福建省宁德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宁刑终字第267号
原公诉机关福安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡某，男，1958年2月28出生于福建省福安市，汉族，大专文化，曾任福安市中医院副院长、药事管理和治疗学委员会委员、内科西医主任医师，住福安市。因涉嫌犯受贿罪分别于2014年5月13日、2015年3月16日经福安市人民检察院及福安市人民法院决定，由福安市公安局执行取保候审。现在家候审。
辩护人郭海强、杨惠森，福建人文律师事务所律师。
福安市人民法院审理福安市人民检察院起诉指控原审被告人蔡某犯非国家工作人员受贿罪一案，于2015年8月6日作出（2015）安刑初字第125号刑事判决。原审被告人蔡某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁德市人民检察院指派检察员林晓瑜出庭履行职务。上诉人蔡某及其辩护人郭海强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年至2014年3月，被告人蔡某在担任福安市中医院内科西医主任医师期间，利用给病患开处方的职务便利，通过给患者使用药品代理商石某（另案处理）代理的盐酸吡格列酮片、复合辅酶针剂、复方地龙胶囊、米格列奈钙胶囊、西尼地平胶囊等药品，多次收受石某、唐某所送的药品回扣款共计人民币60000元。2014年5月12日，被告人蔡某向福安市人民检察院投案，并退出赃款人民币60000元。
原判认定上述事实有经过原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：证人石某、唐某、阮某甲、缪某的证言，福安市委宣传部《关于蔡某等同志任职的通知》、福安市中医院组织机构代码、《关于重新调整福安市中医院药事委员会的通知》、证明、药品申购单、医生申购记录单、药事委员会会议记要，福安市检察院反贪局出具的到案经过、扣押清单、福建省行政暂时扣留财物收据，福安市公安局出具的户籍证明，福安市中医院计算机处方用药数据光盘一张（附说明）及被告人蔡某的供述。
原判认为，被告人蔡某身为医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，非法收受药品回扣款60000元，为他人谋取利益，其行为应以非国家机关工作人员受贿罪定罪处罚。被告人蔡某主动投案后能如实供述自己的罪行，具有自首情节；且归案后退出全部赃款，可以从轻处罚。综合被告人的犯罪情节、悔罪表现，予以适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人蔡某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；二、被告人蔡某退出的赃款人民币60000元，予以没收。
上诉人蔡某及其辩护人诉辩称：上诉人蔡某具有自首、退赃情节，真诚悔罪，受贿金额少，且法律对非国家工作人员受贿的定罪量刑标准作出修改，请求二审改判免予刑事处罚。
出庭检察员认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，但鉴于法律变更，且上诉人蔡某有自首、退赃情节，根据从旧兼从轻原则，建议二审改判免予刑事处罚。
经审理查明，2009年至2014年3月间，上诉人蔡某在担任福安市中医院内科西医主任医师期间，利用给病患开处方的职务便利，使用药品代理商石某（另案处理）代理的盐酸吡格列酮片、复合辅酶针剂、复方地龙胶囊、米格列奈钙胶囊、西尼地平胶囊等药品，为石某谋取利益，多次收受石某、唐某所送的药品回扣款共计人民币60000元。
2014年5月12日，上诉人蔡某向福安市人民检察院投案，并于次日退出赃款人民币60000元。
上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人石某的证言证实：2008年或2009年，为了在用药环节让医生在开处方时多开代理的药品，其与蔡某约定使用其代理的药品会给相应回扣款（并详细表述每一种药品的回扣标准），之后从缪某处取得蔡某处方用药数量结合其药品进药量，将回扣款以现金形式每隔一段时间拿给蔡某。2012年后，有安排唐某负责药品在福安市中医院推广使用，经手拿回扣款给蔡某。2008或2009年至2014年3月，拿给蔡某的药品回扣款累计共90000元左右。
2、证人唐某的证言证实：2012年至2014年3月，其受石某安排代理药品在福安市中医院的推广使用，有从门诊主任阮某甲处取得蔡某处方用药数量报给石某，石某再结合福安市中医院每个月购进的药品数量计算蔡某药品回扣款，多次帮石某拿药品回扣款给蔡某，共3万元左右。
3、证人阮某乙的证言证实：2012年后，其向唐某提供自己手工统计的处方用药量时，偶尔顺便提供了蔡某的处方用药量。
4、证人缪某的证言证实：其在药房工作期间药品经销商有通过药房的计算机查询各个医生的药品用药量的，名字不知道，但是会认得人。
5、福安市中医院组织机构代码证实：福安市中医院为事业单位。
6、福安市委宣传部任职通知、福安市中医院关于重新调整药事委员会的通知证实：蔡某从1995年9月26日起任福安市中医院副院长、2006年至2013年9月任药事管理与药物治疗学委员会副主任委员。
7、福安市中医院证明证实：福安市中医院有采购盐酸吡格列酮、复方地龙胶囊、伏格列波糖胶囊、复合辅酶针剂、西尼地平胶囊等药物。
8、福安市中医院提供的药品申购单、医生申购记录单、药事委员会会议记录证实：2007年至2014年3月，福安市中医院采购并使用石某所代理经销的相关药物。
9、福安市中医院信息化管理系统计算机处方用药数据光盘一张、光盘内容说明证实：光盘内容为中医院2007年、2009年12月、2010年1月至2014年3月的处方用药资料。其中可证实出蔡某在上述时间内有使用石某代理的相关药品及数量。
10、上诉人蔡某的供述证实：2009年至2014年3月期间，其利用身为病患、开处方的职务便利，开具药品代理商石某代理的相关药物，后多次收受石某、唐某给予的贿赂款共计人民币60000元。
11、福安市检察院反贪局出具的到案经过证实：蔡某于2014年5月12日向福安市检察院投案。
12、扣押清单、福建省行政暂时扣留财物收据证实：蔡某于2014年5月13日向福安市检察院退出赃款6万元。
13、户籍证明证实：蔡某犯罪时已达完全刑事责任年龄。
本院认为，上诉人蔡某身为医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，非法收受药品回扣款人民币60000元，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。上诉人蔡某具有自首情节，归案后积极退出全部赃款，真诚悔罪，且在二审审理期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对非国家工作人员受贿罪的定罪量刑标准作出修改，可认定其犯罪较轻，免予刑事处罚，故上诉人蔡某及其辩护人、出庭检察员认为可对上诉蔡某免予刑事处罚的意见有理，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法，但量刑不当，予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第一条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判处如下：
一、维持福安市人民法院（2015）安刑初字第125号刑事判决第二项，即被告人蔡某退出的赃款人民币60000元，予以没收。
二、撤销福安市人民法院（2015）安刑初字第125号刑事判决第一项，即被告人蔡某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
三、上诉人蔡某犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 林雪义
审 判 员 谢瑞琴
代理审判员 颜重阳
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 林映芳
附注：
第十二条中华人民共和国成立以后本法实施以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第一百六十三条公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行的，以自首论。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五辈执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。