安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终6791号上诉人（原审原告）：合肥风云际会商务会所有限公司，住所地安徽省合肥市。法定代表人：王鑫，董事长。委托诉讼代理人：张来林，安徽徽商律师事务所律师。上诉人（原审被告0：叶本堂，男，1987年3月14日出生，汉族，住安徽省安庆市。委托诉讼代理人：李奕卉，安徽径桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：李婷，安徽径桥律师事务所实习律师。上诉人合肥风云际会商务会所有限公司（以下简称风云际会公司）与上诉人叶本堂委托合同纠纷一案，不服合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103民初3760号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。风云际会公司上诉请求：撤销合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103民初3760号民事判决第一项、第二项，改判叶本堂支付订房保证金、转场费用382365元及利息（利息按照中国人民银行公布同期银行贷款利率为标准自起诉时起计算至款清时止）；2、叶本堂承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审法院认定风云际会公司实际付款数额错误，不应从叶本堂应返还款项中扣除基本费用81930元。1、双方签订的《委托经营管理协议书》约定的基本费用30000元，但在实际履行中该费用并非全部支付叶本堂个人，叶本堂团队进驻后，其经营期间等事务由王建廷、马志恒负责，两人应由叶本堂承担，从基本费用中支付。因两人担心叶本堂拖欠费用，经叶本堂同意由风云际会公司代付，故风云际会公司支付的25000元系支付叶本堂的基本费用。2、王建廷、马志恒在原审中均证明收到的25000元包含在双方所涉合同每月基本费用之内。3、叶本堂认可风云际会公司将所约定的基本费用中25000元直接支付上述两人的付费方式。在双方整个合同期间均采取此种方式付费。双方签订的补充协议叶本堂对此种付费方式也未提出异议。4、基本费用是按照叶本堂实际在会所经营的天数计发的，并不是每月包死基本费用数额，依据叶本堂实际经营的天数，2016年3月叶本堂应计发费用为3070元。故原判否定风云际会公司支付王建廷、马志恒款项错误。二、双方未结算的责任在于叶本堂。双方签订补充协议后，叶本堂没有履行协议即单方离场。风云际会公司多次通知叶本堂相互结算对账，但叶本堂始终不愿配合，故叶本堂应支付返还费用的银行利息损失。综上，请求二审法院予以改判。叶本堂上诉请求：1、撤销合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103民初3760号民事判决，依法改判驳回风云际会公司的诉讼请求；2、本案诉讼费由风云际会公司承担。事实和理由：一、元原审法院认定叶本堂提交的2015年合同书与本案没有关联，不予确认，属认定事实错误。1、风云际会公司诉请退还的保证金、转场费是双方在签订2015年合同书时给付的，故涉案争议费用与2015年是息息相关的。2、双方于2016年的合作是建立在2015年合同书基础之上，2015年合同未履行完的情形下，双方商定签订新的合同，才导致原合同解除，但解除时双方未对合同履行期间相关费用进行结算，其中就包括约定的基本报酬、提成等，风云际会公司未按约定支付，故叶本堂主张在争议保证金、转场费中进行抵扣，有事实依据。3、双方在补偿协议约定“2015年5-7月份所拿公司的订房保证金及进场补助费合计450000元与公司财务结算互不相欠”，原审法院既已认定叶本堂于2015年收取的保证金要与风云际会公司进行结算，却不认可2015年合同书的关联性，相互矛盾。故原判认定事实错误。二、原审法院确认风云际会公司单方制作的营业报表并以此确认提成数额，属认定事实错误。会所的收银、财务人员均由风云际会公司任命，相关的收银事务等也是由风云际会公司进行管理，会所每天的营业状况均由其掌握，风云际会公司完全能够提供原始结算单，但原审期间风云际会公司只提供一份单方制作的业务报表，该报表没有任何法律效力。原审法院在没有叶本堂确认的情况下直接作为结算依据，不符合证据规则。三、原审法院对基本费用的确认建立在叶本堂没有完成任务前提下，属于事实认定错误。原审期间叶本堂一直主张每月营业额已超过任务，而风云际会公司作为收银及财务控制的一方，应当对有效的财务结算凭证承担举证责任，在举证不能的情况下，应承担不利后果。故原判在风云际会公司未能提供有效原始凭进行结算，未查清事实的情况下，将不利后果转移给叶本堂，显失公平。4、原判认定风云际会公司转账给叶本堂两笔计8070元系疾病费用，属于事实认定不清。涉案合同约定每月基本费用应于次月10日发放，而上述两笔费用转账时间分别是2016年4月19日和5月23日，且与约定费用30000元数额不符。