江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民再188号
抗诉机关：江苏省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：马锡贵。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：南京钟山岩土工程有限公司，住所地：江苏省南京市浦口区桥林工业园区23-3号。
法定代表人：黄仕林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：金蕾，江苏法德永衡律师事务所律师。
一审第三人：王星海。
申诉人马锡贵因与被申诉人南京钟山岩土工程有限公司（以下简称钟山岩土公司）、一审被告王星海追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2014）宁民终字第787号民事判决，向江苏省南京市人民检察院申诉。江苏省人民检察院作出苏检民（行）监〔2015〕32000000274号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）苏民抗12号民事裁定，提审本案，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。江苏省人民检察院指派检察员杨海东、助理检察员杨学飞出庭。申诉人马锡贵、被申诉人钟山岩土公司委托诉讼代理人金蕾到庭参加诉讼。一审第三人王星海经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
江苏省人民检察院抗诉认为，马锡贵由钟山岩土公司带到苏丹从事劳务，钟山岩土公司2008年8月20日与马锡贵解除劳动关系后，有义务为马锡贵购买机票、办理回国手续。马锡贵在收到解除劳动关系通知后，当即要求钟山岩土公司支付劳动报酬、回国机票等，遭到拒绝。马锡贵因无法支付回国机票，被迫滞留苏丹打零工。钟山岩土公司在解除与马锡贵的劳动关系的善后处理上有过错，马锡贵滞留苏丹无法申请仲裁，理由正当，应视为仲裁时效中止。故马锡贵20**年6月28日回国后，于同年8月23日申请劳动仲裁，未超过仲裁时效期间。二审判决认定马锡贵申请仲裁超出法定时效期间，适用法律错误。
马锡贵申诉称，2008年4月10日，钟山岩土公司招用马锡贵、钱广勇、王宣等人，由钟山岩土公司驻苏丹项目部经理王星海带至苏丹从事打井工作，未签订劳动合同。同年8月20日，钟山岩土公司向马锡贵送达解除劳动关系通知，无故解除与马锡贵的劳动关系。后钟山岩土公司不为马锡贵购买机票、不办理回国手续，不结算工资报酬，对马锡贵不管不问，致使马锡贵滞留国外，生活无着落，长期打零工筹足机票费用后方才回国。马锡贵逗留国外并非自愿，钟山岩土公司应承担责任。马锡贵不能及时主张权利系客观原因所限，本案劳动仲裁时效期间应从马锡贵20**年6月28日回国后起算，因此未超过法定仲裁时效期间。综上，请求撤销一、二审判决，改判支持马锡贵的一审全部诉讼请求。
钟山岩土公司辩称，1.马锡贵滞留苏丹不属于不可抗力因素，不适用仲裁时效中止的规定。本案的劳动仲裁时效期间应从马锡贵在苏丹收到解除劳动关系通知之日起算，故马锡贵申请仲裁已经超过法定仲裁时效期间。2.钟山岩土公司与马锡贵从未建立劳动关系，马锡贵前往苏丹并非受钟山岩土公司派遣。王星海在苏丹期间擅自承接苏丹SIDCO公司项目，马锡贵、王宣、钱广勇等人实际受雇于苏丹SIDCO公司。马锡贵等人曾向中国驻苏丹大使馆投诉，当时国内正举办奥运会，因王星海曾为钟山岩土公司员工，中国江苏国际经济合作有限公司（以下简称中江公司）要求钟山岩土公司妥善处理相关事宜。钟山岩土公司不得已才出具解除劳动关系通知。该通知并不代表钟山岩土公司与马锡贵之间存在真实的劳动关系。请求驳回马锡贵的申诉请求，维持原二审判决。
