陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕07民终996号
上诉人（原审被告）：何善平，男，生于1964年8月12日，住重庆市巫山县。
委托诉讼代理人：余前忠，汉中市148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：福建省第一公路工程公司。住所地，福建省泉州市丰泽区刺桐东路***号（原中段东侧）。
法定代表人：陈建华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李世立，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：张明辉，陕西锐博律师事务所律师。
上诉人何善平因与被上诉人福建省第一公路工程公司确认劳动关系纠纷一案，不服陕西省留坝县人民法院(2016)陕0729民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何善平及其委托诉讼代理人余前忠，被上诉人福建省第一公路工程公司的委托诉讼代理人李世立、张明辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人何善平上诉请求：撤销原判，依法改判确认双方存在劳动关系；本案全部诉讼费由对方承担。主要事实与理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、上诉人与被上诉人已经形成事实劳动关系，原审人民法院不予确认，属于认定事实错误。被上诉人依法登记成立具有用人主体资格，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，双方均为合格的劳动法律关系的主体。一审判决却没有认定是错误的，难道没有承包工程资质条件的龙佳洪可以承包工程吗？2、一审判决依据《劳动法》第十六条之规定判决本案，适用法律错误。根据《劳动与社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号）第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。故留坝县劳动争议仲裁委员会依法作出的留劳人仲案字(2016)第4号裁决书正确，人民法院依法应当予以维持，而一审法院却枉法裁判，严重损害了上诉人的合法权益。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人福建省第一公路工程公司答辩称：一、本案一审认定事实清楚。上诉人并非被上诉人雇请的，而是一审中上诉人自己提到的，是被龙佳洪招用的。二、一审判决定性正确。本案中上诉人系分包人龙佳洪招用的，所干工程也是被上诉人分包给龙佳洪的，由龙佳洪独立完成。根据相关法律规定的被上诉人承担的是用工主体责任，但是不等同于确认劳动关系。综上，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。
福建省第一公路工程公司向一审法院起诉请求：确认双方不存在劳动关系，并由对方承担诉讼费用。
原审法院认定：2014年9月8日，原告福建省第一公路工程公司宝汉高速PH-8项目部与案外人龙佳洪签订了《桥梁挖孔桩基础施工合同》，约定施工范围为该合同段内桥梁挖孔桩工程。2015年8月7日起被告何善平在宝汉高速PH-8项目部二工区0号台从事挖桩作业，工资按完成的工程量计算。同年10月13日，被告何善平在二工区0号台（0-4加深）作业时受伤，后被送往留坝县医院、汉中市三二〇一医院进行治疗。宝汉高速PH-8项目部按照龙佳洪上报的工资卡账号、工资表，分别于2015年9月24日、2016年1月20日向被告何善平账户支付了两笔工资合计20540元。2016年1月22日，宝汉高速PH-8项目部向陕西汉中汉航法医司法鉴定所出具介绍信一份，载明“兹有我单位员工何善平同志前来贵所办理商业保险伤残鉴定事宜，请予以接洽。”后被告向留坝县劳动人事争议仲裁委员会申请确认原、被告之间的劳动关系。2016年7月6日，该委员会作出留劳人仲案字[2016]第4号裁决书，确认被告与原告之间存在劳动关系。
原审法院认为，本案中，被告何善平在原告所属工地上干活受伤的事实，双方均无异议，但双方未签订书面劳动合同，因此原、被告之间是否存在事实劳动关系，应当审查双方提交的证据是否符合《劳动和社会保障部关于劳动关系有关事项的通知》相关规定。被告何善平提交的证据中，伍成敬等证人证言能够证明其在原告所属工地上干活受伤的事实，原告亦无异议，但认为被告何善平系与龙佳洪存在雇佣关系。被告何善平提交的宝汉高速PH-8项目部于2016年1月22日出具的介绍信一份，内容上载明“我单位员工何善平同志”，原告辩称系为被告办理商业保险出具，并非其真实意思表示。原告向该院提交了宝汉高速PH-8项目部于2014年9月8日与龙佳洪签订《桥梁挖空桩基础施工合同》、依据该合同进行结算的结算审批表、龙佳洪付款申请、收据、农民工工资表、龙佳洪委托宝汉高速PH-8项目部代发农民工工资的委托书、承诺书，证明宝汉高速PH-8项目部已将人工挖孔桩工程分包给龙佳洪，项目部依据龙佳洪申请代发农民工工资的事实。以上证据，能够确认PH-8项目部将工程分包给龙佳洪并已实际履行的事实，亦能够证明被告实际系为龙佳洪提供劳务、并实际由龙佳洪支付工资的事实。被告何善平承认系龙佳洪介绍在原告所属宝汉高速PH-8项目部二工区人工挖孔桩班组干活，依据原告提交的证据，被告何善平系为龙佳洪提供劳务。被告依据《劳动和社会保障部关于劳动关系有关事项的通知》第四条规定，认为原告将工程分包给自然人龙佳洪应当承担用工主体责任，并以此认为原、被告之间存在劳动关系。依据《劳动和社会保障部关于劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，但是“承担用工主体责任”与“确认事实劳动关系”不属于同一概念，因而“承担用工主体责任”并不能等同于“存在事实劳动关系”。因此，综合分析本案证据，原告提交的证据能够反驳被告据以认定双方存在事实劳动关系的证据，原、被告之间不存在劳动关系。
综上，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，遂判决：原告福建省第一公路工程公司与被告何善平之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告何善平负担。
二审中，双方均无新证据提交。原审认定的案件事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：双方是否存在劳动关系。本案中，何善平在被上诉人所属宝汉高速PH-8项目部二工区从事挖孔桩工作，何善平认可系龙佳洪叫去的，干活的现场管理也是龙佳洪。而根据原审多份证据，即宝汉高速PH-8项目部于2014年9月8日与龙佳洪签订《桥梁挖空桩基础施工合同》、结算审批表、龙佳洪付款申请、收据、农民工工资表、龙佳洪委托宝汉高速PH-8项目部代发农民工工资的委托书、承诺书，能够证明挖孔桩工程分包给了龙佳洪的事实。
劳动关系是否成立，主要从双方之间是否有建立劳动关系的合意或默认意思表示、双方之间在工作方式和工作纪律上是否存在实质的管理与被管理关系、以及工资支付方式等形式表现为依据进行判断。显然，根据本案以上证据情况，何善平与福建省第一公路工程公司并未建立劳动关系。但根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，就何善平本次受伤所遭受的损失，可以要求福建省第一公路工程公司承担相应的用工主体责任，对此何善平可以另行主张。
综上，原审判决事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。上诉人要求确认劳动关系的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，因上诉人何善平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹建祥
代理审判员 李 晓
代理审判员 王雅泽
二〇一六年十二月九日
书 记 员 李 洋