湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民再5号
抗诉机关：湖北省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：汤远斌，男，1970年6月15日出生，汉族。
委托诉讼代理人：陶珂凡，湖北立丰律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：武汉苏宁云商销售有限公司，住所地武汉市江汉区解放大道557号。
法定代表人：戴冯军，总经理。
委托诉讼代理人：李春花，女，该公司工作人员。
申诉人汤远斌因与被申诉人武汉苏宁云商销售有限公司（以下简称苏宁公司）劳动争议纠纷一案，不服本院（2015）鄂武汉中民商终字第01338号民事判决，向湖北省武汉市人民检察院申诉。湖北省武汉市人民检察院提请湖北省人民检察院抗诉，湖北省人民检察院作出鄂检民（行）监〔2016〕42000000058号民事抗诉书，向湖北省高级人民法院提出抗诉。湖北省高级人民法院作出（2016）鄂民抗57号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员赵花蕊、李昀出庭。申诉人汤远斌与委托诉讼代理人陶珂凡、被申诉人苏宁公司的委托诉讼代理人李春花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖北省人民检察院抗诉认为，汤远斌与苏宁公司签订的《劳动合同书》约定，本合同为有固定期限劳动合同。2012年3月，劳动合同尚未到期，苏宁公司通知汤远斌解除合同的理由是“业绩不好”，该理由不属于用人单位解除劳动合同的法定事由，也不属于约定的解除事由，汤远斌也没有认可解除，讼争双方的劳动关系并未解除。苏宁公司应当对其主张劳动关系已于2012年3月解除承担举证责任。在劳动关系存续期间，苏宁公司应依约支付汤远斌工资报酬和其他福利待遇。
汤远斌再审中请求判令：1、苏宁公司支付汤远斌2012年3月至2013年5月底的工资及25%的补偿金共计20625元；2、支付汤远斌2010年6月至8月、11月，2011年2月、8月、9月、12月，2012年1月、2月未达到最低工资标准的工资及25%的赔偿金7774.56元；3、支付汤远斌2010年至2013年未休年休假工资及25%的赔偿金共计3828.6元；4、支付汤远斌解除劳动关系的经济补偿金3300元；5、支付汤远斌2011年年终奖600元、端午节节日金200元，2012年中秋节节日金200元、端午节节日金200元；6、支付汤远斌2010年6月至8月，2011年6月至8月高温补助1472元；7、支付汤远斌2010年6月至2012年2月法定节假日（五一、十一）加班工资、双休日加班工资共计4800元。
苏宁公司辩称，双方约定的劳动合同期限为2010年5月29日至2013年5月28日，汤远斌实际开始工作时间为2010年5月31日至2012年2月9日，此后再未上班。汤远斌第2项诉讼请求中所涉及的月工资是因为汤远斌未达到出勤天数，故低于最低工资标准发放工资。根据《职工带薪年休假条例》的规定，汤远斌无权享受带薪年休假。2012年2月10日双方事实上已终止劳动关系，无需向汤远斌支付终止劳动关系经济补偿金。根据双方签订的劳动合同，实行不定时工作制，汤远斌无权主张加班费。其主张年终奖、节日金、高温补助，没有事实和法律依据。请求维持原判。
汤远斌向一审法院起诉请求：1、苏宁公司支付汤远斌2012年3月至2013年5月底的工资及25%的补偿金共计20625元；2、支付汤远斌2010年6月至8月、11月，2011年2月、8月、9月、12月，2012年1月、2月未达到最低工资标准的工资及25%的赔偿金7774.56元；3、支付汤远斌2010年至2013年未休年休假工资及25%的赔偿金共计3828.6元；4、支付汤远斌解除劳动关系的经济补偿金3300元；5、支付汤远斌2011年年终奖600元、端午节节日金200元，2012年中秋节节日金200元、端午节节日金200元；6、支付汤远斌2010年6月至8月，2011年6月至8月高温补助1472元；7、支付汤远斌2010年6月至2012年2月法定节假日（五一、十一）加班工资、双休日加班工资共计4800元。
