湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂03民终2012号
上诉人（原审原告）：张付合，男，1959年10月20日生，汉族，住湖北省武当山特区。
委托诉讼代理人：尹向军，湖北博理律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王伟，湖北博理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：熊菊荣，女，1962年7月25日生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。
委托诉讼代理人：朱先涛，湖北陈文军律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨德平，男，1971年1月4日生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。
委托诉讼代理人：朱先涛，湖北陈文军律师事务所律师。
上诉人张付合因与被上诉人熊菊荣、杨德平合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2017）鄂0302民初2267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭经过阅卷和调查、询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。
张付合上诉请求：1.撤销原判，依法发回重审或改判熊菊荣、杨德平折价赔偿张付合损失480000元；2.一、二审案件受理费、鉴定费由熊菊荣、杨德平负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.熊菊荣、杨德平现在占有使用的一楼，由张付合建设施工，熊菊荣、杨德平仅进行了粉刷等工程。2.一审判决未认定张付合为房屋安全而修建的挡土墙属违法。3.张付合所建地为5层建筑，投入巨大，一审判决未查清事实。4.一审判决认定合同无效，但未分清双方过错程度。熊菊荣、杨德平应对合同无效及张付合的损失承担主要过错。合同无效的原因首先是熊菊荣、杨德平明知张付合无资质，仍然与张付合签订联合建房合同，套取张付合投资，其次是熊菊荣、杨德平未能办理手续。二、一审判决未能采取合理方式处理张付合的投入。张付合施工建设了一层楼及挡土墙，如果建筑工程造价无法确定，一审应当行使释明权，让张付合选择是否申请司法鉴定。三、熊菊荣、杨德平占有一楼及挡土墙（挡土墙造价至少8万），一审判决合同无效后，还应判决熊菊荣、杨德平支付一楼及挡土墙的工程款或补偿相应款项。
熊菊荣、杨德平辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.张付合于2011年2月组织拆除旧房，并投资进行施工建设，但因该房屋未办理规划、施工手续，城管部门于2011年7月对建房工程进行了多次拆除，并且将地面以上圈梁、构造柱、墙体等全部砸毁，导致该房屋施工被迫中断。2015年9月17日，十堰市茅箭区武当街办通知有宅基地的能自建保证自住，熊菊荣、杨德平通知张付合继续建房，熊菊荣、杨德平称其不管了，熊菊荣、杨德平只好另外找施工队建筑房屋，一审判决认定熊菊荣、杨德平继续修缮施工的事实清楚。2.张付合在旧房拆除后，在原挡土墙基础上进行了简单的水泥勾缝、外表粉刷，挡土墙不存在所谓8万元的造价。3.熊菊荣、杨德平现居住房屋的地基系条形毛石基础，大部分基础属拆除原两层旧楼后遗留，并且新建少部分基础所用材料毛石，也是熊菊荣、杨德平考虑替张付合省钱，找人免费运送至工地，房屋基础节省了张付合大量费用。4.熊菊荣、杨德平现居住房屋系另外找人修缮施工完成，张付合所建房屋已被城管部门多次拆除，张付合仅能向十堰市政府主张劳务报酬。二、张付合的上诉请求无事实和法律依据。1.张付合仅对已砌筑的挡土墙进行了勾缝处理，其投资建设的一层楼已被城管部门强制拆除，其主张对工程造价或损失进行司法鉴定没有事实依据。2.张付合和熊菊荣、杨德平是非法的拆迁补偿行为，张付合诉请熊菊荣、杨德平支付工程款无法律依据。3.张付合在建房中没有办理合法建房手续，被城管部门依法制止，应当由自己承担损失。4.张付合并未提供证据证实480000元工程款的成立事实，其上诉请求不能成立。
