浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙杭刑终字第298号
原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）葛以峰。2002年10月因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年六个月；2007年8月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑四年，2010年2月12日刑满释放。因本案于2013年7月6日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
上诉人（原审被告人）吴某甲。2005年6月因赌博被罚款人民币2000元；2011年12月因犯赌博罪被判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币2500元。因本案于2013年7月6日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人顾小飞。2001年4月因赌博被罚款人民币2500元；同年5月又因赌博被罚款人民币1000元；2007年3月因犯赌博罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；2008年10月因犯赌博罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币8000元，2009年1月23日刑满释放；2009年9月因赌博被劳动教养一年三个月。因本案于2013年7月6日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人罗某甲。2000年7月因犯协助组织卖淫罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。因本案于2013年7月6日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人汪某甲。2006年4月因赌博被行政拘留五日；2011年6月因赌博被行政拘留十四日，并处罚款人民币500元；2013年6月因犯赌博罪被判处有期徒刑七个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币8000元（缓刑考验期自2013年7月9日起至2014年10月8日止，判前已羁押26日，罚金已缴纳）。因本案于2013年7月6日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人华某甲。2010年9月因犯赌博罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。因本案于2013年7月6日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人徐某甲。2008年4月因吸毒被行政拘留十二日。因本案于2013年7月6日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人孔某。因本案于2013年7月6日被刑事拘留，同年7月29日被取保候审。
原审被告人赵某甲。2009年6月因非法携带管制刀具被罚款人民币100元。因本案于2013年7月6日被刑事拘留，同年8月5日被取保候审。
原审被告人徐某乙。1982年6月因犯抢劫罪、盗窃罪被判处有期徒刑五年。因本案于2013年7月6日被刑事拘留，同年8月5日被取保候审。
原审被告人张某甲。2008年9月因赌博被行政拘留五日。因本案于2013年7月6日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人赵小强。2008年7月因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑五年，2011年10月6日刑满释放。因本案于2013年7月6日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕，2014年5月5日被取保候审。
原审被告人叶某。因本案于2013年7月6日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕，2014年5月5日被取保候审。
原审被告人朱某甲。2013年4月因赌博被行政拘留三日。因本案于2013年7月6日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人诸某。因本案于2013年7月6日被刑事拘留，同年8月5日被取保候审。
原审被告人贺某。因本案于2013年7月6日被刑事拘留，同年7月29日被取保候审。
原审被告人汪某乙。因本案于2013年7月6日被刑事拘留，同年7月29日被取保候审。
原审被告人王某甲。因本案于2013年7月6日被刑事拘留，同年8月5日被取保候审。
原审被告人吴某乙。因本案于2013年7月15日被取保候审。
原审被告人杨某。2007年10月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年，2008年11月22日刑满释放。因本案于2013年7月6日被刑事拘留，同年8月5日被取保候审。
原审被告人程某。因本案于2013年7月6日被刑事拘留，同年8月12日被取保候审。
原审被告人罗某乙。因本案于2013年7月6日被刑事拘留，同年8月5日被取保候审。
杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控原审被告人顾小飞、葛以峰、罗某甲、汪某甲、吴某甲、华某甲、徐某甲、孔某、赵某甲、徐某乙、张某甲、赵小强、叶某、朱某甲、诸某、贺某、汪某乙、王某甲、吴某乙、杨某、程某、罗某乙犯赌博罪一案，于2014年3月31日作出（2014）杭萧刑初字第229号刑事判决。原审被告人葛以峰、吴某甲不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、2011年11月，被告人罗某甲伙同朱俊杰、朱旭龙（均已判刑）等人经事先商量，先后在杭州市萧山区北干一苑麦苑面馆内，纠集潘某、朱某乙、丁某等人，以扑克牌“小九点”的形式聚众赌博3次，其中被告人罗某甲占抽头获利的四成，朱俊杰、朱旭龙各占三成，放资获利归被告人罗某甲所有。抽头放资获利共计人民币90000元。
