山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终2168号
上诉人(原审被告、反诉原告)：阳谷县狮子楼完全小学。住所地：山东省阳谷县清河西路。
法定代表人：马敬军，校长。
委托诉讼代理人：郑继磊，河南濮东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵秋霞，女，1976年4月14日出生，汉族，该校职工，住山东省阳谷县。
上诉人(原审原告、反诉被告)：北京千喜鹤餐饮管理有限公司。住所地：北京市西城区真武庙六里**号。
法定代表人：刘延云，董事长。
委托诉讼代理人：崔鸿强，北京市安悦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：晏新力，男，1966年6月28日出生，汉族，该公司职员，住。
上诉人阳谷县狮子楼完全小学（以下简称狮子楼小学）与上诉人北京千喜鹤餐饮管理有限公司（以下简称千喜鹤餐饮公司）委托合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2016）鲁1521民初3832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人狮子楼小学的委托诉讼代理人郑继磊、赵秋霞，上诉人千喜鹤餐饮公司的委托诉讼代理人崔鸿强、晏新力均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
狮子楼小学的上诉请求：一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求撤销一审判决，依法在对合同期间各月份利润重新核算的基础上改判支持狮子楼小学的反诉请求或发回重审。事实和理由：1、原审判决认定我方向千喜鹤餐饮公司支付2013年8月至2016年2月的伙食费视为我方认可了千喜鹤餐饮公司在此期间的利润未超过营业额的5%属于认定事实错误。合同履行至2016年2月之前，我方一直不知千喜鹤餐饮公司有虚构成本、隐瞒利润的行为，千喜鹤餐饮公司一直称其各月利润均不超过营业额的5%。由于所有原始单据均由千喜鹤餐饮公司掌握，千喜鹤餐饮公司从未向我方提供原始单据，我方无法核算成本和利润，造成我方对各月利润存在误解。在存在误解的情况下，我方虽在每月制作的《狮子楼完全小学消费日情况分布表》上签字，但均未将上月的超过利润5%的部分予以扣除便支付了款项。因此，我方支付上述期间的伙食费并不意味着对上述期间的利润未超过营业额的5%的认可；2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：有证据证明的一方持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据所有人，可以推定该证据成立。千喜鹤餐饮公司持有合同期间各月份的原始单据，且依据上述单据可以核算出合同期间各月的利润，我方在原审期间也提出了审计申请，申请审计各个月份的利润，而千喜鹤餐饮公司除2016年4月份的原始单据外拒不提供其它月份的单据，可以有理由认为其他月份的单据对千喜鹤餐饮公司更不利，即利润额应高于2016年4月份，因此我方申请核算2016年4月份的利润，并将该利润推算至其他月份有合法依据，原审判决认定证据不足，属于适用法律错误。
千喜鹤餐饮公司辩称:上诉人的上诉请求既没有事实也没有法律依据，更没有证据予以佐证，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。
