河南省三门峡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫12刑终12号
原公诉机关灵宝市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶红彦，男，1970年2月6日出生，汉族，研究生毕业，2005年1月至2009年5月，任平高集团有限公司河南平高电气股份有限公司销售公司副经理，兼任北京平高公司经理；2009年5月至2011年10月，任河南平高电气股份有限公司销售副总监，分管北京平高公司的业务；期间2010年任中国电力技术装备有限公司营销部副主任，2011年3月任中国电力技术装备有限公司营销总公司副总经理；2011年10月至2013年12月，任平高集团有限公司副总经理、党委委员；捕前任山东电工电气集团有限公司总经济师，户籍地天津市武清区，现住河南省平顶山市。因涉嫌犯受贿罪于2015年4月25日经灵宝市人民检察院决定被刑事拘留，同年5月1日经三门峡市人民检察院决定被指定居所监视居住，同年6月15日经三门峡市人民检察院决定被执行逮捕。
辩护人刘文舸，辽宁同方律师事务所律师。
辩护人白雪，河南永兴律师事务所律师。
灵宝市人民法院审理灵宝市人民检察院指控原审被告人陶红彦犯受贿罪、行贿罪一案，于2016年11月17日作出（2016）豫1282刑初53号刑事判决。原审被告人陶红彦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，三门峡市人民检察院指派检察员张波、王亚磊出庭履行职务，上诉人陶红彦，辩护人刘文舸、白雪到庭参加了诉讼。现已审理终结。
灵宝市人民法院经审理查明：
一、受贿
1.2007年10月22日，被告人陶红彦在担任国有独资公司平高集团有限责任公司的子公司河南平高电气股份有限公司销售公司副经理，兼任该公司二级机构北京平高电气有限责任公司经理期间，利用职务之便，以去美国办理签证缴纳出国保证金为由，让河南平高电气股份有限公司代理商北京国瑞恒高科技有限公司负责人李某（另案处理）通过中国民生银行北京支行给其办理一张银行卡，并给其转存30万，占为己有；在2007年和2008年春节前，李香丽为了和被告人陶红彦打点关系，两次共向其行贿20万元；2008年，被告人陶红彦以在北京开展业务为由，向李某索要一辆价值81700元的黑色上海大众桑塔纳轿车自用。案发后，黑色上海大众桑塔纳轿车已被追回。
2.2007年，被告人陶红彦利用职务之便，在北京世纪金源酒店收受代理商南京千安电气销售中心法定代表人崔某5万元现金。
3.2007年9月份左右，被告人陶红彦利用职务之便，收受平高集团有限公司西北代理商陕西维柯瑞电气有限责任公司法人代表王某（另案处理）一块芝柏手表，价值100080元。
4.2006年，被告人陶红彦利用担任平高集团有限公司河南平高电气股份有限公司销售公司副经理，兼任北京平高公司经理的职务之便，向其公司的代理商索要50万元，并要求代理商将该50万元转账给李某，由李某取出后陪同被告人陶红彦将50万元交给歌手严某。案发后，严某将该赃款退交灵宝市人民检察院。
5.2007年至2009年，被告人陶红彦利用职务之便，向代理商李某索要25万元，向代理商淳某索要50万元借给中视晴晨影视制作中心总监制、总制片人曾某。案发后，曾某将上述款项退交灵宝市人民检察院。
二、行贿
2011年9月份，被告人陶红彦和时任平高集团有限公司董事长魏某1（另案处理）为谋取不正当利益，共同去新疆购买了价值100余万元的玉石，被告人陶红彦支付20余万元，余款二人要求公司代理商王某支付，王某支付现金10余万元，2011年9月28日，通过银行汇款68万元。后该玉石由魏某1送给时任中国电力技术装备有限公司董事长魏某2。
2015年4月24日，被告人陶红彦经灵宝市人民检察院依法通知，到指定地点接受调查。被告人陶红彦交代侦查机关已掌握的被告人陶红彦向李某索贿及第四起犯罪事实外，主动交代其他受贿犯罪事实及行贿犯罪事实。
上述事实，有被告人陶红彦的供述与辩解、证人李某、崔某、王某、严某、淳某、曾某、魏某1、魏某2的证言，银行交易明细、购车及缴款手续、销售日报表等，户籍证明、工作简历、任免通知、到案经过等证据证明。
