浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第824号
上诉人（原审原告、反诉被告）慈溪市同济钢结构有限公司。
法定代表人甘明留。
委托代理人（特别授权）黄世炳。
被上诉人（原审被告、反诉原告）广丰县京新药业有限公司。
法定代表人徐小明。
委托代理人（特别授权）潘凯宏。
委托代理人（特别授权）王立江。
上诉人慈溪市同济钢结构有限公司（以下简称同济公司）为与被上诉人广丰县京新药业有限公司（以下简称广丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2010）绍新民初字第472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年6月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2007年12月12日，原、被告签订了《钢结构厂房制作、安装承包合同》。合同约定：原告为被告制作安装位于江西广丰的2号工程604、605车间钢结构工程，包工包料一次性固定造价210万元，工期60天（605车间合同工期35天）。工程款支付期限为：第一期合同签订后三天内，甲方向乙方支付本工程款的20%（为工程预付款，支付款为承兑汇票）。第二期材料基本进场，开始安装，甲方向乙方支付本工程款的30%。第三期安装完毕，甲方向乙方支付本工程款的25%，同时无息退还质量、安全保证金。第四期经决算审定后，付至工程审定总额的95%。第五期在工程竣工验收合格后一年内无质量问题，工程余款在工程竣工验收合格后一年后的一个月内支付，同时合同6.1约定：本工程最后造价以被告审计部出具的审定书为准，审定书应得到原告认可；合同6.3约定：由于原告原因造成工程逾期竣工，每逾期一天，原告支付被告600元违约金（从工程款中扣除）；合同6.5约定，原告项目经理到场率不得低于70%，每低1%须支付200元违约金须（从工程款中扣除）。7.6特别约定“甲方工程款支付乙方时，必须凭乙方出具的发票通过银行票据进行结算；否则乙方概不认帐。”合同签订后，被告依约支付了第一期工程款42万元。原告依约于2008年1月15日进场施工。2008年3月25日后，原告制作安装位于江西广丰的2号工程604、605车间钢结构工程材料基本进场，2008年4月7日，被告支付了第二期工程款63万元（实际支付了第二期工程款62.9298万元）。2008年6月20日，被告函告原告：因工程进度滞后，目前工程屋面、墙面板材等工程材料还未进场，要求终止604、605车间钢结构施工协议；2008年6月27日，原告回函被告：原告本着诚实守信的态度，用积极的行动筹措款项，及时采购605车间所需屋面、墙面板材等工程材料，并安排施工人员进场施工，力争早日完成合同约定的义务。2008年11月11日，被告支付工程款52.5万元，2008年11月14日工程完工，2008年11月24日，工程全部整改到位验收合格。2009年1月9日，被告退还原告保证金5.51万元，并扣除了原告保证金15.49万元抵作原告工程延误238天的违约金14.28万元及项目经理到场只有10%的违约金1.21万元。2009年6月10日，被告通知原告工程结算造价为209.2939万元，但原告未依合同约定书面认可。余款部分因双方对工程工期延误违约责任及原告项目经理到场率违约金产生分歧而致纠纷发生。
原审法院审理认为，原、被告签订的《钢结构厂房制作、安装承包合同》，系当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人应按诚实、信用原则全面履行各自义务。本案中，双方争议焦点主要有四个方面：（一）被告是否按原、被告双方签订的《钢结构厂房制作、安装承包合同》约定向原告支付了第二期工程款63万元的问题。原、被告双方签订的合同第7.6条特别约定“甲方工程款支付乙方时，必须凭乙方出具的发票通过银行票据进行结算；否则乙方概不认账。”该条规定原告付款必须具备两个条件：一是原告出具发票；二是通过银行票据进行结算。本案中，从被告提供的证据看，被告于2008年4月7日支付原告工程款63万元（实际支付62.9298万元），首先，凭原告出具的发票，即原告于2008年1月21日开具的浙江省宁波市统一收款收据，其次，被告支付给原告合计金额62.9298万元的四张银行承兑汇票，而银行承兑汇票是银行票据的一种，因此，被告支付原告第二期工程款63万元（实际支付62.9298万元），符合合同约定。（二）原告指派的项目经理金先能是否有权收款的问题。