审判长、主审人
合议庭成员
合议庭成员
吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民终1680号
上诉人（原审被告）：刘佳佳。
委托诉讼代理人：ＸＸ浩，吉林莲盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙德红。
委托诉讼代理人：程敬娟。（系孙德红女儿）
上诉人刘佳佳因与被上诉人孙德红健康权纠纷一案，不服敦化市人民法院（2016）吉2403民初534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭，因无新的事实与证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘佳佳上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。诉讼费由孙德红负担。理由如下：1.刘佳佳不应当承担赔偿责任。刘佳佳的家人在己方具有使用权土地上修建花池，孙德红拆除花池行为存在重大过错，应免除刘佳佳的赔偿责任。双方肢体接触程度基本相当，公安机关对孙德红行政处罚200元，足以证明孙德红实施了违法行为。一审判决刘佳佳承担80%责任不当；2.一审法院判令刘佳佳赔偿孙德红误工费错误。孙德红是农村户口，其在农村无承包土地，其在城镇居住没有来自农村的收入，亦未证明其在城镇有收入来源，其案发时已年满61.5岁，患有腰椎骨质增生，已丧失劳动能力。一审判决赔偿误工费脱离实际、显失公平；3.孙德红治疗抽搐费应当扣除，相应鉴定费也应当由孙德红承担。孙德红因抽搐而转院，为查清抽搐与本案关联性，刘佳佳申请司法鉴定，经鉴定其抽搐与本案无关，应扣除相应治疗费及鉴定费。
孙德红答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，应予维持。理由如下：刘佳佳先动手打的我，应承担全部责任。我在农村有土地，我有劳动能力。一审法院对治疗抽搐费及鉴定费的判决是符合法律规定的。
孙德红一审诉讼请求：要求刘佳佳赔偿医疗费23548.99元、住院伙食补助费2500元、误工费98.12元/天×30天=2943.6元、护理费124.08元/天×24天=2977.92元、鉴定费1830元（敦化公安机关630元、司法鉴定费1200元）合计33800.51元。
一审法院认定事实：2015年5月26日上午，在敦化市民主街中心社区顺风肥牛后院，因王亭乐（刘佳佳是王亭乐的儿媳）在院里砌砖盖停车位，院里居民不同意，双方发生争执后，王亭乐、刘帮捷与马喜林、张玉香、程绍兴互相厮打起来，随后孙德红与刘佳佳又相互厮打起来，导致孙德红受伤。孙德红于2015年5月26日当天入敦化市医院住院治疗1天，2015年5月27日转至延边第二人民医院住院治疗23天后于2015年6月19日出院。后又于2015年11月24日入延吉市宝元堂骨伤专科医院住院14天。孙德红在敦化市医院支出医疗费3093.33元（其中住院费1673.93元、门诊费1419.4元）；在第二人民医院支出医疗费16962.06元；在延吉市宝元堂骨伤专科医院支出医疗费3493.6元，合计医疗费23548.99元。经吉林天平司法鉴定所鉴定，关于因果关系、用药合理性方面鉴定意见：“孙德红的‘头面部外伤、全身多处软组织损伤’与其本次‘抽搐’之间无直接因果关系。孙德红在本次损伤后住院诊疗过程中所用药物中地西泮注射液和苯巴比妥钠可用作针对‘抽搐’发作的镇静治疗”。吉林天平司法鉴定所的该鉴定意见仅仅是“‘头面部外伤、全身多处软组织损伤’与其本次‘抽搐’之间无直接因果关系”，并未排斥间接因果关系，地西泮注射液和苯巴比妥钠亦只是可用作针对‘抽搐’发作的镇静治疗，并不能证明该两种用药属不合理用药，孙德红在本次损伤后住院诊疗过程中所用药物中地西泮注射液和苯巴比妥钠，在敦化市医院有4.67元；在延边第二人民医院有0.55元，合计5.22元，并不存在过度治疗行为和支出。关于孙德红入延吉市宝元堂骨伤专科医院住院治疗支出医疗费3493.6元，因发生在2015年11月24日，距离本次纠纷孙德红从延边第二人民医院的2015年6月19日出院事隔五个多月，远远超过了其误工损失日即医疗终结时间30天，且孙德红并未提供证据证明亦未申请鉴定其在延吉市宝元堂骨伤专科医院住院治疗的病（伤）情与刘佳佳的侵权行为之间存在因果关系，故对孙德红入延吉市宝元堂骨伤专科医院住院治疗支出医疗费3493.6元，本院不予确认。经吉林天平司法鉴定所鉴定，关于误工损失日、护理必要性方面鉴定意见：误工时间30天、护理需1人护理24天。孙德红支出鉴定费1830元，刘佳佳支出鉴定费2200元。
