重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终1320号上诉人（原审被告）：重庆汇利达塑胶有限公司，住所地重庆市沙坪坝区歌乐山镇新开寺村居民点经济合作社，统一社会信用代码91500106203082608H。法定代表人：林剑云，经理。委托诉讼代理人：李福彬，重庆正智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈金林，男，1989年12月3日出生，汉族，住贵州省习水县，委托诉讼代理人：张廷春，重庆泽渝律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏虹，重庆泽渝律师事务所实习律师。上诉人重庆汇利达塑胶有限公司（以下简称汇利达公司）因与被上诉人陈金林工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初12026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汇利达公司的委托诉讼代理人李福彬，被上诉人陈金林的委托诉讼代理人张廷春、夏虹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。汇利达公司上诉请求：1、撤销原判，驳回陈金林的全部诉讼请求。2、全部诉讼费由陈金林承担。事实和理由：汇利达公司于2016年11月30日收到重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初12026号民事判决书，汇利达公司对该判决书不服，认为汇利达公司于2016年6月22日才收到工伤认定决定书，在2016年12月21日前均有权向法院提起诉讼，因此，该工伤认定决定书并未生效，汇利达公司也向一审法院申请中止审理，但未得到答复。汇利达公司并未认可双方劳动关系于2016年5月23日解除，只是承认在这天收到仲裁申请书副本。并且即使该赔偿，陈金林工资也应按同行业平均工资或私营企业平均工资计算。针对工伤认定决定书的诉讼，一审作出了判决，驳回了我方的请求，现在我方在上诉的过程中。而且在行政诉讼中我方发现即使与劳动者有劳动关系认定为工伤，劳动者也自认了工资是4200元每月。陈金林辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持。行政诉讼不影响本案工伤保险待遇仲裁的诉讼，所以汇利达公司第一点上诉理由不成立。关于工资问题，一审是按照重庆市的社评工资判决的，我方认可。而且工资标准本身就该单位举证，本身他们也没有签订合同，所以基础工资的证据没有，我们在仲裁中提出的工资标准本身就没有经过核对，也不是确定的工资标准。在没有工资标准证据的情况下我方认可一审中采用的重庆市的社评工资为基数。陈金林向一审法院起诉请求：判令解除陈金林、汇利达公司的劳动关系，汇利达公司支付陈金林一次性伤残补助金46575元、一次性工伤医疗补助金20700元、一次性伤残就业补助金46575元、停工留薪期待遇31050元、住院伙食补助费640元、护理费2000元、交通费450元、食宿费1800元、鉴定及检查费492元、营养费1000元、医疗费3275.16元。一审法院认定事实：陈金林于2015年5月10日到汇利达公司从事车间上料工作，汇利达公司未为陈金林参加工伤保险。2015年6月7日，陈金林在车间驾驶三轮车运送货物时，因车辆刹车失灵撞至墙体导致受伤。陈金林伤后在第三军医大学新桥医院和习水县中医院住院治疗共20天，诊断为：右侧锁骨骨折、双侧气胸、双肺挫伤、多发肋骨骨折等。陈金林自行支付了因取内固定产生的医疗费3275.16元。2016年2月26日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局认定陈金林所受事故伤害为工伤。2016年4月18日，重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定结论书，鉴定陈金林为伤残九级，无生活自理障碍，陈金林为此支付鉴定费400元和检查费92元。2016年7月4日，陈金林向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委逾期未受理，陈金林遂向一审法院提起诉讼。审理过程中，汇利达公司对陈金林的初次劳动能力鉴定结论不服，提出再次鉴定申请。重庆市劳动能力鉴定委员会于2016年10月21日作出再次鉴定结论书，鉴定陈金林为伤残九级，无生活自理障碍。审理中，陈金林、汇利达公司确认双方劳动关系解除的时间为2016年5月23日。汇利达公司对陈金林因取内固定产生的医疗费和鉴定及检查费没有异议，对其他费用均提出异议。对于工资标准，陈金林认为双方口头约定每月5000元加绩效，截至受伤之日尚未领取过工资，现按社平工资5175元/月主张；汇利达公司否认双方对工资进行过约定，认为应按同行业平均工资计算。对于食宿费，陈金林称是其住院期间家属来护理产生的食宿费用。一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害的，依法享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第二条、第六十二条第二款的规定，中华人民共和国境内的企业应当依照该条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工缴纳工伤保险费。应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。汇利达公司未为陈金林参加工伤保险，依法应当对陈金林所受工伤承担全部赔偿责任。陈金林、汇利达公司一致认可双方劳动关系于2016年5月23日解除，一审法院予以确认。对于陈金林主张的因取内固定而产生的医疗费和鉴定及检查费，汇利达公司没有异议，一审法院予以支持。对于陈金林的工资标准，因双方均未提供相关证据，且陈金林实际工作期限不足一个月，汇利达公司未向其发放过工资，不属于用人单位持有证据而不提供的情形，故一审法院以陈金林受伤前上一年度的职工平均工资即4738元/月予以确定。对于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，九级伤残为9个月的职工本人工资。故此项费用计算为4738元/月×9个月=42642元。