山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终489号
上诉人（一审被告）：杨在林，男，1971年11月23日出生，汉族，住滨州市滨城区。
委托诉讼代理人：刘俊利、颜东山，山东开言律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：上海虹口动拆迁实业有限公司，住所地上海市物华路58号。
法定代表人�惠国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王磊、屈岩磊，山东法途律师事务所律师。
上诉人杨在林因与被上诉人上海虹口动拆迁实业有限公司返还原物纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2015）滨民一初字第608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
杨在林的上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或者发回重审;本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院违法缺席判决，严重违反了法定程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条明确规定，人民法院审理民事案件应当在开庭三日前通知当事人和其诉讼参与人。而在本案当中，上诉人杨在林未收到滨城区人民法院的开庭传票。在上诉人未收到开庭传票，不知此次开庭相关事宜的情况下，一审法院适用普通程序开庭审理此案并作出缺席判决，显然是严重违反了法定程序。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（四）项规定，应当裁定撤销原判，发回重审。二、上诉人杨在林与被上诉人上海虹口动拆迁实业有限公司之间不存在侵权法律关系。滨州宝辰置业有限公司为“中海豪庭”项目的开发单位，该项目的施工由青岛建设集团建隆工程有限公司总承包，由江苏洋名建筑劳务有限公司（原名淮安市恒泰建筑劳务有限公司）分承包，上诉人杨在林系分包单位江苏洋名建筑劳务有限公司的项目负责人。并且，滨州宝辰置业有限公司与江苏洋名建筑劳务有限公司对于施工过程中发生的问题，均由双方直接进行处理并结算。因滨州宝辰置业有限公司在“中海豪庭”项目施工过程中拖欠了江苏洋名建筑劳务有限公司的�程款项，故双方在进行工程交接时，江苏洋名建筑劳务有限公司保留了部分沿街商铺未予交付，并指派包括上诉人杨在林在内的多名项目施工管理人员予以看管。因此，上诉人杨在林的行为系职务行为，由此产生的一切法律责任，根据《民法通则》第四十三条、《侵权责任法》第三十四条第一款之规定，均应由江苏洋名建筑劳务有限公司承担，与上诉人杨在林以及其他负责沿街房看管的项目施工管理人员无关。对此事实，江苏洋名建筑劳务有限公司出具的《声明》中已经作出了充分的说明，而且滨城区人民法院作出的（2013）滨民一初字第424号民事裁定书中对此事实也作出了相应的认定。此外，被上诉人起诉时，上诉人杨在林早已不再担任江苏洋名建筑劳务有限公司“中海豪庭”项目的负责人，滨州宝辰置业有限公司所起诉的涉案房屋由江苏洋名建筑劳务有限公司�其他项目管理人员负责看管，并于后来出租给了滨州市苏商商会使用，上诉人杨在林对此并不负责。故对于涉案房屋的处理事宜，应由滨州宝辰置业有限公司或者被上诉人上海虹口动拆迁实业有限公司与江苏洋名建筑劳务有限公司进行协商处理。被上诉人请求法院依法判令上诉人停止侵权、排除妨害、清空并撤离涉案商铺的诉讼请求于事实不符。
上海虹口动迁实业有限公司辩称，一审法院认定上诉人系侵权人并由其返还原物的判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由没有事实依据，依法不能成立，应驳回其上诉请求。被上诉人在一审提供的证据能证实上诉人是涉案房屋的侵权人，上诉人妄图通过洋名公司出具虚假声明的形式和出租给滨州市苏商商会使用的理由达到逃避侵权责任的目的依法不能实现。
上海虹�动迁实业有限公司向一审法院起诉请求：判决杨在林停止侵权、排除妨害、清空并搬离其位于滨州市中海豪庭小区的9幢04、05、06、07、08号商铺；判决杨在林赔偿其自2011年3月4日至排除妨害、搬离商铺之日的损失（截止2015年8月3日为497025元）；本案诉讼费用由杨在林承担。
