宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁03民终第54号
上诉人（原审被告）刘龙，男，1969年10月出生，汉族，住重庆市长寿区，现暂住宁夏银川市。
委托代理人唐小娟，宁夏正义达律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）汪奇国，男，1969年11月出生，汉族，住重庆市万州区，现暂住宁夏银川市兴庆区。
委托代理人任小昆，宁夏兴业律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告宁夏宁鑫建设工程有限公司，住所地：宁夏银川市兴庆区。
法定代表人黄树屯，该公司总经理
委托代理人田佳慧，男，1984年1月27日出生，汉族，系宁夏宁鑫建设工程有限公司法务，住宁夏回族自治区银川市。特别授权代理。
上诉人刘龙因与被上诉人汪奇国及原审被告宁夏宁鑫建设工程有限公司劳务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2015）青民初字第1081号民事判决，向本院提起上诉人。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人刘龙及其委托代理人唐小娟、被上诉人汪奇国及其委托代理人任小昆及原审被告宁夏宁鑫建设工程有限公司的委托代理人田佳慧均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年5月7日，被告刘龙以银川通莲劳务有限公司的名义，从宁鑫公司第二分公司承包了宁夏上陵房地产开发有限公司开发的青铜峡市黄河外滩一期工程的车库及5#、9#、10#楼工程，后被告刘龙又将9#、10#楼的劳务分包给原告汪奇国。施工前被告刘龙将起草的《建筑工程劳务承包合同》交给原告汪奇国，原告对合同中劳务承包计价方式、劳务费支付等部分内容进行了修改，其中将9#、10#楼按建筑面积包干计价，单价285元／㎡修改为288元／㎡，未在合同上签名又将合同交还被告刘龙。后原告汪奇国组织人员进行施工，9#楼建筑面积4013.87㎡，10#楼建筑面积7819.13㎡，共计11833㎡。后因合同履行发生纠纷，2014年6月4日，经本院小坝法庭调解员调解，原告与被告刘龙认可生活区增加临工费用750元，原告未完成工作量应扣减以下劳务费：木工工作量11833㎡×86元／㎡＝1017638元；架子工工作量11833㎡×10元／㎡＝118330元；五层以下外墙砖未贴，工作量3489.89㎡×35元／㎡＝122146.32元；外围保护砖未砌，工作量56.83㎡×150元／㎡＝8524.8元；他人完成9#、10#楼钢筋工程费用11833㎡×47元／㎡＝556151元，合计1822790元。被告刘龙先后向原告汪奇国支付劳务费1333200元。2013年12月竣工交付使用。另查明，银川通莲劳务有限公司于2012年2月13日被工商部门注销。2014年4月10日，宁夏友厦建设集团有限公司更名为宁夏宁鑫建设工程有限公司。
原审法院认为，被告刘龙挂靠宁夏通莲劳务有限公司，将其承包的青铜峡市黄河外滩一期工程5#、9#、10#楼的土建等轻工口头协议转包给原告，被告刘龙应及时支付原告已完成工程的劳务费。原告汪奇国将合同包干单价改为288元／㎡后，被告再未提出异议，允许原告施工，双方虽未签订书面合同，但被告具有控制权，应视为被告对修改后合同包干单价288元／㎡予以默认，劳务价款为3407904元（11833㎡×288元／㎡＝3407904元）。本案经调解员调解原告与被告刘龙均认可的事实，予以确认，即工程量增加临时工5个，价款750元。原告未完成工程量扣减劳务费1822790元。对于王肖班组拉钢筋费用24117元、刘波打地坪费用66000元，其凭证有原告签名，庭审中原告亦认可，应予以扣减。被告刘龙辩称扣减的其他项目，未经原告汪奇国签字确认，无有效证据予以证实，其辩解理由不成立，不予采信。