江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第03781号
上诉人（原审被告）江苏万宝房地产有限公司。
法定代表人倪芳芳，董事长。
委托代理人李志远，律师。
委托代理人冯运晓，律师。
被上诉人（原审原告）苏州市七鑫建筑工程有限公司。
法定代表人李后田，公司总经理。
委托代理人吕红芳，律师。
委托代理人丁红梅，律师。
上诉人江苏万宝房地产有限公司（以下简称万宝公司）因与苏州市七鑫建筑工程有限公司（以下简称七鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院作出的（2013）姑苏民五初字第0411号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年5月18日，七鑫公司（乙方）与万宝公司（甲方）签订《建设工程施工承包合同》1份，约定：由七鑫公司向万宝公司承包位于苏州市江星路苏地2009-B-33地块的基坑围护、基坑降水及降水运行工程，开工日期为2012年5月20日，具体以建设单位发出的开工通知为准。合同第二条约定，“工程造价590万元，系含票价。管井含90天降水运行，90天内电缆和人工费由乙方承担，超过90天的，甲方支付乙方每月人工费3000元，所用电费按实计算由甲方承担，其中6口井降水到主体封顶。型钢含90天的租赁费，超过90天以外的租赁费按照9元／吨＊天计算”。合同第八条之8.4约定，如甲方不能按照合同约定支付工程款，甲方愿意向乙方支付1‰／天违约金。
2012年6月，万宝公司与案外人江苏兴厦建筑安装有限公司（以下简称兴厦公司）签订《苏地2009-B-33地块项目工程建设工程施工合同》2份，编号为SZWB工程-1的合同约定的工程内容为基坑围护施工、基坑降水施工及降水运行，开工日期为2012年6月6日，工程价款292万元，该合同在苏州市住房和城乡建设局进行了招投标备案，但该工程不属于强制招投标工程；编号为SZWB工程-2的合同约定的工程内容为钢板桩排除及钢板租金、柴油以及柴油发电机租金，工程价款298万元。
原审另查明：七鑫公司具有地基与基础工程专业承包三级资质，可承担工程造价300万元及以下各类地基与基础工程的施工。涉案工程于2012年5月25日开工，2013年1月交付，总工程现正在办理竣工验收手续中。
工程监理单位吴江建发建设监理有限公司于2013年1月28日在工程现场签证单上对于延租费用确认：1、三轴搅拌桩于2012年6月21日结束，截止11月12日业主通知开拨，共计144天，型钢已延期54天；2、深井降水自2012年7月10日开始，2013年1月8日接到封井通知，共计178天，延期88天。
一审审理中，万宝公司对于尚余工程款813591元未支付予以确认，表示愿意支付，但认为应当支付给兴厦公司。对于七鑫公司诉讼请求第二项中型钢的重量1131.8吨及按实发生电费12503元的事实，万宝公司予以确认。
本案当事人争议的主要焦点是关于施工合同主体是七鑫公司还是案外人兴厦公司的问题。
七鑫公司主张涉案工程系七鑫公司施工，除了其提交的《建设工程施工承包合同》以外，七鑫公司还提交了兴厦公司于2013年8月出具的《情况说明》1份，内容为：兴厦公司与万宝公司签订的两份施工合同系为涉案工程备案及开票之需签订，实际施工人仍然为七鑫建筑公司，工程款由万宝公司支付至兴厦公司，兴厦公司开具发票并将工程款交付给七鑫公司，万宝公司已经支付工程款5086409元，余款未付，相关权利由七鑫公司行使，工程实际履行以七鑫公司与万宝公司签订的施工合同为准。万宝公司对《情况说明》的内容不予认可。
