海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼96民终2263号上诉人（原审被告）：海南佰瑞祥投资有限公司，住所地海南省五指山市解放路和海榆南路交汇处一楼一号。法定代表人：王永福，该公司董事长。委托诉讼代理人：王宇，海南德银律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丽娟，女，1964年10月5日出生，汉族，该公司总经理，现住海南省海口市龙华区海秀大道省军区大院59栋202房。被上诉人（原审原告）：海南中能电力股份有限公司，住所地海南省海口市银湖路28号富华商厦一、二层。法定代表人钟魁，该公司董事长。委托代理人薛伟芳，海南海新律师事务所律师。委托代理人欧云斌，海南新海律师事务所律师。上诉人海南佰瑞祥投资有限公司（以下简称佰瑞祥公司）因与被上诉人海南中能电力股份有限公司（以下简称中能电力公司）建设工程合同纠纷一案，不服海南省五指山市人民法院（2017）琼9001民初387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月5日在本院公开开庭进行了审理。上诉人佰瑞祥公司的委托诉讼代理人王丽娟、王宇，被上诉人中能电力公司的委托诉讼代理人薛伟芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人佰瑞祥公司上诉请求：1.撤销海南省五指山市人民法院（2017）琼9001民初387号民事判决第一、二项判决；2.改判驳回中能电力公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订有《电力工程承包合同》，该合同既约定了上诉人支付余下价款的义务，又约定了被上诉人保证工程质量合格及工程维修的义务，提交完整竣工验收资料、隐蔽工程验收合格资料及提供工程款发票的义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，双方应负有同时履行义务，但由于被上诉人不履行合同约定义务，其明显在履行债务时不符合约定，上诉人拒绝付款，完全是在依法行使抗辩权。一审判决抛开案件事实和法律规定，判决上诉人先行支付工程款，毫无依据，明显错误。二、一审判决对被上诉人的违约行为进行了查明，并认定被上诉人报至五指山供电局验收施工图纸中部分设备的参数与现场实际安装的设备参数不一致，即上报至五指山供电局验收的竣工设计图中注明的变压器型号是1600A，被上诉人实际安装的为1250A，不能满足实际用电需要，以及双方在合同附件《设备报价表》中约定高压真空断路器选用品牌为”施耐德宝光”，而被上诉人实际安装的品牌是”厦门施耐德宝光”，这两个品牌完全是由不同厂家所生产。对于被上诉人的上述违约行为，足以说明五指山供电局的合格验收报告是由被上诉人提供虚假文件通过非法手段获取，一审法院将该非法证据作为定案主要证据，明显错误。三、一审法院在明知被上诉人向五指山供电局提供虚假文件骗取合格的验收报告是严重的违法行为，不但不予制止，反而以其非法获取的书面证据作为定案说理的依据是错误的。再者，面对严重违法的电力验收合格报告，虽然双方均未就涉案电力工程质量申请委托第三方鉴定，但面对该专业问题，根据相关法律规定，法院为查明案件事实，可依职权委托鉴定，本案电力工程的验收合格报告是由被上诉人通过非法方式获取，法院应当将涉案电力工程质量是否合格问题委托具有资质的检测机构予以检测，重新评定该工程的质量问题。四、一审法院在无任何依据的情况下，随意判定上诉人承担逾期付款利息，对于该利息的性质是属于双方约定的违约金还是被上诉人的损失部分法院均未提及明确，从法律事实出发，若属违约金性质双方并未就该部分有过明确的约定，若属于损失性质，作为原告的被上诉人应当举证证明其实际损失的具体数额，但其并未举证证明，未完成最基本的举证责任，法院直接支持该项请求，完全没有事实和证据根据。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，重新作出公正判决，以维护上诉人的合法权益。被上诉人中能电力公司辩称，一、关于支付工程款的条件根据双方签订的《电力工程承包合同》第五条约定，合同签订3天内支付20%，当变压器、高低压开关柜进场3天内支付50%，工程完工经验收合格后7天内支付97%，余款3%质保期满后15天内支付。据此，工程已经南方电网五指山供电局验收合格，且上诉人早已使用至今，理应付款到总价款的97%。五指山供电局验收合格至今近两年时间，已超过合同约定1年的质保期，上诉人应依约将质保金支付给被上诉人。二、上诉人称被上诉人存在违约行为没有事实根据和法律依据。首先，关于材料选用问题，被上诉人使用的材料完全符合合同的约定及五指山供电局的要求，并顺利通过验收，且验收需上诉人配合，上述情况证明，被上诉人已依约提供了验收合格材料。