江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏01刑终91号
原公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈伟豪，男，1981年2月27日生，汉�，硕士文化，无业，住台湾省台中市。2017年6月3日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。
辩护人王素军，北京大成（南京）律师事务所律师。
辩护人项卫，北京大成（南京）律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）杨巧倩，女，1979年4月26日生，汉族，大学文化，无业，住台湾省台中市。2017年6月3日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人孙侨，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴旭颖，女，1985年5月30日生，汉族，大专文化，个体工商户，住江苏省南京市秦淮区，户籍地江苏省南京市鼓楼区。2017年6月2日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年7月1日被取保候审，同年12月28日被逮捕。现羁押于南京�看守所。
辩护人张昊，江苏舜点律师事务所律师。
原审被告人陈丽春，女，1989年5月8日，汉族，小学文化，个体工商户，住江苏省南京市江宁区，户籍所在地：安徽省宿州市泗县。2017年6月3日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年7月1日被取保候审。
辩护人朱骏，江苏诺华律师事务所律师。
辩护人奚畅，江苏诺华律师事务所实习律师。
原审被告人徐婉珏，女，1981年5月11日生，汉族，大专文化，个体工商户，住江苏省苏州市。2017年6月22日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年7月1日被取保候审。
原审被告人倪娜，女，1981年10月1日生，汉族，大学文化，无业，住江苏省南京市雨花台区。2017年6月2日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年6月22日被取保候审。
南京市鼓楼区人民法院审理南京市鼓楼区人民检察院指控原审被告人陈伟豪、杨巧倩、吴旭颖、陈丽春、徐婉珏、倪娜犯销售假药罪一案，于2017年12月28日作出（2017）苏0106刑初1015号刑事判决。原审被告人陈伟豪、杨巧倩、吴旭颖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派检察员杨旦出庭履行职务，上诉人陈伟豪、杨巧倩、吴旭颖及辩护人王素军、项卫、孙侨、张昊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年至2017年5月间，被告人陈伟豪、杨巧倩分别伙同被告人吴旭颖、陈丽春、徐婉珏、倪娜，在本市鼓楼区、江宁区以及苏州市，销售假药玻尿酸、肉毒杆菌毒素（以下简称肉毒素），具体犯罪事实分述如下：
1.2016年至2017年5月间，被告人陈伟豪、杨巧倩与被告人吴旭颖共谋，由被告人陈伟豪负责提供假药肉毒素、玻尿酸，注射�具以及注射假药；杨巧倩担任陈伟豪的助手，提供协助以及向顾客提供咨询服务；吴旭颖负责联系顾客约定注射时间，三人商定了销售提成比例，吴旭颖支付销售分成给被告人杨巧倩。被告人吴旭颖与被告人倪娜共谋，约定由倪娜为其介绍顾客注射肉毒素、玻尿酸，并约定双方提成比例。期间，陈伟豪多次在被告人吴旭颖实际开设的位于本市鼓楼区汉中路8号金轮新天地1017室南京侨美美容科技有限公司（以下简称乔安美学）内，为戴某、周某、包某、徐某1、孙某、曹某、钟某、徐某2、张某1注射假药肉毒素、玻尿酸。被告人陈伟豪、杨巧倩、吴旭颖销售假药肉毒素、玻尿酸的金额共计人民币6.3万元（以下货币均为人民币）。其中，经被告人倪娜介绍，向戴某、周某、徐某1销售的金额共计2万元。
