湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘03刑终93号
原公诉机关湘潭市岳塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马麒深，曾用名马琪，男，1986年3月6日出生，回族，湖南省湘潭市人，专科文化，个体户，住湘潭市雨湖区姜畲镇姜畲新街。2015年10月22日因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年11月27日被依法逮捕，同年12月2日被该局取保候审。2016年3月7日经湘潭市岳塘区人民法院决定被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
原审被告人夏志国，男，1995年2月7日出生，汉族，黑龙江省牡丹江市人，初中文化，无业，户籍地牡丹江市阳明区铁岭镇福民村铁空街**号，现住山东省临沂市兰山区义堂镇堰西村。2015年7月31日因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年8月25日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
原审被告人李靖，男，1987年1月5日出生，汉族，湖南省湘潭市人，专科文化，无业，住湘潭市岳塘区和平公寓**栋****号。2015年7月19日因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年8月25日被该局取保候审。
湘潭市岳塘区人民法院审理湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人马麒深、夏志国、李靖犯破坏计算机信息系统罪一案，于2017年1月18日作出（2016）湘0304刑初42号刑事判决。原审被告人马麒深不服，提出上诉。本院于2017年3月13日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年9月至2015年7月，被告人马麒深指使被告人李靖和“跑腿族”万新到湘潭市区内多家网吧偷看网吧IP地址，然后在网上联系被告人夏志国，以每小时100元或150元的报酬雇请夏志国对网吧IP进行DDOS攻击，使受攻击的网吧电脑网络中断。其中，2014年9月至10月，马麒深伙同夏志国、李靖对岳塘区建设路口华隆网吧、君子莲网吧进行攻击，造成华隆网吧226台计算机和君子莲网吧188台计算机网络中断20分钟。2015年6月，马麒深伙同夏志国、李靖，并利用不知情的万新对雨湖区微吧网咖进行攻击，造成微吧网咖247台计算机网络中断60分钟。2015年7月，马麒深伙同夏志国、李靖，并利用万新先后对微吧网咖、天籁网络会所、天下英雄网络会所熙春路店、金钻钱柜网吧板塘店、一网天下网吧红旗店、钻石金柜网吧、印象网咖、飞易网吧（五中店）等网吧进行攻击，造成微吧网吧247台计算机网络中断14分钟，天籁网络会所206台计算机网络中断42分钟，天下英雄网络会所熙春路店208台计算机网络中断36分钟，金钻钱柜网吧板塘店278台计算机网络中断34分钟，钻石金柜网吧172台计算机网络中断16分钟，一网天下网吧红旗店240台计算机网络中断20分钟，印象网咖200台计算机网络中断44分钟，飞易网吧（五中店）195台计算机网络中断20分钟。原审判决认定上述事实的证据有书证、电子数据、被害人陈述、证人证言、被告人供述等。
原审判决认为：被告人马麒深、夏志国、李靖以攻击网吧路由器的方式，对网吧计算机信息系统的功能进行干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重，其行为构成破坏计算机信息系统罪。在共同犯罪中，被告人马麒深、夏志国起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人李靖起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。案发后，被告人马麒深主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，被告人夏志国、李靖如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚。被告人李靖犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对其居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条等规定，遂判决：一、被告人马麒深犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月；二、被告人夏志国犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月；三、被告人李靖犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
宣判后，原审被告人马麒深不服，以“原判适用法律错误，其行为不构成破坏计算机信息系统罪；原判认定的网络攻击次数、攻击时长、受攻击网吧的计算机台数等情节没有充分证据支持”等为由，提出上诉，请求宣告无罪。
经审理查明：上诉人马麒深的哥哥马赞稀长期在湘潭市区内与被害人李某某等人合伙经营网吧。马麒深受马赞稀安排经营管理湘潭市雨湖区奇缘网吧。2014年七月份左右，马赞稀与李某某散伙各自经营网吧。马麒深认为李某某不厚道，并且怀疑李某某搞小动作，采用停电、网络攻击、挖走厨师等不正当方式恶意竞争，遂决意对李某某进行报复。马麒深在网上找到专门从事“流量攻击”的“黑客”原审被告人夏志国，以每小时100元或150元的价格雇请夏志国对李某某经营或参股的网吧进行“DDOS攻击”（分布式拒绝服务攻击），迫使受攻击网吧的电脑网络中断。为了给夏志国指示攻击目标，马麒深安排其表弟原审被告人李靖和雇请不知情的“跑腿族”万新到相关网吧以上网为名查看IP地址，李靖和万新将查看到的网吧IP地址通过QQ等方式发送给马麒深，马麒深再发送给夏志国。为知悉攻击效果，马麒深还要求李靖向其报告网吧网络中断情况。
