上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民二（民）终字第1429号
上诉人（原审原告）东永堂。
被上诉人（原审被告）上海永久建筑集团有限公司。
上诉人东永堂因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第34165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2007年9月28日，东永堂与上海永久建筑集团有限公司（以下简称永久公司）签订《某某某某二期一标（二工段）工程施工项目管理目标责任书》（以下简称目标责任书），约定永久公司将某某某某二期一标二工段（2-4，2-6，2-8，2-9，2-10号房、商铺4-1、商铺4-2、4-3及商铺下地下车库）（以下简称系争工程）工程发包给东永堂承建。合同第1.7b条约定，发包方提供各种材料供应商的联系方式，施工方根据要求，直接与供应商联系供货。甲供材料到工地后，承包方指定专人签收。1.7F条约定，甲定单价的材料，材料费不参加下浮。波形彩瓦甲方定品牌定型号，由乙方自行采购，参与下浮。1.8条约定，计划开工日期为2007年10月10日，计划竣工日期为2008年9月30日。1.10.1条约定，合同暂估价款为18，959，075元（人民币，下同）（含劳务）（含暂定工程量清单造价和开办费，不含指定分包、室外总体和税金，建设工程税金不计入乙方承包工程总价。但在计算下浮率时，税金参与计算）。合同价款由以下内容组成：a、号房暂定工程量清单报价为18，373，345元；b、电梯井门套、塑钢门窗、防火门、外墙保温、所有栏杆工程的配合费取费标准为该部分工程实际造价5%计取；c、开办费585，730元包干（其中包括挖土工程、桩基工程、基坑围护工程、电梯、消防系统、智能化、电话、电视、配电间设备安装的甲方指定专业分包工程取费标准为该部分工程造价的2%计取的乙方管理配合费；除指定专业分包工程乙方管理配合费和外来人员综合保险费以外的其他开办费全部内容）。其中工程量清单和暂定价款所发生的工程量，由承包人如实上报，经发包人、工程监理和造价咨询确认后作为合同价款调整和结算依据。（上海市建筑安装工程93系列定额及相应的取费标准，电渣压力焊钢筋接头甲定价单位为2元／个，税前补差）。1.10.2条约定合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。本工程采用可调价格合同。1.10.3条约定，合同价款采用根据暂定工程量清单单价合同，合同价款系在此基础上的暂定工程造价，最终的工程造价应以审计为准。其中合同价款调整原则为：（1）工程量以最终审计为准；（2）规定的可以调整差价的主要材料结算按招标文件有关规定为准；（3）工程师确认的工程增减；（4）工程师确认的设计变更或工程洽商；（5）因发包人变更计划，造成承包人须废弃已完成工程之一部分工作量或已为本工程预备的合格材料、设备，经工程师核定后，由发包人承担经济损失；（6）合同双方约定的其他增减或调整；（7）承包人在投标书文件（暂定工程量清单报价）中含税金总造价下浮率为13.8%（含税金）、安装部分为总造价下浮率13.8%（下浮率13.8%中含税金），由甲方交纳，甲供材料不参与下浮。（8）开办费585，730元包干使用，其中已包含指定分包工程总包管理费，施工配合费，湿土排水费和现场安全、文明施工措施费等所有费用。外来民工综合保险费已经由甲方支付，超支部分由乙方承担。1.11.4条约定项目部应承担的费用（不仅限于）综合保险费。第二条项目经理部组建中约定，项目责任人东永堂已由公司总经理授权，对施工项目自开工准备至竣工验收，实施全过程、全面管理。3.3条约定，材料采购合同由项目经理部洽谈起草并由东永堂签认后，项目责任人直接与材料供应商签订供货合同，项目责任人承担合同风险。6.2条约定项目经理部分配时按规定留工程总价5%的质保金，工程质保到期时，结清保修的相关费用后，项目经理对该部分资金进行分配。7.1条约定在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款。工程款的拨付方式：按专款专用原则，按每月完成工作量拨付60%工程款；工程结构封顶后，支付到已完成全部工作量的80%；按每月装饰工作量拨付60%工程款；工程竣工验收合格，支付到实际工作量的80%；审计完成，支付至审计金额的95%；保修期满后14天内，按保修协议结算。8.2条约定，乙方必须严格按照国家有关法律、法规和建设领域农民工工资支付管理暂行办法等有关规定支付农民工工资，不得以任何理由拖欠或克扣农民工工资。合同签订后，东永堂于2007年3月17日开工，于2010年3月19日将系争工程各幢房屋钥匙交付给永久公司，2010年5月15日竣工备案。永久公司已支付给东永堂部分工程款。本案在审理过程中，东永堂与永久公司均确认系争工程的质保期为2年。
