广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民四终字第8号
上诉人（原审原告）：开平市长沙区幕村餐馆，经营场所：开平市长沙区。
经营者：黄何兰，住广东省开平市。
委托代理人：赖雨峰、关伟均，均系广东维盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱明浣，住广东省开平市。
委托代理人：吴劲夫，开平市法律援助处律师。
上诉人开平市长沙区幕村餐馆（下称幕村餐馆）因与被上诉人朱明浣劳动争议纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2014）江开法民四初字第406号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人幕村餐馆一审的诉讼请求是：1、依法撤销开平市劳动人事争议仲裁委员会（下称开平仲裁委）开劳人仲案非终字（2014）160号仲裁裁决，幕村餐馆无需支付解除劳动关系经济补偿金35709.2元；2、本案诉讼费由朱明浣承担。
原审法院查明：朱明浣原是幕村餐馆的员工，担任厨师长。2000年1月至2014年4月期间除2002年12月至2004年5月和2006年1月至同年4月两段时间外，幕村餐馆均为朱明浣缴纳社会保险费。幕村餐馆主张朱明浣入职的时间为2006年5月，于2014年4月25日自动离职。而朱明浣主张其于2004年6月入职后一直在幕村餐馆工作，2014年4月25日被幕村餐馆解除劳动关系。幕村餐馆、朱明浣对其上述主张没有提供证据证实。朱明浣于2014年6月30日向开平仲裁委申请劳动仲裁，请求幕村餐馆支付经济补偿金。该仲裁委于2014年7月28日作出开劳人仲案非终字（2014）160号仲裁裁决书，并于2014年7月29日向幕村餐馆送达了该裁决书。幕村餐馆不服，于2014年8月12日起诉至原审法院，并提出前述一审诉讼请求。
原审法院认为：本案属劳动争议纠纷。幕村餐馆、朱明浣对双方于2014年4月25日解除劳动关系没有异议，本案的主要争议焦点为幕村餐馆是否属于违法解除劳动合同，应否向朱明浣支付相应的经济补偿金。对于双方是如何解除劳动合同关系的说法，双方各执一词，均不能提交有效的证据证明其主张。原审法院认为双方均无法证明劳动者离职的原因，应当视为双方协商一致解除劳动合同，幕村餐馆应当向朱明浣按照工作年限支付经济补偿金。
关于朱明浣工作年限及解除劳动关系前十二个月平均工资的问题。从朱明浣提供的人员参保历史查询单可以看出幕村餐馆从2000年1月开始为朱明浣购买社保，由此可以得知，朱明浣入职幕村餐馆工作的时间应为2000年1月或之前。幕村餐馆主张2002年12月至2004年5月和2006年1月至同年4月两段时间朱明浣并没有在其单位工作及入职时间应为2006年5月，因没有提供相关的证据予以证明，应承担举证不能的后果。至于朱明浣主张其入职时间为2004年6月，视为对其权利的处分，原审法院予以确认。因此，朱明浣在幕村餐馆工作年限为自2004年6月起至2014年4月25日止共9年10个月。由于幕村餐馆、朱明浣双方均没有提供有效的证据证实朱明浣解除劳动关系前十二个月的平均工资数额，原审法院参照2013年江门市在岗职工月平均工资3570.92元的标准计算经济补偿金。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，幕村餐馆应支付朱明浣解除劳动关系经济补偿金35709.2（3570.92×10）元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回幕村餐馆的诉讼请求。二、幕村餐馆于判决生效之日起五日内支付朱明浣经济补偿金35709.2元。一审案件受理费10元，减半收取5元，由幕村餐馆承担。
上诉人幕村餐馆不服原审判决，向本院上诉称：一、朱明浣在幕村餐馆的工作时间是从2006年5月至2014年4月25日。证据《人员参保历史查询》显示，朱明浣在2006年1月至2006年4月未有参保记录，该事实证明朱明浣并不在幕村餐馆处工作。一审认定朱明浣2000年入职一直工作至2014年4月25日与客观不符，据此计算经济补偿没有事实依据；二、原审法院认定朱明浣基本工资过高。朱明浣的基本月工资为1980元，证据《人员参保历史查询》已经证明朱明浣的工资情况；三、朱明浣在2014年4月25日自动离职，用人单位无需支付经济补偿。朱明浣自动离职的原因是无法提交自身身体健康证明。而朱明浣从事食品工作但未提供身体健康证明违反法律强制性规定，不能参与食品工作。根据《食品安全法》第三十四条“食品生产经营者应当建立并执行从业人员健康管理制度。患有痢疾、伤寒、病毒性肝炎等消化道传染病的人员，以及患有活动性肺结核、化脓性或者渗出性皮肤病等有碍食品安全的疾病的人员，不得从事接触直接入口食品的工作。食品经营人员每年应当进行健康检查，取得健康证明后方可参加工作”的规定，朱明浣应当进行健康检查，提供健康证明，但朱明浣一直拒不履行，已经违反法律规定。
