河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沧民初字第123号
原告（反诉被告）：北京市永兴世纪建筑有限公司。住所地�北京市海淀区阜成路**号**号楼。
。
法定代表人：蔡秋君，总经理。
委托代理人：张亚飞，北京市中永律师事务所律师。
委托代理人：程国庆，该公司项目经理。
被告（反诉原告）：沧州市华兴置业房地产开发有限公司。住所地：沧州市新华区东环中街**号华兴综合楼。
。
法定代表人：李建忠，该公司经理。
委托代理人：吴志彪，河北榆轩律师事务所律师。
委托代理人：李秀树，河北东方伟业律师事务所律师。
原告（反诉被告）北京市永兴世纪建筑有限公司（以下简称永兴公司）与被告（反诉原告）沧州市华兴置业房地产开发有限公司（以下简称华兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，于2014年8月25日作出（2013）沧民初字第195号作出判决，原、被告�不服，上诉至河北省高级人民法院。河北省高级人民法院于2015年6月29日作出（2015）冀民一终字第282号民事裁定，发回本院重新审理，本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告委托代理人张亚飞、程国庆、被告委托代理人吴志彪、李秀树到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告永兴公司诉称，原、被告于2010年9月13日签订了《华兴太阳城一期项目承包合同书》，总承包“华兴太阳城”住宅小区一期9#楼和10#楼工程。双方约定工期为360天。原告从2010年11月29日开始施工，并及时办理工程投标手续，在2010年12月22日公开开标后，于2010年12月25日取得《中标通知书》，工期为365天。中标标价为38910764.00元。并于2010年12月26日与被告签订了《河北省建设工程施工合同》并在沧州市住房和城乡建设局进行了合同备案。
原告按照《华兴太阳城一期项�承包合同书》、《河北省建设工程施工合同》的内容及时组织施工，并于2011年4月6日完成6层封顶，2011年6月30日结构封顶，在施工期间原告及时向被告报送已完工作量与预算书，被告始终未按照合同约定拨付工程款，被告仅在2011年7月1日向原告支付了工程款300万元，其后一直未能按照合同约定付款。
原、被告双方于2012年6月25日签订了“华兴太阳城《9#、10#楼工程补充协议》，被告承诺在2012年6月15日先拨付400万元其中包括工程款318万元及停工损失82万元。6月29日再拨付400万元，其余所欠工程款项和后期工程款从银行监管账户直接拨付，第一个400万于2012年6月25日拨付到位。原定于2012年6月29日拨付的400万2012年7月2日才拨付到位，但在此后的工程施工过程中被告并未按照补充协议中规定的要求按照月完成工程量支付工程款，在原告施工期间被告只是分别两次于2012年8月28日、2012年12月12日拨付共计260万工程款。
在2012年施工期间，因被告未能及时组织基础和主体结构验收，不委托监理单位，未按照补充协议要求及时拨付工程款等情况，导致了工期延误，2012年12月进入冬季，工程建设资金迟迟不到位，原告再次被迫停工。被告于2013年6月强行将原告所有工作人员驱逐出工程现场，强行占据施工现场。
原告完全按照合同履行义务，为保证工程顺利进行垫付了大量资金，已经对原告公司的资金流动造成巨大影响，原告已无力承担如此巨大的资金成本。被告不支付工程款、违约在先，并强行占据施工现场，驱赶原告管理人员和其他工作人员，并对工程进行违法分包、肢解分包，给原告造成巨大经济损失。原告认为：被告的违约行为侵害了原告的合法权益，请求法院依法判令被告向原告支付工程进度款16175097.4元及�实际付款日的逾期支付进度款利息（暂时计算至2013年7月31日共计人民币2581977.79元）。以上诉讼请求共计18757075.19元。
