温州市鹿城区人民法院行 政 判 决 书（2015）温鹿行初字第330号原告高清俊。委托代理人周科召（特别授权），浙江蓝汇律师事务所律师。委托代理人林顺友（特别授权），浙江蓝汇律师事务所律师。被告温州市鹿城区市场监督管理局，住所地温州市鹿城区隔岸垟巷工商大楼。法定代表人柯志成，局长。负责人潘仁，该局副局长。委托代理人叶志坚（特别授权），该局工作人员。委托代理人杨佳佳（特别授权），该局工作人员。原告高清俊因认为被告温州市鹿城区市场监督管理局（以下简称鹿城区市场监管局）不履行工商法定职责，于2015年12月11日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月15日公开开庭审理了本案。原告高清俊的委托代理人周科召、林顺友，被告鹿城区市场监管局的负责人潘仁及委托代理人叶志坚、杨佳佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告高清俊诉称，1、原告系香江钰景园楼盘（推广名：中梁外滩首府，以下均简称中梁外滩首府）第幢室业主。2015年10月30日，原告以温州市恒富中梁置业有限公司（以下简称温州恒富中梁公司）在中梁外滩首府推广宣传中存在严重虚假宣传、违规使用广告绝对化用语以及其他违法广告行为为由向被告鹿城区市场监管局实名投诉举报，要求被告对温州恒富中梁公司的违法违规行为进行查处。被告于2015年11月2日收到原告的投诉举报材料，但至今未正式答复原告相关处理情况，被告的行为已违反了《中华人民共和国广告法》第五十三条第一款的规定。2、被告主张其于2015年11月5日已通过电话告知原告委托代理人处理结果，与事实不符，被告仅在电话中表示其已收到相关投诉材料，未提及处理结果。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十二条规定，采取口头形式告知的，办案机构应将告知情况记录笔录，并由当事人签字、盖章。因此，被告若采用口头告知的方式告知处理结果，应按上述规定处理。3、被告提供的复函的对象是浙江蓝汇律师事务所，并非是对原告投诉的答复，浙江蓝汇律师事务所的律师虽为原告的委托代理人，但实际提出投诉举报的是原告，并非浙江蓝汇律师事务所，该复函主体不当，且未提及原告，与原告无关。4、被告提供的复函即使能够视为是对原告投诉举报的答复，亦属于超过法定期限答复。被告于2015年11月2日收到原告的投诉举报，直至2015年11月17日才将该复函交予快递送达原告的委托代理人，已超过7个工作日的处理期限。5、被告作出复函对原告的投诉举报不予以重复立案错误，原告投诉举报的内容与温州市市场监督管理局（以下简称温州市市场监管局）受理的投诉举报的内容不一致，且在原告向被告投诉举报后，另有中梁外滩首府业主以相同的内容向温州市市场监管局投诉举报，温州市市场监管局将该投诉举报转给被告处理，被告即予以受理，与对原告的处理不同。6、根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十六条规定，办案人员应当收集、调取与案件有关的原始凭证作为证据；调取原始证据有困难的，可以提取复制件、影印件或者抄录本，由证据提供人标明“经核对与原件无误”、注明出证日期、证据出处，并签名或者盖章。被告提供的温州市工商行政管理局立案审批表未注明出处违反了上述规定。综上，被告未履行及时告知的法定职责，侵犯了原告的合法权益，请求法院确认被告对原告投诉、举报温州恒富中梁公司存在严重虚假宣传、违规使用广告绝对化用语以及其他违法广告行为一事逾期未答复的行政不作为行为违法。原告高清俊在法定举证期限内向本院提交如下证据:1、身份证复印件、收据联，证明原告的诉讼主体资格。2、组织机构代码证，证明被告鹿城区市场监管局的诉讼主体资格。3、EMS全球邮政特快专递单、邮件全程跟踪查询结果；4、投诉举报书、授权委托书。证据3-4证明原告于2015年10月30日委托浙江蓝汇律师事务所的周科召律师向被告邮寄投诉举报材料，被告已于2015年11月2日签收的事实。5、叶某的投诉举报书；6、倪某的投诉举报书；7、王某甲的投诉举报书；8、温市监12315[2015]第111号《消费者投诉分送情况告知书》；9、温鹿市监[2015]第010号《受理消费者投诉告知书》。证据5-9证明中梁外滩首府业主叶某、倪某、王某甲向温州市市场监管局投诉举报的内容与原告投诉举报的内容一致，温州市市场监管局将上述三人的投诉举报移送至被告处，被告即予以立案受理，故被告对原告的投诉举报不予立案错误。被告鹿城区市场监管局辩称，1、被告于2015年11月2日收到原告高清俊的投诉举报后即开展调查，发现温州市市场监管局稽查支队已于2014年7月1日根据中梁外滩首府众多业主的联名举报对温州恒富中梁公司就中梁外滩首府的虚假宣传行为进行立案调查，现仍在调查中。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第九条规定，对当事人的同一违法行为，两个以上工商行政管理机关都有管辖权的，由最先立案的工商行政管理机关管辖，故被告对原告的投诉举报不予以重复立案处理。