山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终3596号
上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司太原分行，住所地太原市新建南路8号，统一社会信用代码×××。
负责人：姚润喜，该分行行长。
委托诉讼代理人：鲍佩佩，北京市华贸硅谷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：秦柯柯，北京市华贸硅谷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王庆伟，男，1969年3月1日出生，汉族，山西省人民代表大会常务委员会办公厅人事处处长，住太原市。
原审被告：杨红泉，男，1963年1月18日出生，汉族，无业，住太原市。
原审被告：何海燕，女，1983年8月14日出生，汉族，无业，住太原市。
委托诉讼代理人：杨红泉，男，无业，住太原市。
上诉人招商银行股份有限公司太原分行因与被上诉人王庆伟及其原审被告杨红泉、何海燕金融借款合同纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初1471号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人招商银行股份有限公司太原分行的委托诉讼代理人鲍佩佩、秦柯柯，被上诉人王庆伟，原审被告何海燕的委托诉讼代理人及原审被告杨红泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人招商银行股份有限公司太原分行（招商行太原分行）的上诉请求：撤销原审判决第三项，改判被上诉人王庆伟对判决第一项确定的还款义务承担连带清偿责任或将本案发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人王庆伟承担。事实和理由：1、原审判决认定招商行太原分行与原审被告杨红泉签订《周转易协议》确定主债权应当征得王庆伟的认可，不符合《担保法》及其司法解释对最高额保证的法律规定的。招商行太原分行与王庆伟签订的《个人授信及担保协议》第29条明确约定”本保证为最高额保证”，王庆伟在《个人授信及担保协议》上签字确认的行为，即表示其明知认可该最高额保证的事实，原审判决亦明确认定王庆伟为原审被告杨红泉提供的是最高额保证。根据《担保法》第十四条及《担保法》司法解释第二十三的条的规定可知，最高额保证即是由保证人与债权人签订一份总的保证合同，在最高债权额限度内为一定期间连续发生的借款合同或某项商品交易行为提供保证。最高额保证合同签订时，不要求主债权已实际发生且金额确定，只要约定期限内发生的主债权未超过最高额保证的限额，保证人即应当对所发生的所有债权承担保证责任。本案中，王庆伟向招商行太原分行提供的是100万元最高额保证，保证期间自2012年11月29日至2017年11月29日。根据上述法律规定，只要保证期间内杨红泉向招商行太原分行贷款余额未超过100万元的额度，无论《个人授信及担保协议》签订时其担保的主债权是否实际发生，王庆伟均应按照担保协议的约定承担连带保证责任，且招商行太原分行无需就债权的发生另行征得王庆伟的同意。2、原审法院引用《担保法》司法解释第三十条第一款的规定免除王庆伟的保证责任，适用法律错误。本案不适用上述法律规定：第一，招商行太原分行与杨红泉及王庆伟签订《个人授信及担保协议》后，与原审被告杨红泉仅签订了一份《周转易协议书》，即招商行太原分行于本案中所追偿贷款对应的主合同，此外再未签订其他借款合同及功能协议书，原审判决认定《周转易协议书》对王庆伟所担保的主合同进行了变动，缺乏事实依据。第二，招商行太原分行向杨红泉发放的周转易贷款为100万元，未超过王庆伟的最高额保证的限额，因此，本案既不存在招商行太原分行与杨红泉变动合同内容的情形，更不存在变动合同内容加重王庆伟的担保责任的事实，招商行太原分行无需就签订《周转易协议书》的事实向王庆伟送达并征得其认可。第三，即使招商行太原分行与杨红泉变动合同内容，加重了杨红泉的债务，按照上述法律规定，王庆伟仅是对加重的部分不承担保证责任，而对原约定的保证范围承担担保责任。因此，原审判决完全免除王庆伟保证责任的做法，明显违反了法律规定。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或将本案发回重审。
