中华人民共和国
浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民三终字第304号
上诉人（原审被告）平邑中兴纸面石膏板有限公司。
法定代表人王开学。
委托代理人（一般授权代理）李明。
被上诉人（原审原告）拉法基股份有限公司。
法定代表人ShonaMERIGEAULT。
委托代理人（特别授权代理）邹杏明、王强。
原审被告宁波江东好又来装饰材料有限公司。
法定代表人陈清峰。
上诉人平邑中兴纸面石膏板有限公司（以下简称中兴公司）因与被上诉人拉法基股份有限公司（LafargeSocieteAnonyme）（以下简称拉法基公司）、原审被告宁波江东好又来装饰材料有限公司（以下简称好又来公司）不正当竞争纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省宁波市中级人民法院（2008）甬民四初字第211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年11月7日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年12月10日公开开庭审理了本案。上诉人中兴公司的委托代理人李明，被上诉人拉法基公司的委托代理人王强到庭参加诉讼，原审被告好又来公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原判认定：拉法基公司系一家法国建筑材料及石膏制品生产厂家，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，分别获得了注册号为第928982号（曾经续展）、第762416号、第G648681号“拉法基”系列商标注册证，注册有效期限分别为2007年1月14日至2017年1月13日、2005年8月21日至2015年8月20日、1995年12月18日至2015年12月18日，核定使用的商品均为第19类非金属建筑材料商品，即水泥、石灰、石膏板等。目前，“拉法基”文字商标在中国装饰建材行业具有一定的知名度。
中兴公司成立于2003年6月6日，注册资本为500万元人民币，其经营范围为纸面石膏板及相关配套产品生产销售；装饰、装修材料销售；地产中药材、农副产品（国家限制、禁止经营的除外）购销；石膏粉加工销售（仅限分公司经营），货物进出口（国家限制禁止经营的除外）。（以上范围需经许可的，凭许可证、资质证经营）。
好又来公司成立于2007年1月9日，注册资本50万元人民币。经营范围为一般经营项目：建筑材料、日用百货、装饰材料、木材、五金交电、金属材料、家具、化工原料（除危险化学品）、涂料（除危险化学品）的批发、零售。2007年12月19日，宁波市工商行政管理局江东分局在好又来公司处发现有标注“法国拉法基集团建材有限公司授权”和“LFJGTJZ”字样的石膏板共2950张，该批石膏板系中兴公司生产并销售给好又来公司。
案外人法国拉法基集团建材有限公司于2005年9月20日在中华人民共和国香港特别行政区依据香港公司条例注册成立，公司注册编号为996620。
拉法基公司于2008年6月4日向原审法院起诉，请求判令中兴公司与好又来公司立即停止销售、销毁印有“法国拉法基集团建材有限公司授权”字样的侵权石膏板，并赔偿经济损失人民币30万元。
原审法院经审理认为：本案争议焦点在于：一、中兴公司在其生产的石膏板上标注“法国拉法基集团建材有限公司授权”字样是否构成侵权；二、好又来公司销售标注“法国拉法基集团建材有限公司授权”的石膏板是否构成侵权；三、本案民事责任的承担。
一、中兴公司在其生产的石膏板上标注“法国拉法基集团建材有限公司授权”字样是否构成侵权。
原审法院认为，虽然案外人法国拉法基集团建材有限公司于2005年9月20日在香港特别行政区依据香港公司条例注册成立属实，但是中兴公司提供的证据尚不足以证明该案外公司授权其生产、销售标注“法国拉法基集团建材有限公司授权”的石膏板，也不足以证明该公司拥有所谓“LFJGTJZ”注册商标专用权。
经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，不得攀附他人在先创立的市场声誉，从而不正当地获取竞争利益。本案中拉法基公司依法注册的“拉法基”文字商标属臆造商标，具有较强的显著性。同时，“拉法基”又系拉法基公司企业字号，经过拉法基公司多年的市场开拓与运作，拉法基石膏板在市场上已经具有较高的声誉并为相关公众所知悉。中兴公司作为同一行业的生产厂家，应当明知“拉法基”石膏板在该行业的知名度，但其仍然生产并销售标注有“法国拉法基集团建材有限公司授权”字样的石膏板，主观上显然具有攀附拉法基公司商誉的故意。因拉法基公司系法国企业，中兴公司在石膏板上标注“法国拉法基集团建材有限公司授权”字样的行为，使得普通消费者在施以一般注意力的情况下并不能准确区分拉法基公司与案外人法国拉法基集团建材有限公司之间的区别，由此会造成中兴公司的产品为拉法基公司授权的误认，即对中兴公司与拉法基公司间的关系产生误认。中兴公司该行为属于利用其它方法，对商品的生产者和产地作引人误解的虚假宣传行为，违背了诚实信用原则，构成不正当竞争。
