河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫96民终324号
上诉人（原审原告、反诉被告）：济源昆腾置业有限公司，住所地：济源市宣化西街79号。
法定代表人：赵显奇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵冬梅，河南裕达律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：济源健坤置业有限公司，住所地：济源市宣化中街建业新天地步行街SOHO11-11号。
法定代表人：JoseAntonioCREMADESPICO，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周合新，河南凌峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王新玲，河南凌峰律师事务所律师。
上诉人济源昆腾置业有限公司（以下简称昆腾公司）、济源健坤置业有限公司（以下简称健坤公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，昆腾公司于2012年9月5日向济源市人民法院提起诉讼，该院于2013年7月16日作出（2012）济民一初字第2482号民事判决。健坤公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月27日作出（2013）济中民三终字第152号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。济源市人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，并于2017年11月16日作出（2013）济民二初字第353号民事判决，昆腾公司、健坤公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人昆腾公司的委托诉讼代理人赵冬梅、健坤公司的委托诉讼代理人周合新、王新玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昆腾公司上诉请求：撤销原审判决。事实和理由：其公司根据双方签订的合同履行义务，不构成违约。一、委托评估是双方的责任，其公司单方委托则健坤公司不会认可。其公司在2011年11月4日曾委托会计师事务所对账目进行审计并作为证据提交法庭，但健坤公司认为该审计系单方委托，不予认可。二、双方解除合同后，其公司多次和健坤公司对账，健坤公司在庭审中所用的数据2990万元等均是从与其公司对账信息中获得。三、2013年10月，其公司提供的评估报告送达给健坤公司的工作人员，且向健坤公司的关联单位昆腾置业（重庆）有限公司送达。四、健坤公司的法定代表人系外国人，其公司曾通过济源市公安局联系健坤公司的法定代表人，但未联系上，在另一案件中国贸易仲裁委员会也因联系不上该法定代表人，最终通过第三方大使馆向该法定代表人送达传票。五、健坤公司一直不认可《有关解除〈联合开发建设合同〉的合同》，在历次诉讼中，其公司向健坤公司发出审计合意，健坤公司均以该合同不是该公司真实意思表示、签章虚假等理由而进行否认，在健坤公司否认该合同的前提下，双方不可能进行审计，其公司也不可能依据审计结果退还相关合作建设款。综上，其公司不存在任何违约行为，且随时愿意与健坤公司共同委托审计，以期结束长达数年的诉讼。
健坤公司辩称，一、昆腾公司的上诉理由大多与原审陈述一致，原判已经充分考虑了昆腾公司的上诉意见才作出让该公司承担1000万元违约金的判决。二、原审中，其公司已经于2013年认可《有关解除〈联合开发建设合同〉的合同》，如果昆腾公司愿意履行该合同，就应当在2013年履行还款义务。其公司对该合同一直是认可的，故双方均应当履行合同约定。三、从《有关解除〈联合开发建设合同〉的合同》第二条约定可以看出，该条约定的主要目的是解决昆腾公司如何向其公司支付款项的问题，无论采取评估方式或者审计方式均可以，仅是为了确定昆腾公司向其公司返还款项的具体数额，如果不经审计就能够确定该数额，那么审计就没有必要。