被告华兴公司辩称，原告所述与事实不符，被告已经按约定多付工程款，被告没有违约行为，原告延迟交房违约在先，2013年6月，原告未经被告同意撤场，起诉后，虽然要求继续履行合同，但到目前为止没有施工，造成被告为了及时交房委托其他施工单位进行施工，现在工程已经竣工交房，双方的合同已经无法继续履行。同时，原告所做预算未经被告签字认可，预算的标准过高，超过了投标时订立合同价格，对于该部分工程量及工程价款，被告要求进行评估和审计。
反诉原告华兴公司诉称，因反诉被告没有按期完成所承包的工程，不如期交工，所产生的违约金己经足以抵销所欠工程款。退一步讲，假设不存在违约金的情况下，反�原告不仅不欠反诉被告工程款，反而反诉被告已经超支了工程款350万元，因此，要求反诉被告予以返还。2.要求反诉被告赔偿反诉原告所有经济损失。包括反诉被告未能如期开工和延期完工所造成的损失（需要鉴定）；煽动业主，造成不能正常拆迁所造成的损失（需要鉴定）；拖欠房租费、水、电费等；延期交房，造成赔偿业主损失；因反诉被告工作人员未按规定施工和处理相应的关系，影响了楼房销售所造成的损失（需要鉴定）等。以上损失反诉原告大概估计数额为250万元，但最终以鉴定结果为准。要求判令反诉被告返还支超的工程款和赔偿反诉原告各项损失共计600万元（以鉴定后结果为准）。庭审中，另外补充：反诉请求中的垫付房屋使用费、水电费这些款项反诉原告计入已付工程款中，在反诉中不再主张，并放弃对质量的反诉请求。现在要求审计的内容为反诉被告给反诉原告造成的不能如期开工、完工，及未能如期交房给业主造成的损失。
反诉被告永兴公司辩称，不同意反诉原告的全部反诉请求，反诉理由没有任何事实和法律依据，事实是，反诉原告拖欠工程进度款，原告施工的工程不存在质量问题，工程主体也已经经过验收合格。
经审理查明，2010年9月13日，原告作为承包方即乙方与被告作为发包方即甲方签订《华兴太阳城一期项目承包合同书》，合同约定：一、工程概括1、工程名称：沧州市千童大道“华兴太阳城”住宅小区一期工程；3、工程内容：一期工程商品住宅楼9号楼10楼，剪力墙结构16-19层，建筑面积约4.6万平方米。二、承包范围和方式；三、合同工期1、工程工期（两栋为一个工期）为360天。开工日期为：以正式招投标文件签订生效为准。正式开工日期以建立签发的开工令为准……。3、若甲方未按合同要求付款或不可抗力因素造成乙方不能按施工进度计划进行施工或竣工，则延长工期，乙方在顺延工期的当日提出书面说明，阐释延期的原因、可能延期的天数和日后补救的措施。监理、甲方代表在收到书面通知后，于24小时内提出意见，并签字确认。四、工程造价编制依据及结算办法1、工程造价编制依据：本工程造价编制依据为《2008年河北省建筑工程预算综合基价定额》、《河北省建筑安装工程基价定额》及按一类工程取费标准和有关上级主管部门的规定和文件：材料价格、人工价格执行当年当月份河北省沧州市工程建设造价信息中的中准价计入；造价信息没有的建筑材料按市场信息计入。2、工程造价结算依据：套用《河北省2008年建筑工程预算基价定额》《河北省建筑安装工程基价定额》、按河北省建筑、安装、市政、装饰装修工程取费标准取费、材料价格套用施工期沧州市定额管理站发布的材料信息中准价（其中基础至正负零为一个签证段、一层至八层为一个签证段、八层以上为一个签证段）和国家及河北省发布的政策性调整文件办理结算。结算时按取费标准费率下浮3%后为最终工程结算总造价。五、工程款付款方式1、甲方以转账支票的形势支付给乙方指定账户，乙方凭收款收据或正式发票领取工程款。2、工程保证金：本协议签订后五日内向甲方支付履约保证金200万元，乙方施工到主体结构八层后质量合格后七日内退清200万保证金。3、工程进度款的支付：乙方分栋施工垫资到主体结构六层时，甲方在七天内支付乙方分栋工程已完工程造价的60%支付进度款，后期按月进度支付工程款，每月28日前乙方向甲方和监理申报当月已完工程量及工程造价，次月5日前甲方向乙方支付已审核工程造价70%的进度款；主体结构封顶后支付到已完工程总价的80%；竣工验收后60天内支付工程款至总价的95%。