北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京民再108号
二审上诉人（一审被告）：北京荧佳房地产信息咨询有限公司，住所地北京市怀柔区。
法定代表人：韩德生，总经理。
二审被上诉人（一审原告）：马春平，女，住北京市朝阳区。
原审第三人：张惠程，男，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：王迪琼（张惠程之母），住北京市朝阳区。
原审第三人：北京荷东月色饮食文化发展有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：李欣，总经理。
二审上诉人北京荧佳房地产信息咨询有限公司（以下简称荧佳公司）与二审被上诉人马春平、原审第三人张惠程、北京荷东月色饮食文化发展有限公司（以下简称荷东月色公司）商品房预售合同纠纷一案，北京市第二中级人民法院于2011年3月23日作出（2011）二中民再终字第6534号民事判决，已经发生法律效力。本院经审查于2016年9月26日作出（2016）京民监5号民事裁定，再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。二审被上诉人马春平到庭参加诉讼。二审上诉人荧佳公司、原审第三人荷东月色公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。原审第三人张惠程经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马春平在本次再审中申诉称，最高人民法院对涉及05号房屋的诉讼已作出终审判决，撤销了本案原终审判决所依据的北京市高级人民法院（2011）高民提字第1941号民事判决，原终审判决认定事实的基础已不存在，故请求依法再审，并撤销原终审判决，改判维持北京市第二中级人民法院（2007）二中民终字第11139号民事判决及北京市朝阳区人民法院（2006）朝民初字第17995号民事判决。
2006年6月，马春平诉至北京市朝阳区人民法院，请求：1、确认荧佳公司与张惠程签订的房屋买卖合同无效；2、判令第三人张惠程立即腾退都市心海岸1号楼04号房屋；3、判令荧佳公司立即向马春平交付都市心海岸1号楼04号房屋，办理上述房屋的过户手续；4、判令荧佳公司支付逾期违约金994635.18元；5、判令荧佳公司返回马春平面积误差比在3%内的损失157878.6元；6、判令荧佳公司双倍返还马春平面积误差比在3%外的房价款损失2530822元。
北京市朝阳区人民法院经审理查明：2001年11月16日，原北京荧佳房地产开发有限公司（2005年12月变更名称为北京荧佳房地产信息咨询有限公司，即荧佳公司）与马春平签订《都市心海岸房屋认购书》，约定由马春平自愿在荧佳公司未取得销售许可证的前提下认购都市心海岸1座04号商业用房，首付款达到总房款50％以上，2001年12月15日前双方签订买卖合同，交付房款2631310元。当日，马春平交付了4万元认购金。
2001年12月13日双方签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，约定由马春平购买荧佳公司开发的位于望京内环北路的银杏家园第一栋04号的商品房一套（即已认购的都市心海岸1座04号商业用房），房屋的建筑面积478.42平方米，单价11000元，房屋价款总金额5262620元。关于房屋交付，约定为荧佳公司应当在2002年12月31日前，将“按北京市现行规定，经房屋建设单位、设计单位、施工单位、监理单位联合验收合格”的房屋交付马春平使用。关于合同解除约定为，如遇特殊原因，双方可协商解除合同或变更合同，出卖人也可以延期，除合同约定的特殊情况外出卖人逾期交付房屋的，应当承担违约责任。关于产权登记的约定为，出卖人在商品房交付使用150日内应当将办理权属登记所需材料报产权登记机关备案。补充协议中双方约定，出卖人取得用地权，买受人自愿在出卖人尚未取得国家批准销售证明的情况下，签订买卖合同及补充协议，买受人同意在合同签订后3日内交付房款的50%即2631310元，出卖人向买受人同时赠送其所购商品房连通的地下一层，套内建筑面积163.52平方米，出卖人按照《建设工程质量管理办法》的有关规定自房屋交付之日起对买受人购置及获赠的房屋进行保修，买受人同意其购置及获赠的房屋由出卖人认可的管理公司代管。