湖南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘刑再2号
原公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。
原审被告人肖志平，男，1977年1月24日出生于湖南省岳阳市，汉族，大专文化，原湖南省岳阳市云溪区环保局干部，住湖南省岳阳市云溪区。因涉嫌犯票据诈骗罪于2012年8月17日被刑事拘留，同年9月22日被执行逮捕，9月27日被取保候审。2014年12月24日被湖南省娄底市娄星区人民法院决定逮捕。因犯票据诈骗罪被湖南省娄底市娄星区人民法院判处有期徒刑六年六个月。现在湖南省湘南监狱服刑。
湖南省娄底市娄星区人民法院审理湖南省娄底市娄星区人民检察院起诉指控被告人肖志平犯票据诈骗罪一案，于2014年12月30日作出（2014）娄星刑初字第404号刑事判决，认定被告人肖志平犯票据诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元。被告人肖志平不服，提出上诉。湖南省娄底市中级人民法院于2015年4月2日作出（2015）娄中刑二终字第26号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。肖志平仍不服，向湖南省娄底市中级人民法院提出申诉。湖南省娄底市中级人民法院于2016年3月25日作出（2016）湘13刑申1号驳回申诉通知。肖志平还不服，向本院提出申诉。本院于2016年11月23日作出（2016）湘刑申80号再审决定，决定本案由本院提审。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人肖志平，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省娄底市娄星区人民法院一审认定，2011年1月，为筹措资金成立公司及偿还被告人肖志平的欠款，吴某兴与张某、于某（三人均另案处理）等人商量，决定通过购买银行承兑汇票的方式进行融资，并由吴某兴担保，肖志平向于某提供2万元用于吴某兴购买银行承兑汇票，肖志平委托于某跟随吴某兴、张某前往南京协助购买汇票。2011年1月23日，吴某兴等三人到南京要毛某（另案处理）伪造一张面额500万元以下的银行承兑汇票以便回岳阳抵押贷款。毛进兵电话告知山西省太原市的翟全胜（另案处理），翟某与广州专门从事伪造银行承兑汇票的一绰号叫“老鲁”（另案处理）的男子取得联系，并将面额为290万元和130万元的银行承兑汇票的票面样本通过手机发给毛某。吴某兴等人要求毛某做一张面额为290万元的银行承兑汇票并将此商谈情况电话告知肖志平，肖志平遂将2万元购票费用打到于某的银行卡上。于某、吴某兴付给毛某1万元，毛某将其中的8000元作为购买承兑汇票的款项汇入翟某的银行账户，翟某再将其中的2500元汇入“老鲁”的银行账户。2011年1月25日，“老鲁”根据翟某提供的地址将一张票面金额为290万元的假银行承兑汇票从广州快递至南京。吴某兴等三人从南京携带汇票返回岳阳后通过肖志平联系农业银行岳阳云某支行副行长钟某（另案处理），钟某要长沙市鸿仁建材贸易公司专门炒承兑汇票的王某1帮忙。2011年1月28日，王某1在没有验明汇票真伪的情况下，将244.63万元汇入吴某兴的银行账户，另将30万元汇入钟某的个人银行账户。钟某从30万元中转给肖志平15万元，肖志平支付6000元劳务费给于某。尔后王某1通过娄底市新杰贸易有限公司的潘某以278.3275万元将290万元的汇票转给娄底市湘华工贸有限公司，娄底市湘华工贸有限公司又将该汇票作为货款付给湖南华菱涟源钢铁有限公司，湖南华菱涟源钢铁有限公司将该票付给四川攀枝花扬帆工贸有限公司，该公司在银行贴现时被拒付后予以退回。
