江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣01民终9号上诉人（原审原告）：历菊英，女，1962年8月16日出生，汉族，户籍地址：江西省宜春市袁州区。委托诉讼代理人：苏江，江西甘雨律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南昌龙翔洗涤服务有限公司，住所地：江西省南昌县向塘镇丁坊村，统一社会信用代码：91360121083938722E。法定代表人：胡建龙。委托诉讼代理人：方强，男，1979年9月5日出生，汉族，户籍地址：江西省南昌市青山湖区，系该公司经理。上诉人历菊英与上诉人南昌龙翔洗涤服务有限公司(以下简称龙翔公司)因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2017）赣0121民初838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人历菊英上诉请求：1、依法撤销一审判决，并改判由被上诉人赔偿上诉人191945.21元（即在一审判决119411.8元的基础上增加72533.41元）；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人除精神损害抚慰金外的各项损失为146398.8元有误。1、后续治疗费实际花费为8521.11元，一审法院在鉴定意见8000元的情况下酌定7000元显然不合理，且该费用应当以上诉人实际支出为准，且因后续治疗增加交通费476元、住宿费60元、陪护椅费10元；2、护理费应当依据《人赔解释》按照护理行业每天118元的标准计算为10620元；3、住院伙食补助费依据《人赔解释》按照住院所在地南昌的国家机关一般工作人员出差伙食补助每天100元的标准计算住院70天（不是一审认定的64天）为7000元；4、伤残等级问题，江西神州司法鉴定中心作出的鉴定意见仅对上诉人左手指作出评定，不仅该评定等级与事实不符，还遗漏了上诉人左手及手腕功能丧失的伤残评定，根本就不符合鉴定规则，不能被采信；而且上诉人提交的一处六级伤残、一处八级伤残的鉴定意见系一审立案时应法院要求作出的，符合鉴定规则，与事实相符，应作为定案依据，所以残疾赔偿金应当为128662.8元，被抚养人生活费为6450.4元。5、误工时间问题，根据2017年9月1日江西省高级人民法院向全省各级法院下发的《关于审理人身损害赔偿案件指导意见》第20条第3款规定，确定误工时间的定残日在重新鉴定改变残疾等级的，按照重新鉴定作出之日确定定残日，而一审法院在采纳重新鉴定七级伤残意见的同时，对误工时间的认定却未予相应顺延，那就应当采纳相对应的一处六级、一处八级伤残的鉴定意见。否则就应当认定误工时间至2017年5月26日共计289天，而非154天。第二、一审法院认定上诉人工作中未尽到必要安全注意义务没有事实依据，并据此认定上诉人自行承担上述等费用20%的责任显属不当。虽侵权责任法规定被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任，但被上诉人自始至终都没有提供任何证据证明可以减轻其责任，应当承担举证不能的法律后果。而实际上，上诉人受伤时系按被上诉人要求履行工作职责，受伤时也根本不存在操作失误等情况，根本不存在任何过失。因此，被上诉人应承担全部赔偿责任。第三、上诉人受伤及其严重，身体和精神受到重创，目前虽能自理，但是因左手功能丧失，对于家庭责任却难以继续担当，根本就无法洗衣、做饭等照料家人，反而成为家人的负担，给上诉人及家人带来巨大精神损害，应当支持上诉人20000元的精神损害抚慰金。上诉人龙翔公司对于上诉人历菊英的上诉辩称：我方不应该承担全责，历菊英是一个成年人，是有过错的，对于赔偿费用的计算详见我方上诉状。上诉人龙翔公司上诉请求：撤销一审判决第一项，并予以改判（即在一审判决119411.8元的基础上减少60000元）。事实和理由：一、上诉人龙翔公司在本案一审作为被告主体不适格。本案事故的发生导致历菊英身体受到伤害，与上诉人龙翔公司之间存在法律上因果关系（雇佣关系），所以，上诉人依法负此事故所致的赔偿责任。但是一审判决书认为：“对原告历菊英身体受伤造成的损失，应由被告南昌龙翔洗涤服务有限公司应承担80%，由原告历菊英自行承担20%。”不符合客观事实。二、一审判决确认的“住院伙食补助费”缺乏依据。历菊英在南大二附院住院64天，期间上诉人向被上诉人支付伙食费5700元，平均每天89元。依据《工伤保险条例》第29条职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费。因此，一审判决按“50元／天”进行计算住院补助费是错误的。历菊英自2016年8月9日至2016年10月18日期间，急救及诊疗费用共计194752.75元。其中历菊英垫付住院费4554.10元，陪护椅费400元，共计4954.10元，与历菊英主张的“自己垫付的门诊及住院费7901.10元及陪护椅费用680元”不符合客观事实。