浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第125号
上诉人（原审原告）董某甲。
上诉人（原审原告）冯某甲。
上诉人（原审原告）董某乙。
共同委托代理人宋广华。
共同委托代理人陈腊英。
上诉人（原审被告）储某。
上诉人（原审第三人）冯某乙。
共同委托代理人桑健。
上诉人董某甲、冯某甲、董某乙与上诉人储某、冯某乙因分家析产纠纷一案，均不服杭州市西湖区人民法院（2012）杭西民初字第2369号民事判决，向本�提出上诉。本院于2014年12月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：冯某甲、董某甲原系夫妻关系，双方于2010年离婚。董某乙系冯某甲与董某甲之子。储某系冯某甲的母亲，冯某乙系冯某甲的弟弟。案外人冯某丙与储某系夫妻关系，两人生育一子一女，儿子冯某乙，女儿冯某甲。冯某丙与储某共有原青芝坞X号房屋，面积133.8平方米。1994年3月3日，冯某丙去世。1997年9月12日，浙江省杭州市西湖公证处出具（97）浙杭西证（民）字第754号、755号、756号公证书，确认冯某丙所留遗产青芝坞X号房屋一半的份额即66.9平方米，由冯某甲继承33.9平方米，冯某乙继承20平方米，储某继承13平方米。同时储某自愿将其所有的16.1平方米赠与冯某甲。经公证后，位于青芝坞X号的房屋由储某、冯某甲、冯某乙三人按份共有，储某所有面积为63.8平方米，冯某甲所有面积为50平方米，冯某乙所有面积为20平方米。2001年6月，储某申请将青芝坞X号房屋按原面积、原层次、原高度进行翻建。因申请时储某户在册人口为储某、冯某甲、董某甲、董某乙四人（冯某乙已另行申请新建房屋），故经审核，2001年12月，西湖区政府在青芝坞X号房屋原面积133.8平方米的基础上扣除冯某乙的20平方米后，批准储某户翻建用地面积114平方米。2003年11月，杭州市规划局出具建设工程规划许可证，准予储某户在原青芝坞X号房屋地址上翻建面积为114平方米的一幢一层房屋，即案涉的青芝坞A号、B号房屋。2004年，因案涉房屋在实际建设中违反建设工程规划许可，擅自建成占地面积113.4平方米、檐口高4.5米的砖混结构房屋一幢，被杭州市城管行政执法局按工程造价的30%罚款16465元。2008年，董某甲、冯某甲、董某乙搬入案涉房屋居住。2009年年底左右，储某对案涉房屋进行加层建设，增加第二层、第三层，冯某乙对加层建设有出资。2010年9月19日，储某与玉泉村联合整治工作总指挥部拆违办签订《玉泉景中村住户房屋结构改造协议》。双方经协议，确认储某户房屋坐落于青芝坞A号、B号，在册总人口4人，房屋总建筑面积421.5平方米，审批合法占地面积114平方米，合法建筑面积114平方米。在册总人口符合房屋整治人员为3人，分别为储某、董某甲、董某乙。根据符合整治的人口、性质、自然增长人员、享受福利分房、房屋审批确权面积等情况，除暂保使用房屋整治面积，应进行结构改造（拆除）房屋建筑面积为198.7平方米，由住户自行拆除。同时，拆违办给予储某工作经费123233元。后储某即对案涉房屋进行了整改，对地上三层作降高处理后重新结顶。董某甲、冯某甲、董某乙起诉请求判令确认座落在杭州市西湖区青�坞A、B号房屋的西面，落地面积为50平方米，从地下室至顶部归董某甲、冯某甲、董某乙所有。原审法院结合测绘报告、实地勘查、当事人陈述确认案涉房屋的现状如下：青芝坞A号、B号系一幢房屋两个门牌。该房屋层次为地上一至三层，地下一层，东西向无明显隔断，地上一层有门廊，外观系一幢房屋。