福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽06刑终290号
原公诉机关福建省东山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾祥钰，男，1990年7月30日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，农民，住福建省平和县。因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月5日被云霄县公安局取保候审，2014年1月26日被逮捕，2016年12月31日被监视居住，2017年6月1日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。
原审被告人曾平升（曾用名曾信景），男，1987年3月2日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，农民，住福建省平和县。因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月9日被云霄县公安局取保候审，2014年1月26日由云霄县人民检察院决定逮捕，2016年12月31日被云霄县公安局监视居住。2017年6月2日被云霄县人民法院取保候审。现在家。
福建省云霄县人民法院审理福建省云霄县人民检察院指控原审被告人曾祥钰、曾平升犯诈骗罪一案，于2017年6月2日作出（2017）闽0622刑初105号刑事判决，原审被告人曾祥钰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅全部案卷材料，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定的事实：
2012年8月至2013年4月间，朱某（已判刑）指使被告人曾祥钰、曾平升为他人提供银行账户用于诈骗境外女性钱财，诈骗得逞后再根据同伙提供的监控码将赃款取出。其间，曾祥钰先后18次取出赃款共计86170.59美元，折合人民币537461元，从中分得人民币32000元；曾平升先后7次取出赃款共计38733美元，折合人民币241799元，从中分得人民币17000元。
案发后，被告人曾祥钰、曾平升分别于2013年12月5日、
2013年12月9日自动到云霄县公安局投案，在审查起诉阶段无法通知到案，二被告人于2014年1月26日由云霄县人民检察院决定逮捕。2016年12月31日，曾祥钰、曾平升再次到云霄县公安局投案。
另查明，在审理期间，被告人曾祥钰退缴违法所得人民币32000元。被告人曾平升退缴违法所得人民币17000元，并预交罚金人民币40000元。
原判认定上述事实的证据，有同案人曾某的供述，被害人申某的报案材料，户籍证明，云霄县公安局关于曾祥钰、曾平升的到案经过、前科（劣迹）查询表及情况说明，中国银行云霄县支行提供的国家外汇管理局公告的当天美元对人民币牌价，云霄县公安局关于受害人申某在世纪佳缘交友被冒充香港富昌金融证券公司员工诈骗案的查处情况，申某护照，申某提供的汇往曾祥钰（谐音曾湘玉）账号的凭证，个人结汇交易明细，申某与陈伟豪的聊天记录，云霄县人民法院（2015）云刑初字第217号刑事判决书，退缴违法所得收据、罚金预交收据以及被告人曾祥钰、曾平升的具体供述等予以证实。
以上证据，经原审庭审举证、质证属实，予以确认。
原判认为，被告人曾祥钰、曾平升以非法占有为目的，多次伙同他人，分工合作，通过网络骗取被害人财物。其中曾祥钰涉案价值人民币537461元，数额特别巨大，曾平升涉案价值人民币241799元，数额巨大，曾祥钰、曾平升的行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪。二被告人系参与利用网络，对不特定多数人实施诈骗，依法应从严惩处。在共同犯罪中，曾祥钰、曾平升起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚；案发后，曾祥钰、曾平升均能自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚；在法庭上曾祥钰、曾平升能自愿认罪，退缴全部违法所得，并预交罚金，确有悔罪表现，对二被告人均可酌情予以从轻处罚。经审前调查，对曾平升适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住的社区没有重大不良影响，可依法对曾平升宣告缓刑。曾平升必须依法接受社区矫正。原审依法判决，一、被告人曾祥钰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元；二、被告人曾平升犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；三、被告人曾祥钰、曾平升分别退缴的非法所得人民币32000元、17000元，发还给被害人。
上诉人曾祥钰提出的上诉理由，1.其没有实施直接诈骗行为，不清楚是针对不特定多数人实施诈骗；2.原判适用法律错误，违反“从旧兼从轻”的原则；3.其具有从犯、自首、自愿认罪、退清赃款等情节，原判量刑偏重，请求对其减轻处罚并适用缓刑。
经二审审理查明，原判认定上诉人曾祥钰、原审被告人曾平升犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实和证据与一审相同，认定依据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
上诉人曾祥钰所提“其没有实施直接诈骗行为，不清楚是针对不特定多数人实施诈骗”的上诉理由。经查，曾祥钰伙同他人，以非法占有为目的，通过网络对不特定多数人实施诈骗，其负责将诈骗得逞后的赃款取出，并存入他人指定的账户，其行为已构成诈骗罪，系分工合作，为网络诈骗的一环节，不影响诈骗罪的成立。基于此，原判已认定曾祥钰为从犯。故该上诉理由于法无据，不予采纳。
上诉人曾祥钰所提“原判适用法律错误，违反'从旧兼从轻'的原则”的上诉理由。经查，本案中，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》系对普通诈骗行为进行规定，而《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》系规范性文件，是对原司法解释在电信网络诈骗方面进一步的解释和细化，一旦颁布即可适用，原判适用法律并无不当。另外，从适用结果分析，无论是该解释，还是该意见，曾祥钰的诈骗数额均应认定为数额特别巨大，在同一个量刑档次，不存在“从旧兼从轻”的问题。故该上诉理由于法无据，不予采纳。
上诉人曾祥钰还提出“其具有从犯、自首、自愿认罪、退清赃款等情节，原判量刑偏重，请求对其减轻处罚并适用缓刑”的上诉理由。经查，原审法院在量刑时，已充分考虑到曾祥钰的行为具有从犯、自首、退清赃款、认罪态度好、有悔罪表现等情节，已依法予以减轻处罚，原审量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人曾祥钰、原审被告人曾平升以非法占有为目的，多次伙同他人，分工合作，通过网络骗取被害人财物，其行为均已构成诈骗罪。其中曾祥钰涉诈骗数额达人民币537461元，属数额特别巨大，曾平升诈骗数额达人民币241799元，属数额巨大。本案属共同犯罪，曾祥钰、曾平升在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚；曾祥钰、曾平升系参与利用网络，对不特定多数人实施诈骗，依法应从严惩处；案发后，曾祥钰、曾平升均能自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚；在法庭上，曾祥钰、曾平升能自愿认罪，退缴全部违法所得，曾平升预缴相关款项，确有悔罪表现，均可酌情予以从轻处罚。经审前调查，对曾平升适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住的社区没有重大不良影响，可依法对曾平升宣告缓刑。曾平升必须依法接受社区矫正。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。曾祥钰所提上诉理由均与本院查明事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄永红
审判员 郭昭容
审判员 杨 健
二〇一七年七月二十七日
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书记员 林潇璇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第一款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日计算
《最高人民法院、最高人民检察院
关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第二条第一款诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
《最高人民法院关于处理自首和立功
具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。