广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤12刑终351号
原公诉机关肇庆市端州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）甘某华，曾用名甘华雄，男，1972年9月14日出生，汉族，初中文化，原任肇庆市端州区黄岗镇大冲村委水基村�小组副组长，户籍地肇庆市端州区，住肇庆市端州区。因涉嫌贪污罪于2015年6月11日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。
辩护人曾炳灿，广东七星律师事务所律师。
原审被告人甘某娣，曾用名甘新华，男，1966年3月17日出生，汉族，初中文化，肇庆市端州区大冲居委会水基经济社理事长，原任肇庆市端州区黄岗镇大冲村委水基村村小组组长，户籍地肇庆市端州区。因涉嫌贪污罪于2015年5月27日被取保候审。
原审被告人叶某权，男，1982年11月3日出生，汉族，大专文化，住肇庆市端州区，因涉嫌贪污罪于2015年3月27日被取保候审。
肇庆市端州区人民法院审理肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人甘某华、甘某娣、叶某权犯贪污罪一案，于2016年10月14日作出（2016）粤1202刑初57号刑事判决。宣判后，原审被告人甘某华不服，提出上诉。�院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，肇庆市人民检察院指派检察员梁子君出庭履行职务，上诉人甘某华、原审被告人甘某娣、叶某权及上诉人甘某华的辩护人曾炳灿到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：2008年5月，肇庆市土地储备中心与肇庆市端州区黄岗镇大冲村委会水基村小组协议完善原已征用的该村环山渠上土地的用地手续，双方初步议定政府以每亩8万元（土地每亩5.15万元，青苗、地上附着物每亩2.85万元）的包干标准补偿给村小组后，再由村小组以不超过每亩2.85万元的标准与土地承包人协商确定青苗、附着物的补偿。时任水基村小组副组长的被告人甘某华得知该信息后，为了获取政府征地青苗补偿，找到在政府收地范围内的土地承包人杜某1，故意隐瞒政府近期收地的情况，商谈后使杜某1同意转让果场的承包权。被告人甘�华碍于自己的副组长身份，不愿直接出面，经与被告人叶某权（非水基村村民）商量，决定以被告人叶某权名义转租果场。2008年5月13日，杜某1与被告人叶某权签订果场转租协议，约定杜某1承包的21亩土地转包给叶某权，转包金额30万元。被告人甘某华为此预支了4万元订金。时任水基村组长的被告人甘某娣（系被告人甘某华的叔父）明知被告人甘某华是以被告人叶某权之名虚假转租果场，仍然在被告人叶某权与杜某1的转让协议上签名同意转租。2008年6月26日，被告人甘某娣代表村小组与肇庆市土地储备中心签订《用地协议》后，同年七月初，肇庆市土地储备中心拨给水基村村小组政府收用31.07亩土地共856995元青苗补偿款。被告人甘某华再次与被告人甘某娣勾结，未经对果场清点，虚编《叶某权果场青苗、附着物补偿一览表》的补偿内容，按每亩2.85万元的标准，以果�面积为30亩计算，得总金额为856996元，并据此要求财会人员办理被告人叶某权青苗补偿申领报批手续，被告人甘某娣作为村小组长带头签批同意发放后，其他村委管理成员、村小组财务监督成员也审核通过。2008年7月11日，被告人叶某权领取了856996元青苗补偿款，然后根据甘某华提供的账号，把其中21.5万元作为果场顶手款支付给杜某1，另外46万元转给被告人甘某华，余下181996元提取现金。
案发后，被告人甘某华的家属代其退出3万元，被告人叶某权退出2000元。
原判认定上述犯罪事实，有人口信息表及单位证明、使用用地协议、补充协议、见证书、申请书、转让协议、租地合同、承包土地分租补偿协议、水基村的会议登记表、水基经济社总账科目表、记账凭、收款专用收据、银行存款凭条、现金支取凭单、支票、支取凭证、证人蔡某、余某、杜某1、杜某2、朱某、钟某、郑某的证言、三被告人的供述与辩解等证据证实。
