福建省厦门市翔安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0213刑初272号
公诉机关厦门市翔安区人民检察院。
被告人杨某某，男，1994年1月27日出生，侗族，初中文化，无业，户籍地湖南省新晃侗族自治县。2015年7月23日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑六个月，同年8月3日刑满释放。2016年4月1日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
被告人杨某甲，男，1993年11月8日出生，侗族，初中文化，无业，户籍地湖南省新晃侗族自治县。2016年4月1日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
厦门市翔安区人民检察院以翔检公诉刑诉（2016）250号起诉书指控被告人杨某某、杨某甲犯贩卖毒品罪，于2016年7月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月8日公开开庭审理了本案。厦门市翔安区人民检察院指派检察员刘思嘉出庭支持公诉。被告人杨某某、杨某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
起诉指控：2016年3月29日21时许，许某某（另案处理）与被告人杨某某经电话联系欲购买毒品冰毒。被告人杨某某遂指使被告人杨某甲将一包毒品甲基苯丙胺送至厦门市翔安区第一中心幼儿园的附近巷子口，以人民币200元（币种下同）的价格贩卖给许某某、许某甲。
2016年3月31日22时许，许某某再次与被告人杨某某电话约定好欲购买200元的毒品冰毒，后与许某甲驾车至翔安区第一中心幼儿园附近巷子口。被告人杨某某因身上没有小包装毒品，即拨打电话要求被告人杨某甲将两包毒品冰毒送至该地点欲贩卖给许某某等人时，被公安机关当场抓获。公安机关还当场从被告人身上缴获一包白色晶体，从被告人杨某甲身上缴获两包白色晶体。在抓捕过程中，被告人杨某某趁乱将身上的一个蓝色烟盒扔到地上，后公安机关从该烟盒内缴获一包白色晶体。经依法鉴定，上述四包被缴获的白色晶体中均含有甲基苯丙胺成分，净重共计19.7克，其中从被告人杨某甲身上缴获的两包白色晶体净重0.9克。经现场检测，被告人杨某某、杨某甲的尿液结果均为阳性。
被告人杨某甲归案后对犯罪行为供认不讳。被告人杨某某归案后未能如实供述自己的犯罪行为。
针对指控的事实，公诉机关向法庭出示了被告人的供述与辩解，证人证言，现场照片，辨认笔录，物证毒品甲基苯丙胺、毒资现金及作案工具手机等物，通话清单，毒品检验鉴定书，现场检测报告，到案经过，常住人口信息，刑事判决书，刑满释放证明书，提取笔录，扣押物品清单，取证笔录，毒品实物缴交收据及相关法律文书等证据。
起诉认为，被告人杨某某、杨某甲违反国家对毒品的管制，两次贩卖毒品甲基苯丙胺，其中被告人杨某某贩卖毒品甲基苯丙胺共计19.7克，被告人杨某甲贩卖毒品甲基苯丙胺0.9克，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款的规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，被告人杨某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人杨某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人杨某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人杨某甲归案后如实供述自己的犯罪行为，可以从轻处罚。
被告人杨某某辩称自己没有贩卖毒品，没有指使过杨某甲贩卖毒品，自己被缴获毒品应定性为非法持有毒品犯罪。
被告人杨某甲对起诉指控的犯罪事实和定性均无异议。
