黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑民再241号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：吕正，男，苗族，1964年8月28日出生，黑龙江省经济管理干部学院干部。
委托诉讼代理人：谢佩虹，黑龙江龙信达律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：哈尔滨市第五医院，住所地哈尔滨市香坊区健康路**号。
代表人：王健，该院院长。
委托诉讼代理人：甄鑫钢，该院职工。
委托诉讼代理人：王文东，该院法律顾问。
二审上诉人（一审原告）：吕一由，女，苗族，1976年10月26日出生。
再审申请人吕正因与被申请人哈尔滨市第五医院（以下简称第五医院）、二审上诉人吕一由医疗损害责任纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2012）哈民一民终字第424号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年6月27日作出（2016）黑民申1218号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人吕正及委托诉讼代理人谢佩虹，被申请人第五医院的委托诉讼代理人甄鑫钢、王文东到庭参加诉讼。二审上诉人吕一由经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
吕正申请再审称，二审法院对其主张的部分医药费未支持错误，且判决超出了当事人的诉讼请求。1.陈威七次住院费用中的部分费用及自购药中的部分用药与陈威治疗肺感染等卧床并发症有关联性，其主张的死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金符合法律规定，二审法院对其该项诉讼请求不予支持错误。2.另案中对护理费已经审理，虽然第五医院在本案一审时就剩余护理费提出反诉，但一审法院未予受理。二审法院判决吕正、吕一由返还剩余护理费违法。再审请求：1.请求依法撤销二审判决第二项，依法改判第五医院赔偿陈威七次住院治疗肺感染等并发症支出51万元；2.请求依法撤销二审判决第三项，依法改判第五医院赔偿陈威治疗肺感染等并发症自购药物支出35万元；3.请求依法撤销二审判决第六项；4.请求依法撤销二审判决第七项，依法改判第五医院给付死亡赔偿金87784元、丧葬费13267.5元、精神损害抚慰金41758.4元。
被申请人第五医院辩称，吕正的再审申请缺乏事实和法律依据，应予驳回。
吕正、吕一由向一审法院起诉请求：第五医院赔偿医药费865993.38元（在医大二院住院花51万元，自购药花35万元，器械费4000余元）、伙食补助费11000元（50元/天×220天）、死亡赔偿金87784元、丧葬费13267.5元、交通费9929元、精神损害抚慰金41758.4元，合计1029732.3元。一审法院认定事实：吕正、吕一由系兄妹关系，均系陈威子女。陈威因摔伤到第五医院住院。2005年12月23日，第五医院对陈威实施左股骨干下1/3粉碎性骨折切开复位固定术。2006年1月10日，陈威出院。2006年1月24日，陈威因股骨内固定钢板松动，手术不成功再次到第五医院住院。第五医院拟定于同年1月27日对陈威行“左骨干骨折处固定架固定术”。陈威术前常规心电检查提示：窦性心律，心电轴左偏，1度房室传导阻滞，心肌梗塞，T波变化。为此，第五医院内外科专家经会诊形成综合意见：目前患者暂时不适用股骨干骨折的再次手术，因目前不具备安装心脏起搏器及心脏支架等技术条件，建议转上级医院治疗，在患者适宜手术时，如需第五医院配合，可通过两医院间的正规会诊程序办理，第五医院同意派医生前往。此后，因手术失败剧烈疼痛，造成陈威大面积心梗，导致迟迟不能再次手术。第五医院为陈威实施需要多人帮助才能够动的“人字型支具”，导致陈威在第五医院卧床近一年半之久。