北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）京01刑再1号
原公诉机关：北京市昌平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张文启，男，1958年12月27日出生，住北京市东城区。因涉嫌犯单位行贿罪于2007年11月2日被羁押，同年11月16日被逮捕；2008年8月15日，因犯单位行贿罪，被北京市昌平区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
辩护人吴秀岩，北京九融律师事务所律师。
原审被告单位北京天寿山出租汽车有限责任公司，住所地北京市昌平区介山村西。因犯单位行贿罪于2008年8月15日被北京市昌平区人民法院判处罚金人民币四万元。
法定代表人张文启，董事长。
北京市昌平区人民检察院指控被告单位北京天寿山出租汽车有限责任公司（以下简称天寿山公司）犯单位行贿罪，被告人张文启犯单位行贿罪、挪用资金罪一案，北京市昌平区人民法院于2017年12月4日作出（2017）京0114刑再3号刑事判决。被告人张文启不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张文启，听取张文启的辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市昌平区人民法院（2017）京0114刑再3号刑事判决认定：
一、单位行贿
1997年3月至2000年6月间，李某在北京市昌平区交通局担任出租管理科科长；2000年7月，被免去出租管理科科长职务，后改任统计科科员。
2002年10月，天寿山公司法定代表人张文启从本公司提出一张16万元支票并贷款为李某购置1辆白色广州本田雅阁牌轿车（车牌号：×××，车主李某），总价款人民币281054.8元；2004年至2007年间，天寿山公司又为该车支付了保险费、养路费合计人民币17527.09元。以上天寿山公司共为该车支付人民币298581.89元。
2000年5月间，张文启以天寿山公司名义向李某借款人民币13万元，2002年10月前，张文启陆续还款7万元，尚欠李某6万元。
另查，张文启与李某自1992年相识以来，两人之间关系密切，有较多经济往来。工商登记档案记载：1998年2月26日，中青旅股份有限公司天寿山出租汽车分公司成立。1999年6月，因企业改制股权转让，张文启使用其本人及李某的身份，登记注册成立天寿山公司，并担任法定代表人，公司注册资金500万元，其中张文启以受让净资产投入400万元，占80%股份，李某以受让净资产投入100万元，占20%股份。2001年12月，公司注册资金增至707万元，增加了股东梁某和王某，企业经济类型为有限责任公司。
再查，2008年6月2日，北京市昌平区人民检察院指控李某犯受贿罪一案起诉至北京市昌平区人民法院，该院于2008年8月15日作出（2008）昌刑初字第542号刑事判决，认定：李某犯受贿罪，判处有期徒刑十年；随案移送广州本田雅阁轿车一辆，变价后予以没收，不足人民币二十三万八千五百八十一元八角九分的部分，继续追缴。宣判后，李某不服提出上诉，北京市第一中级人民法院于2008年11月24日作出（2008）一中刑终字第2863号刑事裁定，维持原判决。北京市高级人民法院于2012年12月11日作出（2012）高刑提字第496号刑事裁定，撤销北京市第一中级人民法院（2008）一中刑终字第2863号刑事裁定及北京市昌平区人民法院（2008）昌刑初字第542号刑事判决，将本案发回北京市昌平区人民法院重新审判。北京市昌平区人民法院重审后于2014年4月24日作出（2013）昌刑再初字第193号刑事判决，宣告李某无罪，北京市昌平区人民检察院不服提出抗诉，2015年8月7日，北京市第一中级人民法院作出（2014）一中刑再终字第1963号刑事裁定，驳回抗诉，维持原判。
认定上述事实的证据有：
