福建省建宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽0430民初1605号
原告黄国轩，男，1968年1月22日出生，汉族，住江西省抚州市黎川县。
委托诉讼代理人汪根波，浙江开发律师事务所律师。
委托诉讼代理人刘斌茂，男，住江西省抚州市黎川县。
被告赵官文，男，1974年7月28日出生，汉族，住福建省建宁县。
委托诉讼代理人王焕炯，福建明经律师事务所律师。
原告黄国轩与被告赵官文建设工程施工合同纠纷一案，原告黄国轩于2016年9月20日向本院起诉，本院于当日立案受理后，依法适用普通程序于2017年3月10日公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人汪根波、被告赵官文及其委托诉讼代理人王焕炯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄国轩向本院提出诉讼请求：1.要求赵官文支付尚欠工程进度款1,299,720元；2.诉讼费用由赵官文承担。事实和理由：2009年12月12日，黄国轩与赵官文签订《建筑工程施工合同》，合同约定赵官文将位于建宁县楚上街19号的闽赣笋业市场B幢商住楼发包给黄国轩，工程承包的范围按照厦门陆原设计院提供的施工图纸（保温墙除外）施工，包工包料，工程价款按608元/平方米计算，超过2.2米应计算面积，发包人（建房户）依照承建方每月实际建筑工程量分部检验，合格后按照进度款的80%支付给承建方。工程竣工验收合格后，在10个工作日内付清总造价的95%，其余5%作为质量保证金，在工程竣工验收合格一年无质量问题不计息一次性付清。承建方如资金不能按期到位，承建方按差款的千分之五向乙方交滞纳金。合同签订后，黄国轩进场施工，由于地理施工条件的原因，A栋施工完成后，B栋方可施工，工地所有材料要从A栋搭架子过去，从地梁开始，赵官文就拖欠工程进度款，然后每一层工程进度款都拖，还按合同约定的数量不够，封完顶赵官文就一直没付钱，拖到后砌墙、粉刷，由黄国轩垫资施工，根据我们与B栋建房户工程结算单及12户建房户建房付的工程进度款计算，赵官文拖欠黄国轩A、B栋工程款1299720元，滞纳金410400元。黄国轩多次以打电话、书面材料及直接前往赵官文办公地点、家里的形式对赵官文进行催款，赵官文均不付款。2013年，赵官文等B栋建房户就陆续装修入住，黄国轩多次到工地催款，但赵官文均以各种理由拒付。黄国轩要求赵官文结算，但赵官文不予结算，工程履约保证金也不还。赵官文的违约行为已经严重侵害黄国轩的合法权益，造成黄国轩巨大损失，致使黄国轩拖欠农民工工资。
赵官文辩称，2009年12月12日，黄国轩与赵官文签订一份《建筑工程施工合同》，约定赵官文将位于建宁县楚上街19号的闽赣省际笋业专业市场B幢商住楼发包给黄国轩承建，工程承包的范围按照厦门陆原设计院提供的施工图纸（保温墙除外）施工，包工包料，工程价款按照608元/平方米（建筑面积）计算，发包人（建房户）依照承建方每月实际建筑工程量分部验收合格的工程进度款的80%支付给承建方；工程竣工验收合格后，在10个工作日内付清总造价的95%，其余总造价的5%作为质量保证金，在工程竣工验收合格一年后无质量问题不计息一次性付清。另外合同对于质量、材料、安全生产、履约金、防盗门及水电安装、质检费用等作了相关约定。合同签订后，黄国轩进场施工，但其无视合同约定，无故延误工期。赵官文心急如焚，一再要求黄国轩按照合同约定加紧施工，以期B幢商业楼能够如期、按质按量完工，但黄国轩置之不理。直到2012年7月，闽赣省际笋业专业市场B幢商住楼主体结构才完工，但黄国轩对于合同约定的铝合金窗、入户防盗门、户内隔墙、外墙、楼道、楼梯扶手、地下室硬化项目等均不予进行施工，黄国轩因其个人原因，将赵官文的B幢商住楼未完工工程弃之不理。2012年9月13日，建宁县溪源乡经济建设服务中心经规划有关部门实地测量验收，发现B幢商业楼未严格按照设计图纸施工，未经上级部门批准擅自更改外立面，建议溪源乡政府对赵官文处以罚款41900元，直接造成赵官文41900元的损失。2012年9月24日，建宁县溪源乡人民政府及建宁县溪源乡经济建设服务中心经核实，同意将赵官文所有的B幢商住项目建筑面积按照3160.88平方米建筑层数5层予以按规划条件核实。在一再催促黄国轩加紧施工未果的情况下，赵官文只好委托他人就黄国轩违约未予施工的部分项目进行施工建设，至2013年底才得以部分完工入住使用。