陕西省定边县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕0825民初1102号
原告王某，男，汉族。
委托代理人李某某。
被告陕西某某建筑工程有限责任公司（原宝鸡市某某建筑工程有限责任公司）
法定代表人张某，系该公司董事长。
委托代理人仝某，系陕西某某律师事务所律师。
被告王某某，男，汉族。
原告王某与被告陕西某某建筑工程有限责任公司（以下简称某某公司）、王某某买卖合同纠纷一案，本院曾于2014年9月18日做出（2014）定民初字第02042号民事判决书，被告某某公司提出上诉，榆林市中级人民法院于2015年3月17日做出（2015）榆中民三终字第00014号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。被告某某公司不服该判决，向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院于2015年10月15日做出（2015）陕立民申字第00582号民事裁定书，指令榆林市中级人民法院再审本案。榆林市中级人民法院于2016年12月26日做出（2016）陕08民再15号民事裁定书，裁定撤销了（2015）榆中民三终字第00014号民事判决书和（2014）定民初字第02042号民事判决书，发回本院重审本案。本院于2017年1月19日受理本案后，依法组成合议庭，于2017年3月29日公开开庭进行了审理。原告王某及�委托代理人李建雄，被告某某公司的委托代理人仝刚到庭参加了诉讼，被告王某某经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告王某诉称，被告某某公司下属的第七项目部在定边众源天然气工程施工期间，从2010年8月份起一直由原告王某供给沙石等建筑材料。经结算，被告拖欠原告737151元的建筑材料款，经原告多次索要，但被告一直找各种理由推脱不予支付。本案经过多年诉讼，在二审判决后由于被告公司的法人给王某发来短信说原来公司只给原告支付了35万元不属实，实际给付了25万元，少给付了10万元，故原告增加了诉讼标的额10万元。因被告未向原告给付材料款，经原告索要未果，故原告提起诉讼，请求：1、依法判令被告支付原告建筑材料款737151元；2、判令被告支付欠付材料款所产生的利息（从最后一次供材料款2011年9月23日至付清止�。3、由被告承担本案诉讼费用。
原告王某向法庭提交以下证据：
第一组证据：建筑材料收款单11支，证明原告向被告所卖材料共计1057151元。
第二组证据：1、陕西省建筑安装工程公司第四公司与陕西某某公司第七项目部签订的合同一份；2、马省平的证明一份；3、明细分类帐1页，项目明细帐3份；4、追加申请一份，证明二被告是适格的主体；原告向被告承包陕西众源绿能天然气有限责任公司定边县天然气存储调峰液化项目土建工程供应材料的事实；天然气土建项目部的工程款全部打入被告某某公司财户；被告王某某的工程用料全部由王某供给；王某某现为本案被告起诉无异。
第三组证据；1、（2012）定民初字01802号民事调解书一份；2、宝鸡某某建筑公司与恒德商砼�司的供应单10支；3、定边县恒德商砼有限公司证明一份；4、刘建林与李军三份劳务合同书，证明定边县恒德商砼有限公司与被告某某公司送货单上签字是刘建林，与原告提供的收料单上的收料人刘建林是同一个人，而且笔迹一致；付款人是被告某某公司，刘建林与李军三份劳务合同中均以被告某某公司负责人身份出现，证明刘建林为该公司人员。
第四组证据：1、（2015）榆中民三终字第00014号民事判决书和（2014）定民初字第02042号民事判决书各一份；2、证人李峰手机视频资料，证明原一、二审判决认定原告送料款为1057151元，由陕西建工集团设备安装工程有限公司替被告给原告先付款35万元有误，实际只付25万元，有李峰2015年1月24日23点13分用1390924****发给王某的收据的手机图像为证。在送料期间王某某又付7万元，两次共付原告32万属实，仍�737151元未付。
第五组证据：1、执行担保书一份；2、王某收到王某某转来法院案件款19万元的领条两支，证明王某某是某某公司的施工负责人，是向一审法院提供执行担保人；证明王某某通过法院给王某19万元是代表某某公司的行为。
