四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川04民终35号
上诉人（原审原告）:蒋长良，男，1933年2月13日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区。
委托诉讼代理人：蒋建英（蒋长良之女），女，1962年9月14日出生，汉族，住四川省攀枝花市仁和区。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司。住所地：四川省攀枝花市炳草岗人民街***号。统一社会信用代码：91510400904375446C。
负责人郑旭瀚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李时春，四川民慷律师事务所律师。执业证号：15104201511315824。
被上诉人（原审被告）：韩健，男，1983年3月21日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区。
上诉人蒋长良、中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司（以下简称：人保攀分司）因与被上诉人韩健机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院作出的（2016）川0402民初2752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月16日公开开庭审理了本案。上诉人蒋长良的委托诉讼代理人蒋建英，上诉人人保攀分司的委托诉讼代理人李时春，被上诉人韩健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人蒋长良的上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决；2、请求依法改判韩健及人保攀分司赔偿上诉人损失44372元；3、人保攀分司在保险理赔范围内对上诉人承担赔偿责任，且在机动车第三者责任强制保险（以下简称：交强险）内向上诉人优先支付精神损害抚慰金。事实和理由：1、根据《四川省〈中华人民共和国道路交通安全法〉实施办法》第二十九条的规定，机动车车方与行人对交通事故负同等责任的情况下，机动车一方应承担60%的赔偿责任。故在本案中，人保攀分司应向上诉人赔偿14739.60元的医疗费（含住院伙食补助费和营养费），鉴定费也应承担60%，即支付1440元；2、上诉人主张的辅助器具费1417.50元系上诉人实际产生的损失，韩健及人保攀分司应予赔偿。
上诉人人保攀分司辩称：“同等责任”的字面意思理解即双方各50%，故蒋长良要求人保攀分司及韩健承担60%的赔偿责任无法律依据。蒋长良主张的辅助器具费无医疗机构的证明或医嘱佐证，不应予以支持。
上诉人人保攀分司的上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判上诉人不承担蒋长良的4900元护理费及2400元鉴定费；3、被上诉人承担二审案件受理费。事实和理由：1、一审法院将蒋长良的护理费按33270元/年的标准计算了90天，即11472.40元，但判决时无端多出了4900元；2、上诉人与韩健在保险合同中明确约定，保险人不承担诉讼费、律师费及鉴定费等费用，一审法院判决人保攀分司承担鉴定费无事实依据；3、蒋长良超出交强险10000元医疗限额的医疗费用，人保攀分司仅应按照《国家基本医疗保险目录》的规定，对蒋长良使用的甲类药全部赔偿，乙类药赔偿80%，对丙类药不应予以赔偿。一审法院未将蒋长良的医疗费按甲、乙、丙类药区分核算，属认定事实不清。
上诉人蒋长良辩称：韩健支付的4900元护理费系蒋长良住院期间的一人的护理费，一审法院核算的11472.40元是蒋长良住院期间和出院后共90天的另一人的护理费，并未重复计算。人保攀分司认为其不应支付鉴定费和对蒋长良的医疗费应按甲、乙、丙类药区分核算没有事实依据。
被上诉人韩健辩称：蒋长良出院医嘱记载其住院期间是两人护理，被上诉人支付的4900元仅是蒋长良住院期间的一人的护理费，故一审法院计算的护理费并无不当。对于其他赔偿费用，被上诉人意见与蒋长良意见一致。
原审原告蒋长良向一审法院请求：1、判令韩健赔偿医疗费12571.66元、住院伙食补助费3920元、护理费11472.40元、营养费1800元、残疾赔偿金13102.50元、辅助用具费1417.50元、交通费200元、鉴定费2400元、精神损害抚慰金2000元，合计48884.06元；2、判令人保攀分司在交强险赔偿限额内优先支付精神损害抚慰金；3.判令本案诉讼费用由被告承担。
一审法院审理查明：2016年4月16日8时4分，韩健驾驶川DLXX**号车从炳三区往竹湖园方向行驶至攀枝花大道机场路口处左转弯时，遇行人蒋长良由北至南横穿交叉路口，遂发生了人车相撞、行人蒋长良受伤的交通事故。当日9时46分，蒋长良被送到攀枝花市中西医结合医院住院治疗，中医诊断：头部内伤（气滞血瘀型）。西医诊断：1、左侧额颞顶部硬膜下（外）出血；2、蛛网膜下腔出血；3、右侧枕骨骨折；4、头皮裂伤；5、冠心病；6、右肾囊肿伴钙化。2016年6月4日，蒋长良出院，共计住院49天，出院医嘱：住院期间两人护理。2016年7月18日，蒋长良委托攀枝花法正司法鉴定中心对其致残程度、护理期、营养期进行鉴定。2016年8月11日，攀枝花法正司法鉴定中心分别作出攀法正[2016]临鉴字第1248号、第1249号鉴定意见书，确认蒋长良致残程度为拾级伤残，需护理90日、营养60日。
