湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘02民终792号
上诉人（原审被告）：傅义兵，男，1964年12月6日出生，汉族，住湖南省湘乡市。
委托诉讼代理人：刘国强，湖南一星（株洲）律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：陈建勤，湖南一星（株洲）律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人（原审被告）：湖南园艺建筑有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区时代阳光大道西99号富景园小区综合楼302房。
法定代表人：贺仲安，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈微利，湖南天隆律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）：李军平，男，1965年8月20日出生，汉族，住湖南省湘乡市。
委托诉讼代理人：刘畅，湖南弘一（株洲）律师事务所律师。代理权限：一般代理。
委托诉讼代理人：李卫红（系李军平之女），女，1987年5月23日出生，汉族，住湖南省湘乡市。代理权限：特别授权。
原审被告：株洲鸿洋房地产开发有限公司，住所地：湖南省株洲市天元区珠江北路1099号栗雨城颐景园22栋201、202号门面。
法定代表人：杨融志，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈微利，湖南天隆律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人傅义兵、湖南园艺建筑有限公司（以下简称园艺建筑公司）因与被上诉人李军平、原审被告株洲鸿洋房地产开发有限公司（以下简称鸿洋房地产公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2016）湘0211民初2053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人傅义兵及其委托诉讼代理人陈建勤、上诉人园艺建筑公司、原审被告鸿洋房地产公司的委托诉讼代理人陈微利、被上诉人李军平的委托诉讼代理人刘畅、李卫红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
傅义兵上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判驳回被上诉人李军平对上诉人傅义兵的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，对法律规定的雇佣活动的范围进行了扩大解释，没有法律依据；2、被上诉人李军平所受伤害，系非工作时间、非工作过程中参与相关人员斗殴互扔砖头所致，原审将被上诉人所受伤害判令雇主承担责任，于法无据，上诉人不应承担本案赔偿责任。
园艺建筑有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人李军平的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人李军平不是在从事雇佣活动中受伤，且与雇佣没有任何内在联系，上诉人不应当对被上诉人所受的伤害承担任何责任；2、被上诉人所受的损失不是因安全事故所致，不符合《人身损害赔偿解释》第十一条所规定的责任要件，上诉人不应承担连带赔偿责任。
李军平辩称，请求驳回上诉，维持原判。
鸿洋房地产公司述称，同意一审判决。
李军平向一审法院起诉请求：判令三被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、营养费等损失共计455873.4元，已经赔偿200000元，还应赔偿255873.4元，并由三被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：被告鸿洋房地产公司成立于2010年10月18日，被告园艺建筑公司成立于2000年8月15日。被告鸿洋房地产公司在开发建设“栗雨·湖景名城”项目时将该项目的建设工程发包给被告园艺建筑公司，被告园艺建筑公司在承包后将工程施工的泥付工、木工等劳务施工进行了分包，就工程施工的砼、泥付劳务施工，被告园艺建筑公司于2013年10月10日以“湖南园艺建筑有限公司株洲项目部”的名义与被告傅义兵签订了一份《砼、泥付劳务施工承包合同》，“湖南园艺建筑有限公司株洲项目部”为合同的甲方，被告傅义兵为合同的乙方，该合同约定的内容有：1、甲方将湖景名城工程砼、泥付劳务分包给乙方；2、承包方式为包工不包料，包质量、包工期、包文明施工；3、乙方完成的工程质量未达到设计和规范要求，甲方有权要求乙方返工或返修，返工或返修所造成的一切材料及工资损失由乙方承担，影响工期的，由乙方承担违约责任