山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁09民终369号
上诉人(原审原告、反诉被告)：陈强生，男，1982年4月15日出生，汉族，住广州市越秀区。
委托诉讼代理人：靳中山，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：山东桂氏鞋业有限公司，住所地宁阳县城金阳大街西首（八仙桥经济技术开发区内）。
法定代表人：郭建华，董事长。
委托诉讼代理人：朱新峰，山东一山律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：宁阳县恒新鞋业有限公司，住所地宁阳县城金阳大街南、洸河西（山东宁阳环城科技产业园内）。
法定代表人：柳恒新，董事长。
委托诉讼代理人：朱新峰，山东一山律师事务所律师。
上诉人陈强生因与被上诉人山东桂氏鞋业有限公司（以下简称桂氏公司）、宁阳县恒新鞋业有限公司（以下简称恒新公司）承揽合同纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2015）宁商初字第322号、（2017）鲁0921民初1468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人陈强生的委托诉讼代理人靳中山，被上诉人桂氏公司和恒新公司的委托诉讼代理人朱新峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈强生上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求，驳回被上诉人的全部反诉请求，一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：一、因被上诉人迟延四个月才生产出全部货品，已无法实现用于2015年春季销售童鞋的合同目的，且目前货品价值几近归零，原审法院判令上诉人接受货物已无必要，本案购销合同应当解除。被上诉人迟迟无法及时交货，2015年5月才表示生产出全部剩余货品，早已超过合同约定的最后交货期限2015年1月25日，无法实现合同目的。根据合同法第九十四条的规定，解除合同应得到法院的支持。至于合同解除后的损失问题，可以按当事人各自的过错来认定各自应承担的责任。二、原审法院认定上诉人未支付全部货款属于违约没有事实和法律依据。双方当事人均同意以定金抵扣货款且已实际冲抵了部分货款，上诉人是多付了货款而非欠付货款。因对方当时未生产出全部货品，上诉人没有义务付清全部货款。小Q出货明细表说明被上诉人同意定金冲抵货款，冲抵后上诉人多付19万元，对方欠发货品，原审法院超出双方诉求将35万元定金单独下判不当。明细表“欠客户192740元”说明被上诉人承认没有交付足够的货物，被上诉人生产主管杜思杰微信中也称“上次货没有发够，钱打过来了”。上诉人与被上诉人厂长王育光的微信聊天记录也能证实截至3月份，被上诉人未能生产出全部货物。事实上从第三批发货时已经用定金进行了抵扣。由于上诉人3月16日支付了第四批货款后，发现对方无法交付对应的货物，差价19万元，上诉人收货后电话责问对方，其厂长王育光才承认欺骗上诉人多付货款的事实，上诉人当即表示后续货物不再要了，并提出对方返还多付的货款。多次支付货款的时间顺序是：上诉人收到被上诉人成品库表格，得知生产出该批货物后，向被上诉人支付对应的货款。法律规定只有承揽人实际交付加工成果后，定作人才有支付加工报酬的义务。被上诉人没有提交任何证据印证其最后一次交货2015年3月15日前货物已全部生产完毕，并履行提请上诉人收货并支付货款的告知义务。三、无论合同解除与否，上诉人均有权依据合同约定追究被上诉人的违约责任。因被上诉人无法按时生产出全部货物，明知上诉人已告知不再接收剩余货物，但仍然继续生产，放任损失的扩大。故被上诉人库存的37万元货物损失应由其自行承担。被上诉人逾期交货事实清楚，即使合同继续履行，上诉人也要求10万元的逾期交货违约金。四、原审判决超出诉讼请求，未将定金直接抵作货款，逼迫上诉人必须接受童鞋，也将直接影响到执行阶段定金能否及时收回，违反担保法和合同法有关定金应当抵作货款的规定。五、两被上诉人之间存在财务、业务混同，恒新公司应对桂氏公司的违约行为承担连带责任。合同虽是与桂氏公司签订，但货款转入恒新公司法定代表人柳恒新名下，出库单、成品库表格的抬头均是恒新公司且加盖了恒新公司“现金收讫”公章，说明恒新公司实际履行了购销合同。且两公司人格混同，存在借用银行账户、借用公章的情形。综上，一审判决认定事实和适用法律均错误。
