四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终10492号
上诉人（原审被告）：四川银鑫消防产品销售有限公司。住所地：四川省成都市武侯区高攀路**号。
法定代表人：银燕，总经理。
委托诉讼代理人：刘跃权，四川典章律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周明辉，四川典章律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：成都市鑫程消防器材厂。住所地：成都军区司令部农副业基地（双流黄天坝）办公区内。
投资人：周晓毅，厂长。
委托诉讼代理人：陈迅，四川中超律师事务所律师。
原审第三人：银晓波，男，1966年12月21日出生，汉族，住四川省江安县。
上诉人四川银鑫消防产品销售有限公司（以下简称四川银鑫公司）因与被上诉人成都市鑫程消防器材厂（以下简称成都鑫程器材厂）、原审第三人银晓波合伙协议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2011）青羊民初字第3579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
四川银鑫公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回成都鑫程器材厂全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由成都鑫程器材厂负担。主要的事实和理由是：一、一审判决认定事实不完整，对四川银鑫公司和成都鑫程器材厂在整个工程中的成本投入没有查清，导致判决错误。一审判决认定双方为合伙关系正确，一审法院未查清的事实是：1、四川银鑫公司与成都鑫程器材厂各自投入的成本；2、四川银鑫公司结算的防火门的总结算金额和成本未查清。四川银鑫公司投入的成本有：已支付给成都鑫程器材厂420000元防火卷帘门款和《合作协议书》约定前期投入30元/㎡费用共计120758元（925810元÷230元×30元）；3、《合作协议书》约定施工成本维修保费46291元和人员工资128000元；4、四川银鑫公司垫付资金利息176550元。一审法院认定四川银鑫公司除支付120000元成本后，其他成本均为成都鑫程器材厂垫付没有事实和法律依据。二、一审法院认定其他零星工程（除防火门）外的利润为97815元没有事实和法律依据。鉴定报告称成本为94518.63元，从1311237元减扣没有体现。争议的防火门工程为1000㎡造价为320000元。因此，一审法院认定该部分事实不正确。三、成都鑫程器材厂没有提供任何自己承担该工程成本的证据，一审法院直接认定该工程的全部成本（除120000元外）由成都鑫程器材厂垫付于法无据。综上，请求二审法院驳回成都鑫程器材厂全部诉讼请求。
成都鑫程器材厂辩称，1、四川银鑫公司上诉请求不成立。四川银鑫公司投入的成本是认可的。关于420000元的问题，其中30多万元是四川天一消防工程有限责任公司（以下简称四川天一公司）支付的工程款，只不过是四川银鑫公司应转付给成都鑫程器材厂的，所以一审法院未处理30多万元，且四川银鑫公司支付的120000元已经扣除。2、前期投入的30元每平米的费用，这是双方签订合同时，成都鑫程器材厂对四川银鑫公司的让利，不存在计入成本的问题。3、维保费用和工资都是成都鑫程器材厂支付的，与四川银鑫公司没有关系，在本案整个审理中，四川银鑫公司都未提出这个问题，也未提供任何证据。4、垫付利息的问题，支付给成都鑫程器材厂的是四川天一公司的工程款，所以不存在利息问题。97815元是结算书里面第2、3、9项零星工程所得的利益，鉴定报告中载明的97815元是扣除单价后的价格，一审法院处理正确。5、关于四川银鑫公司称成都鑫程器材厂有支付工程成本的问题，成都鑫程器材厂提交了工资表、采购票据、材料票据、成产单等，证明根据双方的合作方式，成品由成都鑫程器材厂负责生产安装，根据民事诉讼法的司法解释可以得出。
