海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼96民终1391号上诉人（原审被告）：吴小苑，女，1970年9月7日出生，黎族，住海南省五指山市。委托诉讼代理人：罗以平，海南金裕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：五指山华顺物业服务有限公司，住所地海南省五指山市新教师村小区物业办公室。法定代表人：周永田，该公司总经理。委托诉讼代理人：周丹，该公司经理。原审第三人：五指山金碧花园业主委员会，住所地海南省五指山市金碧花园小区。负责人：陈运武，该委员会主任。上诉人吴小苑因与被上诉人五指山华顺物业服务有限公司（以下简称华顺物业）、原审第三人五指山金碧花园业主委员会（以下简称业主委员会）物业服务合同纠纷一案，不服海南省五指山市人民法院（2016）琼9001民初1013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月30日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴小苑上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承�。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一、一审认定陈运武造假的业主委员会与被上诉人签订的物业服务合同有效，于法无据。该物业服务合同应认定违法无效。上诉人作为金碧花园小区的绝大多数涉诉业主之一（业主总人数216户，涉诉人数比例超过2/3），未召开过业主大会共同决定选聘被上诉人为物业管理公司。被上诉人进入小区的途径是违法的，上诉人从始至终均不予认可。小区至今尚未成立业主委员会，根本不存在业主委员会与被上诉人签订物业服务合同的事实。1.根据《物业管理条例》第六条、第八条、第十条、第十六条的规定，业主委员会的成立，由全体业主选举产生，成立的程序是全体业主在县级人民政府房地产行政主管部门或街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并在业主当中选举产生业主委员会。业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的县级人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案，业主委员会主任、副主任在业主委员会成员中推选产生。从以上法律规定可知，业主委员会及业主委员会主任的产生是由业主和业主委员会成员选举或推选产生，不是由政府部门任免。本案中陈运武等人组成的业主委员会是不合法的，广大业主未选举陈运武等人为业主委员会成员（注：个别业主委员会成员不具有业主身份），也未推选陈运武为业主委员会主任，业主委员会公章是陈运武私刻的。2.陈运武个人以其造假的业主委员会之名与被上诉人签订的物业服务合同违法无效，对上诉人等广大业主无法律约束力，小区2/3以上的业主不予认可，无须遵守和履行。这是陈运武个人行为，不能代表绝大多数业主的真实意思。3.物业公司的选聘，依法必须通过招投标�方式，否则违法。根据《物业管理条例》第二十一条、第五十六条的规定，物业管理分为前期物业管理和后期物业管理；在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，由建设单位选聘物业服务企业，选聘方式是通过招投标的方式选聘；前期物管费由建设单位与业主在购房合同中根据政府指导基准价约定。因此在金碧花园小区的业主委员会成立之前，应由建设单位即五指山市教育局通过公开招投标的方式选聘物业公司。而被上诉人并非五指山市教育局依法选聘，房产部门只是物业管理行业的监督指导管理单位，无权选聘物业公司。4.物业公司的选聘不是由业主委员会决定，而是由1/2以上的业主共同决定。一审以被上诉人作为物业公司在订立物业合同时没有义务审查业主委员会组建程序是否规范合法为由，认定无论业主委员会成立程序如何均不影响物业合同效力，该裁判无事实与法律依据。根据《物业管理条例》第十一条、第十二条的规定，业主委员会成立之后物业公司的选聘，由1/2以上的业主共同决定，业主委员会的成员无权决定。即在业主共同决定选聘物业公司后，才可由业主委员会代表业主签订物业服务合同。