广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂02民终928号
上诉人（一审原告）黄文英，个体户。
诉讼代表人：韦松，个体户。
诉讼代表人：李汉洲，个体。
被上诉人（一审被告）广西宝龙房地产开发有限公司。组织机构代码：委托代理人66704702-6。
法定代表人吴顺游，该公司董事长。
委托代理人杨崴，广西晟明律师事务所律师。
上诉人黄文英因与被上诉人广西宝龙房地产开发有限公司（以下简称宝龙公司）商品房销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区融安县人民法院（2015）融安民二初字第158号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员谭皓匀担任审判长，审判员赵舒颖和代理审判员罗贵琼参加的合议庭，于2016年6月28日公开进行了审理，代书记员张怡担任记录。上诉人黄文英的诉讼代表人韦松、李汉洲、被上诉人宝龙公司的委托代理人杨崴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年5月31日，黄文英、宝龙公司签订《商品房买卖合同》（合同编号GF-2000-0171-0436），合同约定，宝龙公司将其开发的位于融安县长安镇融江北路“东方明珠”6幢B单元702号框架结构住宅商品房出售给黄文英，总价款为388607元，建筑面积127.26平方米。合同第七条（买受人逾期付款的违约责任）约定：“买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第2种方式处理：2、买受人如未按合同约定时间付款的，均视为违约，出卖人有权作如下处理：⑴逾期付款在30日以内的，自本合同规定的应付款限之第二日起至实际全额支付应付款之日止，买受人每日按银行同期活期存款利率计算利息向出卖人支付违约金；⑵逾期付款超过30天的，出卖人有权单方面解除合同，买受人按本合同总价款的20%向出卖人支付违约金，同时出卖人可将该商品房另行转售他人，买受人不得异议。”合同第八条（交付期限）第一款约定：“出卖人应当在2013年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第5种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：5、该商品房取得勘察、设计、施工、监理、建设单位五方的验收合格报告。”该条第二款约定：“但如遇到下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的；2、因公共突发事件和政府行为导致工期延误的；3、施工中遇到异常困难及重大技术问题不能解决的；4、在施工过程中，如出现规划部门批准的规划变更，设计变更等，导致工期延长的；5、遇到每天下雨超过2小时以上或每天停水、停电超过2小时以上的，当天时间扣除，交房日期顺延；6、出卖人将竣工资料、报告提交政府部门并被接受后（以政府部门接到资料为准）等待验收或测量所需的时间；7、交付时，买受人未付清房价款（含银行按揭贷款尚未放贷及贷款额不足以支付房价款的），交房日期顺延至买受人付清全部房价款之日起十日内；8、其他按国家或地方政策、法规或规章规定可以顺延施工工期的情形出现的。”合同第九条（出卖人逾期交房违约责任）约定，“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第2种方式处理：2、如出卖人不能按期将该商品房交付买受人使用，无正当理由，又无延误证明的，出卖人按买受人已交付房款的总额按银行同期活期存款利率计算并支付违约金。计息期限按合同约定的该商品房交付之日起至通知交付之日止。”合同及附件、补充协议对双方的其他权利义务作了相应约定。合同签订后，黄文英已向宝龙公司支付商品房首付款合计238607元。2012年9月25日，黄文英通过银行按揭贷款将银行发放的购房款150000元作为购房款支付给宝龙公司。另查明，广西宝龙房地产开发有限公司开发的“东方明珠”第六幢至今未取得勘察、设计、施工、监理、建设单位五方的验收合格报告及交付房屋给购房者。自2012年5月31日至2013年12月31日工程建设期间，本区域内共有影响建设工程施工的每天下雨超过2小时以上的天数共为114天；正常工作时间内超过2小时以上停电天数与下雨、停水天数不重叠的为0天；正常工作时间内超过2小时以上停水天数与下雨天数不重叠的为7天，合计121天。
