浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2852号
上诉人（原审被告）：江苏省江建集团有限公司。
法定代表人：王成明。
委托代理人：谢春林。
委托代理人：张长奎。
被上诉人（原审原告）：普尼太阳能（杭州）有限公司。
法定代表人：于平荣。
委托代理人：韩雯。
委托代理人：何彬。
上诉人江苏省江建集团有限公司（以下简称江建公司）与被上诉人普尼太阳能（杭州）有限公司（以下简称普尼公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2014）杭滨民初字第397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年9月25日，普尼公司为甲方，江建公司为乙方签订《百事德新能源新疆阿图什一期20MWP光伏并网发电项目土建施工部分——房屋建筑及基础合同》，合同约定江建公司承包百事德新能源新疆阿图什一期20MWP光伏并网电站项目中包括但不限于35KV配电室、综合楼、SVG基础、综合用房、逆变器房基础、箱变基础等所有的建筑及设备基础、基础内的接地（包含接地扁铁等辅材的材料供应）、暖通、轴流风机（以实际安装为准）、防静电、电缆沟（包含电缆沟内的支架供应）等均由乙方采购供应及施工，暂估工程款2131225元；施工工期为按甲方要求做好前期人员、工具、设备进场准备，保证2013年11月15日安装完成并通过甲方验收（若非乙方原因发生工期损失则相应顺延）；违约责任为若乙方延迟完工，则每延期一日，应按未交付产品总值的千分之三向甲方支付违约金，逾期超过5日的，甲方有权解除合同，自行聘请第三方进行施工，相关费用由乙方承担，乙方退还已收取甲方所有款项，同时按工程总造价的20%向甲方支付违约金（第七条）；败诉一方承担诉讼费用及另一方的合理律师费、为诉讼支出的调查取证费用及其它必要费用。合同还约定了付款方式、施工验收等条款。2013年9月26日，普尼公司向江建公司支付213100元。博尔塔拉蒙古自治州广源建筑安装工程有限责任公司（以下简称广源公司）系涉案项目的实际施工人，2013年9月28日拿到电子版施工图（施工蓝图），2013年10月2日进场施工，蓝图后于十月下旬拿到，施工可以进行未出现影响。
2013年10月25日，普尼公司委托浙江君安世纪律师事务所（以下简称君安世纪所）何彬向江建公司发出律师函，律师函称按照江建公司的工程进度安排计划综合楼、配电室、水泵房截至2013年10月25日应完成主体部分，但现场实际情况只有配电室部分已按进度计划完成，其他主体不能如约完成，并催告江建公司必须在2013年11月20日完成全部工程量并通过普尼公司验收；如超过上述期限则普尼公司将按照合同第七条约定条款自动解除与江建公司的合同，普尼公司将不再发解除合同通知书，该通知视为解除合同通知。普尼公司于2013年10月25日向广源公司支付500000元，于2013年10月30日支付260160元，2013年11月1日支付520320元，2013年11月11日支付1226890元，2013年11月25日支付122689元，2013年12月2日支付756000元，2013年12月18日支付441000元，2013年12月30日支付520320元，以上合计4347379元。2013年11月2日，普尼公司和江建公司对于已完工程量进行确认：办公楼、配电室主体封顶，女儿墙砌筑完成，水泵房一层墙体完成，变压器基础±0.00以下完成，箱变20个开挖，15个垫层100厚，300厚砼浇筑3个等。
原审法院另查明：2014年2月19日，普尼公司与君安世纪所签订《法律服务委托合同》，并支付律师费38965元。
普尼公司于2014年3月28日提起本案诉讼，诉请判令：1、确认双方当事人签订的《百事德新能源新疆阿图什一期20MWP光伏并网发电项目土建施工部分——房屋建筑及基础合同》于2013年11月20日解除；2、江建公司立即退还预付工程款213100元；3、江建公司承担违约金426200元，赔偿普尼公司律师代理费损失38965元；4、本案诉讼费用由江建公司承担。
