北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终10960号
上诉人（原审被告）：张玉柱，男，1968年11月12日出生，住河北省承德市。
委托诉讼代理人：张怀林，河北逸先律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪永贵，男，1959年1月12日出生，住北京市密云区。
委托诉讼代理人：张德祥，男，1970年3月17日出生，住北京市密云区。
被上诉人（原审被告）：北京五联中玻玻璃有限公司，住所地北京市密云区河南寨镇政府南侧500米（南菜园粉丝厂院内）。
法定代表人：朱明廷，经理。
委托诉讼代理人：朱明照，男，1973年11月16日出生，北京五联中玻玻璃有限公司员工，住北京市密云区。
上诉人张玉柱因与被上诉人汪永贵、北京五联中玻玻璃有限公司（以下简称五联公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2017）京0118民初2026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张玉柱及其委托诉讼代理人张怀林、被上诉人汪永贵及其委托诉讼代理人张德祥、被上诉人五联公司的委托诉讼代理人朱明照到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张玉柱上诉请求：撤销一审判决，改判张玉柱不承担赔偿责任，一、二审案件受理费由汪永贵、五联公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决推定张玉柱承揽施工存在瑕疵，并导致钢化玻璃爆裂没有事实和法律依据。2015年11月18日张玉柱从五联公司购买该公司生产并销售的有检验报告和“3C”认证标示的钢化玻璃，又从霸州市新亚金属制品有限公司购买有产品质量证明书的方钢为汪永贵家安装钢化玻璃棚。张玉柱使用的是符合标准的合格产品，工程竣工经双方验收合格后交付汪永贵使用，汪永贵付清工程款。将汪永贵砸伤的原因不是钢化玻璃存在质量缺陷爆裂，就是受外力造成爆裂将汪永贵砸伤，绝不是因张玉柱承揽施工存在瑕疵。张玉柱安装的钢化玻璃没有脱落，钢化玻璃爆裂与张玉柱的承揽施工行为没有因果关系，张玉柱没有过错，不应承担赔偿责任。一审法院认定五联公司已尽到证明其产品质量无瑕疵的举证责任，没有事实依据。本案是因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，五联公司是钢化玻璃生产者和销售者，对其生产并销售的钢化玻璃是否存在质量缺陷应承担举证责任，五联公司没有证据证明其销售的玻璃没有质量缺陷，应承担赔偿责任。一审判决没有根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（六）项判令五联公司承担举证责任，五联公司生产并销售的钢化玻璃有检验报告和“3C”认证标示，只是证明该产品可以销售、使用，不能证明其产品投入流通后没有质量缺陷，检验报告和“3C”认证标示只是销售、使用许可，不是法律规定的无需举证证明。一审判决以检验报告和“3C”认证标示代替具体缺陷产品举证责任，明显错误。五联公司应当承担举证不能的不利后果，承担赔偿责任。汪永贵作为建筑物的所有人和管�人应当对其无过错承担举证责任，汪永贵没有证据证明其无过错，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（四）项的规定，汪永贵不能证明其过错应承担举证不能的不利后果。二、一审判决适用法律错误。本案是因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（六）项侵权诉讼的举证责任分配规定，五联公司应承担举证责任，五联公司举证不能，应承担举证不能的不利后果。五联公司是钢化玻璃生产者和销售者，其销售的钢化玻璃存在质量缺陷，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十二条第一款和《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第一款、第三十四条、第四十一条第一款之规定判决五联公司承担赔偿责任，一审法院却按过错责任适用《中华人民共和�侵权责任法》第六条规定判决张玉柱承担过错赔偿责任，适用的法律与案件性质明显不符。本案是因质量缺陷产品致人损害的侵权诉讼，应根据《中华人民共和国侵权责任法》第五章产品责任和《中华人民共和国产品质量法》的相关法律规定依法确定侵权责任人，一审判决认定事实和适用法律错误。
