贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔06民终1216号
上诉人（原审被告）：龚胜林，男，1966年6月7日出生，汉族，铜仁黄氏民商委托服务有限公司员工，住贵州省铜仁市碧江区。
被上诉人（原审原告）：凡晓雨，女，1990年1月17日出生，土家族，无业，住贵州省铜仁市碧江区。
委托诉讼代理人：谭森，黔东律师事务所律师，特别授权。
上诉人龚胜林因与被上诉人凡晓雨房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2017）黔0602民初1176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，并于同年10月12日公开开庭审理本案。被上诉凡晓雨的委托诉讼代理人谭森到庭参加诉讼，因上诉人龚胜林的委托诉讼代理人饶维华不具有合法的代理资格，不予认可，龚胜林未到庭，且案件事实清楚，本案决定不再公开开庭审理。本案现已审理终结。
龚胜林上诉请求：1、撤销原判；2、判令龚胜林偿还凡晓雨买售房款100000元；3、一、二审诉讼费由凡晓雨承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，断章取义，导致判决错误。2013年11月28日，凡晓雨与龚胜林签订《金碧湾小区二期住房认购书》约定，凡晓雨向龚胜林购买其开发建设的金碧湾小区二期项目C栋302号房，房屋面积128m2，单价2280元/m2，总价款291840元，同时约定，双方签订本协议时，凡晓雨向龚胜林支付100000元定金，再约定，上述定金在双方签订《住宅房认购合同》时自动转为该房屋的购房价款。在付款方式中凡晓雨选择了分期付款方式，签订协议当时付100000元，房屋主体完工时付50000元，交房时付50000元，余款91840元在交房产证时付清。龚胜林还承诺在凡晓雨携本协议与龚胜林签订《商品房买卖合同》时，龚胜林将完全履行本协议中约定的房屋位置、面积、价款、户型等条款，如违反上述约定龚胜林需向凡晓雨双倍返还定金，同时本协议自动失效。凡晓雨承诺，在携本协议与龚胜林签订《商品房买卖合同》时，将完全遵循本协议中约定的房屋位置、面积、价款、户型等条款，如违反上述约定，龚胜林有权终止本协议的履行，并将该房屋另行出售，已交付的定金不予退还。由此可见，双方对定金的约束范围是龚胜林履行协议、凡晓雨遵循协议中约定的房屋位置、面积、价款、户型等条款。况且定金条款中已约定了上述定金在双方签订《住宅房认购合同》时，自动转为该房屋的购房价款。在付款方式条款中，凡晓雨选择了分期付款，也已将上述定金作为购房款支付了100000元，凡晓雨支付定金的行为已经消灭，难道凡晓雨还另行支付的有定金吗？按一审法院对双方签订住房认购书内容的认定，凡晓雨除了履行支付100000元定金外，没有履行协议约定的付款义务，应视为凡晓雨不愿遵循认购书里的承诺，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条”当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金”的规定。一审法院认定凡晓雨已自动转为房屋的购房价款100000元作为定金，就已经明确了凡晓雨没有按约定支付购房款分文，判定了凡晓雨违约行为不存在是错误的。凡晓雨要求解除合同，是不信守承诺的行为，即：不完全遵循本协议中约定的房屋位置、面积、价款、户型等条款，更没有支付应付的购房价款，已全面构成违约行为，龚胜林收受凡晓雨的定金不予退回才是符合法律规定的。
二、凡晓雨违约在先，一审法院判决龚胜林承担返还定金及退还预付购房款错误。根据”谁主张，谁举证”的审判原则，本案凡晓雨在一审主张龚胜林双倍返还定金人民币200000元，并出示收据证明龚胜林收到定金100000元，且一审法院也在判决书第6页倒数第5行将”原告向被告交付的100000元应当认定为定金”与凡晓雨在一审的诉请相符（除具体行为违反合同约定外）。双方签订的《金碧湾小区住房认购书》是凡晓雨与龚胜林依就购买住房的真实意思表示，双方应该履行，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条”当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求”的规定，凡晓雨向龚胜林支付定金，是要向龚胜林购买认购书约定的房屋进行担保，在认购书中凡晓雨是负有先支付房款共计150000元的义务，龚胜林才有履行交付约定标的物的义务（上述房屋），凡晓雨既然没有履行应该先履行的义务，龚胜林有拒绝履行的权利，一审法院反以龚胜林逾期交房为由，判定龚胜林承担违约责任，显然属于偏判，与《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定相抵触，作出的错误判决应依法撤销。
