浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终755号
上诉人（原审被告）：戴炳泉，男，1956年3月28日出生，汉族，住杭州市余杭区。
委托代理人（特别授权代理）：汤国柱，浙江诺力亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江民泰商业银行股份有限公司杭州分行，住所地：杭州市拱墅区莫干山路268号。
负责人：戚玉林。
委托代理人（特别授权代理）：王婧，浙江海浩律师事务所律师。
原审被告：金涛，男，1967年1月24日出生，汉族，住杭州市余杭区。
原审被告：章湘莺，女，1970年7月27日出生，汉族，住杭州市余杭区。
原审被告：杭州琵琶湾生态农庄有限公司。住所地：杭州市余杭区塘栖镇邵家坝村。
法定代表人：金涛。
原审被告：郑廷玉，男，1962年3月16日出生，汉族，住杭州市余杭区。
原审被告：许曙光，男，1963年7月7日出生，汉族，住杭州市余杭区。
原审被告：孙惠芬，女，1950年12月5日出生，汉族，住杭州市余杭区。
原审被告：章华美，女，1950年1月22日出生，汉族，住杭州市余杭区。
上诉人戴炳泉因与被上诉人浙江民泰商业银行股份有限公司杭州分行（以下简称民泰银行杭州分行）及原审被告金涛、章湘莺、杭州琵琶湾生态农庄有限公司（以下简称农庄公司）、郑廷玉、许曙光、孙惠芬、章华美金融借款合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱商初字第2944号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年7月4日，民泰银行杭州分行与金涛、章湘莺签订一份《浙江民泰商业银行借款合同》，合同约定借款金额为人民币150万元，借款期限为实际提款日至2015年6月19日，借款月利率为千分之8.88，借款结算方式为按月结息，即在每月20日前付清利息，否则按逾期还款的罚息计算复利。利随本清，借款人未按合同约定还款则按本合同约定的利率加收50%作为逾期利息计收罚息。借款人违约亦应承担实现本合同债权的一切费用包括但不限于诉讼或仲裁、律师代理费、执行费等。2014年6月20日，农庄公司、郑廷玉、戴炳泉与民泰银行杭州分行签订《浙江民泰商业银行最高额保证合同》，约定农庄公司、郑廷玉、戴炳泉所担保的主债权为自2014年6月20日至2015年6月19日期间，在人民币150万元的最高余额内，民泰银行杭州分行依据与金涛签订的借款合同等而享有的对金涛的债权，担保方式为连带担保，担保范围包括但不限于债权本金及敞口、利息、逾期利息等。2014年6月20日，民泰银行杭州分行分别与许曙光、孙惠芬、章华美签订《浙江民泰商业银行最高额抵押合同》，约定在2014年6月20日至2015年6月19日期间，许曙光以其所有的位于杭州市余杭区××将军××室的房产为金涛向民泰银行杭州分行的贷款在最高余额人民币70万元内提供抵押担保，孙惠芳将其所有的位于杭州市××区塘栖镇乐苑新村44幢2单元401室的房产在金涛向民泰银行杭州分行的贷款最高余额35万元内提供抵押担保，章华美将其所有的位于杭州市余杭区塘××东小河公寓××单元××室的房产在金涛向民泰银行杭州分行的贷款最高余额45万元内提供抵押担保，抵押担保范围为主债权本金、利息、罚息等，但实现债权应首先从抵押物变现中扣除，而不包括在最高余额内。2014年7月4日，民泰银行杭州分行与许曙光、孙惠芬、章华美到抵押登记机关办理了抵押登记手续。合同签订后，民泰银行杭州分行将150万元汇入金涛帐户，金涛于2014年7月4日收到该笔借款。自2015年5月21日起，金涛未足额偿还利息。此外，民泰银行杭州分行为实现债权已支付律师费24713元。另查明，2015年6月19日借款合同到期，2015年6月18日，民泰银行杭州分行扣除金涛的帐户12962.94元作为归还借款本金，尚欠借款本金1487037.06元未归还。利息支付到2015年5月20日，之后的利息未支付。其余被告未承担担保责任。