广西壮族自治区大新县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）新刑初字第5号
公诉机关广西壮族自治区大新县人民检察院。
被告人彭永勤，男，出生于贵州省毕节市黔西县，彝族，初中文化，农民，住黔西县林泉镇X村。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年7月29日被大新县公安局刑事拘留，同年9月2日被执行逮捕。现羁押于大新县看守所。
辩护人许建功，广西得天律师事务所律师。
被告人吕永文，男，出生于广西百色市靖西县，壮族，高中文化，农民，户籍所在地百色市靖西县，住靖西县新靖镇XX小区。因涉嫌非法经营罪，于2013年9月6日被执行逮捕。现羁押于大新县看守所。
辩护人侬其哲，广西靖西�法律援助中心律师。
被告人周玉川，男，出生于贵州省毕节市大方县，汉族，初中文化，个体司机，住毕节市大方县XX镇。因涉嫌非法经营罪，于2013年7月12日被大新县公安局执行逮捕。现羁押于大新县看守所。
辩护人黄贵普，广西中钧律师事务所律师。
广西壮族自治区大新县人民检察院以大检刑诉（2013）140号起诉书指控被告人彭永勤、吕永文、周玉川犯非法经营罪，于2013年12月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。在法庭审理过程中，本案由简易程序转为普通程序进行审理。大新县人民检察院指派检察员麻长勇出庭支持公诉，被告人彭永勤及其辩护人许建功、被告人吕永文及其辩护人侬其哲、被告人周玉川及其辩护人黄贵普到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区大新县人民检察院指控，2013年6月，被告人彭永勤通过电话�被告人吕永文联系，让吕永文帮助销售烟叶，吕永文表示同意，双方谈好货到后按质定价。谈妥后，彭永勤在贵州省毕节市大方县鸡场乡鸡场子街下街组组织烟叶。2013年6月20日，彭永勤联系被告人周玉川把烟叶运往广西靖西县，当晚9时许，周玉川和司机张某某把自家的中型厢式货车（车牌号为：贵Ａ100**）开到贵州省毕节市大方县鸡场乡X街周某某家装载烟叶，还在车尾部装上十几袋塑料糖纸作伪装。装完烟叶后彭永勤让货车出发，自己则乘坐火车和快巴于同月22日先赶到靖西县与吕永文会合，然后两人乘坐轿车到大新县城收费站接应运载烟叶的货车，并坐轿车在前面带路，当日22时许，运载烟叶的货车途经大新县全茗镇时被大新县烟草专卖局查获。查获烟叶215件，共计10.95吨。经抽样检验，查获的烟叶中属B1K等级的有4.38吨、霉变的有6.57吨，涉案烟叶价值人民币148394.4元。
对指控的犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据并据此认为被告人彭永勤、吕永文、周玉川的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪。提请本院依法判处。
被告人彭永勤对公诉机关指控的罪名无异议，但辩称起诉指控认定的烟叶价值偏高。其辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但提出本案烟叶收购地明确是贵州省毕节市，当地官方收购价就是市场价格，应据此认定涉案烟叶价值。被告人彭永勤是初犯，认罪态度较好，建议从轻处罚。
被告人吕永文及其辩护人对公诉机关指控的事实和罪名没有异议，但辩护人提出被告人吕永文具有自首情节，是初犯，当庭自愿认罪，建议对被告人吕永文从轻处罚并适用缓刑。
被告人周玉川及其辩护人对公诉机关指控的事实和罪名没有异议，但其辩护人提出被告人周玉川�案后如实供述自己的犯罪事实，是从犯，初犯，有立功表现，建议对被告人周玉川从轻或者减轻处罚。
经审理查明，2013年6月，被告人彭永勤与被告人吕永文电话联系，让吕永文帮助销售烟叶，吕永文表示同意，双方谈好货到后按质定价。后被告人彭永勤与贵州省毕节市大方县鸡场乡X村的周某某联系货源，得知周某某家里存放有一些当地烟农的烟叶，便以化肥换烟叶的交易形式收购烟农郑某某、蒙某某等人存放在周某某家的低质烟叶。同年6月20日晚，彭永勤雇请被告人周玉川的货车（车牌号为：贵Ａ100**）到周某某家装载烟叶拉往广西靖西县。当晚被告人周玉川和其雇请司机张某某一起驾驶货车开往广西靖西县。而被告人彭永勤自己则于6月22日先期到达广西靖西县与被告人吕永文会合，然后两人乘坐轿车来到大新县城收费站接应运载烟叶的货车。当日22时许，运�烟叶的货车途经大新县全茗镇全茗街时被大新县烟草专卖局的执法人员查获，缴获烟叶215件，共计10.95吨。经抽样检验，缴获的烟叶中属B1K等级（下等级）的有4.38吨，霉变的有6.57吨。案发后，被告人吕永文于2013年8月2日主动到大新县公安局投案。
