呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内01民终648号
上诉人（原审原告、反诉被告）内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司。住所地：内蒙古呼和浩特市回民区通道北街富邦大厦。
法定代表人刘富富，该公司总经理。
委托代理人许益民，内蒙古汇孚律师事务所律师。
委托代理人皇甫燕，女，现住内蒙古呼和浩特市玉泉区。
上诉人（原审被告、反诉原告）鄂尔多斯市东胜区扶贫开发领导小组办公室。住所地：内蒙古鄂尔多斯市东胜区党政综合办公大楼。
法定代表人呼飞鹏，该办公室主任。
委托代理人王金梅，内蒙古义盟律师事务所律师。
委托代理人王官，男，住内蒙古鄂尔多斯市东胜区。
被上诉人（原审被告）鄂尔多斯市东胜区人民政府。住所地：内蒙古鄂尔多斯市东胜区党政综合办公大楼。
法定代表人王美斌，该区区长。
委托代理人王金梅，内蒙古义盟律师事务所律师。
上诉人内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司（以下简称祥通公司）、上诉人鄂尔多斯市东胜区扶贫开发领导小组办公室（以下简称东胜区扶贫办）因与被上诉人鄂尔多斯市东胜区人民政府（以下简称东胜区政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2014）回民一初字第00016号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月14日公开开庭审理了本案。上诉人祥通公司的委托代理人许益民、皇甫燕，上诉人东胜区扶贫办的委托代理人王官、王金梅，被上诉人东胜区政府的委托代理人王金梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年11月4日，东胜区政府（甲方）与祥通公司（乙方）签订《合作投资建设合同书》，该合同约定：“双方就东胜区罕台镇南边地块建设移民小区、经济适用型房屋及其他开发项目达成如下协议……二、合作内容：为甲方建设移民小区1500户，每户90㎡，经济适用房1500户，每户80-100㎡，其余开发项目由乙方自行决定。……5.甲方必须按合同约定及时按进度向乙方拨付工程款，并保证按1500户×每户50000元，共计7500万元的现金支付形式到位。工程总造价以竣工结算为准。6.由甲方负责组织政府相关部门对该投资项目进行统一监督和管理审批该施工项目，项目竣工后按有关规定进行验收。7.由甲方负责政府相关部门对基础设施项目验收，并对建成的城市市政涉及进行及时接受，并开展管理和维护工作。8.由甲方负责协调有关部门投资建设移民小区外规划的市政主次干道，并把供水、供电、供暖、排污等市政管线借口配套到合作范围地块的入口，供乙方接入，甲方建设都要和乙方同步进行，同步建成。乙方开工建设时，甲方保证提供足够的供水、供电等条件。……十、合作开发建设期限，从2008年11月开始至2010年12月竣工，甲方以工程款转让给乙方的土地以乙方或乙方指定的公司办理土地使用权证户主。乙方的建设期限为2008年11月开始至2010年12月，乙方可根据有关情况顺延开发建设期限。……”2009年4月14日，东胜区扶贫办向祥通公司发出《建设工程施工单位中标通知书》（四份），根据上述通知书显示，祥通公司中标东胜区罕台移民住宅A、D、E区（3#-5#、10-15#楼）第三标段、第四标段、第五标段、第六标段。中标价格分别为第三标段81770720.00元、第四标段87581962.00元、第五标段37312105.00元、第六标段59531759.00元。项目负责人均为邢国海。2009年4月14日，东胜区扶贫办（发包人）与祥通公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（D区1#-21#楼），该合同约定：“工程内容：罕台移民住宅D区1#-21#楼，资金来源：农民自筹，政府投入，承包范围：施工图纸中土建、安装、装饰工程，变更技术核定及现场签证。开工日期：2009年5月10日，竣工日期：2009年12月31日。工程质量标准：合格。发包方派驻的工程师：王官。承包方项目经理：邢国海。合同价款：81770720.00元，以竣工结算价为准。双方约定合同价款的其他调整因素：1.实际工程量调整，2.现场实际工作内容与清单报价项目特征不符的调整；3.设计变更增加的工程量。工程款支付：用银行转账方式汇款到承包人账户按工程进度付60%，工程完工付至总价的75%，剩余部分按行业规定分批付清，5%工程质保金按国家规定保修期到期支付，返还施工方。工程变更：现场实际工作内容与清单报价，项目特征不符的由承包人上报，经双方协商确定单价。保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为涉及文件规定的该工程合理使用年限；2、房面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热和供冷系统为2个采暖期、供冷期。”