湖南省长沙市开福区人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0105民初2950号原告：江秀章，男，1952年10月21日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：李文志，湖南骏熙律师事务所律师。委托诉讼代理人：田新宇，湖南骏熙律师事务所律师。被告:陈立国，男，1971年6月1日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。被告：尹莉香，女，1969年7月14日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。两被告的共同委托诉讼代理人：陈亮亮，湖南芙蓉律师事务所律师。原告江秀章与被告陈立国、尹莉香民间借贷纠纷一案，本院于2017年6月8日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告江秀章及其委托诉讼代理人李文志，被告陈立国、尹莉香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江秀章向本院提出诉讼请求：1、法院判决两被告连带偿还原告委托的壹佰陆拾万元投资资金截止于2017年6月3日仍差的人民币1373029.68元的责任；2、两被告连带承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2015年2月4日，经人介绍，原告结识被告陈立国，双方签订一份《投资咨询服务协议书》。该协议约定了原告将510114.65元委托被告陈国立进行买卖股票操作。被告陈国立承诺在双方协议操作结束时，保证原告的本金51.2万元无任何投资损失，若出现损失，被告陈立国赔偿原告所委托的资金损失。双方按照陈立国占3成，原告占7成对原告委托的资金在51.2万元以上的盈利部分进行分成。2015年4月30日、2015年6月3日，双方分别两次对盈利进行结算。2016年6月2日，原告发现其证券账户账面仅有25万多元，亏损非常严重。为此，原告找被告陈国立协商达成一份《还款协议》，明确将原告2015年6月3日交给被告陈立国的160万元转化为被告陈国立向原告的借款，并明确到2017年6月3日止，被告陈国立应付给原告本金人民币160万元。同时，被告陈国立向原告出具一张借款人民币160万元的借条。但至今，两被告没有履行承诺。截止于2017年6月2日，原告账户上仅有净资产226970.32元，两被告系夫妻。为维护原告合法权益，特向贵院起诉，请求判如所请。被告陈立国辩称：本案是委托理财纠纷，并非民间借贷纠纷。本案原告的实际经济损失为526044元，而非原告起诉的金额。协议保底条款显示公平且权利义务严重失衡属于无效条款，对于实际亏损526044元应结合盈亏比例及过错情况等由双方分担。被告尹莉香辩称：本债务不属于夫妻共同债务，被告不应承担共同清偿责任。本案原告所述的涉案资金不论盈亏始终在原告的账户中，期间虽向被告证券账户第三方存管银行卡支付过款项，但该银行卡和证劵账户一直由被告陈立国保管和使用，被告陈立国又将钱投入了证券账户，被告尹莉香并不知情，本案损失并非因用于家庭共同生活而形成，被告不应当共同承担本案债务。另双方已于2016年5月31日离婚，离婚后被告陈立国所签订的任何协议与被告尹莉香无关。恳请法院驳回原告要求被告尹莉香承担责任的诉讼请求。经审理查明：2015年2月4日，原告江秀章（乙方）与被告陈立国（甲方）签订了《投资咨询服务协议书》，协议约定：一、甲方代理乙方委托资金总金额51.2万元进行买卖股票投资操作。1、由乙方委托者用自己名字在证券公司开户，并存入委托资金，该账户资金需全部是委托操作资金，乙方不能使自有操作资金和委托操作资金进入同一个股票账户，同时配合甲方开通融资融券及有利于甲方操作的证劵公司有关条款，告诉甲方委托电话和股票账户，及交易密码，保证甲方顺利进行股票交易。2、委托期间，甲乙双方都应遵守法律规定买不得违规违法操作。乙方完全委托甲方买卖股票，乙方不得干涉和督促甲方买卖股票，不得自己操作委托资金和股票买卖，不得随意变更委托资金；不得要求甲方违规违法操作资金，同时乙方也不承担甲方在操作过程中任何违规违法之法律责任。二、甲方对乙方资金风险的责任承担：甲方对乙方在双方协议操作结束时，承诺乙方所委托资金无任何投资损失即保证本金51.2万元，出现损失，甲方应当赔偿乙方所委托资金损失部分。根据乙方委托的资金总额51.2万，甲方在协议操作时间结束时，和乙方按照3:7(甲方占3成，乙方占7成)的比例对乙方委托的原有资金51.2万元以上超出盈利部分进行分成，也就是说，甲方在操作时间结束时，得到投资利润的30%，乙方得到投资利润的70%。