广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法房终字第1033号
上诉人（原审原告）陈林。
上诉人（原审被告）大中华国际集团（中国）有限公司。
上诉人陈林与被上诉人大中华国际集团（中国）有限公司（以下简称为大中华公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2012）深福法民三初字1050号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年12月29日至2010年10月19日期间，陈琳与大中华公司签订了《深圳市房地产买卖合同（预售）》，合同约定陈琳（买方）向大中华公司（卖方）购买位于深圳市福田区深南路与彩田路交汇处的XX新天地广场办公楼房产，合同对房号、房价、交房时间及违约责任等作了约定（房号及房价具体详见附表）。合同第9条约定，卖方应于2011年6月30日前将涉案房产交付给买方，交付前应取得法律、法规规定的相应的工程竣工验收合格证明文件；卖方向买方交付时，应发出《入伙通知书》，《入伙通知书》中应注明实际交付的房地产的套内建筑面积；买方对卖方所交付的房地产无异议，或异议部分经协商处理同意收楼的，应对卖方交付的本房地产的钥匙出具收条，该收条视为本房地产实际交付的凭据；卖方书面通知买方入伙后，买方经验收同意收楼的，本房地产的交付时间为卖方交付本房地产的钥匙之日；卖方通知买方入伙后，买方无正当理由拒绝验收或无正当理由拖延验收时间的，本房地产的交付时间为卖方《入伙通知书》中的入伙期限届满之日。合同第十条约定，卖方应在本房地产交付时向买方提供有关房地产的下列文件：（一）深圳市房地产登记机关认可的测绘机构出具的预售面积测绘报告和竣工面积测绘报告；（二）竣工验收合格证明文件；（三）《房地产（住宅）质量保证书》；（四）《房地产（住宅）使用说明书》；（五）《收楼意见书》；（六）《业主临时公约》；（七）前期物业管理企业出具的物业共有部位、共有设施设备接管查验清单。上述文件不全的，视为不符合交付标准，买方有权拒绝收楼，由此产生的逾期交付责任由卖方承担。合同第十一条约定，买方收到《入伙通知书》后，应在接到《入伙通知书》之日起7日内按《收楼意见书》内容对本房地产进行验收，如有异议，应当在验收期限届满之日起2日内以书面形式提出，逾期不提出，视为同意接收本房地产。买方认为本房地产不符合交付标准或条件的，应在《收楼意见书》中一次性提出异议。卖方在接到买方异议后，应在15日内对异议部分做出书面答复和处理意见。逾期不予答复及处理的，视为买方异议事实成立，本房地产视为未交付。合同第十二条约定，卖方未在约定期限内交付房产，逾期在90日之内（含90日）的，自约定的交付期限届满日之次日起至实际交付之日止，卖方按日向买方支付本房地产总价款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过90日的，买方要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定的交付期限届满日之次日起至实际交付之日止，卖方按日向买方支付本房地产总价款万分之四的违约金。合同第十三条约定，出卖人在本房地产交付买受人时，本房地产项目的《深圳市土地使用权出让合同书》及其补充协议中规定的共用设施及附属配套项目，应一并建成并经验收合格；经批准分期建设的，应按批准的进度建设并经验收合格。出卖人未按规定时间建成共用设施及附属项目并经验收合格的，买受人同意给予出卖人6个月宽限期，超过宽限期未建成共用设施及附属配套项目并经验收合格的，卖方支付总价0.01%的违约金给买方，双方继续履行合同。合同第十四条约定，本合同中的不可抗力是指不能预见、不可避免并不能克服的客观情况。