1、原审被告人张文启在检察机关的供述证实，我给李某买车有三个原因：一是我们之间关系比较好，是X关系；二是我们公司困难的时候她借给过我们公司钱；三是在我们公司车辆验车及司机考试培训的时候，她帮助过我们公司，也就是在我们公司车辆验车及司机考试培训不合格的时候，李某疏通关系，使我们公司在车辆验车及司机考试培训不合格的情况下过关，正常运营。2004年，我曾把公司的18万元借给李某开咖啡店，但她一直没偿还；2007年5、6月份，李某女儿出国，曾向我个人借款40万元，她偿还了36万元。
2、证人李某的证言证实，我认为张文启给我买车有三个原因：一是我们是朋友，在张文启公司困难的时候，我借给他钱用于公司的资金周转；二是我在任出租管理科科长的时候,由于我的帮忙使张文启经营的天寿山公司的车辆在验车不合格以及司机培训考试不合格的情况下仍能正常运营，进而使天寿山公司获得了经济利益；三是我是天寿山公司的股东。我在入股时没有向张文启提出过什么要求，张文启说把没还给我的6万元钱就折抵到车款里了。2004年我开办咖啡店，曾向张文启借款18万元，但一直没偿还；2007年7月，我女儿出国，曾向张文启借款36万元，后我把钱还了。
3、证人叶某（天寿山公司出纳）的证言证实，2002年10月21日，张文启从公司提出1张16万元的支票，贷款为李某购置了1辆白色广州本田雅阁牌轿车，其中16万元是首付款。我公司账上记载：从2004年到2006年，给这辆车交了养路费，每年1320元，交了2004年到2006年的保险费，2004年是3855.19元、2005年是3530.72元、2006年是3811.18元。2000年5月22日，我和张文启曾向李某借过12万元，后陆续还款7万元，还欠5万元，后来说过用车款抵5万元欠款的事情。
4、证人姚某（天寿山公司会计）的证言证实，2000年5月22日，公司出纳叶某告诉我向李某借款12万元，后陆续归还7万元，还欠5万元。2002年10月31日，我公司给李某买了1辆白色广州本田雅阁牌轿车，车款花了316000元，其中16万元是转账支票，剩余的156000元是从工商银行贷的款。张文启说还欠李某5万元，用这个车冲抵5万元欠款。我公司账上记载：从2004年到2006年，给这辆车交了养路费，每年1320元，交了2004年到2006年的保险费，2004年是3855.19元、2005年是3530.72元、2006年是3811.18元。
5、证人胡某（天寿山公司职员）的证言证实，2002年9、10月份，在亚运村汽车交易市场，我和张文启看过本田雅阁轿车，过了几天，张文启让我跟他去验车，验的就是白色本田车，车快验完的时候李某来了。后来我与叶某去银行给这辆车还贷款，才知道车是给李某买的，而且张文启说李某对他不错。
6、证人梁某、王某（天寿山公司股东）的证言证实，天寿山公司下设三个自然队,每个自然队对自己所属的车辆单独管理，自负盈亏，统一向公司报表和向国家纳税；张文启是公司的法定代表人，对外来讲，他的行为能够代表天寿山公司，对于内部来讲，如果出现经济上的责任，应该由张文启管理的那个自然队独自承担，其他自然队不负责任。我们感觉张文启和李某关系不错。
7、证人郝某（天寿山公司司机）的证言证实，上级机关每隔一年对我公司验车一次，司机培训考试也是一年一次。以前是市出租汽车管理局、现在叫市交通运输管理局负责对我们公司检查，检查时由上级部门和区交通局出租管理科的人一起检查。
8、证人董某、朱某（天寿山公司司机）的证言证实，我们在1997年至2000年车辆检验和司机培训考试中都合格。
9、证人房某（天寿山公司司机）的证言证实，公司在验车之前会通知我们，我们自己把车弄好，争取一次合格，免得给自己带来损失。我公司没有车辆检查过程中出现问题而请托他人帮助解决的情况。
