湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民二终字第00293号
上诉人（原审被告）：武汉大隆天然气投资有限公司。
法定代表人：李坤，该公司董事长。
委托代理人：张鸿颉，湖北光年律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王欢。
法定代理人：王爱平，系王欢父亲。
委托代理人：张荣有，湖北齐达新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：靳亚东。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司。
负责人：毕伟，总经理。
上诉人武汉大隆天然气投资有限公司（以下简称大隆公司）为与被上诉人王欢、靳亚东、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称平安公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服武汉市武昌区人民法院（2013）鄂武昌民初字第04640号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院查明，2012年11月23日16时30分，靳亚东驾驶鄂AQA8**号轿车沿武昌区中北路由北向南行驶，至武汉中央文化区门前路段，遇王欢未在人行横道内由东向西横过道路，靳亚东未按照操作规范安全驾驶，轿车车头与王欢相撞，轿车受损，王欢受伤。2013年2月28日，武汉市公安局武昌区交通大队作出昌公昌交认字（2012）第C-265号《道路交通事故认定书》，认定靳亚东负事故的主要责任，王欢负事故的次要责任。
王欢受伤后随即被送往武汉大学中南医院住院治疗，诊断为：急性重型颅脑损伤，右侧颞顶骨骨折，右侧硬模外、下血肿，蛛网膜下腔出血，脑疝形成；植物生存，颅内感染；双肺感染。王欢于2013年9月16日出院，住院治疗297天，出院情况：神志昏迷，不自主睁眼，生命体征稳定，体温正常，多汗，双侧瞳孔等大等圆，直径3mm，光反射迟钝，鼻饲流质饮食，右侧骨窗凹陷，头部伤口愈合情况可，气管切开处吸痰通畅，痰不多，双肺呼吸音粗，腹软，留置导尿管，双上肢刺痛反应差，双下肢刺痛有回缩动作。出院医嘱为：注意休息，院外继续治疗，加强营养；注意吸痰，保持呼吸道通畅，避免感染；继续口服德ＸＸ，每日一次；不适随诊。王欢此次住院治疗共花费医疗费953277.64元，其中大隆公司垫付医疗费767900元，平安公司在交强险医疗赔偿限额范围内与商业第三者责任保险范围内先行垫付医疗费15万元，王欢自己支付医疗费35377.64元。王欢在武汉大学中南医院住院期间，因重型颅脑损伤，需购买白蛋白用于治疗，白蛋白在武汉大学中南医院系限用药品，需外购，故大隆公司在王欢住院期间购买白蛋白38900元用于王欢病情治疗。2013年9月16日，王欢从武汉大学中南医院出院后，随即转往汉川市人民医院继续治疗。王欢在汉川市人民医院每天的治疗费用约为400元到600元。王欢转院到汉川市人民医院后，大隆公司支付给王欢2万元现金用于治疗。
王欢在武汉大学中南医院住院期间，数次到中国人民解放军广州军区武汉总医院进行高压氧辅助治疗花费医疗费6000元，支付交通费1万元及护理费用3600元，上述费用共计19600元。
王欢在住院期间，大隆公司支付王欢家属食堂进餐费用7000元及春节慰问金1000元，共计8000元。另大隆公司支付王欢家属住宿费用18700元。
2013年8月14日，经共同委托，武汉大学医学院法医司法鉴定所作出武医法（2013）临鉴字第572号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为王欢的伤残等级为一级；颅骨修补费用约需35000元左右，其余费用建议协商解决；伤后需长期休息和护理。鉴定费用1000元系王欢所支付。
原审法院还查明，王欢于2012年6月30日毕业于武昌工学院工程造价专业，并于2013年1月10日取得武汉工业学院工程管理专业学士学位证书。交通事故发生时，王欢系武汉市某某装饰工程有限公司实习生，担任实习预算员一职，实习期间负责项目预算资料工作。
靳亚东驾驶的鄂AQA8**号轿车系大隆公司所有，该车在平安公司投保了交强险和商业第三者责任保险，并且购买了不计免赔，商业第三者责任保险保险金额为20万元。靳亚东驾驶车辆发生交通事故时在工作期间，系职务行为。
本案经法院主持调解，双方对后期治疗费及护理费的争议较大，虽未能达成一致意见。但鉴于王欢目前处于植物人状态，现双方均同意自王欢于2013年9月16日从武汉大学中南医院出院后按照两年时间的标准计算其本次诉讼的损失，其余损失待两年期满后另行主张。
原审法院认为，案件的争议焦点归纳为：
