山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终1957号
上诉人（原审被告）青岛陆港国际物流有限公司。
法定代表人李建峰，董事长。
委托代理人李翔宙，山东泰成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郝利民。
委托代理人刘海，山东金润通律师事务所律师。
上诉人青岛陆港国际物流有限公司（以下简称陆港公司）因与被上诉人郝利民劳动争议纠纷一案，因不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第1141号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了此案。上诉人陆港国际的委托代理人李翔宙，被上诉人郝利民的委托代理人刘海，到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
郝利民在一审中诉称：2003年5月，陆港公司成立之初，郝利民在此工作并担任副总经理及董事职务，但是没有签订合同。2005年4月1日，双方签订了劳动合同，期限为自合同签订之日至2015年10月30日止。自公司成立至郝利民被违法解除合同期间，郝利民的职位始终为副总经理，工作内容为物流的管理、组织及协调,负责新建办公楼项目、仓储业务部。2014年，陆港公司大股东更换，开始调整人员，在郝利民的劳动合同期限还未到期的情况下，陆港公司于2014年7月29日，解除郝利民劳动合同，并在《解除劳动合同报告书》解除原因一栏注上“个人申请解除劳动合同”。郝利民从来没有递交“辞职申请书”，怎能“个人申请”。郝利民从没有打算离开公司，而且现在也没有工作，只是因为原大股东与现大股东之间发生矛盾，郝利民成了牺牲品。郝利民申请劳动仲裁要求被告支付赔偿金和带薪年休假工资。2014年11月21日，该案在保税区仲裁庭开庭，郝利民增加了请求额，并将履行劳动合同的开始日期提前至2003年5月。陆港公司提供了自己制作的工资表和考勤表，没有郝利民的签字，郝利民没有认可，庭审半小时匆匆结束。郝利民于2014年12月16日收到裁决书，郝利民认为仲裁委认定事实错误，适用法律错误。1991年《中共中央、国务院关于职工休假问题的通知》，1995年劳动法第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。2008年实施的《企业职工带薪年休假条例》，都规定了职工应享受年休假。即使郝利民自2008年开始享受年休假，也应该五年半，而不是一年。《工资支付暂行办法》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”只是规定工资表的至少存放时间，而不是对带薪年休假是否休息的记录存放时间规定。陆港公司没有支付赔偿金，已经违反了劳动合同法及实施条例、最高人民法院的相关解释。综上，郝利民认为陆港公司非法解除劳动合同的行为，已经侵害了郝利民的合法权益，仲裁书认定事实和适用法律错误，特诉诸于法院，请求依法判令：1、撤销青岛保税港区劳动人事争议仲裁委员会所做出的青保劳人仲案字[2014]第196号裁决书，改判陆港公司支付给郝利民赔偿金209829元及带薪年休假工资37750元，共计247579元。2、本案诉讼费用由陆港公司承担。庭审过程中，郝利民变更赔偿金数额为209737元、带薪年休假工资为54504元，合计为264241元。
陆港公司在一审中辩称：其一，郝利民系自动离职，自己申请解除劳动合同，不符合用人单位应当支付赔偿金的规定，其赔偿金请求不应支持；其二，郝利民作为高管，其带薪年休假已经全部享受完毕，只不过因为其高管身份，陆港公司暂时无法提供相应的书面证据，郝利民请求无事实和法律依据，请求依法予以驳回。
原审查明：2005年4月1日，郝利民与陆港公司签订了自2005年4月1日至2015年10月30日期间的劳动合同。陆港公司向郝利民出具的解除劳动合同报告书记载，录用日期为2005年4月1日，解除劳动合同原因为“个人申请解除劳动合同”，解除日期为2014年7月29日。
2014年10月30日，郝利民向青岛保税港区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求裁决陆港国际支付解除劳动合同赔偿金209829元、带薪年休假工资37750元。2014年12月16日，青岛保税港区劳动人事争议仲裁委员会作出青保劳人仲案字[2014]第196号裁决书，裁决陆港国际支付郝利民带薪年休假工资1840元。郝利民对该裁决书不服，诉至原审法院。
原审另查明：陆港公司成立于2003年5月8日。2003年4月28日，青岛陆港物流有限公司股东会选举郝利民等7人为公司首届董事，2005年2月1日，青岛陆港物流有限公司企业名称变更为陆港公司。李建峰为陆港公司法定代表人，其于2013年11月至2014年4月期间每月固定向郝利民账户汇入4500元；刘建军为陆港公司员工，其于2014年5月至2014年7月期间每月固定向郝利民账户汇入4500元。
郝利民主张其解除劳动合同前12个月月平均工资为8500元，其中的4500元因陆港公司为避税而以个人转账方式汇入，陆港公司对郝利民的主张不予认可，称郝利民解除劳动合同前12个月月平均工资为4000元，李建峰与刘建军为郝利民每月转账系个人之间的资金往来；对郝利民解除劳动合同的原因，陆港公司主张系郝利民口头提出解除劳动合同，但没有提交书面的辞职申请等书面文件。陆港公司主张郝利民带薪年休假已经全部享受完毕，因其高管身份，无法提供相应的书面证据。