乙方将盈利部分的30%汇到甲方指定账户。如果甲方在股票操作过程中出现亏损，甲方承担对乙方的原始本金（委托的资金总额）的赔偿责任。甲方在股票操作过程中出现亏损达到资金总额的30%，乙方有权要求甲方进行赔偿，即将亏损资金的30%投资资金赔偿到乙方账户中。三、甲方代理乙方买卖股票操作的周期。1、甲方代理乙方买卖股票操作的周期是十二个月。2、如果未满操作的周期，乙方提出终止协议，但如果账户出现亏损情况且在委托总资金的30%之内，则甲方有权利拒绝承担亏损部分的赔偿；如果亏损情况在委托总资金的30%以上，则甲方必须承担亏损部分的赔偿，而如果账户有盈利的情况，甲方有权利按照3：7的比例要求盈利部分的分成。甲乙方每次操作结束一个股票，获得利润，按照每次股票结束及时结算。3、协议到期后乙方可与甲方再度续约。四、其他补充。乙方在股票操作的周期内不得干涉甲方在协议操作期内对股票买卖的操作，更不能对委托资金进行买卖操作，否则亏损部分全部由乙方自己承担。五、协议有效期。本协议有效期自2015年2月4日至2016年2月4日。2015年2月4日，原告江秀章将证券账户中510114.65元供被告陈立国进行股票交易操作。2015年4月30日，被告陈立国第一次操作结束，原告江秀章证券账户款项增至952214.62元（1852100.62元-899886元）。随后，被告陈立国与原告江秀章进行结算，原告江秀章于2015年5月1日向被告陈立国的指定账户即被告尹莉香的账户支付了分红款13.2万元（其中4万元由原告江秀章通过银行转账的方式转给被告尹莉香的账户，4.2万元由原告江秀章委托案外人徐晶通过银行转账的方式支付到被告尹莉香的账户，5万元由原告江秀章委托案外人邓亚通过银行转账的方式支付至被告尹莉香的账户）。2015年5月26日，原告江秀章向该资金账户转入20万元。2015年6月2日，被告陈立国第二次操作结束，原告江秀章证券账户款项增至1925377.83元。随后，被告陈立国与原告江秀章进行结算，原告于2015年6月3日向被告尹莉香存款账户上支付分红款人民币23.1万元。2015年6月3日，原告江秀章（乙方）与被告陈立国（甲方）签订了补充协议，内容约定：乙方江秀章原来与甲方陈立国所签代客理财95万元协议，于2015年6月2日第二次分红结束30%结束，现在按壹佰陆拾万本金计算，服务期限至2016年6月2日结束。其他条款按第一次所签投资咨询服务协议书不变。在原告江秀章委托被告陈立国对账户进行操作期间，2015年6月2日，原告从证券账户中转出100元。2015年6月3日，原告从账户中转出320000元。截止至2016年6月2日，原告证券账户上仅有款项258425.46元（418508.67元-160083.21元）。2016年6月3日，原告江秀章（乙方）与被告陈立国（甲方）签订了《还款协议书》，协议约定：2015年2月4日，甲乙双方签订了炒股保本、利润分成的《投资咨询协议》；2015年6月3日甲乙双方续签了补充协议。乙方将壹佰陆拾万本金委托甲方进行投资理财服务，服务期至2016年6月3日结束。由于市场波动及甲方操作不当等因素，现乙方的炒股本金账面亏损达136万元到期后，甲方因无力偿还乙方本金160万而提出延期。经甲乙双方友好协商，就甲方偿还乙方本金160万元及相关事宜达成如下一致：一、甲乙双方一致同意，乙方在2015年6月3日交付给甲方的本金壹佰陆拾万元（￥1600000）转为甲方向乙方借款，期限为壹年，自2016年6月3日起至2017年6月3日止，到期甲方应付给乙方本金壹佰陆拾万元（￥1600000）。二、甲乙双方一致同意，乙方的证券账户仍交由甲方继续操作。为尽快偿还乙方本金，甲方同意在操作其一年内向乙方账户分批追加资金不少于叁拾万元（￥300000）。三、因履行本协议发生争议，双方协调解决，协商不成，由长沙市仲裁委员会仲裁或法院判决。同日，被告陈立国向原告江秀章出具借条，载明：“今借到江秀章人民币壹佰陆拾万圆整（￥160万元），期限为1年。自2016年6月3日起至2017年6月3日止。借款人：陈立国2016年6月3日”。截止至2017年6月2日，原告的账户净资产为226970.32元。另查明，被告陈立国、尹莉香于1995年7月5日结婚，2016年5月31日离婚。以上事实，有《投资咨询服务协议书》、历史收市负债信息情况表、银行流水、补充协议、还款协议及借条、融资融券账户对账单、当事人陈述等证据及庭审笔录在卷佐证。本院认为：一、关于原告与被告之间构成民间借贷关系还是委托投资关系的问题。