甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘01刑终184号
原公诉机关甘肃省永登县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马三炎，男，1963年12月21日出生于浙江省上虞市，汉族，小学文化，浙江省绍兴市上虞市驿亭镇袍江村农民，住该村江下114号。因本案于2016年3月13日被山西省太原市铁路公安处抓获，3月19日被兰州新区公安局刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于永登县看守所。
甘肃省永登县人民法院审理甘肃省永登县人民检察院指控原审被告人马三炎犯合同诈骗罪一案，于2017年3月13日作出（2016）甘0121刑初371号刑事判决。原审被告人马三炎不服，提出上诉。本院受理后依法组织合议庭，经过查阅全部案卷，讯问上诉人马三炎，认为本案符合书面审理条件，遂进行了书面审理。现已审理终结。
甘肃省永登县人民法院判决认定：
被告人马三炎自2014年3月得知海南中水路桥工程有限公司承建兰州新区四号湖及汽车博览园建设工程项目以来，利用常宏伟提供的虚假公章、授权委托书（业务介绍信）、公司资质复印件，冒用甘肃振新建筑安装工程有限公司法人委托人身份，谎称其代表该公司与海南中水路桥工程有限公司签订兰州新区四号湖及汽车博览园建设工程总承包合同，以此虚假信息分别与被害人李某某、张某某签订《兰州新区开发项目合作协议》合同，并以工程履约金名义收取二被害人合计35万元后挥霍。
原判认定上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证的以下证据：
（一）书证
1、兰州新区公安局受案登记表，证明案件的来源。
2、被告人户籍证明，证明被告人案发时具有完全刑事责任能力。
3、兰州新区公安局新公（特）行罚决字（2016）1号行政处罚决定书，证明2016年1月14日，兰州新区公安局民警在办理案件过程中发现常宏伟于2014年通过电话联系私刻并购买甘肃振新建筑安装工程有限公司行政章、合同专用章五枚印章。兰州新区公安局于2016年1月14日决定对常宏伟行政拘留十四日。
4、被害人李某某提交的合同履约金收条，证明2015年1月27日李某某向马三炎交付5万元合同履约金，收据上马三炎签字处盖有甘肃振新建筑安装工程有限公司印章。
5、被害人李某某提交的落款“甘肃振新建筑安装工程有限公司”工程施工内部劳务合作队伍进场通知单、内含工程邀标意向协议书、工程邀标意向补充协议书、廉政合同、安全生产合同、工程质量协议书的兰州新区开发项目合作协议书，证明乙方李某某与甲方甘肃振新建筑安装工程有限公司（落款马三炎）就兰州新区四号湖及汽车博览园部分工程达成承包协议。
6、被害人张某某提交的兰州新区开发项目合作协议书、合同定金、承诺书，证明张某某向马三炎交保证金30万元。
7、马三炎在中国工商银行的账户明细清单，证明2015年2月14日收到汇款30万元。
8、2015年12月16日甘肃振新建筑安装工程有限公司出具的证明，证明其公司2004年6月至今，公司公章及合同专用章未借出使用，且其公司公章及合同专用章为工商部门和公安局登记备案的。
9、2016年1月11日甘肃振新建筑安装工程有限公司出具的证明，证明马三炎与其公司无任何工作关系，无任何业务、经济往来关系，没有授权该人从事任何相关工程事宜。
10、2016年1月19日甘肃振新建筑安装工程有限公司向兰州新区公安局出具情况说明，证明该公司在兰州新区无任何工程项目，未与任何公司或者个人签订兰州新区相关工程合同，未委托他人代表公司签订合同。该公司与常宏伟个人无任何关系，也未向其转交或者借予公司任何印章。该公司向常宏伟开具的授权委托书（业务介绍信）为常宏伟个人联系、联洽工程所用，并注明不得转委他人，其个人无权转委他人，更无权使用此授权委托书（业务介绍信）与他人签订合同。
