安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖02民终1402号
上诉人（原审被告）：芜湖县交通运输局，住所地安徽省芜湖县湾沚镇湾石路交通大楼。
法定代表人：许小兵，该局局长。
委托诉讼代理人：张宏图，安徽申腾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汤学峰，男，1969年7月19日出生，汉族，住安徽省芜湖县。
被上诉人（原审原告）：潘代文，男，1972年1月20日出生，汉族，住安徽省芜湖县。
被上诉人（原审原告）：黎教鱼，男，1980年5月30日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。
上述三位被上诉人共同的委托诉讼代理人：许磊，安徽青弋江律师事务所律师。
上述三位被上诉人共同的委托诉讼代理人：刘洋，安徽青弋江律师事务所律师。
原审被告：安徽徽巢建筑有限公司，住所地安徽省巢湖市江南风情街D2段70号。
法定代表人：曹福义，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李后仓，该公司员工。
原审被告：芜湖县建设投资有限公司，住所地安徽省芜湖县湾沚镇湾石路行政四号楼。
法定代表人：王少明，该公司总经理。
上诉人芜湖县交通运输局（以下简称芜湖县交通局）与被上诉人汤学峰、潘代文、黎教鱼、原审被告安徽徽巢建筑有限公司（以下简称徽巢建筑公司）、芜湖县建设投资有限公司（以下简称芜湖县建投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院于2017年4月25日作出的（2016）皖0221民初3440号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月29日公开开庭审理了本案。上诉人芜湖县交通局的委托诉讼代理人张宏图，被上诉人汤学峰、潘代文、黎教鱼共同的委托诉讼代理人许磊，原审被告徽巢建筑公司的委托诉讼代理人李后仓到庭参加诉讼。原审被告芜湖县建投公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
芜湖县交通局上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判驳回汤学峰、潘代文、黎教鱼对芜湖县交通局的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决适用法律不当。芜湖县交通局不负有直接向汤学峰、潘代文、黎教鱼支付工程款的责任，应判决由徽巢建筑公司承担向汤学峰、潘代文、黎教鱼付款的责任。根据本案己查明的事实，芜湖县交通局作为涉案工程的发包方，是与徽巢建筑公司签订建筑施工合同的，并未与汤学峰、潘代文、黎教鱼签订任何相关合同，而汤学峰、潘代文、黎教鱼也仅与徽巢建筑公司签订了一份内部承包合同。因此，根据合同相对性原则，芜湖县交通局仅负有与徽巢建筑公司进行工程结算和付款的义务，而对汤学峰、潘代文、黎教鱼则不负有该项义务。故而，仅有徽巢建筑公司有权向芜湖县交通局主张工程结算及付款权。己付工程款也是直接向徽巢建筑公司而不是向汤学峰、潘代文、黎教鱼支付的。然其后迄今，徽巢建筑公司一直未以任何方式向芜湖县交通局主张过结算工程尾款的权利。因此，一审判决芜湖县交通局向汤学峰、潘代文、黎教鱼支付工程款，显系适用法律不当。换一个角度而言，判决芜湖县交通局直接向汤学峰、潘代文、黎教鱼支付工程款，则等于否定了汤学峰、潘代文、黎教鱼与徽巢建筑公司之间的内部承包合同关系，免去了徽巢建筑公司对汤学峰、潘代文、黎教鱼的结算和付款责任，显然也是错误的。二、一审判决认定事实错误。1、导致案涉工程停工、甩项施工、未能及时结算等问题的原因和责任不在于芜湖县交通局，而是由于徽巢建筑公司及汤学峰、潘代文、黎教鱼未能科学合理的组织施工及未能按时提供完整的结算资料等原因造成的，其责任在于徽巢建筑公司及汤学峰、潘代文、黎教鱼。对此，一审判决却作出了相反的认定，显然是错误的。2、关于涉案工程中的争议项目浆砌片石护坡的造价，一审判决认定为331898.89元。该判决既无事实依据，又系重复认定。本案一审庭审中，汤学峰、潘代文、黎教鱼为证明该项施工内容，仅申请了三个证人出庭作证。而该三位证人不仅不是有关专业人员，且均系汤学峰、潘代文、黎教鱼的员工，与汤学峰、潘代文、黎教鱼有利益关系，芜湖县交通局就此对证人证言的证明力提出质疑，但一审并未采信，显然是错误的。且事实上，在工程造价鉴定书的第4页中，鉴定机构己将该项目的造价作出了鉴定，故而，一审判决又重复认定该项造价，显然与事实不符，也是错误的。综上所述，一审判决在认定事实及适用法律上均有错误，不应判决芜湖县交通局承担向汤学峰、潘代文、黎教鱼付款的责任。
