江苏省南京市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏01刑终802号
原公诉机关南京市六合区人民检察院。
上诉人（原审被告人）双宝银，男，1964年8月21日出生于江苏省南京市，汉族，大专文化，原系南京市六合区横梁街道三友湖村党支部书记，住江苏省南京市六合区。2016年5月13日因涉嫌犯滥用职权罪被刑事拘留，当月30日被逮捕，同年9月9日被取保候审。2017年10月25日经南京市六合区人民法院决定被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。
辩护人李春林，江苏友诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王大科，男，1965年6月9日出生于江苏省南京市，汉族，大专文化，原系南京市六合区横梁街道三友湖村村委会主任，住江苏省南京市六合区。2016年5月13日因涉嫌犯滥用职权罪被刑事拘留，当月30日被逮捕，同年8月30日被取保候审。2017年10月25日经南京市六合区人民法院决定被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。
辩护人王维根，江苏友诚律师事务所律师。
南京市六合区人民法院审理南京市六合区人民检察院指控被告人双宝银、王大科犯滥用职权罪一案，于2017年10月25日作出（2016）苏0116刑初657号刑事判决，原审被告人双宝银、王大科不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派检察员聂广来出庭履行职务。上诉人双宝银及其辩护人李春林，上诉人王大科及其辩护人王维根到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年下半年至2016年3月间，被告人双宝银、王大科在分别担任南京市六合区横梁街道三友湖村党支部书记、村委会主任期间，作为所在辖区矿产资源长效管理的第一责任人和具体负责人，超越职权，违法决定为童某、王某1（均另案处理）出具情况说明，同意童某将承包土地上的杂石移走并复垦，导致童某、王某1以该情况说明为由非法开采砂石共计59686.22吨，价值人民币1137549.14元，经南京市国土资源局鉴定，童某、王某1非法开采耕地下方砾石导致54.58亩耕地种植条件严重毁坏。
2016年5月12日，被告人双宝银、王大科被传唤到案，二被告人归案后均作如实供述。案发后，被告人双宝银、王大科的亲友支付91.7万余元将上述54.58亩毁坏耕地进行复垦，且经验收合格；被告人双宝银、王大科分别主动退出人民币30万元、15万元用于退赔造成矿产资源的损失；在另案中童某、王某1分别退赔矿产资源损失385000元、302549.14元，上述款项合计人民币1137549.14元。
原审判决认定的上述事实，有经庭审质证的证人李某、童某、王某1、丁某、曹某、彭某、田某、孙某的证言，书证任职文件、干部履历表、《关于严格落实管理责任、建立矿业秩序长效管理机制的通知》、《六合区矿产资源管理暂行办法》、《关于进一步加强全区矿产资源管理的有关规定》、《关于进一步巩固露采矿山关停整治成果建立矿业秩序长效管理机制的通知》、《关于印发横梁街道矿业秩序整治工作实施方案的通知》、《关于进一步巩固露采矿山关停整治成果建立矿业秩序长效管理机制的通知》、《关于进一步巩固矿山关停整治成果及矿山资源长效管理责任书》、矿山管理补助凭证、集体土地使用权流转合同、申请报告、情况说明、工作会议记录、南京市国土资源局出具的《关于童某、王某1非法采矿造成耕地破坏情况的鉴定意见》、《江苏省矿产资源破坏价值鉴定结论》、《非法采矿鉴定报告》、补充说明及照片、扣押决定书、复垦项目验收报告、工程造价咨询报告书、建设工程结算审核书、工程决算价情况说明、协议书，案发情况说明，常住人口基本信息表以及被告人双宝银、王大科的供述等证据予以证实。
原审判决认为，被告人双宝银、王大科身为受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，超越法律、法规赋予的职权，擅自处理其无权决定的事项，致使公共财产遭受重大损失，情节特别严重，其行为均已构成滥用职权罪，且系共同犯罪，应依法分别予以惩处。二被告人归案后能如实供述，均系坦白，依法予以从轻处罚。二被告人亲属出资对毁坏的耕地进行复垦，积极挽回因二被告人滥用职权造成的损失，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，以滥用职权罪分别判处被告人双宝银有期徒刑三年六个月；判处被告人王大科有期徒刑三年。扣押物品，被告人双宝银退赔款人民币30万元、被告人王大科退赔款15万元，上交国库。
