福建省龙海市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）龙民初字第193号原告赵军。原告的委托代理人卓雄华、陈长乐，北京大成（厦门）律师事务所律师。被告漳州开发区新城房地产有限公司（以下简称“新城公司”），住所地招商局中银漳州经济开发区内。组织机构代码：63390918-5。法定代表人许志坚，董事长。委托代理人杨文忠，男，1969年9月2日出生，汉族。委托代理人林妙华，女，1976年8月16日出生，汉族。被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司（以下简称“鸿隆兴公司”），住所地福建省厦门市思明区莲岳路189号之十三。组织机构代码：69303950-5。法定代表人马立富，总经理。被告马立富。第三人马立强，居民。原告赵军诉被告漳州开发区新城房地产有限公司、被告厦门鸿隆兴进出口有限公司、被告马立富、第三人马立强商品房预售合同纠纷一案，于2013年12月25日向本院起诉。本院受理后，将案由调整为商品房预约合同纠纷，适用普通程序于2014年2月25日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人卓雄华、陈长乐，被告新城公司委托代理人杨文忠、林妙华到庭参加诉讼，被告鸿隆兴公司、被告马立富、第三人马立强经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵军诉称，2011年11月中旬，原告在被告新城公司售楼处就购买被告开发的“新城海世界”项目10号楼＊＊＊＊室房屋一事，与被告达成一致并签订《新城海世界VIP客户房号确认单》，原告支付了购房订金10万元。后被告新城公司未与原告就上述房屋签订《商品房买卖合同》，现原告发现被告新城公司已将上述房屋另售他人。被告鸿隆兴公司作为被告新城公司的投资开发商及实际销售人，被告马立富作为被告鸿隆兴公司的法定代表人和实际经办人，应对被告新城公司的行为承担连带责任。因被告根本违约行为，导致双方的合同目的已无法实现。请求判令解除原告与被告新城公司之间签订的认购合同，判令三被告返还原告购房定金10万元及利息损失，利息损失按银行罚息标准即同期银行贷款利息的1.3倍计算，自2012年1月11日起计至实际付款之日止，诉讼费由三被告承担。被告新城公司辩称，（1）原告起诉的内容与新城公司无关，原告并未与新城公司订购或购买相关商品房，双方不存在认购合同关系，原告诉称缺乏事实依据。新城公司从未授权任何人发售VIP卡或以VIP卡等非法或是违反销售规定的形式预售或出售我司开发建设的房产。对原告提交证据均不予认可。（2）原告要求被告新城公司承担责任，缺乏法律依据。原告提交的证据不符合、不具备商品房认购的要件或是形式。被告新城公司对原告与被告马立富或被告鸿隆兴公司的交易完全不知情，也不同意不认可。原告或被告马立富、被告鸿隆兴公司或者第三人在本案起诉前从未就本案相关情况向被告新城公司提出过任何主张、提示或告知或确认请求。所谓的“鸿隆兴新城地产物业发展部”与新城公司无关，该印章的来源也完全不知情。被告马立富、被告鸿隆兴公司无权以自己的名义对外办理销售，如本案原告提交的证据属实，则被告马立富或被告鸿隆兴公司的行为是非法虚假营销行为，并有意欺诈原告，应由行为人自行承担责任，与被告新城公司无关。请求驳回原告对新城公司的全部诉讼请求。被告鸿隆兴公司、被告马立富未在开庭前提出书面答辩意见、第三人马立强均未作陈述。原告为证明其主张，提交以下证据：证据1、2、3分别为被告新城公司、被告鸿隆兴公司、被告马立富的身份证明，证明当事人诉讼主体资格。证据4为新城海世界房产广告宣传单、证据5《新城海世界8、9、10#楼项目投资合作协议书》及补充协议书，证明讼争房屋系被告新城公司与被告鸿隆兴公司共同开发。证据1至证据5均系被告鸿隆兴公司于2013年提供给原告的。证据6《新城海世界VIP客户房号确认单》及VIP钻石卡，证明原、被告就讼争房屋达成商品房认购合同。证据7银行转账凭证，证明原告已按合同约定支付10万元购房订金。证据8收款收据，证明被告收到原告支付的订金10万元。证据9证人林某的证言，证明赵军支付的订金是通过林某转账支付的。被告新城公司质证认为，对证据1真实性无异议、对证据2、3不予认可，由法庭核实认定。对证据4新城海世界房产广告宣传单的真实性、合法性和证明力均不予认可。新城公司从未授权或认可本案其他被告或第三人印制。新城海世界楼盘也不是与鸿隆兴公司共同开发。对证据5《新城海世界8、9、10#楼项目投资合作协议书》及补充协议书、证据6《新城海世界VIP客户房号确认单》及VIP钻石卡、证据7银行转账凭证和证据8收款收据的形式真实性、内容完整性、合法性和证明力均不认可，不能证明原告的主张，也不能支持原告的诉讼请求。原告存在过错，被告鸿隆兴公司并没有权利以自己的名义对外从事销售，更不用说所谓的“鸿隆兴新城地产物业发展部”或是马立富、马立强或其他人。原告提供的证据5中所写的款项“办理收取”与“收取”不同。对证据7，认为付款人并非原告本人，收款人为马立富，不排除马立富与付款人之间的其他经济关系，即使存在责任，也应由被告马立富承担，新城公司不应承担责任。对证据8收款收据，认为收款收据并非税务机关监制或印制，印章为“鸿隆兴新城地产物业发展部”，并非被告鸿隆兴公司，印章来源及与被告鸿隆兴公司的关联性，原告应进一步举证。