故原判认定该两笔费用为基本费用错误。5、2016年6月的基本费用双方未结算，原审法院认定双方于2016年6月18日解除合同，并认可风云际会公司提交的6月份提成报表，却未对该月份的基本费用进行结算，按双方约定的最低费用30000元计算，风云际会公司应支付给叶本堂至少15000元，原审法院未对该费用进行相应的抵扣错误。6、双方对2016年6月9日前的财务进行了结算，已做到互不相欠，原判认为双方财务需要重新进行结算属于事实认定不清。根据补充协议约定双方已经2016年6月9日之前的经济账目结算完毕，已经做到互不相欠，故风云际会公司无权要求叶本堂返还订房保证金及进场补助费，双方无需重新结算。综上，请求二审法院予以改判。风云际会公司向原审法院起诉请求：1、判令叶本堂退还保证金及转场费（进场补助费）合计人民币450000元及利息（利息以450000元为基数，按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率为标准自起诉时起计算至款清时止）；2、叶本堂承担本案全部诉讼费用。原审法院审理认定事实如下：2016年1月21日，风云际会公司（甲方）与叶本堂（乙方）签订《委托经营管理协议书》一份，约定甲方委托乙方负责合肥市金寨路329号娱乐会所的经营管理工作；乙方收益分为基本费用、提成和奖励，完成每月1850000元任务基本费用为50000元，如未完成则基本费用为30000元；业务提成按业绩收入45%标准计算；奖励依据任务完成情况计发，完成1850000元基本任务按4%标准计算，每增加200000元，提成增加1%，但最高不得超过8%。风云际会公司于2015年6月支付叶本堂进场补助费150000元及订房保证金300000元，并由叶本堂出具收条确认收到上述款项。2016年6月9日，风云际会公司（甲方）与叶本堂（乙方）签订《补充协议》一份，约定若乙方在2016年7月31日前没有进到资源500000元/月，即乙方自动离开公司。2015年5月-7月份所拿公司的订房保证金及进场补助费合计450000元与公司财务结算互不相欠。后叶本堂于2016年6月18日退场。另查明：叶本堂2016年3月业务提成为27897元，风云际会公司已经支付完毕。叶本堂2016年4月业务提成为45297元，风云际会公司已经支付20000元。除上述款项外，风云际会公司于4月19日向叶本堂转账支付3070元，于5月23日再次转账支付5000元。对于上述事实当事人双方没有争议，予以确认。对于风云际会公司提交的案外人王建廷、马志恒出具的《证明》，叶本堂对其三性均有异议，因该两份《证明》属证人证言，王建廷、马志恒本人未到庭接受法庭询问，且证人的身份及与案涉当事人的关系均不明确，故对该份证据的三性不予确认；对于叶本堂提交的风云际会公司2016年3、4、5月份的营业报表，风云际会公司对其三性均有异议，由于该营业报表中无经办人签字，亦无风云际会公司的印章，故对其真实性不予确认；对于叶本堂提交的2015年6月17日签订的合作（聘任）合同书，风云际会公司对其关联性有异议，鉴于涉案委托合同系双方于2016年1月21日签订的《委托经营管理协议书》，双方之前签订的聘任合同与本案缺乏关联，故对该份证据的关联性不予确认；对于叶本堂提交的2016年3、4月部分日报表，风云际会公司对其三性均有异议，由于该份证据为照片打印件，且该日报表亦无经办人签字或风云际会公司的印章，对其真实性不予确认。原审法院认为：风云际会公司与叶本堂签订的《委托经营管理协议》及《补充协议》系双方真实意思表示，后叶本堂于2016年6月18日退场，风云际会公司亦认可涉案《委托经营管理协议》已经解除。按照双方在《补充协议》中的约定，叶本堂应将订房保证金及进场补助费合计450000元与风云际会公司财务进行结算。在本案审理过程中，经组织双方对叶本堂2016年3、4、5月应得收入进行结算对账，但叶本堂对风云际会公司提供的营业报表真实性存在异议，双方结算未果。故根据双方当事人在庭审中提交的证据，对叶本堂2016年3、4、5月应得收入确认如下：1.关于业务提成。风云际会公司与叶本堂认可双方已对2016年3、4月的业务提成进行结算，风云际会公司尚欠叶本堂2016年4月业务提成25297元未支付，对此予以确认。风云际会公司自认尚欠叶本堂2016年5月业务提成41087元，6月业务提成1251元，对此叶本堂有异议，认为风云际会公司确认业务提成所依据的营业报表系伪造，但其提供的证据不足以证明该项抗辩意见，故对叶本堂此辩称意见不予采信，风云际会公司尚欠叶本堂业务提成67635元（25297元+41087元+1251元）；2、关于奖励。叶本堂主张自己已完成协议约定的2016年3、4、5月份营业额任务，风云际会公司应向其支付奖励，但未提供充足证据予以证明，故对其该项抗辩意见不予采信，风云际会公司无需向叶本堂支付奖励；3、关于基本费用。