上诉人双宝银提出，1.原审判决量刑过重。2.原审判决没有充分考虑双宝银认罪、悔罪，其亲属完全复垦土地、犯罪损失已经全部得到弥补的情节。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
双宝银的辩护人提出的辩护意见是，1.村干部同意承包人复垦土地是村委会依法享有的对集体土地经营、管理权利并不是行使行政职权的行为，原审判决将该行为认定为行政职权行为错误。2.原审判决将村干部同意承包人复垦土地行为认定为同意童某采矿违背逻辑，显然是错误的。行为人同意移走杂石、复垦土地与本案砂石被盗采之间不存在因果关系。3.原审判决罪名认定错误，应属于玩忽职守罪。4.鉴定结论有误，涉案土地系废弃矿坑复垦的土地，鉴定报告直接以正常蕴含量计算矿产资源数量，导致矿石数量被多计算。5.童某作为15亩土地的承包人对涉案15亩土地复垦是正常的土地整治，属于正常复垦范围，其非法挖掘了45亩土地进行采矿，应当将该15亩复垦费从总复垦费中扣除后才是犯罪造成的损失。6.双宝银具有自首情节，原审判决未予认定有误。
上诉人王大科提出，1.王大科有自首情节，应当从轻或者减轻处罚。2.本案犯罪造成的经济损失未达到150万元以上，不属于情节特别严重的情形，原判认定情节特别严重有误。3.案发后，王大科积极复垦已经挽回国家损失，且认罪态度好。4.王大科符合缓刑适用的条件。王大科系初犯、主观恶性小、平时工作表现好，不具有再犯罪可能性，调查评估意见书表明王大科符合社区矫正的条件。请求二审法院依法改判。
王大科的辩护人提出的辩护意见是，1.本案中双宝银起主导、决定性作用，王大科在犯罪中起从属、次要作用，系从犯，原审判决未认定王大科系从犯有误。2.王大科具有自首情节，原审判决未予认定有误。
南京市人民检察院检察员的出庭意见是，原审判决认定事实清楚、证据确实充分，对两上诉人的坦白、复垦挽回损失等情节均已认定，定性准确、量刑适当，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人双宝银、王大科的犯罪事实清楚，证据确实、充分。上诉人双宝银、王大科及辩护人在本院二审期间均未提供新的证据。本院对原审判决认定的事实和经质证、认证的证据予以确认。
检察员当庭出示了双宝银、王大科在审查起诉阶段的供述，拟证实童某等人非法采矿被曝光后，双宝银、王大科均向相关领导反映情况但均认为该事与其关系不大，即双、王某2均不是向相关领导反映其本人的犯罪事实。
双宝银、王大科均对该证据没有异议。两位上诉人的辩护人均对该证据的真实性、合法性无异议，但认为该两份供述可以证实两位上诉人具有自首情节。
针对上诉人及其辩护人提出的上诉意见、辩护意见本院综合评判如下：
1.关于双宝银的辩护人提出，两上诉人出具情况说明同意童某将承包土地上的杂石移走并复垦的行为不是行政行为的辩护意见，经查，两位上诉人受国家机关委托对所在辖区的矿产资源进行监管，其超越职权，违法决定为童某、（另案处理）出具情况说明，同意童某将承包土地上的杂石移走并复垦，造成涉案地块砂石被盗采，原审判决认定该行为系超越职权的犯罪行为而不是行政管理行为，该认定并无不当。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于双宝银的辩护人提出，原审判决将村干部同意承包人复垦土地行为认定为同意童某采矿违背逻辑以及该行为与砂石被盗采之间不存在因果关系等辩护意见，经查，虽然两上诉人出具情况说明同意童某等人将承包土地上的杂石移走并复垦不必然造成涉案地块的砂石被盗采，但上诉人的行为为童某等人盗采砂石提供了方便，并造成公共财产遭受重大损失，该超越职权的行为与公共财产遭受重大损失之间具有刑法上的因果关系，已经构成滥用职权罪。故相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于双宝银的辩护人提出，原审判决罪名认定错误，应认定为玩忽职守罪的辩护意见，经查，两上诉人违反规定超越职权范围，错误地为童某出具情况说明，同意童某将涉案地块的杂石移走并复垦，为童某等人盗采砂石提供了方便，该行为符合滥用职权罪的犯罪构成，应当认定为滥用职权罪。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.关于涉案鉴定结论是否有误，是否导致矿石数量被多计算的问题。经查，具有地质勘查资质的江苏省地质调查研究院接受委托后对涉案非法开采矿产资源数量进行了测量、鉴定并得出苏地调院鉴字（2016）07号鉴定报告，即非法开采建筑用砂、砾（卵）石共计59686.22吨；具有价格鉴证资质的南京市六合区物价局价格认证中心接受委托后根据前述（2016）07号鉴定报告对涉案被盗采的建筑用砂、砾（卵）石进行了价格认证，价值共计人民币1137549.14元，前述鉴定报告及价格认证程序合法，方法并无不当，且已被生效判决（即[2016]苏01**刑初594号刑事判决）确认，辩护人亦无证据证实鉴定结论有误导致矿石数量被多计算，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
