广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂08民撤1号
原告：黎胜荣，男，1978年9月3日出生，汉族，个体户，镇住广西平南县大安镇罗明村新屋屯。
委托诉讼代理人：鲍家军，广西君望律师事务所律师。
被告：广西金泽投资有限公司，住所地贵港市港南区贵城镇金港大道港宁花园A-06-00083号1栋14号房。
法定代表人梁勋博。
委托诉讼代理人：宋福千，男，1963年12月21日出生，汉族，该公司员工，住广西平南县。
被告：广西矿建集团有限公司，住所地柳州市柳邕路364号。
法定代表人尹鸿翔，董事长。
委托诉讼代理人：胡少雄，男，1963年11月12日出生，汉族，该公司法务部经理，住南宁市青秀区。
委托诉讼代理人：覃世云，广西天际律师事务所律师。
原告黎胜荣与被告广西金某投资有限责任公司（以下简称金某公司）、广西矿建集团有限公司（以下简称矿建公司）第三人撤销之诉一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告黎胜荣及其委托代理人鲍家军，被告金某公司的委托代理人宋福千，被告矿建公司的委托代理人胡少雄、覃世云到庭参加诉讼。本案经批准延长审限六个月，本案现已审理终结。
黎胜荣向本院提出诉讼请求：依法撤销贵港市中级人民法院(2015）贵民二初字第12号民事调解书第三项确认矿建公司对其承建金某公司的第五栋厂房享有优先受偿权的错误部分。本案诉讼费用由两被告共同承担。事实和理由：一、原告黎胜荣对金泽公司所有位于贵港市西江产业园第五栋的房地产享有优先受偿权。1、原告黎胜荣对被告金某公司持有合法债权1600万元。2013年11月至2014年9月间，金某公司分三次向黎胜荣借款合计1600万元。2、被告金泽公司自愿将其所有位于贵港市西江产业园第五栋的房地产对上述借款进行抵钾，并依法办理了抵押登记手续，黎胜荣依法持有贵港房他证港北区字第××号房屋他项权证。3、被告金某公司在约定的借款期限内无法偿还欠原告黎胜荣的借款1600万元，黎胜荣依法享有上述抵押物的优先受偿权。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条规定，债务人在约定借款期限内无法偿债务的，在依法处理抵押物时，债权人、抵钾权人即取得处置该抵押物所得价款的优先受偿权。
二、被告矿建公司依法不再享有金泽公司所有位于贵港市西江产业园第五栋厂房的优先受偿权。1、根据贵港市中级人民法院（2015）贵民二初字第12号民事调解书，矿建公司于2012年5月30日与金某公司签订《金某20万平方米标准化厂房及办公楼工程施工合同》，约定由矿建公司承建金某公司20万平方米标准化厂房及办公楼工程，单价913元每平方米，15栋标准化厂房结构封顶后45天内金某公司支付90％进度款，工程竣工验收合格并结算审定后30天内支付总结算款的98%，余款2％作为质保金。逾期付款，按月2.5％支付违约金。此后，双方还签订了4份《施工补充协议》，约定矿建公司再承建办公楼和第3栋标准化厂房。矿建公司完成施工后，经与金某公司双方验收确认，矿建公司完成标准化厂房施工面积188459平方米，工程结算款共185356978.86元。由此可见，2014年9月25日，黎胜荣与金某公司办理借款合同和抵押登记手续时，贵港市西江产业园第五栋的房地产已于2014年7月2日取得了房产证，即该工程竣工验收合格远在此之前。矿建公司于2015年6月19日才向贵港市中级人民法院提起诉讼，主张对其承建的贵港市西江产业园第五栋厂房享有优先受偿权。2、根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释【2002】16号）第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。由上述第1点来看，矿建公司已超过六个月的除斥期间才行使优先受偿权，即已主动放弃此项权利，其在（2015）贵民二初字第12号案件中的债权仅属普通的债权，依法不再享有优先受偿权。矿建公司与金泽公司约定矿建公司对贵港市西江产业园第五栋厂房享有优先受偿权已违反该司法解释的规定，且严重侵犯了原告黎胜荣的合法权益，是错误的，应予撤销。3、根据法释【2002】16号第三条规定：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。可见，（2015）贵民二初字第12号调解书确认矿建公司对金某公司的所有债权，包括利润、违约金等均享有优先受偿权的内容显然违反该司法解释的规定，已严重侵犯了原告的合法权益，是错误的，应予撤销。
