山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍商终字第549号
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖州天源机械有限公司。
法定代表人：宋小林。
委托代理人：徐伯镇，浙江文垠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东元鸣生物科技有限公司。
法定代表人：张华胜。
委托代理人：岳润德。
委托代理人：张辉。
上诉人湖州天源机械有限公司（以下简称天源机械）因与被上诉人山东元鸣生物科技有限公司（以下简称元鸣生物）承揽合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2012）寿商初字第1381号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年8月19日公开开庭进行了审理。上诉人天源机械的委托代理人徐伯镇，被上诉人元鸣生物的委托代理人岳润德、张辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年11月14日，元鸣生物向原审法院诉称：2011年10月12日，元鸣生物与天源机械签订《工业品购销合同》，约定元鸣生物购买天源机械连续带式真空过滤机3台，总价款210万元，供货时间为合同生效90日内发货。根据合同约定，元鸣生物付至总价款60%时，天源机械应全部发货至指定地点，现元鸣生物已付款至1560000元，经多次催促，天源机械至今尚未全部发货，严重影响元鸣生物的生产设备调试工作，致使整个投资项目不能按期生产，给元鸣生物造成损失。为此，特诉至人民法院，请求，1、解除双方2011年10月12日签订的《工业品购销合同》；2、天源机械支付元鸣生物为减少损失支出的费用65200元；3、天源机械赔偿因违约给元鸣生物造成的损失800000元；4、诉讼费用由天源机械承担。2013年8月14日，元鸣生物变更诉讼请求称，本案开始按买卖合同纠纷立案及审理，但根据双方关于“天源机械负责安装调试，为交钥匙工程”等约定，本案应为承揽合同纠纷，因天源机械未完全履行合同义务，致使元鸣生物的合同目的无法实现，现变更诉讼请求，将原诉讼请求的第二项、第三项变更为判令天源机械取回交付的定作物并返还元鸣生物支付的1576200元及相应利息。
天源机械原审辩称：1、对元鸣生物所诉事实有异议，2011年10月12日，双方签订的《工业品购销合同》约定，供货日期为合同生效之日起90日内，且元鸣生物提前一周以书面形式通知天源机械。天源机械生产完毕后元鸣生物没有按时通知天源机械交货，天源机械于2012年1月5日致函元鸣生物通知其派人进场验货，但元鸣生物无任何回复。2012年4月18日，天源机械再次致函元鸣生物落实交货时间，元鸣生物于2012年4月19日以传真方式回复称五一过后准备发货。2012年5月2日，元鸣生物通知天源机械5月5日安排发货，天源机械于5月9日发货，元鸣生物于5月12日收货签章；2、元鸣生物解除合同于法无据；3、元鸣生物所指超付设备款与事实不符；4、元鸣生物要求天源机械赔偿损失的诉求无法律依据，实属无理。要求驳回元鸣生物的诉讼请求。针对元鸣生物变更后的诉讼请求，天源机械辩称，（一）本案属买卖合同纠纷，1、合同第13条的约定是买卖合同附加条款，安装调试属于售后服务，双方在合同的第1条约定了产品名称、商标、型号，第2条约定质量按国家标准及《技术协议》，由此看出本案设备并非承揽合同中的特定物；2、交钥匙工程指跨国公司为东道国建造工厂或其他工程项目，一旦设计与建造工程完成，包括设备安装、试车及初步操作顺利运转后，即该工厂或项目所有权和管理权的“钥匙”依合同完整地“交”给对方，由对方开始经营，是一种特殊形式的管理合同。（二）天源机械已派工作人员到元鸣生物安装调试，但由于元鸣生物原因才导致安装调试不能进行。（三）本案审限已过，请求尽快结案。（四）管辖权异议，请求将本案移送天源机械住所地浙江省湖州市吴兴区人民法院。
天源机械提起反诉称：天源机械已按双方签订的《工业品购销合同》于2012年5月12日将设备送至元鸣生物指定地点，且提供的货物无质量问题，按照合同约定，元鸣生物应支付剩余货款630000元。根据双方合同约定，元鸣生物应于2012年1月5日前派人到天源机械厂区验货及通知发货时间，同时支付合同总价款的50%货款即105万元。因元鸣生物的原因，延迟至2012年5月2日才通知发货，元鸣生物于2012年5月18日支付1050000元，应按照银行同期贷款利率支付2012年1月6日至2012年5月17日的逾期利息115500元，剩余货款630000元应按照银行同期贷款利率支付自2012年4月20日至2012年12月6日的逾期利息120750元。故此，反诉请求元鸣生物支付天源机械货款630000元、逾期付款违约金236250元，反诉费用由元鸣生物负担。
