福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终4318号
上诉人（原审被告）：厦门海沧投资集团有限公司。
法定代表人：李丹，董事长。
委托诉讼代理人：林建斌，男，厦门海沧投资集团有限公司职员。
委托诉讼代理人：魏卿庶，男，厦门海沧投资集团有限公司职员。
被上诉人（原审原告）：中国水利水电第十六工程局有限公司。
法定代表人：林文进，总经理。
委托诉讼代理人：柯炳焜，男，中国水利水电第十六工程局有限公司职员。
委托诉讼代理人：庄宗伟，北京大成（厦门）律师事务所律师。
上诉人厦门海沧投资集团有限公司（下称海投集团公司）因与被上诉人中国水利水电第十六工程局有限公司（下称第十六工程局公司）合同纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2016）闽0205民初1214号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人海投集团公司的委托代理人林建斌、魏卿庶、被上诉人第十六工程局公司的委托代理人庄宗伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人海投集团公司上诉请求撤销原审判决，改判驳回第十六工程局公司原审全部诉讼请求。事实及理由如下：一、原审法院判决海投集团公司承担相应的违约责任无法律依据。首先，海投集团公司与第十六工程局公司并未形成合同关系。海投集团公司仅是案涉市政工程的代建方，海投集团公司未经海沧区政府相关部门的事先同意，无权与第十六工程局公司签订合同。其次，双方未签订合同并非海投集团公司的责任，由于政府原因导致该工程未能开展，是海投集团公司不能预见、也无法抗拒、不能克服的。再次，退一步说，假设海投集团公司有责任，也不应当是承担违约责任。双方并未订立合同，没有形成合同关系，海投集团公司何须承担违约责任。二、案涉项目系市政工程项目，海投集团公司作为代建单位并无权力决定工程是否施工，且海投集团公司已经尽到积极协调相关部门促进本项目开工的义务。三、原审法院在未对投标保证金的法律性质予以明确的情况下，判决双倍返还投标保证金无法律依据。投标保证金和定金同为金钱担保，但两者存在明显区别。在本案中，《施工招标文件》中仅有招标人没收投标保证金的约定，无招标人双倍赔偿投标保证金的约定，原审法院要求海投集团公司双倍返还投标保证金无法律依据。四、原审法院认定海投集团公司应退还第十六工程局公司25万元经济承诺金无事实和法律依据。原审法院已认定第十六工程局公司自愿将25万元存入厦门市海沧区政府招投标采购中心，系第十六工程局公司对其权利的自由处分。海投集团公司并非该25万元款项的收取人、也非该款项的保管人，原审法院判决海投集团公司应退还第十六工程局公司25万元经济承诺金属于自相矛盾，在事实和法律上都无依据。
被上诉人第十六工程局公司答辩称：一、海投集团公司与第十六工程局公司依法形成合同关系，海投集团公司未按照施工招标文件规定的时间与第十六工程局公司签订合同，理应承担违约责任，赔偿第十六工程局公司的损失。二、原审判决海投集团公司双倍返还投标保证金符合《合同法》规定的“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务”。在长达十年左右的时间里，海投集团公司从未就招投标工程的进展向第十六工程局公司通报情况；对第十六工程局公司要求协商解决的函件也不予答复；对第十六工程局公司缴交的25万元保证金也不及时予以退还。海投集团公司的上述行为给第十六工程局公司造成巨大的损失，包括工程人员窝工损失，利息损失等。上述损失远超过原审判决的547822元。三、原审法院遵循《合同法》的基本原则判决海投集团公司双倍返还投标保证金，适用法律正确，应依法维持。四、保证金系根据施工招标文件规定汇至招标单位指定的账户。原审判决海投集团公司应退还海投集团公司25万元经济承诺金事实清楚，依据充分。厦门市海沧区政府招投标采购中心账户系海投集团公司指定的收取投标保证金的账户。海投集团公司根据施工招标文件规定将投标保证金汇至该账户即视为海投集团公司收取该投标保证金。海投集团公司认为其并非该25万元经济承诺金的收取人、也非该款项的保管人的主张与本案事实不符。原审判决海投集团公司应退还海投集团公司25万元经济承诺金事实清楚，依据充分。请求驳回上诉，维持原判。
