江苏省沭阳县人民法院民 事 判 决 书（2017）苏1322民初4091号原告：沭阳县中小企业信用担保有限责任公司，住所地江苏省沭阳县苏州西路207号。法定代表人：殷正光，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖建，该公司员工。被告：沭阳县悦祥服饰有限公司，住所地江苏省沭阳县悦来镇工业区。法定代表人：吴保，该公司执行董事。被告：吴保，男，1982年11月15日出生，汉族，江苏省沭阳县人，居民，住江苏省沭阳县。被告：侍华菊，女，1980年12月28日出生，汉族，江苏省宿迁市人，居民，住江苏省宿迁市宿豫区。被告：沭阳县悦来镇人民政府，住所地江苏省沭阳县悦来镇悦来街。法定代表人：邓建东，该镇镇长。委托诉讼代理人：高维荣，江苏怀容律师事务所律师。原告沭阳县中小企业信用担保有限责任公司（以下简称中小企业担保公司）与被告沭阳县悦祥服饰有限公司（以下简称悦祥公司）、吴保、侍华菊、沭阳县悦来镇人民政府（以下简称悦来镇政府）追偿权纠纷一案，本院于2017年3月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因案情需要，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人肖建、被告悦来镇政府的委托诉讼代理人高维荣到庭参加诉讼，被告悦祥公司、吴保、侍华菊经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告悦祥公司给付原告代偿款1029991.77元及违约金（以1000000元为基数，从2016年7月5日起至付清款之日止，按年利率24%计算）；2、被告吴保、侍华菊对上述债务承担连带责任；3、原告就上述款项对沭阳县房乡、镇他字第3442号乡、镇企业厂房抵押登记证明项下抵押财产拍卖、变卖所得款项在1500000元范围内享有优先受偿权；4、被告悦来镇政府对被告悦祥公司不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任；5、本案诉讼费用由四被告负担。事实和理由：2015年4月20日，被告悦祥公司为在江苏银行股份有限公司沭阳支行（以下称贷款人）贷款，与原告签订最高额贷款担保合同，约定原告为被告悦祥公司自2015年4月20日至2016年4月16日在贷款人处形成的主债务最高额1000000元借款提供担保。被告悦祥公司以其所有的厂房向原告提供抵押反担保，双方明确约定了抵押担保的范围。2015年4月17日，原告与被告吴保、侍华菊、悦来镇政府签订最高额反担保合同，约定该二被告为被告悦祥公司的借款向原告提供反担保，并约定了担保范围，违约责任等。据此，原告为被告悦祥公司向贷款人提供担保，后贷款人向被告悦祥公司发放贷款1000000元。贷款到期后，被告悦祥公司未能按照约定偿还贷款本息。贷款人于2016年7月4日从原告账户扣划1029991.77元，用于偿还被告悦祥公司所欠贷款人的借款本息。因原、被告约定的违约金计算标准过高，原告自愿将其调整为按照年利率24%计算。被告悦祥公司、吴保、侍华菊未作答辩。被告悦来镇政府辩称：对原告提供的悦来镇政府与原告签订的最高额反担保合同上加盖的系悦来镇政府的印章无异议，但对其该合同的真实性有异议，且悦来镇政府作为国家机关不得为企业提供担保，故该反担保合同违反法律规定，属于无效合同，原告与被告悦祥服饰、吴保、侍华菊及悦来镇政府均存在过错，故悦来镇政府仅承担五分之一的过错责任。且原告主张的违约金不在被告悦来镇政府应承担的过错责任范围内。对原告提供的原告与悦祥服饰签订的最高额抵押反担保合同，因抵押物并非悦祥服饰所有，故抵押是无效的。本院经审理认定事实如下：2015年3月25日，被告悦祥服饰（乙方，抵押人）与原告（甲方，抵押权人）签订最高额抵押反担保合同，约定乙方同意对自2015年3月25日起至2017年3月24日止，甲方为借款人借款提供的最高额保证提供最高额抵押反担保，乙方提供位于沭阳县悦来镇沭悦路南侧、腾飞家具东侧、康士达电子科技有限公司西侧房屋作为抵押物设定抵押，抵押反担保的范围如下：1、甲方履行保证义务代借款人偿还的全部款项，包括但不限于贷款本金、利息、违约金、其他费用和损失等；2、贷款担保合同中约定的借款人应向甲方支付的担保手续费、违约金及其他费用和损失；3、甲方为实现债权所发生的费用，包括但不限于差旅费、律师费、公证费等一切费用。