湖南省临湘市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）临刑初字第15号
公诉机关临湘市人民检察院。
被告人余ＸＸ，男，1983年7月6日出生于湖南省临湘市，公民身份号码：********，汉族，高中文化，务农，现住临湘市XX镇XX村**组**号。2013年10月11日因涉嫌贩卖毒品罪被抓获，10月12日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于临湘市看守所。
辩护人陈琼娥，临湘市法律援助中心律师。
被告人杨林，男，1980年10月2日出生于湖南省临湘市，公民身份号码：4XXXXXX，汉族，初中文化，无业，住临湘市XXXX小区**栋**单元**室。2013年9月16日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于临湘市看守所。
辩护人谈梦嫦，湖南雄剑律师事务所律师。
临湘市人民检察院以湘临检刑诉（2014）10号起诉书指控被告人余ＸＸ、杨林犯贩卖毒品罪；被告人杨林容留他人吸毒罪；被告人余ＸＸ非法持有毒品罪，于2014年1月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临湘市人民检察院指派检察员常伟辉出庭支持公诉，被告人余ＸＸ及其辩护人陈琼娥、被告人杨林及其辩护人谈梦嫦等到庭参加诉讼。现已审理终结。
临湘市人民检察院指控：
一、贩卖毒品罪
2013年6月至同年9月，被告人余ＸＸ6次出售冰毒18克给被告人杨林，得赃款人民币1500元。2012年10月至2013年8月25日，被告人杨林9次向吸毒人员吴X、闾X峰出售冰毒18克，得赃款人民币5200元。
1、2013年6月的一天上午，被告人杨林打电话找被告人余ＸＸ要冰毒，并开车到岳阳八字门，被告人余ＸＸ给杨林3克冰毒，杨林给余ＸＸ人民币300元。
2、2013年6月的一天下午，被告人杨林打电话找被告人余ＸＸ要冰毒，被告人余ＸＸ在临湘氮肥厂给杨林2克冰毒，杨林给余ＸＸ人民币200元。
3、2013年6月下旬一天晚上，被告人杨林打电话找余ＸＸ要冰毒，并开车到岳阳八字门，被告人余ＸＸ给杨林1克冰毒，杨林给余ＸＸ人民币100元。
4、2013年7月中旬的一天下午，吸毒人员吴X找被告人杨林要3克冰毒，在中发大酒店吴X给被告人杨林人民币900元。被告人杨林打电话找被告人余ＸＸ要冰毒，杨林到岳阳八字门给被告人余ＸＸ人民币400元，被告人余ＸＸ给杨林4克冰毒。被告人杨林回临湘后在中发大酒店十楼给吴X冰毒3克。
5、2013年7月下旬的一天晚上，被告人杨林打电话找被告人余ＸＸ要冰毒，杨林到岳阳八字门，被告人余ＸＸ给杨林3克冰毒，杨林给被告人余ＸＸ人民币300元。
6、2013年9月10日左右的下午，被告人杨林打电话找被告人余ＸＸ要5克冰毒，并要被告人余ＸＸ将冰毒放在岳阳至临湘的商务车带到临湘，并打电话给杨林在临湘接货。几天后杨林给被告人余ＸＸ人民币500元。
7、2013年2月下旬，吸毒人员闾X峰打电话找被告人杨林购买冰毒，在本市万和世家宾馆门前被告人杨林给闾X峰1克冰毒，闾X峰给杨林人民币200元。
8、2013年8月25日凌晨，吸毒人员闾X峰打电话找被告人杨林购买冰毒，在本市万和世家宾馆前，闾X峰给被告人杨林人民币200元，杨林给闾X峰1克冰毒。
9、2013年7月，吸毒人员吴X打电话给被告人杨林购买冰毒，在本市万和世家宾馆605房被告人杨林给吴X1克冰毒，吴X给杨林人民币300元。
10、2013年7月，吸毒人员吴X打电话给被告人杨林购买冰毒，在本市万和世家宾馆608房被告人杨林给吴X1克冰毒，吴X给杨林人民币300元。
11、2013年7月，吸毒人员吴X打电话给被告人杨林购买冰毒，在本市万和世家宾馆被告人杨林给吴X1克冰毒，吴X给杨林人民币300元。
12、2013年6月下旬的一天，吸毒人员吴X打电话给被告人杨林要冰毒，在本市长安商务宾馆被告人杨林给吴X1克冰毒，吴X给杨林人民币300元。
