广东省韶关市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤02刑终204号
原公诉机关韶关市浈江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈华，男，汉族，1968年8月28日出生于四川省中江县，大专文化，韶关市骏马通汽车超市有限公司法定代表人，户籍地四川省中江县，住所地韶关市武江区。2016年2月21日因本案被羁押，次日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
辩护人李朝阳、李天育，广东粤北律师事务所律师。
韶关市浈江区人民法院审理浈江区人民检察院指控原审被告人陈华犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪一案，于2017年4月14日作出（2016）粤0204刑初186号刑事判决。原审被告人陈华不服，提出上诉。本院于2017年5月22日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，一、2014年3月至7月期间，陈华在收到购车人李某1、神某娟、陈某、李某2、丘某、蓝某、匡某1等的购车款后，以未实际交付车辆、未缴纳汽车购置税或私自将购车人所购车辆合格证办理抵押借款等方式骗取购车人购车款共计人民币1765437.51元，用于归还个人欠款等后逃逸。
二、2012年5月至2013年12月期间，陈华在中国银行韶关分行及中国工商银行韶关分行分别办理三张信用卡，该三张信用卡先后于2014年8月开始出现逾期透支，后发卡银行曾于2014年9月至2015年12月期间多次通过电话、信函、上门等方式催收，但陈华仍没有如期还款并下落不明,三张信用卡被透支本金合计人民币553988.18元。
三、陈华未支付潘某、赵某等三十七名员工2014年7月至9月的工资共计210501元。韶关市人力资源和社会保障局于2014年9月受理员工投诉后，曾向陈华下达了限期改正指令书，并发布了《欠薪逃匿公告》。但陈华仍未支付员工工资并下落不明，经公安机关上网追逃后抓获。
原判认定上述事实，有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、辨认笔录及照片等证据证实。
原判认为，被告人陈华以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实的方式骗取他人财物，数额特别巨大；以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额巨大；逃避支付劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成合同诈骗罪、信用卡诈骗罪和拒不支付劳动报酬罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第二百二十四条、第二百七十六条之一、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，作出如下判决：
被告人陈华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币30000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元；犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币85000元。
宣判后，陈华上诉及其辩护人提出的意见，1、其没有非法占有的目的，没有虚构事实或隐瞒真相，不构成合同诈骗罪，原判定性错误、事实不清、证据不足，将民事案件作为刑事案件审理，（1）其有帮助李某1、李某2顺利获得车辆，李某1、李某2所支付的购置税和赎证费等费用也经与李某1和李某2沟通协商，转成了韶关市骏马通汽车超市有限公司的欠款；（2）其与神某娟、丘某、蓝某等人已通过电话或书面协议的方式达成合意，将购车款转为普通借款通过房租收益、二手车转让等方式予以偿还；（3）其与陈某一开始即为借款协议而非购车协议，其未退还24.192万元是经过陈某同意的；（4）其与匡某1之间的汽车销售协议是反担保，不存在真实交易，其与甘某、匡某2心三方签订的民间借贷协议才是真实意思表示；（5）其无法归还被害人款项是案外人带人封堵公司两天致公司无法经营所导致的，而非其一开始就不想归还，同时其也先后偿还了部分欠款;（6）即使构成合同诈骗罪，犯罪主体也是韶关市骏马通汽车超市有限公司，应认定为单位犯罪。2、原判认定其构成信用卡诈骗罪的部分事实不清、证据不足、量刑过重。其用卡号为62×××19中国银行信用卡办理抵押贷款业务时，已提供其名下粤Ｆ×××××车辆办理了抵押担保，车辆可保证其还款能力，不构成“恶意透支”，应在五年以下予以量刑。3、原判认定其拒不支付劳动报酬的欠薪数额部分事实不清、证据不足、量刑过重，其只拖欠了5至10万元而非21万元的员工工资，应在一年以下量刑。请二审法院发回重审或予以改判。
