海口市龙华区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）龙民一初字第855号
原告何建坤。
委托代理人陈超玺，海南智恒律师事务所律师。
委托代理人涂少奇，海南智恒律师事务所律师。
被告谭西堂。
委托代理人张晓英（系被告谭西堂。
被告中国人民财产保险股份有限公司海南省分公司。
代表人单荣光，总经理。
委托代理人李金良，海南中邦律师事务所律师。
委托代理人朱长健，海南中邦律师事务所律师。
被告江西省云波建筑设备租赁有限公司海南分公司，住所地海秀西路XX号禧天宾馆10楼。
代表人马书科，总经理。
委托代理人田海龙，该司职员。
委托代理人田国建，海南外经律师事务所律师。
原告何建坤与被告谭西堂、中国人民财产保险股份有限公司海南省分公司（以下简称保险公司）、江西省云波建筑设备租赁有限公司海南分公司（以下简称云波公司）侵权责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告何建坤及其委托代理人陈超玺、被告谭西堂的委托代理人张晓英、被告保险公司的委托代理人朱长健以及被告云波公司的委托代理人田海龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年7月7日，被告谭西堂驾驶琼A2XX**号车在澄迈县老城镇后海温泉小镇中冶项目部工地吊装货物时，因当时操作不当，导致吊装货物坠落砸到原告，造成原告受伤的事故。根据澄迈县公安局交通管理大队的《证明》所确认的事实，被告谭西堂应承担事故的全部责任。被告人民保险公司承保琼A2XX**号车的交强险和50万元商业三者险不计免赔险。根据法律规定，原告因此次交通事故造成的损失应由各被告承担相应的赔偿责任，原告的损失有：1、医疗费：2013年7月7日至2013年8月20日，原告在海南省人民医院住院治疗44天，支付门诊医疗费692.8元、住院医疗费38424.79元，合计39117.59元；2、住院伙食补助费：50元／天×44天＝2200元；3、营养费：原告因事故身体多处功能障碍需加强营养恢复身体机能，按照50元／天的标准其营养费暂定为50元／天×44天＝2200元；4、护理费：参照海南省当地130元／天的护工工资标准，原告住院44天的护理费为5720元；5、误工费：原告住院44天，医嘱意见建议休息1个月，误工费为51971元／年÷360天×（44＋30）天＝10682.93元；6、残疾赔偿金：原告被评定为十级伤残，残疾赔偿金为20918元／年×20年×10%＝41836元；7、精神损害抚慰金：原告主张1万元；8、交通费：原告住院治疗44天，必须发生了交通费用，但由于不注意留存交通票据，原告按照25元／天主张交通费1100元；9、鉴定费：900元。上述9项费用合计113756.52元，依法应由赔偿义务人按照法定归责原则承担赔偿责任。根据《侵权责任法》第四十八条、《道路交通安全法》第七十六条之规定，被告人民保险公司首先在机动车交通事故责任强制保险责任范围内承担赔偿责任。对于超过机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分，因被告谭西堂承担本次事故的全部责任，应承担100%的民事赔偿责任，被告保险公司在50万元商业三者险的限额内承担保险赔偿责任。综上，特提起诉讼，请判令：1、被告谭西堂赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等合计113756.52元；2、被告保险公司在交强险和50万元商业三者险限额范围内承担保险赔偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。
被告谭西堂辩称，原告所述事实经过属实，但我认为我没有责任，因为我是属于第三人雇佣的，责任应当由第三人承担。
被告保险公司辩称，一、本案不属于交通事故，属于在施工工地发生的安全生产事故，即工伤事故，根据法律规定不属于交强险的理赔范围。本案中，根据相关证据和原告自己的陈述，发生事故的场地并非通行的道路，而是老城后海温泉小镇房地产项目的建筑施工工地。而且发生事故时，原告和被告谭西堂均受雇于被告云波公司，在建筑工地执行拆卸塔吊和将塔吊装车的工作任务。因此，本案所涉事故属于安全生产事故，具体来讲属于工伤事故，不属于道交法所规定的交通事故，故保险公司不需在交强险范围内赔偿原告损失。二、本案属于受雇佣的人在执行职务过程中致人（自己）损害的法律关系，赔偿责任应由雇主承担，被保险人谭西堂依法不承担赔偿责任。被告谭西堂受雇于被告云波公司，在执行工作任务中导致原告伤害，赔偿责任应由被告云波公司承担；且受伤的原告亦受雇于被告云波公司，也是在工作过程中受伤害，其也应向被告云波公司主张赔偿。出事后，被告云波公司和谭西堂签订了协商方案，该方案中，云波公司明确承诺所有责任由其承担，谭西堂不承担原告受伤的一切责任和费用。由于第三者责任保险是对被保险人对外赔偿责任的一种替代责任，即在法律上本来应由被保险人承担的责任，由保险公司替代承担。既如此，本案中，谭西堂无责，且被告云波公司承诺愿意赔偿原告，那么谭西堂就不用赔偿，保险公司当然也就不用替代谭西堂来赔偿原告。原告的损失不应向两被告主张，而应向云波公司主张，云波公司才是适格的赔偿义务主体。
