山西省临汾市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋10民终338号
上诉人（原审原告）：邓军，男，1979年3月19日出生，汉族，现住临汾市。
委托诉讼代理人：张建国，山西晋恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司。住所地：临汾市尧都区秦蜀路福利巷福利星城南1区*号楼*单元地下*层。
法定代表人：李永生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李阳，男，1993年5月19日出生，汉族，系该公司员工。
上诉人邓军与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司（以下简称”保险公司”）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2017）晋1002民初3943号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人邓军委托诉讼代理人张建国，被上诉人保险公司委托诉讼代理人李阳均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2017年5月28日17时许，朱天顺驾驶×××”标致”牌小型轿车由南向北行驶至二中路汾东家宴门口路段向西转弯行驶时影响了由北向南行驶的邓军驾驶的”力帆”二轮摩托车，致邓军侧翻又撞至停放在路边的行世刚驾驶的×××”大众”牌小型轿车上，致邓军受伤，两车损坏，造成交通事故。经临汾市尧都区公安局交通警察大队认定：朱天顺负事故全部责任，行世刚、邓军无责任。邓军受伤后于2017年5月28日至6月15日在临汾市人民医院住院治疗18天，出院诊断：左肩胛骨骨折，全身多处皮肤擦伤。共支付医疗费37878元。2017年9月20日，经山西平阳司法鉴定中心鉴定，邓军左肩关节功能丧失56%，损伤程度为九级伤残；二次手术费评定约为8000元。XXX车辆在保险公司投保有交强险一份限额122000元，商业第三者责任险一份限额300000元。依照相关法律规定，对邓军的损失核定如下：一、医疗费：邓军提供了住院病历、住院费用清单、住院费票据及门诊费票据，对邓军的医疗费37878元予以认定；二次手术费为必然发生的费用，且邓军主张的8000元较为合理，为减少讼累，二次手术费8000元予以认定。二、住院伙食补助费、营养费：按每天100元计算18天，为1800元；营养费参照住院伙食费计算。三、误工费、护理费：邓军虽然提供了其受伤前三个月的工资收入证明，但未提供其受伤之后的工资流水记录，因此对因受伤导致的误工减少的收入不能参照邓军的工资收入予以认定，对其因误工减少的收入酌情按山西省2016年居民服务业年收入标准36307元计算，误工期计算至定残日前一天为112天，误工费应为11140元；护理费按山西省2016年居民服务业年收入标准酌情计算30天，应为2984元。四、残疾赔偿金、鉴定费：平安保险公司对邓军的伤残程度提出重新鉴定申请，一审法院认为山西平阳司法鉴定所是具有合法鉴定资质的机构，保险公司以其公司未参与为由提出重新鉴定理由不足，关于保险公司主张的邓军的伤情与鉴定报告不符的主张未提供任何事实依据，因此对保险公司要求重新鉴定的申请不予支持。对邓军伤残程度按山西平阳司法鉴定中心的鉴定结论予以认定，邓军构成九级伤残，且系非农业家庭户籍，参照山西省城镇居民人均可支配收入27352元计算，残疾赔偿金应为109408元。鉴定费3500元予以认定。五、精神抚慰金：根据邓军的伤残程度，对其精神抚慰金酌情认定6000元。六、被抚养人生活费：对邓军的被抚养人两个子女予以认定，对其主张的另一被抚养人因邓军未能证明与邓军的关系不予支持。两个子女一个10岁，一个3个月，被抚养人生活费计算为（26*16993*2/10）/2=44181元。七、交通费：酌情认定300元。八、财产损失：摩托车损失酌情认定500元。综上，邓军因交通事故造成的损失为：医疗费37878元、住院伙食补助费1800元、营养费1800元、二次手术费8000元、误工费11140元、护理费2984元、残疾赔偿金109408元、鉴定费3500元、精神抚慰金6000元、被抚养人生活费44181元、交通费300元、财产损失500元，以上共计227491元。
一审法院认为：侵害他人造成人身损害、财产损失的，侵权人应依法赔偿相应损失。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制责任限额范围内予以赔偿。超出部分由保险公司在商业第三者险限额内赔偿。关于保险公司提出的要求扣除无责车辆的交强险限额的主张，保险公司可以在承担保险责任后行使追偿权。本案中原告的损失227491元，除鉴定费3500元外其余223991元均在保险公司保险限额内，由保险公司进行赔偿。鉴定费原告撤回了对侵权人的起诉，由原告自行负担。遂判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司赔偿原告223991元。二、驳回原告的其他诉讼请求。
本案案件受理费6180元减半收取3090元由原告负担。
判后，邓军不服，向本院提起上诉称：一、经山西平阳司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》中对上诉人邓军的营养期、误工期、护理期进行了评定，一审法院对营养期、误工期、护理期的认定错误；二、上诉人提供了所从事工种执业证书、事发前三个月工资表、事发之后停发工资证明及工资银行流水明细，足以证明上诉人月平均工资、收入来源的真实性及因此次交通事故而停发工资的事实，一审法院未依法采纳，严重损害了上诉人的基本利益；三、上诉人邓军是母亲王功菊的唯一扶养人，应计算王功菊的被扶养人生活费；四、一审判令上诉人承担诉讼费、鉴定费显失公平且没有法律依据。
被上诉人保险公司答辩称：被上诉人已履行一审判决。上诉人邓军所主张的营养期、误工期、护理期是原审法院根据鉴定结论及事实情况综合考虑后的结果；上诉人在原审判决中未提供足够证据证明其误工费，原判对误工费的认定正确；上诉人邓军并未提供完整的证据证明王功菊是其母亲；被上诉人保险公司不承担诉讼费、鉴定费。
