宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁02民终546号
上诉人（原审被告、反诉原告）：四川爱德中创建设工程有限公司，住所地四川省成都市。
法定代表人：赵振元，四川爱德中创建设工程有限公司董事长。
委托诉讼代理人：崔晶晶，女，四川爱德中创建设工程有限公司办公室主任。
委托诉讼代理人：刘英俊，宁夏合天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁夏中硅科技有限公司，住所地宁夏回族自治区石嘴山市。
法定代表人：孙勇，宁夏中硅科技有限公司总经理。
委托诉讼代理人：姜有育，宁夏宁正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高娅，宁夏宁正律师事务所律师。
上诉人四川爱德中创建设工程有限公司（以下简称四川中创公司）与被上诉人宁夏中硅科技有限公司（以下简称宁夏中硅公司）承揽合同纠纷一案，宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院于2014年4月23日作出（2013）石大民商初字第80号民事判决书，宣判后双方当事人均不服判决提起上诉。本院于2014年9月17日作出（2014）石民商终字第27号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院重审，该院经审理作出（2014）石大民商初字第121号民事判决。宣判后，四川中创公司不服向本院提起上诉。本院于2017年5月5日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月8日公开开庭进行了审理。上诉人四川中创公司的委托诉讼代理人刘英俊、被上诉人宁夏中硅公司的委托诉讼代理人姜有育到庭参加诉讼。庭后双方当事人申请庭外和解或由本院调解未果，本案现已审理终结。
四川中创公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回宁夏中硅公司的一审全部诉讼请求，并判由宁夏中硅公司向四川中创公司给付已经完成工程量对应的工程款和购买配电箱、电线电缆等设备，以及人工工资、电费、停工损失等各项费用共计3334193.23元；2.本案诉讼费由宁夏中硅公司承担。事实和理由：1.一审判决关于宁夏中硅公司支付200万元款项的性质认定错误。首先，从200万元款项支付的时间看，该款项的付款时间为2011年7月12日，与定金条款”合同签订后10天内，支付合同总额5%的定金”的时间相吻合。其次，四川中创公司出具的收据中虽记载该200万元的项目为工程款，但与该收据配套的工程款申请书、工程量结算报审表能够证明收据中的200万元款项属于”名为工程款或工程进度款，实为定金”的性质。工程款申请书的名称及付款申请均为工程款，但所载明的”付款事由”为”合同定金”。工程量结算报审表中的四川中创公司申报款项为”合同定金”205万元，付款依据为双方之间的EPC合同。在该报审表中，宁夏中硅公司将该定金表述为工程进度款。前述两份证据均由四川中创公司与宁夏中硅公司加盖公章确认，其内容可以证明双方在本案中存在以工程款、工程进度款的表述代称定金的情况，故该200万元款项的真实意思表示为定金，一审判决仅以收据认定该款为工程款有误；2.一审判决未采信四川中创公司举证的为涉案工程施工图设计支付费用的票据，属于认定事实错误。四川中创公司提供的宁夏中硅科技有限公司年产1000吨太阳能级单晶棒及切片项目建设采购施工(EPC)交钥匙工程合同（以下简称本案合同）、宁夏中硅科技有限公司年产150MW单晶硅棒生产建设项目设计合同、记账凭证、银行进账单、工程项目付款申请表、现金支票存根，证明四川中创公司承揽工作内容为设计、采购、施工。就设计而言，属于四川中创公司承揽且由四川中创公司对外委托的范畴，所发生的费用应由宁夏中硅公司最终负担；且前述证据证明该设计费已支付，属于实际已发生费用。另外，一审判决混淆了本案合同与案外合同的事实及关系，本案合同签订于2011年6月15日，在此之前，宁夏中硅公司还于2010年与信息产业电子第十一设计研究院科技工程有限公司（以下简称十一设计院）签订了宁夏中硅科技有限公司一期150MW单晶厂房新建工程设计采购施工总承包(EPC)合同（以下简称案外合同），该合同由无锡中硅科技有限公司实施。2011年3月，该设计院无锡分院完成了设计工作并向宁夏中硅公司交付了图纸，也提出了总承包价格；由于该设计的厂房建造成本高，总图规划不合理，经宁夏中硅公司考察，最终与四川中创公司签订了本案合同。