新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新01民终2698号
上诉人（原审被告）：新市区阿勒泰路金酷肥牛火锅店
经营者：杨小庆。
委托诉讼代理人：任来珠，新疆北方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李奕润，新疆北方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新疆苏豪商务酒店有限责任公司。
法定代表人：陈海文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王虹，新疆臻和律师事务所律师。
上诉人新市区阿勒泰路金酷肥牛火锅店（下称金酷肥牛）因与被上诉人新疆苏豪商务酒店有限责任公司（下称苏豪酒店）房屋租赁合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民三初字第989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金酷肥牛的委托诉讼代理人任来珠，被上诉人苏豪酒店的委托诉讼代理人王虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人金酷肥牛上诉请求：请求撤销原审判决一、三、四项，驳回苏豪酒店要求我方支付租金、采暖费及违约金的原审诉讼请求。原审法院判决无视客观事实，强迫交易，显失公平。我方已多次明确表示不再履行合同，并且已实际不再履行，原审法院却仍判决履行，属强迫交易。原审法院既判决我方支付租金，又判决我方承担擅自退出的违约金，自相矛盾。我们双方的合同已解除，我方不应再承担租金。故我方提起上诉。
被上诉人苏豪酒店答辩，上诉人欠付租金是事实，上诉人无权解除合同。上诉人违约，应承担违约责任。原审判决正确，请二审法院维持原判。
一审法院认定事实：2011年1月3日，苏豪酒店与江苏路金酷店签订房屋租赁合同，约定苏豪酒店将乌鲁木齐市阿勒泰路352号其承租、经营的一楼餐厅使用面积456平方米（包括前厅部、办公室）、二楼所有客房使用面积600平方米（不包括办公室、会议室），负一层的厨房、冷库、员工餐厅、库房，使用面积为约295平方米出租交给金酷肥牛店经营餐饮业；上述房屋总面积约为1351平方米；金酷肥牛店已对上述承租房屋的情况基本了解同意承租；…上述房屋用于金酷肥牛店独立经营金酷肥牛餐饮项目；租赁期限为11年，自2011年1月5日至2022年1月4日止，苏豪酒店给金酷肥牛店进场后三个月装修期（自2011年1月5日起至2011年4月4日止），装修期内免租金；租赁期内第一年至第五年每年为76万元，后六年每年为85万元；金酷肥牛店每半年支付苏豪酒店一次房租；金酷肥牛店自双方合同签订之日起三个工作日内付苏豪酒店半年房租38万元；以后每次付款期为房屋每半年租期起始日的前一个月，即每年下半年的9月4日前和上半年的3月4日前；金酷肥牛店经营期间的水、电、暖费用由金酷肥牛店承担，门前三包费用按照双方8：2的比例分摊；水、电、暖、天然气的收费标准按照政府相应规定执行，苏豪酒店不得以任何理由加价；…金酷肥牛店装修期满正常经营后，苏豪酒店及金酷肥牛店共用休息大厅、旋转门、电梯和一楼的卫生间，金酷肥牛店负责一楼旋转门、二楼电梯门前及卫生间的保洁工作，苏豪酒店负责以上设施的正常使用和维修、维护费用；苏豪酒店保证楼前和后院的停车场由苏豪酒店及金酷肥牛店共同免费使用，共同管理；…在租赁期内，金酷肥牛店原因不能继续经营时，必须提前一个月通知苏豪酒店，金酷肥牛店投资经营场所的装修不得拆除；…在经营期间，金酷肥牛店未经苏豪酒店同意，中途擅自退出的，苏豪酒店有权终止合同，收回该房屋，金酷肥牛店应按照合同租金总额的20%向苏豪酒店支付违约金；若违约金不足以弥补损失的，金酷肥牛店应负责赔偿直至达到弥补全部损失为止；…苏豪酒店同意，本合同中金酷肥牛店的权利义务将由新成立的单位（乙方在承租的经营场所设立的单位）享有和承担。合同签订后，苏豪酒店按照约定向金酷肥牛店交付了房屋，金酷肥牛店按照合同约定向苏豪酒店支付了第一笔租赁费，金酷肥牛阿勒泰路金酷店设立后，依照合同约定将房屋租赁费支付至2015年4月3日，并在本案涉案的租赁房屋内进行餐饮经营。2015年3月4日，金酷肥牛店未按照合同约定交付2015年上半年的租赁费。2015年4月2日，金酷肥牛店支付了租金100000元。2015年4月15日，金酷肥牛店通过公证向苏豪酒店邮寄了致函，该函称因阿勒泰路改造遮挡了金酷肥牛店的门面，并占据了金酷肥牛店门前车位，且因阿勒泰路机动车道全线封闭改造，营业额从三月下旬开始急剧下滑，故要求与苏豪酒店重新商议租金及期限，并要求苏豪酒店收到该函三日内就减免租金问题予以书面答复；逾期金酷肥牛店将终止双方之间的租赁关系。