江西省抚州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣10刑终98号
抗诉机关南丰县人民检察院。
原审被告人何平，男，1984年9月21日出生于江西省南丰县，汉族，初中文化，农民，住南丰县。因涉嫌非法制造枪支罪，于2016年11月8日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于南丰县看守所。
南丰县人民法院审理南丰县人民检察院指控原审被告人何平犯非法制造枪支罪罪一案，于2017年5月15日作出（2017）赣1023刑初11号刑事判决。宣判后，南丰县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月7日公开开庭审理了本案，抚州市人民检察院指派检察员唐景扬出庭履行职务，原审被告人何平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年12月左右（具体时间不详），被告人何平在南丰县琴城镇五金店购买好制作枪支的材料，随后来到位于南丰县琴城镇水北村叶家组32号自己家隔壁仓库内将射钉枪拆开，之后拿着拆开的零件和其它材料来到自己位于水北沙场的房子内制作了两把枪，其中一把坏了，另一把藏在妹妹何某2助力车坐板下面车厢内。2016年10月26日17时许，南丰县公安局琴城派出所民警在报案人何某2助力车座位下发现一把铁制的“枪形物”，同年11月8日办案民警在被告人何平位于水北村叶家组32号住宅隔壁储物间内搜查到类似枪管物三根、磨砂片三片、类似枪支零件二根，11月14日又在该住宅搜查到其制枪用过的切割机一台。经鉴定，该“枪形物”属于以火药为动力发射弹丸的非制式枪支。
另查明，被告人何平因吸食毒品于2016年9月9日被强制隔离戒毒二年（自2016年9月9日至2018年9月9日），案发时关押在江西省永桥强制戒毒所。接到何某2的报案后，南丰县公安局办案人员于2016年11月8日到强制戒毒所对被告人何平进行讯问，何平如实供述了自己非法制造枪支的犯罪事实。
原审法院认为，被告人何平违反枪支管理规定，非法制造枪支，其行为已构成非法制造枪支罪。报案人何某2向公安机关报案称她助力车内发现的“枪形物”怀疑为其哥哥何平所有，公安机关于2016年11月4日立案侦查，并对被告人何平进行排查，但这时并没有达到可以将何平锁定为非法制造枪支犯罪嫌疑人的程度，被告人何平因吸毒被强制戒毒关押在江西省永桥强制戒毒所，戒毒期间能如实交代自己非法制造枪支的罪行，其行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》相关规定，可以认为具有视为自首情节；庭审中，被告人何平又自愿认罪，可以从轻或减轻处罚。综合上述量刑情节，对被告人何平从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第一款及第二款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：被告人何平犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年。
抗诉机关抗诉提出：一审判决认定事实有误，适用法律不当，错误适用视为自首情节，导致量刑畸轻。1、认定事实有误，适用法律不当，错误适用视为自首情节。公安机关在讯问何平之前已明确确定了何平为犯罪嫌疑人，并掌握了其犯罪事实。2、何平在公安机关第一次讯问“没有如实供认全部犯罪事实。”不具备视为自首的另一情节。第一次讯问时何平只交代自己制造了两支枪支，没有交代制造枪支的作案工具。并且在公安机关押送其搜查制造枪支现场时没有将制造枪支的作案工具交给公安机关民警，还是其父亲何某1在自己家中发现了何平制造枪支的工具后交给公安机关。3、量刑畸轻，何平在后来讯问中交代自己总共制造了六支枪支。除了缴获的一支枪支外，其余枪支虽没有相关证据证实，但确有制造六支枪支的事实及实物存在。法院在量刑时没有考虑何平制造六只枪支的情节，而且认定何平投案自首，因此导致量刑畸轻。
江西省抚州市人民检察院出庭检察员意见认为：公安机关在对何平讯问之前已掌握了何平的犯罪事实，并对其进行了立案侦查，何平并非主动向司法机关或执法机关交代犯罪行为，何平交代的内容也是公安机关早已掌握的犯罪事实。因此，何平的行为不属于自动投案，也不应视为自动投案，原审判决错误认定何平具有视为自首情节，导致量刑畸轻。
原审被告人何平辩称：其主动向公安机关供述犯罪事实，具有自首情节。
经审理查明，原审被告人何平对原审判决认定的犯罪事实没有异议，原审法院审理查明的事实清楚，且有下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书证实，2016年10月26日17时许，南丰县公安局接到何某2报警称其助力车座位里面发现一把铁制的枪，怀疑类似枪支的东西是她哥哥何平的。2016年11月4日，该局以何平非法携带枪支立案侦查。
2、归案情况说明证实，2016年11月8日，公安民警赶往江西省永桥强制戒毒所对何平进行讯问，原审被告人何平如实供述了自己的犯罪事实。同日何平被该局刑事拘留，并羁押于南丰县看守所。
3、常住人口信息证实，原审被告人何平出生于1984年9月21日，案发时已达负刑事责任年龄。
4、拘留证和逮捕证证实，原审被告人何平于2016年11月8日被南丰县公安局刑事拘留，同年12月12日被南丰县公安局逮捕。
5、搜查证、搜查笔录、扣押决定书证实，2016年11月8日，南丰县公安局民警在原审被告人何平家中发现类似枪管物三根、磨砂片三片、类似枪支零件二根，并依法进行扣押。
