云南省临沧市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云09民终351号
上诉人（原审原告）:王丕学，男，1951年4月1日生，汉族，农民，住临沧市临翔区。
委托诉讼代理人：莫莲，云南山海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：临翔区马台乡全河村民委员会。住所地：临沧市临翔区马台乡全河街子。
负责人：段加忠，该村委会主任。
委托诉讼代理人:刘翔，云南聚盈律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：张勇，男，1970年12月18日生，汉族，临翔区水利局马台乡水利站工作人员，住临沧市临翔区。
被上诉人（原审被告）：李以忠，男，1960年3月12日生，汉族，临翔区水利局马台乡水利站工作人员，住临沧市临翔区。
被上诉人（原审被告）：周宗和，男，1977年5月8日生，汉族，个体工商户，住临沧市临翔区。
上诉人王丕学因与被上诉人临沧市临翔区马台乡全河村民委员会（以下简称全河村委会）、张勇、李以忠、周宗和合同纠纷一案，不服临沧市临翔区人民法院（2016）云0902民初593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王丕学的委托诉讼代理人莫莲，被上诉人全河村委会的负责人段加忠及其委托诉讼代理人刘翔，被上诉人张勇、李以忠、周宗和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王丕学上诉请求：l、撤销临沧市临翔区人民法院(2016)云0902民初593号民事判决，改判支持上诉人一审主张的第一、三、四、五项诉讼请求。2、本案二审上诉费由被上诉人共同承担。事实和理由:一、一审判决认定事实错误。1、本案是发回重审案件，但判决所作出的事实认定及理由与原判决几乎没有差别。(2015)临民初字第1494号民事判决书以及现在的(2016)云0902民初593号民事判决书均引用了(2015)临民初字第354号、(2015)临中民终字第391号民事判决书中确认的：双方当事人之间于2012年12月6日签订的《征地协议》内容已经变更这一认定。然而这一认定从第一次上诉人主张时就没有认可，作出该认定的依据仅有四名被告的口头辩解，无其他证据予以佐证。该辩解是四名被告为逃脱责任而在歪曲事实，不但得到了人民法院的支持，还一而再、再而三的被引用，这样的认定无法让人信服。2、该判决将原判决认定的：“上诉人的亲属还在与马台××中队相邻的地上挖沙，影响了马台××中队的房屋基础……”变更为：因上诉人没有支砌挡墙，导致马台××中队不得不重新砌了另外一堵挡墙。同之前所有抗辩理由一样，上诉人的主张是要求几名被告履行合同义务，而该合同与马台××中队无任何关系。但人民法院的几次判决都把马台××中队作为合同变更的主体之一从而认定书面协议已经变更，该认定系偏信几被告人的口头答辩而一直无视当事人双方的书面协议，把与本案无关的第三人马台××中队拉扯进来，还用第三人的权利来反驳上诉人的主张，这超出了合同相对性的原则。3、依据(2015)临中民初字第354民事判决书及（2015）临中民终字第391号民事判决书的判决，王东从张蓥处领取的是承揽工程的工程款，上诉人没有履行承揽合同义务，返还这5万元理所应当，且现在上诉人已全部返还，但这并不代表几名被告应当在河边建挡墙的义务就可以免除。而马台××中队挡墙的支砌与本案没有关联性，马台××中队可另行主张。4、根据被告的答辩，判决书第3页第一段最后两行，上诉人赞同被告的这一主张，内心也一直认为是协议已经履行完毕，但这一协议已经被(2015)临民初字第354号民事判决书及(2015)临中民终字第391号民事判决书予以否定。二、被上诉人全河村委会的行为构成违约，应当据协议约定承担违约责任。上诉人已经依据协议交出了涉案土地，且协议第四条约定，被上诉人全河村委会没有履行约定时，被上诉人全河村委会不得在所征土地上施工建房，在协议没有全部履行的情况下，马台××中队的办公楼早已建成并投入使用，全河村委会已构成违约，上诉人有权利要求全河村委会继续履行协议，并承担违约责任。