广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民初190号
原告：哈维斯特贸易投资有限公司（HarvestTradeInvestmentsLimited），住所地英属处女岛托多拉市路德镇威克汉姆礁二号维斯嘉公司注册中心（VistraCorporateServiceCentre,WickhamsCayⅡ，RoadTown,Tortola,VG1110,BritishVirginIslands）。
法定代表人：黄国力，该公司董事。
委托代理人：卢运广，北京大成（广州）律师事务所律师。
委托代理人：郑桂平，北京大成（广州）律师事务所律师。
被告：广州市海灵纳印刷技术服务有限公司，住所地广东省广州市黄浦区科学大道181号1706房。
法定代表人：廖小燕，该公司董事长。
委托代理人：张玲燕，广东安华理达律师事务所律师。
委托代理人：文媛，广东安华理达律师事务所律师。
被告：广州市华商贸房产发展有限公司，住所地广东省广州市越秀区大沙头路33号。
法定代表人：郑树清，该公司董事长。
委托代理人：阮建文，该公司职员。
原告哈维斯特贸易投资有限公司（以下简称哈维斯特公司）与被告广州市海灵纳印刷技术服务有限公司（以下简称海灵纳公司）、被告广州市华商贸房产发展有限公司（以下简称华商贸公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。哈维斯特公司的委托代理人郑桂平、华商贸公司的委托代理人阮建文，以及海灵纳公司的委托代理人文媛、张玲燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告哈维斯特公司诉称：其因与华商贸公司发生借贷合同纠纷，向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁申请，该案的案件受理号为B20160570。为确保将来债权得以执行，其向本院依法申请财产保全，请求保全华商贸公司价值人民币98704313.45元的财产。本院作出（2016）粤01财保4号民事裁定，查封了华商贸公司名下包括广州市越秀区大沙头路x号之一x房(以下简称涉案房产)共23套房产。财产保全过程中，海灵纳公司以案外人身份，对查封涉案房产提出书面异议。在哈维斯特公司未能参加听证的情形下，本院作出（2017）粤01执异134号执行裁定，以海灵纳公司的异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称执行异议和复议规定)第28条规定情形为由，裁定中止对涉案房产的执行。
一、本案应适用执行异议和复议规定第29条的规定，法院判案适用法律明显错误，应当依法予以撤销。执行异议和复议规定第29条是特殊条款，具体理由如下：1．适用的被执行人不同。执行异议和复议规定第28条适用于所有“被执行人”，而执行异议和复议规定第29条仅适用于“房地产开发企业”。2．适用的被执行财产不同。执行异议和复议规定第28条适用的被执行财产为誓登记在被执行人名下的不动产”。执行异议和复议规定第29条适用的被执行财产为“房地产开发企业名下的商品房”。不动产包括工业厂房和非商品房等不动产，其范围远大于“房地产开发企业名下的商品房”。显而易见，执行异议和复议规定第28条是普通条款，执行异议和复议规定第29条是特殊条款。依据法律适用的基本原则，执行异议和复议规定第29条应当优先于第28条适用。在本案中，华商贸公司是一家中外合作的房地产开发企业，其经营范围和实际业务为房地产开发。本案所查封的房产也是登记在华商贸公司名下未予销售的商品房，即“房地产开发企业名下的商品房”。因此，本案应适用执行异议和复议规定第29条的特殊条款。如本案适用执行异议和复议规定第29条，海灵纳公司的权利不符合排除执行的情形。执行异议和复议规定第29条规定的是执行例外情形，其立法本意是保护自然人居住权而非所有权。因海灵纳公司系企业法人，其所购的是具有商品属性的房产，不存在保护自然人居住权的条件。因此，海灵纳公司的权利不符命能够排除执行的情形，法院可以查封涉案房产。
二、法院认定事实错误：对于涉案房产未办理过户登记手续，海灵纳公司同样存在过错。即便按照海灵纳公司与华商贸公司签订的《广州市商品房买卖合同》约定，涉案房产的“交楼日期为2014年12月31日前”，华商贸公司应在涉案房产交付之日起180日内主动申请办理该商品房项目的房地产转移登记。但在案情中，华商贸公司和海灵纳公司都没有证据证明其积极履行办理产权转移登记的相关手续。海灵纳公司在未办理过户登记事项上有严重过错，人民法院可以依法查封涉案房产。诉讼请求：1.依法撤销(2017)粤01执异134号执行裁定，准许执行涉案房产；2.依法判令诉讼费用由两被告共同承担。
庭审中，哈维斯特公司向本院提供如下证据：
1.本院（2017）粤01执异134号执行裁定书。认为裁定中止执行涉案房产，该裁定认定事实及适用法律明显错误。海灵纳公司对该证据的真实性、合法性予以确认，关联性不予认可，认为该裁定书法院查明部分事实准确、适用法律正确。华商贸公司对该证据予以认可。
2．中国国际经济贸易仲裁委员会2016年6月3日作出的B20160570号借款合同争议案仲裁通知【（2016）中国贸仲京字第019448号】。哈维斯特公司认为其申请仲裁前财产保全有合法依据。海灵纳公司对该证据的真实性、合法性予以确认，关联性不予认可。华商贸公司对该证据无异议。
