广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终12901号
上诉人（原审原告）：广州市禧缘金宴餐饮有限公司,住所地：广州市越秀区解放北路603号（自编号七号楼）宴会厅。
法定代表人：韩燕纳，该公司行政总监。
委托代理人：张海舰，广东众帮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈杰文，女，1971年4月25日出生，汉族，住广州市越秀区。
上诉人广州市禧缘金宴餐饮有限公司因劳动争议一案，不服广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初12606号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。
原审法院经审理认为：双方有争议的事项为第三项、第五项至第七项，其他事项无争议。
一、入职时间：营业执照显示禧缘金宴公司成立于2014年11月19日，禧缘金宴公司方出庭证人陈列文证实其在2014年10月左右入职，陈杰文先其入职，说明陈杰文在禧缘金宴公司筹备初期已经入职。鉴于公司成立之前不具备与陈杰文建立劳动关系的用工主体资格，故陈杰文主张自2014年9月16日起即与禧缘金宴公司建立劳动关系，缺乏法律依据。鉴于禧缘金宴公司、陈杰文双方对仲裁裁决第一项“确认双方在2015年1月1日至2015年6月17日期间存在劳动关系”均未提起诉讼，视为认可该裁决事项，原审法院予以确认。
二、劳动者工作岗位：会计师。
三、欠发工资数额：禧缘金宴公司同意支付陈杰文2015年5月份工资8000元、2015年6月1日至6月12日工资3678.16元，原审法院予以确认。
四、解除劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资数额：8000元。
五、解除劳动关系的时间和原因：
禧缘金宴公司主张陈杰文在任职期间，在公司两位负责人不熟悉税务的情形下，向禧缘金宴公司申请支付3万元发票税及外账费，请求将外账交由广州市正鹏企业登记代理有限公司（以下简称“正鹏公司”）进行处理，并提供收款账号为徐淑和在平安银行越秀支行的账号。2015年6月，禧缘金宴公司发现正鹏公司根据没有受托为我司做账，也未收到我司支付的任何费用，徐淑和是陈杰文的母亲，并非正鹏公司员工。陈杰文虚构委托其他公司做账的事实，骗取公司资金3万元，且拒绝归还该款，禧缘金宴公司遂向公安机关报案，后公安机关认为陈杰文的犯罪金额未达到刑事追诉标准撤销案件。禧缘金宴公司认为，陈杰文的侵占行为给禧缘金宴公司造成了巨大损失，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三款的规定于2015年6月12日辞退陈杰文。为此，禧缘金宴公司提交如下证据予以证实：1、日期为2015年4月7日的支付证明单，载明：“事由或品名：3月发票税及外帐费，试行3个月，（广州市正鹏企业登记代理公司）；金额3万元；；徐淑和，平安银行越秀支行，6230***8527”，支付证明单的经手人是“陈杰文”，主管人处有“区仲为”和“冯国全”的签名；2、陈杰文手写字条，写明徐淑和姓名、银行账号和广州市正鹏企业登记代理公司；3、转账记录，显示禧缘金宴公司出纳陈列文于2015年4月9日将款项3万元转给徐淑和；4、正鹏公司证明，拟证实徐淑和非公司员工；5、正鹏公司情况说明，拟证实禧缘金宴公司未委托正鹏公司做帐，也没有支付过任何费用给其司；6、中国工商银行业务回单，拟证实禧缘金宴公司在2015年5月31日另行支付地税款40322.81元；7、报案材料（2015年7月31日）、撤销案件决定书（2016年6月3日）；8、员工辞退通知书；9、出庭证人陈列文的证言，证实其应陈杰文要求将“广州市正鹏企业登记代理公司”抄写在支付证明单上，陈杰文称徐淑和是正鹏公司的负责人。
