江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣01刑终267号
原公诉机关江西省进贤县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李占雨，男，1985年7月11日出生于江西省贵溪市，汉族，初中文化，原系南昌市诺诚物流有限公司员工，户籍地江西省贵溪市，住江西省南昌市经开区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年7月14日被上海市公安局虹口分局广中路派出所抓获，同月19日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于进贤县看守所。
原审被告人王超，男，1979年5月3日出生于安徽省临泉县，汉族，初中文化，原系南昌市诺诚物流有限公司员工，户籍地安徽省临泉县，住江西省南昌市经开区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年7月12日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于进贤县看守所。
原审被告人刘刚，男，1980年11月20日出生于湖北省钟祥市，汉族，初中文化，原系南昌市诺诚物流有限公司员工，户籍地湖北省钟祥市。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年9月12日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于进贤县看守所。
江西省进贤县人民法院审理江西省进贤县人民检察院指控原审被告人王超、李占雨、刘刚犯寻衅滋事罪一案，于2018年3月14日作出（2017）赣0124刑初405号刑事判决。原审被告人李占雨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人（原审被告人）李占雨，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年10月23日17时许，被害人熊某1与其父亲熊某2驾驶赣Ａ×××××货车与驾驶皖Ｋ×××××货车司机李某（另案处理）因在进贤县三里加油站加油时发生口角并肢体冲突，李某上衣被撕破，被害人熊某1报警。民警赶到现场处置，李某电话告知被告人王超，随后张某（刑拘在逃）伙同被告人王超、李占雨驾驶皖Ｋ×××××小车从南昌市经开区北山村赶到现场。被告人王超了解情况后提出各自损失各自承担，被害人熊某1及其父亲经民警劝说后均同意。被害人熊某1与其父亲熊某2驾驶赣Ａ×××××货车改道进阳公路，张某驾驶皖Ｋ×××××载被告人王超、李占雨、刘刚（皖Ｋ×××××押车员）尾随赣Ａ×××××货车。由被告人李占雨、刘刚砸石头把赣Ａ×××××货车诱停，随后被告人王超、李占雨、张某对下车查看的被害人熊某1进行殴打。经鉴定，被害人熊某1的损伤程度为轻伤二级。2017年7月11日被告人王超向进贤县公安机关投案。2017年7月14日被告人李占雨被上海市公安局虹口公安分局广中路派出所抓获。2017年9月11日被告人刘刚向进贤县公安局投案。
另查明，被告人王超家人赔偿了被害人熊某1的损失计人民币86000元，被害人熊某1对三被告人均予以谅解。
上述事实，有相应证据证实。原审判决认为，被告人王超、李占雨、刘刚伙同他人随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为已构成了寻衅滋事罪。被告人王超赔偿了被害人熊某1的损失，被害人熊某1对三被告人均予以谅解，酌情对三被告人从轻处罚。被告人王超虽系主动到案，但并未如实供述主要犯罪事实，不构成自首。被告人王超是被告人李占雨、刘刚老板，在张某提议尾随被害人货车并打被害人一顿出气时其默许，并用棒球棒殴打被害人，积极实施了对被害人的伤害行为，被告人王超在共同犯罪中起主要作用，为主犯。被告人李占雨积极参与殴打被害人，为主犯。被告人刘刚接到传唤证后未按规定时间到案，不属于自动投案，不构成自首。被告人刘刚未参与殴打被害人，在本案中起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。本案系共同犯罪，根据三被告人的犯罪事实、性质、情节及作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条之规定，判决：一、被告人王超犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。二、被告人李占雨犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月。三、被告人刘刚犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。
