广东省潮州市湘桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）潮湘法刑初字第189号
公诉机关潮州市湘桥区人民检察院。
被告人杨某某，男，住潮州市湘桥区。因本案于2014年12月26日被刑事拘留，2015年1月7日被逮捕。现羁押于潮州市看守所。
辩护人曾宪荣，广东创兴律师事务所律师。
被告人林某某，男，1957年8月11日出生，汉族，广东省汕头市人，高中文化，中共党员，系潮州市粮油贸易公司出纳，住潮州市湘桥区。因本案于2015年1月22日、2015年7月6日被潮州市湘桥区人民检察院、本院取保候审。
被告人杨某某贪污罪、受贿罪、林某某贪污罪一案，潮州市湘桥区人民检察院以湘检公刑诉[2015]169起诉书，于2015年7月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潮州市湘桥区人民检察院代理检察员陈湘君出庭支持公诉，被告人杨某某及其辩护人曾宪荣、被告人林某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
潮州市湘桥区人民检察院指控：
（1）贪污罪
被告人杨某某，在任潮州市粮油贸易公司经理（法定代表人）期间，利用职务之便，自2010年1月开始，私自决定每月从该公司的账外资金中套取公款发放给其本人及被告人林某某、同案人吴某虹（另作处理），并由杨某某负责先虚开开支凭证交给被告人林某某，后由被告人林某某负责从账外资金中取出相应款项交给杨某某，再由杨某某进行发放。至2014年11月，被告人杨某某、林某某共采用上述虚报冒领的手段侵吞公款共68200元，其中杨某某分得人民币35400元，林某某分得人民币23600元，同案人吴某虹分得人民币9200元。
归案后，被告人林某某及同案人吴某虹退缴全部赃款。
2014年12月29日，被告人林某某、同案人吴某虹在接受潮州市人民检察院的询问时主动供认了贪污公款的事实。
（1）受贿罪
被告人杨某某，在任潮州市粮油贸易公司经理（法定代表人）期间，其公司位于潮州市湘桥区环城南路16号的6间铺面分别租给潮州市蓝牙通信经营部、潮州市迅兴电器有限公司的过程中，利用职务便利，违反国家规定，于2012年9月至2014年10月间，先后四次在潮州市蓝牙通信经营部店内收受该店经营户郑某2送给的人民币共计23000元，并为郑某2承租铺面提供方便；于2006年1月至2014年9月，先后多次在潮州市迅兴电器有限公司内收受该司法人代表陈某2（另案处理）送给的人民币共计52500元，并为陈某2承租铺面提供便利。上述二项共计人民币75500元，赃款被被告人杨某某用于个人消费。
归案后，被告人杨某某的家属代其退缴该部分赃款。
公诉机关指控上述事实的证据有证人证言、书证、物证材料、被告人杨某某、林某某的供述等证据。
公诉机关认为被告人杨某某的行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条的规定，应以贪污罪、受贿罪追究其刑事责任。被告人林某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项的规定，应以贪污罪追究其刑事责任。被告人杨某某，在共同贪污犯罪中起主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款之规定；被告人林某某，在共同贪污犯罪中起次要作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定。被告人林某某，犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定；被告人杨某某，归案后如实供述自己的罪行，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定。
被告人杨某某对起诉书指控的罪名和犯罪事实无异议，但提出其认为其不是贪污罪的主犯，因为分配补助款是其和林某某、吴某虹三人共同提出、共同商量后同意才发放的，是共同犯罪，不应认其是主犯；杨某某希望其亲属尽快退缴贪污的赃款，争取从轻处罚。
被告人杨某某的辩护人称：1、辩护人对起诉书指控的罪名无异议，但对起诉书指控被告人杨某某是主犯有异议。根据杨某某之前的供述和当庭的陈述可知，该案是杨某某、吴某虹和林某某三人共同提出，不论补助款是谁提出，都是根据各自所任职务相互结合造成本案的发生。起诉书指控被告人杨某某是主犯证据不足。在共同犯罪中，每个被告人的罪责都不同，如果都以犯罪总额负责，违反罪责自负的原则。在贪污罪中，根据杨某某的供述中，分得的虽然是35400元，但每月200元单位的买烟接待都是由他负责，所以不应以35400元来认定，应以其实际分得的数额23600元来认定贪污数额。2、被告人杨某某有投案自首的情节，可对受贿罪减轻处罚。3、在被告人杨某某的强烈要求下，其家属已退回受贿罪的赃款，请法庭对受贿罪从轻处罚。4、自归案后至今天开庭，被告人杨某某均有如实供述，请法庭对其从轻处罚。5、杨某某对其自己的犯罪行为深感后悔，多次表示认罪悔罪并积极筹集资金争取退回贪污罪的赃款，确有悔改表现，请法庭对其予以从轻或减轻处罚。请法庭量刑时考虑被告人杨某某的身体状况，让其早日回归社会并到专业医院进行治疗。综上，请法庭对其从轻或减轻处罚并适用缓刑。
