中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2015）民申字第1369号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：佳木斯第一建筑工程有限责任公司第十四分公司。住所地：黑龙江省佳木斯市前进区西林路1号。负责人：李永福，该公司经理。委托代理人：李永发，该公司职员。委托代理人：赵洪艳，黑龙江鸿旭律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：佳木斯市国安建筑工程有限公司。住所地：黑龙江省佳木斯市前进区长安路西段。法定代表人：王春平，该公司总经理。委托代理人：吴春朋，黑龙江艾未律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：姚凤珠。委托代理人：吴春朋，黑龙江艾未律师事务所律师。再审申请人佳木斯第一建筑工程有限责任公司第十四分公司(以下简称十四分公司)因与被申请人佳木斯市国安建筑工程有限公司(以下简称国安公司)、姚凤珠建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院(2014)黑民终字第110号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。十四分公司申请再审称：（一）十四分公司有新的证据证明案涉工程尚存在四大未完项目。2015年1月21日，绥滨县工程质量监督站组织人员对案涉工程进行监督检查，发现案涉工程存在未完成设计文件规定内容的情况，并下发了工程整改通知单，要求开发单位于2015年1月31日前整改完毕，充分证明案涉工程确实存在四大未完项目。二审法院对此事实的认定完全错误。（二）十四分公司在一审和二审中，均提出对未完工程进行鉴定，但一、二审法院均以申请鉴定无事实基础和法律依据为由，驳回了十四分公司的鉴定申请。案涉工程是否存在未完项目以及未完项目的工程量及造价是多少，通过鉴定便一目了然。（三）二审法院适用法律错误。二审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项的规定，完全错误。本案中，十四分公司主张的是，姚凤珠未将案涉工程施工完成，在工程尚未完工的情况下，根本不存在工程质量合格的问题。（四）二审判决认定的部分事实错误。1.十四分公司在二审庭审中提供的视听资料证明，姚凤珠亲自承认有未完工程；2.二审法院认定案涉工程的施工量为11978.76平方米错误；3.案涉工程没有竣工，十四分公司与姚凤珠于2012年4月29日签订的合同约定的条件尚未成就，姚凤珠无权拍卖、变卖十四分公司的房源优先受偿；4.二审法院认定案涉工程于2012年5月1日竣工错误。十四分公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第五项、第六项的规定申请再审。本院认为：一、关于案涉工程是否存在四大未完项目及应否对未完项目进行鉴定的问题。1.根据原一、二审法院查明的事实，案涉工程完工后，双方当事人先后达成了三份结算协议，对总工程价款进行了确定，2012年5月1日的结算协议中明确约定“18500000元”为“总工程款”，该协议还对双方的欠款数额、付款方式及税金承担等进行了详细约定。如依十四分公司所主张的签订该协议时，案涉工程尚有四大项目没有完工，则应在上述协议中有所反映，并将相应工程款从总工程款中予以扣除，而不应将所欠2760000元工程款全部用楼房抵押偿还。2.2012年4月30日、5月1日的协议书系双方达成的工程款结算协议，且早在2012年2月份，李永发及其合伙人冯树茂已经委托黑龙江长天工程造价评估有限公司对全部案涉工程进行了造价咨询，表明案涉工程已经接近尾声，与2012年5月l日双方就全部工程款达成协议的时间基本吻合，且造价咨询中的工程款数额与该协议中体现的工程款数额亦基本相符，证明双方所签订的结算协议意思表示真实。十四分公司主张该结算协议系迫于信访压力、政府压力的情况下签订，工程并未实际完成，不是最后算账结果，但其并未依据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条的规定，在法律规定的除斥期间内行使撤销权。