其次，合同中，双方约定被上诉人安装2台SCB**/1000KVA变压器，因上诉人出于容量的考虑，要求安装1250A。对此，被上诉人已依约履行完毕，并经供电局验收合格，上诉人明确知晓且无异议。之后，因商场用电量过度增大，容量不足，上诉人未通知及经过被上诉人同意的情况下，擅自更换一台160**，并以此拒绝支付工程款项，此做法与合同约定付款的条件严重不符。第三，上诉人上诉中称，支付工程款须先向其提交完整的竣工验收资料（施工设计图、设备材料合格证书、隐蔽工程验收合格资料）和工程款发票的说法明显缺乏根据，与合同约定不符，且合同并未约定被上诉人向上诉人交付该资料。最后，被上诉人提供的五指山供电局的验收合格意见书已充分说明了案涉工程整体是合格的。至于高低压开关柜在保修期内已损坏严重，与事实严重不符。被上诉人未得到上诉人该工程质量方面及维修的通知，上诉人也未提供证据证明损坏的事实及损坏的原因，损坏与产品质量是否存在直接因果关系。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉。原告中能电力公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款261500元及利息（利息从2015年12月9日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行完毕之日止）、质保金28500元及利息（利息从2015年12月17日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行完毕之日止）；2.判令被告向原告支付损失（律师服务费）15000元；3.本案的诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2014年7月20日，原、被告签订了《电力工程承包合同》，合同约定由原告承包五指山三月三购物广场2*1000KVA变配电安装工程。承包方式为包报装、包方案设计、包设备、包材料、包验收、包通电，从外线接口至低压柜。约定工程量为：1.2台SCB**/1000KVA变压器、5台高压开关柜、11台低压开关柜、1台直流屏的安装及连接；2.设备基础槽钢及接地系统制安；3.设备的调试、验收、通电合格；4.设备配置遵照设计图纸并符合地方供电公司要求；5.不含高压进线电力电缆供货和安装及发电机连接部分。合同总价款为95万元。付款方式为：1.合同签订3天内，甲方（被告）向乙方（原告）支付合同预付款20%；2.当变压器、高低压开关柜进场3天内，被告向原告支付合同进度款50%；3.工程完工经地方供电公司验收合格送电后，7日内被告向原告支付合同结算总造价的97%；4.余款在工程质保期满后15天内结清。对于设备材料供应双方约定如下：1.本工程所需设备材料均由原告采购供应，原告应按照合同约定及有关技术要求进行订购；2.原告所订购的设备材料，必须符合国家质量体系标准，通过相关认证，具有产品合格证书。对于工程验收约定为：1.隐蔽中间验收，由乙方自检自验，验收合格后将相关记录资料报送被告；2.工程竣工，原告按照南方电网客户配电工程竣工验收有关规定，备齐竣工资料及竣工验收报告，向地方供电公司申请验收，被告支持配合原告申请验收；3.工程质量合格与否以地方供电公司的验收结果为准。关于工程结算双方约定在合同约定设备材料和工程范围内，合同总价款为固定价款。对于违约问题双方约定如下：1.因被告原因造成原告误工或因被告原因不能按期竣工均属违约，每逾期一天违约方按合同总价款的1‰支付对方违约金，并赔偿由此给对方造成的直接经济损失；2.甲方若逾期不能按合同约定付款，乙方保留中止设备使用并回收的权利，由此产生的一切责任及损失全部由甲方承担；3.合同一经签署，双方不得单方终止合同，否则对违约方处合同总价款20%的违约金，并赔偿由此给对方造成的直接经济损失。对于质量保修双方约定为：1.原告按照国家有关规定对建设工程在质保期内承担保修责任；2.保修范围为凡因工程本身质量问题均属乙方保修职责，但因不可抗力、人为损坏、耗损件等不属保修之列；3.保修期限为自工程经地方供电公司送电之日起一年；4.原告在接到甲方保修通知后4小时内回复或赶到现场处理，24小时内排除技术性故障。除此之外，合同还对工期、原、被告职责、质量标准等问题进行了约定。合同签订后，原告进场进行施工，2015年12月2日工程经被告及中国南方电网五指山供电局竣工检验合格并送电。2015年7月14日，在涉案广场第一天营业时发生跳闸停电情况，被告为了保证商场的正常用电将原安装的一台125**断路器更换为2000A的断路器。在竣工设计图中注明的变压器型号是1600A,经现场查看，实际安装的为1250A，不能满足实际用电需要。另查明，原、被告在合同附件《设备报价表》中约定高压真空断路器选用品牌为施耐德宝光，而实际安装的品牌是厦门施耐德宝光。