山西省太原市晋源区人民法院民 事 判 决 书（2015）晋源商初字第79号原告山西华旭物流有限公司，住所地太原市晋源区义井街20号2号楼。法定代表人王建国，总经理。委托代理人郭新征，山西融正律师事务所律师。委托代理人刘冬冬，山西融正律师事务所律师。被告太原东铝铝业有限公司，住所地太原市阳曲县黄寨镇。法定代表人徐长水，董事长。委托代理人崔志科，男，1978年4月13日出生，汉族，太原东铝铝业有限公司员工，住太原市。原告山西华旭物流有限公司诉被告太原东铝铝业有限公司合同纠纷一案，本院于2015年10月21日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告山西华旭物流有限公司委托代理人郭新征、刘冬冬、被告太原东铝铝业有限公司委托代理人崔志科到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告山西华旭物流有限公司诉称，2015年1月30日，原告与被告太原东铝铝业有限公司签订了编号为：XXX的《还款协议书》。该协议书约定：一、2015年3月31日前，被告应付原告人民币500万元整。二、自2015年3月31日起至2015年7月31日，被告每月应偿还原告人民币450万元整。三、被告应最迟于2015年8月31日前还清所有欠款，如被告逾期偿还每期欠款，每逾期一日，向原告支付欠款总额0.5‰的违约金，直至全部还清为止。四、本协议约定的还款期内，被告每月支付甲方欠款资金使用费人民币18万元。五、为确保本协议的履行，被告愿意以其位于阳曲县黄寨镇大屯庄村一处房产（房产证号：房权证阳字第XX**号）作为抵押，并附有抵押合同。六、本协议履行过程中如发生争议，由双方协商解决，协商不成时，由原告所在地人民法院解决。2015年2月4日，因被告提供抵押的房产与房产所在土地分属不同的主体，无法办理抵押登记，原、被告协议五日内协商确定用其他财产提供担保。2015年2月6日，原、被告签订了编号为：XXX的《机器设备抵押协议》，该协议约定：一、被告承诺于2015年8月31日之前偿还清欠原告的全部欠款。二、被告愿意以其拥有的位于阳曲县黄寨镇大屯庄村的机器设备（附件-质押物清单）作为本协议项下欠款本息、违约金及实现债权费用的质押担保。三、质押期限为自本协议生效之日起至被告还清原告与本协议有关的全部款项及利息为止。2015年2月13日，太原市阳曲县工商行政管理局根据原、被告之间的协议出具了《动产抵押登记书》。后原、被告与太原东铝铝材有限公司三方协商，就三方债权债务转让达成协议并签订《协议书》。该协议书约定：一、太原东铝铝材有限公司将其对原告享有的12996724.44元债权转让给被告，太原东铝铝材有限公司无权再向原告主张债权。二、经债权债务转让抵销后，被告尚欠原告货款13192728.82元。时至今日，经原告多次催要，被告均未偿还欠款。根据双方签订的《还款协议书》第三条的约定，被告逾期偿还每期欠款，每逾期一日应向原告支付欠款总额0.5‰的违约金，直至欠款全部还清为止。其中截至起诉之日被告共计应支付逾期付款违约金2213008.81元。又根据《还款协议书》第四条的约定，约定的还款期间，被告每月支付原告欠款资金使用费人民币18万元，其中截止起诉之日被告共计应支付资金使用费90万元。综上所述，原告认为，协议书一经成立，即具有法律约束力，协议双方应该严格遵守。被告有责任偿还原告的货款，并按照协议书的约定支付违约金、资金使用费，以及原告为实现债权而支出的费用。鉴于上述款项的实现，原、被告已设定财产抵押，故原告有权依法实现抵押权。原告为维护其合法权益，故诉至本院，1、请求判令被告支付尚欠原告货款13192728.82元；2、请求判令被告按照《还款协议书》第三条约定以欠款总额每日0.5‰计算的标准支付原告逾期付款违约金直至欠款全部还清为止（其中截止起诉之日违约金为2213008.81元）；3、请求判令被告按照《还款协议书》第四条约定支付原告资金使用费以每月18万元的标准计算（其中截止起诉之日90万元）；4、请求判令被告支付原告实现债权的费用36万元；5、请求判令在被告不履行上述还款义务时准予原告根据与被告签订的《机器设备抵押协议》对被告提供抵押担保的机器设备实现抵押权，并以拍卖、变卖抵押物所得价款优先偿还被告所欠原告的上述全部债务（上述金额共计16665737.63元）；6、请求判令被告承担本案的全部诉讼费用。