6、证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单证实，2016年11月8日，南丰县公安局依法扣押了原审被告人何平持有的枪形物一支。
7、扣押决定书、扣押清单证实，2016年11月14日，南丰县公安局依法扣押了原审被告人何平持有的切割机一把。
8、痕迹检验鉴定意见书：南丰县公安局2016年10月31日送检的枪形物，经鉴定属于以火药为动力发射弹丸的非制式枪支。
9、提取照片证实，公安机关对何某2助力车座位里面发现的枪支及何平非法制造枪支使用的工具进行提取。
10、指认枪支照片、指认现场照片证实，原审被告人何平指认出藏在何某2摩托车车厢内的枪支、其家隔壁仓库搜查出来的制造枪支的零件，并对拆解射钉枪、储藏枪支、组装枪支、购买枪支零部件、停放摩托车的车库现场进行了指认。
11、强制隔离戒毒决定书证实，原审被告人何平因吸毒于2016年9月9日被强制隔离戒毒二年（自2016年9月9日至2018年9月9日）。
12、证人何某2的证言：她在自己助力车座板底下发现里面有一根类似枪管和枪托的东西，这辆助力车只有她和她哥哥何平有钥匙，车子平时是何平在使用，这些东西肯定是她哥哥何平的。
13、证人何某1的证言：2016年11月14日14时许，他在家中厨房楼梯处发现何平的红色切割机，然后，他打电话告知派出所民警，之后，民警将切割机提取带走了。
14、证人余某的证言：她经营了一家冠博五金店，2016年11月9日下午15时，公安民警到她店里让她辨认一个男子，她辨认出该男子几个月前在她店里购买了三次射钉枪用的底火，每次买一两盒，每盒有一百个。
辨认笔录：余某辨认出原审被告人何平就是到其店里购买射钉枪底火的人。
15、原审被告人何平的供述：2015年12月份左右，他在南丰县琴城镇“冠博电气五金”店花了七八百元，购买了两把射钉枪、一根一米二的无缝钢管、一包钢珠、一盒底火等材料，然后在自己家（琴城镇水北村叶家组32号）隔壁仓库将射钉枪拆开，接着把所有零件带到自己水北沙场的房子里，并利用沙场的电焊和切割机，组装了两把枪。之后，他就用这两把枪在沙场打野鸭子，其中一把坏了，他就拆了放回家里隔壁的仓库，另一把就藏在妹妹何某2摩托车车厢内。他当过兵，接触过枪，懂得一些枪支原理，还学过机械。
上述证据均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法有效，且能相互印证，本院予以确认。
关于抗诉机关的抗诉意见、出庭检察员的意见、原审被告人何平的辩护意见，综合评判如下：
证人何某2在2017年10月26日报案时，已明确表明，发现枪支的助力车只有她和她哥哥何平有钥匙，并且车子平时是何平在使用，这些东西肯定是她哥哥何平的。公安机关在2016年11月4日收到枪支鉴定意见书后，就对何平进行立案侦查。公安机关在11月8日前往戒毒所对何平进行讯问时，已经发觉了何平的犯罪事实，并已经将何平列为犯罪嫌疑人，与《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中的在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问阶段有所不同。原审被告人何平在被强制隔离戒毒期间并未主动向执行机关交代其非法制造枪支的犯罪事实，因此，何平的行为不属于自动投案。公安机关在掌握原审被告人何平的罪证后，何平涉嫌犯非法持有枪支或者非法制造枪支等罪，两罪在法律、事实存在上密切关联，原审被告人何平交代的非法制造枪支的事实与公安机关已经掌握的原审被告人何平的罪行为同种罪行，而非司法机关还未掌握的本人其他罪行，不能以自首论。抗诉机关及出庭检察员认为原审被告人何平不构成自首的意见成立，予以采纳。原审被告人何平虽然没有交代制造枪支的作案工具，但对原公诉机关指控的非法制造枪支的事实进行了如实交代，属如实交代自己的主要犯罪事实，系如实供述自己的罪行。原公诉机关认为何平在讯问中交代自己总共制造了六支枪支，原审法院量刑时未考虑该情节，经查，原公诉机关对其他涉案枪支并未提供相关证据材料予以证实，不能认定。故抗诉机关的其他意见不能成立，不予采纳。原审被告人何平的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人何平违反枪支管理规定，非法制造枪支，其行为已构成非法制造枪支罪。原审被告人何平虽然没有交代制造枪支的作案工具，但对原公诉机关指控的非法制造枪支的事实进行了如实交代，属如实交代自己的主要犯罪事实，系如实供述自己的罪行，构成坦白，依法可从轻处罚。抗诉机关及出庭检察员认为原审被告人何平不构成自首的意见能够成立，予以采纳，其他意见不能成立，不予采纳。原审被告人何平的辩护意见不能成立，不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持南丰县人民法院（2017）赣1023刑初11号刑事判决对原审被告人何平的定罪部分，即被告人何平犯非法制造枪支罪；
二、撤销南丰县人民法院（2017）赣1023刑初11号刑事判决对原审被告人何平的量刑部分，即判处有期徒刑三年；
三、原审被告人何平犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月8日起至2020年5月7日止。）
四、公安机关收缴的一支非制式枪支依法予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤文盛
审 判 员 武 凌
审 判 员 吴志凌
二〇一七年九月六日
法官助理 李元庆
书 记 员 张俊耀