经审理查明，2016年3月29日21时许，许某某（另案处理）与被告人杨某某经事先电话联系欲购买毒品甲基苯丙胺（冰毒）后，与许某甲共同驾乘小车至约定的位于厦门市翔安区马巷镇的翔安第一中心幼儿园附近的巷子口。被告人杨某某指使被告人杨某甲将一包毒品甲基苯丙胺送至该处，以200元的价格贩卖给许某某。
2016年3月31日22时许，许某某再次与被告人杨某某电话联系欲购买毒品，后乘坐许某甲驾驶的车辆至翔安区第一中心幼儿园附近巷子口。被告人杨某某至许某某乘坐的车辆副驾驶室外与许某某交易。因许某某仅欲购买200元的毒品甲基苯丙胺。被告人杨某某因身上没有小包装毒品，即拨打电话让被告人杨某甲将小包毒品甲基苯丙胺送至该地点。被告人杨某甲携带被告人杨某某之前给其的两小包毒品甲基苯丙胺至该地点与被告人杨某某接头并欲将毒品贩卖给许某某时，被公安机关当场抓获。公安机关当场从被告人杨某某身上缴获一包白色晶体，从被告人杨某甲身上缴获两包白色晶体。在抓捕过程中，被告人杨某某趁乱将身上的一个蓝色烟盒扔到地上。公安机关从该烟盒内缴获一包白色晶体。经依法鉴定，上述四包被缴获的白色晶体中均含有甲基苯丙胺成分，其中从被告人杨某某身上缴获的毒品净重6.3克，从被告人杨某某扔至地上的蓝色烟盒内缴获的毒品净重12.5克，从被告人杨某甲身上缴获的两小包毒品净重分别为0.4克和0.5克。经现场检测，被告人杨某某、杨某甲的尿液甲基安非他明检测结果均为阳性。
被告人杨某甲归案后对犯罪行为供认不讳。被告人杨某某归案后未能如实供述自己的犯罪行为。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.受案登记表，立案决定书，相关法律文书手续，证实本案的受、立案情况及二被告人被采取强制措施的情况。
2.常住人口信息，证实二被告人的自然情况。
3.到案经过，证实二被告人于2016年3月31日22时许被抓获归案的情况。
4.取证笔录、现场检测报告，证实被告人杨某甲于2016年3月31日经尿液甲基安非他明检测呈阳性，被告人杨某某于2016年4月1日经尿液甲基安非他明检测呈阳性，许某某于2016年4月1日经尿液甲基安非他明检测呈阳性，许某甲于2016年4月1日经尿液甲基安非他明检测呈阴性。
5.刑事判决书、刑满释放证明，证实被告人杨某某于2015年7月23日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑六个月，于2015年8月3日刑满释放。
6.现场照片，证实公安机关抓捕本案被告人及购毒人员，缴获毒品、毒资、手机，以及对毒品进行现场称重、扣押的情况。
7.物证缴获的毒品甲基苯丙胺、手机、现金等物，提取笔录，扣押物品清单，鉴定报告，毒品实物缴交收据，证实公安机关于2016年3月31日22时许，在厦门市翔安区第一中心幼儿园旁的巷子内抓获杨某某，从杨某某身上缴获疑似毒品冰毒1包，毛重6.92克，黑色诺基亚手机（RM-1121型，号码170XXXX1549）1部和现金200元，并缴获杨某某扔到地面上的疑似毒品冰毒1包，毛重13.82克；在该处抓获杨某甲，缴获杨某甲随身携带的2包疑似毒品冰毒，毛重分别为0.73克和0.67克，以及欧乐迪讯牌手机（型号Z1988，号码152XXXX****）1部；在该处抓获许某某，并缴获白色OPPO手机（号码136XXXX****）1部，购买毒品的毒资现金200元。向杨某某、杨某甲缴获的四包白色疑似毒品经鉴定均检出甲基苯丙胺成分，其中从杨某某身上缴获的毒品净重6.3克，杨某某扔到地上的毒品净重12.5克，从杨某甲身上缴获的二包毒品净重分别为0.5克和0.4克。缴获的毒品已由公安机关依法上缴。
8.发还物品清单，证实公安机关已将扣押的白色OPPO手机发还给许某某。
9.情况说明，证实从杨某某身上缴获的黑色诺基亚手机所使用的号码为170XXXX1549，由于联通公司系统原因，致使该号码的通话记录大范围缺损，无法洗单。杨某甲、许某某使用的中国移动号码通话记录完好。
