山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民终4605号上诉人(原审被告)孙中春，男，1983年10月11日出生，汉族，枣庄市聚鑫山商贸有限公司负责人，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人（特别授权）徐秀萍、于保静，山东薛国律师事务所律师。被上诉人(原审原告)周广金，男，1970年9月3日出生，汉族，原济宁市兖州区经典钢构材料销售部业主，住济宁市兖州区。委托诉讼代理人（特别授权）马军，山东泰开律师事务所律师。上诉人孙中春因买卖合同纠纷一案，不服济宁市兖州区人民法院（2017）鲁0812民初1166号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理认定，济宁市兖州区经典钢构材料销售部，2012年8月16日注册登记，类型为个体工商户，经营者为周广金，2015年10月9日工商部门根据申请，准予注销。2014年，枣庄矿业（集团）有限责任公司第一机械厂在鲁南装备制造公司枣庄分公司院内建设化工机械车间钢结构工程，工程发包给江苏雄国建设工程集团有限公司承建。2014年2月18日，江苏雄国建设工程集团有限公司与被告孙中春签订代购钢构产品合同，双方约定，钢结构工程中的钢构产品由被告购买。2014年2月22日，被告为履行上述代购钢构产品合同与原告签订了《钢构产品购销合同》，合同约定，原告根据被告提供的图纸为被告加工制作钢构件，产品有钢架、女儿墙、抗风柱、吊车梁、桁架、Z型钢、C型钢、水撑/柱撑、系杆、拉条、撑管、隅撑十二项；合同对技术要求和质量标准的约定是，Z型钢、C型钢、隅撑材质为Q325B镀锌，钢柱、钢梁喷漆；合同对货款支付的约定是，被告在合同签订后3日内支付110万元定金，每次提货时现金结算，款到发货，定金在每次提货时陆续冲减；合同对提货要求及违约责任的约定是，被告需在2014年4月5日前提货完毕，被告不能按合同约定及时付款、提货，每天付合同总金额的1‰作为违约金，超出提货时间30天货物未提，原告有权对货物作出处理，原告不能按合同约定及时完成工作的，应按合同总价款的1‰向被告支付违约金；合同对图纸的约定是，图纸、附件作为合同的组成部分，若图纸和合同有冲突，按合同条款执行；合同对验收条款的约定是，提货时被告派代表至原告厂里验货，规格、数量及外观无误方可运装，如被告不能到原告工厂验收，被告应在接货当天对货物型号、规格、数量、外观、质量等进行验收，如有异议，收货人应在损坏的货物上作上标记，并妥善保管此货物，原告应在24小时内答复，如被告未按时验收或擅自使用，则视为货物无质量异议，货物未经验收使用或验收不合格擅自使用的，使用后所造成的货物本身以外的损失，均视为扩大损失，被告不得向原告索赔。被告提供给原告的图纸钢结构部分技术要求中规定檩条采用冷弯薄壁型镀锌构件，镀锌层重量（双面）不小于180克/平方米。2014年10月7日，原告与被告又签订了一份《钢构产品购销合同》，合同产品名称为钢走道板、数量65吨、金额26万元，被告在合同签订后3日内支付80000元定金，被告需在2014年11月30日前提货完毕，合同对技术要求和质量标准、货款支付、违约责任、图纸要求、验收条款的约定内容，与2014年2月22日双方签订的合同基本相同。第一份合同签订后，被告分两次向原告支付定金25万元，原告开始组织生产加工，至2014年11月底，两份合同约定的产品生产完毕，共生产产品861.3899吨，总货款应为4016603元。被告自2014年3月27日陆续提货、支付货款，至2014年12月6日，被告已提取货物743.97542吨，已提取货物价值3473875元，其中Z型钢43.688吨全部提取，C型钢提取20.84吨。被告实际已支付货款3574100元（包括上述定金25万元）。