千喜鹤餐饮公司的上诉请求：一、请求撤销一审判决，判决狮子楼小学立即支付拖欠的伙食费508627元，驳回狮子楼小学的反诉请求；二、全部诉讼费由狮子楼小学承担。事实和理由：一、2013年6月我方与狮子楼小学签订《阳谷县狮子楼完全小学食堂委托经营管理合同》，该合同第三条约定：狮子楼小学的学生每月向我方交纳固定的伙食费，三年级交纳160元，三年级以上交纳190元。每月十五号，狮子楼小学提前向我方支付下个月师生的伙食费用，一年按九个半月结算。上述合同的第六条第11款虽有利润不超过5%的规定，但双方实际并未执行，因为在实际执行中无法操作。2013年8月10日至2014年2月17日前，双方之间就是按固定伙食费价格进行结算，不存在其他结算方法，也不需要提交其他数据和资料。狮子楼小学提交的《狮子楼完全小学消费日情况分布表》和付款凭证足以证明上述事实。二、由于固定伙食费价格存在吃多吃少都一样的弊端，不能体现就餐师生的个性化需求，故应师生要求2014年2月17日后，伙食费的支付方式变更为由我方先垫付，每月月底狮子楼小学将食堂卡机中显示的数额抄报上诉人，以此作为结算的依据，即：卡机中合计金额－水、电费－4%的院管费－2000元热水费＋马校长包桌费的金额，就是狮子楼小学应当支付给我方的费用。自2014年2月7日至2016年7月双方之间就以该种方式结算，不存在其他结算方式，也不需要提交其他材料。我方提交证据足以证明在2014年2月后变更了结算方式，且一直按此结算方式结算，而狮子楼小学未提交任何证据证明双方不是按上述方法进行结算的，故应承担举证不能的法律后果。三、《阳谷县狮子楼完全小学食堂委托经营管理合同》中关于利润不超过5%的规定，实际执行中无法操作有多种原因。1、由于每天在学校就餐的人数、数量、种类、金额均不固定，双方不可能事先得知上述情况，更不可能对就餐人数、消费金额、就餐的数量等进行限制或控制。为了最大限度保证师生的用餐需求，千喜鹤餐饮公司每天提供的餐食，必定要有一定的富余量。只有这样，才能充分保障、满足全校师生的用餐和消费需求。为保证食品安全，按相关规定超过一定时间没使用的主食、菜品等，只能作为餐厨垃圾处理，而这些垃圾的成本和数量双方都不可能完全预估和控制，统计核算工作量巨大，且无法从第三方取得票据，所以不能准确核算。是无法控制和统计的，且无法取得票据。2、我方购入的商品，有些能够取得发票，有些在田间地头、农村菜地中直接购入的鲜菜不能取得发票。在执行过程中，狮子楼小学对上述价格有异议，导致双方无法准确核算利润。3、蔬菜、肉食、调料、粮食等是一种特殊的综合性商品，供货商、生产商、运输环节、食材新鲜度等多种因素都会对其质量和食品安全产生影响。在进货、采购环节，如果发现问题，有的可以退货，有的不能退货。如果在食品加工过程中，发现质量问题或食材新鲜度达不到要求，一般都不能退货。对于临近保质期或超过保质期的商品，按照相关规定不能使用，也只能就地销毁。上诉人采购了不符合要求的食品原材料被就地销毁，这些被倒掉的菜品、主食和被销毁的食品原材料都构成菜品、主食的成本，都应当在每月的营业收入中摊销。如果对上述情况进行核算，则统计核算工作量巨大，对于无法从第三方取得的票据，核算结果双方不予认可，最终导致无法准确核算。4、综合考虑上述因素，双方同意自2014年2月17日起，按照食堂卡机中显示的金额进行核算，不再按原结算方式结算。5、原审法院认定双方的结算方式与事实情况不相符，且与已经到案的证据也不相符，上诉人要求二审法院予以纠正。
狮子楼小学辩称：一、千喜鹤餐饮公司提到的第一项，每月十五号我方提前向其支付下个月师生的固定数额伙食费用的合同约定，应是伙食费的取得方式和时间，不是结算的变更。开始的时候是预付款项，后来是打卡机数额，这只是收入方式的变更，真正的结算依据是收入减去成本费用，核算出利润，然后超过利润5%的部分在下一个月扣除之后剩余的部分才是狮子楼小学要支付给千喜鹤餐饮公司的伙食费。二、关于合同第六条第11款，不超过5%的规定以及超过5%需要返还给狮子楼小学的规定，不是无法操作，而是千喜鹤餐饮公司不予配合，千喜鹤餐饮公司每年都要缴纳企业所得税等相关税费，在下一年度5月份之前需要对上一年逐月的成本费用和利润进行核算，然后对所得税进行预算清缴，故千喜鹤餐饮公司对于所有的成本费用都会保存单据，只是拒不提交法庭，只要其将单据提交，利润很容易核算。3、千喜鹤餐饮公司称超过保质期的商品和不符合要求的商品要就地销毁，作为一个正式的公司，在采购原材料的时候，对质量应有最基本的要求，不符合标准的部分属于可控的、不应当发生的费用，不能核算在成本中。另外，关于学生人数、就餐数量、种类，虽然有时不可控，但只要合理合法，在成本中可以扣除，但千喜鹤餐饮公司也要提供单据才能够进行扣除。综上，千喜鹤餐饮公司上诉中所提到的所有关于虚增的成本，也要依赖千喜鹤餐饮公司提供原始单据，再在核算利润中进行扣除。
