山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终1756号
上诉人（原审原告）：张百行，男，1971年11月20日生，汉族，农民，住临清市。
委托诉讼代理人：赵子民、王真，山东众星为民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司临清支行。住所地：临清市新华路南门里街***号。
负责人：高振荣，行长。
委托诉讼代理人：许晓波，男，1964年4月20日生，汉族，该行个人金融业务部主任，住临清市。
委托诉讼代理人：刘苏东，山东润耕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吕月红，女，1966年3月1日生，汉族，无业，住临清市。
上诉人张百行因与被上诉人中国工商银行股份有限公司临清支行（以下简称临清工行）、吕月红委托理财合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2016）鲁1581民初5349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张百行及其诉讼代理人赵子民、王真，被上诉人临清工行的诉讼代理人刘苏东、许晓波，被上诉人吕月红，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张百行上诉请求：请求撤销一审判决，改判临清工行赔偿其50万元及损失，损失按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，自立案之日起至实际偿付之日止。事实和理由：一、一审认定张百行不能举证证明其与临清工行及中国工商银行股份有限公司临清烟店支行（以下简称烟店工行）存在委托理财合同关系，存在不当。从张百行提交的理财金账户银行卡、存折个人结算明细及借记卡账户历史明细清单可看出，张百行与临清工行、烟店工行之间存在已久的委托理财合同关系，而且约定购买的理财产品是仅限于工行发行。二、一审认定张百行授权吕月红使用其银行账户、密码等向济南楠祥宝祺投资中心汇划款项与临清工行及烟店工行并无关系，存在不当。张百行并未授权吕月红向济南楠祥宝祺投资中心汇划款项，对此笔划款的性质张百行不知情，更不知道计息通知书、募集说明书等各种文书的存在，张百行知道的是吕月红告知其购买了工行发行的理财产品。多年来，张百行在临清工行及烟店工行购买理财产品包括本次购买的理财产品，吕月红要求掌握张百行的银行卡、密码、U盾等不仅仅是对吕月红作为理财客户经理的信任，更重要的是对吕月红所在供职单位即临清工行及烟店工行的信任。因此，张百行与临清工行及烟店工行之间存在事实上的委托理财合同关系，且由来已久。三、一审认定吕月红的行为非职务行为不当。通过阅卷及庭审，吕月红均称其并不知道涉案理财产品非工行发行的理财产品。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，涉案业务虽是吕月红擅自、私自操作所为，但根据之前其多年以来为张百行的委托理财合同业务操作之行为，均是其履行所在工行的业务职务行为所为。所以，张百行有充分的理由相信吕月红为其购买的理财产品，系工行发行的理财产品。吕月红的代理行为是有效的，是正常的履行工行业务经理的职务行为。四、临清工行及烟店工行《员工行为禁止规定》落实不到位，客户经理职业操守监督不力，理财产品种类及风险监督评估不到位等行为，均存在严重过错及重大失职失责，依法亦应对其员工的过错行为向张百行承担损失赔偿责任。
