浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终1277号
上诉人（原审被告）：开建环境建设集团有限公司。住所地：浙江省开化县芹阳办事处桃溪路**号。
法定代表人：郑三女，执行董事。
委托诉讼代理人：戴剑波，浙ＸＸ风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江力能机械有限公司。住所地：浙江省衢州市东港九路*号。
法定代表人：曹献国，执行董事。
委托诉讼代理人：储樟耀，浙江中桥律师事务所律师。
上诉人开建环境建设集团有限公司（以下简称“开建公司”）因与被上诉人浙江力能机械有限公司（以下简称“力能公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2017）浙0802民初708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
开建公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或查明事实后依法改判上诉人承担5万元维修费；二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由。一、一审判决认定上诉人未按调解协议履行修复义务是错误的。1、上诉人已经按照调解协议约定修复了厂房漏水。2012年12月25日签订调解协议后，上诉人在2013年2月28日之前按调解协议约定，对被上诉人厂房屋面漏水进行了维修，当时修好后是不漏水的，被上诉人也认可了修复质量，但被上诉人以需要观察为由一致没有按约定向上诉人支付工程余款。本次修复后一直到2015年1月许，被上诉人告知厂房再次漏水，上诉人同意继续保修，但被上诉人以种种借口不让上诉人进场维修，嗣后借故提起诉讼。上诉人认为，2015年1月的这次厂房漏水属于调解协议第二条约定的保修责任，应该由上诉人继续承担保修义务，不应该适用调解协议第一条约定而委托第三方维修。2、被上诉人自2013年2月28日起的近2年时间内未告知上诉人厂房漏水的事实，可以证明上诉人已经履行了修复义务。二、一审判决采信的修复工程造价鉴定，存在程序违法、拆除合格厂房屋面、未合理折旧等错误。1、杭州康平公司超越资质，在没有修复造价方案鉴定的前提下作出修复工程造价鉴定，程序不合法。应当理清建设工程质量鉴定、修复方案鉴定、修复造价鉴定三者之间的关系。修复方案造价鉴定是根据修复方案提出专业的造价意见。金华三和工程检测有限公司仅有质量检测资质，没有建筑设计资质、没有修复方案鉴定资质，其不可能提出科学的、经济的、合理的修复方案。2、杭州康平公司出具的修复工程造价鉴定违反科学规律。首先，根据杭州康平公司出具的修复工程造价鉴定，本次修复将原本验收合格的厂房屋面全部拆除重造。而一旦拆除厂房屋面板，可能同时造成屋面板、屋顶保温棉及拉网都需要更换，整个屋面板造价高达45万余元，且施工期限过长，会造成巨大的财富浪费。也不符合民法总则的绿色原则。其次，杭州康平公司的造价鉴定意见，未考虑对原有材料的重新利用。再次，涉案厂房于2010年9月竣工验收投入使用，至今已经长达7年之久，但杭州康平公司出具的修复造价完全是按照重置价格计算的，没有考虑折旧因素，不合理也不公平。为合理解决纠纷，上诉人也曾多次提出采用内衬不锈钢天沟的修复方案，该方案造价低、质量好、工期短，也能保证工程质量，但未被一审法院采纳。3、给排水设计图不能作为鉴定依据。（1）一审法院工作人员调取证据违反程序。（2）法律未授权鉴定机构可与法院工作人员共同调取证据。（3）证据的真实性不能确定。鉴定依据的图纸系从钱俊峰个人电脑提取电子版，而不是从设计院电脑中拷贝，也非从设计院档案室复制，无法保证该证据未经篡改，也无法保证该设计图系最后定稿。该图纸与竣工验收结论不符。（4）钱俊峰证言与拷贝图纸内容矛盾。从钱俊峰电脑里拷贝出来的图纸出图时间为2009年11月，而不是10月。因此，鉴定机构提交的证据根本就不是原来的图纸，以此作出的修复工程鉴定意见不能作为定案依据。杭州康平公司的鉴定人员一审庭审中承认拆除厂房屋面的修复方案不合理，应该有修复造价更低的、更科学的合理方案。同时，杭州康平公司的鉴定人员也表示对法院组织的鉴定程序很无奈，杭州康平公司是被动地按照法院要求鉴定。三、一审判决采信杭州康平公司更换天沟、厂房屋顶的修复方案，与建设工程法律规定相悖。1、涉案厂房自2010年9月竣工验收投入使用至今长达7年之久，上诉人承担的修复应遵循最小损害原则，但杭州康平公司完全是按照重新建造的思路出具了修复工程造价鉴定意见。2、既然天沟材料更换不是厂房屋面漏水的根本原因，那么，杭州康平公司更换天沟材料、拆除厂房屋面的修复工程造价鉴定意见就缺乏事实依据，一审采信该鉴定方案绝对是错误的。上诉人认为，漏水天沟合理的修复费用5万元。