原、被告双方签订了《钢结构厂房制作、安装承包合同》后，被告凭原告出具的发票，即原告于2007年12月22日开具的浙江省宁波市统一收款收据及原告指派的项目经理金先能在被告支付的银行承兑汇票上签名的方式支付第一期工程款，原告亦已予认可；同样，被告支付第二期工程款63万元（实际支付62.9298万元）时，仍有原告出具的发票，即原告于2008年1月21日开具的浙江省宁波市统一收款收据，原告指派的项目经理金先能在被告支付的银行承兑汇票上签名，并出具了“收条”的方式收取工程款，因此，被告完全有理由相信原告指派的项目经理金先能有权代为原告收取工程款。（三）工程工期延误的责任由谁承担及原告项目经理到场率的问题。原、被告双方签订了《钢结构厂房制作、安装承包合同》1.3约定：总合同工期为60天（605车间合同工期35天），开工日期以被告书面通知为准；合同4.1约定：因被告原因未按约完成工作，影响工期，工期顺延；合同4.2约定：因原告责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延；同时，合同6.3还约定：由于原告原因造成工程逾期竣工，每逾期一天，原告支付被告600元违约金（从工程款中扣除）。而从双方陈述可知，工程于2008年1月15日开工，2008年11月24日整改到位验收合格。工期已达309天，依合同约定逾期249天，这工程工期延误的责任由谁承担？原告认为被告逾期支付第二期工程款63万元，即被告未按合约完成工作，影响工期，工期应当顺延；被告认为被告按约支付了第二期工程款，履行了付款义务，工程工期延误，原告应按合同约定支付238天违约金。那么，被告是否逾期支付第二期工程款63万元呢？从庭审可知，2008年3月25日后，原告制作安装位于江西广丰的2号工程604、605车间钢结构工程材料基本进场，2008年4月7日，被告支付了第二期工程款63万元（实际了支付了第二期工程款62.9298万元），这与原、被告双方签订了《钢结构厂房制作、安装承包合同》6.2工程款：“第二期材料基本进场，开始安装，甲方向乙方支付本工程款的30%”基本相符，因此，造成工程逾期竣工的原因在原告，原告应承担工程逾期竣工的违约责任。其次，原告项目经理到场率是多少，对于这个问题，从反诉原告提起反诉到庭审结束，反诉原告均未提供证据支持其反诉请求，因此，该反诉请求，不予支持。（四）被告是否存在逾期付款而造成原告经济损失的问题。从原、被告签订的约定可知，第一期工程款于原、被告双方签订《钢结构厂房制作、安装承包合同》后三天内，被告付原告工程款42万元；第二期工程款于材料基本进场，开始安装，被告付原告工程款63万元；第三期工程款于安装完毕，被告付原告工程款52.5万元，同时无息退还质量、安全保证金；第四期工程款于经决算审定后，被告付至工程审定总额的95%；第五期工程款于工程竣工验收合格后一年内无质量问题，工程余款在工程竣工验收合格一年后的一个月内支付。从庭审陈述可知，第一期工程款42万元，被告依约支付；第二期工程款于2008年3月25日原告制作安装位于江西广丰的2号工程604、605车间钢结构工程材料出厂、基本进场后的2008年4月7日，被告支付了第二期工程款63万元（实际支付第二期工程款62.9298万元），基本符合合同约定；2008年11月14日工程完工，第三期工程款52.5万元及质量、安全保证金21万元被告应当支付，但被告于2008年11月11日只支付了工程款52.5万元，而质量、安全保证金21万元，仅于2009年1月9日退还5.51万元，余质量、安全保证金15.49万元未予退还，故应承担逾期退还质量、安全保证金之违约责任；第四期工程款应于被告审计部决算审定，并得到原告认可后支付，被告于2009年6月10日决算审定，但原告从起诉至庭审结束，均未提供相应证据证明已认可被告决算审定，因此，只能以原告提起诉讼时视为认可决算审定，被告收到起诉状之日即2010年4月15日视为被告应付第四期工程款之日；工程于2008年11月24日整改到位验收合格，因此，依合同约定，第五期工程款被告应于2009年12月24日前支付，但因原告对被告于2009年6月10日决算审定未予认可，从而导致被告对第五期工程款的具体款额无法确定而无法支付，因此，被告应付第五期工程款之日亦应视为被告收到起诉状之日。综上，根据被告2009年6月10日决算审定，原告于本案起诉时认可的工程结算造价为209.2939万元结算，被告尚欠原告工程款51.8641万元；未退还的质量、安全保证金15.49万元；被告逾期退还质量、安全保证金给原告造成的经济损失1.1573（（5.51万元×55天÷365天＋15.49万元×1.33年）×5.4%）万元。