针对天源机械的反诉，元鸣生物辩称：1、元鸣生物不欠天源机械货款，元鸣生物已支付天源机械货款1576200元，天源机械未履行全部发货义务，元鸣生物已支付的货款已经超出天源机械已发货物的价值。2、元鸣生物无违约行为，天源机械主张违约金无法律依据。根据法律规定，双方当事人可以协商一致变更合同，虽然双方合同约定合同生效90天发货，但因元鸣生物工地当时不具备安装条件，双方通过传真、快递等方式就发货时间重新达成一致，并确定2012年5月5日发货，天源机械对此并未提出任何异议，并按新确定的时间履行部分发货义务，是对原合同发货时间条款的协商变更，是双方协商一致的结果，因此元鸣生物不存在违约行为。综上，请求驳回天源机械的反诉请求。
原审法院查明：2012年10月12日，元鸣生物作为甲方、天源机械作为乙方，双方签订《工业品购销合同》，约定的主要内容为，（一）甲方购买乙方天源牌连续带式真空过滤机3台（供货范围见附件表），规格为DU45㎡／2500，单价70万元／台，合计价款2100000元，合同生效90天，甲方提前一周以书面形式通知乙方；（二）质量要求和技术标准，按国家标准及《技术协议》；（三）供方对质量负责的期限，质保期为设备正常运行一年或设备到厂后18个月（以先到为准），终身提供优惠服务；（四）交货地点，山东寿光临港工业园甲方施工现场指定地点；（五）运输方式及到达站的费用负担，汽运，费用由乙方承担；……；（九）随机备品、备件数量及供应办法，详见附件表；（十）结算方式及期限，以承兑汇票或国内信用证方式结算，发货前甲方到乙方厂区内验收合格并通知乙方发货后，付合同总金额的60%，并退还50000元投标保证金，设备调试合格正常运行三个月无质量问题，并提供全额增值税发票后一周内付合同总金额的30%，余10%作为质保金，质保期满后30天付清；（十一）违约责任，按照合同法执行；……；（十三）本合同乙方负责安装调试，为交钥匙工程。同日，双方签订产品明细表、备品备件表、《技术协议》，明确了三台连续带式真空过滤机包括的范围和技术要求，并约定“真空过滤机在设计、制造、材料、检验、试验、包装运输现场工作过程中，乙方必须完全满足本《技术协议》所提出的要求，任何偏差都应取得甲方的书面确认，乙方应对所供的成套设备及工作质量负全部责任”。
上述合同签订后，天源机械即开始组织生产，合同约定的交货期限届满后，因元鸣生物整体工期延期导致未能按期验收交货。2012年4月19日、5月2日，元鸣生物发函给天源机械确定交货日期为2012年5月5日。2012年5月23日、6月4日、6月9日天源机械分别向元鸣生物交付连续带式真空过滤机主机各一台。2012年9月27日，天源机械给元鸣生物出具《证明》称“真空泵2台、减速机1台（含电机）已发至潍坊物流公司即日可发运至贵公司，滤布、清洗泵、刷辊电机、混流泵各三台由本公司就地购买”。但元鸣生物至今未收到上述产品，天源机械亦未履行安装调试义务，致使元鸣生物在自行采购部分配件安装后无法投入正常运行。在合同履行过程中，元鸣生物于2012年5月9日退还天源机械投标保证金50000元、支付货款210000元，2012年5月18日向银行申请开具1050000元的银行信用证支付给天源机械，2012年9月29日支付天源机械300000元，2012年10月17日为天源机械垫付王京茂安装费16200元，上述合计元鸣生物支付货款1576200元。
天源机械为证明履行了合同约定的全部交货义务，提交信用证所附三份送货单（装货时间2012年5月9日）、与物流公司签订的三份运输协议（时间分别为2012年5月23日、6月4日、6月9日）、交接清单。元鸣生物质证认为，信用证所附的送货清单仅证明收到主机，但没有附件，天源机械与物流公司的运输协议真实性无法确认，天源机械应提交元鸣生物签字确认的收货凭证。
元鸣生物为证明天源机械未履行约定的全部交货义务，提交天源机械出具的三份发货单、2012年9月27日的《证明》。天源机械对元鸣生物提交的三份发货单的真实性无异议，但认为2012年9月27日的《证明》中记载的产品是双方的新业务。天源机械未提供交付元鸣生物合同约定的全部货物的相应证据，亦未提供双方存在新业务关系的相应证据。
原审查明的上述事实，有元鸣生物提交的工业品购销合同、供货范围附件表、技术协议、银行信用证、天源机械出具的《证明》、三份送货单、冯进、王京茂出具的证明、四份收据，天源机械提交的传真、信用证、货物收据、增值税发票、发票收到条、当事人陈述等在案为证。
