安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）皖民四再终字第00006号
上诉人(原一审原告、原二审上诉人、申请再审人)：浙江省二建建设集团有限公司。
法定代表人：蒋莹，该公司董事长。
委托代理人：单莹，浙江导司律师事务所律师。
委托代理人：宋晨，安徽安援律师事务所律师。
被上诉人（原一审被告、原二审被上诉人、被申请人）：淮北市淮建建筑装饰工程有限公司。
法定代表人：徐瑞东，该公司董事长。
委托代理人：高立胜，安徽律诚律师事务所律师。
被上诉人（原一审被告、原二审被上诉人、被申请人）：淮北市南湖房地产开发有限责任公司。
法定代表人：黄文举，该公司董事长。
委托代理人：徐善民。
原一审被告：范振峰。
上诉人浙江省二建建设集团有限公司（简称浙江二建公司）与被上诉人淮北市淮建建筑装饰工程有限公司（简称淮建公司）、被上诉人淮北市南湖房地产开发有限责任公司（简称南湖公司）、原审被告范振峰租赁、返还财产纠纷一案，安徽省淮北市中级人民法院于2009年6月12日作出（2008）淮民一初字第16号民事判决，浙江二建公司不服向本院提起上诉。本院于2009年12月25日作出（2009）皖民四终字第00079号民事判决。浙江二建公司仍不服向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2011年12月20日作出（2011）民申字第531号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2012年5月4日作出（2012）皖民四再终字第00005号民事裁定，撤销本院（2009）皖民四终字第00079号及安徽省淮北市中级人民法院（2008）淮民一初字第16号民事判决，发回安徽省淮北市中级人民法院重审。安徽省淮北市中级人民法院于2013年8月22日作出(2012)淮民一再初字第00001号民事判决。浙江二建公司仍不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
2008年1月18日浙江二建公司向安徽省淮北市中级人民法院提起诉讼称：2005年5月，范振峰挂靠浙江二建公司承揽南湖公司开发的工程。由于南湖公司资金短缺，导致工程无法正常施工。2006年5月10日，浙江二建公司与南湖公司签订《终止合同协议书》，约定已发生的工程量和费用由南湖公司与范振峰结算，已完工程的债务与浙江二建公司无涉。2006年5月11日，浙江二建公司撤离工程现场，该工程由淮建公司继续施工。淮建公司、南湖公司在施工过程中使用了范振峰租赁的钢管、扣件，且未支付租赁费。后经法院判决，判令浙江二建公司支付租赁费959738.32元、违约金470000元；返还钢管635.3902吨、扣件156689只；承担诉讼费用50659.42元。后浙江二建公司又支付执行费用41194元。故诉至法院，请求判令范振峰、淮建公司、承担浙江二建公司支出的上述费用，并返还钢管、扣件。南湖公司对上述费用及钢管、扣件承担连带偿还责任。本案诉讼费由范振峰、淮建公司、南湖公司承担。
安徽省淮北市中级人民法院原一审查明：2005年5月26日，浙江二建公司与南湖公司签订了淮北市惠民路5号组团住宅楼的《建筑工程施工合同》及其他《补充协议》。2005年10月16日，范振峰挂靠浙江二建公司，作为浙江二建公司淮北惠民路5号组团项目部负责人与林明龙签订钢管、扣件租赁合同。2006年5月10日，浙江二建公司与南湖公司签订《终止合同协议书》，约定：合同终止后，淮北市惠民路5号组团住宅楼已发生的工程量及工程费用，由南湖公司和项目部负责人范振峰结算，已完工程的债务与浙江二建公司无涉。2006年5月11日，浙江二建公司下属的浙西公司与范振峰签订《终止工程项目经济责任承包合同协议书》，约定：双方签订的《工程项目承包合同协议书》随《终止合同协议书》的签订予以同时终止，原已完成的工程量及工程费用由范振峰和业主南湖公司结算，该工程的债权、债务均由范振峰承担。