山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第1211号
上诉人（原审原告）吴演汉。
委托代理人朱建设。
委托代理人吴建军。
被上诉人（原审被告）济宁市东方圣地人力资源开发有限公司。
法定代表人邵新才，主任。
委托代理人李冰卓。
被上诉人（原审被告）山推工程机械股份有限公司。
法定代表人张秀文，董事长。
委托代理人任保敬。
委托代理人程大伟。
上诉人吴演汉因劳动争议一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2013）济高新区民初字279号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2010年6月1日，原告吴演汉与被告济宁市东方圣地人力资源开发有限公司签订劳动合同书。该合同约定原告的劳动合同期限为：2010年6月1日至2013年5月31日。签订合同后，被告济宁市东方圣地人力资源开发有限公司以劳务派遣的形式，将原告派遣到被告山推工程机械股份有限公司工作。2012年11月19日，被告山推工程机械股份有限公司以原告“长期工作懒散、不积极，无法完成工作任务，经警告教育拒不改正，且严重违反公司规章制度，2012年1月到10月旷工五天，多次迟到、早退，造成恶劣影响”为由，将原告退回被告济宁市东方圣地人力资源开发有限公司。2012年11月20日，被告济宁市东方圣地人力资源开发有限公司通知原告解除劳动合同，当日原告知悉解除劳动合同的情况，后原告没有再到被告处上班，当事人之间形成纠纷。原告向济宁市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求济宁市东方圣地人力资源开发有限公司支付违法解除合同赔偿金、支付加班费、福利、绩效工资10%的补偿（即同工同酬工资差额）以及工伤费。该委于2013年2月28日做出济劳人仲案字（2013）第10号仲裁裁决书，裁决：“一、第二被申请人向申请人支付加班费1200.8元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。”仲裁裁决书送达后，原告对裁决不服，向本院提起诉讼。
原审法院认为，原告与济宁市东方圣地人力资源开发有限公司均认可双方已经解除劳动合同，对此本院予以确认。关于被告是否存在违法解除与原告的劳动合同的问题双方存在争议。根据原告在仲裁部门庭审笔录中记载，原告对济宁市东方圣地人力资源开发有限公司提交的《派遣员工吴演汉工作表现》中工段长姬强和工段生产调度席剑的签字没有异议，该证据中载明了原告在工作中存在工作懒散及不能完成生产任务的情况。而《对吴演汉提出工作警告的会议纪要》和《推土机事业部金加工工厂决定退回吴演汉会议纪要》，也有参加会议人员签字，并加盖了山推工程机械股份有限公司金加工工厂公章，也能够证明原告工作中确实存在工作懒散及不能完成生产任务的情况。根据原、被告的陈述，2012年10月22日至25日，以及2012年10月30日至31日，原告没有到山推工程机械股份有限公司处上班。原告主张因病假未上班。根据山推工程机械股份有限公司提交的单位考勤制度，原告请假应当履行请假手续，但原告没向本院提交其曾经履行了请假手续的相应证据，不能证明原告已向单位履行了请假的程序。山推工程机械股份有限公司根据原告上述表现将原告退回原派遣单位，而济宁市东方圣地人力资源开发有限公司根据原告在山推工程机械股份有限公司处工作的表现，决定解除与原告的劳动合同，二被告的行为并不违反法律规定，不构成违法解除劳动合同。因此原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院依法不予支持。原告要求被告支付待业生活费，因双方劳动合同已经解除，原告的该项诉求没有事实依据，因此本院不予支持。原告主张与山推工程机械股份有限公司正式职工之间存在不同工同酬的问题，原告仅要求证人李志远出庭作证，该证据为单一的证人证言，原告没有其他证据相佐证，因此原告要求同工同酬工资的请求，因证据不足，本院不予支持。原告主张加班费，也申请证人李志远出庭作证，但该证据同样为单一的证人证言，并且证人也不能证明原告加班的具体时间。山推工程机械股份有限公司向本院提交签到详单及出勤统计表，原告对其真实性不予认可。本院认为，签到详单及出勤统计表关于原告出勤的统计存在多处不一致的情形，并且签到详单中关于出勤时间的记载也有矛盾之处，因此本院对该两份证据不予确认。原告主张加班费因证据不足，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第六十五条第二款之规定，判决：驳回原告吴演汉的诉讼请求。案件受理费10元，由原告吴演汉负担。