在施工过程中被告刘龙向原告汪奇国支付劳务费1333200元，被告刘龙尚欠原告劳务费162547元（3407904元＋750元－1822790元－24117元－66000元－1333200元＝162547元），其辩解劳务费已付清，合同履行完毕的理由不成立。宁鑫公司第二分公司，将涉案的9#、10#楼劳务分包给银川通莲劳务有限公司，银川连通劳务公司违反规定将劳务分包给不具备用工主体资格的刘龙，现银川连通劳务公司已被注销，依据劳动部、建设部规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任，故被告宁鑫公司辩解自己不是适格主体、不承担责任的理由不成立。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条第一款之规定，判决：一、被告刘龙支付原告汪奇国劳务费162547元，于判决生效之日起15日内付清；二、被告宁夏宁鑫建设工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告汪奇国其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5677元，原告汪奇国负担2515元，被告刘龙、宁夏宁鑫建设工程有限公司负担3162元。
一审宣判后，刘龙不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销（2015）青民初字第1081号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由，一、一审法院认定合同单价为288元缺乏事实依据，被上诉人在施工结束后双方结算时才将修改过的合同交给上诉人，不能认定为上诉人对修改后合同单价的默认。上诉人在一审提交的证据一《建设工程劳务承包合同》第一页最下面明确标注“2013年11月21日，由汪奇国班组交来的合同依据”。涉案工程是2011年5月份开始施工，而被上诉人2013年11月21日才将修改后的合同交来，在此之前从未就合同内容提出过异议，正是因为被上诉人在施工结束后双方准备结算时，才拿来修改的合同欲以此为依据进行结算，导致双方发生争议。因此，从被上诉人将修改后的合同交给上诉人的时间来看，不但不应认定上诉人对修改内容的默认，反而应认定被上诉人对未修改前合同内容的认可。否则其完全可以在接到合同后不进行施工，或者在提出修改意见后，双方签字同意后再施工。一审法院认为被上诉人是在施工前将合同修改后交给上诉人的，导致做出了错误的推定。二、合同约定的单价是建立在包括合同约定的所有内容的基础之上的，一审法院对被上诉人单方修改增加的单价予以确认，却对于属于约定范围的未施工项目不予认可扣除相应费用，况且被上诉人在庭审中的辩解也表明相关内容其确未进行施工。三、被上诉人由于没有施工能力及管理经验，承包工程后给上诉人造成了巨大的损失，应向上诉人支付管理费及赔偿损失。
被上诉人答辩认为，一、上诉人的上诉理由不能成立。上诉人认为：“一审法院认定合同单价为288元缺乏事实依据，被上诉人在施工结束后双方结算时才将修改过的合同交给被上诉人，不能认定视为上诉人对修改后合同单价的默认”的观点，被上诉人不予认可。上诉人作为涉案工程的控制人，对被上诉人将285元/平米修改成288/平米，应当明确表示拒绝，而上诉人且不予明确表示，导致被上诉人继续施工直至完工，应当视为上诉人的默认。关于《建设工程劳务承包合同》第一页下面标注“2013年11月21日，由汪奇国班组交来的合同依据”，该行字不是被上诉人汪奇国写的，不能证明该证据是被上诉人汪奇国2013年11月21日交给上诉人的事实。按理来说，上诉人与被上诉人双方未签订《建设工程劳务承包合同》，上诉人就不应将本案涉案工程交由被上诉人施工，既然上诉人未作出明确表示，被上诉人也完成了涉案工程的施工，被上诉人主张288元/平米也属于市场合理价格范畴，上诉人从开发商拿承包的涉案工程价格为425元/平米，人民法院认定被上诉人所干的涉案工程288元/平米并无不妥。二、一审法院不予认定的涉案工程的扣除项目，事实清楚，处理恰当并无不当。1、PVC穿墙管和覆盖膜板款的问题：PVC穿墙管和覆盖膜属于木工使用的辅材，涉案工程的木工工程系上诉人直接安排施工的，只是从被上诉人处走账。