2009年4月14日，东胜区扶贫办（发包人）与祥通公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（D区22#-42#楼）该合同约定：“工程内容：罕台移民住宅D区22#-42#楼，资金来源：农民自筹，政府投入，承包范围：施工图纸中土建、安装、装饰工程，变更技术核定及现场签证。开工日期：2009年4月16日，竣工日期：2009年11月26日。工程质量标准：合格。发包方派驻的工程师：王官。承包方项目经理：邢国海。合同价款：87581962.00元，以竣工结算价为准。双方约定合同价款的其他调整因素：1.实际工程量调整，2.现场实际工作内容与清单报价项目特征不符的调整；3.设计变更增加的工程量。工程款支付：用银行转账方式汇款到承包人账户按工程进度付60%，工程完工付至总价的75%，剩余部分按行业规定分批付清，5%工程质保金按国家规定保修期到期支付，返还施工方。工程变更：现场实际工作内容与清单报价，项目特征不符的由承包人上报，经双方协商确定单价。保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为涉及文件规定的该工程合理使用年限；2、房面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热和供冷系统为2个采暖期、供冷期。”2009年4月14日，东胜区扶贫办（发包人）与祥通公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（D区43#-48#楼）该合同约定：“工程内容：罕台移民住宅D区43#-48#楼，资金来源：农民自筹，政府投入，承包范围：施工图纸中土建、安装、装饰工程，变更技术核定及现场签证。开工日期：2009年4月16日，竣工日期：2009年11月26日。工程质量标准：合格。发包方派驻的工程师：王官。承包方项目经理：邢国海。合同价款：37312105.00元，以竣工结算价为准。双方约定合同价款的其他调整因素：1.实际工程量调整，2.现场实际工作内容与清单报价项目特征不符的调整；3.设计变更增加的工程量。工程款支付：用银行转账方式汇款到承包人账户按工程进度付60%，工程完工付至总价的75%，剩余部分按行业规定分批付清，5%工程质保金按国家规定保修期到期支付，返还施工方。工程变更：现场实际工作内容与清单报价，项目特征不符的由承包人上报，经双方协商确定单价。保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为涉及文件规定的该工程合理使用年限；2、房面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热和供冷系统为2个采暖期、供冷期。”2009年6月14日，东胜区扶贫办（发包人）与祥通公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（E区3#-5#楼,10#-15#楼）该合同约定：“工程内容：罕台移民住宅E区3#-5#楼,10#-15#楼，资金来源：农民自筹，政府投入，承包范围：施工图纸中土建、安装、装饰工程，变更技术核定及现场签证。开工日期：2009年6月16日，竣工日期：2009年12月26日。工程质量标准：合格。发包方派驻的工程师：王官。承包方项目经理：邢国海。合同价款：59531759.00元，以竣工结算价为准。双方约定合同价款的其他调整因素：1.实际工程量调整，2.现场实际工作内容与清单报价项目特征不符的调整；3.设计变更增加的工程量。工程款支付：用银行转账方式汇款到承包人账户按工程进度付60%，工程完工付至总价的75%，剩余部分按行业规定分批付清，5%工程质保金按国家规定保修期到期支付，返还施工方。工程变更：现场实际工作内容与清单报价，项目特征不符的由承包人上报，经双方协商确定单价。保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为涉及文件规定的该工程合理使用年限；2、房面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热和供冷系统为2个采暖期、供冷期。”合同签订后，祥通公司依照施工合同开工建设，2009年5月18日，东胜区扶贫办发出建筑材料调整通知：“一、建筑排水管材采用浙江中德如日管业有限公司生产的（PVC）硬聚氯乙烯管材管件。二、冷热水采用山东龙口市鹏翔塑业有限公司生产的丛林牌PP-
R管材管件。三、多层楼的穿线管采用现承丰塑胶有限公司生产的承丰牌PVC线管。四、以上各产品已经检验全部合格，各公司监理严格执行并对其产品严格把关，并随时抽检样品，望各监理部保存好样品，范县问题随时抽检，检验结果上报业主。2009年4月17日，祥通公司向东胜区扶贫办交付“罕台工程保证金”100万元。2010年10月26日，东胜区扶贫办向祥通公司出具证明（2份）：“由内蒙古祥通建筑安装工程有限公司承建的田园都市D区5#、6#、7#、8#、9#、10#、13#、19#、20#、21#、22#、25#、26#、27#、28#、29#、30#、31#、32#、33#、34#、37#、38#、39#楼已于2010年10月25日全部将户门钥匙交予业主。”该证明同时签署：“暂收钥匙，工程质量最终按市区质检站验收为准。2010年10月30日。”