广东省雷州市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0882民初1926号
原告:老某，男，1964年7月15日出生，汉族，住雷州市。
委托诉讼代理人:朱玉虎，广东南方福瑞德律师事务所律师。
被告：刘某，男，1976年10月16日出生，汉族，住雷州市。
委托诉讼代理人：赵世益，广东深田律师事务所律师。
第三人：刘某甲，男，1943年1月2日出生，汉族，住雷州市。
原告老某与被告刘某、第三人刘某甲债权人代位权纠纷一案，本院于2017年11月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告老某的委托诉讼代理人朱玉虎、被告刘某的委托诉讼代理人赵世益、第三人刘某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告老某向本院提出诉讼请求：1、判决被告对第三人拖欠原告的借款承担连带偿还义务，即被告立即向原告偿还借款本金330000元及支付利息（2015年8月1日至2017年3月6日的利息按照年利率1.5%的标准计算（庭审时，原告变更为月利率1.5%）；2017年3月7日至被告实际还清款项之日，被告需加倍支付迟延履行利息）；2、判决被告与第三人连带向原告支付（2016）粤0882民初1669号案中的案件受理费7450元、诉讼保全费1780元；3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：第三人刘某甲拖欠原告的借款330000元，已经雷州市人民法院（2016）粤0882民初1669号民事判决所确定，限第三人于判决生效后10日内偿还原告的借款本金330000元和利息。但第三人至今未履行该判决所确定的义务。第三人刘某甲作为被告刘某向附城信用社借款的担保人，并代刘某偿还了附城信用社的借款1978907.69元。但第三人不向刘某行使追偿权，损害了原告的债权，故原告依法对被告提起代位追偿权诉讼。
被告刘某辩称，2007年，其父亲刘某甲以其位于雷州市雷南大道A北7号房地产作抵押向雷州市附城信用社借款1400000元，贷款到期后，由于父亲无能力偿还贷款，便想续贷，但父亲已年满60岁，超出贷款规定的年龄，银行要求父亲提供家庭其他成员的身份证来办理续贷手续，于是，从2010年2月起改为刘某名下贷款，并于2014年父亲以刘某名义向银行借款2000000元，抵押物仍为雷南大道A北7号房地产，父亲刘某甲变更为借款担保人。在借贷过程中，实际借款人仍然是刘某甲，全部借款也是由刘某甲经商使用，刘某不具体参与经商，更无占有支配2000000元贷款的一分钱，之后也是刘某甲还利息。债权人行使代位权的前提之一系债务人与次债务人存在真实明确的债权债务关系。被告与第三人系父子关系，向银行续贷与转贷都是以第三人名下的家庭财产抵押的，该贷款本质是家庭以家庭共有财产抵押贷款形成的共同债务，家庭成员之间根本不构成民法上债的关系。2017年3月，由于6个债权人起诉讨债，出卖了上述贷款抵押物，其中，没有任何一笔转让款项由刘某甲收取，都是在法院要求和主持下，由买方直接转账给债权人的，包括附城信用社的2000000元。不存在怠于行使到期债权的情形。相反，在转让过程形成的债权，只有让买受人给付对价。显然刘某甲积极行使了债权人的全部义务，（2017）粤08民终1294号判决书明确认定了陈海裕、陈海聪通过代刘某甲还债支付了3450000元。全部购房款已经给付，这不是债权人积极作为的结果吗?之所以原告的债务未得清偿，是在刘某甲明确催促原告起诉，原告认为这次卖房还债中，不足清偿其本人债权造成的，如果说“怠于”，是原告“怠于”而不是债务人“怠于”。综上，由于不存在次债务人，在法律上不存在《合同法》第73条构成要件，请求依法驳回原告的诉讼请求。原告以刘某甲为债务人起诉的民间借贷纠纷已经法院审理终结，作出了生效的判决，没有必要也没有法律依据进行一事重复审查审判的必要。
