湖北省巴东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂巴东刑初字第00163号
公诉机关巴东县人民检察院。
被告人田某甲。因涉嫌串通投标罪2014年5月8日被建始县公安局刑事拘留，同年6月10日经建始县人民检察院批准逮捕，次日由建始县公安局执行逮捕。因涉嫌行贿罪，2014年8月1日被巴东县公安局刑事拘留，同年8月12日经恩施土家族苗族自治州人民检察院批准逮捕，次日由巴东县公安局执行逮捕。现羁押于巴东县看守所。
辩护人向南，巴东县楚峡律师事务所律师。
辩护人涂启念，巴东县法律援助中心律师。
巴东县人民检察院以巴检公诉刑诉（2014）147号起诉书指控被告人田某甲犯串通投标罪、行贿罪，于2014年10月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。巴东县人民检察院指派检察员田清华出庭支持公诉，被告人田某甲及其辩护人向南、涂启念到庭参加诉讼。现已审理终结。
巴东县人民检察院起诉指控称，被告人田某甲在2008年巴东县东壤口镇移土培肥宋家梁子坡改梯工程投标过程中为谋取不正当利益，在标书上做暗记并利用邓某甲、田某乙二人职务便利及影响，在招投标过程中，通过对暗记的方法操控评标活动，使田某甲挂靠的武汉市蔡甸区水利水电公司中标，中标项目金额210万元；2009年东壤口镇石梁子阳坡小流域综合治理项目工程投标过程中，被告人田某甲出资以恩施中基公司、巴东兴东公司、巴东县水电开发公司的名义报名围标，利用他人资质投标，并在标书上做暗记，利用邓某甲、田某乙二人职务便利及影响，在招投标过程中通过打招呼、递条子、对暗记的方法操控评标活动，使田某甲挂靠的中基公司中标，中标项目金额299万元；2008年被告人田某甲在承包东壤口镇移土培肥宋家梁子坡改梯工程过程中，给时任东壤口镇党委书记邓某甲送人民币11万元。2009年在承包东壤口镇石梁子阳坡小流域综合治理项目工程时，向邓某甲送人民币50万元。
公诉机关认为，被告人田某甲在2008年至2009年期间，为获得巴东县东壤口镇宋家梁子移土培肥坡改梯项目及石梁子小流域综合治理项目的招投标过程中，采取借用他人资质、多头投标围标、标书做暗记的方法串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第二款的规定，涉嫌串通投标罪。为谋取不正当利益，先后十三次向时任东壤口镇党委书记的邓某甲行贿人民币共计61万元。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第389条的规定，构成行贿犯罪。
被告人田某甲辩称，1、对于其串通投标，与田某乙、邓某甲存在经济往来的事实和数额没有异议。2、认为行贿行为是投标的后续行为，其没有行贿的主观故意。2008年这个项目当时其和田某乙、邓某甲三人是一起合伙做，最后赚了40万元，给政府赞助6万元多，下余的三人每人分了11万元，这个钱应该是分配的利润，不是行贿。2009年的工程，其给邓某甲送了50万元是事实，但不是行贿款，这个钱是其和邓某甲他们在之前就约定好了的，只能得190万元，其他的是给邓某甲他们的。3、纪委调查期间，其涉案的61万元并不归其所有，所以就主动如实的进行了交代，并配合纪委让家人主动上缴了61万元现金，请求人民法院从轻或减轻处罚。
辩护人辩护称：1、田某甲的行为构成串通投标罪而非行贿罪，是一罪并非两罪，而且在该共同犯罪中是从犯。田某甲给邓某甲、田某乙分钱行为是串通投标犯罪行为的事后销赃行为，而不是行贿行为；2、田某甲没有给邓某甲和田某乙行贿的主观故意；3、被告人田某甲具有主动退赃、自首、帮助破案行为，可以从轻或减轻处罚。
经审理查明，2008年5月，被告人田某甲为获得巴东县东壤口镇移土培肥宋家梁子坡改梯工程，与时任巴东县东壤口镇党委书记邓某甲、副书记田某乙策划后，由被告人田某甲在标书上做暗记、田某乙等人在评标时通过对暗记的方法操控评标活动，使田某甲挂靠的武汉市蔡甸区水利水电公司中标，中标项目金额215.9685万元；2009年11月，被告人田某甲为获得东壤口镇石梁子阳坡小流域综合治理工程，再次与邓某甲、田某乙策划后，采取以恩施中基公司、巴东兴东公司、巴东县水电开发公司的名义报名围标，并在标书上做暗记，田某乙在评标时通过打招呼、递条子、对暗记的方法操控评标活动，使田某甲挂靠的中基公司中标，中标项目金额299.4112万元。
被告人田某甲向时任巴东县东壤口镇党委书记邓某甲行贿61万元：其中，1、2008年被告人田某甲在承包东壤口镇移土培肥宋家梁子坡改梯工程中，先后两次通过田某乙给邓某甲送人民币11万元。2、2009年被告人田某甲承包东壤口镇石梁子阳坡小流域综合治理项目工程，施工结束后，邓某甲先后11次通过田某乙，向田某甲索要人民币50万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据证实：
1、《巴东县人民检察院立案决定书》、《拘留证》、《逮捕证》等法律文书，证实：本案立案、破案、羁押等情况。
