湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终3701号
上诉人（原审被告）：鲍飞。
委托诉讼代理人：李伊苓，湖北正信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方伟，湖北正信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州斗鱼网络科技有限公司，住所地广州市天河区体育西路191号B塔620房A6080。
法定代表人：陈少杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈爱云，湖北山河（东湖�技术开发区）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵浩，湖北山河（东湖新技术开发区）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳白驹网络科技有限公司，住所地深圳市南山区招商街道南海大道以西美年国际广场1栋603-20。
法定代表人：张伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈爱云，湖北山河（东湖新技术开发区）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵浩，湖北山河（东湖新技术开发区）律师事务所律师。
原审第三人：杭州边锋网络技术有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区西斗门路3号天堂软件园B幢2楼B座、2楼C座、3楼C座。
法定代表人：张雪南，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李伊苓，湖北正信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方伟，湖北正信律师事务所�师。
原审第三人：广州观星网络科技有限公司，住所地广东省广州市天河区珠江东路32号1507房。
法定代表人：王利，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈爱云，湖北山河（东湖新技术开发区）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵浩，湖北山河（东湖新技术开发区）律师事务所律师。
上诉人鲍飞与被上诉人广州斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）、被上诉人深圳白驹网络科技有限公司（以下简称白驹公司）与原审第三人杭州边锋网络技术有限公司（以下简称边锋公司）、原审第三人广州观星网络科技有限公司（以下简称观星公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山民商初字第00739号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人鲍飞与原审第�人边锋公司共同的委托诉讼代理人方伟，被上诉人斗鱼公司、被上诉人白驹公司、原审第三人观星公司共同的委托诉讼代理人陈爱云均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
