四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川08民终478号
上诉人(原审被告)：巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场，住所地四川省旺苍县。
负责人：段劲松。
上诉人（原审被告）：巴中市金盾工程爆破有限公司,住所地四川省巴中市巴州区玉堂北龛社区四组。
法定代表人：张勇，董事长。
上列二上诉人委托诉讼代理人：肖何，重庆合益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张金明，男，1962年3月19日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。
被上诉人(原审原告)：宣玉林，男，1959年7月27日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。
被上诉人(原审原告)：蒋田清，男，1950年10月10日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。
上列三被上诉人委托诉讼代理人：何飞，四川方尽律师事务所律师。
原审被告：谢代超，男，1964年5月1日出生，汉族，住四川省旺苍县。
原审被告：褚国平，男，1973年2月22日出生，汉族，户籍地浙江省长兴县，现住四川省南江县。
原审被告：王惠，男，1979年12月19日出生，汉族，住四川省旺苍县英萃镇五岭村红旗组***号，现住四川省旺苍县。
原审被告：张英，男，1965年10月25日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区东城后街*号，现住四川省巴中市。
上诉人巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场、巴中市金盾工程爆破有限公司因与被上诉人张金明、宣玉林、蒋田清及原审被告谢代超、褚国平、王惠、张英合同纠纷一案，不服四川省旺苍县人民法院（2017）川0821民初993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月16日开庭进行了审理。上诉人巴中市金盾工程爆破有限公司、巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场的委托诉讼代理人肖何，被上诉人张金明、宣玉林、蒋田清的委托诉讼代理人何飞到庭参加诉讼，原审被告谢代超、褚国平、王惠、张英经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场、巴中市金盾工程爆破有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任及审核报告费，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、矿山承包为被上诉人自行行使整个采矿权的承包，所涉《矿山开采加工承包合同》应为违反国家法律、法规强制性规定的合同，为无效合同；2、被上诉人未完成规定产量的责任在于被上诉人，并非上诉人造成，上诉人不应承担相应责任；3、损失计算依据为被上诉人自行申请作出的审核报告，真实性存在重大缺陷，不应作为本案损失裁判依据；4、本案存在程序错误，被上诉人曾起诉被人民法院驳回起诉，驳回起诉后被上诉人又向人民法院提起本案诉讼，属于重复起诉，违反一事不再理原则，应当驳回起诉。
张金明、宣玉林、蒋田清辩称，承包仅是采矿及加工，销售及对外工作是由上诉人承担，《矿山开采加工承包合同》合法有效；没有达到约定产量的原因在上诉人，是因环保排污未达标、附近村民阻工以及销售不畅所致；本案不构成重复起诉，不违反一事不再理原则，本案起诉当事人及内容与前诉均不相同。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告谢代超、褚国平、王惠、张英未向本院提交书面陈述。
张金明、宣玉林、蒋田清向一审法院起诉请求：1、巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场、巴中市金盾工程爆破有限公司等被告共同赔偿因其违约导致的张金明、宣玉林、蒋田清实际损失2234701元(已扣除由巴中市金盾工程爆破有限公司代张金明、宣玉林、蒋田清向第三方支付的160万元)。2、巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场、巴中市金盾工程爆破有限公司等被告赔偿擅自非法解除合同后，张金明、宣玉林、蒋田清的可得利益损失6620000元；3、本案评估费20000元及案件受理费用等相关费用由各被告承担。
