浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终1023号
上诉人（原审被告）：周世根，男，1963年4月24日出生，汉族，无固定职业，住宁波市鄞州区姜山镇周韩村**组**号。
上诉人（原审被告）：陈秀利，女，1966年8月9日出生，汉族，无固定职业，住宁波市鄞州区姜山镇周韩村**组**号。
两上诉人的委托代理人：金学忠，浙江亿站律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：顾亚芬，女，1951年5月10日出生，汉族，退休职工，住宁波市海曙区南站东路**号***室。
委托代理人：谢成（系被上诉人顾亚芬的儿子），男，1979年2月27日出生，汉族，宁波市设联施工图审查有限公司员工，户籍所在地宁波市海曙区南站东路11号304室，现住宁波市鄞州区东湖花园107号909室。
上诉人周世根、陈秀利为与被上诉人顾亚芬民间借贷纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2015）甬鄞姜商初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：周世根、陈秀利曾向顾亚芬借款。1995年2月1日，周世根、陈秀利出具借条一份，载明向顾亚芬借款44000元，按月利率2%计息，如出借人要求归还，借款人必须按出借人意愿归还，如借款人违反出借人意愿，借款人愿负全部责任，并以借款人房屋资产折卖优先归还借款。之后至2012年，周世根、陈秀利陆续支付顾亚芬利息合计66550元，本金44000元至今未还，其余利息至今未付。
顾亚芬于2015年1月26日向原审法院提起诉讼，请求判令：周世根、陈秀利立即返还顾亚芬借款44000元，并支付借款利息142890元（自1995年2月起计算至2014年12月，共计238个月，按月利率2%计算为209440元，扣除已付利息66550元，尚欠利息142890元）。
周世根、陈秀利在原审中答辩称：周世根母亲与顾亚芬父亲系堂兄妹，周世根与陈秀利系夫妻关系。周世根、陈秀利为了买船，曾于1993年向顾家借钱，其中向顾亚芬借款25000元。截至1995年，算上利息尚欠顾亚芬44000元。1995年，周世根舅舅顾榆康去世，经结算，周世根、陈秀利借顾家全家的借据包括借案外人顾榆康43000元、案外人顾有刚41000元及顾亚芬44000元，经其全家达成共识即以其子顾有刚为代表处理，双方于1996年2月1日重新计算并由周世根合并出具金额为128400元的借条一张，并注明之前所有借条均作废，但是旧的借条没有收回。当时顾亚芬在场并表示同意。后因周世根、陈秀利经营船务公司失败，已经一无所有。1996年，顾亚芬拿来新出具的128400元的借条（复印件、因为原件由其弟保管）与周世根、陈秀利沟通，言其自身生活困难，儿子需要读书，就免除借款利息，只要求周世根、陈秀利返还128400元借条中属其的44000元本金，双方就此达成口头协议。事后，大概从1996年起至2008年，周世根、陈秀利就将顾亚芬全部本金结清，优先给予了偿还，给付了利息，总共还了68000元，故周世根、陈秀利欠顾亚芬的借款本金以及利息均已经还清。2014年2月28日，顾有刚以代表其全家名义诉至法院，周世根与其就128400元借据一案进行调解，调解中顾有刚认同累计欠款128400元中包含了顾亚芬的44000元，且该44000元已经返还，调解中将该44000元予以扣除，最后调解金额为本金60400元及相应利息，共计100000元，为周世根、陈秀利向顾有刚及顾榆康借款的部分，这些钱也已经还清，顾亚芬与顾有刚之间由他们自行去分配。另外，还有周世根、陈秀利与顾亚芬的谈话录音，谈话中顾亚芬承认涉案44000元借款包含在顾有刚起诉的128400元借款中，且其承认周世根、陈秀利已经返还其本金与利息。综上，请求驳回顾亚芬的诉请。
