浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终2529号
上诉人（原审原告）：周德祥，男，1965年8月24日出生，汉族，住宁波市鄞州区。
委托诉讼代理人：ＸＸ朝，浙江合创律师事务所律师（受宁波市法律援助中心指派）。
委托诉讼代理人：李红利，浙江合创律师事务所律师（受宁波市法律援助中心指派）。
上诉人（原审被告）：宁波海王星装饰园林广告有限公司。住所地：宁波市奉化区岳林街道岳林东路**号。
法定代表人：童海啸，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马利琼，浙江正雅律师事务所律师。
上诉人周德祥、上诉人宁波海王星装饰园林广告有限公司（以下简称海王星公司）因劳动争议一案，均不服宁波市奉化区人民法院（2017）浙0213民初2270号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
周德祥上诉请求：一、撤销宁波市奉化区人民法院（2017）浙0213民初2270号民事判决书并依法改判；二、判决支持周德祥的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院未查明海王星公司逼迫周德祥离职、违法解除双方劳动关系的事实，无视周德祥提供相关的证据。2016年10月31日起，海王星公司法定代表人童海啸就一直以其杜撰的“自行车失窃案”为由逼迫周德祥移交工作、主动辞职，但周德祥不同意。于是，海王星公司就实施了查封周德祥资料柜、阻止周德祥正常工作的方式来逼迫周德祥离职。一审法院对此关键问题及过程故意避而不提，竟然认为双方未解除劳动关系。另外，同年11月19日，童海啸对周德祥明确表示“不需要上班”，仍坚持其逼迫周德祥移交工作、主动辞职“自己走”的真实意思，也是其违法解除与周德祥劳动关系的最关键、最直接的口头语言表示。周德祥的社会保险只交至2017年2月，从3月起已经停缴。上诉人周德祥提供的证据可以形成完整的证据链，证明了海王星公司逼迫周德祥离职，违法解除双方劳动关系的事实。二、周德祥对一审判决书中带薪年休假工资的计算方式不予认可，应按照月平均工资的300%计算。三、一审判决书对于归还劳动合同文本的诉请并未说理就直接驳回，周德祥对此不服。
海王星公司书面答辩称：一审法院对除支付2016年9月至11月19日期间的工资金额和支付2016年年休假工资外的事实认定和判决均十分清楚和正确，请二审法院予以维持。二、周德祥在上诉状中所述的不符合事实，也于法无据，请二审法院予以驳回。1.海王星公司从始至终均未明确表示过辞退、开除周德祥，也未主动与周德祥解除劳动关系：①“自行车失窃”系周德祥所为是事实，在查清事实后总经理是希望平静地解决此事，希望周德祥回家好好反省后向总经理有所交代，而非周德祥所理解的解除劳动关系“最关键、最直接”的表示；②社保的停缴不能证明海王星公司解除了双方的劳动关系，违法解除劳动关系必须是直接、明确违反法律规定作出的行为，不能通过主观推断、猜测和默认来认定违法解除的行为；③由于周德祥不配合日常工作导致双方无法和平解决，为防止公司文件的遗失，公司查封周德祥办公室物品，11月10日下午周德祥不辞而别，公司为防止财物丢失，同时遇公司装修，于是将周德祥办公室的物品搬到了周德祥的新办公室。周德祥在上诉状所称“失去工作条件无法继续工作”的说法不符合事实。2.海王星公司对一审判决支付周德祥2015年8月至12月的病假工资2015元没有异议。3.关于2016年9月1日至2016年11月19日的工资，海王星公司只需支付5966.70元。4.关于2015年年休假工资和25%的经济补偿金，因2015年周德祥因病假请假5个月，因此依法不能再享受年休假。5.海王星公司无需支付周德祥2016年年休假工资和25%的经济补偿金。
