广东省罗定市人民法院民 事 判 决 书（2017）粤5381民初1019号原告：陈维平，女，1981年2月27日出生，汉族，贵州省思南县人，住思南县。委托诉讼代理人：莫逗道，广东云新律师事务所律师。被告：天津东方奥特建设集团有限公司，住所地：天津开发区鲲鹏街9号5门302室，统一社会信用代码91120116238792263D（16-9）。法定代表人：李宝林，董事长。委托诉讼代理人：黄泽孟，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王泽，男，该公司员工。第三人：冉继辉，男，1978年6月28日出生，汉族，四川省营山县人，住四川省营山县。原告陈维平与被告天津东方奥特建设集团有限公司（以下简称奥特公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月11日立案后，依法适用简易程序，于2017年6月21日公开开庭进行了审理。原告陈维平及其委托诉讼代理人莫逗道，被告奥特公司的委托诉讼代理人黄泽孟、王泽到庭参加诉讼。后本院依法追加冉继辉作为本案第三人，并于2017年7月31日再次公开开庭进行了审理。原告陈维平的委托诉讼代理人莫逗道，被告奥特公司的委托诉讼代理人黄泽孟、王泽，第三人冉继辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.由被告对冉继辉所欠原告的工程款及利息承担连带责任；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：冉继辉从被告处承包了罗定市素龙街中心小学综合楼及罗定市罗城镇东区小学综合楼等两个项目的部分建设工程，后冉继辉又把其中的钢筋模板工程非法分包给原告，原告与冉继辉达成《施工协议书》，约定排山拆完后付清工程款。原告从2015年3月开始施工，到2016年1月完工交付。工程施工完毕后，冉继辉只向原告支付了部分工程款。2016年8月25日，冉继辉与原告结算，冉继辉尚欠原告工程款224080元（其中罗定市素龙街中心小学综合楼及罗定市罗城镇东区小学综合楼等两个项目的工程款为148516元），冉继辉当天写下欠条，但一直未付款给原告。原告多次催讨，但冉继辉却以种种理由推脱，拒不付款。无奈，原告于2016年9月22日向新兴县人民法院起诉。诉讼过程中，广西盛丰建设集团有限公司代冉继辉支付了75564元工程款（新兴县环城中学综合楼建设项目的工程款）给原告，后经新兴县人民法院（2016）粤5321民初1376号民事判决书认定，冉继辉须向原告支付余款148516元。原告认为，因被告与冉继辉之间存在非法转包分包关系，这种关系直接导致原告的合法债权难以实现。根据法律规定，被告应对冉继辉所欠原告工程款148516元以及逾期支付的利息承担连带支付责任。原告提交了如下证据：1.身份证，证实原告的诉讼主体资格。2.企业信息系统公示，证实被告的诉讼主体资格。3.《施工协议书》、《施工合同》，证实原告与冉继辉签订施工协议，对工程款支付的约定，以及冉继辉将部分工程项目分包给原告的事实。4.结算表，证实原告所完成工程的工程款计算明细及总金额。5.（2016）粤5321民初1376号《民事判决书》，证实新兴县人民法院已对本案的事实予以认定。6.法律文书生效时间及案件送检日期确认书，证实（2016）粤5321民初1376号《民事判决书》已经于2017年5月2日生效。被告奥特公司辩称，我方确认冉继辉从我方承包了罗定市素龙街中心小学综合楼及罗定市罗城镇东区小学综合楼的部分建设工程，属于劳务承包，劳务承包是合法的。我方不清楚冉继辉将涉案工程分包给原告，所以我方无法确认冉继辉与原告的工程款项的来龙去脉。我方去年跟冉继辉进行了一次结算，双方因为其中一笔工程款项有异议，所以一直没有结算完毕。我方两个工程实际支付了100多万元，剩下的款项只有十二万左右。除了没有争议的款项，我方还欠冉继辉工程款十万左右。因为冉继辉又将工程分包给其他人，除了本案以外还有其他的实际施工人，所以所欠的款项不足够支付给工人。被告奥特公司提交了如下证据：需扣回款项的明细表、投诉书回复、工程款付款明细表、借记卡明细、账户明细、进款度表、素龙主体结构进度表、费用报销单、收据、五楼水池抹灰表、罗定市罗城东区小学综合楼项目表、中国建设银行网上银行电子回执，证实被告奥特公司共向冉继辉支付了东区小学、素龙中心小学的工程款共计1552500元。第三人冉继辉陈述，对原告的请求以及事实和理由没有异议。我是拖欠原告工程款，新兴法院判决之后，我没有支付过工程款给原告。第三人没有证据提交。对原告提交的证据，经开庭质证，被告、第三人对证据均无异议。对被告奥特公司提交的证据，经开庭质证，原告对证据的真实性有异议，因为被告无法提交原件。其次，除了附件4、6、7、8、19、24、25与本案有关外，其他与本案无关，也无法确认是否真实。附件4、8、19原告能确认是冉继辉签名的。第三人对证据中的投诉书回复中对素龙中心小学、东区小学的工程计算的总面积、单价有异议，认为东区小学的水池的面积没有计算进去。对需扣回款项的明细表无异议，同意在工程款中抵扣被告帮第三人代做的工程的款项20919元。