广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民二终字第126号
上诉人（原审原告）：李凤群，女，汉族，1971年4月21日出生，住所地：江门市江海区外海街道办事处旗尾2巷*号，身份证号码：4428251971********。
委托代理人：吴礼军，广东真利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司江门外海支行，住所地：江门市外海中华大道20号。
负责人：马健标。
委托代理人：毛艳萍，女，汉族，1962年10月25日出生，住所地：江门市蓬江区和兴里14号404，身份证号码：6401031962********，中国建设银行股份有限公司江门市分行法律顾问。
委托代理人：王飞雄，男，汉族，1987年1月28日出生，住所地：江门市蓬江区建设二路102号，身份证号码：4210871987********，中国建设银行股份有限公司江门市分行业务员。
上诉人李凤群为与被上诉人中国建设银行股份有限公司江门外海支行（以下简称“建行外海支行”）借记卡纠纷一案，不服江门市江海区人民法院（2013）江海法民二初字第782号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：李凤群于2006年11月3日到建行外海支行开办账号为3122159980120064622的活期储蓄账户以及建行龙卡借记卡一张，卡号为6227003122150086660，支取方式为凭密码支取。建行外海支行发给李凤群《中国建设银行龙卡借记卡章程》，章程第十一条规定：“持卡人须妥善保管和正确使用密码。凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。因密码保管或使用不当而导致的损失由持卡人本人承担。”2012年12月14日，李凤群到建行外海支行取消上述借记卡的短信通知业务。
2013年6月15日凌晨00时15分，上述借记卡在中国建设银行包头科学西路支行（以下简称“建行包头支行”）的ATM机发生转账业务，转账28100元到账号为6217000010007592739，开户名为车照稳的账户，产生手续费40元。2013年6月26日10时50分，开户名为区池根的312215998012081493账号在广东江门外海支行转入100000元到上述借记卡。同年6月27日23时43分至00时20分，在中国建设银行连云港解放中路分行的ATM机发生转账和现金取款业务，分9笔共计转账和取款99700元，其中前两笔转账每次20000元，分别转入到账号为6217000010007150652，开户名为郭增以及账号为6217000010008173984，开户名为郭露露的账户，每笔转账手续费40元，扣取手续费合共80元；其中4笔现金取款，每次5000元，每笔手续费40元，扣除手续费合共160元；余下三笔转账，分别转入10000元到账号为6217000010007284824，开户名为宁广彬的账户，扣除手续费40元；转入20000到账号为6217000010007285524，开户名为朱志龙的账户，扣除手续费40元；转入9700元到账号为6227000012940276015，开户名为郑海波的账户，扣除手续费38.8元；手续费合共118.8元。6月28日21时20分，在中国建行南京大行宫分行ATM机转账50元到账号为6217000010008173984，开户名为郭露露的账户，转账手续费2元。上述异地转账取款合共127850元，扣除手续费合共400.8元。
2013年6月29日下午，李凤群到融和农商银行查询上述借记卡余额时发现账户余额仅剩下6.37元，马上到建行外海支行咨询，建行外海支行建议李凤群报案。当天14时30分，李凤群到江门市公安局外海派出所报案，并出示上述借记卡。外海派出所于2013年7月9日出具江公江海立字（2013）01491号立案决定书，案件仍在侦查中。
原审法院认为：李凤群在建行外海支行办理了借记卡，双方之间建立了储蓄合同关系，应受所订储蓄合同的约束。建行外海支行作为金融机构，负有保障储户存、取款交易安全的义务。
本案中，李凤群持有的涉案银行卡上的存款分别于2013年6月15日在包头科学西路支行柜员机转账21800元及产生手续费40元，于6月27日在连云港解放中路分行转账金额共99700元及产生手续费共318.8元，于6月28日在南京大行宫分行转账50元及产生手续费2元，三次转账金额及产生手续费合计121910.8元。转账的时间、地点及金额李凤群与建行外海支行均予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，李凤群认为其已经按照双方签订的储蓄合同履行相应的义务，则建行外海支行负有提供上述违法转账的视频资料的责任和义务，以证明上述转账符合合同的约定。建行外海支行负有证明义务，但其未能提供上述转账的视频资料，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，建行外海支行应承担举证不能的责任。上述三次转账应推定为是他人利用伪造的银行卡进行的。