上诉人李占雨提出，其系受王超指使，在本案中未积极参与殴打被害人，一审错误认定其为主犯，量刑过重。
经审理查明，二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。有以下证据予以证实：
1、受案登记表、处警经过，证实2016年10月23日19时许，被害人熊某1电话报警称其驾驶赣Ａ×××××货车行驶至进贤县进阳公路赵埠村委会路段时被四五个陌生男子持钢管殴打，后打人者乘皖Ｋ×××××小车离开。2016年10月23日18时30分许，赣Ａ×××××司机熊某1与皖Ｋ×××××司机因为加油插队发生纠纷，经调解达成和解。
2、案发现场、进贤三阳移动基站照片，证实案发现场为进阳公路4.2公桩处，2016年10月23日19时30分左右，李占雨手机被定位于沙子移动基站（进贤三阳移动基站），距进阳公路0公桩地标200米。
3、常住人口信息表，证实上诉人李占雨、原审被告人王超、刘刚的基本身份情况。
4、到案经过，证实原审被告人王超2017年7月11日向进贤县公安局赵埠派出所投案，上诉人李占雨2017年7月14日被上海市公安局虹口公安分局广中路派出所抓获，原审被告人刘刚2017年9月11日向进贤县公安局投案。
5、在逃人员登记表，证实张某因本案在逃。
6、被害人熊某1的陈述，证实2016年10月23日下午，其和父亲熊某2驾驶赣Ａ×××××货车到进贤县三里乡加油站加完油，与对方货车上的人先发生口头争执，后对方货车驾驶员就拿了一根铁棍出来，朝其的大腿捅了一下，其拉住对方驾驶员的衣服，对方驾驶员就一拳打在其右肩上，其打电话报警。民警到现场后，对方要其赔1000元衣服钱，其不同意。将近19时30分，有四名男子到了现场，其中一名男子自称是那辆安徽牌照货车的车主，说这事算了，各走各的。其等对方货车走了大概五分钟后才由其父亲驾车离开。当时其与父亲商量，为避免发生别的事，决定掉头从进贤县三阳集乡走。当行驶至赵埠村委会路段时，其听见副驾驶车门响了三声，其和父亲就下车查看。有四、五名男子持铁棍冲到其面前，一名男子用铁棍打了其右小腿一下，其被打的倒在地上，用双手抱着头，全身被打了好多棍，最严重的是下巴。殴打其的人乘坐的是皖Ｋ×××××黑色轿车。
7、证人李某的证言，证实2016年10月23日晚6时多，其与刘刚在三里加油站给货车加油时，与另一货车司机因堵路发生争吵并打了起来。双方都拿了铁棍，其衣服被扯破，不记得打了对方哪里。他们被拖开后，对方就报了警。其打电话通知了老板王超，说在三里打了架，已经报了警，卸货的时间可能要晚点，叫王超过来处理。王超到时，民警已在现场。王超询问其有无受伤后叫其离开了。之后刘刚、王超、李占雨一同乘皖Ｋ×××××黑色小轿车离开现场，并驾车尾随赣Ａ×××××货车，向该货车扔石头诱停后，殴打了对方货车司机。据刘刚说是四人一同去的。
8、证人熊某2的证言，证实其与儿子熊某1于2016年10月23日18时许驾驶赣Ａ×××××货车在进贤县三里中石化加油站加完油后与一安徽牌照货车司机发生争吵并打架，其儿子熊某1报了警。三里派出所民警现场调解后，双方都表态到此为止。因对方叫来的三四人还未离开，其与儿子熊某1驾车改道进阳公路，行驶至赵埠路段时，其听到右车门被砸的声音，当时没停车。当行驶约一公里后，又听到被砸的声音，其同儿子就下车查看。四、五名男子持钢管什么话都没说就朝其儿子身上乱打，其儿子被打的当场倒在地上。周围来了一些群众，后这些男子上了一辆安徽牌照的小车离开。在加油站与其发生冲突的货车司机（指李某）在打人当中，打人的与李某是一伙的。
9、上诉人李占雨的供述，供认其到过进贤县三里加油站。2016年10月23日一天下午王超接到李某电话，开车带其到进贤县三里加油站，由于王超没带手机，就拿其的手机与李某联系。听王超说李某在三里加油站与人打架，王超要其一起过去看一下。张某驾驶皖Ｋ×××××小车载其、王超去了三里加油站。到了三里加油站，其看见李某的衣服被扯破了，对方司机的衣服也破了，双方都有伤，当时三里派出所的民警也在场。之后听王超说人没事，双方司机都同意调解处理。后王超讲李某的衣服被对方司机撕破了，要张某开车去追赣A牌号的货车问他赔李某衣服的钱。张某开车就去追，追过了赣A牌号的货车后，老板（张某或王超）要其和刘刚下车想办法把赣A牌号的货车逼停，其与刘刚下车后，刘刚就捡了一块石头，向货车砸了一下，货车就停了。等其跟到货车旁，看见司机躺在地上，用双手抱着头，张某与王超对司机进行殴打，其也踢了司机下半身一脚。司机好像没有反抗，其没看见刘刚动手打人。一审当庭辩称其没殴打被害人，被害人的伤情系他自己摔倒所致。