根据协议约定，叶本堂在未完成约定营业额任务的情况下，每月基本费用为30000元，风云际会公司主张已经向叶本堂支付2016年3月基本费用3070元、4月基本费用5000元，并向案外人王建廷、马志恒每月支付基本费用25000元。叶本堂认可收到风云际会公司向其支付的两笔款项，但否认此款项为基本费用，由于叶本堂对该两笔款项的来源及用途未作出合理解释，结合款项的支付时间，应确认风云际会公司向叶本堂支付的8070元（3070元+5000元）系基本费用。风云际会公司主张向案外人王建廷、马志恒每月支付的25000元系支付叶本堂的基本费用，叶本堂对此不予认可，原审法院认为，双方在协议中并未约定将基本费用向第三人支付，风云际会公司亦未举证证明叶本堂认可其向第三人支付基本费用，故风云际会公司还需向叶本堂支付基本费用81930元（30000元×3个月-8070元）。综上，扣除风云际会公司应向叶本堂支付的收入149565元（67635元+81930元），叶本堂需向风云际会公司返还订房保证金及转场费300435元（450000元-149565元）。关于逾期返还保证金的利息，因风云际会公司与叶本堂未对叶本堂退场前应得收入进行结算，致使保证金未能及时返还，故对于风云际会公司的该项主张，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十八条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、叶本堂于判决生效之日起十日内返还合肥风云际会商务会所有限公司订房保证金及转场费300435元；二、驳回合肥风云际会商务会所有限公司的其他诉讼请求。原判认定事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明共事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人风云际会公司无证据显示该公司代上诉人叶本堂向案外人王建廷、马志恒支付的25000元已经叶本堂同意，故风云际会公司上诉主张的讼争代付的25000元应从叶本堂基本费用中予以扣除的理由，本院不予采信。另，风云际会公司上诉所称的“基本费用是按照叶本堂实际在会所经营的天数计发的，并不是每月包死基本费用数额”与涉案双方签订的《委托经营管理协议》的约定“完成每月1850000元任务基本费用为50000元，如完不成1850000元任务基本费用为30000元”不合，故风云际会公司此项上诉理由缺乏事实依据。关于叶本堂上诉主张的双方2016年6月9日签订的《补充协议》已经对争议的订房保证金及进场补助费合计450000元进行结算，双方互不相欠的理由，本院不予采信，理由如下：首先，如果双方对争议款项进行了结算，并得出双方“互不相欠”的结果，说明双方对经营期间的账目进行了核算，由此双方之间应当保留对账的相关凭证，而本案中叶本堂并无此类证据予以佐证；其次，通过叶本堂上诉所述的理由中亦可以看出，双方未进行结算，尤其是叶本堂还认为会所的收银人员、财务人员均由风云际会公司控制，其并不掌握会所的经营状况。因此，《补充协议》中“2015年5月-7月份所拿公司的订房保证金及进场补助费合计450000元与公司财务结算互不相欠”不能推断出双方对争议款项进行结算。关于涉案基本费用、提成、奖励费用问题，根据《委托经营管理协议》的约定“完成每月1850000元任务基本费用为50000元，如完不成1850000元任务基本费用为30000元，业务提成按业绩收入45%标准计算；奖励依据任务完成情况计发，完成1850000元基本任务按4%标准计算，每增加200000元，提成增加1%，但最高不得超过8%”，叶本堂作为实际经营者，应当就其完成的任务提供证据加以证明，而本案中作为履行合同的一方当事人叶本堂缺乏相关证据佐证其完成或超过合同约定数额，因此，原判按照最低标准30000元计算基本费用并无不妥。对于叶本堂上诉所称的2016年6月份基本费用原判未予计算的问题。因该月份双方对费用计算的标准已经通过补充协议约定为“需进资源500000元，双方按原合同《委托经营管理协议》执行，未达到的按实际业绩提成50%（无底薪），如果在2016年7月31日前没有进到资源500000元，叶本堂自动离开公司”，改变了双方在先约定的基本费用计算标准，因而原判未计算叶本堂该年度6月份基本费用适当。另，鉴于叶本堂不能就风云际会公司向其支付的8070元，说明款项的来源和用途，故原判将该笔费用纳入风云际会公司已支付的基本费用之中，并无不当。综上所述，风云际会公司、叶本堂的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9899元，由合肥风云际会商务会所有限公司负担1849元，叶本堂负担8050元。本判决为终审判决。审判长  钱爱民审判员  陈 烜审判员  陆文波二〇一八年一月二十九日书记员  於笑仙附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。