浙江省东阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）东刑初字第1751号
公诉机关东阳市人民检察院。
被告人曹顺理。因本案，于2013年3月11日被东阳市公安局刑事拘留，同年4月17日依法逮捕。现羁押于东阳市看守所。
辩护人吕思源、苑亮。
东阳市人民检察院以东检刑诉（2013）1813号起诉书指控被告人曹顺理犯挪用资金罪，于2013年11月25日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法适用普通程序审理。又因案件需要补充侦查，东阳市人民检察院分别于2014年2月25日、5月27日建议本院延期审理，先后于2014年3月25日、6月27日提请本院恢复法庭审理。本院依法组成合议庭审判，公开开庭审理了本案。东阳市人民检察院指派检察员张清峰、代理检察员陈剑出庭支持公诉，被告人曹顺理及其辩护人吕思源、苑亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
东阳市人民检察院指控，2005年12月至2008年4月，被告人曹顺理担任浙江福临园林花木有限公司（下简称“福临公司”）副总经理。
2007年8月份，被告人曹顺理有意承包广厦（南京）投资公司（下简称“南京公司”）开发的长江路九号一期景观工程。在取得南京公司副总钱权支持后，被告人曹顺理要求福临公司总经理马昌海代表公司出面与南京公司沟通并取得该项目的施工权。随后被告人曹顺理以福临公司副总经理身份与南京公司副总钱权谈妥《园林绿化工程合同》的具体条款，并于同年8月21日由马昌海出面与南京公司签订了该合同，约定合同签订后支付部分工程预付款，同时约定为了便于南京公司的管理，福临公司须在南京开设一个资金账户，其中该预付款应由南京公司委托人签字后方能动用，并做到专款专用。同年9月15日，被告人曹顺理与福临公司签订《经济责任承包合同》，负责主持该工程的具体工作。同年9月26日，被告人曹顺理得知南京公司首笔140万元工程预付款汇入福临公司的账户，在明知工程资金不得挪用、侵占的情况下，仍以领取工程款的名义，从福临公司领取工程预付款1246000元，并于9月29日将其中75万余元�金用于支付其购买的价值1191920元的宝马轿车的部分车款。截止同年12月31日，被告人曹顺理只将其挪用的部分工程款归还用于该工程施工，东阳市公安局委托东阳市明鉴工程招标代理有限公司对该工程自2007年9月15日至2007年12月31日止完成的实际工程量进行审计，总造价为174275.37元。
综上，被告人曹顺理挪用工程预付款用于个人使用中的58万余元，超过3个月未归还。因该工程资金被大量挪用，致使该工程不能按期完工。
针对指控的上述事实，公诉机关当庭列举了任职文件、证人证言、银行交易明细、领款凭证、购车发票、凭证、合同、补充协议、户籍证明及被告人的供述等证据。根据上述事实与证据，公诉机关认为，被告人曹顺理利用担任公司副总经理、项目负责人的职务便利，私自挪用公司资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金�，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定判处。
被告人曹顺理在庭审中辩称，1、2007年1月开始，他已经不是公司副总经理；2、他是以一个实际承包人和施工者领取工程预付款，款项打入他的银行账户，他拿去购车，不是挪用；3、2007年9月15日至同年12月31日的审计报告不客观；4、工程没有因他将款项拿去用而延期。
辩护人吕思源、苑亮的辩护意见是，被告人曹顺理不构成挪用资金罪，理由如下：1、犯罪主体不符合，（1）曹顺理是工程实际施工人，领取工程款是依据协议，依据实际施工人的角色领取，并不是依据公司副总经理的身份领取；（2）依据公司任免文件认定施工期间曹顺理是公司副总经理有异议，当时其已不是公司副总经理，不是公司职工；（3）根据省高院民事判决书认定福临公司和曹顺理名为企业内部承包，实际上福临公司没�在资金、人力、设备上配合支持，工程不是福临公司的工程，福临公司所谓的经济责任承包协议也是违法分包协议。2、犯罪对象不符，本案资金属南京公司所有，不是福临公司资金，并且工程预付款也是工程款，该款的使用收益权属工程承包人曹顺理。