2、2015年11月5日，被告电话联系原告的委托代理人周科召（1368830），告知了以下内容：（1）明确被告已收到原告的投诉举报；（2）告知处理结果即不予重复立案，因温州恒富中梁公司不接受调解，故终止行政调解程序。2015年11月12日，被告根据原告委托代理人的要求作出复函并寄送该代理人，其已于2015年11月18日签收。广告法并未规定告知需以书面形式，故被告对原告的投诉举报已作出处理并依法履行了告知职责。3、原告的委托代理人以同一文号向被告发了五份公函（投诉举报人分别为朱某、马某、周科召、王某乙、高清俊），被告予以一并答复是合理的，复函未列举5位投诉举报人的名字属于瑕疵。根据律师公函可以看出，周科召作为5位投诉举报人的委托代理人，被告是可以向其作出回复的。4、中梁外滩首府业主向温州市市场监管局投诉举报的内容与原告投诉举报的内容是一致的，均为包括500亩高尔夫公园、楼书等在内的虚假宣传行为，故被告作出复函符合法律规定。5、对于原告提出的其他业主（叶某、倪某、王某甲）的投诉举报内容与其一致，但被告予以受理是因为温州恒富中梁公司未明确协商意愿，故被告先予以受理，而对于原告的投诉举报，温州恒富中梁公司已明确不予协商。6、《工商行政管理机关处罚程序规定》第五十二条规定是行政处罚的告知程序，而非举报的告知程序，故不适用本案。7、被告向温州市市场监督管理局调取的温州市工商行政管理局立案审批表是被告为了解案件进程向上级局调取的材料，无需注明出处，且被告提交时已在立案审批表上加盖公章，可保证真实性。综上，被告对原告的投诉举报已依法作出处理，请求法院驳回原告的起诉。被告鹿城区市场监管局在法定举证期限内向本院提交如下证据：1、原告高清俊的投诉、举报材料，证明原告向被告提出投诉举报的事实。2、温州市工商行政管理局立案审批表，证明温州市市场监督局已就温州恒富中梁公司的中梁外滩首府虚假宣传行为进行立案调查。3、不予立案决定审批表；4、温州电信业务受理单、通话记录查询单；5、温州市鹿城区市场监督管理局复函；6、邮寄记录。证据3-6证明被告对原告的投诉举报依法作出处理并已告知原告。7、温州恒富中梁公司调解意愿说明，证明温州恒富中梁公司对原告等5人的投诉举报不接受行政调解，故被告予以终止调解。经庭审质证，1、对原告高清俊提供的证据，被告鹿城区市场监管局对其三性均无异议。2、对被告提供的证据，原告对温州市工商行政管理局立案审批表的真实性有异议，认为该份证据上无温州市市场监管局的盖章，无法核实真实性；对不予立案决定审批表的真实性无异议，但对其合法性有异议，认为该份证据无法证明被告已在法定期限内告知原告处理结果；对温州电信业务受理单、通话记录查询单的真实性有异议，认为该份证据上无电信公司盖章，不能证明被告于2015年11月5日有电话告知原告处理结果；对温州市鹿城区市场监督管理局复函的关联性有异议，认为该份复函并非是对原告投诉举报的答复，与本案无关；对其他证据的三性无异议。本院对上述证据认证如下：1、原告高清俊提供的投诉举报书（叶某、倪某、王某甲）、温市监12315[2015]第111号《消费者投诉分送情况告知书》、温鹿市监[2015]第010号《受理消费者投诉告知书》与本案待证事实不具有关联性，本院不予采信。2、被告鹿城区市场监管局提供的温州市工商行政管理局立案审批表，因本案仅审查被告对原告的举报投诉有无履行法定职责，尚不涉及实体审查，故本院不予采信。3、被告提供的不予立案决定审批表、温州市鹿城区市场监督管理局复函、邮寄记录可以证明被告经审批作出复函并邮寄送达浙江蓝汇律师事务所律师周科召，原告对其真实性无异议，可以证明本案待证事实，本院予以采信。4、被告提供的温州电信业务受理单、通话记录查询单可以证明被告工作人员于2015年11月5日有电话联系原告的委托代理人周科召，原告对该事实亦无异议，本院予以采信。5、原、被告提供的其他证据，各方对其三性均无异议，可以证明本案待证事实，本院予以采信。经审理查明，原告高清俊系坐落于温州市鹿城区滨江商务区桃花岛片区T04-02B地块香江钰景园楼盘（即中梁外滩首府）的业主，该楼盘由温州恒富中梁公司开发。2015年10月30日，原告与马某、周科召、王某乙、朱某等五人委托浙江蓝汇律师事务所律师（周科召、林顺友，部分仅委托周科召）向被告鹿城区市场监管局寄送有关温州恒富中梁公司就中梁外滩首府的虚假宣传行为的投诉、举报书（每人一份，共五份）该投诉、举报书中有两项请求：1、请求依法查处并严惩被投诉、举报人温州恒富中梁公司在中梁外滩首府中严重虚假宣传、违规使用广告绝对化用语以及其他违法广告行为等；2、请求责令被投诉、举报人温州恒富中梁公司赔偿投诉、举报人已付购房款。被告于2015年11月2日收到投诉、举报书后，于11月3日经审批决定不予立案，于11月5日电话联系原告委托代理人周科召，告知其已收到相关投诉举报材料，于11月12日作出复函，并于11月17日寄送原告委托代理人周科召，复函内容如下：浙江蓝汇律师事务所关于马某、周科召等人投诉、举报温州恒富中梁公司存在违法广告行为的公函已收悉，经被告调查，温州市市场监管局稽查支队根据中梁外滩首府众多业主的联名举报，已于2014年7月1日对温州恒富中梁公司就中梁外滩首府的虚假宣传行为立案调查，现案件正在调查中。