广东省深圳市龙岗区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深龙法平民初字第375号
原告深圳市创诺科技有限公司。
法定代表人陈吉利，总经理。
委托代理人周列寨，系原告行政主管。
委托代理人邹国峰，广东君一律师事务所律师。
被告陈ＸＸ。
委托代理人陶子明，广东翰泰律师事务所律师。
委托代理人谢永情，广东翰泰律师事务所律师。
上述原、被告劳动合同纠纷一案，深圳市创诺科技有限公司起诉在先列为原告，陈ＸＸ起诉在后列为被告。本院受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。
本案相关情况
双方有争议的事项为第三至五、八至十项，其他事项双方无争议。
一、入职时间：2008年9月27日。
二、被告工作岗位：编程工程师。
三、被告的工资情况：月平均工资5191元（人民币，下同）。
被告主张每月平均工资为5191元，包括基本工资（当年最低工资标准）、加班费、津贴，提交银行转账记录用于证明。原告对被告提交的转账记录及工资数额予以确认，对被告主张的工资结构不予认可，并提交工资表用于证明；被告对原告提交的工资表的真实性不予确认。
本院认为，因原告提交的工资表上无被告的任何签名确认，故本院对该工资表的真实性不予采信。被告提交的银行转账记录中显示了2012年4月至2014年3月期间的工资发放记录，本院对该证据的真实性予以采信。因原、被告双方均未能举证证明被告在职期间的工资构成及工资标准，且经核算被告提交的银行转账记录中记载的工资数额与被告主张的每月平均工资数额5191相吻合，故本院对被告主张的每月平均工资5191元予以采纳。
四、未签订书面劳动合同的二倍工资差额：0元。
被告主张原告支付2013年5月12日至2014年4月12日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，并陈述双方有签订劳动合同，合同期限为2011年4月至2013年4月，但未提交该劳动合同。
原告主张原、被告已签订劳动合同，并提交了一份期限为2011年10月10日至2014年10月10日的劳动合同书用于证明，被告对原告提交的该劳动合同真实性予以否认。
本院认为，如对原告提交的劳动合同书的真实性予以确认，则原、被告双方已签订劳动合同，则不存在支付被告主张的2013年5月12日至2014年4月12日期间未签订劳动合同二倍工资差额的问题；如对原告提交的劳动合同书的真实性不予以确认，因被告亦未举证证明其所陈述的已签订期限为2011年4月至2013年4月的劳动合同，应当承担举证不能的不利后果，应认定原、被告双方未签订书面劳动合同。由于被告入职时间为2008年9月27日，从2009年9月28日起被告在原告处工作已超过一年，根据相关的劳动法律规定，应视为已订立无固定期限劳动合同，因此被告要求原告支付其2013年5月12日至2014年4月12日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额予法无据。综上所述，本院对被告主张原告支付其2013年5月12日至2014年4月12日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额57101元的诉讼请求不予以支持。关于被告对原告所提交的劳动合同书中“陈ＸＸ”的签名进行笔迹鉴定的申请，因本案的该项裁判无须依据笔迹鉴定结论作出，笔迹鉴定无必要，故本院对被告的笔迹鉴定申请不予准许。
五、双方解除劳动关系的时间及原因：2014年4月12日原告给予被告开除处理，违法解除与被告的劳动关系。
原告主张，2014年4月12日早上上班主管在办公室安排被告工作时，被告不服从主管安排，与主管发生争执后在办公室打架斗殴，原告以被告在上班时间挑衅闹事打架违反公司规章制度将被告辞退，原告提交奖惩管理制度、治安调解协议书、邮箱发送记录、培训／会议签到表、会议纪要、公告栏照片、工会委员会换届选举结果的批复、关于陈ＸＸ、刘某某打架开除的请示函（以下简称请示函）及对关于陈ＸＸ、刘某某打架开除的回复函（以下简称回复函）用于证明。被告对原告提交的上述证据不予认可，并于2014年10月27日申请对回复函的笔墨形成时间的先后进行鉴定，后于2014年12月4日将鉴定事项变更为对请示函的笔墨形成时间的先后进行鉴定。
