杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0110刑初859号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人张某，男，汉族，初中文化程度，农民，住湖北省武穴市。因本案于2015年12月28日被刑事拘留，2016年2月2日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人马清来，浙江甄为律师事务所律师。
被告人陈某1，男，汉族，小学文化程度，农民，住湖北省武穴市。因本案于2015年12月28日被刑事拘留，2016年2月2日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人吴璇岚（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江步新律师事务所律师。
被告人林某，男，汉族，初中文化程度，农民，住湖北省黄梅县。因本案于2015年12月28日被刑事拘留，2016年2月2日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人黄宗金（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江可道律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检公诉刑诉[2016]443号起诉书指控被告人张某、陈某1犯赌博罪、非法拘禁罪，被告人林某犯非法拘禁罪，于2016年7月14日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员张锐出庭支持公诉。被告人张某及其辩护人马清来、被告人陈某1及其辩护人吴璇岚、被告人林某及其辩护人黄宗金到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：
（一）赌博犯罪事实
2015年12月初至27日期间，被告人张某、陈某1结伙在杭州市余杭区乔司街道某风尚酒店506、306房间、某快捷酒店8502、8308房间、某酒店式公寓608房间、新某大酒店8305、8407房间、某旅馆305房间等多地开设赌场8次，以扑克牌打“小九”的方式，供他人聚众赌博，抽头获利共计人民币7.2万元左右。
据以指控的证据有：1、户籍证明、开房记录等书证；2、证人朱某、章为等人的证言；3、被告人张某、陈某1的供述和辩解；4、辨认笔录；5、光盘1张等。
（二）非法拘禁犯罪事实
2015年12月27日5时许，被告人张某、陈某1、林某等人为索取赌债将被害人傅某、周某带至杭州市余杭区乔司街道某快捷酒店8603房间内，以限制人身自由的方式要求二人打电话借钱还债，期间，被告人张某打电话纠集他人到该房间内，并共同对被害人傅某进行言语威胁和拳打脚踢。同日14时许，公安机关到某快捷酒店8603房间将被告人张某、陈某1、林某抓获，将被害人傅某、周某解救。
案发后，被害人傅某、周某对被告人张某、陈某1、林某的行为表示谅解。
据以指控的证据有：1、户籍证明、欠条等书证；2、证人向某的证言；3、被害人傅某、周某的陈述；4、被告人张某、陈某1、林某的供述和辩解；5、辨认、扣押等笔录；6、法医学人体损伤程度鉴定书等。
公诉机关认为，被告人张某、陈某1的行为均已分别构成赌博罪、非法拘禁罪；被告人林某的行为已构成非法拘禁罪；对被告人张某、陈某1应数罪并罚，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二百三十八条第一款、第六十九条之规定处罚。
被告人张某辩称每场抽头六、七千元，对其余指控无异议。
辩护人提出，1）被告人张某聚众赌博抽头款应扣除购买香烟、饮料等开支，每场获利四千元；2）被告人张某非法拘禁犯罪中主观恶性不大，已取得被害人谅解；3）被告人张某系初犯、偶犯。综上，请求法庭对被告人张某从轻处罚。
被告人陈某1辩称每场抽头四千元左右，对其余指控无异议。
辩护人提出，1）被告人陈某1聚众赌博抽头款应扣除购买香烟、饮料等开支，每场获利四千元；2）被告人陈某1非法拘禁犯罪中认罪、悔罪，已取得被害人谅解；3）被告人陈某1系初犯、偶犯。综上，请求法庭对被告人陈某1从轻处罚。
被告人林某对公诉机关的指控无异议。
辩护人提出，被告人林某系从犯，其认罪、悔罪，已取得被害人谅解，且系初犯、偶犯，请求法庭对被告人林某从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：（一）赌博事实
2015年12月初至同月27日，被告人张某、陈某1在杭州市余杭区乔司街道某风尚酒店、某快捷酒店、某酒店式公寓、新某大酒店、某旅馆等地开房间以扑克牌打“小九”的方式聚众赌博8次，抽头获利共计人民币5万元左右。
证明上述事实并经庭审质证的证据有：
1、证人李某1、李某2、章为、李某3、吴某、陈某2的证言、辨认笔录及照片，证实2015年12月，张某、陈某1登记入住某快捷酒店、某酒店、某旅馆、某快捷酒店、新某酒店相关房间的事实；
2、证人林某的证言，证实2015年12月的一天，其到某酒店找张某，张某在房间内聚众赌博，当时陈某1也在场，以及12月26日晚，张某带其到某旅馆305房间玩，房间内有人赌博，张某、陈某1负责抽头，具体抽头情况其不清楚等事实；
3、证人傅某的证言、辨认笔录及照片，证实2015年12月27日凌晨0时30分许，杨某带其和周某到某旅馆305房间内赌博，赌博方式是打“小九”，赌场是张某开的，当天抽头款至少一万元，其和周某因赌博输钱向张某借钱，后因还不出钱而被张某等人非法拘禁，其系第一次到该赌场赌博等事实；
4、证人周某的证言、辨认笔录及照片，证实2015年12月27日凌晨0时30分许，杨某带其和周某到某旅馆305房间内赌博，赌博方式是打“小九”，赌场是张某开的，其自带的一千二百元加上向张某借的五千元输掉后就没再赌，当天其参与期间抽头二千元左右，整场估计抽头八千元以上，其系第一次到该赌场赌博等事实；
