黑龙江省七台河市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）七民初字第10号原告李传波，男。委托代理人刘秀，男。被告佳木斯融和房地产开发有限公司。法定代表人张凤滨，总经理。被告黑龙江省晟永房地产开发有限公司。法定代表人李海波，董事长。被告李海波，女。被告陈永胜，男。原告李传波与被告佳木斯融和房地产开发有限公司、黑龙江省晟永房地产开发有限公司、李海波、陈永胜合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告李传波及其委托代理人刘秀到庭参加了诉讼，被告佳木斯融和房地产开发有限公司、黑龙江省晟永房地产开发有限公司、李海波、陈永胜经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李传波诉称，2011年5月5日，原告与被告佳木斯融和房地产开发有限公司就该公司开发的桦南县永盛商厦高层房地产项目半截工程（三层以上），在被告李海波、陈永胜夫妻担保下，签订了《房产项目合作开发协议》（原告为乙方）。按协议第四条第五款约定：甲方前期工程所欠施工队伍的工程款400万元由乙方借给甲方。此款在销售楼房时由乙方扣回。该协议第五条投资形式、利润分配第一款约定：乙方负责本项目土建工程的全部后建的总投资。后续资金由乙方自行逐步投入，该楼房销售款必须用于该楼房的施工项目正常进行。第五条第三款约定：乙方享有总利润款中税后2000万元整，甲方享受剩余全部利润款。第十条约定：因履行本协议发生争议，双方协商解决，协商不成的，由乙方所在的人民法院管辖。协议签订后，原告按协议约定投资及时给付施工单位费用，工程如期竣工，回迁户（商用）及住宅业主均已入住。经决算被告欠原告投资款共计人民币44695788.76元。因被告佳木斯融和房地产开发有限公司未及时处理原施工单位的债务，导致原施工单位将被告佳木斯融和房地产开发有限公司诉至法院，并查封了商厦三楼的全部面积的房产，现已进入拍卖程序。在此情况下，被告李海波重新注册了黑龙江省晟永房地产开发有限公司，欲将被告佳木斯融和房地产开发有限公司开发的商厦地产全部过户到被告黑龙江省晟永房地产开发有限公司名下。因被告没有资金，被告应负责的消防、电梯、装修等工程一直没有完成，商场不能营业。综上，原告按协议约定如期履行合同投资义务，被告应给付投资及利润共计人民币64695788.76元。可是被告不但不给付利润，就连投资款也没有给付，现还转移、隐匿房产，使原告的投资、利润至今无法收回。故原告为维护自身合法权益，依据《民事诉讼法》第119条之规定，提起诉讼。请求事项：一、要求被告给付合作投资人民币44695788.76元，并给付逾期利息。二、本案一切费用由被告承担。庭审中，原告变更第一项诉讼请求为返还投资款总金额为42729167.95元，利息部分原告放弃，称因双方还有利润款没有结算，本次诉讼没有主张，原告对此保留诉权。另，因现在原告没有证据表明黑龙江省晟永房地产开发有限公司对本案应承担责任，原告放弃对该公司的诉请。被告佳木斯融和房地产开发有限公司、黑龙江省晟永房地产开发有限公司、李海波、陈永胜经传票传唤未到庭参加诉讼，无答辩意见。原告李传波为证明其主张的事实成立，向本院提供以下证据材料：一、李传波身份证复印件一张。证明：本案原告具备诉讼主体资格。二、2011年5月5日原告李传波（乙方）与被告佳木斯融和房地产开发有限公司、担保人陈永胜、李海波（甲方）《房产项目合作开发协议书》原件一份，陈永胜、李海波为被告佳木斯融和房地产开发有限公司的担保人，陈永胜同时还是被告佳木斯融和房地产开发有限公司的负责人。《房产项目合作开发协议书》第一条项目概况：本项目位于桦南县内前进路和交通路交叉口，项目“桦南县百货大楼永盛商厦”，总建筑面积40826平方米，其中1-5层为商服，建筑面积为20000平方米，地上6-22层为住宅，面积16826平方米，地下一层面积4000平方米。甲方已建三层，但由于甲方无力投入后续资金致使工程在甲方处不能顺利完成，由乙方决定投资将工程施工完毕，双方进行合作。