河南省许昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫10刑终62号
原公诉机关河南省许昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）虎伟伟，男，1979年6月6日出生，回族，高中文化，河南省襄城县公路局职工，户籍地襄城县，捕前暂住河南省许昌县。因涉嫌犯贩卖毒品、非法持有毒品罪，于2015年8月18日被许昌市公安局北大分局抓获，次日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。
上诉人（原审被告人）侯会涛，曾用名侯许庆、侯大旭，男，1972年4月16日出生，汉族，大学肄业，无业，住河南省许昌市魏都区。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2015年8月18日被许昌市公安局北大分局抓获，次日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。
许昌县人民法院审理许昌县人民检察院指控原审被告人虎伟伟贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，原审被告人侯会涛非法持有毒品罪一案，于2016年12月12日作出（2016）豫1023刑初142号刑事判决。被告人虎伟伟、侯会涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2015年8月14日，被告人侯会涛在郑州市区以2500元的价格从“圆圆”手中购买一袋毒品后，自己联系好出租车后让被告人虎伟伟带车到郑州将自己接回许昌，回许昌后，在虎伟伟租住的许昌县瑞贝卡大道东源锦尚小区15号楼4B501室，被告人侯会涛将购买的毒品放在虎伟伟租住处的客厅茶几上，二人吸食后，侯会涛于第二天离开后回家，并将其购买的毒品交给被告人虎伟伟保管，被告人虎伟伟将毒品存放于自己租住的该房屋内。
2015年8月15日15时许，被告人虎伟伟从被告人侯会涛交给自己保管的毒品中拿出17克冰毒，在河南省许昌县瑞贝卡大道东源锦尚小区以1300元的价格贩卖给刘萌萌。
2015年8月17日3时许，被告人虎伟伟从被告人侯会涛交给自己保管的毒品中拿出9克冰毒，在河南省许昌县瑞贝卡大道东源锦尚小区以700元的价格贩卖给刘萌萌。
2015年8月18日15时许，被告人虎伟伟从被告人侯会涛交给自己保管的毒品中拿出1.98克冰毒，在河南省许昌县瑞贝卡大道东源锦尚小区以200元的价格卖给刘萌萌，许昌市公安局北大分局民警将被告人虎伟伟当场抓获，并在虎伟伟租住的许昌县瑞贝卡大道东源锦尚小区15号楼4B501室的客厅内一张白色茶几上一个圆筒形胶盒内的毒品为甲基苯丙胺，重46.79克；一个黄色茶叶塑料袋和一个纸质的鞋盒盖内的毒品为甲基苯丙胺，重25.68克。在客厅一隔断上搜出一个木质器具内的一包毒品为氯胺酮，重93.33克。在该房间主卧室内的一侧床头柜内搜出3小包用透明塑料袋包装的毒品分别为甲基苯丙胺12.17克、甲基苯丙胺0.234克、氯胺酮4.45克。
综上，被告人虎伟伟三次共贩卖毒品冰毒27.98克。在虎伟伟租住的某小区某住房的房间内查获毒品甲基苯丙胺（“冰毒”）84.98克，氯胺酮（“K粉”）97.78克。
另查：在许昌县瑞贝卡大道东源锦尚小区15号楼4B501室内，房屋的所有人杨伟伟在该房屋内的主卧室居住。且杨伟伟从2014年开始吸食毒品。
上述事实，有被告人的供述、证人证言、鉴定意见、物证、书证等证据证实。根据上述事实和证据，许昌县人民法院认为，被告人虎伟伟明知是毒品，故意违反毒品管理法规而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人虎伟伟、侯会涛明知是毒品而非法持有甲基苯丙胺72.47克、氯胺酮93.33克，其行为均已构成非法持有毒品罪。被告人虎伟伟、侯会涛当庭认罪，有悔罪表现，可以酌定从轻处罚。被告人虎伟伟一人犯数罪，应数罪并罚。根据被告人虎伟伟、侯会涛犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百四十八条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十九条之规定，判决：一、被告人虎伟伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币20000元。被告人虎伟伟犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币30000元。二、被告人侯会涛犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元。
上诉人虎伟伟上诉称：非法持有毒品罪中，其并非毒品持有人，且不能排除部分毒品系房主所有；贩卖毒品罪中，量刑过重；数罪并罚合并执行的刑期过重。
上诉人侯会涛上诉称：其从郑州带回的毒品为甲基苯丙胺，没有本案查获的氯胺酮；一审量刑过重。
经二审审理查明，一审认定在现场主卧查获的3小包毒品其中1包为甲基苯丙胺0.234克，重量错误，应为0.34克。其他事实和相关证据与一审相同，且证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，经本院审核，予以确认。针对上诉人虎伟伟、侯会涛提出的上诉理由，本院根据二审查明的事实、证据和法律规定，评判如下：原审认为，在被告人虎伟伟居住的该套房屋内虎伟伟不是唯一的居住人，另有房屋所有人杨伟伟也在该房屋的主卧内居住，且杨伟伟从2014年开始吸食毒品，所以无法证明在主卧内查获的甲基苯丙胺和氯胺酮系被告人虎伟伟、侯会涛持有。该认定理由充分、认定准确，但原审将客厅隔断上搜出的木质器具内查获的氯胺酮认定为虎伟伟、侯会涛持有，认定不当，经查，虎伟伟、侯会涛均否认查获的氯胺酮为其所有。侯会涛供述其从郑州买回的毒品为甲基苯丙胺，包装为一大包，与虎伟伟供述所看见侯会涛带回的毒品包装一致，两人吸食后确为甲基苯丙胺。故客厅隔断上搜出的氯胺酮来源不清，且该氯胺酮与主卧内搜出的氯胺酮含量一致，综合侯会涛所带毒品的包装情况、购买毒品的价款及房屋居住情况，不足以排除该氯胺酮系他人所有或持有的可能性。故该93.33克氯胺酮亦不应计入虎伟伟、侯会涛非法持有毒品的数量中。关于虎伟伟提出，其不是毒品持有人的意见，经查，虎伟伟曾从被告人侯会涛交给自己的毒品中三次取出并贩卖给刘萌萌，证明虎伟伟对该毒品具有相当的控制及支配力，结合毒品放置在虎伟伟暂住处的客厅内，足以证明其持有该毒品的故意。故该上诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人虎伟伟明知是毒品，而进行以贩卖，三次共贩卖甲基苯丙胺27.98克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人虎伟伟、侯会涛明知是毒品而非法持有，共计甲基苯丙胺72.47克，其行为均已构成非法持有毒品罪，在非法持有毒品共同犯罪中，二人均起主要作用，均应当认定为主犯。虎伟伟一人犯数罪，应当数罪并罚。原审定罪准确，但认定非法持有毒品的数量错误，且刑期计算错误。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十九条第一、三款之及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销许昌县人民法院（2016）豫1023刑初142号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）虎伟伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币20000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币30000元。（罚金于本判决生效第二日起三十日内缴纳。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月18日起至2029年8月17日止。）
三、被告人侯会涛犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。（罚金于本判决生效第二日起三十日内缴纳。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月18日起至2022年8月17日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李 晋
代理审判员 焦崇阳
代理审判员 李文晋
二〇一七年三月七日
书 记 员 陈 一