四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民终349号
上诉人（一审被告）：南充攀登食品有限公司，住所地四川省南充市南部县河东经济开发区。
法定代表人：杨大胜，该公司经理。
委托诉讼代理人：张锋，四川明炬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马晓林，四川明炬律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：旌阳区金金凤超市，住所地四川省德阳市旌阳区天元镇天虹街***号附*号。
经营者：阎修金，男，汉族，生于1966年5月4日，住四川省德阳市旌阳区。
委托诉讼代理人：张锋，四川明炬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马晓林，四川明炬律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。
法定代表人：姚奎章，董事长。
委托诉讼代理人：曹晋玲，四川力久律师事务所律师。
上诉人南充攀登食品有限公司（以下简称攀登公司）、旌阳区金金凤超市（以下简称金金凤超市）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）侵犯商标专用权纠纷一案，不服四川省德阳市中级人民法院(2015)德知民初字第218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日受理后，依法组成合议庭，并于2017年6月8日公开开庭审理了本案。上诉人攀登公司、金金凤超市的委托诉讼代理人张锋，养元公司的委托诉讼代理人曹晋玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
攀登公司、金金凤超市上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判并驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。主要事实和理由：一、一审审理程序违法。1.被污染、拆分或者肢解的公证证据被采信，程序违法。2.被控侵权证据并未逐一展示、质证，不具有证据效力。二、事实认定错误。1.第5127315号商标权利状况待定，不能作为其主张商标专用权的权利基础。2.第5127315号商标没有使用事实。3.被上诉人的产品商标是“养元”而非“六个核桃”，“六个核桃”与“六六核桃”均不属于商标标识，而是产品名称。4.被上诉人产品突出使用的“六个核桃”标识并非商标标识，属于产品名称的描述，非商标性使用，其目的在于描述产品功能特点，而非区别商品来源，不属于商标性使用。上诉人产品商标明确是“岸恋”。“六六核桃奶”本身即产品名称，并非商标标识或者未注册商标。5.争议行为不构成近似使用、混淆误认。6.上诉人的产品包装装潢依法享有外观设计专利权。7.争议产品不属于相同类别。商品类别不相同也不近似。三、法律适用不当。1.适用《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条不当。2.原审判决适用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九、十、十三、十六、十七条规定错误。五、损失赔偿认定明显缺乏依据。没有相应的说服力和分析说明。上诉人金金风超市对于其所销售产品是否构成商标侵权并不知情，其销售产品具有合法来源，均由攀登公司提供，尽到了合理注意义务，不具有侵权故意，依法不应当承担侵权赔偿责任，二审应当予以纠正。
养元公司答辩称：一、上诉人第一项上诉理由不成立。一审质证阶段，被上诉人对每份公证书原件进行了举示，并对每份公证书所涉及的与本案有关的封存证物，当庭进行了拆封前检查、拆封以及现场比对，该过程有庭审笔录予以记载。因此，涉案公证书无瑕疵，一审程序合法、有效。二、上诉人的第二项上诉理由不成立。1.一审中，被上诉人养元公司已依法提供了涉案商标的《商标注册证》以及涉案商标被国家工商总局商标局认定为驰名商标的批复，足以证明涉案商标有效，且具有极强市场知名度和显著性。2.涉案商标被国家工商总局商标局于2015年6月5日认定为驰名商标。根据《中华人民共和国商标法》第十四条关于驰名商标的认定条件，以及涉案“六个核桃”被认定为驰名商标的事实，足以证明涉案商标持续使用。3.“六六核桃奶”在产品及包装上的使用情况已证明，该标识起到了识别商品来源的作用，符合法律规定的商标性使用，“六六核桃奶”是本案被控侵权的标识。4.