正 邦 集 团 有 限 公 司 与 夏 中 华 借 款 合 同 纠 纷 二 审 判 决 书
江西省高级人民法院
民事判决书
（2014）赣民一终字第164号
上诉人（原审原告）：正邦集团有限公司，住所地：江西省南昌市高新技术开发区艾溪湖一路569号。
法定代表人：林印孙，该公司总裁。
委托代理人：艾君，该公司法务经理。
被上诉人（原审被告）：夏中华，男，汉族，住江西省上饶市万年县。
委托代理人：吴仕喜，江西万年红律师事务所律师。
上诉人正邦集团有限公司（以下简称正邦公司）因与被上诉人夏中华借款合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2014）洪民二初字第289号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月9日公开开庭审理了本案。上诉人正邦公司的委托代理人艾君，被上诉人夏中华及其委托代理人吴仕喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，正邦公司与夏中华合作经营江西万之源集团有限公司（以下简称万之源公司），夏中华因资金周转向正邦公司借款300万元，用于清退合资经营前的小股东股金及回报，并约定由夏中华以其在万之源公司享有的6%股权为该借款作质押担保，但未办理股权质押登记手续。2011年5月27日，夏中华向正邦公司出具了一份《借款申请书》，载明：根据万之源公司与正邦集团签订的合作协议及备忘录精神，正邦集团同意向本人借款人民币300万元，本人同意拿本人的股权作为担保，并从我今后合作分红款中收回我的借款。2011年6月7日，正邦公司相关领导在预付单上审批同意向夏中华借款。2011年6月8日，正邦公司与夏中华双方签订了一份《借款合同》，约定：夏中华与正邦公司合作经营万之源公司，夏中华因资金周转向正邦公司借款300万元，用于清退合资经营前的小股东股金及回报，并由夏中华以其在万之源公司享有的6%股权为该借款作质押担保。夏中华还款资金来源为借款人在万之源公司中的现金分红。同日，夏中华向正邦公司出具了一张《借条》，内容为：今借到正邦集团人民币300万元。并附有夏中华收款的银行账号。2011年6月13日，正邦公司依约将300万元的借款通过中国农业银行汇入夏中华的个人账户上。嗣后，夏中华未向正邦公司归还借款，对此，正邦公司诉诸原审法院，请求：1、夏中华归还欠款本金300万元；2、归还截止至2012年12月31日利息26.3539万元；3、归还截止至实际还款之日止，暂计至2014年2月18日的逾期还款利息80.35万元；4、本案诉讼费由夏中华承担。
原审法院认为，夏中华为与正邦公司合作经营万之源公司，向正邦公司借款300万元用于清退合资经营前的小股东股金及回报，双方约定，夏中华的还款来源从其在今后与正邦公司合作的万之源公司分红款中偿还，该约定不违反法律的强制性规定，未损害国家、集体及第三人利益，合法有效，应受法律保护。根据《合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除。依法成立的合同，受法律保护。正邦公司与夏中华之间的300万元借款，在正邦公司、夏中华签订的《借款合同》及在夏中华出具的《借条》中并未明确还款期限，但约定了借款人夏中华的还款来源从正邦公司、夏中华之间合资经营的万之源公司分红款中偿还，是对夏中华向正邦公司归还300万元的明确约定，该约定对双方当事人均具有法律约束力，夏中华应按约定向正邦公司归还300万元借款本金。在正邦公司、夏中华签订的借款合同及借条中均对300万元借款未约定利息，正邦公司向夏中华主张借款利息，依照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条规定：“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款利率计息。”夏中华应自正邦公司起诉之日起按中国人民银行规定的同期贷款年利率6%支付借款利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条第一款，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条之规定，判决：一、夏中华应按双方约定从与正邦公司合作经营的万之源公司的分红款中偿还正邦公司300万元借款，并自2014年4月28日起按中国人民银行规定的同期贷款年利率6%支付借款利息；二、驳回正邦公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39337元，由正邦公司负担9337元，由夏中华负担30000元（此款正邦公司已预交，不予退还，由夏中华随同上述款项一并支付给正邦公司）。
