山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临商终字第106号
上诉人（原审原告）：陈书霞，居民。
上诉人（原审原告）：明佐雷，居民。
二上诉人共同委托代理人：郑玉玲，山东铭星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李忠芳，居民。
委托代理人：高振友，临沂高新区法律服务所法律工作者。
原审第三人：临沂市兰山区金媒房地产营销策划有限公司。住所地：临沂市南坊新区上海路与蒙河路交汇处府佑大厦*楼***室。
法定代表人：朱柯，经理。
委托代理人：张董玲，临沂市兰山区金媒房地产营销策划有限公司职工。
上诉人陈书霞、明佐雷因房屋买卖合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2014）临兰民初字第769号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告陈书霞、明佐雷在一审中诉称，2013年11月4日，原、被告双方经临沂市兰山区金媒房产营销策划有限公司的中介服务签订了《房屋买卖合同书》。该合同约定，被告将位于临沂市兰山区怡园小区8号楼5单元101户的房屋出售给原告，原告于合同签订当日交付了购房定金20000元。依据合同约定，在合同签订后双方任何一方均不得反悔或中途毁约，否则即属于违约；若出现违约，违约方应当承担违约责任并支付佣金。原被告双方在合同中约定于2013年11月11日前去房产局办理资金监管及首付款手续，但被告却以各种理由拒不配合办理该项手续，导致交易无法完成。后被告明确表示不再出售该房屋且不按照合同约定承担违约责任。因佣金费已从原告交付的定金中优先扣除，原告就双倍定金的剩余部分25700元的返还问题与被告多次协商未果，被告的行为已经严重损害了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求依法判令被告向原告返还双倍定金剩余款项人民币25700元，诉讼费用由被告承担。后在审理过程中原告将诉讼请求变更为：1、依法判令被告返还双倍定金剩余款项20000元；2、依法判令第三人返还中介费5700元，或由被告赔偿原告经济损失5700元；3、依法判令被告承担本案诉讼费用。
原审被告李忠芳在一审中辩称，一、所签房屋买卖合同的《补充协议》条款约定有合同履行期限，被告在合同履行期内主张权利没有事实和法律依据。二、被告没有违约的意思表示，也无违约行为，而是积极的履行合同约定义务：与原告到房管局办理相关事宜，在办理过程中出现了相关不能顺利办理过户登记的事由，即所交易房屋的房产登记户主为李忠芳，因该房产为共有房产，需将原房产证明换成现在所要求的房产证明，要换成现在所要求的房产证明需要另一共有人的同意才能办理。因另一共有人与被告于2004年2月协议离婚，离婚后被告现在无法与其联系。因原告、第三人与被告一同去房管局办理相关事宜，故上述事实是真实的。至于该房产的实际情况被告向第三人提供资料时和与原告在签合同时分别作了明确说明，当时第三人为了促成该合同的成立，大包大揽，胸有成竹，说过户登记没问题。由此可见，第三人不具备房产中介服务的基本素质。三、被告一直积极继续履行合同，表现为：一到房管局的行为；二对前夫提起诉讼的行为。被告在积极寻找另一共有人无果后已经对其提起了民事诉讼。四、本案第三人与被告、原告之间属于居间合同法律关系，第三人作为专业的媒介服务机构应当非常清楚被告所拥有的房产的实际情况在实际过户登记过程中会出现“先将原产权证变更为李忠芳所有，再过户到原告”的程序，根据被告提交的离婚协议材料、房产证明书（2003年12月1日发证、单位福利房等情况）等，第三人即应明确这类房屋在过户登记时会产生哪些问题作出相应预判并向合同双方当事人说明，告知合同双方当事人在签订合同时予以考量。因此本案中第三人存在过错。即使合同履行不能，也非被告和原告的过错，由此产生的合同缔约过失责任应由第三人承担。五、本案中房屋买卖合同作为有效合同可以继续履行，但原告罔顾合同约定执意提起诉讼，被告推定本案诉讼非原告的真实意思表示。六、本案中的第三人，在注册登记地之外另设立营业网点，属于非法经营。综上所述，原告在没有向被告履行首付款义务即欲搬进该房屋居住遭拒绝后便以被告违约为由提起诉讼的主张是得不到法律的支持的。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人临沂市兰山区金媒房地产营销策划有限公司一在审中辩称，据解是由于被告的原因才终止的合同，被告给原告造成了损失，原告才起诉被告的。