第二条2款：乙方向本项目提供合作资金，由乙方负责本项目继续建设施工以及楼房销售工作。乙方与甲方共同经营本项目，并享有本项目开发的约定利润收益；第三条6款：甲方保证以后本工程的销售回款应按照用于本协议约定的项目合作开发事项。甲方不得未经乙方书面同意，将销售款用于其他用途。第三条10款：甲方必须如实提供对整个楼房开发销售的全部真实情况，并提供销售、价格一览表附后。第四条、乙方的权利义务：1、乙方应按照本协议约定的指（仅）负责投资建设该项目后期全部土建工程完毕所发生的一切费用（不包括消防、装修、中央空调、电梯等项目）；4、乙方承担后期土建工程项目余款；5、甲方前期工程所欠工程队伍的工程款400万元由乙方借给甲方。此借款在销售楼房时由乙方扣回。第五条、投资形式、利润分配：1、乙方负责本项目的全部后建的总投资。后续资金由乙方自行逐步投入，该楼房销售款必须用于该楼房的施工项目正常进行。3、甲乙双方对本项目享有的利润分配为：乙方享有总利润款中税后2000万元整，甲方享受剩余全部利润款。第七条、项目相关资料手续的移交。第八条、合作期限与合同解除：1、本合同于该项目完成后，乙方收到约定利润后交付给甲方剩余工程本合同终止。第九条:1、双方应履行本协议约定的责任和义务，任何一方未履行本协议规定的义务则视为违约，违约方应向另一方赔偿由此产生的一切损失。包括预期可得利益。3、主体完工后甲方未按协议规定向乙方分配利润的，乙方有权自行销售楼房用来补偿乙方的利润款。证明：1、双方在自愿协商一致的基础上签订《房产项目合作开发协议书》，合同内容真实合法有效。2、原告已按合同约定履行完合同约定的投资义务。3、被告方没有给付原告投资款，也没有按合同约定给付利润款。三、2014年5月25日，由建设单位代表李海波、监理单位代表张佳琦、施工单位代表李传刚签字认可的，委托七台河大地建设工程有限公司对原告与被告合作的永盛商厦《桦南县永盛商厦工程总造价审定表》（附内说明）一式一份三页。证明：原告与被告签订的《桦南县百货大楼永盛商厦》合作项目工程总造价为人民币44695788.76元,零星工程造价为原数额628967.01元，多退少补。四、2014年6月10日，李海波与李传刚就零星工程结算价款为516900.00元，与原审计预算差额为112067.01元（628967.01元—516900.00元）。证明：该工程价款总额为44583721.75（44695788.76元-112067.01元）。五、2015年2月1日，双方财务管理人员（施富国、范雅杰）决算一致，原告与被告自愿认可签字确认的《佳木斯融和房地产（李海波）与李传波合作土建往来结算明细表》一式一份四页。证明：1、原、被告签订的《佳木斯融和房地产（李海波）与李传波合作土建往来结算明细表》真实合法有效。2、被告应给付原告总投资款人民币44583721.75元，利润款人民币2000万元。3、被告占用售楼款5254839.00元，原告用于工程回收购楼款5854553.80元，被告向原告借款人民币400万元，被告应给付原告投资款人民币42729167.95元（44583721.75元+4000000.00元-5854553.80元）。李海波用款是售楼回款后李海波占用了5254839.00元。刘淼是李传波妻子，刘淼用款5854553.80元是售楼后原告方收回的工程款项，应对应扣除。同时证明被告存在违约，其不应收售楼款，按合同约定售楼款应交给原告。六、2011年9月5日，被告佳木斯融和房地产开发有限公司、陈永胜与河南华安建设有限公司就原告与被告佳木斯融和房地产开发有限公司、担保人陈永胜、李海波签订的《房产项目合作开发协议书》永盛商厦项目，经桦南县建设局备案的《建设工程施工合同》原件、2011年9月5日签订的《桦南县永盛商厦施工合同补充条款》原件。证明：1、陈永胜、李海波不但是该工程实际管理人也是该工程的实际所有权人，是挂靠佳木斯融和房地产开发有限公司。2、原告按时给付了工程款，该工程竣工，并且住宅已实际交付使用。七、2015年1月10日，河南华安建设集团有限公司出具的《情况说明》原件和12张河南华安建设有限公司收据复印件、林州市工商局出具的《河南建设集团有限公司变更信息》复印件，河南华安建设有限公司变更为河南华安建设集团有限公司。