山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终7346号
上诉人（原审原告、反诉被告）：刘晓东，男，1953年7月29日出生，汉族，山东省经济和信息化委员会退休干部，住济南市。
委托诉讼代理人：张玉玲，山东高信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张继，山东高信律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：荆自强，男，l942年1月24日出生，汉族，山东通讯电子产业集团研究所退休职工，住济南市。
委托诉讼代理人：廖秀华，国浩律师（济南）事务所律师。
委托诉讼代理人：王涛，国浩律师（济南）事务所律师。
上诉人刘晓东因与上诉人荆自强合伙协议纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初5768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘晓东上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持刘晓东诉讼请求并驳回荆自强的反诉请求；2.一、二审案件受理费全部由荆自强承担。事实和理由：（一）一审判决不顾荆自强自认的事实，舍近求远地推定荆自强于2009年8月16日将《松风泉韵图》出售给顾某某，款项6万元，与事实不符。具体如下：1.标的物不同。没有证据证实荆自强与顾某某在2009年8月16日转让的陈玉圃丈二匹画的画面是什么，没有任何证据证实与本案的《松风泉韵图》是同一张画，顾某某与荆自强之间的交易与的《松风泉韵图》不具有关联性。2.荆自强与顾某某在2009年8月转让的陈玉圃画作已经交付顾某某且又出售后下落不明。顾某某出庭作证时，对于荆自强转让画作的名称、大小、画面内容等支吾不清，对于画作转让的细节没有任何表述。顾某某与荆自强互写的收条中，也没有画作名称。顾某某将所购买画又以7.3万元另行出售，购买人信息等下落不明。那么，顾某某所买的画作不会由出卖人荆自强再持有。3.根据荆自强自认事实，可以证明其2009年8月转让给顾某某的画作，不是本案争议的《松风泉韵图》。刘晓东与荆自强在2016年2月4日、2016年3月8日谈话录音中，荆自强多次强调双方共同购买的陈玉圃画在2011年1月11日拍卖会后又“举”回来了，不是真的拍卖。是否真的拍卖后面再论，从荆自强自认交给2011年拍卖会上的陈玉圃画，与2009年8月转让给顾某某，顾某某又转让他人且不知下落的画作，必然不是同一幅画。4.荆自强在提出反诉时，所依凭的证据即是刘晓东本诉证据中的谈话录音。荆自强在谈话录音中自认，刘晓东与荆自强所共有的陈玉圃画作在2011年时还在荆自强手中，与顾某某所购买的画作不是同一标的物。（二）一审判决被荆自强提供的无关画作转让交易误导，从而作出错误判决。刘晓东提交的荆自强书写的关于双方合作的经过一份，也是荆自强反诉证据，系荆自强于2013年2月20日书写。在该份证据中，荆自强对双方共同购买画作的时间、地点、金额及转让画作后的转让金额、分配款、需扣除费用均详细列明。《松风泉韵图》是共同购买画作中的其中一笔，画作的购买时间、金额、款项支付信息也列明在内，但无出售转让信息。可见，直到2013年2月20日，荆自强仍隐瞒画作已于2011年1月拍卖的事实。一审判决对于该份证据的形成时间“2013年2月20日”却刻意不提。刘晓东起诉后，荆自强又牵强附会地提供与共有画作无关的交易，误导一审法院做出错误判决。（三）根据荆自强本人自认、画作竞买人郑某先生证明，2011年1月11日山东大成拍卖有限公司（以下简称大成拍卖公司）拍卖的《松风泉韵图》委托人即是荆自强本人，成交价是42.56万元。