安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖16刑终364号
抗诉机关亳州市谯城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈峰，男，汉族，1972年3月13日出生于安徽省亳州市，初中文化，农民，住安徽省亳州市谯城区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年11月12日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。
亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人陈峰犯合同诈骗罪一案，于2017年5月25日作出（2017）皖1602刑初223号刑事判决。宣判后，亳州市谯城区人民检察院提出抗诉；原审被告人陈峰不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。亳州市人民检察院指派检察员丁杰出庭履行职务，上诉人陈峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院依据辨认笔录、书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据认定：2013年10月至2014年2月期间，被告人陈峰利用虚假的施工图纸，骗取被害人董某1、连某的信任，以分包亳州市南部新区润达甘草茶厂工程的名义，与董某1、连某二人签订了《建设工程施工劳务分包合同》，骗取保证金十一万元用于个人花销，后逃匿。
一审法院认为：被告人陈峰以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，收受对方当事人给付的钱款后逃匿，其行为已构成合同诈骗罪。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，以合同诈骗罪判处陈峰有期徒刑三年并责令退赔违法所得。
抗诉机关亳州市谯城区人民检察院提出：（2017）皖1602刑初223号判决仅对被告人陈峰判处有期徒刑并责令退赔违法所得，未并处罚金,系适用法律错误。
陈峰上诉提出：证人高某1证言不真实、不合法；其诈骗数额为八万元。
出庭检察员的意见是：陈峰上诉理由依法不能成立，建议二审法院依法予以驳回；一审判决漏判罚金，适用法律错误，依法应予改判。
经审理查明：2013年10月至2014年2月期间，上诉人陈峰在亳州市润达甘草生物科技有限公司停建后，编造其系该公司股东的身份并利用虚假的施工图纸，骗取被害人董某1、连某的信任。上诉人陈峰以分包亳州市南部新区润达甘草生物科技有限公司工程的名义，与董某1、连某二人签订了《建设工程施工劳务分包合同》，骗取被害人工程保证金十一万元用于个人花销，后逃匿。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据在案证实：
1、辨认笔录证明：被害人董某1辨认出上诉人陈峰及上诉人陈峰辨认出被害人董某1及连某。
2、工程意向合同、居间协议、建设工程施工劳务分包合同及借款条据证明上诉人陈峰与被害人董某1、连某签订虚假合同并收到被害人现金人民币11万元。张某另收取2万元。
3、亳州市国土资源局提供的《经营性土地使用权出让项目情况告知书》、《竞买资格确认书》、《国有土地使用权挂牌出让竞买报价单》、《成交确认书》及《国有建设用地使用权出让合同》等证明：2013年8月30日亳州市国土资源局对涉案土地挂牌出让。同年9月23日，安徽亿嘉甘草生物科技有限公司取得涉案纠纷土地使用权。同年11月15日签订《国有土地出让协议》。
4、亳州市润达甘草生物科技有限公司《企业基本注册信息》载明该公司股东为高某1、高某2，上诉人陈峰非该公司股东。
5、亳州市公安局经侦支队民警耿某、李某2出具的情况说明载明：2014年6月30日15时16分至16时44分在亳州公安局执法办案中心，其二人对高某1进行询问。在询问笔录结尾处只有李某2的签名是因为其支队内部规定：对讯问笔录结尾处要有两名侦查员签名，而对询问笔录并无此规定。李某2签字后，耿某提醒李某2不需要签字。耿某本人虽未签字但在询问过程中并未离开询问室。
6、被害人董某1、连某陈述：2013年9月，其二人通过张某接工程。后张某拿着声称是陈峰提供的亳州市润达甘草生物科技有限公司原料库施工图找到他们，并说已经与润达甘草股东陈峰达成工程意向合同并出示该合同。后两人与张某签订居间协议，合计给付张某共计两万元押金，张某出具收条。同年10月29日，二人与自称是润达甘草茶厂股东的陈峰签订建设工程施工劳务分包合同，但合同没有润达甘草的公章。同年11月8日，二人交给陈峰八万元“保证金”，陈峰出具收条，但合同仍未完善。2014年2月22日，因工程久不开工，其二人找到陈峰和张某。陈峰承诺很快开工，并以工程开工购买办公用品，需资金周转为由，又借款三万元，并出具借条。后二人联系不上陈峰、张某。
7、证人李某1证言：2011年高某1找其在亳州投资建甘草厂。原料库施工图纸是其找亳州市规划建筑设计院设计。陈峰提供的图纸，不太像他们公司图纸，且图纸封面日期与其公司委托设计图纸时间不符。
8、证人吴某1证言：亳州市润达甘草生物科技有限公司的施工图纸是其设计，设计图纸封面时间是2011年12月。被害人提供的设计图纸封面时间不对，且没有其签字，无印章，不是其设计院出的原始图。
9、证人高某1证言：其系亳州市润达甘草生物科技有限公司法人代表及实际经营人。其委托亳州市规划建筑设计院设计图纸封面时间约为2011年12月，被害人提供的图纸封面日期不对，无公章、签字，是假的。2012年上半年，因资金周转不畅，工程无法开工建设，其退出该工程用地，后亿嘉集团取得该土地并进行投资建设。其不认识张某，也未委托陈峰将润达甘草公司原料库工程对外劳务分包。
10、上诉人陈峰供述：其通过朋友张某认识董某1、连某。其以承包亳州润达甘草厂南部新区工地的名义，与董某1、连某签了建设工程劳务分包合同。后其收了董某1、连某二人八万元现金并出具收条。2014年年初，其又以工程资金紧张为由又向二人借款三万元。施工图纸是其到亳州市城市规划局设计院找设计师要的电子版，为取得董某1及连某信任，在打印图纸时将封面时间由2011年改成2013年。
本院认为：上诉人陈峰以非法占有为目的，利用虚假材料，虚构身份，冒用其他公司股东名义与被害人签订合同，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。一审判决以合同诈骗罪判处陈峰有期徒刑三年并责令退赔违法所得但未并处罚金,系适用法律错误，应予纠正，对抗诉意见及出庭检察员关于一审判决漏判罚金系适用法律错误，依法应予改判的意见予以支持；对陈峰所提证人高某1证言不真实、不合法的上诉理由，经查，侦查机关对高某1所作询问系两名侦查人员依法进行进行，该份询问笔录末尾处仅有一名侦查人员署名并不违反《中华人民共和国刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件规程》的规定，高某1证言系合法获取，内容真实、形式合法，故对其此节上诉理由不予采纳；对陈峰所提其合同诈骗数额应为八万元的上诉理由，经查，认定陈峰合同诈骗数额为十一万元有陈峰向被害人出具的两份分别为八万和三万的条具佐证，认定其合同诈骗数额为十一万元并无不当，故其此节上诉理由亦不能成立，不予采纳。综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确。审判程序合法。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销亳州市谯城区人民法院（2017）皖1602刑初223号刑事判决；
二、上诉人陈峰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十三万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月12日起至2019年11月11日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）
三、责令上诉人陈峰将违法所得十一万元退赔被害人。
本判决为终审判决。
审判长 韦潇轶
审判员 何宏民
审判员 宁少美
二〇一七年十一月十一日
书记员 武梦迪
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。