湛江经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0891刑初171号
公诉机关湛江经济技术开发区人民检察院。
被告人赵必华，绰号“赵虾仔”、“小东”，男，1988年1月29日出生，汉族，初中文化，出生于广东省湛江市坡头区，家住湛江市坡头区，无业。曾因犯盗窃罪于2016年7月27日被湛江市赤坎区人民法院判处有期徒刑六个月，2016年10月3日刑满释放。因本案于2017年4月23日被行政拘留，同年4月29日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于广东省徐闻县看守所。
湛江经济技术开发区人民检察院以湛开检公刑诉[2017]140号起诉书指控被告人赵必华犯盗窃罪，于2017年6月26日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湛江经济技术开发区人民检察院指派检察员张奇出庭支持公诉，被告人赵必华到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2017年4月20日23时许，被告人赵必华约陈某到湛江经济技术开发区君豪酒店豪门夜宴V321房唱歌饮酒。其间，被告人赵必华对陈某谎称自己手机没有电，以向陈某借手机打电话为由拿到陈某的一台华为手机，接着其趁房间人声噪杂佯装打手机而离开V321房间，并趁陈某不注意之机，盗走了陈某的手机。尔后，被告人赵必华直接坐车到湛江市赤坎区拥军路177号汇通手机店，将陈某的手机以人民币300元的价格卖给该店老板麦某。经鉴定，陈某被盗的一台华为手机（型号HUAWEIRIO-
ALOO）价值为人民币1269元。破案后，公安机关已追回该手机发还被害人陈某。
针对上述指控，公诉机关出示了被告人供述、证人证言、被害人陈述、鉴定意见、现场勘查与辩认笔录、现场及缴获的赃物照片、归案情况说明、户籍证明等证据，认为被告人赵必华以非法占有为目的，先行以暂时借用他人财物为名取得他人财物，为其窃取他人财物创造便利条件，接着趁他人不注意之机窃取了他人财物，价值人民币1269元，且其曾因盗窃受过刑事处罚，认定盗窃数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人赵必华是累犯，应当从重处罚。建议对被告人赵必华判处六个月以上一年六个月以下有期徒刑。请本院依法判处。
被告人赵必华对公诉机关指控的事实与确认的罪名均无异议。
经审理查明：2017年4月20日23时许，被告人赵必华约陈某到湛江经济技术开发区君豪酒店豪门夜宴V321房唱歌饮酒。其间，被告人赵必华对陈某谎称自己手机没有电，以借手机打电话为由拿到陈某的一台华为手机（型号HUAWEIRIO-
ALOO），接着其趁房间人声噪杂佯装打手机而离开V321房间，并趁陈某不注意之机，盗走了陈某的手机。尔后，被告人赵必华直接坐车到湛江市赤坎区拥军路177号汇通手机店，将陈某的手机以人民币300元卖给该店老板麦某。经鉴定，陈某被盗的手机价值人民币1269元。破案后，公安机关已追回该手机发还被害人陈某。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（一）物证
1、扣押清单，证明公安机关于2017年4月23日搜查麦某位于赤坎区拥军路177号汇通手机店，扣押圆通速递回执一张及赵必华抵押给麦某的一部OPPOA33手机。
2、接受证据材料清单，证明于2017年4月25日麦某向公安机关提交华为麦芒4手机（直板金黄色，MEID：A0000059387909）一部。2017年4月28日公安机关将该手机发还被害人陈某。
（二）书证
1、受案登记表、到案经过、归案情况说明，证明案件来源系被害人报案；赵必华是被群众抓获扭送赤坎区南桥派出所，南桥派出所将赵必华移送到泉庄派出所处理。
2、户籍证明、刑事判决书，证明赵必华出生于1988年1月29日；赵必华曾因犯盗窃罪于2016年7月27日被湛江市赤坎区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。2016年10月3日刑满释放。
3、手机通话记录，证明2017年4月20日陈某的182××××5354手机号码与劳亚女（陈必华的母亲）17875836684的手机号码有互相通话记录。
4、扣押决定书、清单、发还清单，证明于2017年4月23日，民警扣押赵必华钥匙一串，同月29日发还劳亚女。
（三）证人证言
