四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川15民再8号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：李明，男，1962年4月出生，汉族，四川省长宁县人，户籍地：四川省长宁县，现住四川省宜宾市翠屏区。
委托诉讼代理人：朱中芹，长宁法律服务所法律工作者。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：李朝云，男，1955年9月出生，汉族，四川省兴文县人，住四川省兴文县。
委托诉讼代理人：何招财，四川晏州律师事务所律师。
再审申请人李明因与被申请人李朝云民间借贷纠纷一案，不服本院（2016）川15民终1551号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年7月25日作出（2017）川15民申5号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人李明的委托诉讼代理人朱中芹、被申请人李朝云的委托诉讼代理人何招财到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
李明申请再审称，1.原审判决认定事实不清，证据不足。本案系民间借贷纠纷，被申请人李朝云没有且不能出示申请人借款事实的证据，且本案唯一的证词也不能证明申请人向李朝云借款的事实。本案争议的40万元，实际上是被申请人李朝云支付给宜宾市鑫海建筑工程有限责任公司的前期工程款。2.二审判决适用法律错误。二审法院引用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，属适用法律错误。在本案中，申请人已经按照法律规定向一审、二审法院举证证明了被申请人向申请人转款40万元的用途，而二审法院不予采纳，强硬使用本条，存在适用法律错误。本案应该按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、十五条、十六条、十九条、二十条规定，对双方之间是否存在借贷合意进一步审查，并要求原告对未出具借条的合理原因提供证据。原告不能提供证据的，法院应当驳回其诉讼请求。3.申请人提供的《建筑工程内部承包协议书》、胡华超等人证言、《兴文香山丽景C、G区开工前期所做工程费用统计》等证据足以证明其主张；4.本案应追加宜宾市鑫海建筑工程有限责任公司为被告而未追加，程序违法；5.被申请人的起诉已超过两年的诉讼时效。再审中，李明提供了证人胡华超、廖述均、程大林、张安全的证言以及这些证人收到人工费、材料费的领条，以证明40万元是前期工程款。
李朝云答辩称，此40万元是借款，不是前期工程款。
李朝云向一审法院起诉请求：李明向李朝云偿还借款400000元。
一审法院认定的事实：李明系宜宾市鑫海建筑工程有限责任公司的法定代表人。2009年4月14日宜宾市鑫海建筑工程有限责任公司与宜宾宏建房地产开发有限公司签订一份建设工程施工合同，由宜宾市鑫海建筑工程有限责任公司承建兴文“香山丽景”C区2#、3#、4#，D区2#、3#楼一期土建工程及排水；建筑面积约20000平方米；合同签订后15日内开工；合同工期总日历天数为180天。2009年5月15日宜宾市鑫海建筑工程有限公司与李朝云签订一份建筑工程内部承包协议书：李朝云为公司项目承包人；工程名称为兴文“香山丽景”C区2#、3#、4#，D区2#、3#楼；承包方式为双包；开工日期2009年5月20日；工程承包价格为每平方米600元，不含公司管理费用；履约保证金由项目负责人交纳，项目负责人并承担违约责任及法律责任。2009年5月16日，李朝云通过刘勋立帐户向李明转款400000元。2012年1月14日宜宾市鑫海建筑有限责任公司与李朝云签订一份补充协议：甲方应向乙方支付工程款22809083.60元，扣除已支付的22200840.43元后，还应支付608243.17元；甲方考虑到乙方在施工过程中建筑材料价格上涨等因素,自愿一次性补助乙方270000元及超深基础一次性补助乙方40000元。2015年7月李朝云向四川省兴文县人民法院提起诉讼，要求李明偿还借款400000元。李明在答辩期内提出管辖异议，本案移送一审法院审理。
