云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云08民终699号
上诉人（一审原告）：伍贤文，男，1966年10月20曰出生，汉族，个体户，住云南省普洱市思茅区。
委托代理人陈中贤，云南云渝律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
委托代理人郭玲琴，云南云渝律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（一审被告）：普洱天顺商业贸易有限责任公司。原住所地云南省普洱市思茅区振兴中路**号，现住所地不详。
法定代表人：刘周全，该公司总经理。
上诉人伍贤文因与被上诉人普洱天顺商业贸易有限责任公司房屋租赁合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2016）云0802民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月30日受理后，依法组成合议庭，对本案行了审理。本案现已审理终结。
伍贤文上诉请求：一、请求二审人民法院对一审判决依法改判或发回重审。二、一、二审诉讼费、公告费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实及对法律解析有误，判决对上诉人显然不公。第一、一审阶段，上诉人已提供了支持己方诉讼主张的全部证据，尽到了举证责任。而一审被告（被上诉人）没有提交任何证据、没有出庭提出抗辩、也没有要求降低违约金的情况下，应承担不利的判决后果，而一审判决却对其作出了有利判决。一审判决所援引依据的《中华人民共和国合同法解释（二）》第二十九条规定“当事人主张的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。该条款规定得很明确具体，是以“当事人请求适当减少为前提”，就本案，被上诉人一审时根本就没有出庭应诉，也没有提交任何书面答辩意见，而一审法院却将上诉人诉请的300万元违约金减少到13万元，这是以谁的请求为前提?这是“适当”减少吗?第二、合同中的违约金条款体现双方真实意思表示。上诉人认可双方约定的违约金偏高，但系双方协商一致同意下签订，并且是在被上诉人反复提议要求将违约金额定得高一些的情况下签订的。被上诉人之所以要求将违约金额定高，根本原因是双方约定的租金很低，几乎比市场价低了一半，被上诉人作为承租人，其将部分商铺进行转租牟取租金差价，另其公司还在该商场经营“天顺超市”，作为承租方，因当时其经营的连锁超市生意火爆而顾虑出租方出现违约情形给其造成后患，遂要求将违约金定高是情理中之事。第三、被上诉人在订立合同时能预见到因违反合同可能造成的损失。第四、被上诉人不仅构成严重违约，并且情节恶劣具有重大过错。第五、双方所签订的《租赁合同》系被上诉人提供的格式合同。上诉人一审诉请的300万元违约金并非任意诉求，是有充分的事实依据的，在上诉人与被上诉人签订的《租赁合同》中明确的约定了300万元的违约金，相关违约金条款很清晰明朗，并没有任何歧义。并且，合同系被上诉人提供的格式合同，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”。第六、双方所签的《租赁合同》合法有效，其违约金条款并没有违反法律法规的禁止性规定，亦合法有效。并且法律意义上的“违约金”的性质，不仅包括实际损失、还包
括可得利益损失。
被上诉人普洱天顺商业贸易有限责任公司未提交书面答辩。
伍贤文向一审法院起诉请求:1、确认原、被告双方已于2015年8月19日解除租赁关系；2、被告向原告偿付违约金300万元；
一审法院认定事实：2009年9月25日原告伍贤文与被告天顺公司签订《房屋租赁合同书》，原告伍贤文作为出租方（甲方），被告天顺公司作为承租方（乙方），约定：一、原告伍贤文将位于普洱市思茅区人民东路与阳光路交叉口名都新居一幢一层的铺面房屋及室外相关场地整体出租给被告天顺公司。二、租赁期限为20年，2010年7月1日至2030年6月30日止。三、租赁房屋的租金与装修补偿金按四个阶段计算。第一阶段：2010年7月1日起至2015年6月30日止共5年，房屋月租金按每平方米12元计算，装修补偿金按每月每平方18元计算；第二阶段：2015年7月1日起至2020年6月30日止共伍年，房屋月租金按每平方米16元计算，装修补偿金按每月每平方24元计算……。四、租金及补偿金的结算及付款方式：合同签订后2009年10月1日前支付租赁房屋第一年至第三年租期的租金与装修补偿金120万元，前3年尾款在支付第4年租金和装修补偿金时一并支付，从第4年开始租金与装修补偿金按一年支付一次，租金与装修补偿金支付时间为每期租房租金与装修补偿金到期前五年支付。……第二十条：违约责任：2、任何一方未能履行本合同规定的相关条款义务，守约方有权终止本合同，违约方除赔偿对方全部投资损失外，还向对方支付违约金300万元。以上合同签订后，原告伍贤文已将租赁商铺交被告天顺公司使用，被告天顺公司亦交纳了2015年7月1日前的房租，2015年7月2日后的租金至今未交纳给原告伍贤文。原告伍贤文因联系不到被告天顺公司，曾于2015年8月19日在《普洱日报》刊登《通知》，主要内容为：伍贤文通知天顺公司，因伍贤文出租给天顺公司的名都新居商铺，按照双方签订的租赁合同及往年交纳房租的起止日期，被告天顺公司应在2015年7月1日前交纳房租及相关费用，但截至登报之日被告未履行交纳租金义务，已构成违约。为此伍贤文通知如下：一、决定解除与被告天顺公司于2009年9月25日签订的《房屋租赁合同书》，解除时间从通知之日生效。二、请被告天顺公司在通知之日起30日搬出承租房物品……三、伍贤文保留追究被告天顺公司违约责任的权利。被告天顺公司下落不明，至今未交纳原告伍贤文2015年7月2日后的房租及相关费用。
