上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终11284号
上诉人(原审被告)：胡娟，女，1970年11月19日出生，汉族，住安徽省淮南市。
委托诉讼代理人：吴家毅，上海市远东律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：孙飞，男，1984年11月3日出生，汉族，住上海市。
委托诉讼代理人：施裕斌，上海仁宣律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：陈梦渊，男，1986年9月11日出生，汉族，住上海市。
被上诉人(原审被告)：陈孝忠，男，1960年10月16日出生，汉族，住上海市。
上列两被上诉人之共同委托诉讼代理人：黄利民，上海锦汇律师事务所律师。
上诉人胡娟因与被上诉人孙飞、陈梦渊和陈孝忠抵押权纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2017)沪0107民初9983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
胡娟上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回孙飞要求撤销抵押权的诉讼请求。事实和理由：本案中的抵押权是基于房屋买卖之后为了保证房屋买卖安全交易而设立的，由于房产交易中心本身没有对房屋买卖设立抵押权，因此要通过借款合同去设定抵押。该抵押权的设定是为了防止对方违约，双方买卖关系变成债权关系，而对债权关系设定的抵押。所有款项是作为房款转入对方账户的。如果按照一审认定，则借款关系也是虚假的，那么应该按照无效合同处理，应按照基础法律事实来审理。本案的基础法律关系就是房屋买卖关系。抵押权设置不违反法律规定，应当予以支持。一审判决没有从整个房屋买卖的过程角度认定抵押权的事实，仅从买卖合同的角度审理。一审认定事实有偏颇，适用法律错误。
孙飞辩称，孙飞与陈梦渊存在借贷关系，(2016)沪0107民初9280号判决陈梦渊对孙飞负有归还借款责任。基于陈梦渊在拖欠孙飞巨额借款后对上海市房屋(以下简称“系争房屋”)设立了抵押权，孙飞作为善意第三人，依据合同法第五十二条的规定，要求确认胡娟与陈孝忠之间订立的《借款抵押合同》无效，撤销系争房屋上的抵押权，保护自身债权的实现。一审法院认定借款合同虚假，同时《借款抵押合同》明确担保的债权为借款合同之债，而非其他合同之债，借款合同无效，作为从合同的抵押合同自始也属无效。即使上诉人陈述为房屋买卖设定的抵押，但抵押合同明确担保的对象并非房屋买卖合同，上诉人购买系争房屋违反房屋限购政策，违背了社会公共利益，房屋买卖合同在订立时也是无效合同，对于主合同无效，从合同的抵押合同也必然无效。
陈梦渊和陈孝忠辩称，胡娟出资为子女购置房屋，与陈梦渊和陈孝忠签订房屋买卖合同，双方意思表示真实，未违反民事法律的规定，且按规定履行了合同登记备案手续、付款义务也已履行完毕，主合同当属真实合法有效。因合同履行期限较长，为保障将来可能发生的债权请求，维护债权人的合法权益，双方协商一致在交易标的上设立抵押，未违反禁止性法律规定，从合同亦属真实合法有效。名义上的借款抵押合同仅是操作上的一种变通方式，为了便于抵押登记，原判决认定借款合同不生效而撤销抵押，应予以纠正。
孙飞向一审法院起诉请求：要求撤销系争房屋上设定的抵押权。
一审法院认定事实：2014年11月8日，胡娟作为甲方(贷款人)，陈孝忠作为乙方(借款人)，双方签订了《借款抵押合同》，该合同约定：一、借款用途：乙方因经营需要，需一笔资金周转。二、乙方向甲方借款人民币(以下币种均为人民币)10,000,000元。于2019年10月31日前还清甲方。贷款逾期不还的部分，贷款方有权限期追回贷款。三、借款期限自2014年10月20日起至2019年10月19日止。……五、借款利息自支用贷款之日起，按实际支用数计算利息，并计算复利在合同规定的借款期内，月0.2%。六、1.借款方自愿用(抵押人自愿用)房屋做抵押，到期不能归还贷款方的贷款，贷款方有权不处理抵押品。借款方到期如数归还贷款的，抵押权消失。抵押物协议价壹仟万元整。七、强制执行条款与还款时间2、此笔借款的到期时间为2019年10月19日，从2019年10月31日起开始计算诉讼时效，如果乙方到期不还款，甲方有权依据本合同协议向人民法院申请强制执行乙方应向甲方支付的全部款项……落款处由胡娟、陈孝忠及抵押人陈梦渊的签名。双方于2014年11月13日将系争房屋产权设定抵押权，登记号为“”。债权履行期限为2014年10月20日至2019年10月19日止。孙飞得知陈梦渊将系争房屋抵押后，与陈梦渊多次交涉未果。2015年7月间，孙飞向法院提起多起诉讼{(2015)普民二(商)初字第749号、750号，(2015)普民四(民)初字第1888号}要求处理与陈梦渊间纠纷，期间，因涉嫌经济犯罪案件曾移送上海市公安局长宁分局，但未立案。现孙飞再次诉讼至法院要求判决支持如其诉请。
在(2016)沪0107民初9280号民事判决书中查明，陈梦渊自2013年11月26日多次向孙飞借款。法院经审理后，于2016年7月25日作出判决：一、陈梦渊、赵婉露(陈梦渊前妻)应于本判决生效之日起十日内归还孙飞借款人民币595.5万元；二、陈梦渊、赵婉露应于本判决生效之日起十日内按年利率24%支付孙飞上述借款的逾期还款违约金(以借款本金人民币315.5万元为基数，自2014年2月27日计算至本判决生效之日止；以借款本金人民币280万元为基数，自2014年5月16日计算至本判决生效之日止)；三、陈梦渊、赵婉露应于本判决生效之日起十日内偿付孙飞律师代理费人民币10万元。该判决目前已生效。
