福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终1718号上诉人（原审被告）：福清兰天置业有限公司，住所地福清市龙田镇上薛村（原龙西中学旧址）。法定代表人：王灵善。委托诉讼代理人：黄德陆、严进，上海锦天城（福州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司福州分行，住所地福州市鼓楼区湖东路222号。负责人：黄光泽，行长。委托诉讼代理人：林勤、黄津钟，福建博世律师事务所律师。原审被告：陈晓，女，1972年3月29日出生，汉族，住福建省福清市。原审被告：倪荣淋，男，1969年4月26日出生，汉族，住福建省福清市。上诉人福清兰天置业有限公司（以下简称“兰天公司”）因与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司福州分行（以下简称“浦发银行福州分行”）、原审被告陈晓、倪荣淋金融借款合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初2096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。兰天公司上诉请求：1.撤销一审判决第三、四项；2.改判由被上诉人陈晓、倪荣淋协助被上诉人浦发银行福州分行对抵押物——福清市宏路街道上镇村中联城一期32号楼1层129店面办理抵押登记，之后由浦发银行福州分行行使抵押权，处分该抵押物以优先实现债权，或由被上诉人浦发银行福州分行对上述案涉不动产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；3.改判驳回被上诉人浦发银行福州分行对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、案涉福清市宏路街道上镇村中联城一期32号楼1层129店面已完成初始登记并已具备办理转移登记至购房人名下以及办理抵押登记等物权登记条件，但购房人陈晓、倪荣淋怠于办理以致抵押登记未完成，故陈晓、倪荣淋负有协助办理抵押登记的义务，在抵押登记完成后，被上诉人浦发银行福州分行应依法行使抵押权以处分抵押物优先受清偿；如陈晓、倪荣淋拒不配合办理抵押登记，法院依法亦应确认债权人浦发银行福州分行对案涉不动产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。二、根据讼争《个人购房担保借款合同》的约定，上诉人所承担保证责任的范围为阶段性保证担保，如借款人已办妥案涉抵押担保的现房抵押登记手续并且贷款人已收到其为第一顺序抵押权人的现房他项权证正本的，保证人的保证责任自收到他项权证正本之日解除。本案在浦发银行福州分行对案涉抵押房产的抵押权或优先受偿权的依法确认后，上诉人所承担的阶段性保证责任依约应已免除。浦发银行福州分行辩称，根据案涉合同约定，上诉人承担阶段性连带保证责任，只有在一审被告陈晓已办妥案涉房产抵押登记手续并且贷款人已经收到其作为第一顺序抵押权人的案涉房产的他项权证正本时，保证人保证责任才可解除，至今陈晓并未办妥该他项权证，故上诉人仍应当承担本案的连带保证责任。案涉房产确实已经办妥预购商品房的抵押权预告登记，故答辩人对案涉房产应享有优先受偿权，但该权利并不与本案上诉人的阶段性保证责任相冲突。陈晓、倪荣淋未到庭。浦发银行福州分行向一审法院起诉请求：1.判令陈晓、倪荣淋共同偿还浦发银行福州分行借款本金649956.88元及相应的利息、罚息、复利（利息、罚息和复利按合同约定利率标准计至实际还款之日止，暂计至2016年3月2日止的利息、罚息和复利合计13987.2元）；2.判令陈晓、倪荣淋共同赔偿浦发银行福州分行因本案而需支出的律师费10000元；3.判令浦发银行福州分行对陈晓、倪荣淋共有的位于福清市××路街道××中××城××楼××129店面（购入合同编号：20120160021，权证编号：融房预YR字第1220447号预购商品房预告登记证明）及相应土地使用权有权予以拍卖、变卖，并对拍卖、变卖所得款项享有优先受偿权；4.判令兰天公司对陈晓、倪荣淋所欠债务承担连带清偿责任；5.判令陈晓、倪荣淋、兰天公司承担本案案件受理费、保全费、公告费等浦发银行福州分行为实现债权和担保权而支出的全部费用。一审法院认定事实：2013年7月19日，浦发银行福州分行（贷款人、抵押权人）与陈晓（借款人、抵押人）、倪荣淋（抵押人）、兰天公司（保证人）共同签署《个人购房担保借款合同》（编号为43062013100141130601）。合同约定，陈晓向浦发银行福州分行申请个人购房人民币贷款，用于购买坐落于福清市××路街道××中××城××楼××129店面。合同项下贷款金额人民币78万元，贷款期限为10年，具体贷款期限以贷款借据（借款凭证）记载的日期为准。贷款利率实行浮动利率，按贷款实际发放日中国人民银行公布的同档期贷款基准利率的基础上上浮13%计算。签订本合同时中国人民银行同档期基准利率6.55%。若贷款期限内遇中国人民银行规定的贷款基准利率调整，本合同利率应按年调整。合同项下还款方式为等额本息还款法，每期还款日为每月10日。如陈晓未按规定按时足额偿付当期贷款本息即为逾期，浦发银行福州分行有权根据中国人民银行的有关规定计收罚息，逾期贷款的逾期罚息利率按计收罚息之日的贷款执行利率加收50%执行。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。