西藏自治区昌都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）藏03刑终1号
原公诉机关西藏自治区昌都市卡若区人民检察院。
上诉人（原审被告人）牛文艺，男，1987年3月14日出生于甘肃省卓尼县，藏族，小学文化，农民，住甘肃省卓尼县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年6月13日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于昌都市看守所。
辩护人王森武，北京市蓝鹏律师事务所律师。
西藏自治区昌都市卡若区人民法院审理卡若区人民检察院指控原审被告人牛文艺犯诈骗罪一案，于2015年12月28日作出（2015）卡刑初字第49号刑事判决。原审被告人牛文艺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年6月，被告人牛文艺通过微信认识被害人吉某某，后二人经常电话联系。2014年9月，牛文艺以承建的工程周转资金短缺为由，用拉萨市房产管理局颁发的拉私房权证201300字第4135号房产证抵押，在昌都市卡若区城关镇西路教育局附近向吉某某借款4.06万元，并当场出具借条。2014年10月，牛文艺与吉某某在昌都市卡若区城关镇西路嘉禾茶楼内口头协商合伙种植玛卡事宜，双方约定由牛文艺进行玛卡销售、玛卡种植技术指导，由吉某某提供种植玛卡所需资金、人工以及种植土地。同年12月，牛文艺让吉某某汇款购买玛卡种子。2014年12月5日，吉某某将5万元通过银行转到牛文艺卡内后，牛文艺从甘肃省临潭县菜市场购买了30余斤的油菜种子寄给吉某某。在同年11月17日至2015年3月31日期间，牛文艺多次以资金周转出现问题及购买玛卡育苗等借口向吉某某借款，吉某某通过银行转账、存款等方式于2014年11月17日将6万元、2014年12月4日将0.41万元、2014年12月9日将1万元、2015年1月5日将0.9万元、2015年1月11日将2万元、2015年1月12日将1万元、2015年3月31日将0.5万元存入或转入牛文艺银行卡上。2015年4月吉某某见牛文艺未到昌都，便将牛文艺寄来的种子拿去咨询时得知种子并非玛卡种子而是油菜种子，吉某某又将牛文艺抵押给其的房产证到拉萨房管局核实时发现房产证系伪造证件，吉某某遂于2015年4月29日向昌都市公安局报案。2015年6月13日，牛文艺被甘肃省临潭县公安机关抓获。牛文艺从吉某某处共骗取20.87万元。
另查明：2014年2月，被告人牛文艺在甘肃省卓尼县一汽车修理厂认识了被害人张某某。2014年2月6日、2月15日、3月11日，牛文艺以玛卡种植场地维修缺钱为由，以甘肃省合作市地产管理局颁发的合房权证2012字第001202**号房产证抵押，从张某某处分别借款6万元、5万元、1万元。2014年3月20日，牛文艺向张某某出具一张借条，并把从兰州惠民汽车服务有限公司租来的一辆“甘AWE1**奥迪”汽车抵押给张某某。后张某某经对牛文艺抵押的房产证核查得知该证件属于虚假房产证。牛文艺从张某某处共骗取12万元。
2015年5月4日，被告人牛文艺找到被害人曲某某以急需用钱为由，并把从汽车租赁公司租来的一辆“甘P963**本田雅阁”轿车抵押并出具借条从曲某某处借款6万元。
被告人牛文艺从被害人吉某某、张某某、曲某某处共骗取钱款共计38.87万元。
原判认定上述事实的证据有物证油菜种子，书证中国农业银行存取款单、借记卡明细查询单、借条、手机信息、汽车租赁合同、农业技术推广站出具的证明、情况说明、房产证，被害人吉某某、张某某、曲某某的陈述，被告人牛文艺的供述与辩解等证据。据此，原判认为，被告人牛文艺采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物且数额巨大的行为，构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，原审人民法院以诈骗罪，判处牛文艺有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币4万元；责令牛文艺退赔吉某某人民币20.87万元、退赔张某某人民币12万元、退赔曲某某人民币6万元；涉案油菜种子30余斤，依法予以没收。
原审被告人牛文艺上诉提出：原判认定其诈骗被害人吉某某4.06万元、被害人曲某某6万元，其向二被害人出具了两笔钱款的借据，属于民间借贷；原审判决量刑畸重；请求人民法院依法改判。其辩护人提出，被告人认罪态度较好，请人民法院从轻处罚。
西藏自治区昌都市人民检察院检察意见认为，原审人民法院认定的案件事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，程序合法，建议驳回上诉、维持原判。