此间，陈威经常出现咳嗽、痰多、低热症状，第五医院确诊为感冒、支气管炎。2007年8月，哈医大二院确诊陈威为肺肿瘤。2008年7月，陈威被哈医大二院确诊为肺感染、泌尿系统感染、肾结石、抑郁症等长期卧床并发症疾病，并先后九次在哈医大二院住院治疗。2008年9月，陈威对第五医院提起民事诉讼，审理中，根据陈威的申请，委托黑龙江省边防总队医院司法鉴定中心对陈威伤残等级、护理时间及人员、继续治疗费用及餐具费用等事项进行鉴定，鉴定意见：1.陈威功能障碍为肆级伤残；2.住院期间一人护理，出院后一人护理终身；3.二次手术费用为柒仟元；4.支持轮椅壹副，价格为捌佰元，每拾年更换一次。根据第五医院申请，委托黑龙江省边防总队医院司法鉴定中心对“陈威目前状态与第五医院医疗行为是否有因果关系，如有因果关系，第五医院的责任程度为多少”进行鉴定，鉴定意见为：1.陈威目前状态与第五医院医疗行为存在因果关系；2.第五医院承担主要责任。香坊区人民法院作出（2008）香民二初字第921号民事判决认为，第五医院的医疗行为不当，给陈威造成损害，经司法鉴定存在因果关系，所以第五医院应对陈威肆级伤残产生的相应损失予以赔偿。陈威请求第五医院赔偿因手术不当给其造成老年卧床综合症疾病的损失及因第五医院误诊给其造成因患肺部肿瘤已到晚期，并错过了最佳治疗时间所造成的损失，因证据不足，不予支持。判决第五医院赔偿陈威住院费用35584.7元、治疗卧床并发症的费用的90%41237.19元、治疗肿瘤费用的40%32581.64元、护理费291282.6元、交通费2884元、轮椅费800元、鉴定费1800元、精神损失抚慰金14000元、第二次手术费7000元、住院期间伙食补助费25800元、残疾赔偿金48640.2元，以上共计831944.6元。宣判后，第五医院不服，提起上诉。哈尔滨市中级人民法院作出（2010）哈民一终字第300号民事判决，对（2008）香民二初字第921号民事判决确定的90%赔偿比例予以调整，酌定为80%。并认为因陈威系骨科手术到第五医院治疗，癌症属原发性疾病，现无证据证明陈威肺癌的发生与第五医院骨科手术不成功存在因果关系及第五医院存在过错，为此，陈威以“误诊”、“误治”为由，要求第五医院赔偿此部分费用，证据不足，不能成立，故撤销了（2008）香民二初字第921号民事判决对陈威肿瘤部分治疗费用由第五医院承担的判项。（2010）哈民一终字第300号民事判决生效后，第五医院已将近79万元赔偿款支付给陈威。陈威又于2009年11月至2011年1月14日期间，七次在哈医大一院、二院入院治疗，入院主要诊断为左肺癌、肾膀胱转移、脑梗死、高血压、其他诊断为肺感染等。陈威于2011年1月14日死亡，死亡证明载明原因为左肺癌、肾膀胱转移、肺感染。2012年3月19日，吕正、吕一由作为原告起诉，陈威其他子女吕爱哲、吕申、吕竹均书面表示放弃诉权。经查，陈威住院用药明细清单显示花销医疗费51万余元，但吕正、吕一由未提交出院结算的原始票据；自购药票据显示数额为35万余元。一审法院认为，依照香坊区人民法院（2008）香民二初字第921号民事判决和哈尔滨市中级人民法院（2010）哈民一终字第300号民事判决认定的事实，陈威因伤残与第五医院手术不成功之间存在因果关系，据此，第五医院已依上述判决支付给陈威住院费、治疗卧床并发症费用、伤残赔偿金、伙食补助费、二次手术费、护理费、交通费、轮椅费及精神抚慰金近70万元，第五医院已承担了因侵权行为给陈威造成的相应损失。现吕正、吕一由以其母亲陈威在上述判决生效后又七次住院及病逝为由要求第五医院赔偿陈威医药费、护理费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等100余万元。因陈威死因主要是因肺癌死亡，对于该问题，（2010）哈民一终字第300号民事判决认为“因陈威系骨科手术入院治疗，癌症属原发性疾病，现无证据证明陈威肺癌的发生与第五医院骨科手术不成功存在因果关系及第五医院存在过错，为此，陈威以误诊、误治为由，要求第五医院赔偿此部分费用，证据不足，不能成立……”，据此，在该判决中撤销了香坊区人民法院（2008）香民二初字第921号民事判决第四项即第五医院赔偿陈威治疗肿瘤费用81454.1元的百分之四十即32581.64元的判项。