山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民再28号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李玉华，女，1952年9月25日出生，汉族，住山东省青岛市崂山区。
委托诉讼代理人：李培富（李玉华之夫），男，1947年2月1日出生，汉族，住山东省青岛市崂山区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青岛大学附属医院，住所地山东省青岛市江苏路**号。
法定代表人：王新生，院长。
委托诉讼代理人：肖兴国，山东瑞康律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邹艳霞，山东瑞康律师事务所律师。
再审申请人李玉华因与被申请人青岛大学附属医院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2014）青民五终字第1526号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年1月29日作出（2016）鲁民再28号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人李玉华及其委托诉讼代理人李培富，被申请人青岛大学附属医院的委托诉讼代理人肖兴国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李玉华申请再审称，请求人民法院：1.撤销山东省青岛市中级人民法院（2014）青民五终字第1526号民事判决中“关于残疾赔偿金”和“其他上诉理由事实依据不足”部分；2.改判青岛大学附属医院给付残疾赔偿金112726元和第一次护理费30920元；3.诉讼费用由青岛大学附属医院支付。事实与理由：一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.关于残疾赔偿金。原审认定李玉华未能举证证明其残疾系左侧人工髋关节“翻俢术后”所致缺乏证据证明。首先，当事人对北京法源司法科学证据鉴定中心“医疗过错鉴定”和青岛正源司法鉴定所“伤残等级鉴定”均无异议，认同2010年10月左髋人工关节翻修术存在过错，认同该医疗损害致残适用GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》评定为七级。其次，青岛正源司法鉴定所的“伤残等级鉴定”说明李玉华医疗损害致残结局符合伤残七级规定，不是说明致残原因。GB／T16180-2006附录C正确使用本标准的说明之C.1.3进一步印证了该国标的适用范围是在致残原因既定的前提下对致残等级的鉴定；致残原因不属于伤残等级鉴定的范围。本案“鉴定意见”的基本含义为：李玉华2013年1月左侧人工髋关节翻修术后，基本生活自理，目前即鉴定时致残程度为七级。显然不是说该手术致残。青岛大学附属医院对“鉴定意见”的简约表述望文生义，执意误解，要害在于：2001年左髋人工关节置换手术无过错无损害，不适用、不需要、并没有按该国标评残，也就不存在其术后致残七级的事实；2010年左髋人工关节翻修手术至髋臼洞穿、假体突入盆腔，是存在过错、造成损害、致残、担责四成的手术。二审判决把致残结局的论题转换为致残原因的论题，三次手术都被当成“术后”致残的原因，混淆正常手术和致残手术；又把论题转换为李玉华未举证系“翻修术后”所致，多因变单因，不是翻修术的2001年手术反而成了唯一致残原因。如此论证，有违逻辑规则，必然得不出真实正确的结论。再次，北京法源司法科学证据鉴定中心“鉴定意见”证明：青岛大学附属医院2010年10月对李玉华行“左侧人工髋关节翻修术后臼杯突至盆腔”，该医疗行为过错与李玉华损害后果存在一定的因果关系，医疗过失参与度评定为C级。青岛大学附属医院关于“李玉华2001年手术时就构成七级残疾”和“青岛大学附属医院的医疗过错行为没有导致李玉华伤残等级增加的主张”，也无异于证实2010年左髋关节“翻修术后”导致李玉华七级残疾损害后果。故二审判定李玉华未能举证证明其残疾系左侧人工髋关节“翻修术后”所致，背离基本事实。