陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕民终47号
上诉人（原审原告、反诉被告）：四川省第四建筑工程公司。住所地：四川省德阳市云峰山路。
法定代表人：李登龙，该公司董事长。
委托代理人：郝大明，陕西海普睿诚律师事务所律师。
委托代理人：荣静，陕西海普睿诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西日鑫置业有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区新庆村（巷）**号。
法定代表人：金孝冬，该公司副总经理。
委托代理人：南海，陕西中俊律师事务所律师。
委托代理人：金彤乐，男，该公司总经理，住陕西省西安市碑林区乐居场正街100号1楼1单元11号。
上诉人四川省第四建筑工程公司（以下简称四川四建）与上诉人陕西日鑫置业有限公司（以下简称日鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2013）西民四初字第00234号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人四川四建委托代理人郝大明、荣静，上诉人日鑫公司委托代理人金彤乐、南海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年9月11日，日鑫公司（甲方）与四川四建（乙方）签订《金茂紫庭工程施工合同》。合同约定四川四建承揽日鑫公司开发的金茂紫庭项目。工程范围为1—5号楼建设工程及地下车库设计图范围内的土建、安装、装修装饰工程施工的全部内容；土方开挖、素土挤密桩、钢筋混凝土灌注桩、电梯工程、智能化工程、消防工程、人防工程、人防不锈钢水箱、高低压配电箱（柜）、门窗工程由日鑫公司另行分包；建筑面积约9万平方米，地下车库约4000平方米，以施工图纸为准。开工日期以甲方通知乙方施工之日起计算工期。竣工工期1—5号楼每栋楼总工期为540个日历天（不含桩基础），质量要求为合格。工程合同价约为12000万元人民币，含安全及文明施工措施费，具体工程总造价及安全文明施工措施费按《陕建发（2007）232号文件调整标准》执行，以最终结算为准。本工程项目结算（含变更、签证部分）执行1999年《陕西省建筑工程综合概预算定额》，2001年《全国统一安装工程预算定额陕西省价目表》，2001年《全国统一修缮工程概算定额陕西省价目表》。甲方在合同生效后向乙方移交施工图5套，在工程竣工前2个月内向乙方移交施工图3套给乙方作为竣工图用。乙方在工程竣工验收合格后14天内向甲方移交符合档案馆要求的竣工资料和竣工图纸各5套，其中3套为原件，2套为复印件，若乙方未能按约定时间交付竣工资料和竣工图纸，按每拖延一天向甲方支付总造价万分之一的违约金，因甲方原因造成延误，乙方不承担违约责任。因不可抗力、下雨、甲方不按约定支付工程款及其他非乙方原因造成的工期延误，经甲方确认后，工期相应顺延。本工程工期执行合同工期，每推后一天，乙方同意按合同总造价的万分之五向甲方支付违约金，以监理公司记录甲、乙双方确认的实际延误天数计算违约金，并承担由此给甲方造成的损失。工程款支付为：1、当乙方工程进度完成到5层主体结构后15天内支付至已完成进度款的75%；2、当乙方工程进度完成到15层主体结构后15天内支付至已完成进度款的75%；3、15层后工程主体结构按当月完成进度款的75%在15天内支付给乙方；4、当乙方完成全部主体结构封顶后15天内，付至完成进度款85%；5、外墙脚手架拆卸到15层后15天内，支付已完成装修进度款的75%；6、室内外工程全部完成后付至已完成进度款的85%；7、全部工程按期完成后，经甲方、设计、监理、建设单位、质检部门验收合格后15天内付至已完成进度款的90%，甲、乙双方核实完工程量，工程结算造价双方确认后，乙方向甲方移交竣工资料、竣工图且乙方人员、材料、机械全部退场完毕后20天内付至工程结算款的97%给乙方。余下的3%工程款作为工程质保金，质保期满后付清。工程竣工结算时，扣除总价款百分之三作为保修金，甲方在国家规定的保修期满一年后15天内支付百分之五十，满两年后15天再支付百分之五十。由于甲方未能按本合同规定时间支付工程款，甲方应按未付部分工程款每日万分之五支付违约金给乙方，如乙方未能按甲方制定的进度计划要求完成各分部工程，或未能在规定的时间内竣工验收交付使用，乙方愿按总造价的每日万分之五支付违约金。
