浙江省湖州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙05行终109号
上诉人（原审原告）张烈辉，男，1964年5月9日出生，汉族，住长兴县雉城镇龙山雅苑翠谷园*******室。
委托代理人盛国强，浙江众成律师事务所律师。
委托代理人黄健明，浙江众成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长兴县规划局，住所地长兴县雉城街道明珠路689号。
法定代表人傅伟强，该局局长。
委托代理人顾伟成，浙江兴博泰律师事务所律师。
委托代理人蒋越，浙江兴博泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长兴县城市管理行政执法局，住所地长兴县雉城街道县前中街27号。
法定代表人王惠芳，该局局长。
委托代理人马恁，该局工作人员。
委托代理人顾伟成，浙江兴博泰律师事务所律师。
上诉人张烈辉诉被上诉人长兴县规划局、被上诉人长兴县城市管理行政执法局不履行查处法定职责一案，德清县人民法院于2016年4月14日作出（2015）湖德行初字第248号行政判决。宣判后，张烈辉不服，向本院提出上诉。本院于2016年6月8日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年7月7日公开开庭进行了审理。上诉人张烈辉及其委托代理人黄健明，被上诉人长兴县规划局（以下简称长兴规划局）的副局长宋汉年及其委托代理人顾伟成、蒋越，被上诉人长兴县城市管理行政执法局（以下简称长兴城管局）的委托代理人马恁、顾伟成到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告的房屋坐落于长兴县金陵南路，位于案外人金陵大酒店东侧。2010年6月，案外人金陵大酒店在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自在其主体房东侧建设围墙，并于2010年7月完工并投入使用。原告多次要求被告长兴规划局和被告长兴城管局对案外人金陵大酒店的违法行为进行查处。2013年7月18日，经被告长兴规划局认定，案外人金陵大酒店“不影响规划实施，可以补办规划许可”。2013年7月24日，被告长兴城管局作出《责令改正违法行为通知书》，要求案外人金陵大酒店于2013年7月31日17时前补办规划许可证。2013年8月19日，被告长兴城管局作出长执罚字[2013]34号《行政处罚决定书》，决定“当事人长兴县金陵大酒店有限公司的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款的规定，属违法建设行为。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款的规定，责令当事人补办规划许可，并对当事人作出如下处罚决定：罚款人民币贰仟捌佰伍拾元的行政处罚”。被告长兴城管局将该处罚决定当日送达案外人金陵大酒店。2013年8月19日，案外人金陵大酒店缴纳罚款2850元。后案外人金陵大酒店到被告长兴规划局补办相关许可证，但因材料不全，暂未补办成功。2015年11月6日，被告长兴城管局以答复的方式告知原告，被告长兴城管局已于2013年8月19日作出长执罚字[2013]34号《行政处罚决定书》。同月，被告长兴规划局告知原告该行政处罚职责已划转至被告长兴规划局。原告不服，遂提起行政诉讼。经查明，涉案构筑物属于城市、镇规划区内。
原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条、第六条第（二）款、《长兴县城市管理行政执法局主要职责、内设机构和人员编制规定》的规定，对在长兴县城市、镇规划区内未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，由被告长兴城管局进行行政执法。原告有权要求被告长兴城管局对案外人金陵大酒店的违法搭建行为进行查处。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第九条“由执法部门集中行使的行政处罚权，原行政管理部门不得再行使；继续行使的，其作出的行政处罚决定无效。”故原告请求被告长兴规划局对案外人金陵大酒店的违法搭建行为进行查处于法无据，本院不予支持。原告认为被告长兴城管局应当作出限期拆除的决定，系原告对被告长兴城管局作出的长执罚字[2013]第34号《行政处罚决定书》作出罚款的行政处罚决定不服，不属于本案的审理范围，对该意见本院不予采纳。被告长兴城管局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，认定案外人搭建的围墙属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款”，据此作出长执罚字[2013]第34号《行政处罚决定书》，被告长兴城管局已履行了查处的法定职责。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告张烈辉的全部诉讼请求。案件受理费50元，由原告张烈辉负担。
