四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）广民初字第120号
原告（原一审原告、二审上诉人）：何国荣，男，汉族，四川省苍溪县人，住四川省广元市苍溪县。
委托代理人（特别授权）：杨燕，四川刘范杨张律师事务所律师。
委托代理人：冉桦，四川刘范杨张律师事务所律师。
被告（原一审被告、二审被上诉人）：贾显福，男，汉族，四川省旺苍县人，住四川省广元市利州区。
委托代理人（特别授权）：蒲雨声，四川中玉律师事务所律师。
第三人（原一、二审第三人）：广元市赛格实业有限公司。住所地：广元市利州区利州东路（赛格大厦）。
法定代表人：黄道力，公司总经理。
委托代理人：吴筱，四川中玉律师事务所律师。
第三人（原一、二审第三人）：广元市赛格实业有限公司祥云居分公司。住所地：广元市利州区东坝办事处公园街**号。
负责人：贾显福，分公司总经理。
委托代理人：吴筱，四川中玉律师事务所律师。
原告何国荣（以下简称原告）与被告贾显福（以下简称被告）、第三人广元市赛格实业有限公司（以下简称赛格实业公司）、广元市赛格实业有限公司祥云居分公司（以下简称赛格实业祥云居分公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，我院于2013年11月11日作出（2013）广民初字第15号民事裁定，认定原告的起诉不符合受理条件，驳回原告起诉。原告不服，提起上诉。2014年8月5日，四川省高级人民法院作出（2014）川民终字第400号民事裁定，认为一审驳回原告起诉，适用法律错误，应予纠正。裁定：一、撤销四川省广元市中级人民法院（2013）广民初字第15号民事裁定；二、指令四川省广元市中级人民法院对本案进行审理。本院重新组成合议庭公开开庭审理了本案，原告的委托代理人杨燕、冉桦，被告的委托代理人蒲雨声，第三人赛格实业公司、赛格实业祥云居分公司的委托代理人吴筱等到庭参加诉讼，本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告诉称：原告出资100万元，被告出资900万元，双方共同出资1000万元合伙开发广元“祥云居”房产项目，2010年1月6日，双方书面约定按4：6比例分红。成都市温江兴城房地产开发有限责任公司（以下简称温江兴城公司）提供资质挂靠，并以其名义进行房产开发。双方按约定交纳出资后，温江兴城公司以路途遥远不便管理为由不愿被挂靠。原被告便找到比选第二名赛格实业公司挂靠并达成协议，赛格实业公司仅提供资质，取得中标和签订开发合同后支付其180万元。为便于开展业务，原被告共同委托乔福邦以赛格实业公司名义开展工作，赛格实业公司为其授权，之后原被告双方开始制订、修改设计方案，委托设计单位，洽谈基础开挖并签订施工协议，选择修建施工单位，签订施工合同，成立“祥云居”项目部等一系列工作。综上，原被告才是该项目的实际开发人和投资人，第三人仅是提供资质的挂靠公司，不享有项目的实体权利和义务。故诉请法院判决：1、确认原被告签订的“承诺”合法有效（收到“息诉信访通知”后，在庭审中增加该项请求）；2、对原被告合伙投资开发的广元“祥云居”房产项目进行清算；3、被告和第三人连带给付原告应得利润1200万元；4、本案诉讼费用由被告承担。
被告答辩称：1、原被告所签订的“承诺”没有履行，实际上也无法履行，双方没有履行承诺，被告没有过错。2、涉案工程是由第三人独立完成的，赛格实业公司与原被告之间没有挂靠关系，原被告之间也没有合伙或合资、合作开发房地产的事实。3、原告诉称出资100万元，已被祥云居业主委员会没收。故原告的诉请不成立，应依法驳回。
赛格实业公司答辩称：原被告合伙关系与第三人无关，本案建筑工程竞标及投资建设均系第三人独立完成的，没有任何人挂靠我公司的事实。
赛格实业祥云居分公司的答辩意见与赛格实业公司答辩意见一致。
争议焦点：1、关于原被告所签订“承诺”的问题。2、关于原告是否与被告合伙建筑“祥云居”项目及原被告与第三人的关系问题。3、关于原告诉请法院对“祥云居”项目进行清算并判决被告及第三人连带给付其利润1200万元的问题。4、关于原告100万元投标保证金的问题。
原告为证明其诉讼主张，提交了下列证据：
第一组：1、原告身份信息。2、被告身份信息。3、赛格实业公司登记信息。4、赛格实业祥云居分公司登记信息。欲证明：双方主体资格适格。
被告质证认为：对第一组证据的真实性、合法性没有异议，对证据的来源有异议。