万宝公司主张涉案工程系其与兴厦公司签订合同并由兴厦公司施工，除了其提交的与兴厦公司签订的建设工程施工合同2份以外，万宝公司还提交了工程联系单5份作为证据，证明兴厦公司进行了施工，但万宝公司提交的2012年6月2日的工程联系单“施工单位”栏有涂改痕迹，七鑫公司主张涂改前的单位为七鑫公司，章也是七鑫公司的长方形章，且6月2日万宝公司与兴厦公司尚未签订合同，故可证明实际施工人为七鑫公司。
此外，双方对于延期租赁的费用也存在争议。为此，七鑫公司补充提交了以下证据：1、2012年5月15日其与案外人上海杨晨建设工程有限公司签订的物资租赁合同1份，内容为七鑫公司向案外人租赁H型钢、BZ70三轴打桩机，租金分别为9元／吨／天、8000元／天；2、2012年12月25日的租赁结算单；3、2013年1月15日案外人收到七鑫公司型钢超期租金550054.80元的收条；4、承兑汇票复印件2份。万宝公司对上述证据的证明力均不予认可。
上述事实，由建设工程施工合同（SZWB工程-1、SZWB工程-2）2份、建设工程施工承包合同、施工单位联系单、情况说明、工程现场签证单、工程开工审批表、桩基工程开工报告、资质证书各1份、混凝土浇筑报审表2份、建设工程安全监督登记证、苏州市有形建筑市场内部流传单、苏州市建设工程专业承包合同备案表、苏州市房屋建筑工程和市政基础设施工程施工批准直接发布通知书、苏州市工程建设项目招标投标备案表各1份、施工单位联系单5份以及质证笔录、当事人陈述等证据在案佐证。
原审原告七鑫公司的诉讼请求为，请求判令：万宝公司立即支付拖欠的工程款813591元及按每天1‰计算至实际支付之日止的逾期付款违约金（自合同约定的每期付款之日起，至起诉之日为422865.30元）；万宝公司支付超期租赁期间的租赁费用571557.80元（9元／每吨×1131.8吨×54天=550054.80元、人工费3000元／月×3个月=9000元、电费12503元）。诉讼中，经原审法院释明，七鑫公司变更逾期付款违约金请求为：要求万宝公司按银行同期贷款利率赔偿自合同约定付款之日起至实际支付之日止的利息损失120746.40元（暂计算至2014年8月1日）。
原审法院认为：万宝公司与七鑫公司就涉案工程签订施工合同后，又与案外人兴厦公司签订工程内容及工程总价款相同的2份施工合同。根据兴厦公司出具的《情况说明》，万宝公司与兴厦公司签订合同仅为项目备案及开票所需、未实际履行，结合工程实际开工时间（2012年5月25日）与兴厦公司施工合同签订时间（2012年6月）和约定开工时间（2012年6月6日）的差异以及万宝公司当庭提交的2012年6月2日工程联系单“施工单位”落款处的涂改痕迹，原审法院对兴厦公司所述事实予以认定。涉案工程实际由七鑫公司与万宝公司签订合同后施工，万宝公司与案外人兴厦公司的合同并未实际履行。因此，对于万宝公司关于合同主体为兴厦公司、七鑫公司非施工合同主体的抗辩主张，原审法院不予支持。
七鑫公司仅具有地基与基础工程专业承包三级资质，其与万宝公司于2012年5月18日签订的总标的590万元的建设工程施工承包合同因超出资质而无效。合同约定的工程已经施工完毕且已交付，万宝公司对剩余工程款的支付金额并无异议，故可参照双方施工合同的约定由万宝公司向七鑫公司支付剩余工程款813591元。万宝公司主张工程款应当支付给兴厦公司的意见，原审法院不予采纳。
诉争的施工合同无效，故合同关于违约责任条款的约定亦无效，七鑫公司经释明后变更诉讼请求，主张按银行同期贷款利率赔偿利息损失，原审法院予以准许，万宝公司自七鑫公司起诉之日起按中国人民银行发布的同期贷款基准利率支付七鑫公司未付工程款的利息损失。