经二审审理查明：
（一）诈骗被害人吉某某的事实
2014年6月，上诉人牛文艺通过手机通信软件“微信”在西藏自治区昌都市结识被害人吉某某。9月，牛文艺将伪造的一本记载位于西藏自治区拉萨市的房屋所有权证书和自己的身份证复印件交与吉某某作担保，向吉某某先后借款4.06万元。10月，牛文艺与吉某某在昌都市卡若区城关镇西路嘉禾茶楼内商议合伙种植玛卡，二人口头约定由牛文艺负责购买玛卡种子、种植技术指导、销售，由吉某某提供种植玛卡所需土地、资金以及人工。12月，牛文艺自甘肃省临潭县向吉某某邮寄了30余斤小油菜种子，并告知吉某某邮寄的系玛卡种子。同年11月17日至2015年3月31日期间，牛文艺以购买玛卡种子为由要求吉某某支付种子款，或多次以承建工程资金周转困难为由向吉某某借款。为此，吉某某通过银行转账、存款等方式先后存入牛文艺银行账户共计16.81万元。
（二）诈骗被害人张某某的事实
2015年2月，上诉人牛文艺将伪造的一本记载位于甘肃省合作市一处房屋所有权证书交与被害人张某某作担保，先后三次向张某某借款6万元、5万元、1万元，共计12万元。3月30日，牛文艺向张某某出具了一份12万元的借据，并将声称为自己所有、实为租赁的一辆“甘AWE1**奥迪”轿车交与张某某作为担保物。
（三）诈骗被害人曲某某的事实
2015年5月4日，上诉人牛文艺将声称为自己所有、实为租赁的一辆“甘P963**本田雅阁”轿车交与被害人曲某某作担保，向曲某某借款6万元。
上诉人牛文艺骗取被害人吉某某、张某某、曲某某三人财物共计38.87万元。2015年6月13日，牛文艺被甘肃省临潭县公安机关抓获。
上述事实，有一审开庭审理经质证确认的下列证据予以证明：
1、昌都市公安局经济犯罪侦查大队接处警登记表、受案登记表证实：2015年4月29日，被害人吉某某至昌都市公安局经济犯罪侦查大队报案称，其被甘肃省卓尼县人牛文艺以合伙种植玛卡为由诈骗人民币20余万元。
2、卓尼县公安局经侦大队受案登记表、被害人张某某报案材料证实：2015年5月21日10时38分，卓尼县公安局经侦大队接到卓尼县柳林镇村民张某某报案称，2014年2月卓尼县村民牛文艺以假房产证作担保先后向其借款共计十几万元，一直未予归还。
3、被害人曲某某报案材料证实：2015年5月4日，牛文艺将声称是自己的、号牌为“甘P963**”的机动车作担保，向曲某某借款6万元。
4、甘肃省合作市公安局刑事警察大队受案登记表、证人马某某报案材料证实：2015年6月25日16时，合作市腊子口路85号居民马某某报案称，2015年5月3日一个名叫牛文艺的人向其租用了一辆号牌为“甘P963**”的“雅阁”牌轿车，租期20天。6月18日联系牛文艺归还车辆时，已无法联系此人。后多方查找，发现牛文艺已将车辆抵押给他人。
5、甘肃省临潭县公安局刑事警察大队抓获经过证实：2015年6月13日，临潭县公安局冶力派出所根据线索在冶力关冶海宾馆房间内将上网逃犯牛文艺抓获。
6、被害人吉某某陈述：2014年6月，其在昌都通过通信软件“微信”认识牛文艺。2014年9月，牛文艺将记载位于拉萨市夺底路第七安居园二区5栋16号、声称价值40万元房屋的所有权证、身份证复印件交与吉某某作担保，向其借款。吉某某将一张余额700元的农行卡交给牛文艺，并先后存入该银行卡账户1.99万元、2万元。牛文艺将账户内共计4.06万元取出，把该银行卡还给吉某某。2014年10月，牛文艺在昌都市嘉禾大酒店与吉某某商议，由吉某某负责出资购买玛卡种子和种植玛卡的土地，由牛文艺负责联系技术人员和销售，合作种植、经营玛卡。2014年中旬，牛文艺通过电话与吉某某取得联系称，其承建工程资金无法周转，请求吉某某借钱与他。吉某某于11月17日便让其表弟泽多分两次先后向牛文艺账户汇款共计6万元。2014年12月5日，牛文艺通过电话要求吉某某向其汇款5万元，以购买玛卡种子，吉某某遂让其表弟达瓦向牛文艺账户转款共5万元。当月，吉某某收到牛文艺寄来的26.7斤“玛卡种子”，牛文艺电话中称，2015年4月1日之前其带二三人至昌都负责指导种植。之后，牛文艺多次以其承建工程资金无法周转为由向吉某某借款，2014年12月借款0.41万元，2015年1月5日借款0.9万元，2015年1月11日借款2万元、第二天又借款1万元，1月29日借款1万元，2015年3月31日借款0.5万元。2015年4月18日，牛文艺仍未来昌都，吉某某遂携带种子咨询朋友，其朋友称种子非玛卡种子，像油菜种子。
7、拉萨市房产管理局房屋所有权核实证明、书证房屋所有权证证实：房屋所有权证号为2013005035、权利人为牛文艺、记载坐落于拉萨市夺底路第七安居园二区5栋16号的房屋所有权证系伪造。
8、昌都市农业技术推广总站证明、物证30余斤植物种子证实：30余斤植物种子系小油菜种子。
