黑龙江省双鸭山市尖山区人民法院民 事 判 决 书（2017）黑0502民初31号原告：杜某，女，汉族。委托诉讼代理人：宋某某，黑龙江诺成律师事务所律师。被告：刘某某，女，汉族。被告：刘某一，男，汉族。委托诉讼代理人：刘某二（与刘某一系父女关系），女，汉族。原告杜某与被告刘某某、刘某一民间借贷纠纷一案，本院于2017年1月4日立案后，依法适用普通程序，于2017年10月23日公开开庭进行了审理。原告杜某及委托诉讼代理人宋某某、被告刘某某、刘某一的委托诉讼代理人刘某二到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告杜某向本院提出诉讼请求：1、要求被告给付借款40万元；2、判令被告给付违约金4万元；3、诉讼中的一切费用由被告承担。事实和理由：原告与被告刘某某系朋友关系，刘某某因做生意需要资金陆续向原告借款，自2012年3月起至2012年11月止，共计向原告借款人民币41.6万元，当时约定利息每月2.5分，利息给付至2013年3月7日前，截止2013年3月7日双方对账，这次签协议时没有约定利息，实际上被告也没有给付利息，被告刘某某共欠原告借款本金40万元，双方签订借款协议，承诺6个月偿还，逾期给付违约金4万元，因刘某某前期未按约定还款，原告让刘某某提供担保，被告刘某一愿用其私有房产提供担保，借款到期后刘某某没有还款，综上所述，根据相关法律之规定，请求人民法院依法保障当事人合法权益不受侵害，判决二被告偿还此借款并给付违约金，刘某一在抵押房产范围内承担连带给付责任。被告刘某某辩称，欠条是我出具的，我于2014年向原告杜某的外甥陈某和王某某开的寄卖行又借款80万元，当时杜某的外甥陈某对我说他大姨也就是杜某，我向他大姨借了40万元，是通过陈某的母亲借的，这笔钱得通过他要回来，我借的80万元，陈某就把杜某的40万元借款扣除了，当时约定月息6分，扣除一个月利息48000元，实际交付我352000元，当时是陈某把40万元扣除的，因为杜某我也不认识，也是通过杜某外甥的妈妈借的钱，当时扣钱时杜某不在场，杜某是否知情我不知道，此钱我已经还完了，不同意杜某的各项诉讼请求。并且杜某在担保期内没有向担保人刘某一以任何形式催要过借款，此笔借款已经超过约定还款期限后两年的诉讼担保时效，担保期已届满，因此担保人不再承担担保责任。杜某提交的银行流水及证人证词存在伪造的可能，作为借款40万元的证据不充分，杜某应向法院提供借款合同、欠条及我收到40万元的收条等债权凭证作为依据提起诉讼。杜某在给付的借款本金中直接扣除了利息，实际出借金额并不是40万元，应与另一被告核查实际金额。根据《担保法》规定，债权人与债务人协议变更合同，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。杜某与刘某某在2014年2月8日及2014年9月25日分别对合同进行了变更，并未取得担保人刘某一的书面同意，刘某一对其他未签字的约定与协议均不承担任何法律责任。因此担保人不再承担担保责任。杜某的诉讼请求违背事实真相，因杜某在房产处查封了刘某一位于某某小区的房产，影响了刘某一对房产的处分，给刘某一造成了较大的经济损失，并且杜某串通他人作伪证，给案件的正常审理设置障碍，藐视法庭，因此，我保留对杜某及证人提起反诉或另行起诉的权利。恳请法院在查明事实的基础上，依法审理，公正裁决，避免对我身体及精神造成更严重的后果（此房产是被告刘某一唯一的财产，因不能处置房产，致使疾病不能得到及时的治疗，随时会有生命危险），以维护我的合法权益。