福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）安刑初字第93号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人刘某某，女，1989年7月20日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年4月3日因妊娠被取保候审，2015年1月23日由本院决定继续予以取保候审。现在家。
被告人上官某某，男，1988年3月21日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年6月24日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2015）392号起诉书指控被告人刘某某、上官某某犯诈骗罪，于2015年1月16日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。安溪县人民检察院指派检察员钟清溪、代理检察员陈定阳出庭支持公诉，被告人刘某某、上官某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
福建省安溪县人民检察院指控，被告人刘某某伙同被告人上官某某于2013年12月至2014年4月间，在安溪县长坑乡福春村上塘角落“天肚山”等地，受雇于上官某甲、上官某乙（均在逃，另案处理），通过冒充财政人员拨打电话联系被害人，先后以国家财政有对购买摩托车进行补贴及死亡人员家属提供补贴为幌子，让被害人到银行ATM机进行操作，诱骗黄某某、李某某等人持银行卡到ATM机进行转账，将85，737元汇入到户名为“李某乙”、“李某甲”、“黄必慧”、“金小燕”等的银行账户内。期间，被告人上官某某于2014年3月26日参与实施死亡人员家属补贴诈骗，共计骗取15，775元，并拨打诈骗电话601人次。
指控上述事实的证据有：1、手机及SIM卡等物证；2、公民个人信息资料、银行交易明细、通话记录等书证；3、证人上官某丙、上官某丁证言；4、被害人黄某某、李某某、施某某陈述；5、被告人刘某某、上官某某的供述与辩解；6、文件检验鉴定书等鉴定意见；7、辨认笔录、检查笔录；8、扣押物品照片、短信截图、取款录像截图等视听资料。
公诉机关认为，被告人刘某某、上官某某伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，对不特定多数人实施诈骗，数额接近巨大，具有其他严重情节，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，部分属共同犯罪。被告人上官某某在诈骗犯罪过程中，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人刘某某、上官某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应该从轻或减轻处罚；二被告人到案后均能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。
被告人刘某某、上官某某均辩称不清楚诈骗所使用的账户及骗取的金额，但对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
经审理查明，被告人刘某某、上官某某伙同上官某丁（未满16周岁，另案处理）等人于2013年12月至2014年4月间，先后受雇于上官某甲、上官某乙（均另案处理），在安溪县长坑乡福春村上塘角落“天肚山”等地，依照上官某甲、上官某乙提供的公民个人信息资料，冒充财政局工作人员拨打诈骗电话651人次，谎称对方因购置摩托车或者亲属死亡有“退税补贴”、“死亡抚恤补贴”可以领取，诱骗被害人黄某某（被骗24，792元）、施某某（被骗1，246元）等人持银行卡到ATM机按其指示进行操作，而将银行卡内的款项26，038元转账至其指定的户名为“李某乙”、“李某甲”等的银行账户内。期间，被告人上官某某于2014年3月26日参与“死亡抚恤补贴”类型诈骗，涉案金额1，246元，参与拨打诈骗电话601人次。
被告人刘某某、上官某某分别于2014年4月2日、2014年6月24日被抓获，并被扣押到手机4部、SIM卡23张、银行动态口令卡1张等作案工具及公民个人信息资料稿纸29张。
审理中，被告人刘某某向本院预缴罚金3，000元，其户籍所在地村委会出具了《帮教证明》。
上述事实，有经庭审质证的如下证据证明：
1、受案登记表、抓获经过、搜查笔录、提取笔录、扣押清单、现场照片。证实被告人刘某某、上官某某分别于2014年4月2日、2014年6月24日被抓获，并被扣押到手机4部、SIM卡23张、银行动态口令卡1张、烟壳纸1张等作案工具及公民个人信息资料稿纸29张；公安机关于2014年4月2日对本案立案侦查。
2、证人证言。
⑴上官某丙证言。证实上官某丁系其亲生女儿，出生日期是1999年3月11日，其不清楚上官某丁在做违法的事情。
⑵上官某丁证言。证实其于2013年12月份，经其堂嫂刘某某介绍，以诈骗金额15%的抽成受雇于其堂哥上官某乙，冒充财政局工作人员拨打一线诈骗电话，再由上官某甲、上官某乙负责接听二线电话，期间有参与骗到一笔12，000元，其抽成1，800元左右。2014年3月份开始做“死亡抚恤补贴”类型诈骗，参与的有上官某甲、上官某乙、刘某某、“上官财庆”、“美菊”、“坤发”等人。
3、被害人陈述。
⑴黄某某陈述。证实其于2014年2月20日接到号码为1365578****的电话，对方称其购买摩托车可以办理下乡补贴，其就按照对方的指引到银行ATM机进行操作，被骗把24，792元汇到对方提供的户名为“李某甲”（卡号为6217…9944）的银行账户内。
⑵施某某陈述及银行卡交易查询单。证实其于2014年3月29日接到号码为1373604****的电话，对方称其父亲死亡可以领取8，000元的补贴，其就按照对方的指引到银行ATM机进行操作，之后其银行卡被吞，发现卡内的1，246元被转走。
4、辨认笔录及照片。证实被告人刘某某及上官某丁辨认出和其从事诈骗的上官某甲、“财庆”（上官某某）、“俭伟”（上官某乙）。
