贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民商终字第4号
上诉人（原审被告）贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司。
法定代表人向国庆。
委托代理人潘徽。
被上诉人（原审原告）凯里市黔路沥青路面工程有限责任公司。
法定代表人范勇。
委托代理人文政海。
上诉人贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称建工集团第二公司）与被上诉人凯里市黔路沥青路面工程有限责任公司（以下简称凯里黔路公司）建设工程施工合同纠纷一案，都匀市人民法院于2013年10月17日作出（2013）都民商初字第147号民事判决后，建工集团第二公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年12月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：2012年7月12日，原、被告签订《沥青混凝土施工合同（都匀市农产品批发市场园区道路工程）》，合同约定由建工集团第二公司将都匀市农产品市场市政设施配套工程的沥青路面工程承包给凯里黔路公司施工，工程单价为109元每平方米，工期15天，中途不予支付工程款；合同第二条约定工程完工后10日内办理结算，结算后5日内建工集团第二公司支付凯里黔路公司90%工程款，经业主、监理、质监验收后在10日内支付95%工程款（必须在施工完成2个月内完成验收工作，否则视为已经通过验收合格），留5%作为质保金，质保期为两年，合同第七条约定若被告未能按照合同第二条约定向原告支付工程款，原告有权停止履行合同，并要求被告按照日息2‰支付工程款利息。合同签订后，原告进场施工，工程完工后，原告于2012年10月22日向被告申请结算，被告于2013年1月11日以贵州灵智农业集团置业有限公司的名义支付工程款100万元，于2013年2月7日以被告建工集团第二公司名义支付工程款50万元后即未继续履行付款义务。原告遂向法院提起诉讼，请求依法判决被告建工集团第二公司支付工程款2289357元，资金占用费329667元，合计2619024元并承担本案诉讼费。
原审原告凯里黔路公司一审诉称：2012年7月12日原、被告签订合同约定：“甲方将都匀市农产品市场市政设施配套工程的沥青路面承包给乙方施工，面积35000平方米，单价109元每平方米，工程款暂定人民币3815000元，工程完工后10日内办理结算，甲方支付乙方工程款至百分之九十五，留百分之五作为质保金，质保期为两年。”合同签订后，原告按合同约定进场施工，按合同约定完成工程，被告将工程交付使用；2012年10月22日原、被告双方对工程量进行结算，原告完成工程量36594.42平方米，工程款为3988791.78元，但被告只支付1500000元，扣除质保金199434元，被告尚欠原告2289357元；原告多次催被告支付，被告均以种种理由拒绝支付，至今已达五个多月，应承担每日万分之八的资金占用费计329667元；故原告向法院提起诉讼，请求依法判决被告建工集团第二公司支付工程款2289357元，资金占用费329667元，合计2619024元并承担本案诉讼费。
原审被告建工集团第二公司一审辩称：1、无论是施工合同还是收方记录，付款凭证等，均无二公司签章和认可，对二公司不能产生法律上的约束力;2、二公司不否认本案所涉工程由原告施工，作为工程承包人二公司对实际施工人具有付款义务，但原告不能证明该工程已经结算验收，且本案中鉴定人的鉴定范围不包括工程量鉴定，二公司不认可鉴定结论，故二公司现在还不负有法定的付款义务；3、原告没有证据证明曾多次向被告要求付款，故二公司也不应支付资金占用费。
一审法院认为：原告凯里黔路公司与被告建工集团第二公司之间签订的《沥青混凝土施工合同（都匀市农产品批发市场市政设施配套工程）》系双方真实意思表示，未违反国家法律法规的强制性规定，应予以确认。因都匀农产品批发市场市政设施配套工程项目部系被告建工集团第二公司的内设机构，故被告建工集团第二公司关于施工合同、收方记录等无建工集团第二公司签章、认可，对其不具有法律上的约束力的辩解，不予采信，原、被告双方应当按照合同约定履行义务。根据合同约定，工程工期15天，中途不予支付工程款，被告在工程完工后10日内办理结算，结算后5日内支付工程款，本案中，被告于2013年1月11日以贵州灵智农业集团置业有限公司的名义支付工程款100万元，于2013年2月7日以被告建工集团第二公司名义支付工程款50万元，因此结合原告提供的收方记录、合同约定和被告付款记录，可以认定原告已经于2013年1月11日前完成验收，被告应当于2013年1月11日向原告支付工程款的95%，现被告一直未支付工程尾款已构成违约。关于鉴定意见，被告在质证中主张鉴定机构不具有本案中工程量测算的资质，对于该主张，鉴定人向本院出示了司法部《司法鉴定职业分类规定（试行）》，根据该规定，有关建筑工程的鉴定只包含建筑工程质量评定、工程质量事故鉴定、工程造价纠纷鉴定三项，工程量测算并没有单列，工程量的测算包含在工程造价纠纷鉴定内，而本案鉴定机构和鉴定人都具备工程造价鉴定资质，故对于鉴定人出具的鉴定意见，应予以采信。关于工程款，经鉴定人付承力、王冀川测算鉴定，原告实际完成工程量为36611.6平方米，工程总价36611.6×109=3990664.4元，扣除已支付的150万元工程款及5%的质保金3990664.4×5%=199533.22元，被告应付原告工程款2291131.28元，但原告向本院申请以其起诉金额2289357元进行判决，由于原告起诉金额小于实际工程款，该申请是原告关于自己民事权利的处分，故予以准许，被告应向原告支付工程款2289357元。