安徽省黄山市徽州区人民法院民 事 判 决 书（2016）皖1004民初491号原告：汪秀安,男,1979年7月3日出生,37岁,住黄山市休宁县，委托诉讼代理人：吴建中，安徽萝宁律师事务所律师。（特别授权）被告:安徽安生建设工程有限公司,住所地安庆市湖心南路吉祥街3-13-14号,机构代码：75853048-6。法定代表人：苏潘生，总经理。委托诉讼代理人：何家顺，安徽引江律师事务所律师。（一般授权）委托诉讼代理人：丁爱红，公司副总经理。（一般授权）原告汪秀安与被告安徽安生建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2016年9月3日，被告安徽安生建设工程有限公司向本院提出申请，要求追加黄山市徽悦装饰工程有限公司为本案被告，凌启福为本案第三人共同参加诉讼，本院经审查后，追加黄山市徽悦装饰工程有限公司为本案被告，凌启福为本案第三人并通知其参加诉讼。2016年11月28日和2017年1月19日本院二次公开开庭进行了审理。在2017年1月19日第二次开庭的法庭辩论终结前，被告安徽安生建设工程有限公司又申请撤回追加黄山市徽悦装饰工程有限公司为本案被告、凌启福为本案第三人之申请，本院于2017年3月15日裁定准许其撤回申请。原告汪秀安及其诉讼代理人吴建中，被告安徽安生建设工程有限公司法定代表人苏潘生、委托诉讼代理人何家顺、丁爱红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汪秀安诉称：原告从被告转包其承接的中国农业银行股份有限公司黄山分行徽州区支行营业大楼装饰改造工程。根据双方约定，原告与2013年11月11日向被告支付5万元工程保证金，同月18日，被告与中国农业银行股份有限公司黄山分行（以下简称黄山分行）签订《建筑装饰（改造）工程施工合同》之后，将合同、图纸原件一套及工程交付原告组织施工。合同约定工程总造价为569036.09元，由原告全额垫资组织施工，原告向被告交纳工程总造价5%的管理费。2014年10月31日工程结束验收后，通过江苏苏世建设项目管理有限公司作出的竣工结算，核定工程款为972407.89元，并由黄山分行与被告在《建设工程决算审定表》上签字确认。原告于2014年11月27日将工程决算后的工程余款594407.89元发票完税后交付黄山支行。总工程造价972407.89元中除5%工程保证金48620.39元，黄山分行已实际支付被告工程923787.5元。2015年2月6日被告将5万元保证金返还原告。但是，被告已收取的923787.5元工程款却迟迟不给付原告，造成原告农民工工资、材料款等不能支付。据此，原告汪秀安起诉到法院，请求判令：1.要求被告给付原告工程款923787.5元；2.由被告承担本案的诉讼费用。汪秀安为证实自己的诉讼请求，向本院递交了如下证据：证据1、汪秀安的身份证复印件一份，证明原告身份；证据2、汪秀安、钱雅莉户口簿、结婚证复印件一组，证明二人系夫妻关系；证据3、汪秀安（钱雅莉）2013年11月11日支付安徽安生建设工程有限公司5万元工程保证金汇款单复印件一份，汪秀安为挂靠安徽安生建设工程有限公司并支付了工程保证金；证据4、安徽安生建设工程有限公司2015年2月6日归还汪秀安（钱雅莉）5万元工程保证金汇款单复印件一份，证明农行项目的中标是在2013年11月11日之前，故该保证金不是被告所说的招投标保证金，是工程保证金；证据5、农行黄山分行与安徽安生建设工程有限公司订立的《建筑装饰（改造）工程施工合同》复印件一份，证明汪秀安安照合同约定，将农行徽州支行营业办公楼装修改造完毕；证据6、工程竣工结算审核报告复印件一份，证明汪秀安作为实际施工人，并办理税收、及在工程完工后代表公司与农行就工程结算进行工程结算的审计等业务活动；证据7、《外出经营活动税收管理证明》、《个人所得税信息系统管理证明》复印件各一份，证明目的同证据6；证据8、中国农业银行股份有限公司徽州支行支付工程款情况证明，证明审计报告确定的972407.89元工程款，农行扣除5%的质保金后，分别于2014年1月27日支付给安生公司37.8万元，2015年1月20日支付了545787.5元，合计工程款923787.5元，安生公司已实际收受了这些款项，但安生公司没有支付给实际施工人即原告汪秀安；证据9、建筑业完税发票复印件，证明目的同证据6。