山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁06刑终291号
原公诉机关烟台市烟台经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张俊山，男，1968年6月2日出生于安徽省亳州市谯城区，汉族，初中文化程度，无业，户籍地安徽省亳州市谯城区，租房住北京市丰台区纪家庙村。2015年10月28日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。
辩护人成晓明、原丰香，山东乾元律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曾德灵，曾用名曾德林，男，1988年1月11日出生于湖南省武冈市，汉族，初中文化程度，系宅急送北京市通州区梨园营业厅快递员，户籍地湖南省武冈市，住北京市通州区。2015年10月21日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。
辩护人宋彦文，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。
原审被告人曾凤娥，女，1969年8月7日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化程度，无业，户籍及居住地湖北省天门市。2016年3月7日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年3月21日被取保候审，同年5月6日被烟台市烟台经济技术开发区人民检察院取保候审。
烟台市烟台经济技术开发区人民法院审理烟台市烟台经济技术开发区人民检察院指控原审被告人曾中华、张俊山、曾德灵、曾凤娥犯生产、销售假药罪一案，于2017年3月21日裁定对被告人曾中华中止审理；于同年3月22日对其他被告人作出（2016）鲁0691刑初305号刑事判决。原审被告人张俊山、曾德灵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人的意见等工作，合议庭认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年4月至2015年6月间，被告人曾中华在北京市通州区加州小镇出租房内生产假药“喘泰欣胶囊”、“痛诺宁胶囊”，以“中国医科大学首都呼吸道疾病研究院”等虚假单位的名义通过网络发布广告的方式向他人销售；同时销售的还有曾中华以前的老板留下的假药“癫痫安肽胶囊”。其中，其向烟台经济技术开发区居民朱某销售了“喘泰欣胶囊”。被告人张俊山为曾中华生产假药提供原材料以及空药瓶、粉碎机、封口机、扣板机等生产工具。被告人曾凤娥系被告人曾中华的妹妹，其于2013年至2014年间受雇于曾中华为曾中华打理家务，由曾中华向曾凤娥支付固定工资；期间，曾凤娥偶尔帮助曾中华为药品打包装、装胶囊、收取原材料及对外发送快递，曾凤娥共收取曾中华支付的工资6万元左右。
被告人曾中华以曾凤娥以及黄家玲的名义与北京宅急送快运股份有限公司（以下简称宅急送公司）签订代收货款的协议，即曾中华将其需要通过邮寄方式对外销售的假药储存在宅急送公司，在邮寄后，由宅急送公司代为收取收件人支付的货款，并按一定比例定期返还至代收货款协议中约定的银行卡内。被告人曾德灵系宅急送公司的员工，在具体操作时，由曾德灵代曾中华填写快递单据、在待邮寄的假药中放置虚假的宣传册、打印虚假的北京市门诊收费专用票据并加盖由其保管的虚假单位印章，并在其正常工作收入之外收取曾中华支付的额外报酬。经查，黄家玲系被告人曾德灵的妻子。宅急送公司在2013年共应向曾凤娥、黄家玲名义的户头返还代收款2434979元，2014年、2015年共应向曾凤娥、黄家玲名义的户头返还代收款1397543.06元，共380余万元。
另查明，曾中华、张俊山共同认识徐某，徐某因犯生产、销售假药罪于2014年4月被采取强制措施，于2015年7月6日被北京市房山区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金30000元。
上述事实，有下列经原审庭审质证并确认的证据予以证实：受案登记表、到案经过、户籍证明、查询记录、办案说明、临时羁押证明书、落实呼吸道疾病研究院真实性函、情况说明、北京市医疗门诊收费票据、药品照片、北京市门诊收费专用收据、医嘱事项、物流票据、药品宣传单、痛诺宁照片、收费专用、签约治疗合同书、扣押清单、刑事判决书、银行卡转账明细、月结协议书、发货明细、银行明细、黄家玲及曾凤娥的宅急送返款明细、关于认定喘泰欣是否为假药的复函、关于认定痛诺宁是否为假药的复函、山东省食品药品检验研究院检验报告、辨认笔录、搜查笔录、证人朱某、王某1、王某2、徐某等37人所作的证言以及四被告人在公安机关的供述和庭审陈述等。
原审法院认为：
一、关于数额的认定
