浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金商终字第456号
上诉人（原审被告）：沈阳美亚天奴服饰有限公司，住所地：沈阳市沈河区十一纬路169号。
法定代表人：蒋红军，该公司总经理。
委托代理人：王松涛，辽宁普达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江美亚天奴服饰有限公司，住所地：义乌市北苑工业园丹晨一路16号。
法定代表人：傅洪星，该公司董事长。
委托代理人：汪宝琳，浙江大平律师事务所律师。
原审被告：蒋红军。
原审被告：王威。
两原审被告共同委托代理人：王松涛，辽宁普达律师事务所律师。
上诉人沈阳美亚天奴服饰有限公司（以下简称：沈阳美亚天奴公司）为与被上诉人浙江美亚天奴服饰有限公司（以下简称：浙江美亚天奴公司）、原审被告蒋红军、王威买卖合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2014）金义商初字第4418号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理认定：被告沈阳美亚天奴公司系原告内衣品牌在辽宁省的总代理，该公司由被告蒋红军、王威投资经营，蒋红军为法定代表人。2013年1月2日之前，被告沈阳美亚天奴公司欠原告内衣货款为8269305.5元。2013年1月2日至2013年8月10日期间，原告继续向被告沈阳美亚天奴公司供货275933.5元，被告沈阳美亚天奴公司付款共计310万元，并于2013年6月15日退货21244元，另2013年6月14日、15日还产生销售费用945元约定由卖方承担。因此，截止2013年8月10日，被告沈阳美亚天奴公司共欠原告货款5424940元，被告蒋红军于当日向原告出具借条一份，将上述欠款以借条的方式进行固定，明确主债务人为被告蒋红军，担保人为被告沈阳美亚天奴公司、王威，约定分期还款，最后一期还款日为2014年8月31日，如逾期不还，则从借款日起按月利率2.5%计息。借条出具后，原告继续向被告沈阳美亚天奴公司供货，至2013年12月28日，原告自己发货共计267812元，另于2013年9月14日从石宝克向被告沈阳美亚天奴公司调货33850元，供货总计301662元；被告沈阳美亚天奴公司于2013年8月10日至2013年12月27日期间付款46.3万元。后被告沈阳美亚天奴公司于2014年1月份分四次付款8万元、2万元、10万元、10万元，于2014年8月份付款12万元，共计42万元。另被告沈阳美亚天奴公司还向原告退货三次，其中一次退货金额为8940元，另两次退货金额为1007574元，共计退货金额为1016514元。
浙江美亚天奴公司于2014年10月28日向原审法院起诉，请求判令被告蒋红军立即归还欠款人民币3827088元，并支付利息（利息自2013年8月11日起按月利率2.5%计付至实际履行之日止）。
蒋红军、王威、沈阳美亚天奴公司原审中共同答辩称，一、被告蒋红军、王威非原告的经销商，借条签订之前和之后均未向原告购买过内衣，被告沈阳美亚天奴公司才是原告的经销商，借条签订之前和之后均是由被告沈阳美亚天奴公司向原告采购内衣；二、三被告从未向原告偿还过借款，被告蒋红军在借条签订之前向原告支付的30万元和借条签订之后支付的5万元，系被告沈阳美亚天奴公司应支付给原告的货款，且借条签订之后支付的5万元属于先付款后发货的交易模式。三、原告主张被告蒋红军向原告借款800万元，并提供了借条，但是原告在借条签订之后并未交付该800万元，如果原告无法举出借款交付的相关证据，在仅有借条的情况下，根据相关规定，案涉民间借贷合同并未生效。四、原告主张的本金为3827088元，系原告与被告沈阳美亚天奴公司就货款对账确定的，为截止2013年12月27日的金额，并非截止今日被告沈阳美亚天奴公司欠付的金额。原告提供的客户对账显示载止2013年12月27日被告沈阳美亚天奴公司欠付货款5263602元，扣除被告沈阳美亚天奴公司在2014年向原告支付的42万元，退货金额8940元、1007574元，恰好为3827088元，但就第三次退货金额1253652元原告未扣除，扣除该金额被告沈阳美亚天奴公司目前仅欠货款2573438元。