另查明，2013年8月7日，融安县工商行政管理局作出融工商处字（2013）67号行政处罚决定书，认为本案所涉及的《商品房买卖合同》，其中第七条买受人逾期付款的违约责任：“买受人如未按合同约定时间付款的，视为违约，出卖人有权作如下处理：（1）逾期付款在30日内的，自本合同规定的应付款限之第二日起至实际全额支付应付款之日止，买受人每日按银行同期活期存款利率计算利息向出卖人支付违约金；（2）逾期付款超过30日的，出卖人有权单方面解除合同，买受人按本合同总价款的20%向出卖人支付违约金，同时出卖人可将该商品房另行转售他人，买受人不得异议。”第九条出卖人逾期交房的违约责任：“如出卖人不能按期将该商品房交付买受人使用，无正当理由，又无延误证明的，出卖人按买受人已交付房款的总额按银行同期活期存款利率计算并支付违约金。计息期限按合同约定的该商品房交付之日起至通知交付之日止。”上述两条格式条款消费者与经营者的违约责任不对等，加重了消费者违约责任。上述条款违反《合同违法行为监督处理办法》，属于合同违法行为，工商部门依据相关规定对广西宝龙房地产开发有限公司作出罚款人民币500元的行政处罚。黄文英为维护自身合法权益，诉至法院，请求：1、判令宝龙公司赔偿其逾期交房造成的经济损失共计人民币21624元（该损失按融安县相同地段房屋月租金10元／平方米计算，计算时间为2014年1月1日至2015年5月31日，即127.2×10×17＝21624元，2015年6月1日至宝龙公司交房期间照样计算）；2、本案全部诉讼费用由宝龙公司承担。
一审法院审理认为：综合黄文英、宝龙公司双方的诉辩意见，该院确定本案的争议焦点是：宝龙公司是否应当赔偿黄文英逾期交房造成的经济损失及具体数额？该院认为：宝龙公司、黄文英之间签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，合同内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效。有效成立的合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。黄文英已经按照合同约定履行了支付购房款的义务，宝龙公司理应按照合同约定履行交付商品房的义务。根据该合同第八条第一款约定，宝龙公司应当在2013年12月31日之前，将经勘察、设计、施工、监理、建设单位五方的验收合格的商品房交付给黄文英。但是该合同第八条第二款又约定，遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的；因公共突发事件和政府行为导致工期延误的；施工中遇到异常困难及重大技术问题不能解决的；在施工过程中，如出现规划部门批准的规划变更，设计变更等，导致工期延长的；遇到每天下雨超过2小时以上或每天停水、停电超过2小时以上的，当天时间扣除，交房日期顺延；出卖人将竣工资料、报告提交政府部门并被接受后（以政府部门接到资料为准）等待验收或测量所需的时间；交付时，买受人未付清房价款（含银行按揭贷款尚未放贷及贷款额不足以支付房价款的），交房日期顺延至买受人付清全部房价款之日起十日内；其他按国家或地方政策、法规或规章规定可以顺延施工工期的情形出现的；宝龙公司可以依法顺延交房。本案中，宝龙公司应当按照合同约定的交房时间扣除可顺延的时间后的日期将符合约定的房屋交付给黄文英，但宝龙公司至今未将黄文英所购房屋交付给黄文英，已构成违约，应当承担违约责任。降雨天一般不适宜进行工程施工，对于合同约定的不能进行工程施工的每天下雨超过2小时以上或正常上班工作时间内每天停水、停电超过2小时以上的天数统计，应当根据相关部门作出的证明合理扣减。