河北省承德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）冀08刑终42号
原公诉机关河北省滦平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）代某5，中共党员，2006年至2012年任滦平县付家店乡代营子村村主任，2012年至今任代营子村村支部书记兼村主任，住河北省滦平县。2017年6月19日因涉嫌犯贪污罪经滦平县人民检察院决定被取保侯审。2017年11月7日经滦平县人民法院决定被执行逮捕。现押于滦平县看守所。
辩护人柴成林，河北君兴律师事务所律师。
原审被告人代某甲，中共党员，2012年至今任付家店乡代营子村村支委委员，住河北省滦平县。2017年6月20日因涉嫌犯贪污罪经滦平县人民检察院决定被取保侯审。现取保候审。
原审被告人代某乙，中共党员，2003年至今任滦平县付家店乡代营子村村会计，住河北省滦平县。2017年6月16日因涉嫌犯贪污罪经滦平县人民检察院决定被取保侯审。现取保候审。
原审被告人李某某，中共党员，2012年至今任滦平县付家店乡代营子村村妇女主任，住河北省滦平县。2017年6月17日因涉嫌犯贪污罪经滦平县人民检察院决定被取保侯审。现取保候审。
原审被告人代某丙，中共党员，2012年至今滦平县付家店乡代营子村村支委委员，住河北省滦平县。2017年6月16日因涉嫌犯贪污罪经滦平县人民检察院决定被取保侯审。现取保候审。
河北省滦平县人民法院审理河北省滦平县人民检察院指控原审被告人代某5、代某甲、代某乙、李某某、代某丙犯贪污罪一案，于2017年12月18日作出（2017）冀0824刑初150号刑事判决。原审被告人代某5不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年，滦平县付家店乡代营子村被列为“十二五”扶贫开发重点村。2013年下半年，时任代营子村村书记兼村主任的代某5与村委委员代某甲、代某丙、村会计代某乙、村妇女主任李某某、村民阮某丙（后退出、村民陈某丁加入）6人合伙建一个羊场养羊。在羊场的建设过程中，代某5从县扶贫办开会得知代营子村作为扶贫开发重点村，如果村民个人搞种（养）殖产业项目或成立合作社可以获得种（养）殖方面的扶贫资金支持。会后，代某5将扶贫会议精神传达给了村委会成员代某丙、代某乙、代某甲、李某某，该5人共同商量决定以原羊场的上述6人为股东成立合作社。后代某5等人伪造合作社成员资料和出资清单等工商资料，于2014年12月4日注册成立滦平县六顺养殖农民专业合作社。但根据扶贫政策的规定，贫困村的贫困户每户最多只能获得5000元的扶贫资金。为了套取更多的扶贫资金，代某5提议以找关系不错的人顶名入股合作社的方式套取扶贫资金，代某甲等4人同意。5人在未召开村民代表大会、经村公示的情况下，各自找了亲属、亲戚、好友顶名入股六顺合作社，且在代某5等5人找的顶名村民中，有公职人员、常年在外务工人员、个体经营户、外嫁人员等明显违反列入贫困户规定的人员。为顺利套取更多的扶贫资金，5人又替上述顶名村民签订了入股协议、《代营子村到户扶贫资金花名表》、伪造顶名村民以自有资金入股合作社的收据等扶贫资金的申请手续，后将这些手续向滦平县扶贫办做了虚假申报。2013年12月至2014年7月，代某5等5人以找村民顶名虚假入股六顺合作社的名义共从滦平县扶贫办套取扶贫资金23.26万元，除去以代某5等5名被告人和阮某丙、陈某丁的名义申请的3.26万元扶贫资金外，代某5等5名村委会成员共以39户顶名的村民骗取国家扶贫资金19.5万元。该23.26万元均转入代某甲户名的个人银行卡中，用于六顺合作社购买种羊和饲料等支出。2014年底，因六顺合作社经营亏损，代某甲等人退出，合作社现为代某5一人所有。2016年，滦平县扶贫办检查六顺合作社扶贫资金使用情况时，发现该社未按扶贫政策和入股协议的要求向入股的贫困户分红。为应付检查，代某5安排刘某某及代某甲等其他股东，伪造了2014年和2015年分红收据，并让相关顶名入股的贫困户在有关部门调查时，谎称入股并得到分红。代某甲、代某丙、代某乙、李某某均为自首。案发后，被告人代某5将19.5万元上缴国库。
上述事实，有下列证据材料予以证实：
一、被告人的供述与辩解