被告太原东铝铝业有限公司辩称，一、对原告所诉欠货款本金13192728.82元无异议。二、对原告所诉的违约金及资金使用费不予认可。原、被告约定于2015年3月31日前偿还欠款500万元、2015年4月1日至2015年7月31日每月偿还450万元、2015年8月31日前偿还剩余欠款，共计26189453.26元。2015年2月16日，原、被告与太原东铝铝材有限公司签订《协议书》，被告以代原告向该公司清偿债务的方式一次性清偿了12996724.44元，剩余实际欠款为13192728.82元。（1）合同约定的违约责任是赔偿对方因违约造成的实际损失，被告按约已向原告提前足额清偿了2015年3月的500万元、2015年4月的450万元和5月的3496724.44元的欠款。尽管被告在后续履行中存在延迟支付情况，但至原告起诉前最多仅逾期三个月，最后一笔欠款仅逾期17天，并未给原告造成实际损失。合同违约金本就具有损失补偿性，原告所诉资金使用费明显也应是对其实际损失的补偿，与违约金属重复计算。（2）合同约定的违约标准过分高于实际损失，应参照中国人民银行规定的贷款利率计算实际损失，违约金不得超过其1.3倍。根据《中华人民共和国合同法》第114条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》中第29条的规定，当事人约定的违约金超过造成的损失的30%时认定为”过分高于实际损失”；根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条的规定，参照中国人民银行规定的贷款利率计算实际损失，违约金不得超过其1.3倍。根据原告所诉违约金为2213008.81元，是由2015年4月1日计算至2015年9月17日，其计算标准已高达年利率36%；即使按照双方约定标准按上述期限计算，其也高达年利率18%，均数倍于中国人民银行于2015年5月11日公布的一年期贷款年利率5.1%。因此，应依法予以调整违约金计算标准，从而确定实际损失。三、被告对原告所诉的实现债权费用不予认可。原、被告所订立的《还款协议书》中并未约定实现债权的费用由被告承担，而法律也无明文规定；且本案债权债务关系明晰，原告所诉的实现债权费用并非其必要费用。四、原告所诉担保质权并未设立。根据原、被告于2015年2月6日签订的《机器设备抵押协议》，其明确约定的担保方式为质押担保，而合同订立后并未实际交付，仍由被告保管，担保质权并未设立。虽然合同签订后在阳曲县工商行政管理局办理了《动产抵押登记书》，但双方并未约定设立抵押权，也并非同一法律关系。况且，即使行使担保质权，也应由人民法院依法行使。综上，被告认为虽存在延期付款的情况，但原告并无实际损失，请求依法驳回原告关于违约金、资金使用费、实现债权费用和实现担保质权的诉讼请求，并依法调整违约金计算标准。经审理查明，原告山西华旭物流有限公司与被告太原东铝铝业有限公司自2012年6月开始业务合作，因被告突然停产，为有效保障原告债权利益经双方对往来业务进行对账确认，双方于2015年1月30日签订编号为XXX的《还款协议书》，协议约定：截至本协议签订之日，被告累计欠原告货款人民币26189453.26元。经双方协商一致同意达成如下还款协议：一、2015年3月31日前，被告应付原告人民币500万元整；二、自2015年3月31日起至2015年7月31日，被告每月应偿还原告人民币450万元整；三、被告应最迟于2015年8月31日前还清所有欠款，如被告逾期偿还每期欠款，每逾期一日，向原告支付欠款总额0.5‰的违约金，直至全部还清为止；四、本协议约定还款期间，被告每月支付原告欠款资金使用费人民币18万元；五、为了确保本协议的履行，被告愿意以其位于阳曲县黄赛镇大屯庄村一处房产（房产证号：房权证阳字第XX**号）作为抵押给原告（抵押合同另附）；六、本协议履行过程中如发生争议，由双方协商解决，协商不成时，由原告所在地人民法院解决；七、本协议经双方签字盖章后生效；八、本协议一式四份，双方各持一份，剩余两份用于办理抵押登记。