原审庭审中，其公司提供的证据能够证明昆腾公司应当向其公司支付款项的数额，因此审计是没有必要的，且只有在支付款项无法查明，该查明又超出法院能力范围的情况下，才需要进行鉴定，故本案也没有必要进行鉴定。根据案件事实，昆腾公司完全可以向其公司支付款项。四、昆腾公司称多次与其公司进行对账不属实，但昆腾公司称其公司在庭审中引用的数据系从与昆腾公司对账中得知，证明昆腾公司认可了其公司在原审中要求该公司应当支付款项的数额。五、其公司未收到昆腾公司称的评估报告，且根据双方合同第二条约定，要求进行审计，不是评估，评估与审计是不同的概念。六、其公司是中国法人，不是外国法人，在中国有住所地，完全可以送达，仅仅法定代表人是外国人，但也可以送达。
健坤公司上诉请求：依法撤销原审判决第一项，改判其公司不支付违约金200万元。事实和理由：原判认定其公司构成违约属事实错误。《有关解除〈联合开发建设合同〉的合同》中的1850万元资金往来系昆腾公司与第三方昆腾置业（重庆）有限公司之间的借款，该两个公司签订有书面的《资金短期借调合同》，该款项并非昆腾公司称的违规转移注册资本，且与其公司无关。另外，1850万元并非注册资本，其公司注册资本仅有800万元，无法转移高达1850万元的注册资本。故其公司并不存在违约行为，不应当承担违约责任。
昆腾公司辩称，其公司一审起诉的理由是健坤公司未依照双方于2010年9月1日签订的《联合开发建设合同》履行出资义务，且双方经过协商，于2012年1月14日解除该合同，造成合同解除的原因在《有关解除〈联合开发建设合同〉的合同》中有清楚的说明，即因健坤公司大股东要求违规转移注册资本约1800多万元，之后无大额资金进入，从而无法保证工程顺利进行。故双方解除《联合开发建设合同》的原因是健坤公司没有按照合同约定进行投资，这种违约行为违反了合同约定，健坤公司应当承担违约责任。
昆腾公司向一审法院起诉请求：判令健坤公司承担违约金200万元并赔偿其公司垫付资金的利息损失99万。
健坤公司反诉请求：判令昆腾公司支付违约金1000万元。
一审法院认定事实：健坤公司是昆腾置业（重庆）有限公司、济源市凯达置业有限公司等三股东于2010年7月23日在济源登记成立的公司，经营范围：房地产开发与销售（仅限在《国有土地使用证》（济国有（2010）第241号）批准使用的、位于宣化西街宗地地块进行的普通住宅的开发、销售及其他相关业务。昆腾公司原有股东济源奇正地产有限公司、济源市凯达置业有限公司等于2009年11月12日登记成立，法定代表人为赵显奇。后济源奇正地产有限公司将其占有的部分股权、其他股东将占有的全部股权转让给昆腾置业（重庆）有限公司，并在工商部门进行了变更登记，载明：昆腾置业（重庆）有限公司占90%的股权，济源奇正地产有限公司占10%的股权。法定代表人仍是赵显奇。
2010年9月1日昆腾公司与健坤公司签订《联合开发建设合同》，约定双方联合开发“济源大中华城市广场”，所涉地块包括：济源市宣化西街79号地块，占地面积约32.64亩，昆腾公司负责取得该项目建设用地，健坤公司负责该项目所需流动资金。在开发建设中，昆腾公司负责投资额为800万元，健坤公司负责除800万元以外的所有开发建设所需资金，并约定了利润分配方式。另约定任何一方违反合同造成开发建设不能正常进行，并给另一方造成损失的，应承担违约金200万元，同时赔偿因违约给对方造成的损失。健坤公司已投入资金2900余万元。
同日，昆腾公司与昆腾置业（重庆）有限公司签订短期资金调用合同，载明：鉴于双方计划共同投资重庆建设宾馆项目地块，双方就资金暂时调用事宜达成一致意见，1、昆腾公司暂时借给昆腾置业（重庆）有限公司2000万元，于2010年10月30日前交付昆腾置业（重庆）有限公司；2、还款日期和方式：（1）若成功取得该项目土地使用权，则上述款项转为昆腾公司投资款；（2）若未取得该项目土地使用权，则最迟于2011年6月昆腾置业（重庆）有限公司将所借款项还给昆腾公司；3、在还款期限前昆腾置业（重庆）有限公司不承担资金占用利息，若超过协议所定还款期限前未还清该款项，则按同期银行贷款利率加收利息。后，昆腾公司转给昆腾置业（重庆）有限公司1800余万元。之后昆腾公司、健坤公司为核实资产价值，委托河南金元资产评估有限公司对其申报的全部资产及负债在评估基准日2011年10月31日的公允价值进行评估，河南金元资产评估有限公司于2011年11月5日作出资产价值评估报告书，评估结果情况为：昆腾公司的资产总额10001.74万元，其中，流动资产9954.29万元，固定资产47.45万元；负债总额3743.66万元（其他应付款3735.49万元）；净资产6258.08万元，净资产评估增值5648.66万元。
