浙江省衢州市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）浙08行终115号上诉人（原审原告）常山贤池再生塑料厂，个体工商户，住所地浙江省常山县招贤镇浦口村。经营者郑有华，男，1966年5月14日出生，汉族，住浙江省常山县。上诉人（原审被告）常山县招贤镇人民政府，住所地浙江省常山县招贤镇集贤路。法定代表人程敏芳，镇长。委托代理人樊厚成，浙江三衢律师事务所律师。委托代理人杨雪源，浙江三衢律师事务所律师。上诉人常山贤池再生塑料厂（以下简称贤池塑料厂）、常山县招贤镇人民政府（以下简称招贤镇政府）因乡政府行政强制及行政赔偿一案，均不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2016）浙0802行初124号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贤池塑料厂经营者郑有华，招贤镇政府副镇长郑胜，委托代理人樊厚成、杨雪�到庭参加诉讼。因招贤镇政府对衢州中浩价格评估有限公司作出的《关于招贤镇政府强制拆除行为对贤池塑料厂造成损失的价格（值）评估报告》（以下简称《价格评估报告》）存有异议，2018年2月8日，本院组织贤池塑料厂、招贤镇政府及相关鉴定人员对《评估报告》中的相关问题进行解疑。本案现已审理终结。一审法院查明，贤池塑料厂于2011年5月30日取得个体工商户营业执照，载明经营范围为废塑料加工、回收、销售。2010年3月至2013年1月期间，贤池塑料厂的经营者郑有华与村民签订土地流转、租赁协议，面积共计2264平方米，用于贤池塑料厂的建设，但未办理规划审批手续。2015年5月12日，常山县国土资源局作出常土资执（罚）字[2015]34号行政处罚决定，认定贤池塑料厂于2014年7月，未经批准违法占用集体土地建设污水沉淀池540�方米，钢棚393.8平方米，对其违法行为，决定限期拆除在非法占用土地上新建的933.8平方米建筑物；责令恢复非法占用土地的原状；对非法占用的933.8平方米土地处罚款共计15407.7元。2016年1月18日，贤池塑料厂履行了前述处罚决定中的罚款义务，但未对违法建设的污水沉淀池和钢棚主动拆除。2016年5月24日，招贤镇政府组织工作人员对贤池塑料厂厂房所在的建筑物、构筑物实施强制拆除。贤池塑料厂对招贤镇政府的强制拆除行为不服，诉至法院，要求：1.确认招贤镇政府对贤池塑料厂的行政强制拆除行为违法；2.招贤镇政府赔偿贤池塑料厂因违法行政强制拆除行为而受到的损失970000元；3.诉讼费用由招贤镇政府承担。一审审理过程中，贤池塑料厂于2016年10月13日向一审法院申请变更诉讼请求，第2项诉讼请求变更为：判令招贤镇政府赔偿贤池塑料厂各项损失共计1448800元。一审法院认为，关于招贤镇政府于2016年5月24日对贤池塑料厂厂房实施的强制拆除行为的合法性问题。其一，贤池塑料厂厂房建筑物、构筑物是否是违法建筑。结合《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《浙江省城乡规划条例》第三十六条的规定，在城、镇规划区内进行建筑物、构筑物以及其他建设的，应当向城市、县级人民政府的城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证。本案中，贤池塑料厂未能提供其厂房建筑物、构筑物经过合法规划审批的证据，而2011年5月的《证明》虽经当地村委、招贤镇政府盖章，但该两主体均非规划审批职能部门。因此，即便2011年5月贤池塑料厂的建筑物处于“尚未办理房屋产权证明”的状态，但并不因此免除贤池塑料厂之后对其生产经营用建筑物、构筑物进行规划�设报批的义务。故贤池塑料厂未经规划许可，建造涉案生产经营用建筑物、构筑物，违反了法律规定，涉案被拆除建筑物、构筑物属于违法建筑。其二，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条，以及《浙江省违法建筑处置规定》第十四条、第十五条、第十六条、第十七条、第十九条的规定，城乡规划主管部门和乡（镇）人民政府对于需要强制拆除的违法建筑，需在充分听取当事人的意见后，履行作出违法建筑处置决定、发布强制拆除公告、告知当事人到场等程序。