鲍飞不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回白驹公司、斗鱼公司一审全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费均由白驹公司、斗鱼公司承担。事实与理由：一审判决认定事实、适用法律均有错误。一、鲍飞诉斗鱼公司、白驹公司合同纠纷一案已经由一审法院依法受理，该案诉讼请求为“解除《合作协议》；确认《游戏解说特别委托协议》无效”，一审法院在该案尚未开庭审理之际，径直以《游戏解说特别委托协议》有效作出本案一审判决，剥夺鲍飞在该案中的诉讼权利。2015年6月，在斗鱼公司、白驹公司提起违约之诉前一个月，鲍飞已向广州越秀区人民法院就本案所涉两�合同提起合同效力确认之诉，合同效力的确认是依合同判令一方是否应承担违约责任的给付之诉的前提，一审法院在明知两案同时存在的情况下，既不将鲍飞提起的确认之诉与本案给付之诉合并审理，又不待该确认之诉得出任何结论，即以《游戏解说特别委托协议》有效为前提，就本案给付之诉做出判决，实为剥夺了鲍飞在确认之诉中的诉权，鲍飞提起在先的合同效力确认之诉已然形同虚设。二、最高人民法院发言人在《充分发挥民商事审判职能作用，为构建社会主义和偕社会提供司法保障——在全国民商事审判工作会议上的讲话》中明确指出合同法对于违约金的立法原则是以补偿性为主，以惩罚为辅。即便《游戏解说特别委托协议》有效，该协议对鲍飞终止受托所约定的违约金亦属显著过高，应当大幅下调违约金。关于违约金过高的认定标准问题，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素确定。1、协议对鲍飞的违约金约定畸高。《游戏解说特别委托协议》的合同标的系鲍飞为期一年的游戏解说及对应的白驹公司应支付给鲍飞的120万元的酬金，而协议对于鲍飞离职的违约金约定高达3000万，为鲍飞可获得报酬的25倍。鲍飞若适用定金罚则，其罚金仅为24万元，且该协议己履行近半，罚金宜减半适用。在白驹公司未举证证明其损失数额的情况下，违约金应当与定金相当。2、斗鱼公司和白驹公司损失有限。鲍飞在与斗鱼公司签约前已是知名游戏人，而非由斗鱼公司或白驹公司宣传、炒作捧红，鲍飞离职，白驹公司的损失有限。一审法院错误的分配举证责任的承担，鲍飞离职对白驹公司带来的损失应由该公司通过其各月的财务数据及其直接为鲍飞所做的各项支出来证明，在白驹公司拒绝提供相应证据的情况下，应承担举证不能的不利后果。在本案适用类似定金罚则相当的违约赔偿。3、《游戏解说特别委托协议》对缔约双方违约金的约定极不对等，出于公平原则亦应当予以调整。4、斗鱼公司和白驹公司在协议履行过程中存在过错，鲍飞离职并非恶意违约。一审法院认为《合作协议》已被《游戏解说特别委托协议》所替代不妥。鲍飞与斗鱼公司并未就解除《合作协议》达成合意，且《游戏解说特别委托协议》签订后，鲍飞的工作依然是为斗鱼直播平台做游戏解说，两份合同内容具有连贯性。斗鱼公司和白驹公司未按协议约定结算游戏解说相关的收益分成，导致合同解除。三、一审法院任由当事人约定过高的违约金，且以意思自治为由而不加干预，在本案中不考虑斗鱼公司违约在先，且合同约定斗鱼公司的违约风险极低的情况，而简单的以当事人�思自治为由支持高额违约金诉请，属于鼓励当事人通过不正当的方式获取暴利，违反立法本意，亦有违国家鼓励人才流动的价值导向。
斗鱼公司、白驹公司针对鲍飞的上诉辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且已自行调整违约金为1500万元，请求驳回上诉，维持原判。
观星公司针对鲍飞的上诉述称：同斗鱼公司、白驹公司答辩意见一致。
边锋公司陈述意见：同鲍飞的上诉意见。
斗鱼公司、白驹公司一审起诉，请求判令：1、鲍飞继续履行与斗鱼公司、白驹公司签订的《合作协议》《游戏解说特别委托协议》；2、鲍飞向斗鱼公司、白驹公司支付违约金1500万元，并承担约定的赔偿义务；3、边锋公司立即终止与鲍飞签订的任何形式的游戏解说合同（或协议），并责令其保证不得以任何形式将鲍飞作为其游戏解说人员进�推广，或录制、使用、发布（直播、转播）、播放鲍飞的游戏解说音频、视频；4、案件全部诉讼费用由鲍飞承担。
