甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘01刑终155号
原公诉机关甘肃省永登县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，男，1971年12月27日出生于四川省南充市仪陇县，汉族，初中文化，仪陇县柳垭镇金贝坝村*组农民，住该组33号附1号。2015年6月14日因本案被长春铁路公安处抓获并羁押，同年6月20日因本案被刑事拘留，同年7月7日因涉嫌拒不支付劳动报酬罪被逮捕。现羁押于永登县看守所。
甘肃省永登县人民法院审理原审被告人刘某拒不支付劳动报酬罪一案，于2016年4月26日作出（2015）永刑初字第307号刑事判决。宣判后，被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘某，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年5月，被告人刘某挂靠江苏武进欣达建设工程有限公司青海分公司，承包了甘肃泰华硫酸钾肥有限公司硫酸钾肥项目二期建设工程，成为该工程的实际承包人。在工程施工过程中，被告人成立架工班组，钢筋班组，混凝土班组，木工班组，管理后勤班组，现场水电班组等六个具体班组，并由刘某指定具体的班组组长带领民工施工。至2014年4月工程停工，共拖欠劳动者24人工资共计464169元（除去向小波木工班组）。2014年11月6日，永登县劳动监察大队向刘某下发限期整改指令书，刘某逾期未整改，永登县公安局立案调查过程中，被告人刘某亦拒绝接受调查、逃避支付拖欠工资。
另查明，劳动者邓某某、刘某某、李某、龙某某、刘某某、鲜朝辉、袁某某等七人于2014年12月20日向被告人刘某出具了授权委托书，委托被告人代领工资，以上务工人员拖欠工资总计为202009元，同时邓某某、刘某某、龙某某、刘某某、袁某某因本案向被告人刘某出具了谅解书。
原判认定上述事实的证据如下：
（一）书证
1、永登县受案登记表，证明本案由永登县劳动监察大队移送。
2、抓获经过，证明被告人于2015年6月14日13时被长春铁路公安处抓获。
3、在逃人员登记信息表，证明被告人刘某于2015年1月14日被永登县公安局以拒不支付劳动报酬罪刑拘在逃。
4、被告人身份信息，证明被告人刘某案发时具有完全刑事责任能力。
5、关于江苏欣达建设工程有限公司青海分公司兰州项目部负责人任命的通知，证明被告人刘某负责工地工程的全面工作。
6、企业内部承包协议，证明甲方江苏欣达建设集团有限公司青海分公司，乙方刘某，于2013年8月25日约定，刘某成立硫酸钾车间项目部，为该工程负责人，负责全面工作。
7、关于2014年永登工地复工问题的会议记录，证明甲方已支付乙方（被告人刘某）部分工程款。
8、委托书12份，证明王定、朱文周、李世文等12人委托王某某代领其在甘肃泰华硫酸钾肥有限公司拖欠的工资共计约12.9万元。
9、收条，证明被告人刘某于2013年12月30日收到江苏欣达建设集团公司工人工资30万元；刘某于2014年9月30日收到硫酸钾肥车间人工费40万元。
10、中国工商银行凭条，证明2014年9月27日、2014年6月30日被告人收到付某某支付的工程款共202000元。
11、被告人刘某银行账单查询明细，证明被告人银行存款情况。
12、办案人陈寅（1339931****）与被告人刘某（1869318****）短信记录，证明自2015年1月15日至2015年5月4日期间，公安机关办案人员多次催促被告人到公安机关接受进一步调查，被告人刘某以要钱为借口，拒不到案。
13、王某某、邓贵权、刘某某、胡某某四人向永登县劳动保障监察大队提交的投诉书，证明甘肃省泰华硫酸钾肥厂负责人刘某，拖欠工人工资，请求永登县劳动保障监察大队解决被拖欠农民工工资。
14、江苏武进欣达建设工程有限公司青海分公司兰州永登项目部结算单，证明经核算以被告人刘某为实际负责人的江苏武进欣达建设工程有限公司青海分公司兰州永登项目部尚欠各班组工人工资共计644105元。
15、永登县劳动保障监察大队限期整改指令书，证明永登县劳动监察大队向被告人刘某发出了限期整改指令书。
