福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽02刑终97号
原公诉机关厦门市集美区人民检察院。
上诉人(原审被告人)柯志艺，男，1988年10月12日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地福建省安溪县，暂住厦门市集美区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月13日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人林斌，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。
厦门市集美区人民法院审理厦门市集美区人民检察院指控被告人柯志艺犯诈骗罪一案，于2016年12月19日作出(2016)闽0211刑初828号刑事判决。宣判后，原审被告人柯志艺不服，提出上诉。本院经审查于2017年1月20日立案受理，并依法组成合议庭，于2017年3月17日公开开庭审理了本案。厦门市人民检察院指派代理检察员任宇鑫出庭履行职务，上诉人柯志艺及其辩护人林斌到庭参加诉讼。经辩护人申请，本院通知证人陈某1、邱某1、邱某2出庭作证。现已审理终结。
原判认定，2016年4月30日以来，被告人柯志艺在其暂住处使用其自己的笔记本电脑及在网上购买的银行卡等作案工具从事网络诈骗活动。被告人柯志艺通过QQ向被害人发送消息，以招聘替他人刷信誉的兼职人员为由诱骗被害人上当。当被害人有兼职意向后，被告人柯志艺以购买商品后将返还本金及佣金为由，诱骗被害人按照其提供的网络地址链接购买移动充值卡。而后，被告人柯志艺将骗取的移动充值卡在“117ka”网站变卖，所得赃款汇入其所控制的中国银行卡（户名任鸿宇，账号“10×××70”）。具体犯罪事实如下：
2016年5月30日，被告人柯志艺通过上述方式骗得被害人魏某1人民币9000元。此外，被告人柯志艺还通过上述方式骗得其他被害人人民币32096.38元。
2016年7月13日，被告人柯志艺被公安机关抓获。归案后，被告人柯志艺未能如实供述主要犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：物证联想牌笔记本电脑1台、U盘1个、无线网卡1个，支付宝交易截图、账户交易明细、QQ聊天记录、离职结算说明等书证，电子数据检验报告，被害人魏某1陈述，被告人柯志艺供述及辨认笔录，公安机关出具的到案经过、户籍证明、违法犯罪经历查询情况证明、情况说明等。
原判认为，被告人柯志艺以非法占有为目的，利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，骗取他人钱款人民币41096.38元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人柯志艺利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，对其应当酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，作出判决：一、被告人柯志艺犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四千元。二、随案移送的作案工具U盘一个、无线网卡一个、联想牌笔记本电脑一台予以没收。三、责令被告人柯志艺退赔被害人魏某1经济损失人民币9000元。继续向被告人柯志艺追缴犯罪所得人民币32096.38元。
上诉人柯志艺及其辩护人提出，1.被害人魏某1的陈述中的电话笔录不符合证据形式规定，不能作为本案的证据；2.在案证据不能排除查获的任鸿宇的银行卡存在他人共同使用的可能性，原判以该银行卡上的全部金额认定为诈骗数额依据不足，应以上诉人柯志艺从117ka网站中提现的金额认定其诈骗数额；3.上诉人归案后如实供述了其犯罪事实，庭审中对诈骗数额的辩解是对存疑证据的质疑，应认定上诉人具有如实供述情节并给予从轻处罚。4.上诉人系初犯，且退赔了一审认定的全部“赃款”人民币41000元，具有悔罪表现。综上，请求本院依法从轻改判。并向法庭提交了中国银行业务申请及交易确认单、中国银行网上银行优盾及操作指南、中国银行手机银行转账记录、照片等证据，申请证人陈某1、邱某1、邱某2出庭作证。
出庭检察员发表出庭意见认为原判认定事实清楚、定罪准确、量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。如有全额退赃情形，同意酌情从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人柯志艺以招聘替他人刷信誉的兼职人员为由以诱使被害人上当的方式进行网络诈骗，共骗得被害人人民币41096.38元的事实及二审期间上诉人柯志艺家属代为退缴赃款人民币41000元的事实，有经原审庭审举证、质证并列明在案以及下列经本庭庭审举证、质证的证据证实：
1.中国银行业务申请及交易确认单、中国银行网上银行优盾及操作指南、中国银行手机银行转账记录证实网上银行交易使用优盾不需要验证码，手机可直接通过手机银行进行网上交易。
2.照片及证人陈某1、邱某1、邱某2的证言，证实2016年6月30日至7月3日间柯志艺与他们一起回龙岩帮助家人筹备婚礼，未见柯志艺携带并使用笔记本电脑。