迄今为止，黄国轩承建的B幢商业楼还没有全面完工。就黄国轩承建的商住楼而言，黄国轩严重违反合同约定和未按图纸要求施工，造成赵官文巨大的经济损失：1、黄国轩不按照图纸施工，擅自改变商业店面层高，将设计的5.1米层高改为4.9米，致使商住楼的使用价值严重受损，造成赵官文巨大的经济损失；2、擅自改变顶层结构，导致赵官文被政府部门处罚，房屋顶层无法办理两证，造成房屋商业价值严重受损和赵官文巨大的经济损失，损失为600平方米×700元/平方米=420000元；3、目前尚未完成的工程量有：（1）29套房屋内卫生间（每套2个）、厨房（每套1个）没有做防水，每套防水的工程价款为：29×1000元/套=29000元。（2）顶楼屋顶未做防水，工程价款为：646平方米×60元/平方米=38700元。该两项工程款合计6.77万元，应在总工程款内予以扣除。（3）房屋内隔墙未砌，其中A幢4套、B幢5套，合计9套。砌隔墙包括材料费、人工费为7000元，9套合计63000元，应予以扣除；4、因黄国轩失联、单方面违约，赵官文不得已将部分工程改由他人施工，产生建筑费用为61.10万元，该61.1万元应在总工程价款内扣除。赵官文已经向黄国轩支付工程进度款228.78万元，加上（2015）建民初字第1089号民事判决应退还的履约保证金10万元，可以计算赵官文给付的工程款已经达到238.38万元。依照合同约定，赵官文根本就不需要再行支付黄国轩工程款。综上，赵官文认为，黄国轩单方面不履行合同约定的严重违约行为，已经造成了赵官文巨大的经济损失，就黄国轩擅自改变店面层高及顶层结构造成的损失，现要求黄国轩赔偿20万元。黄国轩关于砌墙、粉刷的陈述完全没有事实依据。为此，赵官文请求法庭依法查明事实，驳回黄国轩的诉讼请求，给予公正的判决。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证如下：《建筑工程施工合同》、（2015）建民初字第1088号之一民事裁定书、（2015）建民初字第1089号民事判决书、溪源乡建规〔2012〕核字第02号《溪源乡经济建设服务中心建设工程竣工规划条件核实意见书》。对无争议的事实本院确认如下：2009年12月12日，黄国轩挂靠于华泰建设工程有限公司名下，以该公司名义与赵官文就位于建宁县溪源乡××笋××专业市场××幢商住楼工程建设签订《建筑工程施工合同》。施工合同约定按照厦门陆原设计院提供的施工图纸施工（保温墙除外）。斜屋面建筑2.2米以上按建筑面积计算，2.19米以上不计算面积。承包价款按实际建筑面积计算，每平方米价格为608元包干价。施工中不因市场材料价格升降而改变中标价款。建房户依照承建方每月实际建筑工程量分部验收合格的工程进度款的80%支付给承建方（须核实）。工程竣工经验收合格后，在10个工作日内付清总造价的95%（含原已付工程进度款）。其余总造价的5%作为质量保证金。质量保证金在工程验收合格后一年后无质量问题不计息一次性付清。工期为自签订合同之日起至竣工工期为300天（不是人为因素造成不能施工除外，除下雨、停电，过年除一个月）。每超过一天工期承建方应承担违约金1000元，以此类推。质量要求严格按照设计图纸施工，达到合格标准。合同签订后，在基础完成的同时从工程款里的80%扣20万元给赵官文作为履约金。合同签订，承包方十天内向发包方和监理工程师提供本工程详尽的《施工组织设计》和施工总进度计划各一式四份；开工后承包人应在每月25日前向发包人和监理工程师提供当月完成施工工程统计表和下个月工程进度计划一式四份。赵官文如资金不能按期到位，按差款的千分之五向黄国轩交纳滞纳金。黄国轩于2015年11月25日向本院起诉，就建宁县溪源乡楚上街19号的闽赣省际笋业专业市场A、B幢商住楼工程建设履约金要求赵官文等发包方返还。A幢履约金返还诉讼案件，黄国轩撤回起诉；B幢履约金返还诉讼案件，就赵官文部分本院于（2015）建民初字第1089号民事判决书中判决赵官文应当返还黄国轩履约保证金7.5万元。案涉属于赵官文所发包的A幢商住楼的建筑面积为692.22平方米，属于赵官文所发包的B幢商住楼的实际建筑面积为4400平方米。案件审理过程中，黄国轩委托其工程施工现场负责人员刘斌茂与赵官文就实际完成工程量进行确认，并同意就确认部分按照厦门陆原建筑设计院图纸作为鉴定图纸，黄国轩向本院提交了14份图纸，赵官文向本院提交了46份图纸，且双方指定了福建环闽工程咨询有限公司作为鉴定机构。