陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）西民二终字第1580号
上诉人（原审原告）余安，无业。
委托代理人赵云，陕西博纳新律师事务所律师。
委托代理人罗育，陕西博纳新律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陕西西瑞房地产开发有限责任公司，住所地西安市莲湖路10号。
法定代表人王东锋，该公司董事长。
委托代理人王少新，男，1953年7月1日出生，汉族。
委托代理人赵平哲，陕西方新律师事务所律师。
上诉人余安、上诉人陕西西瑞房地产开发有限责任公司因商品房买卖合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2008）未民一初字第328号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余安的委托代理人赵云、罗育，上诉人陕西西瑞房地产开发有限责任公司（以下简称西瑞公司）的委托代理人王少新、赵平哲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，余安于2006年5月18日与西瑞公司签订了《商品房买卖合同》，余安以399354元购得西瑞公司开发的位于西安市未央区井上村的瑞景苑·北国之春小区第1幢（7号楼）1单元1层10102号商品房。以该合同约定，余安交纳了首付房款299354元，其余银行按揭。合同约定西瑞公司应于2006年12月31日前将验收合格的房屋交付余安使用。同时天然气、有线电视、宽带等达到使用条件。余安与西瑞公司所签《商品房买卖合同》第八条第一项约定：出卖人（西瑞公司）应当在2006年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格的商品房交付买受人（余安）；该合同第九条约定：出卖人如未按合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期超过60日后……出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。同时该合同第十四条还约定出卖人承诺与该商品房正常使用直接关联的下列基础设施、公共配套建筑按以下日期达到使用条件：1、水、电……，2、电话、有线电视、宽带于2006年12月31日达到使用条件，3、暖气于2007年11月15日达到使用条件，4、天然气于2006年12月31日达到使用条件，如果在规定的日期内未达到使用条件，双方同意按本合同第九条约定执行（即按日计违约金）。另外该合同附件三第9项约定：其他：城市热力管网集中供暖，分户计量。2006年12月22日西瑞公司在《华商报》刊登交房公告，通知余安于2006年12月31日接房，但2007年1月22日余安所购之西瑞公司之商品房才竣工验收合格。2007年3月底该房屋天然气开通。余安于2007年3月20日办理了交接房屋手续。2007年12月10日有线电视开始安装。2007年冬季西瑞公司自行安装3.5吨锅炉两台为余安及整个小区提供暖气。
余安于2008年1月30日起诉至西安市未央区人民法院称，2006年5月18日其以399354元购得西瑞公司瑞景苑·北国之春小区第1幢（7号楼）1单元1层10102号商品房一套。双方约定西瑞公司应于2006年12月31日前交付房屋并开通天然气和有线电视，但西瑞公司未能完善配套设施，2007年3月底开通天然气，2007年12月10日开通有线电视，更为严重的是，西瑞公司单方改变合同，将城市热力管网集中供暖变更为小区供暖，余安至今未能接收所购房屋。经双方多次协商，西瑞公司均未对违约承担责任，故向法院提起诉讼，请求（1）判令西瑞公司按照购房合同约定为余安所购房屋提供城市热力管网集中供暖；（2）判令西瑞公司支付余安迟延交房的违约金7188元；（3）判令西瑞公司支付余安迟延开通天然气违约金7188元；（4）判令西瑞公司支付余安迟延开通有线电视违约金27357元。
西瑞公司辩称，其与余安签订商品房买卖合同属实，但其于2006年12月22日在《华商报》上刊登交房公告，已明确其所出售房屋于12月31日前可以交付，余安至今未来接收房屋，西瑞公司未违约迟延交房。在2006年12月13日已向各位业主公告，由于太华路及北二环城市管网未完成，无法提供城市热力管网供暖，为了解决小区供暖问题，西瑞公司已安装2台3.5吨锅炉为小区集中供暖，因此，其虽违约，但已就违约给余安造成的损失进行了补偿和补救，余安诉讼请求依法应予驳回。
