广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤19民终903号
上诉人（原审原告）：广东中旅（东莞）旅行社有限公司。住所地：广东省东莞市莞城区元岭路**号兴业大厦*楼**#。
法定代表人：吴晓强，该公司总经理。
委托代理人：吴雄文，广东万仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗李梅，女，汉族，1985年3月8日出生，住广东省深圳市南山区。
被上诉人（原审被告）：马钰京，男，回族，1983年5月1日出生，住广东省深圳市南山区。
上诉人广东中旅（东莞）旅行社有限公司（以下简称东莞中旅）因与被上诉人罗李梅、马钰京委托合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初10540号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
东莞中旅上诉请求：1.维持一审判决第一、第二判项；2.撤销一审判决第三判项，依法改判马钰京对第一、第二判项与罗李梅共同向东莞中旅承担连带还款责任；3.马钰京、罗李梅承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定罗李梅与东莞中旅之间不构成委托合同关系，明显错误，也无证据佐证，其认定行为超越了双方的主张。根据东莞中旅的主张以及本案的客观事实，系罗李梅与东莞中旅洽谈的机票代购事宜，双方之间并无书面的合同，所有事务均是罗李梅与东莞中旅在沟通，收款账户也是罗李梅指定的，收款后是罗李梅在为东莞中旅办理机票代购事宜，之前代购的机票均是罗李梅直接交给东莞中旅，罗李梅系代理合同的实际履行人，所谓的东海公司只是罗李梅借用其名义，根据罗李梅出具的还款承诺书可以证明罗李梅系合同的实际履行者，为合同的相对方，东莞中旅也确认罗李梅系合同的相对方，在没有相反证据证明以及被东莞中旅反驳否认双方构成代理合同关系的情况下，一审法院无权否认双方的代理合同关系。一审法院认定罗李梅对东莞中旅构成侵权明显错误。案涉款项系东莞中旅根据罗李梅的指示转账到东海公司帐户，之后罗李梅通过东海公司账户取走案涉款项，根据查明的事实，本案并不构成刑事诈骗，罗李梅不构成对东莞中旅的侵权；案涉款项转账到东海公司账户后，就属于罗李梅或东海公司所有，如果认定侵占公司财产，罗李梅只能是侵占东海公司财产，并无直接对东莞中旅构成侵权的行为。二、一审法院擅自变更案由错误，且违反了案件的基本事实。本案立案时东莞中旅主张的是代理合同纠纷之诉，依据还款合同的约定确认由东莞市第一人民法院管辖，在双方均未对案由提出异议的情况下，一审法院无权擅自变更案由，涉案款项的产生是基于代理合同关系产生，并不存在侵权行为，根据还款协议书的约定，实际双方之间又形成新的还款合同关系，所以本案应按合同之诉处理，如果不属于合同纠纷，一审法院对本案就没有管辖权，无权作出判决。退一步讲，罗李梅有侵权的行为，但双方之间已签订还款协议书成立合同关系，东莞中旅依据还款合同主张权利，构成了侵权与合同纠纷的竟合，按法律规定，在竟合时东莞中旅有权选择按合同纠纷起诉或提起侵权之诉，既然东莞中旅已选择按合同纠纷起诉，那么法院只能按合同之诉处理，无权将本案变更为侵权之诉。三、案涉款项应认定系罗李梅与马钰京的夫妻共同债务，罗李梅与马钰京应对案涉款项承担连带清偿责任。根据一审查明的事实，马钰京是知晓罗李梅代购机票的事务，并且明确表示罗李梅在经营过程中有为其还款提供资金，长期将个人的信用卡给罗李梅在使用，在罗李梅失联之前，马钰京信用卡内的欠款应该是罗李梅在偿还，足以证明涉案款项用于了夫妻共同支出，只是后来在罗李梅失联后，马钰京才开始偿还信用卡的欠款。罗李梅已承认案涉款项实为其个人所占有，而马钰京也未能证明案涉款项被罗李梅用于非法的支取，因此应当认定为夫妻共同债务。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第24条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”本案马钰京未向法院提交任何证据佐证东莞中旅与罗李梅有约定涉案款项系个人债务，或夫妻双方对债务有明确约定的证据材料，因马钰京未能提出案涉款项系个人债务的证据或主张，所以依法应当认定为夫妻共同债务。综上，一审法院的判决结果不公，请二审法院依法作出公正判决。
马钰京辩称，根据马钰京一审提交的声明与保证，当时罗李梅对外欠债48万元，马钰京是以申请贷款及开办信用卡的形式帮其还款，而非用于经营代购机票的业务。在杨全找到马钰京之前，马钰京对东海公司完全不知情。关于东海公司的事情，马钰京知道2016年杨全在深圳罗湖法院起诉罗李梅。罗李梅出具的还款承诺书上注明是以东海公司的名义与东莞中旅发生合同关系，罗李梅的行为是构成合同诈骗，案子应当先刑事后民事。个人发生的合同纠纷或刑事纠纷应由其本人承担。法院在审理民事案件过程中发现有涉及刑事案件的，应当先移送公安机关处理相应的刑事案件。马钰京与罗李梅并非存在恶意逃避债务的情况，东莞中旅可到公安立案。
