呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终3320号
上诉人（原审被告）：内蒙古天通建筑工程有限公司。
法定代表人：么庆国，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：苗永军，内蒙古星洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姬叶来，无固定职业，住内蒙古自治区乌海市。
被上诉人（原审原告）：杨林旺，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。
原审被告：么庆国，内蒙古天通建筑工程有限公司董事长，住内蒙古自治区呼和浩特市。
委托诉讼代理人：钱大宇，住内蒙古自治区呼和浩特市。
原审被告：内蒙古泓碧置业有限责任公司。
法定代表人：王恩德，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈鑫，慧聪律师事务所律师。
上诉人内蒙古天通建筑工程有限公司（以下简称天通公司）与被上诉人姬叶来、杨林旺、原审被告么庆国、内蒙古泓碧置业有限责任公司（以下简称泓碧置业）因建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初2114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天通公司的委托诉讼代理人苗永军、被上诉人姬叶来、杨林旺、原审被告么庆国的委托诉讼代理人钱大宇、原审被告泓碧置业的委托诉讼代理人陈鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天通公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回姬叶来、杨林旺的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由姬叶来、杨林旺承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。姬叶来、杨林旺与天通公司之间签订《外墙保温工程施工合同》，形成承揽合同法律关系而非建设工程施工合同法律关系。1、一审认定涉案合同系建设工程施工合同，依据是姬叶来、杨林旺不具备施工资质，从而认定合同无效，属于适用法律错误。根据建设部2007年159号令《建筑业企业资质管理规定》第二条规定，本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。但建设部2015年22号令《建筑业企业资质管理规定》第二条将前述159号令中的”装修工程”去掉了，意味着装修工程不再适用资质管理。因此一审判决以姬叶来、杨林旺不具备资质为由认定合同无效是错误的；2、同样基于《外墙保温工程施工合同》纠纷，天通公司在呼和浩特市回民区人民法院起诉姬叶来、杨林旺，该法院以承揽合同纠纷案由立案受理，现该案因当事人提出管辖异议已被移送至呼和浩特市新城区人民法院，该案目前尚在审理中。两家法院对同一份《外墙保温工程施工合同》的合同性质认定是不一致的，如果认定为承揽合同，无疑属于有效合同。即两家法院甚至是同一家法院对同一合同效力会出现自相矛盾的认定；二、一审法院程序不当。姬叶来、杨林旺诉天通公司索要工程款，天通公司起诉姬叶来、杨林旺要求继续履行合同，完成剩余保温工程。从程序上来看，应当先审理继续履行合同，之后在审理结算工程款纠纷。如此才符合相关法律规定的一案以另一案的审理结果为依据的，应当中止审理，待另一案审结再恢复审理的要求；三、一审法院对于涉案事实并未查清。1、一审鉴定意见将没有完工的部分工程款计算在内是错误的；2、一审法院对天通公司提出的工程质量问题一并解决是错误的；3、一审法院没有将已完成面积和未完成面积区分也是错误的。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当且程序错误，应当予以纠正。
姬叶来、杨林旺共同辩称，天通公司所述的内容并不符合实际情况。姬叶来、杨林旺没有对料口进行施工系当时无法做，该工程在2014年就已经大面积施工完毕，2015年南区的9、10号楼的工程也已做完。北区的料口未做系因上料的机器一直在此处，故无法完成施工。直到2016年10月才具备施工条件，但因天通公司不同意支付相应工程款，且天通公司称姬叶来、杨林旺未提供保温材料的检验报告，但姬叶来、杨林旺称有证据可以证明其已提供过该份报告，姬叶来、杨林旺才未进行施工。
么庆国述称，姬叶来、杨林旺未能按照要求将相关资料全部提交，并且北区10号楼工程不仅是料口，还有楼顶部分。姬叶来、杨林旺所称架子未予拆除的情况不属实，我方通知该二人之时架子已经拆除了。南区9、10号楼，北区10号楼都存在质量问题，我方通知过姬叶来、杨林旺进行维修，但其未予理睬。
泓碧置业述称，因天通公司在上诉中并未涉及泓碧置业的权利义务，故泓碧置业没有答辩意见。
