湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终1692号
上诉人（原审原告）：湖南万奇投资有限公司，住所地娄底市娄星区月塘街新体育馆内田径场二楼1区。
法定代表人：李友云，该公司经理。
委托诉讼代理人：廖小飞，湖南德都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贺春林，湖南宇能律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖南省第三工程有限公司，住所地湘潭市岳塘区书院路36号。
法定代表人：秦跃丰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梅铁辉，男，户籍地长沙市开福区。该公司法制事务部部长。
委托诉讼代理人：龚俊，湖南泰涟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋宝生，男，汉族，1966年11月7日出生，住湘潭市雨湖区。
上诉人湖南万奇投资有限公司（以下简称“万奇公司”）与上诉人湖南省第三工程有限公司（以下简称“第三工程公司”）、被上诉人宋宝生民间借贷纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2015）娄星民二初字第1026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
万奇公司上诉请求：1、改判第三工程公司在原判决基础上多支付2013年9月22日起至2014年5月31日止的利息417536.9元（1675292×20％+11895938×0.4％×52÷30），被上诉人宋宝生对此承担连带责任。2、改判第三工程公司在原判决基础上多支付律师费等费用55万元，被上诉人宋宝生对此承担连带清偿责任。3、本案上诉费用全部由被上诉人承担。事实和理由：在原审认定事实正确的基础上，对2013年9月22日起至2014年5月31日止的利息只按月息2%计算是错误的。因为双方对于2014年6月1日之前的利息已确认按月息2.4%计算，并予结算确认。原判对该期间的利息按2%计算属于漏算，故应增加利息417536.9元。上诉人向一审法院提交了委托律师的合同以及律师事务所开具的65万元代理费票据，原审判决仅酌情认定律师费10万元不当，应改判被上诉人增加支付律师费损失55万元。
第三工程公司上诉请求：撤销（2015）娄星民二初字第1026号民事判决，改判驳回万奇公司对第三工程公司的全部诉讼请求。事实和理由：1、本案出具借据的是宋宝生，本案所有款项都是打到宋宝生的账户上，借款应当由宋宝生还。2、虽然有部分借据在借款人处加盖了平湖万城御珑湾项目部的印章（金额800万元），但是项目部并没有收到相关款项，即万奇公司没有向项目部支付出借款，第三工程公司没有义务还本付息。3、部分借据没有加盖平湖万城御珑湾项目部印章（金额345万元），款项也是打到宋宝生的个人账户上，与第三工程公司无关。4、有部分借据是由宋宝生个人签名，在担保人处加盖平湖万城御珑湾项目部的印章（金额588万元）。由于本案是借款合同纠纷，万奇公司并未要求第三工程公司承担担保责任，不属于本案的审理范围；而且项目部不具有法人资质，担保行为无效，第三工程公司不需要承担责任。5、2012年1月1日的借款500万元中有万奇公司交给宋宝生的银行承兑汇票（金额305万元），该承兑汇票没有相关贴现的证据证明，不能直接等同于现金，且没有背书给第三工程公司，与第三工程公司无关。6、2012年1月1日的借款500万元中的100万元前期投入没有转账凭证，一审认定为借款金额不当。7、万奇公司收取300万元的咨询费实际为宋宝生支付高额利息的方式，一审没有查清并列抵宋宝生的借款。8、原审判决支持的利息为月利率2.4%不当，超过法律规定的年利息24%。9、宋宝生与李友云系合伙关系，万奇公司与宋宝生有明显恶意串通的故意，宋宝生与李友云的结算协议和结算单与第三工程公司不发生法律上的关联。而且万奇公司与宋宝生发生借贷行为时没有尽到合理注意义务，不能认定为善意第三人，对于出借款的损失应由其自身承担。10、宋宝生在平湖万城御珑湾工程项目的经济问题已经涉嫌违法犯罪，已由湘潭市公安局岳塘分局立案侦查，根据先刑后民的原则，本案应当中止审理。