综上所述，凡晓雨向龚胜林支付了购房担保定金100000元后，没有按合同约定先履行付购房款的义务，属于先行违约行为，一审法院仅以龚胜林逾期交房为由（因没有不愿交付和不无能交付约定房屋的行为），判定龚胜林单方违约，将被上诉人的违约行为置之度外，实属不公，恳请上一级人民法院支持龚胜林的上诉请求。
二审中凡晓雨未答辩。
凡晓雨向一审法院起诉请求：1.判令解除凡晓雨、龚胜林签订的《金碧湾小区住房认购书》；2.判令龚胜林向凡晓雨双倍返还定金人民币（以下币种均为人民币）200000元；3.本案诉讼费由龚胜林承担。
一审法院认定事实：2012年2月20日，碧江区人民政府碧府[2012]57号文件批复，姚冬云等八户以出让方式在碧江区××街道办事处新华村田湾处每户获得120m2共计960m2的住宅用地。同年2月30日，龚胜林与姚冬云等六户签订《协议书》约定，由姚冬云等六户将通过出让方式取得的住宅用地交于龚胜林修建房屋，龚胜林将房屋修建好以后，向姚冬云等六户返还部分房屋。2013年11月28日，凡晓雨、龚胜林签订《金碧湾小区住房认购书》约定，凡晓雨向龚胜林购买其开发建设的金碧湾小区二期项目C栋302号房，房屋面积128m2，单价2280元/m2，总价291840元。同时约定，凡晓雨在双方签订协议时向龚胜林支付定金100000元。付款方式约定为分期付款，签订协议当日支付100000元，房屋主体完工时支付50000元，交房时支付50000元，其余91840元办理房产证时支付。房屋交付时间约定为2015年前。凡晓雨签订协议当日向龚胜林支付了100000元。
另查明，2017年4月29日，龚胜林短信通知凡晓雨房屋主体完工，三日内向其支付50000元，否则将解除双方2013年11月28日签订的《金碧湾小区住房认购书》。
一审法院认为，凡晓雨与龚胜林2013年11月28日签订的《金碧湾小区住房认购书》系双方当事人真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，应当认定为合法有效合同。合同签订后，双方当事人应当按照合同约定，行使权利和履行义务。凡晓雨起诉要求与龚胜林解除合同，龚胜林表示同意解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款：”当事人协商一致，可以解除合同”之规定，对凡晓雨的上述请求予以支持。关于凡晓雨诉请要求龚胜林双倍返还200000元，龚胜林辩称凡晓雨缴纳的100000元属于购房预付款，不应当适用定金罚则的规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条：”当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”、《中华人民共和国担保法》第八十九条：”当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”综上所述，凡晓雨向龚胜林交付的100000元应当认定为定金，因双方约定交付房屋的时间为2015年之前，龚胜林至今仍未向凡晓雨交付房屋，应当承担相应的违约责任。关于龚胜林辩称因凡晓雨未按合同约定在房屋主体完工时支付第二期房款50000元致使其未能按时交房的意见。原判认为，龚胜林直到2017年4月29日才短信通知凡晓雨缴纳第二期房款50000元，此时距双方约定交房的时间长达两年多，故对其辩称意见不予采纳。龚胜林未按照合同约定向凡晓雨交付房屋，应承担相应的违约责任。