灵宝市人民法院认为，被告人陶红彦身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受及多次索要他人财物，属有其他特别严重情节，其行为已构成受贿罪；被告人陶红彦为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已构成行贿罪。被告人陶红彦主动交代侦查机关所掌握犯罪事实的同种罪行，可以从轻处罚。被告人陶红彦在被追诉前主动交代行贿行为，可以减轻处罚。被告人陶红彦一人犯数罪，应当数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陶红彦犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币150万元；犯行贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50万元；决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币200万元。二、被告人陶红彦违法所得650080元，予以追缴；赃物黑色上海大众桑塔纳轿车一辆，予以没收；三、已扣押赃款125万元，由扣押机关上缴国库。
原审被告人陶红彦上诉称，其不构成行贿罪，检举揭发魏某2索贿属于立功；原判认定的受贿罪量刑过重，其中有数额183万元不属于受贿：不存在春节收受李某20万元，桑塔纳轿车是借用，30万元出国保证金经李某同意借给了小岛英雄，交给严某使用的50万元、曾某使用的25万元、50万元是正常借贷。指定居所监视居住违法，侦查机关变相刑讯逼供。有自首、立功情节。其辩护人提出的辩护意见有：1.陶红彦行为不符合行贿罪构成要件，魏某2向魏某1索取玉石，魏某1叫陶红彦和王某出钱购买玉石，陶红彦与魏某2未曾谋面，对魏某2没有请求，没有谋取不正当利益，魏某1依法不构成行贿罪，陶红彦也不构成行贿罪。2.原判认定陶红彦犯受贿罪部分事实不清，证据不足。原判认定2007年和2008年春节李某向陶红彦行贿20万元事实不清，证据不足；桑塔纳轿车陶红彦没有所有权，主观上没有非法占有目的，不构成犯罪；李某的30万元经李某同意后转借给小岛英雄，是正常借贷；原判认定交给歌手严某的50万元是向代理商索贿，因无该代理商的证言，证据不足，该50万元是正常借贷；原判认定向代理商李某索贿25万元给曾某、向淳某索贿50万元给曾某错误，李某、淳某与曾某之间均是正常借贷。3.陶红彦具有自首、立功情节，陶红彦接办案人员电话后主动到案接受询问，且在以后多次询问和自书材料中均主动供述办案机关尚未掌握的具体犯罪事实，符合自首构成要件，应当认定为自首。陶红彦检举揭发魏某2向魏某1索要玉石，且经查证属实，应当认定为立功。4.原判受贿罪量刑畸重。陶红彦涉案数额198万元，远低于300万元，应处三年以上十年以下有期徒刑，即便索贿，也不应顶格判处十年有期徒刑，陶红彦系初犯、偶犯，且一贯表现较好，建议改判无罪或三年以下有期徒刑。5.侦查机关在陶红彦固定住处之外对其采取指定居所监视居住，违反了刑事诉讼法的规定，是变相羁押，对陶红彦进行逼供、诱供，期间所取得的证据属非法证据，应予排除。
二审出庭检察员认为，陶红彦收受李某的20万元是陶红彦主动供述，先供后证；桑塔纳车从买车到案发由陶红彦家人长时间支配使用，实际占有；交给严某使用的50万元，李某证言和陶红彦供述相互印证，证明陶红彦行为是受贿；陶红彦所谓借款对象都是与其职务行为有着直接关联的代理商，李某、淳某的证言证实其开展代理工作，结算代理费用需要陶红彦支持和同意，否则代理费用很难顺利结清，甚至不可能继续代理，陶红彦利用职务之便，由代理商提供大额资金让他人使用，不打借条，也不约定还款期限，没有归还款项意思和行为，足以认定陶红彦主观上有非法占有的故意，不是正常的民间借贷关系，成立受贿罪；陶红彦系被侦查人员带走调查，且当时已经掌握陶红彦向李某索要财物的线索，陶红彦没有自动投案，在对其调查谈话期间，其如实交代办案机关掌握的线索所针对事实，不能认定自首；陶红彦在被追诉前主动交待给魏某2买玉的行贿行为，根据2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条“因行贿人在被追诉前主动交待行贿行为而破获相关受贿案件的，对行贿人不适用刑法第六十八条关于立功的规定，依照刑法第三百九十条第二款的规定，可以减轻或者免除处罚”的规定，陶红彦行为不构成立功。