四川省盐亭县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民初字第396号
原告孙昌斌，男，汉族。
委托代理人杨茗渊。
被告杨明宇，男，汉族。
被告张家，男，汉族。
被告四川省盐亭建筑安装工程公司。
法定代表人余仕伟。
委托代理人向凤熬。
委托代理人李玲。
原告孙昌斌与被告杨明宇、张家、四川省盐亭建筑安装工程公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年1月8日立案受理后，依法组成合议庭于2015年2月9日、2015年8月31日公开开庭进行了审理，原告孙昌斌及其委托代理人杨茗渊、被告杨明宇、被告四川省盐亭建筑安装工程公司的委托代理人向凤熬、李玲到庭参加了诉讼，被告张家经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告孙昌斌诉称，原告于2013年12月被被告叫到新农乡鳌鱼新村居民安置点建设工程做涂料工。2014年1月15日下午4时左右在工作中从高处坠下摔伤，当时原告被与其一同工作的孙秀勇、赵德军送往盐亭县人民医院进行抢救，住院治疗28天。2014年11月10日至17日再次入院进行内固定取出手术。2015年1月4日，原告因伤残被绵阳市维益司法鉴定中心鉴定为9级伤残。新农乡鳌鱼村新村居民安置点建设施工单位为被告四川省盐亭建筑安装工程公司，被告张家挂靠于被告四川省盐亭建筑安装工程公司，张家再将工程分包给被告杨明宇，原告受伤正是由于被告四川省盐亭建筑安装工程公司违法挂靠及被告张家违法分包造成的，理应与被告杨明宇共同承担连带赔偿责任。事后，原告多次要求被告承担相应的赔偿责任，被告均以各种理由推脱。现原告起诉请求判决被告赔偿原告医疗费、误工费等费用共计274658.26元，由三被告承担连带赔偿责任。本案在审理过程中，原告将诉讼请求的数额变更为194546元。
被告杨明宇辩称，一、2013年12月，被告杨明宇与盐亭县新农乡新农村建设“鳌鱼二期工程项目”负责人张家签订了分项劳务承包合同，被告杨明宇为了完成合同约定的内容，将工程中涂料项目分别承包给孙小波（又名孙秀勇）等4人，被告杨明宇与孙秀勇是按平方计价。原告到工地打工提供劳务不是被告杨明宇雇请，而是由小组承包人孙秀勇所雇请，即受雇于三级承包人，是由孙秀勇给原告发工资。被告杨明宇与原告既不是劳动关系，也不属于承包关系，不存在任何法律意义上的法律关系。二、被告杨明宇出于人道主义，本着先救人、后解决纠纷的想法，在原告治疗期间，先后垫付治疗费17517.93元、生活费2000元，出院后于2014年3月2日向其支付现金10000元，合计向原告支付费用29517.93元。待法律上明确是非责任后，被告杨明宇保留追偿的权利。三、原告自己存在一定的过错，理应承担相应的责任。原告缺乏安全意识，上架工作不系安全绳、不戴安全帽，以致出现从二层楼高处掉落二摔成骨折的后果，原告本人确有过错，应当承担相应的责任。四、原告的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据。原告两次住院三十多天，医疗费因也就两万多元，后来自己又去评了个九级伤残，却起诉要求赔偿二十七万多元，该二十七万多元事实依据何在，法律依据何在。五、原告不遵医嘱，加重了伤害结果，应当承担一定的经济责任。原告在住院期间，被告杨明宇及其家属带上礼物与2014年1月29日晚上去探望时，原告私自外出，擅自离院，当时被告杨明宇还报了警。原告的这一行为，极大不利于身体恢复，加重了伤害结果，应当承担加重的经济责任。六、原告自行委托的鉴定，被告杨明宇不予认可。原告自己去搞得伤残鉴定，未与被告杨明宇通气，其鉴定结果的真实性、可靠性、准确程度令人生疑。被告杨明宇不应当承担责任。
被告张家未答辩。
被告四川省盐亭建筑安装工程公司辩称，被告四川省盐亭建筑安装工程公司通过比选承建盐亭县新农乡鳌鱼居民点是事实，整个工程施工管理是被告四川省盐亭建筑安装工程公司，具体负责人是被告张家，不存在违法挂靠的问题，公司也未授权张家对该项目进行分包或转包。从第一被告杨明宇的答辩看，原告与第一被告杨明宇发生传统意义上的雇佣关系，被告四川省盐亭建筑安装工程公司不是适格主体，不应当对原告因提供受伤承担赔偿责任。
