四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）川民终字第453号
上诉人（原审被告）和记黄埔地产（成都）温江有限公司，住所地四川省成都市温江区。
法定代表人周伟淦，董事长。
委托代理人王浩（一般授权），四川恒成律师事务所律师。
委托代理人华晓（一般授权），四川恒成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国建筑第五工程局有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区。
法定代表人鲁贵卿，董事长。
委托代理人巩飘（一般授权），四川天闻律师事务所律师。
委托代理人魏建平（一般授权），四川天闻律师事务所律师。
原审第三人中国银行股份有限公司湖南省分行，住所地湖南省长沙市开福区。
负责人赵濛，行长。
委托代理人肖应华（一般授权），湖南湘和律师事务所律师。
委托代理人孙晶晶（一般授权），湖南湘和律师事务所律师。
上诉人和记黄埔地产（成都）温江有限公司（以下简称和记黄埔温江公司）因与被上诉人中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）、原审第三人中国银行股份有限公司湖南省分行（以下简称中行湖南省分行）不当得利纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2012）成民初字第821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月27日受理后，依法组成合议庭于2013年7月31日公开开庭进行了审理。上诉人和记黄埔温江公司的委托代理人王浩、华晓，被上诉人中建五局的委托代理人巩飘，原审第三人中行湖南省分行的委托代理人肖应华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年1月8日，和记黄埔温江公司与中建五局签订建设工程施工《协议书》，和记黄埔温江公司将位于成都市温江区温江新城光华大道住宅发展项目的地块一（1A期）总包工程发包给中建五局。合同总价188902623.10元。合同工期约定为：区域甲第1阶段由开工日起计180日历天内，即完工日为2007年5月25日，第2阶段由开工日起计405日历天内，即完工日为2008年1月5日；区域乙（区域乙之完工须包括区域丙之地下室及其顶板工程）由开工日起计280日历天内，即完工日为2007年9月2日；区域丙由开工日起计405日历天内，即完工日为2008年1月5日；区域丁由发包方／建筑师于区域丙完工前另行通知的开工日起计120日历天内。合同第31条“履约保证书”条款约定，总承包方须获得一保险公司或银行（担保人）与总承包方以不可撤销的履约保证书按合同条件附录所列的金额共同及分别向发包方保证总承包方会正确地履行本合同。该保险公司或银行和履约保证书的内容须经发包方批准，而获得履约保证书的费用由总承包方负责。获批准的履约保证书须交由发包方保管。附带条件为在总承包方提交有效及审批认可的履约保证书前，发包方可以从应支付或将支付与总承包方的款项中全数扣除履约保证书的金额后才予以支付。当竣工证书按本合同条件15发出时，上述的保险公司或银行可解除履约保证责任。若本工程的部分按本合同条件16（b）视作实际完工，则履约保证书的金额可随发包方的决定而减低。合同附录载明的履约保证书金额为1889万元。