桂氏公司辩称，一、本案经发回重审，发回裁定中明确不宜随意解除合同，故本案处理思路应以将承揽合同履行完毕为原则。二、上诉人未按合同约定支付全部货款事实清楚，一审判决将定金和货款分别认定和表述有法律和事实依据。合同约定出货现金付清，被上诉人在未收到全部货款的情况下给上诉人发了341640元的童鞋。按照法律规定，只有上诉人履行完毕付款义务后，定金才能抵作货款或返还上诉人。上诉人认为双方同意将定金冲抵货款，被上诉人对此不予认可。被上诉人基于对上诉人的信任，在交付第三批、第四批货时，加大了送货量，甚至超出了上诉人预付货款的数量。合同约定的付款顺序是先付款后发货，上诉人主张的发货付款顺序不对，四次交货的付款与发货都不是对应的。上诉人未支付全部货款违约在先，被上诉人迟延发货或拒不发货是合理行使履行抗辩权，不构成违约。三、法院判决继续履行合同，双方互不追究对方责任，被上诉人可以理解和接受。若要追究违约责任，也是上诉人的违约责任。四、原审判决分别判令货款和定金完全合法，不会影响执行。五、两被上诉人分别是独立的法人企业，应各自独立承担法律责任。桂氏公司只是使用了恒新公司的空白出库单和以柳恒新名义开立的银行账户，签订合同和实际履行合同的均是桂氏公司。恒新公司不应对桂氏公司承担连带责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
恒新公司辩称，一审判决恒新公司不承担责任正确。
陈强生向一审法院起诉请求：解除原告与被告桂氏公司2014年10月签订的《购销合同》；被告连带返还原告多付的货款192740元及自2015年3月16日起至付清之日的利息（按照同期银行贷款利率计算，暂计至起诉之日的利息为5782元）；两被告连带向原告支付逾期交货的违约金101635元；全部诉讼费用由被告承担。
桂氏公司向一审法院反诉请求：原告继续履行合同，支付货款182633.50元后提货；原告赔偿资金占用期间的利息损失98622.09元（2015年3月16日--
2017年6月14日，按月息2分计算）；赔偿未履约部分定金31430元；赔偿仓储费用27000元。
一审法院认定事实：2014年10月25日，原告陈强生以富盛儿童用品有限公司（甲方，以下简称富盛公司）的名义与被告桂氏公司（乙方）签订《购销合同》一份，合同内容为：“1、甲方订单由乙方进行生产直到包装完成并交付甲方；2、质量要求：成品鞋不能有异味，鞋底围条胶不能高胶超过1.5MM，鞋底天然橡胶含量不能低于35%，大底的柔软度要由甲方确认后才能生产（不能过硬过重）；3、成品鞋由乙方包运输到甲方仓库（福建省晋江市）；4、违约责任：乙方需按照确认样品鞋标准生产，如有开胶，大底围条发黄变色，一切损失由乙方负责并无条件退回甲方的订金；5、出货要求：甲方所下订单需在2015年1月25日前全部出完，出货如超过时间，迟一星期赔全部货款的5%金额给甲方；6、合同有效期：2014年10月25日至2015年1月25日；7、合同签订后7天内甲方向乙方付定金350000元人民币（叁拾伍万元整）；8、出货现金付清；9、本合同一式贰份，（附订货单一份）甲乙双方各执一份，双方签章生效。”在甲方处加盖有“富盛儿童用品有限公司”的印章，原告陈强生在甲方栏签名，被告桂氏公司在乙方处加盖印章。双方签订的《购销合同》后附有《富盛订单通知单》一份，详细记载了产品款号、颜色、尺码、数量、金额等，其记载本案合同数量为93792双，总价款为2032692元，订货通知单一式两份，各执一份，经双方代表盖章签名后生效。原告陈强生在甲方富盛儿童用品法定代表人处签名，被告在乙方处加盖印章。2014年11月3日、2015年1月9日、1月23日、2月4日、3月16日，原告陈强生通过其个人账户分别向柳恒新个人账户转账350000元、600000元、400000元、200000元、300000元，以上共计支付1850000元，其中350000元为定金，其余为货款。桂氏鞋业公司在收到货款后分四次向陈强生发出价值1657260元的货物，其中2015年1月13日发货价值554304元，同月24日发货价值400260元，同年2月6日发货价值360888元，同年3月15日发货价值341640元。2015年5月份桂氏鞋业公司又通知原告陈强生汇款提货，陈强生拒绝。桂氏公司提交其工作人员杜思杰制作并于2015年6月22日向陈强生出具的《小Q出货数量》明细一份，该明细记载的内容为：客户（指陈强生）已付款（含定金）1850000元，欠客户（指陈强生）192740元；仓库数量：高帮7895双，金额177637.5元低帮9416双，金额197736元，合计375373.50元，客户（指陈强生）应付182633.50元。“XiaoQ”是陈强生依法注册的商标，注册有效期限自2010年9月21日至2020年9月20日。一审法院认为，原告陈强生以富盛公司名义与被告桂氏公司签订的《购销合同》，名为购销，实为承揽合同，该合同是双方的真实意思表示，且符合法律规定，为有效合同。