《终止工程项目经济责任承包合同协议书》签订后，范振峰因涉嫌犯罪被羁押。淮北市惠民路5号组团住宅楼工程由淮建公司继续施工。2006年11月8日，林明龙诉至法院，请求判令浙江二建公司、浙江二建公司淮北惠民路5号组团项目部支付钢管、扣件租赁费959738.32元、违约金670000元；返还钢管635.3902吨、扣件156689只。2007年3月6日，安徽省淮北市中级人民法院作出（2007）淮民一初字第2号民事判决，判决浙江二建公司淮北惠民路5号组团项目部支付林明龙租赁费959738.32元、违约金670000元；返还钢管635.3902吨、扣件156689只；浙江二建公司承担连带责任。案件受理费20790.42元、诉讼保全费10402元，由浙江二建公司淮北惠民路5号组团项目部、浙江二建公司负担。浙江二建公司不服提起上诉。案经本院审理于2007年10月10日作出（2007）皖民一终字第0155号民事判决：浙江二建公司支付林明龙租赁费959738.32元、违约金470000元；返还林明龙钢管635.3902吨、扣件156689只。一、二案件受理费40257.42元、诉讼保全费10402元，均由浙江二建公司负担。2008年1月7日，安徽省淮北市中级人民法院作出（2008）淮执字第3号执行通知书，浙江二建公司被执行标的为租赁费959738.32元、违约金470000元；返还钢管334.1014吨、扣件124304只；诉讼费、保全费、执行费及迟延履行期间的债务利息。浙江二建公司对上述执行标的及钢管、扣件折价履行完毕。
安徽省淮北市中级人民法院原一审认为：浙江二建公司下属的浙西公司与范振峰原已签订的《工程项目承包合同协议书》，因违反法律禁止性规定，故应属无效合同。2006年5月11日浙江二建公司下属的浙西公司与范振峰签订的《终止工程项目经济责任承包合同协议书》约定，双方签订的《工程项目承包合同协议书》随《终止合同协议书》的签订予以同时终止，原已完成的工程量及工程费用由范振峰和业主南湖公司结算，该工程的债权、债务由范振峰承担。浙江二建公司在承担上述租赁合同的民事责任后，可向范振峰进行追偿。浙江二建公司对范振峰的诉讼请求有事实和法律依据。本案中，浙江二建公司诉请淮建公司、南湖公司承担本案的民事责任，其对自己的主张提供的证据为施工现场照片一张，该照片虽然显示淮北市惠民路5号组团住宅楼由淮建公司施工，且照片中亦有钢管、扣件，但该证据不能证明淮建公司、南湖公司使用的即是本案所涉及的钢管、扣件，淮建公司、南湖公司对此亦不予认可。故浙江二建公司对淮建公司、南湖公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条第三款之规定，判决：一、范振峰于本判决生效之日起十日内偿还浙江二建公司租赁费959738.32元、违约金470000元、诉讼费及保全费50695.42元、执行费41194元、返还钢管334.1014吨、扣件124304只；二、驳回浙江二建公司对淮建公司的诉讼请求；三、驳回浙江二建公司对南湖公司的诉讼请求。案件受理费23645元、申请费5000元，均由范振峰负担。浙江二建公司不服向本院提起上诉。
本院原二审查明：二审庭审中范振峰称，浙江二建公司与南湖公司就案涉工程终止施工合同关系后，案涉工程仍由其施工，直至竣工，且工程结算也是范振峰与南湖公司直接结算的；范振峰与淮建公司之间并未签订挂靠施工合同，未形成挂靠关系。浙江二建公司、淮建公司、南湖公司对范振峰的上述陈述内容予以认可。另淮建公司与南湖公司均称双方之间就案涉工程签订的施工合同并未实际履行。据此，可以认定浙江二建公司与南湖公司终止案涉工程施工合同关系后，工程继续由范振峰进行施工，淮建公司并未参与案涉工程的施工。一审法院对该项事实的认定有误，予以纠正。对一审法院认定的其他事实，予以确认。