（一）关于王欢损失认定问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，法院对王欢的损失分析认定如下：
1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据予以确定。经审核，法院确定王欢的医疗费1011777.64元，包括住院期间医疗费953277.64元、购买药品白蛋白38900元及高压氧治疗19600元。其中大隆公司垫付住院期间医疗费767900元、购买药品白蛋白38900元，共计806800元，平安公司垫付住院期间医疗费15万元，王欢自行支付医疗费及高压氧治疗费共计54977.64元。大隆公司抗辩对王欢高压氧治疗期间的交通费与护理费票据有异议，法院认为，王欢因重型颅脑损伤，到中国人民解放军广州军区武汉总医院进行高压氧治疗，对其病情恢复及稳定是有利的，故法院对王欢的此部分主张予以支持，对大隆公司的抗辩意见不予采信；2、住院伙食补助费，法院参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准酌情认定王欢的住院伙食补助费为4455元（15元／天×297天）；3、营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见予以确定。王欢出院记录中明确载明王欢需要加强营养，故法院酌情认定王欢的营养费为4455元；4、后期治疗费，法院考虑到王欢目前系植物生存状态，每天仍需治疗，另结合法院到汉川市人民医院实地调查核实，法院酌情认定王欢后期治疗费每天500元。根据双方协商王欢的后期治疗费每两年计算一次的意见，法院认定王欢后期治疗费（2013年9月16日—2015年9月15日）为365000元（500元／天×365天×2年）。另王欢颅骨修补费用约需35OOO元左右，且双方对此费用无异议，故法院确定王欢的后期治疗费为40万元（35OOO元＋365OOO元）；5、护理费，应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。雇请护工的参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算，护理人员原则上为一人。考虑到王欢受伤后，系植物生存状态，且其父母两人一直在照顾王欢，故法院对王欢主张按照两个人的标准计算护理费的请求予以支持，对大隆公司抗辩意见不予采信。王欢父母没有提供收入证明，法院参照本地上一年度居民服务和其他服务业在岗职工人均年平均工资标准计算王欢住院期间护理费为38445.63元（23624元／年÷365天×297天×2人）。王欢主张住院期间自己支出护理费1780元，因其没有提供正规发票，且系重复主张，故法院对王欢此部分主张不予支持。考虑到王欢出院后仍需护理，法院结合双方协商的意见每两年计算一次护理费，确定其出院后两年（2013年9月16日——2015年9月15日）的护理费为94496元（23624元／年×2年×2人）。综上，王欢的护理费损失为132941.63元（38445.63元＋94496元）；6、残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。王欢系非农业户籍，法院参照法医鉴定意见王欢构成一级伤残确定其残疾赔偿金为416800元（20840元／年×20年×l00%）；7、误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。法院根据王欢的司法鉴定意见确定王欢的误工时间为260天。王欢未能提供其工资单、劳动合同，但是王欢作为武汉市某某装饰工程有限公司实习生，因受伤未能参加工作，法院酌情参照本地上一年度居民服务和其他服务业在岗职工人均年平均工资标准计算王欢的误工费为16828.05元（23624元／年÷365天×260天）；8、交通费，根据受害人及必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，应当以正式票据为凭。考虑到王欢受伤情况及住院天数，法院对王欢主张792.4元的交通费予以支持；9、法医鉴定费，王欢向武汉大学医学院法医司法鉴定所支付鉴定费用及会诊费共计1300元，双方不持异议，法院对此费用予以认可；10、精神抚慰金，法院根据王欢的伤情及本次交通事故的过错程度酌情认定为4万元。
综上，法院确认王欢的损失包括：医疗费1011777.64元、住院伙食补助费4455元、营养费4455元、后期治疗费40万元、护理费132941.63元、残疾赔偿金416800元、误工费16828.05元、交通费792.4元、法医鉴定费1300元、精神抚慰金4万元，共计2029349.72元。其中大隆公司垫付王欢医疗费、住宿费、餐饮费及转院安置现金共计853500元；平安公司垫付王欢医疗费15万元。