二、一审判决上诉人支付物管费给被上诉人，于法无据。一审推定被上诉人为上诉人等业主提供三级物业服务，该认定与事实不符。被上诉人根本未为业主提供《物业管理条例》等有关物管政策规定的三级物业服务工作，更谈不上提供了二级物业服务管理工作。根据《物业管理条例》第二条、第四十三条至第五十五条的规定，物业合同主要的服务工作、小区公共场所的秩序管理、房屋公共部分的维修养护工作、小区绿化的养护和管理工作，其具体服务内容，按海南省普通住宅物业服务与二级、三级物业服务参考标准的�定执行。被上诉人名义上是三级资质物业公司，但其人员配置、资产状况根本未达到三级资质标准，且事实上被上诉人也未向业主提供三级以上内容的服务。小区的卫生长期脏乱差，垃圾成堆，楼梯走道不清扫，臭气冲天，严重影响业主的正常生活。小区的安全防护极差，外来人员出入没有登记、监管，致使小区发生多起摩托车等财物被盗的违法犯罪案件。被上诉人根本没有为业主提供治安秩序方面的服务，业主的财物被盗，被上诉人也未做出合理的处理及补偿。小区的绿化养护工作极为差劲，到处莽草丛生，绿化带从未修理养护，被上诉人并未提供小区绿化环境方面的服务工作。小区的公共部分如化粪池长期无人清理，臭气冲天，无奈由业主自筹资金清理。楼房公共排水系统，长期不通畅，经常堵塞，楼顶、外墙渗漏，但被上诉人从未进行维修养护工作。鉴于以上事实，根据公平等价有偿及诚实信用原则，按照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《物业管理条例》第三十六条的规定，被上诉人不提供物业服务，业主有权不支付等价物业管理费。三、一审判决物业管理收费计费数额违法。根据《物业管理条例》第四十条和《海南省物业服务管理收费管理办法》第二条、第六条至第九条的规定，普通住宅的物业服务收费实行政府指导价，指导价由省物价局、省住房和城乡建设厅制定。按2011年、2014年的政府指导基准价位为：二级物业公司、多层（9层以下）无电梯的楼房，0.60元/平方米，具体标准由业主与物业公司商定。本案中，金碧花园小区的业主与建设单位原定的物业管理收费为0.50元／平方米是符合政府规定的指导价，被上诉人主张按0.60元／平方米收取管理费违法。被上诉人主张的依据是五指山市物价局的批复，但依照法律规定，县级物价部门无权制定物业收费价格，只有对物管收费的监管权和备案权。五指山市物价局的批复是越权行为，是违法无效的行政行为。综上所述，一审判决错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人华顺物业辩称，金碧花园小区属于经济适用住房，由五指山市住房保障与房产管理局负责管理，该局指定被上诉人为小区物业服务公司合法。被上诉人接受五指山市住房保障与房产管理局的指定，进驻金碧花园小区并与业主委员会签订物业服务合同，至于业主委员会在成立程序上是否存在问题，与被上诉人无关。小区业主于2012-2013年陆续入住，在被上诉人进驻小区前，小区并没有物业管理。被上诉人进驻小区后，已为小区业主提供长达4年的物业服务，有80多户�主已向被上诉人缴纳了物业管理费，足以说明小区业主清楚知道被上诉人系小区的物业服务公司，并没有业主或有关部门就被上诉人提供的物业服务提出异议。上诉人主张被上诉人没有进行任何物业管理服务，但未举证证明，被上诉人自接管小区3年多来，已对小区的照明设施、管道和绿化进行了管理，小区环境逐渐变好，小区二期业主的物业缴费比例高达97%就足以证明这一点，被上诉人之所以没有对小区的公共设施进行维修，系因为小区属于经济适用住房，没有公共设施维修基金，且业主拒绝缴纳物业管理费所致，并非被上诉人的原因。被上诉人已向业主提供物业服务，业主应缴纳物业管理费，一审判决物业费按每月每平方米0.6元收取符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审第三人业�委员会未到庭参加本案诉讼，亦未提交书面意见。华顺物业向一审法院起诉请求：1.判令吴小苑立即支付自2013年2月1日起至2016年10月31日期间拖欠的物业费5071.6元及滞纳金9219.2元；2.诉讼费由吴小苑负担。一审法院认定事实：被告购买了五指山市金碧花园小区X幢XXX房，该房屋所在楼房共六层，无电梯。2013年2月1日前被告已接收涉案房产。