山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋10民终2373号上诉人（原审被告）：杨贤会，女，1973年10月16日出生，汉族，住山西省乡宁县，村民。委托代理人：马旭娜，山西师达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭秀娣，女，1959年5月25日出生，汉族，小学文化程度，住山西省乡宁县，村民。委托代理人：范志帅，太原市青天农民工服务中心工作者。委托代理人：武晋英，太原市青天农民工服务中心工作者。原审被告：梁永飞，男，1997年10月3日出生，汉族，在校大学生，住山西省乡宁县。委托代理人：梁松龙，男，1970年5月25日出生，汉族，住址同上，系梁永飞父亲。上诉人杨贤会与被上诉人郭秀娣及原审被告梁永飞生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山西省乡宁县人民法院（2017）晋1029民初65号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人杨贤会及其委托代理人马旭娜，被上诉人郭秀娣及其委托代理人范志帅、武晋英，原审被告梁永飞委托代理人梁栓龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，原告郭秀娣因与被告杨贤会发生争执，双方互相殴打，致使原告受伤,2017年6月27日送至乡宁县人民医院住院治疗，至2016年7月18日出院，治疗期间，被告已预赔医疗费6488.24元及生活费1000元。应原告申请，本院依法委托山西省临汾道路交通事故司法鉴定所对原告伤残等级评定，该所以不构成伤残予以退案。之后，山西医科大学司法鉴定中心接受山西秉钰律师事务所委托，对原告郭秀娣进行伤残鉴定，并于2017年4月23日作出【2017】临鉴字第149号司法鉴定意见书，郭秀娣的伤残构成十级（拾级）伤残。共支付鉴定费1500元。双方协商鉴定机构被告于2017年5月2日提出重新鉴定申请书，本院依法委托，太原小店司法鉴定中心以申请人未预交鉴定费，退回该案申请。为查明案件事实，原审法院依职权调取了乡宁县公安局对被告杨贤会行罚决字【2016】000128号行政处罚决定书，决定对其行政拘留七日并处罚款二百元。乡宁县公安局双鹤派出所工作人员分别对梁永飞、杨宝盆、郭秀娣、杨贤会制作了询问笔录，均记载被告梁永飞未殴打原告郭秀娣，原审中经庭审质证，双方均无异议。本院二审查明与原审查明一致。还查明，在山西省临汾道路交通事故司法鉴定所2017年3月13日出具的退案函载明：被鉴定人郭秀娣仅左手小指远端离断，根据手结构分值评分为5分，而伤残等级的最低分值为大于等于10分，故被鉴定人郭秀娣所受损伤的情况，根据《人体损伤致残程度分级》标准不应构成伤残。故将此案退回。另原审审理时，对于被上诉人郭秀娣提供的鉴定意见书，上诉人杨贤会以被上诉人郭秀娣私自委托且鉴定依据不足，不予认可。原审法院对此认为，被告对该鉴定意见与原告协商鉴定机构提出重新鉴定，未付鉴定费，致无法重新鉴定，应承担相应后果，故对该鉴定意见证据效力，该院予以认定。还查明，山西省乡宁县公安司法鉴定中心出具的法医学人体损伤程度鉴定书中表述：“左小指较右小指短1.3cm。”以上为本案基本事实。山西省乡宁县人民法院认为，围绕争议焦点1、二被告是否实施侵害原告郭秀娣生命权、健康权、身体权的行为，对原告的损失，被告是否承担全部赔偿责任。本院认为，公民合法的民事权益受法律保护。被告杨贤会殴打原告致伤，侵害原告的身体权、健康权，应承担相应的侵权责任，对因此给原告造成的经济损失，被告应予以全部赔偿。原告承认被告梁永飞未实施侵害其身体健康权的行为，双方互相殴打，被告梁永飞劝架、拉架并无不当，故其主张被告梁永飞承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。原、被告作为完全民事行为能力人，互为邻居，双方发生争执，应按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理精神正确处理产生的矛盾，倡导文明，和谐的社会风气。该案被告杨贤会与原告双方发生争执时，持木棍将原告殴打致伤，侵害原告身体健康权，其主观上有明显的过错，故被告以打架原因系原告行为引起，应减轻其赔偿责任的理由不能成立，本院不予采信。围绕争议焦点2、原告主张的赔偿数额应如何认定。本院认定如下：1、伤残赔偿金，原告主张依山西省2015年度农村居民人均可支配收入8809元×20年×10%=17618元；经核对，原告主张不违反法律规定，本院予以确认。2、误工费，原告受伤治疗误工损失必然产生，虽未能举证证明其最近三年的平均收入状况，本院结合受害人的误工时间和收入状况及当地生活水平确定，原告主张误工费依1500元×9个月=13500元不违反法律规定，本院予以确认。3、护理费，原告受伤治疗，结合其伤情实际情况，确需护理，故参照2016年山西省居民服务、修理和其他服务36307元标准计算，护理期限以住院天数21天为宜，应为36307元÷365天×21天=2088.90元。4、精神损害抚慰金，结合受害人的伤残等级及当地经济生活水平，本院酌情认定2000元。5、交通费，原告主张440元，原告提供交通费证据，本院对其效力不予认定，但结合受害人及必要陪护人员因就医、治疗实际发生的费用，本院酌情认定300元。6、营养费，本院结合受害人的受伤治疗期间加强营养，以便尽快恢复身体的需要及原告住院治疗期间，被告垫付1000元生活费的事实，本院酌情认定500元。7、鉴定费，系原告为评定伤残支出的费用，故应予以认定。原告主张护理费按2600×2=5200元，营养费3000元，其计算方式没有法律依据，且其未提供相应证据，故本院不予采信。综上所述，原告的诉讼请求，本院予以支持。