广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终3305号
上诉人（原审原告）：刘志文，男，汉族，1990年5月2日，住广东省佛山市高明区，
被上诉人（原审被告）：广东共明律师事务所，住所地广东省佛山市高明区荷城街道中山路怡景花园二楼，组织机构代码L1063355-X。
负责人：杜新华，主任。
委托诉讼代理人：杜新华，该所律师。
上诉人刘志文因与被上诉人广东共明律师事务所（以下简称共明律师所）诉讼代理合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608民初1379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘志文上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认共明律师所律师在代理过�中存在过错行为；2.判令共明律师所赔偿刘志文经济损失85946元，包括律师费12000元、诉讼费14684元、保全费1390元、鉴定费5040元、违约金56832元。事实和理由：一审判决避重就轻，错误认定共明律师所的代理行为没有过错。首先，一审判决认定共明律师所杜新华律师在代理刘志文案件一、二审庭审中均作出了不利于刘志文也不符合事实的陈述，如杜新华律师未征求刘志文的意见直接拒绝调解、杜新华律师在接受刘志文的委托时作出了胜诉的保证。上述行为均表明杜新华律师在履行合同过程中存在过错。作为代理人，杜新华律师应当熟悉案情，同时应在庭上作出维护委托人权益的陈述，但杜新华律师在庭上所作陈述不但与案件事实不符，而且还不利于刘志文的诉求主张，表明其对案件代理存在疏忽。刘志文与共明律师所签订的是风险代理合同，律师费按债权实现金额的比例计收，调解则只按8000元支付律师费，但杜新华律师未询问刘志文就直接拒绝法院的调解工作，其目的显然是为了收取高额律师费。根据《律师执业管理办法》第32条的规定，代理律师不得向当事人作出任何胜诉的保证，共明律师所为了接受刘志文的委托对刘志文作出了胜诉的保证，误导了刘志文。上述行为均表明共明律师所在履行合同过程中存在过错，但一审法院没有将此作为判决的依据。其次，一审法院认为“刘志文没有办理好按揭，令涉案房屋没有解除抵押，是房屋没有办理过户的根本原因，故无法证明共明律师所存在过错”，该认定没有事实及法律依据。解除房屋抵押的义务在于出卖人，刘志文没有义务解除房屋抵押，当时涉案房屋尚有8万元借款未偿还而抵押给银行。刘志文支付完前期房款8万元后，出卖人已有足够的款项解除抵押，无需用刘志文的按�款偿还涉案房屋的贷款。银行的按揭款是在房屋产权过户后才转账到出卖方的银行账户，并不是刘志文通过按揭审批，银行就马上放款，出卖人亦不需要用该按揭款解除房屋抵押。同时，一审法院认为“梁文超确实有协助过刘志文办理过户事项，与事实不符，（2016）粤06民再27号民事判决已对此作出了纠正，梁文超并没有协助刘志文到房管部门办理过户手续。因此，一审法院未查清房屋买卖的事实，回避了对共明律师所的过错行为的认定。最后，杜新华律师在（2015）佛明法民一初字第601号案中作出对刘志文不利且不符合事实的陈述，导致刘志文在（2015）佛明法民一初字第610号中败诉，一审法院对该事实不予认定，脱离客观事实。
共明律师所辩称：
一、在一审的书面答辩状中，共明律师所对刘志文陈述的事实作出了详尽回应，共明律师所不再一�回应，请求二审法院认真查看共明律师所在一审期间提交的答辩状。
二、共明律师所指派的杜新华律师在代理案件过程中，尽职尽责，没有作虚假陈述，尽最大能力还原真实案情，没有任何疏忽和过错。二审法院可以查看相关案件的卷宗材料及庭审视频资料。
三、共明律师所的杜新华律师也认为刘志文相关纠纷的一、二审判决结果不当，甚至还帮刘志文代写再审申请，但法院对相关案件作出的判决结果并非杜新华律师能控制或改变，不能因此认为是律师的失误。
四、至于调解问题，因案件对方当事人没有调解的意愿，不同意调解也是对方当事人的意思。刘志文在案件二审阶须也有出庭，自己也可以调解，刘志文将一审不调解认定为律师的过错没有依据。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