据该院核实，自2012年5月31日至2013年12月31日工程建设期间，本区域内共有影响建设工程施工的每天下雨超过2小时以上的天数、正常工作时间内超过2小时以上停电天数与下雨、停水天数不重叠的天数、正常工作时间内超过2小时以上停水天数与下雨天数不重叠的天数等合计121天，应当计入宝龙公司延期交房的期限。双方约定的其他可顺延时间宝龙公司没有提供证据佐证能扣除的天数，故不予扣除。因此在合同履行期间，宝龙公司可以延期交房的天数为121天。综合上述，宝龙公司应当按照合同约定的交房时间扣除可顺延的时间后的日期即2014年6月22日前将符合约定的商品房交付给黄文英，但宝龙公司至今未将商品房交付给黄文英，已构成违约，应当承担违约责任。根据黄文英、宝龙公司签订的《商品房买卖合同》第九条约定，如出卖人不能按期将该商品房交付买受人使用，无正当理由，又无延误证明的，出卖人按买受人已交付房款的总额按银行同期活期存款利率计算并支付违约金。计息期限按合同约定的该商品房实际应交付之日起至通知交付之日止。现黄文英请求宝龙公司支付逾期交付商品房至2015年5月31日期间造成的损失的理由充分（之后至宝龙公司交房期间照计），该院予以支持。但黄文英请求的违约金数额参照融安县相同地段租金计算不符合合同约定，该院不予支持。虽然黄文英、宝龙公司双方之间所签订的合同约定第七条第2点第⑵小点与合同约定宝龙公司逾期交房的违约责任不对等，并被工商部门行政处罚，属于合同违法行为，但并不能认定合同无效。该小点虽然显失公平，但黄文英并未在法律规定的时间提出变更或者撤销，并且合同第七条第2点第⑴小点与第九条约定双方违约责任是对等的，因此本案双方所签订的合同应为合法有效的，合同约定的违约责任对双方具有法律约束力。鉴于黄文英对宝龙公司逾期交房给其造成的经济损失没有提供具体的证据予以证实，因此黄文英因宝龙公司逾期交房所造成的经济损失即违约金计算应按照双方所签订的合同约定即按买受人已交付房款的总额按中国人民银行同期活期存款利率计算。自2014年1月1日至2015年5月31日期间，宝龙公司延期交房的天数为516天，扣减可以顺延交房的时间121天，宝龙公司逾期交房的天数为395天，应承担的违约金数额为1492.36元（388607元×395天×0.35%÷360天）。之后违约金应以388607元为基数，从2015年6月1日起按照中国人民银行同期活期存款利率计算至实际交房之日止。广西宝龙房地产开发有限公司作为商品房出卖人，应当尽快按合同约定将符合经勘察、设计、施工、监理、建设单位五方的验收合格的商品房交付给黄文英，减少购房者的损失。一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：广西宝龙房地产开发有限公司支付黄文英逾期交房违约金1492.36元（暂计算至2015年5月31日止；之后违约金以388607元为基数，从2015年6月1日起按照中国人民银行同期活期存款利率计算至实际交房之日止）。案件受理费341元，由黄文英负担291元，广西宝龙房地产开发有限公司负担50元。上诉人黄文英不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审法院在被上诉人没有向法院提交任何证据的情况下，在开庭结束时主动要求被上诉人申请法院去调取下雨、停水停电的天数，明显是屁股坐歪，站在被上诉人一方。而且在合同中并没有约定下雨天数以气象部门的记录为准，在其调取回气象部门记录的下雨停水停电天数后，直接从延期交付的时间中扣除，而不管下雨、停水停电是否导致停工，对上诉人提出的被上诉人一方应当提交相关施工日志，以证明下雨停水停电造成停工的要求置之不理，明显是在偏袒被上诉人。二、融安县工商行政管理局于2013年8月7日作出融工商处字（2013）67号《行政处罚决定书》已明确认定上诉人与被上诉人的《商品房买卖合同》第七条、第九条约定违反了《合同违法行为监督处理办法》的相关规定，责令被上诉人一方停止违法行为，并对被上诉人处以罚款500元的行政处罚。