四川四建分别于2009年11月1日开工建设3、4、5号楼，2010年6月26日开工建设2号楼，2010年7月1日开工建设1号楼；2011年12月10日向日鑫公司交付4号楼房屋钥匙，2011年12月12日交付3、5号楼房屋钥匙，2012年4月26日交付1、2号楼房屋钥匙。2012年4月23日，3、4、5号楼通过竣工验收，2012年5月10日，1、2号楼通过竣工验收。2012年7月3日，四川四建向日鑫公司移交3、4、5号楼的工程资料。2011年12月，日鑫公司开始向业主交付3、4、5号楼的房屋。2012年5月，日鑫公司开始向业主交付1、2号楼的房屋。四川四建于2012年7月3日向日鑫公司交付3、4、5号楼工程资料，2013年3月26日提交全部工程竣工资料。四川四建认为其逾期交工的主要原因是日鑫公司有逾期支付工程进度款的情形，其提交了付款明细及逾期付款说明，欲证明日鑫公司有付款逾期的情形。四川四建还提交了2011年6月10日由日鑫公司工作人员签收的函，该函称自2011年2月起日鑫公司不按照合同约定支付进度款，仅按日鑫公司签字认可的工程量计算，日鑫公司已拖欠工程进度款1800万元。该函日鑫公司虽不认可，但未提出相反证据。日鑫公司承认有逾期付款的情形，但也有提前付款的情形。四川四建还认为合同约定工程款为12000万元，经过鉴定工程款确定为14000余万元，增加了2000万元工程量也是逾期交工的原因之一。日鑫公司认为四川四建没有按期交付工程资料导致其不能按照约定向业主办理房产证，其将对业主承担违约责任。四川四建认为不能办理房产证的原因是项目没有办理综合验收，而综合验收包括规划、消防等各个单项，案涉项目的规划等单项未验收与其无关。
四川四建诉讼请求：依法判令被告日鑫公司立即支付工程款32,660,880.43元及利息1932544元，并确认原告诉请的工程款项具有优先受偿权。在庭审中，四川四建请求将利息计至判决给付之日。
日鑫公司反诉请求判令四川四建向其支付延误工期违约金计740万元，支付逾期提交竣工资料和竣工图纸的违约金计192万元，赔偿其经济损失计350万元，交付其在金茂紫庭项目中所使用的商品混凝土的提货单。
经四川四建申请，原审法院委托陕西先锋会计师事务所有限责任公司对金茂紫庭项目工程造价进行鉴定，陕西先锋会计师事务所有限责任公司出具陕先鉴字（2014）002号《关于四川省第四建筑工程公司与陕西日鑫置业有限公司的司法鉴定意见书》，双方对此多次进行质证。因双方对工程超高费中人工费调差存在争议，且鉴定机构不能给出明确认定，经鉴定机构建议，原审法院组织原被告双方及鉴定机构向陕西省建设委员会定额办公室咨询。该定额办公室工作人员口头答复该费用原则上允许调整，关于计算基数的问题，一可参考93年颁发的232号文件中的规定执行，二可参考2004消耗定额相应的人工费计算基数计取。据此答复，先锋会计师事务所经鉴定评估认为如按93年颁发的232号文件规定超高费、架子费中人工费应增加为1198189.42元，如2004消耗定额标准超高费、架子费中人工费应增加为1532911.91元。陕西先锋会计师事务所有限责任公司给出两种鉴定结论，分别为140576976.82元和140911699.31元。四川四建认为应按2004消耗定额标准计算超高费、架子费中的人工费，应增加1532911.91元。日鑫公司认为按照合同约定适用1999年《陕西省建筑工程综合概预算定额》，该费用不应计入。
在庭审中，日鑫公司与四川四建一致确认：日鑫公司已向四川四建支付工程款121429999.18元，其中包括四川四建应承担的材料费、道路费、房租、部分水电费；工程款中还应扣减水电费129484.29元，房租8.4万元；签证单还应扣减金额392037元；工程款应增加配合费40万；签证增加金额363486元。
原审法院经审理认为，本案的焦点为：一、四川四建的工程款数额如何认定；二、四川四建是否应承担逾期交工的违约责任；三、日鑫公司是否应承担逾期支付工程款的利息；四、四川四建是否应承担逾期交付工程资料的违约责任；五、四川四建是否应承担日鑫公司经济损失350万元；六、四川四建是否应向日鑫公司交付商品混凝土的提货单；七、四川四建是否对工程项目折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。
一、关于四川四建的工程款数额如何认定的问题。该院认为，工程款经过鉴定，并经庭审质证，双方当事人除对超高费、架子费中人工费应否增加存在争议外，对其他问题已达成一致意见。因鉴定机构未对该专业问题给予明确意见，经鉴定机构建议，本院组织双方当事人及鉴定机构向陕西省建设委员会定额办公室咨询。该定额办公室作出答复。据此答复，先锋会计师事务所经鉴定评估认为如按93年颁发的232号文件规定超高费、架子费中人工费应增加为1198189.42元，如2004消耗定额标准超高费、架子费中人工费应增加为1532911.91元。鉴定单位对此专业问题仍给出两种结果，请本院选择认定。为公平起见，本院酌定以1198189.42元和1532911.91元的中间值1365550元为准。
