福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽06刑终448号
原公诉机关福建省南靖县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余文才，男，1969年2月25日出生于福建省南靖县，汉族，初中文化，原系南靖县靖城镇人民政府护林员，住福建省南靖县。因涉嫌玩忽职守于2017年4月7日被取保候审。
辩护人蔡鸿明，福建泾渭明律师事务所律师。
辩护人冯卢亮，福建泾渭明律师事务所律师。
福建省南靖县人民法院审理福建省南靖县人民检察院指控原审被告人余文才犯玩忽职守罪一案，于2017年8月10日作出（2017）闽0627刑初186号刑事判决。原审被告人余文才不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查其上诉理由，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：南靖县人民政府为加强全县生态公益林的管护和护林员队伍管理，于2014年制定《南靖县加强生态公益林管护实施方案》，实行“县统筹、镇(区)聘用、所（站）管理、村监督”生态公益林管护新机制，决定在全县选聘兼职护林员，并由南靖县林业局根据该方案具体制定了《南靖县生态公益林护林员管理暂行办法》。2014年6月，被告人余文才经南靖县靖城镇沥阳村民委员会推荐，南靖县林业部门审核，靖城镇人民政府审批同意后，与靖城镇人民政府签订《南靖县生态公益林管护合同书》，成为靖城镇沥阳村护林员，合同期限从2014年6月16日至2017年6月15日，管护范围为靖城镇沥阳村共24个小班，面积915亩的生态公益林及该管护区域内的其他森林资源。
2014年10月，余某1（已判决）在未经林业主管部门批准并核发林木采伐许可证的情况下，雇请工人到南靖县靖城镇“下笼仔”和“虎头山”砍伐林木并出售。经福建鼎力司法鉴定中心厦门分所鉴定，余某1滥伐的“下笼仔”和“虎头山”林地位于靖城镇沥阳村林业基本图02大班023、061、062小班，面积6.5亩，树种为桉树，林木立木蓄积量41.379立方米。在余某1雇工砍伐林木期间，余文才作为该片区域的护林员，未按规定认真做好巡查工作和汇报管护情况，未能及时发现、制止、上报余某1滥伐林木的行为，致使国家森林资源遭受严重破坏。
另查明，2017年4月5日，南靖县人民检察院反渎职侵权局通知余文才到南靖县公安局靖城森林派出所接受询问，余文才在询问过程中主动交代尚未被掌握的上述犯罪事实。
原判认定上述事实的依据有：证人余某1、叶某、韩艺奇的证言、户籍证明、南靖县人民检察院反渎职侵权局出具的归案情况说明、南靖县人民政府办公室关于印发南靖县加强生态公益林管护实施方案的通知、南靖县林业局关于印发南靖县生态公益林护林员管理暂行办法的通知、南靖县生态护林员选聘推荐表、护林员政审表、南靖县生态公益林管护合同书、生态公益林管护责任区一览表、南靖县靖城镇人民政府出具的情况说明、护林员工作补贴表、福建省南靖县人民法院（2016）闽0627刑初285号刑事判决书、调查评估意见书、福建鼎力司法鉴定中心厦门分所林业物证司法鉴定意见书、现场勘查笔录、现场示意图、现场照片，被告人余文才的供述等。
原判认为，被告人余文才受聘担任护林员，属于受国家机关委托从事公务的人员，不认真履行职责，致使国家森林资源遭受严重破坏，其行为已构成玩忽职守罪。余文才犯罪后能自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。鉴于余文才具有上述量刑情节，认罪、悔罪态度较好，依法对余文才予以适用缓刑，实行社区矫正。根据被告人余文才犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法判决：被告人余文才犯玩忽职守罪，判处拘役四个月，缓刑八个月。
上诉人余文才上诉提出，其不是玩忽职守罪的适格犯罪主体，请求二审法院对其改判无罪或免予刑事处罚。其辩护人以相同理由提出辩护意见。
经二审审理查明，原判认定上诉人余文才犯玩忽职守罪事实清楚。二审认定的事实、证据与一审相同。据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人余文才被国家行政机关聘为林区护林员，属在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,应以国家机关工作人员论，其担任南靖县靖城镇护林员，在依法执行公务活动中严重不负责任，未认真履行工作职责，致使其管护区内的立木蓄积量41.379立方米的林木被滥伐，国家森林资源遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。上诉人余文才能自动投案并如实供述自己的罪行，是自首,且犯罪较轻,可免除处罚。上诉人余文才及其辩护人诉、辩提出其不是玩忽职守罪的适格犯罪主体。经查，上诉人余文才被南靖县行政机关聘用为林区护林员，应当依法履行与行政机关签订的《南靖县生态公益林管护合同书》给予在责任区内积极巡护，做好巡山记录、管护森林资源等职责，其身份应以国家机关工作人员论，符合渎职罪的犯罪主体要件。故上诉人余文才及其辩护人诉、辩所提其不是玩忽职守罪的适格犯罪主体，请求改判无罪的意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分；定罪准确，审判程序合法。鉴于上诉人余文才是自首,且属犯罪较轻，可以免予刑事处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第三十七条和《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
上诉人余文才犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 盖志凌
审 判 员 黄永红
审 判 员 李 祥
二〇一七年十一月十五日
法官助理 林秀美
书 记 员 林潇璇
附：相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》
在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。