广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤51民终122号
上诉人（原审被告）：陈志强，男，1969年5月23日出生，住潮州市湘桥区，
委托诉讼代理人：林锦莉，潮州市公职律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈柳娟，潮州市公职律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潮州市烟草金叶发展公司，住所地潮州市福安路锦江花园A幢一层32号铺面。
法定代表人：林勇。
委托诉讼代理人：许湘辉、杨韩，均系广东创兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潮州鑫海明珠会展服务有限公司，住所地潮州市福安路锦江花园A幢一层30号铺面。
法定代表人：郑楚桂，经理。
上诉人陈志强因与被上诉人潮州市烟草金叶发展公司（下称金叶公司）、潮州鑫海明珠会展服务有限公司（下称鑫海公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省潮州市湘桥区人民法院（2017）粤5102民初460、461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人陈志强及其委托诉讼代理人林锦莉、陈柳娟、被上诉人鑫海公司的法定代表人郑楚桂、被上诉人金叶公司的委托诉讼代理人许湘辉、杨韩到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人陈志强上诉请求：依法撤销潮州市湘桥区人民法院(2017)粤5102民初460、461号《民事判决书》第四项、第五项判决。二、依法改判支持上诉人陈志强在鑫海公司的工作年限合并计算在金叶公司的工作年限。三、依法改判金叶公司向上诉人陈志强支付违法解除劳动关系赔偿金人民币25054．8元。四、依法改判金叶公司向上诉人陈志强支付没有为上诉人参加失业保险的一次性赔偿人民币6719.11元(失业保险金4840元、求职补贴l879.11元)。五、本案诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。(一)认定事实有所遗漏。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》（下称《劳动争议解释（一）》第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”的规定，金叶公司于2011年1月6日的招工规定作为本案审理的依据，前提是必须查明该规定是否经过民主程序制定及是否向劳动者公示。而在原审判决中，遗漏以下事实未认定：金叶公司2011年1月6日的招工规定是否经过民主程序制定?该规定在鑫海公司及金叶公司是否经民主程序通过?若该规定经民主程序通过，上诉人陈志强是否收到并且知悉?另外，鑫海公司与陈志强解除劳动关系时，鑫海公司是否向陈志强支付经济补偿金的事实亦被遗漏。(二)认定“2016年4月底，陈志强离开鑫海公司，双方劳动关系终止”有误。首先，上诉人陈志强在鑫海公司是工作到2016年5月，上诉人的仲裁申请书及庭审中的陈述均坚持这一时间节点。更为重要的是，一审庭审过程中鑫海公司对于该时间节点亦无异议。对于双方均没有争议的2016年5月这一时间，原审判决却认定为2016年4月底，实在令人摸不着头脑。其次，未有证据证明陈志强离开鑫海公司致双方劳动关系终止。劳动合同终止通常是劳动合同目的实现之后的正常终结，如劳动合同期限届满；劳动合同约定的工作任务完成等。即使是其他情形下的终止，也通常是由于一方或者双方当事人丧失劳动合同主体资格、导致劳动合同不能履行而不得不终结；劳动合同解除则是劳动关系提前终结，是在劳动合同的目的完全实现之前基于双方或者一方的意思表示，提前结束彼此之间的权利义务关系。在本案中，鑫海公司代理人当庭陈述“双方口头解除非全日制用工合同”，而陈志强则认为系鑫海公司提出解除劳动关系并告知陈志强后续工作安排。在双方均无法证明劳动者的离职原因的前提下，劳动者的离职原因可以视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同。故应认定为鑫海公司提出且经双方协商一致于2016年5月解除劳动关系，鑫海公司未能证明其已向陈志强支付经济补偿金。(三)认定陈志强“并没有在两家公司之间轮流工作”有误。如前所述，原审判决错误认定陈志强于2016年4月底从鑫海公司离职，且仅认定陈志强先后在鑫海公司、金叶公司工作，并未认定陈志强在两家公司之间轮流工作。事实上，陈志强从鑫海公司到其关联企业金叶公司工作，时间上是无缝衔接的。