2010年12月21日，马锡贵向南京市秦淮区人民法院起诉，请求判令钟山岩土公司支付其2008年4月10日至2008年8月20日在钟山岩土公司苏丹项目部工作期间的工资43333元、未签订书面劳动合同双倍工资43333元、解除劳动合同经济补偿金5000元、2010年6月27日从苏丹回国机票费2899元、2008年8月21日至2010年6月27日被迫滞留苏丹期间生活费17600元，2008年4月10日至2010年6月27日的社会保险费30000元，并承担诉讼费用。
一审法院查明：2008年4月10日，马锡贵出境前往苏丹。2008年8月20日，钟山岩土公司作出《关于与马锡贵同志解除劳动关系的决定》，内容为：“马锡贵同志，原身份为苏丹项目部聘用人员。现因拒不服从项目部指令，严重违反了《南京钟山岩土工程有限公司员工管理制度》第四十六条第1款第4项。依据《劳动合同法》三十九条二款，经单位研究决定自2008年8月20日起与马锡贵同志解除劳动关系。从即日起，马锡贵的行为只属个人行为，导致的结果自负。”当日，钟山岩土公司向马锡贵送达该决定。此后马锡贵继续逗留苏丹，至2010年6月28日回国。2010年8月23日，马锡贵向原南京市白下区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请。该委以马锡贵的申请请求超过仲裁申请时效为由，决定不予处理。马锡贵不服，在法定期限内向一审法院起诉。
一审法院认为，申请劳动争议仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。马锡贵20**年8月20日收到钟山岩土公司作出的解除劳动关系决定，已经知道其权利被侵害，却直至2010年8月23日才提起劳动仲裁申请，已经超过申请仲裁法定期限。马锡贵接到解除劳动关系决定后仍逗留国外21个月有余，不应构成仲裁时效中止的正当理由。马锡贵未能证明在接到解除劳动关系决定后，于法定期限内曾就涉诉请求向对方当事人或有关部门主张权利等仲裁时效中断的情形，一审法院作出（2013）白民初字第1号民事判决：驳回马锡贵的诉讼请求。一审案件受理费10元免交。
马锡贵不服一审判决，向江苏省南京市中级人民法院提起上诉，请求改判支持其一审全部诉讼请求。
二审查明事实与一审相同。
二审中，马锡贵申请其侄儿李强出庭作证。李强当庭陈述：2010年春节后代理马锡贵到原南京市白下区劳动争议仲裁委员会办理申请仲裁手续，当时未受理。
钟山岩土公司认为，李强证言并无仲裁机构相关材料予以印证，且李强系马锡贵亲戚，与本案有利害关系，其证言内容不具有真实性。
王星海对李强证言的真实性不持异议。
二审法院认为，李强已参加本案前次庭审，不符合证人出庭作证前不能参加庭审的法律规定；李强证言系孤证,缺乏其他证据印证;且李强与马锡贵系亲戚，与本案有利害关系。故未认定李强证言的证据效力。
二审法院认为，钟山岩土公司于2008年8月20日向马锡贵送达解除劳动关系决定，马锡贵依法应自该日起一年内申请劳动争议仲裁。然而马锡贵并无证据证明在该期间内主张过权利，滞留国外并不构成时效中断的正当理由，且马锡贵也无证据证明钟山岩土公司同意待其回国后再解决双方之间的劳动争议。故二审法院作出（2014）宁民终字第787号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元免交。
本院再审查明事实与一、二审相同。
本院另查明，一审卷内马锡贵提供的护照签证页显示：马锡贵于2008年4月10日从北京出境前往苏丹，VasiNo.（签证号）：4941/2008；Validity（有效性）:onemonth（一个月）；PeriodofStay（居留期间）：onemonth（一个月）；PurposeofVisit（访问目的）:visit（观光）。
