沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民三终字第00831号
上诉人（原审被告）：高绿奇，男，汉族，住址辽宁省鞍山市铁西区。
委托代理人：张伟、魏宝荣，系辽宁晟盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳雷沃机械设备有限公司。住所地：沈阳市于洪区。
法定代表人：范士明，系该公司总经理。
委托代理人：朱宁，系该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：高绿菊，女，汉族，住址辽宁省鞍山市铁西区。
委托代理人：张伟、魏宝荣，系辽宁晟盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘俊杰，女，汉族，住址辽宁省鞍山市铁西区。
委托代理人：张伟、魏宝荣，系辽宁晟盟律师事务所律师。
上诉人高绿奇与被上诉人沈阳雷沃机械设备有限公司（以下简称“雷沃公司”）、高绿菊、刘俊杰保证合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2013）于民三初字第01287号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员曹杰担任审判长并主审，由审判员赵卫、代理审判员乔雪梅共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告诉称：鞍山金亿商品混凝土有限公司（以下简称“鞍山金亿公司”）与原告签订了《工程机械分期付款买卖合同》，合同条款约定了双方的权利义务、违约责任等。合同约定被告高绿菊、高绿奇、刘俊杰对鞍山金亿公司所欠原告的款项承担连带赔偿责任。现被告违约拖欠原告货款。原告诉至法院，请求法院判令：一、被告高绿菊、高绿奇、刘俊杰支付所欠原告的款项269400元；二、被告高绿菊、高绿奇、刘俊杰对上述款项承担连带责任；三、被告按照合同约定给付原告欠款的日万分之五违约金；四、诉讼费用由被告承担。（庭审后，原告将第三项诉讼请求调整为：请求被告自2011年7月29日开始，按照中国人民银行同期同类贷款利率给付违约金。
原审被告高绿菊、高绿奇、刘俊杰辩称：原告与鞍山金亿公司签订的合同本身是不合法合同。栗朝军让被告先提两台车，后补的合同，合同是空白的，应为无效。我们不欠原告钱，因为有栗朝军的收条。鞍山金亿公司是2011年8月份公司迁址到营口，现在应该叫营口金亿公司，股东和法人已经变更了，三被告与鞍山金亿公司已经没有关系了。
原审法院查明：2011年3月2日，原告（甲方）与鞍山金亿公司（乙方）签订《工程机械分期付款买卖合同》，被告高绿奇、刘俊杰作为担保方承担连带责任。合同约定鞍山金亿公司以分期付款的方式从原告处购买福田雷沃FL955F型装载机一台，价款为31万元。合同第六条约定：“乙方应在签订本合同时向甲方支付首付款人民币100000元（大写：壹拾万元）；剩余货款乙方自向甲方支付首付款的次月起分12个月按约定期限及时足额归还甲方，具体支付期限及金额参照《分期货款交纳表》（见附表二）。乙方应将所有款项直接付至甲方指定银行帐户。”合同第八条担保条款约定：“如乙方属于企业法人，其法定代表人为本合同的债务承担连带偿还责任。”《分期付款交纳表》约定分期付款起止期限自2011年4月2日起至2012年3月2日止。每月应付车款为17500元，应付利息为600元。2011年5月5日，原告（甲方）与鞍山金亿公司（乙方）签订了《工程机械分期付款买卖合同》，被告高绿奇、刘俊杰作为担保方。合同约定鞍山金亿以分期付款的方式从原告处购买福田雷沃FL955F型装载机一台，价款为32.5万元。合同其他条款与前述合同相同。