吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终575号
上诉人（原审原告）：王赛，男，1975年2月11日生，汉族，住长春市宽城区。
被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团吉林有限公司长春城区分公司。住所：长春经济技术开发区。
代表人：金亮，该公司总经理。
委托代理人：杨帆，该公司职员。
委托代理人：董方，吉林华盟律师事务所律师。
上诉人王赛因与被上诉人中国移动通信集团吉林有限公司长春城区分公司（以下简称移动公司）电信服务合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2015）长经开民初字第1544号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王赛、被上诉人移动公司的委托代理人杨帆、董方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王赛在原审诉称：移动公司于2015年9月23日通过10086人工台询问王赛是否开通4G流量业务（4G数据流量半年包900M，120元免60元，实际支付60元），王赛同意开通。随后移动公司为王赛开通该业务，王赛交付费用60元。后王赛通过10086和移动营业厅换取4G电话卡时遭到拒绝，致使王赛不能使用4G流量。王赛通过10086、移动营业厅多次与移动公司联系，移动公司要求王赛取消MO套餐（20元不限流量），否则不能使用4G流量，双方协商未果。后在王赛没有使用4G流量的情况下，流量由921600K减少为921593K，余量减少7K。王赛原有MO套餐是王赛与移动公司签订的第一个合同，移动公司早知王赛使用MO套餐的情况下，仍然开通4G流量，是王赛与移动公司签订的第二个合同，两个合同都真实有效，在法律上不发生冲突，所以移动公司都应该履行。且王赛在没有使用4G、3G业务情况下，流量无故减少7K属欺诈行为。现王赛诉至法院请求：1.判令移动公司履行义务，在保持原MO套餐前提下让王赛使用移动4G流量；2.赔偿王赛500元。
移动公司在原审辩称：1.因王赛办理的4G数据流量半年包套餐业务支持2G、3G、4G网络下使用，故王赛可以使用该流量包，其诉请的第一项已在使用，不应再行提出，而主张的500元赔偿没有任何直接损失的依据，不应支持；2.王赛办理的4G数据流量半年包业务是流量套餐，2G、3G、4G网络下用户均可使用，使用该套餐的用户流量花费是很便宜的。现因王赛的原因无法换取4G卡享受4G上网的速度，与移动公司无关，如王赛认为该套餐不合理移动公司仍可为其退订，但王赛要求保持MO套餐情况下仍可使用4G流量与移动公司的规定以及对外的公告相违背，属于无理请求，应予驳回。
原审法院经审理查明：王赛为移动公司的手机用户，于2006年6月28日入网，使用的手机号码为1384306****。王赛的上述手机号码于2007年2月2日开通了MO畅游套餐，套餐内容为：月租8元，2G网下赠送1M，超出后1元／M，其中CMWAP接入享受12元封顶优惠，CMNET、TD、TD-
LET接入1元／M。
2015年9月23日，移动公司话务员致电王赛询问其是否开通4G数据业务，王赛同意开通，移动公司即为王赛使用的上述手机号码开通了此项业务（4G数据流量半年包含900M流量，价值120元赠送60元话费）。由于王赛使用的该手机号码已开通了MO畅游套餐，无法更换4G卡，故该手机号码无法使用4G网络。王赛于2015年9月26日拨打10086要求在4G网络下使用数据业务，话务员告知需先取消MO畅游套餐换取4G卡后方可开通，但王赛拒绝取消，故话务员建议其取消4G数据业务，并承诺由移动公司向其退还已支出的费用，王赛对此不予认可。
王赛通过移动公司营业厅的自助系统查询上网明细，显示：2015年9月王赛的上网均自CMWAP接入点进入，没有使用过CMNET、3G、4G网络，而王赛通过手机、电脑登录移动公司网站自助查询在2015年9月25日至28日期间，王赛的4G数据流量半年包已使用量为7K。
