河南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫刑终736号
原公诉机关河南省郑州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴文涛，绰号蛋子，男，1978年7月8日出生，汉族，大专文化程度，农民，户籍所在地安徽省临泉县，捕前住郑州市中原区户。2008年10月17日因犯贩卖毒品罪被判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元，同年12月18日刑满释放。2012年12月25日因涉嫌贩卖毒品犯罪被抓获，次日被刑事拘留，2013年1月30日被逮捕。
辩护人黄宗辉，河南春屹律师事务所律师。
辩护人李建强，河南犀原律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李华伟，男，1979年10月15日出生，汉族，初中文化程度，捕前住安徽省临泉县。2011年5月25日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑八个月，同年6月2日刑满释放。2012年12月25日因涉嫌贩卖毒品犯罪被抓获，次日被刑事拘留，2013年1月30日被逮捕。
辩护人古成进，河南针石律师事务所律师。
河南省郑州市中级人民法院审理郑州市人民检察院指控被告人吴文涛、李华伟犯贩卖毒品罪一案，于2016年10月18日作出（2016）豫01刑初5号刑事判决。宣判后，被告人吴文涛、李华伟均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年12月24日下午，文某（绰号“蛋壳”）与被告人吴文涛电话约定购买毒品，吴文涛向文某提供了银行卡号。后吴文涛将毒品装在红旗渠烟盒内，指使其弟杨某（又名吴文华，另案处理）藏到郑州市桐柏路与西站路纺织大世界附近隐蔽处。杨某隐藏好后将藏毒地点编发短信告知吴文涛。吴文涛收到文某4000元的汇款后将藏毒地点发短信告知文某。文某取毒品时被民警当场抓获，现场提取红旗渠烟盒一个，内装疑似毒品10包，每包里面又有两小包。经鉴定，从中检出咖啡因成分重16.94克，海洛因成分重4.12克。
2012年11月份的一天，被告人吴文涛指使被告人李华伟到安徽省临泉县以23500元的价格向他人购买毒品100克，李华伟将所购毒品带给郑州交给吴文涛后，吴文涛将毒品存放在其租住的位于郑州市惠济区金杯路与国基路金杯小区2号楼1单元6楼西户所属的地下室内用于贩卖，李华伟获利1500元。同年12月25日，公安民警在吴文涛租房处将李华伟、杨某抓获，从地下室当场提取疑似毒品14包。经鉴定，从中检出海洛因成分重84.23克，甲基苯丙胺成分重49.09克，咖啡因成分重393.46克。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表、抓获经过、提取证明、扣押物品清单及照片、称重记录证实：2012年12月24日21时许，公安机关接群众电话举报称，在郑州市中原区西站路纺织大世界门口有人进行毒品交易。接警后，民警到该地点进行布控，将持有毒品的文某抓获，当场从文某处提取用塑料袋封口的红旗渠烟盒一个，内放有十个纸包，每包内有一大一小两包毒品疑似物。同年12月25日，办案民警在郑州市惠济区金杯路与国基路金杯小区2号楼将吴文涛之弟杨某和被告人李华伟抓获，在杨某身上发现钥匙一串，经讯问，杨某称钥匙有电动车钥匙及地下室钥匙，后在杨某的指认下，找到该2号楼1单元楼梯西边地下室，从该地下室内提取疑似毒品14包，初步称重约535克。
2、理化检验报告证实：从文某处提取的可疑毒品十包送检，每包内又有一大、一小两包，其中十大包检材均检出咖啡因成分，共重16.94克；十小包检材均检出海洛因成分，共重4.12克。从吴文涛租住的郑州市惠济区金杯小区10号地下室查获的可疑毒品14包。经检验，其中部分检材中检出海洛因成分，共重84.23克；部分检材中检出甲基苯丙胺成分，共重49.09克；部分检材中检出咖啡因成分，共重393.46克；经定量检验，海洛因含量分别为20.8%、16.5%，甲基苯丙胺含量为46.7%。
3、辨认、指认笔录及照片证实：被告人吴文涛归案后带领民警指认郑州市惠济区金杯小区2号楼1单元10号地下室是其存放毒品的地点；吴文涛对从地下室查扣的毒品照片进行了指认和辨认，确认系其存放在地下室的毒品，其中部分毒品系其让李华伟购买的冰毒；吴文涛对“蛋壳”（文某）、杨某、李华伟的照片进行了混合辨认，确认杨某是替其存放毒品的人，文某是购买其毒品的人，李华伟是帮其购买毒品的人。2012年12月25日，经杨某指认，确认纺织大世界大门东边的一空调系其12月24日晚上放置红旗渠烟盒的地点。
4、手机通话清单、手机短信照片、证人文某、杨某的证言、被告人吴文涛的供述证实：案发当日，文某用其手机与吴文涛（号码187××××2338）通话两次。同日，吴文涛通过手机短信将银行卡号“62×××64”发给文某。同日，杨某用手机短信将藏毒地点发给吴文涛，短信内容为“西站路桐柏路向东三百米路南有个‘纺织大世界’的大门，在大门口东边窗户下第一个空调机上面的木板下放着”。后吴文涛将该短信用手机发给文某。
5、银行卡交易明细证实，卡号为“62×××64”的交通银行卡，于2012年12月24日通过ATM机存入现金4000元。
