辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）辽02民终307号
上诉人（原审被告）：永嘉集团有限公司，住所地大连市甘井子区友谊街182号。
法定代表人：戚士新，董事长。
委托诉讼代理人：刘杰，辽宁融都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李晓春，辽宁米盈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连永兴公路工程有限公司，住所地瓦房店市岗店办事处太阳沟村（瓦房店工业园区）。
法定代表人：周梅雪，经理。
委托诉讼代理人：李智卓，辽宁昌信律师事务所律师。
上诉人永嘉集团有限公司（以下简称永嘉集团）因与被上诉人大连永兴公路工程有限公司（以下简称永兴公司）追偿权纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初3315号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
永嘉集团上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、依照海事法院生效判决，案涉海域的损失是由被上诉人永兴公司施工行为直接造成的，与上诉人无直接利害关系。同时依据《中华人民共和国侵权责任法》及相关司法解释的规定，连带责任人根据各自责任的大小确定相应的赔偿。本案无论是过错程度还是原因力的大小来判断都是被上诉人的行为直接造成的，上诉人的过错仅是未取得案涉海域的使用权，这一过错并不会导致案涉海域损失的必然发生。二、被上诉人作为专业的施工团队，应当对在特殊环境下的施工具有专业的素养，采取科学合理的方案来避免给周边环境造成损害。而其施工过程中所采取的方案和措施是不得当的，才会导致损害发生。三、依照双方签订的《建设工程施工合同》约定，基于案涉工程产生的权利义务纠纷，即使上诉人对外承担了责任，被上诉人也应当根据合同约定再赔偿给上诉人。四、退一步讲，即使按照被上诉人在一审所主张的，上诉人应当承担一定的责任，依照相关法律以及双方之间的合同约定，被上诉人作为实际侵权人应当承担主要责任，被上诉人承担次要责任。五、根据已生效判决认定事实，上诉人与被上诉人对外是共同侵权，应当承担连带责任，这一认定是对外部责任的划分，已生效判决并未就上诉人与被上诉人之间的内部责任进行划分，一审法院却直接在此基础上认定双方应当平均承担赔偿责任，是不正确的，一审法院不能直接引用原生效判决的此节事实，而应该依据案件事实，参照双方之间的建设工程施工合同来认定和划分内部责任。对外，上诉人过错仅为没有及时取得案涉海域使用权，对内，上诉人不存在过错。上诉人未及时取得使用权与案外人损失结果之间并不存在关联性，而被上诉人的施工行为才是损失结果发生的直接原因，结合双方之间的合同，完全能够证明案涉的损失应当由被上诉人自行承担。其向上诉人追偿的行为既不符合法律规定，也没有事实依据，依法应当驳回。
永兴公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，上诉人的上诉请求既没有事实依据又没有法律依据，一审判决认定的事实清楚，证据确凿，恳请维持一审判决。答辩意见如下：一、无论上诉人如何主张抗辩理由，均无法对抗已经生效判决所认定的事实，生效判决认定的事实是蔡健通过转让承包权取得了案涉海域占有、使用、收益权利，对其涉案的养殖物具有民事权益，而永嘉集团在未取得涉案海域使用权的情况下，劈山填海，进行建设，并委托永兴公司通过填海筑岛的行为导致养殖物死亡，因此上诉人应该承担赔偿责任。上诉人否认其不是侵权人没有事实和法律依据。生效判决之所以让永嘉集团和永兴公司承担赔偿责任的主要原因是因为永嘉集团在未取得海域使用权的情况下，就占用了蔡健的合法养殖区域，并修桥，严重侵害了蔡健的合法权益，所以无论被上诉人采取什么方式建桥，都会侵害蔡健的合法权益。而在生效判决的案件中，上诉人已法庭提供过《建设工程施工合同》，并且认可委托被上诉人建桥的行为，因此，被上诉人接受委托修桥的行为本身不存在违约行为，根据施工合同的约定，涉案的情况并未免除上诉人不用承担赔偿责任的条款约定，据此，生效判决作出了上诉人和被上诉人共同承担赔偿责任的判决，被上诉人也是根据该生效判决向上诉人主张权利，被上诉人仅按照50%的责任向上诉人主张权利，按照事实，上诉人应当先取得海域使用权证后，才能在海域上建桥，并非如上诉人陈述的，不用取得海域使用权证就可以建桥，取得海域使用权证是作为发包人应当具备的开工许可，被上诉人在接受委托时，未审查上诉人是否具有海域使用权证，所以具有过错，因此，一审法院根据公平、公正原则，认定按照50%责任是完全符合法律规定的。
永嘉集团一审诉讼请求是：原告永兴公司向本院提出诉讼请求：被告永嘉集团给付我公司代为赔偿的债务1048126.69元。
