黑龙江省黑河市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黑11刑终70号
原公诉机关爱辉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹清青（曾用名曹阳阳），女，汉族，1995年9月11日出生于黑龙江省黑河市，初中文化，无固定职业，户籍所在地黑河市爱辉区西兴街五委四组区房产**号楼，捕前住黑河市爱辉区益民二区*号楼*单元。2016年2月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被黑河市公安局经济合作区分局刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于黑河市看守所。
辩护人陈可鑫，黑龙江仲信律师事务所律师。
原审被告人王志强，男，1976年8月29日出生于黑龙江省黑河市，汉族，初中文化，无固定职业，捕前住黑河市爱辉区益民二区*号楼*单元（户籍所在地：黑河市爱辉区西兴街一委*组）。2016年2月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被黑河市公安局经济合作区分局刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于黑河市看守所。
黑河市爱辉区人民法院审理爱辉区人民检察院指控的原审被告人王志强、曹清青犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月14日作出（2016）黑1102刑初102号刑事判决。原审被告人曹清青不服，提出上诉；原审被告人王志强在法定期间内未上诉。本院于2016年12月8日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑河市爱辉区人民检察院指派检察员季学君出庭履行职务，上诉人曹清青及辩护人陈可鑫、原审被告人王志强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审爱辉区人民法院判决认定,被告人王志强、曹清青自2015年11月起共同租住在黑河市爱辉区益民二区3号楼4单元602室，二人多次吸食毒品。2016年2月5日，王志强从谢某某处以人民币7000元的价格购买甲基苯丙胺（冰毒）约30克，并分装成30小袋，每袋约1克。2016年2月6日，王志强准备到黑河市锦河农场父母家过春节，其告诉曹清青毒品放在家中电脑桌的抽屉内，并称如果有人购买毒品，其打电话通知曹清青与对方交易，曹清青表示同意。2016年2月6日至同年2月16日期间，王志强、曹清青共向吸毒人员周某某贩卖甲基苯丙胺七次约7克；向吸毒人员桑某贩卖甲基苯丙胺一次约2克，所得赃款被其二人花销。具体贩卖毒品事实如下：
1.2016年2月6日23时许，吸毒人员周某某电话联系被告人王志强，欲购买甲基苯丙胺用于吸食，王志强将被告人曹清青的电话号码告诉周某某，让其与曹清青联系，并告知周某某以后可以直接找曹清青购买甲基苯丙胺。随后，王志强给曹清青打电话称周某某要购买1袋甲基苯丙胺，并将周某某的电话号码告诉曹清青。当日23时50分许，周某某与曹清青取得联系后，二人在黑河市爱辉区西兴街“锦绣公司”周某某的住处见面，曹清青按照王志强的指示，以人民币500元的价格出售给周某某甲基苯丙胺1袋（约1克）。后曹清青打电话告知王志强贩卖甲基苯丙胺情况，王志强表示以后可以直接向周某某出售甲基苯丙胺。
2.2016年2月7日22时许，吸毒人员周某某给被告人曹清青发送手机信息，欲购买1袋甲基苯丙胺用于吸食,曹清青表示同意。二人在黑河市爱辉区益民二区3号楼4单元曹清青的住所楼下见面，曹清青以人民币500元的价格出售给周某某甲基苯丙胺1袋（约1克）。