10、证人高某（昌平交通局科员）的证言证实，昌平交通局出租管理科在业务上的上级单位是北京市出租汽车管理局，出租汽车管理局和我们出租管理科在业务上是上下级关系。昌平交通局出租管理科的职权范围是个体出租车的管理收费、组织昌平境内的出租汽车公司开例会、交通法规培训和验车、上传下达上级文件精神。验车包括综合验车、治安验车和卫生验车。综合验车就是指治安验车和卫生验车，治安验车和卫生验车是由北京市出租汽车管理局和公交分局治安处一起来验，我们只负责组织出租汽车公司到指定地点验车。
11、证人谷某（昌平交通局科员）的证言证实，出租管理科在业务上的上级单位是北京市出租汽车管理局下面的出租管理处，出租管理处和我们出租管理科在业务上是上下级关系。出租管理科的职权范围是个体出租车的管理收费、组织出租汽车公司开例会和验车、上传下达上级文件精神。验车包括综合验车、治安验车和卫生验车。综合验车包括尾气验车，都是到马池口的检测场验，治安验车和卫生验车直接在马路上验，综合验车和卫生验车是由北京市出租汽车管理局下面的出租管理处派人来验车，治安验车是由公交分局治安处的人来验。我印象中有北京市出租汽车管理局出租管理处在繁忙的时候授权我们出租管理科验车，科长李某应该验过，但我没去。我看到过李某和出租管理处的人就天寿山公司不合格的车辆打招呼，让这些不合格的车辆能通过就通过，李某针对其他公司也打过招呼。
12、《贷款购车合同》、《个人借款合同》、借款借据等购置汽车的材料证实，2002年10月22日，李某与北京金森通达经贸有限公司签订《贷款购车合同》，由李某购白色广州本田雅阁牌轿车1辆，单价26万元，交纳首付款104000元；2002年10月23日，李某与中国工商银行股份有限公司北京翠微路支行签订《个人借款合同》，由北京金森通达经贸有限公司担保，李某向银行申请汽车消费者贷款156000元，贷款期限为60个月，工商银行翠微路支行于2002年10月23日发放贷款156000元，自2002年11月23日按月扣款，本息合计177054.8元。
13、机动车信息综合查询单、机动车销售统一发票注册登记联证实，李某名下拥有车牌号为×××的白色广州本田雅阁牌轿车1辆，发票金额为26万元。
14、天寿山公司提供的付款凭证、中国农业银行转账支票存根、支出凭单、记账凭证、付款凭证证实，天寿山公司2002年10月21日支出16万元的转账支票1张；自2002年11月23日起到2007年7月23日止还李某白色广州本田雅阁牌轿车贷款共计17万余元。
15、车辆保险发票证实，天寿山公司为户名为李某的白色广州本田雅阁牌轿车缴纳保险费12247.09元。
16、姚某自书材料证实，天寿山公司为户名为李某的白色广州本田雅阁牌轿车缴纳养路费5280元。
17、转账凭证、收据、借条证实，2000年5月，张文启向李某借款13万元，后陆续归还7万元。
18、《北京市运输管理局出租汽车行业管理变化情况的说明》证实，1992年北京出租汽车管理处升格为北京市出租汽车管理局，2000年原北京市出租汽车管理局、原北京市交通局、原小公共管理办公室合并成立了新的北京市交通局；2000年之前，原北京市出租汽车管理局每年进行出租汽车行业年度审验工作，包括对出租企业进行资质审验、对驾驶员进行培训考试、对运营车辆进行车辆检验，这些工作由原出租汽车管理局组织实施，各远郊区县交通局协助配合。其中，检验不合格的运营车辆的复检工作由各远郊区县交通局负责完成。2000年以后，只保留运营车辆检验工作。
19、干部履历表、公务员登记表、干部任免审批表、任免通知等材料证实，李某于1987年5月在北京市昌平区交通局机关工作，1997年3月任出租汽车管理科科长，2000年6月免职,2000年7月任统计科科员。
20、企业改制登记注册申请书、验资报告、股东会议决议、企业法人营业执照等工商登记资料证实，1999年6月，中青旅股份有限公司天寿山出租汽车分公司企业改制股权转让，张文启与李某登记注册成立了天寿山公司，法定代表人为张文启，公司注册资金500万元，其中张文启以受让净资产投入400万元，占80%股份，李某以受让净资产投入100万元，占20%股份。2001年12月，公司注册资金增至707万元，增加了股东梁某和王某，企业经济类型为有限责任公司。
