中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1130号
上诉人（原审原告）箭牌糖类有限公司，住所地美利坚合众国伊利诺伊州芝加哥市西布莱克霍克街1132号。
法定代表人安·陈，商标顾问。
委托代理人李凤仙，北京市永新智财律师事务所律师。
委托代理人王红欣，女，永新专利商标代理有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘胤佳，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人广州市倩采化妆品有限公司，住所地中华人民共和国广东省广州市花都区花东镇北兴工业园。
法定代表人陈启泉，董事长。
委托代理人李光汉，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人罗穗芳，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人箭牌糖类有限公司（简称箭牌公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第462号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年3月11日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年10月28日公开开庭进行了审理。上诉人箭牌公司的委托代理人李凤仙、王红欣，原审第三人广州市倩采化妆品有限公司（简称倩采公司）的委托代理人罗穗芳到庭参加了诉讼。被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
2004年10月19日，陈志英向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请�册第4317298号“益达YiDa”商标（简称被异议商标，见本判决书附图），指定使用商品为第3类的“肥皂、药皂、香皂、洗衣用浆粉、洗涤剂、洗衣剂、清洁制剂、化妆品、牙膏、皮革洗涤剂”。2010年7月27日，经商标局核准，被异议商标被转让给倩采公司。2007年9月28日，被异议商标被初步审定公告。
在法定异议期内，箭牌公司向商标局提出异议申请，商标局经审查作出（2010）商标异字第23557号商标异议裁定，对箭牌公司提出的异议理由不予支持。
箭牌公司不服，于2010年12月6日向商标评审委员会提出复审申请，主张被异议商标的申请注册违反了2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第九条、第十条第一款第（八）项、第十三条第二款、第四十一条第一款等规定。箭牌公司主张的引证商标被异议商标申请日之前其申请注册的多枚“益达”商标，其�包括：
第1405750号“益达”商标（简称引证商标一）由箭牌公司于1998年12月10日申请注册，于2000年6月7日被核准注册在第30类的“糖果、非医用口香糖”商品上。经续展，引证商标一的专用权期限至2020年6月6日。
第3014714号“益达”商标（简称引证商标二）由箭牌公司于2001年11月9日申请注册，于2004年3月7日被核准注册在第30类的“糖果、非医用口香糖、咖啡、茶、糖、蜂蜜、（意大利）烘馅饼、谷类制品、面粉制品、食用淀粉产品、冰淇淋、酵母、食品用香料（含醚和香精油除外）、搅稠奶油制剂、非医用营养液”商品上。经续展，引证商标二的专用权期限至2014年3月6日。
第3014587号“益达”商标（简称引证商标三）由箭牌公司于2001年11月9日申请注册，于2011年2月13日被初步审定并公告，于2011年5月14日被核准注册在第3类的“抛光制剂、香”商品上。经续展，引证商标三的专用权期限至2021年5月13日。
2012年6月28日，商标评审委员会作出商评字（2012）第29135号《关于第4317298号“益达YiDa”商标异议复审裁定书》（简称第29135号裁定），认定：
本案的焦点问题归结如下：一、被异议商标与引证商标是否构成《商标法》第二十八条或第二十九条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、被异议商标是否构成《商标法》第十三条第二款所指的情形。三、被异议商标是否违反《商标法》第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。
关于焦点一。虽然被异议商标与诸引证商标均包含显著识别文字“益达”，但被异议商标指定使用的肥皂、化妆品、牙膏等商品与引证商标核定使用的非医用口香糖等商品在功能用途、生产工艺及原料、销售渠道等方面具有明显区别，不属于同一种或类似商品�故被异议商标与引证商标未构成《商标法》第二十八条或第二十九条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
