广西壮族自治区
罗城仫佬族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）罗民初字第63号
原告刘慧红，居民。
委托代理人邱勇，广西超世纪律师事务所律师。
被告吴茂国，司机。
委托代理人吴雅漪，女，1966年9月25日生，仫佬族。
被告吴必爱，农民。（未到庭）
被告南宁市联桂汽车运输有限公司马山分公司，住所地：南宁市马山县白山镇巴更路148号。机构代码：79434277-3.
法定代表人蓝宏昌，总经理。
委托代理人李海，男，1982年7月30日生。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司南宁中心支公司。住所地：南宁市金洲路**号太平洋世纪广场*座*楼，机构代码：68516744-3。
负责人覃颂征，总经理。
特别授权委托代理人廖娟，女。
被告天安财产保险股份有限公司广西分公司。住所地：南宁市青秀区金洲路****号东方曼哈顿大厦**楼，机构代码：75371681-2。
法定代表人卢桂光，总经理。
特别授权委托代理人赵泰光，男，壮族，1985年1月8日生。
原告刘慧红诉被告吴茂国、吴必爱、南宁市联桂汽车运输有限公司马山分公司（以下简称：南宁联桂汽运马山分公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司南宁中心支公司（以下简称：太平洋财保南宁支公司）、天安财产保险股份有限公司广西分公司（以下简称：天安财保广西分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2013年1月7日立案受理后，依法由审判员罗书琼与代理审判员黄天意、人民陪审员银星贵组成合议庭，并由罗书琼担任审判长，书记员温自元担任法庭记录，公开开庭进行了审理。原告刘慧红及其委托代理人邱勇、被告吴茂国及其委托代理人吴雅漪、南宁市联桂汽车运输有限公司马山分公司的委托代理人李海、中国太平洋财产保险股份有限公司南宁中心支公司的特别授权委托代理人廖娟、天安财产保险股份有限公司广西分公司的特别授权委托代理人赵泰光到庭参加诉讼。被告吴必爱第一次开庭到庭参加诉讼，第二次开庭，经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告刘慧红诉称，2011年12月10日吴必爱驾驶的一辆无号牌普通二轮摩托车搭载原告刘慧红沿S204线由罗城往宜州方向行驶，适有被告谢体康驾驶桂A×××××号大型货车同向行驶，至S204线77公里加400米处时，被告谢体康驾驶的货车在超车过程中将吴必爱驾驶的二轮摩托车碰刮翻倒，造成吴必爱、原告受伤及摩托车损坏的交通事故。被告谢体康驾驶的桂A×××××号大型货车的所有人为被告南宁市联桂汽车运输有限公司马山分公司，该公司为该车在被告中国太平洋财产保险股份有限公司南宁中心支公司投保交强险、商业险。事故发生后经罗城公安局交警大队调查，2012年1月11日罗城交警大队作出了罗公交证字（2012）第00003号道路交通事故证明，但对事故责任未作出认定。事故发生当日原告被送入罗城县人民医院抢救治疗，因伤势严重于同月13日转入玉林市骨科医院治疗至2012年6月8日出院。经诊断为：1、左桡骨远端粉碎性骨折；2、左腕三角骨骨折。两次共住院182天，花去医药费22408.09元，住院期间陪护1人，出院后全休3个月。2012年8月13日经河池市一舟司法鉴定所鉴定为八级伤残。被告谢体康驾驶的桂的桂A×××××号大型货车的实际车主为被告吴茂国，挂名车主为被告南宁市联桂汽车运输有限公司马山分公司，该车已在中国太平洋财产保险股份有限公司南宁中心支公司投了第三者强制保险、商业险，事故发生时尚在保险期限内，故将太平洋保险公司南宁中心支公司列为被告。2012年9月10日原告刘慧红与被告谢体康在罗城交警大队的主持下达成了道路交通事故损害赔偿调解书，该调解书内容为：1、刘慧红医疗费为21284.79元；2、护理费8615.2元（48.4元／天×178天）；3、住院伙食补助费7120元（40元／天×178天）；4、残疾赔偿金27258元（4543元×20年×30%）；5、误工费12971.2元（48.4元／天×{178天＋90天}）］，以上共计77249.19元，由保险公司在责任限额内承担。2012年10月12日原告与被告谢体康向罗城公证处申请办理《道路交通事故损害赔偿调解书》公证，该公证处于同日作出（2012）桂罗证字第250号公证书。由于被告没有履行该调解书确定的义务。为此，根据有关法律规定，特向法院起诉，请求被告赔偿原告的各项经济损失187245.69元［其中：医疗费22408.09元、护理费9464.00元（52元／天×182天）、住院伙食补助费7280.00元（40元／天×182天）、残疾赔偿金113124.00元（18854.00元×20年×30%）、误工费22848元（182天＋90天×84元）、鉴定费700元、被抚养人抚养费4421.60元（原告父母7年×4211.00元／年×30%÷4人=2210.80×2人）、精神抚慰金5000元、交通费2000元］。