原审认为：一、关于郝利民解除劳动合同赔偿金的问题。2014年7月29日，陆港公司以“个人申请解除劳动合同”为由，解除了与郝利民的劳动合同，但未能提交郝利民的辞职申请，故，陆港公司解除郝利民劳动合同的理由不成立，属违法解除，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“……劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，向郝利民支付解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”陆港公司解除劳动合同报告书上虽然记载录用郝利民的时间为2005年4月1日，但郝利民提交的股东会决议记载2003年4月28日，青岛陆港物流有限公司股东会选举郝利民等7人为公司首届董事，该股东会决议可以证实2003年郝利民为陆港公司职工，陆港公司未向原审提交郝利民入职时间的证据，根据以上法律规定，原审采信郝利民主张的自2003年5月8日起与陆港国际存在劳动关系的意见。
陆港公司未能就其法定代表人李建峰及公司职工刘建军每月固定向郝利民账户中汇入4500元系个人之间资金往来提交相关证据，原审法院采信郝利民主张的解除劳动合同前12个月平均工资及解除劳动合同前2年每月应发工资扣除加班费后的工资均为8500元的意见。
《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”2003年5月8日至2007年12月31日，郝利民在陆港公司的工作年限满四年不满五年，故，其经济补偿金应按5个月计算；《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”2008年1月1日至2014年7月29日，郝利民在陆港国际的工作年限为6年零7个月，故其经济补偿金应按照7个月计算。陆港公司应当支付郝利民解除劳动合同赔偿金204000元（8500元/月×12个月×2倍）。对郝利民主张支付解除劳动合同赔偿金209737元的过高部分，原审未支持；二、关于郝利民带薪年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天”的规定，2013年郝利民应享受10天的带薪年休假。2014年7月29日,陆港公司解除了郝利民的劳动合同，郝利民要求陆港公司支付2014年7月29日前的带薪年休假工资，符合法律规定，原审法院予以支持。郝利民2014年7月29日前的带薪年休假天数参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数”，为5天（210天÷365天×10天）。
陆港公司主张郝利民带薪年休假已经全部享受完毕，但未提交证据，故应向郝利民支付2013年1月1日至2014年7月29日期间的带薪年休假工资11724.13元[（8500元/月÷21.75天）×10天×200%+（8500元/月÷21.75天）×5天×200%]，对郝利民主张带薪年休假工资54504元的过高部分，本院不予支持。郝利民主张未休2013年之前的带薪年休假，未向原审法院提交证据，原审不予采信。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十七条第三款、《中华人民共和国劳动法》第四十五条第一款、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，原审判决：一、陆港公司于判决生效之日起10日内支付给郝利民解除劳动合同赔偿金204000元；二、陆港公司于判决生效之日起10日内支付给郝利民带薪年休假工资11724.13元。本案案件受理费10元，减半收取5元，由陆港公司承担。因郝利民已预交，陆港公司于判决生效之日起10日内付给郝利民5元。
宣判后，陆港公司不服一审判决上诉至本院，请求：-、依法撤销青岛市黄岛区人民法院(2015)黄民初字第1141号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。其主要理由是：一、原审认定上诉人违法解除劳动合同没有事实依据，属认定事实错误，本案真实的解除劳动合同原因是被上诉人个人申请解除。1、原审判决在审理查明部分已确认，在郝利民的解除劳动合同报告书中明确记载，解除劳动合同原因为“个人申请解除劳动合同”，这一证据足以证明双方解除劳动合同的原因是被上诉人郝利民个人申请解除，根本不是上诉人作为用人单位违法解除，而原审判决置该已查明的、有书面证据证明的事实于不顾，无端的认定上诉人违法解除劳动合同，显然系认定事实错误。被上诉人自2014年7月18日起，即自行离职不再向上诉人提供劳动，对这一事实被上诉人郝利民并未否认（只不过其主张是上诉人的所谓门卫不让其进门，但并未提供相应证据证明），且在一审笔录中有明确记载，原审法院对此却只字未提；被上诉人离职后，即口头向上诉人提出辞职，随后，在当年的7月29日，被上诉人到上诉人处办理解除劳动合同手续时，上诉人即给其办理了注明解除劳动合同原因为“个人申请解除劳动合同”的解除劳动合同报告书，被上诉人一直没有提出任何异议。只不过在时隔几个月后，被上诉人不知出于何种原因，将上诉人诉至青岛保税港区劳动人事争议仲裁委员会。