按照法律的规定，上诉人与被上诉人的上述合同条款因为违法，依法应当认定为无效条款，不能作为判决的依据，但一审判决却先是在判决书第6页认定合同内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效。又在判决书第8页认定被上诉人被工商部门行政处罚，属于合同违法行为，但并不能认定合同无效。这样的认定完全不能自圆其说，互相矛盾。是错误的，应当纠正。三、一审判决认定：“该小点虽然显失公平；但原告并未在法律规定的时间提出变更或者撤销，并且合同第七条第2点第（1）小点与第九条约定双方违约责任是对等的，因此，本案双方所签订的合同应为合法有效。”从这一认定中可以看出，一审合议庭根本就没有看完上诉人提交的全部证据材料或者故意歪曲事实。因为，合同第七条第2点第（1）小点与补充协议的第一条不一致，按补充协议第十五条的约定，合同第七条第2点第（1）小点已被补充协议所代替，不再履行，但一审判决却按一条已被补充协议替代了的合同条款来认定是对等的，并进而认定合同条款有效。合同第七条、第九条、第十五条因为违法应当认定为无效条款，不能作为判决的依据。那么，按照《最高人民法院关于审理商品房合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，应当按照当地的房屋租金来计算违约金是最为公平、公正的。四、众所周知，正常的一年有365天，如果是闰年的则有366天，一审判决计算违约金天数中的360到底是什么数字，请二审法院依法查明。五、按照一审判决，被上诉方违反合同逾期交房，给上诉人一方造成严重的经济损失，一审庭审中上诉人一方已跟合议庭提出，上诉人一方买房有的是要用来结婚的，有的是家在农村，在县城做生意需要买房来居住，由于被上诉人没有按时交房只好每天早出晚归，每天县城农村两头跑，时间、经济损失都是巨大的。但一审判决却只判令被上诉人按银行同期活期存款利息赔偿损失，每违约一年的赔偿额不足一千元，这样的违约责任，对于一个房开商来说无疑是无所谓的，违约的成本这么低，无异于在鼓励被上诉人违约。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，依法改判，支持上诉人一审提出的全部诉讼请求。被上诉人宝龙公司答辩称：1、上诉人的诉讼请求没有法律依据。2、上诉人与被上诉人之间应该遵守合同约定履行合同义务。
综合诉辩双方的意见，上诉人认为一审法院主动调取影响建设施工的气象记录，并非经宝龙公司的申请调取。
被上诉人对一审查明的事实没有异议。
二审期间双方当事人均未提交新的证据。
本院对当事人争议事实的分析与认定：根据本院核实，宝龙公司于2015年7月31日向一审法院提交书面申请，申请法院：1、到融安县气象局调取长安镇2011年11月8日至2013年12月31日、2014年1月1日至2015年7月31日每天下雨超过2小时的天数；2、到融安县河东水厂、融安县供电公司调取以上两个时段内工地每天停水、停电超过2小时的天数。故上诉人提出一审法院主动调取影响建设施工的气象记录，并非经宝龙公司的申请调取的主张，与事实不符，本院不予支持。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案争议焦点：一、上诉人与被上诉人双方签订的合同的第七、九条是否能够作为判决的依据？二、被上诉人可以延期交房的天数为多少？三、被上诉人逾期交房的违约金应该如何计算？
针对第一个争议焦点，本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效。虽然合同第七条第2点第（2）小点与第九条第2点约定的违约责任不对等，被工商部门认定属合同违法行为，并对被上诉人作出处罚，但工商部门对被上诉人的处罚属行政管理范畴，并不能以此认定合同无效。合同第七条第2点第（2）小点约定：“买受人逾期付款超过30日的，出卖人有权单方面解除合同，买受人按本合同总价款的20%向出卖人支付违约金，同时出卖人可将该商品房另行转售他人，买受人不得异议”。