广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终1783号
上诉人（原审被告）：湛江市顺江房地产开发有限公司。住所地：湛江开发区海景路***号金地豪苑商住楼****幢首层**号商铺之A。
法定代表人：郑土容。
委托诉讼代理人：吴湛梅，广东拓安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余娜娜，女，汉族，1981年7月23日出生，住湛江市霞山区。
委托诉讼代理人：陈海萍，广东粤海律师事务所律师。
上诉人湛江市顺江房地产开发有限公司（以下简称“顺江公司”）因与被上诉人余娜娜商品房预售合同纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2017）粤0891民初564号民事判决（以下简称“一审判决”），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人顺江公司的委托诉讼代理人吴湛梅，被上诉人余娜娜的委托诉讼代理人陈海萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人顺江有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、本案一、二审案件受理费由余娜娜负担。事实与理由：一审判决认定顺江公司逾期交房的起算时间是顺江公司向余娜娜发出的《延期交房通知书》中约定的延期交房期限的次日，忽略了在延期交房通知书发出之后，政府要求顺江公司整改的影响，属于认定不当。2015年10月29日顺江公司向余娜娜发出了《延期交房通知书》，通知因强台风直接影响到了项目的竣工日期，交房日期由合同约定的2015年12月31日前延至2016年2月29日前。这是顺江公司按照《商品房买卖合同》第八条第一款的约定将不可抗力事件告知余娜娜。《延期交房通知书》载明的延期日期并不是顺江公司的最后交房日期，只是预估交房时间，并未考虑到未来政府部门的通知、禁令等情况的影响。《商品房买卖合同》第八条第二款约定：“因执行国家法律、法规、政策或因政府有关部门的通知、禁令等而导致的延期，出卖人可据实予以延期。”《延期交房通知书》发出一个多月后，2015年12月11日湛江市建设工程安全监督管理站向顺江公司发出限期整改通知书，该整改通知书属于合同第八条第二款约定的客观存在的事实，顺江公司可据实予以延期。但一审判决并没有考虑政府要求整改的影响，直接将《延期交房通知书》的延期日期作为最后交房日期，显然不当。顺江公司主张需要整改至2016年8月9日才能经验收合格并符合法律层面的公共利益、生命利益和生存利益要求，顺江公司提交了相关验收合格报告完成了举证责任。《广东省高级人民法院关于规范民商事审判自由裁量权的意见（试行）》第六条规定：“审理民商事案件行使自由裁量权，应当坚持公共利益高于个人利益、生命利益高于财产利益、生存利益高于商业利益等价值取向，力求办案法律效果与社会效果的统一。民商事案件自由裁量的结果不得违反社会的基本价值观念，不得损害社会公共利益和第三人的合法权利。”本案应采取顺江公司关于涉案工程需要整改至2016年8月9日验收合格并符合法律层面的公共利益、生命利益和生存利益要求的主张，顺江公司的免责延期应从2015年10月4日起至2016年8月9日止。二、因台风“彩虹”造成施工塔吊倒塌需要拆除，该塔吊于2015年12月31日拆除完毕，故即使法院不支持顺江公司关于免责311天的上诉主张，免责期也应从2015年10月4日计至2015年12月31日（共88天），而不是计至2015年12月18日。三、涉案楼房的实际交付日期为2016年8月30日。2016年8月9日涉案楼房已验收合格，顺江公司于2015年8月22日邮寄交楼通知书，通知余娜娜在2016年8月30日办理交接手续。四、双方约定逾期交付的违约金远高于余娜娜的损失，请求按照同地段同类房屋租赁价格予以调整。
被上诉人余娜娜答辩称：一、一审法院认定顺江公司逾期交房的违约责任从2016年3月1日起计算，依法有据。顺江公司辩称受政府要求整改的影响,属于可延期的理由，没有事实与法律依据，依法应予驳回。合同约定交房日期是2015年12月31日前，由于涉案楼房受2015年10月4日台风“彩虹”的影响，2015年10月29日顺江公司发出《延期交房通知书》，明确涉案房屋的交房日期延至2016年2月29日前。2015年10月29日顺江公司发出《延期交房通知书》后，并没有遇到类似强台风等《商品房买卖合同》第八条第二款规定的情形，出现不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。顺江公司应按约定于2016年2月29日前向余娜娜交付涉案楼房。但顺江公司于2016年8月26日才交付涉案房屋给余娜娜，严重违反相关约定，依法应承担违约责任。一审法院认定顺江公司逾期交房的违约责任从2016年3月1日起计算，依法有据。顺江公司辩称《延期交房通知书》载明的延期日期并不是最后交房日期，只是预估交房时间，而顺江公司受政府要求整改的影响，属于可延期的理由没有事实与法律依据，依法予以驳回。二、顺江公司主张本案涉及公共利益，可延期至2016年8月10日交房，没有事实与理由依据。本案商品房买卖不涉及任何公共利益。顺江公司作为开发商，应按照合同约定，履行如期交房的义务。《延期交房通知书》明确交房的日期是2016年2月29日前，除非出现不可抗力等可免责的情形，否则顺江公司应按约定履行。三、顺江公司的违约金处理方案没有法律依据，应按照合同约定履行。
