安徽省马鞍山市花山区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖0503民初2320号 原告:安徽花山建设集团有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市慈湖高新区。 法定代表人：张义萍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：金凤涛，安徽华冶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：费介华，安徽华冶律师事务所律师。 被告：朱超，男，1971年5月出生，汉族，住安徽省当涂县。 被告：杨翠英，女，1971年8月出生，汉族，住安徽省当涂县。 被告：天睿建设集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市慈湖高新区。 法定代表人：汪启明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙翔，安徽长城律师事务所律师。 原告安徽花山建设集团有限责任公司（以下简称花山建设公司）与被告朱超、杨翠英、天睿建设集团有限公司（天睿建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月4日立案受理,依法适用简易程序于2017年6月22日、12月22日公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告花山建设公司的委托诉讼代理人金凤涛及变更前的委托诉讼代理人曹芳芳，被告天睿建设公司的委托诉讼代理人孙翔到庭参加诉讼，被告朱超、杨翠英经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼；第二次庭审，原告花山建设公司的委托诉讼代理人金凤涛、费介华，被告朱超到庭参加诉讼，被告杨翠英、天睿建设公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 花山建设公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告朱超、杨翠英偿还原告5322133.19元，并支付自2017年3月1日起至5322133.19元清偿完毕之日止按月利率2%计算的利息；2、判令被告天睿建设公司对上述第1项债务承担连带保证担保责任； 3、本案诉讼费由被告负担。诉讼过程中，花山建设公司将第1项诉讼请求变更为：判令被告朱超、杨翠英偿还原告5730159.82元，并支付自2017年3月1日起至5730159.82元清偿完毕之日止按月利率2%计算的利息。事实和理由：马鞍山市花山建筑安装有限责任公司于2016年2月5日更名为安徽花山建设集团有限责任公司。安徽舜和公司于2016年9月7日更名为天睿建设集团有限公司。马鞍山郑蒲港新区建设投资有限公司投资开发建设的镇淮安置小区B1-B6#商业用房由原告中标，后经被告朱超、杨翠英要求，上述工程由被告朱超、杨翠英承包，双方为此于2013年1月31日签订《项目经理承包协议书》一份，约定：承包内容包括甲方与建设单位签订的工程合同的全部，被告朱超、杨翠英实行自主经营、自负盈亏，原告收取工程总造价的0.8%作为公司管理服务费（不含税、不包括工程报建费），按工程进度款请付同步计收。收取建造师压证费10000元/年。税费按国家相关政策由原告代收代缴。凡因工程施工而发生的各项费、税全部由被告朱超、杨翠英承担，且合同执行中产生的争议提请甲方（即原告）所在地法院裁决。另，被告天睿建设公司自愿为被告朱超担保，如被告朱超不按承包协议书上内容执行或项目产生的一切债权债务由被告天睿建设公司承担连带清偿责任。事实上，该工程由被告朱超、周德卫合伙施工，原告按约将甲方支付的工程款在扣除相关费、税等费用后支付朱超、周德卫。然在施工过程中，被告朱超、周德卫因资金短缺，多次要求原告为其垫付货款、工人工资等，现经原告计算，被告朱超、周德卫尚欠原告垫付款5730159.82元。故原告具状法院请求判如所请。 朱超辩称，本被告拿的3700多万都认可，审计报告出来了，很多钱是超拿的。目前剩余工程款应当由原告负责结算催要，应当从本被告的款项中扣除。消防工程支付的工程款超付了100多万。 杨翠英未提出答辩，亦未递交证据。 天睿建设公司辩称，原告要求本被告承担连带担保责任没有事实依据，按照双方签订的担保承诺内容来看，在朱超在该项目产生债务的情况下被告承担担保责任。从原告所举证据来看，哪些是用于项目不清楚，朱超有无履行协议不明确。本被告承担担保责任是向债权人承担责任，但是没有债权人向本被告主张债权。原告诉称被告朱超与案外人周德卫合伙，是否应该追加周德卫参加本案诉讼。从原告提交证据来看，汇款和收条，汇款由原告方汇到案外人账户，具体是什么性质无法查明。关于案外人出具的收条是否具有真实性无法查明。综上，原告的起诉事实不明确，证据不充分，请求驳回对于本被告的起诉。 当事人围绕诉讼请求依法递交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。花山建设公司针对其主张递交了下列证据并予以说明：1、原告营业执照、法定代表人证明各一份，证明原告主体适格；2、被告身份证复印件、国家企业信用信息公示系统查询单一份，证明被告主体适格；3、《项目经理承包协议》，证明原告与被告朱超、杨翠英之间的工程承包关系，承包协议当中双方约定的工程管理服务费是按照工程造价的0.8%计算，而且不含税，在协议第6条约定原告方有权将材料款支付给材料供应商；4、担保承诺，证明被告天睿公司为朱超担保。