泸州市龙马潭区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川0504民初1926号
（以正式加盖法院印章的文书为准，公开的电子文本仅供参考，不得用于非法用途）
原告李刚。
委托代理人吴代雄，四川大山律师事务所律师。
委托代理人袁明书（系原告李刚之妻）。
被告ＸＸ。
委托代理人刘君，四川蜀南律师事务所律师。
被告泸州市建博建筑劳务有限公司。
法定代表人陈磊。
委托代理人蒋陵。
原告李刚诉被告ＸＸ、泸州市建博建筑劳务有限公司（以下简称“建博劳务公司”）工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，依法由审判员郭鸣适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李刚的委托代理人吴代雄、袁明书，被告ＸＸ及其委托代理人刘君，被告建博劳务公司的委托代理人蒋陵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李刚诉称：被告建博劳务公司与重庆腾鲁建筑安装工程有限公司于2013年11月签订《建设工程施工劳务分包合同》约定，被告建博劳务公司承包泸州市兴泸投资集团有限公司综合楼外墙装饰、钢构件、脚手架等。2014年2月20日，被告建博劳务将其承包的上述工程分包给被告ＸＸ。2015年3月12日，原告李刚在该工地上为综合楼外墙安装雨棚过程中坠落，随后被送至泸州市中医医院救治，经诊断为胸部闭合性损伤、左侧第2-7肋骨骨折、左侧液胸等，住院治疗195天后出院。事发后，原告依法向泸州市龙马潭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁自己与被告建博劳务公司之间存在劳动关系，但该委员会仲裁驳回了原告的申请。由于泸州市兴泸投资集团有限公司综合楼项目是被告建博劳务公司承包后分包给不具有资格的被告ＸＸ，ＸＸ又雇请原告，原告在该项目工地从事相关工作内容时受伤，因此原告与被告在协商赔偿事宜无果后，向本院提起诉讼，要求参照工伤保险待遇的赔偿标准，由被告ＸＸ向原告赔偿一次性伤残补助金50466元/年÷12个月*11个月=46260.50元；一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金50466元/年÷12个月*26个月=109343元；停工留薪期工资50466元/年÷12个月*12个月=50466元；住院伙食补助费195天*30元=5850元；护理费100元/天*195天=19500元；鉴定费2100元；后续治疗费30000元；交通费1000元，合计264519.50元。同时要求被告建博劳务公司就被告ＸＸ对原告负有的赔偿责任承担连带责任。
被告ＸＸ辩称：被告ＸＸ与原告李刚之间是承揽关系，只有被告存在选任等错误时才应承担相应的赔偿责任。被告ＸＸ不认可原告主张的参照工伤保险待遇标准计算赔偿，应以普通人身损害标准计算赔偿。事故发生后，被告ＸＸ向被告建博劳务公司借支143190.99元用于支付其住院医疗费用、护理费、生活费用等，应在本案所产生的损失中抵扣。
被告建博劳务公司辩称同意被告ＸＸ的全部辩称意见。
经审理查明以下案件事实：
原告李刚经人介绍在泸州市兴泸投资集团有限公司综合楼项目工程中从事雨棚安装工作。该工程系由案外人重庆腾鲁建筑安装工程有限公司负责总承建。2013年11月8日，被告建博劳务公司与重庆腾鲁建筑安装工程有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定将位于泸州市江阳区酒城大道三段的泸州市兴泸投资集团有限公司综合楼D标段外墙装饰、钢构件、脚手架等劳务工程分包给被告建博劳务公司，提供分包劳务内容为“外墙抹灰、钢构件焊接、脚手架搭拆、油漆”。2014年2月20日，被告建博劳务公司又与被告ＸＸ签订《劳务承包协议》，将“夹胶玻璃雨棚”等业务分包与被告ＸＸ，承包方式为：“按综合单价包干，包完成承包范围内的工程内容所需的劳务人工、工具、用具、管理费、利润、安全、文明施工等费用……”。2015年3月12日，原告在外墙雨棚铝装板安装时坠地受伤。伤后即被送往泸州市中医医院住院治疗195天，于同年9月23日出院。原、被告双方因受伤赔偿未达成一致，原告遂向泸州市龙马潭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁与被告建博劳务公司之间存在劳动关系。2016年3月23日，该委员会作出泸龙劳人仲案字〔2016〕4号《仲裁裁决书》，驳回了原告的仲裁请求。目前该《仲裁裁决书》已发生法律效力。2016年6月1日，原告就工伤待遇赔偿向泸州市龙马潭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日该仲裁委以“无工伤认定书和劳动能力鉴定结论”为由，作出了泸龙劳人仲字〔2016〕第177号《不予受理通知书》。原告遂诉至人民法院，请求判如所请。
审理过程中，原告李刚向本院申请按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》评定伤残等级，并对后续治疗费用予以鉴定。被告ＸＸ申请按《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准鉴定。经法院对外委托司法鉴定，鉴定意见为：1、根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》GB18667-2002标准，李刚脊柱损伤致腰1椎体粉碎性骨折评定为IX（九）级伤残；左锁骨骨折术后肩关节功能部分丧失功能评定为X（十）级伤残；胸部损伤致肋骨骨折评定为X（十）级伤残。根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准，李刚的损伤评定为八级伤残；3、李刚的后续治疗费约为25000-30000元或者按实支付。
另查明，原告李刚在泸州市中医医院治疗住院期间产生医疗费118120.99元、购买便椅70元、矫形器2500元。2015年3月30日、2015年4月21日，原告之妻袁明书分别收到“现金5000元用于从3月12日起护理费、工伤伤者李刚营养费临时支付款”以及“2015年3月12日至2015年4月12日护理费2500元”，并出具《收条》。2015年9月10日，杨明才出具《收条》，收到“李刚（4-8月）住院护理费15000元。以上费用均已由被告ＸＸ实际支付。原告李刚垫付了司法鉴定费用2100元。
