广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）梅中法审监民再字第3号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）陈凛帅，男，1957年7月12日出生，汉族，现住梅县南口镇龙塘村。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）卡莱（梅州）橡胶制品有限公司，住所地梅州市梅县雁洋镇瓜坪顶。
法定代表人史丹利·埃德姆（Stanley.Edme），该公司总裁。
委托代理人谢炳泉，广东客中梅律师事务所律师。
委托代理人杨坚练，该公司人力资源部专员。
再审申请人陈凛帅因劳动争议纠纷一案，不服本院（2013）梅中法民一初字第10号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2014年2月18日作出（2013）粤高法民申字第1718号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人陈凛帅，被申请人卡莱（梅州）橡胶制品有限公司［以下简称卡莱（梅州）公司］的委托代理人谢炳泉律师、杨坚练到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年7月23日，一审原告陈凛帅向梅县人民法院起诉称：其于1998年10月入职深圳市龙岗区布吉星威制品厂，工作部门是工程部，职务是科长。2007年1月2日被安排至被告处上班。2009年2月1日，原告与被告签订了无固定期限劳动合同。2011年8月12日，被告以企业经营需要，所在岗位不再设立为由向原告发出《解除劳动关系通知书》，使原告无法在被告处上班。根据《劳动法》第七十二条规定，被告与原告建立劳动关系后未为原告交纳社会保险费的行为违法，依法应补缴。原告从事的是工程部技术工作，属于被告必不可少的岗位与部门，被告所称岗位不再设立毫无事实依据，其所作《解除劳动关系通知书》应予以撤销。根据《劳动合同法》第87条和《劳动合同法实施条例》第25条规定，被告应向原告支付赔偿金107523元。根据《广东省工资支付条例》第29条规定，因被告违法解除劳动关系，依法应向原告支付被违法解除劳动关系期间的工资41355元。案经梅县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，原告不服该仲裁裁决，特向法院起诉，请求法院判令：1、撤销被告于2011年8月12日发出的《解除劳动关系通知书》；2、被告向原告补发被违法解除劳动关系期间的工资41355元；3、被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金107523元；4、被告为原告补交1998年10月20日至2003年4月30日期间的社会保险费。
被告卡莱（梅州）橡胶制品有限公司口头辩称，请求法院依法驳回原告的诉讼请求，1、卡莱（梅州）橡胶制品有限公司解除与原告的劳动合同关系依法有据，原告在2007年2月8日应聘进行卡莱（梅州）橡胶制品有限公司工作，因为公司形势发生变化，在2010年7月份以后，公司的订单大幅减少，公司员工不同程度放假，公司进行岗位调整，部分岗位需要撤销，包括原告的岗位，因此卡莱（梅州）橡胶制品有限公司多次与原告协商，要求调整岗位，变更劳动合同，原告均不同意，双方同意原告在离职前进行健康体检，证明原告无职业病，被告因此向原告发出解除劳动合同书，原告拒绝签收，因此被告只能邮寄解除劳动合同书给原告。被告对原告进行了补偿，且多补偿了一个月的工资。被告解除与原告的劳动合同是依法有效的，原告要求被告支付补偿金依法无据，原告要求被告补交社会保险，但原告是在2007年2月份才进入被告工作的，深圳市龙岗区布吉星威制品厂与被告是两个独立的法人，被告无义务承担原告在其他单位的社会保险金。我们提出反诉，要求原告返还卡莱（梅州）橡胶制品有限公司多支付的29802.1元。