另查明：在移动公司网站的4G业务介绍中，载明：“以下客户需要变更资费才能开通4G服务：（1）流量包月不限量客户（包括封顶套餐）需要退订包月不限量套餐后，才可以开通4G服务…”，“吉林省4G网络覆盖情况：吉林省九地市的4G网络于2014年5月8日起开始正式商用”。移动公司曾于2014年7月3日在吉林日报上刊登《关于中国移动手机上网业务流量资费调整的公告》，载明：“原有仅限GSM网络（含EDGE）或仅限TD-
SCDMA网络使用的流量资费套餐所含优惠流量不包括TD-
LTE（4G）网络。王赛仅限GSM网络（含EDGE）使用的流量资费套餐用户无法更换4G-USIM卡或办理4G相关流量套餐”。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，王赛系移动公司的手机用户，双方之间形成电信服务合同关系。王赛成功开通MO套餐以及4G数据流量半年包120元含900M流量之后，双方应当按照上述两个套餐内容享有权利、履行义务。
王赛于2007年开通MO畅游套餐，当时4G尚未商用，且根据该套餐内容可知，12元封顶优惠仅针对2G网络下上网所产生的流量，因此，该封顶套餐针对的即是2G网络服务，不包括4G上网产生的流量。且移动公司于2014年启用4G网络服务时，已经通过网络、报纸等方式告知流量包月不限量客户（包括封顶套餐）需要退订原有套餐后才可以开通4G服务。现王赛要求移动公司在保持原MO畅游套餐前提下让王赛使用移动4G流量，系王赛单方要求变更套餐内容亦即变更合同内容，移动公司认为不符合移动公司的业务要求对此变更不同意，故双方未能就变更合同达成一致意见。众所周知，2G网络与4G网络在网速、服务及价格上均有较大区别，如依王赛主张，只要通过手机上网产生的流量，都包括在MO畅游套餐之内12元封顶，显然其主张与市场经济的价格规律相互矛盾。据此，王赛的上述要求，缺乏依据，不予支持。
关于王赛提出的4G数据流量半年包120元900M因未开通4G网络无法完全履行要求移动公司为其开通4G功能全面履行合同的观点。现查明，王赛办理该套餐时并未开通4G功能，该套餐系流量套餐，并未限制在2G、3G、4G何种网络下使用，王赛正在使用的2G网络也可以使用该套餐中的流量，不存在流量浪费的问题。王赛无法使用4G功能是由于其拒绝取消MO畅游套餐而无法更换4G卡所致，并非移动公司恶意不予开通，且移动公司亦同意王赛退订4G数据流量半年包套餐并返还其已支出的费用，由于王赛不同意，该套餐仍在继续使用。故王赛的上述意见不构成要求移动公司为其开通4G功能的合法理由，不予采纳。
关于王赛提出的7K流量未使用系移动公司恶意扣费属于欺诈的问题。移动公司对此的答复意见为，系统在“当月套外12元封顶，2G网络CMWAP接入点免流量费资源”与“120元900M套餐内流量优惠资源”两种资源中进行随机执行，此情况属于正常计费规则，未多收取用户费用。现查明，王赛手机号码已于2015年9月21日4：37达到12元收费封顶，王赛此后继续上网所产生的流量若执行MO畅游套餐无需另行花费。因王赛的号码存在两个套餐，系统随机执行了流量套餐，而非MO畅游套餐，该执行方式虽未多收取费用，却已造成流量不合理的扣减。王赛的7K损失，虽非移动公司恶意欺诈造成，也由移动公司系统漏洞所致，应由移动公司进行赔偿，酌定以200元为宜。原审依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条之规定，判决：中国移动通信集团吉林有限公司长春城区分公司于本判决生效后十日内赔偿王赛200元；驳回王赛的其他诉讼请求。