临清工行辩称，一、一审认定张百行汇入济南楠祥宝祺投资中心的50万元资金与临清工行（烟店工行）之间没有形成委托理财合同关系正确。张百行以曾经向临清工行（烟店工行）购买过银行理财产品为由，主张涉案的50万元是其委托临清工行（烟店工行）购买银行理财产品，并要求临清工行（烟店工行）赔偿其经济损失的理由不能成立。一审中，张百行提交了其银行卡购买过银行理财产品的账户明细，账户明细中购买银行理财产品的资金用途栏目中明确记载“理财购买”，而涉案50万元资金用途栏目中明确记载“跨行汇款”，两者之间的用途明显不同。张百行用曾经的“理财购买”与临清工行（烟店工行）之间形成了委托理财合同关系，证明向济南楠祥宝祺投资中心“跨行汇款”的50万元也与临清工行（烟店工行）形成了委托理财合同关系，不能成立。根据张百行向公安机关报案的询问笔录，张百行是经吕月红介绍，与济南楠祥宝祺投资中心签订了入伙协议，向济南楠祥宝祺投资中心认缴出资50万元，约定年收益率9％。张百行同时向公安机关出示了济南楠祥宝祺投资中心向其出具的计息通知书，并在一审中提交了济南楠祥宝祺投资中心向其出具的募集说明书。上述事实能够证明，张百行50万元的“跨行汇款”与济南楠祥宝祺投资中心形成了投资借贷关系。因张百行向济南楠祥宝祺投资中心投资50万元资金是从其在临清工行（烟店工行）开立的银行卡账户中汇出，临清工行（烟店工行）只为其提供了转账结算服务。二、张百行上诉称，其未授权吕月红向济南楠祥宝祺投资中心汇款，对汇款的性质不知情，主张吕月红的行为属于职务行为，与案件事实不符。一审时，张百行提交了其与吕月红签订的免责合同协议书和委托书，结合张百行向公安机关的陈述，能够证明张百行对汇款的性质是清楚的，吕月红是受张百行的委托，在张百行同意的情况下帮助其将款汇往济南楠祥宝祺投资中心。张百行在其投资款项出现风险后，先到公安机关报案，欲通过刑事案件挽回经济损失，在刑事案件难以达到目的的情况下，又到一审法院提起民事诉讼，诉称吕月红是代表临清工行（烟店工行）向其介绍了银行理财产品，与一审查明的事实不符。银行理财产品本身也具有一定的风险，风险由购买人自己承担。张百行自己决定向高风险的社会民间投资，风险更应由其自己承担，张百行以吕月红构成表见代理，属于职务行为，要求临清工行（烟店工行）承担其民间投资的经济损失，既于法理不通，也与事实不符。三、吕月红为牟取不当利益私下向张百行介绍民间投资，张百行作为完全民事行为能力人，对吕月红的介绍有独立的判断能力，应当认识到民间投资有高风险，投资款不能收回及受到欺骗，其为获取高额利息，抱有侥幸心理，接受吕月红的介绍参与民间投资活动，是其与吕月红之间的个人行为，后果应由其个人承担。其在投资款不能收回的情况下，以临清工行（烟店工行）存在严重过错及重大失职失责为由，要求临清工行（烟店工行）对吕月红的过错行为向其承担损失赔偿责任，既不符合常理，也不符合法理。四、烟店工行已于2016年10月撤销，现已无烟店工行该机构。综上，请求驳回张百行的上诉请求。
吕月红辩称，张百行称吕月红掌握其银行卡、密码不属实。吕月红做业务时不知道是民间行为，只以为是票据基金新业务，办完手续之后，吕月红通知了张百行来拿济南楠祥宝祺投资中心的合同，张百行一直没来拿，吕月红当时在住院期间，也没有给张百行送去，也不知道张百行家的地址。
张百行向一审法院起诉请求：请求判令临清工行、烟店工行、吕月红共同赔偿其50万元及损失（损失自立案之日起至实际偿付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）。
一审法院认定事实：吕月红原系临清工行员工，自1985年12月起在临清工行工作。2008年7月担任银行理财客户经理，2014年4月到烟店工行工作，从事理财、大堂经理等工作，2015年8月因违反相关管理规定被行政开除。吕月红自2013年起帮助张百行理财，为其推荐理财产品并为其购买提供相应帮助。吕月红调到烟店工行后，张百行又在该支行开具理财账户，仍然由吕月红帮助购买理财产品。2015年3月26日，吕月红使用张百行银行账户、密码向济南楠祥宝祺投资中心（有限合伙）汇款50万元。2015年3月27日，济南楠祥宝祺投资中心为张百行开具计息通知书，通知书载明“尊敬的张百行先生/女士：您投入济南楠祥宝祺投资中心（有限合伙）投资款伍拾万元已经到账，期限12个月。该投资款项自二零一五年3月27日开始计算收益。特此通知济南楠祥宝祺投资中心（有限合伙）（公章）2015年3月27日”。其后，济南楠祥宝祺投资中心向张百行出具了募集说明书，载明：济南楠祥宝祺投资中心是由北京盛世天顺投资管理有限公司发起设立，张百行汇划50万元成为济南楠祥宝祺投资中心的有限合伙人，即：张百行汇划50万元投资的并非工商银行开发设计的理财产品或授权代理销售的第三方产品。吕月红向张百行推荐该产品，北京盛世天顺投资管理有限公司根据投资期限长短，按照投资额的一定比例给付吕月红回扣。现张百行投资款无法按时收回，于2015年7月17日向临清市公安局报案。目前，西安市公安局高新分局已正式立案侦查，临清市公安局已将有关材料移送该局。案发后，吕月红和张百行签订了免责合同协议书和委托书。