第六组证据，证人李军、高贵富，王博，叶龙，曹学勤出庭作证，证明被告王某某是被告某某公司承揽定边县天燃气存储调峰液化项目土建工程的负责人，而刘建林是由王某某雇佣的收料员，王某的所有材料都用于被告某某公司在定边县承包在的工程。
被告某某公司辩称，第一，请求依法驳回原告的起诉，退还已执行的815000元。1、本案受理程序违法，在前一案上诉期未满的情况下受理同一事实的案件，程序违法。2、本案某某公司与原告不存在买卖合同关系，故某某公司不是本案的适格主体不承担责任。3、原告诉求的下欠737150元的材料款的事实不存在，诉求没有事实和法律依据。4、本案超过了两年的诉讼时效，依法应当予以驳回。5、原告对于王某某身份关系的陈述，某某公司不予认可，王某某与某某公司之间不存在身份关系。
被告向法庭提交以下证据：
第一组证据：企业的名称变更核准通知书，证明第一被告某某公司于2014年1月17日将公司名称变更为陕西某某建筑工程有限责任公司。
第二组证据：民事裁定书（2014）定民初字第00853号及定边县人民法院的司法公开告知书，证明本案程序错误，民事裁定书与司法公开告知上相结合，证实人民法院在被告王某某上诉期限内再行立案属程序错误。
被告王某某未到庭，但被告某�公司的委托代理人仝刚带来称是被告王某某所写的答辩状一份，答辩如下：答辩请求：依法驳回原告的起诉。一、被告王某某坚持在本案原一、二、再审中的答辩意见。二、本案程序确实违法。三、不论是被告王某某，还是被告某某够告诉你都与原告之间不存在买卖关系。四、原告诉求637151元的材料款无事实和法律依据。五、被告王某某与榆林市凤城路桥工程有限公司的（2012）定民初字第01802号民事调解书根本不能作为本案合同关系的证据。六、退还定边县人民法院已经先后执行的人民币共计815000元。
经庭审质证
被告某某公司对原告所举的第一组证据的真实性有异议，第一该组证据不是原件，只是复制件，并且该票据属于收料部门的收料单，而本案原告是送料人。第二，在该份清单当中，2011年6月15日，6月30日，这些票据无法证实与原告存在任何关系。对2011年9月15日的票据有异议，无单价，对2011年9月22日及23日的白条收据，被告也不清楚是由谁所写的。2011年7月29日的票据上没有任何收料人的签字。对证明目的以及证据的合法性和关联性被告不予认可。对第二组证据中的联营承包合同的真实性无异议，对马省平的证明所陈述的事实不予认可，合法性不认可；对分类明细的真实性需要核实，被告不是很清楚。对追加申请无异议。对该组证据的关联性和证明目的均不予认可。该组证据不能证实原、被告之间存在买卖关系，至于某某公司是否承揽工程与原告是否供货存在买卖关系没有必然联系。对第三组证据中的01812号民事调解书的真实性无异议，对证明目的有异议，对提交的10份送货单的真实性不予认可，对证明以及劳务分包合同的真实性不予认可，对本组证据的证明目的和关联性均不予认可，第一，调解书系当时的欠款数额直接所达成的调解意见，依照法律规定该调解书不能作为定案依据，第二，送货单在本案之前被告没有见过送货单，当时的调解意见直接是依据数额所作出的，对该送货单没有举证和质证，没有证据效力，同时本庭所提交的送货单中刘建林的签名是人为的修改过的，伪造的。第三对于恒德商砼公司的证明，制作人没有出庭接受质证证据形式不合法，并且其证明中所述与客观事实不符。也无其他证据相印证，不应当采信。第四，关于三份分包劳务合同，与本案没有关联性。全组证据均不能证实刘建林系被告公司的工作人员，也不能证实原告向工地提供了沙石材料。更不能证实该组证据上刘建林的签名与本庭原告所提交票据上的刘建林系同一人。对第四组证据中一、二审的判决书的真实性无异议，对视频材料的真实性不予�可，对全组证据的证明目的均不予认可，第一，两份判决书没有生效，对所列的事实被告提出异议，并经省高院及榆林市中院撤销发还重审，对判决书中所认定的事实不能作为本案的定案依据。第二，该两份判决书中原告均自认已经收取的费用为42万元，那么本案原告主张737150元的主张不能成立。第三，该证明对李峰的身份无从核实，并且该证据属于传来证据和孤证没有证据效力，不应当予以采信。对第五组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，该份证据是被撤销判决在强制执行时向人民法院提供的，并不能客观反映和证实本案的合同关系。