2013年9月，东永堂诉至原审法院，要求判令：一、判令永久公司支付工程款18，817，280.45元；二、判令永久公司支付以18，817，280.45元为本金，自2010年5月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日止的逾期付款利息损失；三、诉讼费由永久公司承担。
原审认为，从事建筑活动的建筑施工企业应经资质审查合格，取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。东永堂系自然人，并不具有从事建筑活动的主体资格，东永堂与永久公司签订的《某某某某二期一标（二工段）工程施工项目管理目标责任书》违反了法律、行政法规的强制性规定，当属无效。永久公司应当返还因无效合同关系取得的财产，因东永堂已将建材及劳务添附于不动产上，永久公司理应对东永堂作出折价补偿。
综观本案事实以及双方当事人诉辩称，法院对本案争议焦点归纳分析如下：
一、系争工程造价---双方当事人对公信中南（2015）建鉴字第6号司法鉴定意见书提出的异议
（一）关于结算的计费原则
东永堂认为本案系争工程造价应按照《建设工程工程量清单计价规范》和市场信息价进行结算，合同依据为：1、目标责任书第1.10.1.a条约定：号房暂定工程量清单报价为18，373，345元；2、目标责任书第1.10.1.c条约定：其中工程量清单和暂定价款所发生的工程量，由承包人如实上报，经发包人、工程监理和造价咨询确认后作为合同价款调整和结算依据；3、目标责任书第1.10.3条约定：本合同价款采用根据暂定工程量清单单价合同，合同价款在此基础上的暂定工程造价，最终的工程造价应以审计为准；4、永久公司的投标总包合同3条2项，法律和法规适用“现行法律和法规”，3条3项，各类、各级标准、规范、技术要求一律就高不就低；5、永久公司中标合同，明确采用工程量清单单价合同，并非93定额计价合同（93定额于2001年11月1日已废止）。
永久公司认为系争工程造价应按照93定额进行结算，理由如下：1、系争工程的结算应依据东永堂与永久公司签订的《某某某某二期一标（二工段）工程施工项目管理目标责任书》，该《目标责任书》第1.10.1条约定：“……，其中工程量清单和暂定价款所发生的工程量，由承包人如实上报，经发包人、工程监理和造价咨询确认后作为合同价款调整和结算依据（上海市建筑安装工程93系列定额及相应的取费标准，电渣压力焊钢筋接头甲定单价2元／个，税前补差）。”该条款应作为确定系争工程造价的结算依据。2、根据系争工程的招投标文件，永久公司与该工程的建设单位上海某某房地产有限公司签订的《建设工程施工承发包合同》中所确定的结算标准为《上海市建筑工程预算定额》（1993）造价下浮5%。因此，可以推知，东永堂与永久公司之间约定的工程结算标准应在该结算标准的基础上进行下浮，而不可能高于该结算标准。3、根据系争工程施工过程中东永堂向永久公司提交的《投资月报审批表》，东永堂系按《目标责任书》中约定的结算原则（即上海市93定额并下浮13.8%）进行报产并申请工程进度款支付的。
鉴定部门意见为：目标责任书中称“其中工程量清单和暂定价款所发生的工程量，由承包人如实上报，经发包人、工程监理和造价咨询确认后作为合同价款调整和结算依据（上海市建筑安装工程93系列定额及相应的取费标准，电渣压力焊钢筋接头甲定单价为2元／个，税前补差）”出现了上海市建筑安装工程93系列定额及相应的取费标准，且《某某某某二期一标施工招标文件》、《工程预算书》、《关于某某某某二期一标工程竣工结算的审价报告》均以上海市建筑安装工程93系列定额及相应的取费标准计算，故我公司认为该工程应依照上海市建筑安装工程93系列定额及相应的取费标准进行结算。