另查明，贵州省2012年烤烟收购价格：B1K等级350元／50公斤，即7000元／吨；GY2等级180元／50公斤，即3600元／吨。涉案烟叶中B1K等级烟叶4.38吨，价值为30660元；霉变烟叶6.57吨按低次等级（即GY2）计算，价值为23652元，涉案烟叶价值共计54312元，
上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以认定：
1、证人张某某的证言，证实其丈夫叫彭永勤，平时别人叫他“彭老八”。其家也种植烟叶，好的烟叶烟厂来收购，等次差的种植户自己处理。2012年以后，烟厂要求烟农把等次差的烟叶烧掉，烟厂给补贴。
2、证人张某甲的证言，证实其受雇于周玉川帮他开小型货车。2013年6月19日中午，贵州省毕节市黔西县林泉镇杜家湾的“彭老八”打电话给其说，有一车烟叶要拉到广西天等县，运费大约一万元左右，其和周玉川商量后觉得划算，于是就答应了他。随后其和周某某按按照“彭老八”的交待，于20日21时开车到黄泥塘镇鸡场村鸡场街的三叉路口装货。当晚“彭老八”指挥几个工仔装货，装完货后已经是23时许，出发前其检查车厢，发现他们把烟叶装在车厢前面，后面那一排装了几袋塑料作伪装。6月22日22时许周玉川驾驶货车刚到大新县城，就被大新烟草专卖局的执法人员查获了。
3、证人周某某的证言，证实其是贵州省大方县鸡场乡鸡场村下街组的村民。2013年6月的一天晚上，家住贵州省毕节市黔西县林泉镇外号叫“彭老八”的人请来一辆中型货车，从其家运走了�货车的烟叶。这些烟叶是乡里的亲戚拉到国家收购点出售，因为烟叶等次较差，国家不收购后放在其家里的。其记得有蒙某某，蒙某甲，蒙某乙等九人，他们都是大方县黄泥塘镇黄泥村后寨组人。
4、证人郑某某、蒙某某、蒙某甲、陈某某、蒙某乙、樊某某等的证言，证实他们是贵州省毕节市大方县黄泥塘镇X村村民。他们将政府不收的购报废烟叶放在贵州省毕节市大方县鸡场乡鸡场村“小贵平”（周某某）家里。2013年6月19日，“小贵平”说有老板来要烟叶，叫以前集中放烟叶在他家里的烟农前来和黔西县林泉镇的“彭老八”谈价钱。当时“彭老八”说给烟农一点肥料（尿素，每包尿素80元／包）换这些报废的烟叶，他们都同意了，并烟叶交给“彭老八”。当天晚上20时许，他们在“小贵平”家把烟叶装上“彭老八”找来的货车，另外还把从其他地方拉来的一面包车烟叶装上货车，一直装到23时许才结束。装完烟叶后，“彭老八”叫其几个人把事先准备好的几袋塑料糖纸装在货车后面。
5、受案登记表、立案决定书、案件移送书、大新县烟草专卖局烟草违法案件举报记录表及关于周玉川违法运输烟叶案件调查报告，证实本案是大新县烟草专卖局根据群众电话举报，于2013年6月22日22时13分在大新县全茗镇全茗街查获周玉川运输涉案烟叶。因周玉川涉嫌非法经营犯罪，同年6月26日大新县烟草专卖局将案件移交大新县公安局，同年6月28日大新县公安局予以立案侦查。
6、机动车行驶证，证实涉案的福田牌贵Ａ400**号中型厢式货车的所有人为周玉川的妻子杨某。
7、大新县烟草专卖局罚没烟叶清点登记表，证实2013年6月23日，经清点，大新县烟草专卖局查获周玉川运输的烟叶共计215件。
8、检查笔录及照片，证实大新县烟草专卖局行政执法人员对查获一辆车牌号为贵A400**银色货车进行检查，经清点，货车车厢内装有烟叶共计215包，该车的承运人无法提供该批烟叶的烟草专卖准运证及相关有效证明。
9、过磅单，证实经称量，查获的烟叶净重为10.95吨。
10、抽样取证物品清单及照片，证实大新县烟草专卖局行政执法人员在当事人周玉川在场的情况下，对涉案烟叶抽样10把烟叶送检。
11、广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验报告，证实送检的10把初烤烟叶霉变6把，B1K4把。
12、大新县烟草专卖局先行登记保存审批表、保存清单、保存物品处理通知书，证实涉案烟叶先行保存于大新县烟草专卖局。
13、大新县烟草专卖局移交物品清单、大新县公安局扣押决定书及扣押物品清单，证实公安机关依法扣押大新县烟草专卖局移交的涉案烟叶10.95吨及涉案车辆。