因不可抗力致使本房地产不能按本合同第九条约定的时间交付的，出卖人应及时通知买受人，同时应在合理期限内提供有关证明，并书面通知买受人合理延期后的交付时间。合同第十八条第一款约定，交付的本房地产装修部分达不到本合同附件三约定的主要装修标准的，买方有权要求卖方就未达标准部分进行重新装修。因重新装修而推迟交付使用日期的，按本合同第十二条的约定处理。合同第二十八条约定，买卖双方可约定其他条款列于附件五中，附件须经双方签字、盖章方为有效，本合同的附件及附图均为合同的组成部分。陈琳与大中华公司签订《深圳市房地产买卖合同（预售）》时，还与大中华公司签订了附件五，附件五共有23条款，均系打印字体，且字体明显小于买卖合同条款的字体。陈琳与大中华公司在附件五中对合同相关条款作了以下补充约定：附件五第四条约定，“竣工验收合格证明文件”即《深圳市房屋建筑工程项目竣工验收备案收文回执》；根据国务院《物业管理条例》之规定，《业主临时公约》已更名为《临时管理规约》。附件五第五条约定，如造成卖方未能在本合同第九条约定的交付期限内交付本房地产是受买方或第三方原因影响（包括相邻关系原因导致本房地产交付受到影响等），并非原因全部在卖方而导致，则买方同意根据实际情况需要给予宽限期，但卖方需按本房地产总价款的1%向买方进行补偿，双方合同继续履行。附件五第六条约定，本合同所指不可抗力，包括但不限于自然灾害、战争、暴乱、政府、政策发生的新的变动，法律法规变化，政府主管机关、测量机构原因导致误差以及相邻关系侵权等事件。对因不可抗力发生的延期交房或者其他违反本合同约定义务的，卖方有权相应迟延履行相应义务，或双方按照实际面积结算房款，且不承担违约责任。附件五第十三条约定，卖方为确保关于入伙、办理《房地产证》等重要事宜能够及时有效地通知到买方，将以刊登报纸公告和特快专递两种形式通知买方，如因买方原因无法及时接到通知，相关内容及时间以《深圳特区报》或《深圳商报》公告的形式为准，报纸公告一经刊出，其内容视为卖方已通知买方。本合同中通知的送达方式为当面签收或邮寄送达（包括特快专递或挂号信），采用当面签收送达的，以签收日期为送达日期；采用邮寄送达的，送达日期为挂号信或特快专递回执上注明的投递日期，如因买方联系方式发生变化未通知卖方或因买方其他原因无法签收的，则视为送达。附件五第十六条约定，本项目现状为北面深南路以北为XXXX科技广场建设用地，南侧XX村将进行旧城改造，与项目相邻仍有些房屋未拆迁。附件五第十九条约定，出于公平、合理考虑，买卖双方一致同意将本合同约定一方向另一方支付“10%”违约金调整为“1%”违约金。附件五第二十条约定，买卖双方任何一方请求对方赔偿损失的总额（包括违约金、律师费、赔偿金或补偿金等）累计不应超过本房地产总价款的2%。附件五第二十一条约定，本补充约定及其他约定都经买卖双方协商后自愿达成，并非卖方提供的格式合同。附件五第二十二条约定，本双方约定的补充条款为本合同不可分割的组成部分，与本合同具同等法律效力。上述合同签订后，陈琳依约向大中华公司付清了房款。2011年12月31日，大中华公司取得XX新天地广场B、C、D栋项目的竣工验收备案收文回执。2012年1月1日，大中华公司在《深圳商报》发布入伙公告，通知XX新天地广场业主办理入伙手续。2012年1月至4月期间，大中华公司通过同城速递向陈琳发出入伙通知书，要求陈琳在指定的入伙时间内办理入伙手续（指定入伙时间详见附表）。陈琳收到大中华公司的入伙通知书后，在大中华公司指定的入伙时间内到涉案房屋查看了房屋现状，陈琳认为大中华公司交付的房屋装修粗糙，无法达到使用要求，故拒绝办理入伙手续。陈琳还认为，大中华公司通知陈琳入伙时，未按合同第十条约定向陈琳提供预售面积测绘报告和竣工面积测绘报告等文件，且未通过规划验收，因此拒绝收楼。2012年5月8日，深圳市地籍测绘大队向大中华公司核发了《深圳市房屋建筑面积测绘报告（竣工测绘）》。2012年5月31日，涉案楼盘通过了规划验收。