陕西省南郑县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕0721民初407号
原告：李廷芳，女，生于1957年1月2日，汉族，农民，。
委托诉讼代理人：何晓华，南郑县城关法律服务所法律工作者。
被告：汉中江南建筑安装有限公司。住所：南郑县大河坎镇中园城****号。
法定代表人：王文义，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘琳，陕西修业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李丹，陕西修业律师事务所实习律师。
第三人：钟建彬，男，生于1968年1月13日，汉族。
委托诉讼代理人：常若愚，陕西修业律师事务所律师。
李廷芳与汉中江南建筑安装有限公司、钟建彬提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年2月9日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李廷芳及南郑县法律援助中心为其指派的委托诉讼代理人何晓华、被告汉中江南建筑安装有限公司的委托诉讼代理人刘琳、李丹、第三人钟建彬的委托诉讼代理人常若愚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李廷芳向本院提出诉讼请求：1、诉请判令被告承担原告人身损害赔偿损失88844.91元；2、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告将损失总额中的医疗费再增加93.9元，后续医疗费变更为6000元，伤残赔偿金变更为37584元，其余各项具体损失请求不变，最终赔偿损失总额为92766.81。事实与理由：2016年8月20日上午8时，被告临时雇佣原告到下属裕华欧洲城项目部的建筑工地打扫卫生，干活到12时许，原告拌在工地的钢筋上摔倒在地，站不起来，在场监工负责人刘海宝看见后置之不理。当时在一起干活的陈秀兰将原告搀扶到附近一家诊所进行了简单包扎，吃完中午饭原告在工友们的搀扶下回到工地再没法继续干活。和原告一起干活的张自德给了120元钱让原告先回家休息。原告腿疼的厉害，就让儿子到工地带其找到被告，项目部安排人同原告到大河坎五三八医院检查，诊断为：右髌骨粉碎性骨折，院方建议到三二〇一医院手术治疗。被告方安排人到三二〇一医院先给原告交纳了2000元住院费，之后经多次催要被告又陆续到医院交纳了5000元住院费，于2016年9月9日出院回家休养。2016年11月24日经汉中汉航法医司法鉴定所进行伤残评定为九级；二次手术治疗费评估为5000元，住院时间评估为25天，三期评定为：误工期180日、护理期90日、营养期60日。原告门诊和住院治疗共花费医疗费14358.91元。
被告汉中江南建筑安装有限公司辩称，汉中江南建筑安装有限公司不应作为本案被告。被告没有与原告建立劳动关系，原告在项目部打扫卫生，是现场经理第三人钟建彬雇佣的原告，当时是为了打扫卫生，打扫完卫生，劳务也就结束了，这是临时性的个人劳务关系。原告在诉状中将本案的案由定为提供劳务者受害责任纠纷，使用的法律也是侵权责任法第三十五条，不是解决劳动者与用人单位之间的关系，本案的案由不能出现单位，原告在诉状中列的被告与案由是矛盾的，本案的被告应该是钟建彬。在开庭之前，被告与钟建彬做了谈话，钟建彬承认雇佣了原告，并且愿意承担相应责任。裕华欧洲城项目部的经理不是钟建彬，他们是挂靠被告承包了该项目。
第三人钟建彬辩称，第三人确实是欧洲城项目部的现场经理，也是工头，当时项目部为了打扫卫生，在劳务市场雇佣了几个人，打扫工作结束后他们的劳务关系也就结束了。对于原告当时是如何受伤的第三人不清楚，第三人之所以给原告垫付费用，是因为原告无理阻挠施工，后在派出所的调解下，先垫付了一部分费用，并不代表第三人认可原告的受伤事实。原告的受伤完全是由于原告自己的过失，在下班时移动自己电动车时摔倒，被自己的电动车砸伤，原告在本起事故中应承担全部的责任，第三人不应承担责任，请求法院驳回原告对二被告的诉讼请求。对第三人先期垫付的7700元，应由原告返还第三人。被告和原告没有任何法律上和事实上的关系，原告是由第三人委托张自德所雇佣。
经审理查明：第三人是大河坎镇裕华欧洲城项目部现场经理。2016年8月20日，第三人委托他人到劳务市场雇佣了原告到裕华欧洲城项目部打扫卫生。中午12时许，原告准备下班时绊在了工地的钢筋上，不慎摔倒，致其受伤，当即在大河坎镇大河坎社区第三卫生室治疗，下午被送往三二〇一医院住院治疗。经诊断为：1、右侧髌骨粉碎性骨折；2、右膝部软组织损伤，住院治疗20天，后共产生住院、门诊医疗费14672.81元。原告伤情，于2016年11月24日经陕西汉中汉航法医司法鉴定所（陕汉航司所[2016]法临鉴字第1250号法医学司法鉴定意见书）鉴定为：李廷芳右侧髌骨粉碎性骨折内固定术后，其伤残等级评定为九级伤残；二次手术治疗费用评估为5000元，住院时间评估为25天左右；误工期评定为180日，护理期评定为90日，营养期评定为60日。并产生鉴定费2280元。在诉讼中，第三人对原告伤情申请重新鉴定，2017年6月16日陕西公正司法鉴定中心（陕公正司鉴[2017]临鉴字第256号司法鉴定意见书）鉴定为：李廷芳右髌骨骨折内固定术后属九级伤残，后续医疗费评估为6000元，误工期为180日、护理期为90日、营养期为60（包括住院期间已发生的误工、护理及营养期），二次住院天数为20日左右，并产生鉴定费5600元。
