山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋07民终1118号上诉人（原审被告）:山西融安科工贸有限公司,住所地：太原市万柏林区东社村（太原市卫生纸厂院内）。法定代表人:安喜文，该公司董事长。上诉人（原审被告）：张祥忠，男，1972年6月29日生，汉族，现住山西省太原市杏花岭区。上诉人（原审被告）：安喜文，女，1954年4月1日生，汉族，现住山西省太原市小店区。三上诉人委托诉讼代理人:刘再成，山西三晋（晋中）律师事务所律师。三上诉人委托诉讼代理人：戴瑞萍，山西三晋（晋中）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西祁县金峰耐火材料有限公司,住所地：晋中市祁县古县镇申村工业园。法定代表人:岳岩鹰，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏河，山西祁明律师事务所律师。上诉人山西融安科工贸有限公司（以下简称融安公司）、张祥忠、安喜文因与被上诉人山西祁县金峰耐火材料有限公司（以下简称金峰公司）定作合同纠纷一案，不服祁县人民法院（2016）晋0727民初1433号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人融安公司、张祥忠、安喜文委托诉讼代理人戴瑞萍、被上诉人金峰公司委托诉讼代理人魏河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人融安公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人承担迟延交货的违约责任总货款的50%；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担50%。事实与理由：被上诉人迟交货，形成违约。双方在2012年2-5月期间共分别于2012年2月28日、3月5日、5月15日、5月21日、5月31日签订合同六份，货物总重量为138.392吨，合同书面名称是购销合同，实际为定作合同，标的物为粘土砖，该合同的内容对产品的内容和规格以及交货期限作了明确要求，但金峰公司分别于2012年3月25日、7月7日、7月16日、9月9日、10月6日才将货发到天津港，比合同约定迟了好多，导致上诉人交不了货、结不了款，至今形成呆账，拖欠严重，给上诉人造成损失，请求二审法院维护上诉人的合法权益和法律的严肃公正。上诉人张祥忠上诉请求：依法撤销一审判决，改判上诉人不承担责任；一、二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人是融安公司股东之一，依法在职务之内从事的一切活动是以股东身份行事，并非个人行为，祁县法院判令上诉人个人承担连带责任是不对的，查封个人账户直接侵害了上诉人的合法权益，因为公司的经营亏盈集体负责，即使亏损也由集体来承担，所以请求二审法院查明事实，做出公正判决，以维护上诉人的合法权益和法律的尊严。上诉人安喜文上诉请求：依法撤销一审判决，改判上诉人不承担责任；一、二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实有偏差，双方签订六份定作合同，被上诉人交货日期比合同约定迟了3个月，导致该货物不能正常结款，结不了款，公司受损失，股东们连带受损，这一严重事实一审法院只字不提，请二审纠正。二、上诉人为股东之一，不应该单独承担公司的责任。上诉人等几人合作成立公司，原则就是共享利益，共担责任，一审判决上诉人承担责任，有悖法律，不合常理，故请求二审公正判决，以维护上诉人的合法权益和法律的尊严。被上诉人金峰公司辩称，金峰公司不存在迟延交货形成违约的问题。理由：1、双方签订的合同中，虽然约定了最迟发货时间，但是在合同中，另外约定通过传真方式签订合同，是以需方收到传真的时间为生效时间，所以由于需方收到传真的时间迟于合同中约定的供货时间，所以对于供货时间的确定不能按照合同约定的确定。2、双方在合同中约定发货应该是以上诉人验收以后按照上诉人指定地点发货，所以如果存在违约，必然会在验收环节中上诉人提出违约问题。所以发货时间是根据上诉人指定的时间发货的。3、从金峰公司发货至今已经有五六年，上诉人从未就此向被上诉人主张过任何权利，因此根据民诉法规定，其在本案中违约已经丧失了诉讼时效，针对上诉人说的金峰公司向其主张货款超过诉讼时效问题，由于其在一审过程中并没有提出，而且在上诉状也没有提出，所以对该主张不应审理。综上，一审判决正确，请求驳回上诉维持原判。针对张祥忠的上诉答辩称，张祥忠作为融安公司的股东，其在经营过程中抽逃出资，这一点是一审已经确定的，因此根据公司法规定，张祥忠应当与融安公司承担连带责任，因此，一审判决正确。针对安喜文的上诉答辩称，关于是否延期交货问题，同对融安公司的答辩意见。关于是否应该承担连带责任，意见同张祥忠的答辩意见一致。综上，请求二审驳回上诉维持原判。一审原告山西祁县金峰耐火材料有限公司向一审法院起诉请求一审三被告尽快支付剩余货款114747.56元，并且因迟延支付货款所产生的利息35729.98元及尚未确定的诉讼期间所欠货款利息。一审法院认定事实：金峰公司在2012年2-5月期间与融安公司签订购销合同。分别于2012年2月28日、3月5日（2份）、5月15日、5月21日、5月31日，共计6份。货物总重量为138.392吨，合同书面名称是购销合同，实际为定作合同，标的物是粘土砖，该合同的内容对产品内容的规格有实质要求。金峰公司分别于2012年3月25日、7月7日、7月16日、9月9日、10月6日分五次根据融安公司要求将货物发到天津港。