云南省昆明市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）云01民终6686号
上诉人（原审被告）：云南西部智库策划有限公司。住所：云南省昆明市北京路*******号银海SOHO大厦*座**层。
诉讼代表人：许文，清算组负责人。
委托诉讼代理人：李小泉、薛亚妮，系云南西部智库策划有限公司清算组成员。
被上诉人（原审原告）：金鸥，女，1967年6月13日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。
委托诉讼代理人：吴黎明、吴丽娜，北京盈科（昆明）律师事务所律师。
上诉人云南西部智库策划有限公司因与被上诉人金鸥民间借贷纠纷一案,不服云南省昆明市盘龙区人民法院(2017)云0103民初3321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人云南西部智库策划有限公司的委托诉讼代理人李小泉、薛亚妮，被上诉人金鸥及其委托诉讼代理人吴黎明、吴丽娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
云南西部智库策划有限公司上诉请求：1、依法撤销(2017)云0103民初3321号《民事判决书》；2、依法裁定驳回被上诉人起诉；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一、一审判决违反法定专属管辖规定，程序违法。(一)云南西部智库策划有限公司已进入强制清算程序。云南西部智库策划有限公司成立于2000年5月22日，企业类型为中港合资有限责任公司，经营期限至2012年5月21日。2013年8月12日西部智库公司因未按规定进行外商投资企业年检，被云南省工商行政管理局吊销营业执照。2014年5月15日西部智库公司港方股东香港科技创业股份有限公司向昆明中院提交强制清算申请书，申请昆明中院指定清算组对西部智库公司进行强制清算。2015年7月2日昆明中院下达(2014)昆民清(预)字第4-2号民事裁定，依法受理申请人香港科技创业股份有限公司对西部智库公司提出的强制清算申请。2016年5月13日昆明中院下达(2015)昆民清字第3号《指定清算组决定书》，依法指定云南星源律师事务所为清算组，对西部智库公司进行强制清算。(二)被上诉人金鸥一审主张的债权，是强制清算程序中金鸥向清算组进行申报的债权。西部智库公司清算组成立后，被上诉人金鸥于2016年10月15日向清算组提交《关于云南西部智库策划有限公司欠金鸥个人款项的说明》、《收据》16张及欠条3张，就一审法院裁判的金额向清算组作为清算债权进行了申报。(三)一审法院将强制清算中申报的债权作为普通债权进行判处是违反相关法律规定的。清算债权的确认程序区别于普通债权，清算组的债权确认程序前置。清算过程中的债权应首先由清算组确认，债权人对清算组的债权确认可提出异议:其次，清算组不确认或确认的结果债权人仍有异议，债权人方可以提起诉讼。现清算组尚处于强制清算阶段，对西部智库公司的资产和负债、债权债务的确认等有待专业审计机构的审计结果，且在债权申报期间，清算组不得对债权人进行清偿，如公司清算完成后有剩余财产的也应根据公司法的规定优先清缴所欠税款及清算过程中产生的税款等顺序进行，因此即使被上诉人金鸥的债权得到清算组的最终确认，能否得到清偿及清偿金额多少均依赖于清算程序中对公司债权债务及资产的清理完成后方能得出结论。综上，在西部智库公司清算组对债权人申报的债权未有定论之前，一审法院对被上诉人金鸥提起的诉讼以“民间借贷”纠纷进行审理判决违反了《公司法》、《破产法》等特别法的规定。同时，根据《破产法》21条的规定，在强制清算阶段产生的衍生诉讼，应当由受理清算案件的法院管辖，故即使金鸥提起诉讼也只能向受理强制清算的昆明市中级人民法院提起。故原审原告金鸥在强制清算阶段，将作为强制清算程序中申报的16笔债权作为普通债权以民间借贷案件向盘龙法院提起的诉讼是违反相关规定的，一审法院无管辖权，一审法院对16起案件进行审理系程序违法。二、一审法院事实认定错误。(一)清算债权的确认。进入强制清算程序的债权，债权人向清算组申报的债权应当由清算组进行确认，在清算组不确认或确认后债权人仍有异议的方可进入司法确认的程序。现在这部分债权未经清算组确认，一审法院便认可债权的存在，与客观事实严重不符，与法律相悖，属于事实认定错误。(二)被上诉人的借款行为与陈述的事实相矛盾。被上诉人在诉状中自认:2007年下半年后公司开始一系列混乱和信用破坏现象，经营逐步陷入困境，公司没有稳定的经营收入。而公司实际上经各方股东确认“于2008年8月己无实际经营”，被上诉人当时作为公司的高管，在明知公司实际经营状况的情况下，居然不考虑公司的实际状况，反而在2009年至2010年期间个人拿出38万余元的款项借给公司完全违背常理和人们日常生活的经验和逻辑。（三）收款收据上加盖的印章不能证明是公司的印章加盖。