呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内01民终1677号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司。
负责人：徐如财，该公司总经理。
委托诉讼代理人：汪虎，内蒙古若辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：薛虎兵，个体工商户，住内蒙古托克托县。
委托诉讼代理人：赵军，北京市振荣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨利兵，农民，住内蒙古和林格尔县。
委托诉讼代理人：云文珍，内蒙古盛乐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：武亚珊，内蒙古盛乐律师事务所律师。
原审被告：和林格尔县舍必崖镇人民政府。
法定代表人：胡俊世，该政府书记兼乡长。
原审被告：胡利平，个体工商户，住内蒙古和林格尔县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司（以下简称中国人保深圳市分公司）因与被上诉人薛虎兵、被上诉人杨利兵，原审被告和林县舍必崖镇人民政府（以下简称舍必崖镇政府）、原审被告胡利平健康权纠纷一案，不服和林格尔县人民法院（2015）和民初字第00849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国人保深圳市分公司的委托代理人汪虎，被上诉人薛虎兵及委托代理人赵军，被上诉人杨利兵及委托代理人云文珍、武亚珊，原审被告舍必崖镇政府、胡利平经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院现已审理终结。
中国人保深圳市分公司上诉请求：1、撤销内蒙古和林格尔县人民法院（2015）和民初字第00849号民事判决，并依法改判。事实与理由：1、在本起事故发生时驾驶员杨利兵不具备挖掘机操作资质，中国人保深圳市分公司在第三者责任险范围内不应承担任何赔偿责任。事故发生时，驾驶员杨利兵驾驶的挖掘机属于特种作业车辆，相应的操作人员需要取得挖掘机操作资格，在一审过程中，杨利兵未提供其具备挖掘机操作的质证。杨利兵属于无证驾驶，对于无证驾驶情形第三者责任险不应承担赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中明确规定，无证驾驶在交强险范围内保险公司只承担垫付责任，更何况作为商业保险的第三者责任险就更不应赔付。2、薛虎兵的残疾赔偿金计算错误。本案中，薛虎兵的伤残等级是根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准鉴定的。根据最高人民法院给山东省高级人民（2013）他8复函中明确规定:雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。在本案中薛虎兵不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围。退一步说一审法院认可薛虎兵按照工伤标准作出的九级伤残，根据《工伤保险条例》九级伤残的残疾赔偿金为9个月的工资，而不应该参加交通事故残疾赔偿金的计算标准赔付。
薛虎兵辩称，中国人保深圳市分公司的上诉请求不能成立。关于本案的杨利兵是否具有挖掘机的操作资质，澄清一下，车辆属于杨利兵所有，但当天的驾驶人不是杨利兵本人，当时的司机是具有操作资质的。对于薛虎兵的损害，应当由中国人保深圳市分公司赔付。残疾赔偿金的计算是正确的。请求二审法院维持一审判决。
杨利兵辩称，杨利兵是车辆所有人，但不是驾驶人。杨利兵雇佣王春雷驾驶挖掘机，王春雷本身是有驾驶该挖掘机的资质的。请求二审法院维持一审判决。
舍必崖乡政府未到庭，未提供书面答辩意见。
胡利平未到庭，未提供书面答辩意见。
薛虎兵向原审法院的起诉请求：要求中国人保深圳市分公司、杨利兵、舍必崖乡政府、胡利平赔偿各项损失202655元。
一审法院认定事实，按照国家政策，2015年舍必崖乡政府负责辖区内的新农村建设和危旧房改造。胡利平承揽了在舍必崖乡迭力素村的危旧房改造工程，2015年5月16日14时许，胡利平租用的杨利兵的挖掘机在薛虎兵父母老院内干活时，杨利兵操作的挖掘机将在场的薛虎兵碰伤，薛虎兵打120急救电话，托克托县医院的120急救车将其送往内蒙古医科大学第二附属医院救治，于当天住院，6月1日出院，住院16天，诊断为：”左股骨干中下断粉碎型骨折”。建议休息三月继续对症治疗，骨折愈合后二次手术取出内置物，2015年7月5日，薛虎兵经呼和浩特市第一医院司法鉴定所鉴定，评定为九级伤残，二次手术费用需1万元、误工期90-300日、营养期60-90日、护理期60-120日。事故发生后，杨利兵为薛虎兵支付3万元用于治疗，杨利兵的挖掘机在中国人保深圳市分公司投保了保额为15万元的附加第三者责任条款（险），保险期限自2014年3月8日零时起至2016年3月7日二十四时止。审理中，中国人保深圳市分公司提出对薛虎兵的伤残等级重新鉴定的申请，经内蒙古中泽司法鉴定中心于2015年12月24日作出（2015）临鉴字第572号法医临床鉴定，薛虎兵左侧股骨干骨折内固定术后评为九级伤残，经薛虎兵申请，该院作出先予执行裁定，中国人保深圳市分公司先行给付薛虎兵5万元。
一审法院认为，杨利兵作为挖掘机的所有人和使用人，在作业时由于疏忽大意，将薛虎兵致伤，是有过错，对其所造成的各项损失应当承担赔偿责任，但其挖掘机在中国人保深圳市分公司投保了商业三者险，应由该公司在商业三者险限额范围内对薛虎兵进行赔偿，不足部分，再由杨利兵进行赔偿。舍必崖乡政府、胡利平在该次事故中没有过错，不应承担赔偿责任，对薛虎兵的诉请赔偿的项目和数额除误工费应按50天，5500元计算外其他均予以认可。因此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司对薛虎兵的各项损失费用188355元在商业三者险限额范围内赔偿15万元，已给付5万元，再付10万元。二、杨利兵赔偿薛虎兵剩余的损失费用38355元。（188355元减去150000元）。三、驳回薛虎兵对和林县舍必崖乡人民政府、胡利平的诉讼请求。案件受理费4340元，由杨利兵负担。
二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是1、中国人保深圳市分公司是否应在第三者责任险的范围内承担赔偿责任；2、薛虎兵的残疾赔偿金的计算标准是否正确。
针对第一个争议焦点，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条即”雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，本案中，杨利兵雇佣有操作资质的王春雷驾驶挖掘机。在雇佣活动中，因王春雷驾驶挖掘机在劳务的过程中将薛虎兵碰伤，作为雇主杨利兵应当对薛虎兵的损害承担赔偿责任。杨利兵作为挖掘机的所有人在中国人保深圳市分公司投保了商业三者险，应当由该公司在商业三者险限额范围内对薛虎兵进行赔偿，不足部分，再由杨利兵进行赔偿。中国人保深圳市分公司认为杨利兵不具备挖掘机操作资质，对于薛虎兵的损害，不应承担赔偿责任，但又未提供相应的证据予以证明事发时，杨利兵为挖掘机的驾驶人。故一审判决对该项的认定符合法律规定，本院应予支持。
针对第二个争议焦点，中国人保深圳市分公司对薛虎兵的伤残等级适用的标准存有异议，但在二审庭审时又未提出要求重新鉴定的申请。故原审法院对该项的认定符合法律规定，本院应予支持。
综上所述，中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4340元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马国民
审判员 鄂晓红
审判员 张蒙江
二〇一七年二月二十日
书记员 乌日汗