由被告中国太平洋财产保险股份有限公司南宁中心支公司在保险限额内予以赔偿；超出保险限额的由被告谢体康、吴茂国、南宁市联桂汽车运输有限公司马山分公司承担连带赔偿责任。
原告为证明其主张，向法庭提交的证据有：
1、罗公交认字（2012）第00003号道路交通认定书复印件1份，用以证明2011年12月10日交通事故发生后罗城交警调查后作出的事故证明。
2、挂靠协议1份，证明南宁市联桂汽车运输有限公司马山分公司是事故车辆挂靠的公司。
3、保险单2份，证明事故车辆已经投了交强险和商业险。
4、原告在罗城的住院发票和疾病证明书6页，证明原告的住院情况和诊断情况。
5、转院审批单1页，证明原告转院的情况
6、原告在玉林骨科医院的住院记录及疾病证明书，证明原告转到玉林骨科医院的住院情况和医师建议休息时间。
7、一舟司法鉴定意见书复印件1份，证明原告伤后鉴定为八级伤残。
8、鉴定费发票复印件1份，证明原告做司法鉴定开支的费用。
9、公证书复印件1份，证明2012年10月12日原、被告双方到罗城公证处就该赔偿协议进行公证，该协议的内容不合法不能约定由第三者承担责任，交警也没有签名。
10、龙江社区居委会证明复印件1份，证明原告系个体户，于1992年在宜州庆远镇居住至今。
11、原告的房屋租赁合同、做煤生意的发票，证明原告系城镇居民的情况。
12、租房费用票据，证明原告居住的情况。
13、租房费用票据，证明原告居住的情况。
14、户口薄，证明原告的居住情况
15、原告的身份证，证明原告系城镇居民。
16、交通发票1份，证明原告受伤后包车到玉林就医的往返交通费2500元。
17、原告母亲的户口薄，证明被抚养人的身份情况。举证完毕。
被告吴茂国辩称，我们只同意按原来原告与谢体康达成的协议赔偿，应由保险公司在保险限额内予以赔偿，现原告撤回对谢体康的起诉，那么被告吴茂国也应免予承担民事赔偿责任。
被告吴茂国向法庭提供的证据有：公证处的谈话笔录、协议书复印件各一份。证明原告与谢体康达成的协议经过了公证，是合法有效的。
被告吴必爱未答辩亦未向法庭提供证据。
被告南宁联桂汽运马山分公司辩称，我公司已为事故车投保了交强险，应由保险公司在交强险责任限额内给予赔偿，不足的部分我公司不同意赔偿。
被告南宁联桂汽运马山分公司未向法庭提供证据。
被告太平洋财保南宁支公司辩称：
一、事故中桂A×××××号车仅在我公司保投有商业险，保险金额为50万元，同时投保有三责险不计免赔，保险期间为2011年11月23日至2012年2月23日。本次交通事故发生在承保期间内。
二、根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，“同时投保机动车第三者责任商业险责任险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部份，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”
根据上述规定，本案原告的损失应先由承保桂A×××××号车交强险的保险公司在交强险限额范围予以赔偿，若仍有不不足，才由我司在商业险内根据商业险保险合同的约定进行赔偿。现有证据材料显示，桂A×××××号车的交强险承保公司是天安保险公司，并不是我司。因此，本案原告的损失应由天安保险公司在交强险限额范围内予以赔偿。
原告认为桂A×××××号车在我司投保交强险、商业险是错误的，原告在起诉状中未将桂A×××××号车的交强险承保公司列为本案被告也是错误的。
三、本次交通事故发生后，原告刘慧红已与事故车驾驶员谢体康自行协商，在交警部门的主持下达成调解协议，于2012年9月10日签订了《道路交通事故损害赔偿调解书》，达成的协议是有效的，应由保险公司在责任限额内承担。
