广东省乐昌市人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤0281行初2号
原告：乐昌市九龙汇餐饮服务中心，住所地：乐昌市。
负责人：刘国华。
委托代理人：姚志兵，系广东昊亮律师事务所律师。
被告：乐昌市人力资源和社会保障局，住所地：乐昌市。
法定代表人：张超球，局长。
委托代理人：王晓嘉。
委托代理人：彭永坚。
原告乐昌市九龙汇餐饮服务中心不服被告乐昌市人力资源和社会保障局作出的劳动和社会保障行政处罚，于2016年4月20日向本院提起行政诉讼，本院当日立案后，于2016年4月22日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年5月19日公开开庭审理了本案。原告委托代理人姚志兵，被告委托代理人王晓嘉、彭永坚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告于2016年3月1日作出《劳动保障监察限期改正指令书》（乐人社监改字（2016）第4号），责令原告于2016年3月5日前向社会保险经办机构即韶关市社保局乐昌分局为其单位职工丘某琼申报2004年10月至2015年7月期间应缴纳的社会保险费，逾期不改正的将依据《劳动保障监察条例》的有关规定予以行政处罚；于2016年3月29日作出《劳动保障监察行政处罚决定书》（乐人社监罚字（2016）第1号），认为原告未按照上述限期改正指令书的要求在规定期限内为职工丘某琼申报应缴纳的社会保险费，违反了《劳动保障监察条例》第三十条的规定，决定对原告处以2000元罚款。
原告乐昌市九龙汇餐饮服务中心诉称：2013年9月13日原告经工商注册成立，2015年11月6日原告职工丘某琼向被告投诉原告未为其缴纳2004年10月至2015年7月期间的社会保险，要求被告督促原告为其缴纳该时段的社保。2016年3月1日，被告在没有经过调查和检查，也没有举行听证程序听取原告意见和辩解的情况下，以乐昌市劳动监察大队的名义做出《劳动保障监察限期改正指令书》（乐人社监改字（2016）第4号），指令原告为丘某琼缴纳2004年10月至2015年7月期间的社会保险。2016年3月7日，原告对《劳动保障监察限期改正指令书》提出异议。2016年3月10日，被告对原告异议给予答复，驳回原告异议。2016年3月22日，原告向被告提交《关于举行“丘某琼缴纳社会保险行政处理事宜”的听证要求函》，要求被告就丘某琼社保问题的处理举行听证程序，听取原告意见和辩解。2016年3月28日，被告作出《关于乐昌市九龙汇餐饮服务中心对丘某琼社保案件要求组织听证的回复》，拒绝原告的听证请求。2016年3月29日，被告未按照《中华人民共和国行政处罚法》规定的一般程序进行调查和检查，听取原告的意见和辩解的情况下做出《劳动保障监察行政处罚决定书》。以原告未按照《劳动保障监察限期改正指令书》履行义务为由，向原告罚款人民币2000元。
原告认为被告作出的《劳动保障监察限期改正指令书》和《劳动保障监察行政处罚决定书》两份具体行政处罚，其主体适用和程序是违法的，其做出决定所认定的事实是没有证据支持的，依法必须予以撤销，以保证原告的合法权益，维护行政执法的正当性、公平性和合法性。
一、关于《劳动保障监察限期改正指令书》的违法性。1.做出该指令书的主体是违法的。该指令书中加盖的是被告下属的“乐昌市劳动监察大队”的公章，而该指令书所用的编号却是乐人社监改字（2016）第4号，按照该编号所确定的含义，作出该指令书的主体应当是被告，而不能是“乐昌市劳动监察大队”。乐昌市劳动监察大队作为被告下属的办公室根本就没有权力做出类似于该指令书的具体行政行为。且根据《中华人民共和国社会保险法》第七十七条第一款的规定，县级以上人民政府社会保险行政部门才有权对用人单位和个人遵守社会保险法律、法规情况进行监督检查，而县级以上人民政府社会保险行政部门只能是被告。另根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。乐昌市劳动监察大队不属于县级以上人民政府社会保险行政部门，也不属于县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关。其做出的有关社会保险监督的行政指令书没有法律效力。乐昌市劳动监察大队超越职权做出行政指令书完全属于滥用职权。2.就算被告作出《劳动保障监察限期改正指令书》也是超越职权的，涉嫌滥用职权。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第（九）项的规定，被告可以做出要求原告履行其他义务的具体行政行为。但是做出该具体行政行为必须具备法律依据。依据《社保法》、国务院《社会保险费征缴暂行条例》以及《广东省社会保险费征缴办法》的规定，被告均无权就溯及既往所形成的，基于原告与其职工合意是否购买社会保险的既往事实要求原告履行相关义务。