第三人刘某甲述称，其二次共向原告借款350000元，后来还了本金20000元及利息282000元，现尚欠原告借款本金330000元及部分利息。2015年由于生意失败没钱偿还债务。其还欠雷州信用社借款和其他人的借款，雷州信用社及其他债权人分别向法院起诉，其当时曾要求原告立即向法院起诉，但原告认为我欠银行和他人的借款已超过我抵押的不动产价值，怕浪费诉讼费就没有起诉我。后来经法院调解由卖主直接将我的不动产的钱直接转入银行和其他5个债权人的账户，我一分钱都没有拿到。我借雷州信用社的钱1400000元到期后，银行要求我续贷，但由于我的年龄已满60岁，超过了规定年龄，所以银行在抵押物不变的情况下，要求以我儿子刘某的名义办理贷款手续，实际我才是真正的借款人。其他事实与被告答辩的事实一致。
原告围绕诉讼请求向本院提交的证据有：1、（2016）粤0882民初1669号民事判决书；2、（2016）粤0882民初1669号之一民事裁定书；3、（2017）粤0882执异2号执行裁定书；4、（2017）粤08民终1294号民事判决书；5、（2016）湛仲字第1285号仲裁裁决书；6、转账付款凭证。上述证据证明原告起诉主张的事实。
被告没有向本院提交证据。
第三人向本院提交的证据有：1、刘某甲、李汝华、刘某身份证复印件，证明刘某是刘某甲与李汝华夫妻的第三儿子；2、附城信用社证明，证明刘某甲2007年2月向附城信用社借款1400000元，2010年2月到期后，由于刘某甲年龄超出贷款规定年龄，改为刘某名下贷款，并于2014年1月刘某转贷为2000000元，两笔贷款都是以刘某甲的不动产雷南大道A北7号作抵押的，转贷担保人是刘某甲；3、附城信用社偿还借款利息复印件，证明在借贷过程中，实际借款人仍然是刘某甲，担保物一直是刘某甲名下的雷南大道A北7号不动产，全部贷款由刘某甲经商使用，刘某不具体参与经商，更无占有支配2000000元贷款一分钱。
对当事人提交的证据，本院依法进行了证据交换和质证。经质证，被告对原告提交的证据1、2、3真实性、合法性没异议，对关联性有异议，因为该案是原告与第三人至今的纠纷，都已经判决书认定了，第三人也认可了，今天以这个判决书来作为证据恰好证明了老某就一笔债务重复诉讼。被告还认为，本案的起因是原告与第三人的民间借贷纠纷引发的，该判决判书已经对这一民间借贷纠纷作出了判决并已生效，原告没有进入相关的执行程序就以同一事项变更了案由，对第三人的直系亲属另行起诉属于重复起诉的情形之一。对证据4、5、6证明的第三人代被告偿还借款的事实有异议，人民法院庭外主持调解，通过拍卖第三人名下的不动产来清偿第三人的债务，因为被告是在转贷过程中作为一个记名的作为且被告与第三人是父子关系，不构成债权债务关系。第三人对原告提交的证据的质证意见与被告的质证意见一致。原告对第三人提交的证据1真实性、合法性无异议，但认为该证据无法证明要证明的事实；对证据2三性不予认可，该证据与已经生效的仲裁裁决书内容完全不同，附城信用社在2016年湛中1285呈案中陈述应刘某的申请，2014年1月3日签订借款合同，在裁决书第五页中查明借款合同签订后，附城信用社在2014年1月6日将款项发放给刘某，很显然第三人当庭提交的证明与实际情况不相符，属于为了本案诉讼而制作的，其出具的时间2017年12月7日内容明显与法律文书冲突。对证据3的三性不予认可，首先没有原件予以核对，其次与本案原告所主张借位追偿诉讼权并没有关联性，而并非与刘某之间存在着民间借贷关系，事实上民事借款合同在被第三人根据担保义务代刘某向信用社偿还后，被告与第三人绐终向原告刻意隐瞒该事实，原告是在通过一系列的维权中才获得本案的相关法律文书所认定的事实，明确确定被告对第三人的担保还款义务，负有偿还的法律责任，并以此提起代位追偿诉讼。被告对第三人提交的证据没有异议。
对原告所提交的证据，因其具有合法性、真实性和关联性，故对原告所提交的证据本院予以确认并在卷佐证。对第三人提交的刘某、刘某甲、李汝华的身份证予以确认并在卷佐证。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：
2010年4月1日，第三人刘某甲以经营生意资金周转为由，向原告老某借款200000元，约定月利率为1.5%，第两个月付息一次。2012年4月1日，第三人刘某甲再次向原告老某借款150000元，同样约定月利率为1.5%，也是每两个月付息一次。2015年7月4日，第三人刘某甲给原告还了借款本金20000元，尚欠借款本金330000元。第三人刘某甲借款后，按照约定，第两个月给原告付息至2015年8月1日。后因第三人刘某甲经营不善，生意亏本，至无能力偿还借款及支付利息。原告多次向第三人追索借款无果后，遂向本院提起诉讼，本院于2017年2月22日作出（2016）粤0882民初1669号民事判决：限刘某甲于判决生效之日起十日内向原告老某偿还借款本金330000元及支付利息（利息按年利率1.5%计算，从2015年8月1日起至借款付清之日止）。
