江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣11刑终71号
原公诉机关江西省鄱阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴正和，男，1968年9月6日出生于江西省鄱阳县，汉族，本科文化，中共党员，案发前任鄱阳县谢家滩镇人大副主席兼办公室主任，家住江西省鄱阳县，因涉嫌滥用职权罪、贪污罪，于2017年6月3日经鄱阳县人民检察院决定并由鄱阳县公安局执行刑事拘留，因涉嫌贪污罪，于同年6月16日经江西省上饶市人民检察院决定逮捕，同日由鄱阳县公安局执行逮捕，同年6月21日经鄱阳县人民检察院决定取保候审；同年10月20日经鄱阳县人民法院决定逮捕，当日由鄱阳县公安局执行逮捕；同年12月29日经鄱阳县人民法院决定取保候审，现取保候审在家。
辩护人余达新，江西瀛赣律师事务所律师。
原审被告人宫波，男，1966年3月26日出生于江西省鄱阳县，汉族，小学文化，案发前系中国人民财产保险股份有限公司鄱阳支公司职工，家住江西省鄱阳县。因涉嫌滥用职权罪、贪污罪，于2017年6月10日经鄱阳县人民检察院决定并被鄱阳县公安局依法执行刑事拘留，因涉嫌贪污罪，于同年6月23日经江西省上饶市人民检察院决定逮捕，同日由鄱阳县公安局执行逮捕。现羁押于鄱阳县看守所。
江西省鄱阳县人民法院审理江西省鄱阳县人民检察院指控原审被告人吴正和犯贪污罪、原审被告人宫波犯职务侵占罪一案，于2017年12月29日作出（2017）赣1128刑初363号刑事判决。宣判后，原审被告人吴正和不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江西省上饶市人民检察院指派检察员周宗路出庭履行职务，上诉人吴正和及其辩护人江西瀛赣律师事务所律师余达新到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判决认定：2009年，江西省开展政策性水稻种植保险工作，规定水稻种植保险每亩保险金额200元，保费12元，保险费率6%，保费由中央、省、县级财政补贴70%，投保农户承担30%（折算为每亩保费3.6元），2014年以后调整为每亩水稻保险金额为300元，保险费率及各级财政补贴比率不变。
根据上级政府文件规定，鄱阳县谢家滩镇政府于2011年上半年成立了政策性农业保险领导小组，被告人吴正和担任副组长兼办公室主任，全面负责该镇水稻种植保险工作。2011年上半年，鄱阳县人财保险公司经理李某1、副经理张某1带领被告人宫波等人到谢家滩镇推广水稻保险业务，承诺如果农户不愿投保可由镇政府出资以农户名义投保，县保险公司将从国家财政补贴的保费中，以虚假理赔形式将保费返还并支付一定的收益，谢家滩镇政府决定出资10万元进行投保，县保险公司经理李某1指定宫波负责与吴正和对接配合办理谢家滩镇农业保险的投保、理赔相关事宜。
2011年6月，吴正和从谢家滩镇政府办公室万某处拿到镇政府垫付的10万元保费后交给宫波，并按宫波要求提供了谢家滩镇农户粮补信息，由宫波配合办理、制作水稻保险投保资料。在办理水稻保险过程中，宫波拿了空白投保单和发送保险签收单让吴正和在上面加盖谢家滩农经站公章，之后将相关资料提交到县保险公司的承保部办理投保手续，办理投保资料后，宫波告诉吴正和除谢家滩镇政府垫资10万元投保的面积（折算为2.7777亩）外，其它面积他自己投保了，但具体投保了多少面积没有告诉吴正和。当年，宫波办理了早、晚稻种植保险面积共11.205378亩，保费金额共40.3393万元，除镇政府垫资的10万元，宫波自己出资20.3393万元，宫波让其表哥吴某18出资10万元投保。此外，在吴正和不知情的情况下，宫波还以谢家滩农户名义投保了20523.2亩棉花种植保险（保费7.388352万元）。保险公司按每亩返还5.4元标准共返还给谢家滩镇政府15万元，吴正和收取该15万元后，只将镇政府垫付的10万元归还给万某，其中的5万元收益没有上交镇政府，吴正和从中支付了0.5万元给万某。按同样的返还标准，吴某18分得15万元，余款全部归宫波所有，扣除保费成本，宫波实际获利28.1587万元。