千喜鹤餐饮公司向一审法院的起诉请求：一、要求被告立即支付拖欠的伙食费508627元；二、诉讼费用由被告承担。
狮子楼小学向一审法院的反诉请求：一、对合同期间的账目进行核算，反诉被告对合同约定超过的5%的利润予以返还，该部分利润暂定为20万。二、反诉费用由反诉被告承担。
一审法院认定的事实：2013年6月，原、被告签订《阳谷县狮子楼完全小学食堂委托经营管理合同》，该合同约定，被告委托原告独家经营管理阳谷县狮子楼完全小学学生食堂，经营期限3年，自2013年8月10日至2016年8月10日；每月15号，被告提前向原告支付下月所有师生的伙食费用，一年按九个半月结算；原告将每月营业额的4%交于被告，并保障正常月份每月拿出2000元，补助学校师生热水费；原告实行卡机售卖，不收取现金；被告指派专职会计每月对原告运营成本进行核算，原告经营不得高于合同签订的利润（最高不超过营业额的5%）。如果超过，被告有权利收回原告的超出利润，并将其投入下个月的成本核算中。合同签订后，原告按照约定投入资金、设备、专业厨师等为被告提供服务，被告也能按合同约定支付伙食费。自2014年2月17日，由学校每月制作《狮子楼完全小学消费日情况分布表》，列明学校食堂卡机显示的销售数额，双方以卡机销售数额－水、电费－学校管理费4%－热水费2000元＋马校长包桌费等，在该表上进行核算并签字，被告狮子楼小学已支付截至2016年2月的伙食费，履行了合同义务。自2016年3月起至2016年7月，双方亦在《狮子楼完全小学消费日情况分布表》上依照前述方式进行核算并签字，被告欠原告508627元的伙食费未付。但被告依据原告提供的2016年4月份原始单据进行初步核算，认为原告的利润超过5%，违反了合同约定。被告要求按照合同约定对合同履行期间的利润进行核算，对超过5%的利润应予返还。
一审法院认为：千喜鹤餐饮公司与狮子楼小学签订《阳谷县狮子楼完全小学食堂委托经营管理合同》，狮子楼小学委托千喜鹤餐饮公司独家经营管理该校学生食堂，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护，双方理应按合同约定的权利、义务诚信履行。该合同第六条第11项约定“甲方指派专职会计每月对乙方运营成本进行核算，乙方经营不得高于合同签订的利润（最高不超过营业额的5%）。如果超过，甲方有权利收回乙方的超出利润，并将其投入下个月的成本核算中。”根据此项合同约定，双方应先对千喜鹤餐饮公司运营成本进行核算，再由狮子楼小学向千喜鹤餐饮公司支付相应的伙食费。但狮子楼小学已向千喜鹤餐饮公司支付了截至2016年2月份的伙食费，应视为狮子楼小学认可了千喜鹤餐饮公司在此期间的利润未超过营业额的5%，狮子楼小学在履行完毕合同义务后再行要求重新核算经营利润的请求，不予支持。2016年3月至7月，双方虽在每月制作的《狮子楼完全小学消费日情况分布表》上进行核算并签字，但不符合上述对运营成本进行核算的合同约定。狮子楼小学要求按照合同约定对运营成本进行审计，千喜鹤餐饮公司予以拒绝。千喜鹤餐饮公司未按合同约定接受狮子楼小学对运营成本的核算，致使狮子楼小学应支付千喜鹤餐饮公司的费用数额不清。千喜鹤餐饮公司提供的证据不足以证明其主张，要求狮子楼小学支付拖欠伙食费的诉讼请求，不予支持。
狮子楼小学反诉千喜鹤餐饮公司虚增成本、隐瞒利润，利润远远超过合同约定的5%，要求对超过合同约定的利润20万元予以返还，仅依据向反诉被告千喜鹤餐饮公司索要的2016年4月份的原始单据进行推算，证据不足，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告北京千喜鹤餐饮管理有限公司的诉讼请求。二、驳回反诉原告阳谷县狮子楼完全小学的反诉请求。案件受理4443元，由原告北京千喜鹤餐饮管理有限公司负担。反诉受理费2150元，由反诉原告阳谷县狮子楼完全小学负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、狮子楼小学应否支付千喜鹤餐饮公司伙食费508627元；二、千喜鹤餐饮公司是否应按合同约定，向狮子楼小学返还其超过营业额5%部分的利润。
