辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终10693号
上诉人（原审原告）：梁奇，男，1982年4月22日出生，汉族，住沈阳市铁西区。
被上诉人(原审被告)：沈阳安运巴士有限公司，住所地沈阳市铁西区。
法定代表人：何文江，该公司董事长。
委托诉讼代理人：鲁尚杰，辽宁通运律师事务所律师。
上诉人梁奇因与被上诉人沈阳安运巴士有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2017）辽0106民初01320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
梁奇上诉请求：1、被上诉人支付上诉人违法解除赔偿金58463元；2、被上诉人支付上诉人拖欠2008年至2015年的加班费22919元；3、被上诉人支付上诉人未休年假工资12126元。事实与理由：1、原判决对上诉人主张的违法解除赔偿金的请求认定有误。上诉人从未知晓被上诉人提供的《公司员工考勤制度》，也从未参加决议通过该规定的会议，职工到场签字属伪造。2016年6月13日至7月31日期间属于与单位协商调岗阶段，在此期间，上诉人也多次去单位协商调岗问题，故上诉人并没有无故旷工违纪行为。被上诉人属于违法解除劳动合同。2、被上诉人提交的工资明细中可以看出未向上诉人足额支付加班费。3、2008年1月至2016年7月31日被上诉人没有安排上诉人享受年休假待遇，也没有支付未休假工资，属于恶意拖欠员工工资，不应受仲裁时效限制。上诉人的近12个月工资应从2016年3月开始往前推算，2016年4、5、6、7月份的工资均属于不正常的工资，不应算到近12个月平均工资里，上诉人近12个月的平均工资应为3077元。
沈阳安运巴士有限公司辩称，服从一审判决。
梁奇向一审法院起诉请求：判令被告支付拖欠的2008年至2015年加班费38603.58元；2、请求被告支付2008年度至2016年度的年休假工资10752元；3、请求被告支付违法解除劳动合同的经济补偿补偿金52896元。
一审法院认定事实:2007年5月原告梁奇经录用到被告安运公司工作,双方于2007年8月1日签订固定期限劳动合同,约定合同期限为1年,约定原告从事管理工作;2008年8月1日,双方再次签订固定期限劳动合同,合同期限为从2008年8月1日起至2013年7月31日止,工作岗位为采集中心副主任;2013年8月1日,双方签订无固定期限劳动合同,工作岗位采集中心主任。约定标准工时工作制。原告在被告解除劳动合同前12个月平均工资为2784元。
原告梁奇工作至2016年6月14日，用人单位安运公司对其调岗，从采集中心调整到运营部，职位是稽查员，原告本人不同意，与单位继续协商调岗问题，2016年6月13日至2016年7月31日原告在此期间未到单位上班。
原告梁奇于2007年5月入职被告单位处，截止双方解除劳动关系时，原告每年应享受年休假天数为5天。
被告安运公司于2016年8月1日作出《关于对结算中心员工梁奇严重违纪予以解除劳动合同的处理决定》，“员工在履行劳动合同期间，于2016年6月14日因调整到稽查部门工作，本人提出异议，要求公司履行劳动合同。公司于7月5日作出返回原岗位工作的决定，该员工拒绝到岗，至今无故不上班工作，连续旷工已达50多天以上。该员工的行为严重干扰了公司的正常营运秩序，在公司内造成了较坏的影响。鉴于该员工的违纪事实，根据《劳动合同法》第三十九条第二款和《公司员工考勤制度》第七条第六款的规定。经公司及工会研究决定对梁奇予以解除劳动合同处理。”
被告安运公司提供的电话录音资料显示曾要求原告梁奇复工返岗且已将解除劳动合同的处理决定告知原告梁奇。
被告安运公司提供的《沈阳安运巴士有限公司考勤管理规定》第四章奖惩，惩罚规定关于旷工约定中规定：员工当月累计旷工三天，全年累计旷工五天，公司予以解除劳动合同。
2010年8月5日，沈阳安运巴士有限公司第四届二次职工代表大会决议通过《沈阳安运巴士有限公司考勤管理规定》，原告梁奇作为职工代表，到场参加会议并签名确认。
原告主张存在延时加班、休息日加班及法定节假日加班，并提交《加班申请表》佐证，加班申请表上无被告安运公司公章及相关负责人签字。被告安运公司提供的工资明细表中显示有支付加班工资，原告提供的工资卡明细与被告单位提供的2015年、2016年度原告工资构成明细一一对应。
原告于2016年向沈阳市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，2017年2月8日，该仲裁委向原告送达了仲裁裁决书。原告对该裁决不服，故于2017年2月16日诉至一审法院。
一审法院认为,公民请求人民法院保护民事权利应对自己的主张承担举证责任,否则应承担败诉的后果。本案争议之处是被告安运公司与原告梁奇解除劳动关系是否违法、原告梁奇是否存在加班事实、被告安运公司是否拖欠加班费。
关于原告主张违法解除劳动合同赔偿金的请求,该院认为，依据有关劳动法律法规及政策的规定，用人单位依法制定的规章制度并告知劳动者的可以作为审理劳动争议案件的依据。劳动者严重违反劳动纪律或则用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，可以不支付劳动者经济补偿金。本案中，被告安运公司提供的录音证据显示已要求原告梁奇复工，但原告未按要求上班。被告安运公司做出解除决定后，已通过电话告知原告梁奇到单位签收，原告应知晓用人单位与其解除劳动关系的事实。被告安运公司根据《考勤管理规定》的规定，以旷工违纪做出的解除决定并无违法之处，故原告主张的违法解除赔偿金的请求，没有法律依据，该院不予支持。
