安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖16刑终36号
原公诉机关蒙城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何冬冬，男，汉族，1988年2月8日出生于安徽省亳州市，初中文化，无业，住亳州市谯城区。因犯寻衅滋事罪于2012年5月28日被亳州市谯城区人民法院判处有期徒刑六个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年2月12日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于蒙城县看守所。
辩护人张婉婉，安徽淮中律师事务所律师。
蒙城县人民法院审理蒙城县人民检察院指控原审被告人何冬冬犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪一案，于2015年12月3日作出（2015）蒙刑初字第00375号刑事判决。何冬冬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院判决认定：1996年前后，张怀海开始在亳州市谯城区内逞强斗勇，长期以暴力、威胁等手段实施违法犯罪活动以获取名气和非法利益（俗称“混世”)。2004年张怀海因强迫交易被劳动教养三年，2005年2月被保外就医后，认识到“混世”要有实力，需要拥有自己的“手下”，先后通过各种手段网罗刑满释放人员和社会闲散人员，有组织地实施违法犯罪活动，逐渐形成以张怀海为组织者、领导者，以来艳伟、丁某、刘涛、李中立为积极参加者，以被告人何冬冬和冯进步、姜祥龙、张申、张中正、佟建军、朱军、陆岳峰为一般参加者的黑社会性质组织。该组织长期以来通过敲诈勒索、为人索债等手段攫取经济利益，还通过出售非法建房、经营酒店、酒吧等手段聚敛钱财，具有一定的经济实力。张怀海通过向组织成员提供生活费用、出资摆平事端、帮助逃避法律制裁、购买作案工具等方式，支持该组织的违法犯罪活动。2006年以来，该组织在亳州市谯城区内通过实施敲诈勒索、破坏生产经营、寻衅滋事、故意伤害、插手民间纠纷、替人索要债务等一系列违法犯罪活动，为非作恶、欺压、残害百姓，在当地称霸一方，对亳州市谯城区及当地的建筑行业造成重大影响，严重破坏了当地的经济、社会生活秩序。被告人何冬冬参与寻衅滋事2起具体如下：
一、2011年夏天，被告人张怀海、李中立承包了位于亳州市经济开发区1号项目地的围墙工程，为顺利将工地围墙建好，张怀海组织李中立、刘涛、来艳伟、姜祥龙和被告人何冬冬等百余人统一配备木棍、安全帽等物品来到工地，并持木棍追逐、恐吓当地群众，对当地群众的生活和工作造成严重影响。
二、2013年4月28日晚，谢璨嶷（已判决）与被害人马某在亳州市谯城区光明西路附近发生争执，谢璨嶷给张某2（另案处理）打电话约人帮忙。张某2电话通知来艳伟，来艳伟带领被告人何冬冬和姜祥龙等人赶到现场对马某实施殴打，并将马某驾驶的车辆砸毁。经亳州市公安局司法鉴定中心鉴定，马某右手外伤致右腕舟状骨骨折，伤情系轻伤。经亳州市谯城区价格认证中心鉴定，车辆被损毁价值人民币4600元。张怀海得知情况后，为使张某2、来艳伟等人逃避法律追究，利用该组织影响力出面调解，并指使姜祥龙到公安机关作虚假供述。案发后，谢璨嶷与被害人马某达成调解协议，赔偿被害人马某13万元。
一审法院依据被告人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定意见、相关书证等证据认定上述事实。据此认为，被告人何冬冬作为组织、领导黑社会性质的一般参加者，其行为已构成参加黑社会性质组织罪；受他人纠集在公共场所无事生非、随意殴打、恐吓他人，任意损毁公私财物，情节恶劣，其行为又构成寻衅滋事罪，应予数罪并罚。被告人何冬冬被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一、四、五款、第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条的规定，以参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪，数罪并罚，判处被告人何冬冬有期徒刑二年九个月。
何冬冬上诉提出：其不构成参加黑社会性质组织罪；对寻衅滋事罪，原判量刑过重。
辩护人提出辩护意见是：何冬冬的行为不构成参加黑社会性质组织罪；何冬冬到亳州市经济开发区1号工地的行为不构成寻衅滋事罪。
