湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂06刑抗8号
抗诉机关湖北省襄阳市人民检察院。
原审被告人：陈玉麟，男，1964年1月20日出生，汉族，湖北省随州市人，在职研究生学历，原枣阳市市委副书记、枣阳市市委党校校长、枣阳市推进重点产业发展委员会办公室主任，住襄阳市。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪，于2014年11月4日被襄阳市公安局刑事拘留，同月21日被逮捕。现在襄南监狱服刑。
辩护人耿东歌、雷进涛，湖北真武律师事务所律师。
原审被告人陈玉麟犯贪污、受贿罪一案，襄阳市襄城区人民法院作出（2015）鄂襄城刑初字第00142号刑事判决。该刑事判决发生法律效力后，襄阳市人民检察院作出襄检刑审刑抗（2016）3号刑事抗诉书，以该刑事判决认定事实错误，导致量刑不当为由，向我院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。襄阳市人民检察指派检察员张永海、张莹出庭履行职务。原审被告人陈玉麟及其辩护人耿东歌、雷进涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
襄阳市襄城区人民法院原审认定：
一、受贿事实：2008年9月2日陈玉麟被中国共产党襄
樊市委员会任命为枣阳市委副书记；2008年9月5日兼任枣阳市委党校校长。2009年至2014年期间，被告人陈玉麟利用担任枣阳市市委副书记、枣阳市�党校校长职务上的便利，为他人在职级晋升、岗位调动、项目开发等事项上谋取利益，直接或者通过其妻舒某等人索取或者非法收受刘某、湖北众鑫房地产开发有限公司等个人和单位财物，共计折合人民币872100元。具体事实如下：
（一）2009年11月的一天，陈玉麟利用担任枣阳市委副书记、枣阳市委党校校长职务上的便利，接受枣阳市委党校副校长刘某的请托，承诺为刘某岗位调动提供帮助，在陈玉麟枣阳市委办公室收受刘某给予的人民币1万元。
（二）2010年，陈玉麟利用担任枣阳市委副书记职务上的便利，接受枣阳市南城办事处党工委副书记曹某的请托，承诺为职务晋升提供帮助。2010年5月、9月，陈玉麟先后二次在其枣阳市委办公室收受曹某给予的人民币3万元。
（三）2010年夏季的一天，陈玉麟利用担任枣阳市委副书记职务上的便利�接受枣阳市太平镇党委副书记、人大主席黄某的请托，承诺为黄某职务晋升、亲属承接工程等事项提供帮助，在陈玉麟枣阳市委办公室收受黄某给予的人民币10万元。
（四）2010年，陈玉麟利用担任枣阳市委副书记职务上的便利，接受枣阳市委党校常务副校长孙开学的请托，为孙开学工作岗位调整提供帮助。2010年8月，陈玉麟在其枣阳市委办公室收受孙开学给予的人民币1万元。
（五）2010年至2012年期间，陈玉麟利用担任枣阳市委副书记职务上的便利，接受枣阳市兴隆镇党委副书记林某的请托，承诺为林某职务晋升提供帮助。2010年10月、2012年春节前，陈玉麟先后二次在其枣阳市委宿舍等地收受林某给予的人民币5万元。
（六）2011年9月份的一天，陈玉麟利用担任枣阳市委副书记职务上的便利，接受枣阳市太平镇党委书记张某2的请托，承诺�张某2职务晋升调整提供帮助，在陈玉麟枣阳市委办公室收受张某2给予的人民币1万元。
（七）2012年，陈玉麟利用担任枣阳市委副书记职务上的便利，接受枣阳市新市镇党委书记、镇长陈某的请托，为陈某工作岗位调整提供帮助。2012年春节后，陈玉麟在其枣阳市委办公室收受陈某给予的人民币1万元。
（八）2012年至2014年，陈玉麟利用担任枣阳市委副书记职务上的便利，接受枣阳市政务服务中心党委委员、副主任付学新的请托，承诺为付学新职务晋升提供帮助。2012年初至2014年春节前，陈玉麟先后三次在其枣阳市委宿舍等地收受付学新给予的人民币2万元。
（九）2013年春节前的一天，陈玉麟利用担任枣阳市委副书记职务上的便利，接受枣阳市房管局干部齐心富的请托，承诺为齐心富职务晋升提供帮助，在陈玉麟枣阳市委办公室收受齐心�给予的现金1万元。