案发后，朱旭龙退出赃款人民币20000元。
二、2012年12月期间，被告人顾小飞伙同杨佳利、邓荣（均已被判刑）等人，先后在杭州市萧山区所前镇越山村（汪家）华碗芳（另案处理）家和与华碗芳家相邻的越山村（汪家）59号农民房的架空层内，分别纠集郭齐心等参赌人员，用扑克牌以“小九点”的形式聚众赌博5次，其中被告人顾小飞及杨佳利负责轮流抽头和召集参赌人员，并各占抽头净获利的五成，抽头获利共计人民币30000元。
案发后，杨佳利退出赃款人民币30000元。
三、2013年6月30日下午至7月5日下午，被告人吴某甲、汪某甲、顾小飞、徐某甲、华某甲、葛以峰经事先商量，先后6次在杭州市萧山区闻堰镇黄山村、三江口村等地，用扑克牌以“小九点”的形式组织聚众赌博，其中，被告人吴某甲、汪某甲、顾小飞、徐某甲、华某甲、葛以峰对赌场抽头获利占有股份，并联系或安排被告人罗某甲、孔某、赵某甲、徐某乙、张某甲、赵小强、叶某、朱某甲、诸某、贺某、汪某乙、王某甲、吴某乙、杨某、程某、罗某乙在赌场抽头、放资或望风。其中，
1.2013年6月30日下午，被告人吴某甲、汪某甲、顾小飞、徐某甲、华某甲、葛以峰等人结伙，在杭州市萧山区闻堰镇黄山村山南吴的孔妙金（另案处理）家，纠集沈某、张某乙、章某等多名参赌人员聚众赌博，其中被告人徐某甲、罗某甲、赵某甲、孔某、贺某放资，被告人诸某帮助被告人徐某甲放资，被告人王某甲帮助被告人罗某甲放资，被告人汪某甲安排被告人张某甲抽头，被告人吴某乙望风，抽头获利人民币16000元，放资获利人民币3500元，非法获利共计人民币19500元。
2.2013年7月1日下午，被告人吴某甲、汪某甲、顾小飞、徐某甲、华某甲、葛以峰等人结伙，在杭州市萧山区闻堰镇黄山村山南吴的孔妙金家，纠集沈某、张某乙、章某等多名参赌人员聚众赌博，其中被告人徐某甲、罗某乙、汪某乙、孔某放资，被告人诸某帮助被告人徐某甲放资，被告人汪某甲安排被告人张某甲抽头，被告人吴某乙望风，抽头获利人民币16000元，放资获利人民币2600元，非法获利共计人民币18600元。
3.2013年7月2日下午，被告人吴某甲、汪某甲、顾小飞、徐某甲、华某甲、葛以峰等人结伙，在杭州市萧山区闻堰镇三江口村后吴99号的被告人吴某乙家，纠集章某、张某乙等多名参赌人员聚众赌博，其中被告人朱某甲、赵小强、赵某甲、孔某放资，被告人杨某帮助被告人朱某甲放资，被告人汪某甲安排被告人张某甲抽头，被告人吴某乙望风，抽头获利人民币12000元，放资获利人民币1300元，非法获利共计人民币13300元。
4.2013年7月3日下午，被告人吴某甲、汪某甲、顾小飞、徐某甲、华某甲、葛以峰等人结伙，在杭州市萧山区闻堰镇黄山村山南吴的孔妙金家，纠集沈某、张某乙、章某等多名参赌人员聚众赌博，其中被告人徐某甲、葛以峰、叶某、罗某甲、徐某乙、赵某甲、孔某、贺某放资，被告人诸某帮助被告人徐某甲放资，被告人王某甲帮助被告人罗某甲放资，被告人汪某甲安排被告人张某甲抽头，被告人吴某乙望风，抽头获利人民币16000元，放资获利人民币4800元，非法获利共计人民币20800元。
5.2013年7月4日下午，被告人吴某甲、汪某甲、顾小飞、徐某甲、华某甲、葛以峰等人结伙，在杭州市萧山区东方文化园对面的金域三江小区1幢601室内，纠集沈某、章某等多名参赌人员聚众赌博，其中被告人徐某甲、葛以峰、叶某、朱某甲、徐某乙、程某、赵某甲、孔某放资，被告人诸某帮助被告人徐某甲放资，被告人杨某帮助被告人朱某甲放资，被告人汪某甲安排被告人张某甲抽头，被告人吴某乙望风，抽头获利人民币16000元，放资获利人民币5700元，非法获利共计人民币21700元。
6.2013年7月5日下午，被告人吴某甲、汪某甲、顾小飞、徐某甲、华某甲、葛以峰等人结伙，在杭州市萧山区闻堰镇三江口村后吴99号的被告人吴某乙家，纠集沈某、章某、张某乙等多名参赌人员聚众赌博，其中被告人徐某甲、葛以峰、叶某、徐某乙、赵某甲、汪某乙、孔某、贺某放资，被告人诸某帮助被告人徐某甲放资，被告人汪某甲安排被告人张某甲抽头，被告人吴某乙望风，抽头获利人民币16000元，放资获利人民币200元，非法获利共计人民币16200元。
综上，被告人顾小飞聚众赌博11次，非法获利共计人民币140100元；被告人葛以峰、汪某甲、吴某甲、华某甲、徐某甲、孔某、张某甲、吴某乙聚众赌博6次，非法获利共计人民币110100元；被告人罗某甲聚众赌博5次，非法获利共计人民币130300元；被告人赵某甲聚众赌博5次，非法获利共计人民币91500元；被告人诸某聚众赌博5次，非法获利共计人民币96800元；被告人徐某乙、叶某聚众赌博3次，非法获利共计人民币58700元；被告人贺某聚众赌博3次，非法获利共计人民币56500元；被告人朱某甲、杨某聚众赌博2次，非法获利共计人民币35000元；被告人汪某乙聚众赌博2次，非法获利共计人民币34800元；被告人王某甲聚众赌博2次，非法获利共计人民币40300元；被告人赵小强聚众赌博1次，非法获利共计人民币13300元；被告人程某聚众赌博1次，非法获利共计人民币21700元；被告人罗某乙聚众赌博1次，非法获利共计人民币18600元。
被告人吴某乙于2013年7月9日主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实。
上述事实有证人潘某、汤某、丁某、何某、朱某乙、沈某、张某乙、章某、陶某、陈某、金某、来某、顾某乙、穆某、吴某丙、华某乙、虞某、刘某、王某乙、高某的证言；同案犯朱俊杰、朱旭龙、章一彪、杨佳利、邓荣的供述；辨认笔录，检查笔录，扣押清单；被告人顾小飞、葛以峰、罗某甲、汪某甲、吴某甲、华某甲、徐某乙、赵小海、杨某的前科刑事判决书，释放证明；被告人汪某甲、徐某甲、赵某甲、张某甲、朱某甲的行政处罚决定书，各被告人的户籍证明和各被告人的供述等证据予以证实。
