海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼96民终1698号
上诉人（原审原告）：孟爱芳，女，1979年9月30日出生，汉族，河南省三门峡市人，住河南省三门峡市。
委托诉讼代理人：徐德鹏，河南国基律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢凯，河南国基律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：海南文昌景通置业有限公司，住所地海南省文昌市白金路同创碧海城东苑九号楼第五、六号铺面。
法定代表人：张建春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张涛，海南威盾律师事务所律师。
委托诉代理人：黄倩，海南威盾律师事务所律师。
上诉人孟爱芳因与上诉人海南文昌景通置业有限公司（以下简称景通公司）商品房预约合同纠纷一案，均不服海南省文昌市人民法院（2016）琼9005民初1186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人孟爱芳上诉请求：1.依法撤销海南省文昌市人民法院（2016）琼9005民初1186号民事判决，并在查明事实的基础上依法改判；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：原审法院认定事实错误。原审法院认为：“原告经被告催告至今未与被告签订《商品房买卖合同》，视为原告放弃认购，根据双方约定和法律关于定金处理规定，被告收取原告的定金3万元不予退还。”这与事实明显不符。双方签订的《景通*椰景湾认购单》约定，认购单有效期至2014年11月16日。上诉人于2015年5月15日向被上诉人支付购房款10万元，并且被上诉人在收到购房款后向上诉人开具了收据，这表明被上诉人已经认可上诉人与被上诉人虽未签订《商品房买卖合同》，《景通*椰景湾认购单》依然有效，该认购单对上诉人及被上诉人均依然具有效力，故双方在协商但未达成合意的情况下，不应认定上诉人放弃认购。所以，上诉人在未签订《商品房买卖合同》上并无过错，应当将上诉人所交定金予以返还。原审法院认为：“原告主张未能签订《商品房买卖合同》，是由于双方对合同的订立未达成一致意见造成，但未能举证其与被告协商相关证据，应承担举证不能的法律后果，造成的损失应当自己承担。”这明显与事实与证据不符。上诉人一直在积极与被上诉人商议签订《商品房买卖合同》，并且为了表现出诚意，向被上诉人支付了10万购房款，被上诉人为此还向上诉人开具了收据，这充分表明了上诉人一直积极与被上诉人协商签订《商品房买卖合同》购买房屋事宜。被上诉人为上诉人积极装修房屋，如果上诉人无意购买该房屋，并一再拒绝与被上诉人签订《商品房买卖合同》，无论从成本上还是情理上，被上诉人都不会积极装修房屋。既然上诉人有意购买房屋，必然会积极与被上诉人商议购买房屋细节，只因双方一直未能达成合意，故而一直未签《商品房买卖合同》。上诉人在双方仅签订了《景通*椰景湾认购单》并履行缴纳定金的义务后，在未签订《商品房买卖合同》的情况下向被告支付了10万元购房款更加反映了上诉人对购买本案所涉房屋的积极态度。所以，被上诉人应在退还上诉人10万元购房款时支付银行同期贷款利息。综上，请求贵院依法撤销海南省文昌市人民法院(2016)琼9005民初1186号民事判决书，依法发回重审或者在查明事实的基础上依法改判。
被上诉人景通公司辩称，首先说明一点，对方代理人陈述的案件事实，我们不认可。我们了解的案件事实和对方代理人陈述的案件事实完全不一致，我们了解的案件事实是双方一直到2015年5月15日孟爱芳支付10万元购房款，一致洽谈的都是非常融洽的。由于孟爱芳的个人原因，一致延迟签订购房合同的时间，并且装修装饰并不能说明卖的房屋一定就是精装房。装修装饰一定是客户在样板间，客户确认之后，我们才按照客户的要求装修装饰的。孟爱芳在15年5月15日支付了购房款一年之后，要求退房，这就显示了违约的心理，而且网签的合同条款都是一致的，无非就是可变量提前谈好。至于孟爱芳个人为什么违约，我们不清楚，但是她确实是付了房款后不想要了，所以她借助这个由头把整个合同推翻掉，我们认为这是不合适的。为什么司法解释和建设厅的标准，对商品房买卖合同约定的必签项，是为了保护市场交易，保护双方的利益，而不是让你利用应补充未补充这个漏洞来随时推翻你的承诺，随时推翻你的市场交易行为。我们认为双方之间的市场交易行为，虽然没有最后完成完整格式的合同补签，但不代表双方之间没有商品房买卖合同，并且这个商品房买卖合同我们认为应当继续履行。
上诉人景通公司上诉请求：1.撤销海南省文昌市人民法院（2016）琼9005民初1186号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