3.十四分公司主张尚有未完工程，其在一、二审中所举示的监理公司的证明中所载项目均为收尾及零散工程，在申请再审时所举示的2015年1月21日绥滨县工程质量监督站ZJ04-01工程质量整改通知单，只能证明案涉工程存在部分质量问题需要整改，不能证实有四大项工程尚未完工。而姚凤珠所举示的证据相互印证，较十四分公司提供的证据具有较大的证据优势，一、二审认定2012年5月1日的结算协议应当视为十四分公司对姚凤珠将工程交付使用时工程现状的认可，应当作为工程款结算的依据，并无不当。因此，十四分公司再以案涉工程存在未完工程为由申请鉴定，无事实基础和法律依据，原一、二审法院未予准许符合法律规定。二、关于二审判决认定的事实是否存在错误的问题。1.关于一、二审认定姚凤珠的施工量为11978.76平方米是否错误的问题。经审查黑龙江长天工程造价评估有限公司的工程造价报告内容，十四分公司主张该报告并非对案涉全部工程进行鉴定，而仅是对未施工部分进行鉴定与事实不符。其二审中作为新证据举示的房屋产权面积测绘报告并非新的证据，该证据出具时间与工程竣工时间相距甚远，其中建筑面积等数额均为后添加内容，并有涂改痕迹。而黑龙江长天工程造价评估有限公司的工程造价报告，系挂靠十四分公司的李永发、冯树茂委托黑龙江长天工程造价评估有限公司就案涉工程出具的，本案十四分公司的委托代理人亦为李永发，该证据具有较强的证明力，故一、二审据此认定姚凤珠的施工量为11978.76平方米并无不当。2.关于姚凤珠是否在视听资料中承认尚有四大项目未完工的问题。经审查十四分公司举示的视听资料，姚凤珠在其中并未明确承认尚有四大项目未完工，且提到了2012年4月30日、5月1日双方签订结算协议的事，因此该视听资料尚不能证明案涉项目存在四大项目未完工的事实，一、二审法院未予采信并无不当。3.双方2012年5月1日用楼房抵押给付工程款结算协议中确定的“总工程款18500000元”中的“总工程款”字样，能够反映出该协议中所确定的总工程款数额是双方对承包合同施工内容作出修改并按实际完工情况，经算账后确定的总工程款数额；十四分公司提供的佳木斯万基房地产开发有限公司(以下简称万基公司)和监理公司共同给承包方国安公司(姚凤珠)发出的限期整改通知书、万基公司给承包方国安公司(姚凤珠)下发的竣工验收通知等证据，只是证明案涉工程存在未按设计图纸施工或已施工部分与设计图纸不符，或者工程存在未按规定办理竣工备案手续、未组织综合验收就交付使用等问题，不能证明双方当事人至工程交付时没有对承包合同施工项目进行过修改。姚凤珠出卖抵押房屋是按照双方2012年5月1日的结算协议进行的，所以不存在违约出售抵押房屋及应返还十四分公司已出售的抵押房屋款的问题。因此，十四分公司认为双方约定的拍卖、变卖抵押房屋并优先受偿的条件没有成就的理由不能成立。三、关于二审判决适用法律是否错误的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项是关于工程未经竣工验收发包方擅自使用，如何确定竣工日期的规定。本案中，由于案涉工程未经竣工验收即投入使用，双方于2012年4月30日和5月1日签订结算协议后，承包方姚凤珠即将没有设定抵押的104套楼房钥匙交付给发包方万基公司(李永发)，发包方给购房业主办理了入户手续。根据上述规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。二审法院据此确定2012年5月1日为案涉工程的竣工日期，在适用法律上并无不当。四、关于新证据的问题。十四分公司在申请再审时所举示的2015年1月21日绥滨县工程质量监督站ZJ04-01工程质量整改通知单，只能证明案涉工程存在部分质量问题需要整改，不能证实尚有四大项工程尚未完工，也不能推翻二审判决认定的本案的基本事实，该项申请再审事由亦不能成立。综上，十四分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第五项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回佳木斯第一建筑工程有限责任公司第十四分公司的再审申请。审判长  汪国献审判员  张志弘审判员  高 珂二〇一五年十一月十九日法官助理张乾书记员  曹美施