广东省广州市增城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0183刑初字145号
公诉机关广东省广州市增城区人民检察院。
被告人肖某甲，户籍地广西壮族自治区全州县。因本案于2015年9月17日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕，现被押于广东省广州市增城区看守所。
辩护人蒋飞龙，广东中信致诚律师事务所律师。
广东省广州市增城区人民检察院以穗增检诉刑诉[2016]120号起诉书指控被告人肖某甲犯假冒注册商标罪，于2016年2月14日向本院提起公诉。庭审过程中，公诉机关于2016年8月1日向本院提出追加起诉决定。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市增城区人民检察院检察员龚冠丞出庭支持公诉，被告人肖某甲及其辩护人蒋飞龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省广州市增城区人民检察院指控,2014年5月至2015年9月，被告人肖某甲在未经福特、通用、本田、马自达、大众等注册商标所有人授权许可的情况下，在其租用的位于广州市天河区渔沙坦旺岗西和街三巷4号101和201仓库及广州市天河区渔沙坦旺岗栋和街5号401房内，生产、加工上述品牌的汽车气囊，通过淘宝、微信等向全国各地销售。2015年9月17日，公安机关根据举报，去到上述地点查获被告人生产、假冒注册商标的汽车气囊成某、半成某及销售单据1批。经商标权利人确权、物价和司法会计鉴定，查获的被告人假冒福特、通用、本田、马自达、大众汽车安全气囊成某价值人民币105059.78元了，销售金额为人民币71980元。
2014年5月至2015年9月，被告人肖词在未经奥迪注册商标所有人授权许可的情况下，在其租用的位于广州市天河区渔沙坦旺岗西和街三巷4号101和201仓库及广州市天河区渔沙坦旺岗东和街5号401房内，生产、加工上述品牌的汽车气囊，通过淘宝、微信等方式以价格人民币650元、550元向全国各地销售奥迪A4L主气囊和副气囊。2015年9月17日，公安机关根据举报，去到上述地点查获被告人生产、假冒上述注册商标的A4L主气囊24个、A4L副气囊48个及销售单据1批，合计人民币42000元。
庭审中，公诉机关向法庭出示了被告人供述，被害人陈述，证人证言及其他书证、照片等相关证据材料，据此指控被告人肖某甲的行为已构成假冒注册商标罪。被告人肖某甲归案后能如实供述其犯罪事实，可从轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款之规定，判处刑罚。
被告人肖某甲承认控罪，其辩称货物的金额和所查单据的金额存在重复现象，鉴定的价格总额应依国家程序鉴定的正常价格鉴定进行。
其辩护人提出：1、对公诉机关指控的罪名无异议；2、关于查获的气囊价格认定，不具有客观性、真实性；3、销售单上的价格与查获的产品有存在重复，有些单据里面是没有日期的，被告人已作出了合理解释，从有利于被告人的角度出发，应认定其销售金额为48770元，这只属于情节严重；4、被告人具有未遂情节，既遂的是应当将产品销售出去，事实上，很多产品并未销售出去的，该情节的社会危害性较小；5、被告人归案后如实供述其犯罪事实，有悔罪表现；综上，请求法庭对被告人从轻处罚。
经审理查明，2014年5月至2015年9月，被告人肖某甲租用位于广州市天河区渔沙坦旺岗西和街三巷4号101及201房、广州市天河区旺岗东和街5号的房屋，未经福特、通用、本田、马自达、大众、奥迪注册商标所有人的授权和许可，生产、加工上述品牌的汽车气囊，通过淘宝、微信等方式向全国各地销售。
2015年9月17日，公安机关去到上述地点，查获标有福特标识的主气囊5个、半成某主气囊190套（经鉴定，该5个主气囊对应的正品共价值人民币10235元），标有通用标识的主气囊9个、半成某主气囊30套（经鉴定，该9个主气囊对应的正品共价值人民币29250元），标有大众标识的主气囊9个、半成某主气囊26套（按销售价格计算共约5400元），标有本田标识的主气囊25个（按销售价格计算共约12500元），标有马自达标识的主气囊15个（经鉴定，该15个主气囊对应的正品共价值人民币21000元），标有奥迪A4L标识的主气囊24个、副气囊48个（按销售价格计算共约36000元），半成某、销售单据1批等。经商标持有人鉴定，上述汽车气囊均为假冒商品。另经查证，其中被告人肖某甲自2014年5月至2015年9月期间，销售上述假冒注册商标的侵权产品共计人民币33800元。