原判认为，被告人甘某华、甘某娣、叶某权共同贪污公款258495元，其行为均构成贪污罪。公诉机关的指控证据确实充分，定性准确，但数额不当依法予以纠正。在共同犯罪中，被告人甘某华所起作用较大，分得赃款较多，是主犯；被告人甘某娣、叶某权起辅助作用，是从犯，可减轻处罚。被告人甘某华主动投案，但否认犯罪，故不能认定为自首。被告人的犯罪所得应予追缴。为惩罚犯罪，维护国家财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第六十四条，《全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪�贿赂案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决：一、被告人甘某华犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。二、被告人甘某娣犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金十万元。三、被告人叶某权犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金十万元。四、追缴被告人甘某华、甘某娣、叶某权的非法所得258495元上缴国库。被告人已清退的款项应予抵扣，未足部分继续追缴。
上诉人甘某华上诉称：1、与村委会签订的承包合同，原签订合同时间是2001年，当时没有精准测量面积，21亩只是一个大约亩数，并非是准确亩数，2008年经国土储备工作人员测量该山场实际面积为30.07亩；我当时要求按实际测量的亩数获取青苗补偿款，村民会议记录也清楚地记录了“所有青苗补偿款归承包者所有”，我没有骗取国家财物的本意。2、我主动投案，也没有否认事实，我只是认为我的行为不构成犯罪而已，原判决不认定我构成自首不当。3、我认为本案是合法的买卖合同生意，正常的商业行为，既没有弄虚作假也没有欺骗损害国家、集体的利益，与我担任水基村副组长职务无关，即使合同约定与实际领取有差别也只是民事范畴，不应以刑事贪污罪审理。4、我已认罪、悔罪，我亲属已代我退出余下部分赃款，并取得被害单位水基经济社的谅解，请求二审予以从轻处罚。
其辩护人曾炳灿辩护称：1、一审判决认定事实不清、证据不足，定性错误，甘某华的行为不构成贪污罪。（1）甘某华计算叶某权承包果场应得青苗款为120万元，但实际通过表决方案只取得80万元，可见其主观上并没有以非法占有为目的，欲将公款据为已有的犯罪故意。（2）经村委指导及同意，村民表决同意，甘某华取得青苗补偿程序公开、合法，整个过程无需也没有利用职务便利更没有妨碍其他村民行使权利，其在青苗款的表决方案上签名属于行使普通村民表决权的行为，其行为不具备贪污犯罪的客观要件。（3）虽然合同约定的承包面积为约21亩，但甘某华、叶某权认为其果场按30亩为标准获得青苗款才合理，且经得合法表决通过。故不能据此认定超出合同面积的约9亩标准的青苗款具有公款性质，因而甘某华的行为没有侵犯贪污罪的客体。（4）由于欠缺科学的丈量方法，农村发包土地面积与实有面积存在差异符合常理，且交付的承包土地附属的路基、边界地或耕作通道用地按交易习惯不计算在支付承包款土地的范围。承包合同约定的果场面积为“约21亩”，即果场实际面积有可能不足21亩，也有可能超出21亩。当合同面积与实际面积存在客观差异时，青苗款仍然应按实有面积归承包者所有。承包者有权按实有面积提出青苗赔偿的请求。由于在办理征地补偿过程中，并无对叶某权的果场范围进行精确的测量，以确定其实有面积，一审判决仅根据承包合同约定的“约21亩”为依据，认定果场实有面积为准确无误的21亩的事实显然是错误的，即一审判决并未查清果场的实有面积是多少亩，从而甘某华可能涉及的犯罪数额也只能是约数，致少在本案中无法确定。2、即使甘某华的行为构成贪污罪，应精确计算其贪污数额，从而依法作出相应的判决。（1）鉴于在征地补偿手续办理过程中未对果场进行测量致果场实有面积无法认定，因而本案犯罪数额无法确定，故认定当事人的行为达到追诉标准与否仍然为存疑状态，应根据疑罪从无的原则作出宣判。（2）根据本案可认定的证据，不排除果场实有面积超过21亩的事实，更不能排除则当事人超领青苗款的数额�足20万元的可能性，即使构成贪污犯罪，因法定最高刑为3年、案发在2008年，已过5年追诉时效。3、若甘某华的行为构成犯罪并应追诉，应认定具有自首情节，从而减轻或免除处罚，或应适用缓刑处罚。（1）甘某华主动投案并如实供述案情，其行为完全符合自首的两个法定要件，应认定为自首。（2）甘某华在如述供述案情的同时，认为其行为不构成本案犯罪，其辩解为主观认识错误，但与自首的法定要件没有冲突，一审判决以甘某华无罪辩解为由否定自首情节是错误的。（3）甘某华犯罪情节较轻，并具有自首情节，应当减轻或免除处罚。（4）甘某华因法制意识淡薄、文化水平低而认为其行为不构贪污罪，其已认罪、悔罪，且其亲属已代其退出全部赃款，可见其悔罪表现积极，请求二审予以从轻处罚。
