贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔民终第381号
上诉人（原审原告）：黔东南州兴源建筑工程有限责任公司。住所地贵州省凯里市永丰东路**号。
法定代表人：兰宇军，系该公司经理。
委托诉讼代理人：李昌定，系该公司职工。
被上诉人（原审被告）：黔东南州欣黔投资开发有限责任公司。住所地贵州省镇远县青溪镇五里牌。
法定代表人：罗杰，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：龙见本，贵州互重律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：镇远县人民政府。
法定代表人：茹捷，镇远县人民政府县长。
委托诉讼代理人：易言刚，镇远县人民政府法制办公室主任。
原审第三人：贵州黔东南州鑫林祥置业发展有限公司。住所地镇远县舞阳镇小菜园西秀街鸿盛花园*栋*楼。
法定代表人：彭细林，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：谢广军，湖南通程律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李高翔，湖南通程律师事务所律师。
原审第三人：曾德祥，男，汉族，1963年9月12日出生，湖南省宁乡县人，住湖南省宁乡县。
委托诉讼代理人：孙志国，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
原审第三人：贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司。住所地贵州省贵阳市南明区遵义路**号。
法定代表人：周遵富，系该公司经理。
委托诉讼代理人：黄燕，系该公司员工。
上诉人黔东南州兴源建筑工程有限责任公司（以下简称“兴源建筑公司”）因与被上诉人黔东南州欣黔投资开发有限责任公司（以下简称“欣黔投资公司”）、镇远县人民政府，第三人贵州黔东南州鑫林祥置业发展有限公司（以下简称“鑫林祥置业公司”）、曾德祥、贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称“省建三公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院于2017年2月20日作出的（2016）黔26民初103号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。兴源公司委托诉讼代理人李昌定、欣黔公司委托诉讼代理人龙见本、镇远县人民政府委托诉讼代理人易言刚、鑫林祥公司委托诉讼代理人李高翔、曾德祥委托诉讼代理人孙志国、贵州建工集团三建公司委托诉讼代理人黄燕参加了二审法庭调查。本案现已审理终结。
黔东南州兴源建筑工程有限责任公司不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、维持原审判决第一项；2、撤销原审判决第二项；3、判决镇远县人民政府对判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；4、请求改判并确认上诉人与被上诉人黔东南州欣黔投资开发有限责任公司签订的《镇远县黔东工业园区关口场平二期一标段工程项目投资建设与移交回购合同》、《镇远县黔东工业园区关口场平二期二标段工程项目投资建设与移交回购合同》有效；5、请求改判并确认曾德祥不是镇远县黔东工业园区关口场平二期一标段、二标段工程项目的实际施工人；6、本案一审、二审诉讼费用由两被告承担。事实和理由：一、双方签订的回购合同是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。1、竞争性谈判程序是合法的政府采购方式，通过竞争性谈判程序签订的回购合同应当认定合法有效。案涉工程属于政府采购，并且经黔东南州人民政府批复同意，上诉人依法参加竞争性谈判取得工程，程序合法有效。2、涉案工程采用BT模式招商，不适用《招标投标法》，只有涉案工程资金来源已经落实的政府工程，才适用《招标投标法》进行招投标。3、签订回购合同时，不存在合同无效的法定情形，回购合同应当认定合法有效。《招标投标法》并未明确规定BT模式项目必须进行招投标，回购合同应当合法有效。4、曾德祥并非案涉工程的实际施工人，本案工程由上诉人实施，不存在因资质导致合同无效的情形。二、上诉人既是回购合同的相对人，也是场平工程的实际施工人，曾德祥不是场平工程的实际施工人。一审法院仅凭当事人的陈述即认定曾德祥系案涉工程的实际施工人错误。三、镇远县政府与上诉人签订《土地抵押协议》并出具《承诺书》，应当承担连带清偿责任。1、双方签订的回购合同应当认定合法有效，《土地抵押协议》和《承诺书》也合法有效。2、即使回购合同无效，也并非全部无效，基于合同缴纳保证金的退还及资金占用费债务仍然有效，担保人应当承担连带责任。