三、不能归责于原告黎胜荣的事由未参加（2015）贵民二初字第12号案件的诉讼。原告黎胜荣本来可以作为有独立请求权的第三人参加贵港市中级人民法院（2015）贵民二初字第12号案件的诉讼，但因为金泽公司故意隐瞒贵港市西江产业园第五栋房地产已抵押给原告黎胜荣的事实，且矿建公司已实际失去该栋厂房优先受偿权情况下，双方达成享有优先受偿权的调解协议，极有恶意串通之嫌，导致法院没有把原告追加为第三人参加(2015)贵民二初字第12号案件的诉讼。可见，致使原告黎胜荣提起撤销之诉的过错责任完全在于被告方。综上所述，（2015）贵民二初字第12号民事调解书第三项确认矿建公司对其承建金某公司的第五栋厂房享有优先受偿存在内容错误，己经严重侵犯了原告黎胜荣的合法利益，并因不能归责于原告黎胜荣本人的事由未能参加诉讼，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百条的规定，应予撤销。为了维护原告黎胜荣的合法权益，根据《最高人民法院关手适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百九十二条的规定，请求依法支持原告的诉讼请求。
金某公司辩称，原告的请求是符合法律规定的，请求法院按照法律判决。
矿建公司辩称，一、从原告所提交的证据材料看，原告的起诉并不符合民事诉讼法规定，原告的主张是没有依据的。(2015）贵民二初字第12号民事调解书并没有存在损害他人利益的行为，原告提出的诉讼请求是不能成立的。二、原告提出的对第五栋厂房有优先权，原告必要要有合法的债权，但是从原告提供的证据看，原告的债权并不合法。原告提供的借款合同中的借款1600万元，不是原告提供给金某公司的。其中2013年11月15日的1000万元是广西神通投资公司汇给金某公司，2014年9月24日的400万元是张某2文汇给金某公司，2014年6月21日的200万元是原告与梁某1之间的款项。原告主张的1600万元的款项与金某公司没有关系。三、根据合同法规定，原告提出诉讼是基于民间借贷关系，需要有支付证明，但从对方提供的证据看，并没有转款给金某公司，如果借款没有交付，不能以合同来要求偿还。四、原告提供的合同都是补签的，而且针对的并不是金某公司，原告与金某公司没有直接的法律关系，梁某1滥用公司的款项，以个人的借款赖到公司上是不合法的。从证据看原告与梁某1有串通的嫌疑。2013年11月15日神通公司汇付款项，但是没有签订担保。2014年6月21日汇200万元也没有设立合同，而到2014年9月24日才补签合同。原告与金某公司实际上有恶意串通损害承包方的利益，所以原告的主张是没有依据的。因此原告对于矿建公司优先权提出质疑是没有道理的。五、（2015）民二初第第12号调解书经双方签字认可，已经发生法律效力，不仅仅对原、被告双方还对其他债权债务人有一定的效力。六、合同法第286条规定承包人对工程款享有优先权，即使在调解书没有达成优先权，矿建公司对工程款也同样具有优先权。七、原告对事实理解错误，原告认为矿建公司是在2015年6月19日才起诉的，已经超过主张优先受偿权的期限。原告主张的6个月起算点是错误的，矿建公司与金某公司签订的合同开工时间是以开工令为准，开工令是2014年6月6日才颁发的，工期可以到2015年。根据最高院的解释，6个月起算是合同约定的日期或实际施工工期。因工程没有竣工所以并没有超过期限。原告认为矿建公司对于工程价款没有优先权是没有事实与法律依据的，请求法院驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2015年6月19日矿建公司以金某公司尚欠其工程款89237454.77元及违约金50535586.95元为由诉至本院。2015年8月3日广西矿建集团有限公司增加诉讼请求，要求确认其建设工程款的价款在对“金某20万平方米标准化厂房”工程折价或者拍卖价款中优先受偿。