山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋市法民终字第737号
上诉人（原审被告）高平市环利达新型墙体材料厂。
法定代表人牛红芳，厂长。
委托代理人申新才，山西高坪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）晋城市中小企业信用担保有限公司。
法定代表人张满峰，总经理。
委托代理人赵秋宁，山西昌和律师事务所律师。
原审被告高平市富瑞德金属制品有限公司。
法定代表人王树亭，经理。
原审被告（暨高平市富瑞德金属制品有限公司委托代理人）李丽，女，1974年生，汉族。
原审被告王树亭，男，1976年生，汉族。
原审被告李秀琴，女，1976年生，汉族。
原审被告王海江，男，1975年生，汉族。
原审被告马振成，男，1961年。
原审被告郜国强，男，1967年生，汉族。
原审被告王树明，男，1973年生，汉族。
原审被告贺树云，男，1963年日生，汉族，高平市人。
上诉人高平市环利达新型墙体材料厂（以下简称“环利达厂”）因追偿权纠纷一案，不服高平市人民法院（2014）高民重字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人环利达厂的委托代理人申新才、被上诉人晋城市中小企业信用担保有限公司（以下简称“担保公司”）的委托代理人赵秋宁、原审被告高平市富瑞德金属制品有限公司（以下简称“富瑞德公司”）的委托代理人（暨原审被告）李丽等到庭参加诉讼，原审被告王树亭、李秀琴、王海江、马振成、郜国强、王树明、贺树云经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审判决认定，2009年7月28日被告富瑞德公司向高平市农村信用合作联社永录信用社（以下简称“永录信用社”）申请贷款200万元，贷款期限从2009年7月28日至2011年7月27日。同日，以原告担保公司为甲方，被告富瑞德公司为乙方，双方签订了编号为2009036的《委托保证合同（一）》一份，合同第三条约定：“甲方在其保证范围内承担连带责任，如乙方在合同约定的债务履行期届满没有履行债务的，贷款人可以要求甲方在本合同约定的保证范围内代为清偿。”第四条第一项约定：“甲方履行了保证义务代乙方清偿债务后，即取代债权人的地位，有权要求乙方归还甲方代偿的全部款项和自付款之日起的利息以及甲方的其他损失和费用等。”第五条第三项约定：“（乙方）在接到甲方书面通知后七日内向甲方清偿本合同第四条之一约定的全部款项。”第六条第一项约定：“乙方未履行或未完全履行本合同第五条第一项、第二项和第三项约定的义务的，除应继续履行外，还应按日万分之五向甲方支付违约金。”第七项约定：“对于本合同项下的乙方所有义务和责任由乙方、乙方的法人代表及二名管理人员个人资产、一名自然人、公司机器设备抵押，环利达厂向甲方提供反担保，反担保合同由甲方与反担保方另行签订。反担保合同与本合同不一致的，以反担保合同为准。”同日，以永录信用社为贷款人、被告富瑞德公司为借款方、原告为保证人，三方签订保证担保借款合同书一份，该合同书约定由原告为被告富瑞德公司向永录信用社的借款200万元提供连带保证担保。同日，被告富瑞德公司与原告还签订编号为2009008的《抵押反担保合同（一）》一份，该合同书约定被告富瑞德公司以自己的机器设备为原告提供抵押反担保，该抵押担保在高平市工商行政管理局办理了抵押登记，登记编号为568号，登记时间为2009年7月28日，登记书中载明的担保范围是：“为主债权的全部，以本合同项下的抵押物承担赔偿甲方（即原告）损失的责任。”