广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）柳市刑二终字第71号
原公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶某，无业，家住鹿寨县。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年12月16日被柳州市公安局柳东分局刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
辩护人杨东戈，广西金中大律师事务所柳州分所律师。
辩护人陈雄伟，广西鱼峰律师事务所律师。
广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院审理柳州市鱼峰区人民检察院指控原审被告人陶某犯盗窃罪一案，于2015年4月1日作出（2015）鱼刑初字第159号刑事判决。原审被告人陶某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月1日公开开庭审理了本案。柳州市人民检察院指派代理检察员袁伟杰出庭履行职务。上诉人（原审被告人）陶某及其辩护人杨东戈、陈雄伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年12月15日14时许，被告人陶某在柳州市官塘工业园东风柳州汽车有限公司（以下简称东风柳汽）柳东基地成品车车库内，将一辆价值79900元的崭新白色三厢东风景逸牌小轿车的电瓶线接通，并利用插在该车电门锁上的钥匙，驾驶该车驶出该公司西3大门时，被门卫拦下并抓获。同日20时许，公司保卫干事龚某报警并将陶某移交公安机关处理。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证实东风柳汽保安部龚某于2014年12月15日的报案情况，以及公安机关立案侦查情况。
2、被告人陶某的供述，2014年10月14日起，柳州市方鑫汽车装饰件有限公司（简称方鑫公司）派其到东风柳汽做售后，因一次在工作时间到车子里睡觉被处罚，并被要求辞职，其就再也不去上班。其认为自己的工资没有得领，还被扣工资，因此想从东风柳汽开一辆新车来自己用。同年12月15日14时许，其没有经过东风柳汽的允许，将一辆白色三厢景逸汽车的电瓶线接通，利用插在电门锁上的钥匙，将该车开出公司大门，后被保安拦下。
3、证人龚某（东风柳汽西3门门卫）证实，2014年12月15日14时45分许，有一名男子从公司内开着一辆崭新的轿车要从西3门出去，其将该车拦停，因该男子不能提供相关手续，其遂将该男子带到保安室内。
4、证人张某（东风柳汽乘用车生产调度负责人）证实了龚某的证词，其还证实，经公司保安人员向该男子询问，该男子叫陶某，原是方鑫公司的员工，曾被派到东风柳汽做售后服务，但在同年10月底已被方鑫公司开除；公司生产出来的成品车为方便流转，车门不上锁，车钥匙插在电门锁上，但为防止漏电，车辆的电瓶负极会被拔下，只有知道的人把电极接好才能发动车辆。
5、证人邹某（方鑫公司仓储物流部主管）证实，方鑫公司是东风柳汽的供货商，陶某于2014年10月底应聘到公司在东风柳汽做售后服务，试用期一个月。因陶某工作时间躲在车子里睡觉被东风柳汽发现，方鑫公司被东风柳汽罚款1000元，公司要求陶某自行承担500元，陶某不服，遂不来上班。因陶某在试用期内无故旷工，方鑫公司按规定将其作自动离职处理。
6、证人朱某（东风柳汽保卫部干事）证实，陶某是方鑫公司的员工，方鑫公司于10月份派陶某到东风柳汽的柳东基地厂区内工作，但陶某11月份被方鑫公司辞退；新车出门，如果是买主提车须提供购车发票，如果是员工测试车辆须提供出门条。
7、辨认笔录和指认照片，证实被告人陶某盗窃的车辆、盗窃车辆的地点以及被抓获的地点。
8、东风柳汽SCM部的报案材料、车辆信息，证实被盗车辆系该公司生产的S50三厢汽车，以及该车的相关配置及编号。
9、接收清单、发还清单，证实被盗车辆已发还被害单位。
10、求职登记表、员工资料卡、关于方鑫公司员工违反安全管理的考核函、情况说明，证实陶某于2014年10月14日应聘到方鑫公司柳汽柳东售后处工作，10月20日因违规被约谈后，10月25日至27日未到公司上班，已被方鑫公司作自动离职处理。
11、价格鉴定结论书、鉴定意见通知书，证实经评估，被盗景逸牌汽车价值79900元，该鉴定意见已告知被告人。
12、到案经过，证实被告人陶某的归案情况。
13、被告人陶某的户籍证明，证实其身份情况。
原判认为，被告人陶某以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。陶某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。原判决定对陶某适用减轻处罚。关于陶某辩称其是在东风柳汽工作，案发时是在厂区内试车，车辆并未开出厂区范围，其行为不构成盗窃罪的意见，原判认为，案发前一个多月，陶某就已不是方鑫公司的员工，亦不在东风柳汽区内工作，其未经许可，驾驶被害单位的车辆朝大门外驶出，主观上有非法占有该车辆的故意，客观上也实行了盗窃车辆行为，其辩解不能成立。原判根据陶某系犯罪未遂等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条的规定，作出判决：被告人陶某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。
陶某在二审期间表示认罪，请求本院考虑其系初犯，给其一个改过自新的机会。
陶某的辩护人认为，陶某无盗窃的故意和目的，私开车辆是为了示威、引起公司的注意，认定其构成盗窃罪证据不足，应宣告其无罪；原判决定对其减轻处罚，却判处有期徒刑四年，自相矛盾。辩护人杨东戈还提出，案发时陶某仍是方鑫公司的员工，其无盗窃行为；辩护人陈雄伟还提出，即便认定陶某构成犯罪，但其情节较轻，考虑到其家庭困难等，应依法适用缓刑。
柳州市人民检察院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议本院依法驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均已经法庭举证、质证属实，本院予以确认。
二审中，辩护人陈雄伟向法庭提交了鹿寨县平山镇大阳村民委员会出具的《证明》等，欲证明陶某家庭困难。
关于陶某辩护人提出有关陶某不构成盗窃罪的相关意见，经查，该相关意见在一审时业已提出，原判已经予以驳斥，本院予以确认。本院另查，陶某在侦查阶段多次供称其因“工资没有得领，还挨扣钱，就想偷车自己开”，二审庭审中其亦表示想将车开回自用，足见其非法占有之目的，而非试车、示威之意。因此，陶某及其辩护人所提有关其不构成盗窃罪的相关意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。
关于辩护人提出的原判决定对陶某减轻处罚却对其判处有期徒刑四年自相矛盾的意见，经查，原判援引《中华人民共和国刑法》第六十二条，而非第六十三条，且在量刑上亦是在法定刑幅度内裁量，足见原判系对陶某进行从轻处罚，而非减轻处罚，但原判表述为“本院决定对陶某适用减轻处罚”错误。
本院认为，上诉人（原审被告人）陶某以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，其行为确已构成盗窃罪，且数额巨大。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。陶某系犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚，本院决定对其减轻处罚。同时鉴于陶某在侦查阶段一直如实供述自己的罪行，且在二审期间又自愿认罪，其家属代为缴纳罚金，确有悔罪表现；其所在村委会亦出具了证明，建议判处缓刑，愿意对其进行帮教管理，本院依法决定对其适用缓刑。陶某的辩护人陈雄伟有关对其适用缓刑的意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十三条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2015）鱼刑初字第159号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）陶某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 阮绍新
审 判 员 孙 涛
代理审判员 罗艳梅
二〇一五年七月一日
代书 记员 李旭光
附本判决引用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当依照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。