云南省通海县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云0423民初1133号
原告：陈太平，男，1970年6月8日生，汉族，住玉溪市通海县。
委托诉讼代理人：溥双媛，云南杨雄显律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被告：陈洪明，男，1951年5月17日生，汉族，住玉溪市通海县。
委托诉讼代理人：陈太兵，男，1978年10月26日生，汉族，住通海县，系陈洪明之子。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：王承志，男，1984年2月8日生，回族，住玉溪市红塔区，系陈洪明之女婿。代理权限：特别授权代理。
第三人：通海县河西镇解家营村民委员会第七组村民小组。
负责人：李应华，任组长。
原告陈太平诉被告陈洪明、第三人通海县河西镇解家营村民委员会第七组村民小组（以下简称七组）土地承包经营权纠纷一案，本院于2016年9月12日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年11月5日公开开庭进行审理。原告陈太平及其委托诉讼代理人溥双媛、被告陈洪明及其委托诉讼代理人陈太兵、王承志，第三人七组组长李应华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈太平向本院提出诉讼请求：1.判令被告将占用原告的坐落于解家营电站旁的承包田1.86亩及时返还原告经营管理；2.诉讼费用由被告负担。事实和理由：原告于第一轮土地承包时向解家营七组承包到坐落于解家营电站旁的承包田1.86亩，此有集体土地承包经营权证书为据，承包后一直由原告管理。第二轮土地承包时原告同样取得该土地的承包经营权。1994年至1995年期间，供电所在原告的该承包田内栽种电线杆，七组就与原告协商，解家营七组同意用机动田与原告调换该承包田，原告与七组约定若日后原告要换回该承包田，七组就得换回给原告，但双方没有签订书面协议。在原告与七组换田后三、四年起，该承包田就莫名由被告一直占用至今。后原告多次要求解家营村、组帮解决，要求被告将该承包田返还原告经营管理，但被告拒绝归还。
被告陈洪明辩称，第一、被告与原告之间不存在土地承包经营权纠纷。被告在第二轮土地承包时，因承包田过于零散，并向解家营七组提出申请，用其承包的位于大摆田的0.72亩、小阁的0.61亩、小团山的0.36亩承包田与解家营七组换本案争议的1.86亩机动田，经过七组集体讨论通过，村民会议上也无村民提出反对的前提下，双方进行了调换。至今为止，被告已耕种该承包田十多年，在此过程中没有村民提出质疑。虽然双方的调换行为没有书写承包凭证等法律文书，但此种做法符合那一时期的做法。第二、原告所持有本案争议承包田的承包经营权证书是无效的。1993年因本案争议的承包田内栽种了电线杆，原告嫌影响其栽种，与解家营七组进行调换承包田，双方是在自愿的基础上进行调换，之后原告取得其他承包田的承包经营权，现本案争议承包田的承包经营权已经终止，故该证书是无效的。
第三人七组述称，其认为各方应保持现状，本案争议的承包田只能由被告陈洪明耕种，之前陈太平所调换得的机动田由陈太平耕种。
原告陈太平为证明其诉讼主张，出示如下证据材料：
1．原告身份证一份，以证明原告身份适格；
2．以原告为户主的第一轮土地承包经营权证书、第二轮土地承包经营权证书及土地承包合同书登记薄（代合同副本）复印件各一份，以证明原告享有本案争议土地的承包经营权，其与解家营七组的调田只是临时调换；
3．七组出具的证明一份，以证明发包方不认可被告系合法经营本案争议的土地；
4．证明一份，以证明原告与七组调田的时间及原告多次要求解家营七组返还争议承包田无果的情况；
5．徐明永出具的证明一份，以证明本案争议土地调换给被告时并未经过村民表决通过。
经质证，被告陈洪明认为：对第1、3组证据材料无异议；第2组证据材料属实，但现在是否还有效存在质疑；对第4组证据材料不认可，被告与七组调田是开过村民会议的；对第5组证据材料的情况不清楚。
第三人七组对上述证据材料无异议。
被告陈洪明为证明其诉讼主张，出示如下证据材料：
