内蒙古自治区扎鲁特旗人民法院民 事 判 决 书（2017）内0526民初670号原告：白云龙，男，蒙古族，1972年06月26日出生，无职业，住所地内蒙古通辽市.委托诉讼代理人：杨玉新，北京市盛法律师事务所律师。被告：包布仁巴雅尔，男，蒙古族，1981年04月02日出生，农民，经常居住地内蒙古通辽市科尔沁区花园西区.委托诉讼代理人：王超先，北京市尚衡律师事务所通辽分所律师。第三人：通辽市蒙泰房地产开发有限责任公司。住所地内蒙古通辽市科尔沁区永清大街西段（中医院对过）。统一社会信用代码。法定代表人：陈昌盛，董事长。委托诉讼代理人：徐静，通辽市蒙泰房地产开发有限责任公司销售经理。原告白云龙与被告包布仁巴雅尔、第三人通辽市蒙泰房地产开发有限责任公司（以下简称蒙泰房地产公司）合伙协议纠纷一案，本院于2017年02月24日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告白云龙的委托诉讼代理人杨玉新、被告包布仁巴雅尔的委托诉讼代理人王超先、第三人蒙泰房地产公司的委托诉讼代理人徐静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。白云龙向本院提出诉讼请求：1、要求被告返还退伙款467万元；2、由被告支付原告违约金100万元；3、要求被告与第三人签订蒙泰大厦东侧第一间商业用房《商品房买卖合同》、提供购房发票并进行备案；4、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：原、被告系合伙关系，是蒙泰金帝大厦的实际投资人和施工人。为开发蒙泰金帝大厦，原、被告发起了蒙泰房地产公司，并以林州八建集团工程有限公司的名义进行施工。原告为建设、施工蒙泰金帝大厦，前期共投入资金1400万元。为成立蒙泰房地产公司，原、被告引入内蒙古口岸房地产开发有限责任公司进行投资。2011年04月19日，蒙泰房地产公司成立，公司股东为内蒙古口岸房地产开发有限责任公司委派的张磊、郭媛芹持有全部股份。按各方约定：蒙泰金帝大厦竣工后，原告与被告共分得60%商品房，内蒙古口岸房地产开发有限责任公司分得40%商品房。2011年06月22日，原告按被告及内蒙古口岸房地产开发有限责任公司要求将出资款400万元通过银行转账的方式汇入内蒙古口岸房地产开发有限责任公司账户。蒙泰房地产公司由内蒙古口岸房地产开发有限责任公司与被告共同管理。2012年10月21日，原、被告签订《协议书》，2012年11月18日签订《补充协议》，约定原告退出蒙泰金帝大厦合伙，被告应当返还原告退伙款1800万元，但被告未按合同约定支付退伙款。到2014年11月08日，原、被告又签订一份《协议书》及《补充协议》，被告支付原告退伙款300万元，同时约定如果发生争议由扎鲁特旗人民法院管辖。2014年01月13日，经原告、被告、第三人共同协商，第三人将蒙泰金帝大厦东侧第一间382.96平方米商业用房出售给原告，双方签订了《协议书》，约定单价为27000元/平方米，总价款为10,339,920.00元，原告用被告欠付的退伙款抵顶购房款10,339,920.00元，第三人让被告为原告出具了10,339,920.00元的收款收据，最终再由被告与第三人之间进行结算，并约定第三人具备办理预售许可证后给原告办理该套房屋的备案手续。现蒙泰金帝大厦已经取得商品房预售许可证，原告多次要求被告协助原告与第三人签订备案的《商品房买卖合同》，但被告与第三人以各种理由推脱。故要求被告返还原告退伙款467万元并支付违约金100万元，判令被告协助原告与第三人签订蒙泰金帝大厦东侧第一间商业用房《商品房买卖合同》、提供购房发票并进行备案。被告包布仁巴雅尔辩称，原告与被告曾经存在合伙关系，共同合伙承建蒙泰大厦，由原告前期出资400万元。