广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2013）深福法民四初字第643号原告（被告）杨德林，男，汉族，1980年3月27日出生。委托代理人黄康，广东诚公律师事务所律师。委托代理人齐小周。被告（原告）深圳俊通保险公估有限公司。法定代表人谭媛，公司总经理。委托代理人李志生，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。委托代理人方宏，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。上列原告诉被告劳动争议一案，本院于2013年4月27日立案受理后，被告于2013年5月15日又就同一仲裁裁决提起诉讼。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人黄康、齐小周，被告法定代表人谭媛及其委托代理人李志生、方宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，其与被告虽然签订合作经营合同，实为劳动关系，请求：1、被告支付解除经济补偿金76370元；2、被告退还2011年至2012年期间对原告的无理扣款、罚款33820元；3、被告支付加班工资24272元及拖欠加班工资25%经济补偿金6068元；4、被告支付年休假工资15048元；5、被告返还工作用车（粤B×××××）购车款94311元；6、被告以原告每月应发工资为基数，补足为原告2006年4月至2012年12月的社会保险；7、被告支付2012年11月8704元及2012年12月3600元；8、被告支付律师费3000元；9、被告退还原告的风险保障金5000元。被告辩称，双方签订的合作经营合同是双方意思一致的表示，终止了劳动关系，且双方一致履行了合作经营合同。原告要求赔偿的项目及金额没有事实和法律依据，请求予以驳回。被告诉称，被告主张自建立合作经营关系后，双方不存在劳动关系，在合作经营模式下，原告提供服务的结算价格比以往更高，调动了原告的积极性。故请求：一、确认原、被告之间为合作经营关系，非劳动关系。二、无需向原告承担仲裁裁决的以下义务：1、2011年至2012年期间的罚款、单证费、洗衣费共计9320元；2、解除劳动合同的经济补偿62713.63元；3、2012年11月1日至2012年11月30日工资差额1218.44元；4、2012年12月1日至2012年12月21日工资3600元；5、2011年度和2012年度未休年休假的工资差额7414.42元；6、律师费1607元。三、原告承担本案的案件受理费等诉讼费用。原告辩称，被告起诉没有事实依据和法律依据，请求驳回被告的全部诉讼请求。经审理查明，被告于2007年6月7日成立，股东为谭媛和倪政逸，分别占80%和20%股权，法定代表人为谭媛。深圳市俊通投资有限公司于1997年12月12日成立，股东为倪政逸、曾小兰和谭媛，分别占9%、1%和90%股权，法定代表人为谭媛。原告主张其于2006年4月20日入职，担任查勘员工作。被告主张原告于被告成立时即2007年6月7日入职。被告确认原告之前在深圳市俊通投资有限公司工作。原告主张曾与被告签订了劳动合同，但没有提交合同文本。2007年6月19日，原告与被告签订了一份为期3年的《俊通公司车辆加盟合作经营合同》。2010年10月1日，双方又签订了期限为2年的《俊通公司车辆加盟合作经营合同》，约定由被告负责提供业务资源，原告经被告考核合格的情况下，自带车辆及相关设计（原告无法提供车辆的可向被告租借车辆）为原告客户提供事故车辆查勘、定损、故障车救援等现场服务。1、被告享有管理制度、工作流程的制定权，对原告人员的管理权，对服务车辆的管理、调派权，对原告的工作情况、态度、技能的考核权，对原告不规范操作行为的处罚权等；被告的义务为负责购买查勘车辆和工作用相关设备，对原告进行不定期培训并承担岗位培训费，为工作用车统一购买车辆保险（保费由原告支付），为原告统一代办社会保险（费用由乙方承担）等。2、原告享有监督权、收益权、建议权和知情权；原告的义务为服从被告及被告合作单位的管理，并严格遵守上述单位的有关规章制度，承担车辆及设备的有关固定费用（包括车辆保险费、车船税等）和可变费用，承担由于原告失误或者故意行为造成的损失及由此产生的合作单位的罚款，向被告交纳管理费用等。3、结算方式：被告按派单次数与原告结算（此费用已包含原告的人工费及各项设备的使用费），每单的单价按服务执行地点确定，参照合作单位与被告的结算标准计算：工资=固定补助（包括油费、设备折旧费、通讯费、停车费等）＋业务提成＋学习奖金-管理费用，其中：固定补助为按26元单计，如属于关外案件的，则另补贴油费10元／单；业务提成：关内平时为11元／单，周末为22元／单，法定节假日为33元／单；学习奖金为：如学历为本科及本科以上的，公司将发学习奖金200元／月；管理费用：四证齐全按3元单交纳等。