河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民三终字第106号
上诉人（原审被告）：河北阳光一佰保健品有限公司。住所地：河北省石家庄市桥西区车站街**号。
法定代表人：习文友，该公司经理。
委托代理人：刘冬，该公司职员。
委托代理人：张希军，河北嘉实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司。住所地：广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦****楼。
法定代表人：马化腾，该公司董事长。
委托代理人：唐猛，上海市协力律师事务所律师。
委托代理人：丁长寿，上海市协力律师事务所律师。
原审被告：辛集市便宜坊商贸有限公司。住所地：辛集市兴华路南段*号。
法定代表人：李铭，该公司经理。
原审被告：广州广橡企业集团有限公司。住所地：广东省广州市海珠区工业大道金沙路*号。
法定代表人：孙维元，该公司董事长。
委托代理人：马朝侠，该公司职员。
委托代理人：袁少娟，该公司法律顾问。
上诉人河北阳光一佰保健品有限公司（以下简称阳光一佰公司）因与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）、原审被告辛集市便宜坊商贸有限公司（以下简称辛集商贸公司）、广州广橡企业集团有限公司（以下简称广橡公司）侵害著作财产权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2014）石民五初字第00281号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月4日公开开庭审理了本案。上诉人阳光一佰公司的委托代理人刘冬、张希军，被上诉人腾讯公司的委托代理人唐猛，原审被告广橡公司委托代理人马朝侠、袁少娟到庭参加诉讼。原审被告辛集商贸公司经本庭合法传唤，拒不到庭。本案现已审理终结。
原审查明：1998年11月11日腾讯公司成立。2000年腾讯公司设计制作了腾讯QQ企鹅系列卡通形象，并于2001年6月完成著作权登记。“QQ企鹅”卡通形象亲切友好，色彩鲜艳。其后，QQ企鹅卡通形象被广泛应用于腾讯公司开发的各类软件产品和服务中，包括QQ即时通讯软件、QQ浏览器、QQ邮箱、QQ影音、QQ游戏等等。广橡公司是专业的橡胶制品生产企业。阳光一佰公司是一家专业从事保健品生产和销售的企业，阳光一佰公司从广橡公司处购买避孕套，经自己包装后销售。虽然阳光一佰公司使用的卡通企鹅“小宝贝”名称与腾讯公司QQ不完全相同，阳光一佰公司的包装图案企鹅头戴皇冠，为跳舞的动态形象，但以一般人观察，与腾讯公司QQ企鹅系列卡通形象相似。阳光一佰公司将该产品批发销售给辛集商贸公司。辛集商贸公司在自己的超市中进行销售。
原审认为：腾讯公司2000年设计制作了QQ企鹅系列卡通形象，并于2001年6月完成著作权登记。腾讯公司对QQ企鹅系列卡通形象享有著作权。阳光一佰公司在未征得著作权人同意的情况下，生产和销售带有QQ企鹅卡通形象的产品，侵害了腾讯公司的著作权，依法停止生产和销售侵权产品，并销毁全部的库存侵权产品，承担因侵权给腾讯公司造成的经济损失30万元。辛集商贸公司提供了进货单证明有合法来源，依法不承担赔偿责任，但应停止销售侵权产品，销毁全部剩余的侵权产品。广橡公司是专业的橡胶制品生产企业，在本案中，只是包装内物品的生产厂家，没有侵害腾讯公司的著作权，为此不应当承担法律责任。依照《中华人民共和国著作权法》第二条第一款、第四十七条、第四十八条的规定，判决：一、辛集商贸公司于一审判决生效之日起立即停止销售带有QQ企鹅卡通形象的产品，销毁带有QQ企鹅卡通形象的产品；二、阳光一佰公司于一审判决生效之日起立即停止生产和销售带有QQ企鹅卡通形象的产品，销毁库存带有QQ企鹅卡通形象的产品；三、阳光一佰公司于一审判决生效后十日内，赔偿腾讯公司经济损失30万元；四、驳回腾讯公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6100元，由阳光一佰公司承担。
上诉人阳光一佰公司不服一审判决向我院提出上诉，请求：1、依法撤销一审判决书，改判驳回腾讯公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由腾讯公司承担。主要上诉理由：一、一审判决在没有任何事实根据和理由的情况下，直接做出认定阳光一佰公司侵害了腾讯公司的著作权，显属认定事实错误。本案被控侵权作品为阳光一佰公司独立创作完成，阳光一佰公司不存在侵权行为。
