山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第629号
上诉人（原审原告）代顺成。
委托代理人梅艳。
上诉人（原审被告）山东圣大建设集团有限公司。
法定代表人任宪正，董事长。
委托代理人魏志红。
被上诉人（原审被告）刘广。
上诉人代顺成、山东圣大建设集团有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服济宁市兖州区人民法院（2014）兖民初字第1992号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2009年2月，被告山东圣大建设集团有限公司通过招标投标，成为“兖州一中工程项目”的承包人。同年7月9日，被告刘广与山东圣大建设集团有限公司下属第一分公司签订了《工程内部承包责任协议书》，合同上约定的兖州一中7、8号楼施工开工时间为同年2月15日至7月15日，合同第4条第二项注明了被告刘广作为项目负责人，对工程项目施工全面负责。同年9月26日，原告与被告刘广签订了《防水工程施工合同》，约定兖州一中7号、8号教学楼防水工程由原告承包，合同注明暂定总价款为53500元，其中2675元为质保金，五年整付清，其余工程款于验收决算后付清。施工过程中，被告刘广支付给原告25000元工程款。同年10月原告施工完毕。2013年2月6日，两被告与原告签订结算协议，协议上载明，被告圣大公司尚欠被告刘广工程款778769.79元，约定被告圣大公司向被告刘广支付欠款，欠原告的工程款由原告向被告刘广主张权利，被告圣大公司不承担责任，同日被告刘广从被告圣大公司领取工程款后支付给原告20000元。2014年4月8日，被告刘广为原告出具了欠原告工程款40000元的欠条一张。原告于2014年9月23日向本院提起诉讼，以被告刘广系兖州一中7、8号教学楼建设工程项目经理，被告刘广与被告签订的防水施工合同系职务行为为由，要求被告山东圣大承担给付尚欠原告的工程款的义务。另查明，因兖州一中7号、8号楼工程欠款，部分权利人于2013年向济宁市任城区人民法院起诉，经一、二调解和判决结案的结果，均是由被告圣大公司承担偿还责任，认定被告刘广系项目经理，两被告同债权人签订的结算协议对债权人无约束力。此批案件二审判决书落款时间为2014年4月9日。
原审法院认为，本案争议的焦点为：1、被告刘广是否为被告山东圣大建设集团有限公司承建兖州一中7号、8号教学楼的项目经理。2、本案争议的欠款数额如何认定及偿还主体。一、关于被告刘广和被告山东圣大建设集团有限公司在兖州一中7号、8号教学楼施工过程中的关系问题，本院认为，虽然两被告之间签有内部承包合同，但合同中关于责任条款明确约定了被告刘广“作为项目负责人，对工程项目施工全面负责”，可以确定被告刘广系被告山东圣大建设集团有限公司承建兖州一中7号楼、8号楼的项目负责人；原告及被告刘广提供的判决书，所涉及的工程与本案为同一工程，也已认定被告刘广为兖州一中7号、8号教学楼的项目经理，两级法院的判决已发生法律效力。被告山东圣大建设集团有限公司自行书写的申诉书不能推翻，已生效的判决确定的事实；而被告山东圣大建设集团有限公司提供的中标通知书，记载的工程为兖州一中1-3号楼工程，不能证明本案争议的工程项目经理不是被告刘广，故本院认定，被告山东圣大建设集团有限公司承建的兖州一中7号、8号教学楼工程，项目经理为被告刘广。二、关于原告主张的工程款数额问题，因被告刘广与原告签订的合同是在其履行职务行为期间所为，应认定是职务行为，两被告在合同中约定的工程价款或经竣工决算新确定的价款为原告主张工程价款的依据。既然被告刘广认为自己是工程的项目经理，对外所欠工程款均由被告山东圣大建设集团有限公司支付，两被告进行竣工决算时，被告刘广有义务将其履行职务期间的外欠债务告知被告山东圣大建设集团有限公司，被告刘广不是被告圣大公司的员工，其职务行为随工程竣工验收而终结。其职务行为终结后，因支付外欠工程款问题两被告产生分歧，经债务人的起诉，法院认定被告刘广不承担还款责任。此后被告刘广再以争议的工程项目经理对外出具欠条等行为应为其个人行为。但由于原告和被告刘广均无证据证明竣工决算时及施工过程中，双方对工程量及价款进行过变更增加，或工程全部竣工验收后，被告山东圣大建设集团有限公司对应支付给原告的工程款总额已知情，本案根据双方之间合同约定的价款，结合原告已收到的款额，应认定被告尚欠原告工程款8500(53500-45000)元。