2017年6月1日，公安机关在被告人吴旭颖经营的乔安美学美容�内，查获“Botu1ax100”（标示主要成分A型肉毒素杆菌毒素）18盒加1瓶、“NeuramisDeep”（标示主要成分盐酸利某、玻尿酸凝胶）4盒、“Neuramis”（标示主要成分盐酸利某、玻尿酸凝胶）8盒、“NeuramisVOLUME”（标示主要成分盐酸利某、玻尿酸凝胶）3盒、“HighInj”（标示主要成分透明质酸钠）3盒、追耐胶囊（标示主要成分氨甲环酸）1瓶。经南京市食品药品监督管理局鉴定，上述药品均系假药。
2.2016年至2017年5月间，被告人陈伟豪、杨巧倩与被告人陈丽春共谋，由被告人陈伟豪负责提供假药肉毒素、玻尿酸、注射工具以及注射假药；被告人陈丽春联系顾客，杨巧倩担任陈伟豪的助手，提供协助以及向顾客提供咨询服务；三人商定了销售提成比例，陈丽春支付销售分成给被告人杨巧倩。期间，被告人陈伟豪多次在其与杨巧倩共同开设的位于本市江宁区托乐嘉小区�的森巧美学美容店内，为张某2、卢某、蒋某注射假药肉毒素、玻尿酸。被告人陈伟豪、杨巧倩、陈丽春销售假药肉毒素、玻尿酸的金额共计2.621万元。
2017年6月2日，公安机关在被告人陈伟豪、杨巧倩经营的森巧美学美容店内以及被告人杨巧倩暂住处，查获Botu1ax100（标示主要成分A型肉毒素杆菌毒素）74盒、“Be11astL”2盒、“Be11astL24”1盒、“Be11astsoftL”1盒（标示主要成分均为利某、交联玻尿酸）、“NeuramisDeep”16盒、“Neuramis”2盒、“NeuramisVOLUME”2盒（标示主要成分均为盐酸利某、玻尿酸凝胶）、利度膚寕注射液（标示主要成分盐酸利某、肾上腺素）1瓶、“UniVELO”（标示主要成分盐酸利某、交联玻尿酸）18盒、“TKTK”（标示主要成分利某、肾上腺素）1只、“VitaminC”（标示主要成分抗坏血酸）1盒、“BOTOX”（标示主要成分A型肉毒素杆菌毒素）14盒。经南�市食品药品监督管理局鉴定，上述药品均系假药。
3.2016年至2017年4月间，被告人陈伟豪、杨巧倩与被告人徐婉珏共谋，由被告人陈伟豪负责提供假药肉毒素、玻尿酸、注射工具以及注射假药；被告人徐婉珏联系顾客及约定注射时间，杨巧倩担任陈伟豪的助手，提供协助以及向顾客提供咨询服务；三人商定了销售提成比例，徐婉珏支付销售分成给被告人杨巧倩。期间，被告人陈伟豪多次在被告人徐婉珏开设的位于苏州市珐瑞集美容护肤中心美容店内，为阮某、刘某注射假药肉毒素、玻尿酸。被告人陈伟豪、杨巧倩、徐婉珏销售假药肉毒素、玻尿酸的金额共计1.6万元。
综上，被告人陈伟豪、杨巧倩共同销售假药肉毒素、玻尿酸金额共计11.021万元；被告人吴旭颖伙同被告人陈伟豪、杨巧倩销售假药肉毒素、玻尿酸金额共计6.3万元；被告人陈丽春伙同被告人陈伟豪、杨巧倩销售假药肉毒素、玻尿酸金额共计2.621万；被告人倪娜伙同被告人陈伟豪、杨巧倩、吴旭颖销售假药肉毒素、玻尿酸金额共计2万元；被告人徐婉珏伙同被告人陈伟豪、杨巧倩销售假药肉毒素、玻尿酸金额共计1.6万元。
2017年6月1日，被告人倪娜在本市鼓楼区汉中门大街金轮新天地1017室乔安美学店内被民警抓获；同日，被告人吴旭颖在本市鼓楼区索菲亚酒店3802室被民警抓获；2017年6月2日，被告人陈伟豪、杨巧倩在本市江宁区托乐嘉小区森巧美学店内民警抓获；同日，被告人陈丽春在江宁区托乐嘉小区艺甲坊被民警抓获。被告人陈伟豪、杨巧倩、吴旭颖、陈丽春、倪娜归案后如实供述了自己的犯罪事实。
2017年6月21日14时许，民警前往被告人徐婉珏位于苏州市工业园区紫荆苑4幢1102室的住处，未找到徐婉珏。后民警电话联系徐婉珏�母亲，经其联系，被告人徐婉珏于当日回到家中，并配合民警前往苏州市工业园区公安分局湖东派出所了解情况，徐婉珏如实供述了自己的犯罪事实。
原审判决认定的上述事实，有经庭审质证的证人戴某、周某、包某、徐某1、孙某、曹某、钟某、徐某2、张某1、张某2、卢某、蒋某、阮某、刘某、张某3、高某、黎某、许某及支付宝转账记录、银行卡刷卡交易明细、交易短信通知、微信转账记录、乔安美学账本记录、森巧美学账本记录；被告人陈伟豪、杨巧倩、吴旭颖、陈丽春、徐婉珏、倪娜供述和辩解；南京市食品药品监督管理局出具的情况说明；搜查笔录、检查笔录、扣押清单；案发经过、抓获经过、到案经过、常住人口基本信息及刑事摄影照片等证据证实。其中：
