广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）粤高法民三终字第279号
上诉人（原审被告）：温家勤，男，汉族，＊＊＊＊＊＊系佛山市顺德区乐从镇多写意家具店、佛山市顺德区乐从镇温家勤家具店的个体经营者。
委托代理人：周振普，广东天道勤律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：佛山市顺德区龙江镇多写意厂。住所地：广东省佛山市顺德区龙江镇旺岗大王路*号。
投资人：温家勤。
委托代理人：周振普，广东天道勤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张国瑞，男，汉族，＊＊＊＊＊＊
委托代理人：卜小军，北京市集佳（广州）律师事务所律师。
上诉人温家勤、佛山市顺德区龙江镇多写意厂（以下简称多写意厂）因与被上诉人张国瑞侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2013）佛中法知民初字第491号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
张国瑞于2013年8月30日向原审法院起诉称：张国瑞享有专利号为ZL201230268571.5、名称为沙发（R42）的外观设计专利权，至今有效。但是，在未经张国瑞许可的情况下，温家勤销售、许诺销售，多写意厂生产、销售和许诺销售的“多写意”牌沙发（型号为B023），经比较，该侵权产品落入涉案专利的保护范围。此外，温家勤所印制的产品宣传册中该款产品所使用的照片亦系抄袭模仿张国瑞同款产品的宣传照片。多写意厂的投资人为温家勤，两者的生产、销售等经营行为具有紧密关联，为典型的共同恶意侵权。温家勤、多写意厂的行为严重侵犯了涉案专利权，损害了张国瑞的经济利益。为维护自身合法权益，故请求法院判令：1.温家勤立即停止销售、许诺销售侵犯涉案外观专利权的行为；2.多写意厂立即停止生产、销售、许诺销售侵害涉案外观专利权产品的行为；3.温家勤、多写意厂共同连带赔偿张国瑞经济损失25万元；4.温家勤、多写意厂共同承担张国瑞为调查、制止侵权行为所支出的合理费用，其中律师代理费3万元、公证费2000元、出具检索报告费用5000元、购买侵权产品及运输费5900元、交通费（公证、诉讼、调查需要）1000元，共计人民币43900元；5.温家勤、多写意厂在《佛山日报》上发表声明消除侵权影响；6.温家勤、多写意厂共同承担本案诉讼费。
温家勤、多写意厂辩称：（一）涉案外观设计专利申请日前已有人就同样的外观设计向国务院专利行政部门提出过申请，故该专利不符合专利法第23条第1款规定，是属于无效专利。温家勤、多写意厂已就此向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，人民法院应中止本案审理。（二）虽然温家勤、多写意厂的被诉侵权产品的外观设计与涉案专利构成相近似，但由于本案专利属于无效专利，温家勤、多写意厂的生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为不构成对张国瑞专利权的侵犯。（三）张国瑞请求温家勤、多写意厂赔偿其经济损失25万元缺乏法理依据。张国瑞并没有就其所谓遭受损失进行举证，而温家勤、多写意厂生产和销售被诉侵权产品的数量不多，至今只有10套左右，不会对张国瑞造成如此大的损失。（四）张国瑞的所谓维权合理费用明显不合理，不符合相关的法律规定。1.张国瑞诉请的律师代理费没有提供律师代理合同，请求金额为3万元，提供的发票金额却为2万元，前后矛盾且不能确定与本案存在唯一确定关系。2.张国瑞提供的检索报告只有一份，但检索费发票却有3张，而且发票号码不连续，明显是不同检索项目的发票。而且本检索报告只是检索新颖性的报告，并非专利无效的定题检索报告，国家专利局检索咨询中心的收费为1500元，并非张国瑞诉称的5000元。