一审法院认定事实：2010年8月10日，巴中市金盾工程爆破有限公司召开股东会，作出决议“1、公司决定在广元市旺苍县社设立分公司，分公司名称为'巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场'。2、同意分公司的经营范围为青石开采、加工销售。3、同意任命谢代超同志为巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场的经理，全权负责分公司的一切事务”。公司全体股东张勇、张英、赵英、赖福春在股东会决议上签字。2010年9月28日，巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场在旺苍县工商行政管理部门登记注册，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），机构类型为企业非法人，上级企业为巴中市金盾工程爆破有限公司，经营范围为建筑石料用灰岩开采、加工、销售，负责人为谢代超。2015年8月25日，负责人由谢代超变更为段劲松。2016年11月29日，联络人备案由张量变更为张量，增加了电子邮件地址，财物负责人备案变更为张量。2013年11月30日，巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场以股东会的名义与谢代超签订《承包经营合同》，将矿石开采及引入的生产加工设备以总承包的方式授权给谢代超，承包期为三年，即2013年12月1日至2016年11月30日，褚国平、张英、王惠以股东代表身份在该合同上签字。《承包经营合同》约定的承包费用为“1、按承包期内的销量计算，碎石为每吨21元；片石为每吨11元。2、承包费用包含：矿山开采作业面建设；片石开采；短驳运输、破碎加工、输送筛分、水洗、污水处理等整个加工费用；装车费用”。2014年1月5日，巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场(甲方)与张金明、宣玉林、蒋田清(乙方)签订《矿山开采加工承包合同》，约定“1、甲方以承包的形式将矿山开采、碎石、加工、输送及装车承包给乙方，进行片石开采和碎石加工，承包费用包含矿山开采含作业面建设、片石开采、短驳运输、破碎加工、输运筛分、水洗、污水处理等整个加工费用，装车的费用、技改的所有费用、矿山植被清理费用。矿山作业乙方采用平台式作业，并承担开采作业的全部费用和成本。甲方提供包含破碎、输送、筛分、水洗、污水处理等整套设备，乙方对甲方的设备进行必要的维修及保养，并承担相应的费用；甲方提供挖机三台，装载机一台，每月租金110000元，修理费用由乙方承担，乙方支付甲方100000元钳孔钻租金，维修由乙方自行负责。2、承包为三年，自2014年1月5日至2017年1月4日止；生产片石上车后单价为8元／吨；生产料砂、碎石上车后单价为16元／吨；3、从2014年4月1日起，每月生产量不低于20万吨，其中片石和碎石各10万吨，乙方若连续二月未完成考核指标，甲方有权终止承包协议，并要求乙方承担相应的损失，产量增加由甲方负责销售；产品若滞销造成料场积压影响乙方生产，甲方赔偿乙方停产期间的人工工资和员工生活费。4、承包期间的对外协调及经营证照的年审与延期由甲方负责，承担费用，乙方每年支付100000元给甲方作为当地老百姓的协调费用（包括现有条件的房租）。5、每月25日为结算日，以旺苍鸿运采石场销售吨位为准，次日1至10日前为支付期。6、附件及补充协议均为协议的组成部分”。签订协议后，张金明、宣玉林、蒋田清开始试生产，并对14号运输带进行了技改。2014年4月20日，谢代超(甲方)与张金明、宣玉林、蒋田清签订《矿山开采加工承包合同补充协议》，内容为“碎石16元／吨调整为19元／吨，因片石8元／吨够生产成本，如甲方要求乙方专门生产，价格双方协商另定。乙方在承包期内，完成合同的内容，甲方在销售、外围因素等方面出现问题不履行合同或强权收回承包生产权，产生的后果及损失由甲方承担”。协议签订后，张金明、宣玉林、蒋田清继续生产，对矿山进行了生产平台打造、矿山内便道修建、技术改造、设备更新和维修。2014年6月25日，张金明、宣玉林、蒋田清与巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场对砂石加工费进行结算，碎石和机砂折合28592吨，按19元/吨计算，共计产生加工费用543252元，谢代超和宣玉林在《砂石加工费计算表》签字。2014年7月14日，谢代超和宣玉林在《加工费用结算汇总表》签字确认“砂石总吨位28592吨，加工费标准19元／吨计算，共计产生加工费用543252元，截止2014年6月30日，谢代超替张金明、宣玉林、蒋田清垫付费用933486元，超垫支390234元”，同时谢代超和宣玉林又在张量制表的《垫支矿石费用明细表》上签字，确认垫付费用为933486元。2014年12月19日，张英、褚国平与谢代超签订《经营承包合同终止协议》，双方同意于2014年12月19日终止2013年11月30日签订的《承包经营合同》，收回承包经营权及整套生产经营设施设备，从签订协议之日起，张英、褚国平行使企业经营管理权。随后在2014年12月底张金明、宣玉林、蒋田清承包经营权被收回。2015年1月26日，宣玉林和褚国平在由张量制表的《宣玉林砂石加工费计算表》上签字，确认2014年砂石折算吨位为119340吨，加工费为2267460元。2015年1月28日，宣玉林在张量制表的《旺苍鸿胜采石场与宣玉林（生产加工方）账务结算表》上签字，该结算表结算时间为2014年3月1日至12月30日，其中应收宣玉林金额合计4526795元，应付宣玉林金额2360460元，应收应付相抵后，宣玉林欠巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场2166335元。该表中，经手动改动扣减了三项，一是8月、11月、12月机械设备租金360000元，二是技改期间工人工资160000元，第三项扣减46335元，未注明原因。扣减后，宣玉林方欠巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场1600000元。2015年5月18日，四川广源会计师事务所有限公司根据张金明、宣玉林、蒋田清提供的承包经营期间的会计账册、会计凭证等会计资料，对张金明、宣玉林、蒋田清承包期限的收入、成本和利润进行审核，审核报告结论为“2014年2月至2015年1月承包经营期间的收入为2267460元，总成本为6102161.08元，其中生产成本5684380.80元，管理费用为417780.28元，净利润为-3834701.08元”。当日，四川广源会计师事务所有限公司根据张金明、宣玉林、蒋田清的成本会计核算资料，调查研究生产工艺流程，参照同行业技术经济指标等分析测算程序，再次作出张金明、宣玉林、蒋田清片石和碎石成本审核报告为“片石合格品生产成本为6.78元／吨，碎石生产成本为16.91元／吨”。
