湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘05民终59号
上诉人（原审被告）：黄平。
上诉人（原审被告）：雷秀英（黄平之妻）。
上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：肖辉，邵阳市民通法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）：曾正君。
委托诉讼代理人：谢阶华，邵阳市律函法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：申告华。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄正求。
委托诉讼代理人：刘奇，邵阳市大祥区维信法律服务所法律工作者。
上诉人黄平、雷秀英、曾正君、申告华因与被上诉人黄正求提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省邵阳市双清区人民法院于二○一七年十一月十七日作出的（2017）湘0502民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄平、雷秀英的共同委托诉讼代理人肖辉,曾正君的委托诉讼代理人谢阶华,上诉人申告华,被上诉人黄正求及其委托诉讼代理人刘奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄平、雷秀英上诉请求：撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2017）湘0502民初584号民事判决，改判黄平、雷秀英在本案中只承担10%的责任，即赔偿黄正求经济损失2163.24元；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2016年9月27日，黄平、雷秀英夫妇将自己的安置房工程以包工不包料的方式，按竣工后房屋总建筑面积每平方米212元结算，发包给曾正君承建。曾正君在承包到该工程后，又将其中的木工部分工程分包给了申告华，申告华在承包到木工部分工程后，以每天230元的劳务报酬雇请黄正求等人进行施工。同年9月29日上午，黄正求在进行装模时不慎从高处摔下受伤。根据上述事实，黄平、雷秀英与曾正君之间系承包关系，原判认定雇佣关系错误，曾正君与申告华之间是分包关系，申告华与黄正求之间才是雇佣关系。曾正君是该工程的总承包人，对工程施工没有尽到安全管理责任，黄平、雷秀英只是存在选任不当的过错，原判将黄平、雷秀英与曾正君确定同等责任，明显是不当的。另外，对黄正求诉讼前单方面委托作出的司法鉴定，黄平、雷秀英、曾正君、申告华均提出了异议并申请重新鉴定，一审法院也予以了采纳，但由于黄正求拒绝配合，致使重新鉴定无法进行，根据相关规定，黄正求的鉴定意见应当不予采信。如果重新鉴定，黄正求构成九级伤残，因其未提供在城镇居住和主要收入来源于城镇的证据，只能按照湖南省2016年度农村居民人均纯收入11930元计算残疾赔偿金，原判按照城镇居民的标准计算残疾赔偿金，依据不足；黄正求受伤后住院治疗25天，住院伙食补助费只能按照50元/天计算，原判按照100元/天计算，是错误的；误工费只能计算到2017年2月22日定残前一日，共计146天，原判计算180天，没有任何法律依据；护理费只能计算25天，原判计算90天；营养费只能按照10元/天计算25天，原判按照20元/天计算90天均是错误的；后续治疗费尚未发生，不应当计算。综上，黄正求的经济损失为：护理费2500元、住院伙食补助费1250元、营养费250元、误工费17632.40元，共计21632.40元。黄平、雷秀英承担10%的责任，即2163.24元。
曾正君上诉请求：撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2017）湘0502民初584号民事判决，将本案发回重审或者改判曾正君不承担责任；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：黄正求在提供劳务过程中，明知工程架树正在施工尚未牢固，不听曾正君、申告华及其他工友劝阻，故意往不牢固的树架上行走导致摔伤，曾正君、申告华已经履行了安全管理义务，黄正求自己存在重大过错，应承担主要责任，原判只要求其承担20%的责任，明显过轻。对黄正求提供的司法鉴定意见，四上诉人均申请重新鉴定，在进行重新鉴定抽签时，黄正求拒绝参与，一审法院不但没有依照法律规定由黄正求承担不利后果，反而采信该司法鉴定意见，显失公平。曾正君在承包到黄平、雷秀英的房屋承建工程后，将木工工程部分分包给了申告华，黄正求是申告华雇请的，与曾正君没有法律关系，曾正君不应对黄正求承担赔偿责任。另外，黄正求系农村户籍，只能按照农村居民的标准计算残疾赔偿金，住院伙食补助费只能按照50元/天的标准计算，误工费、护理费均只能按照86元/天计算25天。