1、证人麦某证言：2017年4月21日零时左右，赵必华到我位于赤坎区拥军路177号汇通手机店敲门，赵必华拿出一台金色华为手机问我多少钱回收，我检查该手机后就上网核对该机的型号及零售价，经我核对，该手机是华为手机品牌，型号是麦芒4金色的，我上百度搜查出价格在1000元至1900元之间，我按1000元折算，向赵必华开价300元回收，他说什么这么便宜，我说新机才1000元左右，而且是二手的，所以他同意我的开价，我就拿300元交给他，我让他留下联系方式，他当时先是报了一个157××××6684给我，我当他面打过去无法接通，我要求他用他的OPPOA33手机打到我手机里，我手机显示有来电但是我没有接通，赵必华说要将该OPPOA33手机质押给我过几天才赎回去，我说300元，他说要350元，我同意了他的要求就将350元交给他。后我将华为手机邮递到广东省深圳市罗湖区书城路1号都市名园星云国际众创空间转转优品做手机检测。该台华为手机，机身为金色的，成新率为九成，没有划痕。
2、证人黄某证言：2017年4月21日凌晨0时许，陈某和朋友在豪门夜宴312房玩，一名身穿黑色短袖上衣白色纹理，黑色长运动裤的瘦高男子借陈某的手机打电话，该名男子拿着陈某的手机一边拨打一边走出了豪门夜宴321房。过了几分钟后，陈某在包房门处哭诉说她手机被该名男子拿走了。2017年4月23日6时许，我在湛江市赤坎区百姓西三路鸿智网吧门口看到该名男子出现，我就冲上去从该名男子背后用双手抱住该名男子，陈某当时要求该名男子归还手机，该名男子没有承认拿到陈某的手机，还用粗口骂我和陈某，当时该名男子用手挣脱我的控制，并将我的裤子撕破，我就用右手打了该名男子的头部，才将其控制住等南桥派出所民警到现场将其带回调查。我就叫附近的代驾朋友报警。很快南桥派出所出警到现场将我、陈某、该名男子带回调查。
（四）被害人陈述
被害人陈某的陈述：2017年4月20日是我生日，晚上20时许，刚认识的朋友小东约我吃完饭后到湛江君豪酒店V321房唱歌饮酒。小东叫我帮他在君豪酒店开了间K房。我委托我在君豪酒店上班的姐妹订了间K房（321房）。小东就带我与我的一个姐妹坐滴滴出租车去到君豪酒店，我们三人就进了321房唱歌、喝酒、聊天。我的另外五个姐妹也陆续进入K房唱歌、喝酒。最后我的好朋友黄某也来到321房与我们一起唱歌、喝酒。我与小东聊天时，小东提到认识我的老板，约22时，小东就对我说，借我手机打个电话给我老板，他想与我老板聊聊。我就把号码为182××××5354、188××××6311双卡双待手机借给了小东。小东接过我的手机后，一边拨打电话一边走出房间，我当时以为他是出去打电话。过了一会后，小东没有回来，我让我姐妹去找没找着。我才知道小东已借口拿着我手机离开了。我就拨打我的手机号码，刚开始还接通，后来就关机了。2017年4月23日4时许，我和黄某在湛江市赤坎区百姓西三路鸿智网吧门口附近，等黄某朋友拿部手机给我。我们看到小东与一名朋友步行从我们面前经过，黄某上前拉住小东，说你有手有脚为什么偷东西，小东不承认偷我手机，黄某听了很生气，就用拳头打了小东头部几拳，小东被黄某殴打后，也承认是拿了我的手机。小东的那个朋友就报警。被拿走的手机是品牌是华为手机。
（五）被告人的供述与辩解
被告人赵必华的供述：2017年4月20日陈某生日，当天20时左右，我与陈某、还有她的另一名女性朋友在湛江市赤坎区第二小学附近吃完饭就坐车到湛江君豪酒店321房庆祝陈某过生日。到23时30分左右，我对陈某说因手机无电想用她手机打电话给另一名朋友到湛江君豪酒店321房饮酒，陈某就答应借她的手机给我打电话，她先自行解锁华为手机再将手机交给我，我就用陈某的电话打给麦某，不过他当时没有接我手电话，所以我不断打电话给他并走出房间，直接走到豪门夜宴大门处坐的士到麦某经营的手机店处，我就拿出陈某手机问他的价格，他用手机查询该华为手机的现时价格，对我说该机现在很便宜，而且是二手货，他只给300元，我同意将该台手机转卖给他，接着麦某要我手机号码，我就用OPPOA33手机拨打他的手机，拨通但是他没有接。我就要求将我的OPPOA33手机抵押给他，他开价300元，我还价350元，他同意以350元接受我抵押手机给他。我从麦某拿走650元后就在手机店附近的网吧睡觉。2017年4月23日6时许，我在湛江市赤坎区百姓西三路鸿智网吧附近路段被陈某以及她的一名男性朋友发现，她的男性朋友就上前拉住我，问我为什么有手有脚偷东西，我因听不懂他说的雷州话，我就用吴川话问他有什么事，他因听不懂我说什么，就很生气，就用拳头朝我打，因有人报警就被民警送到南桥派出所处理。
（六）鉴定意见
价格认定结论书，证明被盗手机价格为人民币1269元。
（七）勘验、检查、辨认笔录
1、现场勘查笔录及现场照片，证明现场位于湛江经济技术开发区豪门夜宴321号房。
2、辨认笔录，证明经对混杂照片进行辩认，被害人陈某能辨认出赵必华就是盗窃其手机的男子，被害人陈某指认出被偷手机地点及被盗走的华为手机；证人麦某能辨认出赵必华就是到其店里以300元出卖华为金色麦芒手机的人，证人麦某指认回收赵必华拿来的华为手机的手机店；证人黄某能辨认赵必华就是盗窃陈某手机的那个男子，证人黄某指认陈某被偷手机地点。
以上证据来源合法，具有客观性、关联性，本院均予以确认。
