北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终6352号
上诉人（原审原告）:曾凤鸣，男，1965年11月2日出生。
委托诉讼代理人：王敏，北京市创然律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:北京鸿诚祥兆投资担保有限公司，住所地北京市朝阳区延静西里2号1号楼1311室。
法定代表人：刘强，总经理。
委托诉讼代理人:崔琳，女，北京鸿诚祥兆投资担保有限公司工作人员。
委托诉讼代理人:杨俊利，北京市国睿律师事务所律师。
上诉人曾凤鸣因与被上诉人北京鸿诚祥兆投资担保有限公司（以下简称鸿诚祥兆公司）居间合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初28099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曾凤鸣上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判鸿诚祥兆公司向曾凤鸣赔偿损失120.7万元；3.一、二审诉讼费用由鸿诚祥兆公司承担。
事实和理由：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当撤销。一审判决认定曾凤鸣提交的证据4微信聊天记录联系人为张广奇，曾凤鸣不能证明此人为鸿诚祥兆公司的员工，故一审法院对此份证据不予确认。一审法院上述认定错误。本案事实经过是：曾凤鸣与借款人马艳苹、吕胜利根本不相识，鸿诚祥兆公司作为居间人，提供了马艳苹、吕胜利夫妇是北京人、有多套回迁房、有工程和沙场等虚假且不全面的信息，误导了曾凤鸣，促使曾凤鸣与素不相识的借款人马艳苹、吕胜利于2014年10月10日签订了《借款及担保合同》，并使曾凤鸣在2014年10月10日和11日分别向马艳苹委托的收款人刘杰汇款50万元和70万元。后借款人马艳苹被（2016）京0113刑初647号刑事判决认定犯合同诈骗罪，判处有期徒刑11年，并处罚金1.1万元，判处马艳苹退赔被害人申某经济损失99万元，退赔被害人黄某经济损失76.5万元。在整个交易过程中，曾凤鸣一直与鸿诚祥兆公司代表人张广奇联系，张广奇代表鸿诚祥兆公司在沟通，向曾凤鸣传达关于借款合同的细节。根据曾凤鸣提供的详细的聊天记录，足以证明张广奇的所有行为都是以鸿诚祥兆公司名义向曾凤鸣推广，而其工作的成果就是鸿诚祥兆公司直接享用的成果，促成了曾凤鸣与借款人马艳苹签订《借款及担保合同》，对于促成交易鸿诚祥兆公司所起到的居间作用鸿诚祥兆公司一直是认可的。虽然张广奇只是名暑期打工应聘于鸿诚祥兆公司的大学生，但是结合本案的具体情况，张广奇所作的一切工作都是职务行为，代表鸿诚祥兆公司，并最后获得了其主管经理多策给予的相应业绩报酬。鸿诚祥兆公司不认可张广奇是其员工与基本事实不符，也不符合基本逻辑。鸿诚祥兆公司促使曾凤鸣与借款人马艳苹签订《借款及担保合同》，存在欺骗行为。首先，从形式上说，鸿诚祥兆公司的名称就表明其具有担保功能。其次,曾凤鸣与借款人及鸿诚祥兆公司三方签订的合同名称为《借款及担保合同》，顾名思义，合同涉及的三方除了借款人、出借人外，另一方就应当是担保人，曾凤鸣作为普通投资人，又是通过中介认识的借款人马艳苹，对鸿诚祥兆公司是充分信任的，在与鸿诚祥兆公司沟通中，鸿诚祥兆公司介绍借款人马艳苹有还款能力，也给曾凤鸣造成误导鸿诚祥兆公司具有担保的作用，曾凤鸣的回款没问题。曾凤鸣基于对鸿诚祥兆公司的信任，才向借款人放款，结果给曾凤鸣造成巨大经济损失不能挽回。第三，鸿诚祥兆公司作为居间人没有就订立合同的事项向曾凤鸣如实报告。鸿诚祥兆公司所述借款人马艳苹是北京人，有多套回迁房，且有工程和沙场，还款没问题。并促成双方于2014年10月10日签订《借款及担保合同》。事实是在双方签订合同之时，借款人马艳苹已经劣迹累累。根据生效的（2016）京0113刑初647号刑事判决认定的事实，借款人马艳苹提供虚假的优惠商品房确认单，骗取了案外人大量欠款。北京法院审判信息网公开的（2014）顺民初字第4513号已生效民事判决表明，借款人马艳苹已经有借钱不还而被诉至法院的先例。并且同样根据北京法院审判信息网公开的北京市怀柔区人民法院（2014）怀执字第02047-1号、第02047-2号民事裁定等一系列债权执行裁定书显示，马艳苹、吕胜利现无财产可供执行且现暂无履行能力。而这都发生在曾凤鸣与借款人马艳苹签订涉案合同之前或期间。鸿诚祥兆公司临时工张广奇先是实施电话及微信的严密追踪、殷勤销售，后在公证借款当日、签订涉案合同、实施借款之时，鸿诚祥兆公司员工多策又是极力推荐撮合成交，配合借款人马艳苹提供给曾凤鸣1份虚假的《翠竹新村定向优惠商品房确认单》及1副所谓的该商品房钥匙作为还款能力的保证，严重误导并欺骗了曾凤鸣。鸿诚祥兆公司作为居间方没有尽到审查义务，也没有如实向曾凤鸣陈述借款人马艳苹的信息，共同参与了马艳苹整个的诈骗活动。