同日，双方为妥善处理上述债权债务，签订编号为XXX的《抵押协议》，协议约定：一、被告承诺于2015年8月31日前偿还清欠原告的全部欠款；二、被告愿意以其拥有的位于阳曲县黄寨镇大屯庄村的房产一处（附房产证复印件）作为本协议项下欠款本息、违约金及实现债权费用（包括但不限于催收费、诉讼费或仲裁费、律师费、评估费、拍卖费、过户费、差旅费等）的抵押担保；三、抵押期限为自本协议生效之日起至被告还清原告与本协议有关的全部款项及利息为止；四、被告保证对抵押房产具有完整、有效的所有权和处分权，有权提供该房产设定抵押担保；五、抵押房产的抵押登记手续应由被告负责在本协议签署后10日内办理并承担相应费用，如有逾期，须额外承担人民币80万元的违约金；经原告催告，被告仍然拖延办理的，原告有权要求被告立即偿还全部欠款及应付利息；如在本协议约定办理抵押登记期间，由人民法院等国家部门查封保全等，视为被告不违约，被告无条件提供其他担保财产，双方另行协商；六、未经原告书面同意，被告不得撤回抵押担保或办理其他任何他项登记；七、抵押物如果发生毁损、灭失，被告须及时按照原告的要求重新提供其他担保，否则原告有权要求被告立即偿还全部欠款及违约金；八、因履行本协议所发生的或与本协议有关的一切争议，签约各方应通过协商解决，协商不成任何一方均有权向原告所在地法院诉讼解决；九、本协议经双方签字盖章后生效。2015年2月4日，原、被告就上述《还款协议书》中约定的房产抵押事宜达成补充协议，签订编号为XXX的《协议书》，协议约定：双方在办理抵押登记过程中，因抵押房产与所在土地分属不同主体，致无法正常办理抵押登记；原、被告双方一致同意，除上述抵押房产的房屋所有权证仍由原告保管，待具备抵押条件时及时办理抵押登记外，双方在本协议签订后五日内另行协商确定其他财产担保事宜；并约定了发生争议的解决方式等。2015年2月6日，原、被告就被告欠付原告货款人民币26189453.26元并由被告用机器设备担保一事签订编号为XXX的《机器设备抵押协议》，协议约定：一、被告承诺于2015年8月31日前偿还清欠原告的全部欠款；二、被告愿意以其拥有的位于阳曲县黄寨镇大屯庄村的机器设备（附质押物清单）作为本协议项下欠款本息、违约金及实现债权费用（包括但不限于催收费、诉讼费或仲裁费、律师费、评估费、拍卖费、过户费、差旅费等）的质押担保；三、质押期限为自本协议生效之日起至被告还清原告与本协议有关的全部款项及利息为止；四、被告保证对质押财产具有完整、有效的所有权和处分权，有权提供所涉机器设备设定质押担保；五、质押财产登记手续应由被告负责在本协议签署后10日内办理并承担相应费用，如有逾期，须额外承担人民币80万元的违约金，经原告催告，被告仍然拖延办理的，原告有权要求被告立即偿还全部欠款及应付利息；如在本协议约定办理质押登记期间，由人民法院等国家部门查封保全等，视为被告不违约，被告无条件提供其他担保财产，双方另行协商；六、未经原告书面同意，被告不得撤回质押担保或对质押财产办理其他任何他项登记；七、被告负责质押财产的保管，如有致使质押财产减值、毁损、灭失等情形，被告应及时书面告知原告，否则需要承担保管不慎的全部责任；抵押物如果发生毁损、灭失，被告须及时按照原告的要求重新提供其他担保，否则原告有权要求被告立即偿还全部欠款及违约金；协议还约定了发生争议的解决方式等。2015年2月11日，原、被告双方共同在太原市阳曲县工商行政管理局办理动产抵押登记，该局于2015年2月13日给原、被告办理了《动产抵押登记书》，抵押登记编号为[XXX号]，登记抵押人为被告太原东铝铝业有限公司、登记抵押权人为原告山西华旭物流有限公司，主合同种类为购销，合同编号为XXX，主债权金额26189453.26元，抵押物价值36063343元，抵押担保的范围为欠款本息、违约金及实现债权等费用，债务履行期限为2015年3月31日至2015年8月31日，抵押物概况为固定抵押（附动产抵押物清单）。抵押物价值根据山西中联资产评估有限公司于2015年2月10日作出的[XXX号]资产评估报告、资产评估明细表予以确定。