江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终714号
上诉人（原审被告）：陈哲人，男，1959年12月21日生，汉族，上海市人，住上海市闵行区。
委托诉讼代理人：王俊杰，安徽明博律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）:王春荣，男，1976年4月2日生，汉族，江西省宁都县人，住宁都县。
委托诉讼代理人：吴学志，男，1952年10月29日生，汉族，上海市人，系上海翠源物流有限公司法务，住上海市杨浦区，特别授权代理。
上诉人陈哲人因与被上诉人王春荣民间借贷纠纷一案，不服宁都县人民法院(2016）赣0730民初1620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陈哲人上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不予支付被上诉人借款本金467.6万元及违约金398.4847万元，合计866.0847万元，由被上诉人负担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决查明和认定的事实错误。第一，一审查明并认定双方争议的540万元是借款的组成部分，是非常错误的。首先，被上诉人始终没有提交关于该540万元的借条原件或借款支付凭证，仅提供一份关于540万元的借条的复印件。而一审判决书中却载明被上诉人提交了原件，并非常荒唐地“查明”:“本院第一次开庭时，原告提交该540万元借据原件，并当庭进行了质证。”同时，一审判决荒唐地依据被上诉人提交的《欠款统计一览表》推定“如果没有该540万元借款被告是不可能欠原告2180万元，由此可以看出该540万元是借款的组成部分；同时依据与该540万元无关联的2014年6月20日的无原件核对的承诺书复印件“证实”该540万元存在或发生。其次，被上诉人关于所谓该540万元借款的陈述是前后矛盾的。第一次开庭时，被上诉人称该540万元是用现金直接给上诉人的。但未提供相关取款凭证等证据。第二次开庭却称是为了替上诉人归还澳门的赌债。但也未提供相关的证据予以佐证。而一审法院在没有借条原件，也没有实际借款出借凭证的情况下，非常荒唐地“查明”该540万元的借贷关系存在，违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条及第十六条的规定。第二，一审判决将证人叶某代被上诉人收取的640万元作为利息的查明和认定，是非常错误的。首先，第一次开庭时，被上诉人根本不认可其收到了该640万元，并称该640万元是陈哲人代她人归还给叶某的借款。第二次开庭时，证人叶某确认该640万元是其代被上诉人收取的，但其称是归还利息。被上诉人对此证言无异议。其次，根据双方的借条，上诉人与被上诉人并未约定任何利息。一审判决在无充分证据证明的情况下，推定借款存在利息，违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，是非常错误的。再次，更为荒唐的是，即使一审法院错误地认定该640万元作为利息，但在一审法院查明借款出借当日上诉人即返还给被上诉人了240万元。那么依据《合同法》二百条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，和“中国裁判文书网”公布的多个省高院的判例，借款当日支付的利息应被认定为预先在本金中扣除的利息，该240万元也应当认定归还本金，借款金额应当以实际出借金额为准。而且，一审判决将所谓“借款期限内的合法利息为408.6万元”计算错误。第三，一审判决认定“违约金截止2016年12月31日为398.4847万元”，是错误的。首先，一审判决计算违约金所依据的《陈哲人借款及还款清算表》是被上诉人单方制作，上诉人的代理人从未看到，无法质证该违约金的计算方式是否合理与合法。在第二次开庭，上诉人的代理人提交了《补充代理意见（一）》，在其附件《陈哲人还款方式及违约金计算明细表》，明确地列明并按天详细计算出了违约金，并得出上诉人已经清偿全部借款及违约金并超还款507.92万元。退一步讲，即使把所谓的借款期间利息计算在内，上诉人还款仍超出了按双方约定计算的金额。因此，上诉人根本不存在欠违约金的可能。第四，一审判决对于证人李某代上诉人归还给被上诉人的汇入叶某的账户99.5万元不予确认，是错误的。首先，证人李某当庭作证证明，该99.5万元是代上诉人归还的，上诉人也提交了银行汇款凭证。虽然叶某对此进行了否认并称其与李某丈夫许年庆（音）之间账户往来。但李某已经明确告知一审法庭其已经与许年庆离婚，不可能替许年庆还款，而且李某并不认识叶某，不知道许年庆与叶某之间是否存在资金往来关系。其次，李某作为汇款人，其当然知道该99.5万元的用途，更有权指定该99.5万元的用途。至于叶某是否将该99.5万元用作陈哲人还款，不影响汇款人的目的。