第十六工程局公司向原审法院起诉请求判令海投集团公司立即向第十六工程局双倍返还投标保证金105万元（已扣除已返还的55万元）。
原审法院认定事实：第十六工程局公司原名称为中国水利水电闽江工程局，于2008年7月4日变更名称为现在名称。海投集团公司原名称为厦门海沧投资总公司，于2009年4月10日因企业改制并更名称为现名称。2005年8月5日，海投集团公司作为招标人发布编号为“诚实施招字（2005）第（034）号”的招标公告，就厦门海沧大道外侧海域整治工程（南段）（下称整治工程）对外招标。招标公告载明：招标项目实施时间为2005年8月，资金来源财政投融资。招标项目性质、规模、数量：南端护岸工程、南端围堰工程、日光浴场海堤工程、日光浴场水闸工程、避风坞工程、2号排洪工程、吹填淤泥、水闸机房等的施工。投标人必须具备的条件：具备港口与航道工程施工总承包二级及以上资质或水利水电工程施工总承包一级及以上资质的且具备承担招标工程能力的具有法人资格的建筑企业或联合体。本次投标保证金为80万元，采取转账方式提交保证金的，投标申请人最迟应于截标前将投标保证金转入以下指定账号，开户单位：厦门市海沧区政府招投标采购中心，开户行：农行海沧支行营业部，账号：×××6253。海投集团公司发布的招标公告并附《施工招标文件》〈编号诚实施招字（2005）第（034）号〉。《施工招标文件》载明：投标文件递交截止时间为2005年8月25日上午10时止，投标有效期为截标后60天有效，投标保证金为80万元，投资概算为约5300万元。《施工招标文件》在投标担保条款中约定：1、投标人应采用投标保证金或投标保函或投标担保书的形式提交投标担保。投标人最迟应于投标截止时间前将投标保证金以电汇或转账形式汇至招标单位指定的账户。（开户单位：厦门市海沧区政府招投标采购中心，开户行：农行海沧支行营业部，账号：×××6253）。2、任何投标人未按上述时间要求前交纳投标保证金的，招标人不予接受其投标。3、……4、对于中标人的投标保证金，在其提交了所规定的履约保证书及签订了施工合同后，将如数退还。5、投标人如有下列行为时，招标人将没收其投标保证金：a、在投标有效期内撤回投标文件；b、中标人收到中标通知书后30天内由于中标人的原因，未能或拒绝签订合同协议书，或未能提交履约担保。《施工招标文件》还约定了其他条款。第十六工程局公司根据招标公告的要求进行投标，并递交了《施工投标文件》，载明的投标总价为24106258元，同时声明一旦中标愿以投标总价，按招标文件承担工程的施工、竣工和保养。2005年8月29日，第十六工程局公司缴纳了投标保证金80万元，该款按照招标人的指示存入厦门市海沧区政府招投标采购中心开立在农行海沧支行营业部的账户（账号：×××6253）。经评审，海投集团公司发布了中标结果公示，第十六工程局公司系第一中标候选人。2005年11月10日，海投集团公司向海沧区建设局发出《关于核发海沧大道外侧海域整治工程（南段）施工中标单位中标通知书的请示》，该请示载明：由我公司代建的厦门海沧大道外海整治工程（南段），于8月31日完成施工招投标的评审工作，中标单位为中国水利水电闽江工程局。因该工程施工标开标后接区政府指令，本工程暂缓实施，中标通知书至今未发。按工程招投标有关规定，我司拟向“中国水利水电闽江工程局”发出中标通知书，确认其为厦门海沧大道外侧海域整治工程（南段）施工中标单位，暂退还其投标保函。何时实施，按区政府指令。2005年11月22日，海投集团公司与第十六工程局公司就案涉整治工程确认施工中标及何时开工等事宜进行协商并形成《工程建设备忘》如下：一、该工程施工标按招投标程序评定闽江局中标，发给中标通知书。二、该工程因海沧区政府考虑各方面因素，暂缓工程实施。海投（即海投集团公司）作为代建单位协调有关部门提供开工条件，促成尽早开工。三、2005年12月31日前投标保证金暂不退，如2005年12月31日前工程尚未实施，退还投标保证金同时闽江局（即第十六工程局公司）自愿存入25万元在海沧招投标中心账户作为经济承诺。