陕西省延安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕06刑终124号
原公诉机关陕西省延安市宝塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马小卫，男，1976年10月21日生于陕西省延安市宝塔区，汉族，初中文化，居民。2015年8月9日因涉嫌诈骗罪被延安市公安局宝塔分局刑事拘留，同年9月15日经延安市宝塔区检察院批准逮捕。现羁押于延安市宝塔区看守所。
陕西省延安市宝塔区人民法院审理延安市宝塔区人民检察院指控的原审被告人马小卫诈骗罪一案，于2016年7月20日作出（2016）陕0602刑初74号刑事判决。原审被告人马小卫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。延安市人民检察院指派检察员呼玉杰出庭履行职务，上诉人（原审被告人）马小卫到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年8月份的一天，被告人马小卫对被害人刘某谎称其能认识延安大学党委书记王某某，取得刘某信任后，以为被害人刘某承包延安大学石油化工教学楼工程项目为名，骗取刘某人民币140万元。后将赃款中的大部分用于偿还其个人贷款及利息，剩余部分挥霍。2014年9月，被害人刘某看到延安大学石油化工楼工程项目的招标公告，便联系被告人马小卫，发现其电话停机无法联系，遂意识到被被告人马小卫骗了，于2014年11月4日向公安机关报案。2015年8月9日，民警在包茂高速延安南出口治安检查站将被告人马小卫抓获归案。
据此，原审法院认为，被告人马小卫以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，谎称可以帮助被害人承包到工程项目为由骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控其所犯罪名成立，依法应予惩处。被告人马小卫认为起诉书指控的140万元属于其和刘某、高某某正常的借款并有利息，且他曾偿还过利息，延安大学石油化工教学楼工程是他借用刘某公司的资质，从高某某处借了140万元为自己承包延安大学石油化工楼的项目，并不是为刘某跑该项目，故认为其行为不构成犯罪的辩护意见及其辩护人认为马小卫在与刘某、高某某的经济往来中并无虚构事实、隐瞒真相的行为，起诉书指控的诈骗140万元实际是马小卫向高某某正常借贷并且有利息，故指控马小卫犯诈骗罪事实不清，证据不足的辩护观点，经查被告人马小卫案发前曾向刘某借款190万元，其中120万为刘某所有，月息5分，剩余70万为高某某所有，月息1角，用于偿还之前其从胡延峰处借款200万元。后马小卫将高某某的70万元及利息全部归还高某某，并向刘某偿还了所借120万元中的部分本金及利息。上述事实有被告人的供述，被害人刘某的陈述、证人高某某、胡延峰的证言、银行卡交易流水、借条等证据予以证实，故上述事实为普通的借贷关系。被告人马小卫及辩护人认为140万元不是诈骗刘某的，而是马小卫向高某某正常借款并有利息，且马小卫曾通过银行转账向高某某偿还过利息的辩护意见，经查在侦查阶段有被告人的供述、被害人的陈述、证人高某某、王某某的证言、借条、银行卡交易流水、光盘等大量证据足以证实被告人马小卫以帮助刘某活动工程项目为由骗取刘某140万元的事实，关于马小卫向高某某写下150万元的借条一事，刘某及高某某均证实当时马小卫说工程快开始了要向领导送礼让刘某准备150万元，刘某手中没现金，就向高某某借了150万元给了马小卫，但高某某手里钱不够就先给马小卫打了140万元，没有利息。当时刘某为防止被骗，便让马小卫给高某某打了150万元的借条，以便项目无法落实时方便向马小卫索要。庭审中马小卫辩称其向高某某借款后曾偿还过2个月的利息（月息五分）14万元，经其核对所有银行卡交易记录，并未找出其偿还利息的相关银行交易记录。综上，对被告人马小卫及其辩护人的辩护意见不予采纳。根据被告人马小卫的犯罪事实、性质、情节、认罪态度以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以诈骗罪判处被告人马小卫有期徒刑十一年，并处罚金100000元。
上诉人（原审被告人）马小卫上诉称，一审判决认定事实错误，且上诉人无非法占有的目的，请求撤销（2016）陕0602刑初74号刑事判决，改判上诉人不构成犯罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人马小卫犯诈骗罪的事实清楚。并有经当庭举证、质证的下列证据予以证明：
