广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂08民终1391号
上诉人（一审原告）黄秀梅，女，1947年6月15日出生，汉族，住港南区。
委托代理人黄志强，男，1979年9月6日出生，汉族，住贵港市覃塘区。
被上诉人（一审被告）李桂森，男，1979年7月13日出生，汉族，住贵港市覃塘区。
被上诉人（一审被告）贵港市覃塘区东龙镇兰山村均昌生产队，住所地贵港市覃塘区东龙镇兰山村均昌生产队。
诉讼代表人陆耀光，男，1942年8月17日出生，汉族，住贵港市覃塘区。系该生产队队长。
上诉人黄秀梅因与被上诉人李桂森、贵港市覃塘区东龙镇兰山村均昌生产队（以下简称均昌生产队）返还原物纠纷一案，不服贵港市覃塘区人民法院（2016)桂0804民初473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人黄秀梅不服一审判决，上诉称，一、被上诉人在一审期间提供的决议书，其效力在程序上取决于签名的村民代表人数和召集人是谁，因此一审法院认为村民签章与否、村委印章真假与否对决议书的效力无实质影响是错误的。被上诉人均昌生产队虽然是讼争自留山的集体土地所有权人，但不能想收回就收回，想发包给谁就发给谁，而应遵守一定的程序和符合一定的条件。1998年11月4日施行的《中华人民共和国村民委员会组织法》第19条规定：“涉及村民利益的下列事项，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理：（六）村民的承包经营方案；（七）宅基地的使用方案；（八）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。”第18条规定：“……村民会议由村民委员会召集，有十分之一以上的村民提议，应当召集村民会议。”第17条规定：“村民会议由本村18周岁以上的村民组成。召开村民会议，应当有本村18周岁以上的村民的过半数参加，或者有本村三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数通过。”对本案而言，收回自留山或对自留山进行发包均属于村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。根据上述规定，收回自留山属于兰山村村民会议讨论决定的事项和职权，均昌生产队无权讨论决定收回自留山。均昌生产队想要收回自留山必须通过兰山村村民会议讨论决定，均昌生产队不能自行组织本队的村民会议讨论决定，因当时尚未存在村民小组会议。自2010年修改《村民委员会组织法》才确立村民小组会议的法律地位，否则严重违反上述民主议定原则而无效。退一步说均昌生产队确有14户代表参加并一致同意收回自留山，但实际没有这么多户参加，也远远达不到兰山村村民会议××本村××之二以上的户的代表参加的法定人数。况且兰山村村民会议是由兰山村村民委员会召集，而均昌生产队在一审庭审中承认召开会议时无村委干部参加会议，因此，均昌生产队召开的收回黄秀梅自留山的会议是非法无效的。二、一审法院适用《宪法》第八条作为处理案件的依据不妥,宪法第八条的规定是原则性的规定,不能依此认定上诉人不再是均昌生产队的成员,就无权再享有原自留山的使用权.根据《中共中央、国务院关于保护森林发展林业若干问题的决定》第2条规定：“要根据群众的需要，划给社员自留山（或荒沙荒滩），由社员植树种草，长期使用”，说明中央政策历来明确规定划给社员的自留山长期归社员使用，不得违法收回。2003年的《农村土地承包法》第26条规定：“承包期内，发包方不得收回承包地，承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。”进一步明确落实了上述中央政策的精神，根据举重以明轻的原理，承包地都不能随便收回，那么自留山更不能随意收回。根据《广西壮族自治区集体林区制度改革确权颁证办法》第三条第二款规定：“农村户口转为城镇户口，其自留山在林改前已由集体经济组织按照有关规定或协议收回的，不予退还。”从该条规定反面可理解为集体经济组织不是按照有关规定依法收回的或非协议收回的，可以退还自留山。均昌生产队没有通过兰山村村民会议讨论决定收回自留山，严重违反民主议定原则，收回自留山属于无效和非法，上诉人黄秀梅要求退还自留山是由事实和法律依据的。三、1988年8月份，上诉人为了方便子女上学，虽然将户口迁入贵县，但上诉人到贵县后没有工作，仍经常回来经营管理自留山上的林木。当时上诉人在自留山上全部种上杉木、松木等树木，中途上诉人虽然砍伐了部分林木，但之后上诉人马上请人在已的伐的林地上继续补种上杉木苗、松木苗。直到2008年，上诉人还有部分复垦种上桉木和杉木。上述事实有证人莫某1、苏某1、邹某,4、苏某2的证人证言可证实。但一审法院认为四个证人系上诉人的邻居，与上诉人存在利害关系，其证言可信度低，故对四个证人证言不予采信，属采信证据错误，导致认定事实错误。四个证人虽为上诉人的邻居，但与上诉人没有亲戚关系，构不成法律上的利害关系。四个证人证言互相印证，也与上诉人的陈述相一致，符合生活常理，具有高度可信性。虽然上诉人的原自留山已被均昌生产队承包给李桂森，但自留山上的杉木和松木等林木所有权应归上诉人所有。综上，请求二审法院改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人李桂森、均昌生产队未作答辩。
