江西省定南县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）定刑初字第32号
公诉机关江西省定南县人民检察院。
被告人（附带民事诉讼被告及反诉原告）余嘉文，男，1993年5月12日生于江西省定南县，汉族，初中文化，农民。2013年9月14日因故意殴打他人被定南县公安局行政拘留十二日。因涉嫌寻衅滋事罪，2014年11月21日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕，现羁押于定南县看守所。
辩护人廖某某，江西剑绅律师事务所律师。
被告人（附带民事诉讼原告及反诉被告）曾伟平，男，1989年4月18日生于江西省龙南县，汉族，初中文化，农民。2006年4月28日因犯故意伤害罪被定南县人民法院判处有期徒刑三年缓刑四年。2014年12月5日因赌博被定南县公安局治安拘留十四日。因涉嫌寻衅滋事罪，2014年12月30日被取保候审。经本院决定，2015年6月26日被逮捕，现羁押于定南县看守所。
辩护人曹某某，江西剑绅律师事务所律师。
被告人（附带民事诉讼被告）刘政君，绰号“三毛”，男，1990年3月29日生于江西省定南县，汉族，初中文化，农，家住定南县龙塘镇湖江村上围组***号。2010年11月4日因吸食毒品被定南县公安局行政拘留十五日。因涉嫌寻衅滋事罪，2014年11月21日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕，现羁押于定南县看守所。
被告人（附带民事诉讼被告）谢洪，绰号“软洪”，男，1994年6月3日生于江西省定南县，汉族，小学文化，农民。2011年12月15日因盗窃被定南县公安局行政拘留十五日；2012年7月12日因故意损坏财物被定南县公安局行政拘留十五日。因涉嫌寻衅滋事罪，2014年11月27日被取保候审。经本院决定，2015年6月26日被逮捕，现羁押于定南县看守所。
江西省定南县人民检察院以定检刑诉（2015）25号起诉书指控被告人余嘉文、曾伟平、刘政君、谢洪犯聚众斗殴罪，于2015年4月2日向本院提起公诉，在诉讼过程中，被告人曾伟平、余嘉文向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了合并审理。定南县人民检察院指派检察员林华、徐宗伟出庭支持公诉，被告人（附带民事诉讼原告人及反诉被告）曾伟平及其辩护人曹某某、被告人（附带民事诉讼被告人及反诉原告）余嘉文及其辩护人廖某某、被告人刘政君、谢洪到庭参加了诉讼。本案在审理期间，经赣州市中级人民法院决定延长二个月审理期限，现已审理终结。
公诉机关指控：被告人余嘉文、曾伟平、刘政君、谢洪持械聚众斗殴，应以聚众斗殴罪追究其刑事责任，同时被告人谢洪具有自首情节，提起公诉，请依法判处。对于指控事实，公诉机关提供了相应的证据。
被告人余嘉文辩称：1、2014年7月28日在七号公馆他没推曾伟平。7月31日中午是曾伟平发信息给他，他没发信息给曾伟平，打架地址是曾伟平选的，对起诉书的其他没有意见，他认罪。2、他这方打架用的刀是他自己的，他邀了六人，曾伟平一方有4人。他、谢洪、刘政君参与了打架。
其辩护人意见：1、聚众斗殴事出有因，曾伟平存在邀约何某甲对余嘉文拳脚殴打，造成余嘉文不同程度的伤害，余嘉文当庭认罪，认罪态度较好，建议一年以下有期徒刑。2、曾伟平对案发有重大过错。在七号公馆门口曾伟平供述余嘉文推了一下他，他与何某甲约余嘉文到纪念碑附近殴打他。曾伟平等人的行为某种程度上激发了余嘉文的怨恨。余嘉文因怨恨邀约同伙，同时曾伟平的短信一而再激发余嘉文，又邀约打架地点，双方都有聚众主观故意，都造成了不同程度的伤害后果，均进行了治疗花费了费用，建议法庭注意本案系双方聚众斗殴的特殊性，不应加重余嘉文一方的责任。余嘉文的行为不对，给予刑事处罚在所难免，但余嘉文认识到错误，自愿认罪，无翻供窜供行为，并表示在合理范围内给予曾伟平赔偿，可见余嘉文认罪、悔罪态度较好。3、首要分子问题，聚众人数上余嘉文方3人，曾伟平方2人，不存在多人问题；持械问题，我们当庭只看到一根钢管，未见其他工具，且当庭刘政君等人否认了该钢管，故本案是否要认定持械斗殴要看证据，提请法庭注意，请法庭依法客观公正认定。