11、2016年1月19日海南中水路桥工程有限公司向兰州新区公安局出具情况，证明该公司与甘肃振新建筑安装工程有限公司或者其委托人未签订任何合同也无任何工程合作关系；该公司与马三炎及刘家远个人未签订任何工程分包合同，也与此人无任何关系。
12、甘肃振新建筑安装工程有限公司、海南中水路桥工程有限公司的工商注册信息、法人代表信息，证明该涉案公司的注册信息。
13、兰州新区公安局扣押决定书，证明从被告人处扣押印有“甘肃振新建筑安装工程有限公司”印章的进场通知单一份、授权委托书复印件一份，甘肃振新建筑安装工程有限公司资质文件拾页，营业执照复印件一份。
14、兰州新区公安局兰新公（特）扣字（2016）2号扣押决定书，证明从常宏伟处扣押马三炎与李某某签订的兰州新区开发项目合作协议书原件贰拾八页；圆形红色刻有甘肃振新建筑安装工程有限公司合同专用章字样印章一枚；圆形红色刻有甘肃振新建筑安装工程有限公司印章一枚。
15、兰州新区公安局兰新公（特）扣字（2016）3号扣押决定书，证明从马三炎处扣押兰州新区开发项目合作协议书一份，马三炎及张某某签字，刘祝远担保；兰州新区开发项目合作协议书（海南中水路桥工程有限公司2014）。
16、抓获经过，证明被告人于2016年3月13日23时55分被抓获。
17、太原铁路公安处看守所证明，证明被告人马三炎系太原铁路公安处太原站派出所查获的网上逃犯，于2016年3月14日至2016年3月18日在太原铁路公安处看守所羁押
18、2016年3月25日兰州新区公安局特警大队办案情况说明，证明刘祝远经被告人马三炎3月19日辨认、已确定其身份，办案民警多次联系刘祝远未果。根据被告人马三炎供述及被害人张某某陈述，现已将刘祝远列为犯罪嫌疑人。张东生本人于2016年1月16日经过常宏伟儿子李铭轩转交办案民警一份《举报信》，称民警从常宏伟处所扣印章从刘祝远处得来，后民警依照《举报信》上电话联系未与其取得联系，现在办案民警将进一步核实张东生身份，并依法进行刑事传唤。据调查，“小郭”系被告人马三炎聘用驾驶员，帮助被告人冒用他人公司名义与被害人签订合同，现因“小郭”身份信息与联系方式无法确定，该局办案民警将尽快搜集线索，核实“小郭”身份，依法对其进行讯问。
19、鉴定意见通知书，证明李某某及被告人对印章鉴定意见无异议。
20、兰州新区公安局办案情况说明：郭正洋在办案民警搜查手续过程中从家中逃跑；顾守亮逃匿；张宏斌系张洪兵未找到本人；潘建平无法联系；“刘家远”在办案民警与其电话联系过程中，拒不承认自己名叫刘家远并认识马三炎。
（二）证人证言
1、证人李某某陈述：我经营的公司全称是甘肃振新建筑安装工程有限公司。我公司从来没有承揽过兰州新区的工程，也没有和兰州新区的任何部门接洽过工程项目。马三炎我不认识，也根本没听说过这个人的名字。我的公司从来没有委托过他人签订合同，也没有委托马三炎办理公司的各项事宜。
2、证人陈某某陈述：我们公司的全称是“海南中水路桥工程有限公司”。我们公司在兰州新区有一个“兰州新区四号湖及汽车博览园”建设工程。但我们公司没有和甘肃振新建筑安装工程有限公司签订过任何合同，也没有与这家公司的委托人签订过任何工程合同。我不认识马三炎，也从来没有与马三炎签订过任何合同，更不可能收取马三炎相关合同保证金。这份《兰州新区开发项目合作协议书》根本不是我们公司签订的，合同中甲方签字处的人我也不认识，上面“海南中水路桥工程有限公司兰州新区第一项目经理部合同专用章”不是出自我们公司的印章。
