内蒙古自治区乌海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内03民终328号
上诉人（原审原告）：张新程，男，1951年7月2日生，汉族，住乌海市。
委托诉讼代理人：张飞虎，内蒙古济海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李俊芳，内蒙古济海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乌海市万联商贸有限责任公司，住所地乌海市海勃湾区新华东街北2号。
法定代表人：薛喜军，总经理。
委托诉讼代理人：郝俊丽，女，该单位职工。
委托诉讼代理人：陈少辉，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乌海市春天百货有限责任公司，住所地乌海市海勃湾区新华东街北2号万联商厦七楼3号。
法定代表人：关峰，总经理。
上诉人张新程因与被上诉人乌海市万联商贸有限责任公司（以下简称万联商贸公司）、乌海市春天百货有限责任公司（以下简称春天百货公司）因侵权责任纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2016）内0302民初2479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张新程的委托诉讼代理人张飞虎、李俊芳，被上诉人万联商贸公司的委托诉讼代理人郝俊丽、陈少辉到庭参加了诉讼，被上诉人春天百货公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张新程上诉请求：一审认定事实不清，审理程序、采信证据明显错误，致使一审判决错上加错，请求撤销一审判决，依法发回重审；一、二审诉讼费用全部由二被上诉人负担。事实和理由：2011年时上诉人请求万联商贸公司返还诉争商铺，法院判决返还，但法院认定商场结构发生变化不具备执行条件，最终商铺未予返还，导致上诉人无法收回自己的房屋；2012年上诉人以侵权为由诉至法院请求万联商贸公司支付占用诉争商铺的使用费，法院判决支持；2014年上诉人再次起诉要求万联商贸公司支付继续使用商铺的使用费，法院予以支持；本次系上诉人第三次以侵权之诉要求被上诉人返还继续占用商铺的使用费。万联商贸公司一直占有、使用、收益着上诉人所有的诉争商铺，并且将其委托给春天百货公司管理，二者实际共同侵犯了上诉人的合法权益；在诉争商铺至今处于未恢复原状不具备返还条件的情形下，万联商贸公司关于”...，在十日内洽谈...合作事宜，...，腾出商铺，允许你合法经营”的”通知”不具备任何法律效力，其也无权决定诉争商铺的经营用途，更无权强行使用上诉人的商铺，只有万联商贸公司现将商铺恢复至图纸原状，而后向相关部门提存房屋，”通知”内容才具备执行条件，诉争商铺一天不恢复原状，被上诉人就无休止的侵犯着上诉人的合法权益。
万联商贸公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。万联商贸公司在商场里拥有大面积的使用权，其将自营面积委托春天百货公司进行管理，并不违反法律规定；无法返还房屋与被上诉人无任何关系，故被上诉人也不存在恢复原状的义务。
春天百货公司未提供书面意见。
张新程向一审法院起诉称：请求依法判令被告向原告支付位于海勃湾区新华东街北2号楼（万联商贸公司）内二层B48号商业铺位2015年1月1日-2016年12月31日的商铺使用费72536元（具体使用费尚不确定，先行起诉以上金额，待鉴定结论确定后，再变更诉讼请求）；请求依法委托相关鉴定机构对原告位于海勃湾区新华东街北2号楼（万联商贸有限公司）内二层B48号商业铺位2015、2016年度的使用费进行鉴定，具体商铺使用费以鉴定结果为准；判令被告承担本案全部诉讼费用以及鉴定费用；判令二被告对以上费用承担连带责任。
一审法院认定事实：原告购买取得了海勃湾区新华东街北2号楼（万联商贸公司）内二层B48号房屋的产权，商业铺位面积26.30平方米。2007年6月28日，原、被告签订《托管合同》，原告将其所有商铺委托予被告万联商贸公司，由被告公司负责经营管理等。2010年12月7日合同期满后，双方未续签合同。此后，双方就商铺返还发生纠纷。原告于2011年以被告侵权为由诉至法院，要求其返还商铺。乌海市海勃湾区人民法院判决支持了原告的诉讼请求，原告已向法院申请强制执行。
2012年、2014年原告以侵权为由两次诉至法院，请求法院判令被告支付占用期间的商铺使用费。法院最终参照鉴定机构所出具的评估意见判令被告支付期间商铺使用费。以上判决现均已生效。