张付合向一审法院起诉请求：1.判令熊菊荣、杨德平共同支付其建房工程款480000元；2.由熊菊荣、杨德平共同承担案件受理费。
一审法院认定：2011年1月26日，张付合没有建设施工资质与熊菊荣、杨德平签订《建房协议书》，约定由熊菊荣、杨德平提供两宗宅基地由张付合开发建设房屋，建设完成后，张付合补偿熊菊荣、杨德平房屋八套。合同签订后，张付合组织拆除了熊菊荣、杨德平的房屋进行施工建设。因该房屋没有规划、施工手续，不符合建设施工的相关规定，城管部门对在建房屋进行了多次拆除，导致该房屋未能按约定建设完毕。现该房屋经由熊菊荣、杨德平继续修缮施工后由熊菊荣、杨德平使用。
关于诉讼时效问题。熊菊荣、杨德平认为合同签订于2011年。2011年停工以后，几年时间里张付合一直没有主张，现在超出了诉讼时效。张付合认为其一直在与熊菊荣、杨德平进行沟通，诉讼时效中断，本案并未超出诉讼时效。一审法院认为，经过对张付合提供的2017年1月17日的两份录音资料质证，双方均认可该录音的真实性，可以证实至2017年1月17日双方一直就建设施工的相关问题进行沟通协调，故熊菊荣、杨德平关于诉讼时效的抗辩，一审法院不予支持。
关于工程价款问题。张付合认为，合同无效及未能按约完成，双方均有过错，张付合在建房中付出了大量资金，现在熊菊荣、杨德平使用该房屋，从公平原则出发，亦应对张付合的损失进行相应补偿。为证明其主张，张付合提交了“建房协议”、“费用明细”、“调查笔录”、并申请张富江等两位证人出庭作证。熊菊荣、杨德平认为，该合同实际上是房屋拆迁补偿合同，张付合作为开发商拆除了熊菊荣、杨德平的房屋进行房地产开发建设，约定了补偿八套房屋的协议，工程由张付合负责投资建设，要求熊菊荣、杨德平支付工程价款没有依据。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条、第二条规定，与没有建筑资质当事人签订的建设工程施工合同无效，建设工程建设完毕，经验收合格交付使用的，可以参照合同约定支持工程款。张付合没有施工资质，其与熊菊荣、杨德平签订的《建房协议书》无效，且该协议并未约定工程价款。双方约定的建设工程项目并未施工完毕。张付合亦未提交工程施工过程中双方认可的鉴证资料，张付合提交的“建房协议”、“费用明细”、“调查笔录”及张富江、熊金华证人证言，证明张付合进行了建设施工，但不能证明工程项目施工完毕，不能证明工程款项应由熊菊荣、杨德平负责，不能证明工程款项的形成过程和具体数额。故，张付合主张熊菊荣、杨德平应支付工程款48万元没有事实和法律根据。
一审法院认为，无效合同自始无效。当事人提出诉讼主张应当提交证据予以证明。本案张付合请求熊菊荣、杨德平支付工程款，未能就工程款的形成过程、具体数额提供充分有效的证据予以证明，故张付合应当承担举证不力的法律后果。综上所述，张付合请求熊菊荣、杨德平支付工程款480000元的诉讼主张没有事实和法律根据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条规定，判决如下：驳回张付合的诉讼请求。案件受理费8500元，减半计取4250元，由张付合负担。
在二审，张付合向本院提交了三份新证据：
证据一、申请证人曹某、尚某出庭作证及陈富海、周保权、熊金华、陈兵的书面证言。拟证明：城管部门拆除涉案房屋后保留一层房屋建筑，挡土墙及地基由张付合修建。
证据二、张付合修建房屋照片4张。拟证明：张付合建筑完第一层后继续修建了第二层，拆除后保留了一层房屋建筑。