经本院审理查明的主要事实与原审法院审理查明基本一致，本院予以确认。另上诉人邓军在二审开庭审理时递交从2017年2月到2017年11月的银行流水明细，证明从发生交通事故以后上诉人没有收到工资，证明因事故而实际减少的误工费情况。被上诉人保险公司认为该六份证据真实性无异议，但该六份证据时间不连续，没有提供6月份的流水，不能证明6月份没有发工资。但被上诉人保险公司对上诉人邓军工作地点无异议，对上诉人邓军所提供的2、3、4月份工资表无异议，对上诉人邓军所提供的误工损失证明无异议。另上诉人邓军在二审庭审时还提供了上诉人邓军所在单位出具的证明材料一份，证明其与王功菊系母子关系，并提供上诉人邓军在未迁移户口之前的户口本来相互印证其与王功菊系母子关系，且王功菊已达64岁，没有生活来源。被上诉人保险公司对该份证明及户口本的真实性无异议，但认为上诉人的工作单位无法证明其员工的家庭户籍信息。另查明，被上诉人保险公司在一审判决后已履行223991元。以上系本案基本事实。
本院认为，本案的审理焦点问题为：一、上诉人邓军的营养期、误工期、护理期应如何认定？二、上诉人邓军的误工费标准应如何认定？三、上诉人邓军所主张的被扶养人生活费应否支持？对第一个焦点问题，上诉人邓军认为应依据《司法鉴定意见书》对上诉人邓军的营养期、误工期、护理期进行评定。被上诉人保险公司认为营养期、误工期、护理期是原审法院根据鉴定结论及事实情况综合考虑后的结果。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：”误工时间根据受害人接收治疗的医疗机构出具的证据证明。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”，第二十一条第三款规定：”护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”，第二十四条规定：”营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”，结合本案查明，上诉人邓军因本次交通事故造成九级伤残，住院治疗18天，一审法院结合全案情况酌情认定上诉人邓军的营养期、护理期、误工期并无不当，上诉人邓军该上诉理由不能成立，本院不予支持。对第二个焦点问题，上诉人邓军认为其提供的证据足以证明上诉人邓军的月平均工资、收入来源的真实性及因此次交通事故而停发工资的事实。被上诉人保险公司认为上诉人邓军未提供完整证据。本院认为，根据上诉人邓军在一审过程中提供的所从事工种执业证书、事发前三个月工资表、事发之后停发工资证明及工资银行流水明细等相关证据，及在二审庭审时提供的工资流水及工作单位出具的误工证明，可以认定上诉人邓军在发生交通事故前的收入状况和事故发生后所遭受的损失，故上诉人邓军的误工费应按上诉人邓军在发生交通事故前三个月的平均收入状况为标准予以计算。故上诉人邓军的误工费应计算为：（5122元+5706元+5743元）÷3个月÷30天×112天=20621.7元。对第三个焦点问题，上诉人邓军认为其为王功菊的唯一扶养人，应计算被抚养人生活费。被上诉人保险公司在二审庭审时对上诉人邓军提供的户口本无异议，认可王功菊与上诉人邓军系母子关系。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：”被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力有无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”结合本案查明，上诉人邓军母亲王功菊出生于1953年6月21日，在一审庭审前已64周岁，应根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算为：16993元×16年×20%=67732元。加上一审法院所认定的上诉人邓军两个子女的被扶养人生活费44181元，上诉人邓军的被扶养人生活费应计算为：111513元。对鉴定费如何承担的问题，本院认为，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：”责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”，本案中，上诉人邓军为了确定自身损害程度所做的司法鉴定系支出的合理、必要费用，应由被上诉人保险公司予以承担，一审法院对此认定不当，应予纠正。对诉讼费如何承担的问题，考虑到上诉人邓军在一审审理过程中撤回了对侵权人朱天顺的诉讼，一审法院认定应由上诉人邓军予以承担并无不当。综上，上诉人邓军因本次交通事故造成的损失为：医疗费45878元（37878元+8000元）、住院伙食补助费1800元、营养费1800元、误工费20621.7元、护理费2984元、残疾赔偿金109408元、精神抚慰金6000元、被扶养人生活费111513元、交通费300元、财产损失500元、鉴定费3500元，以上共计304304.7元。被上诉人保险公司已赔偿223991元，还应赔偿80313.7元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山西省临汾市尧都区人民法院（2017）晋1002民初3943号民事判决第一项（即一、被告中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司赔偿原告223991元。）。
二、维持山西省临汾市尧都区人民法院（2017）晋1002民初3943号民事判决第二项（即二、驳回原告的其他诉讼请求。）。
三、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司在本判决生效后十五日内赔偿上诉人邓军各项损失共计304301.7元。（被上诉人中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司已赔偿223991元，还应赔偿80313.7元。）。
四、驳回上诉人邓军其他上诉请求。
一审案件受理费3090元，二审案件受理费2218元，由上诉人邓军负担3664元，由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司负担1664元。
本判决为终审判决。
审判长王斌斌
审判员张桂香
审判员贾晓斌
二〇一八年三月九日
书记员韩民慧