上诉人张烈辉不服，上诉称，1.2010年6月，金陵大酒店在未取得“建设工程规划许可证”和“建设工程施工许可证”的情况下，违法搭建围墙，封堵了上诉人住房西侧的出入通道。上诉人要求长兴规划局对该违法行为进行查处。2013年7月18日，经长兴规划局规划管理科认定，该地块不影响规划实施，可以补办规划许可。长兴城管局即依据《行政处罚法》、《城乡规划法》等规定，责令当事人补办规划许可，并对金陵大酒店违法搭建围墙的行为作出罚款处罚。但事过两年，金陵大酒店仍未取得规划许可证，也未拆除违法搭建的围墙。因该围墙搭建侵犯了上诉人的相邻权，故上诉人又书面申请两被上诉人对涉案围墙作出限期拆除的处理决定，但两被上诉人相互推诿，一直未履行监管职责，致使私自搭建围墙的违法状态一直持续至今。上诉人遂起诉至一审法院，请求判令两被上诉人履职，作出责令限期拆除违法建筑的处理决定。一审法院认为，根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》的规定，长兴规划局对违法建筑处理的行政处罚权已转由长兴城管局行使。上诉人要求长兴规划局作出处理决定的请求于法无据，该院不予支持。此外，长兴城管局已责令金陵大酒店补办规划许可，并作出罚款的决定，履行了法定职责。上诉人的诉讼请求系对长兴城管局作出的《行政处罚决定书》不服，不属本案审理范围。上诉人认为原审法院的上述认定不当。2.本案中，在长兴城管局作出责令补办规划许可证及罚款决定后，金陵大酒店未在规定时间内补办规划许可证，未补办规划许可证的原因系违法搭建的围墙现状不符合现行城市规划管理技术规定。长兴规划局要求金陵大酒店将围墙后退3米才符合办理条件。但金陵大酒店不愿意将围墙后退，长兴规划局无法按法律规定予以许可，该事实可由长兴城管局提供的《调查笔录》中可以证实，涉案的违法建筑属无法改正的情形。一项违法行为，在前期被责令限期改正并给予行政处罚处理后，如未能在限期内补办规划许可证，其违法行为尚在延续之中，有权处理机关应当继续监督违法行为的纠正。在合理期间仍未达到补办标准，则应作出限期拆除的决定。本案中因两被上诉人至今未作出进一步的处理决定，故上诉人有权向法院起诉，要求两被上诉人履职，责令违法行为人限期拆除涉案违法建筑。原审法院将上诉人的诉讼请求界定为对原《行政处罚决定书》不服系认定事实错误。3.上诉人请求判令两被上诉人履职，作出限期拆除违法建筑的处理决定，属于行政强制决定，应受《行政强制法》调整。根据《行政强制法》第十七条第一款规定，行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设,对无法采取改正措施消除影响的,限期拆除。此外，《浙江省城乡规划条例》第五十九条、《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第（四）项、第（六）项等规定，行政强制措施权均指向规划局，应由规划局作出限期拆除的决定。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》和长兴县人民政府办公室[2012]长政办发61号文件精神，长兴规划局移交的仅限行政处罚权，对于行政强制措施权不得委托，仍应由长兴规划局继续履行，原审判决适用法律错误，综上，请求二审法院撤销（2015）湖德行初字第248号行政判决，改判支持上诉人一审诉请。
上诉人在二审期间向本院提交了照片四张，证明涉案违法搭建的围墙对上诉人的工作生活造成了不利的影响。
被上诉人长兴规划局答辩称，1.根据相关规定，长兴规划局已委托长兴城管局对在规划区内违法建设行为进行执法。上诉人诉称的金陵大酒店违法搭建围墙行为应由长兴城管局执法。据了解，该局已对金陵大酒店的涉案围墙作出限期改正和罚款的决定，故上诉人诉请长兴规划局限期拆除围墙于法无据，应予以驳回。2.据长兴城管局对金陵大酒店涉案搭建行为查处过程中，在征求长兴规划局审定意见时提供的资料显示，金陵大酒店系在规划红线区进行建设。根据《城乡规划法》第四十条的规定，长兴规划局认为根据提供的资料，涉案围墙不影响规划实施，可以补办规划许可，据此长兴规划局作出违法建设案件认定意见书，同时要求长兴城管局责令金陵大酒店限期补办规划许可，长兴城管局也对其作出限期通知书，此后金陵大酒店曾向长兴规划局申请补办规划许可，但因资料不全，长兴规划局通知其补齐资料后补办，但其至今未来办理。此外，据了解，长兴城管局已多次督促金陵大酒店进行补办。