原审法院查明，2013年11月4日，被告李忠芳作为甲方，原告陈书霞、明佐雷（二人系夫妻）作为乙方，第三人临沂市兰山区金媒房地产营销策划有限公司作为丙方，签订了编号为0002979的房屋买卖合同书一份，约定甲方将其所有的临沂市兰山区怡园小区8号楼5单元101户的房屋（原产权证号为临房权证兰山区字第××号）出售给乙方。双方约定房屋成交价为380000元。该房屋买卖合同第四条约定：“……付款方式分期付款，此合同签订当日乙方付20000元为购房定金，转交中介方保管；甲方向乙方交出房产权属证明，转交中介方保管。余款支付方式：甲、乙双方商定，于2013年11月11日前去房管局办理资金监管及首付款手续，余款待银行放款房权证过户后由资金监管处五个工作日内一次性打入甲方帐户。（一次性打入38万）。”该合同第五条约定，鉴于丙方为甲乙双方房产交易所提供的中介咨询、信息等服务，由乙方向丙方支付佣金费用5700元，于本合同签订之同时一次性支付给丙方。该合同第七条约定：“此合同签订后，甲乙双方任何一方不得反悔或中途毁约，否则即属于违约。若出现违约，违约方应承担违约责任并支付佣金费；本合同一经签订，佣金费概不退还。若甲方违约，双倍返还乙方购房定金，应在支付佣金和赔付乙方双倍定金后，返还其产权权属证明；若乙方违约，应向甲方赔付相当于所交定金数额的违约金，佣金费从已交定金额中优先扣除，不足以赔付甲方的部分，由乙方另行支付。”该合同第八条约定：“甲乙双方承诺2013年11月11日前到相应房产部门办理房产所有权转移手续。甲乙双方任何一方延迟，每天按照30元赔偿对方作为补偿金；甲乙双方任何一方逾期5日以上的，另一方有权以对方违约为由解除双方合同关系。违约方应按本合同第七条规定承担违约责任，但双方另有约定的除外。”该房屋买卖合同还就其他事项进行了约定。合同签订当日，原告向第三人交付购房定金20000元，第三人于2013年11月14日为原告出具收据一张；被告将涉案房屋的房权证及土地使用证原件交于第三人处。
还查明，涉案房屋的原产权证号为临房权证兰山区字第××号，填写日期为2003年12月1日，登记房屋所有权人为李忠芳。被告李忠芳与案外人薛玉振原系夫妻，二人于2004年2月9日在民政部门办理了协议离婚，双方在离婚协议书中约定涉案房屋归李忠芳所有。涉案房屋买卖合同签订后，原、被告去房产管理部门办理过户时，因该房屋仍登记为李忠芳与薛玉振共同共有，故房产管理部门未给原、被告办理过户。原告陈书霞与被告李忠芳于2013年12月3日签订了附加协议一份：“附加条件。因出售方李忠芳房权证签字问题需要男方到房权局签字后再办理过户手续。现怡园小区8号楼5单元101户的房产由购买方居住到房权证过户到明佐雷名下。在其间，李忠芳、明佐雷不得反悔，在2014年12月31号之前办完房产过户手续。”第三人于2014年2月12日将涉案房屋的房权证及土地使用证原件退给被告。第三人于2014年2月13日将原告交纳的购房定金扣除5700元后退给原告14300元。
本案第一次庭审中，原告及第三人主张被告在签订合同后不愿再继续履行合同，才将涉案房屋的房权证及土地使用证收回。被告主张其一直在积极的履行合同，其收回涉案房屋的房权证及土地使用证是为了起诉薛玉振，要求薛玉振配合被告将房产证换成李忠芳单独所有的房产证，以便将涉案房屋过户到原告名下。第一次庭审后，被告李忠芳联系到了薛玉振，薛玉振配合李忠芳到房产管理部门办理了涉案房屋的换证手续，将原房产证换成新房产证，新房产证产权证号为临房权证兰山区字第××号，房屋所有权人为李忠芳，系李忠芳单独所有。本案第二次庭审中，被告表示涉案房屋现在能办理过户手续了，仍愿意继续履行房屋买卖合同，原告明确表示不再购买涉案房屋了，被告遂表示同意解除涉案购房合同。
