文书内容四川省广元市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川08民终439号上诉人（原审被告）：四川金河建设工程有限公司。法定代表人：陈瑜昆，董事长。委托诉讼代理人：ＸＸ，四川鉴平律师事务所律师。上诉人（原审被告）：唐敏，男，汉族，1966年4月13日出生，汉族，四川省苍溪县人，住苍溪县。委托诉讼代理人：权炳，男，1971年2月20日出生，汉族，四川省苍溪县人，住苍溪县，系唐敏在本案项目的员工。被上诉人（原审原告）：赵良选,男,1975年9月23日出生,汉族，四川省苍溪县人，住苍溪县。委托诉讼代理人：罗军，四川诰通律师事务所律师。原审被告：肖建华，男，1968年6月13日出生，汉族，四川省仪陇县人，住仪陇县。上诉人四川金河建设工程有限公司（以下简称金河公司）、唐敏因与被上诉人赵良选、原审被告肖建华建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省苍溪县人民法院（2016）川0824民初1769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日受理后，依法组成合议庭于2017年5月25日开庭公开审理了本案。上诉人金河公司委托诉讼代理人ＸＸ、上诉人唐敏及其委托诉讼代理人权炳，被上诉人赵良选及其委托诉讼代理人罗军，原审被告肖建华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金河公司、唐敏上诉请求：撤销原判，改判由上诉人唐敏支付赵良选工程款199970.01元，并退还保证金28万元；金河公司不承担责任。事实和理由，肖建华系受唐敏委托与赵良选签订本案施工合同，双方在合同明确约定了工程量的计算方式，该约定是双方当事人真实意思表示；关于税费的约定双方在合同中同样明确进行了约定，且上诉人已经全额缴纳了税款，应当在支付工程款时一并予以扣除；赵良选将保证金直接交付给唐敏，并非交付给金河公司，对交纳保证金的约定金河公司也不知情，不应判令金河公司对保证金的退还承担责任。被上诉人赵良选辩称，原审认定事实清楚，裁判结果正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告肖建华陈述，合同属实，整个工程施工是由其在进行管理，施工合同中20%是双方签合同时约定清楚了的。赵良选向一审法院诉请：支付下欠工程款978043.23元，并从结算次日即2015年3月11日起至付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的资金利息；退还保证金28万元；支付工程借款垫资利息37万元。一审法院认定以下事实：2013年10月，苍溪县人民政府决定对河地乡、禅林乡、云峰镇、白驿镇4个乡镇5个占补平衡土地整理项目引进社会资金实施。2014年3月，苍溪县国土资源局通过引进社会资金，将苍溪县云峰镇河地乡等四个乡镇五个县投资土地整理项目1标段工程交由金河公司施工，该项目先是作为自投项目不招标，后因要做成精土地项目而启动招标程序，故先施工后招标。2014年7月17日，苍溪县国土资源局通过公开招标形式与金河公司签订了《建设工程施工合同》，对工程承包范围、合同工期、质量标准、合同形式、合同价等作了约定。金河公司与唐敏系合作关系，金河公司提供技术和管理，唐敏是投资人且负责项目工程的实施。肖建华系唐敏的工作人员。2014年3月12日、20日，唐敏委托肖建华与赵良选签订《施工合同》，将苍溪县云峰镇响水村、铜鞍村的土地整改项目工程发包给原告赵良选，双方在合同中约定：一、工程概况：苍溪县云峰镇会明村等九个村土地整理项目工程工程地点：苍溪县云峰镇。工程内容：苍溪县云峰镇会明村等九个村土地整理项目工程图纸及清单内的全部内容。二、工程承包范围：具体见施工图纸及工程量清单，包工包料。三、价款及支付（一）工程价款（清单总价）金额（大写）：300万元（人民币）。铜鞍村工程价款为90.1万元。（二）工程量清单单价：本合同工程量清单单价以设计价为基础，以财政评审价为目标平均调价。（三）所完工程量：以实际完工工程量、现场实际收方为准。（四）工程结算：以国土局、审计部门收方及审计工程量为准，双方确认清单价为依据确定工程结算总价。（五）按该项目业主招标后施工合同执行。四、在该项目业主公开招标之前按合同总价款10%缴纳工程质量保证金，缴纳28万元工程质量保证金后签订合同，在工程竣工验收合格时一次性退回。五、乙方按实际完成工程价款的20%向甲方缴纳管理费用，在每次支付工程款时扣除。六、开工日期：二○一四年三月十日。竣工日期：二○一四年六月十日。合同工期总日历天数90天。七、甲乙双方的权利与义务……十、其他约定。1、施工中的人力、机械、水、动力、食宿、工具等设施由乙方自行解决。2、合同一经签订，不受市场价格影响3、任何一方违约，支付给对方合同总价款20%的违约金。4、未尽事宜由双方协商解决，并可签订补充协定书，补充协定书与本合同具有同等法律效力。