陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终7060号
上诉人（原审被告）山东天幕集团总公司陕西分公司，住所地：西安市碑林区黄甫庄101号10512室。
法定代表人：张成宇，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：李仁田，陕西信邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：鲁俊毅，男，1970年4月11日出生，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）孟奎，男，1985年8月16日出生，汉族，住江苏省沛县。
委托诉讼代理人：同志杰，陕西众致律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李守华，男，1967年1月1日出生，汉族，住山东省嘉县。
被上诉人（原审原告）闫明，男，1967年1月1日出生，汉族，住山东省嘉县。
委托诉讼代理人：张桂英，女，1969年9月10日出生，汉族，住江苏省沛县。
上诉人山东天幕集团总公司陕西分公司（以下简称天幕公司）因与被上诉人孟奎、李守华、闫明侵权责任纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院(2015)碑民初1935号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年西安秦港木业工程有限公司将新厂区厂房工程发包给天幕公司，李守华为天幕公司该项目负责人。2014年6月30日，李守华与闫明，就西安秦港木业工程有限公司新厂区厂房工程劳务分包，签订了劳务承包合同，将该项目的劳务交由闫明施工。2014年12月13日，孟奎在施工时不慎从高处跌落受伤，被送往解放军第四军医大学唐都医院住院治疗11天，后转入西安中医脑病医院住院治疗23天。住院期间花费医疗费用及出院后所购外购药费用共计175589.0元。期间，天幕公司及被告李守华支付医疗费7万元。剩105589.09元未支付给孟奎。2014年12月31日，李守华与闫明就孟奎出院后的赔偿问题签订协议，该协议第四项约定：“孟奎出院后的赔偿问题，由甲（李守华）乙（闫明）双方根据病人（孟奎）的实际情况按照国家相关法律规定协商解决，由乙方（闫明）负责与病人（孟奎）具体沟通落实，最终赔偿金额由双方各自支付50%”。在审理期间，孟奎申请对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，陕西公正司法鉴定中心出具的鉴定意见为：1.被鉴定人孟奎此次全身多部位损伤综合评定为八级伤残；2.被鉴定人孟奎误工期为270天，护理期为90天，营养期为90日。
另查明，孟奎系农村户口，来西安打工两年有余。其被赡养及抚养人情况如下：其母为曹红霞，1958年12月27日出生，为三级肢体残疾；其长女孟静茹，2009年2月27日出生；次女孟静轩为2012年02月26日出生；其妹孟会（未婚），1986年10月6日出生，为重度智力残疾。
庭审中，双方当事人根据各自的主张向法庭出示相关证据。天幕公司及李守华对孟奎提供的外购药（票据号08594765、08594763、08594771）的医疗票据形式要件不认可，认为该票据没有相关病历予以支持。后孟奎补充相关处方及外购证明。对孟奎提供的曹红霞、孟会的残疾证明及村委会证明持不同意见。对孟奎提供的每月6000元收入证明不予认可，认为其没有提供相关的劳动合同及纳税凭证予以佐证。闫明对孟奎提供的证据均予以认可。天幕公司及李守华提供了：1、“西安秦港木业工程有限公司新厂区生产车间建设工程施工合同”；2、李守华及闫明签订的西安秦港木业工程有限公司新厂区厂房工程“劳务承包合同”；3、李守华与闫明就孟奎出院后的赔偿问题签订的“协议”；4、闫明收取李守华支付给孟奎医疗费七万元的收据两张。经质证，孟奎对于天幕公司及李守华提供的证据的形式要件均予以认可。闫明对上述证据4，提出不同看法，认为其实际收到4万元，剩余3万元是其支付的工程款。