一审法院认为，本案涉及以下六个争议焦点：一是关于本案当事人的问题。巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场系巴中市金盾工程爆破有限公司设立的分公司，不具有法人资格，其民事责任由公司承担。谢代超系巴中市金盾工程爆破有限公司任命的旺苍鸿胜采石场经理，全权负责分公司的一切事务，其以经理身份对外的民事行为，应由巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场承担民事责任。褚国平、张英、王惠以巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场股东代表身份与谢代超签订《承包经营合同》，但在庭审中，褚国平、张英、王惠未到庭，张金明、宣玉林、蒋田清和谢代超也未提供巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场投资人的相关证据，褚国平、张英、王惠是否为巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场投资人没有相关证据确认，同时，巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场系巴中市金盾工程爆破有限公司设立的分支机构，本身不具有设立股东会的资格。
二是关于张金明、宣玉林、蒋田清与巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场所签订的《矿山开采加工承包合同》及补充协议是否有效。张金明、宣玉林、蒋田清与巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场所签订的《矿山开采加工承包合同》及补充协议，明确约定张金明、宣玉林、蒋田清共同承包矿山开采、碎石加工输送及装车部分，巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场负责销售、财务、后勤保障等，即张金明、宣玉林、蒋田清只对生产线部分承包，而不是对整个企业进行承包，更不是对采矿权进行承包，其内容不违反国家强制性规定，该合同应为有效合同。同时，褚国平、张英、王惠以巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场股东代表身份与谢代超签订《承包经营合同》，不具有对抗张金明、宣玉林、蒋田清与巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场所签订的《矿山开采加工承包合同》及补充协议的效力。
三是关于合同解除和违约责任。巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场辩称，因张金明、宣玉林、蒋田清未能达到约定的合同产量违约，巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场有权解除合同。张金明、宣玉林、蒋田清提交的谢代超的调查笔录证实，因巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场销售未能跟上，加之道路、技改、水电、排污等因素，产量未能达到合同约定的20万吨，而按照合同约定，道路、技改、水电、排污等问题应当由巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场负责协调相关关系。根据双方签订的《矿山开采加工承包合同》约定“从2014年4月1日起，每月生产量不低于20万吨，其中片石和碎石各10万吨，乙方若连续二月未完成考核指标，甲方有权终止承包协议，并要求乙方承担相应的损失”；在《矿山开采加工承包合同补充协议》中约定“乙方在承包期内，完成合同的内容，甲方在销售、外围因素等方面出现问题不履行合同或强权收回承包生产权，产生的后果及损失由甲方承担”。因此，巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场有权提前解除合同，但未达到规定的产量的原因是巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场造成，由此造成的损失应由巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场承担。
四是关于损失计算问题。根据川广源资【2015】5号审核报告，2014年2月至2015年1月承包经营期间的收入为2267460元，总成本为6102161.08元，其中生产成本5684380.80元，管理费用为417780.28元，净利润为-3834701.08元。根据2015年1月28日，张量制表的《旺苍鸿胜采石场与宣玉林（生产加工方）账务结算表》宣玉林欠旺苍鸿胜采石场2166335元。张金明、宣玉林、蒋田清起诉时，依据经手动改动扣减了三项费用后的宣玉林欠巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场1600000元折抵后下余的2234701.08元作为赔偿的金额。但扣减的8月、11月、12月机械设备租金360000元；技改期间工人工资160000元，未注明原因的46335元，庭审时均没有提交相关证据，也没有在向四川广源会计师事务所有限公司提交审核时提出，故扣减部分不予认定。同时，该审核报告管理费用明细中列入交际费项的16505.48元，不属管理费用，不予认定，列入其他项的185440.5元，主要为药费、借款利息、赔偿费、罚款等，均为白条入账，也不属管理费用，不予认定。故张金明、宣玉林、蒋田清承包经营期间损失确定为1466420.1元。