《分期付款交纳表》约定分期付款起止期限自2011年6月5日起至2012年5月5日止。每月应付车款为18750元，应付利息为600元。前述两台车价款及利息合计为649400元。原、被告签订合同后，鞍山金亿公司及三被告未按期给付原告分期款项。庭审中，原告自认鞍山金亿公司共计给付379950元。其中：2011年3月31日给付60000元、5月27日给付145000元（原为195000元，后于6月1日退回50000元）、6月20日给付10000元、6月21日给付59950元、6月29日给付100000元、7月29日给付5000元。被告在庭审中表示其向原告偿还的款项为：2010年12月15日122000元、2011年4月5日66000元、2011年5月27日175000元（原为195000元，后退回20000元）、2011年5月28日44000元（存入户名为“程方庆”）、2011年6月28日100000元、2011年7月11日124000元，合计631000元。栗朝军系原告雷沃公司营销经理兼鞍山分公司销售经理。原告与被告上述合同系通过栗朝军签订。2012年11月15日栗朝军因挪用资金罪被沈阳市于洪区人民法院判处有期徒刑六年。《刑事判决书》第7页，证人高绿英证人证言，证实其单位鞍山金亿公司从雷沃公司鞍山分公司栗朝军处购买两台装载机，价格共计人民币632000元，并且其向栗朝军个人借了19万元。之后，其支付给栗朝军共计647000元，有凭证的共计483000元。因为其从栗朝军个人借了190000元人民币，所以现在也分不清到底欠购车款多少钱，欠栗朝军个人多少钱的情况。《刑事判决书》第9页，证人范士明的证言，证实其从栗朝军处取的一张12.4万元的转帐支票未存上的情况。高绿英系被告高绿奇、高绿菊的姐姐，系鞍山金亿公司原股东。2011年8月16日，鞍山金亿公司工商档案进行变更，其公司名称变更为营口金亿商品混凝土有限公司。原告放弃对该公司的起诉。
上述事实，有双方当事人的陈述，原告提供的《工程机械分期付款买卖合同》、《分期付款交纳表》，被告提供的收条、核准变更通知单，法院调取的刑事判决书等证据，经庭审质证，原审法院予以采信。
原审法院认为，原告与鞍山金亿公司签订的《协议书》、《工程机械分期付款买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方当事人均应依合同约定全面履行自己的义务。因鞍山金亿公司已变更为营口金亿公司，原告放弃了对该公司起诉，但三被告作为连带责任的担保人仍应按照合同约定对诉争的购车款承担连带给付责任。根据原告提供的合同及分期付款交纳表，被告共计欠款数额为649400元。原告自认被告已还款项为379550元，但在5月27日给付195000元中，原告表示又退给被告50000元，其没有提供证据予以证明。被告提供的对于同一笔款项的给付证据中只表明其退还20000元，故只能认定为退还20000元，被告还款数额总计为409550元。欠款总额649400元扣除已还款的409550元的余额239850元，予以支持。关于被告提供的其他五份还款证据，其中2010年12月15日122000元，原告有异议，该费用的给付发生在本案分期付款合同之前，无法证明与本案的关联性，故不予采信。2011年5月28日44000元，存入户名为“程方庆”，原告有异议，被告无法证明程方庆与本案的关联性，故无法采信。2011年6月28日100000元，原告无异议，予以确认。2011年7月11日124000元，原告有异议，且在刑事判决中表明该笔款项原告并未收取，不予采信。2011年4月5日66000元，原告有异议，因该证据系转帐支票的存根联，无法证明确实汇入被告帐户，无法支持。关于原告要求自2011年7月29日起开始计算违约金的请求，予以支持，违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率标准予以计算。