此外，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》以及《广东省劳动保障监察条例》的有关规定，被告作出上述行政指令也是超越三部法律、法规规定赋予行政机关的权限的。因为上述三部法律、法规均没有规定被告有权要求原告对既往社保费的缴纳做出行政指令或行政处罚。3.做出该指令书所适用的程序是违法。首先，被告下属乐昌市劳动监察大队做出《劳动保障监察限期改正指令书》超越《行政处罚法》第八条规定的行政处罚种类。其次，被告下属乐昌市劳动监察大队做出《劳动保障监察限期改正指令书》以及被告2016年3月28日作出的《关于乐昌市九龙汇餐饮服务中心对丘某琼社保案件要求组织听证的回复》违反《行政处罚法》第四十二条和《广东省行政处罚听证程序实施办法》第五条的规定。该法律和地方性法规均明确规定“当事人要求听证的，行政机关应当组织听证”。另根据《广东省劳动保障监察条例》第二十四条第二款的规定“用人单位要求听证的，人力资源社会保障行政部门应当组织听证”。按照上述三部法律和行政法规所规定的精神，不论行政机关采用简易程序还是一般程序做出行政处罚，只要当事人要求听证的，行政机关均应当组织听证，没有拒绝的例外。原告在2016年3月22日书面要求被告进行听证。被告拒绝原告的听证的请求，显然是违法的。4.被告下属乐昌市劳动监察大队做出《劳动保障监察限期改正指令书》所认定的事实是没有证据支持的。首先，原告是2013年9月13日才成立的个人独资企业，且原告并不是承接其他企业变更而来，是新成立的经济实体。在此之前，原告不可能与丘某琼建立劳动关系，当然就不存在为丘某琼购买社保的法定义务了。其次，原来经营城关中学食堂的“乐昌市九龙汇（城关中学）食堂”的经济实体也是在2007年11月才成立的，在此之前不可能与丘某琼建立劳动关系。被告要求原告从2004年10月起为丘某琼购买社保是缺乏证据支持的。5.被告下属乐昌市劳动监察大队做出《劳动保障监察限期改正指令书》所显示的格式是错误和违法的。被告在《关于乐昌市九龙汇餐饮服务中心异议书的答复》以及《关于乐昌市九龙汇餐饮服务中心对丘某琼社保案件要求组织听证的回复》两份文件中，均承认其下属乐昌市劳动监察大队做出《劳动保障监察限期改正指令书》属于行政处罚决定。但是在该《劳动保障监察限期改正指令书》的行政处罚决定书中，没有告知原告具有申请复议或进行行政诉讼的权利以及维权途径和期限，违反《行政处罚法》第三十九条第一款第（五）项的规定。
二、关于《劳动保障监察行政处罚决定书》的违法性。1.被告下属乐昌市劳动监察大队做出《劳动保障监察限期改正指令书》不仅是违背事实的，而且程序是违法的、格式是错误的，且是超越职权做出的行政处罚。原告不按照该指令书履行义务恰恰是对自己合法权益的维护，是对违法行政的纠正。原告的行为并没有任何违法之处，被告对原告的合法行为进行处罚是违背《行政处罚法》的相关规定的。2.根据《行政处罚法》第三十三条、第三十六条规定，被告对原告处罚2000元罚款应当按照一般程序进行处理。按本法第三十七条的规定按照一般程序处理的，应当进行全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。但是被告在做出该处罚时，并没有进行必要的调查和检查。因此，被告作出该行政处罚的程序是违法的。3.2016年3月22日，原告向被告提交《关于举行“丘某琼缴纳社会保险行政处理事宜”的听证要求函》，表明原告不仅就《劳动保障监察限期改正指令书》所确定的义务，还是就2016年3月17日《劳动保障监察行政处罚告知书》所确定的义务均要求进行听证，被告没有听取原告意见举行听证。已经违反《行政处罚法》第四十二条和《广东省行政处罚听证程序实施办法》第五条以及《广东省劳动保障监察条例》第二十四条第二款的规定。是违反法定程序的。
三、被告下属乐昌市劳动监察大队做出的《劳动保障监察限期改正指令书》和被告作出的《关于乐昌市九龙汇餐饮服务中心异议书的答复》所适用的法律不仅是错误的，而且是违法的。1.根据国务院1999年1月22日发布施行的《社会保险费征缴暂行条例》第三条第一、二、三款的规定，个体工商户不属于包括养老保险、基本医疗保险、失业保险在内的社会保险费的征缴范围。广东省人民政府2001年1月8日所实施的《广东省社会保险费征缴办法》亦未规定个体工商户属于社会保险费的征缴范围。在被告做出的《关于乐昌市九龙汇餐饮服务中心异议书的答复》中所涉及的两个现已注销的单位“乐昌市九龙汇酒店”和“乐昌市九龙汇（城关中学）食堂”均为个体工商户。依法该两个单位均不属于社会保险费的征缴范围。2.被告在《关于乐昌市九龙汇餐饮服务中心异议书的答复》引用1998年11月1日施行的《广东省社会养老保险条例》的有关规定，来确定原告的义务。