江西省南昌市西湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）西刑初字第271号
公诉机关南昌市西湖区人民检察院。
被告人郑云敏，无业。2013年4月27日因犯非法吸收公众存款罪被江西省高安市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币100000元。2015年2月4日因涉嫌信用卡诈骗罪被南昌市公安局西湖分局刑事拘留，同年2月16日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
指定辩护人王小萍，江西华兴律师事务所律师。
南昌市西湖区人民检察院以西检刑诉（2015）252号起诉书指控被告人郑云敏犯信用卡诈骗罪，于2015年4月21日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南昌市西湖区人民检察院指派检察员钟小宁出庭支持公诉，被告人郑云敏及其指定辩护人王小萍到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年5月份，被害人洪某通过小广告找到被告人郑云敏办理信用卡，许诺以信用卡信用额度的10%付中介费。2014年10月份，被告人郑云敏帮洪某制作了房屋所有权证，带洪某到本市各大银行申领信用卡。2014年11月，中国农业银行、中国银行分别将核发的洪某卡号62×××94（额度7000元）、卡号62×××91（额度15000元）的信用卡寄华南城一期交易广场D区4032室。郑云敏收到洪某信用卡后，找到洪某，要洪某将卡内钱取出来，由郑云敏持卡以二分半息帮洪还钱，洪某未同意。2014年12月31日至2015年1月3日，被告人郑云敏冒用洪某中国银行信用卡（卡号62×××91），分六次套现人民币9968元。
公诉机关认为，被告人郑云敏以非法占有为目的，冒用他人信用卡，骗取人民币9968元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。其在缓刑考验期限内犯新罪，具有刑法第七十七条、第六十九条规定的处罚情节。
庭审中被告人郑云敏对公诉机关起诉书的指控辩解称，其是公司聘用做推销信用卡业务，洪某卡上的9968元是公司扣的，他没有扣，因该收取的佣金是6600元，所以其用自己的钱还了洪某3368元，其没有得洪某的钱，不是诈骗主体；本案属于经济纠纷，其没有非法占有的目的，是洪某挂失银行卡违约在先，6600元只是按双方约定收取的办卡佣金。
其辩护人的辩护意见是，被告人与被害人有经济纠纷在先，其犯罪行为社会危害性较小，主动归还了部分款项，可以酌情从轻处罚。
经审理查明，被告人郑云敏在本市街面上通过张贴卡片小广告的手段承接业务，卡片广告的内容是，“帮忙：办卡、提额、取款、垫还、贷款；办POS机；留有其电话136××××2598。”2014年5月份，被害人洪某通过小广告找到被告人郑云敏办理信用卡，许诺以信用卡信用额度的10%付中介费。2014年10月份，被告人郑云敏帮洪某制作了房屋所有权证，带洪某到本市各大银行申领信用卡。2014年11月，中国农业银行、中国银行分别将核发的洪某卡号62×××94（额度7000元）、卡号62×××91（额度15000元）的信用卡寄华南城一期交易广场D区4032室。郑云敏收到洪某信用卡后，找到洪某，要洪某将卡内钱取出来，由郑云敏持卡以二分半息帮洪还钱，洪某未同意。2014年12月31日至2015年1月3日，被告人郑云敏冒用洪某中国银行信用卡（卡号62×××91），分六次套现人民币9968元，2015年1月9日，被告人郑云敏又向该卡还款3368元。后洪某向银行挂失该卡并申领该账户新卡，发现账户被人刷卡消费，遂向公安机关报案。2015年2月3日，郑云敏被公安机关抓获。
另查明，2012年7月11日，被告人郑云敏因涉嫌非法吸收公众存款被宜春市公安局刑事拘留，次日被取保候审。因该案，江西省高安市人民法院于2013年4月27日作出（2013）高刑初字第23号刑事判决，判决被告人郑云敏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币100000元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以确认：
1、被害人洪某的陈述，证实2014年5月份，他通过一个电灯柱上贴的小广告，广告上写的是“代办信用卡”等信息，打了136××××2598电话联系郑云敏，与郑碰面约定让郑帮其办50000元额度的信用卡，给郑百分之十的手续费。后按照郑云敏的要求填写了办卡申请表，当时填写的单位是“高华电子设备有限公司”，地址填写的是“红谷滩新区华南城一囊交易广场3区4332室”。办公室电话填写了-
个不记得的号码，职务是该公司安装部的经理，手机电话填写的是一个“l50”开头的手机号码。之后，又应郑的要求，在广场南路的中兴银行办了一张银行储蓄卡给郑，用于做三个月的银行流水账单，买了一张手机卡给郑用于联系，并将其母亲的房产证拍了照片发给郑用于做房产证，为了信用卡额度办高点。