2、建始县公安局案件移送函、州纪委并案处理的函、以及州纪委移送线索，州公安局受理，指定建始县公安局管辖、建始县检察院批准逮捕等相关法律文书。证实：该案由州纪委以田某甲涉嫌串通招投标罪移送州公安局处理，州公安局指定建始县公安局管辖，后因田某甲涉嫌行贿罪，并案由巴东县人民检察院办理。
3、提取笔录，2014年9月12日巴东县检察院侦查人员在巴东县东壤口政府提取的相关文件资料。证实田某乙在巴东县东壤口镇任职及工作分工情况。
4、复印说明，证实巴东县检察院反贪局干警依法复印巴东县人民政府原党组成员、副县长邓某甲的身份证明及任职文件。
5、户籍证明材料5份，证实被告人田某甲的身份信息以及其他涉案人员的身份信息情况。
6、另案处理情况说明1份，证实邓某甲、田某乙另案处理的情况。
7、扣押物品清单1份，证实建始县公安局在田某甲手中扣押的邓某甲退回的61万赃款的事实。
8、询问通知书6份，以及证人权利告知书2份。证实建始县公安局询问相关证人的情况。
9、建始县公安局在巴东县发改局、巴东县东壤口镇人民政府、恩施州同欣工程建设监理咨询有限公司巴东县招标代理部调取证据通知书，附件为巴东县石梁子阳坡流域综合治理项目工程资料复印件，该证据材料证实田某甲通过串通招投标而中标，获得了该项目的施工合同并予以施工的事实。
10、巴东县人民检察院侦查人员在巴东县土地整治中心复印的巴东县三峡库区土地开发整理“移土培肥”二期及配套坡改梯项目招投标资料即巴东县东壤口镇宋家梁子移土培肥坡改梯项目工程资料。证实田某甲通过串通招投标而中标，获得了该项目的施工合同并予以施工的事实。
11、建始县公安局在恩施农商行小渡船支行、恩施州邮储银行、巴东县东壤口邮政银行、中基公司恩施分公司、巴东县东壤口财经所、巴东县农商行清算中心、恩施州公共资源交易中心调取证据通知书以及田某甲邮储银行账户交易明细。证实田某甲以巴东兴东公司、中基公司、广城公司缴纳保证金，通过串通招投标中基公司中标的事实，同时证实田某甲通过田某乙给邓某甲行贿的事实。
12、田某乙证言证实：田某甲为了能够在东壤口移土培肥坡改梯项目中获得中标，请求邓某甲帮助。邓某甲、田某乙、田某甲三人商议后，邓某甲幕后指示，田某甲寻找挂靠公司，制作带有特点文字标志的标书，田某乙在招标中操作，三人串通招投标。事后，田某甲分别给田某乙、邓某甲送过两次钱，一次5万元、一次6万元，转送给邓某甲；在东壤口镇石梁子阳坡流域综合治理项目工程结束后，田某甲通过田某乙先后十一次向邓某甲送予人民币50万元。邓某甲先后多次以需要钱用为由给田某乙打电话，让田某甲给其送钱，田某甲通过田某乙分别于2010年2月转送5万元，2010年3月转送4万元，2010年4月转送5万元，2010年6月转送5万元，2010年8月转送5万元，2010年10月转送2.8万元，2010年12月转送3.2万元，2011年1月上旬转送2万元，2011年1月下旬转送10万元，2011年4月转送5万元，2011年5月转送3万元。
13、邓某甲（原东壤口镇党委书记，另案处理）供述证实自己接受田某甲行贿61万的犯罪事实。2008年田某甲通过田某乙分两次送予邓某甲人民币共计11万元；2009年田某甲通过田某乙分十一次送予邓某甲人民币现金共计50万元。田某甲给邓某甲送钱的目的是为了感谢其在小流域综合治理项目投标中的关照，以及日后能够与邓某甲搞好关系以便承接更多工程。
14、邓某乙证言证实：两次参与评标过程中，接受田某乙的安排，在招投标过程中通过递条子，打招呼，看记号的方法，由邓某甲关照，田某乙具体操作指挥，使田某甲挂靠的公司的标书中标，从而使田某甲得到施工合同。
15、柯某证言证实：2008年4月到武汉参加评标，有领导交代要听田某乙的，按照邓某乙打的分进行评分。
16、狄某、黄某、耿某、郑某等人证言证实：参与招标评分的过程，同时证实邓某乙在打分过程中其分值有关中基公司的均为满分，存在不正常现象的事实。
17、谭某证言证实：田某甲借兴东公司资质进行投标的事实。
18、张某证言证实：受邓某甲指派将田某甲带到铜鼓包，邓某甲退回赃款事实。
19、熊某甲、熊某乙、曾某等人证言证实：巴东县石梁子阳坡小流域治理工程由中基公司中标，其工程款是通过中基公司的账户转的，共计900869．96元。以及是田某甲在现场施工的事实。
20、肖某、何某、苏某等人证言证实：苏某借用广城公司的资质参与巴东县石梁子阳坡小流域治理工程投标，后来由中基公司中标、田某甲负责项目施工的事实。
21、杨某、陈某等人证言证实：2008年田某甲借武汉市蔡甸区水利水电工程建筑公司的资质，中标宋家梁子坡改梯工程的事实，合同价210万元，收了3万管理费的事实。
