广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第666号
上诉人（原审被告）：胡锦基，住广东省深圳市罗湖区。
委托代理人：唐海红，广东博浩律师事务所律师。
委托代理人：夏满霞，广东绅源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐新勤，住湖北省大冶市。
委托代理人：张威进，广东以泰律师事务所律师。
委托代理人：何源桂，广东以泰律师事务所实习律师。
上诉人胡锦基因与徐新勤承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民二初字第1924号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：澳大利亚MMTClothingPty.Ltd委托胡锦基在国内加工服装。胡锦基将部分服装加工业务委托给徐新勤。2013年12月31日，胡锦基向徐新勤下单加工款号M-12191的服装，单价32元／件，2014年3月12日徐新勤交付了该批货物，数量为945件。
2013年12月31日，胡锦基向徐新勤下单加工款号是M-12116V的服装，单价是24.5元／件，徐新勤于2014年3月23日交付了该批货物，数量是856件。
2013年12月31日，胡锦基向徐新勤下单加工款号是M-12116的服装，单价是24.5元／件，徐新勤于2014年3月23日交付了该批货物，数量是176件。胡锦基主张出货172件，并应扣减费用1650元。
2014年1月14日，胡锦基向徐新勤下单加工款号是M-12065G的服装，单价是28元／件，徐新勤于2014年3月26日交付了该批货物，数量是932件。胡锦基主张已取消了该款服装的订单。
2014年1月14日，胡锦基向徐新勤下单加工款号是M-12036的服装，单价是22元／件，徐新勤于2014年3月26日交付了该批货物，数量是585件。
2014年2月18日，胡锦基向徐新勤下单加工款号是M-12214的服装，单价是18元／件，徐新勤于2014年4月9日交付了该批货物，数量是324件。之后，应胡锦基要求徐新勤将该批货物从海运码头拉回，至今仍存放在徐新勤仓库。
2014年3月12日，胡锦基向徐新勤下单加工款号是M-12167的服装1200件，单价是15元／件。徐新勤主张自己加工完成了1260件。2014年3月28日，胡锦基向徐新勤下单加工款号是M-12167S的服装1200件，单价是18元／件。徐新勤主张自己加工完成了1248件。2014年3月14日，胡锦基向徐新勤下单加工款号是M-12143的服装372件，单价是28元／件。徐新勤主张自己加工完成了385件。M-12167、M-12167S以及M-12143款服装徐新勤加工完成后，胡锦基一直没有收取货物。
另查，胡锦基委托徐新勤加工服装的订单上均注明“控制在下单的总数量和单色数量的＋／-5%以内”等。根据徐新勤提交的胡锦基制作的统计表记载，M-12116款服装订单数量是172件，入仓数量是176件；M-12036款和M-12065G款服装的入仓日期均为2014年3月26日。徐新勤于2014年8月14日向原审法院提起该案诉讼，要求胡锦基支付涉案九款服装的加工费用。
徐新勤原审诉讼请求为：1.胡锦基向徐新勤支付货款153484元及自起诉之日起至实际清还之日止按中国人民银行同期最高贷款利率计算的利息；2.该案诉讼费由胡锦基负担。
原审法院认为：《中华人民共和国公司法》第一百九十二条规定，“外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。”该案中，胡锦基辩称其是MMTClothingPty.Ltd广州办事处的工作人员，而MMTClothingPty.Ltd是外国公司，根据法律规定，外国公司在中国境内设立分支机构的，必须依法提出申请，经批准后领取营业执照，现在，胡锦基并无其所谓的MMTClothingPty.Ltd广州办事处依法设立的证明，因此，相关的法律责任依法应由行为人即胡锦基本人承担。
关于徐新勤诉请胡锦基支付的九款服装加工费用。胡锦基对徐新勤加工的M-12191、M-12116V、M-12036三款服装的费用没有异议，原审法院予以确认，该部分加工费为64082元。关于M-12116款服装，徐新勤、胡锦基对交付的数量发生争议，徐新勤主张的176件与胡锦基制作的统计表记载的交付数量相符，原审法院予以采信。胡锦基主张该款服装需要扣减费用1650元，没有证据证明，原审法院不予支持。故M-12116款服装胡锦基应支付加工费4312元。关于M-12065G款服装，根据胡锦基制作的统计表，徐新勤已经交付货物，胡锦基主张取消了该笔订单未收货，证据不足，原审法院不予采信，胡锦基应向徐新勤支付该款服装的加工费26096元。关于M-12214款服装，徐新勤已经向胡锦基交付了货物，之后应胡锦基要求将货物拉回仓库，胡锦基仍有义务向徐新勤支付该款服装的加工费5832元。