对明细表附件15、16、20中的杨团彬、封荣源、彭红华，第三人表示不认识，所以不认可。对附件6、7有异议，两张表中的冉继辉的名字的确是第三人签的名字，但两张都没有收款人，所以不予认可，只确认收到2015年9月25日的27万元，对2016年11月17日的24万元不予确认，没有收到。对其他的证据无异议。综合原、被告的诉辩、质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，对经双方质证的证据，将综合本案案情实及其他证据佐证情况进行认定。经审理查明，2014年11月12日，被告从罗定市素龙街中心小学处承包了罗定市素龙街中心小学生活综合楼（1号楼）的建设工程项目。2015年1月4日，被告从罗定市罗城东区小学处承包了罗定市罗城东区小学综合楼的建设工程项目。之后，被告的员工黄泽孟代表被告与第三人签订《施工协议书》，约定被告将上述两个工程包含主体结构在内的部分工程转包给第三人。2015年4月19日，第三人与原告签订《施工协议书》，将第三人承包的包含涉案工程在内的三个工程（新兴县环城中学教学楼、罗定市素龙街中心小学生活综合楼、罗定市罗城东区小学综合楼）的部分工程分包给原告。协议签订后，原告进行了施工。2016年8月25日，原告和第三人对上述三个工程进行结算，其中新兴县环城中学、罗定市罗城东区小学、罗定市素龙街中心小学的工程分别尚欠工程款75564元、30175元、118341元。经原告多次向第三人追讨上述工程款未果，遂于2016年10月25日诉至广东省新兴县人民法院，诉讼中，因案外人广西盛丰建设集团有限公司付清了对第三人在新兴县环城中学承担连带责任部分的工程款75564元，故该院确认第三人尚欠原告工程款148516元，并于2017年3月28日作出（2016）粤5321民初1376号《民事判决书》,判令第三人于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款148516元及利息（从2016年8月25日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至还清欠款日止）给原告。该案已于2017年5月2日生效。该案生效后，第三人一直未按照判决向原告履行支付工程款及利息的义务。另查明，经被告与第三人确认，双方签订的《施工协议书》中的罗定市罗城东区小学、罗定市素龙街中心小学工程项目已经施工完毕，且经验收合格，按合同约定，第三人已经符合向被告主张支付全部工程款的条件，而第三人至今未就涉案工程的工程款提起民事诉讼。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。第三人尚欠原告工程款148516元及利息的事实，有原告提交的《施工协议书》、结算表、（2016）粤5321民初1376号《民事判决书》、法律文书生效时间及案件送检日期确认书等证据证实，本院予以确认。对原告请求被告对第三人拖欠原告的工程款及利息承担连带清偿责任的主张。本院认为，涉案工程是罗定市素龙街中心小学、罗定市罗城东区小学发包给被告，后由被告转包给第三人（个人），再由第三人分包给原告（个人），因此，被告是本案工程的总承包方，同时也是转包方，而第三人是违法分包方，原告是实际施工人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以向发包方、转包方、违法分包方主张工程款，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，该规定并未明确转包方、违法分包方应当对实际施工人承担连带清偿责任，根据公平原则，转包方、违法分包方亦应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。虽然被告和第三人均确认第三人已经按照《施工协议书》约定施工完毕，且工程亦经验收合格，符合主张支付工程款的条件，但现有证据无法证实双方已经对工程进行了结算，且双方在庭审中亦对工程量、已支付的工程款等问题存在较大争议，无法达成一致意见，故无法证实被告不欠付第三人工程款或者欠付的工程款不足以清偿第三人拖欠原告的工程款及利息，故此，被告应对第三人欠付原告的工程款及利息承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，判决如下：由被告天津东方奥特建设集团有限公司对广东省新兴县人民法院作出的（2016）粤5321民初1376号《民事判决书》中判令第三人冉继辉应向原告陈维平支付的工程款148516元及利息（从2016年8月25日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至还清欠款日止）承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1635元（原告已预交），由被告天津东方奥特建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。代理审判员  陈国恒二〇一七年八月七日书 记 员  吴俊蓉