浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）绍中民一终字第4号
上诉人（原审被告）张勇。
委托代理人（特别授权代理）王永建。
委托代理人（特别授权代理）俞岚。
被上诉人（原审原告）谢小丽。
委托代理人（特别授权代理）石其江。
上诉人张勇因土地使用权转让合同纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2006）诸民一初字第3716号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2007年1月4日、2月12日公开开庭审理了本案，上诉人张勇的委托代理人王永建和俞岚，被上诉人谢小丽的委托代理人石其江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：被告张勇与父亲张守灿开办有诸暨市申凯化纤有限公司，该公司于2005年9月21日从诸暨市国土资源局出让取得了位于本市大唐镇工业区11951平方米国有土地的使用权。该公司欲转让该土地使用权，应原、被告双方协商，被告同意以740万元价格将该土地使用权装让给原告。2006年5月17日原告支付被告人民币28万元，被告向原告出具收条一份，载明“今收到谢某土地款人民币28万元正”。后因双方对如何支付款项和利用土地使用权进行抵押贷款意见不一，便邀王某作为中间人。2006年5月18日在王某要求下，原告出具书面保证书一份，内容为“由王某出面把抵押合同让张勇签字，土地款预付人民币272万元，用汇票支付张勇，（如果承诺不兑现）预付给张勇的人民币28万元作废（住：汇票最迟在06年5月22日前付给张勇）。保证人谢某。证明人王某”，王某将该保证书交给被告后，被告即将盖有诸暨市申凯化纤有限公司公章及签有张勇姓名的空白土地使用权抵押登记申请审批表和工商银行抵押核实书各一份及小企业抵押／高额抵押合同二份通过王某交给原告，但未同时交付土地使用权证。后原告因故未能取得土地使用权抵押贷款，也未按约将272万元交付被告。2006年8月10日被告将其开办的公司及土地使用权转让给骆斌等人，其中土地使用权转让得款为750万元。为此，双方产生纠纷，原告要求被告返还28万元，被告则认为该款项因原告违约已吃没不能返还。因双方协商未果，原告于2006年8月31日以不当得利为由诉讼来院，要求被告返还土地预付款28万元。审理中，经本院释明，原告变更诉讼请求，以双方系土地使用权转让合同纠纷为由，要求被告返还该款。
以上事实，由双方当事人诉讼中陈述、被告张勇于2006年5月17日出具的收条1份、诸暨市申凯化纤有限公司的变更登记情况工商资料1份、2005年9月21日诸暨市国土资源局与诸暨市申凯化纤有限公司的国有土地使用权出让合同、原告于2006年5月18日出具的保证书1份、诸暨国用（2006）第4-1936号土地使用证、盖有诸暨市申凯化纤有限公司公章及签有张勇姓名的空白土地抵押登记申请审批表和工商银行抵押核实书各1份及小企业抵押／最高额抵押合同2份、被告申请出庭作证的证人王某的有关证言等证据所证实。
原审判决认为，根据原、被告双方提供的证据，在双方协商土地使用权的转让过程中，原告支付给被告的28万元人民币认定为转让土地的预付款。原告在保证书中的“作废”亦应理解为被告陈述的“吃没”，即当原告不按时支付272万元土地转让款时，原告已支付的28万元作违约金处理，不能再要求被告返还。该条款系双方对付款期限约定的违约制裁条款。由于我国相关的法律、法规明确规定土地使用权转让双方应当签订书面转让合同，并到相关部门办理过户手续，现原、被告双方虽就土地使用权转让的主要内容达成口头协议，但因双方未签订书面的土地使用权转让合同，且双方对主要的约定义务均未履行完毕，故应当认定双方的土地使用权转让合同未能成立。对此，原、被告双方均有责任。