河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀04民终6045号
上诉人（原审原告）：程增友，男，1994年1月29日生，汉族，住河北省邯郸市大名县。
委托诉讼代理人：吴景龙，河北宏扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：程延杰，男，1984年10月26日生，汉族，住河北省邯郸市大名县。
委托诉讼代理人：蒋茂琦，河北新举律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河北冶金建设集团有限公司第四工程分公司，住所地河北省石家庄高新区天山大街36号。
负责人：张晓辉，该分公司经理。
委托诉讼代理人：蒋茂琦，河北新举律师事务所律师。
上诉人程增友因与被上诉人程延杰、河北冶金建设集团有限公司第四工程分公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省大名县人民法院（2015）大民初字第2199号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
程增友上诉请求：请求撤销（2015）大民初字第2199号民事判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定的医疗费数额有误，未支持外购药实际花费，少判数额6480.5元；误工天数应自2014年11月15日计算至2015年11月23日（定残之日），实际误工天数373天，而一审判决只认定了285天；误工费应按实际每日160元计算，而一审判决按照农、林、牧、渔业计算；护理期限错误认定为40日，而鉴定结论是60日；鉴定费2600元应予支持；交通费和住宿费实际为6242.22元，而一审错误认定2000元。上述认定错误，应予改判。一审判决上诉人承担20%的责任是错误的，因为上诉人在工作期间无违章操作的情形，是按照程延杰的指派进行的工作，工作时无过错，不应承担责任，应判决二被上诉人承担全部赔偿责任。
被上诉人程延杰辩称，一审法院认定医疗费用数额正确，上诉人的外购药品没有医生医嘱，属于私自购药，该药品是否用于上诉人的病情无法确定；一审法院认定误工天数为285天是正确的，上诉人的伤残鉴定书依据的法律法规错误，因此上诉人将误工日期计算至定残之日没有事实依据；由于上诉人没有固定的工作，一直在家从事农业劳动，一审法院根据农、林、牧、渔业标准计算误工费符合法律规定；护理期限不能按照鉴定结论确定的期限认定，因为该鉴定书适用法律法规错误，不具有法律效力；鉴定费不应支持，该鉴定结论适用法律错误，不能作为定案的依据；上诉人提交的交通费和住宿费的票据不是正规有效的票据，难以认定是上诉人治病期间产生的费用。上诉人自己存在重大过错，而非是受被上诉人程延杰指派进行工作，本应当承担40%的责任，一审法院按20%比例判决上诉人承担责任，也是照顾了上诉人。一审判决认定事实清楚，判决赔偿数额正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉。
被上诉人河北冶金建设集团有限公司第四工程分公司辩称理由与程延杰辩称理由一致，另辩称，河北冶金建设集团有限公司第四工程分公司与上诉人不存在雇佣关系和劳动关系，双方没有隶属关系和管理关系，上诉人诉河北冶金建设集团有限公司第四工程分公司主体不适格，河北冶金建设集团有限公司第四工程分公司不承担赔偿责任，应当驳回上诉人对河北冶金建设集团有限公司第四工程分公司的起诉。
程增友向一审法院起诉请求：1、要求程延杰与河北冶金建设集团有限公司第四工程分公司连带赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等共计214904.24元；2、诉讼费由程延杰与河北冶金建设集团有限公司第四工程分公司承担。
