江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏09民终5016号上诉人（原审被告）：北京世纪卓越信息技术有限公司，住所地在北京市朝阳区东四环中路56号楼第11层1101。法定代表人：安军，该公司总裁。委托诉讼代理人：张宏，上海恒峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐立平，上海恒峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈志新，男，1964年3月1日出生，汉族，住所地在江苏省盐城市亭湖区。上诉人北京世纪卓越信息技术有限公司（以下至判决主文前简称世纪卓越公司）因与被上诉�陈志新产品销售者责任纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2016）苏0903民初2862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人世纪卓越公司委托诉讼代理人张宏、被上诉人陈志新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。世纪卓越公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回陈志新的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由陈志新负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.世纪卓越公司使用的宣传用语是以科研成果和权威论文为依据的，其并未告知陈志新虚假的事实，不构成民法上的欺诈。首先，世纪卓越公司主观上不存在欺诈的故意；其次，世纪卓越公司未告知虚假事实，不存在欺诈行为。关于案涉产品的宣传内容，有官方文件、核心期刊科研文章、政府网站明确说明涉诉产品具有宣传中提及的降脂、降压、护肝等保健功能；再次，陈志新并未受到误导。陈志新作为职业打假人，其购买产品的目的并非消费而是索赔，其不可能受世纪卓越公司宣传用语的误导。2.违反行政管理规范并不必然构成民法上的欺诈。如以《食品广告发布暂行规定》或《中华人民共和国广告法》的相关规定，世纪卓越公司使用的宣传用语是有不妥，但只是违反了行政管理规定，行政违法并不一定构成民法上的欺诈。3.陈志新无任何损失，其无权要求惩罚性赔偿。二、一审判决适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第68条规定，一审判决认定世纪卓越公司的宣传构成欺诈有悖法律关于欺诈构成要件的规定；2.一审判决引用《中华人民共和国食品安全法》第五十一条及五十四条关于保健食品的相关规定认定案涉产品的宣�违法，但案涉产品为茶叶，属一般食品而非保健产品，故一审判决将适用于保健食品的法条引用于本案亦属于法律适用错误。陈志新辩称，上诉人混淆了涉案产品违法宣传与网上宣传用语违法的概念，上诉人在网页上宣传普洱茶和黑茶具有保健功能，甚至有医疗作用，误导消费者与其交易，增加了市场交易机会。在工商部门多次处罚之后，上诉人仍然违法宣传，系故意为之。依据相关法律规定，应当认定其为欺诈。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈志新向一审法院起诉请求：1.判令世纪卓越公司退货还款4842元，承担维权费用2132元；2.判令世纪卓越公司依法承担货款三倍的赔偿金14526元。一审法院认定事实：亚马逊购物平台（http://www.amazom.cn/）是世纪卓越公司经营的网站，陈志新是该网站的实名注册用户。陈志新于2016年3月14日在网站购买了一盒“限量珍藏版中国梦平安茯茶超级茯砖礼盒2㎏”（生产许可证号QS430114010155），订单号：C03-3483786-2926442，支付价款3288元。同年3月25日，陈志新再次在该网站购买了“云南普洱山青饼”3件（生产许可证号QS530114010247），订单号：C01-2152431-8366400，支付价款1554元，上述订单货物陈志新已全部收妥。