；4、乙方在施工过程中，应严守安全技术操作规程及甲方的各项规章制度，自觉参加甲方组织的各种教育和培训，杜绝各类安全事故的发生；5、本工程工期紧、任务大，乙方必须按照甲方和建设单位的进度要求，不分昼夜24小时施工，确保标准层五天内完成一层的要求；6、乙方承诺进场前向甲方交纳10万元履约保证金，履约保证金在工程主体验收合格后十五天内甲方无息退还；7、承包单价为主体工程按建筑面积每平方米42元，按工程进度进行付款；8、若乙方管理人员及工人不服从甲方管理，甲方有权对乙方实行罚款，若该现象再次出现或性质严重的，甲方勒令乙方在两日内更换人员；9、食宿甲方统一安排（宿舍每间住8人），伙食费自理，乙方履约负责人必须跟班作业，月出勤天数不得少于26天，每少一天罚款200元，按月计算；10、本合同自乙方交纳保证金后，双方签字起生效，至全部价款结算时终止，未尽事宜，另行协商。被告园艺建筑公司的管理人员林敦立作为“湖南园艺建筑有限公司株洲项目部”的代表人在合同上签名，并加盖了“湖南园艺建筑有限公司株洲项目部”的印章。被告傅义兵与被告园艺建筑公司签订合同后即组织人员施工，原告因在此之前与被告傅义兵在一起做工，故被告傅义兵在与被告园艺建筑公司签订合同后喊原告一起到湖景名城工地做事，原告从事泥工工作。2014年9月14日，原告在湖景名城工地做事期间，因头部受伤被送到株洲市中医伤科医院进行抢救治疗，入院时间为2014年9月14日12时52分，株洲市中医伤科医院的诊断意见为急性重型颅脑损伤，治疗意见为住院手术治疗。原告受伤后，其工友贾鹏飞向公安机关报案，株洲市公安局天元区分局立案受理了该案，但目前尚未结案。株洲市公安局天元区分局嵩山路派出所就原告的医疗费支付问题，于2014年10月22日召集相关人员进行了协调，并形成会议纪要明确：“一、不允许李军平家属在湖景名城工地以任何形式影响工地办公、生活、施工秩序；二、关于李军平医药费问题，按照甲方（湖景名城项目部）与乙方（木工班、泥工班）施工合同中相关约定执行；三、李军平医药费暂由湖景名城项目部垫付，项目部可以从木工班、泥工班的工程款中（农民工工资除外）暂时扣抵李军平医药费，待法院判决后，按法院判决书执行；四、李军平医药费及其他费用具体支付以天元区法院判决为准。”2014年11月3日，原告向株洲市天元区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与被告园艺建筑公司之间存在事实劳动关系，2014年11月20日，原告向株洲市天元区劳动争议仲裁委员会递交了撤销仲裁申请，2015年1月19日，原告又向株洲市天元区劳动争议仲裁委员会递交仲裁申请书，株洲市天元区劳动争议仲裁委员会于当日作出不予受理通知书，认为原告的申请不符合受理条件，不予受理。随后原告向原审法院提起诉讼，请求确认其与被告园艺建筑公司之间存在劳动关系，原审法院经过审理后依法驳回了原告的诉讼请求，原告不服原审法院判决向株洲市中级人民法院提起上诉，株洲市中级人民法院经过审理后依法裁定驳回了原告的上诉请求，维持原审法院作出的判决。在此情况下，原告遂提起本案诉讼，请求判如所请。另查明，原告受伤的地点位于被告园艺建筑公司为建筑工地施工人员提供的住处，受伤的时间为午餐时间，受伤的原因是因分别与被告园艺建筑公司签订承包合同的泥工班组和木工班组的相关人员发生纠纷后互相扔砖头，原告在此过程中被砖头砸伤。就具体致伤原告的相关人员，公安机关尚在侦查过程中，案件尚未结案。再查明，原告于2014年12月19日在株洲市中医伤科医院办理出院手续，发生住院治疗费用157981.31元，另发生门诊检查治疗费442元，出院医嘱为：1、建议休息半年左右，加强营养；2、继续用药；3、定期复查；4、不适随诊。原告出院后于2014年12月29日委托株洲市求实司法鉴定所对其伤情进行鉴定，鉴定机构鉴定认为原告的伤情按照《职工工伤与职业病致残等级分级》的标准构成一个八级伤残、一个九级伤残，并分析认为伤后全休一年，住院期间每天陪护一人。原告支付鉴定费1000元。被告傅义兵对该鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定，原审审查后同意被告傅义兵的重新鉴定申请，并委托株洲市湘江司法鉴定中心进行重新鉴定，株洲市湘江司法鉴定中心于2015年11月16日出具司法鉴定意见认为原告的伤情根据《工标》构成八级伤残，根据《道标》构成一个九级伤残、一个十级伤残；伤后全休时间为365日。在重新鉴定过程中鉴定机构对原告在株洲市中心医院的病历资料进行了摘录及分析，但没有对原告在住院期间是否需要进行陪护作出分析说明。重新鉴定费用共为1851.76元，其中被告傅义兵支付1315元，原告支付536.76元。2015年1月4日，原告在株洲市中心医院住院治疗，入院诊断为：1、2型糖尿病；2、脑外伤术后。2015年1月16日办理出院手续，发生住院治疗费用7726.84元，另支付门诊检查治疗费581.18元，出院诊断为：1、2型糖尿病；2、脑外伤术后；3、颈动脉硬化。原告在株洲市伤科医院出院后分别到株洲市人民医院、株洲恺德微创医院等医院进行了检查治疗，发生诊疗费用59.31元。