河南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫刑终540号
原公诉机关河南省郑州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）康文祥，男，1969年1月29日出生，汉族，大专文化，原系深圳市华康电业股份有限公司法定代表人，捕前住广东省深圳市宝安区。因涉嫌诈骗犯罪于2015年1月20日被立案侦查，同年2月6日被四川省内江市公安局市中区分局朝阳派出所民警抓获，2015年2月6日至2015年2月9日被临时羁押于四川省内江市看守所。因涉嫌诈骗犯罪于2015年2月10日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。
辩护人李晴川、袁雪，河南国基律师事务所律师。
河南省郑州市中级人民法院审理郑州市人民检察院指控原审被告人康文祥犯诈骗罪一案，于2016年6月14日作出（2015）郑刑一初字第58号刑事判决。宣判后，原审被告人康文祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。现已审理终结。
原判认定，2014年年初，被告人康文祥经人介绍与被害人康某m甲相识。2014年7月21日，康文祥以银行“过桥”需要资金为由，向康某甲借款人民币1000万元，并承诺日息千分之三，借款期限为10天。同日，康某甲安排公司财务人员康某乙通过康某乙名下的中信银行账户（62×××50）向康文祥提供的康某丙的中国工商银行账户（62×××83）先后转款700万元和300万元。该1000万元到账后，康文祥即开始对外转款。其中2014年7月22日转入宋某甲中国银行深圳市分行账户（62×××98）120025元，7月23日再次转入该账户6580125元。2014年7月24日、25日，由宋某甲账户分三次转款给深圳市中融联投资有限公司317万元，并于2014年7月24日、25日经深圳市中融联投资有限公司中国建设银行账户（44×××83）分别转入中铝昆明铜业有限公司中国农业银行账户（24×××43）100万元、200万元，用于偿还康文祥经营的深圳市华康电业股份有限公司的欠款。剩余款项被康文祥用于偿还其他债务及个人挥霍。借款到期后，经康某甲多次讨要，康文祥于2014年8月4日经由其掌控的宋某甲的中国银行深圳市分行账户（62×××98）汇入康某甲的广发银行股份有限公司郑州分行账户（40×××87）30万元作为利息，余款以各种理由推脱不还。
另查明，案发后，康文祥亲属退还康某甲现金296万元，并将轿车四辆、相机两部交付康某甲用于折抵部分赃款；侦查机关冻结中铝昆明铜业有限公司中国农业银行账户（24×××43）资金300万元。
以上事实，有下列证据予以证实：
公安机关调取的手机短信照片、电子转账凭证、银行交易明细、电子对账单等证据证实：2014年7月21日，康某甲经康某乙的中信银行账户（62×××50）向康文祥提供的康某丙的中国工商银行账户（62×××83）转款1000万元。
公安机关调取的银行交易明细、交易凭证等证据证实：在收到康某甲的1000万元后，康文祥通过康某丙账户向其掌控的宋某甲中国银行深圳市分行账户（62×××98）转款670余万元，后经宋某甲账户向康某甲的广发银行股份有限公司郑州分行账户（40×××87）转款30万元作为利息；经宋某甲账户向深圳市中融联投资有限公司中国建设银行账户（44×××83）转款317万元，又经深圳市中融联投资有限公司账户向中铝昆明铜业有限公司中国农业银行账户（24×××43）转款300万元用于偿还其所经营的华康电业股份有限公司的欠款以及通过康某丙账户向他人转款偿还债务及个人消费的事实。
公安机关调取的由康某甲出具的收条、银行结算凭证等证据及由公安机关出具的情况说明证实：案发后，康文祥的外甥女宋某甲代康文祥退还康某甲现金296万元；康文祥前妻马桂巧将车牌号为粤Ｂ×××××、粤Ｂ×××××、粤Ｂ×××××、粤Ｂ×××××轿车四辆、型号为H5D60相机两部交付康某甲用于折抵部分赃款。其中车牌号为粤Ｂ×××××、粤Ｂ×××××的轿车为查封状态。
公安机关调取的工商登记资料、企业档案信息、税务信息查询材料等证据证实了康文祥系深圳市华康电业股份有限公司法定代表人、深圳市远华实业有限公司法定代表人、深圳市中融联担保股份有限公司股东，其所经营的上述公司亏损、欠税的事实。
公安机关调取的深圳市宝安区人民法院和昆明市中级人民法院出具的民事判决书、执行裁定书等证实：案发前，康文祥本人及其所经营的深圳市华康电业有限公司有多笔欠款尚未偿还。