孟奎在原审中诉称，2014年西安秦港木业工程有限公司将新厂区厂房工程发包给天幕公司，李守华为天幕公司该项目负责人。2014年12月13日，孟奎在为该项目施工时发生意外受伤住院，期间产生医疗费用175589.09元。天幕公司及李守华仍有医疗费135589.09元未支付。孟奎现请求法院判决：1.请求判令天幕公司、李守华支付孟奎医疗费135589.09元、住院伙食补助费1020元、营养费2700元、护理费9000元、误工费54000元、残疾赔偿金158520元、精神损害抚慰金10000元、被抚养人生活费210637.05元、鉴定费1600元、交通费1000元。2.本案诉讼费由天幕公司、李守华承担。
天幕公司及李守华辩称，天幕公司将西安秦港木业工程有限公司新厂区厂房建设工程劳务分包给闫明，李守华系山东天幕集团总公司陕西分公司在该项目的负责人。事故发生后，天幕公司通过李守华已向孟奎支付七万元医药费。天幕公司愿意承担相应的法律责任。李守华履行的是职务行为，其不应当对孟奎承担赔偿责任。另事故发生后，闫明与天幕公司针对孟奎的损失达成协议，约定对孟奎损失各承担50%的责任。
闫明辩称，其与孟奎是受雇于李守华，共同参与西安秦港木业工程有限公司新厂区厂房建设项目的劳务工程。对于孟奎的损失赔偿责任应由雇主天幕公司及李守华承担赔偿责任，闫明不是雇主不应承担赔偿责任。
原审法院认为，天幕公司为西安秦港木业工程有限公司新厂区厂房建设工程承包方，其承包该工程后李守华为该项目负责人，李守华又与无合法资质的闫明签订劳务承包合同，孟奎受雇于闫明在该项目中从事劳务。因此，孟奎与闫明形成雇佣关系，闫明对孟奎的人身损害负有赔偿责任。天幕公司违法将此工程分包给没有资质的闫明进行施工，因此其与闫明对孟奎损失，应承担连带赔偿责任。闫明与天幕公司项目负责人李守华就孟奎出院后的赔偿问题签订的协议，不影响天幕公司与闫明对于孟奎的连带赔偿。天幕公司主张李守华为其员工，属职务行为不应承担赔偿责任，其理由成立。因此对于孟奎请求的：1、医疗费175589.09元、住院伙食补助费1020元、营养费2700元、护理费9000元、残疾赔偿金158520元、鉴定费1600元、交通费1000元，予以确认。2、对于孟奎请求的误工费损失孟奎证据不利，天幕公司、李守华、闫明有异议，原审法院认为应参照陕西省建筑行业人均收入标准计算，酌情支持28849元。3、对于精神损害抚慰金本院酌情支持3000元。4、对于孟奎请求的被抚养人生活费的计算，因孟奎提供相关证据予以支持，故予以确认支持210637.05元；对于天幕公司及李守华答辩称其已支付孟奎7万元的主张，因其提供了相关收据加以证明，故其主张予以采信。据此依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿问题的若干法律解释》第十一条，判决如下：一、本判决书生效后三十日内，天幕公司及闫明给付孟奎医疗费人民币105589.09元、住院伙食补助费人民币1020元、营养费人民币2700元、护理费人民币9000元、残疾赔偿金人民币158520元、交通费人民币1000元。二、本判决书生效后三十日内，天幕公司及闫明给付孟奎误工费人民币28849元、精神抚慰金人民币3000元、被抚养人生活费人民币210637.05元。三、驳回孟奎对李守华的诉讼请求。案件受理费人民币10665元，鉴定费人民币1600元，由天幕公司及闫明承担。（孟奎已预交，天幕公司及闫明在支付上述款项时一并直付孟奎）。
宣判后，天幕公司不服原审判决向本院提起上诉称，1、原审法院认定基本事实不清，严重违反法定程序。天幕公司从未委托律师代为出庭参加原审诉讼；其次无证据证明李守华与天幕公司之间存在劳动关系，因此原审法院认定李守华个人与闫明就孟奎人身损害达成赔偿协议属于职务行为没有事实根据；其公司认为原审既然审查认同双方赔偿协议有效，就应据此作出公正裁判。2、孟奎的残疾赔偿金应该以陕西省农村标准进行计算，原审法院以城镇标准计算，证据不足。3、被抚养人生活费应当按照陕西省农村标准计算，原审法院以城镇标准计算，没有事实和法律依据。4、原审法院支持孟奎之妹孟会的被抚养人生活费没有事实和法律依据，对孟会承担抚养义务的人应当为其母亲曹红霞，孟奎不是其承担抚养义务的人，不存在被抚养人抚养费。5、其公司承担赔偿部分应按照“赔偿总额的50%减去已付款7万元”的计算方法计算。故请求二审法院：1、撤销原审判决并依法改判驳回孟奎的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由孟奎、李守华、闫明共同承担。
