山西省临汾市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）晋10刑终340号
原公诉机关临汾市尧都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐晨凯，男，1993年3月2日出生，汉族，初中文化，无业，住临汾市尧都区。2016年11月29日因涉嫌故意伤害罪被临汾市公安局直属分局取保候审。2017年7月4日经临汾市尧都区人民法院批准，同年7月7日被逮捕，现羁押于临汾市尧都区看守所。
尧都区法律援助中心指定辩护人孙雄志，山西平阳律师事务所律师。
原审被告人被告人齐好运，男，1994年6月26日出生，汉族，初中文化，无业，住临汾市洪洞县。2016年12月1日因涉嫌故意伤害罪被临汾市公安局直属分局取保候审。
原审被告人李振洋，男，1997年3月16日出生，汉族，初中文化，无业，住临汾市尧都区。2016年11月29日因涉嫌故意伤害罪被临汾市公安局直属分局取保候审。
原审被告人孔令伟，男，1995年2月5日出生，汉族，初中文化，无业，住临汾市尧都区。2013年7月24日因犯敲诈勒索罪被尧都区法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金3千元。2016年12月1日因涉嫌故意伤害罪被临汾市公安局直属分局监视居住。2017年7月18日经临汾市尧都区人民法院批准，同年7月24日被逮捕，现羁押于临汾市尧都区看守所。
原审被告人ＸＸ，男，1995年11月28日出生，汉族，初中文化，无业，住临汾市蒲县。2016年12月1日因涉嫌故意伤害罪被临汾市公安局直属分局取保候审。
原审附带民事诉讼原告人张某1，男，1993年8月19日出生，汉族，住临汾市经济技术开发区。
临汾市尧都区人民法院审理临汾市尧都区人民检察院指控原审被告人徐晨凯、齐好运、孔令伟、ＸＸ、李振洋犯故意伤害罪一案，于二0一七年七月二十六日作出（2017）晋1002刑初260号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人张某1及原审被告人对附带民事部分均未上诉，附带民事部分已生效，原审被告人徐晨凯对其刑事量刑部分提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，提审原审被告人徐晨凯，核实证据，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年9月27日1时许，在尧都区水门街，被告人徐晨凯与张某1在电话中因琐事发生口角，被害人张某1找到被告人徐晨凯所在地方后，双方发生厮打，被告人徐晨凯伙同被告人齐好运、李振洋、孔令伟、ＸＸ、彭逍（另案处理），用铁板凳将张某1殴打致伤。经鉴定：张某1腰1双侧横突、腰2右侧横突骨折，其伤情为轻伤一级，损伤属十级伤残。附带民事诉讼部分经原审法院主持调解，被告人齐好运、李振洋、ＸＸ与被害人张某1达成民事赔偿协议；被告人齐好运、李振洋、ＸＸ分别赔偿被害人张某1共25000元，上述钱款均已履行。被害人张某1与被告人齐好运、李振洋、ＸＸ达成谅解。
原审法院认定上述事实的证据有：被告人徐晨凯、齐好运、李振洋、孔令伟、ＸＸ供述与辩解、证人张某2、董某、师某等证言、被害人张某1陈述、师某辨认笔录，现场勘验检查工作记录、扣押物品清单、证据保全清单、徐晨凯等基本信息、前科劣迹调查表、孔令伟前科刑事判决书、扣押清单，发还清单等证据证实。
原审法院认为，被告人被告人徐晨凯、齐好运、李振洋、孔令伟、ＸＸ故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪，公诉机关指控罪名成立，予以确认。五被告人不属于主动到案，庭审中也未能如实供述，故其辩解的自首情节，不予采纳。被告人徐晨凯在共同犯罪中起主要主要，系主犯。被告人齐好运、李振洋、孔令伟、ＸＸ在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人齐好运、李振洋、ＸＸ与被害人张某1达成了赔偿协议书且积极赔偿了被害人经济损失，并取得谅解，可从轻处罚。被告人孔令伟有前科，应从重处罚。由于被告人徐晨凯、齐好运、李振洋、孔令伟、ＸＸ的犯罪行为给被害人张某1造成了经济损失，应承担相应的民事赔偿责任。关于附带民事诉讼原告人张某1提出要求被告人徐晨凯、齐好运、李振洋、孔令伟、ＸＸ赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金等各项经济损失15万元的诉讼请求，原告人张某1提供了相关证据证明的部分,予以支持。关于附带民事诉讼原告人张某1要求被告人徐晨凯、齐好运、李振洋、孔令伟、ＸＸ赔偿医疗费8293.48元的诉讼请求，提供了相关的票据，予以支持。关于原告人张某1诉请的两次鉴定费，合计1700元，予以支持,住院伙食补助费1300元予以支持。综上，五被告人应赔偿原告人11293.48元。关于原告人诉请的误工费及其他费用，未提供证据予以证明，不予支持。