被上诉人欣黔公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决公正合法，请求驳回上诉，维持原判。一、一审判决曾德祥借用被答辩人资质签订的回购合同无效，事实清楚，法律依据明确。回购合同违反《招标投标法》和《政府采购法》的强制性规定，应为无效。案涉工程价值估算上亿，属于达到了公开招标限额标准或以上的工程，应当采用公开招标方式采购。采用竞争性谈判属于规避招投标的行为，应当认定为无效。二、曾德祥系案涉工程实际施工人的事实，已被黔东南州中级人民法院（2016）黔26民再22号生效民事判决书所确认。
被上诉人镇远县人民政府答辩称：请求驳回上诉人的上诉请求。一、回购合同无效法律依据明确。二、《土地抵押协议》是《镇远县黔东工业园区关口场平二期一标段工程项目投资建设与移交回购合同》的从合同。主合同无效，从合同也无效。因此，答辩人不承担连带责任。
一审原告兴源建筑公司提出诉讼请求：判令黔东南州欣黔投资开发有限责任公司和镇远县人民政府连带清偿原告垫付的工程款3,412,250.00元以及资金占用利息3,627,409.00元（利息按同期同类商业银行三年期贷款利率计算，从2012年10月10日起至付清之日止）。合计7,039,659.00元。
一审法院经审理查明：2011年5月31日，经镇远县发展改革局批复，同意对镇远县黔东工业园区管委会呈报的镇远县黔东工业园区关口场平工程项目立项建设，2011年8月2日，经过参加项目招标竞争性谈判采购，兴源建筑公司中标镇远县黔东工业园区关口场平二期一标和二标段工程。该工程实际是曾德祥挂靠兴源建筑公司，借用兴源建筑公司的资质去投标。在此之前，曾德祥还挂靠贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司，借用省建三公司的资质去竞标镇远县黔东工业园区关口场平一期场平工程。中标后，曾德祥先后以省建三公司和兴源建筑公司的名义（乙方）与业主欣黔投资公司（甲方）分别签订了《镇远县黔东工业园区关口场平一期工程项目投资建设与移交回购合同》、《镇远县黔东工业园区关口场平二期一标段工程项目投资建设与移交回购合同》、《镇远县黔东工业园区关口场平二期二标段工程项目投资建设与移交回购合同》，双方合同约定采用“建设－移交”模式（即BT模式），先由乙方出资建设，工程的回购期为三年，回购价款由工程费用、资金占用利息、投资回报率组成。合同签订后，2011年7月8日、8月22日、23日、24日等不同时间通过兴源建筑公司的账户分5笔汇入欣黔投资公司账户交纳的工程保证金有3100万元。2011年11月17日，欣黔投资公司按照鑫林祥置业公司聘用员工贾中赤的指示和要求，把从兴源建筑公司账户汇入的3500万元工程保证金开具了5张《收据》，其中2400万元工程保证金按贾中赤的指示注明系鑫林祥置业公司所交，另外1500万元工程保证金注明系兴源建筑公司所交。
2011年9月20日，曾德祥、彭细林、李文星等人在镇远县注册成立“贵州黔东南州鑫林祥置业发展有限公司”，来共同运作实施镇远县黔东工业园区关口场平项目。期间，为筹集建设资金，曾德祥以个人名义在黔东南凯里等在向他人融资借贷。后因高息民间借贷到期后无力偿还，债主催债太紧，曾德祥便于2012年10份左右逃债跑路。后相关债主向黔东南州公安局报案，州公安局以曾德祥涉嫌诈骗立案并网上追逃（直至2016年11月初曾德祥来投案自首）。因曾德祥逃债跑路后，本案所涉及的关口场平工程停工。因兴源建筑公司系关口场平工程二期一标和二标的中标单位，系投资回购合同的合同当事人，业主欣黔投资公司只得依据合同相对性的原则找到兴源建筑公司处理曾德祥跑路后的相关后续事宜。经黔东经济开发区管委会的委托，2012年10月10日，贵州志鹏测绘有限公司对关口场平第一、二期开挖方量进行测量计量，其结果为：清表后挖方量总计5,184,596.7立方米，填方量总计为6,342,662.8立方米。