广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终2812号
上诉人（原审被告）：廖秋粦，男，汉族，1959年8月17日出生，住址：广东省博罗县。
委托诉讼代理人：黄健英，广东标远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：裴广刚，男，汉族，1974年12月3日出生，住址：河南省息县。
委托诉讼代理人：李国伟，广东宏兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：叶桂良，男，汉族，1965年6月12日出生，住址：广东省博罗县。
委托诉讼代理人：叶党文，男，汉族，1968年4月30日出生，住址：广东广东省博罗县，系被上诉人叶桂良兄弟。
被上诉人（原审被告）：刘建峰，男，汉族，1976年8月4日出生，住址：河南省息县。
委托诉讼代理人：张秀武，广东法村律师事务所律师。
上诉人廖秋粦因与被上诉人裴广刚、叶桂良、刘建峰生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省惠州市博罗县人民法院（2016）粤1322民初4558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月12日开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人黄健英、被上诉人裴广刚的委托诉讼代理人李国伟、被上诉人叶桂良的委托诉讼代理人叶党文、被上诉人刘建峰的委托诉讼代理人张秀武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
廖秋粦上诉请求：1.撤销惠州市博罗县人民法院（2016）粤1322民初4558号《民事判决书》，发回重审或依法改判。2.本案上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决对各当事人承担的责任分配不当，法律适用错误，判决错误。在本案中，上诉人承揽了被上诉人叶桂良的农村建房工程，被上诉人刘建峰向上诉人承揽了上述工程中的到楼面工程，伤者裴广刚系被上诉人刘建峰雇请的工人。1.本案的责任分配方面，首先应当是根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之见形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过程承担相应的责任”的规定，分配被上诉人刘建峰、裴广刚之间的过错责任。被上诉人刘建峰作为成年人且有从事建筑经历，安全意识不强，没有尽到安全注意义务，在无脚手架的情况下施工，即使按照刘建峰主要责任、裴广刚次要责任比例，其双方直接的责任分配也应该是刘建峰70%，裴广刚30%，原审仅仅判决裴广刚20%的责任显示公平。2.其次是被上诉人刘建峰、叶桂良、上诉人三者之间根据过错对刘建峰在与裴广刚的关系中应承担的赔偿责任进行分担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“承揽人在完成工作过错中对第三人造成造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，在本案中，被上诉人叶桂良将工程交给上诉人（无资质）施工、上诉人将其中的倒楼面工程交给被上诉人刘建峰（无资质）施工，应就选任过失方面对刘建峰应承担的70%责任进行分担10%的责任，即被上诉人刘建峰50%、叶桂良10%、上诉人10%。3.原审法院判决上诉人对被上诉人刘建峰的债务承担连带责任适用法律错误。原审法院既按照承揽合同关系判决被上诉人叶桂良承担定作人责任、又按照建筑工程承包合同关系判决上诉人承担分包人责任（连带责任），法律关系混淆，但却未按建筑工程承包合同关系判决上诉人叶桂良承担发包人责任（连带责任），同一案件，同一角色，不同的人适用不同的法律关系，适用法律错误、显失公平。本案为农村建房，为承揽合同关系并非建筑工程承包合同关系，原审法院判决上诉人承担分包人责任（连带责任）适用法律错误，判决错误。