河南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）豫法刑三终字第0092号
原公诉机关驻马店市人民检察院。
上诉人（原审被告人）闰占国，男，1963年7月5日生，汉族，河南省正阳县人，初中文化，农民。因犯盗掘古墓葬罪于2009年1月12日被判处管制一年，并处罚金人民币3000元。因涉嫌盗掘古墓葬犯罪于2010年1月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。
上诉人（原审被告人）侯平，男，1971年3月21日生，汉族，湖北省荆州市人，初中文化，农民。因涉嫌盗掘古墓葬犯罪于2010年1月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。
上诉人（原审被告人）张金兵，男，1974年10月4日生，汉族，山西省长子县人，小学文化，农民。因涉嫌盗掘古墓葬犯罪于2010年1月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。
上诉人（原审被告人）闰国文，男，1972年5月29日生，汉族，河南省正阳县人，小学文化，农民。因涉嫌盗掘古墓葬犯罪于2011年5月25日被抓获，同年6月1日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。
原审被告人梁鑫，男，1974年8月20日生，汉族，河南省正阳县人，初中文化。因涉嫌盗掘古墓葬犯罪于2010年1月2日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕。2013年5月16日因病死亡。
原审被告人李红伟，男，1975年10月19日生，汉族，河南省上蔡县人，初中文化，无业。因涉嫌盗掘古墓葬犯罪于2010年1月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕。
原审被告人王志刚，男，1973年11月18日生，汉族，河南省信阳市人，高中文化，无业。因涉嫌盗掘古墓葬犯罪于2010年1月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕。
原审被告人张卫华，男，1979年6月16日生，汉族，河南省正阳县人，初中文化，无业。因涉嫌盗掘古墓葬犯罪于2010年1月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。
原审被告人范学军，男，1968年1月20日生，汉族，湖北省丹江口市人，小学文化，农民。因涉嫌盗掘古墓葬犯罪于2010年1月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。
原审被告人闰根友，男，1967年7月1日生，汉族，河南省正阳县人，小学文化，农民。因涉嫌盗掘古墓葬犯罪于2010年1月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。
原审被告人李傲成，男，1963年4月8日生，汉族，河南省正阳县人，小学文化，农民。因涉嫌盗掘古墓葬犯罪于2010年6月18日被抓获，当日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。
原审被告人闰国华，男，1968年12月9日生，汉族，河南省正阳县人，小学文化，农民。因涉嫌盗掘古墓葬犯罪于2010年6月18日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。
原审被告人邵洪全，男，1969年11月13日生，汉族，湖北省荆州市人，小学文化，农民。因涉嫌盗掘古墓葬犯罪于2010年1月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。
原审被告人李军，男，1974年11月5日生，汉族，湖北省荆州市人，初中文化，工人。因涉嫌盗掘古墓葬犯罪于2010年1月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。
原审被告人冯胜，男，1969年10月7日生，汉族，湖北省荆州市人，小学文化，农民。因涉嫌盗掘古墓葬犯罪于2010年1月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。
原审被告人李长青，男，1968年7月6日生，汉族，山西省长子县人，小学文化，农民。因涉嫌盗掘古墓葬犯罪于2010年1月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。
原审被告人陈小红，男，1974年1月22日生，汉族，山西省长子县人，小学文化，农民。因涉嫌盗掘古墓葬犯罪于2010年1月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。
