辽宁省辽中县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）辽刑初字第595号
公诉机关辽中县人民检察院。
被告人李长久，男，1956年6月21日出生，汉族，大学文化，捕前住辽宁省辽中县。因涉嫌犯贪污罪、滥用职权罪于2013年8月15日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕，现羁押于沈阳市第一看守所。
辩护人岳国庆，系辽宁成功金盟律师事务所律师。
辩护人卢艳春，系辽宁成功金盟律师事务所律师。
被告人石素玉，女，1959年7月29日出生，汉族，中专文化，捕前住辽宁省辽中县。因涉嫌犯贪污罪、滥用职权罪于2013年8月15日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕，现羁押于沈阳市第一看守所。
辩护人侯国文，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
辩护人刘艳珊，系辽宁明辰律师事务所律师。
被告人于学红，男，1964年3月12日出生，汉族，小学文化，捕前住辽宁省辽中县。因涉嫌犯贪污罪、滥用职权罪于2013年8月15日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕，现羁押于辽中县看守所。
辩护人李宗胜，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
辩护人鲁强，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
辽中县人民检察院以辽检刑诉（2013）第440号起诉书指控被告人李长久犯贪污罪、滥用职权罪，被告人石素玉、于学红犯贪污罪，于2013年12月6日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。辽中县人民检察院指派检察员杨丽莹出庭支持公诉，被告人李长久及其辩护人岳国庆、卢艳春，被告人石素玉及其辩护人侯国文、刘艳姗，被告人于学红及其辩护人李宗胜、鲁强到庭参加诉讼。现已审理终结。
辽中县人民检察院指控：2008年6月，被告人李长久在任辽中县某单位主任期间，利用其职务便利，在处置该单位国有土地时，伙同被告人石素玉（时任该单位科长）、被告人于学红（时任该单位办公室副主任）及智某某（时任该单位下属公司经理，另案处理），违法国有资产管理出让办法及法定程序，经预谋后决定由被告人李长久出资1万元、由被告人石素玉、于学红及智某某各出资2万元，合计7万元将该单位下属公司国有土地4180.8平方米，以智某某的名义买下，共同占有。涉案土地经辽宁中资房地产评估有限公司评估，价值人民币1462483.00元。同年8月，三被告人及智某某商议后又将该土地以40万元的价格卖给智某某，由智某某分别给付李长久、石素玉、于学红各10万元，被告人李长久实际获赃款人民币9万元、被告人石素玉实际获赃款人民币8万元、被告人于学红实际获赃款人民币8万元。2011年9月，该地块依法动迁，动迁款2191749.00元被智某某非法占有，造成国家经济损失人民币1392483.00元。案发后，三被告人及智某某返还涉案赃款人民币33万元。
对上述事实，公诉机关向法庭提供了相关证据，证明被告人李长久贪污、滥用职权，被告人石素玉、于学红贪污的事实。公诉机关认为，三被告人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，请求以贪污罪处罚，三被告人系共同犯罪。被告人李长久的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条一款之规定，请求以滥用职权罪处罚，并应数罪并罚。
被告人李长久对公诉机关指控的事实没有意见，但认为自己的行为不构成贪污罪和滥用职权罪，如果以徇私舞弊、低价出售国有资产罪定罪，其表示认可。
