江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终1525号
上诉人（原审原告）刘士林，男，汉族，1956年5月28日生。
委托代理人王晓燕，南京市法律援助中心指派律师。
被上诉人（原审被告）江苏华海汽车销售集团有限公司，住所地南京市雨花台区宁溧路242号。
法定代表人梁海，该公司董事长。
委托代理人袁爱萍，江苏国成律师事务所律师。
上诉人刘士林因与被上诉人江苏华海汽车销售集团有限公司（以下简称华海公司）劳动争议一案，不服南京市雨花台区人民法院于2016年1月8日作出的（2015）雨民初字第2546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘士林及其委托代理人王晓燕、被上诉人华海公司的委托代理人袁爱萍参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，刘士林于2015年4月1日入职华海公司，从事保安工作，签了一年期劳务协议书，双方协议约定华海公司按照不低于南京市最低工资标准发放刘士林工资，刘士林发生纠纷前月平均工资为1867.9元。华海公司未为刘士林缴纳社会保险。刘士林入职时签订了岗位告知书、入职承诺书，2015年4月10日，刘士林向华海公司提出申请，社会保险由自己自行缴纳。刘士林在职期间每工作24小时，休息48小时。2015年8月17日因刘士林与客户就停车问题发生争执后用脚踹了车主的汽车，后车主报警后在警察的调解下解决了纠纷，2015年8月20日华海公司以刘士林侵犯客户权益、损害公司形象，给公司造成恶劣影响等原因依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，下达了书面解除刘士林劳动关系的处理决定。2015年8月27日华海公司支付刘士林2015年7月份工资1881元。2015年9月1日华海公司向南京市雨花台区工会办理了解除劳动关系的报备手续。刘士林对华海公司解除劳动关系不服，向南京市市雨花台区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求华海公司：1.支付违法解除劳动合同赔偿金2000元；2.支付2015年4-6月份加班费2269元；3.支付2015年7-8月份工资3333元；4.补缴社会保险。该仲裁委员会经审理后于2015年10月16日作出裁决：1.裁决书生效后三十日内，华海公司到社会保险经办机构为刘士林补缴2015年4月-2015年8月的社会保险（个人应缴社会保险部分由刘士林承担）。2.裁决书生效后五日内，华海公司一次性支付刘士林2015年8月1日-19日工资1183元（1867.9元÷30×19）。3.对刘士林的其他申诉请求不予支持。后刘士林不服诉至原审法院，要求华海公司：1.支付违法解除劳动合同的赔偿金2000元；2.支付加班费6763元；3.支付拖欠的工资3333元；4.补缴2015年4月至2015年8月期间的社会保险。
原审另查明，2015年10月30日，华海公司通过中国工商银行转账付给刘士林2015年8月份工资1124.20元。
以上事实，有双方当庭陈述、刘士林提供的宁雨劳人仲案字（2015）第1200号仲裁裁决书，华海公司提供的双方签订的劳务协议书、入职承诺书、岗位告知书、职工代表选举推荐表、2015年职工代表大会会议纪要、职代会签到表、顺丰速运单等证据予以证实。
原审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。一、针对刘士林要求华海公司支付违法解除劳动合同的赔偿金2000元的诉讼请求。本案中，双方对2015年8月17日刘士林与客户就停车事宜发生争吵，刘士林在客户离开后用脚踹客户汽车并引发报警的事实均表示认可。华海公司作为汽车销售企业，企业形象非常重要，刘士林的行为已经严重损害公司形象，并侵犯了客户的财产权益。华海公司据此根据员工手册以及国家规定与刘士林解除劳动关系。此外，该员工手册经公司职代会民主通过、刘士林入职时已书面确认阅读过员工手册，华海公司在与刘士林解除劳动关系后亦及时向南京市雨花台区工会办理了备案手续，故华海公司解除劳动关系并无不当，对刘士林此项主张，原审法院不予支持。二、针对刘士林要求华海公司支付加班费6763元的诉讼请求。