福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第384号
上诉人（原审原告）吴春水，男，汉族，1965年1月26日生，住福建省南安市。
委托代理人万海龙、林玮，福建尚民律师事务所律师。
上诉人（原审被告）吴永清，男，汉族，1950年3月5日生，住福建省三明市梅列区。
委托代理人黄荣敬，福建诚全律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陕西万达矿业有限公司，住所地陕西省石泉县两河镇迎河村。组织机构代码：56712525-0。
法定代表人杨锌羡。
上诉人吴春水因与上诉人吴永清、被上诉人陕西万达矿业有限公司（以下简称万达公司）民间借贷纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第381号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人吴春水委托代理人万海龙、林玮及上诉人吴永清委托代理人黄荣敬到庭参加诉讼，被上诉人万达公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院缺席审理。本案现已审理终结。
原审认定，2012年2月20日，吴春水与万达公司签订借款合同一份，约定万达公司向吴春水借款3288000元，借款期限三个月，即自2012年2月20日起至2012年5月19日止，万达公司保证在约定期限内按期偿还全部本金，万达公司按期还款，则本借款不计息，万达公司未按约定时间还款，则本借款为有息借款，利息起止时间为自合同签订之日起至借款人还清全部本息之日止，借款月利率为银行同期贷款利率的四倍，万达公司未按期还款，除按前述约定支付利息外，并应按照上述约定利息的一倍支付违约金，及承担吴春水因履行本合同所导致的各种损失，包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等。其中的担保条款，约定吴永清作为万达公司还款的连带保证人，对万达公司的还款义务承担连带担保责任，保证担保范围为包括但不限于本金、利息、违约金、律师费、差旅费等各种因本合同所产生的费用，保证担保期限为至万达公司还清担保范围内的全部本金、利息、违约金等债务之日止。吴永清则以担保人名义在该借款合同上进行签名。万达公司并于签订合同当日向吴春水出具收条一份，载明收到吴春水银行转账300万元及现金28.8万元。对于该份借款合同及相应收条所载明的转账款项，吴春水已实际按照万达公司的付款要求，分别于2012年2月17日、2012年2月18日、2012年2月20日，汇入万达公司的法定代表人及控股股东杨锌羡的个人银行账户50万元、40万元、100万元，于2012年2月17日委托其作为负责人的武汉锅炉集团阀门有限责任公司陕西分公司以委托银行办理转账形式，转入吴永清持股的石泉县盛鼎矿业有限责任公司（以下简称盛鼎公司）银行账户90万元，于2012年2月21日，汇入万达公司的法定代表人杨锌羡之妻熊艺方个人银行账户20万元。2012年5月19日，吴春水又与万达公司签订借款合同一份，合同约定内容除其中万达公司向吴春水借款为315600元，借款期限三个月，即自2012年2月20日起至2012年5月19日止，万达公司未按约定时间还款，则本借款为有息借款，借款月利率为同期市面小额贷款利率的四倍外，其余约定内容与上述借款合同约定内容相同，并仍由吴永清作为万达公司还款的连带保证人，对万达公司的还款义务承担连带担保责任，保证担保范围及期限与上述借款合同担保条款约定的内容相同。万达公司并于签订合同当日向吴春水出具收条一份，载明收到吴春水现金315600元。
另查明，本案审理中，吴春水向原审法院申请对吴永清的财产采取保全措施，原审法院已予以准许，并作出（2013）泉民初字第381-1／-2号民事裁定，冻结吴春水及其提供的财产保全担保人郑秀丽提供的房地产担保物；查封、冻结吴永清价值在3603600元范围内的财产。