一审同时查明，蒋长良住院期间共产生住院医疗费59867.06元，其中人保攀分司垫付10000元，韩健垫付20000元，其余费用为蒋长良自付。韩健另为蒋长良垫付门诊医疗费2733.57元、护理费4900元。韩健为川DLXX**号车辆在人保攀分司投保了交强险及第三者责任商业保险（以下简称：商业险。限额为500000元），保险期限自2015年10月28日14时起至2016年10月28日14时止。
一审法院认为：韩健驾驶川DLXX**号车辆与行人蒋长良相撞，造成行人蒋长良受伤的交通事故属实。攀枝花市公安局交通警察支队二大队出具的《道路交通事故认定书》及攀枝花市公安局交通警察支队出具的《道路交通事故认定复核结论》认定蒋长良、韩健负事故同等责任，该责任认定符合本案事实，依法予以采信。蒋长良因交通事故造成的损失，韩健与人保攀分司依法应承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：······（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任······”。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”本案中，人保攀分司为川DLXX**号车辆的保险人，其应在交强险范围内对蒋长良的损失予以赔偿；不足的部分，应在商业险范围内根据责任比例承担赔偿责任。
对蒋长良主张的赔偿项目及金额，依法认定如下：1、蒋长良主张赔偿的医疗费为12571.66元〔（64286.10元-10000元）×60%-20000元〕，但本案所涉交通事故的责任认定是车辆与行人负同等责任，故其要求对方承担60%责任比例于法无据。根据双方当事人提交的医疗票据，蒋长良因本案所涉交通事故产生的医疗费共计66735.27元（住院医疗费59867.06元；门诊医疗费6868.21元；蒋长良自行购药的票据无医嘱或病历佐证，不予认定）。人保攀分司提出依照保险合同约定，蒋长良的自费药部分应当扣除。由于人保攀分司与韩健之间的保险合同约定不能对抗第三人，故对人保攀分司该主张不予支持。2、蒋长良主张住院伙食补助费3920元（49天×80元/天），符合相关规定，应予支持。3、蒋长良主张护理费11472.40元（33270元/年÷12个月÷21.75天×90天）,该费用有医嘱及鉴定意见佐证，依法予以支持。人保攀分司提出蒋长良住院期间只应当支付一人的护理费的抗辩意见，与医疗机构出具的陪护证明不符，依法不予采纳；人保攀分司提出的护理人员日平均工资时应当以居民服务业年平均工资除以365天的抗辩意见，与法相悖，依法不予采纳。蒋长良因本案所涉事故产生的护理费损失共计16372.40元（11472.40元+韩健垫付的护理费4900元）。4、蒋长良主张营养费1800元，有鉴定意见佐证，且人保攀分司及韩健均不持异议，依法予以支持。5、蒋长良主张的残疾赔偿金13102.50元、交通费200元、精神损害抚慰金2000元，符合本案事实且人保攀分司及韩健均不持异议，依法予以支持。同时，蒋长良要求人保攀分司在交强险赔偿限额内优先赔偿精神损害抚慰金的主张，符合法律规定，应予支持。6、蒋长良主张辅助用具费1417.50元，该费用无相应医嘱确认是否必要，蒋长良亦未提交正规发票佐证，故不予支持。同理，韩健主张的其垫付的器具费66元亦不予支持。7、蒋长良主张鉴定费2400元，该费用有相应票据佐证，依法予以支持。人保攀分司提出的依据保险合同约定，其不应当承担鉴定费的主张缺乏依据。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”本案中，蒋长良为确定致残程度、护理期和营养期而进行鉴定所支付的鉴定费2400元，属于必要和合理的费用，人保攀分司应予赔偿。综上，蒋长良因本案所涉交通事故共产生的各项损失合计106530.17元。
蒋长良因本案所涉交通事故产生的医疗费用为72455.27元（医疗费66735.27元+住院伙食补助费3920元+营养费1800元），扣除人保攀分司已在交强险医疗费用赔偿限额内支付的医疗费10000元，尚余62455.27元。因本案所涉交通事故中蒋长良与韩健负同等责任，故蒋长良、韩健各应承担50%的责任，人保攀分司应当在商业险限额内赔偿蒋长良31227.64元（62455.27元×50%），扣除韩健已垫付的医疗费22733.57元（住院医疗费20000元+门诊医疗费2733.57元，应由人保攀分司直接向韩健支付），人保攀分司还应当在商业险限额内赔偿蒋长良8494.07元。
蒋长良因本案所涉交通事故产生伤残损失为31674.90元（交通费200元+残疾赔偿金13102.50元+精神损害抚慰金2000元+护理费16372.40元），因韩健已垫付护理费4900元（应由人保攀分司支付予韩健），故人保攀分司还应当在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿蒋长良26774.90元。
