新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）新01刑终117号
原公诉机关乌鲁木齐市天山区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某。
上诉人（原审附带民事诉讼被告人）苗某某。
诉讼代理人刘某甲。
原审被告人邵某某，男，1963年3月4日出生于甘肃省，汉族，小学文化程度，无固定职业，在乌鲁木齐市无固定住址。2015年10月18日因本案被行政拘留十五日，并处罚款人民币500元。2015年11月10日因本案�刑事拘留，同年11月18日被逮捕，2017年2月22日被乌鲁木齐市天山区人民法院取保候审。
被上诉人（原审附带民事诉讼被告人）某汽车维修有限公司。
法定代表人毛某某，系该公司经理。
乌鲁木齐市天山区人民法院审理的乌鲁木齐市天山区人民检察院指控原审被告人邵某某犯寻衅滋事罪、原审附带民事诉讼原告人刘某提起附带民事诉讼一案，于二〇一六年十二月七日作出（2016）新0102刑初32号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼原告人刘某、被告人邵某某及附带民事诉讼被告人苗某某均不服，提出上诉。因原审认定事实不清，证据不足，本院于二Ｏ一七年一月二十二日作出（2017）新01刑终10号刑事附带民事裁定，撤销原判，发回乌鲁木齐市天山区人民法院重新审理。乌鲁木齐市天山区人民法院另行组成合议庭审理本案，于二Ｏ一七年二月二十日作出（2017）新0102刑初67号刑事附带民事判决。宣判后，被告人邵某某未提出上诉，同级人民检察院未提出抗诉，本案的刑事部分发生法律效力。附带民事诉讼原告人刘某及附带民事诉讼被告人苗某某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月15日公开开庭审理了本案。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某，上诉人（原审附带民事诉讼被告人）苗某某及其诉讼代理人刘某甲，原审被告人邵某某，被上诉人（原审附带民事诉讼被告人）某汽车维修有限公司的法定代表人毛某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人邵某某系某汽车维修有限公司员工。2015年10月17日上午12时许，被害人刘某在本市某街某巷的某汽车维修有限公司进行车辆维修，因其车辆停放问题与苗某某发生争执，并相互厮打，后刘某被苗某某推扯倒地�被告人邵某某见状后，用脚对刘某的腿部进行数次踢踹，刘某因本案腿部受伤。经鉴定，被害人刘某系被外力作用致右髌骨骨折，损伤程度属于轻伤二级，构成X（十）级伤残。
2015年10月18日，被告人邵某某因本案被行政拘留十五日。2015年11月10日，因本案涉嫌刑事犯罪，被告人邵某某向乌鲁木齐市公安局天山区分局碱泉街派出所投案。
因被告人邵某某、附带民事诉讼被告人苗某某的行为，给附带民事诉讼原告人刘某造成各项经济损失共计70769.20元，其中医疗费11493元、误工费52800元、护理费1276.2元、住院伙食补助费1080元、营养费2250元、鉴定费700元、交通费1000元、辅助器具费用170元。
原判认定上述事实，有被害人刘某的报案材料及陈述、被告人邵某某的供述、证人苗某某、李某、刘某乙、达某某的证言、乌某天检字[2015]第0740号法医学人体损伤检验鉴定书、新交司鉴中心[2016]法临鉴字第315号鉴定意见书、行政处罚决定书、到案经过、被告人邵某某的身份信息、现场视频、诊断证明书、出院记录、误工证明、医疗费收据等证据予以证实。
原判认为，被告人邵某某无视国家法律，使用暴力随意殴打他人，致人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，原审予以支持。我国刑法规定，随意殴打他人，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。鉴于被告人邵某某具有自首情节，且在归案后认罪态度较好，故对其从轻处罚。
关于本案的民事赔偿的责任主体，根据在案证据证实，案发当天，被告人邵某某及附带民事诉讼被告人苗某某均对被害人刘某实施了侵害行为，二人的行为共同造成了被害人受轻伤的损害后果，故邵某某与苗某某应承担连带责任。另外，本案中侵权行为虽发生在公司营业场地内，邵某某及苗某某亦同属附带民事诉讼被告人某汽车维修有限公司员工，但邵某某与苗某某使用暴力伤害被害人的行为既非出自某汽车维修有限公司的指示或授权，亦不属于二人的工作职责，因二人的侵害行为与履行本职工作无关，应属于个人行为，故附带民事诉讼被告人某汽车维修有限公司不应承担民事赔偿责任。
