山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第195号
上诉人（原审原告）秦月亮，农民。
委托代理人周栋。
上诉人（原审被告）赵宝安（曾用名赵立宝），农民。
委托代理人毕曼云。
上诉人秦月亮、赵宝安因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服金乡县人民法院（2013）金民初字第1690号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2013年8月4日，原告秦月亮接受被告赵宝安的指示在山东万鑫建设有限公司金乡诚信苑工地7号楼从事提供劳务工作（木工），工资每天200元，在提供劳务过程中不慎被电锯锯伤致左手拇指指间关节毁损。伤后，被告赵宝安将原告秦月亮送至金乡县人民医院做简易治疗后，转入济宁第一人民医院做左手拇指指间关节融合术治疗，住院治疗7天，被告赵宝安为其支付医疗费2789.1元。原告自动出院后，在金乡县人民医院、金乡县宏大医院继续检查治疗，期间原告支付检查、治疗等费用232.42元，对于原告的伤害后果2013年9月10日济宁平直物证司法鉴定所出具济平直司鉴所（2013）法临鉴字第672号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人秦月亮左手拇指毁损伤，指间关节融合术后，指间关节结构破坏，原指间关节结构已不复存在，已属指间关节畸形，功能丧失，构成职工工伤七级伤残。伤后休息误工期90日，营养期30日，护理期30日，原告支付鉴定费1300元，期间原告支付交通费48元。另查明原告在该工地提供劳务期间，其劳务费均由被告赵宝安支付。
原审法院认为，原、被告并不相识，原告秦月亮经工友介绍后接受被告赵宝安的指示在山东省万鑫建设有限公司金乡诚信苑7号楼工地提供劳务（木工），且由被告支付相应报酬。按照建筑市场的交易习惯及相关的法律规定，原告秦月亮与被告赵宝安应存在原告为被告提供劳务的法律关系，对于原告在提供劳务过程中造成的合理、合法的经济损失，被告应予赔偿。被告赵宝安辩称被告所承包的系金乡县诚信苑4号楼工程，7号楼承包人是郑某而非答辩人，答辩人出于仁道主义在原告受伤后送其入院，并垫付部分医疗费用，原告应当感激并且全额偿还。原告的劳务费亦系7号楼承包人郑某让其支付的，被告不是本案适格被告，应依法驳回原告的诉讼请求，并提交金乡县诚信苑7#楼工地的工地劳务合同书，原告不予认可，对上述辩称被告并未提供相应、合法有效的证据，系举证不能，且原告在工地7号#楼提供劳务系接受被告赵宝安的指示，且劳务费亦系被告支付的，符合雇佣关系的法律特征，对被告的该辩称本院不予采纳。因本次伤害给原告造成的经济损失为：医疗费232.42元、误工费2510元（9446元÷365天×97天）、护理费957元（9446元÷365天×37天）、住院伙食补助费56元（7天×8元／天）、残疾赔偿金75568元（9446×20×0.4）、鉴定费1300元、交通费48元，计款80671.42元。对于以上经济损失因原告在接受该项工作时明知系特殊行业，在工作中造成风险较大，同时相应获得的劳动报酬也较为丰厚，其应具有高度的注意义务，原告在提供劳务过程中未做好对自己的防护造成伤害，对此原告存在主要过错；被告赵宝安对指示原告所从事的工作未完全履行安全保护义务也应承担相应责任。因此，原、被告双方应按5：5的比例分担赔偿责任较为适宜，即被告赵宝安赔偿原告秦月亮各项经济损失为40335.71元（80671.42÷2），但对于被告已支付的2789.1元亦应50%的比例由原告承担，即被告实际赔偿数额为38941.16元（40335.71元-（2789.1×50%）］。对于原告所诉请求被告赔偿营养费及被抚养人生活费，由于原告按工伤标准系七级伤残，其赔偿请求证据不足，且于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告赵宝安于本判决生效之日起十日内赔偿原告各项经济损失共计38941.16元，于本判决生效之日起10日内付清。二、驳回原告秦月亮的其他诉讼请求。
上诉人秦月亮不服一审判决，向本院提出上诉称，请求二审法院依法改判被上诉人赵宝安承担本案的全部民事责任。上诉理由：上诉人在本案中不应认定为主要过错，且上诉人没有过错，被上诉人应承担全部责任。上诉人与被上诉人之间存在劳务关系，上诉人按被上诉人的指派从事劳务，上诉人在劳务中受到伤害，上诉人只负责证明在劳务中受到伤害的事实存在，认定上诉人存有过错的证明责任由被上诉人承担，上诉人受伤时正从事木料加工，上诉人当然知道电锯的危险性，故上诉人尽了最大的谨慎注意义务，但该工作存在很多难以预料的情况。上诉人在使用电锯时由于电锯片突然震动，带动所锯的木料剧烈左右摇晃，木料把上诉人的左手打到电锯锯片上，致上诉人受到伤害。上诉人认为只要上诉人不存在故意或者重大过失造成伤害的，上诉人就不存在主要过错，上诉人的全部责任应由被上诉人承担。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
赵宝安针对上诉人秦月亮的上诉请求的答辩意见同其上诉意见。