4、原告一次性支付首期购车款20000元整，剩余的车款59000元原告按36个月按月支付，其中每月应付的购车款及利息合计1974元。5、原告应该遵守的工作纪律及被告规定的相关处罚条例另见附件细则。附件《查勘救援规章制度及处罚条例》规定：严格服从统一指挥；工作人员下班后当日未回公司做文件夹并上交服务单的，予以罚款；员工之间打架、斗殴，予以严重警告，累计两次开除；私自更换公司安排的服务区域、调换同组工作人员，予以罚款；私自向调度中心要单处罚1000元，第二次出现立即开除。2010年10月9日，被告将车牌号码为粤B×××××的车辆过户到原告名下。2012年12月19日，原告向被告邮寄《被迫解除劳动合同关系通知书》，其中记载“但贵司……无正当理由扣罚本人工资，拖欠本人应发工资，……鉴于上述事实，本人被迫解除与贵司的劳动合同关系”。原告主张其2012年12月21日离职。被告辩称因保险公司要收回被告的业务，原告才选择离开被告处，于2012年12月23日前提交被迫解除劳动合同的主张，实际上双方没有存在劳动关系。原告为本案支付了律师费3000元。另查，关于加班。原告主张按照被告的排班表上班，每周上班六天，每天工作11小时，原先工作需要打卡考勤，后因工作地点较远从2011年开始不需要打卡考勤，被告从未支付过加班工资。被告辩称根据双方签订的合作经营合同，原告可以自由调配时间，在其向被告要求工作时，被告才需要对其进行排班。原告提交了外勤排班表。被告对外勤排班表不予确认。外勤排班表上没有盖被告的印章或有相关人员签名。关于罚款。被告在仲裁时主张被告与相关保险公司存在业务合作，相关保险公司设定了许多考核标准，对于不能满足考核指标的采取一定形式的经济处罚，原告主张的罚款均是由于原告在办理业务时没有完成考核指标，保险公司在结算给被告的费用中直接予以扣除，并不是被告单方无故作出。又查，提交了原告2011年4月至2012年11月接单数明细表、2010年12月至2012年11月人工费用结算清单以及2010年12月至2012年11月收入明细表。其中2011年4月至2012年11月接单数明细表显示原告此期间每天接单数以及休息天数，其中休息天数额以3天至19天不等。2011年4月至2012年11月人工费用结算清单显示在此期间原告的在平日、周末、法定节假日单数以及相应费用合计，其中平日费用为单数×11元、周末为单数×22元、法定节假日单数为单数×33元，设备费为单数×26［部分月份部分单的设备费用为单数×（26＋10）］，扣管理费为单数×3元、燃油补助费等；2011年12月至2012年11月期间单数费用合计41107元，燃油补助费合计7555元。2010年12月至2012年11月收入明细表显示，原告收入由劳务费、免除率奖罚、援油补贴、制服补贴、送单、奖金等构成，应扣部分包括车辆费用、查勘单证、人保扣款、太平扣款、违纪罚款、品质罚款、洗衣费等；2011年1月至2012年11月期间免除率罚款2005.60元，查勘单证扣款为1800元，保险公司扣款、违纪罚款、品质罚款等救援罚款为1253元，洗衣费扣款为220元；2011年12月至2012年11月期间免除率奖励572元，救援补贴、支付补贴、送单及奖金合计发420元；2012年11月查勘单证扣款25元、保险公司扣款62元、社保扣款129.19元、公积金扣款66元、个税扣款366.41元，应付金额为7740.65元。原告确认上述接单数明细表、人工费用结算清单及收入明细表真实性，并提交工资银行流水明细，显示收到转账款项与被告提交的2010年12月至2012年11月收入明细表实付金额基本一致。原告于2012年12月14日和12月28日分别收到被告转账1500元和6240.65元。再查，2012年12月24日，原告因就与被告工资等争议向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被告支付解除劳动合同经济补偿金76370元；2、被告退还2011年至2012年期间对原告的无理扣款、罚款33820元（含免赔率罚款、救援罚款合计约5000元、单证费130元／月共3120元、洗衣费50元／月共1200元、管理费3元／单共5500单即16500元、车辆保险费2年约8000元）；3、被告支付2010年12月1日至2012年11月30日加班工资24205元及拖欠加班工资25%经济补偿金6051元；4、被告支付2011年和2012年年休假工资15048元；5、被告返还工作用车购车款94311元；6、被告以原告每月应发工资为基数，足额补缴2006年4月至2012年12月的社会保险；7、被告支付2012年11月1日至2012年11月30日的工资8704元及2012年12月1日至2012年12月21日工资3600元；8、被告支付律师费3000元。