原告提供的动产抵押登记书及反担保抵押设备明细中载明如下抵押物：锯管机2套（净值56868元）、保护焊机42台（净值140370.8元）、围弯机2套（净值102175元）、摇臂钻床（小）1台（净值3036.8元）、摇臂钻床（大）2台（净值33350元）、切割机8台（净值8460元）、磨光机137个（净值64766.74元）、车床2台（净值123000元）、三轮车1辆（净值9140元）、高压线路1条（净值147180元）、小电钻89个（净值31788.66元）、气泵7台（净值46890元）、等离子气割2套（净值101680元）、烤漆房3个（净值65170元）、不锈钢焊机3台（净值39500元）、电锤26个（净值26762元）、小钻6个（净值12250元）、发电机8台（净值70994元）、电脑6套（净值34050元）、砂轮机3台（净值13950元）、钻床1台（净值29675元）、小井管道1条（净值164062.6元）、剪板机1台套（净值208800元）、折弯机1台（净值1629933.4元）、静电喷塑设备1套（净值888580元）、暖气片试压机9台（净值216000元）、真空内防腐设备6台（净值210000元）、暖气片压力机6台（净值72000元）、氩弧焊机50台（净值400000元）。以上共计机器设备29种，总净值款相加为4950433元，但该抵押设备明细记载的设备总净值款合计3485433元。另原告提供的抵押登记书中所备注的抵押价值总额为3480000元。同日，被告环利达厂与原告签订了编号为2009030的《保证反担保合同（一）》（原告为甲方，被告环利达厂为乙方），由被告环利达厂为原告提供保证反担保；同时，合同在第八条“乙方的陈述和承诺”中，第四款规定：“不行使借款人的抗辩权”。同日，被告王树亭、李秀琴、马振成、王海江、郜国强作为反担保人分别向原告出具了《保证反担保承诺书》；被告李丽作为反担保人向原告出具了《承担无限连带责任保证书》。2009年7月30日，永录信用社向被告富瑞德公司出借200万元。该款到期后，被告富瑞德公司未能按期偿还。2011年11月3日被告富瑞德公司偿还永录信用社贷款本金200000元，剩余本金1800000元未还。2011年11月3日永录信用社以本案的被告富瑞德公司及本案的原告担保公司为被告向高平市人民法院起诉，要求富瑞德公司偿还贷款本金1800000元及相应利息，担保公司承担连带保证责任。2012年2月15日高平市人民法院作出（2011）高民初字第1030号民事判决书，判决本案的被告富瑞德公司偿还高平市农村信用合作联社永录信用社本金1800000元及逾期利息，本案的原告担保公司承担连带责任，该判决已生效。2012年8月20日富瑞德公司通过中国工商银行泽州支行向原告转账203445元。2012年8月27日，被告王树明、贺树云二人又作为反担保人分别向原告出具《承诺书》，承诺为原告提供连带责任保证反担保。2012年8月28日原告通过中国工商银行泽州支行向被告富瑞德公司在永录信用社所开账户（户名：高平市富瑞德金属制品有限公司；）转账2000485元，原告称该款包含被告富瑞德公司于2012年8月20日向原告转账的203445元。同日，被告富瑞德公司通过本公司在永录信用社的账户偿还永录信用社贷款本金及利息共计2009385元。2013年1月被告富瑞德公司又向原告打款150000元。
原审中原告与被告环利达公司的争议焦点为：原告的行为是否构成代偿。针对该争议焦点，原告认为，原告于2012年8月28日通过中国工商银行泽州支行向被告富瑞德公司转款2000485元，同日，被告富瑞德公司通过本公司在永录信用社的账户偿还永录信用社本金及利息共计2009385元。扣除被告2012年8月20日向原告转账的203445元及2013年1月6日偿还的150000元，原告共代被告富瑞德公司偿还贷款本金1647040元，现原告请求被告富瑞德公司偿还原告代偿款本金165万元，并根据编号为2009036的《委托保证合同（一）》支付违约金。其余被告承担连带还款责任。被告环利达公司认为，原告应直接将款还到永录信用社的账户上才能构成代偿，现有证据能够证明永录信用社的贷款是由被告富瑞德公司通过其在永录信用社的账户直接归还的，即便同日原告有向被告富瑞德公司汇款的行为，也是原告与被告富瑞德公司的账务问题，不能构成代偿。