1、被告人代某5的供述与辩解，从2007年到2016年我们村一直是贫困村，2013年为争取养殖方面的扶贫资金和相关补贴，我和代某甲、代某丙、代某乙、李某某、陈某丁一起商量，出资成立了滦平县六顺养殖农民专业合作社，他们每人出资17000元，各占15%的股，剩余的我出资，占25%的股。自2013年到现在分三次从扶贫办申请领取232600元养殖扶贫资金，按照上面给的扶贫金的金额，根据每户5000元的标准各自找人。2013年申请的2012年扶贫款3.26万元，我找的代某丁、代某戊、代某己、代某庚、代某辛加上我6户。2014年申请到2013年度扶贫款两笔分别是15万元和5万元。15万元是以30户贫困户入股形式申请的，5万元以10户贫困户申请的。到户扶贫资金花名表是为了扶贫办验收我们合作社六个股东找的贫困户入股，实际没有入股，就是顶个名把扶贫资金争取到我们手，按照相关规定贫困户应该个人出资一部分，然后国家再给一户5000元的扶贫资金，实际上这些贫困户个人出资这部分就没有出，能给合作社顶个名就不错了，让他们出资肯定也不答应。争取资金手续都是村会计代某乙办的，其他手续记不清了。工商登记资料上的名字除了我们6个人，其他8个人都是瞎写顶的名。扶贫办来检查发现我们签的合同里没有分红，扶贫办又重新拟定一份合同，这些合同是我们自己签的，这也是为了应付检查。最初6人中有阮某丙，他退出后陈某丁入的股。2015年1月份代某甲、代某丙、代某乙、李某某退股，债权债务和他们没有关系了，2016年7月陈某丁又退股，我还支付给他41200元，现在就我一个股东了。当时就是想着几个村委赚点钱，挣钱了也能带领村民致富。扶贫资金算合作社的收入，与我们占的股份没关系。关于46户贫困户是我们6个人商定的，各自找的，谁找谁都是我们自己定的，没有开过村民代表会。关于入股协议上定每人入股2000元，实际上都没有出钱，我们6个股东也没有出钱。
2、被告人代某乙的供述与辩解，2013年年末，代某5和我、代某甲、代某丙、李某某我们干部说大伙弄个羊场，一起养羊挣钱。建羊场的过程中，有一天代某5从县里开会回来和我们说县里对养羊有扶贫资金支持，但要把这些扶贫资金争取下来得成立合作社，代某5说县扶贫办每户只能给5000元的扶贫资金，我们6个人最多能争取3万块钱，为了能争取更多的扶贫资金，代某5提议让我们各自找人顶名。我找的代某壬、代某癸、代甲、代某1、陈某甲、代某2。开始找他们让他们顶个名，不用他们出钱，盈利分红。合作社和他们也没关系，也没给他们分过红，就是让他们顶个名为了多争取点扶贫款。当时没和他们说过5000元扶贫金的事，如果说有扶贫资金这个钱没准就入不到我们合作社了，当时也没开过村民大会。后来县扶贫办来检查验收时，让他们说知道5000元的事，合作社也分红了。入股协议和到户资金花名表都是我签的，这是争取扶贫资金必须的。退股时一分没退，扶贫金跟着一起赔了。
3、被告人代某甲、代某丙、李某某的供述的内容与被告人代某乙供述的内容基本一致。代某甲供述，找的贫困户有代某3、阮某甲、陈某乙、代6、阮某乙、阮某丁6户，找他们说代某5我们成立合作社，让他们顶个名入股，不用他们出钱，挣钱分红，亏了也不用他们管，没有和他们说扶贫款的事，2015年县扶贫办来检查，代某5把我们几个股东找到一起，让我们各找各的人，和我们找的人说扶贫办来检查就说知道扶贫资金的事，也分红了。代某5是六顺合作社的头，我是会计，李某某是财经，代某丙是监事长，代某乙是监事，阮某丙是饲养员兼保管。李某某供述，找的贫困户有陈海洋、陈某丙、陈某戊、唐某某、李某甲5户，入股协议除陈某戊不是我代签的以外，其他都是我代签的，另外高某某的入股协议也是我代签的，他们没有见过这份协议，我找的这几户是不是贫困户我也不清楚。找人顶名入股申请扶贫资金的事是代某5提出的，我们5个人商量的。代某丙供述，我们6股成立的六顺合作社，除代某5投钱比我们多以外，我们5股分三次每人投入1.7万元，代某5占25%的股份，其他每人15%的股份，我们找人担名争取来的扶贫资金不算我们各自的入股钱，是共同投入到羊场的钱，我找的入股的户，协议书和花名表都是我代签的，羊场入股分红款的收条是假的，实际没有分红，是为了应对检查才做的假。我们退股时，投的钱都赔了，一分都没有退，扶贫资金也跟着一起赔了。
二、证人证言
