广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2018）桂05刑终43号
原公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余宗甜，男，1990年6月5日出生于广西壮族自治区来宾市，汉族，小学文化，无业，住来宾市兴宾区。曾因犯盗窃罪于2008年6月30日被广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院判处有期徒刑二年；因犯盗窃罪于2011年7月21日被广西壮族自治区贵港市港北区人民法院判处有期徒刑二年；因犯盗窃罪于2015年7月22日被海南省海口市秀英区人民法院判处有期徒刑十一个月；因犯盗窃罪于2016年11月14日被浙江省瑞安市人民法院判处有期徒刑九个月，2017年4月15日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2017年7月11日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于合浦县看守所。
上诉人（原审被告人）余仁议，男，1993年11月4日出生于广西壮族自治区来宾市，汉族，小学文化，无业，住来宾市兴宾区。因涉嫌犯盗窃罪于2017年7月11日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于合浦县看守所。
原审附带民事诉讼原告人陈某1，男，1970年11月10日出生，汉族，住合浦县。
广西壮族自治区合浦县人民法院审理广西壮族自治区合浦县人民检察院指控原审被告人余宗甜、余仁议犯盗窃罪，原审附带民事诉讼原告人陈某1提起附带民事诉讼一案，于2018年1月8日作出（2017）桂0521刑初568号刑事附带民事判决。原审被告人余宗甜、余仁议均不服，提出上诉。本院于2018年2月2日立案，依法组成合议庭审查了全部的卷宗材料，讯问了上诉人余宗甜、余仁议，听取了北海市人民检察院的意见，认为案件的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人余宗甜、余仁议经合谋后携带作案工具T型楔子驾驶助力摩托车于2017年7月10日从广西来宾市来到广西合�县盗窃作案。当晚20时许，被告人余宗甜驾助力摩托车搭乘被告人余仁议到广西合浦县瑞安大药房门前，由余仁议使用T型楔子将被害人彭某停放在路边的东风起亚牌轿车驾驶室门锁撬坏，盗走车内现金500元及各种香烟共7包。余宗甜继续驾助力摩托车搭余仁议沿廉东大道直行到廉州广场，由余仁议使用T型楔子将被害人陈某2停放在路边的江淮牌瑞风S3越野车驾驶室门锁撬坏，盗走车内一黑色小包，打开后见到包里没有值钱的财物，重返现场将包放回车内归还。其二人又驾助力摩托车绕到廉州广场南侧的廉州广场南路，由余仁议上前，使用T型楔子将被害人刘某1停放在路边的马自达X7轿车驾驶室门锁撬坏，盗走驾驶室座位中间杂物箱内的13元零钱。之后，换余仁议驾助力摩托车搭乘余宗甜，二人行驶到廉州镇珠海路明珠新城对面路段，由余宗甜使用T型楔子将附带民事诉讼原告人（被害人）陈某1停放在路边的丰田普拉多越野车驾驶室门锁撬坏，盗走车内的一瓶红牛饮料及5元现金。余仁议驾助力摩托车搭余宗甜逛回廉州广场对面的昌和大酒店停车场，由余宗甜使用T型楔子将被害人廖某1停放在该处的马自达牌轿车驾驶室门锁撬坏，盗走车内现金110元及真龙牌香烟2包。盗窃所得的香烟、现金由余宗甜、余仁议共同吸食及花使。经评估，江淮牌瑞风S3越野车驾驶室门锁修复价格750元；马自达X7轿车驾驶室门锁修复价格3050元；马自达牌轿车驾驶室门锁修复价格1520元。丰田普拉多越野车驾驶室被撬坏的门锁，附带民事诉讼原告人陈某1自行到汽修厂修理修复费用11588元。
上述事实，有扣押清单及照片，合浦国星进口汽车修配厂车辆维修单、发票，户籍证明，归案证明，刑事判决书及释放证明，被害人彭某、�某2、刘某1、陈某1、廖某1的陈述，被告人余宗甜、余仁议的供述，价格认定结论书，现场勘验检查笔录及照片等证据证实，原判予以确认。
原判认为，被告人余宗甜、余仁议以非法占有为目的，多次秘密窃取他人的财物，其行为均已构成盗窃罪。被告人余宗甜、余仁议在共同盗窃犯罪中均起主要作用，是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人余宗甜曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。二被告人犯罪后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人余宗甜、余仁议的共同犯罪行为致附带民事诉讼原告人陈某1遭受经济损失，依法应予以赔偿，并确认二被告人应共同赔偿给陈某19538元。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第三十六条和《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第八条之规定，判决：一、被告人余宗甜犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元；二、被告人余仁议犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；三、被告人余宗甜、余仁议共同赔偿附带民事诉讼原告人陈某1经济损失共人民币9538元。