被告云波公司辩称，1、对原告陈述的事实和理由没有意见；2、本案与云波公司无关；3、本案系侵权案件，应由侵权人及保险公司承担赔偿责任。
经审理查明，2013年7月7日，被告谭西堂接受被告云波公司的雇请在澄迈老城镇后海温泉小镇中冶项目部工地内拆除塔吊，双方约定被告谭西堂将塔吊拆缷下来并装车运走后，被告云波公司再向被告谭西堂支付报酬。被告谭西堂在驾驶其所有的琼A2XX**号重型专项作业车吊装货物时，因操作不当，致使吊装货物坠落砸到原告，造成原告左足受伤的事故。原告因伤于2013年7月7日至2013年8月20日（共44天）在海南省人民医院住院治疗，其左足第5趾被手术切除，共支出医疗费39117.59元。出院后，医嘱建议原告休息一个月。原告因赔偿事宜与被告谭西堂协商未果，将被告谭西堂及保险公司诉至本院，请求该二被告赔偿其损失。诉讼过程中，本院原追加云波公司作为第三人参加诉讼，后于庭审中通知其变更为本案共同被告，原告于庭审中表示不要求被告云波公司承担责任。
另查，被告谭西堂为琼A2XX**号重型专项作业车向被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）及商业第三者责任保险。双方在保险单中约定：交强险的保险期间为自2013年3月21日起至2014年2月20日止，其责任赔偿限额为122000元，其中：死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元；商业第三者责任保险的保险期间为自2013年6月22日至2014年6月21日止，其保险赔偿限额为50万元。事故发生时，该车正处于保险期间。
又查，原告于2012年3月1日起入职被告云波公司担任安拆员工作，入职后均居住于海口市海秀西路XX号禧天宾馆10楼，事发时其正履行其职务行为。诉讼前，原告自行委托海南华洲司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，经鉴定，原告左足所受损伤为十级伤残。
再查，事故发生后，被告云波公司（甲方）与鄢佳源（乙方）及被告谭西堂（丙方）签订一份《关于老城后海温泉小镇工地施工发生意外的协商方案》，主要内容为：丙方与乙方都是甲方所雇做工的，故丙方不承担乙方受伤的一切责任，乙方在治疗过程中所需的一切费用全部由甲方承担，丙方不负担任何责任和费用。被告谭西堂主张该方案的乙方为原告，但原告于庭审中称其对该协商方案不知情，亦并未委托鄢佳源与谭西堂及云波公司签订该协商方案。
以上事实有澄迈县公安局交通管理大队出具的《证明》、海南省人民医院住院病案、疾病证明书、医疗费清单、医疗费发票、机动车交通事故责任强制保险单、商业第三者责任保险单、机动车行驶证、劳动合同、《鉴定意见书》及庭审笔录在案佐证，足以认定。
本院认为，本案中，被告谭西堂接受被告云波公司的雇请为其拆除工地内的塔吊，由于塔吊拆除是一项技术性较强的工作，且被告谭西堂系以其自有的重型专项作业车及技术完成塔吊拆除工作，双方并约定在塔吊拆除工作完成后再支付报酬，上述特征符合法律关于承揽合同的规定，因此，被告谭西堂与被告云波公司之间成立承揽合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”据此，被告谭西堂在完成承揽工作的过程中，因操作不当，致原告人身遭受损害，由此所产生的赔偿责任应由被告谭西堂承担。本案中，无证据显示被告云波公司对定作、指示或选任存有过失，故其无须承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿”。据此，由于被告谭西堂为琼A2XX**号车向被告保险公司投保了交强险及商业第三者责任保险，且本案事故属于被保险人责任，故被告谭西堂对原告应负的赔偿责任应由被告保险公司首先在交强险的责任赔偿限额内承担，交强险不足以赔偿部分，再由其从商业第三者责任保险的赔偿限额中赔付。因此，原告在本案中主张被告谭西堂对其损失承担赔偿责任缺乏法律依据，本院不予支持。被告保险公司辩称本案事故发生在施工工地内而非发生于通行的道路，故属工伤事故，而非交通事故，因此不属交强险的赔偿范围，原告应向被告云波公司主张赔偿。