1、证人刘某某的证言证实，2014年我去六顺合作社工作，主要负责买材料和付款，付款的钱都是代某5给的现金，合作社的收入支出就是我记的流水账，从账面看有40多个股东，实际合作社是代某5他们六人的，合作社没有分过红，四本分红收据是他们几个大股东给的我，我记不清是谁和我说的了，让我在会计签名的地方把我的名字签上，当时收据上面的领款人、金额、付款时间以及付款事由等内容已经写好了，领款人一栏的手印也是按好的，我签完字后他们就让我把这些收据收起来，一直由我保管。代某5找过我丈夫代某丁说用我家的名申请扶贫资金入股，但我家没有分过红。
2、证人张某甲（滦平县扶贫办项目股股长）的证言证实，《扶贫资金项目管理实施细则》村干部协助完成扶贫资金使用，村组织扶贫项目实施，完成后，先由村验收，然后逐级验收。按规定村委会应召开村民代表大会或村民大会，向村民传达扶贫政策和项目，村民自愿申请入股。扶贫办安排给代营子村的扶贫资金是给代营子村贫困户的，每户5000元，因为贫困户没有项目，他们和六顺合作社签有入股协议，所以把扶贫资金给了合作社使用了。
3、证人毛某某（滦平县扶贫办副主任）的证言证实，申报、审批、自检和扶贫资金发放等工作由各贫困村的村干部协助扶贫办办理，这在《扶贫资金项目管理实施细则》中有规定，必须召开村民代表大会，在会上要将每户享受的扶贫资金金额和合作社的情况介绍给村民。但绝不允许顶名骗取扶贫资金。代营村我们也抽查过，是由村干部领着，当中有没有顶名情况我们不清楚。
4、证人韩某某（时任付家店乡副乡长）的证言证实，每年年初县里根据扶贫资金的多少和县扶贫村的数量做计划，给各扶贫村安排扶贫资金。县扶贫办再召集各扶贫村的村干部和乡主管领导开扶贫大会，在会上给各乡镇和贫困村发表，填写扶贫资金种类和多少。在2015年前，村级组织在扶贫工作中起主要作用，协助政府完成每年的扶贫工作，2015年以后国家实施精准扶贫政策，乡政府的扶贫工作才系统化。代营子村的六顺合作社是代某5他们6人成立的，贫困户就以入股的方式使用养殖业的扶贫资金。
5、证人张某乙（滦平县扶贫办监察股股长）的证言证实，对六顺合作社使用扶贫资金进行过两次检查，代某5提供的单据，我们也调查过，老百姓说分了红。
6、证人代某己的证言证实，入股协议和资金花名表都不是我签的。2015年下半年我大叔代某5的妻子找我说上面来人检查合作社分红的事，要是问羊场分没分红，就说分了，一次得200元，一次500元。实际没有得。开始不知道5000元扶贫资金的事，2015年扶贫办来检查时听说的，但怎么回事不清楚。
7、证人代某丁、代某4、代某庚、代某辛、高某某、唐某某、陈某丙、代某戊、代某癸、陈某甲、代某1、代某2、代某壬、阮某乙、代某3、阮某甲、陈某乙等村民的证言均证实，没有在六顺合作社入股，没有签过入股协议，也没有分红的经过。
三、书证
1、立案决定书证实案件来源系自行发现。
2、到案经过证实被告人代某甲、代某丙、代某乙、李某某主动到侦查机关投案，并如实供述自己的罪行。
3、户籍证明信证实五被告人均为完全刑事责任能力人。
4、付家店满族乡人民政府出具的任职证明，证实代某5自2012年1月至今任代营子村党支部书记和村主任；代某甲和代某丙任党支部委员；代某乙任村会计；李某某任计生主任。
5、滦平县扶贫办举办扶贫开发重点村干部培训班的通知及到会人员签到表，证实被告人代某5两次参加2014年滦平县扶贫开发重点村干部培训班和扶贫村专题会的培训的时间；同时证实了村委会的干部有协助政府机关从事扶贫工作的义务。
6、滦平县扶贫办扶贫资金项目实施报账验收单等相关的材料证实，扶贫资金到位的金额和时间等情况。
7、滦平县六顺养殖农民专业合作社付款凭证证实虚假制作羊场分红的参与人、时间及金额。
8、股份合作协议书和入股资金收据证实虚假制作入股协议、入股人员交款的时间和金额。
9、六顺合作社工商登记材料证实股东虚假出资、财物人员虚假申报。
10、财政专项扶贫资金管理办法和专项扶贫资金项目衔接工作通知等各种扶贫文件证实财政专项扶贫资金年度使用的各种程序和规定，同时证实使用计划、支持的项目和资金额度要进行公告、公示，接受社会监督；财政专项扶贫资金对扶贫对象给予补助，在所在行政村进行公告、公示；扶贫资金作为贫困户个人的入股本金，注入到股份合作制企业，通过保底分红的方式，使贫困群众有持续、稳定的收益。
