广东省深圳市宝安区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深宝法观劳初字第230号
原告盛某。
委托代理人庄某，广东商达律师事务所律师。
被告某公司。
法定代表人钟某，董事长。
委托代理人彭某，广东中全律师事务所律师。
上述原告与被告劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告盛某的委托代理人庄某、被告的委托代理人彭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案相关情况
双方有争议的事项为第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第九项，其他事项双方无争议。
一、入职时间及签订劳动合同情况：原告于2001年9月15日入职三来一补企业深圳市宝安区大浪昌某表壳厂，任职磨坊师傅，原告与深圳市宝安区大浪昌某表壳厂签订的最后一份劳动合同期限为2008年8月1日至2011年7月31日。2012年2月27日，根据政府部门关于三来一补应当不停产转为外商独资企业的有关政策规定，经政府部门批准，深圳市宝安区大浪昌某表壳厂就地转型为外商独资企业即本案被告某公司。本案被告成立后，深圳市宝安区大浪昌某表壳厂需办理注销手续。2012年6月29日，原告与被告及深圳市宝安区大浪昌某表壳厂签订了一份《劳动合同变更协议》约定：原告于2001年9月15日入职深圳市宝安区大浪昌某表壳厂，原告与深圳市宝安区大浪昌某表壳厂签订的最后一份劳动合同期限为2008年8月1日至2011年7月31日，本协议签订后，原告与深圳市宝安区大浪昌某表壳厂签订的劳动合同，用人主体变更为被告，其他劳动合同条款不变。原告在二公司的工龄连续计算。最后一期劳动合同期满后，被告未与原告续签劳动合同。签订该变更协议后，原、被告之间没有签订劳动合同。
二、关于未签订劳动合同的二倍工资问题。原告与深圳市宝安区大浪昌某表壳厂签订的最后一份劳动合同期限为2008年8月1日至2011年7月31日，到期后双方没有签订劳动合同，故深圳市宝安区大浪昌某表壳厂合同期满后一个月内与原告续签劳动合同，2012年2月27日，根据政府部门关于三来一补应当不停产转为外商独资企业的有关政策规定，经政府部门批准深圳市宝安区大浪昌某表壳厂就地转型为外商独资企业即本案被告某公司后，深圳市宝安区大浪昌某表壳厂与原告劳动关系之间发生的劳动争议纠纷的法律责任应由被告承继。至2012年6月29日，原告与被告及深圳市宝安区大浪昌某表壳厂签订了一份《劳动合同变更协议》。约定：原告于2001年9月15日入职深圳市宝安区大浪昌某表壳厂，原告与深圳市宝安区大浪昌某表壳厂签订的最后一份劳动合同期限为2008年8月1日至2011年7月31日，本协议签订后，原告与深圳市宝安区大浪昌某表壳厂签订的劳动合同，用人主体变更为被告，其他劳动合同条款不变。原告在二公司的工龄连续计算。该变更合同除了劳动合同期限已经届满外，约定了其余劳动合同的条款不变，具备劳动合同的主要构成要件，因此，本院认为该合同可视为已签订劳动合同，对于劳动合同期限约定不明的问题，从保护劳动者的角度出发，认定为无固定期限的劳动合同。综上，原告请求被告支付未签订劳动合同的二倍工资，本院不予支持。
三、工资约定情况：基本工资2300元或2100元＋津贴300元＋提成（加班工资）。
四、尚欠2012年7月1日至7月23日工资数额问题：原告认为其2012年7月1日至7月23日平时上班14天，平时加班49小时，休息日加班6天共55小时，7月应发工资为4200元。被告认为其7月工资为1544.83元。但未提交任何证据予以证实。本院认为，由于被告未按法律规定提交7月考勤记录及工资表证明原告的工资情况，应承担举证不能的法律后果，故本院采信原告的说法，被告应支付给原告2012年7月1日至7月23日工资4200元（2300元÷21.75天×14天＋津贴300元＋2300元÷174小时×49小时×150％＋2300元÷174小时×55小时×200％）。
五、关于双方争议的二年内的加班时间及尚欠加班工资数额的问题。根据法律规定，应由用人单位承担举证责任，被告向本院提供了原告2010年7月至2012年6月的考勤记录及工资表，考勤记录虽然没有原告的签名，但记录的每月加班小时与工资表《薪给收据》记录的加班小时一致，故本院采信被告提交的考勤记录及工资表《薪给收据》。经核算，被告已经足额发放了2010年7月至2012年6月期间的加班工资；关于原告请求支付21010年6月的加班工资，关于双方争议的二年之外的加班时间及加班工资的计发应由原告承担举证责任，原告对此未能举证应承担举证不能的法律后果。综上，原告请求被告支付2010年6月至2012年6月期间的加班工资，本院不予支持。