故上诉人要求长兴规划局履职，责令金陵大酒店限期拆除违法搭建围墙的诉请缺乏事实与法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人长兴城管局答辩称，1.长兴城管局就涉案行政行为已履行法定职责。2013年7月10日，长兴城管局接到热线交办单，内容为金陵大酒店涉嫌未取得建设工程规划许可证即进行建设，长兴城管局根据上诉人的陈述进行立案审批，调查取证，经查该案符合立案条件，遂立案查处。在综合调查取证的基础上，向长兴规划局征求了违法建设的认定意见，提请该局对违法建设是否影响规划实施，是否可以采取改正措施作出了认定。同月18日，长兴规划局作出认定意见，认为涉案建设行为不影响规划实施，可补办规划许可。据此，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，上诉人于2013年7月24日作出长执改字（2013）第23号责令改正违法行为通知书，责令金陵大酒店于2013年7月31日17时前补办规划许可，并处以罚款。2013年8月19日，长兴城管局对涉案违法建设罚款2850元，并收缴国库。长兴城管局的行政行为程序合法、适用法律正确，现上诉人要求长兴城管局责令金陵大酒店限期拆除违法搭建围墙，因该建设行为属可以采取改正措施的，故长兴城管局无权作出限期拆除的处罚决定。2.本案中，长兴城管局已多次督促金陵大酒店补办规划许可，且长兴城管局于2015年11月28日对该酒店负责人进行了调查询问，其陈述已向长兴规划局申办规划许可证，目前正在办理中。综上,原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经庭审,被上诉人长兴规划局对上诉人二审期间提交证据的关联性有异议，且认为上诉人2010年即知晓涉案违法建设行为，其应于当时提起行政诉讼。被上诉人长兴城管局质证意见同被上诉人长兴规划局。本院认为，上诉人二审期间提交的证据可以证明涉案围墙临近上诉人的房屋,上诉人与涉案建设行为具有利害关系,对该证据的证明力本院予以确认。
各方当事人在本案一审期间向原审法院提交的证据材料，已由原审法院移送至本院。经审理，对原审判决认定的基本案件事实，本院予以确认。另查明,2015年10月20日，上诉人张烈辉分别向被上诉人长兴规划局、长兴城管局邮寄申请，请求依法对金陵大酒店违法搭建围墙作出限期拆除决定。
本院认为，根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款、第六条第（二）项的规定，长兴城管局具有对涉案违法建设行为进行查处的法定职权。本案中，上诉人张烈辉向被上诉人长兴城管局提交的《请求依法对长兴县金陵大酒店有限公司违法搭建围墙作出限期拆除的决定》系针对涉案违法建设行为被责令限期补办建设工程规划许可证逾期未办理，导致违法状态持续的问题，原审法院认定系对长执罚字[2013]第34号行政处罚决定书不服不当。《浙江省城乡规划条例》第六十五条规定：“任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门应当自接到举报或者控告之日起十日内作出是否受理的决定，并在受理后六十日内作出处理决定。六十日内无法作出处理决定的，经城乡规划主管部门负责人批准，可以延长三十日。是否受理的决定以及处理结果应当告知举报人或者控告人。”据此，被上诉人长兴城管局在收到上诉人的查处申请后，应在10日内决定是否受理，并将结果告知上诉人。本案中，被上诉人长兴城管局在收到涉案申请后，未依照上述法律规定，在法定期限内作出是否受理决定，仅出具一份《关于反映金陵大酒店有限公司违法搭建围墙问题的答复》显属不当，依法应予纠正。此外，《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第九条规定，由执法部门集中行使的行政处罚权，原行政管理部门不得再行使；继续行使的，其作出的行政处罚决定无效。据此，长兴规划局不再具有对涉案违法建设行为进行查处的法定职权，原告向长兴规划局请求查处涉案违法行为系信访投诉事项，长兴规划局对此作出的处理应受信访条例调整，不属于行政诉讼受案范围，依法应裁定驳回起诉。原审法院未作区分进行实体审理系认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十二条之规定，判决如下：
一、撤销德清县人民法院作出的（2015）湖德行初字第248号行政判决；
二、驳回张烈辉对长兴县规划局的起诉；
三、责令被上诉人长兴县城市管理行政执法局在法定期限内对上诉人张烈辉的《请求依法对长兴县金陵大酒店有限公司违法搭建围墙作出限期拆除的决定》进行处理。
本案一、二审受理费各50元，均由被上诉人长兴县城市管理行政执法局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何育红
代理审判员 沈 屹
代理审判员 彭伟伟
二〇一六年九月六日
书 记 员 凌烈妮