11、河北省非税收入人一般缴款书证实被告人代某5缴纳非法所得人民币19.5万元。
上述证据，均经庭审举证、质证，结合被告人的供述与辩解，能够证实本案事实，予以确认。
原审法院认为，被告人代某5任村委会主任职务，根据县扶贫办举办扶贫开发重点村干部培训班的通知，代某5作为扶贫开发重点村干部两次参加了培训班，结合县级以上扶贫文件的规定、证人证言以及被告人的供述，能够证实村委会的干部有协助政府机关从事扶贫工作的义务。符合刑法第九十三条规定的“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论。代某5与代某甲、代某乙、李某某、代某丙合谋，以找村民顶名入股的形式骗取国家扶贫资金，用于所成立的六顺合作社，没有将扶贫资金发放给贫困户，符合贪污罪的主客观要件，系共同犯罪。有书证、证人证言予以证实，被告人供述亦记录在案。所有证据均与案件事实具有内在联系，具有客观性和合法性，证据之间能够相互印证并形成完整的证据链条，公诉机关指控五被告人的犯罪事实清楚、证据确实、充分，指控罪名成立。各辩护人提出的被告人代某5和被告人代某甲有从轻处罚的辩护观点，有法律和事实依据，予以采纳。在共同犯罪中，被告人代某5起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人代某甲、代某乙、李某某、代某丙在共同犯罪中起次要作用，系从犯。五被告人贪污的款项系扶贫款，且数额在十万元以上，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条第二款的规定，应认定为刑法第三百八十三条第一款第（二）项规定的“其他严重情节”。被告人代某5已将贪污的款项上交国库，依法予以从轻处罚；被告人代某甲、代某乙、李某某、代某丙系从犯，并有自首情节，依法予以减轻处罚；五被告人均当庭自愿认罪，确有悔罪表现，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条第二款的规定，判决：一、被告人代某5犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人代某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。三、被告人代某乙犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。四、被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。五、被告人代某丙犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。
被告人代某5上诉的主要理由：一、上诉人主观上没有非法占有公共财物的目的，客观上也没有领取支配侵吞公共财物的行为，上诉人不构成贪污罪；二、原判认定上诉人系主犯事实不清、证据不足。村民入股协议和到户资金花名表的制作和签字均不是上诉人所为，所有争取的扶贫资金由扶贫办打入代某甲个人名下，上诉人没有实际占有和支配。三、原判量刑过重。上诉人案发后主动向有关机关如实陈述案件事实，具有自首情节，积极退赔涉案款项，庭审中认罪悔罪，有法定、酌定从轻减轻处罚情节，请求二审法院在三年有期徒刑以下从轻量刑。
辩护人柴成林支持上诉人的上诉理由和主张。另提出，一、从本案书证、证人证言和公诉机关的起诉书、一审判决书认定的事实看，上诉人代某5等人注册成立滦平县六顺养殖农民专业合作社时间为2014年12月4日，而认定上诉人等以找村民顶名虚假入股六顺养殖农民专业合作社名义套取扶贫款时间为2013年12月至2014年7月，在专业合作社成立六个月以前，已完成扶贫资金的申报、核查、验收审批、发放等工作，原判认定事实不清。二、上诉人代某5即使贪污罪成立，认定其涉案金额应为8.5万元。按照一审判决所列证据7，只有17名证人证言证实顶名“骗取”扶贫资金，每户5000元，合计“骗取”扶贫资金8.5万元。原判认定本案贪污款19.5万元无事实依据和证据佐证。
原审人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