针对第三工程公司的上诉理由，万奇公司辩称：1、双方是借贷关系。2、第三工程公司在2011年11月23日下发成立“湖南省第三工程有限公司平湖万城御珑湾工程项目部”（以下简称“平湖万城御珑湾项目部”）和任命宋宝生为项目部经理的文件，宋宝生将该二份文件交给万奇公司，宋宝生向万奇公司借钱是职务行为或者是第三工程公司项目部的经营行为，法律后果均应由第三工程公司承受，第三工程公司系本案所有借款的主体。3、本案无须区分担保责任，因为万奇公司起诉主张的是第三工程公司对借款承担清偿责任，不存在借款人自己为自己担保。4、宋宝生向万奇公司指定第三工程公司项目部的收款账号，万奇公司向指定账号付了款。5、第三工程公司已归还的部分本息，其中绝大部分（共5笔合计711.625万元）是从该公司任命的平湖万城御珑湾项目部会计的账户支付的。
万奇公司向一审法院请求：1、判令第三工程公司立即向万奇公司支付欠款1968.688万元，并自2014年6月1日起按月利率2%标准计算利息至偿清之日止，逾期付款违约金，为实现债权所花费的律师费等费用65万元；2、宋宝生对第三工程公司的上述欠款承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由两被告承担。
一审法院认定的事实：2011年11月1日，被告第三工程公司与案外人平湖市万城房地产有限公司签订《建设工程施工合同》，平湖市万城房地产有限公司将平湖万城御珑湾一期项目施工发包给被告第三工程公司。同年11月23日，被告第三工程公司印发《关于成立公司平湖万城御珑湾工程项目部的通知》，决定成立湖南省第三工程有限公司平湖万城御珑湾工程项目部，同时，印发《关于宋宝生等同志职务聘任的通知》，聘任被告宋宝生为平湖万城御珑湾项目部经理。因该项目建设需要，自2011年11月11日起，被告宋宝生、平湖万城御珑湾项目部八次与原告发生借款关系，期间也偿还部分款项。截止至2014年4月9日，宋宝生、平湖万城御珑湾项目部尚欠原告借款本金11895938元，利息1675292元。一审法院认为，被告宋宝生、平湖万城御珑湾项目部向原告借款事实清楚、证据充分，被告宋宝生、平湖万城御珑湾项目部应按约向原告偿还借款本金及利息。平湖万城御珑湾项目部不具有独立的民事主体资格，其义务应由设立机构湖南省第三工程有限公司承担。故被告宋宝生、湖南省第三工程有限公司应向原告偿还借款本金11895938元，截止至2014年4月9日的利息1675292元，剩余利息继续自2014年4月10日起按月利率2%标准计算至偿清之日止。关于原告要求支付逾期付款违约金的问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中在已经支持了按月利率2%（年利率24%）计算利息的情况下，对原告要求另行计算逾期付款违约金的诉讼请求不予支持。关于原告要求被告支付其为实现债权所花费的律师费等费用65万元的问题，虽然原告提交了《委托代理合同》，但原告未提供相应的实际支付律师费的银行转账凭证，并不能说明原告已经按合同约定支付了律师费。考虑到原告在本案中委托了律师参加诉讼，确实需要支付一定的律师费，结算协议中约定原告为实现债权的律师费由被告承担，并结合本案的实际情况及湖南省律师行业收费标准，酌情认定律师费10万元。关于被告第三工程公司辩称本案系原告与被告宋宝生之间发生的借贷关系，与被告第三工程公司无关，被告第三工程公司不是本案适格被告的问题，虽然所有借款均转账至被告宋宝生或其指定的收款人账户中，但被告宋宝生系平湖万城御珑湾项目部经理，借据中借款用途均与平湖万城御珑湾项目资金周转有关，平湖万城御珑湾项目部在大部分借据中借款人或担保人处盖章，且实际上这些借款也用于平湖万城御珑湾工程项目施工，被告第三工程公司应与被告宋宝生共同偿还上述借款本息。故对该辩称不予支持。关于被告第三工程公司辩称被告宋宝生涉嫌滥用职权案与本案涉及相同的事实，本案应中止审理的问题，被告宋宝生涉嫌滥用职权与本案民间借贷不属同一法律关系，本案不应中止审理。关于被告宋宝生辩称本案应为投资合作合同纠纷，非民间借贷纠纷的问题，根据本案中借据、转账凭证、利息计算及还款情况，可以看出本案为民间借贷纠纷，故对被告宋宝生的该辩称不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告湖南省第三工程有限公司、宋宝生在本判决生效后十日内偿还原告湖南万奇投资有限公司借款本金11895938元，截止至2014年4月9日的利息1675292元，剩余利息继续自2014年4月10日起按月利率2%标准计算至偿清之日止。二、由被告湖南省第三工程有限公司、宋宝生在本判决生效后十日内向原告湖南万奇投资有限公司支付律师代理费100000元。如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向权利人支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告湖南万奇投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费139921元，鉴定费5500元，由被告湖南省第三工程有限公司、宋宝生承担案件受理费110000元，鉴定费5500元，余款由原告湖南万奇投资有限公司自行承担。