陈志强的工资卡明细显示鑫海公司、金叶公司在2016年4月、5月、6月未间断地按月向陈志强发放工资，可见，陈志强与鑫海公司及金叶公司不仅先后存在劳动关系，而且轮流成立劳动关系；另，陈志强2016年5月3日的《潮州市金叶工贸公司送货单》与2016年5月9日的《潮州金叶送货单》亦能证明其在2016年5月轮流与鑫海公司、金叶公司成立劳动关系。(四)认定上诉人离职前的工资数额有误。上诉人陈志强从事销售工作，工资模式是“底薪加提成”，支付方式是基本工资通过银行转账，提成通过现金发放。而金叶公司在民事起诉状中肯定了上诉人的工资模式是“底薪加提成”，但在起诉状及庭审中金叶公司未明确陈志强提成数额及支付方式，也未提供任何工资支付凭证作为证据。根据《劳动争议解释(一)》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”及《广东省工资支付条例》第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”的规定，金叶公司对减少劳动报酬应负举证责任。但金叶公司未能提交完整的工资支付凭证证明陈志强的实际收入状况，应承担举证不能的责任。故原审仅以陈志强的银行卡工资明细认定其离职前的工资数额是错误的。二、原审判决适用法律错误致举证责任分配有误。原审判决归纳的争议焦点二“鑫海公司是否安排陈志强到金叶公司工作”及适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条将前述争议焦点的举证责任归于陈志强有误。劳动者由原用人单位被安排到新用人单位，关键是对是否“非本人原因”的查明及举证责任的分配问题。劳动者单方认定连续工作年限的，人民法院应根据《劳动争议解释(一)》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，劳动者提出具体的连续工作年限后，只需证明与用人单位存在劳动关系，由用人单位举证证明劳动者的实际工作年限，包括新旧单位之间的关系，组织调动的有关证据和经济补偿的证明等。本案中，陈志强对其与鑫海公司、金叶公司之间存在全日制劳动关系已进行举证，且己提出要求将在鑫海公司的工作年限合并计算至金叶公司，故应由鑫海公司与金叶公司共同举证证明陈志强的实际工作年限及调动、经济补偿等事实。原审判决适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的一般民事案件举证规则，直接违反《劳动争解释(一)》第十三条的规定，导致错误分配举证责任，应予纠正。在金叶公司未能举证证明上诉人陈志强工作单位的变更是因其自身原因的前提下，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》（下称《劳动争议解释（四）》第五条的规定，陈志强符合“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，陈志强请求把在鑫海公司的工作年限合并计算至金叶公司工作年限，人民法院应予支持。综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
鑫海公司答辩称，鑫海公司和金叶公司是两个独立的公司，我们没有权利安排员工到金叶公司工作。陈志强不是我们的全日制员工，不存在流动工作的可能性，陈志强是促销员，他想去哪里工作是他的自由性。
金叶公司答辩称：1、我们认为陈志强是非全日制员工，他在金叶公司没有固定的办公场所，他只是到公司来提货去销售，他的工作时间由他自己灵活安排。陈志强与金叶公司没有签订书面合同，只有口头协议。陈志强的工资查询显示每月的数额都不确定，这是因为跟他的销售情况有关。金叶公司提供了保险证明表更证实了他不是金叶公司的正式员工。2.我们认为一审法院的认定事实是正确的。潮州市金叶贸易总公司于2011年1月6日的招工规定，实际上原审法院并未引用此次的招工规定，对金叶公司的用工形式作出认定，而是根据事实与相关证据证明鑫海公司客观上无权安排陈志强到金叶公司处工作。因此，陈志强的工作年限不能合并。所以原审法院的处理属于不告不理的规定。原审法院认定2016年4月底陈志强离开鑫海公司双方劳动关系终止无误。3、认定陈志强并没有在两家公司之间轮流工作无误。4、认定上诉人离职前的工资无误。请求二审法院驳回上诉人的其它诉讼请求。
