河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡民二终字第120号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中国化学工程第十一建设有限公司。住所地：河南省开封市顺河区汴京路**号。
法定代表人：郑建华，总经理。
委托代理人：李全永，河南金合力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏汉皇安装工程有限公司，住所地：江苏省徐州市沛县歌凤路3号
法定代表人：刘守振，总经理。
委托代理人：郭读君，男，汉族，该公司员工。
委托代理人：赵瑞端，河北合明律师事务所律师。
上诉人中国化学工程第十一建设有限公司（以下称化学工程第十一公司）因建设施工合同纠纷一案，不服深州市人民法院（2014）深民二初字第225号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人化学工程第十一公司的委托代理人李全永，被上诉人江苏汉皇安装工程有限公司（以下称江苏汉皇公司）的委托代理人郭读君、赵瑞端到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告（反诉被告）江苏汉皇公司诉称：2013年8月22日，原被告签订合同协议书，由原告承建被告发包的河北阳煤集团深州化肥有限公司22万吨乙二醇项目地管管道安装工程。在施工过程中被告对原告所完成的工程量不能及时签字认可，且进度款一直不能按合同约定支付。2014年2月19日，原被告双方对2013年8月至2014年1月原告所完成的工程量以及相应的工程价款进行了签字认定，被告承诺签字后给付原告196万元，另外84万元在完工后给付。2014年春节后至4月，原告又完成工程量合款863870元，可被告仅支付1448627元，其余至今未能给付。致使原告拖欠农民工工资、欠付材料款及设备租赁费，使得原告资金周转困难。特别是2014年4月以来，被告施工现场管理混乱、交叉作业严重、严重影响原告施工，造成原告工作人员滞留现场、人力物力浪费。由于被告不能及时支付款项，构成违约，在合同目的不能实现的情况下，原告于2014年4月28日向被告寄发了解约合同通知书一份。根据合同法第九十六条规定和最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释第九条规定，原告有权解除合同。要求1依法确认解除原被告之间的合同协议书；2判令被告支付拖欠的工程款2215243元及利息（自起诉之日起至履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；3判令被告按合同第九条向原告支付违约金36万元。
原审被告（反诉原告）化学工程第十一公司辩称：一、原告起诉主体错误，诉状为中国化学工程十一建设公司，应驳回原告起诉。二、被告按时支付了工程款，作业面上不存在妨碍施工的障碍物，原告诉称不属实，原告至今未报施工进度，原告要求解除合同没有依据也不符合法律规定的形式要件。三、原告存在违约行为。2013年12月14日未经批准擅自离场，不服从项目部工作安排。质量不达标，管理混乱。材料管理混乱，回填土未达标。未进行水压试验消防栓未安装，被业主批评罚款，使被告经济名誉受损。四、原告欠被告机械使用费129507元、房租电费100676元、被告返修费用20798元、办公用品1645元、罚款16900元，合计269526元，应依法支付。五、协议约定一口价280万元，超出部分按工日结算工人工资，并给原告人工工资30%的管理费，原告负担20万元材料费。实际全部材料由业主提供，故无论如何也不应超过260万元。建议法院按照北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条进行折算工程款。六、被告已按合同约定给付工程进度款1448627元，但工程未经验收，原告要求支付全部工程款于法无据。七、李建忠并非项目经理，其无权就结算价予以认证。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原审被告（反诉原告）化学工程第十一公司反诉称：2013年8月22日双方签订的合同协议书约定一口价280万（除去辅材费用，实际一口价260万元），包含完成此项工程的全部工作内容及使用的辅助材料的费用，并约定被反诉人每月20号之前报工程进度，该工程应符合设计图纸，相关规范要求以及反诉人与阳煤集团合同，遵守阳煤集团及反诉人的质量规定，服从管理。被反诉人在施工过程中严重违反合同规定，存在违反施工操作规范，不服从管理，多次遭到业主阳煤集团的处罚，已施工程存在严重质量问题，被反诉人自始至终从未向反诉人按时报工程进度，严重违反合同约定，给反诉人造成严重的经济和名誉损失，应依法承担违约责任。请求被反诉人支付违约金26万元，工程修补费、拆除地下管网费及因质量问题被罚款共计208853.98元。
原审原告（反诉被告）江苏汉皇公司针对反诉辩称：反诉被告没有违约，而是由于反诉原告不按时支付进度款，现场管理混乱，无法满足反诉被告施工条件，致使反诉被告撤场。反诉原告所诉工程修补费、拆除地下管网费及因质量问题的罚款等与反诉被告没有关系且没有任何依据，所诉不应得到支持，应判决驳回反诉原告对反诉被告的请求。