原审法院根据上述事实和证据认为，被告人顾小飞、葛以峰、罗某甲、汪某甲、吴某甲、华某甲、徐某甲、孔某、赵某甲、徐某乙、张某甲、赵小强、叶某、朱某甲、诸某、贺某、汪某乙、王某甲、吴某乙、杨某、程某、罗某乙的行为均已构成赌博罪，其中被告人顾小飞、葛以峰、罗某甲、汪某甲、吴某甲、华某甲、徐某甲、孔某、赵某甲、徐某乙、赵小强、叶某、朱某甲、贺某、汪某乙、程某、罗某乙系主犯，被告人张某甲、诸某、杨某、吴某乙、王某甲系从犯。被告人顾小飞、葛以峰、赵小强均系累犯，被告人汪某甲在缓刑考验期限内又犯本案新罪，遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，分别判处被告人顾小飞有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币19000元；判处被告人葛以峰有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币18000元；判处被告人罗某甲有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币15000元；判处被告人汪某甲有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币15000元；撤销该院（2013）杭萧刑初字第957号刑事判决“被告人汪某甲犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年三个月，并处罚金8000元”中的缓刑宣告部分。两罪并罚，决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币23000元（其中8000元已缴纳）。判处被告人吴某甲、华某甲各有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币15000元；判处被告人徐某甲有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币14000元；判处被告人孔某、赵某甲各有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币12000元；判处被告人徐某乙、张某甲各有期徒刑十一个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币11000元；判处被告人赵小强、叶某各有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元；判处被告人朱某甲、诸某、贺某各有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元；判处被告人汪某乙有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币9000元；判处被告人王某甲、吴某乙、杨某各有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币7000元；判处被告人程某有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币6000元；判处被告人罗某乙拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币6000元。随案移送的被告人犯罪所得的赃款人民币110100元，予以没收，上缴国库；尚未追回的被告人罗某甲犯罪所得的赃款，继续予以追缴。
上诉人葛以峰提出原判所认定的第三节第1、2次事实与其无关，原判量刑过重。
上诉人吴某甲提出放资获利与其开赌场抽头获利无关。其被抓时查获的2万元系从银行取出用于家中装修，不应认定为赌资而没收，请求改判。
经审理查明，原判认定原审22名被告人赌博的事实，有经一审庭审质证的证据予以证实，上述证据本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。关于上诉理由，经查，（1）上诉人吴某甲及原审被告人顾小飞、汪某甲、徐某甲、华某甲的供述，均证明上诉人葛以峰伙同其等人先后6次组织聚众赌博，葛以峰对赌场抽头获利并占有股份的事实，上诉人葛以峰的上诉理由与以上证据不符，不能成立。（2）本案系共同犯罪，原判对相关抽头获利、放资获利的数额认定并无不当，且放资获利的认定与否，并不足以影响对上诉人吴某甲的定罪量刑。（3）公安机关在赌博现场进行检查时，从上诉人吴某甲处查获人民币23400元和港币100元，上诉人吴某甲原在公安机关亦供述其每次都是拿2万左右的现金至赌场，故其当场被查获的钱款被认定为赌资并无不当。综上所述，对上诉人葛以峰、吴某甲的上诉理由，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人葛以峰、吴某甲及原审被告人顾小飞、罗某甲、汪某甲、华某甲、徐某甲、孔某、赵某甲、徐某乙、张某甲、赵小强、叶某、朱某甲、诸某、贺某、汪某乙、王某甲、吴某乙、杨某、程某、罗某乙结伙，以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，系共同犯罪。上诉人葛以峰、吴某甲及原审被告人顾小飞、罗某甲、汪某甲、华某甲、徐某甲、孔某、赵某甲、徐某乙、赵小强、叶某、朱某甲、贺某、汪某乙、程某、罗某乙在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织的全部犯罪处罚；原审被告人张某甲、诸某、杨某、吴某乙、王某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。上诉人葛以峰及原审被告人顾小飞、赵小强在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，应当从重处罚。原审被告人汪某甲在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，与新罪进行数罪并罚。原审被告人吴某乙案发后自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，并根据各被告人的犯罪事实、性质、情节在法定量刑幅度内综合裁量的刑罚适当，上诉人葛以峰提出原判量刑过重的理由，本院不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）葛以峰、吴某甲的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 洪 声
审判员 钱安定
审判员 徐 洁
二〇一四年五月十九日
书记员 陆勋潮