浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终5902号
上诉人（原审原告、反诉被告）：郑宝成，男，1966年2月9日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。
委托诉讼代理人：钱振林，浙江君度律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙兆胜，浙江君度律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江省东阳市春天建筑劳务有限公司，住所地：东阳市江北街道甘溪东街5号501。
法定代表人：周跃生，董事长。
被上诉人（原审被告）：浙江海天建设集团有限公司东阳分公司，住所地：东阳市吴宁街道镇圣巷48号。
负责人：应向华，总经理。
被上诉人（原审被告）：海天建设集团有限公司，住所地：东阳市江北街道甘溪东街5号。
法定代表人：应培新，董事长。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：吴军强，浙江德当律师事务所律师。
上诉人郑宝成因与被上诉人浙江省东阳市春天建筑劳务有限公司（以下简称春天公司）、浙江海天建设集团有限公司东阳分公司（以下简称海天集团东阳分公司）、海天建设集团有限公司（以下简称海天集团公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2016）浙0783民初17212号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
郑宝成上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项、第三项、第四项,维持第二项、第五项；2、依法改判支持郑宝成一审全部本诉请求。3、依法改判驳回春天公司的一审全部反诉请求。4、一审、二审诉讼费用由三被上诉人共同承担。事实与理由：一、关于被上诉人尚应交付给郑宝成的工程款,一审判决仅为人民币180205.5元。郑宝成认为:一审法院有关被上诉人尚应支付给郑宝成工程款数额的判决内容，在事实认定和适用法律上均有错误,被上诉人尚应支付郑宝成的工程款数额为人民币3342633.50元。1、郑宝成应得的全部工程款为6402408元。(1)关于合同工程款。郑宝成、被上诉人对于合同工程款数额为3239980元(即体艺馆4671平方米*56元/平方米=261576元,其他所有楼号72644平方米*41元/平方米=2978404元)是没有异议的。（2）关于增加工程量的价款。体艺馆内架属增加工程量,被上诉人需向郑宝成支付相对应的工程款为2400平方米*200元/平方米=480000元。由于体艺馆内部顶部较高必须搭设脚手架施工,而当时被上诉人一方要求郑宝成先行搭设脚手架,最后再结算款项,双方没有签订书面合同。由于内架的高度和搭设难度大,郑宝成按每平方米单价200元进行计算确实也是在合理范围之内。根据一般生活和施工经验能够判断出:由于体艺馆内部高度和空间大,相关施工需要搭设较高的内脚手架。被上诉人也只是抗辩承包合同上没有约定,并没有回答体艺馆施工中是否存在搭设内脚手架的事实。是否搭设了内脚手架这一事实,经现场或向业主调查核实能够查明,而一审法院简单化地以郑宝成举证不能,不予认定,一审法院对此相关事实并没有查清。(3)关于超期补偿款。案涉工程存在超期,超期工程款数额为人民币2682428元。总包单位施工工期延长,必须导致脚手架时间延长,按照合同规定应由被上诉人给予郑宝成工期延长补偿款(每天每平方米0.1元)。