一审法院认定事实：2006年10月13日，永嘉集团（发包人，原名大连永嘉集团有限公司）与永兴公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，约定：由永嘉集团将位于大连市瓦房店市仙浴湾情人岛跨海大桥工程发包予永兴公司承建；开工日期为2006年10月31日。在通用条款第10.2条约定：承包人应按照专用条款约定完成以下工作，包括（5）根据法律、法规和规章有关使用场地交通、环境保护、施工噪音、安全生产、文明施工等管理规定，办理相关手续，并通知工程师。发包人承担由此发生的费用，因承包人责任造成的罚款除外；（7）做好施工场地地下管线和邻近建筑物、构筑物、古栈木等保护工作；第10.3条约定承包人未完成10.2款约定的各项工作，给发包人造成损失的，承包人应赔偿发包人的损失；第11.1条约定承包人应按专用条款中约定的时间和要求，向工程师提交施工组织设计和工程进度计划。工程师应按本合同专用条款中约定的时间予以确认或提出修改意见；第11.2条约定承包人必须按工程师确认的施工组织设计、工程进度计划组织施工，接受工程师工程进度的检查、监督；第12.4条约定承包人在签订合同之前，应视为已研究和察看工地及其四周环境，已清楚知道关于通往工地的现有道路或其他联络方法、土地及工地的外形和性质、损毁物业的风险、挖掘材料的性质、进行本工程所需材料的性质、所需的住宿；已取得影响其签订合同及进行本工程施工的资料。承包人不得以对上述事项了解不够充分为由而向发包人索赔，并不能免除其根据合同约定须承担的责任；第29条约定承包人应遵守国家有关环境保护法律、法规的规定，采取合理措施保护现场内外的环境，防止或者减少粉尘、废气、废水、固体废物、噪声、振动和施工照明对人和环境的危害和污染；第38.2条约定承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务，应当承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。此外，双方还对其他权利义务进行约定。
2006年10月15日，永兴公司出具了施工组织设计，该设计确认建桥方案为在桥位处筑长约500米，宽约20米，高约5米的岛，然后再按陆地的施工方法施工。
2006年10月30日，永嘉集团与瓦房店市仙浴湾镇人民政府（以下简称”镇政府”）就永嘉集团投资建设情人岛签订了合同书，约定由永嘉集团在三年内投资1亿6千万元在情人岛建设假日酒店、游泳馆、跨海大桥、沙滩浴场、停车场、游艇俱乐部、游艇码头以及景区、景点，建设工期为2006年11月1日至2009年10月31日。
2006年11月1日，永嘉集团通过了开工报告，决定该建桥工程于2006年11月10日开工，永兴公司开始筑岛进行跨海大桥建设。2008年10月该工程停止。
其后，案外人蔡健以通海水域污染损害赔偿纠纷为由将永嘉集团、永兴公司、瓦房店胜利水产养殖场、大连仙浴湾省级旅游度假区管理委员会诉至大连海事法院，要求共同赔偿损失。大连海事法院作出（2012）大海事初重字第4号民事判决书，确认前述事实并判决永嘉集团、永兴公司连带赔偿蔡健海参减产损失4397949.60元等。
大连海事法院作出判决后，永嘉集团及永兴公司均不服，上诉至辽宁省高级人民法院。2015年10月26日，辽宁省高级人民法院作出（2014）辽民三终字第226号民事判决书，确认前述事实，并认为：蔡健提供的上述证据能够证明永嘉集团作为建设单位，在涉案海域劈山填海、施工建设，并于2006年11月10日至2007年6月30日委托永兴公司建跨海大桥的事实。《施工组织设计》亦可以证明永兴公司健桥过程中采取了填海筑岛的方法施工，结合国家海洋环境检测中心司法鉴定所补充意见，能够证明永兴公司的健桥方法，即”填海筑岛”和永嘉集团的”劈山填海”行为对涉案海域的养殖物生长存在影响。虽然永嘉集团对原判认定其于2007年有劈山填海行为的事实予以否认，但因永嘉集团未提供证据予以证明，故不影响蔡健对该节事实提供证据的证明力。......但鉴定意见对涉案海域南面、西面的污染成因认定不同，而蔡健提供的证据只能证明永兴公司在2006年有建桥填海行为，不能证明永兴公司在2007年有劈山填海的行为，故永兴公司只应对蔡健南部海域的养殖物损失承担赔偿责任。......综上，蔡健通过转承包取得了涉案海域的占有、使用和收益的权利，其对涉案养殖物具有民事权益。永嘉集团在未取得涉案海域使用权的情况下，劈山填海、进行建设，并委托永兴公司通过填海筑岛的方式建跨海大桥的行为造成了蔡健养殖物的死亡，应当承担损害赔偿责任。永嘉集团与永兴公司未能提供证据证明其自身行为与蔡健养殖物死亡之间不存在因果关系，亦未提供证据证明其存在法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形，故原判判处永嘉集团与永兴公司赔偿蔡健养殖物死亡的经济损失并无不当。但蔡健未能提供证据证明永兴公司除有建桥行为外，2007年还存在劈山填海行为，而鉴定意见认为涉案海域西部的养殖物死于2007年的劈山填海行为，故永兴公司不应对蔡健西部海域的养殖物损失承担赔偿责任。因此，永嘉集团的上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。永兴公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连海事法院（2012）大海事初重字第4号民事判决；二、永嘉集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿蔡健涉案西部海域海参减产损失2754233.16元及以上款项从2008年6月10日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同期企业贷款利率计算的利息；三、永嘉集团有限公司与大连永兴公路工程有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿蔡健涉案南部海域海参减产损失1350519.8元及以上款项从2008年6月10日起至本判决确认的给付之日止按中国人民银行同期企业贷款利率计算的利息；四、驳回蔡健其他诉讼请求。
