湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邵中民一终字第546号
上诉人（原审被告）刘城志。
上诉人（原审被告）蒋雅香，系刘城志之妻。
委托代理人刘志军，湖南启航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蒋正财。
委托代理人曾文辉、朱玲，湖南白泉律师事务所律师。
上诉人刘城志、蒋雅香因与被上诉人蒋正财劳动争议纠纷一案，不服湖南省邵东县人民法院于二○一四年五月二十三日作出的（2013）邵东民初字第2128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月26日公开开庭进行了审理。刘城志、蒋雅香及其委托代理人刘志军，蒋正财及其委托代理人曾文辉、朱玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，刘城志、蒋雅香在邵东县两市镇某某村租房开办某某皮具厂，该厂未办理营业执照。蒋正财于2006年8月10日开始在该厂从事打杂工作，双方未签订劳动合同。2011年5月25日下午6点左右，蒋正财在该皮具厂4楼提升机（该提升机属案外人房主所有）旁拉扯被卡住的货物时，升降机突然下降，将蒋正财从4楼拖带至2楼，造成蒋正财受伤。蒋正财在受伤当日被送至正大邵阳骨科医院住院治疗，在该院住至2011年12月16日出院，住院206天。2012年12月26日，蒋正财再次到该院住院治疗，于2013年1月9日出院，住院15天。蒋正财2次住院共花费医疗费162458.40元。其中刘城志、蒋雅香支付100000元。蒋正财以刘城志、蒋雅香拒绝支付其工伤待遇费用为由，向邵东县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决刘城志、蒋雅香支付其一次性赔偿金等费用。邵东县劳动争议仲裁委员会受理该案后，委托邵阳市劳动能力鉴定委员会对蒋正财进行劳动能力鉴定。2013年5月8日，邵阳市劳动能力鉴定委员会做出邵劳鉴130457号劳动能力初次鉴定结论书，确定蒋正财“为伤残陆级”。蒋正财不服邵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定结论，申请重新鉴定，2013年9月25日湖南省劳动能力鉴定委员会作出劳再鉴13092558号劳动能力再次鉴定结论书，确定蒋正财“为伤残陆级”。蒋正财花费劳动能力鉴定费700元。蒋正财住院治疗期间由其妻护理。2013年12月3日，邵东县劳动争议仲裁委员会作出邵东劳仲案字（2011）第20号仲裁裁决书，裁决刘城志、蒋雅香支付蒋正财一次性赔偿金138384元，医疗费62458.40元，治疗期间生活费23064元，护理费14159元，住院伙食补助费2210元，劳动能力鉴定费700元，交通费482元，共计人民币241457.40元。蒋正财不服该裁决于2013年12月23日提起诉讼。蒋正财于2013年12月18日至2014年1月14日在正大昭阳骨伤科医院住院治疗取内固定物，用去医疗费12229.90元。蒋正财诉称花费住宿费、残疾器具费，但未向法院提供充分有效的证据证明。另查明，邵阳地区2010年职工年平均工资为23062元。
原审法院认为，本案系劳动争议纠纷。双方争执焦点1、该案属劳动争议还是侵权赔偿案件。2、蒋正财适用哪年度工资标准计算赔偿金；其护理费是按1人还是按2人标准计算；其停工留薪期限的确定；取内固定医疗费是否纳入赔偿范围。关于第1个焦点问题。蒋正财在刘城志、蒋雅香开办的皮具厂从事打杂工作，属该皮具厂职工。由于该皮具厂无营业执照，故蒋正财在该单位工作时遭受事故伤害，应依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（以下简称《赔偿办法》）处理。蒋正财已选择劳动仲裁且在不服裁决向法院提起的诉讼程序中，该案应按劳动争议而不是按侵权赔偿案件处理。关于第2个焦点问题。根据《赔偿办法》第二条第二款、第三条第一款、第四条的规定，刘城志、蒋雅香应给予蒋正财一次性赔偿费用、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费、交通费、劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费等费用。《赔偿办法》第五条规定，一次性赔偿金按以下标准支付，六级伤残的为赔偿基数的6倍。《赔偿办法》第七条规定，本办法所称赔偿基数，是指单位所在地工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。蒋正财受伤时间为2011年5月25日，其工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资即为邵阳地区2010年职工年平均工资23062元。蒋正财诉称应按最新的工资标准每月2456元计算赔偿金没有法律依据，其诉称意见不予采纳。蒋正财经邵阳市劳动能力鉴定委员会和湖南省劳动能力鉴定委员会均鉴定为陆级伤残，故刘城志、蒋雅香应支付蒋正财一次性赔偿金23064元／年×6=138384元。