由于双方的土地使用权转让合同未能成立，双方约定的违约制裁条款当然不发生法律效力。由于原告未从被告处通过转让取得土地使用权，且其行为也未对被告的土地使用权转让造成实际损失，故原告依法不应对被告承担缔约过错赔偿责任，被告从原告处取得的土地转让预付款也应当依法返还给原告。原告要求被告返还土地预付款28万元理由正当，本院依法予以支持；被告辩称的该28万元因原告违约其不必承担返还责任之主张，因无法律依据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第十条、第四十二条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十条、第二十五条之规定精神，判决：被告张勇应返还原告谢某土地使用权转让预付款计人民币28000元，限判决生效之日起十日内履行完毕。本案应收案件受理费6710元，其他诉讼费用150元，证人作证误工费50元，合计6910元，由被告张勇负担。
上诉人张勇上诉称：一、上诉人认为：被上诉人于2006年5月18日出具给上诉人的书面保证书（即承诺）系有效的民事法律行为。该保证书明确载明：土地款预付人民币272万元，用汇票支付张勇，汇票最迟在06年5月22日前付给张勇。如果承诺不兑现，预付给张勇的人民币28万元作废（即吃没）。对此原审判决也业已认定，被上诉人在保证书中的“作废”应理解为上诉人陈述的“吃没”；即当被上诉人不按时支付272万元土地转让款时，被上诉人已支付的28万元即被“吃没”不能再要求上诉人返还。而事实上被上诉人并未在06年5月22日前付给上诉人人民币272万元的汇票，据此被上诉人预付给上诉人的人民币28万元已被“吃没”，故被上诉人无权再要求上诉人返还。二、至于上诉人与被上诉人未签订土地使用权书面转让合同，这是基于双方达成的口头协议，需被上诉人在06年5月22日前付给上诉人272万元土地转让款后，双方才签订书面转让合同，在书面转让合同签订后，再办理土地使用权抵押贷款，被上诉人在贷款后将余款440万元支付给上诉人，双方并办理过户手续。正是由于被上诉人承诺不兑现，未在06年5月22日前付给上诉人272万元土地转让款，故已无须再签订书面转让合同。而上诉人已履行了在抵押合同签字的全部义务，不存在任何过错。造成最终双方未签订土地使用权转让书面合同的责任也完全在于被上诉人。综上所述，上诉人认为，被上诉人因未在06年5月22日前支付上诉人土地转让款272万元，其已支付的28万元即被“吃没”，不能再要求上诉人返还，且也无须再签订书面转让合同，根据《民法通则》第五十四条、第五十七条、第一百零六条之规定，被上诉人无权要求返还，原审判决显属错误，为此上诉人特提起上诉，请求依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
二审审理中，上诉人补充上诉理由：一、上诉人认为一审法院对于本案的法律关系定性错误，一审法院将本案定性为土地使用权买卖合同纠纷，但上诉人认为本案性质应为股权转让纠纷，理由有二，第一：上诉人认为，双方交易的方式是股权转让，这从本案上诉人与骆斌的转让行为可以看出，本案中涉案土地并未转让给第三方，土地使用权一直归属于诸暨市申凯化纤有限公司，仅是上诉人将该公司的股权转让给第三方骆斌，这一点可以从工商变更登记中看出，被上诉人本打算以上诉人公司名义下的该涉案土地为抵押贷款出部分款项给上诉人作为股权转让价款，该空白银行抵押合同上盖有的也是上诉人原公司的公章和上诉人本人的签名，既然是以该公司名义下的土地做为抵押，那么该土地在被抵押后便不能再行转让他人，故而当初上诉人与被上诉人之间所谓的土地使用权转让实应为公司的股权转让，故而上诉人认为一审法院对本案的法律关系定性错误，本案实应为公司股权转让纠纷。