陕西省彬县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕0427刑初11号
公诉机关彬县人民检察院。
被告人李某，男，汉族，初中文化程度，户籍所在地陕西省旬邑县，司机，2016年9月16日被彬县公安局拘传，2016年9月17日因涉嫌贩卖毒品罪被彬县公安局刑事拘留，同年10月20日被依法执行逮捕，现羁押于彬县看守所。
被告人姚某，男，汉族，初中文化程度，户籍所在地陕西省兴平市，司机，2016年9月16日被彬县公安局拘传，2016年9月17日因涉嫌贩卖毒品罪被彬县公安局刑事拘留，同年10月20日被依法执行逮捕，现羁押于彬县看守所。
辩护人罗马，陕西普惠律师事务所律师。
彬县人民检察院以彬检公诉刑诉（2017）6号起诉书指控被告人李某、姚某犯贩卖毒品罪，于2017年2月7日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。彬县人民检察院指派检察员孙科依法出庭支持公诉。被告人李某、被告人姚某及其辩护人罗马到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
彬县人民检察院指控，1、2015年10月份以来，被告人李某向韩大海贩卖冰毒30次，每次贩卖冰毒约重0.5克，共计15克。
2、2016年3月份一天，被告人李某以300元的价格贩卖给林子尧冰毒约0.3克。
3、2016年3月份一天，被告人李某向杨红卫、王海龙贩卖冰毒两小包，每包约重0.5克。两三天后，经杨红卫自己联系，李某以800元的价格贩卖给杨红卫冰毒约1.6克。
4、2016年4月20日，李某在旬邑县九里坡坡底以300元的价格贩卖给袁涛冰毒约0.7克；2016年5月1日，李某将冰毒放在彬县天诺宾馆门口一树坑的芙蓉王烟盒中，袁涛取走冰毒后向李某转账300元。
5、2016年6月6日左右，经吸毒人员冯国栋联系，被告人李某以1000元的价格贩卖给冯国栋冰毒3克；2016年6月13日下午，经与李某电话联系，冯国栋从彬县司法局旁边巷道地上一个猴王牌烟盒中取走冰毒若干；2016年6月15日下午，经与李某电话联系，冯国栋从彬县椿树巷一块楼板下的猴王牌烟盒中取走冰毒若干。
6、2016年7月份一天，经吸毒人员曹海海联系，被告人李某以300元的价格贩卖给曹海海冰毒约0.4克。9月2日左右，李某又以300元的价格贩卖给曹海海冰毒约0.4克。
7、2016年9月15日晚上，经吸毒人员崔亮等人联系，被告人李某在彬县香庙乡年家塬附近贩卖给崔亮、任晓、ＸＸ三人冰毒约0.7克。
8、2016年9月1日，被告人姚某电话告知李某，其有100克冰毒出售，并以每克170元的销售价格议定此事。当晚9时许，李某向姚某提供的银行卡汇款16500元。次日晚上8时许，李某和姚某在礼泉高速路出口处见面，李某将剩余购毒款500元交给姚某，姚某将100余克冰毒交给李某，李某将冰毒带回旬邑县张洪镇家中后分成大小不等的四包，藏匿于卧室中。
9、2016年9月16日，被告人姚某再次打电话告知李某他有100克冰毒出售，并以每克160元的销售价格议定此事。姚某向李某提供了银行卡卡号，李某向该卡汇款15700元。当日，姚某便驾驶陕AJE0**帕萨特轿车来到旬邑县张洪镇街道李某所在小区，二人正在李某车上进行交易时，被彬县公安局民警当场抓获，缴获冰毒疑似物两塑料包，净重106.86克，缴获毒资300元；从李某随身钱包中查获冰毒疑似物八塑料包，净重6.51克。随后，该局民警依法对被告人李某家中进行搜查，查获冰毒疑似物四塑料包，净重103.71克。
公诉机关针对其指控，提供了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、搜查、提取等笔录等证据，证明被告人李某贩卖毒品41次，共计240.18克，被告人姚某贩卖毒品2次，共计210.57克，其二人的行为均已构成贩卖毒品罪。提请本院依法追究其刑事责任。
被告人李某辩称，对公诉机关指控的罪名、犯罪事实均无异议。请求对其从轻处罚。
被告人姚某辩称，1、对起诉书指控的第八宗犯罪事实，其未给被告人李某打电话说有100克冰毒出售，事实是陈远华与李某商量好价钱，达成协议，其只负责在中间传话，代陈远华收钱；2、对起诉书指控的第九宗犯罪事实，其未给李某打电话说有100克毒品出售，是李某给其打电话询问上次卖毒品的人是否有毒品出售；事发当日其是去李某家取苹果，该冰毒不是其交给李某的，也不是从其处缴获的。对其余犯罪事实无异议，认为其构成犯罪，但不构成贩卖毒品罪，具体罪名由法院认定。
