广东省新兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤5321民初1383号
原告：陆倬幸，男，汉族，居民，住广西灵山县。
委托诉讼代理人：甘永波，广东创亮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：严巧玲，广东创亮律师事务所律师。
被告：新兴县金玛利陶瓷有限公司。住所地：广东省云浮市新兴县。
法定代表人：张智桢，董事。
委托诉讼代理人：戚贤平，系该公司员工。
委托诉讼代理人：李新林，广东来邦律师事务律师。
原告陆倬幸与被告新兴县金玛利陶瓷有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2017年8月31日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陆倬幸的委托诉讼代理人严巧玲，被告新兴县金玛利陶瓷有限公司的委托诉讼代理人戚贤平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陆倬幸向本院提出�讼请求：1.判令被告赔偿132449.20元给原告；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2010年10月4日起进入被告公司工作，工作岗位为拉釉工，双方没有签订劳动合同。2014年6月2日，原告工作时不慎被撞伤右下肢。伤后原告被送往新兴县新城镇卫生院进行治疗，经诊断为：1.右胫腓骨粉碎性骨折；2.右腓骨多处粉碎性骨折；3.右小腿大面积撕裂伤；4.右小腿穿透伤。出院医嘱：转上级医院进一步治疗。随后原告转至新兴县人民医院进一步治疗，于2014年6月11日、2014年6月27日行右小腿伤口清创缝合术+石膏托外固定术/右小腿伤口清创邻近皮瓣转位植皮术（右大腿取皮），住院时间为：2014年6月2日至2014年7月18日，共计46日。出院医嘱：1.继续门诊复诊；2.继续到原手术（骨折内固定手术）医院复诊。2014年8月22日，原告至新兴县稔村卫生院放射科复诊。2015年4月28日，原�至新兴县人民医院进行复诊。2016年5月9日，原告至高明区合水医院进行治疗。2016年5月10日，行“右胫腓骨骨折内固定拆除术”。住院时间：2016年5月9日至2016年5月31日，共计22日。经鉴定，原告陆倬幸伤残等级为十级。2016年8月5日，原告向新兴县人力资源和社会保障局提交资料申请工伤认定。2016年8月8日，新兴县人力资源和社会保障局作出《关于撤销陆倬幸工伤认定申请受理决定书的决定》，以原告申请工伤认定超过了法定的申请时效而撤销《工伤认定申请受理决定书》。2016年10月25日，原告向新兴县人民法院提起行政诉讼，请求撤销新兴县人力资源和社会保障局作出《关于撤销陆倬幸工伤认定申请受理决定书的决定》，并要求重新作出工伤认定。但新兴县人民法院于2017年2月14日作出（2016）粤5321行初****号《行政判决书》，判决驳回原告的�请。2017年5月8日，新兴县人力资源和社会保障局作出编号为（2017）****号《不予受理工伤认定通知书》。2017年5月16日，原告向新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求被告公司支付工伤保险待遇给原告。但新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会于2017年7月31日，作出新劳人仲案字（2017）第****号《仲裁裁决书》，裁决：解除双方的劳动关系；驳回其他的仲裁请求，并陈述申请人可以另行主张人身损害赔偿。基于以上事实，原告认为，申请工伤认定系用人单位的法定义务。现由于被告未能及时为原告申请认定工伤，致使原告穷尽各种法律途径均不能获得工伤保险待遇赔偿，责任在于被告。根据广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第一条第四款之规定“用人单位未为劳动者建立工伤保险关系，且用人单位以及受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的劳动者或者其近亲属、工会组织均未在法定期间申请工伤认定，以致社会保险行政部门不受理工伤认定申请，劳动者或者其近亲属请求用人单位支付工伤保险待遇的，劳动人事仲裁机构或人民法院应驳回劳动者或者其近亲属的申请或起诉，并告知其可另行主张人身损害赔偿，但用人单位对构成工伤无异议的除外。”现新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会于2017年7月31日作出新劳人仲案字（2017）第****号《仲裁裁决书》，告知原告可以另行主张人身损害赔偿。《中华人民共和国安全生产法》第48条“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求”。故依照《最高人民�院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条、第18条等相关规定，被告依法应当承担以下赔偿责任：1.医疗费：151.80元（凭单计算）；2.住院伙食补助费：6800元（住院68天，100元/天×68天）；3.营养费：2500元（酌情计算）；4.残疾赔偿金：75368.60元（依法计算，10%×37684.30元/年×20年）；5.护理费：15800元〔100元/天×（68+90）天〕；6.被抚养人生活费：5586.66元〔发生事故时，二女儿16周岁，10%×12414.80元/年×（18-16）÷2=1241.48元；三女儿11周岁，10%×12414.80元/年×（18-11）÷2=4345.18元〕；7.误工费：20542.14元（平均工资2826.97元,住院68天，鉴定意见150天，合计218天，计算为：2826.97元/月÷30天×218天=20542.14元）；8、精神损害抚慰金：3000元（酌情计算）；9.司法鉴定费：2700元（凭单计算）；以上1至9项共计132449.20元。