肺癌系癌症的一种，属原发性疾病，第五医院骨科手术不成功与陈威肺癌死亡之间无因果关系，吕正、吕一由请求无事实和法律依据，不予支持。关于吕正、吕一由诉称要求的精神抚慰金问题，虽主体不同，但依据《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》，在陈威已得到伤残精神抚慰金的情况下，吕正、吕一由作为陈威子女再要求给付死亡精神抚慰金于法无据，不予支持。关于第五医院要求吕正、吕一由返还因陈威提前死亡的剩余护理费问题，因另案生效判决的陈威五年护理费属对伤者陈威的一种补偿方式且已实际执行，虽然陈威不到五年即死亡，但斟酌本案实际情况，第五医院该项反诉请求，不予受理。一审法院判决：驳回吕正、吕一由的诉讼请求。案件受理费14195元，由吕正、吕一由负担。
吕正、吕一由不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判第五医院给付医药费、伙食补助费、死亡赔偿金、丧葬费、交通费及精神损害抚慰金共计1043927.3元。二审判决对一审判决查明的事实予以确认。二审法院查明：陈威九次在哈医大二院住院治疗，每次出院小结均记载是“好转”，但未治愈，医嘱均是“继续抗炎、随诊”。哈尔滨市中级人民法院（2010）哈民一终字第300号民事判决认定第五医院手术失败与陈威术后致残、患肺感染等卧床并发症具有一定因果关系。二审法院根据《病人费用清单》（双方均无异议），围绕药品治疗范围、每日服用药物的数量，结合药品作用（主治功能），对现有证据梳理、甄别，经核对并扣除脑血管用药、肝病用药、肠用药等不合理无关用药后，审查确定陈威治疗肺感染等卧床并发症疾病支出合计为99527元，遵医嘱另发生自购药支出为321911.67元。陈威于2011年1月14日死亡，哈医大二院死亡小结记载：“1、呼吸循环衰竭、心率失常震颤；2、肺癌、肾膀胱转移、肺感染；3、冠心病、心功不全、心率失常”。陈威死亡时，依照哈尔滨市中级人民法院（2010）哈民一终字第300号民事判决，判决第五医院承担陈威护理费185406元中，尚有护理费128210.83元未发生。二审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。双方当事人应当围绕损害后果、因果关系及过错构成要件举证证明各自的诉讼主张是否成立。依据《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第四条第一款第八项规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定，如医疗机构不能就此完成举证责任，则应承担不利后果，应对被侵权人的合理损失承担赔偿责任。该院（2010）哈民一终字第300号民事判决认定，陈威伤残和导致陈威长期卧床从而引发陈威患肺感染等严重卧床并发症疾病与第五医院为陈威手术有一定因果关系。并判定第五医院按80%赔偿责任比例赔偿陈威住院治疗费、残疾赔偿金、护理费及精神损害抚慰金和陈威九次住院治疗肺感染等卧床并发症和遵医嘱自购药支出等各项赔偿款。本案是陈威子女就后续七次住院治疗肺感染等卧床并发症及遵医嘱自购药支出费用等再次要求第五医院赔偿。关于第五医院是否应当对陈威后续七次住院和遵医嘱自购药治疗肺感染等卧床并发症合理支出承担赔偿责任问题。第一，陈威作为老年人，确实存在后续、持续性治疗的必要。依据基本医学理论，老年人因长期卧床身患肺感染等严重卧床并发症，具有反复发作、难治愈的基本属性和特征。陈威之前九次住院的出院小结均记载是好转，但未治愈，出院医嘱均是“随诊、继续用药治疗”。可见，陈威确实需要继续治疗。陈威七次住院《病人费用清单》以及陈威遵医嘱自购药实际支出票据亦可以证明陈威治疗肺感染等卧床并发症的事实成立。