后双方产生纠纷，原告退出合伙，由被告给付原告现金300万元、一辆”奔驶”牌轿车（×××），原告收到后，合伙关系解除并履行完毕。另外，原被告于2012年11月18日签订的《补充协议》第二条规定，给付时间为施工楼房办理商品房销售许可证后10日内交付，所以，原告的诉请已过诉讼时效。综上，请求驳回原告的诉讼请求。第三人蒙泰房地产公司述称，我公司与包布仁巴雅尔既不是合伙关系也不是施工关系，没有任何法律上的关系。白云龙认为包布仁巴雅尔欠其投资款，与我公司没有任何关系，我公司与白云龙之间不存在任何债权债务关系。本院经审理认定事实如下：原告白云龙与被告包布仁巴雅尔经协商达成口头协议，合伙在通辽市科尔沁区九天银河洗浴位置开发盖建蒙泰大厦。第三人蒙泰房地产公司于2011年04月19日在通辽市工商行政管理局注册成立，注册资本人民币贰仟万元，经营范围为房地产开发及销售；房屋租赁。法定代表人郭媛芹，股东为张磊、郭媛芹。2016年04月07日，法定代表人由郭媛芹变更为陈昌盛。2011年06月16日，被告包布仁巴雅尔代表锦州长城建设工程有限公司作为乙方与作为甲方的内蒙古口岸房地产开发有限责任公司签订《合作开发房地产合同》，约定”甲乙双方共同开发甲方拥有土地使用权，位于通辽市前进路占地面积4215.7平方米商业用地，土地坐落位置：通辽市永清大街以南，前进路以东；乙方负责组织资金和施工队伍；甲方依法取得预售楼房许可证五日内，乙方交付的上述500万元定金，甲方应一次性全部予以返还；售楼公司由甲、乙双方商定组建或招聘，售楼价格由甲、乙双方商定，由甲、乙方指派会计、出纳，双方共管售楼所得款，所收款项到账之时，甲方按40%，乙方按60%分配”等内容。2011年06月22日，原告白云龙通过中国农业银行股份有限公司呼和浩特青城支行汇入内蒙古口岸房地产开发有限责任公司的开户行中国银行包头市卡特分理处400万元，附加信息及用途”订金（定金）”。2012年10月21日，被告包布仁巴雅尔作为甲方与作为乙方的原告白云龙签订《协议书》，载明”经甲乙双方口头协商，于2012年拆迁九天银河洗浴位置盖建蒙泰大厦，前期费用600余万元均由乙方支付，现经双方协商，达成如下协议：一、经双方协商，乙方白云龙退出合伙关系。二、由甲方给付乙方退伙款1400万元。三、给付办法：甲方于签订本协议日给付乙方300万元，剩余款项于2013年4月15日前给付乙方500万元，于2013年9月15日前给付乙方600万元。...六、违约责任：1、甲方违约未按本协议约定时间给付乙方退伙款，除应按期给付外，还应向乙方承担违约金100万元。2、乙方违约解除本协议，应向甲方承担违约金100万元...”。2012年11月18日，原被告双方又签订一份《补充协议》”一、甲乙双方于2012年10月21日签订的协议书所有条款继续履行。二、甲方除按照协议书给付乙方1400万元外，还应该向乙方返还乙方向甲方交付的400万元定金，给付时间为甲方施工楼房办理商品房销售许可证后10日内由甲方向乙方支付...”。2014年01月13日，被告包布仁巴雅尔代表第三人蒙泰房地产公司作为出卖方与作为买受人的原告白云龙签订《协议书》，内容为”一、房屋基本情况：买受人购买的商品房为通辽市''蒙泰﹒金帝大厦''项目1跃2层的4#商业；具体位置为朝北方向，东一号商业；本协议书约定的面积为382.96㎡（此面积为暂定面积，产权登记面积以通辽市房产局最终核定的面积为准，与约定面积之差所发生的差额房款，买受人按合同约定的单价多退少补）。二、计价方式与价款：该商品房成交单价为27000元/㎡；总金额为：10339920元（大写）：壹仟零叁拾叁万玖仟玖佰贰拾元整。三、其他事宜：1、买受人已经选定并一次性付清了房款，已经购买了该套房源；出卖人无权将此房另行出售给他人，否则承担违约责任。2、本项目交工时间为2015年11月30日；如延期交工，出卖人承担相应违约责任。