福建省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）闽行再11号
抗诉机关：最高人民检察院。
申诉人(一审原告、二审上诉人)：卓志同(别名卓志潼)，男，1949年6月5日出生，汉族，农民，住莆田市荔城区。
被申诉人(一审被告、二审被上诉人)：莆田市荔城区人民政府，住所地莆田市荔城区县巷63号。
法定代表人：柯金国，代区长。
出庭工作人员：郑文山，莆田市荔城区西天尾镇人民政府工作人员。
委托诉讼代理人：王志工，福建众益律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈锦滨，福建众益律师事务所律师。
被申诉人(一审被告、二审被上诉人)：莆田市荔城区西天尾镇人民政府，住所地莆田市荔城区西天尾镇同心西路333号。
法定代表人：ＸＸ，镇长。
出庭工作人员：薛光明，该镇政府工作人员。
委托诉讼代理人：王志工，福建众益律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈锦滨，福建众益律师事务所律师。
卓志同因与莆田市荔城区人民政府（以下简称荔城区政府）、莆田市荔城区西天尾镇人民政府（以下简称西天尾镇政府）行政强制行为一案，不服本院(2014)闽行终字第121号行政裁定，向检察机关申诉。最高人民检察院以高检行监[2015]190号行政抗诉书向最高人民法院提出抗诉，最高人民法院以（2016）最高法行抗5号行政裁定书，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。卓志同，荔城区政府工作人员郑文山，西天尾镇政府工作人员薛光明及荔城区政府和西天尾镇政府共同的委托诉讼代理人王志工、陈锦滨到庭参加诉讼。福建省人民检察院指派代理检察员罗志丰、邹冬芝出庭履行职务。本案现已审理终结。
卓志同一审起诉请求，确认荔城区政府及西天尾镇政府实施的行政强制行为违法。
莆田市中级人民法院一审认为，西天尾镇政府虽非征迁人，但其工作人员实施强制拆除卓志同房屋的行为，视为履行单位职务行为，其行为后果应由西天尾镇政府承受。“荔城区西天尾溪白片区改造工程指挥部”(以下简称指挥部)系中共荔城区委、荔城区政府研究成立的临时机构，代表征迁人荔城区政府与卓志同签订《房屋征迁补偿安置协议书》，其权利和义务应由组建该机构的行政机关荔城区政府承受。依照指挥部与卓志同签订的《房屋征迁补偿安置协议书》，卓志同应在2011年11月13日前自行搬迁完毕，并将房屋等附属设施移交给征迁人接管统拆。卓志同所在溪白村委会提供证明证实卓志同已按协议书约定时间自行搬迁并将房屋移交给指挥部。《房屋征迁补偿安置协议书》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，合同当事人应当履行。荔城区政府作为征迁人，根据《房屋征迁补偿安置协议书》的约定，拆除卓志同房屋的行为是履约的民事行为，不是行政行为。本案不属于行政案件受案范围，不符合起诉条件。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条的规定，作出（2014）莆行初字第6号行政裁定：驳回原告卓志同的起诉。
卓志同不服，提起上诉。
本院二审认为，根据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第一款和第四十四条第一款第(一)项的规定，起诉人只有对行政行为不服，依法提起行政诉讼的，才属于行政诉讼受案范围，否则，不属于行政审判权限范围，人民法院将不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。本案上诉人起诉被上诉人强制拆除其房屋行为违法，但事实是上诉人曾与被上诉人荔城区政府委托的征迁机构指挥部就房屋征迁的补偿安置等事项签订了《房屋征迁补偿安置协议书》，该协议属于双方之间就房屋征迁补偿安置事项签订的民事合同，其房屋被拆除属于履行该协议过程中发生的民事行为，不属行政行为范畴。因此，上诉人对民事行为提起的诉讼不属于行政诉讼受案范围，即不属行政审判权限范围。据此，原审裁定驳回卓志同的起诉并无不当，应予维持。但原审裁定认定被上诉人西天尾镇政府工作人员实施强拆房屋行为等事实，缺乏事实根据，且与其认定涉案房屋依照协议交由指挥部接管统拆的事实存在矛盾；同时，《房屋征迁补偿安置协议书》是否合法有效的认定不属于行政审判权限范围，原审裁定对该协议合法有效直接作出认定不当。对此，对原审裁定作出的上述不当认定，予以指正，并不予确认。卓志同上诉的主要理由不能成立，不予支持。据此作出(2014)闽行终字第121号行政裁定:驳回上诉，维持原裁定。
检察机关抗诉认为，二审裁定认定事实主要证据不足，适用法律错误。1.二审认定涉案房屋依照征迁协议交由改造工程指挥部接管统拆，与事实不符，属认定事实的主要证据不足。根据福建省人民检察院调查核实，溪白村委会出具书面材料证明卓志同等人在与改造工程指挥部签订协议书后，经多次动员，仍未主动按协议约定的期限交房。荔城区政府在回复福建省人民检察院检察建议的荔政函[2015]64号中也确认了“协议签订后该四位被征迁人到期拒不搬迁”；2.二审认为涉案房屋被拆除属于民事行为，不属于行政诉讼受案范围，适用法律错误。根据福建省人民检察院调查核实情况，案涉房屋系由西天尾镇政府以改造工程指挥部名义组织工作人员实施强拆，荔城区政府在荔政函[2015]64号中也确认“指挥部直接对四位被征迁人房屋拆除，确属不当”。西天尾镇政府的强拆行为符合行政行为的特征，属于具体行政行为。虽然《国有土地上房屋征收与补偿条例》未规定集体土地上房屋的征收与补偿，但《中共中央纪委办公厅、监察部办公厅关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》（中纪办发[2011]8号）和《国土资源部办公厅关于切实做好征地拆迁管理工作的紧急通知》应作为行政机关在征收工作中遵守的相关规范性文件。本案中，征迁人实施的集体土地上房屋征收应符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》精神要求，在卓志同未于协议约定的期限内履行搬迁义务时，改造工程指挥部不按法律规定的相应程序处理，属于超越职权的行政行为，应属于行政诉讼的受案范围。