房屋东、西各有一室内楼梯，东面楼梯通向一、二、三层，西面楼梯仅通向一、二两层。地下一层西面四间（对应测绘报告分层分户图地下一层平面图户室5、6、7、8，以下仅标明户室编号）现由董某甲、冯某甲、董某乙使用及出租，东面四间（户室1、2、3、4）现由储某出租。地上一层西面四间（户室14、15、16、18）现由董某甲、冯某甲、董某乙出租，东面三间（户室11、12、13）由储某使用及出租，卫生间（户室19）为公用。地上二层、三层现均由储某出租，三层东�向一间（户室32）现供冯某乙偶尔居住。西面楼梯现由董某甲、冯某甲、董某乙使用，东面楼梯现由储某使用。根据测绘报告，青芝坞A号、B号房屋各层的面积分别为：地下一层142.5平方米，地上一层面积145.6平方米，地上二层133.3平方米，地上三层116.6平方米，总面积为537.9平方米。另查明，案涉房屋暂保面积按在户整治人员每人40平方米计算，其中董某乙系独生子女，加40平方米，另加20平方米炒茶房，合计180平方米。其余42.8平方米系为维护房屋的结构完整而暂保。
原审法院认为，共同共有人在共有基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。农村宅基地上房屋的权利归属以建房、加层申请为基础。2001年12月，西湖区政府在青芝坞X号房屋原面积133.8平方米的基础上扣除冯某乙的20平方米后，批准储某户翻建用地面积114平方米，故案涉房屋仅一层114平方米的建�经过合法审批，审批在册人口为董某甲、冯某甲、董某乙及储某，故董某甲、冯某甲、董某乙及储某四人依法对该房屋的一层114平方米享有所有权，系共有权人。此外，原审法院认定的有效证据显示，案涉房屋系在原青芝坞X号房屋的基础之上按原面积、原层次、原高度进行翻建，故共有权人对该部分合法面积进行析产应考虑其在原青芝坞X号房屋中所享有的面积。鉴于位于原青芝坞X号的房屋由储某、冯某甲、冯某乙三人按份共有，储某所有面积为63.8平方米，冯某甲所有面积为50平方米，故对于该114平方米的面积，原审法院认定储某享有64平方米，董某甲、冯某甲、董某乙享有50平方米。根据储某与玉泉村联合整治工作总指挥部拆违办签订《玉泉景中村住户房屋结构改造协议》，储某户在册总人口4人，房屋总建筑面积421.5平方米，审批合法占地面积114平方米，合法建�面积114平方米。在册总人口符合房屋整治人员为储某、董某甲、董某乙三人。应进行结构改造（拆除）房屋建筑面积为198.7平方米。上述协议内容显示，案涉房屋除合法面积114平米外，其余地下一层、地上二层、地上三层均未办理合法建造审批手续，未依照法律规定登记权利，其形成不发生物权设立的法律效力，不能取得所有权。虽然建造者不享有所有权，但该部分房屋在因违反行政管理规定而被强制拆除之前，其事实存在能为建造者带来使用、收益等财产利益，因此，法院对于该财产利益的处理并不违反相关法律规定。综合考虑案涉房屋部分暂保面积的形成原因及家庭成员对该部分暂保面积形成的贡献大小，原审法院认定储某及董某甲、冯某甲、董某乙依照合法面积部分的所有权比例即64比50的比例对该部分暂保面积享有使用、收益等财产利益。据此，结合房屋地段、结构及目前实际使用情况，原审法院确定青芝坞19、20号房屋地上一层（合法面积114平方米部分）西面三间及卫生间（对应测绘报告分层分户图一层平面图户室14、15、18、及16，以下仅标明户室编号）所有权归董某甲、冯某甲、董某乙，东面三间（户室11、12、13）所有权归储某，卫生间（户室19）共用。