江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审三民申字第0660号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：泰兴市张桥建筑安装工程公司。住所地：江苏省泰兴市张桥镇张桥居委会。
法定代表人：宋伯和，该公司经理。
委托代理人：褚益民。
委托代理人：戴群，江苏银杏树律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江苏华鼎重工机械制造有限公司。住所地：江苏省泰兴市虹桥镇六圩港大道。
法定代表人：薛中华，该公司董事长。
委托代理人：常建军，江苏人仁律师事务所律师。
申请再审人泰兴市张桥建筑安装工程公司（以下简称张桥建安公司）因与被申请人江苏华鼎重工机械制造有限公司（以下简称华鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2013）泰中民四终字第0313号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
张桥建安公司申请再审称：1、二审判决仅从李军的任职身份推断构成表见代理欠缺依据。公安机关已认定案涉合同加盖的并非张桥建安公司的印章，张桥建安公司在发现印章被伪造后已及时报案。2、建设工程施工合同签订后需申报备案、申请领取施工许可证，华鼎公司未履行前述手续，实则已放弃对印章真实性及施工合同主体的审核。二审判决未考虑建设工程施工合同的特殊性，以一般合同的表见代理理论认定合同主体错误。3、华鼎公司向泰兴市公安局控告李军利用承揽建设工程诈骗其47万余元款项，其报案行为证明华鼎公司并不认为李军能代表张桥建安公司。4、张桥建安公司与华鼎公司相隔不远，但华鼎公司在李军施工期间以及合同约定的施工期限届满后的很长时间内，均未与张桥建安公司联系，直至2011年8月1日才向张桥建安公司发函询证有关情况。5、华鼎公司从未向张桥建安公司的财务部门支付过工程款，只向李军个人付款，不符合通常做法。二、即使张桥建安公司负有付款责任，二审判决认定的数额亦错误。1、合同被确认无效后，不应再以无效合同约定的比例计算，而应依照经评估已完成及未完成的工程造价据实计算。2、未完成的工程由华鼎公司另行组织实施，另签订的合同如何确定工程价款，与在先的无效合同无关，不能以无效合同作为参照确定新合同的价款。3、已有证据证实除鉴定报告中的项目外，李军还实施围墙、门牌、门卫、设备基础等附属工程，二审判决对该部分工程量未予鉴定错误。综上，请求撤销二审判决，依法进行再审。
华鼎公司提交意见认为，1、李军在签订合同时自称是张桥建安公司的副总经理，且向我公司出示承包经营协议，结合李军之前也曾以张桥建安公司的名义对外承接其他工程，华鼎公司有理由相信李军能代表张桥建安公司。2、国家未强制要求报备、办理施工许可证及招投标。况且工程报备的目的是为取得施工许可证，与审核公章无关，施工许可证应由建设单位张桥建安公司办理，业主仅负有协助义务。3、2011年7月的报案是因李军在案涉合同履行中向华鼎公司的法定代表人借款用于购买材料，与本案无关。4、华鼎公司直接向李军付款是为方便其使用款项，况且张桥建安公司于2010年10月22日函告华鼎公司可付款给李军。5、案涉建设工程合同虽然无效，但不影响其中结算条款的效力。约定工程价款为包工包料的固定价，评估机构对已完成及未完成的工程造价是依据定额标准鉴定，因此鉴定结论不能直接作为结算依据，必须依据鉴定造价与约定固定价的下浮比例，才能确认张桥建安公司对应固定价中已完成及未完成的工程造价金额。此外二审判决依据合同约定的未完成工程量与华鼎公司重新组织施工的差额来确定施工损失亦为客观。6、四项辅助工程中的围墙、门牌、门卫是由华鼎公司自建，其中的设备基础是由张桥建安公司第六项目部承建，但华鼎公司已就此向李军付款16万元，且该工程未包含在案涉约定工程中。综上，张桥建安公司的再审理由均无事实及法律依据，二审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回张桥建安公司的再审申请。