22、被告人田某甲供述证实：田某甲于2008年承包了东壤口镇移土培肥宋家梁子坡改梯工程，2008年下半年完工，工程总标的为210万元。2009年下半年承包了东壤口镇石梁子阳坡小流域治理工程，2010年下半年完工，工程总标的为299万元左右。2008年3月份，田某甲找到时任东壤口镇党委副书记田某乙，让其通过与东壤口镇党委书记邓某甲说合，帮忙使田某甲在移土培肥坡改梯项目中获得中标。后田某乙将此事告诉了邓某甲，邓某甲表示同意。2008年4月份，田某甲获得了该工程的中标，在2008年8月份，因工程款已拨付，田某甲便拿出5万元现金通过田某乙送予邓某甲，感谢邓某甲在工程招投标过程中的帮助。在2008年年底，工程结束后，田某甲拿出6万元钱，通过田某乙送予邓某甲，以感谢邓某甲在其招投标及工程施工中的帮助；2009年下半年，田某甲为获得东壤口镇石梁子阳坡小流域治理项目，便找到东壤口镇党委书记邓某甲、副书记田某乙，让他们帮忙操作。在邓某甲、田某乙的帮助下，田某甲获得该项目的中标。自2009年年底至2010年12月份，田某甲先后十一次，通过田某乙向邓某甲行贿共计人民币50万元。目的是为了感谢邓某甲在其工程招投标过程中的关照以及想与邓某甲搞好关系，便于以后承接更多的工程。在2014年3月份，田某乙被纪委“双规”后，邓某甲找到田某甲，将田某甲送予他的61万元退还给他，并告诉他此事不要向任何人说，就当俩人之间没有发生任何经济往来。
上列证据经庭审质证，证据来源合法，证明事实清楚，证据之间能相互印证，并形成证据锁链，证实邓某甲、田某乙、田某甲三人在2008年、2009年先后两次串通招投标，使田某甲中标并取得施工合同。尔后，田某甲13次向时任东壤口镇书记的邓某甲行贿，数额共计61万元的事实。本院依法予以确认，并作为本案的定案依据。
本院认为，巴东县人民检察院指控被告人田某甲犯串通投标罪、行贿罪的罪名成立。被告人田某甲为获得建设工程，在招投标过程中，与招标人相互勾结，采取围标、在标书中做暗记的方法串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益，构成串通投标罪。为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，构成行贿罪。被告人田某甲在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以从轻或减轻处罚，辩护人的该辩护意见成立，本院予以采纳。本案中被告人田某甲为了获得工程，与投标人串通投标，主观上明知会损害其他投标人利益，具备串通投标罪法定的主客观方面的要件，而事后向投标人分配利益，主观上是为了谋取私利和今后获取更多的工程承包机会，具备行贿罪的法定主客观方面的要件，所以被告人田某甲是基于两个犯罪故意和目的，分别实施了两个犯罪行为，与牵连犯罪上出于一个犯罪目的的条件相区别，因此，被告人田某甲辩解行贿行为是投标的后续行为，没有行贿的主观故意，是按照许诺付款，不构成行贿罪的理由不能成立。辩护人关于被告人田某甲是犯串通投标罪而非行贿罪，是一罪并非两罪的辩护理由不能成立。被告人田某甲在公安机关主动交待赃款去向并全部退赃，可以酌情从轻处罚，辩护人的该辩护意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十九条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律诺干问题的解释》第二条第一项、第十二条第一款、第十三条的规定，判决如下：
一、被告人田某甲犯串通招投标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月8日起至2015年11月7日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人田某甲违法所得人民币61万元予以追缴，上缴国库（已执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 杨绍南
审判员 姜 涛
审判员 向 兵
二〇一五年一月六日
书记员 向小燕
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十三条投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条因行贿谋取不正当利益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：
（一）行贿数额在二十万元以上不满一百万元的；
（二）行贿数额在十万元以上不满二十万元，并具有下列情形之一的：
1.向三人以上行贿的；
2.将违法所得用于行贿的；
3.为实施违法犯罪活动，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，严重危害民生、侵犯公众生命财产安全的；
4.向行政执法机关、司法机关的国家工作人员行贿，影响行政执法和司法公正的；
（三）其他情节严重的情形。
第十二条行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。
违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。
第十三条刑法第三百九十条第二款规定的“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。