3、证人李某某陈述：常宏伟是我母亲，公安机关2016年1月14日10时许在我家搜出的甘肃振新建筑安装工程有限公司的一枚行政章、一枚合同专用章、一枚兰州新区项目部印章及两枚财物专用章的事情我知道。2013年的时候，我母亲常宏伟与她朋友张玉东在做一个工程，需要找一个公司的资质文件及授权。2014年的一天（具体时间说不上）我听我母亲常宏伟说她和甘肃振新建筑安装工程有限公司的董事长李成明认识，之后我母亲就向李成明索要了甘肃振新建筑安装工程有限公司的资质文件、公司的印章及授权委托书，将这五枚印章拿到家中是2014年的某一天（具体时间记不清）。2015年初的时候给一个叫马三炎的男人借过。
4、证人刘某某陈述：我和马三炎在兰州新区4号湖工程上有过合作，马三炎自称是承包兰州新区4号湖的土方工程。我没有和马三炎签订过分包合同，也没有收过他2O万履约金。马三炎的工程是从刘佳林（音）那里分包来的，他给刘佳林缴纳了20万元的履约金。我只知道马三炎和张某某签了合同，签合同的时候我也在场，马三炎要张某某先交30万元的履约金，开工后会退还履约金，但是工程一直没有开工，马三炎也没有退还履约金。
5、证人郭某某陈述：我和马三炎是雇佣关系，马三炎曾经租了我的车，并且雇我给他开车，我们之间没有矛盾。马三炎不是甘肃振新建筑安装工程有限公司的法人代表，他是冒充的。
6、证人常某某陈述：我知道甘肃振新建筑安装工程有限公司，我没有承诺为马三炎办理挂靠甘肃振新建筑安装工程有限公司的手续，当时我和马三炎明确谈清楚是以我的名义挂靠，并且成立一个项目部。根据联系来的工程实际情况，向该公司交纳一定数额的管理费。我没有为马三炎办理挂靠或者开设分公司的相关手续，我也没有这个权利办理。我也没有向该公司法人介绍过马三炎。我向马三炎提供过该公司营业执照复印件一份，用来联系业务的授权委托书一份，一共就这两样东西。我没有向马三炎提供过用来签订工程的法人委托书，从来没有给他提供过任何印章。马三炎说我给他提供过两枚印章，这个情况不属实。马三炎的印章从哪来的，我不清楚。
（三）被害人陈述
1、被害人李某某陈述，证明其与被告人马三炎于2015年1月21日在兰州市城关区雁滩大润发超市附近的“花之林”茶楼签订了《工程邀标意向协议书》、《工程邀标意向补充协议书》、《廉政合同》、《安全生产合同》以及《工程质量协议书》，之后按照约定在中川镇向马三炎支付了5万元现金作为履约金。过了几天，他带着施工队到四号湖项目地，但是项目地的人不让施工队进场，他打电话要求马三炎退还保证金，但马三炎说那5万元履约金交给海南中水路桥建设有限公司了，等他把钱要回来给我退。之后马三炎就躲着不见了，到了2015年3月份之后给马三炎打电话他就不接电话了。
2、被害人张某某陈述，证明与马三炎签订合同并在签订合同当天，向马三炎转账支付了30万元。当时没有报案，是因为2015年4月20日马三炎写了赔偿损失的承诺书。
（四）被告人侦查阶段的供述：我没有承包工程的能力，我都是以甘肃振新建筑安装工程有限公司的名义承包的。这家公司我不太清楚，我从来没有去过这家公司。公司的法人代表我也不认识，我也没有该公司授权。我明知与甘肃振新建筑安装工程有限公司无任何关系，也没有实际得到该公司法人授权，之所以要冒用该公司委托人的身份与他人签订合同是因为当时我也没有想太多，我认为有常姐给我的委托书和公章，我就可以和别人签合同承揽工程和收取保证金，从中获利。我就冒用这个身份和别人签订合同了。我不清楚“常姐”给我的委托书和印章的真伪。我与别人签订的合同都是我让小郭从复印店按照潘建平给我的那份空白合同复印的，内容都是一样的。这些合同都是按照我和刘祝远签订的合同模板复印的，内容都没有改，具体的内容因为我不识字，所以不清楚。这些合同上面“甘肃振新建筑安装工程有限公司”法人一栏是签的我的名字。有些是我自己签的，有些是我让小郭帮我代签的，他签的时候还是写的我的名字。我冒用甘肃振新建筑安装工程有限公司委托人的身份签订合同后收了李某某的5万元，收了张某某的30万元。
