安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民终533号
上诉人（原审被告）：芜湖世通建设有限公司，住所地安徽省芜湖市。
法定代表人：周世刚，该公司总经理。
委托代理人：刘芳端，安徽兴皖律师事务所律师。
委托代理人：张显桐，安徽兴皖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：方勇，男，汉族，自由职业，住安徽省芜湖市镜湖区。
原审被告：何根房，男，汉族，自由职业，住安徽省南陵县。
上诉人芜湖世通建设有限公司（以下简称世通公司）为与被上诉人方勇及原审被告何根房建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院于2015年12月21日作�的（2015）鸠民一初字第01664号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月3日公开开庭进行了审理。上诉人世通公司的委托代理人刘芳端、张显桐，被上诉人方勇，原审被告何根房到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：世通公司承建了由安徽东向发展创新投资有限公司发包的芜湖市鸠江电子产业园综合楼工程，何根房系该工程施工方的工地项目负责人。世通公司将该工程的部分，即建筑门窗的制作安装分包给方勇。2012年4月16日，双方签订了一份建筑门窗制作安装合同。合同约定了门窗制作要求、单价，具体数量按确认的大样图计算，违约责任为向对方支付违约部分货款3%的违约金。该合同由何根房在委托代理人栏签字，并加盖了世通公司的资料专用章。合同签订后，方勇完成了建筑门窗制作安装任务。同年10�21日双方办理结算，确认门窗制作安装的工程款为898143.38元。世通公司分别于2012年7月20日、2013年2月6日、2014年1月29日等五次通过转账方式直接支付方勇工程款合计620000元。世通公司承建的工程于2015年7月经过审价，现已竣工并交付使用。
双方为工程款支付发生纠纷，方勇于2015年10月26日诉至原审法院，请求判令世通公司、何根房支付尚欠工程款28万元、违约金4万元。
原审法院认为：世通公司系芜湖市鸠江电子产业园综合楼工程的承包方，其施工的包括建筑门窗在内的建设项目均已通过竣工验收且已交付使用。尚无证据证明涉案建筑门窗的施工系方勇之外的人员完成。根据法律规定，即便当事人未采用书面形式，但是一方已经履行主要义务，对方接受的，合同依法成立。况且，本案双方签订的建筑门窗制作安装合同不仅以世通公司的名义，而且由其工地负责人签字、加盖了该公司的资料专用章。尚无证据证明该资料专用章系行为人私刻，也无证据证明涉案标的物的交付、使用与世通公司承建的工程无关。因此，方勇与世通公司于2012年4月16日签订的门窗制作安装合同成立。世通公司认为何根房无权代理、该公司非合同当事人的抗辩意见，与本案事实及法律规定相悖，应不予采信。方勇不具有施工资质，其与世通公司成立的施工合同无效。根据法律规定，合同无效但工程经过竣工验收并交付使用的，可以按照合同的约定支付价款。双方在施工完毕后办理了结算，按照合同约定确定了工程总价，世通公司已按照工程进度实际并直接向方勇支付了大部分款项。至方勇提起诉讼，世通公司尚欠方勇工程款278143.38元（898143.38-620000）。世通公司认为双方结算价与建设单位审价数额相差太大，应当以审价数额支付工程价�。但是，本案合同并无以最终审价为双方工程款结算依据的约定，同时，建设方审价报告所列事项不仅与双方约定的施工事项不尽一致，而且有些实际施工项目并未纳入审价。因此，世通公司该项抗辩主张应不予支持。双方合同虽约定了工程款支付进度，但本案并无证据证明工程实际施工的进度时间，故难以按照时间判断违约程度。但工程交付至今，世通公司仍未付清工程款，已构成违约，可按双方约定的有关偿付违约部分货款3%违约金的约定确定违约责任。世通公司应当承担违约金8344.3元（278143.38×3%）。何根房作为世通公司的施工负责人，依照其责任施工范围内应当实际操作的事务，以世通公司名义与方勇订立施工合同，该施工合同所涉施工内容均已由世通公司承受。尚无证据证明何根房与世通公司存在承包关系，也无证据证明何根房系实际施工人，故�勇要求何根房承担合同义务的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，应不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二第（五）项，第六十条第一款，第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、世通公司于判决生效之日起十日内给付方勇工程款278143.38元、支付违约金8344.3元，合计286487.68元；二、驳回方勇的其他诉讼请求。案件受理费6100元，减半收取3050元，财产保全费2120元，合计5170元，由方勇负担542元、世通公司负担4628元。