5、涉案银行账户交易明细。证实：
⑴户名为“李某甲”、账号6217…9944的银行账户（未扣押），2014年2月20日被害人黄某某汇入19，846元、4，946元，计24，792元。
⑵户名为“李某乙”、账号6217…7026的银行账户（未扣押），2014年3月29日被害人施某某汇入1，246元。
6、手机发件箱提取信息照片。证实从被扣押的手机发件箱提取到已发信息内容为“代号［金钱］农6228…7379”。
7、取款录像截图。户名为“金小燕”、账号为6217…9944的农业银行账户，于2014年3月10日14时10分取款5，000元、5，000元、5，000元、5，000元，于2014年3月30日取款5，000元、5，000元、2，100元；被告人刘某某、上官某某辨认出取款人为上官某甲。
8、手机通话清单。证实被扣押的手机自2014年1月12日开始有拨打记录，2014年1月12日至2014年4月2日拨打651人次（其中，3月26日至4月2日拨打601人次）；并从手机串号提取到被扣押手机有与被害人黄某某、施某某多次通话。
9、文件检验鉴定意见书。证实被扣押的稿纸部分笔迹为被告人刘某某及上官某丁所写。
10、公民个人信息资料。证实公安机关扣押到打印有公民个人信息资料的稿纸29张。
11、疾病证明书及B超单。证实被告人刘某某于2014年4月3日被查出妊娠约13周。
12、帮教证明。证实被告人刘某某户籍所在地村委会愿意组成帮教小组对其进行监管、帮教。
13、预缴罚金票据。证实被告人刘某某向本院预缴罚金3，000元。
14、户籍证明。证实被告人刘某某的基本身份信息情况。
15、被告人的供述和辩解。
⑴被告人刘某某供述和辩解。证实其于2013年12月份开始受雇于上官某甲和上官某乙从事“退税补贴”、“死亡抚恤补贴”类型诈骗；上官某某是2014年3月26日开始参与的；诈骗使用的银行账户都写在纸上，其不清楚接收诈骗款的银行卡，也不知道具体骗到多少钱；作案工具和公民个人信息资料都是上官某甲和上官某乙准备的。
⑵被告人上官某某供述和辩解。证实其于2014年3月26日开始受雇于上官某甲和上官某乙从事“死亡抚恤补贴”类型诈骗，一起做诈骗还有刘某某和上官某丁；其本人共骗到1，000多元；上官某甲和上官某乙负责取款，其不知道使用什么银行卡。
上述证据来源合法，内容客观真实，与案件具有关联性，可作定案依据，本院予以确认。
公诉机关指控被告人刘某某、上官某某的涉案金额为被害人黄某某、施某某、李某某的被骗金额及户名为“金小燕”（账号为6217…9944）的农业银行账户汇入款。经查，被害人李某某被骗汇入的银行账户记录在被扣押的稿纸（户名为“漆政波”、账号6229…4468、银行操作柜员“黄必慧”），没有被实际扣押，且被告人被扣押的手机也没有和被害人李某某的通话记录，不能排除被害人李某某为他人所骗；户名为“金小燕”（账号为6217…9944）的农业银行账户，系从被扣押的手机发件箱提取，且有同案人上官某甲的取款录像截图，但目前尚未查找到相关被害人，也未能查询到与本案涉案其他账户的关联情况，认定该账户为接收诈骗款的二级账户缺乏其他客观证据，且可能存在重复计算。综上，公诉机关认定李某某被骗的金额及户名为“金小燕”（账号为6217…9944）的农业银行账户汇入款，计59，699元，缺乏其他客观证据，且可能存在重复计算，对于该部分诈骗金额的指控不妥，不予认定。
本院认为，被告人刘某某、上官某某伙同其他同案人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，拨打诈骗电话五百人次以上，对不特定多数人实施诈骗，期间被告人刘某某参与诈骗26，038元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪（未遂），属有其他严重情节，属共同犯罪。被告人刘某某诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的诈骗罪（未遂）处罚。公诉机关指控被告人刘某某、上官某某犯诈骗罪的罪名成立，但指控的部分诈骗犯罪数额缺乏相关客观证据，不予认定。在共同犯罪中，被告人刘某某、上官某某起次要作用，是从犯，均依法减轻处罚。被告人刘某某、上官某某在诈骗犯罪过程中由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，均依法比照既遂犯从轻处罚；二被告人归案后，均能如实供述自己的罪行，均依法从轻处罚。鉴于被告人刘某某户籍所在地村委会出具了《帮教证明》，经审查认为，被告人刘某某具备社区矫正条件，且符合缓刑的规定，依法对被告人刘某某宣告缓刑。为维护社会秩序，保护公私财产不受侵犯，根据被告人刘某某、上官某某的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五、六条之规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人上官某某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期即自2014年6月24日起至2015年3月23日止。）
三、追缴被告人刘某某、上官某某及其同案人的违法所得款人民币二万六千零三十八元（其中，被告人上官某某参与一千二百四十六元），返还给被害人黄某某二万四千七百九十二元、施某某一千二百四十六元。
以上未缴纳罚金及违法所得款应在判决生效后十日内缴纳。
四、没收二被告人被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高清良
人民陪审员 林火根
人民陪审员 何庆红
二〇一五年三月九日
书 记 员 苏逸群
附：本案适用法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为第规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为第规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。