发货金额为208510.84元，融安公司分别于2012年5月30日、2012年12月25日支付两笔货款共计93763.28元，剩余114747.56元货款还未付清。因此金峰公司要求一审三被告支付货款114747.56元及按照银行贷款利率11.49‰计算并从2012年11月1日至还款之日的利息。另查明，张祥忠、安喜文系融安公司的股东。从一审法院调取的融安公司农行太原市并南分理处（现为农行太原市滨河支行）2004年5月31日成立的验资收费凭证、分户账，张祥忠、安喜文验资时分别向融安公司账号为13×××11支付验资款300000元、400000元，2004年6月8日，张祥忠、安喜文将验资款300000元、400000元支取。针对融安公司庭审时辩称的金峰公司迟延交货造成的损失应由金峰公司承担一节。金峰公司的质证意见是金峰公司、融安公司合同签订时间并不是合同约定的2月、3月、5月，合同签订时间应当以合同的传真时间为准。合同虽然落款是2月份，合同签订时间为2月28日，但传真合同生效时间为3月3日，落款时间为5月31日，合同生效时间为8月30日。合同生效时间与所谓的签订时间是不一致的，应当考虑实际生产时间。根据合同约定，发货前融安公司派人检验后方能出厂，并且把货物运到指定地点，因此发货时间是融安公司指定的，不能应证金峰公司的生产迟延交货。且金峰公司发货至今已长达五年之久，金峰公司没有听到融安公司就所谓的延期发货主张过任何权利，根据民诉法的规定，融安公司所主张的权利已丧失诉讼时效。一审法院认为，金峰公司与融安公司签订的6份购销合同实质为定作合同，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人应按合同约定享有权利和履行义务。按照合同约定金峰公司在合同签订后如实履行合同、交付产品、开具发票，而融安公司应当按照合同约定支付金峰公司报酬208510.84元，但融安公司仅支付了93763.28元后，剩余114747.56元报酬还未付清。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬”的规定，融安公司应履行支付货款的法定义务。审理中，金峰公司与融安公司对签订的6份购销合同及货物总重量、发货金额、已付货款、剩余货款无异议，因此，金峰公司提出的要求融安公司支付报酬114747.56元的诉讼请求，一审法院予以支持。张祥忠、安喜文作为融安公司的股东，融安公司成立时，张祥忠、安喜文支付验资款后即将验资款支取，属抽逃出资的行为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（三）第十四条第二款的规定，请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。故张祥忠、安喜文应当与融安公司承担连带偿还责任。就欠付货款的相关利息，金峰公司诉求超出同期人民银行利率，不符合相关法律规定，因此一审法院依照中国人民银行同期贷款利率予以支持，自2012年12月26日开始计算，直至融安公司付清金峰公司货款为止。融安公司辩称的迟延交货造成的损失应由金峰公司承担一节，在合同履行时，合同上书写的时间与实际签订时间不一致，故不存在迟延交货的事实；安喜文提出的管辖异议，认为本案应当由太原市小店区人民法院管辖一节，据《最高人民法院关于适用的解释》第三十九条第二款的规定，发回重审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。据此一审判决：一、限被告山西融安科工贸有限公司于本判决生效后五日内给付原告山西祁县金峰耐火材料有限公司货款计人民币114747.56元，并从2012年12月26日起至被告山西融安科工贸有限公司付清原告货款之日按中国人民银行同期贷款利率计算利息；二、被告张祥忠、安喜文对上述款项承担连带偿还责任；三、驳回原告山西祁县金峰耐火材料有限公司其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据，本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审争议焦点：1.上诉人融安公司主张要求被上诉人金峰公司承担总货物50%违约责任的上诉请求是否成立。2.上诉人张祥忠、安喜文是否应对拖欠货款承担连带偿还责任。针对以上争议焦点，本院评判如下：根据金峰公司与融安公司双方约定，发货前由融安公司派人检验后方能出厂，经融安公司确定发货时间再把货物运到指定地点，且在合同履行中，合同的生效时间与实际签订时间并不一致，无法认定迟延交货之事实，故上诉人融安公司主张被上诉人金峰公司承担总货物50%违约责任的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。张祥忠、安喜文作为融安公司的股东，融安公司成立时，张祥忠、安喜文支付验资款后即将验资款支取，属于抽逃出资的行为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（三）第十四条第二款的规定，请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。故一审判决张祥忠、安喜文与融安公司承担连带偿还责任正确。综上，上诉人山西融安科工贸有限公司、张祥忠、安喜文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2595元，由上诉人山西融安科工贸有限公司、张祥忠、安喜文各负担865元。本判决为终审判决。审判长  张晓军审判员  胡 睿审判员  段 锋二〇一八年五月三十日书记员  田晶亚