甘肃省陇南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘12刑终102号
原公诉机关西和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
辩护人谢某，甘肃谢某律师事务所律师。
西和县人民法院审理西和县人民检察院指控原审被告人李某犯诈骗罪一案，于2016年5月25日作出（2016）甘1225刑初18号刑事判决，以被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金200000元；诈骗所得依法继续追缴。宣判后，被告人李某不服，提出上诉。经本院审理认为，原判认定部分事实不清，以（2016）甘12刑终84号刑事裁定书裁定撤销原判，发回重审。西和县人民法院依法另行组成合议庭，审理了本案，于2017年5月25日作出（2017）甘1225刑初第18号刑事判决，以被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年八个月，并处罚金100000元；诈骗所得依法继续追缴。被告人李某不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、提讯被告人并听取辩护人和陇南市人民检察院的意见，审理了本案。现已审理终结。
原审查明：2012年初，因十天高速公路在建，被告人李某欲在西和县开办石场，李某经人介绍认识了西和县十里乡中王山村的陈招弟（已判决），同年3月20日，被告人李某委托陈招弟与西和县振兴矿业有限公司法定代表人冯连生签订了转让协议，冯连生将西和县振兴矿业有限公司名下的振兴采石场转让给李某，李某付给陈招弟46万元，让陈招弟付给冯连生，陈招弟付给冯连生11万元，其余款项陈招弟自己使用。5月8日，李某又与陈招弟签订了开办石场协议，协议约定由陈招弟负责石场用地的征占，办理开采手续及证件，负责协调群众及有关部门关系，参与企业管理。李某为法人代表，负责建厂及前期费用的投资。同年10月，被告人李某经人介绍认识了何某和张某，经协商双方达成合作开办石场意向，为了能达到和何某、张某签订合同的目的，李某和陈招弟将冯连生提供的石场转让手续中的《西和县拟开办非金属矿山部门意见表》中的原申请单位西和县振兴矿业有限公司涂改为西和县建成建材有限公司十里振兴采石场，将法定代表人冯连生涂改为李某，将矿区所在××里。2012年10月17日，被告人李某向何某、张某出示了伪造的《西和县拟开办非金属矿山部门意见表》和开采证明后以西和县建成建材有限公司的名义与何某、张某签订了石料生产加工合同。合同甲方为西和县建成建材有限公司，乙方为何某、张某，合同约定甲方负责办理开办石料场的相关手续，费用由甲方在挂靠费中解决，办理石场的手续费、征地、拉电等工作费用由乙方承担。乙方负责石料的加工生产，承担给政府各部门的规费及时缴纳，合同期满，在乙方完全履行合同义务后，乙方投入的机械、设备归乙方所有，植被恢复依照”简约、原地”的原则配合甲方完成。所交爆破安全保证金、植被恢复保证金由甲方全额返还乙方。2012年10月26日，张某向西和县建成建材有限公司缴纳了48.5万元政府规费，爆破安全保证金60万元，林业树木补偿费19.2万元，植被恢复保证金120万元，共计247.7万元。2013年8月29日，李某与张某、何某又签订了补充协议，其中协议第六款约定乙方已经缴纳的植被恢复保证金120万元，甲方应于2014年8月30日前返还给乙方20万元，2015年8月30日前返还40万元，余款60万元在合同终止植被恢复后10天内全部付清。若合同期内乙方无法继续生产，甲方应在10日前全部返还乙方60万元。收缴的林业树木补偿费19.2万元，李某交给了陈招弟，由陈招弟向有关部门交纳。收缴的48.5万元的政府规费在2013年过完年后，李某让陈招弟向西和县国土资源局交纳了2万元；在2013年7月份，李某让陈招弟向西和县国土资源局又交纳了3万元；2013年给西和县环境保护局交纳了1万元，给西和县水土保持局交纳了3000元。交纳过上述费用后，剩余的42.2万元被李某使用。2014年7月24日，因石场无证开采，西和县国土资源局以西国土资罚（2014）13号行政处罚决定书责令该石场停止开采石料。采石场接到该行政处罚决定书后至今一直停产。
原审法院认为，被告人李某涂改《西和县拟开办非金属矿山部门意见表》的主要内容后与他人签订了石料生产加工合同，在履行合同期间以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，虚编政府规费的收费项目，骗取他人42.2万元数额巨大，其行为已构成诈骗罪。西和县人民检察院指控被告人李某犯诈骗罪的部分事实清楚，证据确实充分，罪名成立。对起诉书指控的被告人李某诈骗60万爆破安全保证金和120万元植被恢复保证金，该费用属可能发生的费用，属于安全生产和恢复植被的押金，双方在石场合作结束后应按双方签订的合同，由甲方西和县建成建材有限公司退还给乙方何某、张某；林业树木补偿费19.2万元，李某收取后交给了陈招弟，由陈招弟向有关部门交纳。故上述三笔款项不应认定为李某诈骗的金额，对该指控依法不予支持。被告人辩称其收取政府规费属企业经营行为不构成诈骗罪的意见与庭审查明的事实不符，依法不予采纳；对被告人及辩护人提出的植被恢复保证金、爆破安全保证金、林业树木补偿费属企业经营行为不构成诈骗罪的辩解意见，与庭审查明的事实相符，依法予以采纳。对辩护人关于公诉机关指控被告人李某构成诈骗罪缺乏事实依据，被告人主观上没有诈骗对方钱财的故意，实质上也没有诈骗的行为，被害人向李某公司交纳的政府规费都是其自愿交纳，属民事法律关系的意见与庭审查明的事实不符，依法不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年八个月，并处罚金100000元；诈骗所得继续追缴。