力能公司二审辩称：一、2012就有漏水的问题，双方达成和解协议，协议第一条有明确约定的。二、委托金华三和工程检测有限公司鉴定是上诉人和被上诉人一致选择的，法院委托的，有相应资质的鉴定机构作出的判断是有法律依据和事实依据。三、康平公司是在金华三和工程检测有限公司的鉴定结果之后，在和原审法院的多次发函沟通，对修复进行造价鉴定的。关于调取证据的问题，是原审法院和鉴定机构调取设计图，程序是合法的，证据是合理的。2012年双方达成协议之后，上诉人说，漏水一直没有解决，所以2015年再次诉讼。关于五万元问题，五万元买天沟材料是够的，但是五万元修复是不够的，鉴定人员说了天沟修复要拆除整个屋面，而屋面一旦拆除，所有的东西都没有用了。所以鉴定机构的造价鉴定是合理的，正确的。请求驳回上诉，维持原判。
力能公司向一审法院起诉请求：判令被告开建公司支付厂房修复费用561469元、鉴定费103720元。诉讼中，变更诉讼请求，上述费用665189元，扣除原告应支付被告工程款56621元，实际应当由被告支付原告608568元。
一审法院认定事实：2009年12月16日，浙江腾跃铜业有限公司（原告力能公司变更前的企业名称）将其钢结构厂房工程发包给衢州万安建筑安装工程有限公司（被告开建公司变更前的企业名称）施工，双方为此签订一份《建设工程施工合同》，对合同价款、工期、质量标准作了约定。该份合同是由浙江腾跃铜业有限公司向衢州万安建筑安装工程有限公司出具委托书授权徐雪峰签订，委托范围：签订建设施工合同的相关事宜，并代表法人代为签字。该钢结构工程施工过程中，天沟原材料由3㎜镀锌钢板变更为3㎜黑铁钢板。被告认为是原告通知其变更，并提供一份由徐雪峰签字的变更通知。原告对此持有异议。该工程于2010年9月27日竣工。后因厂房的屋顶、屋面、外墙等出现大面积的漏水、渗水，原告力能公司遂于2012年12月向本院提起诉讼。2012年12月25日，双方庭外达成调解协议，约定：一、被告于2013年2月28日前完成对力能公司厂房工程渗水质量问题的修理；若逾期维修或维修后仍渗水的，原告可委托第三方进行修理；修理费用由双方协商确定，如不能协商一致，由双方委托具有资质的机构进行维修费用及渗水原因的鉴定，如确系被告施工质量原因导致，则鉴定费用及维修费用由被告承担。二、被告在约定期限内完成厂房工程渗水质量问题维修及验收合格后，仍应承担力能公司厂房工程自验收合格之日起五年内的保修责任。三、原告尚欠被告的剩余工程款，分两次支付：于2013年1月15日前支付80000元，其余部分于被告维修完成并通知原告验收之日起30日内支付。如经原告验收后仍存在渗水问题的，则剩余工程款延期至实际修复完成并通过验收后再行支付。协议签订后，原告力能公司向法院申请撤诉。被告开建公司未按调解协议履行修复义务，原告力能公司于2015年2月向法院提起诉讼，要求被告赔偿维修费用损失。诉讼中，法院根据原告力能公司的申请，委托浙江金华三和工程检测有限公司对厂房漏水与工程质量的因果关系进行鉴定。鉴定勘察存在天沟雨水管、材质与设计图纸、文件不符等情况。漏水原因分析认为，㈠墙面彩钢板板间拼接缝处未打胶，墙面彩钢板与门、窗缝处未打密封胶，彩钢板固定螺钉外露钉头未打胶等，对墙面渗漏水有直接影响。㈡天沟存在明显的锈蚀（部分位置已锈穿）以及两侧天沟处室内雨水的安装部位与设计不符，对墙面渗漏水有一定的影响。㈢外窗玻璃存在破损，对墙面渗漏水有一定的影响。㈣室内雨水管的实际尺寸小于设计尺寸，以及两侧天沟处室内雨水管的安装部位与设计不符，对天沟处的排水有影响。㈤PVC雨水管管口与天沟板脱开，直接引起室内漏水。㈥屋面彩钢板接缝以及固定螺钉外露钉头等处密封胶的老化，引起屋面的雨水渗漏。同时，鉴定意见提出修复处理建议。鉴定结论出具后，法院组织双方交换意见，并根据原告力能公司的又一申请，委托杭州康平建设咨询有限公司进行修复造价鉴定，鉴定过程中，法院依法向设计部门调取工程排水系统图纸，浙江金华三和工程检测有限公司出具修复补充鉴定意见。杭州康平建设咨询有限公司以前次鉴定及补充鉴定意见中确立的修复方案，作出该工程的修复造价为561469元。原告力能公司已支付两次鉴定费103720元。之后，双方在法院主持下调解未果，原告力能公司向法院申请撤诉，并对诉讼请求进行调整后重新起诉。诉讼中，被告开建公司对上述两份鉴定意见有异议，申请鉴定人员出庭质询，鉴定人员对有关鉴定问题进行了回复。原告力能公司至今尚欠被告开建公司工程款56621元未予支付。