原审法院认为：元鸣生物与天源机械签订的合同，在《技术协议》中约定了特有的技术参数和技术要求，并在合同中约定本合同为交钥匙工程（所谓交钥匙工程，在国内经济交往中一般是指合同一方为相对方从事工程建设，负责设备制作、采购、安装调试并负责试生产，在保证工程交付后产出产品的数量和质量达到合同约定标准后，才将工程交付给合同相对人），故双方签订的购销合同应为承揽合同。该合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，合法有效。双方当事人通过传真等方式对交付定作物时间的调整，系双方对合同条款的协商变更，符合法律规定。双方签订的合同及附件，明确约定天源机械承揽的范围及交付工作成果的地点为山东寿光临港工业园元鸣生物施工现场指定地点。根据证据规则，天源机械有义务举证证实自己依照约定向元鸣生物交付了符合合同约定的工作成果。对此，因天源机械提交的信用证所附送货单是双方向银行提供，与实际的收发货时间明显不符，不能证明天源机械完全履行了交付全部货物。天源机械提交的运输协议及附件，可以证明天源机械履行交货义务需交付承运人承运，但标的物的交付地点在元鸣生物指定地点，并非交付承运人即完成交付义务，该运输协议及附件仅能证明天源机械交付承运，但不能证明元鸣生物收到合同约定的定作物。天源机械于2012年9月27日向元鸣生物出具的《证明》显示，截止到该日天源机械尚未完全履行交货义务，此后天源机械也没有证据证实将《证明》中所列产品交付元鸣生物，更没有证据证明双方存在新的合同关系，同时天源机械也没有证据证明履行了安装调试义务并向元鸣生物交付全部工作成果，达到交钥匙工程的交付标准。因天源机械未能交付符合合同约定的工作成果，使元鸣生物不能实现合同目的，对元鸣生物关于解除双方合同的请求，予以支持。根据合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。元鸣生物要求天源机械取回已交付的定作物并返还货款1576200元、赔偿利息的诉讼请求，证据充分，应予支持。因天源机械未能提供证据证明其履行了交付工作成果的义务，故天源机械的反诉请求，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第二百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除元鸣生物与天源机械于2011年10月12日签订的《工业品购销合同》；二、天源机械于判决生效之日起十日内返还元鸣生物1576200元并赔偿利息损失（按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率，本金210000元自2012年5月9日计算至2012年5月18日，本金1260000元自2012年5月19日计算至2012年9月29日，本金1560000元自2012年9月30日计算至2012年10月17日，本金1576200元自2012年10月18日计算至判决确定的履行之日止）；三、天源机械于判决生效之日起十日内从元鸣生物取回连续带式真空过滤机主机3台；四、驳回天源机械的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费14800元，诉讼保全费5000元，反诉案件受理费6231元，均由天源机械负担。
上诉人天源机械不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）双方交易的设备是市场通用产品，并非为元鸣生物特别定制，双方签订的《工业品购销合同》的法律属性是买卖合同关系，一审根据合同中约定的“交钥匙工程”认定双方的交易是承揽法律关系是错误的；（二）天源机械已经履行了合同约定的全部货物交付义务，合同约定的天源机械负责安装调试是买卖合同的附随义务，天源机械也履行了安装调试义务。综上，原审认定事实不清，适用法律不当，请求二审改判驳回元鸣生物的诉讼请求，支持天源机械的反诉请求。
被上诉人元鸣生物辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院查明：天源机械为证明双方交易的设备为市场通用产口，提供了国标GB／T13218-91《带式真空过滤机型式和基本参数》。在GB／T13218-91国标中，DU型有效带宽2500mm的移动带式真空过滤机，最大过滤面积40㎡，有效带宽2.5米，带速0.3-6m／min。天源机械与元鸣生物签订的《技术协议》中，约定的连续带式真空过滤机的型号为DU45／2500，最大过滤面积45㎡，有效宽度2.6米，带速0.5-9.5m／min。《技术协议》在GB／T13218-91国标以外，还约定了进料流量40000kg／hr、进料干基固含量2%Wt、滤液固量10-80、滤饼固量≤50%Wt、减速机型号为无级调速电机等。
天源机械称没见过《技术协议》，元鸣生物对此不予认可，主张《技术协议》是双方合同的组成部分。天源机械主张《技术协议》约定的参数均在国标允许的范围之内，元鸣生物对此不予认可，主张本案设备是按照《技术协议》特别定制的，非市场通用产品。
在双方的《工业品购销合同》中，有根据发货通知交货期限的约定，但没有关于安装调试期限的约定。