（十）2013年上半年的一天，陈玉麟利用担任枣阳市委副书记职务上的便利，接受枣阳市总工会党组书记、常务副主席王某1的请托，承诺为王某1弟弟的工作调动提供帮助，在陈玉麟枣阳市委办公室收受王某1给予的现金1万元。
（十一）2013年至2014年间，陈玉麟利用担任枣阳市委副书记职务上的便利，接受枣阳市杨垱镇政府副科级干事杨某的请托，承诺为杨某职务晋升提供帮助。2010年7月、2014年初，陈玉麟直接或者通过舒某，先后二次在其襄阳市市委家属院住处等地收受杨某给予的人民币5.5万元。
（十二）2013年5月的一天，陈玉麟利用担任枣阳市委副书记职务上的便利，接受枣阳市建设局党组副书记、副局长贾某的请托，承诺为贾某岗位调整提供帮助，在陈玉麟枣阳市委办公室收受贾某给予的人民币1万元。
�十三）2010年，陈玉麟利用担任枣阳市委副书记职务上的便利，帮助湖北众鑫房地产开发有限公司与枣阳市市政府相关职能部门协调关系使该公司项目顺利进行。2010年初至2014年初，陈玉麟直接或通过舒某，先后六次收受该公司法定代表人閤明主（已被襄城区人民法院判刑）给予的人民币37万元。
（十四）2010年至2013年，陈玉麟利用担任枣阳市市委副书记职务上的便利，接受湖北鄂泰纺织有限公司负责人王某2的请托，为该公司建设落户、取得规划用地等事项提供帮助。王某2为了感谢陈玉麟对其企业的关心和帮助，分六次送给陈玉麟钱物共计人民币87100元。
（十五）2010年至2014年，陈玉麟利用担任枣阳市委副书记职务上的便利，为枣阳尚一特酒店管理有限公司的项目经营提供帮助。2011年初至2013年初，陈玉麟在其枣阳市委宿舍等地先后收受该公司法�代表人高某给予的人民币7万元。
（十六）2013年2月，时任枣阳市商务（招商）局局长的程克云和该局干事骆均因完成招商引资工作获得枣阳市政府对二人的奖励资金3.787万元，为了感谢陈玉麟对二人招商工作的关心和支持，程某、骆某从奖励资金中拿出人民币2万元，于2013年12月由程某送给了陈玉麟，陈玉麟予以收受。
二、贪污事实：2008年至2013年，被告人陈玉麟利用担任枣阳市市委副书记、枣阳市市委党校校长、枣阳市推进重点产业发展委员会办公室（以下简称枣阳市产业办）职务上的便利，采用公款购买私人物品、公款报销个人开支、虚开发票公款报销等方式，非法占有公款共计人民币89935元。具体事实如下：
（一）枣阳市产业办为枣阳市商务局下设单位，经费由枣阳市商务（招商）局代管，陈玉麟兼任枣阳市产业办主任。2012年1月，枣阳市商务(招商)局分设为商务局和招商局，时任商务(招商)局局长的程某告知陈玉麟产业办经费结余1万多元。陈玉麟遂安排聂焱虚开发票将此款从产业办经费中报销列支，后聂焱根据陈玉麟的安排虚开了12950元的发票在产业办经费中报销。聂焱将其中1万元交给陈玉麟，陈玉麟据为已有，另2950元聂焱据为已有。
（二）2008年10月，陈玉麟利用担任枣阳市委副书记、枣阳市委党校校长的职务便利以“干部培训费”的名义分别从枣阳市兴隆镇政府、平林镇政府取得款项各5万元，从枣阳市北城办事处取得款项7万元，共17万元存放到枣阳市委党校财务账户供其个人日常使用。2012年至2013年，陈玉麟先后用该笔款项报销了其个人购买的价格为11802元的眼镜、价格为7280元的数码相机镜头和三脚架及面值为1万元的汽车加油卡5张，合计非法占有公款人民币29082元。
（三）2012年初，陈玉麟利用担任枣阳市市委副书记的职务便利以解决经费为名，安排枣阳市财政局向枣阳市民政局拨款5万元供陈玉麟私人使用。2012年至2013年底，陈玉麟先后将其个人开支的加油发票、过路过桥费用发票、餐饮住宿发票等共计20277元在该笔款项中列支报销，同时用该款项为其个人购买了价格为5288元的三星牌W799型号手机一部和价格为5288元的苹果牌iphone5型手机一部，期间陈玉麟还利用职务便利安排民政局用公款为其个人购买面值为2万元的汽车加油卡7张。共计非法占有公款人民币50853元。
襄城区人民法院一审还查明，2014年11月11日、11月24日，襄阳市纪律检查委员会从陈玉麟及其亲属处追缴涉案款人民币496800元、24730元，计人民币521530元。2015年4月9日是、11月5日，襄城区人民检察院从陈玉麟司机聂炎及陈玉麟妻子舒丽处追缴涉案款人民币30000�、60000元，共计90000元。两项涉案款计人民币611530元。在审理过程中，陈玉麟的亲属于2016年5月27日向襄城区人民法院退缴赃款人民币350505元，并缴纳罚金人民币100000元。