2012年11月28日，合同甲方黔东南州欣黔投资开发有限责任公司、合同乙方贵州省建工集团第三建筑有限责任公司黔东工业园区关口场平项目指挥部（一期工程）、黔东南州兴源建筑工程有限责任公司黔东工业园区关口场平项目部（二期工程），建设部门贵州黔东经济开发区规划建设局共同签订《关口场平挖方方量确认书》，确认“关口场平一期挖方量合计1,500,497.37立方米”“关口场平二期一标2,612,079.5立方米，关口场平二期二标1,079,563.6立方米(二期合计3,691,643.1立方米)”。因合同乙方及实际施工人无力继续出资建设，导致施工队工程款不能兑现，引发民工上访。镇远县人民政府组织合同双方与施工队伍进行结算，签订了《关口场平二期工程款垫付清算表》，由兴源建筑公司垫付908万元与施工队进行结算。后欣黔投资公司支付给兴源建筑公司5,667,750.00元，至兴源建筑公司提起本案诉讼之日，欣黔投资公司还欠3,412,250.00元。
2012年11月29日，兴源建筑公司与欣黔投资公司签订《解除合同协议书》，协议解除双方原签订的《镇远县黔东工业园区关口场平二期一标段工程项目投资建设与移交回购合同》及《镇远县黔东工业园区关口场平二期二标段工程项目投资建设与移交回购合同》，原交纳的1500万元中扣除230万元作为对甲方欣黔投资公司的补偿后，剩余保证金1270万元等新的投资人投资款到位并与各施工队伍结算完毕后的次月支付应退保证金总额的50%，余款在三个月内付清。兴源建筑公司的包正钰代包伟恩在解除合同上签字并加盖兴源建筑公司印章。同一天，欣黔投资公司与省建三公司原委托代理人贾中赤签订《解除合同协议书》，协议解除双方原签订的《镇远县黔东工业园区关口场平一期工程项目投资建设与移交回购合同》，原交纳的2500万元中扣除270万元作为对甲方欣黔投资公司的补偿后，剩余保证金2230万元等新的投资人投资款到位并与各施工队伍结算完毕后的次月支付应退保证金总额的50%，余款在三个月内付清。因曾德祥等人系挂靠省建三公司名义来中标一期场平工程，但未向省建三公司交纳挂靠管理费用，故省建三公司未同意在解除合同上盖章。
合同解除后，兴源建筑公司、鑫林祥置业公司股东彭细林、李文星等人均向欣黔投资公司主张权利，要求退还保证金。其中，2014年5月11日兴源建筑公司主张保证金是3100万元，2015年5月15日兴源建筑公司主张保证金是1600万元，兴源建筑公司在本次诉讼中主张保证金是1500万元。鑫林祥置业公司在2013年5月28日主张保证金是2500万元（自认其中一期2000万元、二期400万元、一期缴税100万元）。2013年9月30日，在彭细林的申请下，欣黔投资公司把鑫林祥置业公司的股东彭细林通过熊泽辉的名义汇入欣黔投资公司800万元保证金已直接退还给彭细林本人。2016年2月4日，欣黔投资公司已按兴源建筑公司与鑫林祥置业公司的《协议书》约定，退还兴源建筑公司400万元（该款已按兴源建筑公司的授权和指示拨付到鑫林祥置业公司账户上）。因兴源建筑公司与鑫林祥置业公司所主张的保证金有重合，欣黔投资公司不敢再向兴源建筑公司和鑫林祥置业公司退还保证金。同时，兴黔投资公司认为本案工程款的真实权利人也不明确，对尚欠兴源建筑公司垫付的工程款3,412,250.00元也不再支付给兴源建筑公司。为此，兴源建筑公司向一审法院提起诉讼，要求兴黔投资公司支付尚欠的垫付工程款3,412,250.00元及资金占用利息，并要求镇远县人民政府承担连带责任。
一审法院认为：本案的争议焦点为：：1、本案涉及的投资回购合同的法律效力？2、兴源建筑公司要求欣黔投资公司支付尚欠的垫付工程款3,412,250.00元并要求承担工程款资金占用利息是否支持？3、镇远县人民政府是否应承担连带责任？
一、关于本案所涉及的《镇远县黔东工业园区关口场平一期工程项目投资建设与移交回购合同》、《镇远县黔东工业园区关口场平二期一标段工程项目投资建设与移交回购合同》、《镇远县黔东工业园区关口场平二期二标段工程项目投资建设与移交回购合同》的法律效力问题。2012年12月5日包伟恩（兴源建筑公司董事长）、包正钰（兴源建筑公司总工程师）在接受黔东南州公安局询问曾德祥相关问题的笔录中称“曾德祥是挂靠兴源公司投标工程，镇远县黔东工业园区关口场平二期一标、二标段工程项目也是曾德祥以我公司的名义中标，公司曾与曾德祥签订有内部承包合同，曾德祥在关口场平二期一、二标段工程项目中交有保证金2500万元。”这是当事人兴源建筑公司自认挂靠的事实。