综上，原审认为，吴春水与万达公司之间所形成的本案民间借贷关系，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应确认有效。吴春水依约实际出借给万达公司300万元，万达公司在借款期限届满后，未能依约按期归还吴春水借款本金及相应利息，已构成违约，依法应向吴春水承担偿还借款本金300万元及支付利息的违约责任。吴永清自愿为万达公司本案讼争债务提供连带责任保证，在本案讼争债务未获清偿的情况下，则应依照合同约定对本案讼争债务承担连带清偿责任。吴永清承担保证责任后，有权向万达公司追偿。吴春水关于万达公司应归还其借款本金300万元及支付尚欠利息，并由吴永清承担连带清偿责任的诉讼主张成立，予以支持，但其关于请求万达公司应偿还其现金借款603600元及支付相应利息，并应对逾期还款行为支付违约金的诉讼主张不能成立，不予支持。吴永清关于其无需承担保证责任和吴春水主张的实现债权的代理费偏高，应予剔除不合理部分的抗辩主张，均缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。万达公司经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法缺席审理和判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陕西万达矿业有限公司应于判决生效后十日内偿还吴春水借款本金300万元，并支付相应的利息（其中借款本金为280万元的利息，自2012年2月20日开始计算，借款本金为20万元的利息，自2012年2月21日开始计算，均以中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算至判决确定的还款之日止）。二、陕西万达矿业有限公司应于判决生效后十日内支付吴春水因实现本案债权所支出的律师服务费30000元。三、吴永清应对本案上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任。其承担保证责任后，有权向陕西万达矿业有限公司追偿。四、驳回吴春水的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43134元，由吴春水负担7134元，由陕西万达矿业有限公司、吴永清共同负担36000元；财产保全申请费5000元，由陕西万达矿业有限公司、吴永清共同负担。
吴春水与吴永清均不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人吴春水上诉称，一审判决对现金借款603600元及逾期还款违约金的部分诉讼请求不予支持，属事实认定错误，请求：1、依法撤销原判决，改判支持上诉人原审的全部诉讼请求。2、本案全部诉讼费用及律师代理费由被上诉人承担。
针对吴春水的上诉，吴永清答辩称，本案中，上诉人吴春水不仅未实际履行603600元的出借义务，约定的300万元本金上诉人同样未实际履行出借义务。对于该事实，直至本人收到起诉材料才发现，本案中存在主合同当事人双方串通损害保证人合法权益的情形，担保关系不具备合同生效的基本法律要件，因此，吴永清无需承担保证责任。吴永清保留追偿其在不知情情况下给付上诉人的100万元的权利。
被上诉人万达公司书面答辩称，1、万达公司与吴春水、吴永清之间约定的欲借贷本金300万元，另外的603600元系按月利率3.2%的标准计算的利息款项，该部分款项未实际出借。2、万达公司未曾指令吴春水将借款汇到除公司账户外的其他银行账户，万达公司的公司账户也未曾收到吴春水的300万元借款。3、因双方约定以转账方式给付300万元借款，因此，万达公司先行出具收条给吴春水收执，最终的收款应以银行汇款凭证为依据。4、吴春水与万达公司的法定代表人杨锌羡及其他案外人的资金往来与万达公司无关，该行为所产生的法律责任应由杨锌羡及其它案外人自行承担。
上诉人吴永清上诉称，本案中吴春水并未实际履行出借款项给万达公司的义务，上诉人吴永清无需承担任何的担保责任。假设借款协议有实际履行，但双方对于借款利率的约定不明确，根据相关法律及司法解释的规定，在利率约定不明的情况下，应参照中国人民银行同期贷款利率计算，且不能再另行要求支付违约金。原审吴春水律师代理费用主张缺乏依据，不应予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，依法应予以撤销，并发回重审或直接改判驳回吴春水对上诉人吴永清的一审全部诉讼请求。
针对吴永清的上诉，吴春水答辩称，原审关于吴春水通过转账方式向万达公司提供300万元借款以及该部分借款的利息部分的认定，事实清楚、证据确凿，原审判决并无不当。吴春水为实现本案债权而支付的原审律师代理费客观存在，原审依法予以支持是正确的。关于上诉人吴永清提出的其代为偿还吴春水借款100万元的主张，原审法院未予认定，程序合法，认定事实正确。上诉人吴永清的上诉理由不能成立。上诉人吴永清依法需承担合同约定的连带保证责任。综上，请求依法驳回上诉人吴永清的上诉请求。
