湖南省邵阳市双清区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0502刑初105号
公诉机关邵阳市双清区人民检察院。
被告人肖坤琼，男，1970年4月23日出生于湖南省新宁县，汉族，专科文化。因涉嫌贪污罪、挪用公款罪，2015年4月16日经邵阳市双清区人民检察院决定，由邵阳市公安局双清区分局执行刑事拘留，同年4月30日，邵阳市人民检察院作出不予逮捕决定，当日被绥宁县公安局执行取保候审；同年5月19日，经邵阳市人民检察院决定，由邵阳市公安局双清分局执行逮捕；因患严重疾病，本院于2017年3月20日对其取保候审。
辩护人罗子渲，湖南贵以专律师事务所律师。
被告人肖坤琼挪用公款一案，经湖南省邵阳市中级人民法院指定管辖，邵阳市双清区人民检察院以双检公诉刑诉（2016）52号起诉书指控被告人肖坤琼犯贪污、挪用公款罪，于2016年5月19日向本院提出公诉，本院同日受理，并依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。在审理过程中，辩护人对该案就肖坤琼所贪污、挪用公款的数额申请重新鉴定。重新鉴定后，因被告人肖坤琼患有严重疾病，无法出庭参加诉讼，本院于2017年3月20日裁定本案中止审理。本院于2017年6月12日裁定本案恢复审理，并于2017年6月14日再次对该案进行了公开开庭审理，邵阳市双清区人民检察院指派检察员伍玮出庭支持公诉，被告人肖坤琼及其辩护人罗子渲均到庭参加诉讼。期间延期审理二次，现已审理终结。
邵阳市双清区人民检察院指控：（一）贪污罪。2013年3月，被告人肖坤琼利用担任绥宁县盐业公司经理的职务之便，未经上级邵阳市盐业公司同意，以59.8万元的价格，私自将绥宁县盐业公司所属的靖州转运站土地及地上附属建筑卖给湖南五峰置业有限公司，所收款项被其挥霍一空。（二）挪用公款罪。2013年1月-2014年6月，被告人肖坤琼既担任绥宁县盐业公司经理，又违反邵阳市盐业公司管理规定，兼任仓库保管员，利用职务便利，私自收取客户货款现金不入账、私自挪用客户货款计1140313.26元。案发后，肖坤琼以绥宁县盐业公司名义向社会人员借了部分款项，将所挪用公款予以归还。综上，被告人肖坤琼的行为构成了贪污罪和挪用公款罪，应数罪并罚，请求人民法院依法判处。
公诉机关提供了被告人肖坤琼的供述，证人龙某某等人的证人证言，绥宁盐业公司POS机交易明细、靖州转运站出售合同及交易凭证、靖州仓库中转三火车皮盐入库单、肖坤琼任职情况材料等相关书证、鉴定意见及户籍证明等证据予以证实。
被告人肖坤琼辩称，他对公诉机关指控的罪名没有异议，认罪服判。转让靖州转运站土地及附属物的59.8万元中有10万押金是由王某收取的，并不是他所拿。关于私自挪用客户货款的钱应以湖南天圣联合会计律师事务所鉴定的金额364280元来认定其挪用公款的数额。
辩护人罗子渲提出，一、公诉机关指控肖坤琼构成贪污罪不能成立：1、天圣联合会计律师事务所的鉴定结论中已明确了“本案无法确定肖坤琼的贪污数额”；2、从本案的事实和证据来看，肖坤琼不存在侵吞公共财物的行为。依据邵阳市盐业公司出具的《2011-2014年绥宁公司POS机刷卡交易流水》以及肖绥靖银行账户明细等证据可以证实，肖坤琼在将靖州转运站土地及附属物卖掉后，已入公司账的金额为294288.2元（其中包括交给王某的10万元押金以及肖坤琼从肖绥靖账户刷卡入公司账的194288.2元。虽本案王某称交给他的10万元押金已被肖坤琼开支，但根据本案肖坤琼供述等证据却可以证实，其在绥宁盐业公司借支的钱并非王某收取的靖州转运站的10万元押金，而是其向公司借支用于支付装卸费、运费等开支的借支费，其借支的费用大多发生在王某收取10万元押金前，可见王某所称该10万元押金已由肖坤琼开支不能成立。