海王星公司上诉请求：一、撤销宁波市奉化区人民法院（2017）浙0213民初2270号民事判决书；二、依法改判海王星公司支付周德祥2016年9月至2016年11月19日的工资5966.70元，驳回支付周德祥2016年年休假工资4170元的请求；三、本案诉讼费由周德祥承担。事实和理由：一、海王星公司认为一审法院关于支付2016年9月1日至2016年11月19日工资金额的判决错误，应维持宁波市奉化区劳动人事争议仲裁委员会对该期间工资金额5966.70元的认定。首先，周德祥对每月工资报酬中已包含奖金是明知的。其次，周德祥对公司扣发奖金制度是明知的。再次，2016年9月至11月19日期间，周德祥存在应当被扣除奖金的行为。周德祥在公司发现自行车失窃后进行调查、追责及与其谈话沟通的过程中存在着狡辩和对抗，而且在此期间其没有做具体工作，平时上班期间严重存在私自外出遛弯、会友、迟到代打卡、上班时间玩微信等行为。2016年11月11日后，周德祥没上班，该期间无需支付奖金。二、海王星公司无需支付周德祥2016年年休假工资。2016年11月10日至11月19日期间周德祥未上班，该9天应抵扣年休假。退一步讲，即使该9天不能抵扣年休假，公司也无需支付2016年的年休假工资。周德祥离开公司时，尚不满一自然年度，海王星公司对周德祥的年休假也尚未安排。海王星公司未对年休假问题起诉是因为周德祥在起诉时已经对仲裁裁决的年休假工资不服起诉，海王星公司无需再就同一事实另行起诉。
周德祥辩称，2016年9月1日至2016年11月19日的工资数额一审认定正确。对补发工资是认可的。关于年休假工资，一审按照2倍计算，周德祥认为应该按3倍计算。海王星公司认为不应该支付年休假工资是没有事实和法律依据。周德祥对一审认定的年休假天数是认可的。
周德祥向一审法院起诉请求：1.判决海王星公司支付违法解除劳动关系的赔偿金97773元；2.判决海王星公司支付2015年8月至12月的病假工资2015元，并加付25%的经济补偿金504元；3.判决海王星公司支付2016年9月1日至2016年11月19日的工资13551元，并加付25%的经济补偿金3388元；4.判决海王星公司支付2015年度、2016年度的年休假工资17640元，并加付25%的经济补偿金4410元；5.判决海王星公司出具解除合同证明书、失业人员登记证明书、社保中止单、并办理社保转移手续；6.判决海王星公司返还2006年11月1日至2010年3月31日期间的劳动合同。
一审法院认定事实：周德祥于2006年11月1日进入海王星公司从事公共关系部经理工作，工作地点在原宁波市江东区，双方签订了劳动合同。2013年3月26日，双方签订无固定期限劳动合同，合同期限自2013年4月1日起。2015年8月3日至2015年12月31日期间，周德祥因病休息，海王星公司每月向周德祥发放了1085元的病假工资。2016年9月18日，海王星公司发现公司自行车丢失，后经调查发现该事件与周德祥有关，双方因此产生矛盾。2016年10月31日，海王星公司要求周德祥回家休息，并表示会给周德祥发放基本工资。同年11月1日，周德祥报警要求处理自行车丢失的事件，民警在场的情况下，双方就该事件再次进行了沟通，周德祥表示愿意赔偿。同日，海王星公司封存了周德祥办公室的资料柜。2016年11月19日，周德祥再次到海王星公司要求上班工作，海王星公司未作安排。2017年1月4日，周德祥向仲裁委员会提出申请（申请事项同诉讼请求）。2017年3月15日，仲裁委员会作出甬奉劳仲案字[2017]第43号仲裁裁决，裁决海王星公司支付周德祥医疗期工资差额2015元、2016年9月至2016年11月19日的工资5966.70元、2016年年休假工资4170元，合计12151.70元，驳回了周德祥的其他请求。周德祥不服仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。另，根据周德祥、海王星公司双方在庭审中的认可，周德祥的月平均工资为4251元。