二、退一步来说，即便本案如一审法院定性为土地使用权转让纠纷，那么本案一审原告起诉的主体也不适格，本案中涉案土地的使用权人为诸暨市申凯化纤有限公司而非本案上诉人张勇，张勇的一系列行为是法人代表行为，而非个人行为，本案一审被告应当是诸暨市申凯化纤有限公司，故本案诉讼主体不适格。三、上诉人认为一审法院程序错误。本案在一审原告起诉之初为不当得利之诉，后经一审庭审后由法官在行使释明权时被改为土地使用权纠纷之诉，但一审法官并未依法重新指定举证期限，也未征求原审被告有否新的辩驳意见和新的证据，故原审法院剥夺了上诉人的举证权和答辩权，故一审法院举证程序错误。四、上诉人认为一审法院对于本案诉争的28万元最后认定为预付款错误。上诉人认为被上诉人支付的该28万元应视为“订约定金”而非预付款。从被上诉人写给上诉人的“保证书”中可以看出，该28万元原支付时是土地预付款，但后来为了完成支付272万元股权转让款这一民事行为，而将这28万元款项转为“订约定金”。综上观点，上诉人认为本案一审法院不论是从法律定性还是适用程序上均明显错误，故上诉人请求二审法院能依法查明事实依法改判或发回重审。
被上诉人谢某答辩称：1、上诉状上所陈述事实部分，被上诉人认为不属实，原来上诉状上第2点提到“双方达成的口头协议，需被上诉人在06年5月22日前付给上诉人272万元土地转让款后，双方才签订书面转让合同。在书面转让合同签订后，再办理土地使用权抵押贷款，被上诉人在贷款后将余款440万元支付给上诉人，双方并办理过户手续。”事实并不是这样。事实上是被上诉人支付28万元土地款后，双方应当办理土地使用权抵押贷款手续。2、被上诉人认为本案的法律关系是属于土地使用权转让合同纠纷而不是股权转让。具体的理由：从整个案件双方当事人的陈述及交易过程中形成的收条、保证书等书面证据来看，双方一直将标的定为土地，钱也都是土地款，而不是股权，整个过程中根本没有出现股权转让概念。假设是股权转让，双方当事人肯定会对公司的出资额等一系列的东西经过协商，而本案中没有。上诉人用推论的方式来认定本案是股权转让是不成立的。3、本案的双方当事人主体是适格的，一审被告应该是张勇而不是诸暨市申凯化纤有限公司。4、本案一审在审理过程中不存在任何程序错误。在一审过程中法院无须另行制定举证期限给上诉人。5、本案土地权转让是不成立的，上诉人应当返还，而且不用任何条件。6、28万元不是定金也不是“吃没”，本案合同是无效，所以28万元应该是返还。综上，应当驳回上诉人的上诉请求。
双方当事人在二审庭审中均没有提供新的证据。
本院对原审判决认定的事实“审理中，经本院释明，原告变更诉讼请求，以双方系土地使用权转让合同纠纷为由，要求被告返还该款。”不予认定外，对原审判决查明的其余事实予以确认。
本院认为，被上诉人（一审原告）谢某以上诉人（一审被告）张勇于2006年5月17日出具的收条作为依据，向一审法院请求由被告返还原告土地预付款280000元，因此，根据原告的请求权基础，本案系土地使用权转让合同纠纷，而并非上诉人所称的股权转让纠纷；同时根据上诉人张勇出具的收条，本案谢某起诉张勇为被告，被告的主体适格，且讼争的28万元系土地预付款，上诉人认为本案的被告主体不是张勇，28万元系订约定金而非预付款，显然均不能成立。至于上诉人认为一审程序错误的理由，本院认为，原告的诉讼请求是由被告返还原告土地预付款280000元，其的请求权基础是土地转让合同纠纷，而一审法院立案时将该案案由为不当得利，后一审法院审理之后将该案案由变为土地使用权转让纠纷，原告的请求权基础一审法院无需进行释明。原审判决认定“因双方未签订书面的土地使用权转让合同，且双方对主要的约定义务均未履行完毕，故应当认定双方的土地使用权转让合同未能成立”并无不当。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6710元，由上诉人张勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 毛振宇
二〇〇七年二月二十八日
书 记 员 李琼珏