14、调取证据通知书、通话记录清单，证�被告人彭永勤、吕永文、周玉川的手机通话情况。
15、发还清单，证实涉案车辆已发还给被告人周玉川。
16、辨认笔录及照片，证实蒙某某、郑某某、蒙某某、蒙某甲、陈某某分别指认其在周某某家存放烟叶、在周某某家旁公路装载烟叶。
17、辨认笔录及照片，证实经对照片辨认，被告人周玉川和周某某、张某某分别辨认出“彭老八”就是被告人彭永勤。
18、毕节市物价局、毕节市烟草专卖局毕市价管（2012）17号文件、贵州省物价局、贵州省烟草专卖店黔价格（2012）26号文件，证实贵州省2012年烤烟收购价格：B1K等级350元／50公斤，即7000元／吨；GY2等级180元／50公斤，即3600元／吨。该收购价格也是毕节市参照执行收购价。
19、抓获经过，证实2013年7月29日，贵州省黔西县公安机关在黔西县林泉镇农贸市场将彭永勤抓获，后将彭永勤移交广西大新县公安机关。
20、到案情况说明，证实吕永文于2013年8月2日主动到大新县公安局投案，如实供述自己的犯罪事实。
21、被告人周玉川的供述，张某某是其聘请的司机。2013年6月20日，张某某打电话给其，说“彭老八”要用其老婆杨某贵A400**货车运烟叶到广西靖西县，他已经跟“彭老八”谈好价钱了，运费一包50元，一共有215包，运费共10750元。“彭老八”要其和张某某于20日21时把车开到黄泥塘镇鸡场村X街的三叉路口装货。其和张某某到达指定地点后，看到那里除了“彭老八”外，还有三四个工仔。由“彭老八”指挥那几个工仔装货，装完货后已经是23时许。其和张某某出发前检查了一下车厢，发现车厢后面那一排装了几袋塑料伪装。货车行走的路线由“彭老八”电话指挥。2013年6月22日晚，其开车来到广西大新县收费站的时候，“彭老八”从一辆黑色比亚迪轿车下车招手示意货车跟着�车走。后货车途经大新县全茗镇时被大新县烟草部门查扣了。
22、被告人吕永文的供述，2013年6月的时候，贵州省毕节市黔西县的“老彭”打电话给其，说他有一车烟叶要拉到靖西给其帮销，其想通过帮他找销路，从中得到一点差价，于是就答应他。6月20日，“老彭”打电话来说已经开车出发往靖西了，其说那先把货拉到靖西再作打算。6月22日，“老彭”来到靖西县城与其见面，并叫其准备一些烟叶定金，其说验完货才能给定金。当天下午，其约“八音”的儿子开他家的比亚迪轿车搭乘其和“老彭”一起到大新县城收费站接应运载烟叶的货车。货车来到收费站后，“老彭”下车招手货车司机，示意货车跟着轿车在后面走，谁知货车刚到大新县全茗镇街，就被当地的烟草部门查扣了。
23、被告人彭永勤的供述，证实平时人们都叫其“彭老八”。2013年6月，其找到贵州省毕节市黔西县林泉镇街上的“周老四”（周某某），问他是否还做烟叶生意，“周老四”说他已不做烟叶生意，他介绍广西靖西县一姓吕（吕永文）的老板给其，并把吕老板的手机号码给其，于是其就按“周老四”提供的号码（1387764****）联系吕老板，问他是否能与其做烟叶生意，吕老板说能，并要求其把烟叶样品按他提供的地址寄给他。吕老板收到样品后，就打手机告诉其说以这种质量的烟叶他只能给其一件350元，并说货到靖西才付款，具体价钱按到货的质量最终定价。其得到吕老板的答复后，就到贵州省毕节市大方县鸡场乡鸡场街找到“小贵平”（周某某），问他是否有报废烟叶，“小贵平”说有这种烟叶，亲戚放在他家里很久了，也想把它处理掉。当时“小贵平”代表烟主与其谈价钱，谈好销售烟叶所得在扣除费用后，按烟农的烟叶数量比例分钱给烟农。�到货源后其给司机“张老大”（张某某）叫他开车到大方县鸡场乡鸡场村来装烟叶，6月20日约21时，司机“张老大”就把一辆银灰色轻型小货车开到“小贵平”家门口，由“小贵平”找人来装烟叶，一直装到23时许才装完。装完烟叶后其又叫人把几件塑料糖纸装上车厢尾部打掩护。之后其吩咐司机，教他们如何行走。6月21日其从贵阳市火车站坐火车到南宁，次日再由南宁坐客车到达靖西县城。其与吕老板见面后，吕老板说货到靖西地界就给1万元的预付款。当晚吕老板找来一辆黑色轿车，其两人乘坐该辆轿车从靖西县城开往大新县城，在大新县城收费站附近等运货的车辆。货车到达收费站后，其就招手示意货车跟着其小轿车走，货车到达大新县全茗镇时被大新县烟草部门查扣了。
本院认为，被告人彭永勤、吕永文违法国家烟草专营规定，未取得烟草专卖许可，非法�卖烟叶；被告人周玉川明知他人非法经营烟草专卖品，而为其提供运输，三被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）的规定，构成非法经营罪。公诉机关指控三被告人的罪名成立。
