浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金义民初字第2196号
原告：刘传文，农民。
原告：汪进进，农民。
两原告共同委托代理人：周洪洲，义乌市香山法律服务所法律工作者。
被告：浙江建盛市政园林有限公司，住所地：浙江省诸暨市陶朱街道友谊路139号。
法定代表人：楼丁明，系董事长。
委托代理人：楼晓平，浙江红太阳（杭州）律师事务所律师。
被告：义乌市苏溪镇人民政府，住所地：浙江省义乌市苏溪镇镇前街35号。
法定代表人：江泽阳，系镇长。
委托代理人：王英豪、金京华，浙江纵伸律师事务所律师。
原告刘传文、汪进进诉被告浙江建盛市政园林有限公司、义乌市苏溪镇人民政府生命权、健康权纠纷一案，本院于2015年8月10日立案受理后，依法适用简易程序由审判员楼宇栋独任审判，于2015年9月29日公开开庭进行了审理。原告刘传文、汪进进及两原告共同委托代理人周洪洲、被告浙江建盛市政园林有限公司的委托代理人楼晓平、被告义乌市苏溪镇人民政府的委托代理人金京华到庭参加诉讼。因案情复杂，本案于2015年10月15日转为普通程序并依法组成合议庭，于2015年11月11日再次公开开庭进行了审理。原告刘传文、汪进进及两原告共同委托代理人周洪洲、被告浙江建盛市政园林有限公司的委托代理人楼晓平、被告义乌市苏溪镇人民政府的委托代理人王英豪到庭参加诉讼，原告申请的证人汪某出庭作证。本案现已审理终结。
原告刘传文、汪进进起诉称：2015年7月20日下午14点左右，两原告之子刘世元（年仅12岁）在义乌市江滨路段大陈江玩耍时，不慎被大陈江江水冲走，虽经苏溪派出所和消防队共同努力并积极搜救但最终因落水时间过长，导致刘世元死亡。经查，该路段正在施工，施工方为第一被告，因没有按照法律法规规定对该路段及周围设置警示标志和安全措施，应当承担该事故的全部责任，第二被告系该施工路段的发包方和管理人，存在管理失职及监督不到位，存在过错。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十六条和《侵权责任法》第十一条及《建筑法》第三十九条规定，二被告构成共同侵权，应当承担连带责任。刘世元生前在义乌市华立小学就读，成绩良好，并与两原告共同居住和生活，两原告从2011年起一直在苏溪镇就业，2014年3月1日起工作于义乌市苏溪包装装潢彩印厂，系进城务工人员，刘世元溺水造成死亡的损失应当以城镇居民的赔偿标准计付。事故发生后，二被告都认为在该次事故中没有任何责任，丝毫没有协商的余地，赔偿事宜至今没有解决，受害人刘世元尸体至起诉时还在义乌市殡仪馆存放，两原告对二被告的态度十分痛心，造成巨大的精神打击。现诉请判令二被告共同连带赔偿两原告死亡赔偿金807860元、丧葬费30786元、处理后事家属误工费5000元、交通费2000元、精神抚慰金80000元，共计925646元。
被告浙江建盛市政园林有限公司答辩称：苏溪江环境景观治理工程由第一被告承包施工是事实，但是该工程是苏溪镇结合五水共治的重点，力求恢复河道风貌的工程，河道的主要功能是行洪疏水，不是供行人使用的通道，也不是通常意义上的公共场所。我国的河道管理是有规定的，在河道边是不能设置围堤的。但是在水深危险的地方，被告设置了警示标志。溺水的地方水深危险并设置有警示标志。因此事发地方，第一被告已尽到足够的提醒义务，第一被告对本事故的发生没有任何过错，不应该承担责任。本案事故的发生与两原告的监护不力有直接的因果关系，两原告作为受害人的家长应当认识到死者进入河道玩耍可能发生的危险。事发时是夏季，是台风多发季节，在汛期一遇暴雨，水流是很急的。因此客观原因的存在，原告应该提前认识到这样的危险。事发是由于两原告疏于管教，系其未履行监护职责，应承担监护责任。死者已有12岁，对在事发地点有明显的警示标志应该是可以看到并理解的，也就是说这样的警示与危险死者应该是可以预见、避免的。因此本案的发生，责任在于两原告的监护职责及死者自己的责任。请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告义乌市苏溪镇人民政府第一次庭审时答辩称：苏溪镇政府是经过法定程序依法发包给有资质的单位进行施工，施工单位即是本案的第一被告。