3.上诉人柯志艺供述，柯志艺在检察员提讯及二审庭审中供称其实施的以招聘替他人刷信誉的兼职人员诱使被害人上当的诈骗方式无需借助特别的设备或介质，只要有网络及手机、电脑等终端设备即可。其购买的任鸿宇的银行卡（账号“10×××70”）具有绑定的手机号码，在2016年7月初被抓前弄丢了。
4.暂存款收据，证实柯志艺亲属代为退回赃款人民币41000元。
以上证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。
关于辩护人提出的原判采信公安机关向被害人魏某1制作的电话记录不符合证据形式，应予以排除的意见，经查，原审判决书中列明采纳的被害人魏某1陈述系公安机关于2016年5月31日依法提取的笔录内容，并非之后公安机关向魏某1所制作的电话记录的内容。原判并未将电话记录采信为定案证据使用。辩护人的该节辩护意见理由不足，不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出在案证据不能排除查获的任鸿宇的银行卡存在他人共同使用的可能性，原判以该银行卡上的全部金额认定为诈骗数额依据不足的上诉、辩护意见。经查，首先，上诉人柯志艺供称，任鸿宇的银行账户是其网上购买并专门用于诈骗使用的，该账户的进项都是其诈骗获得的收入，该账户的网上银行的账号及密码是其本人设置，该账户的银行卡在被抓前被其销毁，银行卡绑定的手机号也在其被抓前不久弄（7月初）丢了。说明柯志艺购买的任鸿宇银行账户在柯志艺的掌控之中，其翻供称未更改网银密码，也没控制绑定手机号未提供合理的理由且不合常理，不予采纳；其次，任鸿宇的账户交易明细证实进入该账户的资金通过网银转账、借记卡或支付宝消费的方式转出，没有直接取现，与上诉人供述的诈骗资金提取的方式及诈骗流程一致。同时账户交易明细也证实并不是所有的资金均为转入后立即转出，有不少的资金转入转出相隔数天，且存在直接使用余额及余额凑整后转出的情形，亦可证明柯志艺对该账户资金是完全控制的。其三，出庭证人的证言及照片仅能证实上诉人在该时段在龙岩没有携带使用笔记本电脑，但因本案是网络诈骗，上诉人亦确认无需特别的设备，只要有网络，电脑手机均可操作，中国银行手机银行转账记录亦证实手机可直接通过手机银行进行网上交易。故辩护人提交的证据不足以证实上诉人在该时段无法实施诈骗行为。综上，在案证据足以认定任鸿宇银行账户系由上诉人柯志艺控制并使用，该账户上的金额均为上诉人柯志艺的诈骗所得，均应认定为上诉人的诈骗数额。上诉人及其辩护人的该节诉辩意见理由不足，不予采纳。
关于上诉人柯志艺及其辩护人提出上诉人具有如实供述情节的辩护意见，经查，上诉人归案后虽供述了整个诈骗过程，但庭审中对其购买银行卡的控制使用情况及诈骗数额等主要犯罪事实翻供，依法不能认定如实供述，上诉人及其辩护人的该节诉辩意见理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人柯志艺以非法占有为目的，利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，骗取他人钱款人民币41096.38元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人柯志艺利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，对其应当酌情从重处罚。综合考虑上诉人二审期间的积极退赃行为，具有一定的悔罪表现，可对其酌情从轻处罚，上诉人及其辩护人要求从轻改判的上诉、辩护意见部分有理，予以采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。鉴于上诉人的退赃情节，原判量刑偏重，予以改判。上诉人的退赃款人民币41000元，其中人民币9000元用于退赔被害人魏某1经济损失，剩下人民币32000元因无法查实具体被害人，根据相关规定作为违法所得予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持厦门市集美区人民法院（2016）0211刑初828号刑事判决第一项对上诉人柯志艺的定罪判决及第二项判决。
二、撤销厦门市集美区人民法院（2016）0211刑初828号刑事判决第一项对上诉人柯志艺的量刑部分判决及第三项判决。
三、上诉人柯志艺犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月13日起至2018年1月12日止。罚金限判决生效后三十日内缴清。）
四、上诉人柯志艺退缴的赃款人民币41000元，其中人民币9000元用于退赔被害人魏志坤经济损失，剩余人民币32000元作为违法所得先予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕秋收
审 判 员 刘荣秀
审 判 员 王敏重
二〇一七年四月十四五日
代书记员 许毅欣
附：本案适用的法律及司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2011]7号）
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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