保修款保修期第一年末付至98%，第二年末付至99%，第三年末全部付清……。六、工程质量及验收标准；七、甲方工作；八、乙方工作；九、违约责任甲方责任：由于甲方手续问题乙方进场施工后被迫停工所造成的经济损失全额由甲方负担，并在三十天内付清损失费。乙方责任：1、乙方合同签订后，如不能履行合同条款中分栋垫资施工到六层，乙方自动退场，甲方按乙方已完工程造价的50%结算。2、由于工程质量不合格所造成的损失全额由乙方负担，并赔偿因质量问题给甲方带来的所有损失。3、如果甲方在约定时间内不得超过10天支付工程进度款及保证金，如超过后，甲方按银行当期贷款支付贷款利息；若再超过15天，乙方可自行停工，甲方支付停工损�。十、发包方及施工方派驻的现场负责人；十一、安全文明施工；十二、其它。原、被告双方法定代表人签字并加盖公司印章确认。
合同签订后，原告永兴公司开始施工履行合同，并于2010年9月29日向被告交纳保证金200万元。
2010年12月26日，原、被告双方在招投标后签订《河北省建设工程施工合同》，该合同采用中华人民共和国建设部和国家工商行政管理局制定的规范文本，分为协议书、通用条款和专用条款、附件四部分。其中协议书部分约定了被告将位于沧州市千童北大道9号华兴太阳城小区商品住宅楼9#、10#楼工程承包给原告，工程工期为365天，从2010年12月25日开始施工，至2011年12月24日竣工完成，合同总价38910764元（叁仟捌佰玖拾壹万零柒佰陆拾肆元），及在建设行政主管部门备案生效等内容。专用条款第63条约定预付款的金额为3890000元，开�前七日内按合同总价的10%拨付预付款。预付款按照抵扣比例从其中应支付款项扣回，直到扣完为止，抵扣比例按预付款占合同价扣减暂列金额的百分比计算。安全防护、文明施工措施费的总额为414080.62元等内容。第65条约定工程进度款支付期间以形象进度为准：具体为主体至第五层，按已完工程量造价的70%支付，之后按每月完成工程量的70%支付，主体封顶后支付至85%，验收后60天支付工程总价的95%，保修期第一年末付至98%，第二年末付至99%，第三年末全部付清等内容。原、被告双方于2010年12月26日对以上合同盖章确认，建设行政主管部门于2011年10月27日加盖备案专用章。
2011年7月，因被告延期支付工程款，导致工程停工。就工程款及后续履行情况，双方于2012年6签订华兴太阳城9#、10#楼工程补充协议，协议约定：一、因一次结构施工期间甲方未及时支付工程款，从2011年7月开始导致工程停工，截止到2012年4月30日乙方上报产生停工损失为1012792.45元，经双方友好协商，确定到4月30日为止工程停工损失为82万元，计入工程总价中。二、一次结构施工阶段甲方欠付的工程款（甲乙双方确定的已完工程预算只作为进度款拨付依据，不作为结算依据）还款约定如下：1、甲方开具一张400万元转账支票（含82万元的停工损失补偿和318万元工程款），同时开具一张可在15日内到账的400万元延期支票；2、一次结构工程余下应付款项，依据2012年5月3日甲方《9、10#楼已完工程预算书》及已付款情况，按照80%付款比例，尚余约1300万元，该笔款项从甲方“商品房预售款监管专用账户”划拨……；3、一次结构期间甲方尚未审核的预算，需在10日内审核完毕；4、2012年4月30日以后产生的停工损失按照本协议第一条执行。三�二次结构及装修阶段工程款支付约定如下：二次结构及装修工程按照月度完成情况付款，每月25日前，乙方将上月25日至本月24日已完工程量和预算报给甲方，甲方在5日内审核完毕（若甲方在约定期间没有答复，视为默认），并于每月月底前支付已完二次结构及装修工程款的80%，此款项按照第二条第2款的方式从“商品房预售款监管专用账户”划拨……。九、本补充协议是对《华兴太阳城一期项目承包合同书》的补充，与《华兴太阳城一期项目承包合同书》一并执行，具有相同的法律效力。上述合同被告于2012年6月14日盖章确认，原告于2012年6月25日加盖公章。