10.通话清单，证实：（一）杨某甲使用的手机号码152XXXX****在2016年3月29日与170XXXX1549的号码通联8次，其中主叫1次，被叫7次，其中29日的22时43分被叫1次。于3月30日通联7次，其中主叫3次，被叫4次。于3月31日通联8次，其中主叫1次，被叫7次，其中31日的21时52分被叫1次。（二）许某某使用的手机号码136XXXX****在2016年3月29日与170XXXX1549的手机号码通联8次，于2016年3月30日22时52分与170XXXX1549的手机号码通联1次。于2016年3月31日与170XXXX1549的手机号码通联三次，均是主叫，分别在12时40分、21时08分、21时51分。
11.证人许某某的证言及辨认笔录，证实2016年3月29日21时许，许某甲打电话问其能否买到冰毒。其即拨打170XXXX1549的电话，问对方有否卖冰毒。对方让其到马巷第一中心幼儿园拿毒品。其即告诉许某甲可以买到毒品。过约一个小时，许某甲驾车到住处载其并说要买200元冰毒。其坐副驾驶座位带许某甲到马巷第一中心幼儿园旁的巷子，其打电话告诉170XXXX****的男子已到巷子口，该处只有他们一部车。不一会，一年轻男子从巷子出来并走到副驾驶室旁。其摇下车窗，该年轻男子给其一小包透明塑料袋包装的冰毒，其将许某甲给其的200元交给对方，对方即匆匆走进巷子里。其把毒品拿给许某甲。许某甲从该包冰毒中倒出一部分毒品在烟盒的塑料外包装上并拿给其。其在次日吸食了这点冰毒。2016年3月30日20时许，许某甲让其继续帮忙到马巷第一中心幼儿园购买冰毒。其告诉许某甲对方170XXXX1549的电话打不通。许某甲说过去试试。其就坐上许某甲驾驶的车辆到马巷第一中心幼儿园的巷子里。但其未能联系上170XXXX1549的男子，后二人回家。2016年3月31日21时许，许某甲打电话给其说要买200元的冰毒，其乘坐许某甲驾驶的小车到马巷第一中心幼儿园的巷子，许某甲给其200元。其打170XXXX1549的电话询问对方是否有在。对方回复在。其即向对方要买200元冰毒。过了一会，170XXXX1549的男子来到副驾驶室旁，当时亮着车灯，其摇下车窗问冰毒有否拿来。对方递给其一根烟并说呆会有人会送下来，说完及往巷子里走。其和许某甲就在巷子口等，后就看到3月29日拿毒品给其的男子从巷子里出来。这时，有三、四名便衣冲过来围住车子并控制了其和许某甲，另有五六名便衣冲过去抓在其前面约五六米的170XXXX1549的男子和3月29日拿毒品给其的男子。170XXXX1549的男子有挣扎并将一个蓝色烟盒扔到旁边约一米的地方。便衣警察控制住对方两名男子后。有看到便衣民警打开蓝色烟盒后内有一包塑料封口袋包装的冰毒，并且有从170XXXX1549的男子上衣口袋内搜出一包冰毒和一部手机。之后，他们四人被带到同安公安局。其被抓获时，有被公安缴获许某甲给其用来购买毒品的200元现金和自己的一部白色OPPO手机。其已经吸食毒品两年，知道170XXXX1549的男子有在卖毒品，但不知道对方真名。其通过照片辨认出被告人杨某某即是电话为170XXXX****的男子，被告人杨某甲即是3月29日送毒品的男子。其使用的电话号码是136XXXX****。
12.证人许某甲的证言及辨认笔录，证实2016年3月29日22时许，其因想吸食毒品，即驾驶自己的车辆到新店接许某某并到马巷镇的幼儿园旁边路口，由其拿给许某某200元用以购买冰毒。大约23时许，许某某拨打毒贩的电话，不一会，一年轻男子拿一小包用封口袋包装的毒品从车窗处交给许某某，对方收走许某某的200元即离开。他们买到毒品后就离开，在半途停车，其将该包毒品分了一半装在烟盒上分给许某某当做感谢。其回到家后本想在厕所内偷偷吸食，正巧其父亲过来敲门，其被吓到即将冰毒倒进马桶冲掉。次日晚，其不甘心未能吸食冰毒，又联系许某某，并且载许某某到马巷镇的幼儿园旁边想再次购买冰毒。许某某一直联系不上对方，故没有买成。3月31日下午，其很想吸食冰毒，即再次联系许某某。许某某答应晚上再带其去买。当晚22时许，其有开车到新店接许某某，许某某在途中电话联系毒贩。