2013年1月28日，五指山市住房保障与房产管理局在涉案小区张贴公告，告知各业主：该局已选聘”五指山澜湖物业服务有限公司”（以下简称澜湖物业）进入小区进行标准化管理，提供物业管理服务。2013年5月4日，澜湖物业与五指山金碧花园业主委员会签订《物业管理服务合同》，约定管理区域房屋建筑面积为25358.4平方米，总套数为216套；�业服务等级为2级，物业管理服务综合费为1.02元/平方米/月，自2013年2月1日起开始收取；对无故不缴、交物业管理服务费用的业主从欠费之日起收取每日3‰的滞纳金，并可依法采取其他催缴措施；合同期限为2013年2月1日起至2016年2月1日止。同时还对管理服务的基本要求、项目及标准进行了明确约定。2013年5月9日，五指山市住房保障与房产管理局对澜湖物业进驻涉案小区进行物业服务予以备案，并于同日颁发物业管理备案证书【编号（2013）五住房物业备字第03号】。2013年5月30日，五指山市物价局以五价【2013】19号文批复同意澜湖物业按0.96元/平方米/月进行收费。2013年5月10日，澜湖物业更名为华顺物业，即本案原告，该公司具备3级物业管理资质。原告进驻涉案小区后，其服务未能达到二级管理服务水平，而被告也从未向原告支付过物业管理费。另查明，根据琼价费管【2011】155《关于印发海南省普通住宅物业服务分等收费标准的通知》（以下简称琼价费管【2011】155号）及琼价费管【2014】487《关于印发＜海南省普通住宅物业服务等级参考标准＞和＜海南省普通住宅物业服务收费政府指导价标准＞的通知》（以下简称琼价费管【2014】487号）的规定：2013年1月1日至2016年10月31日二级不带电梯多层（九层以下含九层）物业管理费收费指导价均为0.80元/平方米/月，三级不带电梯多层（九层以下含九层）物业管理费收费指导价均为0.6元/平方米/月，该价格可上下浮动20%。同时，琼价费管【2011】155号第一条规定：”物业服务收费标准确定。海南省普通住宅物业服务分等收费标准属政府指导价，由物业服务企业与业主依据分等收费标准基准价及浮动幅度，遵循合理、公开，质价相符的原则协商确定具体收费标准。�立业主大会的，由物业服务企业与业主委员会根据物业服务内容、服务等级，在相应的指导价范围内商定物业服务具体收费标准。未成立业主大会的，物业服务企业应当召开业主（使用人）会议集体商议，其收费标准不得高于政府指导价的基准价标准。”一审法院认为，本案争议焦点是：一、关于原告与第三人业主委员会签订的《物业管理服务合同》的效力问题；二、关于收费标准及数额问题；三、关于滞纳金问题。一、关于原告与第三人业主委员会签订的《物业管理服务合同》的效力问题。被告认为第三人业主委员会成立程序违法，以其名义签订的合同为无效合同，被告本人并未与原告签订物业合同，原告与第三人之间的合同不能约束被告。原告作为物业公司不负责也未参与涉案小区业主委员会的组建工作，业主�员会成立是否合法，原告并不知情，签订合同时原告也没有义务审查业主委员会组建程序是否规范合法，并且无论其成立程序如何均不能影响合同效力，也不能因此损害合同相对人即原告的合法权益。业主委员会以其公章对外履行职能，原告与第三人签订的《物业管理服务合同》有业主委员会的公章，以及业主委员会主任的签名，原告有理由相信业主委员会是具有资质的主体，并且原告进驻涉案小区经过相关部门审批及备案，该合同系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效，应予履行。被告还提出，由五指山市住房保障与房产管理局选聘的物业管理公司不合法。涉案房产是集资建设，其性质属于经济适用房。经济适用住房是指政府提供政策优惠，限定建设标准、供应对象和销售价格，具有保障性质的政策性商品住房。由此可以看出，经济适用房的建设单位为县级以上人民政府。本市经济适用房由五指山市住房保障与房产管理局管理相关事宜。综上，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《物业服务纠纷法律解释》）第一条”建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”的规定，对于被告提出第三人业主委员会与原告签订的合同属于无效合同以及五指山市住房保障与房产管理局选聘物业公司无效的辩驳意见，法院不予采纳。二、关于收费标准及数额问题。