一审法院认为，李朝云要求李明偿还借款400000元，应当提供证据证明李明向其借款的事实存在。在本案中，李朝云虽然提供有银行的转款凭证、证人刘勋立的证言，而证人刘勋立的证言并不能证明李明向李朝云借款的事实，他只证实李朝云找到他说是李明要借400000元，叫他打400000元给李明，借款利息由李朝云承担，而他并不认识李明，也未见过李明。证人刘勋立的证言及转款票据没有形成证据链，不能证明李明向李朝云借款的事实。对于转款400000元一事李明予以认可，但李明否认该款项是借款，而是李朝云承包修建兴文“香山丽景”C区2#、3#、4#，D区2#、3#楼的前期工程款项，且宜宾市鑫海建筑有限责任公司也提供证据证明该款项已由公司用于支付“香山丽景”C区2#、3#、4#，D区2#、3#楼的前期工程的人工工资。因此，李朝云要求李明偿还借款的证据不足，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回李朝云的诉讼请求。案件受理费7300元，减半收取3650元，由李朝云负担。
李朝云不服一审判决，上诉请求：撤销原判，改判被上诉人偿还上诉人借款40万元，由被上诉人承担本案的诉讼费。事实与理由：1.一审判决认定被上诉人向上诉人转入的40万元为支付宜宾市鑫海建筑有限责任公司前期工程款错误，该支付方式不符合生活常识和交易习惯。李朝云作为内部承包人，不可能由李朝云向公司付款，即使李朝云应向公司付款，也应在合同中明确约定并转入公司账户而不是李明个人账户。2.一审法院以证据不足驳回上诉人的诉讼请求属适用法律不当，上诉人除转款凭证外并有证人出庭证明该款为借款，足以证明李朝云与李明之间存在借贷关系。
被上诉人李明答辩称，李朝云主张双方存在借贷关系应由李朝云举证予以证明，其证人证言不足以证明双方存在借贷关系，该笔转款实际是李朝云向宜宾市鑫海建筑有限责任公司支付的工程款。
本院二审认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”李朝云依据刘勋立向李明转款400000元的银行转账凭证提起民间借贷诉讼，主张该款项为李朝云出借给李明的借款，并申请刘勋立出庭予以证明。李明抗辩该款项为李朝云承包修建兴文“香山丽景”C区2#、3#、4#，D区2#、3#楼的前期工程款项，李明应承担相应的举证责任。李明提交的《建筑工程内部承包协议书》及《补充协议》仅能证明宜宾市鑫海建筑有限责任公司以内部承包的方式将兴文“香山丽景”C区2#、3#、4#，D区2#、3#楼工程交由李朝云施工，且该工程已竣工并结算，双方提交的结算材料中也无相应款项。李明提交的证据不能证明本案争议款项为李朝云向宜宾市鑫海建筑有限责任公司交付的工程款，李明应承担举证不能的不利后果。李朝云的上诉请求成立，予以支持。判决：一、撤销四川省长宁县人民法院（2016）川1524民初376号民事判决；二、李明于本判决生效之日起十五日内偿还李朝云借款400000元。
本院再审查明的事实与原审一致。
另查明，2009年5月15日，宜宾市鑫海建筑工程有限责任公司与李朝云签订内部承包协议约定开工日期2009年5月20日，工程竣工验收备案书记载该工程的开工时间是2009年7月1日。2009年5月16日，李朝云通过刘勋立帐户向李明转款40万元。
宜宾宏建房地产开发有限公司发包给宜宾市鑫海建筑工程有限责任公司是每平方米630元，宜宾市鑫海建筑工程有限责任公司发包给李朝云是每平方米600元，没有约定管理费。
宜宾市鑫海建筑工程有限公司与李朝云签订的承包协议没有约定李朝云应支付前期工程款，双方的结算清单上没有前期工程款的记载。
本院再审认为，宜宾市鑫海建筑工程有限责任公司与李朝云约定的开工日期2009年5月20日，工程竣工验收备案书记载该工程的开工时间是2009年7月1日。李朝云向李明转款40万元是2009年5月16日，说明李朝云向李明转款时工程尚未开工。李明主张40万元是前期工程款，并提供了证人证言，证人胡华超于2009年6月10日打的领款单注明：今领到宜宾市鑫海建筑工程有限责任公司李明“香山丽景”C、D区一期工程2-5月份工资18000元，但宜宾市鑫海建筑有限责任公司取得香山丽景C区2#、3#、4#和D2#3#楼的工程时间为2009年4月14日，不可能2月份就产生工程费用，胡华超的证言不予采信，其他证人的领条只写到是收到材料费、人工费等，未注明具体时间，且无客观证据予以印证，不予采信。因前期工程款未在承包协议上约定，之后李朝云也未签字确认，工程完工后也未在结算清单中体现，李明该主张不应支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，被申请人李朝云向李明转账40万元，李明予以认可。李明提交的证据不能证明本案争议款项为李朝云向宜宾市鑫海建筑有限责任公司交付的工程款，李明应承担举证不能的不利后果。
综上，原二审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持本院（2016）川15民终1551号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 邱柱华
审判员 赵良剑
审判员 陈 静
二〇一七年十月三十日
书记员 张唯围