辩护人辩称，1、对公诉机关指控的罪名无异议；2、被告人姚某2016年9月1日贩卖给李某的毒品数量依法应认定为100克；3、被告人系从犯；4、被告人系初犯、偶犯，无犯罪前科；5、被告人归案后有坦白情节；6、被告人姚某吸食毒品；7、本案在程序上存在严重瑕疵:被告人2016年9月16日被抓获，拘留时间应认定为当日，而非9月17日；公安机关对被告人的拘传时间超过12小时；未及时送达拘留通知书；未及时将被告人送往看守所羁押；公安机关对被告人的讯问无同步录音录像。
经审理查明，1、2015年10月份以来，经吸毒人员韩大海联系，被告人李某多次在彬县高速公路引线附近、彬县新区体育场附近以及彬县车管所附近等地向韩大海贩卖冰毒，每次贩卖冰毒约重0.5克，断续向韩大海出售冰毒共计30次，共计约15克。
2、2016年3月份一天，经袁涛介绍认识，被告人李某在彬县百子沟附近向吸毒人员杨红卫、万海龙贩卖冰毒两小包，每包约重0.5克。
3、2016年3月份一天，经杨红卫自己联系，李某在彬县水北加油站以800元的价格贩卖给杨红卫冰毒约0.8克。
4、2016年7月份一天，经吸毒人员曹海海联系，被告人李某在彬县公刘街钰海龙庭门口以300元的价格贩卖给曹海海冰毒约0.4克。
5、2016年9月2日左右，李某又在彬县百子沟附近以300元的价格贩卖给曹海海冰毒约0.4克。
6、2016年9月15日晚上，经吸毒人员崔亮等人联系，被告人李某在彬县香庙乡年家塬附近贩卖给崔亮、任晓、ＸＸ三人冰毒约0.7克。
7、被告人李某和姚某均知道对方均吸食冰毒。2016年9月1日，姚某电话告知李某他有100克冰毒出售，并以每克170元的销售价格议定此事。之后，姚某从西安鸿海汽车维修公司工人张鹏飞处借到邮政储蓄银行卡一张，并将卡号提供给了李某，让李某将购毒款打入，当晚9时许，李某向该卡汇款16500元。次日晚上8时许，李某和姚某在礼泉高速路出口处见面，二人吃完饭后，李某将剩余购毒款500元交给姚某，姚某将100克冰毒交给李某。
8、2016年9月16日，被告人姚某再次打电话告知李某他有100克冰毒出售，并以每克160元的销售价格议定此事。李某要求姚某将冰毒送到其住处。之后，姚某向李某提供了户名为姚星的邮政储蓄银行卡卡号，李某向该卡汇款15700元。当日，姚某便驾驶陕AJE0**帕萨特轿车来到旬邑县张洪镇街道李某所在小区，二人正在李某车上进行交易时，被彬县公安局民警当场抓获，缴获冰毒疑似物两塑料包，净重106.86克，缴获毒资300元；从李某随身钱包中查获冰毒疑似物八塑料包，净重6.51克。随后，该局民警依法对被告人李某家中进行搜查，查获冰毒疑似物四塑料包，净重103.71克。
经陕西省咸阳市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人李某、姚某处缴获的毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成分。经彬县公安局对李某、姚某、曹海海、ＸＸ、崔亮、任晓、韩大海、杨红卫采用甲基苯丙胺检测试剂进行尿样检测，结果均呈阳性。
综上，被告人李某贩卖毒品35次，235.38克；被告人姚某贩卖毒品2次，206.86克。
另查明，从被告人李某住处扣押的电子称1台、吸毒冰壶1个、玻璃嘴1个已随案移送至本院。
上述事实，有公诉机关提供的并经当庭举证、质证的下列证据证实：一、物证，电子称1台、吸毒冰壶1个、玻璃嘴1个，证明从被告人李某处扣押物品的数量、特征；二、书证，1、被告人李某、姚某户籍证明信，证明其基本信息且作案时已达到刑事责任年龄；2、抓获经过说明，证明案发时间、地点及缴获物品及二被告人归案过程；3、彬县公安局调取证据通知书及中国邮政储蓄银行股份有限公司彬县广场支行关于账号为6221887910068779267、6217997900023651276的客户资料及账户内2016年8月1日至2016年9月19日交易明细清单，能够与从李某处扣押的转账客户凭条及二被告人供述相互印证；4、扣押清单，证明从被告人李某处扣押中国邮政储蓄银行自动柜员机客户凭条共4张，其中卡号为6217997900023651276，户名为姚星的凭条2张，2016年9月16日先后收到进账10000元,5700元；中国邮政储蓄银行卡号为6221887910068779267的银行卡