金叶公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法不予认定潮州市劳动争议仲裁委员会作出的潮劳人仲案字[2017]10号《仲裁裁决书》的第二、三、四项裁决。2、依法判令认定被告陈志强是金叶公司的非全日制用工。3、依法判令陈志强承担本案的诉讼费用。鑫海公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令认定陈志强在鑫海公司工作属于非全日制用工。2、依法认定鑫海公司没有安排陈志强到金叶公司工作。3、依法判令陈志强承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：金叶公司系全民所有制企业，成立于1993年4月3日，其主管部门为潮州市金业贸易总公司。鑫海公司系有限责任公司，成立于2003年3月20日，公司股东分别为潮州市国春酒业有限责任公司、潮州市金叶贸易总公司、金叶公司，其中潮州市金叶贸易总公司占49%控股，金叶公司占30%股份。潮州市金叶贸易总公司于2011年1月6日对招工作出规定：1.总公司原则上不吸收新职工，今后如需新招职工要视企业退休人数和企业发展需要而定，严格控制吸收新职工；2.如总公司缺岗或企业发展需要增加人员，要视企业需要严格控制，确实需要，原则上只适当考虑照顾职工子女（直系亲属）；3.符合以上两点者，必须按总公司要求和需要报上级主管部门同意后，对符合要求者按招工条件（经面试和笔试）和要求办理，视岗位需要，分期吸收，如下属分公司因业务拓展需要，招用临时人员（非全日制用工），由子公司自行安排招用。陈志强于2012年4月5日向潮州市金叶工贸实业有限公司（后变更为鑫海公司）递交应聘人员登记表1份，该表备注栏中“因业务需要招聘陈志强同志为工贸公司业务代表，月工资为1500元，交通通信100元，月考核奖200元，从2012年4月9日起计，试用期6个月”。陈志强自2012年4月9日起在鑫海公司（原潮州市金叶工贸实业有限公司）工作，任业务代表，试用期满后，双方没有签订书面劳动合同，鑫海公司（原潮州市金叶工贸实业有限公司）按月向陈志强发放工资，存在事实劳动关系。期间，鑫海公司没有为陈志强办理社会养老保险手续，陈志强个人参加社会养老保险，参保时段为2014年2月至2016年12月，有陈志强提供的潮州市社会保险基金管理局于2016年12月23日出具的个人参加社会保险证明表为证，足以认定。2016年4月底，陈志强离开鑫海公司，双方劳动关系终止。
陈志强于2016年5月中旬起到金叶公司工作，任业务代表。陈志强在金叶公司工作期间，双方没有签订书面劳动合同，金叶公司按月向陈志强发放工资，存在事实劳动关系。期间金叶公司也没有为陈志强办理社会养老保险手续，陈志强个人参加社会养老保险。2016年11月25日，金叶公司口头与陈志强解除劳动关系。陈志强遂于2017年1月20日向潮州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认陈志强2012年4月至2016年4月在鑫海公司工作的年限合并计算为金叶公司工作的年限；支付2016年6月至2016年11月未签订书面劳动合同的二倍工资差额14154.63元；支付违法解除劳动关系赔偿金25054.80元；支付没有为陈志强参加失业保险的一次性赔偿6719.11元。潮州市劳动争议仲裁委员会于2017年3月20日作出潮劳人仲案字[2017]10号仲裁裁决：一、申请人（即陈志强）与被申请人二（即金叶公司）双方劳动关系于2016年12月1日解除；二、申请人（即陈志强）在被申请人一（即鑫海公司）工作的年限合并计算在被申请人二（即金叶公司）的工作年限；三、被申请人二（即金叶公司）自本仲裁裁决书生效之日起十日内向申请人（即陈志强）支付赔偿金人民币22866.6元；四、被申请人二（即金叶公司）自本仲裁裁决书生效之日起十日内向申请人（即陈志强）支付失业保险金4840元及求职补贴1714.99元；五、驳回其他仲裁请求。金叶公司、鑫海公司不服该仲裁裁决，均于2017年4月7日向一审法院提起诉讼，分别提出上述诉讼请求。
另查明，陈志强的工资收入情况为：2016年6月工资2094元、7月工资2089元、8月工资2089元、9月工资2289元、10月工资2399元、11月工资2296元。
一审法院认为，本案争议的焦点在于：一、陈志强用工形式是否非全日制用工问题；二、鑫海公司有否安排陈志强到金叶公司工作；三、陈志强在鑫海公司工作的年限是否应合并计算在金叶公司工作年限问题。
第一、关于陈志强用工形式是否非全日制用工问题。
