浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终1930号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：金华市市场发展集团有限公司，住所地浙江省金华市丹溪路1389号2号楼2-3层。
法定代表人：江军生，董事长。
委托诉讼代理人：王惠雄，浙江凯大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方丛，浙江凯大律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：成光宏，男，1964年6月29日出生，住浙江省金华市婺城区。
委托诉讼代理人：邹毅强，浙江训和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王轩，浙江训和律师事务所实习律师。
上诉人金华市市场发展集团有限公司（以下简称市场发展集团）为与被上诉人成光宏土地租赁合同纠纷一案，不服金华市婺城区人民法院作出的（2016）浙0702民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
市场发展集团上诉请求：请求撤销一审判决，支持上诉人的诉请，驳回成光宏的反诉请求，并由成光宏承担全部诉讼费用。事实和理由如下：一、一审法院认定事实错误。一审判决以金华市联创测绘有限公司出具的《测绘技术报告书》为依据认定承包场地实际面积约36亩是错误的，该报告书是对金华市市场发展集团城西（姜山头）大货车停车场1#至7#临时用房的地基进行放样测绘，所得结论是1-7号临时用房的控制点坐标，未有36亩的测绘结论。根据测绘报告及发票，建设单位及委托人都是上诉人，成光宏仅是联系人。早在承包合同签订之前，成光宏就已知晓《临时建设用地规划红线图》范围内的场地面积是2.4272公顷，合计36.408亩，故一审认定成光宏在2013年10月30日才清楚该场地面积是错误的。二、一审程序违法。本诉和反诉都是违约之诉，非合同效力之诉，一审反诉中成光宏明确因上诉人未按约定交付足够的土地面积而要求减除未交付面积的承包款。基于违约之诉，当以合同效力没有争议为前提，一审中，双方对合同是否存在误解以及显失公平均无争议，而一审基于合同效力审理本案，违反了不告不理的原则，程序严重违法。三、一审法院适用法律错误。撤销合同或者变更合同是受除斥期间制约。合同成立于2013年8月16日，一年届满日期应是2014年8月15日。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第七十三条第二款的规定，可变更的民事行为，自成立之日起超过一年才请求变更的，人民法院不予支持。即使成光宏于2015年12月3日向上诉人邮寄送达《关于修改停车场承包协议若干条款及减免330国道封闭施工期间场地承包款的报告》，也是成光宏自认的知晓事由日期（2013年10月3日）后两年多时间才提出，而向一审法院提起变更请求是在2016年2月18日，时效早已届满，一审不应当予以支持。综上，一审判决存在以上严重错误。
成光宏辩称，第一、一审法院认定事实清楚。在双方签订《停车场承包协议》后，须对场地的基础设施及配套用房等进行开工设计，这才委托了金华市联创测绘有限公司进行测绘，被上诉人也已提交了该报告，该报告是对承租场地面积客观、真实的描述，且市场发展集团也承认场地面积是不足的。因此，一审对场地实际面积的认定有理有据。双方签订承包协议之后，直至报告出具之前，被上诉人并不知晓市场发展集团所称的规划红线图。在委托专业测绘机构测绘后，才发现场地面积与双方在合同中的约定相差较大。因此，一审认定事实正确。一审认定被上诉人占用的7亩绿化用地属临时占用，市场发展集团无权出租，该笔租金应予退还。第二、一审法院审理程序合法。本案的案由系土地租赁合同纠纷，案由认定正确。一审法院在审理本案的过程中，首先要审查合同是否成立，后再审查合同是否生效，是否存在可撤销、可变更，合同履行过程中有无违约、解除，有无损害赔偿等情形，因此，不存在不告不理，一审法院审理程序合法。第三、本案应适用《合同法》第一百零七条、第一百十一条，市场发展集团履行合同中存在违约行为，市场发展集团应交付面积为53亩的场地，而实际仅交付了36亩，根据上述规定，应当承担相应的违约责任，故被上诉人要求市场发展集团承担减少价款（租金）的违约责任符合法律规定。一审按照公平、诚实信用的原则妥善处理了本案。第四、本案的租金应当按36亩，每亩单价1万元/年为计算依据。因市场发展集团的违约行为，被上诉人为实现债权而产生的费用应由上诉人负担。