他人利用伪造的借记卡在李凤群账户上盗取存款，却能通过银行计算机系统的认证，说明这一计算机系统存在缺陷，不能担负起鉴别银行卡真伪的义务。因此，建行外海支行对其计算机系统不能识别真伪卡应承担相应责任。储户将存款存入储蓄机构后，商业银行作为储蓄机构，有义务保护储户存款的安全。作为商业银行，储户手中的银行卡是由商业银行制作和签发的，该卡中应设有具备了防伪功能的装置。其提供的自助银行和ATM机是商业银行利用先进技术向社会推出的金融工具，为储户带来了便利，改善了银行的经营环境，为银行能更多地吸纳存款和增加盈利提供了机会与空间。商业银行有条件、有能力、有义务防范伪卡从ATM机取款。在实际操作中，银行卡在ATM机上取款，首先是检验客户手持的银行卡能否通过ATM机系统的验证；第二就是验证储户输入的密码是否正确。本案中，李凤群持有的龙卡借记卡，自设密码一直由其本人保管，并未遗失，李凤群本人否认其委托取款、自己取款的事实，而ATM机未能辨别真伪卡。由于商业银行在推出ATM机时，其识别借记卡真伪的功能存在缺陷，以致其向持伪卡的案外人付款，作为储蓄合同凭证的真借记卡没有用于交易，不能视为商业银行与储户成就的一笔交易。在技术不断进步且犯罪手段也不断变化的今天，不具体分析失密的原因，不考虑储户是否存在过错，一概以”“凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为，因密码保管或使用不当导致的损失由持卡人本人承担””这一格式条款作为银行的免责理由进行抗辩，把一些本应由银行承担的责任推向储户，无疑加重了储户责任，有违公平原则，建行外海支行的这一抗辩理由不能成立。要使用借记卡取现、转账必须要有合法有效的借记卡和正确有效的密码，交易密码是由持卡人自己设置、自己保管的，除非有证据证明是由于银行原因导致密码泄露，否则因密码泄露导致损失风险应当由持卡人承担。虽然银行系统未能识别伪卡，但没有正确的密码也不能通过银行系统进行取现、转账操作，因此对上述伪卡交易产生的损失李凤群也应该承担一定的责任，故对于李凤群6月15日转账21800元和手续费40元，合共21840元建行外海支行应承担70%赔偿责任。
本案中，建行外海支行辩称李凤群的储蓄账户于2013年6月15日第一次转账28100元后，李凤群于6月26日到银行查询过该账户余额，已经知道或应当知道该账户存款被盗，但李凤群没有采取任何措施防止损失扩大。因此在6月27日、6月28日再次转账99750元及手续费360.8元的损失，属于扩大损失，对这一部分损失，李凤群无权要求赔偿。李凤群承认其于6月26日到银行查询过上述借记卡余额，但当时只是查询100000元是否已到账，并没有查询交易明细，也没有清楚之前银行卡的余额应为多少。对于6月27日、6月28日再次转账99750元及手续费360.8元的损失是否属于扩大损失，原审法院认为李凤群一直正常使用上述借记卡用于生意往来的收入和支出，应对该借记卡账户内资金履行妥善保管的义务。由于李凤群于2012年12月14日到建行外海支行取消了上述借记卡的短信通知业务，因此未能及时知道自己的账户资金变动。李凤群是在6月26日被告知已有100000元已转入上述储蓄账户后，才到银行查询上述借记卡余额。李凤群只确认银行卡账户是否已到账100000元，没有仔细查询账户之前的明细交易，因此李凤群无法知道上述借记卡账户存在异常交易被异常转账。当李凤群于6月29日再次到银行ATM机查询余额时才发现上述借记卡存款被转账支付，并马上到建行外海支行咨询并到外海派出所报案，可见李凤群在知道银行账户存款被盗后已马上采取措施防止损失产生或损失扩大。综上，原审法院认为6月27日、6月28日再次转账99750元及手续费360.8元的损失不属于扩大损失，建行外海支行对这部分的损失应承担相应的责任。但李凤群在第一次存款被盗时未能及时发现，对之后发生的两次存款被盗也存在一定的过错，也应承担相应的责任。李凤群在使用银行卡时，对自身账户密码保护和存款信息掌握方面存在过错，其过错可以减轻银行应承担的责任，依据公平原则和双方当事人的过错程度，原审法院认为建行外海支行应向李凤群卡内资金在6月27日、6月28日再次转账99750元及手续费360.8元的损失承担30%的责任。
综上所述，建行外海支行应向李凤群支付45321.24元［（21840×70%）＋（99750＋360.8）×30%］。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、第七十三条第一款第（四）项之规定，判决如下：中国建设银行股份有限公司江门外海支行自本判决发生法律效力之日起十日内支付款项45321.24元给李凤群。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2866元，依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，由李凤群负担1853元，中国建设银行有限公司江门外海支行负担1013元。
上诉人李凤群不服原审判决，上诉称：原审判决认定事实不清，责任划分理据不足。第一、认定李凤群的借记卡被转账21800元和手续费40元由李凤群承担30%责任不当。既然认定了是伪卡交易，并通过银行计算机系统认证的事实，银行应承担全部赔偿责任。第二、认定李凤群的借记卡之后发生的两次被盗刷由李凤群承担70%不当。李凤群的借记卡一直由自己保管使用，从未泄露过密码。当发现存款被盗后，已及时向公安机关报案，尽到其义务。原审法院将存款被盗未能及时发现的责任分配给李凤群，判决其承担70%责任是错误的。综上，建行外海支行提供取款服务的计算机系统，未能识别伪卡，导致李凤群的存款被盗，未尽安全保障的义务。李凤群没有任何过错，不应承担任何责任。请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持李凤群在一审的全部诉讼请求，并由建行外海支行承担一、二审诉讼费用。