至于中兴公司的行为是否侵犯拉法基公司“拉法基”文字商标专用权的问题，该院认为，从标注形式上看，中兴公司标注的“法国拉法基集团建材有限公司授权”字样属于对案外人法国拉法基集团建材有限公司名称的规范标注，其文字、大小、字体均相同，并未将“拉法基”三字突出标示，不构成《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项所规定的“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似的商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”的对他人注册商标造成损害的行为。另外，从标注目的上看，中兴公司标注“法国拉法基集团建材有限公司授权”的意图在于和拉法基公司这一市场主体产生混淆，使消费者误以为该产品的生产者与拉法基公司有某种关联，而并非直接针对“拉法基”商标品牌的混淆。同时，“LFJGTJZ”是案外人法国拉法基集团建材有限公司申请注册但尚未有证据表明已核准的商标，“法国拉法基集团建材有限公司授权”性质上则属于对产品与相关市场主体间关系的陈述。在中兴公司已实际标注“LFJGTJZ”商标的情况下，对“法国拉法基集团建材有限公司授权”字样的标注行为则不再认定为商标使用意义上的标注，不构成侵犯拉法基公司注册商标专用权的行为，拉法基公司关于该行为侵犯了拉法基公司注册商标专用权的主张不能成立。
二、好又来公司销售标注“法国拉法基集团建材有限公司授权”的石膏板是否构成侵权。
原审法院认为，首先，好又来公司销售中兴公司生产的侵权石膏板产品，客观上侵害了拉法基公司的合法权益，扰乱了正常的市场经营秩序。其次，好又来公司在原审法院调取的工商部门的询问笔录中陈述，其从中兴公司购进该批石膏板“进价为8元／张，销价9元／张”而注册商标为“拉法基”的石膏板“进价是20元／张，销价具体多少我不清楚，应该是25元以上吧。”其不经营注册商标为“拉法基”的石膏板而经营标注了“法国拉法基集团建材有限公司授权”文字和“LFJGTJZ”字样的石膏板的原因就在于“前者是法国的品牌，拉法基股份有限公司注册的，进价贵；后者是国产的，进价便宜，容易销售。”由此可见，好又来公司显然具备识别拉法基公司产品的辨别力，同时明知其销售的石膏板并非拉法基公司的产品，具有攀附拉法基公司产品良好市场商业信誉的故意，违背了诚实信用原则，构成不正当竞争，好又来公司关于其销售的石膏板来源合法，有正当渠道，不构成侵权的辩言难以采信。
三、本案民事责任的承担。
原审法院认为，首先，中兴公司辩称其在（2007）苏中民三初字第0031号民事判决书发生法律效力后，已停止了生产，拉法基公司因之后发现的销售行为认定中兴公司仍在生产是不合理的。但根据本案调取的证据中工商部门询问笔录记载，好又来公司称涉案侵权产品系2007年11月、12月从中兴公司处购进的，对此，甬东工商处字（2008）第29号行政处罚决定书也给予了确认。而拉法基公司提供的（2007）苏中民三初字第0031号民事判决书中表明该判决系2007年11月12日作出，也即在（2007）苏中民三初字第0031号民事判决书作出之后，中兴公司仍然在向好又来公司供应侵权石膏板。而根据拉法基公司提供的2008年3月20日作出的（2008）苏中执字第162号民事裁定书中载明的“本案被执行人平邑中兴纸面石膏板有限公司、王焕勇对外债务较多，在其停止不正当竞争的行为后，无力履行赔偿义务……”的内容只能表明在（2007）苏中民三初字第0031号民事判决书生效后，本案中兴公司停止了不正当竞争行为，目前在本案中可不承担关于停止侵权的民事责任（对此种民事责任本案拉法基公司亦未诉请），但不能就此免除赔偿损失等其他应承担的民事责任。其次，原审两被告的行为客观上构成了对拉法基公司合法权益的侵害，好又来公司应停止侵权行为，并与中兴公司对拉法基公司承担民事赔偿责任。本案中，拉法基公司未能提供其因涉案侵权行为导致的实际损失，也未有充分证据表明两原审被告因涉案侵权行为获得的利润，故该院综合侵权行为的具体情节，侵权人的主观恶意等因素酌定两原审被告应赔偿的拉法基公司经济损失的数额。
