河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漯民初字第94号
原告：宜兰食品工业股份有限公司。住所地：台湾地区宜兰县。
法定代表人：李玉生，该公司董事长。
委托代理人：郝冬芳，河南瑞麦食品有限公司员工。
被告：郾城区金发顺食品厂。住所地：漯河市郾城区。
负责人：李顺利，该个人独资企业投资人。
委托代理人：王晓军，河南汇恒律师事务所律师。
委托代理人：梁晓菊，河南汇恒律师事务所律师。
原告宜兰食品工业股份有限公司（以下简称宜兰公司）诉被告郾城区金发顺食品厂（以下简称金发顺食品厂）侵害商标权纠纷一案。宜兰公司于2015年6月16日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月12日公开开庭进行了审理。原告宜兰公司的委托代理人郝冬芳，被告金发顺食品厂的委托代理人王晓军、梁晓菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宜兰公司诉称：2014年1月，金发顺食品厂生产“啊呦大礼包”250件，每件10袋，被工商查处时已销售85件，每件40元，剩余165件被查封，非法经营额为10000元。工商局认定其产品侵犯了原告商标权，作出没收侵权产品大礼包165件、没收包装箱30个、包装袋2000个，并罚款9000元的行政处罚。被告生产的侵权产品不仅误导了消费者，给消费者和社会的食品安全造成隐患，而且严重影响了原告大礼包产品在当地的销售，给原告造成了较大的经济损失。综上，请求判令：1、被告赔偿原告损失50万元；2、赔偿原告因制止侵权所支付的合理支出3000元；3、被告承担本案诉讼费用；4、被告在《大河报》上刊载声明，消除影响。
被告金发顺食品厂辩称：1、被告生产的金旺大礼包包装与原告主张的拜年娃娃图及大礼包这两个注册商标构不成近似。2、因原告向法庭提供的证据不足以证实构成近似，其因制止侵权所支付的合理支出3000元未提供证据，应予驳回。3、退一步讲，被告即使侵犯了原告的注册商标专用权，原告方要求赔偿50万元的损失也不符合法律规定。4、即使侵权，因主观上不属恶意侵权，客观上生产、销售数量极小、造成的后果也极其轻微，且工商部门已经进行了行政处罚，本案没有利用新闻媒体消除影响的必要。5、原告方没有证据证明在举报被告对其商标侵权3年内使用过注册商标，根据商标法第64条规定，原告要求被告赔偿损失应不予支持。
原告宜兰公司为支持其诉请主张，在庭审中提交了下列证据：
证据1、《商标注册证》公证书两份原件，证明原告享有的权利；
证据2、侵权实物照片；
证据3、工商部门的行政处罚决定书；
证据4、《商标注册证》公证所需费用的公证书两份复印件。
被告金发顺食品厂对以上证据发表以下质证意见：原告应当提供公证费发票的原件而非复印件，复印件经过公证仍然是复印件，请求法庭对两份发票复印件不予采信。第二，龙道上海公司对原件和复印件一致这一事项公证属于不合理开支，被告没有赔偿义务。付款单位是龙道上海公司而非原告，原告方没有权利就公证费用向被告主张权利。第三，原告如果是注册商标专用权人，也委托龙道公司进行公证产生的公证费用，原告方完全能直接出示商标注册证以及公证费发票的原件。龙道公司对原件与复印件相符进行公证完全没有必要。公证费用是不合理开支应当由原告自行承担。
庭审后，依原告宜兰公司申请，本院依法调取了金发顺食品厂被工商部门查处记录的证据。本院于2015年12月7日组织双方进行了质证。
证据1、实施行政强制措施决定书；
证据2、行政处罚决定书；
证据3、对郾城区金发顺食品厂的询问笔录；
证据4、现场笔录；
证据5、查处现场侵权产品照片。
