河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀民终382号
上诉人（原审原告、案外人）：冯黑女，女，1960年12月21日出生，汉族，住山西省吕梁市离石区。
委托诉讼代理人：崔承宇，山西太初律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、申请执行人）：大同市晨光建设有限责任公司，住所地山西省大同市宾西路。
法定代表人：魏巍，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王宝林，山西宝翰律师事务所律师。
原审第三人（被执行人）：张家口市天宇房地产开发有限公司，住所地河北省张家口市桥东区建国路10号。
法定代表人：张拥军，该公司经理。
上诉人冯黑女因与被上诉人大同市晨光建设有限责任公司（以下简称晨光公司）、原审第三人张家口市天宇房地产开发有限公司（以下简称天宇公司）案外人执行异议之诉一案，不服河北省张家口市中级人民法院（以下简称张家口中院）（2016）冀07民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了开庭审理。上诉人冯黑女及其委托诉讼代理人崔承宇，被上诉人晨光公司委托诉讼代理人王宝林到庭参加诉讼；天宇公司经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯黑女上诉请求：撤销张家口中院（2016）冀07民初91号民事判决，改判支持冯黑女一审诉请。事实和理由：（一）一审法院认定事实错误，冯黑女对涉案房产不仅购买在先，而且已支付对价并依法占有，在时间和事实上理应受到保护。1、冯黑女与天宇公司在2013年7月10日签订《以房屋抵付欠款合同》约定，天宇公司以自身开发建设的D座5号商业门脸房，1号楼一单元802、901、902，2号楼一单元701、702、801、802、901号住宅（以下简称涉案房产）抵顶所欠冯黑女的577.84万元债务。这表明冯黑女在2013年7月10日就已以抵顶债务的方式受让了上述房屋，为此，天宇公司在2014年11月2日向冯黑女出具了577.84万元的收款凭据。张家口中院在2015年5月20日才依据晨光公司的申请查封了天宇公司抵顶给冯黑女房产的土地使用权和地上建筑物，于2016年9月5日张贴该查封公告。在时间上，冯黑女取得房产早于法院查封。2、冯黑女与天宇公司签订的是《以房屋抵付欠款合同》，合同明确的就是以房屋抵顶债务，在事实上，冯黑女已经支付了对价。3、冯黑女不仅交易行为在先，对不动产买受并支付对价，还有明确具体的楼房号，即表明冯黑女已经对上述房产予以有权占有，一审法院认为没有确定具体的楼房号是错误的。（二）一审判决认定的物权债权的权属性质错误。1、一审判决认定，冯黑女对涉案房产为物权期待权，物权期待权属于物权范畴，将来会成为即得权即为物权。涉案房产无论从数量还是所属城市看，让冯黑女个人消化显然是不现实的，因此，冯黑女出卖这些房屋也是无奈之举。冯黑女卖房中，虽然与天宇公司约定由其与买房人签订合同，但实质上是冯黑女在出售房屋，是涉案房产的期待权转化为即得权，即冯黑女取得物权后才出售的。根据物权优于债权的原则，冯黑女的物权（期待权）完全可以排除晨光公司基于普通债权所采取的强制执行。2、冯黑女在法院查封之前，已经支付了全部购房款并依法占有所购房产，未取得房产证书的责任不在冯黑女，冯黑女作为没有过错的善意购房人，对涉案房产享有的权益位阶高于晨光公司的普通债权，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，应保护冯黑女权益，一审法院不得对涉案房产予以查封。（三）一审法院对晨光公司利益的保护程度，明显超过了公平、公正的限度，只要晨光公司提出请求，一审法院总会不遗余力地满足，有理由让冯黑女产生合理怀疑。如在原判第三页经审理查明部分，一审法院竟然会判决给晨光公司除了拿到投入的3000万元外，还有4769万元的损失和年利率36%的利息，真是有求必应！幸亏二审予以改判，否则仅年36%利息这一点，就会让司法公信力受到损害。
晨光公司庭审中辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，应维持原判。（一）虽然上诉人在上诉状中称一审判决认定事实错误，但表述内容与一审判决认定的事实无异。从抵房协议可以看出，一审判决认定的所抵债房屋没有楼号是事实。（二）上诉人与天宇公司之间以房屋抵债协议本身就是债权关系，未进行物权登记，以房屋抵债未达到物权，不应享有优先。（三）一审判决适用法律正确。对涉案房产，上诉人不具有自用目的，目的是将房产转让实现债权。上诉人称已支付对价不是事实，是以房屋抵债，并未实际支付房屋价款。而且，上诉人至今未提供相应证据，说明其与天宇公司债权是如何形成的。既然不能证明债权关系更不能证明优先权关系，所以一审适用法律正确。（四）上诉人提供的晨光公司与天宇公司合作纠纷的判决，与本案无关联性。
