辽宁省营口市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）辽08民终1378号
上诉人（原审原告）：营口东北亚商业地产有限公司。住所地：营口市鲅鱼圈区。
法定代表人杨贵金，该公司董事长。
委托诉讼代理人胡宇钊，辽宁昌嬴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁雅威集团有限公司，住所地：营口市鲅鱼圈区。
法定代表人刘宝福，该公司董事长。
委托代理人郎玺光，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：辽宁雅威广告有限公司，住所地：营口市鲅鱼圈区。
法定代表人刘亚兰，该公司总经理。
委托诉讼代理人郎玺光，该公司的法律顾问。
原审第三人：营口金舫（集团）节能环保工贸有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区。
法定代表人杨贵金，该公司董事长。
委托诉讼代理人周洋，女，该公司员工。
上诉人营口东北亚商业地产有限公司因与被上诉人辽宁雅威集团有限公司、被上诉人辽宁雅威广告有限公司、原审第三人营口金舫（集团）节能环保工贸有限公司物权保护纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2016）辽0804民初810号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人营口东北亚商业地产有限公司的委托诉讼代理人胡宇钊、被上诉人辽宁雅威集团有限公司和被上诉人辽宁雅威广告有限公司共同的委托诉讼代理人郎玺光、原审第三人营口金舫（集团）节能环保工贸有限公司的委托诉讼代理人周洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明：2000年3月13日，被告雅威集团公司以其前身营口雅威实业有限公司名义与营口经济技术开发区城市监察管理局签订了《营口经济技术开发区大型户外广告设置协议》，协议约定，为了开发区城市环境的美化、亮化，促进户外广告牌匾的设置达到一个新的水平，充分发挥户外广告在城市环境建设中的积极作用，双方达成协议，被告雅威集团公司按照规划建设局和营口经济技术开发区城市监察管理局的指示选址设立广告牌14块，所设广告基础设施由被告雅威集团公司一次性投资，广告内容除用于商业广告外，设计制作者每年必须安排全部版面1/4的公益广告。管委会给予广告开发商15年的免费使用期限，并且负责二年内的广告招商。同时约定所有户外广告的基础和版面内容必须在2000年6月1日前全部设置完毕。该协议中约定的广告牌包含涉案广告牌在内，涉案广告牌一直由被告雅威集团公司经营管理至今，广告业务由被告雅威集团公司交由被告雅威广告公司具体负责。15年免费期满后，《营口经济技术开发区大型户外广告设置协议》的协议双方仍在继续履行该协议内容。又查，2007年1月20日，第三人金舫集团公司与营口北方置业有限公司签订土地使用权转让协议，第三人从营口北方置业公司购买了位于营口市鲅鱼圈区世纪广场东北侧21975.56平方米的国有土地使用权，因涉及与另一公司的纠纷，该土地使用权被营口市中级人民法院查封，直至2010年才解除查封，第三人于2010年1月16日办理了国有土地使用权证。2013年6月21日，第三人将该土地转让给了原告，原告取得该土地的使用权。
再查，涉诉土地现状为世纪广场的一部分，地表多为绿化植物覆盖，涉案广告牌下方为草坪。
本院所确认的上述事实有原告营业执照复印件、组织机构代码证复印件、国有土地使用权证复印件、政府用地规划图复印件、被告所设立广告牌的照片复印件、公告、第三人营业执照复印件、组织机构代码证复印件、国有土地使用证复印件、民事裁定书复印件、营口经济技术开发区大型户外广告设置协议复印件、广告委托函复印件、图片复印件及双方当事人陈述笔录等证据载卷，亦经庭审质证、认证和本院审查，予以采信。