一审法院认定，汤远斌于2010年5月29日入职苏宁公司，从事空调安装工作。双方于2010年5月28日签订了书面劳动合同，期限自2010年5月29日起至2013年5月28日止。劳动合同约定，“乙方（即汤远斌）实行不定时工时制，乙方的具体工作时间和休息休假按照甲方（即苏宁公司）的规章制度执行。甲方实行计件工资制，甲方应按制定的薪酬制度和考核制度向乙方发放工资，乙方在提供正常劳动的前提下，甲方支付给乙方的基本工资不低于当地最低工资标准”。2010年10月1日、2日、3日、2011年5月1日、10月1日、2日、3日，汤远斌均在上班。2012年3月起，苏宁公司未再安排汤远斌工作。2013年5月24日，汤远斌向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会递交了书面仲裁申请，同年9月29日，该仲裁委员会作出了江劳人仲裁字（2013）第0463号仲裁裁决。后汤远斌向武汉市硚口区人民法院申请强制执行，武汉市硚口区人民法院作出（2014）鄂硚口执字第00137-2号民事裁定，裁定对江劳人仲裁字（2013）第0463号仲裁裁决不予执行。2014年9月9日，汤远斌再次向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1、苏宁公司支付汤远斌2012年3月至2013年5月底的工资及25%的补偿金共计20625元；2、支付汤远斌2010年6月至8月、11月，2011年2月、8月、9月、12月，2012年1月、2月未达到最低工资标准的工资及25%的赔偿金8674.78元；3、支付汤远斌2010年至2013年未休年休假工资及25%的赔偿金共计4069.12元；4、支付汤远斌解除劳动关系的经济补偿金4820.17元；5、支付汤远斌2011年年终奖600元、端午节节日金200元，2012年中秋节节日金200元、端午节节日金200元；6、支付汤远斌2010年6月至8月，2011年6月至8月高温补助1472元；7、支付汤远斌2010年6月至2012年2月法定节假日加班工资、双休日加班工资共计5000元。同年10月30日，武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会作出了江劳人仲裁字（2014）第0992号仲裁裁决：一、苏宁公司应在本裁决书生效之日起十日内向汤远斌支付2010年6月低于最低工资标准的差额250元；2010年7月低于最低工资标准的差额533元；2010年11月低于最低工资标准的差额295.25元；2011年2月低于最低工资标准的差额477.5元；2011年9月低于最低工资标准的差额292.76元；2011年12月低于最低工资标准的差额47.18元；2012年1月低于最低工资标准的差额897.78元；2012年2月低于最低工资标准的差额1100元。共计：3893.47元。二、苏宁公司应在本裁决书生效之日起十日内向汤远斌支付带薪年休假工资435.83元。三、驳回汤远斌的其他仲裁请求。汤远斌对裁决不服，提起诉讼。另查明，2010年6月至9月，汤远斌每月工资应发数额分别为650元、367元、1349.5元、1607.75元。同年11月，汤远斌应发工资为604.75元。2011年2月、8月、9月、12月，汤远斌每月应发工资分别为422.5元、946.75元、607.24元、1052.82元。2012年1月、2月，汤远斌每月应发工资分别为202.22元、18.58元。汤远斌在苏宁公司工作期间，未享受带薪年休假。2010年5月6日、2011年5月19日、2012年4月27日，苏宁公司经武汉市人力资源和社会保障局审批许可安装工实行不定时工作制。汤远斌2011年3月至2012年2月期间的月均工资为1579.88元。武汉市中心城区最低工资标准2010年5月1日起为900元/月，2011年12月1日调整为1100元/月，2013年9月1日调整为1300元/月。2010年高温天气即日最高气温达到35℃以上的天气有18天，2011年有14天。
一审法院判决：一、苏宁公司于本判决生效之日起十日内向汤远斌支付2010年6月、7月、11月、2011年2月、9月、12月、2012年1月、2月低于武汉市中心城区最低工资标准的差额工资共计3893.47元；二、苏宁公司于本判决生效之日起十日内向汤远斌支付2011年5月29日至2012年2月29日期间未休年休假的工资报酬435.83元；三、苏宁公司于本判决生效之日起十日内向汤远斌支付2010年10月1日、2日、3日、2011年5月1日、10月1日、2日、3日法定休假日加班工资1016.93元；四、苏宁公司于本判决生效之日起十日内向汤远斌支付高温津贴256元；五、驳回汤远斌的其他诉讼请求。减半案件受理费5元（免交），邮寄费40元，共计40元由汤远斌负担（已付）。
汤远斌不服一审判决，提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持其原一审诉讼请求。
二审法院认定，原判认定事实属实。