银晓波辩称，防火卷帘门的项目合同是以银晓波的名义签订，是四川银鑫公司与成都鑫程器材厂共同来完成这个项目，银晓波负责现场的协调、安装调试，但是银晓波等3人的费用一直没有收取。银晓波负责工程施工、验收和质保。银晓波的费用一审没有回应。本案与银晓波无关，不清楚四川银鑫公司与成都鑫程器材厂之间的结算。
成都鑫程器材厂向一审法院起诉请求：1、判决四川银鑫公司向成都鑫程器材厂支付400000元；2、判决四川银鑫公司承担因拖欠支付上述款项给成都鑫程器材厂造成的损失60000元；3、案件诉讼费、鉴定费由四川银鑫公司承担。
一审法院认定事实：2004年11月3日，成都鑫程器材厂与案外人四川天一公司签订《定作合同》，约定的主要内容为：成都鑫程器材厂为四川天一公司生产并安装汽雾式防火卷帘门2000㎡（单价为230元/㎡，总价460000元）、钢质防火门1000㎡（单价为320元/㎡，总价320000元）；上述单价为综合单价，包含所有配件及辅件，为交付使用单价，该单价在任何条件下不作调整；钢质防火门按实际安装尺寸计算收方，汽雾式防火卷帘门收方面积为帘片面积和密闭区面积之和，按实际尺寸计算；安装完毕后支付总价的50%，消防验收合格后三十日内付至结算价款的95%，剩余5%作为工程质保金，于一年后质保期满后三十日内付清。
2004年11月17日，成都鑫程器材厂向四川天一公司发出《工作（财务）联系函》，载明的主要内容为：成都鑫程器材厂委托四川银鑫公司全权办理成都鑫程器材厂与四川天一公司签订的《定作合同》的工程款项，请四川天一公司直接转给四川银鑫公司，由四川银鑫公司与成都鑫程器材厂办理相关结算事宜。
2004年11月25日，成都鑫程器材厂与四川银鑫公司签订《防火卷帘门加工定作协议专用合同》（以下简称《加工定作合同》），约定的主要内容为：四川银鑫公司在成都鑫程器材厂处定作防火卷帘门门片（含底梁、导轨、挂钩片和喷水管钻孔加工）；单价为100元/㎡，数量按实计算；四川银鑫公司在成都鑫程器材厂厂内验收提货；成都鑫程器材厂负责垫货1000㎡，超出部分四川银鑫公司付款提货；四川银鑫公司工程于2004年12月28日前交工，交工结算后半月内一次性付清余款，成都鑫程器材厂不开具发票。
2004年11月29日，成都鑫程器材厂与四川银鑫公司签订《工程承包协议书》，约定的主要内容为：成都鑫程器材厂拟将与四川天一公司的工程施工承包给四川银鑫公司；成都鑫程器材厂负责生产防火卷帘门专用部件，即防火卷帘门门片、导轨和底梁部门，保证按要求提供合格产品；四川银鑫公司负责除上述部件以外的所有外购件的采购，保证使用合格产品；成都鑫程器材厂对其提供的部分部件负责，并出具相应出厂合格证明，四川银鑫公司对其所采购产品负责，并取得相应的合格证书，交成都鑫程器材厂统一编制交工资料；由四川银鑫公司负责组织合格的施工队伍进行现场安装，并对安装质量、进度、安全和售后服务负责；成都鑫程器材厂对四川银鑫公司在工程中的外购材料、安装工艺、质量有建议和监督权，如四川银鑫公司违约，成都鑫程器材厂有权终止该合同的执行；四川银鑫公司在施工过程中仍以成都鑫程器材厂名义履行合同，有维护成都鑫程器材厂形象的义务。
2004年12月8日，成都鑫程器材厂与四川银鑫公司签订《合作协议书》，约定的主要内容为：成都鑫程器材厂与四川银鑫公司就与四川天一公司工程合作施工；四川银鑫公司负责前期衔接、合同鉴定、消防验收、按合同条件及时收回款项，并争取必要的施工时间和施工条件；四川银鑫公司负责钢质防火门的组织施工，不得影响合同整体执行；成都鑫程器材厂负责材料组织、生产安装，直至整体达到验收；成都鑫程器材厂与四川银鑫公司共同出资，风险共担，出资与利润均各占50%；前期投入30元/㎡由四川银鑫公司全权处理；钢质防火门利润分配不与成都鑫程器材厂发生关系；四川银鑫公司出资流动资金120000元，交成都鑫程器材厂统一用于工程使用，在工程量明显大于240000元时，双方另行协商再出资事宜。
