黄南藏族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）黄刑终字第13号
原公诉机关同仁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，男，汉族，1968年7月9日出生于湖北省钟祥市石牌镇，初中文化程度，住青海省同仁县年都乎乡年都乎村。2014年1月13日因涉嫌犯销售有害食品罪被同仁县公安局刑事拘留，2014年2月19日被依法逮捕。现羁押于同仁县看守所。
辩护人袁天，同仁县法律援助中心律师。
原审被告人李某某（王某某妻子），女，汉族，1971年11月30日出生于湖北省钟祥市石牌镇，小学文化程度，住青海省同仁县年都乎乡年都乎村。2014年1月13日因涉嫌犯生产有害食品罪被同仁县公安局刑事拘留，2014年2月19日被依法逮捕。现羁押于平安县看守所。
同仁县人民法院审理同仁县人民检察院指控原审被告人李某某、王某某犯生产、销售有害食品罪一案，于2014年9月24日作出（2014）同刑初字第25号刑事判决。原审被告人王某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄南藏族自治州人民检察院指派检察员薛艳出庭履行职务，上诉人王某某及其辩护人袁天到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人李某某在2010年5月至2014年1月期间，在自己租住的同仁县年都乎乡年都乎村的房屋内生产豆芽。为了提高生产产量，使豆芽外观好看便于销售，被告人李某某在生产豆芽过程中添加国家禁止用于食品生产的含有6-苄基腺嘌呤的杀根剂，在豆芽成熟后由被告人王某某运至同仁县各蔬菜销售点予以出售，从中谋取利益。2014年1月12日0时，同仁县公安局通过群众举报在同仁县年都乎乡年都乎村一出租屋内将二被告人抓获，查获成品和半成品豆芽38缸约1000公斤、原料黄豆50余袋及杀根剂135支。查获的豆芽经抽样送检陕西省质量监督检验研究院鉴定：1kg豆芽含有6-卞基腺嘌呤5.2ug／kg；二氧化硫0.022g／kg。查获的杀根剂，经抽样送检兰州大学分析测试中心检测：添加剂无色液体一个，6-卞基腺嘌呤的含量为2.07%。
证明以上事实的证据有：
1、到案经过证实，2014年1月8日，同仁县公安局治安大队得到线报称，县城内有人销售毒豆芽。同仁县公安局立即组织民警对全县各蔬菜销售点进行暗访、调查。经调查：同仁县城所生产出售的豆芽是一名湖北籍男子王某某提供，生产豆芽的作坊位于同仁县年都乎乡年都乎村村民增某家住宅内。2014年1月12日0时，同仁县公安局民警依法对其租住房进行搜查，发现大量成品、半成品豆芽、原材料及杀根剂。
2、现场勘验检查笔录及现场示意图、现场照片、现场辨认笔录证实，中心现场位于同仁县年都乎乡年都乎村增某住宅内。室内地面上不规则放有42口水缸，其作用为生产豆芽。其中38口水缸内有成品、半成品豆芽（已抽样提取）。作坊内水缸大小一致，42口水缸被摆放成4排，每排的水缸相互紧挨摆放。作坊内紧挨北侧墙壁有一直径1.05米金属制大锅，内有成品豆芽（已抽样提取）。紧挨作坊内西南角，位于水缸之上有一铝合金大盆，内有成品豆芽（已抽样提取）。作坊内东北角，中间一排水缸南边水缸底部摆放有透明液体，该液体存放于密封的塑料管内（已提取）。现场勘查过程中对所发现的成品、半成品豆芽，透明液体进行了实物提取。
3、扣押清单一份证实，从李某某、王某某住处扣押了135支存放液体的透明塑料管及成品、半成品豆芽。
4、鉴定意见
（1）陕西省产品质量监督检验研究院检测报告证实，送检1千克扁豆芽（黄豆芽的一种），检测出含6-卞基腺嘌呤5.2ug／kg，二氧化硫0.022g／kg。
（2）兰州大学分析测试中心检测报告证实，送检无色液体一个，经检测：样品中的主要成分为6-苄基腺嘌呤，6-苄基腺嘌呤的含量为2.07%。
5、同仁县公安局治安大队出具的情况说明证实，从王某某和李某某的住处搜查出的杀根剂及半成品豆芽现已全部依法销毁。
6、证人杨某某证言证实，从2010年开始一个湖北的外地人（王某某）给我们供应黄豆芽，有时候5斤有时候10斤，每斤以1块3的价格批发给我们。他每天早上9点至10点之间给我们供应豆芽，下午4点多来收钱。我只知道他自己在当地生产豆芽，除了他没有其他地方给我们供应豆芽。
7、证人赵某某的证言证实，我的菜铺叫“时令菜铺”在同仁县康乐北路，2012年起一个湖北籍的老板（王某某）给我的菜铺供应豆芽，我不知道他叫什么名字，一直称呼他为“豆芽”，他（王某某）每天早上9点到10点之间给我供应豆芽，平均每天10斤到15斤左右，每斤1块1到1块3的价格。豆芽好像是他自己生产的，同时他还给铝厂家属院那个市场也供应豆芽。同仁县除了王某某之外没有其他人供应豆芽，他（王某某）每天下午4点到5点之间过来收账，是以现金的形式结账的。
8、证人鲁某某的证言证实，我们在年都乎村租的房子。租房里有四个人，其中两个是做豆芽的，我和我老公是做豆腐的。做豆芽的两个人是我们湖北老乡，男的叫王某某，女的叫李某某，他们做好黄豆芽送到同仁各菜铺销售，每天都送。王某某他们做豆芽的豆子是西宁拉过来的，是王某某他们自己加工的。
