西藏自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）藏民终25号
上诉人（原审被告）:陈品元，男，汉族，重庆市人，现住深圳市福田区。
委托诉讼代理人:文蔚冰，北京京师（拉萨）律师事务所律师。
委托诉讼代理人:杨梦，北京京师（拉萨）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:西藏信托有限公司，住所地西藏自治区拉萨市经济开发区。
法定代表人:苏生有，公司董事长。
委托诉讼代理人:王汀，男，汉族，1979年12月27日出生，西藏信托有限公司员工，北京市人，现住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人:肖浈慧，女，汉族，1989年7月28日出生，西藏信托有限公司员工，天津市人，现住北京市朝阳区。
上诉人陈品元因与被上诉人西藏信托有限公司（以下简称西藏信托）营业信托纠纷一案，不服拉萨市中级人民法院(2017)藏01民初17号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月28日公开开庭审理了本案。陈品元及其委托诉讼代理人文蔚冰、杨梦，西藏信托的委托诉讼代理人王汀、肖浈慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈品元的上诉请求：请求撤销(2017)藏01民初17号民事判决，发回重审并由被上诉人承担诉讼费用。事实及理由：一、一审法院缺席判决违反法定程序。自2017年2月6日被上诉人起诉至2017年3月31日判决前，一审法院没有向陈品元送达任何与本案有关的诉讼文书，也没有任何机构或个人通知陈品元表示要送达与本案有关的诉讼文书。陈品元的联系电话常年没有变更，一审法院在判决后可以直接联系到陈品元。可见一审法院有条件可以将诉讼文书送达陈品元，故一审法院违反民诉法等法律关于缺席判决的相关规定，请求撤销一审判决，发回重审。
二、西藏信托没有实体诉权，应当驳回诉讼请求。依据我国信托法的相关规定，信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别，信托财产的亏损，不能由委托人的财产承担。不同委托人的信托财产不得相互抵消。双方签订的信托合同也明确规定以信托财产为限分配第i期信托利益。本案中陈品元作为劣后级委托人，其信托财产800万亏损完毕后，依据相关法律和合同规定不应再承担信托财产以外的损失，故应驳回诉讼请求。
三、本案诉争的伞形信托合同系无效合同。（1）伞形信托的实质是融资融券业务，属于跨界混业经营的严重违法行为，根据《信托法》第二条、《证券法》第六条、《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条规定，伞形信托合同应属无效。（2）信托公司在账户下设立子账户，由劣后级委托人利用母账户进行交易，违反证券法律法规关于账户实名制的强制性规定，根据《合同法》第五十二条的规定，应属无效。（3）伞形信托违反《证券公司融资融券业务管理办法》、《信托公司证券投资信托业务操作指引》的强制性规定，以合法形式掩盖非法目的应属无效。
四、一审法院认定事实不清，适用法律错误。理由为鸿禧2号第10期触及平仓线系统截图证明，2015年9月15日15时，鸿禧成长2号第10期触及平仓线，陈品元应当履行补强义务，但实际上9月8日即已发现西藏信托关闭了陈品元的操作权限，只能对账户进行查询。经查询显示，信托账户资产总额为45228286.12元，其中股票为22165692.16元，现金资产为23062593.96元。由此可见，此时信托财产单位净值尚未触及平仓线。由于西藏信托关闭了操作权限而造成陈品元不能操作，陈品元认为该行为系西藏信托单方面违约终止合同的行为，因此，应由西藏信托承担违约责任。同样由于西藏信托在2015年9月8日关闭操作权限的单方终止合同的行为事实已发生，使陈品元是否签署《信托单元提前终止申请书》均无法改变信托单元已经被终止的事实，因此陈品元根据西藏信托的要求进行了签署。另海欣食品在2015年9月16日复牌，复牌当日该股票的成交额为253万元，西藏信托又无故不对该股票进行平仓，直到2015年9月22日西藏信托将第10期信托财产全部变现。因此西藏信托擅自对未达到平仓线的信托财产进行平仓操作，对应平仓的股票又不做平仓处理，置投资人利益不顾，应对造成的损失承担全部赔偿责任。
