河南省许昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
河南省许昌市中级人民法院
刑事裁定书
（2017）豫10刑终121号
原公诉机关河南省许昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）纪新正，男，1966年12月14日出生，汉族，文盲，农民，许昌市襄城县人。因涉嫌贩卖毒品，于2016年3月13日被许昌市公安局示范区分局刑事拘留，同年4月15日被逮捕。
辩护人李政皞，河南名人律师事务所律师。
原审被告人郭凯强，男，1990年1月5日出生，汉族，初中文化，公司职员，户籍所在地河南省长葛市，现住河南省长葛市。2015年11月5日因吸毒被长葛市公安局行政拘留十五日。因涉嫌贩卖毒品，2016年3月18日被抓获，2016年3月25日被许昌市公安局示范区分局刑事拘留，同年4月15日被逮捕。
原审被告人杨金晖，男，1986年3月17日生，汉族，初中文化，农民，住长葛市。2002年12月20日因犯强奸罪被长葛市人民法院判处有期徒刑八年，2014年7月30日因犯容留他人吸毒罪被长葛市人民法院判处拘役五个月。因涉嫌贩卖毒品，于2016年3月11日被许昌市公安局示范区分局刑事拘留，同年4月15日被逮捕。
许昌县人民法院审理许昌县人民检察院指控原审被告人纪新正、郭凯强、杨金晖贩卖毒品一案，于二〇一七年二月二十四日作出（2016）豫1023刑初326号刑事判决。原审被告人纪新正不服，提出上诉，原审被告人郭凯强、杨金晖在法定期限内未提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：
一、2016年2月下旬的一天下午，经被告人郭凯强介绍被告人杨金晖从家住襄城县双庙乡染坊杨村二组的被告人纪新正手中以2100元价格购买甲基苯丙胺（冰毒）4克，被告人郭凯强从中渔利100元。
上述事实，有以下证据予以证明：
1、杨金晖、纪新正、郭凯强密切联系人各1份；杨金晖与郭凯强通话情况1份；杨金晖、纪新正、郭凯强三人互相通话情况；纪新正与郭凯强通话情况1份；杨金晖话单1份；情况说明1份，证明郭凯强2016年1月29日从被撤销强制解毒决定后到2016年2月下旬之间的密切联系人为杨金晖，杨金晖密切联系人是郭凯强。
2、证人杨某1证言，证明被告人杨金晖于2016年2月的一天下午曾向其借1000元，与被告人杨金晖供述一致。
3、证人周某证言，证明其在被告人杨金晖被拘留前与被告人杨金晖一起吸食冰毒，杨金晖向其述说该毒品系经被告人郭凯强介绍到襄县一个老头手里买的。
4、被告人杨金晖、纪新正、郭凯强供述，供述了郭凯强带领杨金晖到纪新正处购买毒品的经过。
5、辨认笔录，证明杨金晖通过郭凯强在襄城县双庙乡染坊杨村纪新正家中购买毒品。
6、证人继康利、杨某2的证言等其他证据
二、2016年3月11日16时40分，被告人杨金晖在许昌市北外环清潩河桥西路北以500元价格卖给段某疑似甲基苯丙胺一小包，经称重1.52克。当场从被告人杨金晖身上搜出疑似甲基苯丙胺三小包，经称重分别为0.85克、1.95克、1.95克，共计4.75克。经鉴定，被告人杨金晖贩卖的和从被告人杨金晖身上搜出的疑似甲基苯丙胺中均检出甲基苯丙胺。
上述事实，有以下证据予以证明：
1、抓获经过，证明经举报，被告人杨金晖在毒品交易完成后被当场查获。
2、被告人杨金晖手机通知记录截屏，证明被告人杨金晖与段某交易前联系的情况。
3、证人段某证言，证明其在公安机关监控下，与被告人杨金晖完成毒品交易，协助公关机关抓获被告人杨金晖。
4、被告人杨金晖供述，证明其与“亮”（段某）约定交易细节后在许昌市北外环清潩河桥西路北以500元价格卖给段某冰毒一小包，被当场抓获，当场从其身上搜出冰毒三小包。
5、许昌市公安局许公（刑）鉴（毒）字[2016]第045号刑事科学技术鉴定书，证明被告人杨金晖贩卖的疑似冰毒中及从其身上搜出的三小包疑似冰毒中均检出甲基苯丙胺。
6、搜查笔录、扣押物品清单、照片10张，证明对被告人杨金晖人身及其随身物品进行搜查并扣押的情况。
