陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕01民终514号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西省烟酒副食企业商会，住所地西安市莲湖区艺腾国际商务大厦1号楼1309室。
法定代表人：韩龙虎，该商会会长。
委托诉讼代理人：党旭，陕西海坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西许小平律师事务所律师，住所地西安市莲湖区凯爱大厦B7-1。
法定代表人：许可，该律师事务所主任。
委托诉讼代理人：侯棕铧，陕西许小平律师事务所律师。
上诉人陕西省烟酒副食企业商会（以下简称省烟酒商会）因与被上诉人陕西许小平律师事务所（以下简称许小平律所）确认合同效力纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初7889号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
省烟酒商会上诉请求：撤销原审判决，改判确认双方2016年8月16日签订的《聘请法律顾问协议书》已经解除，退还2年法律顾问费用。一审、反诉、二审的诉讼费用由许小平律所承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院判决依据双方签订的《聘请法律顾问协议书》第一条第二款明确约定“涉诉案件，其费用根据诚实信用、协商一致、等价有偿原则，按7%另行收取这一条认定：案外人异议之诉在双方就费用未能协商一致的情况下，许小平律所指派律师未参与涉诉案件庭审不违反协议规定”。属于认定事实错误。省烟酒商会认为：双方签订的《聘请法律顾问协议书》第一条第1项明确约定：为了保护省烟酒商会利益损失降到最低限度，特聘请许小平律所协助宁夏银行办理被执行人陕西新大酒业有限公司、陕西润源酒业有限公司执行案件及提供法律咨询、执行依据、起草涉及执行的书面文件。案外人异议之诉虽然属于涉诉案件，但其同样属于省烟酒商会与陕西新大酒业有限公司的执行案件的一部分，如若不积极处理，明显会损害到省烟酒商会的利益，所以即便涉诉，双方就费用未能协商一致的情况下，许小平律所不能以代理人身份出庭，也应该作为法律顾问协助处理，而不是在省烟酒商会多次致电时不予理睬。这种做法不是一个服务行业应有的态度。一审法院以撤诉程序并非保护省烟酒商会合法权益而认定许小平律所的不作为行为并不能证明未按照顾问协议约定履行职责，属于认定事实错误。省烟酒商会认为：双方协议明确约定了许小平律所需要协助宁夏银行办理陕西润源酒业有限公司执行案件及提供法律咨询、执行依据、起草涉及执行的书面文件。作为执行完后的执行撤诉程序同样属于宁夏银行与陕西润源酒业有限公司执行案件的一部分，属于双方约定的服务范围，而许小平律所的顾问律师却没有任何动作，并认为撤诉程序并非保护省烟酒商会合法权益而不予协助纯属其不能按协议约定履行法律服务义务的推托之词。一审法院以双方签订的《聘请法律顾问协议书》第一条第3款明确约定在省烟酒商会授权范围内许小平律所应提供协助参与涉外法律事务谈判、签约活动，招标、开标、进行法制宣传及企业法律顾问义务，省烟酒商会未提交任何证据证明在省烟酒商会提出要求的情况下，许小平律所指派的律师不配合开展上述法律服务，因此对省烟酒商会的抗辩意见不予采信，属于认定事实错误。省烟酒商会认为：双方签订《聘请法律顾问协议书》的目的是让许小平律所给省烟酒商会提供法律顾问服务，第一条第3款明确约定许小平律所需要参与有关的涉外法律事务谈判、签约活动，参加招标、开标、见证和代理各种商务活动，进行法制宣传、协助省烟酒商会举办法律讲座，培训企业法律顾问。