陈品元在二审中提交了以下证据：1.中国证券监督管理委员会《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》[（2015）19号]；2.齐鲁证券有限公司《关于清理违规从事证券业务相关账户的告知函》；3.西藏信托受益人《通知函》；4.西藏信托资产管理综合业务平台截图一份。
西藏信托辩称，一、陈品元经一审法院合法传唤拒不到庭应诉，一审法院据此作出缺席判决未违反法定程序。
二、陈品元与西藏信托签订的合同真实有效。理由是双方签订的合同未违反法律法规的强制性、效力性规定。配资合同和股票配资业务属于金融市场上大量存在的正常业务，无论从法律层面还是监管层面均未认定配资业务和配资合同违法违规，应予禁止。西藏信托作为具备牌照的非银行金融机构，与投资者（包括优先级、劣后级）签订合同符合法律和监管规定。而陈品元投资于鸿禧2号项目的资金并非自有资金，均为违法分仓，真实投资人的信息从未向西藏信托如实披露，陈品元实施的违规集资行为才属于证监会2015年证券清理的主要对象。西藏信托设立的鸿禧2号信托计划，符合实名制和证券类信托计划设立的要求，涉案信托合同合法有效，陈品元应依约履行合同义务。
三、一审法院认定事实清楚。鸿禧2号第10期的平仓时间为2015年9月16日，西藏信托对该信托单元平仓符合法律规定和合同约定。西藏信托交易系统可以区别西藏信托和陈品元的下单指令。陈品元2015年9月8日不能出具有效投资指令的原因系因违反合同约定，未支付补仓资金至第一预警线。鸿禧2号第10期系根据陈品元申请终止，而信托计划的终止不影响其按照合同约定履行补足资金义务。西藏信托9月16日即开始对鸿禧2号第10期证券账户内的股票实施平仓操作，至9月22日完成未停牌股票的变现。由于陈品元未履行补仓义务的根本违约行为，西藏信托当然应限制陈品元的操作权限。正是陈品元自身无诚信，导致了信托计划项下A类一般级信托资金不能完全兑付。根据信托合同有关约定，陈品元应履行支付信托补强资金的义务。
四、陈品元在获取收益的同时，也应承担证券投资风险，履行补足信托增强资金的合同义务。陈品元在鸿禧二号第10期信托计划项下，曾三次提取收益，也曾7次补仓。即便将陈品元欠付补仓款项和历次补仓金额相加，在鸿禧二号第10期信托计划项下，陈品元仍盈利超过1500万元。现陈品元违约不履行合同义务，不但造成A类委托人重大损失，且有违诚实信用原则。
西藏信托在二审中提交了以下新证据：1.西藏信托资产管理综合业务平台鸿禧成长2号10期交易记录截图；2.西藏信托资产管理综合业务平台鸿禧成长2号10期2015年9月8日及前后数个交易日的收益率变化截图；3.西藏信托资产管理综合业务平台鸿禧成长2号10期2015年9月14日交易股票和交易类别明细截图；4.西藏信托资产管理综合业务平台鸿禧成长2号10期2015年9月16日海欣食品股票卖出明细截图；5.海欣食品股票2015年9月16日至9月22日（日线）K线图。
一审法院查明：2014年11月24日，西藏信托与陈品元签署了编号为TTCO-I-A-
HXO2-201409-1003号的《西藏信托有限公司鸿禧成长2号伞形证券投资集合资金信托计划资金信托合同》（以下简称信托合同)及西藏信托有限公司鸿禧成长2号伞形证券投资集合资金信托计划文件（以下简称鸿禧2号计划），信托合同与鸿禧2号计划主要约定：1、鸿禧2号计划的受益人分别为：优先级、A类一般收益、B类一般收益；2、优先信托单位份数、一般信托A类单位份数、一般B类单位份数比例为4：1：1；3、由陈品元作为委托人，认购信托计划项下800万份的第10期B类一般收益权；4、优先信托单位的最高年化收益分配参数为8.5%，一般A类信托单位的最高年化收益率为12.5%，固定信托报