内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内25民终835号
上诉人（原审被告）：揣敬营，男，1974年7月16日出生，汉族，现住内蒙古锡林浩特市。
委托诉讼代理人：齐生，北京市天安律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：内蒙古安泰采矿有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市康巴什新区华莹馨城小区。
法定代表人：李向荣，总经理。
委托诉讼代理人：边鼎，内蒙古理想律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗建，男，1969年6月5日出生，汉族，无固定职业，现住四川省崇州市。
原审被告：石国琴，女，1961年6月25日出生，汉族，现住内蒙古锡林浩特市。
委托诉讼代理人：王飞，内蒙古合志律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨泉，内蒙古合志律师事务所律师。
原审被告：鲁英新，男，1968年8月15日出生，汉族，现住内蒙古锡林浩特市。
委托诉讼代理人：齐生，北京市天安律师事务所律师。
原审被告：沈阳市凯腾土石方工程有限公司，住所地辽宁省新民市法哈牛镇翰林街14号。
法定代表人：徐捷，总经理。
委托诉讼代理人：庄勇，系该公司员工。
原审被告：内蒙古大唐国际锡林浩特矿业有限公司，住所地内蒙古自治区锡林浩特市团结大街6号。
法定代表人：孙硕，董事长。
委托诉讼代理人：刘蕾，系该公司法律顾问。
原审被告：湖南核工业建设有限公司，住所地湖南省长沙市开福区德雅路1488号鑫政大厦16楼。
法定代表人：吴扬国，总经理。
上诉人揣敬营、内蒙古安泰采矿有限责任公司（以下简称安泰公司）因与被上诉人罗建，原审被告石国琴、鲁英新、沈阳市凯腾土石方工程有限公司（以下简称凯腾公司）、内蒙古大唐国际锡林浩特矿业有限公司（以下简称大唐公司）、湖南核工业建设有限公司（以下简称湖南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院（2014）锡民二初字第596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人揣敬营的委托诉讼代理人齐生、上诉人安泰公司的委托诉讼代理人边鼎、被上诉人罗建、原审被告石国琴的委托诉讼代理人王飞、杨泉，原审被告鲁英新的委托诉讼代理人齐生、原审被告大唐公司的委托诉讼代理人刘蕾，原审被告凯腾公司的委托诉讼代理人庄勇到庭参加了诉讼，原审被告湖南公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人揣敬营上诉请求：1、请求二审法院查明事实后，依法撤销原审判决的第二项、第三项或将此案发回原审人民法院重审；2、判决被上诉人承担本案二审的诉讼费用。事实与理由：揣敬营与罗建之间并不存在合同关系，也不存在权利义务关系。揣敬营只将本案涉及的工程发包给了石国琴，而石国琴又将其承包的部分工程发包给了罗建，故罗建与石国琴之间存在权利义务关系，其索要工程款应当向其签订合同的相对方石国琴来主张，而不应向揣敬营主张。一审诉讼期间，揣敬营又曾向石国琴支付过工程款，揣敬营欠石国琴的工程款数额已经不是275万元了，故原审判决揣敬营在275万元的范围内承担付款责任是错误的。揣敬营欠付石国琴的275万元的工程款，并不是都应付给罗建的。揣敬营欠付石国琴的工程款并不都是罗建干的工程，如果把揣敬营欠付石国琴的工程款都判到这个案子中，是必对象罗建一样的其他承包石国琴工程的施工方是不公平的。综上，请求二审法院查明事实后，依法撤销原审判决中的第二项、第三项，或发回原审人民法院重审。
上诉人安泰公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第三项，驳回罗建对安泰公司的诉讼请求；2、本案一、二审费用由罗建承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律不当。罗建与石国琴签订《土石方剥离工程协议书》，根据合同的相对性，罗建基于合同只能向合同的相对方即石国琴主张付款请求。安泰公司与罗建不存在合同关系，故罗建向安泰公司主张权利无任何事实和法律依据。一审法院判决安泰公司承担连带的给付责任显然错误。安泰公司确实承揽了大唐公司的部分土石方剥离工程，但罗建在一审所述其施工的工程并不非安泰公司承揽的工程范围内施工。故谈何来认定安泰公司将涉案工程层层转包于罗建，故一审判决中关于安泰公司和罗建之间的法律关系属认定错误。即使安泰公司与罗建间的法律关系系一审法院所认定，那么安泰公司亦不应承担责任。因为一审法院已认定安泰公司将全部款项结清。一审法院引用的法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，以此来判决安泰公司承担责任。而该条明确规定在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任。而判决中认定安泰公司已将全部工程款结清，谈何连带责任。综上所述，一审法院认定事实及适用法律上均存在错误，损害了安泰公司的合法权益。