3、客观方面不符，（1）福临公司与南京公司签订的合同，是双方约定而非法律规定，曹顺理的行为仅是违约的经济纠纷，不需要刑事追究；（2）南京公司没按约定将款项打入双控专户而是打入福临公司银行账户，与原合同约定不符，是南京公司自行改变合同的行为；（3）协议书约定福临公司收取工程款三天内须打款给曹顺理，福临公司经审批在扣除管理费后将款项打给曹顺理，曹顺理没有利用职务便利。4、认定曹顺理挪用资金58万余元超过三个月未归还，系根据决算书计算，而该份决算书不准确，不能作为定案依�，按决算书计算挪用数额不客观。5、指控因曹顺理挪用工程资金导致工程延期，没有依据。综上，曹顺理自负盈亏承包南京长江路九号绿化工程，依约收取合同款项，收到款项后如何分配，是其作为工程承包人的自由，其没有利用职务之便实施挪用资金的行为，请求宣告被告人曹顺理无罪。当庭提供南京市玄武区人民法院民事诉讼一审卷宗中《情况说明》、《东阳市人民法院通知》、《复函》复印件，以证明曹顺理诉福临公司、南京公司申请对工程价款进行鉴定时，福临公司、南京公司没有提供施工图纸、竣工图纸等，而本案审计又出现上述材料复印件，施工图来源不明，审计依据不客观；《补充协议》，以证明对于福临公司未按原先签订的施工合同执行的情况，福临公司与南京公司约定双方取消原有合同的付款方式，可看出双方均认为曹顺理的行为仅是违约而�是违法；《南京市玄武区人民法院庭审笔录》，以证明曹顺理与福临公司的权利义务关系，福临公司不承担责任，收取的工程款属曹顺理。
经审理查明，2005年12月至2008年4月，被告人曹顺理担任浙江福临园林花木有限公司（下简称“福临公司”）副总经理。2007年8月，被告人曹顺理有意承包广厦（南京）房地产投资实业公司（下简称“南京公司”）开发的长江路九号一期景观工程。在取得南京公司副总经理钱权支持后，被告人曹顺理要求福临公司总经理马昌海代表公司出面，与南京公司沟通并取得该项目的施工权。随后，被告人曹顺理以福临公司副总经理身份，与南京公司副总钱权谈妥园林绿化工程合同条款。2007年8月21日，马昌海代表福临公司与南京公司签订《园林绿化工程合同》，合同约定总价暂定人民币700万元，工程款按暂定价20%支付预付款，并约定为了便�南京公司的管理，福临公司须在南京开设一个资金账户，由南京公司委托人签字后方能动用，福临公司必须专款专用。
2007年9月15日，为明确企业内部经济责任，福临公司与被告人曹顺理签订《经济责任承包合同》，约定被告人曹顺理为南京长江路九号一期景观工程的承包责任人，负责主持该工程具体工作，福临公司监督该工程财务、进度、质量等。同年9月21日，南京公司将预付款人民币140万元汇入福临公司银行账户。同年9月26日，被告人曹顺理得知预付工程款到位后，以领取工程款的名义，从福临公司领取人民币124.6万元。同年9月29日，被告人曹顺理利用在福临公司其系该工程承包责任人的职务之便，挪用其中人民币75万余元，用于支付其个人购买宝马轿车的部分购车款。
2007年11月30日，被告人曹顺理进场开工。经审计，2007年9月15日至2007年12月31日，南京长江九号景观工程完成的工程量总造价为人民币174275.37元。
2008年1月，南京公司汇给福临公司工程进度款共计人民币420万元。2008年3月，因在南京长江路九号景观工程施工过程中，福临公司未按原有合同执行，工程进度未达到工程款支付进度，出现挪用、外移资金等情况，南京公司与福临公司签订补充协议，商定取消原有合同的付款方式，在已付款前提下，等南京公司验收通过后根据决算付款。2008年8月，由被告人曹顺理负责施工的南京长江路九号景观工程竣工，同年9月通过验收。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、企业法人营业执照复印件，证实福临公司、南京公司工商登记的情况。2、任职文件、工资表、领款凭证、任免通知，证实曹顺理于2005年12月被福临公司任命为副总经理，2008年4月被免去职务，及期间从公司领取工资的情况。3、经济责任承包合同，证实2007年9月15日，为完善企业内部经济责任，福临公司确定曹顺理为南京长江路九号一期景观工程的承包责任人，负责主持该工程具体工作，福临公司对工程安全、质量、进度、财务实施监督管理的情况。