江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏04民终3080号上诉人（原审被告）：梅振清，男，1969年10月25日生，汉族，江苏省靖江市人，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：杨伟光，江苏时强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高荷琴，女，1955年6月16日生，汉族，河南省洛阳市人，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：施义丰，江苏常辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋顺，江苏常辉律师事务所律师。原审被告：张凤珍，女，1971年2月26日生，汉族，江苏省靖江市人，住常州市天宁区。原审被告：柳伟杰，男，1976年7月22日生，汉族，浙江省象山县人，住浙江省象山县。高荷琴与梅振清、张凤珍、柳伟杰合伙协议纠纷一案，梅振清不服常州市天宁区人民法院（2015）天民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2017年1月24日进行公开开庭审理，上诉人梅振清及其委托诉讼代理人杨伟光、被上诉人高荷琴及其委托诉讼代理人施义丰、蒋顺、原审被告张凤珍到庭参加诉讼，原审被告柳伟杰经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼；本案现已审理终结。梅振清上诉请求：撤销原审判决，改判梅振清无需向高荷琴返还合同款35万元。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决认定“梅振清没有取得五洲公司原始股，因此未履行合同义务，违反了合同约定”，该认定与事实不符。2、梅振清没有收取高荷琴任何款项，一审判决梅振清向高荷琴返还35万元没有任何依据。3、一审判决认定柳伟杰并非合同当事人没有依据。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定“《协议》约定的经营期限已经期满，高荷琴要求解除合同符合法律规定”，毫无依据。高荷琴未在答辩期内提出答辩意见；其在二审庭审中称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持；梅振清上诉意见不能成立。原审被告张凤珍在二审庭审中称：因为我没参与，所以具体情况我不清楚。高荷琴向一审法院起诉请求：解除双方于2011年4月22日签订的协议，梅振清、张凤珍、柳伟杰向高荷琴返还35万元。一审法院认定事实：2011年3月8日，高荷琴通过其女儿是圆圆的中国工商银行账户向柳伟杰汇款35万元，汇款时收款人户名和账号均由梅振清代为填写。2011年4月22日，高荷琴与梅振清签订协议，约定双方自愿共同投资五洲公司江苏省无锡市滨湖区专营商代理资格，并获得五洲公司内部配送原始股份15万股，梅振清负责市场营运，期间新产生的费用、工资、房租等所有费用均由梅振清承担，由高荷琴获得6万股原始股。双方还约定利润分配比例，经营期限为3年，自2011年3月8日起至2014年3月7日止。高荷琴与梅振清均在协议上签名并按指模印。2014年6月24日，高荷琴向梅振清邮寄解除合同通知书。2014年3月26日，高荷琴将梅振清、张凤珍诉至本院，要求其返还67.2万元。本院于2014年6月28日作出（2014）天民初字第601号民事裁定，裁定驳回起诉。高荷琴提起上诉，二审法院经调查后认为双方当事人均未涉及刑事犯罪，于2014年9月25日作出（2014）常民终字第1610号民事裁定，裁定撤销本院（2014）天民初字第601号民事裁定，指令对本案进行审理。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，高荷琴和梅振清在协议中明确合同经营期限为2011年3月8日至2014年3月7日，现合同期满，高荷琴要求解除合同符合法律规定，本院予以确认。又因梅振清未能在双方约定的期限内履行合同义务即取得五洲公司原始股，违反了合同约定，亦未提交证据证明其于合伙期间实际经营并产生费用，故高荷琴要求梅振清返还已支付的合同款35万元符合法律规定，予以支持。张凤珍、柳伟杰并非合同当事人，高荷琴要求其承担合同义务没有事实和法律依据，不予支持。柳伟杰经合法传唤，无正当理由未到庭，依法可缺席判决。据此，一审法院判决：一、高荷琴和梅振清于2011年4月22日签订的协议于2014年6月24日解除；二、梅振清于本判决发生法律效力之日起十日内向高荷琴返还合同款35万元；三、驳回高荷琴的其他诉讼请求。案件受理费6550元，公告费600元，合计7150元，由梅振清负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据；二审对原一审判决认定的事实予以确认。