市场发展集团向一审法院起诉请求：1.判令成光宏支付第二期停车场承包费40万元，并支付违约金7.2万元（从2015年11月30日按拖欠金额日千分之三计算到实际支付日止），共计47.2万元；2.判令成光宏承担律师费2.6万元；3.由成光宏承担本案诉讼费。
成光宏向一审法院反诉请求：1.判令市场发展集团立即返还其多支付的首期两年承包款29.75万元，并支付利息；2.判令《停车场承包协议》中的每年承包款调整为36万元；3.判令市场发展集团承担律师费3.5万元；4.判令市场发展集团承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年8月16日，成光宏与市场发展集团签订《停车场承包协议》，协议约定：承包场地位于330国道以南、姜长线以东，范围包括金华市牧畜交易市场、宠物交易区全部场地及房屋，面积约53亩。承包期限为16年，自承包场地双方交接签字之日起计算满16年止。双方为支持治堵工作，发包方减免3个月首期承包款，即13.25万元。承包款每年53万元，每两年支付一次，从第六年起每两年递增3%。租金支付方式：首期承包款自原牲畜市场场地移交之日起计算满两年承包款106万元，市场发展集团减免三个月首期承包款13.25万元，即首期承包款92.75万元，成光宏已交定金20万元抵作第一期承包款，实际应付72.75万元，先付后用等等。2014年2月10日，成光宏向市场发展集团付清该款项；嗣后，成光宏又在第一期到期后向市场发展集团交纳了66万元。2013年10月30日，经成光宏委托，金华市联创测绘有限公司承包场地进行了测绘，并出具了金联测【2013】B076号《测绘技术报告书》一份。该测绘报告显示，该承包场地的实际面积约36亩，加上成光宏实际占用的7亩左右，共计承包地约43亩。为此，成光宏曾多次向市场发展集团反映，并要求双方协商调整承包款事宜，但均未得到市场发展集团的响应。
一审法院认为，成光宏向市场发展集团承包的停车场，在发包前未经测定就按传统的说法以53亩计，且一般人对土地面积又无法作出准确的估计，结果实测面积为36亩，加上成光宏占用的约7亩，共计43亩，该数额与合同约定有着较大的差距，构成重大误解，对承包款应予以调整。原合同约定的承包款为53万元/年，约1万元/亩年。成光宏共计已付市场发展集团承包款158.75万元。而按1万元/亩每年调整后，成光宏第一期该交给市场发展集团的承包款为75.25万元（860000元-107500元）；第二期应交承包款应为86万元，两期共应交款项为161.25万元。故成光宏尚欠市场发展集团承包款2.5万元。由于本案因存在重大误解而双方发生纠纷，故双方均不存在违约，也不能适用合同约定的处罚条款，故要求对方承担律师费等要求，均不予支持。至于成光宏尚欠市场集团的承包费，成光宏理应予以缴纳。故判决：一、成光宏于判决生效之日起7日内支付市场发展集团尚欠承包费人民币2.5万元，利息损失按银行同期同类贷款利率自2016年2月10日起计至实际付清之日止；二、驳回市场发展集团的其他诉讼请求；三、将成光宏与市场发展集团于2013年8月16日签订的《停车场承包协议》的承包费为43万元/年，保持承包年限和递增幅度不变；四、驳回成光宏的其他诉讼请求。本诉案件受理费4385元，由市场发展集团承担；反诉费3990元，由成光宏负担。
本案二审中，市场发展集团为证明其上诉主张，向本院提交了浙江省第三地质大队出具的《金华市市场发展集团城西（姜山头）大货车停车场面积测量报告》一份，拟证明市场发展集团承包给成光宏的场地面积应是48.9亩，并非一审判决所认定的43亩。
成光宏对上述证据发表如下质证意见：对该测量报告真实性、合法性均有异议，是市场发展集团单方委托，该测量报告的附图已超过了停车场的实际占用面积，且将案涉停车场靠近330国道一侧的公路建筑控制区的土地也算入用地面积，明显违悖了法律法规的强制性规定，且该测绘报告与客观实际不符。本院认为，由于该测量报告系市场发展集团单方委托，与一审认定的涉案承包场地面积差距较大，且成光宏否认该测绘报告与其承租的场地面积相符，故本院对该测绘报告的证明力不予采信。