地下一层、地上二层、地上三层（即暂保部分）在客观存在期间的使用、收益等财产利益分配如下：地下一层的使用、收益等财产利益归董某甲、冯某甲、董某乙享有；地上二层东面三间（户室23、24、25）及东边阳台、卫生间、楼梯的使用、收益等财产利益归储某享有，地上二层西面三间及卫生间（户室26、27、28、30）及西边阳台、卫生间、楼梯的使用、收益等财产利益归董某甲、冯某甲、董某乙享有；地上三层的使用、收益等财产利益归储某享有。第三人冯某乙并非翻建案涉房屋的申请人之一，故无权主张房屋所有权，其认为对该房屋的加层曾出资，但其提供的现有证据无法证明实际出资金额。冯某乙可以补充证据后另行主张经济补偿，本案中不予处理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决：一、位于杭州市西湖区青芝坞A号、B号房屋房屋地上一层西面三间及卫生间（对应测绘报告分层分户图一层平面图户室14、15、16、18）归董某甲、冯某甲、董某乙所有，东面三间（对应测绘报告分层分户图一层平面图户室11、12、13）归储某所有，卫生间（对应测绘报告分层分户图一层平面图户室19）由双方共有。在取得合法审批手续或被拆除前，地下一层、地上二层西面三间及卫生间（对应测绘报告分层分户图地上二层平面图户室26、27、28、30）及西面阳台、楼梯的使用、收益等财产利益归董某甲、冯某甲、董某�享有；地上二层东面三间（对应测绘报告分层分户图地上二层平面图户室23、24、25）及东面阳台、卫生间、楼梯及地上三层的使用、收益等财产利益归储某享有。二、驳回董某甲、冯某甲、董某乙的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由董某甲、冯某甲、董某乙负担4400元，储某负担4400元，其中储某负担部分于判决生效之日起七日内交纳至原审法院。
宣判后，上诉人董某甲、冯某甲、董某乙不服，向本院提起上诉称：原审法院在对涉案房产进行实物分割时未充分考虑到实际情况，原审分割方式不但不利于房产实际使用，更将加剧各方矛盾，给今后各方现实工作生活带来无法消除的隐患。原审法院针对涉案共计四层房产（其中地下一层、地上三层）的分割采取了纵向横向结合的方法，即将地上一、二层以纵向分割，董某甲、冯某甲、董某乙占有西面三间及卫生间，被�诉人占有东面三间；而对地下一层、地上三层采取横向分割，及将地下一层全部划归董某甲、冯某甲、董某乙，地上三层全部划归储某。从整体房屋来看，按通俗理解，分割后的房屋格局变成董某甲、冯某甲、董某乙占有了整块宅基地，而储某占有了整块宅基地的上空。原审法院的这一分割方式根本未考虑到各方今后实际生活使用。举例而言：首先，今后任何一方如需改建、翻建房屋时，无论从土地审批或实际建造角度而言，均无法操作，无论哪一方要翻建房屋，势必侵犯对方合法权益；其次，涉案房屋本身就有两个房号，如公安机关规范户籍管理、民政部门规范地名管理时，如此分割，根本不符合分户或分号要求，根本无法对相关房号确定指向的具体标的物；再次，从长远来远，甚至对以后子女后代的婚丧嫁取、工作就业等生活的方方面面均会带来不必要的麻�及隐患。请求撤销（2012）杭西民初字第2369号民事判决，改判支持董某甲、冯某甲、董某乙原审诉请。
上诉人储某、冯某乙答辩称：原审判决储某、冯某乙也是不服，也提出了上诉，请求二审对原审判决予以撤销。董某甲、冯某甲、董某乙关于改判支持其原审诉请的请求，该诉请是基于对违法建筑权利认定的请求，该请求不能得到支持，对该部分事实在储某、冯某乙的上诉理由中予以阐述。董某甲、冯某甲、董某乙的上诉理由恰恰体现了其对违法建筑权利认定的请求，是没有法律和事实依据的，请求驳回董某甲、冯某甲、董某乙的上诉请求。
