辽宁省大连市沙河口区人民法院民 事 判 决 书（2016）辽0204民初3516号原告（并案被告）：张国山，男，1957年8月26日生，汉族，住吉林省榆树市。委托诉讼代理人：宋文明，北京市盈科（大连）律师事务所律师。被告（并案原告）：普兰店市安波镇劳务公司，住所地普兰店市安波镇。法定代表人：于吉堂，总经理。委托诉讼代理人：宋慧芳，辽宁海星律师事务所律师。被告（并案被告）：大连汇海建筑材料研发有限公司，住所地大连市沙河口区。法定代表人：冯家科，董事长。委托诉讼代理人：吴旭东，男，该公司职员。委托诉讼代理人：戴卫祥，辽宁东亚律师事务所律师。原告（并案被告）张国山与被告（并案原告）普兰店市安波镇劳务公司、被告大连汇海建筑材料研发有限公司劳动争议纠纷一案，本院分别于2016年7月18日、2016年7月25日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了合并审理，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，再次公开开庭审理了本案。原告张国山及其委托诉讼代理人宋文明、被告普兰店市安波镇劳务公司（以下简称第一被告）的法定代表人于吉堂、委托诉讼代理人宋慧芳、被告大连汇海建筑材料研发有限公司（以下简称第二被告）的委托诉讼代理人吴旭东、戴卫祥均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（并案被告）张国山向本院提出诉讼请求：1.第一被告支付原告一次性工伤医疗补助金58311元；2.第一被告支付原告一次性伤残就业补助金80000元；3.第一被告支付原告停工留薪期工资110000元；4.第一被告支付原告住院伙食补助费11800元；5.第一被告支付原告护理费117310元；6.第一被告支付原告解除劳动合同经济补偿金35000元；7.第二被告对上述款项承担连带清偿责任。事实和理由：原告于2009年4月由第一被告派遣到第二被告处从事加气砖切割工作，工资5000元，2014年7月9日11时40分，原告在第二被告车间工作时受伤，并由第二被告进行申报工伤，2015年1月13日被认定为工伤，2016年4月5日被鉴定为八级伤残，2016年4月25日原告向第一被告发出解除劳动合同通知书，由于二被告欠缴原告工伤保险造成原告不能正常取得工伤赔偿，原告依据法律规定，诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。被告（并案原告）普兰店市安波镇劳务公司向本院提出诉讼请求：1.不支付原告一次性伤残补助金55000元；2.不支付原告一次性工伤医疗补助金58311元；3.不支付原告一次性伤残就业补助金80000元；4.不支付原告停工留薪期工资60000元；5.不支付原告住院伙食补助费3068元；6.不支付原告护理费11800元；7.不支付原告解除劳动合同经济补偿金35000元。事实和理由：第一被告与第二被告签订劳务合同，期限自2014年1月1日至2014年12月31日，第一被告与原告签订劳务派遣专用劳动合同书，期限自2014年2月18日至2014年12月31日，派遣原告至第二被告处从事切割岗位工作，原告在第二被告处工作中受伤，被评定为工伤，第二被告作为用工单位，应承担法律责任。第一被告已支付原告工资及护理费，应予以抵扣。被告（并案被告）大连汇海建筑材料研发有限公司辩称：原告与第二被告不存在劳动关系也不存在劳务派遣关系，原告系因二被告间的劳务分包关系而到第二被告处务工。原告与第一被告系劳动合同关系，且由第一被告为原告缴纳社会保险，原告的工伤保险待遇及解除劳动合同经济补偿金均应由第一被告承担。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于原告受伤前平均工资问题，第一被告采取现金签字的方式向原告支付工资，现第一被告提供了原告2013年6月至2013年11月及2014年1月至2014年6月的工资表，因2014年1月、2月的工资表中领款人签字处为“唐万治”，并非原告本人的签字，原告不认可该工资数额，另外，第一被告主张因丢失而无法提供2013年12月的工资表，现原、被告均无法提供证据证明2013年12月、2014年1月及2014年2月原告的工资数额，第一被告作为用人单位，对此应承担举证不能的法律后果，故本院以2013年大连市在岗职工月平均工资4922元、2014年大连市在岗职工月平均工资5301元作为原告2013年12月至2014年2月工资的计算基数，则原告受伤前12个月平均工资为4615.75元[（3440元+3000元+4970元+4200元+5080元+4922元+5301元+5301元+4935元+5050元+5070元+4120元）÷12个月]。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告张国山自2009年4月起到第一被告普兰店市安波镇劳务公司处工作，2014年2月18日双方签订《劳动合同书（劳务派遣专用）》，约定：合同期限自2014年2月18日至2014年12月31日，合同期内，第一被告派遣原告至第二被告大连汇海建筑材料研发有限公司处从事切割岗位工作。第二被告在该劳动合同“用工单位签章”处加盖公章。