9、户籍证明证实，被告人李某某出生于1971年11月30日；被告人王某某出生于1968年7月9日。
10、被告人李某某供称，我和丈夫王某某居住（租住）在同仁县年都乎乡年都乎村增某的住宅内。2010年6月份，我们以1200元在一个姓韩的男子手里将生产豆芽的设备及销售点转让过来，之后我负责生产豆芽，我老公负责卖豆芽及生产粉条。豆子是从西宁市海湖路市场进的，生豆芽时用杀根剂及消毒剂，先把豆子泡在水里大概过5、6个小时后，又装在编织袋里，五六天后转到缸里，十几天之后可以出售。三缸豆芽我使用一支杀根剂，一般我是豆芽长成半成品时使用的。主要是为了阻止豆芽在生长过程中长出毛根。消毒剂是专用洗缸的，豆芽平时出售的有四处（年都乎市场拐弯处一家、老马火锅城楼下的一家、中山市场菜市场里一家、康乐北路的一家），具体的地址我不知道，也不知道老板叫什么，平均下来每天大概能销售100斤，我们生产豆芽和粉条都没有任何手续。
11、被告人王某某供称，我和我妻子是从2010年5、6月份开始每天销售150斤左右豆芽和100斤左右粉条，豆芽一斤1块3毛出售的。豆芽是我媳妇生产的，我负责做粉条，豆芽、粉条的销售是我负责。我就知道种植豆芽时用的水缸，在消毒时用洗衣粉消毒的，其他的我不知道。我妻子生产豆芽的时候，好像添加了一种叫杀根剂的药品。杀根剂是我们转摊的时候以前老板留给我们的，2013年上半年我通过邮寄的方式在山西省济源市买过杀根剂，是用以前老板留下的杀根剂上的电话号码购买的。
原判认为，被告人李某某、王某某从事生产、销售食品行业，应当知道国家法律法规禁止在食品生产经营活动中使用6-卞基腺嘌呤，但二被告人为谋取利益不顾有害物质对他人身体健康造成的危害，在生产过程中使用明令禁止有毒有害非食品添加剂，并将成品予以销售，二人的行为分别构成生产、销售有害食品罪。二被告人的辩护人提出，二被告人系初犯，认罪态度好，未造成严重后果，主动缴纳罚金，请求适用缓刑的辩护意见，因二被告人不符合适用缓刑的条件，该辩护意见不予采纳。鉴于二被告人归案后认罪态度好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、被告人李某某犯生产有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币伍仟元；二、被告人王某某犯销售有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币伍仟元。
原审被告人王某某提出上诉，认为一审判决量刑过重，本人主观上不是故意，不知道使用的添加剂是国家明令禁止的有毒有害非食品添加剂，认罪态度好，初犯，未造成严重后果，主动缴纳罚金，家里有两个未成年子女及年老双亲需要照顾，请求二审改判缓刑。
王某某的辩护人提出，上诉人的犯罪时间应从2011年9月30日起计算，上诉人销售的豆芽中6-苄基腺嘌呤含量没有超过正常范围，请求从轻处罚上诉人。
二审庭审中，检察机关发表原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判的出庭意见。
经审理查明，原判认定上诉人王某某在2010年5月至2014年1月期间，销售其妻李某某生产的含有6-苄基腺嘌呤的黄豆芽，到同仁县城各大菜铺进行批发销售，日销量为100斤左右，2014年1月12日被公安机关查获的事实清楚。原判认定上述事实的证据均经二审庭审质证、认证，证据间能相互印证，本院予以确认。
上诉人王某某提出一审判决量刑过重，请求适用缓刑的意见。经查，王某某在同仁县城销售含有6-苄基腺嘌呤的黄豆芽达三年半之久，每天销售100斤左右，给他人的身体健康造成潜在的危害，社会危险性大，不能适用缓刑。其他上诉意见一审法院在量刑时已作充分考虑，量刑并无不当。
辩护人提出，上诉人的犯罪时间应从2011年9月30日国家禁止6-苄基腺嘌呤作为食品添加剂使用时算起，之前的行为不算犯罪。经查，上诉人王某某从2010年6月开始销售含6-苄基腺嘌呤的豆芽，其行为持续到2014年1月被抓获。
辩护人提出，2014年11月6日中国食品工业协会豆制品专业委员会起草的《食品安全国家标准豆芽（草稿）》，规定6-苄基腺嘌呤含量为0.02克／每千克干豆，本案豆芽添加的生长调节剂在正常剂量内。经查，此草稿并没有正式实施，没有法律效力。
本院认为，上诉人王某某为了经济利益，置他人身体健康于不顾，将含有6-苄基腺嘌呤的黄豆芽予以出售，犯罪持续时间长，销售数量多，其行为已构成销售有害食品罪，应予惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王某某的上诉理由不能成立，应予驳回。黄南藏族自治州人民检察院的出庭意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陆仲青
审 判 员 仁青加
代理审判员 扎西措
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 马 原