到了2014年IO月初的时候，洪某联系郑，郑带他到广场南路的中兴银行办理了信用卡申领事宜。过了大概十多天的样子，郑告知洪某，中兴银行没办成，带他到其他的银行去办理。后郑带他到中国银行、农业银行和交通银行申请办理了信用卡，之后我们就各自回家等消息了。大概过了十多天左右，郑拿了一张农业银行的信用卡给洪某，并告知：“这张农业银行信用卡另外还有一张密码卡，这张密码卡还没有来。”洪某说：“你没有密码卡我怎么能用，你干脆连同中国银行信用卡办好了一起送过来，”然后对方就走了。大概过了三天的时间，我打了农业银行信用卡中心的服务电话，我查询到我所办理的农业银行信用卡已经被开通，因为我根本没有去开通这张衣业银行的信用卡，而且此卡也不再我身上，当时我怕这张卡出问题，于是就立即报停了这张农业银行信用卡。
又过了一个礼拜的时间，对方打电话给洪某说：“中国银行的信用卡办下来了，”洪说：“你就来咯，你把卡拿来咯，我来跟你算钱咯。”接着对方就找我到，我说：“你把卡拿来，”他说：“我今天没有把卡拿来。”我说：“你没有拿来，那今天我们就谈下钱的事情，你把卡给我，我给你多少钱？”他说：“这张卡是15000元的额度，你把15000元套现金走，我会跟你刷卡还，但是卡要放在我这里。我每个月都会帮你还钱，只是我每次帮你还钱的时候要另外收取你2分半的利息，”于是我自己就划算了一下，我觉得受不起，接着我就跟对方说：“我不同意，2分半的利息太高了，你把卡给我，我拿百分之十的佣金给你，实在不行我就多给一点给你都行。”他说“不行，卡就是要在我身上，”后来我们僵持几分钟，对方说：“我明天到公司商量一下，如果公司同意，我就把卡给你，你把钱给我。”我说：可以，我限你三天之内答复我，你不要动我卡里的钱，如果你动了我卡里的钱我就报警，我不是吓唬你的。”接着对方就走了，2014年12月初，我就打电话给对方说：“你不到我这里来啊？”他说：“我在宜春。”我说：“你要多久才能回来？”他说：“要三、四天。”我最少打了30个电话给对方一直不接电话，等到2015年1月初的时候，这时我感觉事情不对，我就打电话给了中国银行信用卡中心挂失了这张中国银行信用卡，而且我叫中国银行信用卡中心重新办过了一张新卡到我自己的手上。我记得这张新的中国银行信用卡是于2015年1月27日左右寄到我手上的，当时我就把这张信用卡放在我的包里一直没用，直到我前几天我在一个商店准备刷卡消费的时候，发现此卡已经余额不足，于是这时我就打电话给了中国银行信用卡中心询问此卡的事情，银行告知我刷卡消费了6600元钱，而且此卡还有一笔3000元的还款记录，等于说我这张卡一共被别人刷卡消费了9600元钱，接着我就立即通过信用卡中心冻结了这张中国银行信用卡。最后我就来你们派出所报案了。事情的经过就是这样。
2、被告人郑云敏在侦查机关的供述，证实他是一个专门帮别人办理银行信用卡、贷款业务的中介，一般都是在南昌市街面贴一些小广告，广告的信息一般是：“帮忙办卡、提额、取款、垫还、贷款”另外还留下了我自己的电话号码：136××××2598。大概是2014年3月份的样子，洪某联系他办信用卡，洪某应他要求带人民银行征信报告与他碰面后，他说：“办是可以办，但是你的信用度不太好，”洪某当时问我说：“你能办额度多大的信用卡？”我说：“一般我都是办理10000元到100000元额度的，一般南昌市的人提供了南昌的房产证都能办到50000元额度的，而且我们收取总额度百分之十五的手续费。”洪某说：“我要办50000元额度的信用卡，我拿百分之十的手续费给你。”当时我没有同意，就说回去考虑一下，于是我们就各自离开了。
过了几天，洪某又联系他，他叫洪某到广场南路的大润发碰面，后他就教洪某在申请表上填写信息，其中洪某的邮寄地址写在了“南昌市华南城一期交易广场D区4032室”，手机号码填写为一个“150”开头的手机号码，洪某的公司填写了“高华电子设备公司”，洪某公司职务填写为公司的邵经理。这些信息我都叫洪某填写完了之后，我就问洪某：“你有没有房产证？”洪某说：“我没有，我住的房子是我母亲的，”我说：“你将你母亲的房产证拍张照片发给我，我来帮你办一份房产证，如果以你的名义办成了房产证，信用卡的额度会高一点。”洪某填完这张申请表之后，我就带着他去了广场南路的中兴银行，当时我就叫洪某在中兴银行办理了一张储蓄卡，我跟洪某说：“我要帮你在中兴银行的储蓄卡做三个月的流水账单，因为中兴银行有规定要先办了储蓄卡才能办信用卡。”洪某将一张办好了的中兴银行储蓄卡交给我之后，我就跟洪某说：“过三个月我会联系你。”
大概是2015年10月份的样子，二人又联系在广场南路的大润发超市碰面之后，郑将三个月前洪某按照他的要求填写的那张信用卡申请表拿出来继续让洪某本人另外抄写了一份。之后他就同着洪某一起到了旁边的中兴银行办理申领信用卡。还去了浦发银行、招商银行、农业银行申请办理了银行信用卡，申请流程基本上一样，办理完最后双方就各自离开。