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告高绿菊在本判决生效后十日内一次性给付原告沈阳雷沃机械设备有限公司购车款239850元；二、被告高绿菊在本判决生效后十日内一次性给付原告沈阳雷沃机械设备有限公司违约金（计算方式：以239850元为基数，按中国人民银行同类同期贷款利率计算，自2011年7月29日开始至本判决确定的给付之日止）；三、被告高绿奇、被告刘俊杰对上述第一、二项承担连带给付责任。如被告未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9916元，由被告高绿菊、高绿奇、刘俊杰共同承担。
宣判后，上诉人高绿奇不服原审判决，向本院提起上诉称，一、高绿菊和刘俊杰并非涉案债务的担保人，原审判决其对案涉债务承担连带担保责任错误。高绿菊作为涉案实际债务人原鞍山金亿公司法定代表人，代表公司签章行为后果应由公司承担，与高绿菊无关；《工程机械分期付款买卖合同》第八条担保条款约定侵犯高绿菊合法权益，且未经高绿菊本人签字确认，对上诉人不具有法律效力；依据该买卖合同，高绿奇为案涉债务担保人，刘俊杰并非涉案债务担保人，原审认定刘俊杰承担担保责任错误；刘俊杰签字行为系以高绿奇代理人身份所为，签字法律后果应由高绿奇承担，与上诉人无关；高绿奇与刘俊杰虽为夫妻关系，但高绿奇担保的案涉债务系用于鞍山金亿公司生产经营，与高绿奇家庭生活无关，不属于夫妻共同债务，应由高绿奇自行承担。二、原审判决认定鞍山金亿公司现为鑫源公司已还款409550元，尚欠款239850元金额错误。2010年12月15日，鞍山金亿公司支付剩余雷沃公司购置车辆预付款122000元，然后雷沃公司将车辆交付给鞍山金亿公司，2011年6月双方补欠《工程机械分期付款买卖合同》。雷沃公司仅否认该款不是购车款，并未说明该款性质，法院认定该款和本案无关是错误的；鞍山金亿公司于2011年4月5日以转账支票方式支付雷沃公司66000元，该转账支票存根明确记载用于偿还被上诉人购车款，因转账支票可以背书转让，该笔款项背书转让后可直接存入被上诉人之外的账户，被上诉人是否收到该笔款项或再次背书转让与鞍山金亿公司无关，上诉人已证明转账支票用于偿还购车款即完成举证责任。被上诉人雷沃公司鞍山分公司销售经理栗朝军在（2012）于刑初字第435号刑事判决书公诉机关指控中确认鞍山金亿公司已支付雷沃公司购车款48300元，同时高绿英证明鞍山金亿公司已给付市雷沃公司负责人栗朝军共计647000元，其中有凭证的48300元，即使假设扣除栗朝军个人借款19万元，鞍山金亿公司已实际偿还被上诉人购车款457000元，均已超过一审认定的还款409550元。因此，原审认定的还款及欠款金额错误；本案系保证合同纠纷，并非买卖合同纠纷，案由确定错误；本案诉讼程序错误，导致判决错误。鞍山金亿公司于2012年7月8日更名为营口鑫源商品混凝土有限公司，一审将鞍山金亿公司列为被告依据何在，原审立案错误；本案遗漏必须参加诉讼的当事人及营口鑫源商品混凝土有限公司，认定欠款金额缺乏事实及法律依据，导致事实不清，判决结果错误。雷沃公司与营口鑫源公司之间的欠款数额不明，高绿菊承担保证责任的金额缺乏事实及法律依据。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审案件受理费由雷沃公司承担。