上述事实，有原、被告当庭陈述；原告身份信息和被告建博劳务公司工商注册信息；泸州市龙马潭区劳动人事争议仲裁委员会作出的泸龙劳人仲案字〔2016〕4号《仲裁裁决书》、〔2016〕第177号《不予受理通知书》；四川医科大学司法鉴定中心川医大司鉴[2016]临鉴字481号《李刚法医临床学司法鉴定意见书》；《建设工程施工劳务分包合同》、《劳务承包协议》、《安全生产责任书》；泸州市中医医院《入院记录》、《出院记录》等住院病案资料；泸州市中医医院医疗费票据、便椅收据、矫形器票据、袁明书以及杨云才出具的三张《收条》；鉴定费票据；泸州市安监执法支队制作的《询问笔录》等证据在案佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为：本案双方争议焦点在于原告李刚与被告ＸＸ之间的法律关系性质进而相关主体如何担责。被告ＸＸ辩称，其与原告之间口头达成分包协议，是承揽关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”，第二百五十三条第一款“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”以及第二百五十四条“承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责”的规定，承揽关系的显著特征在于工作的独立性，承揽人以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。但被告ＸＸ并未提供充分客观证据证明其与原告之间具备构成承揽合同关系的事实要件或书面协议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被告ＸＸ应当自行承担举证不能的不利法律后果。故其辩称与原告之间是承揽关系，本院依法不予采信。被告建博劳务公司将业务分包给不具备资质的自然人ＸＸ，违反法律规定。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，具备用工主体资格的被告建博劳务公司与实际招用原告从事承包分包业务的被告ＸＸ应就原告所受之伤承担连带赔偿责任。被告建博劳务承担连带赔偿责任后，有权向实际承包人、转（分）包人和实际施工人追偿。关于原告李刚八级工伤保险待遇问题。按照国务院《工伤保险条例》以及川府发[2011]28号《贯彻实施国务院关于修改<工伤保险条例>决定的通知》第二条（三）项的相关规定，确定工伤保险待遇的具体项目和数额如下（计算精确到元）：1、医疗费：原告在本案中未提出主张，本院不予处理；2、住院伙食补助费：依法计算为195天*10元/天=1950元；3、护理费：出院医嘱并未注明出院后仍需护理，故按照住院天数195天计算为195天*100元/天=19500元。根据袁明书与杨云才分别于2015年4月21日、9月10日出具的《收条》显示，被告已经支付给袁明书和杨云才用于李刚住院期间护理的费用共计17500元，此款应当在核算的护理费中予以抵扣；4、停工留薪待遇问题：原告住院时间为195天，停工留薪期确认为6.5个月。根据《工伤保险条例》第三十三条的“在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，停工留薪期间原工资福利待遇不变，但原告未提供相应证据证明其收入情况，故结合原告受伤时间，其工资参照2014建筑行业38303元/年确认，即3192元/月，计算为3192元/月*6.5个月=20748元；5、一次性伤残补助金：计算方法为本人工资*11个月。按照国务院《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”的规定，鉴于原告未参加社会保险，无“月缴费工资”计算，故参照2014年四川省建筑行业平均工资38303元/年标准确认，即3192元/月，计算为3192元/月×11个月=35112元；6、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金：根据《工伤保险条例》第三十七条第二款以及四川省人力资源和社会保障厅川人社发〔2015〕22号《关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》第十条“……未参加工伤保险的，用人单位应与工伤职工签订书面协议，由用人单位支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，工伤保险关系终止”的规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，工伤职工有权获得一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。用人单位支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，双方工伤保险关系终止。现原告请求支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，结合原告的受伤时间，按照2014年泸州市职工月平均工资为3427元/月的标准计算为3427元/月×26个月=89102元；8、鉴定费2100元：审理过程中，被告申请对原告伤情按人身损害标准进行鉴定。但经本院审查本案确定为工伤保险待遇纠纷，故产生的两次鉴定费用共计2100元，均由被告承担；9、交通费：原告主张1000元，根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，需要有医疗机构出具的证明并报经办机构同意，故对原告主张的交通费不予支持。10、后续治疗费：原告主张30000元后续医疗费，因未实际产生，且原告已主张了一次性工伤医疗补助金，双方工伤保险关系由此终止，故对该项请求本院依法不予支持。据此计算原告因八级工伤伤残应当获得的赔偿为168512元，另品迭原告之妻袁明书2015年3月30日已经领取的5000元，以及ＸＸ已经支付的用于护理的费用17500元，以上共计22500元，尚应当获得赔偿款为146012元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告ＸＸ于本判决生效后三十日内支付原告李刚八级工伤保险待遇168512元（品迭被告ＸＸ已支付的22500元，实际还应支付146012元）。被告泸州市建博建筑劳务有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。
二、驳回原告李刚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，本院免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。
审判员 郭 鸣
二〇一六年十二月二十三日
书记员 刘兴玉