广东省云浮市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤53刑终65号
原公诉机关云浮市云城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李文超，男，1984年6月12日出生，汉族，广东省云浮市云安区人，初中文化，农民，住云浮市云安区。因本案于2016年5月20日被羁押并被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现押于云浮市第一看守所。
上诉人（原审被告人）温沥文，曾用名：温铭良，男，1998年2月18日出生，汉族，广东省云浮市云城区人，小学文化，户籍所在地云浮市云城区，住云浮市云城区。因本案于2016年5月20日被羁押并被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现押于云浮市第一看守所。
云浮市云城区人民法院审理云浮市云城区人民检察院指控原审被告人李文超、温沥文犯贩卖毒品罪一案，于2017年4月6日作出（2017）粤5302刑初43号刑事判决。宣判后，原审被告人李文超、温沥文均对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、2016年5月18日13时许，吸毒人员林某电话联系被告人温沥文，要求购买100元的毒品氯胺酮（俗称“K粉”）。被告人温沥文即致电被告人李文超，并约定在云浮市云城区云城街道城北金山路花坛附近“拿货”，后被告人李文超交给一小袋价值100元的重约0.7克的毒品氯胺酮给被告人温沥文，之后被告人温沥文携带毒品去云浮市云城区云城街道明珠花园小区侧门附近，将毒品贩卖给吸毒人员林某，林某随即向被告人温沥文支付人民币10元作为报酬，并经微信红包转账的方式支付毒资100元给被告人温沥文，被告人温沥文再以同样方式将毒资100元交回被告人李文超。
以上事实，有经原审庭审质证的证人证言、物证、书证、被告人温沥文的供述等证据证实。
二、2016年5月19日14时许，吸毒人员林某电话联系被告人温沥文，要求购买价值100元的毒品氯胺酮（俗称“K粉”），被告人温沥文即致电被告人李文超，并约定在云浮市云城区高峰街道高峰医院门口附近拿货，后被告人李文超交给被告人温沥文一小袋价值100元的重约0.7克的毒品氯胺酮。之后被告人温沥文携带毒品到云浮市云城区云城街道育华路展豪沐足城，将毒品贩卖给吸毒人员林某，林某随即经微信红包转账的方式支付毒资100元给温沥文，被告人温沥文再以同样方式将毒资100元交回被告人李文超。
以上事实，有经原审庭审质证的证人证言、物证、书证、被告人温沥文的供述等证据证实。
三、2016年5月19日23时许，吸毒人员林某电话联系被告人温沥文，要求购买价值100元的毒品氯胺酮（俗称“K粉”）。被告人温沥文即致电被告人李文超，并约定在云浮市云城区云城街道府前路蓝峡谷休闲会所门口停车场处拿货，后被告人李文超交给被告人温沥文四小袋毒品氯胺酮，每包价值100元。之后，被告人温沥文驾驶车辆途经蓝峡谷休闲会所附近大坎加油站加油时被民警抓获，并从其处查获用透明密封袋包装着的白色晶体状物品四小包，共净重2.66克。随后，民警在蓝峡谷休闲会所门口停车场处将被告人李文超抓获，并从被告人李文超身上及其驾驶的粤WFXX**小汽车上搜获用透明密封袋包装着的白色晶体状物品共二十二小包，共净重14.14克。经鉴定：上述白色晶体状物品均检出毒品氯胺酮成分。
公安机关扣押被告人李文超的苹果5S手机1台、诺基亚106手机1台，人民币2643元，广州本田思域牌小汽车1辆及钥匙一串；扣押被告人温沥文的苹果6手机1台、银行卡1张。
以上事实，有经原审庭审质证的证人证言、物证、书证、被告人李文超、温沥文的供述等证据证实。
原判认为，被告人李文超、温沥文明知是毒品氯胺酮而多次共同向他人予以贩卖，情节严重，其中李文超贩卖毒品氯胺酮18.2克，温沥文参与贩卖毒品氯胺酮4.06克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人李文超、温沥文在实施第三起贩卖毒品中，其二人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；在共同犯罪中，被告人温沥文起次要或者辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人温沥文归案后，能如实供述所犯罪行，依法从轻处罚。从被告人李文超处扣押的2643元，其中200元是违法所得，依法予以没收，余下2443元，抵缴罚金。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第二十三条、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条规定，作出判决：
