黑龙江省龙江县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑0221民初953号
原告赵旭东，男，1985年4月2日出生，汉族，无职业，住吉林省抚余市长春岭镇长春岭村，身份证号码2302211985********。
委托代理人马宪君，黑龙江铭昊律师事务所律师。
被告李志臣，男1963年9月4日出生，汉族，个体，住黑龙江省龙江县华龙二苑，身份证号码2302211963********。
委托代理人张晓东，黑龙江慎独律师事务所律师。
第三人马洪博，男，1991年6月22日出生，汉族，无职业，住黑龙江省龙江县哈拉海乡三棵树村，身份证号码2302211991********。
原告赵旭东诉被告李志臣、第三人马洪博合同纠纷一案，本院于2015年8月10日作出（2014）龙江民初字第1933号民事判决书，判决一、被告李志臣在本判决生效后3日内给付原告赵旭东劳务费12260元；二、驳回原告赵旭东的其他诉讼请求。原告赵旭东不服向齐齐哈尔市中级人民法院提起上诉。齐齐哈尔市中级人民法院于2015年11月27日作出（2015）齐民一终字第649号民事裁定书，裁定一、撤销黑龙江省龙江县人民法院（2014）龙江民初字第1933号民事判决；二、发回黑龙江省龙江县人民法院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。2016年6月2日第一次开庭审理原告赵旭东及委托代理人马宪君、第三人马洪博到庭参加了诉讼，被告李志臣经传票传唤未到庭参加诉讼。2016年7月25日第二次开庭审理原告赵旭东及委托代理人马宪君、被告李志臣及委托代理人张晓东、第三人马洪博均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵旭东诉称，2014年5月1日被告指派其外甥马洪博以被告经营的龙江县嘉远塑窗加工厂的名义与他签订了一份塑窗加工合同，约定了工程的总面积为10000平方米。但合同签订后至7月20日，被告只给了原告2052平方米，数量距合同约定的数量相差很远。经他与被告交涉，被告指派马洪博以龙江县嘉远塑窗加工厂的名义签署了一份保证书，保证在7月30日之前将剩余的8000平方米门窗工程交给他制作及安装，如不能按期交办工程，则向他支付违约金300,000元并按合同支付他已经完成部分的工程款共计12,260元（已完成部分工程款42,260元，已支付30,000元）。截至2014年7月30日被告仍未按保证书向他提供剩余8000平方米的门窗加工工程，违反了保证书中的约定，给他造成了严重的损失。上述合同和保证书均是以被告经营的龙江县嘉远门窗加工厂名义签订的，被告作为经营者应当承担相应的违约责任。故诉至法院，请求判令被告支付工程款12,260元及违约金300,000元。
原告为证明自己的主张，向法院提交了如下证据：
1、身份证一份，证明他的主体身份。第三人无异议；
2、塑窗加工合同一份、保证书一份，证明双方在合同中约定的工程地点、工程量、工费、工程单据及双方权利义务分配。具体包括被告应当向他提供10000平方米塑窗加工的工作量，单价为43元/平方米，合同约定他及其带领的工程队只负责塑窗加工的轻包工作，材料供应、运输、工作场地、机器设备等其他除轻包外所有条件均由被告提供。保证书约定被告应当在7月30日之前以双方将图纸签字确认的方式向他提供主合同约定的剩余8000平方米塑窗加工工作量。第三人对真实性无异议，但认为他方没有违约，8000平米塑窗为旧楼改造塑窗，无实际图纸，需现场勘查，7月30日前他们已经全部提供。在之前原告没有干完活就撤走了，认为是原告方违约；
3、龙电新天地塑窗加工要求及图纸一份，证明⑴被告于2014年6月4日向他提供龙电新天地小区的工作规格，他按照要求绘制图纸，经被告代理人马洪博签字确认；⑵被告在龙电小区向他提供的工作量仅为1979.04平方米，在合同和保证书期间内未再向他提供其他工作量，与合同约定的10000平方米工作量相差很多。第三人对证据的真实性无异议，但是他已经提供了后续相关8000平米的塑窗工作量，去现场实际测量过，而且测量人员是原告方所派人员，但其没有制作；
