辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽02民终9190号上诉人（原审原告）：吕传红，女，汉族，1940年2月17日生，大连市第二有机合成化工厂退休工人，住大连市中山区。上诉人（原审原告）：赵艳，女，汉族，1960年5月7日生，大连市沙河口区劳动服务公司退休工人，住大连市中山区。上诉人（原审原告）：赵烜，女，汉族，1962年11月6日生，大连市中山区社会福利院退休员工，住大连市中山区。上诉人（原审原告）：赵文，男，汉族，1995年3月6日生，无职业，住大连市中山区。上述四上诉人共同委托诉讼代理人：赵霞，即本案上诉人。上诉人（原审原告）：赵霞，女，汉族，1963年11月19日生，大连市中山区人民政府青泥洼桥街道办事处科长，住大连市中山区。上诉人（原审被告）：大连医科大学附属第一医院，住所地大连市西岗区中山路***号。法定代表人：徐英辉，院长。委托诉讼代理人：高琳，女，汉族，1979年2月7日生，大连医科大学附属第一医院医务部科员，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：朱君莉，辽宁青松律师事务所律师。上诉人吕传红、赵艳、赵烜、赵霞、赵文，上诉人大连医科大学附属第一医院（以下简称医院）因医疗损害责任纠纷一案，均不服大连市西岗区人民法院（2016）辽0203民初3598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵艳、赵烜、赵霞（暨上诉人吕传红、赵文共同委托诉讼代理人），上诉人医院朱君莉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吕传红、赵艳、赵烜、赵霞、赵文共同的上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人医院承担100％的赔偿责任，赔偿金额共计120万元（取整）。事实和理由：本案重审过程中，依据侵权责任法和修改后的民事诉讼法，原医学会鉴定的形式就废止了，原经省、市两次医学会鉴定已不具有法律效力。修改后的民事诉讼法，对鉴定程序增加两个内容：一是鉴定人要在鉴定书上签名或盖章；二是当事人对鉴定意见有异议，可以申请鉴定人出庭接受质询；经法院通知鉴定人拒不出庭的，鉴定意见不能做为认定事实的根据。原二次医学会出具的鉴定书事实不清，证据不足，没有鉴定人签名或盖章，也没有接受当事人的法庭质询。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定，鉴定意见要有鉴定人签章才具有法律效力等，省市两次医学会的鉴定已无法律效力。从2013年1月1日之后，上述医学会鉴定的形式就废止了，我方按照国家法律规定于2017年3月16日向一审法院提出司法鉴定申请。经过多次核对后结果发现，原庭审及已送鉴过的省、市医学会鉴定的鉴材有缺失。上诉人医院未补充提供缺失的病历资料，只是提交了一份断章取义的《关于患者赵运基住院病历的补充意见》，但补充意见不是病历，上诉人医院对缺失病历材料要负完全责任。上诉人医院提供患者病历资料有缺失、有篡改、有造假、不真实、不完整、不充分的情况下，无法进行司法鉴定程序。按照《侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十八条之规定，不必通过司法鉴定，法院直接推定医疗机构有过错。鉴于此，在我方的再三强烈要求下，在一审法院的强制协调下，我方于2017年6月19日被允许到上诉人医院处调取患者病历资料时医院还拒不提供患者住院志病历等，我方撤回了司法鉴定申请并提供证据证明：患者一方接受了医学诊疗以及有患者死亡的损害后果，医疗行为有过错，医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定以及伪造、篡改病历资料。一审法院认定我方没有提供相关证据与事实不符。一审法院未支持我方诉请没有医学科学依据，也没有法律和事实依据。上诉人医院主观认定、客观行为严重不负责任，在对患者的医疗过程中违法违规确实造成直接损害致患者死亡的后果。上诉人医院的医疗损害行为与患者的死亡从上诉人医院提供的患者病历资料中，有直接证据证明直接损害的因果关系存在。有证据证明①患者心功能正常LVEF58%，没有左心衰，没有手术指证，（见上诉人2005年5月24日心脏彩超报告单）；②患者病情没有变化或加重（见上诉人关于患者赵运基住院病历的补充意见）；③上诉人医院主观认定：患者心功能呈进行性下降，病情恶化，需尽快手术（见上诉人住院病历住院志P6页）。