3.2016年2月8日19时许，吸毒人员周某某给被告人曹清青发送手机信息，欲购买1袋甲基苯丙胺用于吸食,曹清青表示同意。周某某使用建设银行ATM机向曹清青的银行卡存入人民币500元，曹清青通过查询确认收到毒资后，将1袋甲基苯丙胺（约1克）送至黑河市爱辉区西兴街“锦绣公司”周某某的住所。
4.2016年2月9日19时许，吸毒人员周某某给被告人曹清青发送手机信息，欲购买1袋甲基苯丙胺用于吸食,曹清青表示同意。周某某使用建设银行ATM机向曹清青的银行卡存入人民币500元，随后来到黑河市爱辉区益民二区3号楼4单元曹清青的住所楼下，曹清青在家中将1袋甲基苯丙胺（约1克）放在烟盒内，扔给周某某。
5.2016年2月10日17时许，吸毒人员周某某给被告人曹清青发送手机信息，欲购买甲基苯丙胺用于吸食,曹清青表示同意。二人在黑河市爱辉区益民二区3号楼4单元曹清青的住所楼下见面，曹清青以人民币500元的价格出售给周某某甲基苯丙胺1袋（约1克）。
6.2016年2月10日20时许，吸毒人员周某某给被告人曹清青发送手机信息，欲购买甲基苯丙胺用于吸食,曹清青表示同意。后曹清青来到黑河市爱辉区西兴街“锦绣公司”周某某的住所，其以人民币500元的价格出售给周某某甲基苯丙胺1袋（约1克）。
7.2016年2月11日11时许，吸毒人员周某某给被告人曹清青发送手机信息，欲购买甲基苯丙胺用于吸食,曹清青表示同意。后周某某来到黑河市爱辉区益民二区3号楼4单元602室曹清青的住所，曹清青以人民币500元的价格出售给周某某甲基苯丙胺1袋（约1克）。
8.2016年2月16日，吸毒人员桑某通过手机微信联系被告人曹清青，欲购买2袋甲基苯丙胺用于吸食，曹清青将此事告知被告人王志强，王志强表示同意。后桑某通过手机微信向曹清青转账人民币800元，曹清青来到黑河市爱辉区迎恩路易族网络会馆，将2袋甲基苯丙胺（约2克）交给桑某。
2016年2月17日，被告人王志强、曹清青在黑河市爱辉区被公安机关抓获。当日，公安机关依法对王志强、曹清青的住所进行搜查，在曹清青的背包内查获剩余白色晶体13袋。经鉴定，13袋白色晶体共计净重12.07克，检出甲基苯丙胺成分。经检测，王志强、曹清青的甲基安非他明现场检测结果均呈阳性。
综上，被告人王志强、曹清青贩卖甲基苯丙胺八次，贩卖甲基苯丙胺数量共计约21.07克。
上述事实，被告人王志强、曹清青在开庭审理过程中亦无异议，且有证人周某某、桑某、付某某、张某等人的证言，公安机关出具或调取的户籍证明材料、扣押物品清单及照片、搜查笔录、辨认笔录、检验报告、现场检测报告书、现场勘验笔录及照片、视听资料、手机语音及短信记录单、手机短信内容照片、抓捕及破案经过、情况说明，中国建设银行股份有限公司黑河第五分理处出具的曹清青银行卡交易查询单等证据证实，足以认定。
关于被告人王志强的辩护人所提公安机关在曹清青的背包内查获的12.07克甲基苯丙胺，是王志强与曹清青个人吸食所用，并非用于贩卖，不应计入王志强贩卖毒品数量的辩护意见；以及被告人曹清青的辩护人所提该12.07克甲基苯丙胺是王志强出资购买，王志强是毒品的实际所有人，曹清青为王志强保管毒品，其对毒品没有支配权，故该12.07克甲基苯丙胺不应计入曹清青贩卖毒品数量的辩护意见。
经查，在案证据可以证实，2016年2月6日至同年2月16日期间，被告人王志强、曹清青八次向吸毒人员周某某、桑某贩卖甲基苯丙胺，后公安机关于2016年2月17日在曹清青的背包内查获的12.07克甲基苯丙胺，与王志强、曹清青先前八次贩卖的甲基苯丙胺为同批次、同种类，因王志强、曹清青对该批次、该种类毒品的贩卖故意已被其先前的贩卖毒品行为所证实，故对在曹清青的背包内查获的12.07克甲基苯丙胺，应认定为其二人贩卖的毒品，计入王志强、曹清青贩卖毒品的数量内。王志强、曹清青的辩护人的该项辩护意见不能成立，均不予采纳。