关于焦点二。箭牌公司提交的证据中，证据1由箭牌公司单方自制，证明力较弱；证据2、补充证据1仅为箭牌公司商标的注册情况，不能证明其实际使用情况及知名度；证据3-4、6、8、11及证据5、7中的大部分、补充证据2-3形成时间晚于被异议商标申请日，且证据5中早于被异议商标申请日的电视广告画面截屏在没有广告代理合同或相应的发票与之佐证的情况下，不能证明播出时间和播出范围；证据9未体现箭牌公司“益达”商标；证据12形成于中国香港地区，不能证明箭牌公司“益达”商标在中国大陆地区的使用情况及知名度。综上，箭牌公司提交的证据尚不足以证明在被异议商标申请日之前，箭牌公司“益达”商标经使用已在中国大陆地区在非医用口�糖等商品上构成驰名商标。被异议商标指定使用的商品与箭牌公司“益达”商标主张具有知名度的非医用口香糖商品在原材料等方面差异较大。本案在案证据难以认定标识被异议商标的商品易误导公众混淆误认商品来源，进而损害箭牌公司合法权益。被异议商标未构成《商标法》第十三条第二款所指情形。
关于焦点三。商标评审委员会亦认定被异议商标未构成《商标法》第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。
另外，箭牌公司称倩采公司申请注册被异议商标具有恶意，违反诚实信用原则，构成不正当竞争的主张缺乏充分的事实和法律依据，商标评审委员会不予支持。
因此，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
2012年7月14日，商标评审委员会收到箭牌公司补充提交的证据，其中包括商标局于2012年5月22日作出的（2012）商标异字第29331号“益达”商标异议裁定，商标局在该裁定中认定，箭牌公司注册并使用在“非医用口香糖”商品上的“益达”商标为驰名商标。
原审诉讼程序中，箭牌公司向原审法院补充提交了该公司生产的“益达”品牌口香糖与“益达”品牌牙膏的照片、购物网站和微博中关于使用被异议商标的牙膏的评论等打印件作为证据。倩采公司则补充提交了在其他商品类别上已在先注册的多件“益达”商标的商标档案、该公司生产的“益达”牙膏包装、相关新闻报道、荣誉证书和销售发票等以及数份民事判决书作为证据。
北京市第一中级人民法院认为：
（一）关于程序问题
箭牌公司当庭主张第29135号裁定未对其于2012年7月4日第三次补充提交的证据予以审理，属于程序违法。但是，商标评审委员会在第29135号裁定作出之后方才收到箭牌公司所提交的证据，客观上已经无法进行证据交换和组织质证，故商标评审委员会对上述证据未予审理并无不当。
（二）关于《商标法》第二十八条和第二十九条
被异议商标指定使用的“肥皂、药皂、香皂、洗衣用浆粉、洗涤剂、洗衣剂、清洁制剂、化妆品、牙膏、皮革洗涤剂”商品与引证商标一、引证商标二核定使用的“非医用口香糖”等商品、引证商标三核定使用的“抛光制剂、香”商品在《类似商品和服务区分表》中或类别不同，或分属于不同群组，且在商品功能、用途、生产部门、销售渠道等方面有明显区别，不应被认定为类似商品，被异议商标与上述引证商标在非类似商品上并存注册与使用，不易引起相关消费者的混淆、误认，因此，被异议商标与引证商标不构成使用在同一种或类似商品上近似商标，被异议商标的申请注册亦不构成《商标法》第二十八条或第二十九条所规定的情形。
（三）关于《商标法》第十三条第二款
箭牌公司主张引证商标中引证商标一和引证商标二在被异议商标申请日之前已构成驰名商标，应当提交引证商标为相关公众的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标宣传情况的持续时间、程度和范围等因素的相关证据。
首先，箭牌公司在异议复审阶段提交的证据8即电视广告片段上并未显示时间，而标注有时间的统计数据表格为其自行制作，证明力较弱。其次，证据10即国家图书馆检索文献中仅有四十篇为全文打印，而证据11中的部分证据生成时间晚于被异议商标申请日，涉及到被异议商标申请日之前的证据材料的数量较少，上述文章及报道并不足以体现引证商标的使用和宣传持续的时间、程度和范围。再次，证据13虽是第三方制作并提供的“益达”口香糖销售情况一览表，但该销售证据并无销售发票、纳税证明等证据予以佐证，亦不能单独以该份证据认定引证商标的使用情况。此外，即使考虑到商标局在其于2012年5月22日作出的商标异议裁定中认定“非医用口香糖”上注册的“益达”商标为驰名商标的情况，该认定也远晚于被异议商标的申请日，考虑到驰名商标认定的动态性，该驰名商标保护记录不能必然证明引证商标在被异议商标申请日之前已经达到驰名状态。因此，综合上述证据，不能认定箭牌公司的“益达”引证商标在被异议商标申请日之前已构成驰名商标，被异议商标的注册并未违反《商标法》第十三条第二款的规定。
（四）关于《商标法》第十条第一款第（八）项和第四十一条第一款
被异议商标仅由文字“益达”和拼音“YiDa”所构成，该商标标识并不含有对我国的社会善良风俗或政治、经济等社会公共�益和公共秩序造成消极、负面影响的构成要素，箭牌公司所主张的被异议商标的注册使用会导致市场秩序混乱的情形应当由《商标法》所规定的其他条款进行调整。
根据《商标法》第四十一条第一款的规定，已经注册的商标是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。该条规定原则上不适用于商标异议及复审程序，并且，箭牌公司在异议复审程序和诉讼程序中提交的证据均不足以证明被异议商标系倩采公司采取欺骗手段或者其他不正当手段取得注册，故箭牌公司关于被异议商标违反《商标法》第四十一条第一款规定的主张应不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第29135号裁定。