2012年8月29日，原、被告双方再次签订“2012年5月1日到8月29日期间工程停工损失的补偿协议”，协议约定：就2012年5月1日到2012年8月29日期间因建设单位资金不到位等原因导致工程停工产生的经济损失进行核对。确认以下几项：1、2012年5月1日到6月15日期间的停工损失合计为157236.78元，详见HXTYC-48。2、2012年6月15日双方达成一致，决定拨付我单位800万元工程款，但由于贵单位的800万元工程款迟迟没有全部到位，造成我单位每天产生停工损失为8659.02元（详见HXTYC-52），截止到2012年7月4日，共计19天，合计164521.38元。3、由于贵单位委托的监理公司没有到位，2012年8月3日我单位接到沧州市安监站的停工整改通知，造成我单位2012年8月5日和6日停工两天，每天损失为15483.92元（详见8月7日日停工损失的函），合计30967.84元。以上三项损失共计352726元，我单位与贵单位友好协商，决定对此损失予以确定，由建设单位补偿施工单位总计人民币26万元，该项停工损失补偿计入工程总价中，并在下一次工程款拨付时拨付至施工单位账户。上述合同，双方签字盖章。
2012年12月进入冬季，加之工程建设资金没有全部到位，原告再次停工。后双方就复工问题多次协商未果，2013年6月原告撤出施工现场。原告主张其系被告驱逐被迫撤出施工现场，被告予以否认。原告诉至本院，以至成诉。
以上事实由原、被告双方庭审陈述及提供的证据可以证实，且双方对以上事实均不存在争议，本院予以确认。
庭审中，原、被告双方对以下事实存在争议，本院予以核实、认定：
一、关于原告永兴公司完成工程量的数额。
原告主张截止起诉之日，共计完成工程造价35868871.84元，现要求支付80%的工程进度款；被告主张按照双方招投标时的造价清单的计算方法和计价标准来进行计算，并申请对原告永兴公司已完工程量进行鉴定，计算工程款。
原告永兴公司为证明自己的主张提供如下证据：
证据一、2012年5月2日，被告华兴公司出具的9、10#楼已完工程预算书。内容为：“根据2011年北京永兴承建9、10#楼已完工程量，套取河北08定额，材料价调整，人工费按综合人工费调整；本工程总造价1495万＊2栋=2990万元。根据拨款依据本次主体封顶拨付70%，计两栋楼拨付2093万元。本次预算中存在部分争议事项：1、文明施工费中，有甲方资金留在安监站，拨付工程款时应单另扣除。2、二次搬运需要甲方和监理出具证明签证、3、夜间施工费。4、降水台班、泵数和降水点出具依据。综合第三条所述，扣除二次搬运、夜间施工等可竞争措施费，本工程总造价为1475万元＊2=2950万元，拨付70%为2065万元。”
证据二、2012年7月13日，被告华兴公司出具的9、10#楼已完安装工程预算书，内容为：“一、根据2011年北京永兴承建9、10#楼已完工程量，套取河北08定额，材料价调整，人�费按综合人工费调整；本工程已完安装工程造价82.9万＊2栋=165.8万元。二、本次预算中存在部分争议事项：1、二次搬运需要甲方和监理出具签证2、夜间施工费”。
以上二份预算书均注明：本预算书只作为甲乙双方所完成工程量的认可，不作为结算依据双方如有差异，待工程结算时双方协商解决。
证据三、原、被告双方于2012年6月签订的华兴太阳城9#、10#楼工程补充协议，其中约定：“三、二次结构及装修阶段工程款支付约定如下：二次结构及装修工程安装月度完成情况付款，每月25日前，乙方将上月25日至本月24日已完工程量和预算报给甲方，甲方在5日内审核完毕（若甲方在约定期间没有答复，视为默认），并于每月月底前支付已完二次结构及装修工程款的80%，此款项按照第二条第2款的方式从“商品房预售款监管专用账户”划拨”。
证据四、工程款进度款支付申请文件一套及送达文件的签收单，自2011年4月6日至2012年11月，共计103页。