1、陈志强在鑫海公司的用工形式。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”、第六十八条“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”、第七十条“非全日制用工双方当事人不得约定试用期”、第七十二条第二款“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”之规定，鑫海公司与陈志强虽没有签订书面劳动合同，但鑫海公司按月向陈志强发放工资，陈志强在鑫海公司工作满一年以上，应视为鑫海公司与陈志强已订立无固定期限劳动合同，且陈志强入职时的应聘人员登记表备注栏中明确写明“试用期6个月”，由此可见，陈志强的用工形式并不是非全日制用工。至于应聘人员登记表备注栏中“按临时促销员使用、非全日制用工。人事部陈贤亮5/4”字样，陈志强认为并非2012年形成，对字迹的形成时间有异议并要求进行鉴定，后因鑫海公司称其找不到原件而无法对以上字迹的形成时间进行鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（下称《劳动争议解释》）第十三条“用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，鑫海公司应承担举证不能的不利后果。因此，陈志强系鑫海公司全日制用工，可予确认。鑫海公司当庭提供潮州市金叶贸易总公司招工规定以及潮州市金叶贸易总公司测试卷复印件各1份，证明招用全日制用工需进行书面测试及面试，陈志强是公司自行安排招用的非全日制用工，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》（下称《劳动争议解释（二）》第十六条“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持”之规定，潮州市金叶贸易总公司招工规定系内部规章制度，因其与应聘人员登记表中的约定内容不一致，因此，鑫海公司主张陈志强系该公司非全日制用工的理由不能成立，不予支持。
2、陈志强在金叶公司的用工形式。根据《中华人民共和国劳动合同法》（下称《劳动合同法》）第六十八条、第七十二条第二款之规定，金叶公司与陈志强虽没有签订书面劳动合同，但金叶公司按月向陈志强发放工资，存在事实劳动关系事实清楚，可予确认。现金叶公司主张陈志强系非全日制用工，但仅于当庭提供潮州市金叶贸易总公司招工规定以及潮州市金叶贸易总公司测试卷复印件各1份，证明招用全日制用工需进行书面测试及面试，陈志强是公司自行安排招用的非全日制用工。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、《劳动争议解释》第十三条之规定，潮州市金叶贸易总公司招工规定系内部规章制度，金叶公司没有按照内部规章制度招用员工，不能由此证明陈志强系非全日制用工，现金叶公司提供的证据不足以证明陈志强用工形式为非全日制用工，因此，金叶公司应承担举证不能的不利后果。
综上，陈志强系鑫海公司、金叶公司的全日制用工，可予确认。
第二、鑫海公司有否安排陈志强到金叶公司工作。经查，金叶公司系鑫海公司的投资者之一，金叶公司与鑫海公司虽然是关联公司，但金叶公司系全民所有制企业，鑫海公司不是金叶公司的主管部门，金叶公司客观上无权安排陈志强到金叶公司工作，陈志强也没有提供证据证明其到金叶公司工作系鑫海公司安排的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，陈志强应承担举证不能的不利后果。因此，陈志强提出其到金叶公司工作系鑫海公司安排的主张，缺乏事实理由，一审法院不予采纳。鑫海公司主张其没有安排陈志强到金叶公司工作的意见理由成立，可予采纳。但鑫海公司提出认定其没有安排被告陈志强到金叶公司工作的诉讼请求，不属于人民法院受理的民事争议的范畴，一审法院予以驳回。
第三、陈志强在鑫海公司工作的年限是否应合并计算在金叶公司工作年限问题。根据《劳动争议解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”之规定，陈志强到金叶公司工作并非由鑫海公司安排，陈志强并不属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形；陈志强先后在鑫海公司、金叶公司工作，并没有在两家公司之间轮流工作，故鑫海公司、金叶公司并不存在与陈志强轮流订立劳动合同的情形，陈志强提出其轮流与鑫海公司、金叶公司成立劳动关系，在鑫海公司处的工作年限应合并为在金叶公司的工作年限的意见，缺乏事实理由根据，不予支持。因此，陈志强主张把在鑫海公司的工作年限合并计算为金叶公司工作年限的理由不能成立，不予支持。
鑫海公司、金叶公司与陈志强之间虽然没有签订书面劳动合同，但陈志强自2012年4月9日至2016年4月在鑫海公司（原潮州市金叶工贸实业有限公司）工作，2016年5月至2016年11月在金叶公司工作，鑫海公司（原潮州市金叶工贸实业有限公司）、金叶公司按月向陈志强发放工资，根据《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”的规定，鑫海公司（原潮州市金叶工贸实业有限公司）、金叶公司分别与陈志强之间自2012年4月、2016年5月起存在事实劳动关系，用工形式为全日制用工，事实清楚，可予认定。现鑫海公司、金叶公司称陈志强系非全日制用工，该主张缺乏依据，一审法院不予支持。