本院审查查明：2010年10月27日，张桥建安公司第六工程处负责人李军与华鼎公司就泰兴市虹桥工业园新兴产业园区六圩港大道1号、2号厂房的兴建签订建设工程施工合同1份，约定工期自2010年10月28日至2011年2月28日；工程价款采用固定价格，包工包料一次性固定价为950万元；约定支付方式及时间为预付款10%，基础完成付15%，尾面吊装完成付25%，竣工前付25%，验收合格后付15%，质保金10%一年后付，张桥建安公司工期拖延以3000元／天计算违约金。该合同加盖华鼎公司、张桥建安公司、张桥建安公司第六工程处的印章。合同签订后，李军即组织进场施工。李军于2011年7月10日离开工地，在外地躲债致工程停工。建筑工人因工资无着落多次上访，华鼎公司经泰兴市虹桥镇人力资源和社会保障服务所协调，分两批垫付施工人员工资264240元，经泰兴市虹桥镇司法所协调垫付运费2370元，此后垫付工程水费、电费48502元及因工程延期支付的监理延期费6万元。
另，李军离开工地前曾与华鼎公司对截至2011年7月6日的账目进行核对，共同出具结账说明1份，载明：张桥建安公司第六工程处共向华鼎公司支取666万元（包括张桥建安公司第六工程处向华鼎公司的借款，华鼎公司为张桥建安公司第六工程处的垫付款等），此款在张桥建安公司第六工程处总工程款中直接扣除。出具结账说明后，张桥建安公司第六工程处又向华鼎公司预借499830元用于支付钢材、角铁、厂房大门款，华鼎公司还于同年7月8日垫付水泥款16万元。2011年8月1日，华鼎公司向张桥建安公司发函要求协商解决违约事宜未果。起诉前，华鼎公司申请一审法院对未完成工程造价委托鉴定，华强咨询公司于2012年1月13日出具“关于江苏华鼎重工1#、2#厂房未完工程”造价的鉴定报告，鉴定造价金额为7537872.65元。
另查明：自2007年起，李军曾以张桥建安公司第六项目部负责人的名义与张桥建安公司多次签订承包经营协议书，双方在协议书中约定了承包上缴金额、承包期限、承包性质等，并由张桥建安公司向李军提供第六项目部印章一枚。李军也多次以张桥建安公司第六工程处的名义对外承建工程，且张桥建安公司指派一名人员到李军处做会计、保管公章（先为黄吉根、后为汤云南）。其间李军曾被张桥镇人民政府任命为张桥建安公司的副经理，后于2011年7月被免职。
还查明：2011年12月31日，华鼎公司就张桥建安公司未完工程与江苏祥宇建设有限公司签订建设工程施工合同1份，合同约定采用包工包料固定价款为596万元，华鼎公司另支付电缆沟盖板、吊装费、卷帘门、支撑系统材料款等其他费用605928元。
再查明：泰兴市公安局经侦大队曾委托泰州市公安局物证鉴定所对2010年10月27日建设工程施工合同中“泰兴市张桥建筑安装工程公司”的印章与张桥建安公司提供的“泰兴市张桥建筑安装工程公司”印章是否为同一枚印章进行鉴定，鉴定结论为不是同一枚印章盖印形成。张桥建安公司还曾自行委托北京永拓工程造价咨询有限责任公司对华鼎公司1#、2#工业厂房工程已完工项目进行预算审核，该咨询公司出具工程结算咨询报告书。
又查明：华鼎公司至今尚未领取案涉工程的建设工程规划许可证。
2012年1月18日，华鼎公司向江苏省泰兴市人民法院提起本案诉讼，请求判令：1、解除案涉建设工程施工合同；2、张桥建安公司向华鼎公司返还工程款282万元；3、张桥建安公司支付违约金198万元（自2011年2月29日起以3000元／每日计算，暂计至2012年12月28日，直至款项付清之日止）；4、张桥建安公司赔偿华鼎公司未完工程量损失2036928.5元；5、张桥建安公司赔偿华鼎公司支付的监理延期费损失6万元。一审中，张桥建安公司申请对华鼎公司工地已完成工程量进行鉴定，后撤回鉴定申请。一审法院委托华强咨询公司鉴定已完成工程造价，华强咨询公司于2012年12月31日出具鉴定报告：鉴定造价金额为8254906.69元。该报告审核重要说明部分载明：此鉴定总价未考虑下浮。
一审法院认为：
