河南省平顶山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫04刑终340号
原公诉机关河南省平顶山市新华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李永军，男，1972年10月20日出生。2017年4月6日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年4月28日被执行逮捕。
辩护人郭秋记，河南前行律师事务所律师。
辩护人殷丰年，河南前行律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）崔某某，男，1996年3月10日出生。2017年4月1日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年4月28日被执行逮捕。
辩护人南小河，河南龙云律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某某，女，1973年12月4日出生。2017年4月1日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年4月28日被执行逮捕。
河南省平顶山市新华区人民法院审理平顶山市新华区人民检察院指控原审被告人李永军、崔某某、李某某犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2017年9月28日作出（2017）豫0402刑初283号刑事判决。一审宣判后，检察机关未抗诉，原审被告人李永军、崔某某、李某某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
河南省平顶山市新华区人民法院经审理查明：2015年3、4月份开始，被告人李永军出资人民币10万元与崔某某（已死亡）、张松涛（已判刑）合伙做制售假烟生意。由崔某某提供制假烟原材料，张松涛负责制造假烟棒，再运送给崔某某进行包装装箱及出售。张安排梁某某（已判刑）租赁郏县黄道乡黄南村二浏山半山腰的一废弃厂院生产伪劣假烟，张松涛找来梁某某、张某1、张某二、李某某（均已判刑）等人负责看门、押货、运货等。2016年初崔某某安排被告人崔某1多次在漯河市舞阳县高速路口和舞阳县侯集乡国道路口接张某某、李某某的白色厢式货车，将成品假烟棒拉回北舞渡镇河北街进行再加工，崔某某也曾在北舞渡镇崔某某的假烟厂进行制假活动。2017年初，崔某某去世后，崔某某接手父亲崔某某将生产好的假烟销售到洛阳、上海等地区。2015年底至2016年初，崔某某安排被告人李某某在舞阳县北舞渡镇河北街一租赁房内加工从郏县黄道乡及其他地区制假窝点拉来的假烟，对假烟进行包装装箱。
2016年4月5日下午13时许，平顶山市公安局治安支队配合平顶山市烟草局工作人员对郏县黄道乡该生产假烟的废弃厂院进行检查，发现厂院内有人涉嫌生产伪劣产品假烟，当场查扣制YT14-23型卷烟机一套，烟丝3257公斤、水松纸18盘、滤嘴棒30箱、盘纸77盘、白乳胶11桶等制烟原料。经平顶山市新华区价格认证中心价格认定，以上YT14-23型卷烟机价格为348800元，烟丝、盘纸及滤嘴棒价格为284043元，以上共计人民币632843元。
2016年6月2日，侦查人员在郑州市二七区南三环溪景桂园小区地下车库将张松涛抓获归案，并从张松涛地下车库扣押“哈德门”、“红旗渠”等假烟16箱（每箱50条）。经平顶山市新华区价格认证中心价格认定，16箱假烟的市场零售价格为49500元。
2017年3月31日，侦查人员在漯河市舞阳县北舞渡镇将被告人崔某某、李某某抓获归案；2017年4月6日，侦查人员在郑州市二七区西环路刘庄小学附近将被告人李永军抓获归案。
上述事实，有证人梁某、李某证言、另案处理的同案犯张松涛等人供述以及本案三被告人供述、价格认证结论书、三被告人的户籍证明、无前科证明、发破案经过、抓获经过、崔某某火化证、关于平顶山市办理“4.5”制售假烟案件中涉案物品的价格证明、郏县烟草专卖局有关该案的材料、方位示意图、平面示意图、现场照片、平顶山市公安局扣押物品文件清单、郏县烟草专卖局先行登记保存决定书、涉案烟草专卖品核价表、情况说明、辨认笔录及视听资料等证据在卷予以证实。
