山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）晋民终328号
上诉人（原审被告）：文水县凤城镇北街村民委员会，住所地：山西省吕梁市文水镇北街。
法定代表人：贺夺文，村委主任。
委托代理人：梁树旺，男，1976年10月24日生，汉族，山西省文水县人。
被上诉人（原审原告）：原告山西文恒建筑有限公司，住所地：山西省文水县凤城镇北街。
委托代理人：刘瑞凤，北京隆安（太原）律师事务所律师。
委托代理人：张红娟，北京隆安（太原）律师事务所律师。
上诉人文水县凤城镇北街村民委员会因与被上诉人山西文恒建筑有限公司合同纠纷一案，不服吕梁市中级人民法院（2014）吕民一初字第114号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人文水县凤城镇北街村民委员会委托代理人梁树旺，被上诉人山西文恒建筑有限公司委托代理人刘瑞凤、张红娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2008年4月8日，原、被告双方签订《联合建设兴华北路商业门店及文源小区安置楼的用地协议》一份，协议书约定：一、占地范围；二、占地方式：1、被告在该地段内规划道路两侧建二层商业门店与商层安置楼及其它主层建筑，原批小二楼，现有650户改为六层单元楼。安置楼面积分别为110平方米左右，90平方米左右。2、原告连工带料为被告修建道路两侧二层商业门店，路东门店入深为8米，长度除需要留道口的地方外全修，路西门店建筑入深为10米，长度除需要留道口的地方外全修。两侧门市修成后，经验收质量合格后交于被告。3、原告连工带料为被告修建650套安置单元楼，面积分别为110、90平方米，110平方米占多数。安置楼收费标准现房按每平方米993元一次性交清。4、安置楼峻工后被告将安置楼收回的资金用于支付工程队工程款。三、占地涉及的问题：1、占地涉及的法律法规出现问题，由被告两委集体负责，与原告无关。2、安置楼涉及的土地费用，城建部门设计规划与配套费用，主要由被告负责，原告配合。3、出现其他意想不到的涉及占地问题，双方共同协商解决，不能因被告的问题给原告造成损失。四、工程及其他问题。
2011年工程竣工交付后，2011年3月10日，原、被告签订《兴华北路东临街建筑与道路路西土地使用权债务抵顶协议》（以下简称抵顶协议）一份，协议约定：鉴于甲方（被告）原批准乙方（原告）在兴华路东70亩地被文水县政府占用10亩地建设廉租房，且应甲方要求乙方将建成的楼房按低于成本价的价格（993元／平方米）安置了本村400余户村民，甲方承诺给予补偿；2、甲方原向每户收取的宅基地批地款（26000元／户），统一打地基地梁款（13000元／户）不能支付给乙方（村民支付房款包括上述费用）；为此，甲乙双方本着自愿、平等、公平、诚实信用的原则，经协商一致，达成如下协议：第一条、双方确认甲方欠款总额：1、甲方原收取400户村民原宅基地批地款每户26000元合计：1040万元应当支付给乙方；2、甲方原收取400户村民地梁款每户13000元合计：520万元，三年累计利息：155万元，应当支付给乙方；3、乙方安置村民的房价款993元／平米与低于市场价的1380元／平米价格之间的差价：16254000元[（1380－993）×105平米／户×400户=16254000元]应当由甲方补偿给乙方；上述欠款总额：33404000元。第二条、债务抵顶方式及欠款余额：1、甲方将兴华北路东临街5200平米门面房，折价1040万元抵顶乙方债务（2000元／平米×5200平米）；2、甲方将乙方安置400户小二楼户腾出的两块土地使用权按照8万元每亩抵顶给乙方，合计：12848000元（160．6亩×8万元）。第一块地N55：东至兴华北路，南至北环北二环路商业门店后10米道路，西至村委教场地西边，北至24米道路南边（详见附图），面积：约151亩，南北长约280米，东西长约360米；第二块地四至：东至兴华北路，南至24米道路北边，西至村委地。北至县廉租房边（详见附图），面积：约9．6亩，南北长约80米，东西长约80米。详细土地面积以办理土地证时测绘为准。3、乙方应支付甲方兴华路东60亩地土地款480万元（60×8万元／亩）。甲方欠款余额：535．6万元（3340．4万元-1040万元-1284．8万元-480万元＝535．6万元）。上述欠款余额经双方协商，暂时挂账，以后再解决。第三条、双方权利义（一）、甲方权利义务：1、甲方负责协调村民关系，不得有任何村民干涉乙方处理该土地使用权或乙方在该块土地的建设：2、甲方配合乙方向国土资源局办理征地及土地出让手续，及时出具相关文件资料；（二）、乙方的权利义务。乙方负责办理征地手续，相关手续费用由乙方自行承担；第四条、本协议签订后，乙方应在30日内无条件交地，并做好被征地农民的工作，不得以任何理由拒绝交地。第五条、本协议签订后如遇到国家建设项目征收该地，征收补偿费用直接补偿乙方，甲方不得截留并配合提供相关手续；第六条、本协议签订后，双方应自觉遵守，违约方将按有关法律、法规和政策规定承担违约责任。上述协议签订后，原告已将工程完工后的房屋交付村民使用，且实际占有协议中兴华北路东临街5200平米门面房。被告称协议所修建房屋占地未办理任何土地审批手续。