公司的两位股东及被上诉人自己均向清算组确认，公司的印章已经于2008年8月之后下落不明，清算组在清理过程中亦未发现公司存有公章及财务印章。而被上诉人向法院提交收据的出具时间均是2009年2月至2010年5月之间开具的，显然被上诉人主张的债权发生时间均是在公司相关印章下落不明之后。因此，被上诉人金鸥提交收据上的印章不能证明是公司的印章加盖，而开具收据上的财务人员“张庆红”根据清算组现有公司资料的审核，公司经营期间没有该人员存在。(四)被上诉人为证明借款关系存在提交的唯一证据《收据》，无论从内容还是形式均不符合证据规则的规定，一审判决对唯一孤证的采纳违反最高院相关司法解释的规定。首先，从形式上看:1.收据在2009年2月—2010年5月期间开具，但收据连号不正常;2.十六份收据的其中十份经手人是“张庆红”一人，被上诉人未提供任何证据证明张庆红就是公司员工，而清算程序中亦未有任何人事文件证明公司经营期间有该人员的存在;3.其中的三份收据的经手人是付琼仙，另有三份经手人仅仅写了一个付字。这六份收据的书写笔迹，明显不是出自同一人所书写，但被上诉人主张以上六份收据的经手人均是付琼仙所写，显然与事实不符。其次，从内容上看:收据仅是孤证，无借款人出借资金的取款依据、公司收取现金入库凭证等任何依据，一审法院仅凭一份有瑕疵的收据就认定借款关系成立，不符合最高院民间借贷纠纷案件审理司法解释的规定，不能证明收据本身的真实性，不能证明借款事实存在的真实性。三、一审法院适用法律错误。(一)被上诉人的起诉己超过诉讼时效，依法应驳回起诉。2013年8月12日西部智库公司因未按规定进行外商投资企业年检，被云南省工商行政管理局吊销营业执照。2014年5月15日西部智库公司港方股东香港科技创业股份有限公司向昆明中院提交强制清算申请书，申请昆明中院指定清算组对西部智库公司进行强制清算。2015年7月2日昆明中院下达(2014)昆民清(预)字第4-2号民事裁定，依法受理申请人香港科技创业股份有限公司对西部智库公司提出的强制清算申请。2016年5月13日昆明中院下达(2015)昆民清字第3号《指定清算组决定书》，依法指定云南星源律师事务所为清算组，对西部智库公司进行强制清算。金鸥于2016年10月15日向清算组就其2009年至2010年形成的所谓债权进行申报，己过诉讼时效。(二)被上诉人提起的民间借贷诉讼处于公司强制清算过程中，根据法律适用的原则:特别法优于普通法，具体到本案中，公司法、破产法等法律规定相对于合同法等其他法律而言属于特别法，应当优先适用。在清算过程中的债权区别于普通债权，应当优先适用公司法和破产法的相关规定。一审法院无视本案处于强制清算阶段的客观事实，对清算中的债权和普通债权不加以区别，按照普通债权的法律规定审理本案，系法律适用错误。综上所述，一审判决程序错误，认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院依法撤销一审法院的判决，依法驳回被上诉人的起诉。
被上诉人金鸥答辩称，驳回上诉，维持原判。理由:一、上诉人对法定专属管辖理解有误，一审法院有管辖权。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条：下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖:(一)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖:(二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖:(三)因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。《破产法》第二十一条人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。首先，强制清算与破产是两个不同的司法程序，强制清算来源于公司法及其司法解释，是在满足法定条件下借助外力对公司进行清算，强制清算的结果并非导致“破产”这一唯一结局，而且，在强制清算的过程中清算组认为公司符合破产的条件，也应当转入破产程序，而不能用强制清算程序取代破产程序，因此，上诉人引用《破产法》第21条等规定，属于错误适用法律。其次，答辩人也关注到《最高人民法院印发〈关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要〉的通知》法发(2009)52号第十五条“关于强制清算案件衍生诉讼的审理”中有“就强制清算公司的权利义务产生争议的，应当向受理强制清算申请的人民法院提起诉讼”的规定，对此，答辩人的意见为:1、最高人民法院的会议纪要不应作为适用的依据;2、会议纪要的意见通常会有一定的历史背景，适用具有阶段性、短期指导性，不可长期取代法律和司法解释适用;3、“强制清算公司的权利义务产生争议”不应做无限扩大解释，通常是与股权纠纷、股东之间权利义务关联性强的案件，离开强制清算单独审理有难度或者无法审理的案件，而不是一切与强制清算有关的案件都应当向受理强制清算申请的人民法院提起诉讼。