被告人肖志平和于某见吴某兴以伪造的承兑汇票融资成功，遂产生以此方式融资的想法。肖志平将其兄肖某公司的企业法人营业执照、税务登记证、机构代码证的复印件和3万元活动经费交给于某，由于某与毛某联系购买伪造的银行承兑汇票。2011年2月19日，于某汇给毛某1万元，毛某经翟某通过“老鲁”将一张票面金额为350万元，付款人为莱州市凯兴机械有限公司，收款人为莱州市沙河盛华机械厂的假承兑汇票以及三张空白的工矿产品购销合同从广州快递给于某。经于某与肖志平查看发现系假票，遂电话要求毛某再做一张。2011年3月2日，于某汇给毛某1万元，“老鲁”将一张票面金额为350万元的假汇票从广州快递给于某。于某与肖志平验票后发现仍系假票，二人再次要求毛某搞张能过机的票。2011年3月12日，于某再次汇给毛某1.5万元，“老鲁”将一张票面金额为400万元的假承兑汇票从广州快递给于某。于某与肖志平查验系假票后打电话给毛某要求退钱，毛某没有理会。
认定上述事实的证据有：证人证言、借款合同、扣押文件清单、银行承兑汇票复印件、银行承兑汇票鉴定证明、电子转账凭证、空白工矿产品购销合同、抓获经过、退赃笔录、非税收入一般缴款书、领条、刑事判决书、共同作案人的供述、被告人的供述等。
湖南省娄底市娄星区人民法院一审认为，被告人肖志平以非法占有为目的，违反国家金融票证管理制度，委托他人伪造银行承兑汇票四份，骗取财物金额达200余万元，其行为已构成票据诈骗罪。在第一次共同犯罪中，肖志平起了辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。在第二次共同犯罪中，肖志平起了积极、主要作用，系主犯；肖志平为了犯罪准备工具、制造条件，但尚未着手实施犯罪，系犯罪预备，可以比照既遂犯减轻处罚。肖志平到案后退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第二十二条，第五十二条之规定，判决：被告人肖志平犯票据诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元。
湖南省娄底市中级人民法院二审认定的事实和证据与一审认定的一致。该院认为，上诉人肖志平以非法占有为目的，违反国家金融票证管理制度，委托他人伪造银行承兑汇票，骗取财物金额达200余万元，其行为已构成票据诈骗罪。在共同犯罪中，肖志平参与犯罪的商量策划、购票验票并从中牟取了利益。原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
原审被告人肖志平申诉提出的辩解意见和理由是：1、没有购买、使用假的承兑汇票的主观故意，客观上也没有获得非法利益，其行为不构成票据诈骗罪。2、公安机关在侦查过程中存在诱供等违反法定程序的情形，违法取得的证据不能作为认定肖志平有罪的依据。
经再审查明，2011年1月，上海市人吴某兴准备在湖南省株洲市投资成立湖南省明峰茶业开发有限公司。为筹措资金及偿还原审被告人肖志平的欠款，吴某兴要湖南省常德市人张某帮助融资，并承诺事成后给予张某30％的公司股份，张某表示同意并与江苏省南京市的毛某取得联系。因缺乏资金，吴某兴与肖志平、于某等人商议，由吴某兴担保，肖志平向于某提供2万元借款用于吴某兴购买银行承兑汇票，于某跟随吴某兴、张某前往南京协助。2011年1月23日，吴某兴、张某、于某三人到南京向毛某提出购买银行承兑汇票的要求。