4、企业基本信息工商信息登记查询页及被告户政信息查询页，证明被告系龙江县嘉远塑窗加工厂经营者，嘉远塑窗厂性质为个体工商户，被告主体适格。第三人无异议；
5、工人工资证明及部分工人的身份证复印件，证明他带领的是长期固定的工程队，人员按照工资性质发放工资，无论是否工作，只要在加工合同约定的工期内，均需按日发放工资，因此停工待料给原告造成了工费的损失。第三人认为该组证据不具有真实性，单方出具的证据不具有证明力；
6、视频资料光盘两份，证明⑴在保证书履行期限届满时龙电新天地小区部分楼尚不具备塑窗安装的条件；⑵证明他离场时现场存放大量加工好的塑窗，约1000平方米，因合同约定运输义务归于被告，被告未及时将加工好的塑窗运输到安装地点，恰恰说明当时该小区不具备安装条件；⑶他离场时，现场没有可供加工使用的原材料，说明被告没有取得相应的工程量，无法提供给他，故未采购原料以供生产；⑷他离厂时间为保证书约定期限届满，因此不存在违约情况。第三人对此证据有异议，认为该小区具有安装条件，并且现场已经存放我方所运输的成品塑窗，原告未进行安装，多次催促也未安装，在一审中都提供了证明证明了具有安装条件。光盘所录的离厂时，没有录入所有的厂区，并且龙电新天地工地光盘中，没有录到我们所需安装的9号楼，10号楼只录了一角，不能证明不具有安装条件。原告离厂时，还有许多工作没有完成，如玻璃的制作、塑窗安装；
7、证人赵旭龙出庭证实，他离厂时没有活。7月初没有活了，离厂时厂里面有一些窗户，在车间前有一部分料，他们制作完的玻璃因为机器的问题没有维修，一直没有工作。第三人对证人身份有异议，因为属于亲属关系，不可以采信，所说不属实。
被告李志臣辩称，保证合同系他方在受迫的情况下签订，且条款显失公平，应予撤销。该约定的违约金数额不对等，他违约需赔偿原告300,000元，原告违约按照原合同只赔偿他100,000元；工费也不对等；约定的违约条件过于苛刻；在保证书签署十天内，原告仍然停工拒绝完成龙电新天地剩余塑窗安装。以上四点不难看出原告以停工要挟他，该保证书应予撤销，原告据此主张300,000元违约金的主张应予驳回；双方签订的合同并没有依法解除，支付违约金缺乏事实基础；双方签订的合同发生了履行变更；原告接受了履行变更，即使被告未按照保证合同的约定一次性提供8000平方米图纸，也不构成违约；在施工条件具备的情况下，乙方在2014年7月30日前仍未完成龙电新天地现场的塑窗安装，该行为构成违约，他对此享有先履行抗辩权，故他即使未在7月30日前交足8000平方米图纸，不构成违约；他具备履行合同的条件，综上，原告单方根本违约成立，双方的合同应予解除。其300,000元违约金的主张既无事实依据，也没有法律依据，原告的诉求应予驳回。
第三人马洪博述称，他不同意原告的诉讼请求。被告方没有违约，原告违约在先。他已经按约定将加工图纸提供给了原告，原告先期生产加工的塑窗并未按合同约定按时保质保量进行安装。因原告不安装龙电新天地小区塑窗，属根本违约，故要求驳回原告的诉讼请求。
被告李志臣为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：
1、证人王亚楠出庭作证，证明他与原、被告都不认识，2014年7月初，旧楼改造有塑窗的活，7月10日李志臣找到他要承包该塑窗工程，8月份问李志臣，说做着呢，拖到了9月份再问，说做不了了，做塑窗的人跑了。是从龙江县房产局中的标，一共5栋楼，大概1000-2000平方米。从中标后20天左右就应该做出塑窗安装。他与李志臣之间没有书面合同，口头协议，当时按照实际发生面积结算，因为又不确定因素，可能有住户不换窗户。该工程是2014年6月25日招标，公示期3日，6月末中的标，到7月十多号县里住建局开会定下来这个事情，才给他图纸。7月中旬到7月末之间，具体记不清楚了。原告对证言有异议，⑴证人称其获得低温楼改造项目工程，李志臣通过关系要求承包塑窗加工安装项目时间是2014年7月中上旬，如果被告获得该项目时间属实，那么被告从未向原告出示任何有关该项目的意向书、合同、图纸等，该项目对于被告是不确定的，所以签订了保证书；⑵证人与李志臣之间没有书面承包合同；⑶即使证人答应把项目承包给李志臣，当时他及其工程队仍然在生产现场，而被告并未针对上述塑窗项目采购原材料；⑷证人陈述5栋楼的工作量大约2000平方米，这与原、被告之间合同约定的剩余8000平方米工作量仍然存在很大差距，不能否定被告违约的事实。被告、第三人对证言均无异议；