同时双方约定该合同签订后，在出卖人取得政府颁发的销售证明后7日内换签由北京市国土资源和房屋管理局监制的《北京市商品房买卖合同》。在换签后按主契约规定的时间持本合同和有关证件到房地产管理部门办理立契过户手续并按有关规定申领房屋所有权证。卖方未在60天内于2002年3月11日按时办下销售许可证，买受人有权退还所交出卖方2631310元的购房款。该商品房买卖合同同时附有小区全部房屋平面建设图。合同签订当日马春平与荧佳公司还就该楼盘内的另两座房屋签订了同样的买卖合同，2002年1月10日马春平向荧佳公司支付了三套房屋总价款各50%的价款共6468175元。
2002年4月荧佳公司取得了该房屋的销售许可证明。2003年7月，荧佳公司通知马春平换签合同。马春平前往签约，发现合同条款发生变更，销售面积减少为349.03平方米，与2001年12月13日签订合同中约定的面积相差129.39平方米，遂要求履行原协议，不同意签定新的商品房买卖合同。剩余房款的按揭贷款手续未能办理，马春平所购房屋亦未交付。
2004年1月马春平就与此房屋相邻的05号房屋的争议向一审法院提起诉讼，要求荧佳公司承担迟延交房及面积误差超过3％部分双倍返还的违约责任。2004年3月，一审法院作出（2004）朝民初字第3470号民事判决，判令荧佳公司承担迟延交房违约金142593元、面积误差损失1785279元。
荧佳公司不服该判决，提出上诉。2004年6月25日，北京市第二中级人民法院作出（2004）二中民终字第5413号民事判决，认为马春平与荧佳公司双方签订的合同属于意向书，在双方没有签订新合同的前提下拒绝交付房屋不存在违约，支付违约金并赔偿面积损失缺乏依据，判决撤销（2004）朝民初字第3470号民事判决，驳回马春平的诉讼请求。
该终审判决作出后，马春平不服，向北京市第二中级人民法院提出再审申请。
此间，2004年8月，荧佳公司向一审法院提出诉讼，认为马春平拒绝与其签订买卖合同，双方原签订的买卖合同及协议书目的未能达到，请求法院判令解除前述商品房买卖合同及补充协议。一审法院于2005年3月24日作出（2004）年朝民初字第26651号民事判决，以马春平、荧佳公司签订的商品房买卖合同及补充协议已经（2004）二中民终字第5413号民事判决作出认定为由，驳回了荧佳公司的诉讼请求。荧佳公司对该判决不服，向北京市第二中级人民法院提出上诉，请求撤销一审判决，解除商品房买卖合同及补充协议。
在马春平申请再审期间，2005年10月5日，马春平及其亲属发现诉争房屋有人入住装修，前去说明房屋存在争议正在诉讼中，不应该对房屋进行出租、装修，为此发生纠纷并报警。同年10月8日、10月12日、10月20日马春平因同一原因，相继与诉争房屋在场人发生纠纷并均报警。民警调解无果。
2005年10月20日，北京市第二中级人民法院作出（2005）二中民监字第13894号民事裁定，对已发生法律效力的（2004）二中民终字第5413号民事判决所涉案件另行组成合议庭进行再审，再审期间中止原判决的执行。
2005年11月9日北京市第二中级人民法院查封了诉争房屋，禁止对房屋进行买卖、转让、抵押等一切相关手续。
另查，2005年8月27日，荧佳公司与第三人张惠程签订合同编号为XJ015593的商品房买卖合同，以6168309元将诉争房屋出售给第三人张惠程。2005年8月30日，荧佳公司将包括诉争房屋在内的双方存在争议的全部三套房屋的钥匙及相关权属复印件移交给张惠程及其母王迪琼。2005年10月12日张惠程向荧佳公司交付了诉争房屋的6168309元房款，当日，张惠程还支付了契税、公共维修基金、测绘费，向北京市朝阳区房屋权属登记中心申请办理房屋所有权证。
2006年6月15日，北京市第二中级人民法院作出（2006）二中民再终字第9848号民事判决，撤销该院（2004）二中民终字第5413号民事判决，维持北京市朝阳区人民法院（2004）朝民初字第3470号民事判决。
2006年8月15日，北京市第二中级人民法院对前述荧佳公司不服（2004）朝民初字第26651号民事判决，上诉请求解除商品房买卖合同及补充协议的二审案件，作出（2005）二中民终字第8628号民事判决：驳回上诉，维持原判。根据以上生效判决，马春平据此提出本案诉讼。