1、受案登记表证明，2014年11月4日14时52分许，延安市公安局宝塔分局刑警大队民警接刘某报案称其朋友（马小卫）以给其工程上招标为由诈骗其340万现金。
2、被害人刘某陈述，2013年3月份的一天他通过朋友认识了马小卫，马小卫从胡延峰手中贷款了200万元，他是保人，贷款时间到了后马小卫没有钱给胡延峰还钱，就和他借钱了，让他想办法先把胡延峰的200万元还了，帐倒到他这里，马小卫和他借钱的时候高某某也在场，他们三人都在龙飞酒店他的办公室，他当时自己手中只有120万元不够，他就从高某某处拿了70万元，马小卫给高某某说好月息1毛钱，这70万元连本带利马小卫给高某某还了。120万元是他自己的钱，马小卫给他说自己和胡延峰借钱时算的利息是月息5分，把他的这120万元也算成5分的利息，利息也一直没有结算过，后面马小卫陆续给他还过60万元本金（时间长了具体记不清了）没有履行任何手续，剩下的钱再没有给过他。2013年7月份，马小卫来他办公室一直给他说现在延安大学石油化工教学楼的工程他能活动的承包过来了，工程总造价5800万元，问他想不想干这个工程，开始他不太相信，后来马小卫一直来他办公室说这事，他就侧面了解了一下的确有这个项目了，他就想上去看看这个项目，马小卫答应带他去见领导。一天马小卫把他带到延安大学，让他在楼下等着，马小卫去延安大学党委书记王某某办公室，当时马小卫拿着他公司的资质和一些礼品就上去了，他就在车上等着，过了一会，马小卫从楼上下来，说情况好着了，资料和礼品给领导放下了，让他回去等消息，他就相信马小卫说的。过了几天，马小卫来他办公室说延安大学那个工程快开始了，现在要给领导送礼，让他准备上150万元，当时他手中没有那么多现金，刚好高某某也在他办公室了，他就和高某某手里借了150万元，开始高某某还劝说这个事情成不成不好说，你一下子给这么多钱，他当时非常相信马小卫说的话，马小卫说现在的事情礼送到了事情才能成了，马小卫给他说过自己的一些关系相当硬，他就完全相信马小卫了，但是150万元毕竟不是个小数目，万一让骗了怎办，他就让马小卫给高某某写了一张150万元的欠条。条子写好后因为高某某手里只有140万元，就和马小卫说好先给打140万元，剩下的10万元完了再给，高某某就给马小卫银行卡里打了140万元，后来马小卫也一直没要那10万元，也没有更换欠条的150万元字据。2014年9月份的一天（具体时间记不清了），他在网上看到马小卫给他跑的延安大学石油化工教学楼工程招标公告，他就赶紧联系马小卫，一直联系不上，他才意识到被马小卫骗了。他认为马小卫有能力给他包揽到延安大学的石油化工教学楼工程项目，因为马小卫之前在宝塔区东区土方工程报名交了2000万元的保证金，这个事情认识马小卫的人都知道了，首先马小卫有这个实力了，还有就是马小卫给他说自己找的是省纪检委的一个主任（周明）和延安大学党委书记王某某在一起工作过，私交甚好，当他的面给这个周主任打过电话，他听见电话里他们说话很客气。马小卫说自己宝塔区那个土方工程承包也是周主任打的招呼，所以延安大学这个项目一定能办成。还有就是马小卫给他跑延安大学这个工程之前，省纪检委一个姓王的副主任来延安，马小卫亲自招待的，当时这个副主任在龙飞酒店住着了，他还见这个人了，凭这些他就相信马小卫的办事能力。马小卫从高某某手中拿走的140万元没有利息，这个钱是他从高某某手里借的给了马小卫，让马小卫给他跑延安大学的工程项目了，这是办事用的钱，不存在利息。事后这些钱他全部给高某某还清了，因为拿了将近一年多时间，不付利息不合适，他就给高某某总算了20万元的利息，全部给了高某某。他给高某某还钱时，他把那张马小卫给高某某打的150万元的欠条向高某某要过来了，但是钱是他从高某某手里借的，这个钱只能他还了。之所以他从高某某手中借了140万元，结果是马小卫给高某某打的欠条是因为当时他手里没有那么多现金，他就向高某某借，因为140万元毕竟不是个小数字，他就想高某某和这个工程项目没有关系，即便是马小卫没有给他把这个事情办成，到时候如果钱不好退了，他和马小卫不好说的情况下，高某某还可以去法院起诉马小卫要这些钱，这是他当时的私心，所以就有了马小卫给高某某写了一张150万元的欠条的事。2013年8月30日后马小卫陆续给他打过几次钱，大概有20多万，但是这些钱是马小卫给他还前面给胡延峰还贷款时从他手中拿的120万的钱。2014年4月份的一天，马小卫从西安回来到他的办公室说自己的车在西安被扣了，回来时没有带车，向他借一辆车用几天，当时刚好他朋友安瑞的白色丰田霸道越野车在他这里放着了，他就顺手把车钥匙给了马小卫，说那你先把安瑞的车开上，用完后给安瑞还了就行了，过了几天马小卫就将车还给安瑞了。他没有给马小卫借用过他建筑公司的任何资质，是马小卫给他跑延安大学项目的时候，拿走一份他公司的资质给领导送过。
