广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）深中法刑二终字第14号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赖某华，男。因涉嫌集资诈骗于2010年9月21日被深圳市公局福田分局刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人陈某、张某，广东某律师事务所律师。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人赖某华犯诈骗罪一案，于二〇一一年十一月二十九日作出（2011）深福法刑初字第749号刑事判决。宣判后，原审被告人赖某华不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：被告人赖某华在案发时系深圳市某集团员工，2007年6月至201O年6月2日任深圳市某集团管网分公司综合办公室主任。2004年，赖某华谎称其堂哥系中国建设银行总行副行长，该行内部发行一个基金年收益可达60％，让时任深圳市某集团党委副书记的张某友投资该基金。张某友信以为真，先后共计转账200余万元给赖某华投资该基金。被告人赖某华得到该款项后，并未投资所谓的基金。
2005年8月，赖某华向被害人王某珠、闫某武（二人系夫妻关系，均为赖某华的同事）谎称其堂哥系中国银行副行长，通过该行投资外汇年回报率可达50％。王某珠、闫某武信以为真，共计转账100万元给赖某华，并约定2008年3月底归还全部本息。赖某华并未用该笔款项投资外汇，到期后，赖某华以各种理由拖延支付本金和利润。
2007年11月，赖某华向同事胡某典谎称通过其投资股票年回报率可达30％，胡某典信以为真，前后两次转账30万元给赖某华，并约定2009年12月12日到期还本付息。赖某华并未用该笔款项投资股票。2009年4月，赖某华鼓动胡某典继续投资股票，胡某典于5月5日转账50万元给赖某华，赖某华将该笔款项用于股票投资，并支付了两次利息共计1万元。
2007年12月，赖某华以自己没有现金投资为由，以每年30％的红利为诱饵，向被害人廖某辉借款投资。廖某辉信以为真，于同月17日转账50万元给赖某华，并约定2009年12月18日还本付息。赖某华并未将该笔款项用于投资。到期后，赖某华以投资款没有收回为由拖延还款。
2008年3月，赖某华向同事被害人冯某娟谎称有亲戚在中国银行总行上班，该行有一个回报率很高的基金，诱骗冯某娟投资。冯某娟信以为真，于同月5日转账30万元给赖某华，双方约定每年红利31％，2009年3月5日到期还款付息。到期后，赖某华又鼓动冯某娟继续投资，拖延还款。
2008年3月，赖某华向同事被害人黄某红谎称表哥在中国银行总行，该行有一个回报率高达30％的投资，诱骗黄某红投资。黄某红信以为真，于同月14日、18日两次转账50万元给赖某华，双方约定2009年3月16日还本付息。到期后，被告人赖某华又鼓动黄某红继续投资，拖延还款。
经查，赖某华陆续收到上述被害人的款项后，除将胡某典于2009年5月5日转账的50万元用于投资股票，部分用于投资建房、药材等生意外，其他款项未按承诺约定的用途使用，而是陆续用于偿还以前所欠张某友、梁某和等人的欠款，购买汽车、保险、彩票、六合彩等个人消费（其中97万元用于归还张某友、242080元用于购买天籁小汽车）。案发前，赖某华通过拆东墙补西墙的办法偿还了张某友本息共计318万元。
2010年6月，赖某华在未办理离职手续的情况下，以休假的名义离开深圳，到广东省大埔县某寺躲避。公安人员接被害人报案后，于2010年9月21日在某寺将赖某华抓获归案。赖某华归案后，其亲属代其向被害人退还155万元，其中退还王某珠、闫某武50万元，退还胡某典40万元，退还廖某辉25万元，退还黄某红25万元，退还冯某娟15万元。
以上事实，有经原审庭审质证的以下证据证实：
一、书证