毛某电话联系山西省太原市的翟某，翟某又与广州专门从事伪造银行承兑汇票的“老鲁”联系，取得面额分别为290万元和130万元的银行承兑汇票的票面样本信息并通过手机发给毛某。吴某兴等人选择购买面额为290万元的银行承兑汇票并将该情况电话告诉了肖志平，肖志平遂将2万元购票费用打到于某的银行卡上。毛某在收到于某、吴某兴支付的1万元后通知翟某伪造票据。2011年1月25日，“老鲁”根据翟某提供的地址将伪造的一张出票日期为2011年1月6日，票面金额为人民币290万元，出票人为温州酯源化工贸易有限公司，收款人为宁波东来化工有限公司，付款银行为中国工商银行温州市恒福支行的银行承兑汇票从广州快递至南京。吴某兴等人为查验票面信息真伪，又将该汇票扫描发给肖志平，经肖志平查验答复票面信息为真后携汇票返回湖南岳阳。随后，吴某兴等人通过肖志平联系中国农业银行岳阳市云某支行副行长钟某，钟某要长沙市鸿仁建材贸易公司专门从事票据贴现的王某1帮忙贴现。2011年1月28日，王某1在没有验明汇票真伪的情况下，将244.63万元汇入吴某兴指定的中国农业银行岳阳市云某支行的账户，另将30万元汇入钟某的个人银行账户。钟某从收到的30万元中转给肖志平15万元，肖志平从中支付6000元给于某。尔后王某1以278.3275万元的价格将290万元的承兑汇票转给娄底市湘华工贸有限公司，娄底市湘华工贸有限公司又将该汇票作为2011年第二季度的钢材款付给湖南华菱涟源钢铁有限公司，湖南华菱涟源钢铁有限公司则将该汇票作为货款背书给四川省攀枝花市扬帆工贸有限公司，该公司在银行贴现时被拒付遂退回湖南华菱涟源钢铁有限公司。2011年4月6日，娄底市湘华工贸有限公司副总经理严某向娄底市公安机关报案。
原审被告人肖志平和于某见吴某兴以伪造的银行承兑汇票融资成功，遂产生以此方式融资的想法。肖志平将其兄肖某公司的企业法人营业执照、税务登记证、机构代码证的复印件和3万元交给于某，由于某与毛某联系购买伪造的银行承兑汇票。2011年3月份，于某三次共汇给毛某3.5万元，购买三张面额分别为350万元、350万元和400万元的银行承兑汇票和三张分别盖有湖州市鸿立商贸有限公司、莱州市沙河盛华机械厂、和龙鑫利煤炭经销有限公司合同专用章的空白工矿产品购销合同，经肖志平查询和验证，均因购买的汇票仿真度低而未予使用。2012年9月27日，肖志平退还20万元给娄底市湘华工贸有限公司。2012年8月5日，湖南省娄底市娄星区人民法院认定毛某、翟某犯伪造金融票证罪，判处毛某有期徒刑三年五个月，判处翟某有期徒刑三年；认定吴某兴、张某犯票据诈骗罪，判处吴某兴有期徒刑十一年，判处张某有期徒刑十年。2013年9月4日，湖南省娄底市娄星区人民法院认定于某犯票据诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月。
上述事实，有以下经过原审庭审质证并查证属实的证据证明：
1、娄底市公安局钢城分局扣押文件清单，提取的银行承兑汇票：公安机关于2011年4月6日从娄底市湘华工贸有限公司扣押提取一张票号为BB0340919、金额人民币290万元的银行承兑汇票；从于某处提取三张票号为GA05366229、金额人民币400万元，票号为GA07171760、金额人民币350万元，票号为BB01714656、金额人民币350万元的银行承兑汇票。上述四张银行承兑汇票分别经中国工商银行股份有限公司龙湾支行（温州）、常熟农村商业银行、烟台银行股份有限公司莱州支行、中国工商银行股份有限公司菏泽开发支行辨认后出具书面证明，均确认票据非各自银行签发，所盖印章均不是所属银行的汇票专用章，是伪造的银行承兑汇票。
