江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）景民四终字第187号
上诉人（原审原告、反诉被告）景德镇市第二人民医院，住所地：景德镇市广场北路35号。
法定代表人杨峰，该院院长。
委托代理人查旗营、肖琴，江西立宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）胡萍。
委托代理人石兰仙，系胡萍女儿。
上诉人（原审被告、反诉原告）石兰仙。
委托代理人聂鹏。
上诉人（原审被告、反诉原告）石福华。
委托代理人石兰仙，系石福华姐姐。
上诉人（原审被告、反诉原告）石文革。
委托代理人石兰仙，系石文革姐姐。
上诉人（原审被告、反诉原告）石福云。
委托代理人石兰仙，系石福云姐姐。
上诉人景德镇市第二人民医院（以下简称景德镇二院）、胡萍、石兰仙、石福华、石文革、石福云因医疗服务合同纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2013）珠民二初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，胡萍、石兰仙、石福华、石文革、石福云系石柏清近亲属，是石柏清的第一顺序法定继承人。
2012年6月24日，石柏清因咳嗽、咳痰、气逼等身体不适在胡萍、石兰仙等人陪同下到景德镇二院就诊治疗。入院诊断：××急性加重期、慢性肺源性××、心功能3级，右下肺块状影待查：右下肺癌、矽肺。入院当天，石柏清家属告知景德镇二院要求进行保守治疗，未经家属同意，不得进行任何风险性、有创性检查治疗。
入院后景德镇二院给予石柏清抗感染、平喘化痰等治疗，石柏清病症有所好转。后景德镇二院向石柏清提出行纤维支气管镜检查以确诊右下肺块状影的治疗方案。该方案为有创性诊断和治疗，2012年7月3日景德镇二院向石柏清履行了告知手续，石柏清在纤维支气管镜检查同意书上签字同意，但景德镇二院未将有关替代医疗方案告知石柏清及其陪护家属。2012年7月3日，景德镇二院对石柏清进行电子支气管镜检查，检查后石柏清随即出现唇绀、胸闷、气逼加重、呼吸急促等病症加重现象，景德镇二院立即给予石柏清吸氧、加强抗感染等救治，并予全天监护。2012年7月4日，景德镇二院向石柏清家属出具病危通知书，至2012年8月26日，石柏清因病治疗无效死亡。住院期间，总共发生医疗费用45625.57元，其中原审本诉被告在××预交10000元。
江西神州司法鉴定中心于2013年10月25日对本病例作出司法鉴定，分析意见：一、纤维支气管镜检查是一项内窥镜技术，临床应用范围广，其适应症有：原因不明的咯血或痰中带血、原因不明的咳嗽、临床表现或X线检查疑为肺癌者等。禁忌症包括：严重心肺功能障碍、严重心律失常等。二、景德镇二院对石柏清行纤维支气管镜检查存在过错，理由：1、患者为76岁高龄老人，患有××、心功能不全（3级）等多种疾病，有禁忌症，行纤维支气管镜检查存在一定风险，不适宜该检查；2、患者肺部病灶在右下肺部，较为边缘，纤维支气管镜不一定能达成预想目的，因此也不必行该检查；3、××患者身体造成了短时期一定的伤害；4、××患者家属反复向医方说明不做有创检查，而纤维支气管镜检查属于有创检查，虽患者本人签字同意，但也违背家属意愿，该项检查不必要做。结论：景德镇二院对石柏清的诊疗活动存在一定的过错。
原审法院认为，本案争议焦点是：一、原审原、被告应当按何比例承担医疗费用；二、原审反诉原告反诉请求中要求原审反诉被告景德镇二院赔偿“应当预见的可能造成的损失”是否可以支持。2012年6月24日，石柏清到景德镇二院就诊，入院治疗，与原审本诉原告形成医疗服务合同关系，2012年8月26日，石柏清治疗无效死亡。石柏清死亡后，其法定继承人即原审本诉五被告作为医疗服务合同权利义务的承接者，应当继续履行与原审本诉原告的医疗服务合同。在石柏清的治疗过程中，根据江西神州司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，原审本诉原告对石柏清行纤维支气管镜检查存在过错，理由：1、患者为76岁高龄老人，患有××、心功能不全（3级）等多种疾病，有禁忌症，行纤维支气管镜检查存在一定风险，不适宜该检查；2、患者肺部病灶在右下肺部，较为边缘，纤维支气管镜不一定能达成预想目的，因此也不必行该检查；3、××患者身体造成了短时期一定的伤害；4、××患者家属反复向医方说明不做有创检查，而纤维支气管镜检查属于有创检查，虽患者本人签字同意，但也违背家属意愿，该项检查不必要做。结论：景德镇二院对石柏清的诊疗活动存在一定的过错。