湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）益法刑二终字第78号
抗诉机关湖南省益阳市资阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某坤，男，1974年3月8日出生于湖南省桃江县，汉族，大专文化，原系湖南省赤山监狱医院副院长。因涉嫌犯玩忽职守罪，于2014年8月19日被益阳市公安局资阳分局刑事拘留，同年9月2日被执行逮捕；2016年3月18日，经本院决定取保候审。
辩护人周海峰，湖南大民律师事务所律师。
湖南省益阳市资阳区人民法院审理益阳市资阳区人民检察院起诉指控原审被告人刘某坤犯玩忽职守罪、受贿罪、徇私舞弊减刑罪一案，依法作出（2015）资刑初字第64号刑事判决。益阳市资阳区人民检察院、刘某坤均表示不服，分别向本院提起抗诉和上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，益阳市人民检察院指派检察员李小兵出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）刘某坤及其辩护人周海峰均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年11月至2014年3月，被告人刘某坤在担任赤山监狱第五监区生产干事、赤山监狱医院副院长期间，明知服刑人员顾某灿有私藏、使用手机行为，不仅不予制止、上报狱政管理部门，反而两次帮助顾某灿交电话费，致使顾某灿脱离监管。顾某灿在狱内使用手机指挥狱外人员卢某、王某勇（均另案处理）等人贩卖甲基苯丙胺5000克以上。刘某坤还利用职务便利，分别于2012年10月、2013年2月两次收受顾某灿的贿赂13000元。案发后，刘某坤被侦查机关抓获归案。上述事实有证人证言、书证、被告人的供述等证据予以证实。
原判认为：被告人刘某坤身为国家机关工作人员，玩忽职守，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为构成玩忽职守罪；身为国家工作人员，利用职务便利，收受贿赂，其行为构成受贿罪。刘某坤犯数罪，应数罪并罚；到案后，如实供述玩忽职守犯罪事实，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项，第二款，第六十九条第一款，第六十七条第三款，第四十七条，第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人刘某坤犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年二个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年二个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年。二、对被告人刘某坤违法所得一万三千元，予以追缴，上缴国库。
益阳市资阳区人民检察院抗诉提出，现有证据能够证实在服刑人员顾某灿提请减刑前，原审被告人刘某坤知道顾某灿具有违反监规行为，原判以证据不足为由认定原审被告人刘某坤不构成徇私舞弊减刑罪的意见错误。益阳市人民检察院提出相同意见支持抗诉。
原审被告人刘某坤上诉提出，原判认定他犯受贿罪的事实不清，证据不足；顾某灿不在他的监区服刑，他对于顾某灿没有管理职责，顾某灿贩毒与他玩忽职守的行为没有刑法上的因果关系。刘某坤的辩护人亦持相同意见。
经审理查明，2013年11月至2014年3月，上诉人刘某坤先后在赤山监狱第五监区、赤山监狱医院担任生产干事、副院长。在此期间，刘某坤明知服刑人员顾某灿违规私藏、使用手机，不仅没有制止、上报狱政管理部门，反而在狱外多次使用手机与狱内顾某灿互发短信和通话，还帮助顾充值话费。由于刘某坤不履行狱警监管职责，致使顾某灿脱离有效监管，在狱内使用手机指挥狱外人员卢某、王某勇（均另案处理）贩卖、运输甲基苯丙胺达5000克以上。另查明，2012年10月和2013年2月，顾某灿为感谢上诉人刘某坤对服刑人员甘某辉和其本人的关照，分别送给刘某坤3000元、10000元。案发后，刘某坤被侦查机关抓获归案。刘某坤在二审期间退缴违法所得13000元。
认定上述事实的证据有：
