广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第1602号
上诉人（原审原告）谢祖来生。
法定代理人彭x，女，汉族，1979年5月23日出生，系谢祖来生妻子。
委托代理人谭玲春，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳家乐时装有限公司，住所地广东省深圳市宝安区石岩街道上排社区爱群路同富裕工业区2-1#厂房五层，组织机构代码750476286。
法定代表人王世忠，总经理。
委托代理人周晓。
被上诉人（原审被告）东莞市鹏辉空调净化设备有限公司，住所地广东省东莞市塘厦镇塘龙中路422号，组织机构代码668207968。
法定代表人梁立鹏，总经理。
委托代理人李小平，广东旗峰律师事务所律师。
委托代理人李红军，广东旗峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘辉军。
上诉人谢祖来生、上诉人深圳家乐时装有限公司（以下简称家乐公司）因与被上诉人东莞市鹏辉空调净化设备有限公司（以下简称鹏辉公司）、刘辉军侵权责任纠纷一案，均不服广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民一初字第330号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：2012年5月19日，鹏辉公司与家乐公司签订了一份《车间中央空调安装工程合同》，约定家乐公司将位于深圳市宝安区石岩街道爱群路同富裕工业区家乐公司二至五楼车间空调工程发包给鹏辉公司。2012年5月28日，鹏辉公司与刘辉军签订《空调工程安装协议书》，将家乐公司二至五楼车间空调工程转包给刘辉军。刘辉军主张其再次将空调安装工作转包给了陈xx，陈xx联系谢祖来生一起合包该工程。刘辉军申请陈xx出庭作证，经庭审询问，陈xx的证言与刘辉军的主张一致，并称“我（陈xx）和谢祖来生一起包人工”，“刘辉军给工钱”，“赚了钱由我（陈xx）和谢祖来生分，亏了钱工资由刘辉军发”。
另查明：2012年6月5日上午，谢祖来生在施工现场画空调风管支架时不慎从约1.8米高的脚手架上摔落，谢祖来生摔伤后被立即送往深圳市宝安区石岩人民医院检查治疗，2012年6月27日出院；当日经深圳市宝安区石岩人民医院建议，谢祖来生转入深圳市第二人民医院住院治疗，2012年9月16日出院；共计住院103天。深圳市宝安区石岩人民医院入院诊断：1、重型颅脑损伤：左额颞顶部硬膜外血肿，脑疝，SAH，左颞顶骨骨折，双颞顶部头皮血肿；2、全身多处软组织钝挫伤；3、其他损伤待排除。深圳市第二人民医院出院诊断：1、重型颅脑外伤术后：双额颞去骨瓣减压状态；2、枢椎骨折并环枢椎半脱位；3、肺部感染。深圳市第二人民医院出院医嘱：1、出院后可于康复科、高压氧科进一步治疗；2、出院后近期仍需1-2人护理；3、注意饮食，加强营养，注意休息，全休2个月；4、若出现呕吐、神志意识改变及时返院就诊；5、定期返诊复查，我科随诊。谢祖来生共花费医疗费451951.28元。2012年12月14日，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所出具深二医临法司鉴字（2012）临鉴第1123号《司法鉴定意见书》，鉴定谢祖来生为一级伤残、完全护理依赖，后续治疗费用约为162000元。谢祖来生花费鉴定费3060元。在本案审理过程中，各被告对上述鉴定结论有异议，法院依法委托广东南天司法鉴定所对谢祖来生的伤残等级、护理依赖、后续治疗费进行重新鉴定。2013年12月12日，广东南天司法鉴定所出具粤南（2013）临鉴字第28138号《法医学司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、谢祖来生的伤残等级为二级和四级；2、后期7个月的康复治疗费约需42000元；3、需要完全护理依赖。鹏辉公司垫付鉴定费12000元。事故发生后，谢祖来生已获得各被告支付的赔偿款共计394241.3元，其中鹏辉公司支付了23万元，刘辉军支付了164241.3元。