汤学峰、潘代文、黎教鱼辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
徽巢建筑公司答辩意见同汤学峰、潘代文、黎教鱼。
芜湖县建投公司未作答辩。
汤学峰、潘代文、黎教鱼向一审法院起诉请求：1、判令徽巢建筑公司给付工程款3585160.83元；2、判令芜湖县交通局、芜湖县建投公司在未付工程款范围内承担连带给付责任；3、徽巢建筑公司、芜湖县交通局、芜湖县建投公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年9月14日，徽巢建筑公司与芜湖县交通局签订《芜湖县红太路（红西段）建设工程施工合同》，约定工程总价为1757万元，同时约定了其他事项。同年10月22日，徽巢建筑公司与汤学峰、潘代文、黎教鱼通过签订《内部协议书》，将该工程包工包料以分包的形式给汤学峰、潘代文、黎教鱼施工，在施工过程中，因西河大桥未通车等因素，导致停工和应被告芜湖县交通运输局要求进行甩项施工。2015年1月6日，汤学峰、潘代文、黎教鱼按合同要求完成施工任务，并通过竣工验收。芜湖县交通局委托芜湖县建投公司陆续支付工程款1000万元，但一直未进行工程决算。本案在审理过程中，经当事人共同申请，一审法院委托芜湖华瑞房地产资产评估工程咨询有限公司对涉案工程造价进行了审计，工程总造价为12784332.19元。
一审法院认为，通过庭审调查及当事人陈述，本案争议的焦点是：1、汤学峰、潘代文、黎教鱼与徽巢建筑公司之间是挂靠关系还是分包关系；2、涉案工程价款如何支付。焦点一，汤学峰、潘代文、黎教鱼与徽巢建筑公司之间是挂靠关系。理由如下：首先，2012年，汤学峰、潘代文、黎教鱼在芜湖县招标网××芜湖县××路工程进行招标，通过朋友介绍联系到徽巢建筑公司，双方商定以徽巢建筑公司名义进行投标，之后，汤学峰、潘代文、黎教鱼花500元购买招标文件，并从潘代文账户中汇款250万元至招标中心账户，作为履约保证金；其次，2012年9月14日，汤学峰、潘代文、黎教鱼以徽巢建筑公司名义与芜湖县交通局签订《芜湖县红太路（红西段）建设工程施工合同》，并由黎教鱼代徽巢建筑公司法定代表人谷峰签名；再次，汤学峰、潘代文、黎教鱼与徽巢建筑公司签订《内部协议书》约定，徽巢建筑公司仅收取汤学峰、潘代文、黎教鱼1.14%管理费，其余涉案工程的税费、材料费、人工工资、债权债务均由汤学峰、潘代文、黎教鱼负责，并实行独立核算、自负盈亏；最后，《内部协议书》签订后，汤学峰、潘代文、黎教鱼自行聘请专业技术人员、自行组织工人、租赁设备、自购材料施工。从上述一系列行为看，汤学峰、潘代文、黎教鱼非徽巢建筑公司员工，徽巢建筑公司除收取1.14%管理费外，未对涉案工程投入任何资金、技术、人员、设备，符合挂靠关系特征。焦点二，芜湖县交通局应向汤学峰、潘代文、黎教鱼支付工程款。鉴于汤学峰、潘代文、黎教鱼与徽巢建筑公司系挂靠关系，汤学峰、潘代文、黎教鱼不能依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第26条第2款的规定，要求被挂靠人承担责任。2012年9月14日，签订《芜湖县红太路（红西段）建设工程施工合同》实质为，汤学峰、潘代文、黎教鱼借用徽巢建筑公司之资质施工，以规避法律法规对施工资质要求的相关强制性规定。因徽巢建筑公司仅为名义上的合同相对方，其与芜湖县交通局之间的合同关系，已突破了其与徽巢建筑公司的内部约定，对外直接与芜湖县交通局成立建设工程施工合同关系。现涉案工程已施工完毕，并验收合格交付使用，芜湖县交通局应承担向汤学峰、潘代文、黎教鱼支付工程款的义务。芜湖县建投公司仅受芜湖县交通局委托，代为支付工程款，其既不是发包方，也不是投资人，故芜湖县建投公司不承担工程款支付义务。综上，汤学峰、潘代文、黎教鱼借用徽巢建筑公司建筑施工资质与芜湖县交通局签订的《芜湖县红太路（红西段）建设工程施工合同》为无效合同，但由于涉案工程经验收合格并已交付使用，故对于汤学峰、潘代文、黎教鱼要求支付工程款的诉讼请求，予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条第二项、第二条的规定，一审法院判决：一、芜湖县交通局于判决生效之日起十日内给付汤学峰、潘代文、黎教鱼工程款2784332.19元；二、驳回汤学峰、潘代文、黎教鱼的其他诉讼请求。