原审法院经审理查明：2012年6月22日，张国瑞向国家知识产权局申请名称为“沙发（R42）”的外观设计专利权，并获得授权，授权公告日为2013年3月13日，专利号为ZL201230268571.5，该专利权至今有效。该专利有15幅视图，即套件1主视图、套件1后视图、套件1右视图、套件1立体图、套件1使用状态参考图、套件2主视图、套件2后视图、套件2右视图、套件2立体图、套件2使用状态参考图、套件3主视图、套件3后视图、套件3右视图、套件3立体图、套件3使用状态参考图。简要说明为：1.本外观设计产品的名称：沙发（R42）。2.本外观设计产品的用途：供人乘座休息用。3.本外观设计的设计要点：产品的整体造型。4.最能表明设计要点的图片或者照片：套件2立体图。5.因所提供视图足以表达其特征，故省略俯视图、仰视图。6.左视图与右视图对称，故省略左视图。
该沙发的外观设计包括三个套件设计，其中套件1为单人沙发：整体由沙发靠背和沙发座组成。沙发靠背整体为长方体，两侧边向前鼓起呈两个圆柱体状，该两个圆柱体顶部向后仰。靠背前面的中部是一个发泡状靠垫，该靠垫嵌入侧边两个圆柱体之间，呈正方形状，中部有一横向扎缝，其上方设有左右对称分布的两条竖向扎缝，其下方中央处设有一条竖向扎缝。沙发座整体呈矩形台状，包括沙发垫、侧挡、后挡及扶手枕。从右侧观察，侧挡呈倒梯形，左上角略高，右上角具有较圆滑的倒角；两个侧挡的前端各设有一个圆槽结构，后面各有一个长方形扶手枕。侧挡之间铺有一块折叠沙发垫，该沙发垫中部有两条横向扎缝，将其分为三阶，中间的一阶向外鼓起，表面设有左右对称分布的两条竖向扎缝。沙发座下部可以向上折叠抬起，成为榻状。套件2、3分别为双人位、三人位沙发，整体外观设计与套件1相似，除了整体宽度的不同外，区别点主要在于侧挡的形状和结构稍有不同，套件2、3的侧挡比套件1的侧挡略扁，且在左右两侧各有一个椭圆形开关孔。
2013年5月24日，张国瑞的委托代理人卜小军向多写意厂订购了一套名称及规格为B023、1＋2＋3沙发，订购时已交付1000元定金，约定在广州市荔湾区芳村体育中心交接收货。2013年6月4日，经张国瑞申请，在广东省广州市广州公证处的公证员黎炳森、公证人员李学玲的现场监督下，卜小军来到广东省广州市荔湾区龙溪大道279号广州市荔湾区芳村体育中心，接收了此前向多写意厂订购的本案被诉侵权产品沙发一套，并支付余下货款4600元，取得送货司机的名片一张。广东省广州市广州公证处对上述行为进行了公证，并对现场情况及收到的产品进行了拍照，公证费用为人民币2000元。公证书另附多写意梳化《订（送）货确认单》及多写意沙发谭美群名片复印件各一张。
被诉侵权产品沙发的外观设计为：包括三个套件设计。其中套件1为单人沙发，整体由沙发靠背和沙发座组成。沙发靠背整体为长方体，两侧边向前鼓起呈两个圆柱体状，该两个圆柱体顶部向后仰。靠背前面的中部是一个发泡状靠垫，该靠垫嵌入侧边两个圆柱体之间，呈正方形状，中部有一横向扎缝，其上方设有左右对称分布的两条竖向扎缝，其下方中央处设有一条竖向扎缝。沙发座整体呈矩形台状，包括沙发垫、侧挡、后挡及扶手枕。从右侧观察，侧挡呈倒梯形，左上角略高，右上角具有较圆滑的倒角；两个侧挡的前端各设有一个圆槽结构，后面各有一个长方形扶手枕。侧挡左右两侧各有一个椭圆形开关孔。侧挡之间铺有一块折叠沙发垫，该沙发垫中部有两条横向扎缝，将其分为三阶，中间的一阶向外鼓起，表面设有左右对称分布的两条竖向扎缝。沙发座下部可以向上折叠抬起，成为榻状。套件2、3分别为双人位、三人位沙发，整体外观设计与套件1相似，除了整体宽度的不同外，区别点主要在于侧挡的形状稍有不同，套件2、3的侧挡比套件1的侧挡略扁。
原审庭审中，多写意厂确认被诉侵权产品是其制造、销售及许诺销售，温家勤确认被诉侵权产品是其销售及许诺销售，并确认多写意厂制造、销售、许诺销售被诉侵权产品行为也是温家勤的行为。经庭审比对，张国瑞认为被诉侵权设计与涉案外观专利设计相同，温家勤和多写意厂认为被诉侵权设计与涉案外观专利设计相近似。
张国瑞为取证支付的专利检索费用为2500元。温家勤、多写意厂于2013年10月23日收到本案的起诉书，其后向国家知识产权局就涉案专利提出无效宣告请求，国家知识产权局于2013年10月29日予以受理。