天宇公司未作答辩。
冯黑女向一审法院起诉请求停止对涉案房产的执行。
一审法院认定事实：张家口中院于2015年9月16日作出（2015）张商初字第52号民事判决书，判决：一、解除晨光公司与天宇公司2011年3月25日签订的《合作开发项目合同》（张北宗地）；二、天宇公司返还晨光公司投入的3000万元启动资金及损失4769万元。2015年9月1日以后的损失，以3000万元为基数，按照年利率36%，计算至本判决生效之日；……。2016年3月18日，河北省高级人民法院作出（2015）冀民一终字第573号民事判决书，判决：一、维持张家口市中级人民法院（2015）张商初字第52号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销张家口市中级人民法院（2015）张商初字第52号民事判决第二项，改判为：天宇公司于本判决生效后十日内返还晨光公司投资本金3000万元，并赔偿预期利益损失（其中：2000万元投资本金自2011年4月1日起、1000万元投资本金自2011年4月2日起，均按年利率24%计算至实际履行完毕之日止）；……。2015年5月20日，张家口中院依据晨光公司申请查封了天宇公司张国用（2009）第010164号土地使用权和地上建筑物所有权（包括涉案房屋）。2016年4月21日，张家口中院作出（2016）冀07执65号执行裁定：一、冻结、划拨被执行人天宇公司银行存款6690.8127万元，或查封、扣押、冻结、扣留、提取其相应价值的其他财产、收益和其他财产权；二、在查封期间内，被执行人不得转让被查封的财产，不得对被查封财产设定任何权利负担，不得有妨碍执行的其他行为。三、冻结银行存款的期限为一年，查封、扣押动产的期限为二年，查封不动产、冻结其他财产权的期限为三年。2016年9月5日，张家口中院张贴查封天宇公司张国用（2006）第010164号土地使用权和地上建筑物（天宇大酒店、洗浴楼、1、2、3号住宅楼、B、D商业楼，其中包括涉案房屋）所有权的公告。2016年8月27日，冯黑女向张家口中院提出书面异议。2016年9月22日，该院作出（2016）冀07执异81号执行裁定书，裁定驳回冯黑女的异议，冯黑女不服，提起本次案外人执行异议之诉。
另查明，2012年12月9日，甲方（北京联合军创科技有限公司总经理张剑鸣）与乙方（冯黑女等人）、丙方（荣成市红光水产食品有限公司法定代表人王明光、山东鲜蓝海洋食品有限公司法定代表人王明丽）达成《债务转让协议》一份，约定：乙方同意丙方以息抵贷，剩余部分按乙丙双方签订的关于山东鲜蓝海洋食品有限公司法人及财产转让协议执行，乙方要求丙方直接将山东鲜蓝海洋食品有限公司的全部股权及债务，荣成市红光水产食品有限公司全部股权的60%转到甲方名下，并将法人代表转让到甲方名下，由甲方以河北省张北县的房产向乙方抵顶债务3212.74万元。三方签订抵顶协议之日起，乙丙双方借贷关系即到此终止，乙方需毫无保留的将丙方及代理人（张燕琴）从2008年9月至2010年11月15日前所出具的一切借据和抵押物证书等，归还丙方及代理人。丙方转给甲方的股权必须真实可靠，合法有效。甲方抵顶的房产必须真实可靠，全部有效，并于2013年6月31日前履行购房协议。该协议书上加盖了北京联合军创科技有限公司、荣成市红光水产食品有限公司和山东鲜蓝海洋食品有限公司印章，王明光、王明丽、张燕琴和冯黑女等人在协议上签名并摁有手印。
2012年12月10日，甲方（张剑鸣）、担保方（北京联合军创科技有限公司）、乙方（冯黑女等人）经进一步协商，就债务转让协议的具体事宜的履行又签订了《债务转让补充协议》一份，约定：双方同意用甲方在河北省张北县开发的房地产抵顶和偿还乙方的欠款。抵顶价格为：商品房4800元/㎡，楼层不限，价格统一。商铺7000元/㎡，条件同住宅，均保证大产权。甲方保证于2013年6月30日前签订购房协议。补充协议书上甲方处加盖了北京联合军创科技有限公司印章，乙方处有张燕琴和冯黑女等人的签名并摁有手印，担保方有张剑鸣的签名。所附明细中载明：借冯黑女554万元，付利息77.66万元，剩余477.84万元。并加盖了北京联合军创科技有限公司、荣成市红光水产食品有限公司和山东鲜蓝海洋食品有限公司印章，王明光、张燕琴的签名并摁有手印且注明“以上属实”。冯黑女在庭审中陈述，剩余金额应为577.84万元，王明光当时在明细上少写了100万元，后来在顶房协议和出具的收据上加上了这100万元。
