呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内01民终3433号
上诉人（原审被告）：樊雨，红旗化工厂职工，现住呼和浩特市清水河县。
被上诉人（原审原告）：王美丽，红旗化工厂职工，现住巴彦淖尔市。
委托诉讼代理人：王利明，内蒙古辩证律师事务所律师。
上诉人樊雨因与被上诉人王美丽抚养纠纷一案，不服呼和浩特市清水河县人民法院(2016)内0124民初363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人樊雨到庭参加诉讼，被上诉人王美丽经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
樊雨上诉请求：依法撤销清水河县人民法院(2016)内0124民初363号民事判决，改判上诉人与被上诉人的孩子由上诉人抚养，被上诉人承担抚养费。事实和理由：原审法院在查明本案基本事实的情况下，错误适用法律，不顾本案双方当事人的基本经济条件，不考虑孩子由谁抚养更有利于孩子的成长，，将孩子的抚养权判决为被上诉人。理由是自2015年2月，被上诉人与孩子形成事实上的抚养关系。故上诉人认为，原审法院在基本事实清楚的情况下，错误适用法律，作出的判决违背了婚姻法有关抚养权的行使。请求二审法院予以改判。
王美丽未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩状。
王美丽向一审法院起诉请求：一、依法判令孩子由原告王美丽抚养；二、被告樊雨从2013年7月8日起承担孩子每月1000元的抚育费。
一审法院认定事实：1、原告王美丽主张双方离婚后樊格图一直跟随原告一起生活。被告樊雨不认可，提出双方之子樊格图是从2015年春节（2015年2月19日）后开始跟随王美丽一起生活的，此前双方仍是共同生活在一起并共同抚养子女至2015年春节前后。双方均未能提供证据证明其主张，故应当认定双方之子樊格图在2015年2月19日后一直跟随原告王美丽一起生活。2、被告樊雨提出，原告王美丽将孩子带走后不让其探望，因其见不到孩子，所以不支付抚育费。原告王美丽不认可，并提出2016年8月份之前双方之子樊格图一直生活在清水河县城关镇并接受教育，原告不可能控制教育机构阻止樊雨探望孩子，而被告樊雨从未探望过，也没有支付过抚育费。被告樊雨未能提供证据证明王美丽阻止其探望之女，并认可2016年8月份之前双方之子樊格图一直生活在清水河县城关镇并接受教育，2015年2月19日之后未见过樊格图，也从未支付过抚育费。故对原告王美丽主张被告樊雨未尽到抚养义务的事实本院予以认定。3、王美丽提出被告樊雨经常喝酒，没有精力照顾孩子，也会对孩子的健康成长产生不利影响。被告樊雨认可自己饮酒，但并没有达到酗酒的程度，不会对孩子产生不利影响。王美丽未能提供证据证明该主张，故对王美丽主张被告樊雨因经常饮酒会对孩子的健康成长产生不利影响的事实本院不予认定。
一审法院另查明，双方之子樊格图于2011年1月5日出生，现同王美丽一起生活。原告王美丽、被告樊雨均系内蒙古生力资源集团有限公司红旗化工厂的职工，被告樊雨的月收入3000元左右。
一审法院认为，本案原告王美丽向本院请求变更樊格图的抚养权并要求被告樊雨支付抚育费系离婚后双方因抚养子女发生的抚养纠纷。本案的争议焦点为，1、被告樊雨是否尽到对樊格图的抚养义务，樊格图跟随谁一起生活更有利于其健康成长，樊格图的是否应当变更由原告王美丽抚养。2、被告樊雨是否应当向王美丽支付樊格图的抚育费以及如何支付。关于第一个争议焦点，从庭审查明的事实分析，原被告双方于2013年7月8日协议离婚，离婚协议约定双方之子樊格图由被告樊雨抚养。原告王美丽主张樊格图应当变更由其抚养，被告樊雨不同意。双方均主张自离婚之日起至2015年2月19日尽到了抚养樊格图的义务，但均未能提供证据予以证明。被告樊雨认可自2015年2月19日后，樊格图同原告王美丽一起生活并在城关镇接受教育。在此期间，被告樊雨没有接回樊格图进行抚养，且至今从未探望过樊格图。由此可以认定被告樊雨从2015年2月19日开始应尽而未尽到对樊格图的抚养义务。最高人民法院《关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条规定，一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。该条第二项规定，与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的。本案被告樊雨应尽而未尽到对樊格图的抚养义务，符合上述规定关于子女抚养关系变更的条件。最高人民法院《关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条规定，对两周岁以上的子女父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予以优先考虑：该条第二项规定，子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的。本案双方之子樊格图自2015年2月19日开始一直跟随原告王美丽一起生活，不改变樊格图现有的生活环境更有利于其健康成长。故此，樊格图应当变更由原告王美丽抚养。《中华人民共和国婚姻法》第三十八条第一款规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。依照上述规定，被告樊雨对樊格图有探望权，原告王美丽有义务协助。
关于被告樊雨是否应当向王美丽支付樊格图的抚育费以及如何支付。《中华人民共和国婚姻法》第三十七条第一款规定，离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。本案原告王美丽主张被告樊雨应从双方离婚之日起按照每月1000元的标准向其支付樊格图的抚育费。被告樊雨不同意，辩称被告樊雨才是樊格图的抚养权人，且在离婚后至2015年2月19日尽到了抚养义务，此后是因为原告王美丽的阻止而未能行使抚养樊格图的权利，因其无法探望樊格图，故不支付抚育费。樊格图从2015年2月19日开始跟随原告王美丽一起生活，王美丽与樊格图之间存在抚养关系事实。故被告樊雨应当从2015年2月19日起至樊格图满18周岁止，向原告王美丽支付樊格图的抚育费。最高人民法院《关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条第一款、第二款规定，子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的20%-30%的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的50%。本案被告樊雨的月总收入3000元，按照其月总收入的25%，取整数800元向原告王美丽支付樊格图的抚育费。具体的支付方式为：每年的12月31日之前支付当年的抚育费。
综上所述，被告樊雨应尽而未尽到抚养义务，且樊格图跟随王美丽一起生活的时间较长，故双方之子樊格图应当变更由原告王美丽抚养。自2015年2月19日起原告王美丽与樊格图已经形成事实上的抚养关系，故被告樊雨应当承担樊格图的抚育费。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十七条第一款、第三十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条、第七条第一款、第二款、第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、双方之子樊格图变更由原告王美丽抚养，被告樊雨从2015年2月19日起至樊格图满18周岁止，按每月800元向原告王美丽支付樊格图的抚育费。具体的支付方式为：每年的12月31日之前支付当年的抚育费。被告樊雨对樊格图有探望权，原告王美丽有协助义务。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告樊雨负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：1、樊雨对孩子是否尽了抚养义务。2、婚生子樊格图跟谁生活有益成长。根据一审法院查明及本院予以确认的事实，上诉人樊雨与被上诉人王美丽婚生子樊格图在双方协议离婚后应和父亲樊雨一起生活，但事实上却是樊格图长期随母亲生活，虽然樊雨主张因王美丽的阻拦其见不到孩子，但并未提出确实的证据予以佐证，也未提出证据证明其积极履行了抚养义务，故本院认为上诉人樊雨并未充分尽到对婚生子樊格图的抚养义务。且上诉人樊雨年龄偏大，在对婚生子樊格图的照顾上精力受限。
综上所述，樊雨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人樊雨负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭丰愷
审判员 张雪杨
审判员 张 喆
二〇一七年一月五日
书记员 魏恩霖