被告新兴县金玛利陶瓷有限公司辩称，陆倬幸是本公司员工，于2010年10月份进入公司从事拉釉工作，工资按件计算。陆倬幸于2014年6月2日在工作中发生伤害，于2016年8月5日向新兴县人力资源和社会保障局提起工伤认定申请，因超过一年法定时效，2016年8月8日新兴县人力资源和社会保障局作出《关于撤销陆倬幸工伤认定申请受理决定书的决定》。同年11月3日，陆倬幸以不服工伤认定纠纷为由向新兴法院提起行政诉讼。2017年2月14日，新兴法院作出（2016）粤5321行初****号《行政判决书》，判决驳回陆倬幸的诉讼请求。陆倬幸于2014年6月2日发生的受伤事件，未经法定程序认定为工伤。陆倬幸在本案中提出的请求属于工伤保险范围，但前提条件是必需认定为工伤，由于陆倬幸至今未经工伤认定程序，无法确定其是否属于工伤且伤残等级不明，不符合申请工伤待遇的前提条件且相关证据不足。而工伤保险待遇与人身损害赔偿是不同的两个法律关系，两者存在本质区别包括发生的基础关系不同、赔偿标准及项目不同、适用法律不同、伤残鉴定标准及机构不同、赔偿主体不同等等，工伤保险适用无过错责任，只要认定为工伤就应由用人单位或者社会保险基金依法赔偿和补偿，不存在责任划分问题；而人身损害赔偿请求必须由侵权主体,依过错大小划分赔偿责任。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款的规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”据此，陆倬幸只可依照工伤保险的相关法律法规处理，在陆倬幸未经行政机关对其工伤认定及劳动能力等级鉴定的情况下，请法庭驳回其�讼请求。另外，其提出的赔偿项目和标准有误：本公司已经全部结清原告治疗终结前的所有医疗费。营养费没有医嘱，不予支持。残疾赔偿金和鉴定费在没有鉴定意见（原告没有提交相关证据）且只能按原告的农业人口标准计算。住院治疗期间本公司已经派人护理原告，不同意再支付护理费。原告在另案中〔详见（2017）粤5321民初****号案〕已经起诉请求医疗期的误工费，且本公司多次要求其上班却遭到其无理拒绝并擅自离职，本案不予以支持。本公司不同意支付精神损害抚慰金。
经审理查明，原告陆倬幸于2010年10月进入被告新兴县金玛利陶瓷有限公司任职拉釉工。2014年6月2日，原告在工作时不慎被撞伤右下肢。受伤后，原告被送往新兴县新城镇卫生院及新兴县人民医院治疗，住院时间为：2014年6月2日至2014年7月18日，共计46天。新兴县新城镇卫生院出院诊断为：1.右胫腓骨粉碎性骨折；2.右腓骨多处粉碎性骨折；3.右小腿大面积撕裂伤；4.右小腿穿透伤。出院医嘱为：转上级医院进一步治疗。新兴县人民医院出院诊断为：右胫腓骨骨折内固定术后。出院医嘱为：1.继续门诊复诊；2.继续到原手术（骨折内固定手术）医院复诊。2016年5月9日日至2016年5月31日，原告在佛山市高明区合水医院住院治疗，共22天。出院诊断为：右胫腓骨骨折内固定术后。出院医嘱为：不适随诊等。被告为原告支付了全部的住院医疗费。原告出院后，分别到新兴县稔村中心卫生院及新兴县新城镇卫生院复诊，原告为此支付了医疗费83.80元。此外，原告还购买了一副拐杖，价值68元。2016年8月5日，原告向新兴县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。新兴县人力资源和社会保障局于同日作出《工伤认定申请受理决定书》。2016年8月8日，新兴县人力资源和社会保障局以超过法定的申请时效为由作出《关于撤销陆倬幸工伤认定申请受理决定书的决定》。原告不负该决定，于2015年11月3日向本院提起行政诉讼。本院于2017年2月14日作出（2016）粤5321行初****号《行政判决书》，驳回原告的诉讼请求。2017年5月8日，新兴县人力资源和社会保障局作出（2017）****号《不予受理工伤认定通知书》，认定原告超过法定一年内的申请时效，对原告提出的工伤认定申请依法不予受理。原告此后向新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会提起劳动仲裁，申请依法享受工伤待遇。2017年7月31日，新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会作出新劳人仲案字（2017）第****号《仲裁裁决书》，裁决：一、解除双方的劳动关系；二、驳回其他的仲裁请求。2017年9月11日，广东恒安法医临床司法鉴定所作出粤恒安司鉴所（2017）临鉴字第****号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人陆倬幸右胫骨粉碎性骨折、右腓骨多处粉碎性骨折、右小腿大面积撕裂伤、右小腿穿透伤，经手术治疗后现右踝关节丧失功能＞50%，构成十级伤残；2.被鉴定人陆倬幸误工期为180日，营养期为90日，护理期为90日。此后，原告于2017年8月31日向本院提起诉讼，提出其前述诉讼请求。