关于被告人曹清青的辩护人所提曹清青出售给桑某的2袋甲基苯丙胺数量不足2克，建议法庭对曹清青八次贩卖毒品的数量以8.6克计算的辩护意见。经查，被告人王志强、曹清青的供述，以及证人周某某、桑某的证言可以相互印证证实，王志强将购买的约30克甲基苯丙胺分装成30小袋，每袋约1克，后王志强、曹清青先后八次向周某某、桑某出售甲基苯丙胺，共计9小袋约9克的事实，并有公安机关出具的扣押物品清单及照片、检验报告予以佐证，故对王志强、曹清青八次贩卖毒品的数量应认定为约9克。曹清青的辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
关于被告人曹清青的辩护人所提曹清青对贩卖毒品事实没有决定权，其在毒品交易中处于从属地位，系从犯，建议法庭对曹清青比照被告人王志强从轻处罚的辩护意见。经查，在案证据可以证实，曹清青在被告人王志强的指示、授意下八次向他人出售甲基苯丙胺，其积极实施贩卖毒品行为，直接参与毒品交易并从中获利，对毒品交易的发起和达成起重要作用，故对曹清青应认定为主犯。曹清青的辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
爱辉区人民法院认为，被告人王志强、曹清青以贩卖为目的，明知是毒品而非法销售，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人王志强、曹清青所犯罪行成立，定罪及适用法律正确，应予支持。本案系共同犯罪，被告人王志强、曹清青在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。关于被告人王志强、曹清青的辩护人所提王志强、曹清青自愿认罪，到案后能够如实供述自己及同案犯的罪行，故对王志强、曹清青可以从轻处罚的辩护意见，符合本案事实及法律规定，均予以采纳；关于王志强的辩护人所提本案部分毒品已被公安机关依法收缴，毒品尚未流入社会，且王志强、曹清青均系吸毒人员，建议法庭在量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节，予以酌情从轻处罚的辩护意见，酌情予以采纳。据此，根据被告人王志强、曹清青的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款的规定，判决认定，一、被告人王志强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金8000元；二、被告人曹清青犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金8000元。
宣判后，原审曹清青认为，首先，原审法院应区别主从犯。1.其在共同犯罪活动中的地位是处于从属地位，每次出售毒品要向王志强“请示”；2.其在本案中只参与一部分犯罪活动，其主犯地位难以成立；3.其涉世不深，在本案中所起作用次要，是王志强完全其主要决定，其充其量只是马仔，是执行者，实施部分犯罪行为者；4.其不能决定毒品的去向，王志强是毒品的出资人、决定人，是对犯罪结果所起的作用较大的人。其次，原审犯意法院不应将12.07克毒品定性为曹清青贩卖毒品的数量。现有证据不能证实曹清青对这12.07克毒品存在贩卖意图，曹清青对这些毒品没有所有权、决定权。以原审判决刑罚上无差别，属刑法扩大化为由，提出上诉。
其辩护人认为，一、从地位与角色方面分析。王志强是在毒品共同犯罪中处于支配、控制和主导地位，对共同犯罪的产生、发展过程和结果起着决定性的主要作用，影响和决定着毒品共同犯罪的进程和发展方向；而从犯曹清青仅起次要作用，处于从属、服从主犯的被支配地位。二、从主观与客观相结合方面分析。王志强无论从年龄上和吸毒时间上及毒品犯罪的起意、策划上均相对曹清青具有明显差距。从主观方面看，王志强是毒品犯意的产生和传出者，决定和影响毒品共同犯罪的规模、进程和危害程度。最后被搜查出的12.07克毒品也是其临时交给曹清青保管的，其对毒品的购买、销售及把控相对于曹清青处于明显的主导地位。三、从犯罪全过程分析。主犯是在毒品犯罪的犯意产生、共同故意形成、犯罪准备、行为实施以及共同犯罪完成的罪前、罪中甚至罪后整个过程中起主要作用的人是王志强，在毒品犯罪实施前联系销售对象、确定价格，在实行过程其领导作用，在犯罪后控制、支配、分配毒赃等。