浙江省余姚市人民法院
民 事 判 决 书
（2011）甬余商初字第70号
原告：上××药××司。
室。
法定代表人：陈某某。
委托代理人：卢某某。
委托代理人：吴某某。
被告：宁波××药××司。住所地：浙江省××城区谭家岭××号。
法定代表人：黄某某。
委托代理人：窦某某。
委托代理人：朱某某。
原告上××药××司为与被告宁波××药××司买卖合同纠纷一案，于2011年1月4日向本院起诉，本院于同日立案受理，依法由审判员齐志强适用简易程序审理，于2011年2月17日、3月9日公开开庭进行了审理。原告上××药××司的委托代理人卢某某，被告宁波××药××司的委托代理人窦某某到庭参加诉讼。根据案情需要，本案转为普通程序审理，依法组成合议庭，于2011年4月14日公开开庭进行了审理，上述诉讼参与人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上××药××司起诉称：2006年8月至2006年12月间，原告与被告及浙江宝瑞医药有限公司签订医药商品买卖合同和销售合同，原告将所购进的奥美拉唑肠溶胶囊其中的一部分分别销售给了常熟市建发医药有限公司、海盐开心人药品零售有限公司、南京医药盐都有限公司、苏某某业园区新生医药有限公司、象山同仁堂大药房药业有限公司、浙江普洛康裕医药药材有限公司。因上述药品奥美拉唑肠溶胶囊被有关药监部门认定为假药，导致上述单位及其销售的下家单位遭受行政处罚。原告向上述部分单位要求支付货款时，上述单位提起反诉，由原告赔偿了上述单位的损失。有的单位是原告直接协商解决。原告共赔偿了上述单位损失计335662.77元，该损失是因被告的违约行为所致，请求被告赔偿原告损失329944.63元。原告向本院提交的证据有：原、被告签订的买卖合同及质量保证协议，上海市食品药品监督管某某第2120071022号行政处罚决定书，江苏省苏某食品药品监督管某某（苏）药行罚（2007）6号行政处罚决定书、罚没款收据、南京医药盐都有限公司出具的帐扣证明及增值税专用发票（含销货清单）、原告销售单，海盐县食品药品监督管某某第20070064号行政处罚决定书、罚没款收据、海盐开心人药品零售有限公司出具的收据及增值税专用发票、原告销售单，象山县食品药品监督管某某（象）药行罚字（2007）第019号行政处罚决定书、罚没财物专用票据、浙江省象山县人民法院（2010）甬象商初字第78号民事调解书及商业统一发票，江苏省苏某食品药品监督管某某（苏）药行罚（2007）39号、41号行政处罚决定书、苏某市常熟食品药品监督管某某（常）药当行罚（2007）63号、68号当场行政处罚决定书、罚没款收据、原告与苏某某业园区新生医药有限公司2010年10月18日签订的协议书、苏某某业园区新生医药有限公司出具的收据及增值税专用发票，东阳市食品药品监督管某某（东）药行罚（2007）018号行政处罚决定书、罚没财物专用票据、上海市浦某某区人民法院（2010）浦某二（商）初字第257号民事判决书、浙江普洛康裕医药药材有限公司出具的收据及增值税专用发票（含销货清单）、原告销售单，苏某市常熟食品药品监督管某某（常）药行罚（2007）7号、13号、18号、20号、21号、22号、23号、24号、25号、26号、27号、28号、29号、30号、31号、32号、33号、34号、35号、36号、37号行政处罚决定书、苏某市常熟食品药品监督管某某（常）药当行罚（2007）41号、42号、45号、46号、47号、48号、49号、50号、51号、52号、53号、54号、55号、56号、57号、60号、61号、64号、66号、68号、69号、70号当场行政处罚决定书、罚没款收据、上海市浦某某区人民法院（2010）浦某二（商）初字第446号民事判决书、常熟市建发医药有限公司出具的收据及增值税专用发票（含销货清单）、原告销售单，差旅费票据。
被告宁波××药××司答辩称：原、被告间系经销关系，并非生产和经销的关系，根据合同法原理，原告应对自己的销售行为承担责任，要求被告赔偿缺乏法律依据。原告向被告和另一家单位购买涉案药品，其应当证明上述损失系被告的药品所致。本案所涉纠纷发生于2007年，而原告赔偿第三人的损失时间在2010年，其应当可以行使诉讼时效抗辩而未行使，存在合谋嫌疑。请求驳回原告的诉讼请求。当事人提供的证据经庭审质证，本院认定如下：被告对原告提供的质量保证协议的真实无异议，但认为不具有关联性，本院经审核认为被告的质证意见合理，对该证据的关联性本院不予采信。被告对原告提供的差旅费票据提出异议，认为不能确认谁在出差和出差事由，本院认为被告的质证意见成立，该证据的关联性本院不予采信。被告对原告提供的其他证据（除原、被告的买卖合同）的质证意见认为有些没有原件，不能确定其真实性，原告解释有些原件如罚没款收据、行政处罚决定书等保存于其他单位，其无法取得原件，复印件已经其他单位盖章确认，本院经审核，结合其他证据，对上述证据的真实性予以认定。