各项赔偿项目：残疾赔偿金17618元、误工费13500元、护理费2088.90元、精神损害抚慰金2000元、交通费300元、营养费500元、鉴定费1500元，合计37506.9元，故依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十七条第一款、第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款、第二十八条之规定，判决如下：一、被告杨贤会于判决生效之日起五日内赔偿原告郭秀娣残疾赔偿金、误工费、护理费等各项损失共计37506.9元；二、驳回原、被告其他诉讼请求。如果如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1028.5元，由被告杨贤会负担。判后，上诉人杨贤会不服，向本院提起上诉称，一、郭秀娣私自委托鉴定不合法，山西医科大学司法鉴定中心出具的【2017】临鉴字第149号司法鉴定意见书不应该被采信。在本案中，郭秀娣先提出伤残鉴定申请，经法院指定的山西省临汾道路交通事故司法鉴定所认定郭秀娣不构成伤残，如果郭秀娣对此鉴定意见有异议，应根据《证据规定》第27条的规定申请重新鉴定，但是郭秀娣没有依法申请重新鉴定，却私自委托鉴定，这不仅严重违反法定程序，而且也剥夺了杨贤会依据《证据规定》第26条规定选择鉴定机构的法定权利。2、【2017】临鉴字第149号司法鉴定意见书依据的鉴定标准不合法。二、原判决关于部分赔偿项目的计算不合理、不合法。1、郭秀娣私自委托鉴定不合法，山西医科大学司法鉴定中心出具的【2017】临鉴字第149号司法鉴定意见书不能作为伤残赔偿的依据。2、误工费计算9个月不合理、不合法。3、判决杨贤会赔偿2000元精神损害赔偿金不合法，因为郭秀娣并达不到《侵权责任法》第22条规定的“严重精神损害”程度；4、判决杨贤会赔偿500元营养费缺乏事实依据，因为出院医嘱并没有注明郭秀娣需要加强营养；5、鉴定费因系郭秀娣私自委托鉴定产生，应由其自行承担。三、郭秀娣在本次打架事件中存在过错，应适当减轻杨贤会的赔偿责任。故要求二审法院依法改判。被上诉人郭秀娣答辩称，首先，上诉人所述没有事实依据、法律依据，被上诉人在此事件中不存在过错责任，上诉人也没有任何证据证明被上诉人的过错。被上诉人申请鉴定符合法律规定，并经法律授权的机构鉴定，作出了合法的结论，鉴定结论后附有鉴定人员、鉴定机构的资质证书，其次上诉人对鉴定结果有不同的异议，那么应该在一审举证届满前提出并申请重新鉴定，现上诉人未提出重新鉴定的申请，表示其对认定结果默认，同时也放弃了申请重新鉴定的权利，最后上诉人给被上诉人造成的伤害，理应进行赔偿，原审法院查明事实清楚，判决有法可依，请求二审驳回上诉，维持原判，维护法律的权威。原审被告梁永飞认可上诉人杨贤会的上诉理由。本院认为，公民的健康权受法律保护，公民因身体健康遭受侵害，依法享有获得赔偿的权利。本案中，双方争议的主要焦点是（一）山西医科大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书的证明效力如何认定；（二）原审认定的各项赔偿费用及过错责任是否适当。对于争议焦点一，本院认为，本案中，被上诉人郭秀娣在提起诉讼后，原审法院依据被上诉人的申请，依法委托了山西省临汾道路交通事故司法鉴定所对伤残等级进行了评定，之后，该鉴定机构认定被上诉人郭秀娣不应构成伤残，故而将此案退回。本院认为，本次鉴定程序合法，且鉴定机构亦对委托事项作出了鉴定结论，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，即“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。故本案中，被上诉人郭秀娣如对不构成伤残的鉴定结论有异，其应在提供证据证明本次司法鉴定存在上述情形的情况下，向人民法院申请重新鉴定，而非自行对外重新委托鉴定，故被上诉人郭秀娣自行对外委托鉴定程序不合法，其委托山西医科大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书不应做为本案的定案依据。相应的鉴定费1500元应由被上诉人郭秀娣自行负担。综上，本案中并无证据认定被上诉人郭秀娣构成伤残，相应伤残赔偿金不予支持。对于争议焦点二，鉴于被上诉人郭秀娣确因本次纠纷造成“左手小指未节离断伤”，该伤害也势必给其造成相应各方面的损失，故本院对原审认定的误工费、精神损害抚慰金、营养费不持异议。对于上诉人杨贤会称被上诉人郭秀娣在本次纠纷中也存在过错的主张，因缺乏证据支持本院不予认定。综上，被上诉人郭秀娣因本次伤害所造成的各项损失总计为：13500（误工费）+2088.9元（护理费）+2000元（精神损害抚慰金）+300元（交通费）+500元（营养费）＝18388.9元。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山西省乡宁县人民法院（2017）晋1029民初65号民事判决主文第一项；（即“被告杨贤会于判决生效之日起五日内赔偿原告郭秀娣残疾赔偿金、误工费、护理费等各项损失共计37506.9元”；）二、维持山西省乡宁县人民法院（2017）晋1029民初65号民事判决主文第二项；（即“驳回原、被告其他诉讼请求”。）三、上诉人杨贤会于本判决生效之日起五日内赔偿被上诉人郭秀娣误工费、护理费等各项损失共计18388.9元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1028.25元，二审案件受理费341元，总计1369.25元，由上诉人杨贤会负担1169.25元，被上诉人郭秀娣负担200元。本判决为终审判决。审判长  王斌斌审判员  张桂香审判员  贾晓斌二○一七年十一月二十一日书记员  吴临娜