本院原二审认为：案件二审争议焦点为：1、浙江二建公司与南湖公司就案涉工程终止施工合同关系后，原施工所用的钢管、扣件是否被南湖公司、淮建公司占有并使用；2、依据浙江二建公司与南湖公司签订的《终止合同协议书》，南湖公司应否承担返还原施工所用钢管、扣件，并支付租赁费用的义务。
1、关于浙江二建公司与南湖公司就案涉工程终止施工合同关系后，原施工所用的钢管、扣件是否被南湖公司、淮建公司占有并使用问题。在浙江二建公司与南湖公司就案涉工程签订的施工合同履行期间，施工所用钢管、扣件系实际施工人范振峰以浙江二建公司淮北惠民路5号组团项目部名义向林明龙所租用。浙江二建公司与范振峰之间就案涉工程签订《终止工程项目经济责任承包合同协议书》后，范振峰未将所租用的钢管、扣件返还林明龙，也未交给浙江二建公司，而是继续占有、使用。浙江二建公司认为，其与南湖公司终止案涉工程施工合同关系后，原工程所使用的钢管、扣件被南湖公司、淮建公司占有、使用，但各方当事人对案涉工程继续由范振峰施工直至竣工、范振峰未挂靠淮建公司的事实予以认可，故可以认定原工程所使用钢管、扣件一直由范振峰占有、使用。浙江二建公司也未提供证据证明淮建公司、南湖公司实际占有、使用该钢管、扣件。故浙江二建公司的此节上诉理由不能成立。
2、关于依据《终止合同协议书》，南湖公司应否承担向浙江二建公司返还原施工所用钢管、扣件并支付租赁费用的义务。浙江二建公司与南湖公司虽然在《终止合同协议书》中约定，已完工程费用由范振峰与南湖公司结算，已完工程的债务与浙江二建公司无涉，但并不能依此推定因工程施工所使用的钢管、扣件的返还及由此产生的租金支付义务，应由南湖公司承担。《终止合同协议书》系浙江二建公司与南湖公司之间约定双方权利义务的协议，协议中约定的已完工程的债务，应指浙江二建公司因已完工程对南湖公司可能承担的债务。双方并未就讼争的钢管、扣件如何返还作出约定。施工使用钢管、扣件是浙江二建公司为履行施工合同所作出的单方行为，无证据证明南湖公司占有、使用了该钢管、扣件，故其不负有保管、返还义务。浙江二建公司关于依据《终止合同协议书》约定，南湖公司承担返还原施工所用钢管、扣件并支付租赁费用义务的上诉请求，缺乏事实依据，不予支持。一审判决事实清楚，适用法律正确，判决适当。遂判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23654元，由浙江二建公司负担。
浙江二建公司仍不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院指令本院再审本案。本院经再审后,裁定撤销原一、二审判决，发回安徽省淮北市中级人民法院重审。
重审一审期间浙江二建公司提交如下证据：1、建设工程规划许可证。组团工程由南湖公司开发建设2、淮北市建筑工程管理处证明。3、安徽省建设工程施工招标投标中标通知书。4、南湖公司与淮建公司签订的《建筑工程施工合同》和《施工合同补充协议》。5、刑事判决书。6、公安机关对范振峰《讯问笔录》。7、公安机关对黄文举《询问笔录》。8、南湖公司2008年2月4日向公安经侦大队出具的《函》。9、《承诺书》。10、浙江二建公司向淮北市中级人民法院递交的申请书及报告：《要求对涉案标的物（钢管）实施保全的申请书》；2008年1月11日《要求对涉案标的物（钢管）实施查封归还的申请书》；《要求暂缓履行交付钢管扣件的报告》。11、特种转帐借方传票。其中前九份为新证据。淮建公司提交如下证据：1、本案原一审开庭笔录。2、本案原二审民事判决书。3、2011年3月19日南湖公司盖章、其法定代表人签名的《说明》。4、安徽省淮北市相山区人民法院（2009）相民二初字第0262号判决书。5、与浙江二建公司再审证据10相同。南湖公司再审庭审中口头称有朱香昆的证人证言能证明南湖公司未使用涉案钢管扣件，庭后未提交书面证据。范振峰再审时未提供证据。
