北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）京03刑终61号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张培培，男，1987年5月21日出生；曾因犯寻衅滋事罪于2016年12月16日被判处有期徒刑九个月，缓刑一年；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年6月16日被羁押，当日被刑事拘留，同年7月15日被取保候审，2017年11月22日被逮捕；现羁押于北京市朝阳区看守所。
辩护人常立斌，北京市世纪律师事务所律师。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人张培培犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年11月22日作出（2017）京0105刑初2027号刑事判决。宣判后，原审被告人张培培不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张培培，听取了辩护人常立斌的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：被告人张培培于2013年至2014年间，伙同刘某（另案处理）向不特定多人推介位于本市朝阳区某国际大厦的中融鸿海投资基金管理（北京）有限公司（以下简称“中融鸿海公司”，公司实际控制人系徐某，已判决）发行的理财项目，以投资项目高额返利、承诺到期后还本付息为由，向佘某等人非法吸收资金共计人民币1230万元。
案发后刘某偿还了投资人石某、王某1、王某2的经济损失共计人民币320万元。被告人张培培于案发前退赔了部分投资人的部分经济损失，后于2016年6月16日被抓获归案，其家属代为退赔人民币10万元，现在案。一审审理期间，被告人张培培退赔投资人佘某人民币40万元，退赔投资人裴某人民币40万元。
一审法院认定上述事实的证据有：
1.证人徐某的证言证明：中融鸿海公司是2013年年中成立的，我是董事长，股东是杨某，但她是代持我的股份，实际股东是我一人，公司法人也是杨某，她只是名义上的法人，不对公司进行操作和管理，公司全部由我负责。公司的经营项目是基金投资，办公地点在朝阳区某国家大厦，公司行政上由吴某负责，业务由张某负责，财务由朱某负责。中融鸿海公司是由我和张某负责找项目，之后以有限合伙的形式发行基金，这个方式是我想出的，我看见身边有朋友做这个，我就也想成立公司发行基金，张某是经人介绍认识的，他一直做基金这行，于是我雇佣他管理公司业务。我们一共做过江苏省泗阳县的一个保障房项目，这是张某找的，募集了2个亿左右；安徽省淮南市的一个保障房项目，这是我找的，募集了一个亿左右；贵州荔波县的一个旅游大道项目，是我找的，募集了5千万左右；湖南长沙的一个房地产项目，这是张某找的，募集了一千万左右；江苏淮安的保障房项目，是张某找的，募集了多少钱不清楚了，以上这些项目一共募集了5亿多资金，涉及200名投资者。这些项目都是真实存在的，原先都与当地部门谈过，后来因为种种原因有些项目没有投资，而是投资到了别的地方。每个项目都成立了有限合伙公司，都是张某成立的，设立的公司账户也是他办的，具体我不清楚。基金的发行由张某负责，公司以各个项目的名义与客户签订有限合伙协议，协议里规定是一年返还本金，年化收益率是百分之八到百分之十二之间，是张某建议我这么做的。公司有渠道部，这个渠道也是张某负责，就是找第三方代理公司帮我们发行基金，我们业务员手里也有客户，第三方公司是张某负责找。具体怎么发行我不管，目的就是把项目做起来。张某负责制订销售规则及返利制度，他个人有1%的提成，此外还有其他提成，我估计他个人获利得有1000万。
2.证人张某的证言证明：2013年2月，我应聘到了中融鸿海公司任项目中心总经理，公司董事长是徐某，法人、股东是杨某。公司办公地点最初在银泰大厦，2013年7月搬到朝阳区某国际大厦。公司的经营项目是基金投资、销售基金，基金销售业务由我负责，主要负责找渠道销售基金。财务上由徐某2、朱某负责。中融鸿海公司主要由徐某负责找项目，找到项目后以有限合伙的形式进行发行，我的主要任务是对项目的基金进行销售。中融鸿海公司做过江苏省泗阳县的一个保障房项目，这是李某介绍的；安徽省淮南市的一个保障房项目，这是李某找的；贵州荔波县的一个旅游大道项目，是徐某找的，募集了几千万左右；江苏淮安的保障房项目，是徐某下属的九鼎建设公司的负责人找的，募集了多少钱不清楚了。以上项目一共销售了2个多亿的资金。公司的基金部门发行基金，以各个项目的名义与客户签订有限合伙协议，协议里规定的是一年还本付息，年化收益率是百分之八到百分之十二之间，一个项目对应一个有限合伙公司。每个团队主要是通过找熟人，还有就是随机打电话后约客户来面谈，还有第三方渠道来找客户，我介绍第三方认识徐某，徐某同他们谈条件，把我们的产品打包给他们进行销售，平均是26%的提成，我自己找的客户拿了十几万的提成，从第三方渠道找的投资款中提0.5%，拿了大概100多万提成。