原审本诉原告在履行医疗服务合同的过程中，未经原审本诉五被告同意，对石柏清进行有创性检查，不符合双方的约定，石柏清在景德镇二院进行治疗的目的是为了身体恢复健康，这是双方合同的目的，因此，景德镇二院应按其过错承担相应的医疗费用。石柏清确实因病入院并发生相应的治疗费用，对于景德镇二院的治疗行为，原审本诉被告也应当支付相应的费用。石柏清的医疗费用共计45625.57元，原审法院认为，根据双方违反合同的情况各自承担相应的责任。由原审本诉原告承担医疗费用的65%，即29657元，原审本诉被告承担医疗费用的35%，即15969元。原审本诉被告已经支付10000元，剩余5969元尚未支付。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。原审反诉原告认为原审反诉被告违反医疗服务合同，应当赔偿其订立合同时预见或者应当预见到因违反合同可能造成的人身权益损失929216.89元，该损失包括退休养老金、老年人高龄补贴及健康体检补助、个人医疗保险卡医疗保险金、医保财政补助、景点门票、公交车费、公共厕所费用、职业病免费医疗费、身心损害赔偿、医疗费等。原审反诉原告所主张之损失除医疗费外皆未实际发生，即使合同履行以后也不一定就可以获得该利益。原审法院认为，《合同法》该条规定主要适用违约责任，但原审反诉原告已经另行提起侵权之诉，根据《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。原审反诉原告应当只能选择其一进行起诉，不适宜无限制扩大当事人一方之损失。故原审法院对原审反诉原告之诉请不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百二十条、第一百二十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限胡萍、石兰仙、石福华、石文革、石福云于本判决生效之日起十日内支付景德镇市第二人民医院5969元医疗费；二、驳回原审本诉原告其他的诉讼请求；三、驳回原审反诉原告胡萍、石兰仙、石福华、石文革、石福云的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费691元，由景德镇市第二人民医院承担641元，胡萍、石兰仙、石福华、石文革、石福云共同承担50元。本案反诉受理费减半收取6546元，由胡萍、石兰仙、石福华、石文革、石福云共同承担。
上诉人景德镇二院不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销珠山区人民法院作出的（2013）珠民二初字第103号民事判决第一项、第二项，并依法改判被上诉人增加29656.57元医疗费支付义务；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：1、一审判决认定的事实部分错误，上诉人履行了相关告知义务。一审法院认定石柏清入院当天就告知上诉人要求进行保守治疗，未经家属同意不得进行任何风险性、有创性检查治疗与事实相悖。上诉人履行电子支气管镜检查的告知义务时，也向被上诉人阐述了其他的医疗方案，并详细告知了肺部穿刺检查的医疗风险；2、一审法院将侵权案件中过失相抵原则用于合同纠纷案件中，属于适用法律错误。一审法院将合同纠纷故意混淆为侵权纠纷案件，错误适用过失相抵原则，直接导致被上诉人即可主张侵权责任，又可主张违约责任。上诉人系本诉原告，本诉原告一旦选择了违约之诉，一审判决只能按违约之诉的基本法理进行审理；3、一审判决上诉人承担65%的过错责任于法无据。本案是因同一事实引发的侵权和违约相竞合的一起医疗纠纷案件，即使上诉人在医疗过程中存在一点瑕疵，被上诉人也在另一案件中主张了权利，其生效鉴定意见中判定上诉人的过错参与度为15%，在没有任何事实和法律能推翻这一结论之前，法院应当尊重这一结论。