法院认为，首先，东永堂与永久公司签订的《目标责任书》第1.10.1条约定：“……，其中工程量清单和暂定价款所发生的工程量，由承包人如实上报，经发包人、工程监理和造价咨询确认后作为合同价款调整和结算依据（上海市建筑安装工程93系列定额及相应的取费标注，电渣压力焊钢筋接头甲定单价2元／个，税前补差）。”该条款作为系争工程造价结算依据明确了是适用上海市建筑安装工程93系列定额及相应的取费标准。其次，系争工程的招标文件《某某某某二期一标建设工程施工招标文件》以上海市建筑安装工程93系列定额及相应的取费标准作为结算依据。故法院确认系争工程依照上海市建筑安装工程93系列定额及相应的取费标准进行结算。
（二）关于人工费单价
东永堂认为系争工程造价应按照工程量清单计价方式，人工单价应以市场信息价为准，并按永久公司签证认可的80元／工日结算。
永久公司认为系争工程的人工费单价应按上海市93定额标准进行计价。永久公司在工程施工过程中所作的涉及人工费单价调整的签证，仅是双方对个别新增零星工程人工费单价的约定，不应作为确定系争工程人工费单价的结算依据。
鉴定部门意见为：如按上海市建筑安装工程93系列定额作为结算依据，是不存在人工费补差的，除非甲乙双方另有协商明确补差金额。
法院认为，首先，本案系争工程依照上海市建筑安装工程93系列定额及相应的取费标准进行结算的，故不存在人工费补差。其次，本案中东永堂与永久公司双方没有另行协商过人工费补差。故对东永堂的主张，法院无法采信。
（三）关于干粉砂浆
东永堂认为系争工程全部使用了干粉砂浆，应据此计算造价。依据如下：1、施工图纸总说明规定使用干粉砂浆；2、上海市建设工程使用预拌砂浆若干规定；3、干粉砂浆检测报告；4、永久公司没有提供干粉砂浆变更为水泥砂浆的签证，并且讼争工程已通过竣工验收合格；5、个别供应商的判决书［（2012）浦民一（民）初字第25342号］，证明使用干粉砂浆等材料（永久公司提供的该案结算单二份，缺一份2008年干粉砂浆465，100元，三份合计1，029，851元）；6、根据目标责任书第3.3.（2）规定：项目部以材料发票向公司报销计入项目成本，所以部分干粉砂浆发票已交永久公司；7、永久公司备案的工程竣工结算书中确认干粉砂浆费用1，438，708元。
永久公司认为系争工程仅部分使用了干粉砂浆，根据另案诉讼【（2012）浦民一（民）初字第25342号】中案外人提供的证据材料，东永堂在系争工程中仅采购干粉砂浆274吨，故系争工程中使用的干粉砂浆应按274吨计算。
鉴定部门意见为：由东永堂提供的《结构施工图设计总说明（一）》中第四项材料中称：墙体：基础墙MU15烧结普通粘土砖或采用MU15混凝土实心砖，M15干粉或预拌砌筑砂浆；底层墙体MU15烧结多孔粘土砖，M10干粉或预拌砌筑砂浆；二层及二层以上墙体MU10烧结多孔粘土砖，M10干粉或预拌砌筑砂浆。但永久公司方称东永堂方仅使用部分干粉砂浆，现场施工是否按图全部使用干粉或预拌砂浆现无法判断。
法院认为，东永堂主张系争工程全部使用干粉砂浆，但未提供采购合同、付款发票及运货凭证等资料对其主张予以佐证，故对东永堂的主张，法院难以采信。
（四）关于安装工程
东永堂认为系争工程应按照竣工图进行鉴定，而鉴定部门是根据目标责任书确定的施工范围进行鉴定。
永久公司认为系争工程应按照目标责任书进行鉴定。
鉴定部门解释称，系争工程没有竣工图，东永堂提供的竣工图是永久公司和业主之间承建工程的竣工图。因永久公司系总包，将工程分包给若干个分包单位承建，故即使到施工现场勘察亦无法确认东永堂承建的施工范围。
法院认为，因东永堂无法提供系争工程的竣工图，且无法通过到施工现场勘察确认东永堂的施工范围，鉴定部门根据目标责任书确定施工范围进行鉴定并无不妥。
（五）关于外来人员综合保险费
东永堂认为根据目标责任书1.10.3.（8）条约定：外来民工综合保险费已经由甲方支付，超支部分由乙方承担，并且1.10.1.c条：开办费除外来人员综合保险费以外。故东永堂只同意超支部分的综合保险费从造价中扣除。
永久公司认为系争工程中的外来人员综合保险费273，036.50元已由永久公司实际交纳，其代东永堂支付的全部综合保险费应在工程造价中予以扣除。