16、补查材料，证明吴全、吴林、张占平等人委托胡某某代为领取工资的委托书。
（二）证人证言
1、证人邸某某（甘肃泰华硫酸钾肥有限公司工程师）陈述，证实泰华公司硫酸钾肥项目二期建设工程首先由江苏武进欣达建设工程有限公司青海分公司与泰华公司签订《建设工程施工合同》及《工程承包补充协议书》后承包，刘某代表江苏欣达青海分公司带领农民工进入工地开始施工，后泰华公司与江苏欣达青海分公司签订了《解除<建设工程施工合同>及<工程承包补充协议书>协议书》，泰华公司又与刘某签了一份建设工程施工合同，刘某成了泰华公司硫酸钾肥项目二期建设工程的实际承包人。泰华公司硫酸钾肥项目二期建设工程的工程款共向刘某支付了685000元，刘某实际收到585000元。其中10万元在2015年4月底委托永登县劳动监察大队支付的农民工工资。向小波提供的一份结算单上注明对其班组拖欠的钱款由甲方支付，当时经三方同意，这些钱由泰华公司直接向向小波的木工班组支付，与刘某无关。
2、证人付某某（甘肃泰华硫酸钾肥有限公司法定代表人）陈述，证实该公司与刘某签订了建设工程施工合同，刘某是从2013年8月份开始让工人进工地施工。泰华公司硫酸钾肥项目二期工程的工程款应当由泰华公司向刘某支付。该公司与刘某还没有结算过工程款，只是就工人劳务费进行了单方面计算，经计算，泰华公司就工人劳务费还应向刘某支付约49万元左右。截止2015年8月31日已给刘某支付了685000元，其中2015年4月30日，该公司筹集10万元，交到永登县劳动监察大队了。
3、证人张某某陈述，证实江苏武进欣达建设有限公司青海分公司承包的甘肃泰华硫酸钾肥有限公司二期工程，实际施工的是刘某，张某某只收百分之三的管理费。在施工期间，张某某支付了三十万的农民工工资，全部支付给工程实际承包人刘某了。
（三）被害人陈述
1、被害人胡某某陈述，证实刘某介绍其去永登县中堡镇硫酸钾肥厂干过活。刘某是挂靠江苏武进欣达建设工程公司青海分公司承包了永登县中堡镇甘肃泰华硫酸钾肥厂工程建设二期项目的。胡某某带领内蒙的六个人具体干架子工，干完工程后刘某尚欠他们班组工资82020元。
2、被害人刘某某陈述，证实刘某叫其在工程上干水电活。于2013年8月20日进入工地开始干活的，一直是一个人干水电的活，没有其他农民工，干了三个月水电活，年底停工的，和江苏武进欣达建设工程有限公司青海分公司没有签订劳务合同，其和实际承包人刘某口头商量的，每平方米刘某支付42元的工资。刘某拖欠其总共工资是44100元。
3、被害人王某某陈述，证实自己经刘某介绍，找了十名民工，在刘某的工程上干钢筋活。2014年4月底工程停工了，刘某还拖欠十位农民工工资及其个人工资共计145547元。
4、被害人邓某某陈述，证实其于2014年3月1日在甘肃泰华硫酸钾肥厂工地开始上班，2014年7月5日停工，主要负责施工、放线。刘某还欠其工资36000元。该工程负责施工、放线的有我和龙某某两个人。
（四）被告人刘某供述：我在2013年8月底承包了永登县中堡镇甘肃泰华硫酸钾肥有限公司硫酸钾肥项目二期建设工程，一直到2014年5月份的时候停工，尚未完全支付干活的农民工工资。永登县中堡镇泰华公司硫酸钾肥项目二期建设工程的工程总造价是壹仟玖佰万元。泰华公司硫酸钾肥二期建设工程的工程款应是由泰华公司支付的。到目前为止，泰华公司共支付了伍拾陆万元左右，都给了我，有些是打在我工行的私人账号上，有些给的是现金。我于2014年7月26日向永登县劳动监察大队提交了一份结算单，我应支付干活的六个班组和一名材料员刘某某的工资共计793855元，现在我已经支付161000元的工资，还拖欠644105元的工资。
给我干活的一是架工班组，组长是胡某某，我还应向其支付82020元；二是钢筋班组，组长是王某某，我还应向其支付136040元；三是混凝土班组，组长是鲜召辉，我还应向其支付56880元；四是木工班组，组长是向小波，我还应向其支付179936元；五是管理后勤班组，组长是邓贵权，我还应向其支付128200元；六是现场水电班组，组长是刘某某，我还应向其支付44100元；具体每个班组有几个民工干活我说不上。我和各班班组长每月甲方（即泰华公司）向我结算后，由我按照工程量向班组长支付资金，再由班组长向工人们支付工资。我拖欠农民工工资是因为甲方（泰华公司）没有向我支付工程款，所以我没有资金支付拖欠的农民工工资。我愿意积极联系泰华公司结算工程款，并在外面筹集资金，支付拖欠的农民工工资。
