北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第01552号
上诉人（原审原告）北京卫国科技有限公司，住所地北京市大兴区旧宫镇庑殿路128号1层117室。
法定代表人徐露，总经理。
委托代理人杜朋，北京市中运律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京百康商贸有限责任公司，住所地北京市朝阳区广渠路九龙山家园8号楼2205室。
法定代表人陆文权，经理。
委托代理人张敏，北京市中关律师事务所律师。
上诉人北京卫国科技有限公司（以下简称卫国公司）与被上诉人北京百康商贸有限责任公司（以下简称百康公司）缔约过失责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第14458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月8日受理后，依法组成由法官刘茵担任审判长，法官潘蓉、刘正韬参加的合议庭于2014年1月20日公开开庭进行了审理。上诉人卫国公司的委托代理人杜朋，被上诉人百康公司的委托代理人张敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人卫国公司在一审中起诉称：卫国公司与百康公司关于武警总部后勤部物资采购站（以下简称武警部）采购项目进行多次磋商，在相关条款取得一致意见后，百康公司授权卫国公司对上述项目进行投标。卫国公司向武警部后勤部进行了投标，项目标号为WJZB-2012J011，项目名称为医疗设备（第一包）的便携式急救呼吸机706、治疗型呼吸机750，武警部于2012年12月10日向卫国公司发出了医疗设备确认书，确认卫国公司投标的百康公司授权产品已中标，但多次联系百康公司，百康公司拒不供货。导致卫国公司被迫取消与武警部的合同，经济损失惨重，且不能再进入武警部的后勤采购行业，商业声誉影响非常严重。百康公司同时向5家公司签发了授权书，并向卫国公司隐瞒这一事实；在卫国公司中标后，百康公司称没有现货无法供应；实际上百康公司不供货的根本原因是其将货物卖给了与卫国公司同为投标人的北京怡安医疗装备有限公司（以下简称怡安公司）。百康公司故意隐瞒与订立合同有关的重要事实、提供虚假情况的行为，违反了诚实信用的先合同义务，故卫国公司诉至法院，要求百康公司赔偿购买标书费用500元、投标保证金5万元、经营利润损失151.2万元、违约罚金17.88万元，商业荣誉损失120万元，并承担本案诉讼费。
被上诉人百康公司在一审中答辩称：不同意卫国公司的诉讼请求；百康公司没有拒绝供货，不存在过失，没有缔约过失责任；卫国公司与其他公司签订供货合同。
一审法院审理查明：2012年11月26日，百康公司向武警部出具《代理授权书》，载明：百康公司授权卫国公司在项目WJZB-2012J011项目名称为医疗设备（第一包）的便携式急救呼吸机706、治疗型呼吸机750的代理商之一，负责此次竞标的销售、技术支持、售后服务等相关工作，我公司对提供的产品做质量保证。授权期限为2012年11月26日至2013年5月26日。
2012年11月，卫国公司分别向武警部缴纳了500元标书费及5万元保证金，武警部出具了相应金额的收据。
2012年11月26日，卫国公司向武警部提交了竞标文件，2012年12月10日，武警部向卫国公司发出《医疗设备成交通知书》，载明：根据卫国公司报送的《竞标文件》，经谈判小组评审，报后勤部卫生部审批，确认卫国公司下列品种成交：成交包号为第一包，成交品种包括多功能监护仪24台、除颤监护仪24台、心电图机24台、呼吸机（便携式急救）24台、呼吸机（治疗型）24台。请按此与我站签订采购合同。
后，百康公司向卫国公司表示无法供货。
卫国公司遂向怡安公司订货，双方通过传真签订了《购销合同》，约定：货物包括美国鹰牌750型、706型呼吸机，德国普美康除颤监护仪，数量各24台，本合同一式两份，电邮传真件有效等。但怡安公司亦未供货。
2013年3月14日，武警部作为甲方与乙方卫国公司签署《协议书》，约定：甲方与乙方于2012年12月18日签订的医疗设备采购合同，现因乙方无法继续履行合同，经双方协商同意，订立协议；原合同中普美康AED-
M除颤监护仪、鹰牌706型便携式急救呼吸机及鹰牌750型治疗呼吸机三项设备乙方无法继续履行合同，终止上述三项设备供货；因终止合同给甲方造成的损失，乙方同意甲方扣除合同履约保证金5万元，自甲方通知之日起5个工作日内一次性付清。
武警部与卫国公司终止合同后，卫国公司与百康公司陈俊等人协商要求百康公司承担相应责任，未果。