证据三、一户一基表一份。拟证明：城管执法后，熊菊荣、杨德平保留了第一层报批手续。
熊菊荣、杨德平认为证据一中出具书面证言的证人应当出庭作证，认为证人与本案有利害关系，证明内容与事实不符，对证人证言的真实性都有异议。认为证明内容中拆除后保留一层房屋建筑是虚假，地面以上构造柱都被砸毁。认为曹某、尚某不清楚城管部门拆除房屋的次数及最后一次拆房事宜，因此不能证明保留了一层房屋建筑。认为证据二中的其中一张照片系张付合修建房屋后拍摄，对另外三张照片的真实性有异议，该三张照片反映的房屋建筑由熊菊荣、杨德平后来找王老板建设。对证据三的真实性无异议，对证明目的有异议。
熊菊荣、杨德平向本院提交了三份新证据：证据一、张某、曹毅、魏娥的书面证词。
证据二、申请证人张某出庭作证。
证据三、照片一份。
以上三份证据共同证明：挡土墙在张付合建房前已存在。
张付合认为熊菊荣、杨德平提供的证据均为虚假，对其真实性均有异议。认为张某出庭作证的证言仅能证明当时情况，与本案没有关联性。
经庭审质证，对张付合提供的证据，本院认为，陈富海、周保权、熊金华、陈兵无正当理由不出庭作证，不能单独作为认定案件事实的依据，故对其证人证言，不予采信。曹某陈述其记不清城管部门拆房时间，尚某陈述其不知晓城管部门最后一次拆房事宜，故其二人出庭作证的证言均不能证实其证明目的，对其证人证言，本院亦不予采信。张付合提供的4张修建房屋照片，因无其他证据予以作证，故不能反映房屋拆除后的真实状态，本院不予采信。因熊菊荣、杨德平对一户一基表的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。对熊菊荣、杨德平提供的证据，因张付合均不予认可，且与本案没有关联性，本院亦不予采信。
张付合于2017年9月21日申请本院向十堰市茅箭区城市管理综合执法局调取该局对涉案房屋进行拆除的全部档案（含拆除违建所拍摄的照片及视频），本院于2017年11月6日下午，前往十堰市茅箭区城市管理综合执法局调取相关证据，未取得相应结果。
2017年11月6日，张付合向本院申请对涉案房屋主体及挡土墙进行工程造价鉴定，因涉案房屋已被拆除、涉案挡土墙的建设方存在争议，无鉴定基础，故本院对张付合鉴定申请未予准许。
2017年11月7日，张付合又申请本院从十堰市茅箭区武当路街办龚家湾社区调取杨德群、杨德平建房管理档案、再次前往十堰市茅箭区城市管理综合执法局调取城管部门对杨德群、杨德平的违章拆除结果及杨德群、杨德平建房管理档案进行调查。2017年11月8日，张付合再次申请本院前往茅箭区“三违办”调取杨德群、杨德平建房管理档案。因上述两次申请调查事项，张付合的委托诉讼代理人作为专职律师均可依法调查，均不属于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，故本院对其再次调取证据申请不予准许。
二审经审理查明，一审判决认定的事实属实，二审依法予以确认。
经询问双方当事人并结合已查明的事实，本院将本案的争议焦点归纳为：熊菊荣、杨德平是否应当向张付合赔偿480000元损失？
本院认为，张付合与熊菊荣、杨德平在双方均无房地产开发资质的情形下，签订的《建房协议书》合作开发房地产，违反禁止性规定，所签订的合同属无效合同。因该房屋没有规划、施工手续，不符合建设施工的相关规定，城管部门对在建房屋进行了多次拆除，导致该房屋未能按约定建设完毕，给双方均造成一定的损失。因双方对合同无效造成的损失均存在过错，应当各自承担相应的责任。张付合主张其建房及挡土墙工程款的损失，应当提供所建房屋及挡土墙工程量及价款的证据，其在未能提供相应证据证明的情况下，主张熊菊荣、杨德平赔偿其480000元损失的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8500元，由张付合负担。
本判决为终审判决。
审判长 尚郧生
审判员 袁 昆
审判员 王宇鹏
二〇一七年十一月十四日
书记员 赵玲娜