二、一审判决所依据的证据不足。第一，在没有借条原件、没有出借凭证，上诉人否认发生实际借款，被上诉人前后陈述矛盾的情况下，凭空“查明”被上诉人在第一次开庭时提交该540万元借据原件并当庭进行了质证并错误地“推定”该540万元是借款的组成部分。第二，一审判决认定借款期间存在利息，没有法律依据和事实根据。首先，双方并未在借条中约定利息。《合同法》第二百一十一条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条已经明确规定了自然人之间的借款没有约定利息或约定不明的，视为不支付利息，出借人主张利息的，人民法院不予支持。一审判决认定借款期间的利息显然违反该规定。其次，被上诉人关于利息的证据也仅有叶某的证人证言，而叶某又与被上诉人存在利害关系，其本人多次代被上诉人收取还款。而且叶某的证人证言也无其他证据相互印证或佐证，属于孤证。其三，一审判决推定“从交易习惯来看，被告为紧急还贷，承诺的支付利息显然会高于法定利息，原告不可能从他人处筹措大额资金，给被告还款而不计收利息，不符合法律规定”，是没有任何证据支持和事实依据的。没有证据证明上诉人借款是为了紧急还贷，没有证据证明上诉人与被上诉人之间存在交易习惯，没有证据证明被上诉人的资金来源是从他人处筹措的。其四，一审判决计算借款期间的利息时按年利率36％计算，更是没有事实依据和法律依据，没有充分的证据上诉人已经按年利率36％向被上诉人支付了利息，一审判决竟然根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条推定法律保护的利率是36%。
三、一审判决适用法律存在疏漏或错误。首先，本案存在预先支付利息的情形，应当适用《合同法》第二百条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条。其次，本案的双方对利息的支付没有约定，应当适用《合同法》第二百一十一条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条。其三，在双方没有约定利息且被上诉人在一审没有主张按年利率36％计算利息的情况下，一审判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定计算借款期间的利息按年利率36％计算，系法律适用错误。其四，540万元借条是否实际发生借款，一审法院应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条和第十六条的规定进行审查。
四、一审判决被上诉人支付违约金398.4847万元属于超过上诉人一审的诉讼请求范围。首先，根据被上诉人的起诉状和庭审陈述及辩论，被上诉人仅主张和请求980万元本金，并未主张违约金和利息。其次，被上诉人在两次庭审中从未变更诉讼请求，一审法院也未进行释明，更未对违约金进行法庭调查和辩论，致使上诉人丧失对违约金的抗辩权，违反了《民事诉讼法》第二百条第十一项的规定。
被上诉人王春荣答辩称，一、一审法院判决认定事实正确。1、540万元《借条》原件在一审第一次开庭时提交。上诉人认为，“被上诉人始终没有提交关于该540万元的借条原件或借款支付凭证，仅提供一份关于540万元的借条的复印件。”故认定原审判决书认定事实错误。上诉人的这一上诉理由是基于当事人陈哲人无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾得出的。事实是，2016年10月11日一审第一次开庭质证期间，被上诉人已向法庭提交540万元《借条》原件并进行质证（见证据5)，该证据原件在案卷中随时可查。2、上诉人已自愿支付约定利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“规定”）第三十一条规定，上诉人已在借款期间自愿支付利息640万元，一审中，人民法院已经依照法律规定返还超过年利率36％部分的利息，扣除231.4万元抵冲本金符合法律规定。同时根据2015年12月10日双方签订的《借款合同》证明；有上海农商银行诸瞿支行行长孙宇冰依据4540万元的借款总额扣除陈哲人的每一笔还款，拟定的《欠款统计一览表》所示，540万元的借款及640万元的利息系双方借贷过程中的重要组成部分，缺少任何一项均不可能形成2180万元的欠款总额。