江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终4348号
上诉人（原审被告）：南通鑫秋经贸有限公司，住所地南通市。
法定代表人：凌莉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：娄碧霄，江苏健行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何霞，女，1970年3月24日生，汉族，住南通市崇川区。
委托诉讼代理人：陆健，南通市中兴法律服务所法律工作者。
上诉人南通鑫秋经贸有限公司（以下简称鑫秋公司）因与被上诉人何霞民间借贷纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2016）苏0602民初2463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫秋公司的法定代表人凌莉及其委托诉讼代理人娄碧霄，被上诉人何霞及其委托诉讼代理人陆健到庭参加诉讼。因本案须以其它案件的审理结果为依据，故曾中止审理。本案现已审理终结。
鑫秋公司上诉请求：撤销原判决，驳回何霞的一审诉讼请求，上诉费用由何霞承担。事实和理由：1、一审认定鑫秋公司向何霞借款50万元错误。何霞提供的银行汇款凭证仅能反映双方之间存在汇款事实，实际其汇款是代雇主陈某汇款，该笔款项系鑫秋公司向陈某所借，并且已经归还。2、何霞、陈某对鑫秋公司的起诉属恶意虚假诉讼。陈某的起诉主要依据借条，没有实际汇款佐证；而何霞起诉只有汇款凭证，没有借条。按一审裁判思路，鑫秋公司将对同笔借款两次还款。3、何霞未能就双方存在借款关系举证，应当承担不利后果，一审判决违背最高人民法院关于民间借贷的司法解释。4、2013年4月29日，鑫秋公司通过包月华的银行卡转给何霞银行卡40万元，鑫秋公司与何霞之间不存在民间借贷关系，即便存在，借款也已经归还。
何霞辩称：鑫秋公司认为案涉借款是向陈某所借，也就是对50万元的性质没有异议，双方争议仅在于出借人是谁。鑫秋公司提供40万元的汇款凭证，汇款对象是何霞，鑫秋公司一方面认为是归还本案借款，另一方面又认为是归还陈某借款，其观点自相矛盾。经何霞回忆，其于2010年10月曾借款20万元给鑫秋公司，该笔借款本息鑫秋公司于2013年4月归还，故未对该笔20万元提出主张。陈某在其自己的案件当中对案涉50万元并未提出过主张，何霞在本案中的诉请并非重复主张债权。请求法院依法驳回上诉。
何霞向一审法院起诉请求：鑫秋公司立即偿还借款50万元及利息(按银行同期贷款利率，自2013年4月16日起计算至判决生效之日止）。
一审法院认定事实：何霞经陈某介绍与鑫秋公司的法定代表人凌莉相识。2013年4月15日，何霞出借50万元给鑫秋公司，鑫秋公司未出具借条。后经何霞催要借款未果，何霞遂诉至一审法院，提出如前诉请。
一审法院认为：何霞不仅提供了案涉50万元的转账凭证，而且申请了证人陈某到庭，进一步证实该50万元系鑫秋公司向何霞所借，虽然鑫秋公司未出具借条，但应认定何霞与鑫秋公司间存在民间借贷法律关系。鑫秋公司辩称，该50万元已归还陈某，未提供充分证据证实，不予采信。鑫秋公司未出具借条，未约定利息，视为不支付利息，但从何霞主张之日，即向一审法院起诉之日，鑫秋公司应按同期银行贷款利率向何霞支付利息。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，判决：一、鑫秋公司于判决生效之日起十日内偿还何霞借款本金50万元。二、鑫秋公司于判决生效之日起十日内支付何霞借款利息（以本金50万元为基数，按同期银行贷款利率，自2016年5月5日计算至判决生效之日）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
鑫秋公司提供2013年4月29日银行卡取款凭条，证明鑫秋公司通过包月华的银行卡汇给何霞40万元，已经归还了案涉借款。
何霞质证意见：该笔汇款属实，但不是归还案涉借款，而是归还2010年10月22日所借的20万元及其利息。
何霞向本院提供以下证据：1、中国工商银行转账凭证及个人业务凭证,证明其于2010年10月22日向鑫秋公司转账20万元，上述2013年4月29日的40万元即用于归还该笔借款，约定利率为月息3.5%。2、南通市崇川区人民法院（2016）苏0602民初2243号民事判决，证明鑫秋公司所辩50万元系向陈某借款与事实不符，陈某在2013年1月25日之后没有借款给鑫秋公司。
鑫秋公司质证意见：证据1中的凭证上有陈某签名，该笔款项应为陈某与鑫秋公司之间的往来，不能证明何霞曾出借20万元给鑫秋公司。对证据2中的判决，凌莉已经提出上诉，判决并未生效；该判决认定双方以2011年11月28日的50万借条对之前的往来进行了结算，何霞所称20万元也在已结算的时间范围内，而2013年4月29日的40万没有包含在该判决认定的还款金额中。
本院认证意见：双方所提供的证据为银行凭证和民事判决书，真实性应予确认。至于是否能证明各自的主张，待后在判决理由部分予以综合分析。
应鑫秋公司申请，本院向中国工商银行南通分行调取何霞尾号为3170的银行卡、向中国农业银行股份有限公司南通分行调取了何霞尾号为1014的银行卡的往来明细及相关记账凭证，双方当事人对于本院调取的证据均无异议，本院予以确认在卷。
根据以上证据，本院补充查明以下事实：