2015年9月29日，本院根据双方当事人的自愿，作出（2015）贵民二初字第12号民事调解书，内容如下：一、广西金某投资有限责任公司支付广西矿建集团有限公司工程款80297620.80元；二、广西金某投资有限责任公司支付广西矿建集团有限公司逾期付款违约金5000万元（此违约金计算至2015年9月30日止，2015年10月1日起至还清之日止以80297620.80元为基数按月利息2%计算）；三、广西矿建集团有限公司对其承建的广西金某投资有限责任公司的第四、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十五栋厂房享有优先受偿权；四、一审案件受理费740665元（广西矿建集团有限公司已预交），减半收取为370332.5元，财产保全费5000元（广西矿建集团有限公司已预交），合计375332.5元；广西矿建集团有限公司、广西金某投资有限责任公司各自愿承担187666.25元。广西矿建集团有限公司多预交的370332.5元由本院退还给该公司。五、上述债务，广西金某投资有限责任公司定于2015年10月31日前付清给广西矿建集团有限公司。
2015年11月30日，原告具状诉至本院，主张其对金某公司持有合法债权1600万元，金泽公司用其位于贵港市西江产业园【贵港市国家生态工业园（制糖）示范区】第五栋的房地产对借款进行抵押并办理了抵押登记手续。在原告与金某公司办理抵押登记时，贵港市西江产业园【贵港市国家生态工业园（制糖）示范区】第五栋的房地产已于2014年7月2日取得房产证，矿建公司所承建的金某公司的15栋标准化厂房工程在之前已竣工验收，而矿建公司在2015年6月19日才提起诉讼主张对其承建的第五栋厂房享有优先受偿权，矿建公司在超过六个月的除斥期间才行使优先受偿权，已主动放弃了优先受偿的权利，其在（2015）贵民二初字第12号案件中的债权仅属普通债权，依法不能再享有优先受偿权。矿建公司与金泽公司在（2015）贵民二初字第12号民事调解书中约定矿建公司对贵港市西江产业园【贵港市国家生态工业园（制糖）示范区】第五栋的房地产享有优先权违反了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释【2002】16号）第四条的规定，严重损害了原告的合法权益。金某公司故意隐瞒涉案房屋已抵押给原告的事实，在矿建公司已实际失去优先受偿权的情况下，双方所达成的调解协议有恶意串通之嫌。导致法院没有把原告追加作为当事人参加诉讼，致使原告提起撤销之诉的过错完全在两被告。原告遂具状请求法院依法撤销（2015）贵民二初字第12号民事调解书第三项确认矿建公司对其承建金某公司的第五栋厂房具有优先受偿权的部分。
另查明，广西神通投资有限公司股东为黎某1、黎胜荣、黎某2和黎某3。2013年11月15日广西神通投资有限公司通过银行账户汇款1000万元至金某公司账户；2014年6月21日原告通过银行账户汇款192万元至金某公司法定代表人梁某1账户；2013年12月10日徐超恒账户汇款400万元至金某公司账户，该汇款用途为载明为投资款。
2014年9月24日金某公司法定代表人张某1出具借据给原告黎胜荣，借据内容：广西金某投资有限责任公司借到黎胜荣人民币壹仟陆佰万元整（￥16000000元），借期为六个月，即2014年9月24日起至2015年3月23日止，利息按月利率3.5%计算。特立此据立据人（借款人）：法人代表：张某1。2014年9月25日金某公司（甲方）与黎胜荣（乙方）签订《借款合同》，该《借款合同》第一条约定：乙方借给甲方人民币（大写）壹仟陆佰万元整（￥16000000元），该借款于2014年9月24日前已交付甲方（上述借款分三次汇付给甲方：2013年11月15日通过广西神通投资有限公司账户汇付人民币壹仟万元整（￥10000000元）；2014年6月21日黎胜荣汇付至梁某1账户贰佰万元整（￥2000000元）；张某2文于2014年9月22日汇付人民币肆佰万元整（￥4000000元））。《借款合同》约定借款用途为经营资金周转。金泽公司用其贵港市西江产业园【贵港国家生态工业示范园区第五栋厂房（包括土地使用权）房屋一栋为借款抵押，并于当日办理了抵押登记手续，抵押权证号为贵港港北区房他证字第××号。
金某公司自成立以来至2014年10月16日法定代表人为梁某1（亦是股东之一）；2014年10月16日变更法定代表人为梁某2，梁某1是股东之一；2015年2月26日法定代表人变更为梁勋博；2015年8月17日法定代表人变更为梁某3；2014年7月24日股东由梁某4、梁某1、杨朝梁变更为梁某4、梁某1、张某2文；2014年9月25日股东由梁某4、梁某1、张某2文变更为梁某4、梁某1。