上述事实，有下列由公诉机关当庭出示，经控、辩双方质证，本院予以确认的证据证实：
1、受案登记表，证实本案的案件来源。
2、抓获经过，证实2015年9月17日，公安机关将被告人肖某甲抓获归案。
3、户籍材料，证实被告人肖某甲的身份情况。
4、现场勘验笔录及现场图、现场照片，证实本案的现场情况。
5、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关在被告人肖某甲处扣押了成某福特福克斯主气囊5个、通用老款凯越主气囊9个、起亚K2主气囊17个、日产骐达主气囊8个、大众桑塔纳主气囊9个、本田飞度主气囊25个、马自达3主气囊15个、奥迪A4L主气囊24个、副气囊48个；半成某奥迪主气囊290套、奥迪主气囊外壳420个、奥迪副气囊268套、福特主气囊190套、起亚主气囊80套、大众主气囊26套、通用别某凯越主气囊30套、日产主气囊40套；电脑主机1台、笔记本电脑1台、销售单据1批。
6、大众汽车（中国）投资有限公司提供的鉴定书、价格参考、授权委托书、请求函、委托书、公证书、营业执照、商标注册证、商标续展注册证明等，证实大众汽车股份公司在中国依法注册商标，注册证号为205770，有效期至2024年3月14日，核定使用商品包括车辆及其组成部件和各件；经鉴定，本案缴获的带来该商标标识的主气囊9个、主气囊半成某26套为假冒产品；主气囊正品建议零售价2487.42元，总价值为22386.78元。
7、通用汽车（中国）投资有限公司提供的鉴定报告、价格参考、请求函、委托书、企业法人营业执照、商标注册证、商标核准续展注册证明等，证实通用汽车有限责任公司在中国依法注册商标，注册证号为1030758，有效期至2017年6月13日，核定使用商品包括汽车、陆某、航空和水上运载器；经鉴定，本案缴获的带来该商标标识的老款凯越主气囊9个、主气囊别某凯越半成某30套为假冒产品；主气囊正品建议零售价3250元，总价值为29250元。
8、本田技研工业（中国）投资有限公司提供的鉴定报告、价格参考、授权委托书、代理委托书、营业执照、商标注册证、商标核准续展注册证明等，证实本田技研工业株式会社在中国依法注册商标，注册证号为1198975、1617844，有效期分别至2018年8月13日、2021年8月13日，核定使用商品包括汽车、陆某、航空和水上运载器等；经鉴定，本案缴获的带来该商标标识的本田飞度主气囊25个为假冒产品；主气囊正品建议零售价887.52元，总价值为22188元。
9、福特汽车（中国）有限公司提供的鉴定报告、价格参考、授权书、企业营业执照、商标注册证等，证实福特汽车公司在中国依法注册商标，注册证号为8035093，有效期至2021年5月6日，核定使用商品包括陆某车辆引擎、车辆制动钳等；经鉴定，本案缴获的带来该商标标识的福克斯主气囊5个、福特主气囊半成某190套为假冒产品；主气囊正品建议零售价2047元，总价值为10235元。
10、马自达（中国）企业管理有限公司北京分公司提供的鉴定书、价格参考、请求函、代理委托书、营业执照等，证实马自达汽车株式会社在中国依法注册商标，注册证号为4402910，有效期至2017年8月6日，核定使用商品包括陆某车辆发动机、汽汽车方向盘等；经鉴定，本案缴获的带来该商标标识的马自达主气囊15个为假冒产品；主气囊正品建议零售价1400元，总价值为21000元。
11、奥迪股份公司提供的鉴定书、商标注册证、营业执照、代理委托书、商标注册证、核准续展注册证明等，证实奥迪股份公司在中国依法注册商标，注册证号为241121、8567227，有效期分别至2016年1月14日、20121年8月20日，核定使用商品包括机动车辆和零部件等；经鉴定，本案缴获的带来该商标标识的奥迪主气囊24个、副气囊48个为假冒产品；主气囊正品建议零售价2000元，副气囊正品建议零售价1300元。
12、增价鉴（赃）[2015]905号关于汽车气囊的价格鉴定结论书，证实带有大众品牌汽车主气囊的大众气囊9个（对应被侵权产品是大众主气囊3B0880201BK）共价值人民币22386.78元。