患者没有手术指征，上诉人医院主观认定、客观行为违法、违规就给患者手术就足以证明上诉人医院的医疗损害行为与患者的死亡有直接因果关系存在。上诉人医院”确定诊断”中：”左心衰；乳头肌腱索断裂，二尖瓣关闭不全；冠心病？感冒致心内膜炎？心肌炎？淀粉样变性？”诊断未确诊就做手术没有依据。所以，我方认为不手术死不了人。上诉人医院未经我方同意，擅自进行”冠状动脉”搭桥手术，手术错误，在术前已对患者行”冠脉造影”后，明确诊断：患者冠脉正常，除外冠心病。一审法院判决借鉴医学会鉴定意见没有科学依据和医疗证据。上诉人医院术中临时怀疑、用”肉眼”看患者第一对角血管支配区域血运差，故行大隐静脉第一对角支搭桥。根据侵权责任法第五十五条规定，对于未向患者履行说明义务的，不必通过司法鉴定，法院可以直接认定构成侵权责任。上诉人医院未履行告知义务，擅自乱搭桥手术，扩大手术范围、扩大患者病情致患者死亡后果严重，应负完全赔偿责任，并不是一审认为”医疗水平所局限”，而是患者根本没有手术指征。上诉人医院术前主观认定、客观违法、违规对患者未完成基本的常规诊断和鉴别诊断及术前确认诊断医疗程序。理由是：①上诉人医院术前重点对患者未筛查确认：感冒致心内膜炎？心肌炎？淀粉样变性？的诊疗、诊断没做；②5月27日患者化验类风湿因子高，需复查或专科检查诊疗、诊断没做；③超声心动图和血培养及心脏CT、核磁等未做术前确认；④术前上诉人医院只给患者做了一个心脏彩超（不是原件是复印件且不是专有的彩超单子），诊断内容上下不符是造假的、篡改的；⑤患者术前心功能正常，术中、术后昏迷不醒与上诉人医院乱手术有直接的因果关联性。上诉人医院术中出现三次违规操作：（1）停机后才发现患者主动脉中有”气泡”？排急了立刻输血？造成患者”气体栓塞”患者昏迷。（2）患者心脏出现”室颤”？即心脏停跳？为最严重的致命性心律失常。（3）术中擅自改变增加术式，主观存在乱手术乱搭桥，做的还是错误的冠脉搭桥手术。活活把一个心功能正常、手术为改善心功能的人变成了一个昏迷不醒生命垂危、带着呼吸机直到死亡的患者。一审判决认定患者疾病的自然转归在本起医疗损害中的原因力为60%。没有医学科学依据，也没有法律和事实依据。一审判定上诉人医院医疗行为过错的原因力为40%，对我方已提供的证据认定为未提供、未采信，而且未讲清楚未采信的理由，显然是不合法、不公正的。我方主张上诉人医院承担100%的赔偿责任证据充分，请二审法院予以认定。具体举证内容如下：事实部分：一、手术方案不合法规。患者没有左心衰，没有”二尖瓣关闭不全，重度返流”等手术指征的医疗诊断资料。术前只给患者做了一个心脏彩超（2017年9月15日庭审医院提供此证据属于复印件，不是专业的心脏彩超报告单），不能确定诊断。上诉人医院出具伪证，提供假的确定诊断结论，妨碍司法公正，请求法院调查取证，予以认定。上诉人医院确定诊断患者乳头肌腱索断裂，二尖瓣重度关闭不全，没有依据，是造假、篡改的诊断。确定诊断患者冠心病？（感冒致心内瞙炎？）心肌炎？淀粉样变性？在打”?”号这些，除了冠心病确诊除外，其它未确诊就手术。二、术前、术中诊疗不合法。术前诊疗不合法，没有完成基本的医疗诊断和鉴别诊断，术前未对患者完成基本的超声心动图和血培养等最起码的常规诊断确认没做就手术。被告术前未完成如下基本诊断和鉴别诊断如下：①5月23日X线检查报告示：双肺纹理模糊,片状影，未见异常，肺内炎症征象或於血，请结合临床；②5月23日血糖肾功离子化验，检查结果：患者肾功能、肌酐稍高点；③5月24日生化组合化验，检查结果：肾功能比前检查不太好、又高点有问题；血离子有问题；还有高钠和低钾；④5月27日对患者类风湿因子进行化验，检查结果：类风湿因子稍高（可能有炎症或风湿系统疾病等因素可能高，高的不多，需复查或专科检查）；⑤5月30日术前对患者胸部CT检查回报有三条：支气管炎征象、双侧胸腔积液、肝右叶前部外侧低密度影，请进一步检查；⑥患者左心衰，感冒致心内瞙炎？心肌炎？淀粉样变性？未做超声心动图和血培养、心脏CT、左心功能测定等最起码的相关确认诊疗没做。手术不合法。术中出现三次违规操作、乱手术，未经同意擅自冠脉搭桥手术扩大患者病情致死亡。三、原医学会鉴定的形式废止，省市两次医学会的鉴定已无法律效力。四、精神损害赔偿支持数额太少，依据《最高院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》坚持主张228300元。一审法院支持6万元计算有误。五、关于我方的损失第（1）条为:已预付医疗费73400元，购药自行支出费用7168.98元，血液互助金1000元,合计81568.98元，不应按责任比例进行计算，应属于财产返还。第（2）条一审法院认定营养费6800元，虽有差别，但我方认可。