关于合同第二条约定的型钢租赁费用、电缆和人工费用，系双方对于90天以外（90天内七鑫公司自行承担）租赁费用的约定，不属于对违约责任的约定，该项约定内容不违反法律规定，应认定有效。万宝公司委托的工程监理单位吴江建发建设监理有限公司在工程现场签证单上确认型钢延期54天、深井降水延期88天，原审法院对该份证据的证明力予以认定，万宝公司主张监理单位未实际审查、存在过失的意见，原审法院不予采信。因此，万宝公司应按实向七鑫公司支付延期期间的型钢租赁费用550054.80元（9元／每吨×1131.8吨×54天=550054.80元）、管井降水人工费8806元（3000元／月、计算88天）、电费12503元，合计571363.80元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决：一、被告江苏万宝房地产有限公司于判决生效之日起10日内支付原告苏州市七鑫建筑工程有限公司工程款813591元并按中国人民银行发布的同期贷款基准利率支付自2013年8月13日起至判决确定的履行之日止的利息损失。二、被告江苏万宝房地产有限公司于判决生效之日起10日内支付原告苏州市七鑫建筑工程有限公司型钢租赁费用550054.80元、管井降水人工费8806元、电费12503元，合计571363.80元。案件受理费24164元，财产保全费5000元，合计29165元，由原告苏州市七鑫建筑工程有限公司负担1397元，被告江苏万宝房地产有限公司负担27767元。
上诉人万宝公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定七鑫公司系涉案工程实际施工人有误。上诉人与兴厦公司签订的施工合同经过建设主管部门备案，兴厦公司履行了施工义务，上诉人向兴厦公司支付工程进度款。上诉人确与七鑫公司签订过施工合同，但因七鑫公司不具备施工资质无法通过备案，该合同并未实际履行。原审判决根据兴厦公司的情况说明等证据推定七鑫公司系实际施工人与客观实际不符。兴厦公司系本案的利害关系人，其出具情况说明不具有客观公正性，原审法院对该份证据予以采信有失妥当。上诉人已经提供充分证据证实涉案工程由兴厦公司施工，原审法院未予采信。即便七鑫公司与兴厦公司之间存在挂靠与被挂靠的关系，也是其内部关系，对上诉人而言合同相对方仍为兴厦公司。江苏省高院关于建设工程施工合同纠纷问题的意见第十一条第二款规定必须进行招投标程序的工程，应以备案的中标合同为结算依据；涉案工程虽非强制招投标工程，但系通过招投标途径订立，上诉人与兴厦公司的合同经过备案，应以该合同为结算依据。原审判决未对上诉人与兴厦公司和七鑫公司分别签订的施工合同进行区分，迳行采信七鑫公司签订的合同与省高院审理施工合同纠纷的相关意见相悖。原审法院对被上诉人向案外人上海杨晨建设工程有限公司支付超期租赁费的事实认定不清。七鑫公司提交的承兑汇票载明的出票人及收款人均与杨晨公司无任何关联，且时间发生于七鑫公司主张的延期租金发生之前；除承兑汇票外，七鑫公司未提供其他证据证实付款属实。请求撤销原判，依法改判驳回七鑫公司的诉讼请求。
被上诉人七鑫公司辩称：原审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求依法驳回上诉人的诉请。
二审查明的事实与原审查明的事实相一致。
二审另查明：二审中，万宝公司确认其在一审中提交的2012年6月2日的《工程联系单》载明的施工单位被涂改前为七鑫公司，主张：上诉人确认与被上诉人签订过施工合同，但不是上诉人指定变更为兴厦，实际是被上诉人不具备相应的资质，无法通过建设部门的备案，但被上诉人已经进场，做了一些前期准备工作，我们发现对方不具备资质之后进行了招投标，兴厦中标，相关证据已经举证，与兴厦公司签订合同是6月10日，该联系单产生时确实是七鑫公司在施工，与兴厦公司签订的合同约定的开工日期是6月6日，当时本来要和七鑫公司协议终止合同，但是七鑫和兴厦说自己协调，实际上与被上诉人的合同没有实际履行，我方不管兴厦和七鑫如何协商，具体联系单上的落款处为什么会是这样现在说不清楚了。该联系单形成时正是两施工主体交接的节点上，不知道是哪一方把联系单更改了，恰好证明了至此之后工程的施工方是兴厦。如果确实是七鑫公司的话也没有必要修改联系单了。