综上，原审法院认为，中兴公司在其生产、销售的石膏板上显著位置标注“法国拉法基集团建材有限公司授权”字样及好又来公司销售上述产品的行为，违背了诚实信用原则和公认的商业道德，客观上导致相关公众对该产品的生产者与拉法基公司之间的关系产生误认，构成不正当竞争。好又来公司应立即停止销售并销毁涉案标注有“法国拉法基集团建材有限公司授权”字样的石膏板。关于损害赔偿额，因拉法基公司未能提供其因涉案侵权行为导致的实际损失，也未有充分证据表明两原审被告因涉案侵权行为获得的利润，原审法院综合侵权行为的具体情节，侵权人的主观恶意等因素酌定。鉴于中兴公司系生产者，应当承担主要的责任，赔偿数额酌定为3万元。同时，好又来公司作为销售者，也应对其侵权行为承担相应的赔偿责任，赔偿数额酌定为2万元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条第一款、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条第一、二款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决如下：一、好又来公司立即停止销售并销毁涉案标注有“法国拉法基集团建材有限公司授权”字样的石膏板；二、中兴公司自判决发生法律效力之日起七日内赔偿拉法基公司经济损失3万元人民币；三、好又来公司自判决发生法律效力之日起七日内赔偿拉法基公司经济损失2万元人民币；四、驳回拉法基公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5800元，由拉法基公司负担人民币2417元，中兴公司负担人民币2030元，好又来公司负担人民币1353元。
一审判决后，中兴公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：1.其系作为法国拉法基集团建材有限公司的代理人生产、销售涉案产品，因此导致的责任应由被代理人承担，故其并非适格的原审被告。2.法国拉法基集团建材有限公司作为在香港依法成立的公司，授权其使用LFJGTJZ商标的行为是合法的民事法律行为，其在原审中提交的授权证书等证据已对此予以证明。并且，其在涉案石膏板上标注“法国拉法基集团建材有限公司授权”字样的同时，还标注了中兴公司的名称和电话，这既是对涉案产品生产情况的客观描述，也是遵循诚实信用原则的体现，故其涉案行为不构成不正当竞争行为。3.拉法基公司因被控侵权行为遭受的损失已经在（2007）苏中民三初字第0031号判决书中得到了赔偿，即使存在侵权，也只应诉请好又来公司停止销售，而不应要求其承担赔偿责任。综上，请求本院依法撤销原审判决，驳回拉法基公司的诉讼请求。
拉法基公司答辩称：1.中兴公司虽声称其系法国拉法基集团建材有限公司的代理人，但至今未提供相应的授权文件。即使有相应的授权文件，中兴公司也未在中国大陆市场上尽到合理的避让义务，故涉案行为属于恶意攀附的不正当竞争行为；2.拉法基公司的字号和商标在建材市场具有较高的知名度，中兴公司为攀附拉法基公司商誉，在涉案产品外包装上标注“法国拉法基集团建材有限公司授权”字样，而将实际生产厂家名称隐藏在不易被发现的产品侧边窄缝，易使消费者产生混淆，上述行为构成不正当竞争。3.（2007）苏中民三初字第0031号判决的赔偿额系根据该案经销商所销售的产品范围认定，未涵盖其在本案中遭受的损失，类似案件的判决结果也印证了原判赔偿额的合理性。拉法基公司据此请求驳回上诉，维持原判。
拉法基公司在二审庭审中提交了中华人民共和国南通市中级人民法院（2008）通中知民初字第0140号判决书及中华人民共和国常州市中级人民法院（2008）常民三初字第78号调解书，前者拟证明拉法基公司的诉请系针对各案经销商所销售的产品范围要求赔偿，后者拟证明中兴公司对于各案经销商的销售行为对拉法基公司造成的损失不低于5万元人民币的事实，也是认可的。经庭审质证，中兴公司对上述证据的真实性无异议，但对于该判决书，中兴公司认为其已就此提起上诉，故该判决尚未生效，且该判决不但不能证明拉法基公司的待证事实，反而证明相关判决认定的赔偿额仅基于该案经销商所售产品范围的主张是错误的；对于该调解书，中兴公司认为达成该调解的人员未经其授权，并已就此向中华人民共和国南通市中级人民法院提出异议，即使调解书有效，由于调解系双方自愿行为，亦不能作为拉法基公司索赔的依据。本院审查后认为，前述判决书属未生效判决，而调解书所记载的内容与本案待证事实缺乏关联性，故均不予采信。
对于原判认定的拉法基公司享有涉案商标权，中兴公司生产、销售以及好又来公司销售标注“法国拉法基集团建材有限公司授权”和“LFJGTJZ”字样的石膏板等事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。本院另查明，中兴公司于2007年11月24日签收了中华人民共和国苏州市中级人民法院（2007）苏中民三初字第0031号判决书。