申告华上诉请求：撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2017）湘0502民初584号民事判决，将本案发回重审或者改判申告华不承担责任；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：黄正求在提供劳务过程中，明知工程架树正在施工尚未牢固，不听曾正君、申告华及其他工友劝阻，故意往不牢固的树架上行走导致摔伤，曾正君、申告华已经履行了安全管理义务，黄正求自己存在重大过错，应承担主要责任，原判只要求其承担20%的责任，明显畸轻。对黄正求提供的司法鉴定意见，四上诉人均申请重新鉴定，在进行重新鉴定抽签时，黄正求拒绝参与，一审法院不但没有依照法律规定由黄正求承担不利后果，反而采信该司法鉴定意见，显失公平。申告华以39元/平方米从曾正君处承包到木工装模工程，利益共同分摊，申告华从中没有获得利益，不应承担赔偿责任，原判要求申告华承担40%的责任不当。黄正求系农村户籍，只能按照农村居民的标准计算残疾赔偿金，住院伙食补助费只能按照50元/天的标准计算，误工费、护理费均只能按照86元/天计算25天。
黄正求辩称，原判认定事实清楚，处理正确。请求驳回上诉，维持原判。
黄正求向一审法院起诉请求：判令黄平、雷秀英、曾正君、申告华连带赔偿黄正求残疾赔偿金125136元、护理费10477.80元、误工费21738.60元、住院伙食补助费2500元、营养费4500元、交通费500元、鉴定费872元、后续康复治疗费12000元、精神损害抚慰金10000元，以上合计187724.4元；由黄平、雷秀英、曾正君、申告华承担本案诉讼费。
曾正君向一审法院反诉请求：判令黄正求返还曾正君垫付的医疗费32152.65元、生活费1000元。
黄正求辩称：对曾正君垫付的事实予以认可，但认为该笔费用已由保险公司报销。
一审法院认定事实：黄平、雷秀英夫妇因安置地建房，于2016年9月26日雇请了曾正君，曾正君又将其承包的工地项目中的木工分包给了申告华。同年9月29日上午，黄正求在工地装模板时，从两米多的高处摔下。事故发生后，黄正求被立即送往邵阳市中医医院住院治疗，诊断结果为椎体压缩性骨折。黄正求住院25天后出院，医药费33152.65元，由曾正君垫付。2017年2月23日，邵阳市普爱司法鉴定所对黄正求的伤情做出司法鉴定意见书，结论为“黄正求因此次事故导致椎体压缩性骨折，评定为九级伤残。并建议误工期180天，护理期90天，营养期90天，后续治疗费12000元”。黄正求支付鉴定费872元。
另查明，黄正求从2008年12月开始便居住在邵阳市大祥区，房产所有权人为其子黄某。
一审法院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。首先，本诉部分：
一、各方当事人的责任分担问题。
黄平、雷秀英雇佣曾正君为其修建住宅，双方之间形成雇佣关系，曾正君将所承包的木工部分又转包给申告华，黄正求受申告华的雇佣，在其授权和指示范围内从事劳务活动，黄正求的报酬由申告华支付，为此，黄正求作为提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案施工过程中，申告华和黄正求都应当预见到登高作业的危险性，在可能发生危险的情况下，没有采取任何有效的安全防护措施施工，导致黄正求从高处坠地受伤，应各自承担相应的责任。根据本案事实，黄平、雷秀英夫妇作为业主方选任不当，应承担20%的过错责任，曾正君亦选任不当，承担20%的过错责任，申告华是直接雇佣黄正求的雇主，与黄正求发生人身损害有直接的关联，对黄正求受伤的损害后果应承担40%的过错责任，黄正求没有尽到足够的安全注意义务，自负20%的过错责任。
二、黄正求可纳入赔偿范围的项目及各方当事人应承担的数额。
1、后续治疗费12000元；
2、护理费9000元（90天×100元/天）；