13、增价鉴（赃）[2015]904号关于汽车气囊等的价格鉴定结论书，证实带有“Ford”标识汽车主气囊的福特气囊5个（对应被侵权产品是福特福克斯主气囊9M59A042B85CB3ZHE）共价值人民币10235元；带有通用别某汽车标识汽车主气囊的别某气囊9个（对应被侵权产品是别某老款凯越9014107）共价值人民币29250元；带有本田汽车标识汽车主气囊的本田气囊25个（对应被侵权产品是笨啊天77810—SEL—T80ZA）共价值人民币22188元；带有马自达标识汽车主气囊的马自达气囊15个（对应被侵权产品是马自达主气囊VTM42VH1AAMDFJ32MMDAFB）共价值人民币21000元。
14、广州市公安局增城区分局经侦大队出具的情况说明（2份），证实：
（1）被告人肖某甲涉嫌假冒注册商标案，现根据福特、通用、本田、马自达、大众5个注册商标人提供的相关材料对已扣押的上述各品牌假冒汽车气囊进行价格鉴定，经鉴定，上述涉案价值共人民币105059.78元。奥迪、起亚、日产3个注册商标人未能提供相关鉴定材料，故未对所扣押的奥迪、起亚、日产品牌假冒汽车气囊进行价格鉴定；
（2）2016年5月18日，公安再次对被告人肖某甲进行审讯，其明确指出：销售单据中标注“B8主气袋”、“B8副气袋”的就是奥迪A4L的主气囊和副气囊的价格，其中，“B8主气袋”的价格是650元/个，“B8副气袋”的价格是275元/个至350元/个，评价价格是300元/个，即本案扣押的24个假冒奥迪主气囊成某、48个假冒奥迪副气囊销售价格应为人民币30000元。
15、经被告人肖某甲确认的送货单、广东红日司法会计鉴定所[2015]财务鉴字第016号关于肖某甲涉嫌假冒注册商标的司法会计鉴定审核意见书，证实经审核，不存在疑问单据共31单，总金额为71980元，其中奥迪69880元，本田1500元，大众600元；存在疑问单据1单，总金额为50元，其中奥迪50元；总计72030元。
16、证人李某乙的证言：位于广州市天河区旺岗东和街5号的房屋是我从2014年初租给肖某甲的，每月租金350元。平时，肖某甲、肖某乙、马某在该处居住。肖某甲说他是做轮胎的。
经辨认，其辨认出被告人肖某甲就是承租其房屋的男子。
17、证人徐某的证言及其提供的房屋租赁协议，证实位于广州市天河区渔沙坦旺岗西和街三巷4号101及201的房屋是其于2014年3月12日租给被告人肖某甲的，租金400月每月。该房屋被被告人肖某甲用于生产汽车配件及存放货物。
经辨认，其辨认出被告人肖某甲是承租其房屋的男子。
18、被告人肖某甲的供述：2014年5、6月开始，我在广州市天河区渔沙坦旺岗和街三巷4号101和201的出租屋仓库内，生产假冒的品牌汽车安全气囊。我主要是在汽车修理厂等地方发名片后电话销售汽车安全气囊，还有在淘宝店为“广州全某通汽配商贸城”的网上卖，偶尔在微信上卖，通过快递方式发货，曾使用电话号码188××××0050、186××××2005、150××××7557。我销售的微信号是150××××7557，淘宝店是实名登记注册的，支付宝账号是41×××07@qq.com，绑定我名下农业银行卡（62×××11），购买汽车安全气囊的客户会通过支付宝或转账将货款转给我上述农行卡账号。我给客户派的卡片上印有“广州大拇指汽配，出售奥迪、本田、丰田、马自达等品牌安全气囊”等字眼，还有联系人“罗某乙”和名片上的“罗某乙”就是我本人。因为我知道生产销售假冒安全气囊是违法的，为了逃避处罚，用了“罗某乙”的代号。
我从上海的旧件回收店或车档以20-60元价格不等收购废弃气囊及其散件，然后在仓库拆件，找出能用的零配件，安装、嵌上有福特、通用等标志的假冒新盖子，全新的安全气囊制造出来了。生产气囊的成本在170-300元不等，其中奥迪为270多元。我销售气囊的价格从200—600元不等，其中奥迪A4L主为400元至500元、副为400元。淡季的时候，每月有四五千元，旺季每月一万多元，至今的销售额约有20万元，一共获利10万元。
2015年9月17日12时许，公安机关在我处查获大批气囊、笔记本电脑和电脑主机各1台、送货单和名片1批。送货单都是我开的，是真实的销售记录。上面写的C6、C7、B8、B9是奥迪车型的气囊型号，CC是大众车型，FAI是本田车型。我对客户宣传所销售的假冒品牌安全气囊是品牌汽车有瑕疵的安全气囊，我有通过仪器检测，都是可以正常使用的。我没有使用自己组装的汽车安全气囊，因为我的车还没发生事故，不需要使用。我生产销售上述品牌汽车的安全气囊没有获得品牌权利人的授权和许可，我知道生产销售上述品牌的汽车安全气囊需要品牌权利人的授权和许可，我知道擅自生产销售是违法的行为。
经辨认，其指认了作案现场、组装气囊的零配件、各钟假冒气囊的品牌成某、生产工具、电脑、名片、销售收据、送货单的照片。