世通不服上述判决，向本院提起上诉称：何根房仅为施工现场管理人员，其未经世通公司的授权无权代表世通公司对外签订合同，更无权确认工程造价。世通公司没有所谓�料专用章，原判将资料专用章的真伪举证责任分配给世通公司不当。涉案工程的门窗制作安装经审价机构审核只有736698元，而何根房私自签署了总价为898143.38元的决算单，超出审核价16万元之多。因何根房系无权代理，其行为的民事责任应由何根房个人承担。综上，请求二审法院撤销原判，并改判驳回方勇对世通公司的诉讼请求。
ＸＸ答辩称：何根房是世通公司施工负责人，其有权代表世通公司对外签订合同，并且，世通公司也以直接支付ＸＸ工程款的行为，认可了何根房与ＸＸ所签订的合同。世通公司如认为资料专用章系伪造，根据举证规则其应承担举证责任。何根房签署的决算价之所以高于审核价，系因施工事项不同，而且有些实际施工的项目未纳入审核。综上，请求驳回世通公司的上诉请求。
何根房陈述称：其与ＸＸ是根据市场价签订的分包合同，世通公司自己的报价不能作为分包合同的计价依据。
双方当事人在二审均未提交新的证据。
本院经审理查明：二审庭审中，何根房陈述：“涉案工程是世通公司招标后内部分包给我的，他们（世通公司）没出资金和设备，资料专用章是公司刻的”。世通公司则陈述：“（涉案）工程分包真实，世通公司仅收取管理费，盈亏由何根房自己负责，公司没给何根房资料专用章”。方勇陈述：“对他们分包情况不清楚，我是认可资料专用章才签的合同”。
本院查明的其他事实，同原判认定的事实。
本院认为：第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案中，何根房表面上是世通公司在涉案工程中的施工负责人，但根据双方当事人的陈述，其应为涉案工程实际施工人。何根房以世通公司名义就涉案工程与方�签订的《建筑门窗制作安装合同》，虽加盖了世通公司的资料专用章，但资料专用章系具有特定用途的印章，其不能替代公章或合同专用章，因此，在未经世通公司追认的情况下，世通公司不是该合同的当事人。何根房作为涉案工程的实际施工人，就其缔约行为应独立承担相应的民事责任。何根房与方勇在门窗安装后，共同签署了《铝合金门窗决算表》，该表虽加盖了世通公司的资料专用章，但不能据此认定世通公司已追认何根房的缔约行为及结算行为，该结算结果可作为本案因合同无效而折价补偿的依据。世通公司与何根房就涉案工程实施的名为内部分包实为转包的行为，何根房与方勇就该工程的门窗制作安装实施的分包行为，均因违反法律的强制性规定而无效，何根房作为实际施工人，应参照合同的约定和结算结果向ＸＸ支付门窗制作安装款；世通公司将其承包的工程非法转包给何根房，也应就何根房因工程分包所负的债务，向方勇承担相应的法律责任。综上，世通公司提出的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2015）鸠民一初字第01664号民事判决的第二项，即驳回被上诉人方勇的其他诉讼请求。
二、变更安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2015）鸠民一初字第01664号民事判决第一项为：被上诉人何根房于本判决生效之日起十日内给付被上诉人方勇工程款278143.38元；上诉人芜湖世通建设有限公司就被上诉人何根房以上债务的不能清偿部分，向被上诉人方勇承担清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民�诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、财产保全费合计5170元，由被上诉人方勇负担542元，被上诉人何根房、上诉人芜湖世通建设有限公司共同负担4628元；二审案件受理费3500元，由上诉人芜湖世通建设有限公司负担2000元，被上诉人何根房负担1500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建华
代理审判员 丁大慧
代理审判员 蒋 磊
二〇一六年四月十四日
书 记 员 胡国栋
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法�判、撤销或者变更；