《2011-2014年绥宁公司POS机刷卡交易流水》显示，2013年3月以后，王某刷卡入公司账的款项金额为155218.5元。由于本案无任何证据可以证实该155218.5元的来源，王某作为公司出纳又未收取并代客户上交过货款，故根据有利用被告人原则，应当认定该155218.5元中的10万元为转卖靖州转运站后所王某收取并上交的10万元押金。由于该294288.2元已上交邵阳市盐业公司，肖坤琼不存在任何侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有该294288.2元的行为，故该294288.2元不属于肖坤琼贪污的金额。余下303711.8元，依据肖坤琼的供述已用于偿还绥宁县盐业公司向武冈盐业分公司借款189000元、向新宁县盐业分公司借款69941元以及用于向秦某支付酒款50000元（肖坤琼自己垫付5229.2元。关于向秦某支付酒款是肖坤琼个人购酒款还是绥宁县盐业公司购酒款问题。虽本案秦某证言称2013年3月肖坤琼支付给他的5万元酒款系肖坤琼个人在他那里进购浏阳河酒的货款，但是根据肖坤琼供述却可以证实，肖坤琼支付给秦某的5万元酒款实际系绥宁县盐业公司在秦某处进购浏阳河酒的货款，加之依据盐业公司提交的绥宁非盐盘底表可以证实，绥宁县盐业公司确有浏阳河酒库存，本案无任何证据证明绥宁县盐业公司库存的浏阳河酒的酒款不是由肖坤琼支付给秦某，同样无任何证据证明绥宁县盐业公司库存的浏阳河酒的酒款是邵阳市公司直接支付给秦某公司。故依据有利于被告人原则应当认定，2013年3月肖坤琼支付给秦某的5万元酒款实际是绥宁县盐业公司在秦某处进购浏阳河酒的货款），即用于绥宁县盐业公司开支。肖坤琼亦不存在任何侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有该303711.8元的行为。故肖坤琼依法不构成贪污罪。二、关于挪用公款罪。本案肖坤琼挪用公款的金额仅为364280元。本案辩护人申请对肖坤琼20**年1月至－2014年6月期间挪用公款数额进行鉴定进行鉴定后，湖南天圣联合会计师事务所所出具的司法会计鉴定意见书中已经明确肖坤琼20**年1月至－2014年6月期间挪用公款的数额为364280元。该鉴定意见客观、真实、全面，对肖坤琼全部挪用公款金额进行了分析。故根据有利于被告人原则，本案最多认定肖坤琼挪用公款金额为364280元。三、最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第(二)项规定：“挪用公款数额巨大，超过三个月，案发前全部归还的，可以从轻处罚”，依据周群等人的证言以及POS刷卡记录可以证实，本案案发前，肖坤琼已向邵阳市盐业公司退赔1577748.4元，退赔了全部挪用公款款项，因此可以对肖坤琼从轻处罚。另肖坤琼系初犯，且现患有严重的脑出血、脑梗死等疾病，生活已不能自理，亦深刻意识到自己的错误，并已认罪，确有悔改表现，已不存在再次犯罪的可能，不致再发生社会危害性。综上所述，本案指控肖坤琼构成贪污罪不能成立，肖坤琼依法仅构成挪用公款罪，且挪用的金额仅为364280元。被告人肖坤琼犯罪情节符合我国法律规定的可以从轻处罚的情形。已不适合羁押。故此，请求人民法院依法对肖坤琼从轻处罚，判处肖坤琼缓刑。
经审理查明：2010年7月5日，被告人肖坤琼被任命为湖南盐业股份有限公司绥宁县分公司经理。2013年1月-2014年6月，肖坤琼既担任绥宁县盐业公司经理，又违反邵阳市盐业公司管理规定，兼任仓库保管员和运销工作。
一、贪污罪
2013年3月17日，在未经邵阳市盐业公司同意的情况下，肖坤琼私自与湖南五峰置业有限公司签订协议，以598000元的价格将该公司驻靖州转运站土地及仓库卖给湖南五峰置业有限公司。2013年3月19日，除已付的100000元定金外，余款498000元由肖坤琼指定对方转账至其儿子肖绥靖建行银行卡账户上。事后，肖坤琼一直隐瞒已将该公司驻靖州转运站转卖并收取了转让费的事实，上述款项被其挥霍一空。