二审过程中，各方当事人均没有提交新证据。
经二审审理查明，2011年11月1日，上诉人第三工程公司与案外人平湖市万城房地产有限公司签订《建设工程施工合同》，平湖市万城房地产有限公司将平湖万城御珑湾一期项目施工发包给第三工程公司。同年11月23日，第三工程公司印发《关于成立公司平湖万城御珑湾工程项目部的通知》，决定成立“湖南省第三工程有限公司平湖万城御珑湾工程项目部”，同时，印发《关于宋宝生等同志职务聘任的通知》，聘任被上诉人宋宝生为平湖万城御珑湾项目部经理。因该项目建设需要，自2011年11月11日起，被上诉人宋宝生、平湖万城御珑湾项目部与上诉人万奇公司发生借款关系，宋宝生、平湖万城御珑湾项目部向万奇公司借款时间、金额及还款时间、金额等情况见下表：
时间
本金基数
|
利息计算方式
|
本期应付利息
|
应付总金额
|
实收金额
|
先付利息折本金数额
2011.11.11-13.1.16
|
400000
|
400000*0.024/30*428天
|
136960
|
536960
|
2012.1.16-13.1.16
|
2500000
|
2500000*0.024/30*363天
|
726000
|
3226000
|
2012.3.3-13.1.16
|
200000
|
200000*0.024/30*316天
|
50560
|
250560
|
2012.3.14-13.1.16
|
550000
|
550000*0.024/30*305天
|
134200
|
684200
|
2012.4.19-13.1.16
|
250000
|
250000*0.024/30*270天
|
54000
|
304000
|
2012.9.17
|
3900000
|
1101720
|
5001720
|
2012.9.18-13.1.16
|
2658000
|
2658000*0.024/30*121天
|
257294
|
2915294
|
2012.11.2-13.1.16
|
4245100
|
4245100*0.024/30*75天
|
254706
|
4499806
|
2012.11.11
|
1613720
|
300000
|
2013.1.16
|
10803100
|
1313720
|
12116820
|
4120000
|
2013.1.16
|
付降水工程款138万元
|
7996820
2013.1.17-13.2.4
|
7996820
|
7996820*0.024/30*19天
|
121551
|
8118371
|
2013.1.17-13.2.4
|
2142800
|
2142800*0.024/30*19天
|
32570
|
2175370
|
2013.2.4
|
10139620
|
0
|
154121
|
10293741
|
1050000
|
9243741
2013.2.5-13.3.15
|
9243741
|
9243741*0.024/30*41天
|
303194
|
9546935
|
2013.2.7-13.3.15
|
300000
|
300000*0.024/30*39天
|
9360
|
309360
|
2013.2.16-13.3.15
|
150000
|
150000*0.024/30*30天
|
3600
|
153600
|
2013.3.15
|
9693741
|
0
|
316154
|
10009895
|
316250
|
9693645
2013.3.16-13.9.3
|
9693645
|
9693645*0.024/30*172天
|
1333845
|
11027490
|
2013.6.9-13.9.3
|
380000
|
380000*0.024/30*85天
|
25840
|
405840
|
2013.9.3
|
10073645
|
1359685
|
11433330
|
