安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终3586号
上诉人（原审被告）：巢湖市祥玉陶瓷商贸有限责任公司，住所地安徽省巢湖市长江东路巢湖大市场B区1-159号门面，统一社会信用代码9134018155184922XW（1-1）。
法定代表人：彭玉红，总经理。
委托诉讼代理人：孙寿军，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹义宏，男，1954年3月28日出生，住安徽省合肥市瑶海区。
上诉人巢湖市祥玉陶瓷商贸有限责任公司（以下简称巢湖祥玉公司）与被上诉人曹义宏劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2015）瑶民一初字第02039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
巢湖祥玉公司上诉请求：撤销一审判决，改判不支付曹义宏双倍工资差额3700元、加班工资差额3588元，本案诉讼费用由曹义宏负担。事实和理由：一审法院判决所依据的事实不清、证据不足，是错误判决。1、关于本公司是否支付曹义宏双倍工资差额的问题，2014年7月1日，曹义宏经人介绍到本公司工作，当时其已年满60周岁，且其提交的退休证退休时间明显是2014年3月28日，这符合国家政策和常理，只是曹义宏将退休时间修改为2014年8月28日。退一步说，如果曹义宏退休日期是2014年8月28日，那么劳动关系尚在原单位安徽华元印染厂，在其与原单位劳动关系未解除的情况下，与本公司之间当然不存在劳动关系。因此，依据《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”双方之间并不存在劳动关系，一审法院认定双方存在劳动关系并判决本公司支付曹义宏未签订劳动合同的双倍工资错误。2、本公司是否支付曹义宏加班工资差额的问题，根据上述情况，本公司与曹义宏不存在劳动关系，因此，一审法院认定本公司支付曹义宏加班工资错误。
曹义宏辩称，1、巢湖祥玉公司说我的年龄问题，我的年龄在第一次搞身份证时当时是保卫科政工科打印好了然后发下来，我的年龄搞错了。之后就一直错下去。直到退休时间是8月28日退休。2、我的原单位全部关闭并买断工龄，签字时都是全部签字。我是属于不拿钱国家给买保险的一类，街道也每年给我培训，所以之前不存在和谁有劳动关系，巢湖祥玉公司也没有证据证明我和其他单位有劳动合同。在苏果超市等单位的一些经历也只买了工伤保险。巢湖祥玉公司一直没有和我签订劳动合同。
曹义宏向一审法院起诉请求：1、巢湖祥玉公司支付拖欠2个月的工资共计7400元；2、巢湖祥玉公司单方解约应补偿1个月工资3700元；3、巢湖祥玉公司支付超时劳动补偿金12166元（每月75小时=3小时/天×25天，六个月共计450小时，扣除12月份住院九天计27小时，按日工资148元标准为每小时18元，计算加班费为7614元；星期日加班12天，计算加班费为3552元=12天×200%×148元/天）；4、巢湖祥玉公司支付因未签订劳动合同补偿5个月的双倍工资共计18500元。
一审法院认定事实：曹义宏于2014年7月1日经人介绍进巢湖祥玉公司工作，任仓库主管，双方未签订书面的劳动合同，口头约定月工资3700元。2014年12月22日，曹义宏因病未上班。2014年12月29日，曹义宏上班后，巢湖祥玉公司让曹义宏办理工作交接，并口头告知曹义宏今后不用再来上班了。为此，双方发生争议，曹义宏于2015年3月27日向合肥市瑶海区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。同日，合肥市瑶海区劳动争议仲裁委员会认为曹义宏年龄已经超过60周岁，双方是劳务关系，故不予受理。2015年3月31日，曹义宏诉至法院，请求判如所请。
曹义宏为合肥市40-50人员，原单位为安徽华元印染厂，因企业改制出中心，但其社保费用仍由原单位缴纳。2014年8月28日，曹义宏办理了退休手续。2015年4月6日，巢湖祥玉公司通过银行向曹义宏转款支付了1800元。曹义宏在巢湖祥玉公司工作期间，共向巢湖祥玉公司借支款项3000元。至2014年12月29日，曹义宏代办未报销的托运费为1380元。
一审法院认为，曹义宏于2014年7月1日到巢湖祥玉公司工作，其与巢湖祥玉公司之间形成了劳动合同法律关系。2014年8月28日，曹义宏办理了退休手续，在此之后其与巢湖祥玉公司形成劳务合同法律关系。根据《劳动合同法》的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。曹义宏与巢湖祥玉公司建立劳动关系的时间是2014年7月1日，那么巢湖祥玉公司依法应于2014年8月1日前与曹义宏签订劳动合同，故曹义宏主张巢湖祥玉公司支付双倍工资差额的诉讼请求成立，应予支持。但曹义宏主张五个月的双倍工资差额，缺乏事实和法律依据，因为在2014年8月28日后双方形成的是劳务合同法律关系，故该院支持曹义宏一个月的双倍工资差额3700元。巢湖祥玉公司主张双方已经签订了劳动合同，缺乏证据证明，不予采信。