事实和理由：首先，认购书明确了房屋买卖交易所必须的条件，对买受人姓名、合同标的物、标的物价款、付款方式均有约定。其次，认购书所载明的签订商品房买卖合同的期限届满后6个月。被上诉人向上诉人支付10万元购房款，根据《合同法》三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，被上诉人已经实际缴纳13万元购房款（含定金），符合认购认购单要求的首付30%，该付款行为及上诉人接受行为符合《合同法》三十六条规定，商品房买卖合同合法成立。再次，本案的认购单签订于2014年11月16日，购房首付款于2015年5月15日付清，被上诉人于2016年6月24日起诉。被上诉人付清购房首付款之后，上诉人一直等待被上诉人完善购房手续。上诉人没有过错，合同也未出现约定或法定解除事由，基于市场交易安全和诚信原则及合同法的相关规定，上诉人与被上诉人之间的商品房买卖合同应当继续履行，驳回被上诉人的一审诉讼请求，请求二审依法改判。
被上诉人孟爱芳辩称，1.景通公司的上诉理由就一项，商品房买卖合同已成立并且已履行这个说法是不符合法律规定，并且与事实不符。按照最高人民法院审理商品房买卖合同的解释规定，孟爱芳与景通公司签订的认购协议，其实就是一个订购协议，而非商品房买卖合同。2.景通公司对双方交易的房屋进行装修的行为，不能说明其已经履行商品房买卖合同，因为双方交易的商品房本身就是一个精装修的房子，景通公司不论把房子卖给谁，都是要装修的，这是他们要做的一项日常工作，而不是针对孟爱芳作出的承诺行为。3.孟爱芳于2015年5月25日第二次付款的原因是孟爱芳轻信景通公司在三门峡的营销承诺，并且为了早日签订商品房买卖合同表达的诚意，才履行的第二次付款的义务。第二次付款不能证明商品房买卖合同已经签订。
原告孟爱芳向一审法院起诉请求：1.判令被告返还人民币130000元及利息（自2016年1月1日起按银行同期贷款利率计算利息至被告偿还完毕所有债务之日止，暂计至2016年6月1日本息共计132387.67元）；2.判令被告承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：景通*椰景湾是被告开发建设的项目。2014年11月16日，原告与被告签订《景通*椰景湾认购单》，认购被告开发建设的景通*椰海湾1楼1单元7层02号房，房屋面积39.96平方米，单价10405元/每平方米，总房款415800元，定金30000元。该认购单约定：1.签署本认购单有效期至2014年11月26日，有效期内卖方保证认购方有权购买认购物业，若在此期间认购方放弃认购房屋，则定金不予退还；2.有效期内认购方须按双方约定的时间到售楼部签定《商品房买卖合同》，过期视为放弃认购，所认购房屋不予保留，定金不予退还。双方签订认购单当天原告支付定金30000元给被告。双方签订认购单有效期内，原告没有与被告签订《商品房买卖合同》，也没有明示放弃购买房屋。经被告催告，原告至今仍未与被告签订《商品房买卖合同》。原告于2015年5月15日向被告支付购房款100000元。
一审法院认为，本案争议焦点：1.原、被告签订的《景通*椰景湾认购单》是否属于商品房买卖合同；2.被告是否应当退还定金30000元、购房款100000元给原告。
关于原、被告签订的《景通*椰景湾认购单》是否属于商品房买卖合同问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权证登记有关事宜；（十一）解决争议方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”本案中，原、被告签订的认购单只确定购买人姓名、房价款总价款、付款方式及支付部分购房款，并不符合上述法律规定商品房买卖合同应当明确的主要内容，因此，原、被告签订的《景通.椰景湾认购单》不属于商品房买卖合同。
关于被告是否应当退还定金30000元、购房款100000元及利息给原告的问题。原、被告《景通.椰景湾认购单》属有效合同，受法律保护。合同第2条约定：有效期内认购方须按双方约定时间到售楼部签定《商品房买卖合同》，过期视为放弃认购，所认购房屋不予保留，定金不予退还。原告经被告催告至今未与被告签订《商品房买卖合同》，视为原告放弃认购，根据双方的约定和法律关于定金处理规定，被告收取原告的定金30000元不予退还。由于原、被告未签订《商品房买卖合同》，买卖关系尚未成立，故被告收取原告的100000元购房款应予退还。原告主张未能签订《商品房买卖合同》，是由于双方对合同的订立未达成一致意见造成，但未能举证证明其与被告协商相关证据，应承担举证不能的法律后果，造成的损失应当自己承担。因此，原告主张购房款的利息，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决：一、被告海南文昌景通置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还100000元给原告孟爱芳；二、驳回原告孟爱芳的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1473.88元，原告孟爱芳负担323.88元，被告海南文昌景通置业有限公司1150元。案件受理费原告孟爱芳已预交，于本判决发生法律效力之日起十五内退还1150元，被告海南文昌景通置业有限公司于本判决发生法律效力后七日内向本院交纳案件受理费1150元。