3．本院（2016）粤01执保56号送达回证、（2016）粤01财保4号民事裁定书。哈维斯特公司认为仲裁前财产保全已受理并发生法律效力。海灵纳公司对该证据的真实性、合法性予以确认，关联性不予认可，认为送达回证查封期限自2016年4月13日至2019年4月12日，而海灵纳公司与华商贸公司签订合同并占有房屋早于2016年4月13日。华商贸公司无异议。
4．华商贸公司工商查询及组织机构代码证。哈维斯特公司认为证明华商贸公司为房地产开发企业。海灵纳公司对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可。华商贸公司该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。
5．阳光家缘网截图。哈维斯特公司认为该证据显示涉案房为登记在华商贸公司名下的商品房。海灵纳公司认为该证据无法确认其证明内容，对其真实性、合法性予以确认，不认可其关联性。华商贸公司对该证据的真实性、合法性关联性不予确认。
被告海灵纳公司辩称：
一、（2017）粤01执异134号执行裁定的法律适用正确。其已在涉案房产查封之前与华商贸公司签订合法有效的房屋买卖合同、支付购房全款、实际合法占有房屋且在办理房屋登记事项上不存在过错。其符合执行异议和复议规定第28条规定的情形，可以排除执行。关于具体适用执行异议和复议规定第28条或是29条的问题，首先《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解与适用》一书就指出，第28条是关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，第29条是关于房屋消费者物权期待权的保护条件。比较两条规定，就保护标准而言，第29条既不要求主观上无过错，也不要求交付全部价款，更不要求占有房屋，总体比第28条宽泛。其次最高人民法院对于如何适用28条及29条的所秉持的态度，可在（2016）最高法民申2736号《民事裁定》中明确体现。该裁定中明确指出，前述司法解释的两个条款并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，第28条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第29条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款。综上，海灵纳公司可以适用执行异议和复议规定第28条的规定，排除哈维斯特公司的申请执行。
二、海灵纳公司在办理过户登记手续事项上不存在过错。根据《广州市商品房买卖合同(一手房现售)》附件七的合同补充协议第五条约定，华商贸公司是办理过户登记手续的主要义务人。华商贸公司应当在商品房交付之日起180日内申请办理房地产转移登记。海灵纳公司应在接到华商贸公司通知的指定期限内提交有关办证材料，但是，海灵纳公司并未收到华商贸公司办理房产登记的通知，故海灵纳公司对于未能办理过户登记手续不存在过错。
三、海灵纳公司在查封前已合法地实际占有涉案房产。在华商贸公司根据房屋买卖合同向海灵纳公司履行房屋交付义务，涉案房产的占有主体就从华商贸公司变更为海灵纳公司，不论是否入住，海灵纳公司对涉案房产享有实际的控制、支配、使用权利。根据（2016）最高法民申2736号《民事裁定》，最高人民法院认为，房屋的实际占有，应以实际控制为标准，至于购房人是否实际入住则不是房屋占有的必要条件。海灵纳公司在购房款支付完毕的当天就已收楼，并已实际领取房屋钥匙、签署物业提供的物业管理协议；并持续缴纳了物业管理费、水电费；涉案房产接收后海灵纳提供给了公司的高管居住使用，属于实际入住，海灵纳公司对涉案公司有完全的管控权。符合执行异议和复议规定第28条的规定。
海灵纳公司称已早于法院查封涉案房产之前与华商贸公司签订商品房买卖合同，支付全部房款并已收楼入住，虽未办理房屋过户登记手续，但责任不在海灵纳公司。因此对涉案房产具有排除执行的实体权利。海灵纳公司向本院提供如下证据：
1.江尚东山【东湖广场】认购书。载明出售方（甲方）为华商贸公司，认购方（乙方）为海灵纳公司，认购物业为广州市越秀区大沙头路x号东湖广场B栋x楼x单元，定价5,797,680元，契税173930.40元，转移登记费80元，定金100,000元，付款期限至2014年1月30日前付清房款，并约定双方于2013年12月20日签署《买卖合同》。哈维斯特公司对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
2.海灵纳公司向华商贸公司支付定金100000元的收款收据及支付凭证。哈维斯特公司无异议。
3.《广州市商品房买卖合同（一手房现售）》。甲方（卖方）为华商贸公司，乙方（买方）为海灵纳公司。载明乙方所购商品房为越秀区大沙头路x号之一x房，总交易金额5813276元，至2014年1月30前付清购房款项。哈维斯特公司对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可，认为按合同房屋应当于2014年12月31日前交付，并于交付房屋之日起180日内办理产权登记。