而且担保承诺是天睿公司直接向原告出具的；5、明细账及会计凭证，证明原告为被告垫付的款项；6、汇总表及相关收据、发票，证明原告另行为被告朱超支付408026.63元；7、《镇淮安置小区B1-B6商业用房工程价款结算审核报告》，证明案涉工程最终审定金额是53596104.50元；8、《建设工程施工合同》（原告与业主方签订），证明在该合同第26条中工程款的支付中约定，总进度按合同价付至80%为止，余款扣除5%保修金后待竣工验收后支付；上述证据6、7证明案涉工程已经办理完相关决算，扣除业主已经支付的5182余元的款项，甲方业主所应支付的款项1771944.80元；根据原告与业主的支付款项的约定，剩余款项尚未达到支付的条件，应当作为案涉工程的保修金留存于甲方，待有关维修或者保修的条件成就后才能予以支付。朱超对上述证据1、2、3、4、5未发表质证意见，对上述证据6、7、8发表质证意见如下：对证据6、8无异议；对证据7的真实性认可，但对内容的合理性不认可。天睿建设公司对上述证据1、2、3、4、5发表质证意见如下：对于证据1、2、3、4没有异议；对于证据5需要和被告朱超核实。朱超、天睿建设公司均未递交证据。本院对双方无争议的证据依法予以确认。对双方有争议的证据，本院认定如下：一、花山建设公司递交明细账及会计凭证，具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院依法予以认定；二、花山建设公司递交的《镇淮安置小区B1-B6商业用房工程价款结算审核报告》系马鞍山郑蒲港新区现代产业园管委会委托审核，该报告具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院依法予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：2012年12月20日，马鞍山郑蒲港新区建设投资有限公司（以下简称郑蒲港投资公司，系发包人）与马鞍山市花山建筑安装有限责任公司（以下简称花山建安公司，系承包人）签订一份《建设工程施工合同》，该合同中与本案争议有关的约定有：一、郑蒲港投资公司将镇淮安置小区B1-B6商业用房工程交由花山建安公司承包施工，承包范围为工程施工图纸范围内的施工总承包；二、开工日期为2012年11月20日（具体以开工报告为准），竣工日期为2013年7月17日，合同工期总日历天数为240日历天；三、合同价款采用固定价格合同方式确定，为56440282.80元；四、工程款（进度款）支付的方式和时间：依据每月承包人完成的工程形象进度款，经发包人、监理人员审核后，批付工程进度款的75%为止，总进度款按合同价付至80%为止，余款待竣工结算后，除留5%作为保修金外，其余结清，保修金的退还参照有关规定执行。 2013年1月31日，花山建安公司（甲方）与朱超（乙方）签订《项目经理承包协议书》一份，该协议书与本案争议有关的约定有：一、甲方将中标的郑蒲港投资公司建设的镇淮安置小区B1-B6商业用房工程交由乙方承包施工；二、承包内容包括甲方与建设单位签订的工程合同的全部，含《建设工程施工合同》及有关的补充协议、安全协议，业主对工程下达的指令，通知、工程质量保修书中向建设单位承诺的所有条款以及履约过程中产生的全部经济责任和法律责任；三、承包方式：乙方包工包料、保质量、包工期、包安全，实行自主经营、自负盈亏，乙方作为工程项目承包人（负责人），在甲方的监督管理下代表甲方全面履行与建设单位签订的建设工程施工合同；四、甲方收取工程总造价的0.8%作为公司管理服务费（不含税、不包括工程报建费），按按工程进度款请付同步计收；五、收取建造师压证费10000元/年；六、凡因工程施工而发生的各项费、税全部由乙方承担；七、乙方外购建筑材料必须将合同草案报甲方审核，审核通过后甲方在合同上加盖合同专用章和法定代表人印章，合同对外生效，所需款项由乙方申请，甲方在建设单位到账工程款数额内按照合同约定的期限、付款方式将材料款直接支付给材料供应商，外购材料的所有风险和法律责任由乙方承担；八、工程结算参照主合同及补充协议约定的结算方式进行；九、工程款支付依据参照主合同及补充协议约定的支付依据进行；十、工程款支付办法：甲方收到业主拨付的工程款后，乙方向甲方申领工程款时须向甲方提供人工工资明细表、各班组劳务协议、材料支付凭证（提交材料供应协议）等，甲方根据建设单位工程款到账情况结合工程进度经核实后支付乙方工程款（按照本协议由甲方直接支付给材料供应商的除外）；十一、乙方必须按时支付施工管理人员及农民工工资，按时支付用于该工程的各种材料的材料费，不得以任何理由拖欠，若发生农民工及材料供应商投诉，给甲方所造成的一切经济损失均由乙方承担，乙方并向甲方支付该项损失20%的违约金；十二、乙方对甲方拨付给的工程款必须专款专用，不得挪作他用，乙方与第三人之间因本项目发生的款项必须在本工程结束后，最迟应在该工程保修期满前结清，否则由此给甲方造成的损失由乙方按违约金的双倍赔偿；十三、合同执行中产生的争议，双方协商不成提请甲方所在地法院裁决。双方签订该协议时，朱超及其妻子杨翠英向花山建安公司出具承诺一份，内容为:花山建安公司承建的镇淮安置小区B1-B6商业用房工程由本人承包经营，自负盈亏。