河北省邯郸市邯山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀0421刑初96号
公诉机关河北省邯郸市邯山区人民检察院。
被告人徐涛，男，1987年11月9日出生于湖北省赤壁市，汉族，初中文化，捕前住湖北省赤壁市。因涉嫌犯制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪被网上追逃，于2016年3月26日被抓获当日羁押于湖北省赤壁市看守所，2016年4月7日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕，现羁押于邯山区看守所。
被告人黄卫，男，1992年12月9日出生于江西省贵溪市，汉族，初中文化，捕前住江西省贵溪市。因涉嫌犯制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪被网上追逃，于2016年4月7日被抓获当日羁押于福建省福州市第一看守所，2016年4月14日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕，现羁押于邯山区看守所。
辩护人由福义，河北辰光律师事务所律师。
河北省邯郸市邯山区人民检察院以冀邯山检刑诉（2017）6号起诉书指控被告人徐涛、黄卫犯制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邯郸市邯山区人民检察院指派检察员王少华出庭支持公诉，被告人徐涛、黄卫及黄卫的辩护人由福义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河北省邯郸市邯山区人民检察院指控，被告人徐涛、黄卫通过向77网盘上传淫秽视频、图片等解压缩文件从被告人张某（已判刑）处获取利益。经鉴定，被告人徐涛上传至77网盘内的857部视频及黄卫上传至77网盘内的310部视频，在整体上宣扬淫秽行为。根据《关于认定淫秽色情出版物的暂行规定》，上述物品被认定为淫秽物品。被告人徐涛通过向77网盘上传淫秽视频，非法获利人民币18986元，被告人黄卫通过向77网盘上传淫秽视频，非法获利人民币11535元。
公诉机关认为，起诉书指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，并且提供了相应的证据，证明二被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条之规定，应当以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。
被告人徐涛辩称其行为不构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，主要提出，其只是转存，是自已看，没有上传、制作。
被告人黄卫对起诉书指控其犯制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪不持异议。
被告人黄卫的辩护人主要辩称，1、被告人黄卫归案后认罪态度较好，且无犯罪前科；2、被告人黄卫积极主动退赃，具有悔罪愿望和表现，请求对其从轻处罚。
经审理查明，2014年7月张某（已判决）建立“77”网盘并宣传吸引大批用户使用该网盘，使用“77”网盘的用户向网盘上传了淫秽色情的视频、图片等电子信息后，再通过各种途径对其上传的淫秽色情信息进行宣传，有用户点击下载就可以获得积分等方式兑换人民币。2014年10月至2015年7月期间，被告人徐涛、黄卫为获取利益，分别向“77”网盘上传各类淫秽视频等解压缩文件。经鉴定，被告人徐涛上传至77网盘内的857部视频及黄卫上传至77网盘内的310部视频，在整体上宣扬淫秽行为。根据《关于认定淫秽色情出版物的暂行规定》，上述物品被认定为淫秽物品。被告人徐涛通过向77网盘上传淫秽视频，非法获利人民币18986元，被告人黄卫通过向77网盘上传淫秽视频，非法获利人民币11535元。
认定上述事实的证据有：
1、被告人徐涛供述，其在“77”网盘上注册了账号，并绑定支付宝账号，向77网盘大概上传了几百部淫秽视频的解压缩文件，具体数量记不清楚了。一开始向77网盘上传这些淫秽视频的解压文件是好奇，觉得好玩，后来发现向77网盘上传这些淫秽的解压缩文件可以赚钱，其再向77网盘上传这些淫秽视频的解压缩文件就是为了赚钱了。大概挣了一万多元钱。将这些淫秽视频的解压缩文件上传到77网盘后，每人点击下载一下上传的文件其可以获得一个77网盘的积分。积分可以兑换成人民币。其对公安机关鉴定出其上传至“77”网盘内的其中857部视频鉴定为淫秽视频没有异议。其对公安机关出示的张某于2015年4月10日至2015年6月27日，通过支付宝向其转款18986元，钱数没有异议，这些钱是其使用77网盘积分兑换的钱。
2、被告人黄卫供述，其是77网盘的注册用户，账号是：发如霜，并绑定支付宝账号。向77网盘上传淫秽视频的解压缩文件是为了赚一些钱。都是从77网盘转存别人上传的淫秽视频，有人下载其上传的解压缩文件才可以获得积分，积分可以兑换成人民币。其对公安机关鉴定出其上传至“77”网盘内的其中310部视频鉴定为淫秽视频没有异议。其对公安机关出示的张某于2015年4月10日至2015年3月，通过支付宝向其转款11535元，钱数没有异议，这些钱是其使用77网盘积分兑换的钱。
