山东省泰安市中级人民法院
民事判决�
（2016）鲁09民终1830号
上诉人（原审被告）：白格，农民。
委托诉讼代理人：甄伟，山东滋阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙绪昌，农民。
委托诉讼代理人：侯代丽，山东信望律师事务所律师。
原审被告：亚太财产保险有限公司济宁中心支公司。住所地：济宁市英萃路**号君安国际大厦*楼。
主要负责人：蒋令武，总经理。
委托诉讼代理人：张佩佩，该公司工作人员。
上诉人白格因与被上诉人孙绪昌及原审被告亚太财产保险有限公司济宁中心支公司（以下简称亚泰保险济宁�司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服肥城市人民法院（2015）肥民初字第2515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
白格上诉请求：依法撤销原判第三项，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求150731.08元。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法，应依法驳回不具有民事诉讼行为能力的被上诉人的诉讼请求。一审法院通过审理查明了本案被上诉人因醉酒发生交通事故受伤严重，经泰安正合司法鉴定所鉴定具有颅脑损伤致完全性失语、四肢瘫、完全护理依赖等情形，司法鉴定伤残等级为二级等级别，且特别注明了致症状可另行评定。很显然，一审法院明知被上诉人在诉讼时虽有生命体征，但已丧失认知能力，无法独立进行民事�讼，无法辨认自己行为，其不具备民事行为能力是不证自明的客观事实。因此，被上诉人是不具备原告主体资格的。对被上诉人的民事行为能力依据民诉法特别程序规定应依法进行诉讼确认，一审法院在不确定被上诉人具有完全民事行为能力的情形下仍然继续审理并判决支持诉讼请求显然程序违法。退一步讲，即便不经特别程序确认被上诉人的民事行为能力，也必须由其监护人作为法定代理人提起诉讼。因此，一审法院审理并支持无民事行为能力的原告的诉讼请求程序违法，应驳回被上诉人的一审诉讼请求。二、一审法院已查明被上诉人因醉酒驾驶无牌证三轮摩托车是导致本案交通事故的主要原因，根据过错程度一审法院判决认定上诉人承担赔偿责任比例为30%显然过高，上诉人认为承担赔偿责任比例为10%才与过错程度相适应。三、一审法院认定支持被上诉�残疾补助金、被扶养人生活费按照城镇标准计算证据不充分，应按农村居民标准计算。一审法院审理查明了被上诉人及被抚养人是城镇居民仅凭肥城市新城规划管理站和该村委出具证明，而没有居民户籍所在公安机关的证明证明其居民性质是城镇居民。至今被上诉人有耕种农村土地收入，该村委没有出具任何被上诉人失地证明，被上诉人及其被抚养人仍是有农村耕种收入的农村居民。四、被上诉人住院期间护理应按护理人员户口性质，即按照农村居民标准确定，残后护理依赖因未实际发生，一审法院按照20年计算支持二人护理无证据支持，无法律依据。护理人员的户籍性质与被上诉人一样为农村居民，应按农村标准确定计算。出院后护理依赖期间需几人护理司法鉴定未有鉴定结论。五、一审法院适用法律错误。本案是交通事故引起的诉讼赔偿，而不是工伤事故引起的赔偿。一审法院对于护理依赖按照城镇居民标准参照保险条例规定是适用法律错误。
孙绪昌辩称，原审判决事实清楚，依据正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
亚泰保险济宁公司述称，同意一审判决。
孙绪昌向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿损失485282.23元；本案的诉讼费用等由被告承担。