又查明：谢祖来生是农业家庭户口。谢祖来生的被扶养人情况为：父亲谢xx（1945年10月10日出生），母亲管xx（1945年11月19日出生），生育了包括谢祖来生在内的五名子女；婚生女彭x（1998年10月30日出生），婚生子谢x（2000年4月26日出生）。谢xx、管xx是农业家庭户口，彭x、谢x是非农业家庭户口。谢祖来生主张其住院期间及鉴定之前由其妻子彭x、亲属刘x二人护理，并提交了两份深圳市龙岗区布吉媛翔服装厂的劳动合同、工资条和证明拟证实彭x、刘x的工资收入为3200元／月。
再查明：鹏辉公司的经营范围是：销售、安装：空调净化设备、机电设备；中央空调净化工程设计；室内水电安装。鹏辉公司在庭审中确认其不具备安装中央空调的资质。
原审法院认为，各方当事人对谢祖来生在画空调风管支架时从脚手架上摔落受到伤害的事实并无争议，法院予以确认。本案属于一般侵权纠纷，适用过错责任原则。现本案争议的焦点是如何确定赔偿义务人以及赔偿责任的大小。
关于赔偿义务人的确定。本案中，家乐公司将中央空调的安装工程发包给不具备中央空调安装资质的鹏辉公司，鹏辉公司又将涉案工程转包给同样没有安装资质的刘辉军，家乐公司、鹏辉公司均对承揽人的选任存在过错。关于刘辉军与谢祖来生之间法律关系的认定问题，谢祖来生主张是由刘辉军直接雇佣谢祖来生等人进行工作，二者形成雇佣关系；刘辉军则主张是其将涉案工程再次分包给陈xx和谢祖来生，二者形成加工承揽关系，并提供了陈xx的证言加以印证。法院认为，由于谢祖来生受伤严重，无法陈述案件事实，除陈xx的证人证言外，谢祖来生和刘辉军均未能举证证实各自主张，但无论二者之间是雇佣关系还是加工承揽关系，在谢祖来生不具备中央空调的安装资质的情况下，刘辉军都应对谢祖来生的人身损害承担赔偿责任，家乐公司、鹏辉公司作为涉案工程的发包人和分包人，对承揽人的选任有过错，应当与刘辉军承担连带赔偿责任。
关于赔偿责任的大小。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费等，赔偿义务人应当予以赔偿。根据法律规定，谢祖来生有权获得以下赔偿项目：
医疗费451951.28元，各方当事人均予认可，法院予以确认。后续治疗费后期七个月的后续治疗费42000元，以重新鉴定的鉴定结论为准。误工费2012年12月14日，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所鉴定谢祖来生为一级伤残，各被告对此有异议，法院依法委托广东南天司法鉴定所进行重新鉴定，2013年12月12日，广东南天司法鉴定所鉴定谢祖来生的伤残等级为二级和四级，虽两次鉴定的伤残等级不一致，但相差不大，故法院以第一份《司法鉴定意见书》出具的时间即2012年12月14日为定残日。谢祖来生从受伤至定残共计192天，可按照2013年居民服务业平均工资计算，即25207.23元（47920元／年÷365天×192天）。住院伙食补助费5150元（50元／天×103天）。护理费深圳市第二人民医院的出院诊断中注明出院后近期仍需1-2人护理，法院认定谢祖来生定残前护理人员为二人。谢祖来生提供的工资表、证明、劳动合同可以证实彭x、刘x的工资收入为3200元／月。护理费分定残前和定残后。定残前由其亲属护理，护理费为40960元（3200元／月÷30天×192天×2人）。定残后谢祖来生属于完全护理依赖，依据相关法律规定，本应当按照上年度职工月平均工资的50%的标准计算，谢祖来生仅主张按1500元／月的标准计算，视为是对自身权利的放弃，法院予以准许，暂计5年，护理费为90000元（1500元／月×12月×5年）。两项合计130960元。五年后，谢祖来生确需继续后续护理的，可另行诉讼。交通费法院酌情支持3000元。营养费法院酌情支持2000元。残疾赔偿金根据谢祖来生的伤残等级，按照上年度农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，即204531.1元（10542.84元／年×20年×0.97）。