四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川11民终814号
上诉人（原审被告）：四川鼎好水电建筑工程有限公司，住所地：四川省达州市通川区西外凤凰大道555号。
法定代表人：符纯平，董事长。
委托诉讼代理人：黄春雨，国浩律师（成都）事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄付强，男，1970年11月14日出生，住四川省井研县。
委托诉讼代理人：殷仲全，四川武阳律师事务所律师
被上诉人（原审被告）：陈建华，男，1972年7月21日出生，住四川省井研县。
被上诉人（原审被告）：王立军，男，1974年4月6日出生，住四川省井研县。
被上诉人（原审被告）：李卫东，男，1962年1月24日出生，住四川省井研县。
上诉人四川鼎好水电建筑工程有限公司（以下简称鼎好公司）与被上诉人黄付强、陈建华、王立军、李卫东买卖合同纠纷一案，不服四川省井研县人民法院（2015）井研民初字第809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鼎好公司的委托诉讼代理人黄春雨，被上诉人黄付强及其委托诉讼代理人殷仲全，被上诉人王立军、李卫东到庭参加诉讼，被上诉人陈建华经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人鼎好公司上诉请求：1、依法撤销原判。2、改判上诉人不承担给付责任。3、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:一、一审判决认定上诉人鼎好公司承担给付责任的主要证据是法院依职权调取的井研县农业局和井研县农业局土肥站向井研县审计局报送的审计材料和竣工验收报告是伪造虚假不真实的。该审计材料和竣工验收报告没有报送上诉人鼎好公司，鼎好公司也不知道审计和竣工验收一事。报送的审计材料和竣工验收报告文件中的施工人李娟（项目经理、工程师）也没有参与竣工验收，也不知道竣工验收一事。报送的审计材料和竣工验收报告文件中载明的王立军（现场负责人）也不是上诉人公司的工作人员，该项目投标文件中《项目管理机构组成表》载明的工作人员也没有王立军，鼎好公司既没有授权和委托王立军为现场负责人，且按建筑行业惯例和相关规定，现场负责人应为该项目投标文件中的项目经理李娟。故王立军不可能成为现场负责人，上诉人鼎好公司既不认识王立军也未设立所谓现场负责人的岗位，因此，一审判决以王立军是现场负责人认定上诉人鼎好公司承担给付责任是错误的。一是招投标书证证明鼎好公司项目经理是李娟而不是王立军。二是农业局业主中标通知上书证证明鼎好公司项目经理是李娟而不是王立军。三是鼎好公司与农业局业主正式合同书证证明鼎好公司项目经理是李娟而不是王立军。四是王立军在一、二审庭审中均承认是陈建华个人找他来上班的，与鼎好公司没有书面和事实上的聘用关系。五是项目竣工验收报告是伪造的，经合法的四川达州金证司法鉴定机构作出的鉴定结论报告确认，竣工验收报告中的项目负责人李娟的签字和所盖公章均是伪造的，被上诉人也没有申请重新进行司法鉴定，该鉴定结论报告应依法确认。
二、原判认定被上诉人黄付强的货款101136.00元的事实不清，证据不足。2015年2月17日王立军出具欠具是110610.00元，2015年7月30日王立军、李卫东所出具的欠具总计140926.00元（中途付款4次共计104000.00元），现李卫东尚欠货款36926.00元。从欠具可以看出，既然中途已4次付第二次供货款104000.00元。为何没有付第一次所欠的货款110610.00元，情理不合。一审判决认定全部品迭尚欠货款共计101136.00元，庭审中没有证据展示品迭的证据。一审判决认定黄付强的货款101136.00元无证据支撑。
三、上诉人鼎好公司不是买卖合同关系的合同主体，买卖合同的相对人是买方与卖方。鼎好公司不是本案适格的被告。民诉法第一百一十九条(二)项规定，起诉要有明确的被告。(三)项规定，要有具体的诉讼请求和事实、理由。从被上诉人起诉上诉人鼎好公司所举的王立军、李卫东的水泥供货协议及书立欠条的证据证明，鼎好公司与王立军、李卫东素不相识，更谈不上之间有任何买卖合同和经济交往，也更谈不上有任何委托之事。