陈志强自2016年5月中旬至2016年11月25日在金叶公司工作，金叶公司未与陈志强签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，陈志强请求金叶公司支付2016年6月至2016年11月未签订书面劳动合同的二倍工资差额的意见理由成立，可予支持，但其主张二倍工资差额的数额超过其工资标准，应予调整。陈志强离职前6月至11月工资收入共计13256元，因此，金叶公司应向陈志强支付2016年6月至2016年11月未签订书面劳动合同的二倍工资差额13256元。
根据《劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”、第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”之规定，本案中，陈志强未存在上述条款规定的情形，而金叶公司又未与陈志强协商一致便单方解除劳动合同，因此，金叶公司违反本法规定解除劳动合同，根据《劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，陈志强在金叶公司工作六个月以上不满一年按一年计算，现陈志强不要求继续履行劳动合同，金叶公司应按一个月工资标准的二倍向陈志强支付赔偿金，陈志强在2016年6月至11月间的平均工资为2209.33元，因此，陈志强提出金叶公司应支付违法解除劳动关系赔偿金25054.80元的主张超过部分，应予调整，金叶公司应按一个月工资标准的二倍向陈志强支付赔偿金4418.66元。
金叶公司未依法为陈志强参加失业保险，根据《广东省失业保险条例》第十七条“失业人员缴费时间一至四年的，每满一年，失业保险金领取期限为一个月;四年以上的，超过四年的部分，每满半年，失业保险金领取期限增加一个月。失业保险金领取期限最长为二十四个月”、第十九条“失业保险金由社会保险经办机构按照失业保险关系所在地级以上市最低工资标准的百分之八十按月计发，省人民政府根据国家规定，可以结合居民基本生活费用价格指数变动情况，适当调整失业保险金标准。失业保险金标准不得低于当地城市居民最低生活保障标准”、第二十条“失业人员在领取失业保险金期间可以领取求职补贴，标准为本人失业前十二个月平均缴费工资的百分之十五，不足十二个月的，按照实际月数的平均缴费工资计算，领取期限最长不超过六个月。求职补贴随失业保险金按月发放”之规定，现陈志强向金叶公司主张一次性补偿（包括失业保险金及求职补贴），可予支持。但陈志强主张补偿数额超过部分应予调整，因此，金叶公司应向陈志强支付失业保险金968元（1210元×80%×1=968元）及求职补贴331.40元（2209.33元×15%×1=331.40元）。金叶公司提出仲裁庭擅自裁决金叶公司需向陈志强支付求职补贴明显违反了“不告不理”原则，依法应予以撤销的意见，经查，被告陈志强在劳动仲裁申请书中明确写明“烟草金叶公司应向申请人支付失业保险金1210×80%×5=4840（元）”及求职补贴2505.48×15%×5=1879.11（元），共计6719.11元人民币的一次性赔偿”，因此，对金叶公司该主张，一审法院不予支持。
案经一审法院调解不成，依照《劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第四十七条、第四十八条、第六十八条、第七十条、第七十二条第二款、第八十二条第一款、第八十七条、《劳动争议解释》第十三条、《劳动争议解释(二)》第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、《广东省失业保险条例》第十七条、第十九条、第二十条之规定，判决：一、确认原告金叶公司与被告陈志强成立全日制劳动关系，双方劳动关系于2016年12月1日解除;二、确认原告鑫海公司与被告陈志强自2012年4月起至2016年4月30日止存在全日制劳动关系；三、原告金叶公司应于本判决生效之日起10日内向被告陈志强支付2016年6月至2016年11月未签订书面劳动合同的二倍工资差额13256元；四、原告金叶公司应于本判决生效之日起10日内向被告陈志强支付违法解除劳动关系赔偿金4418.66元；五、原告金叶公司应于本判决生效之日起10日内向被告陈志强支付失业保险金968元及求职补贴331.40元；六、驳回原告金叶公司的其他诉讼请求。七、驳回原告鑫海公司的诉讼请求。（2017）粤5102民初460号案件受理费人民币10元，由原告金叶公司负担。（2017）粤5102民初461号案件受理费人民币10元，由原告鑫海公司负担。
二审中，当事人没有提交证据，对当事人争议的事实，本院认定如下：
