江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终7401号上诉人（一审被告）：南京安鑫铜业有限公司，住所地南京市溧水区永阳镇工业园。法定代表人：陶某，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘孝宇，该公司工作人员。被上诉人（一审原告）：南京溧水中小企业担保有限公司，住所地南京市溧水区永阳镇中大街9号。法定代表人：陈某，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏宏富，江苏国成律师事务所律师。原审被告：南京立志高速公路材料有限公司，住所地南京市溧水区洪蓝镇金牛北路380号。法定代表人：王某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱春玲，该公司工作人员。上诉人南京安鑫铜业有限公司（以下简称安鑫公司）因与被上诉人南京溧水中小企业担保有限公司（以下简称中小担保公司）、原审被告南京立志高速公路材料有限公司（以下简称立志公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院于2016年6月29日作出的（2015）溧商初字第636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月31日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安鑫公司的委托诉讼代理人潘孝宇、被上诉人中小担保公司的委托诉讼代理人魏宏富、原审被告立志公司的委托诉讼代理人朱春玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安鑫公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回中小担保公司对其的全部诉讼请求，本案诉讼费用由中小担保公司承担。事实和理由：1.案涉借款均系由中小担保公司法定代表人陈某一手操作，以其接管南京永兴铁路配件有限公司（以下简称永兴公司）之便利，利用安鑫公司贷款时需要中小担保公司提供担保之机，胁迫安鑫公司签订案涉借款合同及委托书，并虚构保证金、担保费，骗取安鑫公司出具借条，该行为应认定无效。2.案涉款项均由中小担保公司转入了陈某实际控制的永兴公司，利息也由永兴公司支付，故永兴公司才是案涉借款的实际借款人。中小担保公司答辩称，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。立志公司答辩称，对安鑫公司的上诉请求及理由均无异议，本案借款主合同无效，故担保合同也无效，立志公司并无过错，不应承担担保责任，请求二审法院依法判决。中小担保公司向一审法院起诉请求：1.安鑫公司支付借款本金150万元及利息(自2014年7月2日起至实际给付之日止，按月息2%计算，扣除已支付3万元)并支付律师费134000元；2.立志公司对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年6月17日，立志公司出具担保承诺书一份，自愿为安鑫公司向中小担保公司借款承担连带责任担保，担保期限为借款期限届满后二年，担保范围为债务人违约的全部民事责任，承担债权人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费）。2014年6月30日，南京云帆五金制品有限公司（以下简称云帆公司）与南京楠新高速公路材料有限公司（以下简称楠新公司）分别向江苏溧水民丰村镇银行借款500万元给永兴公司使用。同日，中小担保公司作为担保人分别与云帆公司、楠新公司签订《担保合同》，约定中小担保公司为云帆公司、楠新公司与江苏溧水民丰村镇银行签订的贷款合同提供担保。二份担保合同中均约定保证金0万元，担保费5万元。2014年7月1日，安鑫公司出具委托书一份，内容为“现委托南京溧水中小企业担保有限公司将我公司借款人民币壹佰伍拾万元整汇入南京永兴铁路配件有限公司人民币玖拾万元整；代楠新公司交担保保证金人民币贰拾伍万元整，担保费人民币伍万元整；代云帆公司交担保保证金人民币贰拾伍万元整，担保费人民币伍万元整。”2014年7月2日，中小担保公司汇款90万元至永兴公司账户。2014年7月3日，中小担保公司与安鑫公司补签《借款合同》，约定因借款方经营需要，向出借方借用资金人民币150万元，借款期限自2014年6月17日起至2014年9月16日止，借款利率按月2%计算，如借款方到期不能归还，除仍按上述约定利率支付利息外，还须按照约定利率的20%加付罚息，并向出借方承担违约责任，承担出借方实现债权的费用（包括但不限于误工费、交通费、诉讼费、律师费）。借款合同同时约定，立志公司对本合同项下的民事责任承担连带责任担保。同日，安鑫公司的法定代表人陶某出具收条一份，言明收到中小担保公司人民币150万元。2015年8月5日，安鑫公司收到中小担保公司催告函一份，内容为：“2014年6月17日，你司向我司借款人民币壹佰伍拾万元，约定至2014年9月16日还清，至今尚有壹佰伍拾万元和利息没有归还。请你司接函后十五日内向我司支付借款本息，或至我司协商签订还款计划并切实履行还款义务。否则，我司将采取相应司法措施，届时除要求你司清偿借款本息外，还要求你司承担违约责任，赔偿实现债权的费用等。”2015年9月15日，中小担保公司与江苏致明律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定中小担保公司因与安鑫公司、立志公司借款合同纠纷一案，委托江苏致明律师事务所指派律师参加一审诉讼，律师费134000元。2015年12月29日，中小担保公司支付律师费100000元。2015年11月13日，云帆公司出具情况说明，陈述云帆公司应中小担保公司董事长陈某的要求向江苏溧水民丰村镇银行贷款500万元给永兴公司使用，中小担保公司承诺不收云帆公司保证金和担保费，担保合同约定的担保费由陈某负责解决。2015年11月23日，云帆公司会计鲍玉凤陈述云帆公司未收到中小担保公司开具的保证金收据和担保费发票。2015年11月14日，楠新公司出具情况说明，陈述永兴公司借楠新公司名义向江苏溧水民丰村镇银行贷款500万元，没有任何单位和楠新公司谈保证金、担保费事宜。以上事实，有借款合同、股东会决议、担保承诺书、收条、委托书、汇款凭证、发票、收据、担保合同、委托代理合同、律师费发票及付款凭证、宁信专审［2015］101号专项审计报告、情况说明、催告函，当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，中小担保公司属于融资性担保公司，其未经批准发放贷款违反法律、行政法规强制性规定，中小担保公司与安鑫公司签订的《借款合同》应为无效。