4、证人马昌海的证言，证实2003年8月，他担任福临公司总经理，福临公司是广厦控股创业有限公司子公司。2007年8月，曹顺理得知南京公司开发长江路九号房产，其与该公司负责绿化工程的副总钱权关系较好，钱权已答应将该项目给其做。曹顺理让他以公司名义与南京公司领导说一下。联系好后，他让曹顺理代表福临公司与南京公司相关人员谈绿化工程合同具体条款。他看到合同约定条款有预付款。合同约定支付20%预付款，为便于南京公司管理，他们福临公司须在南京开设一个资金账户，由南京公司委托人签字后方能动用。该约定主要为防止资�外流，做到专款专用。但他们公司没有按合同约定在南京开设专门资金账户，预付款直接打到公司账户，估计曹顺理已经与对方公司商量好。曹顺理说需要该笔款支付花岗岩款项，他就让公司财务扣除管理费后，将余款打给曹顺理。打款前未经南京公司同意，曹顺理能拿到该款，双方关系肯定不错，他也不好意思阻止。当时他不知道曹顺理从该款中挪用款项用于购买宝马车，但他知道买车一事，曹顺理讲其50岁生日买一辆宝马车，他劝其做工程不要买这么好的车。后来南京公司告诉他长江路九号一期绿化工程进度未达到工程款支付程度，部分工程款被曹顺理挪用买车，工程质量出现偏差。为此，双方签订补充协议。该工程于2007年11月30日真正开工。南京公司付420万进度款时，曹顺理没有等量的工程量。曹顺理做该工程时，是公司副总经理。如果曹顺理携款走了不来�，应由他们公司承担责任的事实。5、证人何勤的证言，2007年8月，她们福临公司承接了南京公司开发的长江路九号一期景观工程，马昌海与南京公司签订合同后，召集她们管理人员开会，讲该工程给曹顺理做，公司与曹顺理签订过承包合同。工程款支付方式都是马昌海、曹顺理与对方商定，召集开会是走走形式。合同签订后，马昌海让她和曹顺理一起开设双控账号，但记不清什么原因没开，可能是做通对方公司工作。2007年9月21日，对方公司汇140万元到她们公司。该款未汇到前，曹顺理就到公司财务处问过该笔款。钱到账后，曹顺理以支付工程款名义向公司领取该款，经马昌海审批，她们财务在扣除管理费用后，余款124.6万元开现金支票给曹顺理的事实。6、证人卢丽萍的证言，证实她是福临公司出纳，曹顺理于2004年上半年到公司上班，2005年12月任公司副总经理。2007年9月，曹顺理用长江路九号一期景观工程款购买宝马车，当时她以工程进度款名义支付给曹顺理的事实。7、证人金文辉的证言，证实2007年12月，他给曹顺理的长江路九号工地提供花岗岩。2008年2月，曹顺理支付了第一笔工程款10万元的事实。8、证人吴健松的证言，证实他负责南京公司工程的预决算及工程造价工作。2007年8月21日，他们公司与福临公司签订园林绿林工程合同，合同总价暂定700万元，按照完成工程量节点付款给福临公司，工期约定自2007年9月1日起至2007年12月30日止，但实际于2007年11月30日开工。2007年9月21日，他们公司汇给福临公司140万元。他不知道什么原因没按合同约定打款进双控账户。曹顺理是该工程负责人，曹顺理讲其是福临公司副总经理。到2008年1月23日止，他们公司支付工程款共计560万元，而实际完成工程量，远未达到所支付工程款的工程量，�工程质量存在问题。后来他们公司陪同马昌海到施工现场看，并要求马昌海的公司撤离。马昌海讲大家都是广厦控股的内部企业，撤离对其公司影响不好，其承认工程款管理存在问题，没有专款专用，没有成立双控账户等，答应取消原有付款方式，在已付款前提下，其公司会完成约定工程，其余工程款，等通过验收后根据决算付款。双方签订了补充协议，剩下工程仍由福临公司完成。因为监理公司、工程部已签名确认，他才会在曹顺理填写的合同款支付申请审批单上签字的事实。9、证人由俊华的证言，证实长江路九号绿化工程由他们监理公司监理，他是监理负责人。当时工程并未完成审批的工程量，因为业主负责人吴星耀让他作为监理单位签名，他才在审批单上签名。监理日记记载了曹顺理施工队每天工程完成量，以记载内容为准的事实。10、证人何剑强的证言�证实他是南京公司工程部施工员，经理吴星耀让他们工程部监督绿化工程。长江路九号绿化工程由福临公司的曹顺理负责，该工程质量进度，施工单位和监理公司都有施工日志、监理日记记载，并定期开会汇总。福临公司完成的工程量按施工单位、监理公司的施工日志、监理日记为准。