不论从法律、法规形成的时间先后还是从法律、法规所规定的内容来说都是错误的。首先，《广东省社会养老保险条例》形成在《社会保险费征缴暂行条例》之前，因此被告在《关于乐昌市九龙汇餐饮服务中心异议书的答复》依据《社会保险费征缴暂行条例》第三条第四款的规定认定原告属于社会保险费征缴范围，是依据后法来推断前法的相关规定有效。但是在《社会保险费征缴暂行条例》没有发布以前，广东省人大怎么可能依据没有出现的法规来确定个体户属于社会保险费的征缴范围。其次，《广东省社会养老保险条例》第二条所规定的被保险人是针对养老保险义务而规定的，而不是针对涵盖养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险的社会保险的被保险人义务做出的。被告采用偷换概念和以偏概全的方法随意扩大原告的义务，显然是违法的。3.被告下属乐昌市劳动监察大队做出《劳动保障监察限期改正指令书》适用《劳动法》第七十二条、《社会保险费征缴暂行条例》第十条、第二十三条规定要求原告为丘某琼申报2004年10月至2015年7月期间应缴纳的社会保险费，明显属于适用法律错误。首先，原告在2013年9月13日之前是不存在的。就算被告有证据证明原告承接“乐昌市九龙汇酒店”和“乐昌市九龙汇（城关中学）食堂”的权利义务，但是“乐昌市九龙汇酒店”和“乐昌市九龙汇（城关中学）食堂”是属于个体工商户，依据《社会保险费征缴暂行条例》第三条的规定，也不属于社会保险的缴费单位，在“乐昌市九龙汇酒店”和“乐昌市九龙汇（城关中学）食堂”存续期间，依法该两个单位可以不用征缴社会保险费。其次，依据《劳动法》第七十二条的规定，缴纳社会保险费是用人单位与劳动者共同的义务，被告只要求原告履行义务是不公平的。再次，《社会保险费征缴暂行条例》第十条、第二十三条所规定得精神，也没有要求原告有为其职工过往时间段补交社会保险费得义务，只是规定如“没有上月缴费数额的，由社会保险经办机构暂按该单位的经营状况、职工人数等有关情况确定应缴数额”。因此，被告下属乐昌市劳动监察大队做出《劳动保障监察限期改正指令书》显然是超越法律规定的权限做出的行政决定。4.被告在《关于乐昌市九龙汇餐饮服务中心异议书的答复》认定丘乐琼与原告从2004年10月起就建立了劳动关系，原告应为丘某琼购买社保，显然是超越职权的违法认定。首先，原告是在2013年9月13日才经工商注册成立的，被告没有证据证明原告是在延续“乐昌市九龙汇酒店”和“乐昌市九龙汇（城关中学）食堂”的权利义务，更没有证据证明原告是在延续2007年成立的“乐昌市九龙汇（城关中学）食堂”之前的经济实体的权利和义务。其次，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，确认劳动关系的争议应当通过劳动仲裁解决。再次，根据《广东省劳动保障监察条例》第二十三条的规定，用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系的事项，并不属于被告实施劳动保障监察的事项。
基于以上事实和理由，为维护原告的合法权益不受侵犯，特提起行政诉讼，请求判令1.撤销被告下属乐昌市劳动监察大队于2016年3月1作出的《劳动保障监察限期改正指令书》（乐人社监改字（2016）第4号）；2.撤销被告于2016年3月29日作出的《劳动保障监察行政处罚决定书》（乐人社监罚字（2016）第1号）；3.本案诉讼费用由被告承担。
原告向本院提交了以下证据：1.《劳动保障监察限期改正指令书》（乐人社监改字（2016）第4号），证明乐昌市劳动监察大队向原告作出指令书；2.关于对“劳动保障监察限期改正指令书”的异议书，证明原告向被告提出异议；3.被告作出的关于乐昌市九龙汇餐饮服务中心异议书的答复，证明被告驳回原告的异议；4.被告作出的关于乐昌市九龙汇餐饮服务中心对丘某琼社保案件要求组织听证的回复，证明被告驳回原告请求听证的要求；5.《劳动保障监察行政处罚告知书》（乐人社监字（2016）第1号），证明被告拟对原告进行行政处罚；6.《劳动保障监察行政处罚决定书》（乐人社监罚字（2016）第1号），证明被告对原告作出罚款2000元的行政处罚。
被告乐昌市人力资源和社会保障局辩称：一、答辩人在法定职责范围内实施劳动保障监察。根据《劳动保障监察条例》第三条规定，县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作。第四条规定，县级、设区的市级人民政府劳动保障行政部门可以委托符合监察执法条件的组织实施劳动保障监察。第十条第（三）项、第（四）项规定，劳动保障行政部门实施劳动保障监察，履行受理对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的投诉；依法纠正和查处违反劳动保障法律、法规或者规章的行为。答辩人作为主管乐昌市范围内的劳动保障监察工作的劳动保障行政部门，受理乐昌市范围内当事人对违反劳动保障法律的行为的投诉，纠正和查处用人单位违反劳动保障法律的行为，是其法定职责。根据《劳动保障监察条例》第十一条第七项和《广东省劳动保障监察条例》第二十三条第八项之规定，用人单位办理社会保险登记和申报缴费数额的情况属于劳动保障监察事项范畴。