本案中，招贤镇政府作为乡（镇）一级人民政府，具有对违法建筑组织强制拆除的职能，行为主体适格。但招贤镇政府未能举证证明其已履行听取当事人意见、作出限期拆除决定、发布公告、催告等法定程序，与前述法律规定相悖，存在违法。关于贤池塑料厂的赔偿请求是否能够得到支持的问题。贤池塑料厂变更后的诉讼请求中，关于要求招贤镇政府承担因违法强制拆除行为造成贤池塑料厂的各项损失共计1448800元。第一，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”因此，国家赔偿的损害对象为合法权利和合法利益。结合审理查明的事实，涉案被拆除的建筑物、构筑物的建设未经相关职能部门的规划审批，系违法建筑；其中，污水处理池、地磅的建设亦未经相关土地利用审批手续的，不具有合法性。故贤池塑料厂包括污水处理池、地磅在内的建筑物、构筑物，不属于应当国家赔偿的对象。第二，《浙江省违法建筑处置规定》第十八�规定“违法建筑当事人未在强制拆除公告载明的期限内搬离违法建筑内财物的，城乡规划主管部门或者乡（镇）人民政府应当在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下，将财物登记造册，并运送他处存放，通知当事人领取。”第二十四条规定“城乡规划主管部门、其他有关部门、乡（镇）人民政府的工作人员在违法建筑处置工作中，应当依法、规范、公正、文明行使职权，维护当事人合法权益；对当事人合法权益造成损害的，应当依法予以赔偿。”本案中，贤池塑料厂系有生产经营执照的个体工商户，具有在许可范围内生产、销售的权利，其用于合法生产经营的设施设备系其合法财产。被告在对贤池塑料厂的违法建筑进行强制拆除中，未能提供证据证明其已对贤池塑料厂的合法财产进行登记造册、妥善存放�，应对由此产生的损害后果承担责任。参考衢州中浩价格评估有限公司中价估（2017）58号《评估报告》及其《补充说明》的内容，依据2017年1月23日该院与贤池塑料厂、招贤镇政府在现场勘查笔录中确定的鉴定评估对象，生产设施（扣除残值估价）损失为342686元。第三，法院酌定赔偿金额。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条均规定，贤池塑料厂在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。本案中，贤池塑料厂关于原材料损失494300元的主张，因贤池塑料厂未能提供真实、有效的证据证明其原材料的损失数额，对其494300元的赔偿额请求不予采纳。依据2017年1月23日该院与贤池塑料厂、招贤镇政府在现场勘查笔录中确定法院酌定估价的对象，贤池塑料厂表示对于因拆除行为造成的生活用品、交通工具损耗、原材料损耗同意由法院进行酌定价值。参考中价估（2017）58号《评估报告》及其《关于（2017）58号价格（值）评估报告的补充说明》，结合现场勘查情况，该院对贤池塑料厂原材料损失、交通工具修理费、生活用品酌定价值为62740元。综上，招贤镇政府于2016年5月24日对贤池塑料厂的违法建筑物实施强制拆除行为违法，造成贤池塑料厂合法财产损失。考虑到拆除现场物品后续处理的便利性，结合庭审中招贤镇政府明确不要相关物品残值的意思表示，由贤池塑料厂负责对拆除现场进行妥善处理。据此，因招贤镇政府的强制拆除行为造成贤池塑料厂合法财产损失（扣除残值价格）为405426元。因招贤镇政府未能提供证明其可不予赔偿的证据，应当对贤池塑料厂合法财产的损失承担主要责任；贤池塑料厂经营者郑有华在庭审中自�其在2016年5月24日强制拆除行为发生当日即知道被诉强制拆除行为的发生，其作为权利人，在明知现场情况后，亦未对自己的合法财产予以妥善处理，放任其处于露天状况下，导致损害后果的进一步扩大，亦应当对损失承担次要责任。综合权衡，招贤镇政府赔偿243255.6元为宜。据此，判决：一、确认招贤镇政府于2016年5月24日对贤池塑料厂实施的强制拆除行为违法；二、招贤镇政府于判决生效之日起30日内赔偿贤池塑料厂合法财产的损失共计243255.6元；三、招贤镇政府于判决生效之日起30日内支付贤池塑料厂鉴定费损失15000元；四、驳回贤池塑料厂其他诉讼请求。