2004年12月8日，成都鑫程器材厂向四川银鑫公司出具《收据》，确认其收到防火卷帘门款120000元；2005年1月28日，成都鑫程器材厂向四川银鑫公司出具《收款收据》，确认其收到防火卷帘门款50000元；2005年3月2日，成都鑫程器材厂向四川银鑫公司出具《收据》，确认其收到防火卷帘门工程款60000元；2005年4月27日，成都鑫程器材厂向四川银鑫公司出具《收据》，确认其收到防火卷帘门款50000元；2005年6月3日，成都鑫程器材厂向四川银鑫公司出具《收据》，确认其收到防火卷帘门款60000元；2005年7月14日，成都鑫程器材厂向四川银鑫公司出具《收据》，确认其收到防火卷帘门款40000元；2005年9月7日，成都鑫程器材厂向四川银鑫公司出具《收条》，确认其收到防火卷帘门款40000元；上述共计420000元。
另查明，1、四川银鑫公司于2006年12月26日与四川天一公司进行了结算，制作了《大成市场一、二期防火卷帘门、防火门结算单》（以下简称《结算单》），载明：结算总金额为1311237元，其中防火卷帘门数量为3600㎡，总价为828000元；方钢为680㎡，总价为45560元；防火卷帘门拆除、安装751㎡，总价为48815元；防火卷帘门维修344㎡，总价3440元。四川天一公司已将结算总价款1311237元支付给被告。
2、成都鑫程器材厂在诉讼中申请对《定作合同》所涉及大成市场汽雾式防火卷帘门材料单价及成本造价进行司法鉴定，四川朋诚建设工程管理咨询有限公司受一审法院委托于2013年6月20日作出川朋工鉴字[2013]第S002号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：（一）大成市场汽雾式防火卷帘门半成品单价为124.05元/㎡（含原材料购买、加工厂内生产、拼装、油漆及运输、上下车到施工现场）；（二）大成市场市场汽雾式防火卷帘门制安成本造价为640778.57元（含电动装置及现场管理费）；（三）方钢、卷帘门拆除安装、卷帘门维修等其他零星施工项目94518.63元（按《结算单》中项目工程量及单价扣除税金）。
3、银晓波为成都鑫程器材厂员工，受成都鑫程器材厂与四川银鑫公司委托实施涉案工程，并向四川天一公司收款。
一审法院认为，成都鑫程器材厂与四川银鑫公司先后签订了《加工定作合同》、《工程承包协议书》、《合作协议书》三份合同，均为当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，都是合法有效的合同。但上述三份合同中就同一工程内容进行了不同的约定，即本案争议的焦点为：成都鑫程器材厂与四川银鑫公司之间是承揽合同关系还是合伙关系。从合同签订内容和性质来看，成都鑫程器材厂与四川银鑫公司于2004年11月25日签订的《加工定作合同》的性质为承揽合同关系，该合同约定成都鑫程器材厂仅负责防火卷帘门门片（含底梁、导轨、挂钩片和喷水管钻孔加工）的生产，且由四川银鑫公司在成都鑫程器材厂厂内验收提货，并按照100元/平方米的价格向成都鑫程器材厂支付款项。之后，成都鑫程器材厂与四川银鑫公司于2004年11月29日签订的《工程承包协议书》的性质为工程分包合同关系，成都鑫程器材厂将其与四川天一公司公司的工程内容中除生产防火卷帘门专用部以外的工程内容分包给四川银鑫公司。最后，成都鑫程器材厂与四川银鑫公司于2004年12月8日签订的《合作协议书》的性质为合伙协议，双方明确约定共同出资，风险共担，出资与利润均各占50%。从合同的签订时间和履行情况来看，成都鑫程器材厂与四川银鑫公司在较短时间内先后针对大成市场工程内容签订了三份性质不同的合同，并且四川银鑫公司在《合伙协议书》签订当日即向成都鑫程器材厂支付了该合同中约定的流动资金出资120000元，体现了成都鑫程器材厂与四川银鑫公司进行磋商并最终达成一致的过程，并实际履行了《合作协议书》。综上，一审法院认为，成都鑫程器材厂与四川银鑫公司虽签订了《加工定作合同》、《工程承包协议书》，但并未实际履行。双方最终达成一致并实际履行的为2004年12月8日签订的《合作协议书》，故一审法院对成都鑫程器材厂关于成都鑫程器材厂与四川银鑫公司之间系合伙关系的主张予以支持，对四川银鑫公司关于双方之间系承揽合同关系的答辩意见不予采纳。