四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）攀民终字第484号
上诉人（原审原告）李建忠，男，汉族。
被上诉人（原审被告）攀枝花市仁和区林业科技推广站。
负责人程德荣，站长。
委托代理人张华，四川渡攀律师事务所律师。
原审第三人攀枝花市仁和区林业局
法定代表人艾江南。
委托代理人汪友景，男，汉族。
上诉人李建忠因与被上诉人攀枝花市仁和区林业科技推广站、原审第三人攀枝花市仁和区林业局之间人事争议纠纷一案，不服攀枝花市仁和区人民法院（2013）仁和民初字第1261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月6日受理后，依法组成合议庭于2014年5月30日公开开庭审理了本案。上诉人李建忠，被上诉人攀枝花市仁和区林业科技推广站的委托代理人张华，原审第三人攀枝花市仁和区林业局的委托代理人汪友景到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明并认定的事实：1990年8月，原告毕业分配到仁和区林业局下属企业林产公司工作，工龄从该时间开始计算。2007年4月9日，第三人以攀仁林（2007）92号文件批准原告与攀枝花市仁和区林产公司解除劳动关系；次日，第三人根据攀枝花市仁和区人民政府常务会议决定，聘请原告为攀枝花市仁和区长江防护林工程指挥部办公室（以下简称区长防办）技术人员，聘用时间从2007年4月1日起。2007年4月9日，原告与区长防办签订了“聘用合同1”，该合同书封面载明：单位性质为“事业”；内页载明：岗位为“档案员”；合同聘期为一年，自2007年4月10日至2008年4月10日止；聘用期间工资为1300元／月。2008年4月10日，原告与第三人签订了“聘用合同2”，聘期为一年，自2008年4月10日至2009年4月10日止；聘用期间工资为1300元／月。2008年8月1日，原告与区长防办签订了《攀枝花市事业单位聘用合同书》，即“聘用合同3”，合同甲方为“区长防办”，乙方为原告；原“攀枝花市仁和区人事局”于2008年10月23日在该合同末页盖章鉴证，该合同书载明：乙方工作岗位为“工程师（之间有较长字宽的空白）营林技术、科技推广”；合同期自2008年8月1日至2009年12月31日止；工资报酬：乙方工资的增减，奖金、津贴、补贴、加班加点工资的发放，以及特殊情况下的工资支付等，按照国家、省、市的有关规定以及被告依法制定的规章制度执行；聘用合同的续订：本合同期满前，甲、乙双方任何一方提出，经与对方协商一致，可以按照规定程序续订聘用合同。此后，被告或第三人再未和原告签订聘用合同，但原告至今仍是被告占编制的、正式事业编制人员，工资一直在发放。其中：2007年4月12日，第三人向原告补发了2006年1月至2007年3月工资，合计19500元。2008年4月17日，第三人向原告补发了2006年度奖金，合计6066元。后原告以“人事身份、工资差额、加班工资、申报高级职称、未按工程师职称发放工资”等为由向相关行政部门信访，相关行政部门予以了答复，其中：1、攀枝花市仁和区人力资源和社会保障局于2012年7月24日答复：原告于2007年4月按照攀委办（2005）90号文件与区林业局签订了聘用合同，原始合同与原告提交的合同不一致，原告合同没有聘用原告为“工程师”的记录，并明确为“档案员”工作岗位，执行定额工资；2008年根据攀委办（2008）63号文件，将原90号文件管理的人员并轨，纳入仁和区同类事业单位聘用管理，根据［攀仁人工］资介字第230号工资介绍信，并轨后从2008年8月起原告一直执行助理级工资待遇至今。2、攀枝花市人力资源和社会保障局于2013年1月30日出具的“关于对李建忠同志信访问题的复查意见”（攀人社函（2013）6号）文件载明：原告提供的合同版本与攀枝花市仁和区人力资源和社会保障局提供的合同版本不一致，攀枝花市仁和区人力资源和社会保障局提供的合同版本明确“档案员”（初级专业技术职务）工作岗位；聘用合同中执行的工资标准（1300元／月），虽是当时中级专业技术职务的工资标准，在2005年12月30日攀枝花市仁和区人事局会议记录中明确记载“按攀委办（2005）90号文件处理，执行900元／月工资标准，但考虑家庭困难等因素，聘用时给予适当照顾300－400元”；在攀枝花市仁和区人力资源和社会保障局以及人事局均未查到聘任原告为“工程师”的程序证明材料和文件。
2008年9月23日，攀枝花市仁和区人事局出具“工资介绍信”（［攀仁人工］资介字第230号），原告职务为“助理”，从2008年8月起发薪，工资合计1668元。原告2013年10月应发工资为3296元，实发工资2115.85元。原告2013年5月30日仍在申请参加工程师岗位竞聘。
2012年6月20日，攀枝花市仁和区委机构编制委员会以攀仁编（2012）4号文件，决定将仁和区林业局下属全额拨款事业单位“区长防办（林业科技推广站）”和“区林业局规划设计队”合并为“攀枝花市仁和区林业科技推广站”。被告系第三人下属的事业法人。