1.被告人陈伟豪供述和辩解，其与吴旭颖共谋注册开乔安美学，做美容整形、�整形注射。吴旭颖和倪娜负责联系顾客后，再协调其时间给顾客注射肉毒杆菌和玻尿酸，从2016年至2017年注射了有150个人左右。美容店的肉毒杆菌和玻尿酸，一部分是其每次去台湾买了带来的，大部分是其从韩国经销商订货，直接发乔安美学，2016年1月开始向某信名为A闯王购买，玻尿酸和肉毒杆菌的价格是其与吴旭颖及倪娜商量的，玻尿酸3000元一支，肉毒杆菌2000元一支。其和吴旭颖商量分成，介绍人倪娜提成的每个客人做微整形总营业额的20%，剩余的其和杨巧倩40%，吴旭颖40%分。在美容店的收入有20多万元。森巧美学美容店是其和杨巧倩共同投资，其给20人左右注射了玻尿酸和肉毒杆菌，卖出的价格是杨巧倩定的。杨巧倩也是在台湾做整容的，知道这是违法的。在森巧美学中，陈丽春提成不固定的30%左右，但平均在每个客人做微整形总营业的40%，剩下的其和杨巧倩怎么还没有定。
2.被告人杨巧倩供述和辩解，2016年7月与陈伟豪一起创办森巧美学美容院，各出资一半，最后利润也是对半分。陈丽春在一楼做美甲，陈丽春帮其介绍客人，成功一个分给陈丽春40%。从其手机支付宝2016年7月22日至2017年6月3日记录来看，陈丽春共给其转账32笔，共计25.43万元，这些都是陈丽春给其介绍客人后，她收取费用再转给其的60%。去乔安美学打针的药是陈伟豪从森巧带过去的，乔安美学会将陈伟豪打针收到的钱一半打给其招商银行卡。店里所有打针的事情都是陈伟豪操作，玻尿酸和肉毒素是陈伟豪买的，通过快递从韩国和广州邮寄过来。在店里搜出的玻尿酸和肉毒素都是用来给客人注射的。家里搜出了两百余支肉毒素也是给客人打的。其知道这是违法的，店没有资质。注射类肉毒素大约是2000元一针，玻尿酸2000元至3000元一针。其和陈伟豪去苏州三四次，是金轮新天地那家老板介绍的，过去就是带肉毒杆菌、玻尿酸和蛋白线给那边的顾客打针，然后按照60%的比例分成给其和陈伟豪。一共分了多少钱总数记不清了，每次大概转账给其有5、6万左右。
3.被告人吴旭颖供述和辩解，乔安美学基本上是其和倪娜在约客人，倪娜约定客人拿费用的20%，陈伟豪负责打针。店里的玻尿酸和肉毒素都是陈伟豪带来的，店内打针使用的器具都是陈伟豪的助手带过来的，药品上面都没有卫生许可标识和中文说明。陈伟豪与其说过，有批文的药成本很高，为了获取更高的利润，就一直在用没有批文的药。玻尿酸3000元一针，肉毒杆菌2000元，扣下倪娜的20%，其与陈伟豪对半分。
4.被告人陈丽春供述和辩解，2016年7月杨巧倩找其搭伴一起开店，她做美容其做美甲，其介绍客户就给40%的提成，其就同意了。其介绍的客人都是到其这里来付钱的。其会不定时的把杨巧倩的60%部分通过支付宝转账给她。支付宝转了25万元左右给杨巧倩都是做皮肤类的，其中也有帮助她刷卡的钱。在杨巧倩那里提成了五六万左右，所有项目只要是其介绍的，都提成40%。
5.被告人徐婉珏供述和辩解，2016年初其与杨巧倩在微信上谈了合作事情，约定其拿4成，他们拿6成。2016年4月份到2017年4月份陈伟豪和杨巧倩来其店里四次做了微整形手术，这里面包括了打玻尿酸和肉毒素的客户，肉毒素一个部位是5000元，玻尿酸是3000元，价格都是陈伟豪、杨巧倩定的，药品都是陈伟豪和杨巧倩提供的，陈伟豪负责给客户注射，杨巧倩给陈伟豪打打下手。其介绍的客户收取费用后，扣除其提成再通过微信转账、网银转账、支付宝转账给杨巧倩，所有项目其提�了15万元左右。
6.被告人倪娜供述和辩解，2016年年中，吴旭颖找其谈介绍客户20%的返利，其收到了好几万，具体数字记不清楚，7、8万肯定是有的。
7.南京市食品药品监督管理局出具的情况说明，证实经该局鉴定，在被告人吴旭颖处查扣的标识名称为追耐胶囊（标示主要成分氨甲环酸）、Botulax100（A型肉毒素杆菌毒素）、HighInj（透明质酸钠）、NeuramisDeep、Neuramis、NeuramisVOLUME（盐酸利某、玻尿酸凝胶）、HighInj（透明质酸钠）等均按照假药论处。在被告人杨巧倩处查扣的标识名称为Botulax100（A型肉毒素杆菌毒素）、“BellastL”、“BellastL24”、“BellastsoftL”（均为利某、交联玻尿酸）、、NeuramisDeep、Neuramis、NeuramisVOLUME（盐酸利某、玻尿酸凝胶）、利度膚寧注射液（盐酸利某、肾上腺素）、UniVELO（盐酸利某、交联玻尿酸）、TKTK（利某、肾上腺素）�VitaminC（抗坏血酸）、BOTOX（A型肉毒素杆菌毒素）等均按照假药论处。