蒋长良因本案所涉交通事故产生鉴定费2400元，人保攀分司依法应当赔偿1200元（2400元×50%），其余1200元应由蒋长良自负。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司于本判决生效后五日内一次性赔偿蒋长良的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等，合计36468.97元。二、驳回蒋长良的其他诉讼请求。
二审中，各方当事人没有提交新证据。
原审法院查明的事实与本院经审理查明的事实一致，本院对此予以确认。
二审还查明：1、蒋长良的门诊治疗费为6868.21元；2、攀枝花法正司法鉴定中心针对蒋长良护理期、营养期作出的鉴定根据是中华人民共和国公共安全行业标准《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）,该规范对“护理期”的解释是：人体损伤后在医疗或者功能恢复期间生活自理困难，全部或部分需要他人帮助的时间；3、2015年四川省居民和其他服务业的收入标准为33270元/年；4、中华人民共和国劳动和社会保障部2008年1月3日作出的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》劳社部发〔2008〕3号规定：日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数。月计薪天数为21.75天；5、人保攀分司与韩健签订的交强险合同第八条载明：在中华人民共和国境内（不含港、澳、台地区），被保险人在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或者财产损失，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人按照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿：（一）死亡伤残赔偿限额为110000元；（二）医疗费用赔偿限额为10000元；（三）财产损失赔偿限额为2000元；（四）、被保险人无责任时，无责任死亡伤残赔偿限额为11000元；无责任医疗费用赔偿限额为1000元；无责任财产损失赔偿限额为100元。死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。6、攀枝花市公安局交通警察支队二大队出具的《道路交通事故认定书》及攀枝花市公安局交通警察支队出具的《道路交通事故认定复核结论》认定蒋长良、韩健负本案所涉事故同等责任。
本院认为：韩健驾驶机动车与蒋长良相撞，致交通事故，蒋长良因此受伤，双方应在交通警察部门认定的责任比例内承担各自的责任，人保攀分司应根据与韩健签订的交强险和商业险合同的约定承担赔偿金的给付责任。本案双方当事人争议的焦点是：一、攀枝花市公安局交通警察支队二大队出具的《道路交通事故认定书》及攀枝花市公安局交通警察支队出具的《道路交通事故认定复核结论》认定蒋长良、韩健负交通事故同等责任，该同等责任的比例应各为50%，还是韩健60%、蒋长良40%？二、一审判决对蒋长良的护理费是否多计算4900元；三、人保攀分司是否应承担蒋长良的鉴定费；四、人保攀分司是否仅对蒋长良住院治疗费用中的甲类药和部分乙类药进行赔偿；五、蒋长良的精神损害抚慰金是否应由人保攀分司在交强险限额内优先赔偿；六、蒋长良主张的辅助器具费是否应当支持。
对于双方当事人争议的交通事故“同等责任”的比例问题。蒋长良认为根据四川省《中华人民共和国道路交通安全法》实施办法第二十九条的规定，其仅应承担40%的责任。韩健和人保攀分司认为“同等责任”按照字面意思理解，应为各50%。根据四川省人大常委会颁布的《四川省〈中华人民共和国道路交通安全法〉实施办法》第二十九条规定：“机动车与非机动车、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任的限额内予以赔偿。超过责任限额的部分，由机动车一方承担赔偿责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，机动车一方按照下列方式承担赔偿责任：……（二）机动车负事故同等责任的，由机动车一方承担60%的赔偿责任。”。因此，机动车一方与非机动车驾驶人、行人在交通事故中负同等责任时，机动车一方在商业险赔偿限额内承担的责任比例为60%。蒋长良该上诉理由成立，本院予以支持。
对于双方当事人争议的蒋长良的护理费一审是否多计算4900元的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款及第二款：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定以及蒋长良的出院医嘱载明蒋长良住院期间需两人护理的事实，蒋长良住院49天期间应计算两人的护理费。一审对此仅计算了1人90天的护理费，故韩健支付的4900元护理费应视为蒋长良住院期间的一人的护理费，且4900元的计算标准未超出2015年四川省居民和其他服务业的日平均收入127.48元（33270元/年÷12÷21.75），故一审并未将蒋长良的护理费重复计算。对于人保攀分司认为蒋长良的护理费应以33270元/年处以365天的方式计算的问题，因劳社部发〔2008〕3号文规定的月计薪天数与日工资的计算方法与一审判决对蒋长良护理费的计算方式相吻合，故人保攀分司该上诉理由不能成立。