被告人林某某对起诉书指控的罪名和犯罪事实无异议。
五、经审理查明的事实和证据
经审理查明：
（一）贪污罪
被告人杨某某在任潮州市粮油贸易公司经理（法定代表人）期间，利用职务之便，自2010年1月开始，私自决定每月从该公司的账外资金中套取公款发放给其本人及被告人林某某、同案人吴某虹（另作处理），并由杨某某负责先虚开开支凭证交给被告人林某某，后由被告人林某某负责从账外资金中取出相应款项交给杨某某，再由杨某某进行发放。至2014年11月，被告人杨某某、林某某共采用上述虚报冒领的手段侵吞公款共68200元，其中杨某某分得人民币35400元，林某某分得人民币23600元，同案人吴某虹分得人民币9200元。
归案后，被告人林某某及同案人吴某虹退缴全部赃款。
2014年12月29日，被告人林某某、同案人吴某虹在接受潮州市人民检察院的询问时主动供认了贪污公款的事实。
另查明，2016年4月20日，被告人杨某某的家属代其退缴35400元赃款。
以上事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实，予以确认：
1、同案人吴某虹的供述，吴某虹系潮州市粮油贸易公司会计，其证实潮州市粮油贸易公司有账外资金，收入来源主要是采用“收款收据”方式收取的铺面、房产租金收入。公司收取的铺面、房产的租金，开正规发票的就在正帐入账，开“收款收据”的就不入正帐，作为账外资金收入。账外资金的支出用于发放公司人员节假日补贴、电话补贴、社保补贴、以及公司的对外慰问、买办公用品、拜地主爷等的费用。另外，自2010年起，公司经理杨某某就对其和林某某说，因其三人比较忙，经常要出外办事，每月补多点钱，标准是每月杨某某多发600元，其和林某某多发400元。其于2011年11月退休，自2011年12月就没有再领取每月400元了。
2、证人佘某的证言，佘某系潮安区发改局局长，潮安区发改局系潮州市粮油贸易公司的上级主管单位，其证实潮州市粮油贸易公司从来没有向该局或向其请示汇报过有将部分租金收入不纳入正帐，而是在账外另外设立“小金库”保管。该局班子没有讨论研究过潮州市粮油贸易公司在账外设立“小金库”等问题。这是不允许的，该局按照上级精神多次对下属单位都三令五申要求不能在账外设立“小金库”。该局在检察机关调查之前根本不知道潮州市粮油贸易公司有在账外设立“小金库”。潮州市粮油贸易公司是国有企业，资产、收入都是国有的，肯定要纳入正帐管理。潮州市粮油贸易公司也没有请示汇报过要在财政法规之外发放钱款给该公司人员。违反财政法规发放钱款肯定是不行的。
3、证人陈某1的证言，陈某1系潮安区发改局副主任科员兼人秘股股长，其分管粮食线条，包括下属的潮州市粮油贸易公司，其证实了与证人佘某的证言基本一致的内容。
4、证人郑某1的证言，郑某1系潮安区发改局副主任科员（原副局长，已改非），其改非前分管粮食线条，包括下属的潮州市粮油贸易公司，其证实了与证人佘某的证言基本一致的内容。
5、证人丁某1的证言，丁某1系潮州市粮油贸易公司的在职留守人员，其证实其不知公司铺面出租及收取租金的情况，不清楚公司是否存在账外账，其除了公司每月发的工资850元及逢年过节发的100元或200元补贴外，平时没有再发什么补贴也没有其他的福利，其不知道杨某某、吴某虹、林某某等三人每月是否有多发补贴。
6、证人金某的证言，金某系潮州市粮油贸易公司的在职留守人员，其证实了与证人丁某1的证言基本一致的内容。
7、潮州市粮油贸易公司资产分布情况、房产证、租赁协议书、查账说明，证实潮州市粮油贸易公司房产情况及该公司与潮州市蓝牙通信经营部、潮州市迅兴电器有限公司的租赁合同，证实收取租金一部分采用广东省地方税务局潮州市通用手工发票、一部分采用“收款收据”的方式收取。
8、“公司费用”、付款凭证、管理费用明细表、记账凭证、发票，证实潮州市粮油贸易公司财务帐业务开支包括烟酒、餐费、拜地主爷费用、春节、中秋、国庆慰问有关单位费用等；证实杨某某每月用白纸条，写上“公司费用，1000元”的字样，交由林某某。
9、扣押财物清单，证实潮州市人民检察院暂扣林某某贪污罪赃款23600元、吴某虹赃款9200元。
中国工商银行现金存款凭证，证实2016年4月20日，被告人杨某某的家属代其退缴贪污罪赃款35400元。
10、被告人杨某某作了与认定事实基本一致的供述。
11、被告人林某某作了与认定事实基本一致的供述。
（二）受贿罪