经查，2014年厦门施耐德宝光电器有限公司（以下简称厦门施耐德宝光公司）因长期在产品的生产和销售过程中突出使用”宝光”商标，而与施耐德（陕西）宝光电器有限公司产生纠纷，福建省厦门市中级人民法院以（2014）厦民初字第1198号受理该案，并认定厦门施耐德宝光公司存在商标侵权行为。可见厦门施耐德宝光与施耐德宝光系不同厂家生产的不同品牌产品。再查明，涉案工程总价款为95万元，被告已付工程款66万元，尚欠工程款29万元，其中包含质保金28500元。本案中原告聘请律师的费用为15000元。一审法院认为，一、关于合同效力问题。原、被告于2014年7月20日签订的《电力工程承包合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效，应予履行。二、关于被告是否应向原告支付工程款26.15万元及利息的问题。合同签订后，原告完成了工程施工工作，2015年12月2日工程经被告及中国南方电网五指山市供电局验收合格，根据双方合同约定”工程完工经地方供电公司验收合格送电后，7天内甲方（被告）支付至合同结算总造价的97%”，该付款条件已经达成，被告应在2015年12月9日前向原告付款共计95万元×97%=92.15万元，被告实际已付款66万元，还应支付92.15万元-66万元=26.15万元。对此被告辩称原告未向其移交工程图纸，并且原告在合同履行过程中存在违约欺诈行为，被告不应支付工程款。对于图纸移交问题，双方并未将其作为支付工程款的条件，被告不能以此为由拒付工程款，对于被告的该项辩驳意见不予采纳。对于原告在合同履行中的违约问题，一审法院在审理中查明，原告在施工中存在实际安装的部分设备型号与竣工设计图注明的设备参数不符，影响被告正常用电，采购、安装的高压断路器与双方合同约定的品牌不符等情况。根据合同，双方约定的付款条件只是”工程完工经地方供电公司验收合格”，现该付款条件已成就，被告应向原告付款，对于原告的违约行为，被告有权另行向其主张维修、更换、赔偿损失等权利，但不能以此拒付工程款，对于被告的该项辩驳意见亦不予以采纳。综上，对于原告要求被告支付工程款26.15万元的请求予以支持。根据合同约定，被告应于工程完工经地方供电公司验收合格送电后7天内支付，即被告应于2015年12月9日前向被告支付上述26.15万元款项，但被告未按期支付，应向原告支付利息，利息应按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率自2015年12月10日起计算至上述款项实际付清之日止。三、关于被告是否应向原告支付质保金28500元及利息的问题。根据双方合同约定质保期限为自工程经地方供电公司送电之日起一年。涉案工程于2015年12月2日验收合格送电，那么质保期到2016年12月1日届满，原告表示在涉案商场开业第一天即2015年7月14日发生跳闸停电时，其便与被告联系要求进行维修，但被告无证据证明该事实，被告仅提供了2017年3月24日原、被告就维修问题进行协商的电子邮件记录，而该时间已超过了保修期，原告否认被告曾在保修期内要求其进行维修。因此被告提供的证据不足以证明其在保修期内要求原告进行维修的事实。现质保期已满，原告要求被告支付质保金28500元的请求予以支持。根据合同约定该笔款项应于工程质保期满后15天内结清，即应在2016年12月16日前付清，被告未按期支付应向原告支付相应利息，利息应按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率自2016年12月17日起计算至上述款项实际付清之日止。四、关于被告是否应向原告支付律师服务费的问题。根据合同约定”甲方（被告）若逾期不能按合同该约定付款，乙方（原告）保留中止设备使用并回收的权利，由此产生的一切责任及损失由甲方承担。”原告认为本案中其支付的律师费属于上述条款中的损失，一审法院认为合同法中的损失应为直接损失，而律师费并不是直接损失。《中华人民共和国民事诉讼法》规定，当事人可以自己的名义参与全部诉讼活动，没有强制要求当事人的诉讼行为必须由律师代理，因为律师费的产生是当事人根据其自身的情况自主选择的结果。在我国相关法律、法规中也明确了在诉讼活动中由败诉方承担律师费的情形，本案属于合同纠纷，在合同纠纷案件中，债权人行使撤销权的情形可以由败诉方承担律师费。其法律依据是《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十六条，但本案不属于债权人行使撤销权的纠纷，同时原告也没有提交双方约定由债务人承担律师费的证据，原告要求被告承担律师费的请求缺乏事实根据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告海南佰瑞祥投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告海南中能电力股份有限公司支付工程款26.15万元及利息，利息按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率自2015年12月10日起计算至上述款项实际付清之日止；二、被告海南佰瑞祥投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告海南中能电力股份有限公司支付质保金28500元及利息，利息按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率自2016年12月17日起计算至上述款项实际付清之日止；如不按判决书指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付履行期间的债务利息。