在2016年2月4日下午的谈话录音中荆自强本人陈述，系荆自强本人将画作交付大成拍卖公司拍卖并且本人亲自到场，在场人中即有郑某，且郑某知道两人共有画作的事实。证实王某某经荆自强同意，从荆自强处把陈玉圃画作拿走并于2011年1月拍卖，委托人是荆自强，拍卖会上成交的《松风泉韵图》，画面、画作形成时间、画作信息等与双方共有画作一致。大成拍卖公司在2016年12月12日、2016年3月2日、2017年3月13日出具的证明中，关于陈玉圃1999年作山水画作品《松风泉韵图》以42.56万元价格成交内容是一致的，没有矛盾，应予认定。荆自强应提供证据证实大成拍卖公司2011年没有拍卖成功的相反证据。（四）荆自强应按拍卖成交价42.56万元的一半向刘晓东赔偿损失。荆自强出售共有物《松风泉韵图》的方式是拍卖会而非私下交易。出售时间即是大成拍卖公司、雅昌网公布的2011年1月迎春拍卖会成交拍品公示信息，拍卖成交价为42．56万元。荆自强与顾某某2009年8月的交易画作与本案中双方所共有的陈玉圃山水画并不是同一画作，与本案无关联性。荆自强违反合伙协议擅自处分共有物，侵犯了刘晓东权利。（五）郭某某开三牡丹图出售款3500元已经支付荆自强，一审判决刘晓东再向荆自强支付3500元错误。在双方2016年2月4日下午两人的谈话录音中已经确认，一审开庭时，刘晓东已经说明郭某某画作款结清的事实。刘晓东与荆自强在2016年2月1日的通话录音，可以证实一审时刘晓东所提交的两份录音中所涉及的画作系在大成拍卖公司拍卖出售，拍卖所得款荆自强领取。郭某某画作出售价为3500元，系荆自强所认可，刘晓东已在荆自强家中支付给荆自强。
荆自强辩称，（一）一审法院认定荆自强于2009年8月16日将争议书画以6万元的价格出售给顾某某正确。一审中，荆自强的诉讼代理人提交了荆自强向顾某某出具的的收款条、荆自强书写的保真证明及顾某某给荆自强出具的收到条、顾某某书写的证人证言，顾某某并出庭对购买争议书画的缘由、介绍人及经过进行了明确说明，不存在支吾不清的情形。在荆自强向顾某某出具的保真说明中，明确载明双方买卖的书画是“画家陈玉圃作品.松风泉韵图”，荆自强持有的收款条和顾某某持有的收到条中也有“陈玉圃丈二匹”的记载，与刘晓东向一审法院提交的荆自强向其出具的收到条中“陈玉圃丈二匹”的记载相符，荆自强与顾某某买卖的就是本案争议书画。在2016年2月4日、3月8日的录音中所指的又举回来了，是指2005年10月的光大拍卖会，而非2011年1月的大成拍卖公司拍卖会。顾某某称记不得买受人是谁，是因已事隔八年，也符合常理。（二）荆自强2013年2月20日书写的双方合作书画的经过记录，之所以没有将争议书画已经售出并且未将二分之一的画款交与刘晓东，一是因为荆自强认为这幅画已在刘晓东的同意下自己留下了，二是因为双方合作购买的部分书画和自己购买的书画还在刘晓东的手中，虽经荆自强多次催要，刘晓东一直搪塞推辞，没有诚意，才没有给刘晓东说出争议书画已经出售的事实。（三）荆自强在2016年2月4日的录音中之所以作出相关陈述，是因为荆自强对刘晓东在双方合作中的态度和做法很不满，又碍于面子不好直说，并且尚有部分书画在其手中也未结算。大成拍卖公司向刘晓东出具的两份证明材料，均是在不知情的情况下出具，一审法院对其真实性及证明目的均不予认可正确。郑某某和郑某在一审中虽出庭作证，但其均不能证明委托拍卖人是荆自强，争议书画出卖的价款是否为42.56万元也与荆自强无关。（四）即使争议书画最终为郑某以42.56万元的价格购买，但出卖人并不是荆自强，荆自强在2009年8月16日就将争议书画以6万元的价格卖给了顾某某，至于顾某某如何处分，是留是卖，卖多少钱，与荆自强再无任何关系，刘晓东要求荆自强赔偿42.56万元一半的损失没有任何事实和法律依据。