被扶养人生活费：谢祖来生的被扶养人有父亲谢xx、母亲管xx，均为67岁，农业家庭户口，生育了包括谢祖来生在内的五名子女；未成年子女彭x14岁、谢x12岁，非农业家庭户口。前四年的年赔偿总额累计已超过深圳上年度城镇居民人均消费性支出，被扶养人生活费应为158881.86元（26727.68元／年×4年＋7458.56元／年×9年×2人÷5人×0.97＋26727.68元／年×2年÷2人×0.97）。两项合计363412.96元。残疾辅助器具费480元。精神损害抚慰金97000元。鉴定费3060元。上述各项赔偿金额共计1124221.47元。谢祖来生作为完全民事行为能力人，应当知道在进行高空作业时应当采取必要的安全防护措施，谢祖来生未能举证证实其已做好安全措施，故其对于自身受到的伤害也应当承担责任。根据双方的过错程度，法院酌情认定谢祖来生自行承担40%的责任，三赔偿义务人承担60%的责任。三赔偿义务人应当承担674532.88元，扣除谢祖来生已经获得的赔偿款394241.3元，谢祖来生还应当获得280291.58元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条至第二十六条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告刘辉军于本判决生效之日起三日内向原告谢祖来生支付各项人身损害赔偿金合计280291.58元；二、被告东莞市鹏辉空调净化设备有限公司、深圳家乐时装有限公司对被告刘辉军的上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告谢祖来生的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20976元，因原告谢祖来生变更诉讼请求，案件受理费变更为15602元，鉴定费12000元，由原告谢祖来生承担6240元，被告东莞市鹏辉空调净化设备有限公司、刘辉军、深圳家乐时装有限公司承担21362元。
上诉人谢祖来生不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判，并判令由鹏辉公司、刘辉军、家乐公司承担本案诉讼费用。事实和理由是：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。原审法院认定本案属于-
般侵权纠纷，适用过错责任原则，是错误的。1、特殊侵权纠纷15种情形里，雇员受害赔偿纠纷就是其中之一。因此，本案应属于特殊侵权纠纷，必然适用无过错原则，而非一般侵权纠纷，也不应适用过错原则。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受分包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。从该法条的法理中也可以看出，本案应适用无过错原则。遗憾的是原审法院不但不采用无过错原则，判决所依照的法律条文中竟然没有引用该条。3、既然雇员受害赔偿纠纷属于15种特殊侵权纠纷的情形之一，那么举证责任的义务应归本案被告，作为受到人身损害的雇员，其只要能够举证证明与雇主的雇佣关系成立及其损害后果确系发生在为雇主工作的过程中即可。雇员在遭到人身损害时存在责任与否，应该由雇主负有举证责任，如果雇主能够证明存在法定的免责事由，或者能够证明雇员对其人身损害存在故意或重大过失，方能免除其全部或部分责任，否则，应由雇主承担全部责任；同样，即使雇主与雇员均无责任，雇主也应当承担赔偿责任。本次事故中，本案被告没有任何证据证明谢祖来生存在故意和重大过失等行为。证人陈xx的证言和刘辉军的答辩中也确认脚手架是带有滚动轮子的（本身就说明脚手架易滑，存在不安全因素），且推脚手架的人与谢祖来生配合不当，才导致谢祖来生从脚手架上摔倒，完全属于意外，谢祖来生对于自己所受到的人身损害没有任何责任。即使有过错也系推脚手架的人而并非谢祖来生，如果推脚手架的人不挪动脚手架，正常的人怎么会无故摔下来？显然不符合常理。原审法院竟然要求谢祖来生举证证明已经做好了安全措施，实属无稽之谈。