被上诉人王庆伟辩称，1、《个人授信及担保协议》仅是对签订金融借款合同及担保合同的预约，保证关系并未依法成立并生效。《合同法》第197条明确规定：”借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外，借款合同的包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。”个人授信协议属于借款合同的新型变种。个人授信协议相对于标准借款合同而言的特点是借款数额和期限可以先不确定，但是必须具备借款合同的其他绝对必要条款，比如借款用途、利率等才能成立和生效。依据上述法律规定，本案《个人授信及担保协议》中作为借款合同的个人授信协议条款中，除了没有明确借款数额、借款期限外，甚至连借款用途、利率等绝对必要条款也未明确约定，因此不具备借款合同的基本要件，不能称之为依法成立且生效的借款合同。当然，对于没有明确数额、期限甚至连用途、利率等也未明确的授信协议可以通过后续再签订具体的完整的借款合同予以填补空白而生效的，具体的借款合同作为授信协议不可分割的组成部分，共同构成借款主合同。《个人授信及担保协议》第十二条：对授信项下每笔贷款，对方应另行签署具体的借款合同、功能协议书、授信申请人提交并经授信人确认的借款申请书、借款借据及/或其他凭证予以约定。授信项下每笔贷款应由双方协商确定具体的金额、期限、利率、利率调整方式、用途、还款方式等要素，在各具体合同中予以约定。明确约定要通过具体的借款合同约定借款金额、期限、利率、利率调整方式、用途、还款方式等要素作为个人授信协议的必须补充。具体的借款合同是授信协议不可分割的组成部分，本案中招商行太原分行始终未能提供具体的借款合同，因此缺少具体借款合同补充的《个人授信及担保协议》，只能作为将来签订具体借款合同和担保合同的预约。另外，《个人授信及担保协议》第五条约定：授信申请人必须逐笔申请，经授信人逐笔审批同意后方可适用。实际操作中银行明确要求授信申请人提出每一笔贷款申请时，须有保证人的签字（一审中已提交相关证据）。申请人可看作是一种预约，保证人在申请书签字，可看作是将来针对申请事项签订担保合同的预约，从另一个角度证明了个人授信及担保协议实际上是一个预约。综上，原审法院认定《个人授信及担保协议》中个人授信部分是金融借款合同的预约，必须与具体的借款合同共同形成借款合同关系，完全正确。同时，担保部分也是对将来的具体借款合同签订担保合同的预约，保证关系并未依法成立并生效。2、《周转易协议书》不是具体的借款合同，保证关系不能依法成立并生效。根据《个人授信协议及担保协议》第十二条明确约定：对授信项下每笔贷款，双方应另行签署具体的借款合同、功能协议书、授信申请人提交并经授信人确认的借款申请书、借款借据及/或其他凭证予以约定。从该约定可以看出，具体的借款合同、功能协议书、授信协议书、授权申请人提交并经授信人确认的借款申请书、借款借据是并列关系；同时约定明确解释了《周转易协议书》是功能协议书而不是具体的借款合同，《周转易协议书》的具体条款和内容也可以证实其是功能协议而不是借款合同，王庆伟可以提供同期其他同类贷款的证明。担保法第14条中规定”保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”从规定中可以看出，最高额保证合同保证的前提是依法成立且生效的借款合同。缺少绝对必要条款未经具体借款合同补充的《个人授信及担保协议》中的授信条款不能作为借款合同而依法成立并生效，与之对应的保证条款当然也不能依法成立并生效。退一步讲，招商行太原分行所讲《周转易协议书》是本案中追偿贷款对应的唯一主合同，作为保证的主体，作为个人授信及担保协议不可分割的组成部分，债权人必须就其取得保证人的认可并达成一致意思表示，才符合合同订立过程中的要约、承诺形式。本案中，招商行太原分行从未将签订周转易协议一事告知王庆伟，当然更谈不上取得王庆伟的认可并达成一致意思表示。