原审法院审理认为：债务应当清偿。周世根、陈秀利因故向顾亚芬借款后，理应依约返还并支付利息，拖欠不予还付，显悖诚信，现顾亚芬要求周世根、陈秀利返还借款并依约支付利息，理由正当，应予支持。周世根、陈秀利自1995年起至2012年共支付顾亚芬66550元，周世根、陈秀利辩称该款系返还顾亚芬全部借款及利息，但无足够证据证明。理由是：周世根、陈秀利所称曾与顾亚芬口头约定免付利息，仅返还借款本金，顾亚芬未予以承认；顾有刚诉周世根民间借贷纠纷一案中，顾有刚虽诉称其代表全家起诉，要求周世根返还借款128400元，并支付利息555110元，但顾有刚在原审法院向其进行调查时，称其代表全家起诉是因其所持借条中包含周世根向其及其亡父顾榆康的借款，而顾榆康的借款其全家均有继承权的缘故，顾亚芬与周世根、陈秀利之间的借款情况其并不清楚，也无权代表顾亚芬进行处理，且该案双方调解时已去除了顾亚芬的份额，故对顾亚芬向周世根、陈秀利主张权利并无影响；而周世根、陈秀利提交的录音中对涉案借款情况双方语意表述并不明确，不能证明顾亚芬已承认其对周世根出具给顾有刚的、借款金额为128400元的借条中包含有其借给周世根、陈秀利的44000元，且同意顾有刚代表其作出处分，故周世根、陈秀利的辩称不予采信，周世根、陈秀利已支付的66550元远未达其应付利息及本金，按民间借贷先付息后还本的惯例应视为借款利息予以扣除。周世根、陈秀利所称的另有2000元通过顾亚芬的母亲转付顾亚芬，因未提交相应证据，顾亚芬对此亦未予承认，不予确认。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条之规定，原审法院于2016年2月12日作出如下判决：周世根、陈秀利返还顾亚芬借款44000元，并支付利息142890元，合计186890元，在判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费4”038元，由周世根、陈秀利负担。
周世根、陈秀利不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案讼争的事实已被法院生效裁判文书所确认，顾亚芬就同一事实再行起诉，属于“一案两诉”，应依法予以驳回。1.本案讼争的借款，顾亚芬已自愿转让给其弟顾有刚所有。周世根、陈秀利在1993年至1995年期间向顾亚芬及其父亲顾榆康、弟弟顾有刚借款，并分别出具了借条。1996年2月1日，顾有刚作为代表与周世根结算。经结算，周世根合计欠顾亚芬一家的借款本息为128400元，其中顾亚芬44000元，顾有刚41000元，顾榆康43000元，周世根向顾有刚重新出具一张借款金额为128400元的借条，约定了利息和起息日期，并在借条中注明：“以上借款额是借款人自购船开展航运业务始，至今累计额期间有关借归条均作废。”因此，顾亚芬诉称的借款已经转让给顾有刚。2.顾有刚有权独立行使处分自己债权的权利。2014年2月28日，顾有刚与周世根对（2014）甬鄞引调字第221号人民调解协议向宁波市鄞州区人民法院申请司法确认。在该院审查过程中，顾有刚对“1996年2月1日借条所涉的借款128400元，分别是顾亚芬44000元，顾有刚41000元，顾榆康43000元，在顾榆康去世后，借款都转给顾有刚”的事实无异议，顾有刚根据周世根陈述的还款情况，也向顾亚芬确认了还款金额，并向法院表示“顾亚芬是我姐姐，68000元其实已经归还，在128400元借款金额中予以扣除”，于是，周世根与顾有刚达成调解，该院经审查作出了（2014）甬鄞调确字第55号民事裁定书。3.顾亚芬在周世根、陈秀利向原审法院提交的谈话录音中明确：周世根、陈秀利借顾亚芬的款项已挈拢在128400元。并表示：“这张128400元借条挈拢后，我即使还有借条在，我也不会拿出来向你要了。”由此进一步证明，周世根、陈秀利借顾亚芬的44000元借款已包含在1996年2月1日的借条金额中。4.几年来，周世根、陈秀利通过汇款和现金形式归还顾亚芬借款68000元，基本都是按月支付，最后一次还款是2012年1月3日。之后顾亚芬从未再要求周世根、陈秀利还款。故从还款情况分析，也可以证明讼争借款已全部结清；二、原审判决采信证据错误，程序违法，违背了“一事不再理”的民事诉讼原则，应依法予以撤销。1.原审法院对顾亚芬提供的有明显裁剪痕迹的借条予以认定，有违公平和正义。2.顾有刚系顾亚芬的胞弟，与顾亚芬存在利害关系，原审法院对其证言予以采信，有违法律规定。3.原审法院未重视采信周世根、陈秀利与顾亚芬之间的谈话录音，却认为“对涉及本案借款情况双方语意表示并不明确”，显然与事实不符。4.原审法院超期审理和随意更换合议庭组成人员；三、原审判决适用法律错误。1.周世根、陈秀利陆续归还顾亚芬借款本息68000元的事实，已被生效的（2014）甬鄞调确字第55号民事裁定书所确认，而原审判决认定周世根、陈秀利支付给顾亚芬的款项是66550元，与事实不符。2.顾亚芬提供的借条不能作为证据使用，应承担举证不能的法律责任。3.本案涉嫌虚假诉讼，应依法追究顾亚芬相应的法律责任。综上，请求撤销原判，发回重审或改判驳回顾亚芬原审的诉讼请求。