三、一审判决书中认定上诉人不能举证证明自己的主张，上诉人的证据就是双方当事人签订的书面协议。一审认定协议已变更无证据证实，且把本应当由被上诉人承担的变更协议的责任完全推脱给王丕学，无事实和法律依据。四、被上诉人张勇、李以忠、周宗和依法应当承担担保责任。不管三名被上诉人受政府委派还是受朋友邀请而来，三人均为具有完全民事行为能力的成年人，该案的征地行为名为征收，但并不是行政行为，而是普通的民事行为，协议双方都是平等的民事主体关系，都应当对自己的行为后果负责，且本案中不存在担保人免责的任何情形。
被上诉人全河村委会答辩称：原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予以维持。1、王丕学拒不履行合同义务，导致协议解除，全河村委会所负有的第四项义务也随之解除。2、王丕学诉求全河村委会为其办理土地面积为0.955亩的宅基地使用权证，该约定违反法律规定，不应当得到法院支持。3、王丕学诉请法院判令全河村委会承担违约责任向其支付5万元的诉请无任何事实和法律依据，不应当得到法院支持。4、本案中，全河村委会作为王丕学签订征地协议的合同相对人，不应当对王丕学的诉讼请求承担任何责任，因此，在补充协议中作为担保人的张勇、李以忠、周宗和也不应当承担任何责任。
张勇、李以忠、周宗和与全河村委会的答辩意见一致，请求驳回上诉，维持原判。
王丕学一审诉求：1.判令被告在原告家位于马台××中队办公楼旁的土地靠河边一侧修建一道挡墙，挡墙规格为：长72米，基础1.5米，基础以上高3米，底宽1.5米，头宽0.5米，要平缝，水泥标号用65号；2.为原告办理该土地面积为0.955亩的宅基地使用权证；3.判令被告全河村委会向原告支付违约金50000元；4.判令被告张勇、李以忠、周宗和对第一、二、三项诉讼请求共同承担担保责任；5.本案诉讼费由被告全河村委会承担。
一审法院认定事实：2010年12月，因临翔区交警队马台××中队要在马台乡××村建设办公楼需要征用原告家的土地，马台乡人民政府抽调张勇、李以忠会同被告马台乡××村委会共同组成工作队一起来与原告商谈征地事宜。2010年12月18日，王东代其父亲王丕学与村委会签订了征地补偿协议。2012年12月6日，双方再次协商，并签订了马台××中队建设土地征用第二次协议，由被告全河村委会在原告家位于全河村马台××中队办公楼旁的土地靠河边一侧为原告修建一道挡墙，挡墙规格为：长72米，基础1.5米，基础以上高3米，底宽1.5米，头宽0.5米，要平缝，水泥标号用65号；协助原告办理0.955亩的宅基地审批相关手续；同时由张勇、李以忠、周宗和三人对被告的义务进行了担保。协议签订后，经原、被告及马台××中队同意，对协议内容进行了重新口头约定，由将要在马台××中队与原告家相邻的地块中间支砌的挡墙改为在马台××中队办公楼旁的土地靠河边一侧修建一道共用挡墙。为防止地块坍塌，影响马台××中队的房屋，由原告出资将原告家的地块坑凹处进行填平，并由为马台××中队施工建房的张蓥支付原告50000元支砌挡墙费用，由原告自行支砌该挡墙。2013年4月24日，原告向张蓥领取了支砌挡墙的50000元费用后没有支砌挡墙，导致马台××中队不得不重新砌了另外一堵挡墙，为此，张蓥向法院起诉要求原告之子王东返还50000元的支砌挡墙费用。该案经临沧市临翔区人民法院审理，作出（2015）临民初字第354号民事判决，因原告王丕学不服该判决向临沧市中级人民法院提出上诉，临沧市中级人民法院以（2015）临中民终字第391号民事判决书驳回上诉，维持（2015）临民初字第354号民事判决。