另一证明记载：“由内蒙古祥通建筑安装工程有限公司承建的田园都市E区3#、4#、5#、10#、11#、12#、13#、14#、15#楼。D区11#、12#、40#、41#、42#、43#、44#、48#楼已于2010年10月25日全部将户门钥匙交予业主。”该证明同时签署：“暂收钥匙，工程质量最终按市区质检站验收为准，包括D区1#、2#、3#、4#。2010年10月30日。”2009年7月25日，东胜区扶贫办发出《关于工程做法及材料的确认报审单》对于工程的做法及材料进一步进行了详细的说明。2010年6月10日，包头市鸣森建材有限责任公司为祥通公司出具裁剪发票（1份），商品名称：PPR、PVC材料，金额：99999元。2010年6月19日，包头市鸣森建材有限责任公司为祥通公司出具裁剪发票（6张），商品名称均为PPR、PVC材料，金额总计为561065.51元。其中一张，邢国海书写“同意挂账”。2010年9月16日，包头市鸣森建材有限责任公司为祥通公司出具裁剪发票2张，金额总计170000元。其中一张，邢国海书写“同意挂账”。2012年8月2日，鄂尔多斯市得丰工程项目管理有限责任公司出具《基本建设工程决算审核报告》（鄂得丰审发[2012]第104号），该报告记载：“一、造价咨询项目名称：田园都市D、E区住宅楼工程（内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司施工部分，未包括李三明D18、D23合同价及变更价），……委托单位：鄂尔多斯市东胜区扶贫开发领导小组办公室。……审核结果：田园都市D、E区住宅楼（内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司施工部分，未包括李三明D18、D23合同价及变更价）原报审造价为276832237元，审定造价为262376018元，核减金额为14456218元。2013年1月28日，鄂尔多斯市得丰工程项目管理有限责任公司出具《基本建设工程决算审核报告》（鄂得丰审发[2013]第23号），该报告记载：“一、造价咨询项目名称：田园都市D区18#、23#住宅楼工程及D45、D46#层补偿工程，……委托单位：鄂尔多斯市东胜区扶贫开发领导小组办公室。基本情况：田园都市D区18、23#住宅楼及D45、46#楼层补偿工程由内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司施工。该工程的建设单位为鄂尔多斯市东胜区扶贫办开发领导办公室。……审核结果：田园都市D区18、23#住宅楼及D45、46#楼层补偿工程原报审造价为2497949元，审定造价为2431518元，核减金额为66431元。在工程交付后，2014年8月20日，内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区公证处作出（2014）鄂东证内字第912号《公证书》，对于罕台田园都市移民区E区、D区对房屋受损现状进行了实地摄像，并现场制作了《工作记录》。2015年4月17日，内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区公证处作出（2015）鄂东证内字第428号《公证书》，根据该公证书记载：该公证处公证员与公证员助理王昊随同申请人（东胜区扶贫办）的代理人王官于2015年4月16日，来到呼和浩特市回民区通道北街富邦大厦三楼会与室，申请人的代理人王官将一份《关于内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司承建鄂尔多斯市东胜区罕台移民住宅（田园都市D、E区）工程质量问题限期整改的通知》，一份《鄂尔多斯市东胜区扶贫开发领导小组办公室关于罕台移民住宅工程（田园都市小区）相关事宜的通知》递交该公司王瑞军手中。”该公证书中《关于内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司承建鄂尔多斯市东胜区罕台移民住宅（田园都市D、E区）工程质量问题限期整改的通知》记载：祥通公司承建的工程有质量问题，祥通公司应及时维修。东胜区扶贫办组织鄂尔多斯市华友建筑有限责任公司进行维修，维修费用直接从祥通公司的工程款扣除，用于支付上述公司的维修款。《鄂尔多斯市东胜区扶贫开发领导小组办公室关于罕台移民住宅工程（田园都市小区）相关事宜的通知》中对于代维修产生的费用，需要维修的工程、配合工程造价复审、办理工程竣工验收资料等四项问题进行了说明，并附有1.维修内蒙古祥通公司工程总单、2.零星维修工程竣工结算审核汇总表、3.关于田园都市D、E区住宅楼维修申请报告、4.工程造价复审的通知。2015年4月25日，祥通公司向东胜区扶贫办发函，该函记载：“对于你办派人于2015年4月16日，在我公司拒绝接待的情况下自行留下《关于内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司承建鄂尔多斯市东胜区罕台移民住宅（田园都市D、E区）工程质量问题限期整改的通知》、《关于内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司承建鄂尔多斯市东胜区罕台移民住宅（田园都市D、E区）工程质量问题限期整改的通知》及4份附件材料，对以上留下的材料，我公司作以下答复：一、关于我公司承建的田园都市D、E区移民住宅楼2010年10月30日已正式交付你办实际使用双方已经办理交接手续并有交接手续为证。