广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）佛中法刑二终字第220号
原公诉机关广东省佛山市禅城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱小平，男，1970年6月13日出生，汉族，小学文化，无业，住四川省自贡市贡井区。因本案于2013年11月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
上诉人（原审被告人）吴信波，男，1980年3月17日出生，汉族，初中文化，无业，住四川省威远县。因本案于2013年11月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人张兆奇，广东瀚法律师事务所律师。
原审被告人何建文，男，1974年2月9日出生，汉族，初中文化，无业，住四川省自贡市贡井区。2003年1月20日因犯盗窃罪被云南省安宁市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金3000元，2005年1月9日刑满释放。因本案于2013年11月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
原审被告人何某甲，男，1972年1月11日出生，汉族，初中文化，无业，住四川省自贡市贡井区。因本案于2013年11月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
原审被告人罗某某，男，1977年3月28日出生，汉族，初中文化，住四川省自贡市贡井区。因本案于2013年11月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
原审被告人柏某，曾用名柏雪，男，1970年10月10日出生，汉族，高中文化，住四川省南充市嘉陵区。因本案于2013年11月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
原审被告人何某乙，男，1978年11月14日出生，汉族，初中文化，无业，住四川省自贡市贡井区。因本案于2013年11月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
原审被告人邱某某，男，1966年4月2日出生，汉族，初中文化，无业，住四川省自贡市贡井区。因本案于2013年11月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
原审被告人降某某，男，1979年2月25日出生，汉族，初中文化，无业，住四川省自贡市贡井区。因本案于2013年11月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
原审被告人刘某，男，1983年4月27日出生，汉族，初中文化，无业，住四川省荣县。因本案于2013年11月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
原审被告人胡某甲，男，1976年12月8日出生，汉族，初中文化，住广西壮族自治区灵山县。因本案于2013年11月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。2014年6月6日被取保候审。
原审被告人何某，男，1975年2月25日出生，汉族，初中文化，住四川省自贡市贡井区。1997年6月4日因犯抢劫罪被四川省自贡市贡井区人民法院判处有期徒刑六年。因本案于2013年11月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月6日被取保候审。
原审被告人张某，男，1967年12月15日出生，汉族，初中文化，住广东省阳春市。因本案于2013年11月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月6日被取保候审。
广东省佛山市禅城区人民法院审理广东省佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人邱小平、何建文、吴信波、何某甲、罗某某、柏某、何某乙、邱某某、降某某、刘某、胡某甲、何某、张某犯开设赌场罪一案，于2014年5月27日作出（2014）佛城法刑初字第232号刑事判决。原审被告人邱小平、吴信波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年11月1日至7日期间，被告人邱小平、何建文、吴信波、何某甲、罗某某、柏某先后在被告人柏某位于佛山市禅城区张槎街道罗联安宅大街1号的士多店内、被告人胡某甲位于禅城区张槎街道玉带针织城昌荣路1街2号的针织厂内开设赌场。赌场以“三公大吃小”的方式聚集多人赌博，并纠集被告人何某乙、降某某派牌和抽水，被告人邱某某、刘某看场望风，被告人何某、张某负责开车接送赌客。至案发，该赌场共获利超人民币30000元。
2013年11月7日4时许，民警在玉带针织城昌荣路1街2号针织厂的赌场内抓获上述13名被告人及多名参赌人员，并缴获扑克牌1副等赌博工具、赌场非法所得人民币27500元，扣押到被告人邱小平人民币4000元、吴信波人民币3200元、何某甲人民币2000元、罗某某人民币4900元、柏某人民币1100元、何某乙人民币8200元、邱某某人民币9200元、降某某人民币3700元、胡某甲人民币350元、刘某人民币240元、何某人民币1100元、张某人民币1100元。
原审判决认定上述事实的证据有证人胡某乙、黄某甲、黄某乙、吴某甲、邓某、唐某某、凌某某、黄某丙、吴某乙、张某甲、张某乙、许某某、帅某的证言及部分证人的辨认笔录，检查笔录，扣押清单，抓获经过，户籍材料，行政处罚决定书，前科材料，被告人邱小平、何建文、吴信波、何某甲、罗某某、柏某、何某乙、邱某某、降某某、刘某、胡某甲、何某、张某的供述与辩解及辨认笔录。
原审法院根据上述事实和证据，认为被告人邱小平、何建文、吴信波、何某甲、罗某某、柏某、何某乙、邱某某、降某某、刘某、胡某甲、何某、张某以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重。被告人邱小平、何建文、吴信波、何某甲、罗某某、柏某是赌场的股东，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与、组织的全部犯罪处罚；被告人何某乙、邱某某、降某某、刘某、胡某甲、何某、张某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。鉴于被告人何某、张某提供自有车辆为赌场接送赌客，并收受与车辆出租费用相距不大之报酬，犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。被告人何建文因故意犯罪被判处刑罚，仍不思悔改，继续危害社会，应予严惩。被告人邱小平、何建文、吴信波、何某甲、罗某某、柏某、何某乙、邱某某、降某某、胡某甲归案后均能如实供述其基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人刘某当庭承认参与开设赌场的事实并对指控其开设赌场罪无异议，可酌情从轻处罚。被告人何建文、吴信波、何某甲、柏某当庭承认赌场被查获当晚亦有参与赌博，故公安机关从其身上缴获的现金应认定为赌资并依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第三十七条，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人邱小平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币20000元。
