辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽06民终908号
上诉人（原审被告、并案原告）：丹东港集团有限公司，住所地丹东市临港产业园区大东港区。
法定代表人：王文良，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张琦，辽宁万鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、并案被告）：刘月泽，男，1983年10月14日出生，住东港市。
委托诉讼代理人：刘明日，住东港市。
上诉人丹东港集团有限公司因与被上诉人刘月泽劳动争议纠纷一案，不服丹东市振安区人民法院（2017）辽0603民初217号、（2017）辽0603民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丹东港集团有限公司的委托诉讼代理人张琦，被上诉人刘月泽的委托诉讼代理人刘明日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丹东港集团有限公司上诉请求：撤销丹东市振兴区人民法院（2017）辽0603民初217号、（2017）辽0603民初343号民事判决，确认丹东港集团有限公司无需向刘月泽支付伤残津贴。事实和理由：1、一审判决认定刘月泽受伤前月工资为2426.35元没有事实依据，刘月泽受伤前在丹东港集团有限公司工作不足3个月，工资是通过中国银行发放的，三个月的平均工资为1614元；2、刘月泽提出劳动仲裁之前两年的工伤津贴丹东港集团有限公司已发放完毕，刘月泽如不认可应承担举证责任；3、一审判决认定丹东港集团有限公司支付了2012年8、9、10月的伤残津贴4384.02元错误，上述款项不仅仅是这三个月的伤残津贴。
刘月泽辩称，刘月泽的月工资不是1614元，而是2426元；丹东港集团有限公司主张刘月泽申请劳动仲裁之前两年的工伤津贴已发放完，应举证证明；丹东港集团有限公司给付的4384.02元就是2012年8—10月份的伤残津贴，不包括其他费用。丹东港集团有限公司的上诉理由不成立，应予驳回。
刘月泽向一审法院起诉请求：判令丹东港集团有限公司给付尚欠的工伤津贴67415元。
丹东港集团有限公司向一审法院起诉请求：判令丹东港集团有限公司不支付刘月泽伤残津贴40603.8元。
一审法院认定事实：原告系被告单位职工，双方于2010年12月1日签订书面劳动合同，被告为原告参保了工伤保险。2011年2月23日，原告在工作中受伤，受伤后一直未上班。2011年8月12日，经丹东市劳动和社会保障局对原告作出认定工伤决定书。2012年6月28日，经丹东市劳动鉴定委员会鉴定，原告为因工致残大部分丧失劳动能力第陆级，无护理依赖。2014年7月16日，经丹东市劳动鉴定委员会鉴定申请人为因工致残大部分丧失劳动能力第伍级，无护理依赖。2015年12月29日，经丹东市劳动鉴定委员会鉴定申请人为因工致残大部分丧失劳动能力第肆级，无护理依赖。原告自2016年1月开始从工伤保险基金领取肆级伤残津贴。原告受伤后，被告支付了原告2012年8月、9月、10月的伤残津贴4384.02元。2012年7月与2012年11月至2015年12月，被告没有支付原告伤残津贴。原告受伤前月工资为2426.35元。
原告作为申请人向丹东市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：“裁决被申请人（丹东港集团有限公司）支付尚欠申请人（刘月泽）2012年11月至2016年10月的48个月工伤伤残津贴80160元。”丹东市劳动人事争议仲裁委员会于2016年11月21日作出丹劳人仲自【2016】220号仲裁裁决书，裁决内容为：“自本裁决生效之日起十日内，被申请人（丹东港集团有限公司）向申请人（刘月泽）支付陆级伤残津贴21397.2元，伍级伤残津贴19206.6元，共计40603.8元。”上述裁决作出后，原告刘月泽与并案原告丹东港集团有限公司均不服该裁决，均依法向本院提起诉讼。
