浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第527号
上诉人（原审被告）汪某。
委托代理人（一般授权）马杰。
上诉人（原审原告）章某甲。
委托代理人（一般授权）章观庆。
上诉人汪某、上诉人章某甲离婚纠纷一案，不服浙江省上虞市人民法院（2008）虞民一初字第1645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年5月11日立案受理后，依法组成由审判员高伯军担任审判长，代理审判员丁林阳、徐燕飞参加评议的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原、被告于××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育一男孩，取名章某乙，婚后原被告之间因生活琐事时有争吵。2008年7月，原告委托北京华大方瑞司法物证鉴定中心进行亲子鉴定，鉴定结果为不支持原告章某甲是章某乙的生物学父亲。此后原被告即分居生活，分居期间章某乙随被告共同生活。原被告在婚姻关系存续期间的共同财产有电视机二台、空调二只、冰箱一只、家具若干，共同债务有向汪志刚借款40万元，至2008年9月19日原告章某甲海通证券账户资金余额为50531.79元，此前原告章某甲分别于2008年7月31日、2008年9月9日通过银行从证券账户转取资金47000元，至2008年10月8日原告章某甲银行卡存款余额合计不足600元，海通证券账户资金余额为647.26元。另查明，原被告曾于2007年11月25日出售商品房一套，房款为842500元，2008年6月双方为购房向中介支付定金40万元，后由原告章某甲退回。原被告均无婚前个人财产。
原审法院认为，夫妻关系的存续应以感情为基础，现原被告之间因感情不合已分居生活，且双方均表示同意离婚，该院予以准许。章某乙虽系双方婚后生育，但根据司法鉴定结论，与原告之间无血缘关系，被告汪某虽辩称章某乙非原告章某甲亲生系遭人强暴所致，但未提供证据证明，该院不予采信，故原被告离婚后章某乙应由被告汪某抚养教育，原告章某甲不承担抚养教育费。同时依据被告辩称，对章某乙非原告亲生的事实，被告应属明知，但被告在长达九年的夫妻关系存续期间，对原告隐瞒事实真相，违背了婚姻法关于“夫妻应当互相忠实”的义务，对原告由此造成的物质和精神损害，被告应当依法承担过错责任。原告要求被告返还小孩抚养费和支付精神抚慰金，理由正当，予以支持，但原告诉请的数额过高，应酌情予以调整。章某乙现就读于鲁迅小学三年级，原被告对借读费3万元及每年学费1万元陈述一致，故返还抚养费酌情确定为5万元。原被告欠汪志刚处借款40万元，依据被告汪某提供的借条和原被告出具借条时自己在场，债务由原告个人归还系原被告之间的约定，该院认为，根据举证分配原则，被告汪某对自己在场的主张负有举证责任，但被告未提供其在场证据，由于借条上立据人签名系章某甲，故该借条显然是原告章某甲与债权人汪志刚之间的契约，在被告汪某未能举证证明其在场的情形下，不能据此认定原被告之间已就该债务的承担达成了由原告个人承担的合意，结合借条中“由于章某甲和汪某自愿离婚，借款今后由章某甲本人归还给汪志刚”的相关表述和章某甲关于出具借条时尚未委托亲子鉴定的庭审陈述，在原被告之间未达成离婚协议和章某乙非原告亲生的前提下，根据借条单独认定40万元债务由原告归还，缺乏合理性，据此，该院认为，原被告在夫妻关系存续期间向汪志刚借款的40万元，应认定为离婚时夫妻共同债务。2008年6月原被告为购房向中介支付的定金40万元，经由原告个人退回并处分，原告陈述40万元定金取回后用于归还欠款及日常开支，但未提供相应证据，该院不予采信，由于原告对该款项的处分行为发生于原被告分居期间，且未能举证证明其处分的合理性，故应认定为夫妻共同财产。