山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁16民终2138号上诉人（原审原告）：刘连哲，男，1966年12月30日出生，汉族，住山东省无棣县。委托诉讼代理人：梁富智，山东易安律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘宝柱，男，1975年10月21日出生，汉族，住山东省无棣县。委托诉讼代理人：欧赛丽，山东中捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：张姗，山东中捷律师事务所律师。上诉人刘连哲、上诉人刘宝柱因财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2017）鲁1623民初882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有新的证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘连哲上诉请求：查明事实，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审程序违法。一审法院认为“刘宝柱认可故意向刘连哲耕种的土地上的作物喷施了灭草剂（百草枯），对其侵权行为本院予以确认……刘连哲未就损失价值申请司法鉴定，致使本院对损失数额无法确定”，是不客观的。刘连哲在一审时曾数次向法院递交损失鉴定申请书，一审法院在没有任何法律依据的前提下，却要求刘连哲将申请中的树木损失去掉、不能要求土地被延误种植造成的损失以及要求刘连哲将被毁庄稼的种植面积按照无棣县物价局的测量数字来认定。因刘连哲认为一审法院的这些要求应该由专门的鉴定部门来确定是否该去掉或者无法鉴定，一审法院便没有按照刘连哲的申请、依据法律规定委托有关部门进行鉴定。根据民事诉讼法第七十六条的规定：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。本案属于财产损害赔偿纠纷，既然一审法院认定了故意侵权的事实，在无法确认损失价值的情况下，就应当对侵权所造成的损失价值部分进行鉴定。因此，一审法院拒绝刘连哲的鉴定申请，属于程序违法。二、一审法院认定事实错误。1.在刘宝柱对刘连哲耕种的土地上的农作物喷施灭草剂的侵权行为发生后，无棣县公安部门并没有作出任何书面的处理意见，无棣县物价局实地测量的受损土地面积为1.84亩也未经双方当事人签字确认，更未出具书面的测量结论。实际受损面积为3.25亩玉米及婆枣树和白蜡树，因此，一审法院不能以此作为判案依据。2.一审法院将刘连哲出生年月日和刘连哲的三叔刘付先与刘宝柱的家庭关系辈份以及刘连哲被损坏的农作物含糊不清认定错误，刘连哲的出生年月日为1966年12月30日，刘连哲的三叔刘付先不是刘宝柱的父亲，他们不存在家庭关系，把刘连哲耕种的农作物认定不清，就算是书写错误，也说明该判决书的不严谨。综上所述，一审判决程序违法，认定事实错误，请求二审法院依法支持我方请求，发回重审或依法改判。上诉人刘宝柱辩称：一审法官不止一次提示刘连哲向法庭提交书面财产损失鉴定申请，刘连哲在庭上从未提交，以上事实均已记录在案。刘连哲在上诉状中称其一审中数次向法庭提交损失鉴定申请，应当提供证据证实。刘宝柱认为，刘连哲没有证据证实涉案土地上的农作物是其种植，原审判决认定刘连哲在土地上种植玉米，完全是依据刘连哲自相矛盾的陈述认定，属于认定事实错误。原审判决认定刘宝柱的行为构成侵权属于认定事实错误，刘宝柱既未在公安部门认可向刘连哲耕种土地上的作物喷洒农药，也未在本案中认可。