上诉人储某、冯某乙上诉称：一、一审判决违反民诉法基本原则，判决内容超越当事人诉请，属违法裁判。民事诉讼遵循不告不理原则，法院审理民事纠纷的范围即诉讼内容与标的由当事人确定，法院无权变更、撤销当事人的诉讼请求。不告不理的内涵是：在案件审理中，法院只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理，对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审理。首先、本案虽然案由系分家析产纠纷，但董某甲、冯某甲、董某乙所提的诉讼请求却是确认房屋所有权，属确权之诉。董某甲、冯某甲、董某乙并未请求法院对房屋进行分割，而一审判决在董某甲、冯某甲、董某乙未请求分割的情况下，主动对房屋进行了分割。其次，本案董某甲、冯某甲、董某乙的诉讼请求是：“要求确认本案所涉房屋的西面，落地面积为50平方米，从地下室至顶部归董某甲、冯某甲、董某乙所有”，但原审判决却在对争议房屋地上一层（原审法院认为是合法建筑）予以确权并实际进行分割，更有甚者在董某甲、冯某甲、董某乙未主张的情况下作出了对于所涉房屋地下一层、地上二层、三层房屋（原审�为是未办理合法审批手续、系违法建筑的房屋）予以使用、收益等财产利益进行分割处理的判决。原审判决内容完全不是董某甲、冯某甲、董某乙诉请的内容和范围。二、董某甲、冯某甲、董某乙之确认坐落在杭州市西湖区青芝坞A、B号房屋的西面，落地面积为50平方米，从地下室至顶部归董某甲、冯某甲、董某乙所有的诉请，除一层部分能够得到确权外，其余依法应予驳回。对于讼争房屋的合法性问题，原审已经予以认定，原审查明：案涉房屋除合法面积114平方米外，其余地下一层、地上二层、地上三层均未办理合法审批手续、未依照法律规定登记权利，其形成不发生物权设立的法律效力，不能取得所有权。根据2011全国民事审判工作会议纪要的第七条的规定:“当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，不予受理；已经受理的应驳回起诉。”结合董某甲、冯某甲、董某乙的原审诉请，其实际主张的是讼争房屋权利归属，其起诉理应予以驳回。三、讼争房屋历史形成、实际使用已然成为事实。一审判决认定：1997年9月，位于青芝坞X号的房屋经继承并公证后确定由储某、冯某甲、冯某乙三人按份共有，储某所有面积为63.8平方米，冯某甲所有的面积为50平方米、冯某乙所有的面积为20平方米。2001年12月,西湖区政府在青芝坞X号房屋原面积133.8平方米的基础上扣除冯某乙的20平方米后,批准储某翻建用地面积114平方米一层的房屋,故案涉房屋仅一层114平方米的建造经过合法审批,审批在册人口为董某甲、冯某甲、董某乙和储某,故董某甲、冯某甲、董某乙和储某与储某依法对该房屋的一层114平方米享有所有权。储某认为即使依一审判决的逻辑，原青芝坞X号房屋系储某与冯某甲和冯某乙按各自份额共有，冯某甲享有其中50平方米的合法面积并不因为原青芝坞X号的拆除而丧失，那么在2004年新建的房屋内也只有冯某甲与储某共有，其余董某甲、董某乙也不享有任何面积。依照储某提交的行政处罚决定书和浙江省代收罚没款专用票据，可以证明2004年原青芝坞X号房屋翻建后，建成房屋高度有4.5米，一层高含地下室，一幢是事实,况且储某还因违反建设工程规划许可证的规定而接受罚款处罚。