山东省�岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）青刑二终字第148号
原公诉机关山东省青岛市黄岛区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周茂武。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年5月16日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于胶州市看守所。
辩护人许昔龙，北京大成律师事务所律师。
辩护人张需聪，北京大成（青岛）律师事务所律师。
山东省青岛市黄岛区人民法院审理山东省青岛市黄岛区人民检察院指控原审被告人周茂武犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪一案，于二0一三年五月三十日作出（2013）黄刑初字第408号刑事判决。宣判后，原审被告人周茂武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。青岛市人民检察院指派检察员孙伟、洪智勇出庭履行职务，上诉人周茂武及其辩护人许昔龙、张需聪到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2005年11月16日，被告人周茂武代表青岛鑫磊食品有限公司（以下简称鑫磊公司）与青岛市胶州建设集团有限公司（以下简称胶建公司）签订了制粉车间建设工程施工合同，合同价款为338万元（单位人民币元，下同）。前期施工过程中，工程因鑫磊公司与北京古船食品有限公司（以下简称北京古船公司）合作而暂停施工。2006年3月，鑫磊公司与北京古船公司共同成立青岛古船食品有限公司（以下简称青岛古船公司），周茂武担任常务副总经理，具体负责工程施工。后被告人周茂武在制粉车间工程量未变化的情况下，要求胶建公司将原合同价款338万元改为438万元，将增加的100万元支付给其本人，并要求对青岛古船公司隐瞒事实。后青岛古船公司与胶建公司签订了438万元的施工合同。在施工过程中，被告人周茂武分三次从胶建公司支取100万元工程款，并向胶建公司提供了金�分别为99.96万元的淄博五松山水泥厂的发票一张，金额为0.04万元的青岛鸿瑞祥工贸有限公司（以下简称鸿瑞祥公司）发票一张。经山东省国家税务局鉴定，金额为99.96万元的发票为假发票。期间，被告人周茂武以开具发票需要付税为由，向胶建公司索要107325.25元，并转入其名下的胶州鑫雪面粉厂账户。综上，被告人周茂武利用职务上的便利，非法侵占青岛古船财产100万元，索取胶建公司107325.25元。
原审判决认定上述事实的证据有：刑事案件登记表、报案记录、抓获经过、户籍证明、公司营业执照、公司任职证明、建设施工合同、预付款明细账、收款收据、发票、支票存根、银行明细账等书证，证人杨某、赵某、匡某、李某、吴某、时作忠、臧某、迟某等人的证言，鉴定意见，被告人周茂武的供述及辩解等。
原审法院认为，被告人周茂武利用担任青岛古船公司副总经理职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。其利用职务上的便利，索取他人财物，数额巨大，构成非国家工作人员受贿罪。被告人周茂武犯数罪，应予数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第六十九条第一款之规定，以职务侵占罪判处被告人周茂武有期徒刑十二年零六个月；以非国家工作人员受贿罪判处其有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十五年。
上诉人周茂武及其辩护人的主要上诉理由和辩护意见是：1、青岛古船公司在本案中没有遭受损失，其从胶建公司支取的资金是向胶建公司供应建筑材料的货款，一审认定其犯职务侵占罪事实不清，证据不足。2、上诉人周茂武从胶建公司支取的10.7325万元系向胶建公司供应建筑材料的货款，一审认定周茂武犯非国家工作人员受贿罪事实不清，证据不足。3、一审认定上诉人周茂武侵占青岛古船公司财产100万元，其中20万元系鸿瑞祥公司支付给胶建公司，不在青岛古船公司返还给鑫磊公司垫付的工程款之内。
青岛市人民检察院的出庭意见是：一审判决认定上诉人周茂武犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院维持原判。
经二审审理查明：2005年底，上诉人周茂武任负责人的鑫磊公司与胶建公司签订制粉车间施工合同，工程造价338万元，聘请河南许昌市建筑勘查设计院设计了施工图纸并开始施工。后因鑫磊公司与北京古船公司合资成立青岛古船公司，约定该工程转由青岛古船公司名义对外发包，工程暂停施工。期间，周茂武向负责施工的胶建公司三公司负责人杨某提出，将合同价款从338万元增加至438万元，然后由周茂武从胶�公司支出增加的价款供自己使用，支出资金从新成立的青岛古船公司支付的工程款中结算，并向青岛古船公司隐瞒该事实，杨某表示同意。2006年3月，青岛古船公司成立，北京古船公司持股70%，鑫磊公司持股30%，北京古船公司指派时作忠担任公司总经理，聘任周茂武为常务副总经理，负责上述工程具体施工。青岛古船公司接手工程后，与胶建公司重新签订了工程造价为438万元的施工合同，又聘请了山东省粮油工程设计院设计了新的施工图纸，相比原河南许昌建筑勘察设计院的图纸工程量进行了增加。在施工过程中，工程在新图纸基础上又增加了部分工程。施工期间，上诉人周茂武于2006年4月5日从胶建公司分两次以支票支出50万元、30万元转入鸿瑞祥公司，4月6日鸿瑞祥公司以支票转入胶建公司20万元。同年4月7日，青岛古船公司将鑫磊公司前期垫付的工程款142万元返还给鑫磊公司，其中不包括4月6日鸿瑞祥公司转入胶建公司的20万元。同年4月20日上诉人周茂武又从胶建公司以支票支出20万元，汇入其名下的胶州市鑫雪面粉厂。同年5月，周茂武在未向胶建公司供应建筑材料的情况下，向胶建公司提供了一张虚假的淄博五松山水泥厂99.96万元的水泥款发票、一张鸿瑞祥公司0.04万元的线材发票，用于胶建公司平账。后周茂武又以开发票需要费用为由，向胶建公司提供一张10.7325万元鸿瑞祥公司发票，从胶建公司以支票支取10.7325万元。工程施工完毕后，胶建公司向青岛古船公司提供了制粉车间决算汇总表，包括制粉车间合同价438万元、工程增加部分125.7万元、安装增加部分10.5万元，工程款共计574.2万元。2007年3月，青岛古船公司聘请青岛日月会计师事务所对制粉车间工程费用进行审计，审计结果是：合同价款438万元，根据合同车间追加减工程造价差价66.14万元，根据图纸计算工程量车间追加减工程造价为67.86万元。2007年4月17日，经青岛古船公司和胶建公司协商，前者就制粉车间工程共支付给后者工程款508万元，与胶建公司所报价格相差66.2万元，上诉人周茂武作为建设方代表参与了决算。
