重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第01914号
上诉人（原审被告）陈代滨，男，1959年9月16日出生，汉族，住重庆市开县。
委托代理人雷志江，重庆四方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蒋宇恒，女，1951年7月1日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。
委托代理人黄万平，重庆市九龙坡区铜罐驿法律服务所法律工作者。特别授权。
原审第三人高秋红，女，1964年9月21日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。
委托代理人黄万平，重庆市九龙坡区铜罐驿法律服务所法律工作者。特别授权。
上诉人陈代滨与被上诉人蒋宇恒、原审第三人高秋红合伙协议纠纷一案，重庆市开县人民法院于2014年9月12日作出（2013）开法民初字第01708号民事判决。陈代滨不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
重庆市开县人民法院一审审理查明：2004年7月18日，蒋宇恒通过高秋红以银行转账的方式向陈代滨指定的帐户转购车款12万元（50%股份的车款），后由陈代滨将钱转交给袁定学。从2004年8月31日至2005年4月30日期间，袁定学与蒋宇恒各占一半股份经营一辆斯太尔王货车（当时内部编号为9号）。2005年4月30日前，袁定学与陈代滨各占一半股份经营另一辆斯太尔王货车（内部编号为19号）。后来，蒋宇恒用9号车的半股股份与袁定学的19号车的半股股份进行对调，形成袁定学对9号车享有完全的所有权，蒋宇恒与陈代滨对19号车各自享有一半的所有权。该车的经营业态主要是建筑工地内部运输。蒋宇恒与陈代滨共同经营的19号车（即本案的斯太尔王货车），于2005年5月1日至2005年9月19日在广东杨氏集团的工地营运，于2005年10月初至11月在开县正坝的工地营运，于2005年11月至2006年7月19日在开县新城的工地营运。2006年7月19日以后，合伙组织未再营运该车。2006年10月10日，陈代滨将本案讼争车辆卖给案外人刘先辉。诉讼过程中，蒋宇恒申请对陈代滨于2006年10月出卖的斯太尔王货车当时的市场价值及合伙经营期间的账目进行鉴定，经双方当事人选定的重庆展华房地产土地估价与资产评估有限公司（以下简称展华公司）出具的《司法鉴定报告书》中对斯太尔王货车2006年10月的市场价格鉴定为181992元，合伙经营期间的账目鉴定为1477元。蒋宇恒为此次鉴定支付鉴定费5500元。
一审法院另查明，对于陈代滨在2006年7月10日书写的《2006年6月19日停工后陈代滨欠的修理费、轮胎费》便条上确认的合伙组织对外债务14525元，经本案当事人及第三人确认，合伙组织在经营本案诉争的斯太尔王货车期间所欠的债务为6525元。一审法院还查明，高秋红系蒋宇恒名下的隐名股东，二者之间对蒋宇恒所有的50%股份又各自占25%。
蒋宇恒一审起诉称：在蒋宇恒将享有的9号车一半股份与袁定学享有的19号车一半股份对调，蒋宇恒与陈代滨对19号车各自享有一半所有权后，从2005年5月1日起，蒋宇恒与陈代滨共同经营19号车至2006年7月19日。高秋红属于隐名股东，与蒋宇恒之间有单独协议，即对蒋宇恒占有的50%股份二人各自占25%。2006年10月14日蒋宇恒得知该车被陈代滨擅自卖掉。陈代滨卖车并未经过蒋宇恒同意，所得车款也未分配给蒋宇恒。特起诉要求：1、判令陈代滨支付蒋宇恒汽车变卖款102000元及进行合伙结算；2、诉讼费由陈代滨负担。
陈代滨一审答辩称：蒋宇恒陈述的买车经过和各执占有的股份情况属实。当时该车停运后放了几个月，2006年10月，开县涉及到移民搬迁等，陈代滨电话告知蒋宇恒并经其同意后才将货车卖掉。合伙经营期间的钱是由蒋宇恒之子王已管理。请求驳回蒋宇恒的诉讼请求。
高秋红在一审中未作陈述。
重庆市开县人民法院一审审理认为：本案的争议焦点有如下几点：1、本案的合伙关系属于蒋宇恒、陈代滨之间的合伙还是蒋宇恒、陈代滨及高秋红之间的合伙；2、合伙期间的账务如何清算；3、陈代滨出卖斯太尔王货车的行为是否属于擅自处理共有人财产及是否应该对共有人进行赔偿。
