河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终8646号
上诉人（原审被告）：河北万宸房地产开发有限公司，住所地石家庄市鹿泉区上庄镇上庄村。
法定代表人：吕娜，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王源民，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：李志刚，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：李月红，女，汉族，1980年6月29日出生，住河北省石家庄市鹿泉区。
委托诉讼代理人：裴振安，河北姜钟律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：北京搜房网络技术有限公司石家庄分公司，住所地河北省石家庄市建设南大街6号西美停车场公寓楼1513室、1515室、1517室、1519室。
负责人：莫天全，该公司总经理。
上诉人河北万宸房地产开发有限公司（以下简称万宸公司）因与被上诉人李月红、北京搜房网络技术有限公司石家庄分公司（以下简称搜房公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服石家庄市新华区人民法院（2017）冀0105民初1582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
万宸公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，直接予以改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人李月红的损失应当由第三人承担，而不应当由上诉人承担。因第三人违约在先，上诉人与第三人的服务合同因第三人未能履行导致双方发生纠纷。在发生纠纷时第三人未积极主动解除合同并将房款退还，无理由地长期占有才导致的被上诉人李月红的经济损失应由第三人承担而不是上诉人。2.一审判决认定的损失金额错误，已经突破了法律规定的上限。
李月红辩称，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
搜房公司未答辩。
李月红向一审法院起诉请求：判令依法解除原告与被告之间签订的《商品房认购协议书》；请求被告向原告返还购房款460000元；赔偿原告因被告违约无法取得房屋造成的损失692268元；二被告对返还房款和赔偿违约金承担连带责任。
一审法院认定事实：原告提交《商品房认购协议书》、收据等证据主张：原告于2015年8月11日向第三人支付定金10000元，购买第三人处置的本案诉争房屋。经协商，原、被告于2015年9月16日签订《商品房认购协议书》，原告于协议签订当日向第三人支付房款450000元，第三人于2016年11月9日向原告出具收据。因被告拒绝与原告签订正式的《商品房买卖协议》及履行交付房屋的义务，故诉至法院要求被告履行《商品房认购协议书》中约定交付房屋义务，并协助原告办理房屋产权过户手续。被告对《商品房认购协议书》、转款凭证及收款收据真实性无异议，但460000元不是被告收取，收据也不是被告出具，因原告未按约定支付房款，被告已向原告发出解除协议通知，故原、被告之间的协议已解除，法院应驳回原告的诉讼请求。第三人对原告提交证据的真实性、合法性关联性及其证明目的均认可。经核对证据，2015年9月16日《商品房认购协议书》内容为：甲方（卖方）：河北万宸房地产开发有限公司、乙方（买方李月红）；第一条、乙方自愿购买甲方开发的观峰嘉邸项目4栋1单元504号房屋，建筑面积105.23平方米，单价4371.38元，总房款460000元。如购储藏室、车位，具体位置、面积、价格另行签订附件。具体每户的服务位置、价款、面积误差处理、交房、违约责任等以甲方与乙方取得的商品房买卖合同为准。第二条、付款方式及期限为本合同签订当日，乙方一次性付清总房款460000元。第三条、1、甲方取得《商品房预售许可证》后30日内，甲方向乙方发出签订商品房买卖合同的书面通知，乙方应在甲方收到书面通知的期限内，到指定地点签署商品房买卖合同，否则，视为放弃本协议规定的权利，甲方有权不予退还已经交纳的认购金中的10000元，并有权将该房屋出售给他人而无须通知乙方，剩余房款由甲方在协议解除后5日内退还乙方。第四条、1、以正式的商品房买卖合同中确定的交房期限为准，依照国家和地方人民政府有关规定，将验收合格的商品房交付购房户使用。（交房日期暂定2017年3月15日）。第六条、本协议履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成，可向新华区人民法院起诉。