根据被上诉人一审时提交的证据“工程款申请单”、“竣工验收记录”,总建筑面积中的40481平方米,实际工期555天（2014年7月15日至2016年1月28日),超期255天(555天-300天)，相应的超期补偿款为:1032265元(40481平方*255天*0.1元/天/平方米);总建筑面积中另外的36834平方米,实际工期为748天(2014年7月15日至2016年7月28日),超期448天(748天-300天),相应的超期补偿款为1650163元(36834平方*448天*0.1元/天/平方米),超超期补偿款合计金额为2682428元。一审法院以承包合同无效,有关违约条款无效为由,认定有关工期超期补偿款的约定亦无效,不予支持。一审法院的上述认定是错误的,混淆了违约责任和正常补偿的区别,将正常补偿也纳入到违约责任中是不对的。承包合同三.2约定:工期:超期部分按每天每平方米0.1计算补偿工程款,属于双方对可预见的损失的填补和分担,并没有追究违约责任的性质,因此也就没有规定在《承包合同》第九条违约和纠纷条款中。而一审法院脱离双方合同约定和客观事实,自行认定为违约条款,对工程补偿款不予支持,属于事实认定和适用法律错误。2、关于被上诉人已付工程款数额问题。郑宝成认可被上诉人已付工程款为人民币2470275元,被上诉人认为已付工程款为3085680.50元,而一审法院认定被上诉人已付工程款为3059774.50元。退一步讲,即便一审法院认定的己付工程款数额3059774.50元是对的,则被上诉人尚应支付而未付的工程款余款为3342633.50元(6402408元-3059774.5元)。二、一审判决驳回了郑宝成要求被上诉人返还被扣留的钢管、扣件、钢笆网等请求。郑宝成认为:一审法院的相关判决内容在事实认定和适用法律上均有错误。郑宝成已经举证录音和钢管被扣留现场照片等证据,证明郑宝成与被上诉人因工程款纠纷,被上诉人无理扣留郑宝成的钢管、扣件等脚手架材料。被上诉人对此虽予以否认,但对相关证据质证时却闪烁其词。郑宝成提供的录音证据中的对话一方人员系被上诉人雇佣看守钢管场地的人员,钢管堆放场地就在东阳市人民法院附近的东阳市广福路与关山路交叉口,郑宝成也向法庭作了说明和申请现场勘验,一审法庭未予调查核实,亦未要求被上诉人提交反驳证据,而径以郑宝成证据不足为由,驳回了相关诉请,一审法院对此相关事实并没有查清。三、一审判决的第四项,支持被上诉人春天公司的反诉请求,判决郑宝成支付春天公司钢管、扣件等材料的租赁费用645415.48元及利息。郑宝成认为:一审法院的相关判决内容在事实认定和适用法律上均有错误,亦缺乏证据。一审庭审中郑宝成反复陈述的事实是:被上诉人出于旧钢管扣件堆放占用场地和旧钢管扣件不被使用会生锈之考虑,要求郑宝成使用他们的钢管扣件,对于钢管扣件的使用费用,海天集团东阳分公司负责人应向华说:用了再说,最多象征性地付点费用。由于被上诉人与郑宝成是总包分包关系,处于弱势地位,郑宝成无奈被迫使用,并非租赁关系。郑宝成是脚手架工程专业承包人,有自己的钢管扣件,本身是依赖人工搭设与钢管扣件租货来营利的,不可能倒过来向总包单位以市场价租赁旧钢管,况且脚手架工程承包价本身低得可怜,如果依靠市场价租赁钢管来承包脚手架工程必然是亏本生意,郑宝成就没有承包该工程的必要了,也不可能在此情况下去承担案涉工程。一审法院认定郑宝成向被上诉人租赁钢管,且按市场信息价计算租赁费用,明显不符合事实和情理。而一审法院没有遵循谁主张谁举证的规则,认为郑宝成不能提交无偿使用的证据,就推定为有偿租赁,却并没有要求被上诉人就租赁关系的主张提交相应证据,举证责任分配颠倒。
