山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁01刑终98号
原公诉机关山东省济南市天桥区人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘某某，男，1976年3月28日出生于山东省梁山县，汉族，高中文化，济南市某公司职工，住济南市，因涉嫌犯故意伤害罪于2016年1月11日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕，同年3月11日被取保候审。
辩护人安昕，山东千舜律师事务所律师。
原审被告人沈某某，男，1985年11月2日出生于山东省济南市，汉族，初中文化，无业，户籍地济南市，住济南市，2013年11月7日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年，缓刑考验期至2015年11月18日止。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年1月23日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
山东省济南市天桥区人民法院审理山东省济南市天桥区人民检察院指控原审被告人刘某某、沈某某犯故意伤害罪一案，于二○一六年十二月二十八日作出（2016）鲁0105刑初411号刑事判决。原审被告人刘某某不服，提出上诉。本院于2017年2月14日立案，济南市人民检察院于同年4月4日至5月4日阅卷。本院依法组成合议庭，于同年5月22日公开开庭进行审理，济南市人民检察院指派检察员于金双、代理检察员陈海龙出庭履行职务，上诉人刘某某及辩护人安昕均到庭参加诉讼。期间，报山东省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
济南市天桥区人民法院判决认定，被告人刘某某夫妇与同在济南窗帘城经营窗帘的被害人吕某某因争抢生意产生矛盾。2015年10月3日13时许，被告人刘某某纠集被告人沈某某等人来到济南市天桥区济南窗帘城某店门前，指使沈某某等人对被害人吕某某进行殴打。被告人沈某某上前抓住被害人吕某某的衣领，吕某某将沈某某推开后逃跑。沈某某等人追上吕某某对其实施殴打，致被害人吕某某鼻面部受伤。经法医鉴定，吕某某被评定为轻伤二级。2016年1月11日，被告人刘某某接电话传唤到案。同年1月23日，被告人沈某某接电话传唤到案。案发后，刘某某的亲属与吕某某达成和解协议，赔偿吕某某经济损失共计10.5万元，吕某某对刘某某、沈某某表示谅解。
原审判决认定上述事实的证据有：
1．被害人吕某某的陈述及辨认笔录证明：2015年10月2日，其与刘某某因为争抢生意发生了口角，其推了刘某某一下。2015年10月3日中午，在济南窗帘城某店门口，见刘某某领着八个人向其走来，其见状往大厅跑，刘某某领来的人追上对其实施殴打。通过照片其辨认出刘某某。
2．证人韩某甲的证言及辨认笔录证明：2015年10月3日9时许，其姐姐韩某乙打电话，说姐夫刘某某被人打了，让其过去看看。其乘车来到济南窗帘城了解情况后，给老乡杜某某打电话让他来帮忙处理。当日13时许，杜某某找来三四个人。其与刘某某一起到窗帘城旁边加油站附近接的人。后来其见杜某某找来的人与对方打起来了，没有看清双方怎么打的，其没有参与打架。通过照片其辨认出刘某某。
3．证人舒某某的证言及辨认笔录证明：2015年10月3日中午，沈某某给其打电话一起吃饭。沈某某到其楼下接其，车上还有三个人，沈某某拉着他们一起到了济南窗帘城，还有几个人在那等着。沈某某领着他们七八个人到了一家商铺门口，沈某某和对方说了几句话，双方就打了起来。他们这边一名穿黄色衣服的人先动的手。其没有动手，其他人都动手了。事后沈某某给其发了200元的红包。通过照片其辨认出沈某某。
4．证人韩某乙的证言证明：2015年10月2日，其丈夫刘某某与吕某某发生矛盾，吕某某打了刘某某一巴掌。10月3日，吕某某夫妇又与其打在一起。其便给母亲打电话，让母亲找人。其母亲找了其表弟到济南窗帘城与吕某某打了起来。其没有看到打架的过程。
5．证人张某某的证言证明：其与同在济南窗帘城经营的刘某某夫妇因争抢客户发生矛盾。2015年10月3日13时许，其在济南窗帘城某店内，刘某某夫妇及另外两名女子到店里打其。
6．证人田某某的证言证明：2015年10月3日中午，其到济南窗帘城吕某某经营的某店内取东西时，见刘某某领着七、八个人冲着吕某某过来，刘某某对那些人说“就是这个胖子，揍他”，刘某某带来的人就上前动手打吕某某，吕某某见状向前跑，后来双方打了起来。其见吕某某满脸是血。
7．证人路某某的证言证明：2015年10月3日13时许，其和田某某在邻居吕某某的店内聊天时，刘某某领着七八个人来到吕某某的店门前，刘某某指着吕某某对其他人说：“就是他，你们揍他就行。”田某某推着吕某某，让吕某某快走。吕某某跑了几步，刘某某领来的人追上吕某某打了起来。她上前拉架，刘某某拉着她不让。吕某某脸上被打伤了。
8．证人赵某某的证言证明：2015年10月3日中午，其见济南窗帘城的业户刘某某领着七八个人向吕某某经营的店走去，刘某某边走边说：“我让打谁就打谁”刘某某领着那些人到了吕某某跟前，刘某某对那些人说就打这个胖子。吕某某见状向北门跑去，刘某某领来的人追上后对吕某某进行殴打。其听到刘某某的老婆说：“我今天花钱就是想弄死你”
9．证人王某甲的证言及辨认笔录证明：2015年10月份的一天，沈某某叫其一起去了济南窗帘城。他们到了窗帘城东侧的加油站，沈某某与一个小个子男子说了一会儿话后，沈某某和小个子男子领着他们五六个人一起到了窗帘城内的一家店门口，其见沈某某抓着一名个子挺高的男子的衣领，那名男子见状向北跑，他们在后面追上那名男子后与那名男子打了起来。其没有动手。通过照片其辨认出沈某某、吕某某。