一审法院认定事实：程延杰和武君伟系合伙关系，河北冶金建设集团有限公司第四工程分公司雇佣程延杰和武君伟从事焊接钢结构工作，按件支付报酬。河北冶金建设集团有限公司第四工程分公司承建了扬州市新坝环洲船用材料有限公司的工程，程延杰于2014年11月15日雇佣程增友到扬州市环洲船用材料有限公司做电焊工，并由程延杰支付工资。程增友与程延杰及河北冶金建设集团有限公司第四工程分公司均没有签订劳动合同。经询问，程延杰及河北冶金建设集团有限公司第四工程分公司明确表示不申请追加武君伟为被告。2014年11月29日上午，程增友在扬州市环洲船用材料有限公司场地内卸角钢时被砸伤右脚，被送往武警江苏省总队医院治疗。程增友于2014年11月29日至2014年12月23日在武警江苏省总队医院治疗，实际住院24天，医疗费已由程延杰和河北冶金建设集团有限公司第四工程分公司支付，住院期间程延杰安排史晓洋和黄书印对程增友进行护理，诊断为：1、右踇趾严重压砸伤；2、右踇趾软组织严重挤压伤伴血运障碍；3、右足第一趾近节末节趾骨、第一跖骨粉碎性骨折；4、右足背皮肤软组织严重撕裂伤；5、右足皮肤软组织挫裂伤。出院医嘱：1、休息四个月，无负重状态下积极患肢功能锻炼；2、注意保持局部干洁，定期换药，克氏针固定6-8周，视复查骨愈合情况取出；3、定期骨科门诊复查，1次／月；4、注意观察创面愈合情况，有情况随时至医院处理；5、骨科门诊随诊。程增友于2015年8月24日至2015年9月9日在河北医科大学第三医院住院治疗，花费医疗费18735.64元，实际住院16天，病历显示：入院情况为主因右足第1跖骨骨折术后不愈合8个月入院。诊断为：右足第一跖骨骨不愈合。出院医嘱：1、保持伤口清洁，隔日换药，术后14天拆线；2、患足部分负重早期功能锻炼，8个月内避免剧烈运动；3、注意休息，加强营养，禁止吸烟、饮酒；4、每月来院复查，有情况随诊。程增友在河北医科大学第三医院住院期间由其父母程海臣、张永书护理，三人均系农民。2014年12月29日，程增友在大名县医药公司万大路药房购买药棉、胶布、绷带、棉签、优可适，花费68元。2015年1月6日，程增友在大名县医药公司万大路药房购买药棉、棉签、纱布、无菌布、苯扎氯铵溶液，花费141元。2015年2月23日、8月3日，程增友在大名县人民医院做足正斜位治疗，共花费220元。2015年6月23日，程增友在大名县人民医院做体表异物取出术，花费70元。2015年2月25日，程增友在冀中能源峰峰集团有限公司总医院治疗，购买骨康胶囊花费418.44元。2015年3月7日，程增友在大名县医药公司万大路药房购买纱布、无菌布、苯扎氯铵溶液，花费90元。2015年3月16日，程增友在大名县医药公司万大路药房购买药棉等，花费54元。2015年3月30日，程增友在大名县医药公司万大路药房购买纱布、无菌布、苯扎氯铵溶液，花费70元。2015年4月15日，程增友在大名县医药公司万大路药房购买纱布、无菌布、苯扎氯铵溶液、棉签，花费73元。2015年4月30日，程增友在大名县医药公司万大路药房购买排骨片、苯扎氯铵溶液，花费190元。2015年8月13日，程增友在北京积水潭医院花费诊察费60元。2015年5月20日，程增友在大名县一心药房购买接骨片、棉签、医用脱脂棉、纱布块，花费117元。2015年6月4日，程增友在大名县医药公司万大路药房购买胶布、药棉、纱布、酒精、骨折挫伤、棉签，花费46.5元。2015年6月20日，程增友在大名县医药公司万大路药房购买骨愈胶囊、头孢、无菌纱布块，花费122元。
2015年11月23日，邯郸市律正司法医学鉴定中心参照《劳动能力鉴定职工工伤和职业病致残等级》出具司法鉴定意见书，鉴定费2600元，鉴定意见为：九级伤残一处；后续治疗费6000元；护理期限60天，护理人数为住院期间两人，出院后一人。程延杰、河北冶金建设集团有限公司第四工程分公司对该司法鉴定意见书不服，提出对程增友的伤残等级、程增友在武警江苏省总队医院治愈后与河北医科大学第三医院再次治疗及现在的伤残情况是否存在因果关系进行鉴定，程增友亦同意重新鉴定。一审法院在征得双方同意的情况下，指定由重庆市西南政法大学司法鉴定中心进行重新鉴定。在鉴定过程中，双方因对伤残等级评定按照《劳动能力鉴定职工工伤和职业病致残等级》还是《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准产生分歧，重庆市西南政法大学司法鉴定中心未予受理。