6、证人文某的证言证实，案发当日，其给吴文涛打电话购买4000元的毒品，其向吴文涛提供的账号上存钱后，吴文涛即把藏毒地点发短信告知其，其在纺织大世界门口取毒品时被民警当场抓获。证人王某1亦证实文某在纺织大世界门口被公安机关抓获。
7、证人杨某的证言证实，案发当日18时许，其哥吴文涛给其一个红旗渠烟盒，让其放在桐柏路与西站路纺织大世界门口的空调机隐蔽处，其放好后给吴文涛发了短信。其住在郑州市惠济区金杯小区吴文涛租赁的房屋，该房子在楼梯口西边有个地下室，其平时没有使用过。
8、证人王某2的证言证实，其将郑州市金杯小区2号楼1单元6楼西户房屋及该单元楼梯西边第一个地下室出租给吴文涛使用至案发。
9、被告人李华伟供述：2012年11月份，其在安徽省临泉县老家，吴文涛打电话让其到吴文涛父亲处拿25000元帮助购买毒品，给其1500元好处费，剩余23500元用于购买100克毒品。后其按吴文涛指示去临泉县桐江路从一50岁左右的女人处购得黑色塑料袋包裹的毒品。次日，其带着毒品来到郑州，吴文涛将其带至住处后,将黑色塑料袋打开,其看到里面用透明塑料袋装的是透明晶体状物质的冰毒。
10、被告人吴文涛对其犯罪事实供认不讳。
本案另有户籍证明证实了二被告人的身份情况，刑事判决书、释放证明书证实了吴文涛、李华伟因犯罪被判刑及释放的情况；抓获经过、侦破报告证实了本案的侦破经过；办案民警张家劲、杨忠印的证言及入所健康检查笔录、新收押人员一周身体状况跟踪检查记录表在卷佐证。
根据上述事实和证据，郑州市中级人民法院认定被告人吴文涛犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币十万元；被告人李华伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币五万元；查扣在案的毒品予以没收销毁；查扣在案的被告人吴文涛贩毒所得赃款四千元、被告人李华伟贩毒所得赃款一千五百元，由查扣机关依法予以追缴，上缴国库。
上诉人吴文涛上诉称：从地下室查扣的毒品不是其所有，原判量刑重，请求对其在三年以下量刑。
其辩护人辩称:原判认定在地下室查获的毒品系吴文涛存放、用于贩卖的事实，证据不足,不能成立。
上诉人李华伟上诉及辩护人辩称，其没有贩卖毒品的故意，帮助吴文涛捎带的是香油，不知道是毒品，应宣告其无罪。
经本院二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审法院当庭举证，质证，查明属实，经本院审核，予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于上诉人吴文涛所提“从地下室查扣的毒品不是其所有，原判量刑重”之理由以及辩护人所提“原判认定在地下室查获的毒品系吴文涛存放用于贩卖的事实，证据不足,不能成立”之意见，经查，原判认定地下室毒品系吴文涛所有的事实，有吴文涛所作其让李华伟帮助购买100克冰毒，部分贩卖后将剩余冰毒存放在该地下室的供述在案证实，且其归案后对该地下室及查获的毒品进行了指认；证人王某2证言证实吴文涛租用其金杯小区的房屋和地下室至案发；证人杨某证言证实其所居住的房屋系吴文涛所租赁，其平时没有使用过该房屋的地下室；同案犯李华伟供述亦证实在吴文涛家看到的是冰毒。上述证据相互印证，足以认定。故吴文涛该上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。
关于上诉人李华伟及其辩护人所提“其没有贩卖毒品的故意，帮助吴文涛捎带的是香油，不知道是毒品，应宣告其无罪”之意见，经查，根据一般生活常识，支付23500元购买一壶香油明显不成对价，且其将随处可买的生活用品从安徽省临泉县跨省长途运至河南省郑州市亦明显不合常理；其获取1500元好处费亦是不等值报酬；结合李华伟的年龄、阅历、智力等情况，能够推定其对23500元购买的是毒品应当明知。且吴文涛亦指证其让李华伟购买的就是毒品。故原判认定李华伟接受吴文涛的指使向他人购买冰毒并获得好处费的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。该上诉理由及辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人吴文涛明知是毒品而予以贩卖，上诉人李华伟明知吴文涛贩卖毒品而帮助购买，其二人的行为均已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大，均应依法惩处。在贩卖毒品共同犯罪中，吴文涛指使李华伟帮助其购买毒品，起主要作用，系主犯；李华伟接受吴文涛的指使，帮助购买毒品，起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。吴文涛曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。李华伟曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯，依法亦应当从重处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吴文涛、李华伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吕巧玲
代理审判员 刘太键
代理审判员 赵留华
二〇一七年七月六日
书 记 员 王 豪