福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终590号
原公诉机关泉州市丰泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤其炎，原系厦门某公司泉州分公司营销人员，住泉州市丰泽区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月29日被刑事拘留，于同年3月5日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
丰泽区人民法院审理丰泽区人民检察院指控原审被告人汤其炎犯诈骗罪一案，于2016年3月31日作出（2015）丰刑初字第645号刑事判决。宣判后，原审被告人汤其炎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人汤其炎，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2011年11月，被告人汤其炎受聘于厦门某公司泉州分公司担任营销人员，该公司代理销售位于丰泽区华大街道法花美社区324国道旁的福建省某公司房地产开发有限公司开发的楼盘。2013年至2014年间，被告人汤其炎因负债较多，遂采用谎称代交房款并盗取公司财务专用的收款收据并虚开给客户、内部炒房、打折回扣等多种方式，骗取骆某等被害人的信任，并向汤其炎支付款项共计2098594元，其中，被害人杨某甲被骗20000元，被害人董某被骗153100元，被害人吴某乙被骗134400元，被害人尤某甲被骗27000元，被害人彭某被骗70000元，被害人林某被骗50000元，被害人骆某被骗811194元，被害人吴某丙被骗130000元，被害人黄某被骗100000元，被害人郑某甲被骗65000元，被害人陈某乙被骗50000元，被害人陈某丙被骗50000元，被害人郑某乙被骗20000元，被害人尤某乙被骗50000元，被害人杨某乙被骗90000元，被害人辜某甲被骗22900元，被害人辜某乙被骗20000元，被害人许某被骗165000元，被害人杨某丙被骗70000元。
被告人汤其炎骗得上述钱款后，赃款用于偿还债务、支付利息、家庭开销等活动。2014年12月，上述被害人陆续被销售部催款后发现被骗，被告人汤其炎离职后失联。2015年1月8日，公司工作人员报警，同月29日，侦查人员在泉州市鲤城区红梅新村14幢106室将被告人汤其炎抓获归案。
案发后，为避免被骗取房款的客户到售楼部闹事影响房产正常销售，福建省某房地产开发有限公司及厦门某公司泉州分公司先行垫付客户被骗的房款，具体包括：李某20000元、辜某甲22900元、林某某153100元、骆某811194元、杨某乙90000元、尤某乙50000元、杨某甲20000元、黄某100000元、彭某40000元、林某50000元，合计1357194元，分别为泉州分公司垫付950035.8元（70%）、公司垫付407158.2元（30%）。
原判认定前述事实的证据：
1.被害人杨某甲的陈述及其辨认被告人照片的辨认笔录、收款收据，证实2014年1月其定了一个车位，车位号是A109，当时是汤其炎接待其，其当场在财务交款20000元，2014年5、6月的时候，汤其炎又催其交车位首付款，其便交付了20000元的首付款，汤开具了加盖公司印章的收款收据，后来打汤其炎电话都没有接通。
2.被害人董某（妻子林某某）、尤某乙的陈述及其辨认被告人照片的辨认笔录、收款收据，证实汤其炎以代交房款为由向其二人收取款项208100元、50000元，汤开具加盖公司印章的收款收据给其二人，经与公司核对，董某房款仅入账50000元（公司统计入账55000元），尤某乙房款未入账。
3.被害人吴某乙的陈述、还款承诺书、商品房定购单，证实2014年11月左右，汤其炎以内部炒房为由向其借款140000元，并提供商品房定购单一份作为抵押，同年12月10日汤其炎出具一份还款承诺书承诺于同月14日前还清140000元，但到同月17日汤没有还款，其便要求汤其炎再出具一份还款承诺书，承诺书写明汤其炎向吴某乙借款134400元，后来打电话便一直不接，人也找不到了。
4.被害人骆某的陈述及其辨认被告人照片的辨认笔录、收款收据，证实其所办理的相关手续及缴交的款项也是汤经手的，汤其炎表示欲向公司申请让其分期缴交首付款，让其将每期的款项交给汤，其总共支付了80余万的首付款，汤其炎给其开具了四份收款收据，金额分别为40000元、300000元、311076元、220118元（公司实收款项60000元）。