苏豪酒店在收到该函之后未向金酷肥牛店作出回复。金酷肥牛店亦未再向苏豪酒店作出书面的解除合同的通知。2015年5月，金酷肥牛店开始停止营业，未将租赁房屋内的全部经营用品搬离，亦未将租赁房屋交付苏豪酒店。2015年5月25日，金酷肥牛店在乌鲁木齐市新市区人民法院起诉苏豪酒店，要求解除与苏豪酒店在2011年1月3日签订的房屋租赁合同。后金酷肥牛店在2015年9月18日撤回了苏豪酒店的起诉。当日，金酷肥牛店再次以公证形式向苏豪酒店送达了致函，确认2015年4月15日的致函内容，并称因苏豪酒店没有及时答复，金酷肥牛店再次要求解除2011年1月3日签订的房屋租赁合同。2015年9月20日，苏豪酒店向金酷肥牛店作出回函，认为金酷肥牛店迟延交纳租金，并拒绝金酷肥牛店要求减免租金及解除合同的要求，要求金酷肥牛店继续履行房屋租赁合同。双方均确认至2015年9月14日，金酷肥牛店未交付的水、电费金额为30700.1元。2015年10月10日至2016年4月10日的采暖费金额为23232元。一审法院认为：第一，双方之间的房屋租赁合同是否已经解除。金酷肥牛店辩称，苏豪酒店未及时回复其2015年4月的致函，故苏豪酒店与其签订的房屋租赁合同已解除。首先，金酷肥牛向苏豪酒店发出的2015年4月的致函是否是解除合同的通知。金酷肥牛辩称因合同约定店面前的停车场被阿勒泰路改造占用，苏豪酒店无法提供合同约定门前停车场，苏豪酒店违约，故金酷肥牛店享有租赁合同解除权。双方之间是房屋租赁合同，金酷肥牛租赁的是苏豪酒店经营的部分房屋，即苏豪酒店有向金酷肥牛提供经营使用房屋的主要义务，金酷肥牛有按时向苏豪酒店交付租金的主要义务。双方合同约定原告保证楼前和后院的停车场由苏豪酒店及金酷肥牛店共同免费使用，共同管理；该条约定是苏豪酒店在租赁合同中的附随义务，金酷肥牛未提供证据证明该条附随义务已导致其与苏豪酒店的整个租赁合同无法实际履行，且金酷肥牛庭审中亦确认，该在房屋后院仍有停车场可以使用，故金酷肥牛仅以苏豪酒店不能履行部分附随义务而要求解除整个合同的理由，一审法院不予采信。2015年4月金酷肥牛向苏豪酒店作出的致函，实为金酷肥牛认为租赁房屋周围客观情况发生变化，而要求与苏豪酒店变更合同实质性条款的通知，并非解除租赁合同的书面通知，不具有解除合同的效力。
其次，金酷肥牛于2015年9月18日发出的致函是否为解除双方房屋租赁合同的通知。金酷肥牛在2015年5月向一审法院提起诉讼，要求解除双方之间的合同，金酷肥牛在案件审理过程中撤回起诉。撤诉当日即2015年9月18日又向苏豪酒店以公证发出致函要求解除合同。苏豪酒店于2015年9月29日在一审法院提起本次诉讼。金酷肥牛辩称房屋租赁合同第十一条第三项规定了金酷肥牛享有解除权。房屋租赁合同第十一条第三项约定，由于金酷肥牛原因不能继续经营时，必须提前一个月通知苏豪酒店，并未约定该通知即具有解除合同的效力，金酷肥牛以2015年9月18日致函发生解除合同效力的辩称理由，一审法院不予采信。苏豪酒店与金酷肥牛店之间的房屋租赁合同未实际解除。庭审中金酷肥牛亦确认未与苏豪酒店进行租赁房屋的交接手续，金酷肥牛仍实际占用使用房屋，故苏豪酒店要求金酷肥牛支付租赁费660000元的诉讼请求，一审法院予以支持。
苏豪酒店主张的水、电费35905.99元，经双方核实水、电费的金额实为30700.1元，故苏豪酒店要求金酷肥牛支付水、电费的诉讼请求，一审法院予以支持，但金额应为30700.1元。双方之间的房屋租赁合同未解除，金酷肥牛应将2015年10月至2016年4月期间的采暖费支付给苏豪酒店，故苏豪酒店要求支付采暖费23232元的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。苏豪酒店主张的滞纳金的诉讼请求，苏豪酒店现主张的滞纳金实为违约金，故苏豪酒店主张的滞纳金的诉讼请求，一审法院予以支持；金酷肥牛抗辩滞纳金不存在且滞纳金金额过高。双方租赁合同中已经约定金酷肥牛未经苏豪酒店同意，擅自退出的违约责任金额，且苏豪酒店亦未出示违约金不足以弥补损失的证据，苏豪酒店主张的滞纳金金额应以双方约定的违约金计算方式计算，故苏豪酒店主张的滞纳金金额应为152000元。综上，判决：一、新市区阿勒泰路金酷肥牛火锅店支付新疆苏豪商务酒店有限责任公司租赁费660000元；二、新市区阿勒泰路金酷肥牛火锅店支付新疆苏豪商务酒店有限责任公司水、电费30700.1元；三、新市区阿勒泰路金酷肥牛火锅店支付新疆苏豪商务酒店有限责任公司采暖费23232元；四、新市区阿勒泰路金酷肥牛火锅店支付新疆苏豪商务酒店有限责任公司滞纳金152000元。