2014年7月9日，原告在第二被告处工作时受伤，于2014年7月9日至2014年8月15日期间入大连市中心医院住院治疗，后于2014年8月15日至2014年11月4日期间入大化集团有限责任公司医院住院治疗，两次入院治疗合计118天，第一被告支付了全部医疗费。2015年1月13日原告被大连市沙河口区人力资源和社会保障局认定为工伤，2016年4月5日被大连市劳动能力鉴定委员会评定为伤残八级。2016年4月22日原告以第一被告未向其支付工资、未为其缴纳社会保险为由，向第一被告邮寄解除劳动合同通知书，原告及第一被告均认可双方于该日解除劳动合同关系。另查，第一被告为原告缴纳社会保险至2014年8月，在本案诉讼过程中，原告已领取工伤保险基金支付的一次性伤残补助金，原告放弃该项诉讼请求。关于一次性工伤医疗补助金，经本院到大连市工伤保险管理部门了解，因第一被告与原告系2016年4月解除劳动关系，而第一被告自2014年8月后欠缴社会保险，如果原告想领取该项保险待遇，需用人单位补缴欠缴的社会保险，否则工伤保险基金无法支付。经本院核实，第一被告明确表示无法为原告补缴保险。第一被告共支付原告工伤工资11500元，并于2015年2月13日支付原告2014年7月20日至2015年2月13日期间护理费32500元，于2015年4月7日支付原告护理费1000元，于2015年5月18日支付原告护理费1500元。再查，2009年12月31日第一被告与第二被告签订《劳务合同》，，约定：以完成一定工作任务为期限，第一被告为第二被告提供劳务派遣工50名，并及时办理劳务派遣工劳动用工手续，严格执行劳动法规。2014年1月1日第一被告与第二被告签订《劳务合同》，约定：第二被告委托第一被告自行组织劳务人员承包第二被告的加气混凝切块生产及其他厂区勤杂劳务，期限自2014年1月1日至2014年12月31日。上述两份《劳务合同》中均约定“双方为合同发生争议应双方协商解决，协商不成由劳动仲裁处解决。”2016年5月5日原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求二被告连带支付：1.一次性伤残补助金55000元；2.一次性工伤医疗补助金58311元；3.一次性伤残就业补助金80000元；4.2014年7月至2016年4月停工留薪期工资110000元；5.2014年7月9日至2014年11月4日住院伙食补助费11800元；6.2014年7月9日至2016年4月8日护理费117310元；7.解除劳动合同经济补偿金35000元；2016年6月29日该仲裁委员会做出大劳人仲裁字（2016）第657号仲裁裁决，裁决第一被告：1.支付原告一次性伤残补助金55000元、一次性工伤医疗补助金58311元、一次性伤残就业补助金80000元；2.支付原告停工留薪期工资60000元；3.支付原告住院伙食补助费3068元；4.支付原告住院期间护理费11800元；5.支付原告解除劳动合同经济补偿金35000元；6.驳回原告的其他仲裁请求。原告及第一被告不服，分别向本院提起本次诉讼。本院认为，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，原告2014年7月9日受工伤，第一被告应当支付其停工留薪期工资，根据相关法律规定，停工留薪期一般不超过12个月，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，现原告未提交证据证明其已经过劳动能力鉴定委员会确认，亦未提供证据证明曾向第一被告提出过延长停工留薪期的书面申请，故其停工留薪期应认定为受伤后12个月，现第一被告已支付原告工资11500元，应当予以扣除，故第一被告应支付原告停工留薪期工资43889元（4615.75元/月×12个月-11500元）。关于原告要求第一被告支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，如前所述，第一被告存在未足额支付停工留薪期工资及未及时足额缴纳社会保险的事实，原告据此提出解除劳动合同，依据相关法律规定，第一被告应当向原告支付解除劳动合同经济补偿金32310.25元（4615.75元/月×7个月）。关于原告要求第一被告支付一次性工伤医疗补助金的诉讼请求，因第一被告欠缴原告工伤保险费，对于原告发生的工伤事故，依法应承担支付工伤保险待遇的法律责任，故第一被告应当支付原告一次性工伤医疗补助金50773.25元（4615.75元/月×11个月）。关于原告要求第一被告支付一次性伤残就业补助金的诉讼请求，原告因工伤被鉴定为伤残八级，经原告本人提出双方解除劳动关系，根据相关法律法规规定，第一被告作为用人单位应当支付一次性伤残就业补助金73852元（4615.75元/月×16个月）。关于原告要求第一被告支付住院伙食补助费的诉讼请求，原告住院118天，第一被告应当支付原告住院伙食补助费3068元（26元/天×118天）。