刘志文向一审法院起诉请求：一、确认共明律师所的律师在代理过程中存在过错行为；二、判令共明律师所赔偿刘志文经济损失85946元（包括律师费14000元、诉讼费14684元、保全费1390元、鉴定费5040元、违约金56832元）；三、判令共明律师所向刘志文支付案件原本应胜诉收回的定金40000元；四、判令共明律师所负担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年11月，刘志文与共明律师所签订了《民事委托代理合同》。合同约定：1.共明律师所接受刘志文委托，委派杜新华律师担任刘志文的委托代理人，涉案标的约17万元。2.代理服务范围包括一审、二审和执行，代理权限包括一般诉讼代理或仲裁申请、承认放弃、变更诉讼或仲裁请求，提起反诉或反请求，进行调解或者和解，代为签收法律文书。3.采用风险代理收费，在刘志文收回8万元内提10%，另�赔偿部分提20%，如调解结案，收8000元律师费。4.共明律师所的义务包括：共明律师所律师应当严格遵守职业道德和执业纪律，尽职尽责地根据法律、法规的规定完成本合同约定的被委托事项，积极地维护委托人的合法权益；共明律师所律师应当及时告知刘志文有关代理工作的情况，对刘志文了解委托事项情况的正当要求，应当尽快给予答复；共明律师所在代理刘志文案件期间，在涉及刘志文的对抗性案件中，未经刘志文的事先同意，不得委托律师同时担任与刘志文具有利益冲突的另一方的委托代理人；共明律师所律师对其获知的刘志文的商业秘密或者刘志文的个人隐私负有保密责任，非由法律规定或者刘志文同意，不得向任何第三人披露。5.违约责任（二）约定，共明律师所律师因过错导致刘志文蒙受重大经济损失，共明律师所应当承担赔偿责任。
�明律师所接受委托后，委派了杜新华律师担任刘志文诉梁文超商品买卖合同纠纷一案[后起诉的一审案号为（2014）佛明法民一初字第1026号，后上诉的二审案号为（2015）佛中法民三终字第226号]的委托代理人，杜新华律师按时参与了案件的庭审。但是，杜新华律师在案件一、二审开庭中均作出了不利于刘志文且与事实不符的陈述，包括一审时说“被告所说的交房，是过户后的义务，我方承认被告有协助办理过户”。在法官问为什么10月15号没有办理过户，杜新华说“因为约定是按揭买房，如果没有办理好按揭，就没办法办理过户。2014年10月15日没有过户是因为按揭没有办理完毕，双方当时同意2014年10月15日不办理过户手续。”，这些话都是杜新华律师自己乱说的，2014年10月15日过户不成功的根本原因是梁文超没有还清按揭余款和解押房屋，梁文超的房屋抵押是2014年11月13�才注销的。还有法官要求调解的时候，杜新华律师完全没有问过刘志文的意思，直接就说不调解。
共明律师所委派的律师在接收案件时对案件作出胜诉保证，已经违反了《律师法》的规定。在代理过程中，杜新华律师也存在重大的过错行为，工作马虎，对案件材料不熟悉了解，对法庭提问的回答与事实不符，且回答的内容等于否定了自方的诉讼请求。因共明律师所律师的过错，由于杜新华律师发表以上不实的代理意见，致使该案的定性发生彻底的逆转，法院根据杜新华律师的上述陈述认定刘志文是合同的违约方，最终不但刘志文主张解除合同及违约金没有支持，反而被对方抓住这个错误陈述另案起诉[一审案号为（2015）佛明法民一初字第610号，二审案号为（2015）佛中法民三终字第1241号]，致使刘志文承担违约金，给刘志文造成了巨大的经济损失。根据双�代理合同的约定，共明律师所应对刘志文因此而遭受的经济损失承担赔偿责任。
一审法院认为，本案系诉讼代理合同纠纷，刘志文与共明律师所签订《民事委托代理合同》系双方真实意思表示，且该合同没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方之间构成民事委托代理关系。本案的主要争议焦点为：一、共明律师所的律师在代理刘志文与梁文超房屋买卖纠纷案件中是否存在过错行为；二、刘志文要求共明律师所赔偿经济损失85946元（律师费14000元，诉讼费14684元，保全费1390元、鉴定费5040元，违约金56832元）以及胜诉可以收回的定金40000元是否合法有据。