鉴定部门意见为：目标责任书中1.10.1.c称开办费58.5730万元包干（其中包括挖土工程、桩基工程、基坑围护、电梯、消防系统、智能化、电话、电视、配电间设备安装的甲方指定专业分包工程取费标准为该部分工程造价的2%计取的乙方管理配合费；除指定专业分包工程乙方管理配合费和外来人员综合保险费以外的其他开办费全部内容），另目标责任书中1.10.3.8中称“开办费58.5730万元包干使用，其中已包含指定分包工程总包管理费，施工配合费，湿土排水费和现场安全、文明施工措施费和等所有费用。外来民工综合保险费已经由甲方支付，超支部分由乙方承担。”鉴定部门认为该项目标责任书条款较模糊，无法判定，请法院裁定。
法院认为，根据施工惯例，外来人员综合保险费应由发包方支付给承包方。目标责任书中第1.10.1.c条明确开办费中不包括外来人员综合保险费，说明永久公司未将外来人员综合保险费支付给东永堂。目标责任书中第1.10.3.8称“开办费58.5730万元包干使用，其中已包含指定分包工程总包管理费，施工配合费，湿土排水费和现场安全、文明施工措施费和等所有费用。外来民工综合保险费已经由甲方支付，超支部分由乙方承担。”明确外来民工综合保险费由永久公司支付，而非由永久公司代付，超支部分由东永堂承担。故永久公司要求系争工程中的外来人员综合保险费273，036.50元从工程造价中予以扣除的主张，法院难以采信。
（六）关于钢管租金
东永堂认为东永堂已支付租金550，000元，审价中不应扣除（永久公司证据六，已付工程款清单第37项）。
鉴定部门解释称，鉴定部门鉴定的是系争工程造价，与东永堂与永久公司之间已付款无关，故钢管租金550，000元不应在总造价中予以扣除。法院认为鉴定部门意见合理，予以采信。
（七）关于甲供材料
东永堂只同意扣除由东宝堂签字的甲供材料金额为660，171.58元。
永久公司要求除了扣除东宝堂签字的甲供材料660，171.58元，还应扣除东永堂施工管理人员薛某某、蔡某某、施桂忠、乐来全签字的甲供料730，279.51元，两项合计1，390，451.09元。
鉴定部门意见为：东宝堂签字甲供料为660，171.58元。非东宝堂签字甲供料为730，279.51元，两项合计为1，390，451.09元。其中电缆155，996元，当时没有计算在安装工程内，不需要在甲供料中扣除，故应扣除的甲供料金额为1，390，451.09-155，996=1，234，455.09元。系争工程中使用的甲供料和永久公司举证的甲供料数量和金额基本匹配，东永堂领取的甲供料都用于系争工程。
法院认为，系争工程根据按实结算的原则进行鉴定，东永堂的施工人员签收的甲供料均用于系争工程，故理应从造价中扣除甲供料1，234，455.09元。
（八）关于水电费
东永堂认为根据目标责任书约定，对于由东宝堂签字并且永久公司实际支付的系争工程水电费同意扣除，对于除东宝堂以外的人签字的水电费，东永堂不予认可。2010年3月系争工程已收尾，不存在发生水电费。
永久公司认为系争工程中由永久公司实际缴纳水电费460，057元，该款项显然应在工程造价中予以扣除。水电费确认人薛某某、蔡某某为东永堂指派在系争工程的管理人员。
鉴定部门意见：永久公司系总包单位，永久公司支付的水电费单据是总包工程发生的水电费，无法分清哪些部分是东永堂使用的水电费用。且东永堂对永久公司提供的水电费单据的真实性均不予认可，只认可由东宝堂签字的水电费单据，而水电费单据中均没有东宝堂签字。根据施工惯例，东永堂作为施工方应承担水电费用。按照93定额计算的水电费为243，186元，按照2000定额无法计算水电费，因为电费已包含在机械台班费中。
法院认为，因东永堂与永久公司均无法举证东永堂实际使用的水电费，法院从造价中扣除根据93定额计算的水电费为243，186元。
（九）关于开办费：东永堂认为开办费应随造价的变化而变化，本案工程的开办费最终数额应按工程价款的实际结算数额作相应调整。即开办费按工程价款的3.19%调整计取，商铺、地下车库应另行根据定额计算开办费。
永久公司认为开办费为闭口价，故系争工程结算中开办费不应再作调整。鉴定部门认为目标责任书第1.10.1.c条中明确约定“开办费58.5730万元包干”，故开办费应按585，730元计算。
鉴定部门意见为：东永堂认为开办费随造价变化而变化，永久公司认为开办费为闭口包干。我公司认为目标责任书中明确“开办费58.5730万元包干”，故开办费应按585，730元计算。
法院认为，双方签订的目标责任书对开办费已明确约定为闭口包干价，东永堂主张开办费应随造价的变化而变化缺乏合同依据，法院难以采信。