证明：河南华安建设集团有限公司已全部收到工程款，原告已经按《房产项目合作开发协议书》约定履行支付44583721.75元投资款给建设方。八、2011年5月5日，原、被告签订合同时被告方为原告出具的李海波、陈永胜签字的身份证复印件、佳木斯融和房地产开发有限公司加盖公章的《企业法人营业执照》、《税务登记证》、《资质证书》复印件。证明：本案被告主体身份合法，陈永胜、李海波是永盛商厦项目的实际所有权人，陈永胜、李海波挂靠佳木斯融和房地产开发有限公司开发的该项目。九、2008年10月17日，佳木斯融和房地产开发有限公司《关于委托陈永胜同志为佳市融和房地产开发有限公司桦南县分公司法定代表人的请示》佳融字[2008]第17号文件原件；2009年2月23日，佳木斯融和房地产开发有限公司出具的《授权委托书》原件，内容是：佳木斯融和房地产开发有限公司授权陈永胜为桦南县百货大楼永盛商厦项目负责人，负责该项目的投资建设和办理相关审批；2009年5月28日，佳木斯融和房地产开发有限公司和陈永胜签订的《委托开发协议书》复印件。证明：被告主体身份合法、被告陈永胜、李海波挂靠佳木斯融和房地产开发有限公司开发桦南县百货大楼永盛商厦项目，三被告应当承担本案的给付义务。十、2011年5月5日被告陈永胜签字的《桦南百货大楼永盛商厦房屋销售情况一览表》复印件和《桦南县永盛商厦动迁还面积情况表》复印件。证明：2011年5月5日交接时商服总面积24000平方米，其中负一层4000平方米，一至五层20000平方米。其中回迁面积为2735.66平方米，已售商服面积为负一层100平方米、一至四层410平方米，商服剩余面积为负一层3900平方米，一层至五层剩余16854.34平方米。负一层抵押给税务局，三层楼已经被查封。本案被告李海波以其儿子陈法实名义在桦南县房产局备案2000多平方米，作为回迁楼，但在本组证据中并没有陈法实的2000多平方米回迁房。以上证据证明被告违约，导致原告投资款长期无法收回。十一、证人李传刚出庭证言。证明：桦南县百货大楼永盛商厦施工是李传刚代表河南华安建设集团有限公司施工的，河南华安建设集团有限公司已收到全部工程款。被告佳木斯融和房地产开发有限公司、黑龙江省晟永房地产开发有限公司、李海波、陈永胜未向法院提交任何证据材料。通过原告的举证及相关庭审陈述，可以确认以下事实：经审理查明，2008年10月17日被告佳木斯融和房地产开发有限公司出具佳融字[2008]第17号文件，即《关于委托陈永胜同志为佳市融和房地产开发有限公司桦南县分公司法定代表人的请示》，批准被告陈永胜为佳木斯融和房地产开发有限公司桦南县分公司法定代表人，负责桦南县永盛商厦开发建设。2009年2月23日被告佳木斯融和房地产开发有限公司出具授权委托书，授权被告陈永胜为该公司在桦南县永盛商厦建设项目的负责人，职务为副总经理，负责该建设项目的投资建设和办理相关的审批手续。2009年5月28日被告佳木斯融和房地产开发有限公司法定代表人张凤滨与被告陈永胜签署委托开发协议书，委托人为佳木斯融和房地产开发有限公司（甲方），受委托人为桦南县永盛集团开发部陈永胜（乙方）。协议的主要内容为:一、约定佳木斯融和房地产开发有限公司同意授权由陈永胜负责桦南县永盛商厦建设项目的投资、开发、销售、管理等全过程及有关事项；二、约定佳木斯融和房地产开发有限公司有权对该项目实施开发过程进行监督审查，安排会计一人协助管理该项目的财务工作；三、约定佳木斯融和房地产开发有限公司（甲方）为桦南县永盛集团开发部陈永胜（乙方）提供符合国家规定的房地产业开发资质，并协助乙方办理该项目的各项审批手续，乙方同意在此项目中给付甲方税后利润人民币10万元。其后，陈永胜与李传波以佳木斯融和房地产开发有限公司名义进行了桦南县百货大楼永盛商厦建设项目的开发，后因资金不足停工。2011年5月5日，被告陈永胜代表佳木斯融和房地产开发有限公司（甲方）与原告李传波（乙方）签订了《房产项目合作开发协议》，协议书上加盖佳木斯融和房地产开发有限公司公章，同时李海波、陈永胜在担保人处签字。