1.2010年10月22日，何霞尾号为3170的工商银行卡收到戴某某汇款20万元，随后由陈某经手向鑫秋公司汇款20万元，交易完成后该银行卡余额为1081.43元。对该20万元来源，何霞在二审中曾作过不一致的陈述，先陈述是其父亲给的，后又陈述是其师兄戴某某归还的款项，且其提供的证据不足以佐证其陈述。同时何霞陈述戴某某与陈某之间也存在借贷往来。
2.2013年4月15日，何霞尾号为1014的农行银行卡收到朱某某汇款40万元，另从何霞尾号为6778的银行卡转来30万元，同日向余某某汇款10万元，向鑫秋公司汇款50万元，4月18日再汇出10万元后银行卡余额为37.05元；2013年4月29日，何霞1014银行卡收到包月华（系凌莉母亲）银行卡汇款40万元，另存入现金4000元，随后向前述朱某某银行卡还款404000元，交易完成后银行卡余额仍为37.05元。
何霞向鑫秋公司大额汇款仅有上述20万和50万两笔，从鑫秋公司相关人员大额收款仅上述40万元一笔。据双方陈述，以上50万元和40万元未计入鑫秋公司及其相关人员与陈某的借贷往来；何霞另有数笔小额收款已计为陈某收到的还款。
二审中，本院曾中止审理以等待陈某与凌莉、姚伟民间借贷纠纷案件终审判决。本院作出（2017）苏06民终1870号民事判决书，确认一审法院除遗漏2011年12月22日17000元及2013年3月18日186000元两笔转账的事实外，其余认定的事实属实。该判决裁判理由认为一审法院将凌莉于2011年11月28日第一次向陈某出具借条的时间作为借款结算的起点，将之后双方之间的银行转账往来作为计算案涉借款出借款项及归还款项的依据并无不当。
另查明，何霞在一审中提交的起诉状称，2013年4月15日，凌莉经陈某介绍认识了何霞。陈某在一审中出庭作证，陈述经其介绍，凌莉与何霞认识的时间大概在2013年。何霞在一审庭审中还陈述，除案涉50万元外，其与鑫秋公司没有其他经济往来。二审中，何霞改称其与凌莉早就相识，只是不熟悉，陈某与凌莉相熟，其借款给凌莉是由于信任陈某，讲没有其他经济往来是因为前笔款项已归还，其认为没有必要再提。另，何霞陈述其于2010初开始到陈某处打工。
经当事人确认，二审的争议焦点为：1、2013年4月15日何霞向鑫秋公司汇款50万元，该笔款项是否为何霞出借款项。2、鑫秋公司对前述款项有未归还。
本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中何霞于2013年4月15日向鑫秋公司汇款50万元，鑫秋公司抗辩该款项系与陈某之间的借贷往来，从何霞不能提供借款借据以及其受雇于陈某从事借贷业务而言，鑫秋公司的抗辩理由具有一定可能性，但鉴于50万元并未计算为陈某出借款项，且鑫秋公司并能提供充分证据证明其与陈某就该50万元成立借贷关系，一审法院将该50万元认定为何霞出借并无不可。
2013年4月29日，何霞收到鑫秋公司相关人员汇款40万元，鑫秋公司主张该款用于归还上述50万元，而何霞主张40万元用于归还2010年10月22日其出借给鑫秋公司的20万元。40万元汇款发生于50万元汇款之后，按常理应为用于归还50万元，何霞提出系用于归还其他借款，应由其承担举证责任。何霞提供了2010年10月22日从其银行卡向鑫秋公司汇款20万元的凭证，但综合本案证据和事实，本院认定该证据不足以证明20万元是由何霞出借，理由如下：1、何霞陈述20万元借款由于已经归还而未保留借据，客观上现无借据可以证实何霞是该笔借款的债权人。2、该20万元汇款凭证上由陈某签名，何霞陈述其与凌莉在店内办理借据，委托陈某去办理汇款，不符合两人身份主从关系，结合何霞银行卡往来特征，存在其银行卡实际由陈某用于借贷业务的可能性。3、对于20万元款项来源何霞陈述前后不一，且不能提供证据证实。4、何霞自认其与凌莉相识于2013年出借50万元前，且与凌莉、鑫秋公司没有其他经济往来，其陈述与陈某证言相印证，排除了20万元系其出借的可能性。5、即便何霞二审其改称认识凌莉但不熟悉，出于对陈某的信任而出借给凌莉，其在不熟悉的情况下出借20万元，在长达二年半有余的时间不结算利息，对比陈某与凌莉熟识却每月结息的事实，显然不符合常理。故本院认定20万元应为陈某出借。因陈某与凌莉之间的借款以2011年11月28日第一份借条为分割点，之前账目根据生效判决的确认已经结清。20万元借款是在2010年10月22日发生的，应当认定为在2011年11月28日前已经结算，那么本案中40万元还款就不是针对该20万元本息的还款，而应当认定为对50万元的还款，剩余借款10万元鑫秋公司应予偿还。
综上所述，鑫秋公司的上诉请求部分成立。鑫秋公司在一审中持有证据但未及时提供，导致一审法院遗漏认定事实，本院补充查明后予以变更判决，但二审案件受理费应由鑫秋公司自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更南通市崇川区人民法院（2016）苏0602民初2463号民事判决第一项为：“南通鑫秋经贸有限公司于本判决生效之日起十日内偿还何霞借款本金10万元”。
二、变更南通市崇川区人民法院（2016）苏0602民初2463号民事判决第二项为：“南通鑫秋经贸有限公司于判决生效之日起十日内支付何霞借款利息（以本金10万元为基数，按同期银行贷款利率，自2016年5月5日计算至实际偿还之日）”。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回何霞的其他诉讼请求。
一审案件受理费8800元，由何霞负担7040元，南通鑫秋经贸有限公司负担1760元。二审案件受理费8800元，由南通鑫秋经贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩兴娟
审判员 蔡荣花
审判员 沙 楠
二〇一八年三月十九日
书记员 张 燕