汪永贵辩称，同意一审判决，不同意张玉柱的上诉请求。汪永贵一审中起诉的就是张玉柱，是张玉柱追加的五联公司。涉案工程系张玉柱承包的工程，给汪永贵造成损害，应由张玉柱承担责任。
五联公司辩称，同意一审判决，不同意张玉柱的上诉请求。
汪永贵向一审法院起诉请求：1.判令张玉柱、五联公司赔偿医疗费4249.74元、伤残赔偿金44620元、护理费1050元、营养费750元、误工费22500元、被扶养人生活费34658元、鉴定费3150元、精神损害抚慰�5000元、交通费1000元、住院伙食补助费150元，共计117127.74元；2.案件受理费由张玉柱、五联公司负担。
一审法院认定事实：2015年，汪永贵将自家院内的钢化玻璃天棚建设工程承包给张玉柱，双方约定料、工、费合计每平方米200元，总工程款28400元。张玉柱自五联公司购买了该公司生产的普通钢化玻璃，又从霸州市新亚金属制品有限公司购买了方钢，于2015年11月、2016年4月分两次安装了钢化玻璃。工程施工完毕,汪永贵给付张玉柱工程款20000元，余款未付。2016年7月1日下午15时许，汪永贵在天棚下干活时，其中一块在2015年11月安装的钢化玻璃突然爆裂，将汪永贵砸伤。当日，汪永贵先后被送往密云区太师屯医院、北京市密云区医院、北京市军区总医院诊治，被诊断为：“1.全身多处玻璃割伤；2.右前臂指伸肌腱部分断裂；3.右前臂伸肌总腱断裂”，在北京市军区�医院手术后住院3天，共花医疗费13727.61元，经保险公司及“新农合”报销后汪永贵实际支付医疗费4249.74元。汪永贵之伤经北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定为：“1.被鉴定人汪永贵右上肢损伤致部分肌腱断裂吻合术后遗留右腕关节活动功能部分受限评定为十级伤残。2.被鉴定人汪永贵本次损伤综合评定其误工60-150日，护理1-7日，营养1-15日。”为此，汪永贵花鉴定费3150元。汪永贵与其妻赵某育有一女，现已成年。赵某1969年5月18日出生，智力残疾3级，享受“低保”待遇每月1310元。对于上述事实，汪永贵、张玉柱、五联公司均无异议，法院予以确认。
关于钢化玻璃的质量问题，张玉柱及五联公司向法院提交了该公司产品的“3C”认证检验报告，主张其钢化玻璃质量合格。汪永贵认为，“3C”认证检验报告只对检验样品负责，不代表其生产销售的产品都合格�钢化玻璃爆裂的事实证明其产品存在质量问题。关于张玉柱的施工质量问题，汪永贵认为张玉柱没有证据证明其施工符合相关规定，所以张玉柱不能脱离可能因其施工不合格导致玻璃爆裂的责任。张玉柱主张施工符合规范，但未提交证据证明。关于涉案的钢化玻璃用于屋面采光是否违反相关建筑规范问题，张玉柱提交了2003年12月4日国家发改委等部门发布的《建筑安全玻璃管理规定》及2009年12月1日住建部发布的《建筑玻璃应用技术规程》，主张其使用的钢化玻璃属于安全玻璃，符合技术规范。五联公司认为自己只是出售产品而不能决定产品的用途，公司销售的是普通钢化玻璃，按照2015年发布、2016年4月1日开始实施的《建筑玻璃应用技术规范》规定，屋面或者雨篷玻璃必须使用夹层玻璃或者夹层中空玻璃，而非普通钢化玻璃，其施工违反了此项规定。汪永贵认为，�《建筑玻璃应用技术规范》于2016年4月1日实施，而爆裂伤人的钢化玻璃是在2015年安装的，不适用此规定。
一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权应受法律保护。本案争议的焦点在于钢化玻璃爆裂原因不明的情况下，谁应承担汪永贵因伤所受损失的赔偿责任。汪永贵是受损害方，没有证据证明钢化玻璃爆裂与汪永贵的行为有任何直接或者间接联系，其本人无责任。五联公司作为钢化玻璃的生产销售方，虽不能决定售后产品的用途，但应对其产品的质量承担责任。如其产品质量不合格，可能会引起钢化玻璃爆裂。从本案查明的情况分析，张玉柱及五联公司均主张钢化玻璃质量合格，并提供了“3C”认证检验报告佐证。作为产品的生产、销售者，五联公司已尽到证明其产品质量无瑕疵的举证责任。汪永贵虽然提出不同意见，认为“3C”认证检验报告不代表出售给张玉柱的产品完全合格，但是并未提供相反的证据，故在现有证据效力情况下，尚不能充分认定产品质量存在瑕疵。张玉柱作为玻璃天棚建设工程的承揽者，应当对其交付给汪永贵使用的玻璃天棚质量承担责任。其虽辩称施工符合规范要求，钢化玻璃在交工后7个月以后爆裂，可能存在其他自然或者其他外力因素，但是并未就此提供任何证据加以证明，故其辩解缺乏说服力，法院不予采信。