三、驳回原告海南中能电力股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5876元，由原告海南中能电力股份有限公司负担289元，被告海南佰瑞祥投资有限公司负担5587元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。上诉人对一审经审理查明的事实没有异议，被上诉人虽对一审经审理查明的部分事实有异议，但其在上诉期内并未上诉，亦未提交相关证据证明其异议，故对该异议，本院不予采信。二审查明，2016年3月3日，五指山佰瑞祥商贸有限公司更名为海南佰瑞祥投资有限公司。本院二审经审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，对一审判决认定的事实及采信的证据予以确认。本院认为，本案系因电力工程引起的建设工程合同纠纷。上诉人与被上诉人签订的《电力工程承包合同》系当事人真实意思表示，且未违反法律、法规强制性规定，因此，该合同合法有效。上述合同签订后，电力工程已经完工，上诉人也已支付大部分工程款，现本案因剩余工程款及质保金问题产生纠纷，根据上诉人上诉提出的事实、理由和请求，结合被上诉人的答辩意见，将本案争议焦点归纳为：上诉人佰瑞祥公司是否应向被上诉人中能电力公司支付剩余工程款及利息，以及质保金和利息的问题。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款”依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”、第六十条第一款”当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条”当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，双方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务，如一方不履行合同约定则应当承担赔偿损失的违约责任。本案中，按照双方所签订的《电力工程承包合同》中的约定，工程总价款为95万元，工程完工经地方供电公司验收合格送电后7天内支付总造价97%，余款在工程质保期满后15天内结清，保修期限为自工程经地方供电公司送电之日起，保修期为一年。2015年2月4日和2015年12月2日，涉案工程分别经五指山供电局竣工检验合格并送电。按照上述合同约定，上诉人应于2015年12月9日前向被上诉人支付工程总造价97%工程款，即92.15万元，但上诉人仅支付工程款66万元，应再向被上诉人支付工程款26.15万元。同时，因上诉人并未按照合同约定向被上诉人支付工程款，其亦应向被上诉人支付欠付工程款利息。故，一审法院据此判决上诉人支付尚欠工程款26.15万元及相应利息并无不当，本院予以维持。关于质保金，上诉人并未提供充分的证据证明其在质保期内，就质量问题提出过异议，2015年2月4日和2015年12月2日，涉案工程分别经五指山供电局竣工检验合格并送电后至今，质保期已满，按照合同的约定，上诉人亦应向被上诉人支付质保金，同时，因上诉人未按照合同约定向被上诉人支付质保金造成被上诉人的损失，即利息亦应由其承担。故，一审法院据此判决上诉人支付质保金及相应利息并无不当，本院予以维持。至于上诉人以被上诉人履行合同不符合约定，且存在质量问题为由，主张其不应向被上诉人支付剩余工程款和质保金的问题，因双方签订的《电力工程承包合同》中并未将被上诉人履行合同不符合约定和质量问题，作为支付工程款的条件，故上诉人的该主张不成立，本院不予支持，应予驳回。关于上诉人的该主张属于另一法律关系，可另行向被上诉人主张权利。综上所述，上诉人佰瑞祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5876元，由上诉人海南佰瑞祥投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 美审 判 员  李福星审 判 员  蓝海燕二〇一七年十二月五日法官助理  陈进平书 记 员  陈 伟附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。