2、证人毛某的证言：2011年1月23日吴某兴、张某、于某到南京要求做800万元至1000万元的承兑汇票。经与翟某电话联系，翟某通过手机发了130万元和290万元的票样，吴某兴选定290万元的。在与吴某兴、张某谈成费用为10万元后，吴某兴先支付1万元定金，毛某将其中的8000元汇给翟某。1月26日收到从广州快递来的汇票，吴某兴等人将汇票扫描给岳阳一位姓肖的朋友确认票面信息，姓肖的回电话说票面没问题后他们返回湖南。二月初吴某兴说贴现成功又汇给毛某9万元。虽然谁都没有明确是在做假的银行承兑汇票，但吴某兴、张欣桂、于某对此事应是明知，因为之前告诉过张某等人，这种称之为“配合票”的银行承兑汇票，必须要有银行内部的人配合才能抵押贷款且不能贴现，贴现容易出事。2011年二三月份于某先后三次汇给毛某3.5万元购买假银行承兑汇票，毛某通过翟某伪造三张面额分别为350万元、350万元、400万元的承兑汇票快递给于某。
3、证人翟某的证言：2011年1月毛某提出要买伪造的承兑汇票，于是通过广州的老鲁伪造一张面额290万元的承兑汇票，并按毛某提供的地址用快递邮寄过去。毛某汇款8000元，翟某将其中的2500元汇给老鲁。2011年二三月份，毛某先后三次汇款2万元购买伪造的承兑汇票，翟某从中汇给老鲁110**元，老鲁伪造三张面额分别为350万元、350万元、400万元的银行承兑汇票按照毛某提供的地址寄到岳阳。
4、同案人吴某兴的供述：2010年准备在株洲市攸县开办茶碱厂，与张某口头约定，由张某融资，成功后给其30％的公司股份。2011年1月23日张某称南京有朋友可以搞到承兑汇票。吴某兴要肖志平帮忙找银行的人，还告诉肖志平从南京可以搞到“配合票”，要银行有熟人配合才能贷到款，在贷款没有成功之前，只要付一二万元的手续费。因缺少资金，吴某兴向肖志平借钱，但肖志平不信任吴某兴，于是以于某的名义向肖志平借款，吴某兴为担保人，肖志平委托于某跟吴某兴一起去南京购买承兑汇票。吴某兴与张某、于某到南京与毛某取得联系，毛某答应先收1万元定金帮忙做一张290万元的承兑汇票，抵押贷款成功后再付余款9万元。收到290万元承兑汇票后将票据发给肖志平，肖志平看过后称问了银行的朋友，说票面信息是真的。回湖南岳阳后经肖志平、钟某帮忙，这张290万元的承兑汇票贴现获得244.63万元，除付给毛某9万元、张某2.5万元外，全部投入到吴某兴的公司。案发后得知钟某从贴现的款项中截留30万元。
5、同案人张某的供述：2010年吴某兴准备在株洲攸县办茶碱厂，要张某负责融资并承诺给予30%的公司股份。经朋友介绍与南京的毛某联系搞银行承兑汇票，并告诉吴某兴“配合票”必须银行工作人员配合才能贷款。2011年1月23日与吴某兴、于某前往南京，毛某说只能做300万元以下的，并拿出手机彩信上130万元、290万元的承兑汇票票样给他们看，吴某兴选定290万元的。毛某要求先付1万元定金，张某就同于某到附近的工商银行取出1万元给毛某，这1万元是肖志平汇到于某的卡上。两天后毛某收到从广州快递来的290万元银行承兑汇票，毛某告诉吴某兴承兑汇票只能作贷款的凭证，不能去贴现。拿到汇票后发到肖志平的邮箱，要其确认真实程度。肖志平电话说票没问题，可以过机。1月27日回岳阳后吴某兴通过肖志平、钟某将该汇票贴现，吴某兴通过肖志平付给张某辛苦费2.5万元。