原告用以上证据证明，原告已经按照合同约定和补充协议的约定向被告提交了工程量的预算及付款报告，被告在约定期间内没有答复的，应当视为已经确认作为支付工程款的依据，应当作为原告完成工程量的确认。
被告对以上证据的质证意见是：对真实性不认可，没有被告的盖章和签字，所做的预算是原告单方所做，没有监理及被告工地负责人、财务负责人或者法定代表人的签字认可；协议虽有公章，但是该协议没有法律效力；对于签收单无法确认其真实性，因为签收人已经不在被告公司工作了。
被告华兴公司提供被告委托沧州市思源公用工程监理有限公司对华兴太阳城9#、10#住宅楼工程项目造价，结果为：9#、10#楼合计造价20816723.13元。
原告对被告提供以上证据的质证意见是：真实性、关联性均不认可，本案所涉及的是工程进度款的支付，对于被告主张的工程量审计不同意，因为双方已经对工程量进行过确认。
本院认为，原、被告双方签字、盖章的协议书是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的规定，本院对其真实性予以确认。被告提供的鉴定部门出具的工程项目总价表因系其单方委托，本院无法核实其真实性、合法性、关联性，故不具有法律效力；原告永兴公司提供的两份9、10#楼已完工程预算书、已完安装工程预算书，被告华兴公司已经盖章确认，并在备注中明确注明“作为原告所完工程量的认可，不作为结算依据”；原告另外提供的工程款支付申请表、工程形象进度确认单等，可以证明原告已经按照双方于2012年6月签订的华兴太阳城9#、10#楼工程补充协�约定，逐月向被告报送已完工程量和预算报告，因双方在补充协议中约定“若甲方在约定期间没有答复，视为默认”故对于被告未提出异议的，应当按照双方约定，视为默认，应作为认定原告完成工程量的确认；根据以上数额计算，可以明确证明原告完成工程量数额为35868871.84元，被告现要求对完成工程总量进行审计，但原告诉求的是80%的工程进度款，故在本案中被告要求对工程量进行审计的主张不予支持。
二、关于被告华兴公司已经支付原告永兴公司工程进度款数额。
原告主张被告共计支付1360万元，扣除停工损失108万元，被告实际支付工程款1252万元，被告主张包括水电费、停工损失108万元，共计给付原告1700多万元。
庭审中，原、被告双方对以下几笔款项的给付存在争议：
1、被告主张2011年8月20日支付2万元，并提供2011年8月2日，被告向姓名为“代向利”转款2万元的转款凭证一份，原告不予认可，本院认为，被告提供的转款凭证仅能证明向代向利转款2万元，但无法证明代向利与原告永兴公司的关系，且就该笔2万元原告始终未向被告开具发票，被告又未提出异议，故该笔2万元不能认定系被告给付原告的工程款；
2、被告主张2012年11月28日付款200万元，2012年12月12日付款260万元，原告主张，2012年8月28日被告付款120万元，但当时要求原告再返还60万元，原告收到120万元后，返还给被告60万元，实收为60万元、2012年11月28日被告付款200万元，加上2012年8月28日的60万元，原告为被告于2012年12月12日出具260万元的发票。本院认为，原告对于以上款项的给付情况提供了转款记录，但被告对于主张2012年11月28日付款200万元的事实始终未能提供证据加以证明，被告应当承担举证不能的法律后果，故对于被告称另外给付原告200万元工程进度款的主张不予支持；
3、原告主张2011年11月15日收到被告给付的58万元是支付的农民工保障金账户，原告方不能支配，因此不是工程进度款。本院认为，该笔款项被告已经实际支付，且该笔款项是由被告汇入原告永兴公司账户，当时并未注明该笔款项的具体名称，被告已无法控制该笔款项的具体分配，故应当认定该笔款项为被告给付原告的工程款。
庭审中，对于原、被告双方不存在争议的给付款项：于2011年6月21日支付工程款300万元；2012年6月20日付款200万元；2012年6月21日付款190万元；2012年6月25日付款10万元；2012年7月4日支付400万元，本院予以确认，综上，被告共计给付原告款项为1418万元，因原、被告双方已经约定，被告给付原告停工损失费108万元，本院予以扣除，即被告华兴公司已经支付原告永兴公司工程进度款金额为1310万元。
