湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民未终字第06035号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司浏阳支公司，住所地浏阳市浏阳大道89号。
代表人陈勇璇，经理。
委托代理人张杰，湖南人和人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周某某，儿童，住浏阳市。
法定代理人周孝文。
委托代理人黄先为，浏阳市弘扬法律服务所法律工作者。
委托代理人郭伟，浏阳市弘扬法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）李觉明，居民，住浏阳市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司浏阳支公司（以下简称平安财保浏阳支公司）因与被上诉人周某某、李觉明机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院作出的（2014）浏未民初字第00084号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年12月18日15时20分许，李觉明驾驶湘A×××××轻型普通货车沿浏阳市荷花办事处浏河村村级公路由西往东行驶至新跃组路段时，遇行人周某某由南往北横过该村级道路，由于李觉明驾车行经没有交通信号的道路时遇行人横过道路未注意避让，致使湘A×××××轻型普通货车将周某某撞倒，造成周某某受伤的交通事故。该事故经交警部门认定，李觉明承担此次事故的全部责任。事故发生后，周某某被送至浏阳市中医医院、中南大学湘雅二医院住院治疗，住院21日出院。共用去医疗费39688.06元，周某某出院诊断为左胫腓骨开放性骨折，左小腿清创缝合术后。出院医嘱：1、注意休息，适当功能锻炼，2、避免患肢负重，3、伤口隔日换药，术后14天拆线，4、定期门诊复查，5、下肢负重时间及内固定取出时间复查结果确定，6、不适随诊。2014年6月27日，周某某的伤情经长沙市浏阳河司法鉴定所鉴定为左下肢损伤构成十级伤残，后期治疗费2000元左右。李觉明赔偿周某某40000元后对于其他损失未进行赔偿，周某某遂提起诉讼。诉讼中，平安财保公司浏阳支公司未提交要求对周某某的伤残等级进行重新鉴定的相关证据，并提出扣除周某某医疗费中20%的非医保内费用，但周某某只同意扣除10%。
另查明，1、湘A×××××轻型普通货车系李觉明所有，李觉明于2013年4月8日在平安财保公司浏阳支公司购买了交强险和保额为30万元不计免赔率的商业第三者责任险，保险期限至2014年4月7日止。
2、机动车交通事故强制保险死亡残疾赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额2000元。
经审核，周某某因伤应纳入赔偿范围的物质损失有：1、医疗费39688.06元，2、后期治疗费2000元，3、护理费1260元（21日×60元／日），4、住院伙食补助费630元（21日×30元／日），5、残疾赔偿金46828元{（23414元／年×20年×［（11-10）年×10%］），周某某从2012年9月起在浏阳市城区幼儿园学习，可以参照城镇居民计算}，6、交通费800元（酌情认定），7、营养费1000元（酌情认定），8、法医鉴定费1000元，1-8项合计93206.06元。
证明上述事实的证据有：当事人陈述、《交通事故认定书》、保险单、住院医疗发票和门诊发票、法医鉴定书、法医鉴定费、证明等。
原审法院认为：李觉明驾驶车辆行经没有交通信号的道路时遇行人横过道路未注意避让，是造成此次事故的根本原因，应承担此次事故的全部责任，浏阳市公安局交通警察大队对本次交通事故作出的浏公交认字（2014010239）《道路交通事故责任认定书》合法、恰当，予以采信。周某某在此次事故中受伤造成的损失应由李觉明予以赔偿。此次事故造成周某某受伤致残，给其造成一定的精神损害，周某某请求赔偿5000元精神损害抚慰金的诉讼请求予以支持。周某某虽系农村户口，但从2012年开始在浏阳城区幼儿园学习，其残疾赔偿金可以参照城镇居民标准计算。双方对周某某医疗费中非医保费用所占比例的主张不一致，予以酌情扣除15%。机动车发生交通事故造成人身损害的，应首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）范围内予以赔偿。本案中，湘A×××××轻型普通货车在平安财保公司浏阳支公司投保了交强险和限额300000元的不计免赔率第三者责任保险，事故发生在保险期限内，且李觉明具有合法的驾驶资质，因此，平安财保公司浏阳支公司应当在交强险赔偿限额内予以先行赔偿周某某损失63888元［医疗费10000元＋护理费1260元＋残疾赔偿金46828元＋精神损害抚慰金5000元＋交通费800元］。周某某的剩余损失28364.85元（物质损失93206.06元＋精神损害抚慰金5000元-交强险项下已赔偿63888元–李觉明应承担医疗费中15%的非医保费用即5953.21元）由平安财保公司浏阳支公司在第三者责任保险限额内替代李觉明赔偿。李觉明已赔偿周某某40000元，故平安财保浏阳支公司应从上述应付款中扣除34046.79元（已赔偿40000元-李觉明应承担的医疗费中15%的非医保内费用5953.21元）给付李觉明。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》都四十七条第二款、第六十四条第一款、第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款，第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、周某某因交通事故受伤造成的医疗费、护理费、住院伙食补助费、后期治疗费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等损失共计98206.06元，由中国平安财产保险股份有限公司浏阳支公司在交通事故强制保险项下和第三者责任强制保险赔偿92252.85元，李觉明赔偿5953.21元（李觉明已赔偿40000元，中国平安财产保险股份有限公司浏阳支公司从上述赔付款中给付周某某58206.06元，李觉明34046.79元）；二、驳回周某某的其他诉讼请求。一审案件受理费432元，减半收取216元，由李觉明负担。