被上诉人雷沃公司辩称，高绿奇主张原判高绿菊和刘俊杰承担连带责任错误的理由不能成立，本案上诉人为高绿奇，其径行主张高绿菊、刘俊杰未予主张的法律关系，代替二被告行使诉讼权利，没有法律依据。上诉人与鞍山金亿公司签订的买卖合同约定法定代表人对合同债务承担连带责任，系合同的担保条款，内容不违反法律，高绿菊在合同签订时系法定代表人，其对合同条款有充分了解，并在合同上签章，这种缔约是高绿菊的自愿选择，也是其真实意思表示，理应承担相应担保责任；本案买卖合同中，上诉人高绿奇和刘俊杰同时都在担保方下签字按手印，高绿奇既然本人能够签约，又何必多此一举让其妻刘俊杰以代理人身份在担保人项下签字，显然不合常理，同时刘俊杰也没有注明其代理人身份。事实上，上诉人签订合同时，要求担保人夫妻二人共同承担但保责任，上诉人主张刘俊杰不应承担担保责任的理由不能成立。关于鞍山金亿公司已付上诉人购车款的数额，在（2012）于刑初字第435号判决中已予确认，鞍山金亿公司原股东高绿英也在沈阳于洪公安局证明，其欠栗朝军个人债务，无法分清哪些是购车款，哪些是个人欠款。上诉人自认的还款数额远远超过鞍山金亿公司能够证明给付上诉人的购车款数额。原审判决事实清楚，证据充分，判决正确，应予维持，驳回上诉人上诉请求。
被上诉人高绿菊辩称：同意上诉人的意见。
被上诉人刘俊杰辩称：同意上诉人的意见。
二审审理中，上诉人高绿奇向本院提交以下证据：1、营口鑫源商品混凝土有限公司工商登记，证明本案立案错误；2、辽宁省高级人民法院（2014）辽民二终字00016号民事判决书，证明买卖合同虽然涉及法定代表人，由于法定代表人没有签字确认，所以法定代表人不承担责任。被上诉人雷沃公司对上述证据提出质证意见：1、对真实性没有异议，关联性有异议。原审案件立案时，我方并不知情合同向对方金亿公司已经转让。庭审时上诉人才将情况通知我方，我方变更被告为鑫源公司，但是一直没有找到该公司地址，所以撤销对该公司的起诉；2、该判决与本案无关，关联性、真实性均有异议。被上诉人高绿菊、刘俊杰质证同意上诉人的意见。
依据上诉人提供的工商登记，本院另查明：鞍山金亿公司于2011年8月16日变更名称为营口金亿商品混凝土有限公司，后于2012年7月18日变更名称为营口鑫源商品混凝土有限公司。
本院认为，鞍山金亿公司与雷沃公司分别于2011年3月2日、2011年5月5日签订的《工程机械分期付款买卖合同》系双方当事人在平等自愿、协商一致基础上签订，是双方真实意思表示，不违背法律和行政法规的规定，合同应为有效，双方应共同遵守。合同签订后，出卖人雷沃公司交付了标的物装载机两台，买受人鞍山金亿公司应按照《工程机械分期付款买卖合同》和《分期付货款缴纳表》约定的金额和期限支付购车款，如鞍山金亿公司逾期付款，保证人应按照合同保证条款承担相应的保证责任。
综合本案证据、相关事实等情况，本案争议焦点有五个：一、本案是买卖合同纠纷，还是保证合同纠纷，二、雷沃公司主张欠款事实是否成立、数额是否正确，三、本案是否遗漏了必须参加诉讼的当事人营口鑫源商品混凝土公司，程序是否合法；四、被上诉人高绿菊应否对《工程机械分期付款买卖合同》债务承担连带责任；五、被上诉人刘俊杰应否对《工程机械分期付款买卖合同》债务承担连带责任。
关于争议焦点一，因雷沃公司一审时撤销对鞍山金亿公司的诉讼请求，本案法律关系变更为保证合同关系，高绿奇提出变更主张，雷沃公司对此亦无异议，本院予以确认，本案案由依法变更为保证合同纠纷。
关于争议焦点二，依据雷沃公司提供的《工程机械分期付款买卖合同》、《分期付货款缴纳表》、《工程机械设备交接验收单》以及当事人陈述等证据，鞍山金亿公司需向雷沃公司支付车价款和利息总计人民币649400元，雷沃公司自认鞍山金亿公司已于2011年3月31日支付6万元、于6月20日支付1万元、于6月21日支付5万元、于6月29日支付10万元、于5月27日支付19.5万元（其中6月1日退货5万元）、7月29日支付5000元，已付款总计人民币38万元，尚欠货款人民币269400元。对于雷沃公司的自认付款额，因对上诉人属有利，本院予以确认。综上，雷沃公司已经举证证明了债权成立的事实，上诉人高绿奇需举证证明鞍山金亿公司支付了除雷沃公司自认部分外的价款，否则应依据《工程机械分期付款买卖合同》对鞍山金亿公司逾期设备款、违约金承担连带保证责任。
