青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青01民终962号
上诉人（原审原告）：刘新华，身份号码×××，男，汉族，1968年6月27日出生，无固定职业，住西宁市。
委托诉讼代理人：刘元芳，青海河湟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：青海大学，统一社会信用代码×××，住所地西宁市城北区宁大路251号。
法定代表人：王光谦，校长。
委托诉讼代理人：李忠、周建伟，该校教师。
上诉人刘新华因与上诉人青海大学劳动争议一案，向西宁市城北区人民法院提起诉讼，请求判令青海大学支付：1、违法解除劳动合同经济赔偿金40180元，并加付一个月工资2870元；2、2009年8月至2016年3月止的加班工资98011.84元；3、未给购买社保、未及时足额发放加班劳动报酬的加付赔偿金146804.24元；4、未休年假的工资报酬5773.77元；5、未参加失业保险而造成的失业保险金损失14980元；6、自2009年9月至2016年3月的社会保险费、垫付款损失，包括基本养老保险34771.4元、基本医疗保险14021元、停车费185元、过路费1459元。西宁市城北区人民法院于2017年5月2日作出（2017）青0105民初375号民事判决，刘新华、青海大学均不服提起上诉。本院于2017年6月26日受理后，依法组成合议庭，于2017年7月11日公开开庭进行了审理。刘新华的诉讼代理人刘元芳、青海大学的诉讼代理人李忠、周建伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
刘新华上诉请求：改判青海大学支付加班工资98011.84元及未足额发放加班工资报酬的加付赔偿金98011.84元、未休年假的工资5773.77元、垫付的停车费185元，过路费1459元。事实和理由：自2009年8月到违法解除劳动合同，刘新华长期存在加班事实，青海大学从未支付过任何加班工资，也未安排过休息、休假。原审法院在青海大学没有提交安排补休证据的情况下，认定刘新华己休息、休假，对明知假期却安排上班的事实视而不见，属于认定事实不清。同时对刘新华垫付的停车费及过路费的请求未予判决，应予改判。
青海大学上诉请求：改判驳回刘新华的诉讼请求。事实和理由：刘新华自己承认有偷盗油料的行为，青海大学解除劳动合同是合法行为。一审法院判决青海大学违法解除劳动合同助长了偷盗行为的嚣张气焰，给青海大学的正常管理造成被动和混乱。刘新华自己已经办理了社会保险，属于灵活就业，其个人提出申请，自己缴纳社会保险费，于法有据，一审判决有违法律。
一审法院认定事实：刘新华于2009年8月中旬至青海大学工作，双方于2010年4月1日签订劳动合同，已建立劳动关系。2016年3月中旬青海大学口头通知刘新华解除劳动合同。
一审法院认为，关于解除劳动合同是否合法问题，首先根据青海大学提交的《后勤服务中心运输公司车辆管理办法》第6条规定”驾驶员倒卖燃料、材料等，视其情节轻重给予一定的经济处罚”，刘新华即便有盗窃油料的行为，根据青海大学管理办法，处以相应经济处罚即可，不能据此单方解除劳动合同。其次，青海大学陈述其单方解除合同系依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三款规定”严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”，但青海大学并未提交相应证据证明刘新华的行为给青海大学造成重大损害，故青海大学口头通知刘新华解除劳动合同违反法律规定，应当向劳动者支付经济赔偿金。刘新华要求加付一个月工资的诉讼请求没有法律依据，不予支持。刘新华、青海大学于2009年8月中旬建立劳动关系，2016年3月中旬解除劳动合同，工作年限为六年六个月，刘新华解除劳动合同前十二个月的平均工资为2820元，根据法律规定计算赔偿金=2820元×6.5个月×2倍=36660元。