一、被告人李文超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金7000元（已抵缴罚金2443元）。
二、被告人温沥文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。
三、扣押的毒品、李文超的现金2643元中200元系违法所得（其余折抵罚金）、李文超的作案手机2台、温沥文的作案手机1台、银行卡1张，均依法予以没收。
上诉人李文超上诉提出意见：撤销原判。主要理由：原判认定上诉人的行为构成贩卖毒品罪，必须证明上诉人实施了贩卖毒品的行为。本案涉及的毒品是上诉人温沥文贩卖的，与上诉人无关联。上诉人不明知温沥文实施贩毒行为，虽毒品在上诉人车上搜获，其只是上诉人用来吸食的。温沥文的证言具有单一性，不能认定上诉人参与贩卖毒品的事实。
上诉人温沥文上诉提出意见：重新审理上诉人贩毒事实。主要理由：上诉人吸食毒品，从上诉人李文超处购买毒品，顺便帮朋友林某带毒品，主观上没有贩卖毒品的故意；上诉人被抓时仅18岁，不懂得这种行为是贩毒，不是故意犯罪。上诉人被抓后，主动交代犯罪事实，有自首情节。上诉人虽2次贩卖，1次未遂，数量仅4.06克，属于少量贩卖毒品。
经审理查明：原判认定上诉人李文超、温沥文贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，本院予以认定。
关于上诉人李文超上诉提出意见，经查：据上诉人温沥文的供述、证人林某的证言、通话清单、微信截图、毒品尿液取样清单、现场检测报告书证实在第一宗、第二宗毒品交易事实中，吸毒品人员林某通过其手机联系上诉人温沥文购买毒品氯胺酮，并约定购毒价格。温沥文再通过其手机联系上诉人李文超，温沥文在约定地点从李文超手中拿到毒品氯胺酮，再将毒品氯胺酮交给林某吸食，林某以微信方式支付给温沥文购毒资金，温沥文再以微信方式将林某支付的毒资转给李文超的事实。上述言词证据、物证、书证足以认定李文超的贩毒事实与上诉人温沥文的居间介绍买卖毒品行为具有关联性，李文超的行为构成贩卖毒品罪。在第三宗毒品交易事实中，李文超被抓获后，民警在其车上查获了22小包毒品氯胺酮。依据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（武汉会议）的规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。本案李文超在第一、二宗事实中已实施贩卖毒品的行为，其被抓获后，从其车上查获的毒品数量应当计入其贩卖的毒品，原判认定李文超贩毒的数量适当，本院予以支持。
关于上诉人温沥文上诉提出意见，经查：据上诉人李文超、温沥文的供述、证人林某的证言、通话清单、微信截图、毒品尿液取样清单、现场检测报告书证实在三宗贩毒事实中，吸毒品人员林某通过其手机联系上诉人温沥文购买毒品氯胺酮，并约定购毒价格；上诉人温沥文明知上诉人李文超手上有毒品氯胺酮，主动通过手机联系李文超，按照李文超指定的约定地点从李文超手上取得毒品氯胺酮，然后将毒品氯胺酮交付给吸毒人员林某吸食，再将毒资支付给李文超的事实。温沥文与李文超、林某主观上存在共谋，联络促成林某和李文超的毒品交易，犯罪故意明显，其行为构成贩卖毒品罪。温沥文被抓获后，如实供述犯罪事实，具有坦白情节；其非主动投案，依法不成立自首。在第三宗毒品交易事实中，温沥文明确答应林某的请求，仍按照第一宗、第二宗毒品交易的方式进行，在李文超指定的约定地点从李文超手上取得毒品，虽温沥文未及时将毒品转交给林某且未获取毒资，温沥文与李文超相继被民警抓获，但可认定李文超与温沥文已进入毒品交易环节，属于贩卖毒品既遂，原判认定第三宗犯罪事实属于未遂不当，本院予以纠正。
本院认为，上诉人李文超明知是毒品氯胺酮而故意贩卖给他人，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人温沥文同时与贩毒者、购毒者犯意联络，促成贩毒者与购毒者双方交易，其行为构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，温沥文为毒品交易主体提供帮助，起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。温沥文归案后，如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。扣押的毒品、作案工具，依法予以没收。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律和定罪正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人李文超、温沥文上诉提出的理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈伟扬
审判员 罗 杰
审判员 李婉婉
二〇一七年六月十三日
书记员 张泽钦