被告人曾伟平辩称：1、他没听过余嘉文说“给个说法”，余嘉文打电话给他是找他单挑，双方没火拼，对起诉书其他无意见，他认罪。2、他们一方有4人，余嘉文一方有9人参与，他们一方是被打的，是何某乙提出带家伙（工具）、选打架地点的，他们准备有家伙（工具），后面看见余嘉文他们很长的工具，他扔了自己的家伙跑了，他在逃跑时动了手。3、2014年7月31日下午余嘉文邀谢洪等人打电话给他到那里打架，并准备了砍刀。双方到达约定地点后，余嘉文持刀砍伤他，他花去治疗费20100.13元。余嘉文拒不承担赔偿费用，提起附带民事诉讼，请依法判令余嘉文、刘政君、谢洪赔偿他治疗费20100.13元、残疾赔偿金40741.88元×20年×20%=162967.52元、误工费114天×119元=13566元、伙食费21天×20元=420元、营养费21天×20元=420元、鉴定费800元，合计198273.65元。
其辩护人意见：1、对本案作最轻辩护。2、曾伟平主动打电话报警，当时曾伟平身受轻伤二级躺在医院，本案侦查机关开始对案子定性存在异议，要求曾伟平怎样供述强人所难。曾伟平后面是根据公安机关的讯问如实回答，故曾伟平的行为构成自首。3、持械问题，疑罪从无是贯彻执法人员心中的，一根铁管只有曾伟平认可，没有其他人认可，现证据是不足以认定持械的。4、聚众过程中，双方参与打架的只有少部分，一部分人去了但没有参与，聚众以三人为数，曾伟平方是否构成聚众，不做发表意见。5、曾伟平方是不愿吃亏的，导致今天双方坐到法庭受审，对于过错，不否认曾伟平方的过错，暂且不管前面的争执，就公诉机关指控的2014年7月31日下午这个打架，他认为余嘉文存在主要责任。曾伟平把余嘉文的电话设为黑名单，说明是不打算和他联系了，但余嘉文一而再三打电话联系，故余嘉文应承担主要过错责任。6、建议法庭判处曾伟平一年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人曾伟平及其辩护人向法庭提供的证据有：1、身份证复印件，证明原告诉讼主体的事实。2、定南县中山医院住院入院记录、出院记录、疾病证明书、收费票据、费用清单，证明曾伟平受伤抢救治疗及支付治疗费20100.13元的事实。3、公积金一卡通金卡、深圳市劳动保障卡、户口历史交易明细表、劳动合同、员工参加社会保险清单等，证明曾伟平从2007年11月起一直在广东省深圳市工作、生活、居住的事实。4、司法鉴定检验意见书及鉴定费发票，证明曾伟平构成九级伤残和支付鉴定费800元的事实。
被告人刘政君辩称，他认为起诉书叙述余嘉文约曾伟平打架的事实是错的，打架是曾伟平约的，余嘉文是用他的电话要求曾伟平赔礼道歉，打架时他没动手，他追了何某甲。其他的没有意见，他认罪。2、打架时他们一方来的4人，曾伟平方6-7人。余嘉文拿刀给他的。3、曾伟平合理的费用就赔偿。
被告人刘政君未向法庭提供书面证据。
被告人谢洪辩称：1、他对起诉书无意见，他认罪。2、打架时他就追赶了曾伟平，余嘉文头部伤是曾伟平用铁棍打的。3、曾伟平方2人，他们一方3人参与打架。4、他想承担曾伟平损失，但他没有钱赔偿。
被告人谢洪未向法庭提供书面证据。
被告人余嘉文对被告人曾伟平附带民事答辩及反诉称：1、曾伟平诉求其各项损失198273.65元，有一部分缺乏法律依据，请法庭驳回；仅有少部分合法，他愿意在分清彼此责任的基础上，给予曾伟平合法、合理的赔偿。2、曾伟平、余嘉文聚众斗殴双方都有伤及对方身体的主观故意，彼此都给对方造成不同程度的伤害后果，双方聚众斗殴事出有因，且曾伟平先行殴打余嘉文，足以认定曾伟平违法及过错在先，依法可减轻余嘉文的民事赔偿责任。3、曾伟平诉求的残疾赔偿金162967.52元、营养费420元、伙食费420元，不属于刑事附带民事诉讼的物质损失范畴，应判决驳回。对属于物质损失部分的医药费、误工费，请责令曾伟平提供正规票据，因误工而减少实际收入的相关证明材料，余嘉文愿意在分清各自责任的基础上，合理、合法的赔偿。4、曾伟平在斗殴中致他头部、脸部多处受伤，恳请依法追究曾伟平的刑事责任，赔偿其治疗费8000元、交通费100元、误工费700元、营养费300元、精神损失费50000元，共计费用人民币59100元。