该购物网站中冲调类食品网页“茶”的页面上“关于茶”的介绍中有对“茶祖”之称的普洱茶“它具有养胃、健肠、清肝、降血脂等十几种保健功效，是护卫健康的好选择，被誉为攻补兼备的良药”的宣传内容；中国梦平安茯茶宣传网页中有“国家二级机密金花益生菌，是千年灵芝上发现过神秘菌种，现代医学研究证实，金花益生菌具有显著的促消化、降血脂和抗癌作用，长期饮用茯茶，对人体的血脂、血糖和血压具有良�的调节作用”的宣传内容。陈志新在申请盐城市亭湖公证处进行证据保全公证后，向一审法院提起诉讼。为此，陈志新支出公证费2000元（含行车记录仪公证费用）。一审法院认为，关于本案陈志新是否属于“消费者”身份的界定。消费者只是与经营者（包括制造者、批发者和零售者）相区别的概念，没有主观判断因素在内，即一个公民基于什么动机和目的购买商品或者接受服务，不是区别消费者的条件。因此，在没有证据表明陈志新购买商品是为了销售或再次将其所购买之商品投入市场交易的情形之下，就不应当否认陈志新为消费者的身份。关于世纪卓越公司销售的产品是否构成对陈志新的欺诈。世纪卓越公司销售的涉案食品，应当符合有关的法律规定。《中华人民共和国食品安全法》第51条规定，国家对声称具有特定保健功能的食品实行严�监管。声称具有特定保健功能的食品不得对人体产生急性、亚急性或者慢性危害，其标签、××预防、治疗功能，内容必须真实，应当载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等；产品的功能和成分必须与标签、说明书相一致。《食品广告发布暂行规定》第5条规定，保健食品广告，应当具有或者提供国务院卫生行政部门核发的《保健食品批准证书》。世纪卓越公司销售的“中国梦平安茯茶超级茯砖礼盒”、“云南普洱山青饼”，在其产品宣传中对其功效的相关描述，足以使普通人相信该产品具有“促消化、降血脂和抗癌作用，长期饮用茯茶，对人体的血脂、血糖和血压具有良好的调节作用”、“具有养胃、健肠、清肝、降血脂”等保健功能，根据《侵害消费者权益处罚办法》的规定，经营者向消费者提供商品或者服务的信息应当真实、全面、�确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：……（八）夸大或隐瞒商品或者提供服务的数量、质量、性能等与消费者有重大利害关系的信息误导消费者；（九）以其他虚假或者引人误解的宣传方式误导消费者。世纪卓越公司销售给陈志新的两种茶产品，标签中仅有普通食品生产许可证号，无保健食品标志，未获得《保健食品批准证书》，其所举相关材料不能充分证明其产品具备其所描述的保健功效，应认定为世纪卓越公司提供商品在宣传时具有欺诈行为。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当依照法律规定或者当事人约定承担修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等民事责任。经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其�到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。陈志新要求退货及要求世纪卓越公司退还货款4842元、增加赔偿货款三倍的赔偿金14526元，符合法律规定，予以支持。陈志新主张承担维权费用2132元，因该项费用应属于陈志新损失范畴，现已经对世纪卓越公司进行了惩罚性赔偿措施，故不再重复支持。据此，一审法院判决：一、世纪卓越公司退还陈志新货款4842元、增加赔偿货款三倍的赔偿金14526元，合计19368元；二、陈志新应退还所购世纪卓越公司“中国梦平安茯茶超级茯砖礼盒”一件、“云南普洱山青饼”三件，如不能退货则扣除相应货款。以上一、二项均于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回陈志新其他诉讼请求。案件受理费337元，由世纪卓越公司负担。本院二审期间，当事�围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换质证。世纪卓越公司提交了陈志新在亚马逊网站的购物记录中包含其购买的《中华人民共和国广告法》及《中华人民共和国民事诉讼法》书籍，拟证明陈志新购买案涉产品并非受到欺诈。陈志新质证认为，对真实性无异议，但对上诉人的证明目的不予认可。陈志新提交了两份来源于国家企业信用信息公司系统的行政处罚决定书，拟证明世纪卓越公司因违法宣传误导消费者受到行政机关处罚的事实，说明世纪卓越公司在网页上对普通食品宣传具有医疗功效是存在主观故意的。