（五）郭某某的开3牡丹图系荆自强自己出资购买，由刘晓东取走后，荆自强多次问起该画的去向，刘晓东曾两次称已经售出，但从未向荆自强交付画款。一审中，刘晓东自称以3500元的价格售出，但既没有提交已经售出的证据，也没有提交已将售出的款项交与荆自强的证据，荆自强完全有理由相信其已经将郭某某的开3牡丹图占为己有或将售出的款项占为己有。荆自强不认可刘晓东仅卖出3500元，已提出上诉。综上，一审判决本诉部分认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回刘晓东的上诉请求。
荆自强上诉请求：依法对一审判决反诉部分改判，支持荆自强的全部反诉请求。事实和理由：一审仅判决刘晓东返还荆自强郭某某画款3500元错误。荆自强提交的证据己证实，双方购买的黄养辉的书画现仍在刘晓东手中，刘晓东在一审四次开庭中均没有出示该书画，应承担举证不能的法律后果，荆自强有理由相信其已出售，一审法院仅凭刘晓东的单方陈述就认为“尚未出售”错误。同理，对荆自强自己购买的郭某某开3牡丹图价款也仅凭刘晓东的单方陈述就认可刘晓东仅卖了3500元也是错误的。
刘晓东辩称，郭某某画作售价3500元，已经交付荆自强，黄养辉画作现在刘晓东手中并未出售。荆自强反诉事项并没有事实依据，请予驳回。
刘晓东向一审法院起诉请求：：1.荆自强应按照共有动产陈玉圃先生丈二匹山水画《松风泉韵图》拍卖成交价42.56万元的一半21.28万元赔偿刘晓东损失；2.荆自强按21.28万元5年中低于4%的年利率补偿刘晓东损失4万元；3.诉讼费用由荆自强承担。诉讼期间，刘晓东放弃上述第2项要求荆自强按21.28万元5年中低于4%的年利率补偿刘晓东损失4万元的诉讼请求。
荆自强向一审法院反诉请求：1.刘晓东向荆自强返还郭某某开3牡丹图价款45000元，黄养辉轴1价款22500元，合计67500元；2.由刘晓东承担反诉费用。
一审法院认定事实：刘晓东与荆自强自2004年起共同经营书画买进卖出，未签订书面合作协议，双方口头约定共担风险共享收益。2004年11月荆自强参加拍卖会，拍得陈玉圃丈二匹山水画《松风泉韵图》一件，成交价36300元（含佣金3300元）。2004年11月25日刘晓东向荆自强交付上述作品1/2款项即18150元，荆自强向刘晓东出具收到条。后该画由荆自强保管。后荆自强书写了关于双方合作经营书画的经过，其中包括“陈玉圃大画，18150元，2004.11.25收”，“竞拍黄养辉轴1件1.3万加佣金0.13万，共1.43万，二人合资各交7150元，05.3.16日记（此件待售），带回家修好后交晓东转让，06年9月2日晓东取走”、“郭某某开3牡丹图，晓东曾两次说已卖出，但至今没付款，06.9.2日记”等内容。2011年1月11日大成拍卖公司主办2011迎春艺术品拍卖会，涉案作品《松风泉韵图》被拍卖，成交价425600元。2011年1月15日，大成拍卖公司通过其中国民生银行济南玉函路支行1612014170000528账户向荆自强银行账户分4次转款，每次转款4万元，合计转款16万元，2011年10月24日又向荆自强银行账户分4次转款，前3次分别转款5万元，第4次转款49080元，合计转款199080元，以上8笔转款交易共计359080元。另经查询，大成拍卖公司通过该账户于2011年6月2日向荆自强同一账户转款7670元。2016年12月12日，大成拍卖公司出具证明一份，载明本公司民生银行玉函路支行1612014170000528账户2010年底至2011年底对账单第三页（注：即2011年1月15日转款，下同）和第六十一页、六十二页（注：即2011年10月24日转款，下同）记载：八笔往来结算支付款系2011年1月迎春拍卖会0198号拍品陈玉圃先生1999年作丈二匹设色纸本山水镜芯《松风泉韵图》会上成交（落槌价38万），扣除相关费用后支付给委托人荆自强的实收价款，共计359080元整。