二、被告人何建文犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币20000元。
三、被告人吴信波犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币20000元。
四、被告人何某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币8000元。
五、被告人罗某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。
六、被告人柏某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。
七、被告人何某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元。
八、被告人邱某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元。
九、被告人降某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元。
十、被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元。
十一、被告人胡某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元。
十二、被告人何某犯开设赌场罪，免予刑事处罚。
十三、被告人张某犯开设赌场罪，免予刑事处罚。
十四、对扣押的作案工具扑克牌1副予以没收，由佛山市公安局禅城分局予以销毁；对扣押的赌场非法所得人民币27500元予以没收；对扣押的被告人吴信波人民币3200元、何某甲人民币2000元、柏某人民币1100元赌资予以没收；对扣押的被告人邱小平人民币4000元、罗某某人民币4900元、何某乙人民币8200元、邱某某人民币9200元、降某某人民币3700元、胡某甲人民币350元、刘某人民币240元用于缴纳各人相应金额的罚金，如有剩余则予发还；扣押的被告人何某人民币1100元、张某人民币1100元予以发还；上述没收之款项，由佛山市公安局禅城分局上缴国库。
宣判后，原审被告人邱小平上诉称原审判决认定其及同伙开设赌场获利人民币18万元有误，称2013年11月7日案发时缴获的人民币27500元不是开设赌场的获利，另称原审量刑过重，请求二审法院改判。
原审被告人吴信波上诉称：1.其在本案中属于从犯；2.案发当天缴获的人民币27500元不属于开设赌场的获利；3.其不属于情节严重；4.其行为构成赌博罪；5.在其身上缴获的人民币3200元不属于赌资；6.原审量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人邱小平、吴信波、原审被告人何建文、何某甲、罗某某、柏某、何某乙、邱某某、降某某、刘某、胡某甲、何某、张某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人邱小平提出原审判决认定其及同伙开设赌场获利人民币18万元有误的意见，及上诉人吴信波提出其不属于情节严重的意见，经查，原审判决并未认定本案被告人开设赌场获利人民币18万元，而是以有利于被告人的原则对本案各证据进行采信，综合各被告人供述、各证人的证言及有关物证、书证，认定本案被告人开设赌场共获利超过人民币3万元，属于犯罪情节严重。原审判决该认定并无不妥，故上诉人邱小平、吴信波提出的上述意见缺乏理据，本院不予采纳。
对于上诉人邱小平、吴信波提出案发当天缴获的人民币27500元不属于开设赌场获利的意见，经查，根据上诉人邱小平及其同案人在侦查阶段的供述，证实案发当天缴获的人民币27500元即是赌场的获利，且当日负责发牌抽水的原审被告人降某某亦辨认出该人民币27500元即是当晚赌场抽取的“水钱”。上述证据间能够互相印证，足以认定案发当天缴获的人民币27500元属于开设赌场的获利。故上述上诉意见与事实不符，本院不予采纳。
对于上诉人吴信波提出其属于从犯、其行为应当构成赌博罪的意见，经查，根据上诉人邱小平、原审被告人何建文、何某甲、罗某某、柏某、何某乙、邱某某、降某某、何某的供述，证实上诉人吴信波不但参与开设赌场的合谋，且与上诉人邱小平、原审被告人何建文均系赌场的“大股东”，起到组织者的作用，其行为符合开设赌场罪的犯罪构成，不构成赌博罪，其在共同犯罪中起到主要作用，不是从犯。故上诉人吴信波提出的上述上诉意见，均缺乏理据，本院不予采纳。
对于上诉人吴信波提出在其身上缴获的人民币3200元不属于赌资的意见，经查，根据抓获经过及上诉人吴信波本人的供述，证实案发时上诉人吴信波正参与赌博，故原审判决认定其身上缴获的人民币3200元属于赌资并无不妥。该上诉意见与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人邱小平、吴信波、原审被告人何建文、何某甲、罗某某、柏某、何某乙、邱某某、降某某、刘某、胡某甲、何某、张某以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且属于情节严重。上诉人邱小平、吴信波、原审被告人何建文、何某甲、罗某某、柏某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与、组织的全部犯罪处罚；原审被告人何某乙、邱某某、降某某、刘某、胡某甲、何某、张某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。鉴于原审被告人何某、张某犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。原审被告人何建文因故意犯罪被判处刑罚，仍不思悔改，继续危害社会，应予严惩。上诉人邱小平、吴信波、原审被告人何建文、何某甲、罗某某、柏某、何某乙、邱某某、降某某、胡某甲归案后均能如实供述基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审被告人刘某当庭承认参与开设赌场的事实并对指控其开设赌场罪无异议，可酌情从轻处罚。上诉人吴信波、原审被告人何建文、何某甲、柏某当庭承认赌场被查获当晚亦有参与赌博，故公安机关从其身上缴获的现金应认定为赌资并依法予以没收。原审判决根据上诉人邱小平、吴信波的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度在法定刑幅度内予以量刑，量刑适当，故上诉人邱小平、吴信波提出原审判决量刑过重的意见，理由不充分，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韩忠义
审 判 员 唐毅军
代理审判员 潘伟丹
二〇一四年八月五日
书 记 员 张美庄