1、赖某华离开深圳后发给闫某武、胡某典、张某友的短信、赖某华书写的收条、欠条、转款凭证：证明王某珠借给赖某华100万元，胡某典借给赖某华80万元，廖某辉借给赖某华50万元，冯某娟借给赖某华30万元，黄某红借给赖某华50万元，同时证明赖某华向张某友借款的事实。
2、抓获经过：证明2010年9月21日，公安人员在广东省大埔县高陂镇某寺将赖某华抓获归案。
3、被告人及相关人员的银行账户交易明细、凭证：显示了被告人赖某华以及相关人员的资金往来情况。①2005年9月9日，赖某华的中国建设银行的账户收到闫某武的70万元后，于当日转账15万元到刘某宝的账户。②赖某华的工商银行账户于2005年9月23日转入41.5万元（转入前余额21827元），此后数月间，该账户以每笔数万元不等的金额进行取款、转账，用于消费、煤气、物管等支出。2007年12月12日收到胡某典的19万元和11万元（之前的余额为1969.87元），12月17日收到廖某辉50万元，数日内分数笔消费、取现、转出，共计70余万元，其中包括2007年12月13日转账1O万元到田某沧的账户，12月18日刷卡242080元用于购买天籁车，12月21日转账20万元到张某（张某友的女儿）账户，同日转账10万元到田某沧账户，2008年1月10日转账5万元到梁某和账户。③2008年3月5日，冯某娟汇入赖某华建行账户30万元，该款项于3月6日连同另外的5万元转给张某；黄某红于2008年4月14日、18日转入该账户50万元，其中的42万元连同其他款项于当日转给张某，另8万元转出。④刘某宝的建设银行账户于2005年9月9日收到赖某华转来的15万元。⑤丘连某的中国银行账户于2007年6月27日转账100万元给黄某娣，2007年6月29日转账50万元给李某，2008年5月15日转账15万元给李运军；2008年6月20日转账9.7万元给张某；2009年4月14日转账10万元给胡某典，2009年8月3日转账10万元给梁某和，转账10万元给王某文，2009年9月7日转账20万元给梁某和，2009年8月后共取款141.9万元。该账户于2009年5月5日收到胡某典的50万元，次日全部转到证券账户。⑥另有丘连某证券账户交易信息、丘淑某的中国银行账户开户资料、交易明细证明有关事实。
4、中国银行股份有限公司保卫部出具的证明材料：证明该公司2005年至今从未发售过任何年投资利润为5O％的外汇投资产品，该行自2005年以来没有赖姓副行长。
5、公安机关出具的情况说明：2010年9月21日，赖某华被公安人员抓获后的第一次讯问中，赖某华交代了公安机关尚未掌握的其向廖某辉、冯某娟、黄某红借款的事实；无法找到刘某宝核实有关案件情况；经核实，赖某华将胡某典给的80万元中的50万元用于炒股；2009年12月，赖某华收到胡某典30万元以及廖某辉50万元后，以丘淑某名义购买一辆天籁汽车，支付24万余元。
6、深圳市某集团人力资源部出具的《关于赖某华履职和离职情况说明》、人员离职登记表等：称赖某华于2000年5月入职深圳某集团，2007年6月26日至2010年6月2日担任深圳某集团管网分公司综合办公室主任。赖某华于2010年5月31日申请休假15天（时间为6月3日－6月24日），鉴于工作原因，管网分公司领导只同意先休5天假。6月10日假期到后，赖某华仍未到公司上班且未履行任何续假手续。之后，分公司多次打电话、发信息给赖某华，但赖某华的手机一直处于关机或无法联系状态，分公司将事件上报集团公司，并按照有关规定向赖某华家人送达了一份敦促其返岗的《通知》。2010年7月16日，因赖某华无故连续旷工15个工作日，公司解除了与赖某华的劳动关系，办理了离职手续。
7、银行回单、收条、被害人闫某武、王某珠、胡某典、廖某辉、黄某红、冯某娟出具的申请书：证明赖某华被抓获后，赖某华的姐姐赖某珍代为偿还王某珠、闫某武50万元，偿还胡某典40万元，偿还廖某辉25万元，偿还黄某红25万元，偿还冯某娟15万元。上述被害人表示谅解赖某华，希望撤回对赖某华的控诉，不再追究赖某华的刑事责任。
8、皈依证：显示赖某华于2003年4月在深圳弘法寺办理皈依证，法号长顺。
二、证人证言