21、扣押物品清单证实，2007年11月4日，北京市昌平区人民检察院扣押李某白色广州本田雅阁牌轿车（车牌号：×××）1辆。
22、（2008）昌刑初字第548号、（2013）昌刑再初字第193号刑事判决书、（2014）一中刑再终字第1963号刑事裁定书证实，李某犯受贿罪一案再审改判无罪。
二、挪用资金
2004年3月和8月，原审被告人张文启应李某的借款请求，先后两次将天寿山公司资金共计人民币18万元，以支票转账的方式借给李某进行经营活动，直至案发尚未归还。2007年11月2日，检察机关在侦查天寿山公司涉嫌向李某单位行贿一案中，张文启主动交代了上述事实。
另查，2001年12月，天寿山公司注册资金增至707万元，增加了股东梁某和王某。天寿山公司增资扩股后至今，依据股东之间的口头约定，天寿山公司会计主体按照公司内部3个队的机构设置，实行的是内部独立核算，自计盈亏。对于上述事实，天寿山公司股东梁某和王某均表示：依据股东之间约定，股东对各自管理自然队的财产享有所有权和使用权，张文启使用其管理的自然队资金，无须事先征得其他股东同意，其二人对此不持异议。并认为张文启挪用18万元的行为并未侵犯其二人的股东利益。
认定上述事实的证据有：
1、原审被告人张文启在检察机关的供述证实，2004年，李某想开一个咖啡厅，向我借款18万元。后我以天寿山公司支票转账的方式，分两次借给李某18万元，直至案发前未归还。
2、证人李某的证言证实，2004年，我开咖啡厅向张文启借款18万元。后张文启以天寿山公司支票转账的方式，分两次借给我18万元，直至案发前未归还。
3、证人叶某（天寿山公司出纳）的证言证实，2004年8月2日的支票根，金额为12万元，签字为张文启；2004年3月25日的支票根，金额为6万元，签字为张文启；这两张支票都是张文启拿走了。但两张支票根上的名字是我签的，因为张文启拿支票都不签字，支票用途记不起来了。
4、《加盟和约书》证实，2004年8月6日，李某与北京东方美怡贸易有限公司签订协议，李某加盟北京东方美怡贸易有限公司之授权品牌格兰维尔连锁咖啡店，加盟费18万元。
5、付款凭证、支票存根、农业银行转账支票证实，（1）2004年3月25日，张文启从天寿山公司领取金额6万元的转账支票1张，（2）2004年8月2日，张文启从天寿山公司领取金额12万元的转账支票1张，（3）两张支票的收款单位均为北京东方美怡贸易有限公司，（4）两笔款项在天寿山公司财务账上记载为“其他应收款”。
6、证人梁某、王某（天寿山公司股东）的证言证实，天寿山公司增资扩股后至今，依据股东之间约定，股东对各自管理自然队的财产享有所有权和使用权，张文启使用其管理的自然队资金，无须事先征得我们同意，我们对此不持异议，并认为张文启挪用18万元的行为并未侵犯我们的股东利益。
7、企业改制登记注册申请书、验资报告、股东会议决议、营业执照等工商登记资料证实，1999年6月，中青旅股份有限公司天寿山出租汽车分公司企业改制股权转让，张文启与李某登记注册成立了天寿山公司，法定代表人为张文启，公司注册资金500万元，其中张文启以受让净资产投入400万元，占80%股份，李某以受让净资产投入100万元，占20%股份。2001年12月，公司注册资金增至707万元，增加了股东梁某和王某。天寿山公司的经济类型为有限责任公司。
8、天寿山公司2004年度和2007年度会计核算办法审计报告证实，天寿山公司会计主体是按照内部3个队的机构设置，实行的是内部独立核算，自计盈亏。
9、侦查人员出具的《工作说明》证实，检察机关在侦查天寿山公司涉嫌单位行贿一案时，张文启主动交代其挪用天寿山公司资金借给李某的事实。
10、（2008）昌刑初字第548号、（2013）昌刑再初字第193号刑事判决书、（2014）一中刑再终字第1963号刑事裁定书证实，李某受贿案再审改判无罪。
11、户籍证明证实，张文启的自然情况。
对于原审被告单位天寿山公司及原审被告人张文启提供的证据，公诉机关未提出异议，北京市昌平区人民法院经核实后均予以确认。