7、称重笔录，证明从被告人杨金晖身上搜出的三小包疑似冰毒分别重1.95克、1.95克、0.85克，被告人贩卖的一小包疑似冰毒重1.52克。
8、辨认笔录，证明段某辨认出杨金晖就是2016年3月11日卖给其冰毒的男子晖。
三、2016年3月12日11时许，许昌市公安局示范区分局民警抓捕被告人纪新正时，从其在许昌市襄城县双庙乡染坊杨村的家中搜出疑似甲基苯丙胺38.7克（其中含量80.1%的甲基苯丙胺0.63克，含量1.5%的甲基苯丙胺31.81克，含量1.0%的甲基苯丙胺1.9克，含量0.3%的甲基苯丙胺4.36克）和疑似氯胺酮4.1克。经鉴定，从疑似甲基苯丙胺中均检出甲基苯丙胺，从疑似氯胺酮中检出氯胺酮。
上述事实，有以下证据予以证明：
1、搜查笔录、扣押物品清单、发还物品清单、收缴物品清单、照片、现场勘验笔录，证明对被告人纪新正家中的搜查、勘验情况及扣押、发还、收缴物品的情况。
2、被告人纪新正供述，证明从其家床垫下搜查出的22号自封袋的晶体是其吸剩下的冰毒，5号是装冰毒用过的袋子。
3、称重笔录，证明对从被告人纪新正家中搜出的毒品进行称重的情况。
4、许昌市公安局许公（刑）鉴（毒）字[2016]第044、071号刑事科学技术鉴定书，证明从纪新正处搜出的疑似毒品中分别检出呋喃丹、甲基苯丙胺、氯胺酮。
5、中华人民共和国公安部公物证鉴字[2016]3842号物证检验报告，证明从被告人纪新正家中搜出的2684.84克疑似冰毒物质中未检出甲基苯丙胺，其余检材中分别检出甲基苯丙胺、咖啡因。
6、辨认笔录、情况说明，证明从被告人纪新正家中搜出部分冰毒甲基苯丙胺含量较低，无法做定量分析。
7、毒品样品交接登记本、情况说明，证明涉案氯胺酮已移交许昌市公安局禁毒支队，现无法做定量分析。
8、情况说明三份，证明许昌本地无条件做同批次检验、许昌学院无法分析疑似毒品化学成分。
此外，一审开庭审理当中，对公诉机关提供的如下综合证据经质证予以确认。
1、本案的受案登记表、立案决定书。
2、三被告人户籍证明。
3、对杨金晖、纪新正尿检现场尿检检测报告、对郭凯强失去尿检时效的情况说明。
4、纪新正、郭凯强的抓获经过说明。
5、临时羁押证明，证明被告人郭凯强于2016年3月18日羁押于沙湾县看守所，于2016年3月22日由河南省许昌市公安局带回许昌。
6、长葛市看守所证明、长葛市人民法院（2014）长刑初字第00154号刑事判决书，证明被告人杨金晖于2002年12月20日因犯强奸罪被长葛市人民法院判处有期徒刑八年；2014年7月30日因犯容留他人吸毒罪被长葛市人民法院判处拘役五个月，2014年10月10日刑满释放。
7、长葛市公安局行政处罚决定书、吸毒人员强制隔离戒毒详细信息表、情况说明，证明被告人郭凯强2015年11月曾被强制隔离戒毒。
8、襄城县双庙派出所出具的证明，证明被告人纪新正无违法犯罪记录。
9、情况说明，证明被告人杨金晖到案后，在公安机关未掌握其贩毒上线的情况下，如实供述贩毒上线纪新正和中间介绍人郭凯强，并配合公安机关将该二人抓获归案，被告人杨金晖存在立功情节。
根据上述事实和证据，许昌县人民法院认为，被告人纪新正、杨金晖明知是毒品而故意予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。被告人郭凯强明知被告人纪新正系毒贩，仍为其居间介绍，并从中获利，应以贩卖毒品罪的共犯论处。被告人纪新正在共同犯罪活动中起主要作用，系主犯，被告人郭凯强在共同犯罪活动中起次要作用，系从犯。被告人纪新正除自己吸食毒品以外，还贩卖毒品，因此从其家中搜出的毒品应认定为其贩卖毒品的数量。被告人杨金晖到案后，如实供述自己及同案犯的犯罪事实，系坦白。在公安机关未掌握其贩毒上线的情况下，如实供述贩毒上线被告人纪新正和中间介绍人被告人郭凯强，并配合公安机关将该二人抓获归案，系立功。综合考虑被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，故判决如下：一、被告人纪新正犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年零六个月，并处罚金50000元。二、被告人杨金晖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金20000元。三、被告人郭凯强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金15000元。
