湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终147号
上诉人（原审被告）：曾岱峰，男，1988年2月10日出生，汉族，住娄底市娄星区。
委托诉讼代理人：曾韶辉，娄星区星城法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：龙雄辉，男，1967年7月7日出生，汉族，住娄底市娄星区。
被上诉人（原审原告）：付光平，男，1965年1月1日出生，汉族，住娄底市娄星区。
委托诉讼代理人：刘祥军，湖南良图律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈娟，湖南良图律师事务所实习律师。
上诉人曾岱峰、龙雄辉因与被上诉人付光平侵权纠纷一案，不服娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302民初1620号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曾岱峰上诉请求：一、依法改判付光平的合理经济损失由龙雄辉承担主要责任，由付光平承担次要责任，曾岱峰不承担责任，其垫付的2800元应当返还；二、本案二审诉讼费由龙雄辉、付光平承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。根据一审庭审笔录中付光平与曾岱峰的陈述，不能确定致使付光平受伤的铁钉是从曾岱峰手里的气钉枪打出的，有可能是付光平钻孔产生强大的气流带起散落在其他地方的铁钉飞入自己的眼睛。2、一审法院适用法律错误。（1）一审法院认为曾岱峰在此次事故中未尽到安全注意义务，具有重大过失，却忽略雇主龙雄辉工作安排不合理、付光平作为一个工作经验更丰富的老木工违反操作规程没有尽到注意安全防范的责任。曾岱峰是固定木条打气钉枪，并未对准付光平；（2）在本案中存在两种法律关系，一种是付光平与龙雄辉的雇佣关系，按提供劳务者与接受劳务者之间的过错大小分担责任，适用的是过错责任原则，付光平自身没有尽到安全注意的义务，需承担责任。另一种是曾岱峰与龙雄辉的雇佣关系，适用无过错责任原则，即使雇员曾岱峰未尽到安全注意义务造成他人损害，也应由接受劳务的一方龙雄辉承担。3、一审对付光平的合理经济损失认定失当。（1）根据规定，误工损失应计算至定残日的前一天为止；（2）一审认定付光平误工费、护理费的标准过高；（3）一审认定付光平的营养费、精神抚慰金失当。综上，请求二审法院撤销原判，支持曾岱峰的上诉请求。
龙雄辉针对曾岱峰的上诉答辩称，曾岱峰存在过错是事实，依法应承担责任。请求二审依法驳回曾岱峰的上诉。
付光平针对曾岱峰的上诉答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回曾岱峰的上诉，并改判龙雄辉、曾岱峰对付光平承担连带责任。
龙雄辉上诉请求：一、依法改判曾岱峰承担全部赔偿责任；二、如二审判决龙雄辉承担一定比例的替代责任或者连带责任，请同时判决龙雄辉对具有重大过错的曾岱峰具有追偿权；三、本案一、二审诉讼费由曾岱峰承担。事实和理由：1、原审判决剥夺了雇主的追偿权，本案应由曾岱峰承担全部赔偿责任，曾岱峰作为雇主，因故意或重大过失致人损害，应与雇主承担连带责任，且雇主享有追偿权。2、雇主龙雄辉在选任、监督、管理雇员方面并无过错，因为雇主既不要检查木工是否持证上岗，也不需要监督他们是否按时休息，原审也认可雇主龙雄辉不存在过错。3、原审判决混淆连带责任与按份责任。原审判决一方面认定曾岱峰与雇主龙雄辉应承担连带责任，但判决结果又为曾岱峰承担30%，龙雄辉承担70%。这种分担形式违背了责任划分的基本原则，于法无据，且自相矛盾。同时，付光平一审的诉讼请求是要求龙雄辉、曾岱峰共同承担全部赔偿责任，但原审判决漏判。4、原审判决认为雇主有更强的经济实力和清偿能力，由无过错的雇主承担主要责任是一种误解，且与《侵权责任法》的立法原意相悖。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判支持龙雄辉的上诉。
曾岱峰针对龙雄辉的上诉答辩称，龙雄辉应承担相应的责任，且不存在追偿权。请求二审法院依法驳回龙雄辉的上诉。
付光平针对龙雄辉的上诉答辩称，龙雄辉、曾岱峰对付光平应承担连带责任，请求二审依法驳回龙雄辉的上诉。