综上，本案各当事人的责任应当为上诉人10%、被上诉人叶桂良10%、被上诉人裴广刚30%、被上诉人刘建峰50%。二、原审法院认定按城镇标准计算被上诉人裴广刚的损失证据不充分。裴广刚是农村户口，且在农村居住，没有固定收入，不符合最高院解释有关“在城镇居住一年以上，有固定收入”的标准，应按农村标准计算赔偿数额。原审法院采纳了被上诉人裴广刚提交的罗阳镇城东社区居民委员会《证明》、但未采纳上诉人提交的其农村居住证明，且没有说明理由，显示公平。三、原审法院认定被上诉人裴广刚的误工费参照建筑业平均工资56313元/年不符合事实。根据原审庭审调查，裴广刚是刘江峰临时雇用人员，其并非长期从事建筑行业，是偶尔帮忙，平时除偶尔做建筑零工外还从事摩托车搭客等工作，因此按建设业平均工资标准计算其误工损失不符合事实。四、法院采纳广东铭正法院临床司法鉴定所【2017】临鉴字第068号司法鉴定意见书，认定被上诉人构成八级和九级伤残错误。1.2016年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《人体损伤致残程度分级》公告，公告上明确说明《人体损伤致残程度分级》自2017年1月1日起施行，司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》。中华人民共和国司法部以及广东省司法厅的官网上也对《人体损伤致残程度分级》作了公告。2.2017年1月14日国家标准化管理委员会《关于印发强制性标准整合精简结论的通知》国标委综合函【2017】4号公开了公安部废止《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准的综合精简结论，详见强制性标准整合结论清单（上册）之第11页公安部表1国标目录（4项）。因此，该司法鉴定意见书作出的日期是2017年3月15日，《人体损伤致残程度分级》标准已于2017年1月1日施行，该司法鉴定意见书仍依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》作出鉴定意见是明显错误的。原审法院要求该鉴定机构根据已废止的《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准作出伤残鉴定，并采纳鉴定机构根据废止标准作出的鉴定意见书是错误的，应予纠正。
被上诉人裴广刚辩称，一、原审判决认定事实清楚，理由充分，适用法律正确，请求法院维持原判。二、上诉人的上诉理由仅仅考虑到自己的角度，没有从全案进行综合的分析和理由，理由不充分，依据不足，请求法院依法驳回。
被上诉人叶桂良辩称，一、原审判决答辩人承担10%的赔偿责任，认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应依法予以维持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。廖秋粦承包答辩人的房屋工程后，又将倒楼面的的水泥部分分包给刘建峰施工，刘建峰雇请裴广刚从事倒楼面的工作。即刘建峰与裴广刚是劳务关系。因答辩人与刘建峰、裴广刚不直接发生法律关系。故原告的过失是轻微的。原审判决依据以上法律规定和案件事实，根据公平原则判决答辩人承担10%的赔偿责任，认定事实清楚，适用法律准确。二、答辨人依法不承担原审判决刘建峰所承担赔偿份额的连带赔偿责任。根据侵权责任法第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。答辩人将建房工程承包给廖秋粦施工，廖秋粦从承揽答辩人的工程中赚取相应的利润和承担施工带来的风险。这是答辩人当初愿意多出钱将建房工程承包给廖秋粦施工的真实目的。廖秋粦承包建房工程后，应当做好安全措施，监督工程安全施工。在利润与风险并存的情况下。廖秋粦应对其施工过程中产生的风险降到最低。根据以上法律规定，结合本案事实。廖秋粦要求答辩人承担刘建峰应承担赔偿份额的连带责任毫无法律依据。另外，根据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》等各高院指导意见，一般认为三层以下的民房，面积不超过300平方米，造价在30万元以下的小型工程，对施工人的资质要求可以放宽，可按承揽合同对待。本案中答辩人将三层半的楼房发包给廖秋粦，廖秋粦又将工程中的倒楼面水泥部分分包给刘建峰，裴广刚又受雇于刘建峰的劳务关系清楚，责任由廖秋粦、刘建峰和裴广刚根据各自过错程度承担的事实清楚，适用法律正确。综上所述，答辩人与被答辩人及其他被上诉人在本案中的角色是不同的，与裴广刚的法律关系存在本质的差异，应适用不同的法律关系，原审判决公平合理，有理有据，不存上诉人所称的“同一案件、同一角色，不同的人适用不同的法律关系”的情况，请贵院依法驳回其上诉，维持原审判决。