酬年费率为0.3%，保管费年率为0.2%；5、第一预警线为0.95，第二预警线为0.93，平仓线为0.90；6、陈品元以手写的方式明示了自己对相关风险与权利义务的认知；7、在信托单元存续期内任何一个工作日（T日），经受托人估算结果显示前一日（T-1日）的信托财产单位净值不高于平仓线时，受托人应当在当日（T日）股市开市前以电话或传真形式向B类一般受益人提示投资风险，并提示其应于T日上午10：30前追加信托资金至信托计划专用银行账户，使信托单位估算值高于第二预警线，若未按期追加信托资金，则受托人自T日上午10：30起，可以进行平仓操作直至信托财产全部变现为止；8、合同还约定了西藏信托公司的信托费用范围与分担方式，以及信托单元的终止、清算与信托财产的归属、违约责任等事项。同日，中国对外经济贸易有限公司与西藏信托签订了合同编号为TTCO-
I-A-
HXO2-201409-1001号/1002号信托合同及鸿禧2号计划，主要约定由中国对外经济贸易有限公司认购优先受益权信托单位3200万份，A类一般受益权信托单位800万份。合同约定的其他内容与编号尾号为1003号的合同内容一致。
2014年12月2日，鸿禧2号第10期单元项下的全体受益人向信托计划专用银行账户交付了第10期信托资金合计人民币4800万元，其中B类一般信托资金人民币800万元（陈品元交纳）、优先级信托资金人民币3200万元（对应最高年化收益分配参数为8.5%)、A类一般信托资金人民币800万元（对应最高年化收益分配参数为12.5%)，第10期信托单元于2014年12月4日成立。
2014年12月24日、2015年1月20日、7月7日、7月6日、7月9日、8月26日、8月27日，陈品元按照信托合同约定向鸿禧2号信托专用资金账户分别补仓50000元、770000元、520000元、660000元、1100000元、1070000元、390000元。
2015年3月24日、4月24日、6月2日，陈品元提取分红款3000000元、9200000元、14000000元。
2015年9月15日收市后的鸿禧2号第10期信托财产现值为43230509.87元，单位净值率为-9.94%，低于合同约定的平仓线0.90。同日，陈品元向西藏信托公司发出《信托单元提前终止申请书》，申请于2015年9月15日提前终止该期信托单元的运作。
2015年9月16日上午10:30开始，西藏信托根据信托合同的约定对第10期信托财产进行平仓操作，除停牌证券外，2015年9月22日完成第10期信托财产的变现。
2015年9月23日，西藏信托关于鸿禧2号的清算报告载明：本信托于2014年12月4日成立，本次清算日期为2015年9月15日，存续天数为286天，本次支付情况为优先级信托单位：信托本金32000000元、收益率8.5%、信托利益2131286.3元、分配金额25090585.11元、分配本金22959298.81元。资产总值41462143.87元，信托报酬38797.86元，保管费25863.24元，投资顾问费19068.66元，资产净值41378417.11元。
2015年11月12日，西藏信托关于鸿禧2号的清算报告载明：清算日期为2015年11月5日，存续天数为51天。本次支付情况：优先级信托单位：信托本金32000000元、收益率8.5%、信托收益107373.87元、分配金额9148075.06元、分配本金9040701.19元；A类一般级信托单位：信托本金8000000元、收益率12.5%、信托收益923289.01元、分配金额2520744.97元、分配本金1597455.96元。信托报酬3789.81元、保管费2526.54元。
2015年12月30日，西藏信托向陈品元发出通知函，要求其履行合同约定，追加信托资金6505964.53元至专用账户。
2016年1月12日，西藏信托关于鸿禧2号的清算报告载明：清算日期2016年1月7日，存续天数63天，本次支付情况：A类一般级信托单位：信托本金8000000元、收益率12.5%、分配本金16473.66元。信托报酬6668.31元、保管费4445.88元。
