湖南省道县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘1124民初2656号
原告：何某甫，男，汉族，1978年3月29日出生，湖南省道县人，住湖南省道县四马桥镇。
委托代理人：张波，湖南湘源律师事务所律师。（特别授权）
被告：道县蓝瑞铁合金有限公司。
住所地：湖南省道县万家庄街道办事处下洞村。
法定代表人：谢子智，系该公司董事长。
委托代理人：肖耘，系该公司法律顾问。（特别授权）
原告何某甫与被告道县蓝瑞铁合金有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2017年9月21日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告何某甫的委托代理人张波、被告道县蓝瑞铁合金有限公司的委托代理人肖耘均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告经济补偿金38500元；2.被告赔偿原告基本养老保险金56897.28元；3.被告赔偿原告应当享受的失业保险金7200元；4.被告给付停产期间的生活费16000元；5.解除双方之间签订的劳动合同。事实和理由：2007年3月原告进入被告所属四马桥电炉厂工作，月工资约3500元。2013年停产后未安排工作，也未解除劳动合同。期间双方签订了劳动合同，但合同未给原告。工作期间被告未给原告交纳社会保险。现被告频临破产或解散，处于整顿期间，据说双牌公司的经济补偿已经全部到位，而道县公司未对职工进行补偿。原告多次要求给付相关待遇，被告均以正在与政府协商为由拒付。
被告道县蓝瑞铁合金有限公司辩称：1、双方未签订劳动合同，系劳务关系而非劳动合同关系；2、2013-2014年停产后双方已经无用工关系；3、已经超过仲裁时效。（被告向本院提交了书面说明：1.被告成立于2006年11月3日，下设万家庄下洞厂和四马桥厂；2.2012年下半年公司开始亏损，2013年3月停产至今。停产前部分职工由于年老及身体等原因已经离岗，部分职工被安排到被告持股的双牌华瑞科技公司及其他企业工作；公司停产后所有职工没有提出下岗补助申诉，现已经过了四、五年之久，已经超过期限。）
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对原、被告双方无异议的证据，本院均予以确认并在卷佐证。对于双方存在争议的证据本院认定如下：1、原告提交的职工之间相互证明的证据，被告有异议，本院对原告进入被告所属工厂工作的事实予以确认；2、被告提供的2013年、2014年部分月份的工资发放表，原告有异议，认为该表是用于纳税的，还有另一份实际发放表，因有职工本人的签名，原告又未提供充分的证据否定，故本院予以采纳；3、原告提交的张尚志的2013年5月份工资记录，被告有异议，本院认为应当以职工签名的工资发放表为准，因此对该证明本院不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告于2006年11月3日进行了工商登记，公司下设万家庄下洞厂和四马桥厂，因工作需要招用了原告等多人，后因市场等因素被告公司从2012年下半年开始逐步未能正常经营直至2014年完全停产，被告未再安排职工进行生产。另查明，被告未给予原告等人缴纳相关社会保险费，停产期间也未给付原告等人生活费。原告等78人于2017年8月24日提起了劳动仲裁，申请要求被告给付原告经济补偿金；赔偿原告基本养老保险金；赔偿原告应当享受的失业保险金；给付停产期间的生活费；解除双方之间签订的劳动合同。2017年8月30日道县劳动人事争议仲裁委员会以原告等人的仲裁请求超过申请时效为由决定不予受理，原告等78人遂诉至本院。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。对于原、被告争议的焦点本院分别认定如下：
关于原、被之间是否存在劳动合同关系，以及原告是否已经自行离岗。本院认为，根据审理查明的事实，按照劳动法及劳动合同法的规定，无论是否签订了劳动合同，双方已经形成了劳动合同关系而非劳务关系；从被告方的说明可知，公司是因为经营亏损才停产的，如果在停产前职工未经公司同意即自行离岗，这是违反劳动纪律的行为，被告方应当通知职工上班，对仍不到岗的可以通知解除劳动合同关系，但被告未能提交此类相关证据，同时被告也未提供工厂持续正常生产未减产或减少工作岗位的证据，而在2013年被告将部分职工安排到双牌另一公司反而说明生产并不正常，他们也没有继续在被告方领取工资，仅凭职工没有领取工资的事实就认定职工自行离岗不具备合理性，故被告辩称职工已经自行离岗的辩解意见本院不予采纳；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条第二款规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。