第（3）条一审法院认定伙食费6800元，虽有差别，但我方认可。第（4）条主张陪护费43458元（6147元÷21.5天×76天×2人），一审法院认定5000元，我方不认可，患者从手术到术后一直昏迷生命垂危，上诉人医院要求家属24小时都得有人陪护(在ICU抢救室门外候着)，请二审法院给予考虑认定43458元确需实际发生的陪护费。第（5）条一审法院认定死亡赔偿金494650元，我方认可。第（6）条一审法院认定丧葬费36222元，虽有差别，我方认可。第（7）条主张外地亲属来连21人办理丧葬事宜支出交通费、住宿费和误工费损失合计50000元，确有实际发生，一审法院只认定5000元，我方不认可。第（8）条主张被抚养人赵凯琦（2012年2月去世）和其儿子某（孤儿）生活费合计244071元,包含赵凯琦216952元（27119/年×8年）（赵凯琦丧偶，失业、肢体二级残疾）和赵文27119元（27119元×1年）（赵文1995年出生,孩子当时正念书）。吕传红是视力一级残疾老人，有九年工龄，退休工资为579.34元。自己生活、吃药都不够，无能力抚养赵凯琦及赵文的学习和生活。请求二审法院结合实际情况予以认定244071元。第（9）条主张为鉴定支出的交通费2327元，一审法院结合鉴定次数只认定500元，我方不认可。请求二审法院予以认定。第（10）条主张患者住院期间发生的生活日用品6000元，一审法院认定2000元，我方不认可，请求二审法院予以认定6000元。第（11）条复印病历费用453.60元，一审法院予以认定，无异议。第（12）条主张办理交住院押金3000元返还，因上诉人医院12年来拒不提供真实的患者医疗结算明细清单，使我方至今无法结账，因年久又赶上搬迁住院押金收据找不到了，但确需发生不交住院押金住不了院，责任在上诉人医院，请求二审法院予以考虑认定返还3000元住院押金。我方主张精神损害抚慰金228320元（38050元×6年），一审法院判定精神损害抚慰金为60000元，我方不认可。患者死亡给家庭造成了很大的经济损失和生活负担及精神压力。请二审法院认定上诉人医院综合过错程度100%，赔偿我方精神损害抚慰金228320元。六、上诉人医院隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，只提供患者缺失14项等医疗病历补充意见与国家《病历书写基本规范》规定内容不符。上诉人医院至今未提供患者赵运基缺失的病历资料明细如下：1、病历当中，患者从心内科转到心外科5月25日到5月30日期间的病历资料”一般护理记录”。2、临时医嘱单第2页缺失5月27日、5月29日两天的记录内容。3、长期医嘱单第2页缺失5月27日到5月30日的记录内容。4、住院志缺失5月28日、5月29日的诊疗内容。5、缺失2005年6月23日X线检查申请单和X线检查报告单，少两张。6、缺失2005年7月22日X线检查申请单，有报告。7、缺失2005年7月28日的X线检查报告单（有申请单），少一张。8、缺失2005年6月2日X线检查报告单的复印件，少一张。缺失2005年6月3日8：22分第二张图心电图，少一张。9、缺失2005年7月26日心电图请求书，少一张。10、缺失2005年6月22日心电图少一张（有请求书)。11、缺失2005年6月2日心电图少一张(有请求书)。12、缺失2005年6月3日心电图少一张(有请求书)。13、缺失患者住院期间所有的化验单及输血单等资料的复印件。14、病历中至今缺失患者死亡小结，死亡讨论内容资料，是司法鉴定送鉴鉴材的重要组成部分。（见上诉人医院提供现有病历中查无此项病历资料）。15、没有提供给患者胸部冠脉造影的片子。16、缺失住院志病历资料。17、术前讨论中，主观认定患者病危，伪造、篡改患者病情。18、上诉人医院术中篡改、伪造心脏彩超诊断报告单的结论。19、上诉人医院对患者术前”确定诊断”手术的内容存在造假、篡改，对患者手术主观认定”确定诊断”的医疗损害问题是造成患者死亡的直接原因力。20、2005年5月25日心脏彩超报告单不是原件。七、上诉人医院通过关系找到患者家属赔礼道歉、协商私了。被患者家属拒绝了。八、卞晓明和赵鲁宁两个人当时的医师资格证和医师执业证都是假的。医师资格证自1999年5月1日起施行考试制度，当时卫生部办公厅1999年10月22日印发卫医发【1999】第482号文的有关要求第三款规定：要根据有关文件要求，严格掌握政策和标准，认真、严谨、细致地做好申请医师资格、执业注册和报考材料的审核和认定的工作。当时国家的审核和认定工作还没有开始，该二人就于1999年5月1日取得医师资格证、医师执业注册证不合法，是以不正当手段取得医师资格、执业证书的，当时不具备对患者实施手术的资格及能力水平。