2014年12月6日之后，被告停止提货，被告未提取的货物现存放在原告处，有桁架、走道板、吊车梁、钢架、柱撑、隅撑、C型钢七种共117.4145吨，其中C型钢6.324吨，未提取货物价值542728元，其中C型钢货款26053元。被告提货后交给江苏雄国建设工程集团有限公司进行施工，合同约定的工程已大部分施工完毕，使用原告的产品715.97542吨，少部分未施工。工程现场有未使用的产品28吨，其中，Z型钢3.853吨，C型钢1.434吨。施工过程中，江苏雄国建设工程集团有限公司要求增加工程—化工机械车间北墙，被告又购买了红杉叶公司生产的C型钢，用于大棚北墙施工。工程南跨东侧区域已处于使用状态，西侧区域未使用。被告在诉讼中提出反诉，主张原告的产品存在质量问题，申请对原告生产的Z型钢、C型钢进行鉴定，经青岛市产品质量监督检验研究院鉴定，结论是：1、经对“枣庄矿业（集团）有限责任公司第一机械厂化工机械车间钢结构工程”中的C型钢、Z型钢进行现状取样检测，Z型钢双面镀锌层质量为25.87ｇ/㎡-30.29ｇ/㎡，C型钢双面镀锌层质量为26.02ｇ/㎡-29.43ｇ/㎡，均不符合双方合同约定的要求；2、在正常使用情况下，Z型钢和C型钢基体表面在设计使用年限内因镀锌层防护失效面过早发生锈蚀，主要原因是由于镀锌层质量达不到要求所致。被告支付鉴定费40000元。诉讼中被告提供了由江苏雄国建设工程集团有限公司于2014年6月30日出具的处罚通知书，内容是“1、所供货中Z型钢出现大面积脱层、脱落、锈点；2、所有钢柱、C型钢梁以及连接件存在大面积返锈、划痕、及硬伤碰掉漆等；3、剪刀撑已经弯曲变形严重，无法使用。鉴于以上问题，决定对你罚款壹拾万元，停止后续货物供应，解除与你签订的代购产品合同，造成的损失由你负责”。原告质证称，2014年6月30日出具的处罚通知书，解除了代购产品合同，被告为什么于2014年10月7日，被告还与原告签订第二份《钢构产品购销合同》，该处罚通知书是假的。原审法院认为，原告与被告于2014年2月22日和2014年10月7日签订的两份《钢构产品购销合同》，是经平等协商达成一致后的订立协议，应合法有效。根据合同约定，图纸也是合同的组成部分。合法有效的合同应受法律保护，不履行合同或者不完全履行合同要承担相应的法律责任。青岛市产品质量监督检验研究院鉴定报告，应为有效证据，应认定原告生产的Z型钢、C型钢两种产品质量不符合合同约定，原告主张鉴定取样产品，被告不能证明是原告生产，未提供证据证明，原告的该项主张不予采纳。原告因生产的Z型钢、C型钢质量不符合合同约定，构成违约。按照《中华人民共和国合同法》第107条的规定，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因鉴定报告只对Z型钢、C型钢两种产品不符合合同约定，存在质量问题，但对质量问题所应承担的损失无法计算，被告可另行主张损失。原告生产的除Z型钢、C型钢外的其它产品，被告无证据证明存在质量问题，应认定为符合合同约定。原告生产的Z型钢、C型钢质量不合格，并不影响其它产品的使用价值。被告未按照约定的2014年4月5日、11月30日验收、提货完毕，构成违约。双方的违约行为，尚不足以导致解除全部合同的后果。原告请求被告提取货物117.4145吨，支付货款442503.68元，其中的C型钢6.324吨（价值26053.4元），不应继续履行，其它货物111.0905吨应当提取，并支付货款416450.28元；原告请求被告支付违约金，根据合同约定和履行情况，本院不予支持。原告请求的保管费，因证据不足，不予支持。