2012年10月12日，原告刘慧红与事故车驾驶员谢体康向罗城仫佬族自治县公证处申请办理《道路交通事故损害赔偿调解书》公证。该公证处认为，原告刘慧红和事故车驾驶员谢体康在签订该《道路交通事故损害赔偿调解书》时均具有法律规定的完全民事行为能力和完全民事权利能力，当事人签订该《道路交通事故损害赔偿调解书》的意思表示真实，协议的内容明确具体，合同项下标的符合法律规定的给付条件。且该协议是依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及参照2011年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》签订的，经过双方当事人的确认。因此，该调解书是合法有效的，对双方当事人有约束力。原告只能根据双方签订确认并经罗城公证处公证的《道路交通事故损害赔偿调解书》提起诉讼，要求相关责任方予以赔偿。原告提出的〈关于变更赔偿数额的申请〉不应得到支持。
四、现有证据不能证明原告的赔偿数额可以按照2012年城人口标准计算。宜州市庆远镇龙江社区居委会出具的《证明》不具备合法性，居民委员会并没有证明经商的资质，原告也未能提供营业执照、卫生许可证等其他证据证明其经商从事饮食业。因此原告按变更诉请没有事实和法律依据，不应得到支持。
五、原告单方自行委托河池市一舟司法鉴定所鉴定，我司对该鉴定不予认可。
请法院查明事实公正判决。
被告太平洋财保南宁支公司未向法庭提供证据。
被告天安财保广西分公司辩称，原告无证据证明桂A×××××号车货车有过错，我公司只在交强险无责任限额内予以赔偿，即12000元。诉讼费我公司不予承担。
被告天安财保广西分公司未向法庭提供证据。
经审理查明：2011年12月10日19时，吴必爱驾驶一辆无号牌普通二轮摩托车搭载原告刘慧红沿S204线由罗城往宜州方向行驶，适有谢体康驾驶桂A×××××号大型货车同向在后行驶，至S204线77公里加400米处时，谢体康驾驶的货车在超车过程中致吴必爱驾驶的摩托车翻倒，造成吴必爱、原告受伤及摩托车损坏的道路交通事故。事故发生后罗城公安局交警大队于2012年1月11日作出了罗公交证字（2012）第00003号道路交通事故证明，因对造成事故的原因无法查明，故没有对双方的责任作出认定。事故发生当日原告被送入罗城县人民医院抢救治疗，因伤势严重于同月13日转入玉林市骨科医院治疗至2012年6月8日出院。经诊断为：1、左桡骨远端粉碎性骨折；2、左腕三角骨骨折。两次共住院182天，花去医药费22408.09元，住院期间有1人陪护，出院后医嘱全休3个月。2012年8月7日原告刘慧红委托河池市一舟司法鉴定所鉴定，该鉴定该所于2012年8月13日作出（2012）临鉴字第177号伤残程度意见书，认定：被鉴定人刘慧红此次损伤所受到的伤残程度评定为八级伤残。谢体康驾驶的桂A×××××号大型货车的实际车主为被告吴茂国，挂名车主为被告南宁市联桂汽车运输有限公司马山分公司，该公司于2011年2月21日在被告天安财保广西分公司投了交强险，其中：责任限额：死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元；无责任限额：无责任死亡伤残赔偿限额11000元，无责任医疗费用赔偿限额1000元，无责任财产损失赔偿限额100元，保险期限为2011年2月21日起至2012年2月20日止，事故发生时仍在保险期限内。同月23日该公司又为该车在被告太平洋财保南宁支公司投保了商业第三者责任险，保险限额500000元，约定不计免赔条款，保险期限为2011年2月23日起至2012年2月22日止，事故发生时仍在保险期限内。
2012年9月10日原告刘慧红与谢体康协商达成了《道路交通事故损害赔偿调解书》，该调解书内容为：1、刘慧红医疗费为21284.79元；2、护理费8615.2元（48.4元／天×178天）；3、住院伙食补助费7120元（40元／天×178天）；4、残疾赔偿金27258元（4543元×20年×30%）；5、误工费12971.2元（48.4元／天×{178天＋90天}）］，以上共计77249.19元，并约定由保险公司在责任限额内承担。同年10月12日原告与谢体康向罗城公证处申请办理《道路交通事故损害赔偿调解书》公证，该公证处于同日作出（2012）桂罗证字第250号公证书。由于原告刘慧红未获得赔偿，为此，于2013年1月7日特向本院起诉，请求被告谢体康、吴茂国、南宁联桂汽运马山分公司、太平洋财保南宁支公司