箭牌公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第29135号裁定，判令商标评审委员会重新作出复审裁定，其上诉理由为：一、被异议商标指定使用的“牙膏”与引证商标一核定使用的“非医用口香糖”构成类似商品，被异议商标在牙膏上的注册违反《商标法》第二十八条的规定。二、被异议商标指定使用的“抛光制剂”与引证商标三核定使用的“皮革洗涤剂”在《类似商品和服务区分表》中同属于0303群组，二者构成类似商品，被异议商标在抛光制剂上的注册违反《商标法》第二十九条的规定。三、引证商标一在非医用口香糖商品上构成驰名商标，在此基础上，被异议商标的注册违反了《商标法》第十三条第二款的规定，不应核准注册。四、被异议商标的注册和使用会导致市场混乱，带来不良影响，故违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。被异议商标系倩采公司采取欺骗�段或者其他不正当手段取得注册，因此违反了《商标法》第四十一条第一款规定，不应核准注册。
经审理查明：当事人对原审判决认定的事实均无异议，本院经审查予以确认。在本院审理本案过程中，箭牌公司补充提交4份证据，用以证明牙膏与口香糖构成类似商品，引证商标一具有较高知名度。倩采公司补充提交3份证据，用以证明口香糖与牙膏不构成类似商品，被异议商标在牙膏商品上有较高知名度。上述证据均非商标评审委员会作出第29135号裁定的依据，本院依法不予采信。另查，在《类似商品和服务区分表》（基于尼斯分类第10版）2011年文本中，“抛光制剂”与“皮革洗涤剂”同属于0303群组。
上述事实，有第29135号裁定、被异议商标与引证商标的商标档案、（2010）商标异字第23557号商标异议裁定、箭牌公司和倩采公司在异议复审程序和诉讼程序提交的证据以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
一、关于《商标法》第二十八条和第二十九条
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
《商标法》第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。
被异议商标指定使用的“肥皂、药皂、香皂、洗衣用浆粉、洗涤剂、洗衣剂、清洁制剂、化妆品、牙膏、皮革洗涤剂”商品与引证商标一、引证商标二核定使用的“非医用口香糖”等商品、引证商标三核定使用的“抛光制剂、香”商品，或者在《类似商品和服务区分表》中类别不同，或者在商品功能、用途、生产部门、销售渠道等方面有明显区别，不应被认定为类似商品，被异议商标与上述引证商标的并存，不会引起相关消费者的混淆、误认，因此，被异议商标与引证商标不构成使用在同一种或类似商品上近似商标，未违反《商标法》第二十八条或第二十九条的规定。箭牌公司的相关上诉主张，缺乏事实和法律依据，应当不予支持。
二、关于《商标法》第十三条第二款
《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”
箭牌公司主张引证商标一在被异议商标申请日之前已经构成驰名商标，应当提交引证商标一为相关公众知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标宣传情况的持续时间、程度和范围等因素的相关�据。在本案中，箭牌公司提交的引证商标一在中国大陆地区使用情况的证据并不足以证明引证商标一构成驰名商标，故其该项上诉主张，缺乏事实依据，应当不予支持。
三、关于《商标法》第十条第一款第（八）项
《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。
《商标法》上述条款中的“社会主义道德风尚”是指我国人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气或习惯；“其他不良影响”是指商标的文字、图形或其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教等社会公共利益或公共秩序所产生的消极、负面的影响。本案中，被异议商标仅由文字“益达”和拼音“YiDa”所构成，该商标标志并不含有对我国的社会善良风俗或政治、经济等社会公共利益和公共秩序造成�极、负面影响的构成要素，因此，箭牌公司的该项上诉主张缺乏事实和法律依据，应当不予支持。
四、关于《商标法》第四十一条第一款
《商标法》第四十一条第一款规定，已经注册的商标是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。
箭牌公司在异议复审程序和诉讼程序中提交的证据均不足以证明被异议商标系倩采公司采取欺骗手段或者其他不正当手段取得注册，因此，箭牌公司关于被异议商标违反《商标法》第四十一条第一款规定的上诉主张，应当不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。箭牌公司的上诉理由和相应上诉请求，缺乏事实和法律依据，应当不应支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上�，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由箭牌糖类有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 石必胜
代理审判员 陶 钧
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 郑皓泽