北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3827号
上诉人（原审原告）安心食品服务股份有限公司，住所地台湾台北市中山区松江路156之1号8楼。
法定代表人黄茂雄，董事长。
委托代理人陈秉，北京安度知识产权代理有限公司商标代理人。
委托代理人马兴洲，北京安度知识产权代理有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人龚玉杰，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人安心食品服务股份有限公司（简称安心公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第5002号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院2014年11月25日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：申请商标为第8275274号“摩斯”商标（见下图），由安心公司于2010年5月7日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用服务为第43类4301群组：咖啡馆；餐厅等。
引证商标为第5149784号“摩斯”商标（见下图），由金刚于2006年2月7日向商标局提出注册申请，指定使用的服务为第43类4301-4306群组：饭店；咖啡馆等。
申请商标引证商标
商标局对申请商标的注册申请审查后，作出《商标驳回通知书》，驳回了申请商标的注册申请。安心公司不服该决定，于法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
商标评审委员会针对安心公司的复审申请作出商评字（2013）第92607号《关于第8275274号“摩斯”商标驳回复审决定书》（简称第92607号决定）。商标评审委员会在该决定中认定：申请商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。根据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条的规定，商标评审委员会决定申请商标予以驳回。
安心公司不服第92607号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第92607号决定，判令商标评审委员会重新作出复审决定。
原审庭审中，安心公司明确表示，对申请商标指定使用的服务与引证商标指定使用的服务构成类似服务无异议，对申请商标与引证商标构成近似商标无异议。
原审审理期间，安心公司提交了10份新证据，证明其在先商标经使用已具有较高知名度。上述10份新证据未在商标驳回复审期间向商标评审委员会提交，因而不能作为评价第92607号决定合法性的依据，原审法院对上述证据均不予采信。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。申请商标与引证商标已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。安心公司关于其针对引证商标已经提起异议申请，本案应当在引证商标异议审理结束后再作处理的主张，于法无据，不予支持。此外，引证商标是否应当获准注册，不属于本案审理范围，对于安心公司相关主张，不予审理。综上，第92607号决定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第92607号决定。
安心公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第92607号决定，责令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：一、北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第6381号行政判决认定引证商标“摩斯”在饭店、咖啡馆等服务上与第760284号“莫師”商标、第760283号“MOSBURGER”号商标构成使用于同一种或类似服务上的近似商标，不应被核准注册。上述事实表明，申请商标的注册权利障碍已不存在，申请商标应予核准注册。二、原审判决认定事实不清。申请商标在引证商标申请日之前已在大陆广泛宣传，具有很高知名度，在引证商标申请日之后亦在大陆广泛使用，为广大消费者知悉，深入人心。申请商标具有悠久历史，在海内外及台湾地区享有较高知名度和美誉度。引证商标未实际使用，安心公司才是“摩斯”商标真正所有权人。三、原审判决对引证商标权利人恶意抢注未予审理，对安心公司提出的中止审理申请未予审理。本案应适用2001年《商标法》第三十一条进行审理。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有申请商标与引证商标档案、《商标驳回通知书》、第92607号决定、驳回商标注册复审申请书及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查，申请商标指定使用服务为第43类4301群组：咖啡馆；餐厅；饭店；餐馆；快餐馆；流动饮食供应；茶馆；酒吧；自助餐厅；鸡尾酒会服务。
引证商标指定使用的服务为第43类4301-4306群组：饭店；柜台出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；咖啡馆；快餐馆；酒吧；茶馆。