梅县人民法院一审查明：原告于2007年2月进入被告卡莱（梅州）橡胶制品有限公司工作，双方在2007年6月签订了劳动合同，约定了原告的工作岗位为工程部维修。2009年2月，双方续签了无固定期限劳动合同，还约定了工作时间、工资、福利、社会保险等有关事项。2011年7月后，被告由于订单减少，生产开工不足，7月和8月曾停工放假。被告对原告所在岗位进行裁减，2011年8月9日经原被告协商原告同意到梅县疾病控制中心进行了离岗时体检。原被告就解除劳动合同不能达成一致，2011年8月15日被告向原告邮寄送达了解除劳动关系通知书。同年11月被告向原告支付了解除劳动合同的经济补偿48428元（按原告在解除劳动合同前12个月的平均工资3725.26元计发了13个月），同时被告还向原告支付了解除合同的代通知金3921.97元，合计向原告支付了51350.35元。
根据原告提供的养老保险个人缴费历史对账单原告在2010年8月至2011年7月的平均工资为3585元。
另查明被告卡莱（梅州）橡胶制品有限公司是成立于2006年11月26日的有限责任公司，住所为梅州市梅县雁洋镇瓜坪顶。
被告在庭审中要求原告返还其多支付的经济补偿金29802.1元，因被告未在指定期限内提交反诉状和预交反诉案件审理费，本案不作处理。
原告曾在2012年5月22日向梅县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。梅县劳动人事争议仲裁委员会于2012年7月10日作出梅县仲院案字（2012）67号仲裁裁决，裁决驳回原告陈凛帅的仲裁申请。原告不服该仲裁裁决于2012年7月23日向本院起诉，其诉讼请求前3项与仲裁请求一致，第4项诉讼请求由仲裁请求第4项“补交2002年6月20日至2009年12月31日期间的社会保险费”更改为“补交1998年10月20日至2003年4月30日期间的社会保险费。”。
以上查明事实，有劳动合同、解除劳动关系通知书及回执、养老保险个人账户对账单、职业健康检查表、补偿金到账记录、企业法人营业执照、仲裁申请书、仲裁裁决书、庭审笔录等相关证据证实。
梅县人民法院一审认为，企业和劳动者的合法权益均应依法得到保护。本案争议的焦点是卡莱（梅州）橡胶制品有限公司解除与陈凛帅的劳动关系是否合法和卡莱（梅州）橡胶制品有限公司应否为陈凛帅补交1998年10月20日至2003年4月30日期间的社会保险费。卡莱（梅州）橡胶制品有限公司因订单减少，生产开工不足，对陈凛帅所在岗位进行裁减，这种情形可认定为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”。陈凛帅同意进行了离岗时体检，可认定为双方曾就变更劳动合同内容进行过协商。陈凛帅在卡莱（梅州）橡胶制品有限公司工作年限为4年7个月（即2007年1月至2011年8月），按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，其在无过失辞退的情况下获得的经济补偿金为合计5个月的平均工资17925元（3585元×5）及1个月的代通知金2921.97合计20846.97元，现卡莱（梅州）橡胶制品有限公司向陈凛帅支付的经济补偿金及代通知金合计为51350.35元，已经超过了陈凛帅依法应获得的各项经济补偿金额。卡莱（梅州）橡胶制品有限公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，并按高于法律规定的金额向陈凛帅支付了经济补偿金和代通知金，其解除与陈凛帅的劳动合同关系应认定为符合法律规定。陈凛帅要求撤销卡莱（梅州）橡胶制品有限公司的《解除劳动关系通知书》、向陈凛帅补发被违法解除劳动关系期间的工资41355元及支付违法解除劳动合同的赔偿金107523元的3项诉讼请求于法无据，不予支持。卡莱（梅州）橡胶制品有限公司成立于2006年11月26日，住所为梅州市梅县雁洋镇瓜坪顶，其与深圳市龙岗区布吉星威制品厂不存在法律上的分立、合并或名称变更关系，所以陈凛帅要求卡莱（梅州）橡胶制品有限公司补交其于1998年10月20日至2003年4月30日期间在深圳市龙岗区布吉星威制品厂工作时的社会保险费的诉讼请求无事实和法律依据，予以驳回。案经调解无效，梅县人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条规定，于2012年10月19日作出（2012）梅县法民一初字第98号一审民事判决：驳回原告陈凛帅的全部诉讼请求。
