广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法知民终字第1199号
上诉人（原审被告）杨文德，身份证住址广东省韶关市曲江区。
委托代理人谢用豪，广东鹏星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）桂林广陆数字测控股份有限公司，住所地桂林市国家高新区。
法定代表人彭朋，系该公司董事长。
委托代理人阳熙梅，广东金粤律师事务所律师。
原审被告深圳市新力精密五金科技有限公司，住所地深圳市坪山新区。
法定代表人杨文德。
上诉人杨文德因与被上诉人桂林广陆数字测控股份有限公司（以下简称广陆公司）、原审被告深圳市新力精密五金科技有限公司（以下简称新力公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法知民初字第1122号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，第3547912号、4186017号、6578187号注册商标是原告分别于2004年、2006年、2010年申请注册的，核定使用商品范围均包括游标卡尺、数显卡尺。2013年12月，第4186017号、6578187号商标经广西壮族自治区工商行政管理局认定为广西著名商标。
龙岗区检察院于2014年3月20日向龙岗区人民法院提起公诉，指控杨文德于2012年8月在坪山新区坑梓街道成立被告精力公司，于2013年9月起，杨文德从网上购买来“上工”、“广陆”、“三丰”（MITUTOYO）三种电子数显卡尺各种配件，在厂里叫工人调试安装，然后假冒原告及他人注册商标商品网上销售。杨文德行为已构成假冒注册商标罪。龙岗区人民法院于2014年5月8日作出（2014）深龙法知刑初字第75号刑事判决，法院审理查明，2013年12月18日，公安机关对杨文德经营的新力公司进行查处，现场缴获假冒的MITUTOYO数显卡尺30把（型号150MM）、广陆数显卡尺18把（30MM）、上工数显卡尺28把（150MM型号14把、200MM型号9把、300MM型号5把）。新力登记成立于2013年8月15日，法定代表人为杨文德，登记地址为坪山新区坑梓街道。自2013年9月起，杨文德从网上购买来“上工”、“广陆”电子数显卡尺各种配件，在厂里叫工人调试安装后对外进行销售。同时，杨文德还从他人处购买假冒MITUTOYO数显卡尺及数显器、包装盒、说明书等配件，对购买的假冒MITUTOYO数显卡尺通过抛光打磨处理，更换不精确的数显器，对数显卡尺进行精度调节，然后再重新包装并更换包装盒后对外销售。2013年10月9日送货单上记录上工数显卡尺（型号150MM）单价90元1把，上工数显卡尺（型号200MM）单价120元1把，销售总价为1650元。经鉴定，MITUTOYO数显卡尺30把（型号150MM），价值31500元，广陆数显卡尺18把（型号30MM），价值7560元，上工数显卡尺150MM型号14把价值2520元、200MM型号9把价值2520元、300MM型号5把价值1750元，总价为45580元。法院认为，杨文德未经注册商标权利人许可，在同种商品上使用同种商标，假冒两种以上注册商标，非法经营数额达44800元，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，从而判决杨文德犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月18日起至2014年6月17日止。罚金应于本判决书生效之次日起三十日内缴纳）；二、查获的数显卡尺、包装盒、电脑、数显器的等一批予以没收。
另查明，现场查获的广陆数显卡尺18把上标有与原告所有的第3547912号、4186017号、6578187号注册商标相同的标识。MITUTOYO数显卡尺、上工数显卡尺上标有其他注册商标权利人的商标标识。被告杨文德于2013年12月18日讯问笔录中供述，“从今年九月开始，包括我直接购买来的成品销售出去的，每个月销售400把左右，每一把的销售额不一样，总共销售金额有70000多元”；“每个月除去工人工资和房租盈利8000余元的样子，四个月共盈利32000余元”。
原审法院认为，原告作为第3547912号、4186017号、6578187号注册商标的所有人，对该商标享有的注册商标专用权受法律保护。他人未经原告授权许可，不得在同种商品、类似商品上使用与原告注册商标相同或相类似的商标。对于他人侵犯商标专用权的行为，原告有权要求侵权人停止侵权并赔偿损失。