并与第一被告签订了施工合同，根据该合同的第六条，有明确的约定，有关各项安全保护措施，是由施工方进行负责的，因此在本案中作为发包方，第二被告不存在侵权责任。依据原告的诉称来看，原告应承担自己的过错责任。主要两方面：1、原告之子，根据诉状称已有12岁，有一定的认知能力，可以判断出在江里玩水具有一定的危害性，何况是在有明显警示标志的情况下仍然进行玩耍，因此其风险是完全在其认知范围的，所造成的后果应由其自行承担。2、原告作为死者的监护人，明显没有尽到自己的监护职责，放任其儿子在危险地段进行玩耍，两原告的过错很明显，应承担其作为监护人的全部责任。综上，原告主张的赔偿依法不能成立。原告诉称第二被告作为发包方存在管理失职，监督不到位，存在过错为由要求第二被告承担责任，缺乏法律依据与事实依据。因为法律没有规定作为发包方对施工过程中产生的有关安全责任由发包方承担。
第二次庭审时补充认为：原告是以侵权为请求权的法律基础，那么本案应当适用过错责任，过错责任的举证责任应当在原告。因此，原告应当承担第二被告存在侵权的举证责任，如举证不能，应承担不利的法律后果。
原告刘传文、汪进进为证明自己的主张，提供以下证据：
证据1，身份证复印件两份、户口本复印件一份，证明原告的主体资格。
证据2，第一被告企业信息打印件、第二被告的中标通知书复印件各一份，证明被告的主体资格。
证据3，处警经过原件一份、居民死亡医学证明（推断）书原件一份，证明受害人刘世元在大陈江玩耍被水冲走，溺水死亡的事实。
证据4，劳动合同原件两份、2015年7月31日义乌市苏溪包装装潢彩印厂证明原件一份、工作单位信息打印件一份、流动人员登记表原件六份、成绩报告单原件两份，证明受害人刘世元随两原告共同生活，就读于义乌市华立小学，而两原告的收入来源、经常居住地均在城镇，死亡的赔偿标准应当以城镇居民的标准进行计算。
证据5，施救时的现场照片8份、施救后现场照片8份，证明在事故发生地段，第一被告没有设置明显的警示标志，第一被告事后重新设置了明显的警示标志。
证据6，关于该事故的网络报道打印件一份3页，证明平时在该事故地段有市民及外来务工人员休闲娱乐玩耍，该地段属于公共场所。
证据7，义乌市网站查询单打印件一份，证明第二被告没有对洪水的管理进行告知。
证据8，申请法院向苏溪派出所调取被询问人为汪某、蒋华正、李超的三份笔录，以查明事发时的相关事实。
证据9，申请证人汪某出庭作证，证明当时事发经过，包括落水处以及汪某在苏溪派出所所作笔录形成的过程。
证人汪某（男，2002年12月30日出生，汉族，学生，住江西省乐平市众埠镇祥里村31号）出庭陈述：当时到苏溪派出所去作笔录，我没有签字，按了指印。笔录内容看了一点点，但没有人读给我听过。笔录中提到的水坝上面有一块石头，那块石头指的是什么记不清楚了，是一块石头，但刘世元不是从那里摔下去的。刘世元没有落水前，我当时坐在台阶上。我坐的台阶与刘世元那个地方相距大概五六米的样子。我坐在台阶上看到他落水了，我一开始叫救命，没有人救，远处有一个人在游泳，开始是没有来救，我就下去自己去救了，那人知道了，也过来救了。刘世元落水的时候，被水冲下去一点的，我去抓，没有抓住。当时刘世元落水前是坐在河边的瓷砖上面，身子是坐在上面的，脚放在水里。我当时没有抓住刘世元，反而我自己落水了，后来是被那个人救起来了。我跟派出所笔录中提到的石头，是指平砖。经辨认，派出所所作的笔录共三页下面的签名都是我写的，指印也是我按的。最后一页上的“以上笔录我看过，和我说的一样”这几个字也是我写的，当时我爸爸在场看到我写的。我上半年读六年级下册，现在读七年级。当时在派出所做笔录时，我爸爸有无在笔录上签字我记不清楚了。经辨认，笔录上我爸爸名字是我爸爸写的，手指印也是我爸爸盖的，名字后面的日期也是我爸爸写的，是我写好后，再由我爸爸写的。经辨认之前原告提供的现场照片，从照片上看不出来我坐的位置，刘世元当时落水的位置是有人站着的河这边的河岸边，水坝靠左一点。刘世元落水的地方是在桥下面。我当时坐在台阶上，台阶是在桥下面。当时刘世元落水之前是在河边上玩耍。
被告浙江建盛市政园林有限公司质证认为：证据1，证据2，无异议。
证据3，没有异议。说明一点，从处警经过记载内容可以反映：玩耍的地方是小桥下。
证据4，劳动合同、彩印厂证明的真实性不清楚，其余证据的真实性无异议。关于证明目的，工资应该有工资单或者银行流水。
证据5，三份原件的真实性无异议，其中一份原件可以看出有两个地方是有警示标志的，对其它13份打印件模糊看不清。