被上诉人刘建峰辩称，原审判决认定事实清楚，判决的承担分配合理，适用法律正确。
裴广刚向一审法院起诉请求：1.判令三被告叶桂良、廖秋粦、刘建峰连带赔偿原告各种损失共计471759.7元；2.判令本案诉讼费由被告方承担。
一审法院认定事实：2015年8月16日，被告叶桂良与被告廖秋粦签订了《建房承包合同》，约定被告叶桂良在罗阳镇鸡麻地村六组建设一栋三层半的楼房，面积330平方米，被告叶桂良以包工包料（不含室内装修等）的方式将建设工程发包给被告廖秋粦，总款为32万元。被告廖秋粦承包后又将工程中的倒楼面水泥部分分包给被告刘建峰。原告于2013年7月起受雇于被告刘建峰从事建筑工作。2015年10月30日，被告刘建峰组织分包工程施工时，施工工程未设置防护网和脚手架，原告在上述楼房二层楼面准备倒水泥柱时，木桩倾倒，原告从二楼楼面掉落地面受伤。当日，原告被送往博罗协和医院治疗，花费医疗费4385元。因伤情严重，当天转院至惠州中心人民医院住院治疗，诊断为腰4椎体爆裂性骨折等伤情，至2015年12月4日出院，共住院35天，花费医疗费96543元。出院医嘱为：全休三个月，加强营养，住院期间留陪护等内容。2016年10月18日，原告在惠州中心人民医院进行内固定拆除术，住院6天，医嘱为加强营养，留陪护。拆除固定手术及在博罗中医医院、惠州中心人民医院的门诊费用共花费8476.8元。经原告自行委托，广东西湖司法鉴定所于2016年11月7日作出了【2016】临鉴字第663号司法鉴定意见书，结论为：原告损伤与本次意外存在直接因果关系；原告胸12椎体压缩性骨折、腰4椎体压缩性爆裂性骨折构成八级伤残；颈部活动度丧失25%以上构成九级伤残。花费鉴定费1000元。三被告申请重新鉴定后，一审法院依法委托广东铭正法医临床司法鉴定所进行鉴定，该所作出的【2017】临鉴字第068号司法鉴定意见书，伤残结论与前次鉴定结论一致，分别构成八级伤残和九级伤残。另查明，原告户籍地为河南省××县××乡××村寨××组，与其妻子张叶生育四个女儿，分别为裴仁婷（1998年7月16日出生）、裴仁娟（2002年4月18日出生）、裴仁兰（2008年8月8日出生）、裴仁慧（2008年8月8日出生）。其中裴仁娟、裴仁兰、裴仁慧目前或曾经在博罗罗阳城郊洲新小学就读。另原告母亲赵芳珍，1946年11月21日出生，由原告兄弟姐妹四人抚养。2016年10月17日，博罗罗阳镇城东社区居民委员会出具了《证明》，称原告自2008年1月1日起在罗阳镇××号对面租房居住。原告另提供了其与刘达祥签订的《房屋租赁合同书》，约定原告承租被告位于罗阳镇××号对面的房屋，租赁期限自2014年1月1日起至2017年1月1日止。再查明，原告住院期间，被告廖秋粦支付了医疗费7万元。被告刘建峰支付了医疗费30928元，生活费5000元，护理费100元、胸腰支具2400元、护理垫、水垫、盐70元，合计38498元，并提供了收据等书面证据。又查明，原告于2016年8月17日提起诉讼，后又撤回起诉，一审法院作出了（2016）粤1322民初第2054号民事裁定，准予撤诉。