反担保保证期间为本合同生效之日起至甲方履行担保义务即代偿之日后两年为止。双方就上述抵押物取得了沭阳县房乡、镇他字第3442号乡、镇企业厂房抵押登记证明，该证明记载，房屋他项权人为中小企业担保公司，房屋所有权人为悦祥公司，房屋所有权证号为悦来镇政府证明，房屋坐落于沭阳县悦来镇沭悦路南侧、腾飞家具东侧、康士达电子科技有限公司西侧，权利价值为1500000元，建筑面积为6499.20平方米。2015年4月17日，被告吴保、侍华菊、悦来镇政府（乙方）分别与原告（甲方）签订最高额反担保合同，约定乙方同意对自2015年4月17日起至2017年3月24日止，在最高余额人民币1000000元以内甲方为借款人借款提供的最高额保证提供最高额反担保。乙方自愿提供的最高额反担保的最高余额为人民币1500000元。反担保的保证范围如下：1、甲方履行保证义务代借款人偿还的全部款项，包括但不限于贷款本金、利息、违约金、其他费用和损失等；2、最高额贷款担保合同中约定的借款人应向甲方支付的担保手续费、违约金及其他费用和损失；3、甲方为实现债权所发生的费用，包括但不限于差旅费、律师费、公证费等一切费用。本合同担保方式为连带责任保证，乙方反担保保证期间为本合同生效之日起至甲方履行担保义务即代偿之日后两年为止。如主合同项下本保证外又有物的担保的，乙方自愿就所担保的全部债务先于或同时于物的担保履行连带保证责任。因乙方过错造成本合同无效的，乙方负全部赔偿责任，赔偿范围同上述担保保证范围。2015年4月20日，被告悦祥公司（乙方）与原告（甲方）签订最高贷款担保合同，约定甲方同意为乙方自2015年4月20日起至2016年4月16日止，在债权人处办理约定的贷款业务所实际形成的主债务最高余额提供最高额连带保证责任担保，主债务的最高本金余额限定为人民币1000000元。乙方应按合同所规定期限归还贷款本息，乙方不能按保证合同约定期限归还贷款，按逾期贷款万分之8.3/日收取违约金，违约金计算至代偿款还清之日止。同时，乙方应偿还甲方待偿还，并承担赔偿金、律师费、诉讼费、评估费、拍卖费等甲方为实现债权的一切费用。2015年4月20日，被告悦祥公司与贷款人签订最高额综合授信合同及流动资金借款合同，原告作为保证人与贷款人签订最高额保证合同。借款合同约定悦祥公司从贷款人处贷款1000000元，期限自2015年4月20日至2016年4月16日，年利率为7.49%，并约定了相关的违约责任。保证合同约定保证人在本合同项下承担的保证本金最高额为不超过人民币1000000元，保证人对除贷款本金之外的利息、复利、罚息等各项应付款项仍应承担连带清偿责任。后贷款人向借款人悦祥公司发放贷款1000000元，借款到期后，悦祥公司未按约还款，贷款人于2016年7月4日从原告账户扣划1029991.77元用于偿还悦祥公司的贷款本息。另查明：被告悦祥公司抵押的涉案房屋未取得合法的建设审批手续。再查明：被告悦祥公司、吴保、侍华菊向原告确认了法律文书送达地址，并约定适用人民法院寄送有关法律文件，本院按该三被告确认的地址通过EMS专递向其邮寄送达了本案的民事起诉状、传票等诉讼文书，邮件均被退回。本院认为：原告与悦祥公司签订的最高额抵押反担保合同、最高额贷款担保合同、与被告吴保、侍华菊签订的最高额反担保合同，系合同当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，均合法有效，对合同双方具有约束力，合同当事人应按合同约定行使权利、履行义务。原告在被告悦祥公司没有依约清偿所欠贷款人本息的情况下代其清偿，有权依据相关合同约定要求被告悦祥公司给付代偿款及违约金。原告与被告悦祥公司之间约定按照万分之8.3/日计算违约金，标准明显过高，现原告主动对违约金计算方式进行调整，要求按照年利率24%计算，不违反法律规定，本院予以支持。原告要求对被告抵押的涉案房屋享有优先受偿权，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定，债务人或第三人有权处分的财产可以抵押。“有权处分”的前提是财产必须合法且可自由流通。