内蒙古自治区乌海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）乌中刑终字第13号
原公诉机关乌海市海勃湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）申一涵，曾用名申软娜、梦娜，女，1981年2月5日出生于山西省长治市，汉族，大学文化，北京市美邦医疗整形美容口腔门诊负责人，住北京市朝阳区。2012年8月4日因涉嫌诈骗罪被乌海市公安局海勃湾区分局抓获，临时羁押于北京市大兴区看守所，2012年8月8日因涉嫌诈骗罪被乌海市公安局海勃湾区分局刑事拘留，同年8月24日被逮捕，现羁押于乌海市看守所。
辩护人靳要军，内蒙古法兴律师事务所律师。
辩护人于秀华，内蒙古坤泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王新强，男，1981年3月14日出生于吉林省敦化市，汉族，大专文化，系北京市天旭广达汽车销售服务有限公司法定代表人，住北京市昌平区。2011年10月6日因涉嫌寻衅滋事罪被河北省三河市公安局刑事拘留，同年11月11日被取保候审，2012年7月18日因涉嫌诈骗罪被乌海市公安局海勃湾区分局刑事拘留，同年8月24日被逮捕，现羁押于乌海市看守所。
辩护人胡永和，内蒙古天晟律师事务所律师。
乌海市海勃湾区人民法院审理乌海市海勃湾区人民检察院指控原审被告人申一涵犯诈骗罪、故意伤害罪，王新强犯诈骗罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪一案，于2013年12月20日作出（2013）乌勃刑初字第100号刑事判决。原审被告人申一涵、王新强不服，提出上诉，本院于2014年1月29日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，乌海市人民检察院指派检察员路高站出庭履行职务，上诉人申一涵及其辩护人靳要军、于秀华，上诉人王新强及其辩护人胡永和到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定：
（一）诈骗罪
2010年9月，因任某某需办理铁路准运证，找到上诉人王新强问其是否能够办理，上诉人王新强找到上诉人申一涵，并对任某某称申一涵为中央电视台记者、某国家领导人亲属，能为任某某办理铁路准运证，但需花费1000万元，从而骗取任某某1000万元人民币。上诉人申一涵分得800万元，上诉人王新强分得200万元，用于购买理财产品、消费等。案发后，上诉人申一涵、王新强已全部退赃。
（二）故意伤害罪
2010年11月，上诉人申一涵指使王新强殴打其前夫彭某某。同年11月3日21时许，上诉人王新强伙同另外两人（在逃）在北京市大兴区政府门口将彭某某劫持上车，王新强持木棍将彭某某双腿打伤，后将彭某某送到申一涵家中。经司法鉴定彭某某的伤情为轻伤。
（三）故意毁坏财物罪
2011年10月5日23时许，上诉人王新强伙同孙某某等人（已行政处罚）来到河北省三河市燕郊福成五期北区的爱上火饭店，使用木棍、石块等物将该饭店物品砸毁，经鉴定被毁坏物品价值19236元。
原审认为，被告人申一涵、王新强采取虚构申一涵系中央电视台记者、某国家领导人亲戚的身份，使得被害人任某某和白某某相信二人有广泛社会关系，有办理铁路准运证的能力，骗取二人1000万元后拒不归还的行为，构成诈骗罪且系共同犯罪；被告人申一涵伙同王新强故意伤害他人身体的行为构成故意伤害罪且系共同犯罪；被告人王新强故意毁坏他人财物，数额较大，其行为构成故意毁坏财物罪。二被告人诈骗数额特别巨大，鉴于被诈骗的赃款均已追回，可对二被告人酌情从轻处罚。被告人王新强在案发后赔偿了爱上火火锅店的损失，可酌情对其从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二百三十四条第一款、第二百七十五条、第六十九条之规定，以诈骗罪判处被告人申一涵有期徒刑十一年，并处罚金人民币10000元；以故意伤害罪，判处被告人申一涵有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金10000元。以诈骗罪判处被告人王新强有期徒刑十年，并处罚金5000元；以故意伤害罪判处被告人王新强有期徒刑一年六个月；以故意毁坏财物罪判处被告人王新强有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金5000元。