2008年春节后，公司董事长赵东辉在开会时批评吴星耀为何会提前付款给福临公司，福临公司老总听后道歉并答应会让曹顺理将工程做好。后来赵总还让他留意绿化工程进度款为何会在未完成工程量的情况下给福临公司。平时吴星耀讲长江路九号工程开发商、施工单位是广厦控股下属公司、子公司，工程资料签字时宽松点。正常情况下要监理公司先签字，但该项目有些资料由他们工程部先签字。监理公司总监对未完成工程进度不肯签字时，吴星耀就让他们工程部先签字，其盖章，再拿�监理公司签字的事实。11、证人斯永尧的证言，证实2004年下半年，他被福临公司任命为总经理助理。南京长江路九号绿化工程，马昌海交给曹顺理做。2008年3月，因曹顺理没有按原先合同约定执行，马昌海与赵东辉签订了补充协议的事实。12、证人吴星耀的证言，证实2006年4月，他到南京公司做管理人员，半年后赵东辉让他负责工程部全面工作。2007年8月，南京公司与福临公司签订绿化工程合同，他是在副总钱权与马昌海谈好后签字，合同标的700万元。根据公司领导意见付给福临公司140万元工程预付款，是钱权与曹顺理拿一份合同款支付申请审批表让他签字。曹顺理在申请支付500多万工程款时，其施工队没有完成该节点的支付工程款条件，也没有按合同约定完成施工。该工程监理公司的监理日记内容真实反映了施工队平时完成工程量的事实。13、证人周标棠的证言，证实2003年10月，他到福临公司任办公室主任。2005年，曹顺理到福临公司任副总经理。公司财务告诉他曹顺理用长江路九号绿化工程预付款买宝马车的事实。14、证人赵东辉的证言，证实2005年上半年，他任南京公司董事长。2007年8月，他们公司将南京长江路九号一期景观工程承包给福临公司施工。当时马昌海联系他，他考虑到福临公司是广厦控股公司的内部企业，他让分管工程部的副总钱权与曹顺理谈合同条款。合同约定按暂定价支付20%的预付款，并要设立一双控账户，是为防止资金外流，达到专款专用目的。预付款是该项目施工用的备用款。福临公司让曹顺理负责该项目。2008年3月，审算部、工程部向他汇报，他才知款项没有打入双控账户，工程质量、进度都有问题。后他们公司与福临公司签订补充协议的事实。15、园林绿化工程合同，证实2007年8月21日，南京公司�福临公司签订合同，约定总价暂定700万元，福临公司需在南京开设一个资金账户，其中的20%预付款应由甲方委托人签字后方能动用，乙方必须做到专款专用的情况。16、绿化景观项目管理费收取的有关规定，证实福临公司对于绿化景观工程收取管理费的具体规定。17、电汇凭证，证实南京公司以工程款名义，于2007年9月21日汇给福临公司140万元，2008年1月16日和1月23日汇给福临公司共计420万元的情况。18、记账凭证、票据存根、领（付）款凭证，证实2007年9月26日，曹顺理从福临公司领取南京长江路九号一期项目预收工程款124.6万元的情况。19、银行交易明细、存款凭条、进账单、车辆信息及发票、刷卡单据，证实2007年9月28日，曹顺理银行账户汇入124.6万元，同年9月29日刷卡支付119.192万元用于购买宝马轿车，其中43.5897万元系曹顺理银行卡内原有存款的情况。20、支付南京�程付款明细表、记账凭证、领（付）款凭证、票据凭证、进账单，证实2007年9月至2009年1月间，南京公司汇款给福临公司共计610万元，福临公司扣除管理费后给曹顺理512.4万元的情况。21、付款一览表，证实2007年12月28日，南京长江路九号一期道路工程承包人曾言，收取曹顺理付款9.3万元的情况。22、补充协议，证实2008年3月，因在南京长江路九号景观施工过程中，福临公司未按原先签订的施工合同执行，工程进度未达到工程款支付进度，未设立专门账户并由南京公司委托人认可签字才可使用，同时出现严重挪用、外移资金等严重的违约情况，南京公司与福临公司双方商定取消原有合同的付款方式，在已付款前提下，要求福临公司等南京公司验收通过后根据决算付款的情况。23、监理日记、施工日志、工地例会会议纪要，证实南京长江路九号绿化工程施工情况。24、竣�验收证书，证实南京长江路九号工程于2007年11月30日开工，2008年8月1日竣工，2008年9月18日验收的情况。25、工程决算书，证实经东阳市明鉴工程招标代理有限公司于2013年5月30日编制，自2007年9月15日起至2007年12月31日止，广厦（南京）房地产投资实业有限公司开发的南京长江路九号一期景观工程的完成工程量总造价为174275.37元的情况。26、抓获经过，证实被告人曹顺理被抓获归案的经过事实。27、户籍证明，证实被告人曹顺理的出生年月日及家庭住址等身份情况。28、被告人曹顺理对上述事实所作的供述。