胡萍、石兰仙、石福华、石文革、石福云答辩称：原告以医疗之名收要医疗费，必须提交证据证明其行为是正当的医疗行为，原告不能提交权威第三方证据来证明其行为是正当医疗行为，就不能以医疗之名向被告收要医疗费，就应当承担举证不能的后果。医疗法规是医疗服务合同的法定内容，医者违反医疗法规，依法可以推定其行为是违约行为，因违约行为产生的费用，无收取依据。依据医疗服务合同的规定，患者只有义务交纳医疗费，没有义务交纳非医疗费。本案原告的有创性检查行为对被告来说是非医疗行为，构成违约。原告诉请被告支付的医疗费为被告非医疗行为对石柏清造成损害后的救赎费用。被告在本案医疗服务合同中提出反诉，是因原告违约行为提出的，本案反诉请求标的及构成与侵权诉讼没有任何重复，侵权责任赔偿和违约责任赔偿之间不存在冲突。一审法院向被告收取案件受理费，即表明对被告反诉进行了审判，表明被告反诉符合起诉条件。原告认为被告在××就强调不做有创性检查与事实相违背，就应当拿出证据加以证明。依据医疗法规，特殊检查必须履行书面同意手续后方可实施，原告应当向法院提交电子支气管镜检查同意书和肺部穿刺检查同意书来证明其辩称属实，不能提供就应承担举证不能的不利后果。即使原告履行了告知义务，也不能对石柏清行检查，因为石柏清有禁忌症，检查的适用前提是患者无禁忌症。依据现行法规及原告原则性违约的事实，其过错责任是100%，是完全责任。神州司法鉴定中心从未取得过参与度鉴定许可，出具“参与度15%”的鉴定意见是非法行为。鉴定意见必须符合证据规则，否则不能作为证据使用，应当予以排除。原告诉请与事实不符，不应得到法律支持，应予驳回。
上诉人胡萍、石兰仙、石福华、石文革、石福云不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，依法改判被上诉人承担全部责任；二、一审、二审诉讼费用等全部费用由被上诉人承担。理由如下：一审法官故意违反《法官行为规范》相关规定，不查明案件事实，枉法裁判。1、故意违反《法官行为规范》相关规定，不查明认定违约事实。本案是医疗服务合同纠纷案件，哪方有违约行为是本案必须查明的事实，一审法官故意不将其列入争议焦点，原、被告只能在其固定条件下去争责任承担比例；2、故意违反《法官行为规范》相关规定，规避对案件定性。医疗服务合同规定被告的行为必须是医疗行为，本案被上诉人的有创性检查行为是否属于医疗行为，是本案必须准确定性的。不是医疗行为，就根本违反了医疗服务合同，就构成违约，决定着案件性质；3、故意违反《法官行为规范》的规定，不以上诉人提交的证据对案件事实进行认定。上诉人提交的证据从综合角度充分证明被上诉人存在严重违反医疗服务合同的行为，其严重违约行为对患者造成了不可逆的严重后果，患者为此非正常死亡；4、故意对应当采信的证据不予采信，对不应当采信的证据予以采信。被上诉人对患者石柏清行电子支气管镜检查没有履行任何告知义务，纤维支气管镜检查同意书从证据表现形式和内容上，都不能作为被上诉人对患者行电子支气管镜检查履行告知义务的证据；5、故意越权非法剥夺上诉人合法权益。上诉人提出的反诉请求合法合规，一审法官驳回上诉人一审反诉请求，明显是故意越权非法剥夺上诉人合法权益；6、故意错误适用法律剥夺上诉人起诉权利，上诉人的反诉实体权利主张与侵权诉讼实体权利主张没有一丝竞合；7、故意夸大上诉人的合法诉求；8、故意剥夺上诉人理应获得的合法权益。被上诉人依法应当赔偿“可能”造成的损失；9、故意扩大收取上诉人一审反诉案件受理费。一审法官在预交反诉案件受理费时根本没有减半。
景德镇二院答辩称：一、上诉人与被上诉人之间已经形成了医疗服务合同，上诉人提供了符合诊疗规范的行为，履行了医疗服务合同的义务，但被上诉人拖欠医疗费的行为明显构成了违约，其亲属石柏清因病死亡不能免除被上诉人缴纳相应医疗费的义务；二、本案是合同纠纷案件，适用无过错责任，本案也是违约之诉和侵权之诉相竞合的案件，被上诉人已经另案提起侵权之诉，再行提起违约之诉不能到支持；三、被上诉人既然存在违约行为，就应在石柏清遗产范围内支付我方医疗费；四、原告是否存在过错已在侵权之诉中进行评价，现在属重复评价，不可过错相抵；五、检查是与治疗密切相关的行为，就是医疗行为，石柏清在病历上有签字，不容否定。
二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、石柏清在景德镇二院住院期间的医疗费应由谁承担，比例为多少；二、胡萍、石兰仙等五人的反诉请求能否得到支持。
一、关于石柏清在景德镇二院住院期间的医疗费应由谁承担，比例为多少的问题。在医疗关系中，医院和患者的义务存在对应性，即医院负有为患者提供医疗服务的义务，患者则负有支付医疗费的义务。医院提供的医疗服务是一种手段义务，并非结果义务，其应提供与当时医疗水平相应的医疗服务，但由于不同患者自身体质状况、疾病情况等均有所不同，医院提供的医疗服务不能确定一定能解除患者的病患。就本案而言，2012年6月24日，石柏清因咳嗽、咳痰、气逼等身体不适在家属陪同下前往景德镇二院就诊治疗，并在该院接受了抗感染、平喘化痰等诊疗服务。根据双方当事人陈述、石柏清住院期间的病历资料等证据，可以证实石柏清与景德镇二院之间形成了医疗服务合同关系。景德镇二院为石柏清提供了诊疗服务，石柏清负有支付医疗费的义务。