辽宁省普兰店市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）普刑初字第543号
公诉机关普兰店市人民检察院。
被告人邹德俊，男，1963年6月20日出生，辽宁省东港市人，汉族，高中文化，无业，捕前住辽宁省东港市孤山镇朝阳路**号。因涉嫌生产、销售假药罪，于2014年1月13日被普兰店市公安局刑事拘留，2014年2月19日经普兰店市人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于普兰店市看守所。
辩护人郭志秋，辽宁社和律师事务所律师。
辩护人宋大勇，辽宁见达律师事务所律师。
普兰店市人民检察院以普检公诉刑诉〔2014〕495号起诉书指控被告人邹德俊犯生产、销售假药罪，于2014年9月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。普兰店市人民检察院指派代理检察员黄蓉出庭支持公诉，被告人邹德俊及其辩护人郭志秋、宋大勇到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人邹德俊违反国家药品管理法规，生产、销售假药，致一人死亡，侵犯了国家药政管理制度和公民的生命权、健康权，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。
被告人邹德俊辩称，对公诉机关指控犯罪的罪名无异议，但对被害人是吃振阳回力胶囊致死的结果我不认可。
辩护人郭志秋认为：
一、被告人邹德俊是依据祖传秘方配制振阳回力胶囊的。该祖传秘方已向国家知识产权局申请专利，现已受理并进入实质审查阶段。被告人邹德俊依据祖传秘方配制，没有违反法律的强制性规定。秘方中所使用的中草药成分，均为《中华人民共和国药典》（2010年版）收录的药品，且治好了多名患者患有的多年疾病，没有发生服用后中毒的后果。
二、公诉机关仅仅依据普兰店市食品药品监督管理局《关于“振阳回力胶囊”为假药的认定书》确定“振阳回力胶囊”是假药的证据不充分。且该认定书是具体行政行为，邹德俊有提起复议的权利，在没有履行司法程序之前，该认定书没有法律效力，不能作为公诉机关提起公诉的证据。
三、公诉机关没有对“振阳回力胶囊”中的有毒有害物质含量进行检验，仅仅依据“振阳回力胶囊”和被害人的体液中含有马钱子碱和士的宁，即得出被害人死于服用“振阳回力胶囊”的结论，没有证据证明服药剂量与死亡的关系。
四、证人证实，被害人没有按服药说明服用，不能因为被害人服用该药死亡，就以此推断该药是假药，应根据检测结果确定其真假。
辩护人宋大勇认为：
1、被告人系初犯，认罪态度较好，请求从轻处罚。
2、被告人以祖传秘方制作振阳回力胶囊，该产品的主要成分均为《中华人民共和国药典》（2010年版）收录的药品，说明该药的成分在中草药类药品中是允许存在的。不能否认死者除服用该药品外，还服用其他药品。
3、证人证实被害人焦某没有按说明书服用。
4、普兰店市食品药品监督管理局《关于“振阳回力胶囊”为假药的认定书》，只是因未经批准按假药论处，并非严格意义上的假药。关于该药品是假药大连市食品药品检验所无法检验，显然该认定书是成立不了的。
5、中国刑事警察学院物证鉴定中心检验报告及辽宁省临床病理中心法医司法鉴定所法医司法鉴定意见书无科学依据，含有马钱子碱和的士宁多大的浓度能导致服用者死亡没有说明。
6、被告人给被害人的药是免费送的，没有获利，而且很多人服用后治好了病。
7、涉案药品和沈阳正规医院合作过，也申请过专利，只是没有审批下来而已。
综上，请求法院对被告人从轻或减轻处罚。
经审理查明，2013年4月至2014年1月间，被告人邹德俊在无行医资格、无生产药品合法手续的情况下，以其自称的祖传秘方配制治疗风湿、类风湿性关节炎等症的“振阳回力胶囊”，又名“元阳复正胶囊”。被告人明知其配制的胶囊中含有有毒成分的“马钱子碱”和“士的宁”,为向患者推广以牟取利益而采取将胶囊赠送或销售的方式给被害人焦某和患者王玉芳、韩某等人服用。被害人焦某于2013年8月中、下旬开始服用“振阳回力胶囊”，导致被害人焦某于2013年9月5日因服用该胶囊死亡。经普兰店市食品药品监督管理局认定，“振阳回力胶囊”未经批准生产，应按假药论处。经中国刑事警察学院物证鉴定中心检验，“振阳回力胶囊”、焦某胃内容及焦某心血均检出马钱子碱和士的宁，焦某心血中马钱子碱浓度为44.7ng/mL,士的宁浓度为262.2ng/mL。经辽宁省临床病理中心法医司法鉴定所法医鉴定，焦某符合因士的宁、马钱子碱损伤心、肺、肝等多脏器，发生呼吸、循环功能衰竭死亡。
