安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第00448号
上诉人（原审被告）：朱勤华，男，汉族，1955年9月2日生。
委托代理人：张贵良，安徽经合律师事务所律师。
委托代理人：程华年，安徽经合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：童乃福，男，汉族，1963年4月7日生。
委托代理人：李锐，安徽万世律师事务所律师。
委托代理人：吴娜，安徽万世律师事务所律师。
原审被告：安徽众安房地产开发有限公司。
法定代表人：董水校，经理。
原审被告：安徽三建工程有限公司。
法定代表人：刘家静，经理。
原审被告：张卫东，男，汉族，1964年5月3日生。
上诉人朱勤华因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2013）肥东民一初字第02074号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：安徽众安房地产开发有限公司（以下简称众安公司）将淮北市温哥华锦绣府邸工程发包给安徽三建工程有限公司（以下简称三建公司），三建公司淮北分公司将温哥华锦绣府邸3、5、7、8、9号楼分包给朱勤华，朱勤华又口头转包给童乃福。2013年6月17日，朱勤华给童乃福出具《付款明细表》载明：“童乃福承包的3、5、7、8、9号楼结止2011年1月27日已付工程款9744375元，集中办理164799元，合计9909174元（其中含退保证金265000元），另，施工前期收履约保证金、农民工工资保证金300000元。”众安公司提供的证据证明3、5、7、8、9号楼确定面积分别为3400.08平方米、3400.08平方米、2544.47平方米、3253.35平方米、3731.19平方米，合计16329.17平方米，发包方众安公司和承建方三建公司按755.06元／平方米结算工程款。童乃福为工程余款诉至安徽省肥东县人民法院，请求判令众安公司、三建公司、朱勤华、张卫东共同支付工程款2432680元，并承担本案诉讼费。
另查，涉案的3、5、7、8、9号楼工程于2010年10月27日竣工验收。
再查，童乃福对化粪池和室外排水工程的尾款放弃追偿权，如果朱勤华出示童乃福这方面的收据，则不放弃追偿权，要求重新算账。童乃福对工程配合费65584元也放弃请求权。
原审院认为：本案争议的焦点为谁是涉案的淮北市温哥华锦绣府邸3、5、7、8、9号楼的实际施工人？众安公司和三建公司对3、5、7、8、9号楼总结算价12329503元，朱勤华给童乃福出具的《付款明细表》载明已付童乃福9909174元，结合其他证据，可以确认童乃福是涉案的工程实际施工人。朱勤华辩称涉案的3、5、7、8、9号楼是其施工的，理由不充分，不予采信。众安公司将淮北温哥华锦绣府邸工程发包给三建公司，三建公司淮北分公司将该工程的3、5、7、8、9号楼分包给朱勤华，朱勤华又转包给童乃福，朱勤华和童乃福均未提供相应的资质证明，故应当认定其工程转包协议无效。根据司法解释规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。童乃福承包的3、5、7、8、9号楼确定面积合计16329.17平方米、发包方和承建方的结算价为755.06元／平方米，故总工程款为12329503.09元。其中安装部分987125元，土建部分为11342378.09元（12329503.09元-987125元）。按三建公可与朱勤华的分包协议，三建公司可收取土建部分4％的管理费，安装部分12％的管理费（含税金），因安装收取12％的管理费（含税金）过高，酌按10％计算，应扣除管理费（含税金）552407.62（11342378.09元×4%＋987125元×10％）。现童乃福对化粪池和室外排水工程的尾款放弃追偿权（如果朱勤华出示这方面的收据，童乃福则不放弃，要求重新算账），童乃福放弃对配合费的追偿权，是其对民事权利的处分，符合法律规定，予以准许。童乃福要求对保证金另案处理，予以准许。因此，朱勤华应支付童乃福2132921.47元（12329503.09元-（9909174元-265000元）-552407.62元］。童乃福与朱勤华达成口头工程转包协议，虽然三建公司对此转包协议没有明确的意思表示，但在履行合同中，童乃福及朱勤华提供的证据证明童乃福先打收条给朱勤华，三建公司以其淮北分公司的名义汇款给供货（钢材、混凝土等）人，用现金支付童乃福工程款，由此可见朱勤华和三建公司之间为事实上的挂靠与被挂靠关系，挂靠方朱勤华是口头合同的实际履行主体，理应首先承担债务，被挂靠方三建公司对挂靠方朱勤华的债务应承担连带责任。因众安公司已按合同约定支付工程款，不应承担民事责任。张卫东收取童乃福400000元保证金（含朱勤华认可的300000元，已退265000元），现童乃福要求另案处理，予以准许，因此，张卫东在本案中不承担民事责任。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、朱勤华于本判决生效之日起十日内给付童乃福工程款2132921.47元；二、三建公司对上述朱勤华的债务承担连带清偿责任；三、张卫东、众安公司在本案中不承担民事责任；四、驳回童乃福的其他诉讼请求。