被告刘某一辩称，我认为原告杜某提出的抵押房屋没办理抵押权登记，抵押权不成立，根据物权法第187条规定，不动产抵押权的设立应当办理抵押登记，抵押权自登记时起设立，另根据担保法第41条，财产及建筑物抵押应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起有效，即抵押权自登记之日起生效，刘某一为刘某某向杜某借款提供担保，只是将位于双鸭山市尖山区某某小区的产权证交给杜某保管，并没有办理相应的抵押登记，抵押权未设立，故抵押权不成立，因此杜某无权申请查封被告刘某一位于某某的房产，刘某一抵押的房屋属于夫妻共有财产，未经共有人同意抵押无效，这是根据担保法解释第54条规定，而此房屋是刘某一与妻子莫某某共同拥有，莫某某不知情，且未在抵押合同上签字，因此抵押合同无效，物权法第106条规定了善意、恶意取得制度，夫妻一方将房产抵押，如果恶意取得了抵押权，则抵押无效，善意和恶意的依据是抵押权人是否尽到了注意义务，房产证上登记的是夫妻一人的名字，原告没有调查和取得夫妻另一方的意见，而设定以该房屋作为抵押担保，就是恶意，因此，此房产作为抵押担保无效。杜某与刘某某约定的还款日期为2013年9月7日，而杜某曾于2015年11月10日到法院立案主张权利，此期间并未向我主张还款，超过担保人承担抵押担保责任的两年期限。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告杜某提供的证据1-3、5具有真实性、证据取得合法且与本案有关联，本院予以采信并记录在卷。杜某提供的证据4即银行取款流水明细真实但刘某某不认可分9次交付借款本金416000元的事实，该证据只能证明杜某取款记录，不能证明取款数额交付刘某某的事实，本院不予采信；杜某提供的证人杜某一证明交付刘某某借款时按照月息2.5分扣除利息的事实以及截止到2013年3月7日之前刘某某按照月息2.5分已给付借款利息的事实本院予以采信；杜某提供的证人杜某一与李某某证明2014年9月25日刘某某为杜某出具还款计划时，刘某一在场并同意承担抵押担保责任的情况，因杜某一与杜某系姐妹关系，其证实2015年9月25日在某某饭店上电梯，在一楼看见刘某一与李某某证明2014年9月25日在一楼没见过刘某一，在四楼见过刘某一自矛盾，且证人李某某对当天发生的情况及多次陪同杜某一给刘某某送钱的情况多次表示不清楚当时的情况，与常理不符，2014年9月25日在杜某见刘某一并要求其承担抵押担保责任时未在刘某某书写的还款计划中让刘某一签字亦与常理不符，因此对杜某一及李某某证明2014年9月25日见到刘某一的证言本院不予采信。本院经审理认定事实如下：被告刘某某因做生意缺少资金，于2013年3月7日前向原告杜某借款40万元，交付借款时按照月息2.5分扣除当月利息，并按照月息2.5分给付利息至2013年3月7日。2013年3月7日刘某某为此笔借款和杜某签订了借款协议，并出具了欠条，被告刘某一作为房产抵押人在借款协议中签字。借款协议内容为：“甲方（刘某某）于2013年3月7日向乙方（杜某）借款现金人民币肆拾万元整（400000.00元），借款期限为6个月。甲方父亲刘某一自愿将位于尖山区某某房产为甲方抵押给乙方，如到期还不上此款，甲方父亲刘某一自愿将抵押的房产以肆拾万元的价格抵给乙方，甲方父亲必须协助乙方办理产权过户手续，如果协议生效后两个月内，甲方不协助乙方办理过户手续，则甲方承担违约责任，向乙方支付违约金肆万元整。甲乙双方对此协议无任何异议，签字后具有法律效力。并注明甲方父亲不得有任何事由在借款期间补办房照。协议签订后，刘某一的房屋并未在产权部门办理抵押登记。刘某某为杜某出具的欠条内容为：“刘某某欠杜某人民币肆拾万元正（400000.00元）用刘某一房产做为抵押，借款期限6个月”。借款到期后刘某某未偿还借款，杜某向刘某某索要欠款，刘某某于2014年2月8日向杜某承诺于2014年3月30日之前还清借款，但到期后又未偿还，刘某某于2014年9月25日为杜某出具还款计划，承诺于2015年元旦之前还款。刘某某至今未偿还欠款，杜某曾于2015年11月6日诉至本院要求刘某某、刘某一偿还借款，本院于2015年11月10日立案，后由于杜某开庭时未到庭，本院于2016年12月16日作出（2015）尖商初字第725号之一民事裁定书，裁定按杜某撤诉处理。杜某又于2017年1月4日诉至本院。本院认为，被告刘某某为原告杜某出具的借款协议、欠条及还款计划佐证了杜某与刘某某形成民间借贷法律关系。