河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终4960号
上诉人（原审原告）：刘秀玲，女，汉族，1967年6月4日出生，住河南省巩义市。
委托诉讼代理人：郭瑛，北京市华联律师事务所郑州分所律师。
上诉人（原审被告）：郑州市回民中学，住所地河南省郑州市管城区城北路*号。
法定代表人：李玉国，校长。
委托诉讼代理人：何溢，河南力天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵红彬，河南力天律师事务所律师。
上诉人刘秀玲与上诉人郑州市回民中学合同纠纷一案，双方均不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初23307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
刘秀玲上诉请求：1、依法撤销郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初23307号民事判决。2、依法判令被上诉人赔偿上诉人102359元损失及24846元违约责任。3、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1、原审判决遗漏了上诉人关于要求被上诉人赔偿2013年9月至2016年6月的营业损失的诉讼请求。双方在2013年1月至2016年9月期间，被上诉人不提供合同约定的情况下，被上诉人私自扣留承包人营业款，应该提供确切的证据证明其行为的适当性，在没有新的合同依据并且没有合理的理由的情况下，本着谁主张谁举证的原则，被上诉人没有证据证明应当扣留上诉人的承包款，应当判令其返还上诉人2013年1月至2016年9月期间的承包经营款。2、原审法院判决被上诉人不承担逾期付款责任，证据不足。综上所述，原审法院判决遗漏上诉人诉讼请求，并且认定事实证据不足，应当依法改判或发回重审。
郑州市回民中学上诉请求：一、依法撤销郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初23307号民事判决书，驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、依法判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原审认定被上诉人刘秀玲提交的2015年9月1日食堂承包合同合法有效属认定事实错误。1、原审认定被上诉人刘秀玲提交的2015年9月1日食堂承包合同合法有效属于认定事实错误。1、原审以上诉人没有举证证明刘秀玲提供的2015年9月1日食堂承包合同中“楚长鸿”的私章非楚长鸿的印章为由，认定食堂承包合同合法有效属分配举证责任不当而造成的认定事实错误。本案中，上诉人既不认可合同中“楚长鸿”私章的真实性，也不认可合同内容的真实性，因此，应由刘秀玲举证证明合同中“楚长鸿”的私章系楚长鸿使用的印章。不仅如此，刘秀玲还应举证证明合同内容的真实性。其次，楚长鸿既非上诉人的法定代表人，也非郑州慧民外语学校的法定代表人，其身份为上诉人的副校长，其本人从未使用过私章与刘秀玲签订过食堂承包合同。再次，上诉人或郑州慧民外语学校与食堂承包人签订合同时，均加盖有上诉人的公章或郑州慧民外语学校的公章，并同时加盖法定代表人印章或由授权代表签字，上诉人提供的2013年12月1日食堂承包合同，以及上诉人另案中提供的食堂承包人签订的食堂承包合同均证明了这一事实，因此，刘秀玲提供的食堂承包合同仅加盖有“楚长鸿”的私章明显不符合常理，依法不应认定该合同属合法有效合同。二、郑州慧民外语学校与被上诉人已按照交接协议履行完毕的事实证明，双方就营业款和管理费的结算不存在争议。1、2016年7月14日，上诉人受郑州慧民外语学校的委托与包括刘秀玲在内的四名食堂承包人签订了食堂交接协议一份主要约定，结清四位承包人所有营业款和附表中款项后，四名承包人应于本月15号前持保证金收据和将钥匙交由上诉人，然后到会计室办理返还保证金手续。逾期未撤离，不办理交接手续，影响上诉人正常施工和学校的正常秩序的后果自负。协议签订后，双方按照协议约定办理了交接手续，并结清了营业款，因此，双方之间就营业款和管理费问题不存在争议。2、2011年，刘秀玲开始承包郑州慧民外语学校食堂至2016年7月14日刘秀玲退场期间，双方每月均就营业款进行过结算，每次结算亦均是在核算当月营业款后，扣除6%的管理费，再将扣除管理费后的营业款支付给刘秀玲，刘秀玲亦从未就管理费问题提出过异议，双方实际履行行为表明，就管理费问题不存在争议。三、原审认定上诉人与被上诉人之间存在合同关系属于认定事实错误。