本院二审期间，当事人未提供新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审认定事实基本相同。另，关于金酷肥牛是否搬离的事实，苏豪酒店自认要求金酷肥牛在搬离时需出具书面手续。
本院认为，关于本案当事人双方的房屋租赁合同是否解除的问题。金酷肥牛虽向苏豪酒店发出解除合同的通知，但并未发生约定或法定解除的条件，故金酷肥牛发出解除合同的通知不具有解除合同的效力。但金酷肥牛自2015年5月起即停止营业，并在4月发出通知要求重新商谈合同，否则解除合同，又于同年5月向法院起诉要求解除合同，撤诉后，再于9月再次起诉要求解除合同，从金酷肥牛的一系列行为可以表明，金酷肥牛以其行为明确表示不继续履行合同。而房屋租赁合同的性质不宜强制履行，双方租赁合同的目的已无法实现，故双方的租赁合同应予解除。解除时间以金酷肥牛第二次起诉解除合同的时间2015年9月29日为宜。金酷肥牛应向苏豪酒店支付2015年5月22日至9月29日期间的房屋租金即267908元（760000/12*4+760000/365*7）。原审法院判令合同继续履行，并支付租金66万元有误，本院予以纠正。对于苏豪酒店称因金酷肥牛一直未搬离，故合同一直未予解除，金酷肥牛应承担此间的租金的抗辩理由，本院认为，苏豪酒店虽不同意金酷肥牛解除合同的主张，但该合同的实际履行状况已表明金酷肥牛已不再继续履行合同，在此情况下，苏豪酒店应采取一定措施减少损失。对于物品的搬离，苏豪酒店称系金酷肥牛一直不予搬离，但在金酷肥牛第一次起诉解除合同期间即2015年5月至9月期间，双方仍未就搬离达成一致。并且在本案诉讼中，苏豪酒店也称金酷肥牛搬离物品需向苏豪酒店提供书面手续。同时，就物品的搬离，金酷肥牛已向法院提起侵权诉讼，但至今仍未搬离，故造成物品未予搬离并非金酷肥牛的原因，故对合同解除后的租金，金酷肥牛不应承担。另外，金酷肥牛的租金已交至2015年5月22日，在租金届满之前，金酷肥牛即已提出解除合同，双方对合同的履行发生纠纷，合同已处于非正常履行状态，金酷肥牛并非故意拖欠此后的租金，故对于苏豪酒店主张的欠付租金的滞纳金无法律依据，本院不予支持，苏豪酒店主张的滞纳金系延付租金的滞纳金，而双方在合同中约定的违约金系金酷肥牛擅自退出导致合同解除的违约责任，苏豪酒店主张的滞纳金与双方约定的违约金的事实及法律依据均不同，一审法院将违约金作为滞纳金处理有误，本院予以纠正。因金酷肥牛无约定及法定依据单方解除合同，构成违约，应承担导致合同解除的违约责任，但苏豪酒店在本案中未主张违约责任，故本案不做处理。对于苏豪酒店主张的2015年10月至2016年4月的采暖费，系合同解除后的费用，不应由金酷肥牛承担，一审判令金酷肥牛承担该采暖费有误，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民三初字第989号民事判决第二项即：新市区阿勒泰路金酷肥牛火锅店支付新疆苏豪商务酒店有限责任公司水、电费30700.1元；
二、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民三初字第989号民事判决第一项即：新市区阿勒泰路金酷肥牛火锅店支付新疆苏豪商务酒店有限责任公司租赁费660000元为：新市区阿勒泰路金酷肥牛火锅店支付新疆苏豪商务酒店有限责任公司租赁费267908元；
三、撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民三初字第989号民事判决第三项、第四项即新市区阿勒泰路金酷肥牛火锅店支付新疆苏豪商务酒店有限责任公司采暖费23232元；新市区阿勒泰路金酷肥牛火锅店支付新疆苏豪商务酒店有限责任公司滞纳金152000元；
四、驳回新疆苏豪商务酒店有限责任公司要求新市区阿勒泰路金库肥牛火锅店支付采暖费23232元的诉讼请求；
五、驳回新疆苏豪商务酒店有限责任公司要求新市区阿勒泰路金库肥牛火锅店支付滞纳金318000元的诉讼请求。
本案诉讼标的1037137.99元，给付标的298608.1元，占诉讼标的的29%，应收一审案件受理费14170.42元、邮寄送达费40元、诉讼保全费4020元（苏豪酒店均已预交），由苏豪酒店负担71%即10061元，金酷肥牛负担29%即4109.42元。二审案件受理费12152.32元（金酷肥牛已预交），由金酷肥牛负担3524.17元，苏豪酒店负担8628.15元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎 剑
审 判 员 王 宏
代理审判员 黄淑梅
二〇一六年九月六日
书 记 员 田伟伟