13、2012年10月，吸毒人员吴X连续四天在本市中发大酒店打电话给被告人杨林要购买冰毒，被告人杨林连续四天每天在本市中发大酒店给吴X1克冰毒，吴X每次给杨林300元钱，共计吴X给被告人杨林人民币1200元，杨林给吴X4克冰毒。
14、2012年12月，吸毒人员吴X连续五天在本市太平洋大酒店打电话给被告人杨林要购买冰毒，被告人杨林连续五天每天在本市中发大酒店给吴X1克冰毒，吴X每次给杨林300元钱，共计吴X给被告人杨林人民币1500元，杨林给吴X5克冰毒。
二、容留他人吸毒罪
2013年2月，吸毒人员张X龙打电话问被告人杨林是否有冰毒，被告人杨林便要张X龙到其家里来，张X龙来到后，被告人杨林同张X龙在杨林家里共同吸食了冰毒。吸食冰毒后张X龙给了被告人杨林人民币200元。
三、非法持有毒品罪
2013年10月11日，被告人余ＸＸ在岳阳火车东站被抓获时，公安民警查获其随身携带的冰毒19.3156克。
针对上述指控的事实，公诉机关提供了如下证据证明：
1、物证：扣押清单及冰毒照片；
2、书证：户籍证明、线索来源及到案经过；
3、证人吴X、闾X峰、张X龙的证言；
4、被告人余ＸＸ、杨林的供述和辩解；
5、鉴定意见：岳阳市公安局物证鉴定所毒品鉴定书；
6、辩认笔录。
公诉机关认为，被告人余ＸＸ、杨林明知是国家禁止销售的毒品而多次向他人进行贩卖，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款之规定；被告人杨林为吸毒者提供吸食毒品的场所，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十四条之规定；被告人余ＸＸ违反国家对毒品管制规定，非法持有毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定。被告人余ＸＸ、杨林犯数罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪追究被告人杨林的刑事责任；应当以贩卖毒品罪、非法持有毒品罪追究被告人余ＸＸ的刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人余ＸＸ辩称，给杨林的毒品不以营利为目的，出于朋友帮忙。
被告人余ＸＸ的辩护人辩称：1、被告人余ＸＸ提供给杨林的毒品是受杨林的委托为其代购的毒品，被告人余ＸＸ在贩卖毒品的犯罪中只起了辅助作用，为从犯，对其依法予以减轻处罚；2、公安机关扣押被告人余ＸＸ的车辆，既不是犯罪工具，也不是赃款、赃物，要求返还给被告人余ＸＸ；3、被告人余ＸＸ系初犯，犯罪后认罪态度好，并愿意缴纳罚金，加之家庭情况特殊，请求从轻处罚。
被告人杨林辩称，每次和吴X都是拿毒品一起吸食，没有贩卖毒品给吴X。
被告人杨林的辩护人辩称：1、证人吴X在公安机关的证言前后相互矛盾，经申请吴X未出庭作证，其证言不能作为定案的依据；2、2012年10月和2012年12月两次贩卖9克毒品给吴X及2013年2月贩卖1克毒品给闾X峰没有毒品来源，杨林当时在外务工；3、杨林的毒品大部分是自己吸食，请求从轻处罚。
经审理查明：
一、贩卖毒品罪
2013年6月至同年9月，被告人余ＸＸ6次出售冰毒18克给被告人杨林，得赃款人民币1800元。2013年6月至2013年8月25日，被告人杨林6次向吸毒人员吴X、闾X峰出售冰毒8克，得赃款人民币2300元。具体作案事实如下：
1、2013年6月的一天上午，被告人杨林打电话找被告人余ＸＸ要冰毒，并开车到岳阳八字门，被告人余ＸＸ给杨林3克冰毒，杨林给余ＸＸ人民币300元。
2、2013年6月的一天下午，被告人杨林打电话找被告人余ＸＸ要冰毒，被告人余ＸＸ在临湘氮肥厂给杨林2克冰毒，杨林给余ＸＸ人民币200元。
3、2013年6月下旬一天晚上，被告人杨林打电话找余ＸＸ要冰毒，并开车到岳阳八字门，被告人余ＸＸ给杨林1克冰毒，杨林给余ＸＸ人民币100元。
4、2013年7月中旬的一天下午，吸毒人员吴X找被告人杨林要3克冰毒，在中发大酒店吴X给被告人杨林人民币900元。被告人杨林打电话找被告人余ＸＸ要冰毒，杨林到岳阳八字门给被告人余ＸＸ人民币400元，被告人余ＸＸ给杨林4克冰毒。被告人杨林回临湘后在中发大酒店十楼给吴X冰毒3克。