3、邯郸县公安局公共信息网络安全监察科出具的电子数据远程勘验笔录证明，分别对被告人徐涛、黄卫在“77”网盘上注册的账号上传数据进行勘验，并下载到本地取证移动硬盘相对的文件夹内，将移动硬盘提交给邯郸市公安局治安警察支队进行淫秽物品鉴定。
4、邯郸市公安局淫秽物品审查鉴定书（附相关目录及截图）证明，送审的硬盘徐涛文件夹，经审查内有淫秽视频857部；黄卫文件夹，经审查内有淫秽视频310部；内容中所描述性交、手淫、口淫，无任何艺术价值，在整体上宣扬淫秽行为，认定为淫秽物品。
5、经被告人签字确认的支付宝交易记录证明及原邯郸县公安局治安行动队情况说明：邯郸市公安局将该案指定该局管辖后，随案移交了张某等人案卷以及其他证据材料，其中包括邯郸市公安局民警从支付宝（中国）网络技术有限公司调取的张某支付宝交易记录。该队侦查人员依据调取的77网盘建立者张某支付宝交易记录整理出张某与徐涛、黄卫的资金往来并打印成纸质版，之后，将该资金往来分别对徐涛、黄卫进行了宣布，二人看过该资金往来后，交代该资金往来中张某通过支付宝转款给二人的钱，均是二人使用77网盘积分兑换的钱，徐涛、黄卫对此钱数无异议。
6、同案张某供述，2014年11月份的时候，其建立了“77”网盘，域名是www.77pan.cc,是供注册用户上传、下载解压缩文件的储存空间，里面的内容都是使用“77”网盘的用户上传的、有淫秽、色情内容。其通过网盘的QQ群或网盘论坛发帖子进行宣传，内容是“www.77pan.cc网盘，零扣量，欢迎大家使用”。网盘的注册用户有上传、下载的权限，非注册用户只有下载的权限。注册用户上传文件后有人下载就可获得积分，积分达到一定数量，注册用户就可通过支付宝账号兑换人民币。其从后台看到用户的兑换信息后，就将钱直接打到该用户绑定的支付宝账号上。“77”网盘内用户上传或转存的文件都是共享的，任何用户都可以使用网盘内的搜索功能找到并下载。
7、原邯郸县公安局治安行动队出具的被告人徐涛、黄卫上传或转存至“77”网盘内的文件均为共享状态及下载、解压缩的情况说明及相关截图。
8、同案犯张某因犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪被判刑罚的刑事判决书。
9、福州市公安机关出具的抓获经过，2016年4月7日13时许，在本市一民房内将在逃人员黄卫抓获。
10、赤壁市公安机关出具的抓获经过，2016年3月26日在该市“创世纪网吧”将网上在逃人员徐涛抓获，当晚21时羁押于赤壁市看守所。
另有二被告人户籍证明等证据。上述证据经公诉机关出示，庭审质证，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人徐涛、黄卫以牟利为目的，利用互联网传播大量淫秽视频文件，其中徐涛属情节特别严重，黄卫属情节严重，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。本案的被告人即“77”网盘的注册用户，将文件上传或转存到自己在“77”网盘内的注册账号后，即处于共享状态，任何进入“77”网盘的用户均可通过搜索功能找到并下载、观看，因此其转存的行为同样属于传播，故被告人徐涛辩称其行为不构成犯罪的意见与事实不符，本院不予采纳。被告人黄卫辩护人所提被告人黄卫认罪态度较好，且无犯罪前科能够积极主动退赃，依法可从轻处罚意见，经查属实，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第一款第（一）、（三）项、第二条之规定，判决如下：
一、被告人徐涛犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月26日起至2026年3月25日止；罚金自判决生效之日起十日内交付本院。）
二、被告人黄卫犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月7日起至2019年10月6日止；罚金自判决生效之日起十日内交付本院。）
三、继续追缴被告人徐涛的违法所得予以没收后上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向河北省邯郸市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马永青
审 判 员 李 靓
人民陪审员 白 山
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 黄晓庆
书 记 员 弓翠叶
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
如果遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第1以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚；
（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的;
（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；
第二条实施第一条规定的行为，数量或数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定的标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。