四川四建已向日鑫公司交付工程项目，本院委托陕西先锋会计师事务所有限责任公司对工程造价进行鉴定，并已有鉴定结果。以本院确定的超高费、架子费中人工费按照1198189.42元和1532911.91元的中间值1365550元计算，鉴定结论应为140744337元。经日鑫公司与四川四建及鉴定单位当庭核对签证单据，根据签证应增加工程款363486元，同时依据签证核减工程款392037元，即冲抵后核减工程款28551元；核减四川四建应承担房租84000元、水电费129484.29元，合计213484.29元；日鑫公司应承担配合费40万元。日鑫公司应支付工程款总额为140902302元，扣减日鑫公司已支付121429999.18元，下欠19472302元。日鑫公司应当支付该款，四川四建主张判令日鑫公司支付工程款的诉讼理由部分成立，本院予以支持。
二、关于四川四建是否应承担逾期交工违约责任问题。该院认为，四川四建分别于2009年11月1日开工建设3、4、5号楼，2011年12月10日向日鑫公司交付4、5号楼房屋钥匙，2011年12月12日交付3号楼房屋钥匙，2011年12月，日鑫公司开始向业主交付3、4、5号楼的房屋，2012年4月23日，3、4、5号楼通过竣工验收；2010年6月26日开工建设2号楼，2010年7月1日开工建设1号楼，2012年4月26日交付1、2号楼房屋钥匙，2012年5月，日鑫公司开始向业主交付1、2号楼的房屋，2012年5月10日，1、2号楼通过竣工验收。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故四川四建向日鑫公司交付房屋钥匙之日可以认定为工程竣工日期。金茂紫庭3、4、5号楼合同工期540天，实际工期771天（2009年11月1日至2011年12月12日），工程逾期231天；金茂紫庭1、2号楼合同工期540天，实际工期670天（2010年6月26日至2012年4月26日），工程逾期130天。但是，在施工期间，日鑫公司有未按合同约定支付工程进度款的情形。合同约定工程量造价约12000万元，经鉴定评估后实际工程量造价约14000万元，实际增加约2000万元造价的工程量。依据合同约定，因不可抗力、下雨、甲方不按约定支付工程款及其他非乙方原因造成的工期延误，经甲方确认后，工期相应顺延。在逾期付款和增加工程量的情形出现后，四川四建未按照约定报日鑫公司确认，以至于不按约定支付工程款的情况是否严重、工程量增加需要顺延多少工期等事实均无法认定。双方还约定，本工程工期执行合同工期，每推后一天，乙方同意按合同总造价的万分之五向甲方支付违约金，以监理公司记录甲、乙双方确认的实际延误天数计算违约金。日鑫公司没有提交证据证明有监理公司记录的双方确认的实际延误天数的记载。考虑到确实存在不按约定支付工程款和增加工程量的情形，亦考虑到日鑫公司并未提交证据证明有监理公司记录的双方确认的实际延误天数的记载，故四川四建可以不承担工程逾期交工的违约责任，日鑫公司的该项反诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于日鑫公司是否应承担逾期支付工程款利息问题。该院认为，合同约定，全部工程按期完成后，经甲方、设计、监理、建设单位、质检部门验收合格后15天内付至已完成进度款的90%，乙方人员、材料、机械全部退场完毕后20天内付至工程结算款的97%给乙方，余下的3%工程款作为工程质保金。2012年4月23日，3、4、5号楼通过甲方、设计、监理、建设单位、质检部门验收；2012年5月10日，1、2号楼通过甲方、设计、监理、建设单位、质检部门验收。根据上述合同内容，日鑫公司应当支付的工程款显然已经逾期。考虑到双方一直未能达成结算协议的事实，也考虑到上述争议焦点第二项中四川四建可以不承担工程逾期交工违约责任的事实，本院酌定日鑫公司承担逾期付款利息的起始日期从四川四建起诉之日2013年4月11日起算，按照合同约定的每日万分之五计付，但质保金4222330元的逾期付款利息的起止时间应另行计算。即15249972元的逾期付款利息自2013年4月11日起计至判决给付之日止；质保金中第一笔2111165元的逾期付款利息自2012年5月10日（竣工验收日）满一年的15天后，即2013年5月26日起计至判决给付之日止；质保金中第二笔2111165元的逾期付款利息自2012年5月10日（竣工验收日）满两年的15天后，即2014年5月26日起计至判决给付之日止。四川四建的该项诉讼理由部分成立，本院予以支持。
四、关于四川四建是否应承担逾期交付工程资料的违约责任问题。该院认为，合同约定，乙方在工程竣工验收合格后14天内向甲方移交符合档案馆要求的竣工资料和竣工图纸各5套，其中3套为原件，2套为复印件，若乙方未能按约定时间交付竣工资料和竣工图纸，按每拖延一天向甲方支付总造价万分之一的违约金。2012年4月23日，3、4、5号楼通过竣工验收，2012年5月10日，1、2号楼通过竣工验收，按合同约定四川四建应于2012年5月7日和24日前分别交付竣工资料和竣工图纸，四川四建于2012年7月3日向日鑫公司交付3—5号楼工程资料，2013年3月26日提交全部工程竣工资料，四川四建逾期提交竣工图，应承担违约责任。日鑫公司主张判令四川四建向其支付逾期提交竣工资料和竣工图纸的违约金计1920000元，符合合同约定，该项反诉请求本院予以支持。