原判认定陶红彦的犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，程序合法，上诉理由和辩护意见不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定的事实正确，证据经一、二审庭审质证，查证属实，本院均予确认。
本院另查明，灵宝市人民检察院接上级检察机关《关于陶红彦涉嫌职务犯罪线索指定管辖决定》，于2015年4月23日初查，并到陶红彦工作单位通知陶红彦接受询问，当天陶红彦到侦查人员入住的酒店，并随侦查人员到济南市市中区人民检察院接受询问，交代了因公去美国让李某给自己转存30万元出国保证金和让李某购买桑塔纳轿车供其单位、家人使用的事实。2015年4月24日侦查人员通知陶红彦到灵宝市人民检察院接受询问。2015年4月25日陶红彦在灵宝市人民检察院接受询问，又供述了在2007年和2008年春节前收受李香丽大额款项的事实。灵宝市人民检察院于2015年4月25日决定对陶红彦涉嫌受贿罪一案立案侦查，并对陶红彦采取强制措施、讯问，此后陶红彦除交代了侦查线索中与李某有关联的受贿犯罪事实外，还主动交代其他受贿犯罪事实及行贿犯罪事实。
以上事实，有经一、二审庭审质证的以下证据证明：
1.灵宝市人民检察院询问笔录、证人权利义务告知书。证实2015年4月23日、25日陶红彦是以证人身份接受灵宝市人民检察院询问。
2.灵宝市人民检察院反贪污贿赂局分别于2015年10月10日、2016年9月26日出具到案经过。证实陶红彦到案经过及供认、供述情况。
3.灵宝市人民检察院三灵检反贪立[2015]2号立案决定书。证明灵宝市人民检察院于2015年4月25日对陶红彦涉嫌受贿犯罪一案开始立案侦查。
4.拘留决定书和拘留证。证实陶红彦于2015年4月25日被采取拘留强制措施。
对于控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下：
第一，关于上诉和辩护所提上诉人陶红彦不构成行贿罪及其检举揭发魏某2索贿属于立功。经查，1.陶红彦等人为魏某2购买玉石的行为，侵害了国家对其工作人员的管理秩序，具有违法性，且陶红彦与该违法行为存在关联，故陶红彦检举揭发魏某2索贿依法不构成立功，属于被追诉前主动交待，依法可减轻处罚。2.魏某2、魏某1与陶红彦之间存在职务和工作上的制约，陶红彦积极参与向魏某2行贿，主动支付20万元，与魏某1商量并联系让代理商王某付款，所送财物价值达100余万元，足以反映出谋取不正当利益的主观故意，陶红彦的行为构成行贿罪。3.在共同犯罪中，陶红彦本人是否与魏某2谋面、是否有利益诉求，均不影响其行贿罪的认定。辩护人所提“魏某1依法不构成行贿罪”的意见没有任何依据，所提陶红彦不构成行贿罪的意见，于法不符。
第二，关于上诉和辩护所提陶红彦犯受贿罪的部分事实不清，证据不足，部分属于借用、正常借贷等。经查，1.原判认定李某向陶红彦行贿20万元，系陶红彦到案后主动供述，陶红彦所供受贿的金额、时间、地点等与行贿人李某的证言相互印证，该受贿事实足以认定；2.桑塔纳轿车系陶红彦提出要求，由李某购买交由陶红彦使用，陶红彦将该车交由其家人实际掌控直到案发，实际占有该车长达六年之久，且无任何归还的意思表示，非法占有的故意足以认定，车辆是否过户变更所有权，不影响受贿的成立。3.辩称借给小岛英雄、歌手严某、制片人曾某的款项，出钱方均是与陶红彦职务行为有着直接关联的代理商，既不存在借贷的形式要件，如借据、还款期限等，也不具有借贷的实质要件。李某、淳某等证言证实其并非出借，其中李某证实30万元是给陶红彦的业务回扣，其和小岛英雄无任何经济关系，曾某25万元也是给陶红彦的业务回扣；淳某证实50万元是陶红彦要的销售费用，就没想着要回来。而收钱方证言也证实并非借款，如严某证实陶红彦不让打借条，就没有想让还款；曾某证实陶红彦给的钱是其投资剧本费用。陶红彦利用职务上的便利，向代理商索要大额款项交由他人使用，依法属于索贿。故上诉人和辩护人就上述事实提出的理由和辩护意见不能成立。