现被告未能举证来证明已经通知原告解除了合同，又未出现法定终止或解除劳动关系的事由，那么双方是否因为长期停产或停岗而自行解除了劳动合同。对此法律无规定，只是明确规定用人单位解除劳动合同必须通知劳动者，而相关行政规章也规定停工期间还要支付生活费，因此不能因为长期停工原告没有向被告主张相关权利就认定双方已经自行解除了劳动合同。而根据劳动合同法第三十九条第四款规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，用人单位可以解除劳动合同，说明劳动者在一定情况下是能够存在两个劳动合同关系的，即便在停工期间原告另行就业也不能认定双方自行解除了劳动合同。需要指出的是，如果认定长期停工就自行解除劳动合同，用人单位就可以不必主动解除劳动合同以避免经济补偿，还可因解除了劳动合同而不支付停工生活费，这将损害劳动者的合法权益，违背劳动法等法律法规的立法原则，也与相关行政规章的规定不符。因此本院确认原、被告现仍存在劳动合同关系；而原告诉请解除劳动合同关系，由于没有劳动合同法第三十八第二款规定立即解除劳动合同的情形，应单方向被告提出，需要通知被告，如双方存在异议，可由一方申请仲裁，法院不应直接解除双方的劳动合同，故本院不支持该诉请。
关于是否应当支付经济补偿金、是否因未交纳社会保险费而应得到赔偿金。支付经济补偿金只有在解除或终止劳动关系时才会产生，现双方仍然存在劳动合同关系，因此不存在超过仲裁时效的问题。但由于劳动合同关系尚未解除，故原告诉请经济补偿金本院不予支持；被告未缴纳社会保险费是否必然应当予以赔偿，虽然司法解释对此有规定，但是有前提的，即社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇。本院认为只有在相关机构确认或明确表示不能补办，且相关机构做出不能补办的决定是符合规定的情况下才予以支持赔偿。社会保险费具有特殊性，用人单位及职工均有缴费义务，且用人单位为职工缴纳的费用并不直接归于职工名下，是统筹使用的。现原告未提交确实不能补办社会保险费的证据，因此在本案中本院不支持原告的赔偿诉请。
关于停产期间的生活费是否应当支付及是否超过仲裁申请时效。《工资支付暂行条例》规定非因劳动者原因造成用人单位停产超过一个工资支付周期的，未提供正常劳动的，按国家有关规定办理。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定企业下岗待工人员由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。《湖南省工资支付监督管理办法》明确规定停产超过一个月的，应当按照不低于当地失业保险标准支付停工津贴。因此本院认为被告应当支付生活费（停工津贴），这样既可以使职工得到合理补助，也可以促使被告方尽快清算，减少纠纷。关于停产期间生活费（停工津贴）的性质，本院认为毕竟原告在停产期间没有为被告方提供劳动，故不宜认定为劳动报酬，因此虽然双方仍存在劳动关系，仍应当适用劳动争议仲裁调解法规定的一年仲裁申请时效，由于拖欠生活费（停工津贴）是持续的，提起仲裁之日前一年期以外的停工津贴超过了仲裁时效，提起仲裁之日前一年内的停工津贴则未超过仲裁时效。在未超过仲裁时效期间道县失业保险金每月为875.5元，一年的停工津贴为10506元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定，判决如下：
一、限被告道县蓝瑞铁合金有限公司在本判决书生效之起三十日内支付原告何某甫生活费（停工津贴）10506元；
二、驳回原告何某甫的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告道县蓝瑞铁合金有限公司负担。（被告负担的案件受理费，原告已预交，由被告在给付本案判决款项时一并支付给原告。原告已预交的案件受理费余款5元由本院退回原告）
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
审 判 员 曾智辉
二〇一七年十月二十日
代理书记员 胡亚丽
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。
第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
《中华人民共和国劳动合同法》
第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；…
第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》
第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。