五、关于四川四建是否应承担日鑫公司经济损失350万元的问题。该院认为，日鑫公司主张，四川四建延迟交付竣工资料和竣工图纸的行为，导致金茂紫庭项目无法为业主办理房屋权属登记，金茂紫庭业主向日鑫公司索赔已不可避免，应赔偿日鑫公司350万元经济损失。但日鑫公司已主张了四川四建逾期交付竣工资料的违约责任，且本院已予以支持。本项诉讼请求属于基于同一违约行为的重复诉讼请求，且日鑫公司未提供证据证明该项请求的实际损失金额，四川四建也不承认逾期交付竣工资料导致不能办理房产证，并认为是因规划、消防等原因造成的。日鑫公司亦无充分证据证明逾期交付竣工资料是导致不能办理房产证的主要原因。故日鑫公司的该项反诉理由不能成立，本院不予支持。
六，关于日鑫公司诉请四川四建交付商品混凝土的提货单的问题。该院认为，双方对此在合同中没有约定，亦无法律和行政法规对此作出规定，日鑫公司该项反诉理由不能成立，本院不予支持。
七、关于四川四建是否对工程项目折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的问题。该院认为，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。四川四建主张竣工之日为房屋钥匙交付之日，2011年12月10日向日鑫公司交付4号楼房屋钥匙，2011年12月12日交付3、5号楼房屋钥匙，2012年4月26日交付1、2号楼房屋钥匙。四川四建起诉之日为2013年4月11日，其起诉主张之日相距五栋楼的交付钥匙时间已超过其行使优先权的六个月期限。并且2012年4月23日，3、4、5号楼通过竣工验收，2012年5月10日，1、2号楼通过竣工验收。按照办理竣工验收时间起算也已超过其行使优先权的六个月期限。故其该项诉讼理由不能成立，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款的规定，判决：一、陕西日鑫置业有限公司于本判决生效后十日内给付四川省第四建筑工程公司工程款19472302元及逾期付款利息（其中15249972元的逾期付款利息自2013年4月11日起至判决给付之日止按照每日万分之五计付；2111165元的逾期付款利息自2013年5月26日起至判决给付之日止按照每日万分之五计付；2111165元的逾期付款利息自2014年5月26日起至判决给付之日止按照每日万分之五计付）。二、四川省第四建筑工程公司于本判决生效后十日内向陕西日鑫置业有限公司支付逾期提交竣工资料和竣工图纸的违约金计1920000元。三、驳回四川省第四建筑工程公司的其余诉讼请求。四、驳回陕西日鑫置业有限公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费214767元，由四川四建负担74767元，由日鑫公司负担140000元。反诉费49360元，由四川四建负担10000元，由日鑫公司负担39360元。鉴定费550000元，由四川四建和日鑫公司各半负担。
宣判后，四川四建与日鑫公司均不服，向本院提起上诉。四川四建上诉请求：撤销原判第二项，驳回被上诉人的反诉请求，二审诉讼费由被上诉人承担。其主要理由：被上诉人拒不进行工程结算、故意拖延进行工程验收且不提供相关资料，导致上诉人无法提交竣工图。被上诉人拒不进行工程决算，导致不具备合同约定交付工程竣工图的条件，故上诉人并未违约，不应承担该项违约责任。被上诉人为了拖延竣工验收，拖延结算，未向上诉人及时提交合同约定的施工图，导致上诉人无法按时提交竣工图。此后上诉人自行准备竣工图并于2012年6月1日直接向档案馆提交工程资料。根据上诉人提交的补充证据三（两份工作联系单）显示，被上诉人认可3、4、5号楼的竣工资料已全部递交档案馆，而上诉人在回函中说明“1-5号楼工程影像资料及文字资料档案馆早已上会通过，只等馆长签字”的事实，对此事实被上诉人代表曹砚武签字认可，并未提出异议。上述事实可证明上诉人在2012年就已向档案馆直接提交全部工程竣工资料。根据西安市建设工程质量安全监督站的要求，办理竣工验收备案必须提交“单位工程竣工决算备案表”与“规划许可证和验收合格证复印件”。被上诉人也当庭承认其至今未通过规划验收，且本工程至今未进行竣工决算，故被上诉人未能办理竣工备案并非上诉人责任。合同第十四条第2款第7项约定“甲、乙双方核实完工程量，工程结算造价双方确认后，乙方向甲方移交竣工资料、竣工图且乙方人员、材料、机械全部退场完毕后20天内付至工程结算款的97%给乙方”。因被上诉人未与上诉人进行工程决算，故上诉人不具备向被上诉人交付竣工图的合同条件，应驳回此项反诉请求。