2016年3月29日，原告黄秀梅起诉被告李桂森、均昌生产队，请求法院判决确认两被告之间签订的《集体林地家庭承包经营合同》无效，并判令被告李桂森退还原告位于大冲口的3.62亩自留山。诉讼过程中，原告黄秀梅变更《集体林地家庭承包经营合同》无效诉讼请求为：要求确认两被告之间于2009年10月24日签订的《集体林地家庭承包经营合同》中包含原告自留山3.62亩的部分无效，并判令被告李桂森退还原告自留山。
一审法院经审理查明，原告黄秀梅于1988年8月前系原贵县石龙公社兰山大队均昌生产队成员，生育一子一女。1982年，均昌生产队划给黄秀梅户三口人自留山共27亩，其中位于长冲坑、郑四冲的自留山为6亩，长冲、蕉木坑、大冲口、角落冲的自留山为21亩，原贵县人民政府于1983年向黄秀梅分别颁发了第38号、69号“贵县社员自留山使用证”。1988年8月，原告举家迁入贵港市城区，转为非农业人口。1998年8月10日，均昌生产队经集体会议决定，将原告户的27亩自留山收回集体；当时均昌生产队共有14户，各户的代表人均参加了会议并在决议书上签了名，其中莫某2、莫显勇（曾用名莫显容）、蒙国朝、李桂富等四代表人当时均未年满十八周岁。在林改期间，均昌生产队于2009年9月制订该队的林改方案历经该队村民会议论通过、东龙镇人民政府审批及公示后，均昌生产队于2009年10月24日与被告李桂森签订《集体林地家庭承包经营合同》，将包括原为原告的3.62亩自留山在内的林地共154.22亩一并发包给被告李桂森。被告李桂森于2010年4月2日取得贵港市覃塘区人民政府颁发的覃林证字（2010）第03060189号林权证。2015年7月28日，原告以第03060189号林权证登记的林地为被告均昌生产队分给原告的自留山、贵港市覃塘区人民政府颁证行为违法为由，向贵港市人民政府申请复议，请求撤销第03060189号林权证；2015年9月30日，经贵港市人民政府贵政复决[2015]69号行政复议决定，维持第03060181号林权证。原告因同为被告均昌生产队收回其自留山并重新发包给案外人均昌生产队成员陈德光后，对贵港市覃塘区人民政府为陈德光颁发覃林证字（2010）第03060175号林权证行政行为不服向贵港市人民政府申请复议，并对贵港市人民政府作出的行政复议决定(维持第03060175号林权证)不服，于2015年11月5日向贵港市中级人民法院提起行政诉讼，该院于2015年12月16日裁定驳回原告的起诉。之后，原告于2016年3月29日提起本案民事诉讼，请求判如所请。
一审法院审理认为，从原告的诉请事项分析可知，原告实质上认为两被告签订集体林地家庭承包经营合同行为，侵犯了原告的自留山使用权，从而诉请确认集体林地家庭承包经营合同无效，责令被告退还自留山，原、被告之间因此形成的纠纷与“土地承包经营权纠纷”同属物权纠纷，但本案涉及自留山使用权，故本案适用物权保护纠纷案由、定为“返还原物纠纷”为宜。从本案现有证据来看，两被告之间签订的集体林地家庭承包经营合同，系其双方的真实意思表示，主体适格，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，无损害国家、集体或第三人利益，应为合法有效合同。原告诉请确认集体林地家庭承包经营合同无效的理由不成立，理由如下：1、原告认为被告均昌生产队收回自留山程序违法，这与事实不符：《中华人民共和国宪法》第八条规定“农村中参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。”根据上述规定，享有自留山使用权的人只能是本集体经济组织的成员。1988年8月，原告户三口人的户口迁入贵港市城区，转为非农业人口，表明其脱离了均昌生产队集体经济组织，已非均昌生产队集体经济组织成员，故均昌生产队没有通知原告参加1998年8月10日的代表会议，并无不当；但其收回原告自留山时，假若原告原自留山种有松树、杉树等附着物却未通知原告前来协商原告自留山上附着物的处理事宜的，则有欠妥当。关于“决议书”上代表签名、兰山村委印章使用等程序问题，按照民主议定原则，均昌生产队全队共十四户，除签名当时未年满十八周岁的四名代表外，另十户代表已在“决议书”上签名，符合民主议定程序；按照法律规定，均昌生产队作为农村集体经济组织在法律规定的范围内有权对其所有的财产进行处置，无需所在村委审批程序，因此“决议书”上的村委印章真假与否、签章与否，对“决议书”的效力并无实质影响。