孟奎辩称：1、对其残疾赔偿金应当按江苏城镇标准计算，因为江苏省标准高于陕西标准；2、被抚养人生活费标准按江苏省的标准来计算，其妹妹、母亲均重度残疾，其父亲已年满60周岁，其是家庭中唯一生活来源，其妹妹的生活费应予以支持。3、关于是否扣减7万元是闫明与天幕公司之间的关系，与其无关。
闫明辩称，其收取李守华支付给孟奎的医疗费七万元收据两张，但是7万元只收到4万元，余下3万元并未收到。天幕公司已另案起诉其，并将该4万元计入天幕公司支付给其的工程款。
李守华经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。
二审经审理查明，天幕公司在原审中委托律师丛培学、赵曼花代为出庭参加诉讼。原审法院查明其余事实属实。
本院认为，赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均存收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或经常居住地的相关标准计算。被抚养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。
孟奎的住所地为江苏省沛县，本案虽在陕西省法院进行诉讼，但江苏省的城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均存收入均高于陕西省，根据《最高院人损解释》第三十条之规定，孟奎主张按照江苏省的标准计算残疾赔偿金及被抚养人生活费并无不当，原审法院按照江苏省的赔偿标准予以支持是正确的。
天幕公司上诉称其不认可李守华是代其公司与闫明签订的赔偿协议，又认为法院应按照赔偿协议来确定其公司具体的赔偿责任，按照协议的约定，闫明与李守华分别承担孟奎损害后果50%的赔偿责任，该协议系赔偿义务人自行约定的，孟奎并未签字确认，原审依据赔偿协议确定赔偿责任，孟奎对此并未提出上诉，故本院对原审判决确定的责任比例不予变更。
关于垫付医疗费70000元应如何扣减的问题，应先确定孟奎的损失总额，然后扣减70000元的垫付费用，剩余应赔偿数额，由天幕公司与闫明按照协议各承担50%的赔偿责任。垫付的医疗费70000元，系闫明交付给孟奎的，至于天幕公司与闫明之间如何分担系天幕公司与闫明之间的法律关系，对孟奎没有约束力，故天幕公司上诉要求在其公司承担的50%赔偿责任中扣减70000元的请求，本院不予支持。
孟奎的妹妹孟会虽为重度智力残疾，无劳动能力也无收入来源，需要抚养。但孟奎的父母并未死亡，且孟奎的父亲为完全民事行为能力人，无重大疾病，有劳动能力，故孟会与孟奎之间并无法定的抚养关系，原审认定孟会为孟奎的被抚养人，系认定错误，孟会的生活费在本案中不应支持，原审中认定孟会的生活费为77298元，天幕公司承担50%为38649元，天幕公司上诉要求扣减孟会的生活费的请求成立，本院予以支持。
综上，原审判决被抚养人生活费部分错误，应予变更。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市碑林区人民法院（2015）碑民初1935号民事判决第二项、第三项；
二、维持西安市碑林区人民法院（2015）碑民初1935号民事判决第一项为本判决生效后三十日内，山东天幕集团总公司陕西分公司给付孟奎医疗费52794.545元、住院伙食补助费510元、营养费1350元、护理费4500元、残疾赔偿金79260元、交通费500元、误工费14424.5元、精神抚慰金1500元、被抚养人生活费66669.525元。
一审案件受理费10665元、鉴定费1600元，共计12265元，孟奎已预交，由孟奎承担2265元，山东天幕集团总公司陕西分公司承担5000元，闫明承担5000元；二审案件受理费10665元，山东天幕集团总公司陕西分公司已预交，由山东天幕集团总公司陕西分公司承担10000元，孟奎承担665元。山东天幕集团总公司陕西分公司与闫明连同判决款项一并向孟奎支付。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宏
审 判 员 董凡
代理审判员 张伟
二〇一七年九月二十五日
书 记 员 刘秦