上诉人高绿奇为证明金亿公司付款事实，提交了6张付款凭证。对于2010年12月15日收条，内容为“今收到金亿商砼支票一张（122000万元）”，日期处盖有雷沃公司公章，经上诉人确认准确数额应为人民币122000元。雷沃公司虽否认该收条的真实性，但拒不申请对公司公章进行鉴定，应承担举证不能的不利后果，本院对该收条的真实性予以确认。对于该收条记载日期早于两份《工程机械分期付款买卖合同》签署日期，上诉人称该笔款项系先行支付给雷沃公司的预付款，之后在2011年6月，双方补充签订了《工程机械分期付款买卖合同》。依据合同编号为SYLW2011055的《工程机械分期付款买卖合同》以及附件《工程机械设备交接验收单》等证据，可知双方于2011年5月5日签署了买卖合同，并于同日完成了车辆的交接验收，依据《工程机械分期付款买卖合同》第四条、第六条以及雷沃公司交付标的物的行为，可以推定金亿公司应于2011年5月5日前向雷沃公司支付过首付款人民币100000元及其它费用的事实，该事实与上诉人提供的该张收条日期和数额相吻合，又雷沃公司不能举证证明针对该款项双方有其他交易或者经济关系，本院认定该收条款项为金亿公司向雷沃公司支付的购车预付款及其他费用，应从雷沃公司主张的剩余货款中扣除；对于2011年5月27日收条，因雷沃公司没有异议，本院对真实性予以确认。但雷沃公司同时提出于6月1日退回还了5万元，自认部分变更为人民币145000元。该收条中145000元应属于雷沃公司自认部分，不能从剩余货款中扣除。对于剩余5万元部分，该收条左下方载有：“其中还2万元，剩175000元”，上诉人对此部分退款亦表示认可，故本院对雷沃公司发生了退还购车款2万元的事实予以确认，该2万元不能从剩余货款中扣除。对于剩余3万元部分，因雷沃公司无法举证证明已经返还，应认定为鞍山金亿公司对雷沃公司的付款，应从雷沃公司主张的剩余货款中扣除。对于2011年5月28日的银行卡存款业务回单，因存单上户名为“程方庆”，卡号为个人，无法说明与雷沃公司之间的关联性，不能证明该笔付款是对雷沃公司支付的车价款，本院不予确认；对于2011年6月28日收条，因雷沃公司没有异议，本院对真实性予以确认。但雷沃公司主张该收条对应的就是其自认的鞍山金亿公司6月29日支付的10万元，因雷沃公司并没有从自认部分获利，且自认与收条的日期和数额相吻合，本院认可该收条属于雷沃公司自认部分，该款项不能从雷沃公司主张的剩余货款中扣除。对于2011年7月11日栗朝军签字的载有：“今收金亿商品混凝土公司124000元正”的收条，因与雷沃提供的2011年鞍山金亿公司出具的内容为“支票号10402130金额12.4万元，为栗朝军向鞍山金亿公司个人借款用于其父亲住院押金。现收回公司特此证明”的证明相互吻合，不能确认该收条系对雷沃公司支付的车价款，本院对此不予确认；对于2011年10月5日的银行转账支票存根，因该存根上只有收款人为“栗晓军”的字样，无收款单位名称、账户，且上诉人不能确定“栗晓军”字样为雷沃公司工作人员栗朝军本人书写，单凭此存根无法证明鞍山金亿公司向雷沃公司支付车价金的事实，上诉人又无法进一步提供银行交易记录等证据，应承担举证不能的不利后果，本院对该支票存根不予确认。综上，依据当事各方提供的买卖合同、分期付货款缴纳表、本院确认的收条及其数额、当事人自认等证据，本院认定鞍山金亿公司尚欠雷沃公司货款人民币117400元，该货款履行期间已经届满，鞍山金亿公司应予支付。
关于争议焦点三，《工程机械分期付款买卖合同》第八条、第十二条约定了保证方式为连带责任保证，依据《中华人民共和国担保法》第十八条，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证责任范围内承担保证责任。雷沃公司在一审诉讼中，放弃对鞍山金亿公司的诉讼请求，属于正常行使诉讼程序性权利，雷沃公司要求保证人承担保证责任符合法律规定。综上，营口鑫源商品混凝土公司非为本案必须参加诉讼的当事人，原审可以依据当事人提供的证据认定本案事实。一审法院依据雷沃公司提供的证明材料确定本案各方当事人，程序并无不当，一审开庭程序亦符合法律规定，上诉人该项上诉主张不能成立。