经审理查明，被告四川省盐亭建筑安装工程公司中标承建盐亭县新农乡鳌鱼村居民安置点，2013年12月8日，该安置点二期工程项目负责人被告张家将工程所有外墙涂料劳务承包给被告杨明宇、李维兵，实际工程由被告杨明宇负责完成，承包价格为按施工设计图纸接触面积为准19.00元／平方米。被告杨明宇将该涂料工程劳务分包给潘明卫、张雷、孙小波（又名孙秀勇）、孙昌猛四个小组施工，口头约定价格为11.00元／平方米。孙秀勇组有包括原告孙昌斌在内的4人，由孙秀勇负责与被告杨明宇结算。2014年1月15日下午4时许，原告杨明宇在三楼露天阳台作业时，突然发生滑架，原告孙昌斌从2.3米高处坠落到地板上受伤，当即孙秀勇、赵德君等人告知被告杨明宇后，原告孙昌斌被送往盐亭县人民医院住院治疗。入院初步诊断为双侧跟骨骨折，原告孙昌斌在盐亭县人民医院住院治疗至2014年2月11日好转出院，出院诊断为：双侧跟骨骨折。出院医嘱为：1、门诊随访；（每周1.3.5骨科专家门诊）2、定期复查双侧跟骨DR（出院后1.2.3.6.12月复查），约1年后骨折愈合后手术取出内固定；3、若有不适及时就医。原告孙昌斌的住院治疗费用为17517.93元，2014年1月15日DR检查左右踝关节的费用为196元，该住院、检查费用已由被告杨明宇支付。原告孙昌斌出院后，于2014年4月4日-2014年11月7日在盐亭县人民医院检查6次，费用共计710元。2014年11月10日，原告孙昌斌到盐亭县人民医院行“左跟骨骨折内固定术后骨性愈合内固定取出术”，于2014年11月17日出院，住院费用为7326.33元，原告孙昌斌在新农合报销3459元。
2014年12月29日，原告孙昌斌委托绵阳维益司法鉴定中心进行伤残等级鉴定，绵阳维益司法鉴定中心根据原告孙昌斌要求参照职工工伤标准，鉴定意见为：孙昌斌双足跟部损伤的伤残等级参照职工工伤标准评定为九级伤残。原告孙昌斌交纳鉴定费700元。本案在审理过程中，被告杨明宇申请对原告孙昌斌的出院后全休时间及伤残等级重新鉴定。本院委托四川西南司法鉴定中心对原告孙昌斌进行伤残等级及误工损失日进行鉴定，四川西南司法鉴定中心参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》，其伤残等级评定为十级；根据GAT1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定范围》，其误工时间鉴定为90-240日。被告杨明宇支付鉴定费用1630元，车费364元。
原告孙昌斌生父孙绪吉生于1953年11月24日，孙绪吉生育有一子孙昌斌、一女孙丽红。原告孙昌斌生育有一子孙昊，孙昊生于2009年9月9日，现在县城丝绸幼儿园就读。
庭审中，原告孙昌斌提供了2013年3月18日与县城原丝绸厂住宿楼房主勾玉华、2014年11月17日与张显君签订的租房合同，意欲证明孙昌斌在县城生活居住。
对于被告杨明宇提出的是将涂料工程劳务承包给孙秀勇，承包价格为11元／平方米，孙秀勇雇请的原告孙昌斌，以及原告孙昌斌工作时未系安全绳、未戴安全帽等问题，原告孙昌斌提供的证人何明辉庭审中证实：何明辉、孙昌斌、孙秀勇、赵德君为一个工作组，由孙秀勇负责与杨明宇结算，结算后的费用4人按平方计价，对于安全责任，何明辉证实有安全员随时提醒监督。原告孙昌斌在庭审中也认可进行过安全提示，发生事故时未戴安全帽，因没有地方挂安全绳，也未系安全绳，对于费用原告孙昌斌陈述由孙秀勇按每平方11元与各做工人员结算。
原告孙昌斌于2014年3月2日向被告杨明宇出具的收条载明，被告杨明宇先后支付过住院治疗期间的医疗费17817.93元，生活费2000元，误工费10000元，共计29817.93元。
上述事实，有当事人的陈述、证人证言、出入院证明、鉴定意见书等证据证实。
本院认为，本案的争执焦点为：1、原告孙昌斌与被告杨明宇是否形成雇佣关系，原告孙昌斌到工地做涂料劳务，是受被告杨明宇雇请，还是受孙秀勇雇佣。2、被告张家、被告四川省盐亭建筑安装工程公司是否对原告孙昌斌的损害承担连带责任。3、原告孙昌斌自身是否有过错，应否承担相应的责任。4、损害后果费用的计算。
对于雇佣关系的主体。本案被告杨明宇与被告四川省盐亭建筑安装工程公司鳌鱼居民安置点二期工程项目负责人本案被告张家签订外墙涂料工程分项劳务承包合同，承包单价为19元／平方米，被告杨明宇又将涂料工程分别交由包括孙秀勇组在内的4个小组完成，被告杨明宇与孙秀勇结算的价格为11元／平方米，具体结算由孙秀勇与杨明宇结算。从证人何明辉的证实，以及原告孙昌斌的陈述，可以认定原告孙昌斌等人为该建筑工地提供劳务，孙秀勇与原告孙昌斌、何明辉、赵德君为一个工作组，结算由孙秀勇出面与被告杨明宇结算，孙秀勇与原告孙昌斌等人按照协议价格11元／平方米结算，实行同工同酬，被告杨明宇也未提供证据证明孙秀勇获取了额外利益，可以认定孙秀勇与原告孙昌斌等人应属共同作业群体，在本案中的法律地位一样，故孙秀勇与原告杨明宇之间不构成雇佣关系。由于原告孙昌斌作业时受被告杨明宇的安全管理和质量监督，通过孙秀勇接受被告杨明宇安排的任务和支付的劳动报酬，原告孙昌斌与被告杨明宇之间形成雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案原告孙昌斌在从事雇佣活动过程中受到伤害，雇主即本案被告杨明宇应当承担赔偿责任。