上诉人纪新正诉称：有证据证明其贩卖毒品的数量只有4克，从其家中搜出的38.7克甲基苯丙胺、氯胺酮不应计入贩卖的数量，是用来自己吸食的。
上诉人纪新正的辩护人辩称：1、从纪新正家中搜出的38.7克中有38.07克甲基苯丙胺含量较低，因其无法吸食，不存在交易的可能性，应以非法持有毒品罪定罪量刑。2、被告人是初犯、偶犯，案发后，认罪态度好，有坦白情节，符合酌定从轻的法律规定。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，相关证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，经本院审核，予以确认。针对上诉人纪新正的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据二审查明的事实和证据，综合评判如下：
关于上诉人纪新正诉称“从其家中搜出的38.7克甲基苯丙胺、氯胺酮不应计入贩卖的数量，是用来自己吸食的”的意见。经查，纪新正是因为贩卖毒品被抓获的，其后从其住所查获甲基苯丙胺共计38.7克，且没有其他证据证明在其家中查获的毒品并非纪新正用于贩卖，应认定为其贩卖的毒品。另外，纪新正本人吸毒的情节，一审法院在量刑时已经酌情予以考虑。故其上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。
关于上诉人纪新正的辩护人辩称从纪新正家中搜出的38.7克毒品中，其中38.07克甲基苯丙胺含量较低，是纪新正为尝试吸食毒品方法，用少量甲基苯丙胺混合其他物质形成的胶状物质，因其无法吸食，不存在交易的可能性，应以非法持有毒品罪定罪量刑。经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条规定，毒品的数量以查证属实的毒品数量计算，不以纯度折算。因此辩护人提出的38.07克毒品甲基苯丙胺含量较低的辩解理由不能成立。而且一审法院在量刑时已经对毒品含量明显偏低这一情节予以考虑，量刑上已体现。辩护人称甲基苯丙胺含量较低的38.07克毒品，因其无法吸食，不存在交易的可能性的辩解理由，无法律依据，不予支持。
关于上诉人纪新正的辩护人辩称纪新正案发后，认罪态度好，有坦白情节，符合酌定从轻的法律规定。经查，案发后纪新正的多次供述对是否贩卖毒品以及贩卖毒品的数量前后并不一致，很多内容与其他证据不能相互印证，不能认定认罪态度好，构不成坦白。
本院认为：上诉人纪新正明知是毒品而故意予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。原审被告人郭凯强明知纪新正贩毒，仍介绍原审被告人杨金晖去购买，并从中获利，与纪新正构成贩卖毒品罪的共犯。两人共同贩卖的毒品数量为甲基苯丙胺4克。纪新正贩卖毒品，从其家中搜出的甲基苯丙胺38.7克、氯胺酮4.1克，应认定为其贩卖毒品的数量。原审被告人杨金晖明知是毒品而故意予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，贩卖毒品的数量为甲基苯丙胺6.27克。杨金晖到案后，如实供述自己及同案犯的犯罪事实，系坦白。协助公安机关抓捕同案犯纪新正、郭凯强，系立功。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人纪新正的上诉意见及其辩护人的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁冬花
代理审判员 李文晋
代理审判员 焦崇阳
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 陈 一
邮编：461000
地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口