陈凛帅不服一审判决，向本院提起上诉称：一审认定事实不清，适用法律错误。1、2011年7月后，卡莱（梅州）橡胶制品有限公司两次放假的原因并不是订单减少、生产开工不足，而是企业进行生产设备检修，放假人员仅限一线员工，陈凛帅所属岗位依然在岗。近期，卡莱（梅州）橡胶制品有限公司在报纸上刊登招工广告，与其所谓“订单减少，生产开工不足”的陈述不一致。2、卡莱（梅州）橡胶制品有限公司未与陈凛帅协商变更劳动合同事宜，体检只是一般健康体检，不能证明双方曾经进行协商，两者不具备关联性。3、陈凛帅自1998年10月20日起在深圳市龙岗区布吉星威制品厂就职。因生产线搬迁，2007年1月2日被安排至卡莱（梅州）橡胶制品有限公司任职，故前后两个工作单位的工作年限合并计算是卡莱（梅州）橡胶制品有限公司认可的，不存在计算错误。请求撤销原审判决，支持陈凛帅的诉讼请求，诉讼费由卡莱（梅州）橡胶制品有限公司承担。
被上诉人卡莱（梅州）公司未作书面答辩意见。
本院二审查明，卡莱（梅州）橡胶制品有限公司成立于2006年11月26日，住所地梅州市梅县雁洋镇瓜坪顶。陈凛帅于2007年1月2日入职卡莱（梅州）橡胶制品有限公司工作，双方于2007年6月签订劳动合同，约定陈凛帅的工作岗位为工程部维修。2009年2月1日，双方续签了无固定期限劳动合同，约定了工作时间、工资、福利、社会保险等有关事项。2011年，卡莱（梅州）橡胶制品有限公司由于订单减少，生产开工不足，7月和8月除职员正常上班外，其余员工均停工放假一周。卡莱（梅州）橡胶制品有限公司对公司内部组织架构进行调整，对陈凛帅所在工程部的部分岗位进行裁减。2011年8月9日，经双方协商，在卡莱（梅州）橡胶制品有限公司工作人员的陪同下，陈凛帅到梅县疾病控制中心进行了离岗时体检。双方就解除劳动合同不能达成一致，2011年8月15日卡莱（梅州）橡胶制品有限公司向陈凛帅邮寄送达了《解除劳动关系通知书》。同年11月，卡莱（梅州）橡胶制品有限公司向陈凛帅支付了解除劳动合同的经济补偿48428元（按陈凛帅在解除劳动合同前12个月的平均工资3725.26元计发13个月），同时还支付了解除合同的代通知金3921.97元，合计支付了51350.35元。根据陈凛帅提供的《养老保险个人缴费历史对账单》，陈凛帅在2010年8月至2011年7月的平均工资为3585元。
陈凛帅于2012年5月22日向梅县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。梅县劳动人事争议仲裁委员会于2012年7月10日作出梅县仲院案字（2012）67号仲裁裁决，裁决驳回陈凛帅的仲裁申请。陈凛帅不服该仲裁裁决于2012年7月23日向原审法院起诉，其诉讼请求前3项与仲裁请求一致（1、撤销卡莱（梅州）橡胶制品有限公司于2011年8月12日发出的《解除劳动关系通知书》；2、卡莱（梅州）橡胶制品有限公司向陈凛帅补发被违法解除劳动关系期间的工资41355元；3、支付违法解除劳动合同的赔偿金107523元），第4项仲裁请求“补交2002年6月20日至2009年12月31日期间的社会保险费”更改为“补交1998年10月20日至2003年4月30日期间的社会保险费”。卡莱（梅州）橡胶制品有限公司在一审庭审中要求陈凛帅返还其多支付的经济补偿金29802.1元，但未在指定期限内提交反诉状和预交反诉案件审理费。
在二审期间，陈凛帅提交卡莱（梅州）橡胶制品有限公司在智联招聘网上刊登的招工广告和2012年9月28日刊登在《梅州日报》的招聘信息，以证明卡莱（梅州）橡胶制品有限公司不存在订单减少、生产不足的事实。同时还提交卡莱（梅州）橡胶制品有限公司2012年7月20日出具的《深调雇员工龄确认书》复印件，主张因公司安排调动，由深圳星威制品厂入职卡莱（梅州）橡胶制品有限公司的其他工作人员工作年限是合并计算的，故陈凛帅的工作年限合并计算是公司认可的，不属于计算错误。卡莱（梅州）橡胶制品有限公司对上述证据均不予认可，认为其与陈凛帅解除劳动合同是2011年8月，陈凛帅提交的招聘信息是2012年9月，不具备关联性，且公司招聘的职位是保安、普工等员工，陈凛帅原有的岗位并未参与招聘；对于《深调雇员工龄确认书》的真实性予以认可，但认为陈凛帅不属于公司安排调动的员工，而是自行招聘的员工，工作年限不能合并计算。
