内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民二终字第35号
上诉人（原审被告）西安市西岐建筑劳务有限公司。住所地陕西省西安市长安区北长安街杜陵西路。
法定代表人唐虎林，董事长。
委托代理人孙伟，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）纪灵福，男，汉族，1963年3月20日出生，现住锡林浩特市。
委托代理人李俊彪，内蒙古睿骐律师事务所律师。
原审被告程艳军，男，汉族，1965年5月18日出生，现住陕西省西安市。
上诉人西安市西岐建筑劳务有限公司（以下简称西岐公司）与被上诉人纪灵福、原审被告程艳军因建设工程施工合同纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院（2014）锡民二初字第923号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员孙志刚担任审判长、审判员娜日苏、代理审判员程鹏皎组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人西岐公司委托代理人孙伟，被上诉人纪灵福及其委托代理人李俊彪到庭参加诉讼，原审被告程艳军明确表示不参加诉讼，未到庭。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告西岐公司劳务承包陕西金轩建筑工程有限公司承建的锡林浩特市万鼎鑫上都公馆工程。西岐公司将承包的6号住宅楼及5-6号楼之间的裙楼、设备房及因建设单位、设计单位变更、增加的附属工程、零星工程部分模板分项工程转包给纪灵福组织劳力进行施工，并以西岐公司内蒙古项目部名义与其签订了《模板劳务合同》。劳务合同约定，承包方式为单包人工费、管理费。付款方式为，地下室至二层顶板混凝土浇筑完毕后一周内支付已完成工作面的70%，二层以上每月支付已完工、完善工作面的90%，余款待完成所有承包内容并验收合格后三个月内全部付清。该合同签订经原告纪灵福、西岐公司内蒙古锡林浩特市项目部负责人程艳军签字确认，并加盖有项目部章。
合同签订后，纪灵福即组织人员进行施工。2014年8月，因西岐公司未按时发放工人工资，工人停工，索要已完成工程工资，后经锡林浩特市劳动监察大队居中调解。2014年8月7日，纪灵福与西岐公司项目部就已完工程量费用进行了核算，劳务费总额752012元，已支付170000元，尚欠582012元未支付。核算费用总额未含“楼内打钻、清理及A单元与三层未浇注砼”。2014年8月12日纪灵福班组张超自劳动监察大队领取被告支付的劳务工资500000元。扣减领取款项后，被告尚欠82012元劳务工资未支付。纪灵福班组张超领取上述劳务工资时与被告西岐公司项目部签订了《万鼎鑫居住小区5#-8#楼工程款付款协议》，该协议表述“各班组工人拿到70%工程款后必须将自己承担的工程完成，不得中途停工闹事，否则不予结算其余30%工资，并承担相应责任”。原、被告对劳务费用总额及已付款数额无异议，现因劳务费用余额支付引发争议。
原审判决认为，被告西岐公司劳务分包陕西金轩建筑工程有限公司承建的锡林浩特市万鼎鑫上都公馆工程，后将部分劳务分包给自然人纪灵福，其以西岐公司内蒙古项目部与纪灵福签订的《模板劳务合同》无效，但原告纪灵福组织工人付出了劳动，对其劳务费用应依双方确认的数据据实结算，“劳务费用总额752012元，扣减被告已支付170000元、500000元，尚欠劳务费用82012元”，关于纪灵福请求支付剩余劳务费用的主张，理由正当，该院予以支持。就被告辩称因付款协议约定纪灵福中途停工、撤场不应支付30%余款的意见，因原告方班组张超行为不能约束劳务合同主体纪灵福，对此辩称该院不予采纳。关于纪灵福请求逾期支付拖欠劳务费用利息的主张，因西岐公司有逾期支付劳务费用的事实行为，应承担相应违约责任，故对纪灵福逾期支付劳务费利息的主张，该院予以支持。另西岐公司内蒙古项目部为被告西岐公司设立的临时管理结构，非依法登记设立，其民事责任应由西岐公司承担。关于纪灵福主张二被告承担连带责任的主张，因被告程艳军为被告西岐公司内蒙古项目部职员，被告西岐公司亦对程艳军行为认可，该逾期支付劳务费用及赔偿利息的责任应由被告西岐公司承担。故对原告该项诉讼请求该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告西安市西岐建筑劳务有限公司于本判决生效后30日内，向原告纪灵福支付拖欠的劳务费用82012元及利息（自2014年8月7日至实际给付日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告纪灵福其他诉讼请求。如果未按照本判决书确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费1850元，减半收取925元，由被告西安市西岐建筑劳务有限公司负担。