招商行太原分行在上诉中辩称最高额担保规定，债权人无需就债权的发生另行征得保证人的同意，是对债权人与保证人就借款合同的绝对必要条款必须达成一致意思表示的故意曲解。3、招商行太原分行没有出具有效的借款借据及相关证据证明其主张的债权与王庆伟有法律上的关联并应承担保证责任。《个人授信及担保协议》第五条约定：授信申请人按照授信人的有关规定办妥贷款手续后，授信人将贷款划入授信申请人第一扣款账户内。本协议项下贷款资金的支付申请、支付方式、支付对象、支付金额等以借款借据为准。本案中招商行太原分行始终没有提供授信协议项下任何一笔有关贷款的借款借据。《周转易协议书》中约定协议期限为2012年11月29日至2013年11月28日、贷款利率是9.6%，招商行太原分行提供了未经当事人确认单方面电脑制作的账单列表，其标明贷款种类是小微贷款、贷款期限是2014年12月12日到2015年12月11日、贷款利率是8.96%，招商行太原分行始终没有提供该笔贷款的借款申请、具体借款合同，直至起诉前始终没有告知王庆伟该笔贷款的存在，王庆伟也未在该笔贷款的申请书上签字承诺预约担保或为其签订担保合同，因此招商行太原分行要求王庆伟为其主张的债权承担连带担保责任无事实和法律依据。综上，王庆伟认为招商行太原分行上诉请求其承担担保责任，无事实及法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告杨红泉、何海燕共同述称，招商行太原分行的上诉理由不能成立，要求王庆伟承担连带责任不能成立。原审判决认定事实清楚，请求维持原判，王庆伟不应当承担连带责任。理由与王庆伟的答辩意见一样。根据银监会的规定，不准存贷挂钩，第一次贷款时杨红泉贷了100万元，招商行太原分行没有要求存款的情况，杨红泉是贷一年还一年。但到了第三年杨红泉再贷100万元的时候，招商行太原分行让杨红泉存了50万元保证金，质押了5万元，给贷了100万元，实际上只贷了45万元。改变了贷款的性质，因此，担保人王庆伟不应当承担连带还款的责任。
一审法院认定的事实：2012年11月29日，原告招商行太原分行作为授信人、被告杨红泉作为授信申请人、被告王庆伟作为保证人签订了《个人授信及担保协议》（协议编号：100XXXXXXXX1），约定的主要内容为：”经授信申请人向授信人申请，授信人同意向授信申请人提供100万元的可循环授信额度；授信期间为60个月，从2012年11月29日起到2017年11月29日止；授信申请人未按具体合同的约定按时足额偿还贷款的，授信人有权对其未偿还的贷款本金按日在具体合同执行利率水平上加收50%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止，对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息；保证期间为自本协议签订之日起至本协议项下每笔贷款的到期日另加两年，任何一项具体贷款展期，则保证期间延续至展期期间届满后另加两年止；对授信项下每笔贷款，双方应另行签署具体的借款合同、功能协议书（包括但不限于《个人贷款周转易协议书》、《个人贷款消费易协议书》、《个人贷款随借随还协议书》）、授信申请人提交并经授信人确认的借款申请书、借款借据予以约定；授信项下每笔贷款应由双方协商确定具体的金额、期限、利率、利率调整方式、用途、还款方式等要素，并在各具体合同中予以确定；保证人为授信申请人在本协议项下的债务承担连带保证责任，本保证为最高额保证，在授信期间届满时，授信人向授信申请人提供的贷款仍有余额时，即由保证人在本协议所确定的保证范围内承担连带清偿责任，保证担保的范围为授信人根据授信协议向授信申请人提供的贷款本金余额之和，以及利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、授信人实现债权的费用；本协议项下各具体合同，包括但不限于所有单笔借款合同、相关业务申请书、借款借据、担保合同、保证金收取通知书等各种合同、申请书、授权书及凭证，以及当事人经过协商一致就本协议的未尽事宜、变更事项达成的书面补充协议作为本协议附件，并构成本协议不可分割的组成部分，与本协议具有同等的法律效力”。