双方合作开发桦南县百货大楼永盛商厦高层房地产项目未完工程，主要约定内容为：一、“桦南县百货大楼永盛商厦”项目，总建筑面积40826平方米，其中1-5层为商服，建筑面积为20000平方米，地上6-22层为住宅，面积16826平方米，地下一层面积4000平方米。甲方已建三层，但由于甲方无力投入后续资金致使工程在甲方处不能顺利完成，由乙方决定投资将工程施工完毕，双方进行合作。二、甲方前期建设的部分基础工程共三层（包括地下一层），前期的土地出让、图纸设计、规划审批、施工许可、项目开发建设及房屋销售等一切相关法律行政手续以甲方名义办理。乙方向本项目提供合作资金，由乙方负责本项目继续建设施工以及楼房销售工作。乙方与甲方共同经营本项目，并享有本项目开发的约定利润收益。三、甲方负责工程项目用地许可证、规划用地许可证、规划建筑许可证、施工许可证、房屋销售许可证；保证处理好与前期施工方合同的解除；甲方负责承担项目前期的土地出让金及其他所有各项费用……；甲方保证以后本工程的销售回款应按照用于本协议约定的项目合作开发事项。甲方不得未经乙方书面同意，将销售款用于其他用途；甲方应向乙方提交与本项目全部相关的资料，确保乙方对本项目的建设施工以及楼房的销售管理；甲方必须如实提供对整个楼房开发销售的全部真实情况，并提供销售、价格一览表附后。四、乙方的权利义务：乙方应按照本协议约定的指（原文如此，应为“仅”）负责投资建设该项目后期全部土建工程完毕所发生的一切费用（不包括消防、装修、中央空调、电梯等项目）；乙方对项目享有经营管理权，负责对本项目的建设开发（包括土建工程项目、销售房产等全部过程）；乙方承担后期土建工程项目余款；甲方前期工程所欠工程队伍的工程款400万元由乙方借给甲方，此借款在销售楼房时由乙方扣回。五、投资形式、利润分配：乙方负责本项目的全部后建的总投资。后续资金由乙方自行逐步投入，该楼房销售款必须用于该楼房的施工项目正常进行；甲乙双方对本项目享有的利润分配为乙方享有总利润款中税后2000万元整，甲方享受剩余全部利润款。六、经营管理：合同签订后甲方的售楼发票、合同以及财务专用章均由乙方派人管理；乙方负责收售楼款，直到乙方本合同约定的投资成本和利润全部收回为止。七、项目相关资料手续的移交。八、合作期限与合同解除：1、本合同于该项目完成后，乙方收到约定利润后交付给甲方剩余工程本合同终止。九、违约责任:双方应履行本协议约定的责任和义务，任何一方未履行本协议规定的义务则视为违约，违约方应向另一方赔偿由此产生的一切经济损失。包括预期可得利益；乙方如因资金原因导致主体工程不能封顶，乙方需承担违约责任，甲方要求解除合同。主体完工后甲方未按协议规定向乙方分配利润的，乙方有权自行销售楼房用来补偿乙方的利润款。（双方对该楼销售价格约定如下：住宅均按2100元每平方米销售、商服负一层均按3000元每平方米销售、商服一至五层均按6000元每平方米销售）如还有不足由担保人承担连带赔偿责任。十、适用法律及争议解决：发生争议，双方协商解决，协商不成的，应由乙方所在地人民法院管辖。协议签订后，第三方河南华安建设有限公司（现河南华安建设集团有限公司）进入施工现场开始施工，2011年9月5日，陈永胜代表被告佳木斯融和房地产开发有限公司，与李传刚（李传波的哥哥）代表的河南华安建设有限公司签订《建设工程施工合同》及《桦南县永盛商厦施工合同补充条款》，河南华安建设有限公司继续进行施工至主体工程结束。期间原告李传波按其与佳木斯融和房地产开发有限公司协议约定支付了相关施工费用。2014年5月25日，李海波代表佳木斯融和房地产开发有限公司、张佳琦代表监理单位、李传刚代表施工单位河南华安建设有限公司共同签署桦南永盛商厦工程总造价审定表（七台河市大地建设工程有限责任公司李春莲出具），确认工程项目包括商场三层以下土建及装饰、采光井、李海波家、空调架、水暖、电气、三层及以上一口价部分、零星工程等，工程合作项目工程总造价为人民币44695788.76元,零星工程造价为628967.01元，并注明零星工程重新计算，多退少补。