湖南省醴陵市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0281刑初406号
公诉机关醴陵市人民检察院。
被告人翁某。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年7月29日被醴陵市公安局刑事拘留，经醴陵市人民检察院批准逮捕，于2016年8月12日被醴陵市公安局执行逮捕，于2016年9月9日被醴陵市公安局取保候审。2017年8月18日醴陵市人民检察院取保候审，2017年9月15日被本院取保候审。
辩护人何新根，湖南湘泰律师事务所律师。
醴陵市人民检察院以醴检刑诉[2017]411号起诉书指控被告人翁某犯开设赌场罪，于2017年9月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。醴陵市人民检察院指派检察员黄彤出庭支持公诉，被告人翁某及其辩护人何新根到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
醴陵市人民检察院指控：自2016年4月23日至7月24日间，被告人翁某在本市自家门面内摆放“三打哈”游戏机1台、“斗地主”游戏机1台、“真功夫”游戏机1组（5个操作位，其中一个操作位损坏）、“六狮皇朝”游戏机3台（每台2个操作位）、“大富翁”游戏机10台、“大白鲨”游戏机19台供人赌博，并聘请了服务员张某和文某为参赌人员上、下分。2016午7月22日上午，游某在该游戏室利用“大富翁”游戏机赌博输了10元钱。2016年7月19日左右一天下午，古某在该游戏室利用“大富翁”游戏机赌博输了20元钱。2016年7月24日该电游赌博室被曝光，翁某遂将电游室内的赌博机转移到本市自己父亲家房子内，公安机关于2016年7月28日在翁某父亲家房子内查获上述赌博机。经鉴定：“三打哈”游戏机、“斗地主”游戏机、“真功夫”游戏机、“六狮皇朝”游戏机、“大富翁”游戏机、“大白鲨”游戏机为具有赌博功能的电子游戏设施设备。
就上述事实，公诉机关提出了如下证据：1.户籍信息资料、抓获经过、湖南省非税收入一般缴款书、查获的赌博游戏机照片、娱乐经营许可证及营业执照复印件、醴陵市公安局扣押决定书及扣押物品清单；2.证人文某、张某、游某、古某、朱某的证言；3.被告人翁某的供述与辩解；4.醴陵市公安局具有赌博功能电子游戏设施设备认定书（醴）公机认定字[2016]第009号；5.搜查笔录、辨认笔录；6.讯问同步录音录像等。
公诉机关认为，被告人翁某以营利为目的，设置具有赌博功能的电子游戏设备，供他人进行赌博活动，其行为已应当以开设赌场罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人翁某对公诉机关指控的罪名和犯罪事实没有异议。但是，所经营的“醴陵市XX电游室”营业执照是其岳父易某的，因其是教师每天要上班，主要是其妻在负责管理，自己是协助管理。
辩护人提出如下辩护意见：1、“醴陵市XX电游室”是被告人翁某岳父易某开办的，被告人的妻子接受其父亲的委托管理该游戏室，被告人翁某是协助管理；2、易某的“醴陵市XX电游室”是他人转让给易某的，里面的电子游戏设备是核发营业执照和娱乐经营许可证的时候就有的，在经营过程中也没有相关的行政机关告知其经营是违法的或提出警告。并不知道游戏室内的游戏机是具有赌博功能的电子游戏设施设备。其主观恶性较小；3、从在该游戏室来玩过的顾客证实，游戏室内的上分只有10-20元，是属于娱乐休闲性质，社会危害性相对较小；4、公安机关对赌博设备的鉴定在程序上违法，应当认定为非法证据，予以排除。鉴定机关与办案机关是同一机关，根据最高人民法院的相关司法解释规定，司法鉴定只能由第三方机构作出。综上，建议对被告人翁某免予刑事处罚。
并附有相关证言、核发“娱乐经营许可证”的程序、醴陵市XX中学证明及学校考勤表、被告人翁某儿子的病历等证据。