证据6，是新闻报道，不足以证明事发地段是公共场所。河道本身与一般意义上的公共场所有区别。
证据7，证明目的有异议，无法达到原告的证明目的。
证据8，对三份询问笔录没有意见，从这些笔录中可以看出当时死者是在新院小桥下面水坝靠中间一点的石头上玩耍，而且脚在踢水。当时水比较急，从笔录中可以体现。
证据9，根据证人的陈述，刘世元落水的位置，刚才从照片上辨认的位置是很明显不是在小桥下面。但在第二被告发问时，证人明确陈述刘世元落水的位置是在小桥下面。所以证人的陈述前后矛盾，不能作为定案的依据。
被告义乌市苏溪镇人民政府质证认为：证据1－5，与第一被告的质证意见一致。
证据6，是媒体传闻，是传闻证据，不能用以证明原告主张的目的，与本案缺乏关联性。
证据7，与本案的关联性有异议，证明目的是缺乏法律依据的。
证据8，对三份笔录均无异议。特别要强调，汪某笔录中第二页倒数第七行开始往下，可以说明小孩落水的具体情况。具体可以说明，落水地点在新院小桥下面，当时在场的两个人包括死者和汪某，水比较大，死者坐在水坝上面的石头上，水满过水坝且水流很急，他坐在石头上踢水，边上没有抓的东西，汪某自己不敢下去。汪某在笔录中也具体陈述整个事情的经过。
证据9，我方觉得证人讲的都是真话，听的人没有听明白。首先，提供辨认的照片，我们被告方没有这个照片，给证人辨认的照片是复印件，没有彩照。当时拍照片时，是站在高处往下拍的，所以照片上反映的堤岸线，不是最靠江边的线。按证人的说法，我的理解，证人是说刘世元落水前是在离岸比较近的坝上的。从派出所的其他几个笔录也可以印证的。
被告浙江建盛市政园林有限公司为支持自己的抗辩，提供事发当天的照片3份、事发前的照片3份，证明死者玩耍的地方是小桥下面，在小桥的桥墩处设置有警示标志“水深危险，切勿下水”，在江边、施工区域也设有警示标志，小孩落水当时水流湍急。
原告质证认为：1、关于事发当天的照片，有一张反映落水处的照片真实性无异议，关联性有异议。第一被告所称的落水处是其凭空猜测，实际落水的地方是岸边。照片的时间2015年7月20日14：53，该时间段是派出所、消防队员抢救时，按处警经过的结果是16点后才结束的，这个照片是否就是这个时间拍摄有怀疑。另外我方提供的反映同样位置的照片，事发时桥上的衣被当时是只有两床，被告提供的照片反映的是四床，说明不是事故当时的照片，另外从警示标志的字迹看，与原先我们提供的照片不符。这是第一被告事后再设置的。按照我方提供的照片，当时警示标志是模糊不清的，根本看不清楚。另外一张反映有“施工区域闲人禁止进入”这句话的照片，不能反映出事故发生前已经设置了安全措施和警示标志。事发当天的第三张照片，真实性无异议。2、对事发前的三张照片，被告提供的是2015年7月18、19日共三张照片，反映了在该区域游人很多，应当属于公共场所，也有市民进入该地段游玩。
被告义乌市苏溪镇人民政府质证认为：没有异议。
被告义乌市苏溪镇人民政府为支持自己的抗辩，提供以下证据：
证据1，中标通知书复印件（加盖苏溪镇人民政府公章）一份、第一、二被告签订的施工合同复印件（加盖苏溪镇人民政府公章）一份，证明第二被告依法进行招投标，并且由本案第一被告中标的事实。说明一点，两被告签订的施工合同第六条有约定有关各项安全保护措施由承包方即由本案的第一被告落实。
原告质证认为：真实性无异议。指出一点，该份合同中的名称为苏溪江环境景观治理工程，内容是生态园路、滨水游步道、台阶等，说明该工程是对所有人开放的，这个地方系公共场所。
被告浙江建盛市政园林有限公司质证认为：真实性无异议，从施工合同的工程内容、工程承包范围可以看出这是一个河道的环境景观治理工程。
证据2，申请出示原告申请法院调取的苏溪派出所对刘传文所作的询问笔录一份，证明死者落水地点是在桥底下的大坝地段，不是岸边。
原告质证认为：询问笔录中所说的大坝并不是第二被告所说的坝，而是指河岸，原告也不了解情况，当时制作笔录是为了不做尸体解剖，并没有证明死亡落水处的地方。
被告浙江建盛市政园林有限公司质证认为：没有意见。
结合当事人的质证意见，本院认证如下：