宣判后，王赛不服，提起上诉。其上诉请求：撤销原审判决发回重审或依法改判支持王赛一审诉讼请求；一、二审诉讼费由移动公司承担。理由：一、一审部分事实认定不清。一审认定王赛于2015年9月21日达到12元封顶，而实际是2015年9月2日。二、王赛与移动公司共签订二个合同，第一合同为2007年2月2日在移动公司开通MO畅游套餐，第二个合同为2015年9月23日通过移动话务员开通4G数据流量半年包套餐。这是在不同时间不同地点通过不同方式签订的不同内容的2个合同，都是真实有效的，都应履行。王赛要求分开执行2个合同分开计费符合移动公司的计费标准，符合市场经济的价格规律。三、一审对合同内容认定错误。履行4G数据流量半年包套餐有2个标准，一是要在4G网络下使用，二是使用流量为900M或时间为半年，以先到者为标准。王赛有使用4G网络的权利，一是移动公司并未尽提醒义务。移动公司提供的合同是格式合同，当合同免除或限制移动公司责任时，移动公司应当场直接告知，即应着重强调“如果不取消MO畅游套餐则不能使用4G服务”，而仅仅通过报纸、网站等方式单方宣告并不能免除提醒义务，移动公司没有证据证明履行了提醒义务。二是4G数据流量半年包以一般理解，应该是4G网络下流量包，根据消法第二十条规定，王赛有使用4G网络的权利。三是移动公司为王赛先开通了4G功能、4G流量后，在换4G卡时发现不能更换。移动公司话务员询问王赛是否开通4G流量为发出要约，王赛回答开通是做出承诺，双方达成了4G流量的服务协议。移动公司给王赛流量包、王赛支付费用的行为是双方在履行合同，不限量客户需要退订原有套餐才能开通4G服务是移动公司毁约的借口。格式合同仅有报纸网站告示，没有在签约时履行特别提醒义务并不能限制王赛的权利。四、一审对移动公司是否构成欺诈行为认定有误。根据侵害消费者权益行为处罚办法第十六条规定，本案中无故取消的7K流量属于不按约定提供服务，移动公司拒绝让王赛使用4G网络属于不提供服务，构成欺诈。五、一审部分程序违法。未对7K流量消失原因质证。作为专业的电信服务公司，其制定、提供资费标准、计量系统，实施计量过程，占有绝对优势地位，4G正式运商用有一年五个月之久，计费系统随机执行，让人费解，即便是系统随机执行，时间点也值得怀疑，随机执行的时间应当或为4G流量包开通之时，或为24日零时，或为下月1日0时，而实际7K流量消失是在9月25日至9月28日之间。随机执行的次数也不符合逻辑，不排除人为扣减流量的可能。
移动公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、王赛称其MO畅游套餐12元封顶是在9月2日到达，不是9月21日。无论是哪天，都是在王赛9月23日办理4G流量包套餐之前已执行封顶，说明其在办理4G流量包之前其专属2G网络下使用的MO畅游套餐已执行了封顶，这时产生的2G流量都可以在MO畅游套餐封顶流量与4G流量包中随机执行。900M4G流量包套餐仅限半年内使用，优先级别高于MO畅游套餐，王赛超出1M的2G流量优先执行了兼容2G、3G、4G的900M流量包，是一种优惠。二、王赛始终认为其开通了4G流量包就等于开通了4G功能，可以使用4G上网流量等业务，还想在保持MO畅游套餐前提下使用4G网络同，这与移动公司的规定及公告内容相违背。移动公司一直在按照合同履行，MO畅游套餐未取消，在正常使用，除9月份外，其后月份王赛一起在使用900M流量包里的流量，且没有扣除每月12元封顶费用，是比较优惠的。900M流量包套餐一直在履行，王赛也享受着流量包里的2G流量。王赛现有MO套餐无法更换4G卡，无法接入4G网络，故无法达到其所要求的在4G网络下继续900M流量及分开计费请求，其只能在2G、3G网络下使用900M流量。三、王赛办理的4G流量包套餐，仅是个流量套餐，2G、3G、4G网络下均可以使用该套餐，而不是其理解的只能使用4G流量。移动公司在网络、报纸上进行公告已尽到了提醒义务。四、移动公司扣除其7K流量的行为不属于欺诈。该结果是系统随机操作执行的，并不是公司恶意行为，公司同意返还其流量包开通费60元，也接受一审判决200元赔偿，不是欺诈行为。五、一审程序并无违法情况。移动公司在一审提交的针对客户产生7K流量的补充说明，是解释随机执行的情况和计费方式，并未作为证据使用，无需质证。
在二审庭审中，王赛提供如下证据：
2015年9月份GPRS流量的详单（网上打印件、无原件），证明：一是MO畅游套餐封顶时间是2015年9月2日，二是没有使用数据7K流量。