曾中华采用曾凤娥、黄家玲的名义与宅急送公司签订代收款协议，用曾凤娥、黄家玲的户头向外发货，系为了避免被公安机关查获，即可以明确表明其在宅急送公司开立曾凤娥、黄家玲的代收款及发货户头就是为了通过该两个户头以邮寄的方式对外非法销售假药；曾德灵认可用两个户头向外发货的人除了曾中华没有其他人，除了药品也没别的东西，有别人用这两个户头发货的情况，但都是药品，也都是曾中华本人发的货，接收代收货款返款的银行卡亦均由曾中华保管使用；曾中华认可有唐姓人员发过胶囊，但也是假药；公诉机关提供的发货清单显示，烟台经济技术开发区居民朱某购买的假药也是从黄家玲的户头发出。综合上述开立两个户头的目的、对两个户头的使用情况，能够认定该两户头系曾中华专用于对外销售、邮寄假药的户头，并未用于其他用途，即使有别人用该户头发货，发的也是假药，相关款项亦由曾中华收取；故他人因收到该两个户头发送的药品而支付的货款由宅急送公司代为收取后，宅急送公司应当返还的金额，即为曾中华销售假药的金额，该金额即380余万元，对该金额予以认定。曾中华虽辩称“有个姓李的用这两个户头发过货”，但其无法明确发过何种货物，也无法明确该李姓人员的身份情况，也不能明确其是否向用过这两个户头发货的其他人返还过款项或者返还款项的数额、次数等，难以采信。
宅急送公司的曾凤娥、黄家玲两个户头的发货清单所载明的货物系根据发货人填写在快递单上的物品名称统计的，显而易见，曾中华发货时不可能填写“假药”甚至“药品”，因此，发货清单无法反映出真实状况，辩护人认为不能按照发货清单进行相关认定，而原审法院也并未按照发货清单认定相关数额，依据的是黄家玲及曾凤娥的宅急送返款明细，即曾凤娥、黄家玲这两个户头所收到的货款进行的相关认定，通过上述分析可知，依据该宅急送返款明细进行认定系准确、合理的。烟台经济技术开发区居民朱某购买的“喘泰欣胶囊”的药瓶上印有“中国呼吸道疾病康复总院监制”的字样，但朱某所收到的“北京市门诊收费专用收据”上盖有“中国医科大学首都呼吸道疾病研究院”的印章，该虚假机构与曾中华的陈述一致，故可以认定“中国呼吸道疾病康复总院监制”、“中国医科大学首都呼吸道疾病研究院”均为曾中华编造的虚假机构，辩护人与此相关的辩护意见，明显与事实不符，不予采纳。
二、关于曾德灵主观是否明知的认定
明知包括知道或者是应当知道。本案中，曾德灵知道曾中华不用自己的身份开立代收款协议及发货户头是因为曾中华身份证不方便，且曾德灵为曾中华在邮寄的假药中放置虚假宣传单、打印虚假收据、加盖虚假印章，并收取曾中华支付的额外报酬，在公安机关调查时，曾德灵烧掉了虚假的印章；而曾中华也曾经跟曾德灵说过“小心点”、“注意点”之类的话。即使曾中华未明确告知曾德灵其邮寄的系假药，曾德灵作为一个具有完全行为能力的成年人，根据上述情形其完全应当知道系假药的事实。
且曾德灵在公安机关供述称“我帮一个叫曾中华的人发过药品，我感觉给他发的是假药”，“曾中华跟我说过小心点，就是小心别让警察查到，说明他们的药是有问题的，应该是假的”，“我知道曾中华加工假药，因为老张给曾中华提供装药的瓶子，我就知道曾中华的药是自己做的”，“我觉得虽然是假药，但是很多人都在做，也没有出什么事，我也能多挣点钱，所以就帮曾中华做了”，“我知道印章是假的”。上述供述亦能清楚的表明，曾德灵对曾中华发送的药品是假药这一事实是明知的。因此，曾德灵及其辩护人认为曾德灵并不明知是假药，与事实不符，不予采纳。
三、关于张俊山的主观认定
徐某在公安机关供述称：我生产假药的原材料和相关生产工具都是张俊山提供的。张俊山知道我是干假药的，我也知道曾中华干假药的事，我们相互知道从张俊山那儿进原料的事，张俊山也知道我和曾中华都是干假药的。曾中华亦称：张俊山不只给我一家送药品原料，张俊山送药去过我家，有时帮我干过活。以上徐某和曾中华的供述以及张俊山为曾中华提供生产假药所需的原材料、加工工具、空药瓶的事实，均完全能够认定张俊山从一开始即对曾中华生产、销售假药是明知的。张俊山及其辩护人主张其系2014年4月以后才明知，与事实不符，不予支持。本案认定的曾中华销售假药的时间段为2013年4月至2015年6月，这与黄家玲及曾凤娥的宅急送返款明细所载明的收款时间相符。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》于2014年颁布并施行，本案应当适用该解释的规定，辩护人与此相关的辩护意见，不予采纳。
综上，原审法院认为，被告人曾中华生产、销售假药，生产、销售金额达380余万元，属于情节特别严重，其行为已构成生产、销售假药罪。被告人曾凤娥明知同案人曾中华生产、销售假药，却偶尔帮助曾中华为假药打包装、装胶囊、收取原材料及对外发送快递，应认定与曾中华构成共同犯罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，明知他人生产、销售假药、劣药而提供运输、储存、邮寄等便利条件的以及提供原料、辅料、包装材料的，以共同犯罪论处。本案中，被告人张俊山明知同案人曾中华生产、销售假药而为其提供原材料、加工工具、空药瓶，被告人曾德灵明知同案人曾中华生产、销售假药而为其提供运输、储存、邮寄等便利条件，故张俊山、曾德灵均与同案人曾中华构成共同犯罪。被告人张俊山为同案人曾中华生产销售假药提供原材料、加工工具、空药瓶等，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，但其如实供述了大部分犯罪事实，可以从轻处罚。被告人曾德灵只是按照同案人曾中华的指示向外邮寄药品，故曾德灵在共同犯罪中起次要作用，可认定为从犯，应当减轻处罚。被告人曾凤娥受雇于同案人曾中华打理家务，偶尔从事帮助曾中华为药品打包装、接送快递等辅助工作，在共同犯罪中起辅助作用，可认定为从犯，应当减轻处罚；被告人曾凤娥自愿认罪，如实供述犯罪事实，认罪态度好，在共同犯罪中的作用不大，主观恶性及社会危害性不大，且经曾凤娥所在社区矫正机关调查，曾凤娥适合社区矫正，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可依法决定对曾凤娥适用缓刑。各辩护人与上述情节相一致的辩护意见，予以采纳。