3、借款人应当承担违约金。2014年6月20日与2015年12月10日双方当事人及担保人签订的借款合同系双方当事人的真实意思表示，而上诉人未能在2014年8月20日及9月20日归还借款，已经构成违约。2015年12月10日借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具《借款合同》，完全符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定。原审法院审理秉承公正、公平，依法冲减本金231.4万元，并按照逾期还款应当支付所欠本息日万分之五的规定，依照一审判决时间计算出上诉人应支付违约金截至2016年12月31日为398.4847元，事实清楚证据确凿。且一审判决支付本金与违约金总额并没有超过诉请总额，符合法律规定。4、李某向叶某支付的款项与本案无关。根据上诉人书面申请，2016年11月29日证人叶某出庭作证，而陈哲人以身体受限制，原因不清楚拒不到庭参加法庭调查，致使诸多重要环节无法进行对质，而上诉人代理人总以“没有具体说为什么写了540万元的借条”及“这个2180万元我也不清楚”等借口回避法庭调查。由于上诉人代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾。鉴于质证期间证人叶某对李某的证词己经明确属于叶某与李某夫妇间的债务纠纷，因此与本案无关。在原审第二次开庭时证人叶某要求与陈哲人当面对质，但遭到上诉人的拒绝，故上诉人应当承担举证不利的后果。
二、一审判决适用法律正确。由于被上诉人在一审中已经向法院提供540万元的《借条》原件，且上诉人也自愿支付利息，一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》第二十六条规定，认定：将640万元利息中超过36%／年的231.4万元的利息冲减本金；秉承公正、公平、诚实信用原则依法做出判决，适用法律正确。
被上诉人王春荣向一审法院起诉请求：判决陈哲人偿还其借款本金9858500元，本案诉讼费用由陈哲人承担。
一审法院认定事实：2014年6月20日，原告经案外人孙宇冰担保向被告陈哲人共计出借人民币4540万元。并按照被告及担保人的要求向其指定账户（上海本木园艺有限公司）汇款3000万元，向被告账户汇入人民币1000万元，同时按照被告要求处理其欠款540万元。上述三笔借款均有被告及担保人签字，其中3000万元和540万元的借期均为三个月，1000万元的借期为2个月。约定固定利息为640万元，第一期为240万元、第二期为200万元、第三期为200万元，违约金为所欠借款本息日万分之五。原告汇款给被告当日，被告即于当日（2014年6月20日）通过叶某账户，给付240万元利息给王春荣，其余400万元利息也通过叶某账户在借款期限内履行完毕。借款履行期届满后，经催告被告分期支付给原告以下本金:1.2014年9月24日通过银行本票支付2000万元；2.2014年12月5日通过银行本票支付1080万元；3.2015年1月31日通过陈沛支付100万元；4.2015年2月17日通过上海沁园春投资管理有限公司支付50万元，2015年2月25日分别支付30万元和20万元，以上三笔合计100万元;5.2015年5月13日通过李慧春支付23万元，以上1-5项共支付给王春荣3303万元。2015年12月10日，原告与被告、担保人通过账面核对，签订《借款合同》1份，确认被告尚欠借款2180万元，并约定分二期付清，即2015年12月25日还1180万元，2016年1月25日还1000万元，如延期还款则按照欠款额的3%／月支付违约金。2016年5月16日，原告书面通知被告同意调整债务为9858500元，因通知函发出后被告并没有履行债务，因而成讼。
被告通过叶某账户支付给原告王春荣利息640万元，根据《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，该利息超过年利率36%，即4540万元借款期限内合法利息为408.6万元，超过231.4万元，应当冲减本金，故认定被告支付了231.4万元本金。一审庭审后原告在代理词中自认在2016年3月叶某通过处理三角债的方式替被告偿还538万元债务，其中李慧春汇款403万元、季红蕾100万元、陈哲人35万元，三人的汇款金额恰好是538万元，故该538万元应认定证人叶某替被告向原告偿还了538万元本金。综上，认定被告陈哲人偿还了原告王春荣借款本金4072.4万元。被告应支付的利息，如前所述被告支付给原告利息640万元，扣除超过年利率36％的利息，被告应支付给原告利息为408.6万元。被告未按约定还款应支付的违约金，根据双方约定，被告逾期还款应支付所欠款本息日万分之五，依照被告本金偿还时间，逾期时间计算出被告应支付违约金截止2016年12月31日为398.4847万元（一审判决误写为“398.4847元”）（详见陈哲人借款及还款清算表）。
