宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）固民终字第204号
上诉人（原审原告）马义全，男，1958年6月23日出生，回族，初中文化，农民，宁夏泾源县人，住宁夏泾源县。
被上诉人（原审被告）于海全，男，1956年3月3日出生，回族，文盲，农民，宁夏泾源县人，住宁夏泾源县。
原审原告马义全因与原审被告于海全合伙协议纠纷一案，宁夏回族自治区泾源县人民法院作出（2014）泾民初字第548号民事判决，原审原告马义全不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马义全、被上诉人于海全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年4月，原、被告经马卫东介绍，经过协商合伙经营位于泾源县兴盛乡新旗村五组属被告所有的泾源县兴盛复兴制砖厂（以下简称：复兴砖厂）。双方约定，原告投资30万元现金，被告用其砖厂原有设备即免烧砖窑1座、水泥电杆8根、100千伏变压器1套、30千伏变压器1套、专线1条、制砖机1套、运输带4套、粉煤机1套、拉坯车5辆、出窑车1辆、平板架子车2辆、土地30亩、电焊机1套（经营期间已经丢失）、角磨机1套（经营期间已经丢失）、办公桌3张、抽风机1个、备用搅刀1个、三轮农用车1辆、进坯车3辆、出窑自卸车1辆、办公房4间、大水桶1个、切割机1套、气泵1个、椅子3把、烧水桶1个、手电钻1个及半成品砖（20万块，折价4万元）、煤（折价2.6万元）、防雨塑料布（折价0.3万元）、半生砖（折价0.72万元）作为合伙资金。同时还约定：甲方马义全占70%的股份，乙方于海全占30%的股份，盈利分红、亏损承担均按此比例执行。在合伙期间，原告相继投资购置加煤机1台（900元）、供土机1台（7800元）、55千瓦电机1台（7073元）、供土箱1台（8800元）、5.5千瓦电机2台（500元＋670元）、粉煤机配件（860元）、铁锅1口（348元）、3千瓦电机1台（650元）、电动车电机1个及配件（1220元）、运输架1个（141元）、电机皮带拖滚2个（165元）、皮带支架1个（373元）、皮带板子拖滚配件（1900元）、铁皮7块（750元）、角铁1根（215元）、煤矸石702吨（161464元）、机口1个（6000元），支付工资、电费、铲车租赁费、土地租赁费等总价值208495元，给被告现金91000元。双方由于缺乏周转资金及其他因素于2012年11月中止合伙。后经清算，双方在经营期间总费用643086.67元，当年销售收入186463元、库存折价317073.60元、购置费34502元，共计538038.60元，亏损105048.07元。被告于海全卖砖收入15144元。2014年5月5日，双方委托马金辉对其合伙经营的砖厂债权、债务、现金收支进行了清算，原告向马金辉支付清算费用1000元。
原审认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用”。最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。本案中，原、被告经过协商，原告投资钱、被告投资物的行为符合以上法律规定，且原、被告双方也承认其是合伙关系。虽然合伙的砖厂属于被告所有，但该砖厂是属于被告在工商管理部门登记的个体工商户，双方合伙后又未对原登记的名称及其他事项进行变更登记。据此应认定为个人合伙关系。原、被告双方于2012年4月至2012年11月合伙经营了复兴砖厂，根据双方约定，原告按照约定如约履行了投资近30万元的资金，被告也如约将自己经营的砖窑等必备设备提供由双方合伙使用，只是双方在经营过程中发生矛盾，导致合伙终止。合伙终止后，由该厂会计丁德全进行了清算，当时原、被告虽未签字，但原告对其结果未提出异议，被告认为其没有签字，不予承认。后经双方同意，委托原泾源县审计局会计师马金辉对该厂账务进行清算，被告仍以其未参与为由，不予承认。但本案调解时，合议庭组织原、被告双方及该厂会记丁德全对原、被告合伙期间的账务进行了清算，原、被告均对原告向法庭提供的由会计丁德全出具的资金平衡表等表示认可。通过清算，原、被告在共同经营期间的总费用是643086.67元、销售收入186463元、库存折价317073.60元（包括煤矸石、成品砖等）、购置费34502元。亏损105048.07元（费用-
销售收入-库存-
购置费），按照原、被告协议，对于亏损的105048.07元原告应承担70%即73533.65元，被告承担31514.42元。原告投资288335.67元，被告投资折价的76200元，在双方共同经营期间用了合伙前砖厂36200元砖，加之被告夫妇工资12365元，砖厂本应向被告支付48565元，除去被告应承担的亏损31514.42元，砖厂欠被告17050.58元。原告给被告的9万元应属于原告的投资款，本应用于其经营中，但被告将该款并未用于合伙经营，加之被告卖砖得款15144元，共计105144元应属于库存现金，也应按比例分担，原告应分得73600元，被告应分得31543元。据此，被告应向原告支付56550元。综上，原告要求在合伙期间其投入的资产归其所有；债权归其所有；现存煤矸石702吨价值161464元归其所有的诉讼请求成立，本院予以支持。被告要求原告支付看管费72000元、煤矸石占用场地费3万元、砖厂使用费100万元的辩解理由不符合双方合伙约定，亦无法律依据，本院不予支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国》若干问题的意见（试行）第50条、第52条、第53条、第54条之规定，判决：一、解除原告马义全与被告于海全之间的合伙关系；二、原告马义全在其经营期间购置的设备归原告所有，被告于海全的设备归被告所有；三、现库存煤矸石、成品砖等归原告所有，债权、债务由原告负责收取和归还；四、由被告于海全于本判决生效后十日内向原告马义全支付现金56550元。