1500000
|
9933330
2013.9.4-2013.9.21
|
9933330
|
9933330*0.024/30*18天
|
143039
|
10076369
|
2014.4.9
|
250000
|
9826369
2013.9.22-2014.4.9
|
9826369
|
9826369*0.020/30*212天
|
1388793
|
11215162
|
2013.9.27-14.4.9
|
500000
|
500000*0.020/30*194天
|
64667
|
564667
|
2014.4.9
|
10326369
|
1453460
|
11779829
|
截止至2014年4月9日，宋宝生、平湖万城御珑湾项目部尚欠万奇公司借款本金10326369元，利息1453460元。
本院认为，上诉人第三工程公司对其设立的平湖万城御珑湾项目部和任命的项目经理即被上诉人宋宝生因为工程项目向上诉人万奇公司所借款项的本金及利息有义务承担偿还责任。本案二审中涉及的争议焦点问题为：①是否为合伙关系。上诉人第三工程公司提出宋宝生与李友云、万奇公司是合伙关系。经查，本案证据《结算协议》证明了宋宝生与万奇公司虽然开始有股份合作的意向，但是在万奇公司垫资完成项目的降水工程之后没有实施股份合作，改由万奇公司向平湖万城御珑湾项目部提供借款，本案的八张借据以及其他证据证明的也是借款，第三工程公司并没有提供证据证明万奇公司与宋宝生系合伙关系。一审根据《结算协议》、借据等证据认定是借款关系并无不当。上诉人第三工程公司提出的该意见不能成立，本院不予采纳。②借款金额的认定。上诉人第三工程公司提出2012年1月1日的借款500万元的凭证中有万奇公司给宋宝生305万元的银行承兑汇票，承兑汇票不能直接等同现金，且没有背书给第三工程公司，与第三工程公司无关。经查，宋宝生在接收承兑汇票二年之后，又在《往来明细表》中确认了承兑汇票为第一笔500万元借款的组成部分，可以认定为万奇公司实际借出了该款项，上诉人第三工程公司提出该上诉意见不能成立，本院不予采纳。上诉人第三工程公司提出2012年1月1日的借款500万元中的前期投入100万元计入借款本金不当。经查，虽然上诉人万奇公司在一审中对此100万元提供了汤新民于2010年7月9日转账100万元给宋宝生的凭证，但是汤新民转账的时间距离宋宝生2012年1月1日出具借据的时间有一年多；万奇公司在一审起诉要求第三工程公司、宋宝生承担偿还借款责任的事实依据是宋宝生为平湖万城御珑湾项目借款，而第三工程公司是2011年11月1日才与平湖市万城房地产有限公司签订工程施工合同，据宋宝生自书的《与万奇公司资金往来过程说明》记载，开始接触平湖项目是2011年7月，万奇公司没有提供证据证明汤新民转账给宋宝生的100万元与平湖万城项目有关，宋宝生既没有确认汤新民转账的100万元是借款，也没有确认该款是平湖万城项目的前期投入。所以一审法院在没有查清汤新民转账的100万元是借款以及是平湖万城项目借款的前提下，认定为本案的借款本金，判决第三工程公司偿还，依据不足，不能认定。上诉人第三工程公司提出的该上诉意见成立，本院予以采纳。③借款该由谁偿还。上诉人第三工程公司提出虽然有部分借据在借款人处加盖了平湖万城御珑湾项目部的印章，部分借据在担保人处加盖平湖御珑湾项目部的印章，但是出具借据的是宋宝生，所有款项都是打到宋宝生的账户上，项目部并没有收到相关款项即万奇公司没有向项目部支付出借款，项目部的担保行为无效，第三工程公司没有义务还本付息，借款应当由宋宝生偿还。万奇公司辩称：第三工程公司设立平湖万城御珑湾项目部，任命宋宝生为项目部经理，宋宝生向万奇公司借钱是职务行为或者是第三工程公司项目部的经营行为，法律后果均应由第三工程公司承担。经查，第三工程公司成立平湖万城御珑湾项目部和任命宋宝生为项目部经理，宋宝生和平湖万城御珑湾项目部向万奇公司借款并出具借据八张，借款用途均与第三工程公司平湖万城御珑湾项目资金周转有关，宋宝生证明了借款均用于平湖万城御珑湾项目。万奇公司实际借出了款项，所有借款均转账至宋宝生或其指定的收款人的账户中，款项没有到第三工程公司或者项目部的账户上，那是第三工程公司内部的管理问题，万奇公司向宋宝生指定的账户转款，没有过错；而且项目部偿还给万奇公司的款项中大部分是第三工程公司任命的平湖万城御珑湾项目部会计陈和梅经手的，第三工程公司应当承担偿还责任，第三工程公司偿还借款并非承担项目部的担保责任，而是对其设立的项目部和任命的项目经理为工程项目所借款项承担偿还责任。