河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫16民终2309号
上诉人（原审被告）:中华联合财产保险股份有限公司周口中心支公司，住所地：周口市黄河路西段交警支队对面。
负责人:张新黎，该公司经理。
委托诉讼代理人：张留来，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：李氏，女，汉族，1951年4月12日生，住郸城县。
委托诉讼代理人：王俊杰，河南文浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐傲，男，汉族，1994年6月11日生，住郸城县。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司周口中心支公司(以下简称联合周口支公司)因与被上诉人李氏,徐傲机动车交通事故责任纠纷一案，不服郸城县人民法院（2016）豫1625民初2679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人联合周口支公司委托诉讼代理人张留来,被上诉人李氏委托诉讼代理人王俊杰，被上诉人徐傲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
联合周口支公司上诉请求:1、请求二审法院依法改判上诉人不应承担的部分24854．4l元。2、本案的上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院判决上诉人承担被上诉人李氏误工费明显错误。根据一审查明的事实，至事故发生时，被上诉人李氏已年满65岁，已达到法定退休年龄，在法律上已经被认定为无劳动能力人，其生活来源应当由子女赡养，并且一审中，被上诉人李氏也没有提供其务工的相关证明，故其诉请的误工费不应当支持。2、一审法院判决上诉人在商业险内承担赔偿责任明显错误。根据一审中被上诉人提供的郸城县交通警察大队作出的郸公交认字【2016】第08043号道路交通事故认定书，已经明确认定肇事司机徐傲在事故发生后，没有立即停车，保护现场。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保机动车第三者责任强制保险(以下简称“交强险”)和第三者责任商业保险(以下简称“商业三者险”)的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保除合同予以赔偿。根据商业险合同约定，事故发生后，肇事司机没有立即停车，保护现场的，商业险部分保险公司不承担任何赔偿责任。而一审法院判决上诉人在商业险内承担赔偿责任明显错误。补充:一审中上诉人对于被上诉人李氏的伤残提出异议，其住院病历及医院的诊断证明均诊断李氏的伤情为胸十二椎体压缩性骨折，而做伤残鉴定时依据粉碎性骨折鉴定为九级伤残，鉴定结论明显不合理，一审法院不允许上诉人申请重新鉴定，违反法律规定。综上，请求二审法院依法改判上诉人不应承担的部分，维护上诉人的合法权益。
李氏未答辩。
徐傲辩称，没有意见。
李氏向一审法院起诉请求：判令徐傲、联合周口支公司赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、被抚养人生活费、财产损失等共计50000元。
一审法院认定事实：2016年8月21日10时30分许，徐傲驾驶豫Ｐ×××××小型轿车，顺S210线自北向南行驶至郸城县谷集南头，将与自西向东横过马路由李氏驾驶的人力三轮车挂倒，造成李氏严重受伤及两车不同程度损坏的交通事故，后该事故经郸城县交警队作出郸公交认字［2016］第08043号《道路交通事故认定书》认定，徐傲负此事故的主要责任，李氏负此事故的次要责任，徐傲为肇事车辆P096E9小型轿车的所有人，肇事车辆在联合周口支公司投保有交强险、商业三者险，此事故发生在承保期间。徐傲已支付李氏20500元。李氏自2016年8月22日入住郸城县人民医院，2016年10月22日出院，根据其病历显示，实际住院天数为61天，共花费医疗费29182.27元，期间由李氏儿子罗怀负责护理，后李氏伤情经法院委托，周口豫丹法医临床司法鉴定所于2016年12月28日对李氏的伤情作出鉴定：被鉴定人李氏胸12椎体压缩性骨折术后，属Ⅸ（九）级伤残，联合周口支公司不服鉴定意见，申请重新鉴定，经询问法院技术部门及再次组织开庭质证，李氏骨折部分内存在碎片，构成九级伤残，故法院对周口豫丹法医临床司法鉴定所出具的周豫丹司鉴所［2016］临鉴字第95号司法鉴定意见书予以采信。李氏为农村户口，虽已65岁，但联合周口支公司未提供证据证明其已经丧失劳动能力，故对李氏主张的误工费予以支持，同时其主张误工费为70元/天过高，应参照2016年河南省农村居民人均纯收入11696.74元/年。李氏主张其住院期间由其子罗怀护理，郸城县ＸＸ木料行为罗怀出具了证明，证明其请假两个月，每天工资150元，但该证明未有相应的个税缴纳手续，也未有相应的发放记录，故对该证明法院不予采信，应参照河南省居民服务、修理和其他服务业行业平均工资33857元/年，故法院综合认定李氏的损失有：医疗费29182.27元、残疾辅助器具费（拐杖一副）80元、误工费3204.59元（11696.74元/年÷365天×100天）、护理费5658.29元（33857元/年÷365天×61天）、住院伙食补助费3050元（50元/天×61天）、营养费1830元（30元/天×61天）、残疾赔偿金32559元（10853元/年×15年×20%）、精神损害抚慰金10000元、鉴定费700元、交通费酌定1000元、因李氏骨折，必然产生后续费用，李氏请求后续治疗费为5000元，但结合庭审及李氏的病情，法院酌定后续治疗费3000元。