山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民五终字第379号
上诉人（原审原告）山东清华康利城市照明研究设计院有限公司，住所地济南市。
法定代表人曾广军，董事长。
委托代理人吴洪波，男，1970年10月10日出生，汉族，该公司法务总监，住山东省肥城市。
上诉人（原审被告）滨州市大河置业有限公司，住所地山东省滨州市。
法定代表人陈茂林，董事长。
委托代理人刘金亭，山东众诚仁和（滨州）律师事务所律师。
上诉人山东清华康力城市照明研究设计院有限公司（以下简称清华康利公司）、上诉人滨州市大河置业有限公司（以下简称滨州大河置业公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院(2014)高民初字第588号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2014年5月12日，清华康利公司（乙方）与滨州大河置业公司（甲方）签订了《工程合同书》一份，主要内容：一、工程名称：滨州市中海航母亮化工程，施工日期：开工日期为2014年5月9日，竣工验收合格日期为2014年6月5日（以甲方主管部门验收为准）。甲方指定孙庆亮为甲方代表，向有关部门办理施工所涉及的申请、批准手续；对乙方办理验收、变更、追加手续并协调有关部门做好现场保卫、消防、垃圾处理工作，乙方承担相应费用。二、工程造价：205万元（包死价）。三、工程付款及保修：1、本协议签署后当日内甲方即付给乙方工程总价25%的预付款；轨道及辅材全部进入工地后，甲方付至工程总价的50%；乙方在工程安装完毕、调试前甲方付至工程总价的75%；工程完工经双方验收后，甲方付至工程总价的85%（上述进度款由甲方在乙方满足条件后三个工作日内支付，否则乙方有权延期或停工，由此而造成的损失由甲方承担）。余款15%作为质保金。质保期三年，每满一年的5个工作日内，甲方支付5%，质保期满后无质量问题，甲方付清全部工程款。……3、合同规定完工之日（如工期顺延，以甲、乙双方签署文件为准）起三日内，甲方应验收，逾期视为工程按期完工并质量合格，同时，应于三日内结账。4、如甲方未按约定付款，乙方有权停止施工和维修，并收回工程余款。甲方法定代表及签约人个人承担连带付款责任，并支付违约金。四、违约责任：1、乙方须严格遵守工期约定，否则，每延期一天，须向甲方支付工程总造价的2%的违约金。工程竣工后乙方不履行维修义务，甲方有权扣留相应保修金。2、施工期内，如甲方未能按本协议第三条约定向乙方支付工程款，乙方有权延期或停工，由此而造成的损失由甲方承担，同时每延期一天，须向乙方支付应付款5‰的违约金。施工完毕后，如甲方未能按本协议第三条约定向乙方支付工程款超出20天，乙方有权停止履行后期质保维护义务，并有权收回全部余款。3、乙方严格按照甲方指定或投标报价的产品进货，电源采用金波牌，点光源采用勇电牌，材质以样品为准，进场时有甲方负责验收，乙方提供厂家进货证明及订货证明，验收合格后方可施工，严禁使用假冒伪劣和低档三无产品，一经发现处罚扣除余款并调换货，直至甲方验收合格方可施工，工期不予顺延，对此所产生的有关费用及对甲方造成的损失由乙方全部承担费用。4、工程确保质量达到公共安全标准，并达到设计效果视频要求；否视为不合格。……六、合同纠纷的解决方式：当甲、乙双方因本合同发生争议时，可以通过协商处理。协商不成的，双方均可向各自住所地人民法院诉讼裁决。该合同后附有航母亮化报价表，其中列明LED点光源30922个，该项总价1258525元。
清华康利公司组织施工人员于2014年5月9日即进场进行亮化施工，滨州大河置业公司将案涉工程交由山东振业建设项目管理有限公司进行监理。滨州大河置业公司陆续向清华康利公司支付了合同约定的前两笔施工进度款共计1025000元。2014年6月3日清华康利公司向滨州大河置业公司提交了工程款支付申请表，载明：我方本期已完成工程安装工作，按施工合同的规定，应支付我方工程款51.25万元。现报上工程付款申请表，请予以审查并给予支付。项目负责人：李恒。在该申请表上，工程监理人员王贞签署“经现场对灯具数量进行核对，航母亮化工程安装基本安装完成。王贞2014.6.19”。在该申请表建设单位审核人意见一栏甲方代表孙庆亮签署“情况属实（第三阶段款）孙庆亮2014年6月20”。庭审中滨州大河置业公司对王贞、孙庆亮的身份予以认可。清华康利公司陈述案涉工程于2014年6月3日即施工完毕，滨州大河置业公司不予认可，滨州大河置业公司抗辩6月3日仅为亮化屏幕亮了，并未施工完毕。滨州大河置业公司并提交了2014年6月18日中海航母亮化工程灯具数量工程量表复印件证明清华康利公司施工点光源30374个，少于合同约定的30922个。该工程量表施工单位代表人处载有“此工程量仅用于第三次工程款支付，不做为任何依据。李恒”。庭审中清华康利公司对李恒系案涉工程项目经理的身份予以认可，对该复印件中施工单位代表人处李恒的签名不予认可。庭审中滨州大河置业公司陈述清华康利公司施工中使用的点光源与合同中约定的点光源不一致，但双方签订合同时未对拟使用的点光源样品进行封存留样。滨州大河置业公司抗辩案涉亮化工程存在质量问题，并提交了2014年6月20日的监理工程师通知单复印件，清华康利公司对该复印件不予质证。2014年7月15日清华康利公司、滨州大河置业公司案涉工程相关负责人会议记录上记载2014年6月8日施工的脚手架尚未拆除。原审庭审中滨州大河置业公司抗辩清华康利公司主张的违约金数额过高，不同意支付。