原审法院认为，原、被告在2013年11月4日签订的房屋买卖合同中约定双方于2013年11月11日前至房产部门办理房产所有权转移手续，但原、被告在2013年12月3日签订的附加协议中约定双方在2014年12月31日之前办完房产过户手续，故在原告起诉时，被告并未违约。被告在本案审理过程中将涉案房产证换成了李忠芳单独所有的新房产证，并明确表示愿意继续履行合同，而原告在庭审中明确表示不再购买该房屋，故原告不应向被告主张双倍返还购房定金。现被告亦同意解除涉案房屋买卖合同，故法院可予以解除该房屋买卖合同。涉案房屋买卖合同书第五条约定了“鉴于丙方为甲乙双方房产交易所提供的中介咨询、信息等服务，由乙方向丙方支付佣金费用5700元”，第三人作为专业从事房屋买卖中介服务的机构，其应当知道被告李忠芳对于李忠芳、薛玉振共有的房屋不能单独处分，但其在原、被告签订房屋买卖合同前并未对原、被告尽到释明、告知义务，未能为原、被告提供正确的中介咨询、信息服务，故第三人不应再收取原告5700元佣金费。关于第三人在提供中介服务中是否有合理性支出，因第三人并未向法庭主张亦无证据证实，法院不予处理。据此依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条规定判决：一、解除原告陈书霞、明佐雷与被告李忠芳、第三人临沂市兰山区金煤房地产营销策划有限公司于2013年11月4日签订的房屋买卖合同；二、第三人临沂市兰山区金煤房地产营销策划有限公司于判决生效之日起十日内退还原告陈书霞、明佐雷佣金费5700元。案件受理费443元，由被告李忠芳负担。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
陈书霞、明佐雷不服原审判决上诉称，原审判决认定事实和适用法律错误，且遗漏当事人的诉讼请求，请求二审法院：一、撤销原判发回重审或改判；二、判令被上诉人双倍返还上诉人定金剩余款项20000元；三、被上诉人承担本案全部诉讼费用。理由如下：一、上诉人与被上诉人在2013年11月4日签订的房屋买卖合同中约定双方于2013年11月11日前至房产部门办理房屋所有权转移手续。合同约定期限届满后因被上诉人原因未能完成房屋所有权变更手续，上诉人与被上诉人又于2013年12月3日签订附加协议，约定被上诉人将涉案房屋交付上诉人使用直至房权证过户到上诉人名下，并于2014年12月31日之前办完房产过户手续。协议签署后，被上诉人将涉案房屋钥匙交付给上诉人，后被上诉人却在未告知上诉人的情况下擅自更换钥匙，同时于2014年2月12日将依合同约定交付于第三人临沂市兰山区金媒房地产销策划有限公司处保管的涉案房屋的房权证及土地证原件索回，并明确向中介方表示不再继续出售涉案房屋并不承担相应的违约责任，该事实有中介方的庭审笔录予以佐证。二、上诉人与被上诉人签署的房屋买卖合同为有效合同，双方均应按照约定全面履行自己的义务，被上诉人在合同履行期限届满前明确表示或以自己的行为表示拒不履行主要合同的，构成违约，应当承担相应的违约责任，即双倍返还定金并赔偿上诉人的经济损失。被上诉人在合同履行期限内明确表示不履行合同义务之时，其违约行为已经成就，上诉人有权利请求法院解除合同并要求其承担相应的违约责任。被上诉人在庭审过程中表示愿意继续履行合同，被上诉人出尔反尔的行为违背了诚实信用原则，不利于社会交易秩序的稳定性，原审认定被上诉人不构成违约剥夺了上诉人请求其承担违约责任的权利显属适用法律错误。三、上诉人在原审中的第一项诉讼请求为依法判令被告返还双倍定金剩余款项20000元，但原审法院在判决中却遗漏了该项诉讼请求，未对该项诉讼请求作出处理，根据相关法律规定应当裁定撤销原判，发回重审。
李忠芳答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由如下：在上诉人和被上诉人签订房屋买卖合同时，双方都不知道这种共有的房产证不能直接过户，只有第三人最清楚，只是第三人故意不释明而促成合同的签订。被上诉人一直在积极的履行合同，到房管局办理过户时才被告知这种共有的房产证不能直接过户，有被上诉人缴纳的过户相关费用票据为证。当出现这种不能直接过户的情况后，被上诉人又签订了补充协议，协议约定到2014年12月31日前办理完过户手续。在这期间，被上诉人积极采取措施，包括起诉其前夫薛玉振等，当被上诉人联系到其前夫薛玉振一起去房产局办好析产后的房产证后，仍然表示继续履行合同，但上诉人已明确表示不愿再履行合同。这时原审法院审判人员才做被上诉人的工作，让被上诉人同意解除合同，不然就得判上诉人违约。二、被上诉人在将涉案房屋房产证变更为个人单独所有后，明确表示愿意继续履行合同，这符合双方签订的补充协议，在这之前，被上诉人也一直在积极的创造条件履行合同，因此，被上诉人没有违约。三、原审判决已经对上诉人的该诉讼请求作了处理，即认定被上诉人没有构成违约，上诉人不应再主张双倍返还定金，故此判决书中并没有遗漏当事人的诉讼请求。