赔偿其各项经济损失89700元。本案在审理过程中被告吴茂国以原告因乘坐吴必爱驾驶的摩托车发生交通事故，于2013年2月22日向本院申请要求追加吴必爱为本案的共同被告参加诉讼。本院于同年4月22日依法将吴必爱追加为本案的共同被告参加诉讼。2013年5月9日原告向本院申请，要求将原起诉时的赔偿请求变更为187245.69元［其中：医疗费22408.09元、护理费9464.00元（52元／天×182天）、住院伙食补助费7280.00元（40元／天×182天）、残疾赔偿金113124.00元（18854.00元×20年×30%）、误工费22848元（182天＋90天×84元）、鉴定费700元、被抚养人抚养费4421.60元（原告父母7年×4211.00元／年×30%÷4人=2210.80×2人）、精神抚慰金5000元、交通费2000元］。2013年5月29日，本案第一次开庭审理时，因被告谢体康在另起交通事故中已死亡，原告于6月17日向本院申请要求撤回对谢体康的起诉，本院已裁定准许原告撤回对谢体康的起诉。本院第一次开庭审理时，查明被告南宁联桂汽运马山分公司为事故车在天安财保广西分公司投了交强险，在太平洋财保南宁支公司投保的是商业第三者责任险，故本院于2013年6月18日又依法将天安财保广西分公司追加为本案的共同被告参加诉讼。庭审中，原告表示放弃要求被告吴必爱承担民事赔偿责任的请求。
另查明，被告吴茂国与事故车驾驶员谢体康系雇主关系。原告刘慧红户籍所在地系罗城仫佬族自治县四把镇四把街39号，事故发生时其实际居住地为宜州市庆远镇公园路88号，居民。原告父亲刘低出生于1940年2月27日，母亲吴鸾秀出生于1940年5月28日，其父母共生育有4个子女。
认定上述事实，有原告、被告提供的上述证据及双方当事人的陈述等证据证实。
本院认为：交通事故的责任者应按照所负交通事故责任承担相应的损害赔偿责任。因交警部门对本案交通事故一责任未作认定，法院应按照事故的原因及双方的过错程度确定事故责任。根据优者危险负担原则，考虑双方对道路交通法规注意义务的轻重，按机动车辆危险性的大小以及双方危险回避能力的优劣，分配交通事责任的后果。由于谢体康驾驶的机动车是大货车，其危险性应优于摩托车，所以谢体康的注意义务应明显优于摩托车驾驶员。虽然谢体康驾驶的大型货车与摩托车之间没有明显的碰刮痕迹，但是从原告及吴必爱的陈述以及交警部门的询问、调查材料、现场勘查可以看出，大货车与摩托车之间的距离比较近，作为大货车的驾驶员谢体康应该预见到此时超车可能对吴必爱驾驶的摩托车存在危险，但其却未能尽到安全注意义务，在未与摩托车保持充足的安全距离的情况下，实施超车行为，使吴必爱没有足够的距离避让，造成吴必爱、原告受伤及摩托车损坏的道路交通事故。因此，谢体康的超车行为与事故的发生存在着一定的因果关系，由于谢体康在本事故中过错严重，作用较大，应承担本案的主要责任。被告吴必爱因未取得机动车驾驶证驾驶摩托车上路行驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款、第十三条第一款和《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第十六条第一款第（四）项的规定，在事故中过错较轻、作用较小，应承担本事故的次要责任。原告系乘车人，不承担本事故责任。罗城公安局交警大队作出的《道路交通事故证明书》客观、真实，本院予以采信。因本次交通事故给原告造成的损失，原告有权向被告提出赔偿请求。本案在审理过程中由于肇事车司机谢体康已因另起交通事故死亡，原告申请要求撤回起诉，理由成立，本院已裁定准许撤诉。但是，被告吴茂国在庭审中答辩称，原告既然已经撤回对肇事车司机谢体康的起诉，那么也就意味着也应撤回对被告吴茂国的起诉。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，因被告吴茂国系该事故车的实际车主，谢体康系被告吴茂国雇请的司机，无论原告是否起诉谢体康，该案的民事赔偿责任都应该由被告吴茂国承担，故被告吴茂国辩解理由不能成立，本院不予采信。吴必爱未取得机动车驾驶证驾驶摩托车上路行驶，对损害的发生亦有过错，应承担相应的民事责任。但是，庭审中原告明确表示放弃要求被告吴必爱承担本案民事责任赔偿请求，是其真实的意思表示，不违反法律，应准许。事故发生后原告与谢体康签订《道路交通事故损害赔偿调解书》及向罗城公证处申请办理《道路交通事故损害赔偿调解书》公证书，以上文书虽然是当事人的真实意思表示，且程序也是合法的，但该调解书的内容约定由保险公司承担赔偿责任，损害了第三方的利益，故该《道路交通事故损害赔偿调解书》及《公证书》应为无效的。被告南宁市联桂汽车运输有限公司马山分公司系事故车的挂靠单位，应对车主承担补充赔偿责任。因该事故车已在天安财保广西分公司投保了机动车交通事故责任强制保险，事故发生在保险期限内。故被告天安财保广西分公司，应在交强险中的赔偿责任限额内先行向原告进行赔偿。