一、关于本案的犯罪数额认定及量刑档次
1、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，本罪的犯罪数额“以非法经营的数额来认定，而非法经营的数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算……”，本案中，公安机关在被告人肖某甲处缴获了标有福特、通用、本田、马自达、大众、奥迪标识的假冒产品、销售单据等，被告人肖某甲的供述、销售单据可证实其销售假冒本田、大众、奥迪汽车安全气囊的同类型实际销售价格，分别约为500元/个、600元/个、500元/个至700元/个，故涉及上述三种注册商标的犯罪数额分别认定为约12500元（本田）、约5400元（大众）、约36000元（奥迪）；至于标有福特、通用、马自达标识的假冒产品，被告人肖某甲及其辩护人并未提供相关证据证实其销售上述假冒注册商标商品的标价或实际销售价格，故本院根据上述注册商标持有人提供的书面材料，分别以正品市场建议零售价2047元、3250元、1400元认定犯罪数额，分别合计为10235元（福特）、29250元（通用）、21000元（马自达），但考虑到被告人生产的假冒产品实际销售价格必然低于正品的销售价格，在量刑时酌情从轻。另根据被告人肖某甲的供述、销售单据，可证实被告人肖某甲自2014年5月至2015年9月期间，销售上述假冒注册商标的侵权产品共计人民币33800元。
2、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，被告人肖某甲非法经营数额为148185元，该数额并非属于“非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上”的范畴，属于“假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的”的范畴，被告人肖某甲假冒注册商标的犯罪情节属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
二、关于辩护人提出被告人肖某甲是犯罪未遂的辩护意见，经查，被告人肖某甲未经注册商标所有人授权和许可，先行生产、假冒他人注册商标的汽车气囊，后销售该假冒注册商标商品，且其已销售了部分假冒注册商标商品，无论其加工的产品是否流入市场，其行为都属于犯罪既遂。辩护人提出的辩护意见理据不足，本院不予采纳。
本院认为，被告人肖某甲无视国家法律，违反商标管理法规，未经注册商标所有人的授权或许可，在同一商品上使用两种以上与他人注册商标相同的商标，非法经营数额为148185元，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控被告人肖某甲犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持，但指控被告人肖某甲犯罪的情节特别严重，本院不予支持（理由前述）。被告人肖某甲归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。辩护人提出与上述论述一致的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人肖某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月17日起至2018年3月16日止；罚金自本判决发生法律效力后次日起三个月内向本院一次缴纳，上缴国库。）
二、缴获的福特福克斯主气囊5个、通用老款凯越主气囊9个、起亚K2主气囊17个、日产骐达主气囊8个、大众桑塔纳主气囊9个、本田飞度主气囊25个、马自达3主气囊15个、奥迪A4L主气囊24个、副气囊48个；半成品奥迪主气囊290套、奥迪主气囊外壳420个、奥迪副气囊268套、福特主气囊190套、起亚主气囊80套、大众主气囊26套、通用别克凯越主气囊30套、日产主气囊40套、销售单据1批，予以没收、销毁；缴获的电脑主机1台、笔记本电脑1台，予以没收、上缴国库（由广州市公安局增城区分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李文欣
审 判 员 苏伯昌
人民陪审员 邱何慈
二０一七年二月十七日
书 记 员 罗蕾蕾
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。