10、原审被告人王超的供述及辩解，供认2016年10月23日18时许，其接李某电话后，由张某驾驶皖Ｋ×××××小车与李占雨三人去了三里加油站。到后得知李某没有受伤，只是上衣被撕破了，经派出所民警协商，双方同意各自承担损失。后其让李某开车开货车回南昌。其与张某、李占雨、李某也随后离开，由张某开车沿着昌万公路走，听刘刚说看见了与李某闹纠纷的货车。张某提议尾随赣A牌照货车，打货车司机一顿出气，其默许了。赣A牌号货车向左拐进进阳公路，张某也开车拐进了进阳公路，刘刚说要找他们赔李某的衣服。张某讲等下他会超赣A牌照的货车，把李占雨、刘刚放下车，由李占雨、刘刚向赣A货车砸石头诱停。刚开始没诱停，张某把李占雨、刘刚接上车，又追赶了货车一段路，把李占雨、刘刚放下车，赣A牌照货车在距小车10米左右距离停下，张某就下了车，其拿了一根棒球棒紧跟其后。当张某到货车车头时，赣A货车年轻司机也下了车并骂张某砸坏了他的货车，张某就用手掐该司机脖子，并用脚踢了货车司机一下。其见货车司机与张某在对打，就用棒球棒朝货车司机的腿部打了一棍，赣A牌照的货车司机就向旁跑，可能是脚滑了一下，其见货车司机面部朝下摔倒在地。其与张某对其踢了几脚，货车司机的父亲就来拖他们，李占雨过来了，有没有动手其没注意，刘刚没动手打人。其打了货车司机两棍，一棍打在他小腿上，一棍打在他屁股上。一审当庭辩称其未指使刘刚等人殴打被害人，被害人的伤情系他自己摔倒所致。
11、原审被告人刘刚的供述与辩解，供认2016年10月23日李某与一货车年轻司机打架后被扯破了上衣，对方不肯赔偿并报了警。派出所民警要他们自行协商，如协商不成，就连人带车到派出所去调查处理。李某就给老板（王超或张某）打电话，王超就与李占雨过来了。经协商，双方都同意不再争执。王超叫其坐小车走，由李某一人驾车先离开去南昌，赣A牌号的货车也随后离开了。张某开车紧跟在刚才与李某闹纠纷的赣A牌号的红色货车后面，并吩咐其与李占雨他开车超过赣A牌号的货车后其与李占雨下车，叫其与李占雨在路旁扔石头把货车诱停，然后他与王超会驾车调头与其、李占雨会合共同教训与李某闹纠纷的货车司机。其与李占雨下车后，向赣A牌号的货车扔石头没诱停，张某驾车把其和李占雨接上车后，又往前追到了对方货车。其用砖块砸中了货车副驾驶车门，货车就停下了。当其快走到赣A牌号货车尾部时，看见张某、王超、李占雨三人围着货车司机在货车头部位置殴打，旁边有一年老者在拖。其没动手，之后四人就上车离开了。其收到了传唤证，本来想按照公安机关传唤的时间2017年9月6日到案，但那几天张某、邓某、王超的哥哥轮番给其打电话，叫其不要去，所以才没按时到公安机关接受调查。一审当庭辩称被害人的伤情系他自己摔倒所致。
12、辨认笔录，证实经熊某2辨认，李某是与他们在三里加油站发生纠纷的人。经刘刚辨认，李某是与熊某1在三里加油站发生纠纷的人。
13、法医学人体损伤程度鉴定意见书，证实被害人熊某1系因钝性外力致下颌骨骨折及全身多处软组织损伤，其损伤程度为轻伤二级。
14、赔偿协议、谅解书，证实原审被告人王超家人已赔偿被害人熊某1损失共计人民币86000元，被害人对王超、李占雨、刘刚均予以谅解。
上述证据经原审庭审举证、质证，来源合法、有效，能够相互印证，足以证实本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人李占雨、原审被告人王超、刘刚等人逞强好胜、借故生非，尾随被害人熊某1货车对被害人殴打，致被害人轻伤二级，其行为均已构成寻衅滋事罪。原审被告人王超的家属已赔偿了被害人，被害人对王超、李占雨、刘刚表示谅解，可以酌情从轻处罚。原审被告人王超虽自动投案，但未如实供述犯罪事实，不应认定为自首，积极实施了对被害人的伤害行为，在共同犯罪中起主要作用，为主犯。原审被告人刘刚未参与殴打被害人，在本案中起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。原审被告人刘刚接到传唤证后未按规定时间到公安机关接受调查，事后自动到公安机关接受处理的行为应认定为自动投案，一审未认定原审被告人刘刚自动投案，应予纠正，但刘刚自动投案后未如实供述犯罪事实，不构成自首。对上诉人李占雨的提出的其系受王超指使，在本案中未积极参与殴打被害人，一审错误认定其为主犯，量刑过重的上诉理由，本案有充分证据证实李占雨积极参与殴打被害人的事实，一审根据其犯罪情节认定其为主犯进行判处，正确，被害人对李占雨表示谅解系王超家属进行积极赔偿的结果，在量刑时对其予以区别并无不当，对上诉人李占雨的上诉理由不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王萍
审判员 叶京
审判员 潘建
二〇一八年四月二十四日
书记员 伍春