10．证人王某乙的证言证明：2015年10月3日13时许，其在济南窗帘城财务室工作时，听说刘某某家与吕某某家打了起来。打架过程其没看见。
11．证人方某某的证言证明：其是济南窗帘城保安人员。2015年10月3日13时许，其通过监控发现大厅人挺多。其到大厅后见刘某某及家人到吕某某店里打吕某某的对象，其将双方拉开。后来通过监控发现刘某某带着五六个人将吕某某打了。
12．证人韩某丙的证言证明：2015年10月2日，刘某某与吕某某发生争执，吕某某打了刘某某两巴掌。2015年10月3日中午，其看到有人打架，但没有看清是谁打架。
13．证人崔某某的证言证明：2015年10月2日，刘某某和窗帘城的小胖子发生矛盾，小胖子是窗帘城某店的老板。同年10月3日，商场来了三四个人将小胖子打了。其没有看到刘某某动手打人，也没有听到刘某某让那几个人打小胖子。
14．公安机关出具的被害人病历及法医学人体损伤程度鉴定书证明：吕某某鼻面部遭暴力作用致两眉间单处皮肤裂创并鼻骨粉碎性骨折，经清创缝合及鼻骨骨折闭合复位术等治疗，愈后两眉间留有扁平皮肤瘢痕长1.4厘米，依据《人体损伤程度鉴定标准》5.2.4O）之规定，其鼻部损伤程度评定为轻伤二级。
15．公安机关制作的被害人伤情照片、案发现场照片、现场勘验笔录证明：案发现场的位置于济南窗帘城内及被害人的受伤情况。
16．公安机关调取的视听资料案发现场监控录像证明：被告人刘某某带被告人沈某某等人来到济南窗帘城，对吕某某进行殴打的过程。
17．公安机关提取的和解协议、谅解书、收到条证明：刘某某与被害人吕某某已经达成和解协议，刘某某赔偿被害人经济损失10.5万元，并取得被害人吕某某的谅解。
18．公安机关出具的抓获材料、破案经过证明：本案案发经过及被告人刘某某、沈某某经传唤到案。
19．公安机关调取的刑事判决书、执行通知书证明：2013年11月7日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年，缓刑考验期自2013年11月19日至2015年11月18日止。
20．公安机关调取的户籍证明信、表现材料证明：被告人刘某某、沈某某的自然身份情况。
21．被告人刘某某、沈某某对殴打吕某某的事实供认不讳。
原审法院认为，被告人刘某某、沈某某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人刘某某当庭尚能认罪，且积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人沈某某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚；鉴于其当庭尚能认罪，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。根据被告人刘某某、沈某某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人刘某某依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款之规定；对被告人沈某某依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款之规定，以故意伤害罪判处被告人刘某某有期徒刑十个月，缓刑一年；以故意伤害罪判处被告人沈某某有期徒刑十个月，与其原犯寻衅滋事罪被判处的有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑一年九个月。
宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人沈某某服判不上诉。原审被告人刘某某不服判决，以证据不足、指控的犯罪不成立为由提出上诉。二审庭审中刘某某如实供认了自己的犯罪事实，自愿认罪。其辩护人以刘某某具有自首情节、系初犯且赔偿了被害人损失、一贯表现较好等意见为其辩护，请求对刘某某免予刑事处罚。刘某某及辩护人向法庭提供了刘某某一贯表现较好的证明材料及家中老母年迈多病需要赡养的资料等证据。二审出庭的检察员认为刘某某及其辩护人所提供的证据对案件事实、性质均无影响，认定刘某某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，应驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人刘某某的辩护人认为刘某某构成自首的问题。经查，案发后，刘某某在公安机关对其未采取任何强制措施的情况下，经公安机关电话传唤，到公安机关接受调查，一审宣判前能如实供述自己的犯罪事实，原审判决亦认定刘某某对其犯罪事实供认不讳。刘某某的归案行为及到案后的供述情况符合主动到案如实供述的自首构成要件，系自首。据此，辩护人的该辩护意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人刘某某指使他人故意伤害被害人身体，造成被害人轻伤，其行为依法构成故意伤害罪。原审被告人沈某某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为依法构成故意伤害罪。刘某某与沈某某具有共同犯罪的意思联络，构成共同犯罪。二审期间上诉人刘某某及其辩护人提供的新证据，均属酌定量刑情节的证据，对案件事实、性质无影响。原审法院未认定刘某某构成自首，应予改正，鉴于原审法院对刘某某已从轻处罚并适用缓刑，对其量刑符合罪责刑相适应的原则，量刑适当，其辩护人认为对刘某某免于刑事处罚的意见不能成立，不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢家晋
审 判 员 赵从明
代理审判员 马 进
二〇一七年六月十四日
书 记 员 贾海乐