2012年元月14日，昆腾公司与健坤公司签订了《有关解除〈联合开发建设合同〉的合同》，载明：鉴于健坤公司负责投入该项目所需的流动资金，即使首期出资2000多万，健坤公司承认出资结汇10日内即根据健坤公司大股东要求违规转移注册资本约1800多万元通过昆腾公司至其关联公司昆腾置业（重庆）有限公司，之后又无大额资金进入，从而无法保证工程顺利进行。经双方协商决定解除2010年9月1日的《联合开发建设合同》，现就有关事项达成如下协议：1、2010年9月1日签订的《联合开发建设合同》解除后，79号地块（32.64亩）大中华城市广场项目的住宅的开发由昆腾公司单方面开发，健坤公司不再参与该项目的开发和建设，也不再向该项目投入流动资金；2、联合开发期间双方的投入和形成的资产、负债，委托有资格的中介机构进行审计，对经确认后的健坤公司投入的全部资产，昆腾公司作为债务明确计入其负债表中，在两年之内分四期偿还，未偿还的资金按同期银行贷款利息的2倍计息，每半年付息一次；3、健坤公司承诺承担由于违规转移资金可能给昆腾公司带来的所有法律责任；3、原合作开发期间的人员，由昆腾公司在未来的开发中择优录用，保证职工队伍的稳定；4、如任何一方违约，其他一方有权要求按1000万元人民币支付违约金，该违约金不足弥补损失的，对方还可要求另行赔偿由此造成的损失等。
健坤公司与昆腾公司合同纠纷一案，本院于2015年7月23日作出（2012）济中民二初字第15号民事裁定书，准许健坤公司撤回起诉。
一审法院认为，昆腾公司在起诉时向该院提交了营业执照副本，出具了法定代表人身份证明，并提交了工商登记档案，该证据能够相互印证，证明昆腾公司有诉讼主体资格；健坤公司提供了2012年9月的东方今报两份，证明其已声明昆腾公司的公章丢失，且赵显奇已被免去法定代表人职务，但该证据不能证明昆腾公司诉讼无效。健坤公司认为昆腾公司诉讼无效的理由不能成立。至于健坤公司提出的赵显奇是否已被撤职、昆腾公司在起诉时是否召开股东会以及昆腾公司提出的昆腾公司的另一个股东昆腾置业（重庆）有限公司出资是否到位、是否有权任免昆腾公司的法定代表人均不属于本案审理的范围，该院不予涉及。
2010年9月1日、2012年元月14日昆腾公司与健坤公司分别签订的《联合开发建设合同》、《有关解除〈联合开发建设合同〉的合同》，是双方当事人的真实意思表示，该合同均为有效合同，双方应按合同约定履行。根据2012年元月14日昆腾公司与健坤公司签订的《有关解除〈联合开发建设合同〉的合同》，健坤公司认可其违规转移资金，从而无法保证工程顺利进行，按照2010年9月1日昆腾公司与健坤公司签订的《联合开发建设合同》约定，造成开发建设不能正常进行属于违约行为，也是因为健坤公司的违约行为导致双方协商解除了《联合开发建设合同》，在双方签订的《有关解除〈联合开发建设合同〉的合同》中约定，健坤公司承诺承担由于违规转移资金可能给昆腾公司带来的法律责任，所以，昆腾公司要求健坤公司承担违约金200万元，理由正当，该院予以支持。
因健坤公司违规转移资金1800余万元，无法保证工程顺利进行，确给昆腾公司造成了损失，但昆腾公司以2011年11月5日的评估报告为依据，认为其公司为健坤公司垫付了3000余万元的资金，要求健坤公司承担垫付资金的利息，但该评估报告仅是该二公司为核实资产价值而作出的评估，不能证明昆腾公司为健坤公司垫付资金的数额，所以，昆腾公司要求健坤公司赔偿损失（即要求健坤公司支付其公司为健坤公司垫付资金的利息），证据不足，该院不予支持。根据《有关解除〈联合开发建设合同〉的合同》第二条的约定，昆腾公司应当及时履行资金审计、偿还健坤公司已投入的资金的义务而未履行，昆腾公司的行为构成违约，健坤公司反诉要求昆腾公司支付违约金1000万元，符合双方的约定，该院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、济源健坤置业有限公司于判决生效后十日内支付济源昆腾置业有限公司违约金200万元；二、济源昆腾置业有限公司于判决生效后十日内支付济源健坤置业有限公司违约金1000万元；三、驳回济源昆腾置业有限公司要求济源健坤置业有限公司赔偿其损失99万元的诉讼请求。