江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终764号
上诉人（原审原告）金坛市薛埠镇腾达建材经营部，住所地常州市金坛区薛埠镇罗村村委花园村。
经营者吴勇，该经营部业主。
委托代理人徐兵，安徽擎义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈雪松。
被上诉人（原审第三人）包明华。
上诉人金坛市薛埠镇腾达建材经营部（以下简称腾达经营部）因与被上诉人陈雪松、包明华追索劳动报酬纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2015）坛民初字第01999号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
腾达经营部原审诉称：
金坛市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）以用工协议及证明来认定腾达经营部、陈雪松之间的劳动关系，并拖欠陈雪松2014年7月1日至2015年1月30日期间工资28000元，与事实不符，具体理由如下：腾达经营部从开业至今未刻过经营部公章，陈雪松所提供的证据用工协议及证明上的印章均系原审第三人包明华私自刻制，因包明华与腾达经营部营业执照登记的业主吴勇及案外人程仁系合伙关系，包明华在未经过吴勇、程仁允许及印章部门核准的情况下私下刻制，其在陈雪松提供的用工协议及证明上盖章的行为系无效行为，腾达经营部作为个体工商户，登记业主并没有对用工协议及证明进行签字确认，相关的法律后果应由包明华个人承担，与腾达经营部无关。陈雪松与包明华系亲属关系，陈雪松本人在腾达经营部经营期间未到腾达经营部处上班，双方不存在劳动合同关系，陈雪松在仲裁时除了提供包明华私下刻制印章确认的用工协议及证明外，再无其他证据提供，对于劳动关系的认定明显缺乏充足的事实依据。仲裁委在仲裁时未将包明华列为共同诉讼当事人，违反了法律规定。腾达经营部登记业主是吴勇，但腾达经营部是由吴勇、包明华及案外人程仁合伙经营，腾达经营部自开业之后一直由包明华负责日常经营。从2014年5月经营至8月份之后，因包明华经营不善，导致亏损严重，程仁将其持有的股份转让给吴勇。2014年10月4日，吴勇与包明华达成协议，约定从建厂至2014年10月4日期间，腾达经营部对外所欠债务除石料款26979元外，其他所有债务均由包明华个人偿还，而仲裁委忽视了腾达经营部的合伙情况，未将包明华列为共同诉讼人，属于程序错误。腾达经营部目前停产，但在停产期间，吴勇一直委派员工朱平生留守看管，仲裁委在仲裁裁决书中表述以“此厂已拆，无法联系”为由退回开庭通知书的快递，剥夺了腾达经营部登记业主吴勇的相关权利。综上，腾达经营部认为仲裁委作出的坛劳人仲案字（2015）第160号仲裁裁决书存在事实认定及程序错误，故腾达经营部依法提起诉讼，请求判令撤销坛劳人仲案字（2015）第160号仲裁裁决书，并判决确认腾达经营部、陈雪松之间无劳动合同关系，本案的诉讼费由陈雪松承担。
陈雪松原审辩称：
双方之间是有劳动关系的，陈雪松是在腾达经营部处工作，请求法院驳回腾达经营部的诉讼请求。
包明华原审述称：
腾达经营部是2014年3月建的，工商登记时间是2014年4月1日，到4月中旬就开工了，厂子是2014年11月停产的；是吴勇委托包明华在腾达经营部处负责管理，公章是吴勇委托包明华刻的，因为腾达经营部需要用电需要公章，腾达经营部、陈雪松之间是有劳动关系的。
原审法院经审理查明：
腾达经营部系个体工商户，经营者姓名为吴勇，一般经营项目为建材销售及石材销售，状态为在业。2014年5月22日，吴勇、程仁及包明华签订《合伙开厂协议》1份，主要载明：合伙经营项目和范围为石材加工；合伙人共担风险，共负盈亏，盈余应按照各自的投资比例分配；本合伙出资共计427700元，吴勇占股份的40%，程仁占股份的40%，包明华占股份的20%，合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割。