二审法院认为，汤远斌在苏宁公司工作期间，苏宁公司支付给汤远斌的2010年6月、7月、11月，2011年2月、9月、12月，2012年1月、2月的工资低于武汉市中心城区最低工资标准，依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，对汤远斌要求苏宁公司支付上述工资差额部分的诉讼请求，予以支持，具体数额为3874.89元。因武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，苏宁公司未提起诉讼，视为对仲裁相关裁决的认可，苏宁公司应按裁决确定的数额向汤远斌予以支付。关于汤远斌要求苏宁公司支付上述工资差额25%补偿金的诉讼请求，因未经劳动行政部门责令苏宁公司支付的处理，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”的规定，不予支持。汤远斌在苏宁公司工作期间，苏宁公司未安排汤远斌休年休假，亦未支付未休年休假的工资报酬，依据《职工带薪年休假条例》第三条，苏宁公司应向汤远斌支付2011年5月29日至2012年2月29日期间未休年休假的工资报酬。2011年5月29日至12月31日，汤远斌应休年休假天数为2.97天，2012年1月1日至2月29日，汤远斌应休年休假天数为0.82天，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假”，上述折算中，折算后不足1整天的部分不享受年休假工资报酬，即苏宁公司应支付汤远斌未休年休假的工资报酬为290.55元。因武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，苏宁公司未提起诉讼，视为苏宁公司对仲裁裁决向汤远斌支付未休年休假工资435.83元的认可，苏宁公司应按裁决数额向汤远斌予以支付。关于汤远斌要求苏宁公司支付上述工资25%的赔偿金的诉讼请求，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项规定，2010年10月1日、2日、3日、2011年5月1日、10月1日、2日、3日均为法定节日，苏宁公司在上述时间安排汤远斌工作，应依法向汤远斌支付加班工资，具体数额为1016.93元。关于汤远斌要求苏宁公司支付双休日加班工资的诉讼请求，因汤远斌为不定时工作制员工，其该项诉讼请求没有法律依据，不予支持。国家规定，用人单位安排劳动者在高温天气下(日最高气温达到35℃以上)露天工作的，应当向劳动者支付高温补贴。鄂卫发［2007］55号文规定，高温津贴标准为每人每天8元，执行时间为每年7、8、9三个月。汤远斌为露天作业工作人员，其在苏宁公司工作期间，苏宁公司未向其支付高温津贴，对汤远斌要求苏宁公司支付高温津贴诉讼请求中符合法律规定的部分，予以支持，具体数额为256元。关于汤远斌要求苏宁公司支付2012年3月至2013年5月底的工资及25%补偿金共计20625元的诉讼请求，因自2012年3月起，汤远斌未为苏宁公司提供劳动，对汤远斌的该项诉讼请求，不予支持。对汤远斌主张的2013年5月28日合同到期后苏宁公司未支付汤远斌工资、未为汤远斌缴纳社会保险，苏宁公司应支付解除劳动关系的经济补偿金的诉讼请求，因汤远斌自2012年3月开始即没有为苏宁公司提供劳动，苏宁公司没有义务于劳动合同到期后继续发放汤远斌工资及为汤远斌缴纳社会保险，汤远斌该诉讼请求没有事实及法律依据，对汤远斌该诉讼请求，不予支持。
关于汤远斌要求苏宁公司支付2011年年终奖600元、端午节节日金200元，2012年中秋节节日金200元、端午节节日金200元的诉讼请求，因汤远斌提供的证据不足以证明其主张，对汤远斌的该项诉讼请求，不予支持。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。一审减半后案件受理费5元（免交），邮寄费40元，共计40元，由苏宁公司负担。二审案件受理费10元免收。
再审中，汤远斌与苏宁公司对原一、二审判决认定的事实均无异议，本院再审予以确认。
另查明，武汉苏宁售后服务有限公司已于2015年12月18日注销，该公司组织架构并入武汉苏宁云商销售有限公司，该公司业务由武汉苏宁云商销售有限公司售后服务中心部门处理。
本院再审认为，本案争议焦点为：汤远斌与苏宁公司之间签订的《劳动合同书》是否经双方协商解除；汤远斌请求苏宁公司支付工资并承担25％补偿金以及苏宁公司补偿其2012年3月至2013年5月未缴纳社会保险费造成的损失的请求是否应予以支持。
