湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终1469号
上诉人（原审原告）：李家峰,男,1973年9月13日出生,40岁，住宜都市。
委托诉讼代理人：ＸＸ强，湖北亮节律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李维明，男，生于1943年10月19日，住所，枝江市信用社退休职工，系李家峰父亲。
被上诉人（原审被告）：刘忠,男,1973年2月16日出生,40岁，住宜都市。
委托诉讼代理人：张敏，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。
上诉人李家峰因与被上诉人刘忠合伙协议纠纷一案，不服宜都市人民法院（2013）鄂宜都民初01742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李家峰的上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持李家峰一审的诉讼请求。其主要上诉理由为：一审采纳鉴定补充说明意见明显不当。该补充说明意见未经当庭质证，法院径行采信有失公正性。刘忠于2010年2月11日接管了出纳手中现金、票据及保险柜，李家峰完全有理由在自认持有货币资金347167.13元的情况下认定余下货款为刘忠持有，鉴定意见认为李家峰持有558819.40元，刘忠持有44751.84元不当。应收账款中显示李碧97087.33元，虽属冷饮类欠款，但李碧是刘忠妻子，此应收账款应划归刘忠负责。刘忠实际掌控资产为816935.87元，掌控负债67785.35元，相互抵冲后资产大于负债138950.52元，请求法院依法据实认定。
李家峰向一审法院起诉请求：1、请求刘忠给付合伙投资及利润款190933元，后变更为138950.52元，从2010年3月1日至2016年12月30日止的利息62156元（138950.52元×6.55%五年期利息÷12个月×82个月）；2、刘忠承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：争议双方长期各自在宜都市区域经营冷饮、速冻等食品批发零售业务。2009年2月10日，争议双方经协商决定合伙经营冷饮、速冻批发零售业务。双方签订一份联营协议书，约定各投资40万元，按李家峰占51%、刘忠占49%比例享受盈利和承担亏损；联营期限为一年，从2009年2月10日起至2010年2月28日止；李家峰负责雪糕、冰淇淋等冷饮进、销、存管理，现金收支及资金安全管理，租赁冷库管理；刘忠负责水饺等速冻食品进、销、存管理，财务开支及人力资源管理。同时协议第五条规定“在联营过程中甲乙双方不得私自动用现金和存款”，若违反该条规定，将按降增各五个百分点分配红利。协议签订后，双方均能全面履行协议约定，并聘请了会计、出纳、保管员，各司其职，并对联营期间的绝大多数账目建立了会计凭证。合伙期间双方实际入股资金李家峰为415000元，刘忠为400954.11元。因刘忠2009年11-12月经营的货款没有及时入账，李家峰于2009年12月21日从出纳手中拿走存折用于支付货款。此后刘忠于2010年2月11日也从出纳手中拿走保险柜钥匙及部分现金、票据，双方合伙经营至合同期满结束。李家峰认为刘忠违反合同约定，占用了自己的投资及利润，故诉至法院。
本案在审理中，刘忠于2013年10月16日申请重新鉴定，2015年6月8日由于刘忠未缴纳鉴定费被退卷，一审法院司法鉴定科终结对外委托鉴定程序。鉴于该案在原审过程中，鉴定意见书有明显错误，刘忠又申请鉴定，本案经合议后，重新启动鉴定程序。经法院委托湖北赛因特司法会计和评估司法鉴定所进行司法会计鉴定，鉴定结论：当事人刘忠、李家峰合伙经营单位截止2010年2月28日，双方经营期间所形成的商品销售收入4920473.59元，利润223452.82元，由于双方提供未提交税费记录，应交增值税143314.76元、城建税10032.03元、应缴教育费附加4299.44元。三项合计应缴税金157646.23元。实际利润为65806.59元。该鉴定意见书对于各方所持货币资金、应收应付账款、库存货物余额以及固定资产余额未确定相应归属，随后在补充说明意见中明确李家峰货币资金期末余额558819.40元、应收账款期末余额61078.10元、存货期末余额82274.10元、固定资产期末余额21100元、其他应付款期末余额413812.19元、利润113960.94元；刘忠货币资金期末余额44751.84元、应收账款期末余额176097.78元、存货期末余额205337.25元、固定资产期末余额63100元、其他应付款期末余额575293.46元，利润109491.88元；双方资产负债情况：1、李家峰资产大于负债及利润195498.47元；2、刘忠资产小于负债及利润195498.47元；3、李家峰应支付刘忠现金195498.47元，另加刘忠应报销的费用3847元，合计199345.47元。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、当事人有无违约行为；二、如何认定双方合伙期间的经营账目。按照双方约定“在联营过程中甲乙双方不得私自动用现金和存款”，根据当事人陈述及法院采信证据反映，争议双方在合伙经营末期均有从双方聘请的出纳手中动用现金和存款的情况，双方均有违约行为，并非单方违约，因此对李家峰主张按刘忠违约分配利润下降五个百分点的请求不予支持，双方应按约定的出资比例51%和49%分配利润。关于双方合伙经营期间的账目问题，鉴定部门的鉴定结论：双方在合伙期间共同聘请了会计和出纳，建立了相应的会计凭证，双方均没有证据推翻已经形成的书面凭证。依据鉴定结论确认的未分配利润为（含税157646.23元）223452.82元，双方各自掌控资产、资金情况为：1、李家峰资产大于负债及利润195498.47元；2、刘忠资产小于负债及利润195498.47元；3、李家峰应支付刘忠现金195498.47元，另加刘忠应报销的费用3847元，合计为199345.47元。本院认为，双方均认可鉴定报告意见书，李家峰对于鉴定部门所出具的补充意见书不认可，但无其他证据印证，也不能提供相应证据证实其主张，李家峰诉请主张要求刘忠支付合伙经营利润138950.52元以及利息62156元，没有事实依据，因此，对于李家峰诉讼请求不予支持。虽然该鉴定意见确定应由李家峰给付刘忠现金，但刘忠并未主张，可以另案主张。本案经本院审判委员会讨论决定，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决驳回李家峰的诉讼请求。
争议双方在二审诉讼过程中均未提交新的证据。
本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。二审另查明，鉴定意见书的补充说明意见在一审诉讼过程中于2017年1月19日经双方当事人当庭质证，李家峰在收到鉴定报告及补充意见书后未向一审法院申请重新鉴定。
本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”之规定，一审法院在李家峰未向一审法院申请重新鉴定的情况下，认定“李家峰对于鉴定部门所出具的补充意见书不认可，但无其他证据印证，也不能提供相应证据证实其主张，李家峰诉请主张要求刘忠支付合伙经营利润138950.52元以及利息62156元，没有事实依据”并无不当。李家峰上诉所称李碧的应收账款按双方合同约定应由李家峰负责追讨，一审判决体现了双方的意思自治，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3842元（李家峰已预交），由李家峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 高见成
审判员 李建敏
审判员 胡建华
二〇一七年八月十四日
书记员 张鹏炜