一、案涉建设工程施工合同是经双方协商自愿订立，系双方真实意思的体现，并无串通损害张桥建安公司利益的故意。实际施工人李军在订立合同时加盖了张桥建安公司第六工程处的印章、张桥建安公司印章，该表象让华鼎公司有理由相信其是有代理权的张桥建安公司代理人。退一步讲，即使合同加盖的张桥建安公司的印章不真实，也不影响华鼎公司有理由相信其是有代理权的张桥建安公司代理人。华鼎公司提交的承包经营协议书、张桥建安公司的免职报告及“江苏建筑”网查询信息、李军以张桥建安公司第六项目部对外签订的承包合同等证据能够证明李军系张桥建安公司副经理，且系张桥建安公司第六项目部负责人，张桥建安公司并为其提供了公章一枚（该印章在张桥建安公司承建的其他工程中也多次使用）。进一步证实实际施工人李军的行为客观上形成具有代理权的表象。华鼎公司工程的监理人员及李军的工作人员均证明张桥建安公司法定代表人及副经理曾到过施工现场，对李军承建案涉工程是清楚的。综上，实际施工人李军的行为后果应由张桥建安公司承担，张桥建安公司是本案的适格被告。
二、华鼎公司对未完成工作量进行了诉前鉴定，结论为：未完成造价金额为7537872.65元。后法院依职权委托对已完成工作量进行鉴定，鉴定结论为：已完成造价金额为8254906.69元，两者相加后的工程总造价为15792779.34元。而合同约定的固定工程价款为950万元，两者相差较大，工程下浮率达到了39.8%。案涉工程双方约定的固定工程价款远低于成本价，应认定案涉合同无效。因合同无效，该合同取得的财产，应予返还。有过错的一方应赔偿对方因此受到的损失，双方均有过错的，应各自承担相应的责任。依据本案的情况，李军作为从事建筑的二级建造师应对工程的造价有比华鼎公司更专业的认识，华鼎公司疏于审查合同工程价款的真实性、可靠性，对合同的订立亦存在一定的过错，可适当减轻张桥建安公司的赔偿责任。故对导致合同无效的过错责任比例以华鼎公司、张桥建安公司3∶7分担为宜，确定对华鼎公司的损失由张桥建安公司赔偿70%。
三、对华鼎公司主张的应返还工程款，经审核，其中华鼎公司、张桥建安公司已结账的张桥建安公司已支取的工程款666万元，因有相关结账说明为据，故予确认；华鼎公司主张的预借款499830元系用于支付钢材、角铁、厂房大门款项，有张桥建安公司第六工程处加盖印章的收据为证，应予支持；华鼎公司为张桥建安公司施工工程垫付的水泥款16万元也有相关的收条、汇款凭证及送货单在卷佐证，予以确认；华鼎公司为张桥建安公司垫付的工程施工人员工资264240元及搬运费2370元，有泰兴市虹桥镇人力资源和社会保障服务所及泰兴市虹桥司法所的证明及相关包工头的承诺书、收条等佐证，予以确认；至于华鼎公司主张垫付的水费、电费，经审查，对于其中的11167.5元予以认定，对2011年8月以后发生的水电费，不予认定；以上款项合计7597607.5元可作为华鼎公司已给付的工程款予以计算。故认定张桥建安公司应返还工程款为2628154元，具体计算方式为（鉴定已完成工程量8254906.69元＋未完成工程量7537872.65元=15792779.34元，合同约定固定价950万元÷15792779.34元=60.2%〈即下浮率39.8%〉，8254906.69元×60.2%=4969453元，7597607.5元－4969453元=2628154元）。对华鼎公司主张的未完成工程量损失，因张桥建安公司未能完成工程，致华鼎公司重新组织施工后造成的损失应予支持，依据华鼎公司提供的其与江苏祥宇建设有限公司签订的建设工程施工合同，华鼎公司重新组织施工需支付工程款为596万元；华鼎公司另外支付的电缆沟盖板4128元、电动门款7.3万元、吊装费9.5万元、支撑系统材料款433800元，以上四项费用合计605928元，由于前述四项费用在未完成工程量鉴定项目中均有体现，故华鼎公司为此支付的费用应在未完成工程量中一并计算，认定华鼎公司因张桥建安公司未完成工程量损失为2028130元，具体计算方式为（7537872.65元×60.2%=4537798元，5960000元＋605928元=6565928元，6565928元-4537798元=2028130元）；对华鼎公司主张的李军离场后聘用人员维护工地的工资款，符合情理，应予支持，酌情按2011年度江苏省职工年平均工资45987元的标准，计算3人5个月的工资为57483元；对于华鼎公司主张的监理延期费损失6万元，因该损失系张桥建安公司未能完成工程所造成，且监理合同中对延期支付费用有约定，华鼎公司亦为此支付了6万元的监理延期费，对该请求予以支持；以上未完成工程量损失、聘用人员维护工地的工资款、监理延期费三项损失合计2145613元，确认张桥建安公司赔偿华鼎公司1501929元（2145613元×70%）。