本着权利义务相一致的原则，该款项应当由木工班组承担，木工班组又是上诉人直接安排的，所以应当由上诉人承担。而且，该问题在上诉人给被上诉人的《青铜峡黄河外滩一期9#、10#汪奇国班组结算清单》仅仅为10000元，由此可见，上诉人依仗其优势地位，随心所欲的克扣施工人员的款项。2、楼梯间1、2米以下墙砖：被上诉人的承包方式是平米包干制（即按施工图中所有的土建内容，按平米包干），只要施工图纸上的所有土建内容，都属于被上诉人施工范围，包括增加的设计变更内容，增加也不增加费用，减少也不扣除费用。开发商为了减少建设成本，将涉案工程的楼梯间墙面砖减掉，不是被上诉人的原因未施工，该费用不应当扣除。且涉案工程已经竣工交付使用近三年，保修期都过了。3、关于“9#、10#楼地下室回填；10#楼外墙防水砂浆未抹；10号楼地下室前面防水砂浆未施工；10号楼地下室前面防水砂浆未施工；9#楼地下室内墙抹灰未施工。”的问题。“9#、10#楼地下室回填”的问题，被上诉人已经完成地下室的回填，涉案工程已经竣工且已经销售，不存在地下室未回填的事实，即便回填也是建筑物1米之内属于被上诉人施工范围内。“10#楼外墙防水砂浆”问题；10号楼地下室前面防水砂浆；开发商为了节省成本改变了设计方案，减去外墙防水砂浆工序，与被上诉人无关该费用不应当扣除。该问题在上诉人给被上诉人的《青铜峡黄河外滩一期9#、10#汪奇国班组结算清单》中并未出现。9#楼地下室内墙抹灰未施工的原因是，被上诉人模板支得好，打出的混凝土光滑平整无需再抹灰找平，直接打磨打腻子挂白，为开发商节省了成本。该问题在上诉人给被上诉人的《青铜峡黄河外滩一期9#、10#汪奇国班组结算清单》中并未出现。4、“10#楼11层质量问题整改产生的费用40020元，罚款1000元”问题。该罚款不具有合法性，返工的材料费，返工不具有事实依据，被上诉人未见到返工通知书，不予认可。该问题在上诉人给被上诉人的《青铜峡黄河外滩一期9#、10#汪奇国班组结算清单》中并未出现。5、“2011年11月18日，包长春小挖机在9#、10#楼干活工时费750元、李革荣焊止水钢板700元”的问题。该费用与上诉人无关，是上诉人随意强加给被上诉人的，不予认可。李革荣焊的止水钢板不属于土建工程与被上诉人无关，不予认可。9#、10#楼室外回填土方不属于被上诉人施工范围，是上诉人回填室外管道回填土的费用。该问题在上诉人给被上诉人的《青铜峡黄河外滩一期9#、10#汪奇国班组结算清单》中并未出现。三、关于被上诉人没有施工能力及管理经验，给上诉人造成巨大的损失，应向上诉人支付管理费及赔偿损失的问题。被上诉人有没有管理经验，能不能胜任工作，这不是上诉人评价的。实践证明被上诉人安全的保质保量的完成涉案工程，且未发生重大安全事故和质量事故。上诉人应当感谢。但是，上诉人在工程结算工程中，利用其优势地位随意扣除务工人员的血汗钱，从而引起纠纷诉至人民法院，人民法院应当保护双方的合法权益，对上诉人无理克扣被上诉人的费用，应当不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，判决并无不妥，二审法院应当维持一审判决，驳回上诉。
原审被告宁夏宁鑫建设工程有限公司陈述认为,涉案劳务合同系上诉人所挂靠的宁夏通莲劳务有限公司与被上诉人签订的，我公司依法将涉案工程劳务部分发包给具有法定劳务作业资质的通莲公司，该行为合法有效，不能因为通莲公司注销而产生我公司对通莲公司的债务承担连带责任的法律后果，一审法院判决我公司承担连带责任没有法律依据，通莲公司既以注销，其责任应当由挂靠通莲公司进行施工的上诉人承担相应的责任。因此对上诉人的上诉请求事实及理由我公司认为与我公司无关。
二审中，双方均未向法庭提交新证据。
二审审理查明，一审查明的事实有相应的证据证实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、工程单价按照未修改合同的285元/㎡计算，还是按照修改后的288元/㎡计算；2、关于被上诉人汪奇国未施工部分的工程款能否扣除；3、上诉人的损失能否赔偿。