本案中，被告悦祥公司以相关房屋设定抵押，但该房屋未取得合法的建设审批手续，不具备可转让性，该房屋不能进入流通领域，抵押权自始不能实现，本院认为涉案房屋的抵押权并未设立，故对原告的该诉讼请求，本院不予支持。被告吴保、侍华菊为悦祥公司的债务向原告提供反担保，应根据最高额反担保合同的约定对被告悦祥公司的债务承担连带清偿责任。被告悦来镇政府系国家机关，不得作为担保人，因此原告与被告悦来镇政府签订的最高额反担保合同无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效的，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”原告及悦来镇政府对该担保合同无效均有过错且过错程度相当，悦来镇政府应对被告悦祥公司不能清偿债务部分的二分之一承担赔偿责任。被告悦来镇政府对原告提供的原告与其签订的最高额反担保合同上加盖的印章真实性无异议，但对其真实性有异议，未提供证据证实，该合同系原件且印章真实，对其真实性本院予以确认。被告悦来镇政府辩称悦祥公司、吴保、侍华菊对其与原告签订的最高额反担保合同无效亦存在过错，其仅承担五分之一的过错责任，因最高额反担保合同的合同双方系原告与悦来镇政府，被告悦祥公司、吴保、侍华菊并非该合同的相对方，被告悦来镇政府要求被告悦祥公司、吴保、侍华菊承担过错责任，于法无据，对其辩解理由，本院不予采信。被告悦来镇政府辩称原告主张的违约金不在其承担的过错范围内，原告予以否认，因原告与悦祥公司约定了违约金，被告悦来镇政府亦应对该损失承担过错责任，对被告悦来镇政府的上述辩解理由，本院亦不予采信。综上，原告的部分诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，被告悦祥公司、吴保、侍华菊事先向原告确认了法律文书送达地址，系其依法处分自己诉讼权利的行为，对其具有法律约束力，本院按其确认的地址向其邮寄送达了本案的诉讼文书，即视为送达。被告悦祥公司、吴保、侍华菊经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条、《中华人民共和国担保法》第四条、第八条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告沭阳县悦祥服饰有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沭阳县中小企业信用担保有限责任公司代偿款1029991.77元及违约金（以1000000元为基数，自2016年7月5日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；二、被告吴保、侍华菊对本判决主文第一项确定的债务分别在1500000元范围内承担连带清偿责任；三、被告沭阳县悦来镇人民政府对本判决主文第一项确定的债务就被告沭阳县悦祥服饰有限公司不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任；四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15420元，保全费5000元，合计20420元，由被告沭阳县悦祥服饰有限公司、吴保、侍华菊、沭阳县悦来镇人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费15420元（该院开户行：中国农业银行宿城支行，户名：宿迁市财政局国库处，账号：46×××80）。审 判 长  张磊娟人民陪审员  张苏淮人民陪审员  陈儒健二〇一七年七月二十七日书 记 员  周咏仪书 记 员  李仁和附录法律条文《中华人民共和国物权法》第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。《中华人民共和国担保法》第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。第八条国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条主合同有效而担保合同无效的，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。