（二）关于赔偿责任承担问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，事故发生在机动车与行人之间的，行人一方有过错的，根据过错程度确定双方的赔偿责任。本案属于机动车与行人之间发生的交通事故，事发前肇事车辆已向平安公司投保了交强险和商业第三者责任保险，且购买不计免赔。本案经交警部门认定，靳亚东承担事故的主要责任，王欢承担事故的次要责任，故对王欢合理损失的赔偿首先应在交强险分项限额内进行赔付；超出部分由靳亚东与王欢分责承担。
因靳亚东驾驶轿车发生交通事故时系工作时间，其行为属职务行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，大隆公司应对靳亚东的侵权行为承担民事责任。法院根据王欢的伤情及交通事故责任划分，认定大隆公司承担本案80%的赔偿责任，王欢承担本案20%的赔偿责任。
本案中王欢在交强险医疗赔偿限额范围内的损失有医疗费1011777.64元、住院伙食补助费4455元、营养费4455元、后期治疗费40万元，共计1420687.64元，此费用由平安公司在交强险医疗赔偿限额1万元范围内金额支付给王欢，超出部分1410687.64元由大隆公司承担1128550.11元，由王欢承担282137.53元。王欢在交强险伤残赔偿限额范围内的损失有护理费132941.63元、残疾赔偿金416800元、误工费16828.05元、交通费792.4元，共计567362.08元，此费用由平安公司在交强险伤残赔偿限额11万元范围内金额支付给王欢，超出部分457362.08元由大隆公司承担365889.66元，由王欢承担91472.42元。王欢的鉴定费1300元，由大隆公司承担1040元，由王欢承担260元。王欢的精神损害抚慰金4万元由大隆公司承担。
因大隆公司由平安公司承保商业第三者责任保险（不计免赔率），且不存在绝对免赔率的情形；根据《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，平安公司应在商业三者险限额内直接赔偿王欢超出交强险限额的损失。王欢超出交强险的损失有1535479.77元（1128550.11元＋365889.66元＋1040元＋40OOO元），故平安公司应当在商业第三者保险限额20万元范围内全额支付给王欢。综上，平安公司应当赔偿王欢各项损失共计32万元（1万元＋11万元＋20万元），大隆公司应当赔偿王欢各项损失共计1335479.77元（1535479.77元-20万元）。因平安公司先前垫付王欢医疗费15万元，大隆公司垫付王欢各项损失853500元，本案为了减少诉累，连同上述款项一并处理，故平安公司应当赔偿王欢各项损失共计17万元，大隆公司应当赔偿王欢各项损失共计481979.77元。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、平安公司于判决生效之日起十日内赔偿王欢17万元；二、大隆公司于判决生效之日起十日内赔偿王欢481979.77元；三、驳回王欢的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54716元，根据《诉讼费用交纳办法》的规定收取10329元，连同先予执行费1150元，共计11479元，由大隆公司承担9183.2元，由王欢承担2295.8元。
宣判后，上诉人大隆公司不服，向本院提起上诉称：1、原审认定后期治疗费每天500元过高。湖北省关于法医临床司法鉴定若干问题的规定明确规定植物状态后期治疗费1000-1500元／月，但500元／天超过规定标准的10倍，明显过高，大隆公司认为以250元-300元／天为宜。2、原审判决认定的护理人数过多，导致护理费过高。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款规定，在本案中，并没有医疗机构或者鉴定机构有明确意见参照确定护理人员为2人。因此，应当按“护理人员原则上为一人”进行认定。3、原审认定的误工费明显错误，误工费不应予以支持。王欢系实习生，并非正式职员，且未见劳动合同及缴纳社保记录，也不足以证实是否为武汉市某某装饰工程有限公司员工，因此不存在误工损失。即使存在误工损失，假设如王欢所述其作为汉市某某装饰工程有限公司的员工，则其就会有固定收入，那么按规定就应当提交有固定收入及实际减少的收入的相关证据，但王欢在此主张上显然无有效证据予以证实。基于王欢自证系武汉市某某装饰工程有限公司的员工，显然不属“无固定收入”，而根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款中的规定，只有受害人是无固定收入的，且不能举证证明其最近三年的平均收入状况的前提下，才可以参照受诉法院所在地相同或相近似行业上一年度职工的平均工资计算。故此，原审法院“酌情”参照本地上一年度居民服务和其他服务业在岗职工人均年平均工资标准计算王欢的误工费16828.05元明显于法无据。4、原审判决精神损害抚慰金4万元过高，且未按责任分担比例划分，明显错误。5、原审判决责任分担比例不公。大隆公司与王欢应按7：3的比例分担责任较为公平。