一审判决对我方提供的证据没采信而且没讲清楚没采信的理由，请求二审法院依法调查取证其医师资格证和执业医师资格证是否真实有效、依法予以认定。上诉人医院辩称，不同意上诉人吕传红、赵艳、赵烜、赵霞、赵文的上诉请求，理由同我方上诉状内容一致。上诉人医院上诉请求：撤销一审判决，请求改判驳回吕传红、赵艳、赵烜、赵霞、赵文的诉讼请求。事实和理由：一审法院推定上诉人”未履行告知义务而使原告丧失选择权的原因力为40%”,既没有医学科学依据,也没有法律和事实依据。大连市医学会和辽宁省医学会的医疗事故技术鉴定书,均明确本病例不构成医疗事故;患者死亡与院方的”告知不足”无因果关系。没有医学科学基础的一审法院不能推定急救的”冠脉搭桥术”有选择余地，不能推定”冠脉搭桥术”会增加手术风险，不能判定我院的医疗行为在患者死亡中占有40%的原因力。五原审原告一审时无正当理由撤回法医学司法鉴定申请,因此其无任何证据足以推翻以上两级医学会的鉴定意见,应当由其承担举证不能的法律责任,其主张应予驳回。一审法院适用法律错误,应适用医疗行为发生当时有效的法律依据《医疗事故处理条例》处理本案,该条例并未规定医疗事故纠纷应当支付死亡赔偿金。即使适用侵权责任法及民法的相关规定,一审法院认定患方的损失项目和数额的标准均有不当。本医患纠纷发生于2005年,至今逾10年,一审判决在患方的损失项目和数额的认定上应当适用医疗行为发生时的标准,而不是现在的标准。吕传红、赵艳、赵烜、赵霞、赵文共同辩称，不同意上诉人医院的上诉请求，具体答辩意见同我方上诉事实与理由。吕传红、赵艳、赵烜、赵霞、赵文共同向一审法院起诉请求：1、所有医疗费：已预付医疗费73400元，购药自行支出费用7168.98元，血液互助金1000元；2、死亡赔偿金510504元（13年零5个月×38050元=510504元）；3、精神损害抚慰金228300元（38050元×6年）；4、营养费14136元（62元／瓶×3瓶／天×76天）；5、伙食补助费7600元（100元×76天）；6、护理费43458元（6147元÷21．5天×76天×2人）；7、丧葬费36882元（6147元×6个月=36882元）；8、外地亲属来连费21人办理丧葬事宜支出的交通费用、住宿费和误工损失合计50000元；9、被抚养人生活费：长子赵凯琦（死亡）丧偶、失业、二级残疾（生活半自理），8年×27119元=216952元，因赵凯琦已于2012年2月1日去世，由赵凯琦的法定继承人原告赵文来继承该被扶养人生活费；赵文（孤儿）1995年出生，不满18岁（1年×27119元=27119元），孩子是孤儿，当时正念书。10、鉴定费3200元，为鉴定支出的交通费2327元；11、住院期间日用品6000元；12、复印病例费用453.6元；13、返还住院押金3000元。一审法院认定事实：2005年5月上旬，患者赵运基因喘憋，以夜间为主，不平卧，同时心前区疼痛，疼痛时间约数秒至2分钟，呈闷痛，放散后背，活动后加重，就诊于大连市第五人民医院，经相关治疗症状缓解后，又反复发作，以”反复性喘憋伴心前区疼痛半月余”为主诉到被告处心内科住院治疗，经检查并综合治疗，确定诊断为左心衰乳头肌腱断裂二尖瓣关闭不全冠心病？心肌炎？淀粉样变性？高血压3级，极高危脑血栓后遗症。5月25日经冠脉造影检查未见异常，5月26日，转入心外科治疗。5月27日，胸CT检查显示：支气管炎征象；双侧胸腔积液；肝右叶前部外侧低密度影，请进一步检查。5月30日，被告告知原告拟在全麻低温体外循环下为患者行二尖瓣成形或置换术，原告签署了手术同意书。5月31日，被告为患者实施手术，术中见二尖瓣后叶近后内交界处多根腱索断裂，重度关闭不全，切除病变瓣叶，缝合瓣环及瓣叶切缘，将人工瓣环缝至瓣环上，复查二尖瓣闭合良，无明显返流。关胸时突然室颤，电击两次未成功，经食道超声示二尖瓣成形满意，肉眼见第一对角支血管支配区域血运差，故行大隐静脉第一对角支搭桥，复苏顺利。再次关胸时，患者又发室颤，经电击后复律，心电监测示自主与其博心律交替，心搏、血压、心律有所好转，患者逐渐平稳，在ECG、彩超及血压监测下逐层止血关胸。术后转入ICU病房给与机械通气治疗。6月2日行气管插管术，6月3日性临时起搏及CAG术，6月15日行清创缝合术。后患者出现肺内感染、急性肾功能衰竭，8月6日经抢救无效死亡。患者术后（2005年5月31日）在被告ICU入住68天。原告为患者预付医疗费73400元，购药自行支出费用（包括沐舒坦针、硫酸镁注射液等补液、勇全力营养素及CRRT治疗）7168.94元，支付血液互助金1000元。原告支出鉴定费3200元。患者赵运基出生于1938年1月26日。