广东省湛江市坡头区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0804民初13号
原告郭杰领，男，1970年10月20日出生，汉族，户籍地址：河南省禅城县，
委托诉讼代理人：陈梧桐，广东大展律师事务所律师。
被告杨志如，男，1981年10月18日出生，汉族，住广东湛江市坡头区，
委托诉讼代理人：庞志雄，广东朝胜律师事务所律师。
被告广东伟恒建筑工程有限公司，住所地：廉江市廉城环市北路62号。
法定代表人：尹浩。
原告郭杰领诉被告杨志如、广东伟恒建筑工程有限公司（以下简称伟恒公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年1月3日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭审理。原告郭杰领及其委托诉讼代理人陈梧桐，被告杨志如的委托诉讼代理人庞志雄到庭参加诉讼，被告伟恒公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。
原告郭杰领向本院提出诉讼请求：一、判令被告杨志如、被告广东伟恒建筑工程有限公司连带赔偿原告各项损失共计人民币79674.59元；二、本案受理费由两被告承担。在诉讼中，原告变更其第一项诉讼请求为：判令被告杨志如、被告广东伟恒建筑工程有限公司连带赔偿原告各项损失共计人民币108251.16元（1、医疗费6432元；2、交通费1000元；3、住院伙食补助费800元；4、营养费1500元；5、护理费3900元；6、误工费22079.16元；7、残疾赔偿金53440元；8、鉴定费4100元；9、精神抚慰金1300元；10、后续治疗费2000元）。事实与理由：被告伟恒公司承建了坡头区坡头镇鸿天银都公寓工程，被告伟恒公司再把该工程的部分项目分包给被告杨志如，杨志如于2016年8月4日雇佣原告为其工作。2016年8月28日8时许，原告在二层阳台拆木板时被掉下来的钢管砸伤左手拇指。事故发生后，原告被带班的“阿海”送到坡头区人民医院进行门诊治疗，至2016年9月3日，原告总共在坡头区人民医院门诊治疗了4次。2016年9月3日，原告到湛江市骨科医院进行门诊治疗，并于当月12日在该院住院治疗，经诊断为左手拇指远节粉碎性骨折。住院期间，原告进行了“左手拇指清创+骨折切开复位内固定术”。由于被告拒绝支付医疗费，原告被迫于2016年9月12日提前出院。经鉴定，原告构成九级伤残，误工期为90天，护理期为30天，营养期为30天，后续治疗费为2000元。原告认为，被告杨志如作为雇主，应为雇员在提供劳务中遭受的损害承担赔偿责任，而被告伟恒公司把部分工程承包给没有建筑资质的被告杨志如，对事故的发生存在选任和管理上的过错，理应承担连带赔偿责任，原告遂向本院提起诉讼。
被告杨志如答辩称，被告与原告不存在劳务关系，本案案由定为劳务者受害纠纷是错误的。本案不存在原告在被告工地做工的事实，被告唯一的工地在霞山××村。原告请求的赔偿大部分没有事实依据，原告是农业户口，没有有证据证明在城镇居住一年，赔偿标准应按农村标准赔偿，原告住院期间不存在护理费，交通费及精神抚慰金没有依据。
被告伟恒公司答辩称，一、原告郭杰领必须对本案提供工伤认定与本公司有关劳动关系（含事实劳动关系）证明依据。本公司从未与原告郭杰领及被告杨志如签订过任何劳动合同关系，要求原告到劳动职能部门确认其劳动关系后再确定其工伤关系，才能证明其劳动工伤与本公司之间的权利义务关系。二、依据建筑施工企业工伤保险政策规定，当事人工伤医病终结期满30日内向市劳动能力鉴定委员会办公室提出劳动能力鉴定申请，当事人的伤是否影响劳动能力必须经过鉴定专家组的鉴定意见对其劳动能力作出工伤职工劳动能力鉴定结论。三、原告郭杰领入院治疗，有据可查，但没有出院治疗结果证明，到底治疗后的结果如何，是否影响劳动工作也不清楚。