一审法院认为，本案的主要争议焦点为海王星公司是否违法解除了其与周德祥之间的劳动关系。根据查明的案件事实，周德祥、海王星公司双方因自行车丢失事件产生矛盾，周德祥作为部门主管，在此事件中存在一定的过错，海王星公司要求周德祥回家休息，并明确表示了会给周德祥发放基本工资。而事实上，直至2017年2月，海王星公司仍为周德祥缴纳了社会保险。故一审法院认为周德祥提供的证据尚不足以证明海王星公司已经解除了双方之间的劳动关系，对于周德祥要求海王星公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，并出具解除合同证明书、失业人员登记证明书、办理社保转移手续的诉讼请求，不予支持。关于病假工资，周德祥主张的病假工资差额2015元经核算未超过法律规定，一审法院予以支持，但其主张的25%的经济补偿金于法无据，不予支持。关于2016年9月1日至2016年11月19日的工资，虽然海王星公司提供了奖罚条例主张其对于奖金的发放享有自主权，但根据周德祥提供的工资凭条及海王星公司提供的2016年10月至12月的工资单（个人收入统计明细），周德祥每月的奖金基本稳定，海王星公司也没有提供任何证据证明周德祥存在应当扣除奖金的行为。故一审法院认为周德祥2016年9月1日至11月19日的工资应当按照其月平均工资4251元及实际出勤天数计算，计11531.40元[4251元/月÷21.75天/月×59天（9月份出勤24天、10月份出勤21天、11月份未正常工作，截至19日，一审法院酌情考虑扣除双休日后可出勤天数为14天）]，但周德祥主张的25%的经济补偿金于法无据，不予支持。关于年休假工资，2015年，周德祥病假累计5个月，不能享受年休假。2016年的年休假工资据周德祥主张为10天，结合其月平均工资4251元，计3909元，但因海王星公司未提起诉讼，一审法院不宜作出对周德祥不利的判决，故对仲裁裁决认定的2016年年休假工资4170元予以确认，但周德祥主张的25%的经济补偿金于法无据，不予支持。周德祥要求海王星公司返还劳动合同的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《职工带薪年休假条例》第四条之规定，判决：一、宁波海王星装饰园林广告有限公司于判决生效之日起十五日内向周德祥支付病假工资2015元、2016年9月1日至2016年11月19日的工资11531.40元、2016年年休假工资4170元，合计17716.40元；二、驳回周德祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本院二审期间，上诉人海王星公司向本院递交三组证据。第一组是关于2016年9月至11月19日的工资中应扣除月奖金的证据：1.2008年3月11日《浙江省宁波市统一收款收据》、2009年7月15日《浙江省宁波市统一收款收据》；2.2016年8月16日上午周德祥打量公司自行车的视频；3.2016年9月周德祥的考勤卡和视频；4.2016年8月、9月的视频和2016年10月31日周德祥发给总经理的微信记录；5.2016年9月28日方瑛出具的证明。第二组是关于不需要支付年休假工资的证据：考勤结存监督表、方某某、江某某考勤卡。第三组是关于对上诉人周德祥在上诉状中陈述的不符合事实部分的举证证据：1.分公司办公室改造装修的视频；2.办公室改造装修平面布置图变更和方瑛证言。周德祥认为上述证据不属于二审中的新证据，不同意质证。若确需质证，发表质证意见如下：关于第一组证据，对其真实性无异议，但上述证据与本案缺乏关联性。其中，统一收款收据与本案无关，与本案缺乏关联性；打量自行车的视频与本案无关，而且没有盗窃自行车的事实，公安部门也没有出具结论，周德祥作为公司高管亦有权使用公司的自行车；关于考勤卡，周德祥作为办公室主任，打卡相对自由，经常要在底下处理事情，再上去打卡；关于微信记录，载明的内容与事实不符，发微信时间是非工作时间；关于方瑛证言，与本案无关。关于第二组证据，与本案无关，对应休年休假的天数仲裁和一审时双方是没有异议的。