1、证人张某友的证言及辨认笔录：证明2001年，赖某华介绍一个股评家帮其炒股，到2004年其损失了170万元。后赖某华在2004年3月谎称堂哥是中国建设银行的副行长，建行内部发行基金年收益是60％，期限是一年，可以把炒股损失的钱赚回来。其遂于2004年3月及4月15日分别转账130万、70万给赖某华，后又在2005年3月投资50万，赖某华给其写了欠条。到了一年期后，其向赖某华要钱，赖某华以各种借口拖着不给。经其多次催促，直到2008年7月，赖某华向其支付了318万元并写了一张250万元的欠条，承诺在2009年7月10日前还312.5万元，后赖某华还是拖着不给。2010年6月，赖某华发短信称走投无路，还不上钱，对不起等，之后就无法联系了。
2、证人丘连某的证言：证明2007年4月，赖某华让其开立个国泰君安股票交易账户，该账户由赖某华管理。
3、证人丘淑某的证言：证明其名下的中国银行账户是缴纳家人保险的扣款账号。赖某华很信佛，2010年6月曾打电话称要去某寺闭关100天消灾解难。赖某华有购买彩票的习惯，不清楚购买的数量。
4、证人张某活的证言：证明其曾帮赖某华办理过相关的银行业务。
5、证人田某沧的证言：称2007年，其在龙华出资建房，赖某华找其称愿意合作建房，其答应让赖某华出资50万元，按比例分配利润。赖某华真正投资的数额是25万元，2009年房子建好后，分给赖某华35万元，包括本金25万元、分红10万元。（附收款收据，显示2007年12月6日、13日、20日，分别收取赖某华5万元、10万元、10万元；赖某华于2010年5月30日出具收条，内容为收到田某沧35万元；另有房屋补充、转让协议书证明合作建房事宜。）
6、证人许某的证言：称2006年，赖某华称生意资金紧张，曾向其借了30万元，借期为2个月。经多次催要，半年后赖某华将款项还给其。
7、证人王某金的证言（盲人，算命先生）：称2010年上半年，赖某华曾找其算命问财运，其称财运不好且还要避难，过了当年中秋才会好转。当时可能提出让赖某华去庙里避难，但是并未让赖某华出家。
8、对证人苏某裕的电话询问笔录（某寺住持）：称2010年农历4月，赖某华来到泰隆寺常住，自称欠了外债，祈求菩萨保佑，烧香拜佛避难，祈求运气好转后再出去赚钱还给人家。赖某华并未出家，只是拜佛祈福。
三、被害人陈述
1、被害人王某珠的陈述：称丈夫闫某武与赖某华均是深圳市某集团有限公司的同事。2005年8月，赖某华称堂哥是中国人民银行副行长，分管外汇工作，有一个部门负责炒外汇，一年期限保证有50％的回报率，只有内部员工才能参与，炒外汇稳赚。其和闫某武经不住赖某华的劝说，又加上是同事，便通过赖某华投资100万元，约定期限为一年，赖某华写了一张100万元的收据。一年后，其找赖某华兑现，赖某华称现在炒外汇这么好，让其将钱放在他那里继续炒，将50万元的回报金当本金计算，其与丈夫都同意。后来，其陆续找赖某华要钱，赖某华总是以时间未到为由推诿，赖某华答应于2009年10月结清并写了一张506万元的借据给其。在201O年6月初，赖某华向其和闫某武要了账户，后赖某华的手机关机，也没有到公司上班。后来赖某华用一个潮州的手机向其发信息说其交友不慎，搞投资亏了，等追到钱才还。
2、被害人闫某武的陈述与王某珠的陈述内容一致。
3、被害人胡某典的陈述：称2007年11月，其领导赖某华称讲炒股不如投资到他那里，许诺一年给其30％的回报，其答应。12月12日，其分别转账19万元、11万元给赖某华，赖某华确认收到了款项并书写欠条，约定每年以30％的红利计算，暂定两年，到时本利一起结算，时间从2007年12月13日起至2009年12月12日止。2009年4月，赖某华让其继续投资并许诺按照月息1分来给其利息，5月5日其转账给赖某华50万元，赖某华也书写借条。2009年6月和7月，赖某华按时支付其每个月5000元的利息，之后就没有给其了。借款到期后，其向赖某华要钱，赖某华找理由拖延。2010年6月2日，赖某华主动向其要账号称所有的钱一次性返还给其，当天他就休假了，再未来上班，办公室也搬空了，电话关机。