四、2005年12月31日前工程开工，按投标报价执行。2006年1月1日后如主材价变化，可同有关单位予以协商解决。五、闽江局（即第十六工程局公司）应书面对执行开工指令予以承诺。项目管理人员的变动按实报审。针对海投集团公司的开工请示，厦门市海沧区人民政府办公室于2005年11月30日向海投集团公司发出《抄告单》，载明：你司关于厦门海沧大道外海整治工程（南段）开工的请示收悉，现将区领导的批示抄告如下：请在海洋使用的手续办妥后开工。2006年3月10日，海投集团公司向厦门市海沧区政府招投标采购中心发出《投标保证金退还通知书》，载明“由我单位代建的海沧大道外侧海域整治工程（南段）工程项目，按招投标文件的规定该项目保证金为每户80万元。按招投标程序评定中国水利水电闽江工程局（即第十六工程局公司）为工程施工中标单位，该工程因海沧区政府考虑各方面因素，暂缓工程实施。经与闽江局（即第十六工程局公司）协商，形成备忘，并报相关部门，同意依备忘暂退还保证金55万元”。2006年3月16日，厦门市海沧区政府招投标采购中心向第十六工程局公司退还了55万元保证金及相应的利息合计552178元。其后，海投集团公司就中标工程是否实施未向第十六工程局公司发出任何通知文件。2010年6月，第十六工程局公司通过厦门建设工程招投标信息专业网知悉招标人厦门路桥建设集团有限公司发布海沧湾海域清淤整治工程Ⅰ标、Ⅱ标工程的招标公告后，认为该招标工程的施工区域与案涉中标工程存在交叉重叠，因此于2010年6月30日，第十六工程局公司因此于2015年7月2日向海投集团公司发出《关于海沧湾海域清淤整治工程Ⅰ标、Ⅱ标工程与海沧湾海域清淤整治工程（南段）有交叉重叠招标的情况说明》，要求海投集团公司就交叉重叠部分重新招投标的问题与相关单位协商解决。对于第十六工程局公司的发函，海投集团公司未予回复，亦未通知第十六工程局公司就中标工程签订施工合同。嗣后，第十六工程局公司于2016年4月8日诉至原审法院。
另查明：海投集团公司表明，第十六工程局公司中标的案涉整治工程因海洋局对于海域整治持不同意见故停工，招投标双方至今未签订合同。
原审法院认为，一、关于第十六工程局公司、海投集团公司是否形成合同关系。根据相关法律规定，海投集团公司在网站发布的招标公告，系以投标人就案涉整治工程提出价格条款为目的，系要约邀请。第十六工程局公司向海投集团公司递交《施工投标文件》进行投标，提出明确的投标价款并声明就投标价款接受约束，系要约。此后，经评审第十六工程局公司被确定中标，海投集团公司虽未发给第十六工程局公司书面的中标通知书，但在《海沧大道外侧海整治工程（南段）工程建设备忘》已确认第十六工程局公司中标，视为对第十六工程局公司要约的承诺，应认定双方形成合同关系，海投集团公司应与第十六工程局公司订立合同。二、关于海投集团公司是否收取投标保证金。第十六工程局公司依《施工招标文件》的要求，将投标保证金汇入海投集团公司指定的账户，已履行合同义务，海投集团公司否认收取投标保证金与事实不符，其主张不负返还投标保证金的义务，不予采纳。三、关于违约责任及是否双倍返还保证金。第十六工程局公司中标后，案涉整治工程因涉及海洋使用的手续未办妥至今未订立合同，非因第十六工程局公司方原因，未订立合同的责任在于海投集团公司，海投集团公司应承担相应的违约责任。海投集团公司在《施工招标文件》中文件中明确约定若投标人中标后，因投标人的原因未能或拒不签订合同，其有权没收投标保证金。依照《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务”的规定，合同当事人双方既享有权利，也要承担相应的义务，权利与义务应该对等。既然投标人因其一方的原因未能或拒不签订合同，其交纳的投标保证金按约定应被没收，根据权利义务对等原则，在因招标人一方的原因未能或拒不签订合同的情形下，招标人理应承担对等责任。现第十六工程局公司就案涉整治工程中标至今将近十年，海投集团公司仍不与第十六工程局公司签订合同，且不签订合同的责任不在第十六工程局公司，海投集团公司已构成违约，第十六工程局公司因此诉请双倍返还投标保证金，可以支持。