一审法院认定事实：2015年2月14日13时许，原告孙绪昌醉酒驾驶无牌正三轮摩托车沿济微路由南向北行至济微路与仪过路路口，与对行被告白格驾驶的鲁H号小型普通客车碰撞肇事，致原告孙绪昌受伤，车辆损坏。2015年3月2日，肥城市公安局交通警察大队作出肥公交认字[2015]第40013（二）号道路交通事故认定书，认定原告孙绪昌承担事故的主要责任，被�白格承担事故的次要责任。事故发生后，原告孙绪昌被送往肥城市中医医院住院治疗，其伤情被诊断为：脑挫裂伤；弥漫性轴索损伤；外伤性蛛网膜下腔出血；脑室内积血；头皮血肿；枢椎骨折；创伤性湿肺；腹腔积液；膀胱破裂。原告孙绪昌于2015年5月12日出院，共住院87天，花费医疗费143422.8元。2015年5月13日至2015年6月20日，原告孙绪昌在肥城市人民医院第二次住院治疗，其伤情被诊断为：脑梗死恢复期。原告共住院38天，经泰安市城乡居民医疗保险统筹报销后花费医疗费4968.33元。该院出院医嘱载明：脑外科手术治疗。2015年6月20日至2015年7月2日，原告孙绪昌在肥城市人民医院第三次住院治疗，其伤情被诊断为：硬膜下积液；脑梗塞后遗症。原告共住院12天，经泰安市城乡居民医疗保险统筹报销后花费医疗费3615.9元。该院出院医嘱载明：转康复科继续治疗。2015年7�2日至2015年8月27日，原告孙绪昌在肥城市人民医院第四次住院治疗，其伤情被诊断为：脑梗死恢复期；硬膜下积液术后。原告共住院56天，经泰安市城乡居民医疗保险统筹报销后花费医疗费6398.5元。庭审中原告主张住院期间为185天。综上原告共计支出医疗费158405.53元。庭审中被告民安保险济宁公司认为原告存在治疗与事故无关的病情，应扣除非医保用药，但未对原告的医疗费用申请非医保鉴定，也未对原告伤情与事故因果关系申请鉴定，亦未提交扣减的依据及证据。2015年9月30日，经原告孙绪昌申请，原、被告双方共同选定，通过本院技术室委托泰安正合司法鉴定所对其神经伤残、肢体伤残及其他伤情的伤残程度、护理依赖程度、住院期间及院外护理人数进行鉴定。2015年10月10日，该所作出泰正司鉴所[2015]临鉴字第618号鉴定意见书，其鉴定意见为：被鉴定人孙绪昌因�通伤致完全性失语，四肢瘫，大小便失禁，右眼视力盲目，大小便失禁，膀胱破裂修补，评定为二级伤残、二级伤残、三级伤残、八级伤残、十级伤残。被鉴定人孙绪昌需完全护理依赖。住院期间护理人数为二人。被告民安保险济宁公司认为鉴定意见书中伤残等级过高，被鉴定人护理依赖程度不应当为完全护理依赖，但未提出证据证实存在符合重新鉴定的情形，也未申请鉴定人出庭接受询问。原告支付鉴定费3000元。庭审后，原告孙绪昌申请对其损伤程度进行鉴定，经原、被告双方共同选定，通过本院技术室委托山东安康医院疾病司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2015年11月12日作出鲁安康[2015]函字第102号说明，因该所没有技术条件和鉴定能力完成本次鉴定委托，不能受理该次鉴定，并将材料退回本院。此外，原告主张车损2000元，但未能提交证据证实。庭审中原告主�住院期间由其亲属张甲、闫某、孙某、张乙护理。原告孙绪昌及护理人员张甲、闫某均系肥城市孙家小庄村人。肥城市新城办事处建设规划管理站及孙家小庄村委会出具证明证实孙绪昌和张甲、闫某均系孙家小庄村民，该村已列入城镇规划范围内，该村村民系城镇居民。肥城市新城办事处建设规划管理站及巧山社区居委会出具证明证实，孙某系巧山社区居民，该社区已列入城镇规划范围内，该村村民系城镇居民。肥城市新城办事处建设规划管理站及赵庄村委会出具证明证实，张乙系赵庄村民，该村已列入城镇规划范围内，该村村民系城镇居民。庭审中被告均认可原告的户籍性质为城镇居民。原告的护理费为29622.3元（29222元/年÷365天185天2人）。肥城市孙家小庄村委会出具证明证实，孙甲（1946年9月25日出生）系原告孙绪昌之父，董某（1947年9月16日出生�系原告孙绪昌之母。孙甲与董某育有子女二人，分别为儿子孙绪昌、女儿孙乙。被告均对被扶养人人数无异议。孙甲的被扶养人生活费为98760.97元（18323元／年11年98%÷2人），董某的被扶养人生活费为107739.24元（18323元／年12年98%÷2人）。以上事实有肥城市新城办事处建设规划管理站和肥城市孙家小庄村委会、巧山社区居委会、赵庄村委会出具的证明、身份证、户口本复印件予以证实。综上，原告孙绪昌的损失有：1、医疗费158405.53元；2、住院伙食补助费5550元（185天30元/天）；3、院内护理费29622.3元；4、误工费19054.35（29222元／年÷365天238天）；5、护理依赖292220元（29222元／年20年50%）；6、伤残赔偿金779251.41元{残疾赔偿金572751.2元（29222元／年98%20年）+被扶养人生活费206500.21元（98760.97元+107739.24元）}；7、鉴定费3000元；8、交通费2000元。