庭审时，原告明确诉讼请求为：1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，因被告未按《聘用合同书》履行，拖欠原告“工程师”级别工资，未足额发放工资，补发2008年8月至2013年10月的工资差额：1600元／月×50个月＝8万元；并根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，被告应支付自2008年8月至2013年10月份的赔偿金：4600元／月×50个月＝23万元；2、根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，2010年1月至今，被告未与原告签订无固定期限劳动合同，被告应支付2倍工资：4600元／月×46个月＝42.32万元；3、按照川办发（2002）40号文件42、43条，支付违约金5万元，经济损失10万元；以上合计88.32万元。庭审中，原告自愿放弃诉讼请求3，不再主张；同时变更诉讼请求为：要求本案第三人承担给付责任，被告不承担责任；被告及第三人对原告当庭变更承担责任主体的诉讼请求无意见。
现原告认为被告未按“聘用合同3”履行，原告被聘任为“工程师”，但实际发“助理工程师”工资，拖欠了相应部分工资差额，以及未签订无固定期限劳动合同，诉讼至本院。
原审原告在一审举证期限内向一审法院提交的证据有：
1、攀枝花市仁和区劳动争议仲裁院“不予受理案件通知书”1份，欲证明本案经过仲裁前置程序。
2、攀委办（2005）90号文件，欲证明中级专业技术职务工资为1300元／月，原告工资是1300元／月，干的也是工程师的工作，所以就是工程师。
3、攀委办（2008）63号文件，欲证明2008年8月所签聘用合同与之前合同一致，是前面合同的续接。
4、原告于2007年4月、2008年4月、2008年8月《聘用合同书》，欲证明原告是被告员工及工资待遇等，2008年8月的聘用合同书上载明原告是工程师。
5、川人社函（2013）301号文件，欲证明第三人无法出示原告聘用合同原件等。
6、攀枝花市仁和区人力资源和社会保障局于2012年7月24日信访答复，欲证明第三人和攀枝花市仁和区人事局未按聘用合同足额及时支付原告的工资，应按工程师标准工资支付，而实际是按助理工程师工资支付。
7、攀仁林函（2007）6号文件，欲证明补发原告2006年元月至2007年3月工资，1300元／月。
8、2013年9月29日攀枝花市仁和区林业局的信访答复，欲证明实际支付原告的工资是助理工程师工资。
9、攀仁编（1999）26号、攀仁林（1999）50号文件复印件各1份，欲证实原告的人事关系以及原告一直被侵权等。
原审被告在一审举证期限内向一审法院提交的证据有：1、攀仁编（2012）4号文件，欲证明被告机构变更以及
单位性质。
2、攀仁林（2001）92、93号文件、攀枝花市仁和区林业局关于聘用原林产公司职员李建忠同志的决定、聘用合同书、聘用合同续签书、攀枝花市事业单位聘用合同书等，欲证明原告劳动人事关系变更情况，2008年8月合同中“工程师”字样是后加的，原告并不是工程师岗位或职称。
3、攀枝花市仁和区人事局关于李建忠同志工龄认定的函、攀枝花市仁和区人事局工资介绍信、攀枝花市仁和区林业局2013年10月份（李建忠）事业工资表，欲证明原告的工龄认定、工资待遇等。
4、攀枝花市仁和区林业局关于请求解决李建忠工资的函、关于请求补发李建忠2006年度奖金的函，欲证明原告补发工资、奖金的情况，当时原告并没有上班，仅因考虑到原告个人实际情况而补发。
5、攀枝花市仁和区人事局对李建忠的信访答复、攀枝花市人事局关于攀枝花市仁和区林产公司职工李建忠同志不服攀枝花市仁和区人事局信访答复意见的回复意见、攀枝花市人事局关于对李建忠同志信访事项的复核意见、攀枝花市仁和区林业局关于李建忠同志向省长信箱信访问题的答复、攀枝花市仁和区人力资源和社会保障局关于李建忠同志向市局信访给予申报高级职称机会的答复、攀枝花市人力资源和社会保障局关于对李建忠同志信访问题的复查意见、四川省人力资源和社会保障厅信访告知书等，欲证明相关行政机关对原告人事关系、工资待遇、职称岗位等诉求的答复；原告的岗位不是工程师，也未被聘为工程师，原告的岗位就是科技推广站的一般工作人员。
6、攀枝花市仁和区林业局事业单位人员竞聘岗位申请表、申请各1份，欲证实原告于2013年5月30日还在申请参加工程师岗位竞聘，在2013年申请时并不是工程师职务。
原审第三人表示举证材料与原审被告方一致，
以上证据均已随案移送原审法院。