一审法院认为，劳动者在工作中遭受的伤害，经劳动行政部门认定为工伤，应当享受工伤待遇。根据《工伤保险条例》相关规定，职工因工致残被评定为伍级、陆级伤残的，保留职工与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给职工伤残津贴，标准为陆级伤残为本人工资的60%，伍级伤残为本人工资的70%，由用人单位按月发给受伤职工伤残津贴。本案中，原告被认定陆级伤残后至被认定肆级伤残前，被告只支付了原告2012年8月至10月3个月的伤残津贴，其它月份的伤残津贴被告没有支付原告，被告依法应当将没有发放给原告的伤残津贴给付原告，故对原告合理的诉讼请求，本院予以支持，按照原告受伤前工资情况及《工伤保险条例》规定的标准，被告应给付原告的伤残津贴为2012年7月与2012年11月至2014年7月共32027.82元【2426.35元/月×60%（工伤陆级残）×22个月】、2014年8月至2015年12月共28873.48元【2426.35元/月×70%（工伤伍级残）×17个月】，以上共计60901.3元。原告提出要求被告支付其2012年6月份陆级伤残津贴的诉讼请求，经本院审查，行政部门为原告作出陆级工伤伤残的时间为2012年6月28日，伤残津贴的发放起始时间应为2012年7月，原告的上述请求无法律依据，故本院不予支持。原告提出的被告应当支付其2012年2月至2012年5月工资9600元的诉讼请求，经本院审查，该请求系原、被告之间在履行劳动合同期间所发生的纠纷，该纠纷依法应当履行仲裁前置程序，原告在没有证据证明其针对于该请求已经履行仲裁前置程序的情况下，诉讼程序不符合法律规定，故本院驳回该项起诉，原告可就该请求另行申请仲裁。被告提出的关于仲裁委员会认定最低工资标准有误的辩解意见，经本院审查，原告提供的交易明细清单等证据能够证明原告受伤前月工资为2426.35元，以该工资数额为基数，被告应当支付原告伍级、陆级伤残津贴的数额均不低于辽宁省同期最低工资标准，仲裁委员会认定的辽宁省同期最低工资标准是否正确并不影响本案对案件事实的查明，故对被告的该辩解意见，本院不予采纳。被告提出的关于不应当重复给付原告伤残津贴的辩解意见，经本院审查，涉案伤残津贴并不存在重复给付情形，被告给付原告的伤残津贴系2012年8月至10月3个月的伤残津贴，原告在本次诉讼中并未主张上述3个月的伤残津贴，故对被告的该辩解意见，本院不予采纳。被告提出的关于应当扣除其为原告垫付的原告个人应交纳社会保险金的辩解意见，经本院审查，为职工交纳社会保险是用人单位应尽的法定义务，且是否应当扣除单位为个人垫付的社会保险金亦为劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中产生的纠纷，作为提出该主张的主体，应当依法履行劳动仲裁前置程序，在未履行劳动仲裁前置程序的情况下，人民法院直接处理无法律依据，故对被告的该辩解意见，本院不予采纳。并案原告提出的要求法院判决并案原告不支付并案被告伤残津贴40603.8元的诉讼请求，经本院审查，并案原告提供的证据不能证明并案原告的上述主张，其应当承担举证不能的法律后果，故对并案原告的该诉讼请求，本院不予支持。
一审法院判决：一、被告丹东港集团有限公司于本判决生效后10日内给付原告刘月泽伤残津贴60901.3元；二、驳回原告刘月泽其它诉讼请求；三、驳回并案原告丹东港集团有限公司的诉讼请求。被告丹东港集团有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由被告（并案原告）丹东港集团有限公司承担。
二审中，丹东港集团有限公司提供了加盖有丹东市社会保险事业管理局公章的刘月泽的基本养老保险个人对账单，证明刘月泽受伤前的月缴费工资为1700元；提供仲裁机构的庭审笔录，证明刘月泽在仲裁庭审中自认受伤前工资是1800元。
刘月泽的质证意见为，对上述证据有异议。刘月泽受伤前的全额工资为2500-3000元左右，丹东港集团有限公司没有按照全额工资缴费。仲裁庭审时，刘月泽的代理人不清楚刘月泽的工资，故所作的陈述也不属实。
根据丹东港集团有限公司的申请，本院从中国银行丹东沿江开发区支行调取了刘月泽在该行开立的账号为XXX工资卡的交易明细清单（2010年12月至2011年2月），明细体现刘月泽2010年12月的工资为1548元，2011年1月的工资为1700.90元，2011年2月工资为1558.90元。丹东港集团有限公司申请法院调取该证据的目的是证明刘月泽受伤前的月工资不是一审判决认定的2426.35元。