2014年6月10日，就零星工程结算价款，李海波与李传刚再次签字确认为516900.00元，与原造价审定表中的零星工程结算价款差额为112067.01元（628967.01元—516900.00元）。因此，该工程总价款为44583721.75（44695788.76元-112067.01元）。2015年2月1日，原告李传波、被告李海波及双方财务管理人员（施富国、范雅杰）签定《佳木斯融和房地产（李海波）与李传波合作土建往来结算明细表》一份（四页），确认原告李传波总投资款为人民币44583721.75元，被告李海波借款400万元，对外销售房款总收入为11109392.80元，被告李海波占用售楼款5254839.00元，原告李传波收回工程款5854553.80元，被告应给付原告投资款人民币42729167.95元（44583721.75元+4000000.00元-5854553.80元）。庭审中，证人李传刚出庭作证，证实河南华安建设集团有限公司已收到李传波支付的桦南县百货大楼永盛商厦全部工程款共计44583721.75元。另查明，被告陈永胜、李海波原系夫妻关系，在法院依法送达相关手续时，双方均表示已离婚，但未提供任何手续。李海波2015年12月4日填写的当事人送达地址确认书中注明其住址为桦南县百货大楼（永盛商厦）小区1单元1302室，而陈永胜2015年10月29日本院依法送达相关诉讼文书时拒绝签收（录像留置送达），但明确表达其住址为桦南县永盛商厦1单元13层2号，二人提供的住址为同一处。以上为本案基本事实，有庭审笔录及相关证据等载卷佐证。本院认为，本案被告陈永胜经被告佳木斯融和房地产开发有限公司授权，与被告李海波以佳木斯融和房地产开发有限公司名义共同开发桦南县永盛商厦，在资金不足无力继续开发的情况下，被告陈永胜代表佳木斯融和房地产开发有限公司（甲方）与原告李传波（乙方）签订了《房产项目合作开发协议》，该协议书上加盖佳木斯融和房地产开发有限公司公章，同时李海波、陈永胜在担保人处签字。约定双方共同合作开发桦南县百货大楼永盛商厦高层房地产项目未完工程，由原告李传波负责投资建设该项目后期全部土建工程完毕所发生的一切费用（不包括消防、装修、中央空调、电梯等项目），并由李传波借款400万元给三被告以支付该工程先期欠款，双方还对投资形式、利润分配等进行了约定。该《房产项目合作开发协议》系双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。现原告李传波按照与佳木斯融和房地产开发有限公司、陈永胜、李海波签订的合作开发协议的约定履行了相关合同义务，该工程主体施工完毕，部分商服及住宅楼已对外销售。经双方结算，确认佳木斯融和房地产开发有限公司尚欠原告投入的合资合作款项人民币42729167.95元，被告佳木斯融和房地产开发有限公司应依法承担给付责任。因被告陈永胜、李海波在《房产项目合作开发协议》上以担保人的身份签字，被告陈永胜、李海波对以上款项依法应承担连带给付责任。原告李传波在诉讼中放弃要求三被告承担利息的诉请，称双方还有利润款没有结算，对此保留诉权。并称没有证据表明被告黑龙江省晟永房地产开发有限公司对本案应承担责任，放弃要求其承担责任的诉请。因当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，对此，本院依法准予。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条之规定，判决如下：一、被告佳木斯融和房地产开发有限公司于本判决生效之日起立即给付原告李传波投资款人民币42729167.95元。二、被告陈永胜、李海波对以上款项承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费255446.00元、财产保全费5000.00元由被告佳木斯融和房地产开发有限公司、陈永胜、李传波承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审 判 长  潘 伟审 判 员  李晓英代理审判员  解 涵二〇一六年三月十七日书 记 员  李金弟