对于被告张家、被告四川省盐亭建筑安装工程公司是否应当承担连带责任的问题。被告四川省盐亭建筑安装工程公司承建鳌鱼居民安置点二期工程，被告张家作为项目负责人，将涂料工程劳务承包给被告杨明宇，被告杨明宇为无承包劳务资质的个人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，被告四川省盐亭建筑安装工程公司应当承担连带赔偿责任。根据被告杨明宇提供的“分项劳务承包合同”，被告张家是以项目负责人的身份作为发包人与被告杨明宇、李维兵签订的合同，而不是以张家个人的身份签订的，应当认为张家是履行公司职务的行为，本案原告孙昌斌与被告杨明宇以及被告四川省盐亭建筑安装工程公司均未提供证据证明张家与被告四川省盐亭建筑安装工程公司之间是挂靠关系还是违法发包人，被告张家在本案中，不应当承担责任。
对于原告孙昌斌在从事雇佣活动中是否有过错的问题。原告孙昌斌在从事雇佣活动过程中，应当服从雇主的安全管理和指挥，而原告孙昌斌在作业时未戴安全帽和系安全绳，忽视自身安全，一直发生损害事故，原告孙昌斌自身具有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，原告孙昌斌应当根据过错承担相应的责任。
本案的损害范围：1、医疗费：（1）、原告孙昌斌在盐亭县人民医院住院治疗27天，医疗费用为17517.93元；（2）、2014年1月15日DR检查左右踝关节的费用为196元；（3）、原告孙昌斌出院后，于2014年4月4日-2014年11月7日在盐亭县人民医院检查6次，费用共计710元；（4）、2014年11月10日，原告孙昌斌到盐亭县人民医院行“左跟骨骨折内固定术后骨性愈合内固定取出术”，于2014年11月17日出院，住院费用为7326.33元，原告孙昌斌在新农合报销3459元。
上述费用，扣除医保报销的3459元，共计为22291.26元。2、误工费：四川西南司法鉴定中心鉴定的原告孙昌斌的误工时间为90日-240日，因时间跨度太大，本院酌定为120日。因原告孙昌斌未能提供受伤前的收入证明，本院参照四川省2014年度建筑业平均工资38303元，计算为12767.67元。3、护理费：因原告孙昌斌出院后，未有医嘱需要护理，本案只应当计算住院期间的护理费。取内固定期间的费用，因本案计算有残疾赔偿金，不另外计算，护理费按照每天70元计算为：1890元。4、住院伙食补助费计算为540元；5、营养费计算为540元；6、交通费酌定为300元；7、残疾赔偿金：原告孙昌斌被四川西南司法鉴定中心鉴定为10级伤残，原告孙昌斌受伤前在建筑工地务工，原告孙昌斌同时提供了近两年在县城租房居住的合同，应当按照城镇居民人均可支配收入进行计算，残疾赔偿金计算为24381×20×10%，为48762元；被扶养人生活费：原告孙昌斌之父孙绪吉生于1953年11月，原告孙昌斌发生事故时年满61周岁，孙绪吉生育一子一女，计算为：7110×19×0.1÷2，为6754.5元；原告孙昌斌生育一子孙昊，孙昊生于2009年9月，原告孙昌斌发生事故时年满四周岁，原告孙昌斌请求按照13年计算被扶养人生活费，本院准许，计算为7110×13×0.1÷2，为4621.5元。残疾赔偿金共计为60138元。8、精神抚慰金计算为2000元。9、鉴定费：因原告孙昌斌自行委托绵阳维益司法鉴定中心的鉴定意见，本院没有采纳，原告孙昌斌自行支付的鉴定费用700元，不纳入本案损耗范围。被告杨明宇支付的四川西南司法鉴定中心鉴定费用1630元，车费364元，共计1994元。原告孙昌斌主张的残疾器具费1000元，未提供依据，本院不予认可。上述费用合计为102460.93元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十三条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、由被告杨明宇赔偿原告孙昌斌因受伤的损失71722.65元，扣除被告杨明宇已经支付的31811.93元，余款39910.72元，限本判决生效后10日内付清；
二、由被告四川省盐亭建筑安装工程公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；
三、驳回原告孙昌斌的其他诉讼请求。
根据中华人民共和国国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，本案收取案件受理费4684元，由原告孙昌斌负担3856元，被告杨明宇负担828元负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院提出上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。
审 判 长 ＸＸ
人民陪审员 哈敏
人民陪审员 杨文
二〇一五年十月十九日
书 记 员 胡蕾