甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘10民终149号上诉人（原审被告）:陇南汇鑫水电股份有限公司。法定代表人：任廷发，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘正霞，甘肃康台律师事务所律师。上诉人（原审被告）：甘肃昊鑫市场开发有限公司。法定代表人：任廷发，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹华，该公司法务部经理。被上诉人（原审原告）：宁县金谷粮贸有限责任公司。法定代表人：赵九信，该公司经理。委托诉讼代理人：南建平，甘肃通联律师事务所律师。上诉人陇南汇鑫水电股份有限公司（以下简称汇鑫公司）、甘肃昊鑫市场开发有限公司（以下简称昊鑫公司）因与被上诉人宁县金谷粮贸有限责任公司（以下简称金谷公司）民间借贷纠纷一案，不服宁县人民法院（2017）甘1026民初1876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汇鑫公司的委托诉讼代理人刘正霞、昊鑫公司的委托诉讼代理人曹华与被上诉人金谷公司的法定代表人赵九信及其委托诉讼代理人南建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇鑫公司、昊鑫公司上诉请求:撤销原判第二项，改判第一项。事实和理由：一、本案基本事实：2014年1月24日，上诉人因资金周转困难，与金谷公司达成了450万元的借款协议，协议约定借款期一年，年利率42%（月息3.5%)，金谷公司于当日向上诉人汇款350万元，同月27日汇款100万元。2014年2月11日，上诉人昊鑫公司对上述借款作出加盖印章的一般保证担保。2014年2月24日至4月24日，上诉人按照约定月利息3.5%给付金谷公司三个月利息47.25万元后，因上诉人经济困难，再未支付利息。后经双方口头协商，上诉人先还本后付息，利息仍按年利率42％计算。截止2015年1月16日，上诉人总计欠金谷公司当年利息137.2万元（200万元借款为8个月零22天，100万元借款为8个月零19天计息）。当日，上诉人向金谷公司归还借款本金200万元，并注明”还借款”。2015年5月5日上诉人又向金谷公司还借款100万元，注明”还借款”，上诉人合计归还借款本金300万元。至此，上诉人下欠本金为150万元。一审判决将归还的借款本金300万元认定为利息，并将上诉人最后归还借款本金之日，妄定为应付高额利息的延长截止日期错误。二、一审判决将归还的300万元本金，认定为归还借款利息，违背了审判原则。1、上诉人第一次归还借款本金200万元时，总欠利息137.2万元，上诉人用200万元去清偿，不符合借贷交易习惯，有悖借贷常规；2、上诉人归还200万元借款多于时欠利息62.8万元，随后上诉人又于同年5月5日归还100万元的借款，又被原审法院再次妄定为”归还借款利息”，并将上诉人后一次归还借款时间妄定为支付法定最高额利息（利率36%）的截止日期错误。退一步讲，若上诉人不归还借款300万元，一审判决会把应支付年利率36％的利息期间确定在何时；3、上诉人归还借款时注明为”还借款”，而非还利息。汇款注释强调说明上诉人依双方约定的还款、用途及目的所在。金谷公司两年多前，对此未提出异议，现又称还息还本未约定；4、民间借贷只能依民间借贷司法解释规范借贷行为，处理借贷纠纷，在上诉人归还300万元借款本金事实清楚的情况下，一审判决却将归还的300万元本金转变为支付利息，适用法律张冠李戴。三、上诉人已付3个月借款利息47.25万元超过年利率36％的规定，多付利息6.75万元，上诉人有权主张退付并用以抵顶借款本金或下剩利息。一审判决将上诉人最后归还借款本金时间认定为法定高额偿还利息的期间错误。四、昊鑫公司担保期限已过，不应承担连带清偿责任。本案借款期限为一年，昊鑫公司作为担保人加盖印章，应为一般保证。根据《中华人民共和国担保法》第二十五条规定，昊鑫公司的担保期间已经届满，不再承担担保责任。即使为连带责任保证，在借款人借款期限届满后二年内即2017年1月24日前，金谷公司未主张权利，应免除昊鑫公司的保证责任。金谷公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。金谷公司借汇鑫公司450万元，双方签订借款合同，月息3.5%，期限为一年，昊鑫公司提供担保，期限界满后双方于2015年12月30日协议延期，未约定还款期限。汇鑫公司于2014年4月29日付利息47.25万元，2015年1月16日付款100万元，5月6日付款200万元。上述事实，双方均无异议。二、对于汇鑫公司付款双方未约定为利息或本金，人民法院依法认定，有明确法律依据。1、金谷公司的债权产生于双方的借款合同。一审法院适用合同法及相关司法解释正确；2、所付款项300万元的认定和判处符合法律规定。首先，双方对于付款为本金还是利息，无明确约定，存在争议，汇鑫公司所付款项并不足以一次性还本付息。