上诉人申一涵提出的上诉理由是：她主观上没有诈骗的故意，在收到钱款后，曾积极联系找人办理准运证一事；从王新强处收到的钱款为490万元，不是原审认定的800万元。
上诉人申一涵的辩护人提出的辩护意见是：上诉人申一涵受王新强委托办理铁路准运证一事，上诉人申一涵在主观上没有诈骗的故意，客观上确实找了程某某办理，因没有办成程伟博退回了150万元。上诉人申一涵曾经在中央电视台工作过。二上诉人没有共同诈骗的主观故意及客观行为，上诉人申一涵的行为不构成诈骗罪。
上诉人王新强提出的上诉理由是：申一涵的记者身份等是申一涵告诉他的，他并不知是假，他联系申一涵给任某某办理准运证一事，没有与申一涵共同诈骗任某某的主观故意。上诉人王新强对原审认定的故意伤害、故意毁坏财物犯罪事实不持异议。
上诉人王新强辩护人的辩护意见是：办理准运证一事是任某某向王新强提出，而非王新强主动提出给任某某办理。关于申一涵所称的记者身份，并非王新强向任某某等人虚构，王新强没有诈骗的主观故意，没有与申一涵共同犯罪的意思联络，其行为不构成诈骗罪。
出庭检察人员的意见是：上诉人申一涵、王新强以有能力办理铁路准运证为由，并谎称申一涵有特殊的身份，骗取任某某1000万元。上诉人申一涵分得800万元，王新强分得200万元。之后，二上诉人对任某某以各种理由推托，称要办理还需要1000万元，已给的1000万元已交给了铁道部及慈善部门。根据以上事实，二上诉人的行为构成诈骗罪。同时上诉人申一涵构成故意伤害罪，上诉人王新强构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪。二上诉人犯罪事实清楚，证据确实充分，应依法对二上诉人予以数罪并罚。二上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
（一）诈骗罪
2010年9月，上诉人王新强对被害人任某某称其表姐申一涵系中央电视台记者，并且是某国家领导人的亲戚，能够办理铁路准运证手续。上诉人申一涵还声称认识国家发改委的副主任，可以帮忙办理，之后二上诉人向任某某许诺乌海至内蒙的铁路准运申报手续及铁道部的审批手续均由二人负责办理，并谎称办理的费用为1000万元。2010年12月至2011年3月，被害人任某某陆续给王新强汇款1000万元。王新强收到1000万元之后，分两次支付给申一涵800万元，用于办理准运证手续，自己留下200万元。上诉人申一涵将150万元交程某某用于办理准运证，后因未办理将150万元退给了上诉人申一涵，申一涵将骗得钱款部分用于购买理财产品，上诉人王新强将部分钱款消费挥霍。至2012年5月，任某某多次催问办理情况，二上诉人编造各种理由推脱，当任某某索要钱款时，二上诉人又编造已将钱款交于铁道部等理由，拒不退还。案发后赃款被追回。
（二）故意伤害罪
2010年11月，上诉人申一涵指使王新强殴打其前夫彭某某，并将彭某某要出现的时间地点等告知王新强，2010年11月3日21时许，上诉人王新强伙同他人在北京市大兴区政府门口将彭某某劫持上车，将车开到一僻静处后，王新强持木棍将彭某某双腿打伤，后将彭某某送到申一涵家中。经北京市大兴区公安司法鉴定中心鉴定，彭某某的伤情程度为轻伤。
（三）故意毁坏财物罪
2011年10月5日23时许，因上诉人申一涵朋友王治权的表姐寇某某辱骂申一涵，被告人王新强伙同孙某某等人（已行政处罚）来到河北省三河市燕郊福成五期北区的寇某某工作的爱上火饭店，使用木棍、石块等物将该饭店物品砸毁，经河北省三河市价格认证中心鉴定，被毁坏物品价值19236元。案发后王新强赔偿了爱上火火锅店的所有损失。
认定上述事实的证据如下：
（一）、诈骗罪
1、被害人任某某报案材料及陈述，证实王新强称其表姐申软娜是中央电视台的记者、国家领导人亲戚，能够办理铁路准运证，2010年12月至2011年3月，任某某分次给王新强汇款1000万元作为办理费用。后没办下来，二上诉人以各种理由拒不偿还钱款，且推托不见任某某，故任某某于2012年5月23日向公安机关报案。
2、被告人申一涵、王新强在公安机关供述，证实上诉人申一涵伙同王新强冒充中央电视台的记者、国家领导人亲戚的身份，谎称能够办理铁路准运证，骗取任某某1000万元的经过。