5.被害人彭某、郑某乙的陈述及其辨认被告人照片的辨认笔录、银行转账记录，证实汤其炎以帮其二人打9折并申请延期支付首付款为由骗取其二人70000元、20000元。
6.被害人尤某甲的陈述及其辨认被告人照片的辨认笔录，证实汤其炎以可以帮其购房打折为由骗取其27000元。
7.被害人吴某丙的陈述及其辨认被告人照片的辨认笔录、借条、银行转账记录，证实汤其炎以可以帮其以优惠的价格购买店面为由，骗取其130000元，并给其出具了借条一份。
8.被害人黄某的陈述及其辨认被告人照片的辨认笔录、收款收据、商品房定购单，证实汤其炎以代交房款为由骗取其100000元，并出具一份加盖公司印章的收款收据及商品房定购单给其。
9.被害人林某的陈述及其辨认被告人照片的辨认笔录、收款收据、商品房定购单，证实汤其炎以可以帮其以9.1折的优惠购买房子为由收取其50000元，并开具一份加盖公司印章的收款收据及商品房定购单给其。
10.被害人辜某甲、辜某乙的陈述及其辨认被告人照片的辨认笔录、转账凭证，证实汤其炎以代交房款为由骗取其二人22900元、20000元（辜某乙以其女儿李某名义购买）。
11.被害人许某、杨某丙、郑某甲的陈述、借条、商品房定购单，证实汤其炎以提供资金帮购房者周转、合作购买商铺、房子后转手赚取差价为由骗取其三人165000元、70000元、65000元。
12.被害人陈某乙的陈述及其辨认被告人照片的辨认笔录、借条，证实汤其炎以炒房需要资金转手支付好处费为由骗取其与其妹妹陈某丙各50000元，汤其炎分别出具了一份50000元的借条。
13.被害人杨某乙的陈述及其辨认被告人照片的辨认笔录、收款收据、借条，证实汤其炎以代交首付款为由骗取其90000元，并开具加盖公司印章的收款收据；另外汤其炎还以炒房为由向其借款290000元，后陆续归还款项280000元，仍有10000元未还。后来打电话便一直不接了。
14.证人陈某甲的证言、授权委托书、刑事控告状、营业执照，证实其为公司的董事助理，2011年其公司在丰泽区城东开发项目，该项目的营销代理为厦门某公司泉州分公司，2012年8月该项目开始销售房子，汤其炎为代理公司的业务员。2014年12月其公司让代理销售公司通知客户来缴交房子首付款，部份客户反映首付款已经缴交，并提供了缴款的收款收据。经查实，这些客户都是将款项直接支付给汤其炎，汤其炎未将款项交付给公司。经统计，汤其炎收取客户款项未交付公司情况如下：李某20000元（辜某乙之女）、辜某甲22900元、林某某153100元（已收到55000元）、骆某821824元（已收到60000元）、杨某乙130000元、尤某乙50000元、杨某甲20000元、黄某100000元、彭某40000元、林某50000元，合计1407824元，业务员无权收取房款开具收款收据，延长客户支付房款权限及给客户打折至9.1折以下均需要向其公司申请。
15.证人陈某丁的证言及其辨认被告人照片的辨认笔录、营业执照、销售代理合同书、关于强化销售现场管理的通知、员工履历表、关于汤其炎事件的处理方案、收款收据，证实其任职泉州分公司，其是项目的销售总监，负责管理销售团队，汤其炎是其公司雇佣的业务员，负责向客户推销房子、接待客户、介绍项目，公司明确规定所有员工不得以任何理由经手售楼房款，要统一到开发商指定的财务处缴交。汤其炎诈骗客户的房款造成客户损失，理当由客户自己承担，但是考虑到客户会到售楼部闹事，所以其公司与开发商先行垫付客户被骗的房款，促成购房签约、按揭手续的完成，汤其炎无权延长客户支付房款权限及给客户打折至9.1折以下均需要向开发商公司申请，其公司与开发商约定由其公司垫付汤其炎收取客户房款1407824的70%即985476元。
16.证人刘某的证言及其辨认被告人照片的辨认笔录，证实其为公司的财务人员，负责售楼部的现场收银工作，即客户交纳房款，一般是现场刷POS机或者让客户转账到其公司对公账户，收款后，其开具加盖财务专用章的收款收据给客户。其工作的财务室在一楼售楼部的总经理室，该售楼部只有其一个收银人员，业务员没有权力收取房款并开具发票。
17.证人吴某甲、赖某的证言，证实其二人为置业专员，负责房屋销售，公司规定业务员只负责销售和签合同，不能替客户交纳房款，收款收据是由开发商财务负责管理开具。
18.被告人汤其炎的银行账户交易明细，证实其银行账户资金流转情况。