根据上述事实及证据，北京市昌平区人民法院认为，构成犯罪之行为应当符合刑法所规定的成立犯罪所具备的一切主、客观要件。
一、关于单位行贿罪。
北京市昌平区人民法院认为，现经庭审查明：张文启与李某之间长期有较多的经济往来，二人之间存在特殊的亲密关系；李某在不担任北京市昌平区交通局出租管理科科长两年后，张文启决定由天寿山公司出资为李某购买涉案的广州本田雅阁牌轿车是基于双方感情；且李某受贿一案已经法院再审宣告无罪。根据现有证据，难以认定张文启决定由天寿山公司出资为李某购买涉案轿车是为谋取不当利益而向李某行贿。公诉机关提供的现有证据无法达到确实、充分的证明标准，指控天寿山公司及张文启犯单位行贿罪的事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。对于天寿山公司、张文启及辩护人提出的关于其行为均不构成单位行贿罪的意见，北京市昌平区人民法院予以采纳。
二、关于挪用资金罪。
北京市昌平区人民法院认为，原审被告人张文启法制观念淡薄，利用职务上的便利，挪用本单位资金借给他人，数额较大、超过三个月未归还，其行为已触犯了刑律，已构成挪用资金罪，依法应予惩处。北京市昌平区人民检察院指控张文启犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立；但因指控及原审认定挪用资金时间有误，北京市昌平区人民法院再审予以更正。张文启因涉嫌单位行贿被采取强制措施后，主动交代司法机关不掌握的本人挪用资金的事实，应当以自首论。鉴于其犯罪情节轻微，依法免予刑事处罚。对于张文启及辩护人提出的关于其行为不构成挪用资金罪的辩解，经查：虽天寿山公司会计主体是按照内部3个队的机构设置，实行的是内部独立核算、自计盈亏，但对外是同一经营主体，财产状态混同一体；且内部财产约定仅产生对内效力，不产生对外法律效力，张文启挪用涉案资金的性质当属天寿山公司资金；故该辩解缺乏事实及法律依据，不予采纳。
综上，经北京市昌平区人民法院审判委员会讨论决定，原审判决认定天寿山公司、张文启犯单位行贿罪，证据不足、指控犯罪不能成立；原判有误，再审应予撤销，并依法宣告无罪。同时根据张文启犯挪用资金罪的事实、情节和社会的危害性程度，予以处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第一百九十五条第（三）项、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第二款和《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条、第三十七条之规定，判决如下：一、撤销本院（2008）昌刑初字第548号刑事判决；二、原审被告单位北京天寿山出租汽车有限责任公司无罪；三、原审被告人张文启犯挪用资金罪，免予刑事处罚。
张文启上诉提出：其行为不构成挪用资金罪，请求法院对其宣告无罪。
张文启的辩护人的辩护意见：1、涉案资金系张文启控制、使用的自有资金。再审判决认定2004年3月和8月，张文启应李某的借款请求，先后两次将天寿山公司资金18万元以转账支票的形式借给李某进行经营活动，直至案发前未归还。涉案资金虽然出自天寿山公司银行账户，但该款属于张文启、李某为股东的天寿山公司第一自然队，张文启不仅是天寿山公司的法定代表人，而且是第一自然队负责人，李某亦是该公司注册股东，张文启和李某均对该款具有法律意义上的所有权和支配权，借款行为符合公司的实际管理规定。一审判决对涉案款项的性质认定有误，不符合刑法关于挪用资金罪的有关规定。2、再审判决对上诉人张文启的定罪理由不成立。再审判决认定虽然天寿山公司会计主体是按照内部三个队的机构设置，试行的是内部独立核算、自计盈亏，但对外是同一经营主体，财产状态混同一体；内部财产约定仅产生对内效力，不产生对外法律效力，张文启挪用的资金性质当属天寿山公司资金。上述认定明显错误。