6、同案人于某的供述：2010年3月通过朋友认识吴某兴，吴某兴想投资但是资金不够。2011年1月份吴某兴要于某一起到衡阳找张某商谈融资的事，但没有谈成，吴某兴就决定三人一起回岳阳找肖志平商谈。吴某兴说张某在南京找人可以搞到承兑汇票，但缺少资金，就向肖志平借款2万元。因吴某兴原来就欠肖志平的钱，肖志平信不过吴某兴，就要于某向肖志平借款，吴某兴担保，肖志平承诺如果于某帮吴某兴做好这次融资，答应给一定的好处，并要于某陪吴某兴去南京。吴某兴、张某、于某到南京见到毛某后选定一张290万元的承兑汇票，并谈妥价钱是10万元，先付1万元定金，吴某兴把这个情况告诉了肖志平。肖志平向于某核实情况后就把2万元打到于某的银行卡上。两天后毛某接到从广州快递来的银行承兑汇票，吴某兴等人将汇票信息通过QQ发给肖志平，肖志平看后说问过银行的朋友票面信息是真的。回到岳阳后肖志平带他们去找钟某帮忙贴现，事后肖志平给于某6000元劳务费。2011年2月中旬，肖志平对于某讲其哥哥肖某急需流动资金，想搞“配合票”融资。肖志平把肖某公司的企业法人营业执照、税务登记证、机构代码证的复印件和3万元活动经费给于某，要于某跟毛某联系，搞张能过机（经得起机器验票）的票。于某三次共汇给毛某3.5万元，毛某寄来三张票面金额分别为350万元、350万元和400万元伪造的汇票。因毛某每次寄来的承兑汇票经肖志平查看都过不了机，这些票据就放在于建波处。后来公安机关找于某了解情况时于某把这些假票据交给娄底公安机关。
7、证人钟某的证言：2011年1月份肖志平曾向其提出帮忙到银行贴现承兑汇票。1月26日肖志平打电话说吴某兴在南京拿到一张面值290万元的承兑汇票，要求帮忙贴现。1月27日上午肖志平带着吴某兴、张某、于某将一张290万元的承兑汇票交给钟某辨认，经肉眼辨认觉得好像没有问题。于是联系王某1帮忙贴现，后王某1将200多万元打到吴某兴的银行账户，将30万元打到钟某的私人账户，钟某从中转给肖志平15万元。
8、证人王某1、潘某、严某的证言：经王某1哥哥的同学钟某介绍，王某1于2011年1月27日在没有验明真伪的情况下以274.63万元贴现一张面值290万元的银行承兑汇票。王某1又通过娄底市新杰贸易有限公司的潘某联系，由娄底市湘华工贸有限公司的严某以278.3275万元的价格将该290万元的承兑汇票贴现。严某将这290万元的汇票作为货款支付给湖南华菱涟源钢铁有限公司。后因该承兑汇票系伪造的遭到银行拒付，严某向娄底市公安机关报案。
9、提取的银行电子转账凭证：王某1于2011年1月28日和1月30日分四次将244.63万元汇入吴某兴在中国农业银行岳阳市云某支行户名为上海荣山管业销售中心的账户，并将30万元和2900元汇入钟某的个人银行账户。
10、公安机关从于某处提取的借款合同，组织机构代码证、税务登记证、企业法人营业执照和三张空白工矿产品购销合同：2011年1月23日于某向肖志平借款人民币2万元作为经营周转资金，吴某兴为该借款提供担保。该2万元实际用于吴某兴等人在南京购买290万元的承兑汇票。2012年8月22日于某向公安机关提交法定代表人为肖某的岳阳市云某区鑫志物贸有限公司的组织机构代码证、税务登记证、企业法人营业执照复印件和三张分别盖有湖州市鸿立商贸有限公司、莱州市沙河盛华机械厂、和龙鑫利煤炭经销有限公司合同专用章的空白工矿产品购销合同。
11、公安机关的退赃笔录，湖南省非税收入一般缴款书和被害单位出具的领条：2012年9月27日肖志平退缴赃款20万元，2013年2月1日娄底市湘华工贸有限公司领取20万元。
12、湖南省娄底市娄星区人民法院（2011）娄星刑初字第386号刑事判决书，（2012）娄星刑初字第369号刑事判决书，（2012）娄星刑初字第538号刑事判决书和湖南省娄底市中级人民法院（2013）娄中刑二终字第10号刑事裁定书，（2013）娄中刑二终字第65号刑事裁定书：证明毛某、翟某因伪造金融票证，吴某兴、张某、于某因票据诈骗被人民法院定罪判刑。
