宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁02民终242号
上诉人（原审原告）：宁夏隆鼎电力有限公司，住所地石嘴山市大武口区。
法定代表人：胡学智，宁夏隆鼎电力有限公司总经理。
委托诉讼代理人：董成诚，北京市盈科（银川）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司石嘴山分行，住所地石嘴山市大武口区。
负责人：朱振宇，中国建设银行股份有限公司石嘴山分行行长。
委托诉讼代理人：刘波，男，1972年12月10日出生，汉族，中国建设银行股份有限公司石嘴山分行个人贷款中心客户经理。
委托诉讼代理人:马伟，男，1987年11月5日出生，回族，中国建设银行股份有限公司石嘴山分行职员。
被上诉人（原审被告）：刘文昌，男，1963年4月1日出生，汉族，职业不详，户籍地：宁夏石嘴山市，现住址不详。
上诉人宁夏隆鼎电力有限公司因与被上诉人中国建设银行股份有限公司石嘴山分行、刘文昌案外人执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2016）宁0202民初4189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宁夏隆鼎电力有限公司的委托诉讼代理人董成诚，被上诉人中国建设银行股份有限公司石嘴山分行的委托诉讼代理人刘波、马伟到庭参加诉讼。被上诉人刘文昌经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
宁夏隆鼎电力有限公司上诉请求：1.撤销石嘴山市大武口区人民法院（2016）宁0202民初4189号民事判决，将本案发回重审或改判停止对大武口区长胜路众安家园21-377号房屋的拍卖，解除对该房屋的查封；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2008年12月16日，上诉人与刘文昌签订《顶账协议》后，上诉人通过银行向刘文昌转账59328.2元，上诉人已经交付了涉案房屋的全部购房款，且在设立房屋抵押权前已对外出租房屋并收取租金，上诉人已经合法占有使用涉案房屋，一审判决认定事实不清，适用法律错误；上诉人与刘文昌签订的协议属于等价有偿的合同，应当参照买卖合同的有关规定；刘文昌将涉案房屋房产证办下来后就将房屋向中国建设银行股份有限公司石嘴山分行办理了抵押贷款，直到上诉人起诉时，刘文昌仍未将贷款还清，导致房屋无法办理过户登记，上诉人在未能办理房屋过户登记手续方面不存在过错；本案应适用《最高院人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，上诉人享有足以排除执行的权利。
中国建设银行股份有限公司石嘴山分行辩称，2012年3月1日，中国建设银行股份有限公司石嘴山分行与刘文昌签订个人借款合同一份，并依约向刘文昌发放贷款50万元，双方同时签订个人贷款最高额抵押合同一份，约定由刘文昌以其名下位于大武口区长胜路377号房屋为上述贷款提供抵押担保并办理了合法有效的登记手续。根据物权法的规定，上诉人与刘文昌仅签订了抵账协议，且在长达6年时间内未办理房屋过户登记手续，根据一审法院认定事实，上诉人没有充分证据证明其主张过权利，因此，上诉人的诉讼请求不足以排除强制执行中国建设银行股份有限公司石嘴山分行抵押权的目的，请求驳回上诉。
刘文昌未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
宁夏隆鼎电力有限公司向一审法院起诉请求：1.停止对大武口区长胜路众安家园21-377号房屋拍卖；2.依法解除对大武口区长胜路众安家园21-377号房屋的查封；3.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：1、2008年12月16日，石嘴山市众安房地产开发有限公司（甲方）与宁夏天净隆鼎隆源建筑有限公司（乙方）及刘文昌（丙方）签订了一份《顶账协议书》，该协议书约定，”因甲方欠乙方工程款2249310元，乙方欠丙方工程款2249310元，丙方欠甲方购房款2249310元，经三方协议同意，甲方用众安家园营业房19-401＃、19-399＃、21-377＃（建筑面积535.55㎡）抵刘文昌工程款，共计2249310元”。2009年2月17日，宁夏天净隆鼎建筑工程有限公司（原宁夏天净隆鼎隆源建筑有限公司、甲方）与刘文昌（乙方）签订了一份《抵账协议书》，该协议书约定，”因乙方欠甲方工程款2189981.8元，现乙方将众安房地产营业房价款2249310元建筑面积535.55㎡，抵顶我公司应收欠款，多抵帐款59328.2元由我公司以后支付乙方。另，乙方将房产抵顶我公司欠款后，由乙方协助我公司办理有关完备房产的一切必要手续”。2009年3月11日宁夏天净隆鼎建筑工程有限公司向刘文昌转账59328.2元。2、2012年2月13日，刘文昌向中国建设银行股份有限公司石嘴山分行抵押借款50万元，抵押物为位于大武口区长胜路377号营业房（备案合同号：201XXXXXXXX号）。因该借款合同双方产生纠纷，中国建设银行股份有限公司石嘴山分行于2016年3月23日向石嘴山市大武口区人民法院提起诉讼。经审理，石嘴山市大武口区人民法院于2016年4月18日作出（2016）宁0202民初1073号民事判决书。该判决书生效后，中国建设银行股份有限公司石嘴山分行于2016年9月27日向石嘴山市大武口区人民法院申请执行，在执行过程中，石嘴山市大武口区人民法院于2016年5月31日作出（2016）宁0202执1192号执行裁定书，依法将已抵押给中国建设银行股份有限公司石嘴山分行的由刘文昌与王晓燕共有的位于××区号房屋（备案合同号：201XXXXXX**号）进行了查封，并依法启动了司法评估、拍卖程序。3、宁夏天净隆鼎建筑工程有限公司（原宁夏天净隆鼎隆源建筑有限公司）已于2013年6月注销，并入宁夏隆鼎电力有限公司。4、2016年11月7日，宁夏隆鼎电力有限公司就位于××区号房屋（备案合同号：201XXXXXX**号）向石嘴山市大武口区人民法院执行局提出案外人执行异议，请求停止对该房屋的拍卖并解除对该房屋的查封。经审查，石嘴山市大武口区人民法院于2016年11月17日作出（2016）宁0202执异48号执行裁定书驳回了宁夏隆鼎电力有限公司的异议请求。宁夏隆鼎电力有限公司不服该执行裁定书，在法定期限内提起了本案诉讼。
