天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终6460号
上诉人（原审被告）：玖龙纸业（天津）有限公司，住所地天津市宁河区宁河经济开发区五纬路。
法定代表人张茵，董事长。
委托诉讼代理人张建林，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：上海星宇建设集团有限公司，住所地上海市杨浦区黄兴路1657号8楼。
法定代表人徐建标，董事长。
委托诉讼代理人邓刚，天津汇英律师事务所律师。
上诉人玖龙纸业（天津）有限公司因与被上诉人上海星宇建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，天津市宁河区人民法院于2014年8月14日作出（2014）宁民初字第1866号民事判决，被上诉人不服，向本院提起上诉，本院于2014年10月17日作出（2014）二中民四终字第683号民事裁定书裁定：撤销原判，发回重审。原审重审后，于2016年9月30日作出（2014）宁民初字第3662号民事判决，上诉人不服，向本院提起上诉。本院于2016年12月26日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月17日公开开庭进行了审理。上诉人玖龙纸业（天津）有限公司的委托诉讼代理人张建林，被上诉人上海星宇建设集团有限公司的委托诉讼代理人邓刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
玖龙纸业（天津）有限公司上诉请求：1、撤销原判第一项，改判上诉人向被上诉人支付质保金178185.31元；2、诉讼费、鉴定费由被上诉人负担。事实及理由：天津市第二中级人民法院（2012）二中民初字第3号民事判决和天津市高级人民法院（2013）津高民一终字第25号判决中，已经明确被上诉人要对宿舍楼质量问题予以维修整改。被上诉人对此也未提出任何异议，并对部分房间的质量问题进行了修改。因此有关质量问题的成因不应再次审理。退一步讲，即便考虑质量问题的成因，也仅仅是以下4个方面存在使用不当的原因，即1、5号、6号宿舍楼部分室内墙面局部存在渗漏水痕迹；2、5号、6号宿舍楼部分室内地面砖局部存在空鼓、破损现象；3、5号、6号宿舍楼部分阳台顶棚局部存在渗漏水痕迹；4、6号宿舍楼部分厨房顶棚存在渗漏水痕迹。而且这4个方面问题也是被上诉人不履行维修义务所致，因此原审判令上诉人承担5、6号宿舍楼维修总造价的50%不合理，没有任何依据。
上海星宇建设集团有限公司辩称，要求驳回上诉，维持原判。
上海星宇建设集团有限公司向一审法院起诉请求：要求被告向原告给付工程余款1135311.52元及逾期付款利息，诉讼费用由被告承担。
一审认定事实,2010年5月4日，上海星宇建设集团有限公司（以下简称星宇公司）与天祺纸业（天津）有限公司（以下简称天祺公司）签订《土建工程总承包合同》，由星宇公司为天祺公司建设5号、6号宿舍楼土建工程进行施工。2010年5月12日，天祺公司向星宇公司下发开工令，要求其于2010年5月13日正式开工。2011年5月1日，涉诉工程未经验收，天祺公司开始使用该工程。期间，天祺公司于2010年7月11日、2010年9月23日、2011年4月13日、2011年5月26日、2011年5月30日、2011年6月29日、2011年10月31日、2011年11月17日向星宇公司下发“告知函”，函告星宇公司在施工过程中，存在质量问题要求其整改。后双方由于工程款支付及工程质量存在争议，诉讼于天津市第二中级人民法院和天津市高级人民法院。原告与被告之间的建设工程施工合同纠纷案件经天津市第二中级人民法院和天津市高级人民法院两级审理。2013年2月4日，天津市第二中级人民法院（2012）二中民四初字第3号民事判决书中第三项判令：“本判决生效后60日内，原告上海星宇建设集团有限公司依照2010年7月11日、2010年9月23日、2011年4月13日、2011年5月26日、2011年5月30日、2011年6月29日、2011年10月31日、2011年11月17日告知函中对涉诉工程所涉及的质量部位，进行维修并至合格。如原告上海星宇建设集团有限公司不予维修整改，被告天祺纸业（天津）有限公司可自行维修，所发生的费用由4%质保金中扣除。”判决书第13页第四段明确载明：“涉诉工程存在质量问题，星宇公司并没有进行维修整改，故对于4%质保金，星宇公司在判决生效后60日内负责维修合格后可另行主张。”2013年6月24日，天津市高级人民法院在（2013）津高民一终字第0025号民事判决书中维持上述判决内容。判决书下达后，原告星宇公司对八份告知函涉及的质量问题进行了部分维修，因双方对维修是否合格意见不一，为此委托天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司对诉争的房屋质量问题修复所需的造价进行鉴定，鉴定结论为造成质量问题的原因分为：施工因素影响和瓷砖材料自身因素的影响以及使用不当。对5#宿舍楼缺陷部位的修复造价为674554元；对6#宿舍楼缺陷部位的修复造价为303736元；以上两项合计修复造价为978290元。其中的5#、6#楼室内空调导管封堵、室外墙面马赛克和台阶开裂部分不在原告的施工范畴，该项维修造价21163.79元应予扣除。