虽然我方对一审判决驳回刘连哲的诉讼请求没有异议，但该判决的依据应当是刘连哲没有证据证明涉案土地上的作物系其种植，而不是未申请司法鉴定，因此我方也提起了上诉。请求二审法院纠正一审判决错误，驳回刘连哲的上诉请求。上诉人刘宝柱上诉请求：请求维持原审判决，同时纠正原审判决中对刘连哲在涉案土地种植玉米，以及刘宝柱认可向刘连哲耕种的土地上的作物喷施了农药的错误认定。事实和理由：1.2016年6月，刘宝柱因土地承包经营权纠纷及侵权纠纷，将刘连哲、刘连军起诉至无棣县人民法院索赔15000元，即（2016）鲁1623民初1663号案件。该案在审理过程中，刘宝柱向法庭递交自己承包土地中涉案6.6亩土地上种植的玉米和豆类的照片证实刘连哲、刘连军的侵权行为，而刘连哲、刘连军一致否认涉案土地上农作物是其二人种植，才导致（2016）鲁1623民初1663号案出现“刘宝柱提交的照片，不能证实照片上的农作物系二被告种植，无法体现与本案存在关联性”的认定，最终法院驳回了刘宝柱的诉讼请求。然而与判决相隔仅20日的2016年7月19日，刘宝柱提交的照片中的玉米和豆类作物却成了刘连哲、刘连军种植的农作物，以及向公安部门报案的标的物。这足以说明刘连哲、刘连军在法院两起关于同一涉案土地案件中的同一农作物的说辞前后完全矛盾。刘连哲、刘连军没有证据证明涉案土地上的农作物是自己种植，原审判决认定刘连哲在无棣县水湾镇刘王庄村洼南头的一处土地内种植了玉米，完全是依据其前后矛盾的陈述认定，是事实认定错误。刘连哲、刘连军未向公安部门提供证据证明其对涉案土地拥有承包经营权及土地上农作物的耕种人是刘连哲、刘连军。刘宝柱在公安部门明确表示没有在刘连哲、刘连军的土地上喷药，只是操作自己承包地上的农作物。水湾派出所的询问材料不能证明刘连哲、刘连军的主张。刘宝柱既未在公安部门认可向刘连哲耕种的土地上的作物喷施了农药，也未在本案审理中认可向刘连哲耕种的土地上的作物喷施了农药，原审判决认定刘宝柱认可向刘连哲耕种的土地上的作物喷施农药没有依据，是事实认定错误。2.原审判决驳回刘连哲的诉讼请求是正确的，刘宝柱对此没有异议。但该判决的依据应当是刘连哲没有证据证明涉案土地上的农作物是其自己种植，而不是刘连哲未就损失价值申请司法鉴定。请求二审法院对原审判决的依据错误予以纠正，以避免因上述错误给刘宝柱提起的、还尚在审理中的土地承包经营权确权之诉带来隐患。上诉人刘连哲辩称：在（2016）鲁1623民初1663号案件中刘连哲否认在刘宝柱的土地上种植玉米，坚持是在自己的土地上种植玉米，涉案土地的承包经营权属于刘连哲而不属于刘宝柱，刘宝柱则在诉状中主张该地块上的庄稼种植人就是刘连哲。在一审第一次开庭的笔录中也载明，刘宝柱承认所喷洒灭草剂的庄稼与刘连哲所说的是同一块庄稼，再一次证明刘宝柱不仅承认这些庄稼是刘连哲所种，也承认庄稼被毁损也是其所为，一审法院在这方面的认识是客观重要的。在一审卷宗中记录了刘连哲提交的两份申请书，并且一审法院也将刘连哲的申请依法转送到滨州正兴会计事务所有限责任公司进行鉴定。但是不知道什么原因，一审法院又要求刘连哲重新提交鉴定申请，并要求刘连哲放弃对树木的鉴定申请。因为这一争议，刘连哲的诉讼请求就被驳回。涉案的土地承包经营权归属刘连哲，有承包合同和土地承包经营权证证明，而刘宝柱对涉案土地毫无利害关系，其将刘连哲种植的庄稼树木故意损害构成侵权。上诉人刘连哲向一审法院起诉请求：判令刘宝柱赔偿农作物损失等14000元。一审法院认定事实：2016年夏，刘连哲在无棣县水湾镇刘王庄村“洼南头”的一处土地内种植了玉米。2016年7月19日，刘宝柱向该处土地内的玉米苗上喷施了“百草枯”农药，造成玉米苗枯萎。同日，无棣县公安局水湾派出所对该事件出警处理，无棣县物价鉴定部门实地测量，确认刘连哲的豆苗受损面积为1.84亩。