比较本案合同、案外合同，本案合同与案外合同的项目名称、签约主体、签约时间等均不一致，属于各自独立的不同合同。本案庭审中，宁夏中硅公司以该案外合同的设计费主张其已承担本案合同的设计费，本身即是不顾事实的不当诉讼行为，但令人意想不到的是，在四川中创公司已提供案外合同予以对抗和否定的情况下，一审判决不顾客观事实，将宁夏中硅公司不当举证行为和证明主张作为四川中创公司对本案合同设计费主张的观点对照，进而以”观点各自不同”否定了四川中创公司对设计费的主张。该认定显然违背证据对抗原则且不符合客观事实。还需要说明的是，就本案而言，宁夏中硅公司的一审诉请标的是按其已付200万元减去四川中创公司已实际发生费用后的余额计算，就此而言，宁夏中硅公司是否另行支付设计费与四川中创公司已付设计费并无关系，假设宁夏中硅公司确实为本案合同另外支付设计费，该设计费也因不符合本案合同关于设计已由四川中创公司承揽相关设计费应以四川中创公司名义支付的约定，属于另案向其他主体主张的范畴，不存在与四川中创公司已付设计费对抗及在本案中处理的条件；3.一审判决对四川中创公司主张的其为实施后续工程建设所购买的施工设备、支付的人工工资、预付款项（电费）等不予认定错误。首先，四川中创公司所提供的该组证据中的相关合同、付款申请表、银行付款凭证、进账单、支票存根、银行承兑汇票、付款凭证、收款收据、成都住房公积金管理中心城区管理部《职工公积金缴汇记录》、成都市社保部门的《个人养老保险实缴信息》等显然不属于四川中创公司单方制作的证据，一审判决关于四川中创公司证据均为单方制作的理由显然与客观证据不符。其次，该组证据所证明的事实，均采用约定证据、实际发生凭证的方式组合，证据充分，不存在还需其它证据加以印证的情况；另外，一审判决并未对证据链是否存在缺失以及还需其它证据加以印证进行评述，笼统的以”无其它相应证据予以相互印证”作为认定理由不符合法律规定。第四，施工现场由于宁夏中硅公司保管不当的原因导致部分设施、设备灭失，其责任不在四川中创公司，且施工现场现存的电缆等能够证明四川中创公司所主张的设备等也不存在”均不在涉案施工现场”的客观事实，一审判决如此表述和认定显然属于以偏概全。第五，人民法院应当根据证据对抗原则居中审理案件，但一审判决中基本看不到证据对抗原则适用的痕迹，在宁夏中硅公司并无有效证据，甚至无证据进行对抗的情况下，一审判决放弃证据对抗原则，以自由裁量权裁判本案，违反了民事诉讼法、民事证据规则的规定，其裁判结果也显然于法无据。本案截止目前已历经原一审、原二审、发回重审一审三个诉讼阶段，在原一审审理过程中，宁夏中硅公司对四川中创公司关于费用、损失等的证据均不表异议，原一审判决中也支持了四川中创公司关于费用、损失的绝大部分请求；原二审裁定书也仅以四川中创公司实际已完成的工程量尚未查清、二审新证据导致设计费存疑作出发回重审的裁定，并不涉及四川中创公司的费用、损失不应或不能予以认定的意见。此种情况下，发回重审的本次一审判决完全不顾四川中创公司已提交的证据、证据对抗原则、人民法院居中裁判的控辩制、案件历史所反映的客观事实、二审法院发回重审意见，笼统评述和认定并作出颠覆性的判决，使得四川中创公司对一审法院的公正性心存疑虑，故请求二审依法查明事实并判为所请。
宁夏中硅公司辩称：1.关于200万元款项的性质认定，一审法院基于四川中创公司的收款收据所列的款项名称为工程款，而认定为属于预付工程款，是合理合法的；2.关于已完工程价款一审法院委托所做的鉴定是真实客观的，应当以此确认工程价款；3.四川中创公司提出所谓的停工损失根本不存在，因为在宁夏中硅公司通知停工后，四川中创公司没有将施工队仍然滞留在现场的必要，而且根据合同的约定，四川中创公司在接到第二批的工程预付款后施工队伍才能进场；4.基于合同的约定及实际情况，四川中创公司在临时设施都没有完工的情况下，再加上已经通知停工，四川中创公司与他人签订的所谓合同不论真实与否，责任均应由四川中创公司自行承担；5.2011年7月四川中创公司与宁夏中硅公司签订了补充协议，明确约定设计以四川中创公司的母公司之前所做的设计为准，而设计费用已经由宁夏中硅公司支付，四川中创公司再提出由其自己向自己的母公司另行支付了设计费是虚假的。综上，四川中创公司的上诉请求应当予以驳回。