一审法院认定事实：2014年12月6日斗鱼公司与鲍飞、第三人观星公司签订《合作协议》，约定斗鱼公司是一家从事经营网络游戏解说员经纪业务的单位，鲍飞是专业网络游戏解说员，鲍飞与第三人观星公司是长期合作伙伴，斗鱼公司愿意利用其自身优势，并提供游戏直播平台，为第三人观星公司指派的鲍飞进行推广宣传，鲍飞愿意提供其自创的游戏解说音频和视频等游戏项目，到斗鱼公司提供的平台上独家发布和解说，三方就上述项目进行深度合作，签订排他性合作协议；鲍飞推广用名“文森特”；本协议三方签订之日起鲍飞即成为斗鱼公司独家签约的游戏解说员，鲍飞、第三人观星公司同意与斗鱼TV游戏直播平台合作，将斗鱼TV游戏直播平台�为互联网游戏直播分享的独家平台。协议游戏解说视频、协议游戏解说音频的各种权利、权益自产生之日起（包括但不限于著作权、商标权等知识产权）即属于斗鱼公司所有，斗鱼公司有权在本协议期限内和期限届满后使用；斗鱼公司对鲍飞及协议游戏解说视频、协议解说音频进行推广、宣传，包括但不限于对鲍飞进行一定程度的包装，并以鲍飞认为的合理方式在各类媒体上向公众宣传鲍飞，以提高鲍飞的知名度；进行协议游侠解说视频的发布、推广、营销活动；以鲍飞名义开通微博、微信、博客、专栏等宣传通道；举办现场活动；鲍飞理解并认同斗鱼公司的宣传推广是鲍飞迅速积累人气的不可或缺的方式，双方对来源于鲍飞名义的协议游戏解说视频、协议游戏解说音频；产品代言以及其他斗鱼公司认定的游戏解说相关的收益进行分成。斗鱼公司有权对鲍飞的名�或肖像进行本协议约定的宣传。斗鱼公司对与鲍飞游戏解说相关的活动拥有最终决定权，即斗鱼公司全权处理与鲍飞游戏解说有关活动的一切事宜，就上述事宜斗鱼公司有权以斗鱼公司或鲍飞与第三方签订有关法律文件；斗鱼公司应在合同生效后支付鲍飞费用300万元（含税），合约签订15个工作日内斗鱼公司应向鲍飞支付首期款150万元，剩余50%在合约生效后10个月支付，每月支付15万元，在第二个月的25号前支付给鲍飞；约定的产品代言以及其他斗鱼公司认定的游戏解说相关的收益进行分成，以斗鱼公司实际到账的数额，按照斗鱼公司占50%，鲍飞占50%分成。每半年结算一次，在结算后的次月25日前由斗鱼公司支付给鲍飞；未经斗鱼公司事先书面同意，鲍飞不得将自己的名称（包括但不限于鲍飞推广用名、真实姓名、笔名、网名、曾用名以及任何代表鲍飞的�字符号）、肖像（包括真人肖像以及卡通肖像等）授权第三方使用，亦不得把个人或合作录制关于游戏的音频、视频授权给他人或擅自发布，更不能在任何斗鱼公司以外的第三方游戏直播平台上发布、播放或解说；鲍飞每月有效直播时间总时长不得低于120小时，同时在线人数要求不低于10000人次计算薪资，所产生的音频和视频归斗鱼公司所有，如有具体节目排期，参照合同附件的约定。鲍飞在直播中未经允许不得观看国内其他同类直播平台（包括但不限于风云直播、YY直播、播狗、新浪看游戏、QT、17173等）；鲍飞不得为斗鱼公司指定范围以外的游戏进行解说，不得以非斗鱼公司认可的名义进行游戏解说，鲍飞在斗鱼公司平台游戏解说过程中，不允许任何竞争对手平台的主播参与其中，非经斗鱼公司实现书面同意不得出现非斗鱼公司产品介绍等；由于本合同一经双方�订，即具有法律效力，斗鱼公司就要提供大量的人力物力为鲍飞打造网络游戏直播平台给鲍飞解说，并开始对其大力宣传。