宣判后，原审原告马义全不服该判决，以原审认定事实错误，处理不公为由提起上诉，请求二审撤销原判第二、三、四项内容，依法改判。事实和理由：1.上诉人约定投资30万元，实际投资288335.67元，其中有9万元是上诉人借给被上诉人于海全的，一审法院将这9万元认定为库存现金，并按比例分担是错误的；2.上诉人与被上诉人都是投资人，一审人民法院只给被上诉人计算工资，不给上诉人计算工资是错误的；3.一审法院将上诉人在经营期间购置的设备判决归上诉人所有不妥。上诉人与被上诉人终止合伙后，被上诉人自己还经营了一年，设备是有损耗的，被上诉人应当承担一定的费用；4.进货时煤矸石每吨230元，算账时也是按230元算的，现在煤矸石每吨降价到100元，一审将现库存的煤矸石判决给上诉人所有，等于让上诉人承担煤矸石降价的损失，对上诉人是不公平的。
被上诉人于海全辩称，一、原审法院未履行释明义务，被上诉人在诉讼时，请求退出合伙关系，既然退出合伙，则存在双方之间财产的清算，就应当向被上诉人释明以便进行举证，或者提出反诉，以维护自己的权益，但原审法院在审理时，并未履行释明义务。二、原审法院未受理被上诉人的请求。在原审开庭时，被上诉人多次强调在合伙期间，铲车为砖厂的财产，在清算时，应当依法予以分割，但原审法院未通知被上诉人缴纳诉讼费并进行处理，属程序违法。三、原审法院适用法律错误。1.原审法院违背《民诉法》基本原则，采纳调解时的事实为本案事实，属适用法律错误，原审法院主持调解时，被上诉人“承认了该资金平衡表的内容”，不仅违背基本的法律原则，更是对事实的错误认定。上诉人在调解时，并未认可上诉人所提交的《资产平衡表》，原审法院在判决处理时，认为被上诉人认可了该《平衡表》，没有事实和法律依据；2.原审法院将双方使用的上诉人所有的砖厂，在使用过程中产生的使用费未进行清算，属适用法律错误。按照《合同法》第97条的规定，合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。上诉人在本案中，将自己的砖厂作为合伙财产投入，按市场价月使用费为1万元，原审法院未进行处理，属适用法律错误。3.上诉人在合伙期间单方要求退出合伙关系，实为违约行为，依法应承担违约责任。四、原审法院认定事实错误。原审法院错误的适用法律，错误的认定证据，从而认定事实错误，导致被上诉人的权利无法维护。综上，被上诉人认为，原审法院认定事实错误，处理程序违法，适用法律错误，请依法公正处理。
二审中，上诉人、被上诉人均未向法庭提供新的证据。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人马义全与被上诉人于海全经协商，上诉人提供资金，被上诉人提供实物，双方共同经营机砖厂，且均认可系合伙关系，故双方之间的合伙关系合法有效，应当受到法律保护。在合伙经营期间，因资金周转困难等原因，经他人对合伙经营期间的债权债务进行了清算，双方之间的合伙关系终止。现上诉人主张其实际投资款中有9万元是借给被上诉人个人的，不应当计算成库存现金，但其在一、二审庭审中提供的证据不能证明该9万元系借款的事实，上诉人应当对该项主张承担举证不能的法律后果。关于给被上诉人计算工资问题，合伙时，虽然被上诉人是以实物出资的，但在共同经营期间，被上诉的人及其家人还付出了相应的劳务，原审结合实际情况，给被上诉人夫妇计算一定数额的工资也是妥当的。关于设置损耗问题。上诉人与被上诉人在共同经营砖厂期间分别购置了相应的机器设备。现双方合伙关系已经终止，原审判决双方各自购置的设备归各自所有是正确的。上诉人认为合伙关系终止后，被上诉人独自经营一年，设备有相应的损耗，其应当承担一定的费用，但庭审中并未明确承担费用的数额，也未提供证据证明损耗费用，故其该项主张亦不能成立。关于煤矸石的归属问题。上诉人在原审请求现存煤矸石归其所有，二审又以煤矸石降价，产生的损失由其负担不公为由认为一审判决现存煤矸石归其所有处理不妥的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于被上诉人的答辩意见和主张，因其未提出上诉，视为对其权利的放弃。
综上所述，原判认定基本事实清楚，适用法律正确，处理正确。上诉人马义全的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1214元，由上诉人马义全负担。
审 判 长 刘万德
审 判 员 米 峰
代理审判员 苟改莉
二〇一六年五月十四日
书 记 员 杨 静