三、关于反诉原告华兴公司要求反诉被告永兴公司赔偿各项损失的问题。
本院认为，庭审中，反诉原告主张其反诉状中要求反诉被告给付的房屋使用费、水电费等款项已经计入已付工程款中，且放弃关于房屋质量的反诉请求，是反诉原告对自己诉讼权利的处分，本院予以支持；反诉原告现要求反诉被告给付不能如期开工、完工及未能如期交房的费用，本院认为，双方于2012年6月14日签订的“华兴太阳城9#、10#楼工程补充协议”、2012年8月29日签订的“2012年5月1日到8月29日期间工程停工损失的补偿协议”均明确注明导致工程停工的原因是反诉原告华兴公司未能及时支付工程款、资金不到位，且经双方协商反诉原告自愿补偿反诉被告共计108万元，反诉原告现主张反诉被告的过错造成未能如期开工、完工、交房等，没有事实�法律依据，本院不予支持。
综上所述，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。本案应当以原、被告双方签订且在建设行政主管部门备案的《河北省建设工程施工合同》作为结算工程款的根据。《河北省建设工程施工合同》第三部分专用条款，第六十五条约定：“工程进度款支付期间以形象进度为准：具体为主体至第五层，按已完工程量造价的70%支付，之后按每月完成工程量的70%支付，主体封顶后支付至85%，验收后60天支付工程总价的95%，保修期第一年末付至98%，第二年末付至99%，第三年末全部付清”，而本案所涉工程早在2011年6月30日封顶，据此，被告应支付的工程进度款应为工程总造价的85%，现原告主张按80%的比例给付工程进度款低于《河北省建设工程施工合同》的约定，对此本院予以准许，被告应支付原告工程进度款为已完工程总造价35868871.84元的80%即28695097.47元，扣除被告已经支付的1310万元，被告尚应给付原告工程进度款15595097.47元及逾期支付进度款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。”本案的主体工程虽在2011年6月30日已经封顶，但是双方后来签订的补充协议对于未给付的工程进度款又重新约定了给付时间，且原告未提供向被告主张要求给付工程进度款的相关证据，故从本案立案之日起计算逾期支付进度款的利息。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第�百零七条、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告沧州市华兴置业房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告北京市永兴世纪建筑有限公司工程进度款15595097.47元及利息。（利息的计算：按同期中国人民银行贷款利率计算，自2013年9月23日起至执行完毕之日止）；
二、驳回原告北京市永兴世纪建筑有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告沧州市华兴置业房地产开发有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第�百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费134343元，保全费5000元，共计139343元，由原告北京市永兴世纪建筑有限公司负担4817元，由被告沧州市华兴置业房地产开发有限公司负担134526元；反诉案件受理费26900元，由反诉原告沧州市华兴置业房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。
审判长 郭景岭
审判员 付 毅
审判员 李 霞
二〇一五年十二月二十三日
书记员 李志敏