5.关于是否应将涉案15亩土地的复垦费从总复垦费中扣除的问题。经查，童某、王某1非法开采耕地下方砾石导致54.58亩耕地种植条件严重毁坏，涉案15亩土地是前述54.58亩范围之内的土地，该15亩土地原来并未遭受破坏，系因童某、王某1非法采矿才造成严重毁坏，故该15亩土地的复垦费不应予以扣除，相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
6.关于本案中滥用职权造成经济损失数额的认定问题。经查，在立案后，两上诉人的亲友等人出资对涉案54.58亩土地进行了复垦，但是两上诉人的渎职行为在立案时造成的经济损失（包括54.58亩土地种植条件遭受严重毁坏）是客观存在的。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条第三款的规定，渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。故涉案土地复垦费91.7万元不应扣除，原审判决认定涉案经济损失超过150万元（1137549.14元+917000元=2054549.14元）、属于情节特别严重的情形，并无不当，相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。
7.关于两上诉人是否构成自首的问题。经查，2016年4月18日童某、王某1非法采矿罪一案被立案调查后，同年5月9日南京市六合区人民检察院对双宝银、王大科涉嫌渎职犯罪案进行初查，已经掌握了双、王某2的犯罪事实；同年5月12日依法传唤双宝银、王大科进行调查谈话，到案后二人均如实供述滥用职权的犯罪事实。所以双宝银、王大科不构成自首，仅成立坦白，相关上诉意见、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
8.关于王大科是否系从犯的问题。经查，童某与双宝银的弟弟双宝铜熟识，而且是童某找到双宝银要求出具情况说明，双宝银再找王大科商议此事，王大科也同意出具情况说明让童某复垦，王大科的作用相对较小，其在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，不宜认定为从犯。故相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
9.关于双宝银提出原审判决相关量刑情节未予考虑，量刑过重的上诉意见，经查，原审判决根据双宝银的犯罪事实以及认罪悔罪、其亲属代为复垦土地、国家经济损失已经得到弥补等情节对其判处有期徒刑三年六个月在法定刑幅度之内，且量刑并无不当，故相关上诉意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）双宝银、王大科身为受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，超越法律、法规赋予的职权，滥用职权，致使公共财产遭受重大损失，情节特别严重，其行为均已构成滥用职权罪，且系共同犯罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。在共同犯罪中，王大科的作用相对双宝银较小，主观恶性相对较小，认罪悔罪态度较好，且涉案国家经济损失已经被挽回，南京市六合区司法局出具的调查评估意见书证明王大科具备社区矫正条件，本院对王大科决定适用缓刑，对相关上诉意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十七条一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、维持南京市六合区人民法院（2016）苏0116刑初657号刑事判决对上诉人王大科的定罪部分及对上诉人双宝银的定罪量刑部分、第二项，即被告人双宝银犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人王大科犯滥用职权罪；扣押物品，被告人双宝银退赔款人民币30万元、被告人王大科退赔款15万元，上交国库。
二、撤销南京市六合区人民法院（2016）苏0116刑初657号刑事判决对上诉人王大科的量刑部分。
三、上诉人王大科犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 任志中
审 判 员 刘天虹
审 判 员 汪 波
二〇一八年三月二十日
法官助理 刘明世
书 记 员 孟鑫鑫