（1）证人顾某灿的证言，证明他在赤山监狱服刑期间，需要生活用品时就会用手机和刘某坤打电话。他还和刘某坤发过短信，在2013年底2014年初，刘某坤帮他交过两三次话费。刘某坤知道他使用手机的情形。他还证明，甘某辉在监区想换一点轻松的工作，找他帮忙。顾某灿找到刘某坤，请刘帮忙，并承诺会感谢。之后，顾某灿送给刘某坤5000元。2013年春节过后，刘某坤到第五监区看顾某灿，顾为表示感谢刘的关照，送给刘1万元。
（2）证人曹军军、姚某飞、任某、顾某玲的证言，均证明了顾某灿在服刑期间在监区使用手机的事实。
（3）手机通话详单及短信清单，证明2013年11月至2014年3月，刘某坤与顾某灿互发短信13条，通电话31次。
（4）台州市公安局关于要求将罪犯顾某灿押回重审的报告、物证检验报告、逮捕书、逮捕证、起诉意见书，证明顾某灿涉嫌用手机指挥卢某、王某勇等人贩卖、运输甲基苯丙胺达5000克以上。
（5）《关于加强监狱安全稳定工作的若干规定》、《监狱和劳动教养机关人民警察违法违纪行为处分规定》等监狱管理规定文件，证明了监狱对罪犯使用违禁品的处理规定以及狱警的监管职责。
（6）上诉人刘某坤的供述，证明他在顾某灿服刑期间，给顾保管过银行卡，违规带过现金、烟等物品。2013年11月至2014年3月，顾给他多次打电话、发短信，他帮顾某灿交过两次话费。2012年10月，顾某灿给了他3000元，称是为了感谢对甘某辉的关照。2013年2月，顾某灿为感谢他以前的关照，送给他10000元。
（7）户籍信息、公务员登记表、赤山监狱关于职务任免的文件，证明上诉人刘某坤的身份和任职情况。
（8）到案经过，证明刘某坤系被抓获归案的事实。
（9）湖南省非税收入一般缴款书，证明刘某坤退缴赃款13000元。
以上证据均经举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘某坤身为国家机关工作人员，玩忽职守致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为构成玩忽职守罪。刘某坤认罪态度较好，可酌情从轻处罚。关于抗诉机关提出现有证据能够证实在服刑人员顾某灿提请减刑前，刘某坤知道顾某灿具有违反监规行为，原判以证据不足为由认定刘某坤不构成徇私舞弊减刑罪错误的意见，经查，服刑人员顾某灿在2012年9月提请减刑前的考核时段共获取考核分119分，2011年改造质量评估年度等次为A等，顾某灿符合呈报减刑的条件。根据规定，凡一次性被扣考核分5分以上的，半年内不得减刑、假释；凡被警告、记过、禁闭、严管处罚的，一年内不得减刑、假释；凡因私自使用或私藏手机受处罚的，两年内不得减刑、假释。现有证据不能证明在顾某灿提请减刑前，刘某坤明知顾存在违反监规不能在规定期限内予以减刑的行为，亦没有证据证明顾某灿在服刑期间的考核表现达不到减刑的分数标准，故认定刘某坤犯徇私舞弊减刑罪的证据不足，原判认定刘某坤不构成徇私枉法减刑罪的意见正确。关于刘某坤及其辩护人提出，顾某灿不在他的监区服刑，他对于顾某灿没有管理职责，顾某灿贩毒与他玩忽职守的行为没有刑法上的因果关系的意见，经查，根据监狱管理相关规定，任何狱警发现服刑人员有违反监狱管理规定的行为均有义务制止、纠正、报告。刘某坤身为监狱生产干事、监狱医院副院长，发现顾某灿使用手机不但不制止，不报告，反而帮助顾某灿交手机话费，致使顾某灿使用手机对外联系贩卖毒品，其玩忽职守的行为与顾某灿贩卖毒品具有刑法上的因果关系。关于刘某坤及其辩护人提出原判认定刘受贿罪的事实不清，证据不足的意见，经查，原判认定刘某坤收受顾某灿为感谢刘的关照而给予的13000元贿赂的事实清楚，证据充分，但由于新的刑法修正案施行，量刑标准发生变化，且刘某坤已退缴违法所得，其受贿行为亦不属于造成恶劣影响或者其他严重后果的情形，根据刑法适用从旧兼从轻的原则，对刘某坤收受贿赂的行为不作受贿犯罪处理。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第六十七条第三款，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省益阳市资阳区人民法院（2015）资刑初字第64号刑事判决中第一项对上诉人刘某坤犯玩忽职守罪的定罪与量刑部分以及判决第二项；
二、撤销湖南省益阳市资阳区人民法院（2015）资刑初字第64号刑事判决中第一项对上诉人刘某坤犯受贿罪的定罪与量刑以及数罪并罚的部分。
（刑期从判决执行之日起计算，执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。上诉人刘某坤的刑期已执行完毕。）
本判决为终审判决。
审判长 李杨亚
审判员 雷 蕾
审判员 夏 勇
二〇一六年五月十日
书记员 田 蜜