以上这些内容均是许小平律所作为企业法律顾问应主动履行的法律服务义务，而许小平律所从未主动履行过，也未主动过问过，且省烟酒商会认为对于以上法律服务义务是否履行，许小平律所应承担举证责任，而不是由省烟酒商会承担举证责任。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第八条认为省烟酒商会应该继续履行合同，是适用法律错误。省烟酒商会认为：省烟酒商会与许小平律所签订《聘请法律顾问协议书》的目的，是为了维护省烟酒商会的合法权益，帮助省烟酒商会规避法律风险、解决法律问题。双方约定的服务范围仅仅只有三项，而许小平律所只履行了第一项协助宁夏银行办理被执行人陕西新大酒业有限公司、陕西润源酒业有限公司执行案件及提供法律咨询、执行依据、起草涉及执行的书面文件的义务，其他两项均未实际履行，而且第一项义务在履行过程中也并未尽心尽力，对于应履行的服务义务也多次找理由推脱不予理会，导致省烟酒商会聘请的法律顾问如同虚设。且许小平律所现在已经将省烟酒商会告上法庭，双方已经没有合作的可能性。省烟酒商会支付高额法律顾问费却没有得到对等的法律服务，还遭到许小平律所的起诉，就是对省烟酒商会利益最大的损害，双方签订协议的目的已经没有实现的可能性。双方签订的《聘请法律顾问协议书》属于服务合同，服务合同的性质是一方提供服务，另一方享受服务，而现在双方已经对簿公堂，双方以后如何合作，所以现在合同不可能继续履行，已经失去了实现合同目的可能性。故应适用《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）之规定认定省烟酒商会解除合同于法有据，双方2016年8月16日签订的《聘请法律顾问协议书》已经解除合同约定法律顾问的服务期限是三年，但自合同签订之日起至2017年9月12日省烟酒商会向许小平律所送达《解除法律顾问服务协议及授权的函》为止，合同的履行期限只过去一年，还剩余两年。依据我国《合同法》第九十七条规定，省烟酒商会有权要求许小平律所返还剩余两年的法律顾问费用共计14万元。
许小平律所辩称，一、许小平律所认为一审法院认定事实清楚。《聘请法律顾问协议书》第一款第二项明确约定“涉诉案件其费用根据诚实信用，协商一致、等价有偿原则，按7%另行收取。”说明双方已经约定涉诉费用的收取在法律顾问费用之外。如果不按合同约定付费还要强迫律师参与诉讼，这样不符合等价有偿的原则，保护商会的利益没有错，但是商会也不能只享受权利而不尽义务。通过执行措施润源酒业公司已经向宁夏银行归还了借款，作为最高额保证人的陕西省烟酒商会的利益已经得到了保护，签订《聘请法律顾问协议书》的目的已经实现。在撤销执行方面顾问律师邕经告知了银行撤销的具体程序及相关信息，也就是说履行了协助义务。但省烟酒商会要求顾问律师为该执行案的保证人成阳易诚商贸公司及自然人张杰撤销强制措施，这个明显超出《聘请法律顾问协议书》的内容和订立的初衷。许小平所不敢能拿着商会的顾问费给另外的被执行人做事。按照法律顾问通例，都是顾问单位依照协议提出法律问题或者请求协助等，顾问律师都处在被动、等待、准备的状态。顾问律师是在顾问单位的要求下提供法律服务，而不可能未经同意主动提出。二、许小平律所认为一审法院适用法律正确。依据合同法93条、94条的规定，双方从未约定解除合同，许小平律所也没有根本性违约或重大过错，省烟酒商会单方解除合同于法无据。其在上诉状所称的“协议已无实现的可能性”纯粹是故意违约、主观拒绝履行、单方恶意解除合同、滥用解除权。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回省烟酒商会的上诉请求，维持原判。
许小平律所向一审法院起诉请求：1、确认省烟酒商会单方作出的《解除法律顾问服务协议及授权的函》无效；2、本案诉讼费用由省烟酒商会承担。
