云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云33民终61号
上诉人(一审原告、反诉被告）：施劲松，男，1963年11月10日生，汉族。
委托诉讼代理人：朱树华，云南石月亮律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人(一审被告、反诉原告）：谷芳宇，男，1969年8月24日生，汉族。
委托诉讼代理人：陈佳民，云南奉民律师事务所。特别授权代理。
上诉人(一审被告、反诉原告）：福贡县阿鲁底边贸木材加工园区。
负责人：谷芳宇，该园区投资人。
委托诉讼代理人：刘伟礼，男，1951年4月3日生，汉族，系上诉人谷芳宇岳父。特别授权代理。
上诉人施劲松与上诉人谷芳宇、福贡县阿鲁底边贸木材加工园区（以下简称木材加工园区）合同纠纷一案，上诉人施劲松、谷芳宇、木材加工园区均不服云南省福贡县人民法院（2016）云3323民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月2日上午9时在本院第一法庭公开开庭进行了审理。上诉人施劲松及其委托诉讼代理人朱树华、上诉人谷芳宇的委托诉讼代理人陈佳民、木材加工园区的委托诉讼代理人刘伟礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
施劲松上诉请求：1.撤销一审判决的第二、三项判决；2.改判支持上诉人施劲松的一审全部诉讼请求；3.本案的一、二审诉讼费用由谷芳宇、木材加工园区承担。事实和理由：1.福贡县人民法院作出的（2016）云3323民初158号民事判决书，确认了双方当事人签订的《木材加工园区转让合同书》合法有效，谷芳宇欠施劲松转让款100万元的事实，施劲松对该认定无异议。2.双方当事人关于违约金的约定是出于自愿,谷芳宇在反诉以及庭审答辩中均没有提出违约金过高，要求法庭调整的意见。在一审庭审中，审判长主动问谷芳宇是否提出违约金过高的抗辩，该行为属于“以审代诉”，违反了民事诉讼“不告不理”的原则和《中华人民共和国合同法》第114条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第27条的规定。3.一审判决对违约金的调整违背客观事实和法律规定。仅判决谷芳宇及木材加工园区支付银行同期贷款利息，未考虑因谷芳宇的违约给施劲松造成的实际损失，以及《中华人民共和国合同法》规定的意思自治原则。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第八条“为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定进行处理。”被上诉人并未对违约金过高进行举证，因此该违约金的调整于法无据。4.施劲松一审时提交的第4组证据是依法从福贡县市场监督管理局调取的书面材料，说明施劲松按合同约定依法进行了变更,已全面履行了合同内容。但一审法院认定大桐贸易有限责任公司的《内资企业登记基本情况表》与本案无关联,不予采信,属认定错误。综上所述，施劲松已按照合同约定履行了全部义务，事实是谷芳宇和木材加工园区迟迟未履行支付尾款及违约金的义务，故请求支持上诉请求，依法改判。
谷芳宇、木材加工园区辩称，请求驳回施劲松的上诉请求，依法在全案审理后进行改判。事实和理由：1.双方签订的《木材加工园区转让合同书》合法有效，但是在合同履行的过程中发生了《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十六条的情势变更情况，因此谷芳宇未支付余款100万元不构成违约。2.关于违约金的调整，以一审的庭审记录为准；3.根据客观情况，变更合同的部分内容，就政府征收土地部分的相应对价予以扣除。