2015年2月16日，原告山西华旭物流有限公司作为甲方、被告太原东铝铝业有限公司作为乙方、太原东铝铝材有限公司作为丙方，三方就债权债务转让事宜共同签订《协议书》一份，协议约定：”一、根据2014年12月8日甲乙双方签订的编号为XXX《产品购销合同书》，与2014年12月25日甲乙双方签订的编号为XXX《氧化铝长期购销合同》，截至2015年1月30日，乙方尚欠甲方氧化铝货款人民币26189453.26元；二、根据2014年12月25日甲丙双方签订的编号为XXX《氧化铝长期购销合同》，截至2015年1月30日，甲方尚欠丙方氧化铝款人民币12996724.44元；三、甲乙丙三方一致同意，丙方将对甲方享有的12996724.44元债权转让给乙方，丙方再无权向甲方主张权益；四、甲乙丙三方经债权债务转让及抵销后，乙方欠甲方13192728.82元；五、甲乙丙三方因履行本协议发生纠纷，由甲乙丙三方协商解决，协商不成向甲方所在地人民法院起诉。”后被告太原东铝铝业有限公司经原告多次催要仍未偿还欠款，故原告诉至本院，请求诉讼解决。另查明，原告山西华旭物流有限公司委托山西融正律师事务所承担本案一审诉讼代理，原告共交纳代理费人民币36万元。上述事实，有原告山西华旭物流有限公司向法庭提交的被告太原东铝铝业有限公司营业执照、编号XXX《还款协议书》、编号XXX《抵押协议书》、房权证阳字第XX**号房权证、编号XXX《协议书》、《机器设备抵押协议》、《动产抵押登记书》、《企业（企业集团）名称变更核准通知书》、《资产评估报告》、三方债权债务转让《协议书》、原告与山西融正律师事务所签订的委托合同及交纳律师代理费的增值税普通发票、被告太原东铝铝业有限公司向法庭提交的三方债权债务转让《协议书》和双方当事人当庭陈述在案佐证，本院予以确认。本院认为，原告山西华旭物流有限公司与被告太原东铝铝业有限公司之间的《还款协议书》、《抵押协议书》、《协议书》，以及原、被告与太原东铝铝材有限公司签订的《协议书》，均系各方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，被告应按照协议约定按时履行还款义务。原、被告在《还款协议书》中关于被告欠原告货款26189453.26元达成分期还款协议，约定被告分别于2015年3月31日前偿还500万元、2015年3月31日至2015年7月31日每月分别偿还450万元、最迟于2015年8月31日前还清所有欠款。2015年2月16日，原、被告与太原东铝铝材有限公司签订债权债务转让协议后，抵销欠款金额为12996724.44元，则被告欠原告货款变更为13192728.82元，原、被告对上述欠款事实均无异议，故本院对原告的该项诉讼请求予以支持。关于违约金的计算，上述已抵销的12996724.44元，证明被告已于2015年2月16日一次性偿还原告《还款协议书》中约定的3月31日前的欠款500万元、4月30日前的欠款450万元、5月31日前的欠款3496724.44元。后被告分文未付到期欠款的行为对原告已构成违约，应承担相应的民事责任。根据《还款协议书》约定”如被告逾期偿还每期欠款，每逾期一日，向原告支付欠款总额0.5‰的违约金，直至全部还清为止”，则被告在约定还款期间内的违约金应计算为：2015年5月欠款1003275.56元，自2015年6月1日起计算至2015年8月31日止（92天），共计46150.68元；2015年6月欠款450万元，自2015年7月1日起计算至2015年8月31日止（62天），共计139500元；2015年7月欠款450万元，自2015年8月1日起计算至2015年8月31日止（31天），共计69750元；以上合计255400.68元。关于超出约定还款期间的违约金，截止到最后还款日期2015年8月31日，被告欠原告货款13192728.82元，则该部分违约金的计算应自2015年9月1日起按每日0.5‰计算至本判决确定的给付之日止。关于资金使用费问题，《还款协议书》第四条约定”本协议约定还款期间，被告每月支付原告欠款资金使用费人民币180000元”，该项费用系原告作为资金所有者向作为资金使用者的被告索取的报酬，在本案中应认定为因占用货款而支付的利息。