湖北省随州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂13刑终61号
原公诉机关湖北省广水市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张群，男，1961年4月22日出生于湖北省广水市，汉族，大专文化，原系广水市党组成员、农业综合开发办公室主任，住广水市。因涉嫌犯受贿罪，2014年3月14日被刑事拘留，同月31日被逮捕，2015年12月15日由广水市人民法院决定取保候审。
辩护人刘观峰，广水市城郊法律服务所法律工作者。
湖北省广水市人民法院审理湖北省广水市人民检察院指控原审被告人张群受贿一案，于2015年1月20日作出（2014）鄂广水刑初字第00209号刑事判决。原审被告人张群不服，提出上诉。本院于2015年7月9日作出（2015）鄂随州中刑一终字第00001号刑事裁定，撤销原判，发回重审。广水市人民法院重审后，于2016年5月4日作出(2015)鄂广水刑初字第00201号刑事判决。原审被告人张群不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省随州市人民检察院指派检察员程锦萍出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张群及其辩护人刘观峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2009年至2013年，张群在担任广水市财政局农业综合开发办公室副主任、主任兼该局党组成员期间，利用职务便利，为广水市府城建筑有限公司项目经理夏某1、随州市金禾种业有限公司法人代表杨某谋取利益，并非法收受财物共计11万元。具体犯罪事实如下：
1、2008年，广水市府城建筑有限公司项目经理夏某1开始承揽广水市财政局农业综合开发办公室发包的广水市乡村基本农田改造工程。夏某1为与时任该办副主任、主任的张群搞好关系，以使本人承揽的基本农田改造工程在检查、验收以及工程款拨付等方面得到张群的关照，自2009年1月至2013年1月先后5次以拜年名义送给张群7万元。其中，2009年至2011年间先后三次送给张群3万元（每次1万元）；2012年至2013年，先后两次送给张群4万元（每次2万元）。2013年9月的一天，夏某1驾车在广水市应山办事处北门邮政储蓄所附近与张群相遇，夏某1又在张群的车上送给张群2万元。
2、2011年，随州市金禾种业有限公司承接了一项农业科技推广项目，该项目的验收和资金结算由广水市财政局农业综合开发办公室负责。随州市金禾种业有限公司法人代表杨某为得到张群的关照，于2012年10月底送给张群2万元。
另查明：被告人张群在中共广水市纪律检查委员会对其进行调查谈话期间，主动交代了纪检监察机关及司法机关尚未掌握的上述犯罪事实，并退缴赃款13万元。
认定上述事实的证据有：
（1）户籍证明，证实张群的身份情况。
（2）中共广水市纪律检查委员会的情况说明，证实在调查期间，张群积极配合组织调查，主动交待调查组未掌握的违纪违法问题。
（3）中共广水市委组织部文件，证实张群任职的情况。
（4）湖北省非税收入一般缴款书，证实张群已退出全部赃款。
（5）借条，证实夏某1向某群借款45万元的事实。
（6）证人夏某1的证言，证实2008－2013年他主要承揽了农业开发综合办公室的基本农田改造工程。为了得到张群的帮助，2009年春节至2014春节他以拜年的名义先后6次送给张群现金共9万元。2009年春节至2011年春节他每次送给张群1万元红包；2012年至2013年春节每年送给张群2万元红包。每次他都是对张群说感谢张主任的关心，请张群继续关照。2013年秋天的一天，他开车遇见张群在加油站加油，由于过年可能不会回家，于是他在北门邮政储蓄所附近将2万元现金放在张群的车上。张群有几次给他打电话叫他把钱拿回去，他没有去，至今张群没有退给他或他的家人。近几年搞的这些工程，在检查验收方面，张群尽量给他关照，在工程款拨付方面，张群总是很及时叫工作人员拨付。2009年他分四次找张群借了45万元，打了一张总计45万元的借条给张群，没有约定利息，后来2013年10月张群找他借50万元也没有约定利息。
（7）证人杨某的证言，证实2012年9月份时，他在广水产做“珞优八号”水稻农业科技推广项目。这个项目因为种子质量问题做亏了。张群知道这个情况后，说是把项目政策用足，把迎检工程给他做，一定程度上弥补了他的损失，所以为了感谢张群，送给张群2万元。
（8）证人夏某2的证言，证实他与张群是同学，他和他的三弟夏某1都与张群共了情的。
（9）被告人张群的供述与辩解，主要内容为：夏某1所在的公司每年承接一些农发办负责的土地治理项目，夏某1为了感谢他的帮助，使工程顺利通过验收、工程款及时拨付，每年送一些钱物给他。2008年临近春节前的一天晚上，夏某1到他家说给他拜年，送给他一些烟酒和1万元现金，2009－2010年每年春节前都是送的烟酒和1万元现金，2011－2012年每年送2万元现金。2013年9月，他开车在北门邮政储蓄所遇见夏某1，夏某1在他车上放下一个黑色塑料包，后来发现是2万元现金。夏某1送给他的9万元，事后没有退还给夏某1，都用于个人日常开支。他和夏某1关系很好，虽然夏某1送了他9万元，他也先后给夏母亲18000元（每年3000元，共6年），给夏子女红包6000元以及夏本人生病探望等。2009年夏某1在他手中借了45万元并打了借条，2013年他在夏某1手中借了50万元。借款时因为没想到会借这么长时间，当时没有约定利息。
（10）讯问张群的同步录音录像光盘9张。
原审法院以被告人张群犯受贿罪，因具有自首、积极退赃的量刑情节，遂对其判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金10万元。
上诉人张群上诉称：1.原审判决否定45万元借款与9万元红包的关系，认定为受贿属事实不清；2.公诉机关已同意扣减24000元，原判仍予认定于法无据；3.原判未考虑对我有利的量刑情节，量刑过重，应免予刑事处罚。
上诉人张群的辩护人提出的辩护意见是：1.夏某1向某群借款45万元在先，夏某1向某群送9万元红包在后，属对民间借贷的回报，不能认定为行贿；2.没有证据证明张群为夏某1谋取利益，原判认定属受贿与事实不符，依法不成立。
出庭履行职务的检察员发表意见为：原判认定事实清楚，量刑适当，应予维持。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。原判所列证据均经一审庭审举证、质证,来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院依法予以确认。本院庭审时，证人夏某1到庭证实其原在侦查阶段所作的陈述属实。
本院认为，上诉人张群身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益，侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，其行为已构成受贿罪。夏某1在上诉人张群所负责部门从事农田改造工程，张群给予了便利，属于为夏某1谋取了利益，上诉人张群的辩护人提出张群未为夏某1谋取利益的辩护意见不成立，本院不予支持。夏某1为感谢张群的关照向某群送9万元现金的事实，夏某1原在侦查阶段已作陈述，并在二审庭审时出庭证实该证言的真实性，且上诉人张群原在侦查阶段供述“夏某1为感谢我帮助他工程顺利通过验收、及时拨付工程款每年向我送钱计9万元”。夏某1虽向某群借款，但二人并未约定利息，夏某1没有证实，张群原在侦查阶段多次供述均未提及涉案9万元是付利息。故上诉人张群及其辩护人提出的夏某1送的9万元是付借款利息不是行贿的辩护理由不能成立，本院不予支持。上诉人张群以给夏某1的母亲拜年和给夏某1的小孩压岁钱计24000元，是二人之间的人情往来，不应视为主动退还，上诉人张群上诉提出将此款应从受贿金额中扣除的理由不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 琼
审判员 陈赤锋
审判员 胡明水
二〇一六年十月十二日
书记员 ＸＸ锋