还查明，2015年10月8日，杭州市余杭区人民法院已作出民事裁定书，受理申请人杭州余杭临平舒馨园林绿化工程部对被申请人即农庄公司的破产清算申请。民泰银行杭州分行至今未向管理人申报债权，管理人已接管农庄公司的财产。2015年9月10日，民泰银行杭州分行诉至原审法院，要求判令：1、金涛、章湘莺归还借款本金1487037.06元，支付利息、罚息及复利15525.74元（按合同约定利率暂计算至2015年6月19日），此后利息、罚息、复利按照合同约定的利率计算至实际清偿之日止；2、金涛、章湘莺支付律师费24713元；3、农庄公司、郑廷玉、戴炳泉对金涛、章湘莺的上述第一项、第二项债务在150万最高余额内承担连带清偿责任；4、民泰银行杭州分行对许曙光提供的抵押物位于杭州市余杭区××将军××室的房产享有抵押权，抵押物折价、拍卖、变卖所得价款由民泰银行杭州分行在人民币70万元最高额内优先受偿。5、民泰银行杭州分行对孙惠芬提供的抵押物位于杭州市××区塘栖镇乐苑新村44幢2单元401室的房产享有抵押权，抵押物折价、拍卖、变卖所得价款由民泰银行杭州分行在人民币35万元最高额内优先受偿。6、民泰银行杭州分行对章华美提供的抵押物位于杭州市余杭区塘××东小河公寓××单元××室的房产享有抵押权，抵押物折价、拍卖、变卖所得价款由民泰银行杭州分行在人民币45万元最高额内优先受偿。7、本案所有诉讼费用由戴炳泉、金涛、章湘莺、农庄公司、郑廷玉、许曙光、孙惠芬、章华美承担。
原审法院认为：本案所涉合同，均系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。合同各方当事人均应按约履行。金涛在借款到期后，未能及时归还本息，应承担相应的民事责任。章湘莺作为共同借款人，应对金涛的债务承担共同还款责任。故民泰银行杭州分行要求金涛、章湘莺归还借款本金、支付相应利息及支付律师费的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。农庄公司、郑廷玉、戴炳泉对上述借款提供了连带责任保证，故民泰银行杭州分行要求农庄公司、郑廷玉、戴炳泉承担连带清偿责任的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。许曙光、孙惠芬、章华美为上述借款提供最高额抵押担保，并办理了抵押登记，抵押合同成立且有效，现被告金涛、章湘莺到期不履行债务，民泰银行杭州分行有权主张对抵押物享有优先受偿权，故民泰银行杭州分行起诉要求对抵押物享有优先受偿权，该院亦予以支持。金涛、章湘莺、戴炳泉辩称本案借款人是农庄公司，与事实不符，该院不予采纳。农庄公司、戴炳泉辩称农庄公司已被杭州市余杭区人民法院裁定进行破产清算申请，故本案应移送至杭州市余杭区人民法院审理或中止审理。该院认为，因农庄公司在本案民泰银行杭州分行起诉之后被余杭区人民法院裁定受理破产清算申请，故本案仍应由该院审理，农庄公司、戴炳泉的辩称意见于法无据，该院不予采纳，但农庄公司对金涛、章湘莺所负的上述债务，其中利息部分承担连带担保责任应计算至2015年10月8日。农庄公司、戴炳泉又辩称本案有物的担保，故其应承担物的担保之外的担保。该院认为，根据《物权法》的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应按约定实现债权。本案中，无论是《最高额保证合同》还是《最高额抵押合同》均约定债权人即民泰银行杭州分行有权自行决定实现担保的顺序，况且本案中物的担保是由第三人提供，故农庄公司、戴炳泉的该辩称意见，于法无据，该院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、金涛、章湘莺归还民泰银行杭州分行借款本金人民币1487037.06元，于判决生效之日起十日内付清；二、金涛、章湘莺支付民泰银行杭州分行利息人民币15525.74元（暂计算至2015年6月19日），以后的利息、罚息、复利，按合同约定计算至生效判决确定的履行日止于判决生效之日起十日内付清；三、金涛、章湘莺支付民泰银行杭州分行律师费24713元。