（一）四川银鑫公司在《合作协议书》履行完毕后，受成都鑫程器材厂委托单方向四川天一公司收取了全部工程款却未与四川银鑫公司结算，按照成都鑫程器材厂与四川银鑫公司在《合伙协议书》第三条“除去所有成本、费用后利润各占50%。合同收回货款，按照材料款、工资、垫支、利润顺序支付使用。钢质防火板门利润分配不与甲方发生关系”之约定，成都鑫程器材厂与四川银鑫公司应各自承担的成本为：640778.57元（经鉴定确认的汽雾式防火卷帘门制安成本造价）÷2＝320389.29元，四川银鑫公司已向成都鑫程器材厂支付流动资金120000元，其还应承担的成本为320389.29元﹣120000元＝200389.29元，此款已由成都鑫程器材厂垫付，四川银鑫公司应支付给成都鑫程器材厂；四川银鑫公司与四川天一公司签订的《结算单》中载明防火卷帘门总价为828000元，扣除成本640778.57元后，利润为828000元﹣640778.57元＝187221.43元。成都鑫程器材厂与四川银鑫公司应各自分得利润187221.43元÷2＝93610.71元。综上，四川银鑫公司应向成都鑫程器材厂支付汽雾式防火卷帘门的款项为：200389.29元﹢93610.71元＝294000元。另外，按照约定除钢质防火门部分利润外，其余部分的收益均应由成都鑫程器材厂与四川银鑫公司进行分配，故《结算书》中载明的第2、3、9项工程所得收益亦应参与分配，成都鑫程器材厂就应分得的款项为97815元÷2＝48907.5元。（三）另外，成都鑫程器材厂与四川银鑫公司未在《合伙协议书》上约定工程款结算及支付时间，故一审法院对成都鑫程器材厂要求四川银鑫公司支付损失60000元的主张不予支持。
综上，四川银鑫公司应向成都鑫程器材厂支付的款项为294000元﹢48907.5元=342907.5元。一审法院对成都鑫程器材厂要求四川银鑫公司支付款项400000元的主张予以部分支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、四川银鑫消防产品销售有限公司在判决生效之日起十日内向成都市鑫程消防器材厂支付342907.5元；二、驳回成都市鑫程消防器材厂的其余诉讼请求。案件受理费8402元，鉴定费28000元，合计36402元，由成都市鑫程消防器材厂承担9266元，四川银鑫消防产品销售有限公司承担27136元。
二审审理期间，四川银鑫公司提交了《大成市场防火卷帘门安装所立钢柱报量表》，拟证明四川银鑫公司与成都鑫程器材厂形成了结算，四川银鑫公司向成都鑫程器材厂支付了制造成本230000元，3360㎡的制作成本系四川银鑫公司支付。钢制防火门为四川银鑫公司制作，与成都鑫程器材厂无关。成都鑫程器材厂质证认为，虽认可《大成市场防火卷帘门安装所立钢柱报量表》载明的统计人“郑毅”书写的内容，但上述内容有时间限制，是工程施工过程中提交的，并非双方结算依据，与本案不具有关联性。经审查，本院认为，四川银鑫公司提交的证据系案涉工程项目所用材料情况汇总，非双方之间的最终结算，并不能证明四川银鑫公司已向成都鑫程器材厂支付了230000元制作成本，且四川银鑫公司未提交其他证据予以佐证，因此，对四川银鑫公司提交的上述证据，本院不予采信。
二审中，四川银鑫公司、成都鑫程器材厂、银晓波对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
另查明，根据双方签订的《合作协议书》第二条“资金负担：甲（成都鑫程器材厂）乙（四川银鑫公司）共同出资，各占50%，风险公担，利润各占50%。（前期投入30.00元/㎡乙方全权处理）”的约定，成都鑫程器材厂认可四川银鑫公司在合伙期间按30.00元/㎡支出了“前期投入”。
本院认为，根据双方的诉辩意见及审理查明的事实，本案的争议焦点是：四川银鑫公司是否应向成都鑫程器材厂支付汽雾式防火卷帘门及零星工程合伙款342907.5元。本院综合分析评判如下：