陈杰文辩称该3万元是财务主管要求其替公司做外帐用于避税所支付的劳动报酬，禧缘金宴公司给付该报酬已经董事长区仲为和总经理冯国全审批，且陈杰文确实完成了公司交办的任务，为禧缘金宴公司合理避税，其并未侵占公司资金。陈杰文对证据1支付证明单的真实性确认，其中的“3月发票税及外帐费，试行3个月”是本人所写，但“广州市正鹏企业登记代理公司”是出纳陈列文所写，因财务主管只叫陈杰文一人做外账，不想让出纳知道，故约定将3万元转给徐淑和。正鹏公司并未接受禧缘金宴公司委托做外帐，故该款与正鹏公司无关。陈杰文对证据2的真实性确认，对证据3至证据9的真实性均不认可，禧缘金宴公司是在陈杰文提起劳动仲裁后才报案的，目的是为了不结算工资和经济补偿金。
原审法院认为：《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，禧缘金宴公司主张陈杰文非法侵占公司资金，严重违反用人单位规章制度，给公司造成巨大损失，但陈杰文取得3万元是经过公司领导审批的，并由出纳经手转账支付给徐淑和的，陈杰文并无私自转移公司资金，给付的名目是“3月发票税及外帐费”，如陈杰文未完成该工作任务，禧缘金宴公司可根据公司规定扣罚相应费用，但其以陈杰文骗取、侵占公司资金为由辞退陈杰文，理据不足，故禧缘金宴公司辞退陈杰文的行为构成违法解除劳动关系。
六、违法解除劳动关系赔偿金：
本案系用人单位单方违法解除劳动关系的情形，禧缘金宴公司应向陈杰文支付违法解除劳动关系赔偿金16000元（8000元×1个月×2）。
七、未签订书面劳动合同的二倍工资差额：
禧缘金宴公司主张双方已签订劳动合同，约定的合同期限为自2015年1月14日起至2029年12月31日止。陈杰文除负责公司账务，还负责保管劳动合同和公章等工作，且由其办理公司设立初期部分员工的就业登记备案，包括陈杰文自己的劳动合同及备案事宜。由于公司员工的合同由陈杰文保管，其被禧缘金宴公司辞退后利用职务便利将由公司留存的劳动合同带走，企图以此获得补偿。为此，禧缘金宴公司举证如下：1、《广州市本地人员就业登记资料一览表》；2、《会计交接清单》，交接内容含用工表3份、员工放弃社保声明一批等；3、出庭证人陈列文的证言，证人原任禧缘金宴公司出纳，现为行政人员，证人陈述不清楚原、陈杰文之间是否有签订劳动合同，但陈杰文代表公司与证人签订了劳动合同。证人有公司保险柜的锁匙，保险柜内存放一些证件，公章在总公司保管。
陈杰文质证称：证据1是陈杰文办理的，办理时不需提交劳动合同，事实上双方也未签订过劳动合同，该表上的合同期限也是陈杰文填写的，合同终止期限填写为2029年12月31日是为了享受越秀区就业安置费补贴的政策，陈杰文自2021年4月25日已达退休年龄，禧缘金宴公司不可能与退休后的陈杰文继续履行劳动关系。对证据2的真实性确认，只能证明工作交接的内容，不能证明陈杰文是行政人员；对证据3证人证言不予认可，保险柜是由证人保管，如有签订劳动合同，合同文本也是存放在保险柜中，陈杰文不可能带走。
原审法院认为：本案中，禧缘金宴公司提交的《广州市本地人员就业登记资料一览表》上的“合同始期”和“合同终期”是用人单位自行填写的，内容不具备劳动合同必备条款，且陈杰文是首次到禧缘金宴公司处工作，双方将合同期限约定为15年，劳动关系一直延续至陈杰文退休后，显然不合常理，不能据此推定原、陈杰文双方签订了劳动合同。《会计交接清单》和证人证言均不能证明陈杰文保管劳动合同文本并把劳动合同带走，故原审法院采信陈杰文陈述，认定禧缘金宴公司自用工之日起并未与陈杰文签订过劳动合同。因双方自2014年11月19日起建立劳动关系，禧缘金宴公司本应自2014年12月19日起向陈杰文支付未签订劳动合同的二倍工资差额，但陈杰文在劳动仲裁时仅主张自2015年1月1日起算的工资差额，属于当事人对自身权利的自由处分，原审法院予以支持。据此，禧缘金宴公司须支付2015年1月1日至6月12日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额43678.16元（8000元×5个月+3678.16元）。