本院还查明，一审中，钟山岩土公司提供了中江公司系江苏省招用外派劳务人员从事外派劳务项目施工的扎口管理单位，江苏省内所有外派劳务人员从事外派劳务活动须经当地县、市、区商务局初审后，由中江公司招用，并经江苏省商务厅审查备案，外派劳务人员须与外派劳务实施单位订立劳务派遣和雇用合同，外派劳务人员本人还须出具保证书的格式文本，据以证明马锡贵赴苏丹从事劳务活动未办理相应合法手续。马锡贵发表质证意见称从未见过上述文本。王星海认可上述文本的真实性，但认为与本案无关。
一审中，钟山岩土公司还提供了2008年9月2日给南京市对外贸易经济合作局的书面报告、2008年9月4日南京市对外贸易经济合作局给中国驻苏丹大使馆的书面报告、2010年10月12日中江公司向一审法院提交的情况说明，进一步证明马锡贵与钟山岩土公司未订立外派劳务派遣和雇用合同。钟山岩土公司之所以向马锡贵发出解除劳动关系的通知，是因为马锡贵等人当时向中国驻苏丹大使馆投诉并有过激行为，影响国内奥运会期间稳定，钟山岩土公司根据中国驻苏丹大使馆要求和中江公司要求必须做出相应处理。但钟山岩土公司作出处理后，马锡贵等人仍滞留苏丹继续打工。马锡贵和王星海对上述报告及情况说明的真实性不持异议。王星海还认为上述报告及情况说明所述内容与事实不符，但未提供反驳证据。
钟山岩土公司给南京市对外贸易经济合作局的书面报告主要内容为：2006年7月12日，钟山岩土公司承接中江公司苏丹PDOC项目桩基施工，随中江公司在苏丹开展业务，由中江公司统一管理。钟山岩土公司成立“苏丹项目部”，项目负责人为夏飞虹，王星海为项目经理。由于王星海在苏丹期间擅自与苏丹SIDCO公司签订合同承接水井项目，擅自以个人名义从中江公司借款拒不说明用途，擅自招用国内工人等违法违纪行为，钟山岩土公司已免除王星海“苏丹项目部”项目经理职务。由于王星海离开公司规定住处无法与之联系，处于失控状态，公司对另三名由王星海招用的国内工人无法进行有效管理，若任由事态发展，将影响中资企业在苏丹的良好形象，甚至酿成不必要的外交事件，特将有关情况承报贵局，并盼贵局转报我国驻苏丹大使馆协助将王星海等人尽快遣返回国，尽快切割王星海等人的个人行为与钟山岩土公司行为的关联，消除公司在苏丹的隐患。
南京市对外贸易经济合作局给中国驻苏丹大使馆书面报告的主要内容为：2006年7月，南京市测绘勘察研究院有限公司所属钟山岩土公司与中江公司合作承接苏丹岩土工程项目。由于钟山岩土公司派驻苏丹的项目经理王星海在苏丹期间擅自以个人名义与苏丹SIDCO公司签约承接项目，擅自占用钟山岩土公司设备出运给苏丹SIDCO公司，擅自从中江公司支取费用拒绝说明用途，擅自以苏丹SIDCO公司名义从国内招用工人赴苏丹工作，给企业造成很大损失，钟山岩土公司已对王星海等人作出处理并通报。然而王星海等人却置公司处理意见与不顾，擅自离开企业指定的苏丹住所地，不接电话，与公司失去联系，私自滞留苏丹。上述情况，南京市测绘勘察研究院有限公司及钟山岩土公司已向我局汇报。鉴于王星海等人私自滞留苏丹将给企业造成进一步损失，甚至给国家带来不良影响，特致函我驻苏丹大使馆，请求协助企业尽快采取措施，将王星海等人遣返回国，挽回损失。
中江公司向一审法院出具的情况说明的主要内容为：中江公司与钟山岩土公司的合作始于2006年7月，合作方式为钟山岩土公司作为中江公司在苏丹工程施工的桩基工程分包单位承接中江公司在苏丹项目。钟山岩土公司苏丹项目的工作人员，由中江公司苏丹办事处发出工作邀请函，并为其办理前往苏丹的签证。为了加强管理，赴苏丹工作的项目部人员全部集中居住在中江公司苏丹办事处，护照也交给中江公司保管。2008年8月初，中国驻苏丹大使馆通知中江公司，告知钱广勇、王宣等人为工资报酬问题向中国驻苏丹大使馆投诉，因当时正值国内举办奥运会，大使馆非常重视，作为一项政治任务交代中江公司，要求中江公司及时妥善处理。经核实，上述人员进入苏丹的签证手续中江公司并未办理，中江公司对他们进入苏丹也不知情。但考虑到国内办奥运是当时最大政治的实际情况，中江公司责成钟山岩土公司处理该事件，要求钟山岩土公司劝返上述人员立即回国。后来中江公司了解到，上述人员仍逗留苏丹，在苏丹公司打工。
再审庭审中，马锡贵确认，与其共同前往苏丹的5人中有2人在2008年9月回国。