原告吕传红系患者妻子，赵艳、赵烜、赵霞、赵凯琦系患者子女。其中赵凯琦为二级肢体残疾人，妻子于1998年10月因事故身亡，育有一子某出生于1995年3月6日。赵凯琦于2012年2月2日死亡。患者于2005年8月6日死亡后，原告收集的被告打印的日费用清单上显示2005年8月7日、8月12日、8月13日、8月14日、8月20日、8月21日继续发生治疗费。对此，原告向被告进行查询并通过新闻媒体进行了报道。被告派出工作人员找到原告，当面道歉，并承认自身管理存在问题。在原审中，一审法院根据被告的申请委托大连市医学会医疗事故技术鉴定办公室对案涉病例进行医疗事故技术鉴定，专家组合议后意见为：1、患者以”反复性喘憋伴心前区疼痛半月余”为主诉入院，根据患者入院时体征及相关检查，”左心衰乳头肌腱断裂二尖瓣脱垂二尖瓣重度关闭不全”诊断正确，医方选择在全麻下行二尖瓣成形或置换术，具备手术指证，无手术禁忌症。术前准备充分，手术时机选择得当。2、手术是治疗乳头肌腱索断裂所致的二尖瓣脱垂、二尖瓣重度关闭不全的唯一治疗方法，根据术中经食道超声检查提示，二尖瓣成形手术满意。关胸时患者突然出现心肌缺血、室颤，为挽救患者生命，医方采取紧急冠脉搭桥术，是抢救患者生命的必要措施。经抢救后，患者心脏复跳，顺利脱离体外循环机。3、患者术前冠脉造影正常不能排除在手术过程中出现记性心肌缺血的可能性。术前肺CT表现以双肺门、双肺纹理及双侧胸腔积液的改变为主，考虑与心功能不全有关。结合患者临床表现及辅助检查（提问、血常规、血沉），无活动性肺内感染的征象，4、医方术中紧急行冠脉搭桥术未履行书面告知义务，存在告知不足。综上，医方在医疗过程中存在告知不足，但与患者死亡无因果关系。鉴定结论为：本病例不属于医疗事故。原告申请再次鉴定。辽宁省医学会医疗事故技术鉴定工作办公室再次鉴定后认为：1、患者二尖瓣腱索断裂、二尖瓣脱垂、二尖瓣关闭不全、左心衰诊断明确，具备手术适应症，行二尖瓣成形术式选择正确。2、根据患者的症状，体征及心脏超声提示：二尖瓣后叶大部及腱索断端收缩期脱入左房，可见甩鞭样运动，脱垂部位靠近二尖瓣后联合处，瓣口探及重度返流、沿二尖瓣前叶走行。诊断明确，经药物治疗后，心功能虽有一定改善，但外科手术是解决二尖瓣脱垂并重度关闭不全的唯一有效手段。医方履行瓣膜成形术告知义务，手术时机选择得当，无手术禁忌症。3、根据手术记录，医方术中未违反手术操作规范。术前冠脉造影正常，也无法避免术中发生急性冠脉供血不足、心肌灌注不良，可出现反复室颤等多种并发症，导致无法停止体外循环，故术中冠脉搭桥不违反急救原则。4、医方在冠脉搭桥手术中及术后没有及时履行告知义务，存在不足。5、医方病因诊断”心肌炎、心肌淀粉样变”无明确依据，但与患者手术治疗及死亡无因果关系。6、胸部CT提示”两肺纹理增粗模糊、双侧胸腔积液”，患者一个月前有下呼吸道感染史，经治疗，入院时血象正常，无呼吸道感染症状，非手术禁忌症。综上，患者的死亡非医疗过失行为所致，鉴定结论为不构成医疗事故。在本次重审诉讼中，原告于2017年3月16日向一审法院提出司法鉴定申请，申请鉴定项目为：1、被申请人对患者赵运基的诊疗行为进行医疗过错司法鉴定；2、被申请人对患者赵运基的诊疗过错行为与赵运基患者的死亡是否有因果关系进行鉴定；3、被申请人对患者赵运基的诊疗过错行为与赵运基患者的死亡后果如果有因果关系，对其过错参与度进行鉴定。2017年6月19日，原告撤回了司法鉴定申请。一审法院认为，原、被告的医患关系存在。原告作为患方应当对固有疾病有充分的认识和基本预期，被告作为医方应当遵守医疗卫生管理法律、行政法规和诊疗护理规范从事医疗活动。原告撤回被告医疗过错的司法鉴定申请，未提供证据证明被告医疗病历的瑕疵必然导致患者死亡，亦未提供证据证明被告对患者实施医疗行为时存在意图致患者死亡的主观故意，被告的医疗行为受患者病情的复杂程度、医疗水平所局限，故原告主张被告承担100％的赔偿责任证据不足，一审法院不予支持。大连市医学会作出的大连医鉴［2012］019号医疗事故技术鉴定书和辽宁省医学会做出的辽医会医鉴字［2013］159号医疗事故技术鉴定书表明，本案中患者因心功能障碍在外院治疗后反复发作又到被告处诊疗，被告根据患者的症状、体征及心脏超声提示，诊断患有”左心衰乳头肌腱索断裂、二尖瓣脱垂二尖瓣重度关闭不全”是正确的，此种情况下，外科手术室解决二尖瓣脱垂并重度关闭不全的唯一有效手段，且被告已就此向原告旅行告知义务，因此被告选择手术治疗方案不违反诊疗规范。关于手术时机的选择问题，虽然术前胸CT检查显示”支气管炎征象；双侧胸腔积液；肝右叶前部外侧低密度影，请进一步检查”，但的（一审笔误，应为”根据”）鉴定意见患者一个月前有下呼吸道感染史，经治疗，入院时血象正常，无呼吸道感染症状，非手术禁忌证，而且从语句及标点符号的使用上可以得出”请进一步检查”针对的是”肝右叶前部外侧低密度影”的问题，而非”支气管炎征象；双侧胸腔积液”，故应当认定被告手术时机选择得当。