福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽05民终4300号上诉人（原审被告）:吴丽霜，女，1975年1月16日出生，汉族，住晋江市。委托诉讼代理人:刘星辰、郑文军，福建融成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:晋江市汇兴融资担保有限公司，住所地晋江市罗山街道罗裳工业区福埔汽车市场南大门办公区二楼。法定代表人:林文长，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘金区，柯珊珊，福建晋贤律师事务所律师。原审被告:张培玉，女，1965年11月22日出生，汉族，住晋江市。原审被告:吴永贵，男，1971年12月7日出生，汉族，住晋江市。上诉人吴丽霜因与被上诉人晋江市汇兴融资担保有限公司（下称汇兴公司）及原审被告张培玉、吴永贵追偿权纠纷一案不服晋江市人民法院(2016)闽0582民初7号民事判决，提起上诉。本院2016年9月28日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。吴丽霜及其委托诉讼代理人刘星辰、吴永贵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。吴丽霜上诉请求：一、依法改判驳回汇兴公司一审诉讼请求或裁定发回重审；二、汇兴公司应承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、汇兴公司与吴丽霜的反担保法律关系不成立，无权要求吴丽霜与吴永贵承担担保责任。1、本案存在合同倒签的行为，汇兴公司在借款合同签订前提供反担保合同让吴丽霜及吴永贵签订的行为，隐瞒了吴丽霜所要担保的主债务内容。从主观上看，侵犯了吴丽霜的法律权利，使吴丽霜不能知悉反担保的范围，从该行为的性质上看，这是一种典型的欺诈行为。根据民法通则第58条的规定，以欺诈行为订立的合同无效，反担保合同对吴丽霜及吴永贵不存在法律约束力。2、反担保合同系汇兴公司提供的格式合同，存在明显不对等性，不能发生效力。二、若法院认定担保关系成立，则吴丽霜认为反担保范围应当为82850.40元［（317551.19+6000-75000）÷3＝82850.40元］。1、张培玉已经向汇兴公司预先支付了保证金75000元。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。现该笔款项已由汇兴公司实际控制，依法应先予抵扣，先实现物的担保有利于实现债权人的权利。对担保人也更加公平。2、依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。本案中，张培玉向福建晋江农村商业银行股份有限公司新塘支行贷款30万元，汇兴公司、陈增忠、林文长为张培玉提供连带保证，故三方应各自承担10万元。一审诉讼过程中，汇兴公司对林文长放弃承担担保责任的要求，对陈增忠（已故）继承人将另案起诉。故上诉人所承担的反担保范围为82850.40元，且应当由张培玉先向汇兴公司承担还款责任。吴永贵述称：签订担保合同时，系张培玉的老公陈增忠与汇兴公司的工作人员单独拿一份反担保合同给本人及吴丽霜签订，本人及吴丽霜不清楚该反担保合同中的内容。合同签订后，汇兴公司并未将反担保合同给本人及吴丽霜。其他意见与吴丽霜的意见一致。汇兴公司、张培玉经法庭合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证权利。汇兴公司向一审法院起诉请求：1.张培玉立即偿还汇兴公司代垫款317551.19元，并支付自2015年12月22日起至还款之日止按月利率2%计算的利息（6351元/月，暂计至2015年12月29日为1693.6元）；2.张培玉支付汇兴公司本案支出的律师费6000元；3.吴永贵、吴丽霜对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年8月18日，汇兴公司与吴永贵、吴丽霜签订《反担保合同》，2014年8月21日，汇兴公司与张培玉签订《委托担保协议》以及《反担保合同》，约定：1.汇兴公司为张培玉向福建晋江农村商业银行股份有限公司新塘支行提供担保本金为30万元的融资担保；2.