谷芳宇、木材加工园区上诉请求:1.二审依法改判，适用情势变更原则，对于政府征收的部分不再支付转让对价给施劲松;2.本案的诉讼费用由施劲松承担。谷芳宇及木材加工园区二审不再主张一审反诉请求。因对上诉请求进行变更，如程序存在瑕疵不能改判，则请求法院裁定发回重审。事实和理由：1.谷芳宇及木材加工园区对一审查明的法律事实基本无异议，但一审法院适用法律错误。本案双方签订的《木材加工园区转让合同书》第一条明确约定甲方自愿将设备、生产机器、附属设施以及土地12年的土地使用权连同转让给谷芳宇,且乙方依约付价承买。在办理了企业变更手续后，谷芳宇依约向施劲松支付了188万，在办理完登记的2个月多后谷芳宇听说政府要征用园区大概10亩的土地后找到了施劲松，这个时候还未到最后一笔款项支付的期限,但施劲松置之不理。因此谷芳宇基于土地即将被征用的情况，未按时支付余款100万，根据情势变更原则,继续支付对价对谷芳宇显失公平。2.一审法院确定案由为与企业有关的纠纷，但一审判决适用的法律均为《中华人民共和国合同法》，本案是双方因合同履行产生的纠纷，案由应定为合同纠纷。3.双方签订的《木材加工园区转让合同书》合法有效，但合同存在瑕疵，一审法院认定事实有遗漏，关于施劲松与农户、村委会租用土地的协议里明确约定不能转租和转让的事实未予以认定；4.本案双方当事人都不存在违约的情况，因此，谷芳宇不应承担违约金。如认定违约，那么约定的违约金过高，已远远高于银行同期利息。
施劲松辩称，谷芳宇的上诉请求与一审判决无关，不存在情势变更的情况，请求驳回其上诉请求。施劲松已按合同约定履行了全部义务，且谷芳宇也认可合同合法有效，所以谷芳宇和木材加工园区应按照合同约定履行义务。买卖合同中的标的物已转移，标的物的风险应由买方承担。现在对木材加工园区是否征收还未有明确定论，如征收，政府也会做出相应的赔偿，现谷芳宇以政府征收的部分不再支付转让对价给施劲松无法律依据。在木材加工园区转让之前，双方都不知道有政府征用的情况，现合同已签订了两年，谷芳宇一直没有履行完合同义务。
施劲松向一审法院起诉请求：1.判令被告谷芳宇、木材加工园区支付《木材加工园区转让合同书》的欠款100万元；2.判令被告谷芳宇、木材加工园区按合同约定支付原告施劲松违约金1329720元；3.判令被告谷芳宇、木材加工园区支付自2016年10月25日至实际还款之日的违约金。
谷芳宇、木材加工园区向一审法院反诉请求:1.判令解除反诉原告谷芳宇与反诉被告施劲松签订的木材加工园区转让合同；2.判令反诉被告施劲松返还反诉原告谷芳宇合同转让款188万元；3.案件诉讼费用由反诉被告施劲松承担。
一审法院认定事实：原告(反诉被告）施劲松于2005年9月9日在福贡县工商行政管理局注册成立福贡县阿鲁底边贸木材加工园区，木材加工园区的类型为个人独资企业，原告(反诉被告）施劲松为投资人。木材加工园区所占用土地为园区从福贡县鹿马登乡赤洒底村委会及部分村民处租赁而来，租赁期限至2027年3月30日，原告(反诉被告）施劲松将木材加工园区内租赁来的部分土地转租给他人使用。2010年9月1日，原告(反诉被告）施劲松与被告(反诉原告）谷芳宇签订一份《租赁契约》，原告(反诉被告）施劲松将木材加工园区内土地及厂房、住房、库房、机械、设备等全部租给被告(反诉原告）谷芳宇使用，租期为2010年9月1日至2015年8月31日，每年租金为32万元，原告(反诉被告）施劲松还将已租赁出去的场地、房屋的合同转交给被告(反诉原告）谷芳宇，由被告(反诉原告）谷芳宇向承租人收取租金。2015年6月15日，原告(反诉被告）施劲松与被告(反诉原告）谷芳宇签订一份《木材加工园区转让合同书》，双方在合同中约定原告(反诉被告）施劲松将木材加工园区及园区内设备、生产机器、土地使用权（租用期12年）等全部转让给被告(反诉原告）谷芳宇；土地使用期限以木材加工园区与福贡县鹿马登乡赤洒底村委会及部分村民签订的土地租赁期限为准；转让款为288万元，双方签订协议当日由被告(反诉原告）谷芳宇向原告(反诉被告）施劲松支付50万元，转让手续办理完毕时支付138万元，余款100万元在2015年12月31日前全部付清；原告(反诉被告）施劲松应保证园区内的土地具有合法的使用权，如发生土地使用权纠纷，由原告(反诉被告）施劲松负责处理；如违约，违约方每天支付给对方千分之三的违约金。双方还就其他权利和义务在合同中进行了约定。2015年6月18日，原告(反诉被告）施劲松将有关木材加工园区的材料移交给被告(反诉原告）谷芳宇。木材加工园区的投资人于2015年7月20日变更登记为被告(反诉原告）谷芳宇。被告(反诉原告）谷芳宇依约向原告(反诉被告）施劲松支付50万元转让款，并分别于2015年9月18日、2015年11月5日支付100万元、38万元转让款。因政府修建瓦贡线道路，需占用木材加工园区内部分土地和厂房，于2015年12月底在木材加工园区内做测绘标记，被告(反诉原告）谷芳宇以原告(反诉被告）施劲松应解决该问题为由，拒向其支付余款100万元。原告施劲松于2016年10月28日向本院提起诉讼，请求判令被告谷芳宇、木材加工园区支付《木材加工园区转让合同书》的欠款100万元；判令被告谷芳宇、木材加工园区按合同约定支付原告施劲松违约金1329720元；判令被告谷芳宇、木材加工园区支付自2016年10月25日至实际还款之日的违约金。反诉原告谷芳宇、木材加工园区于2016年12月2日向本院提起反诉，请求判令解除反诉原告谷芳宇与反诉被告施劲松签订的木材加工园区转让合同；判令反诉被告施劲松返还反诉原告谷芳宇合同转让款188万元。