姬叶来、杨林旺向一审法院起诉请求：一、天通公司、么庆国支付姬叶来、杨林旺工程款894598.58元；二、天通公司与么庆国支付姬叶来、杨林旺逾期付款损失31870元，并支付至生效法律文书确定的给付之日；三、泓碧置业在欠付工程款范围内支付姬叶来、杨林旺工程款；四、本案诉讼费及鉴定费由天通公司、么庆国、泓碧置业负担。
一审法院认定事实：2014年8月9日，姬叶来、杨林旺与天通公司签订了《外墙保温工程施工合同》，约定姬叶来、杨林旺作为承包人承包天通公司的塔利回迁房外墙保温工程，工程范围为南区9、10号楼，北区9、10号楼。同日，姬叶来、杨林旺与么庆国签订了《补充协议》，约定按照总合同挤塑板单价每平米增加16元，聚苯板每平米增加12元，作为姬叶来、杨林旺补偿单价。2016年11月21日，内蒙古中烨工程造价咨询有限公司（以下简称造价咨询公司）作出了内中烨基字【2016】226号《工程造价鉴定报告》，对呼和浩特市塔利村南塔利回迁房外墙保温（南区9号楼、10号楼，北区10号楼）工程造价进行评估，鉴定工程造价为1746217元。2017年2月20日，造价咨询公司作出了内中烨基字【2017】57号《鉴定报告书》，对呼和浩特市塔利新村塔利回迁小区外墙保温图纸以外增加工程造价进行了评估，鉴定工程造价为59536元。庭审中，姬叶来、杨林旺与天通公司认可，2014年天通公司支付姬叶来、杨林旺工程款人民币545000元，双方通过房屋抵顶工程款人民币727266元，姬叶来、杨林旺实际对涉案小区南区9、10号楼、北区10号楼进行了施工，北区9号楼及剩余未做工程由天通公司施工，姬叶来、杨林旺已退场；泓碧置业认可涉案工程为泓碧置业发包给天通公司的，现工程未竣工，也未进行验收。
一审法院认为，天通公司作为承包人将工程违法分包给没有施工资质的姬叶来、杨林旺，双方签订的《外墙保温工程施工合同》应属无效合同。姬叶来、杨林旺作为实际施工人有权请求违法分包人即天通公司支付工程款；根据《鉴定报告书》，姬叶来、杨林旺施工工程造价为人民币1805753元，扣除天通公司支付及抵顶的工程款1272266元，故对于姬叶来、杨林旺请求天通公司支付工程款人民币533487元的诉请，一审法院予以支持；对于姬叶来、杨林旺请求天通公司、么庆国支付逾期付款损失的诉请，因工程未交付，工程价款也未结算，应付工程款之日应为姬叶来、杨林旺起诉之日，即2016年4月12日，故一审法院支持姬叶来、杨林旺请求天通公司、么庆国支付逾期付款利息，自2016年4月12日至生效法律文书确定的给付之日止，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算；对于姬叶来、杨林旺请求么庆国承担支付工程款的责任，因么庆国作为天通公司的法定代表人，天通公司认可其行为为履行职务的行为，故对于姬叶来、杨林旺此诉请，一审法院不予支持；对于姬叶来、杨林旺请求泓碧置业在欠付工程款的范围内支付工程款的诉请，作为工程发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但因天通公司与泓碧置业对于工程未进行结算，对于泓碧置业是否欠付工程款及欠付的金额，姬叶来、杨林旺与天通公司均未向一审法院提交证据予以证明，故对于姬叶来、杨林旺的此诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、天通公司于本判决生效之日起十五日内给付姬叶来、杨林旺工程款533487元，并支付自2016年4月12日至生效法律文书确定的给付之日止的利息（本金按照533487元计算，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回姬叶来、杨林旺的其他诉讼请求。案件受理费13065元，司法鉴定费12000元，由天通公司负担19523元，姬叶来、杨林旺负担5542元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天通公司新出示的一组证据为：图片及《10#楼外墙保温查验问题汇总表》。拟证明涉案北区工程料口没有做以及涉案工程存在破损的事实，对此姬叶来、杨林旺未予维修。姬叶来、杨林旺的质证意见为：对该证据的真实性不予认可。认可未对涉案工程料口进行施工，但对于存在破损未予维修的证明问题不予认可。么庆国的质证意见为：对于该证据的真实性及证明问题均予以认可。泓碧置业的质证意见为：对于该证据的真实性及证明问题均予以认可。姬叶来、杨林旺新出示的一组证据为：材料检验报告的收条。拟证明已经做了涉案材料的检验。天通公司的质证意见为：对于该证据的真实性予以认可，但证明问题有瑕疵，涉案合同中约定检验报告需要提交三组，但姬叶来、杨林旺只提交了一组。么庆国的质证意见与天通公司的质证意见一致。泓碧置业的质证意见为：对于该证据的真实性予以认可，对证明问题不发表意见。二审中，造价咨询公司向本院出具了对前述鉴定报告的补充说明，该说明显示：第一项：鉴定涉案工程造价共计1805753元中包括南区维修和漏做的地方以及北区料口部分；第二项：鉴定涉案工程造价共计1805753元不包括北区楼顶部分。对于该补充说明，姬叶来、杨林旺与泓碧置业均予以认可；天通公司与么庆国认为：一、对于《鉴定报告书》中计算的涉案工程量持有异议；二、认可该补充说明的第一项内容，对于第二项不予认可。么庆国与泓碧置业没有新证据出示。除以上事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案中双方当事人签订的《外墙保温工程施工合同》是否有效；二、本案是否存在中止诉讼的情形；三、一审判决天通公司给付及姬叶来、杨林旺工程款533487元及相应利息是否有事实及法律依据。