安徽省淮北市中级人民法院对上述证据审查后认为：原审认证证据正确，予以采信。再审期间，浙江二建公司与淮建公司所举证据多为裁判文书及公安机关侦查卷宗材料，证据客观、真实，与本案具有关联性，各方对证据的真实性均无异议，仅对证明目的有异议，予以认定；南湖公司所举证据不具备证据的形式要件，不予认定。
安徽省淮北市中级人民法院重审一审查明，原审认证证据正确、认定事实清楚，此次审理查明的事实与原审查明的事实无异，予以确认。重审一审另查明，林明龙诉浙江二建项目部涉案租赁合同的租赁为2005年10月16日至2006年10月底，租金共计959738.32元。2006年5月10日之前的租赁费用为522097.65元，2006年5月10日之后的租赁费用为437640.67元。浙江二建公司再审期间递交增加诉讼请求申请，要求淮建公司、南湖公司、范振峰支付其利息损失1033365元。因浙江二建公司未在法律规定的时间内预交该增加诉讼请求部分的诉讼费用，庭审时已口头驳回其申请，告知其可于案件结束后另行起诉。
安徽省淮北市中级人民法院重审一审认为：本案因林明龙与浙江二建项目部签订的钢管扣件租赁合同而起，范振峰代表的浙江二建项目部与浙江二建公司系挂靠关系，各方对此并无异议，浙江二建公司代为履行了该租赁合同的义务后，有权行使追偿权利。本案的诉讼争议焦点为涉案钢管、扣件的实际占有使用人应如何确定。鉴于浙江二建公司与南湖公司2006年5月10日签订了终止履行施工合同的协议，涉案钢管扣件的租赁费用的承担宜分两个阶段进行划分。在涉案终止协议之前，该租赁费用的承担人理应为租赁合同的一方当事人浙江二建项目部，即由范振峰负担，浙江二建公司作为被挂靠人负担连带责任。涉案工程签订终止协议之后，涉案工程的实际承建主体为该租赁费用的承担主体。2006年6月6日涉案工程虽由淮建公司中标承建，范振峰与浙江二建终止挂靠之后，是否必然挂靠淮建公司，在范振峰与淮建公司未签订挂靠协议、各份旁证存在不同证明内容的情况下，应以范振峰本人的当庭陈述为准，范振峰本人在原审及本次庭审中均陈述其从未挂靠过淮建公司，其被羁押后工地的事宜由南湖公司代其负责。故淮建公司虽经招标取得了涉案工程的承建权，但由于种种原因并未实际履行建设义务，淮建公司并不是涉案钢管扣件的实际占有使用人。南湖公司作为工程开发商，在承建人范振峰被羁押后代为监管工地，对工程的进程及设施负有监管义务，是范振峰被羁押后涉案钢管扣件的实际占有使用人。2006年5月10日以后的租赁费用应由范振峰负担，南湖公司负连带责任。故浙江二建公司支付的租赁费用，2006年5月10日之前的由范振峰负责返还，2006年5月10日之后的由范振峰与南湖公司负连带责任返还。涉案钢管扣件现已灭失，灭失的原因是由于工地管理者的监管不力造成的。浙江二建公司作为钢管扣件租赁方，在执行期间已向安徽省淮北市中级人民法院递交了暂缓提交钢管扣件的申请，并表明此时涉案钢管扣件仍存在于范振峰承建的工地上，但自己无法进入工地获取该钢管扣件，此后又提交申请要求淮北市中级人民法院查封涉案工地的钢管扣件。至此，浙江二建公司对该批钢管扣件已尽到自己的注意义务，对此后该批钢管扣件的灭失不承担责任。南湖公司作为工程的开发商，在承建人范振峰不在工地期间对工地负有监管义务，因执行期间不能及时配合法院的执行，导致涉案钢管扣件的灭失，对此负有不可推卸的责任，应当承担相应的返还义务。故浙江二建公司因钢管扣件灭失折价补偿给出租方的费用，应由范振峰和南湖公司负责返还，并相互承担连带责任。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、范振峰于本判决生效之日起十日内偿还浙江二建公司租赁费522097.65元。二、范振峰于本判决生效之日起十日内偿还浙江二建公司租赁费437640.67元、违约金470000元、诉讼费及保全费50695.42元、执行费41194元；偿还还钢管、扣件折价款1957925.6元；南湖公司承担连带责任。三、驳回浙江二建公司对淮建公司的诉讼请求。一审案件受理费23645元，申请费5000元，由范振峰负担。