一审法院认为，当事人协商一致，可以变更合同。合同变更的效力，是指合同变更对于当事人产生的法律拘束力。合同的变更，主要是在保持原合同关系的基础上，使合同内容发生变化。合同变更的实质是以变更后的合同代替了原合同。因此，在合同发生变更以后，当事人应当按照变更后的合同内容作出履行。本案中，2012年12月6日,原告王丕学与被告签订的协议第四条约定：在原告家位于马台××中队办公楼旁的土地靠河边一侧为原告修建一道挡墙，挡墙规格为：长72米，基础1.5米，基础以上高3米，底宽1.5米，头宽0.5米，要平缝，水泥标号用65号。后经协商，协议内容变更为：由将要在马台××中队与原告家相邻的地块中间支砌的挡墙改为在马台××中队办公楼旁的土地靠河边一侧修建一道共用挡墙，故协议的内容及履行方式双方当事人已经进行了变更，该变更后的约定因原告之子王东领取张蓥支付砌挡墙的50000元后没有履行支砌挡墙义务，故张蓥向法院起诉王东要求返还支砌挡墙费50000元。该案以（2015）临民初字第354号民事判决书作出处理，临沧市中级人民法院以（2015）临中民终字第391号判决维持了（2015）临民初字第354号判决。由此证明，变更后的协议合法有效，双方应当按照变更后的合同内容作出履行。现原告起诉要求被告履行变更前约定的协议内容，与合同变更的实质是以变更后的合同代替了原合同的规定不符，不予支持。对原告王丕学要求被告办理该土地面积为0.955亩的宅基地使用权证和支付违约金50000元、由被告张勇、李以忠、周宗和对上述诉讼请求共同承担担保责任的诉请，首先被告全河村委会不是办理宅基地使用权证的职能机构。根据协议约定：被告全河村委会有支持和协助原告办理0.955亩的宅基地审批相关手续的义务，因原告未提交和证明被告全河村委会不协助原告王丕学办理相关手续及被告违约的事实依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条亦规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。故对原告王丕学的上述请求，因与查明的事实和相关法律不符，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，判决：驳回原告王丕学的诉讼请求。
二审中，当事人未提交新证据。除（2015）临民初字第354号案件、临沧市中级人民法院（2015）临中民终字第391号案件中当事人为王东外，经二审审理确认的事实与一审一致。
二审争议焦点为，上诉人关于：1、判令全河村委会在王丕学家位于马台××中队办公楼旁的土地靠河边一侧修建一道长72米挡墙，并支付违约金50000元的上诉主张能否成立。2、为王丕学办理该土地面积为0.955亩的宅基地使用权证的上诉主张能否成立。3、判令被告张勇、李以忠、周宗和承担担保责任的上诉主张能否成立。
一、关于判令全河村委会在王丕学家位于马台××中队办公楼旁的土地靠河边一侧修建一道长72米挡墙，并支付违约金50000元的上诉主张能否成立的问题。
2010年12月，因马台××中队要在马台乡××村建设办公楼需要征用王丕学家的土地，马台乡人民政府抽调张勇、李以忠、周宗和会同全河村委会共同组成工作队,与王丕学商谈征地事宜。2010年12月18日，王东代其父亲王丕学与全河村委会签订了征地补偿协议。2012年12月6日，双方再次协商，并签订了马台××中队建设土地征用第二次协议。协议第四条约定：“甲方（全河村委会）负责乙方（王丕学）宅基地河边的72米挡墙，基础1.5米，基础以上高3米，底宽1.5米，头宽0.5米，要平缝，水泥标号用65号”。该协议约定内容受益人为王丕学。协议签订后，在合同履行过程中，经王丕学一方、全河村委会及马台××中队口头协商同意，对协议内容进行了重新口头约定，由将要在马台××中队与王丕学家相邻的地块中间支砌的挡墙改为在马台××中队办公楼旁的土地靠河边一侧修建一道共用挡墙。为防止地块坍塌，影响马台××中队的房屋，由王丕学出资将王丕学家的地块坑凹处进行填平，并由为马台××中队施工建房的张蓥支付王丕学一方50000元砌筑挡墙费用，由王丕学之子王东自行砌筑挡墙。该口头协议的受益人为马台××中队、王丕学。2013年4月24日，王东向张蓥领取了支砌挡墙的50000元费用后，未按口头约定的内容在靠河岸一侧修建一道共用挡墙，导致马台××中队不得不重新砌了另外一堵挡墙。故马台交警中队负责施工人张蓥以承揽合同纠纷诉至临翔区人民法院，2015年9月30日临沧市临翔区人民法院以（2015）临民初字第354号民事判决，支持张蓥的诉讼请求，判令王东返还5万元。