五是预期损失问题。因张金明、宣玉林、蒋田清承包后未达到规定的考核产量，巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场有权提前解除合同，提出合同后两年的预期损失没有法律依据，不予支持。
六是否属于重复起诉。四川省旺苍县人民法院（2015）旺苍民初字第1045号民事判决书、（2016）川0821民初1291号民事裁定书，虽是张金明、宣玉林、蒋田清作为原告，但是被告均只有巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场，与本案当事人不一致，不属于重复起诉。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十一条、第二百四十七条《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，判决：一、被告巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场在本判决生效后十五日内赔偿原告张金明、宣玉林、蒋田清承包经营期间损失1466420.1元。被告巴中市金盾工程爆破有限公司承担连带赔偿责任；二、四川广源会计师事务所有限公司审计费20000元，由被告巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场承担10000元，被告巴中市金盾工程爆破有限公司承担连带给付责任，原告张金明、宣玉林、蒋田清共同承担10000元；三、被告谢代超、王惠、张英、褚国平在本案中不承担责任。四、驳回原告张金明、宣玉林、蒋田清的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，以承包方式变相转让采矿权的非法承包行为违反国家禁止性规定,但正当的企业承包经营受法律保护。本案中,双方当事人签订的承包合同主要内容是采矿任务的承包,不是采矿权的承包,承包人张金明、宣玉林、蒋田清获取合法利益的基础为劳务收益和矿产品销售分成，没有在矿产品的占有、处分中直接获得收益，发包人巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场对有关矿产品的经营、销售等实际控制，张金明、宣玉林、蒋国清未担任巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场的负责人，也没有对采矿权或矿业企业所有权的另行转包、分包、转让等再处分权，故张金明、宣玉林、蒋国清与巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场签订的《矿山开采加工承包合同》不构成变相的矿业权转让，没有触及采矿权承包合法存续的底线，没有违反法律和行政法规强制性规范中的效力性规定，合法有效。
承包合同履行过程中，张金明、宣玉林、蒋国清按照约定对矿山平台和运输带等进行打造和技改，综合一、二审当事人举证质证及庭审陈述可见，造成产量未达到合同约定的主要原因是销售、道路、技改、水电、排污问题，按照承包合同和补充合同约定巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场在销售、外围因素等方面承担责任，同时,承包合同和补充协议中未明确约定技改的时间，技改对产量的影响及其渐进过程发包方亦应当予以考虑，故造成产量未达标的责任不应由张金明、宣玉林、蒋田清承担，巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场提前解除合同造成损失应当承担相应的违约责任。损失计算的主要依据四川广源会计师事务所有限公司的审核报告，该报告虽系张金明、宣玉林、蒋田清单方申请所作，但该报告分析过程和结论均与巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场的加工费计算表、结算汇总表、财务结算表等相互对应，且一审法院已经对无依据项目进行了核减，故金额认定并无不当。此外，张金明、宣玉林、蒋田清提起的本案诉讼，与之前张金明、宣玉林、蒋田清以巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场为被告的前诉，非同一当事人，非同一诉讼请求，未违反一事不再理原则，其合法权益应予保护。
综上所述，上诉人巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场、巴中市金盾工程爆破有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18088元，由巴中市金盾工程爆破有限公司旺苍鸿胜采石场、巴中市金盾工程爆破有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕 晶
审判员 熊剑洪
审判员 徐小雁
二〇一八年五月二十四日
书记员 王汇锋