日鑫公司上诉请求：1、撤销原判第一项，改判上诉人不承担超高费、架子费中的人工费计1365550元及未付工程款与质保金利息；2、撤销原判第四项，改判被上诉人向上诉人支付逾期交工违约金740万元和赔偿上诉人经济损失350万元，并改判被上诉人向上诉人交付商品混凝土提货单；3、依法纠正原判不恰当的一审诉讼费划分比例，判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。其主要理由：一、原判认定部分事实与真实情况不符，且遗漏重要细节。1、被上诉人2011年12月10日、12日以及2012年4月26日向上诉人交付钥匙的行为，实际上是被上诉人向上诉人返还其从上诉人处分次借走的1-5号楼的部分入户步阳门的钥匙（未全交）的行为。被上诉人并没有向上诉人交付每栋楼各层的防火防盗门的钥匙。所以被上诉人向上诉人所谓的交付钥匙的行为实属返还性质，而不是竣工交付。这一点从双方在交接钥匙时所签署的交接单中每份都使用了“今还金茂紫庭…入户防盗门钥匙”的写法，而不是“今交付”即可证明。2、被上诉人在工程竣工验收结束后，迟迟不向上诉人交付工程竣工资料，直到2013年3月26日，被上诉人才将项目1-5号楼的历经多次整改后仍有瑕疵（缺工程影像资料）的工程竣工资料交付上诉人。迄今为止，其所交资料与图纸的数量仍不足合同约定的五套。仅截止2013年6月25日，被上诉人迟延交付工程竣工资料和图纸已达395天。所以原判将被上诉人提交完整竣工资料与图纸的时间界定为2013年3月26日，并将被上诉人提交资料与图纸不足的违约事实一笔勾销，显然与事实不符。3、被上诉人提交的2011年6月10日函件，不能证明上诉人拖欠1800万元进度款。本案所涉金茂紫庭项目自开工以来，双方在工程进度款的结算与支付方面始终采用的是乙方向甲方申报已完成工程进度和工程量并请求付款，甲方根据现场施工的实际情况进行审核，并根据乙方实际完成工程进度与工程量价值，对乙方申请支付的金额作出调整和确认后再付款，而不是作为工程乙方的被上诉人报多少和申请多少，上诉人就必须支付多少。更何况，被上诉人是垫资施工，上诉人根本没有必要完全按照被上诉人要求的金额来全额支付进度款。这不仅是双方约定和实际执行的进度款结算支付方式，也是建筑行业进度款结算支付的惯例与常识。4、因双方对工程超高费中人工费调差存在争议，原审组织双方及鉴定机构向陕西省建设委员会定额办公室咨询。事实情况是，咨询的时候，该定额办的所谓工作人员的答复是：“这部分费用可以调，如果要调，计算基数可以参照93定额或04清单的相应规定，具体调与不调由建设单位和施工单位协商决定。”并且声明这只是给个意见和建议。特别是在本次咨询中，原审既未做任何笔录，也未审查、核实工作人员的真实身份、职务与权限。由此可见，这并非是对超高费中的人工费调差问题给出的官方的、专业的结论，仅是意见和建议，不具有法律效力，不能作为认定事实和指导本案司法鉴定的依据。二、原判认定事实不清，证据不足，适用法律不当。1、上诉人从未认可鉴定结论，更未与被上诉人就工程造价问题达成过任何一致意见。2、双方施工合同约定适用99定额，并已经比照当时的市场行情和陕西省建设工程造价总站“陕建发（2007）232号”通知的规定，通过合同第七条二款2项的约定，将99定额中规定的建筑工程综合人工单价25.73元/工日上调为36元/工日，装饰工程综合人工单价由原28.48元/工日上调为42元/工日。原判将已经调增过的综合人工费中所谓的超高费和架子费中的人工费单独再调增一次，并将上述两组数据相加后平均计算，无事实和法律依据。3、原判认定被上诉人向上诉人交付钥匙的日期为工程竣工日期无事实依据。首先，本案上诉人在工程竣工验收前提前使用（通知业主交房）的仅为金茂紫庭3、4、5号楼，1、2号楼是在竣工验收后（2012年4月23日）才通知业主入住的，所以，即便上诉人提前使用了3-5号楼，1、2号楼的竣工时间也应当认定为2012年5月10日（1、2号楼竣工验收完毕当日），而不是被上诉人向上诉人交还1、2号楼部分钥匙的日期。其次，上诉人提前使用3-5号楼，是双方协商一致，并经被上诉人同意采取的自救措施。上诉人提前使用的直接原因是由于被上诉人延误工期，导致上诉人不能按期向业主交房，上诉人提前使用是双方协商一致后实施的避险行为，不存在擅自使用的问题。再次，1-5号楼早在2012年4月23日（3-5号楼）和同年5月10日（1、2号楼）即已按照法定程序完成了竣工验收，并验收合格，不存在原判认定的工程尚未进行竣工验收的情形。根据司法解释的规定，本案所涉工程竣工日期3-5号楼应当认定为2012年4月23日，1-2号楼为2012年5月10日。根据上述事实和施工合同关于工期的约定可以看出，工程约定工期均为540天，3-5号楼开竣工日期为2009年11月1日至2012年4月23日，延误工期363天；1号楼开竣工日期为2010年7月1日至2012年5月10日，延误工期135天；2号楼开竣工日期为2010年6月26日至2012年5月10日，延误140天，总计延误638个日历天，原判认定延误天数与事实不符。