该证明仅加盖大成拍卖公司公章，并未有公司负责人及经办人签字。2017年3月2日，大成拍卖公司出具陈玉圃山水画作品《松风泉韵图》拍卖情况说明，载明陈玉圃1999年作丈二匹山水镜芯《松风泉韵图》42.56万元成交价格真实有效；对照该场拍卖会规则和拍卖须知相关条款并与该拍品买受人郑某先生核实，该拍品落槌价为38万元，加12%买方佣金，共支付本公司42.56万元；本公司在济南民生银行玉函路支行账户1612014170000528账户，2010年底至2011年底对账单第三页和第六十一页、六十二页，前后两次八笔结算支付款系支付给委托人扣除相关费用后的拍品成交实收价款，共计359080元；支付给委托人的359080元成交款与该场拍卖会拍卖陈玉圃《松风泉韵图》38万元落槌价扣除相关费用2.092万元后数据吻合；因该场拍卖时间超过五年，委托书、结算单等原始凭证遗失。该情况说明由公司负责人韩某某加盖印章，经手人郑某某签字，并加盖大成拍卖公司公章。2017年3月13日大成拍卖公司又出具关于陈玉圃山水画作品《松风泉韵图》拍卖情况说明，载明2011年1月雅图网公布的本公司迎春拍卖会0198号拍品陈玉圃1999年作丈二匹山水镜芯《松风泉韵图》42.56元成交价格真实有效；经公司核查全部档案资料，没有查到上述拍卖活动的文字记载，同时，该拍卖所得也没有查到支付给任何人的证据，包括本公司的银行对账单也不能说明是本次拍卖活动支付给某个人的款项；我公司对《松风泉韵图》拍卖情况以上述说明为准。该说明由大成拍卖公司加盖公章，负责人处加盖韩某某印章。一审庭审期间，荆自强申请证人顾某某出庭作证，顾某某证实其曾多次向荆自强购买书画，2009年8月顾某某从荆自强处购入陈玉圃丈二匹画一张，价款6万元，荆自强给写了收款条，顾某某要求荆自强出具了保真证明，该保真转让证明中载明画家陈玉圃作品松风泉韵图，尺寸：142×361cm，作于乙卯年，价格6万元，转让给顾某某，该作品完好无缺（镜心）保真，如有疑问须经专家或画家本人鉴定，如确认不真时画作保持原样，不准有任何损坏的情况下在半月内尚可退回，画款6万元一并退还。该保真证明系荆自强于2009年8月16日给顾某某开具的，由顾某某持有（顾某某称找了很长时间才找到）。2009年8月16日顾某某向荆自强开具画作收到条，载明收到荆自强转让陈玉圃（丈二匹）画一张，价款6万元已支付。后顾某某将从荆自强处购入的画再次转卖他人，买受人已记不清楚是谁。一审庭审期间，荆自强申请证人王某某出庭作证，王某某证实其系山东省当代艺术研究院法定代表人，山东省当代艺术研究院与大成拍卖公司2010年8月份至2013年1月已实际合作，2013年后才暂停了与大成拍卖公司的业务合作。2010年底至2011年底，所有艺术品的拍卖活动都是由山东省当代艺术研究院以大成拍卖公司名义进行拍卖，该期间内山东省当代艺术研究院与大成拍卖公司共同举办了3场大型拍卖会，用大成拍卖公司银行账号对外支付拍卖款。2011年拍卖会拍卖了陈玉圃的大的山水画，委托方不是荆自强，是谁记不清楚了。合作期间，拍卖会的拍品由我们进行征集和保管，对拍卖的每一笔进出款项，拍卖会结束后与大成拍卖公司进行结账，由大成拍卖公司民生银行账户支付委托人。大成拍卖公司支付委托方拍卖款，不可能把一场拍卖会的钱分成10个月打给委托方，一般都是在拍卖会结束后一个月内结清。大成拍卖公司2016年12月12日出具的《证明》中载明的支付数额359800元有悖于《拍卖规则》的收费标准，系基于不符合实际情况的银行流水硬性拼凑得来。