大概过了二十几天，他告诉洪某中兴银行信用卡没有通过，再带洪某去其他的银行去办理。第二天，他又带洪某在叠山路的中国银行、交通银行申请办理了信用卡，最后我们就各自回去了。大概过了十几天，他在南昌市华南城的住址收到了洪某申请办理好的农业银行信用卡，就联系洪某见面，跟洪某说：“这张农业银行信用卡另外有一张附带的密码卡，没有密码卡，信用卡上的钱取不出来。”洪某说：“没有密码卡怎么能用，你要不连着中国银行信用卡办好了一起送过来。”
然后我就走了。当天我（用）自己的手机号，也就是洪某在信用卡申请表上填写的那个150开头的手机号开通了这张农业银行信用卡并且设置了密码。大概过了十几天的样子，我在华南城的住址收到办理好的中国银行信用卡，于是我就打电话给洪某说：“中国银行的信用卡办理好了，我晚上会去你那里。”接着当天晚上19时左右，我还是在西湖区吉水仓街的一个饭店里找到洪某，当时洪某看见就跟我说：“你把卡拿来咯，我跟你算钱。”我说：“卡我没有带过来，额度批了15000元，你准备支付多少利息给我？”洪某说：“你把卡给我，我给你多少钱？”我说：“这张卡是15000元的额度，你把15000元套现取走，我会帮你将钱刷出来，但是信用卡要放在我这里，我每个月都会帮你还钱，只是每次还钱的时候要收取你两分半的利息，”接着洪某说：“你的利息太高了，实在不行我多给你一点手续费，”当时我还是坚持没有同意，于是我就解释说：“我过几天在过来吧。”洪某又说：“你再不把卡还给我我就要报警了。”
之后我觉得洪某这个人人品太坏了，我觉得是在被他耍弄，接着我先去农业银行用洪某的农业银行信用卡在自动取款机上试了一下，发现此卡已经被洪某挂失了，之后我就开通了洪某在中国银行办理的信用卡并且设置了交易密码，接着我又通过“即付宝”网上购物的方式消费了9600元钱，之后我发现我刷卡的数额远远超出2分半的利息，所以在过了十几天之后我又还了3000元钱到这张中国银行信用卡上面。之后过了几天，我当时正在使用的l50开头的手机号码收到一条该中国银行信用卡已被挂失的短信息，于是我知道洪某将此卡挂失了，接着我就将这张中国银行信用卡丢掉了，在这段时间内，洪某中途打过我电话，我就跟洪某说我人在宜春办事，没有理他，谁知道今天就被你们民警抓到了，事情的经过就是这样。
3、中国银行出具的卡号为62×××91的中国银行信用卡已出账单查询记录，证实该卡的消费刷卡金额、还款的金额及时间与郑云敏的相关供述一致。
4、办卡受理表、收入证明、伪造的房产证等申请办卡的书证材料，证实与郑云敏、洪某二人所述一致。
5、公安机关出具的郑云敏抓获经过，证实被告人归案的事实经过。
6、被告人郑云敏的常住人口信息表证实其身份情况。
7、（2013）高刑初字第23号刑事判决书证实被告人郑云敏前科事实。
本院认为，被告人郑云敏在为他人办理申领银行信用卡后，仅因卡主不同意由其提出的持卡还款方案，利用该信用卡由其掌握，未经信用卡卡主的同意，擅自开通该卡并刷卡消费，其行为主观上具有非法占有目的，客观上属于刑法上冒用他人信用卡的行为，其消费刷卡人民币9968元后，案发前又还款3368元，实际骗取占有卡主6600元，属数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，但指控信用卡诈骗金额为9968元不当，根据主客观一致原则，被告人非法占有的数额应为6600元。对于被告人郑云敏的当庭辩解，经查认为，被告人在公安机关的庭前供述与被害人的陈述、申领办卡的书证、相关信用卡使用消费的记录等证据能相互印证；另其主观上认为是因存在经济纠纷从卡上扣取相应的佣金，这不能成为擅自使用他人信用卡非法占有他人财产的理由，不具有合法性，其辩解理由不成立，不予采信。辩护人关于犯罪情节轻微，主观恶性不大，可酌情从轻处罚的意见予以采纳。
被告人郑云敏在缓刑考验期限内，又犯新罪，应当撤销原判决的缓刑部分，将前罪和新罪所判处刑罚进行并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销江西省高安市人民法院（2013）高刑初字第23号刑事判决中对郑云敏宣告缓刑的执行部分；
二、被告人郑云敏犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元；与前罪判决判处刑罚有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十二万元（于本判决生效后，一个月内一次性付清未缴纳的罚金）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，因前罪已羁押1日予以折抵，即自2015年2月4日起至2018年5月2日止）。
三、责令被告人郑云敏退赔被害人洪伟人民币六千六百元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 龚文兵
人民陪审员 黄玉华
人民陪审员 章花兰
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 江 舸
速 录 员 谭丽颖