金某公司与矿建公司于2012年5月30日签订的工程施工合同《协议书》第二条合同工期约定开工日期：2012年6月18日（以实际开工令为准），竣工日期：2013年12月18日（以竣工报告的日期为准）；2014年6月6日贵港市港北区建设局出具的建筑工程施工许可证（GBXXX）载明：合同开工日期2012年6月，合同竣工日期2012年12月，合同工期545。
2012年6月1日涉案工程开工，2013年10月19日最后一栋厂房工程主体工程封顶。2014年7月2日取得房产证。
2014年6月25日双方对1#-15#楼房工程进行结算，工程造价198024128.03元，建筑面积201920.55平方米，编制日期2014年6月25日。2014年7月31日
金某公司于2014年10月31日出具的对账户函载明，截止到2014年10月30日止，金某公司已向矿建公司支付工程款55412384.51元。
2015年2月9日，金某公司与矿建公司协议将2#、14#楼抵偿工程款3700万元。
2016年3月16日，徐超恒出具情况说明，内容如下：2013年12月10日，张某2文通过本人在平某建设银行的借记卡（账户：62×××87）汇款出人民币肆佰万元整给广西金某投资有限责任公司。该钱和债权均属张某2文所有。
2016年3月16日，张某2文出具说明一份，内容为：张某2文知道并同意黎胜荣代为履行债权。
2016年5月9日广西神通投资有限公司出具声明一份，内容为：2013年11月15日通过广西神通投资有限公司账户汇入金某公司的人民币壹仟万元（10000000元），在2014年9月24日，经全体股东讨论一致决定，同意该笔款项由广西神通投资有限公司的股东黎胜荣以其个人名义追偿，并以黎胜荣的名义与金某公司办理一切相关法律事务，包括但不限于以其个人名义立写相关的收据、办理抵押权登记手续等。为此造成的法律后果由广西神通投资有限公司承担。声明人：广西神通投资有限公司。法定代表人黎某1。2016年5月9日。广西神通投资有限公司在声明人处加盖公司公章。
广西神通投资有限公司于2013年11月15日汇入金某公司在信用社的账户1000万元后，金某公司于2013年11月17日分两笔转汇入金某公司在广西北部湾银行的银行账户。金某公司账户显示：11月18日汇给金某公司300万元、广西禾泰农药有限责任公司1000万元、11月19、20日汇给广西安泰化工有限责任公司600万元、12月12日汇给广西贵垦建设投资有限公司160万元。原告于2014年6月21日汇入金某公司法定代表人梁某1账户后，于同日汇给李伟国121万元，汇给关系安泰化工有限责任公司66.6万元，汇给何枫枫10万元。徐超恒于2014年12月10日汇入金某公司的400万元，于同日汇给金某公司股东梁某4120万元，汇给梁某120万元，同月11日和13日汇给梁某4200万元和60万元。
以上事实有原告提供的房屋他项权证、借款合同、借据、民事诉状、声明、情况说明等，被告矿建公司提供的工程施工合同协议书、建筑工程许可证、金某公司的函、确认书、协议书和施工补偿协议2等，被告金某公司提供的企业变更通知书、银行账户流水清单等，本院（2015）贵民二初字第12号卷宗，本院依法向信用社、北部湾银行提取的金某公司银行账户流水清单，以及双方当事人的陈述及庭审笔录证实。
根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点是：1、黎胜荣是否对金某公司拥有合法的债权？2、本院（2015）民二初字第12号调解书确认矿建公司对金某公司的第五栋产房享有优先权是否损害了黎胜荣的权益？
