湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终1184号
上诉人（原审被告）：李坤振，男，1949年3月25日出生，汉族，住当阳市。
被上诉人（原审原告）：童传圣，男，1961年8月1日出生，汉族，住当阳市。
委托诉讼代理人：饶建军，当阳市恒兴法律服务所法律工作者。
上诉人李坤振因与被上诉人童传圣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省当阳市人民法院（2017）鄂0582民初920号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李坤振上诉请求：1.撤销一审判决,发回重审或依法改判驳回童传圣的诉讼请求;2.撤销双方于2017年2月22日签订的当民联调字(2017)第1号人民调解协议书,支持李坤振的一审反诉请求。事实和理由：一审判决程序违法且认定事实错误,最终导致实体裁决错误。
一、李坤振在书面答辩状及庭审时明确提出了反诉请求,但一审法院却未予审理并作出判决,严重违反了法定程序。1.童传圣损害的客观事实与协议书载明的事实不一致:事实真相是童传圣应第三人铲车司机张亚清要求帮忙下玻璃时被其铲车掀翻到地面摔伤,并非协议书载明的“发现车上货物有异常,从驾驶室下车检査时摔伤”,且该事实已被庭审查明认定。童传圣的行为已经超出了司机岗位职责,并非从事雇佣活动。2.李坤振车辆挂靠在杞县长途汽车运输有限公司,车辆保险由该公司负责办理,车上人员责任险(司机)保额只有一万元,事发前李坤振没有见到保单(开庭前才通过快递收到),误以为是10万元保额,当时认为保险公司能赔10万元,所以做出了错误的理解和判断,基于重大误解签订了协议书。
二、一审认定童传圣“在从事雇佣活动中遭受人身损害”的事实错误。从童传圣提交的雇佣合同可以看出,双方约定的工作岗位是司机,童传圣的职责仅限于开车,并不包括上下车。其应第三人铲车司机要求帮忙下玻璃,显然已经超出了合同约定提供劳务的范围,依法不属于“从事雇佣活动”。因此,其遭受的损害不应由雇主承担,只能由第三人承担。
三、退言之,即使协议有效,也只能按变更后的赔偿数额10万元履行,一审判决认为“未提交相应证据支持”协议已经变更,按原协议约定的13万元赔偿数额支持,显然与李坤振提交的人民调解记录相矛盾。李坤振提交的证据人民调解记录表明,童传圣在签订协议当天即自愿放弃了3万元赔偿,只要求10万元赔偿(与李坤振误认为的10万元保额一致),应视为对协议书内容的变更,但一审却视而不见,令人费解。
四、本案系提供劳务者受害责任纠纷,根据侵权责任法第三十五条规定,应适用一般过错归责原则,童传圣的损害结果系第三人侵权所致,与其提供的司机劳务没有关联性,李坤振对损害的发生不存在过错,不应承担赔偿责任。
童传圣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持一审判决。
童传圣向一审法院起诉请求：依法确认童传圣与李坤振2017年2月22日签订的赔偿协议合法有效，判令李坤振履行协议赔偿童传圣损失13万元，并承担违约金1万元。
一审法院认定事实：2015年3月18日，李坤振与童传圣签订《雇佣合同》约定：李坤振雇请童传圣驾驶豫Ｂ×××××号半挂车，雇佣期限3年，双方还约定了其他事项。2016年10月7日，童传圣开车到当阳三峡新材玻璃厂拖玻璃，在卸载玻璃碎片时，童传圣被卸载玻璃的铲车从车上掀到地上摔伤，在当阳市人民医院住院治疗25天，花去医疗费24132.53元（由李坤振支付）。2017年1月19日，当阳市人民医院法医司法鉴定所作出当医司鉴[2017]临鉴字第033号司法鉴定意见书，童传圣骨盆骨折伤残程度为X级，右下肢骨折伤残程度为X级；后续治疗费（取内固定物术）15000元左右；误工时间为180日；护理时间为90日；营养时间为90日。2017年2月22日，童传圣、李坤振共同向当阳联合专业人民调解委员会申请，要求组织双方就赔偿进行调解，并达成《人民调解协议书》，主要内容是：2016年10月7日，童传圣在开车拖货时发现车上货物异常，下车检查时不慎摔伤，童传圣的损失包括住院医疗费（已支付）、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费，合计160584元，除已付的医疗费外，李坤振在2017年4月22日前一次性赔偿童传圣13万元，其他损失童传圣自愿放弃；如一方违约，应向对方支付违约金3万元；双方因童传圣受伤的民事赔偿一次性终结；双方确认本协议是双方完全自愿协商的结果，在调解过程中，不存在欺诈、胁迫、乘人这危、重大误解、显失公平的情形。