四、郑廷玉、戴炳泉对上述第一、二、三项应付款项承担连带清偿责任；五、农庄公司对上述第一项、第三项应付款项承担连带清偿责任，对第二项应付款项中利息应计算至2015年6月19日为15525.74元，以后的利息、罚息、复利，按合同约定计算至2015年10月8日承担连带清偿责任。六、民泰银行杭州分行有权对许曙光所有的位于杭州市余杭区××将军××室（房屋所有权证号:余房权证临改字第××号）的房产以折价、拍卖或变卖所得价款在人民币70万元的最高额内优先受偿。七、民泰银行杭州分行有权对孙惠芬所有的位于杭州市余杭区塘××小区××单元××室（房屋所有权证号:余房权证塘移字第××号）的房产以折价、拍卖或变卖所得价款在人民币35万元的最高额内优先受偿。八、民泰银行杭州分行有权对章华美所有的位于杭州市余杭区塘××东小河公寓××单元××室（房屋所有权证号:余房权证塘移字第××号）的房产以折价、拍卖或变卖所得价款在人民币45万元的最高额内优先受偿。九、驳回民泰银行杭州分行其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9273元，财产保全费5000元，由金涛、章湘莺承担，农庄公司、郑廷玉、戴炳泉、许曙光、孙惠芬、章华美承担连带责任。
宣判后，戴炳泉不服，向本院提出上诉称：一、原审判决对担保顺位、担保范围的事实认定不清，适用法律错误。（一）戴炳泉与民泰银行杭州分行关于担保范围及担保顺位明确为先物的担保之后，剩余不足部分再由戴炳泉承担保证责任是双方真实意思表示。1、戴炳泉与民泰银行杭州分行签订的编号为浙民泰商银高保字第132050114000463号《浙江民泰商业银行最高额保证合同》第7条7.2项下条款“甲方主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，甲方有权要求乙方先承担保证责任或要求乙方与物的担保人同时履行担保责任，乙方承诺不因此提出抗辩。甲方放弃、变更或丧失主合同项下其他担保权益的，乙方的保证责任仍持续有效，不因此而无效或免除。”非双方真实意思表示。2、2015年9月26日主债务人金涛与民泰银行杭州分行客户经理吴君亚通话记录中民泰银行杭州分行民泰银行是认可本案所涉贷款是抵押的基础上加上戴炳泉的担保。原审判决认定该录音内容真实。从该内容的文意即可看出，戴炳泉签订132050114000463号《浙江民泰商业银行最高额保证合同》时，各方对担保顺位的理解及真实意思表示均为民泰银行杭州分行的债权在抵押物拍卖变卖之后仍无法清偿时，再由戴炳泉就未能清偿部分承担保证责任。3、退一步讲，如果民泰银行杭州分行否认当时签约未曾约定戴炳泉的保证是在物的担保之外，那么与金涛的庭审陈述及录音证据相互矛盾，这就成了民泰银行杭州分行与金涛在相互串通骗取戴炳泉的担保，戴炳泉担保其实已经违背了其真实意思表示，此种情况下戴炳泉作为保证人对此不需要承担担保责任。（二）民泰银行杭州分行提供的《浙江民泰商业银行最高额保证合同》第7条第7.2条款的规定属于格式条款，民泰银行杭州分行民泰银行未提供证据证明对该条款进行了提示和解释说明。1、《浙江民泰商业银行最高额保证合同》第7条第7.2条款为格式条款，是民泰银行杭州分行为重复使用预先拟定好的。就该条款的内容未对戴炳泉采取合理的方式进行提示和解释说明，并与戴炳泉的真实意思表示相违背。该条款的字体与其他字体无异，并无特殊字体或标注，且民泰银行杭州分行未提供任何证据证明其对该条款进行了解释，加之通话记录能够证明该合同中各方的意思表示和理解均与该条款的内容相违背，故应推定民泰银行杭州分行对加重戴炳泉义务的格式条款未说明。故依照《合同法解释（二）》第九条的规定，请求撤销该条款。2、根据以上的事实可以确定本案所涉债权的担保顺位各方的约定为先实现抵押物权，在抵押物变卖后不足清偿债务的部分，民泰银行杭州分行承担保证责任。依照《物权法》规定，既有物的担保又有人的担保，应按照约定。二、原审判决关于本案实际债务人认定事情不清，适用法律错误。本案实质债务人应为农庄公司。