一审法院认为，个人独资企业是依照《中华人民共和国个人独资企业法》在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有的经营实体。本诉与反诉均因原告(反诉被告）施劲松与被告(反诉原告）谷芳宇转让木材加工园区而引发的纠纷，故本诉与反诉案由应为与企业有关的纠纷。关于反诉原告谷芳宇提起的诉讼是否具备反诉条件的问题。反诉原告谷芳宇提起的诉讼是基于双方签订的木材加工园区转让合同，与本诉为同一事实和法律关系，符合反诉条件。原告(反诉被告）施劲松与被告(反诉原告）谷芳宇签订转让木材加工园区的合同系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效，双方当事人应当依据合同全面履行各自义务。合同签订后，原告(反诉被告）施劲松已将相关木材加工园区的财产及材料移交被告(反诉原告）谷芳宇，并依约将木材加工园区的投资人通过登记变更为被告(反诉原告）谷芳宇，原告(反诉被告）施劲松已依约履行义务。木材加工园区转让后，政府因修建瓦贡线道路，需占用木材加工园区内部分土地和厂房，并在木材加工园区内做测绘标记，被告(反诉原告）谷芳宇基于此理由，拒向原告(反诉被告）施劲松支付余款100万元。本院认为，木材加工园区所占用土地为木材加工园区与福贡县鹿马登乡赤洒底村委会及村民租赁所得，原告(反诉被告）施劲松将木材加工园区转让给被告(反诉原告）谷芳宇后，被告(反诉原告）谷芳宇已取得该项用益物权。政府征收土地的行为具有强制性，且不可预见，原告(反诉被告）施劲松亦未在合同中保证被告(反诉原告）谷芳宇一定能取得木材加工园区所占用土地12年的使用权，故被告(反诉原告）谷芳宇据此拒向本诉原告(反诉被告）施劲松支付余款100万元的行为构成违约，原告施劲松要求被告谷芳宇向其支付转让木材加工园区的余款100万元的诉求，本院予以支持。反诉原告谷芳宇、木材加工园区诉求解除合同并要求反诉被告施劲松返还其合同转让款188万元，无事实和法律依据，本院不予支持。关于违约金的问题。原告施劲松与被告谷芳宇在《木材加工园区转让合同书》第八条中约定违约方每天支付对方千分之三的违约金。在庭审中，被告谷芳宇提出双方在合同中约定的违约金过高。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条的规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。双方约定的违约金明显过高，故原告施劲松要求被告谷芳宇、木材加工园区按合同约定支付其违约金1329720元的诉求，本院不予支持。本院根据本案全面情况，将违约金调整为按中国人民银行同期贷款利率计。原告施劲松诉求被告谷芳宇、木材加工园区向其支付已支付款项中的138万元的违约金，因该笔转让款已实际履行完毕，故原告施劲松的该项诉求，本院不予支持。原告施劲松诉求被告木材加工园区支付转让款和违约金的主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条的规定，判决：一、被告谷芳宇于本判决生效之日起60日内向原告施劲松支付转让款100万元;二、被告谷芳宇向原告施劲松支付转让款100万元自2016年1月1日起至实际还款之日止的违约金（按中国人民银行同期贷款利率计）;三、驳回原告施劲松的其他诉讼请求;四、驳回反诉原告谷芳宇、福贡县阿鲁底边贸木材加工园区的诉讼请求。本诉案件受理费25438元，由本诉原告施劲松负担14519元，本诉被告谷芳宇负担10919元；反诉案件受理费21000元，减半收取10500元，由反诉原告谷芳宇、福贡县阿鲁底边贸木材加工园区负担。
本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。