赛格实业公司、赛格实业祥云居分公司质证认为：对第一组证据的真实性、合法性没有异议，但赛格实业公司、赛格实业祥云居分公司为本案第三人不适格。
第二组：5、温江兴城公司于2009年12月16日向广元市审计局祥云居业主委员会发出的“授权委托书”，内容有：兹授权杨建昌、何国荣全权代表我单位前来贵局办理“祥云居灾后重建项目”事宜，请予接洽办理。6、温江兴城公司于2009年12月31日向广元市审计局祥云居业主委员会发出“撤销授权委托书”，内容有：经公司研究决定，撤销2009年12月16日“授权委托书”对杨建昌的授权委托，该项目的开发我公司委托广元市旺安房地产开发有限责任公司办理，具体事务由何国荣与该公司洽谈。7、广元市旺安房地产开发有限责任公司于2009年12月31日向广元市祥云居业主委员会发出的“授权委托书”，内容有：我公司在竞标中取得“祥云居”房产项目开发经营权，现全权委托何国荣办理该项目成立、人员组建、财务，并独立承担责任。8、广元市旺安房地产开发有限责任公司于2009年12月31日向广元市祥云居业主委员会出具的“证明”，内容有：何国荣为“祥云居”房产项目负责人，负责该项目筹建、开发、建设和相关手续的办理工作。9、赛格实业公司于2010年1月25日委托乔福邦参与“祥云居”房产项目灾后重建招投标活动、领取相关法律文件、参与合同谈判、协调处理投标活动中的问题。10、四川龙申建设有限公司（以下简称龙申公司）于2009年12月18日作出的“说明”，其主要内容有：公司及朝天区工会先后转入祥云居业主委员会现金100万元，此款属于何国荣个人的钱。11、附证据10的银行转账单二张。12、广元市朝天区工会于2012年9月8日作出的证明，证明内容与证据10一致。13、温江兴城公司于2009年12月31日作出的证明，内容有：广元“祥云居”房产项目实际是我公司出资质竞标，何国荣个人出资。14、广元祥云居业主委员会于2009年12月22日作出的“关于第二次竞标最终获胜的通知”，内容有：温江兴城公司在2009年12月21日第二轮竞价确定开发商的会议上获得第一名，请贵公司在接到通知之日10个工作日内将剩余900万元承建开发备用金（上次所交100万元竞价保证金转作备用金）存入业主账户，并与业主委员会签订正式合同，逾期将作弃权处理，没收竞价保证金作为赔偿，并通知第二名签订合同。该组证据欲证明：原告作为项目实际开发人，先挂靠温江兴城公司，该公司退出后，原告选择挂靠赛格实业公司作为挂靠单位开发该建设项目。
被告质证认为：对该组证据中的5、6、7、8、10、12、13、14号证据的真实性、合法性均提出异议，对9、11号证据的关联性有异议。朝天区工会账户的钱不可能为私人所有，原告举出的证据相互冲突且不合法，不能证明与赛格实业公司有关。
赛格实业公司、赛格实业祥云居分公司质证认为：该组证据不能证明原告与第三人有任何关系，其他意见与被告质证意见一致。
第三组：15、原告与被告于2010年1月6日签订的“承诺”。内容有：“祥云居房产开发项目总投资1000万元人民币，其中贾显福投资900万元人民币，何国荣投资100万元人民币，分红比例贾显福占6成，何国荣占4成。今后投资按分红比例投资，双方承诺作为今后合作的依据。承诺人：贾显福、何国荣，见证人乔福邦”。欲证明：原被告合资、合作开发“祥云居”建设项目的事实。16、2010年4月7日，贾显福、何国荣、乔福邦及设计方（三人）与审计局的部分人员在审计局四楼会议室座谈“设计方案”，并产生“祥云居设计方案座谈会记录”。何国荣、乔福邦二人在该记录尾页签字。17、零八一建筑勘察设计院于2010年5月5日作出的“审计局灾后重建岩土工程勘察预算书”。18、何国荣于2013年3月20日作出的“何国荣、贾显福合伙投资重建、还建广元市审计局祥云居工程峻工概算（估算）表”。欲证明：该工程项目净利润3948万元，按3000万元利润计算，原告应分得1200万元。19、广元祥云居业主委员会于2010年2月7日与广元赛格实业有限公司签订“广元祥云居城镇居民住宅灾后重建还建开发合同”（原被告及第三所提交的合同所盖印章不尽一致）。欲证明：乔福邦作为承建方委托代理人在该合同上签字。20、2009年1月22日，贾显福、赛格实业公司、陈明忠与四川同方正律师事务所广元分所签订“第三方资金监管协议”。主要内容有：贾显福向四川同方正律师事务所广元分所账户打入180万元，在赛格实业公司取得“祥云居灾后重建项目”中标通知书3日内由四川同方正律师事务所广元分所分别向赛格实业公司、陈明忠转款150万元、30万元。