关于本案的民事赔偿的具体数额。第一，医疗费部分，附带民事诉讼原告人刘某住院及治疗共发生费用11493元。其中，甲医院住院费9247.6元、门诊费用1740元；乙门诊治费用80.5元；医药零售费用424.9元。第二，误工费部分，误工时间系刘某因本案住院接受治疗及出院后�院诊断证明书中载明的全休时间，共计99天（住院9天+全休3个月）。关于被害人刘某的实际收入，有原审法院依法调取的被害人所在单位的工资发放表及单位的情况证明、相关完税证明为证，被害人刘某自2015年5月至案发前同时就职于两家单位。其中，刘某于2015年5月起供职于甲公司期间，其每月基本收入由基本工资6000元、油补2000元构成，该公司的工资发放表与个人所得税申报表可相互印证，证实刘某在该公司的每月平均收入为8000元；同时，调取刘某在乙公司的近一年的工资表，可证实刘某在该公司的每月平均收入为8000元。故结合上述在案证据，原审认定，案发时被害人刘某的月平均收入为16000元，原审支持误工费共计52800元（16000元/月÷30天/月×99天）。第三，护理费部分，应根据护理人员的收入状况、护理人数、护理期限确定。本案中，自治区人民医院诊断�明书在出院医嘱中载明“住院期间陪护壹人”，刘某的护理人数为1人，护理期限为其住院9天期间，同时，有护理人员牛某某每月4254元的收入证明，故原审支持护理费1276.2元（4254元/月÷30天×9天）。第四，住院伙食补助费，刘某住院9天，结合自治区机关一般工作人员出差伙食补助的标准，支持其1080元的主张。第五，营养费部分，按照法律规定系根据受害人的实际伤残情况，并参照医疗机构的意见确定。本案中，出院医嘱虽未明确关于营养部分的意见，但刘某因本案构成十级伤残，且住院9天，出院后亦需要全休3个月，故原审综合上述情况，支持其主张的营养费2250元。第六，鉴定费部分，其中，甲司法鉴定中心作出的[2015]法医临字第987号司法鉴定意见书，系乌鲁木齐市公安局天山区分局于2015年10月30日委托该鉴定所对刘某的伤残等级进行评定后作出的，但结合该份�定意见书中鉴定人的陈述及相关书面材料可以证实，该鉴定书中的其他鉴定事项并非公安机关委托，故原审对该份鉴定意见书中公安机关依法委托鉴定伤残等级的700元予以支持，对其余鉴定费用不予支持。同时，附带民事诉讼被告人苗某某申请对刘某的伤残等级进行重新鉴定，并实际垫付鉴定费用700元，因乙司法鉴定中心鉴定意见表明刘某的伤残等级仍为十级，故由原审法院委托并重新鉴定的费用由苗某某自行承担。第七，交通费部分，交通费系附带民事诉讼原告人刘某及必要陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用。本案中，出院诊断证明书中的出院医嘱载明“出院后每三日门诊换药一次，术后14天门诊拆线”，并有附带民事诉讼原告人提供的相关门诊医疗票据予以印证，结合被害人的受伤部位，原审酌情支持交通费1000元。第八，辅助器具费用部分，该费用按照普通适用器具的合理费用计算，结合刘某受伤部位，支持辅助器具费用170元。第九，残疾赔偿金，因不属于直接的物质损失，附带民事诉讼原告人的该项请求缺乏法律依据，故原审法院不予支持。第十，后续治疗费，因尚未实际发生，故原审法院亦不予支持，待实际发生后另行主张。综上，被告人邵某某及附带民事诉讼被告人苗某某应赔偿附带民事诉讼原告人刘某各项经济损失共计人民币70769.20元。
为维护社会公共秩序不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三十六条第一款、第六十七条第一款、第二百九十三条第一款第（一）项、《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款、第八条、第十条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百三十八条第一款、第一百五十五条第一款、第二款之规定，作出如下判决：一、被告人邵某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月；二、被告人邵某某赔偿附带民事诉讼原告人刘某各项经济损失共计人民币70769.20元；三、附带民事诉讼被告人苗某某对上述赔偿承担连带责任；四、驳回附带民事诉讼原告人刘某的其他诉讼请求；五、驳回附带民事诉讼原告人刘某对附带民事诉讼被告人某汽车维修有限公司的诉讼请求。
