贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔06刑终215号
原公诉机关贵州省松桃苗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高秀文，男，1978年8月22日出生于贵州省松桃苗族自治县，汉族，初中文化，农民，住松桃苗族自治县。因涉嫌聚众斗殴罪，于2017年2月13日被松桃苗族自治县公安局电话传唤到案，次日被该局刑事拘留，同年3月22日被依法执行逮捕。现羁押于松桃苗族自治县看守所。
辩护人喻忠祥，贵州献才律师事务所律师。
原审被告人高亮均，男，1976年5月29日出生于贵州省松桃苗族自治县，汉族，小学文化，农民，住松桃苗族自治县。因涉嫌聚众斗殴罪，于2017年2月13日主动向松桃苗族自治县公安局投案，次日被该局刑事拘留，同年3月22日被依法执行逮捕。现羁押于松桃苗族自治县看守所。
贵州省松桃苗族自治县人民法院审理贵州省松桃苗族自治县人民检察院起诉指控原审被告人高秀文、高亮均犯聚众斗殴罪一案，于2017年9月27日作出(2017)黔0628刑初165号刑事判决。原审被告人高秀文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月28日在松桃苗族自治县人民法院刑事审判法庭公开开庭审理了本案，贵州省铜仁市人民检察院指派检察员冉强、任华松出庭履行职务，上诉人高秀文和辩护人喻忠祥以及原审被告人高亮均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2017年1月27日晚，被告人高秀文与邱某等人在松桃苗族自治县普觉镇“玛璐缘”音乐会所一包房喝酒，有两陌生男子进入该包房要与高秀文等人喝酒遭到拒绝，两陌生男子就将该包房内的一瓶啤酒砸掉后离开。高秀文走到会所外面，以为黄某3是刚才砸啤酒的人，便殴打黄某3，遭到黄某3等人还击。后高秀文打电话叫高某2（在逃）通知同村人来帮忙打架。高某2即通知村民并带着被告人高亮均等人赶到现场。高秀文持砖头、高亮均持洋铲伙同高某2等人与黄飞鸿所在村寨闻讯赶来的村民发生互殴，造成邱某、高亮均、黄某4等多人受伤。经贵州省松桃苗族自治县公安司法鉴定中心法医司法鉴定，黄某4的伤情为轻伤一级。
另查明，事发后，被告人高秀文、高亮均共同赔偿被害人黄某4等人6000元，二被告人取得被害人黄某4等人的谅解。
原判根据上述事实及相关证据，认为被告人高秀文、高亮均的行为已构成聚众斗殴罪，且属持械聚众斗殴；高秀文系主犯，高亮均系从犯；二被告人有坦白情节，积极赔偿被害人损失并取得谅解。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：一、被告人高秀文犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。二、被告人高亮均犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。
宣判后，原审被告人高亮均服判。原审被告人高秀文不服，以自己不属于持械聚众斗殴，原判量刑过重为由提出上诉，请求依法改判。
二审庭审中，上诉人高秀文提出自己是被松桃苗族自治县公安局刑侦队的侦查人员电话通知到案，且到案后自己又打电话通知高亮均到普觉镇政府来，公安人员又将高亮均控制。
辩护人提出：高秀文所持砖头不是事先准备的，不属于持械聚众斗殴；高秀文协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现。
原审被告人高亮均当庭供述是高秀文打电话通知自己到案的。
出庭检察员当庭出示了松桃苗族自治县公安局刑事侦查大队及民警刘某、陈某出具的高秀文、高亮均的到案情况说明四份，证实高秀文等人是2017年2月13日被侦查人员以调解为名电话通知到案的。检察机关认为高秀文、高亮均系公安机关以调解为名电话通知到案，可认定为自动投案；高秀文电话通知高亮均到案，属协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，可认定为一般立功表现。建议法庭对高秀文、高亮均依法改判。
经审理查明，2017年1月27日晚，上诉人（原审被告人）高秀文等人在松桃苗族自治县普觉镇“玛璐缘”音乐会所一包房喝酒时，有两陌生男子进入该包房要求与高秀文等人喝酒遭到拒绝，两陌生男子将一瓶啤酒砸碎后离开。高秀文到会所外面误认为黄某3是砸啤酒瓶的人，便殴打黄某3，反而遭到黄某3等人还击。后高秀文打电话叫高某2（在逃）喊同村人帮忙打架，高某2邀约了原审被告人高亮均等人赶到现场。高秀文持砖头、高亮均持洋铲伙同高某2等人与黄飞鸿所在村寨闻讯赶来的村民发生互殴，造成黄某4、高亮均、邱某等人受伤。经鉴定，黄某4的伤情为轻伤一级。案发后，高秀文、高亮均共同赔偿被害人黄某4等人6000元，取得黄某4等人的谅解。