鲍飞保证在本合同有效期内，任何情况下，未得斗鱼公司同意，均不得单方提前解除本合同或与第三方签订解说员合约，否则构成重大违约，签约的任何第三方须对鲍飞依据本合同应承担的债务承担连带赔偿责任；由于斗鱼公司是国内知名的游戏平台的运行商，需要投入大量的人力物力才能提供游戏直播平台给鲍飞从事游戏解说工作，鲍飞特此承诺在本协议约定期限内，任何情况下，如违反独家解说员约定或单方面要求提前终止协议的或与第三方签订合作协议的，或违反本合同约定的的保证和承诺的，需每次向斗鱼公司支付3000万元违约金，不足赔偿斗鱼公司损失的，还要另外赔偿斗鱼公司全部经济损失，签约的任何第三方需对鲍飞的本合同债务承担连带赔偿责任；如斗鱼公司无正当理由未依约支付合作酬金给鲍飞，则按银行最高罚息每日万分之二点一计付给鲍飞；若因鲍飞原因导致该协议提前终止，斗鱼公司除依照本协议其他条款的约定要求鲍飞承担违约责任外，斗鱼公司还有权继续按照本协议第二条第三款的约定获得收益，同时有权要求鲍飞支付斗鱼公司依第二条第三款约定为鲍飞支出的推广费用以及宣传成本；双方同意并确认因任何原因导致本协议或双方后续合作中止、终止或解除，不影响游戏解说视频以及音频的斗鱼公司权利所属。合同有效期一年，履行期自2015年1月1日起。
2015年3月1日白驹公司与鲍飞签订《游戏解说特别委托协议》，约定自本协议生效之日起，白驹公司与鲍飞双方即成立委托关系，白驹公司是委托方，鲍飞是受托方，白驹公司特别委托鲍飞在白驹公司的战略合作伙�（斗鱼公司）运营的斗鱼TV游戏在线直播平台进行游戏解说。本协议委托期限自2015年3月1日起至2015年12月31日止，委托期限届满前若白驹公司、鲍飞双方均无书面要求不续约的，则委托期限自动延续一年。鲍飞在按照协议完全履行其委托事项且没有给白驹公司造成损失的情况下，白驹公司应按合作酬金共计120万元向鲍飞支付从事该委托事项的酬金，自合作期限开始之日起10个月内，斗鱼公司每月向鲍飞支付12万元（含税），在次月的25日前支付给鲍飞。为了宣传推广鲍飞，提高鲍飞的知名度，白驹公司有权使用鲍飞的推广用名或肖像进行与游戏解说相关的合作，但以不损害鲍飞权益为前提；白驹公司亦根据协议的约定按时足额向鲍飞支付处理委托事项的酬劳；未经白驹公司事先书面同意，鲍飞不得将其推广用名、肖像授权第三方使用，亦不得把其个人或合作录制的关�游戏的音频、视频授权给其他同类游戏解说平台使用或擅自发布；鲍飞在斗鱼平台每月有效直播时间不得低于120小时，同时在线人数要求不低于10000人次计算薪资，所产生的音频和视频归斗鱼公司所有，如有具体节目排期，参照合同附件的约定。鲍飞在直播中未经允许不得观看国内其他同类直播平台（包括但不限于风云直播、YY直播、播狗、新浪看游戏、QT、17173等）；未事先取得白驹公司的书面同意，鲍飞不得为白驹公司指定范围以外的游戏进行解说，不得以非白驹公司认可的名义进行游戏解说，解说过程中不得出现非白驹公司以及斗鱼公司产品介绍，更不得在其他平台进行游戏直播；鲍飞根据白驹公司要求所做在线直播活动而产生的视频音频以及其他关联内容的版权，包括直播以及后期录音制作的视频、音频以及其他关联内容等信息网络传播权以及转授权均归白�公司所有；白驹公司可自行授权他人使用。鲍飞如未经白驹公司同意，擅自授权他人使用，则视为违约；由于本合同一经双方签订即具有法律效力，白驹公司就要付出大量的人力、物力、财力为鲍飞创造游戏网络直播环境，鲍飞保证在本合同有效期内，任何情况下，未得公司同意，鲍飞均不得单方提前解除本合同或与第三方签订类似解说员合约，也不得以非白驹公司书面认可的名义参与任何竞争对手的商业活动，否则会构成重大违约，鲍飞需向白驹公司支付违约金3000万元，签约的任何第三方需对协议游戏解说员依据本合同应承担的债务承担连带赔偿责任。
2015年5月18日鲍飞向斗鱼公司、白驹公司发出解除合同通知函，载明2015年3月20日，斗鱼TV业务人员（QQ用户名：斗鱼TV青菜，账号：27×××56）与我QQ联系，要求我与白驹公司签署一份《游戏解说特别委托协议》（下称“新协议”），告知新协议为本人与斗鱼公司签订的《合作协议》（下称“原协议”）的替换协议，我当时已提出异议觉得该新协议像签经纪公司，但该业务人员对该协议作了似是而非的说明，称只是用于规避斗鱼TV的税务风险，且一直催促我尽快签署。我在未完全阅读合同内容更谈不上对条款充分理解的情况下匆忙在该协议上签了字并交给了贵司业务人员。