浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1478号
上诉人（原审原告）：李强。
委托代理人：张廷树、陆莉雅，浙江恩波律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：史荣伟。
委托代理人：王卫琴，浙江天和天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江省长城建设集团有限公司。
法定代表人：毛红卫。
委托代理人：曾瑞胜、刘成林，浙江六和律师事务所律师。
上诉人李强、史荣伟因与被上诉人浙江省长城建设集团有限公司（以下简称长城公司）建设工程分包合同一案，不服浙江省富阳市人民法院（2015）杭富民初字第342号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年5月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
1、史荣伟及李强均无相应的施工资质。史荣伟非长城公司员工。
2、中国水稻研究所的相应建设工程由长城公司总承包。长城公司将相关工程建设项目以内部承包方式发包给史荣伟施工。长城公司和史荣伟约定：承包范围为施工图范围内的所有建筑安装工程，承包方式为包工包料、包质量、安全、工期，工程内容必须由史荣伟自行组织施工完成，如有专业分包和劳务分包，分包单位必须在长城公司的合格分包方名录内选择，并按长城公司程序文件要求签订合同，在人员进场施工两个月内，选择合格的劳务公司，否则由公司选择合格的劳务公司并签订合同，分包所产生的费用由史荣伟承担，等等。涉案工程长城公司的项目经理为其公司员工金善昌。涉案工程现已通过竣工验收。
3、2013年2月1日,李强与史荣伟签订《欠款协议》一份,载明：兹有长城公司史荣伟（甲方）与李强（乙方）就中国水稻研究所安装工程欠款一事达成以下协议：1、中国水稻研究所实验大楼、学术报告厅、学术交流室、实验大楼室外工程、所部大院改造工程现已竣工审计并双方结算完毕,甲方共欠乙方工程款2270000元；2、甲方在2013年5月1日前付给乙方1270000元，余款1000000元甲方必须在2013年9月1日前全部付给乙方；3、乙方在收到甲方在2013年5月1日前首付的1270000元之后，在2013年6月1日前完成水稻所所部大院改造工程的剩余电缆安装及调试工作并通过甲方验收；4、甲方未按规定期限支付乙方的工程款项不得以任何理由予以否认并按协议签订之日起按月息2分计息（如乙方在2013年6月1日前未完成安装工程并通过竣工验收否则甲方付款日期顺延——手写内容）；5、甲、乙双方不得以任何理由违反此协议。落款甲方处打印有“浙江长城建设集团股份有限公司代表”字样，史荣伟签字，但并未加盖长城公司印章。
4、李强于2014年11月7日向法院提起诉讼，请求判令：1、长城公司和史荣伟立即向李强支付工程款2270000元；2、长城公司、史荣伟按月息20‰计算，支付自2013年2月1日起至2014年9月30日止的逾期付款利息908000元，并判决按月息20‰计算继续支付2014年10月1日起至工程款付清日止的逾期付款利息；3、本案诉讼费由长城公司和史荣伟承担。
原审法院认为，李强与史荣伟对2013年2月1日签订的《欠款协议》均予以确认，该协议所载明的欠李强工程款并约定了付款期限以及迟延付款应承担的责任明确，李强提交的自检结果、施工联系单仅能证明其系施工员、材料员、联系人，史荣伟在欠款协议上签字，并无证据证明已获得长城公司的授权，因此，针对李强而言，其法律关系的相对人为史荣伟，无论长城公司和史荣伟之间的关系是李强主张的挂靠，还是长城公司主张的内部承包，李强均无权向长城公司主张权利，而只能向史荣伟主张权利，因此，李强要求史荣伟支付工程款及逾期付款利息的请求，证据充分，予以支持；要求长城公司共同承担责任的请求，缺乏必要的事实和法律依据，不予支持。史荣伟经合法传唤，未参加证据交换活动，视为其放弃相应的诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、史荣伟支付李强工程款2270000元，于判决生效之日起十日内履行；二、史荣伟支付李强自2013年2月1日起以2270000元为基数按月利率20‰的标准至前述第一项款项付清日止的利息损失，于判决生效之日起十日内履行；三、驳回李强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费32224元，保全申请费5000元，合计37224元，由史荣伟负担。