13、原审被告人肖志平的供述：2010年下半年吴某兴称其朋友知道搞承兑汇票融资，但银行要有关系，请肖志平帮忙联系，肖志平称自己的朋友钟某在岳阳农行云某支行当副行长。2011年初吴某兴、张某找到肖志平商谈搞汇票融资的事，张某提出先付十至十五万元，肖志平不同意。一天后吴某兴和于某称已经跟南京的朋友联系好，但是先要向肖志平借2万元。由于吴某兴以前有欠款未还，肖志平对吴某兴不放心，便要于某打借条，吴某兴担保，借2万元给吴某兴，并要于某也跟着去南京。吴某兴等人去南京后给肖志平打电话，称那张承兑汇票经南京银行的人验证是真的，还把那张290万元的承兑汇票扫描发给肖志平。后吴某兴等人带着这张290万元的承兑汇票回到岳阳，肖志平就带着吴某兴、于某去找钟某，钟某称好像是真的，并通过钟某将这290万元的承兑汇票贴现。吴某兴得到240余万元，钟某从得到的30万元中转给肖志平15万元。2011年3月份肖志平通过借款的形式提供3万元资金给于某去南京搞承兑汇票。第一张350万元的汇票票面盖的是行政公章，而不是财务章。于某就要毛某重新弄一张，肖志平还和毛某通了电话，要求一定要搞张能过机的票，并要毛某先将票扫描给肖志平。第二张400万元的票经肖志平查验还是过不了机，于是又要于某和毛某联系，必须搞张能过机的票。第三张350万元的汇票经查验还是过不了机。
本院认为，原审被告人肖志平明知是伪造的银行承兑汇票仍伙同他人购买并使用，骗取财物274.63万元，数额特别巨大，其行为已构成票据诈骗罪。在共同犯罪中，肖志平参与购买和使用伪造的银行承兑汇票一次，起辅助作用，是从犯，依法减轻处罚；肖志平提供资金并指使他人购买伪造的汇票，面值金额达1100万元，但均因客观原因未予使用，是犯罪预备，可以比照既遂犯减轻处罚。肖志平案发后退还部分赃款，可以酌情从轻处罚。对肖志平申诉提出没有购买、使用假的承兑汇票的主观故意，客观上也没有获得非法利益，其行为不构成票据诈骗罪的辩解意见和理由。经查，同案人吴某兴、张某、于某均供述肖志平明知290万元的银行承兑汇票是不能从银行贴现，只能通过银行的工作人员配合进行抵押贷款的所谓“配合票”；肖志平在2012年8月17日的讯问笔录中也供述其明知于某等人去南京购买“配合票”的事实，结合吴某兴等人购买银行承兑汇票进行融资前与肖志平有过商议，肖志平为实现自己的债权提供购买汇票的资金并对票面信息进行验证，在明知没有真实交易背景且支付购买汇票的对价明显与市场行为相悖的情形下，通过自己的关系以非正当的途径将290万元汇票贴现以及从所得款项中占用15万元等事实，认定肖志平明知是伪造的汇票而购买使用有确实充分的证据。肖志平从参与的票据诈骗犯罪中获得财物15万元，属犯罪所得。肖志平通过犯罪所得来实现对吴某兴的债权，不能成为其没有获取非法利益的理由。另公安机关的有些取证虽不规范，但这类证据经补正或说明后仍可作为定案依据，不属于应当予以排除的非法证据。故肖志平申诉提出的无罪意见和理由均不能成立，本院不予采纳。综上，原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑准确、适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回申诉，维持湖南省娄底市中级人民法院（2015）娄中刑二终字第26号刑事裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 帅
审判员 谷国艳
审判员 龚金真
二〇一七年五月十二日
书记员 陈祎哲