荆自强于2011年1月15日收取的4笔共计16万元的委托拍卖款系大成拍卖公司拍卖2011年迎春拍第209号画轴《运粮图》的成交额，成交价18万元，扣除11%佣金，另收图录费200元。2011年10月24日收取的4笔共计199080元的委托款系大成公司拍卖2011年秋季拍卖第27号徐邦达《山水》和第26号陆俨少《梅石图》的成交款，成交价分别为15万元和7.4万元，扣除11%佣金与280元图录费，即199080元。现山东省当代艺术研究院已经没有2011年1月拍卖会委托人的记录及拍卖画经过的记录了，图录上没有委托人。刘晓东对此不予认可，称证人王某某所述不符合拍卖的佣金标准和竞价阶梯，图录费也不符合相关规定且与事实不符，证人证言并未否定涉案作品系在本次拍卖会上卖的，仅系不知委托方是谁，而对另三幅画的委托人系荆自强却称很清楚，显然与常理不符，均未提交图录。一审庭审期间，刘晓东申请证人郑某出庭作证，郑某证实，2010年郑某是陈玉圃画作的独家代理，郑某当时问刘晓东这个画卖不卖，刘晓东说这个画是他和荆自强的，当时没卖。2011年1月份郑某在大成拍卖公司秋季拍卖会预展的图录上发现了涉案画作，于是支付了40多万元，包括佣金，佣金大概是10%左右，郑某在大成拍卖公司财务办公室刷卡支付，但其并不知道是谁卖的画，只知道当时的原画主是刘晓东和荆自强，谁委托卖画不知道。一审庭审期间，刘晓东申请大成拍卖公司证人郑某某出庭作证，证实其系2017年2月接受大成拍卖公司委托，现系该公司的特邀顾问。就大成拍卖公司2016年12月12日出具的证明和2017年3月2日出具的情况说明发表意见称，2016年12月12日大成拍卖公司出具证明时其本人没有参与，章是大成公司的公章，对当时出具证明的过程不清楚。2017年3月2日，根据大成拍卖公司提供的资料，包括银行对账单、书证（当时拍卖的画册）、2016年12月大成拍卖公司出具的证明、买画人郑某的手写的资料，郑某某代表大成拍卖公司起草了关于2017年3月2日的拍卖情况说明，公司领导审核后盖章。郑某某认为涉案画作是刘晓东、荆自强的共同财产，拍卖委托人是这两人中的一个，公司银行对账单显示拍卖款已付委托人。其表示对2017年3月13日大成拍卖公司出具的关于陈玉圃山水画作品《松风泉韵图》拍卖情况说明事宜未介入，不了解情况；认为大成拍卖公司先后出具数份内容相悖的情况说明，公司未与其沟通，无法回答，称2017年3月2日大成拍卖公司的情况说明其已介入、签字，应以此为准。另查，荆自强与刘晓东合作买卖书画期间，双方各出资7150元购买黄养辉轴1件，2006年9月2日由刘晓东自荆自强处取走，进行修复待售。刘晓东认为涉及黄养辉的该作品是画，不是轴，自认该画现在其处。另，荆自强单独购买的郭某某开3牡丹图由刘晓东亦于2006年9月2日自荆自强处取走后保管，刘晓东自认已出卖，卖价3500元（含其500元劳务费），荆自强对此提出异议，认为卖价为45000元，未举证证明。
一审法院认为，关于刘晓东与荆自强本诉问题，合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中双方曾多次共同出资购买画作，共同经营、宣传及出售、共担风险，收益平均分配。双方虽未签订书面合伙协议，但已构成事实上的合伙关系。双方对合伙关系均无异议，予以认定。涉案作品《松风泉韵图》系由荆自强出资36300元购入，后刘晓东追加一半出资，荆自强单方保管，应认定为双方共同所有，对《松风泉韵图》共同享有所有权。荆自强辩称涉诉该作品刘晓东曾表示由荆自强留下，因此该作品所有权归荆自强单独所有，证据不足，不予支持。根据刘晓东提供的2016年2月4日及2016年3月8日双方间谈话录音资料显示，荆自强告知刘晓东涉案作品《松风泉韵图》曾由其交给大成拍卖公司拍卖，但未被卖出，之后荆自强另售他人。