再查，再查，诉争房屋现仍在荧佳公司名下。第三人张惠程的母亲王迪琼将诉争房屋出租给荷东月色公司法定代表人李欣，作为荷东月色公司住所地办理了工商登记，用于酒吧、餐饮经营。租期从2005年9月15日至2015年9月15日，年租金28万元，押金2万元。
北京市朝阳区人民法院作出（2006）朝民初字第17995号民事判决：（一）荧佳公司与张惠程签订的《商品房买卖合同》无效；（二）张惠程、荷东月色公司于本判决生效后十日内从都市心海岸1座04号商业用房搬出并将房屋腾空；（三）荧佳公司偿付马春平逾期交房违约金994635.18元；（四）荧佳公司赔偿马春平房屋面积误差损失2688701.4元；（五）马春平向荧佳公司支付剩余房款2631310元。此期间内荧佳公司为马春平办理都市心海岸1座04号商业用房的房屋产权登记过户等相关手续，并向马春平交付上述房屋。
荧佳公司、张惠程均不服一审判决，持原诉理由提出上诉，认为原判认定事实不清，要求二审依法改判。荷东月色公司亦不服提出上诉，认为原判认定事实不清，要求二审依法改判。马春平同意原判。
二审法院审理查明，荧佳公司原名称为北京荧佳房地产开发有限公司，2005年12月变更为现名称。
在二审审理中，荧佳公司提出原判对诉争房屋面积认定有误，并提供了北京市房地产勘查测绘所的证明予以证实，马春平不予认可。
北京市第二中级人民法院二审认为，根据本案现有证据可以认定，虽然荧佳公司与王迪琼签约时，荧佳公司起诉马春平要求解除双方认购书的诉讼尚在进行当中，在对于荧佳公司与马春平之间合同如何处理尚未有实质结果之前，荧佳公司即将诉争房屋出售于王迪琼，其主观上难以认定为善意，且马春平在履约中并无过错，另荧佳公司上诉主张一审判决认定面积有误，但该事实已经生效法律文书确认，故荧佳公司的上诉理由和请求，缺乏法律依据，法院不予支持。张惠程明知荧佳公司与马春平之间存在诉讼，在2005年8月30日尚未支付房款的前提下，即与荧佳公司完成了房屋交付，不符合交易习惯。且现诉争房屋的产权仍在荧佳公司名下，故张惠程与荧佳公司之间的买卖行为，不符合善意取得的构成要件，张惠程的上诉理由和请求，缺乏事实和法律依据，法院对此不予支持。综上，原判认定张惠程与荧佳公司之间所签订的商品房买卖合同无效，符合法律规定，予以维持。张惠程、荷东月色公司应当将荧佳公司已经交付给其的诉争房屋腾空交予实际权利人马春平。在荧佳公司拒绝交付房屋的情形下，马春平有权要求荧佳公司继续支付逾期交房的违约金。北京市第二中级人民法院作出（2007）二中民终字第11139号民事判决：驳回上诉，维持原判。
荧佳公司不服原终审判决，向本院申请再审称，原终审判决关于诉争房屋的实测面积认定所依据的生效法律文书已被北京市高级人民法院（2009）高民提字第1941号民事判决撤销，故原审判决判令申请再审人偿付马春平逾期交房违约金及赔偿马春平房屋面积误差损失与事实不符，应予纠正；原审判决认定申请再审人与张惠程所签订商品房买卖合同属恶意串通应无效，完全是主观臆断，明显与事实不符；原审判决酌定双方同时履行各自义务，违反法律规定、商品房交易惯例以及合同约定，明显认定事实不清且无任何法律依据，违反公平、等价有偿原则，显失公平。
马春平同意原终审判决，并称其所购买的诉争房屋仅包括地上一、二层，地下一层系荧佳公司赠送的部分。已就北京市高级人民法院（2009）高民提字第1941号民事判决向北京市人民检察院申诉。
本院于2009年12月1日作出（2009）高民申字第03596号民事裁定，指令北京市第二中级人民法院再审本案。
北京市第二中级人民法院再审查明：2003年度北京华夏经纬测绘技术有限公司（以下简称华夏测绘公司）制作的销售面积计算表显示：诉争房屋地上一、二层建筑面积349.03平方米，其中套内建筑面积320.40平方米，分摊的公用建筑面积28.63平方米，地下一层建筑面积178.13平方米，其中套内建筑面积163.52平方米，分摊的公用建筑面积14.61平方米。北京市房地产勘察测绘所2007年6月15日出具的证明显示：诉争房屋建筑总面积为527.16平方米。