一、关于原告提供的证据。1、对原告身份证复印件、户口本复印件的证明效力予以确认。2、对第一被告企业信息打印件、第二被告的中标通知书复印件的证明效力予以确认。3、对处警经过、居民死亡医学证明（推断）书的证明效力予以确认。4、关于证据4，原告提供的劳动合同、义乌市苏溪包装装潢彩印厂证明、工作单位信息打印件，可以共同证明原告刘传文从2014年3月起在义乌市苏溪包装装潢彩印厂工作，而流动人员登记表中记载的刘传文从事职业为“生产制造加工”，可以相互印证，被告虽提出异议，但未提供反驳证据，本院对该事实予以确认。本院对成绩报告单的真实性予以确认，该证据可以证明受害人刘世元随两原告共同生活，就读于义乌市华立小学的事实。5、对施救时的现场照片、施救后现场照片本身的真实性予以确认。6、对关于该事故的网络报道打印件、义乌市网站查询单打印件本身形式上的真实性予以确认。7、对苏溪派出所于2015年7月20日事发后对汪某、蒋华正、李超所作的询问笔录的真实性予以确认，当事人未提供证据证明公安部门对该三人制作询问笔录时存在欺诈胁迫等情形，本院认定其中的内容即为汪某、蒋华正、李超三人所反映的真实情况。根据汪某陈述：“…我是不敢下水去玩的，我就在江边的楼梯那里玩，刘世元是在新院小桥下面的水里的石头上的，那块石头离新院这边的岸边是有四五米的样子，那块石头就是在水坝上的，而且大陈江里靠近新院这边的水是很急的，刘世元坐在石头上用脚提（踢）水，后来我就看到他从石头上滑下去…”、“当时就是我和他两个人一起的，他说要过去玩的，但是因为水太大，我不敢下去”、“当时刘世元就是一个人坐在水坝上面的石头上的，现在水有点多漫过了水坝，而且水流很急，他坐在石头上面踢水，边上也没有可以抓的东西，他应该就是不小心滑下去的”；而且李超作为当时在场人陈述：“今天下午二点左右，我在苏溪镇江滨路边上的大陈江里游泳，我是在靠近胡宅一侧的，我看到对面新院一侧新院小桥下面有两个小男孩在玩，他们一个在靠近岸边一点，一个是在水里靠近水坝中间一点的位置的，我当时也没有在意。突然我听到岸边那个小孩在喊‘有小孩掉下去了’，我看到刚刚水坝中间点的那个小孩不见了，水里也看不到人，我就往对面游去，我游到中间位置的时候抬头看了一下那个落水的小孩在水坝下面的水域挣扎。我继续游到那个点的时候已经看不到那个小孩，这个时候另外一个小孩也落水了，我就赶紧过去把那个小孩救起来，接着又在水里找了一下，没有找到之前的那个小孩，我就让我救上岸的小孩去找落水小孩的家属，后来也上岸报警了”，该陈述中关于刘世元开始时玩水地点的内容可以汪某的陈述相印证，综上，本院认定刘世元当时一个人坐在新院小桥下方桥墩附近的江中石块上玩水时，不慎被湍急的江水冲走导致溺水死亡的事实。8、关于汪某作为证人当庭所作的证言，其陈述关于刘世元落水前的情景及落水地点的陈述与在苏溪派出所所作的询问笔录中的陈述不一致，对此本院认为，汪某在苏溪派出所所作的询问笔录中的陈述更具有客观真实性，而汪某在本案第二次庭审时作为原告申请的证人出庭作证，本身存在倾向性陈述的可能，且对其当庭陈述无相应证据印证，本院不予采信。
二、关于被告浙江建盛市政园林有限公司提供的证据。对事发当天的照片及事发前的照片的真实性予以确认。对于新院小桥的桥墩处设置的警示标志，原告未提供证据证明为其他内容，结合现场勘查，本院确认其内容即为“水深危险，切勿下水”。
三、关于被告义乌市苏溪镇人民政府提供的证据。1、对中标通知书复印件、施工合同复印件的真实性予以确认。2、对苏溪派出所对刘传文所作的询问笔录的真实性予以确认。
经审理，本院认定事实如下：
原告刘传文、汪进进系江西省万年县大原镇盘岭村村民，从2013年起暂住义乌市苏溪镇新院村务工，原告刘传文从2014年3月起在义乌市苏溪包装装潢彩印厂工作，两原告儿子刘世元（2004年11月11日出生）则随父母在义乌市华立小学就读。
2015年7月20日下午，放暑假的刘世元和同伴汪某（2002年12月30日出生）一起到义乌市××××附近江滨路段玩耍，刘世元一个人坐在新院小桥下方桥墩附近的江中石块上玩水时，不慎滑落水中被湍急的江水冲走，后虽经努力搜救，但最终刘世元因落水时间过长而溺水死亡。
另查明：2014年12月2日，经招投标，被告浙江建盛市政园林有限公司中标苏溪江环境景观治理工程（一期）。2014年12月10日，被告义乌市苏溪镇人民政府（发包方）与被告浙江建盛市政园林有限公司签订《苏溪江环境景观治理工程（一期）施工合同》一份，其中载明：“工程名称：苏溪江环境景观治理工程（一期），工程地点：义乌市，工程承包范围：包括生态园路、滨水游步道、台阶、木栈道、驳岸挡墙、滚水坝、绿化及水电安装等施工图纸范围内的所有内容。”之后，被告浙江建盛市政园林有限公司进场施工。2015年7月20日，被告浙江建盛市政园林有限公司的工作人员在事发地段附近施工。