一审法院认为，原、被告于2014年6月20日与2015年12月10日签订的借款合同系双方当事人的真实意思表示、合法有效。被告未按约定还款，属违约行为，应当承担违约责任。被告辩称其已全部归还原告借款与本案查明的事实不符，不予采信，故原告要求被告偿还剩余借款本金并承担逾期还款的违约金，于法有据，予以支持。但双方约定的640万元固定利息违反了有关法律规定，应予调整，理由已经前述。根据本案查明的事实、原告借款本金4540万元，减去被告已支付的4072.4万元，被告实际尚欠原告本金467.6万元，加上被告应支付给原告的违约金398.4847万元（一审判决误写为“398.4847元”），被告应该偿还原告本金及违约金合计866.0847万元。判决如下：限被告陈哲人在判决生效后二十日内清偿原告王春荣借款本金467.6万元及违约金398.4847万元（一审判决误写为“398.4847元”），合计人民币866.0847万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80810元，财产保全费5000元，合计85810元，由原告承担9000元，被告承担76810元。
二审期间，上诉人陈哲人提交了以下证据：李某和许年庆的结婚登记和离婚登记资料共计6页，以证明李某和许年庆从办理结婚到离婚不超过24小时，双方在离婚协议中约定不存在共同债权债务，李某不可能为许年庆还款，叶某关于99.5万元的证言不成立，该99.5万元系李某代上诉人归还给被上诉人的借款。被上诉人王春荣质证认为，不能证明上诉人的主张，因收款人叶某明确表示该款是其与李某之间的债务纠纷，如李某有异议可直接向叶某主张。本院经审核认为，结合一审庭审时证人李某、叶某出庭作证的证言及双方当事人的陈述综合分析，上诉人陈哲人提交的前述证据尚不足以证明李某支付给叶某的99.5万元,系代上诉人陈哲人归还给被上诉人的借款，故不予采信。
二审查明：2014年8月26日，上海飞胤宝实业有限公司作为汇款人分三次，每次100万元，替上诉人陈哲人归还被上诉人王春荣借款利息300万元；同月27日上海飞胤宝实业有限公司作为汇款人又替上诉人陈哲人归还被上诉人王春荣借款利息100万元。2015年，陈哲人投资设立公司的会计李慧春分7次，于2015年1月30日、同年3月31日、同年4月1日、同年6月30日、同年7月2日、同年7月28日、同年12月1日分别汇款至叶某账户100万元、30万元、43万元、30万元、40万元、100万元、60万元，合计为陈哲人归还王春荣的借款403万元。2015年3月31日，陈哲人汇款35万元至叶某账户，用以归还王春荣的借款。同年5月29日，陈哲人之妻季红蕾汇款100万元至叶某账户，用以归还王春荣的借款。二审询问时，被上诉人王春荣主张李慧春、季红蕾、陈哲人作为汇款人，给收款人叶某汇的共计538万元，叶某于2016年3月才通过处理三角债的形式划账给王春荣，但对该项主张未提交新证据进行证明。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，一、关于借款本金及利息的问题。首先，上诉人陈哲人主张本案中借款540万元所涉的借贷行为尚未实际发生，但未作出合理说明，又未提交充分的反驳证据予以证明。而且上诉人陈哲人主张被上诉人王春荣一审期间未提交借款540万元的借条原件，该主张与本案查明的事实不符。所以，对上诉人陈哲人的前述主张，本院不予支持。其次，上诉人陈哲人于2014年6月20日收到被上诉人王春荣给付的借款后，于当日即通过叶某账户返还王春荣240万元，在借期内还通过叶某账户返还400万元。上诉人陈哲人抗辩双方未约定借款利息，于收到借款当日即返还240万元系因王春荣汇款后没钱花了，陈哲人临时周转给他240万元，但事后王春荣没有转回该款给陈哲人。上诉人陈哲人的该抗辩理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。一审判决结合借条内容、交易习惯等本案实际，认定双方约定借款的固定利息为640万元，符合本案实际，并无不当。