江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终821号
上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司无锡中心支公司，住所地江苏省无锡市人民中路97号1700-1711室。
负责人邵晓刚，该公司总经理。
委托代理人陈哲，该公司职员。
被上诉人（原审原告）吴和生。
委托代理人赵军，江苏世纪天合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张朝震。
被上诉人（原审被告）无锡市锦绣门窗厂，住所地江苏省无锡市惠山区玉祁镇玉祁街道曙光村。
负责人高立新，该厂厂长。
委托代理人丁凯琳，江苏锡一律师事务所律师。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司无锡中心支公司与被上诉人吴和生、张朝震、无锡市锦绣门窗厂机动车交通事故责任纠纷一案，不服常熟市人民法院（2015）熟辛民初字第00417号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年7月14日4时03分许，张朝震驾驶苏B×××××重型普通货车在锡太公路由西往东行驶至锡东路口时，与由北往南推自行车通过路口的吴和生碰撞，致吴和生受伤，双方车辆损坏。常熟市公安局交通巡逻警察大队经调查后于2014年8月4日出具道路交通事故认定书，认定张朝震负该事故的全部责任。
吴和生受伤后即至常熟市第一人民医院治疗，被诊断为多发伤、左胫腓骨开放性骨折、颅脑外伤、左侧额顶叶血肿、蛛网膜下腔出血、右侧颧弓骨折、多处软组织挫裂伤，入院治疗至2014年8月27日出院，此后又进行了复诊，共花费医疗费138493.63元（含外购药），其中急救车费120元由无锡市锦绣门窗厂垫付，无锡市锦绣门窗厂另垫付了吴和生30000元，保险公司已支付吴和生医疗费10000元。
吴和生的伤情经常熟市第一人民医院司法鉴定所鉴定后，该所于2015年7月22日出具鉴定意见书，结论为：1.被鉴定人吴和生因交通事故致颅脑外伤，其损伤已构成道路交通事故十级伤残；致左胫骨双骨折，其损伤已构成道路交通事故十级伤残；2.建议其误工期限为伤后240日；伤后住院时给予2人护理，出院后共60日给予1人护理；伤后共90日予以营养支持。吴和生为此支出鉴定费2520元。
原审法院另查明：苏B×××××重型普通货车车主为无锡市锦绣门窗厂，张朝震是无锡市锦绣门窗厂的员工，事故时正执行无锡市锦绣门窗厂安排的事务，该车在被告保险公司投保有交强险和商业三者险，商业三者险的保险责任限额为100万元，并投保了不计免赔特约条款，事故发生在保险期间内。
上述事实，有道路交通事故认定书、病历、医药费发票、出院小结、处分、诊断证明书、患者结算费用明细清单、司法鉴定意见书、机动车驾驶证、机动车行驶证、保单及原审法院庭审笔录等在卷佐证。
原审原告吴和生的诉讼请求为：1.被告赔偿原告医药费、残疾赔偿金、误工费、营养费、护理费等合计人民币192296.23元；2.诉讼费由被告承担。
原审法院认为：公民的健康权受法律保护。原告吴和生因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同在第三者责任商业保险范围内予以赔偿；仍有不足的，由侵权人予以赔偿。机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案系机动车与非机动车、行人之间发生的交通事故，交警部门对事故现场进行调查后，认定张朝震负该事故的全部责任，并无不当，原审法院予以采纳。苏B×××××重型普通货车在被告保险公司投保了交强险，故对原告吴和生因交通事故造成的损失，应由被告保险公司在交强险范围先予赔偿。张朝震系职务行为，应由被告无锡市锦绣门窗厂予以赔偿，故关于超过交强险部分的损失，结合事故责任，由被告无锡市锦绣门窗厂全额赔偿。苏B×××××重型普通货车亦在被告保险公司投保了商业三者险，故对于被告无锡市锦绣门窗厂应当承担的赔偿责任由被告保险公司根据保险合同在商业三者险范围内予以赔偿，仍有超出部分由被告无锡市锦绣门窗厂予以赔偿。
原告吴和生主张的各项损失应按《中华人民共和国侵权责任法》规定的赔偿项目、范围和标准计算，并结合原、被告的意见进行认定。
1、医疗费，原告受伤后花费医疗费共计138493.63元，提供了相应的治疗记录、医疗费发票为证，其中外购药5149元提供了发票及相应的医嘱，原审法院予以认定。另有部分外购药未提供相应的医嘱，原审法院不予支持。被告保险公司认为需扣除非医保用药费用，原审法院认为在治疗疾病过程中的用药非伤者及被保险人所能控制，且被告保险公司未就与治疗期间使用的非医保用药疗效相同或者相近的医保用药的名目、价格尽到相应的举证责任，故被告保险公司的该抗辩意见原审法院不予支持。
2、住院伙食补助费，原告主张2150元，原告住院计43日，原告主张每日50元计算，被告保险公司表示认可，原审法院予以支持。
3、营养费，原告主张4500元，参照法医鉴定结论营养期限为伤后三个月，原告主张每日50元，被告保险公司表示认可，原审法院予以支持。
4、护理费，原告主张护理费17520元。对于护理的期限参照法医鉴定结论认定为住院时给予2人护理，出院后共60日给予1人护理，护理费的标准按照100元／日计算，原审法院确定其护理费为14600元（100＊43＊2＋100＊60）。
5、误工费，原告主张误工费22560元。原告事故发生前已经超过法定退休年龄，未能举证证明仍有固定收入并因事故误工导致减少收入，故原审法院不予支持。
6、关于残疾赔偿金，原告户籍地为常熟市虞山镇三星村徐巷（1）新造桥16号，故参照江苏省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，原告定残时已满70周岁，计算10年。原告主张残疾赔偿金37780.60元，符合法律规定，原审法院予以认定。
7、关于精神损害抚慰金，该主张符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，结合事故责任。原审法院确定精神损害抚慰金为5500元。