证据10、中国农业银行股份有限公司黄山徽州支行2016年3月7日证明复印件一份以及其保存的施工记录复印件一组，证明1.工程实际施工人是汪秀安，施工时间2013年11月底就开始施工了。2.安生和农行的合同是在汪秀安挂靠安生公司之后，在施工过程中施工方和业主及监理对工程做调整的备案记录，显示最早的时间是2013年12月1日，16份证据材料每份都有汪秀安、许立栋、徐建忠的签字；证据11、凌启福2015年12月16日证明复印件一份，证明凌启福及徽悦公司与本案没有任何关系，该工程的实际施工人是汪秀安，汪秀安直接挂靠在安生公司；证据12、证人李某、汪某、吴某调查记录复印件各一份，证明汪秀安为实际施工人，在该工程施工过程与徽悦公司和凌启福无任何关系；证据13、证人李某、汪某、吴某经手购买的油漆、板材、水电材料票据复印件一组，证明目的同证据12；证据14、汪秀安2013年10月9日支付安徽安生建设工程有限公司3万元工程保证金汇款单及往来短信打印复印件一组，证明1.该保证金是汪秀安挂靠安生公司投标另外工程的保证金，在涉案工程投标前，汪秀安与安生公司就有挂靠关系及业务合作，不存在涉案工程安生公司转给徽悦再转给汪秀安。2.短信内容证明在2013年4月17日汪秀安与安生公司就有往来，短信记录第二页表明汪秀安挂靠安生公司与农行进行具体内容对接，双方有充分的联系。安生公司2015年2月发给项目经理的短信记录；证据15、《关于农行深渡等地工程结算情况的说明》，证明原告汪秀安为反驳凌启福在庭审中陈述已交付汪秀安工程款1357109.14元之抗辩主张，该款系黄山市建工集团有限公司装潢工程有限公司向汪秀安支付农行深渡、大阜、紫阳分理处、前园北路自助银行的装饰工程款1357109.14元。被告安徽安生建设工程有限公司辩称，事实与理由不成立，请求法院驳回原告诉讼，诉讼请求对安生公司不成立。1.原告说其挂靠在安生公司，事实上安生公司与黄山徽悦公司发生关系，真正挂靠在安生公司的是徽悦公司，其取代徽悦公司的地位是不属实的。2.原告说2013年11月向安生公司支付5万元工程保证金，事实是有，但关系不符，本公司收到的5万元工程保证金是徽悦公司的，是凌启福让汪秀安转付的。3.原告说向被告缴纳5%的管理费，关系也是错的，我们收的是徽悦公司的5%管理费。我方与汪秀安不发生任何法律关系，原告与我司没有事实与形式上的合同关系，根据合同相对性的原则，请求法院驳回原告诉讼。另外，农行的工程款扣除了5%的质保金，其余全部支付给了安生公司，安生公司在扣除5%的管理费后，其余均支付给徽悦公司，我们不欠徽悦公司钱，更谈不上欠汪秀安的钱。被告安徽安生建设工程有限公司为证明其抗辩事实成立，向本院递交了如下证据：证据16、安徽安生建设工程有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证复印件，企业法定代表人身份证明，证明被告主体身份情况；证据17、建筑装饰装修（改造）工程施工合同》复印件，证明安徽安生建设工程有限公司向中国农业银行股份有限公司黄山分行承建了徽州支行营业办公楼装修改造工程；证据18、《工程项目内部合作协议书》、黄山市徽悦装饰工程有限公司法人营业执照及组织机构代码证、资质证书、法定代表人凌启福身份证，证明安徽安生建设工程有限公司将其承包的徽州支行营业办公楼装修改造工