诉讼中，卫国公司武警部项目的负责人尹迎宾经理提供证言，证明：武警部项目对于呼吸机指定的品牌在中国区只有百康公司经营，无论谁投标都应需经百康公司授权；在招标前，卫国公司与百康公司联系，百康公司向卫国公司提供了供货价及市场报价；卫国公司中标当天或次日，卫国公司与百康公司联系，百康公司表示706型呼吸机有现货、750型呼吸机余下的货于2012年12月15日前到北京；但后百康公司以种种借口推诿供货。
2013年7月8日，美国IMPACT仪器设备有限公司出具《证明信》，载明：IMPACT仪器设备有限公司位于美国新泽西州西考德威尔，是一家制造鹰牌便携式呼吸机的公司。由于飓风桑迪造成的破坏性作用，公司受到严重影响。因为原材料供应中断，自2012年12月12日起至2013年1月1日，IMPACT仪器设备有限公司一直处于停业状态，未开展任何经营活动，不能正常交付任何设备。
一审法院判决认定：缔约过失责任是指在合同缔结过程中，一方当事人违反了以诚实信用原则为基础的先契约义务，造成了另一方当事人的损害，因此应承担的法律后果。承担缔约过失责任以违反先合同义务为前提，而先合同义务的基础是诚实信用原则。先合同义务一般包括告知义务、保护义务、保密义务、不得欺诈义务及其他依公平诚信原则应负的义务等。本案中，卫国公司与百康公司曾就武警部项目进行过沟通，但后来双方并未签订合同。卫国公司提出百康公司存在故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，导致了卫国公司损失，故百康公司承担缔约过失责任。就此，该院认为：1、卫国公司认为百康公司同时给5家公司授权应当承担缔约过失责任。从卫国公司负责武警部项目的经理尹迎宾的证词可以看出，卫国公司参加武警部项目招投标时已知道百康公司系指定呼吸机的中国区总销售，所有投标公司必须得到百康公司的授权；因此，卫国公司提出百康公司存在故意隐瞒给参加武警部项目招投标的5家公司同时出具授权的主张，该院不予支持。2、卫国公司认为其中标后，与百康公司联系要求供货，百康公司称无现货存在恶意应当承担缔约过失责任。就此，该院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。卫国公司称百康公司拒不供货的原因是百康公司与另一参加投标的怡安公司串通，故意不供货，但卫国公司对上述陈述并未提供证据支持。从现有证据来看，百康公司提交了生产厂家的《证明信》，证明百康公司无法按照卫国公司的要求供货并非百康公司过错，卫国公司未提供相反证据推翻该《证明信》，卫国公司亦未提供证据证明百康公司对未供货存在恶意，应当承担不利后果。就此该院认为，卫国公司虽进行了武警部项目投标，付出了人力物力财力，但现没有证据证明百康公司存在违反先合同义务的情形和其损失情况，故其要求百康公司承担缔约过失责任并赔偿标书费用、保证金、经营利润损失、违约罚金、商业荣誉损失等的诉讼请求，没有法律和事实依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回北京卫国科技有限公司的全部诉讼请求。
卫国公司不服一审判决上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：一、一审认定事实错误。上诉人与怡安公司的合同通过传真方式签订，但怡安公司传真的合同对主要条款进行了修改，应属于新要约，双方合同并未生效，与一审查明的事实不符；实际上上诉人并不知道百康公司是总销售，一审也不能认定百康公司是总销售；一审认定所有投标都是百康公司的授权与事实不符，且一审对尹迎宾的证词描述有误；百康公司提交了生产厂家的证明信，证明其无过错是不对的，证明信只能证明刮风十八天的事实，一审以此免除被上诉人无法供货的责任是错误的；百康公司表示无法供货，但是一审没有查明无法供货的原因。二、一审法院在审理本案中程序不当，忽略了法庭取证程序。一审未审查被上诉人对美国鹰牌便携式呼吸机产品代理资格和销售资格的合法性，被上诉人为一家无证销售和无产品注册资格的违法企业；一审未到武警部了解本案的涉案单位、涉案事实和其他相关证明，依据被上诉人的自述事实判决不当。三、被上诉人授权给上诉人投标的美国鹰牌便携式呼吸机706、750型在2010年至2013年7月间未取得有效的医疗器械注册证，不符合在中国市场销售的条件，被上诉人也不具备代理资质，所以，被上诉人给了上诉人一个不可能实现的虚假授权，具有主观恶意。四、上诉人一审提交的“录音记录”能够证明被上诉人主动上门道歉和解、被上诉人与怡安公司的关系以及被上诉人诱导上诉人前往怡安公司购货的事实，也能完整证明被上诉人缔约过失的全部过程，但一审未予采信。五、被上诉人自认愿意赔偿十万元的损失，也足以说明被上诉人应当承担责任的事实。综上，上诉人要求撤销北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第14458号民事判决，改判被上诉人赔偿上诉人购买标书费用500元、经营利润损失1560000元、违约罚金50000元、商业荣誉损失1200000元，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