四、鼎好公司与陈建华签订的《项目承包协议》与被上诉人起诉的买卖合同无任何关系。《项目承包协议》第三条承包方式:约定，乙方(指陈建华)采用包工、包料、包机械设备、包税金、包工期、包安全、包文明及环保施工。《承包协议》乙方权利义务第五条（二）项约定：陈建华不得以甲方及项目部名义与材料供应商发生经济往来（包括采购、赊账）签订协议。否则，自行承担责任。因此，陈建华对外是否欠他人材料款与鼎好公司无任何关系。
五、该项目的工程款5297262.00元，在扣除内部协议约定的质保金和相关的手续费后，鼎好公司已将上述工程款的5126853.00元全部支付给了陈建华，被上诉人陈建华在法院调查中的承诺书及庭审中均表示所欠货款由他本人承担，法院应予支持，且王立军与陈建华有法律上的利害关系，原审法院一次开庭后同意王立军为陈建华代理人在诉讼程序上不当。综上,原判认定事实不清，采用主要证据错误，适用法律不当;请求二审人民法院依法改判。
被上诉人黄付强辩称：一、上诉人鼎好公司承建涉案工程，至于内部是否存在挂靠或承包关系不影响鼎好公司承担法律责任；二、不认可鼎好公司在庭审中提交的鉴定意见书，该鉴定意见书中载明的样章是鼎好公司单方提供的，无法核实该样章是否是鼎好公司平时使用的印章；三、关于本案诉请金额101136.00元在一审庭审中陈建华、王立军、李卫东均表示无异议，并且黄付强也已提供了相应的证据予以证明；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人王立军辩称：我是陈建华请来管理涉案工地购买材料等事宜的人，我从黄付强手里买的材料都用到了千亿工程上，认可黄付强请求的101136.00元材料款；我从陈建华手里拿工资，与鼎好公司之间不存在劳动和雇佣关系，我不应当承担责任。
被上诉人李卫东辩称：我也是帮陈建华打工的，陈建华尚欠我的工资没有发，我和王立军一起跟黄付强签订买卖合同和后期结算，黄付强确实供应了水泥，而且水泥也用在了千亿工程，我认可差欠黄付强水泥款的金额101136.00元，但我不应当承担责任。
被上诉人陈建华未作答辩。
黄付强向一审法院起诉请求：判决被告支付原告材料款101136.00元；2、由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年4月8日，被告鼎好公司中标井研县农业局土肥站发包的全国新增1000亿斤粮食生产能力井研县2013年田间工程建设项目，井研县农业局土肥站于2014年5月23日与其签订了《全国新增1000亿斤粮食生产能力井研县2013年田间工程建设项目施工合同文件》，确定由被告鼎好公司承建该工程项目，该工程项目于2015年4月27日经验收合格竣工。2014年11月11日，被告王立军、李卫东作为甲方同作为乙方的原告黄付强签订《水泥供货协议》一份，双方在该协议中就水泥品牌、质量、价格及付款方式、权利和义务等事项进行了约定，并注明“乙方按甲方要求将货物运到宝五乡千亿斤粮食工程”。协议签订后，原告黄付强按照约定将水泥供应到“全国新增1000亿斤粮食生产能力井研县2013年田间工程建设项目”在井研县千佛镇、宝五乡的料场上，并由被告李卫东等人签收。2015年2月17日，被告陈建华、王立军出具欠条一张，注明“今欠到黄付强宝五工程水泥款（壹拾壹万零陆佰壹拾元）110610元，定于2015年正月二十日前付款。陈建华……代办人王立军”。此后，原告黄付强依约继续向上述工程项目供应水泥，被告王立军中途支付部分货款。2015年7月30日，被告王立军、李卫东又向原告黄付强出具结算单据一份，注明“2015年：4月13日-4月30日……17车……329.4T/240元=79056元。5月1日-7月11日……11车269T/230元=61870元。合计140926。（中途付款4次共计104000元）。现李卫东尚欠货款36926元（大写三万陆仟玖佰贰拾陆元正）。已（以）上账目正确。王立军。李卫东。2015年7月30日”。后经全部品迭，被告陈建华、王立军、李卫东均认可尚欠原告货款101136.00元。原告多次催收无果，于2015年10月21日诉来该院，请求依法判决。