被告主张，2014年4月12日原告以被告违反规章制度为由解除与被告的劳动关系，被告认为其在事件中并无过错，且原告所称的规章制度系其单方制作，未经过民主程序制作，也未向其公示，原告解除劳动关系程序违法，故原告系违法解除劳动关系，并提交2014年4月12日的公告用于证明。原告对该公告的真实性予以确认。
经查，被告提交的公告记载内容为“查，2014年4月12日早上8时许，工模部工程师陈ＸＸ、刘某某因不服从其部门经理罗晓伟工作分配，发生口角纠纷，继而三人在办公室发生打架斗殴行为……。鉴于该事件给公司内部管理造成的恶劣影响……依据公司内部《奖惩管理制度》，予陈ＸＸ、刘某某即日开除处理……。深圳市创诺科技有限公司行政部2014-4-12”；原告提交的请示函记载内容为“致创诺工会：兹有工模部工程师陈ＸＸ、刘某某因工作问题殴打其部门经理罗晓伟，已移送派出所调解处理，按照国家劳动法律及公司《奖惩管理制度》，两当事人严重违反国家法律及公司重大规章管理制度，现请示工会，对其两人开除处理，请工会出具意见。商祺深圳市创诺科技有限公司行政部2014-4-12”。本院依被告的文书形成时间的鉴定申请，依法委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，该所于2015年2月11日作出粤南（2015）文鉴字第85号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见：检材《关于陈ＸＸ、刘某某打架开除的请示函》印刷体文字不是其标称时间“2014年4月12日”形成，而是形成于2014年6月份前后。因该鉴定意见中“形成于2014年6月份前后”不明确，本院特去函该所要求其进行明确，该所作出粤南（2015）文函字第48号复函，内容为“根据我所粤南（2015）文鉴字第85号《文书司法鉴定意见书》第2页四、分析说明中，已写明检材《关于陈ＸＸ、刘某某打架开除的请示函》印刷体文字（检-1、检-2）形成时间晚于并接近于2014年6月11日形成。在第3页五、鉴定意见中，考虑检材与样本保管条件的差异，故外延为‘2014年6月份前后’的时间段。”
本院认为，因原告提交的请示函的落款时间为“2014年4月12日”，经鉴定该请示函的印刷体文字不是2014年4月12日，且鉴定意见书的分析说明中明确记载该请示函的形成时间晚于并相近于2014年6月11日，故本院认为该证据有瑕疵，本院依法不予以采信。本院于2014年6月10日立案受理原告的起诉，因原告提交的证据未能证明其作出的对被告的辞退处理事先通知工会，亦未能证明其在起诉前已经补正有关程序，因此对于原告对被告作出的辞退处理，本院认定系原告违法解除劳动关系。
六、员工的工作年限：5年6个月（从2008年9月27日至2014年4月12日）。
七、解除劳动关系前十二个月员工的月平均工资数额：5191元。双方对此予以认可。
八、违法解除劳动关系赔偿金：62292元。
原告违法解除劳动关系，应当支付赔偿金。被告在原告处连续工作时间为五年零六个月，原告应支付被告违法解除劳动关系赔偿金62292元（5191元×6个月×2倍）。
九、欠发加班工资：0元。
被告主张其在职期间每月出勤26天，每天上班10.5小时，原告应支付其2008年9月27日至2014年4月12日期间加班费164587.5元，被告提交证人证言用于证明。原告主张被告每周六加班，周日休息，平时正常上班时间为8小时。
本院认为，被告申请出庭作证的三位证人的证言不能充分有效证明在职期间原告安排被告加班而未足额支付加班工资的事实，因此对于三名证人的证言本院不予采纳。原、被告确认采用指模打卡的考勤方式，但原告不能提供被告2012年4月13日至2014年4月12日期间的考勤记录，应承担举证不能的不利后果。故本院认定被告在2012年4月13日至2014年4月12日期间每月上班26天，每天上班10.5小时，法定节假日正常放假。被告认可其工资构成为基本工资（当年最低工资标准）、加班费、津贴，每月平均工资为5191元。经折算，被告的时薪为15.05元（5191元÷（21.75天×8小时＋21.75天×2.5小时×150%＋4.25天×10.5小时×200%）］，不低于深圳市同期最低工资标准，因此，原告已足额支付被告工资期间的加班工资，故被告主张原告支付其2012年4月13日至2014年4月12日期间的加班工资，本院不予支持。