另查，2014年1月13日，普兰店市公安局食品药品侦查大队在被告人邹德俊的家中及其所有的车牌号为×××的车中共搜查出尚未销售的“振阳回力胶囊”成品2800粒、“振阳回力胶囊”说明书1140张、自封袋488个、空胶囊2524粒以及记载患者姓名、联系方式的笔记本二个。证人王某、张某、丛某、沈某1提供的“振阳回力胶囊”714粒、说明书8张；被害人家属杨某提供“振阳回力胶囊”100粒。被告人非法获利1400元。
上述事实，被告人邹德俊在开庭审理中亦无异议，并有证人韩某、王某、代某、方某、张某、宿某、丛某、沈某1、沈某2、吕某1、吕某2、杨某、梁某、冷某、徐某、余某的证言；在被告人的家中以及车上搜查出的记载患者姓名、联系方式的笔记本二个、“振阳回力胶囊”成品2800粒、说明书1140张、自封袋488个、空胶囊2524粒、专利申请材料17份；证人王某、张某、丛某、沈某1提供的“振阳回力胶囊”714粒、说明书8张；被害人家属杨某提供的“振阳回力胶囊”100粒；电话查询记录；搜查笔录；扣押决定书及扣押清单；接受证据材料清单；物证照片；情况说明；全程录音录像工作说明；固定电子证据清单；专利申请文件；普兰店市食品药品监督管理局关于“振阳回力胶囊”为假药的认定书；中国刑事警察学院物证鉴定中心检验报告；辽宁省临床病理中心法医司法鉴定所法医司法鉴定意见书；辨认笔录；远程勘验工作记录；光盘；户籍证明；案件来源及到案经过等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人邹德俊违反国家药品管理法规，生产、销售假药，致一人死亡，其行为侵犯了国家药政管理制度和公民的生命权，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。公诉机关提供的证据印证了被告人的犯罪事实，其指控罪名成立。被告人自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人尽管对生产的药品曾申请过专利，但其在明知未获审批的前提下，仍进行生产、销售，应按生产、销售假药行为论处。经鉴定，“振阳回力胶囊”、焦某胃内容及焦某心血均检出马钱子碱和士的宁成分，且焦某又符合因士的宁、马钱子碱损伤心、肺、肝等多脏器，发生呼吸、循环功能衰竭死亡，足以说明被害人的死亡与服用被告人生产的“振阳回力胶囊”之间存在因果关系。至于辩护人提出的“有的患者服用‘振阳回力胶囊’治好了病和被害人未按服药说明书服用该药品”的辩护意见，无充分证据证明。被告人邹德俊辩称的“不认可被害人是吃该药造成的死亡结果”以及辩护人提出的“不能否认死者除服用该药品外，还服用其他药品”的辩护意见，无事实根据。同时，关于辩护人提出的“被告人是将该药品免费赠送给被害人服用”的观点，本院认为，是否免费只是取得产品的方式，并不影响本罪的构成。综上，对辩护人提出的公诉机关指控被告人犯生产、销售假药罪证据不足的辩护意见，本院不予采纳。对辩护人提出的被告人认罪，请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人生产、销售假药的违法所得，应依法予以追缴。供犯罪所用的本人的财物及证人、被害人家属提供的被告人犯罪所用的财物，应当予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第二款；第六十七条第三款；第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人邹德俊犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月13日起至2025年1月12日止；罚金于本判决生效后三个月内缴纳）。
二、被告人邹德俊生产、销售假药的违法所得人民币一千四百元，依法予以追缴。
三、将已被公安机关扣押的被告人邹德俊尚未销售的“振阳回力胶囊”成品2800粒、“振阳回力胶囊”说明书1140张、自封袋488个、空胶囊2524粒，证人提供的“振阳回力胶囊”714粒、说明书8张，被害人家属杨某提供的“振阳回力胶囊”100粒依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梁信海
人民陪审员 石玉双
人民陪审员 王 梅
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 汤程成
附本判决依据的有关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品