移动公司质证意见：不属于新证据，不予质证。网络截图真实性没有异议，但证据不完整，自行制作的表真实性有异议。
移动公司提供如下证据：
2015年10月-2016年2月王赛的通信账单，证明：从10月份开始除了套餐中的1M的流量是用的MO畅游套餐里的，其他的都是使用的900M4G流量包里的流量。
王赛的质证意见：扣费不合理，我在使用2G网络时候应该使用MO畅游套餐，而不应该走900M4G流量的套餐，移动公司先走900M流量就会多扣费。
本案经二审审理查明的事实与原审认定的事实基本一致。
另查明：在二审庭审中，移动公司陈述：“在保持MO畅游套餐的前提下，不能为王赛更换4G卡，因为软件操作系统上有限制不能执行。”王赛陈述：“7K流量的损失，通过折算可能不到一分钱。”
本院认为：
一、关于上诉人王赛能否在保持原MO畅游套餐前提下使用移动4G流量的问题。王赛提出与移动公司签订的MO畅游套餐和4G流量合同各自独立，均合法有效，移动公司应履行更换4G卡义务，使本人在保持原MO畅游套餐前提下使用移动4G流量即更换4G卡。移动公司认为开通4G流量业务并不当然包含更换4G卡业务，在取消MO畅游套餐前提下才能更换4G卡。由于4G流量开通后，在未更换4G卡前，能够向下兼容2G、3G流量，因此是否更换4G卡应为双方合同约定的内容。王赛未能提供证据证明移动公司承诺开通4G流量即更换4G卡，即现有证据不能证明双方对更换4G卡的内容达成了一致意见。故在移动公司不认可的情况下，王赛要求在保持MO畅游套餐前提下更换4G卡没有依据。即使移动公司为王赛开通4G流量业务后，负有为王赛更换4G卡的义务，但在二审庭审中，移动公司明确表示目前系统软件不能支持在保持MO畅游套餐前提下使用移动4G卡。也就是说移动公司需要更换目前的软件系统，才能使王赛在保持MO畅游套餐前提下更换并使用移动4G卡。此种履行费用过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”之规定，移动公司不履行义务不违反法律规定的情形。故原审判决并无不当。
二、关于被上诉人移动公司应赔偿上诉人王赛损失数额的问题。王赛认为移动公司扣减流量7K的行为构成欺诈，应按消费者权益保护法规定赔偿500元。移动公司认为，在王赛超出1M的2G流量系统随机优先执行了兼容2G、3G、4G的900M流量包，是一种优惠。本案中，移动公司在王赛享有MO畅游套餐及未使用4G流量的情况下，在王赛的4G流量中扣减了7K流量。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”现没有证据证明移动公司存在故意告知王赛虚假情况或故意隐瞒真实情况的事实。移动公司在4G流量中扣减7K流量属于不适当履行合同，属于违约行为，由此给王赛造成的损失应予赔偿。在二审庭审中，王赛陈述7K流量的费用折算后约为壹分钱。移动公司对原审判决确定的赔偿款200元无异议。因此原审此项判决亦无不当。
三、关于原审程序是否违法的问题。王赛提出移动公司原审提交的针对客户产生7K流量的补充说明，没有进行质证，程序违法。在二审庭审中，王赛对此发表质证意见为：12元封顶的时间是2015年9月2日，而不是2015年9月21日4：37。原审该程序虽有瑕疵，但不属于严重违反法定程序的情形，且在二审庭审中王赛对证据发表了质证意见，该程序瑕疵未达到法律规定的案件需发回重审或改判的情形。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序虽有瑕疵，但判决结果正确。上诉人的上诉理由不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人王赛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 谷 娟
代理审判员 王忠旭
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 高 源