被告人余嘉文向法庭提供了定南同济门诊部西药处方笺、赣州市人民医院病历记录、CT检查报告单、门诊收费票据2张。
被告人曾伟平对被告人余嘉文的反诉答辩及辩护人意见，斗殴双方有过错，余嘉文要曾伟平赔偿59100元，有何证据？是想当然写上去的。精神损失费50000元，法律没有规定，治疗费8000元是哪家医院治疗的？还是整数，这是想当然写上去的吧交通费100元、误工费700元、营养费300元，请余嘉文提交证据证明。
经审理查明：
1、刑事部分
2014年7月28日晚上，被告人余嘉文在定南县城“七号公馆”KTV门口推了被告人曾伟平一下，两人因此发生口角，后被人劝开。曾伟平将余嘉文推了他的事告知于何某甲，何某甲说要教训余嘉文。2014年7月31日上午9时许，曾伟平、何某甲（另案处理）将余嘉文约至定南县纪念碑半山腰的小路上进行了殴打。余嘉文被殴打后不服，邀约刘政君、黄某某到定南县城纪念碑找曾伟平等人，欲打回曾伟平。因曾伟平等人已离开纪念碑，余嘉文多次打电话给曾伟平要求“给个说法”。曾伟平拒接电话并将余嘉文的电话号码设为黑名单。余嘉文遂让被告人刘政君等人帮其打电话给曾伟平约其出来打架，期间曾伟平找何某甲商量应对。双方多次通电话约定打架的事宜，并约定在定南县城广州大道新亚太公司对面的一空地上械斗。嗣后，曾伟平、何某甲准备好六、七根钢管，邀约到何某乙、赖某甲等人分乘二辆摩托车先行到达约定的斗殴地点，将一些铁管散藏于草丛中备用，余嘉文则邀约到被告人谢洪、刘政君和黄某某、余某某、甘某某等人，准备了三把砍刀，于2014年7月31日下午3时左右驱车赶往约定的斗殴地点，途中，余嘉文自己留下一把砍刀，将另外两把砍刀分发给刘政君、谢洪。余嘉文、刘政君等人驱车赶到现场见到了手持铁管的曾伟平、何某甲等人后，余嘉文、刘政君手持砍刀一下车直冲向曾伟平和何某甲，双方进行了械斗，接着谢洪亦加入械斗。曾伟平、何某甲见打不过对方，遂转身逃跑，余嘉文、刘政君和谢洪则持刀进行追砍，但没有追上。在打斗过程中，曾伟平用钢管将余嘉文的脸部等处打伤，余嘉文用砍刀将曾伟平的手、背等处砍伤。
经鉴定，曾伟平的人体损伤程度为轻伤二级。
2014年11月20日定南县公安局民警在深圳市罗田村的一家“RK098”KTV内将余嘉文、刘政君抓获归案。
2014年11月27日被告人谢洪到定南县公安局投案，并如实供述其犯罪事实。2014年12月30日被告人曾伟平到定南县公安局投案，并如实供述其犯罪主要事实。
上述事实，被告人余嘉文、曾伟平、刘政君、谢洪在开庭审理过程中亦无异议，且自愿认罪，并有受案登记表，犯罪嫌疑人基本情况，归案情况说明，证人何某乙、赖某甲、叶某某、赖某乙的证言，被告人余嘉文、曾伟平、刘政君、谢洪的供述、辩认笔录、辩认相片、现场勘查记录、提取痕迹、物证登记表，“20140731”余嘉文与曾伟平聚众斗殴现场方位示意图、曾伟平聚众斗殴工具照片、调取（余嘉文急诊通用病历）清单、接受（余嘉文）赣州市人民医院南昌大学附属赣州医院CT检查报告单、门诊收费票据清单，（余嘉文、刘政君）在逃人员撤销表，（2014）定正伤鉴字第081号司法鉴定意见书，曾伟平伤情照片，（曾伟平）定南中山医院住院病案入、出院记录，影像诊断报告单、检验报告单、体液检验单、司法鉴定许可证、鉴定人员资质证、鉴定意见通知书，（余嘉文、刘政君、谢洪、曾伟平）常住人口信息、行政处罚决定书、社区戒毒决定书、强制隔离决定书、本院（2006）定刑未初字第3号刑事判决书、（2006）定刑未初字第3号释放通知书，（定南县看守所）释放证明书等证据证实，这些证据经庭审质证和认证，足以认定。
关于本案是否持械聚众斗殴的问题：1、聚众斗殴的认定。①根据本案中各被告人的供述及相关证人证言可以证实，被告人曾伟平及何某甲邀约何某乙、赖某甲等到达斗殴地点，被告人余嘉文邀约谢洪、刘政君、黄某某、余某某、甘某某等驱车到达斗殴地点，各方聚集的人数均为三人以上。②双方主要出于报私仇等不正当目的而结伙在约定时间、地点、殴斗，故构成聚众斗殴的要件。2、持械聚众斗殴的认定。①被告人余嘉文供述其从家中拿到三把砍刀，分别给刘政君、谢洪各持一把，其本人持一把砍刀与曾伟平持铁管对打。