3.证人丁某的证言证明：我主动帮我爱人张培培退赔违法所得人民币10万元，因为他介绍客户购买了中融鸿海公司的泗阳保障房理财产品，致使客户本金没有回来。
4.证人刘某的证言及其出具的相关材料证明：2012年我就认识张培培了，是我的一个同事丁某介绍我们认识的，张培培是她的大学同学，而且我的高中同学赵某也在张培培手下工作，吃过几次饭。2013年，张培培跟我说起中融鸿海的项目，说是一个山东人介绍给他的，推荐我买。张培培给我介绍这个产品时他所在的某财富投资有限公司正在代销这个产品。张培培和丁某告诉我他们的一些客户都买了一期的产品，他们自己也购买了这个项目，在这种情况下，我在8月初把自己的钱和朋友及家人的160万元钱以母亲吕某的名义购买了泗阳保障房的理财产品。我还介绍了几个客户给张培培，王某1是2013年8月左右介绍的，石某是在2013年11月份，王某2是2013年，这几个客户觉得银行理财产品回报率低，他们问我有没有高的，我说银行没有，只有外面理财公司有，就介绍张培培给他们认识了。王某2没有见过张培培，是我跟她介绍的项目，当时张培培在我们主管那放了几套空白合同，我就把空白合同给了王某2一份，她拿走签的，之后应该是她直接寄给中融鸿海公司了，王某1、石某等都是在张培培那签的合同。8月30日，我还以同学赵某的名义买了150万。由于丁某和她丈夫张培培的强力推荐、虚假宣传我才购买了这个产品，且两人为获取非法利益隐瞒夫妻关系勾结欺骗我，导致我本金至今无法收回。
5.投资人佘某、王某1、石某、裴某、王某2等的证言或报案材料、证人苏某的证言、付款凭证、银行交易明细、委托书、投资确认书等证明了涉案投资人经过张培培或刘某介绍后投资的时间、金额及收到返款的情况。
6．合伙协议、入伙协议、协议履约担保函、股权回购协议等材料证明了涉案理财产品的相关情况及投资人的投资额、期限、收益分配等情况，其中约定，如果被收购方（投资人）的投资（包括本金和收益）在到期之日未能达到最低预期，收购方（中融鸿海公司）同意收购被收购方初始入资金额所对应的股权，以兑现被收购方入资所应产生的本金和利益，被收购方同意对应股权转让给收购方。
7.企业设立及变更申请书、审核表、通知书、公司章程、验资报告等工商登记材料显示：中融鸿海公司于2012年11月29日设立，法定代表人为杨某，经营范围为非证券业务的投资管理、咨询（不得从事下列业务：1、发放贷款；2、公开交易证券类投资或金融衍生品交易；3、以公开方式募集资金；4、对除被投资企业以外的企业提供担保）；于2014年9月将法定代表人由杨某变为徐某，住所为北京市朝阳区某国际大厦，经营范围不变；于2014年10月将法定代表人由徐某变为杨某，其余内容不变。
8.不起诉决定书、工作记录、收条证明：案发后刘某偿还石某、王某1、王某2共计人民币320万元。
9.到案经过、抓获经过证明：被告人张培培于2016年6月16日被抓获归案。
10.客户回单、扣押清单证明：被告人张培培的亲友帮助退赔人民币10万元，现在案。
11.投资人裴某、佘某出具的材料证明：张培培多次向裴某账户转账的金额中涉及中融鸿海项目共计人民币6万元，其他款项与中融鸿海项目无关（2017年10月16日出具）；关于中融鸿海项目，张培培未给佘某任何返款（2017年10月18日出具）。
12.佘某、裴某出具的收据、转账交易记录等材料证明：被告人张培培于2017年10月26日、10月27日向裴某、佘某分别退赔人民币40万元。
13.刑事判决书、刑事裁定书证明：本院于2017年7月5日以非法吸收公众存款罪判处徐某有期徒刑八年，罚金人民币四十万元，判处张某有期徒刑七年，罚金人民币三十五万元；后张某上诉，北京市第三中级人民法院于2017年9月18日裁定驳回张某之上诉，维持原判。
14.南京市玄武区人民法院出具的刑事判决书证明：被告人张培培因犯寻衅滋事罪于2016年12月16日被南京市玄武区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年。