华夏测绘公司于2009年3月24日作出《关于望京阜通西大街都市心海岸雅园18号院1号楼商业04、05、06号小户图表问题的复函》（以下简称3月24日《复函》），该函件写明：诉争房屋产权范围及实测面积为地上一、二层建筑面积349.03平方米，地下一层建筑面积为178.13平方米，共计527.16平方米，并附图标明诉争房屋地下一层178.13平方米的部分，以及所赠送的额外的166.24平方米的部分，并写明该公司于2003年6月出具了1号楼实测报告；并在北京市房地产勘察测绘所进行了备案，其中本案诉争的04号在销售面积计算表中地上一、二层列为一个部分，地下一层列为一个部分，根据目前的办理产权相关规定，可由产权人要求该公司按照地上一、二层、地下一层分层出具分户图表并进行产权办理。荧佳公司提交2003年10月24日的编号为京朝03-91号的竣工项目地价款核实函，其中写明地下建筑面积中配套公建的建筑面积为1417.65平方米。华夏测绘公司于2009年4月10日出具《关于望京阜通西大街都市心海岸雅园18号院1-5号楼项目“竣工项目地价款核实函”中配套公建地下部分组成的复函》，写明地下一层商业04建筑面积178.13平方米，所在位置为1号楼地下一层，是1417.65平方米的组成部分。北京市房地产勘察测绘所于2009年4月13日出具《复函》，写明华夏测绘公司于2009年3月24日出具的朝阳区望京都市心海岸雅园1号楼商业04、05、06号产权面积与该所备案的面积一致。马春平对上述测绘的数据没有异议，其认为对于涉诉的05号房屋，《商品房买卖合同》明确表明其购买的是地上一、二层，建筑面积290.06平方米，而北京高级人民法院的再审判决偷换了概念，将合同签订以后测出的地上一、二层产权登记面积204.56平方米，加上根据2003年12月22日签订的《土地使用权出让合同》补充协议，政府部门同意地下配套公建交纳土地出让金后可以作产权登记测出的地下一层113.06平方米，偷换为合同本身购买的面积。张惠程、荷东月色公司对荧佳公司提交的上述证据没有异议。再审法院到现场勘察，荧佳公司指出诉争房屋地下一层有向马春平出售及赠送的两部分空间，对于荧佳公司所指赠送部分的面积，马春平认为并非合同中约定的内容。
经查，本案诉争房屋所涉《商品房买卖合同》第三条约定：买受人购买的商品房为本合同第一条规定的项目中的第1幢（座）04单元，该商品房的用途为商业，属剪力墙结构，层高为4.2m，建筑层数地上二层，地下一层，该商品房建筑面积为478.42平方米，其中套内建筑面积325.32平方米，公共部位及公用房屋分摊建筑面积153.1平方米。
现诉争房屋地上一、二层已登记在马春平名下。
除上述涉及诉争房屋面积及产权登记的事实外，北京市第二中级人民法院再审查明其他事实与原二审认定的事实一致。
北京市第二中级人民法院再审认为，北京市高级人民法院于2009年6月8日作出的（2009）高民提字第1941号民事判决书中已认定，马春平购买的位于望京内环北路的银杏家园第一栋05号的商品房包括地下一层，比《商品房买卖合同》中约定的建筑面积290.06平方米多出27.56平方米，此外，荧佳公司向马春平额外赠送的地下一层系套内建筑面积105.22平方米的使用权。由此可知，诉争房屋的产权登记面积大于合同约定面积，原再审判决判令荧佳公司赔偿马春平面积误差损失1785279元不当并予以纠正。本案马春平购买的位于望京内环北路的银杏家园第一栋04号的商品房与上述情况相同，本案的处理亦应以上述生效法律文书作为依据，故应认定其所购买的诉争的04号房屋包括地下一层，比《商品房买卖合同》中约定的建筑面积多出48.74平方米，此外荧佳公司向马春平额外赠送的地下一层系套内建筑面积116.24平方米的使用权，即诉争04号房屋的产权登记面积大于合同约定面积。荧佳公司要求纠正原审判决其赔偿马春平房屋面积误差损失的再审申请理由成立，法院再审予以支持；荧佳公司的其他再审申请理由缺乏依据，不予支持。原判其余各项处理并无不当，予以维持。综上，北京市第二中级人民法院作出（2011）二中民再终字第6534号民事判决：（一）撤销本院（2007）二中民终字第11139号民事判决；（二）维持北京市朝阳区人民法院（2006）朝民初字第17995号民事判决第一、二、三、五项；（三）撤销北京市朝阳区人民法院（2006）朝民初字第17995号民事判决第四项，即北京荧佳房地产信息咨询有限公司赔偿马春平面积误差损失2688701.4元；（四）驳回马春平的其他诉讼请求。
本院再审期间，马春平没有提交新的证据。