要求对印章真实性进行鉴定。对证据9证人证言，认为无法证明款项用途是赵军支付购房订金，不能排除马立富与汇款人林某的其他关系。被告新城公司提交一份公证书，证明新城公司对鸿隆兴公司的行为没有授权，也不知情，因鸿隆兴公司违约，新城公司已通过寄送《解除合同通知书》的方式与其解除了合同关系。原告质证认为，公证书与本案没有必然关系，不确认是否送达到对方。从这份公证书可以看出，两被告公司存在合作开发房地产的关系。被告应提交投资合作协议原件来确认是否真实。对原、被告提交的证据，本院认为，原告举证的证据1、2、3有关当事人的身份证明，本院予以核实确认。对原告提供的证据5《新城海世界8、9、10#楼项目投资合作协议书》及补充协议复印件的真实性，被告新城公司质证认为与本案无关联性，其未核对内容是否一致。因该投资合作协议书系被告新城公司与被告鸿隆兴公司所签订，新城公司持有该协议原件又未提出该证据复印件具体内容是否存在差异。因此对该协议书内容真实性予以确认。该协议书约定的商品房包销内容与本案有关联，故具有关联性。原告提供的证据4新城海世界房产广告宣传单（VIP钻石卡关联活动章程）、证据6VIP客户房号确认单及VIP卡，证据7为2012年1月11日银行转账凭证、证据8为2011年12月1日收款收据，虽然银行转账时期与收款收据日期不一致，但上述四组证据内容相互关联，结合漳州市中级人民法院发生法律效力的（2013）漳民初字第254号民事判决书所确认的相关事实，可证明被告鸿隆兴公司在包销过程中于该期间经手与原告签订客户房号确认单，发放VIP卡，指示客户将款项汇入其法定代表人马立富个人账户，并以“鸿隆兴新城地产物业发展部”名义出具收据的事实。对证据9证人证言，证人对其转账用途进行了说明，其转账时间与本案预约购房时间相符，又有证据8收款收据相印证，故予以采信。对被告新城公司要求对“鸿隆兴新城地产物业发展部”印章真实性进行鉴定，因被告鸿隆兴公司未到庭质证说明，且经本院核实该名称并无相关工商登记，因此可以认定该印章系被告鸿隆兴公司擅自使用，并无鉴定必要。对被告新城公司提供的邮寄《解除合同通知书》的公证书，原告未对该公证书的真实性提出异议，该公证书可证明被告新城公司邮寄《解除合同通知书》的事实。经审理查明，2011年7月11日，被告新城公司与被告鸿隆兴公司签订了《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》和补充协议书（下简称《投资合作协议书》），其中约定：新城公司开发的位于漳州开发区招商大道36号的“新城·海世界”8、9、10#楼（总建筑面积约60000㎡）的所有房屋由鸿隆兴公司投资包销，包销期间内由鸿隆兴公司依法自主负责安排销售，不得再自行委托第三方销售，包销均价为每平方米5500元，房屋（包括车库或车位）包销总价为3.54亿元，约定分六期付清，无论销售情况或其他原因，都必须按本协议约定按时如数履行付款义务。新城公司负责办理完成销售的各项手续及应承担的费用，本项目取得商品房预售许可证后，由鸿隆兴公司依法依规自主完成销售。销售定金及房款由鸿隆兴公司派员办理收取，销售款必须全部进入新城公司销售专管账户。包销期限到竣工验收可交房后三个月内为止，包销期满后，被告新城公司有权要求结算。《投资合作协议书》第八部分第5条约定：鉴于鸿隆兴公司以新城公司名义对外销售，本协议履行期间，无论鸿隆兴公司是否具有销售主体资格，可用新城公司的销售主体资格名义进行销售，不影响双方合同成立。2011年11月8日，新城公司取得新城购物广场（即新城海世界）10#楼《商品房预售许可证》。2011年12月至2012年1月间，被告鸿隆兴公司派驻售楼处的销售人员与原告签订了《新城海世界VIP客户房号确认单》，预收了原告10万元“订金”（款项于2012年1月11日汇入被告鸿隆兴公司法定代表人马立富的个人银行账号），确认了房号为10#楼＊＊＊＊号，面积为132.44㎡，确认单内有销售人员的签名和原告签名。原告领取了相应的“VIP钻石卡”一张，按VIP活动章程记载，投资商为被告鸿隆兴公司，开发商为被告新城公司，VIP钻石卡持卡人享有优先选房权和对应等级的优惠等内容。之后，被告新城公司以其不知道、不认可被告鸿隆兴公司经手的VIP预约手续为由，未与原告签订相应的商品房买卖合同。另查明，2012年12月11日被告新城公司以被告鸿隆兴公司构成违约为由向其邮寄《解除合同通知书》。“鸿隆兴新城地产物业发展部业务专用章”为被告鸿隆兴公司在出具收款收据时使用。“鸿隆兴新城地产物业发展部”未在工商局注册登记。被告新城公司涉讼10#楼＊＊＊＊号房屋尚未售出。以上事实，有原告提供的《新城海世界8、9、10#楼项目投资合作协议书》及补充协议书、VIP卡及相关活动章程、VIP客户房号确认单、银行转账凭证、收款收据、证人林某的证言、被告新城公司提供的公证书、当事人的庭审陈述以及漳州市中级人民法院发生法律效力的（2013）漳民初字第254号民事判决书所确认的相关事实为证，可以认定。经庭审举证、质证，双方争议的焦点可以归纳为：本案商品房预约合同当事人诉讼地位认定及其法律适用问题。本院认为，被告鸿隆兴公司与被告新城公司签订的投资合作协议，约定由被告鸿隆兴公司自主负责包销被告新城公司开发的涉讼商品房项目，明确约定了包销价、包销期、包销总价及付款时间、方式，还约定“无论销售情况或其他原因，都必须按本协议约定按时如数履行付款义务”。协议中还提及，销售时以新城公司名义对外销售。