关于加班工资及未休年休假报酬问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定”劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。该条第四款规定”劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。刘新华主张的加班费属于劳动报酬的范畴，在劳动关系终止之日起一年内提出符合法律规定，应当予以支持，青海大学称刘新华对加班费的诉求已过诉讼时效的辩称不予认可。双方在《劳动合同书》第七条约定双方执行标准工时制，故刘新华在周末及法定节假日加班青海大学应当支付加班费。刘新华提交的派车通知单系青海大学向刘新华出具，既是青海大学对驾驶员油耗奖惩的依据，也载明驾驶员工作日期，青海大学也认可，可以作为是否加班的证明，予以采信。刘新华提交的通知、用车安排表等不能确定证据来源，青海大学也未予认可，不予采信。刘新华提交的收据系青海大学对外租车，刘新华也认可收到了载明的驾驶员提成，刘新华已经收到报酬，不能算作加班，不予采信。青海大学提交的补助补贴表系青海大学内部对驾驶员油耗的奖惩制度，上面虽然记载发放了加班工资，但是具体加班情况及加班天数需有其他证据综合予以认证。
关于加班工资问题，青海大学职工依法享受寒暑假，刘新华系青海大学驾驶员，虽然刘新华提交的派车通知单中有部分寒暑假派车情况，但刘新华主要工作内容为驾驶通勤车接送老师上下班，寒暑假学校老师均休假，刘新华上班不符合常理也不符合学校管理制度，刘新华也未提交其他证据予以佐证，刘新华称其未享受寒暑假的意见不予认可。根据刘新华提交的派车通知单载明的日期及青海大学校历载明的寒暑假日期核实：2009年8月至2010年12月刘新华依法享受寒暑假97天，共计加班33天，寒暑假期间上班11天；2011年刘新华依法享受寒暑假92天，全年加班16天，寒暑假期间上班15天；2012年刘新华依法享受寒暑假92天，全年加班8天，寒暑假期间上班15天；2013年刘新华依法享受寒暑假89天，全年加班21天，寒暑假期间上班11天；2014年刘新华依法享受寒暑假93天，全年加班20天，寒暑假期间上班23天；2015年刘新华依法享受寒暑假93天，全年加班23天，寒暑假期间上班15天。《劳动合同书》第八条约定根据青海大学工作需要，在节假日上班的人员，可以给予一定的补助或调休解决，刘新华享受的寒暑假已经足以补休加班天数，刘新华要求支付加班工资的诉讼请求不予支持。
关于未休年休假报酬问题，根据《职工带薪年休假条例》第四条第一款规定”职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：(一)职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的”，刘新华已依法享受寒暑假，休假天数多于年休假天数，其要求支付未休年休假报酬的诉讼请求不予支持。
关于社会保险费损失问题，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条”用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，依法参加保险，缴纳保险费用，是用人单位和劳动者法定责任和义务，不得放弃或者自由处分，用人单位必须依法缴纳社会保险费，不得以工资的形式将社会保险费直接支付给劳动者。本案中，刘新华、青海大学劳动合同中”三金”由青海大学按照国家规定的比例在每月工资中发放，刘新华自行缴纳的约定违背了用人单位应当为劳动者缴纳保险费用的法定责任，属用人单位逃避社会保险缴纳义务的行为，与劳动法的规定相悖属于无效约定。刘新华已自行缴纳基本养老保险和基本医疗保险，用人单位不能再补缴，青海大学也未提交证据证明其已在工资中发放了其应当缴纳的社会保险金，刘新华自行缴纳基本养老保险及基本医疗保险，系由于青海大学违反法律规定未给缴纳社会保险费造成的损失，其中应当由用人单位承担的部分应当由用人单位向刘新华赔偿。
关于单位应当缴纳的基本养老保险费，根据相关规定，单位缴纳基本养老保险费比例为本单位工资总额20%，个人缴纳基本养老保险费比例为本人缴费工资的8%，即个人承担缴费的比例为28.57%，单位为71.43%。刘新华2010年元月与前单位解除劳动合同，2009年基本养老保险已由前单位缴纳，自2010年元月起才自行缴纳基本养老保险。2010年元月至2016年3月中旬自行缴费总额为3696元+4464元+5100元+5618.4元+6252元+6936元+（7425元÷12个月×3.5个月）=34232元，青海大学应承担34232×71.43%=24451.92元，故青海大学应赔偿刘新华基本养老保险损失24451.92元。