本院对此制作了询问笔录。双方对完成部分与原设计图纸存在差异的部分确认如下：原设计地下室高为2.6米，现高为2.8米，第一层高为5.1米，现高为4.9米；原设计的闷顶层，现整层改为住房；采光井、污水管、化粪池未做；A幢A8四套、B幢B4-B8二层五套，共计九套隔墙未做；楼梯扶手均未做；铝合金窗A8做了外框，B幢未做；入户门A8、B幢均未做；B幢外墙涂料未做；A8楼道及B幢内墙涂料未做；一层所有卷帘门、分户隔墙未做；地下室地面水泥硬化、分户隔墙未做；卫生间防水、厨房防水未做；屋顶天沟防水有做，但平面未做防水；B8整体长度加宽了2米；公共区域电线管道有预留，其余未做。
对有争议的事实，本院归纳如下：1、黄国轩施工的已完成工程量与未完成工程量及其造价各为多少；2、赵官文已向黄国轩支付的工程款数额为多少，是否尚欠工程款。就有争议的事实，本院结合证据分析认定如下：黄国轩向本院起诉请求的赵官文支付的为进度款，按照合同约定，开工后承包人应在每月25日前向发包人和监理工程师提供当月完成施工工程统计表和下个月工程进度计划一式四份。建房户依照承建方每月实际建筑工程量分部验收合格的工程进度款的80%支付给承建方（须核实）。根据上述合同约定，赵官文所需支付工程进度款的前提是，黄国轩须报送当月完成施工工程统计表并由赵官文在验收合格后支付工程进度款的80%，支付的金额是核定工作量价值的80%。黄国轩未举证证明其每月向赵官文报送当月完成施工工程统计表，在没有证据证明黄国轩每月提交当月完成施工工程统计表以及赵官文不及时足额支付进度款的情况下，黄国轩请求赵官文支付工程进度款的理由，没有事实和法律依据。黄国轩起诉的进度款实际为要求赵官文支付已完成的工程造价。《建筑工程施工合同》约定：工程竣工经验收合格后，在10个工作日内付清总造价的95%（含原已付工程进度款）。其余总造价的5%作为质量保证金。质量保证金在工程验收合格后一年后无质量问题不计息一次性付清。当事人双方虽对未完成的工程量进行了确认，但是本院已于（2015）建民初字第1089号民事判决书中认定：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，因此根据被告已部分入住的事实，本院认定该建设工程已竣工验收。因此案涉工程款付款条件已经成就，赵官文应当支付黄国轩工程款。本院认为，从《建筑工程施工合同》体现与赵官文签约的主体为华泰建设工程有限公司，且在（2015）建民初字第1089号民事判决书中法院认定了上述事实为当事人双方无争议的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”围绕本案的争议焦点，对于实际欠付工程款的确认，黄国轩并未提供充分的证据证明其主张的数额，其主张的数额仅为其自行计算，并未提供完整的竣工验收材料和工程款结算材料，本院无法确认欠付工程款数额。赵官文向本院提交了《关于溪源乡笋业市场一期B幢违反城乡规划法建设行为的处罚建议》、现金缴款单，证明因案涉B幢建筑物变更设计，导致实际面积超出，继而被行政罚款的事实。本院认为该行政处罚行为是行政机关基于业主（即赵官文）存在行政违法行为而作出的，与本案纠纷类型并无关联性，因此本院不予确认。赵官文向提交了溪源乡建规〔2012〕核字第03号《溪源乡经济建设服务中心建设工程竣工规划条件核实意见书》，证明虽然B幢属于赵官文发包部分实际建筑面积为4400平方米，但因为部分超出原设计，经建宁县溪源乡人民政府核实的建筑面积为3160.88平方米，超出部分的建筑面积政府不予核实，该证据与《关于溪源乡笋业市场一期B幢违反城乡规划法建设行为的处罚建议》、现金缴款单相互印证，可以证明因B幢实际施工变更了原设计图纸，导致建筑面积增加，赵官文所有的B4-B8建筑物最终符合规划条件并核实的面积为3160.88平方米，实际建筑面积为4400平方米，因此对该份证据本院予以采纳，所证实的内容本院予以确认。赵官文提交的《合同》三份及对应的支付合同相对方的工程款清单三份，均为了证明其为完成黄国轩尚未完成的工程内容及产生的费用。本院认为，对于《合同》所列施工内容是否为《建筑工程施工合同》中确定的由黄国轩应当完成的施工内容应当通过当事人双方确定的厦门陆原建筑设计院所设计的施工图纸进行确认，并由此才能确认未完成部分工程造价，因此对于上述证据本院不予采信，对于其所证明内容本院不予确认。