北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终6064号
上诉人（原审互为原、被告）：北京市祝福出租汽车公司，住所地北京市西城区阜成门内大街宫门口二条19号。
法定代表人：高峰，经理。
委托诉讼代理人：朱昕，北京市永浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：白静，北京市永浩律师事务所律师。
被上诉人（原审互为原、被告）：殷文良，男，1962年2月8日出生，住北京市西城区。
上诉人北京市祝福出租汽车公司（以下简称祝福出租车公司）因与被上诉人殷文良劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初15833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
祝福出租车公司上诉请求：我公司同意一审判决第三、四项，不同意一审判决第一、二、五项，请求改判我公司与殷文良不继续履行劳动合同，无需支付殷文良2015年11月9日至2016年6月9日的工资28000元，改判殷文良赔偿我公司经济损失19510.65元。事实与理由：殷文良严重违反我公司规章制度，我公司据此作出除名决定，有充分的证据证实；我公司作出除名决定后，双方劳动关系立即终止，殷文良无权获得工资；殷文良拒绝按时交还车辆，应当赔偿我公司损失。
殷文良辩称，同意一审判决。
祝福出租车公司向一审法院起诉请求：1.与殷文良不继续履行劳动合同；2.不支付殷文良2015年11月9日至2016年3月14日期间的工资16799.45元；3.殷文良向我公司支付承包定额1189.68元及2015年11月份社会保险个人承担部分292.53元；4.殷文良向我公司赔偿19510.65元（以实际给付之日为准，暂计算至2016年2月28日）。
殷文良向一审法院起诉请求：祝福出租车公司支付违法解除劳动关系2015年11月9日至2016年6月9日期间的工资49602元，同意仲裁裁决的其他结果。
一审法院认定事实：殷文良于2007年入职祝福出租车公司，任出租车司机，双方最后一次签订的劳动合同约定期限为2013年3月25日至2021年3月17日，同时签有承包营运合同，约定殷文良的承包定额为5175元，于每月28日前足额交纳。2015年11月9日，祝福出租车公司解除殷文良劳动关系，并作出处罚决定，处罚决定显示“2015年7月以来，本公司部分司机公开违反公司相关制度，屡次提出无理要求，辱骂、威胁公司管理人员，阻碍新任法定代表人上任，拒绝缴纳承包定额，在计价器上弄虚作假，擅自拆除安全防护装置，违规经营，聚众纠集，将车辆堵在鲁迅博物馆门口，张贴大字报，擅闯非开放区域，严重扰乱公共秩序，导致公司无法正常开展生产、经营活动，致使北京鲁迅博物馆无法正常开放，博物馆参观观众人身安全和文物资料安全受到严重威胁，给鲁迅博物馆带来难以挽回的恶劣影响。对涉及以上行为的主要人员贾来起、殷文良作出开除处理，即日解除《劳动合同书》和《承包营运合同书》”。殷文良交纳承包定额至2015年10月，祝福出租车公司为殷文良缴纳社会保险至2015年11月。
殷文良向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求祝福出租车公司继续履行劳动合同，并支付其1.2015年11月9日至2016年3月14日期间的工资32315元；2.2008年1月1日至2015年11月9日期间未休年假工资23771.95元。祝福出租车公司亦提起仲裁，要求殷文良支付其公司2015年11月1日至8日期间承包定额1189.68元及2015年11月份社保个人承担部分292.53元，并赔偿其公司经济损失19510.65元。该仲裁委员会于2016年5月30日作出京西劳人仲字[2016]第712号、第927号裁决书，裁决：1.祝福出租车公司与殷文良继续履行劳动合同；2.祝福出租车公司支付殷文良2015年11月9日至2016年3月14日期间工资16799.45元；3.殷文良支付祝福出租车公司承包定额1189.68元；4.驳回殷文良其他仲裁请求；5.驳回祝福出租车公司其他仲裁请求。
祝福出租车公司提交了下列证据：1.劳动合同书、承包营运合同证明劳动合同、承包营运合同的签署情况。殷文良认可真实性及证明目的。2.祝福出租车公司投诉管理规定、运营管理制度、运营管理处罚细则、政策及公司制度、企业制度协议书、风险担保协议，证明公司的相关制度。殷文良不认可真实性及证明目的。3.催缴通知书、顺丰快件查询、短信催缴打印件、北京银行客户回单、紧急情况报告、出租车轨迹图、鲁迅博物馆相关意见。证明祝福出租车公司于2015年9月7日向殷文良发催缴通知，殷文良没有定期交纳承包定额，殷文良拆除安全防护装置（GPS跟踪显示系统），殷文良及其他司机在鲁迅博物馆进行闹事，祝福出租车公司曾向相关主管部门进行汇报。殷文良不认可真实性及证明目的，并称未参与上述事实，没有收到催缴通知、短信。4.处罚决定、通知、快递单、查询记录、短信通知。证明公司向殷文良通知处理情况。殷文良不认可真实性及证明目的不认可，并称没有收到过快递和短信，证据都是公司自行制作。5.殷文良交纳银行社保的凭证、工商登记信息、公司简介。证明社保交纳情况、GPS管理情况。殷文良认可社保缴纳情况。6.音视频整理记录、视频等。证明殷文良不服从公司管理，聚众闹事，2015年11月9日公司向殷文良宣布处罚决定，员工殴打祝福出租车公司法定代表人。殷文良不认可真实性不认可，称与其没有关联。
