信阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）信中法民终字第1599号
上诉人（原审被告）闫振山，男，1963年12月15日生，汉族。
委托代理人刘宏彬，信阳市浉河区148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）郭守宁，男，1989年1月12日生，汉族。
委托代理人李书辉，河南豫和律师事务所律师。
原审被告ＸＸ，女，1980年10月5日生，汉族。
上诉人闫振山因与被上诉人郭守宁、原审被告ＸＸ民间借贷纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2012）平民初字第1939号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，公开开庭审理了本案。上诉人闫振山的委托代理人刘宏彬，被上诉人郭守宁的委托代理人李书辉到庭参加诉讼。原审被告ＸＸ经传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年4月11日郭守宁与闫振山签订“借款／抵押合同”，借款人甲方为闫振山，出借人乙方为郭守宁，抵押人丙方为闫振山、ＸＸ，保证人丁方ＸＸ，约定由郭守宁借给闫振山人民币320万元，同时约定“借款期限为六个月，自2011年4月2日至2011年10月1日（实际交付借款日与本合同期限起始日不一致的，从实际交付借款日起计算借款期限）”，“利息及付息方式，借款利率为月利率1.8%，自本合同实际履行之日起计息，计息方式为：现金或转帐。”“还款方式：甲方按月付息、本金一次归还（具体还款详见还款计划书）”，该合同同时设立了以丙方闫振山、ＸＸ为担保财产“抵押物唯一合法所有人”的担保条款，抵押物为位于羊山新区南京路办事处楚王城三组的37套房产，所有权人为闫振山、ＸＸ，他项权利人为郭守宁，担保方式为“保证人自愿向出借人提供连带责任保证”，保证期间为“借款合同项下的借款履行期限届满之日起六个月”，担保范围为“本合同项下的借款本金、利息（包括约定利息及罚息）违约金、损害赔偿金、乙方实现借款合同项下债权及抵押权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、执行费、公证费）和所有其他应付款项”等，违约责任条款中约定了出借人、借款人的违约责任。其中借款人违约责任约定“未经出借人书面同意，借款人提前归还本合同项下借款的，借款人除按实际用款期限支付利息外，还应向出借人支付一个月的利息作为提前还款的违约金”及“借款人未按合同约定日期偿还借款，除按约定利率继续支付利息外，还应按每日千分之三向出借人支付违约金，借款人自逾期之日起向乙方支付每日2000元催收管理费，造成上门催收的，每催收一次，支付1000元的违约金及差旅费”等。该借款／抵押合同由河南省郑州市二七公证处于2011年4月11日进行了公证。2011年4月12日郭守宁通过郭守永帐户分两次共计转给闫振山帐户人民币3088000元。此后，闫振山每月按112000元向郭守宁或其指定帐户上支付利息，至2011年11月18日闫振山共计偿还本金228万元，下欠808000元未付，郭守宁起诉来院。
庭审中郭守宁陈述其付给闫振山3088000元款是双方口头约定了按月息3.5%由其预先扣除了一个月利息112000元后付给闫振山的借款。未就其向闫振山催收借款提供其催收的证据。
原审法院认为，本案原、被告主体因双方当事人均为合同相对人，主体适格。本案争议的焦点是闫振山是否已经偿还了借郭守宁款：首先从闫振山提供的2011年5月20日“收据”，看该收据的内容为“今收到关于闫振山抵押借款人民币叁佰贰拾万元整，（借款合同编号S201104022）两个月（2011年4月12日至2011年6月12日）利息合计人民币贰拾贰万肆仟元整”，借款／抵押合同约定的借款总额320万元，2011年4月12日郭守宁转给闫振山的总款数额为人民币3088000元。如果说是闫振山提前偿还了借款320万元并支付了利息22.4万元，该合同的第十五条违约责任和处理中“未经出借人书面同意，借款人提前归还本合同项下借款的，借款人除按实际用款期限支付利息外，还应向出借人支付一个月的利息作为提前还款的违约金”，那么闫振山实际用款期限为1个月零8天，其一个月的利息已经被预先扣除了，也就是说闫振山只应再支付一个月的利息作为违约金，故该收据作为其已全部偿还借款于理于情于合同约定均不通；另外该收据从另一个方面印证了郭守宁所说借款利息从合同约定的月息1.8%变更为口头约定的月息3.5%这一事实；其次，庭审中闫振山的委托代理人对于郭守宁提供的“2011年4月2日—2012年12月10日闫振山还款明细”中付给何凡、黄向阳等人款的解释是与他们有其他业务关系所付款与本案无关，且闫振山本人也明确表示借款已用现金偿还，而在本院向何凡等调查时他们均明确表示与闫振山无其他经济往来，郭守宁用来证明系闫振山还款的事实应该可以确认，那么既然闫振山在2011年5月20日已清偿所借郭守宁款，为什么还在此后的半年时间中向借款人指定帐户打款，且总额达261万元之多；第三，如果闫振山及其委托代理人所说借款已在2011年5月20日清偿，用于抵押的闫振山、ＸＸ共有的37套房产应及时解押而该房屋他项权证至今仍在郭守宁处，只是在郭守宁提起诉讼后才反诉要求解除抵押不合情理，因此，闫振山的辩称已清偿郭守宁借款的理由不能采信。