15.户籍材料证明了被告人张培培的基本情况。
16.被告人张培培在侦查阶段的供述证明：2013年上半年，我收到群发短信，是中融鸿海公司泗阳、淮安、淮南保障房、荔波道路建设基金几个项目的介绍，我觉得不错就联系了对方，对方是济南的一个财富公司的销售，是该公司的总经理郭某、副总经理庞某电话跟我具体讲的，之后把协议寄给了我，我看了后去泗阳、淮安、淮南、荔波当地政府核实了情况，政府说都是真实的项目，所以我就自己买了三份。之后我介绍了2个客户，佘某应该买了300万，裴某买了280万，这两人都是我以前的理财客户，他们也在我公司买信托产品，他们问我的时候，我就向他们推荐了中融鸿海公司的理财产品了。我从这两人处拿的提成是5%，是郭某、庞某给我的，大约十几万，我返点2.5%给了佘某、裴某，我自己购买的返点2.5%我留下了。我还介绍了朋友刘某购买，她是平安银行的理财经理，她问我最近有何好项目，我就说了这个项目，后来她跟我一起去泗阳保障房的实际所在地考察，因我也买了这个项目所以她相信了，她也购买了泗阳保障房的理财产品，好像买了100多万。中融鸿海的项目刘某还介绍过3个人来购买，我拿着合同叫上刘某与客户签的合同，有王某1、张怡恒、石某、赵翔，具体金额我忘了。另外我还给过她两份合同，她找的谁我不知道。赵翔是刘某介绍到我们公司工作的，他应该也买了，但合同应该是刘某给他的，具体买了多少钱我不清楚，我给了刘某合同，就跟我没关系了，是她自己的客户。刘某在她自己购买前去北京找了张某，但可能没找到，后来她又叫我去北京，我见到了张某，他给我介绍公司情况，后叫我不要找济南了，直接找他，他给我5%提成，后来我回去跟刘某说了，她说她拿4%，我拿1%，之后她签的几个客户我也都在场，每次刘某有客户，我就找张某寄给我，然后我拿着合同和刘某一起去客户公司签，之后张某给了我5%提成，我拿出4%给刘某，我总共给过刘某大约30多万，给她提成的形式是，她让我去银行柜台，向她指定的刘某母亲农业银行账户、赵某平安银行账户存现金，还有我按照刘某指示给过赵某十几万元现金，我还向刘某前夫中国银行账户转过一笔9万多元。2015年不能兑付后，佘某、裴某跟我说着急用钱，我就转账给了佘某50万、裴某100万，算是先借给他们的，等他们追回来后再还给我。
被告人张培培当庭供述称：刘某跟我一样都是通过邮件和短信知道中融鸿海公司的理财产品的，她是通过别的途径知道的，像我们做理财这方面的，经常会收到一些短信和邮件，我没有向她推荐过中融鸿海公司的理财产品。刘某将中融鸿海的产品推荐给客户，有客户想投资的话都是客户自己打钱给中融鸿海，因为刘某在平安银行工作，她不方便接收中融鸿海公司的合同，跟我讲让我帮忙，把合同寄给我然后我给她，她知道我有渠道可以拿到合同。合同是济南的三方叫庞某的给我寄过来的，我认识庞某，我是通过跟他发短信和邮件认识的。刘某从我这拿到合同后，签完后让我帮忙寄回去。我跟张某认识还是因为她先去了北京那家公司，找到张某聊过之后，叫我过去再确认一下。吕某这个人的确买过中融鸿海的产品，如果是刘某的母亲的话，那就是刘某以她母亲名义买的，这件事刘某跟我讲过，因为我要把钱转给她，刘某的钱是从我这里走的，她在平安银行，不方便跟中融鸿海公司直接结算，中融鸿海公司给她的佣金都是通过我这给的。我认识赵某，他是刘某的朋友，刘某用赵某的名义买过中融鸿海的理财产品。裴某、佘某除了中融鸿海的理财产品外，还向我买过其他的理财产品，我给他们的转账都是他们投资各种理财产品返点的钱，不仅仅是中融鸿海的钱。我之前在公安机关说的向裴某返还人民币110万，向佘某返还50万是属实的，这些都是中融鸿海项目的钱。
根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人张培培帮助他人非法吸收公众存款，扰乱金融管理秩序，数额巨大，其行为触犯了刑法，已构成了非法吸收公众存款罪。张培培现尚在缓刑考验期限内，发现其判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当依法对其撤销缓刑，将新发现之非法吸收公众存款罪所判处的刑罚与前罪未执行的刑罚并罚。鉴于张培培在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且其有退赔部分投资人经济损失的行为，其家属代为缴纳部分退赔款在案，故对其所犯罪行依法予以减轻处罚。应责令张培培继续退赔相关投资人的经济损失。在案之钱款，依法一并处理。故判决：撤销南京市玄武区人民法院（2016）苏0102刑初631号刑事判决书主文中关于被告人张培培犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年的缓刑部分，决定执行有期徒刑九个月；被告人张培培犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币五万元；与前罪尚未执行的有期徒刑九个月并罚，决定执行有期徒刑二年，罚金人民币五万元；责令被告人张培培退赔相关投资人的经济损失[与徐某、张某就(2016)京0105刑初470号刑事判决书主文第三项中相应部分承担连带责任]；在案之人民币十万元，用于执行本判决主文第三项。