庭审时，曾德祥的代理人向一审法院提交了曾德祥亲笔书写的《情况说明》和2011年9月10日曾德祥与兴源建筑公司签订的《项目工程施工承包合同》，曾德祥在《情况说明》中称其本人和彭细林等人合伙后，挂靠兴源建筑公司，以兴源建筑公司的名义去承接镇远县关口场平工程。曾德祥与兴源建筑公司签订的《项目工程施工承包合同》第四条也约定有“乙方（曾德祥）按规定，向甲方（兴源建筑公司）上缴该工程总价1%的管理费，……否则，公司不出具任何手续和参加验收，一切损失由乙方自负”。曾德祥因逃债跑路后，兴源建筑公司作为合同当事人，除了以其名义交纳部分保证金和在处理后续事宜中垫付一部分工程款外，无证据证明兴源建筑公司在施工过程中还有其他出资行为。在工程施工期间，曾德祥也代表兴源建筑公司参与解决民工工资和其他工程问题的相关协调会。曾德祥逃债跑路后，兴源建筑公司出面来处理后续事务时，为与二期工程相关施工队伍结算工程款而签订的《关口场平二期工程款垫付清算表》中，对工程款的支付责任定义为“垫付”，说明兴源建筑公司内心明白实际应付给施工队伍工程款的直接责任人是曾德祥等人，无论是欣黔投资公司还是兴源建筑公司出面结算和支付，都是一种“垫付”行为。若二期场平工程是兴源建筑公司自己承揽，则支付工程款的责任人是兴源建筑公司，兴源建筑公司就不是“垫付”了。因此，兴源建筑公司在庭审时辩称兴源建筑公司是工程的直接承包人，该工程与曾德祥无关的理由显然与上述事实相矛盾。以上事实和证据表明曾德祥是挂靠省建三公司和兴源建筑公司，借用其资质去承揽镇远县关口场平一、二期工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，上述“投资回购合同”应认定为无效合同。而双方在2012年11月29日签订的《解除合同协议书》是双方就争议的解决方案重新达成的协议，是独立有效合同，对双方都应有约束力。
二、关于兴源建筑公司要求欣黔投资公司支付尚欠的工程款3,412,250.00元并要求承担工程款资金占用利息是否支持的问题。双方对尚欠的垫付工程款数额3,412,250.00元无异议，同时，该款是兴源建筑公司作为合同相对人去处理曾德祥逃债跑路后续事宜而垫付出去的费用，根据合同相对性原则，该款应该支付给兴源建筑公司。至于兴源建筑公司垫付资金的来源及其如何处理，那是兴源建筑公司与曾德祥之间的内部事务，应由双方另行协商解决。因欣黔投资公司明知兴源建筑公司垫付的事实，且在支付给兴源建筑公司一部分垫付工程款后一直拖延不付，故应承担迟延付款期间的资金占用费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，这个资金占用费按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2012年11月28日各方签订《关口场平挖方方量确认书》的第二日起算，计算至本判决确定的履行期限之日止。
三、关于镇远县人民政府是否应承担连带责任的问题。本案所涉及的投资回购合同是曾德祥借用省建三公司和兴源建筑公司的资质去投标，曾德祥与省建三公司和兴源建筑公司之间系挂靠关系，因出借资质和挂靠行为违反相关法律规定，故双方所签订的投资回购合同属于无效合同。镇远县人民政府基于无效合同作出的承诺不具有法律效力，再则镇远县人民政府不是投资回购合同的合同当事人，而且欣黔投资公司是具有独立法人资格、能够独立承担民事责任的公司，故镇远县人民政府对本案工程款的支付不承担连带责任。
一审法院判决：一、黔东南州欣黔投资开发有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付黔东南州兴源建筑工程有限责任公司垫付的工程款3,412,250.00元及资金占用利息（资金占用利息按照中国人民银行发布的三至五年期贷款基准年利率4.75%计算，从2012年11月29日起计算至本判决确定的履行期限之日止）。二、驳回黔东南州兴源建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费61,078.00元，由黔东南州欣黔投资开发有限责任公司承担35,230.00元，由黔东南州兴源建筑工程有限责任公司承担25,848.00元。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