根据《中华人民共和国继承法》第三十三条：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任”之规定，在2012年8月26日石柏清治疗无效死亡后，胡萍、石兰仙等五名上诉人作为石柏清的法定继承人，也作为本案医疗服务合同权利义务的承接者，有义务继续履行医疗服务合同，应当在继承遗产实际价值范围内向景德镇二院支付石柏清在该院诊疗期间的医疗费。虽然景德镇市景德公证处于2013年4月16日出具的《公证书》载明由胡萍继承石柏清的银行存款，石兰仙、石福华、石文革、石福云自愿放弃对该部分财产的继承权，但并未对石柏清其他财产作出处理，若发生胡萍、石兰仙、石福华、石文革、石福云继承石柏清其他遗产的事实，该五人亦应在继承遗产的实际价值范围内承担清偿医疗费的责任。在通常情况下，患者到医院接受治疗的目的是为了通过医院的诊疗服务治愈自身疾病或者控制疾病的病灶发展等，以此达到维系自身身体健康的目的，医院诊疗行为的最终目的亦是如此。就本案其他事实而言，虽然景德镇二院在对石柏清行支气管镜检查前由石柏清本人签署了《有创性诊断、治疗操作（包括内外科）同意书》及《高额检查项目、高值医用耗材、高价药品知情同意书》，同意书中手写载明的是行纤维支气管镜检查，但景德镇二院实际进行的却是电子支气管镜检查。对此，无证据显示景德镇二院在行检查前就变更检查方案曾征得石柏清本人或其家属同意，或与他们进行过充分、有效的沟通，以尽到明确告知义务，既违反诊疗规范，亦违背了石柏清本人或其家属的意愿。患者石柏清系七十多岁的老年人，患有××、30多年矽肺病等多种疾病，经常到医疗机构接受诊疗，自身体质相对较差，有禁忌症，景德镇二院的该项检查存在一定风险，可能对患者造成损害，从检查后石柏清的反应看，也确实造成其病情加重的严重后果。基于此，景德镇二院在履行其与石柏清之间的医疗服务合同过程中存在违反合同的行为存在，应当承担相应责任。考虑到石柏清的年龄、自身体质及患病情况，其死亡后果与自身疾病发展有一定因果关系。因此，根据本案双方当事人违反合同的情况及本案相关事实，上诉人景德镇二院的责任程度酌定为50%为宜，即承担医疗费22812.785元（45625.57元×50%=22812.785元）；上诉人胡萍、石兰仙、石福华、石文革、石福云的责任程度酌定为50%，即承担医疗费22812.785元（45625.57元×50%=22812.785元），扣除已经支付的10000元，还应支付12812.785元。一审法院关于责任程度的认定存在不当，应予纠正。
二、关于胡萍、石兰仙等五人的反诉请求能否得到支持的问题。从法律关系上讲，医疗服务合同纠纷和医疗损害责任纠纷属不同法律关系，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。就本案而言，胡萍、石兰仙等五人已就石柏清在景德镇二院诊疗期间的损害向法院提起了医疗损害赔偿之诉，现就同一事实，该五人又在本案中提起违约责任之反诉，不符合法律规定，不应得到支持。一审法院驳回胡萍、石兰仙等五人的反诉请求并无不妥。
综上，原审判决认定事实清楚，但划分责任比例不当，本院予以纠正。上诉人景德镇二院的上诉理由部分成立，对其合理部分，本院予以采纳。上诉人胡萍、石兰仙、石福华、石文革、石福云的上诉理由不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百二十条、第一百二十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持景德镇市珠山区人民法院（2013）珠民二初字第103号民事判决第二项，即驳回景德镇市第二人民医院的其他诉讼请求；
二、维持景德镇市珠山区人民法院（2013）珠民二初字第103号民事判决第三项，即驳回胡萍、石兰仙、石福华、石文革、石福云的诉讼请求；
三、变更景德镇市珠山区人民法院（2013）珠民二初字第103号民事判决第一项为：限上诉人胡萍、石兰仙、石福华、石文革、石福云于本判决送达之日起十日内一次性向上诉人景德镇市第二人民医院支付医疗费人民币12812.785元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费691元、反诉受理费6546元，二审案件受理费7087元，合计14324元，由上诉人景德镇市第二人民医院负担1074元，由上诉人胡萍、石兰仙、石福华、石文革、石福云共同负担13250元。
本判决为终审判决。
审 判 长 盛 强
代理审判员 余 佳
代理审判员 陈苾铃
二〇一六年五月十三日
代书 记员 吴海涛