浙江二建公司上诉请求:1、撤销淮北市中级人民法院重审一审判决；2、改判：（1）南湖公司与范振峰共同偿还2006年6月5日前浙江二建公司垫付的钢管、扣件租赁费483899.74元及垫付期间利息；（2）淮建公司与南湖公司及范振峰共同偿还2006年6月5日后至2006年10月31日期间浙江二建公司垫付的钢管扣件租赁费475838.58元及垫付期间利息；（3）淮建公司与南湖公司及范振峰共同偿还已垫付的钢管扣件折价款1957925.60元及垫付期间利息；（4）淮建公司与南湖公司及范振峰共同偿还已垫付的违约金470000元、诉讼费和保全费50695.42元及垫付期间利息；（5）淮建公司与南湖公司及范振峰共同负担本案一、二审诉讼费用。上诉的理由是：1、2006年6月5日前租赁费应由范振峰与南湖公司共同承担偿还责任。理由是：南湖公司与浙江二建公司有约定，双方确认已完工程合格，费用由范振峰与南湖公司结算，与浙江二建公司无涉。2、2006年6月5日后续施工是范振峰挂靠淮建公司施工。重审一审认定淮建公司未实际履行案涉工程的建设施工，是错误。上诉人提供的新证据，足以证明淮建公司参与了案涉工程的投标、中标、签约、施工。重审一审仅以范振峰陈述否定9份确凿证据形成的证据锁链，严重违反证据规则。淮建公司对范振峰挂靠淮建公司期间所发生的租赁费、违约金、诉讼费、保全费、执行费及偿还钢管、扣件折价款等与范振峰、南湖公司共同承担偿还责任。3、浙江二建公司终止合同离开工地后，直至2008年1月范振峰被羁押，租用的钢管、扣件仍在工地，范振峰已明确确认。钢管扣件的去向、保管责任等应由淮建公司举证，并应当与南湖公司及范振峰共同承担相应法律后果。4、重审一审程序违法。浙江二建公司增加的诉讼请求，重审一审没有审理，违反了民诉法的规定。5、一、二审诉讼费应由三被告承担，重审一审对此项判决错误。
南湖公司未提交答辩状，其辩称：南湖公司是开发商，对工地的进程和设施没有看守保管的义务，南湖公司不应当承担赔偿责任。
淮建公司未提交答辩状，其辩称：淮建公司与南湖公司签订的施工合同未实际履行，与范振峰无挂靠关系。浙江二建公司多次以书面形式明确淮建公司未接收、占有、使用、处分涉案钢管扣件，淮建公司未妨碍浙江二建公司处分钢管扣件，对涉案费用的返还淮建公司不负法律责任。请求维持重审一审判决。
范振峰在本院送达相关法律文书并对其提审时表示，对重审一审判决没有异议。
本院再审二审查明，本案审理期间，各方当事人均未提交新证据。对原审认定的各方当事人没有异议的事实予以认定。另查明，2005年10月16日至2006年6月5日的钢管扣件租赁费为587902.53元；2006年6月6日至2006年10月31日钢管扣件租赁费为371835.79元。安徽省淮北市中级人民法院（2008）淮执字第3-2号民事裁定，2008年3月19日扣划浙江二建公司未执行的334.1014吨钢管、124324只扣件折价款1957925.6元。
本案争议的事实问题是，浙江二建公司退出涉案工程后，承建施工主体是否为淮建公司，范振峰是否挂靠淮建公司继续施工。对于该问题分析认证如下：
浙江二建公司提供了如下证据：1、淮北市建筑工程管理处于2009年3月10日出具证明，内容是：淮北市惠民路5号组团工程由淮建公司投标以及中标，备案于淮北市建筑工程管理处。该工程是由淮北市相山区人民法院集资，南湖公司开发，淮建公司承建。2、淮北市招标投标中心于2006年6月6日出具的安徽省建设工程施工招标投标中标通知书，系向淮建公司发出。主要内容是：淮建公司中标了淮北市惠民路5号组团工程，施工时间为2006年6月18日至2007年1月26日。招标人为南湖公司，由黄文举签名。