2013年4月19日，郑州慧民外语学校依法成立。2013年9月1日，郑州慧民外语学校与刘秀玲签订合同并加盖有公章，直至2016年7月14日刘秀玲退场前一直在郑州慧民外语学校承包食堂，经营期间刘秀玲的营业收入也是由郑州慧民外语学校向其支付。郑州慧民外语学校作为民办非企业单位系由个人举办，属于独立民事主体，具有对外签订合同和承担民事权利义务的资格，上述事实足以表明刘秀玲与郑州慧民外语学校之间存在合同关系。原审仅仅因为上诉人与郑州慧民外语学校之间存在合作关系，楚长鸿系上诉人副校长，上诉人与刘秀玲在内的四名食堂承包人办理过交接手续即认定2015年9月1日合同系刘秀玲与上诉人所签订，与上诉人之间存在合同关系显然认定事实错误。综上所述，原审法院认定基本事实错误，实体处理显失公平公正，请求二审法院查明事实后依法改判。
郑州市回民中学的答辩意见同其上诉意见。
刘秀玲辩称，1、郑州市回民中学和郑州慧民外语学校的法律责任都应当由郑州回民中学承担。一审认法院根据回民中学和郑州慧民外语学校在人员、场地、业务、账户等方面混同，认定刘秀玲提交的2015年9月1日食堂承包合同合法有效，郑州市回民中学和郑州慧民外语学校的法律责任都应当由郑州市回民中学承担，符合法律规定，认定事实准确。如果承包人是和慧民外语学校产生的合同关系，那么回民中学的上诉状中就不应该出现关于郑州回民中学与承包人退场交接协议的证据，承包人与发包方的最终结算出现在了回民中学的上诉状中和回民中学证据当中，也说明向承包人支付营业款的民事责任应由回民中学承担。2、原被告最后的交接协议只是双方关于日常费用的结清，并不涉及双方争议的回民中学一直未付的营业款问题，签订该交接协议只是为了不影响学校的营业，承包方先行撤场。3、回民中学每年和承包人结算时扣除6%，承包人一直没有提出异议视为认可的说法是不成立的，事实上开始扣除6%时，承包人一直在要求返还，因为回民中学一直不按时结算，承包人一直在争取按时结算，由于双方的承包合同一直在延续，并且在承包人签订结算协议时也提出了返还请求，不然该校也不会把最后两个月的返还。而且从该校回民中学和另一承包人刘秀玲2011年签订的承包合同、李家福2013年签订的（试用）承包合同看回民中学从2011年开始就不再收取管理费，所以回民中学关于承包人未提过异议视为认可的说法既没有法律依据，也没有事实根据。
刘秀玲向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告违约金10万元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年9月1日，原告与郑州慧民外语学校签订《郑州慧民外语学校食堂承包合同》一份，该合同抬头甲方处打印有郑州市回民中学即本案被告，抬头乙方处有原告签名并书写有原告的身份证号。该合同主要约定：甲方将学生食堂一号操作间的配套设备设施（详见设备设施清单）交由原告承包经营管理。原告承包经营期限为一年，即自2013年9月1日起至2014年9月1日止。原告承包经营期间，为确保食堂安全卫生，学校每月都按刷卡机营业额的6%收取了代管费（主要用于洗消间、餐厅用水电费、保洁和输卡员工资等），原告应在甲方支付营业款时支付给原告。甲方每月与原告进行两次营业收入的结算，第一次结算时间为1-5号，第二次结算时间为15-20号。双方对结算结果均无异议后，甲方及时将原告应得的营业收入支付给原告。合同还对其他事项作出了约定。该合同落款处甲方处加盖郑州慧民外语学校印章，委托代理人处有楚长鸿签名。乙方处有原告签字按指印。
原告向该院提交2015年9月1日签订的《郑州市回民中学的学校食堂承包合同》一份，该合同抬头甲方处打印有郑州市回民中学即本案被告，抬头乙方处有原告签名并书写有原告的身份证号。该合同主要约定:甲方将学生食堂2号操作间的配套设备设施（详见设备设施清单）交由原告承包经营管理。原告承包经营期限为一学年，即自2015年9月1日起至2016年6月30日止。原告承包经营期间，为确保优质价廉，学校不再收取管理费，其费用全部让利于学生。甲方每月与原告进行两次营业收入的结算，第一次结算时间为1-5号，第二次结算时间为15-20号。双方对结算结果均无异议后，甲方及时将原告应得的营业收入支付给原告。合同还对其他事项作出了约定。该合同落款甲方处加盖有楚长鸿印章，落款乙方处有原告签字按指印。