综上所述，原审判决的后期治疗费及护理费均数额过高，且误工费不应支持，精神抚慰金也应按责任比例分担，同时，本案赔偿责任比例不公。请求二审法院贵院对原判第二项判决依法改判。
被上诉人王欢辩称：1、原审认定后期治疗费（两年期）每天500元是偏低，而不是过高。虽然湖北省《关于法医临床司法鉴定若干问题的规定》规定植物状态后期治疗费1000-1500元／月，但鉴定单位认定此费用明显不够，结合王欢目前实际状况，每天的医疗费用在400-1200元，法院通过咨询主治医生及结合王欢的住院费用清单酌情认定后期治疗费（暂定两年）每天500元不是过高，而是明显偏低，实际花费肯定将存在很大缺口。2、原审判决认定的护理人数为2人，护理费参照合理。虽然雇请护工的参照当地护工从事同等级别护理劳动报酬标准计算，护理人员原则上为一人，但王欢受伤后，处于植物生存状态，且每晚都要十多次给其吸痰，否则会因痰堵窒息而导致死亡，每天至少需要两人看护，其父母二人从出事至今一直在看护王欢。鉴定机构出具的鉴定结论也认定王欢属于完全护理依赖且需长期护理，故原审法院认定护理人数为2人是合理的。由于法院未要求王欢的父母提供收入证明，原审法院参照本地上一年度居民服务和其他服务业在岗职工人均年均工资标准计算王欢住院期间的护理费是偏低的，如在外请护工，每人每天最低需要支付100元。3、原审认定的误工费参照标准合理。王欢大学毕业就到武汉市某某装饰工程有限公司工作，有学历，有学位，不可能是实习生，用人单位出具的“实习生”是不符合劳动法的，明显是为了规避其工伤法律责任。因用人单位未如实提供工资收入证明，而王欢的工资卡又不能调取，而预算员属专业技术人员，工资较高，原审法院仅酌情参照本地上一年度居民服务和其他服务业在岗职工人均年均工资计算王欢的误工费实际上是减轻了大隆公司的赔偿责任，而损害了王欢的应有合法权益，上诉人大隆公司上诉无理。4、原审判决精神损害抚慰金4万元远远不能抚慰。王欢此次交通事故给王欢的亲人造成莫大的精神损害，其在家中是独子，其父母辛苦培养了一位大学生，成为整个家族的希望和骄傲，却因此次灾难一切都成为泡影，不仅如此，还要承担无限期的看护，不能工作，没有片刻的自由，父母亲人陷入终身的苦难痛苦之中，不是4万元精神抚慰金就能抚平伤痛的。5、原审判决责任分担比例，对王欢并不公平，王欢承担10%的比例为宜。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。
被上诉人靳亚东、平安公司未参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
对于一审法院查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为赔偿费用是否合理。上诉人大隆公司称一审认定后期治疗费每天500元过高。一审对后续治疗费的认定并不是依据武汉市的实际情况作出的认定，而是通过对王欢在实际医疗城市的治疗现状调查作出的认定，因王欢目前治疗地区的费用相对武汉市而言，治疗费用也较低，一审按每天500元的治疗费用，计算两年的时间，对上诉人大隆公司并无不公。上诉人大隆公司称一审认定后期治疗费每天500元过高，无事实依据，且与事实不符，本院不予支持。关于上诉人大隆公司称一审认定的护理人数过多的问题。由于王欢不仅完全丧失生活自理能力，且系无意识的、长期卧床的伤病者，日常系列生活护理繁杂，劳动强度大，时间长，一人难以完成，一审参考司法鉴定意见酌定两人护理，符合实际，裁量得当。上诉人大隆公司称一审认定的护理人数过多的该项上诉理由，无事实依据，本院不予支持。上诉人大隆公司称一审认定的误工费明显错误的问题，王欢为主张因伤所致误工，为此提交相关证据证明，虽然王欢举证与武汉市某某装饰工程有限公司的劳动关系和收入存在瑕疵，但一审法院根据司法鉴定和参照湖北省的赔偿标准计算误工费，符合法律规定。上诉人大隆公司称一审认定的误工费明显错误的该项上诉理由，无事实与法律依据，本院不予支持。关于上诉人大隆公司称一审认定4万元的精神损害抚慰金过高和赔偿责任比例分担不公的问题，精神损害抚慰金的多少和赔偿责任比例的划分，是一审法院的自由裁量权，根据王欢的伤情和事故责任，一审法院的裁量在合理范围内，也无精神损害抚慰金的按比例分担的司法实践。上诉人大隆公司称一审认定精神损害抚慰金过高和赔偿责任比例分担不公的该项上诉理由，无法律依据，本院不予支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8263.20元，由武汉大隆天然气投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汤晓峰
审判员 解建厚
审判员 李 行
二〇一四年四月三十日
书记员 张文浩