原审法院经审理查明:2013年8月23日，原告与被告深州乙二醇工程项目经理部签订合同协议书一份，由原告承建被告发包的河北阳煤集团深州化肥有限公司22万吨年乙二醇项目地管管道安装工程。合同约定，按照阳煤集团图纸（焊接钢管4868米pe管3770米聚乙烯管4782米）工程量，一口价280万元，包括管沟开挖回填、管道支墩、防腐材料（管沟二次开挖需签证，防腐材料原告只负担20万元，超出部分被告负担）。所有给排水地管分支及阀井检查井雨水口单计10万元，加入总额。超出部分按工日结算工人工资并给乙方人工工资30%的管理费，大工300元/工，小工150元/工。原告每月20号之前报工程进度，经被告或阳煤集团审定后，被告按85%支付给原告进度款，工程交工验收合格后，支付10%，剩余5%本段施工结束后三个月内支付。原告要保证工程质量，被告要满足施工条件，避免窝工。违约赔偿对方工程价款10%的违约金。被告项目经理签字处签名为李建忠，原告法人委托人签字处签名为郭读君。2014年2月19日，李建忠和郭读君签定2013年工程进度量及费用认证证明一份，载明原告已完成工程量449万元，让利后275万元，进度支付196万元，交工支付84万元。2014年春节后至4月，原告又完成的工程量无人签字确认。经衡水永信造价事务所有限责任公司鉴定，该阶段图纸部分的工程造价为779372元，签证部分的工程造价为69647元，合计849019元。被告共支付给原告进度款1448627元。双方因工程量和进度款两次发生争议，原告于2014年4月撤场。原告所施工程经业主单位和监理单位检验合格。
原审法院认为:原、被告双方签订河北阳煤集团深州化肥有限公司22万吨年乙二醇项目地管管道安装工程承包合同协议书后，均应按照约定和诚实信用原则履行自己的义务。李建忠以项目经理的身份在合同上签名，在工程签证单上签名，向业主以项目部名义借款并加盖公章，在被告要求追加李建忠为第三人的申请书中亦写明在合同签订、履行、纠纷处理上李建忠全程参与协调，故李建忠与原告签订2013年工程进度量及费用认证证明的行为系职务行为，应由法人承担责任。该表载明让利后275万元，进度支付280万元，按照不利于提交人原则，应认定275万元为宜，2014年春节后至4月，原告又完成的工程量被告无人签字确认，被告构成违约。被告的相关人员不出庭亦未按我院通知核对工程量工程费，应按鉴定机构出具的鉴定结论予以认定。原告已完成工程量3599019元按85%被告应支付原告工程款3059166元，被告仅支付1448627元，又构成违约。原告要求解除合同，合理合法，应予支持。原告要求被告依合同约定按总价款的10%支付违约金，应予支持，但要求支付36万元过高，应按合同价支付27万元为宜。关于被告反诉要求被反诉人支付违约金26万元，工程修补费、拆除地下管网费及因质量问题被罚款共计208853.98元，因原告所施工程已经监理和业主阶段性验收合格，被告未举证证明修补的工程系原告损坏；业主修改设计拆除地下管网，属增加工程，原被告需协商一致，否则被告无权要求原告拆除；阳煤集团因质量问题对被告罚款，被告未提交已缴纳发票，除原告员工签名的三份，其余四份未证明履行了告知义务；故被告上述要求和支付违约金要求与法不合，不予支持。原告要求支付利息的请求，属重复计算，与法不合，不予支持。故判决：一、原告江苏汉皇安装工程有限公司于2013年8月23日与被告中国化学工程第十一建设有限公司深州乙二醇工程项目经理部签订的合同协议书，予以解除；二、被告中国化学工程第十一建设有限公司于判决生效后五日内给付原告江苏汉皇安装工程有限公司工程款2150392元；三、被告中国化学工程第十一建设有限公司于判决生效后五日内给付原告江苏汉皇安装工程有限公司违约金27万元;四、驳回反诉原告中国化学工程第十一建设有限公司的反诉请求。
上诉人化学工程第十一公司不服一审判决主要上诉称:一、一审判决认定事实不清，在没有查明案件事实的情况下，错误的适用法律，必然得出错误的结论。（一）上诉人与被上诉人签订协议书，上诉人将河北阳煤集团深州化肥有限公司22万吨年乙二醇项目地管管道安装工程分包给被上诉人，合同对施工范围、工期、工程价款及结算方式等进行了明确约定，合同约定双方系固定总价合同，工程款的结算也应严格按照合同约定履行，截至目前被上诉人共施工工程为9462.18米，相当于总工程量的63.4%，上诉人也应当按照被上诉人完成的工程量的比例支付工程款。另从双方约定的施工时间看，合同工期为2013年9月1日-2014年10月31日，被上诉人仅在工地工作了三个月有余，被上诉人不可能完成合同约定的13个月的合同金额。一审法院在计算工程款金额时没有按照合同约定执行，但其在判决中让上诉人承担违约金金额时却是按照合同约定的比例执行，其判决自相矛盾。（二）一审法院在没有按照合同约定计算工程款的基础上，却要求上诉人按照合同约定承担相应的违约金，没有事实和法律依据。（三）上诉人向一审法院申请追加李建忠为第三人参加诉讼，一审法院在不做任何了解的情况下，驳回了上诉人的申请，导致整个案件事实无法查清。二、一审法院重复计算工程款。本案属于固定总价合同，在没有其他书面签证资料能证明增加工程量的情况下，不应做工程造价鉴定，退一步讲工程造价鉴定报告中，明确写明图纸部分的工程造价为779372元，图纸部分是被上诉人施工范围应做工程内容，不应另行计价。三、一审法院对上诉人提起的反诉请求完全驳回没有事实和法律依据。四、一审法院违反法定程序审理，应当发回重审。