另原告在株洲市中心医院出院后继续在该医院及株洲市伤科医院进行相关的检查治疗，发生诊疗费用380.2元。原告主张其在医院治疗期间及出院后另行购买了药品，但原告对此没有相应的治疗病历及诊断处方予以证实。原告主张其后续治疗费用为10000元没有证据予以证实。原告所主张的护理人员没有相应的护理记录予以证实。原告所主张的住宿费、资料费没有证据证明与本案相关联，也没有证据证明该费用属于因原告受伤所必然发生的费用。又查明，被告傅义兵在向聘请的雇工支付报酬时制作了《湖景名城6﹟-9﹟砼班工资表》，其中2014年6月、7月、8月的工资表显示原告的工资收入分别为5930元、6840元、7043元。被告傅义兵虽认为该《湖景名城6﹟-9﹟砼班工资表》不是由其制作，但被告傅义兵对自己的主张没有相应的证据予以证实。被告傅义兵在原告受伤后向原告支付了现金20万元。
一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案原、被告争议的焦点为：1、原告所主张的赔偿项目及赔偿标准有无依据？所主张的赔偿金额是否应予全额支持？2、被告傅义兵对原告李军平所受的损害是否应承担赔偿责任？如应承担，应如何担责？3、被告园艺建筑公司、鸿洋房地产公司对原告李军平所受的损害是否应承担赔偿责任？如应承担，应如何担责？一、关于争议焦点一。原告的户籍所在地在农村，但原告在株洲市区务工的事实客观存在，且是在务工地点受伤，故本案原告的赔偿标准应按城镇居民的标准予以计算，结合原告所主张的赔偿项目及湖南省所规定的相关赔偿标准，对原告在本案中应获得赔偿的损失项目及金额作以下认定：1、医疗费167170.84元。其中株洲市中医伤科医院158423.31元、株洲市中心医院8308.02元、后续检查治疗费用439.51元，所发生的医疗费用有相应的诊疗记录及有效票据予以证实，且原告在株洲市中心医院住院治疗及进行后续检查治疗与其所受损害存在关联性，故对前述医疗费用均予以认定；2、鉴定费1000元。原告为主张权利而申请鉴定支出的费用应纳入本案赔偿范围；3、伤残赔偿金121119.60元〔28838元/年×20年×（20％＋1％）〕，原告主张按照2016年城镇居民人均支配收入28838元/年的标准计算，符合法律规定，对原告的伤残等级应按重新鉴定意见的《道标》标准予以认定，即九级伤残一项、十级伤残一项；4、护理费9500元（95天×100元/天）。原告在株洲市中医伤科医院住院95天有住院记录予以证实，但原告没有证据证明具体的护理人员，故护理费应参照株洲市目前的护工标准100元/天予以计算较为妥当，另原告没有证据证实其在株洲市中心医院住院期间存在需要护理的事实，在重新鉴定时鉴定机构也没有对此作出分析说明，故原告主张该期间的护理费没有依据，原审不予支持；5、误工费79252元〔（5930元＋6840元＋7043元）÷3个月×12个月）〕。原告主张的误工收入情况有被告傅义兵制作的工资表予以证实，应予认定，而误工时间有鉴定意见予以证实为一年，应予认定，被告方虽认为误工时间应确定为原告定残日前一天，但原告在2014年12月29日自行委托鉴定后存在继续治疗的事实，在重新鉴定过程中鉴定机构对继续治疗的病历进行了摘录与分析，鉴定机构在降低了原告的伤残等级的情况下，认定原告需全休一年，故对原告在2014年12月29日之后仍然持续误工的事实应予认定，由此，对被告方就误工时间所提出的主张，原审不予支持；6、住院伙食补助费3210元〔30元/天×（95天＋12天）〕。原告主张的两次住院的天数均有证据证实，且主张的费用计算标准合法，应予认定；7、交通费2000元。根据原告受伤、住院治疗、鉴定的实际情况，酌情认定原告合理支出的交通费用为2000元，对原告主张过高的部分原审不予支持；8、精神损害抚慰金15000元。原告因本次损害致使身体残疾，精神上受到伤害的事实客观存在，且根据原告对所受损害不存在过错及受伤的部位、伤残等级等客观实际，原告所主张的赔偿金额15000元合理，应予认定；9、营养费3000元。根据诊疗医院出具的需要加强营养的医嘱及原告伤后需要休养的客观实际，酌情确定营养费用为3000元，对原告主张过高的部分原审不予支持；10、原告所主张的后续治疗费10000元没有证据证实，原审不予支持；11、原告所主张的残疾辅助用具费5000元没有证据予以证实，原审不予支持；12、原告所主张的住宿费、资料费没有充分证据证明与本案存在关联性，原审不予认定；13、原告主张的家属伙食费、生活用品费没有依据，原审不予支持。综上，原告的总损失为401252.44元（含被告傅义兵已付的20万元）。二、关于争议焦点二。本案中被告傅义兵在与被告园艺建筑公司签订《砼、泥付劳务施工承包合同》后雇请原告到施工工地做泥工，提供劳务，并由被告傅义兵向原告支付劳务报酬，故原告与被告傅义兵之间属于雇佣关系。根据被告傅义兵与被告园艺建筑公司签订的《砼、泥付劳务施工承包合同》的约定，被告傅义兵所雇请人员的食宿由被告园艺建筑公司统一安排，被告傅义兵必须跟班作业，对所雇请的人员进行管理。