陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民二终字第01951号
上诉人（原审被告）西安市未央区三桥街道办事处，住所地西安市未央区三桥新街139号。
法定代表人关强，该办事处主任。
委托代理人高奎博、曹国静，陕西沣京律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郭凤。
委托代理人苏国强，陕西志功律师事务所律师。
上诉人西安市未央区三桥街道办事处与被上诉人郭凤劳动争议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2015）未民初字第01053号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告郭凤系被告处保洁员。2012年7月10日，原告在工作中，被龙全国驾驶的西安市出租汽车总公司西旅公司的陕A×××××号出租车撞伤发生交通事故。事故发生后，原告被送往西安医学院附属医院救治，经诊断为：1、全身多发骨折：①右股骨多段骨折，②右胫骨上段并喉骨平台粉碎性骨折，③右腓骨上段粉碎性骨折，④右髌骨粉碎性骨折，⑤左锁骨中段骨折，⑥左侧1-5肋骨骨折，⑦右外踝骨折；2、失血性休克；3、右小腿、左肘部裂伤；4、头皮血肿并外伤性头疼；5、多处软组织损失；6、肺挫伤；7、肝挫伤；8、肾挫伤。原告共住院91天。2013年9月5日，原告被西安市未央区人力资源和社会保障局认定为工伤，2014年6月27日，经西安市劳动能力鉴定中心评定伤残等级为六级，无护理等级。原告工作期间，被告未为原告缴纳工伤保险。原告受伤前，月平均工资为960元。2012年7月12日，原告丈夫吴长喜在被告处借款2万元用于支付原告医疗费。2014年10月27日，原告因工伤待遇赔偿与被告发生争议，向西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除与被告之间的劳动关系，要求被告支付医疗费15000元、停工留薪期工资50796元、生活护理费20318.4元、被扶养人生活费1875.5元、住院期间伙食补助费2730元、营养费1820元、后续治疗费26000元、伤残等级鉴定费2420元，并支付一次性伤残补助金40636.9元、一次性工伤医疗补助金88893元、一次性伤残就业补助金88893元。2015年1月27日，西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会作出未劳人仲案字（2015）41号仲裁裁决，裁决被告支付原告住院期间伙食补助费1820元、一次性伤残补助金33343.2元，合计35163.2元，扣除被告已支付的2万元，被告还应向原告支付15163.2元，驳回了原告其余申诉请求。原告对该裁决不服，诉至本院，酿成诉讼。另查明，事故经交警部门认定，郭凤无责任，龙全国负事故全部责任。2012年11月6日，原告郭凤将龙全国、西安市出租汽车总公司西旅公司、渤海财产保险股份有限公司陕西分公司诉至法院，请求支付残疾赔偿金87082.8元、医疗费1.5万元、误工费6400元、护理费9600元、被扶养人生活费1875.5元、住院伙食补助费2730元、营养费1820元、后续治疗费2.6万元、鉴定费2420元、精神损失费2000元，共计155278.3元。该案在审理中，因原告申请，陕西中金司法鉴定中心对原告护理期限鉴定为120日。后双方达成调解协议，由渤海财产保险股份有限公司陕西分公司支付原告各项损失135748.3元，龙全国、西安市出租汽车总公司西旅公司共同支付原告各项损失19530元。庭审调解，因双方争议较大未果。上述事实，有仲裁裁决书、认定工伤决定书、职工工伤与职业病致残程度鉴定表、司法鉴定意见书、工资表、（2013）未民桥初字第00029号民事调解书、借款申请和借款审批单，以及庭审笔录、谈话笔录等在卷佐证。
原审法院认为，职工遭受工伤，应当享受工伤医疗待遇。用人单位欠缴工伤保险费的，欠缴期间发生工伤的职工，工伤保险待遇应由用人单位按照《工伤保险条例》的项目和标准支付。本案中，原告在被告处工作期间受到伤害，已经被工伤认定部门认定为工伤，被告未为原告缴纳工伤保险，应赔偿原告因工伤造成的损失费用。因认定工伤是以存在劳动关系为前提的，故对被告认为原告已达退休年龄，与其之间没有劳动关系的主张，本院不予采纳。但原告遭受工伤系由龙全国造成，原告已经向责任方主张了医疗费1.5万元、被扶养人生活费1875.5元、住院伙食补助费2730元、营养费1820元、后续治疗费2.6万元、鉴定费2420元，并已全部得到赔偿，原告现又要求被告赔偿，因原告已不存在该部分损失，故本院对此不予支持。在原告提起的交通事故赔偿诉讼中对护理期限鉴定为120日，护理费已由责任方承担，现原告又要求被告支付生活护理费，因其提供的职工工伤与职业病致残程度鉴定表中，劳动能力鉴定部门评定其无护理等级，故对原告主张的生活护理费20318.4元，本院不予支持。原告主张停工留薪期工资50796元，因其停工留薪期并未认定，故本院对此不予处理。原告在仲裁时提出要求解除劳动关系，故本院认定双方劳动关系自原告申请仲裁之日即2014年10月27日解除。因原告在交通事故赔偿中并未主张一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，原告享受工伤保险待遇，被告对此应予赔偿。原告被评定为六级伤残，被告应支付一次性伤残补助金，标准为16个月的本人工资。原告平均工资为960元，低于西安市职工平均工资的60%，故原告的一次性伤残补助金应以原告受伤时上年度即2011年西安市在岗职工平均工资3473.25元的60%计算，为33343.2元（3473.25元×60%×16月）。原告请求超出部分，本院不予支持。