再查明，2014年8月7日，陈玉麟因涉嫌违纪被襄阳市纪委“两规”，在“两规”期间，陈玉麟主动交代了其个人违法违纪问题。2014年11月4日，陈玉麟被襄阳市公安局刑事拘留，同年11月21日被襄阳市公安局逮捕。2015年4月20日，襄阳市人民检察院以陈玉麟涉嫌受贿、贪污、巨额财产来源不明罪将该案交由襄城区人民检察院办理。
襄城区人民法院认为：被告人陈玉麟身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币872100元，数额巨大，其行为已构成受贿罪；被告人陈玉麟身为国家工作人员，利用职务上的便利，以公款报销私人支出等方式非法占有�款共计人民币89935元，数额较大，其行为已构成贪污罪。公诉机关对其指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人陈玉麟犯受贿、贪污罪，依法应数罪并罚。被告人陈玉麟多次受贿、贪污，且部分受贿是为他人谋取职务提拔、调整，在量刑时应酌情从重处罚。但其在接受调查期间主动交代办案机关未掌握的其他受贿事实，有坦白情节，在提起公诉前主动退缴大部分赃款，在法院审理过程中又退缴了剩余赃款并缴纳部分罚金，依法可从轻或酌情从轻处罚。关于被告人陈玉麟及其辩护人辩称陈玉麟有自首之观点，因与法院查明事实不符，该辩解及辩护观点不能成立，不予采纳。被告人陈玉麟的辩护人提出的陈玉麟归案后认罪态度较好，如实供述自己的全部犯罪事实，积极退缴全部赃款，未给国家造成经济损失之观点成立，予以采纳。综上，根据被告人陈�麟犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第九十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条第一、三款、第五十二条、第五十三条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人陈玉麟犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四十万元。二、扣押在案的违法所得人民币962035元予以没收，上缴国库。
抗诉机关认为，襄阳市襄城区人民法院作出的（2015）鄂襄城刑初字第00142号刑事判决认定陈玉麟退缴了全部赃款系认定事实错误。理由如下：根据襄阳市纪律提供的情况说明及退缴违纪款明细，陈玉麟在纪委调查期间共退缴496800元，其中涉及本案受贿、贪污犯罪事实的赃款仅10万余元，另外39万余元系与原审判决认定的犯罪事实无关的违纪款项，该款项不能作为陈玉麟缴的犯罪赃款。原审判决将陈玉麟退缴的违纪款认定为退缴的犯罪赃款，认定事实错误。综上，襄阳市襄城区人民法院（2015）鄂襄城刑初字第00142号刑事判决认定事实错误，导致量刑不当。
原审被告人陈玉麟辩称，(一)襄阳市人民检察院襄检刑审刑抗（2016）3号抗诉书对被告人陈玉麟退赃数额的抗诉理由属实。2014年10月29日，被告人陈玉麟对襄阳市纪律检查委员会“陈玉麟应退缴违纪款明细”予以认可并签�画押。2014年10月30日，陈玉麟之内弟舒翔，将陈玉麟违纪款项496800元交于襄阳市纪律检查委员会。也就是说，按照中国共产党纪律监察委员会的规定，这部分款项，属于违纪所得，应予缴交。该部分款项不能计算在犯罪所得范围之内，更不能作为陈玉麟向人民法院退赃的部分。因为让人产生歧义的错误不在辩方，故被告人陈玉麟及辩护人对此数额无异议。(二)被告人陈玉麟及辩护人对抗诉书之“量刑不当”的认定存在异议。1、抗诉书依据原审判决认定被告人陈玉麟收受他人财物共计人民币872100元的事实有误。被告人陈玉麟认为，原审判决认定的受贿数额872100元中，有672100元不构成犯罪，应属于违纪部分，符合受贿罪的犯罪数额仅为20万元。理由是：672100元的财物收受时间大部分是春节前的礼节性表示，与“请托”“承诺”“为他人谋取利益”没有关系。辩护人通过�次阅卷，根据最高法重庆会议关于受贿罪的规定，结合被告人供述及行贿人的陈述，对案件事实予以归纳，制作表格。