一审判决依据商标法及司法解释的有关规定，对被控标识“六六核桃奶”使用在类似商品上，与“六个核桃”商标构成近似，导致消费者混淆的认定，适用法律正确。三、上诉人的第三项上诉理由不成立。一审中，被上诉人已提供了上诉人在四川省多地销售被控产品的公证书、销售情况列表、照片及视频，并结合上诉人攀登公司对其生产能力、销售能力的自认，以及侵权行为的范围、侵权主观恶意等情形，充分考虑涉案商标所具有的较高市场商誉，一审判决酌定赔偿金额（含合理开支）合理，适用法律正确。而上诉人金金凤超市的侵权行为，并不满足《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款所指不承担赔偿责任的构成要件，其应承担赔偿责任。请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
养元公司向一审法院起诉请求：1.攀登公司、金金凤超市立即停止侵犯“六个核桃”注册商标专用权；2.攀登公司、金金凤超市赔偿养元公司损失200万元；3.攀登公司、金金凤超市赔偿养元公司因制止侵权行为的合理开支2万元；4.攀登公司、金金凤超市承担本案诉讼费及财产保全申请费。
一审法院认定事实：养元公司在国家工商行政管理总局商标局获准注册了第5127315号“六个核桃”文字商标；核定使用商品为第32类，包括无酒精果汁、无酒精饮料；杏仁乳（饮料）；植物饮料；豆类饮料；水果饮料（不含酒精）；豆奶；有限期限自2009年6月28日至2019年6月27日。
养元公司在核桃乳等植物饮料商品上持续使用“六个核桃”商标。其核桃乳饮料包装以蓝、白两色为主色调，上、下两边为蓝色，中间主要部分为白色，瓶身中间有竖向排列蓝底白字的“六个核桃”字样，该字样左边为竖向排列蓝色的“经常用脑多喝六个核桃”字样，其中脑字为红色，并用红色线条装饰。“六个核桃”字样左下部为核桃榨出的白色乳液喷在核桃仁上，右下部为形象代言人及签名。外包装盒同样以蓝、白两色为主色调，正面底色为白色，上方有蓝色飘带，中间为横向排列蓝色白字的“六个核桃”字样及蓝色的“经常用脑多喝六个核桃”字样，其中“脑”字为红色，并用红色线条装饰，右侧为形象代言人。
2012年10月，养元公司的“养元六个核桃”品牌荣获2012年度“消费者信赖的知名品牌”称号。2013年4月，其生产的植物蛋白饮料获得2012年河北省名牌产品证书。2014年，“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名第一位。2015年6月5日，国家工商行政管理总局商标局认定：“六个核桃”注册商标为驰名商标。
攀登公司成立于2011年8月23日。该公司拥有“攀登”、“岸恋”等文字商标，核定使用商品第32类。攀登公司生产和销售的“六六核桃奶”，其易拉罐装瓶身以蓝、白两色为主色调，上、下两边为蓝色，中间主要部分为白色，瓶身中间有竖向排列、突出使用的蓝底白字“六六核桃奶”字样，“六六核桃奶”字样左上方标注“岸恋”商标，“六六核桃奶”字样左下方为核桃榨出的白色乳液喷在核桃上，右下方为形象代言人及签名。其生产的岸恋牌“六六核桃奶”在四川省的德阳市、绵阳市、内江市等地区大量销售。
2015年7月22日，养元公司的委托诉讼代理人在金金凤超市内购买了攀登公司生产的岸恋牌“六六核桃奶”三件，其中金属易拉罐饮品二件，规格分别为240ml*12罐、240ml*20罐；纸盒装饮品一件，规格为250ml*15盒；价格共计150元。四川省德阳市旌湖公证处对上述购买行为进行了现场监督，并据此出具了（2015）德市旌证民字第3-122-1号公证书。2016年12月22日，一审法院受理本案后，攀登公司的岸恋牌“六六核桃奶”仍在绵阳市××城区等地销售。养元公司为本案维权取证产生公证费4600元，购买六个核桃产品、六六核桃奶产品花费330元。养元公司的“六个核桃”核桃乳240ml*12罐的销售价格为55元／件。金金凤超市销售的六六核桃奶系向攀登公司购买。
一审法院认为，养元公司依法取得了第5127315号“六个核桃”文字商标的注册商标专用权，受到《中华人民共和国商标法》的保护。其“六个核桃”商标和“六个核桃”产品经过持续宣传，在消费者中享有较高的知名度，“六个核桃”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。攀登公司生产和销售的岸恋牌“六六核桃奶”植物蛋白饮品，在包装正面突出使用“六六核桃奶”字样，“六六核桃奶”既起到了标示商品名称的作用，又起到识别商品来源的作用，是商标法意义上的商标使用。其生产的“六六核桃奶”产品与养元公司注册商标核定使用的商品种类相同，其在产品上突出使用的“六六核桃奶”与养元公司依法取得的“六个核桃”注册商标在视觉效果上构成近似，两者的差异不足以使相关公众用普通的注意力即可对二者进行区分，容易使消费者对商品的来源产生混淆或者误认。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，攀登公司未经注册商标人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，构成商标侵权。攀登公司关于其生产的岸恋牌“六六核桃奶”与养元公司的“六个核桃”商标差异显著、不构成近似、不会与养元公司的产品产生混淆或误认的抗辩理由不能成立。