以上共计1289103.59元。另查明，肇事车辆鲁H号小型轿车在被告民安保险济宁公司投保了交强险及200000元的第三者商业险，投保有不计免赔险，事故发生在保险期间内。再查明，被告民安财产保险有限公司机动车商业保险条款用加黑加粗字体对责任免除部分进行了规定，其中第五条规定“下列损失和费用，保险人不负责赔偿：（一）…；（二）…；（三）保险车辆发生事故致使第三者停业、停驶、停电、停水、停产、通讯或网络中断、数据丢失、电压变化造成的损失以及其他各种间接损失；（四）…；（五）…；（六）…；（七）…；（八）…；（九）…。”被告白格认可投保单中的签字系其本人所签�对鉴定费等间接损失同意按责任比例承担。一审法院认为，原告孙绪昌醉酒驾驶无牌正三轮摩托车与被告白格驾驶的鲁H号小型普通客车碰撞肇事，致原告孙绪昌受伤，车辆损坏。原告孙绪昌承担事故的主要责任，被告白格承担事故的次要责任，事实清楚、责任明确。关于医疗费，被告民安保险济宁公司认为原告存在治疗与事故无关的病情，应扣除非医保用药，但未对原告伤情与本次事故的因果关系申请鉴定，也未对原告的医疗费用申请非医保鉴定，亦未提交扣减的依据及证据。故对其辩称本院不予采纳，本院依原告提交的医疗费单据计算相关金额。关于伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，原告主张按照每天30元计算住院期间185天的诉讼请求，本院予以支持。关于泰安正合司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，被告民安保险济宁公司对该鉴定意见有异议，但未提出证据证实存在符合重新鉴定的情形，也未申请鉴定人出庭接受询问。因该鉴定系双方共同选定通过本院委托作出的鉴定意见，程序合法，鉴定过程没有瑕疵，鉴定结论客观真实，故对该鉴定意见本院予以采信，本院依该鉴定意见计算原告的相关损失。庭审中原告主张住院期间由其亲属张甲、闫某、孙某、张乙护理，护理人员均系城镇居民，因鉴定意见书中载明原告住院期间护理人数为二人，故本院按护理人员的户口性质计算为二人护理。关于误工时间，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。泰安正合司法鉴定所于2015年10月10日作出了鉴定意见，故原告的误工时间本院依法计算至定残前一日即2015年10月9日，共计238天。关于�告孙绪昌护理依赖的赔付标准，原告孙绪昌需完全护理依赖，应按照城镇居民可支配收入29222元的赔偿标准参照《工伤保险条例》第三十四条的规定的按照50%的赔偿比例，计算为20年。被扶养人孙甲、董某系肥城市孙家小庄村人，均已达法定退休年龄，视为已丧失劳动能力，被告均对此无异议，原告主张按上一年度城镇居民人均消费性支出计算被扶养人生活费本院予以支持，因扶养人分别为儿子孙绪昌（原告）和女儿孙乙，故其扶养人数为两人。庭审中民安保险济宁公司辩称不承担鉴定费、诉讼费等间接损失，对此提交了投保单及保险条款证实已就免责事项向投保人履行了提示说明义务，被告白格对此予以认可，故对民安保险公司的辩称本院予以采纳。关于交通费，根据原告伤情、住院时间、住院地点、结合原告家庭住址，本院酌定为2000元。原告主张车损2000元，但未能提交证据证实，本院不予支持，原告可待证据充分后另行主张。原告主张抚慰金，因其未达到给付条件，故本院不予支持。因肇事车辆鲁H号小型普通客车在被告民安保险济宁公司投保了交强险，故被告民安保险济宁公司依法应在交强险医疗费用赔偿限额项下赔偿原告医疗费10000元，在死亡伤残赔偿限额项下赔偿原告残疾赔偿金110000元，以上共计120000元。因事故发生在机动车与机动车之间，原告在交强险限额外的损失由被告白格承担30%的赔偿责任即350731.08元{（1289103.59元－120000元）30%}。因被告白格在民安保险济宁公司投保有200000元的商业三者险，保险公司对于免责条款已履行了提示说明义务，故被告民安保险济宁公司应在商业险限额内赔偿原告孙绪昌200000元。对于超出民安保险济宁公司交强险和商业险限额外的部分150731.08元（350731.08元－200000元）�应由被告白格承担赔偿责任。