对华鼎公司主张的违约金198万元之请求，因合同无效，不予支持。对张桥建安公司辩称的华鼎公司和李军暗箱操作形成了案涉合同，案涉工程未进行招标，违背了相关法律、法规的意见，因案涉工程非法律规定必须进行招标的建设项目，华鼎公司与李军未采取招投标方式订立合同不违反法律规定。至于其提及的暗箱操作的问题，因无相关证据佐证，不予采信。对张桥建安公司辩称的华强咨询公司出具的已完成工程造价的鉴定报告中鉴定的金额未包含张桥建安公司施工的附属工程（围墙、门牌、门卫、设备基础等）的意见，因张桥建安公司无证据证明前述附属工程系其施工或附属工程包含在约定的建设工程施工合同内，华鼎公司亦否认前述附属工程系张桥建安公司施工，故对该意见不予采信。一审法院于2013年4月2日作出（2012）泰蒋民初字第0170号民事判决：一、华鼎公司与张桥建安公司订立的建设工程施工合同无效，双方终止履行该合同；二、张桥建安公司于判决生效后15日内返还华鼎公司工程款2628154元并赔偿华鼎公司损失1501929元；三、驳回华鼎公司其他诉讼请求。
张桥建安公司不服一审判决，上诉至江苏省泰州市中级人民法院。二审法院认为：在2010年10月27日华鼎公司与张桥建安公司签订的建设工程施工合同中，承包方张桥建安公司加盖的公章及第六工程处的印章，虽经泰州市公安局物证鉴定所于2012年2月21日鉴定为与张桥建安公司提供的印章印文样本均不是同一枚印章盖印形成，但李军作为张桥建安公司的委托代理人签订合同时，其为张桥建安公司副经理，在合同中加盖了张桥建安公司的印章及张桥建安公司第六工程处的印章，该印章外观上并无明显的瑕疵。从一般理性出发，相对人对加盖印章的合同信赖程度要高于仅有签字而没有盖章的合同，加盖印章更易于形成代理权的表象，该表象能让华鼎公司相信李军具有张桥建安公司的代理权。李军在施工过程中，悬挂了张桥建安公司第六项目部的牌子。华鼎公司的工程监理人员及李军的工作人员均证明张桥建安公司的法定代表人及副经理曾到过施工现场，对李军以张桥建安公司的名义承建案涉工程是清楚的；李军在公安机关询问时亦陈述“公司经理宋伯和和褚益民曾到工地去过两次，应该知道华鼎公司的工程是张桥建安公司承建，且公司派的会计汤云南一直跟在后面，直至逃匿出走。其使用存在问题的公章只是想向公司少缴管理费”。华鼎公司提交的张桥建安公司与李军签订的承包经营协议书、张桥建安公司对李军的免职报告、“江苏建筑”网查询的信息、李军以张桥建安公司第六项目部对外签订的承包合同等证据，进一步印证了李军系张桥建安公司副经理，系张桥建安公司第六项目部负责人，张桥建安公司为李军提供了一枚公章（该印章在张桥建安公司承建的其他工程中多次使用过）。从而证实李军的行为客观上也形成了具有代理权的表象，具有合理可信赖性，而华鼎公司已尽合理注意义务，对此系善意无过失。因此，应认定李军的行为构成表见代理，其行为后果应由张桥建安公司承担。
一审法院委托鉴定部门对张桥建安公司已施工完成及未完成的工程进行造价鉴定，鉴定结论的工程定额总造价为15792779.34元，而双方合同约定的该工程包工包料一次性固定价为950万元，工程价款下浮率达39.8%。但案涉工程施工合同的签订未经过招投标程序，鉴定的工程造价是定额价，不应以“中标合同约定的工程价款低于成本价”为由认定合同无效。但华鼎公司至今尚未领取案涉工程的建设工程规划许可证，违反了法律的强制性规定，华鼎公司与张桥建安公司签订的建设工程施工合同仍为无效，因该合同取得的财产，应予返还。