二、挪用公款罪
2012年12月、2013年4月，绥宁县盐业分公司分别从湘澧盐化公司调进3个车皮175吨多小包装盐，2013年5月从湘衡盐化公司调进50吨小包装盐，共计225吨。收货后，这些食盐未按规定及时向邵阳市分公司上报入库数据，肖坤琼则利用职务便利，私自收取客户货款不入账的方式，私自挪用客户货款计383234元。案发后，肖坤琼以绥宁县盐业公司名义向社会人员借了部分款项，将所挪用公款予以归还。
上述事实，被告人肖坤琼在开庭过程中不持异议，且有被告人肖坤琼的供述与辩解、证人龙某某等人的证言、绥宁盐业公司POS机交易明细、靖州转运站出售合同及交易凭证、靖州仓库中转三火车皮盐入库单、肖坤琼任职情况材料、鉴定意见及户籍资料等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人肖坤琼利用担任邵阳市绥宁县盐业公司经理的职务便利，私自出售绥宁县盐业公司靖州转运站，并侵吞转让款59.8万元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人肖坤琼及其辩护人辩称，变卖靖州转运站的10万元定金并不是其所拿，而是公司员工王某收取的。《2011-2014年绥宁公司POS机刷卡交易流水》显示，2013年3月以后，王某刷卡入公司账的款项金额为155218.5元。由于本案无任何证据可以证实该155218.5元的来源，王某作为公司出纳又未收取并代客户上交过货款，故根据有利于被告人的原则，应当认定该155218.5元中的10万元为转卖靖州转运站后所王某收取并上交的10万元押金。经审理查明，被告人肖坤琼于2012年4月至2014年4月之间先后从王某手里借支了10万元，因此王某从变卖靖州转运站的10万元押金抵扣之前肖坤琼从其手中借支的10万元。证人王某的证言还证实其在绥宁盐业公司工作期间从事食盐配送与收款的确认以及收取一些小客户缴纳的盐款的工作。因此，对肖坤琼及其辩护人的该辩解意见，本院不予采纳。辩护人还提出，变卖靖州转运站钱款除了10万元押金外，余下的钱肖坤琼已部分刷卡入公司的账以及偿还了借款，肖坤琼不存在任何侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有上述款项的行为。经审理查明，邵阳市盐业公司每年就食盐和非盐的销售会向绥宁县盐业公司下达任务指标，绥宁县盐业公司为了完成任务会想办法筹集资金冲任务，一般采取两种方式：一种是“已销未放”，一种是通过贷款、借款等方式筹集资金后再交公司账户内。对于借款冲任务数的情况，就要在以后的销售中，有一部分销售出去的食盐不做销售登记，不开电脑配送单，收回来的货款用于归还借款。本院认为，被告人肖坤琼即使用部分转卖靖州转运站的钱归还为冲任务数所借的款项，但其在销售从湘澧盐化公司或者湘衡盐化公司调进的食盐后，私自收取客户货款现金并未入账，其主观目的是为了侵吞这些货款。因此，对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。辩护人还提出，2013年3月肖坤琼支付给秦某的5万元酒款实际是绥宁县盐业公司在秦某处进购浏阳河酒的货款，不能认为为肖坤琼贪污的数额。经审理查明，证人秦某、彭建军等人的证言、银行账户流水等证据证实，湖南中商浏阳河酒销售有限公司（简称浏阳河公司）与湖南盐业股份有限公司（简称湖南盐业公司）签订的协议约定浏阳河公司只向湖南盐业公司配送浏阳河特曲系列酒和浏阳河年份酒，被告人肖坤琼是以社会经销商的名义销售浏阳河典藏系列酒的。县盐业公司是不能直接支付货款给浏阳河公司的，湖南盐业公司的酒款都是由市盐业公司统一支付给浏阳河公司的，县盐业公司是没有结算权的。而肖坤琼通过其儿子肖某某的银行账户转账5万元给浏阳河公司支付其私人购买浏阳河典藏酒的货款，应认定为其贪污的数额。因此，对辩护人的该辩解意见，本院不予采纳。