对一审法院判决认定的事实，施劲松、谷芳宇及木材加工园区均无异议，本院依法予以确认。施劲松认为一审法院判决中未采信其提供的证据4，导致其不能证明施劲松已履行完合同义务，属于认证错误。谷芳宇认为遗漏施劲松与村委会、农户租用土地的协议里明确约定不能转租和转让的事实认定。对以上意见，本院认定如下：施劲松一审提供的证据4中包含：福贡县大桐贸易有限责任公司的《内资企业登记情况表》、福贡县阿鲁底边贸木材加工园区《内资企业登记情况表》及《企业登记证照颁发及归档记录表》，因福贡县大桐贸易有限责任公司的证据确与本案争议事实无关，一审法院未予以采信并无不当；因木材加工园区的两份证据可以证实木材加工园区已变更登记至谷芳宇名下的事实，故对施劲松所提的该意见，本院不予采纳。对谷芳宇认为遗漏事实的意见，经查，谷芳宇认可《木材加工园区转让合同书》合法有效，同时，施劲松及谷芳宇均表示合同签订并转移登记后的近两年时间内，出租土地的村委会社集体和农户均未提出反对意见，故本院认为此事实的认定并不影响合同的效力及履行，对谷芳宇所提的该意见，本院不予采纳。
本院认为，二审中施劲松与谷芳宇均认可双方于2015年6月15日签订的《木材加工园区转让合同书》合法有效，本院依法予以确认合同效力。关于本案的案由应定为与企业有关的纠纷还是合同纠纷的问题。个人独资企业的转让是转让人与受让人之间对企业经营权的转让，该行为属于合同行为，在没有特别法规定的情形下，应受我国合同法的规范和调整，同时，从一审的本诉和反诉请求看，双方当事人的诉讼请求和答辩均围绕《木材加工园区转让合同书》的效力、是否违约以及违约金的高低等问题，故本院确定本案案由为合同纠纷。
关于政府征用土地的款项是否应当扣除，应扣除多少的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条的规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”，谷芳宇及木材加工园区二审提出变更诉讼请求，请求适用情势变更原则，对于政府征收的部分不再支付转让对价给施劲松。该诉讼请求属新增加的诉讼请求，经本院主持调解，未达成调解结果，施劲松也不同意二审一并审理。同时，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，谷芳宇及木材加工园区未向本院提交证据证明政府确定征用土地的面积、相应对价及存在损失的事实，故对谷芳宇及木材加工园区的上诉请求及相应答辩意见，本院不予支持。
关于谷芳宇是否应向施劲松支付违约金，应支付多少的问题。施劲松和谷芳宇签订的《木材加工园区转让合同书》合法有效，双方当事人应按照合同约定履行各自义务。施劲于2015年7月20日将木材加工园区的投资人依法变更登记为谷芳宇，故木材加工园区的权利义务和风险自变更登记之日起随之转移至谷芳宇，施劲松已按合同约定履行其义务。谷芳宇未在约定的期限内支付余款100万元的行为构成违约，应承担相应的违约责任。谷芳宇提出还未到最后一笔款项支付的期限，其不存在违约的答辩意见，本院不予采纳。本案一审中，谷芳宇提出每日千分之三的违约金明显过高的抗辩主张，同时，法院可以就当事人是否需要主张违约金过高或过低的问题进行释明，故不存在一审法院“以审代诉”的情况。对于应支付多少违约金的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出判决”。本院认为，施劲松和谷芳宇在合同中约定的违约金明显高于施劲松的实际损失，一审法院将余款100万元的违约金调整为中国人民银行同期贷款利率符合本案实际，本院依法予以维持。施劲松主张由谷芳宇及木材加工园区支付逾期付款138万元的相应违约金的上诉请求，因该款项已实际履行完毕，故对施劲松的该上诉请求，本院不予支持。木材加工园区作为转让合同的标的，且转让款不属于因企业生产经营过程中形成的债务，故木材加工园区不是支付转让款和违约金的责任主体，施劲松提出要求木材加工园区与谷芳宇共同支付转让款和违约金的请求，本院不予支持。
综上所述，三上诉人的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。一审法院审理程序合法，判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费依据一审判决执行；二审案件受理费25438元，上诉人施劲松负担13737元，上诉人谷芳宇负担11701元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行：申请执行的期间为二年。
审判长 覃 华
审判员 李丽玲
审判员 肖媛华
二〇一七年七月十日
书记员 杨晓娟