上述事实，有当事人提交的证据、当事人陈述及庭审笔录在案佐证。
一审法院认为，本案所涉的信托合同完全符合《中华人民共和国信托法》规定的信托法律关系特征、成立要件，未违反我国现行法律法规的规定，属自愿、真实、有效的信托关系，双方签署的信托文件鸿禧2号计划也符合我国信托法第九条的规定，明确了双方的权利义务，合同当事人均应当按照信托文件及信托合同的约定履行合同义务。而本案中信托资金在投资过程中触及了信托合同及信托文件约定的平仓线和预警线后，负有补强信托资金义务的陈品元未按信托文件及信托合同约定履行补强义务，构成了对信托合同的违约，依法应当承担合同责任。西藏信托作为信托合同的相对方有权向违约方提起诉讼，且其诉请完全符合信托合同及信托文件的约定，属于法律保护范畴，故一审法院对其诉请予以支持。但根据三次的清算报告，目前尚未能够按照信托文件及合同约定付清信托资金及收益的是A类一般信托单位，而此单位的信托本金为8000000元，收益率为12.5%，扣除收益和信托费用后分配的本金为1613929.62元（1597455.96元+16473.66元），尚须陈品元向鸿禧2号的专用银行账户补强的信托资金为6386070.38元（8000000元-1613929.62元）。因此对西藏信托诉请陈品元补强信托资金6524207.33元超出6386070.38元的部分，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国信托法》第二条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：1.陈品元于本判决生效之日起十五日内向西藏信托鸿禧成长2号伞形证券投资集合资金信托计划的专用银行账户补充6386070.38元的增强信托资金；2.驳回西藏信托的其他诉讼请求。一审案件受理费57469.45元（原告已交纳），由西藏信托承担1216.8元，由陈品元承担56252.65元。
二审查明的基本事实与一审查明事实相同。另查明以下事实：2015年7月12日，中国证券监督管理委员会发布《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》。同年8月28日，齐鲁证券有限公司根据该《意见》要求，向西藏信托送达告知函，告知需清理鸿禧成长2号伞型证券投资集合资金信托计划账户和资产，并拟在8月31日前采取”限制资金转入”以及”限制买入”的措施。后经西藏信托与相关监管部门、齐鲁证券进行沟通，齐鲁证券确认于同年9月1日下午放开证券类信托产品买入权限。同年9月1日，西藏信托为确保受益人权益，以《通知函》的形式要求全体受益人做好应对潜在政策风险的准备。
上述事实，有经一审法院确认的证据，以及二审中上诉人陈品元和被上诉人西藏信托举证、质证的证据在卷佐证，足以认定。
本院认为，本案主要的争议焦点为：一、关于一审法院是否存在违反法定程序的问题；二、关于案涉合同的效力问题；三、关于本案当事人谁先违约的问题。逐一分析认定如下：
一、关于一审法院是否存在违反法定程序的问题
经查，一审法院在审理本案期间，曾向陈品元手机号150XXXX****联系送达相关法律文书事宜，但陈品元未予理睬。一审法院遂采用法院专递形式向陈品元邮寄送达了相关诉讼文书及开庭传票。但经邮递人员电话联系陈品元，均被拒收。二审庭审中陈品元亦认可其手机号码从未变更，也曾接到过自称是一审法院的电话，以为是诈骗电话而未理睬。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第一条”人民法院直接送达诉讼文书有困难的，可以交由国家邮政机构以法院专递方式邮寄送达”，第八条”受送达人及其代收人拒绝签收的，由邮政机构的投递员记明情况后将邮件退回人民法院”和第十一条”受送达人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日”的规定，一审法院发出的开庭传票等法律文书应视为已送达。陈品元经传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院据此作出缺席判决，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十一条的规定。故陈品元的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