关于徐新勤已经加工完成、胡锦基未收货的M-12167、M-12167S以及M-12143三款服装，由于未完成交易的责任在胡锦基，因此，徐新勤要求胡锦基支付该三款服装的加工费用，合法有据，原审法院予以支持。关于该三款服装的数量，徐新勤主张完成的加工数量均未超过订单约定的总量控制范围，原审法院予以支持，因此，胡锦基应向徐新勤支付该三款服装的加工费52144元。合计胡锦基应向徐新勤支付加工费152466元。该案系因胡锦基逾期支付加工费用引起的纠纷，徐新勤诉请从起诉之日即2014年8月14日起计算逾期付款的利息损失，符合法律规定，原审法院予以支持，利息计算标准按中国人民银行同期同类贷款基准利率。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条以及第二百六十三条之规定，判决：一、胡锦基在判决生效之日起10日内向徐新勤支付加工费用152466元，并从2014年8月14日起至实际付清之日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付逾期付款的利息给徐新勤；二、驳回徐新勤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3370元，由徐新勤负担22元，胡锦基负担3348元。
判后，胡锦基不服原审判决，向本院提起上诉称：一、由于胡锦基涉嫌合同诈骗罪被公安机关刑事侦查，目前公安机关尚在就本案进行刑事侦查，在刑事侦查侦查尚未终结期间，相关证明材料尚未经过质证，尚未有最终定论，原审法院就对本案进行民事审理，并采信部分侦查阶段正在调查尚未定论的证据材料，于法无据。原审法院应遵循“先刑后民”的原则处理本案，即在涉嫌刑事案件侦查终结之后，才有可能再来处理本案，再根据案情作出相应判决。
二、澳大利亚MMTClothingPty.Ltd（以下简称MMT公司）是韩华飞（英文名Mona）、李美娟（英文名May）、宋词（英文名Tim）三人在澳大利亚悉尼设立的有限责任公司，是真实存在的一家企业，包含徐新勤在内的十来家服装加工厂是与MMT公司在做服装生意，而并非胡锦基与徐新勤在做服装生意。MMT公司没有委托胡锦基在国内加工服装，胡锦基也没有将其中部分服装业务委托给徐新勤。由于MMT公司远在澳大利亚，与包括徐新勤在内的广州生产厂家直接联系、支付、沟通等方面都不方便，为此，MMT公司先是在广州租赁场地作为MMT公司广州相关事宜的一个办公点，并聘请了胡锦基等人作为广州办公点的员工，后逐步过渡到由胡锦基对广州办在场地租金、人员费用、购买板布等费用方面进行自我管理（而不是服装货款）：由MMT公司在每件衣服的基础上增加1-3元作为广州办的费用开支。一直以来，衣服的货款都是由MMT公司负责安排支付给各个加工厂的，由MMT公司根据每期应付各个加工厂的货款之后，告知胡锦基并转相应金额给胡锦基，再由胡锦基转付给各个加工厂。所以，应由MMT公司直接承担相应民事责任，承担服装加工款项的支付。原审法院简单地套用《公司法》第192条规定，将外国公司未办理营业执照，进而推定相关的法律责任应由胡锦基个人承担的理由根本站不住脚。并非没有办理营业执照就连在国内执行MMT公司的指令都不允许，更不会产生相应法律责任就由胡锦基承担的后果。原审法院应当依职权追加MMT公司作为本案的胡锦基以便于查明案情，分清责任。
三、原审法院认定MMT公司委托胡锦基在国内加工服装，胡锦基将部分服装业务委托给徐新勤的事实是错误的。（一）MMT公司与各加工厂合作的业务流程是：在MMT公司找到客户拟找广州的工厂加工时，就将订单转发给胡锦基，胡锦基一方讲订单上的英文翻译成中文后（一般是员工Sunny处理），转发给各个加工厂，各个加工厂做出相应报价，胡锦基将各个加工厂的报价转告MMT公司，MMT公司就邮件复函选定合作对象。并在实际操作订单的过程中，要胡锦基负责具体跟进处理在生产过程中出现的相关事务。在MMT公司收货之后，该公司根据其付款安排，由财务负责人宋词（即Tim）将应付货款通过MMT公司股东May的广州工商银行账户网上转账至胡锦基账户，再由胡锦基转付各加工厂。（二）订单抬头是MMT公司，MMT公司完全清楚合作厂家与应付货款的金额与对象。所以是MMT公司与各个加工厂（含徐新勤）之间进行服装业务合作，而不是胡锦基个人，原审法院所查明的事实及相应判决有误。
四、徐新勤生产的部分货物已由其自行拉回，尚未交付给MMT公司。所以徐新勤主张胡锦基已经收货应当要提交相应的证据证明，不应将举证责任归责于胡锦基。根据订单要求，货物处于未交收状态，MMT公司不应承担责任，胡锦基个人更不应承担支付责任，原审法院的判决没有事实和法律依据。
综上，胡锦基上诉请求：1.撤销原审判决，改判胡锦基个人无需承担支付徐新勤加工费用的责任；2.诉讼费用由徐新勤承担。
