黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑03民终938号
上诉人（原审被告）：张元吉，男，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。
委托诉讼代理人：陶桂兰，黑龙江雪原律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：哈尔滨龙信彩色压型钢板有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区。
法定代表人：陈风龙。
委托诉讼代理人：马宁宁，男，汉族，住黑龙江省鸡西市城子河区。
上诉人张元吉因与被上诉人哈尔滨龙信彩色压型钢板有限公司（以下简称龙信公司）确认劳动关系纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2016）黑0302民初字1439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张元吉及委托诉讼代理人陶桂兰、被上诉人委托诉讼代理人马宁宁到庭参加诉讼。本案现已审查终结。
张元吉上诉请求：（概述）一审认定事实不清、适用法律错误，请求撤销、改判，由龙信公司负担一、二审诉讼费。事实和理由：一、事实不清。（一）张元吉20**年4月1日经卢海军、张忠介绍到龙信公司在麻山区贝特瑞石墨产业产业园从事电焊工作，4月5日张元吉在工作中摔伤。以上事实有鸡冠区人民法院2015年11月19日对卢海军询问笔录、2016年3月18日对张忠询问笔录，以及城子河区人民法院2016年3月29日庭审笔录证实。根据《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条规定，张元吉与龙信公司之间存在事实劳动关系张元吉与龙信公司从2015年4月1日起存在劳动关系。。（二）一审法院以未签订劳动合同，龙信公司未为张元吉办理社会保险，未建立人事档案、无工资条、工资账等认定张元吉工作松散，不必在龙信公司管理下进行劳动，双方关系不稳定为由，判决确认双方不存在劳动关系错误。张元吉工作5天，能否履行完上述手续很难确定；如果履行完手续，双方存在确定的劳动关系，就没有必要通过法律途径确定；履行手续是龙信公司的法定义务，不能以此认定双方不存在劳动关系。二、适用法律错误。（一）根据上述《通知》第四条的规定，即使龙信公司将工程发包给张忠，因张忠无资质，本案用工主体责任也应由龙信公司承担，即双方存在事实劳动关系。（二）劳动合同、建立人事档案、工资账是龙信公司法定义务，举证责任在龙信公司。综上，一审判决不存在劳动关系，有违司法公正。
龙信公司辩称，一、一审事实清楚，适用法律正确，双方不存在劳动关系。张元吉劳动是张忠找来的，并非龙信公司，吉工资由张忠支付，工作听从张忠安排管理。因张元吉与龙信公司没有签订合同，且没有办理社会保险，未建立人事档案、工资条、工资帐等，不在龙信公司管理下工作。根据《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条规定，张元吉一审中未提供证据。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条和第十条的规定，因张元吉非龙信公司单位员工，不存在劳动关系，也不可能签订劳动合同，与工作时间长短无关。龙信公司无义务和责任提供有关张元吉的劳动合同、职工名册等。请求依法驳回张元吉上诉请求。
龙信公司向一审法院起诉请求：一、判令张元吉与张忠存在劳动关系，张元吉与龙信公司不存在劳动关系；二、由张元吉负担诉讼费。
一审法院认定：2015年3月24日，鸡西市贝特瑞石墨产业园有限公司作为发包方将麻山贝特瑞2T电葫芦式单轨道吊车架安装工程发包给龙信公司，龙信公司将安装工作交给案外人张忠完成。2015年4月1日，张元吉经芦海军介绍来到鸡西市贝特瑞石墨产业园有限公司工地的安装吊车架工程中从事焊接工作，工作任务听从张忠安排，由张忠开车接送上下班，每天工作时间为早6时40分至7时10分之间，天黑下班，午餐由张忠负责，日工资200元，无人事档案。2015年4月5日，张元吉在工作时因安全带断裂而摔伤。龙信公司未与张元吉签订劳动合同，未为被告张元吉缴纳养老保险及其它社会保险，无工资账、工资条。2016年3月31日，张元吉向鸡西市劳动人事争议仲裁委员会申请，请求确认与龙信公司之间存在劳动关系，该仲裁委员会于2016年5月13日作出鸡劳人仲裁字﹝2016﹞第164号仲裁裁决，确认张元吉与龙信公司从2015年4月1日即建立劳动关系。”龙信公司不服，于2016年6月2日向鸡冠区人民法院提起诉讼。