3、2006年6月10日淮建公司与南湖公司签订了案涉工程的《建设工程施工合同》，随后于同年6月18日和7月2日又签订了两份《建设工程施工补充协议》，其中6月18日的《建设工程施工补充协议》第四条第1款“本协议签字生效三日内机械设备、人员进入工地后，随即付款20万元（已履行）。”第2款“第一次付款后的第20天付30万元（已履行）。”该补充协议由甲方南湖公司签章，黄文举签名；乙方由淮建公司签章，范振峰签名。4、南湖公司于2008年2月4日向“市公安局经侦支队”出具的一份材料中载明：“我公司与淮北市淮建建筑公司（范振峰挂靠的单位）2006年6、7月份签订了两份建筑工程施工合同……”。5、南湖公司、淮建公司于2006年6月5日共同向业主淮北市相山区人民法院出具的《承诺书》中，落款处加盖的是南湖公司印章，南湖公司法人代表黄文举签名和加盖“淮北市淮建建筑装饰工程有限公司惠民路5号组项目部”印章（该证据上的印章淮建公司不认可，后面详述），范振峰在印章处签名。6、安徽省淮北市烈山区人民法院（2009）烈刑初字第026号刑事判决书载明“期间，被告人范振峰挂靠浙江省二建建设集团有限公司及淮北市淮建建筑装饰工程有限公司承建该工程（即案涉工程）”。7、淮北市相山区公安分局经侦大队于2008年10月7日在淮北市第二看守所对范振峰的《讯问笔录》记载，范振峰供述“这个工程是淮北市南湖房地产开发有限公司开发的，由相山区法院出钱，黄文举出地皮，然后建房分成的。2005年9月份浙江二建不干以后，我挂靠淮北建筑装饰公司盛泽党的法人干的，盛公司与黄文举签订的承建合同，我向盛交管理费，……”8、淮北市相山区公安分局经侦大队2008年2月1日对黄文举的《询问笔录》记载，？：“惠民路5号的建房情况你讲讲？”黄文举：“惠民路5号是在相山区市看守所西边，我出的地皮，相山区法院出资建的宿舍楼共四栋6+1层，2006年初开始施工，这四栋楼工程是我公司找淮北市建委的淮建公司签订的合同，范振峰挂靠淮建公司施工的（大包）……2007年7、8月份就不经常施工了，以后我们公司就接着干”。对上述8份证据分析认证如下：以上1-3三份证据均是浙江二建公司再审期间提供的新证据，上述证据表明，淮建公司参加了案涉工程的招投标，中标后与发包单位南湖公司签订了建设工程施工合同和补充合同，并领取了首付款。说明淮建公司不但签订了案涉工程施工合同且已经实际履行了签订的合同。范振峰在淮建公司印章处签名，说明淮建公司与范振峰对范振峰挂靠淮建公司相互之间是认可的。以上4-8四份证据也是浙江二建公司再审期间提供的新证据。证据表明，案涉工程开发商南湖公司证明淮建公司承建了案涉工程，范振峰挂靠淮建公司施工；南湖公司法人代表黄文举陈述，案涉工程是范振峰挂靠淮建公司施工的；范振峰供述，案涉工程是其挂靠淮建公司施工，向淮建公司交管理费。生效的刑事判决书对案涉工程是范振峰挂靠淮建公司施工的事实予以确认。证据还表明，南湖公司法人代表黄文举称，南湖公司在2007年底接受了工程继续施工。
对淮建公司提交的证据分析如下：1、原一审的开庭笔录。原一审开庭笔录记载，范振峰称南湖公司与淮建公司签订施工协议，开始不知道，没有与淮建公司签订挂靠协议，最后接手的是南湖公司。浙江二建称，其对案涉工程后来施工状况不了解，黄文举把钢管拆了拉走了。对范振峰上述陈述没有异议。对淮建公司是否应当负责，在庭后提出。分析认证如下：该证据符合证据的三性要求，在原一审浙江二建公司不能提供证据证明淮建公司是范振峰挂靠的施工单位。但在再审中，浙江二建公司已出具证据的情况下，该证据不能证明范振峰未挂靠淮建公司。2、本院原二审判决书。本院原二审判决认定，“淮建公司并未参与案涉工程施工”。淮建公司拟证明，淮建公司并未实际参与案涉工程施工。分析认证如下：本案已进入再审，该二审判决书已不生效，不能达到其证明目的。3、2011年3月19日南湖公司盖章、南湖公司法定代表人签名的《说明》。内容是，南湖公司与淮建公司签订的案涉工程施工合同协议未实际履行。