另查明：该院依职权调取的《全国新增1000亿斤粮食生产能力井研县2013年田间工程建设项目施工合同文件》系井研县农业局和井研县农业局土肥站向井研县审计局报送的审计材料，该文件中载明“……施工单位：李娟（项目经理、工程师）、王立军（现场负责人）……”被告鼎好公司作为施工单位在该竣工验收报告上盖章。
还查明：原告将水泥运到千亿工程项目工地上，均由被告王立军负责安排接收等相关事宜。
一审法院认为：本案争议的焦点为：一、本案实际由谁与原告形成买卖关系？二、原告的诉讼请求是否具有法律依据和事实依据？
一、关于本案实际由谁与原告形成买卖关系的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十八条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，《全国新增1000亿斤粮食生产能力井研县2013年田间工程建设项目竣工验收报告》第三项验收组成员中载明“……施工单位：李娟（项目经理、工程师）、王立军（现场负责人）……”被告鼎好公司作为施工单位在该竣工验收报告上盖章。由此可见，被告王立军的身份为被告鼎好公司的现场负责人，原告的沙石材料拖运到工地上后均由被告王立军在负责安排，且也由被告王立军与原告在进行货款的结算，其行使的应是职务行为。庭审中，被告陈建华辩称与被告鼎好公司系挂靠关系，被告王立军系其雇请的工作人员，被告陈建华自愿承担本案债务。被告鼎好公司辩称与被告陈建华签订了《项目承包协议》，被告陈建华以包工包时包材料等方式承包了其承建的千亿工程项目，因此本案材料款应由被告陈建华承担，但被告鼎好公司提交的《项目承包协议》中的甲方为四川鼎好水电建筑工程有限公司成都分公司，被告鼎好公司也自认并不存在该分公司，该所谓分公司并未办理正式合法有效的工商登记手续，不具备法人资质，且该证据材料上仅有被告陈建华的签名，也不符合合同的形式要件。根据本案现有证据，无法确认被告鼎好公司与被告陈建华之间具体是何关系，被告鼎好公司和陈建华未提供充分证据证明二被告之间系挂靠关系，被告鼎好公司和陈建华应承担举证不能的法律后果。即便被告鼎好公司和陈建华之间存在约定，但被告鼎好公司和陈建华也未提供相应证据证实本案原告对被告鼎好公司和陈建华之间的关系知情，因此，被告鼎好公司和陈建华的约定对外也不能对抗第三人，即不能对抗本案原告。被告陈建华、王立军、李卫东均认可本案所涉材料均用于千亿工程项目，且被告陈建华、王立军也认可被告李卫东只是千亿工程项目中的工作人员，并非购买人，结合目前相关证据材料，亦无充分证据反映本案所涉材料系被告陈建华或被告王立军、李卫东个人与原告建立的买卖关系，被告鼎好公司的辩解理由不能成立。在本案所涉交易期间，原告有理由相信水泥的买方为被告鼎好公司，而非被告陈建华、王立军、李卫东，且本案所涉水泥也实际用于了千亿工程项目，作为千亿工程承包方的被告鼎好公司也实际收益，故该院确认本案所涉水泥的买卖双方为原告黄付强与被告鼎好公司，应由被告鼎好公司承担本案所涉水泥货款的清偿责任。
二、关于原告的诉讼请求是否具有法律依据和事实依据的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。”和第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”之规定，原告在被告鼎好公司承建千亿工程项目期间向其提供水泥，双方形成买卖合同关系，其买卖关系合法有效，应受法律保护。原告作为销售者已履行向购买人供货的义务，被告作为购买人在收到货物后应履行给付水泥货款的义务。2015年2月17日，被告鼎好公司的项目负责人即被告王立军和被告陈建华向原告出具欠条一张，确认尚欠原告水泥货款110610.00元。2015年7月30日，被告王立军、李卫东又与原告进行结算，确认欠原告货款36926.00元。在双方交易期间，被告支付了部分货款，经被告王立军代表被告鼎好公司确认，目前尚欠水泥货款101136.00元。被告鼎好公司至今未履行付款义务，应承担本案纠纷的全部责任，原告要求被告鼎好公司支付水泥货款101136.00元，该院予以支持。