一审中，七鑫公司提交2013年1月28日的《工程现场签证单》一份，载明施工单位为七鑫公司，费用项目为延租费用，涉案工程的监理单位吴江建发建设监理有限公司对签证单载明的内容盖章确认。万宝公司对该证据的真实性无异议。
本院认为，本案的争议焦点在于：涉案工程的实际施工人是兴厦公司还是七鑫公司；以哪份合同作为本案的结算依据。
关于涉案工程施工主体的认定问题。万宝公司主张涉案工程由兴厦公司施工，并提交了包括施工合同在内的八组证据予以证实。本院认为，万宝公司虽与兴厦公司签订了两份施工合同且经过建设行政管理部门备案，但兴厦公司出具《情况说明》确认该合同仅为备案和开票目的，其并未参与涉案工程的施工。兴厦公司的前述意思表示可以合理解释涉案工程绝大部施工资料均以兴厦公司名义作出的原因。万宝公司虽然否认七鑫公司的实际施工人身份，但其为此目的而提供的2012年6月2日的《工程联系单》载明的原施工单位即为七鑫公司；该联系单上七鑫公司的公司名称被修正液涂改后手写了“江苏兴厦”四字并在七鑫公司印章上加盖了兴厦公司印章；上诉人虽然陈述对于涂改的情况不清楚，但该份证据的存在形式本身即足以引起本院对上诉人诚信程度的合理怀疑。结合七鑫公司提供的形成于2013年1月28日（工程于2013年1月交付）的《工程现场签证单》载明的施工主体为七鑫公司，监理单位对此盖章确认的事实，本院有理由相信涉案工程的监理单位对七鑫公司的施工人身份是明知且认可的。因此，七鑫公司提交的兴厦公司的《情况说明》、万宝公司提交的2012年6月2日的《工程联系单》、七鑫公司提交的2013年1月28日的签证单可以形成完整的证据链，证实七鑫公司即涉案工程的实际施工人。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款之规定，七鑫公司提交的证据的证明力明显大于万宝公司提供证据的证明力，原审判决对七鑫公司提供的证据予以采信并无不当，涉案工程系由七鑫公司施工完成的事实可以认定。万宝公司的上诉主张依据不足，本院不予支持。
关于以哪份合同作为涉案工程的结算依据的问题。七鑫公司与万宝公司签订的施工合同在前，兴厦公司签订的施工合同在后，万宝公司与兴厦公司签订施工合同时，七鑫公司已经进场施工；工程完工时，万宝公司聘请的监理单位对七鑫公司主张的延期租赁费问题进行了确认，因此七鑫公司从未撤出涉案工程施工的事实可以认定；万宝公司未提供证据证实七鑫公司对其与兴厦公司签订的合同知情且认可，万宝公司也确认其并未主张解除与七鑫公司签订的施工合同；因此，本院认定当事人实际履行的系万宝公司与七鑫公司签订的施工合同。
虽然万宝公司与兴厦公司签订的施工合同经过了建设主管部门的备案，但该合同与七鑫公司无关；江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十一条规定涉及的是同一当事人之间中标的备案合同与实际履行的合同不一致时如何认定的问题；该规定在本案中显无适用之余地，本院对万宝公司的相关上诉主张不予支持。
七鑫公司主张的超期租赁事实由监理单位盖章的2013年1月28日的《工程现场签证单》予以证实。万宝公司与七鑫公司签订的施工合同就超期费用计算有明确约定，原审判决参照合同约定，结合超期的事实对超期租赁费金额的认定无误，本院予以维持。至于该部分超期租赁费七鑫公司是否已经实际支付给了提供租赁服务的下游配套商不影响万宝公司责任的承担；本院对七鑫公司就费用支付事实提交的租赁合同、付款凭证等证据不予置评，对万宝公司的相关上诉主张不予理涉。
综上所述，上诉人万宝公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24164元，由上诉人江苏万宝房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
审 判 员 周 军
代理审判员 王君英
二〇一五年一月十三日
书 记 员 田思诗