原审被告人侯锋先，男，1976年5月1日生，汉族，山西省长子县人，小学文化，农民。因涉嫌盗掘古墓葬犯罪于2010年1月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。
原审被告人邱小伍，男，1970年3月15日生，汉族，河南省正阳县人，初中文化，农民。因犯盗掘古墓葬罪于2008年10月28日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元，缓刑考验期限自2008年11月12日至2009年11月11日。因涉嫌盗掘古墓葬犯罪，邱小伍于2011年8月12日向公安机关投案，同年8月14日被监视居住，同年10月18日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。
原审被告人闰小群，男，1974年2月18日生，汉族，河南省正阳县人，小学文化，农民。因犯盗掘古墓葬罪于2008年10月28日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元，缓刑考验期限自2008年11月12日至2009年11月11日。因涉嫌盗掘古墓葬犯罪，闰小群于2011年6月29日向公安机关投案，同年7月1日被取保候审，同年10月18日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。
原审被告人闰来友，男，1968年1月22日生，汉族，河南省正阳县人，小学文化，农民。因犯盗掘古墓葬罪于2008年10月28日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元，缓刑考验期限自2008年11月12日至2009年11月11日。因涉嫌盗掘古墓葬犯罪，闰来友于2011年8月1日向公安机关投案，次日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。
原审被告人李小孬，男，1974年9月19日生，汉族，河南省正阳县人，小学文化，农民。因犯盗掘古墓葬罪于2008年10月28日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元，缓刑考验期限自2008年11月12日至2009年11月11日。因涉嫌盗掘古墓葬犯罪，李小孬于2011年6月28日向公安机关投案，同日被取保候审，同年10月18日被刑事拘留，因患有严重疾病又于同年10月21日被取保候审。
上诉人闰占国、侯平、张金兵及原审被告人邵洪全、李军、冯胜、李长青、陈小红、侯锋先现羁押于正阳县看守所，上诉人闰国文及原审被告人李红伟、王志刚、范学军、张卫华、闰根友、李傲成、闰国华、邱小伍、闰小群、闰来友现羁押于驻马店市看守所。
河南省驻马店市中级人民法院审理驻马店市人民检察院指控被告人梁鑫犯盗掘古墓葬罪、非法储存爆炸物罪，被告人闰占国、侯平、张金兵、李红伟、王志刚、张卫华、范学军、闰根友、李傲成、闰国华、邵洪全、李军、冯胜、李长青、陈小红、侯锋先、邱小伍、闰小群、闰来友、闰国文、李小孬犯盗掘古墓葬罪一案，于二○一三年四月十日作出（2011）驻刑二初字第16号刑事判决。宣判后，被告人闰占国、侯平、张金兵、闰国文均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、2009年12月30日至31日晚20时许，被告人梁鑫纠集闰占国、侯平、张金兵、李红伟、王志刚、范学军、张卫华、李军、邵洪全、冯胜、李长青、陈小红、侯锋先等人携带洛阳铲、探杆、铁锹等作案工具窜至正阳县付寨乡闰楼村附近盗掘古墓葬，盗挖出土各类文物共计49件。经鉴定：国家一级文物3件，二级文物7件，三级文物28件，一般文物10件。
2、2009年11月份的一天19时许，被告人梁鑫、闰占国、闰根友、李红伟、邱小伍、闰来友、李小孬、李傲成、闰国华、闰小群、闰国文及闰孬娃（另案处理）等人携带洛阳铲、探杆等作案工具窜至正阳县付寨乡闰楼村附近盗掘古墓葬，盗挖出土铜戈、方彝等文物数件，后被公安机关收缴。经鉴定：铜戈系国家二级文物。
3、2009年10月份一天夜里，被告人梁鑫纠集闰占国、李红伟、王志刚、邱小伍及李新华、崔河伟（二人另案处理）等人窜至正阳县付寨乡闰楼村附近盗掘古墓葬，盗挖出土兽面纹铜尊、戈头等文物数件，后被公安机关收缴。经鉴定：兽面纹铜尊系国家二级文物。
4、2009年10月份一天夜里，被告人梁鑫纠集闰占国、李红伟、王志刚、邱小伍、闰小群及闰小东、闰新平、闰新卫、邱玉照（四人均另案处理）等人窜至正阳县付寨乡闰楼村附近盗掘古墓葬，盗挖出土青铜酒爵、酒觚等文物数件，后被公安机关收缴。经鉴定：酒爵系国家二级文物，酒觚系国家三级文物。
5、2008年底一天夜里，被告人梁鑫纠集三名南阳籍盗墓人员（身份不详）窜至正阳县付寨乡闰楼村附近盗掘古墓葬，盗掘出土铜卣及铜卣盖各一件，后被公安机关收缴。经鉴定系非文物。
6、2007年12月份初一天夜里，被告人闰占国纠集冯新得、田黎明（二人均另案处理）及其他盗墓人员携带探杆等作案工具窜至正阳县付寨乡付寨村附近盗掘古墓葬，盗掘出土青铜酒具等文物。