原告江秀章依据其与被告陈立国签订的《还款协议书》以及被告陈立国出具的借条，认为原被告间存在民间借贷关系，但被告陈立国认为原被告间不属于民间借贷关系而应当属于委托投资关系。本院认为，民间借贷为实践合同，在出借人将借款实际交付给借款人时，借贷关系才成立。但在本案中，根据原告与被告陈立国签订的《投资咨询服务协议书》，涉案资金始终是存在于原告江秀章的账户中，涉案资金并未实际交付给被告陈立国，并不符合民间借贷关系的成立要件。因此，原被告间并不成立民间借贷关系。另根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的的规定》第十五条第一款的规定：“原告以借据、收条、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”在本案中，原告委托被告陈立国对其证劵账户进行操作买卖股票，符合委托投资关系的构成要件，应当按照委托投资关系进行审理。二、关于原告的损失金额问题。2015年2月4日，原告江秀章与被告陈立国签订了《投资咨询服务协议书》第一条约定委托资金总额是51.2万元。2015年6月3日，原告江秀章与被告陈立国签订了补充协议，约定委托资金总额是160万元，服务期限至2016年6月2日结束。2016年6月3日，原告江秀章与被告陈立国签订了《还款协议书》，约定被告陈立国如何归还原告委托资金160万。原告向本院提交的《投资咨询服务协议书》、补充协议、《还款协议书》，系双方的真实意思表示，客观真实，本院予以认可。2015年4月30日，原告与被告陈立国第一次结算，原告向被告尹莉香账户支付分红款13.2万元。2015年6月2日，原告与被告陈立国第二次结算，原告向被告尹莉香账户支付分红款23.1万元。截止至2017年6月2日，原告的账户净资产为226970.32元。根据双方在《还款协议书》中的约定，故被告陈立国应向原告偿还委托资金1373029.68元（160万-226970.32元）。三、关于被告陈立国的责任问题。根据《中华人民共和国合同法》第五条的规定，合同当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，股市有风险，这是基本的经济规律，每个投资者都应当知晓。原告与被告陈立国签订的《投资咨询服务协议书》第二条约定股市投资的风险全部由陈立国承担，投资收益陈立国享有30%，江秀章享有70%，这一约定违背了基本的经济规律，导致合同双方的权利义务严重失衡，该保底条款无效。对于涉案资金投资风险应当由协议双方分担。但与江秀章相比，陈立国有丰富的投资经验和较强的风险意识，正是基于此，江秀章才与被告陈立国签订协议委托陈立国代为投资股票。因此，在履行《投资咨询服务协议书》履行过程中，陈立国应当履行谨慎、勤勉的委托投资义务，在投资发生亏损时，应当及时采取措施，防止损失扩大。基于上述分析，本院综合双方的投资经验、投资行为、收益分享比例及履约过程中的过错情况，酌情确定涉案资金投资股市的经济损失由陈立国承担60%，江秀章自行承担40%。合同期满后，江秀章共亏损1373029.68元，因此被告陈立国应当承担的损失为823817元（1373029.68元×60%）。四、关于该债务是否属于夫妻共同债务的问题。在本案中，该笔债务发生在夫妻关系存续期间，且原告江秀章向被告尹莉香的账户支付分红款。被告尹莉香主张其对于江秀章向其账户支付分红款的事情不知情，且该笔款项未用于夫妻共同生活，本院不予支持。故被告尹莉香应当对该笔债务承担连带清偿责任。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告陈立国、尹莉香在本判决生效之日起十日内支付原告江秀章股票投资损失823817元；二、驳回原告江秀章的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17157元，保全费5000元，共计22157元，由原告江秀章负担8862元，由被告陈立国、尹莉香负担13295元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长 王 鹏人民陪审员 任 波人民陪审员 张毅钧二〇一七年十二月十八日代理书记员 高谢颖附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条当事人行使权力、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条原告以借据、收条、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。