而本案中，上诉人并未存在逾期付款超过30日的情形，即这个条款并未在本案中适用，而合同第七条第2点第（1）小点约定：“买受人逾期付款在30日内的，自本合同规定的应付款限之第二日起至实际全额支付应付款之日止，买受人每日按银行同期活期存款利率计算利息向出卖人支付违约金”与合同第九条（出卖人逾期交房违约责任）约定：“如出卖人不能按期将该商品房交付买受人使用，无正当理由，又无延误证明的，出卖人按买受人已交付房款的总额按银行同期活期存款利率计算并支付违约金。计息期限按合同约定的该商品房交付之日起至通知交付之日止”的双方的违约责任是对等的。关于上诉人提出的应以双方签订的《补充协议》来认定违约责任，而《补充协议》里仅对买受人逾期付款的违约责任进行了约定，约定买受人逾期不到银行办理按揭手续或因买受人选择一次性付款或分期付款当时，并在接到出卖人的通知后10日内到出卖人售楼部办理相关手续，买受人逾期不办理上述手续的，每逾期一日，买受人按合同总价款的万分之三向出卖人支付违约金，超过10日的，出卖人有权解除合同，同时买受人须承担违约责任，并向出卖人支付房价款总额10%的违约金。补充协议并未对出卖人逾期交房的违约责任进行约定，那么关于出卖人逾期交房的违约责任应以《合同》约定为准。因上诉人并未提供证据证实被上诉人的逾期交房行为给其实际造成的经济损失大小，其认为《商品房买卖合同》第九条关于出卖人逾期交房按买受人已交付房款的总额按银行同期活期存款利率计算并支付违约金这一违约金计算标准过低，远远不足以弥补其实际损失，但未能提供证据予以证明，故一审法院根据双方合同第九条的约定即按买受人已交付房款的总额按中国人民银行同期活期存款利率计算违约金并无不当。
关于第二个争议焦点，关于被上诉人可以延期交房的天数，本院认为，双方签订的合同内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效。合同第八条第二款约定出卖人可据实予以延期的情形有：遇到每天下雨超过2小时以上或每天停水、停电超过2小时以上的，当天时间扣除，交房日期顺延。本案中，根据法院调取的气象记录以及停电、停水超过2小时的记录，自2012年5月31日至2013年12月31日工程建设期间，本区域内共有影响建设工程施工的每天下雨超过2小时以上的天数、正常工作时间内超过2小时以上停电天数与下雨、停水天数不重叠的天数、正常工作时间内超过2小时以上停水天数与下雨天数不重叠的天数等合计121天，应当计入被上诉人延期交房的期限。因此在合同履行期间，被上诉人可以延期交房的天数为121天。
关于第三个争议焦点，本院认为，根据本院前述分析，上诉人并未提供证据证实被上诉人的逾期交房行为给其造成的经济损失数额，那么被上诉人逾期交房的违约责任应以合同约定的为准，根据双方合同第九条的约定即按买受人已交付房款的总额按中国人民银行同期活期存款利率计算违约金，自2014年1月1日至2015年5月31日期间，被上诉人延期交房的天数为516天，扣减可以顺延交房的天数121天，被上诉人逾期交房的天数为395天，应承担的违约金数额为1471.92元（388607元×395天×0.35%÷365天）。之后违约金应以388607元为基数，从2015年6月1日起按照中国人民银行同期活期存款利率计算至实际交房之日止。一审法院对违约金的计算有小失误，本院予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对于违约金的计算有小失误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
变更广西壮族自治区融安县人民法院（2015）融安民二初字第158号民事判决为：广西宝龙房地产开发有限公司支付黄文英逾期交房违约金1471.92元（暂计算至2015年5月31日止；之后违约金以388607元为基数，从2015年6月1日起按照中国人民银行同期活期存款利率计算至实际交房之日止）。
一审案件受理费341元，由黄文英负担291元，广西宝龙房地产开发有限公司负担50元。二审案件受理费341元（黄文英已预交），由上诉人黄文英负担。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭皓匀
审 判 员 赵舒颖
代理审判员 罗贵琼
二〇一六年八月十七日
代书 记员 张 怡