本院认为：公民的生命健康权受法律保护。刘世元坐在大陈江中的石头上玩水时不慎滑落水中被湍急的江水冲走，导致溺水死亡，事实清楚。刘世元作为已满十周岁的限制行为能力人，自身对在江水中玩耍的危险性的认识不足，两原告作为刘世元的监护人对刘世元的教育监管不力，是导致本次事故发生的直接原因，两原告对刘世元的不幸溺水死亡应承担主要责任。虽然大陈江属于开放地域，但事发地段属于被告浙江建盛市政园林有限公司承包施工范围，对事发地段负有一定的管理责任。虽然事发地段桥墩设置有“水深危险，切勿下水”的警示标志，但当时在附近施工的工作人员没有及时阻止刘世元坐到江中的石头上玩水，应认定对事故的发生仍存在一定的过错，应承担次要责任。被告义乌市苏溪镇人民政府将有关工程发包给有资质的企业，原告现无证据证明被告义乌市苏溪镇人民政府对于刘世元的溺水死亡存在过错，原告要求被告义乌市苏溪镇人民政府承担赔偿责任，依据不足，本院不予支持。结合本案实际，本院确定由被告浙江建盛市政园林有限公司对两原告的合理损失承担30%的赔偿责任。关于原告主张的赔偿项目和数额。其中原告主张的丧葬费30786元，符合法律规定，本院予以确认；关于死亡赔偿金，虽然两原告为农村居民，但结合两原告从2013年起在本院辖区务工、原告刘传文从2014年3月起在义乌市苏溪包装装潢彩印厂工作，本院确认可参照城镇居民标准进行计算，即为：40393元／年×20年=807860元；原告主张的处理后事家属误工费，本院酌定为1000元；原告主张的交通费，本院酌定为500元。上述各项合计为840146元，该款的30%是252043.8元。刘世元的不幸去世确给两原告造成了精神痛苦，原告要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求理由正当，结合本案实际，本院酌定由被告浙江建盛市政园林有限公司赔偿原告精神损害抚慰金15000元。综上，原告的合理诉请本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，判决如下：
一、被告浙江建盛市政园林有限公司赔偿原告刘传文、汪进进各项经济损失252043.8元、精神损害抚慰金15000元，合计267043.8元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
二、驳回原告刘传文、汪进进的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5028元，由原告刘传文、汪进进负担3292元，由被告浙江建盛市政园林有限公司负担1736元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（在递交上诉状同时预交上诉费5028元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；账号：19×××03，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）。
审 判 长 楼宇栋
人民陪审员 毛国新
人民陪审员 张品晶
二〇一五年十二月七日
代书 记员 楼晓晶
【附注】
（2015）金义民初字第2196号民事判决书
适用法律条文具体内容
1、《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
2、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
3、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
4、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
5、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定：因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。