车到马巷幼儿园路口以后，已经有一个穿红色衣服的男子在该处等候。其停好车后，该穿红色衣服的男子主动靠上来问许某某是否来买毒品的。许某某回答是。对方问多少量。许某某说要买200元。对方说身上刚好没有小包的，于是打电话给另一个人让送小包的过来。不一会，从不远处走来一个穿蓝色牛仔裤的男子，其发现是3月29日晚上卖毒品给他们的年轻男子。这二名男子一见面，几个便衣就从四面冲出来将他们抓获，其被控制在驾驶室，有看到穿红色衣服的男子有从身上掏出一个蓝色烟盒扔到地上，并想要挣脱民警的包围，但随即被抓住。民警从该男子身上还缴获一大包冰毒。便衣民警也从穿牛仔裤的男子身上缴获两小包的毒品。其通过照片辨认出被告人杨某某即是穿红色衣服的男子，被告人杨某甲即是3月29日卖毒品，3月31日穿牛仔裤的男子。
13.证人马某某的证言，证实2016年3月31日20时许左右，其打电话问朋友“小许”在哪。“小许”回复正要载朋友去翔安第一中心幼儿园旁的小巷子找人购买冰毒。其获悉后即将该线索向公安机关举报，然后带着便衣民警前往翔安第一中心幼儿园周边布控。当晚22时许，“小许”驾驶车辆到巷子口，之后有一个穿红色外套的男子从巷子内走出来跟副驾驶室的男子说话，随后该穿红色外套的男子即往巷子里走了几米，随即被伏击的便衣民警抓住。“小许”及其车内副驾驶室上的男子也被警察抓走。
14.被告人杨某甲的供述，证实其与杨某某在老家早已认识，2016年3月与杨某某至厦门，自己租住在翔安第一中心幼儿园附近的出租房。杨某某有在贩卖毒品，因其自己有吸食毒品，且没有经济来源，杨某某让其帮忙送毒品给买家，并提供一点毒品让其吸食。2016年3月29日晚，其在暂住处接到杨某某使用170XXXX1549的手机拨打其使用的152XXXX****的电话，让其送一包冰毒给卖家，并说对方已经在路口等了。其走到路口看到一辆白色轿车在路口，即走到副驾驶窗户询问并确定对方是收货人之后将杨某某给其的一包冰毒交给坐在副驾驶室的男子，该男子则给其200元。3月31日，杨某某到其暂住处，并给其2小包冰毒。其间，杨某某有接到电话，后杨某某有离开暂住处。不久，其接到杨某某使用170XXXX1549的手机拨打其使用的152XXXX****的手机，让其送小包的毒品下楼给其。其携带杨某某当晚给其的2小包毒品下楼要交给杨某某时，在距离杨某某不到2米的地方即被便衣警察抓获，并被缴获该2小包毒品和其使用的手机。
15.被告人杨某某的供述，证实其犯故意伤害罪之前即已开始吸毒，于2015年8月刑满释放后不到一个多月就又开始吸毒。其在刑满释放后先去了浙江找父母，后去广东一个多月，然后回湖南老家呆了二个多月，过完年后又来到厦门，租住在翔安区马巷镇西亭村，一直住到被抓。2016年3月31日晚，其到杨某甲暂住处找杨某甲，离开时有跟之前认识的吸毒人员许某某对话，知道对方要购买毒品，遂使用170XXXX1549的手机拨打电话给杨某甲。杨某甲接到其电话后下楼，在巷子口，他们即被警察抓捕，其有将装入蓝色烟盒的一包毒品扔在地上，同时随身携带的一包毒品以及诺基亚手机亦被缴获。
关于被告人杨某某庭审提出其被缴获的诺基亚手机是当晚要离开杨某甲的暂住处向杨某甲借用的，其未指使杨某甲送毒品和贩卖毒品，其被缴获毒品应定性为非法持有毒品犯罪的辩解意见。本院分析评判如下：
一、关于手机号码为170XXXX1549的诺基亚手机由谁使用的认定。经查，证人许某某证实其之前认识手机号码为170XXXX1549的男子在贩毒，且通过照片辨认出被告人杨某某即是手机号码为170XXXX1549的男子。被告人杨某甲庭审供述手机号码170XXXX1549是被告人杨某某所使用的二个手机号码之一，3月29日和31日均是接到被告人杨某某使用该手机号码通知其去送毒。提取笔录、扣押清单证实号码为170XXXX1549的诺基亚手机由公安机关从被告人杨某某身上所缴获。被告人杨某某在侦查阶段的供述证实号码为170XXXX1549的诺基亚手机是“阿飞”的，被其拿来使用。综上，可以认定号码为170XXXX1549的诺基亚手机是由被告人杨某某所使用的事实。