工程逾期竣工，原告应当承担违约责任，因此，依合同约定，原告应当承担逾期竣工违约金14.28（238天×600元／天）万元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：1.被告广丰县京新药业有限公司应支付原告慈溪市同济钢结构有限公司工程款51.8641万元；2.被告广丰县京新药业有限公司应退还原告慈溪市同济钢结构有限公司质量、安全保证金15.49万元；3.被告广丰县京新药业有限公司应支付逾期退还质量、安全保证金给原告慈溪市同济钢结构有限公司造成的经济损失1.1573万元；4.原告慈溪市同济钢结构有限公司应支付被告广丰县京新药业有限公司工程逾期竣工违约金14.28万元；5.上述一、二、三、四项互相折抵后被告广丰县京新药业有限公司应支付原告慈溪市同济钢结构有限公司工程款54.2314万元，限于本判决生效后十日内付清；6.驳回原告慈溪市同济钢结构有限公司的其他诉讼请求；7.驳回反诉原告广丰县京新药业有限公司的其他诉讼请求。如果被告广丰县京新药业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费17440元，反诉受理费3400元，合计诉讼费人民币20840元，依法减半收取10420元，由原告慈溪市同济钢结构有限公司负担7020元，由被告广丰县京新药业有限公司负担3400元。
上诉人慈溪市同济钢结构有限公司不服原审判决，提起上诉称：原审法院认定金先能代上诉人收取工程款63万元属认定事实错误。本案被上诉人将没有背书收款人上诉人名称的四张承兑汇票交付给非收款人金先能，这不符合合同约定，更不符合票据法规定，上诉人不予认可。本案应适用票据法而非合同法。此外，对于提起反诉的疑难案件应采用合议庭而非独任制，原审法院适用程序不当。请求二审法院在查清事实的基础上撤销原判，依法改判。
被上诉人广丰县京新药业有限公司辩称：被上诉人已依据合同约定向上诉人支付了第二期工程款63万元。理由是：一、金先能有权领取63万元的承兑汇票。被上诉人支付第一期预付款42万元的支付方式与第二期工程款63万元支付方式完全一致。上诉人认可第一笔款项，却否认第二笔款项，存在自相矛盾。而且，上诉人对第二期款项支付方式符合合同约定。二、上诉人支付三次工程款的数量和时间，与合同约定的付款比例和条件对应有序。三、未曾背书的承兑汇票可以作为合法的票据使用。四、被上诉人在本项目的工程款支付上，尊重上诉人的意愿，积极予以配合。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提出新的证据。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审理认为，本案的争议焦点在于被上诉人广丰公司所称支付给金先能的63万元款项可否认定为已付工程款？首先，根据双方合同约定，金先能为涉案工程项目经理，双方对此均无异议。广丰公司支付第一笔42万元预付款时，即有金先能在承兑汇票上签名确认，上诉人同济公司对第一笔款项也予以认可，据此可以认定金先能有权代表同济公司领取工程款。广丰公司在一审中提供了有金先能签字的承兑汇票、收条，上述证据可以证明广丰公司已支付金先能63万元款项之事实。其次，同济公司提出广丰公司提供的承兑汇票未背书收款人名称，同济公司不予承认。经审查，合同7.6条约定“甲方（广丰公司）工程款支付乙方（同济公司）时，必须凭乙方出具的发票通过银行票据进行结算；否则乙方概不认帐。”同时根据最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第四十九条规定，“依照票据法第二十七条和第三十条的规定，背书人未记载被背书人名称即将票据交付他人的，持票人在票据被背书人栏内记载自己的名称与背书人记载具有同等法律效力。”据此本院认为，同济公司该点意见缺乏合同与法律依据。再次，广丰公司先后支付三笔工程款，其支付数额和时间与合同约定的付款比例和进度一一对应，结合上述事实，原审法院认定广丰公司已按约支付第二笔工程款63万元，依据充分，应予维持。至于同济公司提出的原审法院程序不当的意见，经审查原审法院审理程序合法，并无不当，本院对同济的公司的该点意见亦不予采纳。综上，上诉人提出的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用17440元，由上诉人慈溪市同济钢结构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 单卫东
审判员 楼晓东
审判员 金湘华
二〇一〇年七月十六日
书记员 吴银萍