3、被告人马小卫供述，2013年6月份的一天，他找到刘某商量给胡延峰还钱的事，因为之前他从胡延峰处贷了200万元，刘某是保人。他当时没钱就让刘某想办法，他给刘某说他在东新区有工程，等这个工程开标了，他就给刘某还钱，最后刘某就答应给他贷190万，他给胡延峰说好先给还150万，剩余50万他继续贷着，他就给胡延峰还了150万元，当时给胡延峰还的150万元是刘某直接给胡延峰转账过去的，剩余的40万元刘某转到他卡上了，他将40万元花了。他东新区的工程政府一直没开标，大概到2013年10月份的时候把保证金2000万元退给了他，他把这2000万元都还其他帐了，原本2000万元也是他从别处贷的款，所以退回保证金后他也没有给刘某还贷款。2013年8月份的时候，刘某问过他说延安大学要修建一栋石油化工楼看他有没有办法能承包到这个工程。他说给问问，之后他给刘某说他通过关系找到了延安大学的党委书记王某某，工程快招标要花钱了，他让刘某先给他拿150万元，刘某说能行，但刘某可能怕不保险，就让他写了一张借款凭据，凭据是写给高某某的，刘某是担保人，但是最后高某某只给了他140万元，说是筹不够了。事后刘某多次问他工程的事怎么样了，他每次以还联系人办着了推脱了，2013年11月份的时候，因为刘某多次打电话催问他工程的事情，他就把手机号换了去了西安，再没有和刘某联系过，直到被民警抓获。他和胡延峰之间的借款有利息，当时说好五分钱的利息用两个月时间，他给胡延峰付了20万元现金的利息。他借刘某的190万元的具体情况是钱是从高某某的账户上打给他的钱，其中70万元钱月息是1毛钱，另外120万元月息是5分钱。70万元1毛钱的利息他都付给高某某了。另外120万元利息5分他付给刘某了。他当时要承建新城项目，需要交纳2000万元的保证金，他当时从贾某某的“博成”小额贷款公司由高延东担保贷了800万元，他从榆林一家公司贷得1000万元，还从朋友冯建磊手中贷得400万元给新城交纳了2000万元的工程保证金。这2000万元的贷款都有利息，他支付利息的钱也都是从朋友手中贷款贷来的，也有利息，从新城项目交保证金到给他退还保证金大约10个月时间，保证金退还后他就给贾某某还了贷的800万元。他总共大约付了有7、8百万的利息钱。他的个人财产包括一辆宝马7系车在内共计300余万元，经济来源靠承揽工程，延安大学的石油化工教学楼工程他是为他自己跑的，并借用刘某公司的资质。为跑这个工程他还到延安大学找过党委书记王某某，并给王某某送过烟。他后来到外地将手机关机换号是因为他欠的钱太多了，就用这种方式逃避债务。
4、证人高某某证言证明，马小卫借刘某190万元的事情他知道，2013年6月份的一天（具体时间记不清了），他在百米大道龙飞酒店刘某办公室坐着了，当时马小卫也在现场，刘某给他说马小卫借胡延峰200万元贷款，现在要给胡延峰还钱了，马小卫现在手里没钱，刘某是马小卫向胡延峰借钱时的保人，现在马小卫没钱，向刘某借钱了，就问他有多少钱，他说他手里只有70万元，刘某就说把这70万元借给自己，他说可以，刘某就让他把70万元直接打到马小卫农行卡上，他就在百米大道丽森巷子一农行给马小卫农行卡上转了70万，当时在刘某办公室刘某给马小卫说好给马小卫再借120万元，让给胡延峰还钱，当时马小卫在刘某办公室给刘某写了一张190万元的欠条。他不清楚刘某借给马小卫的钱是否有利息，当时他的70万元是借给刘某，说好是月息1毛钱，过了两个月，马小卫把他的70万元和利息14万元给了他，这情况刘某也知道。马小卫给他写150万元的具体情况是2013年8月份的一天，他、马小卫和刘某都在龙飞酒店刘某办公室，当时马小卫是给刘某包揽延安大学的一个工程为名，向刘某要150万元说是给刘某跑这个项目了，当时刘某手里没有那么多现金，就和他借钱了，他当时劝刘某不敢给，刘某不听，就让他把150万元打给马小卫，等于是刘某借他的钱，当时马小卫也在，拉话中刘某让马小卫给他写一张150万元的欠条，刘某在欠条保人的地方签了字，他账上当时只有140万元，就给马小卫打了140万元，欠条也没换。这140万元当时没有说利息，后来他要用钱了，他就给刘某说这140万元的事情，刘某说工程马小卫没有给他，人也跑了，现在找不到马小卫，钱是刘某借他的，刘某答应给他还，2015年10月份的一天（具体时间记不清了），刘某让他去办公室给他还了140万元本钱，当时刘某要给他算利息了，他说算了，朋友关系都不错，这个钱被马小卫骗走了利息就算了，要算利息也应该是马小卫给他付了，刘某说这个钱当时说好算是刘某借他的，利息算他的，用了这么长时间不付利息也不合适，最后刘某给他总付了20万元的利息，本息总共160万元。