原审法院认为：本案虽以民间借贷的案由受理，但是根据查明的事实可以确认本案的基础法律关系为买卖合同，原、被告对此亦无异议，故本案的案由应变更为买卖合同纠纷。原告与被告沈阳美亚天奴公司之间的买卖关系合法有效，截止2013年8月10日，被告沈阳美亚天奴公司共欠原告货款5424940元事实清楚，证据充分，予以确认。原告与被告蒋红军、王威、沈阳美亚天奴公司就上述欠款约定由被告蒋红军作为主债务人向原告出具借条，并由被告沈阳美亚天奴公司、王威作为担保人，系原告与三被告就各自权利义务作出的真实意思表示，这种对三被告权利义务的重新安排系各方当事人意思自治的体现，不违法法律、行政法规的强制性规定，不损害第三人的利益，故应认定为合法有效。2013年8月10日之后，原告通过自己发货及调货的方式继续向被告沈阳美亚天奴公司供货301662元事实清楚，证据充分，予以确认。被告沈阳美亚天奴公司于2013年8月10日之后付款88.3万元（46.3万元＋42万元），退货1016514元，根据三被告在原审庭审中的陈述，借条出具后，原告与被告沈阳美亚天奴公司的交易模式为付款在先，发货在后，因此可以认定被告沈阳美亚天奴公司于2013年8月10日之后的付款应当先抵充2013年8月10日之后发生的货款，超出部分再抵充2013年8月10日之前债务。按上述方法计算，2013年8月10日之后的货款已清，2013年8月10日之前的货款尚欠3827088元（5424940元-（88.3万元-301662元）-1016514元］。上述债务，三被告应当按照借条约定，由被告蒋红军承担付款责任，被告王威、沈阳美亚天奴公司承担担保责任。关于利息诉请，当事人就买卖合同产生的欠款约定在债务人不按期履行的情况下承担一定的利息不违反法律规定，应当予以准许，该利息在法律性质上应属于违约金的性质，本案中约定按月利率2.5%计息明显过高，应当予以调低，原审庭后原告主动向本院提出将利息计算标准调低为按中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍计算，对调低后利息，予以支持。三被告答辩，原审法院在证据认证阶段已作论述，对其中合理的部分，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保》第十八条、第十九条的规定，判决：一、被告蒋红军于判决生效后十五日内支付原告浙江美亚天奴公司货款人民币3827088元及利息（利息自2013年8月11日始按中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍计付至实际履行之日止）。二、被告王威、沈阳美亚天奴公司对上述债务及本案诉讼费承担连带清偿责任。三、驳回原告浙江美亚天奴公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20708元，由被告蒋红军负担。
上诉人沈阳美亚天奴公司不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉称：一、上诉人有新的证据证明上诉人与被上诉人浙江美亚天奴公司之间并非买卖合同关系，而是托管关系，因此借条非由买卖关系转化而来。被上诉人与上诉人之间曾于2012年签订过《托管协议》，甲方为被上诉人浙江美亚天奴公司，乙方为上诉人。该协议第二条第3款约定“（1）甲方直接与终端签订供货合同。（2）乙方所经营的产品，甲方按全国统一价（详见甲方产品价目表）销售予乙方的终端商，甲方执行款到发货原则，乙方的终端将货款汇入甲方指定账户后，甲方予以发货。（3）销售结款由终端直接汇至甲方。”同时，该协议第三条第4款约定“乙方的托管回报为：该区域实际销售额×10%。”此一事实，有全国其他类似上诉人地位的托管方可以证明。按照该协议，上诉人仅受被上诉人浙江美亚天奴公司的委托管理销售其产品的经销商，货物买卖合同关系建立在其与经销其产品的经销商之间。因此，上诉人并不承担向被上诉人浙江美亚天奴公司支付货款的义务。而且，被上诉人浙江美亚天奴公司还应根据区域经销额向上诉人支付托管报酬。至于被上诉人浙江美亚天奴公司一审时提交的客户对账分析，是对2013年度经销额的确认，用来计算被上诉人浙江美亚天奴公司向上诉人支付的托管报酬。既然上诉人与被上诉人浙江美亚天奴公司之间并非买卖合同关系，而是委托托管关系，上诉人不向被上诉人浙江美亚天奴公司支付货款，而是被上诉人上诉人浙江美亚天奴公司向上诉人支付托管报酬，也就不存在借条系由双方买卖合同转化而来。二、即便上诉人与被上诉人浙江美亚天奴公司不是托管关系，而是买卖关系，一审法院在认定上诉人与被上诉人浙江美亚天奴公司存在买卖合同关系的基础上认定借条系基于该买卖关系产生系事实认定有误。借条上的借款金额非基于上诉人欠付被上诉人浙江美亚天奴公司货款转化产生。