涉案楼盘通过规划验收后，大中华公司未再通知陈琳入伙。直至庭审诉讼期间，陈琳仍未办理涉案房屋入伙手续。另查，大中华公司曾于2001年向原审法院提起侵权之诉，要求XX村村民文少X、文志X、文志X、文安X以及文锐X停止对涉案房地产所属红线土地使用权的侵权行为，并将占用的土地恢复原状返还给大中华公司。原审法院于2001年7月6日作出了（2001）深福法房初字第39－43号民事判决书，判令文少X、文志X、文志X、文安X以及文锐X停止对大中华公司地块编号B119-XX土地使用权的侵权行为，将占用的土地恢复原状返还给大中华公司。上述判决生效后至涉案第二次开庭时间即2012年10月17日止，文少X、文志X、文志X、文安X和文锐X未履行上述判决内容。大中华公司还曾于2011年5月18日诉至原审法院，要求XX村东五坊35号村民文志X及黄小X停止对大中华公司所属XX新天地广场工程施工的侵害行为。原审法院在作出的（2011）深福法民一初字第2356号民事裁定书中查明以下事实：大中华公司兴建的XX新天地广场的南面与文志X及黄小X兴建的XX东五坊35号房屋毗邻。在XX新天地广场的建设施工过程中，文志X及黄小X认为其房屋出租、正常出入等受到影响，因此曾于2008年3月、2010年12月和2011年5月24日先后三次阻止大中华公司施工。
陈琳在原审中诉请：1、大中华公司按房地产总价款日万分之四支付陈琳直至交付房地产时止的迟延交房违约金合计2926001.6元（各案违约起算时间及数额详见附表）；2、大中华公司承担诉讼费用。
原审法院认为：陈琳与大中华公司签订的《深圳市房地产买卖合同（预售）》合法有效，受法律保护。涉案讼争系因《深圳市房地产买卖合同（预售）》附件五条款内容是否系格式条款所引发，故的争议焦点是：一、合同附件五内容是否为格式条款及效力问题；二、大中华公司是否应当承担迟延交房违约责任问题。
关于合同附件五内容是否为格式条款及附件五内容的效力问题。《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”就陈琳情况来说，陈琳购买的房产价值均达到几百万元，其作为完全民事行为能力人，对包括合同附件五在内的所有合同条款不可能不作详细阅读，陈琳称没有对附件五条款逐一阅读，并不符合常理，原审法院不予采信。大中华公司与陈琳签订合同附件五时，就涉案楼盘相邻仍有房屋未拆迁可能影响涉案房屋交付之情形也在附件五多处条款作了说明，但陈琳仍然与大中华公司签订附件五，陈琳之所以在合同附件五中签名，表明陈琳就附件五内容已与大中华公司进行协商并愿意接受合同附件五所有条款约束。况且，《深圳市房地产买卖合同（预售）》第二十八条约定，买卖双方可约定其他条款列于附件五中，附件须经双方签字、盖章方为有效，本合同的附件及附图均为合同的组成部分。陈琳与大中华公司签订的附件五第二十一条也明确约定，本补充约定及其他约定都经买卖双方协商后自愿达成，并非卖方提供的格式合同。上述约定内容表明附件五系经陈琳与大中华公司协商后自愿达成，附件五内容不具备格式条款的法律特征，应属于非格式条款。附件五条款的签订是当事人的真实意思表示，内容合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。陈琳认为附件五属于格式合同，缺乏法律依据，原审法院不予采信。关于大中华公司是否应当承担迟延交房违约责任问题。原审法院认为，合同签订后，陈琳已依约向大中华公司付清了房款，但大中华公司并没有在合同约定的交房期限内将涉案房地产交付给陈琳，大中华公司迟延交房已构成违约，应承担相应的民事责任。陈琳与大中华公司签订的附件五第五条及第六条内容是对买卖合同迟延交房违约责任条款的补充。根据附件五第六条的约定内容，因相邻关系侵权原因造成房屋迟延交付的，大中华公司有权迟延履行相应义务，且不承担违约责任。