上诉人朱勤华称：原审认定事实错误，适用法律不当。主要表现在以下方面：一、原审认定童乃福系诉争工程实际施工人，证据不足。童乃福提供的《外墙保温工程承包协议》、《施工协议》、《劳务承包合同》等反映童乃福只参与部分楼宇施工。童乃福没有提供有效合同或协议证实其系诉争工程的实际施工人，应承担不利的法律后果。童乃福提供的合同、协议，绝大多数为复印件且只有童乃福自己签字，无三建公司签字、盖章，真实性无法确认。本人在一审提供了《项目承包合同书》、工程结算报告、收款收据、付款清单、混凝土购销合同等证据，反映了本人系诉争工程的实际施工人，原审认定工程全部由童乃福施工是错误的。二、原审更改管理费标准，超出童乃福诉讼请求，没有依据。本人与三建公司分包协议约定，安装部分收取12%的管理费（含税金），在童乃福对管理费没有异议的情况下，原审随意酌改安装部分按10%收取管理费，无事实和法律依据。三、原审判决本人支付全部工程款错误。众安公司提供的《温哥华锦绣府邸一期一标段施工合同付款明细表》，合同结算金额为19399793元，累计付款18677785.49元，差额722007.51元，该差额应认定为质保金或工程税金。诉争的工程尚在质保期内，理应扣除质保金和税金。请求改判驳回童乃福的诉讼请求。
被上诉人童乃福辩称，原判正确，请求维持。
经审理查明：原审中，童乃福提供了大量的采购合同、劳务外包合同、支付工人工资及材料款的证据，证明自己是温哥华锦绣府邸三期一标段3、5、7、8、9号楼实际施工人。众安公司现场总监侯胜也证实温哥华锦绣府邸三期一标段3、5、7、8、9号楼系童乃福承包的，朱勤华2013年6月17日向童乃福出具的《付款明细表》，言明童乃福承包了温哥华锦绣府邸三期一标段3、5、7、8、9号楼工程。
另查，众安公司与三建公司对温哥华锦绣府邸三期一标段（3、5、7、8、9、10、11、12号楼）合同结算金额19399793元，众安公司已付工程款18677785.49元，尚有部分质保金未付。
众安公司与三建公司协议约定质量保修金按结算价的3%预留（无息），竣工验收合格2年后无质量问题，付给结算价的2%，5年后无质量问题，付清余款。同时约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。
本院认定的其他事实与原审一致。
本院认为：众安公司现场总监向法院证实案涉的3、5、7、8、9号楼系童乃福承包的，朱勤华2013年6月17日向童乃福出具的《付款明细表》亦明确童乃福承包了案涉的3、5、7、8、9号楼工程，另外，童乃福提供了大量的采购合同、劳务外包合同、支付工人工资及材料款的等证据，以上证据，可以认定童乃福系案涉工程实际施工人。朱勤华称童乃福参与了3、5、7、8、9号楼施工，其本人是实际施工人，未提供充分证据证实，本院不予采信。鉴于朱勤华未与童乃福未签订书面合同，现双方就结算无法达成一致意见，原审参照众安公司与三建公司的结算价格以及三建公司与朱勤华关于管理费的约定，作出判决并无不当，但认为安装工程的管理费12%（含税金）过高，依职权主动调低至10%，缺乏法律依据，本院仍按12%（含税金）计。原审认定众安公司已按约支付工程款，各方无异议，由于众安公司扣留部分质保金没有细化，童乃福与朱勤华也没有就质保金退还作出约定，本院参照众安公司与三建公司关于工程质保金约定，暂按工程结算价3%扣除，待5年质保期满后支付。综上，原判认定主要事实清楚，但判决部分欠当，应予纠正。上诉人上诉主要理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省肥东县人民法院（2013）肥东民一初字第02074号民事判决第三、四项，即张卫东、安徽众安房地产开发有限公司在本案中不承担民事责任；驳回童乃福的其他诉讼请求。
二、撤销安徽省肥东县人民法院（2013）肥东民一初字第02074号民事判决第一、二项，即朱勤华于本判决生效之日起十日内给付童乃福工程款2132921.47元；安徽三建工程有限公司对上述朱勤华的债务承担连带清偿责任。
三、朱勤华于本判决生效之日起十日内给付童乃福工程款1743293.88元。
四、安徽三建工程有限公司对朱勤华的债务承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费26260元，童乃福负担5770元，朱勤华负担20490元，二审案件受理费23860元，童乃福负担3370元，朱勤华负担20490元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 思
审 判 员 孙礼会
代理审判员 余海兰
二〇一四年三月十四日
书 记 员 鲍晶晶
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。