（十）关于下浮
东永堂认为系争工程造价不应下浮13.8%。理由如下：1、东永堂没有参与讼争工程的招投标活动，永久公司中标后，将部分工程项目直接分包给了东永堂。永久公司保留了土方、桩基、门窗、外保温等利润丰厚的分项工程，因此东永堂所承包的工程项目没有多大的利润空间，所以责任书中与东永堂没有约定对工程价款下浮。关于在目标责任书第1.10.3.（7）条约定：承包人在投标书文件（暂定工程量清单报价）中含税金总造价下浮率为13.8%（含税金），安装部分为总造价下浮率13.8%（下浮率13.8%中含税金），由甲方交纳。可见，此条款中的承包人是永久公司，在投标文件总造价下浮13.8%与东永堂无关，并与总包合同约定下浮率5%不符；2、发包方永圣房产公司与总包方永久公司办理的存档工程竣工结算书中对东永堂承包的工程项目没有下浮；3、请鉴定部门关注永久公司的总包合同实际下浮率为5%，但实际结算中没有下浮，而永久公司目前结算提出下浮率13.8%是没有合同依据的。
永久公司认为东永堂与永久公司签订的《目标责任书》第1.10.3条第（7）项约定：“承包人在投标书文件《暂定工程量清单报价》中含税总造价下浮率为13.8%（含税金）、安装部分为总造价下浮率13.8%（下浮率13.8%中含税金，由甲方交纳，甲供材料不参与下浮）。”因此，系争工程款应在工程总造价的基础上下浮13.8%。
鉴定部门意见为：目标责任书中明确“承包人在投标书文件﹤暂定工程量清单报价﹥中含税金总造价下浮率为13.8%（含税金）、安装部分为总造价下浮率13.8%（下浮率13.8%中含税金）”，故我公司认为应按此下浮。
法院认为，东永堂与永久公司签订的《目标责任书》明确约定系争工程含税总造价下浮13.8%，如系争工程造价无需下浮，目标责任书无需对此进行约定。故法院据此确认系争工程总造价下浮13.8%。
综上，系争工程总造价为：按93定额计算的造价（36，513，495元-甲供料1，234，455.09元-水电费243，186元＋开办费585，730元）×86.2%=30，705，805.33元
二、已付工程款金额
本案在审理过程中，东永堂与永久公司均确认东永堂收到的工程款为28，986，660.35元，法院依法予以确认。
（一）永久公司主张其另支付给东永堂员工邵某某工资共计23，000元，其中2010年8月20日支付8，000元，有邵某某在《人工工资发放清单》上签字予以佐证，2012年1月12日支付给邵某某15，000元，有《调解协议书》以及付款凭证为证。东永堂称其不欠付邵某某工人工资，从未授权委托过永久公司代替东永堂支付工资，故对该笔付款不予认可。法院认为，首先，无书面证据证明东永堂欠邵某某工资并授权永久公司支付该笔工资。其次，永久公司支付给邵某某23，000元，对该笔工资金额的合理性无法查实。故对永久公司主张该笔23，000元作为对东永堂的付款，法院难以采信。
（二）永久公司主张因系争工程存在防水质量问题，永久公司委托案外人上海某某防水工程有限公司对系争工程进行维修，发生维修费63，405元，要求作为永久公司对东永堂的付款予以扣除。东永堂抗辩永久公司从未通知过东永堂系争工程有质量问题并要求东永堂维修。案外人是否对系争工程进行维修东永堂不清楚。对永久公司提供的结账单、发票联等证据的真实性均不予认可。法院认为，首先，永久公司无书面证据证明系争工程防水存在质量问题。其次，永久公司虽主张其曾于2010年3月1日、3月10日两次发函给东永堂，但函件内容并不是因系争工程存在质量问题，要求东永堂予以维修，故永久公司无书面证据证明其通知东永堂对系争工程进行维修。再次，对维修费63，405元的合理性，法院亦无法查实。故对永久公司主张将维修费63，405元作为对东永堂的付款，法院难以采信。
综上，系争工程造价为30，705，805.33元，扣除永久公司已经支付工程款28，986，660.35元，永久公司还应支付给东永堂工程款1，719，144.98元。