对于一次性工伤医疗补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款的规定，以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为基数，九级计发4个月。故此项费用计算为5175元/月×4个月=20700元。对于一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款的规定，以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为基数，九级计发9个月。故此项费用计算为5175元/月×9个月=46575元。对于停工留薪期待遇，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第五条和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S27.3项的规定，陈金林可享受6个月的停工留薪期。故此项费用计算为4738元/月×6个月=28428元。对于住院伙食补助费，根据《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发[2010]284号）第四条的规定，按每人每天8元标准执行。故此项费用计算为8元/天×20天=160元。对于护理费，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”陈金林主张的护理费符合法律规定，也未超出本地护工的劳务报酬标准，一审法院予以支持。对于交通费，考虑陈金林到市外就医的实际情况，一审法院酌情确定为300元。对于食宿费，根据《工伤保险条例》第三十条的规定，仅包括工伤职工到外地就医所需的食宿费用。陈金林主张其家属进行护理而产生的食宿费，缺乏法律依据，一审法院不予支持。对于营养费，不属于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇范围，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、原告陈金林与被告重庆汇利达塑胶有限公司于2016年5月23日解除劳动关系。二、被告重庆汇利达塑胶有限公司于本判决发生法律效力后五日内支付原告陈金林一次性伤残补助金42642元、一次性工伤医疗补助金20700元、一次性伤残就业补助金46575元、停工留薪期待遇28428元、住院伙食补助费160元、护理费2000元、交通费300元、鉴定及检查费492元、医疗费3275.16元，共计144572.16元。三、驳回原告陈金林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，本院予以免收。”本院二审审理查明：二审中，汇利达公司申请中止对本案的审理，其理由为：汇利达公司对重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局提起行政诉讼，要求撤销重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局于2016年2月26日作出的沙人社伤险认决字（2015）第667号《工伤认定决定书》，该案由重庆市沙坪坝区人民法院作出（2017）渝0106行初5号行政判决书，汇利达公司于2017年2月21日收到，汇利达公司提出上诉并于2017年3月8日向重庆市第一中级人民法院预交了案件受理费50元。本院经审查认为，前述行政案件的审理结果，直接关系到本案中陈金林的受伤性质，对本案处理有直接影响。同意了汇利达公司的中止诉讼申请。后陈金林举示了（2017）渝01行终287号民事判决书，结论是维持原判，拟证明陈金林受伤仍然是属于工伤。汇利达公司没有异议。二审中，汇利达公司举示了工伤认定申请表复印件，称是陈金林在申请工伤认定的时候向劳动局提供的，汇利达公司是在对工伤认定决定书不服的行政诉讼中，人社局举证才发现的，拟证明陈金林自认工资是4200元。陈金林的委托诉讼代理人对真实性认可，但是认为不是陈金林的自认，申请表是代理人所在的律师事务所里面另外一个实习律师代陈金林书写的，没有详细询问陈金林本人，只是先启动程序，工伤认定申请书的目的只是为了启动这个程序，确定工伤的性质，并不是对待遇进行仲裁，所以对金额我方没有书写的很严格，所以我方认为这不构成陈金林的自认。陈金林的委托诉讼代理人称重庆泽渝律师事务所律师是经陈金林授权代陈金林填写的工伤认定申请表，有相关手续提交给了人社局的。二审中，汇利达公司称，在假设陈金林的受伤为工伤的前提下，对一审判决主张的各项费用就是认为本人工资标准应当按照4200元计算，其余没有异议。双方对原判查明的事实无异议，本院对原判查明的事实予以确认。本院认为，陈金林的受伤为工伤，汇利达公司未为陈金林参加工伤保险，依法应当对陈金林所受工伤承担全部赔偿责任。对于劳动关系解除的时间，一审法院认定正确，本院不再赘述。对于原判主张的各项工伤保险待遇，其中一次性伤残补助金和停工留薪期工资与陈金林的本人工资相关，其余费用与陈金林的本人工资无关，根据汇利达公司在二审中的意见，本院对与陈金林本人工资无关的各项费用直接予以维持。对于陈金林的工资标准，根据汇利达公司在二审中新举示的工伤认定申请表，应当作为陈金林对本人工资的自认，按4200元/月予以确定。一次性伤残补助金计算为4200元/月×9个月=37800元。停工留薪期待遇计算为4200元/月×6个月=25200元。综上所述，汇利达公司的上诉请求部分成立；根据二审中汇利达公司新举示的证据，本院予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初12026号民事判决第一项；二、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初12026号民事判决第二、三项；三、重庆汇利达塑胶有限公司于本判决发生法律效力后五日内支付原告陈金林一次性伤残补助金37800元、一次性工伤医疗补助金20700元、一次性伤残就业补助金46575元、停工留薪期待遇25200元、住院伙食补助费160元、护理费2000元、交通费300元、鉴定及检查费492元、医疗费3275.16元，共计136502.16元。四、驳回陈金林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，一审法院予以免收。二审案件受理费10元，由重庆汇利达塑胶有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  乔艳审判员  刘毅审判员  赵青二〇一七年七月二十七日书记员  李娜