卫国公司向本院提交以下证据予以证明：
1、国家食品药品监督管理局2004年6月25日颁发的医疗器械注册证；
2、美国食品药品管理局公共卫生署于2010年3月8日对鹰牌呼吸机生产厂家发出的警告信。
被上诉人百康公司辩称：1、卫国公司与百康公司之间没有缔约的意思表示，百康公司在洽商过程中也没有任何过错，不构成缔约过失责任。2、卫国公司的违约行为与百康公司无关。卫国公司已经与其他公司就相关产品订立了合同，其损失不应由百康公司承担。3、卫国公司提供的证据与本案不具有关联性，不能证明其上诉主张。
百康公司向本院提交以下证据予以证明：
1、公证书一份，内容为“食药监办（2008）32号”通知，证明涉外医疗器械延期注册，百康公司持有的医疗器械注册证继续有效。
2、2009年10月10日，百康公司委托代理机构向国家食品药品监督管理局提出的注册申请。
经本院庭审质证，百康公司对卫国公司提交的证据1的真实性予以认可，卫国公司对百康公司提供的证据1和2的真实性均予以认可，本院对此予以确认。百康公司对卫国公司提交的证据2的真实性不予认可，卫国公司对百康公司提交的证据1和2的关联性不予认可。
双方当事人对以下涉及本案争议焦点的证据持有异议：
1、卫国公司提供的证据2系形成于境外的证据，现其不能依法提供当地使、领馆对该证据进行认证的相关证明，本院对该证据的真实性不予确认。同时，该证据中所写明的呼吸机型号与本案所涉及的呼吸机型号不同，该证据中亦无责令鹰牌呼吸机生产商关闭的相关内容。该证据与本案诉争内容并无关联，本院对此证据不予确认。
2、百康公司提交证据1证明其持有的医疗器械注册许可证在本案诉争的合同洽商期间继续有效。上述文件可表明该问题，该证据与本案诉争案件事实有直接关联，本院对此证据予以确认。
本院二审期间依法补充查明以下事实：
1、鹰牌UNI-
VENT便携式容量呼吸机于2004年6月25日取得医疗器械注册证，批准型号包括750与706。2008年2月27日，国家食品药品监督管理局发布“食药监办（2008）32号”通知，表明已经受理重新注册申请的，原医疗器械注册证书在重新注册审批期限内继续使用。在本案招投标过程中，上述型号呼吸机相关医疗器械注册证尚在有效期内。
2、庭审中，卫国公司主张其认为百康公司存在恶意磋商行为，并据此向法院主张百康公司承担缔约过失责任。
上述事实，有卫国公司提交的授权书、竞标文件、成交确认书、短信、公函、协议书、购销合同、电话录音，医疗器械注册证；百康公司提交的《证明信》、“食药监办（2008）32号”通知等证据和当事人陈述等在案佐证。
本院认为：根据法律规定，假借订立合同，进行恶意磋商给对方造成损失的应承担缔约过失责任。本案中卫国公司与百康公司虽未能最终订立合同，但百康公司向卫国公司出具的授权书中并无双方将订立买卖合同的明确意思表示，亦没有价格、数量等基本的合同条款及内容，不能据此认定百康公司具有与卫国公司签订合同之相关义务。根据已经查明的事实，百康公司所经营的医疗器械已经进行注册，获得国家销售准许。卫国公司称百康公司未取得有效的医疗器械注册证，不符合在中国市场销售的条件，同时其也不具备代理资质的上诉意见，本院不予采纳。卫国公司称百康公司存在恶意磋商行为，其应对此进行举证。现卫国公司不能证明双方已就合同的具体细节进行了磋商，亦不能证明百康公司在磋商过程中存在明显恶意。同时，百康公司能够提供证据证明其不能供货系基于飓风影响，卫国公司对此虽有异议，但未能提出反驳的证据。卫国公司称百康公司在录音证据中上门赔礼道歉并表示愿意赔偿，但上述证据系双方就此纠纷洽商时所作意思表示，不能依此作为定案依据。同时，上述录音亦不能证明百康公司在合同订立过程中存在恶意，并最终导致合同不能订立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一万五千一百六十五元，由北京卫国科技有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费二万九千二百八十四元，由北京卫国科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茵
代理审判员 潘 蓉
代理审判员 刘正韬
二〇一四年二月二十日
书 记 员 张海洋
书 记 员 李 峥