李玉华主张的残疾赔偿金按公式计算：35227元（2013青岛市人均可支配收入）×20年×40%（七级伤残系数）=281816元，281816元×40%（青岛大学附属医院担责比例）=112726元。××患者左髋病情和2001年手术因素，所以计算残疾赔偿金时患者已为此承担了六成责任。以青岛大学附属医院“医疗过错行为没有导致李玉华伤残等级增加”为由，二审维持原判支持其不赔偿主张，缺乏事实证据。附2014年12月23日《半岛都市报》所载案例。摘要：“经青岛正源司法鉴定所鉴定，齐女士左股骨外踝骨折术后致残程度为九级”。副题“雨水箅子缺失致行人摔成九级伤残，法院判排水管理处担责七成”。二、二审对“第一次住院手术至第二次住院手术前的护理费”以事实依据不足不予支持，属于对经庭审质证可以采信的相关事实证据不加重视，失实失据。第一次护理费77301元（2379元×3＋2730元×12＋3117元×12），第二次护理费19926元（3321元×6）。其中2379元、2730元、3117元、3321元分别为2010年至2013年青岛平均工资。一审判决“依据李玉华病情酌情支持李玉华住院期间及出院后180天（二次）的护理费21100元。”是第二次的护理费，第一次的护理费被忽略。鉴于8440元（21100×40%）护理费已计入一审判决应赔偿合计数73849元之内，且与二审判决的第二次护理费10000元相加得18440元，略少于上诉请求的第二次护理费19926元。故本次申请再审以第一次护理费77301元为基数，按青岛大学附属医院担责比例40%，诉请赔偿30920元。证据如下：1、2010年术后出院医嘱：“两个半月后复查”。出院后，李玉华卧床3个月，3个月后医嘱可以试着下床站立，4个月后医嘱可以拄拐练习行走。2、2011年4月8日，X线片及报告单：“双侧髋臼窝内陷，以左侧明显”。3、影像报告单：“左侧人工髋臼嵌入髂骨加深”。4、2012年11月22日拍片后的青岛大学附属医院门诊病历：“左髋关节返修术后两年，疼痛伴活动困难，拍片示左髋臼松动，建议手术治疗”。5、2012年11月23日、27日的门诊病历：“左髋臼假体松动，建议返修手术”。6、2012年11月26日门诊病历：“双髋关节术后（左侧翻修术后），注意休息，不是随诊”。7、2012年12月20日北京解放军总医院门诊病历：“X线片示髋臼假体内陷有透光线。左髋翻修术后假体松动，建议再次翻修”。8、2013年1月9日手术记录：“见人工髋臼假体深陷入盆骨，……髋臼内大量骨缺损，髋臼上方可触及骨盆内软组织”。9、入院及出院记录：“左髋关节持续疼痛伴活动受限，近一年来疼痛伴活动进行性加重，保守治疗无效”。“继续口服镇痛、抗凝等药物治疗；术后6周内绝对卧床休息”。10、2013年2月26日门诊病历；“假体位置可，避免负重”。11、2013年10月11日，北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定意见：“复阅2010-10-14X线片示，左侧人工髋关节翻修术后臼杯突至盆腔……说明医院手术存在技术性不足”。故李玉华主张青岛大学附属医院赔偿第一次护理费30920元的诉请，事实清楚，证据充分，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条及相关解读，请求再审予以支持。
青岛大学附属医院答辩称，一、李玉华2010年10月13日实施的“左侧全髋置换翻修术”系××而必须进行的手术，即便该次手术不存在“技术性不足”，患者痊愈，李玉华据此进行伤残等级评定依然为七级，因此二审判决对李玉华残疾赔偿金不予支持完全符合法律规定。二、根据北京法源司法科学证据鉴定中心司法鉴定意见书，青岛大学附属医院2010年10月13日所实施的“左侧全髋置换翻修术”存在“技术不足”，其作为部分原因导致的直接后果是进行了2013年1月9日“左髋关节翻修术”，而不是“左髋关节翻修术”不应当实施，李玉华要求青岛大学附属医院承担两次手术全部医疗费及护理费没有事实和法律依据。2010年10月13日的手术存在“技术性不足”与患者自身存在的诸如发育不良、功能障碍、骨质疏松共同导致该次手术失败，才发生了2013年1月9日“左髋关节翻修术”。青岛大学附属医院应对2010年10月13日的手术承担部分责任，对2013年1月9日的手术不承担责任。二审判决支持了李玉华两次手术的全部医疗费完全错误。综上，二审判决对本案残疾赔偿金以及护理费的处理正确，请求再审纠正二审判决关于医疗费项目中的错误，减除第一次住院医疗费中不存在任何争议的“右侧髋关节置换术”相对应的医疗费，改判第二次医疗费由李玉华承担。