肇庆市人民检察院认为：1、一审判决认定的犯罪事实�楚，证据确实充分。本案的证据有书证、国土局的卫星定位图、相关村民的证言，基本上可以印证甘某娣的供述，在杜运秀与甘某华签订转让其承办的土地合同前，甘某华、甘某娣已经知道土储局要征收水基村的土地，而甘某娣、甘某华作为水基村小组的组长、副组长，在明知土储中心征地的情况下，故意隐瞒国家征地时的青苗补偿的政策，伙同原审被告人叶某权将土地青苗补偿款侵吞，占为己有。2、一审判决定性有误，应予纠正。上诉人、原审被告人的行为应该定性为职务侵占罪。主要原因是涉案9.07亩土地的青苗补偿款的性质属于水基村小组的集体财产，而非贪污罪所指向的公共财产。（1）本案中，上诉人、原审被告人多领的9.07亩土地青苗补偿款，因该土地属于水基村集体土地，并未承包给任何人，故该青苗款属于村小组的集体财产。肇庆市土地储备中心于2008年7月直接拨付了42亩土地补偿款和30亩土地青苗补偿款给水基村小组，该款已入水基村小组的账户，该补偿费一旦拨付到村小组，即属于村民集体财产。所以，涉案款项在归属上应当界定为水基村的集体财产，上诉人、原审被告人的行为侵犯的是集体财产权而非国有财产权，所以从该行为侵犯的财产性法益看，不符合贪污罪的对象特征。（2）涉案人员也不符合《立法解释》规定的以国家工作人员论的从事公务的条件。《立法解释》第四项所列的协助人民政府从事“土地征收、征用补偿费用的管理”的公务，应当限于协助政府核准、测算以及向因土地征用受损方发放补偿费用的环节。一旦补偿到位，来源于政府的补偿费用就转变为因出让集体土地所有权和个人土地使用权而获得的集体财产和个人财产，之后对该款项的处理属于村自治事务和个人财产处置。此时，村�部的协助政府管理土地征用补偿费用的公务职责也就相应终结。本案中，土储中心与水基村小组议定政府以每亩8万元（土地每亩5.15万元，青苗、地上附着物每亩2.85万元）的包干标准补偿给村小组，再由村小组以不超过每亩2.85万元的标准与土地承包人协商确定青苗、附着物的补偿。该包干补偿款拨付至水基村的帐户上后，国家征地补偿工作已完成，补偿款的发放应当属于水基村自治管理的范畴，而非协助人民政府从事行政管理工作，补偿给承包人青苗款的多与少，只会对村集体财产产生影响。上诉人、原审被告人不再具有刑法第九十三条第二款规定的准国家工作人员的身份，不符合《立法解释》规定的以国家工作人员论的从事公务的条件。因此，本案涉案款项虽然来源于土地征用补偿费，但鉴于相应费用均已依法发放和补偿到村集体账户成为集体财产，上诉人、�审被告人不是协助政府管理土地征用补偿费用，其利用职务上的便利，采取侵吞手段，将集体财产258495元非法占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。3、上诉人的量刑情节。上诉人甘某华虽是自动投案，但到案之后没有如实供述自己的罪行，不符合自首的规定。其虽然承认有与杜运秀签订转租合同，有领取青苗补偿款，并将补偿款转给杜运秀、叶某权和取现，但其没有如实向办案机关供述其利用职务之便，事先已掌握杜运秀的果场将要被征收的事实，并向杜运秀隐瞒了信息，从而从杜运秀手中转租土地。后期，则是利用职务上的便利，伙同甘某娣向村民隐瞒了集体土地有青苗补偿款的事实，将本不属于自己的青苗补偿款258495元，一并予以侵吞。甘某华对于作案的关键环节均没有供述，故不应当认定其有自首情节。4、本案量刑的意见。根据刑法第271条之规定，犯职务侵占数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役。本案上诉人、原审被告人利用其职务上的便利，里应外合，隐瞒、欺骗村民，将村小组的财物258495元非法占为己有，情节恶劣，严重损害了其职务行为的廉洁性，应予严惩。根据两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条，职务侵占罪的数额较大的标准是6万元，结合本案人员的犯罪情节，一审量刑是恰当的。建议二审法院改变本案定性，量刑不变。