综上，鉴于原告已向债权人出具借条约定由原告本人归还欠款40万元，该院认为，借款以判决由原告负责清偿为宜，被告汪某应承担的份额在其应当分割的购房定金中予以折抵。原告章某甲至2008年9月19日在海通证券账户的资金50531.79元及此前于双方分居期间转取的资金47000元，原告未举证证明用于合理支出，也未举证证明炒股资金系向单位借用，应认定为夫妻共同财产。原被告于2007年出售商品房所得房款842500元，被告虽举证款项存入原告的银行卡，但由于款项的存入和处分均在双方夫妻关系存续期间，被告又未能进一步举证证明款项系由原告个人处分或现由原告个人持有，结合原被告于2008年尚有借款及为购房另行支付定金的相关事实，该款项不宜认定为离婚时的夫妻共同财产。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十九条、第四十一条之规定，判决如下：1、准予原告章某甲与被告汪某离婚；2、章某乙由被告汪某负责抚养教育至独立生活时止，原告章某甲不承担抚养教育费；3、夫妻共同财产电视机二只、空调二只、冰箱一只、家具若干，归原告章某甲所有；共同债务欠汪志刚借款40万元由原告章某甲负责清偿；原告章某甲向中介退回的定金40万元归原告所有；4、原告章某甲在海通证券的股票账户资金及银行卡存款归原告所有，原告章某甲应支付被告汪某人民币4万元；5、被告汪某应返还原告章某甲抚养费5万元，支付原告章某甲精神损害抚慰金2万元；上述4、5两项原被告各应付对方的款项折抵后，被告汪某应支付原告章某甲人民币3万元，限被告在本判决生效之日起十日内支付原告。本案受理费4550元，由原被告各半负担。
原审判决作出后，汪某提起上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律不当。一、原审法院对双方于2007年出售商品房所得房款842500元的认定错误。上诉人认为该售房款应认定为离婚时夫妻共同财产。章某甲在原审庭审中承认于婚姻关系存续期间得到售房款842500元的事实，该售房款已存入章某甲的银行卡中，其在事实上占有和支配了该售房款。虽然章某甲提出该款项已全部用于归还购房时的借款，但没有提供相关证据。因此应作为夫妻共同财产，依法予以分割。二、原审法院要求汪某向章某甲返还抚养费5万元，并支付精神损害抚慰金2万元缺乏法律依据。汪某怀上章某乙的事实发生在婚姻关系成立之前，并未违反夫妻间的忠实义务，章某甲不具有《婚姻法》上的损害赔偿请求权。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
章某甲针对汪某的上诉，口头答辩称：关于上诉人提及的842500元，在原审中已陈述，该款项系购买房子时的借款，在卖掉之后部分用作归还亲戚的借款、支付定金及用于章某甲的生活费。购买第二套房子支付定金时，章某甲向汪某弟弟借了15万元，可以印证当时已没有存款。另外，由于小孩子不属于章某甲，故其没有责任承担该笔费用，精神抚慰金2万元偏低。
章某甲提起上诉称：原审认定事实不清。一、原审认定购买第二套房子的40万元定金系夫妻共同财产错误，该笔资金均来源于章某甲向第三方借款，并非夫妻共同收入。在退回该笔40万元定金后，章某甲已将其用于归还部分借款，其余部分用于生活开支，截至原审起诉时，已无财产。二、原审判决汪某应返还章某甲抚养费5万元太少，远远不足以赔偿章某甲的实际抚养支出。三、原审判决汪某支付章某甲精神损害抚慰金2万元太少。汪某故意隐瞒其与第三者有性关系，且为第三方生孩子的事实，2万元赔偿远远不足以抚慰章某甲的精神损害。四、原审法院对夫妻共同财产的分割均为平均分担，未能体现“有过错一方，应适当少分”的惩罚原则。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判。
