四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）川15刑终65号
原公诉机关四川省长宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，1991年3月20日出生于四川省江安县，汉族，中专文化，原四川全盛通网络技术有限公司宜宾维护部长宁县维护组员工，住江安县。因本案于2017年6月19日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于长宁县看守所。
指定辩护人宋文斌，四川竹都律师事务所律师。
指定辩护人李泽梅，四川竹都律师事务所律师。
四川省长宁县人民法院审理四川省长宁县人民检察院指控原审被告人ＸＸ犯盗窃罪一案，于二〇一七年十二月二十八日作出（2017）川1524刑初177号刑事判决。原审被告人ＸＸ不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和提讯上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人ＸＸ原是四川全盛通网络技术有限公司宜宾维护部长宁县维护组员工，主要负责维护长宁县的东山基站、坪上基站、和平基站等基站内由四川全盛通网络技术有限公司维护的主设备，中国铁塔股份有限公司宜宾市分公司的蓄电池属基站内的配套设备。
（一）2017年3月的一天，被告人ＸＸ将中国铁塔股份有限公司宜宾市分公司(以下简称铁塔公司)位于长宁县东山基站内的四个蓄电池盗走。
（二）2017年4月的一天，被告人ＸＸ将铁塔公司位于长宁县长宁镇三村6组35号坪上基站内的4个蓄电池盗走放至东山基站。后于2017年6月2日下午14时来到东山基站将上述蓄电池盗走。
（三）2017年5月28日，被告人ＸＸ租用货运三轮车来到长宁县长宁镇和平村3组88号和平基站盗窃蓄电池，在搬运蓄电池过程中被铁塔公司工作人员发现，随后被告人ＸＸ将蓄电池放回基站，离开现场。
（四）2017年6月2日，被告人ＸＸ将东山基站内的4个蓄电池盗走，经长宁县价格认证中心鉴定，被盗蓄电池价格为2141元。
原判认为，被告人ＸＸ盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。其多次盗窃，应酌情从重处罚。其在法庭上如实供述，可以从轻处罚。被告人ＸＸ于2017年5月28日在和平基站实施盗窃时被发现而未得逞属犯罪未遂，对该次盗窃可以比照既遂从轻处罚。原判认定被告人ＸＸ犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元；赔偿被害人中国铁塔股份有限公司宜宾市分公司损失2141元。
上诉人ＸＸ上诉称，其利用职务上的便利，侵占单位财物的行为，属于职务侵占，并非盗窃，请求依法宣告其无罪。其辩护人以相同意见为其辩护，另认为，涉案蓄电池属于全盛通公司维护、保管的财物，应视为该公司财物。
经审理查明，中国铁塔股份有限公司宜宾市分公司（以下简称铁塔公司）于2014年10月31日登记成立，其经营范围主要有：受主体公司委托从事铁塔建设、维护、运营；基站机房、电源、空调配套设施和室内分布系统的建设、维护、运营及基站设备的维护。长宁县长宁镇和平村基站无线机房（以下简称和平基站）、坪上村基站无线机房（以下简称坪上基站）、东山基站无线机房（以下简称东山基站）原由移动公司建设。2015年11月，根据国家相关规定，移动公司将包含铁塔、电源、空调配套设施（蓄电池、配电箱等）等基站资产划拨给铁塔公司所有。之后，铁塔公司将基站设备维护工作外包，从2016年11月起，由四川全盛通网络技术有限公司（以下简称全盛通公司）负责主设备维护，四川通讯服务有限公司（以下简称通服公司）负责附属设备维护。上诉人ＸＸ系全盛通公司员工，负责基站主设备的维护工作。
上诉人ＸＸ在全盛通公司上班期间，因个人经济紧张，并知晓其维护的无线基站内存放有蓄电池且无人看管，不容易被发现等原因，遂产生盗窃蓄电池牟利的想法。2017年3月至6月期间，其共实施了四次盗窃行为，具体如下：