上诉人赵宝安不服一审判决，向本院提出上诉称，请求二审法院对本案依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在劳务关系，一审法院认定事实不清。1、一审庭审中，被上诉人对其工作时受伤的地点在盛世诚信苑7号楼的事实予以认可，而盛世诚信苑7号楼的承包人是郑某，上诉人提交的劳务合同明确载明由郑某负责组织施工队伍进行具体施工，显然，被上诉人与郑某之间存在劳务关系，被上诉人与上诉人之间没有劳务关系；2、上诉人与被上诉人之间是间接的介绍关系，一审庭审中，证人谢某已对此予以证实，另外，劳务合同能够辅助证明被上诉人提供劳务的受益者为郑某；3、因盛世诚信苑7号楼承包人郑某系四川人，与金乡当地口音差异较大且人际关系不熟，而上诉人是在盛世诚信苑4号楼施工，与7号楼承包人郑某认识，经上诉人介绍被上诉人到郑某承包的工地工作，被上诉人受伤后，因郑某在金乡当地不熟，郑某委托上诉人出面进行处理。因此，被上诉人受伤后由上诉人开车将其送到医院治疗，被上诉人住院治疗期间，郑某私自离开工地，被上诉人的工资及受伤后医疗垫付款均从承包人郑某工程款中扣支，由上诉人代为转交送达。二、上诉人不是本案的侵权人，一审法院适用法律错误。1、上诉人与被上诉人之间不存在劳务关系，故本案适用提供劳务者受害责任纠纷的法律规范进行处理显属适用法律错误；2、一审判决认定，被上诉人对于本案的发生存在主要过错，但判决结果却将损失平均分担，明显矛盾。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
秦月亮针对上诉人赵宝安的上诉请求辩称，一、答辩人与赵宝安存在劳务关系。答辩人在盛世诚信苑7号楼从事劳务工作，不影响答辩人与赵宝安之间存在劳务关系，认定存在劳务关系的主要依据是劳务人在谁的指派下从事劳务工作，谁支付劳动报酬，答辩人是在赵宝安的管理人员谢某的指派下从事的劳务工作，并由赵宝安支付了劳动报酬，答辩人与赵宝安之间当然存在劳务关系；二、赵宝安认为秦月亮和郑某之间存在劳务关系的上诉理由不能成立。
二审法院查明的事实与一审法院查明的一致。
本院认为，二审期间争议的焦点问题：关于上诉人赵宝安否应承担赔偿责任及赔偿责任如何划分的问题。关于焦点问题，应首先查明上诉人秦月亮与上诉人赵宝安之间是否存在雇佣关系的事实。依据一审庭审中当事人的陈述及证人证言可以证实，上诉人秦月亮到盛世诚信苑7号楼从事劳务系受赵宝安指派，上诉人秦月亮的劳动报酬均由上诉人赵宝安或赵宝安的管理人员交付，上诉人秦月亮受伤后亦由上诉人赵宝安将其送到医院进行治疗并垫付部分医疗费用。上诉人赵宝安与案外人郑某之间的约定，上诉人秦月亮并不知情。从以上事实可以看出，上诉人秦月亮在盛世诚信苑7号楼从事劳务系受上诉人赵宝安的指示，上诉人秦月亮劳动报酬由上诉人赵宝安支付，上诉人秦月亮与上诉人赵宝安之间的关系，符合雇佣关系的基本特征，应认定双方存在雇佣关系。虽然，上诉人赵宝安认为双方不存在雇佣关系，上诉人秦月亮与案外人郑某存在雇佣关系，其仅属劳务介绍人。但其提供的证据不足以证明其主张，且上诉人秦月亮不予认可，对其辩称不予采信。至于，上诉人赵宝安与案外人郑某之间的约定其效力并不及于上诉人秦月亮，如上诉人赵宝安认为上诉人秦月亮的损失应由郑某承担，上诉人赵宝安可待实际损失发生后另行主张权利。上诉人秦月亮作为上诉人赵宝安的雇员，其在从事雇佣活动中遭受人身伤害，上诉人赵宝安应当承担赔偿责任。关于赔偿责任如何划分的问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条的规定，提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，上诉人秦月亮受伤时从事的劳务具有危险性，上诉人秦月亮应对自己的安全保障具有注意义务，因上诉人未尽到安全保障义务致使在从事劳务工作中受到伤害其自身有一定过错应承担相应的责任。综合本案的具体情况酌情认定上诉人秦月亮及上诉人赵宝安分别承担20%、80%的责任，上诉人秦月亮因伤害造成的经济损失为83460.52元（医疗费232.42＋2789.1=3021.52元、误工费2510元、护理费957元、住院伙食补助费56元、残疾赔偿金75568元、鉴定费1300元、交通费48元，共计83460.52元），上诉人赵宝安已支付2789.1元应予扣减，上诉人赵宝安应对上诉人秦月亮的经济损失承担63979.32元（83460.52×80%-2789.1=63979.32元）的赔偿责任。一审法院对双方责任的划分欠妥，应予纠正。综上，上诉人秦月亮上诉请求部分成立应予支持；上诉人赵宝安的上诉请求缺乏事实和法律依据，不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持金乡县人民法院（2013）金民初字第1690号民事判决第二项；
二、变更金乡县人民法院（2013）金民初字第1690号民事判决第一项为上诉人赵宝安于本判决生效之日起十日内支付上诉人秦月亮各项经济损失63979.32元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费979元，由上诉人赵宝安负担783元，上诉人秦月亮负担196元；二审案件受理费1548元，由上诉人赵宝安负担1238元，由上诉人秦月亮负担310元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周英杰
审 判 员 扈 琳
代理审判员 吕玉宝
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 刘纯子