2014年9月至10月，马麒深伙同夏志国、李靖以上述方式多次对湘潭市岳塘区建设路口华隆网吧、君子莲网吧发动DDOS攻击，造成华隆网吧、君子莲网吧的计算机在一段时间内网络中断，顾客流失。马麒深通过支付宝共计支付900元费用给夏志国。
2015年6月，马麒深伙同夏志国和李靖，并利用“跑腿族”万新，多次对湘潭市雨湖区微吧网咖发动DDOS攻击，造成微吧网咖的计算机在一段时间内网络中断，顾客流失。马麒深通过支付宝共计支付800元费用给夏志国。
2015年7月10日至18日，马麒深安排李靖、万新分别到微吧网咖、天籁网络会所、天下英雄网络会所熙春路店、金钻钱柜网吧板塘店、一网天下网吧红旗店、钻石金柜网吧、印象网咖、飞易网吧（五中店）等网吧偷看IP地址，然后指使夏志国对相关IP地址发动DDOS攻击，致使上述网吧在一段时间内网络中断，顾客流失。马麒深通过支付宝共计支付1050元费用给夏志国。
2015年7月18日，天籁网吧工作人员将在网吧内偷看IP的李靖抓获并扭送至公安机关。2015年10月22日，马麒深向湘潭市公安局雨湖分局姜畲派出所投案。
证明上述事实的证据有被害人李某某、颜伟（李某某的合伙人）的陈述、证人万新和喻俊文、许淼、杨秀烽、倪俊、袁军、张智、王冬、周蔚键、郭亚平（系天籁网吧等网吧网管）等人的证言，手机微信聊天记录和支付宝流水等电子数据，上诉人马麒深和原审被告人夏志国、李靖的供述等。相关证据经原审庭审举证、质证、认证，并经本院查证属实，足以采信。
本院认为：上诉人（原审被告人）马麒深为达到泄愤报复和不正当竞争的目的，伙同原审被告人夏志国、李靖多次对他人经营的网吧进行网络攻击，破坏他人的经营活动，三人的行为均构成破坏生产经营罪。在共同犯罪中，上诉人马麒深、原审被告人夏志国起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人李靖起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。案发后，上诉人马麒深自动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。原审被告人夏志国、李靖如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人李靖犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对其居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。上诉人马麒深上诉提出，原判适用法律错误，其行为不构成破坏计算机信息系统罪；原判认定的网络攻击次数、攻击时长、受攻击网吧的计算机台数等情节没有充分证据支持。经查，原判依照刑法第二百八十六条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条第（四）项的规定，认为上诉人马麒深等人的行为属于对计算机信息系统的功能进行干扰，造成为一百台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上，后果严重的行为，构成破坏计算机信息系统罪。但原判系根据马麒深、夏志国的供述和网吧网管的证言，结合部分网吧上机记录、IP数据估算出各网吧网络中断时长，结果不准确。原判在侦查机关没有进行现场勘查的情况下，根据各网吧的网络文化经营许可证上登记的计算机台数认定各网吧计算机台数，也可能与实际情况不符。此外，马麒深等人系以“垃圾流量”攻击网吧路由器，而网吧路由器并无“域名解析、身份认证、计费等基础服务”功能，原判认定网吧路由器属于“为其他计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务的计算机信息系统”依据不足。因此，原判认定上诉人马麒深等人的行为构成破坏计算机信息系统罪有误，上诉人马麒深的上诉理由成立，本院予以采纳。但是上诉人马麒深等人为达到泄愤报复和不正当竞争的目的，以网络攻击为手段，破坏他人经营活动三次以上，构成破坏生产经营罪。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误，对上诉人马麒深和原审被告人夏志国、李靖的定罪有误，依法应予纠正。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十六条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第四十二条、第四十四条、第四十五条、第四十七条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304刑初42号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）马麒深犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即上诉人马麒深的刑期自2016年3月7日起至2017年7月26日止）；
三、原审被告人夏志国犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即原审被告人夏志国的刑期自2015年7月31日起至2017年1月30日止）；
四、原审被告人李靖犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 李 晖
审判员 李柏文
审判员 夏文成
二〇一七年四月二十四日
书记员 周芳理
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十六条由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。
第四十四条拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……