另查明，被扶养人陆美任是原告的女儿，2002年9月13日出生。原告与陆美任均为农村居民。原告受伤前在被告的公司宿舍内居住。
再查明，原告受伤前一年的月平均工资为2721.75元，被告在原告受伤后支付了生活补助费12580.96元给原告。
以上事实，有原告陆倬幸提供的身份证、户口本、工卡、入住宿舍批条、居住证、出院记录、手术记�、报告单、病历、诊断证明书、放射科报告书、医疗收费票据、新兴县新城镇回春大药房发票、银行账户明细查询、工商认定申请受理决定书、关于撤销陆倬幸工伤认定申请受理决定书的决定、行政判决书、不予受理工伤认定通知书、仲裁裁决书、送达回证、司法鉴定意见书、鉴定费发票以及本院庭审笔录等证据予以证实。
本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。本案主要争议焦点为：原告能否以侵权责任起诉被告要求赔偿？
根据《工伤保险条例》第十七条的规定，用人单位应当在职工发生事故伤害之日起30日内，向社会保险行政部门提出工伤认定申请,未在该时限内提交工伤认定申请的，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。可见，为了及时抢救受�职工，保障职工合法权益，用人单位负有限期申请工伤认定的法定义务，其作为义务主体不履行该义务时，仍需承担相应的工伤待遇等有关费用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”从上述规定来看，该条款应当解释为是一种程序性的规定，而不应当解释为实体上排除适用侵权行为法，其并未从实体上否定工伤职工的民事赔偿请求权。《中华人民共和国安全生产法》第五十三条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”当出现工伤事故时，受害职工应当先按《工伤保险条例》规定的程序进行索赔，如果按《工伤保险条例》无法获得赔偿时，可以按民事侵权进行诉讼，而不能以此剥夺受害职工获得合法赔偿的民事权利。据此，原告在工作中非因自己的故意或重大过失致使自身受到伤害，应当得到赔偿。原、被告均未在法定的时效内申请工伤认定，新兴县人力资源和社会保障局不予受理原告关于工伤认定的申请，而新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会以原告超过法定一年内的工伤申请时效，无法提供认定工伤的相关证据，裁决解除双方的劳动关系并驳回了原告提出的享受各项工伤待遇补偿的仲裁请求。原告由此丧失的仅仅是通过仲裁享受各项工伤待遇补偿的权利，并不意味着丧失了通过司法途径主张民事侵权赔偿的请求权。因此，原告通过侵权责任起诉被告要求赔偿并无不妥。
本案法庭辩论终结于2017年9月28日，参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》，本院对原告诉请的各项损失作如下核定：1.医疗费83.80元。2.残疾辅助器具费68元。3.住院伙食补助费为6800元（100元/天×68天）。4.营养费1000元，本院酌情予以支持。5.残疾赔偿金75368.60元（37684.30元/年×20年×10%）。原告受伤前在被告的公司宿舍内居住，被告的住所地位于工业园区内，故应按城镇标准计算残疾赔偿金。6.护理费6800元（100元/天×68天）。原告因伤住院68天，本院酌情支持护理费100元/天。7.被扶养人生活费1913.95元〔（12414.80元/年×3年÷2×10%）＋（12414.80元/年÷12月/年×1月÷2×10%）〕。被扶养人陆美任，2002年9月13日出生，农村居民，原告定残时年满14周岁11个月。8.误工费16330.50元（2721.75元/月÷30天/月×180天）。受伤前月工资为2721.75元，粤恒安司鉴所（2017）临鉴字第205号《司法鉴定意见书》认定误工期为180日。9.司法鉴定费2700元。以上损失共计111064.85元，由被告赔偿给原告。此外，原告还请求精神损害抚慰金3000元，因被告在本次事故中无过错，本院不予支持。被告在原告受伤后已支付了12580.96元给原告，故其还需赔偿原告98483.89元（111064.85元－12580.96元）。鉴此，依照《中华人民共和国安全生产法》第五十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告新兴县金玛利陶瓷有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿人民币98483.89元给原告陆倬幸。
二、驳回原告陆倬幸的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1162.24元，由原告陆倬幸负担298.05元，被告新兴县金玛利陶瓷有限公司负担864.19元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。
审 判 长 梁炎彬
代理审判员 王青梅
人民陪审员 叶湛森
二〇一七年十一月十七日
本件与原件核对无异
书 记 员 陈建能