5、2013年7月下旬的一天晚上，被告人杨林打电话找被告人余ＸＸ要冰毒，杨林到岳阳八字门，被告人余ＸＸ给杨林3克冰毒，杨林给被告人余ＸＸ人民币300元。
6、2013年9月10日左右的下午，被告人杨林打电话找被告人余ＸＸ要5克冰毒，并要被告人余ＸＸ将冰毒放在岳阳至临湘的商务车带到临湘，并打电话给杨林在临湘接货。几天后杨林给被告人余ＸＸ人民币500元。
7、2013年10月11日，被告人余ＸＸ在岳阳火车东站被抓获时，公安民警查获其随身携带的冰毒19.3156克。
8、2013年8月25日凌晨，吸毒人员闾X峰打电话找被告人杨林购买冰毒，在本市中兴宾馆前，闾X峰给被告人杨林人民币200元，杨林给闾X峰1克冰毒。
9、2013年7月，吸毒人员吴X打电话给被告人杨林购买冰毒，在本市万和世家宾馆605房被告人杨林给吴X1克冰毒，吴X给杨林人民币300元。
10、2013年7月，吸毒人员吴X打电话给被告人杨林购买冰毒，在本市万和世家宾馆608房被告人杨林给吴X1克冰毒，吴X给杨林人民币300元。
11、2013年7月，吸毒人员吴X打电话给被告人杨林购买冰毒，在本市万和世家宾馆被告人杨林给吴X1克冰毒，吴X给杨林人民币300元。
12、2013年6月下旬的一天，吸毒人员吴X打电话给被告人杨林要冰毒，在本市长安商务宾馆被告人杨林给吴X1克冰毒，吴X给杨林人民币300元。
二、容留他人吸毒罪
2013年2月，吸毒人员张X龙打电话问被告人杨林是否有冰毒，被告人杨林便要张X龙到其家里来，张X龙来到后，被告人杨林同张X龙在杨林家里共同吸食了冰毒。吸食冰毒后张X龙给了被告人杨林人民币200元。
上述事实，有控辩双方提交并经法庭质证、认证、合议庭评议确认的下列证据予以证明：
1、证人闾X峰的证言，证明2013年8月25日被告人杨林在本市中兴宾馆前向闾X峰贩卖冰毒1克，收取闾X峰人民币200元的事实；
2、证人吴X的证言，证明2013年6月至7月被告人杨林多次将毒品分别送到本市中发大酒店、万和世家宾馆及长安商务宾馆贩卖给吴X，并收取毒资的事实；
3、被告人余ＸＸ的供述，证明被告人余ＸＸ6次共贩卖18克冰毒给被告人杨林，每克冰毒收取人民币100元的事实，被告人杨林的供述与被告人余ＸＸ的供述相吻合；
4、临湘市公安局扣押物品清单及相关照片，证明被告人余ＸＸ被抓获时在其车上副驾驶座位上当场查获冰毒疑似物5包，计重19.39克及相关物品，并有被告人余ＸＸ指认照片佐证；
5、岳阳市公安局物证鉴定所岳公物鉴（理化）字（2013）812号毒品鉴定书，证明从被告人余ＸＸ车上副驾驶座位上缴获的冰毒疑似物5包，净重19.3156克的成份为甲基苯丙胺（即冰毒）；
6、证人张X龙的证言，证明2013年2月张X龙在被告人杨林家与被告人杨林一起吸食毒品的事实；
7、辩认笔录，证明了证人吴X、闾X峰、张X龙辩认杨林，被告人杨林辩认被告人余ＸＸ的过程和结果；
8、尿检报告，证明被告人余ＸＸ、杨林的体内冰毒成份尿样呈阳性；
9、长沙铁路公安处长沙车站派出所及临湘市公安局城东派出所出具的线索来源及到案经过，证明被告人余ＸＸ、杨林均系公安机关抓获归案；
10、被告人余ＸＸ、杨林的户籍资料，证明被告人余ＸＸ、杨林的出生年月日；
11、被告人余ＸＸ、杨林在公安机关的供述，与上述证据证明的事实相一致。
本院认为，被告人余ＸＸ、杨林明知是国家禁止销售的毒品而向他人进行贩卖，其行为已构成了贩卖毒品罪；被告人杨林容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人余ＸＸ具有贩卖毒品的犯罪行为，公安机关缴获被告人余ＸＸ净重19.3156克冰毒，应当以贩卖毒品罪定罪量刑，公诉机关以非法持有毒品罪指控有误，应予纠正。被告人杨林犯数罪，应当数罪并罚。被告人余ＸＸ能自愿认罪，并如实供述自己的犯罪事实，可以酌情从轻处罚。被告人余ＸＸ及其辩护人辩称，给杨林的毒品不以营利为目的，出于朋友帮忙；被告人余ＸＸ提供给杨林的毒品是受杨林的委托为其代购的毒品，被告人余ＸＸ在贩卖毒品的犯罪中只起了辅助作用，为从犯，对其依法予以减轻处罚。