二、答辩人所作出的《劳动保障监察限期改正指令书》（乐人社监改字（2016）第4号）具有不可诉性。限期改正程序是劳动保障监察的处理过程，并非处理的最终结果，对被答辩人的权利义务不产生实际影响。劳动保障监察限期改正指令书旨在指出当事人的违法行为，敦促其履行法定义务。答辩人所作出的《劳动保障监察限期改正指令书》（乐人社监改字（2016）第4号）并未为被答辩人设定新的权利义务，只是敦促履行原法定义务。因此，答辩人所作出的《劳动保障监察限期改正指令书》（乐人社监改字（2016）第4号）实质是不具强制力的行政指导行为。根据《行政诉讼法》和《行政诉讼法司法解释》相关规定，不具强制力的行政指导行为不是一个可诉的行政行为。故请求法院依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第一条第二款第（六）项、第四十四条第一款第（一）项之规定对被答辩人此项诉求予以驳回。
三、答辩人行政行为事实清楚，程序合法，适用法律法规正确。2015年11月6日，答辩人受理丘某琼的投诉登记。2015年11月13日，我局立案调查。答辩人曾于2015年11月23日、2015年11月27日等时间多次组织投诉人、被答辩人、城关中学、乐昌市总工会调查协调，听取各方陈述。2015年12月29日，答辩人前往城关中学调查并对投诉人丘某琼做了调查询问。2016年1月11日，答辩人对被答辩人送达《劳动保障监察询问通知书》，当天对被答辩人经营部负责人黎某枝、高某刚做了调查询问。根据调查结果，答辩人认定被答辩人及其前身乐昌市九龙汇酒店、乐昌市九龙汇（城关中学）食堂未为丘某琼申报2004年10月至2015年7月期间的社会保险费，违反《劳动法》第七十二条、《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条规定事实清楚，向被答辩人作出《劳动保障监察限期改正指令书》。2016年3月17日，因被答辩人未按照指令整改，答辩人根据《劳动保障监察条例》第三十条规定对被答辩人作出《劳动保障监察行政处罚告知书》，告知了相关权利义务。2016年3月29日，答辩人作出《劳动保障监察行政处罚决定书》的具体行政行为。答辩人严格按照法定程序调查研究，认定事实，作出行政行为。相关法律文书也是严格按照韶关市人社局印发的《广东省劳动保障监察法律文书》格式规范出具盖章。被答辩人的诉讼请求没有法律依据。
四、被答辩人违法事实清楚。投诉人丘某琼所反映的情况经调查属实。被答辩人为员工丘某琼参加社会保险是法定义务。然而根据调查，被答辩人2015年8月才为丘某琼办理参保登记。《劳动法》第七十二条规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险。《广东省养老保险条例》第二条、《广东省社会保险费征缴办法》第七条更是明确的将个体经济组织（个体工商户）纳入适用范围。被答辩人欠缴社保费的违法事实清楚。被答辩人以任何理由逃避为员工参加社会保险的社会责任和法定义务都是没有依据的。
五、丘某琼的投诉行为并未超越行政处罚和劳动保障监察时效。《行政处罚法》第二十九条规定，行政处罚时效为两年，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。《劳动保障监察条例》也有类似规定。被答辩人从2015年8月开始以“乐昌市九龙汇酒店”的名义为其员工丘某琼办理社保登记缴费，即被答辩人未为其员工丘某琼办理社保登记缴费法定义务的连续或继续状态自2015年8月停止。因此，投诉人的投诉行为并未超越时效。而且社保缴费具有公法的性质，公法的法律关系在于公民或法人与国家机构之间的关系。公法关系的权利义务，属于强制性的权利义务，当事人没有权利放弃，更不存在被答辩人所谓“协商参加养老保险”一说。在公法的前提下，用人单位和劳动者缴纳社保费是双方的义务，而劳动行政部门向用人单位和劳动者追缴社保费用属于法定的权利。
六、被答辩人要求对本案组织听证的申请不合法。《行政处罚法》第四十二条、《广东省行政处罚听证程序实施办法》第五条都规定了听证适用范围。《广东省行政处罚听证程序实施办法》更明确了较大数额罚款，是指对公民处以1000元以上罚款，对法人或者其他组织处以5万元以上罚款。限定听证案件的范围，是从公平与效率兼顾的原则出发，既保证行政机关处理行政处罚案件的效率，又注重行政处罚程序中的民主程序的建设。听证尽管是行政处罚当事人的一项重要的权利，但是，依据行政处罚法的规定，听证并不是行政处罚必经程序。只有符合法律规定的范围内的行政处罚案件，才举行听证。显然，本案并不符合举行听证程序的法定范围行政处罚案件。