刑事附带民事部分被害人张某1已经得到8万元赔偿款，赔偿数额已经超出被告人应承担的民事赔偿数额，故对原告人张某1的刑事附带民事诉讼请求不再予以支持。原审法院根据被告人徐晨凯、齐好运、李振洋、孔令伟、ＸＸ的犯罪事实、情节及社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》二百三十四条、第六十七条第三款、第七十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，作出如下判决：一、被告人徐晨凯犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；二、被告人齐好运犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；三、被告人李振洋犯故意伤害罪，判处判处有期徒刑六个月，缓刑一年；四、被告人孔令伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月；五、被告人ＸＸ犯故意伤害罪，判处判处有期徒刑六个月，缓刑一年；六、驳回附带民事诉讼原告人张某1的诉讼请求。
上诉人（原审被告人）徐晨凯上诉提出原审判决量刑过重，辩护人认为其具有如下从轻处罚情节：（1）上诉人认罪、悔罪，且系自首；（2）上诉人父母与被害人达成赔偿协议并履行，得到被害人的谅解。
经审理查明，原判认定上诉人徐晨凯及原审被告人孔令伟、齐好运、ＸＸ、李振洋故意伤害他人的犯罪事实清楚，所采信的证据均经一审法院当庭出示、宣读、质证，本院予以确认，不再赘述。
关于上诉人（原审被告人）徐晨凯提出原判量刑过重的上诉理由，经查，上诉人徐晨凯在侦查机关的讯问笔录及庭审中均对其致伤被害人的犯罪事实予以供认，应属如实供述，且被害人住院治疗期间，上诉人徐晨凯亲属先期支付5000元费用，上述量刑情节原判未予以认定和适用，致量刑不当。综上，上诉人徐晨凯关于原判量刑过重的上诉理由成立，予以支持。
关于辩护人认为上诉人徐晨凯具有如下从轻处罚情节的辩护意见：（1）上诉人认罪、悔罪，且系自首；（2）上诉人父母与被害人达成赔偿协议并履行，得到被害人的谅解。经查，从在案的证据看，报案材料显示的时间为案发当天，即2016年9月27日，同时，案发当时同上诉人徐晨凯在一起的董某作为现场目击上诉人犯罪过程的证人，其于2016年9月27日在公安机关所作的笔录已对上诉人的犯罪事实予以详细陈述，由此可见，公安机关已经掌握了上诉人的犯罪事实。由此可见，虽然上诉人在公安机关电话传唤其到案后如实供述了主要犯罪事实，但不符合自首的构成要件。综上，辩护人关于上诉人徐晨凯构成自首的辩护意见不予支持。本院审理期间，上诉人徐晨凯的父母同被害人张某1达成赔偿30000元的协议并已履行，被害人张某1对上诉人徐晨凯予以谅解并请求对上诉人从轻处罚，故对辩护人关于上诉人父母与被害人达成赔偿协议并得到被害人的谅解及其他辩护意见予以支持。
本院认为，上诉人徐晨凯及原审被告人孔令伟、齐好运、ＸＸ、李振洋故意伤害他人身体并致轻伤，其行为已构成故意伤害罪。本院审理期间，上诉人徐晨凯的亲属代其赔偿被害人张某1并取得谅解并能如实自己的犯罪事实，依法对其从轻处罚；原审被告人孔令伟主动到案、认罪、悔罪，并结合其在案件中所起的作用等情节，依法对其予以从轻处罚。原判认定上诉人徐晨凯、原审被告人孔令伟、齐好运、ＸＸ、李振洋故意伤害他人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，附带民事判决适当，但部分量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、维持临汾市尧都区人民法院（2017）晋1002刑初260号刑事附带民事判决第二、三、五项，即：被告人齐好运犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年、被告人李振洋犯故意伤害罪，判处判处有期徒刑六个月，缓刑一年、被告人ＸＸ犯故意伤害罪，判处判处有期徒刑六个月，缓刑一年；
二、撤销临汾市尧都区人民法院（2017）晋1002刑初260号刑事附带民事判决第一、四项，即：被告人徐晨凯犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月、被告人孔令伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月；
三、上诉人徐晨凯犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月7日起至2018年6月6日止）。
三、原审被告人孔令伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月24日起至2018年4月23日止）。
本判决为终审判决。
审判长 郭占元
审判员 李绍颂
审判员 李 芳
二〇一七年十月三十一日
书记员 李 鑫