本院诉讼中，安心公司补充提交了以下证据：
1、北京市第一中级人民法院于2014年9月12日作出的（2014）一中知行初字第6381号行政判决书（简称第6381号判决）。该案为安心公司不服商标评审委员会作出的（2013）第74868号《关于第5149784号“摩斯”商标驳回复审裁定书》（简称第74868号裁定）提起的行政诉讼。该判决主要内容如下：第74868号裁定认为被异议商标（即本案引证商标）与第760284号“莫師”商标及第760283号“MOSBURGER及图”商标不构成近似商标，裁定被异议商标予以核准注册。安心公司起诉后，北京市第一中级人民法院认为被异议商标与第760284号“莫師”商标及第760283号“MOSBURGER及图”商标在饭店、咖啡馆、快餐馆、酒吧、茶馆等服务上构成使用于同一种或类似服务上的近似商标，判决撤销商标评审委员会作出的第74868号裁定，并要求商标评审委员会重新作出裁定。
2、北京市高级人民法院于2015年3月25日作出的（2014）高行（知）终字第3580号行政判决书（简称第3580号判决）。该判决维持了第6381号判决。
安心公司提交上述两份证据用以证明申请商标的在先权利障碍已经消除，申请商标应予核准注册。
商标评审委员会对上述证据未发表质证意见。
上述事实，有第6381号判决及第3580号判决在案佐证。
本院认为：2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案第92607号决定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
安心公司提交的第6381号判决及第3580号判决为公开生效的法律文书，本院对此予以采信。
2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。
类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。
本案中，申请商标与引证商标文字构成相同，标志本身构成近似。申请商标指定使用的咖啡馆、饭店等服务与引证商标指定使用的柜台出租、养老院、日间托儿所（看孩子）、动物寄养、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿服务，在服务内容、方式、对象等方面区别明显，相关公众不会造成混淆。因此，申请商标与引证商标在柜台出租、养老院等服务上未构成2001年《商标法》第28条规定的使用在相同或类似服务上的近似商标。
申请商标指定使用的咖啡馆、饭店等服务与引证商标指定使用的饭店、咖啡馆、快餐馆、酒吧、茶馆服务在服务内容、方式、对象等方面相同，两商标同时使用在上述服务上易导致相关公众的混淆误认，因此两商标在上述服务上构成使用在相同或类似服务上的近似商标。但是，本院作出的已生效第3580号终审判决认定，引证商标与第760284号“莫師”商标及第760283号“MOSBURGER及图”商标在饭店、咖啡馆、快餐馆、酒吧、茶馆等服务上构成使用于同一种或类似服务上的近似商标，判决撤销第74868号裁定，由商标评审委员会重新作出裁定。因此，引证商标在上述服务上不应予以核准注册，引证商标将不再构成申请商标注册申请的在先权利障碍。在商标评审委员会作出第92607号决定的事实依据发生变化的情况下，如一味考虑在行政诉讼中，人民法院仅针对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，而忽视已经发生变化的客观事实，维持商标评审委员会的上述决定，显然对商标申请人不公平，也不符合商标权利是一种民事权利的属性，以及商标法保护商标权人利益的立法宗旨。且商标申请驳回复审案件本身又具有特殊性，在商标驳回复审后的诉讼期间，商标的注册程序并未完成。因此，在商标申请驳回复审案件中，如果引证商标在诉讼程序中因商标异议复审而将被不予核准注册，鉴于申请商标尚未完成注册，应根据情势变更原则，由商标评审委员会依据变化的事实对申请商标是否准予注册重新进行审查。鉴于上述情况，对安心公司的相关上诉请求，本院予以支持。同时，由于该事实系发生在本案行政诉讼过程中，并非商标评审委员会及原审法院的审理依据，故本案的案件受理费应由安心公司承担。
安心公司在行政审查阶段提交的证据不足以证明申请商标具有很高知名度，因此，对安心公司相关上诉理由，本院不予支持。安心公司关于引证商标系对其在先商标恶意抢注的主张，不属于本案审理范围，本院对此不予评述。
综上，商标评审委员会第92607号决定和原审判决虽未有不妥，但根据情势变更原则，商标评审委员会仍需就申请商标是否违反2001年《商标法》的相关规定重新进行审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第5002号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2013）第92607号《关于第8275274号“摩斯”商标驳回复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就安心食品服务股份有限公司针对第8275274号“摩斯”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由安心食品服务股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一五年四月十七日
书 记 员 王晓颖