吉林省汪清县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）汪民再初字第1号
申请再审人（原审被告）丁杰，男，汉族，现住址汪清县。
委托代理人丁培英，女，汉族，现住址汪清县（与丁杰姑侄关系）。
委托代理人杨坤，系吉林阿里郎律师事务所律师。
被申请人（原审原告）邱菊，女，汉族，原汪清县邱菊商店业主，现住址汪清县。
被申请人孙胜增，男，汉族，与被申请人邱菊系夫妻关系，现住址汪清县。
委托代理人王美玲，系吉林敖联律师事务所律师。
申请再审人丁杰因与被申请人邱菊之间的劳动争议纠纷一案，不服本院（2011）汪民一初字第689号民事判决书，向延边朝鲜族自治州中级人民法院申请再审。延边州中级人民法院于2012年11月26日作出（2012）延中民提字第6号民事裁定书，裁定撤销本院（2011）汪民一初字第689号民事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，并追加孙胜增为被申请人，于2013年6月13日公开开庭进行了审理。申请再审人丁杰及其委托代理人杨坤、被申请人邱菊、孙胜增及其委托代理人王美玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告诉称，邱菊商店不符合用人单位主体资格，不应认定双方成立劳动关系。2011年11月15日汪清县劳动人事争议仲裁委员会作出的（2011）33号仲裁裁决书，内容为：丁培海与汪清县邱菊商店之间存在劳动关系。我们认为该裁决属于程序不合法的违法认定，且事实不清、适用法律错误。商店与丁培海是临时雇佣关系。丁培海的损失应由交通事故方关艳军承担。我商店没有各项规章制度约束丁培海的工作时间、工作纪律等。现要求判决邱菊商店与丁培海不存在劳动关系。
原审被告辩称，（2011）33号仲裁裁决书没有违反法定程序。我方认为邱菊商店与丁培海之间已形成无固定期限的劳动合同。邱菊商店是个体工商户，具备主体资格。丁培海是自2008年10月开始给邱菊商店开车，每月发工资。为此，请求判决认定丁培海与邱菊商店之间存在劳动关系。
原审查明：丁培海从2008年10月开始在汪清县邱菊商店当司机，负责运输鸡蛋，每月工资为1300元。丁培海工作到2011年5月中旬，由于个人原因没有继续在邱菊商店当司机。2011年5月16日至7月16日，邱菊商店雇徐爱田当过司机，给其工资也是每月1300元。出庭证人高芳证实，2011年6月丁培海在洗车行从事洗车工作。2011年7月21日，丁培海又到邱菊商店开车，并和邱菊爱人孙胜增到珲春运鸡蛋，因对鸡蛋质量不满意，没有收购。2011年7月22日，丁培海和孙胜增去黑龙江拉鸡蛋途中发生交通事故（另案审理），丁培海当场死亡。丁培海儿子丁杰向汪清县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认丁培海与邱菊商店存在劳动关系。2011年11月15日，汪清县劳动人事争议仲裁委员会作出（2011）33号仲裁决定书，内容为：丁培海与邱菊商店之间存在事实劳动关系。嗣后，原告邱菊商店负责人邱菊对该仲裁不服，向本院提起诉讼，请求判决邱菊商店与丁培海之间不存在劳动关系。
另查明，丁培海、徐爱田与邱菊商店均未签订书面劳动合同。工作期间，邱菊商店也未曾给二人交纳过社会保险等。邱菊商店是个体工商户，且仅雇有一名司机。
原审认为，劳动关系指用人单位与劳动者之间，依照劳动法律法规签订劳动合同，使劳动者成为用人单位的成员，接受用人单位的管理，从事用人单位指定的工作，并获取劳动报酬的法律关系。劳动关系的用人单位与员工之间需存在隶属关系。劳动关系中的用人单位必须依法为职工缴纳社会保险。在承担劳动关系的主体中，个体工商户是指雇佣2至7名学徒，并在工商行政管理部门进行登记的自然人。邱菊商店是个体工商户，仅雇有一名司机。本案中丁培海不是原告邱菊商店负责人邱菊的正式员工，双方未签订书面劳动合同；邱菊商店未给丁培海缴纳过社会保险；邱菊商店未制定各项规章制度约束丁培海；丁培海的具体工作时间也不受原告邱菊商店负责人邱菊的限制，且丁培海在2011年5月至7月中旬也未在邱菊商店开车，而是到别处做临时工。可见丁培海在原告处的工作不具有稳定持续性。丁培海与邱菊商店不具备劳动关系成立的法定要件，所以邱菊商店与丁培海之间不存在劳动关系，即不成立事实劳动关系。劳动仲裁委员会作出的（2011）33号仲裁决定书不属一局终裁。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定及劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，判决如下：