付光平向一审法院起诉请求：1、判令龙雄辉、曾岱峰共同赔偿付光平医疗费、后续治疗费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、伤残鉴定费等各项费用共计124269.07元；2、本案诉讼费由龙雄辉、曾岱峰承担。
一审法院认定事实：一、2015年5月，付光平与曾岱峰为龙雄辉的房屋进行装修。2015年5月25日上午，付光平与曾岱峰在同一个房间分别做不同的木工活，曾岱峰在用气钉枪固定木方，后付光平被曾岱峰手持的气钉枪喷射出的铁钉射中左眼致伤。二、2015年5月25日，付光平被紧急送往娄底眼科医院住院治疗，经诊断：左眼角膜船头上，1、左眼角膜裂伤并眼内容物嵌顿，2、左眼外伤性白内障。2015年6月10日，付光平出院。2015年9月2日，付光平再次住院接受左眼二期人工晶体植入手术，2015年9月4日出院。2015年9月17日，经娄底市星罡司法鉴定所鉴定：1、付光平所受损伤评定为九级伤残；2、鉴定日以前的医疗费用凭医疗发票由调处单位审核认可；3、继续康复治疗费用建议在2000元左右使用；4、误工期180天，护理60天，营养期90天。三、案外人付乔松、刘梅吾系付光平的岳父、岳母：付乔松，男，1941年11月14日出生；刘梅吾，女，1942年11月12日出生，两人均是娄底市娄星区万宝镇垭古村人。付乔松与刘梅吾共生育有5个女儿。四、付光平因伤的合理经济损失为：1、医疗费用16937.57元（其中龙雄辉垫付了2000元，曾岱峰垫付了2800元，第二次住院的费用医保已报销1870元）；2、残疾赔偿金43972元（10993元/年×20年×20%）；3、误工费21600元（120元/天×180天）；4、护理费6000元（100元/天×60天）；5、伙食补助费1080元（60元/天×18天）；6、交通费酌情认定500元；7、继续治疗费2000元；8、营养费2700元；9、精神抚慰金2000元；10、鉴定费800元；合计97589.57元。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。付光平与曾岱峰均受雇于龙雄辉为其房屋装修做木工，在从事雇佣活动中，付光平被曾岱峰作业时所用的气钉枪喷射出的铁钉射中左眼致伤，付光平作为提供劳务者因劳务活动被另一提供劳务者曾岱峰致伤，龙雄辉作为雇主对付光平的人身损害后果应当承担赔偿责任。雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任，本案中曾岱峰作为多年从事木工行业的人，在明知前方有人的情况下仍使用具有危害性的气钉枪作业致人受伤，未尽到安全注意义务，其具有重大过失，应当对付光平的人身损害后果与雇主龙雄辉承担连带赔偿责任。关于被扶养人生活费问题。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，案外人付乔松、刘梅吾系付光平的岳父、岳母，并非严格意义上的近亲属，并且付乔松、刘梅吾有5个女儿，即还有其他抚养人，故对付光平要求被扶养人生活费的诉讼请求不予支持。龙雄辉辩称“其在此次事故中没有任何过错，其不应当承担责任”，经查，提供劳务者致人损害的，适用的是无过错责任原则。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，第十七条之规定，判决如下：一、原告付光平的合理经济损失共计97589.57元（已报销的1870元应予核减），由被告龙雄辉承担66793.7元（已垫付的2000元应予核减），由被告曾岱峰承担28715.8元（已垫付的2800元应予核减）；二、驳回原告付光平的其他诉讼请求；上述款项限于本判决生效后十五日内支付。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2785元，由被告龙雄辉负担1949.5元，由被告曾岱峰835.5元。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题主要有：其一，关于导致付光平受伤的铁钉是否系从曾岱峰手中的气钉枪打出的问题。