经本院审理查明：荧佳公司于2013年9月13日被北京市工商行政管理局吊销营业执照。本院再审期间，荧佳公司、荷东月色公司经本院依法公告送达传票，未到庭参加诉讼。张惠程经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。
最高人民法院于2013年4月28日作出（2012）民抗字第54号民事判决：（一）撤销北京市高级人民法院（2009）高民提字第1941号民事判决；（二）维持北京市第二中级人民法院（2006）二中民再终字第9848号民事判决。最高人民法院上述判决认定：（1）按照通常理解，《补充协议》中约定赠送的“其所购商品房连通的地下一层”应位于所购商品房的正下方，且与该房屋直接相连相通。由此，《补充协议》约定的赠送部分应与《商品房买卖合同》第三条约定的地下一层为同一个部分。既然《补充协议》已将《商品房买卖合同》第三条的地下一层另行约定为赠送面积，那么该部分就不再是荧佳公司向马春平出售的部分。05号房屋所有权证记载涉案房屋为地上一层、二层，没有地下室，同样可以证明这一点。因此，马春平购买的房屋不包括涉案房屋的地下室，该地下室属于赠送面积。（2）根据《商品房买卖合同》，马春平购买房屋的建筑面积应为290.06平方米，而实测面积数据表明，该房屋建成后的实测建筑面积仅为204.56平方米，房屋所有权证书记载的面积也是204.56平方米，比合同约定面积少了85.5平方米。荧佳公司的行为构成违约，应承担房屋面积不足的违约责任。
本院再审查明其他事实与原审查明事实一致，再审予以确认。
以上事实，有认购书、《商品房买卖合同》及《补充协议》、交款收据、判决书、移交清单、发票、通知书、租赁合同等证据及当事人庭审陈述在案佐证。
本院再审认为，本案争议焦点是荧佳公司向马春平交付的房屋面积是否符合合同约定。荧佳公司在原审中认为，本案争议房屋在北京市房地产勘察测绘所备案的实测面积为527.16平方米，其中地上一、二层建筑面积349.03平方米，地下一层建筑面积178.13平方米，即争议房屋的产权登记面积实为527.16平方米。马春平则坚持认为，荧佳公司所主张赠送的部分与其无关，与合同约定赠送部分位置不符。虽然原审法院查明华夏测绘公司出具的3月24日《复函》中均显示了诉争房屋地上一、二层和地下一层的建筑面积，包括各自的套内建筑面积以及分摊的公用建筑面积，并附图标明诉争房屋地下一层178.13平方米的部分，以及所赠送的额外的166.2平方米的部分，且在北京市房地产勘察测绘所进行了备案。如果简单将两者相加，得出的面积数额确实符合合同中关于面积误差不超过3%的约定。但是荧佳公司依据上述华夏测绘公司出具的3月24日《复函》所主张的赠送部分位置与双方当事人在《商品房买卖合同》中约定的位置不符。经现场勘验，按照双方当事人在《商品房买卖合同》中的约定，额外赠送的部分位置与地上一层应对应并且相连通，而3月24日《复函》附图中标明的赠送部分位置与地上一层所出售的各房屋既不对应也无法连通。故现有证据不能证明3月24日《复函》中表明的赠送面积系荧佳公司在合同中承诺的赠送面积。荧佳公司未能按照合同约定面积向马春平交付04号房屋，构成违约。
鉴于原审判决所直接依据的北京市高级人民法院（2009）高民提字第1941号民事判决已被最高人民法院再审判决撤销，本案诉争的04号房屋与该案诉争的05号房屋争议焦点相同，故本案处理亦应以上述生效法律文书作为依据。
综上，原审认定荧佳公司向马春平交付的04号房屋面积大于合同约定面积属于认定事实错误，本院再审予以纠正。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销北京市第二中级人民法院（2011）二中民再终字第6534号民事判决；
二、维持北京市第二中级人民法院（2007）二中民终字第11139号民事判决。
一审案件受理费28427元，由北京荧佳房地产信息咨询有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费28427元，由北京荧佳房地产信息咨询有限公司负担20000元（于本判决生效后七日内交纳），由张惠程负担8427元（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 李 晓
审判员 张 峰
审判员 赵英波
二〇一七年十二月二十九日
书记员 陈 瑶