关于原告要求第一被告支付护理费的诉讼请求，第一被告对于原告提交的《住院患者陪护证明》没有异议，应视为其认可原告在2014年7月9日至2016年3月8日期间需要1人陪护，在此期间第一被告未派人进行护理，应当支付护理费，第一被告已支付原告护理费35000元，应当予以扣除，其中第一被告于2015年2月13日支付32500元明确标明支付的系2014年7月20日至2015年2月13日期间的护理费，应视为双方认可该期间内的护理费标准，本院予以确认，则第一被告应当支付原告2014年7月9日至2014年7月19日及2015年2月14日至2016年3月8日期间的护理费37500元（100元/天×400天-1000元-1500元）。关于原告要求第二被告对诉讼请求承担连带责任的诉讼请求，首先，对于原告、第一被告与第二被告之间在原告受工伤时是否存在劳务派遣关系一节，因二被告在2010年曾签订劳务派遣协议，即在2014年之前存在劳务派遣关系，结合第二被告在原告与第一被告签订的《劳动合同书（劳务派遣专用）》的“用工单位签章”处加盖公章的事实，应视为双方的劳务派遣关系一直存续，即在2014年7月9日受工伤时，第二被告系用工单位；其次，对于第二被告是否应对原告的诉讼请求承担连带责任一节，劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位，而非用工单位。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。现原告遭受的损失系因第一被告欠缴社会保险造成，第一被告虽主张未及时足额为原告缴纳社会保险系因第二被告拖欠相关费用造成，但缴纳社会保险是用人单位的法定义务，第一被告与第二被告之间的争议不应作为其欠缴原告社会保险的理由，第一被告可另行向第二被告主张权利，原告亦未提供证据证明第二被告的用工行为与原告遭受的损害存在必然的因果关系或存在过错，故对于原告该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十二条、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、大人社发[2011]129号《关于贯彻实施有关问题的通知》第三条第五项、第六项、《大连市工伤职工停工留薪期管理办法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告普兰店市安波镇劳务公司于本判决生效之日起十日内支付原告张国山停工留薪期工资43889元；二、被告普兰店市安波镇劳务公司于本判决生效之日起十日内支付原告张国山解除劳动合同经济补偿金32310.25元；三、被告普兰店市安波镇劳务公司于本判决生效之日起十日内支付原告张国山一次性工伤医疗补助金50773.25元；四、被告普兰店市安波镇劳务公司于本判决生效之日起十日内支付原告张国山一次性伤残就业补助金73852元；五、被告普兰店市安波镇劳务公司于本判决生效之日起十日内支付原告张国山住院伙食补助费3068元；六、被告普兰店市安波镇劳务公司于本判决生效之日起十日内支付原告张国山2014年7月9日至2014年7月19日及2015年2月14日至2016年3月8日期间的护理费37500元；七、驳回原告张国山的其他诉讼请求；八、驳回被告普兰店市安波镇劳务公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由原告负担10元，被告负担10元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  杨诚诚代理审判员  郭 伟代理审判员  邹立鼎二〇一六年十二月二十八日书 记 员  张 倩附：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第九十二条违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。大人社发[2011]129号《关于贯彻实施有关问题的通知》第三条关于工伤保险（五）从2011年1月1日起，工伤职工与用人单位解除或终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金由用人单位支付调整为由工伤保险基金支付。一次性工伤医疗补助金按上年度全市职工月平均工资为计发基数，其中，五级伤残的为18个月、六级伤残的为16个月、七级伤残的为13个月、八级伤残的为11个月、九级伤残的为9个月、十级伤残的为7个月。（六）职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残，经工伤职工本人提出，并按有关规定与用人单位解除、终止劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的计发基数以工伤职工受伤前12个月的月平均工资与解除或终止劳动关系前12个月平均工资相比较，采取就高不就低的原则，计算工伤职工月平均工资。其中，五级伤残的为28个月、六级伤残的为24个月、七级伤残的为20个月、八级伤残的为16个月、九级伤残的为12个月、十级伤残的为8个月。《大连市工伤职工停工留薪期管理办法》第八条工伤职工伤情尚未稳定，不能恢复工作仍需治疗的，应在期满前5个工作日内向用人单位提出延长停工留薪期的书面申请，并提交工伤协议医疗机构出具的诊断证明。经用人单位同意后，可以延长停工留薪期。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。