2014年10月27日，陈孝忠作为陈梦渊的代理人与案外人卢某某(胡娟女儿)签订系争房屋的《上海市房地产买卖合同》，合同约定房屋成交价为975万元，于2019年9月30日之前向房地产交易中心申请办理转让过户手续。当日，胡娟代卢某某与陈孝忠签订上海市的《上海市房地产买卖合同》，合同约定成交价为25万元。胡娟分数次付清前述款项。
一审法院审理中，胡娟表示，系争房屋已实际交付，买受人卢某某目前居住在内。同时胡娟重申，与陈孝忠间的《借款抵押合同》，是因为其支付了全部房款，但系争房屋因胡娟个人原因无法及时办理过户手续，遂为保障系争房屋能安全过户而为。系争房屋在出售前已设定抵押权，故不存在恶意转移资产的故意。况且孙飞知晓陈梦渊对外另有债务，且应该对其房产情况是了解的，但其并未采取任何措施。陈孝忠表示，双方办理的《借款抵押合同》合情、合法、合理。
一审法院庭审中，孙飞出示2017年3月19日陈孝忠亲笔所书的“证明”：内容为“……1、陈梦渊与胡娟(卢某某)买卖房屋(地址上海市1717弄35号1701室)一事委托本人办理，当时因急于偿还债务避免法院查封与胡娟商量把房屋卖给她，低于当时市场价达成了买卖协议。2、当时我们的房屋跟胡娟做了个借款抵押，实际上并未抵押借款，只支付了房款与胡娟就买卖了房屋。抵押是假手续，是做的假的借款合同然后去做的抵押……”。对此胡娟代理人称，这张字条是陈孝忠在派出所写的，当时代理人接陈孝忠电话在派出所与其见面，他未谈到其所书的证明。胡娟有理由相信陈孝忠是出于不得已的理由写下的，并非真实意思表示。陈孝忠代理人称，同意胡娟所述，证明系陈孝忠不得已而写。孙飞则称，派出所系国家权力机关，陈孝忠所书的证明恰恰是最真实的。
一审法院认为，陈梦渊与孙飞的借贷关系发生在系争房屋出售前，在其发生经济困难后，并未想尽办法及时还款。而胡娟与陈孝忠间签订的《借款抵押合同》，实质上由借款与抵押两个主从关系构成。庭审中，胡娟、陈孝忠均称双方间并无借款事实，对此法院予以确认。胡娟坚称签订《借款抵押合同》的真实目的为保障系争房屋的买卖顺利过户及房屋安全而设定的抵押，但协议双方将签订的《借款抵押合同》的第七条强制执行条款与还款时间中的“1、甲乙双方共同确认：根据有关法律的规定已经对赋予强制执行效率，经慎重考虑，双方同意本协议签订后，并赋予本协议的强制执行效力”的约定悉数划去，撤销了胡娟在陈孝忠逾期不还款后可直接申请实现系争房屋抵押权的权利；同时第七条的第二款约定“此笔借款的到期时间为2019年10月19日，从2019年10月31日起开始计算诉讼时效，如果乙方到期不还款，甲方有权依据本合同协议向人民法院申请强制执行乙方应向甲方支付的全部款项。乙方愿意接受人民法院的强制执行”。该条款再次重申借款人不还款，贷款人有权要求法院强制执行借款人支付全部款项，从上述内容剖析，《借款抵押合同》的签订意在对系争房屋设定抵押权，而非实现抵押权获得系争房屋产权，由此结合陈孝忠的自认，法院有理由相信《借款抵押合同》的签订目的非胡娟所言，故对胡娟的主张法院不予采纳。综上所述，胡娟与陈孝忠间签订的《借款抵押合同》，因无借款交付而未生效，由此产生的抵押行为应予撤销，故对孙飞要求撤销设于系争房屋上的抵押权的诉讼请求，于法有据，法院应予准许。据此，判决如下：胡娟应于判决生效之日起十日内协助陈梦渊办理撤销上海市房屋上的抵押权手续。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。一审法院认定事实中的笔误部分，本院已予以纠正。一审法院认定的其余事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据法律规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。孙飞与陈梦渊自2013年11月开始建立借贷关系，(2016)沪0107民初9280号判决陈梦渊对孙飞负有归还借款责任。胡娟、陈孝忠于2014年11月8日签订《借款抵押合同》，约定陈孝忠向胡娟借款10,000,000元，并在陈梦渊的系争房屋上设定抵押权并予以登记，但一审法院审理中，胡娟、陈孝忠均称双方间并无借款事实，且双方将《借款抵押合同》关于若借款人到期不还款，出借人有权依据该协议申请强制执行的相关约定均划去，可推知双方签订虚假的借款合同意在对陈梦渊所有的系争房屋设立抵押权，该合同损害了第三人孙飞作为陈梦渊的债权人的利益，故胡娟、陈孝忠《借款抵押合同》应属无效，依据该合同设立的抵押权应予以撤销。上诉人胡娟关于签订《借款抵押合同》的真实目的为保障系争房屋的买卖顺利过户及房屋安全而设立抵押的主张无事实与法律依据，本院不予采纳。
综上所述，胡娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币80元，由上诉人胡娟负担。
本判决为终审判决。
法官助理杨洁
审 判 长 王 珍
审 判 员 成 皿
代理审判员 马忆蔺
二〇一八年二月二日
书 记 员 黄琪隽
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
……
(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。