3、出卖人应保证其上述房屋信息的真实、合法性；保证其房屋具备办理产权；在出卖人具备办理《预售许可证》后，给予买受人办理该套房屋的备案手续；按照有关房地产的相关政策，双方各自承担税费。4、在签订正式合同前三日，出卖人将以电话形式通知买受人；买受人需携带本协议书和买受人身份证，交款收据到售楼中心与出卖人签订《商品房买卖合同》及相关文件...。”被告为原告出具一枚收据，内容”今收到白云龙购买蒙泰金帝大厦项目1跃2层的4#商业房382.96㎡，东一号商业房款一次性交清，人民币（大写）壹仟零叁拾叁万玖仟玖佰贰拾元整”。原告同时收到被告给付的退伙款300万元。经查，该商业房在通辽市房产管理局备案登记为通辽市蒙泰房地产开发有限责任公司位于通辽市科尔沁区永清大街西段（中医院对过）蒙泰大厦105号商业房（面积为331.58平方米）。第三人蒙泰房地产公司于2014年09月17日取得《商品房预售许可证》。2014年11月08日，原、被告又签订一份《协议书》和一份《补充协议》，内容与2012年10月21日签订的《协议书》和2012年11月18日签订的《补充协议》一致，同时约定：双方签订的两份协议书如出现争议，由扎鲁特旗人民法院管辖。2017年02月23日，原告以被告包布仁巴雅尔与林州八建集团工程有限公司签订的《建设工程施工挂靠合同》及该公司授权委托书，后又与第三人蒙泰房地产公司签订《合作开发、占股、分红协议书》均在被告控制之下为由，向本院申请责令被告提交上述书证。经本院书面通知被告后，被告无正当理由逾期未提交该书证。上述事实，有原告当庭提供的以下证据予以证明：1、《合作开发房地产合同》。证明：2011年06月16日，被告包布仁巴雅尔代表锦州长城建设工程有限公司作为乙方与作为甲方的内蒙古口岸房地产开发有限责任公司签订《合作开发房地产合同》，约定”甲乙双方共同开发甲方拥有土地使用权，位于通辽市前进路占地面积4215.7平方米商业用地，土地坐落位置：通辽市永清大街以南，前进路以东；乙方负责组织资金和施工队伍；甲方依法取得预售楼房许可证五日内，乙方交付的上述500万元定金，甲方应一次性全部予以返还；售楼公司由甲、乙双方商定组建或招聘，售楼价格由甲、乙双方商定，由甲、乙方指派会计、出纳，双方共管售楼所得款，所收款项到账之时，甲方按40%，乙方按60%分配”等内容的事实；2、中国农业银行《个人结算业务申请书》、《银行卡取款业务回单》和《金融业务收入发票》各一枚。证明：2011年06月22日，原告白云龙通过中国农业银行股份有限公司呼和浩特青城支行汇入内蒙古口岸房地产开发有限责任公司的开户行中国银行包头市卡特分理处400万元，附加信息及用途”订金（定金）”的事实；3、《协议书》一份。证明：2012年10月21日，被告包布仁巴雅尔作为甲方与作为乙方的原告白云龙签订《协议书》，载明”经甲乙双方口头协商，于2012年拆迁九天银河洗浴位置盖建蒙泰大厦，前期费用600余万元均由乙方支付，现经双方协商，达成如下协议：一、经双方协商，乙方白云龙退出合伙关系。二、由甲方给付乙方退伙款1400万元。三、给付办法：甲方于签订本协议日给付乙方300万元，剩余款项于2013年4月15日前给付乙方500万元，于2013年9月15日前给付乙方600万元。...六、违约责任：1、甲方违约未按本协议约定时间给付乙方退伙款，除应按期给付外，还应向乙方承担违约金100万元。2、乙方违约解除本协议，应向甲方承担违约金100万元...”的事实；4、《补充协议书》、《企业信息公示报告》各一份。证明：第三人蒙泰房地产公司于2011年04月19日在通辽市工商行政管理局注册成立，注册资本人民币贰仟万元，经营范围为房地产开发及销售；房屋租赁。法定代表人郭媛芹，股东为张磊、郭媛芹。2016年04月07日，法定代表人由郭媛芹变更为陈昌盛。