一审法院认定事实:杨在林自2009年11月至今占有滨州市渤海十路698号中海豪庭商铺五套，分别系9幢04、05、06、07、08号，面积分别是214.1平方米、165.36平方米、122.58平方米、214.1平方米、169.99平方米，共913.13平方米，房屋所有权证号分别为：滨州市房权证中区字第××号、滨州市房权证中区字第××号、滨州市房权证中区字第××号、滨州市房权证中区字第××号、滨州市房权证中区字第××号。五套商铺现所有权人系上海虹口动拆迁有限公司。涉案位于滨州市中海豪庭小区的9幢04、05、06、07、08�商铺由杨在林占用，作为滨州市苏商商会的办公地点。
一审法院认为，上海虹口动迁实业有限公司系涉案不动产的所有权人，享有涉案房屋占有、使用、收益的物权，系本案的适格主体。杨在林自2009年11月至今占有中海豪庭9幢04、05、06、07、08号商铺五套至今，事实清楚，证据确实充分，侵害了上海虹口动迁实业有限公司物权，应停止侵权、故对上海虹口动迁实业有限公司要求杨在林排除妨害，清空并搬离侵占的商铺五套的诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国物权法》第十六条、第十七条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：杨在林于本判决生效后十日内返还上海虹口动迁实业有限公司所有位于滨州市渤海十路698号中海豪庭9幢04、05、06、07、08号商铺。案件受理费100元，由杨在林负担。
二审诉讼中，上诉人杨在林提交了其收到的2016年10月13的开庭传票一张,其主张开庭传票的被传唤人为江苏洋名建筑劳务有限公司,上诉人收到传票时不清楚两者之间的关系,认为传票与自己无关，同时主张一审法院向江苏洋名公司邮寄的快件已经被退回，但是开庭传票并未附卷，而是由上诉人持有，因此应认定一审法院向当事人错误送达了开庭传票；提交了一审法院（2013）滨民一初字第424号民事裁定书一份,用以证实滨州宝宸置业有限公司与淮安恒泰建筑劳务有限公司存在施工合同结算关系，但并未结算款项;淮安恒泰建筑劳务有限公司与滨州宝辰置业有限公司存在工程款拖欠问题,委托杨在林等人对部分沿街商铺未予交付并负责看管,因而杨在林的行为系职务行为。被上诉人质证称，对传票的真实性无异议，但与本案无关联性，对于裁定书的真实性无异议，但对上�人证明的问题有异议，认为涉案房屋与案外人滨州宝宸置业有限公司无关，“中海豪庭”商品房并非淮安恒泰建筑劳务有限公司实际施工，不存在留置权行使的法律依据。
被上诉人上海虹口动迁实业有限公司提交了滨州市社会组织管理局书面证明一份，用以证明上诉人是滨州市苏商商会法定代表人，进一步证实涉案房屋由上诉人实际控制，并将房屋私自用作他用进行了出租，直接侵权人为上诉人。上诉人质证称，对于杨在林为商会负责人的事实没有异议，但无法证实杨在林侵权，被上诉人应向滨州市苏商商会主张权利，而非向上诉人主张权利。
本院经审查对双方提交的证据均予以采信，结合一审诉讼中被上诉人提交证据和法院卷宗材料，据此确认以下事实：
滨州宝辰置业有限公司曾以杨在林为被告向一审法院提起排除妨害的诉讼请�，一审法院于2015年6月22日作出（2013）滨民一初字第424号民事裁定书，以滨州宝辰置业有限公司无诉权为由裁定驳回起诉，同时认定：2006年1月22日，滨州宝辰置业有限公司作为建设单位及发包方与青岛建设集团公司、青岛建设集团建隆工程有限公司签订《总承包协议》，约定将中海豪庭住宅小区工程承包给青岛建设集团公司、青岛建设集团建隆工程有限公司进行施工。2006年8月9日，青岛建设集团建隆工程有限公司作为甲方与乙方淮安市恒泰建筑劳务有限公司签订《滨州中海豪庭住宅小区工程劳务承包合作合同》，约定承包方式为：劳务承包合作，要求乙方包工包料（本协议条款另有约定者除外）、包工期、包质量、包安全。该合同同时约定：乙方委派杨在林为驻工地代表，乙方代表行使乙方的全部权利和职责。上述工程施工过程中，2009年1月16日，滨州宝辰置业有限公司与淮安市恒泰建筑劳务有限公司签订《中海豪庭钢结构工程分包部分割算清单》，包含了滨州宝辰置业有限公司与淮安市恒泰建筑劳务有限公司直接结算工程款的内容。2009年11月，上述住宅小区建设工程完工。