原审法院另查明：佛山市顺德区乐从镇张国瑞家具店为张国瑞个体经营，位于佛山市顺德区乐从镇325国道沙滘路段东村商业开发区南华家私城三排D座首层14前仓。多写意厂为温家勤投资的个人独资企业，位于广东省佛山市顺德区龙江镇旺岗大王路5号，经营范围：加工、产销：家具。佛山市顺德区乐从镇多写意家具店（以下简称多写意家具店）和佛山市顺德区乐从镇温家勤家具店均为温家勤个体经营，经营范围均包括有销售家具，其中多写意家具店位于广东省佛山市顺德区乐从镇325国道沙滘路段东村商业开发区南华家私城三排D座首层15前仓。
原审法院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。张国瑞提交的公证书、产品宣传册、被诉侵权产品实物等证据以及温家勤、多写意厂在庭审中的确认，能够证明多写意厂、温家勤实施了制造、销售、许诺销售本案被诉侵权产品的行为。本案的争议焦点为：一、本案是否应该中止审理；二、被诉侵权设计是否落入本案外观设计专利权的保护范围；三、如构成侵权，温家勤、多写意厂应如何承担民事责任。
一、本案是否应该中止审理的问题
温家勤和多写意厂以其已向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告涉案专利权无效的请求为由，请求本案中止审理。但是，由于在本案审理过程中，温家勤和多写意厂没有提供宣告涉案专利无效的充分证据，故依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第（三）项“被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分”的规定，本案不中止审理。
二、关于被诉侵权设计是否落入本案外观设计专利权的保护范围的问题
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。因此，外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利是否属于同类产品。同时，判定被诉侵权产品与专利的外观设计是否构成相同或相近似，应当进行整体观察、综合判断，并以一般消费者的知识水平和认知能力为标准。
从本案的外观专利设计来看，本案专利设计与被诉侵权设计用途相同，皆为沙发，属于同类产品，可以进行近似性对比。将被诉侵权设计与本案专利外观设计相比对，两者均包括三个套件设计。其中，被诉侵权设计的套件1的侧挡左右两侧各有一个椭圆形开关孔，其他设计与本案专利外观设计的套件1相同，两者相近似；被诉侵权设计的套件2、3与本案专利外观设计的套件2、3相同。从整体上看，被诉侵权设计的上述差别并未使其与本案外观专利设计在整体视觉效果上产生显著差异，对一般消费者的整体视觉效果影响不大。故原审法院认为被诉侵权设计与涉案专利近似，落入涉案专利权的保护范围。
三、关于温家勤、多写意厂的民事责任承担问题
温家勤、多写意厂未经权利人张国瑞的许可，以经营为目的，制造、销售、许诺销售落入本案专利权保护范围的产品，违反了《中华人民共和国专利法》第十一条第二款“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”之规定，其行为构成对本案外观设计专利权的侵害，应承担相应的民事责任。张国瑞诉请温家勤、多写意厂立即停止制造、销售、许诺销售侵犯其涉案外观设计专利权的侵权产品的主张依据充分，原审法院对此予以支持。张国瑞诉请温家勤、多写意厂在《佛山日报》上发表声明消除侵权影响于法无据，原审法院不予支持。张国瑞尚诉请温家勤、多写意厂共同连带赔偿其经济损失及为制止侵权所支出的合理费用合共293900元，其虽未提供温家勤、多写意厂因侵权所获利益之证据，也未提供其因温家勤、多写意厂侵权行为所受损失之证据，但原审法院根据涉案专利为外观设计专利，温家勤、多写意厂侵权行为的性质和情节以及张国瑞为维权需支出的律师费、公证费、专利检索费等因素，酌定由温家勤、多写意厂赔偿给张国瑞人民币90000元，对超出该部分的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下：一、温家勤、多写意厂自判决发生效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害张国瑞享有的名称为“沙发（R42）”、专利号为ZL201230268571.5的外观设计专利权的侵权产品的侵权行为；二、温家勤、写意厂自判决发生效力之日起十日内赔偿张国瑞经济损失及为维权而支出的合理费用共计人民币90000元；三、驳回张国瑞的其他诉讼请求。一审案件受理费5701元，由张国瑞负担1201元，由温家勤、多写意厂负担4500元。