原审法院审理认为：根据双方当事人签订的施工合同关于工期的约定，江建公司应当于2013年11月15日安装完成并通过普尼公司验收（若非江建公司原因发生工期损失则相应顺延）。普尼公司主张江建公司将涉案工程转包给第三方施工，工程进度严重滞后，未能在上述期间内完成施工，也未在其给定的宽限期内完成，同时，江建公司并不存在顺延工期的情况：江建公司在签订合同后开始施工时从未就施工许可证的问题向普尼公司等提出异议，建设行政主管部门从未就施工许可证问题要求停工，江建公司也未因其他客观因素暂停过。普尼公司在2013年9月27日前已将全部施工图纸交付给了江建公司，江建公司将涉案工程转包给广源公司施工，苏某系该公司在涉案项目的负责人。苏某到庭证实，江建公司实际将整个工程转包给广源公司，在广源公司完成300万元的工程量时，只收到江建公司支付的5万元，因江建公司拒不支付工程款的行为，导致2013年10月23日农民工罢工闹事事件，后在当地派出所介入以及普尼公司承诺支付工程款的情况下事件平息。江建公司的现场管理人员自行撤离工地，普尼公司在与江建公司解除合同之后再行委托广源公司继续施工。因此，普尼公司根据合同约定要求解除合同，江建公司退还预付款并承担违约金。
江建公司抗辩称，本案不存在江建公司将工程转包的问题。江建公司承接工程后，是由苏某帮助寻找施工人员并组建，与广源公司无任何关系；江建公司的工程管理人员均在施工现场从事管理工作，由江建公司组织施工。由于普尼公司未履行提供施工图纸、施工许可证、开工报告，未进行场地平整，导致江建公司无法正常施工，工程进度和工期问题完全是因普尼公司的原因和客观因素所致，依据合同约定，相应的工期应当顺延。虽然普尼公司曾发函限定江建公司必须在2013年11月20日完成全部工程量，但是在2013年10月23日，普尼公司即要求江建公司全面停工，并强行“接管”江建公司的施工队伍、赶走江建公司的施工管理人员，干扰江建公司组织施工。如果没有普尼公司的上述行为，即使在前述影响施工进度的不利因素之下，江建公司仍可在合同约定的工期下完工，最迟也不可能超过2013年11月20日。从双方于11月2日工程量确认单判断，江建公司已经完成大部分工程量，剩下的工程量所需时间已经很少，因此，不应认定江建公司违约。普尼公司自认工程已经竣工且由原来的施工队伍完成，施工队伍自始至终都是代表江建公司在施工，双方当事人之间的施工合同事实上也从未解除。江建公司认为普尼公司的全部诉讼请求没有事实和法律依据，依法予以驳回。
经审核，原审法院认为，根据证人的证言，江建公司进场施工的时间为2013年9月底10月初，江建公司未提供证据证实因普尼公司未办理施工许可证导致被相关主管行政部门责令停止施工的情况；施工图纸的迟延交付，对于江建公司工期出现的影响。场地平整如果影响工期，江建公司应在施工过程中签发工程施工联系单，要求普尼公司予以纠正，现江建公司未能提供相关证据予以证实。因此，原审法院对于江建公司关于“工程进度和工期问题完全是因普尼公司的原因和客观因素所致，依据合同约定，相应的工期应当顺延”的抗辩意见不予采纳。双方当事人对于江建公司于2013年10月23日撤离工地的事实均认可。江建公司抗辩称普尼公司要求江建公司全面停工，并强行“接管”江建公司的施工队伍、赶走江建公司的施工管理人员，干扰江建公司组织施工；如果没有普尼公司的上述行为，即使在前述影响施工进度的不利因素之下，江建公司仍可在合同约定的工期下完工。原审法院认为，首先，江建公司并未证实其撤离工地的行为系受胁迫或者暴力威胁，江建公司也未向相关主管部门等寻求过救济。其次，在普尼公司向其发出律师函催告江建公司完成全部工程量并通过验收，江建公司在宽限期内逾期的，则该通知发生解除合同通知的效力，江建公司并未再进场施工完成合同约定的义务，普尼公司给定的宽限期已届满，依据合同第七条的约定，普尼公司有权解除合同；江建公司的上述抗辩无事实和证据依据，原审法院不予采纳。最后，江建公司确认普尼公司曾于2013年10月25日向其发函的事实，该函同时向江建公司发出解除合同的通知。对此，江建公司如果有异议的，应当向法院起诉确认解除合同的效力。江建公司至今未提出异议或者起诉。因此，原审法院认为，普尼公司请求确认涉案合同于2013年11月20日解除，符合双方当事人合同约定和法律规定，予以支持。对于江建公司抗辩称施工队的施工始终代表江建公司在施工，原审法院认为，江建公司该抗辩意见与其于2013年10月23日撤离工地的事实不符，同时也与双方当事人于2013年11月2日确认江建公司施工完成的工程量的行为不符，该意见原审法院不予采纳。对于普尼公司认为，江建公司因将涉案转包他人进而主张合同解除，原审法院认为，普尼公司尚未提供确实的证据证实，且律师函中并未提及上述解除的事由，原审法院对于普尼公司该意见不予采纳。