汪某对章某甲的上诉口头答辩称：原审对抚养费事实认定是正确的，双方抚养孩子是法定的义务，而且是用共同财产进行抚养，小孩子即使不是章某甲所生，章某甲也应承担抚养费；本案并不存在精神损害赔偿的事实，而且孩子是否系章某甲所生，汪某也是在鉴定后才知道；在婚姻关系存续期间，汪某没有做出对章某甲不忠的行为，在分割夫妻共同财产时不应作倾向性调整。
二审中双方当事人均未提供新的证据。
本院二审查明的事实，除共同财产部分外与原审判决认定的事实一致，另查明双方于2007年出售的住房购于2006年，房价为72万元。
本院认为，本案的争议焦点有：一、原审判决对夫妻共同财产，特别是对07年双方出售房屋所得842500元的认定是否正确；二、原审判决汪某返还章某甲抚养费及赔偿精神损害抚慰金是否合理。
本院围绕上诉范围进行审理后，对上述争议焦点分析如下：
关于第一个争议焦点，上诉人双方于××××年××月××日登记结婚，2006年购买第一套住房，房价为72万元，其中双方认可的银行按揭20万元，从汪某弟弟处借款25万元。其余27万元，章某甲陈述系从其姐姐处借得，汪某不予认可，认为系双方结婚以来的积蓄。对该笔27万元的款项，因上诉人章某甲未能举证证明系向第三人的借款，应承担举证不利的后果。且根据一般社会常理分析，双方当事人结婚7年，如果没有任何积蓄，仅凭贷款、借款去购买一套价值72万元的房屋缺乏合理性，因此本院对上诉人章某甲称购房时曾向其姐姐借款27万元的事实不予认定。07年11月，双方将该套房屋出售，出售价为842500元，扣除提前归还的银行贷款14万元，剩余70万元左右的净房款，根据章某甲的陈述，该笔款项已于07年11月至08年6月期间用于归还欠款、挪用的公司借款及其他生活开销，但从其于2008年6月29日出具给债权人汪志刚的借条表明，其并未归还汪志刚的欠款，章某甲亦未能举证证明其为家庭共同生活进行了超出日常收入外的大笔钱款的支出。从双方于08年6月准备另购他房的举动来看，双方出售第一套房的目的就是为了换房，故其不可能将售房款用于其他目的。因此，本院对上诉人汪某的该部分上诉请求予以部分支持，认定出售第一套房屋的售房款中70万元为共同财产。其后，为购买第二套住房，夫妻双方又向汪志刚借款15万元，至此，夫妻共同财产增加为85万元。结合上诉人章某甲出具给汪志刚的欠条，确认夫妻共同债务为40万元。至于上诉人章某甲所称退回的第二套房定金亦已全部开支的上诉理由，因其未能提供证据证明，本院不予确认。
关于第二个争议焦点，虽然上诉人汪某抗辩其并不知道小孩非章某甲亲生，但该事实客观上给上诉人章某甲造成了一定的伤害，故上诉人章某甲要求上诉人汪某返还小孩的抚养费并支付精神损害抚慰金理由正当，原审法院酌情确定返还抚养费5万元，并支付精神损害抚慰金2万元符合法律规定，上诉人章某甲、上诉人汪某的该部分上诉意见本院均不予采纳。
综上，上诉人汪某的上诉理由部分成立，本院予以支持，上诉人章某甲的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省上虞市人民法院（2008）虞民一初字第1645号民事判决第一、第二、第四、第五项；
二、变更浙江省上虞市人民法院（2008）虞民一初字第1645号民事判决第三项为：夫妻共同财产电视机二只、空调二只、冰箱一只、家具若干，归上诉人章某甲所有；共同债务欠汪志刚借款40万元由上诉人章某甲负责清偿；共同财产85万元归上诉人章某甲所有，章某甲应支付上诉人汪某人民币22.5万元；
上述两项两上诉人各应支付对方的款项折抵后，上诉人章某甲尚应支付上诉人汪某人民币19.5万元，款限于本判决生效之日起十日内支付给汪某。
三、驳回上诉人章某甲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4550元，由上诉人章某甲、汪某各半负担。二审案件受理费4550元，由上诉人章某甲、汪某各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
代理审判员 徐燕飞
代理审判员 丁林阳
二〇〇九年八月七日
书 记 员 卢雅娟