宣判后，李强和史荣伟不服，向本院提出上诉。李强上诉称：一、原审认为李强是施工员、材料员、联系人属于认定事实错误。在涉案工程中，李强参加包括给排水、建筑电气通风空调系统、消防系统在内的安装工程的材料自检、设备调试等活动，作为经办人负责实施了电气、给排水及消防系统的第1号和第2号工程量变更签证内容，并为涉案项目购买了电缆等原材料，并一直持有上述施工资料的原件。同时，李强提供的证据显示，涉案项目的建设单位也证明安装工程由李强负责。史荣伟在一审中也明确认可涉案项目的安装工程由李强实际施工完成，并代表长城公司对工程款进行结算向李强出具了证据4欠款协议。在建筑行业普遍操作不规范的情况下，上述内容已从多个角度表明李强是涉案项目安装工程的实际施工人，形成了证据锁链。原审判决单凭自检结果、施工联系草率地认为李强系施工员、材料员、联系人，没有充分结合本案证据及各方陈述的事实，属于事实认定错误。二、无论长城公司与史荣伟之间的关系是挂靠还是内部承包，长城公司与史荣伟应当共同承担责任。在建设工程领域，工程挂靠和内部承包区分是比较明确的，本案中史荣伟不是长城公司的员工，两者间不存在劳动或隶属管理关系，从双方签订的《内部承包合同》关于代垫资金、前期费用、项目经理及员工工资奖金、材料采购等皆有史荣伟负责的约定来看，承包工程所需资金、材料等都由史荣伟单方提供，因此长城公司和史荣伟之间明显属于挂靠关系。长城公司虽未直接参与涉案项目的施工，却明知挂靠行为为我国法律所绝对禁止，仍罔顾法律同意史荣伟挂靠在其名下，使得涉案项目从外部表象上足以让李强相信史荣伟是代表长城公司将安装工程分包给李强并与李强进行工程款结算。李强须强调，在本案中史荣伟的身份是履行长城公司与业主方之间施工合同的代表，史荣伟在实际施工过程中履行这一身份的行为足以让李强有理由相信史荣伟有权代表长城公司。同时，长城公司在挂靠关系中具有收取管理费等盈利行为，根据利益平衡原则也应当与挂靠人一同承担法律后果。退一步说，假设长城公司和史荣伟之间是内部承包关系，史荣伟作为长城公司的内部职工进行工程施工，按照内部职工进行管理，由史荣伟对外进行分包，长城公司作为史荣伟的隶属单位更应该承担责任。鉴于史荣伟在一审过程中表示自愿承担责任，故此也应由长城公司与史荣伟共同承担。三、长城公司是李强实际施工的受益人，李强的施工内容和施工成果在法律上归属于长城公司，而长城公司对史荣伟的款项尚未完全付清，让长城公司承担责任，不会导致长城公司利益缺失，符合公平原则和利益均衡原则。综上，一审判决认定事实错误，请求撤销原判，依法改判支持李强在一审中提出的诉讼请求并由长城公司和史荣伟承担一审、二审诉讼费用。
针对李强的上诉，史荣伟认为其系受长城公司委托与李强对帐并承诺付款，该后果应由委托人长城公司负责，与史荣伟无关，史荣伟不应对款项承担支付责任。史荣伟在一审中，仅表述愿意支付诉讼费，未表示自愿承担工程款的支付。综上，请求依法改判由长城公司承担一审判决中要求史荣伟履行的付款义务，史荣伟无须承担付款义务。
史荣伟上诉称：一审法院事实认定错误，史荣伟系长城公司委托，与李强办理安装工程决算事务，其后果应当由长城公司承担。中国水稻研究所生物科学研究实验室室外工程、所部大院内室外基础设施改造工程项目由长城公司承包，后长城公司承包从内容分包的形式由史荣伟实际施工。在施工过程中，对水稻研究所生物科学研究实验室室外工程、所部大院内室外基础设施改造工程项目安装工程，史荣伟将其分包给李强。因史荣伟系实际施工人，也为工程决算需要，2012年8月25日，长城公司第三分公司出具委托书给史荣伟，明确中国水稻研究所生物科学研究实验室建筑安装及室外大院改造工程中的一切有关经济往来决算审核有工程联系单的签证等，经办人签字全部委托史荣伟，公司全部予以认可。2013年2月1日，史荣伟向李强出具欠款协议，亦在长城公司委托范围，该确认结果应当由长城公司承担。综上，请求撤销原判，依法改判由长城公司支付李强工程款2270000元，及自2013年2月1日起以2270000元为基数按月利率20‰的标准至款项付清日止的利息损失并由长城公司承担一审、二审的诉讼费。