如今使用近5年时间，已过质保期，保修期内我公司已尽义务与责任并有关资料作证。因此，一切维修事宜与我公司无关，我公司也无责任承担，更不同意你办从我公司工程款中扣除维修款的做法。二、关于工程造价复审事宜，我公司无义务配合进行复审。我公司承建的田园都市D、E区移民住宅楼2010年10月30日已正式交付你办使用，交付后于2012年与2013年你办分别按项目委托审计公司对该工程决算审核，经审计单位、我公司、你办三方认定签字盖章已经生效。后你办迟迟不能付清工程款至今。如今，你办声称“要进行工程造价复审，要我公司配合。”这种行为明显违法并是拖欠工程款的一种托词，双方已经进行工程决算审核，我公司无义务配合再进行审核。三、关于办理工程竣工验收资料事宜。我公司于2010年10月30日将工程交付你办实际使用时，已将应交的资料交于你办，现在对你办提出的资料事宜不属于我公司的责任义务。”经庭审祥通公司与东胜区扶贫办当庭核对往来账目，双方认可东胜区扶贫办已付祥通公司工程款230277686.16元。另查明，本案涉案建筑工程至今未进行竣工验收。上述事实有《鄂尔多斯市东胜区人民政府与内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司合作投资建设合同书》、《建设工程施工合同四份》（D区1#—21#，D区22#—42#，D区43#—48#，E区3-5、10-15#）、《基本建设工程决算审核报告》（鄂得丰审发[2012]第104号）、《基本建设工程据算审核报告》（鄂得丰审发[2013]第23号）、已付款收据明细表、房屋交接证明、东胜区罕台田园都市指挥部材料、关于工程做法及材料的确认报审单、购买材料的合同、购买材料的发票、保证金收据、付款明细、汇款凭证、汇款单、转账支票存根、发票、《关于内蒙古祥通建筑工程有限责任公司承建鄂尔多斯市东胜区罕台移民住宅工程质量问题限期整改的通知》及附件、会议纪要及签到表、公证书2份、快递单2份、通知、《致鄂尔多斯市东胜区扶贫领导小组办公室关于罕台镇移民住宅工程（田园都市小区）相关事宜通知的函》及庭审笔录在案佐证。祥通公司诉至法院，请求：一、东胜区政府、东胜区扶贫办支付拖欠的工程款34596626元，以及延期付款利息8879550.569元，共计43476176.60元；二、东胜区政府、东胜区扶贫办返还罕台工程保证金1000000元，以及支付延期返还保证金的利息799515元；三、东胜区政府、东胜区扶贫办赔偿经济损失2000000元。东胜区扶贫办反诉请求：一、祥通公司赔偿因工程质量问题给东胜区扶贫办造成的损失（鉴定结论后确定）；二、祥通公司支付东胜区扶贫办代为支付的工程维修费4319744元；三、祥通公司支付东胜区扶贫办代为支付的水表费、电表费、穿线费、水费合计2423242.92元；四、祥通公司立即交付相关工程竣工验收资料，并配合鄂尔多斯市审计局组织的工程造价复审；五、祥通公司支付因迟延交付工程造成东胜区扶贫办支付住户租房损失（具体数额以鉴定结论为准）；六、诉讼费用由祥通公司负担。
原审法院本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本诉的争议焦点为：一、东胜区政府是否为本案的适格被告；二、祥通公司的诉讼请求有无事实及法律依据能否得到支持。针对第一个争议焦点，虽然祥通公司与东胜区政府签订了《鄂尔多斯市东胜区人民政府与内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司合作投资建设合同书》，但从该协议约定的具体条款以及履行情况来看，该协议应为合作开发房地产协议，并非具体的建设工程施工合同，而签订建设的施工合同主体以及履行主体均为东胜区扶贫办与祥通公司，因此，东胜区政府与祥通公司之间并没有相应的建设工程施工合同的法律关系，祥通公司请求东胜区政府承担支付工程款及利息以及退还保证金的诉讼请求，并不具备相应的请求权基础，故对于祥通公司对于东胜区政府的诉讼请求，不予支持。对于祥通公司主张东胜区政府、东胜区扶贫办支付拖欠的工程款34596626元，以及延期付款利息8879550.569元，共计43476176.60元（按照同期贷款利率计算，现利息计算至2013年11月5日，继续计算至判决生效之日）的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，祥通公司与东胜区扶贫办签订的四份建设工程施工合同是双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方应恪守履行。本案中，祥通公司已经按照合同约定履行了施工义务，现该工程已经交付使用，经鄂尔多斯市得丰工程项目管理有限责任公司决算审核，涉案工程造价为262376018元+2431518元＝264807536元，并经祥通公司与东胜区扶贫办当庭核对，东胜区扶贫办已经支付祥通公司工程款230277686.16元。故认定，东胜区扶贫办应自2012年8月2日（审计报告作出的日期）起向祥通公司支付剩余工程款32098331.84元（34529849.84元-2431518元）。