对于一审认定的事实，除上诉人吴永清在上状诉中提到的异议外，其它事实双方均无异议，二审法院予以确认。
二审双方的争议焦点是：1、本案讼争的借款合同是否已实际履行。2、603600元是否属于预扣的利息。3、本案是否应当支付逾期还款违约金。4、本案借款利率约定是否明确，是否能够按同期同类贷款利率计算。5、吴春水一审律师费请求是否有依据。6、一审程序是否合法。
针对第一个争议焦点：本案讼争的借款合同是否已实际履行。
上诉人吴春水认为，首先，从转账时间看，有部分转账发生在借款合同签订之前，有部分发生在借款合同签订之后。在签订书面借款合同之前吴春水与万达公司已就借款一事达成合意，并事后以签订借款合同及出具收条的形式予以完善和确认，这并不违背民间借贷的交易习惯，而且作为借款人的万达公司对于实际收到该借款也未有异议。其次，从转账的主体来看，虽然并非直接转账给万达公司，但均是与万达公司相关的个人或公司。其中190万元是直接汇给万达公司的法定代表人及其控股股东杨锌羡，20万元是汇给杨锌羡的配偶、同时担任万达公司财务的熊艺方，其余的90万元则是转至吴永清持股的盛鼎公司。而上述三方主体与吴春水均不存在任何其他的合同关系或经济往来，在此情况下足以认定上述款项交易的发生均系吴春水在履行讼争借款合同项下的借款义务。第三，2012年5月19日的《借款合同》最后一页最后一段载明“备注：经甲乙双方共同协商原2012年2月20日所签订的借款合同继续有效，有效期延至2012年8月18日”，上诉人吴永清也在该《借款合同》上签名盖章，由此可见对于300万元借款已经实际履行且无法依约按时返还的事实，上诉人吴永清是明知且无异议的。
上诉人吴永清认为，本案讼争300万元借款合同尚未实际履行。上诉人吴春水负有就借款合同已实际履行的事实承担举证责任。但上诉人吴春水却将吴春水与万达公司之外的法律主体发生的经济往来或者是时间发生在借款合同签订前的其它经济往来列为本案借款范围，上诉人吴永清并不知晓这些情况，也未曾追认同意上述其它经济往来与本案借款具有关联性。另外，吴春水在提交的民事起诉状中自认“借款合同签订后，吴春水于当日依约向万达公司提供了借款3288000元”，即讼争的两次借款均系在协议签订后的当日立即履行出借义务，但吴春水自认的这一事实与其在庭审中提交的证据及陈述格格不入，上述证据无法证明讼争借款协议已实际履行的事实，只能证明各方主体之间存在资金往来的事实。
本院认为，2012年2月20日签订的《借款合同》是当事人三方的真实意思表示，合法有效。根据上诉人吴春水提供的以银行转账方式支付的300万元款项的凭证，其转账时间均发生在签订借款合同前后五天内，所转入的账户与万达公司均存在关联性。万达公司及吴永清均未举证证明汇入款项是其它经济往来，且万达公司的法定代表人杨锌羡于当日出具《收条》确认收款。2012年5月19日签订的《借款合同》同时约定，“经甲（即吴春水）乙（即万达公司）双方共同协商原2012年2月20日所签订的借款合同继续有效，有效期延至2012年8月18日。”被上诉人万达公司作为一个具有完全民事行为能力人，基于对交易风险的判断能力，在签订第二次借款合同时并没有否认2012年2月20日的《借款合同》及《收条》的效力，可以认定上诉人吴春水已经履行了300万元的出借义务。上诉人吴永清关于本案借款未实际履行的辩解意见，本院不予采纳。
针对第二个争议焦点：603600元是否属于预扣的利息。
上诉人吴春水认为，603600元现金借款属本案讼争借款合同项下的借款本金，不属预先将利息计入本金作为借款数额的款项。根据本案讼争两份《借款合同》，上诉人吴春水向被上诉人万达公司共出借款项金额为3603600元，其中银行转账300万元以及现金603600元，均有银行转账凭证及收条为证。
上诉人吴永清认为，讼争的603600元是吴春水计算的利息，该部份款项未实际出借，原审法院确认讼争的603600元未实际出借的事实与客观事实相符。