上述协议签订之前，中建五局于2006年12月11日向中行湖南省分行出具《关于开具银行履约保函／备用信用证的申请书》，向中行湖南省分行申请按中建五局提供的要素及所附格式开出履约银行保函／备用信用证，其中，工程项目名称为成都市温江区温江新城光华大道住宅发展项目的1A期总包工程；合同总金额为188902623.10元；保函／备用信用证金额为18890000元，占总金额的10%；受益人为和记黄埔温江公司；有效期为无固定期限（约2008年8月5日止）。中建五局向中行湖南省分行主要承诺：贵行有权按照贵行的有关规定开出保函／备用信用证，或报请贵行的上级机构代为开出保函／备用信用证。我司保证承担保函／备用信用证项下的一切风险，同意贵行按国际惯例及国家有关法规以及贵行的有关规定办理保函／备用信用证项下的一切事宜，并确认贵行是根据我司要求，按照我司同意接受并承担相应风险的保函／备用信用证格式开出，如保函／备用信用证受益人提出符合保函／备用信用证条款的索赔时，我司保证在接到你行通知后三日内办理付款手续，否则，贵行可直接借记我司的任何账户办理支付，如因我司不能及时支付致使贵行发生垫付，则贵行可根据上述反担保措施落实对我司该保函项下索赔的权利。同时贵行有权要求我司将未到期偿还／支付的款项提前全部存入贵行，由贵行监控按时偿还／支付或提前偿还／支付，我司将不提任何异议。我司决不以合同执行情况或一切事实背景为依据拒绝偿付，并放弃一切抗辩及追索的权利。
同日，中建五局向中行湖南省分行出具《承诺书》，内容为：我局现在贵行申请办理成都市温江区温江新城光华大道住宅发展项目的1A期总包工程及南城都汇商住发展项目的1B期总包工程的银行履约保函，业主为和记黄埔地产（成都）温江有限公司，保函金额分别为人民币壹仟捌佰捌拾玖万和人民币壹仟伍佰柒拾玖万叁仟元。保函见索即付风险我单位已经知晓，由于业主要求的保函格式为无固定效期保函，我局恳请贵行按照业主要求格式办理。针对保函条款要求，我局在此承诺如发生业主索赔事项，我局将在7天内筹集好上述款项交至贵行，由此引起的一切经济纠纷由我局承担，上述保函原件退回贵行后保函方失效。
2006年12月13日，中建五局作为总承包方与担保人中行湖南省分行签署编号为LGC97006001001号的《履约保证书》，鉴于发包方和记黄埔温江公司对总承包方的委托，总承包方与担保人向发包方作如下的保证：1.总承包方会正确地履行和遵守合同中根据其真正目的、意图和含义需由总承包方履行和遵守的条件和规定。2.如果总承包方违约时，担保人需向发包方赔偿因此而蒙受的损失，直至赔偿额达到人民币壹仟捌佰捌拾玖万元后，此履约保证书的责任才可解除。3.发包方与总承包方双方同意对合同条件的更改，或工程的范围或性质的更改，和发包方按合同所宽限的时间，或发包方对合同有关事物的任何认可忍让皆不会将担保人的责任解除。4.当工程“竣工证书”发出或赔偿额达到上述第2条所述之限额时，此履约保证书的责任才告终止。5.此履约保证书对总承包方及担保人双方本身、其继任人及受让人均共同和分别地有不可撤销的约束力。中建五局在上述《履约保证书》签署后将其提交给了和记黄埔温江公司。
2009年9月15日，和记黄埔温江公司作为甲方与乙方中建五局签订《解除合同协议》，双方经过友好协商就和记黄埔温江公司温江新城光华大道住宅发展项目地块一（1A期）总包工程之合同决算金额及退场事宜达成一致意见：一、甲乙双方同意上述合同决算金额为人民币153570858.56元。二、乙方同意全面退场并完成移交手续。退场于本协议签订之日起十日内完成，将其所有设备、临时设施（不包括临时道路及工地围墙）物品及工作人员（包括并不限于乙方直接雇用的人员及乙方分包商雇用的人员）撤离完毕，且移交工地的管理权予甲方及／或甲方指定的后续总承包商。三、甲方累计支付金额共151748100元，其余款将于乙方完成退场、各项工程资料移交及完成办理所有手续并将人防合同转移给甲方后七天内支付。四、甲方、乙方须承担因各自原因造成之工期延误的责任，由于工期延误以致双方蒙受的直接损失双方另行协商解决。五、若乙方未能按时全部完成上述相关退场移交事宜，本协议自行终止失效。该《解除合同协议》签订后，中建五局和和记黄埔温江公司并未就因工期延误以致双方蒙受的直接损失另行协商达成一致。