临沂市兰山区金媒房地产营销策划有限公司答辩称：上诉人陈书霞、明佐雷与被上诉人李忠芳在金煤房产营销策划有限公司的居间服务下，于2013年11月4日签署的购房合同双方约定：2013年11月11日前至房产部门办理房屋所有权转移手续，房屋价格为38万元分期付款，并交2万元定金转中介保管。因被上诉人李忠芳私自违约，导致房屋无法过户。2013年11月11日三方约定在临西八路与水田路邮政银行签定了贷款合同。当天下午被上诉人却到银行强行把贷款手续从银行撤出，经多次打电话双方才于2013年12月3日又签了一份附加协议，约定被上诉人将涉案房屋交付上诉人使用直至房产过户手续。协议签署后，被上诉人将涉案房屋钥匙交给上诉人，后被上诉人却在未告知上诉人的情况下，又一次擅自更换房屋钥匙。同时，被上诉人于2014年2月12日将依合同约定交付给第三人保管的涉案房权证及土地使用证原件索回，并明确向第三人表示不再继续履行涉案房屋的合同，也不承担相应的违约责任。鉴于该公司作为居间人已经履行了相应的居间义务，不存在违约行为，所收取的居间费用不应退还，根据合同规定应由被上诉人李忠芳偿还上诉人陈书霞、明佐雷。
本院查明案件事实与一审法院查明相一致。
本院认为，综合当事人的上诉请求和答辩意见以及本案相关事实，本院在二审期间所争议的焦点是：一、被上诉人李忠芳是否违约；二、被上诉人李忠芳应否返还上诉人明佐雷、陈书霞双倍定金剩余款项2万元。
对于争议焦点一，上诉人明佐雷、陈书霞与被上诉人李忠芳签订的房屋买卖合同系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反有关法律法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。现双方均认可在办理房产所有权过户手续时，因被上诉人与案外人薛玉振在协议离婚时虽约定涉案房屋归被上诉人所有，但未到房产管理部门办理析产变更登记而造成上诉人与被上诉人不能依约办理涉案房屋的买卖过户手续。各方在签订房屋买卖合同时均审查过房产证，对合同能否履行均明知且存责任，在出现不能依约办理过户手续后，被上诉人积极采取措施履行合同，其与上诉人达成的补充协议系双方真实意思表示。因此，被上诉人将相关房产权属证件从原审第三人处取回后到房产管理部门办理析产变更登记的行为不能认定其构成违约。且二上诉人与被上诉人在附加协议中约定2014年12月31日之前办完房产过户手续，现上诉人无充分的证据证明在其起诉时（2014年2月13日）被上诉人李忠芳存在合同约定的“反悔或中途毁约”的违约行为。故，被上诉人不构成违约。
对于争议焦点二，定金，是一方当事人为了保证合同的履行，在签定合同时或合同履行之前给付对方一定数额的货币。定金是担保合同履行的一种形式，在当事人一方不履行合同时，定金便成为惩罚违约方的制裁形式。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定，一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”因此违约行为的存在是适用定金罚则的前提。本案买卖合同签订时，二上诉人将定金交付给原审第三人进行保管，在原审法院受理本案之日，原审第三人扣除5700元佣金费用后将剩余定金14300元退还给了二上诉人。被上诉人不存在违约行为，二上诉人要求被上诉人李忠芳返还双倍定金剩余款项2万元的主张不成立，应驳回二上诉人的该项诉讼请求。原审判决认定事实无误，但漏判该项，本院予以纠正。原审第三人在签订房屋买卖合同时未尽责，导致合同实际履行存在困难予以解除，其存在一定责任，为规范原审第三人的行为，原审判决其返还佣金费是可以的，且原审第三人未上诉。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持临沂市兰山区人民法院（2014）临兰民初字第769号民事判决及诉讼费用的负担。
二、驳回上诉人陈书霞、明佐雷的其他诉讼请求。
如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
二审案件受理费443元，由上诉人陈书霞、明佐雷负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 骏
审判员 李大军
审判员 姚玉蕊
二〇一五年二月二十六日
书记员 杨竣然