关于原告主张的加班费的请求，劳动者应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告提交的加班申请表并无公司盖章以及其他相关负责人签字，无法有效证明加班的事实，应承担举证不能的法律后果，另被告安运公司提供的原告的工资表中已显示支付过加班工资，故对于原告的该项请求，该院不予支持。
关于原告主张的未休年假工资的请求，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案被告安运公司未安排原告年休假，应支付原告未休年假工资。因受仲裁时效一年的限制，2015年度前的年假工资已超过仲裁时效，该院不予支持。2015年未休年假5天，结合原告2016年工作天数，2016年度应休年假天数为2天，故被告安运公司应支付原告梁奇2015年、2016年未休年假工资总计为1792元。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《企业职工带薪年休假规定实施办法》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、被告沈阳安运巴士有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告梁奇2015年、2016年未休年假工资1792元；上述判决给付内容，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由被告沈阳安运巴士有限公司承担。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，被上诉人于2016年6月13日将上诉人梁奇调整至运营部做稽查员工作，梁奇提出异议未去报到。被上诉人又于2016年7月5日再次调整梁奇至结算中心工作，梁奇接到通知后未签署复工通知书，也未按要求上班。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，关于被上诉人沈阳安运巴士有限公司与上诉人梁奇解除劳动合同是否符合法律规定的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条之规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，且无需支付劳动者经济补偿金。被上诉人因内部机构调整，于2016年6月13日将上诉人的工作岗位调整为运营部稽查员，上诉人提出异议后被上诉人又于2016年7月5日将其调至结算中心，上诉人接到通知后仍未按要求上班。上诉人虽称此期间与单位协商调岗，并非无故旷工，但据被上诉人陈述，2016年7月5日该公司系将上诉人调整回原岗位工作，上诉人对此未予否认，上诉人未能就仍不接受调岗作出合理解释，也未能举证证明此后仍就工作岗位与被上诉人进行协商，故上诉人的该项主张本院不予采信。被上诉人提供的职工代表大会决议、安运巴士文件发放登记表可以证明，该公司的《考勤管理规定》经职工代表大会讨论通过，且以文件形式下发给各部门，内容不违反法律、法规的规定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九之规定，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。根据该规定，员工当月累计旷工3天，全年累计旷工5天，公司予以解除劳动合同。被上诉人据此与上诉人解除劳动合同不违反法律规定，无需支付上诉人经济补偿金。本院对上诉人提出的违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求不予支持。
关于上诉人主张的加班费。上诉人在庭审中承认其提供的加班申请表由其本人自行制作，申请表未经被上诉人确认，无法据此认定上诉人的加班时间。同时，根据被上诉人提供的工资明细表，上诉人的工资中包含加班费，上诉人知晓其工资构成，在劳动合同履行过程中并未对工资数额提出异议，现又提出被上诉人未足额发放加班费本院不予支持。
关于未休年假工资报酬的问题。用人单位未安排职工休年假，超出正常工资支付的200％部分应该属于未休年休假的补偿，属于福利待遇，而非劳动者提供劳动的回报，故未休年休假工资的仲裁时效应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。上诉人于2016年12月申请仲裁，其2015年、2016年的年假工资请求应予支持。关于工资标准，上诉人提出扣除2016年4至7月工资后再计算平均工资，经查，一审庭审中双方共同确认上诉人解除劳动合同前12个月的平均工资为2784元，一审法院据此计算上诉人的年休假工资并无不当。本院对上诉人提出的有关年休假工资给付年限、计算基数的上诉主张不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人梁奇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石瑷丹
审 判 员 李晓颖
代理审判员 丛凤钢
二〇一七年十一月十五日
书 记 员 郑晓彤