2014年8月28日，程仁（甲方）、吴勇（乙方）签订《协议》1份，主要载明：甲乙双方及包明华于2014年5月22日签订1份合伙开厂协议，约定三方合伙开办石材加工厂（腾达石料厂），合伙开厂的前期投资费用427700元均由吴勇负责出资，占股比例为40%，甲方负责投产经营后相当于前期投资费用40%金额的原材料石材作为入股，占股比例为40%，包明华负责石材加工厂的日常运营及管理，其占干股比例为20%；开厂三个月后因包明华经营管理不善，导致严重亏损，现甲方提出将其持有的40%合伙股份转让给乙方，乙方同意受让甲方转让的合伙股份，双方达成协议，甲方持有的40%股份全部转让给乙方，乙方在石材加工厂所有的合伙股份为80%，包明华占有的20%干股股份不变。腾达经营部提供落款时间为2014年10月4日的《协议》1份，用来证明腾达经营部建厂至2014年10月4日期间所有债务除石料款26979元均由包明华负责偿还，该份协议主要载明：因腾达石料厂股份变更，甲乙双方共识达成协议，建厂至2014年10月4日期间所有债务除石料款26979元均由包明华负责偿还，甲方：吴勇，乙方：包明华。原审第三人包明华在原审庭审中陈述：2014年10月4日的协议上乙方签名处的“包明华”不是其所签。2014年8月1日，腾达经营部与陈雪松签订《用工协议》1份，主要载明：腾达经营部因用工需要，聘用陈雪松至腾达经营部处工作，工资每月4000元，腾达经营部每月发放生活费，其余工资款在年底全部结清，该份《用工协议》加盖腾达经营部公章及陈雪松、包明华签字确认。2014年年底，腾达经营部出具《证明》1份，载明欠陈雪松工资合计28000元，该份证明加盖腾达经营部公章及包明华签字确认。2015年1月27日，陈雪松向仲裁委申请仲裁，要求腾达经营部支付陈雪松2014年7月1日至2015年1月31日的工资28000元。2015年5月26日，仲裁委裁决：腾达经营部支付陈雪松拖欠的工资28000元。腾达经营部不服该仲裁，诉至该院处理。
原审另查明：腾达经营部申请证人季某、戴某出庭作证，季某在原审庭审中陈述：“我是2014年5月12日到腾达经营部处从事守机口工作，戴某也是守机口的；陈雪松是7、8月份去的，他什么都做，机口上忙的时候他也帮忙，平时不忙时干保养，工资和我差不多，听说大约每月4000元，一直做到10月份停产；我的工资是包月4000元，到年底时已经支付完毕了，是给的现金，包明华与陈雪松是亲戚关系。”戴某在原审庭审中陈述：“我是厂子一开始就去了，到2014年10月停产时离厂的，是包明华以腾达经营部的名义叫我去干活的，从事守机口工作，包明华发了我两个月的工资，其他的钱都是吴勇发的；陈雪松是8月份去的，有时候守机口，也做其他杂工的。”吴勇在原审庭审中陈述：“厂是2014年3月底建厂，陈雪松是2014年8月左右去的，厂子是在2014年10月停产的。”
原审法院认为：
《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。关于包明华在《用工协议》及《证明》上签字及加盖公章效力问题：包明华与吴勇、程仁两人合伙开厂，三方约定由包明华负责腾达经营部的日常经营及管理，其刻制公章、招用陈雪松签订《用工协议》及与陈雪松进行工资结算出具《证明》的行为，应认定为代表腾达经营部的职务行为。根据陈雪松提供的《用工协议》及两份证人证言可以证明腾达经营部、陈雪松之间存在劳动关系，故对于腾达经营部诉称腾达经营部、陈雪松之间无劳动关系的主张，该院不予采纳。《用工协议》载明签订时间为2014年8月1日，结合两位证人出庭的陈述内容，可以认定陈雪松在腾达经营部处工作时间为自2014年8月1日起至2014年10月止，合计3个月。结合《用工协议》约定陈雪松月工资为4000元，故腾达经营部应支付陈雪松工资为12000元。腾达经营部提供《协议》1份，用来证明腾达经营部建厂至2014年10月4日期间所有债务除石料款26979元均由包明华负责偿还，而包明华对该份《协议》上的签名提出异议，即使包明华在该份《协议》上的签名是其本人所签，合伙期间的债务对外也应由腾达经营部承担，腾达经营部承担后再由合伙人按照约定的债务承担比例或者出资比例分担，故对于腾达经营部诉称由包明华承担合伙债务的主张，该院不予采纳。