第四，鸿诚祥兆公司在《借款及担保合同》的签订及实施过程还存在其他欺骗行为。首先是隐瞒了向借款人马艳苹收取高额服务费的事实。据后来追讨欠款时借款人马艳苹向出借人吐露，其交给多策的现金数额，除去应付曾凤鸣5%利息计6万元外，余额远远不止多策私下填写上交给鸿诚祥兆公司备案合同上标明的服务费金额。其次，在银行办理涉案款项转账时，借款人马艳苹谎称其没有中信银行卡（其实马艳苹账户当时已经被北京市顺义区人民法院另案冻结），要求曾凤鸣转款至马艳苹同行人员刘杰的账户，此时鸿诚祥兆公司员工多策不但没有提醒和阻止，反而附和马艳苹的说法让曾凤鸣转款刘杰账户代收。按照借款公证的要求，出借人应通过银行转账方式转账至《借款及担保合同》上指定的借款人账户，否则均不被公证处认可。后来北京市方正公证处以“未转账至借款人本人账户”为由，拒绝办理强制执行手续。为此，曾凤鸣不得已以借贷合同纠纷为由向北京市海淀区人民法院提起诉讼，大大延长了曾凤鸣的追款时间，加大了曾凤鸣的费用。
2.一审法院认定:根据《借款及担保合同》13.2条之规定，在曾凤鸣向鸿诚祥兆公司提出要求的情况下，鸿诚祥兆公司才有义务向曾凤鸣提供借款人已先行向鸿诚祥兆公司提供的所有信息。现曾凤鸣无法提供证据证明其向鸿诚祥兆公司提出过类似要求以及借款人已向鸿诚祥兆公司提交相关信息之事实，故一审法院对此项理由不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十五条的规定，居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告，居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事项或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。本案中，鸿诚祥兆公司为曾凤鸣提供金钱出借机会涉及标的额巨大，存在较大的交易风险，当事人找中介公司提供居间服务，一是因为中介公司拥有大量获取信息的渠道，这种信息资源是普通的投资者不可能获取的；也正是基于中介公司的这种行业特殊性，中介公司“如实报告有关订立合同事项”的义务应当包含两个方面：一是对于委托人提供的资料应当如实向投资人、出借人报告，不得隐瞒或提供虚假资料；二是应对委托人提供的各种资料作必要的专业审查，以确保其提供信息的真实性。如到相关部门对借款人马艳苹所自称的有多套回迁房，有工程和沙场及其他资产信息情况进行查询，以便对产权是否合法、清晰、是否真实等情况予以确认，而不是帮助借款人马艳苹提供1份虚假的《翠竹新村定向优惠商品房确认单》及所谓的房子钥匙。本案中，借款人马艳苹持伪造的购房确认书委托鸿诚祥兆公司向曾凤鸣提供，鸿诚祥兆公司作为专业中介机关，对涉案合同的真实性未加必要的、谨慎地审查、核实义务，而是介绍给曾凤鸣实施借款，其提供的错误信息无形中帮助犯罪分子扩大了诈骗范围，且导致曾凤鸣受到难以弥补的经济损失，故鸿诚祥兆公司对曾凤鸣遭受的经济损失负有不可推卸的责任，应承担主要的赔偿责任。《借款及担保合同》是鸿诚祥兆公司提供的格式合同，按照《中华人民共和国合同法》第四百五十二条的规定，《借款及担保合同》13.2条应视为无效合同条款。另外，本案的特殊性在于与曾凤鸣签订借款合同的借款人马艳苹已因合同诈骗罪被判刑，现无财产可供执行，曾凤鸣支付的120余万元本金已无法追回，曾凤鸣的上述损失应当由鸿诚祥兆公司承担一定比例的赔偿责任。
鸿诚祥兆公司辩称,同意一审判决，请求本院驳回上诉，维持原判。
曾凤鸣向一审法院起诉请求：1.判令鸿诚祥兆公司赔偿曾凤鸣损失120.7万元及相应利息42560元及逾期利息（以114万元为基数，按照日利率万分之五计算，从2014年11月10日起至实际清偿之日止）、违约金（以114万元为基数，按照日息万分之五计算，从2014年11月10日至实际清偿之日）等损失；2.判令鸿诚祥兆公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：
经鸿诚祥兆公司介绍，曾凤鸣同意向马艳苹、吕胜利提供借款120万元。2014年10月10日，曾凤鸣与马艳苹、吕胜利在北京市方正公证处签订具有强制执行效力的借款合同。同日，曾凤鸣(出借人)与马艳萍（借款人）、鸿诚祥兆公司(服务方)签订《借款及担保合同》，约定由曾凤鸣借给马艳苹120万元,借款期限自2014年10月10日至2014年12月9日。上述合同中的13.2条规定，鸿诚祥兆公司应曾凤鸣要求，有义务向其提供马艳苹已先行向其提供的所有信息，包括但不限定于其在中国人民银行的征信报告、工作状况、收入情况、家庭成员情况、历史债务清偿情况以及其他各类信息等。其后借款人马艳苹未如期还款，曾凤鸣于2015年11月18日将鸿诚祥兆公司、借款人马艳苹及其配偶吕胜利诉至海淀区人民法院，法院于2011年8月29日判令马艳苹及吕胜利偿还曾凤鸣借款120.7万元及利息和违约金。