原告提交郑州银行账户明细对账单显示：郑州慧民外语学校向原告支付的款项，自2015年9月16日至2016年7月15日之间的数额分别为：2015年9月16日支付原告49000元、49000元、18990元；2015年9月30日49000元、13245元；2015年10月13日49000元、6686元；2015年11月3日47057元；2015年11月20日44585元；2015年12月2日38655元；2016年1月11日41701元；2016年1月22日36392元；2016年1月27日34664元；2016年3月7日34723元；2016年3月8日2033元、2352元、18716元；2016年3月21日39606元；2016年3月28日31490元；2016年4月20日37962元；2016年4月29日31543元；2016年5月4日160元；2016年5月31日30352元、35472元；2016年6月20日40400元；2016年7月12日5572元、20508元；以上共计808864元。2016年7月15日6379元。
原告提交郑州慧民外语学校食堂餐券（7元）一张，载明餐券正上方打印有郑州慧民外语学校食堂，两侧均打印有盖章有效。该餐券上加盖有侯建刚印章并加盖郑州市回民中学政治处印章。
2016年7月14日，原告与被告签订《郑州市回民中学食堂交接协议》一份，载明：郑州市回民中学（甲方）与食堂原4家经营户（乙方），根据合同和招标结果，双方本着对学校师生负责的态度和保障7月24号高三师生开学用餐，甲方施工的顺利进行，经双方友好协商，相互理解后，达成一致，签订如下交接协议：1、甲方在结清乙方所有营业款和附表中款项后，乙方应于本月15号前持保证金收据和将甲方经营场所的门上钥匙交甲方后，到会计室办理返还保证金手续。逾期未撤离，不办理交接手续，影响甲方正常施工和学校的正常秩序的后果自负。2、自用大型设备可暂存甲方指定地方，遗留问题完善手续后，另行解决。3、其他有争议部分，按合同约定执行。此协议双方签字后生效。该协议甲方有侯建刚签名，乙方有本案原告刘秀玲以及王金辉、郭世强、李家福签名。附表返还项目中载明：一、罚款，返还款项：李家福9050元整，刘秀玲200元整，王金辉400元整。二、5、6月返还款项：李家福5月5363元＋7015元、6月4600元＋1482元，合计18460元。王卫卫5月3495元＋5083元、6月3155元＋470元，合计12203元。王金辉5月2132元＋1978元、6月263元，合计4373元。刘秀玲5月1937元＋2578元、6月1309元＋355元，合计6179元。甲方同意购置设备款项，双方确认签字，完善手续后，另行解决。此款打上后，原经营方应于本月15日，撤出自己所有物品，保障甲方施工，逾期不撤，物品由甲方处理。甲方处有侯建刚签名，乙方有本案原告刘秀玲以及王金辉、郭世强、李家福签名。
另查明，郑州市慧民外语学校的举办者为郑州市回民中学即本案被告。住所地在郑州市××××号，该地址上挂有“郑州市回民中学教育集团”、“郑州市回民中学”、“郑州慧民外语学校”三块牌子。
2016年8月10日，原告诉至该院。
审理中，1、被告向原告发问你从2011年到2016年是否一直交纳了管理费，被告回答一直交纳的有，2011年2012年合同约定的有管理费。2、被告问原告每月结账时你对结账方式及管理费有无提异议，被告回答没有提异议，如果提异议，钱就拿不到。3、法庭询问被告与郑州慧民中学是什么关系，被告回答合作关系。4、法庭询问被告楚长鸿是谁；被告回答郑州慧民学校的负责人。5、法庭询问被告楚长鸿有无在被告处任职；被告回答不清楚，庭后核实，法庭限被告与庭后5个工作日内提交，楚长鸿是否在被告处任职的书面答复及楚长鸿在郑州慧民学校任职的相关材料，及楚长鸿的工资明细，逾期不提交承担不利法律后果。庭后被告表示楚长鸿是被告处副校长。6、法庭询问被告侯建刚是谁；被告回答是学校的主任。7、法庭询问被告139××××8587是否是侯建刚的手机号；被告回答不清楚，庭后5个工作日内书面答复法庭，逾期不答复，自愿承担不利法律后果。庭后被告答复139××××8587是侯建刚的手机号码。8、被告在事实部分补充称：2011年原告接手被告的食堂，支付了相应的转让费用，双方从2011-2013年9月前，原、被告签订的有合同，双方约定有6%的管理费，原告一直按照约定交纳，没有提异议。2013年9月-2014年原告是和郑州慧民学校签订合同，据了解2014年9月后没有签订合同，但是也约定有管理费，合同有相应的印章，没有不收取管理费的合同，后由于原告经营不合格，应政府要求，由郑州回民中学统一对外招标，由郑州回民中学与原告办理了交接手续，为了补偿一部分，学校愿意返还2个月的管理费。9、原告针对交接协议的质证意见中表示对交接协议无异议，被告已返还了5、6月份的管理费，其余没有返还。