2012年2月14日，和记黄埔温江公司向中行湖南省分行发出《关于LGC97006001001号﹤履约保证书﹥之索款通知》，和记黄埔公司认为保函约定的担保事由现已发生，根据和记黄埔温江公司与中建五局之间施工合同要求，区域甲第一及第二阶段的合同完工日应分别为2007年5月25日及2008年1月5日，区域乙、区域丙及区域丁的合同完工日则应分别为2007年9月2日、2008年1月5日及2008年5月2日。自2006年11月27日合同开工日后，中建五局的施工进度严重滞后，经和记黄埔温江公司多次书面督促但中建五局并未作出有效改善，中建五局持续严重违约，致使合同项下的工程无法按期完工和对外销售，已给和记黄埔温江公司造成重大经济损失，损失金额远超过保函项下的担保金额。和记黄埔温江公司根据保函第2条规定，通知中行湖南省分行依据保函赔偿因中建五局违约造成的损失共计1889万元。并请中行湖南省分行收悉函件后尽快按照和记黄埔温江公司提供的收款账号履行保函项下的支付义务。
2012年2月17日，中行湖南省分行将和记黄埔温江公司提出的上述索赔通知事项告知了中建五局，要求中建五局在审核无误后立即办理赔付手续。2012年2月23日，中建五局向中行湖南省分行发出委托函，委托中行湖南省分行依照后附的《关于LGC97006001001号﹤履约保证书﹥之索款通知的回复》样本以中行湖南省分行的名义回复和记黄埔温江公司。
2012年2月24日，中行湖南省分行向和记黄埔温江公司发出《关于LGC97006001001号〈履约保证书〉之索款通知的回复函》，就索赔通知答复如下：一、我行愿意严格按照《履约保证书》相关约定和现行法律规定履行保证人责任。二、按照《履约保证书》第2条约定，敬请贵司提供下列文件，以便我行进行相应赔付：1.违约证明文件（可以是双方签章确认关于中建五局工期违约的书面文件或仲裁、司法机构生效的裁判文书）。2.损失证明文件（可以是双方签章确认关于中建五局工期违约而造成贵司经济损失具体金额的书面文件或仲裁、司法机构生效的裁判文书）。三、上述证明文件（原件）各壹份送达我行后，经审核确认无误，我行即启动相应赔付工作。
2012年3月8日，和记黄埔温江公司对中行湖南省分行的《关于LGC97006001001号〈履约保证书〉之索款通知的回复函》作出回复，内容是：我司与中建五局曾签订《中国成都市温江区温江新城光华大道住宅发展项目地块一（1A期）总包工程合同文件》，在该合同履行过程中，因中建五局违约，工期一再延误，致使合同项下的工程无法按期完工和对外销售，给我司造成重大经济损失，该等事实均系客观存在，正是由于我司与中建五局就其违约责任涉及的赔偿多次商洽未果，我司依据贵行出具的《履约保证书》向贵行索赔。该保证书第2条约定：“如果总承包方违约时，担保人需向发包方赔偿因此而蒙受的损失......”，该约定并未赋予我司向贵行提交相关证明文件的义务，且贵行要求我司提供的违约及损失证明文件明显不合情理。贵行明知我司与中建五局就赔偿事宜不能达成一致意见，却要求我司提供中建五局同意赔偿的证明文件，此举令我司对贵行承担保证责任的诚意存疑。贵行另提出我司须提供生效的裁判文书，证明中建五局违约及应赔偿的违约金后，贵行方承担保证责任。表明贵行要求我司直接寻求司法救济，无意履行担保义务，这完全不符合履约保证书的精神，也使履约保证书失去意义。若贵行坚持我司须提交与中建五局协商一致的文件或相关生效的裁判文书作为承担保证责任的前置条件，我司将遗憾地视为贵行拒绝履行赔付义务，并保留通过法律途径追究贵行保证责任的权利。
2012年3月14日，中行湖南省分行致函中建五局，告知中建五局速办理案涉保函索赔款的自行划账支付手续，如未在2012年3月16日上午之前办理付款手续，则中行湖南省分行将履行担保责任，最迟于2012年3月16日下午进行对外赔付。中建五局收悉此函后未办理自行划账支付手续。
