福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽07民终633号
上诉人（原审原告）：顺裕（建瓯）混凝土有限公司，住所地建瓯市通济街道东溪村东溪碓，统一社会信用代码9135078356734789X2。
法定代表人：林志忠，执行董事。
委托代理人：陈仁光，福建杰列律师事务所律师。
委托代理人：王新英，福建杰列律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：福建新纪建设集团有限公司，住所地南平市建阳区朱熹大道1969号，统一社会信用代码913507841571407063。
法定代表人：邱朝立，总经理。
委托代理人：何文华，建瓯市东峰法律服务所法律工作者。
上诉人顺裕（建瓯）混凝土有限公司（以下简称顺裕公司）因与上诉人福建新纪建设集团有限公司（以下简称新纪公司）买卖合同纠纷一案，不服建瓯市人民法院（2016）闽0783民初209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日立案后，依法组成合议庭，因经阅卷和询问，当事人未提出新的事实、理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
顺裕公司上诉请求：一、建瓯市人民法院（2016）闽0783民初209号民事判决；二、改判新纪公司立即给付截至2015年12月30日止的逾期付款违约金1767413元；三、本案一、二审诉讼费用均由新纪公司承担。事实和理由：因新纪公司未依约定支付货款，根据双方在销售合同中明确约定的违约金的计算标准和方式，新纪公司应当向顺裕公司支付违约金，顺裕公司的一审诉求有合同依据及法律依据。一、双方仅签订了《预拌混凝土销售合同》及《补偿协议》，双方所有的权利依据均围绕这一销售合同来履行，并无其他合同，属于同一债务的情形，并非一审法院认定的非同一债务。顺裕公司正是本着诚信原则，才会将新纪公司后期支付的款项先行抵扣货款本金，如先抵扣违约金，新纪公司要承担的违约金数额远高于本案一审诉求，且新纪公司还存在拖欠部分货款的情况。故本案的违约金诉求不存在诉讼时效的问题，一审法院认定在一审起诉之日前二年的逾期付款违约金不予支持的认定是错误的，不符合《最高人民法院关于民事诉讼时效的司法解释》第六条、第十一条的规定，二审法院应予以改判。二、双方签订的销售合同中约定逾期付款违约金的计算标准为日2‰，顺裕公司一审提出的1767413元逾期付款违约金也是依据这一标准计算的。本案中，新纪公司共需支付货款总额为17281957元，而顺裕公司的违约金总额仅为1767413元，仅为总货款的10%左右，且新纪公司违约行为持续时间较长，给顺裕公司带来的直接和间接损失很大，因此一审法院认定该违约金金额过高是错误的。即使双方约定的日2‰的标准过高，也应当按照日1‰的标准予以计算（南平市中级人民法院生效的判决中也支持这一标准），而不是按照月利率2%的标准计算。本案系买卖合同纠纷，而非民间借贷纠纷，参照民间借贷的最高利率标准来认定不符合买卖合同双方权利义务的对价的公平性。因此一审法院这部分认定也是错误的。综上，请求二审法院依法予以改判。顺裕公司在二审中，变更第二项上诉请求为：改判新纪公司立即给付截至2015年12月30日止的逾期付款违约金882569.19元（按日1‰的标准计算）。
新纪公司辩称，根据双方订立合同，合同第八条约定，付款支付完毕后合同自动失效。现新纪公司已将货款支付完毕，就不存在违约金的问题。如果顺裕公司认为有损失，也不是按照违约金条款付款，应当按照逾期支付货款的资金占用费即中国人民银行同期贷款利率来计算损失。
新纪公司上诉请求：一、建瓯市人民法院（2016）闽0783民初209号民事判决；二、改判驳回顺裕公司的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用均由顺裕公司承担。事实和理由：一、虽双方在销售合同中有约定货款的支付期限及违约金，但同时约定了如新纪公司超过10日未付款，顺裕公司有权解除合同要求新纪公司立即偿还货款并赔偿损失。现顺裕公司未以书面形式或口头形式要求解除合同，停止供货。故该合同的履行已实际变更，新纪公司在全体建设工程结算时已全部付清货款，其未违约。二、双方签订的《预拌混凝土销售合同》第八条中约定，货款支付完毕后销售合同自动失效，现新纪公司已将货款支付完毕，就不存在违约金的问题。如顺裕公司要求赔偿损失，也应当是逾期支付货款的资金占用费。
顺裕公司辩称，一、新纪公司违约，依约顺裕公司享有解除权，不意味顺裕公司一定要行使解除权，顺裕公司可以根据合同履行情况及清偿债务能力决定在什么时间行使自己的合同权利，并未变更合同。二、《预拌混凝土销售合同》第八条约定所指向的款项是包括合同约定的所有债务，包括违约金。正是新纪公司未履行合同约定债务才导致诉讼案件的发生，依照合同约定追究新纪公司的违约责任，是顺裕公司的合同权利。三、根据合同约定，新纪公司拖欠货款所要承担的责任就是违约金，不是资金占用费。虽违约金的标准偏高，顺裕公司也做了合理调整，即调整为日1‰。
顺裕公司向一审法院起诉请求：判令新纪公司立即给付截至2015年12月30日止的逾期付款违约金1767413元。