关于第一个争议焦点，2014年2月17日起，狮子楼小学不再提前向千喜鹤餐饮公司支付下个月师生的伙食费，而是由千喜鹤餐饮公司垫付伙食费，在月底以学校食堂卡机显示的销售数额为依据，按固定公式（卡机销售数额-水、电费-
学校管理费-
热水费+包桌费）计算出“支付数额”的方式进行结算。2014年2月17日至2016年2月份，当事人双方就依据“支付数额”作为双方的结算数额并履行完毕。对此，本院认为，双方虽然没有采用书面形式对之前合同中约定的结算方式进行变更，但事实上是以在每月制定的《狮子楼完全小学消费日情况分布表》上签字、盖章的方式进行结算，故二上诉人在合同履行过程以实际行为变更了合同中关于伙食费结算方式的书面约定。因此，按照变更后伙食费的结算方式，千喜鹤餐饮公司依据2016年3月至7月的《狮子楼完全小学消费日情况分布表》，要求狮子楼小学按约定支付伙食费，应受法律保护，狮子楼小学应支付千喜鹤餐饮公司伙食费508627元。千喜鹤餐饮公司的上诉请求符合法律规定，本院予以支持。
关于第二个争议焦点，合同第六条第11项约定“甲方指派专职会计每月对乙方运营成本进行核算，乙方经营不得高于合同签订的利润（最高不超过营业额的5%）。如果超过，甲方有权利收回乙方的超出利润，并将其投入下个月的成本核算中。”结合合同中约定的由狮子楼小学按固定标准向千喜鹤餐饮公司提前支付下月师生伙食费的结算方式，本院认为，合同第六条第11项约定的目的是约束千喜鹤餐饮公司提供的伙食质量，能够与提前支付伙食费约定的伙食标准相符，保证学校师生的伙食质量，因此，该条约定明确了狮子小学有要求对运营成本进行核算的权利，同时也明确了该权利的行使期限应在当月双方结算之前。在2014年2月17日之前，由于双方当事人已按合同约定的结算方式履行完毕，应视为狮子楼小学放弃了对运营成本进行核算的权利，认可了千喜鹤餐饮公司在此期间的利润未超过营业额的5%，其履行完毕后再行要求核算经营利润，没有法律依据，本院不予支持。自2014年2月17日起，由于双方当事人在合同履行过程中，以实际行为变更了伙食费的结算方式，变更结算方式后全校师生能够通过自动选择餐品的行为，促使千喜鹤餐饮公司保证伙食质量，故合同第六条第11项的约定的目的已不存在。在合同的实际履行过程中，狮子楼小学虽称指派了专职会计每月对千喜鹤餐饮公司的运营成本进行核算，但并不清楚会计的姓名，亦未实际进行核算，并在每月制定《狮子楼完全小学消费日情况分布表》审核签字前未向千喜鹤餐饮公司提出异议。既然狮子楼小学已经在每月制定的《狮子楼完全小学消费日情况分布表》上签字、盖章，并已经注明了实际应支付千喜鹤餐饮公司的数额，故应视为其放弃了对运营成本进行核算的权利。综上，狮子楼小学的该上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人狮子楼小学的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人千喜鹤餐饮公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省阳谷县人民法院（2016）鲁1521民初3832号民事判决；
二、上诉人阳谷县狮子楼完全小学于本判决生效后十日内支付上诉人北京千喜鹤餐饮管理有限公司伙食费508627元；
三、驳回上诉人阳谷县狮子楼完全小学的反诉请求。
一审案件受理费4443元，反诉受理费2150元，二审案件受理费11036元，均由上诉人阳谷县狮子楼完全小学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 红
审 判 员 刘 颖
审 判 员 吴艳锋
二〇一七年十月三十日
法官助理 宋 剑
书 记 员 赵 迎