甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘10刑终62号
抗诉机关甘肃省环县人民检察院。
原审被告人曾柏明，男，汉族，生于1985年10月5日，初中文化程度，宁夏回族自治区盐池县人，农民，住盐池县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年7月15日被环县公安局刑事拘留，当日被环县公安局决定取保候审，同年11月5日被环县人民检察院决定取保候审，同月29日被环县人民法院决定取保候审。
甘肃省环县人民法院审理环县人民检察院指控原审被告人曾柏明犯合同诈骗罪一案，于2016年12月28日作出（2016）甘1022刑初312号刑事判决，宣判后，环县人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月20日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派检察员刘小平出庭履行职务，原审被告人曾柏明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年6月份的一天，被告人曾柏明在银川市西北农资城闲逛时，听闻银西铁路即将开工，遂产生利用该消息骗钱的想法。同年7月份的一天，曾柏明联系到环县秦团庄乡农民李某1，谎称其舅舅是中铁十三局领导，其挂靠河南一家公司，利用该关系承包到银西铁路惠安堡至洪德段的土方工程，2016年2月16日签订合同，3月16日开工。该工程需要装载机、翻斗车及洒水车等工程车辆若干。曾柏明承诺工程开工后让李某1及其妻子到工地工作，并许以高工资及提成，让李某1帮其介绍他人在该工程投入工程车辆。工程车辆由曾柏明统一订购，每辆工程车需先向曾柏明交定金4万元，见到工程车辆后再付11万元车款，余款办理按揭，并承诺工程开工后，车辆由其负责加油、保养，购车人负责驾驶机械施工，每台机械每日工时费1700元，费用月结，每月从工时费中扣除1.7万元支付按揭车款，工程完工后可根据购车人意愿以每辆20万元的价格由曾柏明回购工程车辆。李某1信以为真。自2015年10月开始，经李某1、曹某介绍，曾柏明先后与环县耿湾乡农民曹某、李某2、李某3、杨某、定边县农民郭宴成、环县樊家川乡农民谷某、环县秦团庄乡农民王某1、环县耿湾乡农民韩某、环县四合塬乡农民张某、环县樊家川乡农民郭某1分别口头达成”车辆订购协议”，以收取定金的方式，分别骗取曹某现金8万元、李某3现金4万元、郭宴成现金5万元、张某现金4万元、韩某现金6万元、杨某现金6万元、李某2现金5万元、郭某1现金4万元、谷某现金4万元、王某1现金5万元，共计51万元，并以收取加入银西铁路工程车辆订车款的名义给上述被害人出具了收条。所骗款项被曾柏明用于购车、还账。案发后，赃款已被追回并发还被害人。
原审法院认为，被告人曾柏明以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关被告人曾柏明犯诈骗罪的指控罪名不当。诈骗罪与合同诈骗罪在主客观表现方面均相同，但在犯罪客体和犯罪手段方面不同，诈骗罪侵犯的是单一客体，即公私财产所有权，合同诈骗罪侵犯的是复杂客体，不仅侵犯了公私财产所有权，而且还侵犯了经济合同的管理秩序；在手段方面合同诈骗罪必须是利用了合同，即以签订、履行合同为手段骗取他人财物，诈骗罪则对诈骗手段没有限定。本案被告人曾柏明虚构其承包了工程需要工程车辆，并为被害人购买工程车辆的事实，与被害人达成预付订金后按揭工程车辆的口头协议，非法占有与合同签订、履行有关的财物定金，正是利用了签订、履行合同这一手段，骗取了他人财物。不但侵犯了财产所有权，而且还侵犯了经济合同的管理秩序，故应当以合同诈骗罪定罪量刑。被告人曾柏明在侦查、起诉阶段，能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。其在案发后能全部退赔被害人的经济损失，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。根据被告人曾柏明的犯罪情节和悔罪表现，对其宣告缓刑，对所居住的社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。对被告人的辩护人提出被告人曾柏明与被害人之间存在口头协议，其虚构事实进行经济活动骗取钱财，应当以合同诈骗罪定罪处罚；被告人有退赃、获得部分被害人谅解等从轻处罚情节，建议从轻处罚的辩护意见，予以采纳。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款的规定，判决：被告人曾柏明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币20000元。
环县人民检察院抗诉提出，一审判决定性不当，量刑畸轻。认为被告人曾柏明直接利用虚构事实的手段骗取他人财物，其称承包到银西铁路工程，需用若干工程车辆，要提前交纳车辆订购款统一购车等事实全都是其虚构的用来骗取财物的幌子，并不具备让各被害人购买车辆干活的能力，签订、履行合同的可能性与前提并不存在。其主观上有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实诈骗他人财物的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定性处罚。
庆阳市人民检察院支持抗诉认为，环县人民检察院的抗诉意见正确，应予支持。被告人从一开始就是虚构事实，诈骗钱财，不存在任何签订、履行经济合同的可能性，也并非在签订、履行合同中，利用合同诈骗财物。被告人曾柏明的行为应当定性为诈骗罪。