四、对广正司鉴所【2016】临鉴字1135号鉴定意见书有不同看法，主观单凭所见作出郭杰领九级伤残的认定没有科学依据。应当由当事者向市劳动能力鉴定委员会办公室申请，由市劳动能力鉴定委员会办公室组织劳动能力鉴定专家进行现场鉴定才有效。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据认定如下：原告提交的证据3《人民调解终结书》由坡头区坡头镇人民调解委员会制作，上面有原告及被告杨志如的签名，本院对其真实性予以认定；证据4《病历》，已经本院核对原件，本院对其真实性予以认定；证据7《药方收据》的关联性本院不予认定；证据8《鉴定意见书》及证据9鉴定发票，为原告自行委托鉴定得出的结论和产生的费用，本院对其真实性不予认可；证据10虽然没有医院的盖章，但有报告医师的签名，本院对其真实性予以认可；证据11的破伤风抗毒素与原告的伤情相吻合，本院对其关联性予以认可；证据12的来源不清楚，本院对其真实性不予认可。本院依照原告的申请，调取了湛江市坡头区司法局坡头司法所的《人民调解调查记录》，结合原被告的质证意见，本院对其真实性予以确认。粤中博司鉴所[2017]临鉴字第055号《法医临床鉴定意见书》及粤钟鼎司鉴中心[2017]临鉴字第526号《司法鉴定意见书》分别是原被告双方向本院提出鉴定申请后，本院通过摇珠确定鉴定机构后进行的司法鉴定，本院对其的鉴定结论均予以采信。
本院对当事人有争议的事实，认定如下：被告伟恒公司承建了坡头区坡头镇鸿天银都公寓工程，其又选任了没有资质的被告杨志如负责工程的木工部分，原告郭杰领是被告杨志如的雇佣工人。2016年8月4日，原告在二层阳台拆木板时被掉下来的钢管砸到左手大拇指，大拇指远端爆开流血，工地的带班工人“阿海”把原告送到坡头区人民医院，医生进行了包扎和打破伤风针处理。其后，原告多次去坡头区人民医院进行门诊治疗。2016年9月3日，坡头区人民医院进行放射DR检查，检查结果为原告的“左侧拇指末节指骨粉碎性骨折”。同日，原告到湛江骨科医院进行门诊治疗，医生的处理建议为：住院手术治疗。在9月9日湛江骨科医院的门诊中，医生再次建议原告进行住院手术治疗。9月12日至19日，原告在湛江骨科医院住院治疗，进行了左手拇指清创+骨折切开复位内固定术。出院诊断证明为：左手拇指远节粉碎性骨折。出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、保持术口干洁，伤口每日换药，视情况8天后拆线；3、左手患处避免负重及剧烈运动3个月，1个月返院复查；4、不适随诊。10月14日，原告返院复查，医生建议神经治疗及中医康复理疗。原告在湛江骨科医院共用去医药费6591.3元。经鉴定，原告郭杰领左手损伤构成十级伤残，误工期90日，护理期30日，营养期30日，后续治疗费2000元。原告郭杰领是农村户口。
本院认为，本案属于提供劳务者受害责任纠纷。本案的焦点为：一、原告各项损失如何计算？根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，结合原告的伤情及司法鉴定结论，对本次事故造成原告郭杰领的各项合理损失，本院确认如下：1、医药费，原告在坡头区人民医院产生的医药费已经由被告杨志如垫付，原告不作主张。在湛江骨科医院产生医药费为6591.3元，原告请求6432元，本院支持6432元；2、交通费，原告请求1000元，本院结合原告的就医地点、时间、人数、次数，酌情支持200元；3、住院伙食补助费，原告请求8天×100元/天=800元，本院支持800元；4、营养费，原告请求30天×50元/天=1500元，本院酌情支持30天×20元/天=600元；5、护理费，原告请求30天×130元/天=3900元，本院结合原告受伤后的活动受限程度和所需护理程度，本院支持30天×100元/天=3000元；6、误工费，原告请求90天×61331元/年÷250天=22079.16元，原告无证据证明其长期从事土木工程建筑业，本院根据原告的户口性质，支持31195元/年÷365天×90天=7692元；7、残疾赔偿金，原告请求13360元/年×20年×20%=53440元，本院支持13360.4元/年×20年×10%=26720.8元。