2012年的情况与2011年的一样，吴正和从万某处拿到谢家滩镇政府垫付的10万元保费后交给宫波，由宫波办理水稻投保手续，宫波办理手续投保早、晚稻共11.48万余亩的保险，保费金额41.3384万元，除去谢家滩镇政府垫资的保费10万元，宫波出资21.3384万元，吴某18出资10万元。2012年下半年，保险公司通过虚假理赔将74.0057万元汇入宫波、吴正和、吴某18各自提供的一卡通账户。保险公司按每亩返还6元标准共返还给谢家滩镇政府16.67万元，吴正和收取该16.67万元后，只将镇政府垫付的10万元归还给万某，其中的6.67万元收益没有上交镇政府，吴正和中支付了0.5万元给万某。按同样的返还标准，吴某18分得16.67万元，余款全部归宫波所有，扣除保费成本，宫波实际获利19.3273万元。
2013年，采取前述同样的操作模式，吴正和将10.8万元保费交给宫波办理水稻保险手续。宫波像往年一样办理投保手续，共投保水稻保险面积10.19955万亩，保费金额36.7176万元，除去吴正和交的10.8万元保费，宫波出资25.9176万元。2013年下半年，保险公司通过虚假理赔将69.0144万元返还款汇入宫波、吴正和各自提供的一卡通账户。吴正和共获得虚假理赔款18万元（按每亩6元返还），扣除保费成本实际获利7.2万元。余款归宫波所得，扣除保费成本，宫波实际获利25.0968万元。2014年2月，经谢家滩镇党委、政府主要领导过问，吴正和将手中的13.9万元保险理赔款上交到谢家滩镇财政账户。
2014年，仍是前述同样的操作模式，吴正和将16.2万元保费交给宫波办理水稻保险手续，该投保是吴正和自己召集谢家滩镇政府工作人员胡某1、彭某1、吴某1、程某1商量共同出资以农户名义投保以套取国家财政补贴资金私分。宫波像往年一样办理投保手续，共投保水稻保险9.6824万亩，保费金额共52.28496万元。此外，宫波还以谢家滩镇农户名义投保了2.1716万亩油菜种植保险（保费4.8862万元）。当年，保险公司将上述水稻、油菜保险的返还款，通过水稻保险虚假理赔共返还96.3882万元，分别汇入宫波、吴正和各自提供的一卡通账户。吴正和等五人共获得虚假理赔款27万元（按每亩9元返还），扣除缴纳的保费实际获利10.8万元，吴正和从中提取了1万元作为费用后五人平分，每人各分得1.96万元。余款全部归宫波所得，扣除保费成本，宫波实际获利28.417万元。
被告人吴正和在案发后退缴了全部赃款，宫波于2017年6月9日到鄱阳县人民检察院投案，并退缴赃款17.8026万元。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、立案决定书、补充立案决定书，证明被告人吴正和涉案滥用职权罪、贪污罪一案于2017年6月2日被鄱阳县人民检察院立案侦查；被告人宫波涉案贪污罪、滥用职权罪一案于2017年6月10日被鄱阳县人民检察院补充立案侦查。