再审中，双方当事人的争议焦点是：马锡贵与钟山岩土公司之间是否存在劳动关系；马锡贵申请劳动仲裁是否超过法定时效期间。
关于第一个争议焦点，本院再审认为，判断劳动关系存在与否，应当审查当事人之间是否存在建立劳动用工关系的合意，是否在此合意基础上形成了实际的用工关系。本案中，马锡贵虽然提供了钟山岩土公司2008年8月20日作出的《关于与马锡贵同志解除劳动关系的决定》，据以证明与钟山岩土公司存在劳动关系，但钟山岩土公司对该决定作出的背景情况已作说明，且说明内容与本案诉讼发生前钟山岩土公司发给南京市对外贸易经济合作局的书面报告、南京市对外贸易经济合作局发给中国驻苏丹大使馆的书面报告以及中江公司向一审法院提交的情况说明所载内容相印证，故而仅凭钟山岩土公司作出的《关于与马锡贵同志解除劳动关系的决定》尚不足以推定钟山岩土公司与马锡贵之间存在劳动关系。而马锡贵作为主张双方存在劳动关系的原告，不能提供与钟山岩土公司订有赴苏丹的劳务派遣雇用合同，不能提供经其住所所在地商务局初审、经中江公司招用、经江苏省商务厅审查备案的赴苏丹从事劳务外派活动的相应手续，甚至当庭陈述从未见过外派劳务相应文本。而且，马锡贵提供的护照签证资料显示其2008年4月10日出境前往苏丹的事由为观光，期限仅一个月，明显与外派劳务签证事由不符。该事实进一步印证，马锡贵在出国前往苏丹之前并未与钟山岩土公司就建立劳动关系达成合意。马锡贵虽称其在苏丹工作期间受王星海管理，但王星海未能举证证明钟山岩土公司授权其在国内招工，马锡贵也未能举证证明赴苏丹后与钟山岩土公司订立了劳动合同，或钟山岩土公司对其实施了有效的劳动用工管理，更未能提供其居留苏丹的合法签证已由旅游观光变更为劳务外派。因此，现有证据不足以认定马锡贵与钟山岩土公司之间存在劳动关系。
关于第二个争议焦点，本院再审认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第三款还规定，因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间重新计算。本案中，钟山岩土公司于2008年8月20日向马锡贵送达了解除劳动关系的决定，马锡贵应当自该日起知道其权利受到侵害，并应自该日起一年内提出劳动争议仲裁申请。但马锡贵并未在此期间主张权利。马锡贵认为，钟山岩土公司无故与其解除劳动关系，不为其购买机票，不为其办回国手续，不结算工资报酬，致使其滞留国外生活无着，需靠长期打零工筹足机票费用后方才回国。其不能及时主张权利系客观原因所限，劳动仲裁时效期间应自其2010年6月28日回国后起算。因此申请劳动争议仲裁未超过法定仲裁时效期间。但是，马锡贵前往苏丹的合法签证事由是旅游观光，合法居留期间仅为一个月，超过签证期间继续滞留既为非法。事实上，与其同行的5人中有2人在争议发生后的次月已自行回国。因此马锡贵非法滞留苏丹，不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十二条规定的因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在规定的仲裁时效期间申请仲裁，仲裁时效中止的情形，不能成为主张仲裁时效中止的正当理由。故马锡贵主张仲裁时效期间应自2010年6月28日回国后起算，不能成立。
综上，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，马锡贵的申诉理由不能成立。王星海经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条之规定，判决如下：
维持江苏省南京市中级人民法院（2014）宁民终字第787号民事判决。
二审案件受理费10元免交收。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 泓
审 判 员 陈 强
代理审判员 杜三军
二〇一七年六月七日
书 记 员 王 婷