二、关于案涉合同的效力问题
本院认为，1.陈品元与西藏信托签订的《西藏信托有限公司鸿禧成长2号伞形证券投资集合资金信托计划资金信托合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规效力性禁止性规定，属有效合同，双方当事人均应依约全面履行合同义务；2.根据中国银行业监督管理委员会《信托公司管理办法》、《信托公司证券投资信托业务操作指引》等规范性文件，信托公司可以开展证券投资信托业务，将集合信托计划或者单独管理的信托产品项下资金投资于依法公开发行并在符合法律规定的交易场所公开交易的证券；3.虽然中国证券监督管理委员会于2015年7月12日发布了《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》，要求清理、整顿违规从事证券业务的行为，但该《意见》并非法律和行政法规，仅是管理性规范而非效力性规范。综上，陈品元关于案涉合同无效的上诉理由不能成立，本院不予采信。
三、关于本案谁先违约的问题
陈品元提出西藏信托擅自对未达到平仓线的信托财产进行平仓操作，对应平仓的股票又不做平仓处理，置投资人的利益于不顾，应对造成的损失承担全部赔偿责任。二审过程中，西藏信托提交的鸿禧成长2号第10期在2015年9月8日及前后数个交易日的收益率变化截图可以证明，鸿禧成长2号第10期在9月7日资产净值已触及第一预警线，且当时鸿禧成长2号第10期的股票持仓比例为46.51%。根据双方信托合同第8.2.3条的规定，B类一般级受益人（陈品元）如未能在资产净值达到第一预警线的次日下午1:00前履行追加资金义务，从同日下午2:00起，股票持仓比例不得超过50%。基于该合同约定，西藏信托对陈品元持仓超过50%的买入操作进行了限制。前述证据同时能够证明，陈品元于9月8日还在下单买入福安药业股票，但因卖出时间（14时59分57秒）接近闭市，致使无法交易，而非西藏信托关闭了陈品元投资建议操作权限。2015年9月15日，鸿禧2号第10期资产净值已跌破平仓线，为避免更大损失，陈品元向西藏信托提出终止信托计划。根据合同规定，西藏信托同意终止信托计划并清理证券账户内的股票。根据西藏信托资产管理综合业务平台关于鸿禧成长2号第10期海欣食品股票卖出明细截图和海欣食品股票9月16日至22日K线图证明，陈品元于2015年9月16日海欣食品复牌当日开盘前（9时24分），以22.56元的价格挂单39万股。但从9月16日开盘起，海欣食品股票连续处于跌停状态，直至9月22日打开跌停后，西藏信托将该股票全部卖出。故陈品元关于西藏信托对未达到平仓线的信托财产进行平仓操作，对应平仓的股票又不做平仓处理的上诉理由，与查明事实不符，本院不予支持。
根据上述争议焦点的分析，西藏信托作为信托合同的相对方有权向违约方提起诉讼，且其诉请符合信托合同及信托文件的约定，应受法律保护。对于陈品元未履行补仓义务的根本违约行为，根据信托合同关于补足责任和违约责任的约定，应履行支付信托补强资金的义务。另，陈品元在鸿禧二号第10期信托计划项下曾3次提取收益，合计金额达到2620万元，也曾7次补仓，合计金额456万余元，说明陈品元对信托合同中关于权利义务的约定有着明确的认识。为维护交易秩序与安全，根据诚实信用原则，陈品元在享有权利的同时，也应承担补足信托资金的合同义务和相应的投资风险。
综上，陈品元的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费56502.49元，由上诉人陈品元承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 边巴拉姆
审 判 员 罗色江措
审 判 员 索朗次仁
二〇一七年八月十一日
法官助理 次登罗布
书 记 员 德庆卓玛