八、申请仲裁时间：2015年7月9日。
九、仲裁请求：1、确认双方在2015年1月1日至2015年6月17日期间存在劳动关系；2、被申请人一次性支付申请人2015年5月工资8000元、2015年6月1日至12日工资4000元；3、被申请人支付2015年5月1日至2015年6月17日为被申请人办事的外出交通费68元；4、被申请人支付违法解除赔偿金24000元；5、被申请人支付2015年1月1日至2015年6月17日期间未签订劳动合同额外一倍工资48000元。
十、仲裁结果：1、确认申请人与被申请人于2015年1月1日至2015年6月12日期间存在劳动关系；2、被申请人一次性支付申请人2015年5月工资8000元、2015年6月1日至12日工资3678.16元；3、被申请人一次性支付申请人2015年1月1日至2015年6月12日期间未签订劳动合同额外一倍工资43678.16元；4、被申请人一次性支付申请人违法解除赔偿金16000元；5、驳回申请人的其他仲裁请求。
十一、诉讼请求：1、禧缘金宴公司不需支付陈杰文2015年1月1日至2015年6月12日期间未签订劳动合同额外一倍工资43678.16元；2、禧缘金宴公司不需向陈杰文支付违法解除劳动关系赔偿金16000元；3、陈杰文承担本案受理费。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条，《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、驳回广州市禧缘金宴餐饮有限公司的诉讼请求；二、确认广州市禧缘金宴餐饮有限公司与陈杰文于2015年1月1日至2015年6月12日期间存在劳动关系；三、广州市禧缘金宴餐饮有限公司应于本判决生效之日起三日内向陈杰文支付2015年5月份工资8000元、2015年6月1日至6月12日工资3678.16元；四、广州市禧缘金宴餐饮有限公司应于本判决生效之日起三日内向陈杰文支付违法解除劳动关系赔偿金16000元；五、广州市禧缘金宴餐饮有限公司应于本判决生效之日起三日内向陈杰文支付2015年1月1日至2015年6月12日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额43678.16元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州市禧缘金宴餐饮有限公司负担（已付）。
判后，禧缘金宴公司提出上诉请求：1、撤销原审判决第一、第四、第五项；2、改判禧缘金宴公司不需向陈杰文支付违法解除劳动关系赔偿金16000元；3、改判禧缘金宴公司不需向陈杰文支付2015年1月1日至2015年6月12日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额43678.16元；4、判令陈杰文承担一审、二审的全部诉讼费用。上诉理由如下：一、原审判决以“陈杰文并无私自转移公司资金”为由，认定禧缘金宴公司解除劳动合同构成违法解除劳动关系，进而认定禧缘金宴公司需支付违法解除劳动关系赔偿金16000元，系事实认定错误。1、陈杰文在职期间，向禧缘金宴公司申请支付3万元发票税及外账费，请求将外账交给广州市正鹏企业登记代理有限公司（以下简称“正鹏公司”）进行处理，并提供收款账号为徐淑和（陈杰文母亲）的账户谎称是正鹏公司提供的收款账户。陈杰文负责人同意支付该3万元是基于将公司账目交给正鹏公司做账为前提，并非陈杰文陈述的“该3万元是财务主管要求其替公司做外账用于避税所支付的劳动报酬”。原因为：首先，陈杰文的职位为公司会计，做账为会计的本职工作，禧缘金宴公司若要求陈杰文做账，还需支付超过其3个月工资的劳动报酬，非常不合理的。其次，禧缘金宴公司从未将劳动报酬支付至第三人账户的惯例，这不符合公司财务操作流程，同时还增加了禧缘金宴公司的财务风险。