贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民终6318号上诉人（原审被告）：张能，男，1977年8月8日出生，土家族，住贵州省德江县，现住贵州省贵阳市观山湖区。委托诉讼代理人：杨晓华，四川瀛络律师事务所律师，执业证号：15116200211742910。被上诉人（原审原告）：贵州中科物资贸易有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区白云南路449号。法定代表人：胡小东，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁婷婷，贵州文福律师事务所律师，执业证号：15201201511514680。原审被告：浙江宏强建设有限公司，住所地浙江省诸暨市浣东街道东二路359号。法定代表人：许剑汀，该公司总经理。原审被告：浙江宏强建设有限公司贵州平坝分公司，住所地贵州省安顺市平坝县高新区（原新华书店）。负责人：吴玉文，男，该公司经理。委托诉讼代理人：石哲伟，浙江信顺律师事务所律师，执业证号：13306201010221235。原审被告：何天友，男，1964年2月19日出生，汉族，住四川省泸县上诉人张能因与被上诉人贵州中科物资贸易有限公司(以下简称中科贸易公司)买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2017）黔0113民初1804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张能的委托诉讼代理人杨晓华，被上诉人中科贸易公司的委托诉讼代理人袁婷婷及原审被告浙江宏强建设有限公司贵州平坝分公司的委托诉讼代理人石哲伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张能向本院提出上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、要求被上诉人返还上诉人支付的钢材款12万元；三、判令一、二审案件诉讼费，代理费、交通费、误工费等66268元有被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人已经向被上诉人支付了钢材款120，000元，一审法院违背客观事实，否定上诉人的付款事实。上诉人与胡容、胡棱从未发生过任何经济往来，除了支付钢材款外没有别的理由支付付给两人巨额款项。胡容、胡棱二人应为被上诉人的收款代表人，该两人的收款行为应代表被上诉人。二、《钢材供应结算表》结算日期为2015年11月12日，该表的备注栏明确约定付款期限为当月20日为不计息终止日，应从当月21日启动违约追责责任，一审判决以2015年7月14日开始计算违约金无事实根据，且一审所认定的违约金过高。被上诉人中科贸易公司辩称：上诉人的第二、三项上诉请求所述的费用没有法律依据，请二审法院驳回诉请。中科贸易公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决四被告立即连带支付原告货款及资金占用费人民币共计974228.92元，并从2017年6月15日起以974228.92元为基数按每月2%继续计算资金占用费至全部货款及费用支付完毕之日止；2、依法判决四被告立即连带支付原告违约金300000；3、本案诉讼费由四被告连带承担。一审法院认定事实：2015年3月12日，被告何天友以“浙江宏强建筑工程有限公司贵州省平坝县龙泉新城项目部”的名义与原告中科物资签订《钢材购销合同》，并加盖“浙江宏强建设有限公司平坝分公司第二项目部”印章，约定由原告中科物资向该项目部提供建筑钢材，并对双方的权利义务、违约责任等内容进行了约定，同时约定被告张能对本案买方履行该合同承担担保责任，被告张能在担保人落款处签字。该合同签订后，原告依约先后向被告提供了五批钢材，最后一次供货时间为2015年7月13日。经核算，原告中科物资向本案买方供应钢材共计297.622吨，金额为771293元。被告何天友在钢材结算表上签字确认了上述数额，同时确认截止2015年11月15日产生资金占有费234670元及已付款300000元的事实。另查明，被告何天友于2015年11月12日向贵州中科物资贸易有限公司出具《委托支付函》，约定欠付的钢材款及资金占用费705963元由被告张能于2015年12月5日前支付给原告400000元，2016年2月1日前支付给原告305963元，被告何天友、张能及原告股东胡棱签字确认。事后，被告张能未能按上述期限支付以上款项。一审法院认为，本案中，被告何天友与原告签订购销钢材的合同，虽加盖“浙江宏强建设有限公司平坝分公司第二项目部”印章，但该印章并非被告浙江宏强公司或平坝分公司合同专用章，并不当然代表被告浙江宏强公司或平坝分公司对外行为，被告何天友与原告签订合同时无被告浙江宏强公司或平坝分公司，事后亦未得到上述二被告的追认，且被告何天友亦表示该钢材款项与上述二被告无关，故涉案合同相对方实际上系原告与被告何天友，而非原告与被告浙江宏强公司及平坝分公司，故对原告诉请被告浙江宏强公司及平坝分公司承担责任，本院不予支持。关于《委托支付函》的性质，被告何天友虽然委托被告张能直接支付原告钢材款等费用，但该函未明确表示将被告何天友对原告的债务转移给被告何天友，即使该函内容真实有效但并不因此免除被告何天友对原告上述债务的清偿责任，在被委托方张能不履行或未完全履行上述款项的给付义务时，相应法律后果仍由委托人何天友承担，故被告何天友仍需承担支付钢材款及资金占用费的责任；至于被告何天友已被扣除的劳务款，由被告何天友另行主张权利。关于被告张能提出其已经向原告履行了120000元给付义务的辩解意见，根据庭审查明，被告张能提供的证据仅能证实2016年8月5日其向案外人胡容转款20000元及2016年2月6日案外人张某向案外人胡棱转款100000元，未提供证据证实上述两次汇款的性质及与本案的关联性；被告张能应向原告而不是原告的股东履行给付义务，被告张能在约定的履行期限届满后未向原告确认支付账户而擅自将部分款项汇入原告个别股东账户，且事后未得到原告追认，故由原告承担举证不能的不利后果，对被告张能的辩解，本院不予采纳；若原告股东无正当理由接受被告张能的款项，由张能另行主张权利。