原审法院认为，原告于2012年8月28日通过中国工商银行泽州支行向被告富瑞德公司在永录信用社所开的账户（户名：高平市富瑞德金属制品有限公司）转账2000485元，同日，被告富瑞德公司通过该账户偿还永录信用社的贷款本金及利息共计2009385元。上述事实有中国工商银行网上银行电子回单及山西省农村信用社贷款本息收回凭证予以证明。被告富瑞德公司偿还永录信用社贷款本金及利息的资金来源于原告担保公司。被告环利达公司主张原告向被告富瑞德公司转款是因为原告与被告富瑞德公司之间还存在其他经济往来，因其对该主张未提供任何有效证据证明，且被告富瑞德公司亦未出庭主张权利，或以相同理由进行抗辩，故对被告环利达公司提出的主张，不予认定。原告虽未将贷款直接归还永录信用社，但实际上履行了代偿行为。因被告富瑞德公司于2012年8月20日向原告转账203445元，2013年1月6日又付原告150000元，则原告实际为被告代偿金额为1647040元（2000485元-203445元-150000元）。
根据《担保法》第三十一条的规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”本案中，原告与被告富瑞德公司签订的编号为2009036的《委托保证合同（一）》，系双方真实意思表示，不违反有关法律规定，为有效担保合同，双方均应按合同约定履行各自的义务。被告富瑞德公司未按照约定归还贷款人贷款本息，原告按照约定履行了自己的保证义务，代被告富瑞德公司偿还贷款本金1647040元，按照《担保法》相关规定及双方签订的《委托保证合同（一）》的约定，原告可以向被告富瑞德公司追偿，被告富瑞德公司依法应当偿还。双方约定“乙方未履行或未完全履行本合同第五条第一项、第二项和第三项约定的义务的，除应继续履行外，还应按日万分之五向甲方支付违约金。”该约定合法有效，原告请求被告富瑞德公司按日万分之五支付违约金，予以支持。对本案存在的反担保抵押担保及反担保保证，原审法院确认如下：1、被告富瑞德公司与原告签订的《抵押反担保合同（一）》，因该合同第四条第二款约定的“登记部门要求登记抵押期间的，抵押期间为自登记之日起二年。”因该约定不符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第一款“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间对担保物权的存续不具有法律约束力”的规定，因此，原告与被告富瑞德公司约定的抵押期间无效。根据《物权法》第二百零二条的规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”原告于2013年6月9日起诉时，主债权尚在诉讼时效期间内，现原告请求行使抵押权，依法予以支持。2、对原告与被告环利达厂签订的编号为2009030的《保证反担保合同（一）》，因该合同约定的被告环利达厂不行使借款人的抗辩权不符合我国《担保法》第20条第一款“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩”的规定，故双方所签《保证反担保合同（一）》第八条第四款的约定无效。该条款无效不影响环利达厂提供的反担保保证的效力，现原告要求被告环利达厂承担连带保证责任，依法予以支持。3、被告王树亭、李秀琴、王海江、马振成、郜国强出具的《保证反担保承诺书》，被告李丽出具的《承担无限连带责任保证书》，被告王树明、贺树云出具的《承诺书》，均系本人真实意思表示，且不违反法律规定，各反担保保证人均应按照保证书及承诺书履行保证义务。原告请求上述被告承担连带保证责任，符合法律规定，依法予以支持。对被告李丽、王树明答辩所称的其二人出具保证书是受原告及被告富瑞德公司欺诈的答辩意见，因其二人对该主张未提供任何证据证明，不予采纳。