元鸣生物是生产是混凝土添加剂葡萄糖酸钠的企业，本案交易的连续带式真空过滤机主要是过滤液体中的菌丝体，属于元鸣生物葡萄糖酸钠生产线中间环节中的主要设备。
双方当事人均认可，本案交易的三台连续带式真空过滤机没有安装调试完毕。
本院查明的上述事实，有国标GB／T13218-91、技术协议、当事人陈述等在案为证。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：上诉人天源机械与被上诉人元鸣生物签订的《工业品购销合同》及后附的《技术协议》、产品明细表、备品备件表，系双方当事人真实意思的表示，合同的主要权利义务约定明确，合法有效，对协议的当事人具有法律拘束力，均依约履行。二审双方当事人争议的焦点问题主要有二个，一是本案交易的法律属性是买卖合同关系还是承揽合同关系，二是双方的合同应否继续履行、元鸣生物应否支付天源机械剩余货款630000元及逾期付款违约金236250元。
（一）关于双方争议的本案交易的法律属性是买卖合同关系还是承揽合同关系的问题：根据国标GB／T13218-91中2500带宽的移动式带式真空过滤机的设备参数与双方《技术协议》约定的2500带宽连续带式真空过滤机的设备参数，两者的最大过滤面积、有效宽度、带速等参数均不同，且双方在GB／T13218-91国标以外，还约定了设备的进料流量、进料干基固含量、滤液固量、滤饼固量、真空泵型号、减速机型号等参数。显然，本案交易的设备非国标制式的市场通用品，系元鸣生物为生产葡萄糖酸钠过程中过滤液体菌丝体特别定制的设备。天源机械主张本案交易的设备是市场通用产品的证据不足，不予采信。根据双方特定制的设备技术参数及关于本合同为交钥匙工程的约定，本案双方的交易符合“承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果、定作人给付报酬”的承揽合同的法律特征。故此，双方的本案交易的法律属性应为承揽合同关系。据此，元鸣生物作为定作人应依约支付相应的报酬，天源机械作为承揽人应依约交付相应的工作成果。
（二）关于双方争议的本案合同应否继续履行（即元鸣生物应否支付天源机械剩余货款630000元及逾期付款违约金236250元）的问题：天源机械上诉主张本案交易中的安装调试义务是主合同的附随义务，但合同的附随义务是指债务人依诚信原则于契约及法律所规定的内容之外所附有的义务，即合同法第六十条第二款规定的“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”等。而本案交易中，双方约定天源机械负责安装调试，属于交钥匙工程，故本案中的安装调试属于双方约定的主合同义务，即天源机械作为承揽人应当向定作人元鸣生物交付符合双方约定的工作成果，达到试生产出的产品符合《技术协议》约定的技术标准。天源机械上诉主张本案设备已安装调试完毕与查明的案件事实不符，不予采信。《技术协议》是《工业品购销合同》的组成部分，天源机械称未见过《技术协议》显然与事实不符，不予采信。本案中，可以先搁置天源机械是否履行全部交货义务的争议，但至二审开庭审理的2014年8月19日，双方无争议的事实是天源机械仍未履行合同约定的设备安装调试义务。本案天源机械交付三台连续带式真空过滤机主机的时间分别为2012年5月23日、6月4日、6月9日，双方约定的设备质保期为设备正常运行一年或设备到厂后18个月（以先到为准）；双方在《工业品购销合同》中虽没有调试期限的约定，但根据双方的缔约目的与诚实信用原则，天源机械最迟应当在设备到厂满18个月的2013年12月9日前完成安装调试义务，交付定作人符合约定技术标准工作成果，试生产出合格的产品，否则设备已出质保期限，此后安装调试完毕则意味着设备没有质量保证期间，定作人失去了合同约定的享有设备质量保证的合同权利；至本案二审庭审的2014年8月19日，设备到厂已达26个月，已远超出了合同约定的最长质保期限，但天源机械仍未履行合同约定的安装调试义务，交付工作成果，构成了合同法规定的延迟履行债务，元鸣生物的合同目地落空。根据合同法第九十四条第一款第（四）项的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。故元鸣生物关于解除双方合同、天源机械取回已交付的定作物、返还货款1576200元、赔偿利息的诉讼请求符合法律规定，应予支持。天源机械上诉主张继续履行合同、元鸣生物支付剩余货款630000元及逾期付款违约金236250元的反诉请求，事实依据不充分，不予支持。
综上，天源机械上诉要求继续履行本案承揽合同的理由均不成立，不予支持。原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14800元，由上诉人湖州天源机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路志明
审 判 员 邢伟明
代理审判员 迟文文
二〇一四年十月八日
书 记 员 赵泓惠