湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终4851号
上诉人（原审原告暨被告）：程剑锋，男，1970年10月8日出生，汉族，户籍所在地：湖北省咸宁市咸安区。
委托诉讼代理人：曾毅，湖北典恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：饶梦娟，湖北典恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告暨原告）：汕头市住宅建筑工程公司武汉工程处，住所地：湖北省武汉市武昌区长虹桥22号。
法定代表人：朱魏河，总经理。
委托诉讼代理人：马卫村，湖北天明律师事务所律师。
上诉人程剑锋因与上诉人汕头市住宅建筑工程公司武汉工程处（以下简称汕头公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初7194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
程剑锋上诉请求：撤销原判第一、二项，并依法改判被上诉人汕头公司向上诉人程剑锋一次性支付2016年2月10日至2016年12月31日期间工资人民币45,500元、一次性支付解除劳动关系经济补偿金人民币l32,000元、支付加班费人民币875,954元，上述金额合计人民币1053,454元。事实和理由：一、双方劳动关系终止时间为2016年12月31日，故汕头公司拖欠工资的期间为2016年2月10日至2016年12月31日。1．《银行电子回单》证明程剑锋于2016年l2月26日代表汕头公司向中国移动通信集团湖北有限公司武汉分公司收取11,000元租金的事实，也证明双方劳动关系并未终止，并非汕头公司所述的2016年7月8日自行离职。2．汕头公司提供的《证明》称“程剑锋代表武汉海安房地产开发有限公司收取投资款，2016年7月8日自行离开”，故一审法院认可上述事实不当。3．汕头公司提供的两份《证人证言》，证人均未出庭作证，不应当作为定案依据。因此，双方劳动关系的终止时间为2016年12月31日，拖欠工资的期间为2016年2月l0日至2016年12月31日，其拖欠工资的总额应为60,500元(5,500元／月×11个月)，扣除2016年未抵扣的借支款金额15,000元，尚未支付的工资为45,500元。二、关于经济补偿金的计算年限。本案经济补偿金年限应当从l993年劳动者入职时间开始起算，共计24个月。1．劳动部于1994年l2月3日发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号)规定了用人单位违反和解除劳动合同对劳动者的经济补偿标准，故原判适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定，属于适用法律错误。2．依照劳动合同法第九十七条第三款的规定及“法不溯及既往”的原则，当时的经济补偿金计算仍然应当适用当时生效的法律。故程剑锋与汕头公司的劳动关系存续期间为1993年3月10日至2016年12月31日，汕头公司应当向程剑锋支付经济补偿金132,000元(5,500元／月×24个月)。三、关于加班费的事实认定。1．程剑锋提交了四份证据证明加班事实的存在。即第一份是《汕头市住宅建筑工程公司武汉工程处职工规章制度》载明“公司人员每日工作8小时，每周六天，星期天休息．．．因工作原因需加班时，不另计加班费．．．项目部管理人员平时应24小时驻守在工地上…如有事需离开工地，须书面请假并经项目经理签字同意方可”；第二份是《关于加强管理，健全制度的通知》载明“公司行管人员必须严格遵守每周六天工作制的上下班时间(星期天除外，不得无故迟到早退)，综合办公室做好公司管理人员的考勤签到记录，项目部行管人员每天必须长驻施工现场，有事须请假”；第三份是《程剑锋同志履历》，履历详细载明了程剑锋自入职至离开公司的加班时间；第四份是历年代收租金的收据，代收租金的时间全部为周六，证明程剑锋周六仍在加班的事实。因此，程剑锋实际上已对加班事实尽到了力所能及的举证责任。2．根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者能初步举证加班事实存在或证明用人单位掌握加班事实存在的证据，则用人单位应当提供，否则承担不利后果。汕头公司未提供加班事实的证据和发放加班费的证据，依法应当承担不利后果。因程剑锋在汕头公司工作时担任多重职务，其不仅是总经理助理(行政管理)，同时也兼任项目部管理人员以及公司治安值班工作，基本全年无休，即休息日、法定节假日、年休假日均在加班，且均未支付加班费。综上所述，原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
汕头公司辩称：1.汕头公司在2011年6月20日已停止运营，程剑锋不再是汕头公司的正式员工，双方劳动关系于2011年6月20日终止。而银行的电子回电只能证明中国移动通信集团湖北有限公司付款的事实，并不能证明双方具有劳动关系，且证明程剑锋未向汕头公司交付11,000元，也证明汕头公司没有拖欠程剑锋报酬。此外，程剑锋代表海安公司去孝感收取投资款及程剑锋代表海安公司进行诉讼等证据，也证明程剑锋在2011年6月20日之后在汕头公司做一些善后工作。2.程剑锋在2016年7月8日后不再与汕头公司有任何关系，程剑锋未进行任何工作交接离职，故汕头公司不应支付经济补偿金。3.程剑锋的工作不存在需要加班的情况，程剑锋主张加班费没有事实和法律依据。请求二审法院驳回程剑锋的所有诉讼请求。