《中华人民共和国合同法》第二百零五条：”借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”实际上己经确立了先息后本的清偿顺序，对于长期借款合同，要求当事人每一年支付一次利息，可以看出法律更加注重保护借款人对于利息的获得，所以利息的支付要先于本金的支付，本案借款期限已达两年以上。其次，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条进一步确立了借款合同中无明确约定还款顺序应先还息后还本的立法精神；3、一审判决对所付47.25万元利息，按月利率3％进行计算后，已对多付的6.75万元充抵本金。三、一审判决昊鑫公司承担连带责任正确。1、昊鑫公司为借款保证人，应当承担保证责任；2、阎会成、任廷发是汇鑫公司的发起人，其中阎会成是法定代表人，任廷发是董事长，同时，其二人也是昊鑫公司的发起人，任廷发为法定代表人，阎会成是监事。以上足以说明本案借款实质是公司股东用昊鑫公司的资产为其汇鑫公司借款担保进行融资；3、阎会成、任廷发为昊鑫公司与汇鑫公司高管，答辩人向汇鑫公司主张借款权利，同时也是在向昊鑫公司主张担保权利；4、阎会成在原借款合同中加注补充条款并盖章，证明了自己不但代表汇鑫公司要求延期借款，同时也代表昊鑫公司继续承担保证责任，构成表见代理；5、双方所形成的用昊鑫公司财产”以物抵债”协议虽然未生效，但足以证实答辩人向昊鑫公司主张了权利，昊鑫公司也愿意承担保证责任。金谷公司向一审法院起诉请求：1.判令被告归还金谷公司借款本金337.45万元及利息162万元；2.后续利息按月息2%从2017年5月7日起计算至借款实际给付之日；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年1月24日，金谷公司（甲方）与汇鑫公司（乙方）达成借款协议，约定：1.甲方给乙方借款金额人民币450万元；2.借款期限：从2014年1月24日至2015年1月24日，期限一年，到期乙方无条件归还借款；3.甲方给乙方借款属有偿借款，按借款金额月息3.5%给甲方计息，乙方给甲方每季度结算利息一次；4.甲方给乙方的借款，由任廷发、阎会成、史雄英三人在昊鑫公司的同比股权作担保；5.如乙方不能按期归还甲方借款及利息，由担保人负责归还所欠的本金及利息。该《借款协议》上有本案金谷公司和汇鑫公司、昊鑫公司签字盖章。借款协议签订后，金谷公司于2014年1月24日、27日两次通过农业银行宁县和盛支行给汇鑫公司银行账户汇款350万元、100万元。借款到期后，经金谷公司催要，汇鑫公司于2014年4月29日给金谷公司银行账户汇款47.25万元（摘要栏注明：利息）、2015年1月16日给金谷公司银行账户汇款200万元（摘要栏注明：还借款）、2015年5月6日给金谷公司银行账户汇款100万元（摘要栏注明：还款），合计347.25万元。汇鑫公司要求金谷公司对借款延期，金谷公司表示同意，汇鑫公司在金谷公司持有的合同上加注了补充条款”因我公司贷款没有到位，发电收入少，未能按本协议按时归本付息，此协议继续有效至还款之日。阎会成，2015年12月30日。”汇鑫公司加盖了公司公章。另查明，2015年8月28日，昊鑫公司原投资人（股权）任廷发、阎会成、史雄英变更为任廷发、阎会成。2016年1月20日，汇鑫公司法定代表人由原来的阎会成变更为任廷发。昊鑫公司原股东史雄英于2017年7月12日死亡。2017年8月1日，原、被告就陇南汇鑫借款以物抵债进行了协商，初步达成用昊鑫时代广场地下负一商铺A-011、Ａ-012、Ｂ-088、Ｂ-115、Ｃ-265号议价4386858元和昊鑫嘉园地下负一层车位负-49、负-50、负-51议价750000元，合计5136858元抵顶金谷公司债权。昊鑫公司售楼部白正礼和财务部申立群在”陇南汇鑫借款抵顶昊鑫时代广场地下负一商铺及昊鑫嘉园地下负一层车位清单”上签名，原、被告未签名。后金谷公司以抵顶价过高反悔。一审法院认为，金谷公司与汇鑫公司之间形成的民间借贷关系，合法、有效，应受法律保护。金谷公司提出汇鑫公司归还借款并承担利息的诉讼请求，对于具有事实依据，且符合法律规定的部分，予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，”借贷双方约定的利率没有超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第二十九条规定，”借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”对金谷公司已收取的超过年利率36%部分的利息，可抵减本金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定：”债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”对汇鑫公司已归还的300万元借款，应先抵充利息，再抵减本金。对2015年5月6日以后的利息，应由汇鑫公司按剩余本金以24%年利率支付利息，直至本金清偿之日。借款到期后，汇鑫公司要求金谷公司延期，并表示此协议继续有效至还款之日，金谷公司表示同意。借款协议第四条、第五条约定，”甲方给乙方的借款，由任廷发、阎会成、史雄英三人在昊鑫公司的同比股权作担保；如乙方不能按期归还甲方借款及利息，由担保人负责归还所欠的本金及利息。”