宁夏中硅公司向一审法院起诉请求：1.判令解除宁夏中硅公司与四川中创公司签订的《宁夏中硅科技有限公司年产1000吨太阳能级单晶棒及切片项目（一期工程）设计采购施工（EPC）交钥匙工程合同》（合同号ED20110615）；2.判令四川中创公司立即归还宁夏中硅公司预付工程款1031066.70元；3.本案诉讼费由四川中创公司承担。四川中创公司向一审法院反诉请求：1.判令宁夏中硅公司继续履行双方签订的《宁夏中硅科技有限公司年产1000吨太阳能级单晶棒及切片项目（一期工程）设计采购施工（EPC）交钥匙工程合同》（合同号ED20110615）；2.判令宁夏中硅公司立即支付四川中创公司已经完成工程量相对应工程款和购买了配电箱，电线、电缆等设备，支付的人工工资，缴纳的电费等各项费用共计2609057.31元；3.判令宁夏中硅公司向四川中创公司支付停工期间的损失费430135.92元；4.判令宁夏中硅公司承担因违约给四川中创公司造成的各项经济损失295000元，以上合计3334193.23元。一审法院认定事实：宁夏中硅公司与四川中创公司于2011年6月15日签订《宁夏中硅科技有限公司年产1000吨太阳能级单晶棒及切片项目（一期工程）设计采购施工（EPC）／交钥匙工程合同》，约定由四川中创公司对宁夏中硅公司投资建设的生产建设工程进行施工建设，由宁夏中硅公司按照预算工程总价款的5%向四川中创公司支付定金。双方又于2011年7月1日签订补充协议，约定将主合同中原约定的由四川中创公司实施的施工图纸的设计工程变更由宁夏中硅公司另行委托案外人实施完成。合同签订后，宁夏中硅公司于2011年7月12日向四川中创公司支付200万元，四川中创公司向宁夏中硅公司出具收据一份，确认收到宁夏中硅公司200万元，并在收据中记载为”工程款”。四川中创公司按照合同约定进场施工，完成了临建、围墙、部分土方开挖工程，之后（具体时间原、四川中创公司双方各执一词，但均无证据证实，无法核实）宁夏中硅公司口头通知四川中创公司停止施工，开工时间待宁夏中硅公司通知。2012年3月6日四川中创公司向宁夏中硅公司送达了《工程联系单》，催促宁夏中硅公司确定和答复是否继续施工，宁夏中硅公司书面答复暂不开工等待通知。宁夏中硅公司认为国际形势发生变化，无法继续履行合同，要求与四川中创公司解除合同并退还剩余预付工程款。四川中创公司反诉认为宁夏中硅公司解除合同的理由不能成立，要求继续履行合同，并支付已经完成的工程量相对应的工程款并赔偿因违约及停工导致的各项经济损失，双方因此协商不成，纠纷成诉。原审另查明，经依法委托司法鉴定评估机构对四川中创公司已完成工程进行评估鉴定，确认四川中创公司已完成工程量涉及的工程价款中双方无争议部分为640363.32元、有争议部分为54073.51元，共计为694436.83元。一审法院认为，宁夏中硅公司与四川中创公司签订的《宁夏中硅科技有限公司年产1000吨太阳能级单晶棒及切片项目（一期工程）设计采购施工（EPC）／交钥匙工程合同》，是双方真实意思表示，合法有效。对于宁夏中硅公司要求解除该合同的诉讼请求，因该涉案工程已经实际停工多年，如继续履行对双方都有商业风险及损失，该合同已不具备继续履行的现实意义，所以对于宁夏中硅公司要求解除合同的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；对四川中创公司反诉要求继续履行合同的诉讼请求，不予支持。关于工程款的认定：首先，对于200万元性质的认定，宁夏中硅公司支付给四川中创公司的200万元，四川中创公司在其出具的收据中明确记载为工程款，故该实际交付的200万元不属于定金，不具有定金性质，应认定为预付工程款。其次，对于四川中创公司实际完成的工程量所对应的工程价款的认定，根据司法鉴定机构的鉴定，对于双方无争议部分的工程价款640363.32元，予以确认；对于双方有争议的部分，因宁夏中硅公司无相应的证据反驳四川中创公司的主张，且四川中创公司主张的土方开挖工程客观存在，故对于涉及土方开挖工程的54073.51元予以确认。再次，关于四川中创公司主张的其为实施后续工程建设所购买的施工设备、支付的人工工资、预付款项（电费）等的认定，四川中创公司所举证的证据均为其单方制作，无其他相应的证据予以相互印证，且其所主张的设备等均不在涉案施工现场，四川中创公司也未明确其主张的上述设备、预付电费等的具体现状，故对四川中创公司的该部分反诉主张，均不予支持。最后，关于施工图纸设计费的认定，根据双方所签订的《补充协议》和各自所主张的支付相关费用的时间节点对照，可以确认四川中创公司所主张的其实施了施工图纸的工程并支付了55万元的费用，不具有客观真实性，故对四川中创公司主张的应将55万元作为其已完成的工程进行工程价款计算的意见，不符合客观事实和法律规定，不予支持。综上，四川中创公司实际完成的施工工程价款应为694436.83元。宁夏中硅公司主张要求四川中创公司返还预付工程款1031066.70元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。