一审法院认为，劳动者与用人单位建立劳动关系应当订立书面劳动合同，未签订书面劳动合同的，需符合特定条件方可认定存在事实劳动关系。本案中，龙信公司与张忠约定由张忠完成吊车架安装工作，张元吉经芦海军介绍到该工地从事焊接工作，张元吉表示工资为按日计薪，工作任务听从张忠安排，由张忠开车接送上下班，每天工作时间不固定，午餐由张忠负责。龙信公司未为被告张元吉办理社会保险、未建立人事档案，无工资条和工资账。从上述事实看，张元吉的工作方式较为松散，不必在龙信公司的管理下进行劳动，双方关系不稳定，不符合劳动关系的特征。在双方未签订书面劳动合同情况下，不能认定存在事实上劳动关系。龙信公司要求确认张元吉与案外人张忠之间存在劳动关系，未未能提交证据，不能认定二人之间存在劳动关系。综上，对龙信公司请求确认龙信公司与张元吉不存在劳动关系的诉讼请求，予以支持；对龙信公司请求确认张元吉与张忠之间存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。判决：一、哈尔滨龙信彩色压型钢板有限公司与张元吉之间不存在劳动关系；二、驳回哈尔滨龙信彩色压型钢板有限公司要求确认被告张元吉与张忠之间存在劳动关系的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。上诉人提交了5份近三年省内相关类型民事裁判文书，供本院审判时借鉴。被上诉人认为，因本案与案例中的做工者受工地约束的先决条件不同，文书不具有参考价值。本院查明，该5份裁判文书非指导性案例或参考性案例。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年3月24日，鸡西市贝特瑞石墨产业园有限公司与龙信公司签订《工程项目及安装合同》，将麻山贝特瑞2T电葫芦式单轨道吊车架安装工程委托给龙信公司施工，龙信公司将安装工作交给案外人张忠完成。2015年4月1日，张元吉经芦海军介绍给张忠来到安装吊车架工程工地从事焊接工作，工作任务听从张忠安排，上下班由张忠开车接送，每天工作时间为早6时40分至7时10分之间，天黑下班，午餐由张忠负责，日工资200元，无人事档案。2015年4月5日，张元吉在工作时因安全带断裂而摔伤。龙信公司与张元吉未签订劳动合同，没有为张元吉缴纳社会保险，无工资账及工资条。2016年3月31日，张元吉向鸡西市劳动人事争议仲裁委员会申请，请求确认与龙信公司之间存在劳动关系，该仲裁委员会于2016年5月13日作出鸡劳人仲裁字﹝2016﹞第164号仲裁裁决，确认张元吉与龙信公司从2015年4月1日即建立劳动关系。”龙信公司不服，于2016年6月2日向鸡冠区人民法院提起诉讼。上诉人在二审庭审中陈述至今未领取到工资，被上诉人表示并不知情。二审中，针对本案争议事实，本院已经进行了查明，一审认定的事实清楚。
本院认为，被上诉人龙信公司承揽工程后将安装工作交给案外人张忠完成。上诉人张元吉是经芦海军介绍给张忠来到工程工地从事焊接工作，工作任务及作息时间接受张忠安排管理，与张忠约定的劳动报酬为日薪。首先，关于双方劳动关系是否成立的问题。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳设部发[2005]12号)（以下简称《通知》）第一条的规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案上诉人张元吉提供的劳动具有临时性和劳动的时间不确定性，上诉人张元吉非被上诉人龙信公司直接招用或雇佣，未直接接受被上诉人龙信公司的考勤管理，被上诉人龙信公司与上诉人张元吉之间不具有隶属性、管理性、用工的稳定性等劳动关系成立所应具备的要件特征。因此，不能认定双方存在事实上的劳动关系，又因双方之间没有订立劳动合同，故上诉人与被上诉人之间的劳动关系不成立。上诉人关于一审事实不清的理由不能成立。其次，关于用工主体责任问题。上诉人假设提出龙信公司真的将工程发包给无资质的张忠，被上诉人龙信公司也应承担用工主体责任，则双方是存在事实劳动关系。根据《通知》第四条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本条规定的承担用工主体责任，是指不具备该通知第一条规定的劳动关系成立的条件，不存在劳动关系时仍需承担用工主体责任的情形。该规定是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件，承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提。承担用工主体责任不能等同于劳动关系，也不必然导致劳动关系成立。上诉人关于一审适用法律错误的理由不能成立。再次，关于举证责任分配问题。上诉人提出劳动合同、建立人事档案、工资账举证责任不在上诉人，而在被上诉人一方。根据《通知》第二条的规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”由此可见，双方各负有举证责任，其中（二）、（五）项应由劳动者负举证责任。该规定是关于双方未签订劳动合同认定存在劳动关系时的参照凭证，本案一审法院未予认定双方存在劳动关系，故上诉人此项关于一审适用法律错误的理由亦不能成立。
综上所述，上诉人张元吉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张元吉负担。
本判决为终审判决。
审判长 ＸＸ刚
审判员 王 刚
审判员 王立波
二〇一六年十一月二十日
书记员 张启蒙