被上诉人建行外海支行答辩称：原审判决认定本案是伪卡交易，并在此基础上作出的裁判说理充分，责任划分公平。李凤群的上诉理由不能成立，请求维持原审判决。
经二审审理，本院依法确认原审法院所查明的事实。
另查明：2013年6月15日李凤群的借记卡被转账28100元后，余额117.27元。2013年6月26日借记卡再次被异地转账前一天，李凤群查询了上述账户，并确认案外人区池根汇入的100000元已经到账，当时账户余额是100117.27元。
本院认为：本案为借记卡纠纷。上诉人李凤群所持的建行外海支行开具的借记卡于2013年6月15日被转账28100元，2013年6月27日、6月28日再次被转账99750元，均属于伪卡交易，双方当事人对此无异议，本院依法予以确认。归纳双方当事人的诉辩情况，诉讼双方分歧的焦点是上述伪卡交易造成的损失的责任分担问题。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。本案二审争议焦点为：（1）李凤群应否对2013年6月15日借记卡被转账28100元的损失承担责任；（2）李凤群应否对2013年6月27日、6月28日借记卡再次被转账99750元及手续费360.8元的损失承担责任。
第一、关于李凤群应否对2013年6月15日借记卡被转账28100元的损失承担30%责任的问题。要使用借记卡消费、取现、ATM转账，两个条件缺一不可：一是有合法有效的借记卡；二是正确有效的密码。对于前者，银行负有安全保障及谨慎审查借记卡的义务，建行作为发卡行接受了非法复制的银行卡交易，未尽谨慎审查义务，故自身存在过错。对于后者，持卡人李凤群开设借记卡时，设置了支取方式为凭密码支取；鉴于银行借记卡的密码私密性和唯一性的特点，持卡人应妥善保管密码。如果持卡人在使用银行卡的过程中有不规范使用银行卡和密码的情形，应当视为有过错而对损失承担责任。根据“谁主张，谁举证”的原则，如果银行认为持卡人对密码未尽保管责任，应由其承担举证责任。本案中，建行外海支行未能举证证明李凤群在用卡过程中存在不规范使用银行卡和密码的事实，故应承担举证不能的法律后果。本院据此推定李凤群在2013年6月15日借记卡被转账28100元所造成的损失无过错，无需承担民事责任。原审法院判令李凤群承担30%损失不当，本院依法予以纠正。
第二、关于李凤群应否对2013年6月27日、6月28日借记卡再次被转账99750元及手续费360.8元的损失承担70%责任的问题。2013年6月15日借记卡被异地转账28100元后，卡内余额仅剩下117.27元。2013年6月26日借记卡再次被异地转账前一天，李凤群查询了上述账户，并确认案外人区池根汇入的100000元已经到账，当时账户余额是100117.27元。也就是说，除区池根汇入的100000元外，账户余额仅剩下117.27元，账户已经出现明显的异动。其时持卡人李凤群知道或者应当知道借记卡账户已经发生明显异动，但其并未及时采取防范措施，导致次日借记卡账户再次被盗刷。持卡人李凤群显然对该借记卡账户未尽谨慎注意的义务，对借记卡再次被盗刷存有过错，应承担相应的责任。另一方面，建行外海支行作为发卡行接受了非法复制的银行卡交易，亦未尽谨慎审查的义务，也应对该过错行为承担相应的责任。本院据此确定涉案借记卡于2013年6月27日和6月28日分别被异地转账共99750元及手续费360.8元的损失由建行外海支行承担50%责任，持卡人李凤群承担50%责任。原审判决认定李凤群应当对损失负主要责任，判令其承担70%过错责任畸重；另一审判决认定2013年6月15日李凤群所持借记卡被盗刷28100元的事实，但在论理和判决时又笔误为21800元，本院二审核实为28100元。，本院依法对上述错漏予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决发卡行和持卡人的过错及责任比例划分不当，本院依法予以改判。建行外海支行应赔偿损失共计71895.48195.4元（281800＋40＋（99750＋360.8）×50%】给持卡人李凤群。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）、（三）款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：
一、撤销江门市江海区人民法院（2013）江海法民二初字第782号民事判决；
二、被上诉人中国建设银行股份有限公司江门外海支行于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿781895.4元给上诉人李凤群。
三、驳回上诉人李凤群其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2866元，由李凤群负担1260元，中国建设银行股份有限公司江门外海支行负担1606元；二审案件受理费2866元，由李凤群负担1260元，中国建设银行股份有限公司江门外海支行负担1606元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴春梅
代理审判员 蔡镇海
代理审判员 郭 堃
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 梁启洪
一般授权代理。李美珊