再者依据储某提交的《施工协议》和《关于房屋加层建设费用的说明》，可以证明冯某乙在2004年房屋翻建的基础上，于2009年底独自出资将房屋增至三层是事实。董某甲、冯某甲、董某乙没有出资将房屋从一层增至三层，当然对二层及二层以上部分不享有任何法律上的权利。涉案房屋实际使用情况一审也在测绘过程中予以查明，相应使用状况也是基于原有合法建筑及违法建筑形成的实际情况由各方予以分别使用和出租，并在十余年间为各方所实际认同，彼此间并不存在权利冲突和纠纷。因此该房屋现有使用、收益系历史形成，并已经成为既成事实。四、原审对于涉案房屋违法建筑部分进行实际分割没有事实和法律依据。原审法院在董某甲、冯某甲、董某乙没有请求的基础上，虽然名义上没有作析产处理，但却假借财产利益的名义对房屋进行了实体处理，原审判决内容实际是对所有权的具体权属予以确认，依据该判决，董某甲、冯某甲、董某乙即取得了违法建筑的占有、使用、出租收益的权利，由于违法建筑不得转让处分，所以董某甲、冯某甲、董某乙对于违法建筑实际变相取得了合法化。上述原审判决内容是错误的，主要体现在：1、即使涉案房屋违法建筑部分存在财产利益，原审在非侵权之诉的基础上进行处理也缺乏财产利益存在损害的相对人，原审在确权之诉或析产之诉中处理违法建筑应当在判决书中向当事人阐明适用何种法律的具体条款，而不能以不违反相关法律规定笼统带过；2、原审据以判决的理由是对于违法建筑在被强制拆除之前，其事实存在为建造者带来使用、收益等财产利益，根据原审的逻辑，事实上是在超越物权法意义上将董某甲、冯某甲、董某乙认定为违法建筑的建造人，并据此判定享有财产权利。该认定是严重错误的。原审中董某甲、冯某甲、董某乙仅是原青芝坞X号的翻建的在册人口，并不是加层房屋的实际建造人，董某甲、冯某甲、董某乙在原审中没有提供任何出资出力予以建造的证据，而储某却提供了当时建造的处罚决定、罚款凭据、施工协议、付款凭证以及购买材料凭证，对于建房加层费用等有关情况储某所在杭州市玉泉股份经济合作社也出具了相关证明。由于违法超面积建设，储某还因此受到处罚，行政处�的相对人即为上诉人。农村房屋的建设本来就手续相对简单，储某所提供之证据已然较为充分，原审却视若无睹，不予采信。董某甲、冯某甲、董某乙虽是房屋翻建的在册人口，但却无证据证明董某甲、冯某甲、董某乙系违法建筑的实际建造人，实际翻建和加层的建造人为储某。董某甲、冯某甲、董某乙如果以系实际建造人的身份来主张违法建筑的财产性权利也没有事实依据。3、本案争议房屋中既有合法面积也有违法面积，违法面积未经审批擅自建造，自然不受法律保护，一审判决又怎么能够来考虑对于其形成原因和家庭成员对该违法面积暂保形成的贡献大小？一审判决认可超过合法产权的面积只是暂时性的未拆除，将来如果政策变化,超过合法产权的面积依然要被强制拆除的事实，但坚持对本案讼争的房屋中的合法面积与违法面积不加区别,一视同仁地进行分割，分别作出确认所有权的归属或者虽不确认违法面积的所有权归属但认可违法面积的使用权归属的裁判，储某认为使用权是所有权的四项内容之一，若合法的所有权都不存在，又何来合法的使用权？若照上述裁判等于变相承认本案讼争的房屋中的违法面积合法，难免有鼓励农村居民违法建房之嫌。4、案涉房屋经储某与玉泉村联合整治工作总指挥部拆违办签订《玉泉景中村住户房屋结构改造协议》后予以整改，但不论是协议还是实际的房屋降高，并不改变房屋的违法性质，也不带来任何的物权变化。5、同时,依照物权法定原则,董某甲、冯某甲、董某乙提交的证据(97)杭西证(民)字第756号公证书，只能证明本案冯某甲对原青芝坞X号房屋享有部分面积的所有权，而董某甲、董某乙对争议的房屋主张所有权不符合物权法中的任何一种所有权取得方式。因此，储某认为董某甲、�某乙不具有诉讼主体资格，不是本案的适格被上诉人。综上所述，请求撤销原审法院第一项判决，改判冯某甲享有讼争房屋地面一层中50平方米的合法面积，驳回其他诉讼请求。