关于四川中创公司经济损失的认定，四川中创公司所主张的停工期间的经济损失、违反合同约定导致的违约损失等，其所举证的证据均为其单方制作，且无其他相应的证据与之相互印证以形成完整的证据链条，故对四川中创公司反诉主张的上述经济损失，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1.解除宁夏中硅公司与四川中创公司签订的《宁夏中硅科技有限公司年产1000吨太阳能级单晶棒及切片项目（一期工程）设计采购施工（EPC）／交钥匙工程合同》；2.四川中创公司返还宁夏中硅公司工程预付款1031066.70元，于本判决生效后十五日内付清；3.驳回四川中创公司的全部反诉诉讼请求。本诉案件受理费14080元，由四川中创公司负担；反诉案件受理费16737元，由四川中创公司负担。
四川中创公司二审中提交了《宁夏中硅科技有限公司一期150MW单晶厂房新建工程设计采购施工总承包（EPC）合同》1份，江苏省地方税务局通用机打发票记账联、电子转账凭证、收据、银行承兑汇票各1份，宁夏中硅公司一期150MW单晶新建工程图纸1份，建设工程设计合同、建筑工程设计合同补充协议、委托书各1份，年产1000吨太阳能级单晶硅棒及切片项目101#单晶厂房图纸1份，结构设计审查表1份，四川中创公司预交电费的询问函、询问函复函各1份。宁夏中硅公司对以上证据的真实性、合法性、关联性无异议，但认为以上证据均不属于新证据，也证明不了四川中创公司的证明目的：1.2011年7月1日四川中创公司与宁夏中硅公司所签订的补充协议明确约定施工图的设计已由宁夏中硅公司在另行合同中委托四川中创公司的母公司信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司设计，所发生的一切费用由四川中创公司承担，此前十一设计院已经设计出了施工图纸，宁夏中硅公司也支付了设计费60万元，这部分费用应当包含在总的EPC合同中；2.四川中创公司提交的与十一设计院所签订的设计合同、施工总承包合同以及设计出的图纸均发生在与四川中创公司所签订的合同之前，补充协议已经对设计费作了约定，四川中创公司再以这些证据认为自己又另行进行了设计是没有任何意义的；3.”1000吨”太阳能级单晶棒及切片项目和”150MW”属于一个项目，只是换算值的不同；4.关于电费是2011年8月1日交付，此后四川中创公司并不是没有进行使用和消耗，因此宁夏中硅公司不应当承担。更何况根据一审所作的鉴定报告，四川中创公司应当退付工程款130余万元，而宁夏中硅公司只主张了103万元，这5万元也完全能够包含进去。四川中创公司提交的以上证据本院认证如下：以上证据宁夏中硅公司对其真实性、合法性、关联性无异议，本院予以确认，但其不能形成证据链证实宁夏中硅公司应承担设计费55万元，故证明目的不予确认。四川中创公司预交电费的询问函、询问函复函可以证实四川中创公司已为宁夏中硅公司代缴电费5万元及该电费并未使用的事实。
二审经审理查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。
二审另查明，2016年4月28日，四川中创建设工程有限公司因新设合并，名称变更为四川爱德中创建设工程有限公司。
本院认为，依法成立的合同受法律保护。四川中创公司与宁夏中硅公司签订的《宁夏中硅科技有限公司年产1000吨太阳能级单晶棒及切片项目（一期工程）设计采购施工（EPC）／交钥匙工程合同》及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同。合同履行过程中，宁夏中硅公司以市场发生巨大变化，合同失去履行基础为由，要求与四川中创公司解除双方所签订的合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。宁夏中硅公司作为定作人要求解除合同的请求符合法律规定，本院予以支持。