根据上述事实和证据，河南省平顶山市新华区人民法院认为，被告人李永军伙同被告人崔某某、李某某为谋取非法利益生产、销售伪劣烟草专卖品，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。因所生产的烟草制品尚未销售于市场，故属于犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人李永军、崔某某、李某某对平顶山市新华区人民检察院指控其犯生产、销售伪劣产品罪的罪名无异议。李永军的辩护人辩称，本案用于生产伪劣卷烟的机器设备348800元应从犯罪数额中扣除的辩护意见，经查，因生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象是生产、销售的假冒伪劣香烟，而扣押的卷烟机械是用于生产假冒伪劣香烟的工具，故其价值不能计算为本案的犯罪数额，且检察院在庭审时的公诉意见中也认可生产伪劣卷烟的机器设备不计入犯罪数额，故对上述辩护意见予以采纳；辩护人辩称的张松涛待销售的16箱假烟价值49500元不能计入李永军的犯罪数额的辩护意见，经查，张松涛供述，在郑州溪景桂园小区地下室里搜出的假烟是崔某某从北舞渡拉过来让其往外卖的，而根据其他被告人供述，在郏县黄道乡黄南村二浏山半山腰生产的伪劣假烟又运到北舞渡河北街崔某某的制假点进行加工包装，足以证实从张松涛处搜出的假烟系李永军、崔某某、张松涛三人的制假窝点生产，应计入犯罪数额，故对上述辩护意见不予采纳；辩护人辩称李永军在共同犯罪中仅出资100000元购买设备，没有参与生产、经营、管理、销售，起次要作用，属从犯，且李永军平时表现一贯良好，初犯、偶犯，建议对李永军减轻处罚，在二年以下有期徒刑量刑，并宣告缓刑的辩护意见，经查，被告人李永军是制假窝点的合伙人之一，在本案中起主要作用，系本案主犯，虽然其无犯罪前科，初犯，可酌情从轻处罚，但不适宜缓刑，故对上述辩护意见不予采纳。被告人崔某某、李某某在共同犯罪中起次要作用，属从犯，应当从轻或减轻处罚，根据二被告人在犯罪中所起作用，对崔某某从轻处罚，对李某某减轻处罚。综合本案，根据三被告人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第五条之规定，判决：一、被告人李永军犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元；二、被告人崔某某犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元；三、被告人李某某犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5万元。
上诉人李永军及其辩护人提出上诉及辩护意见称，首先，其犯罪数额应扣除在张松涛地下车库中查扣的16箱假烟共计49500元，其次，其只是投入10万元资金，并未参与生产、销售假烟的犯罪行为，亦未获利，不应认定为主犯，且其行为为犯罪未遂，原判量刑过重，望二审法院对其减轻处罚。
上诉人崔某某及其辩护人提出上诉及辩护意见称，其在归案后认罪悔罪，系初犯、偶犯、从犯，且属犯罪未遂，原判量刑过重。
上诉人李某某提出上诉意见称，其对生产销售假烟的犯罪行为参与很少，原判量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同，原判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李永军伙同崔某某、李某某为谋取非法利益，生产、销售伪劣烟草专卖品，并在生产、销售伪劣烟草专卖品过程中互相分工，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。
关于上诉人李永军及其辩护人所提“其犯罪数额应扣除在张松涛地下车库中查扣的16箱假烟共计49500元”的上诉及辩护意见，经查，根据张松涛的供述，被查扣的16箱假烟系从崔允龙处拉出并往市场上销售，且该16箱假烟系张松涛、崔允龙、李永军三人决定共同实施生产、销售假烟的犯罪行为后而生产、销售的，故应属于共同犯罪数额，不应予以扣除，故该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李永军及其辩护人所提“其只是投入10万元资金，并未参与生产、销售假烟的犯罪行为，亦未获利，不应认定为主犯，且其行为为犯罪未遂，原判量刑过重，望二审法院对其减轻处罚”的上诉及辩护意见，经查，李永军在三人共同实施的生产、销售假烟的犯罪行为过程中，虽然没有参与具体的生产、销售行为，但是却为犯罪行为的开始提供了启动资金，正是由于资金的到位，才使得犯罪行为能够得以进行，故其提供资金的行为是整个犯罪行为过程中的关键环节，原判认定为主犯正确，且原判量刑已综合全案事实、情节、社会危害性予以考虑，故该上诉及辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人崔某某及其辩护人、上诉人李某某所提“二人认罪悔罪态度好，在共同犯罪系从犯，且系犯罪未遂，原判量刑过重”的上诉及辩护意见，经查，原判量刑综合全案事实、情节、社会危害性予以考虑，量刑适当，故该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 倩
审判员 张文钦
审判员 王俊奇
二〇一七年十一月十五日
书记员 朱 琳