前述判决生效后，2016年，蔡健向大连海事法院申请强制执行。2016年6月12日，永兴公司向蔡健赔偿50万元。执行期间，永兴公司及永嘉集团向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2016年7月19日作出（2016）最高法民申296号民事裁定书，裁定：驳回永嘉集团和永兴公司的再审申请。该裁定书已经生效。2016年10月26日，永兴公司向蔡健赔偿1596253.38元。前述款项合计2096253.38元，其中利息745733.58元。
一审法院认为，已生效的（2014）辽民三终字第226号判决书认定”蔡健通过转承包取得了涉案海域的占有、使用和收益的权利，其对涉案养殖物具有民事权益。永嘉集团在未取得涉案海域使用权的情况下，劈山填海、进行建设，并委托永兴公司通过填海筑岛的方式建跨海大桥的行为造成了蔡健养殖物的死亡，应当承担损害赔偿责任”，并判决永嘉集团与永兴公司共同赔偿蔡健南部海域海参减产损失1350519.8元及利息。可见，对于南部海域，永嘉集团与永兴公司共同实施的侵权行为造成蔡健损害，依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，双方应当承担连带责任。而在作为侵权人的永兴公司与永嘉集团内部，永嘉集团在未取得使用权的情况下，劈山填海、进行建设，并委托永兴公司通过填海筑岛的方式建跨海大桥；永兴公司在未确定永嘉集团对于海域具有使用权的情况下即接受委托，并通过填海筑岛的方式建跨海大桥，双方均具有过错。依据过错程度以及对蔡健损失所造成的影响程度，本院确定双方平均承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定”连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”而前述判决书生效后，永兴公司已经履行了文书主文第三项确定的全部义务，即赔偿蔡健2096253.38元。现原告永兴公司向被告永嘉集团追偿赔付款项的50%即1048126.69元符合前述法律规定，一审法院予以支持。
对于被告提出的原告系实际侵权人、应承担全部或者主要责任的辩解意见，由于双方需要对蔡健的损失予以赔偿是因为永嘉集团在未取得涉案海域使用权的前提下委托永兴公司建跨海大桥，永兴公司在履行与永嘉集团合同的过程中并不存在违约行为；且，双方合同对于案涉情况并未约定由永兴公司承担全部赔偿责任。故，一审法院对于被告该辩解不予采纳。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百七十八条,《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十三条、第一百一十一条之规定，作出如下判决：被告永嘉集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告大连永兴公路工程有限公司1048126.69元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费14230元、保全费5000元（原告均已预付），由被告负担，给付时间同上。
二审中，双方均未提供新证据，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，一审法院是依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，认定案外人蔡健承包的南部海域的海参减产损失，是由上诉人及被上诉人双方的共同侵权行为所致，从而判决双方平均承担责任，并依据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条的规定，在被上诉人永兴公司已经向被害人赔偿的情况下，判决上诉人永嘉集团返还赔偿款，认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。
上诉人提出其与被上诉人间内部责任承担方面，案外人的损失完全是由被上诉人永兴公司的施工行为所致，其未取得案涉海域使用权并不能造成案外人损失一节，与案外人所诉的侵权赔偿案件生效判决书所认定的事实和理由相矛盾，本院不予支持。
关于上诉人提出即使认定其应当承担责任，也应当承担次要责任一节，因案外人所造成的损失是2008年之前，而上诉人对案涉海域使用权的取得是在2008年，其在未办理海域使用权手续的情况下，将跨海建桥的工程发包给被上诉人永兴公司施工，属于非法施工行为，对此，上诉人有不可推卸的责任，一审法院依据其过错程度以及对蔡健损失所造成的影响程度，确定双方平均承担赔偿责任，并无不当。现上诉人并不能提供证据证明其侵权行为的原因力小于被上诉人给案外人所造成的损失，因此上诉人该上诉意见本院不予采纳。
综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14230元，由上诉人永嘉集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王丽明
审判员宁宁
审判员王慧莹
二○一八年二月九日
书记员张文秀