首先，对于第一个争议焦点，本案的合伙属于二人合伙还是三人合伙的问题。尽管蒋宇恒支付50%购车款的钱系高秋红出资，但从2005年5月1日至2006年7月19日期间，对本案诉争的斯太尔王货车的营运均是由蒋宇恒与陈代滨本人或指定的人员在经营、管理，而蒋宇恒与高秋红之间有单独的约定，即高秋红对蒋宇恒所有的半个车股份又占1／2。本案中，对外的经营管理均由蒋宇恒、陈代滨在负责，高秋红实际上属于蒋宇恒名下的隐名合伙人，蒋宇恒与高秋红之间的约定属于另一法律关系。因此，本案中的合伙人应为蒋宇恒与陈代滨。在蒋宇恒与陈代滨进行合伙清算后，蒋宇恒与高秋红之间可依据彼此之间的协议另行算账。
其次，对于第二个争议焦点，关于合伙期间的账目清算情况。在重庆展华房地产土地估价与资产评估有限公司作出的《司法鉴定报告》及《司法评估说明》中，对蒋宇恒与陈代滨合伙期间的账目进行了罗列和分类。本案中，合伙起始期间为2005年5月1日，此后的几个月（2005年5月-9月19日），合伙经营的斯太尔王货车在广东杨氏集团的工地营运，由合伙人雇请的人员王己（蒋宇恒之子）负责管理，关于陈代滨要求蒋宇恒提交王己在广东工地经营期间的结算单的问题，蒋宇恒对此作出的说明是杨氏集团工地上的结算方式系本月结算前两个月或者前三个月的工程款，因此，诉争车辆在杨氏集团工地上营运的结算单只有5、6、7月份的（包括关联案件中涉及的日野货车也是一样），该车在2005年9月20日运回开县，8月及9月的工程款并未结算，因而没有结算单。一审法院认为工地营运车的这种结算方式符合客观实际，有其合理性，加之从本案诉争车辆及另外的日野车在杨氏集团2005年5-7月份的结算单可以看出，两个车的营运状况总的来说处于亏损状态，同时从当事人在庭审中的陈述及蒋宇恒提交的账本中也能相互印证，因此，一审法院对陈代滨要求蒋宇恒提供斯太尔王及日野车在杨氏集团工地上8-9月份结算单的抗辩理由该院不予采纳。关于陈代滨辩称蒋宇恒收到其交给蒋宇恒的136张发票的问题，庭审中查明蒋宇恒、陈代滨管账的方式系谁当班谁记账，各自经手管理期间的流水账记录在各自的账本上，既然陈代滨经手支出了136张票据的费用，按照上述管账方式来讲，其应该将上述流水账支出记入了自己管理的账本中，加之蒋宇恒也将上述136张票据在陈代滨经手记录的账本上也做了相应勾画，同时陈代滨交给蒋宇恒的票据只有总张数，而没有每张票据的票号或者明细金额。一审法院认为，在蒋宇恒对陈代滨交付的136张发票作出合理说明的情况下，陈代滨却未能举示上述136张发票未入账的其他证据，因此，该院对陈代滨的这一抗辩理由不予采纳。在《司法鉴定报告》及《司法评估说明》中列出的斯太尔王货车关于王己收支账目清算为：收入44153元，支出50872元，余额为-6719元；蒋宇恒收支账目清算为：收入15606元，支出17335.30元，余额为-1729.30元；陈代滨收支账目清算为：收入34800元，支出24875.10元，余额为9924.90元；以上收入共计94559元，支出共计93082.40元，合计为1476.60元。此外，在鉴定结束后的庭审中，各方当事人确认了本案诉争的斯太尔王货车在停运前的债务为6525元。根据蒋宇恒、陈代滨双方的约定，对于该债务的分配应各自承担一半，即蒋宇恒、陈代滨各承担3262.5元，由于该债务为陈代滨书写、罗列的对外债务，在债务由蒋宇恒、陈代滨各自承担一半的基础上，由陈代滨负责经手偿还较为适宜。综上分析，合伙经营期间的收入余额实际应为-5048.4元。
再次，对于第三个争议焦点，关于陈代滨出卖斯太尔王货车的行为是否属于处分共有人财产及是否应该对共有人进行赔偿的问题。庭审中蒋宇恒声称陈代滨卖车并未经过自己的同意，而陈代滨辩称蒋宇恒知道卖车一事，但陈代滨并没有提供其他证据证明自己的卖车行为是经过蒋宇恒同意或事后追认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，陈代滨理应承担举证不力的后果，因此，陈代滨的卖车行为应认定为未经共有人同意而擅自处分共有物的行为。同时根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定为无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有人的人赔偿”之规定，因本案中陈代滨的卖车行为系对共有物的擅自处分，卖车所得价款也未得到蒋宇恒的认可，蒋宇恒作为本案诉争车辆的共有人，其损失应由陈代滨赔偿。