证实上述事实的证据有：经二审开庭查证的胶建公司、青岛古船公司、鑫雪面粉厂的财务账目、凭证、支票存根、银行明细、情况说明、建设施工图纸等书证，证人杨某、赵某、李某、匡某、臧某、迟某、时作忠等人的证言，发票鉴定意见，建设工程审计报告，被告人周茂武的供述和辩解等。
关于上诉人周茂武及其辩护人所提“青岛古船公司在本案中没有遭受损失，其从胶建公司支取的资金是向胶建公司供应建筑材料的货款，一审认定其犯职务侵占罪事实不清，证据不足”上诉理由和辩护意见，经查，胶建公司三公司负责人杨某、工作人员赵某、匡某、李某、臧某、迟某等人的证言及建筑施工合同、公司银行账目、发票、支票存根等书证证实，上诉人周茂武利用其担任青岛古船公司常务副总经理职务上的便利，与杨某商定让施工单位胶建公司三公司提供帮助，在签订合同时增加制粉车间工程款并从胶建公司账户支出增加的工程款供本人占有使用，增加的工程款最后由青岛古船公司在支付的工程款中结算。在施工过程中，周茂武未向承建单位胶建公司提供建筑材料，但利用虚假发票从胶建公司实际支出资金80万元占为己有，后因周茂武的鑫磊公司在青岛古船公司所占股份较少，该对本案工程决算没有决定权，而青岛古船公司在工程决算时，降低了胶建公司的报价，按照实际工程量向胶建公司支付了最终的工程款，导致周茂武欲将从胶建公司支出的80万元最终由其任职的青岛古船公司从工程款中结算的图谋没有实现，即周茂武未能达到利用职务之便侵占青岛古船公司财产的目的。因此，本院认为，上诉人周茂武的行为构成职务侵占罪，但意志之外的原因，犯罪没有得逞，系犯罪未遂。本院对上诉人周茂武及其辩护人所提“青岛古船公司在本案中没有遭受损失”的辩护意见予以采纳，所提“其从胶建公司支取的资金是向胶建公司供应建筑材料的货款，一审认定其犯职务侵占罪事实不清，证据不足”辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人周茂武及其辩护人所提“上诉人周茂武从胶建公司支取的10.7325万元系向胶建公司供应建筑材料的货款，一审认定周茂武犯非国家工作人员受贿罪事实不清，证据不足。”的上诉理由和辩护意见，经查，胶建公司工作人员杨某、李某、吴某、匡某、臧某、迟某等人的证言和本案书证证实，周茂武从胶建�司支取资金后，杨某要求周茂武提供发票平账，周茂武即以提供发票需要费用为由向胶建公司索要了107325.25元，实际并未向胶建公司供应建筑材料，故其行为已构成非国家工作人员受贿罪，事实清楚，证据充分，此上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人周茂武及其辩护人所提“一审认定上诉人周茂武侵占青岛古船公司财产100万元，其中20万元系鸿瑞祥公司支付给胶建公司，不在青岛古船公司返还给鑫磊公司垫付的工程款之内。”的上诉理由和辩护意见，经查，二审开庭时，上诉人周茂武的辩护人提供的青岛古船公司出具的情况说明及相关财务凭证，证明周茂武2006年4月5日从胶建公司支取的80万元，其中有20万元于次日以鸿瑞祥公司支票形式支付给胶建公司，而青岛古船公司于2006年4月7日返还给周茂武负责的鑫磊公司前期垫付的工程款142万元中，不包含4月6日鸿瑞祥公司支付给胶建公司的20万元，周茂武实际从胶建公司支取的资金为80万元，上述证据与本案其他书证能够相互印证，该项上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
综上所述，本院认为，一审判决认定上诉人周茂武犯非国家工作人员受贿罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。一审判决认定上诉人周茂武犯职务侵占罪的犯罪事实存在，罪名成立，但认定数额有误，且系犯罪未遂，故一审判决认定事实有误，本院依法予以纠正。鉴于上诉人周茂武系职务侵占犯罪的提议者，利用了其担任青岛古船公司副总经理职务上的便利，已实际将胶建公司预先支出的80万元非法占有，系行为实施终了的犯罪未遂，主观恶性和社会危害性较大，依法应当从严惩处。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第二十三条、第六十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2013）黄刑初字第408号刑事判决对原审被告人周茂武犯职务侵占罪的定罪部分和犯非国家工作人员受贿罪的定罪量刑部分，即：被告人周茂武犯职务侵占罪；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年。
二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2013）黄刑初字第408号刑事判决对原审被告人周茂武犯职务侵占罪的量刑部分和数罪并罚决定执行的刑期部分，即：被告人周茂武犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年零六个月；决定执行有期徒刑十五年。
三、上诉人（原审被告人）周茂武犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月16日起至2026年5月15日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 忠
审 判 员 黄克健
代理审判员 杜 凤
二〇一三年十二月二十三日
书 记 员 王云飞