附件五第五条则约定，因第三方侵权原因（包括相邻关系原因）造成房屋迟延交付的，陈琳同意根据实际情况给予宽限期，大中华公司按涉案房地产价款1%补偿给陈琳。从上述两条款约定的内容分析，上述两条款关于迟延交房违约责任的承担形式相互冲突，鉴于附件五条款系大中华公司所提供，而附件五第五条已明确约定因第三方侵权原因造成房屋迟延交付时，陈琳同意给予宽限期，大中华公司则愿意按涉案房地产价款1%补偿给陈琳。从保护购房者利益出发，附件五约定的迟延交房违约责任的承担形式应予以采纳。对于附件五第六条约定的迟延交房违约责任承担形式，原审法院不予采纳。根据附件五第五条的约定，大中华公司迟延交房系因第三方侵权原因（包括相邻关系原因）所导致的，陈琳应给予宽限期。涉案已查明，大中华公司曾因涉案房地产所属红线土地使用权受相邻XX村文志X等村民侵占而起诉至原审法院，原审法院已判决XX村文志X等村民应停止对涉案房地产所属红线土地使用权的侵权行为，并将占用的土地恢复原状返还给大中华公司。原审法院作出的上述判决生效后，XX村文志X等村民并没有履行生效判决，还曾于2008年3月、2010年12月和2011年5月24日先后三次在涉案房地产施工期间阻止大中华公司施工，可见，涉案房屋交付迟延与XX村文志X等村民侵权事由存在因果关系。况且，XX村文志X等村民至今仍未将其占用的涉案房地产所属红线内土地恢复原状返还给大中华公司，侵权事由仍没有消除。据此，宽限期应计至涉案楼盘通过规划验收之日即2012年5月31日为宜。宽限期内（合同约定交付房产之次日至2012年5月31日），大中华公司应当按涉案房价款1%向陈琳支付迟延交房补偿金。本案中，大中华公司通知陈琳办理入伙手续时，涉案楼盘仍未通过规划验收，陈琳有权拒绝收楼。而涉案楼盘于2012年5月31日通过规划验收符合交付条件后，大中华公司应当负有通知陈琳办理入伙之义务。鉴于大中华公司在2012年5月31日之后未再通知陈琳办理入伙手续，大中华公司应当按《深圳市房地产买卖合同（预售）》第十二条约定的计付违约金标准向陈琳支付2012年6月1日至实际交付房地产之日的迟延交房违约金。根据附件五第二十条约定的内容“买卖双方任何一方请求对方赔偿损失的总额（包括违约金、律师费、赔偿金或补偿金等）累计不应超过本房地产总价款的2%，”大中华公司向陈琳支付补偿金及迟延交房违约金等总额应不超过涉案房价款的2%。经核算，大中华公司应付陈琳补偿金及迟延交房违约金的总额已超出涉案房价款的2%，故大中华公司应按涉案房价款的2%向陈琳支付补偿金及迟延交房违约金合计308452元（各案金额详见附表）。陈琳要求大中华公司支付迟延交房违约金超过原审法院认定部分，原审法院不予支持。陈琳还认为涉案房屋装修粗糙，无法达到使用要求，因此拒绝办理入伙手续。经查明，陈琳对其上述主张并没有提交确凿证据予以佐证，其不得以此作为拒绝收楼的理由，其上述意见不成立，原审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条第二款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、陈琳购买XX新天地广场办公楼房产的业主与大中华公司签订的《深圳市房地产买卖合同（预售）》及附件五有效；二、大中华公司应于本判决生效之日起十日内按涉案房价款2%向陈琳购买XX新天地广场办公楼房产的业主支付补偿金及迟延交房违约金合计308452元；三、驳回陈琳其他诉讼请求。若大中华公司未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费（陈琳已预交），由陈琳及大中华公司按比例负担。
陈林不服原审判决，向本院提起上诉，请求：l、大中华公司向陈琳支付违约金648820元：2、由大中华公司承担本案的全部诉讼费用。