一审法院认为：被告叶桂良与被告廖秋粦之间成立建设工程承包关系，被告廖秋粦与被告刘建峰之间成立建设工程分包关系，被告刘建峰与原告之间成立雇佣关系，对此各方均无异议，一审法院予以确认。被告廖秋粦作为总承包人，其工程项目未设置防护网、脚手架，存有安全隐患，对事故的发生具有重大过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，被告叶桂良将三层半的楼房发包给没有资质的被告廖秋粦，具有选任过失，对于被告廖秋粦造成原告的伤害应当承担一定的责任。根据《中华人民共和国共和国侵权责任法》第三十五条“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，原告受被告刘建峰雇佣从事建筑行业多年，应当具有一定的安全防范意识，在工程项目无防护网的情况下应当谨慎施工，原告失足从二楼楼面跌落，施工过程存有疏忽，应当为自己的过错承担一定的责任，综合考量，一审法院认为，各方当事人的责任划分应当由被告叶桂良承担10%、被告廖秋粦承担50%、被告刘建峰承担20%、原告承担20%较为适宜。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，被告廖秋粦应当知道被告刘建峰无建筑从业资质的情况下，将工程部分分包给被告刘建峰，具有过错，应当对被告刘建峰承担的20%的责任承担连带责任。根据原告的诉请及一审法院查明的事实，原告因本次事故造成的损失有：1、医疗费109404.8元（4385元+96543元+8476.8元）；2、胸腰支具2400元，护理垫、水垫、盐70元，合计2470元；3、残疾赔偿金，原告构成八级伤残、九级伤残各一处，两次鉴定结论一致，一审法院予以采信；原告虽系农村户籍，但其在城镇居住达一年以上，提供了居委会的证明及租房合同，一审法院予以采信；其跟随被告刘建峰从事建筑行业也满一年以上，要求按照城镇标准计算残疾赔偿金222446元（34757.2元/年×20年×32%），理由成立，一审法院予以支持；4、原告主张其母亲赵芳珍的生活费9770.6元（11103元/年×11年×32%÷4）、女儿裴仁婷的生活费4107.7元（25673.1元/年×1年×32%÷2）、女儿裴仁娟的生活费18484.6元（25673.1元/年×4.5年×32%÷2）、女儿裴仁兰、裴仁慧的生活费90369元（25673.1元/年×11年×32%÷2×2），合计122731.9元，具有法律依据，一审法院予以支持；5、误工费，原告误工时间应当按照医疗机构出具的意见为准，原告住院共41天，第一次手术出院医嘱为全休三个月，故误工时间为131天（41天+90天），参照建筑业平均工资56313元/年的标准计算误工费为20211元（56313元/年÷365×131）；6、住院伙食补助费4100元（100元/天×41天）；7、营养费，结合原告住院时间，酌情支持1000元；8、护理费4100元（100元/天×41天）；9、住宿费，原告在租赁房屋地址距离医院的距离较近，其主张住宿费，理由不成立，一审法院不予支持；10、交通费，原告提供的票据人员姓名、来往车次与案情不符，一审法院不予采信，结合原告住院时间，酌情支持交通费1000元；11、鉴定费1000元；12、精神损害抚慰金，结合原告伤残情况，酌情支持3万元；以上损失合计518463.7元。按照责任划分，被告叶桂良应承担51846元（518463.7元×10%），被告廖秋粦应承担259232元（518463.7元×50%），被告刘建峰应承担103693元（518463.7元×20%）。扣除被告廖秋粦已支付的7万元，被告廖秋粦还应当承担189232元（259232元-70000元）。扣除被告刘建峰已支付的38498元，被告刘建峰还应当承担65195元（103693元-38498元）。判决：一、被告叶桂良应于本判决生效之日起10日内赔偿51846元给原告裴广刚。二、被告廖秋粦应于本判决生效之日起10日内赔偿189232元给原告裴广刚。三、被告刘建峰应于本判决生效之日起10日内赔偿65195元给原告裴广刚。四、被告廖秋粦应当对被告刘建峰的上述第三判项的债务承担连带责任。五、驳回原告的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以认可。
本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷案件。根据双方当事人在二审的上诉理由和答辩意见，本案争议焦点为：1.原审判决对各方的责任分配是否不当；2.裴广刚的残疾赔偿金的计算标准是按城镇标准还是农村标准；3.裴广刚的误工费参照标准是否恰当；4.《广东铭正法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》是否合理。