欲证明：为了履行贾显福与赛格实业公司达成的内部承包经营合同而签订资金监管协议。21、贾显福于2010年2月6日与四川同方正律师事务所广元分所签订“常年法律顾问合同”。欲证明：何国荣作为甲方的一员在该合同尾页签字。22、2010年2月24日，广元“祥云居”项目部与凡开兵签订“房建基础开挖协议”。欲证明：何国荣作为甲方的一员在该合同尾页签字。23、2010年7月7日，广元零八一建筑勘察设计院与赛格实业祥云居分公司签订“建设工程勘察合同（一）”。欲证明：何国荣在发包人赛格实业祥云居分公司法定代表人处签字。24、2010年3月6日，赛格实业公司与四川奥地建筑设计有限公司签订“建设工程设计合同”。欲证明：何国荣在发包人赛格实业公司法定代表人处签字。25、2010年11月12日，赛格实业祥云居分公司与苍溪县第二建筑工程有限公司签订建设工程施工合同。欲证明：原告持有该份合同复印件。26、2011年8月6日，赛格实业祥云居分公司向祥云居业主委员会提交的拨款申请及祥云居业主委员会记账单、转款凭证。欲证明：原告交纳保证金并未用于该工程，原告持有该份合同复印件。27、2011年2月12日，赛格实业祥云居分公司与广元市力知社房地产顾问有限公司签订“商品房营销代理合同”。欲证明：赛格实业公司不是本案建筑房屋销售主体。28、（2011）房预售证第017号“商品房预售许可证”。欲证明：该房屋具备预售条件（预售总建筑面积21172.16㎡，共155套）。29、广国用（2011）第3356号“土地使用权证”。欲证明：该房屋具备预售条件。30、赛格实业祥云居分公司与刘瑜、杜小琼签订的“商品房买卖合同备案表”。欲证明：该房屋建筑面积91.25㎡，总价款41.8474万元。31、2011年5月21日，广元市审计局与赛格实业公司签订“广元市审计局灾后重建办公综合用房及车位还建回购合同”。欲证明：建筑房屋具备分配利润的条件。32、转款及计账凭证共4张。欲证明：建筑房屋具备分配利润的条件。33、对该建筑物所拍照片3页。欲证明：建筑房屋具备分配利润的条件。34、2011年3月16日，广元市城市建设综合开发公司作出的“广元市房屋面积预测绘报告”。欲证明：建筑房屋具备分配利润的条件。35、原告于2011年12月16日向被告发出的邮寄单。36、原告向被告所写的“请求分配祥云居建筑房屋利润”的函。37、2012年1月11日，原告再次向被告所写的“请求分配祥云居建筑房屋利润”的函。该组证据欲证明：原告以赛格实业祥云居分公司取得“祥云居”工程建设项目后，与被告签订投资分利的“承诺”，原告按承诺投资100万元，且作为投资开发人实际参与该项目施工，该建设工程现已由业主回购并销售，具备分配利润条件。
被告质证认为：对该组证据中的15号证据中乔福邦的签字有异议。对16号证据的真实性、关联性有异议。对17、19、21、26号证据的关联性有异议。18、33号证据不属于证据，不发表质证意见。对20、22、23、24、25、27、28、29、30、31、32、34号证据的真实性有异议。对35号证据没有异议。对36、37号证据的证明观点有异议。该组证据不能证明原告与被告之间有合作关系，更没有分配利润的基础。
赛格实业公司、赛格实业祥云居分公司质证认为：“承诺”的签订时间为2010年1月6日，赛格实业公司接到祥云居业主委员会通知时间是2010年2月1日，因此“承诺”与我公司无关。被告不是我公司投资人，原告更不是我公司投资人，所以，不存在分配利润的问题。第三人保存的合同没有原告的签字，故原告的签字是自己添加的。该建设工程没有最终结算，现还涉及大量诉讼案件，是否盈利还不清楚。
第四组：38、2013年6月1日，乔福邦出具的证明。欲证明：经乔福邦介绍，何国荣、贾显福选定挂靠赛格实业公司建设“祥云居”项目。39、2013年8月22日，乔福邦向法院所写的补充证明。40、2014年5月12日，张天喜所写的证明。41、2014年5月14日，苗勇所写的证明。该组证据欲证明：原告为“祥云居”建设项目的实际开发人之一，应与被告分配该建设项目的利润。
被告质证认为：乔福邦与原告有利益上的给付关系，且书面证词与上次当庭陈述内容相矛盾。对证据39的真实性、合法性、关联性均有异议。证人应当出庭作证，故对40、41号证据不予认可。
赛格实业公司、赛格实业祥云居分公司质证意见与被告质证意见一致。