针对中兴公司的上诉请求和理由以及拉法基公司的答辩意见所涉及的争议焦点，本院分析认定如下：
一、关于中兴公司是否为适格原审被告的问题
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款规定：“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”中兴公司向原审法院提交了法国拉法基集团建材有限公司的授权其生产、销售该公司“LFJGTJZ”牌纸面石膏板系列产品的证明，拟证明其系后者的合法代理人，涉案行为应由被代理人负责。但该证据材料既未依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条履行相应的公证认证手续，也未提供其他有效证据予以佐证，故其真实性无法确认，不能作为定案依据。中兴公司作为被控侵权产品的生产者，与本案具有直接的利害关系，应为适格的原审被告。中兴公司此节上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。
二、关于中兴公司在其生产的石膏板上标注“法国拉法基集团建材有限公司授权”字样是否构成不正当竞争行为的问题
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”经营者应当合法正当地标注企业名称，不应对他人的合法权益造成损害。中兴公司的涉案行为是否对拉法基公司构成不正当竞争的关键在于：（1）中兴公司所标注的“法国拉法基集团建材有限公司”与拉法基公司的企业名称在客观上是否使他人产生混淆或误认；（2）中兴公司的上述行为在主观上是否存在过错。首先，“拉法基”字号属于臆造标识，具有较强的显著性，它既是拉法基公司的字号，又是其合法注册的商标，该标识经过拉法基公司多年的市场开拓和运作，在石膏板市场中已具有较高的知名度。由于拉法基公司系法国企业，且涉足建材行业，而中兴公司在被控侵权石膏板上标注的“法国拉法基集团建材有限公司”的字号与拉法基公司相同，所显示的国别“法国”和行业“建材”亦与拉法基公司相符，在客观上使普通消费者在施以一般注意力的情况下易对两公司造成混淆，或者误认为两公司之间具有某种关联，从而造成拉法基公司客户的流失和相关标识的淡化，同时扰乱了正常的市场经营秩序。其次，中兴公司作为与拉法基公司同一行业的生产厂家，在应知“拉法基”石膏板在相关市场具有较高知名度的情况下，仍然生产、销售标注“法国拉法基集团建材有限公司授权”字样的石膏板，在主观上具有攀附拉法基公司商誉的故意。虽然中兴公司以其经法国拉法基集团建材有限公司合法授权为由，认为其涉案行为不构成不正当竞争，但对上述授权事实并未提交有效证据予以证明。即使确有相关授权，本案中，拉法基公司作为在先权利人，其合法权益仍应受到法律保护。综上，中兴公司在被控侵权产品上标注“法国拉法基集团建材有限公司授权”的行为违背诚实信用原则，构成不正当竞争，中兴公司就此提出的上诉理由不能成立。
三、关于原判认定的赔偿数额是否恰当的问题
中华人民共和国苏州市中级人民法院于2007年11月12日作出（2007）苏中民三初字第0031号判决书，而根据原审法院调取的证据工商部门询问笔录之记载，好又来公司称涉案侵权产品系“2007年11月开始进货，一开始零零碎碎共进了4件（100张／件），2007年12月1日进了19件，2007年12月4日进了15件”，甬东工商处字（2008）第29号行政处罚书亦对此予以确认。据此，中兴公司在（2007）苏中民三初字第0031号判决作出之日后，仍继续向好又来公司销售被控侵权产品，该行为显然未为上述判决所涵盖。本案中，拉法基公司未提供证据证明其因涉案侵权行为遭受的损失额，也未提供充分证据表明中兴公司因涉案侵权行为获得的利润额，综合考虑涉案相关因素，尤其是中兴公司重复恶意侵权的情节，原判以法定赔偿额为标准，酌定中兴公司赔偿3万元人民币并无不当。中兴公司就此提出的上诉理由不能成立。
综上，本院认为，中兴公司在其生产的石膏板上标注“法国拉法基集团建材有限公司授权”字样，使相关消费者对该产品与拉法基公司的产品产生混淆或误认，且对此存在过错，构成不正当竞争，应承担相应的侵权损害赔偿责任。中兴公司提出的上诉请求与理由均缺乏事实和法律依据，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》地一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币550元，由上诉人中兴公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应向健
代理审判员 周卓华
代理审判员 高毅龙
二〇〇八年十二月十七日
书 记 员 何 琼