在二审期间，上诉人景通公司围绕上诉请求向本院提交11份证据：1.景通椰景湾认购单编号：0000759；2.中国工商银行商户存根；3.收款收据NO.0006559；4.收款收据NO.0007883；5.文昌市商品房买卖合同（王喜英）；6.景通椰景湾认购单编号：0000863；7.中国工商银行商户存根；8.收款收据NO.0007909；9.售房交款单；10.收款收据NO.0005898；11.文昌市商品房买卖合同(董庄)。孟爱芳对景通公司提交的11份证据的真实性没有异议，但对其合法性和关联性均有异议。孟爱芳认为从景通公司提交的证据可以看出，事实就是孟爱芳认购单上的单价和实际销售的单价是不一致，认购单的价格比较高，实际的价格比较低。孟爱芳为什么第二笔购房款，是因为当时景通公司的营销员作出口头优惠的承诺之后，孟爱芳才去交第二次的购房款。本院认为，景通公司提交的11份证据均是景通公司与其他购房者发生的法律事实，与本案无关，其关联性本院不予确认。
一审查明的事实与本院查明的事实一致的，本院予以确认，一审查明不实的，本院予以纠正。一审查明认定“经被告（景通公司）催告，原告（孟爱芳）至今仍未与被告签订《商品房买卖合同》。”缺乏证据证明景通公司向孟爱芳催告过，本院予以纠正。本院另查明，《景通*椰景湾认购单》备注：请于2014年11月26日前付清30%首付房款，剩余70%房款采取商业贷款方式。
本院认为，在二审期间，本案双方当事人的争议焦点是：1.景通公司与孟爱芳于2014年11月16日签订的《景通*椰景湾认购单》是否具备商品房买卖合同的主要内容；2.导致未能签订正式的商品房买卖合同，应归责于哪一方当事人。
一、关于景通公司与孟爱芳于2014年11月16日签订的《景通*椰景湾认购单》是否具备商品房买卖合同的主要内容的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”和《商品房销售管理办法》第十六条第二款“商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权证登记有关事宜；（十一）解决争议方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”的规定，景通公司与孟爱芳签订的《景通*椰景湾认购单》不具备《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定的主要内容，《景通*椰景湾认购单》不应认定为商品房买卖合同。景通公司上诉主张《景通*椰景湾认购单》具备商品房买卖合同的主要内容，该认购单应属商品房买卖合同应继续履行，不符合事实和法律规定，本院不予采纳。
二、关于导致未能签订正式的商品房买卖合同，应归责于哪一方当事人的问题。景通公司与孟爱芳签订的《景通*椰景湾认购单》明确约定：签署本认购单有效期至2014年11月26日，有效期内认购方须按双方约定的时间到售楼部签定《商品房买卖合同》；认购定金3万元；请于2014年11月26日前付清30%首付房款，剩余70%房款采取商业贷款方式。认购单签订后，孟爱芳于当日支付定金3万元，于2015年5月15日支付首付款10万元，履行了认购单约定的义务。订立合同是双方当事人的责任，由于当事人双方均怠于促成商品房买卖合同的订立，对合同的具体条款未能协商达成一致意见，导致商品房买卖合同最终没有订立，属于不可归责于当事人双方的事由。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”的规定，景通公司应当将收取的购房定金3万元及购房款10万元返还给孟爱芳。由于景通公司长期占用定金和购房款，应当支付占用期间的利息损失，孟爱芳主张从2016年1月1日起按照银行同期贷款利率计算利息合理合法，应予照准。
综上所述，上诉人孟爱芳上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销一审海南省文昌市人民法院（2016）琼9005民初1186号民事判决；
二、限上诉人海南文昌景通置业有限公司在本判决生效之日起10日内返还认购定金和购房款合计人民币13万元及利息给上诉人孟爱芳（利息从2016年1月1日起，按照中国人民银行同期一年期一般流动资金贷款利率计算至实际付清之日止）；
三、驳回上诉人海南文昌景通置业有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1473.88元，二审案件受理费人民币5247.76元（其中景通公司交纳2300元，孟爱芳交纳2947.76元），均由上诉人海南文昌景通置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄声泽
审判员 梁振文
审判员 白玉琳
二〇一六年十二月二十三日
书记员 洪学雪
附适用的法律条文
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
审核：黄声泽撰稿：黄声泽校对：洪学雪印刷：林珊
海南省第一中级人民法院2016年12月23日印制
（共印20份）