二、原审法院认为谢祖来生作为完全民事行为能力人，应当知道在进行“高空作业”时应当采取必要的安全防护措施，故对于自身受到的伤害也应当承担责任，根据双方的过错程度，酌情认定谢祖来生承担40%责任。原审法院的认定，对谢祖来生极为不公平，在没有任何法律依据和证据证明的情况下，贸然认为谢祖来生进行的是“高空作业”，系对我国关于“高空作业”的概念的错误理解和混淆。谢祖来生正在进行的工作不属于“高空作业”，根据“谁主张、谁举证”的原则，也应该由本案被告承担举证责任。原审法院片面采信本案被告的说法认为谢祖来生摔下来的脚手架是1.8米高，谢祖来生对脚手架的高度不予认可，且从常理分析，脚手架的两支架分开后，高度并没有达到直立时的高度。原审法院想当然的认为谢祖来生正在进行的工作是“高空作业”，而我国的国家标准《高处作业分级》规定“凡在坠落高度基准面2m以上（含2m）有可能坠落的高处进行的作业，均称为高处作业”，显而易见，即使谢祖来生所站立脚手架的高度只有约1.8米，也没有达到国家标准《高处作业分级》规定的2米，不属于高空作业。既然不属于高空作业，谢祖来生摔落时正在进行的工作只是一般的普通工作，那么谢祖来生只要具备一般的安全防范意识即可，而不是必须按照“高空作业”严格要求的安全等级做好安全措施。所以，谢祖来生作为正常的成年人，且时间是早上9点多，意识是非常清醒的，为了自己的生命安全一定会尽到这种正常的安全注意义务，否则，该人身损害应该被认定为“自杀”或者“自残”，显然这是不可能的，本案被告也没有证据证明这一点。从2012年6月5日起至今，谢祖来生严重受伤，智力水平还不如一岁婴儿，目前无法还原当时的事实，作为受害者不能表达自己的任何意见，原审法院却让谢祖来生承担举证证明自己没有过错的责任，还需自行承担40%的责任，确实极不公平。三、关于后续治疗费。原审法院以重新鉴定意见书认定后期七个月的治疗费为42000元，是错误的，对谢祖来生是不公平的，应当加上第一次鉴定后（鉴定后续治疗费为162000元）至第二次鉴定期间的后续治疗费66000元（相隔11个月，42000元除以7个月，即每月6000元）。四、关于误工费。谢祖来生是持有电工操作证的，应当按照2013年电力行业的收入工资标准5294.5元／月计算为33714元，而非按照2013年居民服务业平均工资计算。五、关于护理费。由于谢祖来生的智力水平无任何好转迹象，仍定格在一岁婴儿以内的状况，且目前家庭非常困难，无任何的经济来源，为了减少诉累，请求法院按20年计算。六、补充陈述。谢祖来生从脚手架上之所以摔下来受伤，是因脚手架本身安装有四个轮子，存在安全隐患，刘辉军明知脚手架装有轮子、存在安全隐患仍然提供给所雇的谢祖来生使用，且扶脚手架的人配合不当。
上诉人家乐公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：发回重审，或撤销原审判决第二项，改判家乐公司对刘辉军支付谢祖来生的280291.58元不需承任何责任，并判令由谢祖来生承担本案诉讼费。事实和理由是：一、原审判决未追加有关当事人，属遗漏当事人，程序错误。1、谢祖来生提交的《情况说明》陈述其是刘辉军通过案外人陈x所雇从事安装空调的，由此可见，雇请谢祖来生的是陈x，本案应当将陈x追加为被告承担相应的法律责任，但原审法院未将陈x追加为被告，这对于查明事实、分清责任是不利的。2、一审期间，刘辉军曾向原审法院提出申请追加陈xx为被告，且原审法院也已查明谢祖来生是由陈xx请来共同承揽电工和焊工工作的，没有安装资质的刘辉军分包给同样没有资质的陈xx，而陈xx又与没有资质的谢祖来生合伙承揽涉案工程，陈xx应当对谢祖来生的受伤承担相应的责任，但原审法院并未对刘辉军追加陈xx的申请进行处理，未追加陈xx为本案被告，也存在程序错误。二、原审判决认定涉案事故为高空作业是错误的，且酌定谢祖来生只承担40%的责任明显不当，其应当对其自身所受伤害承担主要责任。1、原审法院认定涉案事故为高空作业是错误的。国家标准《高处作业分级》规定：“凡在坠落高度基准面2m以上（含2m）有可能坠落的高处进行的作业，均称为高处作业。”而谢祖来生工作时所在操作位置距地面仅1.8米，属于正常工作高度，不属高处作业，更不属原审法院表述的“高空作业”。