天津市红桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）红刑初字第0229号
公诉机关天津市红桥区人民检察院。
被告人朱XX，男，1988年7月26日出生于河北省南皮县，汉族，中专文化，户籍地天津市红桥区，住所地天津市北辰区。2012年7月11日因涉嫌犯非法经营罪被天津市公安局红桥分局刑事拘留，2012年8月17日被取保候审。2013年8月9日被天津市红桥区人民检察院取保候审。2014年8月7日被本院取保候审。
被告人李X，女，1988年9月9日出生于天津市，汉族，中专文化，无职业，户籍地天津市红桥区，住所地天津市北辰区。2012年7月11日因涉嫌犯非法经营罪被天津市公安局红桥分局刑事拘留，2012年8月17日被取保候审。2013年8月9日被天津市红桥区人民检察院取保候审。2014年8月7日被本院取保候审。
天津市红桥区人民检察院以津红检刑诉（2013）209号起诉书指控被告人朱XX、李X犯非法经营罪，于2014年7月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月16日公开开庭审理了本案。天津市红桥区人民检察院指派代理检察员孙晓明出庭支持公诉，被告人朱XX、李X到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2011年10月至2012年7月期间，被告人朱XX、李X在天津市红桥区金领花园1号楼309室使用POS机，以虚构交易的方式，为多位信用卡持卡人刷卡套取现金，并收取服务费用，刷卡套现金额共计人民币1124446元。
公诉机关提交了有关证人证言、书证、物证照片、被告人供述等证据材料，认为被告人朱XX、李X违反国家规定，使用POS机，以虚构交易的方式为信用卡持卡人套取现金并收取服务费用，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款之规定，应以非法经营罪追究二被告人刑事责任。
被告人朱XX、李X对起诉书指控的事实和罪名均予以供认，请求法庭从轻处罚。
经审理查明，2011年10月，被告人朱XX利用XX公司的营业执照申领了通联支付网络服务公司的POS机一台，同时在“假日100天”报纸上刊登信用卡服务广告招揽客户，又自行购买了上海汇付数据服务公司的POS一台，使用该两台P**机在本市红桥区金领花园1号楼309室，以虚构交易的方式，为多名信用卡持卡人刷卡套取现金，并收取服务费用。期间，被告人李X进行记账并为持卡人支取现金。至2012年7月，二人套取现金共计人民币1124446元，获取违法所得人民币30000余元。
2012年7月11日，公安机关在侦办其他案件中发现被告人朱XX、李X涉嫌非法经营，遂将二人抓获归案。
上述事实，经当庭举证、质证，有下列证据予以证实：
1、公安机关出具的案件来源、抓获经过，证实：2012年7月11日，公安机关在查处他人信用卡诈骗一案时发现，犯罪嫌疑人将从银行骗得的信用卡全部在天津市红桥区金领花园小区1号楼309号利用POS机套现，套现嫌疑人朱XX、李X涉嫌非法经营。公安机关遂受理，并于同日将二人抓获归案。
2、扣押物品清单及公安机关出具的情况说明，证实：公安机关从案发地点扣押了信用卡及POS机、电脑等物品。通过扣押的信用卡卡号及通联支付、上海汇付两台P**机交易记录中的信用卡卡号查找到本案证人并取证。
3、证人孙XX、曹XX、杜XX的证言证实：2012年7月11日，三人在“假日100”报纸看到信用卡服务的广告，通过电话联系，在红桥区金领花园1号楼309室套现，当场被公安机关查获。
4、证人张X的证言证实：2011年11月，被告人朱XX用其公司的营业执照复印件和公章，申请了通联支付网络服务股份有限公司POS机。后其在朱XX处用信用卡套现共计18万余元。
5、证人张XX、卜X、韦XX、徐XX、寇XX、刘XX、张X、赵XX、韩X、倪XX、多XX、杨XX、魏XX、杨X、崔XX、李X、高X、黄X、周X的证言证实：2011年底至2012年7月，几人通过报纸广告至红桥区大胡同金领花园1号楼309号，在一男一女处通过刷信用卡套取现金共计94万余元，对方收取相应费用。
6、书证：《假日100天》报纸版面、通联支付网络服务公司POS机申请表、申请企业营业执照、上海汇付数据服务公司用户信息表、涉案两部POS机交易记录、涉案套现人员的信用卡交易记录，证实：被告人朱XX发布广告、申领POS机，与被告人李X为信用卡持卡人套取现金共计112万余元。
7、被告人朱XX、李X的身份证明及供述。
本院认为，被告人朱XX、李X违反国家规定，使用POS机，以虚构交易的方式为信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，检察机关指控的事实及罪名成立，本院予以确认。在共同犯罪中，朱XX准备犯罪工具，招揽、联系持卡人，实施刷卡行为，所起作用较大；李X配合朱XX实施记账、取现行为，所起作用相对较小，量刑时分别予以惩处。朱XX、李X归案后能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。鉴于二被告人此次犯罪系初犯，归案后具有悔罪表现，本院决定对其二人适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、被告人朱XX犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。所判罚金应于判决生效后三个月内缴纳。）
二、被告人李X犯非法经营罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。所判罚金应于判决生效后三个月内缴纳。）
三、追缴被告人朱XX、李X违法所得人民币三万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 管友樵
代理审判员 蔡 江
人民陪审员 黄振强
二〇一四年九月三十日
书 记 员 吴启敏
速 录 员 史敬思
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
1、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
2、《中华人民共和国刑法》第二十五条：
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
3、《中华人民共和国刑法》第六十七条：
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
4、《中华人民共和国刑法》第七十二条：
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
5、《中华人民共和国刑法》第六十四条：
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
6、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条：
违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。