经本人咨询专业律师，发现新协议与原协议存在本质区别，白驹公司根本没有经纪公司资质，却要求本人将经纪代理权全权交给其代理，且该新协议将本人以委托方式要求本人在斗鱼TV解说，而斗鱼公司根据原协议应提供给本人的推广、宣传资源都得不到保障。甚至包括与斗鱼公司签署的原协议都存在多处对本人非常不利的条款（如在合同金额仅叁佰万元的情况下却约定了叁仟万元的违约金）。以上内容严重损害本人利益，存在明显的欺诈行为。而另一方面，在于斗鱼公司的合同执行过程中，斗鱼公司不仅多次未按原协议约定按期支付报酬，拖欠时间甚至长达数月，造成本人无其他经济来源严重影响本人生活，且本人在斗鱼TV进行解说应获得的鱼丸（价值人民币128000元）也一直未与本人结算。有鉴于此，本人认为斗鱼TV及你方两家公司在与本人签订合同的过程中，严重违反诚实信用原则，通过欺诈隐瞒的方式，让我在对合同内容存在重大误解的情况下签署这份未经双方协商一致的新协议，该协议理应无效；同时在执行原协议的过程中，你们也存在严重的违约行为。现本人通知贵方：自本函件本人签字之日即解除上述所有协议（即新协议与原协议）。望贵方在收到本通知函后十日内给本人确切的书面答复或向法院提起诉讼，逾期不答复或向法院提起诉讼的，视为贵方同意该等协议无效并已同意解除所有协议。
后斗鱼公司发现鲍飞在边锋公司旗下游戏直播平台（战旗TV）进行游戏解说，即于2015年5月31日、2015年8月31日在湖北省武汉市洪兴公证处对此申请证据保全公证。
2015年6月8日斗鱼公司向第三人边锋公司发出严正声明：根据我公司及其他公司与鲍飞（文森特）关于游戏解说的相关协议（《合作协议》、《游戏解说特别委托协议》）之约定：在合同有效期内鲍飞为我公司独家游戏解说员，其仅能向我公司提供游戏解说服务，未经我公司以及相关公司的书面同意，其无权在其他任何平台提供类似的游戏解说服务。经查明，鲍飞已于2015年5月31日下午在贵公司旗下游戏直播平台（战旗TV，http：//www.zhanqi.tv/）进行了游戏解说，现就此特向贵公司声明并要求如下：1、我公司及其他公司与鲍飞的合同仍处于有效期内�鲍飞的行为已经严重违背了合同约定，我公司将依法追究其法律责任，维护我公司合法权益。2、敬请贵公司立即禁止鲍飞在贵方旗下游戏直播平台（战旗TV，http：//www.zhanqi.tv/）进行游戏解说，并撤除贵公司在网站、微博及其他媒体上对鲍飞的宣传、推广信息，尽量消除由此对我公司造成的不良影响。
2015年6月，鲍飞以白驹公司未按合同支付费用为由，向广东省广州市越秀区人民法院起诉斗鱼公司、白驹公司，请求判令1、解除《合作协议》；2、确认《游戏解说特别委托协议》无效；3、斗鱼公司、白驹公司赔偿鲍飞经济损失502152.50元；4、斗鱼公司、白驹公司承担全部诉讼费用。此案已移送一审法院审理（另案处理）。
一审法院审理中，斗鱼公司、白驹公司放弃诉讼请求2中要求鲍飞承担约定的赔偿义务的诉讼请求。
一审法院另查明，2014年12月7日，斗鱼公司法定代表人陈少杰向鲍飞支付报酬150万；2015年3月19日斗鱼公司向鲍飞支付报酬285572元；2015年5月12日白驹公司向鲍飞支付报酬49032元；2015年4月27日白驹公司向鲍飞支付报酬112800元。
一审法院认为：涉案《合作协议》、《游戏解说特别委托协议》是协议各方自愿签订的合同，在当事人陈述中，各方均认可后签订的《游戏解说特别委托协议》是对前面的《合作协议》的替代，故一审法院认为本案的法律关系应依据《游戏解说特别委托协议》进行确定。
《游戏解说特别委托协议》约定，白驹公司是委托方，鲍飞是受托方，白驹公司特别委托鲍飞在白驹公司的战略合作伙伴（斗鱼公司）运营的斗鱼TV游戏在线直播平台进行游戏解说，相关权利义务均在白驹公司和鲍飞之间产生。斗鱼公司不是《游戏解说特别委托协议》的当事人，在该�议中既不享有权利，也不承担义务，根据合同相对性原则，斗鱼公司不能依据该协议主张权利。故对斗鱼公司的诉讼请求，不予支持。
