江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏民再提字第0028号
抗诉机关：江苏省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：福建东菱建筑工程有限公司。住所地：福建省福州市琅岐经济区琅岐镇争丰村八一七街***号福兴楼***房。
法定代表人：吴剑华，该公司董事长。
委托代理人：陈平，江苏苏源律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：吕作耿。
委托代理人：张保强，江苏祥泽律师事务所律师。
原审被告：潘仁田。
委托代理人：王红超，江苏汇典律师事务所律师。
福建东菱建筑工程有限公司（以下简称东菱公司）因与吕作耿、潘仁田民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2012）宁商终字第953号民事判决，向检察机关申诉。江苏省人民检察院于2013年6月30日作出苏检民抗（2013）65号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年10月11日作出（2013）苏民抗字第0089号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年6月6日公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察员封钦行、牟凡出庭。申诉人东菱公司的法定代表人吴剑华及其委托代理人陈平，被申诉人吕作耿的委托代理人张保强，原审被告潘仁田的委托代理人王红超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年12月28日，吕作耿以东菱公司与潘仁田欠款为由起诉至江苏省南京市秦淮区人民法院，请求判令：1、东菱公司归还借款本金280万元，支付截至2008年9月20日的利息20万元和违约金20万元，并自2008年9月21日起以借款本金280万元为基数，按约定的月息1.5%标准支付利息至实际还清之日止；2、潘仁田承担连带还款责任；3、东菱公司与潘仁田承担本案的诉讼费用。江苏省南京市秦淮区人民法院于2012年7月25日作出（2011）秦商初字第33号民事判决：一、潘仁田于判决生效之日起十日内归还吕作耿借款本金45万元，并支付利息（以100万元为基数，按银行同期贷款利率支付自2008年4月28日起至2008年9月20日止的利息；以100万元为基数，按月息1.5%的标准支付自2008年9月21日起至2008年9月28日止的利息；以45万元为基数，按月息1.5%的标准支付自2008年9月29日起至判决确定的给付之日止的利息）；二、东菱公司对潘仁田上述还款义务承担连带保证责任，东菱公司承担保证责任后，有权向潘仁田追偿；三、东菱公司于判决生效之日起十日内归还吕作耿借款本金180万元，并支付利息（以80万元为基数，按银行同期贷款利率支付自2008年8月4日起至2008年9月20日止的利息；以80万元为基数，按月息1.5%的标准支付自2008年9月21日起至判决确定的给付之日止的利息；以100万元为基数，按月息1.5%的标准支付自2008年8月15日起至2008年9月20日止的利息；以100万元为基数，按月息1.5%的标准支付自2008年9月21日起至判决确定的给付之日止的利息）；四、潘仁田对东菱公司上述还款义务承担连带保证责任，潘仁田承担保证责任后，有权向东菱公司追偿。东菱公司不服一审判决，向江苏省南京市中级人民法院提起上诉。江苏省南京市中级人民法院于2012年12月7日作出（2012）宁商终字第953号民事判决：驳回上诉，维持原判。