（一）买卖合同的买方与借条上的借款人不一致。买卖合同的买方是上诉人，但借条上的借款人为蒋红军。一审法院仅以蒋红军和王威系上诉人的股东且二人系夫妻关系就认定由二人出具借条不违反常理缺乏事实与法律依据。上诉人系有限责任公司，股东仅以投资额为限对公司的债务承担责任，这也是二人设立有限责任公司的初衷。正如一审判决所述，作为从业多年的商人，蒋红军和王威对此是有明确认知的。若借条基于上诉人与被上诉人浙江美亚天奴公司买卖关系产生，势必导致公司的对外负债有该二人个人承担，与当初其设立有限责任公司不符。此外，在一审庭审过程中，被上诉人亦仅以二人为夫妻且为上诉人股东，是投资人，因此三者实际上就是一回事儿为由主张二人对上诉人债务承担偿还责任，属于人员混同主张，并非股东与公司财产混同的主张。因此，应适用公司法第二十条，举证责任由被上诉人承担。（二）借条上的金额与欠付货款的金额差额巨大，若借款系由货款转化而来，二者的金额应该是一致的。借条金额为800万元，但借条出具后的2013年9月23日，上诉人欠付被上诉人货款却为5458790元，差额巨大。被上诉人在一审过程中将差额解释为被上诉人给上诉人提供的信用额度，该主张不能成立。被上诉人提供的客户对账分析中可以明确证明借条出具后，上诉人和被上诉人之间的货物买卖均为先付款后发货的交易模式，若借条与货款之间的差额为信用额度，上诉人就不应该在借条出具后再因购买货物支付货款。（三）蒋红军在未收到借款的情况下即为被上诉人出具借条不违反常理。1、因蒋红军与被上诉人分别在沈阳和义乌，相隔甚远，不可能做到款到同时交付借条；2、作为上诉人的股东和法定代表人，蒋红军与被上诉人以及被上诉人的法定代表人均十分熟悉，这也是为什么被上诉人允许上诉人欠付百万以上货款的原因，相互之间存在信任基础。考虑到该信任关系，且自身作为借款方，蒋红军认为不给被上诉人先出具借条不合适。被上诉人在未实际付款的情况下也不会起诉借款；3、蒋红军认为，即便在未收到借款的情况下出具借条也没有太大风险，这么大金额的民间借贷，不会光凭一纸借条就认定款项交付。三、即便借条系基于货款转化而来，一审法院认定被上诉人已经在起诉金额中扣减了上诉人的三次退货金额也属事实认定有误。上诉人共计向被上诉人退货三次，金额分别为8940元、1007574元和1253652元。一审法院仅以被上诉人自认8940元以及后两次退货金额为1007574元为由认定第三次退货金额包含在第二次退货金额1007574元中系错误分配举证责任，导致事实认定错误。首先，被上诉人在一审过程中从来没有后两次退货金额一共为1007574元的表述。其次，在被上诉人承认收到三笔退货的前提下，货物由被上诉人掌控，其应承担退货金额的举证责任，且其举证能力明显优于上诉人。在承认收到三次退货，且对第一次退货金额没有异议，仅对第二次和第三次退货金额有异议的情况下，因货物已经实际掌控在被上诉人手中，被上诉人应承担举证责任证明货物金额。且货物掌控在被上诉人手中，相对于上诉人，其更容易就此问题举证。若对金额达不成一致，双方可以点货确认数量和品种，然后再根据被上诉人发货价格确定退货金额。否则，若被上诉人不认可，上诉人无论怎样退货也无法证明退货金额。此外，作为被上诉人，在这种情况下，其举证能力明显优于上诉人，上诉人的金额为1007574的第二笔退货发生于2014年4月5日，双方财务已经经过确认，因此，被上诉人的财务账册上必定有明确记载，其只要提供2014年的财务账册即可查明第三笔退货是否包括在1007574元之内。更为重要的是，即便按照被上诉人浙江美亚天奴公司给上诉人所发的最低价格的货物的最低单价，结合第二次退货1628件（23113套），第三次退货1824件（25383套）计算，退货金额为1066912元，也超过1007574元，更何况被上诉人浙江美亚天奴公司所发的最低价格的货物数量远远少于退货数量。实际上，上诉人所退货物单价多数在50元以上。综上，一、请求撤销原审判决，驳回被上诉人浙江美亚天奴公司全部诉讼请求。二、请求判令被上诉人浙江美亚天奴公司承担本案全部诉讼费用。
被上诉人浙江美亚天奴公司答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，判决合情合理合法，上诉人上诉的目的是为了拖延还款的时间，因此上诉人的上诉无理，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告蒋红军、王威陈述同意上诉人的意见。