被上诉人徐新勤答辩称：一、双方在交易期间，未曾披露过胡锦基是MMT公司广州办事处人员。胡锦基一直以自身名义向我方工厂下单、结算。从交易情况可判断胡锦基系作为与我方之间承揽合同的相对人；二、从胡锦基与MMT公司往来邮件可看出，胡锦基系独立的责任主体。二者多次往来邮件中，胡锦基均以第一人称提及与我方的交易，而非以公司作为第一人称，可见其从未将自己视为MMT公司广州办事处人员，对方亦如此；三、即使如胡锦基所辩称，其是MMT公司广州办事处的工作人员，相关法律责任也应当由胡锦基承担。胡锦基若是MMT公司广州办事处的工作人员，其身份应当认定为该办事处的负责人，根据相关法律规定，胡锦基未能提供MMT公司广州办事处依法设立的证明，相关法律责任应当由其承担。综上，我方认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
经审理，本院对原审已查明的事实予以确认。
二审另查明，胡锦基确认：MMT公司没有给其发过工资；2010年5月1日之前的办公费和工资是由宁波摩纳时尚国际贸易有限公司给的，2010年5月1日之后到2011年5月1日前由MMT公司支付办公费，人员工资是由宁波摩纳时尚国际贸易有限公司支付的，2011年5月1日后工资和办公费由其自负盈亏；2011年5月1日之后MMT公司同时决定每件衣服提取1元来支付办公费用和工人工资。胡锦基另确认：MMT公司将货款打入公司实际负责人李美娟的私人账户，由MMT公司的财务将货款从李美娟的账户打入胡锦基的个人账户，再由胡锦基将货款支付给各个工厂。
再查明：同时在原审法院起诉胡锦基主张加工费的当事人共有四人，分别是黄冠剑、金辉明、徐新勤、陈运良，原审案号为（2014）穗海法民二初字第1922-1925号。四案均判决胡锦基支付相应的加工费，胡锦基不服均以相同理由提出上诉，二审案号为（2015）穗中法民二终字第664-667号。四位当事人均陈述，胡锦基以自己的名义下订单，让各当事人为其加工服装，并要求将加工好的服装按其指示送货到码头或货运场，再凭进仓单底单结算由胡锦基通过其个人账户支付货款。四案纠纷均源于服装加工好后，胡锦基未通知交货或未收货且未支付相应的加工费。
二审阶段，胡锦基提供了其与宁波摩纳时尚国际贸易有限公司签订的劳动合同、大量未经公证的电子邮件打印件、订单以及银行流水单，拟证明其是MMT公司广州办的员工。徐新勤认为上述证据不能证明胡锦基是MMT公司的员工。
另，被上诉人徐新勤以胡锦基恐有转移财产的可能而使将来生效的判决不能执行或难以执行为由，向本院提出财产保全申请，要求保全胡锦基价值152466元的财产。本院经审查后，依法于2015年4月15日作出了（2015）穗中法民二终字第666号民事裁定，裁定冻结上诉人胡锦基价值152466元的银行存款或查封、扣押其他等值的财产，并移交执行。
本院认为：本案二审争议的焦点有二：一是本案案由应如何确定；二是胡锦基是否是本案的合同当事人，其行为是否为职务行为。
关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”从本案的基本事实来看，徐新勤接受订单，按照订单要求进行服装加工生产，而后向定作人交付成衣，并按照订单价格收取相应的加工费。本案显然是承揽合同纠纷。
关于争议焦点二，胡锦基主张其是MMT公司广州办事处的工作人员。但是，根据现已查明的事实可知，MMT公司在广州并未设立办事处，亦未与胡锦基签订任何的劳动合同，更未向胡锦基支付过工资。在此情况下，胡锦基仅依据其与MMT公司的部分人员之间的未经公证的电子邮件，主张自己是MMT公司的员工，证据不足，本院不予采信。而其他同时期起诉胡锦基的当事人均陈述，胡锦基是以自己的名义与之订立承揽合同，安排服装加工生产和收货付款等事宜。胡锦基也陈述，MMT公司将货款打入公司实际负责人李美娟的私人账户，由MMT公司的财务将货款从李美娟的账户打入胡锦基的个人账户，再由胡锦基将货款支付给各个工厂。原审法院据此认定胡锦基为涉案承揽合同的定作方并无不当。
现徐新勤已经完成了胡锦基所要求的服装加工制作，原审法院判令胡锦基支付加工费及逾期付款利息给徐新勤并无不当。胡锦基辩称徐新勤并未按订单交付船头版，故其无法通知徐新勤交货。对此，徐新勤不予确认，表示其已将船头版交付给胡锦基，但胡锦基未出具签收凭证。此项抗辩胡锦基亦向其他案件的原告如金辉明、陈运良等提出，但各当事人均表示已提交船头版，但胡锦基未通知交货，或通知交货后又要求各原告将货物自行拉回。鉴于在二审庭审中胡锦基已自认其收取船头版时是不向加工方出具收据、且各案当事人对案情的陈述基本一致，本院采信徐新勤的陈述，确认其已完成相关服装的加工制作，系因胡锦基未通知交货或未收货造成部分货物无法发货。在此情况下，原审法院认定胡锦基仍应向徐新勤支付相应的加工费合理合法，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人胡锦基上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3370元、财产保全费1283元，均由上诉人胡锦基负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许东劲
审 判 员 陈舒舒
代理审判员 唐佩莹
二〇一五年五月八日
书 记 员 谢佩君
蔡嘉瑜