一审法院认为，涉案广告牌是按原营口雅威实业有限公司与营口经济技术开发区城市监察管理局在2000年3月13日签订的《营口经济技术开发区大型户外广告设置协议》之规定而设立的，具体布点规定由规划建设局和城市监察管理局共同选址确定。从协议的时间上看，该广告牌的设立早在原告取得土地使用权之前就已经形成，且原告未能提供证据证明其在得到涉案土地使用权的同时亦取得了该土地上原有物的相关权利。从《协议》内容来看，该广告牌的设立无论是美化亮化城市环境，还是进行公益性广告宣传，都是政府部门行使其职能、发挥其作用的具体体现。故该案的性质不属于人民法院受理案件的范围。至于第三人主张的权利，是独立于原告诉请内容的之外的独立的诉讼请求，其主张在其享有土地使用权期间内涉案广告牌的设置占用给其所造成的经营损失，应另案诉讼。一审裁定：驳回原告营口东北亚商业地产有限公司的起诉。案件受理费100元，由原告营口东北亚商业地产有限公司自行承担。
一审法院裁定后，营口东北亚商业地产有限公司不服，向本院提起上诉。其理由为，一审裁定驳回上诉人起诉系认定事实和适用法律错误。一、上诉人对涉案土地具有法定权利。依照物权法第一百三十五条、第三十五条、第三十七条之规定，上诉人作为土地的合法使用权人有权利对土地上未经其同一而设置的建筑物要求排除妨害和损害赔偿。二、被上诉人侵犯了上诉人的土地使用权益（一）被上诉人广告牌的设立不具有合法基础（二）2015年3月13日之后，被上诉人设置广告牌的行为违法。三、关于受案范围的认定。依照1995年2月1日起施行的《广告法》（旧版）第三十三条之规定，户外广告的设置规划和管理办法，由当地县级以上地方人民政府组织广告监督管理、城市建设、环境保护、公安等有关部门制定。依照1999年1月1日起施行的《辽宁省广告监督管理条例》第十二条之规定，利用街道、广场、车站、码头等场所的建筑物和空间从事户外广告活动，应当符合户外广告设置规划。户外广告的设置规划，由当地市、县人民政府组织工商行政管理、城市建设、环境保护、公安等有关部门统一制定，广告监督管理机关负责监督实施。社会生活中，任何一项行政许可都必然涉及政府部门职能行使，发挥其作用。但是，政府职能部门行使职能系行政行为是人民法院依法受理的范围，且本案诉争焦点问题系被上诉人对上诉人的合法土地使用权构成侵权，也是人民法院依法受理的范围。因此，原审法院以本案不属于法院受理范围裁定驳回起诉时认定事实不清和适用法律错误。上诉请求：撤销一审判决；支持上诉人原审的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
辽宁雅威集团有限公司辩称，广告牌的设立，我们公司根据政府要求为了打造城市旅游服务环境，除了有一部分商业用途，主要用于公益。广告牌设立时间是2000年3月，设立时本案上诉人并不是土地所有权人，谈不上设立广告对其侵害，本案上诉人取得土地所有权时户外广告牌已经是客观事实存在，上诉人在接收土地时对这一事实是明知的，而且始终没有对广告牌存在提出异议。原审举证该广告牌至今用于公益目的，上诉人引用相关规定是发布广告规定，不是设立广告设施的规定，广告牌设施属于建筑物构建物等公共设施部分，主管部门是人民政府，我公司根据政府的要求设立广告牌，依据最高院第八次全国法院民商事审判工作会议明确了对于未取得建设工程规划许可证或者未按照工程规划许可证内容的认定和处理属于国家有关行政机关的职责范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权，当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的人民该法院不予受理，已经手审理的裁定驳回起诉，原审法院根据这一精神驳回上诉人起诉，符合事实和法律规定。
辽宁雅威广告有限公司辩称，同辽宁雅威集团有限公司意见。
营口金舫（集团）节能环保工贸有限公司辩称，没有意见。
本院经审理查明的事实和证据与一审查明的事实、证据一致。
本院认为，辽宁雅威集团有限公司对于案涉广告牌的相关权利先于营口北方建筑置业有限公司对案涉土地物权而取得，也先于本案上诉人对案涉土地物权的取得。案涉物权标的上的权利负担经设立、转手，相关当事人未提出异议，上诉人也无证据证明其对土地物权的权利行使可以排除该权利负担。对于未取得建设工程规划许可证或者未按照工程规划许可证内容的认定和处理属于国家有关行政机关的职责范围，人民法院不应受理。故一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵洪稷
审判员 秦振敏
审判员 朱隆升
二〇一七年九月二十日
书记员 郎 爽