一审法院认为，孙德红与刘佳佳均为生活居住在敦化市民主街中心社区老检察院相邻居民，双方因在居住的院内砌砖建车位、花池一事发生纠纷，应以合法妥善的方式友好协商加以解决。发生纠纷后，双方未保持冷静的态度加以克制激动的情绪，而是相互厮打，导致孙德红受伤，刘佳佳行为侵害了孙德红的健康权利，对孙德红的人身损害后果负有主要过错，应承担80%的赔偿责任为宜。孙德红对自身的损害后果亦有一定过错，应自负20%的次要责任为宜。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第十六条关于“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条关于“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”规定，刘佳佳对孙德红应依法承担民事赔偿责任。关于孙德红、刘佳佳均主张引发纠纷的院落建花池、车位有（无）合法使用权，对方的行为是侵权行为、自己的行为是正当防卫，因本案非土地使用权属合法与否的确认纠纷，本院不予一并审查，双方的厮打行为缺乏正当性前提和基础，均不属正当防卫。综上所述，刘佳佳应赔偿孙德红因本次损伤所发生医疗费20055.39元（医疗费23548.99元减去孙德红入延吉市宝元堂骨伤专科医院住院治疗支出医疗费3493.6元）、住院伙食补助费100元/天×24天＝2400元、鉴定费1830元、误工费98.12元/天×30天=2943.6元、护理费124.08元/天×24天=2977.92元，合计30206.91元的80%，即24165.53元。刘佳佳支出的鉴定费由其自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、刘佳佳于本判决生效之日起五日内赔偿孙德红医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费等合计24165.53元；二、驳回孙德红的其他诉讼请求。案件受理费645元，减半收取计322.5元，由刘佳佳负担202元、孙德红负担120.5元。
本院经审理对一审查明的事实予以确认。
本院认为，孙德红与刘佳佳为比邻，双方在发生纠纷时应以友好协商方式或法律途径解决。刘佳佳作为年轻人更应传承尊老、敬老的传统美德，其先行动手殴打六十一岁孙德红，主观过错明显，应承担主要过错责任。孙德红未克制情绪与刘佳佳撕打，亦应承担相应过错责任。一审法院按照双方过错程度，认定刘佳佳承担80%的赔偿责任并无不当。关于孙德红误工费是否应予支持问题。孙德红虽年长，其事发前腰椎骨质增生的病情并不导致其丧失劳动能力。一审法院根据鉴定意见结合孙德红农村户口的事实，确定误工费为2943.60元正确。吉天司鉴所［2016］法临鉴字第521号鉴定意见虽出具鉴定意见“被鉴定人孙德红的‘头面部外伤、全身多处软组织损伤’与其本次‘抽搐’之间无直接因果关系。”，但并未排除与互殴行为存在间接因果关系的可能性，用以治疗抽搐发作的镇静药物（地西泮注射液及苯巴比妥纳）费用5.22元计入孙德红医疗费中由双方按过错责任比例分担并无不妥。刘佳佳主张该部分费用及相应鉴定费应予扣除，本院不予支持。
综上所述，刘佳佳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费645元，由上诉人刘佳佳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王长敏
审 判 员 宋 丹
代理审判员 张 丽
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 朴珍真