《物业服务纠纷法律解释》第六条规定：”经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理�限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”虽原告无证据证明其已向被告进行了书面催收，但时至今日被告仍未缴纳物业费用，原告有权起诉要求被告支付。本案中，原告诉请的物业费为0.96元/平方米/月，被告系五指山市金碧花园小区8幢502房业主，该房屋所在楼房共六层，无电梯。根据琼价费管【2011】155号及琼价费管【2014】487号的规定：2013年1月1日至2016年10月31日二级不带电梯多层（九层以下含九层）物业管理费收费指导价均为0.80元/平方米/月，三级不带电梯多层（九层以下含九层）物业管理费收费指导价均为0.6元/平方米/月。在《物业管理服务合同》中双方约定的物业服务等级为二级，但结合本案证据及实际，原告提供的物业服务未能达到二级水平，应按照三级标准支付为宜，因此对于原告起诉的超过0.6元/平方米/月的部分，不予支持。根据《物业管理服务合同》约定，物业费起收日期为2013年2月1日，2013年2月1日前被告已接收了该房产，因此被告自2013年2月至2016年10月，共拖欠45个月的物业管理费，原告诉请要求被告支付45个月的物业管理费，法院予以支持。关于房屋面积问题，原告认为，根据《物业管理服务合同》及《物业服务公司（企业）备案表》的核定内容，原告管理区域房屋建筑面积为25358.4平方米，总套数为216套，因此每户的建筑面积为25358.4平方米÷216套=117.4平方米。被告对该面积有异议，其购房合同中未注明房屋面积，被告也无法提交其他证据证明其房屋面积，经释明，被告明确表示其不申请对房屋面积进行测量。因此，被告应承担举证不能的不利后果，房屋面积应按照117.4平方米计算。根据上述标准及被告的房屋面积，被告应缴纳的物业管理费为：117.4平方米×0.6元/平方米/月×45月=3169.8元，原告起诉要求被告支付物业费5071.6元，对于其中超过3169.8元的部分不予支持。三、关于滞纳金问题。本案原告要求被告按照《物业管理服务合同》第二条第8项的约定，按照日3‰的标准向其支付滞纳金。原告客观上未能提供符合合同约定等级的物业服务，存在违约，但被告从未缴纳物业费也存在违约，并且其未缴纳物业费也是原告未能提供符合标准的物业服务的原因之一，因此原、被告均应承担相应的违约责任。原告应降低相应的收费标准，同时，按照合同中约定的标准支付滞纳金的前提是原告应全面履行合同义务，现原告履行义务未能达到合同约定标准，所以不应按照�合同约定支付滞纳金。对于被告来说其最主要的合同义务就是缴纳相应的物业管理费用，但其从未履行该义务，应对原告损失进行适当赔偿，根据前文所述，被告应向原告支付的物业费为3169.8元，应以该数额为本金按照中国人民银行一年期流动性资金贷款利率向原告支付利息，由于原告无证据证明其在起诉前曾向被告催收过物业费，因此利息从原告起诉之日即2016年10月25日起计算至上述款项全部付清之日止。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条之规定判决：一、被告吴小苑于本判决生效之日起十日内向�告五指山华顺物业管理有限公司支付物业管理费3169.8元及利息，利息按中国人民银行一年期流动性资金贷款利率自2016年10月25日起计算至上述款项付清之日止；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告五指山华顺物业管理有限公司其他诉讼请求。案件受理费25元，由被告吴小苑负担。二审中，上诉人提供了一份金碧花园小区2013年-2014年场景视频光盘，拟证明小区卫生脏乱差、污水横流及电动车被盗的情况。被上诉人认为该视频光盘不属于二审新证据，其内容反映的是小区之前的情况，并非小区的现状，该视频反证被上诉人在经营困难的情况下，已逐步改善小区的物业服务情况。被上诉人、业主委员会在二审中均�提交新证据。本院认为，上诉人在二审中提交的视频光盘所反映的内容在一审时已存在，该视频光盘所记载的内容并不能反映金碧花园小区的物业管理的全貌及现状，不属于二审新证据，本院不予采纳。