一审法院认为，童传圣与李坤振签订了雇佣合同并实际履行，双方之间的雇佣关系可以确认。童传圣在从事雇佣活动中遭受人身损害，虽然该损害实际由第三人侵权所造成，但童传圣享有选择请求权，即童传圣既可以基于雇佣关系要求雇主承担责任，也可以基于侵权关系请求侵权第三人承担赔偿责任，童传圣选择向雇主即李坤振提出请求，符合法律规定，李坤振在承担雇主责任后，可以依法向侵权第三人追偿。童传圣、李坤振双方达成的《人民调解协议书》，其意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定或者社会公共利益，协议由双方当事人签字确认，因此具有民事合同性质，对双方具有法律约束力，双方均应当按照约定履行。李坤振辩称因重大误解而订立协议，从查明的事实可以看出，调解前双方对损害发生的过程和结果是明知的，协议书上所陈述的事实与实际情况不一致是得到双方认可的，李坤振对保险金额的判断错误并不影响对童传圣损害后果的认知，其重大误解的理由不成立，一审对此不予支持。李坤振辩称协议已经变更，应按10万元赔偿，未提交相应证据支持，对该意见一审不予采纳。李坤振辩称的其他意见，均属于童传圣的损害后果内容，因双方已经对赔偿达成协议，该抗辩对双方按协议履行不能造成影响。综上，童传圣的诉求合法有据，一审予以支持。
综上，一审依照《中华人民共和国调解法》第三十一条第一款，《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第一条、第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，判决确认2017年2月22日童传圣与李坤振签订的《人民调解协议》合法有效，李坤振给付童传圣赔偿款13万元，违约金1万元。上述应履行事项于判决生效后七日内履行（给付办法：由当事人汇至收款单位：当阳市人民法院；开户行：农行当阳坝陵分理处；账号：17×××59）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费500元，由李坤振负担。
二审中，当事人未提交新证据。
二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、关于童传圣是否在从事雇佣活动（提供劳务）中受伤的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”李坤振在一审中陈述童传圣是按照其安排去卖玻璃渣，因此即使李坤振所称“童传圣应第三人铲车司机张亚清要求帮忙下玻璃时被其铲车掀翻到地面摔伤”属实，该行为也与童传圣的雇佣活动有内在联系，应当认定童传圣是在“从事雇佣活动”中受伤。
二、关于案涉人民调解协议书的效力问题。1.李坤振称因误认保险额为10万元，基于重大误解才签订该协议，但双方并未在调解协议中约定以保险公司理赔为前提，且人民调解记录载明，李坤振陈述“如果保险公司的理赔不可能了，我希望童师傅协助我打官司”，表明李坤振对保险公司不予理赔有心理预期，故本院对李坤振的该上诉理由不予采纳。2.当事人诉请确认协议有效，并要求对方按照协议履行，人民法院当然应当对协议的效力进行审查。合同的效力不仅有有效和无效的状态，还包括存在效力瑕疵，即可撤销的情形。因此在对方提出可撤销的诉请时，人民法院应当对该反诉请求立案，并一并审理。本案中，李坤振在一审提出撤销人民调解协议书的请求，一审未对该反诉请求立案确有不当。但鉴于一审判决事实上回答了李坤振主张的反诉理由，并作出了确认人民调解协议书的有效的结论，实质上驳回了李坤振的反诉请求。且经本院审查，李坤振的该主张不能成立，一审的该瑕疵对李坤振的实体权利和本案的审理结果不产生影响，故可以维持一审的判决结果。
三、至于李坤振主张的即使协议有效，童传圣也已在调解过程中自愿放弃3万元赔偿的问题。经查李坤振提交的人民调解记录，童传圣确有上述陈述。但确定双方当事人权利义务的不是当事人在调解过程中的陈述，而是当事人最终达成的调解协议。既然该协议不存在法定无效和可撤销的情形，对当事人就应该具有约束力。李坤振的该项上诉请求没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，李坤振的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由李坤振负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈继雄
审判员 刘 强
审判员 王明兵
二〇一八年四月十八日
书记员 袁昌芹