被告反诉中请求的违约金，应按原告不能交货的C型钢价值26053.4元和已交货但未使用的Z型钢价值16760.55元、C型钢价值5879.4元，共计48693.35元，每日1‰计算30日，为1461元；被告反诉中请求的退回产品，对未使用的Z型钢3.853吨、C型钢1.434吨，共计5.287吨，准许退货；被告反诉中请求的返还已支付货款，应支持Z型钢、C型钢退货部分相应原价款22639.95元；被告反诉中请求的返还货款3574100元、定金20万元，理由不当，不予支持；被告反诉中请求的赔偿因质量不合格罚款10万元，该罚款是被告与江苏雄国建设工程集团有限公司之间的合同争议，根据原、被告之间的合同约定，不应支持；被告反诉中请求的赔偿鉴定费4万元，理由正当，应予支持。总之，被告未提取的货物，除C型钢外，其它货物111.0725吨应当提取，支付货款416450.28元。被告已提取的且没有使用的Z型钢、C型钢5.287吨，应退回原告，原告返还相应的货款22639.95元，原告应支付违约金1461元、赔偿鉴定费40000元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条、第一百二十条的规定，判决:一、被告孙中春提取现存放于原告周广金处的桁架、走道板、吊车梁、钢架、柱撑、隅撑共111.0905吨；支付给原告货款、违约金416450.28元。二、被告孙中春退还原告周广金Z型钢、C型钢5.287吨；原告返还给被告货款、支付违约金、鉴定费64100.95元。三、第一、二项提取货物、退回货物、支付金钱的内容于本判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7938元，由原告负担392元，被告负担7546元；反诉费54379.18元，由原告负担1403元，被告负担52796.18元，保全费2770元，由被告负担。原告合计负担1795元，被告合计负担63292.18元。上诉人孙中春不服原审判决，上诉称:一、一审法院认定事实错误，适用法律不当。一审法院认定上诉人存在违约的情形与客观事实不符。在一审程序中，一审法院在审理过程中已经认可双方原共同委托所做出的《青岛市产品质量监督检验研究院鉴定报告》［2016］青质鉴字第619006号的效力，并将该份证据确定为有效证据，明确说明被上诉人提供的产品质量不合格，其行为已构成违约。根据《合同法》第一百零七条之规定，被上诉人已经存在完全的违约行为，上诉人并无违约行为。上诉人作为承揽合同中的定作方并未违反合同约定及相关法律规定，没有任何违约行为，被上诉人起诉上诉人要求继续履行合同并要求支付违约金，于法无据。由于被上诉人的违约行为，根据双方合同第四条的约定，被上诉人应承担全部价款的1‰作为违约金，承担违约责任。一审法院判决上诉人需继续提取被上诉人处的货物，并要求上诉人支付被上诉人货款、违约金的结论，与庭审查明的事实不符，显属认定事实错误、适用法律不当。二、上诉人要求被上诉人根据《钢构产品购销合同》约定，承担违约责任的反诉请求应当得到支持。上诉人作为本案中承揽合同的定做人有权解除合同，根据《合同法》第268条规定，定作人的合同解除权是任意解除权，在本案中上诉人有权要求解除合同。根据《合同法》第一百一十一条、第二百六十二条规定，上诉人有权要求被上诉人支付违约金并承担相应的经济损失。承担违约责任的方式可以是根据合同约定承担违约责任或根据法律规定赔偿损失，在本案中，双方约定了违约责任，上诉人也仅要求被上诉人根据合同约定承担违约责任，其要求并无不当，根据我国《合同法》中“合同自由、约定优先”的原则，对于上诉人要求被上诉人按约定支付违约金是依法有据的。请求二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求，改判解除上诉人与被上诉之间的《钢构产品购销合同》、被上诉人承担违约责任并支付违约金、被上诉人返还上诉人已支付货款3574100元、被上诉人返还上诉人定金20万元、被上诉人赔偿上诉人因产品质量不合格罚款10万元。一、二审诉讼费用及鉴定费由被上诉人承担。被上诉人周广金未作书面答辩，庭审时辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持。