2、谢祖来生应当对其自身所受伤害承担主要责任。谢祖来生作为完全民事行为能力人且持有电工和焊工操作证，在工作时应该采取正常的自身工作安全保障措施。发生事故时，谢祖来生所处的工作面离地面仅1.8米，正在做的工作是“画风管吊架码”，此工作内容不具危险性。谢祖来生在没有任何外力作用和其他人为因素干扰的情况下，因为没有佩戴安全帽和系安全带导致自己摔下受伤，即谢祖来生受伤的主要原因是自身疏忽，其责任只能够由其自己承担，原审法院在明知其在没有任何外力和他人侵害的情况下受伤，酌定其仅承担40%的责任缺乏事实依据和法律依据，其至少应当自行承担60%的责任。三、原审法院认定家乐公司承担连带责任没有法律依据。1、家乐公司在发包工程时已尽到了自己的注意义务，没有过错。家乐公司与鹏辉公司签订《车间中央空调安装工程合同》时，鹏辉公司提供了该公司的营业执照和税务登记证的复印件，营业执照上显示的经营范围为“销售、安装：空调净化设备、机电设备；中央空调净化工程设计；室内水电安装”，而中央空调属于空调净化设备的范畴，即鹏辉公司经营范围足以证明其有资质进行中央空调的安装，故家乐公司在发包过程中已完全尽到了自己注意责任。2、原审法院认定家乐公司将中央空调安装工程发包给不具备中央空调安装资质的鹏辉公司的理由是错误的。原审法院认定家乐公司将中央空调安装工程发包给不具备中央空调安装资质的鹏辉公司的理由仅仅是根据“鹏辉公司在庭审中确认其不具备安装中央空调的资质”，而在没有依法查明鹏辉公司的资质情况下，就妄下结论认可鹏辉公司的这一自我狡辩理由。即便是鹏辉公司真的不具备中央空调安装资质，也是鹏辉公司对家乐公司采取了故意隐瞒欺骗的行为，鹏辉公司应当对此行为承担过错责任。由于鹏辉公司故意隐瞒的过错行为而导致家乐公司受到牵连，家乐公司不应当承担连带责任。退一万步讲，如果家乐公司有责任，也仅仅是补偿清偿责任而不是连带责任。四、谢祖来生的身体实际情况根本不符合二级伤残。原审法院采信极不专业、极不负责任的粤南（2013）临鉴字第28138号鉴定意见书的鉴定结论计算谢祖来生的各项赔偿是错误的。家乐公司向原审法院提交了《关于粤南（2013）临鉴字第28138号鉴意见书的异议》，明确指出鉴定所使用的设备极其简陋，且没有进行必要的头颅CT平扫及电生理检查；检验过程形同走过场，完全没有可信度；根据谢祖来生能够在室外行走的时间长达十几分钟的录像和照片可以进一步证明其根本不符合“需要完全护理依赖”的情形；谢祖来生的照片表情与鉴定报告“反应迟钝，目光呆滞”描述内容完全不能相符。原审法院没有采信家乐公司提出的让谢祖来生到庭审现场接受合议庭及各方当事人观察的意见，匆忙作出的判决有失公允。另外，根据谢祖来生自2012年12月13日出院之后至2013年12月12日重新鉴定的一年时间内其没有提供任何的后续治疗费用单据这一事实情况，原审法院认定“后期七个月的后续治疗费42000元”没有事实依据。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误。五、补充：1、谢祖来生分包刘辉军承揽的空调安装工程中的一部分，电工作业方面的工作是与谢祖来生自身具有电工操作证的资质相符的，即谢祖来生与陈xx共同分包电工操作部分，谢祖来生是作为承揽人的身份出现在涉案工程中的。因此，谢祖来生对其在承揽工作过程中发生的一切问题由其自己承担。2、原审法院委托鉴定机构程序违法。原审法院委托鉴定机构时曾经征求过家乐公司的意见，家乐公司当时表示希望委托南方医科大学这种比较专业的医疗机构进行司法鉴定，但是原审法院法官助理却这样回复家乐公司：我们法院现在只能委托广东南天司法鉴定所。如果该书记员所述是不恰当的，则没有给当事人选择权。3、广东南天司法鉴定所在鉴定过程中仅使用了30厘米的钢直尺等极其简陋的设备做如此复杂的伤残鉴定，就如同走过场，该重新鉴定至少要进行必要的头颅CT平扫和电生理检查，这种必须和基本的检查都没有进行，鉴定结论不可采信。4、从2013年初谢祖来生起诉至今天二审开庭，谢祖来生没有提供任何的后期治疗的凭证，其主张后期治疗费用没有事实依据。