三、一审判决支持历菊英精神损害抚慰金不合法。上诉人龙翔洗涤服务有限公司第一时间支付各项诊疗费用19万多元，历菊英主张精神损害抚慰金依法不应支持，一审判决支持上诉人精神损害抚慰金8000元是错误的。上诉人历菊英对于上诉人龙翔公司的上诉辩称：1、龙翔公司主体适格，历菊英在龙翔公司上班是事实，受伤也是事实，雇主为责任主体。2、龙翔公司已经给付住院伙食补助5700元，我们认可，同意在该项目下扣减该费用，但一审法院适用50元每天的标准过低，认定住院时间64天计算错误，实际上住院时间是70天。3、住院期间我们垫付的各项医疗费用一审已经查明，认定准确。4、精神抚慰金，坚持我方上诉意见。一审原告历菊英向一审法院起诉请求：判令被告立即向原告支付医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、被抚养人生活费、精神抚慰金、鉴定费、交通费、陪护椅等各项赔偿款217512.9元并承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2016年年初起，原告历菊英受雇在被告南昌龙翔洗涤服务有限公司上班，月工资2300元，未签订劳动合同。2016年8月9日，原告在工作过程中左手被卷入机器中，被告公司人员将原告左手拉出后送入南昌大学第二附属医院治疗，2016年10月18日出院，住院64天，出院诊断为：“1.创伤性桡动脉损伤（左），2.桡神经损伤（左），3.尺骨茎突骨折伴桡骨远端骨折（左），4.正中神经损伤（左），5.腕舟状骨开放性骨折（左），6.手开放性外伤累及肌腱（左），7.掌骨开放性骨折（左）”。2017年1月13日，经原告申请，江西宜春司法鉴定中心作出江西YC司鉴中心[2017]临鉴字第03号司法意见书一份，该意见书认定原告历菊英误工日计算至评残前一日，护理期、营养期均为90日，后续治疗费在捌仟元以内酌定。2017年3月9日，经原告申请，江西宜春司法鉴定中心作出江西YC司鉴中心[2017]临鉴字第0135号司法意见书一份，鉴定意见为：“被鉴定人历菊英左手及手指损伤程度构成伤残六（陆）级；左腕关节损伤程度构成伤残八（捌）级”。审理中，被告南昌龙翔洗涤服务有限公司对原告历菊英的伤残情况申请重新鉴定。2017年5月27日，江西神州司法鉴定中心作出江西SZ司鉴中心[2017]临鉴字第F257号司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：“被鉴定人历菊英左手手指的伤残等级为七级”。原告受伤后自行支付了门诊及部分住院费用7901.1元及陪护椅费用680元，被告南昌龙翔洗涤服务有限公司支付了原告住院期间的其余医疗费用，还支付了住院伙食费及交通费5700元。一审法院另查明，原告历菊英系农村户口，丈夫为金建华，双方育有一子一女，女儿金春燕现已成年，儿子金春强出生于1999年8月1日。原告母亲为彭会兰，1939年11月10日出生，共育有原告历菊英等六子女。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告历菊英受雇在被告南昌龙翔洗涤服务有限公司做事，双方形成雇佣法律关系。被告南昌龙翔洗涤服务有限公司作为雇主应对原告历菊英在雇佣活动中遭受的损害承担赔偿责任。原告历菊英系完全民事行为能力人，在工作中未尽到必要的安全注意义务，其对自身损害的造成也有一定的过错，应自行承担相应的部分责任。综合全案，对原告历菊英身体受伤造成的损失，应由被告南昌龙翔洗涤服务有限公司承担80%，由原告历菊英自行承担20%。原告历菊英的伤残等级可参照江西神州司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书确定为七级。根据当事人的诉请和提供的有效证据，本院可以确定原告历菊英的赔偿项目及金额如下：医疗费7901.1元；伤残赔偿金97104元（12138元×20年×40%）；后续治疗费酌定为7000元；住院伙食补助费3200元（64天×50元/天）；护理费7752.6元（90天×86.14元/天）；误工费13083.8元（154天×84.96元/天）；被抚养人生活费4868.3元（9128元/年×5年×40%÷6＋9128元/年×1年×40%÷2）；营养费1800元（90天×20元/天）；陪护椅费用680元；交通费酌定为3000元;以上共计146389.8元。因此，被告南昌龙翔洗涤服务有限公司应赔偿原告各项费用的80%即117111.8元，精神损害抚慰金酌定为8000元,扣除已支付的住院伙食费及交通费5700元，尚应支付119411.8元。