本案中，双方均认可刘士林在职期间每工作24小时休息48小时，华海公司提出已经支付了刘士林节假日加班工资，日常加班刘士林应当举证，且华海公司作为汽车销售企业夜间不对外营业，故刘士林夜间值班的时间不属于加班时间。原审法院认为，刘士林岗位为保安，华海公司系汽车销售企业，夜间不可能对外营业，刘士林主张24小时工作没有任何休息时间不符合客观实际，刘士林月均上班240小时，扣除正常生理休息及就餐时间，并未超出法定工作时间，故刘士林此项主张缺乏事实依据，原审法院不予支持。三、针对刘士林要求华海公司支付拖欠的工资3333元的诉讼请求。刘士林主张月工资标准为1900元加上社保补贴100元，但未提供证据证实，故原审法院不予采纳。华海公司主张刘士林月工资基数为1630元，但其提供的工资表基本工资一栏存在调整未提供相应证据，且没有刘士林签字认可，故对华海公司的此项观点，原审法院亦不予采纳。原审法院酌情按照刘士林发生纠纷前平均工资1867.9元／月作为工资基数标准，因刘士林认可已经收到2015年7月份工资1881元，2015年8月份工资1124.2元。故华海公司应补发刘士林2015年8月1日-19日工资58.8元（1867.9÷30×19-1124.2）。四、针对刘士林要求华海公司补缴2015年4月至2015年8月期间的社会保险的诉讼请求，因该项诉求不属于法院受理范围，刘士林应向劳动行政部门主张，故对刘士林此项主张，原审法院不予理涉。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条之规定，原审法院判决：一、华海公司于判决生效之日起十五日内，一次性支付刘士林2015年8月工资余款58.8元；二、驳回刘士林其他诉讼请求。
原审宣判后，上诉人刘士林不服，向本院提起上诉称：1.原审法院认定华海公司根据员工手册与上诉人解除劳动合同符合法律规定，是错误的。（1）上诉人对该员工手册既不知情，也没有学习其内容，华海公司更没有做任何说明。在上诉人入职时，华海公司只要求在纸张上签字，并非在员工手册每页纸上签字确认，故该员工手册对上诉人不应当产生任何效力。（2）华海公司认为上诉人于2015年8月17日与客户就停车事宜发生争吵，损害公司形象，并侵犯客户财产权益，明显是错误的。上诉人自2015年4月1日进入华海公司从事保安工作起，工作一直是兢兢业业，无任何违规违纪行为。上诉人是按照华海公司的要求管理停车等事宜；上诉人在事发当日维持停车秩序，是客户过错在先，因其违规停车并经上诉人多次劝说仍无效才发生口角；上诉人并没有损坏客户的财产，客户也没有就停车事宜再追究上诉人和华海公司的责任，由此看来上诉人并没有损坏公司形象，更没有侵犯客户的财产权益。华海公司自始未为上诉人缴纳社会保险，且找各种借口，单方面强制性解除与上诉人的劳动关系，不给予补偿，明显是逃避相关法律责任。2.原审法院认定的工资标准1867.9元／月是错误的，上诉人每月工资为2000元。华海公司与上诉人口头约定每月支付工资2000元，华海公司也对此认可过，除了5月份以外，其他月份华海公司都没有足额发放工资，应该补发。3.原审法院没有审查上诉人举证的加班单等初步证据，也没有要求华海公司提供上诉人的考勤表，更没有客观地调查上诉人的实际加班情况。原审法院主观臆断扣除正常生理休息及就餐时间，上诉人主张的加班时间不符合客观实际，实属事实未查清。华海公司认可上诉人工作24小时休息48小时。其中工作的24小时期间上诉人全部都在岗位上，吃饭也是在岗位上吃。夜间华海公司虽然不对外营业，但因为有大量新车和客户维修车辆，所以夜间保安工作也没有放松，还要防火防盗防破坏，故上诉人根本得不到休息的，华海公司也没有给保安提供休息场所，理应支付加班费。综上，请求二审法院查明本案事实，依法撤销原审判决，改判华海公司：1.支付赔偿金2000元；2.补发2015年7、8月工资差额260.6元；3.支付加班费6763元（2000元／月÷167小时／月×280.5小时×150%＋2000元／月÷167小时／月×48小时×300%）。