另查，2014年6月12日晚，滨州大河置业公司举行了滨州“中海航母”亮灯及“喜航天下嘉年华”中海航母.喜世界美食文化节启动仪式，案涉工程投入使用。山东电视台对该活动进行了宣传报道。清华康利公司对该仪式请公证机关进行了公证。滨州大河置业公司未安排其他施工单位对案涉工程进行施工或整改。
原审法院认为：清华康利公司与滨州大河置业公司签订的工程合同书对案涉亮化工程的工程内容、工期、总价、违约责任等事项作出了相关约定，系当事人真实意思表示，不违反法律规定，该合同合法有效。双方均应按该合同履行各自的权利义务。清华康利公司对案涉亮化工程施工后，清华康利公司、滨州大河置业公司均确认滨州大河置业公司已向清华康利公司付款1025000元，对此予以确认。关于案涉亮化工程是否竣工及竣工时间。案涉工程安装完毕后，滨州大河置业公司方代表及监理人员已在清华康利公司提交工程款支付申请表上签字确认，即具备支付相关工程进度款的条件。清华康利公司陈述于合同约定的竣工日期前即6月3日即已竣工，滨州大河置业公司不予认可，滨州大河置业公司提交的反驳证据中清华康利公司、滨州大河置业公司相关施工负责人会议记录中证实6月8日案涉工地仍安有施工脚手架，故对清华康利公司陈述的竣工时间不予认定。案涉亮化工程于2014年6月12日晚即投入使用有媒体的相关报道，清华康利公司对此亦进行了公证，滨州大河置业公司虽不认可清华康利公司已竣工，但滨州大河置业公司2014年6月12日已实际使用，应以转移占有该工程的2014年6月12日为竣工日期，故认定清华康利公司自工程合同书约定的竣工日期2014年6月5日至2014年6月12日共延误工期7天。因此，滨州大河置业公司应按双方签订的工程合同书约定的工程完工验收后付款85%的金额向清华康利公司支付工程款。故滨州大河置业公司应向清华康利公司支付工程款2050000元×85%-1025000元=717500元。滨州大河置业公司抗辩清华康利公司施工中使用的点光源与合同中约定的点光源不一致，但双方签订工程合同书时未对拟使用的点光源样品进行封存留样，且合同第四条第三项约定点光源材质以样品为准且进场时有甲方（滨州大河置业公司）负责验收，即双方约定对产品型号质量检验的义务由滨州大河置业公司承担，至案涉工程投入使用后滨州大河置业公司对此进行抗辩不予采信。
关于清华康利公司主张的违约金，工程合同书第四条第二款约定滨州大河置业公司未能按约定向清华康利公司支付工程款，每延期一天，须向乙方支付应付款5‰的违约金。庭审中滨州大河置业公司认为该违约金约定的数额过高不同意支付。本案中既存在清华康利公司延误竣工日期的情形，也存在滨州大河置业公司未按双方合同第三条约定的付款时间节点付款的情形，清华康利公司、滨州大河置业公司双方互有违约行为，综合本案各项证据证实的清华康利公司、滨州大河置业公司实际履约情况，互不承担违约责任为宜。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定判决：一、滨州市大河置业有限公司向山东清华康利城市照明研究设计院有限公司支付工程款717500元，限于判决生效之日起十日内付清。二、驳回山东清华康利城市照明研究设计院有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14925元，保全费5000元，共计19925元，由原告山东清华康利城市照明研究设计院有限公司负担3950元，被告滨州市大河置业有限公司负担15975元。
上诉人清华康利公司不服原审判决上诉称：原审判决仅依据会议记录记载2014年6月8日脚手架未拆除即认定清华康利公司未按照合同约定竣工与事实不符。脚手架系为其他施工方搭建，并非为清华康利公司搭建。事实是清华康利公司于2014年6月5日竣工后，滨州大河置业公司拒绝验收，根据合同约定应视为滨州大河置业公司已经验收及工程质量合格。在2014年6月12日，滨州大河置业公司举行开业庆典后，滨州大河置业公司仍然推脱付款义务。根据合同约定，如滨州大河置业公司未按照约定付款，清华康利公司有权停止施工和维修并收回工程全部余款，因此在滨州大河置业公司已经实际使用涉案工程的情况下，原审按照进度款判决滨州大河置业公司支付85%工程款，不符合法律规定。因此滨州大河置业公司系单方违约，原审判决认定双方违约不当，因此滨州大河置业公司应按照合同约定支付清华康利公司违约金10万元。综上，请求二审法院撤销原判并依法改判支持清华康利公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由滨州大河置业公司负担。
滨州大河置业公司针对清华康利公司的上诉请求答辩称：清华康利公司在2014年6月5日仅施工完合同约定的航母78行以下部分，其他部分未按照约定施工。施工过程中，清华康利公司违反合同约定，以普通的点光源替换了合同约定的特殊点光源。而且清华康利公司利用其技术优势，使全部点光源在2014年7月全部熄灭，至今无法使用造成工程闲置。因此清华康利公司的上诉请求应予驳回。