4、原判认定被上诉人延误工期的原因系上诉人迟延支付工程进度款和在项目建设过程中整个建设工程增加了约2000万元工程量所致，因而被上诉人不承担违约责任是错误的。原审四川四建未提交有效证据证明上诉人迟延支付进度款的情况以及迟延支付导致被上诉人停窝工的具体事实，原审也未就此事实进行详细的调查，仅凭被上诉人的陈述认定上诉人迟延支付进度款是造成延误工期的原因之一过于草率。原审鉴定所增加的约2000万元工程造价是因为建筑材料上涨所导致的材料成本的加大，仅为项目建设成本的增加，与工程量没有关系。原审期间上诉人为证明被上诉人因严重延误工期已构成违约，提交了被上诉人的开工报告、双方往来的工作联系单、监理公司会议纪要以及竣工验收备案表等证据，足以证明被上诉人延误工期600余天的事实。虽然上诉人未向原审提交有监理公司记录的双方确认的实际延误天数的记载，但是，双方签订的施工合同已约定了违约条款，并未约定任何附带的程序及实体要件。上诉人没有提供双方认可的监理记录，不等于被上诉人延误工期的违约事实不存在。5、双方施工合同约定“全部工程按期完成后，经甲方、设计、监理、建设单位、质监部门验收合格后15天内付至已完成工程进度款的90%，甲乙双方核实完工程量，工程结算造价双方确认后，乙方向甲方移交竣工资料、竣工图纸，且乙方人员、材料、机械全部退场完毕后20天内，付至工程结算款的97%给乙方，余下的3%工程款作为工程质保金，质保期满后付清”。事实上，早在项目竣工验收后不久，上诉人已向被上诉人累计支付工程进度款1.21亿元，已超过项目预算总造价。尤其是竣工验收后，双方协商确定在双方决算未完全核对完成的情况下，上诉人暂按总价13500万元基数给付工程款，当期应付被上诉人的工程进度款为750万元。协议达成后，上诉人即于次日向被上诉人支付750万元。上诉人所支付的工程款已达90%，完全符合施工合同的约定。至于上诉人最后一次付款后（2012年11月2日）未继续付款，是因为双方在决算过程中未就工程余款的数额达成一致以及被上诉人拒不提供工程竣工资料导致。原审诉讼由于造价鉴定拖了两年，此期间的利息损失并非上诉人造成的，原判判令上诉人从立案之日起向被上诉人给付利息显属错误。其次，双方施工合同并未约定上诉人迟付工程款需向被上诉人支付利息。原审判令上诉人按双方约定的工程总造价日万分之五违约金的比例支付利息，使上诉人承担的利率高达年息18%，显然违背了最高人民法院司法解释第十七条的规定，所以，原审判令上诉人从起诉之日起按照约定的违约金比例向被上诉人支付工程款利息错误，依法应予撤销。6、原审认定上诉人请求被上诉人赔偿经济损失属重复诉讼请求错误。项目业主入住已达上千户，由于被上诉人迟延交付竣工资料导致上诉人无法为业主办理房产证，原审判令被上诉人支付逾期提交竣工资料的违约金192万元根本不足以弥补上诉人损失，故上诉人请求被上诉人赔偿350万元经济损失应予以支持。7、陕西省政府《陕西省散装水泥管理办法》规定，建设工程项目使用水泥，需按建筑面积或水泥预算定额预缴限制袋装扶持散装水泥保证金，该保证金在项目竣工验收后凭购买散装水泥或商品混凝土的有效发票办理退还手续。根据规定，持有采购散装水泥提货单的施工单位，有责任将所持提货单提交开发商，协助开发商到政府主管部门办理退还保证金。本案中被上诉人负有向上诉人提交施工所用商品混凝土提货单的合同附随义务，原判以双方施工合同无约定为由，认定上诉人此项反诉请求不成立错误。三、原判划分诉讼费和鉴定费显失公平，依法应重新划分。
二审查明的事实与一审基本一致。另查明，根据陕西省人民政府于1999年9月13日修订的《陕西省散装水泥管理办法》的相关规定，建设工程项目建设单位应全部使用散装水泥或商品混凝土，并按一定标准向建设行政主管部门缴纳限制袋装扶持散装水泥保证金，项目竣工验收后根据工程项目使用散装水泥总量和比例，予以退还。2009年2月25日，日鑫公司为了金茂紫庭项目即按照政府相关行业管理规范的规定，向西安市城市建设委员会缴纳了141392元的限制袋装扶持散装水泥保证金。日鑫公司认为四川四建应将用在金茂紫庭项目上的商品混凝土提货单交付其公司，以便日鑫公司凭此提货单到政府主管部门申请退还上述保证金。