3、证人白某某证言，证实2010年10月中旬，白某某与任某某到北京见申一涵及王新强，王新强介绍申一涵系中央电视台记者，国家领导人的亲戚，申一涵所开车辆经常出入国务院，申一涵称自己认识发改委的副主任，主管批铁路货运运输户头，说办理准运证的事没问题，铁道部、内蒙、乌海的手续全由她来办理。王新强向任某某要办理费用1000万元。
4、证人张某某证言，证实2010年5月左右，其与任某某、赵某在北京见到王新强，王说自己可以办理铁路准运证，需要费用1000万元，一两个月就能办好。2010年年底时任某某说已经把钱给了王新强，材料也给了，需要等等，2011年5月的时候，任某某给其打电话说，王新强推托不见他。
5、证人赵某（男，系任某某朋友）的证言，证实2010年任某某托王新强办理铁路准运证，王新强向任某某要1000万元办理费用，当时申一涵也在场。
6、证人任某甲证言，证实2010年任某某说准备找王新强花1000万元办理铁路准运证，2011年年初，其问任某某办得如何了，任某某说办准运证的事被耽误了，王新强找各种理由推脱，而且钱也没有退还。
7、证人王某甲证言，证实2010年12月份的一天，白某某、任某某、申一涵和申一涵的表弟向其咨询过办理铁路准运证的程序，其告知白某某等人铁路准运证已经停办。
8、证人程某某证言，证实其原是北京华诚投资公司总裁办副主任，2008年朋友聚会时认识了申一涵，当时申一涵自称是中央电视台记者。申一涵2010年11月份找其办理企业在铁道部立户的事，给其转款150万元，因为办不了陆续将150万元还给申一涵，没有收回收条。没见过王新强，只和申一涵联系过这件事，没有和王新强打电话联系过办理准运证一事。
9、证人张某甲的证言，证实其系申一涵姨姨，其身份证号码是140424196501100028，没有办过账号为1105869980130155996的存折，与申一涵没有经济上的往来，不认识刘某某，没有用自己的银行卡给申一涵的卡里打过钱。
10、刘某某证言，证实申一涵系其妻侄女，其现在使用的身份证是2011年4月补办的，之前的身份证让申一涵的父亲申福清借走了，后来申福清说他弄丢了，所以刘某某就补办了一张，身份证号140402195202060035，其没有建行的存折，也没有尾号为3879的建行存折。
11、证人彭某的证言，证实其与申一涵结婚期间，申一涵说某国家领导人是其干爹，他没见过申一涵在中央电视台上过班。
12、证人彭某某证言证实，其通过弟弟彭某认识申一涵，申一涵自称国家领导人是其干爹，在中央电视台上班，但他没见过她上班。
13、辩认笔录证实任某某辩认对其实施诈骗的是王新强、申软娜。白某某辩认实施诈骗的是王新强、申软娜。
14、扣押清单证实，从申一涵处扣押了建设银行银行卡三张，尾号分别为0460，8674，0089；中国银行银行卡一张，尾号为3978；工商银行卡一张，尾号为1957；光大银行卡一张，尾号为3003；农业银行银行卡一张6813；记者证一本，编号为812819013896；国家领导人照片一张。公安机关于2012年8月4日从申一涵处扣押了“中央电视台新闻采访”标牌一个及“警备0223”标牌一个。
15、转帐凭条证实2010年12月7日任某某给王新强尾号8612的账户转帐600万元；2010年12月10日任某某转帐给王新强尾号为8612的银行卡300万元；2011年3月28日任某某向王新强尾号4805的帐户转入60万元；2011年3月30日任某某向王新强尾号4805的帐户转帐40万元。累计向王新强支付1000万元。
16、银行交易明细证实王新强建行尾号为4805的帐号2010年12月10日转帐张某甲5996的帐户500万元；张某甲建行尾号为2010年12月10日从王新强处转入500万元，分六笔于12月14日全部支取完毕，其中转帐刘某某490万元，现金支取10万元；王新强农行尾号8612帐户12月10日三笔取现500万元，同日其尾号为4805帐号存入500万元。2011年1月20日尾号为4612的王新强帐号现支300万元；刘某某尾号3879的账户2010年12月14日开户，当日从尾号5996转帐开户五笔共计490万，后销户转帐入申一涵尾号0853账户。
17、建设银行客户回单证实2012年8月13日申一涵帐号0089的帐户向海勃湾分局汇款184.52万元、500万元；2012年8月13日申一涵尾号为0812的帐户取款160万元，共计844.52万元。