第五组：42、原告于2013年5月18日所作的陈述。主要内容有：广元市审计局武某某把工程情况告知于我，让我参加竞标。我挂靠温江兴城公司参加竞标，并以公司名义交纳保证金100万元，2009年12月21日，我代表公司以第一名中标。后公司以路途遥远为由让我另找开发商挂靠，我找广元市旺安房地产开发公司接手，但审计局认为，该公司没有参加竞标，推荐我去找竞标第二名的赛格实业公司，我联系上赛格实业公司并与其达成挂靠协议，为了更好开展工作，我聘请乔邦福负责项目策划，乔邦福联系上贾显福，贾显福同意与我共同投资开发“祥云居”项目，双方签订“承诺”后，贾显福借其朋友范仕明的900万元打入祥云居业委会账户。贾显福答应给乔邦福10%的股份，我答应给乔邦福一套三室二厅房屋。工程基础开挖后，我需处理宝轮河堤路面工程，故与贾显福达成协议，由他全权代表我负责该项目建设工程，并经我与乔邦福的同意，贾显福作为赛格实业祥云居分公司负责人的身份实施该项目工程。欲证明：原告为“祥云居”建设项目的实际开发人之一，应与被告分配该建设项目的利润。
被告质证认为：原告单方面陈述，被告不予认可。
赛格实业公司、赛格实业祥云居分公司质证意见与被告质证意见一致。
第六组：43、2013年12月11日，江平、崔建远、刘凯湘、潘剑锋四位教授对（2012）广利州民初字第1204号、（2012）广民终字第821号民事判决、（2013）广民初字第15号民事裁定书的研讨意见。欲证明：（2012）广利州民初字第1204号、（2012）广民终字第821号民事判决是错误的判决。
被告质证认为：专家们站在原告立场得出的意见，属于个人观点，该意见不属于证据。
赛格实业公司、赛格实业祥云居分公司质证意见与被告质证意见一致。
第七组：44、广元祥云居业主委员会向赛格实业公司发出的“签订还建开发协议的通知”。欲证明：原告先挂靠温江兴城公司，后该公司退出，原告选择挂靠赛格实业公司。45（当庭补充证据）、赛格实业公司档案材料记载：赛格实业公司依达分公司更名为祥云居分公司，负责人由黄道力变更为贾显福，申请时间是2010年3月6日，领取执照时间是2012年6月8日（分公司印章于同日启用）。欲证明：2012年6月8日之前合同上所盖赛格实业公司祥云居分公司印章属于非法。
被告质证认为：对44号、45号证据的真实性、合法性没有异议，但对其证据观点有异议。
赛格实业公司、赛格实业祥云居分公司质证意见与被告质证意见一致。
原告向法院提交的上述证据为复印件，其中7、8、18、20、25、26、27、28、29、30、31、32、34、44号证据，未提供原件与其核对。
法庭认证如下：书面证据应当提交原件，对原告没有提供原件核对，且被告及第三人不予认可或原生效判决未予采信的证据应结合其他证据综合评判，没有相关证据佐证的不予确认。证人应当出庭作证，并接受双方当事人的质询，故对原告提交的证人书面证词不予确认。对原告提交的其他证据应综合全案证据综合评判。另经查证：四川省广元市工商行政管理局为赛格实业祥云居分公司（负责人为贾显福）颁发的“营业执照”其登记时间是2010年3月22日。
被告向法庭提交了下列抗辩证据：
1、“祥云居”建设项目投标报名统计表（从祥云居业主委员会复印取得）。欲证明：包括赛格实业公司、温江兴城公司在内的14家单位参加了该工程项目投标报名。
2、介绍信。欲证明：杨建昌、何国荣全权代表温江兴城公司办理“祥云居灾后重建项目”事宜。
3、祥云居业主委员会向温江兴城公司发出的“第二次竞标最终获胜通知”。欲证明：温江兴城公司退出该项目，祥云居业主委员会没收其竞标保证金100万元。
4、祥云居业主委员会向赛格实业公司发出的“第二次中标最终获胜通知”。欲证明：赛格实业公司获得竞标第二名。
5、通知书。欲证明：2011年1月25日，赛格实业公司向广元市审计局、祥云居业主委员会发出通知，撤销对乔福邦的授权委托。并于2011年3月4日委托贾显福为“祥云居”项目负责人。
6、龙申公司印章备案表。欲证明：龙申公司印章于2010年9月13日启用，原告在此之前使用的印章属于伪造。
7、广元祥云居城镇居民住宅灾后重建还建开发合同。欲证明：赛格实业公司系该项目开发主体，业主应按合同第九条98元/㎡的约定向赛格实业公司支付房款。
8、分类明细账。欲证明：业主已向赛格实业公司支付房款89.100228万元，祥云居业主委员会没收温江兴城公司投标保证金100万元，此款用于业主购房款。