谢祖来生对家乐公司的上诉答辩称：一、重新鉴定的程序合法。二、家乐公司违法将涉案工程发包给鹏辉公司，应当承担相应的连带责任。同时，家乐公司没有任何证据证明涉案工程分包给没有资质的陈xx以及谢祖来生。实际上，谢祖来生没有能力承包任何工程，也从未承包过其他类似的工程。三、对家乐公司认为谢祖来生没佩戴安全帽和安全带才导致事故的发生的说法不予认可。谢祖来生工作的场所是在家乐公司的室内，且地面高度只有1.8米，脚手架安装轮子本身就不符合相关规定。正是因为这一隐患的存在，才导致谢祖来生受伤，家乐公司应当与鹏辉公司、刘辉军承担连带责任。
鹏辉公司对谢祖来生、家乐公司的上诉共同答辩称：一、虽然鹏辉公司提起上诉后没有缴纳上诉费等于认可了原审判决，但出发点是不想增加诉累，同时也同情谢祖来生，故在上诉费缴纳期限届满前做出了这个决定。二、谢祖来生本身伤残的程度没有那么重，谢祖来生代理人所述与事实不符。在一审时，鹏辉公司工作人员到谢祖来生老家找到谢祖来生走路的视频，才提出重新鉴定的申请。而且，刘辉军在庭后也找到谢祖来生活动更自如的证据，但这是在原审法院作出判决之后才找到的，原审法院对此也没有深究。三、重新鉴定之后，对伤残鉴定问题，刚才家乐公司也提到了，鹏辉公司再次申明，虽然认可原审判决，但并不认可谢祖来生伤残等级和赔偿数额，请求二审法院依法判决。
刘辉军对谢祖来生的上诉答辩称：脚手架的轮子不是起人在上面推动的作用，而是起人不在上面操作平移的作用，而且脚手架在平移过程中人是不可以在上面的，当时我不在现场，有可能是平移时人站在上面导致人从上面摔下来。
刘辉军对家乐公司的上诉答辩称：没有意见。
家乐公司对谢祖来生的上诉答辩称：一、谢祖来生在上诉状中也提及涉案证人陈xx，陈xx在一审两次出庭接受法庭询问时均明确表述陈xx与谢祖来生是共同承揽刘辉军给他的部分工作。因此，刘辉军将一部分工程让陈xx、谢祖来生共同承揽，谢祖来生自己又强调他是直接跟刘辉军工作，一审时刘辉军曾经申请追加陈xx为被告，原审法院没有追加，这是对本案事实或分清责任关系没有尽到审查义务。谢祖来生还说是有人推脚手架导致其受伤，所以推脚手架的人相当于肇事者，也应当承担责任，一审时也没有对此进行调查，存在疏漏。二、一审最后一次开庭时，鹏辉公司、刘辉军、家乐公司都要求谢祖来生当面接受法庭或者当事人的询问，从照片可以看出谢祖来生的精神不属于目光呆滞，原审法院应该到谢祖来生当地进行鉴定。综上，谢祖来生的上诉理由均不能成立。
本院经审理查明：除谢祖来生主张因脚手架存在安全隐患和推脚手架的人的不当行为导致其受伤及家乐公司主张鹏辉公司具备安装中央空调的资质以外，各方当事人对原审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
本院另查明：一、各方当事人均确认脚手架高度未超过2米。
二、各方当事人对刘辉军与谢祖来生之间属于雇佣关系还是承揽关系存有争议。
一审时，谢祖来生主张其与刘辉军之间系雇佣关系，并提交了下列证据证明：1、刘辉军于2012年10月9日出具的《情况说明》，刘辉军陈述“在工程开工后本人通过陈x雇了谢祖来生一起安装”、“我们行业大概一天为150-160元，本项目等结算后一起发放工资”。2、陈xx于2012年10月9日出具的《情况说明》，陈xx陈述其与谢祖来生等人系鹏辉公司及刘辉军共同雇佣。
一审时，刘辉军主张其与陈xx、谢祖来生之间系承揽关系，应追加陈xx为本案被告。为此，刘辉军提交了下列证据证明：1、曾小明的证人证言及电话录音。曾小明陈述陈xx、谢祖来生从刘辉军处承揽了部分工程后，叫其带了几个人一起做。2、证人陈xx的证人证言（已出庭作证）。陈xx陈述：（1）“我叫谢祖来生一起合伙，才干了几天”，“我和谢祖来生一起包人工”，“刘辉军给工钱”，“我和谢祖来生说有钱一起分”。（2）“（陈xx于2012年10月9日出具的《情况说明》）所说的过程属实。”（3）“刘辉军说赚了钱就由我和谢祖来生分，亏了钱工资就由刘辉军发。”
二审时，刘辉军陈述谢祖来生取得报酬方式为其将工钱交给陈xx，陈xx与谢祖来生核算后再平分。
