江苏省常州市天宁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0402刑初675号
公诉机关江苏省常州市天宁区人民检察院。
被告人刘某辛，男，1991年8月16日生，汉族，初中文化，无业，住常州市武进区，户籍所在地甘肃省庆阳市西峰区。2016年8月5日因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于常州市看守所。
辩护人杨奕文，江苏乐天律师事务所律师。
江苏省常州市天宁区人民检察院以天检诉刑诉[2016]641号起诉书指控被告人刘某辛犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2016年11月23日向本院提起公诉。本院依法受理并组成合议庭，适用普通程序，因涉及个人隐私不公开开庭审理了本案。公诉机关于2017年2月22日向本院提出延期审理，本院于当日作出延期审理决定；2017年3月22日公诉机关建议恢复审理，本院于当日恢复审理。江苏省常州市天宁区人民检察院指派检察员黄长武出庭支持公诉。被告人刘某辛及其辩护人杨奕文、鉴定人员高某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2016年5月份开始，被告人刘某辛以牟利为目的，在互联网上向他人购买含有淫秽内容的百度云盘账号，后在互联网上通过QQ群向他人进行销售。2016年5月4日，被告人刘某辛在常州市天宁区浦南新村小区，通过QQ进行联系后将含有淫秽视频内容的百度云盘账号fajiangbi9562及密码以人民币98元的价格卖给了王某。后常州市文化行政综合执法支队从该账号中提取下载疑似淫秽视频共367个，经公安机关鉴定，其中224个视频文件为淫秽物品。
2016年8月3日，被告人刘某辛在常州市武进区湖塘镇花园街小商品市场附近，通过微信联系后将含有淫秽视频内容的百度云盘账号138××××5447及密码以人民币27元的价格卖给韩某。后常州市文化行政综合执法支队从该账号中提取下载疑似淫秽视频共2004个，经公安机关鉴定，其中344个视频文件为淫秽物品。
为证实起诉指控的犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据材料，据此认为，被告人刘某辛的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，应当以贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任，属情节特别严重。被告人刘某辛归案后如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。
被告人刘某辛对指控的犯罪事实无异议，对公诉机关认定的其贩卖淫秽物品的数量有异议，因为视频在查获之前是可以更新或上传的，所以数量没有那么多。其辩护人对定性无异议，就事实和量刑提出：1.本案中电子证据的提取系由行政执法机关实施，该提取行为不等同于侦查行为，相关电子证据提供给公安机关后，公安机关并未对该证据的真实性、合法性进行核实，故不能作为定罪量刑依据。2.本案中相关的证据材料也不能准确认定淫秽视频的数量，鉴定报告未对视频文件的时间、长短进行鉴定，如果视频文件是重复的、时间非常短的或者一个完整的视频并被分割为几个小视频存放，也只能认为是一个。同时鉴定报告无法对原始的电子证据上传的时间进行鉴定，故无法排除部分视频文件是刘某辛贩卖之后上传的，故本案贩卖淫秽物品的数量不能确定。3.就本案的犯罪性质来说，被告人刘某辛的社会危害性不大，起诉书认定情节特别严重不准确。4.被告人刘某辛系初犯，认罪态度较好，可以从轻处罚，家庭条件也不好，请求法庭考虑被告人家庭特殊情况，在定罪量刑时予以考虑。综上，请求判处被告人刘某辛缓刑。
经审理查明：
2016年5月份开始，被告人刘某辛以牟利为目的，在互联网上向他人购买含有淫秽内容的百度云盘账号，后在互联网上通过QQ群向他人进行销售。2016年5月4日，被告人刘某辛在常州市天宁区浦南新村小区，通过QQ进行联系后将含有淫秽视频内容的百度云盘账号fajiangbi9562及密码以人民币98元的价格卖给了王某。后常州市文化行政综合执法支队从该账号中提取下载疑似淫秽视频共367个，经公安机关鉴定，其中224个视频文件为淫秽物品。
2016年8月3日，被告人刘某辛在常州市武进区湖塘镇花园街小商品市场附近，通过微信联系后将含有淫秽视频内容的百度云盘账号138××××5447及密码以人民币27元的价格卖给韩某。后常州市文化行政综合执法支队从该账号中提取下载疑似淫秽视频共2004个，经公安机关鉴定，其中344个视频文件为淫秽物品。