经审理查明，一、合同诈骗事实
2011年12月1日，韶关市骏马通汽车超市有限公司（简称“骏马通公司”）登记成立，经营汽车销售等项目，上诉人陈华任法定代表人。2014年3月至7月，陈华在收到多名购车人的购车款后，以未实际交付车辆、未缴纳汽车购置税或私自将购车人所购车辆合格证办理抵押借款等方式骗取购车人购车款共计人民币（以下币种均为人民币）1405575.71元，用于归还个人欠款等后逃逸。具体如下：
（一）2014年3月25日，李某1在陈华处购买了一辆福特锐界汽车，并已全额支付购车款。但陈华在交付车辆时并未按合同约定为该车缴纳购置税等，且未经李某1同意将该车的车辆一致性证书、随车检验单等抵押给丘某。李某1为赎回上述证书及缴纳购置税等共花费65037.51元。
认定上述事实，有汽车销售协议、收款收据、税收缴款书、协议书、货物进口证明书、车辆一致性证明书、进口机动车随车检验单，证人丘某的证言，被害人李某1的陈述，上诉人陈华的供述和辩解，辨认笔录及照片等证据予以证实。
（二）2014年4月13日，神某娟在陈华处订购一辆宝马520LI典雅型汽车，且支付订金100000元。但陈华未按合同约定交付车辆，仅退还30000元，剩余订金70000元未退还。
认定上述事实，有汽车销售协议、收款收据、银行明细对账单，证人谭某的证言，被害人神某娟的陈述，上诉人陈华的供述和辩解，辨认笔录及照片等证据予以证实。
（三）2014年6月4日，陈某在陈华处签订了一份汽车销售协议，并以此向银行贷款50万元。同年6月27日，银行在扣除手续费后将44.492万元放款至骏马通公司账户上，同日，陈华承诺于2014年7月15日前将上述贷款扣除3000元后退还陈某。至还款期限届满，陈华仅归还了20万元，剩余24.192万元未退还。
认定上述事实，有汽车销售协议、记账凭证、付款承诺书、陈某贷款资料，证人谭某、温某1的证言，被害人陈某的陈述，上诉人陈华的供述和辩解，辨认笔录及照片等证据予以证实。
（四）2014年6月9日，李某2在陈华处购买了一辆宝马520LI典雅型汽车，并已全额支付购车款。但陈华在交付车辆时并未按合同约定为该车缴纳购置税，且未经李某2同意将该车的合格证、车辆一致性证书等抵押给彭某1均。李某2为赎回上述证书及缴纳购置税等共花费48618.2元。
认定上述事实，有汽车销售协议、银行对账单、收款收据、税收缴款书、车辆购置税完税证明，证人彭某1均的证言，被害人李某2的陈述，上诉人陈华的供述和辩解，辨认笔录及照片等证据予以证实。
（五）2014年6月18日，丘某在陈华处订购一辆斯巴鲁森林人汽车，并以此向银行贷款18.5万元。同年7月30日，银行在扣除贷款首期费用后将18万元放款至骏马通公司账户。但陈华未按合同约定交付车辆，银行贷款18万元亦未退还。
认定上述事实，有汽车销售协议、中国农业银行记账凭证，欠条，证人温某1、温某2、谭某的证言，被害人丘某的陈述，上诉人陈华的供述和辩解，辨认笔录及照片等证据予以证实。
（六）2014年7月15日，匡某1在陈华处订购一辆奔驰GL400型汽车，并已支付订金80万元。后陈华未按合同约定交付车辆，订金80万元亦未退还。
认定上述事实，有汽车销售协议、收款收据、转账凭证、匡某1工商银行账户62×××97银行流水清单，证人甘某、黄某、谭某的证言，被害人匡某1的陈述，上诉人陈华的供述和辩解，辨认笔录及照片等证据予以证实。
二、信用卡诈骗事实
（一）2012年5月24日，陈华在中国银行韶关分行申请办理信用卡一张（卡号62×××06），每月的15日为到期还款日，该卡于2014年8月15日开始出现逾期透支。后发卡银行从2014年9月10日至2015年3月11日期间通过电话六次、上门两次催收，但陈华仍没有如期还款并下落不明，其未归还本金共计55841.97元。
认定上述事实，有中国银行韶关分行提供的陈华信用卡透支情况、开户资料、透支清单、信用卡对账单、交易流水、催收电子档案、催收照片，证人唐某的证言，上诉人陈华的供述和辩解等证据予以证实。
（二）2013年12月21日，陈华在中国银行韶关分行申请办理信用卡一张（卡号62×××19），并用该卡办理了信用卡购车分期付款业务，购车分期额度为26万元，分36期还款，每期还款7222元，每月的15日为到期还款日，该卡于2014年8月15日开始出现逾期透支。后发卡银行从2014年9月10日至2015年3月11日期间通过电话六次、上门两次催收，但陈华仍没有如期还款并下落不明，其未归还本金共计200056.89元。