天寿山公司原始股东只有张文启、李某二人，后梁某、王某各带资产加入，因此，股东之间有明确的约定，天寿山公司内部三个自然队之间实行独立核算、自计盈亏的经营方式，公司股东张文启、李某、梁某、王某各自独立用款。相关约定不仅在公司内部执行，而且在对外经营活动中亦有所体现，如税款承担等。其他股东对张文启、李某使用自有资金的行为知情并认可，确认该行为丝毫未侵犯其他股东权益和公司利益。同时，用款人李某亦为天寿山公司股东，再审法院认定“涉案行为系天寿山公司对外借款”属于定性错误。再审法院在天寿山公司及张文启、王某等各位股东权益均未受损害的情况下，认定张文启的行为侵犯了公司财产的使用权，显然错误。综上，上诉人张文启认为北京市昌平区人民法院再审判决认定事实有误，适用法律不当，判决上诉人张文启构成挪用资金罪显属错误，恳请二审法院撤销北京市昌平区人民法院（2017）京0114刑再3号刑事判决书第三项，改判宣告上诉人张文启无罪。
经审理查明，一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审法院开庭时当庭宣读、出示并质证。在本院审理期间，上诉人及其辩护人均未向法庭提交新的证据，本院对一审判决书所列举的证据予以确认。一审判决书认定的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，构成犯罪之行为应当符合刑法所规定的成立犯罪所具备的一切主、客观要件。
一、关于单位行贿罪。
关于天寿山公司和张文启是否构成单位行贿罪，张文启和李某之间存在特殊的亲密关系，长期有较多的经济往来。李某在不担任北京市昌平区交通局出租管理科科长两年后，张文启决定由天寿山公司出资为李某购买涉案广州本田雅阁牌轿车，此时李某已经不具有职务身份。依据现有的证据难以认定张文启决定由天寿山公司出资为李某购买涉案轿车是为了谋取不正当利益，且另案已经改判宣告李某行贿罪不成立，李某不构成行贿罪。故一审认定天寿山公司、张文启不构成单位行贿罪正确，本院二审应予维持。
二、关于挪用资金罪。
根据我国刑法第二百七十二条规定，挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的。首先，关于资金的性质，天寿山公司的经济类型为有限责任公司，并非个人独资企业。有限责任公司系独立法人，股东的财产与公司的财产分离，股东仅以其所认缴的出资额为限对公司承担有限责任，公司以其全部资产对公司的债务承担全部责任。故天寿山公司的资产并非其股东的个人财产。虽天寿山公司2004年度和2007年度会计核算办法审计报告证实，天寿山公司会计主体是按照内部三个队的机构设置，实行的是内部独立核算，自计盈亏，但该约定仅系内部约定，对外不能产生法律效力。张文启所在的第一自然队的财产并非张文启个人所有的财产，仍属于天寿山公司所有。张文启虽享有使用和支配第一自然队资金的权利，但其支配和使用公司资金必须履行相应手续，且只能用于公司经营活动。其次，关于资金的用途，张文启私自将天寿山公司的资金18万元出借给李某加盟咖啡店，并非用于天寿山公司的经营和发展。综上，张文启作为天寿山公司的法定代表人，利用职务上的便利，挪用本单位资金18万元借给李某，超过三个月未归还，其行为已经触犯了刑法，构成挪用资金罪，依法应予惩处。鉴于张文启具有自首情节，且犯罪情节轻微、社会危害程度小，一审法院再审判决其免于刑事处罚正确。一审判决定罪准确，量刑适当，应予维持。张文启及其辩护人称涉案资金系张文启控制、使用的自有资金、张文启出借资金给李某的行为不构成挪用资金罪、应对其宣告无罪的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持北京市昌平区人民法院（2017）京0114刑再3号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 京
审 判 员 金 莙
审 判 员 纪艳琼
二〇一八年二月五日
法官助理 刘燕风
法官助理 唐静静
书 记 员 张 海