被告人杨某某，在任潮州市粮油贸易公司经理（法定代表人）期间，其公司位于潮州市湘桥区环城南路16号的6间铺面分别租给潮州市蓝牙通信经营部、潮州市迅兴电器有限公司的过程中，利用职务便利，违反国家规定，于2012年9月至2014年10月间，先后四次在潮州市蓝牙通信经营部店内收受该店经营户郑某2送给的人民币共计23000元，并为郑某2承租铺面提供方便；于2006年1月至2014年9月，先后多次在潮州市迅兴电器有限公司内收受该司法人代表陈某2（另案处理）送给的人民币共计52500元，并为陈某2承租铺面提供便利。上述二项共计人民币75500元，赃款被被告人杨某某用于个人消费。
归案后，被告人杨某某的家属代其退缴该部分赃款。
以上事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实，予以确认：
1、证人陈某2的证言，陈某2系潮州市迅兴电器有限公司的法定代表人，其证实从1999年开始，其有向潮州市粮油贸易有限公司租赁潮州市湘桥区环城南路16号铺面，大约从2005年9月开始，任潮州市粮油贸易有限公司经理的杨某某到其公司对其说，该司的铺面租赁期限要到期了，本来要提高铺面租金，但由于该司平时初一、十五拜老爷的费用，以及平时买茶接待的费用无法正常在财务报销，让其每月除了正常的租金之外，再拿给他500元，但这500元就没有开具票据，这样的话，就按照原来每月租金的价格和其续合同，不用提高租金。其为了续租，认为每月多拿给杨某某500元，不用提高租金，对其有利，所以其听后有同意，之后从那时开始，除了正常的租金外，就每季度多拿给杨某某1500元。杨某某每次都有先开具铺面租金的发票和收款收据到其公司，这些发票和收据都是按合同应缴纳的租金金额开具的，不包括每月多拿的500元。从2005年9月开始，每月500元，每季度1500元，即是一年拿多6000元给杨某某。从2005年9月开始至2014年9月份，共9年，合共54000元。
2、证人谢某1的证言，谢某1系潮州市迅兴电器有限公司法定代表人陈某2的妻子，其证实该司缴纳给潮州市粮油贸易公司的每月8500元租金，其中6000元是开具正规的发票，2500元是开具收款收据。自2005年末或2006年起，还另外每月拿500元给经理杨某某。其听丈夫陈某2说，杨某某要求每月多拿500元给他，因他们公司每月初一、十五要拜老爷，无法出数。每月500元都是交给杨某某本人的，是按季度拿给他，每季度1500元，每次都是杨某某亲自到其公司来拿的，一般是其丈夫拿给杨某某的，有时其丈夫没在公司，就由其代为拿给杨某某。
3、证人郑某2的证言，郑某2系潮州市蓝牙通信经营部的经营者，其证实2012年5、6月的时候，其为了能续租铺面就多次去找杨某某，杨某某提出需要5000元给他拿去疏通关系，其将5000元交给杨某某后过了几天，杨某某就来找其谈签合同及交租金的具体事项，杨某某说，合同签订的租金是每月1300元，每半年缴交一次，这个要到潮州市粮油贸易公司财务缴交，公司有发票给其，另外需每月拿给他500元作为公司的费用，每年交一次，即6000元，这个就不开具发票。合同签订是3年，从2012年10月1日至2015年9月30日，其中每月1300元的缴交到公司的租金，到目前其只缴交了两年半，还剩半年没有缴交。另外每年6000元的钱，其就全部交给杨某某了，总共三次，合计18000元。
其第一次拿了5000元给杨某某，后来三年每年拿了6000元给他，总共拿了23000元给他。其是没有办法才拿这23000元给杨某某的，一开始杨某某向其拿5000元的时候说这笔钱是要用来疏通关系的，让其能够顺利租下铺面；至于后来三次每次6000元，杨某某说是要用于公家费用。其为了顺利租下铺面，只能按他说的将上述23000元拿给他。
4、情况说明，证实潮州市人民检察院侦查二科认定杨某某收受行贿人陈某2的数额：杨某某供认其先后收受陈某2的贿赂款52500元，而行贿人陈某2供述其行贿杨某某54000元，根据法律便利被告人的规定，本案认定杨某某收受陈某2的贿赂款是52500元。
5、扣押财物清单，证实潮州市人民检察院暂扣杨某某受贿罪赃款75500元。
6、被告人杨某某作了与认定事实基本一致的供述。
7、被告人林某某作了与认定事实基本一致的供述。
另有其他经法庭质证、认证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1、潮州市粮油贸易公司的营业执照、组织机构代码证、潮安县发展计划局文件《关于杨某同志负责潮州市粮油贸易公司全面工作的通知》、杨某某、吴某虹、林某某任职的证实材料，证实潮州市粮油贸易公司系全民所有制公司，现归潮安区发展和改革局管理；证实杨某某（曾用名杨某）系潮州市粮油贸易公司负责人，2012年9月9日退休后被返聘负责该公司工作（法人代表）；证实吴某虹系潮州市粮油贸易公司会计员，2011年11月退休后由潮州市粮油贸易公司留用，续任该公司会计员；证实林某某系潮州市粮油贸易公司的人秘负责人。