鉴于第十六工程局公司自愿将投标保证金中的25万元作为经济承诺存入厦门市海沧区政府招投标采购中心，是对其权利的自由处分，就该部分金额第十六工程局公司无权向海投集团公司要求双倍返还。因此，海投集团公司应就剩余的55万元向第十六工程局公司双倍返还，扣除海投集团公司已返还的552178元，还应支付给第十六工程局公司797822元。双方虽曾就案涉整治工程达成的《海沧大道外侧海域整治工程（南段）工程建设备忘》，但该备忘并非彻底解决案涉合同争议的协议，在双方达成备忘之后，就返还投标保证金的问题，海投集团公司在通知厦门市海沧区政府招投标采购中心退款时，即表明系“暂退还保证金55万元”，第十六工程局公司亦未作出明确放弃其权利的意思表示，故海投集团公司主张其已退还全部保证金，不再负返还保证金的义务，不予采纳。四、关于诉讼时效。案涉整治工程自第十六工程局公司中标之日至今，海投集团公司未通知第十六工程局公司签订合同，其主张第十六工程局公司提起诉讼已超过法律规定的诉讼时效的主张，于法不符，不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、厦门海沧投资集团有限公司于判决生效之日起十日内支付公司中国水利水电第十六工程局有限公司797822元；二、驳回中国水利水电第十六工程局有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。另，双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院对无异议的事实予以确认。
本院认为，（一）第十六工程局公司根据讼争招标公告的要求缴交投标保证金、递交《施工投标文件》，并被评审为讼争工程中投单位，但讼争工程未能依双方预估于2005年12月31日前实施，且双方之间未签订正式书面合同，故双方招标投标合同关系尚未成立。（二）海投集团公司依据《工程建设备忘》退还55万元保证金，剩余25万元保证金尚未退还。但因第十六工程局公司在《工程建设备忘》中同时作出自愿存入海沧投标中心帐户25万元的经济承诺，故该条约定应属双方当事人对缔结招标投标关系的补充约定，该条内容对双方当事人均具有约束力。据此，海投集团公司尚未退还的剩余25万元保证金应认定为已转化为第十六工程局依据《工程建设备忘》投入海沧投标中心账户的经济承诺款项。截止本案诉讼，讼争工程仍未正式施工，海投集团公司作为投标单位，未能订立书面合同，第十六工程局公司有权要求海投集团退还前述经济承诺款项25万元，海投集团公司辩称其对该笔款项并无返还义务的理由不能成立。（三）第十六工程局公司根据讼争招标公告而缴交的投标保证金并非定金，其要求对保证金80万元适用定金罚则的主张不能成立，原审法院判决海投集团公司双倍返还定金55万元有误，本院予以纠正。综上，原审判决认定事实错误，导致判决结果错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销厦门市海沧区人民法院（2016）闽0205民初1214号民事判决第二项；
二、变更厦门市海沧区人民法院（2016）闽0205民初1214号民事判决第一项为“厦门海沧投资集团有限公司于判决生效之日起十日内支付中国水利水电第十六工程局有限公司250000元”；
三、驳回中国水利水电第十六工程局有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费14250元，减半收取7125元，由中国水利水电第十六工程局有限公司负担5429元，由厦门海沧投资集团有限公司负担1696元；本案二审案件受理费11778，由中国水利水电第十六工程局有限公司负担8087元，由厦门海沧投资集团有限公司负担3691元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 超
审 判 员 林 勤
代理审判员 苏 鑫
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 郑国辉
附：本案所适用的法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；