原审法院认为，原告自2008年8月起至今系被告占编制的、正式事业编制人员，原告与被告或第三人不是“建立劳动关系的劳动者”。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行”以及第九十六条“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行”的规定，本案原告与被告及第三人的纠纷不适用《中华人民共和国劳动合同法》第二条，应适用该法第九十六条，具体由“法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定”进行调整。现行关于“事业单位人员聘用制度”的规定有：《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》（国办发（2002）35号）、《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》（国人部发（2003）61号）以及《四川省事业单位人员聘用制管理试行办法》等，故本案应适用上述关于“事业单位人员聘用制度”的规定。
关于原告诉称第三人未足额支付劳动报酬、拖欠原告“工程师”级别工资，应予以补发及赔偿的请求。《四川省事业单位人员聘用制管理试行办法》第二十八条规定“受聘人员的工作时间、休息休假、工资、工作安全卫生、医疗、培训和继续教育、退休退职、社会保险和福利待遇，按照法律、法规、规章和政策的规定执行。”原告系被告占编制的、正式事业编制人员，原告提供的“聘用合同3”虽载明其系“工程师”，但该合同未约定工资的具体数额，而约定工资报酬按照国家、省、市的有关规定以及被告依法制定的规章制度执行，即使“聘用合同3”载明原告为“工程师”，但原告工资待遇仍应“按照法律、法规、规章和政策的规定执行”，且原告未提交其被本案被告或第三人聘任为“工程师”的相关程序证明材料及文件，并被相应行政部门审核、批准等证据，故原告该诉请没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于原告诉称被告不与原告签订无固定期限劳动合同，被告应支付2倍工资的请求。在本案上述关于“事业单位人员聘用制度”的规定中，并没有关于事业单位人员“无固定期限劳动合同”的规定，故原告的该诉请没有法律依据，本院不予支持。
庭审中，原告自愿放弃第3部分诉讼请求，不违反法律规定，本院予以确认。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，参照《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》（国办发（2002）35号）、《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》（国人部发（2003）61号）和《四川省事业单位人员聘用制管理试行办法》，并经原审法院审判委员会研究决定，判决：驳回原告李建忠的诉讼请求。
判决后，原审原告李建忠不服一审判决，向本院提起上诉称：
一、一审判决曲解法律法规，在适用法律法规上、认定法律责任上存在错误。1、本案适用《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款：“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，适用本法”的规定。2、攀委办（2005）90号文件和攀委办（2008）63文件对聘用程序作了清楚规定，这两个文件中并没有“聘用人员通过了相关聘任程序后才签订聘用合同”的规定，但现在仁和区人社局、仁和区林业局和一审法院都对上诉人增加了这个聘任程序。上诉人于6-7年前签订了“工程师聘用合同”，也依法干了工程师的工作，却没有享受到工程师的级别工资。3、一审法院判决中“本院认为，原告自2008年8月起至今系被告占编制的、正式事业编制人员，原告与被告或第三人不是建立劳动关系的劳动者”的认定，与现行“事业单位人员聘用制度”不符。4、本案所列关于“事业单位人员聘用制度”中没有事业单位人员“无固定期限劳动合同”的规定，应适用《中华人民共和国劳动合同法》第九十六条、第八十二条“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行”、“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，上诉人要求被上诉人支付未签无固定期限劳动合同2倍工资的诉求是合法的。5、一审判决采信的证据证明了上诉人是根据仁和区政府常务会议决定、攀委办（2005）90号、攀委办（2008）63号等三个行政规定与被上诉人先后签订了一审判决书中所称的“聘用合同1”、“聘用合同2”、“聘用合同3”三个聘用合同，上述三个文件中没有“提交聘任为工程师的相关程序证明材料及文件，并被相应行政部门审核、批准等证据后才签订工程师聘用合同”的文字记载规定。因此上诉人在一审的诉请是合法的。
二、原判决认定事实错误。攀人社函（2013）6号已被川人社函（2013）301号、攀人社函（2013）59号撤销，一审判决将被撤销的攀人社函（2013）6号文件作为认定事实是违法的。上诉人在开庭时将攀人社函（2013）59号及附件川人社函（2013）301号提交，但一审判决书中却未记载。上诉人在第一次开庭时“自愿放弃第3部分诉讼请求”，但在第二次开庭时，上诉人恢复了该部分诉讼请求，否则，诉讼请求的赔偿金额达不到88.32万元。