余娜娜向一审法院起诉请求：1、顺江公司支付余娜娜逾期交付房屋的违约金46066元（从2016年1月1日计至2016年8月26日，全部违约金至实际交付房屋之日止）；2、本案诉讼费用由顺江公司承担。
一审法院认定事实：2015年4月1日，双方当事人签订了一份《商品房认购协议书》，约定：由余娜娜认购顺江公司出售的位于湛江市赤坎区体育南路35号顺江帝景城商住小区1幢1701房，建筑面积为128.46平方米，建筑面积单价为7533.71元/平方米，总房款为967781元，余娜娜在签署本协议书的同时就所认购的商品房向出卖人支付定金5万元，该定金在双方签订《广东省商品房买卖合同》时自动转为购房款，余娜娜选择商业贷款的付款方式，余娜娜须在签订本协议书之日起10天内持个人有效的身份证明原件、定金收据、本协议书等到顺江公司销售中心签订《广东省商品房买卖合同》、《前期物业服务协议》等相关文件。如余娜娜未按时前来签约的，则视余娜娜违约，顺江公司有权解除本协议书，并将买受人认购的商品房另行处理而无需知余娜娜，余娜娜所交的定金不予退还；本认购协议书自双方签订《广东省商品房买卖合同》后自动失效。2015年5月21日，余娜娜与顺江公司签订了《广东省商品房买卖合同》（合同编号：201505199），合同第三、四、六条约定：顺江公司将建筑面积共128.45平方米的湛江市赤坎区体育南路35号顺江帝景城商住小区1幢1701房以总金额967781元出售给余娜娜；买受人在签署本《商品房买卖合同》的同时一次性支付总房款的首期717781元及其它应缴税费，余下房款25万元以申请银行贷款按揭方式支付；买受人必须在签署本《商品房买卖合同》后5天内办理完毕银行贷款按揭手续，并与按揭银行签署《借款合同》且合同生效，买受人应按以上约定的付款方式，将商品房预售款直接存入该商品房项目预售款专用账户；第八条交付期限约定：出卖人应当在2015年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、因执行国家法律、法规、政策或因政府有关部门的通知、禁令等而导致的延期；3、因市政停水、停电导致的临时性停工，或因市政配套设施设备接通的延误造成的延期。第九条出卖人逾期交房的违约责任：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之1的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之2的违约金。第十一条交接约定：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，所造成的一切责任由买受人承担。补充协议第三条约定：买受人必须已经付清其所购商品房的全部房款、税费、专项维修资金等费用后，出卖人才有义务按照合同第八条约定的时间向买受人交付商品房。无论何种原因，在买受人未付清前述所有款项前，出卖人有权拒绝交付该商品房而不须承担任何违约责任。第六条约定：如出卖人按照本合同约定向买受人发出交房通知，买受人未如期前来收房的，则买受人所购商品房自出卖人书面通知的交付日（交接日）起即视为已交付给买受人，并视为出卖人已按照合同约定履行交房义务。自视为交付房屋之日起，该房的一切风险责任随之转移给买受人，同时买受人应当依照相关约定缴纳物业管理费、分摊水电费等费用。第八条约定：出卖人发给买受人的任何通知均按本合同载明的买受人地址、联系电话，如买受人的通讯方式发生变化，应当立即以书面的形式通知出卖人，否则由此造成邮递错误则由买受人承担全部责任。出卖人发出的书面通知，从发出之日起（以寄出局的邮戳日期为准）第3天，即视为买受人已经收悉。
顺江公司在2015年8月11日开出了余娜娜付清全部购房款的发票。庭审中,双方确认顺江公司曾向余娜娜发出了《延期交房通知书》，通知交房日期延至2016年2月29日前。2016年8月26日，双方办理了交房手续。
再查明：顺江公司为从事房地产开发与经营、室内外装修装饰工程等项目的有限责任公司。2014年12月16日，顺江公司取得了湛江市赤坎区体育南路35号顺江帝景城商住小区1幢的商品房预售许可证。2016年8月9日，顺江帝景商住小区（1栋、2栋、8栋、9栋）竣工验收合格，于2016年8月30日办理了房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案手续。