上诉人董某甲、冯某甲、董某乙答辩称：原审法院除在涉案房屋具体分割模式上存在不符实际、未考虑实际生产生活状况的瑕疵外，从整体而言，判决事实认定正确，法律适用准确，无论从实体或程序上均无任何违法之处。一、原审程序合法，判决未超过诉请范围。董某甲、冯某甲、董某乙诉请要求已明确表明房产分割要求，更已明确要求分割的具体方案，包括面积、位置及具体的房屋范围，原审法院在审核被上诉人诉请后亦依法作为分家析产案件予以受理，故原审法院在查清事实的基础上，对涉案房屋进行分割不存在任何超范围、超权限之处。二、原审法院依照涉案房屋的实际情况，区�房屋各部分不同性质、对房屋整体进行分割符合法律规定，更是充分考虑到社会现实及群众实际利益需求，本着化解矛盾、促进社会和谐稳定的精神，达到了社会效果、法律效果的高度统一，更是将纸面的法律切实落实到解决群众实际纠纷，是司法为民的具体体现。随着中国法制的完善及进步，并充分考虑到社会现状，法律并非对未取得产权的房产实行一刀切的不予处理，包括最高院发布的婚姻法司法解释二第二十一条等法律规定，均已明确即使所有权存在瑕疵的房产，法院虽然不适宜判决所有权归属，但应当根据实际情况判决使用权等其他现实权益，故原审处理方式完全合法。原审法院事实认定正确，法律适用恰当，除在具体分割房产时考虑欠妥，应在考虑实际情况基础上，重新确定分割方案外，其余部分应予维持。
上诉人均无新证据提供。
本院经审理，查�的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，董某甲、冯某甲、董某乙提起分家析产之诉，并要求将座落在杭州市西湖区青芝坞91、B号房屋的西面，落地面积为50平方米，从地下室至顶部判归董某甲、冯某甲、董某乙所有，原审法院在对案涉房屋进行分割后，将部分房屋的所有权及部分房屋的占有、收益权判归董某甲、冯某甲、董某乙，仅是法院对争议标的物的分割方式与董某甲、冯某甲、董某乙主张的分割方式存在差异，不属于原审判决超出董某甲、冯某甲、董某乙诉请的情形。案涉房屋的超建部分，虽未经合法审批建造，但部分经行政机关处理后处于暂保状态，超建部分具有一定的财产权益，因此原审法院对案涉房屋超建部分的归属不予处理，但对其使用、收益权进行处理，并无不当。原审法院根据案涉房屋的现状和使用情况，从有利于生产生活的角度出发，对案涉房屋所有权的分割和使用权，收益权的处分，符合客观实际和法律规定，本院予以支持。储某、冯某乙上诉主张案涉房屋系其独自出资翻建的，依据不足，本院不予采信。储某在申请翻建案涉房屋时，储某户在册人口为储某、冯某甲、董某甲、董某乙四人，冯某甲、董某甲、董某乙可作为本案的适格主体。综上，上诉人提出的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人储某、冯某乙负担4400元，由上诉人董某甲、冯某甲、董某乙负担4400元。上诉人储某、冯某乙和上诉人董某甲、冯某甲、董某乙于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审�决。
审 判 长 傅东红
审 判 员 李国标
代理审判员 韩圣超
二〇一五年六月十七日
书 记 员 徐亚萍