因永久公司未按约付款，理应承担相应责任。根据目标责任书约定工程竣工验收合格，支付到实际工作量的80%；审计完成，支付至审计金额的95%；保修期满后14天内，按保修协议结算。本案在审理过程中，东永堂与永久公司均确认系争工程的质保期为2年，法院依法予以确认。系争工程于2010年5月15日竣工备案，故5%质保金1，535，290.27元的逾期付款利息损失自2012年5月29日起算。东永堂于2010年3月19日将系争工程各幢房屋钥匙交付给永久公司，2010年5月15日竣工备案，东永堂称其于2012年11月6日将系争工程的结算书以及《关于送达某某某某二期号房、商铺、车库工程结算书的函》提交给永久公司，永久公司于2012年11月21日回函要求东永堂对工程款进行核对。东永堂称其曾多次到永久公司处进行结算，最终未协商一致。永久公司主张东永堂从未到永久公司处进行结算，因永久公司未提供书面证据证明曾催告过东永堂进行结算，故法院确定自永久公司回复结算函即2012年11月21日起加上三个月合理审计期即2013年2月21日起算剩余工程款183，854.71元（1，719，144.98元-1，535，290.27元）的利息。根据法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率，现东永堂要求逾期付款利息损失按照中国人民银行同期同类贷款利率计算符合法律规定，法院依法予以支持。
原审法院于二○一五年四月二十二日依法作出判决：一、东永堂与上海永久建筑集团有限公司之间于2007年9月28日签订的《某某某某二期一标（二工段）工程施工项目管理目标责任书》无效；二、上海永久建筑集团有限公司在判决生效之日起十日内支付给东永堂工程款人民币1，719，144.98元；三、上海永久建筑集团有限公司在判决生效之日起十日内支付给东永堂以人民币1，535，290.27元为本金，自2012年5月29日起算，以人民币183，854.71元为本金，自2013年2月21日起算，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日止的逾期付款利息损失。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币152，539元，由东永堂负担人民币129，599元，上海永久建筑集团有限公司负担人民币22，940元。鉴定费人民币800，000元，由东永堂负担人民币600，000元，上海永久建筑集团有限公司负担人民币200，000元。
判决后，东永堂不服，向院提起上诉称，原审判决认定系争工程按“93”定额取费，篡改了当事人意思自治，应纠正为按市场信息价取费；系争目标责任书没有约定上诉人承担工程款下浮，原审认定工程总造价应予下浮是错误的；上诉人已按约完成了安装工程，原审判决以上诉人未提供竣工图而将安装工程排除在上诉人的施工范围之外也是错误的，被上诉人也未提供另行委托他人进行安装施工的相关证据，上诉人在原审中所提供的证据可以证明已经完成了安装施工，该部分工程款理应由被上诉人予以支付；上诉人在施工中按约使用了干粉砂浆，但原审法院以上诉人需举证为由予以否定也是错误的；开办费应按工程总价的法定3.19%计价，原审判决认定是闭口价错误；对于水电费，上诉人同意扣除实际使用费，但被上诉人隐匿水电费记录本，将另案已判决的水电费加入本案工程中，原审法院对此不予否定，以双方无法举证为由按“93”定额计算水电费，将上诉人节省的水电费406，455.08元送给了被上诉人，显属错误。故请求二审法院撤销原审判决第二、三项，改判被上诉人支付工程款1，702.5996万元，并支付335.0716万元的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从2012年5月29日起计算），一、二审诉讼费及司法鉴定费均由被上诉人承担。
被上诉人永久公司辩称，关于工程结算问题，在目标责任书中明确按“93”定额计价，在实际履行过程中，双方也是按照该定额结算的；关于下浮率问题，目标责任书约定的是被上诉人应承担的税金，而非下浮率由被上诉人承担；关于安装工程的施工范围，上诉人向原审法院提供的竣工图是被上诉人向建设方提供的，包括其他分包单位的施工范围，原审法院按照目标责任书确定的施工范围进行判决并无不当；关于电表、水表箱等项目均是在目标责任书范围内；关于干粉砂浆，有设计要求，但这不能免除上诉人的举证要求，上诉人实际采购的干粉砂浆才274吨，上诉人主张全部使用了干粉砂浆没有依据。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
为证明自己的主张，上诉人东永堂向法庭提供了如下证据：
1、被上诉人永久公司与案外人上海某某房地产有限公司间的《建设工程施工合同协议书》，以证明该合同双方约定的工程款结算原则是按工程量清单报价，而非“93”定额；
