广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终898号
上诉人（原审原告）：广州市花都祈福花园房地产有限公司，住所地：广州市花都区。
法定代表人：彭磷基，职务：董事长。
委托代理人：冯存有，广东汇胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南省第三工程有限公司，住所地：湖南省湘潭市岳塘区。
法定代表人：秦跃丰，职务：董事长。
委托代理人：刘志林，湖南湘晋律师事务所律师。
委托代理人：李科君，该司职员。
被上诉人（原审被告）：肖正大，住湖南省衡南县。
上诉人广州市花都祈福花园房地产有限公司因垫付款纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2012）穗花法民三初字第1300号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年10月20日，案外人潘某为原告起诉广州市花都祈福花园房地产有限公司(以下简称祈福公司)、湖南省第三工程有限公司（以下简称湖南三建）、肖正大、案外人四川省第六建筑有限公司，原审法院依法于2010年3月16日作出（2009）花法民三初字第1272号民事判决，判决：一、肖正大于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款120325元及利息（利息自2009年10月20日起按中国人民银行同期同类贷款利息计至付清日止）给原告潘某；二、被告湖南省第三工程有限公司对上述第一项承担连带清偿责任；三、被告广州市花都祈福花园房产有限公司对上述第一项、第二项承担连带清偿责任。根据上述已经发生法律效力的判决已查明的事实，本案查明以下事实：
2008年2月，祈福公司将其负责开发位于广州市花都区花山镇人民政府北边的，祈福花园房地产项目的建设工程通过招投标的方式发包给四川六建和湖南三建。湖南三建又将其从祈福公司处承包的花都祈福花园项目转包给肖正大承包施工。2008年3月20日，肖正大与潘某签订一份名为地下结构混凝土浇灌工程劳动合同，该合同甲方为湖南第三工程公司花都祈福花园项目部，乙方为混凝土班，合同约定的工程地点为花都区花山镇106国道西边，工程名称为花都祈福花园项目房屋及其配套人防地下车库及筏式基础。
（2009）花法民三初字第1272号民事判决发生法律效力后，因祈福公司、湖南三建、肖正大未能按时履行，经案外人潘某申请，原审法院以（2011）穗花法执字第1767号执行案件立案受理，并于2011年9月28日向祈福公司、湖南三建、肖正大作出《执行通知书》，要求支付执行标的141185.6元及执行费1745元。
2011年9月30日，祈福公司向原审法院支付（2011）穗花法执字第1767号执行标的141185.6元及执行费1745元，合计142930.6元。
另，2009年9月7日，祈福公司作为申请人以湖南三建作为被申请人根据祈福公司与湖南三建于2008年2月29日签订的《花都祈福花园项目房屋及其配套人防地下车库及筏式基础专业分包工程协议书》向广州仲裁委员会提起关于建设工程合同纠纷的仲裁申请，案号为（2009）穗仲案字第1521号。祈福公司在该仲裁案件中请求：1、裁决解除申请人与被申请人签订的《协议书》及相关的合同文件，解除双方工程承包合同关系；2、裁决被申请人向申请人支付逾期竣工赔偿金5920000元（自2008年11月2日暂计至2009年8月2日止，要求计至裁决合同解除之日）；3、裁决被申请人将全部人员及其临时建筑物、机械、共计、设备和物料等立即迁离申请人的工地；4、裁决被申请人向申请人支付被申请人退场后，申请人为完成剩余工程所需的一切人工、机械、材料费用总和加上已支付给被申请人的款项之和与本工程正常若由被申请人完成时应支付款项之间的差额（暂定2000000元）；5、裁决被申请人向申请人支付上述人工、机械、材料费用总和的20%的管理费；6、裁决被申请人承担本案的仲裁费。广州仲裁委员会于2010年4月23日作出终局裁决，裁决如下：（一）解除申请人与被申请人签订的《花都祈福花园项目房屋及其配套人防地下车库及筏式基础专业分包工程协议书》及相关的合同文件，解除双方工程承包合同关系；（二）被申请人向申请人支付逾期竣工赔偿金5860000元；（三）被申请人于本裁决书送达之日起十五天内将其全部人员及其临时建筑物、机械、工具、设备和物料等迁离申请人的工地；（四）对申请人的其他仲裁请求不予支持；（五）本案仲裁费545940元，由申请人承担54594元，被申请人承担491346元。该费用已由申请人预缴，被申请人应承担的部分迳付给申请人。以上裁决确定被申请人应支付给申请人的款项，自本裁决书送达之日起十日内一次性付清。