顾亚芬答辩称：一、周世根、陈秀利认为顾亚芬在1996年2月1日已经把全部债权转让给顾有刚，不符合事实；二、周世根、陈秀利原审中提供的录音资料系在顾亚芬不知道的情况下录的，而且录音内容断章取义，顾亚芬并没有参与顾有刚诉周世根、陈秀利一案的调解；三、涉案借款发生在1995年，借条没有落款时间是事实，顾亚芬并没有对借条作任何裁剪。借条出具后，周世根、陈秀利陆续支付了部分利息，借款本金至今未还。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理认定：周世根、陈秀利曾向顾亚芬借款。1995年2月1日周世根、陈秀利向顾亚芬出具借条一份，载明：“今借到顾亚芬人民币肆万肆仟元正，按月息2%计，如出借人需归还，借款人必须按出借人意愿归还，如借款人违反出借人意愿，借款人愿负全部责任，并以借款人房屋资产拆卖优先归还借款人。借款人：周世根陈秀利”。顾亚芬陈述，至2012年，周世根、陈秀利陆续支付顾亚芬款项共计66550元。
1996年2月1日，周世根向顾有刚出具借条一份，载明：“今借到顾有刚人民币壹拾贰万捌仟肆佰元整（128400元）。利息按月息2%算，起息日期为96年2月1日，出借人有权随时要求借款人归还本金及利息，借款人不得以任何理由拒还，如拒还借款人应负全部责任。注：以上借款额是借款人自购船开展航运业务始，至今累计额期间有关借归条均作废。”2014年2月28日，顾有刚与周世根共同向宁波市鄞州区人民法院提出申请，要求对该院诉调对接人民调解委员会作出的（2014）甬鄞引调字第221号人民调解协议进行司法确认。宁波市鄞州区人民法院经审查，作出（2014）甬鄞调确字第55号民事裁定。顾有刚在该申请中陈述：上世纪九十年代初，周世根因购船开展航运业务需要向其全家多次借款，至1996年2月1日累计借款128400元。周世根有68000元已经归还给顾亚芬，应在128400元借款金额中扣除。
2014年2月19日，周世根、陈秀利在与顾有刚就上述128400元的借条在法院调解期间与顾亚芬进行了谈话，并对谈话内容作了录音。
本院认为：顾亚芬为证明周世根、陈秀利尚欠其借款44000元及相应利息，虽在原审中提供了由周世根、陈秀利出具的借款44000元的借条，但该借条下方借款人签名处“陈秀利”三个字的下部笔画有被裁剪的痕迹，且借条没有落款时间，在借条中未记载利息起算时间的情况下，使借条中“按月息2%计”的起算时间难以确定。结合周世根于1996年2月1日出具给顾有刚的128400元借条中所注的“以上借款额是借款人自购船开展航运业务始，至今累计额期间有关借归条均作废”的内容，本院认为，周世根、陈秀利关于涉案借条项下44000元借款已包含在1996年2月1日的借条中，周世根、陈秀利在顾亚芬持有的涉案借条中也注了：“借条已经作废，归拢在了128400元的借条里面”，但所注的内容及借条中的落款时间均被顾亚芬裁剪掉了的陈述，能与涉案借条有被裁剪痕迹相吻合，也能与周世根在与顾有刚就1996年2月1日128400元的借条在法院调解期间与顾亚芬的谈话录音中，顾亚芬针对周世根“我还你的钞票是同顾有刚同笔借条12万8里面的，你还有其他借条吗”时所作的“我没有借条，如果有，我也不会拿出来，本身我的钞票就在12万8里面的，这不能说谎……”的陈述相印证，能够证明涉案借款已包含在128400元的借条中。再结合周世根、陈秀利已在2012年1月3日前支付顾亚芬66550元的事实，本院认为，顾亚芬提供的借条存在被裁剪过的瑕疵，顾亚芬对该瑕疵未作出合理解释，该借条不能作为认定周世根、陈秀利还欠顾亚芬44000元及支付相应利息的依据，故对顾亚芬要求周世根、陈秀利归还借款44000元及相应利息的诉讼请求，本院不予支持。周世根、陈秀利的上诉理由成立，本院予以采纳。周世根、陈秀利在原审中对顾亚芬提供的借条所存在的瑕疵未提出，致使原审判决认定事实不清，实体判决错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销宁波市鄞州区人民法院（2015）甬鄞姜商初字第38号民事判决；
二、驳回被上诉人顾亚芬的诉讼请求。
一、二审案件受理费各4038元，均由被上诉人顾亚芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亚平
审 判 员 叶剑萍
代理审判员 施 晓
二〇一六年七月七日
代书 记员 李军英