三、粤南（2013）临鉴字第28138号《法医学司法鉴定意见书》认定：1、谢祖来生现临床体征基本稳定，尚遗留重度智力缺损、四肢瘫痪、大便潴留等症状体征，按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准，对照4.2.1.a款规定，评定其重度智力缺损为二级伤残；对照4.4.1.c款规定，评定其四肢瘫为四级伤残。2、谢祖来生尚遗有重度智力缺损、四肢瘫痪等症状，需行综合康复训练治疗……参照广东省劳动和社会保障厅、广东省卫生厅粤劳社（2006）155号文件关于《广东省职工外伤、职业病医疗终结鉴定标准》故其脑干损伤最长医疗期为2年的规定，谢祖来生后期尚有7个月的医疗期，康复治疗费用约需42000元。3、谢祖来生目前尚遗有重度智力缺损、四肢瘫痪，其日常生活活动能力均需要他人护助才能完成，按中华人民共和国公安部《人身损害护理依赖程度评定》（GA／T800-2008）标准……对照4.2.1.3款规定，评定其护理依赖程度为完全护理依赖。
一审时，家乐公司对上述鉴定结论提出异议，广东南天司法鉴定所已作出答复。
四、鹏辉公司、刘辉军不服原审判决亦提起上诉，但均未在法定期限内交纳二审案件受理费，本院已另行制作（2014）深中法民终字第1602号民事裁定，裁定：本案中鹏辉公司、刘辉军的上诉按自动撤回上诉处理。
本院认为，本案各方当事人对谢祖来生工作时从脚手架上摔落受到伤害的事实并无争议，故本案争议焦点是：一、关于责任认定。二、关于谢祖来生的损失总额及应得赔偿总额。
关于争议焦点一。第一，各方当事人对谢祖来生与刘辉军之间系雇佣关系还是承揽关系存有争议。首先，虽然刘辉军提交了曾小明的证人证言及电话录音意欲证明其主张，但曾小明未能出庭作证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条和第六十九条之规定，该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，且其身份不能确认，本院无法采信。其次，虽然刘辉军在其出具的《情况说明》陈述“在工程开工后本人通过陈x雇了谢祖来生一起安装”，但刘辉军既未能提交证据证实陈x的身份情况，也未能举证证明其与陈x之间的关系，同时，刘辉军的“本人通过陈x雇了谢祖来生”的陈述也表明系其雇佣谢祖来生；相应地，家乐公司关于陈x雇佣谢祖来生，原审法院未能追加陈x为本案被告，漏列当事人，程序违法，该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。再次，由于谢祖来生受伤导致重度智力缺损，已无法陈述案件事实，而刘辉军仅提交了曾小明的证人证言及电话录音和陈xx的证人证言意欲证明其主张，但如上所述，本院无法采信曾小明的证人证言及电话录音，陈xx的证人证言也前后不完全一致，刘辉军本人的陈述亦前后不完全一致，本院均无法采信；相应地，家乐公司关于陈xx、谢祖来生共同与刘辉军存在承揽关系，原审法院未能追加陈xx为本案被告，漏列当事人，程序违法，该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依据本案现有证据，结合本案案情，本院认定谢祖来生与刘辉军之间为雇佣关系。第二，各方当事人均确认脚手架高度未超过2米，依据《高处作业分级》“凡在坠落高度基准面2米以上（含2米）有可能坠落的高处进行的作业，均称为高处作业”之规定，谢祖来生从事的工作不属于“高处作业”，原审法院认定属于“高空作业”有误；况且，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，雇主对雇员因公致伤承担无过错责任；因此，作为雇主的刘辉军应对作为雇员的谢祖来生在从事雇佣活动中受伤承担赔偿责任。第三，家乐公司主张依据鹏辉公司的营业执照和税务登记证登记的经营范围，鹏辉公司具有安装中央空调的资质，但上述证照没有明确规定鹏辉公司具有安装中央空调的资质，且鹏辉公司也自认没有资质，故在家乐公司未能提交其他证据佐证其主张的前提下，本院不予支持。相应地，家乐公司将涉案工程发包给没有资质的鹏辉公司，鹏辉公司再将涉案工程分包给没有资质的刘辉军，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，家乐公司与鹏辉公司均应对刘辉军所负赔偿责任承担连带赔偿责任。
