广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终11637号
上诉人（原审被告）：张伯文，住广州市从化区。
被上诉人（原审原告）：朱耀文,住广州市从化区。
原审被告：陈树培，住广州市从化区。
上诉人张伯文因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初2761号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张伯文的上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回朱耀文的诉讼请求。事实与理由：事发时，是朱耀文先引起事端，恶言相向，又因为朱耀文要打张伯文，陈树培才与其斗殴。陈树培被朱耀文打翻在地后又要打张伯文，张伯文出于自卫才踢了一下朱耀文的小腿，医院监控录像都可以证明。之后朱耀文又叫来三男一女，将张伯文押去派出所，导致张伯文被关押了十七、八个小时。因为此事，张伯文丢掉工作，产生了误工费67500元；给张伯文造成精神损害，要求朱耀文支付精神损失费10000元。
朱耀文、陈树培均未到庭参与答辩。
一审法院查明：2015年7月3日下午，朱耀文在从化中医医院住院部照顾中风的父亲，张伯文是同病房患者的护工。后陈树培进入病房与张伯文聊天，聊天时张伯文、陈树培开始在病房吸烟，朱耀文说不要在病房抽烟，会影响其他人，让张伯文、陈树培出去抽烟,未果，朱耀文径直走到陈树培所在病床位置，双方发生争吵，张伯文拦住朱耀文，陈树培与朱耀文相互推扯，继而动手打起来，张伯文也用脚往朱耀文的腹部踢过去。后来扭打到走廊，朱耀文挣脱后，往走廊护士站跑，陈树培追过去，陈树培追到护士站，先后用垃圾桶、护士站的笔往朱耀文身上和头部打、扎。造成朱耀文身体受伤和头部流血。报警后，张伯文、陈树培被派出所带走调查。朱耀文受伤后住院治疗，从化市中医医院出院记录：中医诊断：外伤气滞血瘀证，西医诊断：1、头面部多处挫擦伤2、全身多处软组织挫伤。出院医嘱：1、继活血化瘀对症治疗，住院期间陪护1人；2、定期复查，全休2周；3、不适随诊。广东省从化市公安司法鉴定中心穗从公（司）鉴（伤）字[2015]64号法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定意见：伤者朱耀文头顶部、左额部、左眼睑及右上臂有钝物作用所致损伤，其损伤程度为轻微伤。本案在审理过程中，朱耀文确认主要受伤部位是由陈树培殴打为主。
本案朱耀文提出的各项损失，结合庭审中双方当事人的诉辩情况及相关证据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的标准，一审法院认定朱耀文的各项损失的金额分别如下：
一、医疗费，朱耀文出示医院病人费用清单、医疗发票、病历记录、法医鉴定等证实医疗费为4482.11元。一审法院认为，本案在审理过程中，结合朱耀文提供的病历、诊断证明、报告单、医嘱、注射说明、费用清单、医疗发票、鉴定结论等证据可相互印证，朱耀文住院期间所产生的医疗费确实是治疗病情所需支出的费用，一审法院认定医疗费4482.11元。
二、护理费，朱耀文主张住院期间护理费1080元，一审法院认为，结合医嘱需陪护1人，参照当地护理费标准每天80元计算较为合理，朱耀文护理的天数为9天，该护理费为720元，一审法院认定护理费为720元。
三、住院伙食补助费，朱耀文主张住院9天，住院伙食补助费为900元。一审法院认为，朱耀文住院9天，住院伙食补助费按照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》每天100元计算为900元，一审法院予以确认。
四、交通费，朱耀文认为住院期间需家人探望护理，办理鉴定等事实上产生交通费，朱耀文主张交通费为500元。一审法院结合朱耀文就诊的详细情况及朱耀文住所地至医疗机构所在地、鉴定机构所在地的公共交通工具的收费标准等综合分析，一审法院酌情认定交通费为200元。
五、营养费，朱耀文主张营养费1000元。一审法院认为，结合医嘱及朱耀文的具体伤情，一审法院酌情认定营养费300元。
六、误工费，朱耀文主张误工费3539.04元。一审法院认为，朱耀文提供了广州红海人力资源集团股份有限公司的收入证明月工资为4423.86元、诊断证明、医嘱等相关证据印证，朱耀文主张误工天数23天（住院9天、全休14天，合计23天），一审法院予以认可，误工费：4423.86元/月÷30天×23天＝3391.63元，一审法院认定误工费为3391.63元。
七、精神损害抚慰金，朱耀文主张精神损害抚慰金5000元。一审法院认为，精神损害抚慰金的认定需要结合朱耀文的伤残等级、当地的生活水平、被告的过错程度等各种因素综合考虑，由于朱耀文未申请进行由司法鉴定机构评定的伤残等级鉴定，朱耀文应通过司法鉴定机构作出伤残鉴定等级后再另案诉讼解决。
本案人身损害给朱耀文造成的损失合计为9993.74元。