分析认证如下：从浙江二建公司提供的新证据看，南湖公司法人代表黄文举在2008年公安机关作了与《说明》内容相反的证明，同时，浙江二建提供的一系列证据证明相互印证淮建公司参与了该工程施工。故该证据不能达到其证明目的。4、安徽省淮北市相山区人民法院（2009）相民二初字第0262号判决书。上述民事判决书中有关内容是“对8号证据（即《承诺书》），范振峰已承认淮建公司惠民路5号组团项目部印系浙江二建涂永红刻制，……”。拟证明，涂永红是浙江二建公司的员工。分析认证如下：该民事判决书对此节认定，是基于范振峰陈述进行的认定。浙江二建公司对涂永红是其公司员工予以否认。2008年元月，范振峰涉嫌诈骗罪被羁押，涂永红也涉嫌其中。2008年4月7日公安机关对范振峰的《讯问笔录》记载，范振峰供述“涂永红不是我聘用在惠民路5号工地的人，是我振峰公司聘用的，主要业务是负责办公室业务，签合同、买卖和统计建筑材料，涂永红在2004年我没成立振峰公司就跟着我干了，我每月发给他工资。”上述民事判决书与刑事《讯问笔录》，都是范振峰对涂永红身份进行的确认，却作出了不同的说法。首先，两份证据材料相比较，讯问笔录属刑事案件证据其真实性较强。从范振峰的供述内容看，对涂永红在其公司工作情况等介绍较具体、可信度较高。故应认定涂永红是振峰公司员工，而不是浙江二建公司的员工。至此，范振峰的员工涂永红刻制淮建公司的印章加盖在《承诺书》上，范振峰在该《承诺书》上签名，也反映了范振峰对其挂靠淮建公司施工是认可的。5、淮建公司出具的证据内容与浙江二建公司出具的10号证据相同（即：浙江二建公司向淮北市中级人民法院递交的《要求对涉案标的物（钢管）实施保全的申请书》；《要求对涉案标的物（钢管）实施查封归还的申请书》；《要求暂缓履行交付钢管扣件的报告》），但证明目的不同。淮建公司拟证明直至2008年2月钢管、扣件仍在工地；钢管、扣件不为淮建公司占有、使用。本案因浙江二建公司未依法、及时、有效维权造成。浙江二建公司未就归还钢管、扣件问题与淮建公司交涉；淮建公司未妨碍浙江二建公司处分钢管、扣件。分析认证如下：在上述证据中，浙江二建公司反映钢管、扣件被南湖公司占有，其与南湖公司交涉无果，已申请法院保全，请求暂缓执行。同时证明，至2008年2月钢管、扣件仍在工地；反映了南湖公司实际控制工地，对法院查封、保全钢管扣件南湖公司不予配合。浙江二建公司自己无法进入工地获取该钢管、扣件，对该批钢管、扣件浙江二建公司已尽到注意义务。上述三份证据并没有免除对淮建公司责任追究的表述。上述证据虽符合证据要求的三性，但不能达到淮建公司证明的全部目的。
根据上述证据分析，可以认定浙江二建公司退出涉案工程后，工程的施工主体是淮建公司，范振峰挂靠淮建公司施工。
本院再审认为,本案所涉钢管、扣件被使用于涉案工程施工，在涉案工程完工后，钢管、扣件灭失。浙江二建公司在另案钢管、扣件租赁合同纠纷中承担了涉案钢管、扣件租赁费及返还的民事责任后，有权行使追偿权。涉案工程的施工人和单位应当对钢管、扣件的租赁费承担相应的责任；对钢管扣件的灭失存在过错的单位应当承担相应的折价返还的民事责任。其一、关于各方当事人对钢管扣件租赁费、钢管扣件折价款返还、违约金及诉讼费、执行费应承担的责任问题，根据涉案工程施工分2006年6月5日前、后分两个阶段情况及浙江二建公司提出的上诉理由，分析如下。1、南湖公司是否应对2006年6月5日前发生的钢管、扣件的租赁费及诉讼费用与范振峰共同承担偿还责任。浙江二建公司与南湖公司在《终止合同协议书》中约定，“合同终止后，原已发生的工程量及工程费用，由甲方（南湖公司）直接与原项目部范振峰结算，已完工程的债务与浙江二建公司无涉。”对此段约定双方当事人存在不同理解。此段约定并没有对钢管扣件的租赁费作出明确约定。在2006年6月5日前，该租赁费用的承担人应为租赁合同的一方当事人浙江二建项目部，即由范振峰负担，浙江二建公司作为被挂靠人负担连带责任。浙江二建公司承担此阶段的钢管扣件租赁费责任后，应当向范振峰主张给付。南湖公司不应承担此阶段的钢管扣件租赁费责任。