双方在合同中约定了定金，应当适用定金法则，但根据《中华人民共和国担保法》第九十一条：”定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十一条：”当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”之规定，凡晓雨、龚胜林双方房屋买卖主体合同价款为291840元，约定的定金为100000元，已超过291840元的20%（291840×0.2=58368），故超过部分的41632元不予支持，该部分应作为凡晓雨向龚胜林购房支付的预付款，因双方协商一致解除合同，龚胜林应当向凡晓雨返还41632元。同时，因龚胜林存在违约行为，应当向凡晓雨承担双倍返还定金58368元，共计116736元的违约责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条、第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、解除凡晓雨与龚胜林于2013年11月28日签订的《金碧湾小区住房认购书》；二、龚胜林于本判决生效后十日内返还凡晓雨双倍定金116736元、购房预付款41632元，合计158368元；三、驳回凡晓雨的其他诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取计2150元，由龚胜林负担。
本院二审查明，龚胜林在与凡晓雨签订《金碧湾小区住房认购书》后，未再签订有其他的协议或合同，其他事实与一审法院认定事实无异，依法对一审法院认定事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是涉案的定金是否已转为购房款以及一审法院的处理结果是否正确。龚胜林与凡晓雨签订的《金碧湾小区住房认购书》（以下简称《认购书》）系双方真实意思表示，没有违反法律强制性规定，对龚胜林与凡晓雨依法具有约束力。根据《认购书》第二条约定：”本协议签订时，乙方（凡晓雨）向甲方（龚胜林）支付定金人民币100000元。上述定金，在甲、乙双方签订《住宅房认购合同》时，自动转为该房屋的购房价款。”涉案定金转为购房款的前提是签订《住宅房认购合同》，并结合第四条”本协议签订后，甲方在电话或公告通知乙方签订《商品房买卖合同》前不得另行认购或出售该房屋，并承诺在乙方携本协议与甲方签订《商品房买卖合同》时，甲方将完全履行本协议中约定的房屋位置、面积、价款、户型等条款。如甲方违反上述约定，甲方需向乙方双倍返还定金，同时本协议自动失效。本协议签订后，乙方须在接到甲方电话或者公告通知七日内，到甲方售楼中心与甲方签订《商品房买卖合同》，并承诺与甲方签订《商品房买卖合同》时，乙方将完全遵守本协议中约定的房屋位置、面积、价款、户型等条款。如乙方违反上述约定，甲方有权终止本协议的履行，并将该房屋另行出售，同时乙方已交付的定金不予退还。”的规定，定金转为购房款的前提是签订《商品房买卖合同》。而本案除《认购书》外，龚胜林与凡晓雨未再签订其他《商品房买卖合同》，而涉案《认购书》中所约定的内容也不符合《商品房销售管理办法》第十六条：”商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”的规定，不能按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定将《认购书》确认为《商品房买卖合同》。即本案凡晓雨所交纳的100000元定金的性质没有发生变化，仍是定金。龚胜林在二审中主张其未交付房屋是主张先履行抗辩权，因凡晓雨未按约定在主体完工时交房款50000元，故其才未交房。从一审庭审记录盾，龚胜林主张其在主体完工时通知凡晓雨交50000元，并没有提交任何证据证明其通知了交房在2015年之前，而是凡晓雨提交了短信，证明龚胜林于2017年4月29日才通知其主体完工，故一审法院认定龚胜林违约并解除合同，适用定金法则处理本案，判决龚胜林赔偿凡晓雨双倍定金116736元、购房预付款41632元，认定事实清楚、说理充分、处理正确，依法予以维持。龚胜林主张先履行抗辩权，无事实基础，依法不予采信。
综上所述，上诉人龚胜林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1259元，由上诉人龚胜林负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢稼祥
审判员 罗 静
审判员 罗宇睿
二〇一七年十一月二日
书记员 龙 璇