原审法院综合考虑各被告人社会危害程度及认罪、悔罪程度等事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条、第八条、第十一条、第十二条之规定，以生产、销售假药罪判处被告人张俊山有期徒刑十年，并处罚金人民币3000000元；判处被告人曾德灵有期徒刑七年，并处罚金人民币1080000元；判处被告人曾凤娥有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元，禁止其在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动；判令在案扣押的药品、药瓶、标签、原材料、制药工具、手机、银行卡、会员卡、网卡等等赃物、作案原材料、作案工具，依法予以收缴，由扣押机关依法处理；在案扣押的赃款60000元，由扣押机关依法予以没收，上缴国库。
原审宣判后，在法定期限内，检察机关未提起抗诉；原审被告人曾凤娥服判，不上诉；原审被告人张俊山不服，以“量刑过重，没有认定其为从犯”为由，提出上诉，请求二审法院对其减轻处罚；原审被告人曾德灵不服，以“其作为快递公司的业务员，收发客户邮件是其本职工作，其行为不构成生产、销售假药罪”为由，提出上诉，请求二审法院改判其无罪。
二审审理期间，经提审上诉人张俊山、曾德灵，二上诉人仍以其上诉理由进行辩解。
上诉人张俊山的辩护人辩称：一审法院同罪不同判，没有正确区分主从犯，将与同案犯曾德灵、曾凤娥作用相当的上诉人张俊山单独认定为主犯，明显错误；认定张俊山参与共同犯罪的起算时间及犯罪金额错误，证据不足；张俊山的犯罪行为社会危害性不大；请求二审法院查明事实，依法改判，对上诉人张俊山从轻或者减轻处罚。
上诉人曾德灵的辩护人辩称：一审法院认定上诉人曾德灵构成生产、销售假药罪，事实不清，证据不足，对其判处刑罚不当，请求二审法院依法改判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。在本院审理过程中，上诉人张俊山、曾德灵及其辩护人未提交新的证据。
针对上诉人张俊山、曾德灵及其辩护人的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于上诉人张俊山系主犯的认定和处罚。经查，上诉人张俊山明知同案人曾中华生产、销售假药而为其提供原材料、加工工具、空药瓶，在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯。上诉人张俊山对曾中华生产、销售的假药从一开始即明知，原审认定曾中华销售假药的时间段为2013年4月至2015年6月，涉案金额为380余万元，且有相关的宅急送返款明细所载明的收款时间、返还金额等证据充分证实。上诉人张俊山犯生产、销售假药罪，属于情节特别严重，依法应当处十年以上有期徒刑，并处罚金，原审法院鉴于其归案后能够如实供述大部分的犯罪事实，并认罪，已依法酌情对其予以从轻处罚。故，上诉人张俊山及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。
2、关于上诉人曾德灵系从犯的认定和处罚。经查，上诉人曾德灵作为快递公司的业务员，按照同案人曾中华的指示对外邮寄假药品，并在邮寄的假药中放置虚假宣传单、打印虚假收据、加盖虚假印章，收取曾中华支付的额外报酬，在公安机关调查时又烧掉了虚假的印章，其行为应当定生产、销售假药罪。原审鉴于其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，已依法对其予以减轻处罚。故，上诉人曾德灵及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张俊山明知同案人曾中华生产、销售假药，而为其提供原材料、加工工具、空药瓶，情节特别严重；上诉人曾德灵明知同案人曾中华生产、销售假药，而为其提供运输、储存、邮寄等便利条件，情节特别严重；原审被告人曾凤娥明知同案人曾中华生产、销售假药，却偶尔帮助曾中华为假药打包装、装胶囊、收取原材料及对外发送快递，情节特别严重，其行为已分别构成生产、销售假药罪。在共同犯罪中，上诉人张俊山起主要作用，系主犯，但其如实供述了大部分犯罪事实，可以从轻处罚；上诉人曾德灵只是按照同案人曾中华的指示向外邮寄药品，起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；原审被告人曾凤娥起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。原审鉴于曾凤娥能够自愿认罪，如实供述，系从犯，主观恶性及社会危害性不大，且经调查曾凤娥适合社区矫正，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，已依法对曾凤娥适用缓刑。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 纪华伦
审判员 梁科兴
审判员 褚兴玉
二〇一七年八月一日
书记员 胡清文