2012年11月18日，原被告双方又签订一份《补充协议》”一、甲乙双方于2012年10月21日签订的协议书所有条款继续履行。二、甲方除按照协议书给付乙方1400万元外，还应该向乙方返还乙方向甲方交付的400万元定金，给付时间为甲方施工楼房办理商品房销售许可证后10日内由甲方向乙方支付...”的事实；5、《协议书》一份。证明：2014年01月13日，被告包布仁巴雅尔代表第三人蒙泰房地产公司作为出卖方与作为买受人的原告白云龙签订《协议书》，内容为”一、房屋基本情况：买受人购买的商品房为通辽市''蒙泰﹒金帝大厦''项目1跃2层的4#商业；具体位置为朝北方向，东一号商业；本协议约定的面积为382.96㎡（此面积为暂定面积，产权登记面积以通辽市房产局最终核定的面积为准，与约定面积之差所发生的差额房款，买受人按合同约定的单价多退少补）。二、计价方式与价款：该商品房成交单价为27000元/㎡；总金额为：10339920元（大写）：壹仟零叁拾叁万玖仟玖佰贰拾元整。三、其他事宜：1、买受人已经选定并一次性付清了房款，已经购买了该套房源；出卖人无权将此房另行出售给他人，否则承担违约责任。2、本项目交工时间为2015年11月30日；如延期交工，出卖人承担相应违约责任。3、出卖人应保证其上述房屋信息的真实、合法性；保证其房屋具备办理产权；在出卖人具备办理《预售许可证》后，给予买受人办理该套房屋的备案手续；按照有关房地产的相关政策，双方各自承担税费。4、在签订正式合同前三日，出卖人将以电话形式通知买受人；买受人需携带本协议书和买受人身份证、交款收据到售楼中心与出卖人签订《商品房买卖合同》及相关文件...”的事实；6、《收据》一枚。证明：2014年01月13日，被告包布仁巴雅尔代表第三人蒙泰房地产公司作为出卖方与作为买受人的原告白云龙签订《协议书》后，被告为原告出具了一枚收据，内容”今收到白云龙购买蒙泰金帝大厦项目1跃2层的4#商业房382.96㎡，东一号商业房款一次性交清，人民币（大写）壹仟零叁拾叁万玖仟玖佰贰拾元整”。原告同时收到被告给付的退伙款300万元的事实；7、《协议书》、《补充协议》各一份。证明：内容与证据3、4即原被告于2012年10月21日和2012年11月18日签订的《协议书》和《补充协议》一致，并约定双方签订的两份协议书如发生争议，由扎鲁特旗人民法院管辖，且原告的诉讼请求未超过诉讼时效的事实；8、《调取证据申请书》两份、扎鲁特旗人民法院《通知》一份。证明：2017年02月23日，原告因被告包布仁巴雅尔与林州八建工程有限公司签订的《建设工程施工挂靠合同》及该公司授权委托书，后又与第三人蒙泰房地产公司签订的《合作开发、占股、分红协议书》均在被告处，经申请法院责令其提供该挂靠合同和合作开发协议书后，被告无正当理由拒不提供，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条规定，申请人主张的书证内容为真实的事实；9、《合同协议书》一份。证明：通辽市蒙泰大厦工程的发包人是第三人蒙泰房地产公司，承包人是林州八建工程有限公司，但实际施工人是被告包布仁巴雅尔，该工程的实际权利义务享有和承受人是被告和第三人的事实。以上证据经当庭质证，来源合法、内容真实、与本案相关联，均予采信。本院认为，原告白云龙与被告包布仁巴雅尔经协商达成口头协议，合伙在通辽市科尔沁区九天银河洗浴位置开发盖建蒙泰大厦后，原告向该工程进行了前期投资。后经双方协商解除合伙关系并签订书面退伙协议，约定由被告分期给付原告退伙款1800万元，但被告逾期未履行给付义务，已经构成违约。被告包布仁巴雅尔与林州八建集团工程有限公司签订的《建设工程施工挂靠合同》及该公司授权委托书，后又与第三人蒙泰房地产公司签订的《合作开发、占股、分红协议书》均在被告处，由负有举证证明责任的原告在举证期限届满前向本院申请责令对方当事人提交。