被告辩护人向本院提供的证据如下：
1、询问笔录二份，证明被告人与各班组时间系工程分包关系，且未给农民工支付工资客观上是因为泰华公司未向被告人支付工程款，被告人并无拖欠农民工工资的主观故意。
2、致甘肃省泰华硫酸钾肥有限公司关于永登工地急待解决的问题、工程签收单，证明因泰华公司的原因导致工程停工，被告人一直在要工程款，但泰华公司未支付，导致未能及时支付给农民工。
3、被告人写给付某某的信，证明被告人主观上无拖欠工资的故意。
4、邓某某等八人出具的授权委托书及邓贵权、刘某某、龙某某、刘某某、袁某某五人出具的谅解书，证明邓某某、刘某某、李某、龙某某、刘某某、鲜朝辉、袁某某、吴安元八人委托刘某领取工资及对被告人未支付工资的行为表示谅解。
退回补偿侦查后，公诉机关出具永登县公安局提供法庭审判所需证据材料报告书一份，证明被告人辩护人提供的委托书及谅解书经过与出具人本人核实，除吴安元外，其余人均表示出具了委托书。
原审法院认为，被告人刘某采取逃匿的方法逃避支付17名劳动者的劳动报酬共计26.216万元，且经永登县劳动监察大队发出《限期整改指令书》，责令支付后仍未支付，其行为符合拒不支付劳动报酬罪的构成要件，构成拒不支付劳动报酬罪，公诉机关指控的罪名成立，应依法惩处。被告人及辩护人均辩称被告人与劳动者之间不存在劳动关系，被告人与工程施工班组之间系劳务工程分包关系，但根据卷内证据反映，本案中劳动者由被告人刘某招募、在具体的施工、工作工程中亦受被告人的管理与支配，各班组组长的作用只是在被告人的管理下组织劳动者开展具体的工作，且根据被告人实际承包工程的江苏武进欣达建设工程有限公司青海分公司兰州永登项目部出具的结算单显示，各劳动者的工资亦由被告人直接支付，故被告人与各班组组长之间不属于劳务分包关系，对被告人及辩护人的辩护意见本院不予采纳。本案中关于向小波班组的劳动者工资，经甲方泰华公司、被告人刘某与向小波协商直接由泰华公司支付，故该班组劳动者工资179936元不应当计算在被告人拖欠劳动者报酬的范围内，应当予以减除。劳动者邓某某、刘某某、李某、龙某某、刘某某、鲜朝辉、袁某某等七人向被告人刘某出具了授权委托书，委托被告人代领工资，以上务工人员工资总计为202009元亦不属于被告人拖欠范围，应予以减除，故被告人拒不支付的劳动者报酬数额应为26.2160万元。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款、第三款，第五十二条，第五十三条和《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条（二）项之规定,以被告人刘某犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元。
上诉人刘某提出与劳动者不存在劳动关系，即便应该支付劳动报酬也系因没有支付能力而未支付，绝非拒不支付，更未逃避支付，故其不构成犯罪的上诉意见。
经审理查明：上诉人刘某挂靠江苏武进欣达建设工程有限公司青海分公司承包了甘肃泰华硫酸钾肥有限公司硫酸钾肥项目二期建设工程，成为该工程的实际承包人，其在工程施工结束后应支付17名劳动者的劳动报酬共计26.2160万元，但经永登县劳动监察大队下发限期整改指令书后，其非但逾期未整改，且在永登县公安局立案调查过程中拒绝接受调查、逃避支付拖欠工资。原审判决列举的证据已在一审开庭时出示并质证。在本院审理期间，上诉人未提出新的证据，本院对一审判决所列证据审查属实，予以认定。
关于上诉人刘某所提上诉理由，经查，本案中劳动者均由上诉人刘某招募、在具体的施工中亦受其管理与支配，各劳动者的工资由上诉人直接支付，依照法律规定，上诉人刘某是劳动者的用工主体，对工资负有支付责任，且经劳动监察部门下发限期整改指令书后仍拒绝支付。故对上诉人刘某所提其不构成犯罪的上诉理由本院不予支持。
本院认为，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 傅觉非
审判员 赵建华
审判员 张伟民
二〇一六年五月二十四日
书记员 彭宝莹