，户名为张鹏飞凭条2张，2016年9月1日先后收到转账10000元，6500元，能够与被告人供述及辩解相互印证；5、扣押清单、扣押笔录，证明从李燕子处扣押户名为姚星的中国邮政储蓄银行卡6217997900023651276及姚星身份证过程合法性；6、扣押清单，领条、张鹏飞发还清单，证明涉案物品的扣押及发还情况；7、搜查证、搜查笔录，证明从李某住处搜查的合法性；8、陕西省公安机关毒品收据1张，证明缴获毒品已送交彬县公安局毒品收缴管理处；9、被告人李某、姚某及证人陈远华的通话详单，证明案发前以上三人的电话联系情况；三、证人证言，1、证人林子尧、杨红卫、袁涛、韩大海、冯国栋、曹海海、ＸＸ、任晓、崔亮证言，证明其在李某处购买毒品的时间、地点、经过以及毒品的特征等情况；2、证人秦亚娟证言，证明其吸食的冰毒是被告人李某提供毒品的事实；3、证人张鹏飞证言，能够与被告人姚某供述能够相互印证，证明被告人姚某借用其中国邮政储蓄银行银行以及转账16500元的事实；3、证人李燕子证言，证明姚星与姚星海为一人及被告人姚某借用姚星银行卡号并向李某提供的姚星银行卡号进行打款的情况；4、证人吴媛媛证言，证明姚某驾驶陕AJE0**轿车系西安霍威电源有限公司所有；5、证人陈远华证言，证明其与被告人姚某认识的时间、平时交往以及二人之间无毒品交易往来的情况；四、被告人供述及辩解，1、被告人李某的供述及辩解，证明其向杨红卫、韩大海等人贩卖毒品的时间、地点、价格及交易方式等具体情况；以及其与被告人姚某认识的时间、商定购买毒品价格、打款记录以及毒品交易方式、放置地点、毒品特征等情况；2、被告人姚某的供述及辩解，证明其与李某认识的过程及联系购买毒品、商定价格、打款以及毒资处理、毒品放置地点、毒品特征、交易方式、时间、地点等情况；五、鉴定意见，1、陕西省咸阳市公安司法鉴定中心（咸）公（司法）鉴（理化）甲字【2016】192号毒品检验鉴定报告1份，证明所送检材中均检出甲基苯丙胺；2、彬县公安局现场检测报告书，证明对李某、姚某、曹海海、ＸＸ、崔亮、任晓、冯国栋、韩大海、林子尧、杨红卫采用甲基苯丙胺检测试剂进行尿样检测，结果均呈阳性；六、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，1、提取笔录，证明从李某、姚某、曹海海、ＸＸ、崔亮、任晓、冯国栋、韩大海、林子尧、杨红卫处提取尿液的事实及其过程的合法性；2、曹海海辨认笔录及照片，证明经合法辨认出李某的情况；林子尧辨认笔录及照片，证明经合法辨认出李某的情况；ＸＸ辨认笔录及照片，证明经合法辨认出李某的情况；3、指认笔录，李某指认现场照片，证明被告人李某指认其家中毒品放置地点、家中状况、搜到毒资、毒品及吸食毒品所用冰壶的等情况；姚某指认现场照片，证明被告人姚某指认出李某家小区状况及毒品放置地点等情况；4、提取笔录、称量笔录、取样笔录及称量照片，证明从被告人李某处提取、称量、取样物品的合法性及对所提取物品称量、取样送检的情况；5、抓获现场照片，证明抓获被告人所缴获毒品的特征及被告人的情况等。
针对上述证据，被告人李某质证均无异议；被告人姚某对证人陈远华证言不认可，对其余证据无异议；辩护人罗马质证认为，对被告人姚某在侦查机关的供述及辩解中，依法进行了同步录音录像的予以认可，对未进行录音录像的不予认可，对证人陈远华证言不认可，对其余证据无异议。经审查，侦查机关虽对被告人姚某的拘传时间超过12小时，但尚未超过法律规定的最长时限，虽未及时送达拘留通知书、未及时将被告人送往看守所羁押、对被告人的讯问无全部的同步录音录像，但被告人姚某归案后的供述稳定、一致，能够与被告人李某供述的主要犯罪事实相互印证，且在审查起诉阶段、本院向其送达起诉书副本时及当庭均对其在侦查机关的供述的合法性、客观性予以认可，故对被告人姚某的供述予以认定；证人林子尧、袁涛、冯国栋证言系孤证，不予认定；证人陈远华的证言系孤证，且与本案无关联性，不予认定；证人杨红卫证言关于被告人向其贩卖毒品克数与被告人李某关于此节的供述不一致，对此依据存疑有利于被告人的原则予以认定；证人林子尧的辨认笔录及照片，因不符合法定形式，不予认定；冯国栋、林子尧的提取尿液笔录及现场检测报告书，与本案无关联性，不予认定。其余证据，来源合法、形式规范、内容客观真实，能够相互印证，确实充分，足以认定。