关于被告人赵必华的行为定性问题
在交互使用欺骗与盗窃手段的侵财案件中，认定行为的性质是盗窃还是诈骗，关键是看行为人获取财物时起决定性作用的手段是窃取还是欺骗。如采用虚构和蒙骗的直接手段取得他人财物的，应认定诈骗；如采用秘密窃取为直接手段取得他人财物的，则应认定为盗窃。就本案而言，首先，本案被害人没有处分手机的意思和行为。诈骗是一种交互型犯罪，被害人是否具有处分财物的意思和行为，是区分诈骗还是盗窃的客观标准。对被害人来某，被告人趁被害人不备取走财物，被害人当时不知情、事后才知道，在这种情况下，虽然财物在被告人手中暂时持有，但被害人既在主观上没有让被告人取得财物控制权的意思，客观上被告人也没有取得财物的实际控制，被害人仅是让其利用手机打电话，并不是带走手机，因而被害人虽然受骗了，但其并没有因此而具有将财物转移给被告人支配与控制的处分意思和行为。被告人取得手机的支配与控制完全是后来的秘密窃取行为所致。其次，被告人非法取得手机主要是后来秘密窃取手段来实现的。被告人以借手机打电话诱使被害人将手机交给被告人，属于欺诈的性质，但被告人并非依靠该欺诈行为直接取得手机，而这只是为其之后实施秘密窃取行为创造条件。其对手机只是暂时持有，被告人借手机打电话时，被害人仍然没有失去手机占有权，随时可以让被告人交还手机。因此，通过欺诈取得对手机的暂时持有，不是被告人的目的行为，而只是其实现占有手机目的的辅助手段行为。相对于前述欺诈行为而言，被告人趁房间人声噪杂佯装打手机而离开V321房间，并将手机出卖给他人的行为属于秘密窃取的性质。故本案应定性为盗窃而非诈骗。
本院认为，被告人赵必华无视国家法律，以非法占有为目的，趁他人不备之机，窃取他人手机一部，值款人民币1269元，达到数额较大标准的百分之五十，且其曾因盗窃受过刑事处罚，应认定其盗窃数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，已构成盗窃罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人赵必华的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认。被告人赵必华对公诉机关的指控亦无异议。被告人赵必华曾因犯盗窃罪于2015年10月29日被湛江市霞山区人民法院判处有期徒刑六个月，2016年2月4日刑满释放。刑罚执行完毕后，在五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，本应依法从重处罚，但该累犯情节已在定罪时适用，在量刑时就不能再适用累犯而对被告人从重处罚，否则违反了禁止重复评价原则，故公诉机关认定被告人赵必华是累犯，建议从重处罚的指控，本院不予支持。鉴于被告人赵必华归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚。且赃物已追回发还被害人，可酌情从轻处罚。公诉机关建议对被告人赵必华判处六个月以上一年六个月以下有期徒刑的量刑的意见，理由充分，建议合理，本院予以采纳。扣押被告人赵必华扣押给他人的一部OPPOA33手机，现无证据证明系供犯罪所用的工具，应予以退还。
为打击犯罪，保护公民的合法财产不受非法侵犯，维护社会治安管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人赵必华犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月23日起至2017年10月22日止。罚金限在本判决发生法律效力后30日内向本院缴纳，由本院上缴国库）。
二、扣押的一部OPPOA33手机，予以退还（由扣押机关依法处理）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 员 钟 胜
审 判 员 吴红丽
代理审判员 陈俊杰
二〇一七年八月十日
书 记 员 符家奉
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条盗窃公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定：
（一）曾因盗窃受过刑事处罚的；
（二）一年内曾因盗窃受过行政处罚的；
（三）组织、控制未成年人盗窃的；
（四）自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的；
（五）盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的；
（六）在医院盗窃病人或者其亲友财物的；
（七）盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；
（八）因盗窃造成严重后果的。