第三人提交《搜房网营销服务与楼房数据库发表系统使用合同》及《协议》主张：本案诉争房屋系被告开发并所有的房产，第三人已完成与被告约定的服务事宜，故第三人依据《协议》取得诉争房屋处分权及收益权。故原告主张请求继续履行《商品房认购协议书》等相关事宜有法律和事实依据，应当得到支持。被告认为：第三人当庭提交证据已超过举证期限，对证据不认可，被告保留向公安机关报案并追究相关人员刑事责任的权利。原告对第三人的证据及证明目的均无异议。经核对证据，《协议》内容为：甲方河北万宸房地产开发有限公司，乙方北京搜房科技房展有限公司石家庄分公司、丙方天津搜房网技术有限公司。甲方用其开发建设的“观峰嘉邸”商品房冲抵合同款，该商品房位于石家庄市××区××与××处东北角，房号4楼1单元504室，建筑面积106.18平米，售楼处价格5400元，单价5300元，总价562754元。一、甲方保证商品房未作抵押，该商品房的其他有关情况以购买人签订的《商品房买卖合同》中的约定为准。乙丙方获得该商品房的权益不低于甲方对外销售商品房的权益。二、乙丙方有权指定乙丙方或者合同以外的第三人作为购买方购买该商品房。经过乙丙方同意，甲方可以向乙丙方推荐购买人。三、乙丙方有权指定该商品房的最终购买价格。购买价格仅指甲方同购买人签订购房合同时执行的房价款。其他与购房合同有关的税费，由购买人按有关规定承担。购买价格同原协议约定的合同款不符时，视为对原协议合同款的变更，甲乙丙三方按照购买价格据实结算原协议之合同款。无论该套房产最终实现购买价格高于或低于原协议约定的信息发布资源价值，原协议中约定的信息发布价值不变，乙丙方需按原协议约定为甲方发布信息发布资源。五、甲方保证未经乙丙方书面同意，不得以任何理由处置该房产。
被告提交申通快递详情单主张，被告于2016年11月10日向原告邮寄通知，因原告未按《商品房认购协议书》约定交付房款，故已解除观峰嘉邸4-1-504房屋的购房协议。原告称从未收到被告的解除合同通知，被告不能证明是原告签收的快递单，且原告已按照约定交付房款，原告不存在解除合同的情节。第三人认为不了解相关情况，故无法质证。
经庭审调查了解，被告已将本案争议房屋以1152268元出售给案外人靳利恩，并已在房管局办理预售商品房合同备案书。因被告将本案争议房屋出售给案外人靳利恩，且已办理预售备案登记手续，导致原告诉讼目的不能实现，故原告提出申请将其诉讼请求变更为：解除《商品房认购协议书》；被告返还原告购房款460000元以及赔偿损失692268元（1152268元-460000元）；第三人对返还房款及赔偿损失承担连带责任。被告认为:首先，原告与被告签订《商品房认购协议书》后未按约定交付购房款，故原告违约在先，被告已邮寄解除商品房认购通知。其次，第三人未履行合同义务，未向被告提供《搜房一体化（营销服务与楼盘数据库发布系统使用）建议书》，也未与被告签订《搜房网服务清单》和《搜房网楼盘发布数据库使用服务清单》，故第三人对诉争房屋没有处理权。最后，变更诉讼请求应当在举证期限届满前提出，故要求法院请求驳回原告变更诉讼请求申请。第三人认为是按照约定收取房款，被告与第三人的合同是否履行不是本案审理范围。同时，原、被告已签订《商品房认购协议书》，双方已形成权利、义务关系。第三人对原告的计算方式无异议。
以上事实有《商品房认购协议书》、付款记录、收据及庭审笔录等予以证实。
一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。《协议》与《商品房认购协议书》是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，当事人应按照约定全面履行各自的义务。结合《搜房网营销服务与楼房数据库发表系统使用合同》、《协议》、《商品房认购协议书》以及庭审情况，可以认定：被告自愿将本案诉争房屋的权益让与第三人，第三人为了获得相关权益，已指定原告作为购买方以460000元自被告处购买诉争房屋，即第三人以收取房款的形式获得利益。关于原告变更诉讼请求的问题，原告已按照《商品房认购协议书》约定支付全部房款，原告已是争议房屋的权利人，因被告已将该房屋出售他人并办理登记备案手续，造成原告的购房目的不能实现，因该事实系原告庭审后才得知，为了保护当事人的合法权益及减少当事人的诉累，故对原告变更诉讼请求的申请应予准予。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，商品房买卖合同签订后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同的目的不能实现，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付房款及利息、赔偿损失。因原告购房目的不能实现，现原告要求解除《商品房认购协议书》应准予。因《商品房认购协议书》已解除，原告要求二被告返还已收取房款应支持。因460000元购房款系第三人收取，故第三人应承担返还义务。对于原告主张的损失问题，因系被告的行为造成合同不能履行，故被告应承担赔偿损失的责任。对于损失的数额，原告提出万宸公司以1152268元的价格将房屋出售给案外人，扣除原告已交付460000元房款后，被告获利692268元，原告认为以被告获利情况作为原告损失额较为合理。被告及第三人对原告计算方式不持异议，对原告主张的损失计算标准应采信。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条之规定，判决：一、解除原告李月红与被告河北万宸房地产开发有限公司签订的《商品房认购协议书》，被告河北万宸房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李月红损失692268元；二、第三人北京搜房网络技术有限公司石家庄分公司于本判决生效之日起十日内返还原告李月红购房款460000元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费减半收取4100元，由被告河北万宸房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据,对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年9月16日，万宸公司（甲方卖方）与李月红（乙方买方）签订《商品房认购协议书》。