且昊鑫公司在担保人一栏加盖了公司公章，2017年８月1日双方又同意用昊鑫公司的财产以物抵债。故金谷公司要求昊鑫公司承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决：一、由陇南汇鑫水电股份有限公司归还宁县金谷粮贸有限责任公司借款本金291.59万元，并承担至2015年5月6日借款利息139.96万元，本息合计431.55万元，2015年5月6日以后的利息，按本金291.59万元以年利率24%清偿至本金实际给付之日;二、由甘肃昊鑫市场开发股份有限公司对上述债务承担连带清偿责任。上述款项限在判决生效后30日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46213元，由陇南汇鑫水电股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明：甘肃昊鑫市场开发股份有限公司名称于2015年7月22日变更为昊鑫公司。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，汇鑫公司以项目建设资金短缺为由，向金谷公司借款的事实有借款协议和银行转账为凭，事实清楚，证据确凿，双方形成的民间借贷关系，不违反法律、行政法规的强制性禁止性规定且不损害国家、集体利益和社会公共利益，合法有效。汇鑫公司未按约定清偿借款本息的行为，已构成违约。本案借贷双方约定的利率虽已超过年利率36%，但金谷公司诉请的借款本金和以月利率2%标准计算至款项还清之日止的借款利息，却并不违反《中华人民共和国合同法》第一百零七条：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款：”借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”的规定，一审判决予以支持并无不当。对于汇鑫公司已归还的347.25万元款项中，47.25万元注明为利息，剩余部分借贷双方并未明确约定，一审判决依照上述法律第二十六条第二款：”借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条：”债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，对金谷公司收取的超过年利率36%部分利息及已归还借款冲抵利息后确定的剩余借款本金及利息数额准确，但唯对利息支付时间的确定存在笔误，二审予以纠正。保证人昊鑫公司在债权人金谷公司与债务人汇鑫公司签订的《借款协议》担保人处盖章，因未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：”当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，昊鑫公司应按照连带责任保证承担保证责任，借款到期后，汇鑫公司与金谷公司协商借款协议继续有效至还款之日，昊鑫公司同意用其公司财产抵顶债务，故应认定昊鑫公司为本案借款继续提供保证担保，结合汇鑫公司与昊鑫公司的关联关系，一审判决由昊鑫公司承担连带清偿责任正确。一审判决虽误将昊鑫公司名称列为甘肃昊鑫市场开发股份有限公司不当，但并不影响本案保证责任的承担和实体公正判处，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条：”保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，昊鑫公司在承担保证责任后，有权向汇鑫公司追偿。综上所述，汇鑫公司、昊鑫公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判处结果公正，对利息支付时间存在的笔误，二审予以变更。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持宁县人民法院（2017）甘1026民初1876号民事判决第二项及案件受理费负担部分（即：二、由甘肃昊鑫市场开发股份有限公司对上述债务承担连带清偿责任；案件受理费46213元，由陇南汇鑫水电股份有限公司负担）；二、变更宁县人民法院（2017）甘1026民初1876号民事判决第一项为由陇南汇鑫水电股份有限公司于本判决生效后三十日内清偿宁县金谷粮贸有限责任公司借款本金291.59万元，并承担2015年5月7日起至2017年5月6日止的借款利息139.96万元及以借款本金291.59万元按照年利率24%的标准从2017年5月7日起计算至款项还清之日止的利息;三、甘肃昊鑫市场开发有限公司承担担保责任后，有权向陇南汇鑫水电股份有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费46213元，由陇南汇鑫水电股份有限公司和甘肃昊鑫市场开发有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 军审 判 员  杨 华代理审判员  卢小栋二〇一八年二月九日书 记 员  张鹏钰