关于三被告人非法经营数额的认定问题。本院认为，本案公诉机关以查获地广西初烤烟的平均调拨价计算涉案烟叶价值不当。因为现有证据可以证实，被告人彭永勤在贵州省毕节市大方县鸡场乡向郑某某、蒙某某等人收购烟叶，收购地明确，且其收购烟叶的价格明显低于公诉机关以查获地计算的烟叶价值。因此，从有利被告人的原则考虑，对公诉机关认定非法经营数额，本院不予采纳。烟草属国家专卖品，由国家定价统一收购，不允许上市自由交易。因此，毕节市烟叶收购价格可视为当地的市场交易价格。鉴于在案证据无法查实被告人彭永勤与郑某某等人确�交易价格，因此，涉案烟叶价值按毕节市物价局、毕节市烟草专卖局毕市价管（2012）17号文件、贵州省物价局、贵州省烟草专卖店黔价格（2012）26号文件规定的收购价格计算。对此计算方法，三被告人在庭审中也予以认可。据此，涉案烟叶中B1K等级烟叶4.38吨，价值为30660元；霉变烟叶6.57吨按低次等级（即GY2）计算，价值为23652元，涉案烟叶价值共计54312元，也即三被告人非法经营数额。
在共同犯罪中，被告人彭永勤、吕永文是非法经营烟叶的卖家和买家，起主要作用，均为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人周玉川为非法销售烟叶提供运输，起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人吕永文主动向公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法予以从轻处罚。被告人彭永勤归案后如实供认自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。关于被告人�玉川的辩护人提出被告人周玉川有立功表现的意见。本院认为，虽然被告人周玉川归案后供认雇其运输烟叶的货主为贵州省黔西县林泉镇“彭老八”，但其供认是与其有共同犯罪关系的同案犯，不属于检举、揭发他人犯罪行为，不符合立功的有关规定，故该辩解意见，不予采纳。三被告人的辩护人提出的其他辩护意见，符合本案事实，本院予以采纳。根据三被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一�第（一）、第四条、第六条的规定，判决如下：
一、被告人彭永勤犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年7月29日起至2014年6月28日止。罚金部分，限于判决生效之日起一个月内缴清，逾期未缴的，强制缴纳。）
二、被告人吕永文犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金部分，限于判决生效之日起一个月内缴清，逾期未缴的，强制缴纳。）
三、被告人周玉川犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金部分，限于判决生效之日起一个月内缴清，逾期未缴的，强制缴纳。）
四、涉案的10.95吨烟叶予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区崇左市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 韦石峰
代理审判员 赵继锋
人民陪审员 黄道平
二〇一四年四月一日
书 记 员 梁志君
附：法律条文及相关司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
......
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪�起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的�可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
......
第六条明知他人实施本法解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证明，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。