陈杰文利用其母亲账户骗取禧缘金宴公司3万元后，并未委托正鹏公司做账，其主观恶意明显，且给禧缘金宴公司造成了重大损失。禧缘金宴公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第39条第3款的规定为由解除劳动合同，并未违反劳动合同法的规定，不需支付违法解除劳动合同的赔偿金。2、原审法院判决确认禧缘金宴公司与陈杰文于2015年1月1日至2015年6月12日期间存在劳动关系，劳动期限不足半年，即使认定禧缘金宴公司需要支付违法解除劳动合同的赔偿金，支付的赔偿金也应为半个月工资的双倍，即8000元。
二、原审法院“认定禧缘金宴公司自用工之日起并未与陈杰文签订过劳动合同”属于事实认定错误。首先，禧缘金宴公司员工陈列文证实，公司成立初期没有设立人事部，由财务部人员代管人事职责，其入职时劳动合同是陈杰文代表公司与其签订的，并且就业登记备案也是由陈杰文办理，陈杰文在庭审中也承认由其办理公司员工的就业登记备案。公司成立初期劳动合同由陈杰文与公司员工签订并由其保管，包括其自己的劳动合同。其次，陈杰文离职时的交接清单显示交接内容含用工表3份、员工放弃社保声明一批等，说明陈杰文在公司设立初期承担了部分人事职责。禧缘金宴公司与陈杰文签订了劳动合同，且劳动合同由陈杰文保管，其陈杰文辞退后利用职务便利将由公司留存的劳动合同带走，企图以此获得补偿。禧缘金宴公司在庭审中补充上诉理由称，原审判决超出了陈杰文的诉请范围，原审法院认定双方劳动时间应与当事人的请求时间一致，从2015年2月1日开始计算。但原审法院在认定禧缘金宴公司支付违法解除劳动合同的赔偿金却没有减掉一个月，判决未签订劳动合同双倍工资差额有误，应当扣除一个月。
陈杰文答辩称，不同意禧缘金宴公司的上诉请求。违法解除劳动合同赔偿金以及未签订劳动合同的双倍工资差额应从入职时间2014年9月16日开始计算。对上述两项金额请求禧缘金宴公司另行支付一个月的利息。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
另查明，禧缘金宴公司在本案二审期间提供了《广州市就业登记表》、《广州市劳动用工备案单位资料登记表》、陈杰文个人历史就业记录，拟证实陈杰文的实际入职时间是2015年1月13日以及双方曾签订劳动合同。陈杰文对此称，不认可禧缘金宴公司的意见，劳动备案与劳动合同是两回事，禧缘金宴公司是知道广州市有就业安置补贴才去做劳动备案，禧缘金宴公司一直没有提供劳动合同。确认个人历史就业记录的真实性，但不认可该记录上的入职时间，事实劳动时间与登记的劳动时间不一致。
陈杰文在本案二审期间提供了《职位登记表》，拟证实其入职时间是2014年9月16日，禧缘金宴公司对此称，对真实性没有异议，对关联性有异议，当时是意向性的登记，公司没有成立。陈杰文的实际入职时间是2015年1月份。
本院认为，关于陈杰文在本案二审中提出请求禧缘金宴公司支付解除劳动合同赔偿金、未签订书面劳动合同的双倍工资差额的一个月利息的问题，由于陈杰文未对原审判决提出上诉，本院对陈杰文该请求不予审理。
根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为禧缘金宴公司是否需支付陈杰文违法解除劳动合同的赔偿金以及未签订书面劳动合同的双倍工资差额。
关于双方劳动合同关系是否违法解除的问题，禧缘金宴公司以陈杰文违反了公司规章制度，给公司造成了巨额损失为由，于2015年6月10日作出《员工辞退通知书》，与陈杰文解除劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。即在本案中，应由禧缘金宴公司对其作出的解除事由承担举证责任。
但首先，禧缘金宴公司在本案中并未提交有陈杰文签名确认或者有证据证实向陈杰文告知的《规章制度》，故禧缘金宴公司以陈杰文违反公司规章制度为由，缺乏具体的制度依据。