王东不服（2015）临民初字第354号民事判决提起上诉，2015年12月9日临沧市中级人民法院作出（2015）临中民终字第391号判决，认为张蓥向王东支付50000元挡墙补助款是基于王东与交警队约定王东在河边砌筑挡墙而产生，现王东未按约定砌筑挡墙，付款条件未成就，张蓥要求王东返还挡墙补助费，应予支持。王东与全河村委会协议约定由全河村委会负责在河边砌筑挡墙，根据合同相对性原则，该约定对张蓥无法律约束力，与张蓥给付挡墙补助款的行为属不同性质的法律关系，当事人可另行主张权利。故对王东的上诉请求予以驳回。后王丕学又诉至法院，产生本案诉争。
本院认为，综合本案收集在卷的证据，结合现场查看的情况，王丕学与全河村委会所签订的征地协议自愿、合法，双方应按照协议约定全面履行自己的义务。但在履行过程中，双方仅以口头方式变更书面合同，王东未按照口头变更协议内容，在马台××中队办公楼旁的土地靠河边砌筑挡墙而引发纠纷，对于王东未砌筑挡墙已经本院（2015）临中民终字第391号判决确认，并判决王东返还50000元费用。但王东未砌筑挡墙的行为，并不导致其父王丕学与全河村委会协议约定由全河村委会负责在河边砌筑挡墙的义务全部丧失。故原审对“变更后的协议合法有效，双方应当按照变更后的合同内容作出履行。现原告起诉要求被告履行变更前约定的协议内容，与合同变更的实质是以变更后的合同代替了原合同的规定不符，不予以支持”的评判不当。本院认为，综合所涉协议的形成、内容、履行以及现场情况，王丕学一方未履行在河边一侧砌筑挡墙，以致引发纠纷，其应承担主要责任。变更后的约定中，约定建挡墙的受益人包括马台××中队及王丕学户，对建挡墙的费用本院参照双方曾约定的价格50000元，并据王丕学一方的过错责任，酌定由全河村委会补偿王丕学户建挡墙费用20000元。
二、王丕学办理该土地面积为0.955亩的宅基地使用权证的上诉主张能否成立的问题。
本院认为，双方签订的《马台××中队建设土地征用第二次协议》第四条约定“乙方（王丕学）的0.955亩宅基地审批手续由甲方（全河村委会）于2012年12月31日前办理清楚。如果不完成，甲方不得施工”。协议中并未约定具体如何办理，全河村委会不是办理宅基地使用证的职能机构，虽然按约定内容，全河村委会有协助王丕学办理0.955亩的宅基地审批相关手续的义务，但王丕学并未提供其已向马台村委会递交办理宅基地的申请材料，马台村委会不予协助办理的证据，应承担举证不能的不利后果。对该上诉主张，本院不予支持。
三、判令张勇、李以忠、周宗和承担担保责任的上诉主张能否成立的问题。
本院认为，双方签订的《马台××中队建设土地征用第二次协议》第七条约定“此协议签订后生效。担保人：马台乡政府工作人员张勇、李以忠，全河烟站工作人员周宗和。如果甲方不履行协议的相关规定，担保人同意和甲方一起承担相关责任”。但在合同履行过程中王丕学与全河村委会进行过口头变更，王丕学并未举证保证人对口头变更内容同意继续担保的证据，应承担举证不能的不利后果，且由张勇、李以忠、周宗和承担责任无充分的事实及法律依据。对该上诉主张，本院不予支持。
综上，上诉人王丕学的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项及最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销临沧市临翔区人民法院（2016）云0902民初593号民事判决。
二、由临沧市临翔区马台乡全河村民委员会于本判决生效后三十日内，支付王丕学砌筑挡墙费用20000元。
三、驳回王丕学的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1050元，由王丕学负担630元，由临沧市临翔区马台乡全河村民委员会负担420元；二审案件受理费1050元，由王丕学负担630元，由临沧市临翔区马台乡全河村民委员会负担420元。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。
审判长 兰晓滔
审判员 张建红
审判员 龙 伟
二〇一六年十二月二十六日
书记员 李 丹