被告人李长久的辩护人的辩护意见是，一是指控被告人构成贪污罪缺乏事实和法律依据，首先被告人不存在利用职务上的便利侵吞公共财物的事实，四人是协商共同出资并以智某某的名义购买土地，不具有侵吞国有财产的故意，而转让土地的决定是经过供销社的主任办公会议研究通过的，不是被告人利用职务便利所致；其次是贪污罪侵犯的是公共财物的所有权，而土地的所有权属于国家，本案涉案土地的所有权并没有丧失，被告人并没有占有；第三非法占有国有土地使用权应以变更登记为标准，本案土地使用权没有变更到个人的名下，仍然归物资公司所有，所谓的7万元买40万元卖只是三被告人及同案人之间内部对法律事实和客观事实的一个错误的认识，这个交易在法律上没有任何意义；二是被告人不应以贪污罪和滥用职权罪数罪并罚，公诉机关的指控违反刑法理论的基本常识，在一个行为触犯数个罪名时，应当依照法律规定区别对待；三是本案的主体、客体、犯罪对象等方面完全符合徇私舞弊、低价出售国有资产罪的构成要件。而该罪与贪污罪的最大区别在于客体的不同，贪污罪侵犯的是国有财产的所有权，而本案国家财产的所有权并未遭到损失，故应认定被告人认定徇私舞弊、低价出售国有资产罪更为合适。
被告人石素玉对公诉机关指控的事实没有意见，对本人的行为表示认罪，但对是否构成贪污罪不清楚，对构成徇私舞弊、低价出售国有资产罪表示认可。
被告人石素玉的辩护人的辩护意见是，在定性方面，被告人的行为不构成贪污罪，应构成徇私舞弊、低价出售国有资产罪，理由同被告人李长久辩护人的意见；在量刑方面，被告人石素玉应认定从犯，且其没有前科劣迹，到案后如实供述罪行并返还赃款，有悔罪表现，请求法庭对其减轻处罚。
被告人于学红对公诉机关指控的事实没有意见，认为自己的行为不构成贪污罪，如果以徇私舞弊、低价出售国有资产罪定罪，其表示认可。
被告人于学红的辩护人的辩护意见是，在定性方面，被告人的行为不构成贪污罪，应构成徇私舞弊、低价出售国有资产罪，对被告人李长久、石素玉的辩护人的意见表示认同；在量刑方面，被告人于学红应认定自首，应认定从犯，且其没有前科劣迹，到案后如实供述罪行并返还赃款，有悔罪表现，请求法庭对其考虑缓刑。
经审理查明，2008年6月，被告人李长久在担任辽中县某单位主任期间，伙同担任该单位科长的被告人石素玉、担任该单位办公室副主任的被告人于学红及担任该单位下属公司经理的智某某（另案处理），共同预谋由被告人李长久出资10000.00元、被告人石素玉、于学红及同案人智某某各出资20000.00元，合计70000.00元将辽中县物资回收公司国有土地4180.8平方米以智某某的名义买下，共同占有。同年6月13日，在被告人李长久的安排下，上述计划得以在该单位的办公会议上通过。同年6月16日，被告人石素玉代表该单位与智某某签订转让协议。后四人按事先约定的出资额将钱款70000.00元交给被告人石素玉并入该单位的财务帐中。经辽宁中资房地产评估有限公司评估，涉案土地以2008年6月16日为时点的市场价值为人民币1462483.00元。同年8月，三被告人及同案人智某某商议后又将该土地以400000.00元的价格卖给智某某，由智某某分别给付三被告人人民币各100000.00元。2011年9月，对该地块依法动迁，动迁款2191749.00元给付智某某。案发后，被告人李长久返还赃款人民币90000.00元、被告人石素玉、于学红及同案人智某某分别返还赃款人民币80000.00元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被告人李长久供述，2008年6月份，我在我单位下属公司看到一块地，面积4180平方米，地上有库房、泵房200平方米左右。我找到于学红和石素玉，提议一起买下，又找到智某某商量，决定他们三人每人出2万元、我出1万元，一共7万元将这块地以智某某的名义买下。我和石素玉研究，让她在开会的时候说智某某要买这块地，地上有坑，便宜卖给他。过几天开会时石素玉把话说了，没人反对，会议决定由石素玉和智某某办理手续，钱交给了石素玉。过了很长时间，我和石素玉、于学红去公司，于学红说有人要花45万元买那块地，后来智某某说出40万元买，给我们三个每人10万元，我们同意了，2009年春节过后，智某某把10万元钱打到我的卡上了。我知道这块地是国有土地，土地使用证是石素玉给智某某的。
2.被告人石素玉供述，2008年6月份，李长久和于学红来找我，说我单位下属公司有块4180平方米的地，我们一起买下。于学红说以我们的名义买不合适，就把智某某找来，决定以智某某的名义买，定价7万元，李长久拿1万元，我、于学红、智某某各拿2万元。决定之后，李长久对我说，这个事要开会定，让我在开会的时候说“物资回收公司有块地，智某某要买，这块地市场价8万元，地上的仓房没证，我们以7万元的价格卖给智某某。”过几天开的会，我按李长久的要求说了，我发言后李长久紧接着就表态同意，到会的其他人没有表示不同意。会后，李长久让我找智某某办手续，我就和智某某签了买卖土地的协议，隔几天陆续交了钱。过了一段时间，于学红说有人给45万元买这块地，智某某说他以40万元的价格买，我和李长久、于学红都同意了。2009年1月左右，智某某给我们每人10万元，之后，我把土地使用证给了他。