宣判后，吴演汉不服，向本院提起上诉，请求撤销（2013）济高新区民初字279号民事判决，依法改判被上诉人解除劳动合同无效，判决被上诉人支付上诉人各项赔偿金48319元。理由是：一审法院判决事实不清、背离法律，枉法判决，显失公平。根据劳动法的规定，应由用人单位负举证责任，而不是劳动者举证。一审判决认定“根据被告的测评表现，和原告不能证明向单位履行请假手续的相应证据”，判决二被告解除合同不违法是错误的，被上诉人山推工程机械股份有限公司规章制度第七条第四款规定，年内累计或连续旷工3天，停发当月岗位（技能）工资和绩效工资。可上诉人的工资表显示每月都有技能工资和奖金的发放，证明上诉人没有旷工。上诉人提交的考勤统计表中有大量的加班信息。被上诉人没有发放加班费的证明。请求二审法院判决被上诉人依法赔偿上诉人加班费21451元、同工不同酬工资差额5280元、应得福利1200元、待业费6600元，违法解除合同赔偿金8788元、精神损害抚慰金5000元，共计48319元。上诉人起诉是为了争取权利，仲裁给上诉人的1200.80元，一审法院亦没有给予维持，明显偏袒被上诉人。上诉人在两年的工作中多次受到表扬，还有张榜表扬和奖励。综上所述，请求二审法院纠正一审判决，予以改判。
被上诉人济宁市东方圣地人力资源开发有限公司答辩称，一审认定事实证据充分、适应法律正确，请求二审法院维持原判。上诉人提出的上诉理由与事实不符，请求二审法院判决驳回其上诉请求。
被上诉人山推工程机械股份有限公司答辩称，一审认定事实清楚、适应法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……。本案中，被上诉人山推工程机械股份有限公司提交的考勤表记载上诉人多次存在迟到、早退现象，与被上诉人济宁市东方圣地人力资源开发有限公司提交的《派遣员工吴演汉工作表现》、《对吴演汉提出工作警告的会议纪要》、《推土机事业部金加工工厂决定退回吴演汉会议纪要》证据，能够相互印证上诉人吴演汉违反了单位规章制度，被上诉人山推工程机械股份有限公司将上诉人吴演汉退回被上诉人济宁市东方圣地人力资源开发有限公司，被上诉人济宁市东方圣地人力资源开发有限公司与上诉人吴演汉解除劳动合同并不违反法律规定，不属于违法解除劳动合同，上诉人要求劳动合同赔偿金的请求不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。上诉人吴演汉主张同工不同酬工资差额5280元、应得福利1200元、待业费6600元，违法解除合同赔偿金8788元、精神损害抚慰金5000元，共计48319元，其有责任提供相应证据，因其未提供相应证据，故对其该主张不予支持。上诉人吴演汉主张的加班费21451元虽无证据证明，但经济宁市劳动人事争议仲裁委作出济劳人仲字（2013）第10号仲裁裁决书裁决被上诉人山推工程机械股份有限公司支付上诉人吴演汉加班费1200.8元后，被上诉人山推工程机械股份有限公司未提起诉讼，说明其对该裁决已经认可，故其应当支付上诉人加班费1200.8元。综上所述，一审判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销济宁高新技术产业开发区人民法院（2013）济高新区民初字第279号民事判决。
二、被上诉人山推工程机械股份有限公司于判决生效之日起十日内支付上诉人吴演汉加班费1200.8元。
三、驳回上诉人吴演汉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，由被上诉人山推工程机械股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫先东
代理审判员 张 芳
代理审判员 韩 飞
二〇一四年六月十八日
书 记 员 李梦琦