根据《还款协议书》内容，双方签订协议时被告欠原告货款金额为26189453.26元，依此计算当时约定资金使用费月利率为0.69%；2015年2月16日，原、被告与太原东铝铝材有限公司签订债权债务转让协议后，被告欠原告货款为13192728.82元，则每月资金使用费的计算基数应以此为准，并按约定资金使用费月利率0.69%计算，自2015年2月17日起至约定还款期限2015年8月31日止（196天）的资金使用费，共计594728.22元。关于被告辩解《还款协议书》第三条、第四条均是对原告因被告逾期支付货款损失的弥补条款，属于重复计算的意见，本院认为该协议书第四条关于资金使用费是对被告延期支付货款所做的约定，其计算期限是双方当事人协议约定的还款期间，而该协议书第三条关于违约金的约定则是当被告不能按约定的期限支付货款时才会发生的，该约定是对原告货款损失不同时间段的计算，并不存在重复计算；且该约定均不违反国家相关法律法规的强制性规定，故本院对其辩解意见不予支持。关于原告主张被告支付实现债权的费用，根据合同自由原则，因原、被告在《抵押协议》、《机器设备抵押协议》中均约定”抵押物作为还款协议项下欠款本息、违约金及实现债权费用（包括但不限于催收费、诉讼费或仲裁费、律师费、评估费、拍卖费等）的抵押担保”，则原告为实现债权而支出的律师费应由被告支付。但关于律师代理费用，原告全部诉讼请求金额为16665737.63元，根据《山西省律师服务收费标准》计算，律师费应为249986元，结合原告提交的收费发票，故本院对该部分律师费予以支持，超出部分不予支持。关于原告主张实现担保物权的问题，被告辩称《机器设备抵押协议》为质押协议，因未交付质押物而未生效，本院认为动产抵押与动产质押最大的区别就是动产抵押不转移抵押物的占有，而动产质押必须转移占有质押物，在原、被告签订的《机器设备抵押协议》内容中虽多处使用”质押”一词，但并未约定并履行机器设备的转移占有，且双方已共同在工商部门办理了动产抵押登记，双方的实际履行行为已将该协议确定为动产抵押协议，因此原告对上述已经过动产抵押登记的机器设备享有合法的抵押权，其在36063343元的抵押物价值限额内享有优先受偿权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十九条、第一百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告太原东铝铝业有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告山西华旭物流有限公司货款人民币13192728.82元；二、被告太原东铝铝业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山西华旭物流有限公司约定的还款期间的违约金255400.68元，以及货款13192728.82元自2015年9月1日起按每日0.5‰计算至本判决确定的给付之日止的违约金；三、被告太原东铝铝业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山西华旭物流有限公司约定的还款期间内的资金使用费594728.22元；四、被告太原东铝铝业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山西华旭物流有限公司实现债权的费用249986元；五、如被告太原东铝铝业有限公司不履行上述还款义务，原告山西华旭物流有限公司有权以被告太原东铝铝业有限公司在太原市阳曲县工商行政管理局抵押登记所附《动产抵押物清单》所列设备【编号XXX号】折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿；六、驳回原告山西华旭物流有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费121794元，由被告太原东铝铝业有限公司负担114757元，由原告山西华旭物流有限公司负担7037元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。审判长  梁学钢审判员  李晋平审判员  王一丁二〇一六年二月二十九日书记员  索国蕊