3.被告人于学红供述，2008年6月份，李长久找我和石素玉到我单位下属公司，他说这块地挺好的，我们把它买下来，研究决定以7万元价格买。定价后找来智某某，以智某某的名义买，我、石素玉、智某某每人出2万元，李长久出1万元。隔了很长时间，我、李长久、石素玉又到那块地去，我说这块地能值45万元，咱们卖了吧，智某某说40万元卖给他，我们都同意了。2009年春节后，智某某把10万元现金给我了。
4.同案人智某某供述，2008年6月份的，李长久、石素玉、于学红到公司来，说把南面4180平方米的地卖了。李长久说以我的名义买，李长久出1万元，我、于学红、石素玉每人出2万元，共7万元，李长久说开完会定了，我没反对。石素玉和我做的手续，我把2万元交给了石素玉。过了两个多月，李长久、石素玉、于学红又来公司找我，李长久说这地方有人出价45万元。我说我买，我给每人10万元。2009年春节后，我给了他们三人每人10万元钱。因为变更土地证得花很多钱，我就没过户。我买了这块地后，收拾花了20、30万元。动迁时给了我219万余元动迁款。
5.证人张某某证言，我是辽中县某单位副主任。我单位下属公司有块地出卖的事我知道，当时是李长久主持开的会，议题是卖地，说公司院内有个坑要卖，智某某要花7万元钱买，由石素玉介绍的这块地的具体情况，后来大伙都同意了，我也就同意了。
6.证人牛某某证言，我是辽中县某单位副主任。我单位下属公司有块地出卖的事在2008年6月份的时候开会研究了，会议是李长久组织的，议题是公司南边有块地，智某某要退休了，以7万元钱的价格买，由石素玉介绍的这块地的具体情况，会上我说我没有意见。
7.证人白某某证言，我在辽中县某单位负责会议记录，2008年6月份，李长久主持会议，参加会议的有张某某、牛文某某、石素玉，会议的议题是研究我单位下属公司的一块地出售问题，决定以7万元把地卖给智某某。决定由石素玉与智某某签订买卖协议。
8.证人李某某证言，某单位下属公司院内的拆迁工作是我负责的。当时经理刘某说，北侧是公司的，南侧是智某某的，我们找该单位了解情况，经查档，土地使用证的使用权转让给了智某某，我们将情况汇报给了拆迁办，后来会议通过，将土地补偿款给付智某某，加上地上物合计人民币2191749.00元。
9.证人金某证言，我负责动迁智某某户，当时这户缺失地上物产权证明，我告诉智某某的儿子补办，拿来的证明是填写后加盖了辽中县某单位资产管理科财务专用章，石素玉签的名。
10.事业单位法人证书，证实辽中县某单位系国有事业单位的性质。
11.企业法人营业执照及地籍调查表，证明辽中县某单位下属公司系国有企业性质。
12.情况说明，证明公司系辽中县某单位的下属企业。
13.国有土地使用权证，证明涉案土地系国有划拨土地的性质。
14.个人简历、干部任免审批表、参照公务员法管理单位工作人员登记表、国家机关事业单位工人技术等级考核晋升表、李长久同志工作职责、石素玉同志工作职责等，证明三被告人系国家工作人员的主体身份。
15.会议记录、土地转让协议书及情况说明，证明涉案土地使用权于2008年6月16日以7万元钱的价格转让的情况。
16.房地产评估报告，证实涉案土地2008年6月16日转让时的市场价值为1462483.00元。
17.动迁补偿协议等相关材料，证实涉案土地于2011年9月份动迁及动迁补偿款2191749.00元给付智某某的情况。
18.省市县各级政府文件和规定，证明国有土地使用权出让的法定程序。
19.辽中县某单位土地转让相关材料，证实在本案之前该社国有土地的转让遵守了相关的文件和政策规定。
20.常住人口登记表，证明三被告人的自然情况。
21.案件来源及抓捕经过，证明本案案发及三被告人到案情况。
22.证明，证明三被告人均无前科劣迹的情况。
23.辽中县人民检察院查封扣押财物、文件清单，证明三被告人及同案人智某某将贪污款项330000.00元退还的情况。
以上证据，相互印证，证据确实充分，足资认定。