2014年9月25日，吕月红使用张百行账户、密码向石家庄纳德斯普投资管理中心（有限合伙）汇款50万元，并于2015年3月26日收回522500元。
一审法院认为，本案的争议焦点问题是：一、张百行与临清工行及烟店工行之间是否存在委托理财合同关系。二、吕月红为张百行向济南楠祥宝祺投资中心汇款50万元的行为是否系职务行为。
关于焦点一，合同具有相对性，合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力，只有合同当事人能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或者诉讼，合同当事人不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。本案中，张百行主张与临清工行及烟店工行之间存在委托理财合同关系，应当提供证据，但张百行并未提供证据证明其与临清工行及烟店工行之间签订了委托理财合同，现临清工行、烟店工行对此不予认可，张百行该项主张，缺乏事实依据。且本案中，张百行对其开立的银行账户、密码负有妥善保管的义务，其授权吕月红使用向济南楠祥宝祺投资中心汇划款项，与临清工行及烟店工行并无关系，临清工行、烟店工行仅是为其提供了转账结算服务。在张百行不能举证证明其与临清工行及烟店工行存在委托理财合同的情况下，以此要求临清工行、烟店工行承担赔偿责任没有事实和法律依据，依法应不予支持。
关于焦点二，吕月红违规擅自向张百行推荐非工商银行开发设计的理财产品或者授权代理销售的第三方产品是银行明令禁止的行为，显然超出了其工作和职责范围，且自己从中谋取回扣，并非为了单位利益，故其行为不能认定为职务行为。张百行作为完全行为能力人，购买投资、理财产品是其自行决定，即便在他人介绍下选择投资、理财产品，其亦具有完全自主权，应当充分认识到理财、投资风险。且作为所持有银行账户中有大量资金的民事主体，对于将银行卡及密码交由他人掌握的后果应是明知的，对银行工作人员持有他人银行卡及密码不属于银行业务也应当是明知的，其在此情况下仍将银行卡和密码等交由他人控制，应当对该行为所造成的后果负责。故本案中应当认定吕月红掌握前述银行卡及密码属于其个人行为，由此产生的后果不应由其所任职的烟店工行或其上级临清工行承担。故张百行要求吕月红与烟店工行及临清工行共同承担赔偿责任没有事实和法律依据，依法不予支持。
综上，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回张百行的诉讼请求。案件受理费8800元，由张百行承担。
二审另查明：吕月红并未掌握张百行的银行卡和密码，而是在吕月红推荐、代办理财产品时需输入密码时，按照吕月红的要求，由张百行插入U盾输入密码。二审中，临清工行表示烟店工行已于2016年10月撤销。
本院二审查明的其他案件事实同一审法院查明。
本院认为，因烟店工行已撤销，其已不具有当事人的诉讼主体资格。本案双方争议的焦点问题是：张百行与临清工行是否存在委托理财合同关系，张百行要求临清工行赔偿50万元及损失的理由是否成立。