经查，被告人余ＸＸ低价从他处购进毒品后，每次均加价贩卖给被告人杨林，两被告人之间仅在客观上形成了毒品犯罪的上下线关系，不构成共同犯罪，营利的多少不是认定共同犯罪主从犯的依据，且被告人余ＸＸ、杨林在公安机关的多次供述亦无代购的供述和辩解。对被告人余ＸＸ及其辩护人的上述辩称意见，本院不予采纳。被告人余ＸＸ的辩护人辩称，公安机关扣押被告人余ＸＸ的车辆，既不是犯罪工具，也不是赃款、赃物，要求返还给被告人余ＸＸ。经查，被告人余ＸＸ6次贩卖毒品给被告人杨林，大多数均是被告人杨林自己到岳阳拿回毒品，因此，该车辆不是贩卖毒品的工具，应予返还。对被告人余ＸＸ的辩护人这一辩称意见，本院予以采纳。被告人杨林辩称，每次和吴X都是拿毒品一起吸食，没有贩卖毒品给吴X。经查，吸毒人员吴X在公安机关接受询问时，没有与被告人杨林一起吸食毒品的证言，对被告人杨林贩卖毒品给吴X的时间、地点及收取毒资数额均有详细的陈述，且吴X的证言证明的事实与被告人杨林的供述相吻合。对此辩称意见与事实不符，本院不予采纳。被告人杨林的辩护人辩称，证人吴X在公安机关的证言前后相互矛盾，经申请吴X未出庭作证，其证言不能作为定案的依据。经查，证人吴X在公安机关对被告人杨林贩卖毒品的事实，与被告人杨林在公安机关的供述相一致，且公安机关的取证程序合法。虽然证人吴X不能出庭作证，经合法程序取得的言词证据，仍是认定案件事实的主要证据之一，证人证言与被告人供述的相互印证排除了证人证言的矛盾。对被告人杨林的辩护人上述辩称意见，本院不予采纳。被告人杨林的辩护人辩称，2012年10月和2012年12月两次贩卖9克毒品给吴X及2013年2月贩卖1克毒品给闾X峰没有毒品来源，杨林当时在外务工。经查，被告人余ＸＸ在公安机关的多次供述及公诉机关的起诉指控均证明了被告人余ＸＸ系自2013年6月至同年9月6次向被告人杨林出售冰毒18克的事实，被告人杨林在公安机关的供述亦证明只在被告人余ＸＸ处购买了毒品。因此，2012年10月、2012年12月及2013年2月分别贩卖毒品给吴X、闾X峰的毒品来源证据不足，待该证据核实后可另行追诉。对被告人杨林的辩护人上述辩称意见，本院予以采纳。对被告人余ＸＸ、杨林的辩护人提出，被告人余ＸＸ系初犯，犯罪后认罪态度好，积极缴纳罚金；被告人杨林的毒品大部分是自己吸食，请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。据此，对被告人余ＸＸ适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款之规定；对被告人杨林适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十四条、第六十九条之规定，分别判决如下：
一、被告人余ＸＸ犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四千元（罚金已缴纳）。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月11日起至2021年10月10日止）。
二、被告人杨林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三千元（罚金已缴纳）。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月16日起至2018年3月15日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 刘继雄
代理审判员 胥出凤
人民陪审员 曹华龙
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 刘映雪
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一、三、四、七款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。