依据合同约定，若江建公司延迟完工，逾期超过5日的，普尼公司有权解除合同，江建公司退还已收取普尼公司所有款项，同时按工程总造价的20%向普尼公司支付违约金。因此，合同解除后，江建公司应当立即返还普尼公司预付的工程款213100元，但是，鉴于本案系建设工程施工合同纠纷，江建公司已经完成部分工程的施工，普尼公司应当据实支付相应的工程价款，江建公司应当另案诉讼。普尼公司请求江建公司按照工程总造价20%支付违约金，即426200元，符合合同约定，未超出合理范围，原审法院予以支持。同时，根据合同约定，由败诉一方承担另一方的合理律师费，原审法院认为，上述约定不明确，普尼公司可待本案裁判生效后另行处理，普尼公司请求江建公司支付律师费38965元，本案中不宜处理。普尼公司超出原审法院确认部分的诉讼请求，原审法院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2014年7月25日判决：一、确认普尼公司与江建公司签订的《百事德新能源新疆阿图什一期20MWP光伏网发电项目土建施工部分-
房屋建筑及基础合同》于2013年11月20日解除；二、江建公司于判决生效之日起十五日内返还普尼公司预付工程款213100元；三、江建公司于判决生效之日起十五日内支付普尼公司违约金426200元；四、驳回普尼公司本案其它诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10582元，减半收取5291元，财产保全费3717元，合计9008元，由江建公司负担。普尼公司于判决书生效之日起十五日内来原审法院退费；江建公司于判决书生效之日起十五日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，江建公司不服，向本院提起上诉称：1、原审法院举证责任分配不当，证据认定错误，案件事实不清，应当予以撤销。2、原审判决置本案事实与证据于不顾，将工期延误的责任归咎于上诉人，否定上诉人工期顺延的理由，是错误的。3、原审判决以上诉人未在宽限期内完成施工为由确认合同解除，但其忽略了发函前被上诉人已经不让上诉人继续施工并接管施工队伍的事实，如果没有该情况，上诉人完全有能力在2013年11月20日前完成全部工程量。4、双方间的施工合同未解除，且已完成全部施工。5、原审法院支持被上诉人返还预付款、承担违约金的诉讼请求，没有事实和法律依据，应予纠正。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。
普尼公司答辩称：上诉人在一审中承认其委托苏某组建施工队进行施工，苏某是广源公司的副总经理，其在一审庭审中证明他在2013年9月28日就已拿到了全部的垫资款、施工图，涉案工程在2013年10月2日正式开工。2013年9月28日当晚交付了整套电子数据光盘，并委托苏某代为在当地找打桩、放样的人，这说明至少在2013年9月28日前被上诉人已将全套的施工图交付给了上诉人。苏某的行为在涉案工程中代表了上诉人公司。本案发生的根本原因在上诉人让自然人挂靠其公司承接工程，挂靠人承接工程后又将工程转包给第三方施工，在第三方施工后挂靠人又不及时向其支付工程款，导致农民工闹事而产生的。上诉人实际将整个工程转包给了广源公司，并在2013年10月28日将全部工程图纸资料交付给了苏某，涉案工程的全部工程量也实际由广源公司施工完成。业主是否办理了施工许可证与本案的工程不存在关联性。上诉人公司承担所有工程都是其完工的陈述与事实不符。被上诉人要求解除与上诉人的合同，并退还预付款并承担违约金符合合同约定。双方的合同已在2013年11月20日依法解除。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
江建公司在二审诉讼中提交以下证据：
1、江苏江都建设集团有限公司出具的《关于施工图延迟交付对施工工期产生影响的说明》以及该公司的营业执照、组织机构代码证、资质等级证书，欲证明按图施工是施工企业在施工时的基本准则，没有施工图、监理签发的开工令是不能施工的。正常的施工企业开始施工的必备条件和程序，其中特别是强调的是必须要有设计施工图。施工图必须是加盖设计单位印章。而电子版的施工图仅是一个草稿，不能作为施工依据。
普尼公司在二审诉讼中提交以下证据：
2、原判认定的案涉工程电子版施工图（刻录光盘）及施工蓝图，欲证实案涉工程具有相关设计图纸并交给江建公司。
上述证据经出示，普尼公司对证据1的真实性有异议，并认为该证据属于证人证言，证人应出庭作证。江建公司对证据2的真实性、合法性不予认可，首先对证据的形成时间有异议；其次，江建公司认为其中的纸质施工蓝图没有具有设计资质的收件人员签章、没有设计单位盖章、没有主管部门审核章，不具备施工图的基本要求，其内容与普尼公司于2013年10月14日提供给江建公司的电子版平面布置图有明显不同；证据2中的电子版施工图系纸质施工图的图像资料，不是电子版施工图。