本案中，原告要求被告陈建华、王立军、李卫东承担连带清偿责任的诉讼请求，因无法律依据和事实依据，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十八条，《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条之规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：一、被告四川鼎好水电建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告黄付强水泥货款101136.00元；二、驳回原告黄付强其他诉讼请求。
二审中，上诉人鼎好公司向本院提交了以下证据：1.达州金证司法鉴定中心司法鉴定意见书两份（达金司鉴中心【2016】文鉴字第28号及达金司鉴中心【2016】文鉴字第34号），拟证明《竣工验收报告》上鼎好公司的印章属虚假印章，李娟的签字非其本人签字；2.关于李娟辞职时间说明，拟证明李娟已于2015年5月29日辞职，不可能在2016年4月27日《竣工验收报告》上签字。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：首先，关于鼎好公司提交的达金司鉴中心【2016】文鉴字第28号司法鉴定意见书，鼎好公司认为鉴定意见载明《竣工验收报告》上鼎好公司的印章与送检样本上的同名印章不是同一枚印章所盖印，因此该《竣工验收报告》并非鼎好公司盖印，本院认为，该鉴定意见书比对的样本系鼎好公司单方提供，作为样本的印章没有经过庭审质证，是否属鼎好公司唯一使用的且经公证备案的印章不能确定，也就是说该样本与《竣工验收报告》上印章不一致的鉴定结果并不能证明《竣工验收报告》上印章系虚假印章，该证据不能证明鼎好公司的待证事实，本院不予采信；再者，关于达金司鉴中心【2016】文鉴字第34号司法鉴定意见书对李娟书写字迹的鉴定，本院认为，鼎好公司提交的李娟的书写样本系单方提供，无法确定是否系李娟本人字迹，该鉴定意见书据鼎好公司提交的样本作出的鉴定意见不具有证明力，本院不予采信；最后，关于李娟辞职时间的说明，系鼎好公司内部制作且无相关佐证，本院不予采信。
本院经二审查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，被上诉人黄付强在二审庭审中陈述：原告的一审诉讼请求被告支付原告材料款101136.00元，是要求各个被告连带支付，但基于何种法律关系，请求人民法院予以认定。
再查明：上诉人鼎好公司在一审庭审中陈述与陈建华之间系挂靠关系，《项目承包协议》虽无鼎好公司签章，但认可《项目承包协议》系双方形成的书面协议，二审中认为双方基于《项目承包协议》形成承包关系，根据《项目承包协议》及陈建华的《承诺书》，陈建华应当承担全部法律责任，鼎好公司不承担责任。《项目承包协议》约定：甲方四川鼎好水电建筑工程有限公司成都分公司，乙方陈建华（项目负责人），为了加强工程施工管理，明确甲、乙双方的权利和责任，根据甲方于2014年7月10日签订的《建设工程施工合同》，甲方决定将“全国新增1000亿斤粮食生产能力井研县2013年田间工程建设项目”的施工任务交由乙方（项目部）负责组织实施，并由乙方全部履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》中的全部条款。合同价款6627966.00元。施工合同签订后三个工作日内乙方向甲方一次性缴纳安全保证金人民币伍万元。乙方向甲方缴纳该工程管理费为工程结算价格的2%。
鼎好公司在一审中举证：《承诺书》、《中国工商银行个人业务凭证（填单）》、陈建华出具的收条、银行卡客户交易查询单、《中国建设银行网上银行电子回单》拟证明本案所涉千亿工程项目的履约保证金1064494.60元及民工工资保证金331398.40元系陈建华转款到鼎好公司，再由鼎好公司转给该工程的业主方，本案所涉千亿工程项目结束后，鼎好公司已将上述款项全部退还给陈建华。
陈建华在一审法院2015年12月10日对其询问中陈述：自己借用鼎好公司资质，与鼎好公司签订了《项目承包协议》，对黄付强起诉的事实、理由和金额均无异议；王立军、李卫东系自己雇请的工作人员。