上诉人张培培的上诉理由是：一审判决认定其非法吸收资金数额有误，刘某的客户以及刘某以其母亲吕某、朋友赵某名义投资的数额不应计算在其头上；其已经和佘某、裴某签订退赔协议，希望二审法院给其时间筹款退赔，并对其适用缓刑。
上诉人张培培的辩护人的辩护意见是：刘某及其客户的投资不应计入张培培吸收资金的数额中，佘某、裴某的投资是否应计入张培培吸收资金的数额有待进一步调查核实，一审判决认定事实不清；张培培到案后如实供述自己罪行，认罪态度好，并积极筹款退赔，原判量刑过重。
二审期间，上诉人张培培及其辩护人均未向法庭提交新的证据。
本院经审理查明：一审判决书列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并予以确认。本院对一审判决书所列证据亦予以确认，且原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
对于上诉人张培培及其辩护人所提刘某及其客户的投资数额不应计入张培培吸收资金的数额中，佘某、裴某的投资是否应计入张培培吸收资金的数额有待进一步调查核实，一审判决认定事实不清的上诉理由及辩护意见。经查：在案刘某的证言与张培培的供述可以相互印证，证实刘某经张培培推介后以其母吕某、朋友赵某的名义购买中融鸿海公司的泗阳保障房理财项目，同时刘某与客户签署的项目合同也来源于张培培；结合投资人王某1出具的案情陈述、投资人石某的证言可以证明，王某1、石某、王某2虽系刘娜娜的银行理财客户，但是张培培与刘某一起去找王某1、石某签的合同；刘某或者其客户完成投资后，中融鸿海公司的佣金也是通过张培培给刘某的，张培培会截留一部分。在案投资人裴某、佘某的报案材料、证人苏某的证言、张培培的供述能够相互印证，足以证明佘某、裴某系张培培的理财客户，二人在张培培的推荐下多次购买中融鸿海公司发行的理财产品，张培培因此获得提成，并将部分提成返点给投资人的事实。故张培培及其辩护人所提此节上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人张培培及其辩护人所提张培培到案后如实供述自己罪行，认罪态度好，原判量刑过重，其与裴某、佘某已签订退赔协议，希望二审法院对其适用缓刑的上诉理由及辩护意见。本院认为：适用缓刑要求被告人有悔罪表现，悔罪的前提应当是认可公诉机关指控的主要犯罪事实。经查，张培培虽在侦查阶段如实供述犯罪事实，但在一审开庭过程中当庭翻供，否认公诉机关指控的犯罪金额及部分事实，不符合适用缓刑的条件，依法不能宣告缓刑。另：二审期间继续退赔能否视为其具有新的从宽情节，应综合考虑退赔对投资人损失的弥补程度、退赔的主动程度等因素。经查：张培培非法吸收公众存款的数额巨大，投资人佘某、裴某的损失绝大部分目前尚未得到弥补。综上，一审法院在对张培培裁量刑罚时，已经充分考虑到其系共同犯罪中的从犯，且有退赔部分投资人经济损失的行为，家属代为缴纳部分退赔款等量刑情节，依法对张培培减轻处罚，量刑适当。张培培在二审期间不具有新的从宽情节，故张培培及其辩护人所提此节上诉理由和辩护意见均无事实及法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张培培帮助他人非法吸收公众存款，扰乱金融管理秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。鉴于张培培在共同犯罪中起次要作用，系从犯，已退赔部分投资人经济损失，且家属代为缴纳部分退赔款在案，依法对其减轻处罚。一审法院根据上诉人张培培犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回张培培之上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 麻学军
审 判 员 韩希慧
代理审判员 王海广
二〇一八年二月六日
书 记 员 孔晶晶
书 记 员 王 岳