对超过交强险赔偿限额部分，由被告吴必爱承担30%的民事责任，因原告已明确表示放弃要求吴必爱承担民事赔偿责任，吴必爱应承担的民事赔偿责任，由原告自行承担。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿。不足的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。因事故车辆已向被告天安财保广西分公司投保了交强险，事故发生在保险期限内，故天安财保广西分公司应在交强险中的赔偿责任限额内先行向原告赔偿。因事故车辆在向被告天安财保广西分公司投保了交强险的同时又向被告太平洋财保南宁支公司投保了第三者责任险，第三者责任限额为500000元，约定不计免赔率。事故发生时仍在保险期限内。根据《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》约定：经特别约定，保险事故发生后，按照对应投保的险种规定的免赔率计算的，应当由被保险人自行承担的免赔金额部分，保险人负责赔偿。因此，被告天安财保广西分公司先行在交强险赔偿限额内向原告赔偿外，超过交强险赔偿限额部分的，由被告太平洋财保南宁支公司承担70%的赔偿责任。原告请求赔偿医疗费22408.09元、护理费9464.00元、住院伙食补助费7280.00元、残疾赔偿金113124.00元、鉴定费700元、被抚养人生活费4421.60元、精神抚慰金5000元，理由充分，本院予以支持。请求赔偿误工费每天按84元计算，因原告未能提供相关证据证实其所从事的是批发和零售业的营业执照，故对误工费的计算应按每天52.4元标准计算，即误工费应为14252.8元［（182＋90）×52.4元］。请求赔偿交通费2000元，其请求过高，应适当予以支持1500元。综上，原告合理的赔偿请求金额应为：1、医疗费22408.09元、2、护理费9464.00元（52元／天×182天）、3、住院伙食补助费7280.00元（40元／天×182天）、4、残疾赔偿金113124.00元（18854元×20年×30%）、5、误工费14252.8元（182＋90×52.4元）、6、鉴定费700元、7、被抚养人生活费4421.60元、8、精神抚慰金5000元、9、交通费1500元，共计178150.49元。由被告天安财保广西分公司在交强险赔偿限额内赔偿120000元。超过交强险赔偿限额的部份应为58150.49元，由被告太平洋财保南宁支公司赔偿40705.34元（58150.49×70%），其余17445.15元由原告自行承担。鉴于在本事故中亦造成被告吴必爱受伤及其摩托车损坏的事实，被告吴必爱亦可以起诉赔偿义务人请求赔偿，但在第一次庭审中被告吴必爱已明确表示放弃要求上列赔偿义务人承担其民事赔偿责任，故在本案的交强险中不再预留被告吴必爱的赔偿份额。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条的规定并参照2012年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，判决如下：
一、被告天安财产保险股份有限公司广西分公司在交强险赔偿限额内赔偿给原告刘慧红各项经济损失120000元。
二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司南宁中心支公司赔偿给原告刘慧红各项经济损失40705.34元。
二、驳回原告刘慧红的其他诉讼请求。
案件受理费4045元，由原告刘慧红负担573元，被告天安财产保险股份有限公司广西分公司负担2592元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司南宁中心支公司负担880元。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起15日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院或河池市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，并在上诉期限届满后七日内，预交上诉案件受理费4045元（帐户：广西壮族自治区河池市中级人民法院，帐号：20×××98，开户行：农行河池分行城东分事处，逾期不交也不提出缓交申请，则按自动撤回上诉处理），上诉于河池市中级人民法院。
审 判 长 罗书琼
代理审判员 黄天意
人民陪审员 银星贵
二〇一三年八月十五日
书 记 员 温自元