2、王光玉出庭作证，证实与原告不认识，与被告有过合作。2014年8月初在白山有工程，他接的活比较多，把工程给了李志臣。8月份李志臣称工程上没有人了，又把活给了他，大概工程面积1300多平方米。8月份交警队的楼也是他做的，大概8月末做完的，都是房改工程，需要当月结束。他与李志臣之间没有合同，他们一起工作了好几年了。8月初给李志臣的活，7月20多号与白山订的工程。大概过了5、6天左右李志臣答复他，说没有工人了，让他自己做。交警队的活是李志臣的，他做的加工。交警队的工程8月10日左右给他的。白山的工程李志臣没有到现场测量，图纸是他给李志臣的。原告对证言有异议，⑴证人与被告有长期业务合作关系，所以其证言相对于无利害关系人效力较弱；⑵证人与被告之间没有关于项目承包的合同；⑶证人称其给被告白山塑窗安装项目时间为8月，并且只交付了图纸没有实际测量，原、被告之间保证书中约定剩余工作量给付时间截止至2014年7月30日，被告在保证书截止前，并没有获得证人所称的塑窗加工项目；⑷证人称他的塑窗加工工作多，因此把白山的项目让给被告，而后又称交警队的项目是被告的，由他带料加工，前后表述存在矛盾。自己的工作量已经做不完让给被告，后期还要替被告带料加工。被告对证人给白山项目的时间有异议，其他无异议。实际给项目的时间是2014年7月末。第三人对证言没有异议；
3、证人赵海波出庭作证，证明他不认识原告，通过干活认识的第三人。2014年8月上旬他给第三人马洪博干过活，在龙电新天地干活，他们是一个工程队，是马洪博雇佣他们工程队干活。安装了1000左右的塑窗，只负责安装。安装过程中塑窗不够，后又加工了400多平方米。马洪博厂里的工人从厂子运来的。他加工100多平方米是龙电新天地的，工料是马洪博提供。原告对此证言有异议，⑴证人承认其安装龙电新天地小区塑窗时被告的厂内有加工好的塑窗而且将加工好的，塑窗运至工地现场是被告的义务；⑵证人给被告加工的其他工作量的塑窗与原告和本案无关。被告、第三人均无意见。
第三人向本院提交了如下证据：
1、龙江县交警队家属楼旧楼改造原告现场测量制作的图纸一份，证明原告测量的尺寸不符合要求。原告认为，这份图纸根本不能确定是不是他工人测量的，他没有进行确认，这是不生效的；
2、龙江县宇航塑窗加工厂提供的塑窗制作尺寸图纸一组，证明原告所测量的尺寸，后期原告违约离开工地，他又委托宇航塑窗厂加工的塑窗尺寸不一致。原告认为与本案无关，第三人提供的证据所加工的龙满楼的塑窗不是他加工的也不是他安装的，真实性有异议；
3、照片复印件12张，证明在2014年7月30日前，原告加工完的塑窗未进行安装，还有一部分未作成成品裸露在外，导致部分材料毁损。原告对该组证据的真实性和证明的问题均有异议，第三人单方取得提供的，都是局部的照片无法证明具体位置是什么地方，也无法显示拍摄时间，与本案不具有关联性；
4、龙电新天地拍摄的塑窗照片一张，证明原告未按合同约定的要求施工，他们又重新进行返工。原告对真实性及取得方式均有异议，认为无法证明照片内容的地点、时间及与本案的关联性，而且该证据的取得是第三人单方取得的，没有工信部门的佐证，不具有效力；
5、党校、交警队、粮食局、农牧场家属楼原有建筑图纸，证明他有这些工程项目也有相应的图纸。原告对真实性有异议，证明的问题有异议，第三人提供的这些图纸并未提供旧楼改造的合同，应当提供证据原件，出示复印件不具有证据效力。无法说明与本案具有关联性，保证书明确约定净值工程量应以图纸双方签字为准。
经本次庭审举证、质证，结合（2014）龙江民初字第1933号卷宗，本院认定如下事实：