（五）辨认、搜查笔录，证明被害人对被告人及刘某某的辨认过程及侦查机关对证人常宏伟家中搜查的过程。
（六）甘肃省公安厅物证鉴定中心印章印文鉴定书，证明经鉴定兰州新区公安局送检的《工程邀标意向协议》一份及《工程邀标意向补充协议》一份上盖印的“甘肃振新建筑工程有限公司合同专用章”印文是伪造印章盖印。
原审法院认为,被告人马三炎以非法占有为目的，利用虚假的工程项目与二被害人签订合同，并收取工程履约金，在明知工程无法开工的情况下仍不予退还，数额巨大，被告人的行为构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第六十四条之规定,以被告人马三炎犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金50000元；赃款35万元，继续追缴后发还二被害人。
原审被告人马三炎上诉提出：原判认定事实不清，常宏伟为其牵线搭桥，和张东生一起给了他公章和委托书；其是经张东生介绍在刘佳林处分包了二个亿的土方工程，并向刘佳林缴纳了20万元的合同订金，被张东生拿走2万元；因李某某违约，5万元违约金没有归还；以及张某某没有报案，给张写有190万的欠条，其中包括保证金30万；原判量刑过重等上诉理由。
经审理查明，上诉人马三炎持常宏伟提供的甘肃振新建筑安装工程有限公司授权委托书和公司资质复印件、虚假公章，冒用甘肃振新建筑安装工程有限公司委托人身份，谎称其代表该公司与海南中水路桥工程有限公司签订兰州新区四号湖及汽车博览园建设工程总承包合同，于2015年1月、2月分别与被害人李某某、张某某签订《兰州新区开发项目合作协议》、《土方挖沙工程承包合同》，并以工程履约金名义收取被害人李某某5万元、张某某30万元据为己有的事实清楚，证据确实、充分。原判认定上述事实的证据已在原审开庭时出示、宣读，并经法庭质证、认证。经审查，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。本院审理期间，上诉人也未提出新的证据。
针对马三炎的上诉理由，经查：现有证据已证实上诉人冒用甘肃振新建筑安装有限公司名义，使用无效的委托书和伪造的证明文件，虚构对外发包工程的假相，在明知没有合同履行能力的情况下，签订工程分包合同，又以收取合同履约金为名骗取他人财产数额巨大，并随意支配使用以致无法归还的事实过程。因为马三炎自始就没有履行合同的客观条件，却采取虚构事实，隐瞒真相的手段签订所谓工程分包合同，骗取他人财物，根据主客观相一致的原则，应认定其具有非法占有的主观故意，符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，依法构成合同诈骗罪；当被害人张某某追讨资金时，上诉人虽书面承诺在工程未开工的情况下向张某某支付违约金134万元及工程保证金60万元，但该承诺书并不等同于二人间的债权债务凭据，实质上是上诉人在毫无合同履约能力的情况下，继续拖延、欺骗被害人的手段；所述向刘佳林缴纳20万元仅是一面之词，且不能提供支付凭证和该刘的真实信息，查无依据，也只涉及赃款去向，对案件性质无决定性影响。由于上诉人无认罪悔罪表现，赃款未追回，没有法定或酌定的从轻处罚情节，原判在法定幅度内处刑并无不当。故上诉人马三炎的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人马三炎犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确、审判程序合法。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖蒙
审 判 员 李中
代理审判员 王娟
二〇一七年五月十五日
书 记 员 蒋婕