关于宁夏中硅公司给四川中创公司支付的200万元是定金还是工程款的问题，双方当事人在合同中约定合同签订后10日内，宁夏中硅公司支付合同总额５%的定金，作为开工前期准备费用（包含临设搭建、开工进场人员和材料准备等）。据此可以认定双方约定的定金性质为违约定金，即为担保合同的履行而支付的定金。宁夏中硅公司在补充协议签订后，将该款支付于四川中创公司，四川中创公司也按合同的约定将该款实际用于合同的履行，虽然四川中创公司出具收据时注明的是工程款，但在双方均已确认的工程款申请书、工程量结算报审表中该款均是以定金出现，结合合同的约定及该款的实际用途，仅以收据的内容不足以否定该款的定金性质，故四川中创公司的此项上诉理由成立，宁夏中硅公司给四川中创公司支付的200万元应认定为定金。现宁夏中硅公司以市场发生巨大变化，合同失去履行基础为由，要求与四川中创公司解除双方所签订的合同，其单方解除合同的行为已构成违约，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债务的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。宁夏中硅公司作为违约方，无权要求返还定金，其一审诉讼请求不应予以支持，一审认定有误，本院予以纠正。
关于四川中创公司要求宁夏中硅公司赔偿其各项损失的问题，其第二项反诉请求，四川中创公司认为除鉴定结论外宁夏中硅公司还应当向其支付设计费55万元、因宁夏中硅公司的原因导致四川中创公司与第三方签订的合同违约所支付的定金55万元、四川中创公司为宁夏中硅公司所开账户预交电费5万元。关于设计费，因双方在补充协议中明确约定施工图设计已由业主（宁夏中硅公司）在另行合同中委托承包商(四川中创公司)母公司信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司设计，所发生的一切费用由承包商承担。该设计费已由宁夏中硅公司支付于设计方，四川中创公司所提交的证据不能证实其所主张的55万元设计费，亦应由宁夏中硅公司承担，故四川中创公司的此项上诉理由不能成立。关于四川中创公司主张的其与第三方之间签订合同因违约所支付的55万元定金，该公司此项主张的依据”中硅项目收支总表、中硅项目付款明细账”均是其单方制作，宁夏中硅公司又不予认可，故四川中创公司的此项主张不能成立。关于四川中创公司为宁夏中硅公司预付5万元电费，根据国网石嘴山供电公司营销部客户服务中心所出具的询问函复函，四川中创公司为宁夏中硅公司代缴电费5万元并未使用，故该款宁夏中硅公司应支付于四川中创公司，四川中创公司的此项上诉理由成立。四川中创公司该项反诉请求中所主张的其他损失，应当以鉴定部门所出具的鉴定结论694436.83元予以认定；关于四川中创公司的第三项反诉请求，因其提交的证据不能证实证据中所列员工工资均是为履行诉争合同所支付，故四川中创公司的此项主张亦不能成立；关于四川中创公司的第四项反诉请求，其明确该项损失系该公司与第三方于2011年8月26日签订的《模板租赁合同》无法履行，按照合同约定应向第三方支付违约金所产生的损失295000元，因该项损失尚未实际发生，本院不予支持。据此，宁夏中硅公司应赔偿四川中创公司各项损失共计744436.83元（鉴定结论694436.83元、电费5万元）。
综上，四川中创公司的部分上诉理由成立，部分上诉请求予以支持。一审认定事实清楚，但部分法律适用有误，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2014）石大民商初字第121号民事判决第一项”解除原告宁夏中硅科技有限公司与被告四川中创建设工程有限公司签订的《宁夏中硅科技有限公司年产1000吨太阳能级单晶棒及切片项目（一期工程）设计采购施工（EPC）／交钥匙工程合同》”；
二、撤销宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2014）石大民商初字第121号民事判决第二项”被告四川中创建设工程有限公司返还原告宁夏中硅科技有限公司工程预付款1031066.70元，于本判决生效后十五日内付清”；第三项”驳回反诉原告四川中创建设工程有限公司的全部反诉诉讼请求”；
三、驳回被上诉人宁夏中硅科技有限公司要求上诉人四川爱德中创建设工程有限公司返还预付工程款1031066.70元的诉讼请求；
四、被上诉人宁夏中硅科技有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人四川爱德中创建设工程有限公司各项损失共计744436.83元；
五、驳回上诉人四川爱德中创建设工程有限公司的其他上诉请求。
义务人如未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费14080元，由被上诉人宁夏中硅科技有限公司负担；一审反诉案件受理费16737元、二审案件受理费41722元，共计58459元，由上诉人四川爱德中创建设工程有限公司负担45407元，被上诉人宁夏中硅科技有限公司负担13052元。
本判决为终审判决。
审判长刘敏
审判员韩少华
审判员安立莎
二〇一七年十一月七日
书记员肖晖