重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第01650号
上诉人（原审被告）重庆星泉烟花爆竹有限责任公司，住所地重庆市梁平县聚奎镇高碑村1组，组织机构代码78158490-9。
法定代表人游礼禄，系公司董事长。
委托代理人张宜炜，重庆正衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）游义生，男，1963年3月10日出生，汉族，重庆市梁平县人。
原审被告张高贵，男，1968年11月8日出生，汉族，重庆市梁平县人。
上诉人重庆星泉烟花爆竹有限责任公司（以下简称星泉公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服梁平县人民法院（2014）梁法民初字第00640号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2012年3月20日星泉公司烟花生产车间发生爆炸，将其车间部分房屋炸烂。同月24日，星泉公司负责人与张高贵口头协商，由张高贵找人将被炸烂的厂房用玻纤瓦盖好，每片瓦5.00元的劳务费。同月26日张高贵通知游义生等人前去星泉公司盖瓦。当日下午3时许，游义生在房上盖瓦时发现屋内有烟冒出，便从房顶跳下房外摔伤。游义生受伤后，当日送往梁平县人民医院住院治疗至8月25日出院，所用医疗费58471.99元（星泉公司垫付）。游义生在第一次住院期间星泉公司还陆续支付游义生生活费5000.00余元，双方在庭审中均认可抵付游义生住院期间的生活补助费。2012年8月25日游义生出院时，星泉公司借给游义生5000.00元，游义生给星泉公司出具借条一张，2012年9月21日游义生再次到梁平县人民医院住院至10月10日出院，用去医疗费12670.37元（星泉公司垫付10000.00元）。游义生的伤情医生诊断为1、高处坠落伤；2、左（L）股骨上段骨折左（L）跟骨粉碎性骨折左（L）耻骨下肢不全骨折；3、全身多处软组织损伤；4、腰椎退性变；5、右（R）输尿管结石。出院医嘱：加强功能锻炼，每两个月复查X线一次，门诊随访。游义生出院后门诊治疗用去医疗费5210.40元，2013年12月18日，经梁平县司法鉴定所鉴定，游义生左下肢功能障碍伤残等级为9级，左下肢短缩畸形伤残程度为10级，误工损失评定为240日，游义生用去鉴定费1300.00元。本案在审理过程中，星泉公司对游义生的伤残鉴定不服，申请重新鉴定，同时对游义生所用医疗费的合理性申请审查。经一审法院主持双方共同选定西南政法大学司法鉴定中心鉴定。游义生目前属于一个十级伤残，不合理费用为1996.54元。星泉公司支付鉴定费2000.00元。游义生夫妇于2004年在梁平县聚奎镇聚龙路163号修建房屋，并一直居住在此房屋内。游义生一直从事瓦匠工作。游义生之妻黄化芬从2008年起在重庆聚龙烟花爆竹厂做工，月工资3000.00元左右，游义生父亲游礼和（生于1940年1月6日）与继母甯中碧（生于1948年12月15日）于1978年结婚，居住在梁平县聚奎镇聚村10组。游义生父亲为农村人口，与其前妻共生育有原告在内4个子女。继母于2009年农转非，现已退休并领取退休金。
另查明，2012年3月26日星泉公司有聚奎镇工作人员和聚奎镇派出所工作人员进行安全检查。游义生等人进入星泉公司均要进行安全检查。游义生在法庭最后陈述时将其诉讼请求变更为：医疗费17880.77元、鉴定费1300.00元、伤残赔偿金50432.00元、护理费20200.00元（100.00元＋6000.00元＋14100.00元）、抬护费100.00元、误工费160600.00元（803天×200.00元）、住院生活补助费1000.00元（系第二次住院，20天×50.00元）、交通费1979.00元（1550.00＋388.00元）、被扶养人生活费16982.00元、精神抚慰金10000.00元、鉴定车费附带保险费8.00元，共计280381.77元。
游义生在原审诉称，2012年3月20日星泉公司烟花生产车间发生爆炸，当月26日星泉公司叫游义生等人维修厂房，下午3时许烟花爆竹再次发生爆炸，将游义生炸伤。事发当天，游义生被送往梁平县人民医院治疗，经诊断左股骨上段骨折，左跟骨粉碎性骨折，左耻骨下肢已全骨折。全身多处软组织伤。8月25日好转出院。2013年9月21日至10月10日又在梁平县人民医院第二次住院进行手术。2013年12月27日经梁平县司法鉴定所鉴定，游义生左下肢功能障碍伤残程度为9级伤残，左下肢短缩畸形伤残等级10级，误工损失评定为240日。游义生支付鉴定费1300.00元。游义生受伤后，星泉公司只支付部分医疗费，后游义生多次找星泉公司协商无果，游义生诉讼来院，请求依法判决星泉公司赔偿游义生医疗费17880.77元、鉴定费1300.00元、伤残赔偿金110950.00元、护理费17100.00元（170天×100.00元）、误工费48000.00元（240天×200.00元）、住院生活补助费1000.00元（系第二次住院，20天×50.00元）、交通费2000.00元、被扶养人生活费16982.00元、精神抚慰金10000.00元，共计225212.77元。