对于辩护人吕思源、苑亮在庭审中提供的南京市玄武区人民法院民事诉讼一审卷宗中《情况说明》、《东阳市人民法院通知》、《复函》、《南京市玄武区人民法院庭审笔录》，经质证认为，上述材料均系复印件，且内容并不能证明本案审计依据不客观、收取的工程�属曹顺理，本院不予确认；提请作为辩方证据的《补充协议》，确能证实因福临公司未按原先签订的施工合同执行，福临公司与南京公司取消原有合同的付款方式，但不能达到辩护人提出的由此可看出双方均认为曹顺理的行为仅是违约而不是违法的证明目的，故辩护人该主张不予采纳。
对于被告人曹顺理及辩护人吕思源、苑亮提出审计报告不客观，不能以此计算挪用数额的辩解及辩护意见，经审理认为，2007年9月15日至同年12月31日的工程决算书，长江路九号绿化工程实际于2007年11月30日开工，编制依据以施工期间监理公司记载的监理日记、施工单位的施工日志、例会纪要等为依据，且经现场实测实量，总体上客观反映了该段时间的实际工程量，故被告人曹顺理及辩护人吕思源、苑亮的上述辩解和辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人曹顺理身为浙江福临园林花木有限公司工作人员，利用职务上的便利，挪用公司资金人民币58万余元，归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已触犯刑律，构成挪用资金罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予支持。本案中福临公司具有承揽相应绿化工程的条件和资质，其与南京公司签订园林绿化工程合同，系南京长江路九号一期绿化工程的法定承包单位，依约享有相应权利，承担相应义务；为完善企业内部经济责任，福临公司与被告人曹顺理签订经济责任承包合同，确定由被告人曹顺理负责该工程，福临公司在工程财务、质量、进度等方面进行监督，可见，被告人曹顺理系福临公司负责该工程的工作人员；后因发现未按合同原先约定执行，仍是福临公司与南京公司签订了取消原有付款方式的《补充协议》，而非被告人曹顺理个人；另任职文件及证人马昌海的证言等证据证实�告人曹顺理在该工程施工期间，仍担任福临公司副总经理；南京公司将工程预付款汇给福临公司，由福临公司专用于南京长江路一期绿化工程，该笔资金应由福临公司负责管理。故被告人曹顺理及辩护人吕思源、苑亮在庭审中提出南京长江路九号一期绿化工程不是福临公司工程，被告人曹顺理是实际承包人，其依据实际施工人领取工程预付款，且在施工期间其已不是福临公司副总经理，涉案资金属南京公司，不属福临公司的辩解和辩护意见，与事实和法律规定不符，本院不予采纳。南京公司将工程款直接汇入福临公司银行账户，足见履行合同的双方是福临公司与南京公司，而不是被告人曹顺理个人与南京公司，汇入款项须按合同约定专款专用，被告人曹顺理以付工程款名义从福临公司领取资金后，不能任意挪为他用，理应专用于南京长江路九号一期绿化工程，而其将其中部分资金挪出用于个人购买轿车，被告人曹顺理显系利用了其在福临公司中负责该工程的职务之便，且挪用数额巨大，超过三个月未还，显已触犯刑律，应以挪用资金罪追究其刑事责任。故辩护人吕思源、苑亮提出被告人曹顺理不构成挪用资金罪，请求宣告被告人曹顺理无罪的辩护意见，与事实和法律规定不符，理由不能成立，本院不予采纳。为保护公私财产不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，判决如下：
被告人曹顺理犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月11日起至2016年3月10日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应上交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄兰蔚
人民陪审员 张立春
人民陪审员 徐建平
二〇一四年七月一日
代书 记员 吕 倩