7、2007年11月份一天夜里，被告人闰占国纠集雷国斌、王秋生（二人均已判刑）、“老四”、“老八”（二人均身份不详）及其他盗墓人员携带探杆、铁锹等作案工具窜至正阳县付寨乡闰楼村附近盗掘古墓葬，盗掘出土青铜酒具三件。
8、2007年11月份左右一天夜里，被告人闰占国伙同雷国斌、王秋生等人携带探杆、铁锹等作案工具窜至正阳县付寨乡闰楼村附近盗掘古墓葬，盗掘出土青铜酒具等文物。
9、2007年11月份一天夜里，被告人闰占国伙同雷国斌、袁闯（身份不详）等人窜至正阳县付寨乡闰楼村附近盗掘古墓葬，盗挖过程中因公安机关抓捕，雷国斌等人逃走，后由闰占国伙同冯新得、尚根柱（另案处理）接着雷国斌等人未挖完的墓葬继续盗挖，挖掘出土素面铜觚、直内戈等文物。经鉴定，素面铜觚为三级文物，两件直内戈及一铜觚残件均为一般文物。
10、2008年1月24日夜里，被告人闰占国伙同雷国斌、尹建华、马朋、李根喜、李全胜（五人均已判刑）等人窜至正阳县付寨乡付寨村闰楼庄北约一公里的田地盗掘古墓葬，被公安人员当场抓获。
11、2007年12月4日19时许，被告人侯平伙同陈亮、郑国清（二人均已判刑）等人窜至湖北省当阳市坝陵办事处精耀村四组杨家牌楼盗掘古墓葬，后被当地村民发现将陈亮抓获。经鉴定：杨家牌楼古墓葬系汉代古墓葬、当阳市文物保护单位。
12、被告人梁鑫在位于正阳县鑫港小区住宅内私自藏匿子弹两发、电雷管四十七枚。
上述事实，有被告人闰占国、梁鑫、侯平、张金兵、李红伟、王志刚、张卫华、范学军、闰根友、李傲成、闰国华、邵洪全、李军、冯胜、李长青、陈小红、侯锋先、邱小伍、闰小群、闰来友、闰国文、李小孬等人供述、同案犯田黎明、冯新得、雷国斌、王秋生、尹建华、马朋、李全胜、李贺举、李根喜、陈亮、郑国清的供述及证人刘某某、潘某某、姜某、罗某某、朱某某、薛某某、刘某甲、马某某、王某甲、王某乙、常某某、刘某乙、李某甲、张某某、李某乙的证言予以证实，且有公安机关的受理案件登记表、现场勘查笔录、搜查笔录、扣押物品清单及照片、河南省文物鉴定委员会文物鉴定意见书、驻马店市文物考古管理所证明等证据在案佐证。
根据上述事实和证据，驻马店市中级人民法院认定被告人闰占国犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三万元。认定被告人梁鑫犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三万元；犯非法储存爆炸物罪，免予刑事处罚。认定被告人侯平犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。认定被告人张金兵犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。认定被告人李红伟犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。认定被告人王志刚犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七千元。认定被告人张卫华犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。认定被告人闰根友犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。认定被告人邵洪全犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。认定被告人李军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。认定被告人冯胜犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。认定被告人李长青犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。认定被告人陈小红犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。认定被告人侯锋先犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。认定被告人邱小伍犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元，与前判处刑罚有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元。认定被告人范学军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。认定被告人李傲成犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。认定被告人闰国华犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。