案件受理费17741元，保全费5000元，工程造价鉴定费50000元，合计72741元，由汤学峰、潘代文、黎教鱼承担27741元，芜湖县交通局承担45000元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，因汤学峰、潘代文、黎教鱼不具有施工资质，借用具有施工资质的徽巢建筑公司名义与芜湖县交通局签订《芜湖县红太路（红西段）建设工程施工合同》，实际施工了案涉工程。徽巢建筑公司仅收取一定数额的管理费，不参与工程施工、管理，汤学峰、潘代文、黎教鱼自行组织施工、自主经营、自负盈亏，其与徽巢建筑公司应系挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项规定，徽巢建筑公司与芜湖县交通局签订的《芜湖县红太路（红西段）建设工程施工合同》违反法律法规禁止性规定，应为无效。徽巢建筑公司与汤学峰、潘代文、黎教鱼签订的《内部协议书》亦为无效合同。以上施工合同无效，但案涉工程经竣工验收合格，汤学峰、潘代文、黎教鱼请求参照合同约定支付工程价款，依法应予支持。二审中，本案争议焦点为：一、一审法院认定浆砌片石护坡的工程造价是否有事实及法律依据；二、芜湖县交通局是否直接负有向汤学峰、潘代文、黎教鱼支付工程款的责任。
关于争议焦点一。芜湖县交通局认为案涉工程鉴定结论意见的总造价中已包含了浆砌片石护坡价格，一审法院又认定争议项目浆砌片石护坡的造价为331898.89元，系重复认定。但浆砌片石护坡是根据案涉道路不同路段的具体情况进行施工的，因有部分路段旁边水塘清淤，浆砌片石护坡被填埋覆盖，导致对该路段浆砌片石护坡存有争议，鉴定机构将存有争议的路段造价单列，一审法院对此造价另行认定，并无不当。根据鉴定机构意见，存有争议的浆砌片石护坡造价为450125.83元。因公路途经水塘应当进行护坡施工，案涉工程已经竣工验收合格，且浆砌片石护坡被填埋覆盖亦非汤学峰、潘代文、黎教鱼原因造成，芜湖县交通局应当支付该部分施工造价。一审法院根据证人证言、造价鉴定结论及汤学峰、潘代文、黎教鱼的陈述，认定争议项目价款为331898.89元，并无不当，本院予以维持。
关于争议焦点二。案涉《芜湖县红太路（红西段）建设工程施工合同》虽为无效合同，但与芜湖县交通局缔约的主体仍应为徽巢建筑公司。汤学峰、潘代文、黎教鱼以徽巢建筑公司名义进行工程招投标、签订施工合同，通过徽巢建筑公司领取工程款，是案涉工程的实际施工人，其并未与芜湖县交通局存在直接合同关系。一审法院以汤学峰、潘代文、黎教鱼挂靠徽巢建筑公司，认定汤学峰、潘代文、黎教鱼直接与芜湖县交通局成立建设工程施工合同关系，并无法律依据，存在错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，应当由徽巢建筑公司承担向汤学峰、潘代文、黎教鱼支付工程款的义务，芜湖县交通局在欠付徽巢建筑公司工程价款范围内对汤学峰、潘代文、黎教鱼承担责任。
综上所述，芜湖县交通局的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省芜湖市芜湖县人民法院（2016）皖0221民初3440号民事判决第一项、第二项；
二、原审被告安徽徽巢建筑有限公司于判决生效后十日内给付被上诉人汤学峰、潘代文、黎教鱼工程款2784332.19元；
三、上诉人芜湖县交通运输局在欠付原审被告安徽徽巢建筑有限公司工程价款范围内对被上诉人汤学峰、潘代文、黎教鱼承担责任；
四、驳回被上诉人汤学峰、潘代文、黎教鱼一审其他诉讼请求；
五、驳回上诉人芜湖县交通运输局其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17741元，保全费5000元，工程造价鉴定费50000元，合计72741元，由汤学峰、潘代文、黎教鱼承担27741元，原审被告安徽徽巢建筑有限公司承担45000元；二审案件受理费35482元，由原审被告安徽徽巢建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 训 明
审判员 杨东清审判员李广磊
二〇一七年九月二十七日
书记员 宋 喜 萍
附：本案适用法律条款
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。