正邦公司上诉称，一、原判证据认定错误。原判以夏中华提供的《借款合同》复印件首页有正邦公司的盖章及夏中华的签名，并与夏中华提供的《合作洽谈备忘录》还款资金来源约定相似，将其提供的《借款合同》作为认定事实的依据明显错误。1、《正邦集团与万之源公司合作洽谈备忘录》（以下简称《洽谈备忘录》）不是双方签订的正式借款合同，夏中华虽然提供了《洽谈备忘录》的原件材料，但该材料系夏中华与正邦公司员工代表就双方合作事项讨论进行的文字记录，既非双方最终签订的正式法律文本。亦没有得到正邦公司加盖公章追认有关内容，且根据《洽谈备忘录》第五条最后一段内容约定“对上述需进一步磋商明确的事项，双方应本着真诚合作、平等互利的原则进行协商，达成最终全部正式合作条款”，故就本案所涉借款部分内容应以后期双方签字盖章确定的正式《借款合同》及有关文件为准。2、夏中华提供的《借款合同》复印件共两页，第一页、第二页加盖的正邦公司两处“印章”形式上不一致，存在伪造的重大嫌疑，正邦公司要求进行司法鉴定，如确系造假，正邦公司将要求司法机关以“伪造印章罪”等追究其刑事责任。按照庭审笔录中的记录，2011年6月8日，正邦公司与夏中华签订《借款合同》后，由正邦公司加盖公章（“原行政章”）后复印给夏中华。但在庭审时夏中华向法庭递交的合同复印件，前后两页却分别加盖了不同的正邦公司印章（首页为带有新编码的“新行政章”，第二页却为无编码之“原行政章”）。事实上，正邦公司带有编码的公司“新行政章”系“42行政章”，是正邦公司于2012年7月20日将行政章“以旧换新”后，经过南昌市公安局审批才开始启用的。该公章（新行政章）于2012年7月20日之后启用，根本不可能加盖在2011年6月8日的《借款合同》上。正邦公司要求夏中华提供盖章的原件时，夏中华拒绝提供（按照《借款合同》第十条约定，本合同一式二份，出借人、借款人各持一份）。故夏中华提供的合同复印件（关键证据）存在重大伪造嫌疑，正邦公司请求对该证据进行司法鉴定。3、夏中华就本案提供的二份证据，一份《洽谈备忘录》内容上存在瑕疵，另一份《借款合同》形式上存在严重瑕疵，原判却以上述两份关键证据材料认定借款事实明显违反证据使用规则，证据链推导过程存在错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据应当提供原件或原物”的规定，夏中华至今未提供上述《借款合同》原件，应承担不利后果。我国《民事诉讼法》第六十三条规定：“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”，第七十条规定：“书证应当提交原件”，因夏中华提供的《借款合同》存在重大证据瑕疵，法院依法应不予采纳认可，不能作为认定事实的依据。4、原判不予确认正邦公司提供的《借款合同》原件的真实性、合法性、关联性错误。正邦公司与夏中华签订的《借款合同》，约定了借款期限、借款利率及还款方式，经夏中华签字并加盖正邦公司的公章（旧印章），系双方的真实意思表示，法院认定原件“不真实”错误。二、原审法院判决错误。根据原判认定的正邦公司提交的《借款申请书》及夏中华提交的《洽谈备忘录》中有关本案借款条款的内容，“夏中华同意拿其本人的股权作为担保”，故正邦公司可以依据有效的担保合同、担保条款就担保股权向夏中华主张债权。但原判在认定该证据事实的前提下，对此只字不提，判决严重错误。综上，请求二审法院撤销原判，改判夏中华以万之源公司的股权作为本案债务担保，并应归还欠款本金300万元及截止实际还款之日的利息给正邦公司，本案一、二审诉讼费用全部由夏中华承担。
夏中华答辩称，一、原判认定事实准确无误。正邦公司上诉称“一审法院关键证据认定错误”，其实不然。仔细研读原判决可以发现，本案最关键的证据不是正邦公司提供的《借款合同》，也不是夏中华提供的《借款合同》，而是双方的《合作洽谈备忘录》和《借款申请书》，这二份证据尽管不是《借款合同》，但无疑是合同的主要内容和组成部分。而这二份证据都是正邦公司提供的，主要内容是：夏中华向正邦借款借款300万元，以后用分红款来偿还正邦。这可以证明正邦公司提供的这二份证据，推翻了正邦公司提供的《借款合同》，且正邦公司提供的《借款合同》共计三页，其中第一、第二页均没有夏中华的签名。因此，即使正邦公司没有提供双方的《合作洽谈备忘录》和《借款申请书》，其提供的《借款合同》也不能成立。二、原判适用法律正确。在借款之前，夏中华的确同意以自有6%的股份质押，但事后正邦公司并没有要求夏中华办理相关手续。因此，根据我国《担保法》第七十八条第三款之规定，本案质押不生效。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：应采信正邦公司提供的《借款合同》原件还是采信夏中华提供的《借款合同》复印件来认定本案事实？
二审中，正邦公司提供了以下证据：印章审批登记表（复印件），证明：正邦公司带有编号的行政章是自2012年7月20日才启用的，不可能盖在夏中华提供的2011年6月8日《借款合同》复印件上，故夏中华提供的《借款合同》存在重大的伪造嫌疑，其证据内容应不予认定。夏中华质证认为，对该证据的真实性没有异议，对关联性有异议，认为与本案无关，公章是2012年7月20日以后盖上去的，但是谁盖的也说不清楚。