关于华鼎公司主张的张桥建安公司应返还的工程款数额，一审判决认定华鼎公司已付的工程款、用于购买材料的预借款、为工程垫付的材料款、施工人员工资、搬运费、水电费等合计为7597607.5元，该款项应计为华鼎公司已给付的工程款。一审判决依据合同约定的固定价与鉴定总造价的比例，确定张桥建安公司已完成的工程价款，从而认定张桥建安公司应返还的工程款为2628154元，并无不当。关于华鼎公司主张的未完工造成的损失，因李军未按合同约定的期间完成工程量，并擅自离开工地，到外地躲债致使工程停工，华鼎公司需重新与他人签订合同、组织施工，不仅导致其工期延误，也因原材料价格上涨等多种因素致其重新施工的成本增加，对此损失张桥建安公司应予赔偿。依据张桥建安公司与华鼎公司签订的合同约定，尚未完工的工程量价款应为7537872.65元×60.2%=4537799元，而华鼎公司重新组织施工已付工程款596万元，华鼎公司为此造成的损失应为1422201元。一审法院酌情确定张桥建安公司赔偿该损失的70%即995540.7元，亦无不妥。因工程施工合同被认定为无效，对华鼎公司主张的198万元违约金的请求，不予支持。至于重新施工华鼎公司另行支付的电缆沟盖板、电动门款、吊装费、支撑系统材料等费用及李军离场后聘用人员维护工地的工资损失、监理延期费损失，均因以前述方法计算了张桥建安公司未完工给华鼎公司造成的损失，不应再重复计算，对一审判决应予纠正。
关于张桥建安公司所称李军完成的工程量还包括华鼎公司的围墙、门牌、门卫、设备基础等附属工程，对该部分工程造价应予鉴定的理由，因该部分附属工程不在双方签订的施工合同范围内，华鼎公司否认该工程系李军施工，张桥建安公司现也无充分证据证明该工程系李军实际施工，其可待有证据时另行主张该附属工程的工程价款。二审法院于2013年9月6日作出（2013）泰中民四终字第0313号民事判决：一、维持江苏省泰兴市人民法院（2012）泰蒋民初字第0170号民事判决主文的第一项、第三项；二、撤销江苏省泰兴市人民法院（2012）泰蒋民初字第0170号民事判决主文的第二项；三、张桥建安公司于判决生效后15日内返还华鼎公司超付的工程款2628154元，并赔偿华鼎公司损失995540.7元。
本院认为：
一、李军系张桥建安公司的副经理，其与张桥建安公司存在内部承包关系。本案中，李军以张桥建安公司的名义对外承接工程构成表见代理，由此产生的法律后果应由张桥建安公司承担。公司印章具有对外代表公司意志的表象，华鼎公司作为交易相对方，仅对相对人印章负有形式审查义务，该公司依据李军曾以张桥建安公司委托代理人的身份承接其他工程、张桥建安公司委派工作人员至李军处担任会计、张桥建安公司的工作人员曾去过案涉工地等外观表象，有理由相信李军签订案涉建设工程施工合同系代表张桥建安公司。
二、已完成工程的价款已由专业机构出具的鉴定结论确认，该鉴定结论具有中立性及客观性，二审判决以此作为认定已完成工程款数额的基础，并无不当。案涉建设工程施工合同虽被确定为无效合同，但合同已部分履行，对已完成工程的价款仍应结算支付。双方在原合同中关于工程款结算方法的约定具有独立性，并不因合同的终止履行失去效力。二审判决据此以约定的固定价与鉴定的总定额价之间的比例计算应付的已完成工程款，符合双方当事人在缔约时的真实意思表示。此外，华鼎公司在工程停工后另签订施工合同，系其对张桥建安公司擅自停工、未能依约完成合同义务的违约行为所采取的补救措施，二审判决依据约定的未完成工程约定价款与实际发生的工程价款的差额确定华鼎公司的损失，亦无不当。
三、围墙、门牌、门卫、设备基础等附属工程并不在案涉建设工程施工合同约定范围之内，双方对该部分工程的造价结算问题，可要求另案处理，二审判决对此不予理涉，并无不当。
综上，张桥建安公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回张桥建安公司的再审申请。
审 判 长 管 波
代理审判员 关 倩
代理审判员 杨 艳
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 杨璇璇