上诉人余宗甜、余仁议上诉均称其二人在东风起亚牌轿车上只偷到2包香烟，原判认定其二人在该车上共偷到现金500元及香烟7包的事实错误；其二人归案后如实供述自己的罪行，在二审期间自愿通过亲属代赔被害人的经济损失，依法可从轻处罚。此外，上诉人余宗甜辩称其患有眼疾，希望能早日出狱治疗，上诉人余仁议还辩称其是从犯。综上，原判量刑过重，请求法院改判更轻的刑罚。
北海市人民检察院认为，原判认定上诉人余宗甜、余仁议在东风起亚牌轿车窃取现金500元及7包香烟的证据不足；原判认定二上诉人的其他犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，建议本院依法予以改判。
经二审审理查明，上诉人余宗甜、余仁议经合谋后携带作案工具T型楔子，驾驶助力摩托车于2017年7月10日从广西来宾市窜到广西合浦县，伺机盗窃作案。当晚20时许，上诉人余宗甜驾助力摩托车搭乘上诉人余仁议到合浦县瑞安大药房门前，由余仁议使用T型楔子将被害人彭某停放在路边的东风起亚牌轿车驾驶室门锁撬坏，盗走车内的2包香烟。后余宗甜继续驾助力摩托车搭余仁议沿廉东大道直行到廉州广场，由余仁议使用T型楔子将被害人陈某2停放在路边的江淮牌瑞风S3越野车驾驶室门锁撬坏，盗走车内的一黑色小包，打开后见到包里没有值钱的财物，后将该包放回车内。余宗甜又继续驾助力摩托车搭余仁议至廉州广场南路，由余仁议使用T型楔子将被害人刘某1停放在路边的马自达X7轿车驾驶室门锁撬坏，盗走该车驾驶室座位中间杂物箱内的13元零钱。之后，换余仁议驾助力摩托车搭乘余宗甜，二人行驶到廉州镇珠海路明珠新城对面路段，由余宗甜使用T型楔子将原审附带民事诉讼原告人（被害人）陈某1停放在路边的丰田普拉多越野车驾驶室门锁撬坏，盗走车内的一瓶红牛饮料及5元现金。余仁议继续驾助力摩托车搭余宗甜到廉州广场对面的昌和大酒店停车场，由余宗甜使用T型楔子将被害人廖某1停放在该处的马自达牌轿车驾驶室门锁撬坏，盗走车内现金110�及真龙牌香烟2包。盗窃所得的香烟、现金由余宗甜、余仁议共同吸食、使用。经评估，江淮牌瑞风S3越野车驾驶室门锁修复价格为750元；马自达X7轿车驾驶室门锁修复价格为3050元；马自达牌轿车驾驶室门锁修复价格为1520元。丰田普拉多越野车驾驶室的门锁被撬坏，原审附带民事诉讼原告人陈某1自行到汽车修理厂修复，应支付的修复费用为9538元。
上述事实，有经原公诉机关和原审附带民事诉讼原告人陈某1在原审庭审出示的下列证据予以证实：1.公安机关出具的归案证明、扣押物品清单、照片等证据，证实公安机关于2017年7月11月将余宗甜、余仁议抓获，当场查扣二人用于作案的助力摩托车一辆、T型楔子一把及赃物香烟2包；2.被害人彭某、陈某2、刘某1、陈某1、廖某1的报案陈述，分别证实上述车辆的驾驶室门锁被撬坏，放在车内�香烟、现金等财物被盗走以及车门需修复的事实；3.被害人陈某1提交的车辆修复单和发票，证实丰田普拉多越野车维修车锁应支付的合理费用为9538元；4.户籍资料及刑事裁判文书、释放证明，证实二上诉人的户籍情况及上诉人余宗甜曾先后四次因犯盗窃罪被判处有期徒刑，最后一次服刑于2017年4月15日刑满释放；5.合浦县价格认证中心出具的估价结论书，证实经评估，江淮牌瑞风S3越野车驾驶室门锁修复价格为750元，马自达X7轿车驾驶室门锁修复价格为3050元，马自达牌轿车驾驶室门锁修复价格为1520元；6.现场勘查笔录、现场照片、涉案车辆门锁被损坏的照片，证实被盗现场及上述五辆轿车的车锁被撬坏的情况。上述证据的来源合法，均经原审庭审质证、认证，查证属实，本院予以确认。
在二审审理期间，上诉人余宗甜、余仁议通过�亲属共退出人民币15538元（每人7769元），自愿赔偿各被害人的经济损失即原审附带民事诉讼原告人陈某19543元、车主陈某2750元、车主刘某13063元、车主廖某11630元，余款552元赔偿给车主彭某（上述款项本院已代收，待本判决发生法律效力后付给上述被害人）。