2、干粉砂浆发货单，以证明本案系争工程全部使用干粉砂浆的事实；
3、人工费结算清单，该证据是被上诉人在另案中所提供，以证明被上诉人是按照“2000”定额而非“93”定额结算人工工资的事实。
经质证，被上诉人发表质证意见如下：对证据1的真实性予以认定；对证据2的真实性不予认定，该发货单上没有供货单位的盖章，供货单位也与上诉人在原审中强调的供货单位不是同一人；证据3是上诉人与其施工人员的结算，与本案系争工程的结算没有关联性，被上诉人确实有垫付人工费的事实，但该代付款性质不同于对上诉人人工工资总额的确认，故不予认可。
被上诉人为证明自己的主张，向法庭提供如下证据：
1、本案系争工程二期一标的竣工结算审价报告，以证明被上诉人与发包人间对工程款的结算是按“93”定额并下浮5%计算；
2、上海某某自来水有限公司住宅配套施工合同，以证明系争工程中的配套自来水工程由发包人委托案外人施工；
经质证，上诉人发表质证意见如下：发包人与被上诉人系关联企业，存在恶意串通，故对证据1的真实性及关联性均不予认可；证据2反映的自来水公司的水管到系争工程接口间的工程，而双方争议的是系争工程内部的水电安装，证据2与本案不具有关联性，故不予认可。
本院经审查认定，上诉人所提供的被上诉人与案外人间的施工合同，双方对其真实性均无异议，本院予以确认；上诉人所提供的干粉砂浆发货单，形式上存在暇疵，本院不予认定；上诉人所提供的人工费结算清单，仅反映出被上诉人垫付人工费的事实，不能证明上诉人的举证目的，故本院亦不予认定；被上诉人所提供的其与关联企业间就系争工程结算而签署的工程款审定单与本案双方当事人间的结算原则不具有关联性，本院不予认定；对于被上诉人所举证据2，该证据所反映的内容并非是系争工程内部的水电安装项目，与本案纠纷不具有关联性，本院亦不予认定。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，被上诉人与系争工程发包人间所签的施工合同专用条款第23.1条款约定，合同价款由暂定工程量清单报价、暂定价款和开办费组成；第23.2条款约定，合同价款在协议书约定后，任何一方不得擅自改变，本工程采用可调价格合同，其中开办费不作调整，一次包死；第23.3条款约定，本合同价款采用根据暂定工程量清单单价合同，合同价款系在此基础上的暂定工程造价，最终的工程造价应以审计为准，规定的可以调整差价的主要材料结算按招标文件有关规定为准，承包人在投标书文件《暂定工程量清单报价》中总造价下浮率为5%。
本院认为，双方当事人以签订“施工项目管理目标责任书”的方式建立了建设工程分包合同，因东永堂系无施工资质的个人，故双方间所建的建设工程分包合同关系应为无效。现系争工程已竣工备案，根据相关司法解释规定，双方当事人可参照上述“施工项目管理目标责任书”的约定结算工程款。（一）对于工程总造价的结算标准，双方在前述书面材料约定了“合同价款采用根据暂定工程量清单单价合同，合同价款系在此基础上的暂定工程造价，最终的工程造价应以审计为准”、“其中工程量清单和暂定价款所发生的工程量，由承包人如实上报，经发包人、工程监理和造价咨询确认后作为合同价款调整和结算依据（上海市建筑安装工程93系列定额及相应的取费标准，电渣压力焊钢筋接头甲定价单位为2元／个，税前补差）”，从上述约定可知，工程量清单仅是双方当事人确定暂定合同价款的依据，但并非是最终的结算取费标准，最终的造价审计应以上海市建筑安装工程93系列定额及相应的取费标准为依据，原审判决对此认定正确；上诉人要求对于人工单价适用市场信息价与双方间的约定不符，本院不予采信。（二）对于结算总造价是否应下浮的问题，双方在《目标责任书》中亦作了约定，第1.10.1条约定，计算下浮率时，税金参与计算；第1.10.3条第7款约定，承包人在投标书文件中含税金总造价下浮率为13.8%（含税金）、安装部分为总造价下浮率13.8%（下浮率13.8%中含税金），由甲方缴纳，甲供材料不参与下浮。从上述约定可以看出，一是结算时需对于工程总造价（含税金）进行下浮，二是下浮比率为13.8%，该下浮部分所涉及的税金由被上诉人缴纳，故原审判决对此认定正确，上诉人认为系争“目标责任书”没有约定上诉人承担下浮的主张是错误的，本院亦不予采信。