东莞中旅向一审法院起诉请求:一、罗李梅、马钰京向东莞中旅退还机票款197150元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，分段计算：以239950元为本金，从2015年12月1日起计至2015年12月7日；以209950元为本金，从2015年12月8日起计至2016年1月18日；以202150元为本金，从2016年1月19日起计至2016年2月1日；以197150元为本金，从2016年2月2日起计至付清之日止）；二、罗李梅、马钰京承担连带还款责任；三、本案诉讼费及律师费15000元由罗李梅、马钰京承担。
一审法院认定事实：东莞中旅提供如下证据：1、汇款回单（日期为2015年9月1日、2015年9月7日、2015年9月18日的汇款回单于庭审中出示原件）。内容显示，吴晓强于2015年9月1日转账支付深圳市东海商旅服务有限公司（以下简称东海公司）230362元，备注为“1015丽江四天机票款”。吴晓强于2015年9月18日转账支付东海公司73780元，备注为“1014杭州四天机票款”。吴晓强分别于2015年6月16日、2015年7月17日、2015年7月24日、2015年7月28日、2015年9月7日、2015年9月10日转账支付深圳市东海商旅服务有限公司66140元、14660元、37210元、113040元、33100元、17470元。2、还款承诺书（庭审中出示原件）。内容显示，出具人为“罗李梅”，出具时间为2015年11月1日，载明：“罗李梅”于2015年6月至9月期间使用东海公司账户收取东莞中旅机票款239950元，该款被“罗李梅”实际占有使用，“罗李梅”自愿承担退还款项的责任，还款计划如下：2015年11月30日前归还40000元；2015年12月30日前归还53995元；2016年3月20日前归还140000元；逾期还款的，东莞中旅有权要求由违约方承担律师费、担保费、保全费；等等。3、《委托代理协议》、发票（均于庭审中出示原件）。内容显示，东莞中旅于2016年3月25日与广东万仁律师事务所签订，约定由东莞中旅委托该律师事务所代理东莞中旅与罗李梅合同纠纷一案，代理费为15000元。2016年5月，广东万仁律师事务所向东莞中旅出具了金额为15000元的律师费发票。马钰京确认汇款回单、《委托代理协议》、发票的真实性，称东莞中旅曾前往马钰京的工作单位向马钰京出示还款承诺书，但马钰京不清楚此事。马钰京称与罗李梅已经分居近2年，现罗李梅不知所踪，东海公司是罗李梅与案外人杨全共同经营。东莞中旅称，罗李梅出具还款承诺书后，于2015年12月7日归还20000元，于2015年12月8日归还10000元，于2016年1月19日归还7800元，于2016年2月2日归还5000元。马钰京提供如下证据：1、报警回执、询问笔录（庭审中出示盖深圳市公安局坪地派出所公章的复印件）。内容显示，马钰京于2016年5月30日向坪地派出所反映：马钰京与罗李梅于2009年12月登记结婚；大概在2010年12月至2011年1月，马钰京接到南湖派出所电话称罗李梅涉嫌诈骗，后了解到罗李梅是侵占了他人的机票款，马钰京将罗李梅担保出来后，罗李梅拒绝说明款项的去向，但称婚前一直有负债；2011年开始，马钰京开始贷款替罗李梅还债；2016年2月20日，罗李梅手机关机，刷空了马钰京所有信用卡合计905000元，并刷空马钰京母亲的2张信用卡合计160000元后不知所踪；与罗李梅一同合伙开办公司的杨全到马钰京工作单位询问过罗李梅的情况，称罗李梅侵占了公司的钱然后失踪了；2015年罗李梅还侵占了东莞中旅的230000余元，东莞中旅已起诉至东莞市第一人民法院；罗李梅喜欢打麻将和炒股，但经济情况均不告知马钰京，婚后的家庭生活开支全靠马钰京承担；等等。2、证明（庭审中出示原件）。内容显示，盖“深圳市公安局新生派出所”于2016年7月4日出具，说明马钰京为该单位民警，自2015年7月以来一直独自一人居住在宿舍。3、声明与担保书（打印件）。内容称，罗李梅自2009年3月至2011年12月在旅行社担任机票代理，因经营不善一直亏损，家人毫不知情，婚后从未承担家庭支出，其中2011年12月至2012年2月期间欠各公司、个人合计款项480399元，请求家人帮助向银行贷款还债，等等。4、信用卡对账单若干份（庭审中出示原件）。内容显示为平安银行信用卡中心、浦发银行信用卡中心、招商银行信用卡中心催告马钰京于限期内归还拖欠的到期本息及滞纳金。东莞中旅确认报警回执、询问笔录的真实性，不确认关联性；不确认证明、声明与担保书的真实性、合法性、关联性；确认信用卡对账单的真实性，认为马钰京提供款项给罗李梅经营，说明罗李梅代理机票为罗李梅与马钰京的共同经营行为。马钰京称只是给钱罗李梅还债，并非用于经营，不清楚案涉两公司之间的行为。以上事实，有东莞中旅提供的汇款回单、还款承诺书、《委托代理协议》、发票，马钰京提供的报警回执、询问笔录、证明、声明与担保书、信用卡对账单，以及一审法院的庭审笔录等在卷证实。