七、最后十二个月平均工资：根据被告提交的工资表《薪给收据》，经核算，月平均工资为4997.58元（2012年6月4965元＋2012年5月4358元＋2012年4月4677元＋2012年3月5186元＋2012年2月3280元＋2012年1月2600元＋2011年12月4100元＋2011年11月5902元＋2011年10月6299元＋2011年9月6088元＋2011年8月6433元＋2011年7月6083元）。
八、缴纳社会保险的问题。未缴纳。
九、双方解除劳动关系的时间、原因、经济补偿金的认定：2012年7月24日，原告通过邮政快递向被告邮寄《被迫解除劳动合同通知书》，以被告未足额支付劳动报酬、未缴纳社会保险为由，提出被迫解除劳动合同。由于被告未为原告缴纳社会保险，其也没有提交充分的证据证明不能缴纳社保的责任在于原告，因此，原告以此为由提出被迫解除劳动合同，被告依法应支付给原告2008年后工龄解除劳动合同的经济补偿金。关于24987.90元（4997.58元×5个月）。原告请求2008年1月1日前的工龄的解除劳动合同的经济补偿金，由于《中华人民共和国劳动合同法》实施前劳动法规并未规定此种情形可予补偿，根据法不溯及既往的原则，原告该部分请求，依法无据本院不予支持。
十、被告申请仲裁的时间：2012年7月25日。
十一、仲裁请求：与诉讼请求一致。
十二、仲裁结果：一、被申请人于本文书生效之日起五日内一次性支付申请人如下款项：1、2012年7月1日至2012年7月23日工资1544.83元。2、2011年9月1日至2012年6月28日期间的二倍工资差额21000元。3、解除劳动合同经济补偿金10500元。二、驳回申请人的其他仲裁请求。
十三、原告请求：1、被告支付原告2012年7月1日至2012年7月23日工资4200元；2、被告支付原告未签劳动合同二倍工资差额2011年8月1日至2012年6月28日11个月52800元；3、被告支付原告解除劳动合同补偿金自2001年9月15日至2012年7月23日57600元；4、被告支付原告2010年6月1日至2012年6月30日平时被克扣的加班工资40131元及25%经济补偿金10032元；5、被告支付原告2010年6月1日至2012年6月30日周某、日被克扣的加班工资39523元及25%的经济补偿金9881元。以上合计人民币214166元。
十四、被告请求：1、判令原告无须向被告支付2011年9月1日至2012年6月28日期间的二倍工资差额21000元；2、判令原告无须向被告支付解除劳动合同关系经济补偿金10500元；3、判令被告承担诉讼费用。
判决结果
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：
一、被告于本判决生效之日起三日内支付给原告2012年7月1日至7月23日工资4200元；
二、被告于本判决生效之日起三日内支付给原告解除劳动合同的经济补偿金24987.90元；
三、驳回原告其他的诉讼请求。
四、驳回被告全部的诉讼请求。
如被告未能按指定的期限履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于深圳市中级人民法院。
审判员 周 斌
二〇一三年二月六日
书记员 钟国良
书记员 詹惠婷
附本案相关法律条文如下：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条【举证责任】当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条【劳动报酬】用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
第三十八条【劳动者单方解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
第四十七条【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
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