世纪卓越公司质证认为，该两份证据不是新证据，真实性无法确认，且与本案无关。本院认证如下：对购物记录、行政处罚决定书的真实性予以确认。本院二审查明的事实与一审相同，对一审查明的事实本院予以确认。二审另查明：1.一审法院于2016年4月18日对本案予以立案；案涉产品的包装上无宣传用语。2.盐城市盐都区人民法院于2016年5月18日立案审理的（2016）苏0902民初3076号民事案件，陈志新诉浙江天猫网络有限公司产品责任纠纷案，陈志新于2015年4月21日在浙江天猫网络有限公司购物平台上的“金和月保健品专营店”购买了标称产地为美国的“柏立特®东革阿里复合胶囊”，该胶囊主要成分“东革阿里”是纯天然药食同源植物，网页宣传有“改善性冷淡、提高中老年性能力”、“没有任何潜在的副作用”等功效。陈志新认为，“东革阿里”并非我国原卫生部公布的药食同源物质，应经过国家计生委安全性评估后，才能作为食品原料，而案涉商品包装标签上没有标示保健食品标志和保健食品批准文号，显然是普通食品。据此，陈志新主张退还货款并要�十倍赔偿。3.盐城市盐都区人民法院于2016年6月22日立案审理的（2016）苏0903民初4180号民事案件，陈志新诉盐城市紫薇好又多购物广场有限公司产品销售者责任纠纷，陈志新于2016年6月9日在盐城市紫薇好又多购物广场有限公司因看到彭老六半小杂粮是“预防和治疗各种疾病的最佳食品”，就买了斑马豆5袋、大麦糁1袋、八宝粥3袋、大薏仁米4袋、白沙花生2袋、绿豆3袋、糯米9袋。陈志新认为上述宣传用语违反了《食品安全法》的禁止性规定，导致消费者作出非理性的不真实意思表示，上述产品未标注生产日期和生产许可证号，故主张退还货款、支付十倍赔偿金并赔偿损失。4.盐城市盐都区人民法院于2016年9月29日立案审理的（2016）苏0903民初6264号民事案件，陈志新诉普洱建华文化传媒有限公司、镇沅圣元堂生物科技开发有限责任公司产品责任纠纷，陈志新于2016年8月3日在镇沅圣元堂生物科技开发有限责任公司购买普洱茶叶籽油软胶囊，该胶囊宣传适宜“高血压、高血脂、高血糖等人群”，××、××、提高免疫力”等功效，且未标示该产品的适用人群与最大食用量，属于直接故意误导消费者，使消费者作出不真实的意思表示，故陈志新主张退还货款并支付十倍价款的赔偿金。本院认为，本案二审争议焦点为陈志新是否因受欺诈而购买案涉茶叶。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”即构成欺诈需要满足故意、欺诈行为、相对人陷入错误的意思表示以及相应的因果关系四个要件。案涉产品为普通饮�茶，世纪卓越公司因宣传普通食品具有保健、医疗作用被工商行政管理部门处罚后，仍在案涉产品销售页面使用“养胃、健肠、清肝、降血脂等十几种保健功效”、“长期饮用茯茶，对人体的血脂、血压、血糖具有良好的调节作用”等宣传用语确有不妥。但从陈志新的起诉状可见，其对于茶叶及茶制品为普通食品，普通食品广告宣传的禁止性条件、广告内容应具备的条件等较为熟悉。此外，作为买家的陈志新多次在网上购物，在2016年4月至2016年9月期间陈志新对销售普通食品的商家提起的多起诉讼，均涉及销售者夸大宣传普通食品具有某些保健、医疗作用。由此可知，陈志新购买涉案产品前已经知晓相关法律法规关于禁止非药品广告涉及疾病治疗功能并不得使用医疗用语的规定，则其当然不会受宣传内容的误导作出购买的意思表示，故陈志新购买涉案产品并非是基�世纪卓越公司的上述宣传，世纪卓越公司的上述宣传并不构成对陈志新的欺诈，陈志新称因受宣传误导而购买涉案产品的主张，不能令人信服。案涉产品的包装、标签上并未记载其具有治疗疾病的功能，仅是在广告宣传方式上有违广告管理的相关法规，陈志新作为具有高于普通消费者购物经验的完全民事行为能力人，在涉案商品已明确标识为“食品”的情况下，应当知道该宣传是一种促销手段，其完全有能力对该商品性能作出判断。因此，陈志新要求世纪卓越公司退还货款、承担维权费用及三倍赔偿的诉请，缺乏依据，本院均不予支持。综上所述，世纪卓越公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2016）苏0903民初2862号民事判�；二、驳回陈志新的诉讼请求。一、二审案件受理费各337元，均由陈志新负担。本判决为终审判决。审 判 长  俞静云代理审判员  杨汉勇代理审判员  张海静二〇一七年三月十日书 记 员  乔 羽