殷文良提交了税收完税证明、北京银行交款凭证，证明殷文良已经交了所有的承包定额，每月缴纳个人所得税为15元。祝福出租车公司认可真实性，不认可证明目的，并称不能证明车份钱实际缴纳情况，2015年8月28日应交的承包定额推迟到9月21日才交。
一审法院认为，关于祝福出租车公司与殷文良是否继续履行劳动合同的问题。祝福出租车公司提交的证据未能充分证明殷文良存在拒绝缴纳承包定额、在计价器上弄虚作假、擅自拆除安全防护装置，违规经营，擅闯非开放区域、张贴大字报等行为，祝福出租车公司提交的书证及视频文件不能证明殷文良严重扰乱公共秩序，致使北京鲁迅博物馆无法正常开放的行为违反了相应的公司制度。因此，祝福出租车公司的解除殷文良劳动关系行为构成违法解除。用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，对于祝福出租车公司要求不继续履行殷文良劳动合同的诉讼请求不予支持。
关于祝福出租车公司是否支付殷文良2015年11月9日至2016年6月9日期间工资的问题。祝福出租车公司构成违法解除劳动关系，应当向殷文良支付2015年11月9日至2016年6月9日期间的工资。支付工资标准，因出租汽车行业的特殊性，每月收入具有不确定性，因此，按照本市规定的出租汽车驾驶员每月应缴纳的固定数额个人所得税推算殷文良的月工资标准为4000元。对祝福出租车公司该项诉讼请求，法院不予支持。
关于祝福出租车公司要求殷文良支付承包定额人民币1189.68元及2015年11月份社会保险个人承担部分人民币292.53元的请求。经查，殷文良确实没有向祝福出租车公司缴纳2015年11月1日至2015年11月8日的承包定额和2015年11月社会保险个人承担部分，殷文良同意支付祝福出租车公司承包定额的诉讼请求，也对祝福出租车公司为殷文良交纳社会保险的金额认可。因此，法院对上述诉讼请求予以支持。
关于祝福出租车公司要求殷文良赔偿经济损失的诉讼请求。祝福出租车公司、殷文良均认可祝福出租车公司于2015年11月11日从殷文良停放出租车的地点将车辆开回出租车公司，殷文良称2015年11月9日祝福出租车公司通过GPS系统远程锁死车辆无法移动，也知道车辆停放地点，祝福出租车公司也承认于2015年11月9日将殷文良车辆GPS停止，因此，祝福出租车公司以殷文良未及时交车为由要求赔偿经济损失的主张，法院不予支持。
判决：一、北京市祝福出租汽车公司与殷文良继续履行劳动合同；二、自判决生效后7日内，北京市祝福出租汽车公司支付殷文良2015年11月9日至2016年6月9日期间工资28000元；三、自判决生效后7日内，殷文良支付北京市祝福出租汽车公司2015年11月1日至2015年11月8日承包定额1189.68元；四、自判决生效后7日内，殷文良支付北京市祝福出租汽车公司2015年11月社会保险个人承担部分292.53元；五、驳回北京市祝福出租汽车公司其他诉讼请求。六、驳回殷文良其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，祝福出租车公司于2015年11月9日作出处罚决定，对殷文良作出开除处理，与其解除劳动合同，但殷文良不认可实施了上述处罚决定中所载行为，且祝福出租车公司所提交的证据尚不能充分对此予以证明，故祝福出租车公司解除与殷文良的劳动合同，依据不足，一审法院判令该公司继续履行与殷文良的劳动合同，并支付2015年11月9日至2016年6月9日的工资，并无不当，本院对此予以维持。祝福出租车公司认可殷文良所驾驶车辆于2015年11月9日后为其公司控制，祝福出租车公司主张殷文良支付停运损失，缺乏依据，不予支持，一审法院对该公司关于赔偿损失诉请的处理，并无不当，本院予以维持。综上所述，祝福出租车公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京市祝福出租汽车公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王丰伦
审 判 员 杨志东
审 判 员 卜晓飞
二〇一七年七月二十八日
法官助理 马卫丰
书 记 员 王铎霖
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