如陈晓违约，浦发银行福州分行有权宣布本合同项下已提用贷款部分的本息立即部分或全部提前到期,有权将本合同项下的贷款执行利率调整为在调整当日贷款执行利率基础上上浮50%并立即执行，有权按担保合同或担保条款约定处分抵押物等。陈晓在合同有效期内，不能依照本合同约定履行还本付息及其它有关责任义务，致使浦发银行福州分行决定通过其它途径采取补救或追索措施的，由此引起的包括但不限于诉讼费、律师费在内的一切费用由陈晓承担等。倪荣淋作为共同还款人对上述合同约定事项签字确认，并表示“我方已仔细阅读并充分了解前述个人购房担保借款合同条款内容，我方同意作为借款人在本合同项下贷款的共同还款人，对借款人在本合同项下包括但不限于按时还款在内的各项义务的履行承担连带责任”。合同项下的借款采用抵押担保加阶段性保证担保，由陈晓、倪荣淋共有的位于福清市××路街道××中××城××楼××129店面（购入合同编号：20120160021，权证编号：融房预YR字第1220447号预购商品房预告登记证明）及相应土地使用权向浦发银行福州分行提供抵押担保，担保的主债权为根据本合同由浦发银行福州分行向陈晓提供的贷款本金78万元，抵押担保的范围为本合同项下全部到期应付而未付的贷款本金及利息（包括逾期及挪用罚息及复利等）、违约金、损害赔偿金、由于还款造成的上述透支账户本息、保管担保财产及实现抵押权的费用（包括但不限于可能发生的诉讼费、律师费、拍卖费用、变卖费、通知借款人费用以及其它合理费用）。同时，由阶段性保证人即兰天公司为本合同项下的债务提供阶段性保证担保，保证方式为连带保证担保。担保的范围为本合同项下全部到期应付而未付的贷款本金及利息（包括逾期及挪用罚息及复利等）、违约金、损害赔偿金、由于还款造成的上述透支账户本息、保管担保财产及实现抵押权的费用（包括但不限于可能发生的诉讼费、律师费、拍卖费用、变卖费、通知借款人费用以及其它合理费用），保证期间为自本合同签订之日起，至借款人的债务履行期限届满之日起两年止。如借款人已办妥案涉抵押担保的现房抵押登记手续并且贷款人已收到其为第一顺序抵押权人的现房他项权证正本的，保证人的保证责任自收到他项权证正本之日解除。但对于在该解除日之前已到期的借款人债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人的违约而引起的本合同项下责任，保证人仍应承担保证责任和相应的违约责任。等等。2013年7月22日，浦发银行福州分行依据合同约定向陈晓发放贷款共计78万。根据《个人放款通知书》记载，贷款期限10年，自2013年7月22日起至2023年7月22日止；还款方式：等额本息还款，按月还款，扣款日期10日；执行利率7.4015%。然，在合同履行过程中，陈晓、倪荣淋未能按照合同约定按期偿还贷款本息。暂计至2016年3月2日，已拖欠贷款本金649956.88元，利息、罚息计13987.2元。为实现本案债权，浦发银行福州分行委托福建博世律师事务所代理本案诉讼，已支付律师代理费3000元。一审法院认为，浦发银行福州分行与陈晓、倪荣淋、兰天公司签订的《个人购房担保借款合同》系各方真实意思表示，合法有效，各方均应恪守。浦发银行福州分行依约向陈晓发放了贷款，履行了合同义务。陈晓作为借款人未按约及时还款付息，其行为已构成违约，应承担违约之责。双方在合同中约定的利息、罚息等计算方式不违反法律规定，一审法院予以确认。浦发银行福州分行要求陈晓提前返还所有欠款并支付利息，具有合同依据并符合法律规定，一审法院予以支持。因陈晓违约致本诉讼发生，浦发银行福州分行诉请其赔偿合理的律师代理费用，符合双方合同之约定，亦未违反法律规定，一审法院亦予以支持。浦发银行福州分行提交的证据仅能证明其已实际支付了律师代理费3000元，其主张的其余的律师代理费是否实际发生，尚无法证实。故对其余部分的律师代理费，因证据不足，一审法院不予支持。浦发银行福州分行要求作为共同还款人的倪荣淋承担还款付息之责，一审法院依法予以支持。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以正在建造的建筑物设定抵押的，抵押权自登记时设立。浦发银行福州分行并未举证证明其主张的抵押权已经依法登记。故其主张基于抵押权而享有的对案涉房产的优先受偿权，因证据不足，本院不予支持。兰天公司自愿为陈晓向浦发银行福州分行的上述债务提供阶段性连带责任保证，系其真实意思表示，合法有效。现因并无证据证明合同约定的免责条件已然成就，故兰天公司仍应对陈晓所欠浦发银行福州分行的上述债务承担连带清偿责任。在承担保证责任之后，兰天公司有权在承担责任的范围内向主债务人即陈晓、倪荣淋追偿。陈晓、倪荣淋经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃抗辩权利，本院依法缺席审理及判决。二审中，上诉人向本院提交一份《初始预登记通知书》，证明讼争借款抵押物所在的“中联城一期”32号楼已经于2014年11月21日取得商品房初始预登记，具备办理分户产权的手续，故该抵押房产可以办理产权，浦发银行福州分行可通过行使抵押权实现其债权。被上诉人向本院提交一份讼争房产《预购商品房抵押权预告登记证》，证明浦发银行福州分行享有对本案抵押物处分后的优先受偿权。本院经组织质证和审查，本院对上述两份证据的真实性予以确认，以上证据均可以作为认定事实的依据。本院对一审认定的事实予以确认。二审另查明，讼争房产已具备办理所有权转移登记及抵押登记等物权登记条件。