《中华人民共和国担保法》规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。本案中，主合同《借款合同》已被认定为无效，因而相应担保合同亦应无效，故立志公司不承担担保责任。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。中小担保公司并非金融机构，不得对外发放贷款，立志公司对此应明知，但其仍为《借款合同》提供担保，存在过错，应对安鑫公司不能清偿的债务承担三分之一的还款责任。关于安鑫公司抗辩150万元借款中有90万元是永兴公司使用，款项不能清偿的责任应由中小担保公司自行承担的意见，本院认为，借款合同应当遵从合同的相对性，借款的实际用途不影响借款合同主体的确定。安鑫公司出具的委托书证明90万元借款是安鑫公司委托中小担保公司汇给永兴公司使用的，安鑫公司不能以安鑫公司未实际使用90万元借款为由拒绝承担偿还责任。关于60万元保证金和担保费的问题，本院认为，中小担保公司与云帆公司以及楠新公司所签订的担保合同中约定的保证金数额为0元，结合云帆公司与楠新公司出具的情况说明内容，云帆公司与楠新公司没有向中小担保公司交纳保证金的义务，中小担保公司要求安鑫公司偿还50万元保证金没有事实依据。对于担保费，担保合同约定云帆公司、楠新公司应向中小担保公司缴纳担保费，安鑫公司在委托书中明确表示代云帆公司、楠新公司支付两笔担保费，安鑫公司抗辩中小担保公司骗取安鑫公司为云帆公司和楠新公司代交担保费的意见不能成立，一审法院不予采信。关于安鑫公司尚欠款项数额，安鑫公司未对还款进行举证，仅以中小担保公司发出的催告函内容进行抗辩，证据不足，应不予支持。综上，中小担保公司与安鑫公司签订的借款合同无效，安鑫公司因该合同取得的财产应当予以返还。安鑫公司应当向中小担保公司返还借款100万元，并承担资金占用期的法定利息。利息按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。借款合同无效，中小担保公司依据借款合同的约定向安鑫公司主张律师费的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，作出判决：一、南京安鑫铜业有限公司应于判决发生法律效力之日起10日内返还南京溧水中小企业担保有限公司借款本金100万元，并支付孳息（自2014年7月2日起至款项给付日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，扣除已支付的3万元）；二、南京立志高速公路材料有限公司对南京安鑫铜业有限公司还款义务中不能清偿的债务承担三分之一的还款责任；三、驳回南京溧水中小企业担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23112元，保全费5000元，合计28112元，由南京溧水中小企业担保有限公司负担12139元，南京安鑫铜业有限公司负担10649元，南京立志高速公路材料有限公司负担5324元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。安鑫公司为支持其上诉主张，提交以下证据：1.2014年6月10日由永兴公司、南京阳明电力有限公司（以下简称阳明公司）授权委托书一份，载明：兹委托陈某同志为永兴公司、阳明公司总经理，负责公司的全面经营管理。期限至《公司托管合同书》终止。2.《公司托管合同书》一份，甲方（委托方）为徐建忠、王丽、秦雪明、蹇玲燕，乙方（受托方）为陈某、曹忠福、陶某、王某，主要内容为受托方接管永兴公司及阳明公司的全面经营管理。3.2014年6月10日永兴公司作出的股东会决议一份，主要内容为同意永兴公司由陈某、曹忠福、陶某、王某托管，由陈某代表托管人行使权力。委托陈某任公司总经理，负责公司的全面经营管理。以上证据拟共同证明案涉借款均系陈某实际操纵下发生，借款与安鑫公司无关。中小担保公司质证认为，安鑫公司提交的三份证据均非新证据，对于授权委托书及股东会决议的真实性无法确认，且与本案没有关联性。对于《公司托管合同书》的真实性、合法性没有异议，但该《公司托管合同书》并没有实际履行，与本案没有关联性。立志公司对安鑫公司提交的三份证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认证意见：上述三份证据均未提供原件予以核实，故授权委托书及股东会决议的证据形式不符合法律规定，本院不予确认。各方对《公司托管协议书》的真实性、合法性均予以确认，但该《公司托管协议书》仅表明陈某、曹忠福、陶某、王某等人为永兴公司的托管人，其中不仅中小担保公司的法定代表人陈某为托管人之一，安鑫公司的法定代表人陶某及立志公司法定代表人王某均为托管人之一，故该证据无法达到安鑫公司的证明目的，本院对该证据的关联性不予确认。本院经审理查明，各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公众利益、他人合法权益的除外。本案中，立志公司虽称案涉担保无效，其不应承担担保责任，但其并未就此提起上诉，一审判决亦不违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公众利益、他人合法权益，故本院对立志公司该主张不予审理。据此，本院确定本案二审争议焦点为：中小担保公司与安鑫公司签订的案涉借款合同以及安鑫公司出具的委托书是否是安鑫公司的真实意思表示。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，安鑫公司与中小担保公司签订《借款合同》，并就案涉借款形成股东会决议，其后向中小担保公司出具委托书，委托将案涉款项其中的90万元汇入永兴公司账户，并代楠新公司和云帆公司支付担保费共计10万元，上述款项均实际发生，安鑫公司主张实际借款人为永兴公司，缺乏事实依据，本院不予支持。安鑫公司主张案涉《借款合同》及委托书系受胁迫签订，但未能提供证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，安鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人南京安鑫铜业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄伟峰审 判 员  叶 存代理审判员  夏志阳二〇一六年十一月二十日书 记 员  魏 璇