由于诉争车辆已被陈代滨出卖，双方对车辆当时的市场有争议的情况下，蒋宇恒申请对诉争车辆出卖时的市场价格进行鉴定，鉴定出来的价格为181992元。尽管陈代滨认为鉴定机构未查看车辆实物，未考虑车辆超负荷营运、发生事故等情况，但鉴于导致本案诉争的斯太尔王货车不能进行实物鉴定的原因系陈代滨擅自处分的行为引起，而不能归责于蒋宇恒，因此，一审法院对陈代滨的这一抗辩理由不予采纳。关于陈代滨辩称车辆超负荷营运，但其未提供确实、充分的证据；关于陈代滨申请的出庭证人关于诉争车辆发生事故的证言，由于相关票据及账本上并没有重大修理费用的支出，一审法院认为车辆日常营运中的一般维修属于车辆损耗的正常状态，因此，在陈代滨并未提供其他确实、充分的证据来证明诉争车辆出卖时的市场价格的情况下，一审法院对鉴定机构采用购置成本240000元×成新率75.83%（包括年限成新率、勘查成新率及评估成新率）得出评估价值为181992元的结论予以确认。此外，根据蒋宇恒与陈代滨的约定，即出资各占一半，亏损、收入、盈利均等分配的原则，根据第二个争议焦点中的分析，合伙组织经营亏损5048.4元，双方各自分担一半，即蒋宇恒应分配的卖车收入为90996元。综合上述数据，蒋宇恒应分配的合伙财产金额为88471.8元。
最后，对于因蒋宇恒申请对合伙账目及被出卖车辆的市场价值进行鉴定而产生的鉴定费5500元如何承担的问题，由于一审法院对鉴定机构作出的合伙账目数额及被卖车辆的价格均予以了确认，因此，上述已由蒋宇恒垫付的鉴定费最终应由陈代滨承担。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条、第八十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、由陈代滨在本判决生效后十日内给付蒋宇恒合伙财产分配款88471.8元；二、由陈代滨在本判决生效后十日内给付蒋宇恒垫付的鉴定费5500元；三、蒋宇恒陈代滨在合伙经营斯太尔王货车期间的对外债务6525元由陈代滨经手偿还；四、驳回蒋宇恒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2611元，由蒋宇恒负担611元，陈代滨负担2000元。
上诉人陈代滨不服该判决，上诉称：（一）一审法院认定上诉人未经被上诉人同意即处理合伙车辆错误。本案争议的车辆停运寄存在开县老县城，因移民搬迁被寄存处多处要求拖走，并称自负不拖走的后果。车辆是蒋宇恒去寄存的，如果没有蒋宇恒同意，上诉人是无法将车拿走的，将车拖走的目的就是卖车。而且由于该车在经营过程中欠下很多费用，被上诉人和第三人都在重庆居住，对此不闻不问，债主都找居住在开县的上诉人追要。上诉人出于对合伙负责的目的，避免扩大损失并在被上诉人同意的情况下才将车辆出卖，并非未经被上诉人同意。（二）一审法院采信重庆展华房地产估价与评估有限公司作出的《司法鉴定报告》错误。1、合伙账目的鉴定，因为蒋宇恒没有将136张票据入账，没有查清杨氏集团工地的收入，所以其结论不合理。2、对车辆价值的鉴定也不合理。鉴定机构并未对车辆进行实地查看，只听取了上诉人方对车辆的说明，更没有考虑车辆在工地超负荷运行以及多次发生事故等原因，而其主要依据是被上诉人代理人所在单位所作的情况说明，该说明是被上诉人单方作出的，不能作为鉴定依据，该鉴定严重违反法定程序。而且在上诉人提出重新鉴定后一审法院委托的重庆金翰会计师事务所明确答复在无法实地查看车辆的情况下无法作出鉴定，此点也说明展华的鉴定结论是不科学的，但一审法院对此视而不见，反而以第一次展华的鉴定作为定案依据，实属滥用裁判权。故，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的上诉请求。