因该投诉材料反映的同一当事人、同一违法行为已被上级机关立案调查，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第九条之规定，故被告不予以重复立案。原告委托代理人周科召于2015年11月18日收到该复函。原告因认为被告逾期未就其投诉举报作出答复，故提起本案诉讼。本院认为，1、根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二条规定，工商行政管理机关实施行政处罚，适用本规定。法律、法规另有规定的，从其规定。根据《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，与经营者发生消费者权益争议，向工商行政管理部门投诉的，依照本办法执行。本案中，虽然原告高清俊向被告鹿城区市场监督局寄送的投诉、举报书中包含举报违法行为和消费者投诉两项内容，但其提起本案诉讼仅要求确认被告对举报违法行为事项逾期未答复行为违法，未涉及消费者投诉，且行政处罚与消费者投诉适用不同的程序规定，被告已就举报违法行为事项单独处理，故本案仅审查被告有无就原告举报违法行为履行法定职责。2、根据《中华人民共和国广告法》（2015年4月24日修订通过，2015年9月1日起施行）第五十三条规定，任何单位或者个人有权向工商行政管理部门和有关部门投诉、举报违反本法的行为。工商行政管理部门和有关部门应当自收到投诉之日起七个工作日内，予以处理并告知投诉、举报人。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条、第十九条规定，工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。对于不予立案的投诉、举报、申诉，经工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。本案中，原告的委托代理人即浙江蓝汇律师事务所律师周科召于2015年10月30日向被告寄送投诉举报材料，被告于2015年11月2日收到后，对举报违法行为事项已于11月3日审批决定不予立案，并于2015年11月12日作出复函，于2015年11月17日寄送原告的委托代理人周科召。被告自收到原告的投诉举报之日起七个工作日内已就举报违法行为事项审批决定不予立案，但超过七个工作日作出复函并寄送原告告知处理结果，且该复函未列明实际投诉举报人，而以委托代理人的律师事务所即浙江蓝汇律师事务所为主体，存在不当。鉴于被告逾期处理并告知原告处理结果及复函主体未列明实际投诉举报人的行为未对原告的权利产生实际影响，属程序瑕疵，本院予以指正。原告主张复函的主体是浙江蓝汇律师事务所，并非对原告投诉的答复，与原告无关，与事实不符，本院不予支持。综上，原告起诉被告不履行法定职责理由不能成立的，本院不予支持。据此，依据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（一）项的规定，判决如下：驳回原告高清俊的诉讼请求。本案受理费50元，由原告高清俊负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  侯璐琼人民陪审员  郑黎萍人民陪审员  朱汉阳二〇一六年六月三日书 记 员  张若颖附：本判决适用的相关法律依据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：（一）起诉被告不作为理由不能成立的；（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二条工商行政管理机关实施行政处罚，适用本规定。法律、法规另有规定的，从其规定。第十七条工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。第十九条对于不予立案的投诉、举报、申诉，经工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。工商行政管理机关应当将不予立案的相关情况作书面记录留存。《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第二条消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，与经营者发生消费者权益争议，向工商行政管理部门投诉的，依照本办法执行。《中华人民共和国广告法》（2015年4月24日修订通过，2015年9月1日起施行）第五十三条任何单位或者个人有权向工商行政管理部门和有关部门投诉、举报违反本法的行为。工商行政管理部门和有关部门应当向社会公开受理投诉、举报的电话、信箱或者电子邮件地址，接到投诉、举报的部门应当自收到投诉之日起七个工作日内，予以处理并告知投诉、举报人。