新疆维吾尔自治区克拉玛依市乌尔禾区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）乌刑初字第6号
附带民事诉讼原告人宋某某，男，汉族，1956年8月14日出生，初中文化，户籍所在地河南省临颖县三家店镇某村，原系克拉玛依某某工程建设有限责任公司员工，暂住克拉玛依市克拉玛依区。
委托代理人刘勇，新疆先觉律师事务所律师。
委托代理人杨某某（宋某某之妻），女，汉族，1956年3月13日出生，初中文化，户籍所在地河南省临颖县三家店镇某村，无业，暂住克拉玛依市克拉玛依区。
被告人汲某某，男，汉族，1984年1月8日出生，小学文化，户籍所在地河南省鹿邑县生铁冢乡某村，原系克拉玛依某某工程建设有限责任公司员工，现无业，暂住克拉玛依某某工程建设有限责任公司乌尔禾项目部公寓。2013年11月7日，因涉嫌故意伤害罪被取保候审。
委托代理人ＸＸ，新疆众信律师事务所律师。
附带民事诉讼被告人克拉玛依某某工程建设有限责任公司，住所地新疆克拉玛依市。
法定代表人任某，该公司总经理。
委托代理人殷某某，男，汉族，1971年9月3日出生，大学文化，克拉玛依某某工程建设有限责任公司副总经济师，住克拉玛依市克拉玛依区。
委托代理人严成，新疆鼎泽凯（克拉玛依）律师事务所律师。
克拉玛依市乌尔禾区人民检察院以克乌检刑诉（2014）5号起诉书指控被告人汲某某涉嫌故意伤害一案于2014年3月25日向本院提起公诉，本案在审理过程中，被害人宋某某提起附带民事诉讼，并在诉讼过程中申请追加克拉玛依某某工程建设有限责任公司（以下简称某某公司）为附带民事诉讼被告人，本院依法组成合议庭于2014年6月24日、8月8日两次公开开庭审理了附带民事部分。因附带民事诉讼原告人宋某某、附带民事诉讼被告人某某公司先后两次申请司法鉴定，扣除案件审理期限共计110天。附带民事诉讼原告人宋某某的委托代理人刘勇、杨某某，被告人汲某某及其委托代理人ＸＸ，附带民事诉讼被告人某某公司的委托代理人殷某某、严成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
附带民事诉讼原告人宋某某诉称，2013年7月3日16时许，某某公司的雇员汲某某在新疆油田公司风城油田作业区稠油二站五千方清水罐施工现场，因琐事与同事宋某某发生争执，汲某某用拳头击打宋某某后颈部一拳，宋某某倒地后其脖颈处又被汲某某跺一脚，致宋某某颈髓损伤并不全瘫，大便严重障碍，住院治疗46天，经鉴定宋某某的伤残等级为一级伤残。现宋某某诉至法院，要求汲某某赔偿宋某某医疗费17763.99元、误工费93600元（7200元×13个月）、护理费104849元（49064元÷365天×30天×2人×13个月）、交通费15574.8元、住宿费4452元、伙食费2224.26元、住院伙食补助费2070元（46天×45元／天）、被抚养人生活费304120元（15206元×20年）、营养费4561.8元（15206元／年×60%×0.5年）、精神损害抚慰金50000元、残疾赔偿金397480（19874元／年×20年×100％）、后续护理费1962560元（49064元×2人×20年）、法医鉴定费8920元、通讯费370元、复印费248.5元，共计赔偿2968794.35元的75%即2226595.76元。要求某某公司作为汲某某的雇主对上述款项承担连带责任。