被告李志臣系龙江县嘉远塑窗加工厂的经营者，第三人马洪博系被告的外甥，具体负责工厂业务。2014年5月1日被告指派第三人以龙江县嘉远塑窗厂法人代表的身份，与原告签订了塑窗加工劳务合同，约定被告提供总面积约10000平方米的门窗工程，工人工费每平方米43元；约定以计件方法结算；工程时间从2014年5月1日开始至2014年10月1日竣工，并对双方的权利、义务作了明确约定，同时约定违约方应赔偿给守约方100,000元损失费用。同年7月20日因被告未能按照劳务合同约定安排足够的工作量，故原告与第三人以被告存在严重违约为由，再次签订了保证书，约定被告在2014年7月30日前，给予原告8000平方米塑窗图纸，供给原告制作与安装。如型材供应的不及时，导致原告车间下料间断，视为被告违约。如被告违约应一次性赔偿原告违约金300,000元。同年7月30日原告因被告未按照协议约定提供工程图纸，从嘉远塑窗厂撤离。原告从2014年5月初至7月初共加工了2052平方米塑窗，被告为其结算劳务费30,000元，余款12,260元至今未给付。生产期间原告共有14人个工人进行生产作业。
另查明，被告对第三人与原告所签订的塑窗劳动加工合同及保证书均予认可。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被告虽主张其在保证书约定的时间内已取得了剩余8000平方米塑窗的加工工程，但其并未提供相应的图纸给原告，其提供的证人证言并不能足以证明其已取得了8000平方米的塑窗工程。被告及第三人虽对两份合同中的图纸进行了解释，但该解释与已完工的龙电新天地小区是由被告提供工作规格，由原告按照要求绘制图纸，经第三人马洪博签字确认的实际操作规程不符。原告虽然测绘了部分旧楼改造工程，但并未形成图纸，亦未有证据证明被告已承接了该工程。被告并未提供证据证明其在约定的时间内向原告提供了相应工程量的图纸，其行为已构成违约。虽然被告主张，该保证书有失公平，但并没有相关证据证明双方在签定合同过程中存在欺诈、胁迫的手段或乘人之危的情形存在，故对其主张本院不予采信。保证书的签订应视为对原合同工程量及生效方式、违约金数额及违约条件等主要条款进行了的变更，致使原合同中的相应条款已不再具有约束力。
该保证书的签订时间为2014年7月20日，履行的届满时间为2014年7月30日。原告因履行新条款所产生的人工费用，应为履行合同而产生的合理支出，实际损失应以签订保证书之日起至届满日至。其工资支付情况应结合工程所需的实际操作流程，按14个工人计算较为合理。原告所提供的工资明细虽不能完全反应具体支出数额，但工人待工的事实存在的，故应按照受诉法院居民服务和其他服务业计算单个工人工资较为适宜。保证书中约定的违约金300,000元过分高于造成的损失，故应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量后，对原告因被告违约而未取得该工程所造成的预期利益损失，酌情予以支持。保证书系原告拟好后与第三人签订的，第三人虽具有代理权限，但该300,000元的违约金数额高出原合同的3倍，属于对原合同条款的重大变更，原告在没有与被告进行充分协商的情况下，与第三人在施工工地的车内签订保证书，其应能够预见到被告在十日内履行的可能性是较小的，其行为应具有投机性。原告未完成龙电新天地的工程量，在原合同未完全解除的情况下，又未与被告进行充分协商后而撤离施工现场，其行为存在一定过错。被告应按照约定给付原告已完成的工作量中的剩余劳务费。第三人的行为得到了被告的认可，故其行为应认定为职务行为，故其不应承担民事赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，判决如下：
一、被告李志臣给付原告赵旭东劳务费12,260元；
二、被告李志臣赔偿原告赵旭东经济损失40,070元（直接经济损失20,070元〔2,007元/天（143.37元/天×14人）×10天〕+预期利益20,000元）；
三、驳回原告赵旭东的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5,984元，由原告赵旭东负担4,907元，被告李志臣负担1,077元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。上诉于齐齐哈尔市中级人民法院。
本判决书生效后，当事人在规定的时限内不履行义务的，对方当事人可向本院申请执行。提出申请执行的期限为本判决书规定的履行义务期限届满之日起二年内。
审 判 长 李志海
代理审判员 沙庆岭
人民陪审员 吴登涛
二〇一六年十月十三日
书 记 员 刘文馨