2012年3月19日，中行湖南省分行向和记黄埔温江公司支付了《履行保证书》项下的索赔款项1889万元。和记黄埔温江公司于2012年3月23日向中行湖南省分行作出《履约保证书》索赔的收款说明，告知中行湖南省分行通过支付业务存欠账户汇出的1889万元已入账收讫，并将《履约保证书》原件予以退还。
中建五局得知中行湖南省分行向和记黄埔温江公司支付1889万元并依据双方建立的保证金质押关系将上述等额资金从其账户予以扣划后，于2012年4月6日向原审法院提起本案诉讼。
原审法院认为，中建五局与和记黄埔温江公司建立施工合同关系后，依据合同约定向和记黄埔温江公司提供了其与中行湖南省分行签署的《履约保证书》，中行湖南省分行与和记黄埔温江公司之间形成担保法律关系。和记黄埔温江公司在与中建五局解除施工合同关系后，基于《履约保证书》第2条“如果总承包方违约时，担保人需向发包方赔偿因此而蒙受的损失，直至赔偿额达到人民币壹仟捌佰捌拾玖万元后，此履约保证书的责任才可解除”的约定，认为保函约定的担保事由已发生，要求中行湖南省分行在1889万元保证限额范围内赔偿因中建五局违约给其造成的损失。中行湖南省分行基于担保责任予以支付后，中建五局以履约保证书为非见索即付保函，和记黄埔温江公司要求中行湖南省分行支付履约保证金无法律和事实依据为由，提起诉讼，引发本案纠纷。诉讼中，和记黄埔温江公司从程序上抗辩，其根据见索即付保函向履约保证人中行湖南省分行索赔，中建五局不是该扣款法律关系项下当事人，根据合同相对性原则，和记黄埔温江公司不是本案适格被告。和记黄埔温江公司同时从实体上抗辩，中建五局在施工过程中存在诸多严重违约行为，给和记黄埔温江公司造成的经济损失远远超过履约保证金金额1889万元，其向中行湖南省分行全额索赔正当合法。根据当事人双方的诉辩意见，本案存在以下争议焦点：一是和记黄埔温江公司与中建五局之间存在何种法律关系，和记黄埔温江公司是否是本案适格被告；二是和记黄埔温江公司向中行湖南省分行提出索赔要求时是否具备了三方约定的条件，该索赔是否具有合法依据。
关于双方的法律关系以及和记黄埔温江公司诉讼主体资格的问题。根据案件查明的事实可知，虽然中建五局与和记黄埔温江公司之间直接建立的是建设工程施工合同关系，但纠纷引发的起因源于和记黄埔温江公司依据履约保证书向中行湖南省分行提出担保索赔，该担保法律关系建立在和记黄埔温江公司与中建五局存在的建设工程施工合同关系中，中行湖南省分行基于担保责任向和记黄埔温江公司支付争议款项，其实质是代为履行主债务人中建五局的支付义务，且事后中行湖南省分行又依据中建五局与其的质押关系直接扣划了中建五局同等金额的存款，故基于索赔请求发生的支付行为所产生的法律效力及于中建五局，中建五局可以据此对上述索赔支付行为提出异议并以不当得利为由向和记黄埔温江公司提出返还主张，和记黄埔温江公司是本案适格被告，原审法院对此予以确认。根据双方的诉辩意见内容，本案争议不是建设工程施工合同纠纷，也不是保证合同纠纷，而是审查中建五局诉请和记黄埔温江公司索赔获取的争议款项是否应予返还的不当得利纠纷。
关于和记黄埔温江公司向中行湖南省分行提出索赔要求时是否具备了三方约定的条件，该索赔是否具有合法依据的问题。本案中，和记黄埔温江公司依据中建五局与中行湖南省分行签署的履约保证书第2条的约定向保证人进行索赔。在索赔过程中，和记黄埔温江公司和中建五局对履约保证书是否属见索即付性质产生严重分歧，和记黄埔温江公司认为履约保证书是见索即付保函，中行湖南省分行应在保函约定的担保事由发生后按约承担支付责任，而中建五局则认为履约保证书是非见索即付保函，保证金应在双方认可或生效文书确认的前提下才可支付。