关于争议焦点二。（一）关于粤南（2013）临鉴字第28138号《法医学司法鉴定意见书》能否作为本案定案依据。一审时，鹏辉公司、刘辉军、家乐公司因对谢祖来生自行委托的鉴定结论提出异议而申请重新鉴定，原审法院也依据本案案情和当事人的申请进行了重新鉴定，且在家乐公司对重新鉴定的结论再次提出异议后，广东南天司法鉴定所也对家乐公司的异议进行了答复，且广东南天司法鉴定所具有合法的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，故原审法院采纳重新鉴定的鉴定结论作为本案定案依据，符合法律规定。（二）关于各赔偿项目的计算。1、后续治疗费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“……器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”之规定，结合鉴定结论，原审法院认定后续治疗费为42000元正确。谢祖来生请求增加后续治疗费，在其未能提交证据证明后续治疗费已超出上述金额的前提下，本院无法支持，但若今后发生的后续治疗费超出上述金额，其可另行起诉。2、误工费。根据本案案情，原审法院按照居民服务业平均工资标准计算谢祖来生的误工费并无不当，且计算方法及结果正确，本院予以维持。谢祖来生仅以其持有电工操作证请求按照电力行业平均工资标准计算误工费的主张理由不充分，本院不予支持。3、护理费。依据鉴定结论，谢祖来生需要完全护理依赖，原审法院据此按照暂计5年计算后续护理费并无不当，本院予以维持。谢祖来生请求按照20年计算后续护理费理由不充分，本院不予支持，但5年后，谢祖来生确需继续护理，其可另行起诉。4、关于医疗费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费，原审法院的计算方法及结果正确，且各方当事人对计算方法均未提出异议，本院予以维持。5、家乐公司虽然未对上述各赔偿项目的计算方法提出异议，但其以不服鉴定结论为由对上述各赔偿项目提出异议，对此，如上所述，本院采信鉴定结论为本案定案依据，故家乐公司该主张不成立，本院不予支持。综上，以上各项赔偿金额共计1124221.47元，扣除谢祖来生已获得的赔偿款项394241.3元，尚有729980.17元，刘辉军应承担赔偿责任，鹏辉公司、家乐公司对此承担连带赔偿责任。
综上所述，上诉人谢祖来生的上诉主张部分成立，本院予以支持。上诉人家乐公司的上诉主张不成立，本院不予支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，导致实体处理不当，本院予以改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民一初字第330号民事判决第二、三项；
二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民一初字第330号民事判决第一项为：被上诉人刘辉军于本判决发生法律效力之日起三日内赔偿上诉人谢祖来生729980.17元，被上诉人东莞市鹏辉空调净化设备有限公司、上诉人深圳家乐时装有限公司对此承担连带赔偿责任；
三、驳回上诉人谢祖来生的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人深圳家乐时装有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费15602元，鉴定费12000元，二审案件受理费5504元，均由被上诉人刘辉军、被上诉人东莞市鹏辉空调净化设备有限公司、上诉人深圳家乐时装有限公司连带负担。上诉人谢祖来生已预交二审案件受理费5504元，由本院退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 媛
审 判 员 黄国辉
代理审判员 李卫峰
二〇一四年九月十五日
书 记 员 涂 玮