其次，关于禧缘金宴公司所主张陈杰文骗取公司资金3万元的问题。第一，禧缘金宴公司主张根据广州市公安局越秀区分局作出的《撤销案件决定书》（穗公越撤案字〔2016〕00069号），认定陈杰文有骗取公司资金3万元的事实。但该决定书的结论为撤销刑事立案，并未将该争议事实进入到刑事立案程序进行审查。另，禧缘金宴公司主张根据该决定书上载明的“因情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪”，能够证实公安机关是因为数额上不符合刑事立案标准才不予以立案，但该证据可证明陈杰文侵占3万元事实。本院对此认为，公安机关并未在该《撤销案件决定书》上指明陈杰文有哪些具体的情节，所涉及的具体金额。即使如禧缘金宴公司所述有侵占事实，仅凭该《撤销案件决定书》也不能认定侵占的具体财产数额是3万元还是其他数额，故对于陈杰文是否有侵占事实，仍应由禧缘金宴公司举证证实。
第二，根据涉案3万元的支付流程分析，陈杰文作为经手人在《支付证明单》上签名，但根据禧缘金宴公司所确认的支付流程，除有作为会计的陈杰文签名外，还需陈杰文的上级经理签名后才能发生支付，而在本案中，在主管人处有“区仲为”、“冯国全”的签名，禧缘金宴公司也确认该两人的职务和签名。禧缘金宴公司主张该两人是受到陈杰文的欺骗，误认为涉案3万元是支付给广州市正鹏企业登记代理有限公司的做账费用。但禧缘金宴公司也没有提供证据证实“区仲为”、“冯国全”两人在签名的过程中受到了陈杰文的欺骗，故本院对禧缘金宴公司该理由不予采纳。
综上分析，本院认为禧缘金宴公司解除劳动合同依据不足，应向陈杰文支付违法解除劳动合同的赔偿金。
关于双方有无签订书面劳动合同的问题，禧缘金宴公司作为用人单位，其应对劳动者履行用工管理的职责，其主张劳动者负责陈杰文是负责保管劳动合同，应提供证据予以证实。但根据《会计交接清单》，并无载明陈杰文有交接劳动合同的事项，不能证明陈杰文在离职前负责保管劳动合同的职责。至于禧缘金宴公司在二审提交的《广州市就业登记表》、《广州市劳动用工备案单位资料登记表》等，禧缘金宴公司并未提供充分证据证实在办理这两份登记时要提供劳动合同进行办理。故本院认为禧缘金宴应承担举证不能的不利后果，其应支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。
至于陈杰文入职时间的认定，在陈杰文与禧缘金宴公司对入职时间发生争议时，应由禧缘金宴公司提供证据予以证实。关于禧缘金宴公司在本案二审提交的用工登记表等证据，该证据并不能充分证实陈杰文的真实入职时间，本院对该证据不予采纳。在本案中，禧缘金宴公司并未提供陈杰文在入职时的入职登记手续等证明其入职时间，应承担举证不能的不利后果。原审法院对于陈杰文入职时间的认定，论述充分，本院予以确认。
关于原审判决是否超出陈杰文诉讼请求的问题，经审查，陈杰文在仲裁的请求是支付违法解除劳动合同赔偿金24000元和未签订书面劳动合同的双倍工资差额48000元，故原审判决禧缘金宴公司支付上述两项金额16000元、43678.16元，并没有超出陈杰文的诉讼请求金额。至于陈杰文没有对双方劳动关系存续期间提出起诉、上诉的问题，本院对此认为，双方劳动关系的存续时间与支付违法解除劳动合同赔偿金、未签订书面劳动合同的双倍工资差额是两个不同性质，具有独立的可分的诉讼请求，故即使陈杰文未对劳动关系的存续时间进行起诉和上诉，对陈杰文所主张的解除劳动合同赔偿金和未签订书面劳动合同的双倍工资差额，也应按照陈杰文在仲裁时提出的独立的诉讼请求进行审查。因此，禧缘金宴公司该项上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广州市禧缘金宴餐饮有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谷丰民
审判员 印 强
审判员 李 婷
二〇一七年九月一日
书记员 郭桂芳