被告人汲某某辩称，汲某某只是打了宋某某后颈部一拳，并未踢其一脚。宋某某在争执过程中说“你有本事打我试试”，在语言上刺激、挑衅汲某某，在事件的起因上有过错，且经法医鉴定，宋某某患有严重的颈椎疾病是造成其“颈髓损伤并不全瘫、大便严重障碍”的主要因素，汲某某的外力打击只是辅助因素，因此只同意承担宋某某所有损失的20%至30%。汲某某认为案件发生在2013年，应按照2012年的统计数据标准计算赔偿款项。宋某某主张的精神损害抚慰金50000元、住宿费4452元、伙食费2224.26元、通讯费370元、复印费248.5元均无法律依据，不同意赔偿，宋某某主张的中药费无医院处方，不予认可，只认可医疗费3581.75元，宋某某的每月工资收入同意按某某公司季节工社保缴费基数的最高值2082元计算，宋某某系季节工，故只同意赔偿7个月误工费14574元，交通费只认可1000元，宋某某主张的被抚养人生活费按20年计算无法律依据，护理费数额计算过高，后续护理费计算依据不足，均不予认可，宋某某主张的残疾赔偿金397480元，因汲某某赔偿能力有限，故不同意赔偿。
附带民事诉讼被告人某某公司辩称，对宋某某主张的各项赔偿数额，与被告人汲某某的答辩意见一致。宋某某与某某公司签订了建筑业简易劳动合同，约定每日工资为60元，同意按某某公司季节工社保缴费基数的最高值2082元计算宋某某的误工费，汲某某殴打宋某某的行为不属于从事某某公司雇佣活动的行为，是汲某某与宋某某之间的个人行为，请求法院驳回宋某某要求某某公司承担连带责任的诉讼请求。
经审理查明，2013年7月3日17时许，某某公司员工汲某某在某某公司承建的新疆油田公司风城油田作业区稠油二站五千方清水罐施工现场，因同事宋某某多次交代汲某某归还所借插线板及电线，汲某某说宋某某罗嗦，宋某某将插线板摔在汲某某脚下，双方发生争执，汲某某推搡宋某某，宋某某对汲某某说“你有本事打我试试”，被工友闫建忠等人劝阻，后宋某某走出房间又继续辱骂汲某某，汲某某遂追上去用右拳击打宋某某颈椎处一拳，致宋某某倒地不起，当天汲某某与工友一起将宋某某先后送往137团医院、克拉玛依市中心医院救治、陪护，并陆续支付宋某某赔偿费用共计37000元。2013年7月15日，宋某某委托工友程金斗电话报警。经克拉玛依市中心医院诊断，宋某某的伤情为“颈髓损伤并不全瘫；后纵韧带骨化；颈椎管狭窄”。经克拉玛依市公安局刑事科学技术研究所鉴定，宋某某“不全瘫、大便严重障碍”达到重伤，其颈椎病是主要因素，外伤是次要因素。因宋某某对该鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，公安机关依法委托新疆维吾尔自治区公安厅物证鉴定中心进行复核，鉴定结论为：宋某某在本次受伤前已患有严重的颈椎疾病，其本身疾病系主要因素，外力系辅助因素，宋某某的损伤程度属轻伤范围。
在诉讼过程中，经宋某某申请，与被告人汲某某共同选定新疆同心司法鉴定所评定伤残等级等事项，支出鉴定费5320元。后宋某某申请追加某某公司为附带民事诉讼被告人，某某公司在庭审中辩称因己方未参与选定鉴定机构，鉴定程序有瑕疵，且新疆同心司法鉴定所的鉴定结论与刑事部分新疆维吾尔自治区公安厅物证鉴定中心的鉴定意见相矛盾，故不认可该鉴定意见，并申请重新鉴定，经三方当事人共同选定鉴定机构，由本院委托新疆新医司法鉴定所进行重新鉴定，鉴定意见为：被鉴定人宋某某目前遗留四肢瘫痪（左侧肢体肌力2级、右侧肢体肌力3级），伤残等级为一级，护理依赖程度为完全护理依赖；营养期为180日。被鉴定人宋某某目前损害后果与2013年7月3日外伤之间存在一定的间接因果关系，颈椎退行性改变是损害后果的主要原因，外力是次要原因。宋某某支付鉴定费2400元及鉴定人王华出庭费用1200元。
附带民事诉讼原告人宋某某的各项物质损失本院核实相关证据认定如下：医疗费7666.53元、误工费53997元（49843元／年÷12个月×13个月）、护理费53997元（49843元／年÷12个月×1人×13个月）、交通费5545.7元、住宿费952元、住院伙食补助费2070元（46天×45元／天）、营养费4561.8元、后续护理费249215元（49843元／年×1人×5年）、法医鉴定费7720元、鉴定人出庭费用1200元，损失共计386925元。