一审法院认为，被告对原告提交的2015年9月1日签订的《郑州市回民中学的学校食堂承包合同》有异议，认为落款甲方处仅加盖有楚长鸿的印章，而未加盖有被告的印章，双方之间不存在合同关系，原告与郑州慧民外语学校存在合同关系。但考虑到被告自认楚长鸿系被告的副校长又系郑州慧民外语学校的负责人，而被告并未就其该主张举证证明该印章并非楚长鸿印章且被告系郑州慧民外语学校的举办者，郑州慧民外语学校住所地在郑州市××××号，而该地址上挂有“郑州市回民中学教育集团”、“郑州市回民中学”、“郑州慧民外语学校”三块牌子，并且被告与原告签订有《郑州市回民中学食堂交接协议》，综上以上证据，该院依法认定原告提交的2015年9月1日《郑州市回民中学的学校食堂承包合同》系原告与被告所签订，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应当按照合同约定全面履行各自的义务。双方在合同约定中约定自2015年9月1日起至2016年6月30日之间，为确保优质价廉，学校不再收取管理费，其费用全部让利于学生。原告提交郑州银行账户明细对账单显示：郑州慧民外语学校自2015年9月16日至2016年7月12日向原告支付的款项共计为808864元，结合被告系郑州慧民外语学校的开办人，被告副校长楚长鸿亦为郑州慧民外语学校的负责人，郑州慧民外语学校住所地郑州市金水区××“××回民中学教育集团”、“××回民中学”、“××外语学校”三块牌子且被告与原告签订交接协议等证据，该院依法认定该808864元费用系被告向原告支付的。相应的管理费为51629.6元，原告在审理中自认原告承包期最后两个月即2016年5月、6月被告扣除原告的管理费已返还原告。故被告应当返还收取原告的2015年9月至2016年6月的管理费共计45450.6元（51629.6元-6179元=45450.6元）。原告主张被告每月与其结算未按合同约定的时间进行，应当按月支付其违约金，但原告未举证加以证实，且双方合同中约定双方对结算结果均无异议后，被告及时将原告应得的营业收入支付给原告。故对原告要求被告因结算不及时而支付原告违约金的诉讼请求该院不予支持。被告辩称依据不足，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告郑州市回民中学于本判决生效十日内返还原告刘秀玲管理费45450.6元；二、驳回原告刘秀玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，原告负担1254元，被告负担1046元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实同一审法院查明的事实相一致。
本院认为，本案中，郑州市回民中学对刘秀玲提交的2015年9月1日签订的《郑州市回民中学的学校食堂承包合同》有异议，认为落款甲方处仅加盖有楚长鸿的印章，而未加盖有郑州市回民中学的印章。因郑州市回民中学自认楚长鸿系其学校的副校长又系郑州慧民外语学校的负责人，而郑州市回民中学并未就其该主张举证证明该印章并非楚长鸿印章且郑州市回民中学系郑州慧民外语学校的举办者，并且郑州市回民中学与刘秀玲签订有《郑州市回民中学食堂交接协议》，结合本案基本事实，一审法院依法认定刘秀玲提交的2015年9月1日《郑州市回民中学的学校食堂承包合同》系刘秀玲与郑州市回民中学所签订，并无不当。该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应当按照合同约定全面履行各自的义务。故郑州市回民中学上诉称原审认定刘秀玲提交的2015年9月1日食堂承包合同合法有效、双方之间存在合同关系，属认定事实错误的上诉理由，不能成立，本院对此不予支持。郑州市回民中学与刘秀玲双方在合同中约定自2015年9月1日起至2016年6月30日之间，为确保优质价廉，学校不再收取管理费，其费用全部让利于学生。且郑州市回民中学与刘秀玲双方签订的《郑州市回民中学食堂交接协议》第三条约定，其他有争议部分，按合同约定执行。故一审法院据此判令郑州市回民中学应按合同约定返还收取刘秀玲的2015年9月至2016年6月的管理费共计45450.6元（扣除2016年5月、6月已返还的），并无不当。故郑州市回民中学上诉称郑州慧民外语学校与刘秀玲已按照交接协议履行完毕的事实证明，双方就营业款和管理费的结算不存在争议的上诉理由，不能成立，本院不予支持。刘秀玲上诉要求郑州回民中学赔偿2013年9月至2016年6月的营业损失及承担违约责任，但其并未提交相应、有效的证据加以证明，其上诉理由，亦不能成立，本院对此不予支持。
综上所述，刘秀玲、郑州市回民中学的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人刘秀玲、郑州市回民中学均担。
本判决为终审判决。
审判长 马增军
审判员 郑新红
审判员 贾建新
二〇一七年七月十二日
书记员 杨素敏