尽管被告山东圣大建设集团有限公司否认与原告有合同关系，且主张原告不具备施工资质，但兖州一中7号、8号教学楼总体工程已经验收合格并交付使用，而且从被告提供的证据1和证据4能够证明，原告不仅进行了防水工程的施工，而且无施工质量问题。被告山东圣大建设集团有限公司主张根据合同相对性原则，自身不承担民事责任的抗辩，本院不予支持。上述欠原告的工程款应由被告山东圣大建设集团有限公司偿还。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、被告山东圣大建设集团有限公司欠原告代顺成工程款8500元，于本判决生效后五日内给付。二、驳回原告代顺成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由原告代顺成负担700元，被告山东圣大建设集团有限公司负担100元。
宣判后，代顺成、山东圣大建设集团有限公司不服，向本院提起上诉。
上诉人代顺成上诉请求撤销原判，依法改判被上诉人给付工程款4万元。理由是：一审法院对欠款数额的认定不清。1、2009年2月份，被上诉人山东圣大建设集团有限公司通过招标投标承包了兖州教育重点工程“兖州一中”的建设项目。同年9月份，上诉人分别与兖州一中1-8#楼的各项目部签订了《防水工程施工合同》，其中包括本案争议的7-8#教学楼防水工程。2、2009年9月26日，上诉人与被上诉人山东圣大建设集团有限公司的项目经理即被上诉人刘广签订了《防水工程施工合同》后，上诉人即按照合同约定，积极组织人员施工，但被上诉人并未依据合同约定给付上诉人工程款。工程完工后，经核算被上诉人共欠上诉人工程款6万元，后经多次催要，被上诉人山东圣大建设集团有限公司于2013年2月6日（过春节）仅给付了上诉人2万元，余款40000元由被上诉人刘广给上诉人更换了欠条。显然，上诉人在一审法院提供了刘广写的4万元的欠条是被上诉人山东圣大建设集团有限公司欠上诉人工程款数额的依据。3、一审法院仅以双方书面合同约定的价款作出判决显属错误。一审法院在上诉人提供《防水工程施工合同》及被上诉人刘广书写的4万元欠条后，并未对工程变更部分进行审理的前提下，仅依据合同约定作出判决，显属错误。事实是上诉人与被上诉人签订合同后，在实际履行期间，兖州一中1-8号教学楼的施工量进行了变更。山东中明工程造价咨询有限公司作出的审计报告（新证据）可以明确体现出仅上诉人承揽的1-8号教学楼的防水工程一项即增加工程款101181.53元，显然，一审法院仅依据合同约定确定欠款数额是错误的。综上，一审法院对欠款数额的事实认定不清，请求二审法院依法撤销济宁市兖州区（2014）兖民初字第1992号民事判决书，依法改判被上诉人给付上诉人工程款40000元。
上诉人山东圣大建设集团有限公司答辩称，根据代顺成与刘广签订的合同及结算情况，可以看出无论在签订合同还是在结算时，刘广均是以个人的名义进行的行为，并不构成职务行为，应当由其承担责任，并且，代顺成作为合同签订的一方，并不具备相应的施工资质，其挂靠其他单位签订的合同应当认定为违反建设施工合同司法解释第一条规定，属无效合同。刘广并不是山东圣大建设集团公司项目经理，涉案工程已经于2010年7月30日竣工，工程竣工后，山东圣大建设集团公司项目经理职位已经不存在，刘广的身份应当不再是山东圣大建设集团公司项目经理，而是个人。故在其出具欠条时，其行为是个人行为。代顺成没有证据证实工程量变更，并且已经取得山东圣大建设集团公司认可，故应当依照其双方的合同，认定工程款数额是符合双方约定的。
被上诉人刘广答辩称，欠代顺成4万元是事实，是欠的防水工程款。内部结算协议是为了要钱才签的，钱应由山东圣大建设集团有限公司出。2010年7月30日山东圣大建设集团有限公司说是其经理，但职责没履行完，所以签的欠条应由山东圣大建设集团有限公司履行。
上诉人山东圣大建设集团有限公司上诉请求撤销原判，发回重审或依法改判上诉人山东圣大建设集团有限公司不承担责任。理由是：一审法院认定刘广为圣大公司项目经理，刘广与代顺成签订合同的行为是职务行为，判决上诉承担责任，认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定刘广为圣大公司的项目经理不符合事实。根据上诉人提交的兖州市教育重点工程建设领导小组办公室作出的《中标通知书》，证实了李树玉担任兖州一中1-8号教学楼工程圣大公司项目经理，而一审法院只认定李树玉担任兖州一中1-3号楼项目经理，却否认了其担任7、8号楼项目经理的事实，认定事实存在明显错误，令人费解。