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十二条第一项规定：法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的，以行为人为当事人，故本案中富盛公司应享有的权利和承担的义务由原告陈强生享有和承担。合同签订后原告陈强生履行合同义务，向被告支付定金35万元；桂氏公司没有履行合同约定的义务，在约定的时间内加工生产出全部童鞋，在合同约定的期间内陈强生支付货款100万元，同时收到桂氏公司童鞋计款954564元的事实清楚。合同逾期后，陈强生未与桂氏公司解除合同，桂氏公司继续加工生产童鞋，生产出一定数量的童鞋后通过电话或微信通知陈强生付款，收到货款后予以发货，截止到2015年3月16日，桂氏公司又分两次收到陈强生支付的货款合计500000元，向陈强生两次交付童鞋计款702528元。通过汇总、结算，截止2015年6月22日，双方均认可的事实是：陈强生交付定金350000元，欠付桂氏公司童鞋款157260元（1657260元－1500000元），桂氏公司库存未交付的童鞋计款375373.5元。合同到期后，陈强生未支付全部货款，桂氏公司亦未将童鞋全部生产出来，双方均有违约行为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”据此，原被告双方既可选择解除合同，赔偿相应损失的补救措施，也可选择继续履行合同的补救措施，本案中原、被告选择的是继续履行合同。2015年3月16日，桂氏公司在未收到全部货款的情况下给陈强生发了341640元的童鞋，陈强生并未拒收，陈强生也未递交证据证明当时或此后曾通知与原告解除合同，拒收下余的童鞋，致使桂氏公司有理由相信只要生产出下余的童鞋，陈强生还会付款并接收，且起诉前桂氏公司已将合同约定的童鞋全部加工生产完毕，原告起诉要求解除合同、拒收已加工生产出来的童鞋不符合相关法律规定；同时，桂氏公司生产的童鞋上均打有XiaoQ商标，如不向陈强生交付，该鞋桂氏公司依法无权销售，为此，对于桂氏公司生产出的童鞋，陈强生负有全部接收的义务。合同逾期后，原、被告均未就对方的违约行为给己方造成的损失或违约金向对方主张，应视为已放弃相应的权利，双方继续履行合同期间，未再书面约定交货日期、付款时间，双方对此各执一词，所递交的证据均无法证明各自的主张，对方又不予认可，依法不予认定，且双方亦未重新约定违约责任，故双方因继续履行合同造成的损失由各自承担。综上，陈强生与桂氏鞋业公司签订的《购销合同》为有效合同，依法继续履行，反诉原告桂氏公司要求继续履行合同的反诉请求依法予以支持；本诉原告陈强生要求解除《购销合同》的诉讼请求依法不予支持；本诉原告陈强生在法院指定的期间内将剩余货款支付给本诉被告桂氏公司，本诉被告桂氏公司在法院指定的期间内将剩余375432元（2032692－1657260）的童鞋交付本诉原告陈强生。陈强生交付的定金，双方未约定抵作货款；合同继续履行期间，双方亦未约定抵作货款，故陈强生所交定金350000元，双方履行合同后，由被告桂氏公司返还给原告。本案中如定金不抵作货款，则至起诉时陈强生欠桂氏公司货款，故本诉原告陈强生要求本诉被告桂氏公司返还多付的货款192740元及支付自2015年3月16日起至付清之日止的利息的诉讼请求与事实不符，依法不予支持；继续履行合同期间，双方递交的证据均不能证明重新约定了交货日期、付款时间及违约责任，本诉原告陈强生要求本诉被告桂氏鞋业公司支付逾期交货的违约金101635元，反诉原告桂氏鞋业公司要求反诉被告陈强生赔偿未履约部分定金31430元均依法不予支持。反诉原告桂氏公司要求反诉被告陈强生支付赔偿反诉原告资金占用期间的利息损失98622.09元、赔偿仓储费用27000元（1000元/月×27个月）的反诉请求由其独自负担。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十五条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”本案中出借账户的为柳恒新，不是恒新公司，原告提供的证据不能证明柳恒新出借账户的行为是职务行为，应由恒新公司承担责任；从上述法律规定看，出库单不是认定共同诉讼人的法定依据；故原告陈强生将桂氏公司与恒新公司列为共同被告并要求被告恒新公司承担连带责任的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条的规定，判决：一、原告陈强生支付被告山东桂氏鞋业有限公司童鞋款532692元[157260元（1657260元－1500000元）＋375432元]。于本判决生效后十日内通过本院一次性付清。