关于单位应当缴纳的基本医疗保险费，根据相关规定，单位缴纳基本养老保险费比例为本单位工资总额6%，个人缴纳基本养老保险费比例为本人缴费工资的2%。即个人承担缴费的比例为25%，单位为75%。刘新华2010年元月与前单位解除劳动合同，2009年基本医疗保险已由前单位缴纳，自2010年元月起才自行缴纳基本医疗保险。2010年元月至2016年3月中旬2自行缴费总额为833元+468元+1588元+1756元+2008元+2200元+2452元+（2716元÷12个月×3.5个月）=12097.17元，青海大学应承担12097.17×75%=9072.88元，故青海大学应赔偿刘新华基本医疗保险损失9072.88元。
关于失业保险损失，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第二款规定：”失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（二）非因本人意愿中断就业的”。青海省实施《失业保险条例》办法第二十三条规定”用人单位不按规定缴纳失业保险费或不按规定及时为失业人员转移档案，致使失业人员不能享受失业保险待遇的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的直接经济损失”。青海大学应当赔偿因其未给刘新华购买失业保险导致刘新华无法享受失业保险待遇的损失。依照青海省实施《失业保险条例》办法第十九条规定”失业人员领取失业保险金的期限，根据职工失业前所在单位和本人累计缴费时间确定。缴费时间满1年不满2年的，发4个月失业保险金；连续缴费时间每增加1年（不足1年按1年计），加发2个月的失业保险金。但领取失业保险金期限最长期限不超过24个月”。刘新华在青海大学工作六年六个月，应当享受14个月失业保险金。根据青政办[2014]66号《青海省人民政府办公厅关于调整失业保险金标准的通知》自2014年5月1日起，西宁市失业保险金发放标准为每人每月720元。刘新华提交的青政办[2014]126号《青海省人民政府办公厅关于调整失业保险金标准的通知》系自2016年7月1日起施行，刘新华系2016年3月中旬解除劳动合同，应当依据的发放标准为720元每月，计算失业保险金为720元×14个月=10080元，青海大学应赔偿刘新华失业保险损失10080元。
因青海大学未给刘新华购买社保、未及时足额发放加班劳动报酬的加付赔偿金是否支付，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定”用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”。该条责令用人单位加付赔偿金的主体是劳动行政部门，应当经劳动行政部门责令用人单位支付，该项诉求不予处理。
关于垫付的停车费、过路费问题，刘新华提交的发票及过路费凭证不能证明是在工作期间履职行为产生的，与本案无关联性，不予支持。综上，遂判决青海大学于十五日内支付刘新华违法解除劳动合同赔偿金36660元、基本养老保险损失24451.92元、基本医疗保险损失9072.88元、失业保险金损失10080元、驳回刘新华的其他诉讼请求。
本案二审期间，刘新华、青海大学除对解除劳动合同的合法性及刘新华的各项诉讼请求是否成立存在争议外，对原审判决查明的基本事实均无异议，本院对各方均无异议的事实予以确认。同时，刘新华对停车费及过路费的请求不再主张。
本院认为，一审时，刘新华认可寒假时未经青海大学许可私自放取其他同事车辆的燃油，亦认可按照青海大学规章制度中有关”盗卖燃料、材料”的相关规定接受处罚。而未经许可不能拿取他人财物是每个人自小就应知道的行为规则，同时，未经许可拿取用人单位的财物在一个用人单位也属于违反规章制度的行为。根据刘新华自己的陈述，其私放燃油是准备因私用车，并准备在用车前请示领导，但实际情况是并无因私用车事宜发生，更无请示领导一说。虽然在刘新华私放燃油时被车辆驾驶员发现，且未被阻止，但被动发现与主动告知存在明显不同，而且燃油并非该驾驶员的私人财产，其不阻止刘新华的行为，并不代表青海大学同意刘新华的行为，而该驾驶员在寒假结束后将此事反馈给领导，表明该驾驶员并不同意刘新华的行为。反观刘新华，虽然其声称借油，也称向领导请示，但其不仅在整个假期未向领导汇报私放燃油一事，而且寒假结束后也未及时汇报，直到领导因此事与其谈话时才谈及私放燃油一事。