七、被答辩人承接乐昌市九龙汇酒店、乐昌市九龙汇（城关中学）食堂相关权利义务关系。据调查，被答辩人乐昌市九龙汇餐饮服务中心前身是乐昌市九龙汇酒店、乐昌市九龙汇（城关中学）食堂。被答辩人的单独投资人与乐昌市九龙汇酒店、乐昌市九龙汇（城关中学）食堂经营者实为同一人。根据《民法通则》及相关法律规定，个体工商户乐昌市九龙汇酒店、乐昌市九龙汇（城关中学）食堂注销前应为其员工申报社会保险费的义务应由经营者刘国华和企业乐昌市九龙汇餐饮服务中心承担连带责任。
综上所述，答辩人作出具体行政行为证据确凿，适用法律法规正确，程序合法；被答辩人起诉理由缺乏依据，依法不能成立，请求法院依法维持答辩人作出的具体行政行为。
被告向本院提交了以下证据、依据：1.劳动保障监察委托书，证明被告依法委托乐昌市劳动监察大队组织实施劳动监察；2.劳动保障监察调查询问笔录，证明被告按照程序进行了询问调查，证明有事实劳动关系；3.会议签到表，证明被告对投诉案件组织协调、调查研究、听取各方陈述意见；4.企业机读档案登记资料，7.乐昌市城关中学学生食堂承包经营协议书，8.城关中学食堂和小卖部补充协议，共同证明乐昌市九龙汇餐饮服务中心与已注销的个体工商户乐昌市九龙汇酒店、乐昌市九龙汇（城关中学）食堂经营者刘某华承担连带责任；5.劳动合同，6.工作卡，共同证明投诉人丘某琼与原告存在劳动关系；9.个人参加社会保险证明表，证明原告在2015年8月才为丘某琼参加社保登记；10.广东省劳动保障监察法律文书（样式），证明被告制作的法律文书格式正确；11.关于成立乐昌市劳动监察大队的批复（乐机编委（2004）4号），12.关于同意增加市劳动监察大队事业编制的批复（乐机编委（2013）44号），共同证明乐昌市劳动监察大队依法成立；当庭补交证据两份，劳动保障监察案件受理立案审批表和劳动保障监察案件采取调查措施审批表，证明依法受理社保投诉案件以及依法延长办案期限。
经庭审质证，原告对被告提供的证据有如下质证意见：证据1，具体工作是由乐昌市劳动监察大队执行，但是应该以被告的名义出具该文书，而且劳动保障监察委托书的格式文书中使用说明第四项，明确说明作为受委托人出具法律文书，应当是加盖劳动保障监察专用章，而不是劳动监察大队的公章；证据2真实性无异议，证明目的有异议，被告之所以认定2004年10起丘某琼与九龙汇建立劳动关系所依据的证据就是丘某琼本人的笔录，证明力不足，因为只有一方当事人的陈述，而无其他证据佐证，即使有证据证明丘某琼是从2004年10月与九龙汇建立劳动关系，也应该向劳动争议仲裁委员会提起劳动争议，由仲裁委确定原告与丘某琼的劳动关系及劳动关系建立的时间后，才能确定建立了劳动关系；证据3真实性无异议，证明目的有异议，该签到表只是证明被告在作出具体行政行为之前，组织了双方当事人对争议事件的调解，而没有对当时的争议事件举行听证程序及进行审查；证据4真实性无异议，证明目的有异议，首先，该证据证明原告是在2013年9月13日成立的，如果被告认为原告应当承担在其成立以前的权利和义务，被告应该提供相关的证据，而不能仅仅以原告的投资人在原告成立时所注册的个体企业为依据，要求原告对其成立以前的企业发生的法律义务承担责任。其次，被告还应当提供新旧企业之间是否在债权债务上存在资金往来以及是否有连续性的证据；证据5真实性无异议，如果按照劳动合同内容来看，劳动关系是从2015年8月份开始；证据6真实性有异议，原告没有发过这个工作卡，另外，工作卡上的姓名与投诉人的姓名不一致；证据7和8真实性无异议，证明目的有异议，按照该承包合同内容看，乐昌市九龙汇酒店于2007年2月才开始承包乐昌市城关中学的食堂，所以被告认为2004年10月份丘某琼就与九龙汇建立劳动关系是不正确的，补充协议证明不了须承担连带责任；证据9真实性无异议，证明目的有异议，2015年8月为丘某琼购买社保是依据乐昌市教育局向学校发出的购买职工社保的指标进行操作的，原告方所购买的人数和缴纳社保的份额均是符合地方政府的规定；证据10真实性无异议，证明目的有异议，被告在作出劳动保障监察限期改正指令书的时候，加盖乐昌市劳动监察大队的章是违反该委托书的使用说明的第四项，应该用劳动保障监察专用章来对外出具法律文书，实施劳动保障监察。关于指令书的异议有两点，第一点，关于指令书的性质问题，指令书使用说明第一条就明确适用于督促被监察对象自觉纠正自身违法行为，是具有强制力的具体行政行为，如被监察对象拒不改正的，将承担法律责任，而不是被告所主张的没有强制性的行政指导行为。第二点，该指令书使用说明第六项规定本决定书在案件立案之日起45个工作日内作出，但是被告作出时达到了60个工作日，所以是违法的。第三点，根据《广东省劳动保障监察条例》第四十五条规定，如果被告认为案情复杂可以延期处理，但现在被告未提供证据证明申请了延期处理；证据11真实性无异议，该批复明确了劳动监察大队的性质是正股级事业单位，因此，被告在限期改正指令书中只加盖劳动监察大队的公章是违法的；证据12无异议；关于补充证据，是超过举证期限提交的证据，可以不质证，不能作为定案的依据。根据《广东省劳动保障监察条例》的有关规定，办案的延期申请应该由被告负责人即局长批准，而该延期申请是由梁某霞大队长批准的，因此，延期审批是违法的、无效的。另外，立案审批表的提交也过了法定举证期限。