金金凤超市销售的岸恋牌“六六核桃奶”植物蛋白饮品，属于侵犯了养元公司注册商标专用权的商品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，构成商标侵权。金金凤超市辩称其对“六六核桃奶”系侵犯养元公司的注册商标专用权并不知情，且销售的产品均通过正规、合法渠道取得，不具有侵权的故意。但金金凤超市作为饮料经营者，理应对所经营的饮料产品负有较一般公众更加严格的注意义务，且“六个核桃”为驰名商标，具有较一般饮品更高的知名度和市场影响力，金金凤超市将养元公司生产的“六个核桃”核桃乳与攀登公司生产的“六六核桃奶”植物蛋白饮品摆放在一起销售，因两种产品在视觉效果上极为近似，两者的差异不足以使相关公众用普通的注意力即可对二者进行区分，客观上使消费者产生混淆或者误认的可能性加大。故金金凤超市辩称其不知道销售的是侵权产品，不具有侵权故意的理由不能成立。
关于损失赔偿问题。养元公司未提供有效证据证明因攀登公司的侵权所遭受的损失或攀登公司因此而获利的情况，也未举证证明“六个核桃”注册商标许可使用费的情况，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，适用法定赔偿原则确定赔偿数额。因养元公司的“六个核桃”注册商标作为驰名商标，其产品在市场上有较大影响力，商业价值大，而攀登公司作为生产和销售企业，在四川销售范围较广，结合攀登公司、金金凤超市侵权行为的性质和情节、持续的时间、侵权产品的销售范围等情况、养元公司商标的影响力及为本案诉讼产生的合理费用，一审法院酌情确定攀登公司赔偿养元公司经济损失120万元，金金凤超市赔偿养元公司损失1万元。关于财产保全费，养元公司在本案中未申请财产保全，未产生保全费，对其该项请求，不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十三条、第十六条、第十七条的规定，判决：一、攀登公司立即停止生产、销售侵害养元公司“六个核桃”注册商标专用权产品的行为，金金凤超市立即停止销售侵害养元公司“六个核桃”注册商标专用权产品的行为；二、攀登公司于判决生效之日起十日内赔偿养元公司经济损失120万元；三、金金凤超市于判决生效之日起十日赔偿养元公司经济损失10000元；四、驳回养元公司的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费22960元，由攀登公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院对一审审理查明的事实予以确认。
本院认为，结合上诉人和被上诉人的诉辩主张和理由，本案的争议焦点主要是：1.上诉人攀登公司、金金凤超市生产、销售涉案产品的行为是否侵犯养元公司的商标专用权并承担侵权责任；2.一审确定的赔偿金额是否恰当。
一、关于上诉人攀登公司、金金凤超市生产、销售涉案产品的行为是否侵犯养元公司的商标专用权并承担侵权责任
本院认为，养元公司依法取得了第5127315号“六个核桃”文字商标的注册商标专用权，依法应受法律保护。2015年6月5日，“六个核桃”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。根据我国商标法关于驰名商标认定的相关规定以及涉案商标被认定为驰名商标的事实，足以证明“六个核桃”商标及产品经过持续宣传、使用，在消费者中享有较高的知名度。攀登公司上诉认为，案涉商标效力待定以及没有持续使用的事实，但其无相反证据支持自己的主张，因此，攀登公司、金金凤超市的该项上诉理由不能成立。关于一审审理程序是否违法的问题，根据一审庭审笔录记载，一审法院在庭审中，对养元公司提交的公证书以及公证书所涉及的与本案有关的封存证物，当庭进行了拆封前检查、拆封以及现场比对，并组织双方予以质证。攀登公司、金金凤超市没有充分证据否认公证书所载明的事实。因此，一审程序合法。《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，亦构成侵权。