省烟酒商会向一审法院提起反诉请求：1、确认双方签订的《聘请法律顾问协议书》已经解除；2、许小平律所退还法律顾问费用共计210000元。
原审法院经审理查明，2016年8月16日，许小平律所、省烟酒商会签订《聘请法律顾问协议书》，许小平律所指派侯棕铧律师担任省烟酒商会单位的常年法律顾问，协议有效期为2016年8月16日至2019年8月16日，年聘金70000元，协议签订后当月全额支付服务费。协议第一条对具体业务范围约定：1、陕西新大酒业有限公司、陕西润源酒业有限公司作为陕西省烟酒副食企业商会的成员分别向宁夏银行贷款，均无力偿还，并已进入强制执行阶段，陕西省烟酒副食企业商会作为该两笔贷款的最高额质押保证人存在高危损失风险。为了保护陕西省烟酒副食企业商会的利益将损失降到最低限度，特聘请陕西许小平律师事务所协助宁夏银行办理被执行人陕西新大酒业有限公司、陕西润源酒业有限公司执行案件，及提供法律咨询、执行依据、起草涉及执行的书面文件；2、在陕西省烟酒副食企业商会授权范围内，以代理人的身份参加非诉讼、仲裁或诉讼活动。涉诉案件，其费用根据诚实信用、协商一致、等价有偿原则，按7%另行收取；3、在陕西省烟酒副食企业商会授权范围内，参与有关的涉外法律事务的谈判、签约活动，参加招标、开标、见证和代理各种商务活动。进行法制宣传，协助举办法律讲座，培训企业法律顾问。协议第四条约定：其它未尽事宜双方随时协商，如需修改或延期，需双方协商同意，任何一方不得终止。协议签订后，省烟酒商会按照约定支付了3年共计210000元的顾问费用。2017年8月31日，省烟酒商会作出《解除法律顾问服务协议及授权的函》,函件载明双方签订《聘请法律顾问协议书》后，许小平律所指派侯棕铧律师担任省烟酒商会常年法律顾问，服务期限为三年。但许小平律所指派的律师未能勤勉尽责履行约定服务，自协议签订之日起一年期间从未按照约定主动提供任何服务，也从未主动联系或登门拜访，省烟酒商会日常法律事务无法得到有效解决。省烟酒商会与银行法律事务中多次致电侯棕铧律师，其均未到场参与，法律顾问形同虚设。顾问协议约定两起执行案件由法律顾问律师代理，但代理过程中律师未尽到应负责任。许小平律所指派的律师没有能够提供基本的法律服务，既不符合双方约定，也不符合律师行业的基本职业要求。因此要求解除《聘请法律顾问协议书》及相关全部授权，并要求返还剩余两年的服务费用。省烟酒商会表示作出函件的当日便指派工作人员将函件送至许小平律所。许小平律所表示其在2017年9月12日收到省烟酒商会作出的上述解除函，并于同日作出《关于解除合同回函》，回函中载明双方签订的《聘请法律顾问协议书》合法有效，双方必须严格遵守，非经法定程序不得擅自解除。并表示许小平律所指派的律师按照协议书约定和法律规定提供法律服务，省烟酒商会单方解除合同将承担违约责任，许小平律所收取的顾问费用不予退还。省烟酒商会表示向许小平律所发出解除函的依据是因许小平律所指派的律师不能很好的履行合同，导致合同根本目的无法实现。许小平律所向法庭提交了经过陕西省西安市汉唐公证处公证的许小平律所、省烟酒商会及宁夏银行工作人员之间的13封邮件，许小平律所指派的律师与宁夏银行工作人员、省烟酒商会原会长之间的短信及微信聊天记录、涉及省烟酒商会的执行案件材料、许小平律所指派律师的工作记录及在法院参与执行案件的照片，证明就涉及省烟酒商会的两起执行案件，许小平律所提供了相关的法律服务，履行了法律顾问的职责。省烟酒商会申请作为证人出庭的田某、杨某，分别系宁夏银行负责涉及省烟酒商会的两起执行案件的工作人员，田某到庭表示其中一起涉及陕西新大酒业有限公司及省烟酒商会的执行案件在前期执行过程中许小平律所指派的律师履行了相应的法律顾问职责，但在案外人提出执行异议之诉后，许小平律所律师表示执行异议之诉的出庭不在许小平律所、省烟酒商会顾问协议的代理范围内，要求宁夏银行另外支付费用，因为费用问题，许小平律所律师最终未出庭；证人杨某到庭表示涉及陕西润源酒业有限公司及省烟酒商会的执行案件，在前期执行过程中许小平律所指派的律师履行了相应的法律顾问职责，但在后期执行完毕需要对执行案件撤诉的问题上，许小平律所律师不配合。