18、扣押物品文件清单及程某某收条原件、复印件证实，从申一涵表妹胡琛处扣押了程某某给申一涵因煤炭立户的事出具过的收条，内容为“今收到申一涵咨询费一百五十万整，用于办理煤炭立户事，办不成原数退还，事成追加三十万。收款人程某某及身份证号，2010年12月31日”。
19、银行个人业务凭证证实，程某某提供6张银行凭条，证明2011年5月25日至2011年9月2日分六次给申一涵退款150万元。
20、投资合同证实白某某与任某某于2010年12月6日签订了投资合同，约定白某某向任某某支付1000万元办理铁路准运证。
21、王新强与申一涵申请书证实王新强自愿退赃款200万元，申一涵自愿退赃款800万元。
22、北京市人民政府资产监督管理委员会证实其单位没有叫陈船博或程船博的人；中华人民共和国新闻出版总署证明证实未向申软娜发过编号为812819013896的新闻记者证，公安机关向新闻出版总署提供的申软娜记者证为仿造出版署2003年以前使用过的旧版新闻记者证制作的假记者证；中央电视台办公室出具的证明证实在中央电视台注册员工中没有叫申一涵或申软娜的工作人员；北京电视台人事部出具的证明证实北京电视台在编人员中无叫申一涵或申软娜的人；记者证复印件，证实贴有申一涵照片的记者证的样式及编号；国家领导人照片复印件证实从申一涵处扣押的照片形态。
23、涉案资金退还登记表证实，海勃湾区分安分局于2012年9月26日退还任某某1000万元。
另外还有证人赵某（女，系程某某妻子）、王盟、刘亚军证言及乌海市看守所入所体检表。
（二）、故意伤害罪
1、接受刑事案件登记表及公安机关的工作说明证实2010年12月1日彭某某向北京市大兴区公安分局报案称在2010年11月3日被三四名男子伤害及抢劫，公安机关针对其报案进行了立案侦查。
2、彭某某陈述证实，2010年11月3日，申一涵让他给大兴区发改委主任送文件，并告知彭某某主任的手机号码，通过联系，彭某某到了指定地点后，被三四个男子蒙住头推上一辆商务车，被人用电警棍击打，用铁棍一样的东西将双腿打伤，后被送回申一涵住处。在车上时，曾听到“抢劫”他的人与申一涵通话，当时其与申一涵正在离婚，他被抢走一部三星手机、五万元现金和两张银行卡，后来申一涵将银行卡和身份证还给了他。
3、上诉人申一涵供述证实，2010年11月2号或3号，彭某某回到星河湾小区的家里，彭某某的双腿有伤，彭某某的包里有五万元现金和手机、银行卡等物，申一涵用包内的现金给彭某某治疗腿伤。称当天没有与王新强通过电话。
4、上诉人王新强供述证实，2010年11月的一天，申一涵让他帮忙教训一个姓彭的亲戚，并说到大兴区政府门口打那个男的，他与赵磊、ＸＸ开一辆商务车到大兴区政府门口，让姓彭的上了别克商务车，在车上用棒球棍打了姓彭的腿部几下，之后给申一涵打电话按照申一涵的交待把姓彭的送到了申一涵家里。他当时把姓彭的手机、包放到了申一涵家中一个床上，赵磊、ＸＸ、申一涵都看到了，申一涵家中还有申一涵的表妹胡某及保姆。
5、陶某甲的证言证实，2010年7月，陶某甲托彭某某办理大兴区土地配套减免手续，彭某某介绍其与申一涵联系，11月份的一天，申一涵让陶某甲与一自称是大兴区发改委主任男子通话，该男子让陶某甲将文件交予彭某某，让彭某某与他联系。之后一个月没有联系上彭某某，后来听说送材料那天彭某某被人打了。
6、郭某一证言证实，2010年11月3日晚上8点左右其与余某某陪彭某某到大兴区政府门口等人，等了约一个小时，彭某某接了一个电话和一条短信以后，就让其和余某某先回公司，至此以后再没有见过彭某某。
7、余某某证言证实，2010年11月3日晚上与彭某某一起到大兴区政府门口送材料，司机郭某一开车，一起等到8点50分左右的时候，彭某某接了一个电话以后就让其和郭某一一起回去了。直到11月15日听彭某某说那天他和郭某一走后，他被人打了还抢走了手机、五万元钱和证件，后来又把他送回了家。
8、胡某证言证实，2010年11月份的一天晚上，她正在星河湾小区的家里，有一个男的打电话说是彭某某受伤了，她开门后看到一个男的扛着彭某某，将彭某某放在了卧室的床上。
9、彭某证言证实，2010年11月4日彭某某给他打过电话后就联系不上，11月中旬，听亲属说彭某某被申一涵控制起来了，后来又听说彭某某被抢了，而且双腿被打伤。