被告未能提供2012年4月13日之前原告安排其加班而未足额支付其加班工资的相关证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。因此被告要求原告支付其2012年4月13日之前的加班工资，无事实依据，本院不予支持。
十、未休带薪年休假工资：2648.8元。
被告主张原告应支付其2008年9月27日至2014年4月12日未休年假工资13222元。原告主张其每逢春节的时候都有放假9天至12天，并已支付了休假期间的工资，但未能提供相应证据证明，应承担举证不能的不利后果。因被告作为有完全民事行为能力的劳动者，应当在合理期限内主张权利，但是被告直至2014年4月29日才提出主张，因此其要求2012年度之前年休假工资的请求，本院不予支持。综上，被告于2008年9月27日入职原告处，2009年9月27日入职满一年，2012年度、2013年度依法可享受带薪年休假各5天，2014年1月1日至2014年4月12日期间被告依法享有的带薪年休假天数为1天（即102天÷365天×5天）。被告剔除加班工资后的日薪为15.05元×8小时=120.4元，本院以此为基数计算被告2012年度、2013年度及2014年1月1日至2014年4月12日期间的带薪年休假工资。因法定年休假的300%工资中的1倍工资，被告已在每月工资中实际领取，不再计入，因此，原告应支付被告2012年度、2013年度及2014年1月1日至2014年4月12日期间的带薪年休假工资共计2648.8元（120.4元×11天×200%）。
十一、申请仲裁时间：2014年4月29日。
十二、被告仲裁请求：1、被申请人（本案原告）支付申请人（本案被告）2013年5月12日至2014年4月12日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额57101元；二、被申请人支付申请人2008年9月27日至2014年4月12日期间的加班工资130939元；三、被申请人支付申请人违法解除劳动关系的赔偿金62292元；四、被申请人支付申请人2008年9月27日至2014年4月12日期间的未休年假工资13222元。
十三、仲裁结果：1、被申请人支付申请人违法解除劳动关系的赔偿金62280元；2、被申请人支付申请人2012年度、2013年度及2014年1月1日至2014年4月12日期间的带薪年休假工资共计2648.80元；3、驳回申请人的其他仲裁请求。
十四、诉讼请求：原告诉讼请求为：1、判令原告无须支付被告违法解除劳动合同赔偿金62280元；2、判令原告无须支付被告2012年度、2013年度及2014年1月1日至2014年4月12日期间的带薪年休假工资共计2648.80元；3、判令本案诉讼费用由被告承担。被告诉讼请求为：1、原告支付2013年5月12日至2014年4月12日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额57101元；二、原告支付2008年9月27日至2014年4月12日期间的加班工资164587.5元；三、原告支付违法解除劳动关系的赔偿金62292元；四、原告支付2008年9月27日至2014年4月12日期间的未休年假工资13222元。以上合计人民币297202.5元。
裁决结果
依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十四条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、原告深圳市创诺科技有限公司应于本判决生效之日起三日内支付被告陈ＸＸ违法解除劳动关系赔偿金62292元。
二、原告深圳市创诺科技有限公司应于本判决生效之日起三日内支付被告陈ＸＸ2012年度、2013年度及2014年1月1日至2014年4月12日期间的带薪年休假工资共计2648.8元。
三、驳回原告的全部诉讼请求。
四、驳回被告的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20元（原告已预交10元），由原告负担15元，被告负担5元。鉴定费7391元（被告已预交），由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审 判 长 吕 亮
人民陪审员 李 竟
人民陪审员 甘观生
二〇一五年五月七日
书 记 员 方雯婷