关于曹义宏主张巢湖祥玉公司支付拖欠2个月的工资7400元问题。该院认为，曹义宏主张的工资的性质实为劳务费，期间为2014年11月1日至12月22日，按每月3700元计算，该劳务费用应为6326元。曹义宏在巢湖祥玉公司工作期间，共向巢湖祥玉公司借支款项3000元。至2014年12月29日，曹义宏代办未报销的托运费为1380元。两项相抵后，曹义宏应向巢湖祥玉公司支付借支款1620元。同时，巢湖祥玉公司2015年4月6日向曹义宏支付了1800元劳务费。扣除借支款和已支付的劳务费后，巢湖祥玉公司仍应向曹义宏支付劳务费2906元。
曹义宏主张巢湖祥玉公司单方解约应按照劳动法规定补偿其一个月工资，因双方解除的是劳务合同关系，故其该主张缺乏事实和法律依据，不予支持。
关于曹义宏主张巢湖祥玉公司支付加班工资问题。该院认为，加班工资属于劳动合同法的调整范围，因此曹义宏主张的加班工资的时间范围而应界定为2014年7月1日至2014年8月28日期间。对于曹义宏是否存在加班问题，巢湖祥玉公司虽予以否认，但作为持有考勤数据的一方以考勤数据在搬迁过程中丢失为由拒绝提供，故该院认定曹义宏存在加班的事实，具体的加班时间按照曹义宏主张的加班时间计算（即每天加班3小时，7月份和8月份各加班25天，共计150小时；8月份节假日加班3天）。同时，曹义宏主张按18元的小时工资标准和148元的日工资标准分别计算非节假日和节假日加班费亦不超出规定标准，应予采纳。据此，巢湖祥玉公司应支付曹义宏加班费工资3588元（18元/小时×150小时+148元/天×3天×200%）。
巢湖祥玉公司主张要求曹义宏承担在其担任仓库保管员期间丢失货物损失668.82元和返还侵占5490元的货物，因其提供的证据不足以证明曹义宏侵占了5490元的货物和对货物丢失存在过错责任，故对巢湖祥玉公司的主张不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第八十二条的规定，判决：一、巢湖市祥玉陶瓷商贸有限责任公司支付曹义宏双倍工资差额3700元，于判决生效之日起十日内付清；二、巢湖市祥玉陶瓷商贸有限责任公司支付曹义宏加班工资差额3588元，于判决生效之日起十日内付清；三、巢湖市祥玉陶瓷商贸有限责任公司支付曹义宏劳务工资2906元，于判决生效之日起十日内付清；四、驳回曹义宏的其他诉讼请求。案件受理费10元，由巢湖市祥玉陶瓷商贸有限责任公司负担。
本院二审期间，当事人均未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明：曹义宏持有的退休证显示其退休时间是“2014年8月”，退休类别为“到龄”。合肥纺织社会保障和退休人员社会化管理服务中心于2016年5月3日出具的《证明》，载明：曹义宏是原安徽印染厂退休职工，现由我中心托管，曹义宏退休时间是2014年8月，特此证明。
本院认为，曹义宏持有的退休证以及合肥纺织社会保障和退休人员社会化管理服务中心出具的证明均显示其退休时间是2014年8月，一审法院据此认定曹义宏退休时间为2014年8月28日，并无明显不当之处，本院予以确认。因曹义宏系2014年7月1日进入巢湖祥玉公司工作，此时，曹义宏尚未退休，双方应形成劳动关系，一审法院该节事实认定正确，本院予以确认。因巢湖祥玉公司未与曹义宏依法签订书面劳动合同，一审法院据此判决其承担3700元未签订劳动合同的双倍工资，具有事实及法律依据，本院予以确认。
关于曹义宏主张的加班工资问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不
提供的，由用人单位承担不利后果。”因曹义宏在本案诉讼过程中，未能提供有效证据证实其存在加班的情形，应承担举证不能的法律后果，一审法院以巢湖祥玉公司未向法院提供考勤记录而判决其支付加班费，与上述法律规定相悖，本院予以纠正，对于曹义宏主张的加班工资的请求，因证据不足，本院不予支持。对于一审判决而双方无争议的曹义宏应得劳务工资，本院予以确认。
综上所述，巢湖祥玉公司的上诉请求部分成立。根照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥市瑶海区人民法院（2015）瑶民一初字第02039号民事判决第一项、第三项，即：“巢湖市祥玉陶瓷商贸有限责任公司支付曹义宏双倍工资差额3700元，于判决生效之日起十日内付清”、“巢湖市祥玉陶瓷商贸有限责任公司支付曹义宏劳务工资2906元，于判决生效之日起十日内付清”；
二、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2015）瑶民一初字第02039号民事判决第二项、第四项，即：“巢湖市祥玉陶瓷商贸有限责任公司支付曹义宏加班工资差额3588元，于判决生效之日起十日内付清”、“驳回曹义宏的其他诉讼请求”；
三、驳回曹义宏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由巢湖市祥玉陶瓷商贸有限责任公司负担7元，由曹义宏负担3元；二审案件受理费10元，由巢湖市祥玉陶瓷商贸有限责任公司负担7元，由曹义宏负担3元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 勇
审 判 员 马枫蔷
代理审判员 余海兰
二〇一六年十月十二日
书 记 员 王二辉
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。