被告对原告提供的证据的质证意见：证据1真实性无异议，证明目的有异议，可以委托劳动监察大队实施，委托书就代表是行政机关作出了指令书；证据2真实性无异议，证明目的有异议，原告认为乐昌市九龙汇餐饮中心和乐昌市九龙汇酒店不属于社保征缴范围，这点是有异议的。1995年实施的《中华人民共和国劳动法》，1998年通过2014年修正的《广东省社会养老保险条例》以及2001年的《广东省社会保险费征缴办法》均明确了个体工商户属于征缴范围，原告认为个体工商户变为个人独资企业是响应政府工作号召，是不正确的。询问笔录、调查笔录可以证明投诉人丘某琼与原告一直有建立劳动关系的；证据3无异议；证据4中关于听证程序，启动听证程序有限制，当事人要求听证的，首先是行政处罚在违法事实上有重大分歧的，行政机关认为有必要听证的，才组织听证；证据5和6无异议，是被告依法依规作出的。
本院对上述证据认证如下：对上述无异议的证据予以确认。被告提交的两份补充证据，由于超过法定的举证期限，本院不予确认。本案原、被告提供的其他证据均具有真实性，来源合法。
经审理查明：2015年11月6日，投诉人丘某琼向被告投诉称原告未为其申报社会保险登记。2015年11月13日，被告对该投诉案进行立案调查，分别于2015年11月23日、27日组织投诉人丘某琼、原告、城关中学、乐昌市总工会等有关单位进行调查协调，听取各方陈述。2015年12月29日，被告前往城关中学食堂调查并对投诉人丘某琼做了调查询问笔录。2016年1月11日，被告就丘某琼的社保问题分别对原告的经营部负责人黎某枝以及城关中学食堂负责人高某刚进行调查询问。根据调查结果，被告认为原告及其前身乐昌市九龙汇酒店、乐昌市九龙汇（城关中学）食堂未为投诉人丘某琼申报2004年10月至2015年7月期间应缴纳的社会保险费，违反《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《社会保险费征缴暂行条例》第十条的规定，并依据《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条之规定，于2016年3月1日以乐昌市劳动监察大队的名义向原告作出《劳动保障监察限期改正指令书》（乐人社监改字（2016）第4号），责令原告于2016年3月5日前向社会保险经办机构即韶关市社保局乐昌分局办理社会保险缴费申报并为丘某琼申报2004年10月至2015年7月期间应缴纳的社会保险费，逾期不改正，被告将依据《劳动保障监察条例》第三十条等有关规定予以行政处罚。2016年3月7日，原告向被告提交《关于对“劳动保障监察限期改正指令书”的异议书》，对限期改正提出异议。2016年3月10日，被告向原告作出书面的《关于乐昌市九龙汇餐饮服务中心异议书的答复》，驳回了原告的异议。2016年3月17日，被告向原告作出《劳动保障监察行政处罚告知书》（乐人社监字（2016）第1号），告知原告拟对其作出罚款2000元的行政处罚。2016年3月21日，被告组织投诉人丘某琼、原告及其有关职工、城关中学、乐昌市总工会等有关单位进行协调，听取各方陈述。2016年3月22日，原告向被告书面提出《关于举行“丘乐琼缴纳社会保险行政处理事宜”的听证要求函》，要求被告就丘某琼社保问题的处理举行听证程序。2016年3月28日，被告向原告作出《关于乐昌市九龙汇餐饮服务中心对丘某琼社保案件要求组织听证的回复》，认为拟对原告作出的行政处罚未达到组织听证的标准，对其听证要求不予支持。2016年3月29日，被告依照《劳动保障监察条例》第三十条第一款第（三）项之规定，向原告作出《劳动保障监察行政处罚决定书》（乐人社监罚字（2016）第1号），决定对原告处以2000元罚款。至此，原告不服限期改正指令和行政处罚决定，认为其违法，侵犯了原告的合法权益，向本院提起行政诉讼，请求判令撤销上述两个行政行为。
另查明，2005年12月26日，个体工商户乐昌市九龙汇酒店登记成立，经营者为刘某华，个体户目前状态至2016年4月28日为登记成立；2007年11月9日，个体工商户乐昌市九龙汇（城关中学）食堂登记成立，经营者为刘某华，个体户目前状态至2016年4月28日为登记成立；2013年9月13日，个人独资企业乐昌市九龙汇餐饮服务中心登记成立，投资人为刘某华，企业目前状态至2016年4月28日为登记成立。另，2007年2月4日，乐昌市城关中学与乐昌市九龙汇酒店签订《乐昌市城关中学学生食堂承包经营协议书》，约定九龙汇酒店自2007年2月13日至2009年12月31日期间承包经营该中学食堂；2010年3月9日，乐昌市城关中学与乐昌市九龙汇酒店签订《城关中学食堂和小卖部补充协议》，约定从2010年3月12日起将中学食堂和小卖部经营期限延期至2016年7月20日止。