被上诉人罗建辩称，其虽然与揣敬营、安泰公司、大唐公司没有直接的合同关系，但作为实际施工人可以作为原告直接向分包人、转包人、发包人主张权利。罗建已与石国琴就工程款进行结算，石国琴已出具欠条，该欠条载明欠付工程款数额，石国琴作为合同的直接责任主体，应当负有向罗建支付拖欠工程款及利息的义务。揣敬营与安泰公司签订《挂靠协议》，在本案中既是分包人，相对于罗建来说其又是发包人，一审法院认定其在欠付工程款范围内承担责任是正确的。安泰公司作为涉案工程的总承包人，将工程肢解分包，并与揣敬营签订挂靠协议对结算工程款进行从其账户支付，并收取管理费，属于典型的挂靠，相对于实际施工人来讲属于发包人，安泰公司既允许揣敬营进行挂靠，就应该与揣敬营承担连带责任。虽然其主张与揣敬营已经结清工程款，但其作为被挂靠人应当承担与挂靠人相等的责任。
原审原告石国琴述称，二上诉人的上诉无事实依据法律依据，请求驳回上诉。涉案工程层层转包，违法分包。揣敬营挂靠安泰公司，进行结算。石国琴没有付清罗建工程款是因为揣敬营没有付清工程款。2014年4月23日，揣敬营向石国琴出具欠条，欠石国琴275万元，不包括856000元的保证金。共欠付石国琴360多万元。请求依法维持原判。
原审被告大唐公司述称，请求二审法院维持一审判决中针对我公司的判决内容。
原审被告鲁英新到庭未发表陈述意见。
原审被告凯腾公司到庭未发表陈述意见。
原审被告湖南公司未到庭也未发表陈述意见。
罗建向一审法院起诉请求：1、请求判令六被告立即支付拖欠原告工程款3231002.51元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付原告利息（从2014年4月1日起至本息偿还完毕时止）；2、本案的诉讼费用全部由六被告共同承担。
一审法院认定事实：2013年5月28日，罗建（乙方）与石国琴（甲方）签订了《土石方剥离工程协议书》，就内蒙古锡林浩特大唐矿业公司土石方剥离工程约定如下：甲方向乙方提供可供剥离的土石方工程，向乙方提供油料，油料价格按照市场价格增加0.1元。乙方须支付工程款总额7.51%作为管理费、税费、挂靠费用，并按照每立方0.25元缴纳排土费。乙方工作人员向甲方按日核对车数、方量，结算单价以大唐公司结算单价为准。合同末尾处由罗建、石国琴签字确认，并手写“合作暂定于2013年12月31日”。合同签订后罗建按照石国琴的指派以“凯腾二队”名义对内蒙古大唐公司土石方剥离工程、滑体清理工程进行了施工。该工程实际由揣敬营负责，其聘用鲁英新为其负责矿区施工具体事宜。揣敬营以“凯腾二队”负责人身份在矿区进行施工，施工期间工程款拨付通过安泰公司进行。2014年6月29日，石国琴为罗建出具结算表，载明“罗建车队于2013年6月至9月在凯腾二队施工工程款527819元，支取2682000元，剩余2545819元，退油款24300元，王建新工资26800元，邝斌借款10000元，剩余工程款2606919元，质保金159254元；罗建车队2013年12月至2014年1月在凯腾二队施工（滑体）工程款1271309元，油款551503元，税金44622元，挂靠费50852元，剩余工程款624332元，质保金12713元。合计欠工程款3231251元，质保金171967元。上述所欠罗建工程款3231251元（叁佰贰拾叁万壹仟贰佰伍拾壹元整），同意用2013年12月和2014年1月石国琴挂在鲁英新、揣敬营（原凯腾二队）项目部名下的工程款直接与安泰采矿项目部结账，此表为最终结算表。”石国琴在为罗建出具了结算表后，未能足额向罗建支付工程款。2014年8月30日，罗建确认尚欠石国琴油料款41万元，2015年2月18日，石国琴向罗建支付了工程款40万元。罗建在庭审中同意对该81万元从其诉讼请求中扣除。2014年11月23日，揣敬营向安泰公司出具了“委托书”，载明“内蒙古安泰采矿有限责任公司：现委托石国琴从揣敬营、鲁英新在你公司的工程款（2013年6-9月、11-12月、2014年1月）合计14335753.06元。