同日，原告招商行太原分行作为甲方、被告杨红泉作为乙方签订了《周转易协议书》（协议编号：100XXXXXXXX1），约定的主要内容为：”经乙方申请，甲方同意向乙方开通周转易功能；甲方根据乙方的授信额度和资信状况，在授信额度内给予乙方100万元的周转易限额，周转易贷款期限为12个月，还款方式为按月付息，每月21日结息，贷款利率为9.6%（在基准利率的基础上上浮60%）；本协议有效期为1年，到期后，甲方有权根据乙方使用情况决定是否给予延期，如果甲方决定延期，乙方同意不再另行签订延期协议，除另有约定外，各方权利义务仍按照本协议有关规定执行，甲方给予延期的，甲方有权随时终止周转易功能的使用，乙方也可前往甲方规定的经办机构申请关闭周转易功能，甲方终止或者乙方申请关闭的，在满足本协议第24条规定的情况后本协议失效”。截至2016年8月18日被告杨红泉应付原告招商行太原分行贷款本金931358.28元及利息98865.68元。被告杨红泉与被告何海燕于2007年12月6日办理结婚登记。一审法院认为，原告招商行太原分行提供的《个人授信及担保协议》中个人授信部分的性质属于金融借款合同的预约，其中关于原告与被告杨红泉授信约定与其后双方签订的《周转易协议书》共同构成了完整的金融借款合同关系所必备的要件，可以认定双方金融借款合同成立的事实，且尚无证据证明该合同关系违反法律法规的效力性强制性规定，应属有效，合同各方当事人应当按照约定享有合同权利、履行合同义务。现原告主张被告杨红泉欠付贷款本金931358.28元及相应利息，并提供了相应证据，被告杨红泉虽提出异议，但未提供相应证据，原告的事实主张成立，相应诉讼请求应予支持。该金融借款合同债务发生于被告杨红泉、何海燕婚姻关系存续期间，属于共同债务，故该二被告应承担连带清偿责任。对于52666.63元律师费用的诉讼请求，原告没有提供相应证据，对该项诉讼请求不予支持。《个人授信及担保协议》中的另一部分条款涉及保证担保内容，被告王庆伟作为保证人签字确认，且尚无证据证明保证担保内容违反法律法规的效力性强制性规定，应属有效，合同各方当事人应当按照约定享有合同权利、履行合同义务。关于被告王庆伟在本案中的保证责任承担问题，一方面，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条第一款规定，”保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”。本案中，《个人授信及担保协议》中也明确约定：”对授信项下每笔贷款，双方应另行签署具体的借款合同、功能协议书（包括但不限于《个人贷款周转易协议书》、《个人贷款消费易协议书》、《个人贷款随借随还协议书》）、授信申请人提交并经授信人确认的借款申请书、借款借据予以约定；授信项下每笔贷款应由双方协商确定具体的金额、期限、利率、利率调整方式、用途、还款方式等要素，并在各具体合同中予以确定”，被告王庆伟签订《个人授信及担保协议》时其担保的主合同即主债权尚未发生，原告与被告杨红泉签订《周转易协议书》即对被告王庆伟所担保的主合同进行了变动，应取得被告王庆伟的认可，否则对保证人不发生法律效力，原告未能提供证据证明其将《周转易协议书》送达或告知被告王庆伟、并取得被告王庆伟的认可，未完成举证责任。另一方面，保证合同关系中被保证的主债权情况应为保证合同的必备条款，虽最高额保证中被保证的主债权处于变动状态，但债权人仍应将主债权情况与保证人达成一致意思表示，遵循合同订立过程中的要约、承诺形式。就本案《周转易协议书》而言，原告未能提供证据证明其将《周转易协议书》送达或告知被告王庆伟、并取得被告王庆伟的认可，故无法认定原告作为债权人与被告王庆伟作为保证人对《周转易协议书》确定的主债权进行保证达成一致意思表示，保证关系对双方当事人均不产生法律效力。综上两方面，原告要求被告王庆伟承担保证责任的诉讼请求无事实及法律依据，该诉讼请求本院不予支持。综上所述，原告提供的证据可以证明其关于金融借款合同的事实主张，被告杨红泉未按约定履行主合同义务，应当承担违约责任，原告的第一项诉讼请求具有事实及法律依据，应予支持。