4、被害人廖某辉的陈述：称2007年12月，赖某华称手头上没有现金，向其借钱投资并承诺借款两年后归还并给其每年30％的红利。其于12月17日转账50万元给赖某华，赖某华写了欠条。到期后，赖某华以投资款没有收回为由拖着不还钱。2010年6月，赖某华休假后没有来上班，发短信给其称没有钱还，表示内疚。
5、被害人冯某娟的陈述：称赖某华称有亲戚在中国银行总行上班，该行内部有一个向老干部发行的内部基金，回报率很高，他亲戚给了他200万元的集资额度，可给其50万元额度，其答应投资30万元。2008年3月5日，其转账30万元给赖某华，同日赖某华给其写了一张借条，约定2009年3月5日还款，红利是每年税后31%。2009年4月，赖某华让其再投资一年，其没有办法只好再投资一年。2010年4月，赖某华说到5月钱就可以回来。等到6月，赖某华向其要了账号说要转账给其，但休假之后就失踪了。
6、被害人黄某红的陈述：称2008年3月，赖某华称表哥在中国银行总行上班，该行内部有一个投资回报率达30％，让其参与，其答应。3月14日，其转账50万元给赖某华，同日赖某华给其写了一张欠条，约定2009年3月16日还本付息。2009年4月，赖某华让其再投资一年。2010年4月，赖某华向其要了一个银行账户，说要转账给其，但后来就失踪了。
四、被告人赖某华的供述及辩解，2004年，其以投资银行炒外汇为名让张某友投资了200多万，年回报率是60％，这些钱被其用于做生意，一直没有钱还，后该笔钱越滚越大。2005年左右，其没有钱投资，便向公司领导闫某武谎称堂哥在中国银行总行做副行长，可以收钱投资且回报很高，闫某武投资了100万元，其中的30万元用于还之前的欠款，另外的70万元用于做小生意。2007年，胡某典给了其80万元投资款，约定年回报率是30％，其中的24.2万元用于买一部天籁车（丘淑某名下），后将该车卖了15万元，这15万元全部用于购买双色球彩票输了，余下的50万元打入丘连某的炒股账户炒股赔了。2007年12月，廖某辉给了其50万元，约定年回报率是30％，这些钱其用于归还张某友的欠款和个人消费。2008年3月，其又以中行投资的名义向黄某红借款50万元，到帐后还给了张某友。2008年，其在张某友的多次催要下，其拆东墙补西墙共还给了张某友318万元。后因其无钱归还，就跑到梅州某寺出家，之前的联系电话也丢掉。其离开时给每个人都发了信息，希望他们给点时间让其争取还钱。其认为可以通过买双色球和六合彩中奖、借钱炒房的方法赚钱还给被害人。
其对于部分款项的支出做了详细供述：2005年9月20日左右，其用闫某武的钱转了一笔15万元给了刘某宝，是还给人家买药材的钱；2007年9月，其给了一名鲍姓男子30万元现金用于炒地皮，后鲍姓男子跑到澳大利亚去了，联系不到；其和一名潮州人（姓卓）做过药材生意；其炒股票亏了几十万，买双色球也赔了几十万；2005年9月20日转账35000元到丘淑某的建行账户用于还房贷；收到胡某典、廖某辉的款项后取款44万元用于做药材生意，另外还有用5000元给自己买保险；其去某寺的目的是为了拜神转运。其用丘连某的账户进行炒股，其还用这个账户转账50万元到李某的账户用来还给张某友。梁某和、王某文、陈某娇等都是其朋友，其借过他们的钱也还过钱。黄某娣、张某是张某友的妻子和女儿，其曾通过二人的账户向张某友还款。
其从2003年开始买福利彩票，每次都玩得很大，每次都买几千块至一万多块，很少中奖，其跑到梅州后才开始买六合彩。之所以想骗人家的钱，其实是为了面子证明自己有钱，买彩票亏得太多了，总想翻本，但又没有本金就只有这么搞了。其之所以跑路，一是没钱还，二是没有面子见家人，希望出现奇迹赚钱归还。