事实和理由：一审法院审查事实不清，适用法律不正确。一、合同附件五是格式条款，应认定无效依据《合同法》第三十九条：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。1、本案中两份购房合同及附件，均是大中华公司提供的格式文本，大中华公司提供的合同附件五作为格式条款没有遵循公平原则确定双方权利义务，而是减轻其违约成本，排除陈琳的主要权利。2、大中华公司不但没有采取合理方式提醒陈琳注意免除或者限制其责任的条款，反而用更小字体书写，有失诚信信用原则，从而达到其不法目的。
双方签订的合同适用的是《深圳市房地产买卖合同（预售）》示范文本，国家制定示范文本，虽然没有强制适用，但本意是为了规范房地产买卖交易行为，明确开放商与购买者之间的权利义务关系，督促开发商严格履行责任，切实保护购房者的合法权益。而大中华公司用附件五形式规避其违约责任，排除陈琳主要权利，且字体较小，严重违背了诚实信用原则，显失公平，应认定无效。二、大中华公司承担延迟交房违约责任应从合同约定交房时间起。合同第九条约定大中华公司应于2011年6月30日将交房，大中华公司承担延迟交房违约责任应从2011年7月1日起计算。而一审法院依据附件五条款认定大中华公司交房日期为通过规划验收日即2012年5月31日，这是错误的。大中华公司在与陈琳签订购房合同时，与第三人纠纷己存在，其作为大型专业的房地产开发商应预料到会导致延迟交房的情形，而继续与陈琳在合同中约定交房时间，为规避其责任却用附件五予以掩盖，附件五的是无效的格式条款，己在上部分论述。因而大中华公司应按照合同第十二条约定的计付违约金标准向陈琳支付自2011年7月1日至实际交房日的延迟交房违约金。
大中华公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第二项驳回陈琳的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由陈琳承担。
事实和理由：一、合同附件五第五条、第六条的内容并未冲突，而是相互补充适用，一审法院对合同条款理解有误，从而判令大中华公司承担迟延交房的违约责任有误，应当予以纠正。一审法院以附件五第五条、第六条关于迟延交房违约责任的承担形式相互冲突，并从保护购房者利益出发判令大中华公司按附件五第五条的约定要求上诉承担违约责任，属理解有误。纵观合同附件五条款，其中第六条应属于对免除承担责任的特殊约定，即因相邻关系侵权事件等不可抗力原因造成卖方逾期交房的，卖方免责；而第五条的约定则是适用于，在卖方未能按期交付涉案房产是有受买方或第三方原因影响的一般情形下，卖方的责任承担方式。可见，附件五第六条属于合同另有约定的特殊情况，而第五条的约定是对除第六条特殊约定之外其它情形的补充，两条关于责任承担的约定并不冲突。因此本案中出现相邻关系侵权之不可抗力的特殊情况下，应优先适用特别条款（即附件五第六条），这才是双方签订原合同的本意。同时，一审法院一方面认定附件五非格式条款、合法有效，另一方面又以“附件五为大中华公司所提供”，从而适用附件五第五条的约定要求大中华公司承担违约责任，明显的前后矛盾。二、一审法院以涉案楼盘未经规划验收，陈琳即有权拒绝收楼，从而要求大中华公司支付2012年6月1日以后的违约金有误。根据国务院国发（2003）第5号关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定，自2003年2月27日起房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收核准已改为告知性备案，深圳市建设局同时不再就建设工程的竣工验收备案出具《深圳市建设工程竣工验收备案证明书》，而改为出具《深圳市房屋建筑项目竣工验收备案收文回执》，同时根据《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号）第十六条“建设工程经验收合格的，方可交付使用”的规定，开发商只要在建筑工程取得主体、消防、燃气、电梯验收合格并报深圳市建设局备案取得《深圳市房屋建筑项目竣工验收备案收文回执》后，就可以将房屋交付购房业主使用。