三被上诉人共同答辩称：一审法院判决认定事实清楚,适用法律正确,郑宝成的上诉没有任何事实和法律依据。理由如下:1、涉案工程脚手架项目根据双方签订的合同计算工程款为3239980元。在合同签订时已经考虑到体艺馆的结构,价格定为56元/平方米,比其他单位工程多15元/平方米,事后体艺馆也没有进行结构变更,因此不存在另外增加工程款,郑宝成主张增加比原合同价格高出几倍的价格也不符常理,郑宝成也没有提供合同依据及事实和法律依据,因此郑宝成要求体艺馆增加工程款没有事实和法律依据。2、案涉工程不存在超期,郑宝成要求按竣工验收记录计算工期延长补偿款没有合同依据,更没有事实和法律依据,脚手架的搭设时间和拆除时间与开工时间和竣工时间没有对应关系,根据脚手架搭设的特点,主要作用是作为工程安全维护和运输通道,搭设时间至少在每个单位工程开始支二层梁板模板之后,可以确定的是脚手架开始搭设时间是在每个单位工程开工之后的一段时间,每个单位工程开始搭设的时间没有统一标准,拆除时间更与竣工时间没有任何的对应关系,拆除时间一般为外墙抹灰结束后就开始拆除,而竣工验收时间是必须在完成室内外装修之后,而涉案工程系一个教育迁新建项目,是一个建设项目,由十几幢单位工程组成,施工采取流水施工,每幢实际开工的时间不一致,完工时间也不一致,因此每幢的脚手架搭设时间和拆除时间均不一致,同时案涉工程涉及大量的室外工程和配套工程,因此竣工验收时间远远在拆除脚手架时间之后,从郑宝成要求的工期延期费与合同约定的工程款相差无几,也不符合常理。根据合同约定,工期按搭设令和拆除令计算工期,郑宝成主张的延期工程款并没有提供有效证据来证明,应承担举证不能责任。3、一审法院认定被上诉人已付工程款为3059774.5元均有郑宝成和班组长张桂有签字确认,有事实和法律依据,应当认定为春天劳务支付给郑宝成的工程款。反而一审法院不予认定的10500元检测费欠妥,该检测费在合同第三条承包范围及工作内容第二款明确约定检测费由乙方即郑宝成承担,我方已提供相应的检测费发票,应予认定为支付给郑宝成的工程款,其他不予认定的罚款均有班组长签字或有实际发生支付给案外人的证据,春天劳务支付给郑宝成的工程款应认定为3085680.5元。4、被上诉人不存在扣留郑宝成的货物。5、郑宝成是承包工程的商事主体,本身也需要钢管,且被上诉人也确认使用了被上诉人的钢管,被上诉人与郑宝成之间非亲非故,不可能免费提供给郑宝成使用,一审判决郑宝成支付被上诉人租费有送货单、退货单及鉴定报告为证,有事实和法律依据,应当得到法院的支持。6、海天集团东阳分公司和海天集团公司据郑宝成和春天公司签订的承包合同可以证明本案合同相对方是春天公司，海天集团东阳分公司和海天集团与郑宝成之间不存在任何的合同关系。综上,请求法院依法驳回郑宝成的所有上诉请求,维持原判。
郑宝成向一审法院起诉请求判令：1、春天公司、海天集团东阳分公司、海天集团公司连带退还郑宝成支付的保证金2万元；2、春天公司、海天集团东阳分公司、海天集团公司连带返还郑宝成脚手架材料（36000米钢管、1万只扣件、7253张钢笆网），若不能返还赔偿郑宝成损失599219元。后郑宝成在春天公司提起反诉后又增加了诉讼请求，要求判令春天公司、海天集团东阳分公司、海天集团公司支付脚手架分包的工程款3932133元。
春天公司向一审法院反诉请求判令：1、郑宝成退还春天公司多支付的工程款509704元；2、郑宝成支付春天公司钢管、扣件、接头等租赁费、运费878142元；3、郑宝成支付春天公司延迟退还工程款、及支付租赁费等违约金（自起诉之日起按年利率6%计算至实际付清之日止）。
一审法院认定的事实：一、应向郑宝成承担支付工程款等责任的主体应为哪个的问题。一审认为，因春天公司、海天集团东阳分公司、海天集团公司对郑宝成提供的证据1的真实性无异议，予以采纳，但根据承包合同的内容可以确定与郑宝成成立承包合同关系的相对方系春天公司，不能证明其与海天集团东阳分公司或海天集团公司成立承包合同。同时，由于春天公司对通过海天集团东阳分公司支付给郑宝成工程款事宜明确陈述系其委托海天集团东阳分公司支付，故郑宝成提供的证据2也不具有证明郑宝成主张的与其成立承包合同的相对方为海天集团东阳分公司或海天集团公司的事实证明力。