合同签订当天，赵良选按合同约定向唐敏交纳28万元履约保证金，即组织人员进场施工。2014年11月底工程竣工，并通过苍溪县国土资源局验收。根据验收的工程量结算清单，2015年3月10日，赵良选与唐敏进行了结算：1、工程价款为3024579.58元；2、除道路之外审减87472.70元，实际完成2980843.23元。唐敏雇员权炳在结算清单上签字确认。唐敏已支付赵良选工程款2002800元。一审法院认为，金河公司与唐敏将其承包的工程转包给无施工资质的陈刚，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违反分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效”之规定，唐敏与赵良选签订的《施工合同》无效，但涉诉工程已于2014年11月底竣工并交付使用，赵良选系实际施工人，其要求支付工程款978043.23元和返还保证金28万元的诉讼请求应予以支持。本案涉诉工程于2014年11月底竣工交付，2014年3月10日进行结算，双方均无异议，赵良选要求从2015年3月11日起支付欠付工程款利息的主张应予支持。双方未约定逾期支付工程款的利率，其利率应按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。工程于2014年11月底竣工交付，根据合同约定，逾期不退还保证金，其资金占用利息应从2014年12月1日起计算，利率应按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。赵良选主张因施工垫资支付借款利息，因双方对垫资利息未作约定，对该项请求不予支持。金河公司与唐敏均认可双方系合作关系，金河公司与唐敏应对支付工程款、保证金及逾期资金占用利息承担连带责任。唐敏辩称工程款数据不准确，要求按国土局审计报告进行结算，但未在指定时间向法院提交评估申请和缴纳评估费，视其放弃权利；权炳系唐敏的工作人员，其与赵良选结算是职务行为，唐敏不认可结算无事实依据，该项主张本不予支持。唐敏辩称双方约定，赵良选应交纳工程款20%的管理费，因其未提起诉讼，本案不予审理。唐敏辩称应交纳的税金应在应付工程款中减扣，因税收的缴纳系行政征收行为，不属本案审理范畴，但各方当事人应按照相关的税收法规缴纳税费。肖建华系唐敏的员工，不承担责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第六条、第十六条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民法通则》第三十五第二款之规定,判决:一、唐敏、金河公司在本判决书生效后立即支付赵良选工程款978043.23元，并承担从2015年3月11日起至付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金利息；二、唐敏、金河公司在本判决书生效后立即返还赵良选保证金28万元，并承担从2014年12月1日起至付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金利息；三、驳回赵良选的其他诉讼请求。二审中，上诉人唐敏提交苍溪县国土资源局与四川峻陵建筑安装工程有限公司（以下简称峻陵公司）签订的投资协议一份，拟证实唐敏借用峻陵公司名义进行实际投资，也是该项目的实际施工人。被上诉人赵良选对该份证据不予认可。结合一审举证质证的苍溪县审计局审计报告苍审投报〔2015〕11号、苍审投〔2015〕69号等证据，可证实以下基本事实：涉案项目系苍溪县人民政府于2013年10月决定的引进社会资金实施的占补平衡土地整理项目。2014年1月，苍溪县国土资源局通过招标确定峻陵公司等四家公司作为投资人。同月，苍溪县国土资源局与峻陵公司签订投资协议，确定由峻陵公司全额投资苍溪县云峰镇、白驿镇、禅林乡、河地乡等四个乡镇五个占补平衡土地整理项目建设所需费用。2014年7月，该项目通过招标方式确定金河公司为第一标段（白驿镇、云峰镇）的施工单位。赵良选与唐敏所签施工合同中约定，乙方（即赵良选）自行承担该工程的税费和保险费。二审中，赵良选陈述：自己长期从他人手中承揽工程施工业务。涉案工程项目系其与唐敏个人协商并签订合同，合同签订后当月即进场施工。后该工程确系另行于同年7月组织招标，但其并不知道招标过程。施工合同中20%的管理费是签订合同时协商确定的，双方签订合同时约定的工期60天，且唐敏承诺在7月份支付绝大部分工程款，所以经过核算认为有盈利，故才同意扣除20%。赵良选与唐敏均认可，权炳所计算的价款是以审计工程量乘以双方最终确定的单价而得出的工程结算价。赵良选已领工程款均是唐敏支付。上诉人唐敏陈述：因该工程开始未要求进行招投标，故其直接以投资人身份进行施工，与赵良选等人协商工程施工内容和价款，并与其签订施工合同。后因政府要求才组织招标完善招投标程序，但履行招标程序后，工程款的拨付未能按原合同履行，工程款支付确实存在迟延的事实；赵良选所交保证金由唐敏收取，同意退还保证金；唐敏与金河公司实际是挂靠关系。