陕西省渭南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕05刑终153号
原公诉机关渭南市临渭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）东某顺，男，1959年5月10出生，汉族，初中文化，住陕西省渭南市华县高塘镇腰村*组，农民。2016年6月18日因涉嫌盗掘古墓葬罪被渭南市公安局临渭分局刑事拘留，同年7月20日被依法逮捕。现羁押于渭南市临渭区看守所。
上诉人（原审被告人）郭某五，男，1957年8月12日出生，汉族，初中文化，住河南省开封市尉氏县蔡庄镇时村第*组，农民。2016年6月18日因涉嫌盗掘古墓葬罪被渭南市公安局临渭分局刑事拘留，同年7月20日被依法逮捕。现羁押于渭南市临渭区看守所。
上诉人（原审被告人）乔某，男，1969年11月8日出生，居民身份证号码6121011969********，汉族，初中文化，住陕西省渭南市临渭区孝义镇孝**组，农民。2016年6月18日因涉嫌盗掘古墓葬罪被渭南市公安局临渭分局刑事拘留，同年7月20日被依法逮捕。现羁押于渭南市临渭区看守所。
辩护人党伯礼，陕西谏言律师事务所律师。
原审被告人齐某中，男，1963年6月7日出生，居民身份证号码6121241963********，汉族，高中文化，住陕西省渭南市华县杏林镇梁西村*组，农民。2016年6月18日因涉嫌盗掘古墓葬罪被渭南市公安局临渭分局刑事拘留，同年7月20日被依法逮捕。现羁押于渭南市临渭区看守所。
渭南市临渭区人民法院审理渭南市临渭区人民检察院指控被告人被告人齐某中犯盗掘古墓葬罪一案，于2017年9月18日作出（2017）陕0502刑初432号刑事判决。宣判后，原审被告人东某顺、郭某五、乔某、不服，提出上本院受理后，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，2016年5月,被告人郭某五联系被告人齐某中，被告人齐某中又联系被告人东某顺、乔某，密谋挖掘渭南市临渭区孝义镇新联村一组村南的古墓葬。被告人乔某并提前购买作案工具探杆、探头等。2016年6月份，被告人郭某五、齐某中、东某顺一起坐车来到被告人乔某家中，2016年6月15日晚和2016年6月16日晚在渭南市临渭区孝义镇新联村一组村南进行盗掘。在盗掘过程中，被告人郭某五和东某顺负责挖土，被告人齐某中和乔某负责吊土，同时乔某还负责望风。在挖至距地面5-6米时，从墓室里挖掘出一件直径为14.4CM的圆形玉璧。经陕西省文物鉴定研究中心鉴定，该文物名称为青玉谷纹璧，文物时代为汉代，文物级别为三级文物。经渭南市文物旅游局认定，被告人东某顺、郭某五、乔某、齐某中所盗掘墓葬为汉代时期古墓葬，具有一定的历史、科学和艺术价值。在审理中，被告人乔某、齐某中的辩护人申请对该文物级别进行重新鉴定，经渭南市中级人民法院委托湖南省文物鉴定中心鉴定文物级别为三级文物。
2016年1月份，被告人东某顺伙同马公义、洪阶许、郑铁柱、郭晓锋（以上四人另案处理）等人经过事先多次踩点，在渭南市澄城县王庄镇良甫河九沟自然村实施盗掘古墓葬，郭晓锋负责开车接送,洪阶许、郑铁柱负责放哨，马公义、东某顺负责挖掘，在该墓葬并盗得陶罐一件。经陕西省文物鉴定研究中心鉴定，该陶罐名称为绳纹灰陶鬲，时代为商代，文物级别为一般文物。经渭南市文物旅游局认定，澄城县王庄镇良甫河古墓葬为商周时代文化遗址，具有一定的历史、科学和艺术价值。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、案件来源及抓获经过证明，公安民警在工作中发现被告人有作案嫌疑，经过周密布控，于2016年6月17日将被告人东某顺、郭某五、乔某、齐某中抓获。
2、上诉人东某顺供述，2016年6月16日晚10点多他和齐某中、郭某五、乔某在孝义镇村南地里挖了一处古墓，当时是郭某五先画出位置，其四人轮流挖土。挖深之后，他和郭某五轮流在下面挖，在他挖时，挖出一块玉璧。2016年1月份一天，洪阶许联系他之后，他即伙同马公义、洪阶许、郑铁柱、郭晓锋在渭南市澄城县王庄镇良甫河九沟村盗掘一处古墓葬，在该墓葬盗得陶罐一件。
3、上诉人郭某五供述，在2014年左右，他听华县一叫赵永生男子说渭南市临渭区孝义镇村南有一处古墓。2016年5月，他联系被告人齐某中，齐某中又联系东某顺、乔某。2016年6月15日，东某顺、郭某五、齐某中一起坐车来到乔某家中，到6月16日晚，四人来到墓葬位置，四人轮流挖了一会后，即由东某顺和他轮流在深处挖，当挖到四、五米深，轮到东某顺挖时，东某顺在下面挖到一个玉璧。将玉璧挖出后，就回乔某家了。第二天又去挖了，但并未挖出东西。
4、上诉人乔某供述，2016年6月份一天，齐某中给他打电话说孝义镇有一个古墓，他说想挖你们过来，过了几天，郭某五打电话让他在网上买挖墓用的工具，他在网上花了600元买了挖墓用的探杆、探头等。又过了几天，齐某中、郭某五和华县一个不认识的男子来到乔某家中。6月15日和6月16日四人到孝义镇的墓地里，由他和齐某中在地面吊土，华县那个男子和郭某五在地下轮流挖土，第一天挖了一块“玉环”，就回家了。第二天在地下挖了会，说塌了不能再挖了，就回去了。