认定被告人闰小群犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元，与前判处刑罚有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七千元。认定被告人闰来友犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元。认定被告人闰国文犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。认定被告人李小孬犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三千元。作案工具洛阳铲、铁锨、T字形铲、探杆、改锥、类钢管制品、铁钩等，涉案广州“本田奥德赛”商务汽车（车牌号豫Q.QA9**，发动机号6800493，车架号LHGRB186382000497，登记所有人李某某）一辆，涉案东风日产“尼桑逍客”轿车（发动机号146733T，车架号LGBL2AE039Y042742，购货人、纳税人王某某）一辆，予以没收。涉案文物、非文物予以追缴。
上诉人闰占国上诉称：本案第二起犯罪系犯罪中止，且系受胁迫参加；本案第七、十起犯罪事实曾被正阳县人民法院的刑事判决书作为犯罪事实予以认定，本次判决系重复认定。
上诉人侯平、张金兵上诉均称：不应定主犯，原判量刑重。
上诉人闰国文上诉称：原判量刑重。
经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实。经本院审查核实，予以确认。关于上诉人闰占国上诉称“本案第二起犯罪系犯罪中止，且系受胁迫参加；本案第七、十起犯罪事实曾被正阳县人民法院的刑事判决书作为犯罪事实予以认定，本次判决系重复认定”之理由，经查，上诉人闰占国曾与原审被告人梁鑫协商合伙盗墓，2009年11月份的一天晚上，在梁鑫不知情的情况下，闰占国领人盗墓，梁鑫发现后制止了闰占国的盗墓行为，当晚经协商又继续进行盗掘古墓并挖出了文物，上诉人闰占国的盗掘古墓行为属于犯罪既遂，且闰占国没有受到梁鑫等人的胁迫，不属于受胁迫参加犯罪。河南省正阳县人民法院（2009）正刑初字第37号刑事判决认定闰占国参与两起犯罪事实，其中第一起事实“2007年底一天夜里，被告人闰占国领着驻马店一个叫‘老三’的人介绍的潢川的人，到正阳县付寨乡付寨村闰楼北盗掘古墓，盗到酒具等物被‘老三’等人拿走。”与本案一审判决认定的第七起犯罪在参与人员、赃物去向、是否分赃款方面均不一致。其中第二起事实“2007年12月20日凌晨2时许，被告人闰占国正在为漯河的一个叫‘三弟’的人在正阳县付寨乡付寨村闰楼北盗墓望风时被正阳县公安局巡逻人员当场抓获。”与本案一审判决认定第十起犯罪在作案时间、参与人员上均不一致，且公安机关的抓获证明证实2007年12月20日凌晨闰占国因盗掘古墓被公安机关抓获，2008年1月21日被取保候审，2008年1月24日闰占国因盗掘古墓再次被公安机关抓获。关于上诉人侯平、张金兵上诉均称“不应定主犯”之理由，经查，上诉人侯平、张金兵分别纠集盗墓人员并实施盗掘古墓行为，在共同犯罪中行为积极主动，系主犯。原判根据上诉人侯平、张金兵、闰国文的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依法作出的量刑适当。
本院认为，上诉人闰占国、侯平、张金兵、闰国文及原审被告人李红伟、王志刚、张卫华、范学军、闰根友、李傲成、闰国华、邵洪全、李军、冯胜、李长青、陈小红、侯锋先、邱小伍、闰小群、闰来友、李小孬结伙盗掘古墓葬，并盗窃珍贵文物，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。被告人邱小伍、闰小群在缓刑考验期间又犯罪，应当撤销缓刑，依法实行数罪并罚。在共同犯罪中，上诉人闰占国、侯平、张金兵是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。被告人李红伟、王志刚、范学军、邱小伍、闰小群、闰根友、李傲成、闰国华、闰来友、邵洪全、李军、冯胜、李长青、陈小红、侯锋先、张卫华、闰国文、李小孬系从犯，应减轻处罚。被告人邱小伍、闰小群、闰来友、李小孬作案后自首，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人闰占国、侯平、张金兵、闰国文的上诉理由均不能成立，不予采纳。在二审审理过程中，原审被告人梁鑫因病死亡，应依法对其终止审理。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（九）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、对原审被告人梁鑫终止审理；
二、驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭景峰
代理审判员 李平远
代理审判员 李 涛
二〇一三年八月六日
书 记 员 肖 倩