涉案楼盘于2011年12月31日取得竣工验收备案收文回执，并通过报纸公告和特快专递两种形式履行了通知陈琳入伙的义务，陈琳未按指定时间办理入伙手续，应自行承担相应后果。一审法院以涉案楼盘未通过规划验收确认陈琳有权拒绝收楼，从而判令大中华公司承担2012年5月31日以后的违约金有误。而根据原审判决查明的事实，XX村村民文少X、文志X、文志X、文安X以及文锐X对涉案房地产所属红线土地使用权存在侵权行为，且至今侵权行为仍在未消除。同时，在XX新天地广场工程施工期间，XX村东五坊35号村民文志X及黄小X也多次阻止大中华公司施工。以上第三方侵权行为客观存在，且事实上也影响了涉案房产的如期交付。因此，根据双方在合同附件五第六条的约定，大中华公司有权相应顺延履行相应义务，且不承担违约责任。因此，就因相邻关系侵权这一特殊事由导致的迟延交付，大中华公司依约应免责。
陈琳答辩称：答辩意见同上诉状。
大中华公司答辩称：答辩意见同上诉状。
本院经审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。
本院认为本案为商品房预售合同纠纷。根据双方当事人的上诉意见，案件二审争议的焦点在于：（一）涉案各买卖合同附件五是否为无效或可撤销的格式条款；（二）大中华公司能否依据合同附件五第六条的约定而完全免责。关于买卖合同附件五是否为无效或可撤销的格式条款的问题。陈林上诉主张各案买卖合同附件五为格式条款，本院对此认为，虽然各案买卖合同附件五均为打印文本，但根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款关于格式条款的法律定义，除“为重复使用而预先拟定之外”，格式条款的必要法律特征还包括“在订立合同时未与对方协商”。本案中，买卖双方均已在附件五中明确确认，该补充约定系经买卖双方协商后自愿达成而并非卖方提供的格式条款。该项确认内容在附件五文本中的位置靠近各方当事人签章之处，应当能够引起陈林的注意且陈林为完全民事行为能力人，亦应能够理解该项内容及其签名确认的法律意义和后果，在其没有举证证明大中华公司就附件五的内容拒绝协商修改或在签约时就此已向大中华公司提出异议的情况下，其关于附件五内容未经双方协商的上诉主张依据不足，本院不予支持。据此，本案原审判决关于合同附件五不属于格式条款的认定正确，本院予以确认。
关于大中华公司能否依据合同附件五第六条的约定而完全免责的问题。本院认为，合同附件五第五条为“相邻关系原因”事由的限责约定，第六条则将“相邻关系侵权”约定为可完全免责的“不可抗力”，在附件五第五条、第六条的约定内容存在矛盾的情况下，鉴于附件五第六条关于“相邻关系侵权”为不可抗力的约定与我国民事法律中关于“不可抗力”的规定显有不符，根据《中华人民共和国合同法》第五条关于当事人应遵循公平原则确定各方权利义务的规定，本案原审判决依据附件五第五条的限责约定来确定大中华公司违约责任的内容，实体处理并无不当。大中华公司上诉亦称涉案楼盘是否通过规划验收不是判定房屋能否交付使用的法定条件，但其此项上诉主张与《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条第一款的强制性规定不符，本院不予采纳。
综上，本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10288元，由陈林与大中华集团（中国）有限公司按其已预缴数额分别承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 波
审 判 员 聂 效
代理审判员 许莹姣
二〇一三年九月十七日
书 记 员 陈晓莹