4.阳光家缘网信息，说明涉案房产已经网签备案，合法有效。哈维斯特公司对该证据的真实性、合法性无异议，关联性不予认可。
5.购房收款收据及转账凭证，证明海灵纳公司已支付全部购房款。哈维斯特公司认可其真实性、合法性、关联性。
6.《江尚东山前期物业管理服务协议》及《消防安全责任书》。哈维斯特公司认为房屋实际交付时间为2015年5月29日，两被告有义务在180内即2016年1月29日前办理该房产的产权登记。
7.物业管理费、电费收款收据等。哈维斯特公司认为电费单是复印件，对其真实性、合法性、关联性不予认可。
8-9.借款合同、付款委托书，证明海灵纳公司向第三方借款并委托第三方支付购房款。哈维斯特公司认可其真实性、合法性，关联性不予认可。
被告华商贸公司辩称：同意海灵纳公司的答辩，对海灵纳公司提供的证据的无异议。华商贸公司未提供证据。
经审理查明，哈维斯特公司因与华商贸公司借款合同争议向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁（案件受理号为B20160570），哈维斯特公司申请财产保全，经中国国际经济贸易仲裁委员会提请，本院于2016年3月17日作出（2016）粤财保4号民事裁定，查封了华商贸公司名下位于广州市越秀区大沙头路x号之一、之二包括本案涉案房产在内的23套房产。海灵纳公司以案外人身份，对查封涉案房产提出异议，本院于2017年5月31日作出（2017）粤01执异134号执行裁定，裁定中止对涉案房产的执行。哈维斯特公司不服上述裁定，于2017年6月29日向本院起诉，提出本案诉讼请求。
另查明，2013年11月22日，华商贸公司与海灵纳公司签订《江尚东山【东湖广场】认购书》，约定海灵纳公司向华商贸公司购买位于广州市越秀区大沙头路x号东湖广场B栋x楼x单元，认购价5797680元等。2013年12月28日，华商贸公司与海灵纳公司通过“阳光家缘”网站在网上签署《广州市商品房买卖合同（一手房现售）》（编号：201312237059），约定：海灵纳公司向华商贸公司购买涉案房产，交易总价为5813276元；海灵纳公司需将购房款存入华商贸公司开设在广州银行淘金支行的账户（账号：80×××19）等。合同附图载明是“B座26-28F建筑总平面图”。2015年5月29日，海灵纳公司与广州旭明物业管理有限公司越秀分公司（以下简称旭明公司）签订《江尚东山前期物业管理服务协议》及《消防安全责任书》。2015年6月8日，旭明公司向海灵纳公司开具预收三个月物业管理费的收款收据。此后，海灵纳公司逐月向旭明公司缴纳物业管理费。
关于海灵纳公司支付购房款的情况。从海灵纳公司提交的证据反映：2013年11月25日，海灵纳公司的法定代表人廖小燕通过中国工商银行向广州市硕富房地产中介有限公司转账10万元，次日，华商贸公司向海灵纳公司公司开具购买涉案房产定金10万元的收款收据。广州银行网银转账回单显示，广州市茂田建筑装饰有限公司（以下简称茂田公司）分别于2013年12月12日、2015年5月29日向上述商品房买卖合同中约定的华商贸房产公司开设的账户转账70万元及500万元。转账同日，华商贸公司向海灵纳公司开具涉案房产房款70万元及500万元的收款收据，收据中注明茂田公司转账。2015年5月29日，华商贸公司向海灵纳公司开具涉案房产房款13276元（现金）、物业维修基金21741.30元、转移登记费80元的收款收据。以上收据房款合计5813276元。
此外，海灵纳公司向本院提交该公司与茂田公司签订的借款合同、付款委托书及收款收据各两份，拟证明海灵纳公司向茂田公司借款购买涉案房产。两份《借款合同》落款时间分别是2013年12月11日及2015年5月28日，由海灵纳公司与茂田公司签订。合同中载明海灵纳公司向茂田公司借款70万元与500万元用于购买涉案房产，月利率1%，并设定了保证人担保。两份付款委托书落款时间分别是2013年12月11日及2015年5月28日，由海灵纳公司及廖小燕盖章，委托茂田公司向华商贸公司支付涉案房产的购房款70万元及500万元。两份收款收据落款时间分别是2013年12月12日及2015年5月29日，由海灵纳公司及廖小燕盖章，确认收到茂田公司借款70万元及500万元。
本院认为，本案为申请执行人提起的执行异议之诉，审查的关键是案外人海灵纳公司对涉案房产是否享有足以排除执行的实体权利。
关于本案具体适用执行异议和复议规定第28条或是29条的问题，本院认可海灵纳公司关于相关法律适用的解读。同时，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”本案中，海灵纳公司已于法院查封涉案房产前与华商贸公司签订房屋买卖合同，也已支付全部购房款并接收使用，已实际占有涉案房产，且无证据证明海灵纳公司对涉案房产未能办理过户登记手续存在过错，因此海灵纳公司享有涉案房产排除执行的实体权利。哈维斯特公司关于许可执行涉案房产的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
驳回原告哈维斯特贸易投资有限公司的诉讼请求。
案件受理费100元由原告哈维斯特贸易投资有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 赵 彤
审 判 员 叶洁靖
人民陪审员 冼静文
二〇一七年十月十六日
书 记 员 梅书慧
李华杰