9、中国农业银行银行卡取款、存款业务单，银行卡明细查询清单证实：被害人吉某某于2014年11月17日向上诉人牛文艺账户现金存入4万元、转款存入2万元，2014年12月5日转款存入5万元，2015年1月11日转款存入2万元，2015年1月12日现金存入1万元，2015年1月29日转款存入1万元，2015年3月31日现金存入0.5万元。以上共计15.5万元。
10、银行卡明细查询清单证实：上诉人牛文艺账户于2014年12月4日、2015年1月5日分别以现金存入0.41万元、0.9万元。
11、被害人张某某的陈述、书证借条证实：2015年2月，牛文艺称其办理了一个药材种植场，以临近春节需向有关政府部门领导拜年为由向张某某借款6万元，并将记载位于甘肃省合作市通钦街羚璞小区6栋3单元501号房屋的所有权证交与张某某作担保。2月15日，又向张某某借款5万元。3月11日，牛文艺以看病为由向张某某借款1万元。经张某某催要，牛文艺于3月20写下一张借款12万元的借条，并将其驾驶的“奥迪A6L”轿车交与张某某作担保。至还款期限，张某某多次催要，牛文艺又以各种理由拒绝还款。张某某后来得知，作为担保物的轿车非牛文艺所有，房产证也是假的。
12、甘肃省合作市房地产管理局房屋便函、书证房屋所有权证证实：合房权证2012字第001202**、所有权人牛文艺、记载坐落于合作市通钦街羚璞小区6栋3单元501号的房屋所有权证系伪造。
13、证人高某某的证言、书证汽车租赁合同证实：2015年1月19日，上诉人牛文艺在兰州惠民汽车服务有限公司租用一辆号牌为“甘AWE1**奥迪”牌轿车。
14、被害人曲某某的陈述、书证借条、辨认笔录证实：2015年5月4日，上诉人牛文艺以号牌为“甘P963**”的“雅阁”牌轿车作担保，向曲某某借款6万元，并出具了借据。借款时牛文艺声称该车为其所有。
15、证人马某某（甘肃省合作市人）的证言、辨认笔录、书证汽车租赁合同、物证汽车照片证实：2015年5月3日，上诉人牛文艺在马某某处租用一辆号牌为“甘P963**”的“雅阁”牌轿车。
16、上诉人牛文艺的供述：2014年6月，其在昌都通过“微信”认识吉某某。9月，牛文艺以缺钱为由向吉某某借钱，并将其身份证复印件、位于拉萨市一处房产的假房产证交与吉某某作担保。吉某某将一张农业银行卡交给牛文艺，并先后存入该账户4.06万元。牛文艺将钱取完后把卡还给吉某某。10月，牛文艺与吉某某在昌都市嘉禾大酒店商议合作种植玛卡，二人约定由吉某某负责出资购买玛卡种子和种植玛卡的土地、人工，牛文艺负责购买种子、指导种植和销售。12月，牛文艺在甘肃省临潭县以100元购买约16公斤萝卜、油菜种子冒充玛卡种子通过快递公司邮寄给吉某某，后吉某某给牛文艺汇了几万元玛卡种子款。二人约定于2015年4月牛文艺至昌都种植玛卡，吉某某多次电话催促至昌都种植玛卡，牛文艺以各种理由推脱。
2015年2月6日，牛文艺将一张伪造的、记载位于合作市一处房产所有权证交与张某某作担保，先后向张某某借款6万元、5万元、1万元，共计12万元。3月30日，牛文艺向张某某出具了一份12万元的借条，并将其租赁的一辆“奥迪”牌轿车交与张某某作担保。
2015年5月，牛文艺将其租赁的一辆“本田雅阁”牌轿车交与曲某某作担保，向其借款6万元。
17、常住人口基本信息证实：上诉人牛文艺，男，1987年3月14日出生于甘肃省卓尼县，藏族，户籍地甘肃省卓尼县。
本院认为，上诉人牛文艺以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物38.87万元，且无归还之意，其行为构成诈骗罪。上诉人辩解本案当中几笔钱款，其向被害人出具了借据，属于民间借贷。本院认为，被害人之所以愿意将自己的钱款借给上诉人，在于上诉人实施了以伪造的房产证、非己所有的机动车作担保的欺骗行为。基于欺骗行为，被害人产生了错误认识方才将钱款借给上诉人。因此，上诉人的行为本质是一种诈骗行为，而非民间借贷行为。故对上诉人的辩解意见不予采纳。
原审人民法院量刑时已充分考虑了上诉人诈骗数额、认罪态度等情节，对上诉人提出的一审量刑过重的上诉意见以及辩护人从轻处罚的意见不予采纳。
综上，本院认为一审人民法院认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。对西藏自治区昌都市人民检察院关于驳回上诉、维持原判的检察意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事讼诉法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 志 伟
代理审判员 次仁卓嘎
代理审判员 仁增拉姆
二〇一六年四月六日
书 记 员 牟 敏 梅