温家勤、多写意厂不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决对事实认定有误。我方在原审中提交了涉案专利的无效宣告请求受理通知书及名称为“沙发椅（H9965C）”，专利号为ZL2012300028577．5的外观专利公告。但原审法院并没有结合以上证据来印证涉案专利不符合专利法第23条第一款的规定，而上述证据正是我方提起专利无效程序的依据，也是要求本案中止审理的依据。故此，原审法院对事实认定有误，作出了本案不中止审理的错误判断。鉴于涉案专利不符合专利法第23条第1款的规定，属于无效专利，而专利的有效性直接影响本案的诉讼结果，故此，我方请求贵院中止本案的审理，待专利复审委员会作出决定后再作判决。（二）我方以一审提交的专利号为2012300028577.5号外观设计专利公告文件，作为我方现有设计抗辩的对比文件。因我方的现有设计抗辩成立，故无需承担侵权赔偿责任。综上，请求本院：1.撤销原审判决，改判驳回张国瑞的全部诉讼请求；2.判决张国瑞承担本案的全部诉讼费用。
张国瑞答辩称：1.温家勤、多写意厂生产、销售被控侵权产品，侵犯了涉案专利权，依法应当承担相应责任。2.温家勤、多写意厂提出的中止审理的理由不能成立，其提出的证据和理由不足以证明涉案专利是无效专利，本案不应中止审理。3。温家勤、多写意厂公知技术抗辩不能成立，且温家勤、多写意厂在原审庭审中当庭确认放弃公知技术抗辩。4、原审判决赔偿数额合理合法，应当予以维持。
经审理查明，本院对原审法院查明的上述事实予以确认。
本院另查明：二审期间，国家知识产权局专利复审委员会于2014年4月4日作出第22561号《无效宣告请求审查决定》，该决定书宣告涉案的专利号为ZL201230268571.5的外观设计专利权全部无效。
本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，一审庭审结束后新发现的证据属于《》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”。国家知识产权局专利复审委员会第22561号《无宣告请求审查决定》于2014年4月4日作出，属于二审程序中新的证据。该证据经双方当事人质证，可以作为认定事实的依据。《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定，“宣告无效的专利权视为自始即不存在”。对专利权人的保护，应以专利权的有效存在为前提和基础。因本案专利权已于二审诉讼期间被国家知识产权局专利复审委员会宣布全部无效，该专利权视为自始即不存在。张国瑞丧失权利基础，不是适格的诉讼主体，应当驳回其起诉。
综上，基于本案二审诉讼期间出现新的证据，查明国家知识产权局专利复审委员会作出宣告张国瑞涉案专利权全部无效决定的事实，本案依法应予撤销原判，驳回张国瑞的起诉。依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《诉讼费用交纳办法》第八条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销广东省佛山市中级人民法院（2013）佛中法知民初字第491号民事判决；
二、驳回张国瑞的起诉。
本案张国瑞预交的一审诉讼费用5701元，温家勤、佛山市顺德区龙江镇多写意厂预交的二审案件受理费5701元，由一、二审法院分别予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓燕辉
代理审判员 李金娟
代理审判员 凌健华
二〇一四年五月八日
书 记 员 张胤岩