2010年8月3日，祈福公司作为申请人以湖南三建作为被申请人根据祈福公司与湖南三建于2008年2月29日签订的《花都祈福花园项目房屋及其配套人防地下车库及筏式基础专业分包工程协议书》向广州仲裁委员会提起关于建设工程合同纠纷的仲裁申请，案号为（2010）穗仲案字第939号。祈福公司在该仲裁案件中请求：1、请求对申请人与被申请人签订的《花都祈福花园项目房屋及配套人防地下车库及筏式基础专业分包工程协议书》被申请人所完成的实际工程量及申请人已付工程款进行最终结算【确认被申请人实际完成工程量为合约总工程量的78.42%，申请人已付工程款为63020192.55元（含应扣款），已付款为工程款总额的86.49%（以最终结算为准）】；2、裁决被申请人返还申请人多支付的工程款（暂定）58883263.18元（实际金额以最终结算为据）；3、裁决被申请人承担本案的全部仲裁费用。广州仲裁委员会于2010年4月23日作出终局裁决，裁决如下：（一）确认被申请人完成工程量为总工程量的78.65%，应收工程款为57301397.41元，申请人已付款52676030.43元（含应扣水电费及代缴执行款）；（二）对申请人的其他仲裁请求不予支持；（三）本案鉴定费300000元，由申请人承担150000元，被申请人承担150000元。仲裁费411777元，由申请人承担123533元，由被申请人承担288244元（该两项费用已由申请人预缴，由被申请人承担的部分，由被申请人迳付申请人）。以上裁决确定被申请人应支付给申请人的款项，自本裁决书送达之日起十日内一次性付清。
原审诉讼中，湖南三建向原审法院提交一份广州市中级人民法院于2013年10月12日作出的（2012）穗中法执字第809号执行裁定书、广州市花都区人民法院于2014年3月11日作出的（2013）穗花法执字第3331号执行裁定书、广州银行于2014年1月14日作出的《业务委托书》及华融湘江银行于2015年7月23日作出的《特种转账借方传票》，湖南三建提交上述证据拟证明祈福公司已就广州仲裁委员会作出的（2009）穗仲案字第1521号裁决申请执行，湖南三建被扣划执行款将近1100000元。
原审诉讼中，祈福公司陈述：祈福公司已就广州仲裁委员会作出的（2009）穗仲案字第1521号裁决申请执行，祈福公司已于2015年9月底收取执行款9000000多元，广州市花都区人民法院已经执行完毕。
关于广州仲裁委员会作出的（2010）穗仲案字第939号裁决的执行，祈福公司与湖南三建一致确认：目前并没有执行。
原审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定：“债权人或者债务人一方人数为2人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”本案中，因祈福公司在（2009）花法民三初字第1272号民事判决作出时尚未与湖南三建进行涉案工程款的结算，因此根据该生效判决，其为湖南三建、肖正大对实际施工人潘某欠付的工程款承担连带清偿责任，共支付执行标的141185.6元及执行费1745元，合计142930.6元。之后，根据广州仲裁委员会于2011年8月1日作出的（2010）穗仲案字第939号仲裁裁决的裁决内容，裁决确认湖南三建应收的工程款为57301397.41元，祈福公司已支付52676030.43元，故祈福公司尚欠湖南三建4625366.98元工程款。祈福公司主张根据广州仲裁委员会分别于2010年4月23日、2011年8月1日作出【2009】穗仲案字第1521号、【2010】穗仲案字第939号仲裁裁决，祈福公司付清全部应付湖南三建的工程款，反而湖南三建欠付1234633.02元，原审法院认为，首先，逾期竣工违约金与工程款是两种完全不同性质的债权，祈福公司不可简单以湖南三建需向祈福公司支付逾期竣工违约金为由，认为已不欠工程款，怠于履行支付工程款的义务。更何况，祈福公司已就【2009】穗仲案字第1521号裁定申请强制执行，业已收到全部执行款项，而祈福公司尚未将欠付湖南三建的工程款支付完毕。故祈福公司主张湖南三建支付代付执行款142930.6元及利息的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。
至于祈福公司起诉要求肖正大对湖南三建向其返还在欠付工程款范围内对实际施工人潘某垫付的执行款项142930.6元及利息承担连带清偿责任，因祈福公司对实际施工人潘某垫付的执行款项142930.6元是基于当时祈福公司与湖南三建之间的建设工程合同关系并未实际结算，而祈福公司与肖正大之间并没有直接的合同关系，因此，祈福公司的该项诉讼请求，没有理由和依据，原审法院不予支持。
为此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，于2015年11月6日作出如下判决如下：驳回原告广州市花都祈福花园房产有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费3353.96元及公告费1170元，由祈福公司广州市花都祈福花园房产有限公司负担。
判后，上诉人祈福公司不服原审判决向本院提起上诉称：一、原判认定事实：“关于广州仲裁委员会作出的(2010)穗仲案字第939号裁决的执行，原告与被告湖南三建一致确认：目前并没有执行”是错误的。广州仲裁委员会于2011年8月1日作出(2010)穗仲案字第939号《裁决书》。该裁决作出并生效后，湖南三建于2013年8月7日向广州中级人民法院申请执行，案号为：(2013)穗中法执字第2142号，广州中院将该案指定花都区人民法院执行，案号为：(2013)穗花法执字第3561号。在执行中，因“申请执行人湖南三建申请执行的上述法律文书没有给付内容”因此，花都区法院于2014年4月21日驳回湖南三建的执行申请。其债权处于不明确状态。该事实在庭审中上诉人已明确告知合议庭，合议庭称庭后向花都区法院执行局核实，其核实结果将“驳回执行申请”曲解为法律含义不清不楚的“目前并没有执行”是有意混淆法律概念。