上诉人李某的主要上诉理由为：一审法院认定事实明显错误。认定上诉人与陈招弟涂改《西和县拟开办非金属矿山部门意见表》的主要内容与他人签订了石料生产加工合同，在履行合同期间以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，虚编政府规费的收费项目，骗取他人42.2万元，是一个十分错误的违法结论。何某、张某向上诉人所交的政府规费48.5万元是双方石料加工三年期限左右政府可能收取的各项费用及何某、张某挂靠上诉人公诉名下生产经营的双方认可的挂靠费，并不是上诉人编造政府收费，恶意骗取的诈骗金额。上诉人的行为不构成诈骗罪，请求二审法院撤销原判，改判上诉人无罪。辩护人的辩护意见为：一审法院将被告人李某与报案人约定的政府规费（含挂靠费）42.2万元认定为李某诈骗所得而予以定罪量刑，明显错误。李某与报案人的多份合作协议中均明显约定，该48.5万元政府规费含报案人何某、张某向李某下属的西和县建成建材有限公司交纳的挂靠费，该48.5万元为政府规费与挂靠费的包干价，多不退，少不补。属于双方民事合作协议条款，不能认定为李某的诈骗行为。在本案中李某没有虚构事实，也没有非法占有公私财物的行为，涂改《西和县拟开办非金属矿山部门意见表》也是李某不知情的情况下由他人涂改的。现有证据均不能认定李某构成诈骗罪，请二审法院改判李某无罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人李某诈骗被害人何某、张某42.2万元的事实清楚，认定事实的证据已经原审庭审质证核实，经审查属实，予以确认。
对上诉人李某的上诉理由及辩护人的辩护意见综合评判如下：
1、根据卷内证据证实，上诉人李某伙同陈招弟涂改《西和县拟开办非金属矿山部门意见表》事实成立。相关证据表明，此表与原表比对，确实多处有人为涂改的痕迹，原表显示，李某负责经营的”西和县十里乡振兴采石场”属西和县振兴矿业有限公司名下，其法定代表人为冯连生，此采石场只是李某通过陈招弟从冯连生名下转让给李某负责经营，此采石场的法人主体应仍为西和县振兴矿业有限公司冯连生，李某并不具有法人和生产加工石料的主体资格；李某与陈招弟为了达到和何某、张某签订合同的目的，将冯连生提供的石场转让手续中的《西和县拟开办非金属矿山部门意见表》中的原申请单位西和县振兴矿业有限公司涂改为西和县建成建材有限公司十里振兴采石场，将法定代表人冯连生涂改为李某，将矿区所在××里。以上事实有陈招弟的供述和冯连生的证言、声明书在卷证实。虽然李某一直否认自己有涂改的行为，但综合以上事实及相关证据证实，李某是知情并参与其中的。故上诉人伙同陈招弟私自涂改《西和县拟开办非金属矿山部门意见表》的事实清楚。
2、根据上诉人李某的供述，政府规费具体内容为：环境监测费21万元、制图费4.5万元、国土资源费18万元、测量制图费5万元，合计48.5万元。经侦查机关向国土局、环保局、林业局、水保局、安监局等相关职能部门查询，上述相关部门出具证明证实并无上诉人李某所列的上述收费项目，系李某自己虚编；关于挂靠费，何某、张某、吴佑贤、陈义希、陈游等证人证明，挂靠费实际是指在办理采石场相关手续中向相关部门所花费用。上诉人李某向何某方所开收款收据上所载政府规费项目也正好是李某所供述的收费项目，数额总计刚好48.5万元，并不含挂靠费；且在石场投资期间，何某、张某方向李某支付报销请客、送礼费用将近30万元，有李某所开收据及相关票据在卷证实，且根据李某供述，其收取的政府规费也只向相关部门交纳了几万元；其次，根据双方所签合同证实，何某、张某负责石料的开采、加工，李某负责石料的销售，李某与何某、张某在采石场经营期间，双方是合作关系，各自的权利、义务对等，不存在挂靠关系，也不必然产生挂靠费。故上诉人及辩护人辩称收取的48.5万元是向政府交纳的相关规费和挂靠费的理由和辩护意见不能成立。
综上，上诉人李某采取虚构事实的手段，虚编政府规费的收费项目，收取何某、张某支付其所谓政府规费及挂靠费48.5万元，李某除向西和县国土资源局交纳国土资源收益费5万元，向环保局交纳1万元，向水保局交纳3千元外，剩余的42.2万元被李某个人使用，骗取他人财物的事实清楚，证据确实、充分。上诉人的行为已构成诈骗罪。
本院认为，原审认定上诉人李某诈骗被害人何某、张某42.2万元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王爱军
审判员 赵玉成
审判员 张世文
二〇一七年十一月二十七日
书记员 李 磊