就争议焦点一，刘志文与共明律师所签订《民事委托代理合同》后，共明律师所指派了具备律师资格的杜新华律师代理刘志文参与其与梁文超房屋买卖纠纷案的一、二审庭审，共明律师所依�同履行了已方义务，刘志文认为共明律师所在履行合同过程中存在过错，但其没有提供足够的证据证明其主张，理由为：首先，杜新华律师在第1026号案庭审中所称“因为约定是按揭买房，如果没有办理好按揭，就没办法办理过户。2014年10月15日没有过户是因为按揭没有办理完毕，双方当时同意2014年10月15日不办理过户手续。”中的按揭应包括梁文超购房时的按揭及刘志文在向梁文超购房时的按揭，在梁文超的按揭没有处理完毕前确实没有办法进行房屋过户。且在第226号案的民事判决书亦认定“根据双方在上述合同中约定的内容可见，涉案房屋过户没有附加任何约定条件，即只要法律规定房屋过户的条件符合即可过房，也就是说只要涉案房屋之上原设定的抵押解除，该房屋依法即可进行相应的过户交易”，刘志文没有办理好按揭以令涉案房屋之上原设定的抵押解除系该房屋没有能够办理过户的根本原因，虽然杜新华律师这句话表述不够清楚，但是与事实基本相符，无法以该句话证明共明律师所存在过错。其次，杜新华律师在第1026号案庭审中所称“被告所说的交房，是过户后的义务，我方承认被告有协助办理过户”，该说法与梁文超确实存在协助过刘志文办理过户事项的事实相符，故无法以该句话证明共明律师所存在过错。
至于刘志文与梁文超房屋买卖合同纠纷一案[一审案号为（2015）佛明法民一初字第610号，二审案号为（2015）佛中法民三终字第1241号]判决中，刘志文应向梁文超支付的违约金，由于该案中刘志文并非与共明律师所签订诉讼代理合同，并非由共明律师所指派律师代理刘志文参与诉讼，且该案的判决内容亦并非依据第1026号及第226号的判决内容作出，故该案的结果与共明律师所无关，共明律师所在该案一�二审理过程中亦不可能存在过错。
综上，根据本案的现有证据，无法确认共明律师所的律师在代理刘志文与梁文超房屋买卖纠纷案件中存在过错行为，共明律师所亦无须对刘志文所主张的经济损失85946元进行赔偿。刘志文诉讼主张，理据不充分，一审法院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：驳回刘志文的全部诉讼请求。一审案件受理费1409.50元，由刘志文负担。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审核，刘志文在二审期间提交的（2016）粤06民再27号民事判决书来源合法，内容客观真实，且共明律师所对该证据的真实性不持异议，本院对该证据的真实性予以确认。
经审查，本院确认以下案件事实：
2014年11月，刘志文与共明律师所签订了《民事委托代理合同》。合同约定：1.共明律师所接受刘志文委托，委派杜新华律师担任刘志文的委托代理人，涉案标的约17万元。2、代理服务范围包括一审、二审和执行，代理权限包括一般诉讼代理或仲裁申请、承认放弃、变更诉讼或仲裁请求，提起反诉或反请求，进行调解或者和解，代为签收法律文书。3.采用风险代理收费，在刘志文收回8万元内提10%，另外赔偿部分提20%，如调解结案，收8000元律师费。4.共明律师所的义务包括：共明律师所律师应当严格遵守职业道德和执业纪律，尽职尽责地根据法律、法规的规定完成本合同约定的被委托事项，积极地维护委托人的合法权益；共明律师所律师应当及时告知刘志文有关代理工作的情况，对刘志文了解委托事项情况的正当要�，应当尽快给予答复；共明律师所在代理刘志文案件期间，在涉及刘志文的对抗性案件中，未经刘志文的事先同意，不得委托律师同时担任与刘志文具有利益冲突的另一方的委托代理人；共明律师所律师对其获知的刘志文的商业秘密或者刘志文的个人隐私负有保密责任，非由法律规定或者刘志文同意，不得向任何第三人披露。5.违约责任（二）约定，共明律师所律师因过错导致刘志文蒙受重大经济损失，共明律师所应当承担赔偿责任。
共明律师所接受委托后，委派了杜新华律师担任刘志文诉梁文超房屋买卖合同纠纷一案[后起诉的一审案号为（2014）佛明法民一初字第1026号，后上诉的二审案号为（2015）佛中法民三终字第226号]的委托代理人，杜新华律师按时参与了案件的庭审。