刘某某认可2013年3月7日前向杜某借款40万元，但不认可杜某称分9次交付借款本金416000元的请求，杜某提供的银行取款明细能证明杜某取款记录，但不能证明取款数额交付刘某某的事实，其提供的证人杜某一与杜某系姐妹关系，其证明分9次交付刘某某借款的事实并无其他证据佐证，杜某提供的证人李某某并不能证明杜某一每次交付刘某某借款的时间及数额，李某某对借款交付的情况大多表示不清楚，不能证明杜某分9次交付刘某某借款本金416000元的事实。但刘某某自认2013年3月7日前向杜某借款40万元并由杜某妹妹杜某一一次性交付的事实，刘某某与杜某一均认可在交付借款时按照月息2.5分扣除当月利息的事实，我国法律规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案中，杜某提供的证据不足以证明其分9次交付刘某某借款416000元，刘某某认可40万一次性交付，在交付借款时按照月息2.5分扣除当月利息，经计算为1万元，实际借款数额应为39万元。被告刘某某应偿还杜某借款本金39万元。被告刘某一在借款协议中以房屋抵押人的身份签字，同意用位于尖山区某某房产为刘某某借款作为抵押，刘某一与杜某形成的抵押合同合法有效，但双方并未到产权部门办理抵押登记，抵押权未设立，杜某对此房屋不具有优先受偿权，但并不影响抵押合同的效力，作为抵押人的刘某一依法应承担抵押担保责任。但按照协议的约定，借款期限6个月（2013年3月7日至2013年6月6日），借款到期后的两年内即2015年6月5日之前，杜某应向抵押担保人刘某一主张抵押担保责任。而杜某提供的证据不能佐证在借款到期后两年内向刘某一主张抵押担保责任，杜某提供的证人杜某一与李某某证明2014年9月25日刘某某为杜某出具还款计划时，刘某一在场并同意承担抵押担保责任的情况，因杜某一与杜某系姐妹关系，其证实2015年9月25日在四马路某某饭店上电梯在一楼看见刘某一与李某某证明2014年9月25日在一楼没见过刘某一，在四楼见过刘某一自矛盾，且证人李某某对当天发生的情况表示不清楚，不能证明刘某一同意承担担保责任的情况，2014年9月25日在杜某见到刘某一并要求其承担抵押担保责任时未在刘某某书写的还款计划中让刘某一签字亦与常理不符，2014年9月25日刘某某为杜某出具的还款计划中约定在2015年元旦之前还款，属于借款合同内容的变更，而作为抵押担保人的刘某一并未在此还款计划中签字，不能证明经过抵押担保人刘某一的书面同意，因此刘某一不再承担抵押担保责任。按照杜某与刘某某的借款协议约定，借款到期后刘某某不能偿还借款，刘某某父亲刘某一自愿将抵押房屋以40万元价格抵给杜某，刘某一必须协助杜某办理产权过户手续，如果协议生效两个月内，刘某某不协助杜某办理过户手续，则承担违约责任，向杜某支付违约金4万元。但杜某未提供证据证明其向刘某某、刘某一主张以刘某一的房屋抵债并要求二被告协助办理房屋所有权证而二被告不协助办理而违约的证据，其提供的证据只是证明向借款人刘某某主张还款、刘某某延期还款的承诺，因此其要求刘某某承担不协助办理房屋过户而承担违约金4万元的请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百条、二百零六条、第二百一十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告刘某某于本判决生效之日起十日内给付原告杜某借款本金39万元；二、驳回原告杜某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼保全费2520元由原告杜某负担。案件受理费7900元，原告杜某负担750元，被告刘某某负担7150元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本,上诉于黑龙江省双鸭山市中级人民法院。审 判 长  孙 凯人民陪审员  赵志兴人民陪审员  陆成伟二〇一七年十一月四日书 记 员  刘 爽