3、住院伙食补助费2500元（25天×100元/天）；
4、营养费1800元（90天×20元/天）；
5、误工费21738.60元（180天×44081元/年÷365天）；
6、残疾赔偿金125136元（31284元/年×20年×20%）；
7、鉴定费872元；
8、交通费500元没有提供相关凭证，不予支持；
9、精神损害抚慰金4000元。
以上共计177046元，黄平、雷秀英承担20%的赔偿责任即35409元、曾正君承担20%的赔偿责任即35409元、申告华承担40%的赔偿责任即70818元、黄正求自负20%的赔偿责任即35409元。
其次，反诉部分。曾正君垫付的32152.65元的医药费亦应由各方当事人按照各自承担过错责任的比例来分担，黄正求自负的20%即6430元，应从曾正君承担的赔偿份额扣除。黄平、雷秀英承担20%即6430元，申告华应承担的40%即12860元，曾正君多承担的医药费应由黄平、雷秀英、申告华按比例分担。
综上，黄平、雷秀英应承担的赔偿份额为41839元（35409＋6430），申告华应承担的赔偿份额为83678元（70818＋12860），黄正求自负的赔偿份额41839元（35409+6430），曾正君应承担的赔偿份额为9689元（35409－6430－6430－12860）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、黄平、雷秀英在判决生效后7日内赔偿黄正求41839元；二、曾正君在判决生效后7日内赔偿黄正求9689元；三、申告华在判决生效后7日内赔偿黄正求83678元；四、驳回黄正求的其他诉讼请求。案件诉讼费2027元，由黄平、雷秀英承担400元，曾正君承担400元，申告华承担800元，黄正求承担427元。
二审中，黄正求提供了一份后续治疗拆除内固定医疗费票据，金额为11890.26元及相关医疗机构的诊断证明、病历记录，拟证实所发生的后续治疗费，对上述证据，黄平、雷秀英、曾正君、申告华均表示对其真实性无异议，但认为没有提供具体明细账目，不具有合法性。本院认为，黄正求提供的后续医疗费发票与相关医疗机构的诊断证明及病历记录均属新证据范围，且相互印证，可以作为本案二审认定事实的依据，黄正求的后续治疗费为11890.26元。本院另查明，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，黄正求的误工时间为147天，其误工费为17753元；住院伙食补助费只能参照当地生活水平以50元/天计算25天为1250元；后续治疗费为11890.26元，故黄正求因本次事故造成的各项经济损失应当为：1、后续治疗费11890.26元、2、护理费9000元（90天×100元/天）、3、住院伙食补助费1250元（25天×50元/天）、4、营养费1800元（90天×20元/天）、5、误工费17753元（147天×44081元/年÷365天）、6、残疾赔偿金125136元（31284元/年×20年×20%）、7、鉴定费872元、8、精神抚慰金4000元，以上共计171701.26元。为该工程，黄平、雷秀英夫妇与曾正君共同向中国人寿保险股份有限公司湖南省分公司投保了建筑工程团体人身意外伤害险，本案发生后，曾正君在保险公司领取了10000元理赔款，此款包含在曾正君已垫付的33152.65元（32152.65元＋1000元）中。本院经审理查明的其他事实与一审查明的一致，对原判认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1、原判对黄平、雷秀英与曾正君之间的法律关系认定是否正确、对各当事人之间责任划分及经济损失承担是否合理；2、原判对黄正求的各项经济损失计算是否正确；3、邵阳市普爱司法鉴定所作出的司法鉴定意见是否可以作为本案认定事实的依据。对此，本院评判如下：黄平、雷秀英夫妇将自己的安置房工程以包工不包料的方式，按建筑面积每平方米212元发包给曾正君承建，曾正君只需在约定的时间内按质量要求交付工作成果，无需接受黄平、雷秀英的工作指派，因此，黄平、雷秀英与曾正君之间构成的是承包关系，原判认定为雇佣关系不当。曾正君作为该工程的总承包人，在承包到该工程后，擅自将工程中的木工项目分包给不具备安全施工条件的申告华，且在施工中又未尽到安全管理义务，较黄平、雷秀英的选任不当之责，曾正君的过错明显大于黄平、雷秀英，黄平、雷秀英提出原判将其与曾正君确定同等责任不当的理由成立，本院予以支持。