结合一审时双方当事人的陈述及曾岱峰提交的答辩状，可以确认一审时曾岱峰认可付光平受伤是其气钉枪打出的铁钉所致，虽然其二审提出可能是其他地方的铁钉致伤付光平，但其并未提交相应的证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”之规定，一审认定付光平被曾岱峰手持的气钉枪喷射出的铁钉射中左眼致伤并无不当，对曾岱峰的该上诉主张，本院不予支持。其二，关于涉案各方的责任划分问题。付光平与曾岱峰同受雇于龙雄辉，为龙雄辉提供劳务，故双方之间形成劳务关系。付光平在为龙雄辉提供劳务过程中受伤的事实清楚，接受劳务的龙雄辉应当承担赔偿责任。曾岱峰在提供劳务过程中致人损伤，接受劳务的龙雄辉亦应当承担赔偿责任。曾岱峰作为龙雄辉雇请的雇员，具有从事木工行业多年的经验，在明知前方有人的情况下未尽到安全注意义务，致使气钉枪喷射出的铁钉射中付光平，其对本次事故的发生存在重大过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，应当与龙雄辉承担连带责任。付光平与曾岱峰在同一个房间中提供劳务，明知前方的曾岱峰在使用具有危害性的气钉枪作业，未尽到安全防护义务，其对本次事故的发生亦应承担一定的责任。综合龙雄辉、曾岱峰、付光平各自的过错程度，本院酌定付光平自负10%的责任，龙雄辉、曾岱峰各承担45%的责任，龙雄辉、曾岱峰互负连带责任。第三，关于付光平的损失认定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。因本案中付光平于2014年5月25日下午受伤，2015年9月17日经鉴定构成九级伤残，故付光平的误工日期为2014年5月25日至2015年9月17日，应为115天，一审认定180天不当，本院予以纠正。鉴于付光平没有提供证据证明其实际减少的收入，也没有举证证明其最近三年平均收入状况，故其误工损失应参照湖南省2015年农、林、牧、渔业职工年平均工资标准进行计算，为31191元/年÷360天×115天=9963.79元。关于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，因湖南省2015年度服务业的年平均工资为42494元/年，高于100元/天，故对曾岱峰提出一审法院按100元/天计算护理费标准过高的上诉主张，本院不予支持。关于营养费、精神损害抚慰金。经审查，一审法院根据付光平的损伤情况，酌情认定营养费2700元、精神损害抚慰金2000元并无不当。结合一审认定的双方无争议的其他损失，付光平因本次事故造成的合理损失为1、医疗费用16937.57元，核减已报销的1870元，实际医疗费用为15067.57元；2、残疾赔偿金43972元（10993元/年×20年×20%）；3、误工费9963.79元（31191元/年÷360天×115天）；4、护理费6000元（100元/天×60天）；5、伙食补助费1080元（60元/天×18天）；6、交通费酌情认定500元；7、继续治疗费2000元；8、营养费2700元；9、精神抚慰金2000元；10、鉴定费800元；合计84083.36元。上述损失，由龙雄辉负担37837.51元（已垫付的2000元应予核减），由曾岱峰负担37837.51元（已垫付的2800元应予核减），龙雄辉与曾岱峰互负连带责任。其余损失由付光平自行负担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302民初1620号民事判决；
二、被上诉人付光平的合理经济损失84083.36元，由上诉人龙雄辉负担37837.51元（已垫付的2000元应予核减），由曾岱峰负担37837.51元（已垫付的2800元应予核减），上诉人龙雄辉、曾岱峰互负连带清偿责任。
三、驳回被上诉人付光平的其他诉讼请求。
上述款项，限在本判决生效后10日内支付。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2785元，二审案件受理费200元，合计2985元，由上诉人龙雄辉承担1343.25元，由上诉人曾岱峰承担1343.25元，由被上诉人付光平承担298.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张朝华
审 判 员 曾爱东
代理审判员 彭祁琏
二〇一七年四月十一日
代理书记员 陈 觉
附相关法条：
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。