针对第一个争议焦点，天通公司上诉称其与姬叶来、杨林旺之间不属于建设工程施工合同法律关系，本院认为，在中华人民共和国住房和城乡建设部批准实施的《建筑工程施工质量验收统一标准》中规定将保温工程划分在建筑工程范围内，因此天通公司的该项主张不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中天通公司将其承包的外墙保温工程分包给不具备相关资质的姬叶来、杨林旺，故一审法院对双方签订的《外墙保温工程施工合同》认定无效并无不当；
针对第二个争议焦点，本院认为，姬叶来、杨林旺在本案中请求天通公司向其支付实际完成的工程量部分价款，而天通公司述称已另案起诉姬叶来、杨林旺继续履行合同。双方均围绕着同一合同，即《外墙保温工程施工合同》提起诉讼。天通公司认为本案应中止诉讼，等待另案审理结果后再行审理。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项规定，”有下列情形之一的，中止诉讼：...本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；...”。而姬叶来、杨林旺在本案中的诉请能否得到支持并不受涉案合同是否继续履行的影响，因此，天通公司主张本案应中止诉讼的理由不符合上述法律规定的情形，本院不予支持；
针对第三个争议焦点，本院认为，一、首先，通过各方当事人在庭审中的陈述可知涉案南区工程现已使用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故姬叶来、杨林旺有权请求天通公司支付涉案南区工程的工程款。其次，就姬叶来、杨林旺在二审中提交的证据以及其在一审中出示的涉案北区工程的相关工程检验资料来看，能够显示其已履行了提请验收的相关义务，而天通公司主张对方未按合同约定履行该义务的理由未能提供充足证据予以佐证。因此，姬叶来、杨林旺对于涉案北区工程的工程款亦有权向天通公司进行主张；二、据双方当事人的陈述可知，姬叶来、杨林旺未对涉案北区10号楼料口工程进行施工，而《鉴定报告书》所作出的造价鉴定结果中包括了该项工程造价，故一审法院将北区料口工程计算在赔付范围内有误。经各方当事人确认，该料口工程的施工面积为220.68平方米。《鉴定报告书》中是以基价93元/平方米+12元/平方米进行计算工程造价的，因此应在一审判决天通公司给付姬叶来、杨林旺的工程款533487元中扣除23171.40元（计算方法：【93元+12元】×220.68平方米）；三、天通公司称姬叶来、杨林旺对涉案楼顶工程未予施工，姬叶来、杨林旺对此表示认可，虽然天通公司认为《鉴定报告书》的鉴定结果中包含此项工程造价，但未能提供充分证据予以证明，故其该项主张不能成立，本院不予采纳；四、关于天通公司认为造价咨询公司在进行工程造价过程中对涉案工程量计算有误的主张因其未能提供充足证据予以佐证，故本院对此不予采信；五、虽然天通公司就所提供的图片及涉案工程查验问题汇总表等证据拟证明涉案工程因存在质量问题需要维修，然其并未提供因维修而支出过相关费用的充足证据。但在双方签订的《外墙保温工程施工合同》中对于涉案工程的工程价款的支付作出了扣付总工程款5%作为工程质量保证金的约定。因此，结合上述论述，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；......。因涉案南区工程现已使用，故对于该部分工程质保金天通公司不应予以扣付。而对于涉案北区工程因未实际交付使用，且双方对于质量问题现存争议，故根据《鉴定报告书》对于涉案北区工程造价的鉴定结果，应暂扣16574.38元（【354659元-23171.40元】×5%）作为工程质量保证金为宜，天通公司可待前述合同中对于工程质保金约定的付款条件成就后向姬叶来、杨林旺予以支付。
综上，天通公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初2114号民事判决第二项；
二、变更呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初2114号民事判决第一项为：一、上诉人内蒙古天通建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付被上诉人姬叶来、杨林旺工程款493741.22元，并支付自2016年4月12日至生效法律文书确定的给付之日止的利息（本金按照493741.22元计算，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13065元、司法鉴定费12000元，二审案件受理费7523元，共计32588元；由内蒙古天通建筑工程有限公司负担26294元，由姬叶来、杨林旺负担6294元。
本判决为终审判决。
审判长戴玉英
审判员鄂晓红
审判员孙昊
二〇一七年十一月十四日
书记员乌日汗