其中：中油国电油款8852496元扣除后，剩余工程款及质保金全部由石国琴负责结清，如账目不清或工程款不对，全部交由石国琴负责对账结算，委托人揣敬营”。该委托书在结尾处注明“2014年11月23日之前给内蒙古安泰采矿有限公司所有委托书全部作废”。同日，揣敬营为石国琴出具欠条，载明“欠石国琴工程款（不包括保证金）贰佰柒拾伍万元整”。2014年11月28日，鲁英新向安泰公司下发了内容与2014年11月23日揣敬营委托书内容几乎一致的委托书，同样委托石国琴负责结算、对账事宜。2015年2月15日石国琴持上述委托书与安泰公司进行了结算，并制作了《凯腾二队在内蒙古安泰采矿有限责任公司锡盟项目部财务结算（走账）工程结算书》，载明：根据揣敬营、鲁英新、石国琴（凯腾二队）与安泰公司签订的《挂靠协议》，凯腾二队在安泰公司（走账）的所有工程款为38637052.90元，可结算工程尾款为15637052.90元（该款项中包含需要扣除的中油国电的油款、石国琴施工期间的油料款），已经将石国琴的全部工程款结算完毕。石国琴为安泰公司出具了收据，确认收到了工程款5911054元。罗建完成的2013年6月至2014年1月期间的工程量，系安泰公司承包自内蒙古大唐公司，又将其通过被告揣敬营分包给石国琴，再由石国琴分包给罗建进行了施工。该工程量的施工与凯腾公司及湖南公司无关。一审法院认为，罗建与石国琴签订的《土石方剥离工程协议书》虽系当事人真实意思表示，但双方作为不具备施工资质的自然人就土石方剥离工程施工进行的约定因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。该协议虽然无效，但石国琴已经通过结算书对罗建已经完成的工程量及欠付的工程款进行了确认，其仍然应当按照确认的数额，即3231251元向罗建支付工程款。石国琴在诉讼过程中向罗建支付的40万元工程款及罗建尚欠石国琴的油料款41万元应当从欠付工程款总额中予以扣除。该院对罗建要求石国琴支付工程款的诉讼请求依法予以支持。关于罗建请求判令石国琴按照中国人民银行同期贷款利率标准支付利息的诉讼请求。对此，虽然罗建与石国琴之间签订的协议中对欠付工程款利息未作约定，但鉴于石国琴已经为罗建出具了工程结算性质的“结算书”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条（二）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；……”，欠付工程款利息应自2014年6月29日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。石国琴以双方未结算为由主张利息计算时间自起诉之日起的抗辩意见于法无据，该院不予采纳。罗建实际施工的工程，即石国琴承包的工程系其自揣敬营、鲁英新处转包而来，本案涉案工程已经构成了层层转包，从施工过程中揣敬营、鲁英新向安泰公司出具“委托书”可以看出，二人将安泰公司中标的土石方剥离工程分包后对外以“安泰采矿项目部”的名义转包给石国琴，石国琴再将工程转包给罗建。揣敬营、鲁英新以“凯腾二队”的名义进行施工，但其工程款支付均通过安泰公司账户进行，加之揣敬营、鲁英新在“付款委托书”中确认了其与安泰公司签订过《挂靠协议》，其与安泰公司之间法律关系为无施工资质的自然人借用施工资质，即挂靠关系。鲁英新虽然作为“凯腾二队”驻矿区的负责人，但其与揣敬营并非合伙关系，而是由揣敬营聘用鲁英新对矿区施工进行管理，其在本案施工关系中属于揣敬营代理人，其以揣敬营的名义所实施的行为应当由揣敬营承担相应后果。揣敬营与安泰公司系挂靠关系，其对外代表安泰公司，其为石国琴出具欠据的行为也表明了转包关系的承接性，揣敬营作为相对于罗建的发包人，应当在欠付石国琴工程款的范围内对罗建承担付款责任。揣敬营及安泰公司系挂靠与被挂靠关系，故安泰公司应当就揣敬营的所为的民事行为承担连带责任。揣敬营对外其虽然以“凯腾二队”名义进行施工，但本案涉案工程施工期间为2013年6月份至2014年2月份，在此期间凯腾公司并未在大唐矿区内进行施工，也未为揣敬营提供工程款拨付账户，故凯腾公司与本案涉案工程无关，不承担付款责任。湖南公司未参与本案涉案工程施工期限内的施工，亦与本案涉案工程无关。安泰公司作为相对于原告罗建的发包人虽然已经与石国琴进行了对账，但因揣敬营代表其为石国琴出具了欠据，故其应当在欠付石国琴工程款范围内承担付款责任。