据此，原审判决如下：一、腾达经营部于本判决生效之日起10日内支付陈雪松工资12000元。二、驳回腾达经营部的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，由腾达经营部负担。
上诉人腾达经营部不服原审判决，向本院提起上诉称：
一、原审法院认定腾达经营部与陈雪松之间具有劳动合同关系，缺乏事实和法律依据，双方之间的法律关系应系临时雇佣关系。原审法院调查的事实表明，腾达经营部实质上是由吴勇、包明华以及案外人程仁三人合伙经营的组织，经营期限较短，从2014年3月开业至2014年10月歇业，仅有8个月左右的时间，且腾达经营部的经营形式较为松散，有业务就做，没有业务就停，所以从腾达经营部的经营期限及经营形式上看，其与陈雪松之间的关系更符合临时雇佣的法律特征，应系临时雇佣关系。
二、原审法院认定陈雪松的月工资标准为4000元，证据不足。原审法院认定陈雪松的工资标准为4000元所依据的证据主要为陈雪松提供的《用工协议》及《证明》，而该两份证据腾达经营部在原审庭审中指出存在明显的证据瑕疵，主要表现为《用工协议》及《证明》上的印章系包明华私下刻制，并没有获得三合伙人的一致同意，同时陈雪松与包明华系亲属关系，双方之间存在一定的利益关系，其所出具的协议及证明明显不符合法律规定，故原审法院依据上述两份书面证据认定陈雪松的月工资为4000元，明显证据不足。
三、原审法院在查明腾达经营部登记业主吴勇与包明华系合伙关系，对合伙经营的对外债务应依法判决双方承担连带责任。原审调查的事实表明，腾达经营部实质上是由吴勇、包明华以及案外人程仁三人合伙经营的组织，按照民法通则的规定，对于合伙经营的对外债务，首先应由合伙人对外承担连带责任，对内按照合伙人内部约定处理。本案中，即使腾达经营部拖欠陈雪松工资，也应依法判决吴勇与包明华承担连带责任。
综上，原审判决认定事实及适用法律均存在错误，请求二审法院：依法撤销常州市金坛区人民法院（2015）坛民初字第01999号民事判决，并在查清案件事实后依法改判；本案原审、二审诉讼费用由陈雪松、包明华承担。
被上诉人陈雪松、包明华在法定答辩期内未作书面答辩。
原审查明的事实均有相应证据予以证实，本院予以确认。
本院认为：
关于腾达经营部与陈雪松之间关系的认定。劳动关系中劳动者与用人单位之间具有隶属关系，即存在管理与被管理的关系；而雇佣关系中，雇主与雇员之间相对独立，不存在隶属关系。劳动关系具有长期持续稳定性，劳动者具有成为用人单位一员的意愿；而雇佣关系不具有长期持续稳定的特征，具有临时性，劳动者也没有成为用人单位一员的意愿。本案中，腾达经营部与陈雪松之间签订用工协议，约定双方的权利义务关系，双方之间的关系持续稳定，且陈雪松要接受腾达经营部的管理，双方具有管理与被管理的关系，腾达经营部与陈雪松之间符合劳动关系的法律特征而不符合临时雇佣关系的法律特征，故原审判决认定腾达经营部与陈雪松之间系劳动关系并无不当。
关于陈雪松的工资标准的认定。陈雪松月工资为4000元由书面的《用工协议》及《证明》予以证实，且由腾达经营部申请的证人证言予以佐证，腾达经营部认为《用工协议》及《证明》上的印章系包明华私自刻制，但其未提供证据证明其主张。因此，原审判决认定陈雪松的月工资为4000元并无不当。
关于腾达经营部拖欠陈雪松工资责任承担的认定。腾达经营部系个体工商户，其拖欠陈雪松的工资应当由腾达经营部的财产支付，虽然吴勇、包明华对腾达经营部的经营有书面协议约定，但该协议只对吴勇、包明华之间具有约束力，对腾达经营部、陈雪松之间没有约束力，故对腾达经营部认为腾达经营部拖欠陈雪松的工资应由吴勇、包明华承担连带责任的主张，缺乏事实依据及法律依据，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人腾达经营部提出的上诉理由及上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人腾达经营部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李银芬
代理审判员 王 浩
代理审判员 张丛卓
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 沈 黎