（三）对于合同范围外的水电安装等工程项目，虽然双方对增加施工范围未作书面约定，上诉人也未提供相应的签证单等材料，但根据上诉人所领取的甲供材料的数量及品种等可以反映出了上诉人实际进行了水电安装工程项目的施工，被上诉人对此予以否认，但其未向法庭提供由案外人施工的相关证据，故该部分工程款1，369，582元应计入工程总造价，原审判决对此认定错误，本院予以更正。（四）系争工程的施工图纸总说明规定应使用干粉砂浆，现系争工程已竣工合格，其间亦无被上诉人或其委托的监理单位在施工过程中对于上诉人未按约使用干粉砂浆提出异议的相关证据，故应推定上诉人已按约使用了干粉砂浆；被上诉人认为上诉人在施工过程中仅使用了部分干粉砂浆，其余均为自拌砂浆，对此应由被上诉人承担相应的举证责任。本案中，被上诉人以上诉人仅存在部分干粉砂浆的购销合同、大量为水泥购销合同为由证明自己的主张，对此本院认为被上诉人的举证是不充分的，尚不足以证明上诉人未按约使用干粉砂浆的事实成立，故本院认定对于本案系争工程款的结算应以上诉人全部使用干粉砂浆予以计算，原审判决扣减的差额款746，993元应计入工程总价款，原审判决对此认定不当，本院予以更正。（五）对于开办费，双方在“目标责任书”中约定了合同价为暂定价，“开办费585，730元包干”，故上诉人主张开办费应随总造价的变化而变化与双方约定不符，其要求按工程总价的法定3.19%计价是缺乏依据的，本院不予支持。（六）对于上诉人实际施工过程中所发生的水电费，理应按实结算，但上诉人未能举证其实际使用的水电费数量，故原审判决根据定额取费标准计算上诉人所应承担的水电费并无不当，上诉人的该项上诉理由不成立，本院亦不予采纳。（七）系争目标责任书约定，工程竣工验收合格，工程款支付至实际工作量的80%，审计完成，支付至审计金额的95%，现系争工程于2010年5月15日竣工备案，所谓的审计工作亦已完成，故永久公司应于2012年5月16日起向东永堂支付除质保金外的工程尾款、自2012年5月29日起向东永堂支付工程保修金，现上诉人要求自2012年5月29日起包括质保金在内的全部工程余款的利息，该主张系自主处分权利的意思表示，本院予以准许。（八）因双方对工程款存有争议，原审法院委托进行了司法鉴定，故相应的司法鉴定费应由双方分担为宜。
综上所述，原审判决对于本案系争工程款的认定存有不当，本院依法予以更正；上诉人东永堂的上诉请求，本院对其中合理部分予以支持，对其余上诉请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第34165号民事判决第一项；
二、撤销上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第34165号民事判决第二、三项；
三、上海永久建筑集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付东永堂工程款人民币3，835，719.98元；
四、上海永久建筑集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付给东永堂以人民币3，835，719.98元为本金，自2012年5月29日起算，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至支付日止的逾期付款利息损失。
一审案件受理费人民币152，539元，由东永堂负担人民币121，445.40元，由上海永久建筑集团有限公司负担人民币31，093.60元；司法鉴定费人民币800，000元，由东永堂负担人民币400，000元，由上海永久建筑集团有限公司负担人民币400，000元；
二审案件受理费人民币113，641.11元，由东永堂负担人民币97，927.25元，由上海永久建筑集团有限公司负担人民币15，713.86元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周峰
审 判 员 叶兰
代理审判员 李兴
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 周勰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
……
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……