内蒙古大唐公司作为总发包人，已经与承包单位安泰公司、凯腾公司及湖南公司结清工程款，不再承担对罗建支付工程款的责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（二）项、第二十六条第二款的规定，判决如下：一、被告石国琴于本判决生效后10日内向原告罗建支付工程款2421251元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息（自2014年6月29日起至工程款给付完毕之日止）；二、被告揣敬营在欠付被告石国琴工程款2750000元范围内对上述款项向原告罗建承担付款责任；三、被告内蒙古安泰采矿有限责任公司与被告揣敬营对前述第二项付款义务承担连带责任；四、驳回原告罗建其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32648元，由被告石国琴负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人揣敬营提交证据赤峰市松山区人民法院（2014）松民初字第3171号调解书及在该院执行局笔录证明其已代替石国琴偿还债务150万元。同时，自2014年至2015年陆续向石国琴汇款支付了198000元，其认为这两部分欠款应在欠付石国琴工程款275万元中扣减，目前欠付工程款数额为1052000元。石国琴认可揣敬营代替其支付150万元欠款的事实，本院对此予以确认。另外，关于揣敬营向其汇款支付了198000元的事实，石国琴认可收到该部分款项，但认为该款系揣敬营退回的保证金而非工程款，但其未能提供有效证据对此予以证明，由此认定揣敬营支付石国琴工程款198000元。综上，揣敬营自出具275万元欠条后已向石国琴支付工程款1698000元，尚欠付工程款1052000元。
本院认为，罗建与石国琴均为不具备施工资质的自然人，故双方所签订的《土石方剥离工程协议书》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。但石国琴已经通过结算书对罗建已经完成的工程量及欠付的工程款进行了确认，故应向罗建支付工程款。一审判决认定石国琴欠付罗建工程款2421251元，石国琴对此予以认可,本院予以确认。
本案二审的争议焦点在于揣敬营欠付石国琴工程款的数额，以及揣敬营和安泰公司应否在欠付款范围内承担责任的问题。
一、关于揣敬营欠付石国琴工程款数额和应否在欠付范围内承担责任的问题。经二审查证，揣敬营出具275万元欠条后，代替石国琴偿还债务150万元，汇款支付了198000元。石国琴认可收到上述款项，由此认定，揣敬营已向石国琴支付工程款1698000元（1500000元+198000元），尚欠付工程款1052000元（2750000
--1698000元）。
从本案的事实来看，石国琴自揣敬营、鲁英新处转包而来并将该工程转包与罗建实际施工。揣敬营作为相对于罗建的发包人，并为石国琴出具欠据的行为也表明了转包关系的承接性，故应当在欠付石国琴工程款的范围内对罗建承担付款责任。一审对此认定正确，本院予以确认。
二、关于安泰公司应否在欠付款范围内承担责任的问题。从本案事实和证据来看，并不能证明揣敬营、鲁英新将安泰公司中标的土石方剥离工程分包后对外以“安泰采矿项目部”的名义转包给石国琴的事实，且揣敬营与安泰公司签订的《挂靠协议》内容记载显示，揣敬营仅是挂靠在安泰公司进行工程款结算，并不能证明存在实际的分发包关系。罗建与安泰公司既不是合同相对方，也未能证明揣敬营与安泰公司存在实际分发包关系，因此罗建向安泰公司主张在欠付范围内承担连带责任，无事实和法律依据，故本院对该项诉求不予支持。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定部分事实错误，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持锡林浩特市人民法院（2014）锡民二初字第596号民事判决第一项；
二、撤销锡林浩特市人民法院（2014）锡民二初字第596号民事判决第二项、第三项；
三、上诉人揣敬营在欠付原审被告石国琴工程款1052000元范围内向被上诉人罗建承担付款责任；
四、驳回被上诉人罗建其他诉讼请求。
一审案件受理费32648元；二审案件受理费上诉人揣敬营缴纳32648元，上诉人内蒙古安泰采矿有限责任公司缴纳32648元，合计97944元；由上诉人揣敬营负担65296元，由被上诉人罗建负担32648元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖有才
审 判 员 娜日苏
代理审判员 程鹏皎
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 陈墨颖
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；