综上，确认与郑宝成成立承包合同的相对方的主体为春天公司，在郑宝成未提供其他有效证据证明的情况下，对向郑宝成承担支付工程款等责任的主体应认定为春天公司。二、关于春天公司应支付郑宝成的工程款总额为多少问题。一审认为，因郑宝成未提供证据证明其在施工过程中增加了体艺馆内架2400平米，按每平米单价200元计算的工程款48万元，且对方予以否定，郑宝成应承担举证不能的法律后果，不予认定。同时，由于郑宝成与春天公司签订的承包合同违反了法律禁止性规定应依法认定为无效，承包合同无效，合同中有关违约条款均为无效，故对郑宝成主张的工期延误补偿工程款的诉请及春天公司主张的因郑宝成违约应按承包合同约定工程款按80%结算的诉请均不予支持。根据双方一致确认体艺馆面积为4671平米，单价为56元/平米，其他所有楼合计面积为72644平米，单价为41元/平米，以及郑宝成实际完成了涉案工程的外架搭设，且无证据证明存在质量问题的实际情况，一审认定根据上述计算春天公司应支付郑宝成工程款为3239980元。三、关于春天公司已付工程款数额问题。一审认为，首先，郑宝成对春天公司提供的已付款3085680.5元中的588000元付款凭证等证据有异议，对其无异议的涉案金额2497680.5元的相关凭证予以采纳，确认其具有证明春天公司已支付2497680.5元工程款的事实的证明力。其次，对郑宝成有异议的588000元付款凭证，具体分析认证如下：①由于郑宝成对上述588000元中罚款通知中“张桂有”的签字有异议，春天公司未补强证据证明，其应承担举证不能的法律后果，故一审对所有罚款通知书中载明的罚款抵作已付款不予认定，同时对其他汇款凭证与春天公司主张的付款数额不一致的，因春天公司未提供证据证明扣款依据，一审均按实际汇款凭证中载明的汇款数额予以认定（累计应扣减金额为15406元，包括2015年6月18日的3000元，2015年8月3日的700元，2015年9月22日的3410元，2015年12月3日的8296元）。②因郑宝成对上述588000元中除上述罚款通知书载明的金额外的其他款项凭证中有“张桂有”签字的确认系张桂有本人所签，同时，郑宝成对张桂有系其派驻施工现场的负责人的事实并无异议，故对凭证中有张桂有签字发放的相关款项认定为春天公司已付郑宝成工程款123300元（包括：2015年2月7日汇入郭丁华个人银行卡的35500元，用于支付郑宝成下属员工2014年10月至2015年2月工资，有张桂有签字确认；2016年4月22日的5000元；2016年5月19日的59800元；2016年5月26日的20000元和3000元）。③2015年2月7日春天公司汇入郭丁华的35500元，因支付凭证及郭丁华代为发放的工资表中均有张桂有签字，应认定为春天公司已付工程款。④2016年1月19日共支付12万元，其中3万元系汇入应冰沁个人银行卡，款项用途一栏中载明系用于支付工伤赔偿款，并支付给张桂有，有张桂有签字确认，故该日支付的12万元均应认定为春天公司支付给郑宝成的工程款。⑤2016年7月9日汇入张云龙的23920元用于支付郑宝成下属员工借支生活费，有张桂有签字确认，应认定为支付郑宝成工程款。由于郑宝成经春天公司通知一直未到场也未按时发放员工工资，造成员工闹事，故春天公司于2016年8月22日汇入郭丁华账户的款项系支付郑宝成下属员工工资，由其下属员工签字确认，该笔实际发放数额232420元应认定为春天公司已支付郑宝成工程款。基于同样的理由，2016年8月25日直接汇入同月23日未到场的郑宝成下属员工胡泽伟等11人的个人银行卡的款项也应认定为春天公司支付郑宝成工程款（合计金额为54800元）。⑥2016年10月13日支付给张桂有的3万元，因有张桂有签字确认，应认定为支付郑宝成工程款。2016年11月7日汇给周跃生的3万元，因有张桂有的签字确认，系用于支付冯志明工资，故应认定为春天公司支付郑宝成的工程款。