发现原审判决认定陈玉麟犯罪数额与客观事实存在很大程度的不相符。具体表现在“利用职务上的便利”的不符、“为他人谋取利益”的不符及“利用职权或地位形成的便利条件”的不符。如：湖北鄂泰纺织有限公司作为纺织服装产业重点项目，项目的落户、建设是通过“四大家”多次联席会、市委常委会等会议集体决定的，陈玉麟作为枣阳市委副书记、四大家成员之一，其在联席会议上没有说一句超出正当履职范围的话语，系正当履行职务行为，不存在“利用职务上的便利”。枣阳众鑫房地产开发有限公司法定代表人多次在春节期间，到襄阳市委家属院和枣阳市委宿舍楼给陈玉麟送钱。仅有一次说出请托事项，但被陈玉麟以不分管项目开发为由�拒绝。关于建设费用降低收费标准，不是陈玉麟的行为结果，而是政策调整的原因（详见高东双的证言：“恰逢政策发生变化”）。所以，众鑫房地产公司缴纳建设费用标准的降低，是国家政策调整的结果，不是陈玉麟行为的结果，故不符合“为他人谋取利益”的规定。陈玉麟任职期间，多次参加枣阳市慈善晚会。枣阳市慈善晚会是由枣阳市民政局慈善总会、红十字会、工商联、团市委及高某等爱心企业家倡议发起的，陈玉麟作为市委领导出席，是对慈善事业的支持。该行为本身不违规、不违法。除慈善活动外，陈玉麟从未参加过高某组织的为拓展酒店业务而组织商业性活动。至于高某所说，为陈玉麟送钱、请其剪彩等，是利用其影响力，即“利用职权或地位形成的便利条件”是对法律的错误理解，或者根本就不是其意思真实的表示。因为，陈玉麟从未把市委的会议拉倒枣阳尚一特酒店召开，更没有介绍其他国家工作人员为尚一特酒店揽活。因此，高某向陈玉麟行贿的事实应当受党的纪律的约束，而不是刑法的处罚。2、原审判决认定的16起受贿中，被告人陈玉麟对请托事项没有承诺的有9起。最高法重庆会议中关于“为他人谋利的认定”强调：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”本案中，很多行贿人在春节前向陈玉麟送钱物，均没有具体请托事项，都表达为“春节到了，”甚至连“以后请多关照”的话语都没有。受贿罪是对向性犯罪，即复合犯罪。如果双方均无犯罪的意思表示，则不构成犯罪。（三）再审法院应当根据案件事实及法律的规定，对被告人陈玉麟的量刑予以改判。原审法院作出一审判决后，被告人陈玉麟由于种种原因没有提起上诉，也没有申请申诉。但是不等于其是发自内心、真正的服判。按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十三条的规定，“人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。”最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）之第十九条至二十一条，均对没有提起申诉的当事人提供了科学合理的法律救济。这一规定，赋予了当事人充分的权力，对法律的尊严也是极其有利的保护。因此，在陈玉麟没有申请再审的情况下，法律明文规定了再审法院应当履行的职责，即�应当对案件事实、证据及法律适用进行法庭调查及辩论。综上，依照最高法重庆会议的指示精神，被告人陈玉麟确实存在大量违纪行为而非犯罪的客观事实。对于违纪事实，襄阳市纪委已经依照党纪规定作出了正确决定。对于原审判决认定的受贿数额872100元中有事实证据、有法律依据予以推翻的，再审法院应当从原认定数额中核减，作为违纪退款处理。当然，因此而减少的犯罪数额，应当成为对陈玉麟量刑改判的事实依据，以此维护法律的严谨性及正确的实施。
再审中抗诉机关提交以下的证据：
2016年8月23日中共襄阳市纪律检查委员会关于陈玉麟违纪案退缴违纪款的情况说明及缴款明细。
经再审庭审质证，针对抗诉机关提出的证据，陈玉麟及辩护人对该组证据的真实性和合法性不持异议，对数额也无异议。但认为该组证据不属于新证�，缴款的性质如何定性是法院的事，让人产生歧义的错误不在辩方。本院认为，抗诉机关提交的该组证据来源合法，所证明内容客观真实，能够证实陈玉麟退缴部分赃款的事实，予以采信。
再审中原审被告人陈玉麟提交以下证据：
证据一、2012年9月21日陈玉麟个人活期流水明细。证明内容：当日陈玉麟用自己的银行卡高某涛支付了15000元。说明陈玉麟高某涛之间存在正常的礼尚往来。