同时，根据其自认的”也没记住运输公司任何同事的电话号码”，表明其所谓准备在用车前请示领导的说法亦无法成立。虽然青海大学的规章制度中未规定私自拿取学校财物应解除劳动合同，但根据被放燃油车辆驾驶员陈述的私放燃油数量，刘新华私自放取的燃油数量较大，刘新华亦认可按照”盗卖燃料、材料”的规定接受处罚。而且刘新华放取的是其他驾驶员驾驶车辆的燃油，易导致驾驶员之间的相互猜疑，还损害其他驾驶员的利益，有损青海大学对车辆及驾驶员的管理，刘新华的行为应当属于严重违反规章制度的行为。同时，对刘新华进行经济处罚与解除劳动合同并不存在只能二选一的冲突，何况青海大学并未对刘新华进行经济处罚。劳动合同或规章制度中未约定、规定解除劳动合同的情形，并不能限制在严重违反规章制度的情形下，用人单位依据劳动合同法的规定解除合同，所以青海大学在刘新华私自放取较大数量燃油的情形下，解除与刘新华的劳动合同并不属于违法解除合同，一审判决认为青海大学只能给予刘新华经济处罚，而不能解除劳动合同，且要求青海大学提交重大损害证据不当，对刘新华主张给付违法解除合同赔偿金的请求不予支持。
根据劳动合同法和社会保险法的规定，劳动者应当依法参加基本养老保险、基本医疗保险和失业保险，由用人单位和劳动者共同缴纳保险费用。刘新华与青海大学在劳动合同中有关工资包括”三金”，由青海大学按照规定比例在工资中发放，刘新华自行缴纳的约定规避了用人单位缴纳社会保险费用的法律强制义务，不具有法律效力。刘新华主张的未缴纳社会保险费损失实际是其认为替青海大学垫付的费用，但双方的合同中明确了工资中包括社会保险费用，刘新华本人也以书面申请的方式再次明确由个人缴纳基本养老保险、医疗保险和失业保险，至少表明刘新华与青海大学对每月发放的工资数额包括了双方应当缴纳的社会保险费是明确的，而且实际发放的数额均超过当时的最低工资标准，所以实际发放的工资中已包括青海大学应负担社会保险费用及应由青海大学代扣代缴的部分。刘新华对自己实际缴纳的社会保险费中包括了青海大学支付的部分及其个人应负担的部分也是明确的，其缴纳的数额并非是替青海大学垫付，实际也不存在垫付的情形，一审判决要求青海大学再次提交工资中发放了社会保险费的证据不当，并将刘新华实际缴纳的数额认定为损失错误，应予纠正。截止解除合同，刘新华均以灵活就业人员身份按时缴纳社会保险费，所以青海大学在工资中发放，由刘新华个人缴纳社会保险费的方式尚未给刘新华在基本养老保险和基本医疗保险方面造成损失，对其主张的此项请求不予支持。但青海大学在发现刘新华未经许可私自拿取学校财产后即通知解除合同，势必导致刘新华在一定时期内不能重新就业，而青海大学未按照规定缴纳失业保险费，导致刘新华不能享受失业保险待遇，青海大学应当赔偿由此给刘新华造成的经济损失。一审判决此项认定及损失计算方式、数额正确，应予维持。对青海大学未按规定缴纳社会保险费的行为应由保险费征收机构和行政部门处理，对刘新华主张未缴纳社会保险费的加付赔偿金不予支持。
至于刘新华主张的加班工资和未休年假的工资报酬问题，因青海大学是享受寒暑假的学校，而刘新华并未提交其在整个寒暑假内工作的证据。同时，在双方的劳动合同中约定刘新华执行的是标准工时制，而其实际享受了青海大学的寒暑假，实际休息时间已经超过其认可的加班天数及年休假天数，所以对刘新华的此项请求及未及时足额发放加班劳动报酬赔偿金的请求不予支持。
综上，青海大学在刘新华严重违反学校规章制度的情形下解除双方的劳动合同并不违法，对刘新华基于此的主张不予支持。青海大学确实未按规定缴纳社会保险费，应赔偿刘新华的实际损失的保险待遇，青海大学部分上诉理由合理应予采信。刘新华的其他主张与事实不符，均不予支持，对其上诉理由不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款二项的规定，判决如下：
一、撤销西宁市城北区人民法院（2017）青0105民初375号民事判决；
二、青海大学于判决生效后十五日内支付刘新华失业保险金损失10080元；
三、驳回刘新华的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由刘新华负担；一审案件受理费5元，由青海大学负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 磊
审判员 张 薇
审判员 左志萍
二〇一七年七月十八日
书记员 保昕欣