被上诉人华海公司答辩称：1.关于赔偿金的问题。刘士林在工作期间因为停车问题和客户发生争吵，并且脚踹客户车辆，客户找到公司以后，刘士林矢口否认，后来客户报警，在警察到达并且公司调取了监控以后，刘士林还不认识到自己的错误，这个行为对公司形象和给客户都造成了恶劣影响，最后公司给了客户相应补偿，客户才作罢。刘士林这个行为可能导致公司的客户资源流失。另外，刘士林在工作期间被客户在意见登记簿上多次留言反映其工作态度粗暴，性格脾气恶劣。被上诉人已经在刘士林入职时将规章制度给其学习，刘士林也明知被上诉人的规章制度，并且签署了入职承诺书，被上诉人已经将规章制度告知了刘士林。被上诉人在与刘士林解除劳动合同的同时将解除通知邮寄了南京市雨花台区工会，征求工会的意见，因此被上诉人的解除行为无论从理由、依据还是从程序上来说都是合法的。2.刘士林主张其月工资是2000元没有任何依据。双方劳动合同中约定的是按照最低工资标准支付工资待遇，被上诉人已经支付了刘士林2015年8月工资，其主张补发工资的请求，没有事实和法律依据。3.关于加班工资问题。刘士林在工作期间确实是干24小时休息48小时，但因为被上诉人晚上不营业，门卫夜间是没有任何工作的，公司内部还有其他的保安和值班人员，刘士林只是在门卫岗，不参与公司的任何夜间巡视，可以自由休息，因此夜间时间不应计入工作时间，刘士林不存在超时加班的问题。另外，刘士林早饭、中饭和晚饭都是在公司吃，应当扣除相应的吃饭和休息时间。2015年5月、6月工资表上体现出224.8元的加班工资，这是被上诉人以1630元基本工资作为计算基数支付给刘士林的法定节假日加班工资。综上，刘士林的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉。
本院庭审中，上诉人刘士林对原审认定的月平均工资有异议，认为其月工资标准为2000元，对原审认定的其他事实无异议。被上诉人华海公司对原审查明的事实不持异议。双方均确认刘士林2015年5月1日（劳动节）、6月20日（端午节）加班。本院对双方均无异议的事实予以确认。
本院审理期间，刘士林提交2015年4月至6月有值班人员及交接班人员签字的保安人员交接班记录复印件16张，证明公司夜间虽然不对外营业，但是上诉人作为保安还是要进行巡逻，如4月15日的交接单中记载有“20：00维修车间加班开会、22：00总经理加班开会、20：05销售部门有一人加班、凌晨2：10有一人对内看有几分钟”；4月18日的交接单中记载有“凌晨1：00-4：20正常巡场”；4月21日的交接单中记载有“19：00总经理加班、24：00、凌晨2：30、1：10、3：50巡查”；4月25日的交接单中记载有“20：50销售部门三人加班、19：40售后部门加班、22：50总经理加班、正常巡查”等。
被上诉人华海公司质证认为，对保安人员交接班记录的真实性不予认可，该交接班记录的原件在刘士林手中，刘士林的工作是门卫，不允许也不需要刘士林参与巡逻值班，且交接班记录单中记录的是其他人加班或者离开单位的时间，并非上诉人自己去巡逻的记录。
被上诉人华海公司在二审中未提交新的证据。
本院另查明，华海公司制定的《规章制度》第二百五十四条第十六款规定，与客户发生争吵，或使用侮辱性的语言侮辱客户的，经查明属实或有具体事实者，予以记大过，直至解除劳动合同。第二百五十七条第十一款规定，一年内三次被客户投诉，一年内暗访五次态度不好；或对客户态度恶劣，与客户发生争吵，造成公司经济损失或声誉受到损害的，经查证属实，公司有权立即解除劳动关系。
华海公司在原审提交的工资发放表载明，刘士林2015年4月工资为1630元（即基本工资），2015年5月工资为1854.8元（基本工资1630元＋加班费224.8元），2015年6月工资为2105.8元（基本工资850元＋综合补贴670元＋考核工资361元＋加班费224.8元），2015年7月工资为1881元（基本工资850元＋综合补贴670元＋考核工资361元），但该工资发放表中无刘士林签字，刘士林对该工资发放表的真实性亦不予认可。
本院庭审中，刘士林陈述其早饭自己解决，中饭和晚饭由公司提供，走路大概十分钟。非营业时间的工作内容是负责关灯，并每隔一小时巡逻一次，如果有新车进来要安排停车。岗亭内没有睡觉的地方。华海公司陈述，刘士林非营业时间的工作就是有车辆来开门，不需要巡逻，岗亭内只有椅子，未提供睡觉场所。
以上事实有规章制度、工资发放表及双方当事人的陈述予以证实。
本案的争议焦点为：1.华海公司与刘士林解除劳动合同是否合法；2.刘士林的月工资标准如何认定；3.刘士林主张华海公司支付加班工资是否具有事实和法律依据。