本案审理期间，成光宏申请本院对案涉停车场面积进行重新测绘，本院认为：由于一审法院以金华市联创测绘有限公司出具的《测绘技术报告书》为依据认定案涉停车场的实际面积，而该报告书只是针对涉案大货车停车场1#至7#临时用房的放样，并未得出36亩场地面积的具体测绘结论，故本院同意成光宏的申请，并委托台州市华纬地理信息测绘有限公司对案涉停车场进行重新测绘，台州市华纬地理信息测绘有限公司于2016年11月对涉案场地进行了勘验，并出具了测绘成果报告（(2016)浙金法委38号面积测算鉴定项目），该报告显示，双方无争议的区块面积为40.9581亩，有争议的区块分为两块，争议区块一的面积为0.1999亩，争议区块二的面积为6.7508亩。庭审中，成光宏放弃对争议区块一的争议。
成光宏对上述报告发表如下质证意见：对该证据的真实性、合法性和关联性均无异议，虽双方对测绘成果报告中的6亩多地块存在争议，但其系按红线图的基准进行指界，且也按该基准实际使用；另，市场发展集团的指界违反了《中华人民共和国公路安全保护条例》第十一、十四条的强制性规定，若按市场发展集团的要求，即通过法院将违法行为合法化。市场发展集团对上述报告发表如下质证意见：第一、虽上诉人去现场指定了边界线，但仍不能确定该测绘报告是否完整全部覆盖成光宏所承包的场地的范围，应有政府部门的测绘；第二、该报告的结论与上诉人提交的测绘结果大致吻合，争议区块二也是成光宏承包经营的场地之一；第三、该报告不能作为本案定案的依据，只能作为了解案情的参考。承包合同是对现有场地的承包经营，而不是要求上诉人提供足额的土地，承包的范围跟土地的大小无关。本院认为，由于华纬地理信息测绘有限公司出具的测绘成果报告系本院委托形成，且双方当事人均到现场对涉案地块进行了边界指认，故本院对该测绘成果报告的真实性、合法性和关联性均予以确认。
针对上述报告，市场发展集团又向本院提交了以下证据：1、金市市场（2010）17号文件、金市市场（2010）18号文件、施工协议及发票，拟证明原金华宠物（犬）临时交易市场是由市场发展集团筹建，该地块自始至终由市场发展集团占有、使用、收益；2、金华市联创测绘有限公司测绘技术报告书（金联测〔2011〕D012号），拟证明原金华宠物（犬）临时交易市场的面积以及实际占有、使用的主体是市场发展集团；3、停车场现场照片，拟证明停车场使用现状，特别是争议地块二，系由成光宏一直占有、使用和收益。
成光宏对上述证据发表如下质证意见：关于证据1，《中华人民共和国公路安全保护条例》第十一条规定，公路建筑控制区的范围，从公路用地外缘起向外的距离标准为：（一）国道不少于30米；（二）省道不少于15米；（三）县道不少于10米；（四）乡道不少于5米。上述条例对公路建筑控制区的范围进行了严格规定，在条例实施后，该两份文件均违法无效。对证据2的合法性有异议，该地块属法律禁止使用。对证据3的证明目的有异议，该场地系路边临时停车场，非市场发展集团的出租范围。本院认为,由于成光宏未否认上述证据的真实性,故本院对证据1、2、3的真实性、合法性和关联性均予以认可，该两份文件可以证明市场发展集团根据金华市政府的命令，组织人员对原金华市宠物（犬）临时交易市场进行了水泥地硬化，并支付了相关的施工费用，争议地块二是否因违法属禁止使用地块，本院将在下文认证；另，由于涉案场地系为大货车提供停车场地，结合本院对现场的勘验情况，本院对成光宏的异议不予采信，应认为争议地块二系由成光宏实际使用。
本院二审认定的事实与一审认定的事实基本一致。另，2013年10月30日，金华市联创测绘有限公司依据《临时建设用地规划红线图》出具了《测绘技术报告书》，该报告系对大货车停车场1#至7#临时用房的放样测绘，并未对涉案场地面积得出具体结论，本院对一审认定的该事实予以纠正。另查明，2010年，市场发展集团根据金华市政府的相关命令，组织人员对金华宠物（犬）临时交易市场进行了水泥地硬化，并负责该市场的日常管理。
本院认为，根据市场发展集团的上诉理由和成光宏的答辩，本案二审的争议焦点在于：1、一审法院认定的案涉承包停车场用地面积是否正确；2、一审法院审理程序是否合法；3、一审法院的实体处理是否正确。