1、上诉人虽然认为鉴定报告鉴定的被上诉人C型钢、Z型钢质量不合格。但是根据合同约定，双方对货物验收有明确的验收条款，上诉人约定的验收期限内没有对货物质量提出异议，根据法律规定应视为产品质量合格，不能因为上诉人在被起诉后申请司法鉴定做出的鉴定结论来推翻已经发生的事实。2、上诉人只是采购人不是工程承包人和施工人，上诉人已经将购买的钢构件交付工程承包方安装使用，而且发包方已将工程投入使用，这些行为都能证明不存在质量问题。3、本案涉及到两个合同，2014年10月7日，上诉人再次与被上诉人签订合同购买钢构件，也足以说明上诉人对于被上诉人加工的钢构件质量没有异议。4、虽然图纸对于镀锌层标准有约定但是合同中明确约定以合同约定为准，合同中对镀锌没有数量要求，所以应当以合同作为质量标准而不是图纸。这些事实均说明了被上诉人的钢构件不存在质量问题。5、一审法院已经根据鉴定报告认定被上诉人存在违约并且支持上诉人一部分违约金，所以上诉人的请求已经获得了一审法院支持，并不能上诉人要求多少都予以支持，需要根据证据和法律规定来确定违约责任，一审法院对此认定正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，2014年2月22日、10月7日，上诉人孙中春与被上诉人周广金签订的两份《钢构产品购销合同》，均系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格按照合同约定享有权利、履行义务。本案争议焦点：一、上诉人主张解除合同是否应予支持。二、上诉人主张被上诉人承担违约责任、返还已付货款、定金并赔偿罚款损失是否予以支持。关于第一个焦点问题。由于双方签订的两份《钢构产品购销合同》合法有效，双方均应严格按照合同约定履行各自义务，不履行合同或者不完全履行合同要承担相应法律责任。首先，青岛市产品质量监督检验研究院出具的［2016］青质鉴字第619006号鉴定报告认定被上诉人生产的C型钢、Z型钢两种产品不符合合同约定，被上诉人没有按照合同的约定进行供货，构成违约，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。对于被上诉人生产的除C型钢、Z型钢以外的其它产品，上诉人未提供证据证明存在质量问题，应当认定为符合合同约定。被上诉人生产的C型钢、Z型钢质量不符合合同约定，并不影响其它产品的使用价值。被上诉人虽然存在违约行为，但被上诉人向上诉人供应的钢材已经交付他人用于工程建设，且厂房已经投入使用，上诉人对于被上诉人供货存在违约行为致使合同目的无法实现的主张未能提供充分证据证明。其次，上诉人未按照约定的2014年4月5日、11月30日验收、提货完毕，亦构成违约。故原审法院认定双方均构成违约、双方的违约行为尚不足以导致解除全部合同的后果并无不当。上诉人主张解除双方签订的两份《钢构产品购销合同》的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于第二个焦点问题。上诉人主张被上诉人的违约行为对其造成了损失，但对于质量问题所应承担的损失上诉人没有举证予以证明，上诉人可以另行主张权利；上诉人主张被上诉人应当赔偿其由于被上诉人的违约行为致使其被江苏雄国建设工程集团有限公司罚款100000元的损失，由于该罚款是上诉人与江苏雄国建设工程集团有限公司之间的合同争议，依据双方签订的两份《钢构产品购销合同》约定，上诉人的该项主张本院不予支持；由于双方签订的两份《钢构产品购销合同》已经部分履行且没有解除，上诉人要求被上诉人返还已付货款和定金的主张，本院不予支持。综上，上诉人上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7938元，由上诉人孙中春负担。本判决为终审判决。审判长  李延存审判员  张 涵审判员  林春艳二〇一七年十一月三日书记员  姜 晨