李玉华向一审法院起诉请求：青岛大学医学院附属医院赔偿李玉华医疗费等合计268968元。其中第一次住院医疗费84435.51元、住院伙食补助费440元、担架搬运交通费600元、轮椅拐杖700元、赴北京就诊交通住宿费3200元、护理费77301元、精神损害抚慰金30000元、残疾赔偿金281816元，以上合计478792.51元，按照40%责任比例，青岛大学医学院附属医院应赔偿李玉华191397元；第二次住院医疗费47485.13元、住院伙食补助费200元、交通费400元、护理费19926元，合计68011.13元，全部由青岛大学医学院附属医院赔偿给李玉华。鉴定费7650元、案件受理费50元、赴京听证费860元、伤残鉴定费1000元，全部由青岛大学医学院属医院承担。事实与理由：李玉华于2010年10月13日在青岛大学医学院附属医院行左侧全髋关节翻修术加右侧全髋关节置换术，该手术被确诊失败。遂于2013年1月9日在青岛大学医学院附属医院再行左侧髋关节翻修术。青岛大学医学院附属医院的过错给李玉华造成巨大痛苦，并造成重大经济损失。青岛大学医学院附属医院辩称，青岛大学医学院附属医院对李玉华疾病诊断明确，手术操作规范，医疗行为无过错。请依法驳回李玉华的诉请。
青岛市市南区人民法院一审认定事实：李玉华2001年2月24日在青岛市第二人民医院行左侧全髋关节置换术，痊愈出院。后因左髋疼痛伴活动不便2年于2010年10月8日到青岛大学医学院附属医院住院治疗，在青岛大学医学院附属医院行左侧人工全髋置换翻修术加右侧人工全髋关节置换术。于2010年10月29日出院，共住院21天。李玉华此次住院支出医疗费84435.51元。2013年1月6日，李玉华因左侧人工全髋关节翻修术后2年再次入住青岛大学医学院附属医院。并再次行左侧全髋关节翻修术。后于2013年1月16日出院，共住院10天。李玉华此次住院支出医疗费47485.13元。李玉华赴京鉴定支出交通费498元、支出鉴定费8650元。李玉华认可诉请中主张的担架搬运交通费、轮椅拐杖费、外出就医交通费、住宿费等票据全部丢失。李玉华提交证人证言及家政服务合同各一份，证人证言证明李玉华之前的大部分合理的花费的票据都丢失了，家政服务合同证明李玉华聘请了护工，并支付了护理费。青岛大学医学院附属医院对证人证言和家政服务合同不认可，同意李玉华住院期间一人护理。
北京法源司法科学证据鉴定中心出具司法鉴定意见书【（京）法源司鉴（2013）临鉴字第376号】认为，青岛大学医学院附属医院在对患者李玉华2010年10月的医疗行为，临床诊断明确，患者具有手术指征，但患者术后影像片说明医院手术存在技术性不足，故医院在针对患者左髋关节的医疗行为中存在过错，该过错与患者损害后果存在一定的因果关系。法医学参与度评定为20%-40%。李玉华对该意见书无异议，认为青岛大学医学院附属医院应按上限40%赔偿李玉华的损失。青岛大学医学院附属医院对该意见书无异议，认为参与度比例过高。
青岛正源司法鉴定所出具司法鉴定意见书【青正司鉴（2014）法临鉴字第688号】认为，李玉华左侧人工髋关节术后符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》g（七级24）条的“四肢大关节人工关节术后，基本能生活自理”之规定，目前致残程度为七级。李玉华对该意见书无异议。青岛大学医学院附属医院认为李玉华所进行的左髋关节置换术系其治疗自身疾病必然产生的后果，李玉华早在2001年行左侧髋关节人工置换术时就构成七级残疾。青岛大学医学院附属医院的医疗过错行为没有导致李玉华伤残等级增加，故不同意赔偿残疾赔偿金。