经审理查明，2008年5月，肇庆市土地储备中心与肇庆市端州区黄岗镇大冲村委会水基村（现更名为肇庆市端州区大冲居委会水基经济社）协议征用该村环山渠上的土地，双方初步议定政府以每亩8万元（土地每亩5.15万元，青苗、地上附着物每亩2.85万元）的包干标准补偿给水基村，再由水基村以不超过每亩2.85万元的标准与土地承包人协商确定青苗、附着物的补偿。
时任水基村小组副组长的上诉人甘某华得知该信息后，为了获取政府征地青苗补偿，找到在政府征地范围内的土地承包人杜某1，故意隐瞒政府近期征地的情况，商谈后使杜某1同意转让果场的承包权。上诉人甘某华碍于自己的副组长身份，不愿直接出面承租，经与原审被告人叶某权商量，决定以原审被告人叶某权名义承租果场。2008年5月13日，杜某1与原审被告人叶某权签订果场转租协议，约定杜某1承包的21亩土地转包给叶某权，转包金额30万元，合同订金4万元由上诉人甘某华支付。时任水基村组长的原审被告人甘某娣（系上诉人甘某华的叔父）在原审被告人叶某权与杜某1的转让协议上签名同意转租。
2008年6月26日，原审被告人甘某娣代表水基村与肇庆市土地储备中心签订《用地协议》后，同年七月初，肇庆市土地储备中心拨给水基村31.07亩土地的青苗补偿款共856995元。上诉人甘某华与原审被告人甘某娣勾结，未经对果场清点，虚编《叶某权果场青苗、附着物补偿一览表》的补偿内容，计算青苗补偿款为856996元，并据此要求财会人员办理原审被告人叶某权青苗补偿申领报批手续，原审被告人甘某娣作为村小组长带头签批同意发放后，其他村委管理成员、村小组财务监督成员也审核通过。
2008年7月11日，原审被告人叶某权领取了856996元青苗补偿款，然后根据甘某华提供的账号，把其中21.5万元作为果场顶手款支付给杜某1，另外46万元转给上诉人甘某华，余下181996元提取现金。
在本案侦查阶段，上诉人甘某华的家属代其退出3万元，原审被告人叶某权退出2000元。2017年2月24日，上诉人甘某华的家属代其退出赃款226495元，被害单位肇庆市端州区大冲居委会水基�济社对上诉人甘某华的犯罪行为表示谅解。
认定上述事实的证据有：
一、书证
1.人口信息表及单位证明，证明上诉人与二原审被告人的基本情况。
2.使用用地协议、补充协议，证明了端州区黄岗镇大冲村委会水基村小组于2008年6月26日与肇庆市国土资源局签订了用地协议，肇庆市国土资源局征用水基村小组42.07亩土地，补偿总额3023600元。
3.见证书、申请书、转让协议、租地合同、承包土地分租补偿协议等，证明2008年5月13日，杜某1以30万元转让其承包的土地给叶某权，合同按照原水基村签订合同细则不变。甘某娣签名同意转让。
4.水基村的会议登记表、水基村总账科目表、记账凭、收款专用收据、银行存款凭条等，证实了杜运秀承包水基村的土地以来，每年都有按照21亩的土地面积交纳承包费用。
5.现金支取凭单、支票、支取凭证，证实了原审被告人叶某权于2008年8月9日签名领取了856996元补偿款，支出凭单有朱某等人签名，原审被告人甘某娣签名同意支付。
6、案款收据，证实2017年2月24日，上诉人甘某华家属代甘某华退出赃款226495元，该款由本院暂扣。
7、谅解书，证实肇庆市端州区大冲居委会水基经济社对上诉人甘某华的犯罪行为表示谅解。
二、证人证言
1.蔡某、余某、杜某1、杜某2的证言，证实杜某1承包的土地面积为21亩。
2.朱某（时任大冲村委书记）、钟某（时任村委副书记兼国土协管员）的证言，证实当时肇庆市国土局征用土地的青苗补偿款有两种方式：一种是以2.85万元每亩对青苗进行补偿；另一种方式是：如果土地承包者不同意以2.85万元每亩的标准补偿，国土局就会派员与村小组长、土地承包者一起对所征地块的青苗及附着物进行清点、测量，再按清点、测量的情况进行青苗补偿。
3.郑某（肇庆市土地储备中心土地储备科工作人员）的证言，证实2008年征用大冲村委会水基村土地，按每亩5.15万元价格计算土地补偿款。杜某连的12亩鸽场由土地储备中心与其协商补偿问题；其余30.07亩按每亩2.85万元补偿青苗及附着物。该协议征用土地补偿总额为3023600元，并于2008年7月全部拨付给该村小组。以清点青苗数量或以土地亩数计算补偿款方式给付青苗受偿人，由村小组与青苗受偿人协商，土地储备中心不具体参与。