本院认为，关于涉案工程款的数额问题。原审根据四川四建的申请委托陕西先锋会计师事务所有限责任公司对涉案项目工程造价进行鉴定，鉴定机构对所出具的鉴定意见接受了双方当事人的庭审质询，并对双方提出的异议进行了答复，本案双方当事人除对工程超高费、架子费中的人工费是否应予计取存在争议外，对其他鉴定意见均无异议。关于超高费、架子费中的人工费问题，原审法院组织双方当事人及鉴定单位向陕西省建设委员会定额办公室进行咨询，鉴定单位向双方当事人作出的异议回复明确定额办的意见是：定额对超高费和架子费均按面积综合计取费用，该费用均属项目直接费，是项目实际的成本费用，合同约定的调差范围应包含此部分工程内容，合同中约定人工费调整适合此部分工程内容，原则上允许调整。关于计算基数问题可参考93年颁发的232号文中规定的人工费占20%的比例执行或参考2004消耗定额相应的人工费计算基数计取。据此咨询意见，鉴定单位意见为如按93年颁发的232号文件规定超高费、架子费中人工费应增加为1198189.42元，按2004消耗定额标准超高费、架子费中人工费应增加为1532911.91元。故鉴定单位对工程总造价作出两种结果，即按照93定额标准造价为140576976.82元，按照2004定额标准为140911699.31元。经查，双方施工合同约定具体工程总造价及安全文明施工措施费按《陕建发（2007）232号文件调整标准》执行，工程项目结算执行1999年《陕西省建筑工程综合概预算定额》，以最终结算为准。上述定额对超高费、架子费中的人工费虽未明确规定调差问题，但该两项费用是对施工方施工操作难度的增加而给予施工方人工费用的补偿。鉴定单位根据相关定额主管部门的咨询意见，鉴定确定涉案工程超高费、架子费中的人工费可以作为定案依据。因双方施工合同约定工程造价的计算采用99定额，而93定额至99定额属于定额计价体系，具有一定的连续性，2004陕西省建筑工程消耗量定额属于清单计价体系，两者计价方式不同。故涉案超高费、架子费中的人工费应当根据鉴定单位第一种鉴定意见确定，即超高费、架子费中人工费应增加1198189.42元，涉案工程总造价应为140576976.82元。原判将鉴定单位作出的两种意见取平均值予以计算缺乏法律依据，本院应予纠正。依据日鑫公司与四川四建及鉴定单位原审核对签证单据，日鑫公司应支付工程款总额为140734942元，扣减日鑫公司已支付121429999.18元，欠付19304942元。
关于日鑫公司是否应承担逾期支付工程款和质保金的利息问题。双方施工合同约定，全部工程按期完成后，经甲方、设计、监理、建设单位、质检部门验收合格后15天内付至已完成进度款的90%，双方核实完工程量，工程结算造价双方确认后，乙方向甲方移交竣工资料、竣工图纸且乙方人员、材料、机械全部退场完毕后20天内付至工程结算款的97%给乙方，余下的3%工程款作为工程质保金。根据查明的事实，涉案工程分别于2012年4月23日、5月10日通过甲方、设计、监理、建设单位、质检部门验收。此后双方因工程价款的结算问题产生争议，四川四建向原审法院提起诉讼，原审根据双方合同内容，考虑到双方一直未能达成结算合意的事实，认定日鑫公司承担逾期付款利息的日期从四川四建起诉之日起算并无不当。二审中四川四建自愿将逾期付款违约金降低为每日万分之四，系对其民事权利的处分，本院予以准许，故日鑫公司逾期付款违约金应在扣除质保金后按照每日万分之四计付。关于质保金双方施工合同约定，日鑫公司应在国家规定的保修期满一年后15天内支付质保金的50%，满二年后10天内支付50%。涉案工程质保金为4222330元，工程保修期为二年，涉案工程保修期应自2012年5月10日竣工验收之日起计算。按照合同约定质保金中第一笔2111165元应自保修期满一年后15日内，即2015年5月26日给付；质保金中第二笔2111165元应自2016年5月21日给付。双方合同并未约定迟延给付质保金的违约责任，日鑫公司应自质保金给付之日起按照中国人民银行同期贷款利率承担四川四建的利息损失，故原判认定质保金的给付时间及判令日鑫公司按日万分之五承担质保金的逾期付款利息错误，本院亦予以纠正。
关于四川四建是否应承担逾期交付工程资料的违约责任问题。双方施工合同约定，乙方在工程竣工验收合格后14天内向甲方移交符合档案馆要求的竣工资料和竣工图纸各5套，其中3套为原件，2套为复印件，若乙方未能按约定时间交付竣工资料和竣工图纸，按每拖延一天向甲方支付总造价万分之一的违约金。2012年4月23日，3、4、5号楼通过竣工验收，2012年5月10日，1、2号楼通过竣工验收，按合同约定四川四建应于2012年5月7日和24日前分别交付竣工资料和竣工图纸，四川四建于2012年7月3日向日鑫公司交付3—5号楼工程资料，2013年3月26日提交全部工程竣工资料，四川四建逾期提交竣工图，应承担违约责任。故原审判令四川四建向日鑫公司支付逾期提交竣工资料和竣工图纸的违约金，符合合同约定。四川四建主张其公司逾期提交竣工资料系由日鑫公司原因造成的上诉理由无充分证据佐证，本院不予采信。