本院认为，被告人李长久、石素玉身为国家工作人员，利用担任辽中县某单位主任及科长的职务便利，伙同被告人于学红非法占有公共财物，其行为均构成贪污罪，应予处罚。公诉机关指控三被告人犯贪污罪罪名成立，本院予以支持。关于公诉机关提出的被告人李长久犯滥用职权罪的指控意见，因被告人李长久滥用职权行为与贪污行为系手段和目的关系，应按照牵连犯从一重罪的处断原则以贪污罪予以定罪，故该意见本院不予支持；关于公诉机关提出的三被告人贪污数额为1462483.00元的指控意见，因三被告人及同案人购买土地支付的70000.00元价款应在此数额中扣除，故该数额按照1392483.00元予以支持。关于三被告人的辩护人提出的三被告人没有利用职务上便利的辩护意见，经查，三被告人对于涉案土地由谁购买、多少钱购买、以谁的名义购买以及每人如何出资在召开主任办公会议之前均已商定，关于此事以开会的方式通过以及开会时如何说、谁先说均已事先预谋，能够证明被告人李长久利用其主管全面工作的职权与被告人石素玉共谋使得会议按照其事先的设计进行并按其预先的计划得以实现，故该意见本院不予采纳；关于三被告人的辩护人提出的土地使用权不宜成为贪污罪犯罪对象的辩护意见，因土地使用权是国有或者集体所有土地财产权的重要部分，具有占有、使用、收益的权能，具有财产性利益，能够被国家工作人员利用职务便利非法占有，故该意见本院不予采纳；关于三被告人的辩护人提出的非法占有国有土地使用权应以变更登记为标准、本案土地使用权仍然在公司名下、不符合贪污罪构成要件的辩护意见，因相关法律规定，贪污罪构成要件中的非法占有应以行为人取得对公共财物的实际控制与支配为既遂的标准，本案涉案土地虽未变更土地使用权人，但从转让协议签订后购买款随即入账、两个月后将土地高价出售、受让人对该地予以修缮等行为可证实，三被告人已对土地实际控制并从中收益，应认定贪污既遂，故该意见本院不予采纳；关于三被告人及其辩护人提出本案应认定为徇私舞弊、低价出售国有资产罪的辩解和辩护意见，虽然本案三被告人存在徇私舞弊的主观故意，也存在低价出售国有资产的客观行为，但其最终目的是将涉案土地据为己有，根据相关法律规定，应以贪污罪定罪处罚，故该意见本院不予采纳；关于被告人于学红的辩护人提出的本案损失的数额应按照40万元确定的辩护意见，因本案贪污行为在签订转让协议、支付7万元价款时已既遂，以40万元出售的行为系贪污行为的后续行为，故该意见本院不予采纳；关于被告人于学红的辩护人提出的被告人于学红系自首的辩护意见，因不符合自动投案的自首构成要件，故该意见本院不予采纳；关于被告人李长久、于学红的辩护人提出的二被告人系认罪的辩护意见，因二被告人在侦查机关对涉案土地的性质、便宜购得土地、事先进行预谋等问题供述明确，庭审中不予认可且不能合理解释，故该意见本院不予采纳；关于被告人李长久的辩护人提出的被告人李长久不应数罪并罚的辩护意见，因符合法律规定和刑法原则，本院予以采纳；关于被告人石素玉、于学红的辩护人提出的二被告人系从犯、有返赃情节的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。三被告人系共同犯罪，被告人李长久在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人石素玉、于学红在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均应依法减轻处罚；被告人石素玉系坦白，可依法从轻处罚；被告人李长久、石素玉、于学红案发后退赃，均可酌情从轻处罚。本院为维护国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产权，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十三条一款（一）项、第二十五条一款、第二十六条一款、第二十七条、第六十七条三款之规定，判决如下：
被告人李长久犯贪污罪，判处有期徒刑十年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月15日起至2023年8月14日止）
被告人石素玉犯贪污罪，判处有期徒刑八年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月15日起至2021年8月14日止）
被告人于学红犯贪污罪，判处有期徒刑八年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月15日起至2021年8月14日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 段晓光
代理审判员 黎旭阳
人民陪审员 刘龙静
二〇一三年十二月二十五日
书 记 员 路 康