吕月红原为临清工行（烟店工行）的员工，担任客户理财经理多年，具有一定的专业技能与职业素养，其在涉案交易行为之前，曾多次为张百行介绍、代办工行发行或代理的理财产品，对该事实，双方均无异议。根据双方的陈述，临清工行（烟店工行）称吕月红的行为为个人行为，未经单位允许、也未向单位汇报。吕月红称其为张百行最初介绍理财产品的地点为临清工行的经营场所。虽然就涉案理财产品是否为工行发行或代理的理财产品，银行经办人员吕月红的陈述中就其个人是否明知的部分存在疑点，但就是否向包括张百行在内的多名客户进行涉案理财“非工行发行或代理的理财产品”之告知是明确否定的。即便计息通知书、募集说明书可以明确涉案产品非工行理财产品，但依据吕月红的陈述，上述材料是2015年7月12日才交付张百行，就此，其他当事人未提出明确反驳意见。认定双方之间是否存在委托理财合同法律关系，应当以合同订立及缔结过程中的事实进行认定，合同履行过程的情况应当作为参考因素。依据吕月红的身份、吕月红曾为张百行多次介绍工行发行或代理的理财产品等事实，结合双方的陈述及举证情况，应当认定张百行与临清工行之间存在事实上的委托理财合同法律关系，该事实不以同类型产品到期后未收回投资，吕月红引导张百行等多名投资者向公安机关就济南楠祥宝祺投资中心涉嫌经济犯罪进行刑事报案中所作的涉案产品非工行理财产品之陈述而否定，吕月红与张百行于事发后补签的免责合同协议书、委托书等证据也不能推翻上述事实。一审以双方之间未签订书面委托理财合同认定双方之间不存在委托理财合同关系，属于认定事实错误，应予以纠正。
吕月红作为临清工行（烟店工行）理财经理，其初期为张百行购买的确为工行理财产品，购买的理财产品到期后，其均能及时将本金和投资收益兑现并划归至张百行个人账户，使得张百行有充分理由相信吕月红就是代表临清工行（烟店工行）推销投资理财产品。吕月红利用其职务身份，为张百行介绍、购买非工行发行或代理的涉案产品，即便谋取了高额个人利益，但对张百行而言，是基于对工行的信任才发生的涉案理财行为。临清工行（烟店工行）利用国家商业银行的良好商业信誉和经营优势发行、推销投资理财产品，是为了拓展金融业务，利用民间资本获取更大的经济效益。临清工行（烟店工行）应当负有规范员工行为，建立、健全业务管理、现金管理和安全防范制度，保证投资客户资金不受任何单位和个人侵占的法定义务。张百行通过吕月红购买投资理财产品，是基于对国家商业银行的高度信任，其作为临清工行（烟店工行）的理财客户，缺乏投资理财专业知识，对银行投资理财产品的发行和银行投资理财产品与非银行投资理财产品之间的区别，与属银行专业人员的吕月红极不对等，吕月红利用张百行对银行的信任，将张百行的投资理财资金用来购买不属于银行自己的或代理的理财产品，从中获取高额佣金提成，此系临清工行（烟店工行）内部监管不力，并非张百行的过错所导致。吕月红作为临清工行（烟店工行）的工作人员，为张百行推荐、代办非工行的理财产品给张百行造成损失，就该行为之不利后果，应由临清工行承担。张百行以合同纠纷主张临清工行就涉案产品损失承担责任，符合《中华人民共和国合同法》第四百零六条之规定，本院予以支持。
关于损失如何计算的问题，张百行与临清工行（烟店工行）之间不存在书面的委托合同，就委托方的违约行为双方未有约定。因涉案款项实际转入济南楠祥宝祺投资中心名下，由该公司予以使用，张百行主张按照中国人民银行同期贷款利率的四倍利息支付损失，本院不予采纳。对张百行的损失，本院酌定以中国工商银行股份有限公司同期活期存款利率计算为宜。
综上，张百行的上诉理由部分成立，本院对其部分上诉请求，予以支持。一审判决认定部分事实有误，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省临清市人民法院（2016）鲁1581民初5349号民事判决；
二、中国工商银行股份有限公司临清支行于本判决生效后十日内赔偿张百行理财款本金50万元及利息（利息以50万元为基数，自2016年2月26日起至本判决确定付款之日止，按中国工商银行股份有限公司同期活期存款利率计算）；
三、驳回张百行的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元，二审案件受理费8800元，均由临清工行承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵曙昉
审 判 员 闫 红
审 判 员 陈家勇
二〇一七年九月十八日
法官助理 董 慧
书 记 员 赵 迎