2、人口信息资料，证明被告人的身份情况。
3、破案经过、到案经过，证明本案到案破案情况。
本院认为，被告人杨某某，身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，且非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已分别构成贪污罪、受贿罪，依法应予数罪并罚。被告人林某某，身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪。潮州市湘桥区人民检察院指控被告人杨某某、林某某犯罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。
被告人杨某某，在贪污共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。被告人杨某某，归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人林某某在共同贪污犯罪中起次要作用，系从犯，且犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。鉴于被告人林某某犯罪情节较轻，有悔罪表现等，依法对被告人林某某予以宣告缓刑。
被告人杨某某的辩护人提出杨某某和林某某实施的是共同犯罪，其作用没有主、次之分，不能认定杨某某系主犯的意见，经查，林某某和吴某虹的供述均提出系杨某某向他们二人提出用账外资金发放补助款，且每月均由杨某某出具白条给林某某，林某某据此从账外资金中拿出钱款交给杨某某，杨某某再分别拿补助款给林某某和吴某虹，后林某某再将杨某某所写的白条入帐，在“账外账”中报销开支，可见，被告人杨某某作为公司的负责人，在共同犯罪中起主要作用，辩护人的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
被告人杨某某的辩护人提出认定杨某某的贪污数额的问题，参照最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于共同贪污犯罪中“个人贪污数额”的认定：“刑法第三百八十三条第一款规定的‘个人贪污数额’，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。”被告人杨某某、林某某有共同贪污的故意和行为，应对其所参与共同贪污的数额作为其个人受贿数额，故辩护人该辩护理由不成立，本院不予采纳。
被告人杨某某的辩护人提出杨某某受贿罪有自首情节，请予减轻处罚的意见，经查，本案系潮州市人民检察院根据群众举报称潮州市粮油贸易公司经理杨某某，在将该公司铺面及后面厕所租给蓝牙通讯商店使用的过程中，有涉嫌职务犯罪的行为，潮州市人民检察院遂于2014年12月25日依法进行初查，通知杨某某、潮州市蓝牙通讯经营部个体经营户郑某2、潮州市迅兴电器有限公司法人代表陈某2到潮州市人民检察院接受询问，三人均交代相关犯罪事实，因此，不能认定杨某某受贿罪有自首情节，故辩护人该辩护理由不成立，本院不予采纳。
被告人杨某某的辩护人提出杨某某如实供述自己所犯罪行、退缴全部赃款、确有悔罪表现，请予以从轻处罚的意见，经查属实，本院依法予以采纳；提出对杨某某适用缓刑的意见，经查据理不足，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一及三款、第七十二条第一及三款、第七十三条第二及三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条之规定，判决如下：
一、被告人杨某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万元；总和刑期二年六个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月26日起至2016年12月25日止。罚金限于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
二、被告人林某某犯贪污罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
三、暂扣于潮州市人民检察院赃款账户的赃款人民币108300元、暂扣于本院的赃款人民币35400元，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省潮州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 黄婕莹
人民陪审员 陈壮培
人民陪审员 翁克亮
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 林晓丹