被告人曾柏明对一审判决的定罪量刑均无异议，当庭表示认罪悔罪。
经审理查明，原审被告人曾柏明自称承包了银西铁路土方工程，需要工程车辆干活为诱，以收取定金的方式，分别骗取曹某、李某3等10人共计51万元的犯罪事实与原审判决认定的事实一致。
上述事实，有经一审法院庭审质证、认证的下列证据证实：
1.受案登记表，证明案件的来源。
2.接受证据清单及收条、汇款凭证，证明曾柏明、王某2、赵某收取曹某、李治洲、李某3、韩生锋、张某、杨某、郭某1、王某1、谷某、郭宴成现金及汇款情况。
3.扣押决定书、登记保存清单、扣押清单及发还物品清单，证明从曾柏明处扣押的涉案款已分别发还曹某、李某2、李某3、韩生锋、张某、杨某、郭某1、王某1、谷某、郭宴成。
4.银行账户明细，证明曾柏明、王某2、赵某的存取款情况。
5.电子证据检查笔录及拍照，证明李某1与曾柏明、李某4与曾柏明通过手机进行通话、发短信、微信聊天、转账记录。
6.辨认笔录，证明经曹某、李治洲、李某3、韩生锋、张某、杨某、郭某1、王某1、谷某、郭宴成、李某1、李某4分别混杂辨认，确认曾柏明就是诈骗其钱财的人。
7.证人李某1的证言，证明2015年7月的一天，曾柏明打电话说通过他在中铁十三局工作的舅舅承包了银西高速铁路宁夏惠安堡至环县洪德老虎沟的土方工程，让其介绍人订购工程车辆。经其介绍李亮、李某3、李明贵、郭彦成、曹某、李某2、杨某、谷某、王某1等人先后向曾柏明订购了工程车辆，交纳了定金。证人李某4的证言与证人李某1的证言可以相互印证。
8．证人李某5的证言，证明2015年11月17日其父李某2指派其给曾柏明交装载机订金5万，曾柏明给其写了一张收条和订购33万元铲车证明一张。
9.证人王某2的证言，证明其帮助曾柏明通过固定电话询问过七八个客户房产、收入等情况。2016年1月22日，给曾柏明提供账户并收到一笔2万元的汇款，当天转给了曾柏明。
10.证人赵某的证言，证明其2015年11月至2016年1月，给曾柏明提供账户共收到5万元的汇款，全部交给了曾柏明。
11.被害人曹某、李某2、李某3、韩某、杨某、谷某、郭某1、王某1、郭某2、张某的陈述，分别证明曾柏明称其能承包到银西高速铁路的土方工程，需要各种工程车辆。被曾柏明通过订购工程车辆的方式，收取不同数额的订金。之后曾柏明以各种理由拖延。其中收取曹某8万元、李某34万元、郭宴成5万元、张某4万元、韩某6万元、杨某6万元、李某25万元、郭某14万元、谷某4万元、王某15万元。
12.被告人曾柏明的供述，证明2015年6月，其在听闻银西铁路即将开工，遂产生骗钱的想法。同年7月其给李某1打电话谎称其舅舅是中铁十三局领导，其挂靠河南一家公司准备承包银西高速铁路宁夏惠安堡至环县洪德老虎沟的土方工程，需要统一在其名下订购工程车辆，交纳定金，见到车辆后再付11万元车款，余款办理按揭，并承诺工程开工后，车辆由其负责加油、保养，购车人负责驾驶机械施工，每台机械每日工时费1700元，费用月结，每月从工时费中扣除17000元支付按揭车款，工程完工后可根据构成人意愿以每辆20万元的价格回购工程车辆。经李某1介绍其先后与曹某、李某2、李某3、杨某、定、郭宴成、谷某、王某1、韩某、张某、郭某1分别达成口头订购协议，共骗得现金51万元。
上述证据来源合法，内容客观、真实，二审予以确认。
关于对被告人曾柏明的行为如何定性的分析与认定。合同诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，采取虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取他人数额较大财物的行为，该罪侵犯的客体除了公私财产所有权外，还侵犯了市场交易秩序和国家合同管理制度；而诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，其侵犯的客体仅为公私财产的所有权。本案中，被告人曾柏明以非法占有为目的，采用虚构其舅舅在中铁十三局担任领导职务以及其能通过其舅舅承包到银西高铁土方工程的事实，以高额工资和其他回报为诱饵，骗取多名被害人现金共计51万元，数额特别巨大。被告人曾柏明虽然具有以”口头约定”的方式骗取被害人钱财的表象，但其实施的犯罪行为主要是侵犯他人财产所有权而非扰乱市场经济秩序和国家合同管理制度，故其行为不符合合同诈骗罪的本质特征，应当以诈骗罪定罪处罚。
本院认为，被告人曾柏明以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取多名被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定被告人曾柏明的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律不当，导致定性错误，量刑畸轻，二审应予纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，应予支持。鉴于被告人曾柏明具有坦白情节，案发后所得赃款已全部退还，可对其从轻处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、撤销甘肃省环县人民法院（2016）甘1022刑初312号刑事判决对被告人曾柏明的定罪处刑部分；
二、被告人曾柏明犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 蘅
审 判 员 范 春
代理审判员 陈金学
二〇一七年六月十四日
书 记 员 贾政科