荆自强自画作出售后均未向刘晓东出具转卖售出的对账明细，双方也未就共有物出售所得款作出分配。根据法律规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效期间应当从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，本案中，刘晓东已提交证据证明其多次要求荆自强就共有画作进行对账，直到2016年2月4日才得知共有画作《松风泉韵图》早已被出售，故刘晓东起诉未超过诉讼时效，荆自强就诉讼时效所作抗辩，理由欠当，不予支持。荆自强方证人王某某作证称2011年1月15日荆自强收取的4笔共计16万元的委托拍卖款系大成拍卖公司2011年迎春拍卖会第209号画轴《运粮图》的成交额，成交价18万元，扣除11%佣金，另收图录费200元；2011年10月24日收取的4笔共计199080元的委托款系大成拍卖公司2011年秋季拍卖第27号徐邦达《山水》和第26号陆俨少《梅石图》的成交款，成交价分别为15万元和7.4万元，扣除11%佣金与280元图录费，即199080元。鉴于证人王某某未提交上述《运粮图》、《山水》、《梅石图》拍卖时的图录资料、委托人信息，竞拍人及相应费用的支付凭证，且证人王某某对在此之前的拍卖画作委托人是谁，委托人的信息记不清楚，显然违背常理。对其证言的真实性，不予采信。2017年3月13日大成拍卖公司出具关于陈玉圃山水画作品《松风泉韵图》拍卖情况说明，其内容前后矛盾，并与大成拍卖公司2016年12月12日出具的证明、2017年3月2日出具的情况说明内容相悖，虽然大成拍卖公司委托郑某某出庭作证，但其当庭表示其并不知道2011年1月11日大成拍卖公司拍卖会的具体情况，其所作陈述系基于大成拍卖公司提供的材料及银行对账单、证人郑某的陈述而产生，亦表示没有明确的指向拍卖会上的委托人是荆自强。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款规定，对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。鉴于大成拍卖公司出具多个内容相悖的证明材料，且其代理人亦未证明涉案《松风泉韵图》的拍卖委托人系何人，故对大成拍卖公司出具的2016年12月12日、2017年3月2日、2017年3月13日的证明材料的真实性及证明目的，均不予认可。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。本案中，荆自强方证人顾某某称其于2009年8月从荆自强处购入陈玉圃丈二匹画一张，价款6万元，后以7.3万元另行售出，未举证购画人收到条及购画人信息、交易时间；其提交的荆自强书写的保真证明中对画作的名称《松风泉韵图》及尺寸、价格做了详细说明，且与画款收到条中“陈玉圃（丈二匹）”的描述吻合，证人顾某某同时出具画作收到条，明确已收到荆自强转让的陈玉圃（丈二匹）画一张。刘晓东对证人顾某某的证言及其持有的保真证明、收到条虽有异议，但未提出反证。刘晓东未提交充分的证据证实2011年1月11日大成拍卖公司拍卖会上系荆自强作为委托人将《松风泉韵图》出售，其提交的大成拍卖公司向荆自强的银行转款记录中亦未载明各笔款项的支付性质，且若以该转款记录确定系向荆自强支付的涉案作品拍卖款，显然与大成拍卖公司通常付款规则不同；证人顾某某持有荆自强向其开具的《松风泉韵图》保真证明、及2009年8月16日证人顾某某开具的画款收条及同日荆自强向其开具的画作收到条，从证据的高度盖然性审查，刘晓东所举证据未达法定的证明标准，荆自强提交的证据证明力明显大于刘晓东，认定荆自强已于2009年8月16日将涉案《松风泉韵图》出售给顾某某，款项6万元。