对于证人田某所称的许小平律所指派律师不同意作为执行异议之诉代理人出庭的问题，许小平律所表示在顾问协议中明确约定了涉诉案件，需要根据诚实信用、协商一致、等价有偿原则，按7%另行收取，双方对于费用问题未达成一致，因此未作为代理人出庭；对于证人杨某所称的执行案件撤诉时许小平律所律师不配合的问题，许小平律所表示顾问协议系许小平律所、省烟酒商会之间签订，许小平律所维护的也应是省烟酒商会的利益，案款执行完毕的情况下，仅涉及撤诉问题，并非维护省烟酒商会的利益，因此许小平律所律师没有必须配合撤诉的义务。省烟酒商会还称许小平律所律师未履行协议第一条第三款约定的参与涉外法律事务的谈判、签约，参加招标、开标、见证和代理各种商务活动。进行法制宣传，协助举办法律讲座，培训企业法律顾问的义务，但省烟酒商会未提交任何证据予以证实。
原审法院认为，许小平律所、省烟酒商会签订的《聘请法律顾问协议书》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应严格按照约定履行义务。本案争议的焦点是许小平律所指派的律师是否按照协议约定履行了法律顾问的职责。省烟酒商会申请了证人田某及杨某出庭作证，田某表示在涉及省烟酒商会与陕西新大酒业有限公司的执行案件中，案件人提出执行异议之诉后，许小平律所指派律师并未作为代理人出庭，但《聘请法律顾问协议书》第一条第二款明确约定“涉诉案件，其费用根据诚实信用、协商一致、等价有偿原则，按7%另行收取”，在双方就费用未能协商一致的情况下，许小平律所指派律师未参与涉诉案件庭审不违反协议约定。证人杨某表示在涉及省烟酒商会与陕西润源酒业有限公司的执行案件中，案款执行完毕需要对执行案件撤诉时许小平律所律师不配合，但在案款执行完毕的情况下，不存在因债务人陕西润源酒业有限公司不能履行债务导致省烟酒商会承担担保责任的情况，因此不能据此认定许小平律所指派律师未按照顾问协议履行职责。省烟酒商会虽称许小平律所律师未履行协助参与涉外法律事务的谈判、签约、招标、开标，法制宣传及企业法律顾问的义务，但合同第一条第三款明确约定许小平律所在省烟酒商会授权范围内提供上述相关服务，省烟酒商会并未提交任何证据证明在省烟酒商会授权提出要求的情况下，许小平律所指派的律师不配合开展上述法律服务，因此对省烟酒商会该项抗辩意见不予采信。许小平律所提交的经过陕西省西安市汉唐公证处公证的许小平律所、省烟酒商会及宁夏银行工作人员之间的13封邮件、许小平律所指派的律师与宁夏银行工作人员、省烟酒商会原会长之间的短信及微信聊天记录、涉及省烟酒商会的执行案件材料、律师工作记录及在法院参与执行案件的照片，可以证实许小平律所作为省烟酒商会的法律顾问，在涉及省烟酒商会的两起执行案件中，提供了法律咨询、起草了相关法律文书、履行了相应的义务，且省烟酒商会申请的证人田某、杨某也表示案件前期执行过程中许小平律所指派的律师履行了相应的法律顾问职责，综上所述，可以认定许小平律所按照双方《聘请法律顾问协议书》的约定，履行了作为法律顾问的职责。省烟酒商会表示其单方作出《解除法律顾问服务协议及授权的函》，要求解除《聘请法律顾问协议书》的依据是许小平律所不能很好的按照约定履行合同义务、导致合同目的不能实现，但根据审理查明的情况，许小平律所指派的律师按照约定履行了法律顾问的义务，省烟酒商会行使单方解除权的条件未成就，其解除合同行为不符合法律规定，省烟酒商会单方作出的《解除法律顾问服务协议及授权的函》无效，对于许小平律所的诉讼请求，依法予以支持。