对此，本院认为，首先，虽然涉案被保险车辆是在作业过程中发生事故的，但《机动车交通事故责任强制保险条例》并未明确规定该条例不适用于特种车辆在作业过程中发生的损害赔偿，故该类车辆在工作场所作业时发生的事故，虽然不是交通事故，但造成人身伤亡、财产损失的，应当参照适用该条例。因此，本案被保险车辆作为特种车在作业中造成原告人身伤残的事故应属于交强险的理赔范围；其次，原告作为被告云波公司的员工，在履行职务过程中遭受事故伤害，该情形亦符合工伤认定的条件，基于此，本案存在请求权竞合的情形，原告既可以通过工伤认定程序来使其损失得到弥补，亦可直接请求侵权人承担侵权责任赔偿其损失，选择以何种方式受偿属于原告权利处分的范围，被告保险公司不能以本案属工伤事故为由予以拒赔。因此，被告保险公司的前述辩理由不能成立，本院不予采纳。被告保险公司还辩称被告谭西堂系受雇于被告云波公司，谭西堂在执行工作任务中致原告伤害，其责任应由云波公司承担，且根据出事后云波公司和谭西堂达成的协商方案，云波公司承诺承担所有赔偿责任，谭西堂不承担责任，因此，既然被保险人谭西堂无责任，保险公司当然亦无须承担保险责任。首先，如前所述，本案被告谭西堂与被告云波公司间属承揽合同关系，而非属雇佣关系；其次，被告谭西堂与被告云波公司间的协商方案，并未经原告的签字确认或事后追认，故该协商方案不能约束原告，被告保险公司亦不能据此免责。因此，被告保险公司的以上辩解理由亦不能成立，本院不予采纳。
原告因此次事故造成的损失依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照海南省公安厅交通警察总队发布的《关于2014-2015年度海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准的通知》的有关规定确定如下：1、医疗费39117.59元；2、误工费8206元，原告住院44天，医嘱建议休息1个月，原告主张误工时间为74天符合法律规定，原告从事建筑业，故按建筑业上一年度职工的平均工资标准计算为8206元（40477元÷365天×74天），原告超出此范围的误工费主张本院不予支持；3、护理费4400元，原告住院44天，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准100元／天计算为4400元。原告主张按130／天计算护理费缺乏依据，本院不予支持；4、住院伙食补助费2200元，参照我省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准即50元／天／人×44天计算；5、残疾赔偿金41836元，原告于2012年3月起入职云波公司并居住于海口市，虽然其提供的工资证明因缺乏相关工资领取或发放记录佐证而不能证明其每月工资数额为5000元以上，但由于其具有工作单位故其收入应属相对固定，因此，其残疾赔偿标准应按城镇居民的标准计算二十年，原告主张残疾赔偿金41836元未超过法律规定的标准，本院亦予照准；6、精神损害抚慰金5000元，原告因损害致十级伤残，其精神受到一定程度的损害，有权主张精神损害赔偿，故本院结合原告的损伤情况及本地经济发展水平等因素酌定为5000元，原告超出此范围的精神损害抚慰金主张，本院不予支持。原告主张的营养费及交通费赔偿缺乏依据，本院不予支持。原告主张鉴定费由被告承担，由于该鉴定费系原告为证明其主张所支出的费用，根据谁主张、谁负担的原则，该鉴定费应由原告自行负担，故对于原告的该主张本院亦不予支持。
综上所述，原告应获得的赔偿为：医疗费39117.59元、误工费8206元、护理费4400元、住院伙食补助费2200元、残疾赔偿金41836元、精神损害抚慰金5000元，合计100759.59元。以上赔偿数额未超过交强险的赔偿限额，应由被告保险公司在交强险的责任限额内予以赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：
1、被告中国人民财产保险股份有限公司海南省分公司于本判决生效之日起五日内在机动车交通事故责任强制保险的责任赔偿限额内赔偿原告何建坤经济损失100759.59元；
2、驳回原告何建坤的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币2574元，由原告何建坤负担300元，被告保险公司负担2274元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本
院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。
审 判 长 冯 琳
代理审判员 张子刚
人民陪审员 陈国强
二〇一五年三月五日
书 记 员 林一苗