刘月泽的质证意见为，对该份证据的真实性没有异议，但是工资卡上体现的到账工资不是刘月泽的全部工资，有些费用没有打在工资卡上。
综合当事人的举证、质证意见，本院认证如下：对上述证据的真实性，刘月泽虽不予认可，但没有提供相应的证据予以证明，故本院予以确认。
本院经审理查明，刘月泽2010年12月、2011年1月、2011年2月的工资分别为1548元、1700.90元、1558.90元。2010年12月至2011年2月刘月泽受伤前的月缴费工资1700元。2012年8—10月，丹东港集团有限公司向刘月泽的工资卡中分别打入1472.40元、1455.81元、1455.81元。刘月泽认为该款是上述三个月的伤残津贴，丹东港集团予以否认。
本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，刘月泽因工伤先后于2012年6月28日、2014年7月16日经丹东市劳动鉴定委员会鉴定分别构成六级伤残、五级伤残。刘月泽为主张此间的工伤津贴申请仲裁，并不服仲裁裁决提起本案诉讼。由于工伤津贴需依据工伤职工的本人工资来确定，而如何认定刘月泽的本人工资是本案争议的焦点问题。
根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项的规定，职工的伤残津贴：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。而对本人工资的界定，《工伤保险条例》第六十四条第二款明确规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。由于刘月泽受伤前仅工作了三个月，丹东市社会保险事业管理局出具的刘月泽基本养老保险个人对账单体现刘月泽的受伤前月缴费工资为1700元。故依据上述法律规定，刘月泽的本人工资应认定为1700元。据此计算刘月泽2012年7月、2012年11月至2013年6月的伤残津贴为9180元（1700元/月×60%×9个月）；2013年7月至2014年7月的月伤残津贴1020元，因低于最低工资标准1050元，依据上述法律规定，应调整为1050元，由此计算此间的伤残津贴为13650元（1050元×13个月）；2014年8月至2015年12月共计17个月的五级伤残津贴为20230元（1700元/月×70%×17个月），以上共计43060元。刘月泽虽辩称其月工资为2500元—3000元左右，打入工资卡的工资数额不是其全部工资，丹东港集团有限公司没有按照刘月泽的实际工资收入全额缴费，但没有提供证据予以证明，故本院对其项辩解不予采信。至于丹东港集团有限公司高出上述标准为刘月泽发放的2012年8、9、10月的工资，由于丹东港集团有限公司不认可是单纯的伤残津贴，在双方对刘月泽本人工资的认定存有争议情形下，不能作为推算刘月泽工资的依据，应以法律规定为依据。
综上，由于当事人在二审中提供了新证据，致使原判决认定事实发生变化。依照《工伤保险条例》第三十六条第一款、第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销辽宁省丹东市振兴区人民法院（2017）辽0603民初217号、（2017）辽0603民初第343号民事判决；
二、上诉人丹东港集团有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人刘月泽伤残津贴43060元；
三、驳回上诉人丹东港集团有限公司的诉讼请求；
四、驳回被上诉人刘月泽的其他诉讼请求。
一审案件受理费20元，减半收取10元，由上诉人丹东港集团有限公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人丹东港集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹立新
审判员 姜艳艳
审判员 康 璐
二〇一七年七月十二日
书记员 于大海