夏中华提供了以下证据：证据一、正邦集团派驻万之源公司的财务总监邹兆青于2014年2月23日出具的一份《情况说明》（复印件），证明正邦集团非法剥夺了夏中华的知情权，万之源公司的财务情况是不透明的。证据二、《协议书》和收据各一份，证明正邦集团强迫夏中华同意辞去万之源公司法定代表人职务、交出公章并交纳罚款。正邦公司质证认为，对该两组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，《情况说明》是否为正邦公司邹兆青亲笔书写，需庭审后核实，《协议书》中未加盖正邦公司公章，内容亦均与本案借款合同纠纷无实质关联性。
本院对正邦公司、夏中华提供的上述证据认证如下：正邦公司提供的印章审批登记表（复印件），夏中华质证对其真实性无异议，对其真实性予以确认，因夏中华提供的《借款合同》复印件中盖有印章审批登记表（复印件）记载的公章，故该证据与本案有关联性。夏中华提供的《情况说明》（复印件）、《协议书》和收据，因记载的内容主要是涉及万之源公司的相关情况，与本案借款关系无关联，故对夏中华提供的该两组证据不予审查。
对正邦公司、夏中华在原审各自提供的《借款合同》，本院作如下分析认证：
正邦公司提供的《借款合同》原件，一共三页，只有第三页有正邦公司的盖章和夏中华的签名，第一页、第二页均无夏中华的签名，页与页之间也未盖骑缝章，夏中华对其真实性不予认可。且合同主要内容与双方签署的《洽谈备忘录》的内容不尽相同，故对该《借款合同》原件第一页、第二页的真实性不予确认。
夏中华提供的《借款合同》系复印件，正邦公司对其真实性有异议，夏中华也未能提供原件，且第一页盖有正邦公司2012年7月20日才启用的公章，夏中华解释不清加盖的原因，故对该《借款合同》复印件也不予确认。
根据双方当事人在原审提供、无异议的《洽谈备忘录》、《借款申请书》、转款凭证等证据，本院二审查明：
正邦公司与夏中华合作经营万之源公司，夏中华因资金周转向正邦公司借款300万元，约定由夏中华以其在万之源公司享有的股权为该借款作质押担保，但未办理股权质押登记手续。2011年5月27日，夏中华向正邦公司出具了一份《借款申请书》，载明：根据万之源公司与正邦集团签订的合作协议及备忘录精神，正邦集团同意向本人借款300万元，本人同意拿本人的股权作为担保，并从我今后合作分红款中收回我的借款。2011年6月7日，正邦公司相关领导在预付单上审批同意向夏中华借款。2011年6月8日，夏中华向正邦公司出具了一张《借条》，载明：今借到正邦集团300万元。该《借条》附有夏中华收款的银行账号。2011年6月13日，正邦公司依约将300万元的借款通过中国农业银行汇入夏中华的个人账户上。
本院认为，夏中华于2011年5月27日向正邦公司出具《借款申请书》，申请向正邦公司借款300万元，正邦公司表示同意，并于2011年6月13日汇款300万元给夏中华，至此，正邦公司与夏中华双方形成了借款法律关系。因借款未约定借款期限，夏中华可以随时返还，正邦公司也可以催告夏中华在合理期限内返还。故正邦公司于2014年4月28日向原审法院起诉，要求夏中华归还借款300万元，于法有据，应予支持。因无证据证明该借款约定了利息，本案借款应视为不支付利息，故正邦公司要求夏中华支付起诉前的借款利息，于法无据，不予支持。但自正邦公司起诉要求夏中华偿还300万元借款之日起，夏中华应按中国人民银行公布的同期一年期贷款基准利率向正邦公司支付利息。虽然夏中华在《洽谈备忘录》、《借款申请书》表示用股权进行抵押担保，用分红款来偿还借款，但双方既未办理股权质押登记手续，也未明确约定以万之源公司的分红款作为偿还借款的唯一来源和方式，故正邦公司请求以夏中华在万之源公司的股权作为本案债务担保，夏中华抗辩其应以万之源公司的分红款来偿还300万元借款，理由均不能成立。原审判决夏中华应按双方约定从与正邦公司合作经营的万之源公司的分红款中偿还正邦公司300万元借款不当，应予纠正。
综上，原审判决认定事实和适用法律均有错误，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省南昌市中级人民法院（2014）洪民二初字第289号民事判决第二项；
二、变更江西省南昌市中级人民法院（2014）洪民二初字第289号民事判决第一项为：夏中华应在本判决生效后十日内偿还正邦集团有限公司300万元借款，并自2014年4月28日起至付清之日止按中国人民银行公布的同期一年期贷款基准利率支付借款利息。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费39337元，二审案件受理费39337元，共计78674元，由正邦集团公有限司负担18674元，由夏中华负担60000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡国运
代理审判员 吴玉萍
代理审判员 陈 慧
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。