原告邱菊经营的邱菊商店与被告丁杰父亲丁培海之间不存在劳动关系。
案件受理费10元，由被告负担。
2012年11月26日，延边州中级人民法院作出（2012）延中民提字第6号民事裁定书，裁定撤销本院（2011）汪民一初字第689号民事判决书，发回本院重审。
申请再审人丁杰再审时称，1、原审诉讼主体错误。本案为劳动争议诉讼，应当以营业执照上登记的字号为当事人，既应当以邱菊商店为原告，不能以个人名义提起诉讼；2、原审认定事实错误。根据《劳动合同法》和《劳动法》的相关规定，个体经济组织是指一般雇工在七人以下的个体工商户，邱菊商店属于符合法律规定的个体工商户。原审认定个体工商户必须雇佣2至7人学徒或帮工才能成为用人单位，没有任何法律依据；3、本案中，丁培海自2008年10月至死亡之日一直在邱菊商店开车，负责收购和装运鸡蛋，丁培海工作用的车辆是邱菊商店提供的，其工作时间、工作场所、工作内容也均服从邱菊商店的约束和支配，丁培海必须随叫随到，并且邱菊商店按月给丁培海发1300元的工资。邱菊商店还为丁培海购买意外伤害保险等，双方已形成稳定持续的劳动关系。原审以双方之间因没有签订书面合同，未缴纳社会保险，并且工作没有稳定持续性为由，认定没有形成劳动关系是错误的；4、原审认定丁培海于2011年5月至7月中旬未在邱菊商店开车，而在别处做临时工，与事实不符。被申请人提供的证人证言不真实，不应采信。综上，申请人提供的证据充分证明，丁培海自2008年10月起，在邱菊商店做司机直至死亡，与邱菊商店存在长期稳定的劳动关系。因此，请求确认丁培海与邱菊商店存在劳动关系。
被申请人再审时辩称，1、被申请人并非是劳动法所称的用人单位。个体工商户是指雇佣2至7名学徒或帮工，并在工商行政管理部门进行登记的自然人。邱菊商店只有一名雇工，因此不符合用人单位的主体；2、丁培海于2011年5月份离开邱菊商店另找工作后，又要求回来工作，双方没有签订书面劳动合同，也没有就相关保险问题达成一致，双方之间没有形成持续稳定的工作状态，不符合事实劳动关系的特点；3、被申请人对申请人的工作时间、工作地点没有严格的要求，只有需要出车时丁培海才到商店上班，并且可以从事其他事情。而且原告也没有制定相应的规章制度约束丁培海的行为。因此，不应认定双方之间形成劳动关系；4、申请人的损失是因交通事故造成的，并且申请人已经起诉侵权人要求赔偿，申请人的权益能够得到合法的保障。因此，不应再向被申请人主张权利。综上，原审判决正确，应驳回申请再审人的诉讼请求。
申请再审人再审时向本院提交的证据有：
1、汪清县交警大队道路责任认定书；
2、汪清县交警大队对孙盛增的调查笔录；
3、汪清县仲裁委员会的庭审笔录；
4、个体户机读档案登记材料，证明汪清县邱菊商店成立于2005年7月26日，属于个体工商户。工商执照有效期至2015年5月17日，属于零售业，最后一次年检时间为2011年5月17日。于2011年8月30日核准注销。
以上四份证据主要证明丁培海生前为邱菊商店做司机，装运搬卸鸡蛋，并证明丁培海死亡于履行职务过程中，邱菊商店与丁培海之间存在劳动关系及邱菊商店被注销的事实。
5、李宪君（珲春电线村，养殖户）到庭证实，丁培海到我那里拉了几年鸡蛋，是给姓孙的老板拉的；
6、马建华（汪清镇、朋友关系）到庭证实，丁培海从2008年开始一直给姓孙的老板拉鸡蛋；
7、尹玉山（拳友）到庭证实，丁培海是给邱菊商店拉鸡蛋的；
8、任克学（汪清镇）到庭证实，丁培海是给邱菊商店拉鸡蛋的；
9、孟广龙（丁杰的教师）到庭证实，丁培海是给邱菊商店拉鸡蛋的；
10、任德君到庭证实，丁培海给邱菊商店开了2、3年的车。
11、（未出庭证人）潘振权、荆照顺、赵珍、刘双玲、孙淑梅、王绪和、徐成吉出具的证言材料，证明丁培海是邱菊商店司机，最后也是死于履行职务过程中。