原告提出解除劳动关系，被告应支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应以西安市2013年职工月平均工资4233元为基数各计算21个月，均为88893元。原告此请求符合法律规定，本院予以支持。综上，被告应赔偿原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计211129.2元，扣除原告治疗期间，被告已支付的2万元，被告还应支付原告191129.2元。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十六条，《西安市工伤保险实施办法》第二十七条之规定，判决：一、原告郭凤与被告西安市未央区三桥街道办事处之间的劳动关系于2014年10月27日解除。二、被告西安市未央区三桥街道办事处于本判决生效之日起十日内支付原告郭凤一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计191129.2元。三、驳回原告郭凤其余诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告西安市未央区三桥街道办事处承担，于履行本判决付款义务时一并支付原告。
宣判后，上诉人西安市未央区三桥街道办事处不服原审判决提起上诉称，一、根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，被上诉人入职上诉人单位已51岁，超过了法定退休年龄，已经不是劳动法律规定的劳动主体，所以双方建立的为劳务关系而非劳动关系。而一审判决不顾被上诉人入职时已过法定退休年龄的客观事实，以“认定工伤是以存在劳动关系为前提”为由，认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，存在逻辑错误，导致认定事实不清。上诉人与被上诉人之间建立的是劳务关系，因此上诉人没有义务支付被上诉人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金。二、一审判决要求上诉人支付一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金于法无据。根据《工伤保险条例》、《陕西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》、《西安市工伤保险实施办法》的相关规定，工伤职工达到退休年龄或办理退休手续的，不享受该两项补助金，原审法院判决支付属于适用法律错误。三、一次性伤残补助金因双方不存在劳动关系，故不应支付。该案中存在部分责任与交通事故赔偿责任竞合。根据《西安市工伤保险实施办法》的相关规定，被上诉人在交通事故赔偿诉讼中已获得了伤残赔偿金，该部分远远超过其一次性伤残补助金的支付标准，被上诉人对该部分不能重复主张。即使上诉人要承担该笔费用，一审法院的计算方法也是错误的，被上诉人入职时间不满一年，应以被上诉人月平均工资为标准计算。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决第一项和第二项判决内容，改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人无需支付被上诉人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金，并由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人郭凤辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求。一、被上诉人与上诉人之间属于事实劳动关系，并且已经认定为工伤，而不是上诉人所说的劳务关系。虽然被上诉人受伤时年龄是51岁，但根据最高人民法院行政审判庭向山东省高院在2010年3月17日的答复，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内因工作伤亡的应当适用《工伤保险条例》的有关规定。因此上诉人与被上诉人之间是劳动关系，该案应当适用《工伤保险条例》。二、《工伤保险条例》中规定了用人单位应当向职工赔付的三个一次性补助金，一审法院按照该规定进行判决，适用法律正确。三、现在西安市基本上所有清洁工都过了法定退休年龄，基于特殊行业，特殊事实，被上诉人认为上诉人应当进行工伤赔偿。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项之规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。本案中，被上诉人虽然达到法定退休年龄，但上诉人未能提供证据证明被上诉人存在已经办理过退休手续并开始依法享受基本养老保险待遇的事实，因此，被上诉人仍然是劳动法意义上的劳动者，其与上诉人之间形成的用人关系应是劳动关系而非劳务关系。被上诉人在上诉人处工作期间遭受事故伤害，并被认定为工伤，评定为六级伤残，根据《工伤保险条例》的相关规定，其应当享受工伤保险待遇。因上诉人未为被上诉人缴纳工伤保险，故应由其支付被上诉人工伤保险待遇费用。原审法院依据被上诉人提出与上诉人解除劳动关系而判决双方劳动关系解除，并判决由上诉人支付被上诉人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金并无不当。上诉人的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人西安市未央区三桥街道办事处承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 石
代理审判员 刘春梅
代理审判员 许 超
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 吴 窕