汕头公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.程剑锋长期向汕头公司借支钱款，其款项已远远超出了相应报酬。2016年7月，程剑锋自行离开后，汕头公司于2016年8月派人按照程剑锋的要求进行支付，但程剑锋拒绝接受。2016年12月26日，汕头公司的客户将其应收款11,000元支付到了其账户，故汕头公司已补足程剑锋9,361.86元外，程剑锋至今还欠汕头公司1,638.14元。故汕头公司不应当向程剑锋支付2016年2月10日至2016年7月8日期间任何工资或报酬。2.程剑锋在2016年7月8日离职后就不再与汕头公司有任何关系了，故汕头公司不应支付经济补偿金。程剑锋称2016年12月向汕头公司请求缴纳社会保险、支付拖欠的劳动报酬以及签订劳动合同，与事实不符。3.程剑锋的报销费用在一审已核实只有370元，根据相关法律规定，有关报销费用的争议都不属于劳动争议的调整范围，一审法院就报销费用做出裁判，不符合法律规定。
程剑锋辩称：1.汕头公司称其没有拖欠我方工资不符合事实。我方仲裁及一审期间均提交证据证明程剑锋一直在汕头公司工作到2016年12月31日，因汕头公司拖欠劳动报酬，不为我方缴纳社保，我方才于2016年12月31日与汕头公司解除劳动关系。汕头公司以借支形式结算了与我方2016年2月4日前的工资，未支付到2016年12月31日的工资。工资的给付问题举证责任在于汕头公司，如汕头公司举证不能，应承担举证不能的法律后果。2.汕头公司称其2016年7月8日后与程剑锋不存在劳动关系不符合事实，称其不应该支付经济补偿金更不符合法律规定。3.我方在一审庭审中提交了未报销的单据，汕头公司在庭审中也认可确实存在报销费用，同时汕头公司未举证证明我方提供的票据中存在不能报销的范围和金额。因此，汕头公司应承担举证不能的法律后果，原审认定的报销费用正确。请二审驳回汕头公司的全部上诉请求。
程剑锋向一审法院起诉请求：汕头公司支付解除劳动合同经济补偿金132,000元（自1992年至2016年，即5,500元/月×24个月）；支付拖欠劳动报酬45,500元（5500元/月×11个月-15,000元）；未足额支付劳动报酬赔偿金45,500元；支付加班费875,954元（包含104天/年的休息日工资、11天/年的法定节假日工资、220天/年法定年休假工资）；未付加班费赔偿金875,954元；未签订书面劳动合同的工资60,500元（5,500元/月×11个月）；支付未报销的工作费用9,023元，上述共计2,044,431元。
汕头公司向一审法院起诉请求：汕头公司不应向程剑锋支付2016年2月10日至2016年7月8日的工资1,143.47元；汕头公司不向程剑锋支付解除劳动关系经济补偿金112,750元；汕头公司不向程剑锋支付报销费用9,023元。
一审法院认定事实：程剑锋于1993年3月8日成为汕头公司的职工代表，至1993年3月10日汕头公司注册成立后，程剑锋继续担任汕头公司职工代表，并负责日常工作。双方未签订书面劳动合同。2011年8月6日，案外人武汉市海汕建筑劳务分包有限公司向汕头公司发工作联系函，函件内容载明：“为迎接湖北省建筑业企业资质监督检查，我公司需要提供员工社保缴费凭证，但我公司人员不足，需借用你公司部分员工来在我公司参保，为了方便管理，所借用人员的劳动关系不在我公司，仍由你公司负责这部分人员的工资。”武汉市海汕建筑劳务分包有限公司为程剑锋缴纳了2011年8月至2013年4月期间的社会保险。2014年6月至2016年2月期间，汕头公司一直以报销款项抵扣工资的方式支付程剑锋劳动报酬。2016年1月14日，武汉仲裁委员会受理了汕头公司与武汉市福达经济发展有限公司的仲裁申请，2016年4月11日，程剑锋以汕头公司员工身份作为代理人参与仲裁案件的庭审。2016年7月8日，程剑锋即未到汕头公司工作。汕头公司以借支的形式与程剑锋结算了2016年2月4日前的工资，未支付程剑锋2016年2月10日至2016年7月8日期间工资27,057.47元，程剑锋2016年未抵扣的借支款金额为15,414元，尚余1,143.47元工资汕头公司未支付。汕头公司未支付程剑锋2016年报销款9,023元。程剑锋离职前月平均工资标准为5,500元。
一审法院认为，本案的争议焦点如下：