被申请人再审时向本院提交的证据有：
1、身份证、汪清县档案局出具的结婚登记申请书复印件各一份，证明邱菊与孙胜增（登记结婚时用名孙进宗）之间的身份关系及主体资格；
2、汪劳人仲案字（2011）33号仲裁裁决书一份；
3、交通事故认定书，证明丁培海是交通事故死亡，应当由关艳军来赔偿。
4、律师谈话记录（徐爱田），证明丁培海原来是邱菊商店的司机，他不是每天都上班，而是在商店需要拉货时上班出车。2011年5月至7月份丁培海没有在邱菊商店工作，期间，我干司机，也不是天天上班，拉鸡蛋时出车，每月工资1300元，一月一付；
5、律师谈话记录（高芳），证明2011年6-7月份，到正通
洗车场洗车见过丁培海；
6、齐宝利出庭证实，丁培海在2011年5月份在邱菊商店当司机，5月至7月份他不干了，商店雇司机徐爱田当司机；
7、徐爱田出庭证实，自己在2011年5月至7月在邱菊商店当了2个月的司机，工资每月1300元；
8、高芳出庭证实，证明2011年6月份，到正通洗车场洗
车见过丁培海2次，他在那干洗车工。
经再审质证，对申请人出示的1、2号证据证明的内容，被申请人未提出异议，本院予以采信。对3号证据，被申请人提出异议，认为丁培海已在法院另案裁判时认定负有20%的责任。合议庭认为，丁培海在交通事故中是否负有责任与确认本案双方是否存在劳动关系无关，本院对该证据证明的丁培海在与孙胜增收购鸡蛋的途中发生交通事故死亡的事实予以采信。对4号证据，被申请人提出异议，认为与本案无关，徐爱田是否在华宇工作不影响其为邱菊商店当过司机的事实。合议庭经评议认为，徐爱田是否曾为邱菊商店司机亦与认定本案双方是否存在劳动关系无关，本院对该证据不予采信。对5号证据，被申请人提出异议，认为丁培海在洗车场打工，属于另谋职业，与邱菊商店不存在劳动关系。合议庭认为，丁培海在发生交通事故前是否曾在正通汽车总汇打工，本案双方提供的证据所证实的内容相互矛盾，本院对该证据不予采信。对6、7号证据，被申请人提出异议，认为证据出自不具有法律效力的仲裁裁决，不具有证明效力。合议庭经评议认为，该证据证明的内容与当事人在本院庭审调查时证实的内容相互矛盾，因此，对该证据不予采信。对8号证据，被申请人提出异议，认为证人没有到庭证实，按照证据规则不应采信。合议庭认为，再审案件是对已经原审庭审查证过的事实及证据进行再审查的审判活动，上述证人均在原审审理案件时到庭，且在本案再审时其证明内容与原审时证明的内容一致，因此，对该组证据证明的内容予以采信。
对被申请人出示的1、3号证据，申请人未提出异议，本院予以采信。对2号证据，申请人提出异议。因双方提供的证据证明的内容相互矛盾，本院不予采信。对4、5号证据，申请人提出异议，认为证人齐宝利、徐爱田证明的内容相互矛盾。本院认为，证人齐宝利证实的内容只是通过徐爱田得知，并非亲身经历。而徐爱田则是在为华宇物流工作的同时，不固定地为邱菊商店开车，其二人未能提供证据证明丁培海是否已与邱菊商店解除劳动关系的事实。因此，本院对证人齐宝利、徐爱田证明的内容不予采信。
本院经庭审质证采信的证据，结合原审认定的事实及申请人、被申请人的陈述，综合认定如下事实：
申请再审人丁杰的父亲丁培海自2008年10月份开始，在被申请人邱菊经营的汪清县邱菊商店担任司机一职（非全日制用工，商店需要运送鸡蛋时出工，其余时间可自由支配），主要负责运输和装卸鸡蛋工作，每月工资为1300元。2011年7月21日，丁培海和孙胜增一起到珲春收购鸡蛋。2011年7月22日，丁培海和孙胜增一同前往黑龙江收购鸡蛋，途中发生交通事故致丁培海当场死亡。丁培海在邱菊商店工作期间，双方未曾签订书面劳动合同。
另查明，被申请人邱菊与孙胜增（原名孙进宗）于1996年1月29日经政府登记结婚，双方系夫妻关系，且为原邱菊商店的共同出资人和经营人。汪清县邱菊商店成立于2005年7月26日，经营者姓名为邱菊，工商执照有效期截止2015年5月17日，最后一次年检时间为2011年5月17日。邱菊商店已于2011年8月30日，经工商行政管理部门核准注销工商登记。