②被告人曾伟平供述其和何某乙共一辆摩托车带着一根电棍，何某甲和“阿标”共一辆摩托车带了6、7根铁管，他们先到达北山工业区一处空地，把铁管和电棍放在旁边的草丛里，过了大约半个小时，一辆蓝色QQ小车和一辆黑色大众小车停到北山一处工地前的马路边上，车上下来7、8个人，“三毛”和余嘉文从蓝色车上后备箱手持砍刀朝他冲过来了，他随手捡起一根铁管，准备对打，“三毛”朝他砍了三、四下都被挡住了，又去追砍何某甲。余嘉文双手握着刀柄用力往他身上砍了六、七下，而他握着铁棍乱打对方，把余嘉文脸部打出血。③被告人谢洪供述他坐上一辆蓝色QQ轿车，看见车后排座位上有三把砍刀，到了北山空地上，看到对方有3-4人在路边上坡之后的山脚下，其中两个人手持1.5米左右的铁管，刚停下车，余嘉文和刘政君打开车门拿着砍刀往对方冲过去，他拿了一把刀下车跟着跑过去，看见余嘉文和曾伟平都拿着工具对打，刘政君手持砍刀跟对方持铁管“阿秋”对砍，“阿秋”往外跑，他用砍刀扔向“阿秋”，没砸到，他又捡起砍刀去追曾伟平。④被告人刘政君供述刀是余嘉文拿给他与谢洪各一把，他自己一把，共三把。在斗殴地点他看到曾伟平及他追砍的男子都拿了铁棍，打架后他把两把砍刀丢在广东省深圳市宝安区的光明新区公明镇下村的路边河里。⑤证人何某乙、赖某甲证言证实，余嘉文、刘政君手拿东洋刀，曾伟平和何某甲各自拿着一根空心不锈钢管打架。⑥现场勘验检查记录、提取痕迹、物证登记表、曾伟平用于聚众斗殴的工具照片，证实从斗殴现场提取一根带有血迹的不锈钢钢管。⑦曾伟平当庭供述，当庭出示的不锈钢钢管一根是他们斗殴时使用的钢管。综上，这些证据能相互印证，证实余嘉文、曾伟平两方在2014年7月31日为持械聚众斗殴。
二、民事部分
被告人曾伟平受伤后被送往定南中山医院住院治疗，从2014年7月31日入院至8月21日出院花费治疗费20100.13元。2014年11月21日定南正泰司法鉴定中心对曾伟平的伤残等级进行司法鉴定：曾伟平损伤属九级伤残，鉴定费800元。
被告人余嘉文受伤后于2014年7月31日到定南同济（医院）门诊部清创缝合伤处花治疗费136元，2014年8月4日因外伤头痛到赣州市人民医院门诊检查治疗，花费诊查费6元，卢脑CT平扫检查费280元，余嘉文家属支付3000元给曾伟平。
另查明，被告人曾伟平从2007年11月起至2014年5月在广东省深圳市工作、生活、居住。2014年7月终止劳动合同回江西定南居住。
江西省2014年度统计数据：城镇居民人均可支配收入24309元／年，城镇居民人均年生活消费性支出15142元／年，则城镇居民误工补助108.08元／天，本县公务员在本县下乡补助为每天20元。
上述事实有定南中山医院（曾伟平）入院记录、出院记录、疾病证明书、收费票据、费用清单、深圳市劳动保障卡、户口历史交易明细表、劳动合同、员工参加社会保险清单、公积金一卡通金卡，司法鉴定检验意见书、鉴定费发票，（余嘉文）定南同济（医院）门诊部西药处方笺，赣州市人民医院病历记录、CT检查报告单、门诊收费票据及法庭审理笔录等证据证实，这些证据业经庭审质证和认证，足以采信。
本院认为，被告人余嘉文、曾伟平各自为私愤蓄意报复而邀约他人结伙持械聚众斗殴，起了组织、策划、指挥作用，为首要分子；被告人刘政君、谢洪持械积极参与殴斗为积极参与者，其行为均破坏了公共秩序，构成了聚众斗殴罪，应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。2014年11月27日被告人谢洪主动到公安机关投案，如实供述了其参与持械聚众斗殴的犯罪事实；被告人曾伟平的犯罪事实虽被司法机关发觉，但尚未被采取强制措施时，其于2014年12月30日到定南县公安局投案，如实供述了主要的犯罪事实，均是自首，依法可从轻、减轻处罚；被告人曾伟平辩护人关于曾伟平构成自首的辩护意见，与本案查明的事实相符，本院予以采纳。被告人余嘉文、刘政君归案后能如实供述持械聚众斗殴的犯罪事实，是坦白，可对其从轻处罚。四被告人持械聚众斗殴，应从重处罚。四被告人当庭自愿认罪，被告人余嘉文部分赔偿了被告人曾伟平的经济损失，可酌情从轻处罚。被告人余嘉文、曾伟平的辩护人关于非持械聚众斗殴，建议判处一年以下有期徒刑或适用缓刑的辩护意见，与本院查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。