再查明，2015年12月29日，被告对投诉人丘某琼调查询问时，丘某琼称其2004年10月份开始在城关中学食堂工作，当时没有签订书面劳动合同。庭审中，原告称丘某琼20**年才在九龙汇（城关中学）食堂工作。2015年8月原告与丘某琼签订了书面劳动合同。2016年1月11日，被告对原告的经营部负责人黎某枝调查询问时，黎某枝称丘某琼是原告单位聘请的员工，已工作了两到三年；被告对城关中学食堂生产经营负责人高某刚调查询问时，高某刚称丘某琼是原告单位员工，但何时建立劳动关系不清楚。从2015年8月份开始，原告为丘某琼办理了社保。
还查明，2004年2月27日，乐昌市机构编制委员会向被告作出《关于成立乐昌市劳动监察大队的批复》（乐机编委（2004）4号），批复同意成立乐昌市劳动监察大队，为正股级事业单位。2015年4月30日，被告向乐昌市劳动监察大队发出《劳动保障监察委托书》，委托乐昌市劳动监察大队以被告名义，在属于被告劳动保障监察管辖范围内，实施劳动保障监察，委托期限自2015年5月1日起至2016年4月30日止。
本院认为，本案争议的焦点在于责令限期改正属于何种行为，被告认定丘某琼的社保缴纳情况是否属实，被告延期办理社保投诉案件是否合法以及行政处罚决定作出前是否应当应行政相对人请求举行听证程序。
一、责令限期改正行为的性质问题。该指令书责令原告限期向社保局办理申报及缴纳投诉人的社会保险费，逾期不改正将依法予以行政处罚，从其内容看，被告是迫使原告承担一定的弥补性的违法后果且具有较强的补偿性质，促使原告在能够履行义务时继续履行原来应当履行的义务。因此，产生了行政法上法律后果的行政行为，该行政行为具有可诉性，再结合《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”以及《劳动保障监察条例》第三十条第一款“有下列行为之一的，由劳动保障行政部门责令改正；对有第（一）项、第（二）项……罚款”的规定，该责令限期改正的行政行为属于一种行政处罚的性质。
二、被告认定丘某琼的社保缴纳事实是否清楚。从本案证据材料以及庭审情况来看，被告认定原告应从2004年10月开始为丘某琼办理社保申报及缴纳的依据是丘某琼在2015年12月29日的调查询问笔录中自称2004年10月1日开始在城关中学食堂工作。原告主张仅凭丘某琼个人的陈述而无其他证据予以佐证就认定原告应从上述起始时间为丘某琼申报、缴纳社保依据不足，该主张有理，本院予以支持。另外，在个体工商户乐昌市九龙汇酒店和乐昌市九龙汇（城关中学）食堂尚未注销登记以及无证据证明两个个体户与原告有权利义务承继、一体或延续的情形下，由原告承担其登记成立之前时间段的丘某琼社保申报、缴纳义务，显然事实依据不足。因此，被告对原告作出行政处罚时认定的应申报、缴纳社保事实的主要证据不足。
三、被告作出行政处罚的程序是否合法。首先，限期改正指令书的程序问题。1.虽然《劳动保障监察条例》第四条规定被告可以委托符合监察执法条件的劳动监察大队实施劳动保障监察，但被告以劳动监察大队的名义向原告作出限期改正指令书不符合该条例第三十条“有下列行为之一的，由劳动保障行政部门责令改正……”，《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条“缴费单位未按照规定办理社会保险登记……由劳动保障行政部门责令限期改正：”以及《劳动保障监察委托书》中“……批准设立的乐昌市劳动监察大队以我局名义，并在属于我局劳动保障监察管辖范围内，实施劳动保障监察。”的规定，因此，乐昌市劳动监察大队以自己的名义作出该行政行为属主体不合法。2.关于限期改正指令书的作出是否超期的问题。依据《广东省劳动保障监察条例》第四十五条第一款、第二款“人力资源社会保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，根据调查、检查的结果，应当自立案之日起四十五个工作日内作出以下处理：……（二）对应当改正未改正的，依法责令改正或者作出相应的行政处理决定……对情况复杂的，经人力资源社会保障行政部门负责人批准，可以延长三十个工作日。属于投诉案件的，应当书面通知投诉人……”的规定，本案的社保投诉案件于2015年11月13日立案受理，在2016年3月1日才作出限期改正指令书，显然已超过上述四十五个工作日的规定，被告虽当庭提交有延期办案的审批手续的证据，但原告主张该证据的提交已超过法定的举证期限，应视为无证据，延期办案不合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。