在本案审理过程中，原审法院释明刘连哲应就查明的1.84亩玉米苗受损造成的损失申请司法鉴定，刘连哲未在限定的期限内提交司法鉴定申请书，致使鉴定工作无法继续进行。2016年6月，刘宝柱曾以刘连哲在上述土地内种植作物侵害其土地承包经营权为由向无棣县人民法院提起诉讼，请求刘连哲停止侵权等。2017年3月，刘宝柱又向无棣县人民法院提起诉讼，请求确认刘连哲与无棣县水湾镇刘王庄村村民委员会之间的土地承包合同效力。一审法院认为，刘宝柱认可向刘连哲耕种的土地上的作物喷施了农药，对其侵权行为本院予以确认。诉讼双方均主张土地的承包经营权，但无论土地的承包经营权属于哪一方，并不影响被告喷施农药行为的性质，且刘连哲未就损失价值申请司法鉴定，致使对损失数额无法确定，故本案就双方的过错程度没有必要进一步评判。根据现有证据，无法确定赔偿损失的数额。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回刘连哲的诉讼请求。案件受理费75元，由刘连哲负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。另，根据已生效的（2016）鲁1623民初1663号民事判决查明，刘连哲在该案中陈述未占用刘宝柱主张的“洼南头”6.6亩土地。经本院询问，双方均承认本案所涉土地与（2016）鲁1623民初1663号案件所涉土地为同一块土地。根据已生效的（2017）鲁16民终1972号民事裁定查明，刘宝柱以刘连军、刘连哲、无棣县水湾镇刘王庄村村民委员会为被告提起诉讼，要求确认刘连军、刘连哲与无棣县水湾镇刘王庄村村民委员会就“洼南头”土地签订的土地承包经营合同无效，无棣县人民法院裁定驳回刘宝柱的起诉，刘宝柱不服提起上诉，被本院驳回。经本院询问，双方均承认本案所涉土地与（2017）鲁16民终1972号案件所涉土地为同一块土地。本院认为，本案争议的焦点问题为，原审判决驳回刘连哲的诉讼请求的结论及依据是否正确。本案的特殊性在于，就涉案土地上种植作物事宜，刘宝柱曾先以刘连哲为被告提起诉讼，刘连哲作出了“根本没有侵占原告（即刘宝柱）所诉的涉案土地（即‘洼南头’6.6亩土地）”的陈述。刘连哲在本案审理过程中主张其仅是否认刘宝柱对涉案土地的承包经营权，而主张其行为是在自己的土地上种植庄稼。但经本院审查，刘连哲在对“洼南头”土地位置、面积等不存在误解的情况下，明知刘宝柱就该块土地主张权利而作出前述陈述，应当认定为对在涉案土地上种植作物行为的否认。刘连哲先行否认涉案土地上庄稼系其种植，又就该庄稼主张权利，违背了禁反言和诚实信用原则，其主张依法不能成立。基于同样的理由，结合刘宝柱一直就涉案“洼南头”6.6亩土地主张承包经营权的事实，应当认定刘宝柱在公安机关及原审庭审中作出的“仅是在自己的土地上喷洒农药”，亦构成对毁坏涉案作物行为的自认，故原审认定刘宝柱实施了喷洒“百草枯”农药的行为正确。但因刘连哲先行否认涉案土地上作物系其种植，应认定刘宝柱毁坏地上作物的行为，缺乏侵犯刘连哲权利的故意，不满足侵权责任的成立要件。原审将刘宝柱的行为表述为侵权行为欠妥，本院予以纠正。综上，刘连哲在此前案件中对作物归属作出的陈述，排除了刘宝柱行为的主观过错，其向刘宝柱主张承担侵权责任缺乏事实与法律基础，其上诉请求依法不能成立。原审判决认定事实清楚，将刘宝柱行为定性为侵权行为的表述欠妥，但判决结果正确，本院依法予以维持。在侵权责任不能成立的情况下，评价原审法院在确定作物损失的鉴定过程中是否违法，已无实际意义，本院不再审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人刘连哲负担150元，上诉人刘宝柱负担150元。本判决为终审判决。审判长  李添珍审判员  王 琳审判员  刘 洋二〇一八年二月一日书记员  翟钰琪