2013年1月25日，原告在仲裁庭审时增加诉讼请求，要求被告返还风险保证金5000元。该仲裁委当庭告知原告其“其增加诉求已经超过期限，申请人应另案处理”。该仲裁委员会于2013年4月7日作出了深劳人仲案（2012）4174号仲裁裁决书，裁决：1、被告返还原告2011年至2012年期间的罚款、单证费、洗衣费共计9320元；2、被告支付原告解除劳动合同经济补偿62713.63元；3、被告支付原告2012年11月1日至2012年11月30日工资差额1218.44元；4、被告支付原告2012年12月1日至2012年12月21日工资3600元；5、被告支付原告2011年度和2012年度未休年休假的工资差额7414.42元；6、被告支付原告律师费1607元；7、驳回原告的其他仲裁请求。本仲裁裁决为非终局裁决。原、被告均不服该仲裁裁决遂诉至本院。本院认为，关于劳动关系。关于本案原告与被告属于是劳动关系还是普通民事合同关系，关键在于认定双方的关系是否符合劳动关系的法律特征。首先，用人单位与劳动者存在管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系是劳动关系最根本、最独特的标志，是劳动关系中人身隶属性的表现。本案中，从双方《合作经营合同》约定的内容可见，无论是原告的权利义务还是被告的权利义务，反映出原告所从事系被告的主要业务工作，而原告仍需接受被告的管理和遵守被告的规章，受被告的工作指派和调配；在实际履行过程中，被告对原告进行违纪罚款、品质罚款和迟到罚款等，可见原告确实受被告的管理。其次，用人单位为劳动者提供基本劳动条件是劳动关系的另一标准。双方《合作经营合同》中约定被告为原告提供业务资源、负责购买查勘车辆和相关设备、进行不定期培训并承担岗位培训费等即是被告提供基本劳动条件的表现。因此，原告与被告之间的关系符合劳动关系的法律特征，应当认定原告与被告的关系属于劳动关系。被告主张双方签订《合作经营合同》属于普通民事合同关系，并非劳动关系，本院不予采纳。至于被告诉请确认原、被告之间为合作经营关系，非劳动关系，因该诉求未经仲裁前置程序，本院不予作出裁决。关于入职时间。因被告成立时间为2007年6月7日，本院对原告入职时间主张不予采纳，认定原告的入职时间为2007年6月7日。关于工资标准。因双方《合作经营合同》关于结算方式中约定固定补助包括油费、设备折旧费、通讯费、停车费等，应为被告的经营成本费用，不属于原告的劳动报酬，不应计入工资标准。故双方约定的固定补助为按26元单计，如属于关外案件的另补贴油费10元／单，不计入工资标准，即2011年1月至2012年11月人工费用结算清单中设备费不属于原告的劳动报酬。关于返还购车款及车辆保险费用。原告主张被告要求其向被告购买车辆用于开展工作，并由原告承担车辆保险费，诉求被告把购买车辆款项及车辆保险费返还给原告。但双方的《合作经营合同》明确约定双方关于按揭购买车辆以及车辆保险费的事项，该约定不违反法律强制性规定。故原告诉请返还工作用车购车款以及车辆保险费，本院不予支持。关于2011年至2012年期间扣款、罚款。首先，本院审理以仲裁申请范围和数额为限。原告在仲裁请求2011年至2012年期间为免赔率罚款、救援罚款合计5000元，单证费3120元、洗衣费1200元，管理费16500元。其次，双方《合作经营合同》中约定原告的工资中应扣除管理费用，该约定亦不违反法律强制性规定，原告诉求被告返还管理费用，无法律依据，本院不予支持。再次，关于保险公司扣款以及其他救援罚款，被告未提交相应证据证明，应承担举证不能的法律责任，应予退还原告。最后，双方《合作经营合同》中没有关于免赔率罚款、代收单证费以及收取洗衣费的约定，被告也没有提交证据证明双方存在该方面的其他约定，应承担举证不能的法律责任，被告应予退还。此外，因被告未提交证据证明已支付原告2012年12月份工资，即2012年12月不存在扣款、罚款的情形，无需返还。综上，被告应返还原告2011年至2012年期间免赔率罚款2005.60元、救援罚款1253元，查勘单证扣款为1800元，洗衣费220元，以上合计5278.60元（2005.60＋1253＋1800＋220）。关于拖欠工资。根据被告提交2010年12月至2012年11月收入明细表显示原告应付金额为7740.65元，原告对该收入明细表真实性予以确认。被告实际支付了7740.65元，无需向原告支付2012年11期间的工资差额1218.44元。至于2012年12月1日至202年12月21日期间的款项，因被告未提交已支付的证明以及原告在该期间单数，本院酌情以2012年11月期间的应付金额为标准计算被告该期间的工资及已承担经营成本费用。如前所述，原告应返还被告扣款、罚款，原告亦未能提交证据为被告缴纳2012年12月社会保险和住房公积金、个税，故应将扣款、罚款及社会保险和住房公积金个人应缴部分计入再核算2012年12月应付金额，经核算为5785.68元［（7740.65＋25＋62＋129.19＋66＋366.41）÷21.75×15］。