1．被告身份证一份，以证明被告主体适格；
2．1998年时任解家营七组组长（钱忠顺）、会计（许忠保）出具的证明两份，证明被告与七组调田的事实；
3．七组原组长（谭兆成）、会计（陈太永）出具的情况说明一份，以证明原告因嫌本案争议的承包田里有电线杆不便栽种管理，向七组提出调田一事；
4．管福敏、廖明华共同出具的证明一份，以证明解家营七组针对被告调田之事在村民会议上提出并无人反对;
5．申请证人谭兆成出庭作证，以证明是原告主动向七组提出调田，而非七组主动找原告调田；
6.以被告为户主的集体土地承包合同书一份，以证明被告的承包田情况。
经质证，原告认为：对第1组证据材料无异议；对第2组证据材料的真实性、合法性及关联性均不予认可，该材料属证人证言，证人应到庭接受质问；对第3组证据材料不予认可，是七组主动向原告提出调田，而不是原告主动提出调田；对第4组证据材料的真实性、合法性及关联性均不予认可，七组没有召开过关于被告与其调田的会议，管福敏不能代表七组的意见，其与被告有利害关系；证人的陈述不属实，其是第3号证据材料的出具人，但其说不清楚该材料的内容；对证据6的真实性无异议，但与本案无关。
第三人七组对上述证据材料无异议。
第三人七组未出示证据材料。
为查明案件事实，本院向七组许忠保制作了一份询问笔录，许忠保陈述内容主要如下：1.1995年至1999年间其曾任七组会计；2.第二轮土地承包合同的内容是延续第一轮承包合同的内容，除有分户、外出念书、农转非情况之外，承包户的承包面积均没有变化；3.村民之间存在互换承包田的，七组没有作变更登记，因为村民小组计算每户的应上缴公益粮、计算承包款及水费均按第一轮承包的面积及产量进行计算，他们之间的互换可能存在面积和产量不相等，无法计算上述数据，所以七组对于互换的情况均未进行变更登记；4.七组与陈太平调田后，本案争议的承包田就成为七组的机动田，一直由七组出租给其村民耕种；5.陈洪明与七组调田的问题是在村民会议上提出，参会的村民没有反对，陈洪明与解家营七组调换承包的时间好像是1999年或是1998年，按当地的习惯，只要是调田就是永久性的调换；6.陈洪明用于与七组调换的承包田后来成为机动田，现在情况如何不清楚；7.被告出具的《证明》中的本人签字是其本人所签。
经质证,原告陈太平对上述陈述存在两点意见:1.原告与七组调换承包田是在第一轮承包期内，只是临时性调换，如果是永久性调换，应收回第一轮承包时的承包合同书，且在第二轮承包时也不应再颁发承包合同证书，调换后的三、四年内，七组也是以短期出租的方式进行管理，就是为了方便原告主张返还时能够及时返还；2.七组与被告协议调换承包田时也未经村民大会讨论；3.许忠保只任职到1998年，1999年时他已经去开采石场。被告陈洪明、第三人七组对许忠保的陈述无异议。本院认为，原告对许忠保的陈述内容存有部分异议，该举证责任在于原告方，在原告未能举证证实其反驳主张，且被告、第三人又认可的情况下，本院对许忠保所陈述内容的真实性予以确认。
本院对原、被告所举证据材料认证如下：
一、原告的证据材料。被告及第三人对证据1、2、3的真实性无异议，故本院对其真实性予以确认。证据4、5从形式上来判断属于证人证言，按法律规定证人应出庭接受质证，且证明内容系以原告的口吻进行表述，有悖常理，故本院对上述两组证据的真实性不予认可。
二、被告的证据材料。原告对证据1的真实性无异议，故本院对其真实性予以确认。证据2属证人证言，证人之一为许忠保，证明的内容与本院向许忠保所作的询问笔录内容能相印证，故本院对该份证据的真实性予以确认。证据3中的证明人谭兆成同时作为证人出庭作证，在法庭上所陈述的内容与情况说明中的内容相一致，原告虽有部分异议，但无证据证实其反驳主张，故本院对该份证据材料的真实予以确认。证据4属于证人证言，按法律规定证人应出庭接受质证，在证明人未出庭的情况下，无法判断该份材料是否由该两证人出具，故本院对其真实性不予认可。原告及第三人对证据6均无异议，故本院对其真实性予以确认。
根据原、被告及第三人的举证、质证及本院的认证，本院认定本案的法律事实如下：