原告宜兰公司质证称：对真实性无异议。1、被告称侵权产品上的商标与原告的商标不构成相似，不符合事实。被告侵权产品上的拜年娃娃图和大礼包两个商标都与原告的注册商标相近似，且被告的大礼包包装袋也采用了原告大礼包的红色，很容易误导消费者。2、被告称其娃娃图形在神态姿势上与原告商标不相近似是不符合事实的。其娃娃图形与原告的注册商标相近似，其次消费者购买产品是从其外观来感知的，基本没有人仔细辨别两种图形的区别，如果本人站在消费者的角度第一眼看到被告的产品，在不仔细辨别的情况下，会认为该产品是宜兰公司新出的产品，作为原告公司的一名员工尚且如此更何况是普通消费者。3、郾城分局的行政处罚决定书已认定了被告的侵权事实，且认为其扰乱了社会秩序，应当从重处罚。可见，被告侵权行为危害性并不像其所称的较小。
被告金发顺食品厂质证称：对上述证据材料真实性没有异议。但并不能证明金发顺食品厂生产的金旺大礼包产品侵犯原告宜兰公司大礼包和娃娃图形注册商标专用权，被告生产的产品名字叫金旺大礼包，金旺和旺旺有明显区别。被告在金旺大礼包包装上实用的图形和原告使用的图形在神态、姿势上有明显区别，普通公民不用辨别就能发现二者差别，被告和原告图形有明显区别构不成近似。从查扣清单现场笔录及对李顺平的询问笔录能够证实关于金旺大礼包产品金发顺食品厂一共生产250件售出85件，库存165件被工商局查扣，即使金旺大礼包侵犯原告注册商标专用权，金发顺食品厂因获得利益可以明确确定，销售85箱，每箱利润5元，85×5=425元，如果不考虑成本，每箱销售40元，85×40=3400元。原告方要求赔偿50万不符合法律规定。从以上证据上看，金发顺食品厂生产食品数量少，社会危害性小，没有必要在新闻媒体消除影响必要，并且郾城工商局已处罚9000元，且销毁相关产品。金发顺食品厂因侵权的社会危害性已全部消失。
原告宜兰公司提供的商标注册证、工商部门的行政处罚决定书、侵权实物照片、销毁侵权产品照片等证据经审查，来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以认定。
本院经审理查明：原告于2006年经核准注册了第4150497号拜年娃娃图形注册商标，核定使用商品为第30类，注册有效期至2016年9月20日止；原告于2012年经核准注册了第9223324号“大礼包”文字注册商标，核定使用商品为第30类，注册有效期至2022年3月20日止。
被告金发顺食品厂于2013年9月3日经漯河市工商行政管理局郾城分局核准登记设立，经营范围为：膨化食品生产、销售。
2014年1月29日，漯河市工商行政管理局郾城分局作出漯工商郾处字（2014）11-001号《行政处罚决定书》认定：2014年1月2日起，金发顺食品厂生产“啊呦大礼包”膨化食品250件，每件10袋，至2014年1月8日被该局查处时，已以每件40元的价格销售了85件，剩余165件被封存于该厂，非法经营额为10000元。“哎呦！”、“大礼包”和“娃娃图形”注册商标的拥有人是宜兰公司，金发顺食品厂生产、销售的“啊呦大礼包”的包装上标注的“啊呦！”、“大礼包”字样和“娃娃图形”与宜兰公司的“哎呦！”、“大礼包”和“娃娃图形”注册商标相近似，侵犯了宜兰公司的注册商标专用权。据此，该局决定：1、责令立即停止侵权行为；2、没收侵权商品：啊呦大礼包165件；3、没收包装箱30个、包装袋2000个；4、罚款9000元。
原告宜兰公司于2014年10月8日向河南瑞麦食品有限公司（以下简称瑞麦公司）出具授权委托书，委托瑞麦公司代表宜兰公司对中国境内的任何侵权人就其侵犯委托人知识产权、不正当竞争及其它相关事项在中国提起诉讼，并参加被告可能启动的其他任何相关司法程序，授权范围为全权代理，并有特别授权，包括：提起诉讼、提交诉状和相关证据，调查取证、安排证据公证、转委托等，授权期限自2014年10月8日始至2020年12月31日。该授权委托书经台湾台北地方法院所属民间公证人杨昭国卢荣辉联合事务所认证，并经河南省公证协会验证。后瑞麦公司转委托其员工郝冬芳就本案代为参加民事诉讼，代理权限为特别授权。
原告提供的《商标注册证》公证所需费用的公证书两份复印件显示：龙道（上海）企业管理有限公司向上海市东方公证处支付公证费两次共计10000元。
上述事实有宜兰公司提供的《公证书》、工商部门的行政处罚决定书、侵权实物照片等证据在卷佐证，并经庭审质证。