卓志同申诉称，同意检察机关的抗诉意见。请求：撤销一、二审裁定，改判确认被诉行政强制行为违法。
荔城区政府、西天尾镇政府答辩称，1.本案不属于行政诉讼受案范围。本案涉及的拆除房屋行为系履行合同的民事行为，不是行政行为，且本案是集体土地上的房屋征迁行为，并不适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》。2.《中共中央纪委办公厅、监察部办公厅关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》（中纪办发[2011]8号）和《国土资源部办公厅关于切实做好征地拆迁管理工作的紧急通知》不属于法律、行政法规和规章，不能作为人民法院审理行政案件的法律依据或参照。
再审庭审中，检察机关当庭出示其自行收集的证据：1.溪白村委会于2014年12月17日出具的“证明”，主要内容是：林俊堤、高紫蓉、卓志同、林同生经多次动员，均未主动按协议约定的期限交房；2.荔政函[2015]64号“莆田市荔城区人民政府关于落实《福建省人民检察院检察建议书》（闽检行建[2015]1号）的函”，荔城区政府在该函中承认“林俊堤、高紫蓉、卓志同、林同生到期拒不搬迁，…指挥部直接对四位被征迁人房屋进行拆除，确属不当”。
卓志同质证认为，其并没有按期搬离被拆迁房屋，也没有向拆迁人交付被征迁房屋。
荔城区政府、西天尾镇政府质证认为，对证据真实性无异议，并当庭承认卓志同并未在《房屋征迁补偿安置协议书》约定的交房期限内搬离被拆迁房屋，亦未按照协议书约定将被拆迁房屋交付给拆迁人。
对上述证据，本院认为，“证明”及荔政函[2015]64号来源合法，内容真实，与本案有关联，且与荔城区政府、西天尾镇政府当庭自认相符，可以作为本案认定事实的依据。据此可以认定：《房屋征迁补偿安置协议书》签订后，卓志同并未在协议约定的期限内自行搬离被征迁房屋，亦未将被征迁房屋交付给征迁人。征迁人系在卓志同未按期搬离并交付被征迁房屋情况下，对被征迁房屋实施强制拆除行为。
本院经审理认为，根据再审查明的事实，卓志同并未在协议约定的期限内自行搬离并移交被征迁房屋，原审认定卓志同已按协议书约定时间自行搬离并将房屋移交给指挥部，认定事实错误。
因《房屋征迁补偿安置协议书》并未约定被征迁人未按约定期限搬离并移交被征迁房屋时，征迁人有权实施强制拆除行为，故在卓志同未按约搬离并交付被征迁房屋时，征迁人自行对被征迁房屋采取强制拆除的行为没有合同依据，被诉强制拆除行为并非履行《房屋征迁补偿安置协议书》过程中的因履行约定而产生的民事行为。征迁人对卓志同的房屋进行强制拆除，其实质是在实施征地拆迁过程中，依靠行政权力，行使行政职权，对被征迁人财产实施的单方行为，该行为属于具体行政行为。卓志同对该行为提起行政诉讼，属于行政诉讼受案范围。
综上，被诉强制拆除行为属于具体行政行为，该行为属于行政诉讼受案范围。检察机关抗诉意见成立。据此，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法(?javascript:SLC(4274,0)?)>若干问题的解释》第七十九条第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销本院(2014)闽行终字第121号行政裁定及莆田市中级人民法院（2014）莆行初字第6号行政裁定；
二、指令莆田市中级人民法院对本案进行审理。
审 判 长 李培新
代理审判员 黄清秀
代理审判员 赵士旭
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 陈 婷
附：《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法(?javascript:SLC(4274,0)?)>若干问题的解释》相关条文
第七十九条人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院受理、不予受理或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理：
（一）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当受理的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以发回重审，也可以迳行驳回起诉；
（二）第二审人民法院维持第一审人民法院不予受理裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院受理；
（三）第二审人民法院维持第一审人民法院驳回起诉裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院审理。
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