关于被告术中未告知患方而自行实施了冠脉搭桥术的问题，虽然鉴定意见认为”患者突然出现心肌缺血、室颤，为挽救患者生命，医方采取紧急冠脉搭桥术，是抢救患者生命的必要措施，不违反急救原则”，但鉴定意见中同时提出”术前冠脉造影正常，也无法避免术中发生急性冠脉供血不足、心肌灌注不良，可出现反复室颤等多种并发症，导致无法停止体外循环”，因此，被告术前没有告知在并发症发生时拟采取的如冠脉搭桥术的急救措施，术中实施冠脉搭桥术的急救措施时及术后没有及时履行告知义务，存在不足，存有过错，不能排除采取冠脉搭桥术延长手术时间、增加手术风险的可能性，故应当认定被告的医疗行为在患者死亡中占有一定原因力。冠脉搭桥术风险有很多因素，和病人的年龄、身体状况都有关，综合考虑患者自身疾病的复杂程度、我国医疗水平的实际情况以及医疗过失本身并非故意伤害等因素，认定患者疾病的自然转归在本起医疗损害中的原因力为60％，被告医疗行为过错的原因力为40％。关于原告的损失为：（1）原告主张已预付医疗费73400元，购药自行支出费用7168.98元，血液互助金1000元，结合患者诊疗情况属合理，一审法院予以认定。（2）原告主张营养费14136元（62元／瓶×3瓶／天×76天），原告仅提供两张购买营养品的票据310元，结合患者的诊疗情况及术后住院天数6800元属合理（计算方法100元／天×68天），一审法院予以认定。（3）原告主张伙食补助费7600元（100元×76天），原告主张的手术前的伙食补助费与被告的医疗行为无关，一审法院不予认定，伙食补助费6800元（计算方法100元／天×68天），一审法院予以认定。（4）原告主张护理费43458元（6147元÷21.5天×76天×2人），虽然患者入住ICU无需原告护理，但基于患者的危重情况，结合医疗实际和原告提供的证据情况，一审法院认定护理费为5000元，超出的部分，一审法院不予认定。（5）原告主张死亡赔偿金510504元（13年零5个月×38050元=510504元），原告计算有误，应为494650元（13年×38050元=494650元），一审法院予以认定。（6）原告主张丧葬费36882元（6147元×6个月=36882元），法律规定丧葬费为职工月平均工资标准的6个月总额，原告未提供患者在岗职工的相关证据，应当按2016年全市职工月平均工资6037元计算，故丧葬费36222元（6037元×6个月=36222元），一审法院予以认定。（7）外地亲属来连费21人办理丧葬事宜支出的交通费用、住宿费和误工损失合计50000元，原告应有实际发生，但主张21人来连费用过高，一审法院认定为5000元，超出的部分，一审法院不予认定。（8）原告主张被抚养人生活费：长子赵凯琦（死亡）丧偶、失业、二级残疾（生活半自理），8年×27119元=216952元，因赵凯琦已于2012年2月1日去世，由赵凯琦的法定继承人原告赵文来继承该被扶养人生活费；赵文（孤儿）1995年出生，不满18岁（1年×27119元=27119元），孩子是孤儿，当时正念书。患者之子赵凯琦为二级肢体残疾，由于赵凯琦配偶死亡，其子某尚未成年，故患者及原告吕传红对其负有扶养义务，根据赵凯琦丧失劳动能力的程度，确定被抚养人赵凯琦生活费为54238元（计算方法27119元／年×8年÷2÷2人），原告的计算方法未考虑被抚养人赵凯琦属二级肢体残疾并未完全丧失劳动能力，并且未考虑抚养人的人数以及赵凯琦之子某成年后将对赵凯琦负有全部抚养义务的事实，故原告主张的被抚养人生活费的计算方法一审法院不予采纳。原告主张赵文（赵凯琦之子）的被抚养人生活费与法无据，故一审法院不予认定。（9）原告主张鉴定费3200元，为鉴定支出的交通费2327元，原告提供鉴定费票据3200元，一审法院予以认定，为鉴定支出的交通费结合鉴定次数一审法院认定500元。（10）原告主张住院期间日用品6000元，根据日常生活经验判断应有合理支出，一审法院认定2000元。（11）原告复印病例费用453.6元，属合理，一审法院予以认定。（12）住院押金3000元，原告未提供证据，一审法院不予认定。原告上述的物质损失为696432.58元，被告应当赔偿278573元（计算方法696432.58元×40％，取整）。原告主张精神损害抚慰金228300元（38050元×6年），患者死亡必然给原告带来精神痛苦，因此被告应当赔偿精神损害抚慰金。