一、关于解除劳动合同的经济补偿金的问题。依据2018年1月1日的《中华人民共和国劳动合同法》第二条和第四十七条的规定，中华人民共和国境内的企业、个人经济组织、民办非企业单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。汕头公司于1993年3月10日在工商行政管理局登记成立，自登记成立起才具备承担用人单位主体责任的资格，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之前，法律没有规定用人单位应当支付经济补偿金的情形，而在该法实施之后规定应当支付经济补偿金的，则应按照在该法实施后的工作年限计算经济补偿金，该法实施之前的工作年限就不支付经济补偿金。此种情形。劳动者经济补偿金＝2008年1月1日后的工作年限×劳动者解除合同之前12个月的月平均工资。结合本案，程剑锋于2016年7月8日从汕头公司离职，从2008年1月1日至2016年7月8日，计算的年限为八年七个月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，汕头公司应向程剑锋支付经济补偿金49,500元（5,500元/月×9个月）。
二、关于支付2016年2月10日至2016年12月31日拖欠的劳动报酬45,500元以及未及时足额支付劳动报酬的赔偿金45,500元的诉讼请求。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。汕头公司在2016年期间未按月支付劳动报酬，仅以借支的形式抵扣程剑锋工资至2016年2月9日，故对于程剑锋要求汕头公司支付2016年2月10日至2016年7月8日期间工资的请求，一审法院予以支持。该期间工资总额为27,057.47元(5,500元÷21.75×14天+5,500元×4个月+5,500元÷21.75×6天)，扣除程剑锋2016年的借支款25,914元，汕头公司还应支付1,143.47元。程剑锋没有提供证据证明其2016年7月8日之后仍在汕头公司处工作的事实，故对程剑锋要求汕头公司支付2016年7月9日至2016年12月31日工资的请求，一审法院不予支持。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。程剑锋没有提交证据证明其向行政部门主张过权利，故对于程剑锋要求汕头公司支付未及时足额支付劳动报酬赔偿金的请求，一审法院亦不予支持。
三、关于加班费的诉讼请求。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。程剑锋未提交证据证明其存在加班的情形，故对于程剑锋要求汕头公司支付加班费及其赔偿金的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
四、关于2008年2月1日至2008年12月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。程剑锋要求汕头公司支付2008年2月1日至2008年12月31日未签订书面劳动合同二倍工资的请求，已超过仲裁时效，一审法院不予支持。
五、关于支付未报销的工作费用9,023元的诉讼请求。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。汕头公司当庭认可确实存在报销费用，但并未向一审法院核实程剑锋提供的票据中是否存在不能报销的范围及金额，应当承担举证不能的后果，故对于程剑锋要求汕头公司支付报销费用9,023元的请求，一审法院予以支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、汕头市住宅建筑工程公司武汉工程处一次性支付程剑锋2016年2月10日至2016年7月8日期间工资人民币1,143.47元；二、汕头市住宅建筑工程公司武汉工程处一次性支付程剑锋解除劳动关系经济补偿金人民币49,500元；三、汕头市住宅建筑工程公司武汉工程处一次性支付程剑锋报销费用人民币9,023元；上述款项由汕头市住宅建筑工程公司武汉工程处于判决生效之日起十五日内履行。四、驳回程剑锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由汕头市住宅建筑工程公司武汉工程处承担。
本院二审期间，程剑锋提供了以下证据：证据1.程剑锋加班费计算表、欠条一份。以证明程剑锋在汕头公司的工作时间从1992年10月1日至2016年12月31日，汕头公司承认程剑锋在该公司工作期间存在加班的事实，应该按照规定支付加班费；证据2.企业营业执照正副本。以证明汕头公司于1993年就已经成立，并登记注册，而不是汕头公司陈述于1996年才成立。汕头公司质证认为：1.对证据1的真实性有异议，因为该证据上的公章上存在空白点，与汕头公司的公章不一致，而且发生过程剑锋盗取公章的情况；2.对证据2的真实性有异议，认为是打印件，不是工商信息资料，汕头公司确实是1996年才成立的。
汕头公司提供了中国移动通信集团湖北有限公司江夏分公司于2018年5月17日出具的《情况说明》，以证明至2016年7月8日，程剑锋与汕头公司不再有任何劳动关系，程剑锋与移动江夏分公司结算的11,000元租金的行为不能证明程剑锋于2016年12月与汕头公司存在劳动关系。程剑锋质证认为，对该证据真实性无异议，对关联性有异议，对其证明主张不予认可。
本院将结合本案的事实，对双方当事人提供的上述证据进行综合评判。
本院另查明：2017年8月9日，武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会作出昌劳人仲裁字（2017）第428号仲裁裁决：一、汕头公司一次性支付程剑锋2016年2月10日至2016年7月8日期间工资1,143.47元；二、汕头公司一次性支付程剑锋解除劳动关系经济补偿金112,750元(5500元×20.5个月)；三、汕头公司一次性支付程剑锋报销费用9,023元；四、驳回程剑锋其他仲裁请求事项。