2、鄱阳县人民检察院侦查部门关于谢家滩镇在开展政策性水稻种植保险工作过程中相关工作人员可能涉嫌职务犯罪的初查情况报告一份，证明鄱阳县人民检察院侦查部门于2017年5月15日掌握了宫波的犯罪线索有：（1）2011年至2013年，理赔资料显示，理赔报案联系人为吴先生（手机号码136××××5008），实际上，该手机号码机主为宫波。（2）银行资料显示：2011年至2014年，共有14户15笔理赔款从他们的信用社账户转到宫波信用社的三个账户，涉及金额人民币518106元。（3）宫波系人保财险鄱阳支公司的职员；（4）据反映，宫波正在联系部分农户退还理赔款。掌握吴正和的犯罪线索有：（1）2011年至2014年，吴正和系谢家滩镇分管农业的党委委员，现为谢家滩镇党委委员、办公室主任。（2）2014年理赔资料显示，联系人手机号为134××××2278，系吴正和手机号。（报告时间2017年5月15日，分管检察长、检察长同意初查审批时间2017年5月16日）
3、归案情况说明一份，证明吴正和于2017年6月1日被鄱阳县人民检察院工作人员在谢家滩镇政府办案时传唤到案，宫波于同年6月9日主动到鄱阳县人民检察院投案。
4、认定本案被告人主体身份的证据：
（1）常住人口信息表二份，证明被告人吴正和、宫波具有刑事责任能力。
（2）鄱检刑不诉[2015]76号不起诉决定书、关于给予吴正和同志党内警告处分的决定。证明吴正和2015年在谢家滩镇政府非法占用农用地单位犯罪中系直接责任人员被不起诉。2016年9月12日被处以党内警告处分。
（3）保险公司证明及劳动合同等相关资料，证明宫波2004年在人保财险鄱阳公司做临时工，2013年1月起为劳务派遣工。
（4）鄱阳县档案局调取的谢政发[2011]27号通知，关于成立政策性农业保险领导小组的通知，2011年5月31日发----
证明副组长吴正和。2012年2月13日谢家滩镇党委政府领导分工通知、2013年2月20日镇党委政府领导分工通知、2014年2月13日镇党委政府领导分工的通知、2015年党政领导分工的通知；2011-2014年谢家滩党政联席会议记录。证明吴正和分管大农业工作。
5、认定涉案资金（水稻保险补贴款）为公共财物的证据：
（1）江西省政策性农业保险总体方案赣农字（2009）16号，证明：江西省农业厅、财政厅、林业厅、保监会江西监管局等五部门于2009年3月3日下文在江西省实施政策性农业保险，其中水稻的保险金额为200元/亩，保险费率为6%，政府财政对保险费实施补贴，中央财政补贴35%，省级财政补贴25%，县财政补贴5%，其余保费由投保人承担。政策性农业保险保费补贴资金实行国库集中支付，具体方案由省财政厅、保险承办机构研究确定。
（2）鄱阳县政府会议纪要及相关水稻保险文件，证明：2009年，省农业厅、财政厅等单位联合下文，鄱阳县为水稻保险试点县，中央财政补贴35%，省财政补贴25%，县财政补贴5%，其余保费由投保人承担；2011年县政府下文，水稻保险金额为200元/亩，保险费率为6%，农户自交30%（即3.6元/亩），中央财政补贴40%，省财政补贴25%，县财政补贴5%。2014年每亩保险金额提高至300元，保险费率仍为6%，农户自交30%（即5.4元/亩），中央财政补贴40%，省财政补贴25%，县财政补贴5%。县人保财险公司提供中国人保财险公司电函（2013.3.12）复印件：禁止以虚构保险标的，骗取农业保险的保险费等补贴；禁止以虚假理赔方式冲销投保人应缴的保险费或财政给予的保险费补贴。
（3）鄱阳县财政局提供的2011年-2015年水稻种植保险保费补贴资金的相关材料。证实：2011年至2015年，中央、省财政对水稻种植保险保费补贴已按规定支付给中国人民财产保险股份有限公司江西分公司。
6、认定被告人吴正和利用职务便利，侵吞、骗取公共财物的证据：