原审被告西岐公司不服一审判决，上诉称，一、一审认定本案案由系建设工程施工合同纠纷，但并没有按施工合同纠纷审理判决。2014年5月上诉人与被上诉人达成书面劳务分包合同，合同约定了双方的权利义务，后因被上诉人未按合同约定履行完合同内容，加上工人闹事，在劳动监察部门的协调下，上诉人项目负责人为了解决工资问题，出具临时的工程量单，且注明未完工程，等工程全部完工后再进行最终结算。而一审法院却没有按实际情况审理查明，只是以简单的债权债务关系进行了数字的加减，但一审又在审理查明中明确表述了被上诉人未完成的工作内容，那么，一审既然认定被上诉人存在未完工程，而又判决上诉人全额支付“下欠”的劳务费明显没有事实依据。再说既然是施工合同纠纷，就必须认定合同是否履行完毕，是否交工验收，是否进行双方的结算以及共计支付的款项等等，而本案中所涉及的工程，被上诉人没有履行完毕，更谈不上交工验收，双方也没有进行最终的结算，只是因为工人工资问题，上诉人大体核算代付了工资，对于最终结算是否还欠被上诉人的劳务费还不清楚，等其合同项下的所有工程交工验收后，经结算才能确认。所以一审判决支付劳务费没有依据；二、上诉人与被上诉人签订的合同有效，上诉人所承包的就是工程的劳务费，并不是违法分包。被上诉人不按合同约定履行合同规定的内容，那么其必然就不能按合同约定费用记取，故一审认定的数据严重错误。就算合同无效，建设工程施工合同无效，工程没有完工，没有竣工验收，被上诉人的主张理应按法律规定予以驳回；三、一审认定该工程已由被上诉人下属班组张超实际履行，劳务费在劳动监察也已支付给张超，被上诉人没有实际履行合同内容，且一审法院又认定合同无效，又判令上诉人支付被上诉人劳务费明显自相矛盾。本案中，被上诉人并没有在工地实际履行合同，而是被上诉人将工程分包给张超，由张超实际履行，上诉人也与张超达成书面的付款协议书，明确说明应将自己的工程施工完毕，不然承担相应的责任；四、本案遗漏当事人张超涉案工程是张超实际履行，其后续工作也要张超完成。综上，一审认定事实不清，遗漏当事人，自相矛盾，程序违法，请求驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人（原审原告）纪灵福庭审中答辩称，1、上诉人与被上诉人签订的劳务合同的相对人是纪灵福与项目部，张超只是雇佣人员，劳动监察部门只负责发放工资，本案不存在遗漏当事人，一审程序合法；2、我方提交了双方的工程结算单，是按照工程量结算的，不是上诉人所说的临时结算单。由于工程属未完工程，所以工程中有扣除。上诉人的上诉理由没有事实依据，应当驳回；3、被上诉人是劳务分包，按照上诉人的指示施工，不存在验收义务。
原审被告程艳军未出庭，提出书面意见，认为其与本案无关。
本院查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，双方争议的焦点为，1、双方签订的合同属劳务合同还是建设工程施工合同；2、涉案工程欠款是多少？是否应由上诉人西岐公司给付纪灵福；3、本案是否遗漏当事人张超。
一、关于本案案由的问题。上诉人西岐公司与纪灵福签订的《模板劳务合同》，从合同的约定的内容来看，模板的放样、制作，混凝土的打磨等项目属于建筑工程的部分工程，上诉人西岐公司按每平米35元给付工程款，原审认定案由为建设工程施工合同，并无不当，本院予以确认。因纪灵福属自然人无施工资质，双方签订的合同属无效合同。
二、关于工程款欠款及给付问题。西岐公司项目部负责人程艳军2014年8月7日出具的结算单，明确记载纪灵福完成的工程价款合计752012元，减去给付的17万元，合计金额582012元。通过劳动监察部门西岐公司给付纪灵福的工人发放工资50万元。双方对已付工程款17万元、50万元均无异议，但对结算单的结算款582012元是否是最终结算，是否包括未完工程产生分歧。
对此，上诉人西岐公司提出结算单注明：“楼内质量（打
钻、清理）A单元十三层未浇筑砼”，证明欠付的工程款582012元应当扣除未完成工程量打钻、清理、浇筑砼，但未提交其它有效证据佐证。纪灵福认为双方没有按照合同约定的每平米35元结算，而是按照33.5元每平米计价，可以说明已经扣除了未完成的工程量。由于双方对结算单内容有不同的解释，本院认为，结算单记载了每一项发生的费用，且按每平米33.5元进行了结算，应当是双方对已完成工程量的结算。上诉人西岐公司对结算单提出的异议应当举证证明，不能提供相应证据佐证，应当承担举证不能的责任，上诉人此项上诉理由，本院不予支持。
上诉人提出纪灵福完成的工程未经验收合格，不能结算工程款。双方因工程款给付发生争议，纪灵福单方终止了合同的履行，对未完工程西岐公司另行组织进行了施工。西岐公司在一审、二审中对纪灵福已完工程均未提出质量异议，视为西岐公司对纪灵福施工的工程进行了使用，且无质量问题，现以“未经验收合格”为由拒付工程款，不符合法律规定，其上诉理由，本院不予支持。
上诉人西岐公司提出付款协议约定被上诉人班组中途停工，撤场不应支付30%余款的主张，因张超不能代表合同主体纪灵福，对此意见本院不予采纳。
综上，西岐公司尚欠工程款82012元，应当给付纪灵福。
三、本案是否遗漏当事人张超。上诉人西岐公司提出纪灵福又将工程转包给张超，实际施工人应是张超。卷中《农民工工资发放明细表》中显示张超和其他工人都以工资形式得到劳动报酬，与其他工人报酬额度几乎同等。没有其他有效证据证明纪灵福将工程转包给张超，不能证明张超是实际施工人。故上诉人西岐公司此项主张证据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人西岐公司上诉主张证据不足，没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费1850元，由上诉人西安市西岐建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙志刚
审 判 员 娜日苏
代理审判员 程鹏皎
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 陈墨颖