本院对原审判决认定的其他事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的…”。本案中，汕头公司与程剑锋于1993年3月10日起建立劳动关系，但双方对劳动关系的终止时间存在异议。对此，汕头公司提供了程剑锋自2016年7月8日未到该公司工作的事实证据，而程剑锋提供的2016年12月26日的《银行电子回单》不足以证明程剑锋在2016年7月9日至2016年12月26日期间仍在汕头公司上班。此外，汕头公司提供的《证明》已证实程剑锋于2016年7月8日自行离开后未到“田园居”项目部工作，故一审法院认定程剑锋自2016年7月8日双方劳动关系终止，并无不当。上诉人程剑锋主张劳动关系自2016年12月26日终止的上诉主张，本院不予支持。因汕头公司与程剑锋的劳动关系自2016年7月8日终止，一审法院作出的汕头公司应支付程剑锋2016年2月10日至2016年7月8日期间工资总额27,057.47元，扣除程剑锋2016年的借支款25,914元，汕头公司还应支付1,143.47元的事实认定，于法有据。本院对上诉人程剑锋要求汕头公司支付2016年2月10日至2016年12月31日期间工资人民币45,500元的上诉主张以及汕头公司要求不予支付工资的上诉主张，均不予支持。
关于经济补偿金的认定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”本案中，程剑锋于1993年3月10日入职汕头公司，于2016年7月8日从汕头公司离职。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日实施，程剑锋的情形不符合2008年1月1日之前经济补偿金的支付条件，故一审法院结合本案事实对程剑锋自2008年1月1日至2016年7月8日经济补偿金的计算年限为八年七个月，据此判决汕头公司应向程剑锋支付经济补偿金49,500元（5,500元/月×9个月），符合法律规定。本院对上诉人程剑锋要求汕头公司支付解除劳动关系经济补偿金人民币l32,000元的上诉主张以及汕头公司要求不予支付经济补偿金的上诉主张，均不予支持。
关于加班工资的认定。程剑锋提供了《汕头市住宅建筑工程公司武汉工程处职工规章制度》、《关于加强管理，健全制度的通知》、《程剑锋同志履历》和《程剑锋加班费计算表》，以证明程剑锋从1992年10月1日至2016年12月31日具有在法定节假日、双休日及其他工作日加班的事实。本院认为，《汕头市住宅建筑工程公司武汉工程处职工规章制度》、《关于加强管理，健全制度的通知》作为公司的规章制度，不能直接证明程剑锋在上述法定节假日、休息日及其工作日加班的事实。《程剑锋同志履历》出具时间为2017年2月10日并加盖公司印章，其出具结论为“上述即为程剑锋同志在我公司工作的情况，该同志在我公司工作期间尽职尽责、脚踏实地、任劳任怨，请相关单位考虑接收”。《程剑锋加班费计算表》共计8张，且每张均加盖公司印章，出具时间为2017年7月26日。从该表的内容上看，自1992年10月1日起至2016年12月31日期间，每天加班2-8小时，每个星期六加班9-16个小时，星期日加班10-14个小时，法定节假日加班基本为28天，共计加班费942,043.8元。因上述两份证据均在程剑锋离职后由汕头公司出具，其中《程剑锋同志履历》从内容看，具有推荐工作的性质，且不能直接证明程剑锋具有加班的事实。《程剑锋加班费计算表》（共计8页）虽然每张均加盖汕头公司的印章，但汕头公司不认可上述加班事实的存在，且该证据的出具不符合常理，与日常生活经验相悖。结合本案中程剑锋提供的2011年至2014年工资表等证据材料来看，相应工资已结清，程剑锋也没有另行注明未支付加班工资的情形。此外，程剑锋没有提供自1992年10月1日起至2016年12月31日期间具有加班的事实的证据，本院对程剑锋提供上述证据的证明主张，不予采信；对程剑锋要求汕头公司支付加班费942,043.8元的上诉主张，不予支持。
关于未报销工作费用9,023元的认定。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，程剑锋要求汕头公司支付未报销的工作费用9,023元。对此，汕头公司在仲裁及其诉讼阶段均认可确实存在应报销的费用，但汕头公司未提供证据证明上述票据中存在不能报销的范围和金额，汕头公司应当承担举证不能的法律后果。本院对汕头公司要求不予支付报销费用9,023元的上诉主张，不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人程剑锋、汕头公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由汕头市住宅建筑工程公司武汉工程处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 静
审 判 员 王 伟
审 判 员 李 娜
二〇一八年七月二十六日
法官助理 邹思琪
书 记 员 李雯瑾