被告人余嘉文、曾伟平各自的犯罪行为致相互间遭受不同程度的人身伤害，造成各自的经济损失，双方对聚众斗殴均有过错，应按各自过错程度承担相应的赔偿责任。被告人余嘉文持刀砍伤被告人曾伟平，对聚众斗殴的起因、经过、结果，应负主要过错责任，酌定承担60%的赔偿责任。被告人曾伟平持空心铁管打伤被告人余嘉文，对聚众斗殴的起因、经过、结果负一定的过错责任，酌定承担40%的赔偿责任。被告人曾伟平起诉被告人刘政君、谢洪承担附带民事赔偿责任证据不充分，本院不予采纳。被告人曾伟平主张赔偿的治疗费20100.13元、伙食费420元提供了医疗票据佐证，被告人余嘉文对此无异议，且在法律规定的范围内，本院予以支持；被告人曾伟平主张赔偿的误工费114天×119元／天=13566元，被告人余嘉文对此认为补偿天数过多，标准过高提出异议。被告人曾伟平虽提供深圳市劳动保障卡、公积金一卡通金卡、户口历史交易明细表、劳动合同、员工参加社会保险清单，以证明其在2007年11月起在广东省深圳市工作、生活、居住的事实，但被告人曾伟平当庭承认其于2014年7月终止劳动合同，且已回定南居住；因此未采用按广东深圳的标准计算误工费，而按江西省2014年标准即108.08元／天计算，定南中山医院入院记录、出院记录、疾病证明书、收费票据、费用清单，均证明被告人曾伟平2014年7月31日入院，8月21日出院。其在定南中山医院住院治疗22天，被告人曾伟平无其持续误工时间为114天的证据，则其误工费为22天×108.08元／天=2377.76元。被告人曾伟平主张赔偿的伤残赔偿金、营养费，鉴定费不属刑事附带民事诉讼的赔偿范围，本院不予支持。被告人余嘉文主张赔偿的治疗费8000元除仅提供定南同济（医院）门诊部西药处方笺136元，赣州市人民医院门诊收费票据二张计286元，被告人曾伟平对此无异议，本院予以认可外，多余部分与其主张赔偿的交通费100元、误工费700元、营养费300元，均未提供相应证据证实；其主张赔偿精神损失费50000元亦不符合法律规定，本院不予支持。为打击刑事犯罪，维护社会公共秩序和保护公民财产的合法权益，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十四条，第三十六条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条第一、二款，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人余嘉文犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月21日起至2018年5月20日止。）
二、被告人曾伟平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月26日起至2018年9月25日止。）
三、被告人刘政君犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月21日起至2017年11月20日止。）
四、被告人谢洪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月26日起至2017年6月25日止。）
五、扣押的作案工具空心铁管一根，予以没收。
六、被告人曾伟平的经济损失即治疗费20100.13元、伙食费420元、误工费2377.76元，合计22897.89元，由被告人曾伟平自负40%即9159.16元，被告人余嘉文承担60%即13738.73元。
七、被告人余嘉文的经济损失即治疗费422元，由被告人余嘉文自负60%即253.2元，被告人曾伟平承担40%即168.8元。
八、驳回被告人余嘉文、曾伟平的其他附带民事诉讼请求。
本判决第六项、第七项相抵，被告人余嘉文家属已付曾伟平3000元后，被告人余嘉文仍应赔付被告人曾伟平10569.93元，此款限本判决生效后十日付清。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 朱 伟
代理审判员 肖 刚
代理审判员 谢慧萍
二〇一五年七月九日
代理书记员 徐珊珊