如未按该判决指定期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30000元，济源昆腾置业有限公司负担10000元，济源健坤置业有限公司负担20000元；保全费5000元，济源昆腾置业有限公司负担1000元，济源健坤置业有限公司负担4000元，反诉费40900元（已减半），由济源昆腾置业有限公司负担。
昆腾公司在二审期间提供证据如下：河南省济源中级人民法院2015年5月25日的通知一份，因健坤公司对《有关解除〈联合开发建设合同〉的合同》中的公章有异议，向法院申请鉴定，故法院通知其公司提供相关鉴定材料，证明截止2015年健坤公司仍对解除合同有异议，故其公司不存在违约行为。
健坤公司对昆腾公司提供的证据质证如下：对该证据的真实性无异议，但其公司是对解除合同所载明的其公司违约转移资金有异议，而对昆腾公司应当返还投资款无异议，且一审时其公司已经认可了《有关解除〈联合开发建设合同〉的合同》的真实性。
本院认证如下：昆腾公司提供的证据系法院依职权制作的通知，健坤公司对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。
本院经审理查明，昆腾公司原审提交的资产评估报告书系该公司于2011年委托河南金元资产评估有限公司作出，昆腾公司与健坤公司在签订《有关解除〈联合开发建设合同〉的合同》之后，未再针对该合同中的约定事宜进行过协商，其他案件事实与原审查明的案件事实相同。
本院认为，健坤公司与昆腾公司于2010年9月1日签订的《联合开发建设合同》及2012年元月14日签订的《有关解除〈联合开发建设合同〉的合同》，均为有效合同，双方均应当按照合同约定履行相关权利义务。关于健坤公司是否应当承担违约金200万元的问题，根据《有关解除〈联合开发建设合同〉的合同》的约定，健坤公司承认违规转移资金，导致无法保证工程顺利进行，同时，根据《联合开发建设合同》第十条的约定，合同任何一方违反该合同造成联合开发建设不能正常进行，并给另一方造成损失的，应向守约方承担支付违约金200万元的责任，并同时赔偿因违约给对方造成的损失。健坤公司违规转移资金的行为已经构成违约，应当按照《联合开发建设合同》的约定向昆腾公司支付200万元违约金。关于昆腾公司是否应当承担违约责任问题，因双方在《有关解除〈联合开发建设合同〉的合同》第2条中对委托中介机构进行审计的委托主体、委托时间、如何委托等约定均不明确，昆腾公司与健坤公司对该条约定如何履行亦未协商一致，故该条应视为双方约定不明。现健坤公司主张昆腾公司因违反该第2条约定，应当承担违约责任，但无事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，济源昆腾置业有限公司的上诉请求成立，予以支持；济源健坤置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济源市人民法院（2013）济民二初字第353号民事判决第一项、第三项；
二、撤销济源市人民法院（2013）济民二初字第353号民事判决第二项；
三、驳回济源健坤置业有限公司要求济源昆腾置业有限公司支付违约金1000万元的反诉请求。
如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30000元，由济源昆腾置业有限公司负担10000元，济源健坤置业有限公司负担20000元，保全费5000元，由济源昆腾置业有限公司负担1000元，济源健坤置业有限公司负担4000元，反诉费40900元（已减半），由济源健坤置业有限公司负担；二审案件受理费104600元（其中81800元系缓交），由济源健坤置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 齐曙光
审判员 王济锋
审判员 张莎莎
二〇一八年四月二十三日
书记员 王 璐