其三，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。……当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。上诉人在一审提交答辩状期间并未提出管辖权异议，上诉人全程参与了一审诉讼程序，在整个过程中，均未提出管辖权异议，突然在上诉状中提出管辖问题，不符合上述法律规定，依法应予驳回。其四，退一万步来讲，即使上诉人的管辖异议成立，也只是法院之间移送案件而己，金鸥的诉权不能因此被剥夺，缘何“驳回被上诉人起诉之理。”二、强制清算中的债权申报与破产程序中的债权申报不同，强制清算程序中的债权不是什么特殊债权，与普通债权无异。第一，不要将强制清算程序与破产程序混同，二者性质不同。第二，没有任何法律规定，强制清算公司的债权人只能向公司进行债权申报，不能以向法院诉讼的方式主张债权，债权申报为前置程序的法律依据在哪里?第三，债权的诉讼与清偿是两回事，在债权得到生效判决确认后，有可能因债务偿还而全部得到实现，也有可能因债务人拒绝、逃避或者失去履行能力而得不到实现，但债权实现与否丝毫不影响债权的主张。公司偿还债务的顺序或者比例、方式方法等等，均有相关的法律规定，不影响对债权人债权的认定与否。三、一审认定的事实所需证据足够，作为出借方的金鸥没有义务来证明公司为什么需要向金鸥借钱，借钱来都干了些什么事情，等等。作为民间借贷法律关系，西部智库公司在差不多一年左右的时间里，分16次向金鸥借款1000多元到4万多元不等，西部智库公司的工作人员向金鸥出具“今向金鸥私人借款现金”的收据(收据上也加盖了西部智库公司的印章)，已经完成了整个借贷过程，民间借贷的法律关系已经成立，金鸥作为出借人的义务履行完毕。上诉人并未提交有抗辩力的证据推翻上述事实，仅凭推测、怀疑等主观臆断是达不到否定借款事实存在的目的的。四、金鸥的一审起诉未超过诉讼时效。第一，自然人与公司之间的民间借贷不违反法律规定。第二，自然人与公司之间的民间借贷的诉讼时效与公司经营状况无关，在公司合法存续期间，以公司为还款义务人，在公司主体资格消亡后，依照相关法律规定由公司剩余财产、未足额出资股东、转移公司财产股东或实际控制人、未依法清算的责任人承担，法律并未要求公司的债权人“看到公司快不行了，必须向公司主张债权”，否则时效超过。第三，债权的形成与诉讼时效是两码事，《民法通则》第137条规定“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”不能理解成“债权形成之时”便是“债权被侵害之日”。第四，未约定还款期限的借款的两年的诉讼时效期限的计算，应从债权人行使请求权并得知其权利受到侵害时起算。综上所述，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请依法予以驳回。
金鸥向一审法院起诉请求：被告向原告归还借款本金1197.88元以及自起诉之日起至全部本息付清之日止的利息（按同期银行流动资金贷款基准利率计算期间利息）。
一审法院认定的事实：2010年5月31日被告云南西部智库策划有限公司向原告金鸥出具一张收据，记载：公司向金鸥私人借款现金1197.88元，经手人处签署的是付，并加盖了被告公司的财务专用章。被告一直未归还借款，原告索要未果，诉至本院，主张其权利。另查明：被告云南西部智库策划有限公司于2000年5月22日登记成立，经营期限至2012年5月21日，性质为台港澳与境内合资的有限责任公司，股东为昆明惠智经济信息咨询有限责任公司及香港科技创业股份有限公司，原告金鸥是公司董事，曾担任公司总经理。昆明市中级人民法院于2015年7月2日裁定被告公司进入强制清算程序，并于2016年5月13日指定清算组。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。经过举证质证认证，一审法院认为原告曾担任被告公司的总经理并且是公司董事，在公司未正常经营时借款给公司用于日常开销，符合常理，一审法院确认原告提交的证据能相互印证被告向原告借款的事实。被告认为原告的诉请已超过诉讼时效，公司经营期限至2012年，并于2013年被吊销营业执照，原告对此是明知的，超过诉讼时效的债权不应得到保护。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条，未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。本案中，原被告之间形成借款合同关系，借款合同未约定还款期限，诉讼时效应从原告要求被告履行义务的宽限期届满之日起计算，原告认为其向被告的清算组申报债权视为要求被告履行义务符合法律规定。