吴永贵、吴丽霜为张培玉的上述贷款向汇兴公司提供连带保证反担保；反担保范围为：汇兴公司为张培玉代偿的借款本金、利息、罚息、违约金等；张培玉向汇兴公司支付的逾期担保费；张培玉向汇兴公司支付的违约金及代偿款占用期间的利息、罚息；汇兴公司因张培玉原因或者汇兴公司为实现债权支出的全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、拍卖费、执行费、保险费及审计评估费等）；反担保保证方式为连带责任保证，如对汇兴公司的反担保既有人的保证又有物的担保，吴永贵、吴丽霜和物的担保人承担连带责任，汇兴公司有权要求吴永贵、吴丽霜先于物的担保承担保证责任；反担保保证期间为汇兴公司为张培玉代偿借款之日起二年；3.若张培玉违反约定，汇兴公司可以处理反担保财产、扣收张培玉交存的风险保证金本金、贷款银行执行委托划款；4.从汇兴公司代张培玉偿还贷款人借款、利息、罚息等之日起，张培玉应向汇兴公司支付按其代偿总金额的月利率2%计算的利息，直至所有债务全部清偿。2014年8月26日，汇兴公司、陈增忠、林文长与福建晋江农村商业银行股份有限公司新塘支行签订《保证合同》，约定汇兴公司为张培玉向福建晋江农村商业银行股份有限公司新塘支行贷款30万元提供连带保证，陈增忠、林文长为共同的连带责任保证人；同日，张培玉与福建晋江农村商业银行股份有限公司新塘支行签订《流动资金借款合同》约定借款金额为30万元，借款期限自2014年8月26日起至2015年8月25日止。2014年8月26日，福建晋江农村商业银行股份有限公司新塘支行向张培玉发放贷款本金30万元。同日，张培玉向汇兴公司交付保证金7.5万元。张培玉未按期偿还贷款，汇兴公司于2015年9月30日代为偿还银行利息6828.45元，于2015年12月22日代为偿付本息310722.74元，共计代张培玉偿还银行借款本息合计317551.19元。一审法院认为：福建晋江农村商业银行股份有限公司新塘支行与汇兴公司、张培玉签订的借款及保证合同，汇兴公司与张培玉、吴永贵、吴丽霜签订的委托担保协议和反担保合同的内容不违反法律和行政法规的强制性、禁止性规定，合法、有效。各方应按合同约定行使权利，履行义务。张培玉未依约偿还贷款，汇兴公司代张培玉依法承担保证责任后，汇兴公司依法享有追偿权。汇兴公司与张培玉对违约责任已明确约定，且未超过法律的规定，故违约金可自汇兴公司代张培玉偿付贷款之日起按月利率2%计算。汇兴公司与张培玉关于律师费用的约定，系双方真实意思表示，汇兴公司请求律师费，合理合法，予以支持；吴丽霜、吴永贵主张担保合同不能成立缺乏依据和理由，不予采纳。吴丽霜、吴永贵主张其反担保的范围是汇兴公司依法应代偿的本金，即主债务连带保证责任人三方平摊后汇兴公司应承担的10万元。根据《反担保合同》中反担保范围的约定：汇兴公司为张培玉代偿的借款本金、利息、罚息、违约金等；即吴永贵、吴丽霜的反担保范围系汇兴公司为张培玉提供的担保范围，本案中汇兴公司为张培玉提供的是连带保证责任，因而吴永贵、吴丽霜的反担保范围应为汇兴公司为张培玉提供的连带保证责任。吴丽霜、吴永贵主张连带责任保证人按比例分担债务系连带保证责任人内部之间关于追偿权的约定，该条文并不适用于非连带责任保证人之外的债权债务法律关系，不适用于汇兴公司与吴永贵、吴丽霜之间。据此，吴丽霜、吴永贵对汇兴公司的所有代偿款都应承担连带保证责任；张培玉、吴丽霜、吴永贵要求汇兴公司应先行扣除张培玉交纳的7.5万元保证金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条的规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。在本案中，张培玉向汇兴公司交纳的7.5万元保证金即系张培玉以保证金的形式向汇兴公司提供的物的担保。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。该条中明确了当事人对于责任顺序的意思自治，根据该规定，当事人如在担保合同中约定了担保人承担责任的顺序，则双方应当受该约定顺序之约束。本案中，双方签订的《反担保合同》明确汇兴公司有权要求吴永贵、吴丽霜先于物的担保承担保证责任。即在本案中，在张培玉无法履行到期债务的情况下，先由反担保保证人吴永贵、吴丽霜承担保证责任，在保证人的财产不足以清偿债务的情况下，汇兴公司可以就物的担保即保证金7.5万元实现债权。