另查明，金河公司已经按全部工程价款全额缴纳了税款。考虑到双方合同签订时的客观事实，以及因招投标因素造成工程款支付延迟等因素，唐敏书面承诺自愿补偿赵良选资金利息20万元。其余事实与原审查明一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点在于赵良选的工程款应当如何结算，以及工程款及保证金的退还主体。根据庭审查明事实，涉案工程系政府引进社会资金，由投资人全额投资并可再次交易的工程项目。虽唐敏未提交其与峻陵公司之间的协议证实其是以峻陵公司名义进行项目投资，但所涉项目是以唐敏个人名义发包，保证金由其收取，工程款也是由其支付，且涉案工程项目已经竣工验收，故可认定唐敏是涉案工程项目的实际投资人。该项目前期未进行招投标程序，而是由投资人唐敏个人负责组织施工。在涉案项目未进行招投标前，赵良选与唐敏通过自行协商并签订施工合同的方式，赵良选从唐敏处获得部分工程的施工资格，工程施工过程中所有已付工程款均也是唐敏个人支付给赵良选，对此，赵良选也予以认可。应当认定，赵良选认可的合同对象是唐敏个人。民事主体进行民事法律行为，应当严格遵守意思自治和诚实信用原则。赵良选作为长期从事工程施工的人员，对涉及工程项目的合同谈判、签订以及履行等程序、风险控制均具有一定经验。对双方有争议的扣除20%费用的问题，庭审中赵良选认可是经过自己核算后，考虑到施工周期短，资金到位及时等因素，自愿同意从所完成工程价款中扣除20%这种计价方式，赵良选对本案所涉施工内容、要求以及工程价款的计算等内容完全清楚。唐敏作为项目投资人自主决定实际施工主体及施工内容，并与合同相对人就工程款的计算达成一致意见，并不违反法律法规的强制性规定，故应当认定工程款中扣除20%是双方当事人真实意思表示，对双方具有约束力。赵良选所完工程应得工程款为2384675元（2980843.23元×80%），扣除已支付工程款，还应收381875元。唐敏未及时支付工程款，应当支付相应利息，唐敏自愿补偿赵良选20万元资金利息及其他补偿，是民事主体对自己权利的自由处分，也足以弥补赵良选因资金延付所造成的损失，本院予以确认。唐敏作为赵良选的合同相对人，应当对欠付赵良选的工程款承担继续履行义务。唐敏收取赵良选的履约保证金，现工程已经实际交付使用，其应按照合同约定及时向赵良选退还该保证金，唐敏未按期退还，应当承担相应资金占用利息。虽金河公司是在赵良选与唐敏签订施工合同且实际履行四个月后才通过招投标程序成为涉案工程的承包人，但其作为承包人，将涉案工程交由无施工资质的个人施工，违反相关法律及司法解释规定，依法应当承担相应民事责任。本案中，虽欠付工程款及退还保证金的第一责任主体是上诉人唐敏，但金河公司亦应对该部分义务依法承担连带责任，原审对此处理并无不当，本院予以支持。双方所签合同明确约定了施工方即赵良选自行承担所完成工程的税费和保险。金河公司已经按其全部工程价款缴纳了税款，则免除了赵良选就其所完成工程再次缴纳税款的义务，但其应按合同约定承担该部分费用的义务并未免除。因赵良选应承担税额跟其所完工工程款金额有关，故上诉人唐敏和金河公司在履行义务时，可从应付工程款中扣除赵良选应当承担的税款。综上，上诉人金河公司、唐敏的上诉理由部分成立，其上诉请求合理部分，本院予以支持。原审事实认定不当，实体处理有误，本院予以纠正。本案审理过程中，本院多次组织双方当事人进行调解，但未能达成一致意见。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持四川省苍溪县人民法院（2016）川0824民初1769号民事判决第二项，即唐敏、四川金河建设工程有限公司在本判决书生效后十日内退还赵良选保证金28万元，并承担按中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年12月1日起至付款之日止计算的资金利息；二、撤销四川省苍溪县人民法院（2016）川0824民初1769号民事判决第一项，即唐敏、四川金河建设工程有限公司在本判决书生效后立即支付赵良选工程款978043.23元，并承担从2015年3月11日起至付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金利息，第三项即驳回赵良选的其他诉讼请求；三、上诉人唐敏在本判决书生效后十日内支付赵良选工程款381875元（履行义务时，应按税务机关核定税项、税率扣除赵良选应缴税款）；四、上诉人四川金河建设工程有限公司对以上第一项、第三项义务承担连带清偿责任；五、上诉人唐敏在本判决书生效后十日内向赵良选支付补偿款20万元；六、驳回原审原告赵良选的其他诉讼请求。未按本判决指定的期限履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费16420元，由赵良选负担6000元，唐敏负担10420元。二审案件受理费8500元，由赵良选负担3000元，唐敏负担5210元。本判决为终审判决。审判长  王振茂审判员  陈明义审判员  李开彦二〇一七年八月四日书记员  王梦琪