一审法院审理认为，原告力能公司与被告开建公司于2012年12月25日达成的调解协议，不违反法律规定，合法有效。根据该协议约定以及被告开建公司的陈述，被告施工的钢结构厂房存在渗漏水之事实无异议，被告主张于2013年2月28日前完成对力能公司厂房工程渗水质量问题的修理，原告对此不予认可，且渗漏水现象处于延续状况，该事实主张无依据证实。按照双方约定，被告逾期仍未修理或维修后仍渗水，原告可委托第三方进行修理，由此产生的修理费用，如确系被告施工质量原因导致由被告承担。涉讼钢结构厂房经本院委托具有司法鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定意见认为渗漏水的原因系由施工不规范所导致，并提供可修复处理意见也具有客观合理性。杭州康平建设咨询有限公司在前一鉴定结论的基础上，进行的修复造价鉴定依据充分，法院对两次鉴定结论的证据效力予以确认。虽然被告对两次鉴定结论均持有异议，并提出自己的修理意见，但是修复并非单纯补漏，需要顾及原工程的设计、概况，并尽可能地满足工程质量要求，被告的异议不能成立。施工过程中材料发生更换，但不是漏水的根本原因，浙江腾跃铜业有限公司授权徐雪峰签订建设施工合同的相关事宜，并代表法人代为签字，授权范围仅限于订立合同，徐雪峰无权在施工中代表发包方变更材料。双方对维修费用中扣减欠付工程56621元无异议，应予准许。2017年9月20日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十条之规定，作出判决：被告开建环境建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告浙江力能机械有限公司厂房修复费用及鉴定费608568元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10452元，减半收取5226元，由被告开建环境建设集团有限公司负担。
二审中，双方当事人均未向本院提供符合证据规则要求的二审新的证据。
经审理，本院认定的案件事实与原审判决认定的案件事实基本一致。
本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案一审起诉过三次，有两次撤诉，但诉讼标的还是同一的，并不能因为漏水情况每天会有些许自然变化而认为诉讼标的不同一。双方认可最初一次起诉诉讼请求标的额为17万元许，双方达成庭外和解协议后被上诉人一审撤诉。和解协议是鉴定的基础，但对于上诉人，其能够预见到的建设工程施工合同漏水违约赔偿责任不会超过17万元及相应的鉴定费用。此外，考虑到本案工程全部合同造价为275万元，实际调整也仅几万元，而修复造价鉴定意见却为561469元，显然存在一定不合理性。二审中，双方也一致认可鉴定人员一审出庭时表示过存在另外修复方案的可能；另，双方之间还有徐雪峰变更材料，被上诉人使用过程中产生酸性气体具有腐蚀作用影响环保，对鉴定依据的基础方案合理性等方面存在争议；综合考量，本案修复造价鉴定意见仅具有参考意义，有一定的借鉴作用，但不能作为完全根本的定案依据，本院考虑综合案情酌情确定修复费用为17万元。至于鉴定费分担，因修复造价鉴定机构收费实际与鉴定意见结论标的金额存在一定程度关联，可基本按比例由双方分担，由上诉人承担31400元，被上诉人承担72320元。被上诉人欠付工程款56621元仍在修复费用中扣除。
综上，上诉人合理的上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省衢州市柯城区人民法院（2017）浙0802民初708号民事判决；
二、上诉人开建环境建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人浙江力能机械有限公司厂房修复费用及鉴定费144779元；
三、驳回被上诉人浙江力能机械有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10452元，减半收取5226元，由上诉人开建环境建设集团有限公司承担1243元，被上诉人浙江力能机械有限公司负担3983元；二审案件受理费9386元，由上诉人开建环境建设集团有限公司承担1706元，由被上诉人浙江力能机械有限公司负担7680元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 郑日知
审 判 员 郑尹秋
二〇一七年十二月二十八日
法官助理 胡芬芬
书 记 员 黄徐燕