关于争议焦点1，《停车场承包协议》约定承包场地包括金华市牧畜交易市场和宠物交易区两个地块。庭审中，双方均确认无争议区块为原金华市牧畜交易市场，争议区块二为金华市宠物交易区。本院认为，市场发展集团作为出租人，首先应当对涉案承包场地享有合法占有、使用、收益的权利承担举证责任：第一、从市场发展集团提供的《临时建设用地规划红线图》看，牛市场（即原金华市牧畜交易市场）红线范围内的场地面积是2.4272公顷，合计36.408亩，由于红线图是规划局确定的项目建筑总平面图，红线是用来表示建筑物外界边沿界限，即实际可使用土地的边界，虽成光宏实际使用的该场地的面积达到40.9581亩，但市场发展集团仅对其中的36.408亩地块享有合法占有、使用、收益的权利。第二、从市场发展集团提供的证据看，争议区块二的形成系为了消除安全隐患，改善环境秩序，规范市场管理，由金华市政府统一协调，市场发展集团负责筹建以及日常管理，故市场发展集团对争议地块二也享有相应的权益。针对成光宏的异议，本院认为，《中华人民共和国公路安全保护条例》于2011年7月1日起正式实施，该条例第十一条虽对公路建筑控制区的范围进行了严格的控制，但是，该条例第十三条规定，公路建筑控制区划定前已经合法修建的不得扩建，因公路建设或者保障公路运行安全等原因需要拆除的应当依法给予补偿。争议区块二在上述条例实施前就已修建，故本院对成光宏的异议不予支持。另，从市场发展集团提供的《金华宠物（犬）临时交易市场土方决算及水泥地面积测量》，该地块土方决算面积为4874.7平方米，折合7.31亩，结合本院委托台州市华纬地理信息测绘有限公司测绘得出的测绘报告，应当认定市场发展集团对争议地块二享有权利，且被成光宏实际使用的场地面积应为6.7508亩。综上，案涉承包停车场的用地面积合计约为43亩。
关于争议焦点2，本院认为，本案中，双方签订的《停车场承包协议》虽具有承包合同性质，但是该合同的主要目的是提供停车场租赁，由于市场发展集团未能足额交付53亩的租赁场地，致租赁标的物存在瑕疵，属于违反给付义务；市场发展集团认为成光宏未履行按时交纳承包费提起违约之诉，而成光宏则认为市场发展集团未按约提供53亩的场地反诉市场发展集团违约，双方皆因对方不履行合同或履行合同不符合约定要求违约救济，而一审法院认为本案因存在重大误解而认定双方均不存在违约行为，自行决定适用《合同法》第五十四条，属适用法律错误，应予纠正；但有鉴于一审法院对本案有关争议事实已进行了实质性审理，并允许双方当事人围绕各自的诉讼请求和事实理由进行了充分的质证和辩论，故本院对市场发展集团主张一审法院审理程序违法不予支持。
关于争议焦点3，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中,《停车场承包协议》系双务有偿合同，当事人双方享有的权利义务具有对应性和对价性，由于租赁场地的面积直接影响了租金金额,市场发展集团不能证明其交付的租赁场地面积符合约定，根据公平原则和对价原则，成光宏诉请要求按照实际租赁面积调整租金合理合法，应予支持。根据本案审理情况，市场发展集团享有相应权益的租赁场地的面积共计43亩，因此,一审法院按照成光宏承租面积实际减少的数量考量，调整年租金价格，并确定成光宏尚欠市场发展集团承包款2.5万元并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，当事人互负有债务，一方在对方履行债务不符合约定时，另一方有权拒绝其相应的履行要求，有鉴于市场发展集团的违约行为在先，故本院对市场发展集团要求成光宏承担律师费的诉请不予支持。
综上所述，金华市市场发展集团有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审法院虽适用法律错误，但实体判决并无不当。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费7980元，由上诉人金华市市场发展集团有限公司负担；测绘费13800元，由被上诉人成光宏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈荣飞
审 判 员 楼 晋
代理审判员 应 帅
二〇一七年一月二十四日
代书 记员 徐圆圆