另查，陈凛帅的《职业健康检查表》载明体检日期为2011年8月9日，类别为“离岗时”，受检人签名栏系陈凛帅本人签名。虽陈凛帅否认体检类别是“离岗时”，只是一般健康体检，但未提供相应证据。
本院二审认为，陈凛帅与卡莱（梅州）橡胶制品有限公司存在劳动关系的事实清楚。对于2011年7、8月份卡莱（梅州）橡胶制品有限公司是否存在“订单减少、生产开工不足”的事实认定问题，卡莱（梅州）橡胶制品有限公司提供了《放假通知》等证据证实其主张，陈凛帅上诉认为放假原因不是生产开工不足，而是企业进行生产设备检修，但卡莱（梅州）橡胶制品有限公司不予认可，陈凛帅又未能提供相应证据证明。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据上述规定，陈凛帅应承担举证不能的责任。陈凛帅提交卡莱（梅州）橡胶制品有限公司招聘广告主张该公司不存在订单减少的事实，但卡莱（梅州）橡胶制品有限公司与陈凛帅解除劳动合同是2011年8月，而招聘广告刊登时间是2012年9月，时间间隔一年之久，两者不具备关联性，故陈凛帅的上述主张理由不足，本院不予采信。对于卡莱（梅州）橡胶制品有限公司是否就变更劳动合同事宜与陈凛帅协商的问题，卡莱（梅州）橡胶制品有限公司提交陈凛帅的《职业健康检查表》证明其曾就变更劳动合同事宜与陈凛帅进行过协商，并由人力资源部职员陪同陈凛帅进行离职体检，陈凛帅上诉认为该次体检只是一般健康体检。经查，《职业健康检查表》载明体检类型为“离岗时”，且受检人签名栏为陈凛帅本人签名。故原审据此认定双方曾就变更劳动合同事宜进行过协商并无不妥。对于陈凛帅在深圳市龙岗区布吉星威制品厂的工作年限是否应合并计算的问题，因卡莱（梅州）橡胶制品有限公司与深圳市龙岗区布吉星威制品厂不存在法律上的分立、合并或名称变更关系，是两个独立的企业法人，企业生产线搬迁并不是职工工作年限合并计算的法定理由，且卡莱（梅州）橡胶制品有限公司对此不予认可，故陈凛帅要求将其在两者的工作年限合并计算无法律依据。卡莱（梅州）橡胶制品有限公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，向陈凛帅支付经济补偿金和代通知金后，解除其与陈凛帅的劳动合同关系符合法律规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。上诉人陈凛帅上诉理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，本院于2013年2月4日作出（2013）梅中法民一终字第10号民事判决：驳回上诉，维持原判。
陈凛帅申请再审称：1、原审判决依据用人单位提供的《放假通知》，认定订单减少、生产不足，缺乏证据。相反用人单位近期还在梅州日报上登载招工广告。2、卡莱（梅州）公司从未就劳动合同变更与其协商，体检与劳动合同变更并无关联，是两种不同行为事实。3、用人单位在劳动争议中就解除劳动合同负有举证责任，原审判决将举证责任推给再审申请人，于法无据。4、其1998年10月入职深圳星威公司，因生产线搬迁至现在卡莱（梅州）公司，其被安排在现卡莱（梅州）公司任职，有仲裁阶段对方的《答辩书》、《解除劳动关系通知书》、《补偿金及代通知金明细表》、《深调雇员工龄确认书》、社保缴费清单等证据证实，且其在深圳公司和梅州公司的工号是相同的，故工作年限应合并计算。故请求撤销原判，支持其在原审中提出的诉讼请求。陈凛帅在再审期间，提出增加赔偿金额和赔偿精神损失一万元等诉讼请求，
被申请人卡莱（梅州）公司答辩称，1、2011年受经济危机影响，订单大幅减少，其在7月和8月对员工放假的通知已印证了公司经营状况。2、公司为此进行部分组织机构调整，是公司自主经营行为，陈凛帅离岗前与其进行了充分协商，进行了离岗职业健康检查，并支付了经济补偿和代通知金。3、根据陈凛帅仲裁时提供《证明》，其2002年6月20日就已离开深圳星威制品厂，2007年2月才通过招聘会成为其公司员工，答辩人与深圳星威制品厂是不同企业主体。