又查明：2015年10月4日，第22号台风“彩虹”的中心于当天14时10分左右在广东省××坡××区沿海登陆，登陆时中心附近最大风力有15级（强台风级，50米/秒，“彩虹”是1949年以来10月份登陆中国陆地的最强台风）。省政府发出关于做好防御强风“彩虹”工作的紧急动员令，省防总于当日9时将防风Ⅱ级应急响应提升为Ⅰ级。受“彩虹”猛烈的风雨影响，广东湛江多地停水停电，街道被淹严重。狂风暴雨导致湛江市区许多树木被拦腰折断，全城交通近乎瘫痪，大部份住宅小区、办公楼水电供应中断。气象监测资料显示，10月3日20时至4日14时，广东中西部、海南东北部等地降雨50～150毫米，其中，广东湛江麻章区湖光镇阵风67.2米/秒(超过17级),湛江麻章区麻章镇阵风59.9米/秒(17级)。2015年10月7日，湛江市住房和城乡建设局向各县（市、区）住房和城乡规划建设局、各建筑施工、监理企业发出湛建质【2015】85号《关于做好第22号台风“彩虹”过后建筑工地恢复生产工作的通知》，要求各施工企业、监理企业要高度重视恢复生产工作，对工地的临时设施及建筑起重机械等的损坏情况要逐一进行排查，作出恢复生产的工作计划，采取有效措施，尽早恢复生产，于10月9日前书面报该局工程质量安全监管科。2015年12月11日，湛江市建设工程安全监督管理站向承建顺江帝景城工程的湛江市第四建筑工程有限公司发出湛建安监（三）改字第2015024号《限期整改通知书》，对受台风“彩虹”影响倒塌的该工程塔吊拆卸作业工程，施工单位未按要求组织专家对施工方案论证，提前组织施工，存在重大施工安全隐患，责令该施工单位立即进行改正。整改完毕后，填写《建设工程整改情况报告书》，于2015年12月18日前报送该站。
一审法院认为：本案属于商品房预售合同纠纷。顺江公司为房地产开发经营的企业，其在取得《商品房预售许可证》后与余娜娜签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，故上述合同合法有效，依法应予保护。
关于本案《商品房买卖合同》的成立时间问题。顺江公司辩称本案商品房认购协议书具备了商品房买卖合同的主要条件，应以双方签订认购协议书的时间为商品房买卖合同关系成立的时间。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，认购协议书须具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当具备的13项主要内容且出卖人已经约定收受购房款的，该协议才可被认定为商品房买卖合同，从本案商品房认购协议书的内容看，其只包括了双方当事人的基本情况、房屋基本情况、签署正式契约的时限约定，因此，该认购协议书性质上属于商品房买卖预约合同，签订的目的是订立本约，故应以双方签订商品房买卖合同的时间为本案商品房买卖合同成立的时间。顺江公司的上述辩解意见，于法无据，依法不予采纳。
关于顺江公司延期交楼的原因及是否属于可延期交楼的情形。顺江公司辩称其因特大台风“彩虹”不可抗力不能履行合同并有全部免除责任的情形，同时也符合约定延期交房的条件。一审法院认为，所谓不可抗力是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，本案中，台风“彩虹”发生于2015年10月4日，是1949年以来10月份登陆中国陆地的最强台风，全湛江市区断电断水，湛江市顺江房地产开发有限公司开发的楼盘建设工程遭受该特大台风影响，湛江市住房和城乡建设局的湛建质【2015】85号发文于2015年10月7日，湛江市建设工程安全监督管理站发出限期整改通知书时间为2015年12月11日，要求整改完毕后，报送《建设工程整改情况报告书》时间为2015年12月18日前。上述情形均发生在双方签订《商品房买卖合同》之后，上述情形应属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，因此，属于不可抗力或合同第八条第二款约定的或因政府有关部门的通知、禁令等而导致的延期。因台风“彩虹”导致涉案楼盘工期延误及政府有关部门通知整改是客观存在的事实，顺江公司可据实予以延期。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条之规定，顺江公司已向余娜娜发出了《延期交房通知书》，通知交房日期延至2016年2月29日前，因此，2016年2月29日前的逾期交房违约责任免除，逾期交房的违约责任应从2016年3月1日起算。顺江公司关于其逾期交房的免责事由的辩解意见，超出免责延期期限的天数，其依法仍应承担逾期交房的违约责任。
关于顺江公司是否应向余娜娜支付逾期违约金及金额问题。在签订合同后，余娜娜支付了房款给顺江公司，顺江公司在因强台风影响后通知延期交房期限，但仍未能在延期交房期限2016年2月29日前交付该房产给余娜娜使用，至2016年8月26日才交付房屋给余娜娜，显属违约,其依法应承担逾期交房的违约责任；故顺江公司逾期交房的时间应从延期交房期限的2016年2月29日的次日即2016年3月1日起计至余娜娜收楼之日即2016年8月26日。双方在《商品房买卖合同》中第九条约定了出卖人逾期交房的违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定，故顺江公司依法应按该条约定的违约金计算方式支付相应的逾期交付房屋使用期间的违约金给余娜娜。余娜娜请求顺江公司从2016年1月1日起按已交付房价款967781元按每天万分之2计至实际交付房屋之日止支付逾期交房的违约金，合法部分，依法予以支持；该逾期交付房屋的期间应从2016年3月1日起计至2016年8月26日为179天，违约金为34646.55元（967781元×万分之2×179天）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第一百一十七条、第一百一十九条之规定，判决：一、湛江市顺江房地产开发有限公司在判决生效之日起15日内支付逾期交房的违约金34646.55元给余娜娜；二、驳回余娜娜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费951.65元，由余娜娜负担235.65元，由湛江市顺江房地产开发有限公司负担716元。