上诉人认为，如果当时不是被上诉人申请解除劳动合同，那么在上诉人给其办理解除劳动合同手续时，其对于注明为被上诉人个人申请解除劳动合同的解除劳动合同报告书肯定不会接受，且不影响其通过申请仲裁等方式维权；上述解除劳动合同的经过足以证明双方解除合同的真正原因是被上诉人个人单方申请解除，并非上诉人违法解除。2、另外，双方解除劳动关系的时间是被上诉人离职的2014年7月18日，而非办理解除手续的7月29日。3、一审法院在判决中提到上诉人没有提供书面的辞职申请等书面文件，完全是强人所难。上诉人已经多次说明被上诉人系口头辞职，哪来的辞职申请等书面文件，法律也没有劳动者辞职必须提交书面辞职申请的规定，口头辞职在实践中比比皆是，难道不算辞职吗。更何况在解除劳动合同报告书中已经载明了被上诉人系个人申请的原因，原审法院却无理要求上诉人提供其他证明，显然有偏袒之嫌。4、上诉人注意到，在原审判决审理查明部分对于解除劳动合同报告书，原审判决用了“陆港国际向郝利民出具”这一字眼，意在强化误导相关人员把解除劳动合同报告书这一法律文书理解成上诉人强行给被上诉人办理的，是上诉人单方违法的行为，这一表述及其阴险。殊不知该文书是上诉人应被上诉人的要求并由被上诉人到上诉人处自己办理的，根本不是上诉人的单方行为。二、原审认定上诉人与被上诉人存在劳动关系的时间自2003年5月起算系认定事实错误。原审判决认定被上诉人自2003年5月起存在劳动关系的依据是被上诉人自2003年5月份是上诉人处的董事，对此，上诉人在一审时就提出，董事是公司法意义上的职务，并非劳动法意义上的劳动关系，一个人可以在不同的单位担任董事，但不可能在不同的单位存在劳动关系，这完全是两个不同的法律关系和法律概念，原审判决故意偷换概念，认定事实错误。更为可笑的是，对于双方自2005年4月1日起签订劳动合同这一事实双方均无异议且有书面证据予以证明，原审判决却再次无端的以上诉人没有提交被上诉人入职时间的证据为由抹杀了已经查证的争买，实在令人无法接受。三、原审判决认定被上诉人的月工资为8500元没有事实和法律依据。我国有关劳动法律法规规定：工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。从该规定可以看出，只有用人单位支付给劳动者的报酬，才属于法律意义上的工资。本案中，被上诉人主张上诉人单位的其他个人给其支付的部分款项也属于工资，上诉人在一审时就提出该部分款项属于被上诉人与相关人员的个人经济往来，不属于工资，与本案无关，并提供了被上诉人的纳税证据予以佐证被上诉人的实际工资情况，但原审法院同样对于上诉人提交的证据不予理会，却要求上诉人提交被上诉人与该部分个人存在其他经济往来的证据。四、原审判决认定被上诉人没有休带薪年假系认定事实错误。双方当事人均认可，被上诉人系上诉人处的高级管理人员，被上诉人的带薪年休假上诉人并没有保留相应的记录，但并不代表被上诉人没有休带薪年假。五、原审判决适用法律错误。原审判决在错误认定双方解除劳动关系原因、被上诉人的工作起算时间以及被上诉人的工资数额等重要事实的基础上，错误的适用了《劳动合同法》中关于用人单位违法解除劳动合同的法律规定，从而做出了错误的判决。
被上诉人郝利民辩称，答辩意见同一审答辩意见。
经审理查明，二审查明事实与原审查明一致。
本院认为，本案争议的主要问题是：1、上诉人是否构成违法解除劳动合同及应否支付经济赔偿金。2、被上诉人工作年限及工资标准的认定。3、关于带薪年休假的认定。
关于上诉人是否构成违法解除劳动合同的问题，本院认为，解除劳动合同报告书中载明的解除合同原因为个人申请解除劳动合同，被上诉人对此不予认可，主张其未申请解除劳动合同。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。根据上述规定，上诉人应对于解除劳动合同原因等争议问题承担举证责任，本案中，上诉人未能举证证明解除劳动合同原因系个人申请解除劳动合同，仅以被上诉人口头申请作为抗辩，本院难以采信，上诉人应承担举证不能的法律后果。原审认定上诉人系违法解除劳动合同并判令其支付被上诉人经济赔偿金，符合法律规定。
关于被上诉人工作年限认定，根据上述司法解释的规定，工作年限亦应当由上诉人承担举证责任，被上诉人已经提交证据证明其自2003年5月即已担任公司董事，而其并非公司股东，因此，上诉人关于被上诉人虽担任董事但与公司不存在劳动关系的主张，本院不予采信。原审对于被上诉人在上诉人处工作年限的认定正确，本院予以确认。
关于工资数额的认定，根据被上诉人提交的工资发放记录显示，除了由上诉人直接发放的每月4000元外，还由公司法定代表人李建峰及员工刘建军每月固定向被上诉人帐户中打入4500元，被上诉人主张其法定代表人李建峰及员工向被上诉人处打入的款项并非工资，而是属于个人经济往来，本院不予采信。
关于带薪年休假问题，上诉人主张被上诉人休了带薪年休假，只是没有保留相关记录，该主张证据不足，本院不予支持。
综上，上诉人上诉主张不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛陆港国际物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 明
代理审判员 王化宿
代理审判员 高仁青
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 王 繁