三、上诉人、原审被告人的供述与辩解
1.上诉人甘某华的供述。主要内容：在召开村民户代表会议之前，甘某娣找叶某权谈果场的补偿，叶某权跟甘某娣讲找我谈就行了，后来甘某娣找我谈，我才跟甘某娣讲果场是我和叶某权一�承包的。我向甘某娣和大冲村委会的管理成员提出所承租的果场要120万元青苗补偿款，甘某娣跟我讲政府给的青苗补偿款上限是每亩2.85万元，只能按照这个标准补偿给我和叶某权。2008年6月18日，水基村户代表会议全部户主都有到场参加会议，我们村有多少户我就不清楚，但是全村有149个股东。甘某娣和我在会上讲土储征用水基村环山渠上的土地是按照每亩8万元进行包干补偿，其中土地款5.15万元每亩，青苗补偿上限2.85万元每亩，我们还在会上讲土地补偿款归村集体所有，青苗补偿款就补偿给承包者，村民同意的就在会议记录上签名，不同意的就不签名。按照每亩2.85万元补偿给承包者的方案，村民没有提出反对意见，全体村民都签名同意。因为大部分村民都担心这块地的权属与苏村有争议，所以都想尽快将土地给政府，对2.85万元每亩的青苗补偿款补偿给承包者没�意见。领到856996元青苗补偿款后，我与叶某权对半分，每人42万多元。我总共分得46万元，扣除我给1万元介绍费给蔡某和支付给杜某1的4万元定金，我实际得到41万多元。我现认罪、悔罪。
2.原审被告人甘某娣的供述。主要内容：2008年6月，肇庆市土地储备中心征收水基村环山渠的土地，经过储备中心工作人员、北岭林场的人员和水基村小组的人员确定地界，测出该块土地有42亩左右。储备中心以每亩8万元的标准补偿给水基村，其中土地补偿款每亩5.15万元，青苗补偿款每亩2.85万元，总共补偿款为大概320多万元。在征地补偿前的一段时间，甘某华找到我，说杜某1承包的土地要转租给叶某权，问我行不行。我当时答复，要先问过大冲村委会书记朱某。经朱某同意，我才签批同意该地块转租给叶某权，所以之后我们就按照每亩2.85万元的标准把青苗、附着物补偿�补给叶某权，总共补偿给他80多万元。当时甘某华跟我说，42亩的土地除了白鸽场的12亩，其余的都补偿给叶某权，实际多计算了9亩的土地，导致多发放了青苗补偿款25万多元。我办事经验不足，同时也为了尽快交地给土地储备中心，所以答应了承包人的要求。从土地承包的租地合同来看，这9亩地属于水基村小组集体所有。我从中无得到好处。
3.原审被告人叶某权的供述。主要内容：我在制衣厂工作期间，有个客户叫甘华鸿（音），别名叫甘某华。2008年6月份，有一天他来到我办公室找我，提出想在大冲承包土地。但因为他自己在大冲有职位，所以他想借用我的名字来承包，主要是帮他签订合同。我答应了他的要求。我当时就担心甘某华以我的名义做这些事情会不会是违法的。大概6月下旬签完合同，大约在当年的7月11日，甘华鸿打电话给我，说他以我的名义在大冲承包的土地有钱拿，因为是用我名义的，所以要我亲自去才可以。过了一段时间，甘华鸿就过来送我去大冲村委会。他说自己在大冲村委会有很多熟人，不方便上去，让我自己上二楼办理。我到了村委会的财务室，出示身份证，财务人员就拿了一张现金凭单出来并对我的身份证进行核对，之后就让我在那张现金凭单上签名。跟着财务人员就给我一张面额大约85万元的现金支票。我知道甘某华曾经将10万元给他叔叔甘某娣。我确实只拿到2000元，没有其他的钱了。帮他做完这件事，我觉得甘某华在整件事情当中就是利用我，他并非有意承租果场，只是为了拿到政府的补偿。
对上诉人及其辩护人的上诉、辩护意见，综合评析如下：1、上诉人及其辩护人认为上诉人的行为不构成贪污罪的意见，经查，肇庆市土地储备中心以每亩8万元（土地每亩补偿5.15万元，青苗、地上附着物每亩补偿2.85万元）的包干标准补偿给水基村，再由水基村以不超过每亩2.85万元的标准与土地承包人协商确定青苗、附着物的补偿。该包干补偿款拨付至水基村的帐户上后，国家征地补偿工作已完成，该款不再具有公款的性质；水基村向土地承包人发放青苗补偿款的行为属于水基村自治管理的范畴，上诉人甘某华与原审被告人甘某娣作为水基村小组副组长、组长，不具有准国家工作人员的身份，也不属于协助人民政府从事“土地征收、征用补偿费用的管理”的公务。上诉人及其辩护人认为上诉人的行为不构成贪污罪的意见，理据充分，予以采纳。