被害人康某甲的陈述证实：2014年7月21日，康文祥以银行“过桥”需要资金为由，向其借款1000万元，并承诺支付高息，借款期限为10天。后其安排公司财务人员康某乙分两次将该款转入康文祥提供的康某丙的银行卡账户。借款到期后，康文祥只支付了30万元的利息。2014年10月21日，其让康文祥打了张欠条。余款经多次催要，康文祥始终以各种理由推脱不还。该陈述与证人康某乙、陈某甲的证言能够相互印证。
证人张某某的证言证实：2014年10月份的一天，康某甲在郑州大石桥附近的一个饭店请康文祥吃饭时其也在场，康某甲让康文祥还借他的1000万，康文祥说没钱，后康文祥给康某甲写了张欠条。该证言与证人彭某的证言能够相互印证。
证人康某丙的证言证实：其名下卡号为62×××83的工商银行卡平时由其父亲康文祥使用，2014年7月21日该卡转入1000万元的情况其不知情。
证人宋某甲的证言证实：其名下卡号为62×××98的中国银行卡是康文祥用其身份证办理的，平时由康文祥掌握使用。
证人陈某乙（中国银行深圳新沙支行副行长）的证言证实：2014年1月27日前后，康文祥和宋某甲曾就宋某甲购买幸福海岸房子一事找其办理贷款，除此之外，其和康文祥之间无其他业务。
证人翟某某、鲍某某、王某某、全某某、樊某某、霍某、宋某乙等人的证言证实：康文祥将从康某甲处所得钱款部分用于购买茅台酒、虫草、高档相机等物品，共计消费挥霍100余万元；另将部分款项用于支付租金、偿还他人债务等。
证人周某（中铝昆明铜业有限公司综合主管）的证言证实：康文祥担任法定代表人的深圳市华康电业股份有限公司共欠其公司货款5837990.23元，经多次催要，康文祥始终没有能力偿还。2014年7月24日、25日，其公司收到深圳市中融联投资有限公司300万元，后康文祥打电话称该300万即为其通过中融联公司向中铝昆铜公司支付的货款。
被告人康文祥归案后，对其在明知自己无偿还能力的情况下，仍以银行“过桥”需要资金为由向康某甲借款1000万元，并用该款偿还其欠中铝昆明铜业有限公司货款300万元及将剩余款项用于偿还他人借款、个人消费的事实供认不讳，所供事实与其他证据能够相互印证。
根据上述事实和证据，郑州市中级人民法院认定被告人康文祥犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；对被告人康文祥诈骗所得的财物依法予以追缴，返还被害人。
上诉人康文祥上诉称：其与康某甲之间是经济纠纷，主观上没有诈骗的故意，不构成诈骗罪。
其辩护人辩护称：认定康文祥无偿还能力与实际情况不符；康文祥主观上没有非法占有的故意；原判量刑重。
本院二审审理查明的事实、证据与一审相同,且经一审法院当庭举证、质证，查明属实，经本院审核，予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于康文祥的辩护人辩护称“认定康文祥无偿还能力与实际情况不符”的意见，经查，公安机关调取的企业档案、税务信息查询表、深圳市宝安区人民法院、昆明市中级人民法院的裁判文书证实，在康文祥以“过桥”为名向被害人借钱时，其担任法定代表人的深圳市华康电业股份有限公司、深圳市远华实业有限公司及其控制的其他公司已经处于亏损、欠税状态，其本人尚有多笔债务纠纷未能解决。康文祥在归案后第一次供述中亦承认在向康某甲借钱之前，其本人尚欠他人数千万元债务没有偿还，故现有证据足以认定康文祥没有偿还能力。该意见不能成立。
关于上诉人康文祥上诉称“其与康某甲之间是经济纠纷，不构成诈骗罪”及其辩护人辩护称“康文祥主观上没有非法占有的故意”的理由和意见，经查，康文祥在企业经营亏损、有多笔欠款且其本人无偿还能力的情况下，虚构办理银行“过桥”业务需要资金的事实，以支付高息为诱饵骗取被害人巨额钱款，用于偿还欠款和个人消费。在被害人多次催其还款时以各种理由推脱躲避，拒不还款，主观上非法占有的故意明显，一审以诈骗罪对其定罪量刑，并无不当。故该理由和意见不能成立。
关于康文祥的辩护人辩护称“原判量刑重”的意见，经查，康文祥诈骗他人钱款970万元，数额特别巨大，案发后其亲属虽代为退赔了部分损失，但被害人仍有大部分损失无法挽回，原审法院根据其犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法作出的量刑适当。
本院认为，上诉人康文祥以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人康文祥的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杜燕萍
代理审判员 申春福
代理审判员 董丽丽
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 吕子船