5、原审被告人齐某中供述，2016年5月底郭某五打电话说孝义镇有个活能干，问干不干，他说能挣钱就干。2016年6月11日郭某五见到齐某中后，就和东某顺一起到乔某家中住下。2016年6月15日晚上23时左右，四人找好地方挖墓，他和乔某负责吊土，郭某五和东某顺在地下轮流挖，挖到凌晨2、3点时，郭某五挖到一块“玉盘”，将东西拿到乔某家中去了。16日晚23时四人继续去挖墓，到12点时，郭某五上来说挖不成了，墓塌了。四人就回去了。
6、同案犯马公义、洪阶许、郑铁柱、郭晓峰供述证明，2016年1月份，被告人东某顺伙同马公义、洪阶许、郑铁柱、郭晓锋等人经过事先多次踩点，在渭南市澄城县王庄镇良甫河九沟自然村实施盗掘古墓葬，郭晓锋负责开车接送，洪阶许、郑铁柱负责放哨，马公义、东某顺负责挖掘，在该墓葬盗得陶罐一件。
7、陕西省文物鉴定研究中心鉴定报告证明，被告人东某顺、郭某五、乔某、齐某中所窃取的玉璧经陕西省文物鉴定研究中心鉴定该文物名称为青玉谷纹璧，文物时代为汉代，文物级别为三级文物。被告人东某顺伙同马公义、洪阶许、郑铁柱、郭晓锋窃取的陶罐经陕西省文物鉴定研究中心鉴定，该陶罐名称为绳纹灰陶鬲，时代为商代，文物级别为一般文物。
8、渭南市文物旅游局认定结论证明，经渭南市文物旅游局认定，被告人东某顺、郭某五、乔某、齐某中所盗掘墓葬为汉代时期古墓葬，具有一定的历史、科学和艺术价值。被告人东某顺伙同马公义、洪阶许、郑铁柱、郭晓锋所盗掘墓葬为商周时代古文化遗址，具有一定的历史、科学和艺术价值。
9、湖南省文物鉴定中心涉案鉴定证书证明，在审理中，被告人乔某、齐某中的辩护人申请对被告人东某顺、郭某五、乔某、齐某中所窃取的玉璧的文物级别进行重新鉴定，经渭南市中级人民法院委托湖南省文物鉴定中心鉴定，该文物级别为三级文物。
本案还有现场辨认笔录及指认照片、扣押物品清单等在卷，证明相关事实。
原审法院认为，被告人东某顺、郭某五、乔某、齐某中私自挖掘具有历史、科学、艺术价值的古墓葬，并窃取三级文物青玉谷纹璧一件，其行为侵犯了国家对古墓葬的管理制度和国家的财产所有权，已构成盗掘古墓葬罪。各被告人在共同犯罪中所起作用虽有所区别，但作用相当，不区分主从犯。鉴于被告人东某顺、郭某五、乔某、齐某中在侦审期间能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第六十七条第三款、第二十五条一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决一被告人东某顺犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金15000元。二被告人郭某五犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金10000元。三、被告人齐某中犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金10000元。四、被告人乔某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元。
上诉人东某顺上诉提出，原审判决认定为古墓葬的证据不足，玉璧不是从墓葬挖出的。原审判决量刑有重。
上诉人郭某五上诉提出，他仅盗墓一次，且在犯罪中作用较齐某中小，但量刑较重，请求从轻处罚。
上诉人乔某上诉提出，他在盗掘古墓葬中起次要作用，应认定为从犯，所盗玉璧没有流向社会，应对其减轻处罚。其辩护人认为其系从犯，且系初犯，应减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人东某顺、郭某五、乔某及原审被告人齐某中2016年6月15日、16日在渭南市临渭区孝义镇新联村一组村南进行盗掘古墓葬及上诉人东某顺伙同马公义等人在澄城县王庄镇良甫河九沟自然村盗掘古墓葬的事实是清楚、正确的。
本院认为，上诉人东某顺、郭某五、乔某及原审被告人齐某中私自挖掘具有历史、科学、艺术价值的古墓葬，并窃取三级文物青玉谷纹璧一件，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。东某顺的上诉理由经查，该案的古墓葬及所盗的玉璧均有鉴定认定，足以认定，故该上诉理由不能成立，不予采纳。郭某五的上诉理由经查，其确定墓葬位置，纠集其他同案犯，在盗掘中行为积极主动，原审判决对其量刑适当。其上诉理由不能成立，不予采纳。乔某的上诉理由及其辩护人意见经查，乔某盗掘前购买作案工具，盗掘过程中行为积极主动，不能认定为次要作用，其上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张东亮
代理审判员 张 华
代理审判员 韩夏红
二〇一七年十一月九日
书 记 员 景 静