认定上述事实，有中国银行韶关分行提供的陈华信用卡透支情况、开户资料、信用卡购车分期付款借款合同、借款借据、机动车抵押登记（抵押物不知去向）、透支清单、信用卡对账单、交易流水、催收电子档案、催收照片、情况说明，证人唐某的证言，上诉人陈华的供述和辩解等证据证实。
（三）2012年5月31日，陈华在中国工商银行韶关分行申请办理信用卡一张（卡号62×××52），该卡于2014年8月2日开始出现逾期透支。后发卡银行从2014年9月29日至2015年12月30日期间通过电话、信函催收三十六次，但陈华仍没有如期还款并下落不明，其未归还本金共计298089.83元。
认定上述事实，有中国工商银行韶关分行提供的陈华信用卡透支情况、开户资料、交易流水、催收电子档案，证人朱某的证言，上诉人陈华的供述和辩解等证据证实。
综上，陈华信用卡诈骗金额共计553988.18元。
三、拒不支付劳动报酬事实
2014年9月，骏马通公司因经营不善停业后，未支付潘某、赵某等三十七名员工2014年7月至9月的工资共计210501元。同年9月10日，公司员工因多次联系陈华支付拖欠工资未果，遂向韶关市人力资源和社会保障局投诉。该局受理投诉后，向陈华下达了限期改正指令书，责令其于2014年9月22日前支付员工工资，并发布了《欠薪逃匿公告》。但陈华仍未支付员工工资。
2014年9月25日，韶关市人力资源和社会保障局将陈华拒不支付劳动报酬的线索移交给韶关市公安局办理，同年11月13日公安机关予以立案。
2016年2月21日，公安机关经上网追逃在四川省成都市武侯区佳灵路红云宾馆336房将陈华抓获。
认定上述事实，有上网追逃人员登记表、到案经过、情况说明，刑事案件线索交办通知书，劳动保障涉嫌犯罪案件移送书、案件情况调查报告、劳动保障监察限期改正指令书、欠薪逃匿公告、员工工资表、张贴欠薪逃匿公告和限期改正指令书的照片、被拖欠工资员工的身份证复印件、调查笔录，证人刘某、赵某、成某、潘某、王某、周某生、莫某、谭某的证言，上诉人陈华的供述和辩解，辨认笔录等证据予以证实。
综合证据有户籍证明、违反犯罪记录查询情况说明，企业机读档案登记资料，陈华及骏马通公司的银行开户资料及交易流水，房地产权查档答复书等。
对于上诉人陈华及其辩护人所提意见，综合评判如下：
一、关于所提合同诈骗犯罪的问题。
（一）所提陈华已与李某1、神某娟、李某2、丘某等人通过电话或书面协议的方式达成合意，将购车款转为普通借款，通过房租收益等方式予以偿还以及其与匡某1之间的汽车销售协议是反担保，不存在真实交易等意见，经查，被害人李某1、神某娟、李某2、丘某、匡某1于2014年3月至7月间先后与骏马通公司签订购车协议并支付购车款项后，陈华以未实际交付车辆、未缴纳汽车购置税或私自将被害人所购车辆合格证办理抵押借款等方式骗取上述被害人的购车款，被害人在发现被骗后纷纷予以报案，也皆证实陈华所说购车款转为借款的说法不属实。此外，陈华在一审阶段提交的其发送给匡某1、丘某的短信仅为其单方发送的短信，匡某1、丘某并未对其所提的贷款、担保或车款转为借款等事项予以确认，陈华也无法提供购车款转为借款的协议以及其与匡某1之间并不存在真实交易的证据。而认定陈华以汽车销售为由，骗取李某1、神某娟、李某2、丘某、匡某1等人财物的证据有汽车销售协议、记账凭证、收款收据、转账凭证、银行明细对账单、银行流水清单、付款承诺书、税收缴款书、车辆购置完税凭证、车辆一致性证明书、进口机动车随车检验单，证人谭某、温某1、彭某1均、温某1、温某2、甘某、黄某的证言，被害人李某1、神某娟、李某2、丘某、匡某1的陈述，辨认笔录及照片予以证实。陈华对此亦有供认，能相互印证，故对其所提该意见，不予采纳。
（二）所提陈华与陈某一开始即为借款协议而非购车协议，其未退还24.192万元是经过陈某同意，不构成合同诈骗罪的意见，经查，被害人陈某和陈华事前达成以购车贷款帮助陈某获取银行贷款，陈某向陈华支付手续费3000元的合意，陈某于2014年6月4日与骏马通公司签订汽车销售协议，银行将44.492万元放款至骏马通公司账户后，陈华仅归还20万元，剩余24.192万元未退还，其未经陈某的同意私自占有、处置剩余款项的行为，符合合同诈骗罪的构成要件。认定其骗取陈某钱款，有汽车销售协议、记账凭证、付款承诺书、陈某贷款资料，证人谭某、温某1的证言，被害人陈某的陈述，辨认笔录及照片予以证实。陈华对此亦有供认，证据能相互印证，故对其所提该意见，不予采纳。
（三）所提犯罪主体是骏马通公司，应认定为单位犯罪以及其无法归还被害人款项是案外人带人封堵公司使公司无法经营所致的意见，经查，单位犯罪是以单位的名义、为了单位的利益、违法所得归单位所有的犯罪行为。虽陈华是以骏马通公司名义与涉案被害人签订购车协议，但其并非为了单位利益、违法所得也并未归单位所有。骏马通公司属陈华独资的有限责任公司，但陈华和骏马通公司的财务长期处于混同状态，骏马通公司账户对陈华的个人账户之间长期存在单向大额款项流出，在被害人李某2、李某1、丘某、陈某、神某车款进入公司账户期间，骏马通公司账户多次以网转或上牌费等名义向陈华个人账户转移非正常数额的大额款项，匡某1的80万元购车款也是直接打入其个人账户。故其行为并不符合单位犯罪的构成要件，应认定其个人合同诈骗。此外，是否存在案外人围堵骏马通公司并不影响其合同诈骗罪的构成。上述事实有骏马通公司及陈华的中国工商银行韶关分行的流水清单、收款收据、转账凭证、匡某1的银行流水清单，被害人李某2、李某1、丘某、陈某、神某娟、匡某1的陈述等证据予以证实。故所提该意见，不予采纳。