（一）根据审理查明的事实，双方合伙施工的汽雾式防火卷帘门收入为828000元，零星工程收入为97815元，而汽雾式防火卷帘门的成本经过一审法院委托四川朋诚建设工程管理咨询有限公司鉴定后为640788.57元。根据双方签订的《合作协议书》第二条“资金负担：甲（成都鑫程器材厂）乙（四川银鑫公司）共同出资，各占50%，风险公担，利润各占50%。（前期投入30.00元/㎡乙方全权处理）”和第三条“利益分配和资金使用：除去所有成本、费用后利润各占50%。合同收回货款，按照：材料款、工资、垫支、利润顺序支付使用”的约定，⑴双方各自应承担的成本为640778.57元÷2＝320389.29元。四川银鑫公司已按《合作协议书》的约定支付了流动资金120000元，同时按照《合作协议书》第二条的约定，成都鑫程器材厂认可四川银鑫公司支出了30元/㎡的“前期投入”，但因四川银鑫公司并未提供证据证明其支出的“前期投入”的金额，而该“前期投入”系四川银鑫公司和成都鑫程器材厂为取得四川天一公司（大成市场二期）汽雾式防火卷帘门（2000㎡）和钢质防火门（1000㎡）工程而在《合作协议书》中约定的支出费用，结合钢质防火门项目系四川银鑫公司单独完成，与成都鑫程器材厂不具有任何关系，双方争议的仅为汽雾式防火卷帘门项目，因此，该“前期投入”应按双方在《合作协议书》中约定的汽雾式防火卷帘门面积计算，即2000㎡×30元＝60000元。因此，四川银鑫公司还应承担成本140389.29元（320389.29元﹣120000元﹣60000元）。⑵双方各自应分得的利润为（828000元﹣640778.57元）÷2＝93610.71元。此外，关于零星工程的收益，双方均认可按照《合作协议书》约定的分配方式进行分配，因此，双方各自应获得的零星工程收益为48907.5元（97815元÷2）。综上，成都鑫程器材厂应分得的合伙款项为282907.5元（140389.29元﹢93610.71﹢48907.5元）。
（二）四川银鑫公司分别于2005年1月28日、2005年3月2日、2005年4月27日、2005年6月3日、2005年7月14日和2005年9月7日共计向成都鑫程器材厂支付防火卷帘门工程款300000元，成都鑫程器材厂分别出具了《收据》、《收条》确认收到上述款项。本院认为，虽成都鑫程器材厂辩称上述300000元系四川天一公司依照《定作合同》向成都鑫程器材厂支付的工程款，四川银鑫公司仅为受成都鑫程器材厂委托收回该笔款项，不能作为四川银鑫公司支付的成本。但根据《定作合同》与《合作协议书》约定的内容，《定作合同》约定的定作物品名称、计量单位、数量及总价款与《合作协议书》约定的工程名称、计量单位、数量及总价款一致，据此，上述两份合同指向工程应为同一工程，而成都鑫程器材厂未提供证据证明其与四川天一公司之间存在其他工程项目，因此，四川天一公司向四川银鑫公司支付的工程款项应为四川银鑫公司与成都鑫程器材厂合伙款项，且成都鑫程器材厂向四川银鑫公司出具了《工作（财务）联系函》，四川天一公司向四川银鑫公司支付工程款符合各方当事人之间的约定。故四川银鑫公司向成都鑫程器材厂支付300000元，属于按照《合作协议书》的约定向成都鑫程器材厂分配收回的工程货款，即成都鑫程器材厂收到的300000元应作为其已分得的合伙款项。
综上，成都鑫程器材厂按照《合作协议书》应分得的合伙款项为282907.5元，而其已收到四川银鑫公司支付的合伙款项300000元，因此，四川银鑫公司已向成都鑫程器材厂支付完毕合伙款项。故四川银鑫公司关于其不应当向成都鑫程器材厂支付任何费用的上诉请求成立，本院予以支持。
综上所述，四川银鑫消防产品销售有限公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销成都市青羊区人民法院（2011）青羊民初字第3579号民事判决；
二、驳回成都市鑫程消防器材厂的全部诉讼请求。
一审案件受理费和鉴定费共计36402元，由成都市鑫程消防器材厂负担。二审案件受理费6443元，由成都市鑫程消防器材厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 茜
审判员 王 嫘
审判员 苏 展
二〇一七年二月三日
书记员 罗晓都