关于四川四建是否承担逾期交工违约责任及日鑫公司350万元经济损失的问题。原审中四川四建提供《金茂紫庭钥匙交接单》，证明其公司已按该交接单载明的时间向日鑫公司交付了涉案建设项目。日鑫公司主张上述钥匙交接单仅为四川四建向其公司归还房屋入户防盗门的钥匙，不能证明项目房屋交接的上诉理由无充分证据佐证，且日鑫公司分别于2011年12月、2012年5月开始向购房业主交付房屋，故原判根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的相关规定，认定四川四建向日鑫公司交付房屋钥匙之日为工程竣工日期适用法律并无不当。根据查明的事实，2009年11月1日开工建设3、4、5号楼，2011年12月10日向日鑫公司交付4、5号楼房屋钥匙，2011年12月12日交付3号楼房屋钥匙，2012年4月23日，3、4、5号楼通过竣工验收；2010年6月26日开工建设2号楼，2010年7月1日开工建设1号楼，2012年4月26日交付1、2号楼房屋钥匙，金茂紫庭3、4、5号楼合同工期540天，实际工期771天（2009年11月1日至2011年12月12日），工程逾期231天；金茂紫庭1、2号楼合同工期540天，实际工期670天（2010年6月26日至2012年4月26日），工程逾期130天。双方施工合同对工期延误约定，因不可抗力、下雨、甲方不按约定支付工程款及其他非乙方原因造成的工期延误，经甲方确认后，工期相应顺延。本工程工期执行合同工期，每推后一天，乙方同意按合同总造价的万分之五向甲方支付违约金，以监理公司记录甲、乙双方确认的实际延误天数计算违约金。施工期间，日鑫公司有未按合同约定支付工程进度款的情形。合同约定工程量造价约12000万元，经鉴定评估后实际工程量造价约增加2000万元。在逾期付款和增加工程量的情形出现后，四川四建未按照约定报日鑫公司确认，以至于不按约定支付工程款的情况是否严重、工程量增加需要顺延多少工期等事实均无法认定。日鑫公司亦未提交证据证明有监理公司记录的双方确认的实际延误天数的记载。原审考虑到确实存在不按约定支付工程款和增加工程量的情形，以及日鑫公司并未提交证据证明有监理公司记录的双方确认的实际延误天数的记载，认定四川四建不承担工程逾期交工的违约责任，其认定事实和适用法律亦无不妥。日鑫公司还主张，四川四建延迟交付竣工资料和竣工图纸的行为，导致金茂紫庭项目无法为业主办理房屋权属登记，金茂紫庭业主向日鑫公司索赔已不可避免，应赔偿日鑫公司350万元经济损失。经查，日鑫公司主张四川四建逾期交付竣工资料的违约责任，原判已予以支持，日鑫公司亦无充分证据证明逾期交付竣工资料是导致不能办理房产证的主要原因，且日鑫公司主张的该项反诉请求尚未发生。故原判驳回日鑫公司的该项反诉请求并无不当。
关于日鑫公司请求四川四建交付商品混凝土的提货单的问题。陕西省人民政府颁布《陕西省散装水泥管理办法》，对陕西省地域内的建设工程行使行政管理，根据该办法的相关规定，建设工程项目建设单位应全部使用散装水泥或商品混凝土。双方签订的施工合同约定作为施工单位的四川四建应向建设单位日鑫公司提交项目工程的施工资料，商品混凝土提货单亦属于施工资料范畴，应为四川四建的合同附随义务，故日鑫公司请求四川四建向其提供涉案项目的商品混凝土提货单本院应予支持，原审以双方施工合同无约定亦无法律和行政法规的相关规定为由，驳回日鑫公司此项反诉请求不当，故日鑫公司此项上诉理由应予采信。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市中级人民法院（2013）西民四初字第00234号民事判决第二、三项；
二、撤销西安市中级人民法院（2013）西民四初字第00234号民事判决第四项；
三、变更西安市中级人民法院（2013）西民四初字第00234号民事判决第一项为：本判决生效后十日内由陕西日鑫置业有限公司向四川省第四建筑工程公司支付欠付工程款19304942及逾期付款利息（其中15082612元的利息自2013年4月11日起至判决给付之日止按照每日万分之四计付；2111165元的利息自2015年5月26日起至判决给付之日按照中国人民银行同期贷款利率计付；2111165元的利息自2016年5月21日起至判决给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计付）；
四、本判决生效后十日内由四川省第四建筑工程公司向陕西日鑫置业有限公司交付在金茂紫庭项目中所使用的商品混凝土提货单；
五、驳回陕西日鑫置业有限公司其余反诉请求。
一审案件受理费214767元，由四川省第四建筑工程公司承担85907元，陕西日鑫置业有限公司承担128860元；反诉费由四川省第四建筑工程公司承担10000元，陕西日鑫置业有限公司承担39360元；鉴定费550000元，由四川省第四建筑工程公司与陕西日鑫置业有限公司各半承担。二审案件受理费168531元，由四川省第四建筑工程公司承担32080元，陕西日鑫置业有限公司承担136451元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓锋
代理审判员 刘育伟
代理审判员 李 咏
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 张 瑞