另外，刘广在庭审中明确承认与上诉人存在承包关系，同时承认其不具备项目经理资格，印证了刘广不是涉案工程的圣大公司项目经理的事实。一审法院认定刘广为上诉人项目经理，违背了客观事实，应当依法予以纠正。二、刘广是以个人名义签订合同不构成职务行为。刘广与代顺成签订的《防水工程施工合同》全文没有任何“圣大公司”、“项目经理”的字样出现，合同落款处也仅仅有刘广个人签字，没有注明“圣大公司项目经理”。该合同没有体现出与刘广的职务有什么关系，也没有体现出与圣大公司有什么关系，是明显的个人行为。无论刘广具有什么样的职务，其以个人名义对外签订合同，显然是不能构成为职务行为的，其个人签署的合同对圣大公司当然不发生法律效力。根据合同的相对性原则，应当由刘广、代顺成承担相应的权利义务，上诉人依法不承担责任。三、代顺成没有施工资质，其与刘广签订的合同为无效合同，对上诉人不具有约束力。根据代顺成开庭中提交的“河南省天地建筑防水工程有限公司”资质证书，可见代顺成并没有相应的防水施工资质，其作为没有施工资质的个人，借用有资质的单位承包工程，属于违法挂靠行为，违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应当认定两被上诉人签订的施工合同无效。故该合同对上诉人不具有约束力，上诉人不应当承担责任。四、上诉人与刘广存在承包关系，上诉人已经足额付清了刘广工程款，依法不应承担责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。而根据上诉人的第一分公司、刘广于2009年3月22日签订的《工程内部承包责任协议书》和工程结算表，证实了上诉人与刘广就兖州一中7、8号楼达成的承包关系，上诉人作为工程的发包人，已经足额付清了刘广全部工程款，一审法院再判决上诉人在欠付工程款范围以外承担责任，适用法律错误。五、根据三方当事人签订的协议，代顺成无权向上诉人主张权利。根据上诉人第一分公司与两被上诉人签订的《结算协议》明确约定，代顺成应依照其与刘广之间的协议自行结算，不得向上诉人主张权利。该协议是三方当事人对自己权利义务的处分和确认，意思表示真实，内容合法有效，对三方当事人均由法律约束力。而代顺成无视约定要求上诉人承担责任，明显违反了三方约定，其对上诉人的诉讼请求不应当支持。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法查明事实后改判上诉人不承担责任，或发将本案回重审。
上诉人代顺成答辩称，一审认定刘广为山东圣大建设集团有限公司项目经理符合事实和法律依据。刘广与代顺成签订的合同，刘广系职务行为。上诉人代顺成、山东圣大建设集团有限公司与被上诉人刘广签订的工程内部承包责任书已经被认定为无效，对上诉人代顺成无约束力，上诉人山东圣大建设集团有限公司应承担支付工程款的义务。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，防水工程施工合同系上诉人代顺成与被上诉人刘广签订的，上诉人代顺成、山东圣大建设集团有限公司与被上诉人刘广于2013年2月6日三方签订该结算协议载明，上诉人山东圣大建设集团有限公司承揽的兖州一中的教学楼工程，由被上诉人刘广承包施工，上诉人代顺成分包7#、8#教学楼防水工程。该协议系三方真实意思表示，且未违反法律强制性规定，应为有效合同，三方应当按照协议约定履行。协议约定由上诉人山东圣大建设集团有限公司与被上诉人刘广结算，被上诉人刘广再与上诉人代顺成结算，上诉人代顺成不向上诉人山东圣大建设集团有限公司主张权利，后被上诉人刘广向上诉人代顺成出具4万的欠条，故该欠条应由被上诉人刘广偿还。综上所述，一审判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济宁市兖州区人民法院（2014）兖民初字第1992号民事判决第二项。
二、撤销济宁市兖州区人民法院（2014）兖民初字第1992号民事判决第一项。
三、被上诉人刘广欠上诉人代顺成4万元，于判决生效后五日内给付。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费800元，二审案件受理费638元，均由被上诉人刘广负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫先东
代理审判员 张 芳
代理审判员 韩 飞
二〇一五年五月十一日
书 记 员 李梦琦