2010年5月28日，滨州宝辰置业有限公司出具《中海豪庭南区1-7号、12号楼结算值》一份，也包含了滨州宝辰置业有限公司与淮安市恒泰建筑劳务有限公司直接结算工程款的内容。2010年6月17日，淮安市恒泰建筑劳务有限公司向滨州宝辰置业有限公司发函催要扣款30万元，同年7月17日，淮安市恒泰建筑劳务有限公司向滨州宝辰置业有限公司发函催讨建筑企业职工养老保障金及扣款30万元，同年8月27日，淮安市恒泰建筑劳务有限公司向滨州宝辰置业有限公司发紧急联系函催讨上述款项。杨在林自2009年11月至今占有中海豪庭9幢04、05、06、07、08号商铺五套。该案诉讼中，淮安市恒泰建筑劳务有限公司为杨在林出具《声明》一份，内容为：“因滨州宝辰置业有限公司在中海豪庭项目施工过程中拖欠本公司工程款项，为了保障本公司将来权益的实现，本公司在与滨州宝辰置业有限公司进行工程交接时，保留了滨州宝辰置业有限公司在中海豪庭项目的沿街商铺5套未予交付，并指派本公司项目施工管理人员予以看管，由此产生的一切法律责任，均由本公司承担，与项目施工管理人员杨再林（在）、颜丙岩、辛全华、杨在美无关。”该案中,杨在林辩称其看管房屋系职务行为，现在已不再看管涉案房屋，亦不担任淮安市恒泰建筑劳务有限公司中海豪庭项目部负责人。
本案一审诉讼中，杨在林向一审法院提出管辖权异议，申请一审法院将案件移送淮安市淮安区人民法院审理。2015年9月27日，一审法院作出（2015）滨民一初字第608号�事裁定书，驳回其对本案管辖权提出的异议。期间，一审法院按照滨州市滨城区中海豪庭小区5号楼（苏商商会）的地址向杨在林进行了传票送达。杨在林不服一审裁定提起上诉，本院2016年3月22日作出(2016)鲁17民辖终38号民事裁定书维持了一审裁定。杨在林于2016年8月29日收取了一审法院邮寄的应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、传票等诉讼文书，邮寄地址为：滨州市滨城区中海豪庭小区5号楼（苏商商会）。2016年8月27日，一审法院向江苏洋名建筑劳务有限公司邮寄的应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、开庭传票因收件人名称不详、且电联无果被退回。
2016年8月，上海虹口动拆迁实业有限公司申请一审法院对被告名变更为江苏洋名建筑劳务有限公司，住所地为淮安市淮安区工业新区，法定代表人为孔丽娟，后上海虹口动拆迁有限公司申请撤回对江苏�名建筑劳务有限公司的起诉。
本院认为，杨在林以其持有江苏洋名建筑劳务有限公司开庭传票为由主张一审法院未向其送达开庭传票的理由不成立，杨在林并非第一次收到本案的开庭传票，其参与了前期的诉讼，知晓本案的进展情况，其在签收法院送达的包括开庭传票在内的诉讼文书后，并未向一审法院就开庭传票并非通知其本人而是其他当事人提出反馈和异议，况且其持有其他当事人的开庭传票本身不能说明一审法院没有向其邮寄送达其本人的开庭传票，不能排除一审法院同时向杨在林送达了其自己的开庭传票。本院根据邮局的回执单载明的送达诉讼文书的内容，经向一审法院核查，认为一审法院合法传唤杨在林，杨在林未到庭参加诉讼，一审法院缺席判决符合法律规定，不存在严重违反法定程序的问题，杨在林请求发回重审的理由不成立，本院不予支持。
杨在林作为“中海豪庭”项目部负责人和滨州市苏商商会的法定代表人和负责人，先是主张涉案房屋由江苏洋名建筑劳务有限公司指派其看管，系职务行为，后又主张由江苏洋名建筑劳务有限公司出租给滨州市苏商商会作为办公场所,亦与其无关。一方面，杨在林提交江苏洋名建筑劳务有限公司指派其看管，责任由公司承担的《声明》，又陈述其本身不再看管，调至其他项目部，《声明》内容和陈述本身存有矛盾；杨在林主张由江苏洋名建筑劳务有限公司出租给滨州市苏商商会，但其作为商会的法定代表人和负责人，并没有提交租赁合同等书面证据证实租赁关系的存在，亦不符合常理。另一方面，对涉案房屋所谓的看管、装修、租用办公等连续性的占用和使用行为，杨在林始终参与其中。综合分析上因素，一审法院认定由杨在林承担返还商铺的责任�当，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由杨在林承担。
本判决为终审判决。
审判长 景晨光
审判员 王 琳
审判员 刘 洋
二〇一七年六月十四日
书记员 张 智