另查明，2017年2月13日，松桃苗族自治县公安局刑侦队侦查人员以调解为名电话通知高秀文等人到普觉镇人民政府来，将高秀文控制。高秀文又打电话通知高亮均也来普觉政府，公安民警随即将高亮均控制。
认定上述事实的证据经一、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人高秀文及辩护所提高秀文所持砖头不是事先准备的，不属于持械聚众斗殴的上诉理由及辩护意见。经查，持械聚众斗殴中的“械”是指足以致人伤亡的工具，证人高某1、高某2、黄某1、黄某2等人证实高秀文、高亮均拿着砖头、洋铲冲过去；高秀文、高亮均也供述了二人分别拿着砖头、洋铲冲向对方。本案中的砖头、洋铲属于足以致人伤亡的工具，且高秀文、高亮均持有该物品的目的是用于殴打对方。一审法院认定二人属持械聚众斗殴正确。故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人高秀文、原审被告人高亮均无视国家法律，持械聚众斗殴，破坏社会秩序，二人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款关于“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（四）持械聚众斗殴的”之规定，二人已构成聚众斗殴罪，依法应负刑事责任。在共同犯罪中，高秀文挑起事端，并打电话邀约他人，后又持砖头积极斗殴，起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款的规定，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；高亮均受邀约后持洋铲参与斗殴，起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，系从犯，依法应当从轻或者减轻或者免除处罚。高秀文、高亮均接到电话通知后，明知自己的行为可能会被追究刑事责任，仍主动到案将自己置于公安机关的控制之下，且到案后及一、二审庭审中均如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”，以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项关于“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”的规定，可以认定高秀文、高亮均有自首情节，依法可对二人从轻或者减轻处罚。即出庭检察员所提高秀文、高亮均属主动到案的检察意见及上诉人高秀文所提自己系被公安机关电话通知到案的辩解理由成立，本院予以采信。上诉人高秀文到案后，又打电话通知高亮均到案，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”，以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现”的规定，可以认定高秀文有一般立功表现，依法可对高秀文从轻或者减轻处罚。即出庭检察员和辩护人所提高秀文有立功表现的检察意见和辩护意见成立，本院予以采信。高秀文、高亮均案发后积极赔偿得到被害人谅解，可酌情从轻处罚。
综上，原判未认定高秀文、高亮均的自首情节及高秀文的立功表现等事实，从而导致量刑不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第六十八条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第五条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项“原判决事实不清或者证据不足，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”的规定，判决如下：
一、维持贵州省松桃苗族自治县人民法院（2017）黔0628刑初165号刑事判决第一项、第二项对高秀文、高亮均的定罪部分，即高秀文、高亮均犯聚众斗殴罪。
二、撤销贵州省松桃苗族自治县人民法院（2017）黔0628刑初165号刑事判决第一项、第二项对高秀文、高亮均的量刑部分，即判处高秀文有期徒刑三年、判处高亮均有期徒刑一年。
三、上诉人高秀文犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月13日起至2018年12月12日止。）
四、原审被告人高亮均犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月13日起至2017年12月12日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 何 伟
审 判 员 任 利
审 判 员 李志军
二〇一七年十二月四日
法官助理 任镜积
书 记 员 冉茂付
书 记 员 潘 飞