关于争议焦点四，两份《工程机械分期付款买卖合同》担保条款均约定：“如乙方属于企业法人，其法定代表人为本合同的债务承担连带偿还责任”，合同乙方处均盖有高绿菊本人的名章，上诉人对名章真实性予以认可。真实名章与签字具有同等的法律效力，高绿菊盖印名章的行为应视为其本人对合同条款的认可。签订合同时高绿菊为鞍山金亿公司法定代表人，依据合同约定应对合同的债务承担连带偿还责任。上诉人提交的证据，即辽宁省高级人民法院（2014）辽民二终字00016号民事判决书，因与本案当事人、法律关系和事实均不同，与本案不具有关联性，不能支持上诉人本案的主张，本院对此不予采纳。
关于争议焦点五，本案上诉人为高绿奇，刘俊杰为被上诉人，即刘俊杰本人未提出上诉，高绿奇和刘俊杰虽属夫妻，但高绿奇亦不能以自己的名义主张他人的上诉利益，故本院对于高绿奇提出的刘俊杰不应承担连带责任的上诉请求不予支持。
关于雷沃公司提出的沈阳市于洪区人民法院（2012）于刑初字第435号刑事判决书已经对欠款数额予以确认，足以认定保证人承担保证责任的主张。因该刑事判决书中对于涉及本案雷沃公司与鞍山金亿公司交易的事实，只有在公诉机关指控部分出现，在法院查明事实部分并未出现，故该刑事判决书对于本案不能发生既判力的效力。证人高绿英证言系出于其本人对付款事实的理解和认知，只能发生证人证言的证明力，其证言的真实性和证明力还需要结案本案证据和各方当事人陈述等事实予以认定。故被上诉人雷沃公司仅依据该刑事判决书和高绿英的证人证言，不足以认定其主张的欠款数额，本院对被上诉人雷沃公司该项主张不予采纳。
综上，上诉人高绿奇上诉主张部分成立，原审认定鞍山金亿公司尚欠雷沃公司货款人民币239850元，并以此为基数计算违约金，属于认定事实错误，依法应予改判。上诉人的其他上诉主张均不成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，判决如下：
一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2013）于民三初字第01287号民事判决第三项；
二、变更沈阳市于洪区人民法院（2013）于民三初字第01287号民事判决第一项为，被上诉人高绿菊在本判决生效后10日内一次性给付被上诉人沈阳雷沃机械设备有限公司购车款人民币117400元；
三、变更沈阳市于洪区人民法院（2013）于民三初字第01287号民事判决第二项为，被上诉人高绿菊在本判决生效后10日内一次性给付被上诉人沈阳雷沃机械设备有限公司违约金（计算方式：以人民币117400元为基数，按中国人民银行同类同期贷款利率计算，自2011年7月29日开始至本判决确定的给付之日止）；
四、上诉人高绿奇、被上诉人刘俊杰对上述第二项、第三项承担连带给付责任；
五、驳回各方当事人其他诉讼请求。
一审案件受理费人民币9916元，由上诉人高绿奇、被上诉人高绿菊、被上诉人刘俊杰承担人民币4958元，由被上诉人沈阳雷沃机械设备有限公司承担人民币4958元；二审案件受理费人民币9916元，由上诉人高绿奇承担人民币4958元，由被上诉人沈阳雷沃机械设备有限公司承担人民币4958元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 杰
审 判 员 赵 卫
代理审判员 乔雪梅
二〇一四年十一月五日
书 记 员 兰 健
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；