被告向法庭提交的证据为复印件，在被告持有的复印件上有保存证据单位加盖的鲜章。
原告质证认为：对证据1、4、5的真实性、合法性及关联性均提出异议。对证据2、6的关联性提出异议。对证据7的合同内容予以认可。对证据8的证明目的不予认可。
赛格实业公司、赛格实业祥云居分公司质证认为：对被告向法庭提交的证据真实性、合法性及关联性予以认可。祥云居业主委员会没收成温江兴城公司投标保证金100万元，在本案第一次庭审中已予以确认。
法庭认证如下：原告代表温江兴城公司参与投标并向业主交投标保证金100万元的事实客观存在，故对龙申公司证明等证据没有争议的必要，对其他证据应综合全案证据综合评判。
赛格实业公司、赛格实业祥云居分公司向法庭提交了下列抗辩证据：
1、进账单。欲证明：2009年12月18日，陈明忠代赛格实业公司向祥云居业主委员会交投标保证金100万元，该保证金与原告所述保证金无关。
2、祥云居业主委员会作出的“关于与在第二次竞标获得第二名的开发单位（企业）签订还建开发协议的通知”。欲证明：祥云居业主委员会于2010年2月1日通知赛格实业公司获得项目开发资格，并要求于通知之日起10日内将900万元资金转入祥云居业主委员会账户作周转资金。
3、广元祥云居城镇居民住宅灾后重建还建开发合同。欲证明：合同双方当事人为赛格实业公司和广元祥云居业主委员会，赛格实业公司系“祥云居”项目开发主体，乔福邦系该项目的管理人员。
4、建设工程设计合同、建设工程勘察合同。欲证明：祥云居项目承建人是赛格实业祥云居分公司，贾显福系项目委托代理人，原告提交的上述二份合同与第三人提交的合同签字情况不一致，说明原告提交的合同系伪造。
5、明细分类账及附件、进账单。欲证明：赛格实业公司按约定向广元祥云居业主委员会交纳保证金100万元、周转金900万元。
赛格实业公司、赛格实业祥云居分公司向法庭提交的证据为复印件，其中3、4号证据当庭与原件核对无异。
原告质证认为：对进账单不予认可，事实上陈明忠所交投标保证金100万元，也由赛格实业公司、赛格实业祥云居分公司予以退还。赛格实业祥云居分公司用印（章）不合法，对其他证据的真实性、合法性及关联性不予认可。
被告质证认为：对赛格实业公司、赛格实业祥云居分公司向法庭提交的证据没有异议，祥云居业主委员会收到贾显福借范仕明的900万元，其时间为2010年1月7日，而“承诺”的签订时间是2010年1月6日，证明此款并非“承诺”约定款项。
法庭认证如下：对第三人赛格实业公司、赛格实业祥云居分公司向法庭提交的证据应综合全案证据综合评判。
为查明案件事实，法庭询问了下列问题：1、部分合同上有原告的签字，其原因何在？第三人答复：我方持有的合同原件上无原告的签字，合同履行期间乔福邦作为公司代理人持有一份合同，后乔福邦持有的合同不在了，应属原告自己将名字加上去的。法律顾问合同与我公司无关，审计局的座谈是假的，是原告自己记录的。被告答复：乔福邦带原告参与了本案工程前期部分事务，但原、被告之间无合伙事实及法律上的关系。2、对范仕明打入广元祥云居业主委员会账户900万元，双方如何确认其性质？原告答复：没有异议，但该款是2010年1月7日进账，此时赛格实业公司尚未取得“祥云居”项目建筑资格。被告答复：该款系贾显福委托范仕明以温江兴城公司名义转入的周转金，但因温江兴城公司放弃中标资格，贾显福征得范仕明同意，将该笔资金转为赛格实业公司的周转金，范仕明本人作了资金用途改变的承诺。故赛格实业公司开发该项目与原告无关。3、对陈明忠交100万元投标保证金的确认？第三人答复：分类明细账目显示陈明忠于2009年12月18日交投标保证金100万元，原庭审中核实过此事实。4、“第三方资金监管协议”约定内容是否履行？被告答复：该协议没有实际履行。5、原告陈述广元市审计局让你去找赛格实业公司与业主委员会签订合同，且是你联系的赛格实业公司，你方是否有证据？原告答复：是广元市审计局让我去办的，但没有证据证明。6、原告请求法院对“祥云居”房产项目进行清算的证据？原告答复：法院依法委托相应机构进行评估审计。7、原告请求法院判决被告和第三人连带给付利润1200万元的证据？原告答复：证据18原告计算清单。
根据双方提交的有效证据，查明以下事实：