……”的规定，被告无正当理由逾期提供的延期办案审批手续的证据，应视为没有相应证据，因此，该社保投诉案件的延期办理违反法定程序，原告的主张有理，本院予以支持。3.依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条“行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：……（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限……”的规定，既然限期改正是一种行政处罚行为，就应当严格依照上述行政处罚法规定的程序，告知行政相对人即原告的权利救济途径。但该限期改正指令书上并未载明当事人的权利救济途径，如申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限等，因此，被告作出该指令书的程序违法。其次，行政处罚决定书的听证程序问题。依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。……”以及参照《广东省行政处罚听证程序实施办法》第五条“行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下简称行政机关）作出下列行政处罚（以下简称适用听证程序的行政处罚）决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证：……（三）较大数额罚款；……本条前款的较大数额罚款，是指对公民处以1０００元以上罚款，对法人或者其他组织处以5万元以上罚款。”的规定，较大数额罚款是启动行政处罚听证程序的前提条件，只有达到该数额，行政处罚机关才应当告知处罚相对人有要求举行听证的权利，如处罚相对人有此要求，则行政处罚机关应当组织听证。即同时满足较大数额和处罚相对人要求听证这两个条件时，听证程序就应当启动。而本案的罚款数额并未达到上述听证程序实施办法中的较大数额标准，原告虽提出听证的要求，但被告以罚款数额未达到标准为由不予组织听证并未违反上述法律、地方政府规章的规定。因此，原告以被告未组织听证导致处罚程序违法的主张，本院不予支持。
四、被告作出行政处罚所依据的法律法规适用问题。《劳动保障监察限期改正指令书》中根据调查核实情况，认为原告的行为违反了《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《社会保险费征缴暂行条例》第十条之规定，从而依据《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条的规定，责令原告为丘某琼申报、缴纳指定期间的社会保险费。本案所涉的个体工商户（即乐昌市九龙汇酒店、乐昌市九龙汇（城关中学）食堂）在存续期间是否应当为其雇员申报、缴纳社会保险费，在上述三个条款中均未得以明确。即使依据《社会保险费征缴暂行条例》第三条第四款：“省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况，可以规定将城镇个体工商户纳入基本养老保险、基本医疗保险的范围，并可以规定将社会团体及其专职人员、民办非企业单位及其职工以及有雇工的城镇个体工商户及其雇工纳入失业保险的范围。”的规定，也只是可以将个体工商户的雇员纳入失业保险的范围。而依据该暂行条例第二条的规定，社会保险费包括基本养老保险费、基本医疗保险费和失业保险费，因此，被告指令原告为丘某琼受雇于两个个体工商户存续期间时申报、缴纳社会保险费所依据的法律法规不当。
综上所述，被告作出的限期改正指令以及行政处罚决定认定事实的主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，原告主张撤销该两个行政行为，于法有据，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销乐昌市劳动监察大队于2016年3月1作出的乐人社监改字（2016）第4号《劳动保障监察限期改正指令书》的行政行为。
二、撤销被告乐昌市人力资源和社会保障局于2016年3月29日作出的乐人社监罚字（2016）第1号《劳动保障监察行政处罚决定书》的行政行为。
本案受理费50元，由被告乐昌市人力资源和社会保障局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。
审判长 李志平
审判员 李细龙
审判员 胡映军
二〇一六年七月十二日
书记员 郭林妹
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