一审法院认定事实：2013年3月，顺裕公司与新纪公司形成了事实上的混凝土买卖合同关系，由顺裕公司向新纪公司承建的金福花园项目工程供应预拌混凝土。2013年5月10日，双方补充签订了《预拌混凝土销售合同》及《补充协议》，约定：一、预拌混凝土价格以供货当月《南平市工程造价信息》中建瓯市预拌混凝土信息造价为准；二、双方按月对账结算一次；三、货款按月计算，结算日为每月最后一日，新纪公司须在结算日后3天内进行梳理、金额的确认并在结算日后7天内向顺裕公司付清上月货款；四、新纪公司未按合同约定向顺裕公司支付混凝土货款，欠款每延迟1日新纪公司按日2‰向顺裕公司支付违约金。自2013年3月至2015年9月该工程施工结束时，顺裕公司共向新纪公司供应预拌混凝土46999立方米，砂浆311.5立方米，货款总额为17281957元。新纪公司于2013年3月至2015年12月31日陆续将上述货款全部支付给顺裕公司，但部分所支付的货款未按照合同约定的时间支付。根据新纪公司实际迟延支付货款的金额与天数，参照合同约定的日2‰的违约金计算标准，截止2015年12月30日，逾期付款违约金共计1767413元（2014年1月18日前计45281元）。顺裕公司为此于2016年1月18日提起诉讼。
一审法院认为，双方签订的《预拌混凝土销售合同》及《补充协议》系当事人的真实意思表示，除约定的违约金过高外，其他内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当依约履行。合同履行中，顺裕公司已依约交付了标的物。新纪公司作为买受方，未按合同约定的时间支付货款，构成违约，应承担相应的违约责任。顺裕公司不能及时收取货款，其损失表现为资金被占用的利息。合同约定的日2‰（每月6%）的违约金标准过分高于顺裕公司的实际损失，可按法律保护的民间借贷的最高利率标准（月利率2%）予以调整。根据相关司法解释的规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。但本案合同约定货款为按月结清，因此，顺裕公司主张的分月计算的违约金，并非属于同一债务分期履行的情形，故顺裕公司对于超过起诉之日前二年的逾期付款违约金的部分诉讼请求，属于超过诉讼时效，依法不予保护。新纪公司的其他抗辩理由没有法律依据，不予采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、新纪公司应于判决生效之日起十日内向顺裕公司支付逾期付款违约金574044元{（1767413-45281）／3}。二、驳回顺裕公司的其他诉讼请求。一审案件受理费20706元，减半收取10353元，由顺裕公司负担6902元，新纪公司负担3451元。
二审中，当事人均未提交证据，双方对一审判决认定的事实亦无异议，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1.新纪公司是否应当支付违约金？2.如果应当支付，违约金的数额是多少？关于新纪公司是否应当支付违约金的问题。本院认为，顺裕公司与新纪公司之间的买卖合同合法有效，双方均应诚信履约。现新纪公司未依合同约定按时支付货款，已构成违约，应当支付逾期付款违约金。关于新纪公司提出顺裕公司未要求解除合同则视为同意或默认新纪公司的履行方式的上诉意见，本院认为，合同双方对合同内容的变更应当作出明确的意思表示，现新纪公司未提供证据证明顺裕公司已同意其逾期支付货款并放弃对其主张违约责任，应承担举证不能的不利后果，故该上诉意见，本院不予支持。关于新纪公司提出双方在销售合同中约定货款付清后，销售合同自动失效，故其无需根据销售合同的约定支付违约金的上诉意见，本院认为，虽新纪公司已付清所有货款，双方亦在合同中约定新纪公司付清所有货款后合同自动失效，但顺裕公司主张的是合同效力存续期间新纪公司的违约责任，故合同效力终止不影响其违约责任承担，新纪公司的该上诉意见，本院不予支持。
关于新纪公司应当支付的违约金数额问题。本院认为，一、对顺裕公司主张的违约金是否存在部分超过诉讼时效的问题，顺裕公司认为违约金与货款系同一债务，故本案的违约金不存在超过诉讼时效的情形。本院认为，违约金系因违约行为而产生的违约责任，并非合同约定应当履行的债务，故违约金的支付是独立于履约行为之外的给付。其诉讼时效应从违约行为之日起算。现顺裕公司未提供证据证明本案存在诉讼时效中断、中止的情形，故其应承担举证不能的不利后果。二、关于违约金的计算标准问题，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，新纪公司主张顺裕公司因其逾期付款受到的损失仅为该期间的资金占用费，双方对违约金按日2‰计算的约定明显过高，应参照银行同类贷款利率计算。现因顺裕公司未提供相关证据证明其损失情况，故新纪公司要求减少违约金，符合前述法律规定，违约金数额应予以调整。同时，因违约金兼具有赔偿与惩罚双重性质，结合本案新纪公司已实际付清全部货款且逾期付款时间较短的履行情况，本案中违约金的调整应赔偿为主，惩罚为辅。一审法院将违约金的数额酌定为574044元，并无不当，应予维持。综上所述，顺裕公司与新纪公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22167元，由上诉人顺裕（建瓯）混凝土有限公司负担12626元，由上诉人福建新纪建设集团有限公司负担9541元。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊建安
代理审判员 邱丽琴
代理审判员 吴彦瑾
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 李 昱
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。