原审认为，被告人赖某华以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩罚，关于本案的定性，原审法院认为，1、被告人赖某华对几名被害人使用诸如有亲戚在银行担任领导，可以入股、炒汇等方式获得高额回报等虚构事实、隐瞒真相的方法，并据此获得被害人的信任并实际获取被害人的财产，直至案发也未实际返还被害人的财产；被告人虚构事实、隐瞒真相的手段与被害人交付财物的结果之间存在因果关系；被告人获得各被害人的款项后，除部分用于生意、炒股外，其他部分款项都未能按照其所承诺的用途用于炒汇、炒股等投资活动，而是用于归还之前生意失败所欠下的巨额款项；其行为符合诈骗罪的客观要件。2、根据现有证据和据以认定的事实，可以认定被告人赖某华对用于归还张某友以及个人购买小汽车的部分涉案款项具有非法占有目的：从被告人赖某华从被害人骗取款项时的个人经济情况来看，赖某华向被害人等虚构事实骗取款项时，其已对外背负巨额债务（包括从张某友处借得的200余万元以及他人的欠款），从现有证据来看，其所投资的所谓农民房、药材、炒股等投资的收益甚微，甚至亏本，赖某华在此时并无力履行还款义务的能力；从目的和用途来看，其再虚构事实向其他被害人处借款，部分是为了归还之前包括张某友等人的巨额欠款以及购买汽车、彩票等个人消费支出等用途，显然不属正常的经营、投资用途，也不具有营利性质，该行为的后果是导致被害人财产的直接灭失；从赖某华对被害人欠款的态度来看，其虽一直不否认该事实，也书写欠条、收条，但并无实际的还款行为，表明其既无能力履行还款义务，也缺乏积极履行还款义务的意愿。综上，原审法院认为，被告人赖某华采取欺骗手段骗得被害人财产后，擅自改变部分财产的用途，其中用于投资、建房、炒股的部分，因属从事具体经营活动，不能归还系客观原因所致，对该部分不宜认定被告人主观上具有非法占有目的；其用于归还张某友以及个人购买小汽车的部分，是在其不具有实际履行能力或者有实际履行预期的情况下，擅自将该部分款项用于消费性支出，而非经营性开支，不存在取得收益的可能性，被告人赖某华明知其无还款能力，仍向被害人骗取款项用于归还巨额欠款、个人消费，其对该部分财产具有非法占有目的。故，被告人赖某华及辩护人认为无罪的意见，不予采纳。
被告人赖某华归案后主动向公安机关交代了尚未掌握的其他同种罪行，原审庭审中对涉案基本事实供认不讳，认罪态度较好，可依法从轻处罚；其亲属代为退还了部分赃款，被害人也对其表示谅解，可酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人赖某华犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金1万元。
一审宣判后，赖某华向本院提出上诉，称其没有非法占有被害人财物的故意，本案属于民间借贷，其已返还部分欠款并取得部分被害人的谅解，请求撤销原判，改判其无罪。
其辩护人提出，赖某华没有诈骗的主观故意，没有将借款据为己有；赖某华是受到他人暴力威胁才外逃，并非携款潜逃，请求判处赖某华无罪。
本院经审理查明的事实与原审一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认。
本院认为，上诉人赖某华以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于赖某华及其辩护人的上诉、辩护意见，经查，赖某华对各被害人谎称可以通过入股、炒汇等方式获得高额回报并据此获得被害人的信任并实际获取被害人的财产，直至案发也未实际返还被害人的财产，获得各被害人的款项后，除部分用于生意、炒股外，其他部分款项都未能按照其所承诺的用途进行投资，相反用于个人购买小汽车、彩票等消费。赖某华虽给各被害人书写了欠条、收条，但其并无还款的意愿及还款行为，亦还款能力。上诉人在无能力返还各被害人财物的情况下，关闭手机、逃匿，无返还被害人财物的意愿，更加印证了其非法占有被害人财物的主观目的。因此，上诉人赖某华及其辩护人称赖某华无非法占有被害人财物的主观目的，并非携款潜逃，本案系民间借贷的上诉、辩护意见与事实不符，本院不予采纳。赖某华的亲属代为退还了部分赃款，被害人也对赖某华表示谅解，对此情节原审已予认定，量刑适当。综上，上诉人要求对其判处无罪的上诉意见，本院不予采纳。
综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 阮 玮
审判员 许瑞韩
审判员 钟 华
二〇一二年二月一日
书记员 胡 伟