本院认为申请理由成立，并书面通知被告向本院提交上述书证，但被告无正当理由逾期未提交该书证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条”书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”之规定，认定原告主张书证载明被告包布仁巴雅尔与第三人蒙泰房地产公司之间系合作开发、占股、分红，双方约定所建蒙泰大厦商品楼房的售楼款由被告分得60%，第三人分得40%的内容为真实。所以，被告与第三人之间是蒙泰大厦的按份共有人。被告已给付原告退伙款300万元，尚欠1500万元。2014年01月13日，被告包布仁巴雅尔代表第三人蒙泰房地产公司作为出卖方与作为买受人的原告白云龙签订《协议书》，将蒙泰大厦105号商业房（面积331.58平方米）以10,339,920.00元价格出售给原告的形式抵顶被告应给付原告的退伙款，并由被告向原告出具收据，第三人与原告签订售房协议书并盖章，属被告作为按份共有人对其享有的60%份额分享权利，分担义务，其有权将自己的份额转让给原告抵顶所欠退伙款。而作为其他共有人的第三人以其加盖公章的方式同意了该售房协议，符合处分共有的不动产已经全体共有人的同意。原、被告及第三人间的售房协议合法有效，原告交付了全部购房款，依法取得第三人蒙泰房地产公司位于通辽市科尔沁区永清大街西段（中医院对过）蒙泰大厦105号商业房（面积为331.58平方米）的所有权，被告有协助原告与第三人签订《商品房买卖合同》、提供购房发票并进行备案的义务。至此，被告包布仁巴雅尔以房抵顶原告退伙款10,339,920.00元，尚欠原告退伙款4,660,080.00元未给付。故被告仍应给付原告退伙款4,660,080.00元并承担违约责任。原告的诉讼请求理由部分成立，予以支持，但请求被告给付剩余退伙款467万元与查明的事实不符。被告包布仁巴雅尔提出”我已给付原告退伙款300万元和一辆轿车，双方间的合伙关系解除并履行完毕。本案已过诉讼时效，所以请求驳回原告诉请”的辩解意见，因原告除对给付300万元退伙款予以认可外，对其余内容不认可，而被告又未提供证据证明双方间的合伙关系解除并履行完毕的事实，更没有提供证据否定双方签订的书面退伙协议，故其辩解意见与查明的事实不符，不予采纳。第三人提出”我公司与被告不是合伙关系也不是施工关系，与原告不存在债权债务关系，所以请求驳回原告诉请”的陈述意见，亦与查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第七十八条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条，《中华人民共和国物权法》第九十四条、第九十七条和《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条规定，判决如下：一、被告包布仁巴雅尔于本判决生效后立即给付原告白云龙退伙款4,660,080.00元；二、被告包布仁巴雅尔于本判决生效后立即赔偿原告白云龙违约金1,000,000.00元；三、第三人通辽市蒙泰房地产开发有限责任公司位于通辽市科尔沁区永清大街西段（中医院对过）蒙泰大厦105号商业房（面积为331.58平方米）的所有权归原告白云龙所有，被告包布仁巴雅尔、第三人通辽市蒙泰房地产开发有限责任公司于本判决生效后立即与原告白云龙签订《商品房买卖合同》、提供购房发票并进行备案；四、驳回原告白云龙的其他诉讼请求。案件受理费25,745.00元（已减半收取）、诉讼保全费5000.00元计30,745.00元，由被告包布仁巴雅尔负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。审判员  冯福林二〇一七年五月十二日书记员  郝冰瑶