据此，在商标侵权裁判中，必须对被诉标识与注册商标是否相同或近似以及是否容易引起相关公众的混淆误认作出判断。养元公司的“六个核桃”商标核定使用商品为第32类，包括无酒精果汁、无酒精饮料；杏仁乳（饮料）；植物饮料；豆类饮料；水果饮料（不含酒精）；豆奶。本案中，攀登公司生产和销售的岸恋牌“六六核桃奶”植物蛋白饮品，与“六个核桃”所核准使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道及消费对象等方面均相同，因此，二者是商标法所指的类似商品。被控侵权产品在包装正面突出使用“六六核桃奶”字样，“六六核桃”是其主要部分及显著部分；由于养元公司“六个核桃”商标的极高市场知名度和显著性，攀登公司在涉案侵权产品上突出使用的“六六核桃奶”与养元公司依法取得的“六个核桃”注册商标在视觉效果上构成近似，两者的差异不足以使相关公众用普通的注意力即可对二者进行区分，容易使消费者对商品的来源产生混淆或者误认。因此，攀登公司未经注册商标人的许可，在同一种商品上使用与养元公司注册商标近似的商标，构成商标侵权。其上诉称生产的岸恋牌“六六核桃奶”与养元公司的“六个核桃”商标差异显著、不构成近似、不会与养元公司的产品产生混淆或误认的上诉理由不能成立。一审判决对其侵权事实的认定正确，本院予以维持。
金金凤超市上诉认为，对“六六核桃奶”系侵犯养元公司的注册商标专用权并不知情，且销售的产品均通过正规、合法渠道取得，不具有侵权的故意。本院认为，“六个核桃”为驰名商标，其在同类饮品中较一般饮品有更高的知名度和市场影响力。金金凤超市作为商品经营者，理应对所经营的商品来源、质量等负有较一般公众更加严格的注意义务，其对涉案侵权产品未尽合理审查，且在销售中，将养元公司生产的“六个核桃”核桃乳与攀登公司生产的“六六核桃奶”植物蛋白饮品摆放在一起销售，由于两种产品在视觉效果上极为近似，二者的差异难以使相关公众用普通的注意力即可进行区分，客观上容易使消费者产生混淆或者误认的可能性加大，其行为已构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定的销售侵犯注册商标专用权的侵权行为。因此，其上诉称其不知道销售的是侵权产品，不构成侵权的理由不能成立。
二、关于一审确定的赔偿金额是否恰当。
攀登公司、金金凤超市上诉称，一审判决赔偿金额过高。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案一审中，养元公司未提供有效证据证明因攀登公司的侵权所遭受的损失或攀登公司因此而获利的情况，也未举证证明“六个核桃”注册商标许可使用费的情况。因此，本院认为，“六个核桃”商标作为驰名商标，经过养元公司投入大量的宣传和持续使用，在市场上有较大影响力和商业价值，攀登公司作为同类产品生产和销售企业对此应该知晓。尤其是在同类产品上使用与他人商标相同或近似的文字、图案等应予以合理注意和避让，其在自己的产品包装上突出使用“六六核桃奶”的行为，主观上具有搭便车、傍品牌的恶意，客观上也容易误导相关消费者将涉案侵权产品与养元公司联系起来，混淆商品的来源。且涉案侵权产品在四川省的德阳市、绵阳市、内江市等地区均有销售，在一审法院受理本案后，涉案侵权产品仍在绵阳市××城区等地销售。一审法院结合攀登公司侵权行为的性质和情节、持续时间、侵权产品的销售范围等情况、以及养元公司为本案诉讼产生的合理费用等因素，酌情确定攀登公司赔偿养元公司经济损失120万元并无明显不当，攀登公司、金金凤超市的上诉理由不能成立。
关于金金凤超市的赔偿责任问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，虽然金金凤超市称有证据证明销售的涉案产品由攀登公司提供，并支付了合理对价。但其作为超市经营者，对于所销售的侵权产品的合法性未尽合理注意义务，主观上亦有过错，已构成侵权。因此，一审法院酌定其赔偿养元公司经济损失1万元并无不妥。金金凤超市关于对所销售产品是否构成商标侵权并不知情，尽到了合理注意义务，不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，攀登公司、金金凤超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23260元，由南充攀登食品有限公司负担22960元，旌阳区金金凤超市负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 丽
审判员 陈 洪
审判员 韦丽婧
二〇一七年七月十日
书记员 赵文文