被告人肖坤琼既担任绥宁县盐业公司经理，又违反邵阳市盐业公司管理规定，兼任仓库保管员，利用职务便利，私自收取客户货款不入账等方式，私自挪用客户货款计383234元，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。辩护人提出，本案肖坤琼挪用公款的金额仅为364280元。湖南天圣联合会计师事务所所出具的司法会计鉴定意见书中已经明确肖坤琼20**年1月至－2014年6月期间挪用公款的数额为364280元。该鉴定意见客观、真实、全面，对肖坤琼全部挪用公款金额进行了分析。故根据有利于被告人原则，本案最多认定肖坤琼挪用公款金额为364280元。本院认为，关于被告人肖坤琼挪用公款数额认定的问题，本案出现两个不同的鉴定结论，邵阳市人和司法鉴定所是对绥宁县盐业公司2010年1月至2013年11月20日期间未入账的货物数量、金额和在此期间造成亏空的数额中肖坤琼截留的公款数额进行鉴定，而湖南天圣联合会计师事务所是对肖坤琼任职期间所有截留公款数额及贪污数额进行了鉴定。因此，湖南天圣联合会计师事务所作出的鉴定结论更全面、科学，从有利于被告人原则出发，本院予以采纳湖南天圣联合会计师事务所的鉴定结论。另公诉机关指控，肖坤琼收取的唐家坊镇客户唐某某盐款18954元应认定为肖坤琼挪用公款的金额。公诉机关提交了肖坤琼出具的欠条、销售开票清单、记账凭证等证据予以证实，本院予以支持。辩护人还提出，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第(二)项规定：“挪用公款数额巨大，超过三个月，案发前全部归还的，可以从轻处罚”，依据周群等人的证言以及POS刷卡记录可以证实，本案案发前，肖坤琼已向邵阳市盐业公司退赔1577748.4元，退赔了全部挪用公款款项，因此可以对肖坤琼从轻处罚。另肖坤琼系初犯，且现患有严重的脑出血、脑梗死等疾病，生活已不能自理，已不适合羁押。肖坤琼也深刻意识到自己的错误，并已认罪，确有悔改表现，已不存在再次犯罪的可能，不致再发生社会危害性。故此，请求人民法院依法对肖坤琼从轻处罚，判处肖坤琼缓刑。经审理查明，被告人肖坤琼于案发前已向邵阳市盐业公司退赔了全部挪用公款，依法可以对其从轻处罚。被告人肖坤琼虽然身患疾病，但考虑到其犯罪情节，不宜对其判处缓刑。因此，对辩护人的上述辩解意见，本院予以部分采纳。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第三百八十四条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》》第十九条之规定，判决如下：
被告人肖坤琼犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月，合并执行有期徒刑五年，并处罚金二十万元（限本判决生效后十日之内缴纳），上缴国库。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即从2017年10月30日起至2020年12月12日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王亚平
审 判 员 邓 莉
人民陪审员 伍剑生
二〇一七年十月二十五日
书 记 员 张芙蓉
附相关法律条文：
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。