第二，依据《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第四条第一款第八项规定，诉讼中，第五医院没有举证证明陈威后续治疗肺感染并发症与上次诉讼中的陈威肺感染并发症之间无因果关系，亦没有举证证明不存在过错，第五医院应承担对其不利的诉讼结果。第三，案涉七次住院和遵医嘱购买药物支出费用是继陈威之前另案诉讼中主张的九次住院后又发生的，是对陈威患肺感染等卧床并发症的连续治疗。综上，第五医院应对陈威案涉七次住院和遵医嘱购买药物支出费用承担一定赔偿责任。该院参照（2010）哈民一终字第300号民事判决认定的赔偿责任比例，在扣除不合理、无关用药后，确定第五医院在本案亦承担80%损害赔偿责任比例。关于双方争议的死亡赔偿金、精神损害抚慰金及丧葬费是否应予赔偿问题。依据陈威前三次住院诊断、后四次肺癌住院病历及医院死亡小结所证明的死因，因吕正、吕一由未能举证证明陈威所患肺感染等卧床并发症在陈威死因中占多大因素或比例，故对吕正、吕一由该主张，因缺乏事实和法律依据，不予认定。关于吕正、吕一由请求陈威住院伙食补助费、就医交通费应否赔偿问题。在陈威历次住院中，虽然存在对其他疾病的治疗，但陈威七次住院病案均显示存在对肺感染并发症的治疗，单就此病，亦必然会发生住院伙食补助费。因此，陈威治疗其他疾病并不影响获得该项赔偿款。故对陈威住院伙食补助费、交通费依据陈威实际住院天数并参照（2010）哈民一终字第300号民事判决确定的80%赔偿责任比例予以赔偿公平合理。关于第五医院一审主张退还12万元陈威护理费问题。（2010）哈民一终字第300号民事判决确定陈威护理费总额中包括该笔费用，且该判决书业已执行完毕。故在陈威死亡后，第五医院对该笔剩余护理费，不再具有给付义务。根据陈威死亡日期，依照（2010）哈民一终字第300号民事判决确定陈威5年护理费185406元计算至陈威死亡之日，陈威实际发生护理费57195.17元（563天），其中尚剩余128210.83元。作为陈威的近亲属仍占有此笔护理费剩余款，无法律依据，应当予以返还。第五医院一审抗辩主张返还该笔护理费，事实理由成立，应予支持。一审法院对该笔剩余护理费不予受理不当，予以纠正。二审法院经审判委员会讨论决定，判决：一、撤销哈尔滨市香坊区人民法院（2012）香民二初字第103号民事判决；二、第五医院赔偿吕正、吕一由母亲陈威七次住院治疗肺感染并发症支出425510.48元的80%即340408.38元；三、第五医院赔偿吕正、吕一由母亲陈威治疗肺感染并发症自购药支出321911.67元的80%即257529.34元；四、第五医院赔偿吕正、吕一由母亲陈威就医交通费9929元的80%即7943元；五、第五医院赔偿吕正、吕一由母亲陈威七次住院伙食补助费11000元的80%即8800元；六、吕正、吕一由退还第五医院陈威剩余护理费128210.83元；七、驳回吕正、吕一由的其他诉讼请求。一审案件受理费14068元，由吕正、吕一由承担5470元，第五医院承担8598元。二审案件受理费14068元，由吕正、吕一由承担5470元，第五医院承担8598元。
本院再审查明，二审法院在审查陈威七次住院用药支出即《病人费用清单》及遵医嘱自购药支出时，扣除了以下费用：第一次住院时心脑血管药费2967元、胃肠疾病药费2295.79元、肝病药费191.7元。第二次住院时胃肠疾病用药1434.2元、心脑血管用药3850.2元及降压药585.6元。第三次住院时胃肠药费24.2元、心脑血管药费1237.4元及降压药费137.5元。第四次住院时肿瘤检查费及用药17297元、胃肠药779.2元、心脑血管药7808.14元及降压药733.5元，肝功测定费296元。第五次住院时胃肠药865.15元、心脑血管药1012.3元、降压药197.2元、止疼药4741元及抗肿支出7632元。第六次住院时心脑血管用药13092.28元、胃肠用药2730.51元、护肝用药205.2元。第七次住院时舒血宁用药1993元、脑血管用药5857.27元、胃肠用药2191.3元。遵医嘱自购药支出中银杏叶及金纳多（脑血管药）1180元、肝乐350元、能全素（肠内营养剂）360元、阿莫托兰（肝病）及金双歧（腹泻）325.2元、阿莫托兰（肝病）460元、日达仙（乙肝）11400元。除此，本院对二审法院查明的事实予以确认。