（一）2017年3月的一天，上诉人ＸＸ来到东山基站，直接穿过坏掉的大门进入基站内部，用工具包内的扳手，卸下基站内存放的8个蓄电池。之后，将其中4个黑色蓄电池盗走，并销赃给杨某，获利600余元。
（二）因担心东山基站蓄电池被盗的事情被发现，2017年4月的一天，上诉人ＸＸ来到坪上基站，用扳手将4个蓄电池卸下，并运至东山基站放置。2017年5月上旬的一天，其又来到东山基站，将上述4个蓄电池盗走，并销赃给杨某，获利600余元。
（三）2017年5月28日下午，上诉人ＸＸ骑着踏板车，并租用了一台货运三轮车，到和平基站盗窃蓄电池。其用公司配发的钥匙打开基站大门，直接进入基站，用扳手卸下蓄电池。随后，其在三轮车主谭某、搬运工赵某的帮助下，准备将电池搬运至三轮车上。在搬运过程中，被铁塔公司工作人员发现，电池被当场追回，后ＸＸ自行离开案发现场。
（四）2017年6月2日，上诉人ＸＸ来到东山基站，将基站内剩余的4个乳白色蓄电池盗走，并销赃给杨某，获利700余元。6月12日，杨某将该4个蓄电池销售给胡某。同日，民警在长宁县开佛镇胡某家中将该四个蓄电池追回，并发还给被害单位。经长宁县价格认证中心鉴定，该四个被盗蓄电池价格为2141元。
另查明，长宁县公安局于2017年6月19日对本案进行立案侦查。同日，民警在长宁县长宁镇安宁路一段阳光网吧，将正在上网的上诉人ＸＸ传唤到案。
认定上述事实，有经一审庭审质证、确认的下列证据予以证实：长宁县公安局受案登记表、立案决定书、抓获说明，现场辨认笔录、现场勘验检查笔录，上诉人ＸＸ的户籍信息，铁塔公司营业执照复印件、移动公司长宁分公司和铁塔公司长宁办事处共同出具的证明，证人吴某1、古某、吴某2、代某、林某、刘某、杨某、胡某、赵某、谭某的证言以及上诉人ＸＸ的供述。上诉人ＸＸ在一、二审审理过程中，对上述事实及证据均无异议，本院予以确认。
关于上诉人ＸＸ及其辩护人提出，ＸＸ利用职务上的便利，侵占单位财物的行为，属于职务侵占而非盗窃的上诉和辩护意见。本院分析评判意见如下：
根据法律规定，盗窃罪与职务侵占罪的区别，主要有三个方面：第一，盗窃罪是一般主体，职务侵占罪的主体必须是公司、企业或者其他单位的人员，系特殊主体；第二，盗窃罪不是利用职务之便，而职务侵占罪必须是利用经手、管理财物的职务之便；第三，盗窃罪非法占有的对象可以是任何公私财物，而职务侵占罪的对象只限于本单位的财物并且是本人经手、管理的财物。
结合本案，铁塔公司员工吴某1、全盛通公司员工吴某2、古某、通服公司员工林某的证言以及上诉人ＸＸ在一审庭审和二审提讯时的供述均证实，案发时，涉案蓄电池属铁塔公司所有、由通服公司负责维护的财物。ＸＸ只有在特定情况下，需要对蓄电池进行放电测试或者搭接电线时，才能接触电池。其职权本身仅限于主设备维护，对蓄电池不具有控制、保管或者临时保管的权限。因此，涉案的蓄电池不能视为全盛通公司占有、控制的财物，也并非ＸＸ职权内经手、管理的财物，涉案财物不符合职务侵占罪中对犯罪对象的要求。其次，ＸＸ仅仅是因为工作的原因，知晓被盗基站有蓄电池且无人看管，熟悉作案环境等因素而实施的盗窃，其盗窃行为与其负责维护设备的职务之间并无关联，其也不是在维护设备时实施的盗窃，因此，其行为并未利用职务之便。故对上诉人ＸＸ及其辩护人提出的上诉和辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）ＸＸ以非法占有为目的，秘密窃取他人财物的行为，已构成盗窃罪。其于2017年5月28日实施盗窃的过程中，因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，对该次行为可比照既遂犯从轻处罚。其到案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。其多次实施盗窃，应酌情从重处罚。综上，原判认定上诉人ＸＸ犯盗窃罪的基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 康艳秋
审 判 员 陈 敏
审 判 员 杨志其
二〇一八年二月九日
法官助理 万 燕
书 记 员 郑 江