被告杨文德在涉案被控侵权商品广陆数显卡尺上使用与3547912号、4186017号、6578187号注册商标相同的标识，能够起到指明商品来源的作用，属于商标性使用，且涉案被控侵权商品与第3547912号、4186017号、6578187号注册商标核定使用商品属于同种商品，属于在同种商品上使用同种商标，在未取得原告授权许可下，侵犯了原告所有的第3547912号、4186017号、6578187号注册商标的专用权。原告有权要求停止侵权，并主张赔偿损失。鉴于杨文德已被追究刑事责任，查获的侵权物品已没收，在原告不能提供证据证明被告杨文德刑满后存在继续侵犯原告商标权的行为，原审法院对原告对杨文德犯罪事实要求停止侵权的主张不予支持。虽然被告杨文德提出其是代表精力公司而属于履行职务行为的答辩主张，但没有相关证据予以证明，原审法院对其答辩意见不予采纳。
关于侵权赔偿数额的确定问题，因原告未能向本院提供有效证据证明其因被告的侵权行为所遭受的具体损失金额或被告因侵权行为所获得的利益，原审法院无法按照计算权利人的损失或侵权人的获利的方式来确定侵权赔偿数额，故依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，原审法院综合考虑第3547912号、4186017号、6578187号注册商标的知名度、涉案数显卡尺的销售价格及市场规模、被告杨文德侵权行为的性质、时间及其情节、原告为本案维权所支出的合理费用等因素，酌情判决被告杨文德赔偿原告经济损失及合理维权费用共计人民币30000元。对原告的超额主张，原审法院不予支持，对被告杨文德提出的合理答辩意见予以采纳。由于涉案侵权产品是在被告精力公司生产，也存放于该公司厂内，同时该公司在答辩意见中也愿意承担赔偿责任，故原审法院对原告要求被告精力公司承担连带责任的主张予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第六十三条第一款及第三款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十六条第一款及第二款、第十七条的规定，判决：一、被告杨文德须于本判决生效之日起十日内赔偿原告广陆公司经济损失及合理的维权费用共计人民币30000元；二、被告新力公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告广陆公司的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币4690元，由被告承担。
杨文德不服一审判决，提起上诉请求：1、请求二审撤销一审判决，并依法改判上诉人无需向被上诉人赔偿30000元：2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。
上诉理由：一审判决认定新力公司的法定代表人杨文德为侵权行为人错误。同时，判决认定，上诉人和新力公司连带向被上诉人赔偿人民币30000元，该赔偿额过高。
一、本案的侵权行为人应该为新力公司，而不是上诉人，上诉人作为新力公司的法定代表人，其只是作为公司的管理人员组织生产，洽谈业务，该行为具有职务属性。侵权商品的生产也不是上诉人一人所为，上诉人的行为只是整个侵权商品生产的一个环节。另外，所查获的侵权商品也是在新力公司，而不是在上诉人的住所。因此，上诉的行为只是履行其职务的行为，而不应该界定为侵权人。
二、认定上诉人和新力公司连带向被上诉人赔偿之金额过高。一审判决认定上诉人和新力公司连带向被上诉人赔偿之金额为30000元，该认定金额过高。根据刑事判决，新力公司生产的三种侵权商品总额为44800元，而被上诉人所持有之商标只是三种侵权商品的一种。被上诉人所主张的维权费用支出大部分跟本案没有关联性。新力公司是一家规模小、人员少的小公司，并且生产的时间并不长，其对被上诉人的侵权损害程度不深。因此，将赔偿金额认定为30000元过高。
综上，为了维护上诉人的合法权益，请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。
被上诉人未提交书面答辩状，但在二审调查中答辩称：杨文德是新力公司的法定代表人，也是侵权行为的主动执行者，在本案中侵犯商标权除了承担刑事责任，也应当承担民事责任。理由如下：1、没有法律规定承担了刑事责任就不需要承担民事责任，2、假冒注册商标罪是有主观故意的，行为人必须明知自己的行为，只有自然人才能作出这样的主观故意，杨文德明知行为侵犯了商标著作权人的商标权，仍然假冒销售侵权商品。不能理解为侵权商品是公司生产的，它不是杨文德的职务行为。其次原告侵权损失远不止3万元，一审的证据也清楚的知道，广陆公司损失远远不止3万元，广陆公司考虑其他因素没有提起上诉。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