程发包给黄山市徽悦装饰工程有限公司承建情况；证据19、委托书复印件，转账电子回单复印件，证明工程保证金5万元由黄山市徽悦装饰工程有限公司委托以钱雅莉账户汇出、汇入情况；证据20、安徽安生建设工程有限公司与黄山徽悦装饰工程有限公司就农行徽州岩寺分理处和徽州支行营业楼二处装饰装修工程总工程款支付情况的说明，证明安徽安生建设工程有限公司在扣除5%工程款管理费后，将剩余二处工程的总工程款1337505元已全部交付给徽悦装饰工程有限公司（包括汇给徽州人社局40万在内）；证据21、徽州区人民法院调查材料，民工工资表，证明汪秀安是工地班组长，在工资表上工地班组长处签字，汪秀安为徽悦装饰公司打工民工之一，不是工程承包实际施工人之事实；证据22、（2015）徽民一初字第00577号民事判决书及（2016）皖10民终273号民事判决书，证明黄山市徽悦装饰工程有限公司于2014年1月8日承建了由被告安徽安生建设工程有限公司中标的农行黄山分行岩寺分理处和徽州支行办公楼二处装饰装修工程，凌启福时任公司法定代表人，安徽安生建设工程有限公司已将二处总工程款按约扣除5％管理费后，全部付清了徽悦装饰工程有限公司的工程款，并排除了安徽安生建设工程有限公司支付工程款的责任。这两个案件的性质是一模一样的，中院将收条的真实性与数字已经进行了确认。上述证据，经本院组织举证、质证，本院是否采信和认定情况如下：原、被告双方及第三人对证据1、2无异议，本院当庭予以确认，被告安徽安生建设工程有限公司对证据3、证据4的真实性无异议，但对原告证明目的有异议，不认可汪秀安系挂靠安徽安生建设工程有限公司，被告及凌启福均当庭陈述是黄山市徽悦装饰工程有限公司将农行项目从安徽安生建设工程有限公司承包下来后，再转包给原告汪秀安做。汪秀安与安徽安生建设工程有限公司素不相识，不存在挂靠关系，是凌启福让汪秀安将工程保证金汇给安徽安生建设工程有限公司。工程结束后，安徽安生建设工程有限公司依照约定将保证金及时退还给汪秀安妻子钱雅莉，本院对该证据依法予以采信。被告安徽安生建设工程有限公司对证据5真实性无异议，证明目的有异议，该证据不能证明实际施工人是汪秀安，因为该合同是被告安徽安生建设工程有限公司同农行黄山分行签订的，与汪秀安无关系。本院结合其他证据以及工程的来龙去脉，能够认定该工程的实际施工人是原告汪秀安，故对证据5予以采信。被告对证据6、7、9的真实性无异议，但对原告的证明目的有异议，认为汪秀安系代表黄山市徽悦装饰工程有限公司办理工程的验收、结算活动。本院通过庭审查实，原告汪秀安从黄山市徽悦装饰工程有限公司接受该工程，具体实施了工程的装修改造、工程验收等，故对证据6、7、9予以采信。被告安徽安生建设工程有限公司对证据8无异议，但在扣除5%的管理费后全部汇给了黄山市徽悦装饰工程有限公司。凌启福对证据8亦无异议，但认为已将其中的37.8万元支付给汪秀安了。结合被告安徽安生建设工程有限公司其他证据，被告安徽安生建设工程有限公司在扣除5%的工程管理费后，已依照合同约定将工程款支付给黄山市徽悦装饰工程有限公司。故本院对农行黄山分行支付给安徽安生建设工程有限公司的工程款即证据8予以采信。被告安徽安生建设工程有限公司对10、11、12、13质证意见是汪秀安代表黄山市徽悦装饰工程有限公司的职务行为，工程的具体施工人不是汪秀安。而本院结合本案客观事实和时任黄山市徽悦装饰工程有限公司的法定代表人凌启福的当庭陈述及证明等，足以认定汪秀安是本案工程的具体施工人，故对证据10、11、12、13予以采信。被告安徽安生建设工程有限公司及凌启福对证据14的质证意见是与本案无关，经庭审查实，涉案工程保证金5万元，而该证据反映的保证金为3万元，系其他工程的保证金，与本案无关联性，本院不予采信。原告汪秀安及被告凌启福对证据16、17无异议，本院当庭予以确认。