8、交通费，原告主张500元，结合本案实际情况，原审法院酌情认定300元。
9、鉴定费，原告诉前为进行伤残鉴定支出鉴定费2520元，并提供了相应票据，原审法院对此项损失予以认定。
综上，原审法院确认原告吴和生因本起交通事故造成的损失为：医疗费138493.63元、住院伙食补助费2150元、营养费4500元、护理费14600元、残疾赔偿金37780.60元、精神损害抚慰金5500元、交通费300元、鉴定费2520元，合计为205844.23元。上列赔偿项目中，属于《机动车交通事故责任强制保险条款》规定的医疗费用赔偿限额项下的有医疗费、营养费、住院伙食补助费，合计145143.63元，保险责任限额为10000元，超过限额135143.63元；属于死亡伤残赔偿限额项下的有护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费，合计58180.60元，保险责任限额为110000元，未超过限额。因此，应由被告保险公司在责任强制保险限额范围内赔偿原告吴和生68180.60元。超过责任限额损失及鉴定费共计137663.63元，该金额未超过商业三者险赔偿限额，且投保有不计免赔条款，被告保险公司主张不承担鉴定费，但未举证证明尽到了提示和明确说明义务，故均应由被告保险公司在商业三者险范围内赔偿，即被告保险公司在第三者责任强制保险及商业三者险限额范围内合计赔偿原告吴和生205844.23元，扣除已付的10000元，还应赔偿195844.23元。被告无锡市锦绣门窗厂垫付原告吴和生的30120元，应视同为被告保险公司垫付的款项，并由被告保险公司直接返还被告无锡市锦绣门窗厂。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：
一、被告中华联合财产保险股份有限公司无锡中心支公司在交强险和商业险范围内赔偿原告吴和生因交通事故造成的损失计195844.23元，履行方式：
被告中华联合财产保险股份有限公司无锡中心支公司支付原告吴和生165724.23元，于本判决生效之日起十日内履行（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账户或汇入江苏省常熟市人民法院，开户行：常熟农村商业银行金龙支行，账号：10×××79）。
被告中华联合财产保险股份有限公司无锡中心支公司支付被告无锡市锦绣门窗厂30120元，于本判决生效之日起十日内履行（如采用转账方式支付，请汇入被告无锡市锦绣门窗厂指定账户或汇入江苏省常熟市人民法院，开户行：常熟农村商业银行金龙支行，账号：10×××79）。
二、驳回原告吴和生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取681元，由原告吴和生负担67元，被告无锡市锦绣门窗厂负担614元（原告同意其预交的案件受理费剩余部分614元由被告向其直接支付，原审法院不再退还，由被告无锡市锦绣门窗厂于本判决生效之日起十日内向原告支付）。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司无锡中心支公司不服原审判决，向本院提起上诉称：根据交警部门的事故认定，张朝震夜间驾驶载货超过核定载质量的重型货车行驶至人行横道时未能停车让行，是造成该起事故的直接原因。而根据本案三者险保险条款责任免除第九条第（二）款，违反安全装载规定的增加免赔率10%。而原审法院并未根据该条款计算应当赔偿的金额，使我方需要多赔10%。请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人无锡市锦绣门窗厂答辩称：1、我方认为上诉人未尽告知义务，故免赔条款不生效。2、因为在一审中，上诉人并未提到免赔的事情，保险公司未行使其免赔的权利。现在二审没有新证据、新理由，我方认为上诉人不得随意变更权利。请求二审法院维持原判。
被上诉人张朝震答辩称：与无锡锦绣门窗厂的答辩意见一致。
被上诉人吴和生答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法判决驳回上诉请求，维持原判。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
二审中，上诉人中华联合财产保险股份有限公司无锡中心支公司提交无锡市锦绣门窗厂向上诉人投保交强险和商业三者险的投保单一份，证明在保险过程中上诉人与投保人无锡市锦绣门窗厂就保险条款进行了沟通，并与其进行了确认，投保人无锡市锦绣门窗厂已经明知了免责条款，所以免责条款应当适用。并称一审期间未出示该证据系因法院没有提示以及自身的疏忽。
被上诉人无锡市锦绣门窗厂质证认为：对投保单真实性没有异议，但是我方认为当时没有交付保险条款。
被上诉人张朝震质证认为：与锦绣门窗厂意见一致。
被上诉人吴和生未予质证。
本院认为：保险合同系格式合同，其免责条款须于保险人向投保人尽到提示说明义务后方可生效。从上诉人二审期间提交的投保单看，因其形式完备，尾部“投保人声明”内容明确，亦有被上诉人无锡市锦绣门窗厂盖章确认，故应具有法律效力。结合商业三者险合同条款对相关免责条款进行了加黑加粗，故应视为上诉人尽到了提示说明的义务。然在二审阶段，该证据能否对案件实体处理产生影响，尚取决于其是否符合二审新证据的法定条件。本院认为，该投保单在一审阶段业已存在，并系由上诉人占有并控制，其一审中未予提供并非由于客观上的提供不能，上诉人因主观疏漏未予提交，在二审中不应认定为新证据，进而对案件实体处理不构成影响。
综上，上诉人中华联合财产保险股份有限公司无锡中心支公司二审中提交的投保单不属于新证据，对其上诉意见本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1362元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司无锡中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 东
代理审判员 裘 实
代理审判员 沈军芳
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 沈华君