被上诉人蒋宇恒二审答辩称：（一）陈代滨在一审和二审中均称处置车辆经过蒋宇恒同意，但是并未就此提供任何证据加以证明。（二）关于鉴定结论问题。1、广东杨氏集团工地的收入，由于杨氏集团是在工作完成延后两月的结账方式，而此前已在杨氏集团借支，且在该工地也是亏损，故没有再前去结算。对于陈代滨移交的136张票据，蒋宇恒均已入账记载。2、诉讼中，陈代滨并没有提供车辆的具体下落，鉴定时的确没有进行实地查看，鉴定机构依据车辆的购置价格依据相应的规则作出的车辆残值结论是正确。造成车辆无法实地查看，是陈代滨擅自处置车辆造成的，应由其自行承担。故，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人高秋红同意被上诉人蒋宇恒的意见，并坚持其一审述称意见。
二审中，上诉人提交证人夏鑫的询问笔录一份，以证明陈代滨在处置本案所涉车辆时与蒋宇恒进行了联系。被上诉人及第三人以无法核实是否系夏鑫所作为由，对其证言的真实性不予认可；被上诉人蒋宇恒提交结算单一份，以证明王已在广东杨氏集团工地最后一次结算是2005年9月19日，结算的是此前7月份的账目，8、9月份的并未结算。上诉人以其真实性无法确认为由未发表质证意见。
本院二审查明事实与一审一致。
本院认为：根据各方当事人的二审诉辩主张，本案争执焦点是：1、陈代滨处置本案所涉合伙车辆是否征得合伙人的同意；2、合伙经营期间，陈代滨移交给蒋宇恒的136张单证是否入账，并纳入鉴定；3、合伙经营期间，合伙车辆在广东杨氏集团的收入没有与业主实际结算是否影响对本案合伙终止的清算；4、在未对车辆进行实地查看的情况下，鉴定机构对车辆残值进行鉴定是否违反法定程序，进而其鉴定结论是否可以作为认定事实的依据。
（一）陈代滨是否未经全体合伙人同意即擅自处置讼争车辆
本案讼争车辆，蒋宇恒、陈代滨在审理中均称各自占该车辆一半的份额，故此该车辆系二人按份共有。在处置合伙共有财产时应经全体合伙人同意，但陈代滨在诉讼中并未提供充分证据证实在处置本案讼争车辆时经过了蒋宇恒同意，故此应承担举证不能的责任。一审法院认定本案讼争车辆系陈代滨未经合伙人同意即擅自处置正确，陈代滨的该上诉理由不能成立。
（二）136张单证是否入账
经查，上诉人所称的136张单证系陈代滨在2006年5月交给蒋宇恒的。依据陈代滨提交的两张收条，即2006年5月6日的收条记载陈代滨在该日交给蒋宇恒斯太尔王（本案讼争车辆）发票36张、日野车（另案，即（2015）渝二中法民终字第01915号案讼争车辆）发票62张，另2006年5月13日的收条记载蒋宇恒在当日收到陈代滨发票和油票38张（4月25日前的发票）。按照蒋宇恒的陈述该136张票据已在其提供给鉴定机构的账册中予以反应，陈代滨予以否认。陈代滨持有的单证收据无金额记载，也无发生的起止时间。按照合伙人在经营期间的习惯，即谁经管车辆谁记账的作法。如果该136张票据没有在陈代滨经手期间计入账册，陈代滨应就此提供证据证明。蒋宇恒在庭审中就该136张单证已经入账进行了说明，在陈代滨不能提供充分证据证实该136张单证未入账的情况下，应认定该136张票据已经蒋宇恒计入账册，并纳入鉴定。
（三）广东杨氏集团的收入问题
按照蒋宇恒与王已的庭审陈述，广东杨氏集团的收入只结算到2005年7月，之后8、9两月的收入并未结算，但在杨氏集团借支了2万元。陈代滨对此并未予以否认。按照合伙协议的结算，应当将在杨氏集团2005年8、9月的收入结算后按照实际收入予以进行合伙清算。但由于蒋宇恒等人认可借支的2万元作为8、9月的收入，陈代滨虽然否认此数据，但并没有实际收入的依据予以证明。在没有其他证据证明2005年8、9月收入的情况下，可以按照蒋宇恒认可的收入数据作为收入依据。如果陈代滨认为该收入与实际不符，可另行提起诉讼解决。
（四）关于车辆鉴定问题
本案的车辆鉴定是对车辆残值进行的鉴定，按照各方的陈述车辆鉴定是在没有实地查看的情况下所作出的鉴定。但应当注意到，本案车辆残值的鉴定是在2013年，而本案讼争的车辆早在2006年即出售他人，即使进行现场查看，也不是车辆出售时的状态。鉴定根据车辆购入时间、价格，以及使用的期限等因数作出的残值价值鉴定，虽然无法与实际情况比对，但造成此种情况的原因系陈代滨擅自处置车辆，其责任应由陈代滨承担。在此情况下，一审法院采信展华公司的鉴定结论是恰当的处理方式。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2611元，由上诉人陈代滨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李先华
代理审判员 龙江莉
代理审判员 李洪武
二〇一五年二月二十八日
书 记 员 张 蕾