关于资金占用费及违约金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，涉案合同同时约定资金占用费及违约金，且约定的计算标准过高，数额超过了总货款771293元的30%，违反了法律相关规定；鉴于原告向被告供货时间发生在2015年3月至2015年7月之间，总货款金额771293元、已付货款300000元、尚欠货款471293元，根据公平原则和诚实信用原则，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及逾期利益等综合因素，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中对利率的限制规定，对原告主张的资金占用费及违约金，本院一并酌情支持以尚欠货款471293元为基数，按年利率24%的标准，自2015年7月14日（最后一次供货的次日）起计算至本判决确定的履行期届满之日止。综上，被告何天友未履行合同约定的按期支付货款的义务，应承担支付剩余货款471293元及给付相应资金占用费的责任；而被告张能根据合同约定对买受方未按时支付出卖方货款、违约金等所有费用承担担保责任，故原告提出要求被告张能对上述款项承担连带支付责任的诉请，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，······可以缺席判决”、第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实······应当提供证据加以证明······在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”、《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”及《中华人民共和国担保法》第十三条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”、第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”之规定，判决：一、被告何天友、张能于本判决生效之日起十日内连带支付原告贵州中科物资贸易有限公司货款人民币471293元及包括违约金在内的资金占用费（以471293为基数，按年利率24%的标准，自2015年7月14日起计算至本判决确定的履行期届满之日止）。二、驳回原告贵州中科物资贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币16268元，减半收取8134元，由原告贵州中科物资贸易有限公司负担3537元，被告何天友、张能连带负担4597元。二审庭审中上诉人张能申请证人张某出庭作证，以证明张某受其指示，通过其银行账户向中科贸易公司工作人员胡棱转款100，000元，此款应是其支付中科贸易公司的钢材款。张某出庭陈述，是受张能的委托，在2016年2月6日通过其银行转账向胡棱的银行账户汇款100，000元，但其与胡棱没有任何生意往来，并不认识胡棱，只是受张能的指示付款。被上诉人中科贸易公司主张张某是张能的亲弟，是利害关系人，其证言不应采信。本院认为，张某虽是张能的亲弟，但其出庭作证，只是证明其受张能委托向胡棱转款100，000元的事实，并且该转款行为也有中国建设银行股份有限公司贵阳三桥支行的银行流水佐证，对其证言，本院予以采信。经二审审理查明，案外人张某受上诉人张能的委托于2016年2月6日向中科贸易公司工作人员胡棱转款100，000元。根据双方当事人的庭审陈述及审理查明的事实，归纳本案的争议焦点为：上诉人张能及张某支付给案外人胡容、胡棱的120，000元是否是案涉钢材货款。本院认为，因2015年11月12日，上诉人张能与被上诉人中科贸易公司及原审被告何天友签订了《委托支付函》，该函约定由担保人张能直接支付705，963元钢材款及资金占用费给中科贸易公司。此后，2016年2月6日张能指示其弟张某转账100，000元到案外人胡棱账号。2016年8月5日张能通过银行转账20，000元到案外人胡容账号。一审时，被上诉人中科公司认为胡容、胡棱两人收款行为系个人行为与公司无关，不应将该款认定为钢材款。二审庭审中中科公司认可胡容、胡棱两人为公司工作人员，并且原审被告何天友已支付被上诉人中科公司的钢材款300，000元也是通过其银行账户向胡容、胡棱汇款，对于该300，000元，中科公司已经认可其收到该款，并应抵扣所欠钢材款。据此，根据合同履行中何天友得到对方认可的付款方式，结合《委托支付函》约定及案外人胡容、胡棱的身份是中科公司工作人员，足以认定案外人胡容、胡棱收款120，000元的行为代表中科贸易公司。该120，000元应从总欠款中抵扣，即：771293-300000-120000=351293元。一审对此认定事实不清，本院予以纠正，对上诉人张能的该项上诉主张，本院予以支持。对于资金占用费的起算时间，因被上诉人中科公司一审认可与原审被告何天友于2015年11月15日签订结算清单。双方签订的结算清单备注中已约定，“双方按照合同约定，每月15号对所供钢材结算一次，并于本月20号前支付清楚所有款项”。据此，违约金的起算时间，应从双方对账日的当月20号后即2015年11月21日开始计算，并以尚欠货款351，293元为基数，按年利率24%的标准计算。对于上诉人的此项上诉请求，本院予以支持。对于上诉人二审所提，要求被上诉人承担代理费、交通费、误工费等66268元。二审中，本院已告知当事人其在一审未提出反诉，二审不予审理，上诉人张能表示无异议。综上所述，上诉人张能的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审法院对上诉人张能及原审被告何天友的还款事实认定不清，本院予以改判。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二项）之规定，判决如下：一、变更贵州省贵阳市白云区人民法院（2017）黔0103民初1804号民事判决第一项为：何天友、张能于本判决生效之日起十日内连带支付贵州中科贸易有限公司货款人民币351，293元及包括违约金在内的资金占用费（该费用以351，293元为基数，从2015年11月21日起按年利率24%的标准计算至该款付清时止）；二、维持贵州省贵阳市白云区人民法院（2017）黔0103民初1804号民事判决第二项，即“驳回原告贵州中科物资贸易有限公司的其他诉讼请求”。案件受理费人民币16268元，减半收取8134元，由贵州中科物资贸易有限公司负担5694元，何天友、张能连带负担2440元。二审案件受理费16268元，由贵州中科贸易有限公司负担11387元，由上诉人张能负担4881元。本判决为终审判决。审 判 长 王可审 判 员 李蓉审 判 员 刘佳二〇一七年十二月八日法官助理 陈瑶书 记 员 李敏