对于原告的其他诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：一、被告南昌龙翔洗涤服务有限公司在本判决书生效后10日内一次性赔偿原告历菊英医疗费、伤残赔偿金、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、被抚养人生活费、营养费、交通费、精神损害抚慰金等各项费用合计人民币119411.8元；二、驳回原告历菊英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4563元，鉴定费2600元，由原告历菊英负担3231元，由被告南昌龙翔洗涤服务有限公司负担3932元。本院二审期间，上诉人历菊英提交了新的证据：第一组证据：2017年10月8日复查门诊票据2张、2017年10月12日复查门诊票据1张及诊断报告1份、2017年11月1日复查检查报告。证明目的：上诉人2017年10月8日、10月12日、11月1日复查的事实以及花费复查费用217.6元。第二组证据：南大二附医院24小时入出院记录、出院诊断证明书、住院费电子发票、收费凭据、费用清单、刷卡凭证。证明目的：上诉人取出内固定的治疗情况，后续治疗费8303.5元，其中刷卡5000元，付现金3303.5元。第三组证据：交通费车票16张，住宿费收据1张、陪护椅发票一张。证明目的：因复查和取出内固定治疗花费、交通费476元、住宿费60元、陪护椅费10元。上诉人龙翔公司质证后称：对这些举证认可，主要是一个责任划分问题，还有就是我们出了20万的住院费。本院认证如下:确认上诉人历菊英提交的证据的真实性、合法性。上诉人龙翔公司未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、住院伙食补助金、住院费用、后续治理费、护理费、伤赔偿金、误工费、精神抚慰金计算是否准确？2、两上诉人之间的赔偿责任如何划分？对于争议焦点1、住院伙食补助金，按现行标准是为100元/天，一审按50元/天计算有误，从2016年8月9日入院到2016年10月18日出院，住院天数是70天，住院伙食补助金为7000元。后续治理费，按照上诉人历菊英二审提交的相关医药费票据，已超过了其提出的该项诉讼请求8000元，本院依法只能支持后续治理费8000元，一审对该项费用计算有误。护理费一审计算标准符合法律规定，上诉人历菊英要求按118元/天计算，本院不予支持。对伤残等级，江西宜春司法鉴定中心作出江西YC司鉴中心[2017]临鉴字第0135号司法意见书，鉴定意见为：“被鉴定人历菊英左手及手指损伤程度构成伤残六（陆）级；左腕关节损伤程度构成伤残八（捌）级”，在一审审理中，上诉人龙翔公司对申请了对历菊英的左手指伤残情况重新鉴定，江西神州司法鉴定中心作出江西SZ司鉴中心[2017]临鉴字第F257号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人历菊英左手手指的伤残等级为七级”，上诉人历菊英上诉要求按照一处7级、一处8级伤残计算伤残赔偿金是有依据的，一审只按7级不当，残疾赔偿金变更为105934.8元。误工费一审将误工时间计算到首次定残前一日，符合法律的规定，本院予以确认。精神抚慰金一审根据伤情酌定8000元，并无不当，本院予以确认。对于本案赔偿责任的划分，上诉人历菊英是受雇在上诉人龙翔公司做事，龙翔公司作为雇主应对历菊英在雇佣活动中遭受的损害承担主要的赔偿责任，但历菊英在工作中未尽到必要的安全注意义务，其对自身损害的造成也有一定的过错，应自行承担相应的责任，一审按照龙翔公司承担80%，由历菊英自行承担20%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。对两上诉人对责任划分比例提起的上诉，本院不予支持。综上，上诉人历菊英因伤造成的医疗费、伤残赔偿金、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、被抚养人生活费、营养费、交通费等赔偿损失的总金额为160020.6元。上诉人龙翔公司应赔偿上诉人历菊英各项费用的80%为128016.48元，加上精神损害抚慰金酌定为8000元,扣除已支付的住院伙食费及交通费5700元，尚应支付130316.48元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下:一、撤销江西省南昌县人民法院（2017）赣0121民初838号民事判决；二、南昌龙翔洗涤服务有限公司在本判决书生效后10日内一次性赔偿历菊英医疗费、伤残赔偿金、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、被抚养人生活费、营养费、交通费、精神损害抚慰金等各项费用合计人民币130316.48元；三、驳回原审原告历菊英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4563元，鉴定费2600元，二审案件受理费2913元（历菊英预交1613元，龙翔预交1300元），由历菊英负担4076元，由被告龙翔公司负担6000元。本判决为终审判决。审判长 段 毅审判员 吴红龙审判员 彭保玉二〇一八年四月十八日书记员 刘霖沁