该项目一切债务均由本人全额承担并负法律责任；在此项目施工中工程质量、施工安全概由本人负责，因此造成的一切损失由本人承担，并且同意用夫妻共同财产担保，与花山建安公司无关。2013年4月9日，安徽舜和工程建设有限公司（以下简称舜和建设公司）向花山建安公司出具《担保承诺》一份，内容为：朱超在贵公司承揽的镇淮花园工程施工任务，与贵公司签订了《项目经理承包协议书》，本单位为他的担保人，并向贵公司承诺，如被告朱超不按承包协议书上内容执行或项目产生的一切债权债务，本单位自愿用所有资产承担，并承担连带清偿责任。上述协议签订后，朱超与案外人周德卫合伙从事镇淮安置小区B1-B6商业用房工程的施工，朱超将其与周德卫合伙经营的事实告知了花山建安公司。2016年2月5日，花山建安公司名称变更为花山建设公司。截止2017年3月1日，花山建设公司共收到郑蒲港投资公司支付的工程款为51824159.72元，直接向朱超支付工程款37705070.31元，汇付朱超合伙人周德卫账户399121.60元，代付材料款15448348元，扣除管理费414593.28元、税金2884159.72元、借款利息399121.60元，已超付朱超5322133.19元。2017年3月27日至2017年10月24日，花山建设公司又代朱超垫付各项款项累计408026.63元。镇淮安置小区B1-B6商业用房工程竣工后，马鞍山郑蒲港新区现代产业园管委会委托江苏建达工程项目管理有限公司对镇淮安置小区B1-B6商业用房工程结算进行了审核。2017年12月11日，江苏建达工程项目管理有限公司出具了《镇淮安置小区B1-B6商业用房工程价款结算审核报告》，审核确认镇淮安置小区B1-B6商业用房工程价款为53596104.50元。 另查明，2016年8月22日，舜和建设公司名称变更为天睿建设公司。 本院认为，花山建设公司中标承建镇淮安置小区B1-B6商业用房工程后将该工程项目全部交由朱超、杨翠英承包施工。因朱超、杨翠英个人不具备施工资质，故双方之间签订的《项目经理承包协议书》违反了法律强制性规定，属无效合同。双方签订《项目经理承包协议书》的虽无效，但不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。截止2017年3月1日，花山建设公司共收到郑蒲港投资公司支付的工程款为51824159.72元，直接向朱超支付工程款37705070.31元，汇付朱超合伙人周德卫账户399121.60元，代付材料款15448348元，扣除管理费414593.28元、税金2884159.72元、借款利息399121.60元，已超付朱超5322133.19元。2017年3月27日至2017年10月24日，花山建设公司又代朱超垫付各项款项累计408026.63元。案涉的镇淮安置小区B1-B6商业用房工程价款经审核为53596104.50元，扣除郑蒲港投资公司已支付的51824159.72元，尚有余款1771944.78元。郑蒲港投资公司与花山建设公司签订的《建设工程施工合同》中约定扣留工程总价款5%作为保修金，保修金的退还参照有关规定执行。因此，案涉工程留存的保修金应为2679805.22元，现郑蒲港投资公司余欠的案涉工程款现已不能足额留存保修金。花山建设公司诉请朱超、杨翠英偿还5730159.82元，符合法律规定，本院依法予以支持。花山建设公司诉请朱超、杨翠英对上述款项按年利率24%承担利息，本院认为该请求的利率过高，酌情认定按年利率12%承担利息。根据花山建设公司付款情况，朱超、杨翠英承担利息的金额和起始时间应为：其中5322133.19元自2017年3月1日计付利息，另408026.63元自2017年10月24日起计付利息。天睿建设公司向花山建设公司出具担保承诺函，自愿为朱超提供担保，承担连带清偿责任，不违反法律规定，天睿建设公司应对朱超、杨翠英应偿还的花山建设公司的全部款项及承担的利息承担连带清偿责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第二百七十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下: 一、被告朱超、杨翠英于本判决生效之日起十日内向原告安徽花山建设集团有限责任公司偿还5730159.82元，并对其中的5322133.19元自2017年3月1日起按年率12%支付至实际给付之日止的利息，对其余408026.63元自2017年10月24日按年率12%支付至实际给付之日止的利息； 二、被告天睿建设集团有限公司对上述款项5730159.82元及利息承担连带清偿责任； 三、驳回原告安徽花山建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费51912元减半收取25956元，保全费5000元，合计30956元，由被告朱超、杨翠英负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审判员  郭庆 二〇一八年一月十九日 书记员  杨雯 附：本案适用法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 二、《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 四、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。