原告陈太平、被告陈洪明均系七组村民。第一轮土地承包时，以原告陈太平为户主的承包经营户向七组承包了3.79亩承包田，其中位于解家营电站旁的承包田有1.86亩，该田有明确的四至（东邻被告家的承包田，南邻同村赖波的承包田，西邻路，北邻同村曾安旭、许文寿两家的承包田）。1993年，供电所在原告该处承包田内栽种电杆，给原告的耕种造成不便，原告遂向七组提出调换该田的要求，经七组研究同意，双方达成口头调田协议，即用七组的机动田1.5亩（原为村民陈凤玲的承包田）、位于机沟脚的0.2亩（该田已被原告分给其姐姐耕种）与原告调换该田。调换至今，原告一直耕种上述两块承包田，本案争议的田成为七组的机动田，由七组出租给村民耕种。
第二轮土地承包时，以原告为户主的承包经营户向七组承包3.37亩承包田，其中包括本案争议的位于电站旁1.86亩承包田。以被告为户主的承包经营户向七组承包4.76亩承包田，其中位于大摆沟的0.72亩、小阁的0.61亩、小团山的0.36亩。1998年，被告陈洪明为方便耕种承包田，向七组提出申请，用其承包的上述三块承包田与七组调换本案争议的1.86亩田，七组将该申请在村民会议上提出，无人反对后达成口头调田协议，本案争议的1.86亩自调换至今均由被告耕种管理。七组将上述被告用于调换的承包田变为机动田，用于补偿因七组修沟、修路所占村民的承包田面积。现原告认为其为本案承包田的承包经营权人，故要求被告返还。
另查明，七组针对村民之间存在互换承包田的情形，均未作变更登记，因为村民小组计算每户的应上缴公益粮、计算承包款及水费均按第一轮承包的面积及产量进行计算，村民之间的互换可能存在面积和产量不相等，无法计算上述数据，所以七组对于互换的情况均未进行任何变更登记。
本院认为，土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业等农业生产。原告要求被告返还诉争承包田的前提条件为原告对该田享有承包经营权。《中华人民共和国物权法》第一百二十八条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营采取转包、互换、转让等方式流转。”本案中，原告于第一轮土地承包时确实取得了诉争的1.86亩承包田的承包经营权。其与七组所达成的调田协议系双方的真实意思示且未违反法律的强制性规定，系合法、有效的协议。虽然双方未约定调田的期限，但从双方的履行结果可知，调换的期限为第一轮承包的剩余期限。第二轮承包时该田虽然登记在原告的承包经营权范围内，但是：一方面双方均无提出或达成终止、改变原调田协议的意思表示，仍各自保持原状，视为对调田协议的继续履行，即调田的期间为第二轮的全部承包期限；另一方面，上述已查明事实已说明七组没有进行承包经营权变更登记的原因，未进行变更登记符合当地处理该类调田的习惯。据此，基于尊重历史和习惯考虑，并结合物权法对此规定登记为对抗要件分析，本院确定双方调田行为已构成对原告户的承包经营权范围部分变更，即原告在对其他承包范围内的承包田享有承包经营权不变的情况下，丧失对本案诉争承包田的承包经营权，同时取得七组用于调换承包田的承包经营权。被告与七组的口头调田协议系双方的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，系合法、有效的协议。基于原告与第三人的调田和被告与第三人的调田的基本情况相同，同上分析，被告基于该协议取得诉争土地的承包经营权，故原告要求被告返还诉争承包田的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百二十五条、第一百二十八条、第一百二十九条，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第三十二条、第三十三条、第三十七条、第三十八条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条，《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下：
驳回原告陈太平的全部诉讼请求。
案件受理费200元，减半收取计100元，由原告陈太平负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉溪市中级人民法院。
审判员 戴 坤
二〇一六年十二月六日
书记员 蔡林成