被告人刘某辛归案后，如实供述了上述事实。
上述事实，由公诉机关提交的，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（1）证人韩某、王某的证言及提供的微信号的聊天记录截图、百度云账号登录后的截图照片、QQ条天记录、支付宝截图等，证实2016年5月4日，被告人刘某辛通过QQ联系后将含有淫秽视频内容的百度云盘账号fajiangbi9562及密码以人民币98元的价格卖给了王某。2016年8月3日，被告人刘某辛通过微信将含有淫秽视频内容的百度云盘账号138××××5447及密码以人民币27元的价格卖给了韩某的经过。
（2）案件移送单、远程勘验笔录、照片、提取下载录像、下载涉嫌淫秽视频文件、举报人提供的聊天记录和购买记录、情况说明等，证明常州市文化行政综合执法支队接到有人涉嫌在网络上出售内含淫秽内容视听节目的百度云盘，后经调查取证并将案件移送公安部门的事实。
（3）扣押决定书、扣押清单和电子证据检查工作记录等，证明涉案手机被扣押以及公安机关对手机进行检查勘验的情况。
（4）常州市公安局淫秽物品审查鉴定书，证明经公安机关鉴定，涉案的账号138××××5447的百度云盘内下载的视频文件中有344个视频文件属于淫秽物品；账号fajiangbi9562的百度云盘狭隘的视频文件中有224个视频文件属于淫秽物品。
（5）立案决定书、抓获经过等，证明2016年6月3日，常州市文化广电新闻出版局将接到举报有人在网上出售含有淫秽视频的百度云盘的线索移送常州市公安局天宁分局。公安机关于当日立案侦查，后抓获被告人刘某辛等事实。
（6）被告人刘某辛的供述及其聊天记录、收款记录等，证实2016年5月份开始，其以牟利为目的在互联网上购买含有淫秽内容的百度云盘账号后，又通过互联网向他人销售。其中于2016年5月4日、2016年8月3日先后将含有淫秽视频内容的百度云盘账号fajiangbi9562及密码以人民币98元的价格卖给了王某、将百度云盘账号138××××5447及密码以人民币27元的价格卖给了韩某等事实。
上述证据均经庭审查证属实，具有证明效力，本院予以采纳。
本院认为，被告人刘某辛以牟利为目的，利用互联网向他人贩卖淫秽物品，情节特别严重，公诉机关的指控成立，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人刘某辛归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。对于辩护人所提被告人刘某辛系初犯、认罪态度较好等辩护意见，本院予以采纳。对于辩护人所提涉案电子证据不能作为定罪量刑的证据的辩护意见，经查，公安机关在接到移送案件后及时立案侦查、破获案件后依法取得了被告人供述、证人证言、聊天记录和交易记录等证据，这些证据与常州市文化行政综合执法支队移交的线索和证据相互印证，共同证实本案指控的犯罪事实，事实清楚、证据充分且程序合法，故对该辩护意见，本院不予采纳。对于被告人及辩护人所提指控的淫秽视频文件的数量不准确的辩解、辩护意见，经查，被告人刘某辛主观上明知涉案云盘账号内是大量的淫秽视频文件，仍为牟利而贩卖，在被行政执法部门发现并下载后经鉴定有五百余部，已属情节特别严重，即使后台有更新的情况也不影响这一情节的认定；被告人和辩护人所提有可能举报人上传、视频文件有重复、有的时间非常短等影响数量的辩解、辩护意见无事实和证据佐证，且数量认定并不受淫秽视频文件的时间长短等影响，公安机关最后出具的淫秽物品审查鉴定书与被告人刘某辛的供述、证人证言、扣押的移动硬盘之间能够印证被告人刘某辛贩卖的淫秽视频文件的数量达五百余个，对该辩解、辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决如下：
一、被告人刘某辛犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月5日起至2026年8月4日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳完毕。）
二、被告人刘某辛的犯罪所得人民币125元，予以没收并上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省常州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 仇慧星
人民陪审员 陆和平
人民陪审员 潘巧珍
二〇一七年六月二十日
书 记 员 闫奕如