关于汤远斌与苏宁公司之间签订的《劳动合同书》是否经双方协商解除的问题。汤远斌与苏宁公司签订的《劳动合同书》约定，本合同为有固定期限劳动合同，期限自2010年5月29日起至2013年5月28日止。2012年3月，劳动合同尚未到期，苏宁公司通知汤远斌解除合同的理由是“业绩不好”，该理由不属于用人单位解除劳动合同的法定事由，也不属于约定的解除事由，汤远斌也没有认可劳动合同解除。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，苏宁公司在原一、二审及再审中，均不能提交与汤远斌已经协商一致解除劳动合同的证据，苏宁公司应当承担举证不能的法律后果。在苏宁公司不能证明其与汤远斌协商一致解除劳动合同的情况下，苏宁公司单方面未安排汤远斌工作，没有全面履行劳动合同的义务，汤远斌有权请求苏宁公司按合同约定，支付其2012年3月至2013年5月的工资报酬及经济补偿金。原一、二审判决认定“因自2012年3月起，苏宁公司未再安排汤远斌工作，汤远斌又未提供其在上述时间为苏宁公司提供劳动的证据”，对汤远斌的该项诉讼请求不予支持不当，本院予以纠正。武汉市中心城区最低工资标准2010年5月1日起为900元/月，2011年12月1日调整为1100元/月，2013年9月1日调整为1300元/月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第四十六条第一款第（五）项、第四十七条的规定，苏宁公司应当向汤远斌支付2012年3月至2013年5月的工资报酬及经济补偿金共计19800元。
关于汤远斌请求苏宁公司支付工资并承担25％补偿金以及苏宁公司补偿其2012年3月至2013年5月未缴纳社会保险费造成的损失的请求是否应予以支持的问题。汤远斌主张按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第三条“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”的规定，苏宁公司需向汤远斌另行支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，本院对汤远斌的上述主张不予支持。汤远斌要求苏宁公司为其补缴各项保险费并赔偿损失的请求，依据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”的规定，由于用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议，应由社会保险费征收机构解决处理，不属于人民法院民事案件审理范围，本院对汤远斌的上述主张不予支持。
原一、二审中，对汤远斌要求苏宁公司支付其在苏宁公司工作期间，苏宁公司支付的工资低于武汉市中心城区最低工资标准的差额、苏宁公司未安排汤远斌休年休假的工资报酬以及要求苏宁公司支付法定假日加班工资并向其支付高温补贴的请求，已经予以支持的判决正确，本院再审予以维持。
综上所述，原一、二审判决认定事实及适用法律部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第四十六条第一款第（五）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）鄂武汉中民商终字第01338号民事判决及武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民一初字第00028号民事判决第五项即驳回汤远斌的其他诉讼请求；
二、维持武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民一初字第00028号民事判决第一、二、三、四项即：一、武汉苏宁云商销售有限公司于本判决生效之日起十日内向汤远斌支付2010年6月、7月、11月、2011年2月、9月、12月、2012年1月、2月低于武汉市中心城区最低工资标准的差额工资共计3893.47元；二、武汉苏宁云商销售有限公司于本判决生效之日起十日内向汤远斌支付2011年5月29日至2012年2月29日期间未休年休假的工资报酬435.83元；三、武汉苏宁云商销售有限公司于本判决生效之日起十日内向汤远斌支付2010年10月1日、2日、3日、2011年5月1日、10月1日、2日、3日法定休假日加班工资1016.93元；四、武汉苏宁云商销售有限公司于本判决生效之日起十日内向汤远斌支付高温津贴256元；
三、武汉苏宁云商销售有限公司于本判决生效之日起十日内向汤远斌支付2012年3月至2013年5月的工资报酬及经济补偿金19800元；
四、驳回汤远斌的其他诉讼请求。
一审案件受理费5元（免交），邮寄费40元，由武汉苏宁云商销售有限公司承担。
二审案件受理费10元免收。
本判决为终审判决。
审判长 杨 林
审判员 赵 军
审判员 刘汉涛
二〇一七年三月二十七日
书记员 马 赟