本案的争议焦点为：原告要求被告承担赔偿损失、消除影响等法律责任有无依据以及损失的赔偿额如何计算。
本院认为：原告宜兰公司依法取得第4150497号拜年娃娃图形注册商标、第9223324号“大礼包”文字注册商标，上述商标均处于有效期内，依法应受到法律保护。未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成对注册商标专用权的侵犯。侵犯注册商标专用权的，应当依法承担相应的民事责任。本案中，根据原被告生产相关产品照片的对比，被告在其产品“啊呦大礼包”的包装上标注的“啊呦！”、“大礼包”字样和拜年娃娃图形等文字或图案，虽然局部细节存在不同，但从整体或主要部分上有明显的模仿痕迹，足以造成相关公众的一般注意力的误认，具有市场混淆可能性，存在误导公众以谋取不当利益的故意，已构成与原告注册商标的近似。同时，结合漯河市工商行政管理局郾城分局的认定及相关工商查处档案等证据，原告诉称被告侵犯其注册商标专用权的事实清楚，证据充分，本院依法予以认定。
关于被告辩称其主观上不属恶意侵权，客观上生产、销售数量极小、造成的后果也极其轻微问题。因被告金发顺食品厂经营范围为膨化食品生产、销售，和原告宜兰公司相关注册商标证核定使用商品均为第30类，即生产、销售的商品构成同类，二者的商品在用途、消费对象、销售渠道上具有类似性。金发顺食品厂作为与宜兰公司类似产品的生产经营者，应该知道宜兰公司已经享有的在先权利，并且其商标在相关公众中具有较高知名度的事实，应主动对于其享有的在先权利进行合理地避让，却故意在其产品“啊呦大礼包”的包装上标注“啊呦！”、“大礼包”字样和拜年娃娃图形等文字或图案，该行为会使相关公众认为金发顺食品厂或其产品与宜兰公司之间存在特定联系，从而造成市场混淆，给公平竞争的市场秩序造成混乱，故被告金发顺食品厂具有侵害原告宜兰公司注册商标专用权的故意。
关于原告诉请被告在《大河报》上刊载声明，消除影响的主张。因被告的相关侵权产品、包装已被临颍县工商行政管理局没收，并未大量流入市场，原告亦未举证证明其因被告的侵权行为受到不利影响，故原告诉请被告在《大河报》上刊载声明，消除影响的请求，本院不予支持。
关于原告诉请其因制止侵权所支付的合理支出3000元问题。原告仅提供了《商标注册证》公证所需费用的公证书两份复印件，该费用系宜兰公司为了其在中国大陆范围内维权，授权龙道（上海）企业管理有限公司对其合法拥有的一系列《商标注册证》进行公证行为所支付的费用，并非为本案维权所支出的专门费用，原告也未提供其它其因制止侵权所支付的合理支出的证据，故对原告的该部分诉请，本院酌情确定赔偿数额。
关于原告诉请的赔偿数额问题。本案中，工商部门已认定的非法经营额为10000元，但对于食品生产、销售行业而言，仅依据侵权人所获得利益来确定赔偿数额，对原告宜兰公司显失公平。因原告没有提供侵权行为给其造成损失的证据，故本院综合考虑被侵权商标的知名度，被告侵权行为的性质、经营规模和市场占有度，发现侵权时间、后果，又考虑到被告已受到行政处罚，被告的主观过错大小及原告因制止侵权所可能支付的合理支出等因素，酌情确定赔偿数额为55000元为宜。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一、二款、第十七条之规定，判决如下：
一、被告郾城区金发顺食品厂于本判决生效后十日内赔偿原告宜兰食品工业股份有限公司经济损失及因制止侵权所支付的合理支出共计55000元；
二、驳回原告宜兰食品工业股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案受理费8830元，由被告郾城区金发顺食品厂负担5000元，由原告宜兰食品工业股份有限公司负担3830元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至河南省高级人民法院。
审判长 于凤鸣
审判员 朱家富
审判员 陶京涛
二〇一五年十二月十日
书记员 楚军辉