阳光一佰公司的作品与腾讯公司作品有着实质上的不同。
首先，腾讯公司的作品系美术作品，该作品是黑白的，没有任何颜色，而阳光一佰公司的作品是彩色的，具有五种颜色，普通人一眼就可以分辨出两者的明显不同。
其次，阳光一佰公司的作品企鹅头顶上戴有一个“王冠”帽子，使普通人一看即与腾讯公司的作品有明显的不同；
再次，阳光一佰公司的作品企鹅肚子上有一个带状的长条，使企鹅更加具有动态之感，而腾讯公司作品上没有；
最后，阳光一佰公司的作品企鹅为跳舞的动态形象，且企鹅的翅膀向上呈展开飞翔的特征，而腾讯公司的作品企鹅则全部是静态的，与阳光一佰公司创作的作品形象有明显的区别。
另外，阳光一佰公司对其创作的作品企鹅形象称之为“小宝贝”，而腾讯公司的作品称之为“QQ”，两者的名称完全不同；阳光一佰公司的作品企鹅与腾讯公司的作品相比，在企鹅的脚掌上、嘴巴上以及整体形象上均有明显的实质性的差异，足以证明阳光一佰公司的作品为其独立创作完成。
阳光一佰公司、腾讯公司的作品相同部分来自公有领域，即企鹅本身生长的形象特征以及卡通形象的特有形象特征要求。
众所周知，企鹅本身生长的形象被卡通化后，即进入了公有领域，任何人均可在其本身形象的基础上进行加工创作，企鹅本身的生长的形象不应作为任何人独占的知识产权进行保护，否则有悖公序良俗，也不利于创作权的“百花齐放”。因此，阳光一佰公司、腾讯公司作品相同部分属于“必要场景”，是任何创作者将“企鹅”形象作为创做主题时不可回避的“相同”。
3、阳光一佰公司作品企鹅形象属于新产生的作品。
一部作品，只要不是对一部已有作品的完全的或实质的模仿，而是作者独立构思的产物，即使与已有作品相似，也可以视为具有独创性，是一部新产生的作品。因此，通过对两者美术作品的各方面对比，上诉人作品是其独立构思的产物，应当属于新作品的范畴。
4、腾讯公司的作品企鹅形象的独创性程度并不高，对该形象不应给予过高的保护。
综上所述，被上诉人的作品企鹅形象的独创性程度并不高，对该形象如果给予了过高的保护，有失公允，并且，应将公有领域的部分排除出保护范围之外。将阳光一佰公司与腾讯公司所各自创作的企鹅形象相比，两者确实有相同之处，但相同部分已进入公有领域，属于不应得到著作权法保护的部分，其差异部分恰恰体现了各自创作的独立创造性，因此不能认定阳光一佰公司的作品形象使用了腾讯公司的作品形象的独创性劳动。
一审判决在腾讯公司没有任何证据的情况下，不考虑本案的具体情况，直接判决阳光一佰公司承担给腾讯公司造成的经济损失30万元，数额畸高，严重显失公平、公正。
首先，阳光一佰公司所从事的行业并非腾讯公司的“互联网”服务行业，且与腾讯公司的行业属于“风马牛不相及”的行业，因此，不会给腾讯公司造成任何经济损失，相反，还在客观上给腾讯公司的作品起到了宣传广告的效果，提高了腾讯公司的知名度。至于腾讯公司在诉状中所述“由于其产品的特殊性，很容易让人联想起色情等负面的猜想”之观点显然属于主观上的推断。众所周知，阳光一佰公司的产品属于国家大力提倡使用的××保健产品，有着合法的生产许可，腾讯公司之观点根本不能成立。
其次，阳光一佰公司的生产销售数量很少，截至目前，其仅生产并出售给辛集商贸公司36盒，收入金额97.2元，并且该产品单价才2.7元，销售价格很低，利润特别少。
因此，即便阳光一佰公司的行为构成侵权，但侵权情节显著轻微，且没有任何过错，在该产品的生产销售上仅取得了一点微薄的利润，并未给腾讯公司造成任何损失。
被上诉人腾讯公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应该驳回阳光一佰公司的全部上诉请求。1.认定事实部分明显，阳光一佰公司使用了QQ形象，与腾讯公司的QQ著作权的形象构成了实质性的相似，无论是从整体的拟人化的表现还是局部的比例及局部的围巾、脚趾、嘴唇的形状来看都构成了实质性的相似。另外从商业常理上讲阳光一佰公司生产的安全套没有理由无缘无故将一只企鹅放在包装上，其目的就是想借助腾讯公司QQ企鹅广泛的影响力、知名度，达到其吸引消费者的目的。腾讯公司现在在全国，乃至全世界都是非常有影响力的企业，所以阳光一佰公司将腾讯公司最核心的QQ形象用于安全套包装盒上，无疑给腾讯公司造成了名誉损失或者是经济损失，都是无法用金钱衡量的。2.关于法律适用部分，在原审中腾讯公司的诉请就是主张一审被告侵犯其著作权，所以法院在写判决书时引用了商标法的相关规定明显是笔误，法院通过裁定书进行更正后，我方认为适用法律上也不存在问题。