上述合计应扣减金额为15406元，郑宝成关于其他不应认定的已付工程款的意见不能成立，不予支持。⑦因郑宝成对春天公司提供的证据三有异议，且春天公司自认该检测费用包括其他工程款项的检测费用，故不具有证明涉案郑宝成分包的项目所支出检测费用的证明力，不予采纳，该涉案金额10500元应予扣减。综上，一审认定春天公司已付工程款数额为3059774.5元。四、关于郑宝成使用春天公司的钢管、扣件、接头等材料系春天公司无偿提供给郑宝成使用还是租用给郑宝成问题，以及如果系租用，相关租赁费和运费等应如何认定问题。一审认为，由于郑宝成及春天公司均未提供证据证明各自的主张，但根据日常经验法则，春天公司将数量如此多的材料无偿提供给郑宝成使用的可能性很小，故在郑宝成未提供确实充分证据证明的情况下对其主张的无偿使用的意见不予认定。至于租用的租赁费如何确定问题，因双方均未提供证据，又不能达成一致意见，且由于郑宝成对春天公司提供的证据五中的钢管出库单51份、入库单44份无异议，应认定为郑宝成实际使用春天公司所有的钢管、扣件等材料的具体数量及实际使用时间。本院根据春天公司的申请依据上述出入库单，委托具备相关鉴定资质的天证评估公司作出了鉴定意见，该鉴定意见具备有效证据的认定要件，应予以采纳，并据此确定租用的费用为645415.48元。五、关于本案是否存在被告扣留郑宝成所有的钢管、扣件、接头等材料的问题。一审认为，因春天公司、海天集团东阳分公司、海天集团公司对郑宝成提供证据三、六均有异议，且上述证据又不具有有效证据的认定要件，不予采纳。而郑宝成除了上述二组证据外无其他有效证据证明其所有的钢管、扣件等材料被被告扣留，且即使确实存在被扣留的事实，但对扣留的材料数量均无法确定，故郑宝成应承担举证不能的法律后果，对郑宝成主张的被扣留钢管、扣件等材料的事实不予认定。六、关于春天公司有否已经退还郑宝成2万元保证金问题。一审认为，春天公司至今未提供证据证明其已退还郑宝成2万元保证金，故本院对春天公司至今未退还2万元保证金的事实予以认定。
一审法院认为，郑宝成与春天公司就涉案工程施工过程中春天公司将涉案工程的脚手架的搭拆及完成其他安全防护措施分包给郑宝成施工而签订的企业内部经济责任承包合同，因违反了法律强制性规定，应认定为无效。但郑宝成完成了承包合同约定的相关施工内容，且春天公司无有效证据证明郑宝成施工完成的脚手架搭拆分包工程质量不合格，春天公司仍应依约支付郑宝成工程款。根据上述认证分析意见，郑宝成完成的分包合同施工工程的工程款总额为3239980元，春天公司已付工程款为3059774.5元，故春天公司尚应支付郑宝成工程款180205.5元。同时，因郑宝成与春天公司签订的分包合同无效，故承包合同中约定的所有违约条款均为无效，郑宝成主张春天公司尚应支付因工期延误补偿款等于法无据，不予支持。确认春天公司尚应支付郑宝成工程款数额为180205.5元。因郑宝成无有效证据证明春天公司、海天集团东阳分公司、海天集团公司扣留其所有的钢管、扣件等材料，对郑宝成要求春天公司、海天集团东阳分公司、海天集团公司返还被扣留相关材料的诉请，因举证不能应承担不利后果，不予支持。根据查明的事实，与郑宝成成立分包合同关系的相对方系春天公司，郑宝成要求海天集团东阳分公司、海天集团公司承担相关责任的诉请，于法无据，也不予支持。因春天公司未提供证据证明其已退还郑宝成2万元保证金，对郑宝成要求春天公司退还2万元保证金的诉请成立，予以支持。根据上述事实，春天公司尚应支付郑宝成工程款180205.5元，故春天公司要求郑宝成退还其多付的工程款509704元的反诉诉请，不符合本案事实，不予支持。依据上述分析认证意见，郑宝成系租用春天公司的钢管、扣件等材料，租赁费用应按天证评估公司作出的鉴定意见予以确认，认定郑宝成应支付春天公司租赁钢管、扣件等材料的费用为645415.48元。故对春天公司反诉诉请要求郑宝成支付租赁钢管、扣件等材料的租赁费用的合理部分，予以支持，不合理部分，不予支持。