一审法院认为：青岛大学医学院附属医院在针对李玉华左髋关节的医疗行为中存在过错，该过错与患者损害后果存在一定的因果关系。参考北京法源司法科学证据鉴定中心的司法鉴定意见，酌定青岛大学医学院附属医院承担本案40%的赔偿责任。北京法源司法科学证据鉴定中心认定青岛大学医学院附属医院对李玉华2010年10月的医疗行为存在20%-40%的过错，意味着李玉华第二次手术的发生既有青岛大学医学院附属医院医疗过错导致的原因，李玉华主张该次手术产生的全部费用由青岛大学附属医院承担，缺乏事实和法律依据，不予支持。李玉华主张花费医疗费131920.64元，予以支持。一审法院依据李玉华住院31天，支持其住院伙食补助费620元；酌情支持李玉华住院期间的交通费186元及去北京听证的交通费498元；酌情支持李玉华去北京听证一天的住宿费300元；酌情支持李玉华住院期间及出院后180天（二次）的护理费21100元。李玉华主张残疾赔偿金281816元。但查明的事实是，李玉华系因左侧人工髋关节术后致残七级，而李玉华在2001年即在青岛市第二人民医院行左侧人工髋关节置换术，青岛大学医学院附属医院的医疗行为虽然给李玉华造成了一定的伤害，但并没有加重李玉华的伤残等级。青岛大学医学院附属医院认为李玉华所进行的左髋关节置换术系其治疗自身疾病必然产生的后果，青岛大学医学院附属医院的医疗过错行为没有导致李玉华伤残等级增加的主张，予以支持。故对李玉华的该项诉请，不予支持。李玉华主张的其他诉请（不含精神损害抚慰金），因未提交证据证明其主张，不予支持。应支持的李玉华以上诉请合计154624.64元，按照责任承担比例，青岛大学医学院附属医院应赔偿给李玉华61849.86元。李玉华主张精神损害抚慰金30000元，并按照40%的比例要求青岛大学医学院附属医院赔偿精神损害抚慰金12000元，符合相关法律规定，予以支持。青岛市市南区人民法院于2014年5月27日作出（2013）南民初字第40188号民事判决：一、青岛大学医学院附属医院于判决生效之日起十日内赔偿李玉华医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金合计73849.86元。二、驳回李玉华的其他诉讼请求。如果青岛大学医学院附属医院未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5334元，由李玉华负担3869元，青岛大学医学院附属医院负担1465元。鉴定费8650元，由李玉华负担1000元，青岛大学医学院附属医院负担7650元。上述费用李玉华已预交，青岛大学医学院附属医院需承担的部分，应于判决生效之日起十日内给付李玉华。
李玉华不服一审判决，上诉请求：一、判令青岛大学医学院附属医院按一审酌定承担本案40%的比例，赔付李玉华残疾赔偿金281816元×40%=112726元。二、判令青岛大学医学院附属医院按全额赔偿李玉华二次手术从住院起到恢复自理能力止的医疗、护理费用，即47485.13元＋21100元=68585元。
二审法院另查明，北京法源司法科学证据鉴定中心司法鉴定意见书【（京）法源司鉴（2013）临鉴字第376号】“分析说明”中认为：①2010-10-13……左侧人工髋关节翻修术后臼杯突至盆腔，位置欠佳及骨质疏松等，说明医院手术存在技术性不足……。②2013-01-06……复阅术后影像片见突入盆腔假体得到一定改善……期间的医疗行为基本符合医学规范。二审法院确认一审法院认定的其他事实。
二审法院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、李玉华主张的残疾赔偿金是否应予支持；二、李玉华因第二次手术（2013-01-06）所产生的医疗费、护理费是否应当由青岛大学医学院附属医院全部承担。关于残疾赔偿金。青岛正源司法鉴定所司法鉴定意见书【青正司鉴（2014）法临鉴字第688号】”鉴定意见”是：李玉华左侧人工髋关节术后目前致残程度为七级。上述鉴定意见说明，李玉华目前的残疾程度系左侧人工髋关节“术后”所致，李玉华未能举证证明其残疾系左侧人工髋关节“翻修术后”所致，故原判对其该项诉讼请求不予支持正确，应予维持。关于第二次手术所产生的相关费用问题。北京法源司法科学证据鉴定中心司法鉴定意见书【（京）法源司鉴（2013）临鉴字第376号】”分析说明”中认为：①2010-10-13……左侧人工髋关节翻修术后臼杯突至盆腔，位置欠佳及骨质疏松等，说明医院手术存在技术性不足……。②2013-01-06……复阅术后影像片见突入盆腔假体得到一定改善……期间的医疗行为基本符合医学规范。由此可见，青岛大学医学院附属医院系为纠正或弥补第一次手术（2010-10-13）的”技术性不足”，而为李玉华实施第二次的，故李玉华要求青岛大学医学院附属医院赔偿其因第二次手术所产生的全部医疗费（自负部分47485.13元），事实依据充分，应予支持。李玉华主张的护理费21100元过高，本院酌定该费用数额为10000元。