2、根据我国《宪法》第八条规定，原告已不具备迁出地均昌生产队集体经济组织成员的资格，已再无权享有原自留山的使用权，自留山也应交还集体；又根据《广西壮族自治区土地管理实施办法》第二十一条：“使用集体土地，有下列情形之一的，由集体土地所有者收回土地使用权，另行安排使用：二、农业户口转为非农业户口后，其承包的责任山（地）、水面和自留地、自留山以及拆迁住宅后腾出的宅基地。”《广西壮族自治区集体林权制度改革确权颁证办法》第三条第二款“农村户口转为城镇户口，其自留山在林改前已由集体经济组织按照有关规定或协议收回的，不予退还”的规定，均昌生产队作为集体土地所有权人于1998年将原为原告使用的自留山收回并于2009年将其中3.62亩重新发包给被告李桂森承包经营的行为，并不违反法律规定。至此，原告诉称其自留山使用权受到两被告侵害的，已缺乏事实依据。按照“谁造谁有、共造共有”的国家相关林业法律法规及政策的规定，均昌生产队收回原告自留山前，如原告原自留山上种有松树、杉树的，则原告对所种的松树杉树的收益权应受法律保护；本案中，原告认为均昌生产队收回原告自留山前，原告原自留山上种有松树、杉树，但被告对此予以否认，而原告未能提供充分证据证实；另，原、被告均承认在均昌生产队收回原告原自留山时未曾对该自留山上的附着物进行处理，因此，即使原告原自留山种有松树、杉树，亦尚不存在已遭受被告侵害的事实；至此，称原告自留山上附着物受到两被告侵害的，也缺乏事实依据。当然，对于原原告使用的自留山上有无收益处理问题，可另自行协商处理或通过其他法律途径处理。3、《中华人民共和国农村土地承包法》自2003年3月1日起施行，该法第26条规定：“承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。”本案中，被告均昌生产队系于1998年8月10日决议收回了原告自留山，按照“法不朔及既往”原则，被告均昌生产队当时收回原告自留山并不受该法第26条规范；《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形分别处理：（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效，返还承包地并赔偿损失的，应予支持。”根据该条规定分析可知，该条规定的适用以“违法收回”为前提条件，前文已述及，被告均昌生产队当时收回原告自留山并不存在违法之处；同时，该条规定是针对“承包地”而言，而“自留山”和“承包地”的法律性质不同，“自留山”使用权是直接依据法律规定而取得，而“承包地”经营权则是依据与发包方签订承包合同而取得。因此，原告认为被告均昌生产队收回原告自留山并重新发包给被告李桂森经营违反该两条法律规定，与事实和法律不符。此外，原告亦无证据证明涉案《集体林地家庭承包经营合同》存在其他的无效情形。综上，原告要求确认两被告之间于2009年10月24日签订的《集体林地家庭承包经营合同》中包含原告自留山3.62亩的部分无效及据此要求被告李桂森退还原告自留山的诉讼请求，证据不足，理由不充分，依法不予支持。一审判决：驳回原告黄秀梅的诉讼请求。案件受理费100元，由原告黄秀梅负担。
本院二审查明，一、《广西壮族自治区土地管理实施办法》于１９８８年４月１日起施行，至2001年9月1日废止。该办法第二十一条规定，使用集体土地，有下列情形之一的，由集体土地所有者收回土地使用权，另行安排使用：一、农业户口转为非农业户口后，其承包的责任田（地）、水面和自留地、自留山以及拆迁住宅后腾出的宅基地。二、二审期间，上诉人黄秀梅申请证人莫某2到庭，莫某2主要陈述在1998年时，因其未成年尚在读书，其未参加过均昌屯决议，也没有在决议书上签名。本院其余查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，被上诉人均昌生产队于1998年收回黄秀梅承包自留山的土地使用权符合当时施行的《广西壮族自治区土地管理实施办法》第二十一条规定，因此，均昌生产队有权于2009年将其中3.62亩重新发包给被上诉人李桂森，该发包合同合法、有效。上诉人提出被上诉人均昌生产队议事规则违法、一审法院适用法律错误等主张，与查明事实不符，本院不予采信。上诉人提出争议地的林木归其所有的主张，已超出其一审起诉请求的范围，经调解未果，上诉人可依法另行主张权利。综上，一审判决虽然在认定莫某2在决议书上签名这一事实有误，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费100元，由上诉人黄秀梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李业佳
审 判 员 黄 奔
代理审判员 蒋沙伶
appoint
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 陈雨薇