一审法院认为：关于本案赔偿责任的认定问题，公民的生命健康权受法律保护。陈树培进入病房与张伯文聊天，聊天时张伯文、陈树培在病房吸烟，张伯文、陈树培在病房的吸烟行为确有不当，朱耀文令其不要在病房抽烟未果，朱耀文与张伯文、陈树培发生吵闹、争执，未妥善处理好双方的关系，相互拉扯过程中，张伯文拦住朱耀文，陈树培与朱耀文相互推扯，继而动手打起来，张伯文用脚往朱耀文的腹部踢，后来扭打到走廊，陈树培追到护士站，先后用垃圾桶、护士站的笔往朱耀文身上和头部打扎，造成朱耀文身体受伤，张伯文、陈树培的损害行为已经构成侵权。张伯文、陈树培对造成朱耀文的损失应承担主要的赔偿责任，结合发生纠纷原因，经过等多方面的综合分析，按照双方的过错程度，张伯文、陈树培对朱耀文的损失应承担90%的赔偿责任。
本案朱耀文因与张伯文、陈树培在病房的吸烟行为发生纠纷，在发生纠纷过程中，朱耀文说不要在病房抽烟，叫他们出去抽烟未果，朱耀文就径直走到陈树培所在病床位置与张伯文、陈树培争吵，朱耀文言语过激，即使张伯文、陈树培的行为不当，应及时向医院值班人员反映处理，朱耀文处理方式欠妥，由于未妥善处理好双方的关系，结合发生纠纷原因，经过等多方面的综合分析，在相互拉扯过程中，朱耀文对造成的损失亦存在过错，应自行承担赔偿责任的10%。
关于陈树培、张伯文之间承担赔偿责任大小的认定问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十四条有关规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任；连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。结合发生纠纷原因，经过和证据等多方面的综合分析，朱耀文受伤主要是由陈树培殴打引致应承担损失金额的70%，张伯文承担损失金额的30%，张伯文、陈树培相互负连带责任。
综上所述，朱耀文的损失合计9993.74元，张伯文、陈树培承担90%的赔偿责任为8994.37元。其中，张伯文、陈树培之间按责任大小确定赔偿金额，陈树培承担损失金额的70%为6296.06元，张伯文承担损失金额的30%为2698.31元。陈树培经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十二条、第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、陈树培于本判决书发生法律效力之日起十日内付清赔偿款6296.06元给朱耀文；张伯文于本判决书发生法律效力之日起十日内付清赔偿款2698.31元给朱耀文；陈树培与张伯文互负连带责任，支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。二、驳回朱耀文的其他诉讼请求。本案受理费104元，其中，由朱耀文负担47元，由陈树培、张伯文负担57元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，朱耀文与陈树培、张伯文因琐事发生争执继而发生肢体冲突，导致朱耀文受伤。一审认定朱耀文自负10%的责任得当，朱耀文对此并无异议，本院予以维持。查朱耀文所受伤情为头面部多处挫擦伤、全身多处软组织挫伤。根据朱耀文的陈述，在其与陈树培、张伯文发生冲突的过程中，张伯文只是踢了其腹部一脚。张伯文也表示只是踢了朱耀文腿部一脚。可见，朱耀文所受伤害主要是由陈树培造成，张伯文仅应承担轻微责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。对朱耀文所受损失9993.74元，应由朱耀文自负10%的责任，其余损失8994.37元由陈树培、张伯文按份承担。综合陈树培、张伯文的过错程度、侵权情节及原因力等因素，应由陈树培承担其中90%的责任，张伯文承担其中10%的责任。
张伯文上诉主张其不应当承担责任缺乏事实依据，本院不予采纳。但基于张伯文过错较轻微，且朱耀文所受损害主要是由陈树培造成，本院改判陈树培、张伯文对朱耀文承担按份责任。由陈树培向朱耀文赔偿8094.93元，由张伯文向朱耀文赔偿899.44元。至于张伯文要求朱耀文向其支付误工费和精神损失费的上诉主张，因张伯文一审未提起反诉，该主张未经一审法院审理，属于新的诉讼请求，本院依法不予审理。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及分责有所不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初2761号民事判决第二项。
二、变更广东省广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初2761号民事判决第一项为：陈树培应当于本判决送达之日起十日内向朱耀文一次性赔偿8094.93元；张伯文应当于本判决送达之日起十日内一次性向朱耀文赔偿899.44元。
一审案件受理费104元，由朱耀文负担47元，由陈树培负担47元，由张伯文负担10元。二审案件受理费50元，由张伯文负担10元，由陈树培负担40元。
如果未按本判决指定期限支付金钱债务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 年 亚
审判员 叶嘉璘
审判员 张蕾蕾
二〇一七年九月七日
书记员 傅贤珍
曾凡峰