一审法院认为,本案争议焦点为两个，其一、联合周口支公司辩称徐傲未保护现场，李氏损失中超过交强险部分其不应当赔偿，但根据庭审及公安交警部门出具的事故认定书，徐傲是为了送李氏去医院，不属于商业三者险约定的免赔范围，故对联合周口支公司辩称商业险不赔的理由不予采信。其二、李氏的损失具体为多少及如何承担，李氏的医疗费为29182.27元、住院伙食补助费3050元、营养费1830元、后续治疗费3000元，以上四项共计37062.27元，本案为主次责任，且李氏驾驶的为人力三轮车，联合周口支公司在交强险范围内承担10000元，余27062.27元，由联合周口支公司在商业险内承担21649.82元（27062.27元×80%），尚余5412.45元由李氏自行承担。李氏的其他损失还有:残疾辅助器具费（拐杖一副）80元、误工费3204.59元、护理费5658.29元、残疾赔偿金32559元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费700元、交通费1000元，因徐傲驾驶机动车造成了本次事故，其承担事故的主要责任，故鉴定费700元应当由徐傲负担。联合周口支公司应当在交强险范围内赔偿李氏的残疾辅助器具费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等共计52501.88元（80元+3204.59元+5658.29元+32559元+10000元+1000元）。联合周口支公司应当在交强险范围内支付李氏医疗费、残疾辅助器具费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等共计62501.88元，扣除徐傲先期垫付的20500元，应支付李氏42001.88元。联合周口支公司应当在商业三者险范围内支付李氏医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费共计21649.82元。为减轻当事人的诉累，联合周口支公司应当返还徐傲先期垫付的20500元。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司周口中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿李氏医疗费、残疾辅助器具费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等共计42001.88元；二、中华联合财产保险股份有限公司周口中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故第三者责任保险范围内赔偿李氏医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费等共计21649.82元；三、中华联合财产保险股份有限公司周口中心支公司于本判决生效之日起十日返还徐傲垫付的20500元。案件受理费1800元、鉴定费700元、财产保全费300元由徐傲承担2400元，原告承担400元。
二审期间，当事人未提交证据，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人应否承担李氏误工费问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中,被上诉人李氏已65岁，已达法定退休年龄,在本次诉讼中未提供务工收入的相关证明，其诉请的误工费没有法律依据,本院不予支持。上诉人主张被上诉人李氏误工费不应当支持的上诉理由成立，本院予以支持。
关于上诉人应否承担商业保险赔偿责任问题。上诉人称徐傲在事故发生后，没有立即停车，保护现场。根据双方保险合同的约定，保险公司在商业险范围不承担赔偿责任。一审法院根据庭审及公安交警部门出具的事故认定书查明:徐傲系事故发生后及时送李氏去医院救治，不属于商业三者险约定的免赔范围，上诉人主张在商业险范围不承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于一审法院伤残鉴定是否符合法律规定的问题。一审法院委托周口豫丹法医临床司法鉴定所对李氏的伤情作出鉴定,上诉人不服申请重新鉴定，一审法院经询问法院技术部门及再次组织开庭质证认为:李氏骨折部分内存在碎片，构成九级伤残。上诉人重新鉴定申请没有事实和法律依据，一审法院对该司法鉴定意见书予以采信并无违反法律规定。上诉人主张一审法院不允许上诉人重新鉴定，违反法律规定的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持郸城县人民法院（2016）豫1625民初2679号民事判决第二、三项及案件受理费承担部分;
二、变更郸城县人民法院（2016）豫1625民初2679号民事判决第一项为:中华联合财产保险股份有限公司周口中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿李氏医疗费、残疾辅助器具费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等共计38797.29元;
三、驳回李氏的其他诉讼请求。
四、驳回中华联合财产保险股份有限公司周口中心支公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费425元，由中华联合财产保险股份有限公司周口中心支公司承担350元，由李氏承担75元。
本判决为终审判决。
审判长 智卫东
审判员 曹春萍
审判员 何琼琼
二〇一七年六月十二日
书记员 王秋洁