二审中，上诉人向本院提供的证据有：证据一、浙江美亚天奴公司长春代理商和哈尔滨代理商出具的证明各两份，证明：1、浙江美亚天奴公司向代理商的发货价格结合浙江美亚天奴公司与沈阳美亚天奴公司第一次退货的事实，能够证明双方之间的退货价格为浙江美亚天奴公司的发货价格；2、QQ号为77×××27的QQ为浙江美亚天奴公司财务沟通号码；
证据二、浙江美亚天奴公司哈尔滨代理商、长春代理商和成都代理商出具的证明一份，证明浙江美亚天奴公司与东北三省代理商之间为托管关系；
证据三、义乌市万达运输有限公司沈阳分公司出具的证明一份，证明沈阳美亚天奴公司分别于2014年4月5日和2014年5月8日向浙江美亚天奴公司退货1682箱（23113套）和1842箱（25383套），同时证明该两批退货已经为浙江美亚天奴公司陈良旗签收。
证据四、蒋红军与浙江美亚天奴公司法定代表人傅洪星的通话录音，该通话录音时间为2015年3月17日上午9：01分，证明退货事实，且所退货物由浙江美亚天奴公司掌控；
被上诉人对上诉人提供的证据发表意见如下：除了录音之外，其他全部是证明，三个证明的单位都是被上诉人的经销商，他们欠上诉人均达数百万的债务。证明的内容是不真实的，且证明本身形式上是否真实也无法确定。证明中的价格也是伪造的。利美开发科技有限公司出具的证明也是不真实的，其所出具的QQ号也并不是浙江美亚天奴公司财务的QQ号，形式上也是不真实的。三个单位联合的证明也是无效的，他们是相互串通的，内容上也是不真实的。运输公司开的证明，形式上也是无效的，内容上也是不真实的，因此不能达到上诉人的证明目的。录音中没有具体的数字，无法达到上诉人的证明目的，并且上诉人是有意去套的，是采用欺骗的方法去录音的，傅总也不管财务的，全国各地有几百个客户，也不可能针对某一个客户能把帐理清楚的，且也没有具体的数字，无法达到上诉人的证明目的。
两原审被告的意见与上诉人的意见一致。
本院认为，证据一、二、三均属证人证言性质，证人在未出庭作证的情形下，对其证明力本院不予采信。证据四，录音资料能够证明有退货的事实，但因录音资料内容没有涉及具体退货数量，故对退货数量的事实本院不予采信。
被上诉人二审期间向本院提供的证据有：证据一、欠款采购内衣的申请书，证明：1、原审的三被告是共同的内衣采购人，对于欠款也要共同承担责任。原审中也提供过，但是是庭后提供的，没有经过质证；2、如果逾期没有付的要按照累计欠款月利息3.6%支付给甲方；证据二、授信欠款采购协议，证明目的与证据一一致。欠条就是这么来的，但是实际欠款的金额超出借条的金额，很多利息都已经免除了，按照对帐单的本金来起诉的，没有按照借条的金额来起诉。
上诉人及两原审被告对被上诉人提供的证据共同发表如下意见：1、对真实性没有异议，但欠款采购内衣申请书上王威的签字非王威本人签署。2、对关联性有异议，第一按照授信欠款购货协议，该协议明确了甲方和乙方，乙方为沈阳美亚天奴公司，蒋红军系沈阳美亚天奴公司的法定代表人，其签字属于职务行为，因此不能证明浙江美亚天奴公司所主张的沈阳美亚天奴公司、蒋红军、王威均为买卖合同的买方。
本院认为，被上诉人提供的证据，不能证明沈阳美亚天奴公司、蒋红军、王威均为买卖合同的买方的事实，故本院不予采信。
原审被告蒋红军、王威未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：2013年8月10日蒋红军出具借条，根据该借条的内容，蒋红军自愿承担其与浙江美亚天奴公司之间发生的债务，王威、沈阳美亚天奴公司自愿为蒋红军的债务承担连带责任的意思表示均真实、合法，应认定出具借条的民事行为合法有效。之后，在2012年1月2日至2013年12月28日期间，浙江美亚天奴公司与沈阳美亚天奴公司发生的交易行为，浙江美亚天奴公司出具对账单，该对账单明确载明了销售金额、退货数量、付款情况等，同时载明了欠款金额5263602元，沈阳美亚天奴公司在该对账单上盖单确认，因此，上诉人认为这一行为是对2013年度销售额的确认，用来计算被上诉人向上诉人支付的托管报酬的上诉理由显然与事实不符。浙江美亚天奴公司自认的退货金额为1016514元，而上诉人另主张的一笔退货金额1253652元，并未提供足够的证据予以证明，故一审扣除被上诉人主张的1016514元退货金额并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41416元，由上诉人沈阳美亚天奴服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 耘
审 判 员 张淑英
代理审判员 范继军
二〇一五年五月十四日
代书 记员 梁昊婷