平安财保浏阳支公司不服，向本院上诉称：请求对原审判决中有关被上诉人周某某的损失予以部分核减。一、残疾赔偿金和精神抚慰金方面。周某某单方委托长沙市浏阳河作出司法鉴定，鉴定结论为周某某构成拾级伤残。而周某某的病历资料、疾病诊断书显示其未达到伤残。一审庭审期间，上诉人平安财保浏阳支公司书面申请对周某某的伤残等级重新鉴定，一审法院以未提交重新鉴定的相关证据为由，不予准许。故现请求二审准许重新鉴定，待意见出来后再确定是否计算残疾赔偿金和精神抚慰金。二、营养费计算无依据。周某某病历资料及司法鉴定意见书均未有加强营养的医嘱和建议。三、上诉人平安财保浏阳支公司不应当承担司法鉴定费。根据上诉人平安财保浏阳支公司与李觉明所签订的保险合同条款约定，司法鉴定费应当由李觉明承担。请求撤销原审判决，发回重审或改判即在一审判决基础上核减掉残疾赔偿金、营养费、司法鉴定费、精神抚慰金；本案诉讼费用由被上诉人周某某承担。
被上诉人周某某答辩称：一、关于重新鉴定的问题。司法鉴定意见书系浏阳市公安局交警大队委托，并非周某某单方委托。上诉人平安财保浏阳支公司未在原审法院指定的举证期限内提交相关证据推翻该司法鉴定意见，且其亦未在举证期限内申请重新鉴定。故上诉人平安财保浏阳支公司在二审期间申请重新鉴定，不符合法律规定。二、周某某系年仅五岁的儿童，正直生长发育期，因此次事故受伤致左胫腓骨开放性骨折，大量失血，历经二次手术，还尚需第三次手术，原审法院根据实际情况支持适当营养费并无不妥。三、司法鉴定费是周某某的实际损失，上诉人平安财保浏阳支公司的保险条款对周某某不具约束力，且该保险条款并未向投保人作特别说明，其上诉理由不能成立。请求依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人李觉明答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，判决客观公正，请求维持原判。
二审审理期间，双方均未向本院提交证据。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否需要重新鉴定。上诉人平安财保浏阳支公司上诉称被上诉人周某某的疾病诊断书及法医学检查均未表明周某某的日常活动能力受限，但鉴定机构作出的周某某构成拾级伤残的依据是其日常活动能力轻度受限，故鉴定意见依据不足，要求重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。上诉人平安财保浏阳支公司在案件一审时超过举证期限提出重新鉴定的书面申请，且未向法院提交该鉴定有违法情形的证据，对于上诉人平安财保浏阳支公司请求重新鉴定的申请不予准许。故上诉人平安财保浏阳支公司要求核减残疾赔偿金及精神损害抚慰金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于营养费的问题。周某某系生长发育期的五岁儿童，历经两次手术，原审法院酌定支持营养费1000元并无不妥。故上诉人平安财保浏阳支公司上诉称营养费无医疗机构意见不应当计算的上诉理由不能成立，本院不予采纳。三、关于司法鉴定费的问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。鉴定是确定相关损害和赔偿数额的依据，故鉴定是必不可少的，鉴定费是确定损失所需要支付的必要的、合理的费用。另，根据《中华人民共和国保险法》第十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条的规定，保险人向投保人提供的投保单应当附有格式条款，并说明合同的内容，有义务对免责条款作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，并对其履行了提示和明确说明义务负举证责任。上诉人平安财保浏阳支公司上诉称根据其与李觉明签订的保险合同约定，司法鉴定费由李觉明负担，该条款属于免责格式条款，上诉人平安财保浏阳支公司未提交证据证实其对该条款履行了提示和明确说明义务，该条款未生效。故上诉人平安财保浏阳支公司认为不应由其负担司法鉴定费的上诉意见，本院亦不予采纳。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人平安财保浏阳支公司上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费432元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司浏阳支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡益民
代理审判员 陈 瑶
代理审判员 李 芳
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 陈 颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。