关于原判认定余宗甜、余仁议在东风起亚牌轿车上盗窃现金500元及香烟7包的事实是否清楚，证据是否确实、充分，能否认定的问题，经查，上诉人余宗甜、余仁议归案至今一直供认其二人在该车上偷得2包香烟，与被害人报案其香烟被盗之事相吻合，据现有的证据只能认定余宗甜、余仁议在该起盗窃案偷得2包香烟，至于原判认定余宗甜、余仁议偷到现金500元和其它5包香烟，据以定案的证据仅有被害人彭某一人的陈述，无其它证据佐证，属证据不足，本院不予支持。对于二上诉人和北海市人民检院针对原判该项事实提出不予认定的意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人余宗甜、余仁议以非法占有为目的，结伙多次秘密窃取他人财物，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，均构成盗窃罪，应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。在共同盗窃犯罪中，上诉人余宗甜提出犯意，与上诉人余仁议共谋盗窃，二人窜到合浦县后，先由余宗甜驾车搭余仁议四处寻找作案目标和放风，余仁议动手撬开三辆轿车的车锁窃取财物，之后又换余仁议驾车搭余宗甜寻找作案目标和放风，余宗甜动手撬开两辆轿车的车锁盗取财物，二人作案时分工合作，密切配合，均起主要作用，均系主犯，依法应按照其组织实施或参与的全部犯罪进行处罚。上诉人余宗甜多次因犯盗窃罪被判处有�徒刑，屡教不改，在刑罚执行完毕以后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。二上诉人归案后如实供述其罪行，依法可从轻处罚。原判根据余宗甜、余仁议犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度依法作出判决，定罪准确，量刑适当，附带民事判决合法合理，但考虑到二上诉人在二审期间通过其亲属分别退赔人民币7769元，积极挽回被害人的经济损失，悔罪表现较好，本院在量刑上依法对二人改判更轻的刑罚。此外，原判对上诉人余宗甜、余仁议判处罚金刑，但在法律适用上遗漏适用《中华人民共和国刑法》第五十二条、第五十三条的规定，本院予以纠正。上诉人余宗甜、余仁议提出其二人归案后如实供述自己的罪行，并分别通过亲属代赔被害人的经济损失，请求从轻处罚的意见具有事实和法律依据，本院予以采纳，但余仁议提出其是从犯的意见与已查明的事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和第（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第三十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十九条的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区合浦县人民法院（2017）桂0521刑初568号刑事判决第一项、第二项的定罪、附加刑部分和第三项，即“被告人余宗甜、余仁议分别犯盗窃罪，并处罚金人民币三千元；被告人余宗甜、余仁议共同赔偿附带民事诉讼原告人陈某1经济损失共人民币9538元”。
二、撤销广西壮族自治区合浦县人民法院（2017）桂0521刑初568号刑事判决第一项、第二项的主刑部分，即“分别判处有期徒刑一年三个月、有期徒刑一年”。
三、上诉人（原审被告人）余宗甜犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月11日起至2018年7月10日止）。
四、上诉人（原审被告人）余仁议犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元（刑期从�决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月11日起至2018年4月10日止）。
罚金自本判决发生法律效力的次日起一个月内向广西壮族自治区合浦县人民法院缴纳，逾期未缴纳的，强制缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞福萍
审 判 员 黄思盛
审 判 员 李雪燕
二〇一八年四月三日
法官助理 沈晓晓
书 记 员 李焕美
附：本判决书引用的法律条文
1．《中华人民共和国刑事诉�法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
3．《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二�以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除�法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
4.《中华人民共和国侵权责任法》
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
5.《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》
第一百三十九条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。