上诉人滨州大河置业公司不服原审判决上诉称：2014年6月3日涉案工程已经部分亮灯调试，但是清华康利公司直至2014年6月18日才完成了合同约定的航母78行以上部分的基本施工完毕。但是滨州大河置业公司早已经过宣传确定2014年6月12日为开业日期，时间已经不能更改。为此，滨州大河置业公司在2014年6月12日举行了开业仪式。清华康利公司在原审中提交的网站宣传资料及电视台的报道等，并不能证明开业的现场。滨州大河置业公司在报道上进行适当的夸大与虚构，并不构成对事实的认可。2014年6月3日开始调试亮灯，至7月份，清华康利公司利用技术垄断地位，在点光源产品及控制系统中设置密码等措施，导致亮化设施自动断电至今，无法使用。清华康利公司在施工中将合同约定的特殊点光源换成普通点光源，虽然合同约定滨州大河置业公司对点光源负有验收义务，但在滨州大河置业公司未验收情况下，清华康利公司替换合同约定的产品是违反诚信的，因此原审判决认定应由滨州大河置业公司验收点光源系认定事实错误。截止2014年6月18日清华康利公司基本完工，此时点光源数量与设计相比相差548个，构成严重违约，因此滨州大河置业公司不存在违约情形。而且原审判决也没有认定清华康利公司施工不符合施工规范，属于认定事实错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回清华康利公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由清华康利公司负担。
清华康利公司针对滨州大河置业公司的上诉请求答辩称：原审中的证据足以证明涉案工程于2014年6月3日竣工，而且在2014年6月12日，涉案工程已经投入使用。根据合同约定，在滨州大河置业公司未付款的情况下，清华康利公司可以停止施工并拒绝维修。原审判决认定清华康利公司违约，证据不足。请求驳回滨州大河置业公司的上诉请求，依法支持清华康利公司的上诉请求。
经审理本院认定：原审认定的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，原审中上诉人滨州大河置业公司提交2014年6月3日会议纪要一份，载明上诉人清华康利公司项目经理李恒陈述：“塔楼5号干不完，船头有25公分固定不住，预计需要两天完成，槽缝今天开始处理，预计3天完成。”
本院认为：上诉人清华康利公司与上诉人滨州大河置业公司签订的工程合同书系当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。清华康利公司对案涉亮化工程施工后，滨州大河置业公司已向清华康利公司付款1025000元。
根据双方约定，涉案工程应于2014年6月3日竣工。滨州大河置业公司在原审中提交的2014年6月3日会议纪要，载明了当时涉案工程尚未完工。清华康利公司系涉案合同的施工方，应对工程的施工情况负担举证责任，清华康利公司未能提交证据证明其实际竣工时间，亦未能提交证据证明工期应合理顺延，应承担举证不能的法律后果。涉案亮化工程于2014年6月12日投入使用并有媒体的相关报道，滨州大河置业公司对此亦予以认可，故该事实应予确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因此，滨州大河置业公司2014年6月12日已实际使用涉案工程，应以2014年6月12日为竣工日期。故原审判决认定清华康利公司延误工期7天并无不当。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因滨州大河置业公司2014年6月12日已实际使用涉案工程，故滨州大河置业公司对工程质量的主张，不应予以支持。双方签订工程合同书时未对拟使用的点光源样品进行封存留样，且合同第四条第三项约定点光源材质以样品为准且进场时由滨州大河置业公司负责验收，故涉案工程投入使用后滨州大河置业公司对点光源不一致的主张，不予采信。
通过查明的案件事实，本案中清华康利公司、滨州大河置业公司均有违约行为，因此原审酌定清华康利公司、滨州大河置业公司互不承担违约责任，并无不当。综上，滨州大河置业公司应按双方签订的工程合同书约定的工程完工验收后付款85%的金额向清华康利公司支付工程款717500元。
滨州大河置业公司主张清华康利公司利用密码等技术措施，导致涉案亮化工程无法使用。首先，滨州大河置业公司并未提交相应证据证明存在清华康利公司采取了密码等技术措施的情况。其次，即使清华康利公司采取了密码等技术措施，在滨州大河置业公司应支付工程款的情况下，亦应当视为清华康利公司为维护自身权利而为的自助行为，符合相关法律的规定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人清华康利公司、滨州大河置业公司的上诉请求，均于法无据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29850元，由上诉人山东清华康力城市照明研究设计院有限公司负担14925元，上诉人滨州市大河置业有限公司负担14925元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴彦沛
审 判 员 高同先
代理审判员 刘 洋
二〇一五年七月十四日
书 记 员 杨婷婷