原审法院认为，原、被告双方所签订的《联合建设兴华北路商业门店及文源小区安置楼的用地协议》、《兴华北路东临街建筑与道路路西上地使用权债务抵顶协议》（以下简称《抵顶协议》）因双方约定内容涉及集体土地使用权审批，在法庭辩论终结前尚未依法办理建设用地相关审批手续，故双方协议约定因违反法律禁止性规定，应当依法认定无效。无效的合同自始没有法律约束力。没有约束力是指不能产生当事人预期的法律后果，不发生履行效力，并不是不产生任何效力。在合同被确认无效后，仍可基于法律的直接规定而在当事人之间产生债权债务关系。依据合同法之规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中因双方协议所涉建房土地未办理相关审批手续，导致合同无效，该过错在于被告。原、被告所签订协议无效产生的后果即因此所形成的债权，原告仍有权向被告主张。被告对原告实际垫资承建文水县北街村民委员会安置房屋、且该房屋现已竣工并投入使用的事实予以认可，故原告主张由被告支付相应工程款项的请求依法应予支持。关于本案所涉工程款项，原告主张该《抵顶协议》签订是在工程竣工验收并实际交付后，双方确认了工程价款，应作出结算依据。被告主张该《抵顶协议》无效，工程虽是原告连工带料修建，但其中有利可图，且是前任村主任个人行为，《抵顶协议》对工程投资并不清晰，应当提供相应修建工程的投资明细，双方具体结算后才能确定是否应当支付原告工程款。该院认为，《抵顶协议》有被告公章及法定代表人的签名，被告的合同主体资格适格，双方对工程欠款数额经协议作出确认，应作为工程的结算依据。其中协议第二条第2项因涉及土地抵顶，内容违反法律禁止性规定，该抵顶无效，故所涉工程金额为12848000元，原告主张由被告支付符合法律规定，应予支持；协议第二条第3项中双方确认欠款余额为5356000元，依法应由被告向原告偿还。故原告主张由被告支付工程款18204000元，并从协议签订之日2011年3月10日起支付利息的诉讼请求，该院予以支持。被告现主张该《抵顶协议》是村委主任个人行为，协议内容侵犯村民集体利益。针对其主张被告未向法庭提供相应合法有效证据，故该院不予采信。被告对原告主张工程款数额提出异议，但未能提出具体异议数额，也未提供相关证据予以证实。经该院释明其可就所涉工程造价申请司法鉴定，被告在指定期限内未提出书面司法鉴定申请，应视为对其权利的放弃，故被告仅以《抵顶协议》无效，不予原告支付相应工程款项的抗辩理由不能成立。综上，依据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：一、确认原告山西文恒建筑有限公司与被告文水县凤城镇北街村民委员会于2008年4月8日签订的《联合建设兴华北路商业门店及文源小区安置楼的用地协议》、2011年3月10日签订的《兴华北路东临街建筑与道路路西土地使用权债务抵顶协议》第二条第2项内容无效；二、由被告文水县凤城镇北街村民委员会于本判决生效之日起十五日内向原告山西文恒建筑有限公司支付工程款人民币18204000元，并从2011年3月11日起支付利息至实际履行完毕之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算；三、驳回原告山西文恒建筑有限公司的其他诉讼请求。
文水县凤城镇北街村民委员会不服一审判决上诉称，1.原审判决适用《合同法》第二百六十九条，即认可上诉人与被上诉人之间签订的是建设工程合同。但《抵顶协议》内容显示上诉人与被上诉人实为买卖合同关系，原审判决却又认定《抵顶协议》初第二条第2项以外的内容均有效，前后矛盾。
原审法院认可上诉人与被上诉人之间签订的是建设工程合同，则上诉人应当以原来约定的993元／平方米建筑造价支付被上诉人工程造价款；但原审法院却判决上诉人以商品房市场价支付被上诉人工程款，严重矛盾。
原审法院因《用地协议》中涉及的60亩安置楼用地未依法办理建设用地相关审批手续，故认定《用地协议》无效。但认定《抵顶协议》中被上诉人以480万元购买该60亩安置楼用地的行为有效，这也是矛盾的。
原审法院判决书实质是认可被上诉人以开发商的身份从北街村低价购买60亩安置楼用地，建成安置楼后再以市场价回卖给北街村。这明显违背常理。
2.原审判决适用法律不正确。
《抵顶协议》的签订过程违反《村民委员会组织法》的强制性规定，未经村民会议讨论决定，系马瑞明的个人行为；《抵顶协议》实为买卖合同，内容严重损害北街村集体的利益。