据此，法院推定张玉柱承揽施工存在瑕疵，并导致钢化玻璃爆裂，其应对汪永贵因伤所受损失承担赔偿责任。汪永贵的医疗费、鉴定费，依照票载金额确定；伤残赔偿金、误工期、护理期、营养期、精神损害抚慰金，依照伤残鉴定结论酌情确定；交通费、住院伙食补助费无相应票据，根据其就医路程及住院期限酌定。关于被扶养人生活费，因汪永贵与其妻赵某之女现已成年，赵某虽智力残疾，但享受“低保”待遇，不符合丧失劳动能力又无生活来源的被扶养人范围，故不予支持。判决：一、张玉柱赔偿汪永贵医疗费四千二百四十九元七角四分、护理费一千零五十元、误工费一万二千六百元、营养费七百五十元、交通费一千元、住院伙食补助费一百五十元、伤残赔偿金四万四千六百二十元、精神损害抚慰金五千元，共计六万九千四百一十九元七角四分，于判决生效之日起三十日内付清。二、驳回汪永贵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审庭审中，张玉柱申请证人张某1出庭作证，证明事故发生后，汪永贵给张玉柱打过电话，后张玉柱打电话给张某1让一起去现场，并拍了照片，事故原因不是玻璃安装不合格。汪永贵质证称出事后其给张玉柱打完电话就去了医院，没见到张某1和张玉柱去家里，对证人证言无法发表意见。五联公司质证称对证人证言的真实性认可。
张玉柱提交张某1手机里拍摄的现场照片两张，证明玻璃不是摔碎的，是破裂的。汪永贵质证称对照片的真实性认可。五联公司质证称对照片认可。
张玉柱提交2015年10月24日北京五联中玻钢化厂的提货单一张，证明2015年10月24日和2015年11月18日都是从五联公司处提的货，是同年同批同标准的货，其中11月18日的玻璃安装在汪永贵家，10月24日的玻璃安装在案外人张某2家，张玉柱申请对案外人张某2家的玻璃做了鉴定。汪永贵质证称对该证据的真实性无法确认。五联公司质证称对该证据不认可，上面应有现金收讫章，该证据中没有。
张玉柱提交2017年8月8日检验报告一份，证明案�人张某2家的玻璃出现与汪永贵家一样的问题，张玉柱把其中四块没碎的玻璃进行了鉴定，鉴定结果为不合格。申请鉴定时，因怕汪永贵不提供，就没申请对汪永贵家的玻璃进行质量鉴定。汪永贵质证称对检验报告的真实性无法确认，且与本案无关，检验的不是汪永贵家的玻璃。五联公司质证称对检验报告不认可，检验的玻璃与本案无关，玻璃是2015年生产的，检验时间是2017年，检验时玻璃已经使用两年，检验报告不能真实地反映产品质量状况。
二审中，汪永贵和五联公司没有提交新证据。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的主要争议焦点为，张玉柱作为玻璃天棚建设工程的承揽人是否应对汪永贵的人身损害承担赔偿责任。本案中，张玉柱以包工包料的方式承揽汪永贵的钢化玻璃天棚工程，涉案发生爆�的钢化玻璃由张玉柱向五联公司选购、采买，汪永贵与张玉柱之间形成承揽合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案即属于违约责任与侵权责任竞合的情况。汪永贵有权选择依照侵权责任法的规定要求张玉柱赔偿其各项损失。因张玉柱作为承揽人应当对其完成并交付给汪永贵的工作成果承担全面的安全合格保证义务，且承揽建材全部由张玉柱负责选购，故在交付的玻璃天棚出现爆裂原因不明时，应由张玉柱首先承担全部赔偿责任。对于张玉柱上诉主张其选购的玻璃虽为质量合格产品但属于缺陷产品而不应承担赔偿责任的理由，实质上是其与五联公司之间因产品责任产生的争议，而对于�损害方汪永贵而言并非同一法律关系，因此，张玉柱在对汪永贵承担赔偿责任之后，可依据其与五联公司之间的法律关系另行解决。鉴于张玉柱对一审法律核定的各项损失金额不持异议，本院予以确认并维持。
综上，张玉柱上诉主张，缺乏事实依据，本院不予采信，对其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费3150元，由张玉柱负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
一审案件受理费2642元，减半收取计1321元，由汪永贵负担554元（已交纳），由张玉柱负担767元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费2642元，由张玉柱负担（已交纳）。
本判决为终审�决。
审 判 长 王 黎
审 判 员 陈 静
代理审判员 张 弘
二〇一七年九月十五日
法官 助理 卫孚嘉
书 记 员 高 媛