综上，幕村餐馆认为原审判决认定事实不清，请求二审法院撤销原判，并依法改判幕村餐馆无需支付朱明浣经济补偿金35709.2元，一、二审诉讼费用由朱明浣承担。
被上诉人朱明浣答辩称：一、幕村餐馆无正当理由解雇朱明浣，违反法律规定，应支付朱明浣经济补偿金。1、幕村餐馆以朱明浣在工作时不慎烧焦一只鹅为理由解除与朱明浣的劳动关系，不符合《劳动合同法》关于用人单位单方解除劳动关系的条件，明显违反法律规定；2、朱明浣在幕村餐馆工作已经十多年，但幕村餐馆从未要求过朱明浣进行健康检查，更从未要求朱明浣提供健康证。幕村餐馆现以朱明浣未取得健康证为由解除劳动关系不符合事实。
二、朱明浣在幕村餐馆处连续工作时间为10年。1、朱明浣于2004年6月入职幕村餐馆，一直工作到被幕村餐馆解雇为止，期间未离开过用人单位。由于社会保险是由幕村餐馆为朱明浣购买，朱明浣只清楚幕村餐馆每月均从朱明浣工资中扣除朱明浣应支付的部分，并未曾查询幕村餐馆是否每月均为朱明浣购买社保；2、经查询与朱明浣同时入职幕村餐馆的同事的社保信息，发现全部人的社保记录均缺少2006年1至4月的信息，足以证明幕村餐馆在此期间没有为全单位的员工购买社保。因此，幕村餐馆以此为由主张朱明浣在2006年1至4月不在其单位工作不符合事实，朱明浣系从2004年6月一直工作至2014年4月。
综上，朱明浣认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回幕村餐馆的全部上诉请求。
双方当事人在二审期间均未提供新的证据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本确实，本院予以确认。
本院认为：本案属劳动争议纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。”的规定，本院在二审诉讼中仅围绕幕村餐馆的上诉请求进行审查。结合双方当事人的诉辩主张，本案一审的争议焦点仍是双方当事人在二审中争议的主要问题，即：1、幕村餐馆是否属于违法解除劳动合同？2、幕村餐馆是否应向朱明浣支付解除劳动关系的经济补偿金？如应支付，经济补偿金应如何计算？
根据查明的案件事实，在本案中，虽然幕村餐馆与朱明浣没有签订劳动合同，但双方已经建立了事实劳动关系，并且该劳动关系已经于2014年4月25日解除，双方当事人对此均无异议，本院予以确认。关于双方解除劳动关系的原因，幕村餐馆称系因朱明浣无法提供身体健康证明而自动离职；而朱明浣则称是因为其在工作中操作失误而被幕村餐馆解雇。双方对此各执一词，存在争议，但在本案仲裁和一审诉讼期间，双方对各自的主张均不能提交充分证据予以证明，故原审法院认定因双方均无法证明劳动者的离职原因，应视为双方协商一致解除劳动合同，并据此确定幕村餐馆应当按照朱明浣的工作年限向其支付经济补偿金正确，本院予以维持。
关于朱明浣的工作年限问题，根据朱明浣提交的《人员参保历史查询单》显示，幕村餐馆于2000年1月起开始为朱明浣购买社保至2014年4月，虽然其中在2002年12月至2004年5月和2006年1月至同年4月两段期间，朱明浣没有参保记录，但在本案仲裁和诉讼期间，幕村餐馆并未能提交证据证明双方的劳动关系在此期间发生过解除或终止，故原审法院据此认定朱明浣入职幕村餐馆工作的时间应为2000年1月或更早并无不当。但因朱明浣主张其入职时间为2004年6月，原审法院认为该主张系朱明浣对其权利的处分，对朱明浣的主张予以采纳，进而认定朱明浣在幕村餐馆的工作期间为自2004年6月至2014年4月25日亦无不当，本院对此予以确认。关于计算朱明浣经济补偿金的工资基数问题，因在本案仲裁及诉讼期间，双方当事人均未能举证证明朱明浣解除劳动关系前12个月的平均工资数额，故原审法院参照2013年江门市在岗职工月平均工资3570.92元的标准计算朱明浣的经济补偿金正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。幕村餐馆的上诉请求缺乏理据，不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人开平市长沙区幕村餐馆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴拥军
代理审判员 赵 沂
代理审判员 张媛花
二〇一五年三月十九日
书 记 员 邓少洪