2013年7月9日，甲方（天宇公司）与乙方冯黑女签订《以房屋抵付欠款合同》，约定：一、甲方：张剑鸣，北京联合军创科技有限公司总经理，天宇公司占80%股份股东，天宇公司在张家口市开发有“天宇大酒店”项目和“天宇苑”项目；二、甲方同意王明光欠乙方款项577.84万元转移到甲方张剑鸣名下，并约定甲方在张北县开发的“天宇大酒店”和“天宇苑”项目中部分商品房抵还乙方欠款。由天宇公司和张剑鸣个人共同承担责任。三、“天宇大酒店”、“天宇苑”项目位于民政局支路国富街188号。土地使用权权证号为：张国用2012第0443号、张国用2012第0442号，建设工程规划许可证为：建字第13072220122427号、建字第13072220122428号。四、以房抵款金额及方式：1、乙方同意甲方以上述房屋抵顶欠款合计577.84万元。乙方有权指定第三方购买者与甲方签订《商品房销售合同》并办理房屋产权登记。如上述房屋最终实测面积与本合同约定的面积有差异的，由乙方自行按本合同约定的每平方米建筑面积单价计算价格，多退少补。2、甲方用于抵顶欠款的上述房屋的有关情况及房价：商业门脸房D座5号楼，价格为每平米8000元，门脸房面积372㎡，合计金额2976000元。商品房1号楼3套，价格为每平米4800元，合计金额1188000元。商品房2号楼5套，价格为每平米4800元，合计金额1614400元。3、上述商品房、门脸房价格合计为577.84万元，与抵账款相同。4、为方便乙方转卖房屋、办理产权等事宜，甲方必须按乙方要求与乙方指定的第三方签订《商品房销售合同》；5、在甲方取得该项目的预售许可证，并通知乙方后，乙方应当在接到甲方通知一个月内到指定地点就上述房屋签订《商品房销售合同》（如果甲方不与乙方签订《商品房销售合同》的，本协议与《商品房销售合同》具有同等效力，在乙方要求办理产权时，甲方要为乙方凭本合同补办《商品房销售合同》）；6、《商品房销售合同》签订后，甲、乙方（或乙方指定的第三方）应按该合同履行权利义务，面积补差款、房屋登记费用、契税、物业管理等费用的缴纳均按该合同的约定执行。五、乙方（或乙方指定的第三方）签订《商品房销售合同》时，不再享有甲方为其他购房者提供的任何优惠政策。六、鉴于国家对房地产的宏观调控，商业用房在购房资格没有限制，但住宅需要购房资格。乙方保证签订本合同时乙方系在现行法律法规、规章及政策条件下符合购房条件的主体，有权购买张家口市的住宅商品房。若在签订《商品房销售合同》时发现丙方不符合法律法规、规章或政策规定的购买商品房的条件或因乙方不符合购买商品房住房条件导致有关行政主管部门不予办理合同网上备案的，乙方需另行安排购房人与甲签订《商品房销售合同》并承担指定第三方在本合同项下的一切权利义务。《以房屋抵付欠款合同》甲方栏加盖了天宇公司印章和法定代表人手章，委托代理人处有张剑鸣的签名，乙方栏有冯黑女签名。2014年11月2日，天宇公司出具的1847565号收据载明：今收到冯黑女交来抵房款伍佰柒拾柒万捌仟肆佰元整（577.84万元），收款单位加盖了天宇公司合同专用章和张拥军手章，交款人处冯黑女签字并摁有手印。庭审中冯黑女陈述，双方之间至今未签订《商品房销售合同》，涉案房屋不具备交付条件，签订以房屋抵付欠款合同的目的是为实现其债权。
一审法院认为，本案是因案外人冯黑女认为申请执行人晨光公司申请对涉案房产进行强制执行侵害了其实体权益，向张家口中院提出执行异议，在张家口中院作出（2016）冀07执异81号执行裁定书驳回其异议申请后，冯黑女不服，认为其享有足以排除强制执行的权利，请求终止对该执行标的的执行而引起的诉讼，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零五条之规定，本案为案外人执行异议之诉。
冯黑女为实现其与荣成市红光水产食品有限公司（法定代表人王明光）、山东鲜蓝海洋食品有限公司（法定代表人王明丽）之间的债权，于2012年12月9日与北京联合军创科技有限公司总经理张剑鸣、王明光、王明丽达成债务转让协议及补充协议，张剑鸣以天宇公司在张家口市开发的“天宇苑”项目中部分房产抵顶王明光欠冯黑女款项577.84万元。在天宇公司与冯黑女签订《以房屋抵付欠款合同》，天宇公司出具收到冯黑女交来抵房款577.84万元的收据后，冯黑女对王明光的债权，已从荣成市红光水产食品有限公司、山东鲜蓝海洋食品有限公司的股权转让于张剑鸣，而转化为对天宇公司名下的涉案房产的物权期待权。因双方在《以房屋抵付欠款合同》中未确定具体的楼房号，涉案房产未经登记，至今也未交付。按《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。冯黑女关于其取得涉案房屋的时间早于查封时间，已支付对价，只要对不动产予以买受，即表明该房产已属于买受人，也就是有权占有的观点，与前述法律规定相悖，对其主张不予支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购房屋系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付价款超过合同约定总价款的百分之五十。依此规定，在执行程序中，基于对消费者生存权这一更高价值的维护，赋予消费者对房屋的物权期待权以排除执行的效力。而本案中，一是双方至今未签订合法有效的书面买卖合同；二是从双方在《以房屋抵付欠款合同》第四条第2项约定抵顶房屋的数量、面积，第4项约定的便于买受人转让房产的条件和冯黑女的当庭陈述，可以得出冯黑女购买涉案房屋的目的非用于居住，而是为了转卖的结论。故应认定冯黑女的购房行为不符合上述规定，其不享有足以排除强制执行的民事权益。