根据马瑞明收受被上诉人贿赂的日期（2011年3月）和《抵顶协议》签订的日期（2011年3月10日），可以合理推定：《抵顶协议》是马瑞明收受被上诉人为牟取私利而在恶意串通的情形下订立的，依照《合同法》第五十二条第一款第二项、第五项的规定，应属无效合同。
原审法院仅以形式合法为由就认定《抵顶协议》有效，是无视法律和事实。
3.原审判决程序违法。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项规定：本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼。
北街村民代表已经于2014年9月向文水县人民法院提起撤销《抵顶协议》之诉。若《抵顶协议》被撤销，则其自始无效。现本案尚无审理结果，原审法院就以《抵顶协议》形式合法为由认定该协议有效，并依据《抵顶协议》做出判决，显然违反《民事诉讼法》规定，应当撤销该判决。
诉讼请求：1.撤销吕梁市中级人民法院（2014）吕民一初字第114号民事判决书；2.确认上诉人与被上诉人所签订的《兴华北路临街建筑与道路路西土地使用权债务抵顶协议》无效；3.驳回被上诉人在原审中的诉讼请求；4.一、二诉讼费由被上诉人承担。
山西文恒建筑有限公司答辩称，1.上诉人将确认《抵顶协议》无效仅作为一个答辩观点提出，在一审过程中，上诉人并未就此提起反诉，应当视为上诉人放弃了法律赋予的反诉权利，二审法院不应当进行审理，上诉人应当另案起诉；2.上诉人与被上诉人签订的用地协议中并未明确约定在北街村兴华北路60亩安置用地上由被上诉人为上诉人无偿修建道路两侧的二层商业门店，上诉人的该项事实不符合客观实际；3.双方在签订抵顶协议时，马瑞明任上诉人的负责人，其有权代表上诉人签订该协议，该协议是双方真实意思表示；马瑞明涉嫌职务侵占，并不必然能够说明马瑞明与被上诉人在签订抵顶协议时存在恶意串通情形，二者在法律没有必然联系；4.根据合同相对性，由上诉人的村民代表提起的撤销抵顶协议之诉，由于这些村民代表并非合同法54条规定的撤销之诉的适格原告，该撤销之诉案件也不是本案的审理依据，也就不存在民事诉讼法第105条第五项规定的中止诉讼的情形。
二审庭审查明，北街村委会已支付文恒公司工程款37456859元；文恒公司现占用北街村委会5200平方米门面房、218套房屋及地下室、207个车库；双方对2008年4月8日签订的《联合建设兴华北路商业门店及文源小区安置楼的用地协议》无异议；对《兴华北路东临街建筑与道路路西上地使用权债务抵顶协议》有异议，北街村委会认为是时任村主任马瑞明的个人行为，二审开庭结束后，文恒公司向本院提交了有两委人员签名的《抵顶协议》两委会议记录，北街村委会认为，该会议记录不是新证据，不予质证。
本院认为，《用地协议》及《抵顶协议》因涉及到集体土地使用权审批问题，目前涉案土地尚未依法办理建设用地相关审批手续，故两份协议因违反法律禁止性规定，应当依法认定无效。在协议被确认无效后，基于法律的直接规定在当事人真实意思表示之下产生的债权债务关系，当事人对该债权债务仍有相应的权利和义务。《用地协议》其中一条约定：“安置楼收费标准现房按每平方米993元一次性交清”，这是对有关能产生债权债务的约定，是当事人的真实意思表示，双方应遵守该约定。《抵顶协议》显示的北街村委会欠文恒公司款项总额为：1、北街村委会原收取400户村民原宅基地批地款每户26000元合计：1040万元应当支付给文恒公司；2、北街村委会原收取400户村民地梁款每户13000元合计：520万元，三年累计利息：155万元，应当支付给文恒公司；3、文恒公司安置村民的房价款993元／平米与低于市场价的1380元／平米价格之间的差价：16254000元[（1380－993）×105平米／户×400户=16254000元]应当由北街村委会补偿给文恒公司；上述欠款总额：33404000元。该《抵顶协议》产生的债权债务与《用地协议》相去甚远，显示的欠款项目严重违反《用地协议》的相关约定，并且未说明增加款项原因，特别是未经村民代表讨论决定，严重侵害了北街村委会及村民利益，上述不是当事人真实意思表示的债权债务不应得到支持。
依据《用地协议》，对建设单元楼的工程费用有了明确约定，即按每平方米993元计算，对其它未明确约定的工程项目收费标准，双方应本着公平合理的原则，予以据实结算。现文恒公司实际占有北街村委会218套房屋及地下室、5200平方米门面房、207个车库，鉴于目前实际情况，双方应通过结算来认定北街村委会是否欠山西文恒建筑有限公司工程款。
综上，基于《用地协议》产生的债权债务，有约定按约定，未约定双方应通过结算来认定北街村委会是否欠山西文恒建筑有限公司工程款。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销山西省吕梁市中级人民法院（2014）吕民一初字第114号民事判决；
二、发回山西省吕梁市中级人民法院重审。
审判长 文 劼
审判员 成 堃
审判员 吴捷慧
二〇一六年七月二十八日
书记员 要建华