关于第一项争议焦点。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。现华海公司在原审提交的职工代表选举推荐表、职工代表大会会议记录以及刘士林签字的入职承诺书，能够证明华海公司的《规章制度》经民主程序制定，并告知刘士林，能够作为其解除劳动合同的合法依据。关于刘士林是否存在严重违反规章制度的行为。现刘士林对其2015年8月17日存在与客户发生争执，并脚踹客户车辆并引发报警的行为不持异议，该行为客观上对华海公司的形象及声誉造成不利影响，符合《规章制度》规定的解除劳动合同的情形。故华海公司与刘士林解除劳动合同，具有事实和法律依据。刘士林要求华海公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院不予支持。
关于第二项争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”现刘士林主张其与华海公司口头约定月工资为2000元／月，未提供任何证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，本院对其该主张不予采信。现华海公司在原审提交的工资表虽无刘士林的签字，但其2015年4月-7月工资的发放数额与刘士林的银行流水明细数额一致，2015年5月、6月的工资组成能与其他月份相对应，且华海公司能够明确加班工资的计算数额，本院对华海公司提供的工资表真实性予以确认。根据华海公司提供的工资表，刘士林自2015年6月起除加班费部分的固定工资上涨为1881元，故其2015年8月的固定工资部分应当按照1881元标准计发，扣除已支付的1124.2元，华海公司仍需支付刘士林2015年8月的工资差额67.1元（1881÷30×19-1124.2）。
关于第三项争议焦点。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”本案中，双方均认可刘士林在职期间工作时间为工作24小时，休息48小时，2015年5月1日、6月20日法定节假日加班两天，结合刘士林提交的保安人员交接班记录以及双方当事人的陈述，能够体现出刘士林晚班仍处于工作状态。但因刘士林晚班工作强度比白班有所降低，且存在等待状态，并扣除合理的吃饭、生理休息时间，本院酌定其每天实际工作时间为18小时。经计算，刘士林2015年4、5月的延长工作时间为26.72小时（18×20-166.64×2），2015年5月至8月19日的延长工作时间为34.73小时（18×26-166.64×2.6），华海公司应支付刘士林延时加班工资938.63元（1630÷21.75÷8×26.72×150%＋1881÷21.75÷8×34.73×150%）。因华海公司已支付刘士林部分法定节假日工资，华海公司应补足刘士林5月1日、6月20日法定节假日加班工资640.02元（1630÷21.75÷8×18×300%＋1881÷21.75÷8×18×300%-224.8×2）。故华海公司应支付刘士林2015年4月1日至8月19日的加班工资合计1578.65元。
综上，上诉人刘士林关于加班工资的上诉请求，在本院审理期间提交新的证据，本院予以部分支持；其关于拖欠工资的上诉请求，本院对2015年8月工资标准予以调整，对其他部分不予支持；其关于解除劳动合同赔偿金的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实不清，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市雨花台区人民法院（2015）雨民初字第2546号民事判决；
二、江苏华海汽车销售集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付刘士林2015年4月1日至2015年8月19日加班工资1578.65元、2015年8月工资差额67.1元，合计1645.75元；
三、驳回刘士林其他上诉请求。
如果江苏华海汽车销售集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案原审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
审 判 员 毕艳红
代理审判员 吴晓静
二〇一六年五月十日
书 记 员 尹 琪