本院认为，黎胜荣主张金某公司向其借款1600万元，并提供了其与金某公司签订的借款合同、收条和汇款凭证证实。金某公司对原告所提供的证据和主张均无异议。矿建公司则认为，原告与金某公司之间并不存在真实的1600万元债务，其所主张的1600万元与金某公司无关。经查明，黎胜荣主张借给广西金某投资有限责任公司的1600万元中的1000万元，系广西神通投资有限公司于2013年11月15日汇入金某公司账户，虽并非黎胜荣个人直接汇款，但广西神通投资有限公司已声明该1000万元由黎胜荣以个人名义主张，故对该1000万元的债权，应予以确认；黎胜荣主张的于2014年9月22日汇入400万元，而黎胜荣所提供汇款凭证的是徐超恒于2013年12月10日从其账户汇至金某公司账户400万元，因该400万元并非是黎胜荣与金某公司在借款合同中约定的张某2文所汇且该汇款的汇款凭证上亦注明汇款用途为投资款，而且张某2文又是金某公司的股东之一，故，对该400万元不予确认；而黎胜荣主张的2014年6月21日从其账户汇款至梁某1个人账户的200万元，合同约定汇200万元，但原告实际汇入的数额是192万元，虽该笔汇款是汇入梁某1个人账户，但因梁某1当时是广西金某投资有限责任公司的法定代表人及控股股东，该款已实际使用，且广西金某投资有限责任公司对该款项亦予以认可，故对原告主张的200万元应以实际汇款数即192万元为准。综上，对上述1600万元虽广西金某投资有限责任公司均予以认可，但黎胜荣目前并没有充足的证据证实其对XXX（张某2文）所汇的400万元拥有债权，因此，本案对黎胜荣主张对金某公司拥有合法的1600万元的债权不予全部认可，综合本案的实际情况，本案仅认可黎胜荣对其中的1192万元拥有合法的债权。
关于本院（2015）民二初字第12号调解书确认矿建公司对金某公司的第五栋产房享有优先权是否损害了黎胜荣的权益问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释【2002】16号）第三条规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”根据上述规定，本案矿建公司因承建金某公司20万平方米标准化厂房及办公楼工程，而在规定的期限内对其承建的工程而支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用享有优先权。但经查明，矿建公司所承建的上述工程在2013年10月19日已全部封顶竣工，涉案的金某公司的第五栋厂房亦于2014年7月2日发放了产权证书，故应视为工程在2014年7月前已实际竣工交付。矿建公司抗辩所承建的工程是2014年6月6日发放施工许可证，应以施工许可证发放时间为施工时间，工程期为545天，其主张优先受偿权并未超出竣工后6个月的时间。经查明，本案的工程施工许可证是事后补发，涉案工程的开工应以实际开工日期2012年6月1日为准。本案矿建公司于2015年6月19日就其所承建的工程的工程款提起诉讼并在2015年8月3日主张优先受偿权，根据上述规定，矿建公司已丧失对其所承建的工程的工程款的优先受偿权。本案黎胜荣对金某公司的债权因已对金某公司的第五栋厂房设定抵押并办理了抵押登记手续，因此本院（2015）民二初字第12号调解书确认矿建公司对金某公司的第五栋产房享有优先权损害了黎胜荣的权益。
综上所述，本院审理的（2015）贵民二初字第12号矿建公司诉金某公司建设工程施工合同纠纷一案中，矿建公司起诉时未将黎胜荣列为第三人，本院调解时亦未通知黎胜荣参加诉讼，亦无证据证实黎胜荣未能以第三人身份参加诉讼系其自身原因造成。且本院（2015）民二初字第12号调解书在未查明矿建公司是否丧失优先受偿权的情况下，确认矿建公司所持有的工程款及违约金对金某公司所承建的厂房享有优先受偿权，违反了相关法律规定，依法应予以撤销。故黎胜荣要求撤销本院（2015）贵民二初字第12号民事调解书第三项确认矿建公司对其承建金某公司的第五栋厂房享有优先受偿权的错误部分的请求，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百条第一款第（一）项和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释【2002】16号）第三条、第四条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）民二初字第12号调解书第三项中、广西矿建集团有限公司对其承建的广西金泽投资有限责任公司的第五栋厂房享有优先受偿权的判项。
案件受理费117800元，由原告黎胜荣负担24000元，广西矿建集团有限公司负担46900元，广西金泽投资有限责任公司负担46900元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。
审判长 吴福汉
审判员 陈品泉
审判员 梁小宁
二〇一六年十一月××日
书记员 陈 洁