另查明，2014年1月3日，雷州市农村信用合作联社附城信用社（下称附城信社）与本案被告刘某签订《借款合同》，约定借款人民币2000000元，借款期限为2014年1月6日至2017年1月3日，借款利率为固定年利率10.7352%，还款方式为按月结息，分期还本；同日，附城信社与本案第三人刘某甲签订《保证合同》，为该笔贷款承担连带保证责任；附城信社与刘某甲签订《抵押担保合同》，刘某甲以其名下的房地产雷州市雷南大道A北7号（粤房地证字C0102114号、雷府国用（96）字第08243501848号）为刘某与附城信社签订《借款合同》项下债务提供抵押担保，并在雷州市房产局办理了抵押登记。签订合同后，附城信社于2014年1月6日将2000000元放贷给刘某。借款后，刘某向附城信社偿还了借款本金100054.41元，利息还至2016年1月20日共计219322.24元。尚欠借款本金1899945.59元及相应利息。此后，附城信社多次催收，刘某拒不履行还款付息义务，附城信社遂于2016年11月1日向湛江仲裁委员会申请仲裁。2016年11月11日，湛江仲裁委员会作出裁决：刘某于2016年11月30日前偿还附城信社借款本金1899945.59元及利息（利息以未偿还借款本金为基数，按中国人民银行基准利率4.75%，从2016年1月21日起计至还清之日止）；刘某甲对刘某的上述借款本金1899945.59元及利息承担连带清偿责任。
又查明，陈海裕、陈海聪与刘某甲于2016年12月2日签订一份《房屋转让协议书》，双方约定：刘某甲将其座落于雷州市××大道××北××房屋（出卖给陈海裕、陈海聪，价款3450000元，一次性交足购房款，交宅时间二个月。同日，陈海裕、陈海聪通过商业银行将3428000元汇至刘某甲指定的六位债权人的账户。其中汇入附城信社账户1978907.69元，偿还刘某甲担保刘某向附城信社借款所欠债务1978907.69元。上述房屋所得价款偿还刘某甲所欠的上述六位债权人的债务后，仅剩下9092.31元汇入刘某甲的个人账户。
现原告老某以第三人刘某甲怠于向被告刘某行使追偿权而主张代位追偿，因此引起纠纷。因被告不同意调解，故不能调解。
本院认为，本案系债权人代位权纠纷。本案原告老某能否提起债权人代位权之诉，可从如下几个方面进行分析：
一、老某与刘某甲是否存在债权债务关系。本案查明的事实是：老某与刘某甲的民间借贷纠纷已经本院作出且已生效的（2016）粤0882民初1669号民事判决，判决刘某甲在判决生效之日起十日内向老某偿还借款本金330000元及支付利息（利息按年利率1.5%计算，从2015年8月1日起至借款付清之日止）。故刘某甲对老某负有330000元债务及其兹息，且该债务已经到期。
二、刘某甲对刘某是否享有追偿权。本院审理查明，在刘某与附城信社金融借款合同中，刘某是借款人，刘某甲是债权保证人，刘某向附城信社借款2000000元，刘某甲用其房地产为刘某提供抵押担保，经湛江仲裁委员会作出裁决，刘某应偿还附城信社借款本金1899945.59元及利息，刘某甲对刘某的上述债务承担连带清偿责任。之后，经过协商，刘某甲用变卖抵押房地产的价款偿还了刘某上述欠款1978907.69元。以上事实说明，刘某甲作为附城信社债权的担保人，已经承担保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”及第五十七条“为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。”规定，刘某甲享有对刘某行使追偿的权利。也就是说，刘某甲享有向刘某追偿1978907.69元的债权，而刘某甲怠于向刘某主张债权。关于被告抗辩主张在附城信社的借款合同中，刘某甲与刘某是父子关系，实际借款人是刘某甲，抵押物也是家庭共有财产等说法，都是缺乏理据的，故对被告的这一抗辩主张，本院不予以支持。