原审判决认为，被告人陈伟豪、杨巧倩、吴旭颖、陈丽春、徐婉珏、倪娜销售假药，其行为均已构成销售假药罪，且系共同犯罪。案发后，被告人徐婉珏主动投案并如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，系自首，依法可从轻处罚。被告人陈伟豪、杨巧倩、吴旭颖、陈丽春、倪娜到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人陈伟豪、杨巧倩、吴旭颖、陈丽春、徐婉珏、倪娜销售的假药属于注射剂药品，应当酌情从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以销售假药罪判处被告人陈伟豪有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十�万元；判处被告人杨巧倩有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元；判处被告人吴旭颖有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币十五万元；判处被告人陈丽春有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；判处被告人徐婉珏有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；判处被告人倪娜有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。禁止被告人陈丽春、徐婉珏、倪娜在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。责令被告人陈伟豪、杨巧倩、吴旭颖、陈丽春、徐婉珏、倪娜退出的违法所得人民币105210元，予以没收，上缴国库。扣押在公安机关的涉案假药全部予以没收。
上诉人陈伟豪提出，其给部分被害人注射的玻尿酸不含其他成份，不是假药，应从认定的数额中扣除；涉案玻尿酸未进行鉴定，不能确定具体成分，不能认定为药物；注射玻尿酸不属于注射剂药物。
上诉人陈伟豪的辩护人提出，陈伟豪注射的玻尿酸是否全部含有盐酸利某无法查实；现有证据无法证实销售金额；现场查获的药品并非全部用于销售；相关电子数据收集程序违法；南京市药品监督管理局出具的情况说明不得作为定案的根据；涉案玻尿酸对人体没有伤害，不应定性为“注射剂药品”；涉案药品为“拟制的假药”，社会危害性小；未造成其他严重后果；陈伟豪具有退赃、坦白、认罪认罚情节，建议判处缓刑。
上诉人杨巧倩及其辩护人提出，杨巧倩在乔安美学处没有参与共谋、没有提供协助与咨询服务、没有获得犯罪分成，应认定次要、辅助的犯罪地位；原审判决量刑不当，罚金过重。
上诉人吴旭颖提出，原审判决量刑过重，请求适当缓刑。
上诉人吴旭颖的辩护人提出，吴�颖系初犯、偶犯，认罪态度好，有悔罪表现；吴旭颖家庭生活困难，请求判处缓刑。
出庭检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，该事实有经原审法院庭审质证的证据证实，证据间能相互印证，且来源合法，具有客观真实性，足以证明本案的事实。上诉人陈伟豪、杨巧倩、吴旭颖及辩护人在本院审理期间均未提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和经质证、认证的证据予以确认。
针对上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，综合分析评判如下：