东胜区扶贫办应自2013年1月28日起（第二份审计报告作出的日期）向祥通公司支付工程款2431518元。对于逾期交付的利息，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”祥通公司与东胜区扶贫办签订的建设工程施工合同中并没有对于欠付工程款的利息作出明确的约定，故对于其中32098331.84元，东胜区扶贫办应于2012年8月2日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向祥通公司支付利息；对于其中2431518元，东胜区扶贫办应于2013年1月28日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向祥通公司支付利息。对于东胜区政府、东胜区扶贫办在答辩中所称的质保期未过，对于5%的质保金不予支付的主张，该院认为，依据祥通公司与东胜区扶贫办签订的建设工程施工合同对于质保期的约定为：“1、地基基础工程和主体结构工程为涉及文件规定的该工程合理使用年限；2、房面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热和供冷系统为2个采暖期、供冷期。”本案中，涉案工程的交付时间为2010年10月30日，截至2015年10月30日已经超过5年，质保期已经届满，故对于东胜区政府、东胜区扶贫办上述辩称意见，不予采纳。对于东胜区扶贫办关于没有经过复审，不符合支付条件的主张，该院认为，东胜区扶贫办要求的复审，实际上是政府要求的财政评审，财政评审的结果只是在行政管理上对于发包人发生效力，而不对具体的民事权利义务发生影响。建设工程施工合同双方为平等的民事主体，在实际的计算过程中，应当以双方合同的约定以及相应的竣工结算报告为依据。故对于其上述答辩主张，不予采纳。对于祥通公司要求返还罕台工程保证金1000000元的诉讼请求，该院认为，现祥通公司已经将工程施工完毕，并已交付使用，故东胜区扶贫办应自工程交付之日起向祥通公司退还工程保证金1000000元，并自2010年10月30日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向祥通公司支付逾期退还保证金的利息。对于祥通公司主张东胜区政府、东胜区扶贫办赔偿经济损失2000000元，祥通公司主张上述损失的基础为涉案工程变更材料铭牌、种类，对于此种情形,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”本案中，祥通公司主张变更工程的价款，并出具了报审单予以佐证。但鄂尔多斯市得丰工程项目管理有限责任公司决算审核并不包括变更部分，东胜区扶贫办对此并不认可。祥通公司出具的报审单中虽然对于变更的品牌作出记载，但没有对于上述商品的价格给出计价标准，故对于祥通公司此项诉讼请求，不予支持。
反诉部分的争议焦点为：东胜扶贫办的诉讼请求有无事实及法律依据，能否得到支持。东胜区扶贫办的第一项反诉请求为：祥通公司赔偿因工程质量问题给东胜区扶贫办造成的损失，本案在审理过程中，依照东胜区扶贫办的申请，对于工程质量问题进入司法鉴定程序，但经过法院司法鉴定中心咨询内蒙古质检站答复：“未经验收的工程，不能进行质量鉴定。”故对于东胜区扶贫办上述反诉请求，不予支持。东胜区扶贫办第二项诉讼请求为：祥通公司支付东胜区扶贫办代为支付的工程维修费4319744元。对于上述主张，东胜区扶贫办向法庭出示大量证据予以证明该工程存在质量问题，且已经经过维修。但经过庭审查明，本案涉案工程并未经过竣工验收。对于此种情形，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”上述规定为国家确保建设工程质量法律作出的强制性规定。本案涉案工程未经过竣工验收，现在已经投入使用。属于发包人未经验收合格擅自使用，故对于东胜区扶贫办基于工程质量问题要求祥通公司承担维修费用的诉讼请求，不予支持。东胜区扶贫办的第三项诉讼请求为：祥通公司支付东胜区扶贫办代为支付的水电表费、穿线费、水费合计2423242.92元。对于上述诉讼请求，该院认为，鄂尔多斯市得丰工程项目管理有限责任公司决算审核已经就涉案工程的整体造价进行了审计核算。故此，东胜区扶贫办应举证证明该部分费用应属祥通公司的负担，同时并未计入决算审核之中。在庭审过程中，东胜区政府、东胜区扶贫办未向法庭出示足够的证据予以证明，故对于上述反诉请求不予支持。东胜区扶贫办的第四项反诉请求为：祥通公司立即交付相关工程竣工验收资料，并配合鄂尔多斯市审计局组织的工程造价复审，对于竣工验收资料，该院认为，东胜区扶贫办并未向法庭说明其具体的实际内容和相应的交付义务，故对于其主张，不予支持。对于配合复审的要求，该院认为，东胜区扶贫办要求的复审，实际上是政府要求的财政评审，财政评审的结果只是在行政管理上对于发包人发生效力，而不对具体的民事权利义务发生影响。建设工程施工合同双方为平等的民事主体，在实际的计算过程中，应当以双方合同的约定以及相应的竣工结算报告为依据，故对于东胜区扶贫办要求祥通公司配合其复审的诉讼请求，不予支持。