本院认为，本案讼争的现金借款603600元，作为大额款项交易，上诉人吴春水仅提供借款合同及收条，没有其它相关交易凭证佐证，且吴永清及万达公司均否认收到现金借款，而根据民间借贷的一般交易习惯来看，借款数额一般为整数，本案借款金额明显不符合民间借贷的交易习惯。上诉人吴永清认为该现金603600元是按照本案讼争的两份借款合同各自约定的三个月借款期限，以月息3.2%为计算标准，第一份借款以本金300万元为基数计算得出的利息数额为288000元，第二份借款以本金300万元加上288000元为基数计算得出的利息数额为315648元，扣除尾数为315600元。该两笔利息数额明显与本案讼争的两份收条体现的现金借款金额相同或接近。故上诉人吴永清关于本案讼争两份收条所载明的现金借款金额合计603600元系属预先将利息计入本金作为借款数额，不应作为本案讼争借款合同项下的借款本金的意见，本院予以采纳。因此，上诉人吴春水关于603600元系现金借款且已履行的主张，证据不足，本院不予支持。
针对第三个争议焦点：本案是否应当支付逾期还款违约金。
上诉人吴春水认为，原审法院对上诉人吴春水请求对被上诉人逾期还款行为支付违约金的诉讼主张未予支持，明显有误。如前所述，两份借款合同真实有效，在双方约定的借款期限届满后，被上诉人未能及时还款，构成违约，依据《借款合同》第三条第4款约定：“乙方（即万达公司）未能按期还款的，除按上述约定支付利息外，还应当按照上述约定利息的一倍支付违约金”，上诉人吴春水依法有权依据合同请求被上诉人万达公司对其逾期还款行为承担支付违约金责任。
上诉人吴永清认为，本案中吴春水主张的逾期违约金不能支持。如前所述，在讼争借款已按中国人民银行同期贷款利率计算利息的情况下，上诉人吴春水的逾期收款损失已得到弥补，如再计算违约金的话就等于放纵上诉人吴春水收取违法所得。因此，在借款合同实际履行的情况下，讼争借款也只能按中国人民银行同期贷款利率计算利息为宜，不再支持违约金索赔主张。
本院认为，根据讼争的2012年2月20日《借款合同》约定，本案借款逾期利息为银行同期贷款利率的四倍，违约金按上述约定利息的一倍计算。被上诉人万达公司未按上述借款合同约定期限还款，故上诉人吴春水可以同时主张逾期利息和违约金，但违约金与利息的总额不得超过中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍，超出部分不予保护。原审法院将逾期利息及违约金一并调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付并无不当。
针对第四个争议焦点：本案借款利率约定是否明确，是否能够按同期同类贷款利率计算。
上诉人吴春水认为，原审法院判决按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计付利息，合法有据。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）”，故原审法院认定讼争借款按中国人民银行同期同类贷款利率标准的四倍计算利息符合相关法律规定，可以支持，上诉人吴永清的上诉理由不能成立。
上诉人吴永清认为，本案讼争借款约定的利率不明确，假设借款协议能够确认已实际履行，依据法律、司法解释的规定，也只能按中国人民银行同期贷款利率计算逾期利息。本案中双方借款协议约定借款利率按银行同期贷款利率的4倍计付，这里的银行同期贷款利率如何解释存在争议，是指哪一类银行的同期贷款利率约定不明，银行有国有银行，也有商业银行，存在明显的约定不明，且银行同期贷款利率系浮动性利率，不同的时间阶段利率完全不同，因此，如何适用“贷款利率的4倍”进行计息明显无法准确界定。根据相关法律及司法解释的规定，在约定利率不明的情况下，应参照中国人民银行同期贷款利率计算，而不是按银行贷款利率的四倍计算。
本院认为，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）”。这里的“银行”指中国人民银行，也只有中国人民银行有权颁布贷款基准利率。而本案讼争借款合同中约定“银行同期贷款利率的4倍”，在没有特指的情况下，“银行”应为中国人民银行，“利率”为基准利率。而本案约定的逾期利率与违约金利率相同，明显超过法律规定的银行同类贷款利率的四倍，原审法院对上诉人吴春水主张的利息及逾期还款违约金的计算标准，一并调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付，符合法律规定。
针对第五个争议焦点：吴春水一审律师费请求是否有依据的问题。