二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、被上诉人与业主委员会签订的《物业管理服务合同》的效力问题；二、上诉人应否向被上诉人支付物业管理费及收费标准该如何确定。第一，关于被上诉人与业主委员会签订的《物业管理服务合同》的效力问题。因涉案房产的性质属于经济适用住房，市、县政府作为当地经济适用住房的建设组织实施者，县级以上地方政府建设或房地产行政主管部门负责本行政区域内经济适用住房管理工作。具体到本案，涉案房产所在的金碧花园小区的管理部门为五指山市住房保障与房产管理局，该局有权为金碧花园小区选聘前期物业服务企业。《物业管理条例》第二十四条第二款规定：”住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。”金碧花园小区一期的业主共有216户，其规模并不大，五指山市住房保障与房产管理局未经招投标程序，直接选聘被上诉人为金碧花园小区的前期物业服务公司，并未违反上述规定。因此，上诉人关于五指山市住房保障与房产管理局无权选聘被上诉人作为金碧花园小区的物业服务公司，且该选聘未经招投标程序的上诉主张不成立，本院不予支持。被上诉人根据五指山市住房保障与房产管理局的选聘，作为金碧花园小区的前期物业服务公司，进驻金碧花园小区，并与业主委员会签订了《物业管理服务合同》。被上诉人在与业主委员会签订合同时，并没有义务审查业主委员会的成立程序是否合法，且合同上加盖了业主委员会的公章以及业主委员会主任的签名，被上诉人有理由相信业主委员会具备签订该合同的主体资格，该合同系双方真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，应认定该合同合法有效。第二，关于上诉人应否向被上诉人支付物业管理费及收费标准该如何确定的问题。被上诉人与业主委员会签订的《物业管理服务合同》为有效合同，其作为前期物业服务公司，已进驻金碧花园小区提供物业服务，根据《最�人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条”建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”的规定，上诉人上诉主张业主委员会与被上诉人签订的《物业管理服务合同》并非其真实意思表示，其不需遵守该合同约定向被上诉人支付物业管理费的主张不成立。上诉人作为金碧花园小区的业主，作为物业服务的受益人，依法应向被上诉人支付相应的物业管理费。《物业服务收费管理办法》第六条规定：”物业服务收费应当区分不同物业的性质和特点分别实行政府指导价和市场调节价。”第七条第一款规定：”物业服务收费实行政府指导价的，有定价权限的人民政府价格主管部门应当会同房地产行政主管部门根据物业管理服务等级标准等因素，制定相应的基准价及其浮动幅度，并定期公布。”《海南经济特区物业管理条例》第三十八条第一款规定：”普通住宅物业服务收费，实行政府指导价；其他物业的物业服务收费，实行市场调节价。”根据上述规定，金碧花园小区的物业管理费，应适用普通住宅的物业服务收费标准，实行政府指导价。根据琼价费管【2011】155号及琼价费管【2014】487号的规定，2013年1月1日至2016年10月31日期间，不带电梯的多层（九层以下含九层）住宅的三级物业服务企业的物业服务收费的政府指导基准价均为0.6元/平方米/月，成立业主委员会的，物业管理费可在政府指导基准价的基础上上下浮动20%。虽然《物业管�服务合同》中约定被上诉人的物业服务等级为2级，物业管理费为1.02元/平方米/月，但被上诉人只具备3级物业管理资质，涉案房产所在的楼房为不带电梯的六层住宅，按照上述规定，被上诉人的物业管理费收费标准为0.6元/平方米/月，在此价格上可上浮20%。一审判决认定被上诉人未能提供符合标准的物业服务，应降低相应的收费标准，故按0.6元/平方米/月计算物业管理费，并判令上诉人支付物业管理费及利息并无不当。综上所述，上诉人吴小苑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元�由上诉人吴小苑负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 萍审 判 员  陈海燕审 判 员  陈 杰法官助理  谢婷婷二〇一七年七月二十八日书 记 员  邱飞丽