原告汪秀安对证据18有异议，认为协议书系虚假合同不予认可，通过庭审查实，安徽安生建设工程有限公司在同农行黄山分行订立工程装修改造前，二者已达成合意，被告安徽安生建设工程有限公司在合同订立之前已做了前期工作，该证据证明的事实既是客观真实意思的反映，且原告也提供不出虚假合同的证明材料，故本院对证据18予以采信。原告汪秀安对证据19有异议，认为该委托书系安徽安生建设工程有限公司与凌启福事后作假。本院结合凌启福的当庭陈述及原告又提供不出事后作假的依据，故本院无法采信原告汪秀安的质证意见，而依法采信证据19。原告汪秀安对证据20中的银行票据三性无异议，但对凌启福二份领款收条真实性有异议。经庭审查明，该证据证明安徽安生建设工程有限公司已将工程款悉数汇给黄山市徽悦装饰工程有限公司及法定代表人凌启福，凌启福当庭对此予以认可。故本院对证据20予以采信。原告汪秀安对证据21质证意见是汪秀安系工程的具体施工者，本院通过庭审充分查实，汪秀安系涉案工程的具体施工者，故本院对证据21的证明目的不予采信。原告汪秀安对证据22二份判决书的真实性无异议，但以其未参与其中诉讼，就认定了关于本案的事实，有失偏薄。本院认为，黄山市徽州区人民法院和黄山市中级人民法院对涉案工程的数额、当事人的主体资格、责任划分和承担已作出事实认定，本院依法应当予以采信原告汪秀安针对凌启福在庭审中递交的银行转汇票据及流水账证明其向原告付款1357109.14元，第二次庭审时，汪秀安又向法庭递交了证据15，即关于农行深渡等地工程结算情况的说明，认为该款系黄山市建工集团有限公司装潢分公司通过汪秀安支付农行大阜、深渡、紫阳分理处及前园北路自助银行的工程款。本院认为，凌启福与汪秀安二人合作多年，设计多个工程款结算，且往来结算互相之间有交叉关系，无法查清凌启福某项工程支付多少款项，故本院结合原告提供的黄山建工集团出具的证明材料，该工程款属向农行大阜、深渡、紫阳分理处及前园北路自助银行的工程，故对凌启福的证据因其证明力不足无法采信，而对原告汪秀安提供的证据15予以采信。经审理查明，2013年11月18日，中国农业银行股份有限公司黄山分行与被告安徽安生建设工程有限公司订立了《建筑装饰装修（改造）工程施工合同》一份，双方约定，由被告安徽安生建设工程有限公司承建徽州支行营业办公楼的装修改造工程，其中合同还约定，工程完工后，农行应在总造价范围内扣除5%的质保金。2014年1月8日，被告安徽安生建设工程有限公司又与黄山市徽悦装饰工程有限公司订立了《工程项目内部合作协议书》合同一份，合同约定，将上述工程全部转包给黄山市徽悦装饰工程有限公司承建。被告安徽安生建设工程有限公司收取总造价5%的管理费。之后，时任黄山市徽悦装饰工程有限公司法定代表人凌启福又将上述工程再转包给原告汪秀安承建，约定由汪秀安全额垫资承建。合同订立后，原告汪秀安依约履行了协议，带资承建并负责将工程装修改造完毕。2014年10月31日，工程经决算审定为972407.89元。庭审中，本院同时查明，被告安徽安生建设工程有限公司在承建涉案工程上的同时，还承建了农行黄山分行岩寺分理处的装修改造，且被告安徽安生建设工程有限公司同样将工程整体装包给黄山市徽悦装饰工程有限公司，时任法定代表人的凌启福同样将工程又再转包给汪晓云、曹先忠带资承建（该案已经黄山市徽州区人民法院和黄山市中级人民法院审理终结），总造价为509593.99元，二处工程总价为509593.99元+972407.89元，合计1482001.88元。根据农行与被告安徽安生建设工程有限公司签订的合同约定，扣除5%的质保金后，农行徽州支行支付被告安徽安生建设工程有限公司上述两工程款1407901.79元。农行徽州支行分别于2014年11月27向被告安徽安生建设工程有限公司支付两笔工程款254974.39元和378000元，2015年1月20日又分两次支付给被告安徽安生建设工程有限公司工程款229139.90元和545787.50元，上述工程款总计1407901元。