原告关于资金占用费的请求，因被告违约，按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被告应当承担支付资金占用费的责任，现原告请求被告支付资金占用费的标准为欠款的每日万分之八，主张的总额为329667元，该主张小于原、被告双方合同约定（日息2‰），故予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条第一款、第17条、第20条之规定，判决被告贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司于判决生效后十日内，支付原告凯里市黔路沥青路面工程有限责任公司工程款2289357元及资金占用费329667元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13876元，鉴定费112889.62元，共计126765.62元，由被告贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司负担。
上诉人建工集团第二公司不服都匀市人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判。其主要事实及理由：1、虽然工程项目部为我公司所设机构，但它是施工合同的实际履行人，且被上诉人提供的部分申报表及验方记录均有项目部有关人员的签章，我公司依法申请追加项目部为诉讼第三人，有利于案件事实的查明。一审法院不予追加，故因遗漏诉讼主体而作出的判决理应撤销。2、一审法院认为贵州灵智集团支付工程款100万元的时间为1月11日，结合所谓收方记录等证据，故认定验收完成时间为2013年1月11日。首先该付款凭证未在举证期限内举证，我公司拒绝对该证据质证，未经质证的证据不能作为判决依据。该工程款为何由灵智集团支付，是否是工程验收后的工程款支付，一审均未查明。一审以此作为合同违约金的起算依据，显然违背了证据规则。其次，正是由于被上诉人不能提供有效、明确的验收证明，一审法院才最终委托鉴定机构进行工程量的鉴定，但一审法院却在确认所谓资金占用费的起算时间以收方记录为依据，而在确认工程量时进行鉴定，显然偏离公平原则。3、本案委托的鉴定机构不具鉴定资质，其鉴定结论没有法律效力。鉴定人根据司法部关于司法鉴定职业分类的相关规定，推定工程量鉴定应包含在工程造价评估中显然是其主观臆想，没有法律依据。上诉人不否认所涉工程实际存在，作为工程承包人上诉人对实际工程具有付款义务，但前提是工程经结算验收，根据实际工程量进行付款，而现在本案工程至今未进行质量验收，上诉人不负付款义务。
被上诉人凯里黔路公司二审答辩称：工程项目部是被答辩人的分支机构，不具有法人资格，一审法院不追加项目部作为当事人是正确的。如果被答辩人不承认付款100万元，那么被答辩人就还多欠答辩人100万元。鉴定机构已提供资质证书给法院，鉴定结论出来后，被答辩人没有申请重新鉴定，鉴定结论是合法有效的。因此，被答辩人提出的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。二审期间，经本院征询双方当事人的调解意见，因分歧较大而未能达成协议。
本院认为：本案中的《沥青混凝土施工合同》的一方缔约人虽为上诉人公司的项目部，但该项目部为上诉人公司的内设机构，上诉人亦认可合同内容，故该合同效力及于上诉人，双方应当依约履行合同。其中，依照双方合同约定，被上诉人凯里黔路公司应在工程完工后10日内办理结算，结算后5日内上诉人建工集团第二公司支付被上诉人90%工程款，经验收合格后上诉人在10日内再支付被上诉人5%工程款，剩余5%作为质保金。从该约定来看，工程结算是支付90%工程款的前提，验收合格仅是支付剩余5%工程款的条件。此外，为了防止怠于结算和验收的情况发生，合同同时约定了工程“必须在施工完成两个月内完成验收工作，否则视为通过验收合格”。本案工程完工后，被上诉人于2012年10月22日向上诉人提交《劳务款项申请支付表》等材料申请结算。从该表“审批意见”一栏记载的情况来看，有上诉人项目部负责人和公司财务经理的签字审批，据此可以认定上诉人最迟应于报送结算时间的两个月内，即2012年12月22日完成验收工作，逾期则视为通过验收。况且，上诉人（含案外人代付）已于此后分两次共计向被上诉人支付工程款150万元，现上诉人又以工程结算未经其公司负责人签字审批，工程未经验收合格等理由拒绝支付剩余工程款，理由不能成立，且有违诚信原则，本院不予支持。因上诉人怠于向被上诉人支付工程款，违反合同约定，应承担违约责任。根据合同约定，上诉人应承担从其应支付工程款之日起日千分之二的违约金，现被上诉人主张329667元的资金占用费，是以欠款的日万分之八为标准计算5个月的费用，低于合同约定的标准，故其请求不违反合同约定和法律规定，本院予以支持。上诉人还主张本案应当追加公司项目部参加诉讼，但该项目部为上诉人公司的内设机构，未办理工商登记手续，不具有适格的主体资格，故上诉人理由不能成立，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。
但是，在本案鉴定程序方面，从上诉人的抗辩理由来看，其对本案工程不持异议，仅是认为该工程未经其结算验收尚不具备付款条件，因此，被上诉人一审申请工程量鉴定是不必要的，由此产生的鉴定费应由被上诉人自行承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费13876元，二审案件受理费27752元，由上诉人贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司承担；鉴定费112889.62元，由被上诉人凯里市黔路沥青路面工程有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚斌
审 判 员 王锦
代理审判员 万青
二〇一四年三月十二日
书 记 员 王铨