第三，关于上诉和辩护所提侦查机关在陶红彦住处之外对其采取指定居所监视居住违法，期间所取得的证据属非法证据应予排除。经查，陶红彦在办案机关所在地的市、县内无固定住处，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十三条规定：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的可以在指定的居所执行”，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百一十条规定：“固定住处是指犯罪嫌疑人在办案机关所在地的市、县内工作、生活的合法居所”，据上，侦查机关对陶红彦采取指定居所监视居住符合法律规定。期间的讯问过程同步录音录像和情况说明证实侦查人员没有非法取证。故该上诉理由和辩护意见不能成立。
第四，关于上诉和辩护所提陶红彦具有自首情节。经查，陶红彦在未被侦查机关采取强制措施、讯问之前，接侦查人员通知主动到案，以证人身份接受询问，到案后能够供述其全部犯罪事实，虽在审判阶段拒不供认2007年和2008年春节收受李某20万元的事实，其他索取和收受贿赂辩解为借用、正常借贷等，但尚能如实供述主要犯罪事实，所作辩解属于行为性质方面的辩解，故依法应认定其自首成立。该上诉理由和辩护意见有事实和法律依据。
本院认为，上诉人陶红彦身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受及索要他人财物，受贿数额达198.178万元，其行为构成受贿罪，且多次索贿，属情节特别严重；陶红彦为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，数额达100余万元，属情节严重，其行为构成行贿罪。上诉人陶红彦一人犯数罪，依法应当数罪并罚。陶红彦在未受到讯问、未被采取强制措施时，经司法机关通知主动到案，如实供述主要受贿犯罪事实，是自首，对其所犯受贿罪依法可以减轻处罚。上诉人陶红彦在被追诉前主动交代行贿行为，且在行贿犯罪中起帮助作用，对其所犯行贿罪依法可以减轻处罚。原判认定陶红彦犯受贿罪、行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律存在错误，既未认定上诉人陶红彦具有自首情节，又违反“从旧兼从轻”的原则，对陶红彦所犯行贿罪并处罚金，均应予纠正。陶红彦具有自首情节的上诉理由和辩护意见成立，本院予以支持，其他上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。根据陶红彦犯受贿罪、行贿罪的事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第三百八十九条第一款、第十二条、第六十七条第一款、第六十九条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第三款、第八条、第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持灵宝市人民法院（2016）豫1282刑初53号刑事判决的第二、三项追缴赃款赃物部分。
二、撤销灵宝市人民法院（2016）豫1282刑初53号刑事判决的第一项。
三、上诉人（原审被告人）陶红彦犯受贿罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2015年4月25日起至2025年5月16日止。罚金限判决生效后三个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 李立宏
审判员 邓 彬
审判员 杨凯民
二〇一七年六月十九日
书记员 王 婷