根据《物权法》第一百七十六条的规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”本案既存在物的担保也存在人的担保，且原告与被告富瑞德公司之间并未就债权实现约定顺序，另因被告富瑞德公司是以自己的机器设备为原告提供抵押担保，故依照法律规定原告应当先就被告富瑞德公司提供的抵押物实现债权，不足部分再由其余保证人承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十一条、第一百七十六条、第二百零二条；《中华人民共和国担保法》第三十一条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条的规定，判决1、被告高平市富瑞德金属制品有限公司在本判决生效之日起三十日内偿还原告晋城市中小企业信用担保有限公司代偿款1647040元。并自2012年8月28日起至还款之日止根据所欠本金数额，按日万分之五向晋城市中小企业信用担保有限公司支付相应的违约金。逾期未偿还，晋城市中小企业信用担保有限公司就高平市富瑞德金属制品有限公司所抵押机器设备依法行使抵押权。2、被告高平市富瑞德金属制品有限公司逾期未偿还，且高平市富瑞德金属制品有限公司所抵押机器设备不足以清偿原告晋城市中小企业信用担保有限公司全部债务的，由被告高平市环利达新型墙体材料厂、王树亭、李秀琴、王海江、马振成、李丽、郜国强、王树明、贺树云对不足部分承担连带清偿责任。判后，环利达厂不服，提出上诉。
上诉人环利达厂上诉称：富瑞德公司的借款是其自行偿还，2000485元是由富瑞德公司在永录信用社的账户上转付过去的；富瑞德归还借款的资金来源不改变其履行还款义务的法律性质，款到了富瑞德公司的帐上，款的所有权和处分权就归富瑞德公司了，被上诉人不是代替富瑞德公司履行还款义务，还款义务的主体是富瑞德公司；被上诉人放弃了对富瑞德反担保抵押物的抵押权，抵押权和担保权有先后顺序的规定，放弃前者也应视为放弃后者，因此，上诉人依法已不再承担责任。
被上诉人担保公司答辩：一审适用法律正确，判处适当。
原审被告富瑞德公司答辩：担保公司并未代富瑞德公司清偿借款，而是富瑞德公司借担保公司款，且富瑞德公司财产价值400多万元，足以偿还其向担保公司的全部借款，富瑞德公司也同意以其抵押财产偿还担保公司借款，不应该再判其他人连带。
经二审查明：原判认定事实清楚，证据充分。在二审中双方均没有提交新的证据。
本院认为，本案涉及焦点为：担保公司是否对富瑞德公司向永录信用社贷款200万元的还款构成代偿。针对上诉人的请求，结合本案证据，本院评判如下：
原审被告富瑞德公司向永录信用社贷款200万元，担保公司为该贷款做了担保，并签订了《委托保证合同》，担保关系成立。随后，富瑞德公司对其借永录信用社借款又与担保公司签订了《抵押反担保合同》，以自己的机器设备为担保公司提供抵押反担保，并在高平市工商行政管理局办理了抵押登记，上诉人环利达厂也与担保公司就富瑞德公司的该项贷款签订了《保证反担保合同》，原审被告王树亭、李秀琴、马振成、王海江、郜国强也作为反担保人分别给担保公司出具了《保证反担保承诺书》，原审被告李丽给担保公司出具了《承担无限连带责任保证书》。上述贷款、合同、担保、反担保、保证承诺等均系当事人真实意思表示，应予认定。富瑞德公司未按期限还款，永录信用社诉至高平市人民法院，高平市人民法院判决了担保公司的连带责任，担保公司也给富瑞德公司在永录信用社的账户转款2000485元，用于偿还富瑞德公司借永录信用社的借款，富瑞德公司给担保公司汇款353445元（203445元＋150000元），担保公司实为富瑞德公司借永录信用社的贷款偿还了1647040元（2000485元-353445元），担保公司的此行为构成代偿，现担保公司提出追偿符合法律规定，予以支持，上诉人环利达厂的上诉请求不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，判处适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21080元，由上诉人高平市环利达新型墙体材料厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董丽萍
审 判 员 郭永会
代理审判员 郭淑娟
二〇一四年十月九日
书 记 员 赵 丽