本案诉讼费50元，由招贤镇政府负担。贤池塑料厂上诉称，1.一审法院审理本案过程中程序违法。一审法院2016年9月上旬某日通知其开庭后，却无故取消，拖至10月21日开庭；其�未委托龙游昌信价格事务有限公司进行鉴定，一审法院所谓“退回委托”的说辞系拖延时间；一审判决中未对调解过程进行描述。2.一审判决对相关证据认定错误。一审法院未对其提交的供货协议、入库单进行认定，违反行政诉讼法的相关规定，且一审判决“与日常生活法则相悖”的理由并不能否定该组证据的真实性；2011年5月的《证明》能够证明其已经履行了用地扩容的报批手续，招贤镇政府未予以上报，一审判决中未予采纳不妥；一审法院的《询问函》及鉴定机构出具的《关于（2017）58号价格（值）评估报告的补充说明》未经过庭审质证，却作为计算损失的依据违反法律规定。3.一审判决认定事实错误。一审判决认定其“未对违法建设的污水沉淀池和钢棚主动拆除”错误，其已经对沉�池进行了绿化处理，并主动拆除钢棚。4.一审判决适用法律错误。招贤镇政府作为一级人民政府，无权拆除违法建筑，一审判决认为“行为主体适格”错误；污水处理池、地磅系其所有，属于合法财产，招贤镇政府予以损坏，应当进行国家赔偿；一审判决将《浙江省违法建筑处置规定》第二十四条、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条中的“违法”“合法”“补偿”“赔偿”等概念混淆，导致适用法律错误；其提供的32类财产损失中，一审法院酌定16类财产损失，系避重就轻；招贤镇政府强制拆除行为违法，其不应承担责任，更不应承担“残值”损失。综上，请求：撤销一审法院作出的（2016）浙0802行初124号�政判决中第二项，发回重审，或依法改判招贤镇政府赔偿其各项损失共计1448800元。招贤镇政府上诉称，1.一审法院认定贤池塑料厂的财产损失依据不足。衢州中浩价格评估有限公司作出的《关于招贤镇政府强制拆除行为对贤池塑料厂造成损失的价格（值）评估报告》存在人为扩大鉴定财产范围、财产鉴定的依据造假、鉴定设备是否报废不明、成新率不符合客观事实等问题；一审判决酌定原材料损失、交通工具修理费、生活用品价值为62740元，不符合客观实际。2.招贤镇政府对贤池塑料厂的合法财产已经尽到审慎和妥善处置义务。招贤镇政府在拆除贤池塑料厂的违法建筑物和构筑物的过程中，已经按照相关规定履行了告知、妥善处置财产的义务，并有现场照片、视频等证据证明；招贤镇政府按照相关法律规定，可以补充提交上述证据，且该组证据系证明招贤镇政府已经尽到告知、妥善处置贤池塑料厂财产的义务，故一审法院应当组织质证；贤池塑料厂财产的损失系其故意或恶意造成，招贤镇政府在尽到相应义务的前提下，不应承担主要责任。3.招贤镇政府未明确表示不要所鉴定的相关物品。4.招贤镇政府以价格评估报告未对鉴定物品单价依据作出合理说明、鉴定物品未经技术鉴定的理由提出对相关物品进行重新鉴定，符合法律规定，请求二审法院予以准许。综上，请求：1.依法发回重审或改判驳回贤池塑料厂的全部诉讼请求；2.贤池塑料厂承担鉴定费用15000元等。贤池塑料厂答辩称，1.招贤镇政府作为行政机关未依法行政，且未按行政诉讼法的规定收集证据。2.招贤镇政府同意购买所鉴定的物品，其表示同意。请求驳回招贤镇政府的上诉请求。招贤镇政府答辩称，1.涉案所拆建筑未经过合法审批，系违法建筑，对该部分损失由贤池塑料厂自己承担。2.贤池塑料厂主张其损失有1000000余元，郑有华的陈述与其提交的证据相互矛盾，不能反映客观事实。3.招贤镇政府在拆除涉案违法建筑时，工作人员已经将相关情况告知郑有华，并要求其到达现场，其也来到现场。违法建筑拆除前，招贤镇政府组织工作人员将相关物品放置在贤池塑料厂的厂区内，郑有华也对该情况清楚，其不及时将物品进行妥善保管和处置，其目的是得到政府的赔偿。此外，其他意见与上诉状里的事实和理由一致。综上，贤池塑料厂的上诉请求不能成立，请求依法予以驳回其上诉请求，并依法改判或发回重审。