星泉公司在原审辩称，首先，2012年3月20日星泉公司发生燃爆事故，导致公司部分厂房房顶受损，需及时加盖玻纤瓦，同月24日，本村瓦匠张高贵来公司，与当时公司法人游礼福商议该承包事宜，口头约定，公司加盖玻纤瓦的劳务承包给张高贵，盖一块玻纤瓦给劳务费5.00元，所需人员由张高贵雇请，全部责任由其承担。同月26日上午，张高贵请来游义生和小工华远平、徐方军等人动工盖瓦，因此，游义生与张高贵才是雇佣关系，现游义生起诉星泉公司，主体资格不适，应追加张高贵为本案的被告，承担赔偿责任。其次，游义生起诉受损的事实不实，游义生在房顶盖瓦时，违规偷偷吸烟将烟头扔到房内引发房内酒精燃烧，游义生见状跳到房外的水泥地板上受伤，游义生自己有过错，应当减轻星泉公司的赔偿责任。游义生受伤后，星泉公司垫付了医疗费和生活费约10万元。再有，游义生的请求明显过高，特别是游义生系农村人口，伤残赔偿金应按农村人口标准计算，精神抚慰金也不应考虑。
张高贵在原审辩称，星泉公司发生爆炸后，公司老板叫我找人给其盖玻纤瓦，大工每天200.00元，小工每天100.00元，是老板怕我们偷懒，才口头约定盖一瓦5.00元，若以每瓦5.00元计算，大小工工资不足，老板还补上。26号这天张高贵与游义生一道作为大工为星泉公司厂房盖瓦，均是为星泉公司提供劳务。游义生受伤造成的损失应由星泉公司承担赔偿责任。
原审法院认为，2012年3月20日星泉公司烟花车间发生爆炸后，其公司负责人与张高贵口头协商，由其张高贵找人将被炸烂的厂房盖玻纤瓦。工资按每匹5.00元计算。双方形成的是劳务关系，并非承包关系。张高贵通知游义生等人为星泉公司盖玻纤瓦均是为星泉公司提供的劳务。游义生与张高贵均为大工，星泉公司也未提供证据证明张高贵在此次劳务中有提成行为。因此，游义生在工作中受伤后产生的合理损失费应由接受劳务的星泉公司承担。张高贵在游义生受伤的过程中没有过错，在本案中不应承担责任。游义生受伤时产生的医疗费，除星泉公司支付和借给游义生予以抵扣后，尚有2880.77元星泉公司没有赔偿，但后经鉴定游义生第二次住院医疗费中有1996.54元系不合理费用，应由游义生自行承担。游义生主张的误工费、护理费期限应以起诉时确定为准。护理费每天的标准，游义生虽提供证据证明其妻在聚龙烟花厂做工每月大约3000.00元的证明，但没有提供每月领工资明细，不能以此推定其护理游义生工资为100.00元。游义生本人的误工费也没有提供证据证明每天均为200.00元，因此，游义生主张的误工费、护理费亦按每天80.00元计算。交通费（包括重新鉴定的交通费）酌定为1000.00元，抬护费100.00元，和鉴定费1300.00元星泉公司无异议，本院予以认定。星泉公司申请重新鉴定所支付的鉴定费2000.00元列入赔偿范围。因鉴定结果改变了游义生第一次鉴定的伤残等级，其鉴定费应由游义生和星泉公司共同负担。游义生主张的伤残赔偿金，虽游义生系农村人口，但从2004年就修房居住在梁平县聚奎镇街道，且有做瓦匠工作的工资收入，符合参城规定。其残疾赔偿金应按重新鉴定的伤残等级，参照城镇人口标准计算。游义生之父为农村户口，且一直在聚奎镇聚奎村10组生活，其生活费不符合参城规定，应按农村人口标准计算。其继母现已退休，且有退休工资收入，主张的生活费请求，本院不予支持。游义生主张的精神抚慰金明显过高，结合本案实际酌定2000.00元。游义生主张第二次住院的生活补助费，因双方在庭审予以认可，星泉公司在游义生第一次住院期间给付现金5000.00余元抵着全部住院生活补助费，此项请求本院不予支持。星泉公司辩称游义生在工作中因吸烟引起爆炸，自己摔伤有过错。虽申请了两证人到庭证实，但游义生当庭予以否认，且二证人与星泉公司有利害关系，事发当天二证人均未向政府工作人员报告，游义生摔伤前有吸烟行为，因此，星泉公司的这一辩称理由本院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第16条、第35条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条第1款、第19条、第20条、第21条、第22条、25、28之规定，判决：一、游义生受伤后的损失列入赔偿范围：医疗费884.23元（2880.77元-1996.54元）、护理费13600.00元（170天×80.00元）、抬护费100.00元、误工费19200.00元（240天×80.00元）、交通费1000.00元、鉴定费1300.00元、伤残赔偿金50432.00元（25216.00元×20年×10%）、被扶养人（其父）生活费1159.20元（5796.00元×8年×10%÷4）、精神抚慰金2000.00元，共计89675.43元，由重庆星泉烟花爆竹有限责任公司赔偿游义生89675.43元。