福建省福州市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽0102民初3720号
原告:庄爱英，女，汉族，1979年2月13日出生，住福州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：方维忠、罗晨晓，北京大成（福州）律师事务所执业律师。
被告：北京糯米网科技发展有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街甲10号银海大厦七层南719A室。
法定代表人：金宇，公司执行董事长。
委托诉讼代理人：臧克兰、王杰，北京市中永律师事务所执业律师。
原告庄爱英与被告北京糯米网科技发展有限公司（以下简称“糯米网公司”）竞业限制纠纷一案，本院于2017年4月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告庄爱英的委托诉讼代理人罗晨晓、被告糯米网公司的委托诉讼代理人王杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
庄爱英向本院提出诉讼请求：1、判令糯米网公司一次性向庄爱英支付竞业限制期限内（离职后一年内）经济补偿金121555.05元；2、判令糯米网公司赔偿庄爱英失业保险金损失2576.46元；3、判令糯米网公司承担本案诉讼费。事实与理由：庄爱英于2014年8月28日进入糯米网公司工作并签订书面劳动合同，担任福州城市经理一职，负责福州地区的市场销售工作，工作地点在福州市。2016年2月29日糯米网公司违法解除与庄爱英的劳动合同。庄爱英与糯米网公司于入职当日签订《保守商业秘密及竞业限制协议》，协议第四条约定：乙方（庄爱英）未经甲方（糯米网公司）书面同意，在其任职于糯米网公司期间及离职后1年内，不得从事与糯米网公司及其关联公司竞争业务的任何竞争对手或该竞争对手的关联公司处，接受或取得任何权益或职位等竞业限制义务。第六条约定：竞业限制期限为双方劳动合同有效期内及劳动合同终止或解除后一年。第五条约定：离职后竞业限制补偿金计算标准：劳动合同终止或解除后一年内，糯米网公司应当向庄爱英总计支付相当于庄爱英离职前一年（从离职日开始向前计算）工资的三分之一，作为庄爱英离职后履行本协议竞业限制义务的全部经济补偿；支付方式为终止或解除劳动合同后，糯米网公司按月向庄爱英支付，支付时间为每月最后一天，支付标准为前述约定的经济补偿的十二分之一，由糯米网公司通过银行转账形式支付给庄爱英。依据协议约定，庄爱英承担的竞业限制期间为解除劳动合同后的1年。庄爱英离职后已依约履行竞业限制义务，但截至起诉之日，糯米网公司未向庄爱英支付竞业限制补偿，糯米网公司的行为已经严重违反法律规定和双方签订的协议。解除劳动合同前一年，糯米网公司向庄爱英发放的工资总额为364665.16元，因此，糯米网公司应向庄爱英总计支付的竞业限制补偿为121555.05元(364665.16元/3)。
另外，因糯米网公司未按照《福建省失业保险条例》第15条规定，在解除劳动关系之日起5日内将解除劳动关系证明等材料送达失业保险经办机构致使庄爱英无法办理失业保险金领取手续、无法享受失业保险待遇，造成庄爱英损失。同时根据《福建省失业保险条例》第19、20条规定，庄爱英在糯米网公司工作应缴纳的失业保险金应为1年8个月，即庄爱英应享受2个月的失业保险金。同时，根据《关于调整我市失业保险待遇标准的通知》（榕人社就【2015】49号）累计缴纳时间1年不满10年，享受的失业保险待遇为1288.23元/月，故庄爱英可享受的失业保险待遇合计为2576.46元。
糯米网公司拖欠竞业限制补偿的行为，严重违反了我国劳动法律法规和政策，肆意侵害劳动者的权益，因此恳请法院做出公正判决，维护劳动者的合法权益。
糯米网公司辩称，1、庄爱英违约在先。庄爱英离职后任职于糯米网公司的竞争对手，违反了双方签订的《保守商业秘密及竞业限制协议》。根据协议第四条约定“乙方（庄爱英）未经甲方（糯米网公司）书面同意，在其任职于糯米网公司期间及离职后1年内，不得在从事与糯米网公司及其关联公司竞争业务的任何竞争对手或该竞争对手的关联公司处，接受或取得任何权益和职位，或向任何糯米网公司及糯米网公司关联公司的竞争对手或该竞争对手的关联公司提供任何咨询服务或其他协助。”因此，鉴于庄爱英的违约行为，糯米网公司依法不应向其支付竞业限制补偿；2、竞业限制经济补偿计算有误。退一步讲，即使糯米网公司应该向庄爱英支付竞业限制经济补偿，亦应按照其解除合同前12个月平均实得工资作为计算基数，即每月为实得工资的三分之一，而非庄爱英按照应得工资所计算的数额。庄爱英提供的银行工资支付记录所记载的即为其实得工资数额，具体为22346.49元/月，按照协议约定，竞业限制补偿每月应为22346.49元/3=7448.83元。3、庄爱英在本案仲裁阶段只主张了8个月的竞业限制补偿，而在一审阶段增加了4个月的补偿诉求。对此，根据《劳动争议调解仲裁法》等有关法律规定，仲裁是劳动争议案件的前置程序，庄爱英未就该4个月的诉求申请仲裁，而直接向法院起诉，违反了上述规定。综上，庄爱英所诉与事实不符，于法无据，请法院依法驳回其诉讼请求，维护糯米网公司的合法权益。若法院认定糯米网应支付庄爱英补偿，在法院考虑数额时应注明系税前金额。
本院经审理认定事实如下：庄爱英于2014年8月28日进入糯米网公司工作，双方签有劳动合同，合同期限为2014年8月28日至2017年9月30日。双方还签订《保守商业秘密及竞业限制协议》（以下简称“《竞业限制协议》”）作为劳动合同的附件。”《竞业限制协议》第四条约定：乙方（庄爱英）未经甲方（糯米网公司）书面同意，在其任职于糯米网公司期间及离职后1年内，不得从事与糯米网公司及其关联公司竞争业务的任何竞争对手或该竞争对手的关联公司处，接受或取得任何权益和/或职位等竞业限制义务。第五条约定：离职后竞业限制补偿金计算标准：劳动合同终止或解除后一年内，糯米网公司应当向庄爱英总计支付相当于庄爱英离职前一年（从离职日开始向前计算）工资的三分之一，作为庄爱英离职后履行本协议竞业限制义务的全部经济补偿；支付方式为终止或解除劳动合同后，糯米网公司按月向庄爱英支付，支付时间为每月最后一天，支付标准为前述约定的经济补偿的十二分之一，由糯米网公司通过银行转账形式支付给庄爱英。第六条约定，竞业限制期限为双方劳动合同有效期内及劳动合同终止或解除后一年。