现该判决已撤消，该组证据对于本案不具有证据效力。同时与原告本庭的陈述没有关联性，不应当采信。第六组证据中对证人李军的证言有异议，证明内容及事实不予认可，证人李军曾经起诉王某某和某某公司，有敌对心理。第二，证人所作的陈述，系本人的推测和意断，是自认为的，没有其他证据相印证，不应当采信。对证人高富贵的证言不予认可。其陈述没有其他证据相印证，并且不是本人亲自感知的，且属孤证，不应当采信。对证人王博证言有异议，证人与原告之间托欠货款存在重大利害关系，证人证言不能证实王某某，刘建林与某某公司之间的关系。对证人叶龙证言有异议，与王某有利害关系，所证实事与本案没有关联。根据证人陈述出票人的事实，能够印证本案原告所提交的九支收料单是虚假伪造的证据。对证人曹学勤出庭的合法性不予认可，对证人证言的真实性不予认可，因为证人与原告有重大的利害关系，因为原告拖欠证人的砖款未结清。通过证人当庭回答问题和证言前后矛盾，不能证明王某某是该工地的负责人或与某某公司属挂靠关系，而且是属于传来证明。
原告对被告某某公司提供的第一组证据无异议；对第二组证据真实性无异议，对证明目的有异议，是起诉后被告提出公司的名称不一样，后被法院驳回。
本院对原、被告所举证据作如下认定：
原告所举第一组证据票据形式一般是一式几联，存根应在开票人手中，原告提供持有第二联符合票据形式要件，按常规公司负责人不会在票据中签字，一般有收料人签字即可，且工程用料是事实，原告提供的该组证据与其他证据相互印证，可以证明有刘建林签字的收料单中载明的金额为原告向被告供货的材料款，对该证据本院予以确认，其中有2011年9月15日的蓝色收料单中没有刘建林签字，但原告举证证明该样式的收料单系被告方提供，也符合常理，虽没有刘建林签字，但是收料单上字迹与其他字迹一致，�在当天确实发生数笔交易，故对该该证据予以确认，对没有刘建林签字的收据无法核实与本案有关联性，不予确认。对原告所举第二组证据中的联营承包合同、追加申请被告某某公司无异议，予以确认，对马省平的证明因与原告提供的其他证据相印证，予以确认；对分类明细因与本案没有关联性，不予确认。对原告所举第三组证据中（2012）定民初字第01802号民事调解书系已经生效的法律文书，对其真实性予以确认；恒德商砼公司的收料单中有刘建林的签字，被告某某公司认为是认为修改过的，伪造的，但是该证据与恒德商砼公司的证明、及马省平的证明、原告提供的刘建林与李军的劳务合同、证人证言均可以相互印证，刘建林系被告王某某雇佣负责收料的人员，而被告某某公司、王某某并未举证证明刘建林并非是收料员，故对恒德公司的收料单、证明予以确认；�于刘建林与李军签订的三份劳务合同，因被告某某公司认可李军曾起诉被告某某公司、王某某索要工程款，可证明李军在王某某承包的工程中干过活，可印证该合同的真实性，故对该证据予以确认。对原告所举的第四组证据中（2015）榆中民三终字第00014号民事判决书和（2014）定民初字第02042号民事判决书因属于两级法院做出的法律文书，对其真实性予以确认；对李峰发给原告的手机图像，因被告某某公司有异议，且与原告在一审、二审中陈述有异议，本院不予确认。对原告所举的第五组证据被告某某公司对其真实性无异议，对其真实性予以确认，但无法证明被告王某某是某某公司的施工负责人，故对证明目的不予确认。对原告提供的证据六中的证人李军、高富贵、王博、叶龙、曹学勤的证言虽然被告某某公司均有差异，但是证人之间的证言基本一致，又与原告提供的其他证据相互印证，尤其是被告某某公司自认李军起诉过二被告，更能印证，李军确实在工地干过活，对工地情况知情，能够证明被告王某某与刘建林的关系，故对该组证据予以确认。
被告某某公司所举的第一组证据因原告无异议，予以确认。对第二组证据中的民事裁定书系已经生效的法律文书，对其真实性予以确认，对司法公开告知书因原告对其真实性无异议，经核实属实，对其真实性予以确认，但因司法公开告知书是制式的文书，上面的时间与法院向被告送达的时间不一致，二被告实际收到的日期均为2014年6月30日，已经超过了裁定书所规定的上诉期，二被告均未上诉，没有侵犯二被告权益，故对该证据的证明目的不予确认。