但精神损害抚慰金确定的标准应综合考虑被告的过错程度和大连市平均生活水平，据此一审法院确定精神损害抚慰金为60000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十七条第一款、第三款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题》第二条第二款的规定，一审法院判决如下：一、被告大连医科大学附属第一医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告吕传红、赵艳、赵烜、赵霞、赵文医疗费等物质损失278573元。二、被告大连医科大学附属第一医院与本判决生效之日起十日内赔偿原告吕传红、赵艳、赵烜、赵霞、赵文精神损害抚慰金60000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16490元，邮寄送达费50元，合计16540元由被告大连医科大学附属第一医院负担。本院二审期间，上诉人吕传红围绕上诉请求依法提交了证据：2005年至2006年收入情况的银行流水。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人吕传红二审提供的银行流水虽客观、真实，但与本案不具有直接关联性，本院不予采信。一审查明相关事实属实。本院认为，关于本案法律适用问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第一条：”一、侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。”本案医疗行为发生于2005年，患者赵运基于2005年死亡，医患双方于2005年产生民事纠纷并提起本案诉讼，均发生于《中华人民共和国侵权责任法》施行前，根据上述通知的规定，本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》，而应适用当时审理医疗损害赔偿纠纷案件的法律规定。根据《最高人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》（法[2003]20号，因与侵权责任法等法律规定相冲突于2013年失效）：”2002年4月4日国务院公布了《医疗事故处理条例》（以下简称条例），自2002年9月1日起施行。条例对于妥善解决医疗纠纷，保护医患双方的合法权益，维护医疗秩序具有重要意义。现就人民法院参照条例审理医疗纠纷民事案件的有关问题通知如下：一、条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。人民法院在条例施行前已经按照民法通则、原《医疗事故处理办法》等法律、法规审理的民事案件，依法进行再审的，不适用条例的规定。二、人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。人民法院对司法鉴定申请和司法鉴定结论的审查按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定处理。三、条例实施后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第四十九条、第五十条、第五十一条和第五十二条的规定办理。”因此，本案所应适用的实体法有《中华人民共和国民法通则》、《医疗事故处理条例》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》，程序法有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系即不存在医疗过错承担举证责任。本案中，依据上诉人医院的申请，一审法院委托大连市医学会作出大连医鉴［2012］019号医疗事故技术鉴定书。上诉人吕传红等患方不服该鉴定书，向辽宁省医学会申请重新鉴定，辽宁省医学会做出辽医会医鉴字［2013］159号医疗事故技术鉴定书。由于医疗行为具有较强的专业性，对本案医疗行为是否适当的判断，主要依据医疗事故技术鉴定的法定机构即医学会根据案件情况所作出的鉴定意见。该两份医疗事故技术鉴定书对本病例意见均一致，其作出符合《医疗事故处理条例》的相关规定，具有客观性和权威性，上诉人吕传红等患方对病例资料及诊疗行为提出的异议不足以证明上述鉴定意见存在错误，故本院对两份医疗事故技术鉴定书予以采信。患者因患病、保健或身体健康受损而到医院进行治疗，其希望通过医院的医疗行为使自身的健康状况得到恢复或避免不利后果的发生。但疾病的自然发展与转归、表现症状的多样性，病人体质差异，疾病会给人体造成不可逆转的损害。