关于郭守宁借给闫振山款的数额及借款时间期限：依照《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，“借款利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数返还借款并计算利息”的规定，借款数额应确定为3088000元，借款时间及期限，应依照借款／抵押合同约定的借款实际交付之日的2011年4月12日开始计算其6个月的借款期限至2011年10月12日。关于闫振山已偿还款的数额及下欠款数额：郭守宁提交的“截止2012年12月10日闫振山欠款明细”承认已偿还本金218万元，但结合郭守宁提交的“2011年4月2日—2012年12月10日闫振山还款明细”和2011年5月20日收据及郭守宁预扣的112000元，闫振山已按月息3.5%支付了借款期限六个月的利息，那么该“还款明细”中的2011年9月21日的100000元应该计入闫振山已偿还本金之内，故应确认闫振山已按约支付了借款期限内的利息和偿还借款本金228万元。关于郭守宁诉讼请求的至偿还借款之日止的利息、违约金、催收管理费：借款合同明确约定“借款人未按合同约定日期偿还借款，除按约定利率继续支付利息外，还应按每日千分之三向出借人支付违约金”。闫振山未按约定偿还借款日期偿还借款，故郭守宁要求的继续支付利息及违约金应予支持，但其要求的催收管理费，因未提供相关上门催收相关证据，在此不应支持。关于郭守宁诉请ＸＸ承担抵押担保责任：首先ＸＸ的保证责任，按照借款／抵押合同“担保条款”的约定，ＸＸ作为保证人承担的“保证人自愿向出借人提供连带责任保证”，即ＸＸ的保证方式为连带责任保证，但是该借款／抵押合同同时约定了“保证期间为上述借款合同项下的借款履行期限届满之日起六个月”即ＸＸ保证期间应为2011年10月12日至2012年4月11日，而郭守宁起诉书落款时间为2012年8月9日，本院决定受理时间为2012年10月15日，那么其主张ＸＸ承担保证责任的时间未在保证期间提出，故保证人ＸＸ的保证责任应当免除；但是ＸＸ作为37套房产抵押财产的共有人之一，在债权未清偿之前其应当按合同约定在抵押物价款限额内对主债权及利息、违约金、损害赔偿金等承担抵押担保责任，该责任同时适用于作为该抵押物的共同所有人和主债务人的闫振山。关于闫振山、ＸＸ的反诉请求：因闫振山的债务没有清偿，所以其反诉要求郭守宁返还抵押物的请求不应支持；反诉要求郭守宁返还其超过月息1.8%的利息，因闫振山对该利息已按3.5%支付完毕，说明其已认可，且支付时间从其最后一笔付款时间2011年11月18日计算至其提起反诉的2012年12月24日也已超过法定的一年期限内提出撤销的请求权，故其该项请求亦不能支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、第二百条、第一百零七条、第七十五条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十六条、第十七条、第二十六条、第二十一条的规定，原审法院判决：（一）被告（反诉原告）闫振山于判决生效后十日内清偿所借原告（反诉被告）郭守宁款人民币808000元并支付利息和违约金（其利息计算从2011年10月14日开始按月息1.8%计算至清偿之日止，违约金计算按下欠款808000元的日千分之三计付至清偿之日止）。（二）被告（反诉原告）闫振山、ＸＸ以其所有的位于羊山新区南京路办事处楚王城三组的已办他项权证的三十七套房产（详见信阳房产抵押物清单）价款限额内对上述债务承担抵押担保责任。（三）驳回郭守宁要求保证人ＸＸ承担连带保证责任的请求。（四）驳回闫振山、ＸＸ反诉请求。本案受理费30720元，由闫振山、ＸＸ承担。
上诉人闫振山上诉称：1、上诉人己经清偿了被上诉人的借款及利息，有被上诉人出具的收据为凭。2、原审认定借款数额3088000元属实，但认定借款期限为六个月明显错误。3、原审驳回上诉人的反诉请求于法无据等。请求依法撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人郭守宁答辩称：原判认定事实清楚，处理结果正确，请求维持原审判决。
本院认为，原判认定事实不清，程序违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）、（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销信阳市平桥区人民法院（2012）平民初字第1939号民事判决；
二、发回信阳市平桥区人民法院重新审理。
二审案件受理费30752元退还上诉人闫振山。
审判长 朱 峰
审判员 罗华松
审判员 文 刚
二O一四年元月十六日
书记员 陈其洋