二、关于被告人杨某某有否指使被告人杨某甲送毒的认定。证人许某某、许某甲、马某某的证言及被告人杨某某在庭审阶段的供述可以证实3月31日晚上，许某某与许某甲驾车至巷子口后，被告人杨某某走到车辆的副驾驶室旁与车内人员对话。证人许金福、许某甲的证言能够证实被告人杨某某走到驾驶室确认他们要购毒后即表示身上没有小包的货，会让人送下来，并拨打电话。被告人杨某甲的供述及通话清单能够证实被告人杨某某使用170XXXX1549的号码拨打其手机让其送毒下楼，其遂将被告人杨某某之前给其的2小包毒品送到楼下。综上，可以认定被告人杨某某与购毒人员许某某在事先联系的情况下与许某某在毒品交易现场接触并指示被告人杨某某送毒的事实。
三、关于被告人杨某某被缴获随身携带的毒品的定性。经查，在案证据能够证实被告人杨某某在毒品交易现场被公安机关抓获并被当场缴获随身携带的一包净重6.3克的毒品和被其扔到地上装入蓝色烟盒的一包净重12.5克的毒品。本院认为，被告人杨某某因贩毒毒品并在毒品交易现场被缴获随身携带的上述共计净重18.8克的毒品，根据法律规定，上述被缴获的毒品数量依法应当认定为贩卖毒品的数量。鉴于被告人杨某某具有吸食毒品的情节，上述被缴获的毒品因被缴获，尚未流入社会，在量刑时可酌情考虑从轻处罚。故被告人杨某某辩解自己被缴获随身携带的毒品应定性为非法持有毒品犯罪的意见不予采纳。
本院认为，被告人杨某某、杨某甲违反国家对毒品的管制，二次贩卖毒品甲基苯丙胺，被告人杨某某贩卖毒品甲基苯丙胺数量为19.7克，被告人杨某甲贩卖毒品甲基苯丙胺数量为0.9克，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪，被告人杨某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人杨某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人杨某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人杨某甲到案后能够如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人杨某某因贩卖毒品被缴获随身携带的毒品18.8克，鉴于该部分毒品尚未流入社会，且其具有吸食毒品的情形，在量刑时可酌情对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十五条第一款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年八个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2016年4月1日起至2024年11月30日止。罚金应在判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳。）
二、被告人杨某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2016年4月1日起至2017年1月31日止。罚金应在判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳。）
三、随案移送的作案工具黑色诺基亚手机（RM-1121型，号码170XXXX1549）1部、欧乐迪讯牌手机（型号Z1988，号码152XXXX****）1部、现金人民币200元，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林良生
人民陪审员 陈清楚
人民陪审员 彭春林
二〇一六年八月十七日
书 记 员 吴梅双
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条
第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。