协议约定，第一条商品房面积、价格乙方自愿购买甲方开发的观峰嘉邸项目4栋1单元504号房屋，建筑面积105.23平方米，单价4371.38元，总房款460000元；第二条付款方式及期限乙方在本合同签订当日一次性付清总房款460000元；第三条违约责任甲方取得商品房预售许可证后30日内，甲方向乙方发出签订商品房买卖合同的书面通知后，乙方应在甲方书面通知的期限内，到指定地点签署商品房买卖合同，否则视为放弃本协议中规定的权利，甲方有权不予退还已经交纳的认购金中的1万元，并有权将该房屋出售于他人而无需通知乙方，剩余款项由甲方在协议解除后5日内退还乙方；甲方不得将乙方已缴清首付款并签订协议的房屋另行出售…。协议签订后，李月红未按约定向万宸公司履行付款义务，万宸公司于2016年11月10日向李月红邮寄解除购房协议通知。2017年2月27日，万宸公司将鹿泉区上庄镇上庄村物产住宅楼04号楼01单元0504商品房出售给案外人靳某。
另查明，2015年3月23日，万宸公司（甲方）与搜房公司（乙方）及天津搜房网络技术有限公司（丙方）签订《搜房网营销服务与楼盘数据库发布系统使用合同》。合同约定，合作期内，乙方为甲方提供网络营销推广服务，丙方为甲方提供楼盘数据库发布系统使用服务，甲方楼盘项目为观峰嘉邸及万宸公司旗下所有项目；乙丙双方为甲方提供12个月的网络营销及楼盘数据库发布系统使用服务，自2015年1月1日起至2015年12月31日止；甲方给予乙丙方的服务费不低于100万，其中乙方的网络服务费占10%，丙方的楼盘数据发布系统使用费占90%；以抵房形式支付564754元，详见抵房协议，剩余款项乙丙方在合同执行完毕后次月15日前按照实际执行情况向甲方提供正式合法的有效发票，甲方在收到发票后当月30日前向乙、丙方支付上月实际发生的费用…。
万宸公司（甲方）与搜房公司（乙方）及天津搜房网络技术有限公司（丙方）另签订协议约定，甲应向乙方支付10万元的合同款，甲方应向丙方支付90万元的合同款，经乙丙方同意，甲方用其开发建设的观峰嘉邸商品房（4楼1单元504室）冲抵上述合同款；甲方保证商品房未作抵押，该商品房的其他有关情况以购买人与甲方签订的《商品房买卖合同》中的约定为准，乙丙方获得该商品房的权益应不低于甲方对外销售商品房的权益，乙丙方有权指定乙丙方或本合同以外的第三人作为购买人购买该商品房，经过乙丙方书面同意，甲方可以向乙丙方推荐购买人，甲方应保证乙丙方可以按照业务需求立即与甲方签订认购协议，将房源转至乙丙方指定的公司和个人名下，甲方需为乙丙方保留一次免费更名权；乙丙方有权指定该商品房的最终购买价格，购买价格仅指甲方同购买人签订购房合同时执行的房价款。购买价格同原协议约定的合同款不符时，视为对原协议合同款的变更，甲乙丙三方按照购买价格据实结算原协议之合同款；乙丙方在确定了购买人及购买价格后，需书面通知（“购买通知”）甲方，甲方在收到通知后三个工作日内同购买人签署商品房买卖合同。购买人将购房款直接支付给乙丙方，由甲方向购买人出具等值发票，同时乙丙方向甲方出具等值发票；甲方保证未经乙丙方书面同意，不得以任何理由处置该房产…。
再查明，李月红于2015年9月16日向案外人崔某的个人银行账户转款45万元。搜房公司曾于2015年8月11日为李月红出具定金1万元的收款收据1张，还于2016年11月9日出具45万元的收款收据1张。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。万宸公司与搜房公司及天津搜房网络技术有限公司三方签订的协议约定，搜房公司和天津搜房网络技术有限公司有权指定合同外第三人作为购买人购房，在确定了购房人及购买价格后需书面通知万宸公司，万宸公司在收到通知后三个工作日内购买人签署商品房买卖合同。然搜房公司作为三方协议中的一方，未提供已与天津搜房网络技术有限公司指定李月红为购房人并书面通知万宸公司的相关证据。李月红称系应万宸公司要求向搜房公司交纳购房款，但未提供相应充分有效证据加以证实，故对其相应事实陈述不予认定。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。李月红在与万宸公司签订《商品房认购协议书》后，未按约定及时履行付款义务，万宸公司邮寄解除协议，符合相关法律规定，并无不当。李月红要求万宸公司承担违约责任并赔偿损失，理据不足，不予支持。搜房公司实际所收取李月红的款项，理应退还。李月红与搜房公司若因交款产生其他争议，在本案中不宜一并解决，可由当事人另行主张权利。
综上所述，万宸公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持石家庄市新华区人民法院（2017）冀0105民初1582号民事判决第二项；
二、变更石家庄市新华区人民法院（2017）冀0105民初1582号民事判决第一项为解除被上诉人李月红与上诉人河北万宸房地产开发有限公司签订的《商品房认购协议书》；
三、驳回被上诉人李月红的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8200元，减半收取4100元，由被上诉人李月红负担2100元，由被上诉人北京搜房网络技术有限公司石家庄分公司负担2000元。二审案件受理费8200元，由被上诉人李月红负担3200元，由被上诉人北京搜房网络技术有限公司石家庄分公司负担5000元。
本判决为终审判决。
审判长 王海强
审判员 许毅鹏
审判员 姜瑞祥
二〇一七年十月十三日
书记员 默朋立