经审理查明：一审查明事实为本案事实。
另查，广陆公司在本案中请求保护的第3547912号注册商标为“广陆”文字商标；第4186017号注册商标为“GuangLu”字母商标；第6578187号注册商标为“G加L图形+guanglu”组合商标。被控侵权商品上使用了第4186017号“GuangLu”及第6578187号“G加L图形+guanglu”商标，被控侵权商品包装上使用了第3547912号“广陆”及第4186017号“GuangLu”商标。
被上诉人广陆公司在本案中诉讼请求：两被告（指新力公司、杨文德）停止侵犯原告广陆公司第3547912号、4186017号、6578187号注册商标专用权的行为；两被告赔偿原告广陆公司经济损失10万元；两被告承担原告广陆公司为制止、消除侵权行为支出的调查、取证等合理费用12.6万元。
本院认为，本案争议为侵害商标权纠纷。广陆公司经国家商标行政管理部门核准，依法取得第3547912号“广陆”、第4186017号“GuangLu”、第6578187号“G加L图形+guanglu”组合注册商标专用权，该三个商标处于法律规定的保护期之内，依法应受到法律的保护。上述三个注册商标核定使用商品均包括数显卡尺等，涉案被控侵权商品为“三按键电子数显卡尺”，两者为类似商品。被控侵权商品数显卡尺使用的商标“G加L图形+guanglu”、“GuangLu”，与第4186017号“GuangLu”注册商标、第6578187号“G加L图形+guanglu”注册商标对比，两者商标内容及表现形式一致，被控商品包装使用的商标“广陆”、“GuangLu”，与第3547912号“广陆”注册商标、第4186017号“GuangLu”注册商标对比，两种商标内容及表现形式也相同。因此，应当认定被控侵权商品侵害了广陆公司主张的三个注册商标。该案的关键问题在于被上诉人广陆公司提交的证据能否证明上诉人实施了侵权行为，上诉人是否应当承担民事的侵权责任。
被上诉人广陆公司在本案中指控上诉人杨文德、新力公司侵权的证据为（2014）深龙法知刑初字第75号刑事判决，以及该刑事案件的证据材料。但是，该刑事案件的材料反映，新力公司为有限责任公司，股东为杨文德、杨某某，杨文德出资比例为80%，杨某某的出资比例20%，总共注册资本为50万元。新力公司的商品涉及“MITUTOYO”数显卡尺、“广陆”数显卡尺、“上工”数显卡尺三个品牌商品。新力公司在生产经营上述商品过程中，并非是上诉人杨文德一人独立完成，也有其他工作人员参与。因此，应当认定上诉人杨文德实施涉案侵权商品行为属于职务行为，其公司新力公司应当承担民事侵权责任。新力公司是两个股东的有限责任公司，并非一个股东的公司，新力公司依法应当对外承担责任。一审法院认定上诉人杨文德侵犯上诉人商标权，即杨文德为侵权行为人，责令杨文德承担停止侵权并承担赔偿责任，缺乏法律依据，本院予以纠正。因此，上诉人杨文德主张的其行为系职务行为，新力公司应当承担民事侵权责任的理由成立，本院予以采纳。
综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决查明的事实清楚，审理程序合法，但对侵权责任的认定及适用法律不够准确，应予以纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法知民初字第1122号民事判决第一项；
二、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法知民初字第1122号民事判决第二项为：深圳市新力精密五金科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿桂林广陆数字测控股份有限公司经济损失及合理的维权费用共计人民币30000元；
三、驳回桂林广陆数字测控股份有限公司的其他诉讼请求。
本案一审受理费人民币4690元，由深圳市新力精密五金科技有限公司承担；本案二审受理费人民币550元，由桂林广陆数字测控股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 春 辉
代理审判员 费 晓
代理审判员 杨 馥 维
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 刘绍君（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。