原审被告广橡公司辩称：我方生产的是裸套，我方不仅为阳光一佰公司生产，还包括世界名牌的企业。我方生产后就将裸装的产品交给阳光一佰公司了，所有的包装都是有阳光一佰公司提供的，我方的行为不侵权，我方不应该承担责任。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：关于阳光一佰公司是否侵害了腾讯公司的著作权的问题。腾讯公司的涉案“腾讯QQ系列图画”之二—“QQ企鹅”LOGO系列美术作品，企鹅形象均有圆圆的脑袋和肚子，有两只椭圆形的眼睛，身上有两个小翅膀、一双大脚，脖子上都戴有围巾。阳光一佰公司生产、销售的涉案被控侵权产品的外包装上有一个企鹅卡通形象，该企鹅卡通形象也有圆圆的脑袋和肚子，有两只椭圆形的眼睛，身上有两个小翅膀、一双大脚，脖子上也戴有围巾，涉案被控侵权产品上的该企鹅卡通形象与腾讯公司的涉案美术作品中企鹅卡通图案在整体构图、企鹅身体的比例、线条及脖子上的围巾装饰等体现涉案美术作品独创性的主要构成要素上基本相同，虽然涉案被控侵权产品上的企鹅头上带有王冠，肚子上加了带状的长条，翅膀和脚略有不同，但对其整体视觉效果并未产生显著改变，以普通消费者施以普通注意力在看过两幅图案之后不能明显感觉到这两幅图案之间的差异，应当认定涉案被控侵权产品上使用的企鹅卡通图案与腾讯公司涉案美术作品构成实质性相似。且腾讯公司涉案美术作品的企鹅卡通形象是全国知名的形象，阳光一佰公司有机会接触到该美术作品的形象。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）、（六）项的规定，复制权是指以各种方式将作品制作一份或者多份的权利，发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。阳光一佰公司生产被控侵权商品的行为，属于以印刷等方式将作品制作一份或者多份的行为，该行为未经腾讯公司许可，侵害了腾讯公司对涉案美术作品享有的复制权。阳光一佰公司的销售行为属于以出售方式向公众提供上述美术作品复制件的行为，该行为未经腾讯公司许可，侵害了腾讯公司对涉案美术作品享有的发行权。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，本案中阳光一佰公司未经著作权人腾讯公司许可，通过复制、发行等方式向公众传播涉案美术作品的，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。
关于原审判赔数额是否适当的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果、以及为制止侵权行为所支付的合理开支等情节综合确定。本案中，因双方均无法证明权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，因此，综合涉案图片的类型、阳光一佰公司主观过错程度、使用涉案图片的方式、生产和销售被控侵权产品的数量和单价以及腾讯公司为制止侵权行为所支出费用的必要性及合理性程度等因素酌情确定赔偿数额为8万元（包含合理维权费用）较妥，一审判决30万元畸高，应予纠正。
综上，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）、（六）项、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省石家庄市中级人民法院（2014）石民五初字第00281号民事判决的第一、二、四项，即“一、辛集商贸公司于本判决生效之日起立即停止销售带有QQ企鹅卡通形象的产品，销毁带有QQ企鹅卡通形象的产品；”“二、阳光一佰公司于本判决生效之日起立即停止生产和销售带有QQ企鹅卡通形象的产品，销毁库存带有QQ企鹅卡通形象的产品；”“四、驳回腾讯公司的其他诉讼请求。”
二、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2014）石民五初字第00281号民事判决的第三项，即“三、阳光一佰公司于本判决生效后十日内，赔偿腾讯公司经济损失30万元；”
三、上诉人阳光一佰公司于本判决生效后十日内，赔偿被上诉人腾讯公司经济损失8万元（包含合理维权费用）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各6100元，由上诉人阳光一佰公司各承担4100元，由被上诉人腾讯公司各承担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓梅
审 判 员 张守军
代理审判员 崔 普
二〇一五年十二月八日
书 记 员 李 天