宣判后，上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某对原审法院判决不服，提出上诉意见如下：1.经其委托甲司法鉴定中心�出的〔2015〕法医临字第987号司法鉴定书中，根据其伤情评定误工200天，对方虽不认可，但未提供充分的证据推翻该鉴定。其于2015年4月就职于两家单位，除原审判决认定的误工费52800元外，还有120533.3元误工费未得到支持，原审法院对此认定有误，请求二审人民法院支持其误工费共计173333.3元。2.其委托甲鉴定中心做出的〔2015〕法医临字第987号司法鉴定书程序合法，实体正确。该鉴定中评定护理期为90天，而原审仅支持住院期间的护理期9天，不符合常理，应按90天支持护理费45000元及鉴定费3100元。3.本案的侵权行为发生在被上诉人某汽车维修有限公司营业场所内，且邵某某、苗某某殴打其行为发生的时间也是二人上班期间，是为了该公司停车区域享有的利益发生的冲突，根据《中华人民共和侵权责任法》第三十四条的规定，某汽车维修有限公司应对此承担侵权责任，�请求二审人民法院改判被上诉人某汽车维修有限公司承担连带责任。综上，原审法院对以上事实认定有误，请求二审人民法院依法纠正，维护其合法权益。
上诉人（原审附带民事诉讼被告人）苗某某上诉称：1.在本案中，刘某、邵某某及其本人都有过错，应按各自的过错承担民事赔偿责任，其在本案中只承担33%的民事赔偿责任，不应承担连带赔偿责任。2.改判原审判决第二项各项损失数额为26771.32元（其中包括医疗费、误工损失、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、辅助器具费），对刘某主张的营养费、交通费无医院证明及相关票据，其不予认可。对刘某提出的上诉请求，不符合法律规定，其不同意赔偿。综上，请求二审人民法院依法裁判。
原审被告人邵某某答辩称，其同意苗某某的上诉意见，对刘某提出的上诉请求，其不同意赔偿。对原审认定的赔偿款项，其无经济能力赔偿。
被上诉人（原审附带民事诉讼被告人）某汽车维修有限公司答辩称，其不同意上诉人刘某提出由该公司承担连带赔偿责任的上诉意见，请二审人民法院查明事实，依照法律规定裁判。
经本院审理查明，原判认定原审被告人邵某某犯寻衅滋事罪的事实清楚，并有经过原审庭审举证、质证的相关证据证实，本院予以确认。
原判认定因原审被告人邵某某的犯罪行为及上诉人苗某某的侵权行为，给上诉人刘某造成经济损失中医疗费11493元、护理费1276.2元、住院伙食补助费1080元、营养费2250元、鉴定费700元、交通费1000元、辅助器具费170元的数额认定正确。另在原审期间，上诉人刘某在甲公司及乙公司任职，其每月工资收入共计16000元的事实认定正确，并有经原审庭审举证、质证的相关证据予以证实，符合法律规定及酌定的范围，本院予以确认。
在本案案发后，2015年10月30日，乌鲁木齐市公安局天山区分局法医室委托甲鉴定中心对上诉人刘某的伤残等级进行评定，根据鉴定人赵某某的证言及上诉人刘某所签订的司法鉴定协议书内容，证实在该鉴定中心接受公安机关委托后，上诉人刘某又个人委托该鉴定中心对后续医疗费、误工期、营养期及护理期一并进行评定，其中公安机关委托的伤残鉴定收费为700元，上诉人刘某个人委托的以上四项内容的鉴定费用为每一项600元，以上鉴定费共计3100元。2016年1月21日，甲鉴定中心出具司法鉴定意见书，但未向公安机关告知，将上述鉴定意见书送达本案涉案人员。在原审期间，因上诉人苗某某对甲鉴定中心出具的鉴定意见不服，于2016年7月22日向天山区人民法院申请重新鉴定，同年7月29日，经本院司法鉴定确认，由天山区人民法院委托乙鉴定中心对刘某的伤残等级重新进行鉴定。2016年10月8日，乙鉴定中心出具司法鉴定意见书，确定上诉人刘某右膝损伤致十级伤残。上诉人刘某误工200天，因此产生误工费106666.6元，本院予以确认。以上认定的事实，在原审中有相关证据予以证实，并经过原审庭审中的举证、质证，本院亦予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百一十四条第一款之规定，刑事附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼当事人及其法定代理人上诉的，第一审刑事部分的判决在上诉期满后即发生法律效力。对于上诉人刘某的伤情应依据已生效的刑事部分所确定的损伤程度属于轻伤二级予以认定。且根据司法解释，被害人的伤情是否构成轻伤不是认定寻衅滋事罪的唯一定罪标准，故在二审期间，（乌）公（刑技）鉴�法活）字〔2017〕025号法医学人体损伤检验意见书及鉴定人出庭发表的鉴定意见，并不影响天山区人民法院对原审被告人邵某某的定罪量刑。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。所谓定残日是指伤残鉴定机构对受害人的残疾程度或残疾等级出具鉴定意见之日。结合本案，在原审中，因上诉人苗某某对甲鉴定中心出具的鉴定意见不服，申请重新鉴定，经原审法院委托乙鉴定中心对刘某的伤残等级进行鉴定，并于2016年10月8日出具鉴定意见，最终确定上诉人刘某为十级伤残，故定残日为2016年10月8日。上诉人刘某在原审中主张的误工天数200天，在法律规定的误工时间范围内，本院予以支持。原审认定上诉人刘某在两家单位任职每月工资收入共16000元，有单位扣款证明及完税证明予以证实，且原审法院亦予以调查核实，故对上诉人刘某主张其误工200天，误工费106666.6元〔16000元／月÷30天／月×200天〕，本院予以支持。上诉人刘某主张误工费中的提成部分，因不固定，虽有明细，但无任职的两家单位出具书面证明证实其误工期间实际损失提成的具体数额及相关的完税证明，故对上诉人刘某提出误工费中提成收入损失的主张，本院不予支持。