10、申一涵手机通话记录证实，申一涵在2010年11月3日10时34分与王新强通话4分24秒，21时03分与申一涵通话1分3秒，21点12分通话4秒。
11、鉴定意见检验所见彭某某双侧胫骨中段可见数条骨折线，周围可见骨痂影，经鉴定伤情程度为轻伤。
（三）、故意毁坏财物罪
1、受理案件登记表证实报警人陈铜在2011年10月5日23时30分向三河市公安局报警称其在三河市燕效福成五期北区的爱上火火锅店被砸。
2、抓捕经过证实2011年10月5日22时26分，三河市公安局巡警特警大队110接到指挥中心指派在福成五期北区爱上火火锅店被砸警情，在102国道设卡盘查，查获银灰色大众汽车两辆，抓获嫌疑人八人。
3、爱上火火锅店老板陈桐的陈述证实，2011年10月5日22时许，从火锅店外面来了一群人，从一辆捷达车上拿出许多镐把冲到了他的店里，用镐把砸店里的东西，约2分钟以后，砸店的人出来后分别上了三辆车跑了，两辆银灰色的捷达，一辆黑色轿车，三辆车都没挂牌照。玻璃门、花瓶、单门及双门保鲜柜各一台、电磁炉8台等火锅店物品被砸，后来与砸店的人达了赔偿协议，被砸物品当中没有鉴定的不要求鉴定了。
4、王新强供述证实，2011年10月5日，因申一涵与王某乙有来往，王某乙的表姐寇某某打电话骂申一涵，为了给申一涵出气，王新强召集其公司的员工孟宪伟来到王某乙表姐工作的爱上火火锅店，用镐把将爱上火火锅店砸了。
5、证人李某某、孙某某等人的证言证实其伙同王新强、孟宪伟、孙某某等人砸爱上火火锅店的经过。
6、詹某的证言证实，寇某某是其店内服务员，没有股份，后听说她与砸店的人有纠纷。
7、现场勘查及照片证实爱上火火锅店被砸后的现场概貌。
8、扣押物品清单证实扣押了作案工具石头、镐把、汽车（已发还）。
9、营业执照复印件及税务登记证证实爱上火饭店有合法经营资质。
10、鉴定意见证实被砸的爱上火火锅店财物损失共计价值19236元。
11、公安机关工作说明证实2012年11月7日三河市公安局出具说明王新强因寻衅滋事被取保候审后，民警多次传讯并到其工作的天京天旭达汽车销售有限公司寻找，但被告人王新强拒不到案。
12、追逃表证实三河市公安局于2012年11月10日上网追逃王新强。
13、拘留证、取保候审决定书等法律文书证实，被告人王新强于2011年10月6日被三河市公安局刑事拘留，11月11日被取保候审。
二审出庭检察人员提供了海勃湾区公安分局出具的情况说明三份、海勃湾区公安分局涉案资金集中保管台帐、发还物品清单两份及对王新强讯问笔录一份：证明在侦办案件中扣押了申一涵个人账户中存款844.52万元，其中800万元退给了任某某，剩余44.52万元在公安机关扣押；扣押的王新强手机两部、手表一块已发还给了王新强家人。
上述证据均经原审及二审庭审举证、质证，证据来源合法，客观真实，均予以采信。
本院认为，上诉人申一涵、王新强编造虚假身份，以非法占有为目的，谎称有能力为他人办理铁路准运证，骗取被害人任某某1000万元。二上诉人的行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。根据银行凭证记录程某某至2011年9月已将150万元全部退还给了申一涵，而上诉人申一涵、王新强在之后近一年时间里，没有办理准运证，亦不向任某某退款，二上诉人具有非法占有他人财物的主观故意。二上诉人相互商量向任某某要钱的款额及商量如何办理准运证的手续，在共同犯罪中，相互配合，有共同犯罪的意思联络，骗取款项后共同分赃挥霍，故二上诉人系共同犯罪，且二人作用相当，故原审不予区分主从犯正确。关于二上诉人分赃情况，有上诉人申一涵在公安机关的供述、上诉人王新强的供述及银行凭证单证实。上诉人申一涵、王新强对公安机关扣押赃款、赃物所提出异议，公安机关已作说明并附有涉案资金集中保管台帐等相关证据证实对扣押财物所作处理。综上，上诉人申一涵、王新强及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，对出庭检察人员的意见予以采纳。上诉人申一涵伙同王新强故意伤害他人身体的行为，构成故意伤害罪，系共同犯罪；上诉人王新强故意毁坏他人财物，其行为构成故意毁坏财物罪。原审对上诉人王新强的刑期起算日期计算有误，应予纠正。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张清艳
审判员 杨 丽
审判员 苗 宇
二〇一四年四月三日
书记员 马 娜