曾正君提出自己尽到了安全管理义务，黄正求是申告华雇请的，与曾正君没有法律关系，黄正求自己存在重大过错，应承担主要责任，曾正君不应对黄正求承担赔偿责任的主张，没有事实和法律依据。申告华作为黄正求的雇主，黄正求在从事雇佣活动过程中身体受到伤害，申告华理应承担赔偿责任。申告华提出自己在曾正君处承包到木工装模工程后，利益共同分摊，没有从中获得利益，且尽到了安全管理义务，黄正求自己存在重大过错应承担主要责任，申告华不应承担赔偿责任的主张，亦没有事实和法律依据。根据各当事人在本案中过错程度及责任大小，应分别以申告华承担40%、曾正君承担30%、黄正求承担20%、黄平、雷秀英承担10%的责任为宜，原判确定曾正君与黄平、雷秀英承担同等责任欠妥。根据所查明的事实，原判对黄正求的后续治疗费、误工费、住院伙食补助费的认定有误，应予纠正。原判对黄正求护理费、营养费的计算有司法鉴定机构的鉴定意见，对残疾赔偿金按照城镇居民标准计算有黄正求户籍所在地村民委员会证明、黄正求儿子在城镇购买房屋的产权证、该房屋的多位邻居证实黄正求长期居住在其儿子处，故黄平、雷秀英、曾正君、申告华提出原判对黄正求护理费、营养费、残疾赔偿金计算错误的主张不能成立。对邵阳市普爱司法鉴定所作出的鉴定意见，虽然黄平、雷秀英、曾正君、申告华均认为该鉴定意见是2017年2月23所作，其鉴定标准是参照《职工工伤与职业病致残等级》的规定，没有按照2017年1月1日起实施的“两院三部”联合发布的《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定，但黄正求是2016年9月29日受伤，对该《人体损伤致残程度分级》标准颁布实施前身体已经受到伤害的，“两院三部”的公告中并未作出明确规定，因此，原审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条的规定，对黄正求提供的邵阳市普爱司法鉴定所作出的鉴定意见予以确认并无不当。另外，黄平、雷秀英与曾正君共同投保的建筑工程团体人身意外伤害险，曾正君在本案事发后到保险公司领取了10000元理赔款，此款应当由保险受益人黄平、雷秀英与曾正君共同分摊，由于曾正君已垫付的33152.65元（32152.65元＋1000元）中，包含了在保险公司领取的10000元理赔款，故应当认定曾正君已垫付的款项为28152.65元（33152.65元－5000元），黄平、雷秀英已支付5000元。综上，黄正求因本次事故造成的总经济损失为204853.91元（171701.26元＋33152.65元），申告华应赔偿40%，即81941.56元；曾正君应赔偿30%，即61456.17元，扣除已支付的28152.65元，尚应赔偿33303.52元；黄平、雷秀英应赔偿10%，即20485.40元，扣除已支付的5000元，尚应赔偿15485.40元；其余损失由黄正求自负。
综上所述，黄平、雷秀英、曾正君、申告华的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定，判决如下：
一、撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2017）湘0502民初584号民事判决；
二、由申告华赔偿黄正求各项经济损失共计81941.56元；曾正君赔偿黄正求各项经济损失共计33303.52元；黄平、雷秀英赔偿黄正求各项经济损失共计15485.40元；其余损失由黄正求自负；
三、驳回黄正求的其他诉讼请求，
四、驳回曾正君的反诉请求。
以上赔偿款项，限本判决书送达之日起7日内一次性履行完毕。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2027元，二审诉讼费1564元，共计3591元，由申告华负担1436元，曾正君负担1077元，黄正求负担718元，黄平、雷秀英负担360元。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 李 鹏
审 判 员 申 杰
审 判 员 潘 婷
二〇一八年三月七日
法官 助理 徐志平
代理书记员 王静雯
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更；
……
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。
当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。