关于第三组证据，对办公室改造的事周德祥不清楚，海王星公司故意让周德祥无法上班，不让他使用办公室。本院经审查认为，上述证据均形成于一审庭审结束之前，不属于二审中的新证据，且上诉人周德祥明确表示不同意质证，本院不予认定。上诉人周德祥未向本院递交新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的主要争议焦点是海王星公司是否违法解除了与周德祥的劳动关系。当事人主张存在解除劳动关系事实的，应当根据“谁主张、谁举证”的原则确定举证责任。亦即，劳动者应对其主张由用人单位解除其劳动关系的事实承担合理的、基本的举证责任。因此，本案首先要考量的是海王星公司是否存在解除劳动关系的事实。现周德祥主张，2016年11月19日海王星公司的法定代表人童海啸在通话中表示“不需要上班”即为解除劳动关系的意思表示；海王星公司则主张童海啸的意思是让周德祥回家待岗，其从始至终均未明确表示过辞退、开除周德祥，也未主动与周德祥解除劳动关系。本院认为，从周德祥提供的录音来看，海王星公司法定代表人童海啸虽表示周德祥“不需要上班”，但从通话的上下文来看，并不能看出海王星公司有明确、具体的解除劳动关系的意思表示，且在2016年11月11日的通话中，海王星公司明确表示了会给周德祥发放基本工资。再者，2016年11月19日之后，海王星公司仍在为周德祥缴纳社会保险，直至周德祥提起劳动仲裁之后的2017年3月方才停缴。因此，周德祥主张的海王星公司解除与其劳动关系的事实尚未达到高度盖然性的证明标准，本院不予采信。周德祥基于违法解除劳动关系事实而主张的违法解除劳动关系赔偿金以及出具解除合同证明书、失业人员登记证明书、社保中止单、办理社保转移手续等上诉请求，本院不予支持。
关于病假工资，双方均未提起上诉。但周德祥就病假工资主张的加付25%的经济补偿金缺乏法律依据，本院不予支持。
关于2016年9月1日至2016年11月19日的工资，海王星公司主张应扣除每月的奖金。本院认为，海王星公司提供的证据不足以证明周德祥存在应当扣除奖金的行为，故扣除奖金的依据不足，本院不予支持。一审法院判令海王星公司支付周德祥2016年9月1日至2016年11月19日的工资11531.4元并无不当。但周德祥主张的加付25%的经济补偿金缺乏法律依据，本院不予支持。
关于年休假工资，因2015年周德祥病假累计5个月，不能享受年休假，故对其主张的2015年年休假工资本院不予支持。关于2016年年休假工资，《企业职工带薪年休假实施办法》中“日工资收入的300%”包含“用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”。亦即，对于年休假工资，除正常工资收入外，用人单位需按照职工应休未休年休假天数额外支付职工相当于其日工资收入2倍的年休假工资报酬。故一审法院按照周德祥日工资收入的200%计算年休假工资并无不当。而海王星公司未就仲裁裁决提起诉讼，应视为认可仲裁裁决书中关于2016年年休假工资的裁决，现海王星公司主张无需支付2016年年休假工资，本院不予支持，海王星公司应向周德祥支付年休假工资4170元。至于周德祥主张的加付25%的经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于周德祥要求海王星公司返还2006年11月1日至2010年3月31日期间劳动合同的上诉请求，本院认为，根据惯例，劳动合同在双方签字或盖章后由双方各执一份，周德祥亦未能提供证据证明其未拿到过该劳动合同，故周德祥的该上诉请求本院不予支持。
综上所述，海王星公司和周德祥的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
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审 判 长 曹 炜
审 判 员 周 娜
代理审判员 刘建军
二〇一七年十月十七日
书 记 员 许玲儿