根据上述采信的证据及当事人陈述，结合本院（2007）余某二初字第631号民事判决书、（2009）甬余商初字第1660号民事判决书和浙江省宁某市中级人民法院（2010）浙甬商终字第630号民事调解书，本院认定以下事实：2006年，原告从被告和浙江宝瑞医药有限公司购入标示为阿斯某某制药有限公司生产的奥美拉唑肠溶胶囊，其中从被告处购入3483瓶。上述药品被上海市药监局等认定为假药。该局于2007年5月30日作出第2120071022号行政处罚决定书，认定原告共购入上述药品5247瓶。原告购入上述药品后，分别销售给了常熟市建发医药有限公司、海盐开心人药品零售有限公司、南京医药盐都有限公司、苏某某业园区新生医药有限公司、象山同仁堂大药房药业有限公司、浙江普洛康裕医药药材有限公司等。南京医药盐都有限公司又将该药品销售给苏某市康某医药有限公司，该公司被行政处罚后交纳罚没款45630.77元，其中罚款36000元，款项被南京医药盐都有限公司从应付原告的货款中扣除；海盐开心人药品零售有限公司被行政处罚后交纳罚没款37895元，其中罚款26598元，后原告赔偿该公司损失31917.60元；象山同仁堂大药房药业有限公司被行政处罚为没收假药34瓶计货值5032元，没收违法所得9768元，罚款44400元，合计59200元，后原告与该公司在象山县人民法院主持下达成调解协议，由原告赔偿该公司52380元，款项已折抵该公司应付原告的部分货款；苏某某业园区新生医药有限公司被行政处罚后交纳罚没款49500元，其中罚款37126.10元，该公司又将涉案药品药品销售给苏某健生源医药连锁总店，该总店及其下属分店被行政处罚后交纳罚没款24510元、300元、290元，其中罚款17400元、300元、290元，后原告与苏某某业园区新生医药有限公司协商，由原告承担该公司上述罚没款中的59680元；浙江普洛康裕医药药材有限公司被行政处罚后交纳罚没款49140元，其中罚款36855元，后原告与该公司间的纠纷经上海市浦某某区人民法院审理，判决由原告赔偿该公司30712.50元，该款原告已履行；常熟市建发医药有限公司被行政处罚后交纳罚没款85227.
34元，其中罚款61371.40元，该公司又将涉案药品销售给常熟市建发医药零售连锁有限公司、常熟市辛庄药店有限公司等42家单位，上述单位被行政处罚后交纳罚没款85704元，其中罚款63581元，后原告与常熟市建发医药有限公司间的纠纷经上海市浦某某区人民法院审理，判决由原告赔偿该公司116475.40元，该款及原告应当负担的案件受理费1459元原告已履行。本院认为：原、被告间的买卖合同系双方当事人的真实意思表示，应当确认为有效。合同实际履行过程中，被告向原告提供了标示为阿斯某某制药有限公司生产的奥美拉唑肠溶胶囊，但经国家药品监督管理部门查实实际并非阿斯某某制药有限公司生产，故被告构成违约，应承担相应的违约赔偿责任。
根据本院（2007）余某二初字第631号民事判决书，原告支付的477171元价款已作为原告的货款损失予以赔偿，而原告对其下家及下家的下家赔偿时可以此作为赔偿损失的款项来源，故对原告主张的没收财物部分请求本院不予支持，而对其支付的上述单位的行政罚款认定为309302元（36000元＋26598元＋44400元＋37126.10元＋17400元、300元、290元＋30712.50元＋116475.40元）。原告在其与常熟市建发医药有限公司的案件中承担的诉讼费是法院判决其负担的，不应转嫁给他人，原告该部分诉讼请求本院也不予支持。原告曾向被告和浙江宝瑞医药有限公司购入标示为阿斯某某制药有限公司生产的奥美拉唑肠溶胶囊，本案诉讼中其无证据证明本案所涉药品均系被告销售，故其要求被告承担本案所有药品的责任不当，应根据被告销售给原告的本案所涉药品的数量在原告被查处的药品数量中比例确定，该比例为3483／5247。原告作为药品经营商，其购入药品应进行验收和审核，应尽比普通人及普通商品更高的注意义务，其未发现所购药品系假药而进行销售，因此遭到行政罚款，原告亦负有一定的责任。故对于行政罚款损失，酌情认定原告自行承担三分之一的损失，被告承担三分之二金额的赔偿责任。被告主张的诉讼时效问题，没有事实依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条、第一百二十一条的规定，判决如下：一、被告宁波××药××司赔偿原告上××药××司赔偿损失136878.07元；二、驳回原告上××药××司驳回的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费6249元，原告上××药××司负担3654元，被告宁波××药××司负担2595元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁某市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁某市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁某市财政局非税资金专户，帐号：81×××01，开户银行：宁某市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁某市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作自动撤回上诉处理。
审 判 长 齐 志 强
审 判 员 高立群代理审判员盛辉
二〇一一年四月十九日
代书记员 魏 行 知