根据法律规定，陪护天数包括受害人住院期间及应当有医疗单位的明确意见需要陪护的时间。结合本案，根据甲医院出具的病程记录、出院诊断证明书，证实出院医嘱明确上诉人刘某住院期间陪护1人，对于出院后并未明确需要人员陪护，故原审法院据此认定�护人员在住院期间的护理费1276.2元正确，本院予以维持。上诉人刘某为此提出的上诉意见，本院不予支持。
案发后，公安机关委托甲鉴定中心对上诉人刘某的伤残等级进行评定，伤残鉴定收费为700元，原审已予以支持，对此，本院亦予以维持。关于上诉人刘某自行委托该鉴定中心对后续医疗费、误工期、营养期及护理期所支出的鉴定费2400元，因考虑到在原审中，上诉人苗某某申请重新鉴定后，天山区人民法院予以准许，并对上诉人刘某的伤残等级进行了重新鉴定，故对上诉人刘某自行委托的鉴定部分所产生的鉴定费2400元，由其自行承担。故对上诉人刘某提出的该项上诉主张，本院以查明的事实予以支持。关于上诉人刘某提出被上诉人某汽车维修有限公司应承担侵权责任的上诉意见，本院认为，原审法院对此已阐述的较为明确，即原审被告人邵某某及上�人苗某某在本案中所实施的具体侵权行为，不是二人履行职责所在，故原审认定被上诉人某汽车维修有限公司不承担本案赔偿责任，符合法律规定，本院予以维持。上诉人刘某为此提出的上诉意见，本院不予支持。
根据现场视频可以证实，双方因挪车事宜发生争执后，上诉人刘某被上诉人苗某某等人围住，原审被告人邵某某及上诉人苗某某均对上诉人刘某实施了侵权行为，结合本案证据，不能认定上诉人刘某具有过错，对于原审被告人邵某某及上诉人苗某某的侵权责任不宜划分，故原审认定上诉人苗某某承担连带赔偿责任的认定正确，本院予以维持。上诉人苗某某提出，在本案中，刘某、邵某某及其本人都有过错，应按各自的过错承担民事赔偿责任，对赔偿款其应承担33%的民事赔偿责任的上诉意见，本院不予采信。鉴于上诉人刘某髌骨骨折，在其恢�期间，需要加强营养，其住院、复查也会产生必要的交通费，原审法院已对此予以详尽阐明，本院不再赘述，故原审支持的酌定数额，本院予以维持。对上诉人苗某某提出刘某主张的营养费、交通费无医院证明及相关票据，其不予认可的上诉意见，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款、第八条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第一款、第一百五十五条第一款、第二款、第三百一十四条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102刑初67号刑事附带民事判决第一、四、五项，即被告人邵某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月；驳回附带民事诉讼原告人刘某的其他诉讼请求；驳回附带民事诉讼原告人刘某对附带民事诉讼被告人某汽车维修有限公司的诉讼请求。
二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102刑初67号刑事附带民事判决第二、三项，即被告人邵某某赔偿附带民事诉讼原告人刘某各项经济损失共计人民币70769.20元；附带民事诉讼被告人苗某某对上述赔偿承担连带责任。
三、原审被告人邵某某赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某各项损失共计124635.8元（其中误工费106666.6元、医疗费11493元、护理费1276.2元、住院伙食补助费1080元、营养费2250元、鉴定费700元、交通费1000元、辅助器具费170元）。以上赔偿款项于本判决生效后十日内予以给付上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某。
四、上诉人（原审附带民事诉讼被告人）苗某某对原审被告人邵某某应赔付的上述赔偿款项承担连带赔偿责任。
本判决为终审判决。
审判长
邓颖
审判员 陈晓春
审判员 王 超
二〇一七年十月十九日
书记员 陈军全