经审理查明：2013年4月28日晚，谢璨嶷（已判决）与被害人马某在亳州市谯城区光明西路附近发生争执，谢璨嶷打电话给张某2（已判决）约人帮忙。张某2电话通知来艳伟（已判决），来艳伟带领上诉人何冬冬等人赶到现场对马某实施殴打，并将马某驾驶的车辆砸毁。经亳州市公安局司法鉴定中心鉴定，马某的伤情系轻伤。经亳州市谯城区价格认证中心鉴定，车辆被损毁价值人民币4600元。案发后，谢璨嶷与马某达成调解协议，赔偿马某13万元。
另查明：2012年5月28日，上诉人何冬冬因犯寻衅滋事罪被亳州市谯城区人民法院判处有期徒刑六个月。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、本院（2014）亳刑他指字第00019号指定管辖决定书证明本院将该案指定蒙城县人民法院管辖。
2、抓获经过证明2015年2月12日何冬冬被亳州市公安局园区派出所抓获归案。
3、亳州市公安局（亳）公（伤）鉴字（2013）551号鉴定意见书证明被害人马某的伤情为轻伤。
4、亳州市谯城区价格认证中心亳谯价鉴字（2013）069号价格鉴定结论证明被害人马某的车辆损失价值4600元。
5、辨认笔录证明：何冬冬及同案犯谢璨嶷、姜祥龙、来艳伟互相辨认出对方。
6、调解协议书及收条等书证证明：被害人马某与谢璨嶷达成调解协议，赔偿马某经济损失13万元。
7、亳州市谯城区人民法院（2012）谯刑初字第0305号刑事判决书证明：何冬冬因犯寻衅滋事罪于2012年5月28日被亳州市谯城区人民法院判处有期徒刑六个月。
8、户籍信息证明何冬冬的年龄、身份等基本情况。
9、被害人马某陈述：2013年4月28日，其与谢璨嶷在谯城区光明西路中国移动公司门口发生争执，后谢璨嶷邀集张某2、来艳伟等人将其打伤并将其车辆砸坏，事后张怀海出面调解，谢璨嶷赔偿其13万元。
10、同案犯谢璨嶷供述：2013年4月28日，其与马某发生争执后，在移动公司门口打电话给男友张某2，张某2带人将马某打伤，事后张怀海出面调解。
11、同案犯来艳伟、姜祥龙、张怀海供述：2013年4月28日，因谢璨嶷与马某发生矛盾，张某2打电话让他们去处理，他们和何冬冬在“移动公司门口”豪门KTV附近对马某实施殴打，又将马某汽车砸坏，后张怀海出面调解此事。
12、证人丁某证言：张某2打电话让来艳伟带人将马某打伤，后张怀海出面调解此事。
13、证人张某1证言：谢璨嶷因与马某发生争执，遂打电话让人殴打马某。
14、证人张某2证言：2013年4月28日晚，谢璨嶷打电话让其和姜祥龙等人到现场，姜祥龙等人将马某打伤的事实。
15、上诉人何冬冬供述：2013年4月一天晚上，其和来艳伟、姜祥龙在光明路和汤王大道交叉路口对马某实施殴打，将马某打伤。
对何冬冬及其辩护人所提何冬冬不构成参加黑社会性质组织罪的上诉理由及辩护意见，经查，何冬冬冬参与的张怀海犯罪团伙虽具有一定的组织特征、经济特征、行为特征，但张怀海等人并没有通过违法犯罪活动形成一种非法控制或者形成较大的影响力，建立一种与合法社会相对抗的秩序，不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，何冬冬作为一般成员，亦不能构成组织参加黑社会性质组织罪，故对此节上诉理由及辩护意见均予以采纳。对辩护人所提何冬冬到亳州市经济开发区1号工地的行为不构成寻衅滋事罪的辩护意见，经查，张怀海承建亳州市经济开发区1号工地，施工期间，张怀海为保障工程顺利进行，召集何冬冬等人到现场并发放铁锹和头盔，目的是防止附近村民阻扰施工，保证施工队顺利进行且有多名行政执法人员、公安人员在场，此系张怀海为防止自身利益受到损害所采取的防护行为，不应认定为犯罪，故何冬冬到现场的行为亦不构成犯罪，故对此节辩护意见予以采纳。
本院认为，上诉人何冬冬随意殴打他人、任意损毁公私财物，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。何冬冬被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。综上，根据上诉人何冬冬犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条第一款、第六十五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十五条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、撤销蒙城县人民法院（2015）蒙刑初字第00375号刑事判决；
二、上诉人何冬冬犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月12日起至2016年4月11日止）。
本判决为终审判决。
审判长 唐 峰
审判员 杨国明
审判员 何宏民
二〇一七年五月十六日
书记员 武梦迪
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。