贤池塑料厂、招贤镇政府上诉后，一审法院已将相关证据材料随案移送本院，�据一审审理情况以及上诉人的上诉理由和双方的答辩意见，二审中，主要围绕招贤镇政府强制拆除贤池塑料厂的厂房是否合法及是否应当承担赔偿责任、贤池塑料厂对其损失是否应承担相应责任、一审判决认定的招贤镇政府赔偿的数额是否符合法律规定等争议焦点进行举证、质证和辩论。二审中，上诉人贤池塑料厂提交的《行政处罚告知书》《行政处罚决定书》《劳动用工合同》等材料，上诉人招贤镇政府提交的《个体户登记基本情况》等材料，因不符合新证据的要求，本院均不予采纳。经审理，二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一、关于招贤镇政府强制拆除贤池塑料厂的涉案厂房是否合法及是否应当承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。该条赋予乡、镇人民政府行政处罚权。本案中，涉案建筑物、构筑物未经过合法规划审批，未取得乡村建设规划许可证，即使像贤池塑料厂上诉所称，其已经履行了申请、报批手续，在相关部门未核发乡村建设规划许可证之前，贤池塑料厂也不应未批先建。招贤镇政府根据法律赋予其的行政职权，对其辖区范围内贤池塑料厂的违法建筑进行强制拆除符合相关法律规定。然而，招贤镇政府作为一级人民政府，行使行政职权应当依照法律规定。其在拆除贤池塑料厂的违法建筑过程中，应当按照《浙江省违法建筑处置规定》的相关要求履行相应义务。其主张已经对贤�塑料厂的合法财产已经尽到妥善保管及审慎处置义务，但并未提供充分证据予以证明，其与此相关的上诉理由，本院不予支持，一审判决认为其强制拆除贤池塑料厂违法建筑的过程中存在违法并无不当。根据《浙江省违法建筑处置规定》第十八条、第二十四条的规定，招贤镇政府在强制拆除贤池塑料厂的违法建筑过程中，未对贤池塑料厂合法拥有的财务妥善处理，给贤池塑料厂造成了一定损失，应当依法承担赔偿责任。二、贤池塑料厂对其损失是否应当承担相应责任的问题。贤池塑料厂的涉案厂房未取得乡村建设规划许可证的前提下，依然未批先建，属违法建筑。对于违法建筑，招贤镇政府在其行政职权范围内依法有权予以拆除。2016年5月24日，招贤镇政府对贤池塑料厂的违法建筑拆除时，贤池塑料厂经营者郑有华知晓强制拆除�为的发生，其并未积极协助政府拆除违法建筑，妥善处置相关物品，导致了损失的进一步扩大，贤池塑料厂应当承担相应责任。一审判决贤池塑料厂承担次要责任并无不当。三、一审判决认定的招贤镇政府赔偿的数额是否符合法律规定的问题。本案一审审理过程中，贤池塑料厂于2016年11月9日向一审法院提交了申请书，请求对涉案强制拆除行为造成的财产损失进行司法鉴定。2017年1月23日，一审法院组织双方对相关鉴定物品进行勘验，并制作清单一份，双方当事人签字，同意对清单中的相关物品进行鉴定，并表示对清单中未鉴定的相关物品由法院酌定其价值。一审法院在其自由裁量权范围内，酌定未鉴定物品的价值，并无不当。贤池塑料厂、招贤镇政府关于鉴定范围、法院酌定情形所提出的上诉主张本院不予支持。衢州中浩价格评估有限公司作出《评估报告》后，一审法院组织双方对评估报告进行了质证，并针对当事人对评估报告中存有的异议，向鉴定机构发出《询问函》，鉴定机构也进行了回应。本案二审期间，针对当事人提出的评估报告中的疑问，本院组织相关鉴定人员对双方当事人提出的疑问进行解答，已能解答招贤镇政府针对鉴定依据、设备成新率确定等提出的异议，结合涉案鉴定物品处于露天状况下时间较长等因素。本院认为，招贤镇政府申请重新鉴定，依据不足。一审判决根据评估报告的结论认定贤池塑料厂的损失符合客观事实，人民法院酌定的损失价值，亦无明显不当。至于贤池塑料厂对原审程序所提出的异议，系其对法律规定认识局限造成，不能成立。综上，贤池塑料厂、招贤镇政府的上诉主张均不能成立，原审判决认定事实清楚，适�法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费50元，由上诉人常山贤池再生塑料厂负担25元，常山县招贤镇人民政府负担25元。本判决为终审判决。审 判 长  沈 婷审 判 员  郑日知审 判 员  叶光辉二〇一八年三月二十七日法官助理  姚振忠书 记 员  余香香????12?