四、从原因力方面分析。王志强是共同犯罪中罪行较大、对危害结果的原因力较大的人。五、从犯罪利益方面分析。主犯一般是犯罪所得利益的主要获得者，往往占有毒赃、赃物的较大比例。一般而言，主犯提供全部或大部分资金，分赃较多；而从犯往往没有出资或出资较少，没有分赃或分赃较少。另外，12.07毒品的问题对于王志强和曹清青应当分别看待。即1.这些毒品是王志强出资、单独交易购买的，曹清青对购买的数量和交易过程均不知情；2.曹清青对毒品没有所有权、决定权，即曹清青如何处理毒品要接受王志强的指示。3.曹清青只是临时保管的行为，应当结合其对社会的危害程度综合量刑。
黑河市人民检察院认为，原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。上诉人上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定原审被告人王志强、上诉人（原审被告人）曹清青犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，原审被告人王志强、上诉人（原审被告人）曹清青以贩卖为目的，明知是毒品而非法销售，其行为均已构成贩卖毒品罪。本案系共同犯罪，被告人王志强、曹清青在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。上诉人曹清青及辩护人所提曹清青在本案中是从犯的上诉意见。经查，卷内原审被告人王志强、上诉人曹清青的供述及证人吸毒人员周某某、桑某的证言证实，首先，2016年2月6日至同年2月16日期间，王志强、曹清青八次向吸毒人员周某某、桑某贩卖甲基苯丙胺。其中曹清青在王志强的授意下七次是曹清青与周某某单独进行联系贩卖，且有公安机关扣押物品文件清单及照片、手机语音及短信记录单、手机短信内容照片等证据在卷佐证，因此上诉人曹清青在本案中是贩卖毒品的具体实行犯，起到主要作用，且所贩卖的毒资均由其收取，其享有对毒资的支配权，这亦有曹清青银行卡交易查询单在卷佐证；其次，虽然王志强购买毒品，曹清青是在王志强授意下进行贩卖，但是根据卷内二人的供述证实，曹清青在贩卖毒品犯罪中，直接参与、积极实施并从中获利，其在毒品交易中起到重要作用。综上，二人在共同贩卖毒品的犯罪中所起作用相当，因此，上诉人曹清青的犯罪行为符合法律规定的共同犯罪中主犯，故上诉人曹清青及辩护人所提该点上诉理由不符合已查明的客观事实，不予采纳。
上诉人曹清青所提公安机关在其背包内查获的12.07克甲基苯丙胺不应计入其贩卖毒品数量当中的上诉理由，经查，公安机关在曹清青背包内扣押的12.07克甲基苯丙胺，是与王志强、曹清青先前八次贩卖的甲基苯丙胺为同批次、同种类，且王志强、曹清青贩卖毒品八次的犯罪事实已有证据在卷证实，因此，在曹清青的背包内查获的12.07克甲基苯丙胺，应认定为二人贩卖的毒品，计入王志强、曹清青贩卖毒品的数量内。故上诉人曹清青及辩护人所提该点上诉意见不能成立，不予采纳。上诉人的辩护人所提12.07克的问题对于王志强和曹清青应当分别看待及二人量刑应有所区别的辩护意见，经查，本案是共同犯罪，在共同犯罪中，王志强和曹清青均系主犯，因此在上诉人曹清青身上所扣押的12.07克的毒品应视为为二人贩卖毒品数额。原审法院已经根据上诉人曹清青、原审被告人王志强在本案中相同的量刑情节，即主犯、自愿认罪、有吸食毒品等情节进行规范化量刑。因此，原审法院按照量刑规范化判处二人相同的刑罚是有法可依，故上诉人的辩护人所提该点辩护意见不成立，不予采纳。检察员出庭意见，符合已查明的客观事实，该意见成立，予以采纳。故原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王兆江
审 判 员 胡 巍
代理审判员 梁天元
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 贾丽颖