本院根据当事人的陈述、举证、质证及本院认证，查明以下事实，2010年10月14日原宝�市某某建筑工程有限责任公司第七项目部与陕西建工集团设备安装工程有限公司第四分公司签订了联营项目分包合同，宝鸡市某某建筑工程有限责任公司第七项目部代表签字人是被告王某某，被告王某某以被告某某公司的名义承包了陕西众源绿能天然气有限责任公司定边县天然气存储调峰液化项目土建工程。在施工期间，被告王某某先后购买原告卵石、沙子、水泥、砖等建筑材料共计1129408.25元（原告在诉状中认可的数字是1057151元），并由被告王某某雇佣的收料员刘建林向原告出具9份收料单。原告在原审中承认陕西建工集团设备安装工程有限公司替被告某某公司向原告付材料款35万元，被告王某某分两次给原告付材料款7万元，共计42万元，下欠709408.25元（原告原审中请求的数字为630806元），经原告多次催要未果，原告于2013年4月9日提起过对被告陕西省宝鸡市某某建筑有限公司、王某某的诉讼，有被告王某某提供原告的诉状为证。2014年3月7日原告向本院提起对被告宝鸡市某某建筑有限公司、王某某的诉讼，因宝鸡市某某建筑有限公司于2014年1月17日变更为陕西某某建筑工程有限责任公司，原告起诉的主体不适格，本院于2014年6月11日做出（2014）定民初字第00853号民事裁定书，驳回了原告的起诉。原告于2014年6月18日以某某公司和王某某为被告再次诉至本院。本院于2014年9月18日做出（2014）定民初字第02042号民事判决书，判决由某某公司向原告支付637151元，被告某某公司提出上诉，榆林市中级人民法院于2015年3月17日做出（2015）榆中民三终字第00014号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。被告某某公司不服该判决，向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院于2015年10月15日做出（2015）陕立民申字第00582号民事裁定书，指令榆林市中级人民法院再审本案。榆林市中级人民法院于2016年12月26日做出（2016）陕08民再15号民事裁定书，裁定撤销了（2015）榆中民三终字第00014号民事判决书和（2014）定民初字第02042号民事判决书，发回本院重审本案。再审过程中，通过执行原告已经收到案件款、诉讼费、执行费等共计815000元。
本院认为，原、被告之间存在如下争议：第一、被告某某公司与被告王某某之间的关系；第二、原告是否向二被告出售沙子、卵石、水泥等材料；第三、本案是否侵犯了二被告的上诉权而程序违法；第四、本案是否超过诉讼时效。
原、被告就二被告之间的关系存在争议，原告提供的（2012）定民初字第01802号民事调解书中查明事实中显示被告王某某挂靠被告宝鸡市某某建筑工程有限责任公司（更名前的被告某某公司）的资质，�工场地为定边县众源天然气公司，与本案为同一施工项目，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第93条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明，除非有相反证据足以推翻的除外。二被告并未举证证明二被告之间不是挂靠关系，相反被告某某公司承认承包了定边众源天然气工程，但承认被告王某某并非其员工，是该工程的实际施工人，而被告王某某却以被告某某公司的名义与陕西建工集团设备安装工程有限公司第四分公司签订了联营项目分包合同承包了工程，故二被告之间的确系挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的合同无效。该法第4条规定，承包人非法转包、�法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。被告王某某未提供其具有建设资质，视为其没有相关资质，作为实际施工人亦是实际受益方，应该对外承担责任，被告某某公司允许被告王某某借用资质的行为属于规避法律的无效行为，其主观上存在过错，应对被告王某某实际承包工程所欠款项与被告王某某承担连带清偿责任。被告某某公司抗辩其不是适格的被告的理由本院不予采信。