根据《赔偿办法》第四条规定：“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付”。邵阳地区2010年职工月平均工资为23062元／年÷12月=1922元。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款的规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。蒋正财未提供邵阳市劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期延长的相关证据，要求延长停工留薪期的诉称意见不予采纳，蒋正财停工留薪期应确定为12个月，停工留薪期生活费为1922元／月×12月=23064元。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。蒋正财住院治疗期间由其妻子护理249天（前期住院护理221天，后期取内固定住院护理28天，共计249天），其护理费为1922元／月÷30天×249天=15952.6元。蒋正财取内固定花费的后期医疗费12229.90元，是已实际支付的必要的治疗费用，且在劳动仲裁时就此主张过权利，诉称该费用应以后期医疗费纳入赔偿范围的意见予以支持。《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放。蒋正财住院治疗249天，住院伙食补助为10元／天×249天=2490元。蒋正财治疗期间交通费酌定为1000元，治疗期间花费的医疗费162959元，劳动能力鉴定费700元，上述三笔费用刘城志、蒋雅香应予以承担。蒋正财未提供有关住宿费、残疾器具费的有效票据，对其要求赔偿住宿费、残疾器具费的诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《工伤保险条例》第三十三条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第二款、第三条第一款、第四条、第五条、第七条，《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条之规定，判决：（一）限刘城志、蒋雅香在判决生效后二十日内赔偿蒋正财一次性赔偿金138384元，停工留薪期生活费23064元，医疗费162959元，后期医疗费12229.90元，护理费15952.60元，住院期间生活补助费2490元，交通费1000元，劳动能力鉴定费700元，共计人民币356779.50元。抵扣刘城志、蒋雅香已支付的费用100000元，刘城志、蒋雅香还应赔偿蒋正财费用256779.50元；（二）驳回蒋正财的其他诉讼请求。
上诉人刘城志、蒋雅香上诉提出，原判认定本案为非法用工错误；本案不是劳动纠纷，也不是雇佣纠纷，而是侵权责任纠纷，原判定性和适用法律不当；上诉人不负赔偿责任。
被上诉人蒋正财辩称，原判认定事实清楚，定性和适用法律正确，处理恰当，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，对原判认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人争执的焦点是该案属劳动争议还是侵权赔偿纠纷。刘城志、蒋雅香上诉提出，原判认定本案为非法用工错误；本案不是劳动纠纷，也不是雇佣纠纷，而是侵权责任纠纷，原判定性和适用法律不当；上诉人不负赔偿责任。经查，蒋正财于2006年8月10日开始在刘城志、蒋雅香开办的某某皮具厂从事打杂工作，双方虽未签订劳动合同，但事实劳动关系客观存在。2011年5月25日，蒋正财在该厂4楼提升机旁拉扯被卡住的货物时，升降机突然下降，将其从4楼拖带至2楼，造成受伤。蒋正财在工作过程中受伤，同时存在案外人的侵权行为，蒋正财可以选择劳动争议纠纷或侵权纠纷提起诉讼。蒋正财选择劳动争议纠纷诉请用工主体承担赔偿责任并未违反法律规定。由于刘城志、蒋雅香开办的某某皮具厂无营业执照，不具备合法的用工主体资格，其用工为非法用工，故蒋正财在该单位工作时遭受事故伤害，应依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》处理。刘城志、蒋雅香上诉提出“原判认定本案为非法用工错误；本案不是劳动纠纷，也不是雇佣纠纷，而是侵权责任纠纷，原判定性和适用法律不当；上诉人不负赔偿责任”的理由均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费10元，由上诉人刘城志、蒋雅香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范才友
审 判 员 肖 霞
代理审判员 李 鹏
二〇一四年九月十五日
代理书记员 向 伟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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