2009年，广元市审计局决定开发“祥云居”城镇居民住宅灾后重建还建项目。温江兴城公司、赛格实业公司等14家建筑企业报名参加祥云居业主委员会“祥云居”建设项目竞标。同年12月16日，温江兴城公司授权并介绍杨建昌、何国荣全权代表该单位办理“祥云居灾后重建项目”事宜。12月18日，何国荣从龙申公司、朝天区工会账户分别向祥云居业主委员会转款30万元、70万元，共计100万元，作为温江兴城公司竞价保证金。12月18日，案外人陈明忠通过农行市分行营业部账户向祥云居业主委员会转款100万元作为竞价保证金。12月22日，祥云居业主委员会向温江兴城公司出具竞标获胜通知，并告知温江兴城公司，在接到通知之日起10个工作日内将剩余900万元承建开发备用金（100万元竞价保证金转作备用金）存入祥云居业主委员会账户，并来祥云居业委会签订正式合同，逾期将作弃权处理，并没收竞价保证金作为赔偿金。12月31日，温江兴城公司出具“撤销授权委托书”，撤销该公司对杨建昌的委托，同时委托广元市旺安房地产开发有限责任公司开发该项目，具体事务由何国荣与该公司洽谈。
2010年1月6日，何国荣与贾显福签订“承诺”，内容有：“祥云居”房产开发项目总投资1000万元，其中贾显福投资900万元，何国荣投资100万元，分红比例贾显福占6成，何国荣占4成。今后投资按分红比例投资，双方承诺作为今后合作的依据。见证人乔福邦在落款处签字捺印。1月22日，贾显福、陈明忠、赛格实业公司与四川同方正律师事务所广元分所（第三方）签订“第三方资金监管协议”，主要内容有：由贾显福出资180万元交由第三方监管；待赛格实业公司取得广元市审计局“祥云居”项目中标通知书后3日内，由第三方支付陈明忠150万元；待赛格实业公司签订广元市审计局“祥云居”项目开发合同3日内，由第三方支付赛格实业公司30万元。1月25日，赛格实业公司出具委托书，委托乔福邦作为公司法定代表人的特别授权代表，参与招投标活动、领取相关法律文件、参与合同谈判、合同签订、协调处理招投标活动中的相关具体问题。2月1日，祥云居业主委员会向获得竞标第二名的赛格实业公司出具通知：“鉴于第一名自动放弃开发资格，按要约条件没收竞价保证金100万元作为赔偿，请你公司在接到通知之日起10日内将900万元周转金存入祥云居业主委员会账户，并签订灾后重建还建开发合同。逾期将按要约条件作弃权处理，并没收其竞价保证金100万元作为赔偿。”2月7日，祥云居业主委员会与赛格实业公司签订“广元祥云居城镇居民住宅灾后重建还建开发合同”。2月21日，何国荣、贾显福以广元市“祥云居”房地产开发项目部名义与凡开兵签订“房建基础开挖协议”。3月6日，赛格实业祥云居分公司与四川奥地建筑设计公司签订“建设工程设计合同”（原告与被告及第三人所提交合同委托代理人不同，分别为何国荣、贾显福，故应当认定赛格实业祥云居分公司与四川奥地建筑设计公司签订设计合同）。3月18日，赛格实业公司形成股东会议决议，主要内容有：赛格实业公司依达分公司更名为赛格分公司;免去黄道力的负责人职务；任命贾显福为分公司负责人。7月7日，赛格实业祥云居分公司与广元081建筑勘察设计院签订祥云居灾后重建“建设工程勘察合同”。
2011年1月25日，赛格实业公司向广元市审计局、祥云居业主委员会出具通知，撤销对乔福邦的授权委托。3月4日，赛格实业公司委托贾显福为特别授权代表。5月12日，广元市审计局与赛格实业公司签订了灾后重建办公综合楼及车位还建回购合同。12月16日，何国荣出具“关于迅速对合伙投资开发的祥云居工程进行利益分配处理的函”，以特快专递的方式邮寄给贾显福。
2012年1月11日，何国荣再次致函贾显福，要求对合伙投资开发的“祥云居”工程进行利益分配。6月6日，何国荣因与贾显福确认合同（承诺）有效纠纷一案，向四川省广元市利州区人民法院提起诉讼，请求依法确认何国荣与贾显福2010年1月6日签订且已履行的投资开发广元市审计局“祥云居”房产合同合法有效。2012年8月27日，四川省广元市利州区人民法院作出（2012）广利州民初字第1204号民事判决，驳回原告何国荣诉讼请求，何国荣不服该判决提起上诉。四川省广元市中级人民法院于2012年12月4日作出（2012）广民终字第821号民事判决，驳回上诉，维持原判。何国荣对（2012）广民终字第821号民事判决提出申诉，四川省广元市中级人民法院于2014年12月1日作出（2014）广访字第4号息诉息访通知书，认为本案合资、合作开发房地产纠纷能够涵盖确认合同效力的诉讼请求，（2012）广民终字第821号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，再审理由不成立。