关于原告是否向二被告出售沙子、卵石、水泥等材料的问题，通过原告所举的定边县恒德商砼有限公司出具的证明文件及送货单均注明该工程的收料员是刘建林、原告所举的多名证人均证明刘建林系被告王某某雇佣负责三工区的收料工作，尤其是案外人李军与刘建林签订过三份《分包劳务合�》，施工项目均是定边天然气存储调峰液化项目，即被告某某公司承包的工程，可以证明刘建林在被告某某公司承包的工程中从事收料工作等。原告提供了由刘建林签收的多份收料单，刘建林作为被告王某某雇佣的人员，其出具收料单的行为系职务行为，后果由雇主王某某承担，故原告与被告王某某形成了买卖合同关系。原告依法享有要求被告王某某给付材料款的权利。被告王某某未按约付款，属违约行为，应承担偿付材料款的民事责任。原告提供的收料单中有刘建林签字的本院予以认可；对于2011年7月29日的没有刘建林签字的收料单，因该收料单系收料方提供，同日还有三支收料单，通过比对字迹，可以证明该收料单也系刘建林出具，也予以认可；对于2011年9月23日、2011年9月22日的两支收据并非刘建林签字，原告未提供证据证明出具收据的人员系被告王某某雇佣�故对此不予认可；原告提供的2010年12月19日的收料单中没有金额，但根据其他收料单中的单价可以确定该收料单中沙子和卵石的金额，对于24小碎石的金额经核实系24小三料，亦可以得到价款。综上，原告提供的收料单全部金额为1129408.25元，但原告自认的金额为1057151元，原告在之前的庭审中均认可收到材料款42万元，本次增加10万元没有证据支持，本院不予认可，故原告实际有709408.25元未收回，但其在原审中请求的金额为637151元，该请求未加重被告的负担，属于原告对自己的权利的放弃，本院予以支持。对于原告在之前诉讼中主张的利息，因原告未表示放弃，在本次诉讼中继续进行审理。因原、被告未约定过付款期限，原告可以随时向被告主张权利。通过被告某某公司举证，原告于2013年4月9日即向被告主张权利，视为届至还款期限，但二被告未向原告支付材料款，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买卖人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可依中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，故对原告请求二被告支付逾期付款利息的诉讼请求予以支持。
关于被告某某公司抗辩上一个案子上诉期未满受理同一案件，程序违法的问题，因本院向送达诉状副本及其他应诉材料均为2014年6月30日，裁定书上诉期已经届满，双方当事人均未提起上诉，不影响本案的实体审理，故被告某某公司的抗辩理由不予采信。
关于被告抗辩原告诉讼已经超过诉讼时效的问题，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的�定》第6条规定，不能确定履行期限的合同，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间按从债务人明确表示不履行义务之日起计算。本案中原、被告未约定合同履行期限，原告随时可向二被告主张权利。从目前可知的证据显示原告最早于2013年4月9日提起诉讼主张权利，本案一直在诉讼阶段，诉讼时效中断，故本案未超过诉讼时效。对被告某某公司的时效抗辩不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百一十二条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告王某某于判决生效后三日内给付原告王某建筑材料款637151元，并从2013年4于10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的罚息向原告支付逾期付款违约金（逾期付款利息）至兑付完毕之日止。
二、陕西某某建筑工程有限责任公司承担连带清偿责任。
三、驳回原告王某的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规�加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11170元，由被告陕西某某建筑工程有限责任公司、王某某负担9559元，由原告王某负担1611元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。
审 判 长 闫学峰
审 判 员 袁佩佩
人民陪审员 崔维信
二〇一七年九月十一日
书 记 员 郭亚军