二、重庆星泉烟花爆竹有限责任公司支付重新鉴定费2000.00元，由游义生负担1000.00元，由重庆星泉烟花爆竹有限责任公司负担1000元。三、驳回游义生的其他诉讼请求。以上一、二条品除后，由重庆星泉烟花爆竹有限责任公司在本判决书生效后十日内赔偿游义生88675.43元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费1466.00元，由游义生负担682.00元，由重庆星泉烟花爆竹有限责任公司负担784.00元。
一审宣判后，重庆星泉烟花爆竹有限责任公司不服，向本院提起上诉。请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判。其理由如下：首先，星泉公司与张高贵之间形成了劳务承包关系，游义生系张高贵所雇请，与张高贵形成劳务关系，故张高贵应当承担赔偿责任。其次，本次事故中，游义生有重大过错，应当承担相应的赔偿责任。最后，一审判决按城镇居民标准计算游义生的伤残赔偿金错误，因游义生系农村居民，未在城镇连续居住一年以上。
游义生辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
张高贵辩称，张高贵与星泉公司之间系劳务关系，不是承包关系。
二审中，上诉人星泉公司向本院提交了梁平县聚奎镇街道社区居民委员会的证明一份，拟证明游义生于2014年2月才在聚奎镇街道聚龙路163号生活、游义生以瓦匠为职业及游义生的妻子黄化芬在聚奎烟花爆竹厂做工的事实。游义生质证认为对证明其于2014年2月才在聚奎镇街道聚龙路163号生活有异议，对其他证明的事实无异议。张高贵质证认为游义生在聚奎镇街道聚龙路163号房子修好后，一直居住在此。
被上诉人游义生向本院提交了聚奎镇街道聚龙路163号房屋照片2张、聚奎镇街道聚龙路163号房屋土地使用证及产权证各一份，拟证明聚奎镇街道聚龙路163号房屋产权人系游义生及聚奎镇街道聚龙路163号房屋修建于2004年的事实。上诉人星泉公司质证认为有异议，因土地使用证有涂改，不能证明该房屋的产权人系游义生。张高贵质证认为无异议。
二审查明的主要案件事实与一审查明的一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，上诉人星泉公司与原审被告张高贵达成的口头协议虽然并没有订明是何种性质的协议，但根据协议内容看，星泉公司并没有要求张高贵为其制作新的定作物，也没有工作成果在物权意义上转移约定。其协议明确约定的仅是张高贵为其厂房提供盖玻纤瓦的简单劳务，并约定星泉公司在张高贵付出劳务后给付的是劳动报酬的工钱（其计价方式是5元／瓦），协议订明的内容完全是提供劳务的范畴。协议后，张高贵等人开始向星泉公司提供劳务直至游义生受伤，工作是继续性的，时间是持续性的，不是一次性的。从本案查明的事实看，张高贵在为星泉公司的厂房盖玻纤瓦中，并没有从游义生等人处获取利益，而是与其他大工一样同工同酬，处于为星泉公司联系、招集工人的地位，张高贵应同属为星泉公司提供劳务，其并不是劳务承包人，故一审判决认定张高贵系为星泉公司提供劳务，其并不是劳务承包人并无不当。关于星泉公司主张游义生在提供劳务活动中存在故意或重大过失，应当承担本次事故相应责任的请求。因星泉公司并没有举示相关证据证明游义生在提供劳务活动中存在故意或重大过失行为，故其应当承担举证不能的法律后果，星泉公司的这一主张本院不予支持。
残疾赔偿金的计算标准，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素，确定适用的标准。本案中，游义生虽为农村户籍，但其从2004年来就修房居住于梁平县聚奎镇街道，以从事瓦匠职业为主要收入来源，故一审判决以城镇居民标准计算游义生的残疾赔偿金并无不当。虽上诉人星泉公司认为游义生未在城镇连续居住一年以上，主张游义生的残疾赔偿金按农村居民标准计算。但诉讼中，游义生举示了土地使用证及房权证，证明其从2004年在梁平县聚奎镇修建房屋并居住的事实。虽上诉人认为土地使用证有涂改痕迹，但房权证仍是以游义生作为产权人，无任何涂改痕迹，且诉讼中上诉人星泉公司亦未举示相应证据予以反驳，故其该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费787元，由上诉人重庆星泉烟花爆竹有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 杨 超
审 判 员 黄能平
代理审判员 李迪云
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 蹇佳莉