另查明，㈠、经原告申请，本案第一次审理中法院调查了下列证据：1、2010年2月1日，范仕明、祥云居业主委员会均书面签字同意原打入的900万元周转金由赛格实业公司贾显福在“祥云居”项目上使用。2、2013年7月3日，询问审计局干部、祥云居业主委员会会计王晓蓉，证实：温江兴城公司退出该项目，祥云居业主委员会没收其竞标保证金100万元，此款用于业主购房款。业主委员会已向赛格实业公司支付房款89.100228万元。3、2013年10月15日，询问四川同方正律师事务所广元分所徐忠成，证实：签订“三方资金监管协议”时，何国荣没有参与也没有在场。㈡、4、乔福邦作为证人在2013年7月30日庭审中证实：陈明忠是赛格实业公司股东，100万元保证金是他个人的钱，财务手续是清楚的。㈢、5、贾显福于2013年10月11日在接受法院询问时陈述：何国荣中标建设项目，喊我合作，我第一天将钱打进去，第二天温江兴城公司就退出了。三方监管协议约定的资金180万元，是打给陈明忠的保证金。我聘请乔福邦的时间约二个月，给乔福邦发了工资的，乔福邦叫何国荣照管工地，基础开挖是何国荣联系的，后发现他们乱整，我就没有用他们了。工程前期有陈明忠的保证金100万元，我打入的900万元，后期投入（资金）是赛格实业公司。
本院认为，原告主张与被告及第三人赛格实业公司、赛格实业祥云居分公司合资、合作开发房地产合同纠纷，针对案件争议焦点：
㈠、关于原被告所签订“承诺”的问题
原被告于2010年1月6日签订“承诺”，其目的是合资开发“祥云居”房产项目，但“承诺”存在以下问题：
1、“承诺”对挂靠或者合资、合作的企业没有明确约定，温江兴城公司给原告出具委托时间和双方陈述的挂靠企业不一致。
首先，原被告在“承诺”中没有明确约定所挂靠或合资、合作的企业。
其次，温江兴城公司于2009年12月16日向广元市审计局祥云居业主委员会发出“授权委托书”，授权杨建昌、何国荣全权代表我单位前来贵局办理“祥云居灾后重建项目”事宜。温江兴城公司于2009年12月31日向广元市审计局祥云居业主委员会发出“撤销授权委托书”，撤销对杨建昌的授权委托，继续委托广元市旺安房地产开发有限责任公司办理该项目的开发，具体事务由何国荣与该公司洽谈。证明何国荣于2009年12月31日前有权代表温江兴城公司与他人洽谈该工程项目事宜，之后委托广元市旺安房地产开发有限责任公司办理该项目的开发。
广元市旺安房地产开发有限责任公司于2009年12月31日致信祥云居业主委员会的书函：⑴“授权委托书”：我公司取得“祥云居”房产项目开发经营权，委托何国荣成立、组建、办理项目财务，并承担法律责任。⑵“证明”：公司决定何国荣为该项目负责人，负责筹建、开发、建设和办理相关手续。证明何国荣于2009年12月31日后有权代表广元市旺安房地产开发有限责任公司组建“祥云居”项目部及办理相关事务。
祥云居业主委员会于2010年2月1日通知赛格实业公司：因温江兴城公司自动放弃开发资格，你公司作为第二名在10日内将900万元周转金打入业委会账户，并签订开发合同。证明原被告签订“承诺”时，赛格实业公司还没有接到开发“祥云居”项目的通知。
原告起诉认为双方签订并履行“承诺”时，挂靠温江兴城公司；“专家意见”认定挂靠赛格实业公司；被告认可双方签订“承诺”时原告告知其挂靠温江兴城公司。
上述证据证明，原被告在签订“承诺”时，原告只能代表广元市旺安房地产开发有限责任公司洽谈“祥云居”项目开发事务。
2、“承诺”不能继续履行。
虽然“承诺”约定的投标保证金100万元已由原告代表温江兴城公司实际交纳，被告亦按“承诺”约定转入祥云居业主委员会周转金900万元，但双方认可当时挂靠温江兴城公司承建“祥云居”房产项目，由于温江兴城公司退出“祥云居”项目建设，祥云居业主委员会通知赛格实业公司将900万元周转金打入业主委员会账户，并与其签订承建合同。被告将签订“承诺”时转入的900万元转入赛格实业公司使用，因“承诺”约定的挂靠企业退出，原告代表温江兴城公司所交投标保证金100万元不能收回，“承诺”事项因挂靠公司退出而不存在。
本案审理的案由为合资、合作开发房地产合同纠纷，并非追究“承诺”不能履行的责任，况且，导致“承诺”不能履行的原因是温江兴城公司退出承建“祥云居”房产项目。
3、原告请求确认“承诺”效力不能支持。