浙江二建公司此节上诉主张南湖公司对2006年6月5日前发生的钢管、扣件的租赁费与范振峰共同承担偿还责任，依据不足，不予采纳。2、关于2006年6月5日后的租赁费、违约金责任承担问题。根据已查明的事实2006年6月5日后范振峰实际挂靠淮建公司施工，涉案钢管扣件仍在案涉工地使用，由于范振峰挂靠淮建公司施工，在此期间的租赁费应当由范振峰承担、由被挂靠单位淮建公司承担连带责任。由于范振峰挂靠淮建公司施工，未能及时归还钢管扣件导致违约，违约金应当由范振峰承担、由淮建公司承担连带责任。浙江二建公司此节上诉理由成立，本院予以采纳。重审一审对此认定有误，应予纠正。3、关于钢管、扣件的折价返还问题。浙江二建公司在另案判决执行终结后，对涉案钢管、扣件依法享有所有物返还请求权。范振峰被羁押后，本案各方当事人认可涉案钢管、扣件仍在案涉工地。本院再审和重审一审查明，浙江二建公司在执行期间，向安徽省淮北市中级人民法院递交了暂缓执行钢管扣件的申请，并表明此时涉案钢管扣件仍存在于案涉工地上，但浙江二建公司无法进入工地获取该钢管扣件。浙江二建公司申请要求查封涉案工地的钢管扣件。南湖公司作为工程的开发商，对法院执行不能及时配合执行，导致涉案钢管扣件的灭失，对此负有不可推卸的责任，故浙江二建公司因钢管扣件灭失折价款，应由范振峰偿还，南湖公司承担连带责任。重审一审对此节认定事实清楚，判决适当，应予维持。4、关于本院（2007）皖民一终字第0155号案件的诉讼费、诉讼保全费及执行费负担问题。上述费用应当按照各方当事人应当承担的责任负担。诉讼费40257.42元由范振峰负担，浙江二建公司承担连带责任；执行费41194元由范振峰负担，淮建公司承担连带责任；诉讼保全费10402元由范振峰负担，南湖公司承担连带责任。其二、浙江二建公司上诉提出的关于增加诉讼请求的问题。浙江二建公司在本案发回重审时提出增加诉讼请求，重审一审以其没有在法律规定的时间内缴纳诉讼费，口头裁定予以驳回，并无不当。其三、重审一审依据诉讼收费办法有关规定,判决一审诉讼费用由范振峰负担；并没有判决浙江二建公司负担。浙江二建公司此节上诉理由不能成立，不予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销淮北市中级人民法院(2012)淮民一再初字第00001号民事判决；
二、范振峰于本判决生效之日起十日内偿还浙江省二建建设集团有限公司垫付的2005年10月16日至2006年6月5日的钢管、扣件租赁费587902.53元、诉讼费40257.42元；
三、范振峰于本判决生效之日起十日内偿还浙江省二建建设集团有限公司垫付的2006年6月5日至2006年10月31日的钢管、扣件租赁费371835.79元、违约金470000元，执行费41194元；
四、淮北市淮建建筑装饰工程有限公司对上列第三项债务承担连带责任；
五、范振峰于本判决生效之日起十日内偿还浙江省二建建设集团有限公司垫付的钢管、扣件折价款1957925.6元，诉讼保全费10402元；
六、淮北市南湖房地产开发有限责任公司对上列第五项债务承担连带责任；
七、驳回浙江省二建建设集团有限公司的其他诉讼请求。
本案一审诉讼费用按照一审判决负担；二审诉讼费23645元，由淮北市淮建建筑装饰工程有限公司、淮北市南湖房地产开发有限责任公司各负担7882元；浙江省二建建设集团有限公司负担7881元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王平丽
审 判 员 江复愚
代理审判员 权伟灵
二〇一四年一月二十日
书 记 员 吴先雄
附相关法律规定：
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
第六十六条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。