一审法院认为，程增友和程延杰、河北冶金建设集团有限公司第四工程分公司系雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”程增友在从事雇佣活动过程中受伤，程延杰、河北冶金建设集团有限公司第四工程分公司应当对程增友的损失承担赔偿责任。程增友的损失有：医疗费20475.58元、误工费15443.88元（19779元／年÷365天×285天=15443.88元，19779元系2016年度农、林、牧、渔业年平均工资，285天系受伤之日至第二次出院的天数）、护理费2817.83元（19779元／年÷365天×16天×2人＋19779元／年÷365天×20天×1人=2817.83元）、住院伙食补助费2000元（50元／天×40天=2000元）、营养费1200元（30元／天×40天=1200元）、后续治疗费6000元、交通费和住宿费酌情认定2000元，共计49937.29元。程增友诉称残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等损失。程增友与程延杰及河北冶金建设集团有限公司第四工程分公司之间没有签订劳动合同，程增友亦未申请劳动仲裁，程延杰、河北冶金建设集团有限公司对原告的伤残等级提出异议，要求对其伤残等级进行重新鉴定，双方因对伤残等级评定按照《劳动能力鉴定职工工伤和职业病致残等级》还是《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准产生分歧，重庆市西南政法大学司法鉴定中心未予受理，故一审法院对程增友的伤残损失暂不予处理，保留程增友对其伤残依法定标准进行鉴定的权利。程增友从车上卸角钢的过程中，垫方木时角钢滑落，致使程增友脚被砸伤，程增友明知正在从事危险作业，但未严格按照工作操作规范作业，未尽到相应的安全注意义务，应当承担20%的责任。程延杰已经赔偿程增友5000元，程延杰、河北冶金建设集团有限公司第四工程分公司应当承担80%的连带赔偿责任，即赔偿程增友各项经济损失共计34949.83元（49937.29元×80%-5000元=34949.83元）。程延杰和武君伟系合伙关系，程延杰、河北冶金建设集团有限公司第四工程分公司自愿放弃追加武君伟为被告，承担武君伟相应的民事责任，系其真实意思表示，予以准许。程增友多诉部分应当承担相应的民事责任。程延杰在程增友受伤后对其进行了积极治疗，但未全部赔偿程增友的损失，程延杰应当依法承担相应的赔偿责任。程延杰答辩称，程增友的第二次治疗与其受到的伤害是否存在因果关系无法确定，不排除是医疗过错或本人没有按照医嘱执行所致，因此第二次治疗的相关费用程延杰没有赔偿义务。一审法院认为，程增友在河北医科大学第三医院住院诊断为右足第一跖骨骨不愈合，病历显示：入院情况为主因右足第1跖骨骨折术后不愈合8个月入院，与第一次在武警江苏省总队医院诊断第一跖骨粉碎性骨折有因果联系，故程延杰应当承担程增友在河北医科大学第三医院的医疗费用。程延杰答辩称，程增友在工作期间没有遵守劳动纪律造成的伤害，对其伤害存在过错，应当减轻程延杰的赔偿责任，请求法庭驳回程增友对程延杰的诉讼请求。一审法院认为，程增友从车上卸角钢的过程中，垫方木时角钢滑落，致使程增友脚被砸伤，程增友明知从事危险作业，但未遵守操作规范，未尽到相应的安全注意义务，应当承担20%的责任，程延杰与河北冶金建设集团有限公司第四工程分公司作为雇主未提供安全的工作环境，应当承担80%的连带赔偿责任，故程延杰要求驳回程增友诉讼请求的答辩理由，于法无据，一审法院不予采信。河北冶金建设集团有限公司第四工程分公司答辩称，与程增友不存在雇佣关系和劳动关系，双方没有隶属关系和管理关系，主体不适格，应驳回其对该公司的起诉。一审法院认为，河北冶金建设集团有限公司第四工程分公司雇佣程延杰和武君伟从事焊接钢结构工作，按件支付报酬，程延杰又雇佣程增友做电焊工，河北冶金建设集团有限公司诉讼主体资格适格，应当对程增友的损失承担赔偿责任，故河北冶金建设集团有限公司第四工程分公司的该答辩理由，于法无据，不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告程延杰、河北冶金建设集团有限公司第四工程分公司于本判决书生效之日起十日内连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费和住宿费等共计34949.83元。二、驳回原告程增友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由原告程增友承担879元，被告程延杰、河北冶金建设集团有限公司第四工程分公司承担171元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，对一审查明事实均无异议。本院二审查明事实与一审查明事实一致。另查明，程增友二审期间明确表示不要求武君伟承担赔偿责任。程增友2015年8月25日在河北医科大学第三医院进行了右足第1跖骨骨不愈合切开复位内固定术＋右髂骨取骨植骨术。