一审法院认为，星宇建设与天祺纸业签订的《天祺纸业（天津）有限公司5号、6号宿舍楼土建工程总承包合同》是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，本院予以确认。双方均应按照合同的约定履行各自的义务。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案原告承建的5号、6号宿舍楼，虽未经验收被告就实际使用，但在使用过程中出现质量问题后，向原告连续发出了八份告知函，原告并未否认，说明原告对其承建的工程出现的质量问题负有一定的责任。原告提出，其施工的5#、6#楼室内空调导管封堵、室外墙面马赛克和台阶开裂部分不在原告的施工范畴，该项维修造价21163.79元应予扣除。该诉请与事实相符，本院予以支持。对原告提出的因面砖、防水卷材等属于甲供材，由此造成的损失应由被告承担。但客观事实是，原告将使用的面砖、防水卷材的价格向被告提出报价单，被告确定使用的价格，后由原告按被告确认的价格组织进货，而并非像原告所提的甲供材，原告的该辩解与事实不符，本院不予采信。关于原告提出鉴定报告中的面砖价格鉴定过高的意见，因市场的变化，现在维修已不能按原来的价格购得瓷砖，维修所使用的瓷砖只能按现有的价格进行采购，原告的该辩解理由不成立，本院不予采纳。关于原告提出同一维修项目取费标准不同，鉴定造价中措施（二）楼层施工增加人工工日计算错误，该辩解意见鉴定人当庭已予以了说明，原告所提的情况并不存在，对原告的该意见本院不予采纳。原告提出因甲供材质量问题和被告员工长期使用不当产生的维修责任比例应占全部维修造价的80%，该部分责任应由被告承担。原告的该主张与事实不符，其要求被告承担的比例过高，本院不予采纳。综合以上各种因素，本院确定原告对诉争的5#、6#宿舍楼维修造价承担比例以50%为宜，维修总造价（978290元-21163.79元）×50%，即478563.11元。被告承担另外50%的责任，即478563.11元。原告提出被告给付工程款1135311.52元的诉讼请求，因原告施工的工程在被告使用过程中发生质量问题，原告应承担维修费用478563.11元，被告所欠原告工程款1135311.52元中应扣除原告应承担的维修费用478563.11元，被告实际给付原告工程款应为656748.41元。原告要求被告给付工程款逾期利息的主张，从2015年5月2日起应以656748.41元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百一十一条的规定，判决：一、被告玖龙纸业（天津）有限公司于本判决生效后十日内给付原告上海星宇建设集团有限公司工程款656748.41元，并自2015年5月2日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息。二、驳回原告上海星宇建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7508元，由原告上海星宇建设集团有限公司与被告玖龙纸业（天津）有限公司各自承担3754元。
二审期间，本院针对涉案工程质量问题的成因征求鉴定单位的意见，鉴定单位答复，涉案工程质量问题主要原因是施工不当所致。庭审后，双方确认原审确定的维修费中三分之一属于施工原因所致，另三分之二既有施工原因所致，也有使用原因所致。除上述事实外，本院经审理查明的事实与原审法院查明的其他事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，双方系建设工程施工合同关系，现被上诉人将其承建的工程交付上诉人使用后，上诉人应当按照合同约定支付工程款。因我院生效的（2012）二中民四初字第3号民事判决书明确被上诉人须对上诉人提出的质量问题进行维修后，才能索要质保金。因此被上诉人诉请的质保金须扣除维修费。二审期间，上诉人对原审法院认定的维修费分担比例提出异议，为此本院征求鉴定单位的意见，因鉴定单位答复，涉案工程维修费产生的主要原因是施工不当所致，故原审法院认定双方各担一半维修费有误，本院对此应予调整。因二审期间双方确认原审认定的维修费中三分之二即有施工原因，也有使用原因，且该部分维修费鉴定报告也明确有的主要也是施工不当所致，故被上诉人应承担涉案维修费三分之二以上。综上，本院酌定上诉人承担30%的维修费，被上诉人承担70%的维修费。
二审期间，因双方对原审法院认定的维修费957126.21元没有异议，故被上诉人应承担的维修费为，957126.21元×70%=669988.35元。被上诉人诉请的质保金，扣除被上诉人应承担的维修款669988.35元后，上诉人实际给付被上诉人质保金465323.17元。被上诉人主张的利息，应以465323.17为基数，自2015年5月2日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。因原审对鉴定费漏判，故本院对此予以加判，由双方按其所负责任比例予以分担。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销天津市宁河区人民法院（2014）宁民初字第3662号民事判决；
二、本判决生效后十日内，上诉人玖龙纸业（天津）有限公司给付被上诉人上海星宇建设集团有限公司工程款465323.17元，并自2015年5月2日起至本判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息。
三、驳回上诉人玖龙纸业（天津）有限公司的其他上诉请求；
四、驳回被上诉人原审其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7508元（被上诉人预交），由上诉人玖龙纸业（天津）有限公司承担2252.4元，被上诉人上海星宇建设集团有限公司承担5255.6元；二审案件受理费8478元（上诉人预交），由上诉人玖龙纸业（天津）有限公司承担2543.4元，被上诉人上海星宇建设集团有限公司承担5934.6元；鉴定费90000元（被上诉人预交），由上诉人玖龙纸业（天津）有限公司承担27000元，被上诉人上海星宇建设集团有限公司承担63000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 强国琴
审 判 员 王 新
代理审判员 孟 夏
二〇一七年四月十日
书 记 员 张宇鑫