上述事实，有经过庭审质证的当事人陈述、病历、诊断书、医疗票据、陪护证明、病假证明、交通费票据、住宿发票、营养费票据、鉴定费发票、新疆新医司法鉴定所鉴定意见书、户口簿复印件、建筑业简易劳动合同，收条、先予执行的刑事附带民事裁定书、证明等证据，足以认定。
本院认为，被告人汲某某故意伤害附带民事诉讼原告人宋某某的身体，给宋某某造成的符合法律规定的实际物质损失应予赔偿。因宋某某在打架的起因上有过错，且其本身在案发前患有的严重颈椎疾病是造成其损害后果的主要因素，而被告人汲某某的外力打击仅为辅助因素，故宋某某应自行承担其损失总额的60%，被告人汲某某应承担损失总额的40%。被告人汲某某与附带民事诉讼原告人宋某某同为某某公司的员工，二人在工作期间、工作地点因琐事争吵、打架的行为，并非是从事雇主某某公司授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，故宋某某起诉要求某某公司作为雇主承担连带责任的诉讼请求于法无据，本院依法不予支持。宋某某主张的医疗费17763.99元中有10097.46元系购买中药产生，无医院处方，不能证实用于治疗何种疾病，因此本院认定宋某某的医疗费为7666.53元。宋某某主张其月收入7200元无证据证实，本院不予采信，其误工费应按照2013年在岗职工年平均工资49843元计算共计53997元。宋某某主张的住院治疗至评残期间13个月的护理费应按照2013年在岗职工年平均工资49843元计算共计53997元。宋某某主张的交通费15574.8元，本院对合理且有有效的交通费票据的5545.7元予以认定。宋某某主张的住宿费4452元中对亲属探望宋某某发生的952元住宿费本院予以认定，对宋某某夫妻租房费用3500元本院不予认定。宋某某主张的伙食费2224.26元，因无法律依据，本院不予支持。宋某某主张的营养费4561.8元、法医鉴定费7720元及鉴定人出庭费用1200元合法有据，本院予以支持。宋某某主张的后续护理费按2人陪护20年计算1962560元过高，考虑宋某某的伤情，本院酌定其合理的后续护理期限为5年，护理人数为1人，后续护理费认定为249215元。宋某某主张的精神损害抚慰金50000元、残疾赔偿金397480元、被扶养人生活费304120元因不属于刑事附带民事诉讼的审理范围，本院不予支持。宋某某主张的通讯费370元、复印费248.5元均无法律依据，本院不予支持。为维护双方当事人的合法权益，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人汲某某赔偿附带民事诉讼原告人宋某某医疗费7666.53元、误工费53997元、护理费53997元、交通费5545.7元、住宿费952元、住院伙食补助费2070元、营养费4561.8元、法医鉴定费7720元、鉴定人出庭费1200元、后续护理费249215元共计386925元的40%即154770元，扣除已支付的37000元，余款117770元，于本判决生效之日起三日内付清；
二、驳回附带民事诉讼原告人宋某某要求附带民事诉讼被告人克拉玛依某某工程建设有限责任公司承担连带责任的诉讼请求；
三、驳回附带民事诉讼原告人宋某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院。
审 判 长 田海峰
审 判 员 王 成
代理审判员 于诗扬
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 李 露