1、从证据材料来说，案涉《借款合同》、《借款借据》上金涛均在“法定代表人”或“法人代表”处签字，且载明借款用途为“购苗木”，而金涛作为主债务人实际是以公司的法定代表人的身份代表公司签订的借款合同，且150万元的用途，很明确，直接用于支付案外人杭州雨荷园林古建筑工程有限公司，庭审中也未见到民泰银行杭州分行提交所谓“受托支付”的材料。2、从常理上说，金涛并未改变150万元贷款的用途，且如不用于公司，其个人购买150万元的苗木无任何意义，这也直接证明金涛作为农庄有限公司法定代表人，其个人资产与公司资产混同的情况，所以该笔债务属于农庄公司，金涛应对公司的债务对外承担连带责任。三、本案在次债务人农庄公司破产案件由余杭区人民法院受理后，一审法院并未中止审理，程序违法；且管理人接管本案次债务人破产案件后一审法院应将本案移送杭州市余杭区人民法院而未移送，管辖错误。1、一审庭审时查明余杭区人民法院已受理农庄公司破产清算，依据《中华人民共和国企业破产法》第二十条的规定，本案在余杭区法院受理次债务人农庄公司破产申请时，一审法院尚未审结，应裁定中止审理，在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或仲裁继续进行，而一审法院并未裁定中止审理，程序违法。2、依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二)第47条的规定，人民法院受理破产申请后，当事人提起的有关债务人的民事诉讼案件，应当依据企业破产法第21条的规定，由受理破产申请的人民法院管辖。本案一审也应移送余杭区人民法院管辖。现上诉请求：1、撤销原审判决第四项，依法改判戴炳泉在抵押物偿还后的剩余范围内承担担保责任，二审诉讼费用由民泰银行杭州分行承担。
被上诉人民泰银行杭州分行答辩称：戴炳泉上诉称先物的担保之后，剩余不足部分再由戴炳泉承担保证责任，无事实依据。要求驳回上诉、维持原判。
原审被告金涛、章湘莺、农庄公司、郑廷玉、许曙光、孙惠芬、章华美均未向本院提交书面答辩意见。
二审期间，各方均未向本院提交证据。
经审理，本院二审认定事实与一审认定事实一致。
本院认为：案涉《浙江民泰商业银行最高额保证合同》系由农庄公司、郑廷玉、戴炳泉与民泰银行杭州分行协商签订，系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，故戴炳泉上诉所称格式条款对其不具有法律约束力，依据不足。根据该《浙江民泰商业银行最高额保证合同》第七条之约定，民泰银行杭州分行主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，民泰银行杭州分行有权要求农庄公司、郑廷玉、戴炳泉先承担保证责任或要求农庄公司、郑廷玉、戴炳泉与物的担保人同时履行担保责任，农庄公司、郑廷玉、戴炳泉承诺不因此提出抗辩。戴炳泉上诉称其应承担物的担保之外的保证责任，与双方约定不符。至于戴炳泉上诉称在签订《浙江民泰商业银行最高额保证合同》时，双方口头约定先物的担保，剩余不足部分再由戴炳泉承担保证责任，对此戴炳泉不能提供充分有效证据证明，本院不予采信。根据《中华人民共和国企业破产法》第二十条之规定，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼继续进行。本案中，因农庄公司在本案民泰银行杭州分行起诉之后被杭州市余杭区人民法院裁定受理破产清算申请，故在农庄公司管理人接管债务人的财产后，本案由原审法院继续进行审理，符合法律规定。至于戴炳泉上诉称农庄公司系实际债务人问题，因借款人金涛、章湘莺未对借款主体问题提出上诉，故本院不予审查。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，戴炳泉的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18546元，由戴炳泉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 正 茂
审 判 员 夏 明 贵
代理审判员 王杨沁如
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 边 佳 宁