本院再审查明：2007年6月10日，卡莱（梅州）公司与陈凛帅订立劳动合同，约定：“合同期限为2007年2月8日至2008年2月7日，试用期为2007年2月8日至2007年5月7日”。2008年2月双方又订立劳动合同，约定：“合同期限为2008年2月8日至2009年2月7日”。再审期间，责令卡莱（梅州）公司提交了陈凛帅个人档案，包括登记表、个人简历、招聘面试表，三份表格均只有陈凛帅填写的其个人基本信息和简历，无卡莱（梅州）公司审核意见，未确认陈凛帅是新招聘还是从深圳安排回梅州工作。卡莱（梅州）公司在解除合同通知书中注明：“陈凛帅1998年10月20日入职深圳星威”；在仲裁阶段答辩“申请人从1998年起在卡莱集团深圳布吉厂工作，……工作年限是从1998年10月20日算至2011年8月12日”；经济补偿明细表中注明：“入厂日期1998.10.20，年限13”。陈凛帅提供的《深调雇员工龄确认书》，只是格式文本，其个人没有该确认书。卡莱（梅州）公司与深圳星威制品厂同属卡莱集团公司。陈凛帅在再审期间表示放弃其原第一项诉讼请求（即：撤销被告于2011年8月12日发出的《解除劳动关系通知书》）。其他查明事实与本院二审查明事实一致。
本院再审认为：劳动争议纠纷，既要依法维护劳动者合法权益，又要促进企业的生存发展。劳动关系双方当事人要互谅互让，用人单位要自觉履行义务、承担社会责任，职工也应理解企业确因经济困难所采取的合理应对行为。本案中卡莱（梅州）公司受金融危机影响，在订单减少、生产开工不足情况下裁减部分岗位，属于企业发展的合理经营行为，对此，卡莱（梅州）公司提供了《放假通知》、公司调整岗位《工程部组织架构图》予以证实。《中华人民共和国劳动法》第二十六条“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”卡莱（梅州）公司解除劳动合同时，对陈凛帅进行离岗前健康体检，支付了十三个月的工资作为经济补偿金，已自觉履行了法律义务。对此，卡莱（梅州）公司提供了《职业健康检查表》及经济补偿表予以证实，陈凛帅亦承认收到经济补偿款项。故卡莱（梅州）公司解除劳动合同符合法律规定。陈凛帅提供卡莱（梅州）公司刊登招聘信息的报纸广告，一是时间间隔较长，二是该广告并无招聘陈凛帅原有岗位，故该证据对于用人单位当时生产不足、客观情况发生重大变化并不能产生反证证明力。陈凛帅认为《职业健康检查表》与协商变更解除合同无关联。除《职业健康检查表》外，双方均无提供协商变更解除合同的其他证据，对此，卡莱（梅州）公司的举证有瑕疵，但《职业健康检查表》勾选“离岗时”，且未有涂改，应视为双方曾就此进行协商更符合常理。综上，再审申请第一、二项理由不成立。
对陈凛帅提出的举证责任问题。对劳动合同的解除，应由用人单位负举证责任。本案中卡莱（梅州）公司对双方劳动合同的解除应视为已完成举证责任。陈凛帅如认为卡莱（梅州）公司解除劳动合同与事实不符，应提供相反证据予以证明。陈凛帅无法提供相反证据证明自己的主张，应承担举证不能的责任。
对陈凛帅提出深圳星威制品厂工作年限应合并计算的问题。鉴于卡莱（梅州）公司并非违法解除合同，无须支付赔偿金，而且其已足额支付了经济补偿金，故对工作年限再做审查已无意义。且陈凛帅并未起诉深圳星威制品厂或卡莱集团公司，导致无法查清其在星威制品厂的真实工作年限及是否已领取经济补偿，故对其工作年限本案不作审查。陈凛帅与深圳星威制品厂解除劳动合同权利义务关系可另行申请解决。
陈凛帅在再审期间提出增加赔偿金额和赔偿精神损失一万元等新的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。”故本案对此不作处理。
案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2013）梅中法民一终字第10号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 黄碧辉
审判员 曾洪坚
审判员 钟杏青
二〇一四年十一月十一日
书记员 吴晓佳