双方订立的投资合作协议，其内容符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于包销合同定义性规定，属包销合同。被告鸿隆兴公司基于上述包销合同以被告新城公司的名义销售新城海世界8、9、10#楼盘期间，与原告签订《新城海世界VIP客户房号确认单》，确认了房号、房屋面积，并向原告收取预选房号订金。原告以此先于他人确定房号。从这些内容上分析，被告鸿隆兴公司销售人员经手与原告签订的《新城海世界VIP客户房号确认单》属于商品房预约合同性质。因包销合同系无名合同，按照合同法第一百二十四条的规定“适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”。包销人被告鸿隆兴公司以被告新城公司的名义与原告订立预约合同的行为，与委托代理最相类似，在确定预约合同责任时，可参照民法通则有关委托代理的规定处理。从原告在新城海世界售楼处办理的VIP卡、活动章程及房号确认单来看，这些材料的显眼位置均写明是新城海世界的楼盘，该售楼处就在新城公司开发的楼盘及办公地点旁边。被告鸿隆兴公司以被告新城公司名义售房，有包销合同为依据。上述预约行为发生在被告鸿隆兴公司与被告新城公司包销期间，且远远早于被告新城公司向被告鸿隆兴公司发出单方解除合同通知的日期。原告有足够理由相信其系与新城公司签订预约合同。虽然预约合同中无被告新城公司签章确认，从上述行为的合同依据及时间、地点、内容上看，可以认定该预约合同的当事人为原告与被告新城公司。被告鸿隆兴公司与被告新城公司是代理人与被代理人的关系。综上，本院认为，原告通过包销人被告鸿隆兴公司与被告新城公司订立的《新城海世界VIP客户房号确认单》，属商品房预约合同，系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，对当事人具有约束力。被告新城公司以其不知道、不认可被告鸿隆兴公司经手的VIP预约手续为由，不与原告签订《商品房买卖合同》，已构成违约。原告要求解除其与被告新城公司签订的商品房预约合同（《新城海世界VIP客户房号确认单》），应予支持；要求被告新城公司返还其所交的订金10万元，依法应予支持；要求被告新城公司按银行同期贷款利率的1.3倍计付利息，因其请求的利息在罚息标准范围内，予以支持。被告鸿隆兴公司根据包销合同约定代办签约行为属代理行为，其在代理销售过程中未严格按包销合同约定将收取款全部进入新城公司销售专管账户，并擅自以所谓“鸿隆兴新城地产物业发展部”名义出具收据，对被代理人产生的责任应依双方包销合同约定另行处理。代理人的代理行为由被代理人承担民事责任。原告要求代理人被告鸿隆兴公司承担民事责任，无相应法律依据，不予支持。被告马立富是被告鸿隆兴公司的法定代表人，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。原告要求被告马立富承担民事责任，无相应法律依据，不予支持。被告鸿隆兴公司、被告马立富经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理和判决。第三人马立强经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案审理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（三）项、第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百二十四条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十二条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十四条第四款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告赵军与被告漳州开发区新城房地产有限公司于2012年1月份签订的商品房预约合同（《新城海世界VIP客户房号确认单》）。二、被告漳州开发区新城房地产有限公司应于本判决生效之日起三日内返还原告赵军购房订金10万元并支付利息损失（利息损失自2012年1月11日起至判决确定的还款日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算）。三、驳回原告赵军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费2612元，由被告漳州开发区新城房地产有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。审判长王峰扬审判员康建盛人民陪审员吴凌二〇一四年七月十七日书记员周小红附主要法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百二十四条本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。《中华人民共和国民法通则》第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。第二十二条对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。