江建公司在二审诉讼中申请至案涉工程设计单位——新疆电力设计院调取案涉工程施工蓝图，以证实案涉工程施工图纸完成和移交时间。本院经审核同意江建公司的申请并至该设计院进行调查取证并制作调查笔录。该设计院在笔录中称为赶工期，其先出电子稿后出蓝图，蓝图交底时间在2013年“十一”长假期间，其档案室案涉工程蓝图已销毁。江建公司对调查笔录形式真实性无异议，对设计院答复内容真实性有异议，认为蓝图不可能在1年内就被销毁，设计单位存在故意隐瞒的事实。普尼公司对调查笔录无异议。
本院经审核认为：证据1系相关单位向人民法院突出的证明材料，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条之规定，应由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，证据1不符合该形式要求，且江建公司未申请证人出庭作证，故本院对该证据的形式真实性不予认定。但该证据所载明的施工图系建设工程施工的依据、设计单位出具的施工图须经相关部门审核通过、工程承包人必须按图施工、无图施工或者不按图施工是违法行为等内容，符合相关建设工程行政管理条例及规章的规定，可予以认定。关于证据2电子版施工图与纸质施工蓝图的形成，普尼公司述称案涉工程图纸在设计完成后交付给普尼公司电子版，该电子版图纸于2013年9月28日交付苏某，普尼公司收到电子版图纸后自行晒图，大约在2013年9月25日到30日之间。普尼公司的上述陈述与新疆电力设计院在本院调查笔录中所述称的案涉工程设计蓝图的形成及其时间存在矛盾，且证据2中相关图纸内容与江建公司在原审诉讼中提交的、普尼公司对其真实性无异议的证据6——总平面布置图内容存在不同，故本院对证据2的真实性以及调查笔录中设计院述称内容的真实性均不予认定。
原审判决除认定“2013年9月28日拿到电子版施工图（施工蓝图），2013年10月2日进场施工，蓝图后于十月下旬拿到，施工可以进行未出现影响。”一节事实有误外，其余事实认定与本院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：普尼公司作为案涉光伏并网发电项目的EPC总承包人，代理业主公司与江建公司签订案涉施工合同，江建公司也确认和普尼公司直接发生合同关系，故案涉施工合同对双方当事人具有拘束力。施工合同未明确约定施工工期，仅是约定完工时间——2013年11月15日（普尼公司2013年10月25日委托出具的律师函将完工时间变更为2013年11月20日），对开工时间及其方式未作明确约定。普尼公司以江建公司未能在上述约定期限完工为由通知解除合同，而江建公司的抗辩理由之一是普尼公司未依法及时提供施工许可证，导致工期延误，后江建公司被迫冒险施工。对此，普尼公司在原审诉讼中先是诉称办证义务在江建公司，江建公司至今未办理施工许可证，后又承认案涉工程没有办理施工许可证，可能没有备案。根据建筑法律规定，工程开工前，建设单位应当向建设行政主管部门申领施工许可证，无证施工属于该法律规定的违法行为。故江建公司关于普尼公司不能提交施工许可证，据此主张工期延误的抗辩理由成立。江建公司关于工期延误的抗辩理由之二是普尼公司未能提供施工图（蓝图）。依照建筑法律法规的相关规定，建设单位应当将施工图设计文件报建设行政主管部门或其他有关部门审查，未经审查批准的，不得使用。在本案诉讼中，普尼公司不能提交建设单位依法经审查批准的施工图予以证实，其提交的施工图电子版既不符合相关法律法规的规定，且内容存在不同；普尼公司在原审诉讼中申请出庭作证的证人——苏某系广源公司职工、案涉工程的施工负责人，而普尼公司自认与江建公司解除合同后将案涉工程交由广源公司继续完成，并支付部分工程价款。普尼公司与广源公司以及苏某之间存在利害关系，苏某的证言不能单独作为认定案件事实的证据。普尼公司不能提交确凿的证据证实其已交付江建公司符合相关规定的施工图，故江建公司就此关于工期延误的抗辩理由亦成立。综上，普尼公司提出解除合同的理由不能成立，其通知不发生合同解除的效力。普尼公司要求江建公司承担相应违约责任的诉请也不能成立。原审判决认定事实部分有误，适用法律部分不当。江建公司的上诉理由依法成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：
一、撤销杭州市滨江区人民法院（2014）杭滨民初字第397号民事判决；
二、驳回普尼太阳能（杭州）有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费10582元减半收取为5291元、财产保全申请费3717元，合计9008元，由普尼太阳能（杭州）有限公司负担。二审案件受理费10193元，由普尼太阳能（杭州）有限公司负担，限双方当事人于本判决书生效之日起十五日内来本院办理结算手续。
本判决为终审判决。
审判长 胡 宇
审判员 陈 艳
审判员 张一文
二〇一五年七月二十日
书记员 王 勤