对于人保攀分司是否应承担蒋长良的鉴定费的问题。由于人保攀分司在诉讼中提交的交强险合同条款及其他证据不能证明该上诉主张，且该鉴定费系为查明和确定本案事实而支出的必要费用，符合《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定。故人保攀分司认为鉴定费属间接损失，其不应给付的上诉理由缺乏法律依据和事实依据，本院不予支持。
对于人保攀分司是否仅对蒋长良住院治疗费用中的甲类药和部分乙类药进行赔偿的问题。人保攀分司在诉讼中提交的商业险合同条款中虽有约定，但该条款属于免责条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，保险公司应当履行告知和说明义务，现人保攀分司无证据证明其履行了该义务，故其该上诉理由不能成立。
对于蒋长良的精神损害抚慰金2000元是否应由人保攀分司在交强险责任限额内优先赔偿的问题，因韩健与人保攀分司在交强险合同中对此已有约定，一审判决亦予以确认，本院予以维持。
对于蒋长良主张的辅助器具费是否应当支持的问题，由于蒋长良主张的该费用包含轮椅及住院期间的用纸等其他杂费，而蒋长良对此并未提交医嘱等证据证明此费用系必要支出，故其该上诉主张本院不予支持。
蒋长良的以上损失核算为：医疗费66735.27元（住院医疗费59867.06元＋门诊医疗费6868.21元）、住院伙食补助费3920元、护理费16372.40元（11472.40元＋韩健垫付的4900元）、营养费1800元、残疾赔偿金13102.50元、交通费200元、精神损害抚慰金2000元，鉴定费2400元，共计106530.17元。由于交强险范围内的死亡伤残赔偿限额的项目包含残疾赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金，故人保攀分司应在交强险范围内向蒋长良支付残疾赔偿金13102.50元、护理费11472.40元、交通费200元、精神损害抚慰金2000元。人保攀分司在交强险范围内给付的医疗费用赔偿限额为10000元，故蒋长良余下的医疗费56735.27元及住院伙食补助费3920元、营养费1800元的60%应由人保攀分司在商业险范围内支付，因韩健对蒋长良的医疗费垫付了22733.57元，而该费用应由人保攀分司在理赔时直接向韩健支付，故人保攀分司在商业险范围内实际应向蒋长良支付医疗费11307.59元（56735.27元×60%—22733.57元）、住院伙食补助费2352元（3920元×60%）、营养费1080元（1800元×60%）。蒋长良的鉴定费2400元，人保攀分司应在商业险范围内支付1440元（2400元×60%），余下费用由蒋长良自行承担。
综上所述，上诉人蒋长良的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分错误，应予改判。依照《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条，《四川省〈中华人民共和国道路交通安全法〉实施办法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持四川省攀枝花市东区人民法院（2016）川0402民初2752号民事判决第二项，即：“驳回蒋长良的其他诉讼请求”；
二、撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2016）川0402民初2752号民事判决第一项，即“中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司于本判决生效后五日内一次性赔偿蒋长良的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等，合计36468.97元”；
三、中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司于本判决生效之日起十五日内向蒋长良支付医疗费11307.59元、残疾赔偿金13102.50元、护理费11472.40元、交通费200元、精神损害抚慰金2000元、住院伙食补助费2352元、营养费1080元、鉴定费1440元，共计42954.49元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费511元，由蒋长良负担62元，韩健负担449元。二审案件受理费400元，由蒋长良负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚卫东
审判员 胥 军
审判员 刘 立
二〇一七年二月七日
书记员 陈 越