第三工程公司没有提出证据证明所借款项未用于平湖万城工程项目，一审判决认定借款由第三工程公司偿还并无不当。上诉人第三工程公司提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。④已付的300万元咨询费是否应抵扣借款。上诉人第三工程公司提出一审判决没有对宋宝生于2012年9月18日付给万奇公司的300万元咨询费查清并列抵宋宝生的借款。经查，一审法院就这笔300万元咨询费询问了宋宝生，宋宝生证明了平湖万城项目前期经营费用开支基本上都是由万奇公司提供的，万奇公司共支付了约300万元前期经营费用，与其他借款不相冲突。一审判决没有将这300万元列抵借款并无不当。上诉人第三工程公司没有提交能列抵借款的更有力依据，其上诉意见不能成立，本院不予采纳。⑤是否中止审理。第三工程公司上诉提出宋宝生在平湖万城御珑湾工程项目的经济问题已经涉嫌违法犯罪，已由湘潭市公安局岳塘分局立案侦查，根据先刑后民的原则，本案应当中止审理。经查，即使宋宝生在平湖万城御珑湾工程项目的经济问题涉嫌犯罪，第三工程公司也应当为宋宝生的职务行为对外承担责任，原审认为宋宝生涉嫌滥用职权与本案民间借贷不属同一法律关系，一审法院关于本案不应中止审理的意见合法。第三工程公司提出的该意见不能成立，本院不予采纳。⑥利息计算是否错误。上诉人万奇公司提出《结算协议》确认了2014年6月1日之前的利息按月息2.4%计算，原判对该期间的利息按月息2%计算应属于漏算。上诉人第三工程公司提出原审判决支持的利息为月利率2.4%不当，超过法律规定的年利息24%。经查，一审判决是根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，对已经支付了的利息按约定的月息2.4%计算，没有支付的利息依法调整到月息2%。一审判决认定的利息合法。上诉人万奇公司、第三工程公司提出的该上诉意见均不能成立，本院不予采纳。⑦律师费的认定。上诉人万奇公司提出花费的律师费是65万元，一审仅认定10万元不当。经查，万奇公司要求赔偿律师费用65万元的依据不足，一审酌情认定律师费10万元并无不妥。上诉人万奇公司的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人湖南万奇投资有限公司提出的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人湖南省第三工程公司提出的上诉请求不能成立的部分，应予驳回；对成立的部分应予支持。一审认定的事实基本清楚，适用法律正确，对认定有误的部分事实予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决：
一、维持湖南省娄底市娄星区人民法院（2015）娄星民二初字第1026号民事判决的第二项，即“由被告湖南省第三工程有限公司、宋宝生在本判决生效后十日内向原告湖南万奇投资有限公司支付律师代理费100000元”。
二、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2015）娄星民二初字第1026号民事判决的第一、三项，即“由被告湖南省第三工程有限公司、宋宝生在本判决生效后十日内偿还原告湖南万奇投资有限公司借款本金11895938元，截止至2014年4月9日的利息1675292元，剩余利息继续自2014年4月10日起按月利率2%标准计算至偿清之日止。驳回原告湖南万奇投资有限公司的其他诉讼请求”。
三、由上诉人湖南省第三工程有限公司、被上诉人宋宝生在本判决生效后十日内偿还上诉人湖南万奇投资有限公司借款本金人民币10326369元，截止至2014年4月9日的利息人民币1453460元，其余利息继续自2014年4月10日起以本金为基数按月利率2%标准计算至偿清之日止。
四、驳回上诉人湖南万奇投资有限公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计人民币257223元，鉴定费5500元，由上诉人湖南省第三工程有限公司、被上诉人宋宝生负担案件受理费190000元，鉴定费5500元；由上诉人湖南万奇投资有限公司负担67223元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王芝芝
代理审判员 俞永清
代理审判员 周雯静
二〇一八年一月三十一日
代理书记员 李 莹
附：本案适用的相关法律、法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。