原审法院认为，余安与西瑞公司在自愿平等的基础上签订了《商品房买卖合同》，该合同依法有效。余安依合同约定履行了应尽的义务，西瑞公司却未完全履行合同。2007年1月22日西瑞公司所出售的商品房才竣工验收，却通知余安等业主于2006年12月31日可以接收房屋，显系与事实不相符。余安诉讼中坚持西瑞公司迟延交房应以其实际接收之日为准计算违约金亦不妥当，被告实际迟延交房为22天，即2007年1月1日至2007年1月23日。依当事人双方合同第八条、第九条、第十四条的约定，西瑞公司迟延交房22天，迟延开通天然气90天，迟延开通有线电视344天等违约应当承担违约责任。违约金的计算结合本案中双方约定及西瑞公司违约给余安造成损失的状况综合考虑，以余安所购房房款以日计万分之二按90天计算即7188元较为适当，余安坚持此三项违约，分项计取与法无据，且显失公平，故依法不予采纳。西瑞公司坚持其未迟延交房，而对天然气、有线电视违约已以免物业费予以补偿，且余安已接受之理由，证据不足，表示不应再承担给付违约金的责任与法与理相悖，其主张不能成立。2007年冬季采暖期内，西瑞公司为余安提供了小区供暖，与双方合同附件三第9项约定不符，且在变更供暖方式之前未与余安达成一致意见，单方改变合同属无效。另其向本院提供的西安太华热电有限责任公司热网部公函，明确北二环热网管道已于2007年底敷设完成，……说明其在2008年以后的供暖期向余安提供城市热力管网集中供暖的条件已具备，现余安请求按照购房合同约定为其所购房屋提供城市热力管网集中供暖，合理合法，应予以支持。原审法院遂作出判决：一、被告陕西西瑞房地产开发有限责任公司于本判决生效后三个月内接通城市热力管网，并在供暖期内向原告余安提供城市热力管网暖气。逾期不能提供城市热力管网供暖被告以房款按日计万分之二向原告支付供暖期内的迟延履行金。二、被告陕西西瑞房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告余安延迟交付房屋，延迟开通天然气、有线电视的违约金7188元。三、驳回原告余安其它诉讼请求。本案诉讼费918元，原告已预交，现由原告承担306元，剩余612元由被告承担，与上述判决第二条执行时一并给付原告。
宣判后，余安与西瑞公司均不服，向本院提起上诉。余安上诉称，一审法院将房屋竣工验收合格日期认定为交房日期明显错误，西瑞公司一直未按合同约定向其出示《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，其有权拒绝接收房屋，故迟延交房违约金应计算至其起诉之日即2008年1月21日。原审判决西瑞公司逾期不能提供城市热力管网供暖时仅向余安支付供暖期内的迟延履行金不尽合理；判决酌情认定违约期90天于法无据且显失公平。故上诉请求：1、撤销原审判决第二、三项；2、判令西瑞公司支付余安违约金67570元；3、一、二审诉讼费用均由西瑞公司承担。
西瑞公司上诉认为，1、其不存在迟延交房的违约责任；2、西瑞公司未能按合同约定实现城市热力管网供暖是因为不可抗力，但其已经积极采取了合理措施，以自备锅炉的方式实现了合同约定的集中供暖的合同目的，其不应再就此承担违约责任。而且双方当事人在《商品房买卖合同》第十三条约定：“出卖人关于装饰、设备标准承诺的违约责任。出卖人交付使用的商品房的装饰、设备标准应符合双方约定（附件三）的标准。达不到约定标准的，买受人有权要求出卖人按照下述第1种方式处理：出卖人赔偿双倍的装饰、设备差价。”因此，即使要承担违约责任，也只是按合同该条之约定承担双倍赔偿设备差价的责任，故一审判决西瑞公司接通城市热力管网与合同约定的承担违约责任的方式不符；3、余安只是小区的业主之一，而小区的供暖方式应由全体业主决定，余安对“接通城市热力管网”无独立请求权；4、余安在原审起诉时并未要求对接通城市热力管网支付违约金，原审判决让西瑞公司对此承担违约金超出了余安的诉讼请求范围。并认为其不应给余安赔偿迟延开通天然气及迟延开通有线电视的违约金。故上诉请求撤销原审判决，驳回余安的诉讼请求，一、二审诉讼费用由余安承担。