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同当事人应按照合同约定与法律规定正确地行使权利、履行义务。本案中曾凤鸣诉称鸿诚祥兆公司并未履行《借款及担保合同》中13.2条所规定之义务。但根据《借款及担保合同》13.2条之规定，在曾凤鸣向鸿诚祥兆公司提出要求的情况下，鸿诚祥兆公司才有义务向曾凤鸣提供借款人已先行向鸿诚祥兆公司提供的所有信息。现曾凤鸣无法提供证据证明其向鸿诚祥兆公司提出过类似要求以及借款人已向鸿诚祥兆公司提交相关信息之事实，故一审法院对曾凤鸣此项理由不予采纳。同时，曾凤鸣在庭审中提出鸿诚祥兆公司未履行《中华人民共和国合同法》第四百二十五条所规定的居间人的义务。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十五条第一款之规定，居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。在本案中，曾凤鸣与鸿诚祥兆公司订立的《借款担保合同》中并未约定鸿诚祥兆公司要主动向曾凤鸣报告借款人的还款能力及相关信息，同时，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。因此，一审法院认为，保障借款人还款并不是鸿诚祥兆公司的法定义务，鸿诚祥兆公司作为居间人促使曾凤鸣与借款人订立借款合同，鸿诚祥兆公司已经完成法律规定的居间合同之报告义务，借款人没有还款能力与其并无关联，曾凤鸣所主张的诉求并无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十五条之规定，判决：驳回曾凤鸣的全部诉讼请求。
本院二审期间，曾凤鸣围绕上诉请求依法提交了以下证据：证据1北京市顺义区人民检察院起诉书，证明借款人马艳苹涉嫌诈骗，但鸿诚祥兆公司隐瞒了上述重要事实，未就此如实告知曾凤鸣。证据2北京法院审判信息网截屏、证据3全国法院失信被执行人名单，证明借款人马艳苹于2014年5月30日已被纳入失信被执行人名单，无还款能力，但鸿诚祥兆公司隐瞒了上述重要事实，未就此如实告知曾凤鸣。证据4北京市海淀区人民法院开庭笔录，证明鸿诚祥兆公司故意隐瞒订立合同的重要事实，单方修改合同，收取高额中介费，应当对曾凤鸣的损失承担赔偿责任。鸿诚祥兆公司认为，上述4份证据均不属于二审新的证据，且不能证明鸿诚祥兆公司故意向曾凤鸣隐瞒了借款人马艳苹的真实信息，《借款及担保合同》中也未约定鸿诚祥兆公司有提供借款人马艳苹上述信息的义务，曾凤鸣也从未要求鸿诚祥兆公司提供借款人马艳苹的上述信息。本院经审查认为，上述证据不能有效证明鸿诚祥兆公司故意隐瞒了与订立本案合同有关的重要事实或者提供虚假情况，对本案处理结果并产生影响，故本院对上述证据不作为二审新的证据采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”第四百二十五条规定：“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”上述法律规定表明，在居间人存在故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的情形下，居间人对因此造成的委托人的损失应承担赔偿责任。本案中，曾凤鸣上诉主张鸿诚祥兆公司未向其提供在签订《借款及担保合同》时借款人马艳苹已不具备还款能力的相关信息。《借款及担保合同》第13.2条约定，鸿诚祥兆公司应曾凤鸣要求，有义务向曾凤鸣提供马艳苹已先行向鸿诚祥兆公司提供的所有信息，包括但不限于马艳苹在中国人民银行的征信报告、工作情况、收入情况、家庭成员情况、历史债务清偿情况以及其他各类信息等，但曾凤鸣未举证证明其曾要求鸿诚祥兆公司向其提供借款人马艳苹的上述信息，且亦未能举证证明鸿诚祥兆公司掌握借款人马艳苹的上述信息而故意隐瞒不向其提供，故本院对曾凤鸣的此项上诉主张不予支持。曾凤鸣上诉主张鸿诚祥兆公司向其提供了借款人马艳苹是“北京人、有多套回迁房、有工程和沙场、具有还款能力”的虚假情况，误导其与马艳苹签订《借款及担保合同》。鸿诚祥兆公司对此不予认可。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”据此，曾凤鸣应举证证明鸿诚祥兆公司向其提供了上述虚假情况，但曾凤鸣未能对此提供证据加以证明，故本院对其此项上诉主张不予支持。
综上所述，曾凤鸣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15664元，由曾凤鸣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 飞
审 判 员 周 岩
审 判 员 张 君
二〇一七年九月十四日
法官助理 陈 洋
书 记 员 张淨惠