鲍飞辩称《游戏解说特别委托协议》是受斗鱼公司、白驹公司哄骗签订的，两者是为掩盖偷税的非法目的，但鲍飞并未提供证据予以证明。鲍飞在签订合同时具有完全的民事行为能力，与白驹公司系平等的民事主体，本案既无证据证明白驹公司在签订过程中采取欺骗手段，也不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故《游戏解说特别委托协议》合法有效。
依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行各自的合同义务。涉案合同签订后，截止2015年5月18日鲍飞向斗鱼公司、白驹公司发出《解除合同通知函》时，斗鱼公司、白驹公司已经按约向鲍飞支付了相应的税后报酬，履行了自己的合同义务，因此鲍飞以斗鱼公司、白驹公司存在明显欺诈行为和拖欠报酬的理由解除合同，没有事实依据和法律依据，其单方解除合同的行为无效。虽然鲍飞解除合同的行为无效，但因《游戏解说特别委托协议》已于2015年12月31日届满，合同已经失效，故白驹公司请求判令鲍飞继续履行与斗鱼公司、白驹公司签订的《合作协议》、《游戏解说特别委托协议》的诉讼请求，一审法院不予支持。
因网络直播平台对主播依赖性较强且行业竞争激烈的特点，网络直播平台的经营、管理者需要投入大量资金进行推广和维系，白驹公司与鲍飞签订合同时特别强调在合同履行期鲍飞不得单方解除合同、不得与第三方签订合作协议、不得参与任何竞争对手的商业活动。鲍飞在明知前述特别约定的情况下，仍然在合同期限内无正当理由单方解除合同，到第三人边锋公司经营的战旗游戏平台以“文森特”的身份主持游戏直播活动，其行为构成违约，应依法应承担违约责任，向白驹公司支付违约金。虽然鲍飞在一审庭审中提出违约金过高，但并未提交证据证明约定的违约金过分高于白驹公司的损失；且该调减请求与合同约定高额违约金的目的明显不符，故一审法院对鲍飞调减违约金的请求不予支持。现白驹公司自行将约定的违约金下调50%，仅主张1500万元，是对自己权利的自由处分，未损害对方当事人的利益，故一审法院对白驹公司要求鲍飞支付违约金1500万元的诉讼请求予以支持。
案件中，鲍飞的违约行为侵害了白驹公司的财产权益，涉及违约责任和侵权责任的竞合，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，白驹公司应当择一进行诉讼。一审庭审中，白驹公司认为对鲍飞提起的是违约之诉，对第�人边锋公司提起的是侵权之诉，一审法院认为应当根据案件的基础法律关系择一进行确定，故一审法院依照白驹公司对鲍飞主张的违约责任进行审理。承担违约责任的前提是合同当事人违反了合同约定或法定的义务，但第三人边锋公司不是《游戏解说特别委托协议》的当事人，该协议虽约定有“鲍飞不得与第三方签订类似解说员合约，签约的第三方需对协议游戏解说员应承担的债务承担连带赔偿责任”的条款，但根据法理，合同当事人不能对合同外人员设定义务，该条款对第三人边锋公司不产生法律约束力，故白驹公司对第三人边锋公司提出的诉讼请求，不予支持。至于第三人边锋公司是否对白驹公司构成侵权，白驹公司可以另行主张权利。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、鲍飞于判决生效之日起十日内向白驹公司支付违约金1500万元；二、驳回白驹公司的其他诉讼请求；三、驳回斗鱼公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111800元，由鲍飞负担。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。