许小平律所、省烟酒商会签订的《聘请法律顾问协议书》合法有效，双方均应按照协议履行，因此对省烟酒商会要求确认《聘请法律顾问协议书》解除、许小平律所返还210000元顾问费用的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认被告陕西省烟酒副食企业商会于2017年8月31日向原告陕西许小平律师事务所作出的《解除法律顾问服务协议及授权的函》无效；二、驳回被告陕西省烟酒副食企业商会的反诉请求。一审案件受理费3100元，由被告陕西省烟酒副食企业商会负担。（原告已预交，被告于本判决生效后十日内直接予以给付）。反诉费2225元，由被告陕西省烟酒副食企业商会负担（被告已预交）。
经审理查明，原审判决查明事实属实。
本院认为，许小平律所与省烟酒商会签订的《聘请法律顾问协议书》，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，协议有效。协议履行中，省烟酒商会以许小平律所不能很好的按照约定履行合同义务、导致合同目的不能实现之理由单方作出《解除法律顾问服务协议及授权的函》，对此，许小平律所提起本案诉讼，请求确认省烟酒商会单方作出的《解除法律顾问服务协议及授权的函》无效。经查，许小平律所与省烟酒商会签订的《聘请法律顾问协议书》没有关于解除合同的条件的约定。原审经查，省烟酒商会申请了证人田某及杨某出庭作证，田某表示在涉及省烟酒商会与陕西新大酒业有限公司的执行案件中，案件人提出执行异议之诉后，许小平律所指派律师并未作为代理人出庭，但《聘请法律顾问协议书》第一条第二款明确约定“涉诉案件，其费用根据诚实信用、协商一致、等价有偿原则，按7%另行收取”，在双方就费用未能协商一致的情况下，许小平律所指派律师未参与涉诉案件庭审不违反协议约定。证人杨某表示在涉及省烟酒商会与陕西润源酒业有限公司的执行案件中，案款执行完毕需要对执行案件撤诉时许小平律所律师不配合，但在案款执行完毕的情况下，不存在因债务人陕西润源酒业有限公司不能履行债务导致省烟酒商会承担担保责任的情况，因此不能据此认定许小平律所指派律师未按照顾问协议履行职责。省烟酒商会虽称许小平律所律师未履行协助参与涉外法律事务的谈判、签约、招标、开标，法制宣传及企业法律顾问的义务，但合同第一条第三款明确约定许小平律所在省烟酒商会授权范围内提供上述相关服务，省烟酒商会并未提交任何证据证明在省烟酒商会授权提出要求的情况下，许小平律所指派的律师不配合开展上述法律服务。许小平律所提交的经过陕西省西安市汉唐公证处公证的许小平律所、省烟酒商会及宁夏银行工作人员之间的13封邮件、许小平律所指派的律师与宁夏银行工作人员、省烟酒商会原会长之间的短信及微信聊天记录、涉及省烟酒商会的执行案件材料、律师工作记录及在法院参与执行案件的照片，可以证实许小平律所作为省烟酒商会的法律顾问，在涉及省烟酒商会的两起执行案件中，提供了法律咨询、起草了相关法律文书、履行了相应的义务，且省烟酒商会申请的证人田某、杨某也表示案件前期执行过程中许小平律所指派的律师履行了相应的法律顾问职责。省烟酒商会单方作出《解除法律顾问服务协议及授权的函》不符合法律规定的解除合同的情形，原审法院认定省烟酒商会行使单方解除权的条件未成就，省烟酒商会单方作出的《解除法律顾问服务协议及授权的函》无效，并无不当。省烟酒商会上诉请求改判确认《聘请法律顾问协议书》已经解除，许小平律所返还210000元顾问费用，依据不足，本院依法不予支持。据此，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7550元，陕西省烟酒副食企业商会已预交，由陕西省烟酒副食企业商会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琪
审 判 员 师 婷
代理审判员 同江龙
二〇一八年二月二十三日
书 记 员 杨雪薇