再次，2014年6月20日，陈哲人于收到借款的当日通过叶某账户，支付王春荣借款利息240万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第27条关于“预先在本金中扣除利息的，应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，应当按照实际借款数额确认借款本金，故借款本金应为4300万元（3000万元+1000万元+540万元－240万元）。最后，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条关于“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”的规定，一审判决对借款借期内的利息认定为408.6万元，超过的231.4万元应冲减本金，存在错误，应予纠正。本案中双方当事人对借款3540万元约定的借期为3个月，对借款1000万元约定的借期为2个月，因此陈哲人已支付王春荣超过月利率3%部分的借款利息为35.8万元[400万元－（1000万元－240万元）×3%×2－3540万元×3%×3]，该35.8万元应予抵扣已偿还的借款。二、关于已还款的问题。上诉人陈哲人主张李某2015年1月至5月分三次汇给叶某账户共计99.5万元系代其归还给被上诉人王春荣的借款。一审期间，该99.5万元的收款人叶某到庭作证述称，该款与陈哲人无关，不是还王春荣的借款，是其和许年庆的债务问题。而上诉人陈哲人提交的现有证据尚不足以证明其该项主张，对此应承担举证不能的法律后果。一审判决对该99.5万元未确认为已偿还的借款，并无不妥。一审判决对2015年12月1日前归还的借款认定为偿还借款本金，被上诉人王春荣对此未提起上诉，应视为对该处理的认可。所以，根据本案已查明的事实，截止2015年12月1日，陈哲人已归还王春荣借款本金为3876.8万元（3303万元+538万元+35.8万元）。三、关于违约金的问题。首先，2015年12月10日，双方当事人及担保人经对账约定，陈哲人尚欠借款总额为2180万元；分两期归还，第一期于2015年12月25日还款1180万元，第二期于2016年1月25日还款1000万元；还款逾期的违约金按月利率3%计算。2016年5月16日，被上诉人王春荣又自愿将前述欠款总额调整为985.85万元。因此，王春荣一审主张返还的985.85万元中包含了尚欠的借款本金及违约金，故上诉人陈哲人主张一审判决其支付违约金属于超过被上诉人一审诉讼请求范围的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。其次，一审判决按双方当事人2014年6月20日在借条中约定的按所欠借款本息日万分之五，即月利率1.5%计算逾期违约金。王春荣对此未提起上诉，应视为对按该标准计算违约金的认可。再次，被上诉人王春荣主张叶某以处理三角债的形式于2016年3月才将收到的538万元划账给其，但其提交的现有证据不足以证明该主张，对此王春荣应承担举证不能的法律后果。故应按陈哲人一方实际汇款时间确认归还借款本金538万元的时间。最后，结合陈哲人归还借款本金的时间、还款逾期天数、尚欠借款本金423.2万元（4300万元－3876.8万元）的具体情况，截止2015年12月1日陈哲人应偿还王春荣的违约金为236.2066万元（详见附件：截止2015年12月1日违约金计算表）。由于王春荣对一审判决确认的违约金总额为398.4847万元，未提起上诉。故陈哲人在借款本金清偿完毕前应支付王春荣的违约金总额应以398.4847万元为限。
综上所述，上诉人陈哲人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销宁都县人民法院(2016）赣0730民初1620号民事判决。
二、上诉人陈哲人应于本判决生效后十日内偿付被上诉人王春荣借款本金423.2万元、截止2015年12月1日的违约金236.2066万元，合计659.4066万元；自2015年12月2日起的违约金以尚欠借款本金423.2万元为基数，按月利率1.5%计算至借款清偿完毕之日止，但陈哲人应偿付的违约金总额以398.4847万元为限。
三、驳回被上诉人王春荣的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费80810元、财产保全费5000元，二审案件受理费72426元，合计158236元，由上诉人陈哲人负担140000元，被上诉人王春荣负担18236元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡碧华
审 判 员 雷勉励
审 判 员 朱志梅
二〇一七年六月十五日
书 记 员 郭 敏
代理书记员 郭燕华