因原告仅诉请3600元，应为其自行处分权利的行为，于法不悖，本院予以支持，被告应支付该期间应付款项为3600元。关于加班工资。根据双方《合作经营合同》约定的结算方式，原告计薪方式属于计件制。原告提交的外勤排班表上没有盖被告的印章或有相关人员签名，被告对此也不予确认，故本院对外勤排班表不予采信。根据原告工作的客观，原告在发生需处理的事故时才到场提供服务，原告主张每天均加班3个小时亦不符合常理。故，考虑原告工作机动性，酌情认定原告工作日平均每天工作8小时。根据被告2011年4月至2012年11月接单数明细表显示，每天出勤天数除法定节假日以外少于工作日天数，双方均未提交证据证明原告未出勤的原因，视为事假；每月除法定节假日以外休息8天的，视为无休息日加班，否则休息日加班天数为8-休息天数，每天按8小时算；法定节假日出勤的，每天按8小时计算。关于2010年12月至2011年3月期间，本院酌情认定每月休息日加班4天、法定节假日加班1天，每天8小时。关于应发工资。如前所述，设备费系被告经营成本费用不计入工资，免除率应予返还，故原告应发工资应由人工费用、燃油补助、免除率奖励、援油补贴、制服补贴、送单及奖金构成。经核算，原告的工资、工作时间和法定加班倍数折算出的时薪不低于最低工资标准，视为被告已足额支付了2012年12月至2012年11月期间加班工资。故，原告诉请该期间加班工资及25%经济补偿金，本院不予支持。关于解除劳动关系的经济补偿。如前所述，被告确实存在对原告进行扣款、罚款等未足额支付工资报酬的情形，故被告应支付违法解除劳动关系的经济补偿金。关于离职前平均工资。如前所述，根据2011年12月至2012年11月收入明细表及2011年1月至2012年11月人工费用结算清单显示，原告的应发工资应由人工费用、燃油补助、免除率奖励、援油补贴、制服补贴、送单及奖金构成。经核算，原告2011年12月至2012年12年11月期间的月平均工资应为4137.83元。故，被告应支付原告解除劳动关系的经济补偿22758.07元（4137.83×5.5）。关于年休假工资。被告主张，被告以双方不存在劳动关系为由无需安排年休假的主张，无事实与法律依据，本院不予采信。原告在2011年和2012年应享有年休假为9天。考虑到原告工资为计件方式，酌情每月工资中扣除4天休息日加班工资和1天法定节假日加班工资（以深圳市最低工资标准）并以此为基数核算未休年休假工资，经核算扣除加班工资后的月平均工资应为3394.50元，故被告应支付原告2011年和2012年未休年休假工资2809.24元（3394.50÷21.75×9×200%）。关于律师费。根据原告的胜诉比例，被告应承担律师费390元。关于原告诉请补缴社会保险，不属于人民法院劳动争议的范围，本院不予受理。关于原告诉请退还风险保障金，未经仲裁前置程序，本院不予受理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《深圳市员工工资支付条例》第五条、第十八条、第三十四条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告（原告）深圳俊通保险公估有限公司返还原告（被告）杨德林2011年至2012年期间的免除率罚款、救援罚款、单证费、洗衣费共计5278.60元；二、被告（原告）深圳俊通保险公估有限公司支付原告（被告）杨德林2012年12月1日至2012年12月21日应付款项3600元；三、被告（原告）深圳俊通保险公估有限公司支付原告（被告）杨德林解除劳动关系的经济补偿22758.07元；四、被告（原告）深圳俊通保险公估有限公司支付原告（被告）杨德林2011年度和2012年度未休年休假的工资差额2809.24元；五、被告（原告）深圳俊通保险公估有限公司支付原告（被告）杨德林律师费390元；六、被告（原告）深圳俊通保险公估有限公司无需支付原告（被告）杨德林2012年11月1日至2012年11月30日工资差额1218.44元；七、驳回原告（被告）杨德林的其他诉讼请求；八、驳回被告（原告）深圳俊通保险公估有限公司的其他诉讼请求。以上款项，被告（原告）深圳俊通保险公估有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告承担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知之日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 赵           静人民陪审员 丁     晓     晨人民陪审员 井梅二○一三年十月二十六日书 记 员 叶 桂 蓉   （ 代 ）第1页，共14页