经审理查明，2016年3月，被告人翁某的岳父易某在醴陵市开办（顶替他人的）了“醴陵市XX电游室”。于2016年3月21日在醴陵市市场和质量监督管理局办理了“营业执照”，注册号XX，经营范围为电子游戏；2016年5月20日在醴陵市文体广电新闻出版局办理了“娱乐经营许可证”，编号XXX、经营范围：游艺娱乐场所、有效期2016年4月1日至2018年2月31日。设备是由原业主遗留下来的，由被告人翁某及其妻子经营管理。电游室内摆放“三打哈”游戏机1台、“斗地主”游戏机1台、“真功夫”游戏机1组（5个操作位，其中一个操作位损坏）、“六狮皇朝”游戏机3台（每台2个操作位）、“大富翁”游戏机10台、“大白鲨”游戏机19台供人赌博，并聘请了服务员张某和文某为参赌人员上、下分，参赌人员10元钱上分1000分，赢了的由服务员退款，输了的电游室获利，以此获得非法利益。2016年7月24日该电游赌博室被曝光，被告人翁某遂将电游室内的游戏机转移到本市其父亲的房子内。公安机关于2016年7月28日在翁某父亲家房子内查获上述游戏机。经鉴定：“三打哈”游戏机、“斗地主”游戏机、“真功夫”游戏机、“六狮皇朝”游戏机、“大富翁”游戏机、“大白鲨”游戏机为具有赌博功能的电子游戏设施设备。
另查明，在其经营期间没有相关行政执法机关对该游戏室提出过整顿整改要求或意见。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的如下证据证明：
1、娱乐经营许可证及营业执照复印件，证明被告人翁某管理的“醴陵市XX电游室”办理了相关经营许可证，有合法的个体工商户营业执照，经营者是易某，并证明首次发证是2014年3月31日；
2、搜查笔录、醴陵市公安局扣押决定书及扣押物品清单、赌博游戏机照片，证明2016年7月28日在翁某父亲家房子内查获并扣押了涉案赌博机具；
3、证人张某、文某的证言，证明被被告人翁某夫妻聘请为游戏室的服务员，负责为参赌人员上、下分等工作；
4、证人朱某的证言，证明受被告人翁某夫妻聘请到游戏室工作，负责做饭；
5、证人游某、古某的证言，证明曾在被告人翁某的游戏室玩游戏，上分10-20元；
6、醴陵市公安局具有赌博功能电子游戏设施设备认定书（醴）公机认定字[2016]第009号，证明被告人翁某电子游戏室内的所有电子游戏机具均是具有赌博功能的电子游戏设施设备；
7、被告人翁某的供述，证明被告人翁某管理了易某的“醴陵市XX电游室”；
8、湖南省非税收入一般缴款书，证明被告人翁某已向公安机关缴纳了违法所得50000元；
9、户籍信息资料、抓获经过，证明被告人翁某的身份和到案情况；
10、核发“娱乐经营许可证”的程序，证明核发“娱乐经营许可证”，必须实地检查。其中第5项规定，游戏游艺设备与文化部公布的机型机种相符。
本院认为：被告人翁某在“醴陵市XX电游室”内，经营具有赌博功能的电子游戏设施设备10台以上，供他人赌博，其行为构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人翁某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。对辩护人提出的公安机关对赌博设备的鉴定在程序违法，应由第三方认定，该证据应当认定为非法证据，予以排除，因相关司法解释规定，是否是赌博机具应由公安机关认定，而不是由第三方认定。故该辩护意见本院不予采纳。对辩护人提出的被告人翁某的主观恶性较小的辩护意见，本院予以采纳。被告人翁某到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。主动向公安机关退缴了违法所得，可酌情从轻处罚。该电游戏室是办理了“个体工商户营业执照”和“娱乐经营许可证”的合法场所。“醴陵市XX电游室”内的电子游戏机是在办证的时候就有的，相关行政机关在核发许可证时，没有指出电子游戏室内的这些设施设备的违法性，使被告人认为这些设备是可以经营的。因此，被告人翁某的主观恶性小，罪责较轻，情节轻微，可以免予刑事处罚。对公安机关扣押的涉案赌博机具，予以没收；对被告人翁某向公安机关缴纳的违法所得五万元，予以没收，上缴国库。根据被告人翁某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第三十七条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人翁某犯开设赌场罪，免予刑事处罚；
二、对公安机关扣押的涉案赌博机具，予以没收；对被告人翁某向公安机关缴纳的违法所得五万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谭跃进
人民陪审员 黎京平
人民陪审员 文立珍
二〇一七年十一月二十三日
书 记 员 晏晓玲
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》：
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。