2015年，被告万联商贸公司向原告送达《通知》一份，载明”请尽快与商场续签托管合同，如不续签，想自己经营或者出租的，请将欲经营的品类、品牌提前六个月交至我公司业务招商部，经过审批后，在拾日内前来我公司洽谈合作经营事宜，我公司将为你腾出相应铺位，允许你合法经营。”的内容。后原、被告仍未达成《托管合同》，2016年原告再次以侵权为由诉至法院。
一审法院认为，公民的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。原告所有的商铺位于被告万联商贸公司经营商场之中，是整个商场的组成部分。原告购买商铺并与被告万联商贸公司签订《托管合同》的行为实质是与被告万联商贸公司合作共赢，旨在获得投资回报。原、被告基于协商一致签订的《托管合同》，使被告取得了对原告商铺的经营权。但托管期限届满，原告与被告万联商贸公司未达成新的托管合意，双方合作共赢的基础不在，导致原告获得投资回报的目的不能实现。本案原告与被告万联商贸公司因使用商铺产生纠纷已历经三次诉讼，矛盾仍未解决，双方的损失均在继续发生。
侵权行为具有行为违法性、存在损害事实、违法行为与损害事实存在因果关系、行为人主观上有过错的四个构成要件。其中，行为人的主观过错包括故意和过失两种形态。本案中，被告万联商贸公司在2014年乌海市中级人民法院审理双方侵权纠纷二审民事案件的庭审笔录中，认可原告商铺可自主出租使用，但是要符合管理条件。在本次诉讼的庭审中，被告万联商贸公司仍自述可以随时返还原告商铺，允许原告自行经营。原告亦自认收到了被告万联商贸公司出具的《通知》，该通知内容包含了如原告想自己经营或出租的，经协商后被告万联商贸公司将腾出相应铺位，允许原告合法经营的内容。应当认定被告万联商贸公司自2015年开始已主动承诺返还原告所有的商铺，原告应当积极向被告万联商贸公司主张其权利。
原告主张二被告共同侵权应当提供证据予以证实。原告在庭审中提供了（2014）乌勃民一初字第01492号民事判决书、2015年乌海市中级人民法院民事判决书、房地产司法鉴定估价报告一份、《通知》一份、乌海市中级人民法院庭审笔录一份、录像光盘一份等六份证据，但上述证据均不能充分证实二被告具有共同侵权的主观过错，对原告的诉讼请求不予支持。被告春天百货公司经合法传票传唤，无正当理由未到庭，视为放弃当庭申辩的权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告张新程的诉讼请求。案件受理费1613元（原告已预交）,由原告承担。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了质证，对当事人二审争议的事实，认定如下：上诉人提交的第一份公证文书，证实被上诉人截止2016年12月31日一直在占有使用诉争商铺；上诉人提交第二份公证文书证实2016年12月30日，上诉人向被上诉人送达了限期恢复原状，返还房屋的通知。万联商贸公司质证后对于公证书的真实性认可，但不认可证明目的，认为第一份公证书无法证实其所记载的位置系产权证书记载的位置，且公证书内容显示商场里的商铺现在也是隔断式经营，上诉人无权向被上诉人送达恢复原状的通知，被上诉人接收经营商场时即是现状。万联商贸公司提供诉争商铺《商品房买卖合同》一份，证明上诉人在购买诉争商铺时明确遵守商场的各项制度，遵守商场经营规则。上诉人质证后认可其真实性，但认为被上诉人非该合同的相对人，与本案无关。本院认为，第一份公证书来源合法，可以证实诉争商铺处于经营使用之中；第二份公证书虽具有真实性，但该证据与上诉人自认收到万联商贸公司”通知”的内容不相符，不足以证实万联商贸公司经营诉争商铺系处于强行侵占的目的。万联商贸公司出示的诉争商铺《买卖合同》来源合法且具有真实性，但与本案无法律上的利害关系，不作为本案的定案依据。经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事
实一致，本院予以确认。
本院认为，诉争商铺位于整体商场内，即产权式商铺，与独立产权商铺在经营方式、自由度等方面都有所不同，其权利的行使以不得损害其他大多数业主和商场的整体合法权益为前提，即应遵循商场统一规范的经营理念和遵守商场的统一管理。本案中，上诉人在接到万联商贸公司关于其可接收商铺的通知后，双方未就下一步如何经营达成一致意见。在双方协商陷入僵局的情形下，万联商贸公司统一向外出租、经营诉争商铺而未使其闲置，客观上维护了其他大多数业主的利益及商场的正常经营状况，该行为不符合侵权责任的构成要件。由此，一审法院认定被上诉人不构成侵权并无不当。至于期间上诉人应得的合理部分，可另行主张。
综上所述，张新程的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1613元，由上诉人张新程负担。
本判决为终审判决。
审判长 张谷丰
审判员 高美兰
审判员 郭 新
二〇一七年八月二十八日
书记员 刘娅楠