其隐含意义在于涉案债务可在湖南三建申请执行的案件中抵消，为驳回上诉人的诉讼请求而故意创制事实。二、原判认定：“逾期竣工违约金与工程款是两种完全不同性质的债权，原告不可简单以被告湖南三建需向原告支付逾期竣工违约金为由，认为已不欠工程款，怠于履行支付工程款的义务。更何况，原告已就【2009】穗仲案字第1521号裁定申请强制执行，业已收到全部执行款项，而原告尚未将欠付被告湖南三建的工程款支付完毕”。是错误的。1、《合同法》第99条规定：“当事人互付到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消”。生效的广州仲裁委员会1521号《裁决书》所认定的“逾期竣工违约金”与939号《裁决书》所认定的“工程款”都是以支付人民币作为结算方式，该债务的种类就是金钱，因此，其性质是完全相同的。根据法律规定是完全可以相互抵消的债务，不存在因性质不同不可以抵消的情形。仅从两份《裁决书》裁决的金额就可以明确认定上诉人不拖欠被上诉人湖南三建款项，而是湖南三建拖欠上诉人120余万元款项，这是无可辩驳的事实，因此，基于祈福公司不欠湖南三建款项的事实，该案所涉及的垫付款也无从抵消，应判决湖南三建支付该笔垫付款给祈福公司。2、在建设工程竣工结算过程中，逾期竣工违约金纳入了结算范畴，可以与工程款相互抵消，一并结算。财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》(财建【2004】369号文)第七条明确规定：“发包人、承包人应当在合同条款中对涉及工程结算的下列事项进行约定：(一)预付款的数额、支付时限及抵扣方式……(九)工期及工期提前或延后的奖惩办法”，第十四条规定：“工程完工后，双方应按合同约定价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算”。在现实中，所有的建设工程在竣工结算时都将逾期竣工违约金一并结算。3、涉案垫付款未能在939号《裁决书》执行中发生冲抵的事实是客观存在的，人民法院只能依据客观存在的事实作出正确判决。且湖南三建的申请执行已经被驳回，其债权处于不明确状态，不存在产生抵消的可能，人民法院无权强求当事人抵消，更无权凭空设定将来可能发生的事实作为抵消条件。4、原判决认定上诉人“怠于履行支付工程款的义务”“尚未将欠付被告湖南三建的工程款支付完毕”更无稽之谈。湖南三建执行申请被驳回，法院强制执行无法可依，原判要求上诉人在法律程序之外履行未定义务于法无据。三、原审法院在执行农民工工资案件中，一再要求上诉人先行垫付。上诉人垫付工人工资是为了维护社会稳定，在被上诉人湖南三建承认涉案债务的情况下，原审无故拖延三年多，然后驳回上诉人的诉讼请求。原判决有悖情理。本案是因实际施工人肖正大拖欠农民工工资而引发的纠纷，被上诉人肖正大、湖南三建属于终级债务人，上诉人作为发包方与农民工之间不存在任何法律关系，法院判决承担连带责任纯粹是为了维护社会稳定的需要，上诉人的身份属于不真正连带债务人，承担连带责任后有权向终极债务人追偿。在涉案农民工工资执行案件中，执行法院为了平息农民工集体到法院静坐示威以及到各级政府上访的局面，要求上诉人先行垫付，并指引上诉人垫付后向法院起诉，依法行使追偿权，上诉人为了协助法院和政府做好维护社会和谐稳定的工作，先行垫付了相关款项，垫付后依法院指引行使追偿权，却遭一审法院无端拖沓三年后被驳回，原审的做法是十分错误的，特别是在被上诉人湖南三建已经承认涉案债务的前提下驳回上诉人的诉讼请求，无论于法于理都有悖。综上，上诉请求：1、撤销原判判决；2、改判支持上诉人的一审诉讼请求；3、两被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。
被上诉人湖南三建答辩同意原审判决，不同意上诉人祈福公司的上诉请求。
被上诉人肖正大经本院合法传唤，未到庭发表答辩意见。
经二审审理，原审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，祈福公司确认广州仲裁委员会【2009】穗仲案字第1521号裁决已执行完毕。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。
首先，根据本案查明的事实，【2009】穗仲案字第1521号仲裁裁决所确定的湖南三建需向祈福公司支付的逾期竣工违约金已全部执行完毕。其次，祈福公司并无证据证实其已经根据【2010】穗仲案字第939号仲裁裁决向湖南三建支付相应工程款差额。因此，上诉人主张逾期竣工违约金与工程款相抵消，祈福公司不欠湖南三建款项的主张无事实和法律依据，本院不予采纳。在上述工程款差额远大于祈福公司垫付的涉案款项的情况下，原审判决在区分违约金与工程款性质及实现情况的基础上，驳回上诉要求返还垫付款的诉请，符合公平合理原则，亦利于权益有效保护，减少诉争，处理结果并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人祈福公司的上诉主张缺乏充分依据，本院予以驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3353.96元，由上诉人广州市花都祈福花园房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩志军
审 判 员 郭东升
代理审判员 刘 卉
二〇一六年六月十七日
书 记 员 李 杨