以上事实有《项目承包协议》、一、二审庭审记录予以证明。
本院认为：本案争议焦点为：本案应当由谁承担付款责任及差欠材料款的具体金额？
首先，上诉人鼎好公司与陈建华之间属何种关系？本院认为，鼎好公司虽参与涉案工程投标，并在中标后与井研县农业局土肥站签订了《建设工程施工合同》，但此仅系为完善程序和形式之需，事实上鼎好公司并未实际建设施工，其通过另行与陈建华签订《项目承包协议》，将中标项目全部转让给陈建华，陈建华向鼎好公司缴纳工程结算价格的2%作为工程管理费，在《项目承包协议》签订后，陈建华承建该工程并向鼎好公司支付保证金，鼎好公司依约将工程款扣除管理费后支付给陈建华，鼎好公司成为只提供资质、收取管理费的挂名承包人，陈建华才是工程实际承包人，陈建华通过借用建筑公司资质取得投标项目并具体施工，与鼎好公司之间形成挂靠关系。
其次，本案应当由谁承担付款责任及具体金额？《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”挂靠行为系违法行为，实质是具有建筑施工企业资质的被挂靠人向不具有相应资质的挂靠人非法租借资质的行为，该行为是违背行政许可，规避国家有关行业准入制度的行为。陈建华未取得建筑施工企业资质，鼎好公司将工程交付其承建实际是将建筑资质租借给陈建华使用，该挂靠行为既表明了鼎好公司自愿承担陈建华承建该工程所带来的风险，也表明了鼎好公司因该工程获得了包括管理费在内的经济利益。黄付强向由鼎好公司承建涉案工程供应了材料，其外观上黄付强因鼎好公司作为承建人具有信赖利益，鼎好公司本应自己承建施工涉案工程，却明知挂靠行为违法而为之，且因此获利，其对此与陈建华共同承担连带责任既符合民事权利义务一致的原则，也体现了法律对此的否定评价。综上，我国法律法规对被挂靠人与挂靠人承担连带责任已有规定，鼎好公司对陈建华承建该工程应负有监督管理责任，其也因该挂靠行为获利，其承担连带责任既有利于减少违法行为，也有利于保护第三人，符合立法精神。《项目承包协议》中关于陈建华与鼎好公司之间责任的承担系内部约定，不能对抗第三人，本案涉诉工程引发的纠纷，王立军与李卫东作为陈建华的雇佣人员与黄付强签订《水泥供货协议》，陈建华作为挂靠人对黄付强供应的水泥均用于涉案工程的事实以及差欠黄付强101136.00元材料款的事实均无异议，结合本案证据及证人证言，本院对涉案差欠的材料款具体金额为101136.00元予以确认，对该差欠款项，上诉人鼎好公司与被上诉人陈建华应当承担连带支付责任。
关于本案王立军是否成立职务行为，本院认为，王立军、鼎好公司均否认王立军与鼎好公司存在劳动关系或者雇佣关系，《竣工验收报告》上载明的王立军系现场负责人的内容，不足以证明王立军是鼎好公司工作人员，以及有权代表鼎好公司行使职务行为。王立军在施工日记签名、在涉案工程上购买签收材料的行为，与陈建华及王立军本人陈述的，王立军系陈建华聘请的管理人员，在涉案工程行使管理工作的事实不矛盾，故本院认为，一审人民法院认定王立军系鼎好公司工作人员的证据不足，王立军在本案中的行为不成立职务行为。
综上所述，上诉人鼎好公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条，判决如下：
一、撤销四川省井研县人民法院（2015）井研民初字第809号民事判决；
二、四川鼎好水电建筑工程有限公司、陈建华在本判决生效后十日内连带支付黄付强水泥货款101136.00元。
三、驳回黄付强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2322.00元、财产保全费1035.00元由四川鼎好水电建筑工程有限公司、陈建华负担；二审案件受理费2322.00元、公告费820.00元（公告上诉状副本260.00元、公告开庭传票260.00元、公告判决书300.00元）由四川鼎好水电建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李金伟
审判员 王 进
审判员 谭媛媛
二〇一六年十二月十五日
书记员 孙 影
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。