江苏省人民检察院根据东菱公司的申诉向本院提出抗诉称，江苏省南京市中级人民法院（2012）宁商终字第953号民事判决适用法律确有错误。一、认定潘仁田的借款行为构成表见代理依据不足。1、潘仁田的借款行为不具备东菱公司代理权的表象。首先，涉案工程由东菱公司承包后交由张金武作为项目承包人具体负责施工，以吴志丰为项目经理，潘仁田并非项目负责人，也不是东菱公司工作人员，不保管项目部公章，不符合职务行为的构成要件。其次，2008年4月28日借款时出具的委托书仅载明潘仁田是东菱公司项目负责人，并未委托潘仁田代理借款事宜，且公章印文中缺少“限”字，非有效公章。再次，2008年8月4日、8月15日的借条和还款协议上加盖的“东菱公司镇江项目办事处”公章已经确认为潘仁田私刻，在东菱公司对公章不予认可的情况下，潘仁田、吕作耿未举证证明该公章在其他场合使用并产生过法律效力，故该公章非有效公章。最后，涉案借款不属于东菱公司镇江办事处的业务范围，在没有东菱公司特别授权或有证据证明是项目经理或实际施工负责人所为的情况下，潘仁田不能代表东菱公司对外借款。2、吕作耿并非善意无过失的相对人。首先，吕作耿与潘仁田关系很好，其应当知道潘仁田是包工头，并非东菱公司工作人员，不能代表东菱公司对外借款。其次，2008年4月28日借款时，潘仁田虽然出示了委托书，但仍以个人名义借款，东菱公司仅为担保，说明潘仁田并不代表东菱公司，二审判决以第一笔借款系潘仁田个人所借推导出吕作耿有理由相信潘仁田有权代理东菱公司进行第二、三笔借款，逻辑错误。再次，吕作耿在接受公安机关询问时的回答表明其明知第一笔借款100万元为潘仁田用作工程保证金的，则其显然知道或者应当知道潘仁田是工程承包人，不能代表东菱公司。最后，本案并无任何证据证明第二、三笔借款180万元实际用于涉案工程，工程实际承包施工人张金武在公安机关接受询问时证实潘仁田仅仅投入了100万元作为工程保证金，再未有其他投入，故不能认定180万元借款用于涉案工程。二、吕作耿无证据证明2008年8月4日和8月15日两张借条上载明的180万元真实存在并实际交付，二审判决适用证据规则错误。1、潘仁田与吕作耿对于借款时间、借条出具、在场人员、还款协议的达成、签订时间等与借贷重要事项陈述不一，无法证实借款的真实性。潘仁田在2008年10月1日已向东菱公司出具承诺书言明在此之前的经济责任、法律责任由其个人承担后果的情况下，与吕作耿达成新的还款协议具有主观恶意。2、吕作耿虽主张借款180万元均为现金交付，但仅提供了借条，法院应对实际交付款项的时间、地点、方式、资金来源等进一步举证，不能仅凭借条作出判决。
本院再审过程中，东菱公司称，1、潘仁田向吕作耿出具的借条不具有真实性，不能作为实际借款发生及借款数额的定案依据；2、潘仁田采取变造东菱公司公章对外借款、担保行为均非东菱公司真实意思表示，其行为是无效的；3、潘仁田的借款行为是个人行为，不是职务行为，潘仁田不是涉案工程的项目经理，也不是负责人，只是涉案工程实际承包人张金武的合伙伙伴，与东菱公司没有关系，吕作耿对于潘仁田的身份是明知的，本案不构成表见代理。请求撤销一、二审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由吕作耿负担。
吕作耿辩称，《建设工程施工承包协议书》明确载明涉案工程的承包人为张金武、潘仁田；2008年4月28日的委托书加盖了东菱公司和法定代表人吴建华的公章，合法有效；2008年4月28日的借条上东菱公司作为担保人盖章，并有郑焰铭的签字；2008年8月4日和8月15日的180万元借款中有80万元是在南京支付的，有100万元是分多次支付的，对此潘仁田予以认可；还款协议合法有效，承诺书和《辞股份报告》系潘仁田与东菱公司之间的内部关系，与吕作耿无关；东菱公司主张潘仁田与吕作耿关系密切的说法没有依据，吕作耿知晓潘仁田为涉案工程的项目负责人，也知道潘仁田有东菱公司的授权委托书，吕作耿认为潘仁田在涉案工程上有权代表东菱公司对外借款，是完全善意的，至于私刻公章的问题，据潘仁田陈述是公章丢失后经向东菱公司请示后私刻的，用于工地事宜；涉案工程造价600多万元，吕作耿有理由相信2008年4月28日的100万元借款已用于涉案工程，2008年8月4日和8月15日的180万元借款来源于吕作耿的姐姐和姐夫。一、二审判决正确，请求予以维持。
潘仁田陈述认为一、二审判决正确，请求予以维持。
本院再审认为，原一、二审判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销江苏省南京市秦淮区人民法院（2011）秦商初字第33号民事判决及江苏省南京市中级人民法院（2012）宁商终字第953号民事判决；
二、本案发回江苏省南京市秦淮区人民法院重审。
审 判 长 王政勇
代理审判员 张 娅
代理审判员 杨 雷
二〇一四年九月三日
书 记 员 周杨明