一审法院认为，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。宁夏隆鼎电力有限公司与刘文昌签订《抵账协议书》，刘文昌将涉案房屋抵账给宁夏隆鼎电力有限公司，用于抵消刘文昌所欠宁夏隆鼎电力有限公司的工程款，但双方并未办理房屋过户登记手续，双方抵消债务的行为并没有实际履行完毕，对外不产生对抗效力。同时，也没有证据表明刘文昌与中国建设银行股份有限公司石嘴山分行存在恶意串通而损害了宁夏隆鼎电力有限公司的利益。法院在执行中国建设银行股份有限公司石嘴山分行与刘文昌案件中，依法对已抵押给中国建设银行股份有限公司石嘴山分行、房屋合同登记备案在刘文昌名下的房屋进行查封，符合法律规定，并无不当。综上所述，宁夏隆鼎电力有限公司针对涉案房屋无排除强制执行的权益，其要求停止对涉案房屋的强制执行，无事实和法律依据，不予支持。刘文昌经公告送达，公告期满后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对所享有的举证权、质证权、抗辩权等权利的放弃行使，对此，其应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条之规定，判决：驳回原告宁夏隆鼎电力有限公司的全部诉讼请求。案件受理费100元，由原告宁夏隆鼎电力有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：宁夏隆鼎电力有限公司提交的《关于对<宁夏天净隆鼎电力有限公司原总经理张新国同志离任经济责任审计报告>中审计建议整改落实情况的报告》、《关于宁夏天净隆鼎电力有限公司依法治企综合专项检查问题整改情况报告》、《关于隆鼎公司原总经理任期经济责任审计问题落实整改情况的报告》、《关于宁夏隆鼎电力有限公司原总经理摆存曦同志任期经济责任审计整改结果的报告》，因系单方制作，且对方当事人不予认可，故对上述证据不予采信。二审经审理查明，涉案房屋交付后，宁夏隆鼎电力有限公司将房屋出租。2011年6月1日，涉案房屋办理了房屋所有权登记。2012年3月2日，涉案房屋办理了抵押登记，抵押权人为中国建设银行股份有限公司石嘴山分行。二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是案外人宁夏隆鼎电力有限公司对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据审理查明的事实及法律规定，不能认定宁夏隆鼎电力有限公司对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，理由如下：首先，依照《中华人民共和国物权法》第六条”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”、第九条”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”和第十四条”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”的规定，不动产物权变动的对外公示效力应以登记为准。宁夏隆鼎电力有限公司与刘文昌签订的《抵账协议书》是基于以物抵债而拟受让不动产的受让人仅享有未来据实抵债的普通债权请求权，不能满足法定物权变动要求，因而不能直接获得房屋所有权。同时，《抵账协议书》首先以消灭金钱债务为目的，而物的交付仅为以物抵债的实际履行方式，其同基于商品房买卖合同而产生物权期待权具有基础性的区别。因而，基于以物抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，《抵账协议书》并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。就本案而言，宁夏隆鼎电力有限公司与刘文昌签订的《抵账协议书》而产生的权利仍未超过债权之维度，并无任何物权化之属性。
其次，《最高院人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，中国建设银行股份有限公司石嘴山分行作为申请执行人在向刘文昌提供借款时，刘文昌用涉案房屋抵押作为借款担保，双方依法办理了抵押登记。在借款不能偿还时，中国建设银行股份有限公司石嘴山分行对涉案房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿的权利，该权利相对于宁夏隆鼎电力有限公司对刘文昌享有的普通债权，具有优先性，故不能认定宁夏隆鼎电力有限公司对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。
再次，本案中，涉案房屋虽已交付给宁夏隆鼎电力有限公司，但并未依法变更登记在宁夏隆鼎电力有限公司名下，因而涉案房屋的物权并未发生变动，不能认定宁夏隆鼎电力有限公司对涉案房屋享有所有权，且宁夏隆鼎电力有限公司提交的证据不能证明涉案房屋未办理过户登记其自身不存在过错，故宁夏隆鼎电力有限公司对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。
综上所述，宁夏隆鼎电力有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘文昌经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩、举证、质证等诉讼权利，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人宁夏隆鼎电力有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王伟
审判员安立莎
审判员王华
二○一八年五月二十八日
书记员吴学花
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。