本院认为，上诉人代某5、原审被告人代某甲、代某乙、李某某、代某丙作为村基层组织人员，协助人民政府从事扶贫资金管理工作中，利用职务上的便利，采取找村民顶名入股专业合作社的手段，骗取国家扶贫资金19.5万元据为己有，其行为构成贪污罪，应依法追究其刑事责任。上诉人代某5及其辩护人提出上诉人主观上没有非法占有公共财物的目的，客观上也没有领取支配侵吞公共财物的行为，上诉人的行为不构成贪污罪。经查，根据本案证据证实，1993年下半年，时任代营子村书记兼村主任的代某5与村委委员代某甲、代某丙、村会计代某乙、妇女主任李某某为给自己和村民阮某丙合伙建的羊场养羊争取扶持资金，申请成立滦平县六顺养殖农民专业合作社，六人为股东，除代某5外，每人出资1.7万元，各占15%股份，剩余由代某5出资，占25%的股份。为套取国家扶持资金，上诉人代某5提议让每个股东找村民顶名并代替顶名村民签订虚假入股协议、《代营子村到户扶贫资金花名表》、伪造顶名村民自有资金入股合作社的收据等扶贫资金的申请手续，向县扶贫部门虚假申报，共套取国家扶贫资金23.26万元。该款项全部被代某5等五被告人用于六顺养殖合作社的个人养羊开支。以上事实及证据足以证明代某5等五被告人主观上具有套取国家扶贫资金为己所用的故意，客观上实施了伪造虚假扶贫资金的申请手续，骗取国家扶贫资金并据为己有的行为。原判认定上诉人代某5及四原审被告人犯贪污罪定性准确。上诉人及辩护人认为其不构成贪污罪的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人代某5及辩护人提出村民入股协议和到户资金花名表的制作和签字均不是上诉人所为，所有争取的扶贫资金由扶贫办打入代某甲个人名下，上诉人没有实际占有和支配，原判认定上诉人系主犯事实不清、证据不足。经查，原审被告人代某甲、代某丙、代某乙、李某某均供述，代某5从县里开会回来，得知养羊有国家扶贫补贴，为争取扶贫资金支持，主张成立六顺养殖农民专业合作社，六人为股东。为能争取更多的扶贫资金，其提议让各股东找村民顶名入股合作社并制作虚假的扶贫资金申报手续，后期为应付扶贫办检查，代某5又让各股东和各自找的顶名村民向县扶贫办调查的同志作虚假证明，并指使代某甲、代某丙等人制作虚假的入股村民分红收据。代某甲还供述“2014年初，需我们六人出1万元入股资金时，阮某丙不出退股了，陈某丁替他入股，这样陈某丁我们六人成立了六顺合作社。但合作社手续一直办不下来，直到2014年12月，合作社才正式注册成立”。以上证据证实，上诉人代某5在成立专业合作社并以找村民顶名虚假入股合作社形式套取扶贫资金和为应付检查指使他人伪造证据、作虚假陈述过程中起主要作用，其他人员起辅助作用，原判认定上诉人系主犯其他人员属从犯正确。另外，通过代某甲的供述亦证明因合作社手续一直办不下来，到年底才给予注册，上诉人及辩护人关于代某5不是主犯，和辩护人认为专业合作社未成立即已完成扶贫资金的申报、核查、验收审批、发放等工作，原判认定事实不清的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人的辩护人还提出原审判决只列有17名证人证言属顶名，庭审中只对19个证人证言进行质证，应认定上诉人贪污8.5万元，经查与本案事实及证据不符，对其主张本院不予采纳。上诉人代某5系经检察机关传唤到案，不属于自首。上诉人代某5、原审被告人代某甲、代某乙、李某某、代某丙贪污扶贫款项，且数额在十万元以上，依据两高司法解释的相关规定，应认定为有“其他严重情节”，在三年以上十年有期徒刑以下幅度内量刑。上诉人代某5已将贪污的款项上交国库，可酌情予以从轻处罚；原审被告人代某甲、代某乙、李某某、代某丙系从犯，并有自首情节，可依法予以减轻处罚；上诉人及其他原审被告人如实供述犯罪事实，有法定从轻处罚情节。原判对上述情节量刑时已给予考虑并作出从轻判处，上诉人提出其积极退赔涉案款项，庭审中认罪悔罪，有法定、酌定从轻减轻处罚情节，请求在三年有期徒刑以下从轻量刑的上诉理由无法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，应予维护。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李浩东
审判员 赵辉& # xB;
审判员 孟 路 遥
二〇一八年三月十三日
书记员 郭 禹 蒙