李玉华的其他上诉理由事实依据不足，不予支持。二审法院判决：一、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2013）南民初字第40188号民事判决；二、青岛大学医学院附属医院于判决生效之日起十日内赔偿李玉华医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金合计112340.93元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、鉴定费等按照原审判决执行；二审案件受理费3300元，由青岛大学医学院附属医院负担。
本院再审另查明，本案二审判决后，青岛大学医学院附属医院更名为青岛大学附属医院。本院再审认定的其他事实与二审认定的事实一致。
本院再审认为，青岛大学附属医院再审答辩中提出第二次治疗费由李玉华承担，但并没有对该问题申请再审，本院再审开庭对该情况进行了释明，青岛大学附属医院无异议。本案再审当事人争议的焦点问题是：一、青岛大学附属医院是否应赔偿李玉华残疾赔偿金112726元；二、一审支持的护理费21100元是两次的护理费还是第二次的护理费及青岛大学附属医院是否应再支付李玉华第一次护理费30920元。
一、关于青岛大学附属医院是否应赔偿李玉华残疾赔偿金112726元的问题。首先，青岛正源司法鉴定所司法鉴定意见书分析说明，此结果参照GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》g（七级24）条的“四肢大关节人工关节术后，基本能生活自理”的规定，目前致残程度为七级。该鉴定意见书的鉴定意见为：李玉华左侧人工髋关节术后目前致残程度为七级。该鉴定意见书对李玉华七级伤残的原因没有分析，不能根据该鉴定结论认定李玉华七级伤残是青岛大学附属医院造成的。其次，北京法源司法科学证据鉴定中心司法鉴定意见书的鉴定事项：青岛大学附属医院的医疗行为是否存在过错；如果有过错，则与患者的损害后果之间是否存在因果关系；如有因果关系，则参与度是多少。该司法鉴定意见书的鉴定意见：青岛大学附属医院在对李玉华2010年10月针对左髋关节的医疗行为中存在过错，该过错与患者损害后果存在一定的因果关系，法医学参与度评定为C级。该司法鉴定意见书分析说明：复阅2010-10-14X线片示，左侧人工髋关节翻俢术后臼杯突至盆腔，位置欠佳及骨质疏松等，说明医院手术存在技术性不足，且骨质疏松对于臼杯突入盆腔也具有一定的影响。经完善术前检查及告知后，于2013-01-09行左髋关节翻修术，复阅术后影像片见突入盆腔假体得到一定改善。依据病历记载和影像片所示，2013-01-06～2013-01-16患者住院期间的医疗行为基本符合医学规范。根据上述内容，应认定该司法鉴定意见所指的医疗行为是2010年10月李玉华的左侧人工髋关节翻修术，该行为存在技术性不足，与患者李玉华的骨质疏松，造成臼杯突入盆腔的损害后果。因此，该处的损害后果指的是臼杯突入盆腔，不是李玉华的七级伤残。该损害后果通过2013年1月的手术进行了弥补。综上所述，李玉华主张青岛大学附属医院的医疗行为导致其七级伤残的证据不足，本院不予支持。
二、关于一审支持的护理费21100元是两次的护理费还是第二次的护理费及青岛大学附属医院是否应再支付李玉华第一次护理费30920元的问题。原审认定李玉华主张的护理费97227元，该数额是李玉华主张的两次护理费的总数额，而不是第二次护理费的数额；原审在该数额的基础上酌情支持21100元，该数额应该是两次的护理费。且李玉华主张的第二次护理费19926元，小于法院支持的数额，也说明原审支持的护理费不是第二次护理费。因此，李玉华再审主张原审支持的护理费是第二次手术的护理费及青岛大学附属医院应支付第一次护理费30920元，本院不予支持。
综上所述，二审判决正确，本院予以维持。李玉华的再审请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
维持山东省青岛市中级人民法院（2014）青民五终字第1526号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹林灿
代理审判员 姜晓玲
代理审判员 王立泽
二〇一六年十二月一日
书 记 员 刘 莹