因此，对张培玉、吴丽霜、吴永贵关于先行扣除保证金的请求不予支持；张培玉主张经济困难，要求分期偿还，因未能提供相应证据证实其经济能力，对其请求不予支持；吴丽霜、吴永贵关于本案债务应当由张培玉、连带担保人林文长、陈增忠先承担还款责任，再由吴丽霜、吴永贵在相应份额内承担还款责任的主张，没有法律依据，依法不予采纳；综上，汇兴公司请求吴丽霜、吴永贵对汇兴公司代偿款、违约金以及律师费承担连带清偿责任，依法有据，予以支持。依据反担保合同对担保人承担责任的顺序的约定，在保证人吴丽霜、吴永贵的财产不足以清偿债务时，汇兴公司可就张培玉提供的保证金实现债权。吴丽霜、吴永贵承担保证责任后，有权向张培玉追偿。张培玉经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、张培玉应于判决生效之日起十日内支付给汇兴公司代为偿还的本息317551.19元、违约金（自汇兴公司代偿还之日起至判决确定还款之日止按月利率2%计算)以及汇兴公司为本案支付的律师费6000元；二、吴丽霜、吴永贵对上述债务承担连带清偿责任，吴丽霜、吴永贵承担反担保保证责任后，有权向张培玉追偿。三、在张培玉、吴永贵、吴丽霜完全清偿债务后，汇兴公司应将张培玉交纳的7.5万元保证金返还张培玉；在吴丽霜、吴永贵的财产不足以清偿债务时，汇兴公司可就张培玉交纳的7.5万元保证金实现债权。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6178.67元，由张培玉、吴永贵、吴丽霜共同负担。二审中，本案双方当事人均未提供新的证据。吴丽霜、吴永贵对原审查明事实没有异议。本院认为，关于反担保合同法律效力问题，由于法律和行政性法规并没有强制性、禁止性规范规定担保合同成立时间不能早于借款合同成立时间，不能由此推定汇兴公司存在欺诈行为。汇兴公司与张培玉、吴永贵、吴丽霜签订的反担保合同是当事人的真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性、禁止性规定，依法应确认有效。吴丽霜请求确认合同，无效于法无据，本院不予支持。关于吴丽霜主张反担保范围问题。吴丽霜与汇兴公司签署的《反担保合同》约定的反担保范围是：汇兴公司为张培玉代偿的借款本金、利息、罚息、违约金等。汇兴公司依法代张培玉承担债务偿还责任后，依法享有追偿权。有权依照规定向主债务人张培玉追偿，也有权向共同保证人陈增忠、林文长追偿，同时有权按照约定向反担保人张培玉、吴永贵、吴丽霜追偿。吴丽霜向汇兴公司提供的是反担保，汇兴公司与吴丽霜并非主债务的共同保证人，不能适用连带保证责任人内部之间关于追偿权的约定，吴丽霜不能据此与汇兴公司平均分摊责任。关于吴丽霜主张先抵扣7.5万元的保证金问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条规定的：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”债务人或者第三人提供金钱给债权人占有，是作为一种物的担保。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。该条文明确了当事人对于责任顺序的意思自治。本案吴丽霜与汇兴公司签订的《反担保合同》第二条第四款明确约定：“如对甲方反担保既有本保证又有物的担保，乙方和物的担保人承担连带责任，甲方有权要求乙方先于物的担保承担保证责任。”汇兴公司有权要求吴丽霜先于物的担保承担保证责任。因此，汇兴公司依据《反担保合同》的约定，要求反担保人吴丽霜先于物的担保承担保证责任，并不违反法律的规定。吴丽霜该请求于法无据，不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人吴丽霜的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费6178.67元，由上诉人吴丽霜负担。本判决为终审判决。审 判 长  王经艺审 判 员  骆志鹏代理审判员  林良楷二〇一六年十二月二十八日书 记 员  陈斌斌速 录 员  陈 蓉附：主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。