关于上诉人陈伟豪提出“其给部分被害人注射的玻尿酸不含其他成份，不是假药，应从认定的数额中扣除；涉案玻尿酸未进行鉴定，不能确定具体成分，不能认定为药物；注射玻尿酸不属于注射剂药物”的上诉理由及其辩护人提出“陈伟豪注射的玻尿酸是否全部含有盐酸利某无法查实；涉案玻尿酸对人体没有伤害，不应定性为注射剂药品；南京市药品监督管理局出具的情况说明不得作为定案的根据”的辩护意见，经查，南京市食品药品监督管理局具有认定假药资质，辩护人提出该局出具的情况说明不得作为定案根据无法律依据。本案被查获的玻尿酸均已由南京市食品药品监督管理局认定，含有利某或盐酸利某，应按假药论处。被害人陈述及相关付款凭证、美容院记账记录可证实原审判决认定已销售的假药为用于瘦脸的肉毒杆菌毒素和用于微整形填充的玻尿酸，而陈伟豪所称不含其他成份的HighInj系透明质酸钠，不是用于微整形的填充物，其称部分给被害人注射的玻尿酸不含其他成份无证据证实。上述假药均需注入皮下，应认定为注射剂。故陈伟豪的上诉理由及上述辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈伟豪的辩护人提出“现有证据无法证实销售金额；现场查获的药品并非全部用于销售”的辩护意见，经查，认定本案销售假药数额的证据有上诉人及原审被告人的供述、被害人的陈述、相关付款凭证及美容院记录账本证实，形成了证据锁链，其中辩护人对向被害人徐某2销售的5000元提出异议，该事实有徐某2的陈述、辨认笔录及美容院记录账本证实，可以认定。陈伟豪本人供述证明在乔安美学销售金额为20万元左右；原审被告人倪娜供述证明其为乔安美学介绍客户后拿20%的提成，至少有7、8万元，上述证据证实了陈伟豪在乔安美学销售假药金额达20万元以上，而原审判决结合其他证据对在乔安美学销售假药的金额就低认定为6.3万元，且被查获的假药也未计入犯罪数额，故原审判决已按有利于被告人的原则认定犯罪金额，并无不当，上述辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈伟豪的辩护人提出“相关电子数据收集程序违法；涉案药品为拟制的假药，社会危害性小；未造成其他严重后果；陈伟豪具有退赃、坦白、认罪认罚情节，建议判处缓刑”的辩护意见，经查，本案用于证实陈伟豪犯罪数额的相关付款凭证并非电子数据，辩护人提出收集程序违法无事实和法律依据。陈伟豪供述证实其系向某信名为“A闯王”的韩国人购买，其对所购入药品的是否来源于正规厂家、是否属于真药及是否不具有危害性等均无法保证，而给多名被害人注射，现虽无证据证明以后是否会产生严重后果，但其已具有极大的社会危害性。原审判决已充分考虑陈伟豪所具有的量刑情节，对其从轻处罚，其不符合判处缓�条件。故上述辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨巧倩及其辩护人提出“杨巧倩在乔安美学处没有参与共谋、没有提供协助与咨询服务、没有获得犯罪分成，应认定次要、辅助的犯罪地位；原审判决量刑不当，罚金过重”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人陈伟豪、吴旭颖均供述合谋时杨巧倩，杨巧倩也供述过其到乔安美学协助陈伟豪及从乔安美学获得的钱均打入其银行卡，由其每月给陈伟豪分红，故杨巧倩在共同犯罪中并非起次要、辅助作用；原审判决根据陈伟豪、杨巧倩在共同犯罪所起作用有所不同，在量刑时已予以体现，量刑在法定幅度之内，并无不当，并处罚金也符合法律规定，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人吴旭颖提出“原审判决量刑过重，请求适当缓刑”的上诉理由及其辩护人提出“吴�颖系初犯、偶犯，认罪态度好，有悔罪表现；吴旭颖家庭生活困难，请求判处缓刑”的辩护意见，经查，上诉人吴旭颖与上诉人陈伟豪、杨巧倩合谋开设乔安美学给被害人注射假药，在共同犯罪中起主要作用，社会危害性较大，不符合判处缓刑条件；原审判决已充分考虑其所具有的情节，对其从轻处罚，量刑并无不当，故该上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。
出庭检察员意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈伟豪、杨巧倩、吴旭颖及原审被告人陈丽春、徐婉珏、倪娜销售假药，其行为均已构成销售假药罪，且系共同犯罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁�如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张松涛
审 判 员 任志中
审 判 员 卞国栋
二〇一八年五月二日
法官助理 刘明世
书 记 员 孟鑫鑫