二审另查明：2011年4月22日高荷琴、梅振清签订协议一份，该协议载明：一、双方共同投资五洲网络通信股份有限公司江苏省无锡市滨湖区专营商的代理资格，并获得准上市公司“五洲公司”内部配送原始股份壹拾五万股整；二、梅振清负责市场营运，期间新产生的营运费用，工商、税务、员工工资、房租及所有费用均由梅振清承担，与高荷琴无关，故原始股权份数经双方在平等自愿，协商一致前提下，高荷琴获得原始股权陆万股。三、梅振清和全国P.CN推广商在江苏无锡市滨湖区营运新产生IP地址锁定新获利润，由P.CN网络总营运商每月结算后发放，由于高荷琴只是投资不参与经营，故IP地址锁定新获利润33.33%归高荷琴所得，由梅振清次月发放，新签订的准上市公司股权证由高荷琴保管，遗失高荷琴负责。四、经营期限三年，2011年3月8日-2014年3月7日，协议期满后，若梅振清如实履行总部协议的义务及“五洲公司”新发布的相关规定政策的，即可免费获得“五洲公司”签订续期合作协议，由此高荷琴方仍然享受滨湖区IP地址锁定的利润33.33%等。本院认为，原一审判决错误，应予改判。理由为：高荷琴、梅振清于2011年4月22日签订协议，双方在该协议中就有关共同投资、经营分工、利润分配、经营期限及续期等事项进行了约定，其性质为合伙协议，其内容不违反法律强制性规定，应认定为有效。2011年3月8日，高荷琴在梅振清的介绍、推荐及一同实地考察、提供帐号等情形下，高荷琴通过其女儿是圆圆的中国工商银行账户向柳伟杰汇款35万元，以作投资、购买代理权、购买股票等；虽然2011年3月8日高荷琴出资在前、2011年4月22日高荷琴、梅振清协议在后，但依据本案现有证据应认定2011年3月8日高荷琴汇付35万元的行为系双方2011年4月22日协议中第一项约定的共同投资行为，对此高荷琴、梅振清在二审庭审中也均予以认可；故此应认定2011年3月8日高荷琴汇付35万元的行为系双方2011年4月22日协议的履约行为。高荷琴述称2011年4月22日协议签订后梅振清并未实际履行该协议，梅振清也述称双方之间的合作协议由于五洲公司没有交付“代理资格”而尚未履行；对此，双方在二审庭审中也予以确认，故应认定2011年4月22日协议除上述高荷琴的出资外其他约定的内容均未实际履行。双方协议中约定的共同投资（35万元），由于收款人柳伟杰下落不明、有关事项涉嫌刑事犯罪等原因，至今尚无法收回，双方对此应依照协议约定及有关规定分担损失。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第４７条规定“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”2011年4月22日高荷琴、梅振清在协议中未明确约定债务承担比例；由于协议约定梅振清需承担经营费用、员工工资等，致双方的出资比例也不明确，故应按照约定的盈余分配比例承担经营亏损、经营损失。现收款人柳伟杰去向不明、不到庭应诉；梅振清一审中辩称“协议中所涉及到的五洲公司的江苏省无锡市滨湖区专营商代理资格的项目因涉嫌传销，已被深圳市人民检察院立案起诉”，足以印证梅振清向高荷琴作投资项目的介绍、推荐等时不够谨慎、没有能提供准确、真实情况，具有重大过失。高荷琴自身不谨慎，轻信梅振清的介绍、推荐等，自也应承担相应的民事责任后果。故此，在确定双方承担责任的份额时，除考虑盈余分配比例外还应考虑双方的过错大小，梅振清在按照约定的盈余分配比例承担经营亏损、经营损失的基础上应再适当多承担责任。一审判决由梅振清承担35万元的全部返还责任不当，应予纠正。一审判决驳回高荷琴对张凤珍的诉请，高荷琴对此既未上诉，二审中并认为一审判决正确；梅振清上诉请求也未涉及该问题，故二审对此不予理涉、不再变动。柳伟杰非合伙协议当事人，且本案审理的是合伙协议当事人之间、合伙内部的责任承担问题，故一审判决驳回高荷琴对柳伟杰的诉请并无不当；有关合伙对外的民事权利义务，可另行主张。更何况，高荷琴在二审庭审中表示其在本案中对柳伟杰并无诉讼请求；对此，由此而增加的诉讼费用应全部由高荷琴负担。虽然梅振清、高荷琴约定的经营期限已届满，但双方在协议中约定有续期的条款，故一审判决解除双方的协议也无明显不当，予以维持。综上，梅振清所提上诉理由部分成立；一审判决认定事实基本正确，但适用法律不当，应予改判。依照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第４７条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持常州市天宁区人民法院（2015）天民初字第180号民事判决第一项、第三项；二、撤销常州市天宁区人民法院（2015）天民初字第180号民事判决第二项；三、梅振清于本判决生效之日起15日内向高荷琴偿付24.5万元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6550元，由高荷琴负担1965元，由梅振清负担4585元；公告费600元，由高荷琴负担。二审案件受理费6550元，由高荷琴负担1965元，由梅振清负担4585元；公告费900元，由高荷琴负担。本判决为终审判决。审 判 长  裴国伟审 判 员  顾 洋代理审判员  姚 远二〇一七年一月二十四日书 记 员  严晨晖