二、被告山东桂氏鞋业有限公司于收到货款后十日内交付原告陈强生375432元（2032692元－1657260元）的童鞋（具体颜色、数量、每双鞋的尺码，以双方在合同中的约定为准）。三、被告山东桂氏鞋业有限公司在交付童鞋的同时返还原告陈强生定金350000元。四、驳回原告陈强生的其他诉讼请求。五、驳回被告山东桂氏鞋业有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5802元，反诉案件受理费6396元、诉讼保全费1620元，合计13818元，由陈强生负担10376元，山东桂氏鞋业有限公司负担3442元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。
本院认为，首先，关于当事人之间的合同应否解除的问题，上诉人主张被上诉人桂氏公司存在逾期交货的违约行为要求解除合同。被上诉人桂氏公司称其在合同约定的期限内2015年1月25日之前已经生产完毕，上诉人不予认可，并提交相关证据证实逾期交货情况。被上诉人桂氏公司并未提交证据证实其生产完毕的时间及其是否履行了生产完毕后告知上诉人付款的义务，应认定被上诉人桂氏公司存在未按合同约定逾期交货的违约行为。被上诉人桂氏公司逾期交货时，上诉人主张其向桂氏公司表明后期的货物不要了，被上诉人桂氏公司不予认可。上诉人在被上诉人桂氏公司先期部分货物逾期交付时仍予以接收，且其并未提交证据证实其通知桂氏公司解除合同，应承担举证不能的不利法律后果。本院认定上诉人在被上诉人发生逾期交货后并未通知被上诉人解除合同。关于上诉人在诉讼中要求解除合同的问题，因被上诉人在本案诉讼之前已将全部货物加工生产完毕，上诉人不得再随意解除合同。故上诉人起诉要求解除合同及桂氏公司返还已支付货款，本院依法不予支持。合同应当继续履行，在上诉人支付尚欠的货款后，被上诉人桂氏公司向上诉人继续发货。
关于上诉人主张的逾期交货违约金，合同约定2015年1月25日全部出货，迟一星期赔全部货款的5％金额，即合同约定的逾期交货违约金为101634.6元（2032692×5％=101634.6）。该合同约定的违约金数额明显过高，逾期交货违约金可按照被上诉人桂氏公司逾期交货部分货物价值的利息损失计算。从现有证据看，被上诉人桂氏公司在合同约定的交货期内未生产完全部货物，存在迟延交货的情况；同时，在被上诉人实际生产完毕全部货物后，上诉人亦存在合同未解除而拒不提货、欠付货款的情况。且被上诉人一审中亦反诉主张了上诉人欠付货款的利息损失等，故上诉人应承担的逾期付款责任与被上诉人桂氏公司应承担的逾期交货责任，结合本案实际情况，可互相抵销，由其各自承担各自损失。
关于上诉人支付的35万元定金能否直接抵作货款的问题，《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。”故上诉人要求将其支付的35万元定金在其向被上诉人桂氏公司支付尚欠货款时予以充抵，符合法律规定，应予支持。而且，被上诉人桂氏公司反诉请求上诉人支付货款182633.5元后提货，系已将定金充抵货款后的尚欠货款数额，其在诉讼中亦同意将35万元定金在货款中予以充抵。故原审判决超出上诉人陈强生诉求及被上诉人桂氏公司的反诉请求，判决上诉人支付532692元货款及桂氏公司返还上诉人定金35万元，而未将定金抵作货款不当，本院应予纠正。35万元定金从上诉人所欠货款532692元中直接抵减后，上诉人还欠货款182692元。因被上诉人桂氏公司反诉的货款数额为182633.5元，故本院按桂氏公司反诉请求的182633.5元予以认定。
关于两被上诉人应否承担连带责任的问题，桂氏公司只是使用了恒新公司的空白出库单等，上诉人主张恒新公司系合同的实际履行人证据不足。且上诉人主张两被上诉人公司存在人格混同，亦未提交充分的证据证明，本院不予采纳。故上诉人要求恒新公司对桂氏公司的债务承担连带责任，于法无据，不能成立。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持宁阳县人民法院（2015）宁商初字第322号、（2017）鲁0921民初1468号民事判决第二项、第四项、第五项及诉讼费负担部分；
二、撤销宁阳县人民法院（2015）宁商初字第322号、（2017）鲁0921民初1468号民事判决第三项；
三、变更宁阳县人民法院（2015）宁商初字第322号、（2017）鲁0921民初1468号民事判决第一项为：上诉人陈强生于本判决生效后十日内支付被上诉人山东桂氏鞋业有限公司童鞋款182633.5元。
二审案件受理费12198元，由上诉人陈强生负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 峰
审判员 朱惠东
审判员 张 萍
二〇一八年四月十八日
书记员 李争艳