2016年2月29日，糯米网公司通过EMS向庄爱英邮寄发出《解除劳动合同通知书》，通知庄爱英自2016年2月29日起与其解除劳动合同，邮件被庄爱英拒收退回。2016年4月7日有庄爱英签字确认的《离职交接单》上显示：庄爱英最后工作日为2016年2月29日。2017年3月31日，本院作出(2016)闽0102民初5102号判决，认定糯米网公司与庄爱英解除劳动合同属于违法解除，该判决已经发生法律效力。
2016年10月26日，庄爱英向福州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。福州市劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月11日作出榕劳仲案[2016]644号裁决书，裁决：糯米网公司应向庄爱英支付2016年3月1日至2016年10月31日竞业限制补偿金81036.7元。庄爱英于2017年4月17日向本院提起诉讼。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案双方签订的《竞业限制协议》是双方真实意思表示，且不违反法律规定，是合法、有效的，双方都应履行该协议的约定。双方之间的劳动合同已于2016年2月29日解除，故双方约定的1年竞业限制期限为2016年3月1日至2017年2月28日。糯米网公司主张庄爱英在此期间到其竞争对手公司工作，但未提交证据证明，故本院不予采纳，糯米网公司应按《竞业限制协议》的约定向庄爱英支付竞业限制补偿金。糯米网公司主张，庄爱英在本案仲裁阶段只主张了8个月的竞业限制补偿，而在诉讼阶段增加了4个月的补偿诉求。根据《劳动争议调解仲裁法》等有关法律规定，仲裁是劳动争议案件的前置程序，庄爱英未就该4个月的诉求申请仲裁，而直接向法院起诉，违反了上述规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本院认为，庄爱英在本案中增加的4个月补偿金，与仲裁阶段诉请的8个月补偿金，是同种补偿金在时间上的延续，根据上述规定应予合并审理。
至于补偿金的计算，庄爱英主张应按应发工资计算，糯米网公司主张应按实得工资计算，本院认为，双方《竞业限制协议》约定的是“离职前一年工资的三分之一”，根据《工资支付暂行规定》第三条规定，工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬，《福建省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第29条第2款规定，对格式劳动合同的条款有争议的，应当作出有利于劳动者的解释，本案双方签订的劳动合同系由糯米网公司制作提供的格式合同，故本院采纳庄爱英的主张，按照应发工资计算。根据(2016)闽0102民初5102号查明的事实，解除劳动合同前一年，糯米网公司向庄爱英发放的工资总额为364665.16元，故糯米网公司应向庄爱英支付的竞业限制补偿金为364665.16/3≈121555.05元。
此外《竞业限制协议》约定按月支付补偿金，因糯米网公司从未向庄爱英支付过补偿金，现竞业限制期限已满，故糯米网公司应一次性支付全部补偿金。糯米网公司主张若法院认定应当向庄爱英补偿金，应注明系税前金额，本院认为，竞业限制补偿金属于劳动合同约定的收入，亦属于劳动报酬，应当根据《中华人民共和国个人所得税法》和财政、税务部门的相关规定缴纳个人所得税，故对糯米网公司的该项主张，本院予以支持。
至于庄爱英诉请糯米网公司支付失业保险待遇损失2576.46元，因糯米网公司已为庄爱英缴纳社保，内已包含失业保险费，庄爱英可按相关规定申请失业保险待遇，故该诉请本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条、《工资支付暂行规定》第三条、《福建省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第29条、《中华人民共和国个人所得税法》第二条之规定，判决如下：
一、北京糯米网科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内向庄爱英支付竞业限制补偿金121555.05元（税前）。
二、驳回庄爱英的其他诉讼请求。
如果北京糯米网科技发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由北京糯米网科技发展有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。
代理审判员 任晗婧
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 许 琰
附相关法律条文:
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第七条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
《工资支付暂行规定》
第三条工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。
《福建省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》
29.劳动合同被认定无效后，用人单位对劳动者付出的劳动应当按照本单位同期同类工种标准支付报酬。因无效合同造成的其它经济损失，一方有过错的，由过错方承担赔偿责任；双方过错的，各自承担相应的赔偿责任。
对格式劳动合同的条款有争议的，应当作出有利于劳动者的解释。
《中华人民共和国个人所得税法》
第二条下列各项个人所得，应纳个人所得税：
一、工资、薪金所得；
二、个体工商户的生产、经营所得；
三、对企事业单位的承包经营、承租经营所得；
四、劳务报酬所得；
五、稿酬所得；
六、特许权使用费所得；
七、利息、股息、红利所得；
八、财产租赁所得；
九、财产转让所得；
十、偶然所得；
十一、经国务院财政部门确定征税的其他所得。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。