（一）工程单价按照未修改合同的285元/㎡计算，还是按照修改后的288元/㎡计算；上诉人刘龙将其承包的青铜峡市黄河外滩一期工程5#、9#、10#楼的土建等轻工转包给被上诉人汪奇国，双方虽未在《建筑工程劳务承包合同》中签字，但双方形成了事实上劳务合同关系，上诉人刘龙应及时支付被上诉人汪奇国已完成工程的劳务费。关于工程单价的问题，上诉人刘龙将拟定的《建筑工程劳务承包合同》交于被上诉人汪奇国，被上诉人汪奇国将工程单价修改为288元/㎡，并将合同交还给上诉人刘龙，上诉人刘龙未提出异议，且允许原告施工。虽然上诉人刘龙在《建设工程劳务承包合同》中标注“2013年11月21日，由汪奇国班组交来的合同依据”，但该行字不是被上诉人汪奇国写的，不能证明该证据是被上诉人汪奇国2013年11月21日交给上诉人刘龙，也不能证明上诉人刘龙对被上诉人汪奇国修改的合同内容有异议。故一审法院认定合同单价为288元/㎡正确，应予维持。
（二）关于被上诉人汪奇国未施工部分的工程款能否扣除。第一、PVC穿墙管和覆膜板款的问题，在双方签订的合同中约定PVC穿墙管和覆膜板包含在主体工程的木模板架子的制作安装、拆除工程中，被上诉人在一审庭审笔录中认为该笔工程款是从被上诉人的账上过账，该项工程与被上诉人无关，被上诉人没有干该项工程，该项工程款29582.5元应从被上诉人的工程款中扣除，故上诉人的该项诉请予以支持；第二、楼梯间1.2米的墙面砖未施工，被告在一审庭审中认可该部分工程未施工，故该项工程款10220.7元应从被上诉人的工程款中扣除。故上诉人的该项诉请予以支持；第三、9号楼地下室外墙抹灰未施工，被上诉人在一审庭审笔录中认可，故9号楼地下室外墙抹灰工程款5952元亦应从被上诉人的工程款中扣除。故上诉人的该项诉请予以支持。至于其他未施工内容，被上诉人不认可，且上诉人也未提交证据予以证实，本院不予支持。
（三）上诉人的损失能否赔偿。关于10＃11层质量整改问题产生的费用40020元、罚款1000元问题，上诉人提交的证据不能证明该部分费用是因被上诉人施工的工程产生的质量问题进行的整改，故该项诉请不予支持；关于上诉人认为由于被上诉人没有施工能力及管理经验，承包工程后给上诉人造成了极大的损失，应向上诉人支付管理费及赔偿损失的问题。因上诉人没有提交造成具体损失的证据，也没有约定管理费，故该项上诉请求不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，但实体处理不当，应依法予以纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2015）青民初字第1081号民事判决中二、三项，即：二、被告宁夏宁鑫建设工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告汪奇国其他诉讼请求。
二、撤销宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2015）青民初字第1081号民事判决中第一项，即：被告刘龙支付原告汪奇国劳务费162547元，于判决生效之日起15日内付清；
三、上诉人刘龙支付被上诉人汪奇国劳务费116791.8元，于判决生效之日起15日内付清；
如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5677元，被上诉人汪奇国负担2270元，上诉人刘龙、宁夏宁鑫建设工程有限公司负担3407元。二审案件受理费5677元，被上诉人汪奇国负担2270元，上诉人刘龙、宁夏宁鑫建设工程有限公司负担3407元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏永生
审 判 员 韩 芬
代理审判员 马春燕
二〇一六年六月三日
书 记 员 王丽荣
本案适用法条：
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；、
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。