关于双方当事人争议的陈志强离开鑫海公司的时间。经查，一审审理期间，双方当事人均在开庭陈述陈志强系于2016年5月离开鑫海公司，同年同月入职金叶公司。故陈志强主张的其于2016年5月离开鑫海公司不再在该公司工作并于同月入职金叶公司的事实成立。
对于陈志强在金叶公司离职前十二个月的工资数额认定问题。陈志强陈述其于2012年4月到鑫海公司工作，刚开始月工资是1500元，后来是1800元，有补贴，有年节费，另加销售额的7%提成，以现金形式发放，金叶公司工作的工资待遇与鑫海公司相同。陈志强对于其主张的以现金发放的“提成”部分并无充分的事实依据可证实。金叶公司对陈志强主张的月工资待遇为1800元予以认可，金叶公司承认陈志强的工资是底薪加提成，但不认可7%的份额，并提出所有的工资均通过银行发放。因双方没有签订书面劳动合同，综合双方的举证情况，陈志强在鑫海公司、金叶公司的工资数额应以其工资卡的收入记录为准，即：2015年12月至2016年11月陈志强的工资数额为3294、2414、2094、2094、2094、2194、2094、2089、2089、2289、2399、2296元，平均为2286.66元。
关于鑫海公司有没有安排陈志强到金叶公司工作的事实。陈志强在一审举证其工资收入情况，从陈志强提供的其工资卡的银行发放记录可知，自2012年4月至2016年11月，陈志强的工资发放均为同一张银行卡（同一帐号）；陈志强从2016年5月离开鑫海公司并于同月入职金叶公司，工作时间是连续无间断，而工资也是连续无间断地发放，金叶公司是鑫海公司的股东，金叶公司和鑫海公司是关联企业。鑫海公司并无举证证明陈志强主动提出与其解除劳动合同，因此，应当认定鑫海公司主动提出与陈志强解除劳动合同关系，并同时安排陈志强到金叶公司工作，陈志强与鑫海公司、金叶公司之间轮流订立劳动合同的事实成立。
对于其他案件事实，本院认为一审认定基本正确，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动合同纠纷案件，根据上诉人陈志强上诉提出的问题，双方当事人在二审的争执焦点是：一、一审认定陈志强的月工资数额是否正确？二、本案是否存在陈志强非因本人原因从鑫海公司被安排到金叶公司工作的情形？三、一审判决金叶公司应向陈志强支付违法解除劳动合同关系赔偿金人民币4418.66元是否正确？四、一审判决金叶公司应向陈志强支付失业保险金968元及求职补贴331.40元是否正确?
首先，关于陈志强在金叶公司离职前的月工资数额认定问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”故本案应当统计陈志强在金叶公司离职前的十二个月的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”陈志强与金叶公司均确认陈志强的底薪为月1800元外加“提成”，陈志强提供其工资银行卡的转帐记录其自2015年12月至2016年11月的工资数额为：3294、2414、2094、2094、2094、2194、2094、2089、2089、2289、2399、2296元，本案并无其他充分的证据可证实陈志强还有其他的现金工资收入，陈志强提出还应计算“销售提成”工资部分，并无充分的事实依据，而上述工资数额也并不与双方陈述的陈志强的工资正常收入相违背，故本院予以认定上述的工资数额，陈志强在金叶公司离职前十二个月的平均工资为2286.66元，一审没有统计陈志强的前十二个月的平均工资不当，本院予以纠正。
关于是否存在陈志强非因本人原因从鑫海公司安排到金叶公司工作的事实。陈志强从鑫海公司到金叶公司工作，在时间上是完全不间断，鑫海公司与金叶公司均将陈志强的工资发放同一张银行卡，鑫海公司与金叶公司是关联公司。根据《劳动争议解释（一）》第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”鑫海公司提出其没有派陈志强到金叶工作，陈志强到金叶公司工作系出自陈志强个人的自由和意愿，鑫海公司对该主张应负举证责任，但鑫海并没有事实依据可证实，故综合上述证据应当认定鑫海公司安排陈志强到其关联企业金叶公司工作。根据《劳动争议解释（四）》第五条第二款第四项的规定：“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：……（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；……”陈志强根据鑫海公司的工作安排到金叶公司工作，没有任何书面合同，而时间节点却为同一，故应认定鑫海公司、金叶公司与陈志强轮流订立劳动合同，该情形符合上述规定的“非因其本人的原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。