本院经再审认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依照《劳动法》及《劳动合同法》等法律法规签订劳动合同，使劳动者成为用人单位的成员，并接受用人单位的管理，且从事用人单位指定的工作，最终获取劳动报酬的法律关系。在本案中，丁培海与原邱菊商店是否存在劳动关系，应当明确双方是否具备了劳动关系形成的要件。即原邱菊商店是否具备了用人单位资质？丁培海与原邱菊商店没有签订书面劳动合同能否影响劳动关系的成立？丁培海在原邱菊商店工作期间是否受商店经营者的约束和支配等问题。首先，《劳动法》和《劳动合同法》规定的用人单位是指在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织。而个体经济组织是指经工商行政管理部门批准登记注册，并领取营业执照的个体工商户。原邱菊商店是经汪清县工商行政管理局批准登记并依法取得零售业许可的个体工商户，因此，其具备了用人单位的资质，属于用人单位。其次，《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，但未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《劳动合同法》第十四条又规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。因此，本院认为书面合同并非劳动合同的成立要件或生效要件，而只是明确和规范劳动者和用工单位之间确定劳动关系的形式要求。本案中，丁培海（生前）已于2008年开始就在原邱菊商店工作，丁培海的工作性质又不属于全日制工作性质，且双方又未签订书面劳动合同，但不管其从事的工作内容量大量小，其月工资是固定的，从工作时间上讲还必须随叫随到，其余时间才可以自由支配。因此，双方已形成劳动关系是事实。再次，死者丁培海虽然未曾与原邱菊商店签订过书面劳动合同，但自2008年10月份开始，丁培海就已经在被申请人经营的原邱菊商店工作。期间，未曾发生过因为丁培海严重违反被申请人经营的原邱菊商店制定的相关规章制度而办理过解除劳动关系的事宜，双方的用工关系始终保持至丁培海死亡。且按照被申请人自认的原邱菊商店每月支付给丁培海工资1300元，商店有需要用车时就叫丁培海过来工作，工作时间不固定，其他时间丁培海可以自由支配等情况分析，丁培海应在什么时间、到什么地点、需完成的工作内容等是受原邱菊商店业主的支配和控制的。另根据劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，应当认定死者丁培海与原邱菊商店已形成了用工关系，即双方之间存在事实劳动关系。另根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条“用人单位被吊销营业执照的，原劳动关系仍然存在”的规定，汪清县秋菊商店应为本案的诉讼主体。原审时将秋菊商店的负责人秋菊列为诉讼主体是没有法律依据的。因此，丁培海与原邱菊商店之间存在劳动关系。申请人丁杰申请再审的事实与理由于法有据，应予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条“判决书内容”，第二百零七条第一款“按照第一审程序审理作出的判决当事人可以上诉”、第二款“人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第201条“人民法院再审时作出新的判决中应确定是否撤销、改变或维持原判决”及《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”、第十四条“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同”，并参照劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决如下：
申请再审人丁杰的父亲丁培海与原邱菊商店之间存在劳动关系。
案件受理费50元，由被申请人负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于延边朝鲜族自治州中级人民法院。
审 判 长 金秀焕
审 判 员 邵长林
人民陪审员 崔君洙
二〇一三年七月十六日
书 记 员 徐秀叶