（1）2011年至2014年谢家滩党委联席会议记录，证明谢家滩镇党政联席会议决定2012年至2014年由镇政府配套相应资金为全镇农户投保，对受灾农户由保险公司按政策赔付给农户。
（2）证人陈某1（2011年至2014年时任谢家滩镇党委书记）的证言，证明：2011年上半年，县保险公司的业务员宫波等人到谢家滩衔接农业保险工作，说镇政府可以垫资为农户投保，保险公司会将投保资金返还政府而且还会有一点收益。我考虑一方面为完成县里安排的任务，第二方面镇政府也不会吃亏我同意政府出资投保水稻保险，具体事宜就让宫波与分管农口的党委委员吴正和衔接，之后镇政府成立了农业保险领导小组制定了方案，农业保险具体工作由吴正和负责。我与镇长陈某2同意安排吴正和到镇政府下设的城投公司借款10万元投保水稻保险。当年共投保了多少面积我不清楚。我知道镇政府垫付的10万元保费返还了镇政府，另外返还了多少利润给镇政府我不清楚。2012年镇政府也垫付了10万元投保，保费也返还了政府，另外返还了多少利润给镇政府我不清楚。2013年以后镇政府就没有再垫资投保了。2011、2012年我都问过吴正和镇政府垫资投保的水稻保险收入是否入了账，吴正和都说入了账，我就没再具体过问了。2013年农历年底，有一次我和陈某2在我办公室问吴正和，2011、2012年的水稻保险收入是否都入了账，吴正和说入了账，我问他是否留了钱没有入账，吴正和说还有一部分没有入账，并说因科目问题不好入账，我就叫陈某2镇长会同财务部门到县非税局咨询后，将没有入账的保险收入全部入账，之后经镇长协调将没有入账的13.9万元入了镇政府收入账。2011-2014年谢家滩的水稻保险一直由吴正和负责。
（3）证人陈某2（2011年至2014年时任谢家滩镇镇长）的证言，证明：2011年5月我任谢家滩镇长后，5月底成立了政策性农业保险领导小组，我任组长，分管农业的吴正和任副组长。成员还有几个农口的工作人员。我记得之后农业保险具体工作由吴正和负责经办。而且镇政府2011年垫资10万元办理了水稻保险，是保险公司的人与吴正和及镇党委书记陈某1衔接好的。具体办理投保和理赔的情况我不清楚。2012年上半年，县保险公司的宫波和一个女的一起到谢家滩镇政府来商谈水稻保险的业务，我和陈书记、吴正和一起接待过。宫波承诺过镇政府垫资投保水稻保险，保险公司会将投保资金返还政府还会返还一些利润。但具体返还比例我不清楚，是由吴正和去和宫波商量的，之后具体事宜都由吴正和经办。2012年镇政府也垫资了10万元投保。2012年县保险公司返还了10万元保费且返还了一部分利润，但具体金额我不清楚。我曾经问过吴正和保险公司返还的收入是否入账，吴正和讲已经入账我就没追问了。2013年镇政府没有垫资投保，但在2013年底，有一次陈某1书记、我、吴正和三人在陈书记办公室时，陈书记问了吴正和这两年镇政府水稻保险的收入有没有入账，吴正和讲已入了账，陈书记又追问是不是还有没入账的。吴正和就讲还有一部分没有入账，并说没有这个科目入不了账。陈书记就叫我去咨询和衔接把这笔钱入账，后我向非税局咨询说可以以国有资产处置费名义入账，我就会同吴正和及财务人员将吴正和尚未上交的13.9万交到镇财政。
（4）证人万某（谢家滩镇政府工作兼任西河城投公司出纳）的证言，证明：吴正和只在2011、2012年分别从我手上借了10万元投保水稻保险，每年归还10万元借款时还付给我个人5000元。两年共付给我个人1万好处费。我只知道2011、2012年镇政府出资了10万元投保水稻保险，具体是吴正和负责办理的，获得了多少理赔款我不清楚，吴正和是否交了水稻保险理赔款到镇政府我不清楚。