本院再审认为，本案争议涉及以下焦点问题：
一、关于第五医院应否承担赔偿责任问题。另案作出的（2010）哈民一终字第300号民事判决中，根据鉴定意见等证据证明陈威患肺感染等卧床并发症与第五医院的医疗损害行为具有一定因果关系，故二审法院以上述另案判决采纳的鉴定意见作为本案定案依据确定第五医院在本案中承担80%赔偿责任比例并无不当。但二审法院在本案中审查陈威七次住院费用即《病人费用清单》以及遵医嘱自购药支出时，在双方对费用明细没有异议的情况下，认定部分药物为不合理、与本案无关缺乏事实依据。第五医院作为医疗机构，在一审时未对《病人费用清单》及遵医嘱自购药进行用药的客观真实性、关联性及合法性提出反驳的证据，应承担举证不利的法律后果。二审法院依职权对《病人费用清单》及遵医嘱自购药支出等证据进行审查时，可以结合陈威自身病情及发展情况、医疗行为的过错程度以及对损害后果原因力的大小综合确定责任比例，进而认定《病人费用清单》及遵医嘱自购药支出，但不应对案涉药物是否系治疗肺感染等卧床并发症采取机械的、非专业性的审查和剥离。陈威系老年人，受到医疗损害后长期卧床、长期用药对肝、脾、肾、心脏等疾病恶化有一定影响，服用保肝护肝等药物符合客观实际。鉴于吕正举示的《病人费用清单》亦并未囊括所有住院支出，根据本案的客观事实及本着保护老年人、弱势群体的原则，本院酌定第五医院赔偿吕正、吕一由母亲陈威治疗肺感染住院支出即《病人费用清单》以及遵医嘱自购药支出505684.61元的80%较为公平合理。
二、关于陈威剩余护理费128210.83元应否由吕正、吕一由退还问题。本案系吕正、吕一由就陈威七次住院治疗费、遵医嘱自购药支出、死亡赔偿金等诉第五医院医疗损害责任纠纷，并不涉及陈威另案诉讼并已实际履行的护理费问题。二审法院判令吕正、吕一由返还另案判决中判令第五医院给付陈威的剩余护理费128210.83元不当，本院再审予以纠正，第五医院就剩余护理费可另行主张权利。
三、关于吕正主张第五医院应赔偿死亡赔偿金87784元、丧葬费13267.5元、精神损害抚慰金41758.4元问题。陈威因第五医院的医疗行为致其伤残已依据另案生效判决保护了陈威的住院费、治疗卧床并发症费用、伤残赔偿金、伙食补助费、二次手术费、护理费、交通费、轮椅费及精神抚慰金近700000元，现吕正主张第五医院的医疗损害行为导致其母亲陈威死亡，但未能举示证据证明陈威身患肺癌与第五医院骨科手术存在因果关系，故吕正提出第五医院应赔偿死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金的再审请求，缺乏事实和法律依据，本院再审不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持哈尔滨市中级人民法院（2012）哈民一民终字第424号民事判决主文第一、四、五、七项；
二、撤销哈尔滨市中级人民法院（2012）哈民一民终字第424号民事判决主文第六项；
三、变更哈尔滨市中级人民法院（2012）哈民一民终字第424号民事判决主文第二项为哈尔滨市第五医院于本判决生效之日起三十日内赔偿吕正、吕一由母亲陈威七次住院治疗支出505684.61元的80%即404547.69元；
四、变更哈尔滨市中级人民法院（2012）哈民一民终字第424号民事判决主文第三项为哈尔滨市第五医院于本判决生效之日起三十日内赔偿吕正、吕一由母亲陈威遵医嘱购买药物支出335986.87元的80%即268789.5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14195元，由吕正、吕一由承担3395元，哈尔滨市第五医院承担10800元。二审案件受理费14195元，由吕正、吕一由承担3395元，哈尔滨市第五医院承担10800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 伟
审 判 员 娄威巍
代理审判员 张劲松
二〇一七年一月二十日
书 记 员 何莉萍