被告园艺建筑公司为安排食宿而统一搭建板房，原告在板房区域就餐时被他人致伤，原告受伤时虽然不是在从事泥工工作，但原告受伤的地点为被告傅义兵及被告园艺建筑公司统一安排的食宿区域，而根据被告傅义兵与被告园艺建筑公司签订的《砼、泥付劳务施工承包合同》约定的内容，可以确定对施工人员进行统一安排食宿的目的在于统一管理、提高工作效率、保证安全，原告虽不是在从事泥工工作中受伤，但其就餐由被告傅义兵及被告园艺建筑公司统一安排管理，就餐地点属于管理区域，且进行就餐是原告提供劳务的必要保障，就餐行为与原告为被告傅义兵提供劳务的行为密切关联，同时也是在被告傅义兵及被告园艺建筑公司的管理范围之内，由此，原告作为雇员在雇主傅义兵统一安排的就餐地点进行就餐的行为应属于原告从事雇佣活动的必要组成部分，属于原告从事劳务工作的范围之内，故对于原告在就餐过程中所遭受的人身损害，被告傅义兵应当承担赔偿责任。根据法律规定，雇主对第三人造成雇员人身损害承担的赔偿责任系替代责任，其责任大小取决于第三人的责任大小，雇员自己有过错的，对应的过错责任应由雇员自己承担，本案原告作为完全民事行为能力人，在与第三人发生纠纷后，言语不当，未足够注意自身安全，导致损害发生，亦应承担20%的责任为宜。综前所述，对原告要求被告傅义兵承担80%赔偿责任的诉讼请求，原审予以支持。即被告傅义兵应赔偿原告361127元（401252.44×80%），扣除已付的20万元，还应赔偿原告121002元。由于原告在本案中受伤系雇佣关系以外的第三人所致，故被告傅义兵在承担赔偿责任后，可以向第三人进行追偿。被告方认为原告不是在从事雇佣活动中受伤的主张与本案事实不相符，原审不予采信。被告方认为应追加侵权人，由侵权人承担赔偿责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”由此可见，原告可以单独起诉侵权人，也可以单独起诉雇主，故对于被告的抗辩意见不予采信。三、关于争议焦点三。被告园艺建筑公司在承包建筑工程后明知被告傅义兵不具备施工资质的情况下，将工程分包给被告傅义兵进行施工，本案中，原告系在从事雇佣活动中遭受人身损害，虽然该损害不是因安全事故所造成，但根据本案的事实，原告是在被告园艺建筑公司所分包的两个施工班组之间发生纠纷过程中遭受损害，原告受伤的地点属于被告园艺建筑公司统一安排的食宿区域，被告园艺建筑公司对该区域具有管理上的义务。综上，对原告要求被告园艺建筑公司与被告傅义兵承担连带赔偿责任的诉讼请求，原审予以支持。关于原告要求被告鸿洋房地产公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，于法无据，原审不予支持。本案经原审组织调解，双方不能达成一致协议，据此依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、被告傅义兵自本判决生效之日起十日内向原告李军平支付赔偿款121002元；二、被告湖南园艺建筑有限公司对上述第一项被告傅义兵应向原告李军平给付的赔偿款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告李军平的其他诉讼请求。本案案件受理费4818元，由原告李军平承担2554元；由被告傅义兵、湖南园艺建筑有限公司承担2264元。鉴定费1851.76元，由原告李军平承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
对一审采信的证据和查明的事实，二审予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。二审争议焦点为：本案的担责主体如何认定。对上述争议焦点，本院评述如下：
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，本案中，被上诉人李军平系上诉人傅义兵的雇员，李军平于午餐时间在建筑工地的住所受伤，其受伤的场地、时间、原因均与从事劳务活动存在紧密联系，可以认定系因工作原因造成的损害，原审认定由雇主傅义兵承担赔偿责任，并无不当，傅义兵承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。上诉人园艺建筑公司将工程分包给不具备施工资质的傅义兵进行施工，原审据此认定园艺建筑公司对傅义兵的雇员李军平所受的损害承担连带赔偿责任，亦无不当，本院予以确认。园艺建筑公司承担连带赔偿责任后，可以向受害人的雇主傅义兵以及第三人追偿（包含诉讼费用）。
综上所述，上诉人傅义兵、园艺建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2720元，由傅义兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卫中
代理审判员 姜胜强
代理审判员 易湘辉
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 谭 婧