2、上诉人认为本案属民事范畴，不构成刑事犯罪的意见，经查，上诉人甘某华明知承包合同上约定的面积为21亩，仍利用担任水基村副组长的职务便利，与时任村小组组长的甘某娣串通，虚编了《叶某权�场青苗、附着物补偿一览表》，领取了856995元的青苗补偿款，多领取了9.07亩合共258495元青苗补偿款，其行为构成职务侵占罪，上诉人认为本案属民事范畴、不构成刑事犯罪的意见，理据不足，不予采纳。3、上诉人及其辩护人认为上诉人具有自首情节的意见，经查，上诉人虽属主动投案，但到案之后没有如实供述自己的罪行，没有如实供述其利用职务的便利、侵吞本应属村集体所有的258495元的具体过程，其供述有部分与原审被告人甘某娣、叶某权的供述不能相互印证。因此上诉人不构成自首。上诉人及其辩护人认为上诉人具有自首情节的意见，理据不足，不予采纳。4、上诉人及其辩护人认为上诉人有从轻处罚的情节、请求二审改判的意见，经查，二审中，上诉人认罪、悔罪，其亲属代其退出赃款226495元，并取得了被害单位水基经济社的谅解，上诉人及其辩护人请求二审从轻处罚的意见，理据充分，予以采纳。
本院认为，上诉人甘某华与原审被告人甘某娣无视国家法律，利用职务便利，伙同原审被告人叶某权，侵占端州区大冲居委会水基经济社集体财产258495元，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，上诉人甘某华起主要作用，是主犯；原审被告人甘某娣、叶某权起辅助作用，是从犯，依法可从轻处罚。二审中，上诉人甘某华的亲属代甘某华退出赃款226495元，非法所得已全部退出，挽回了被害单位的经济损失，并取得了被害单位水基经济社的谅解，悔罪态度较好，对上诉人甘某华可酌情予以从轻处罚。上诉人及其辩护人上诉理据充分部分，予以采纳；理据不足部分，不予采纳。肇庆市人民检察院认为本案不构成贪污罪、构成职务侵占罪的意见，理据充分，予以采纳；认为原判量刑恰当、建议维持原�刑期的意见，理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十一条第一款的规定，判决如下：
一、撤销肇庆市端州区人民法院（2016）粤1202刑初字57号刑事判决。
二、上诉人甘某华犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月11日起至2017年4月10日止。）
三、原审被告人甘某娣犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（�刑考验期间，从判决确定之日起计算。）
四、原审被告人叶某权犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
（缓刑考验期间，从判决确定之日起计算。）
五、上诉人甘某华、原审被告人叶某权退出的赃款258495元返还被害单位肇庆市端州区大冲居委会水基经济社，由暂扣单位予以发还。
本判决为终审判决。
审判长 钟 庆
审判员 刘永东
审判员 邓肇欣
二0一七年二0一七年二月二十八日
书记员 肖莉娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳�上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
�人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
(一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民�救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
(三)曾因故意犯罪受过刑事追究的；
(四)赃款赃物用于非法活动的；
(五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
(六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
(一)多次索贿的；
(二)为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
(三)为他人谋取职务提拔、调整的。
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满�百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。