二审中，兴源公司向法庭提交了两份证据。证据一：《关于镇远县关口场平工程一标二标实际施工人的情况说明》（含身份证复印件7页）。证明目的：兴源公司是关口场平工程二期的实际施工人。十个工程队与兴源公司的结算是解决拖欠工人工资的问题，并不是工程结算。该证据是十个工程队的队长出具的。证据二：2017年3月3日《关于2016年2月5日退关口场平保证金做账科目的说明》。证明目的：1、欣黔公司出具的保证金说明，一审从兴源公司实际缴纳的1500万元保证金中扣除的400万元，没有事实和法律依据；2、2016年2月5日汇入鑫林祥公司账户的400万元性质是1500万元之外的款项，而非兴源公司的款项。
欣黔公司质证意见：对于证据一：1、认可真实性，但是不认可内容；2、证据不符合形式要件，证人证言应当单独作证；3、情况说明与一审提交的证据是矛盾的，证据证明不是与兴源公司进行的结算，而是与施工队进行的结算。证据包括：垫付清算表，解除合同协议书中约定的结算对象也是施工队，不是兴源公司，垫付清算表中明确表示结算之后施工队伍不能要求其他任何形式的结算。若施工队伍是兴源公司的内设机构，那这些施工队伍的表示是可以代表兴源公司的，兴源公司也在垫付清算表上盖章签字的；3、在黔东南州中级人民法院的生效判决里有明确曾德祥是一期二期的实际施工人，还有兴源公司的董事长陈述，表明曾德祥是实际施工人。
对于证据二：认可真实性，但是不认可证明目的。欣黔公司将400万元的账做在鑫林祥公司的头上，只是暂时的，最终以法院的判决为准。
镇远县政府质证意见：和欣黔公司代理人意见一致。
曾德祥质证意见：1、认可兴源公司的意见；2、曾德祥在一期是实际施工人，在二期是合作投资人。
鑫林祥公司质证意见：同意兴源公司和曾德祥的意见。
省三建公司质证意见：对证据的真实性认可。
对于第一份证据的认证，本院将在本院认为中阐述。对于第二份证据，与本案没有直接关系，本院不予认可。
结合当事人诉辩情况，本案二审争议焦点为：1、案涉《二期一标段合同》、《二期二标段合同》的性质和效力；2、镇远县人民政府是否应承担连带责任？
一、关于案涉《二期一标段合同》、《二期二标段合同》的性质和效力。
《二期一标段合同》、《二期二标段合同》的性质和效力。首先关于两份案涉合同的性质，案涉两份合同系欣黔公司与兴源公司所签订，兴源公司的义务是对合同标的进行施工并承担全部建设资金，待项目建成后由欣黔公司回购。由此可见兴源公司的合同义务是带资承建涉案工程，故《二期一标段合同》、《二期二标段合同》系建设工程施工合同。其次，关于两份案涉合同的效力，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目……。根据以上法律规定，案涉工程项目是关系社会公共利益、公众安全的项目，且属于使用国有资金建设的项目，必须进行招投标。双方当事人未履行法律规定的招标投标程序，违反了法律的强制性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据前述法律及司法解释规定，案涉工程是关系社会公共利益、公众安全的项目，且系国有资金投资的项目，必须进行招投标，故案涉《二期一标段合同》、《二期二标段合同》为无效合同。
一审法院认定曾德祥作为实际施工人挂靠兴源建筑公司，借用其资质去承揽镇远县关口场平二期工程，事实清楚，证据充分，本院予以确认。关于兴源公司提出的其是关口场平工程二期的实际施工人的抗辩，本院不予认可。关于兴源公司“十个工程队与兴源公司的结算是解决拖欠工人工资的问题，并不是工程结算”的抗辩，在施工队、欣黔公司、兴源公司三方签字确认的《关口场平二期工程款垫付清算表》中明确载明“本结算已将所有关口场平二期工程量全部清算完毕，施工队不再申请其他任何方式的清算。……施工队收到第一次垫付款后，必须首先用于支付民工工资……”可知，该结算是工程结算，对于兴源公司的抗辩，本院不予认可。
二、关于镇远县人民政府是否应承担连带责任。
因双方签订的合同无效，镇远县人民政府与兴源公司根据无效合同签订的《土地抵押协议》亦无效，同样镇远县人民政府基于无效合同作出的承诺不具有法律效力，且镇远县人民政府并无过错。另外，镇远县人民政府不是施工合同的合同相对人，欣黔公司是具有独立法人资格、能够独立承担民事责任的公司，故镇远县人民政府对本案工程款的支付不承担连带责任。
综上所述，兴源公司上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由黔东南州兴源建筑工程有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 君
审 判 员 何陆坤
审 判 员 贾鸿雁
二〇一七年九月八日
法官助理 李 婕
书 记 员 刘 竹