证据二、2011年8月19日“四大家”联席会议记录。证明内容：湖北鄂泰纺织有限公司作为纺织服装产业重点项目的落户、建设是通过“四大家”联席会、市委常委会等会议集体决定的，陈玉麟系正当履行职务行为，不存在利用职权为他人谋取利益行为。
证据三、陈玉麟出席枣阳慈善晚会的视频。证明内容：枣阳慈善晚会是由枣阳民政局慈善总会以�红十字会、工商联、团市委高某涛等爱心企业家倡议发起的，陈玉麟作为市委领导出席，是对慈善事业的支持地，不违法、不违规。除慈善活动外，未参加高某涛组织的商业性活动。
针对陈玉麟及辩护人提出的证据，抗诉机关认为，对三组证据的真实性不持异议，但不能证实陈玉麟及辩护人所要证明的内容，陈玉麟的行为构成受贿罪、贪污罪。本院认为，证据一能够证实陈玉麟高某涛支付15000元的事实，该笔款项应从受贿数额中予以扣除。证据二、证据三与原审判决认定的事实并不矛盾，结合陈玉麟在侦查阶段的供述以及行贿王某2忠高某涛等证人的陈述，能够证明陈玉麟利用职务上的便利收受他人财物的犯罪事实，本院予以采信。
经再审查明:2014年10月陈玉麟在“两规”期间，通过亲属缴纳496800元，其中涉及本案赃款106000元。
另查明�2012年9月21高某涛出国考察回北京，陈玉麟用银行卡为其交了15000元的罚款和税费。
再审查明的其他事实及证据与原审相同，且经原审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，原审判决认定陈玉麟犯受贿罪、贪污罪定性准确、程序合法。检察机关抗诉提出原审认定陈玉麟退缴全部赃款属认定事实错误。根据再审中检察机关提交的中共襄阳市纪律检查委员会关于陈玉麟违纪案退缴违纪款的情况说明及缴款明细的证据材料，能够说明陈玉麟在纪委调查期间退缴的496800元中有106000元系本案赃款，原审认定陈玉麟退缴全部赃款与查明的案件事实不符，检察机关提出的抗诉理由成立，本院予以支持。原审被告人陈玉麟退缴部分赃款，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第�条的规定，可以酌定从轻处罚。再审中，陈玉麟及辩护人提出陈玉麟高某涛支付的15000元罚款不属于受贿。根据陈玉麟再审中提交的证据材料能够证实2012年9月21日陈玉麟高某涛支付15000元的事实，该笔款项属双方的人情往来，不宜认定为受贿，应从原审认定的受贿数额中予以扣除。故陈玉麟的受贿数额为857100元。原审被告人陈玉麟及其辩护人还提出受贿数额中有672100元不构成犯罪，均是礼节性表示，与“请托”“承诺”“为他人谋取利益”没有关系。根据原审被告人陈玉麟在侦查阶段的供述以及行贿王某2忠高某涛等证人的陈述相互印证，能够证明陈玉麟利用职务上的便利，收受他人财物的犯罪事实，该项理由不能成立，本院不予支持。原审判决虽对受贿数额及退缴部分赃款事实认定错误，但量刑在合理幅度之内，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十八条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第（四）项、第三百八十四条第二款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持襄阳市襄城区人民法院（2015）鄂襄城刑初字第00142号刑事判决第一项，即：“一、被告人陈玉麟犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2014年11月4日起至2019年5月3日止。已缴纳罚金十万元，剩余罚金于判决生效后十日内缴纳）。”
二、撤销襄阳市襄城区人民法院（2015）鄂襄城刑初字第00142号刑事判决第二项，即“二、扣押在案的违法所得人民币962035元予以没收，上缴国库。”
三、扣押在案的违法所得571235元予以没收，上缴国库；继续追缴违法所得375800元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 王明兰
审判员 王 进
审判员 肖 瑾
二〇一七年九月二十七日
书记员 李晓露