经审理查明，余安称西瑞公司未按合同约定书面通知其收房，当在2007年7月其得知其他业主已在装修房屋时，便找到西瑞公司问其为何未书面通知收房，并要求西瑞公司出示《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，但西瑞公司未向其出示，故其至今未接收房屋。西瑞公司未提交证据证明曾向余安出示过《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。本院审理中西瑞公司提交证据证明其已于2007年1月22日取得了《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。2008年12月9日西瑞公司向余安交付了《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，余安遂表示愿意接受房屋，西瑞公司亦同意交房。原审判决查明的其他事实属实。
本院认为，余安与西瑞公司在平等自愿的基础上签订的《商品房买卖合同》合法有效，双方当事人应依合同约定履行自己的义务。余安已依合同约定履行了付款之义务，而西瑞公司却未完全按约定履行其应负之义务，构成违约。余安起诉要求西瑞公司支付逾期交房的违约金，理由正当，依法应予支持。余安在起诉时请求支付迟延交房的违约金数额为7118元，余安上诉认为迟延交房违约金应按合同约定标准算至其起诉之日即2008年1月21日，但据此计算违约金的数额明显高于其在一审中起诉的数额，现其在二审中变更诉讼请求，要求增加赔偿数额，不符合法律规定，不予支持。余安起诉主张迟延开通天然气及迟延开通有线电视的违约金，且上诉认为迟延交房、迟延开通天然气、迟延开通有线电视的违约金应分别计算。由于余安一直未接收房屋入住使用，天然气和有线电视未开通，并未给其造成实际损失，与其无利害关系，故其要求西瑞公司就迟延开通天然气、迟延开通有线电视承担违约责任的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。双方当事人在合同中明确约定供暖方式为城市热力管网集中供暖，余安依据合同主张其权利，符合法律规定，西瑞公司上诉认为余安没有独立请求权于法无据，本院不予支持。但是，《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”2007年供暖季到来之前，因城市热力管网接通条件尚未成就，西瑞公司采取了小区自备锅炉供暖，此行为虽与合同约定不符，但该小区广大业主均已接受，现在要求西瑞公司接通城市热力管网，不适于强制履行且履行费用过高，故对余安要求西瑞公司为其提供城市热力管网集中供暖的诉讼请求本院不予支持。原审判决西瑞公司接通城市热力管网不当，应予撤销。西瑞公司对此提出的上诉理由成立，予以支持。本院审理中，双方当事人均表示同意交接房屋，依法应予准许。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第一百一十条之规定，判决如下：
一、变更西安市未央区人民法院（2008）未民一初字第328号民事判决第二项为：陕西西瑞房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付余安迟延交付房屋的违约金7188元。
二、撤销西安市未央区人民法院（2008）未民一初字第328号民事判决第一、三项。
三、本判决生效后三日内陕西西瑞房地产开发有限责任公司与余安交接余安所购房屋。
四、驳回余安要求陕西西瑞房地产开发有限责任公司按照购房合同约定为其所购房屋提供城市热力管网集中供暖的诉讼请求。
五、驳回余安要求陕西西瑞房地产开发有限责任公司支付其迟延开通天然气和迟延开通有线电视之违约金的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费918元，余安已预交，由余安承担868元，陕西西瑞房地产开发有限责任公司承担50元。二审案件受理费1360元，余安已预交1310元，陕西西瑞房地产开发有限责任公司已预交50元，由余安承担1310元，陕西西瑞房地产开发有限责任公司承担50元。双方当事人已经预交的诉讼费均不予退还，本判决生效后十日内各自将应承担的费用直接支付对方。
本判决为终审判决。
审 判 长 范 兰
代理审判员 赵红亮
代理审判员 张 珺
二００八年十二月十一日
书 记 员 仇一哲