8、鉴定费，广东正和法医临床司法鉴定所作的鉴定意见书是原告自行委托进行的，其产生的鉴定费1600元，本院不予支持。广东中博法医临床司法鉴定所的鉴定费为2500元，已由原告垫付，本院支持2500元。广东中鼎司法鉴定中心的鉴定费为2400元，已由被告杨志如垫付，该笔费用应按各方责任分担。9、精神抚慰金，本院酌情支持5000元；10、后续治疗费，原告请求2000元，本院支持2000元。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原告超出部分的诉讼请求理据不足，本院不予支持。综上，原告因本次伤害造成的损失合共54944.8元。
二、原、被告之间是什么关系？1、根据湛江市坡头区司法局坡头司法所分别对原告郭杰领及被告杨志如的调查问话记录，被告杨志如负责鸿天银都公寓的木工部分，原告郭杰领是其雇佣的工人。因该调查笔录是事故发生后双方的首次证词，可信度高。被告杨志如抗辩其本人的调查笔录上的“调查人”及“记录人”的姓名为打印的，且杨志如没有看清笔录的内容就签名。本院认为，该份笔录由坡头司法所保管及提供，已经是对其制作真实性的认可，且名字是打印还是手签不能作为判断真实性的依据。被告杨志如作为成年人，明知司法所对原告受伤的事故进行调查问话，而不看笔录就签名这不合常理；本院对被告杨志如的抗辩意见不予采纳。2、被告伟恒公司在答辩中未否认过其是鸿天银都公寓的承建者，结合原告的诉讼意见，本院采信这是被告伟恒公司对其自身身份的默认。综上，被告伟恒公司承建了坡头区坡头镇鸿天银都公寓工程，其又选任了被告杨志如负责工程的木工部分，原告郭杰领是被告杨志如的雇佣工人。
三、原告郭杰领受伤的赔偿责任应如何分担？被告伟恒公司抗辩称，原告的伤情应经过工伤职工劳动能力鉴定委会院进行鉴定，主张按照工伤保险进行处理，本院认为工伤保险与本案不属于同一个法律关系，本院对其抗辩意见不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，原告郭杰领是被告杨志如的雇佣工人，杨志如应该对郭杰领的人身损害承担赔偿责任。又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”被告伟恒公司选任没有资质的被告杨志如承揽工程的木工部分，被告为伟恒公司具有过错责任。在案件中，被告没有指证原告有何过错责任。综上，被告杨志如应承担70%的赔偿责任，也即38461.36元（54944.8元×70%）；被告伟恒公司承担30%的赔偿责任，也即16483.44元（54944.8元×30%）。此外，伟恒公司应退还杨志如已经垫付的2400元中鼎法医鉴定费的30%，也即720元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的规定，判决如下：
一、被告杨志如赔付原告郭杰领因本次事故造成的损失38461.36元，限判决生效后十日内一次性付清。
二、被告广东伟恒建筑工程有限公司赔付原告郭杰领因本次事故造成的损失16483.44元，限判决生效后十日内一次性付清。
三、驳回原告郭杰领的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
本案受理费601，由被告杨志如负担420元，被告广东伟恒建筑工程有限公司负担181元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审判长 吴 文 毅
审判员 林 丽 雀
审判员 陈 敏
二〇一七年六月二十二日
书记员 陆师圆（代）
附相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。