东胜区扶贫办第五项诉讼请求为：祥通公司支付因迟延交付工程造成东胜区扶贫办支付住户租房损失，该院认为，本案中，祥通公司承建的工程晚于双方在建设工程施工合同约定的竣工日期。但对于扶贫办支付住户的租房费用属于积极事实，虽然东胜区扶贫办向法院提交了鉴定申请，但积极事实属于当事人举证证明的范畴，故东胜扶贫办应对租金的实际发生数额负担证明责任，并非可鉴定的范畴。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第（一）项规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”故本案中，东胜区扶贫办应该就支付住户租金的时间、金额等基本法律事实承担举证责任。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利的后果。在庭审过程中，东胜区扶贫办没有出示其支付住户租金的任何证据，应承担不利的后果，故对于此项反诉请求，不予支持。综上，现依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百九十七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第（一）项之规定，判决：一、东胜区扶贫办于本判决生效后十五日内一次性支付祥通公司欠付工程款34529849.84元并支付利息（其中32098331.84元自2012年8月2日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向祥通公司支付利息至判决生效之日。其中2431518元自2013年1月28日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至判决生效之日）；二、东胜区扶贫办于本判决生效后十五日内一次性返还祥通公司工程保证金1000000元，并自2010年10月30日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向祥通公司支付利息至判决生效之日；三、驳回祥通公司对于东胜区政府的诉讼请求；四、驳回祥通公司对于东胜区扶贫办的其他诉讼请求；五、驳回东胜区扶贫办的诉讼请求。本诉案件受理费278180元，由祥通公司负担22800元，由东胜区扶贫办负担255380元。反诉案件受理费29500元，由东胜区扶贫办负担。
祥通公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认为东胜区政府与祥通公司之间没有相应的建设工程施工合同的法律关系，所以判决驳回祥通公司对东胜区人民政府的诉讼请求是错误的。祥通公司与东胜区政府签订了《鄂尔多斯市东胜区人民政府与内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司合作投资建设合同书》，合同约定祥通公司建设施工位于东胜区罕台镇南边地块扶贫移民小区工程。后经东胜区政府指定其下设的东胜区扶贫办就同一个扶贫移民工程与祥通公司签订了《建设施工合同》。由此可见，东胜区扶贫办是在东胜区政府的指定下与祥通公司签订的具体的《建设施工合同》，祥通公司也是基于东胜区政府签订的《合作投资建设合同书》的情况下才与东胜区扶贫办签订了《建设施工合同》。另外，在合同履行过程中，东胜区政府作为一方当事人参与该工程多次组织上诉人及东胜区扶贫办开会，对项目工程的施工进度及工程质量给予意见。所以，东胜区扶贫办与东胜区政府对欠付祥通公司工程款事宜具有紧密关联性，应承担连带责任。二、一审法院认为祥通公司没有为变更材料的价格给出计价标准，所以不支持祥通公司200万的经济损失。一审法院的这一认为及依此作出的驳回祥通公司200万经济损失的诉请是错误的。上诉人在一审中主张经济损失200万元的依据是东胜区扶贫办、东胜区政府在涉案工程中对材料的种类、铭牌变更而导致的经济损失。一审中祥通公司就东胜区扶贫办、东胜区政府对工程中部分材料的种类、铭牌的变更举证东胜区扶贫办、东胜区政府给祥通公司出具的报审单，该报审单可以完全证实材料种类、品牌的变更，而一审法院对此变更也是认可的，由此可见经济损失的证据是确实、充分。而一审法院以变更材料没有价格标准为由驳回了祥通公司的经济损失请求是错误的。因为变更材料的价格在建委公开发布的《建设工程造价信息》中都有很详实的价格，价格显然是可以公开获得的信息，并不存在祥通公司对价格进行举证和证实的问题，所以一审法院认为祥通公司没有对价格给出计价标准的认为是完全错误的。上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项，改判东胜区政府与东胜区扶贫办承担连带责任；东胜区政府与东胜区扶贫办赔偿祥通公司经济损失200万元。
东胜区扶贫办答辩称，不同意祥通公司的上诉请求。承担连带责任必须有法律上的规定，东胜区扶贫办与东胜区政府不是法律明确规定的承担连带的主体，东胜区政府签订的合作投资建设合同书只是合作意向没有实际履行，本案争议的工程是扶贫办作为发包方，祥通公司作为中标方，合同是东胜区扶贫办和祥通公司实际履行的。东胜区扶贫办是独立法人，应当自行承担责任。第二个上诉请求，已经作为预决算内容算进去了，不存在变更的问题。
东胜区政府答辩意见同东胜区扶贫办一致。