同时由于技术水平和医疗过程中为取得治疗效果采取某些治疗手段所具有的侵袭性等原因，目前的医疗科学水平尚不足以使每个患者都实现上述愿望。因此，从公平原则的角度出发，患者不能将因自身疾病原因而存在的生命健康风险在其选择医院后全部转移给医院，患者自己不承担责任，而是应当依据医疗行为是否存在过错及其对损害后果所产生的原因力大小确定医院的侵权责任。本案中，该两份医疗事故技术鉴定书均认定本病例不构成医疗事故，患者二尖瓣腱索断裂、二尖瓣脱垂、二尖瓣关闭不全、左心衰诊断明确，具备手术适应症，行二尖瓣成形术式选择正确；医方履行瓣膜成形术告知义务，手术时机选择得当，无手术禁忌症；医方术中未违反手术操作规范，但存在医方术中紧急行冠脉搭桥术未履行书面告知义务，存在告知不足的过错。上诉人医院术前未告知在并发症发生时拟采取的如冠脉搭桥术的紧急措施，术中实施脉搭桥术时及术后没有及时履行告知义务，上诉人医院未能举证证明采取动脉搭桥术延长手术时间对手术风险不存在影响，侵害了患者家属的知情权和选择权，对于患者术后”始终无法脱离机械通气，随后逐渐出现肺内感染、急性肾功能等”以及后因多脏器功能衰竭死亡的损害后果产生一定的原因力，同时考虑患者疾病的自然转归的原因力作用，一审法院酌定上诉人医院的医疗行为过错原因力为40％合理、适当。本院对于上诉人吕传红、赵艳、赵烜、赵霞、赵文提出上诉人医院应承担100%责任的上诉意见以及上诉人医院提出不承担赔偿责任的上诉意见均不予采纳。关于患方的各项合理损失，上诉人吕传红、赵艳、赵烜、赵霞、赵文对护理费、办理丧葬事宜支出费用损失、被扶养人生活费、为鉴定支出的交通费、患者住院期间发生的生活日用品、住院押金、精神损害抚慰金均有异议。对于护理费，根据患者医疗实际情况和患者家属提供的误工证明，一审酌情支持5000元属合理。对于丧葬事宜支出交通费、住宿费和误工费损失，该费用虽实际发生，但上诉人吕传红、赵艳、赵烜、赵霞、赵文主张21人费用合计50000元明显超出合理范畴，一审酌情支持5000元属合理。对于被扶养人生活费，被扶养人赵凯琦于2012年2月1日去世，生前丧偶，失业，丧失部分劳动能力，由患者夫妇二人扶养，按照大连市2016年度城镇居民人均消费性支出27119/年，一审法院认定被扶养人赵凯琦生活费为54238元（27119元／年×8年÷2÷2人）并无不当，上诉人赵文主张被扶养人生活费于法无据，不予支持。对于为鉴定支出的交通费、患者住院期间发生的生活日用品费用，根据相关票据和日常生活经验，一审酌定数额属合理，对于上诉人吕传红、赵艳、赵烜、赵霞、赵文主张超出部分，本院不予支持。上诉人吕传红、赵艳、赵烜、赵霞、赵文主张返还3000元住院押金没有证据证明，本院不予支持。关于精神损害抚慰金，综合上诉人医院的医疗行为对患者死亡所产生的原因力大小以及受诉法院所在地大连市的平均生活水平等因素，一审法院酌定精神损害抚慰金60000元属合理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》相关规定，死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费需按照受诉法院所在地公布的上一年度相关数据标准进行计算，”上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，一审法院根据统计局公布的2016年度大连市城镇居民收入、支出情况的相关数据标准进行计算上述费用符合法律规定。上诉人医院上诉主张患方的损失数额的认定应当适用医疗行为发生时的标准于法无据，本院不予支持。本病例虽不构成医疗事故，但上诉人医院在医疗行为过程中存在一定过错，应适用《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》确定赔偿项目和数额。上诉人医院上诉主张应适用《医疗事故处理条例》处理本案并不支付死亡赔偿金属适用法律有误，本院不予采纳。综上所述，上诉人吕传红、赵艳、赵烜、赵霞、赵文、上诉人大连医科大学附属第一医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十七条第一款、第三款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题》第二条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32980元，由上诉人吕传红、赵艳、赵烜、赵霞、赵文共同负担16490元，由上诉人大连医科大学附属第一医院负担16490元。本判决为终审判决。审判长 王 彬审判员 刘婷娜审判员 郑福一二〇一八年一月三十日书记员 陈彩虹