（四）蓝某在陈华处订购汽车并支付汽车总款358480元，后因未能按约定交付车辆，陈华于2014年8月22日向蓝某出具承诺书，表示如其未能于2014年8月29日前将新车交于蓝某，则愿意将其名下粤Ｆ×××××宝马轿车过户给蓝某，蓝某对此亦予以认可。虽陈华至今未能将车过户于蓝某名下，但粤Ｆ×××××宝马轿车现为蓝某实际占有使用，故原判认定的此单事实，现有证据不足以认定陈华非法占有的主观故意，不宜认定该笔购车款为合同诈骗犯罪金额，应以民事法律调整。
二、关于所提信用卡诈骗犯罪的问题。所提陈华构成信用卡诈骗罪的部分事实不清、证据不足、量刑过重的意见，经查，陈华在办理粤Ｆ×××××购车分期付款抵押时，在抵押合同中已明确其不得擅自处分抵押车辆，其有妥善保管、保障车辆安全完整的义务，但陈华在办理购车贷款后，在明知其合同义务的情况下，私自处分车辆，导致抵押车辆至今无法找到。同时，其经银行两次以上催收，超过三个月后仍不归还信用卡贷款，其行为符合信用卡诈骗罪的构成要件。上述事实有韶关市公安局浈江分局经侦大队出具的情况说明、中银信用卡购车分期付款抵押合同、借款借据、机动车抵押登记、开户资料、交易流水、透支清单、信用卡对账单、交易流水、催收电子档案、催收照片，证人唐某、朱某的证言等证据证实，陈华对此亦有供认，证据能相互印证。由于其透支数额巨大，依法应在五年以上十年以下有期徒刑内予以量刑，并处五万元以上五十万元以下罚金，原判根据其犯罪事实、量刑情节，在幅度范围内对其犯该罪作出的判决，量刑适当。故对其所提该意见，不予采纳。
三、关于所提拒不支付劳动报酬犯罪的问题。所提陈华只拖欠5至10万元而非21万元的员工工资的意见，经查，骏马通公司员工因陈华拖欠工资，向韶关市人力资源和社会保障局投诉，该局受理投诉后，向陈华下达了限期改正指令书和欠薪逃匿公告，责令其限期支付员工工资210501元，并在其公司门口予以张贴，但陈华并未在期限内对员工工资金额提出异议亦未支付员工工资，而是采取逃匿等方法逃避支付员工的劳动报酬，其行为符合拒不支付劳动报酬罪的构成要件。这有刑事案件线索交办通知书，劳动保障涉嫌犯罪案件移送书、案件情况调查报告、劳动保障监察限期改正指令书、欠薪逃匿公告、员工工资表、张贴欠薪逃匿公告和限期改正指令书的照片、被拖欠工资员工的身份证复印件、调查笔录，证人刘某、赵某、成某、潘某、王某、周某生、莫某、谭某的证言，辨认笔录等证据予以证实。故对其所提该意见，不予采纳。
本院认为，上诉人陈华无视国家法律，明知自己没有履行合同的能力，还以欺骗的手段不断与他人签订合同，采取“拆东墙补西墙”的方法，归还欠款并最终造成他人损失，其行为构成合同诈骗罪，且数额特别巨大；其还以非法占有为目的，恶意透支信用卡，其行为还构成信用卡诈骗罪，且数额巨大；其又为逃避支付劳动者的劳动报酬，经政府有关部门责令支付仍不支付，数额较大，其行为又构成拒不支付劳动报酬罪。其一人犯数罪，依法应数罪并罚。原判认定陈华犯信用卡诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪的事实清楚，认定陈华犯合同诈骗罪的部分事实清楚，证据确实、充分，定性准确，唯认定陈华合同诈骗李某2的数额有误及认定陈华以非法占有为目的骗取蓝某购车款的主观证据不足，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
上诉人陈华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币30000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元；犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币85000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月21日起至2032年2月20日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张新民
审 判 员 陈俊文
审 判 员 何辉英
二〇一七年七月二十一日
法官助理 张美玲
书 记 员 郭 莉
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。