东胜区扶贫办上诉称，一、一审认定事实、适用法律错误。1、一审法院将初次审计报告作出日期，认定为支付全部工程款的日期错误。初次审计报告仅是对工程造价的初步认定，其金额中包含质保金，质保金额支付时间应为质保期满。一审判决提前了质保金的付款期限，侵犯了东胜区扶贫办的合法权益。且本案争议工程未按审计部门要求复审，工程造价并未完全确定。2、一审法院认定东胜区扶贫办自2010年10月30日起支付祥通公司100万元保证金利息错误，东胜区扶贫办与祥通公司在合同中没有明确约定质保金的归还时间，祥通公司在庭审中提交的证据也不能证明祥通公司曾向东胜区扶贫办提出过退还保证金的主张。3、一审法院以东胜区扶贫办未经工程竣工验收，擅自使用祥通公司承建的工程为由，对于东胜区扶贫办要求祥通公司代为支付的工程维修费的请求不予支持错误。相关法律中没有规定擅自使用未经竣工验收的工程，没有质保期或无需履行质保期内的维修义务；即使未经竣工验收将工程交付给住户，并非东胜区扶贫办单方擅自使用，事实上祥通公司迟延交工达九个多月，如果继续延期会造成不良社会影响，东胜区扶贫办与祥通公司协商后双方达成合意，祥通公司先交房屋钥匙，后续办理竣工验收，工程质量以验收为准，房屋交接钥匙证明中可以明确证实。4、工程交付之后，水表、电表、穿线属于祥通公司承建工程的强电等工程项目中的内容，强电工程等已经计入了祥通公司承建工程的总造价，水费也属于工程造价成本部分，因此东胜区扶贫办代付的水表、电表、穿线、水费等费用，理应由祥通公司支付。5、建筑施工企业在从事建筑活动中，负有保持并提交有关工程竣工验收技术资料的法定义务，一审驳回东胜区扶贫办的该项诉讼请求错误。6、审计法规定，祥通公司有义务配合审计部门组织的复审。二、一审法院程序违法。1、根据相关法律规定，即使未经工程竣工验收，承包人也应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，本案中，祥通公司交付的工程地基下沉、屋顶漏雨，属于地基基础和主体结构质量问题，况且，未经竣工验收是祥通公司违约9个月后，东胜区扶贫办与祥通公司合意交付，一审法院以未经工程验收的工程无法进行鉴定为由，剥夺东胜区扶贫办的鉴定权利，侵犯了东胜区扶贫办的合法权益。对于房租损失的鉴定，一审法院未作出说明，程序违法。2、一审法院没有组织核对东胜区扶贫办在一审时所举第四组证据的原件，剥夺了东胜区扶贫办的举证权利。上诉请求：撤销一审判决第一、第二、第五项判决，予以改判或发回重审。
祥通公司答辩称，东胜区扶贫办的上诉请求不能成立，一审法院关于东胜区扶贫办作出的判决事实清楚，适用法律正确，程序合法。一审法院按照工程结算审计报告的时间开始计算利息。一审法院以审计报告做出的时间作为利息的起算时间是正确的，在审计报告作出之后，扶贫办就应当支付祥通公司工程款，延期支付应当付利息。工程质量问题，因为未经验收，东胜区扶贫办就擅自使用。维修费的问题，东胜区扶贫办在一审中举出的工程维修问题，祥通公司不知情也不认可，维修跟祥通公司没有关系。水表费、电表费等问题，一审的时候东胜区扶贫办没有举证证明该费用应当由祥通公司承担，该部分费用一审判决正确。复审的问题不能成立，该工程已经经过第三方进行了决算审计，要复审是内部的事情，与祥通公司无关，一审法院判决正确。租赁费的问题，因为没有延期，如果有延期也是东胜区扶贫办导致的，因为至今东胜区扶贫办还没将手续完全办完。东胜区扶贫办的上诉没有依据，应当驳回东胜区扶贫办针对祥通公司的上诉。
东胜区政府答辩称，同意东胜区扶贫办的上诉请求、事实和理由。
在二审审理中，东胜区扶贫办新出示证据，一、《维修工程现场签证单》、《施工方案表》、《工程竣工验收单》、《工程量清单》，拟证明东胜区扶贫办经公证送达祥通公司维修通知，祥通公司未按要求维修，东胜区扶贫办委托他人维修，祥通公司经审计确定维修费，东胜区扶贫办有权从祥通公司的工程款中扣除；二、《零星维修工程竣工结算审核汇总表》、预决算书、现场签证，施工竣工验收单、《维修审批单》、《工程量记录》，拟证明问题同上述证据的证明问题；三、城乡建设局《说明》、咨询公司提供的《证明》、《档案验收必备文件》，拟证明祥通公司应当向东胜区扶贫办提交的竣工验收备案内容；四、开庭笔录、质证笔录，拟证明一审法院没有释明竣工验收资料的内容，属于程序违法。祥通公司的质证意见为，对证据一、二、三的真实性、合法性、关联性均不认可；对证据四，是复印件，无法证明其来源合法，也不能证明其要证明的问题，与本案无关。东胜区政府的质证意见为，同意东胜区扶贫办的意见。除以上事实外，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、东胜区政府在本案中是否承担连带责任；二、祥通公司请求赔偿200万元损失有无依据；三、东胜区扶贫办请求祥通公司支付工程维修费有无依据；四、东胜区扶贫办请求祥通公司支付水表费、电表费、穿线费、水费等有无依据；五、东胜区扶贫办请求祥通公司提交相关工程竣工验收资料、配合复审及驳回祥通公司要求支付工程款及利息，和保证金利息有无依据；六、一审是否存在程序违法。