诉讼时效的计算以合同履行期限为标准，被告以公司的经营期限及是否吊销营业执照为标准无法律依据，经营期限届满或营业执照被吊销并不代表债务的履行期限届满，因此，对于被告认为超过诉讼时效的答辩意见，一审法院不予采纳，原告的诉请在诉讼时效期间内。对于原告要求归还借款1197.88元的诉讼请求，合法有据，一审法院依法予以支持。原告要求被告支付自起诉之日起至全部本息付清之日止按同期银行流动资金贷款基准利率计算的利息，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第(一)项规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案中，原被告未约定还款期限，原告可催告被告在合理的期限内返还借款，自原告向法院起诉应视为被告该履行还款义务，被告应支付相应的利息，原告的要求符合法律标准，一审法院予以支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第（一）项,最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：一、被告云南西部智库策划有限公司本判决生效之日起十日内偿还原告金鸥借款本金人民币1197.88元；二、被告云南西部智库策划有限公司本判决生效之日起十日内支付原告金鸥借款本金人民币1197.88元自2017年5月24日起至款项付清之日止的利息（按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）。
二审中，上诉人云南西部智库策划有限公司提交以下证据：1、公司工资表（职工花名册）、职工增加登记名册、公司职工名册，一是证明金鸥提供了10份收据，金额总计226224元。该10份收据均是在2009年期间由名叫“张庆红”的个人开具给金鸥，而西部智库公司经中港双方股东一致认可公司已于2009年全面停止经营；二是证明根据西部智库公司员工花名册和2008年度全年工资发放表显示，西部智库公司没有名叫“张庆红”的员工。2、中国国际贸易仲裁委员会裁决书，欲证明西部智库公司于2009年已无实际经营且西部智库公司的港方股东于2010年3月向中国国际贸易仲裁委员会提交仲裁申请，请求清算解散公司，但金鸥提供的另外6张收据，其中3张由名叫“付琼仙”开具，金额共计76900元；另外3张开具人为“付”姓开具的收据金额共计42199.88元，合计金额119099.88元的收据均是在2010年1月至5月期间开具的。同时对一审法院仅凭金鸥出具的具有公司印章的16张收据就确认债权的事实有异议。经质证，被上诉人认为证据1不属于新证据，上诉人陈述该证据来源于被上诉人申请的劳动仲裁案件中，但只有生效裁决书中认定的证据才可以作为定案证据使用，且被上诉人在仲裁时提供该证据是证明金鸥在工资表中领了多少钱，并不能起到排除张庆红不是公司员工的目的。证据2是股东之间的清算纠纷，并且裁决结果是驳回的，并不意味着智库公司的经营终止，而且争议的处理结果并不是同意申请人的请求。同时被上诉人未提交新证据及对一审法院确认的事实无异议。本院认为，上诉人提交的证据1、2，主要是证明一审法院仅凭收据就确认债权有误，一审法院在本案中判决上诉人向被上诉人给付已向清算组申报过的债权是否正确，本院在说理部分综合评判，其余事实与一审确认事实一致。另，被上诉人金鸥于2016年10月15日向清算组申报了本案涉及的债权。
本院认为，本案中昆明市中级人民法院于2015年7月2日裁定云南西部智库策划有限公司进入强制清算程序，并于2016年5月13日指定清算组，金鸥于2016年10月15日向清算组申报本案涉及的债权，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十二条“公司清算时，债权人对清算组核定的债权有异议的，可以要求清算组重新核定。清算组不予重新核定，或者债权人对重新核定的债权仍有异议，债权人以公司为被告向人民法院提起诉讼请求确认的，人民法院应予受理”的规定，上述债权应当在清算程序中由清算组进行处理，现金鸥只是向清算组申报了债权，清算组正在核定过程中,金鸥此时就向法院起诉已申报过的债权，与上述法律规定不符。若之后金鸥对清算组核定的债权有异议，清算组又不予重新核定或是其对重新核定的债权仍有异议的，即可向法院提起债权确认之诉。综上，故对金鸥现提起的本案诉讼，应驳回其起诉。
综上所述，云南西部智库策划有限公司的上诉请求成立，一审判决适用法律错误，裁判结果错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销昆明市盘龙区人民法院(2017)云0103民初3321号民事判决；
二、驳回被上诉人金鸥的起诉。
一审案件受理费50元，退还被上诉人金鸥；二审案件受理费50元，退还上诉人云南西部智库策划有限公司。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 娜
审判员 钱晓燕审判员刘涛
二〇一七年十二月二十五日
书记员 温 婷