三、老某提起债权人代位权之诉是否属于重复诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”（一）当事人不同。本案原告是老某，被告是刘某，第三人是刘某甲，而在（2016）粤0882民初1669号案中，原告是老某，被告是刘某甲，因此，前诉与后诉的当事人不同。（二）法律关系与实体权利义务不同。本案原告行使的是债权人的代位权，是基于本案第三人刘某甲承担保证责任后怠于向刘某行使追偿权而产生的，而（2016）粤0882民初1669号案的原告老某与被告刘某甲是属于债权人和债务人，故两个案当事人的实体权利义务是不同的。（三）诉讼请求不同。本案中，原告提出的诉讼请求是要求被告刘某偿还原告老某的借款330000元及利息；而（2016）粤0882民初1669号案原告老某提出的诉讼请求是要求被告刘某甲偿还原告老某的借款330000元及利息。因此，后诉与前诉的诉讼请求明显不同。因此，原告老某提起的债权人代位权之诉不属于重复起诉。
四、老某享有债权人代位权。刘某甲是老某的债务人，其不履行其对债权人老某的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人刘某主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人老某的到期债权未能实现，损害了债权人老某的利益，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”第二款“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权必要费用，由债务人负担。”规定，原告老某可以以自己的名义代位向刘某行使刘某甲的债权，但应以老某的债权为限。
综上所述，第三人刘某甲作为担保人偿还了被告刘某1978907.69元债务，其享有向被告刘某追偿1978907.69元的债权，但其怠于行使该债权，而其对原告又负有330000元的债务及利息，故作为债权人的原告老某就有权以自己的名义代位向次债务人刘某行使债权。因原告是依据生效的判决主张事实的，而生效判决确认的利率为年利率1.5%，故对原告提出月利率为1.5%的主张，本院不予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、第五十七条、《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，判决如下：
一、限被告刘某于判决生效之日起十五日内偿还原告老某的借款330000元及利息（利息按年利率1.5%计付，从2015年8月1日起计至还清借款之日止）
二、驳回原告老某的其他诉讼请求。
案件受理费3194.23元，由被告刘某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审 判 长 黄保明
审 判 员 何 波
人民陪审员 陈美娟
二〇一八年五月十六日
本
书 记 员 邱祥琪
附相关法律条文
《中华人民共和国担保法》
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
第五十七条为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国合同法》
第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权必要费用，由债务人负担。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》
第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：
债权人对债务人的债权合法；
债务人怠于行使其到期债权，对债权
人造成损害；
债务人的债权已到期；
债务人的债权不是专属于债务人自身
的债权。
第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。
次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。
第十九条在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：
（一）后诉与前诉的当事人相同；
（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；
（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。