原告提供的证据不足以证明其已将主合同《周转易协议书》送达或告知被告王庆伟、并取得被告王庆伟的认可，没有完成举证责任，其第二项诉讼请求不予支持。对于第三项诉讼请求所依据的事实主张也未提供证据予以证明，故亦不予支持。据此原审缺席判决：一、被告杨红泉于本判决生效之日支付原告招商银行股份有限公司太原分行贷款本金931358.28元、截至2016年8月18日的利息98865.68元，合计1030223.96元以及自2016年8月19日起至本判决生效之日止按照合同约定标准计算的罚息和复息。二、被告何海燕对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告招商银行股份有限公司太原分行的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对原审查明的事实予以认定。
本院认为，上诉人招商行太原分行与被上诉人王庆伟的争议问题是：王庆伟对杨红泉的借款是否应当承担连带清偿责任。首先，根据本案查明的事实，王庆伟在杨红泉与招商行太原分行签订的《个人授信及担保协议》上保证人处签字确认，因此《个人授信及担保协议》中涉及有关保证担保的内容不违反法律规定，应当认定为有效，合同当事人应当按照约定履行其权利与义务。其次，根据本案当事人签订的《个人授信及担保协议》第十二条第二、六项的约定：”对授信项下每笔贷款，双方应另行签署具体的借款合同、功能协议书（包括但不限于《个人贷款周转易协议书》、《个人贷款消费易协议书》、《个人贷款随借随还协议书》）、授信申请人提交并经授信人确认的借款申请书、借款借据予以约定；授信项下每笔贷款应由双方协商确定具体的金额、期限、利率、利率调整方式、用途、还款方式等要素，并在各具体合同中予以确定”。事实上，2012年杨红泉与招商行太原分行签订《周转易协议书》向招商行太原分行第一次借款100万元时，也是按照约定由杨红泉向招商行太原分行提出贷款申请，由杨红泉的配偶何海燕签字确认，同时，由保证人王庆伟在保证人处签字认可，2012年的贷款杨红泉已偿还。该贷款的履行过程证实，第一，本案当事人是按照《个人授信及担保协议》约定履行的；第二，对于本案的贷款除有《个人授信及担保协议》外，贷款时还需要由杨红泉提出贷款申请，再由担保人或保证人在申请表上签字确认后，才可给杨红泉进行贷款；由此可见，杨红泉在贷款时不但需有《个人授信及担保协议》，还需要杨红泉提出贷款申请表，并由担保保证人签字确认后，经招商行太原分行审核批准方可贷款。《个人授信及担保协议》仅是对贷款和担保的预约行为，具体详细的贷款约定，还需另行签订协议确认方可。而本案争议的贷款是招商行太原分行2014年通过《周转易协议书》形式给王庆伟借款100万元，由于杨红泉未能归还贷款而引发的纠纷，但该争议的贷款仅有《个人授信及担保协议》而没有贷款申请表，且未经保证人签字确认，因此，仅凭《个人授信及担保协议》招商行太原分行请求王庆伟承担保证责任，理由不能成立。再则，就本案《周转易协议书》而言，招商行太原分行既然要求保证人承担保证责任，在保证合同关系中被保证的主债权情况确实应为保证合同的必备条款，虽在最高额保证中被保证的主债权处于变动状态，但债权人仍应将主债权变更的情况与保证人达成一致的意思表示，并遵循合同订立过程中的要约、承诺形式，更应将担保的主债权情况及时通知或告知担保人，从招商行太原分行提供的证据情况看，既不能证明其在签订每笔借款时有告知王庆伟的行为，也无证据证明王庆伟对本案借、还款事实知晓，更无证据证明王庆伟对《周转易协议书》约定的贷款与主债权人招商行太原分行就保证事宜达成一致意思表示，招商行太原分行的上诉请求，证据不足，综上所述，上诉人招商行太原分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十三条第（三）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审诉讼费14754元，由上诉人招商银行股份有限公司太原分行负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 涛
审判员 孙广金
审判员 郝文晋
二〇一七年二月十五日
书记员 段微微