一审法院认为，伍贤文、天顺公司达成《房屋租赁合同书》，伍贤文已将租赁房屋交天顺公司实际使用，双方的房屋租赁合同关系成立。天顺公司未按双方约定期限支付2015年7月2日后的房屋租赁费用，该费用至今也未交纳，属天顺公司违约。根据双方的《房屋租赁合同书》约定，任何一方未能履行本合同规定的相关条款义务，守约方有权终止本合同，违约方除赔偿对方全部投资损失外。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。第九十六条规定“当事人依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。伍贤文已于2015年8月19日在《普洱日报》刊登《通知》，通知天顺公司因其未按期交纳房屋租金，解除双方签订的租赁合同。伍贤文于2015年8月19日刊登《通知》中解除双方签订的租赁合同，符合以上法律规定和双方约定解除租赁合同的条件，因天顺公司下落不明，伍贤文用报纸刊登形式通知被告解除租赁合同，并未直接送达天顺公司，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定“公告送达，自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”。伍贤文2015年8月19日刊登的《通知》，经过六十日，至2015年10月19日视为送达天顺公司，天顺公司至今未提出异议，故一审确认双方的租赁合同关系于2015年10月19日解除。关于违约金的问题，虽双方签订的《房屋租赁合同书》，约定任何一方未能履行本合同规定的相关条款义务，守约方有权终止本合同，违约方除赔偿对方全部投资损失外，还向对方支付违约金300万元。而根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。根据双方签订《房屋租赁合同书》，天顺公司未按期交纳租金，违约在先，理应承担违约责任。因天顺公司未出庭，伍贤文理应提供有效证据证明自己因对方违约所造成的损失，但伍贤文并不能提供证据证明损失的具体情况。《中华人民共和国合同法解释（二）》第二十九条第一款规定“当事人主张的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；第二款规定当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款的规定的“过分高于造成的损失”。因双方约定的违约金300万元高于天顺公司欠交伍贤文的租赁费用的30％，一审对该项请求，酌情支持l3万元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被告天顺公司经一审传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状和相关证据材料，因未能举证造成对被告天顺公司不利的后果由天顺公司自行承担。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十六条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条、《中华人民共和国合同法解释（二）》第二十九条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认原告伍贤文与被告普洱天顺商业贸易有限责任公司2009年9月25日签订的《房屋租赁合同书》于2015年10月19日解除；二、被告普洱天顺商业贸易有限责任公司支付原告伍贤文违约金13万元；三、驳回原告伍贤文的其他诉讼请求。案件受理费30800元，公告费550元，由被告普洱天顺商业贸易有限责任公司承担。
上诉人伍贤文为证明其上诉主张向本院提交了二组证据。第一组证据为租赁合同二份，第二组证据为证人杨春丽、廖志颖的证言。欲证明普洱天顺商业贸易有限责任公司将商铺转租他人并已经收取了租金，导致伍贤文无法收回铺面另行出租，给伍贤文造成重大损失的事实。
本院对二份租赁合同及证人杨春丽、廖志颖的证言的真实性均予以认可。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案经二审审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案的焦点问题是违约金是否应当按照双方约定的300万元支付。双方签订的《房屋租赁合同》约定了违约方支付对方300万元违约金的条款，但本案一、二审中上诉人伍贤文始终未能提交相关的证据予以证明其因对方违约给其所造成的损失的具体金额。虽然，违约金的性质包含了弥补损失及一定的惩罚性因素，但弥补损失是主要的方面。在上诉人伍贤文始终未能提交相关的证据予以证明其因对方违约给其所造成的损失的具体金额多大的情况下，本院认为违约金300万元过高，应当适当的调整。结合本案的实际情况，被上诉人普洱天顺商业贸易有限责任公司是在双方约定的房屋租赁的第二阶段违约，故本院认为违约金的金额为未履行部分的租金总额的30%为宜，即（第二阶段1147.93㎡×40元/㎡×5年＋第三阶段1147.93㎡×50元/㎡×5年＋第四阶段1147.93㎡×60元/㎡×5年）×30%=258284.25元。故上诉人的上诉理由部分有理，本院予以部分支持。
综上所述，一审审判程序合法，认定事实清楚，但判决部分不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持云南省普洱市思茅区人民法院（2016）云0802民初240号民事判决第一项。即“一、确认原告伍贤文与被告普洱天顺商业贸易有限责任公司2009年9月25日签订的《房屋租赁合同书》于2015年10月19日解除”；
二、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2016）云0802民初240号民事判决第二、三项。即“二、被告普洱天顺商业贸易有限责任公司支付原告伍贤文违约金13万元；三、驳回原告伍贤文的其他诉讼请求”；
三、被上诉人普洱天顺商业贸易有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人伍贤文违约金258284.25元；
四、驳回上诉人伍贤文的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30800元，由上诉人伍贤文负担10000元，被上诉人普洱天顺商业贸易有限责任公司负担20800元。公告费550元，由被上诉人普洱天顺商业贸易有限责任公司负担；二审案件受理费30800元，由上诉人伍贤文负担10000元，被上诉人普洱天顺商业贸易有限责任公司负担20800元。
本判决为终审判决。
审判长 张劲松
审判员 张 坤
审判员 田 田
二〇一七年五月十一日
书记员 李专政