李强对史荣伟的上诉无异议。
针对李强和史荣伟的上诉，被上诉人长城公司辩称：长城公司没有将水电工程分包给李强，长城公司与史荣伟的合同也是约定不允许分包，包括史荣伟自行施工完成。李强没有证据证明其是水电安装工程的实际分包人，也没有证据证明其完成了哪些工程以及价款是多少。长城公司从未授权也从未允许史荣伟代表长城公司对外出具欠条。史荣伟并非本案工程的项目经理，未经长城公司特别授权的情况下，无权代表长城公司对外签订合同。长城公司曾在一审的主持下，要求史荣伟前来办理结算手续，但史荣伟一直未能前来办理。按照一审法院的调解方案，是史荣伟与长城公司对帐之后，如果史荣伟在长城公司还有余款，有多少就直接支付给李强。但是，史荣伟一直拒绝。最后，史荣伟并非本案的原告，无权提出上诉，特别是根据其上诉的请求，是要求长城公司承担付款义务，因此，这个请求只有一审中的李强可以提出，史荣伟提出这样的请求没有事实和法律依据，史荣伟不符合诉讼的主体资格要求。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人李强和被上诉人长城公司在二审期间未向本院提交新的证据；上诉人史荣伟向本院提交了委托书一份，欲证明史荣伟受长城公司委托经办中国水稻所生物科学实验室建设项目建安装及室外大院改造项目中的经济往来决算审核及工程联系单的签证。经质证，上诉人李强对该证据无异议；被上诉人长城公司认为该证据不属二审新证据，已经超过了法定的举证期限，如果真实，一审中早就存在。对其证明目的有异议，不能证明史荣伟有权代表长城公司对李强出具欠条。如果该证据属实，也只能证明长城公司是委托史荣伟与发包方办理结算，不包括其他的授权内容。本院认为史荣伟向本院提交的证据，是在一审庭审结束前就已形成，但其未向一审法院提交，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定，史荣伟在二审期间向本院提交的证据不属新的证据。且李强亦认为在此前从未见过该委托书，而长城公司将相关工程建设项目以内部承包方式发包给史荣伟施工，对外的主体当属长城公司，故该委托书对本案而言，并无必然关联。对上诉人史荣伟提交的委托书本院不予采纳。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，中国水稻研究所的相应建设工程由长城公司总承包。长城公司将其承包的相关工程建设项目以内部承包方式发包给史荣伟施工。而史荣伟既非长城公司的员工，又无相应的施工资质。因此，实质上是史荣伟从长城公司承包了工程，又将工程交由同样无相应施工资质的李强施工，并在李强完成施工后，向李强出具了《欠款协议》的行为，不能认定为是代表长城公司的职务行为。《欠款协议》只能约束签约的双方即史荣伟和李强，对长城公司并不具有法律拘束力。原审判决认为史荣伟的结算行为不能代表长城公司的职务行为并无不妥。由于李强和史荣伟对2013年2月1日签订的《欠款协议》均无异议，原审法院根据该协议所载明的欠李强工程款并约定了付款期限以及迟延付款应承担的责任，判决由史荣伟承担责任并无不当。李强和史荣伟的上诉理由依据不足，均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32224元，由李强和史荣伟各负担16112元（李强和史荣伟已各预缴32224元，于本判决书生效之日起十五日内来本院退费16112元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 赵瑞玲
二〇一五年七月六日
书 记 员 项 琳