本院认为，关于程增友上诉所称一审判决认定医疗费用数额错误问题。经本院审查，程增友提交的医疗费票据中，部分票据没有药名，部分票据没有相关治疗材料相印证，均不能证明与治疗受伤伤情有关，一审法院对此部分医疗费用数额不予认定正确，程增友的此项上诉理由不能成立。关于程增友上诉所称误工天数问题。程增友第一次住院治疗后至第二次住院治疗右足第1跖骨骨不愈合，该期间程增友因右足第1跖骨骨不愈合的原因，必然产生持续误工，第二次住院治疗又进行了右足第1跖骨的骨科手术，仅住院16天，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定准则》的规定，应酌情确定第二次住院治疗的误工期为90日（2015年8月24日至2015年11月21日），一审判决将误工天数计算至第二次出院，显系不妥，故误工期应自2014年11月29日起计算至2015年11月21日止共计358天为宜，误工费应为19779元／年÷365天×358天=19399.68元。关于程增友上诉所称误工费标准问题。程增友要求按每日160元计算误工费，但未提交证据证明其受伤前固定收入为每日160元，故一审判决按照农、林、牧、渔业标准计算误工费并无不妥，程增友的此项上诉理由不能成立。关于程增友上诉所称护理费问题。对于2015年11月23日邯郸市律正司法医学鉴定中心出具的司法鉴定意见书，程延杰、河北冶金建设集团有限公司第四工程分公司仅对伤残等级提出重新鉴定，该鉴定意见书对护理期限和后续治疗费的鉴定结论并无不当，一审判决依此鉴定意见判决护理费并无不妥。由于第一次住院治疗24天由程延杰安排了护理人员，故不能再支持该24天的护理费，鉴定结论的护理期限为60日，一审判决支持程增友36天的护理费正确，程增友的此项上诉理由不能成立。关于程增友上诉所称鉴定费2600元的问题。虽司法鉴定意见书对伤残鉴定参照工伤标准不妥，但该鉴定结论除伤残等级以外对护理期限和后续治疗费的鉴定结论并无不当，应予采纳，故鉴定费应予支持。关于程增友上诉所称交通费和住宿费的问题。程增友主张6242.22元偏高，一审判决酌情认定2000元并无不当，程增友的此项上诉理由不能成立。关于程增友上诉所称一审判决责任比例的问题。一审判决认定程增友在工作中未尽到安全注意义务，判决其承担20%的责任，判决适当，程增友的此项上诉理由不能成立。故程增友的各项经济损失为：医疗费20475.58元、误工费19399.68元、护理费2817.83元、住院伙食补助费2000元、营养费1200元、后续治疗费6000元、交通费和住宿费2000元，鉴定费2600元，共计56493.09元，程延杰、河北冶金建设集团有限公司第四工程分公司应承担56493.09元×80%-5000元=40194.47元。程增友对于一审判决暂不处理其有关伤残的损失没有异议，其可待依法评定伤残后另行主张。因河北冶金建设集团有限公司第四工程分公司未提起上诉，对其辩称理由本院不予审查。
综上所述，程增友的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：
一、撤销河北省大名县人民法院（2015）大民初字第2199号民事判决第二项；
二、变更河北省大名县人民法院（2015）大民初字第2199号民事判决第一项为：程延杰、河北冶金建设集团有限公司第四工程分公司于本判决书生效之日起十日内连带赔偿程增友医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、鉴定费等，共计40194.47元；
三、驳回程增友的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1050元，由程增友负担210元，程延杰、河北冶金建设集团有限公司第四工程分公司负担840元；二审案件受理费675元，由程增友负担625元，程延杰、河北冶金建设集团有限公司第四工程分公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 李 筠
审判员 段子勇
审判员 张 仑
二〇一六年十二月十九日
书记员 高晨阳