上诉人吴春水认为，根据《借款合同》第三条第四款：“乙方（即万达公司）未能按期还款的……承担甲方（即吴春水）因履行本合同所导致的各种损失，包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等”以及第五条第二款：“保证人的担保范围包括但不限于本金、利息、违约金、律师费、差旅费等各种因本合同所产生的费用”，因此万达公司依约应承担上诉人吴春水为实现债权而支出的费用。上诉人吴春水已于原审中提交关于律师代理费的福建省国家税务局通用机打发票，可以证实上诉人吴春水已经实际履行了缴费义务，且该代理费的数额并未违反有关规定的收费标准，因此原审法院依法予以支持是正确的。
上诉人吴永清认为，一审中，吴春水未提供合法、有效的证据佐证代理费的合法、合理性，一审判决书在观点阐述过程中主张不予支持30000元的代理费，但在判决结果又支持30000元代理费，明显前后矛盾。据此，吴春水一审代理费主张缺乏依据，不应予以支持。
本院认为，根据《借款合同》第三条第4项约定，被上诉人万达公司应承担吴春水因履行本合同所导致的各种损失，包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等。上诉人吴春水为实现本案债权而支付的一审代理费30000元，有福建尚民律师事务所出具的正式发票为证，应予支持。上诉人吴永清认为本案律师代理费偏高，不合理合法，但没有提供证据证明，其抗辩主张不予支持。
针对第六个争议焦点：一审程序是否合法的问题。
上诉人吴春水认为，虽然上诉人吴永清主张其已依据吴春水的要求向吴业枞汇款100万元用于偿还本案讼争借款，但从上诉人吴永清所提供的汇款凭证上体现的汇款人及收款人均非本案的一方当事人或关联主体。在此情况下，上诉人吴永清既未能提供吴春水指令其向第三人汇款的证据，也无法进一步证明该汇款凭证上的第三人与本案的关联性，因此原审法院不同意上诉人吴永清有关追加第三人申请的作法并不违法。原审法院判决程序合法、认定事实正确，上诉人吴永清的上诉理由不能成立。
上诉人吴永清认为，其在不知合同未实际履行的情况下，根据吴春水的要求将100万元汇到案外人吴业枞的账户内，用于偿还讼争借款本金，向原审法院要求追加吴业枞到庭查明该事实，原审法院未准许追加。另外，上诉人吴春水为查明借款合同是否实际履行，申请追加熊艺方、盛鼎公司参与诉讼，原审法院也未准许追加。上诉人吴永清认为上述两方面事实乃本案争议的重点，关系到本案判决的公平、公正，原审法院不准许追加，程序上明显不合法。另外，原审法院故意直接采用公告送达方式向万达公司送达开庭传票，程序不合法。
本院认为，上诉人吴春水否认有指令吴永清向吴业枞汇款，被上诉人万达公司在二审提交的答辩状中也没有认可上诉人吴永清为其还款，无法证明吴业枞与本案存在利害关系，原审法院未予追加吴业枞参与诉讼，程序合法。上诉人吴永清认为原审故意直接采用公告送达的方式送达开庭传票，经查阅原审卷宗，原审送达程序并无不当。
综上，本院认为，吴春水与万达公司之间的借款合同是双方当事人真实意思表示，没有违反法律行政法规的强制性规定，应认定合法有效。上诉人吴春水依约实际出借给万达公司300万元借款。万达公司应按实际出借款项承担还款责任。上诉人吴永清自愿为上述借款提供连带保证，万达公司未按约定履行还款义务的，上诉人吴永清应承担连带保证责任。上诉人吴春水主张万达公司应偿还其现金借款603600元及相应利息，并应对逾期还款支付违约金的上诉主张依据不足，不予支持。关于本案借款逾期还款利息及违约金的计算，原审一并调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付并无不当，应予支持。关于上诉人吴春水主张为实现本案债权而支付的一审律师代理费，有合同和法律依据，没有证据证明其费用偏高，应予支持。上诉人吴春水虽在二审提交了一份二审律师代理费发票，但没有具体诉求，不属二审审理范围。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费43134元，由吴春水负担7134元，由吴永清负担36000元。一审案件受理费和财产保全费用的负担按原判执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘炳荣
审 判 员 林 毅
代理审判员 黄 曦
二〇一四年六月九日
书 记 员 苏玲玲
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。