关于金叶公司违反法律规定解除劳动合同应当如何计算赔偿金问题。根据《劳动争议解释（四）》第五条第一款的规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”一审没有将陈志强在鑫海公司工作的年限合并计算至金叶公司不当，应予以纠正。自2012年4月至2016年11月为陈志强在金叶公司工作的合并后的工作年限。由于金叶公司于2016年11月口头提出与陈志强解除劳动合同，金叶公司并无举证证明其单方解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七和第四十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”；“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因此，金叶公司应当向陈志强支付赔偿金，赔偿金的计算为二倍的经济补偿，陈志强合并后的工作年限为4年7个月，计算经济补偿应按5个月进行计算，故赔偿金的计算为2286.66元×5×2=22866.6元，一审认定赔偿金数额为13256元不当，应予以纠正。
关于一审判决金叶公司应向陈志强支付失业赔偿金人民币968元和求职补贴331.40元是否正确问题。《广东省失业保险条例》第八条规定：“用人单位以应当参加失业保险的职工的缴费工资之和为基数，按照国家和省规定的费率缴纳失业保险费。”但金叶公司没有为陈志强缴纳失业保险费，违反了上述的规定，另据该条例第四十二条第一款第三项的规定：“用人单位有下列行为之一的，由社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理；致使失业人员不能享受或者不能完全享受失业保险待遇的，用人单位依法承担赔偿责任……（三）未按时足额缴纳失业保险费的。”故金叶公司应当承担因陈志强未能享受失业保险待遇的赔偿责任。《广东省失业保险条例》第十七条规定：“失业人员缴费时间一至四年的，每满一年，失业保险金领取期限为一个月;四年以上的，超过四年的部分，每满半年，失业保险金领取期限增加一个月。失业保险金领取期限最长为二十四个月”、第十九条“失业保险金由社会保险经办机构按照失业保险关系所在地级以上市最低工资标准的百分之八十按月计发，省人民政府根据国家规定，可以结合居民基本生活费用价格指数变动情况，适当调整失业保险金标准。失业保险金标准不得低于当地城市居民最低生活保障标准”、第二十条“失业人员在领取失业保险金期间可以领取求职补贴，标准为本人失业前十二个月平均缴费工资的百分之十五，不足十二个月的，按照实际月数的平均缴费工资计算，领取期限最长不超过六个月。求职补贴随失业保险金按月发放”之规定，鉴于陈志强有向金叶公司请求判决赔偿失业保险金及求职补贴，且该项诉求也经过仲裁程序的审理，故可予支持。失业保险金的计算为：1210元×80%×5=4840元。求职补贴为2286.66元×15%×5=1715元，上述二项合计为6555元。一审对该项判决数额错误，应予以纠正。
综上所述，陈志强的部分上诉请求成立，依法应予以支持,一审判决认定部分事实错误，适用法律不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款、第八十七条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第四项、第二款、第五条第一款、《广东省失业保险条例》第八条、第十七条、第十九条、第二十条、第四十二条第一款第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持潮州市湘桥区人民法院（2017）粤5102民初460、461号民事判决第一、二、三项的判决。
二、撤销潮州市湘桥区人民法院（2017）粤5102民初460、461号民事判决第四、五、六、七项的判决。
三、潮州市烟草金叶发展公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付陈志强违法解除劳动关系赔偿金人民币22866.6元。
四、潮州市烟草金叶发展公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付陈志强失业保险金和求职补贴合计人民币6555元。
五、驳回潮州市烟草金叶发展公司、潮州鑫海明珠会展服务公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费按一审判决承担；二审受理费人民币10元，由潮州市烟草金叶发展公司承担。
决为终审判决。
审 判 长 江 海
审 判 员 李照雄
代理审判员 陈俊强
二〇一八年五月十五日
书 记 员 吴冬莉