被告安徽安生建设工程有限公司在收取上述工程款后，依据与黄山市徽悦装饰工程有限公司的合同约定，扣除5%的管理费，即在总造价1407901元数额内，扣除5%的管理费，被告安徽安生建设工程有限公司实际支付给黄山市徽悦装饰工程有限公司工程款1337505元（1407901×95%）。且被告安徽安生建设工程有限公司分别又于2014年1月27日支付给黄山市徽悦装饰工程有限公司工程款242225.30元和359100元，2015年1月22日支付工程款335450元、2015年1月22日受法定代表人凌启福的委托支付，向方家取支付了现金4000元，根据黄山市徽州区人力和社会保障局的要求，又于2015年3月9日代付了部分民工工资计工程款396730元（实际支付40万元）。综上，被告安徽安生建设工程有限公司共向黄山市徽悦装饰工程有限公司支付了工程款1337505元（242225.30元+359100元+335450元+4000元+396730元）。被告安徽安生建设工程有限公司已按合同规定，全额支付了工程款（包括本案工程款）。上述事实和工程款支付情况，黄山市中级人民法院在（2016）皖10民终273号判决书中依法作出了认定和判决，本院依法应当予以采纳。本院认为，建设工程承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。承包人未取得建筑施工行业资质订立的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应当予以支持。但在本案中，原告汪秀安要求被告安徽安生建设工程有限公司支付工程款923787.5元及承担本案诉讼费用的诉讼请求，从庭审查明的事实，完全证实了涉案工程系被告安徽安生建设工程有限公司与黄山市徽悦装饰工程有限公司签订的合同而展开的业务活动，合同约定，涉案工程由黄山市徽悦装饰工程有限公司承包承建，且工程款又是农行直接支付给了被告安徽安生建设工程有限公司，被告安徽安生建设工程有限公司又将涉案工程款支付给了黄山市徽悦装饰工程有限公司及其法定代表人凌启福，且涉案工程的承包主体、具体施工人、责任的分担和工程款的支付，黄山市中级人民法院在相关案件中作出认定和判决。故原告汪秀安无充分和有力证据来证明其诉请，即其是与被告安徽安生建设工程有限公司发生业务关系，以及被告安徽安生建设工程有限公司拖欠其涉案工程款的事实，原告汪秀安应自行承担举证不能的不利后果，故本院对原告汪秀安之诉讼请求依法不予支持和采纳。根据合同相对性原理，原告汪秀安作为实际施工人，可就其与黄山市徽悦装饰工程有限公司及其法定代理人凌启福相关工程款纠纷，通过协商或诉讼解决好双方之间的工程款纠纷。被告安徽安生建设工程有限公司辩称，涉案工程是其与黄山市徽悦装饰工程有限公司两者之间的承包协议纠纷，与原告汪秀安无关联性，也未与汪秀安发生装饰工程承包关系，且其已将工程款按照协议约定全部支付给承包人黄山市徽悦装饰工程有限公司，其辩称既有事实依据，也符合法律规定，本院依法予以采纳。据此，本院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十二条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告汪秀安的诉讼请求。本案受理费13038元，由原告汪秀安承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。审 判 长  洪金雄审 判 员  童 菲人民陪审员  宋玉林二〇一七年三月二十二日书 记 员  汪沁雪附法律相关条文：《中华人民共和国民法通则》第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。