原审法院认为，见索即付保函系指银行、保险公司或者其他机构或者个人以书面形式出具的担保书、保证书或其他付款承诺，不论其名称或描述如何，规定在收到符合承诺条款的书面付款要求以及保函可能规定的其他单据（例如，由建筑师或者工程师出具的证明书、判决或仲裁裁决）时即予以付款。就其性质而言，保函与可能作为其基础的合同或者投标条件是相互独立的交易，保函项下担保人的义务是在收到表面上与保函条款相一致的书面付款要求及保函所规定的其他文件后支付保函所规定的金额。本案中，履约保证书第2条约定“如果总承包方违约时，担保人需向发包方赔偿因此而蒙受的损失，直至赔偿额达到人民币壹仟捌佰捌拾玖万元后，此履约保证书的责任才可解除”，协议内容对款项赔付是否属见索即付性质约定不明，但明确约定有担保人承担担保责任的前提即“如果总承包方违约时”，故和记黄埔温江公司提出索赔要求，应提供总承包方违约事实以及损失数额的基础证据。根据索赔中各方的往来函件内容可知，和记黄埔温江公司提出索赔要求时并未提供违约证明文件和损失证明文件，其获取争议款项不符合履约保证书的约定，没有合法依据，中行湖南省分行承担担保责任的条件不成就，和记黄埔温江公司获取争议款项的行为，构成不当得利，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定，其索赔获取的争议款项1889万元应当返还给中建五局。诉讼中，虽然和记黄埔温江公司就中建五局工期延误、存在工程质量缺陷、项目经理缺乏法定资质等违约行为以及造成财产损失等提供了相应证据并据此予以抗辩，但违约事实是否成立和损失具体数额均处于待定状态，是否符合履约保证书约定的启动赔付条件并获取赔付款项，宜通过独立的诉请予以明确。由于和记黄埔温江公司和中建五局在解除施工合同关系后未就工期延误以致是否蒙受的直接损失协商达成一致，和记黄埔温江公司现阶段以中建五局违约并给其造成损失要求保证人中行湖南省分行按履约保证书支付赔付款项的事实依据不足，其获取的争议款项应依法予以返还。中建五局诉请主张的资金占用利息损失，予以支持，和记黄埔温江公司在返还争议款项1889万元的同时应向中建五局支付该款从扣划之日即2012年3月19日起至实际付清之日止的资金占用利息损失。
综上，中建五局的诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，第一百四十二条，第一百四十八条第一、二、三款之规定，判决如下：一、和记黄埔地产（成都）温江有限公司应于本判决生效后七日返还中国建筑第五工程局有限公司1889万元；二、和记黄埔地产（成都）温江有限公司应于本判决生效后七日内支付中国建筑第五工程局有限公司1889万元的资金占用利息损失（从2012年3月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清本金之日止）。案件受理费135140元，由和记黄埔地产（成都）温江有限公司负担。
上诉人和记黄埔温江公司上诉称：1.原判将争议的法律关系认定为不当得利，对基础法律关系建设施工合同谁违约未审理属于事实认定不清。2.原审法院将建设施工合同的法律关系认定为不当得利后未依法行使释明权，属于程序违法。3.未认定保函为见索即付应予纠正。上诉请求：1.撤销原判，改判驳回中建五局全部诉讼请求。2.诉讼费全部由中建五局承担。
被上诉人中建五局辩称：原判事实清楚，应予维持。
原审第三人中行湖南省分行认为，双方当事人的争议不是因自己的原因造成的，与自己无关。
本案的争议点：和记黄埔温江公司是否构成不当得利。
