广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂04民终748号
上诉人（一审被告）李勇。
委托代理人许海涛，广西通途律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）何彩霞。
上诉人李勇因与被上诉人何彩霞房屋买卖合同纠纷一案，不服梧州市长洲区人民法院（2015）长民初字第1630号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月13日受理后，依法组成合议庭，并于2016年8月10日公开开庭审理了本案。上诉人李勇及其委托代理人许海涛、被上诉人何彩霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李勇上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人没有违约行为，一审法院认定事实错误，直接影响了判决对哪一方是违约方的认定，导致判决错误。一审认定的事实是没有任何依据的，是错误的；上诉人从来没有拒绝过退还定金的意思表示，只是暂时没有能力退还；上诉人从来没有停止过与被上诉人协商处理本案有关合同签订和退还定金问题，一审认定是上诉人怠于与被上诉人沟通是错误的。2.本案双方无法签订购房合同的主要责任在于被上诉人，实属被上诉人违约在先。3.一审法院认定收据是独立的合同明显不符合法律规定，适用法律错误致使判决错误。4.最高法院公报刊登的戴雪飞诉江苏省苏州工业园区华新国际城市发展有限公司商品房定购协议定金纠纷一案的案例与本案基本一致，该案并未支持原告双倍返还定金的诉请，只是判决被告返还定金。
被上诉人何彩霞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院判决驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人何彩霞向一审法院起诉请求：判令上诉人向被上诉人双倍返还定金80000元。
一审法院经审理查明：2015年5月初，经案外人李刚介绍，原、被告协商买卖属被告李勇所有的位于梧州市××区舜××大道××号房屋（按揭房），双方约定，由原告以人民币560000元购买被告上述房屋，在房屋产权证、土地使用权证过户手续办理完毕时（即解押后）由原告向被告支付购房款240000元。2015年5月8日原告向被告支付购房定金40000元，被告出具了收据。该收据写明：“今收何彩霞购买李勇舜帝大道石基巷2号第五幢2404号定金人民币肆万元（40000元）整。”同日，原、被告双方就房屋买卖问题到市公证处进行公证，因材料不全未能公证。此后几天，原、被告第二次到市公证处进行公证，因双方没有签订房屋买卖合同而未得以进行公证。2015年5月12日、5月18日、6月12日，原告先后四次打电话给被告，要求被告尽快与原告签订房屋买卖合同，如不签合同就退回定金40000元，被告则说要办手续没这么快，并称其是帮李刚做事，按照李刚的意思签字，为李刚担保垫付了很多数。原告表示其是向被告买房，定金是付给被告，现是被告不办理手续，要求被告退回定金，并明确表示不理会被告与李刚的债权债务纠纷。同年5月中旬期间，因被告不退回定金，原告向派出所报案，经派出所调解无果。至开庭审理期间，被告表示愿意卖房给原告，如要退款则无法实现，因为收原告的定金40000元一部分交了本案的购房按揭款，另一部分款偿还另一份抵押贷款的本息，但同意分期退款给原告，并赔偿原告的利息损失。原告认为被告无诚信，不想买被告的房屋了，且被告违约在先，故应双倍返还定金。一审法院审理认为：原告与被告经自愿协商，约定由被告将属其位于梧州市××区舜××大道××号房屋出售给原告，在被告收到原告的定金40000元后，经原告多次催促仍不与原告签订房屋买卖合同，其行为已构成违约，应按定金罚则向原告双倍返还定金。被告提出双方不能签订商品房买卖合同是双方协商不一致，双方均有责任。该院认为，买卖商品房因涉及的金额一般较大，并可能长期影响一个人的生活，是一种较为慎重的民事行为，而协商签订有一个过程，一时协商不一致签订不了是正常的现象，但从现有证据看，是被告怠于与原告协商沟通，在原告多次要求被告签订房屋买卖合同或退回定金的情况下，被告均予以拒绝，原、被告不能签订房屋买卖合同并非属于不能归责双方的原因。故应认定被告违反诚实信用原则，属违约行为，应承担相应的违约责任。关于被告提出“定金应当以书面形式约定”，收据中的所谓“定金”，应属于购房的预付款或订金的意见。该院认为，本案被告出具的“收据”有“定金”字样，是原、被告商品房买卖的预约合同，是独立的合同，并符合书面形式的要义及交易习惯，故依法发生法律效力。综上，依照《中华人民共和国担保法》第八十九条和最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：被告李勇应向原告何彩霞双倍返还定金80000元。本案案件受理费900元，由被告李勇负担。
本院二审期间，上诉人提供录音光盘一张和通话清单一份，证明双方在上诉人收取被上诉人定金时已约定了购房款的支付及过户等问题，同时证明2015年11月17日双方还在磋商房屋买卖的问题，并非一审判决认定的事实。被上诉人认为上诉人所提供的证据不能证明其所要证明的事实。本院认为，这些证据可以作为认定事实的参考。本院认为，一审判决查明的事实除“在房屋产权证、土地使用权证过户手续办理完毕时（即解押后）由原告向被告支付购房款240000元”因无证据证明有误外，其他查明的事实均有证据证实，本院予以认定。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人李勇是否应双倍返还定金80000元给被上诉人何彩霞。根据已查明的事实，上诉人收取被上诉人房屋买卖定金40000元之前并没有签订过任何房屋买卖合同，因此上诉人收取被上诉人的40000元房屋买卖定金实为立约定金，即是为了保障后来双方能够签订房屋买卖合同而交付的定金。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金；该条规定了立约定金的罚则效力。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人何彩霞并没有提供充分确凿的证据证实是上诉人一方的原因导致双方不能签订房屋买卖合同，因此导致本案双方当事人未能订立房屋买卖合同的原因是在订立房屋买卖合同过程中磋商未成造成的，不能归责于任何一方。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定的定金，其前提是当事人双方已经签订了有关合同并约定了双方之间的权利和义务，由于该条规定的是作为履行合同担保的定金，因此本案中上诉人收取的是订约定金，不能适用该条款进行处理，故一审法院适用该条款进行判决是适用法律错误。综上，上诉人李勇在收取被上诉人何彩霞40000元购房定金后，由于双方在协商签订房屋买卖合同过程中未能达成一致意见而导致不能签订合同，致使合同不能签订的原因不能归责于任何一方，因此，上诉人李勇应当返还被上诉人何彩霞定金40000元。一审判决认定事实错误，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销梧州市长洲区人民法院（2015）长民初字第1630号民事判决；
二、上诉人返还被上诉人何彩霞购房定金40000元。
本案一审案件受理费900元，二审案件受理费900元，合计1800元，由上诉人李勇负担900元，被上诉人何彩霞负担900元。
上述债务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 曾 超
审判员 蒋鸣平
审判员 莫 芮
二〇一六年九月五日
书记员 陈志恒
appoint