第三人天宇公司在依法传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，可以缺席判决。
综上，依据《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，张家口中院于2016年12月19日作出（2016）冀07民初91号民事判决书，判决驳回冯黑女的诉讼请求。
本院查明的事实与一审查明事实一致，予以确认。庭审中冯黑女一方称，涉案房产还未建筑完工，无法交付冯黑女占有使用。
本院二审期间，冯黑女围绕上诉请求提交了部分新证据，本院组织当事人进行了质证。（一）冯黑女提交的新证据如下：1、甲方天宇公司、乙方冯黑女、担保人天宇公司董事长于2014年1月10日签订的《以房屋抵付欠款补充协议》复印件一份，以证明抵付欠款的房屋是具体确定的，有具体楼号。该补充协议内容为经双方协商，就双方于2013年7月10日签订的以房抵付欠款合同达成补充协议，其中约定了关于抵顶房屋的具体位置，商业门脸房为项目部正东面D座大门以南第5套；住宅商品房为1号楼一单元802、901、902三户和2号楼一单元701、702、801、802、901五户。经询问，庭审中冯黑女委托诉讼代理人称该补充协议原件在河北省张北县人民法院。2、河北省张北县人民法院于2017年3月10日作出的（2016）冀0722民初1531号民事判决书复印件一份，判决主文为“确认原告冯黑女与被告张家口市天宇房地产开发有限公司于2013年7月9日签订的《以房屋抵付欠款合同》有效”，拟证明尽管没有办理产权登记，冯黑女基于合法债权抵顶的对涉案房产的所有权已经人民法院判决确认。3、张北县人民法院民事审判第二庭盖章出具的《张北县人民法院裁判文书生效证明》原件一份，内容为“原告冯黑女与被告张家口市天宇房地产开发有限公司确认合同有效纠纷一案，我院（2016）冀0722民初1531号民事判决书，于2017年5月23日发生法律效力”。（二）晨光公司质证意见。1、冯黑女提交的《以房屋抵付欠款补充协议》仅是复印件，而且不能说明证据来源，除冯黑女外还有20多人在张家口中院也提出了类似的案外人执行异议之诉，应系天宇公司为规避执行出具的虚假证据。2、张北县人民法院（2016）冀0722民初1531号民事判决效力存在问题，一是该判决作出于法院查封之后，没有全面审理案件事实，未通知查封法院和晨光公司，仅确定天宇公司与冯黑女间的债务，即使有效也不能影响本案执行；二是对案件事实的认定与冯黑女在本次诉讼中陈述的事实相互矛盾，没有全面考察冯黑女与天宇公司之间债权债务是如何形成的事实。
本院认为，冯黑女自称其以以房屋抵债的方式购买涉案房产不是用于自住，而是通过对外出售回笼资金实现债权，在此意义上，冯黑女不是购买商品房用于居住的普通消费者，一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条审理本案，适用法律不当，应予纠正。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，案外人冯黑女为支持其对涉案房产享有足以排除执行的民事权益、非因自身原因未办理过户登记的主张，于一审、二审过程中提交了《债务转让协议》、《债务转让补充协议》、《以房屋抵付欠款合同》、《以房屋抵付欠款补充协议》等证据，但无论是否采信上述证据，因冯黑女不能举证证明其在张家口中院查封涉案房产之前已合法占有涉案房产，不能满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的足以排除强制执行的必要要件，其主张不予支持。河北省张北县人民法院（2016）冀0722民初1531号民事判决书作出于涉案房产被查封之后，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，亦不予支持。
综上所述，冯黑女的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项、第三百三十四条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由冯黑女负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵向鸿
审判员 刘立斌
审判员 王振健
二〇一七年七月三日
书记员 崔彦茹