赵官文提交了银行存款明细账和账本，为了证明其实际支付了228.78万元工程款给黄国轩。本院认为黄国轩在账单中签字确认截止2011年2月1日，收到171.14万元，且庭审中自认收到了上述款项，该款项为工程进度款，本院予以确认。对于2011年2月2日之后所支付工程进度款，应当依照工程进度表支付，然而黄国轩并未提供证据证明该阶段向赵官文提供了工程进度表，亦未提供证据证明该阶段工程进度，因此赵官文无法对该阶段工程量进行确认，亦无法据此支付相应工程进度款。整个工程，对于工程款的计算应当依照双方确认的变更和已完成的工程量进行确认，因双方对工程未经结算，黄国轩作为实际施工人对于已完成工程量的工程造价负有举证责任。在诉讼过程中，双方当事人亦向本院确认了变更工程结构和已完成部分工程量的事实，据此，黄国轩亦向本院申请鉴定，根据鉴定内容，双方指定的鉴定机构要求提供《建筑工程施工合同》中确认的厦门陆原建筑设计院所设计的施工图纸作为鉴定基础，黄国轩向本院提交了14份图纸、赵官文提交了46份图纸，然而上述共计60份图纸仅是施工图纸的一部分，尚有一部分施工图纸缺失。在鉴定所需施工图纸缺失的情况下，鉴定机构通知要求提供完整的施工图纸，否则无法进行鉴定。但黄国轩未提供完整施工图纸，在庭审后，黄国轩申请延长举证期限，本院亦给予黄国轩充分的延长举证的时间，但在延长的举证期限内，黄国轩仍未提供施工图纸。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”，黄国轩作为施工方要求发包方支付工程款，在未提供结算材料的情况下申请对工程进行鉴定，有责任提供上述图纸作为鉴定依据，但是黄国轩在本院给予充分调取证据的时间内未向本院提交图纸，对此产生的不利后果，本院认为应当由黄国轩承担。本院认为无论是对工程内容的变更或者对未完工部分的确认，最终的工程实际造价均需以施工图纸作为鉴定依据。因黄国轩为未提供完整图纸，鉴定机构无法完成鉴定，本院没有根据，无法对尚欠工程款进行确认。
综上所述，本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，黄国轩挂靠于华泰建设工程有限公司名下，以该公司名义与赵官文之间签订《建筑工程施工合同》，黄国轩为实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”，该合同为无效合同。因赵官文已擅自使用部分本案所涉工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”规定，案涉工程款支付条件已经成就，赵官文应当参照《建筑工程施工合同》约定支付工程款。然而依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，黄国轩作为实际施工人对于发包人赵官文欠付工程价款负有举证责任，双方签订的合同约定工程按照厦门陆原设计院提供的施工图纸施工，承包价款按实际建筑面积计算，每平方米价格为608元包干价，因本工程未经结算，在案件审理过程中当事人双方对工程变更内容、已完成和未完成的工程内容进行了确认，因此对于实际工程造价须进行鉴定。黄国轩虽然提交了鉴定申请，但是对于鉴定所需图纸并未完整提供，导致无法鉴定，其主张的欠付工程款亦无法确认，对此黄国轩作为负有举证责任的一方应当承担举证不能的后果。因此，对于黄国轩要求赵官文支付尚欠工程进度款1299720元的诉讼请求，因没有结算依据亦无鉴定依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十四条第三项、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：
驳回黄国轩的诉讼请求。
案件受理费16497元，由黄国轩负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。
审 判 长 谢建军
代理审判员 唐燕鑫
人民陪审员 王昭辉
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 刘小红
附适用法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
申请执行提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。