杜新华律师在上述案件庭审期间中曾说“被告所说的交房，是过户后的�务，我方承认被告有协助办理过户”、“因为约定是按揭买房，如果没有办理好按揭，就没办法办理过户。2014年10月15日没有过户是因为按揭没有办理完毕，双方当时同意2014年10月15日不办理过户手续。”刘志文认为，杜新华律师的上述行为属于作出了不利于刘志文且与事实不符的陈述，并导致刘志文在上述案件中败诉，还导致梁文超借机另案提起对刘志文的诉讼。刘志文据此主张杜新华律师存在过错，造成了其重大经济损失，遂向一审法院提起本案诉讼。
另查明：刘志文在本案二审法庭调查期间确认，刘志文有参加其与梁文超房屋买卖合同纠纷一案的二审庭审。
再查明：刘志文不服（2015）佛中法民三终字第226号民事判决，向本院申请再审，本院于2016年6月27日作出（2016）粤06民再27号民事判决，判决维持（2015）佛中法民三终字第226号民事判决�
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本院二审期间的争议焦点为共明律师所的律师在代理刘志文进行诉讼过程中是否存在重大过错。经审查，《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定，在有偿的委托合同中，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。但是，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的基本举证规则，刘志文主张共明律师所的律师在代理案件过程中存在重大过错，其应对此提供充分的证据予以证明。本案中，刘志文所称共明律师所的主要过错是指共明律师所的律师在代理刘志文诉梁文超房屋买卖合同纠纷一案中作出不利于刘志文且与事实不符的陈述，最终导致刘志文败诉。然而，从该案的二审判决[（2015）佛中法民三终字第226号民事判决]来看，该判决认为刘志文所提供的证据不足以证明其所主张的待证事实，并据此认定由刘志文承担相应不利后果，进而判决驳回刘志文的上诉请求。由此可见，刘志文在该案中败诉的主要原因是证据不足，而非其所主张的共明律师所的律师的错误陈述是导致案件败诉的关键原因。而且，根据刘志文的上诉主张，其所称的共明律师所的律师的错误陈述主要体现在两方面，一是共明律师所的律师曾称没有过户的原因是因为按揭没有办理完毕，二是共明律师所的律师曾称梁文超有协助办理过户手续。从刘志文申请再审的情况来看，（2016）粤06民再27号民事判决已对共明律师所的律师的上述陈述作出了认定，该判决认定共明律师所的律师有关没有过户的原因是因为按揭没有办理完毕的陈述与案件事实没有冲突。虽然该再审判决对梁文超有协助办理过户手续之事实不予认定并对（2015）佛中法民三终字第226号民事判决作出相应纠正，但该再审判决仍是根据�初刘志文的委托律师的完整陈述而作出上述认定，换言之，该案二审判决作出的梁文超有协助办理过户手续的错误认定的原因是片面理解刘志文的委托律师的陈述，故不能认定刘志文的委托律师的相关陈述属错误陈述。另外，刘志文本人亦确认亲自参加了其诉梁文超房屋买卖合同纠纷一案的二审庭审，若共明律师所的律师的陈述与事实不符，其可以当庭予以纠正，在无其他有效证据佐证的情况下，刘志文主张共明律师所的律师的错误陈述其败诉依据不足。综上几点，本案现有证据不足以证明共明律师所的律师在代理案件过程中存在重大过错，刘志文的相关主张不能成立，本院不予采纳。因此，刘志文要求共明律师所赔偿其损失缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，刘志文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽然认定事实部分有误，但处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1948.65元，由上诉人刘志文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 海
审 判 员 李 炜
代理审判员 刘全志
二〇一七年六月十三日
书 记 员 曹新娟