这160万元是2015年10月份他说要用钱了，刘某在龙飞酒店自己办公室先给他了140万元现金，过了几天又在龙飞酒店自己办公室给了他20万元的现金利息，因为他和刘某之间一直有经济往来，关系比较好，彼此都很信任，所以刘某给他还完140万元的本金和20万利息后没写凭据。当时这140万元他是借给刘某的，马小卫向他借钱他不可能给借钱。马小卫当时欠条写成他的具体情况是当时他、刘某、马小卫都在刘某办公室，刘某让马小卫写欠条给他，他说他的钱是借给刘某的，他只认刘某，刘某说没事，到时候他要钱就向刘某要，马小卫就给他写了一张150万元的欠条，刘某在上面签的字。他知道马小卫给刘某包揽延安大学的一个工程项目了，但具体是什么工程他不清楚，他在刘某办公室听马小卫和刘某多次说过这个事情。
5、证人王某某证言证明，他在延安大学工作，他不认识一个叫马小卫的人，他学校的石油化工教学楼的项目由分管领导具体负责，他不清楚。因为这个项目没有任何人找过他。
6、证人胡延峰证言证明，他和马小卫是朋友关系，2013年的时候（具体日期记不清），马小卫向他要借200万元，当时说好用一个月，刘某是保人。过了一个月后，马小卫给他了150万元，然后又打了一张50万元的欠条，钱是怎么还的，他现在已经记不清了。
7、安某某银行卡打款记录及高某某银行交易流水明细证明，2013年6月19日刘某将钱付给高某某，又由高某某转付给胡延峰的事实。
8、借条复印件二张证明，2013年6月19日马小卫所写借到刘某现金190万元；2013年8月30日所写借到高某某现金150万元，保人是刘某。
9、银行流水帐证明，帐号6228462920006781711，户名高某某农行账号从2012年8月29日至2016年3月30日的交易流水帐及工商银行账号6212262609000244356从2013年至2015年12月期间的交易流水帐；帐号6228452926024948960，户名马小卫农行账号从2013年5月21日至2016年3月30日的交易流水帐及工商银行账号6222082609000252471从2013年至2015年12月期间的交易流水；刘某农行账号（6228462920013260915）从2012年10月9日至2016年3月30日的交易流水帐，证明马小卫从刘某、高某某处借190万元的事实及向刘某、高某某归还利息的情况。
10、延安市公安局宝塔分局刑警大队情况说明证明，民警在侦查阶段并未对马小卫实施刑讯逼供；高某某小名叫随娃，李随平只是高某某本人的绰号，二人系同一人；工商银行因系统升级2013年至2015年12月期间部分银行流水无法调取到。
11、贾某某情况说明一份证明，马小卫于2013年3月19日至2013年8月18日向他借款人民币800万元。
12、光盘一张证明，2015年8月9日马小卫归案后民警对其讯问过程中并未对其刑讯逼供，马小卫在讯问过程中供述他以认识延大党委书记王某某，可以为刘某活动延安大学石油化工教学楼工程项目为由从刘某手中拿走140万元，实际上他并不认识王某某，也没有找过王某某，将这140万元中的一部分用于归还其所欠的贷款，一部分自己花了。
13、抓获经过证明，公安分局刑警大队民警于2014年11月4日接受害人刘某报案自称其被一名叫马小卫的男子以为其包揽工程为名骗走自己现金340万元。经侦查查明马小卫经常在西安一带活动。2015年8月9日10时许，民警在包茂高速延安南出口处治安检查站检查时将马小卫抓获，马小卫并未反抗。经讯问，马小卫对诈骗受害人刘某的犯罪事实供认不讳。
14、常住人口信息查询表证明，被告人马小卫生于1976年10月21日，犯罪时为成年人。
以上证据内容真实、来源合法，且能够相互印证、相互关联，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）马小卫以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，谎称可以帮助被害人承包到工程项目为由骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人马小卫上诉称，一审判决认定事实错误，且上诉人无非法占有的目的理由，经审查,原审判决认定原审被告人马小卫诈骗被害人刘某人民币140万元的事实清楚，有原审被告人马小卫在侦查阶段的供述、被害人刘某的陈述、证人高某某、王某某的证言、借条、银行卡交易流水、光盘等大量证据予以证明，足以认定。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 懿
审 判 员 贾玉玉
代理审判员 刘生才
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 高 娜