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙人经营积累的财产，归合伙人共有。涉案作品《松风泉韵图》由刘晓东与荆自强等额出资购买，应属双方的共有财产，根据《中华人民共和国物权法》第一百零三条规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。按份共有人按照其份额对共有物享有所有权。荆自强作为按份共有人之一，应当将共有物处置所得价款按照双方出资比例予以分配。本案中，双方各出资50%购得涉案作品，荆自强处分后，其所得款应与刘晓东平均分配，即荆自强返还刘晓东3万元，刘晓东主张超出部分，不予支持。诉讼期间，刘晓东当庭撤回第2项诉讼请求，系其对民事权利的自愿处分，予以认可。关于反诉部分，刘晓东自认其已经以3500元的价格将郭某某开3牡丹图出售，因双方并未约定郭某某开3牡丹图的出售价格，且荆自强亦未举证证明郭某某开3牡丹图当时的市场价格及刘晓东的出售价格，因此，认定刘晓东已将郭某某开3牡丹图以3500元价格出售，刘晓东应向荆自强返还出售所得款3500元，荆自强主张超出部分，不予支持。荆自强称黄养辉轴1系画轴，刘晓东称该作品系画片，双方存有争议，且均未提交证据证实，但双方所指标的物为同一物是事实；该画作系双方共同出资购买，为双方共有物，现由刘晓东保管，荆自强主张刘晓东返还黄养辉轴1件价款22500元，鉴于该画系双方共有物，且尚未出售，市场价格无法确定，荆自强该项诉讼请求，没有事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国物权法》第九十四条、第一百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决：一、荆自强返还刘晓东《松风泉韵图》价款3万元，于判决生效之日起十日内履行；二、刘晓东返还荆自强郭某某开3牡丹图价款3500元，于判决生效之日起十日内履行；三、驳回刘晓东的其他诉讼请求；四、驳回荆自强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币8090元，由刘晓东负担7000元，荆自强负担1090元；反诉案件受理费人民币750元，由荆自强负担700元，刘晓东负担50元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘晓东提交：1.2011年1月15日、2011年10月24日，大成拍卖公司向荆自强转帐凭证8份，拟证明2017年3月2日大成拍卖公司证明中向荆自强支付画作拍卖款359080元。2.2016年2月1日刘晓东与荆自强通话录音，拟证明荆自强自称涉案画作到了一几年、一二年才出售，故2009年8月16日出售给顾某某的不是涉案画作，荆自强承认涉案画作在大成公司拍卖出售；刘晓东提起诉讼前，荆自强要刘晓东放弃共有争议画作权益，且刘晓东已经将郭某某画款送至荆自强家里。3.黄养辉画作原件及照片打印件，拟证明双方共同购买的黄养辉画作仍在刘晓东手中没有出售。荆自强经质证认为，1.对8份转账凭证的真实性没有异议，该8份转账凭证转账的款项均是荆自强委托大成拍卖公司拍卖的其他书画，与本案争议书画无关。2.对录音的真实性认可，录音的内容不能证明刘晓东所称的荆自强已将争议书画2011年在大成拍卖公司拍卖，也无法证明郭某某的书画已以3500元的价格出卖，至于荆自强说该书画已经出售了没有明确告诉刘晓东是因为刘晓东手中尚有双方合作的书画，没有结算，而且有荆自强自己购买的书画在刘晓东手中，虽经荆自强多次催要，刘晓东一直拒不结算，所以没有将书画已经在2009年出卖的事实告诉刘晓东。