一审法院认为，罗李梅经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未说明正当理由，视为放弃质证和抗辩的权利。对东莞中旅提供的上述证据，罗李梅未有相反证据反驳，一审法院予以采信。罗李梅出具的还款承诺书称是其以东海公司的名义、以为东莞中旅代购机票为由以东海公司账户收取东莞中旅机票款，收款后自行占有使用机票款，东莞中旅提供的汇款回单亦显示，案涉款项均转账至东海公司账户。东莞中旅提供的证据未能证实与罗李梅个人有成立委托合同的合意，因此，东莞中旅主张与罗李梅成立关于代购机票的委托合同关系，一审法院不予采信，认定罗李梅对东莞中旅构成财产侵权，应承担财产损害赔偿责任。根据还款承诺书可知，罗李梅确认侵占东莞中旅款项合计239950元。东莞中旅主张罗李梅出具还款承诺书后，于2015年12月7日归还20000元，于2015年12月8日归还10000元，于2016年1月19日归还7800元，于2016年2月2日归还5000元，尚欠197150元未归还。罗李梅对东莞中旅上述主张未能提供相反证据反驳，一审法院对东莞中旅的主张予以采信。东莞中旅诉请罗李梅归还机票款197150元及相应的利息（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，分段计算：以239950元为本金，从2015年12月1日起计至2015年12月7日；以209950元为本金，从2015年12月8日起计至2016年1月18日；以202150元为本金，从2016年1月19日起计至2016年2月1日；以197150元为本金，从2016年2月2日起计至付清之日止），此处利息为资金占用损害赔偿，一审法院予以支持。罗李梅于还款承诺书中自愿赔偿东莞中旅因追索本案债务而支出的律师费，东莞中旅诉请罗李梅承担律师费15000元，一审法院予以支持。东莞中旅未能举证证实马钰京为共同侵权人，其诉请马钰京对罗李梅上述债务承担连带责任，一审法院不予支持。另一方面，即使东莞中旅与罗李梅成立委托合同关系，根据合同相对性原则，马钰京亦无须承担委托合同的相应合同义务。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，一审判决判决如下：一、罗李梅应自判决发生法律效力之日起三日内返还东莞中旅机票款197150元及相应利息（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，分段计算：以239950元为本金，从2015年12月1日起计至2015年12月7日；以209950元为本金，从2015年12月8日起计至2016年1月18日；以202150元为本金，从2016年1月19日起计至2016年2月1日；以197150元为本金，从2016年2月2日起计至付清之日止）；二、罗李梅应自判决发生法律效力之日起三日内支付东莞中旅律师费15000元；三、驳回东莞中旅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费4541.8元（东莞中旅已预交），由罗李梅负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
对一审法院所查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为委托合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅针对东莞中旅上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合双方的诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：一、上诉人东莞中旅与被上诉人是否构成委托合同关系；二、马钰京是否应当与罗李梅共同承担连带还款责任。
关于争议焦点一。案涉《还款承诺书》系由罗李梅向东莞中旅出具，其在《还款承诺书》中已明确其系帮助东莞中旅代购飞机票，并据此收取东莞中旅的飞机票款239950元，故根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”的规定，可以认定东莞中旅与罗李梅之间成立委托合同关系。
关于争议焦点二。案涉委托合同关系的当事人为东莞中旅与罗李梅，根据合同相对性原则，合同的权利义务应当限定东莞中旅与罗李梅之间。为此，马钰京并非合同相对方，东莞中旅在案涉委托合同纠纷中诉请马钰京承担委托合同项下的还款责任依据不足。本案为委托合同纠纷，如东莞中旅的债权未能受偿，或者涉及夫妻共同债务等情况，东莞中旅可以另循法律程序救济权利，本院在本案中不予处理。
综上，东莞中旅的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4541.8元，由广东中旅（东莞）旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓潮辉
审判员 邓晓畅
审判员 殷莉利
二〇一七年八月十日
书记员 谭震聪
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。