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条、第十一条、第十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《工伤保险条例》第三十四条之规定，判决：一、被告民安财产保险有限公司济宁中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险赔偿限额内赔偿原告孙绪昌医疗费、残疾赔偿金共计120000元；二、被告民安财产保险有限公司济宁中心支公司于本判决生效之日起十日内在商业险限额内赔偿原告孙绪昌医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、护理依赖、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费共计200000元；三、被告白格于本判决生效之日起十日内在保险限额外赔偿原告孙绪昌各项损失共计150731.08元；四、驳回原告孙绪昌的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8579元，由被告白格承担8361元，由原告孙绪昌承担218元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对被上诉人提交的证据一、�审法院（2015）肥民初字第2738号民事调解书。证明孙绪昌具有民事诉讼行为能力。在该民事调解书中原告是白格，被告是孙绪昌，白格起诉孙绪昌因本次交通事故给其造成的财产损失，经原审法院主持调解，双方当事人达成了调解协议。证据二、肥城市国土资源局网站上肥城市人民政府关于加快实施“城中村”开发改造的意见（试行）（2010年5月8日）。证明孙绪昌及护理人员所居住的村均被列为城中村。该意见载明肥城市新城办事处孙小村、赵庄村、巧山村，根据《肥城市城市总体规划》确定的到2020年城区范围，实施“城中村”开发改造。2016年1月14日，中国保险监督管理委员会同意民安财产保险有限公司名称变更为亚太财产保险有限公司，民安财产保险有限公司济宁中心支公司名称已变更为亚太财产保险有限公司济宁中心支公司。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、被上诉人是否具备本案的诉讼主体资格；二、原判上诉人承担30%的赔偿责任是否恰当；三、原判被上诉人残疾赔偿金、被扶养人生活费、护理费是否正确；四、原判适用法律是否正确。
关于第一个争议的焦点问题，被上诉人因本次交通事故身体受到伤害，经其申请对损伤程度进行鉴定，原审法院委托山东安康医院疾病司法鉴定所进行鉴定，但没有鉴定结论，又无其他证据证明被上诉人为病人，且在本案一审审理过程中及白格起诉孙绪昌机动车交通事故责任纠纷一案中，上诉人白格对被上诉人的诉讼主体资格并未提出异议，因此，上诉人主张被上诉人不具备本案诉讼主体资�的理由，本院不予采纳。
关于第二个争议的焦点问题，本次交通事故经肥城市公安局交通警察大队道路交通事故认定书，认定上诉人白格承担事故的次要责任，原审法院以此认定由上诉人承担30%的赔偿比例并无不当。上诉人主张应承担赔偿比例为10%与其过错相适应的理由本院不予采信。
关于第三个争议的焦点问题，被上诉人、护理人员及被扶养人虽为农业户口，但其所居住的村已列入肥城市城镇规划范围内，属“城中村”，原审法院以此按照城镇居民标准计算被上诉人残疾赔偿金、护理费及被扶养人生活费正确。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。残后护理费的认定要根据受害人的身体状况确定护理期限和护理等级。被上诉人经鉴定需完全护理依赖，原审法院按照20年计算一人护理费符合法律规定。
关于第四个争议的焦点问题，对于残后护理费，我国法律并没有明确规定，可以参照2011年11月1日国务院颁布的《工伤保险条例》第三十四条规定的予以确定，原判适用法律正确。
综上所述，白格的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8579元，由上诉人白格负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐献武
审判员 王 芳
审判员 梁丽梅
二〇一六年八月十七日
书记员 白金金