19.被告人汤其炎的供述。
原审法院认为，被告人汤其炎以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人钱款共计2098594元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人汤其炎犯诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人于判决生效之日起十日内赔偿被害人的经济损失：吴某乙134400元、尤某甲27000元、彭某30000元、吴某丙130000元、郑某甲65000元、陈某乙50000元、陈某丙50000元、郑某乙20000元、许某165000元、杨某丙70000元；三、责令被告人于判决生效之日起十日内赔偿被害单位厦门某公司泉州分公司、福建省某公司房地产开发有限公司垫付的款项950035.8元、407158.2元，包括：李某20000元、辜某甲22900元、林某某153100元、骆某811194元、杨某乙90000元、尤某乙50000元、杨某甲20000元、黄某100000元、彭某40000元、林某50000元，合计1357194元。
上诉人汤其炎上诉称，其在公司担任营销员期间曾为客户开立收款收据，案发前因病请假并未离职，行为应认定为职务侵占罪；归案后坦白罪行，已认罪悔罪，请求二审予以改判较轻刑罚。
经审理查明，原判认定上诉人汤其炎以非法占有为目的，于2013年至2014年间，向被害人骆某等人虚构代交购房款、可以优惠价购房、内部炒房等事实，骗取被害人骆某等人款项共计2098594元，其中，杨某甲20000元，董某153100元，吴某乙134400元，尤某甲27000元，彭某70000元，林某50000元，骆某811194元，吴某丙130000元，黄某100000元，郑某甲65000元，陈某乙50000元，陈某丙50000元，郑某乙20000元，尤某乙50000元，杨某乙90000元，辜某甲22900元，辜某乙20000元，许某165000元，杨某丙70000元；案发后，被害单位厦门某公司泉州分公司、福建省某公司房地产开发有限公司先行垫付客户被骗的房款，其中李某20000元、辜某甲22900元、林某某153100元、骆某811194元、杨某乙90000元、尤某乙50000元、杨某甲20000元、黄某100000元、彭某40000元、林某50000元等事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
关于上诉人汤其炎提出的其行为应认定为职务侵占罪的上诉理由。经查，《厦门市某房地产营销代理有限公司关于强化销售现场管理的通知》明确规定，营销人员不得以任何理由经手售楼房款、不得通过炒房、房源转让收受回扣。泉州分公司并未赋予销售员代客户缴交房款、转让房源等职责、权限。从上诉人汤其炎在泉州分公司担任营销员期间所从事的实际工作内容来看，其工作职能也主要在于推介售楼项目、接待客户。在本案中，汤其炎系以营销人员的身份获得被害人信任、取得被害人的款项，并利用工作中的便利，趁财务室抽屉未上锁之机，窃得收款收据虚开给被害人，达到非法占有被害人房款的目的。上诉人汤其炎主观上具有非法占有被害人钱款的目的，客观上实施了虚构代缴购房款、炒房等事实，骗取被害人钱款，行为应以诈骗罪论处。上诉人汤其炎提出的该上诉理由与事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人汤其炎以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计人民币2098594元，其行为已构成诈骗罪，属数额特别巨大。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，并根据上诉人汤其炎的犯罪事实、情节、悔罪表现等予以处罚，量刑适当。上诉人汤其炎请求改判较轻刑罚的上诉理由，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄生计
审 判 员 王柳玲
代理审判员 叶昭杰
二〇一六年六月三十日
书 记 员 陈 琳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第266条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。