经二审审理查明，上诉人和记黄埔温江公司、被上诉人中建五局及原审第三人中行湖南省分行均对原判查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，中行湖南省分行作为保证人向和记黄埔温江公司出具了银行保函，该保函没有违反法律、行政法规的强制性规定，符合国家的金融法规的相关规定，合法有效。和记黄埔温江公司与中建五局并没有合意对保函进行变更或者解除。依据中建五局于2006年12月11日向中行湖南省分行出具的《关于开具银行履约保函／备用信用证的申请书》第一条“我司保证承担保函／备用信用证项下的一切风险，同意贵行按国际惯例及国家有关法规以及贵行的有关规定办理保函／备用信用证项下的一切事宜，并确认贵行是根据我司要求，按照我司同意接受并承担相应风险的保函／备用信用证格式开出，如保函／备用信用证受益人提出符合保函／备用信用证条款的索赔时，我司保证在接到你行通知后三日内办理付款手续，否则，贵行可直接借记我司的任何账户办理支付，如因我司不能及时支付致使贵行发生垫付，则贵行可根据上述反担保措施落实对我司该保函项下索赔的权利。同时贵行有权要求我司将未到期偿还／支付的款项提前全部存入贵行，由贵行监控按时偿还／支付或提前偿还／支付，我司将不提任何异议。我司决不以合同执行情况或一切事实背景为依据拒绝偿付，并放弃一切抗辩及追索的权利”，以及《承诺书》“保函见索即付风险我单位已经知晓”，还有中建五局与中行湖南省分行于2006年12月13日签署的编号为LGC97006001001号的《履约保证书》第5条“此履约保证书对总承包方及担保人双方本身、其继任人及受让人均共同和分别地有不可撤销的约束力”的内容，中行湖南省分行为中建五局提供的担保关系属于脱离基础法律关系的独立担保关系，案涉银行保函是不可撤销的、见索即付的独立保函。
见索即付的独立保函系指银行、保险公司或者其他机构或者个人以书面形式出具的担保书、保证书或其他付款承诺，不论其名称或描述如何，规定在收到符合承诺条款的书面付款要求以及保函可能规定的其他单据（例如，由建筑师或者工程师出具的证明书、判决或仲裁裁决）时即予以付款。就其性质而言，保函与可能作为其基础的合同或者投标条件是相互独立的交易，保函项下担保人的义务是在收到表面上与保函条款相一致的书面付款要求及保函所规定的其他文件后支付保函所规定的金额。
案涉履约保证书是见索即付的独立保函，出具保函的银行在收到符合承诺条款的书面付款要求时，予以支付保函所规定的金额。根据查明的事实，和记黄埔温江公司依据保函向中行湖南省分行提出了索赔请求，中行湖南省分行依据保函约定承担支付义务，事实依据和法律依据均是充分的。中建五局亦未对中行湖南省分行的行为提出异议，该行为并无不当。和记黄埔温江公司上诉认为案涉保函是见索即付的主张，依据充分。和记黄埔温江公司依据有效的银行保函取得案涉金额，具有合法依据。依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定，和记黄埔温江公司不构成不当得利。中建五局认为和记黄埔温江公司取得中行湖南省分行支付履约保证金的行为构成不当得利的理由不能成立，其诉讼请求应予驳回。原审判决支持中建五局的诉讼主张不当，本院予以纠正。中建五局因案涉建设施工合同产生的纠纷可以依据双方当事人《解除合同协议》的约定另行处理。
综上，和记黄埔温江公司上诉其取得保函约定履约保证金具有合法依据的理由成立，本院予以支持。原审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省成都市中级人民法院（2012）成民初字第821号民事判决；
二、驳回中国建筑第五工程局有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各135140元，共计270280元，由中国建筑第五工程局有限公司负担。
本判决为终审判决.
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审 判 长 陈 敏
代理审判员 雷 伟
代理审判员 刘维秋
二〇一三年八月二十六日
书 记 员 徐 丽