5、证人朱某的证言，证实2015年12月，其在乔司街道某风尚酒店、某快捷酒店、新某大酒店参与过赌博，其中某1次，某2次，新某1次（观看），赌博是张某、陈某1组织的，二人轮流负责抽头，每场抽头三千元以上，多的时候有四千元等事实；
6、接受证据清单及开房记录、证据制作说明、监控视频（光盘），证实被告人陈某1、张某开房记录及监控视频等情况；
7、行政处罚决定书，证实周某、傅某因赌博被行政处罚的事实；
8、被告人张某的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实2015年12月，其和陈某1在某风尚酒店、某宾馆、某旅馆、新某大酒店、某快捷酒店等处开房间聚众赌博8场，赌博方式是打“小九”，平均每场抽头九千余元，除去（香烟、饮料、夜宵、开房费、“工资”等）开销，其与陈某1平分等事实；
9、被告人陈某1的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实2015年12月，其与张某在乔司街道某旅馆、新某大酒店、某快捷酒店等处开房间聚众赌博8场，赌博方式是打“小九”，平均每场抽头五、六千元，除去开销，其与张某平分等事实。
上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
关于抽头获利金额，公诉机关指控每场抽头九千元左右；被告人张某辩称每场抽头六、七千元；被告人陈某1辩称每场抽头四千元左右，经查，在案的被告人张某、陈某1的供述和辩解相互印证部分证实平均每场抽头款六千元左右，虽然证人傅某称2015年12月27日当天抽头至少一万元，证人周某称2015年12月27日整场估计抽头八千元以上，但该二人均系第一次参赌，以该二人的证言来评价其他赌博场次的获利情况并不客观，而作为多次参赌的证人朱某称每场抽头三千元以上，多的时候有四千元，故根据现有证据，仅能认定平均每场赌博抽头六千元左右的事实，公诉机关指控平均每场抽头九千元左右证据不足，本院予以更正，被告人张某的辩解，本院予以采信，被告人陈某1的当庭辩解与其侦查阶段的供述及审理查明的事实不符，本院不予采信。
被告人张某、陈某1的辩护人均提出聚众赌博非法获利应扣除购买香烟、饮料等开支，应认定被告人张某、陈某1平均每场获利四千元，经查，被告人张某、陈某1聚众赌博期间全部的抽头款均系犯罪所得，购买香烟、饮料等开支均属于犯罪成本，而其有否犯罪成本支出或支出金额大小不影响其犯罪所得的获取，不应在犯罪金额中扣除，上述辩护意见，本院不予采纳。
（二）非法拘禁事实
2015年12月27日5时许，被告人张某、陈某1、林某等人为索取赌债将被害人傅某、周某带至杭州市余杭区乔司街道某快捷酒店8603房间内进行看管，并要求二被害人打电话筹钱。其间，被告人张某打电话纠集他人到该房间内，并共同对被害人傅某进行言语威胁和拳打脚踢。同日14时许，民警到该房间内将被害人傅某、周某解救，并当场抓获被告人张某、陈某1、林某。
案发后，被告人张某、陈某1、林某获得被害人傅某、周某的谅解。
证明上述事实并经庭审质证的证据有被害人傅某、周某的陈述；证人向某的证言；辨认笔录及照片；现场照片；扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及欠条；接受证据材料清单及病历；法医学人体损伤程度鉴定书；谅解书；户籍证明；情况说明；接警单、抓获经过、破案经过；被告人张某、陈某1、林某的供述和辩解等。证据确实充分且相互印证，足以认定。
本院认为，被告人张某、陈某1结伙以营利为目的，聚众赌博，抽头渔利数额累计达人民币5000元以上，其行为均已构成赌博罪；被告人张某、陈某1、林某结伙非法剥夺他人人身自由，且具有殴打情节，其行为又均构成非法拘禁罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人林某的辩护人提出被告人林某系从犯，经查，被告人林某伙同同案人员非法拘禁被害人且全程参与，作用与同案人员相当，不宜区分主从犯，上述辩护意见，不予采纳，但本院将根据各被告人的罪责区别量刑。被告人张某、林某归案后均如实供述自己的罪行，本院均依法予以从轻处罚。被告人张某、陈某1、林某均当庭自愿认罪，获得被害人的谅解，本院酌情予以从轻处罚。辩护人相关辩护意见，本院酌情予以采纳。被告人张某、陈某1均一人犯二罪，依法应当数罪并罚。综合本案案情，不宜对被告人林某适用缓刑，辩护人请求对被告人林某适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二百三十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条第一款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人张某犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十一个月，二罪并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月28日起至2017年4月27日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人陈某1犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月，二罪并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月28日起至2017年3月27日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人林某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月28日起至2016年10月27日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 江云丰
人民陪审员 王金龙
人民陪审员 章银凤
二〇一六年十月十三日
书 记 员 陈 刚