3.2006年9月2日刘晓东自荆自强处取走的是黄养辉轴1件，刘晓东提交的是画片，且没有作者、日期的记载，不是双方争议的书画。刘晓东并申请对2009年8月16日荆自强收条、保真证明、顾某某收到条笔迹形成时间，以及上述检材上烧毁、浸湿和磨损情况是否影响其形成时间的判断进行鉴定。本院委托司法鉴定科学研究院予以鉴定，该院向本院出具了司法鉴定意见书，并就刘晓东对司法鉴定意见书的异议予以了回复。鉴于荆自强对2011年1月15日、2011年10月24日大成拍卖公司8份转帐凭证，以及2016年2月1日刘晓东与荆自强通话录音的真实性予以认可，故本院对该两份证据的真实性予以确认。刘晓东提交的黄养辉画片，荆自强不予认可，刘晓东亦无其他证据证实其自荆自强处取走的系黄养辉画片而非画轴，故不能确认该画片系双方争议的画作。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：在2016年2月1日刘晓东与荆自强的通话录音中，荆自强陈述，郭某某的作品出卖款刘晓东没有给荆自强；陈玉圃的画作荆自强曾告知刘晓东给荆自强的儿子了，刘晓东没做声；陈玉圃的画作出卖款没有给刘晓东，是因为刘晓东没有给荆自强黄养辉和郭某某画作的出卖款。关于陈玉圃画作的出卖时间，荆自强在该录音提到是12年出的手。司法鉴定科学研究院鉴定意见认为，2009年8月16日荆自强收条、保真证明、顾某某收到条上字迹形成时间无法判断，无法确定上述检材上烧毁、洇散等因素对文书材料与时间相关特性的影响，根据目前的检测结果，补充样本意义不大。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，刘晓东在二审中提交的2016年2月1日谈话录音以及其一审中提交的2016年2月4日及2016年3月8日期间谈话录音内容综合显示，荆自强告知刘晓东涉案作品《松风泉韵图》曾由其交给大成拍卖公司拍卖，但未被卖出，之后荆自强另售他人。上述谈话录音中，并无荆自强认可2009年8月转让给顾某某的画作，不是本案争议的《松风泉韵图》的内容。大成拍卖公司既未明确说明亦未提交证据证实其2011年迎春艺术品拍卖会上拍卖的《松风泉韵图》的委托人是谁，其与荆自强之间的款项往来亦不能说明《松风泉韵图》的委托人即为荆自强。大成拍卖公司先后出具的关于《松风泉韵图》拍卖情况的几份说明，表述不一且内容相悖，一审判决未予采信并无不当。刘晓东并无证据否定荆自强向顾某某出具的收条、保真证明和顾某某出具的收到条出具时间是2009年8月16日，上述证据可以确认荆自强与顾某某交易的画作系陈玉圃《松风泉韵图》，一审判决据此认定荆自强已于2009年8月16日将《松风泉韵图》以6万元价格售与顾某某，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条之规定。在刘晓东提交的其与荆自强的谈话录音中，并无荆自强确认已经收悉郭某某画作出售款3500元的内容，刘晓东主张荆自强已经收到该款项证据不足，本院不予支持。荆自强亦无证据证实郭某某画作出售款超过3500元，故其主张的超出部分本院亦不予支持。虽然对黄养辉画作系画轴还是画片有争议，但荆自强亦无证据证实黄养辉画作已经出售及其出售价格，故一审判决认定其要求刘晓东返还价款22500元无事实及法律依据，亦无不当。综上，刘晓东与荆自强的上诉请求均无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8840元，由刘晓东负担7050元，荆自强负担1790元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 潇
审判员 张 伟
审判员 高 静
二〇一八年四月十九日
书记员 孙红杰