三、原判决违反法定程序，影响案件公正判决。
综上所述，上诉人李建忠认为一审判决违反法定程序，影响了案件的正确判决。请求二审法院撤销一审判决，发回原审人民法院重审。
被上诉人攀枝花市仁和区林业科技推广站、原审第三人攀枝花市仁和区林业局在二审中答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审中，经上诉人李建忠申请，本院依法向攀枝花市仁和区人才开发交流中心调取了上诉人李建忠2007、2008、2009三个年度的《四川省专业技术人员年度考核表》。经庭审质证，上诉人对该表无异议；被上诉人及原审第三人对该表的真实性、合法性无异议，但认为三份考核表只是对上诉人工作成绩的评定，不是对职务职称的认可。本院对三份考核表的真实性、合法性予以确认，对三份考核表的证明内容，本院综合其他证据予以评判。
经二审审理，所查明的本案基本事实与一审查明认定的基本事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行”的规定，上诉人自2008年8月起至今作为被上诉人占编制的、正式事业编制人员，双方也签订了《聘用合同》，上诉人应当是与被上诉人“建立劳动关系的劳动者”。但是，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十六条“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行”的规定，本案上诉人与被上诉人及第三人的纠纷应适用该条的规定。故上诉人提出其与被上诉人之间的关系应适用《中华人民共和国劳动合同法》第二条的意见，本院不予采信。依照现行《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》（国办发（2002）35号）、《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》（国人部发（2003）61号）以及《四川省事业单位人员聘用制管理试行办法》等规定，事业单位人员的聘用中并无“无固定期限劳动合同”的规定。因此，上诉人要求被上诉人按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第九十六条支付未签无固定期限劳动合同2倍工资的请求，缺乏依据，本院不予支持。
上诉人提出其根据仁和区政府常务会议决定、攀委办（2005）90号、攀委办（2008）63号等三个行政规定与被上诉人签订“工程师聘用合同”，上述文件中并没有“聘用人员通过了相关聘任程序后才签订聘用合同”的规定，上诉人依法干了工程师的工作，却没有享受到工程师的级别工资的主张，本院认为，虽然仁和区政府常务会议决定、攀委办（2005）90号、攀委办（2008）63号三个文件没有“聘用人员通过了相关聘任程序后才签订聘用合同”的具体规定，但被上诉人作为国家事业单位和用人单位，其聘任工程师应当经过相应行政部门审核、批准。上诉人未提交其被本案被告或第三人聘任为“工程师”的相关程序证明材料及文件，并被相应行政部门审核、批准等证据，故上诉人的该上诉理由，不能成立。
上诉人提出原判决认定事实错误。攀人社函（2013）6号已被川人社函（2013）301号、攀人社函（2013）59号撤销，一审判决将被撤销的攀人社函（2013）6号文件作为认定事实是违法的意见，与事实不符。川人社函（2013）301号虽然撤销了攀人社函（2013）6号文件，但对攀人社函（2013）6号文件中的事实并未否定。一审法院依据查明的事实作出判决，并无不妥。上诉人提出其在开庭时将攀人社函（2013）59号及附件川人社函（2013）301号提交，但一审判决书中却未记载及上诉人在第一次开庭时“自愿放弃第3部分诉讼请求”，但在第二次开庭时，上诉人恢复了该部分诉讼请求，否则诉讼请求的赔偿金额达不到88.32万元的主张，与判决书的载明及庭审笔录记载不符，本院不予支持。
对上诉人提出杜焕青系公务员，依法不能作兼职律师，一审法院在第一次开庭时允许杜焕青作为本案被上诉人的委托代理律师，违反了法定程序，影响案件公正判决的意见，本院认为，杜焕青作为公务员，依法是不能以律师或法律工作者的身份代理案件，但鉴于一审法院在第二次开庭时，被上诉人已更换了委托代理人，纠正了错误，且本案的判决结果并无欠妥。上诉人的该上诉理由，不能成立。
综上所述，本案一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法。上诉人李建忠的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人李建忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐贝贝
审 判 员 衡 心
代理审判员 刘起新
二〇一四年七月二十四日
书 记 员 张玉梅