本院认为，由《中华人民共和国物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房产或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定可知，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对不动产优先办理物权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对不动产的处分。故预告登记属于债权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力。基于预告登记并非正式物权登记，故在仅办理预购商品房抵押权预告登记情况下，抵押权并未依登记而设立。商品房按揭贷款往往涉及银行、开发商、购房人三方利益，商品房担保贷款合同与商品房买卖合同亦相互牵连，若在商品房已经具备抵押登记条件而因购房人原因未能完成本登记，将导致银行对商品房的抵押权未能依登记而及时设立，银行债权因缺乏抵押担保从而不当加重提供阶段性担保的开发商责任，购房人亦将面临开发商以购房人违约为由解除商品房买卖合同而导致其无法获取商品房溢价收益的不利局面，影响到交易安全和合同稳定。因此，在具备物权登记条件情况下，购房人首先有义务协助银行办理商品房抵押登记，开发商亦应督促购房人办理抵押登记。在商品房抵押登记完成后，抵押权方依法设立，银行才能以抵押权人身份对商品房行使优先受偿权，开发商也因免除保证责任的约定条件成就而终止保证责任。本案中，案涉福清市××路街道××中××城××楼××129店面已具备将该房产所有权转移登记至购房人名下进而进行抵押登记等物权登记条件，但购房人陈晓怠于办理以致抵押登记未完成，故购房人陈晓负有协助办理抵押登记的义务，兰天公司应督促其办理。本院确定陈晓应在三十日内协助办理案涉房产抵押登记。陈晓若逾期仍未协助办理抵押登记，基于其尚未办理案涉房产的所有权转移登记，本院在其未主张情况下不能直接判决开发商将房产所有权转移登记至其名下，亦无法径行判决由债权人自行办理抵押登记手续。案涉房产抵押登记因购房人拒不配合而客观上无法完成的情况下，债权人浦发银行福州分行并无过错，为避免物权公示原则过于严苛造成不良后果，回应商事实践需求，以遏制商品房“断供”之违约失信行为，保障交易安全和合同稳定，根据《中华人民共和国物权法》第二十八条关于“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”的规定，本院依法判决确认债权人建行福建分行对案涉房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。并且，案涉房产的抵押权预告登记虽不产生设立抵押权的法律后果，但第三人可通过抵押权预告登记情况知悉该房产将来可能设立抵押权，故其亦已具备一定的公示外观，在购房人已具备办理物权登记条件且本院亦通过判决方式责令其办理但其仍拒不办理情况下，本院以判决方式赋予债权人对案涉房产优先受偿权，亦并不违反物权公示要求。根据浦发银行福州分行与保证人兰天公司关于“保证期间为自本合同签订之日起，至借款人的债务履行期限届满之日起两年止。如借款人已办妥案涉抵押担保的现房抵押登记手续并且贷款人已收到其为第一顺序抵押权人的现房他项权证正本的，保证人的保证责任自收到他项权证正本之日解除。但对于在该解除日之前已到期的借款人债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人的违约而引起的本合同项下责任，保证人仍应承担保证责任和相应的违约责任”的合同约定，在抵押权未能依登记而设立情况下，上诉人兰天公司仍应对案涉债务承担连带清偿责任，至浦发银行福州分行对案涉房产行使优先受偿权时兰天公司的保证期间才得以终止，故其关于自身保证责任免除的上诉意见不能成立。综上所述,上诉人的诉请部分成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国物权法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初2096号民事判决第一、二、三、四项；二、撤销福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初2096号民事判决第五项；三、陈晓应于本判决生效之日起三十日内协助被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司福州分行办理不动产（位于福清市××路街道××中××城××楼××129店面）抵押登记手续，上诉人福清兰天置业有限公司应督促陈晓并配合其办理抵押登记；四、上述房产抵押登记办妥后，或陈晓逾期仍未办理抵押登记的，被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司福州分行有权以上述房产拍卖、变卖所得价款，对福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初2096号民事判决第一、二项确定的主债权优先受偿，在上述房产抵押登记手续办妥之日，或者上海浦东发展银行股份有限公司福州分行就案涉房产行使优先受偿权之日，上诉人福清兰天置业有限公司的保证责任终止；二审案件受理费10539元，由上诉人福清兰天置业有限公司负担。一审案件受理费执行一审法院的决定。本判决为终审判决。审 判 长 陈光卓审 判 员 陈 辉审 判 员 薛闳引二〇一七年××月××日法官助理 卓垚磊书 记 员 郑菡君