另查明，第三人预支给原告7700元；裕华欧洲城项目部与被告是挂靠关系。
上述事实，原告向本院提交的证据有：原告身份证、户口本复印件，公司登记基本情况，证人陈秀兰、周桂英、顾彦平、张自德证言，大河坎镇大河坎社区第三卫生室出具的发票，三二〇一医院住院病历，住院、门诊医疗发票18张，出院诊断证明书，汉航法医司法鉴定意见书，鉴定费票据，建筑工程施工许可证，关于李廷芳伤事故的情况说明；第三向本院提交的证据有：第三人身份证复印件，三二〇一医院住院病员预收款凭证复印件；第三人申请重新鉴定后的证据：陕西公正司法鉴定中心司法鉴定意见书及鉴定费票据。前述证据载卷佐证，事实清楚，证据充分，应予认定。
本院认为，原告在准备下班时绊在了工地的钢筋上，不慎摔倒，该事实有与原告一起干活的工友予以证实，本院予以认定；第三人虽否认该事实，但却未能提供相关证据，对第三人就原告受伤事实的辩解不予采纳。原告是第三人委托其他工人到劳务市场雇佣，临时性从事卫生清洁工作，第三人在项目部中是现场经理、工头，是否雇佣及雇佣谁、支付工人劳动报酬均是其自主支配，所以原告的雇主应为第三人钟建彬。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员一方如有过错的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，第三人作为雇主，原告在工作中受伤，第三人应当承担赔偿责任；原告在工作时，疏忽大意，走路时不慎摔倒，对损害的发生具有一定过错，可以减轻雇主的责任。第三人所在的裕华欧洲城项目部与被告是挂靠关系，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。依据《中华人民共和国建筑法》等法律法规，挂靠行为被法律所禁止，且被挂靠企业从挂靠经营中获得了利益，其承担必要的法律后果和风险也是理所当然的。《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，在该条中没有明确规定被挂靠人的情况，但可参照该条内容，对没有资质而让其挂靠承揽工程与前述条款的情况基本一致。综上，被告应与第三人承担连带赔偿责任。对原告的伤残鉴定，陕西公正司法鉴定中心所作的司法鉴定意见书是在诉讼中，双方当事人均参与的情况下作出的，本院以该司法鉴定意见书的鉴定意见为准。
对原告主张的医疗费和二次手术费以实际票据和司法鉴定意见书为准。对误工费，因原告受伤时已经年满59岁，且无固定收入，故误工费确定为80元/天。对护理费，在住院期间按照100元/天，出院后原告是在家恢复，其家人无需完全脱离生产劳动照顾，故按50元/天计算。对交通费，原告虽提交了证据，但该证据不符合证据形式要件，本庭不予采信。结合本案实际情况，事故发生后原告方必然要支出一定的交通费用，故对交通费本院酌情考虑为300元。对精神损害抚慰金，本院将根据其伤残等级和精神受到损害的程度，作以适当调整。对伤残赔偿金、住院伙食费、营养费符合法律规定，本院予以支持。对鉴定费，在陕西汉中汉航法医司法鉴定所支出的鉴定费由原告负担；在陕西公正司法鉴定中心支出的鉴定费由第三人负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：
一、原告李廷芳治伤所花医疗费20672.81元（含后续医疗费）、误工费14400元（180天×80元/天）（含二次住院天数）、护理费6500元（40天×100元/天+50天×50元/天）（含二次住院护理天数）、住院伙食补助费1200元（40天×30元/天）（二次住院天数）、营养费1200元（60天×20元/天）（含二次住院天数）、残疾赔偿金37584元（9396元/年×20年×20%）、交通费300元、精神损害抚慰金2000元，合计83856.81元。第三人钟建彬赔偿原告李廷芳58699.77元（83856.81元×70%=58699.77元，已付7700元，再支付50999.77元）；其余损失由原告李廷芳自理；（限判决书生效后十日内付清）
二、被告汉中江南建筑安装有限公司与第三人钟建彬承担连带赔偿责任；
三、驳回原告李廷芳的其他诉讼请求。
本案受理费2000元，减半收取1000元，由第三人钟建彬负担700元，被告汉中江南建筑安装有限公司与第三人钟建彬对受理费互负连带责任，原告李廷芳负担300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。
审判员 林鼎恒
二〇一七年十月二十六日
书记员 曹 蓉