针对争议焦点一，关于东胜区政府是否承担连带责任问题，本案中，东胜区政府与祥通公司签订的是《合作投资建设合同书》，东胜区扶贫办与祥通公司签订的是《建设工程施工合同》，现祥通公司向法院提出给付工程款、相应利息等诉讼请求，应属与东胜区扶贫办在履行建设工程施工合同过程中发生的纠纷，而非与东胜区政府合作投资建设合同过程中产生的纠纷，故一审法院驳回祥通公司对东胜区政府的诉讼请求并无不当，祥通公司的该项上诉理由不能成立。
针对争议焦点二，关于祥通公司请求因工程变更导致其损失200万元的请求，因其未提供相应证据予以佐证该200万元计算的依据，故祥通公司的该项诉讼请求证据不足，本院不予支持。
针对争议焦点三，关于工程质量问题，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，首先，东胜区扶贫办所举证据不能证明相关工程在地基基础和主体结构部分存在问题。其次，该案所涉工程已使用，东胜区扶贫办再以工程质量为由提出相应请求，依照法律规定，该请求法院不予支持。再次，本案中，双方在交接工程时约定“工程质量最终按市区质检站验收后为准”，而相关工程于2010年10月30日前已全部交付，至2014年祥通公司起诉前，东胜区扶贫办应积极组织相关各方进行工程验收却一直未进行验收，其对于工程是否存在质量问题可以取得相关证据而未取得，该不利的法律后果应由其自行承担。综上，东胜区扶贫办的鉴定申请本院予以驳回，请求祥通公司支付相应维修费用的请求本院不予支持。
针对争议焦点四，关于水表、电表、穿线、水费等费用，其中水表、电表、穿线费用，东胜区扶贫办认为祥通公司未完工，故其又委托第三方施工并支付相关费用。对此，本院认为，首先，水表、电表、穿线等未完工没有直接、有效证据予以佐证；其次，东胜区扶贫办未向祥通公司主张权利却自行组织施工，侵犯了祥通公司的相关权益，故东胜区扶贫办的该项上诉理由不能成立。关于水费问题，东胜区扶贫办认为祥通公司施工，故应承担水费。对此，因双方未约定由祥通公司承担，故一审判决适当。
针对争议焦点五，关于欠付工程款及相应利息问题，本案中，东胜区扶贫办委托鄂尔多斯市得丰工程项目管理有限责任公司出具审核报告，审定造价共计264807536元（262376018元+2431518元），东胜区扶贫办认为上述审核报告是初次审计并请求复审，本院认为，依照法律规定，审计部门对相关审计报告进行核查，相关单位有义务予以配合，这是审计部门的职权，东胜区扶贫办对此也是义务主体，而非其享有的民事权利。故其该项上诉理由，本院不予支持。
双方认可已支付工程款230277686.16元，故东胜区扶贫办尚欠工程款34529849.84元（264807536元-230277686.16元），应当予以支付祥通公司。上述欠付工程款包括质保金，关于质保金利息开始计算的时间问题，依据合同“质保金应自质保期满予以返还及工程的质量保修期分别为合理使用年限、5年、2年”的约定，本案中，东胜区扶贫办与祥通公司对相关工程的最后交接期限为2010年10月30日，即质保期至2015年10月30日即一审审理期间已满5年，故东胜区扶贫办应当支付质保金。因质保期限不同，则预留的质保金到期的时间也不同，本案中，双方对不同质保期限应当预留的质保金数额未明确约定，对此东胜区扶贫办也未提出明确上诉理由，故东胜区扶贫办该项上诉理由不能成立，一审法院依据审核报告作出时间计算欠付工程款利息适当。
关于保证金问题，因相关工程祥通公司已施工完毕，并已于2010年10月30日交付东胜区扶贫办，故东胜区扶贫办再持有该笔保证金没有法律或合同上的依据，其应当自上述日期返还祥通公司而未返还，一审判决自2010年10月30日起计算相应利息适当。
关于相关工程竣工验收资料问题，祥通公司作为施工方，其有义务提交工程竣工验收资料，由于本案工程有建设方、施工方、监理方等，相应资料需由各方当事人配合并签署意见，本案相关工程已竣工并交接，故东胜区扶贫办应当组织各方进行工程竣工验收，并协调各方出具工程竣工验收备案资料。如产生争议，可另行提起诉讼。
针对争议焦点六，关于工程质量鉴定问题，前文已有表述，且一审法院有相应委托鉴定退案表在案佐证。关于房屋损失鉴定问题，一审法院在判决中对该鉴定申请已作出表述。且对于专门性问题需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定。本案中主张的房屋损失，东胜区扶贫办可以自行搜集相关证据予以证明却未提交证据，故东胜区扶贫办应承担不利的法律后果，东胜区扶贫办的该项上诉理由不能成立。
东胜区扶贫办认为其所举的部分证据未核对原件，剥夺了其举证权利。对此祥通公司不予认可，称其核实过相关证据。经查阅笔录，东胜区扶贫办、祥通公司均阐明了举证、质证意见，东胜区扶贫办行使了其相关诉讼权利，且一审法院也不是因真实性而未采信上述证据，故东胜区扶贫办的该项上诉理由不能成立。
另东胜区扶贫办在一审中对祥通公司提出反诉，故该二当事人的诉讼地位分别为反诉原告、反诉被告，一审未列明当事人诉讼地位，本院予以纠正。
综上，祥通公司、东胜区扶贫办的上诉理由均不能成立，上诉请求本院均不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费308190元，由上诉人内蒙古祥通建筑安装工程有限责任公司负担22800元，由上诉人鄂尔多斯市东胜区扶贫领导小组办公室负担285390元。
本判决为终审判决。
审判长 马国民
审判员 鄂晓红
审判员 张蒙江
二〇一六年三月二十九日
书记员 吴丽诗