本院认为，被告人李某、姚某明知是毒品，故意予以贩卖，并从中牟利的行为，已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。公诉机关指控被告人李某向林子尧、袁涛、冯国栋贩卖毒品，因证据不足，不予认定；指控被告人姚某2016年9月1日贩卖给李某毒品103.71克，关于该毒品仅进行了分包处理只有被告人李某的供述及辩解，而查获的日期系同年9月16日，不能排除被告人向该毒品内添加其他物质的合理怀疑，故对该毒品数量依法应当以二被告人交易时商定的数量确认为100克。被告人李某属以贩养吸，且无证据证明从其处查获的217.08克毒品并非用于贩卖，故对该217.08克毒品依法认定为其贩卖毒品的数量，但可酌情从轻予以处罚。被告人李某多次向多人贩卖毒品，依法应从重处罚。被告人李某、姚某归案后如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻予以处罚。从被告人李某处查获的供其犯罪所有的个人财物依法予以没收。辩护人认为被告人姚某2016年9月1日贩卖给李某的毒品数量应认定为100克，与查明的事实相符，予以采纳；认为被告人姚某系从犯，根据到案证据，被告人在贩卖毒品过程中积极参与，主动实施犯罪，不应认定为从犯；认为姚某无犯罪前科，可酌情从轻处罚的意见与事实相符，予以采纳；认为姚某归案后有坦白情节，与查明事实相符，予以采纳；认为被告人姚某吸食毒品，可从轻处罚的辩护意见于法无据，不予采纳；认为姚某系初犯、偶犯，与事实不符，不予采纳；认为姚某拘留日期应认定为2016年9月16日，根据在案证据证明，该日为拘传日期，拘留日期依法以拘留证记载时间2016年9月17日予以认定。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第四十五条、第四十七条、第五十四条、第五十五条、第五十六条、第五十八条、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产折合人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年09月16日起至2031年09月15日止。财产刑于判决生效后十日内执行。）
二、被告人姚某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产折合人民币15000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年09月16日起至2031年09月15日止。财产刑于判决生效后十日内执行。）
三、电子称1台、吸毒冰壶1个、玻璃嘴1个，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 刘晓宏
审判员 杨彬志
审判员 池 勇
二〇一七年七月五日
书记员 孙 苗
附法律条文：《刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第五十四条剥夺政治权利是剥夺下列权利：
(一)选举权和被选举权;
(二)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;
(三)担任国家机关职务的权利;
(四)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利;对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第五十八条附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算;剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。
被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督;不得行使本法第五十四条规定的各项权利。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2015全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要
贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。
2008全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计人在内。