因郑宝成与春天公司在本案起诉之前一直未进行最终结算，双方均不清楚相互尚应支付或退还的款项，春天公司要求郑宝成延迟支付租赁费用的违约金自起诉之日起按年利率6%计算的诉请，于法无据，违约金应自本院确定相关费用后按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算。综上所述，郑宝成的诉请中合理部分，予以支持，不合理部分，不予支持。春天公司的反诉诉请，部分成立，予以支持，部分不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决：一、春天公司应于判决生效后的十日内支付郑宝成工程款180205.5元。二、春天公司应于判决生效后的十日内退还郑宝成保证金20000元。三、驳回郑宝成的其他诉讼请求。四、郑宝成应于判决生效后的十日内支付春天公司钢管、扣件等材料的租赁费用645415.48元及逾期支付的利息（自2017年9月22日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算至实际履行之日止）。五、驳回春天公司的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费43210元，由郑宝成承担39116元，春天公司承担4094元；反诉案件受理费8645元，由春天公司承担3518元，郑宝成承担5127元；鉴定费8490元，由郑宝成承担4245元，春天公司承担4245元。
二审中，郑宝成申请证人尹某、梁某出庭作证。共同证明：郑宝成钢管被三被上诉人在工程结束时因有纠纷被拿走。
三被上诉人认为,证人对数量和重量很含糊,证人证言不可信，不应支持。
本院认为，证人尹某、梁某均系郑宝成雇用工地管理人员，故其证人证言在无其他证据印证的情形下，不能达到郑宝成的证明目的，本院不予采信。
春天公司、海天集团东阳分公司、海天集团公司未向本院提供证据。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：一、关于工程款数额问题。双方对合同工程款数额为3239980元没有异议，郑宝成主张体艺馆内架属增加工程量,三被上诉人对此不予认可，郑宝成也没有提供证据予以证明，故一审以郑宝成举证不能为由，对其该主张不予支持并无不当。对于工程是否存在超期，双方陈述不一，依照双方的合同约定，工期计算日期，从收到春天公司的搭设令开始，至收到拆除令结束。但在实际施工过程中，郑宝成未要求春天公司开具开工及拆除令，也无其他相关证据证明工期存在超期的事实，故郑宝成要求春天公司承担超期补偿款的请求也不能予以支持。二、关于已付工程款数额问题。郑宝成在上诉状中认可已付工程款为人民币2470275元,但在一审中，郑宝成对春天公司提供的付款凭证中2497680.5元工程款是没有异议的，同时郑宝成对张桂有签字的相关凭证的真实性也无异议，并认可张桂有是工地管理人员，故一审认定张桂有的行为是代表郑宝成履行职务的行为，对其签字确认的相关凭证予以认定也并无不当。三、关于郑宝成要求返还被扣留的钢管、扣件、钢笆网等请求的问题。郑宝成在一审中提供了照片、录音资料，以证明郑宝成的钢管被扣留的事实，但三被上诉人均不予认可，二审中，郑宝成又申请证人尹某、梁某出庭作证上述事实，但因证人均系郑宝成工地雇用人员，与郑宝成有一定的利害关系，故郑宝成的证据仍不足以证明钢管、扣件、钢笆网被扣留的事实。综上，郑宝成的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43210元，由上诉人郑宝成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 耘
审 判 员 张淑英
审 判 员 金佳卉
二〇一八年四月十三日
代书记员 张 益