二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：鲍飞上诉认为其已启动诉讼，要求确认《游戏解说特别委托协议》无效并解除《合作协议》，但一审法院在另案中未予判定，即在此案中依据上述协议作为案件的审判依据，属于程序违法。对此，根据查明的事实和证据显示，上述两份协议实质上都是针对鲍飞向斗鱼公司、白驹公司提供游戏解说同一事宜，约定的内容都指向合作期间各方相应的权利义务，一审法院据此认定《游戏解说特别委托协议》是对《合作协议》替代，具有承前启后的作用，符合实际履行情况。在本案中，鲍飞对于要求确认《游戏解说特别委托协议》无效并解除《合作协议》的理由，未予充分举证，故该协议应作为案件审理的依据。
网络直播平台具有对主播依赖性较强且行业竞争激烈的特点，网络直播平台的经营、管理者需要投入大量资金进行推广和维系。斗鱼公司、白驹公司以高薪聘请鲍飞，以其解说特点、直播风格、技艺水平聚集人气指数等人身属性吸引观众观看并打赏，以此给直播平台带来收益。鲍飞属于其开展业务的核心资源，对于斗鱼公司、白驹公司的经营意义重大。而鲍飞的合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与�播自身的直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。本案中，对于违约金额，鲍飞上诉主张白驹公司没有提交有关损失的证据，一审判决确定的违约金过高。对此，斗鱼公司、白驹公司系新型的互联网企业，对于互联网企业，通过提升访问流量是企业扩大市场份额，实现盈利的重要途径，主播系获得流量的核心资源。从协议约定了较高的合作费用以及高额的违约金来看，鲍飞系公司的优质主播，各方在签订合同时特别强调在合同履行期鲍飞不得单方解除合同、不得与第三方签订合作协议、不得参与任何竞争对手的商业活动。鲍飞在明知前述特别约定的情况下，仍然在合同期限内无充分理由单方解除合同，到与该公司存在竞争关系的第三方平台直播，其行为构成违约，应依法承担违约责任。对于违约金额，鉴于斗鱼公司、白驹公司并非如传统企业通过生产、贸易、服务等方式直接获取利润，故鲍飞的违约行为导致该公司的损失难有直接证据进行计算的情况下，应根据鲍飞违约程度（包括合作费、报酬支付情况、双方违约情形、合同约定时长、履约时间长短）等综合因素，作为考量因违约而造成损失的参考依据。故本院酌情依法予以调整鲍飞需向白驹公司支付违约金金额为450万元。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当。鲍飞的上诉理由，部分成立，其上诉请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山民商初字第00739号民事判决；
二、鲍飞于本判决生效之日起十日内向深圳白驹网络科技有限公司支付违约金4500000元；
三、驳回深圳白驹网络科技有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回广州斗鱼网络科技有限公司的全部诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费111800元，由广州斗鱼网络科技有限公司、深圳白驹网络科技有限公司共同负担78260元，由鲍飞负担一审案件受理费33540元以及一审保全费5000元；二审案件受理费111800元，由广州斗鱼网络科技有限公司、深圳白驹网络科技有限公司共同负担78260元，由鲍飞负担33540元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马海波
审 判 员 廖艳平
审 判 员 陶 歆
二〇一八年一月十九日
法官助理 陈 祥
书 记 员 徐梦窈