关于原审判决对各方的责任分配是否不当的问题。被上诉人叶桂良与上诉人廖秋粦签订了《建房承包合同》，被上诉人叶桂良以包工包料（不含室内装修等）的方式将建设工程发包给上诉人廖秋粦，上诉人廖秋粦承包后又将工程中的倒楼面水泥部分分包给上诉人刘建峰。被上诉人裴广刚于2013年7月起受雇于被上诉人刘建峰从事建筑工作。故被上诉人叶桂良与上诉人廖秋粦、上诉人廖秋粦与被上诉人刘建峰之间分别成立建设工程分包关系，被上诉人刘建峰与被上诉人裴广刚之间成立雇佣关系。上诉人廖秋粦作为总承包人，其工程项目未设置防护网、脚手架，存有安全隐患，对事故的发生具有重大过错。被上诉人叶桂良将三层半的楼房发包给没有资质的上诉人廖秋粦，具有选任过失，对于上诉人廖秋粦造成被上诉人裴广刚的伤害应当承担一定的责任。被上诉人裴广刚受被上诉人刘建峰雇佣从事建筑行业多年，应当具有一定的安全防范意识，在工程项目无防护网的情况下应当谨慎施工，被上诉人裴广刚施工过程存有疏忽应当为自己的过错承担一定的责任。一审法院综合考量，确认各方当事人的责任划分为叶桂良承担10%、廖秋粦承担50%、刘建峰承担20%、裴广刚承担20%，并无明显不当，本院予以维持。一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，判决廖秋粦与刘建峰承担连带赔偿责任，本院予以维持。上诉人廖秋粦上诉认为一审判决责任分担显失公平，理由不充分，本院不予认可。
关于裴广刚的残疾赔偿金的计算标准的问题。上诉人仅提交了农村居住证明，其证明力较小，一审法院不予认可并无不妥。上诉人裴广刚在一审提交的证据——居委会证明、房屋出租合同书、房东身份证复印件和居住证登记信息等能形成完整的证据链条,充分证明上诉人裴广刚在城镇居住达一年以上。上诉人裴广刚虽系农村户籍，但其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。一审认定按照城镇标准计算裴广刚的残疾赔偿金并无不妥，本院予以维持。
关于裴广刚的误工费参照标准的问题。本案当事人均没有提交证据证明被上诉人裴广刚的工资收入。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，被上诉人裴广刚2013年7月起受雇与被上诉人刘建峰从事建筑工作，一审法院参照建筑业上一年度职工的平均工资56313元/年的标准计算误工费并无不当，本院予以维持。上诉人主张被上诉人裴广刚并非长期从事建筑行业，不能按照建筑行业的平均工资标准计算其误工损失，但未提交充分证据予以证实，本院不予认可。
关于《广东铭正法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》是否合理的问题。2017年3月23日，国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会发布了《关于废止<微波和超短通信设备辐射安全要求>等396项强制性国家标准的公告》，在其废止的国家标准中包括了《道路交通事故受伤人员伤残评定》，故《道路交通事故受伤人员伤残评定》于2017年3月23日被废止。《广东铭正法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》（粤铭正司鉴[2017]临鉴字第068号）受理时间是2017年2月15日，于2017年3月15日出具鉴定结论，采用《道路交通事故受伤人员伤残评定》作为依据并无不当。上诉人认为一审法院采纳《广东铭正法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》（粤铭正司鉴[2017]临鉴字第068号）是错误的，本院不予认可。
综上所述，廖秋粦的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8376元，由廖秋粦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ锋
审 判 员 朱莉娜
审 判 员 丁晓鹏
二〇一七年十一月二日
法官助理 黄弘扬
书 记 员 张云辉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。