原告起诉案由为“个人合伙纠纷”，法院立案案由为“合资、合作开发房地产合同纠纷”，“承诺”性质为“合伙投资房产开发”合同。最高人民法院在《民事案件案由规定》中把合资、合作开发房地产合同纠纷归属于房地产开发经营合同纠纷中，《中华人民共和国城市房地产管理办法》第二十九条规定：“国家采取税收等方面的优惠措施鼓励和扶持房地产开发企业开发建设居民住宅。”《城市房地产开发经营管理条例》第九条规定：“房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。”根据前述规定，合资、合作开发经营房地产合同对主体资格是有要求的，至少要求一方当事人具有房地产开发资格，本案“承诺”缔约双方均无房地产开发资质，故“承诺”约定合资、合作开发房地产内容违反法律强制性规定，应为无效。且原告起诉请求判决确认“承诺”有效的案件，已有（2012）广民终字第821号生效判决予以确认。所以，本案不能再次判决确认“承诺”的效力。
㈡、关于原告所交100万元投标保证金的问题
首先，原告代表投标企业温江兴城公司向祥云居业主委员会交投标保证金100万元，温江兴城公司取得了竞标资格第一名。案外人陈明忠代表投标企业赛格实业公司向祥云居业主委员会交投标保证金100万元，赛格实业公司取得了竞标资格第二名，二笔投标保证金均有交款凭证、祥云居业主委员会记账凭证等证据证实，第二笔保证金还有“三方监管协议”予以佐证。同理，参加竞标的其他企业均需分别向祥云居业主委员会交纳投标保证金，否则，不能取得参与竞标的资格。前述事实证明赛格实业公司作为竞标资格第二名与祥云居业主委员会签订建设施工合同，并没有使用原告代表温江兴城公司向祥云居业主委员会所交投标保证金100万元。
其次，祥云居业主委员会证明，原告代表温江兴城公司所交投标保证金100万元，因温江兴城公司放弃承建该工程项目而被没收。原告可以挂靠协议关系另行寻求救济途径。
因此，原告认为自己代表温江兴城公司所交投标保证金100万元已转入赛格实业公司，并由赛格实业公司将此款用于“祥云居”项目建设，与本案查明的事实不一致，故对该理由不予采信。
㈢、关于原告是否与被告合伙建筑“祥云居”项目及原被告与第三人的关系问题
虽然，原被告签订“承诺”，并履行了“承诺”约定的前期项目总投资1000万元的投资，原告参与了“祥云居”项目建设前期部分事务。但由于温江兴城公司放弃承建该工程项目，导致“承诺”不能继续履行。且双方签订“承诺”时，原告只能代表广元市旺安房地产开发有限责任公司组建“祥云居”项目部及办理相关事务。再且，“承诺”约定“今后投资按分红比例投资，双方承诺作为今后合作的依据”，原告没有证据证明挂靠赛格实业公司开发“祥云居”项目的情况，也没有证据证明该项目工程后期投资情况。故原告主张与被告合伙建筑“祥云居”项目缺乏证据支持。原告认为，赛格实业公司是广元市审计局让我去联系的，且是我通过熟人联系的赛格实业公司并授权被告为项目部负责人，我们约定挂靠赛格实业公司并按“承诺”条件履行。该陈述意见没有相应证据支持，不予采信。2010年2月7日，赛格实业公司与广元祥云居业主委员会签订“广元祥云居城镇居民住宅灾后重建还建开发合同”。2010年3月18日，赛格实业公司依达分公司更名为祥云居分公司，免去赛格实业公司依达分公司负责人黄道力的职务，任命被告为赛格实业祥云居分公司负责人。2010年3月22日，四川省广元市工商行政管理局向赛格实业祥云居分公司颁发营业执照。前述事实证明赛格实业公司是开发“祥云居”项目的主体，被告负责的赛格实业祥云居分公司具体承建的“祥云居”项目，原告与赛格实业公司、赛格实业祥云居分公司没有挂靠关系。
㈣、关于原告诉请法院对“祥云居”项目进行清算并判决被告及第三人连带给付其利润1200万元的问题
赛格实业公司是开发“祥云居”项目的主体，赛格实业祥云居分公司具体承建“祥云居”项目，原告诉请法院对“祥云居”项目进行清算并判决被告及第三人连带给付其利润1200万元，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。
综上所述，原告的诉讼主张缺乏相应证据支持，应自行承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告何国荣的诉讼请求。
案件受理费93800元，由原告何国荣承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审 判 长 袁开信
代理审判员 李建林
人民陪审员 吴显月
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 王麒霁