被上诉人江苏汉皇公司未提交书面答辩,庭审中辩称：一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。一审判决中判定上诉人支付被上诉人工程款2150392元数额正确。2013年9月1日至2014年2月19日的工程量已经经过上诉人工作人员李建忠和被上诉人工作人员郭读君进行认证认可，截止到2014年2月19日工程款合计280万元，其中包括合同内费用189万元。一审中认定275万元没有法律依据，但我公司为了尽快解决本案没有提出上诉所以我公司认可。2014年2月19日的认证同时变更了原协议中的结算方式，又因为对于认证之后的工程量因上诉人据不对工程量进行签字确认，也不到法院进行核对，一审法院才对2014年2月19日之后的工程量进行造价鉴定，鉴定图纸内的工程造价为779372元，变更签证部分的工程造价为69647元，该鉴定符合法释【2004】14号第16条的规定。上诉人不按约定支付进度款，不能满足现场施工条件等已构成违约，根据协议书第九项的约定，违约金为合同价款的10%，现被上诉人已完成合同价款3599019元，故根据该协议违约金应为359901元，不应为27万元。二、上诉人的反诉没有依据。上诉人要求被上诉人支付机械费用、电费和房租、罚款等费用没有事实依据。因上诉人的违约致使被上诉人通知上诉人终止该合同履行，故合同终止的原因是由于上诉人造成的，并非被上诉人无故撤场。
二审查明的事实除与一审一致外：另查明，化学工程第十一公司在一审判决后代江苏汉皇公司支付了9.7万元机械租赁费。
本院认为：江苏汉皇公司与化学工程第十一公司签订的河北阳煤集团深州化肥有限公司22万吨年乙二醇项目地管管道安装工程承包合同协议书，是双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性效力规定，应为有效合同，双方均应按照约定履行自己的义务。江苏汉皇公司在履行合同中已完成部分工程，从2014年2月19日双方签订的2013年工程进度量及费用认证证明看，该表载明让利后费用为275万元，其中包括合同内费用189万元。2014年2月19日后江苏汉皇公司又完成部分工程，因对该工程量化学工程第十一公司无人签字确认，一审法院委托衡水永信造价事务所有限责任公司对2014年2月19日后江苏汉皇公司完成的部分工程进行了鉴定，该阶段图纸部分的工程造价为779372元，签证部分的工程造价为69647元，以上江苏汉皇公司完成合同内工程价款并未超出合同约定价款，故化学工程第十一公司主张一审法院重复计算工程款的上诉理由，本院不予支持。关于双方是否承担违约责任的问题，虽然双方签订的合同中约定了“如甲乙双方一方违约，应向另一方赔偿工程价款的10%作为违约金”，但合同中并未约定承担违约责任的具体情形，双方提供的证据亦不足以证明对方履行合同义务不符合合同约定，故江苏汉皇公司和化学工程第十一公司均要求对方承担违约责任的主张，本院不予支持。关于工程修补费、拆除地下管网费及因质量问题被罚款问题，从化学工程第十一公司提供的证据看，不足以证明化学工程第十一公司已缴纳了罚款，地下管网拆除原由其提供的工程签证单中已经列明，并非是因江苏汉皇公司的原因所造成，故对化学工程第十一公司主张江苏汉皇公司应承担上述费用的上诉理由，本院不予支持。二审庭审中，化学工程第十一公司称在一审判决后其代江苏汉皇公司支付了9.7万元机械租赁费，江苏汉皇公司予以认可，该费用应予扣除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持一审判决第一项（即原告江苏汉皇安装工程有限公司于2013年8月23日与被告中国化学工程第十一建设有限公司深州乙二醇工程项目经理部签订的合同协议书，予以解除）、第四项（即驳回反诉原告中国化学工程第十一建设有限公司的反诉请求）；
二、变更一审判决第二项为：上诉人中国化学工程第十一建设有限公司于判决生效后五日内给付被上诉人江苏汉皇安装工程有限公司工程款2053392元；
三、撤销一审判决第三项（即被告中国化学工程第十一建设有限公司于判决生效后五日内给付原告江苏汉皇安装工程有限公司违约金27万元）；
四、驳回被上诉人江苏汉皇安装工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费26163元，由中国化学工程第十一建设有限公司负担21847元，江苏汉皇安装工程有限公司负担4316元。一审反诉费8332元、鉴定费13000元，共计21332元，由中国化学工程第十一建设有限公司负担。二审案件受理费26163元，由中国化学工程第十一建设有限公司负担21847元，江苏汉皇安装工程有限公司负担4316元。
本判决为终审判决。
审判长 孟祥东
审判员 马友岽
审判员 李成立
二〇一五年四月三日
书记员 怡艳平