本院二审期间，上诉人顺江公司提交了以下新证据：1、EMS快递单，证明2016年8月22日顺江公司根据余娜娜提供的地址向其邮寄《交房通知书》，但其拒收；2、《交房通知书》，证明余娜娜应于2016年8月30日办理交接手续，逾期未办理视为已经交付；3、《58同城租房价格》及湛江市2016年、2017年房屋租赁市场指导性租金的通知，证明在同地段装修带家电的租房价格远低于逾期交付房屋给余娜娜造成的损失。被上诉人余娜娜的质证意见：1、EMS快递单没有收件人签收的签名，余娜娜并没有收到顺江公司邮寄的交房通知书；2、根据顺江公司出具的延期交房通知书，交房时间是2016年2月29日前，而并不是该份交房通知书所约定2016年8月30日；3、对《58同城租房价格》的真实性、合法性、关联性均不予认可，因为《58同城的租金》不能确认同地段房屋的租金，而且本案违约金已经有合同约定。本院认为：一、本院不予采纳顺江公司提供的EMS快递单和《交房通知书》，理由如下：1、该两份证据均不是新的证据；2、EMS快递单载明的“收件人于2016年8月26日收楼”与《交房通知书》中的“2016年8月30日收楼”相互矛盾；3、顺江公司于2016年8月30日才办理房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案手续，在该手续办理之前，业主有权拒绝收房。二、《58同城租房价格》、《湛江市市区2016年房屋租赁市场指导性租金》、《湛江市市区2017年房屋租赁市场指导性租金》均不是新证据，且对本案的事实认定没有重要影响，本院不予采纳。
本院二审期间，被上诉人余娜娜没有提交新的证据。
本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案属于商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人顺江公司的上诉理由和被上诉人余娜娜的答辩意见，本案双方当事人二审争议焦点问题是：
一、关于顺江公司因受台风影响而逾期交房的免责期限的认定问题。台风过后，双方确认顺江公司曾向余娜娜发出了《延期交房通知书》，通知交房日期延至2016年2月29日前。顺江公司上诉称在其向余娜娜发出该《延期交房通知书》后，政府向其发出限期整改通知书，顺江公司按照政府的要求整改，2016年8月9日涉案楼房才验收合格，因此顺江公司的免责期限应从2015年10月4日起至2016年8月10日止。但顺江公司作为从事房地产开发与经营、室内外装修装饰工程等项目的企业，《延期交房通知书》中的延期交房日期是顺江公司在台风“彩虹”后根据自身具体情况作出的真实意思表示。且顺江公司在收到政府的整改通知书后，并没有告知余娜娜变更交房时间。若顺江公司认为《延期交房通知书》所确定的延期交房时间难以实现，应及时告知余娜娜，重新确定交房时间。顺江公司关于免责期应从2015年10月4日起计至2016年8月9日止，或从2015年10月4日起计至2015年12月31日止的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决顺江公司的逾期交房的责任从2016年3月1日起算并无不当，本院予以维持。
二、关于顺江公司应否支付逾期交房违约金给余娜娜的问题。顺江公司未能按照《延期交房合同通知书》的约定在2016年2月29日前交付涉案房屋给余娜娜使用，直到2016年8月26日才将涉案房屋交付给余娜娜，故顺江公司应支付从2016年3月1日起至2016年8月26日止的逾期交房违约金给余娜娜。
三、关于顺江公司与余娜娜约定的违约金是否过高，应否调整的问题。逾期交房违约金如何计付，应充分尊重当事人意思自治，合同对于违约金有明确约定的，应按约定处理；即使对过高的违约金进行调整，也要综合考虑合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，不能仅以租金损失作为计算基准。故顺江公司上诉主张调低逾期交房违约金缺乏充足依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。上诉人顺江公司上诉无理，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费666.16元，由上诉人湛江市顺江房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈春丽
审 判 员 邓 浓
审 判 员 陈小红
二〇一七年十二月二十九日
法官助理 翟锦霞
书 记 员 何骁腾
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。