（5）证人方某1（谢家滩镇政府报账员）的证言，证明2014年2月22日吴正和交来镇政府路灯等资产处置费13.9万元的票据，是时任镇长陈某2找到我说吴正和手里的笔13.9万元水稻保险资金想入政府财务账但找不到合适名义，经他请示陈某1书记以资产处置名义入账让我配合好。之后吴正和将13.9万元打入我提供的县财政专户，之后他将缴款单交给镇财政所。
（6）证人胡某1（谢家滩镇民政所长）、吴某1（谢家滩镇农综站站长）、程某1（谢家滩镇扶贫工作站站长）、彭某1（谢家滩镇水务站站长）的证言，证明2014年，吴正和将16.2万元保费交给宫波办理水稻保险手续，该投保保费资金是吴正和召集谢家滩镇政府工作人员胡某1、彭某1、吴某1、程某1商量共同出资以农户名义投保以套取国家财政补贴资金私分。吴正和分得2.96万，胡某1等四人各分得1.96万元。
（7）被告人吴正和的供述和辩解，证明：①我2000年至今先后在谢家滩镇任党委委员、副镇长、人大副主席兼办公室主任。②2011年5月至2016年7月我任党委委员期间分管农业、林业、水利等农口工作。因农户不愿投保，李某1带宫波到镇政府督促进度，陈某1书记和我接待了他们，当时李某1表态保险不会让镇政府吃亏，宫波表态保费归还的同时还确保有一定的利润给镇政府，陈某1书记说镇政府出资10万元交保费，之后在陈某1书记安排下我到分管办公室的组织员万某处拿了10万元给宫波去办理投保手续。谢家滩的水稻保险工作实际上是我一手经办的。经我和宫波商量并分工，由我负责提供粮食直补名单作为投保农户名单，并在保单上加盖镇农经站或农综站公章，宫波负责办理其他手续，我和宫波商量好每亩投3.6元保费，保险公司通过理赔方式返还保费外还按每亩1.8元利润上交给镇政府，宫波还讲过他自己也参与投保赚点钱，但当时他没有讲自己投保多少面积。在办理理赔时，我提供理赔户名单、一卡通账户等相关材料。③我记得2011年镇政府缴纳了10万元保费投保了约2.8万亩，其他的投保面积我不清楚。2011年投保资料都是我加盖镇农经站公章。全部投保资料都是宫波具体操办的。你们根据统计2011年谢家滩镇投保了112053.78亩水稻是因为宫波自己也进行了虚假投保，我在全部保单上都加盖了农经站公章。2011年我提供的理赔户名单有吴某4、吴某6、吴某7、吴某5、方某2。理赔款下来后我叫这五人将钱取出来给了我。上述五人账户中的理赔款共有27万元，这27万元的去向是其中的10万归还了万某；本来与宫波商量好是按每亩2.4元赚取利润，但因县里配套的补贴0.6元没到位，所以只能按1.8元每亩利润上交镇政府，但是这4.7万元我一直放在身上，直到2013年才上交镇政府；其他的钱都给了宫波。④2012年的情况与2011年情况差不多，我也是从万某那里拿了10万元投保了约2.8万亩，宫波也告诉我他自己也会投保，但他投保的面积我不清楚。办手续的情况与2011年情况一样。2012年没有农户真实投保。后保险公司打了18万余元到我提供的吴某5、吴某7、吴某6、吴某4四人的一卡通账户。这钱我用于归还万某10万元，我自己留了4.7万元，一直到2013年我以农资处置的名义交给镇政府会计方某1入了政府的账；另外的4万余元我交给了宫波。2012年宫波获得了多少理赔款我不清楚。⑤2013年的操作模式与前两年一样，但这年我个人投了10.8万元保费以农户名义投保了约3万亩，宫波告诉他自己也会投保但投保面积我不清楚。办手续的情况与前两年一样由我提供被保险人名单，其余材料由宫波办理。理赔时我提供了吴某4、王某2、程某1等12人的一卡通账户给宫波，后来保险公司打了48万余元理赔款到这12个账户，农户将钱取出来给了我。我留下了10.8万元本金，获利5万余元与2011、2012年镇政府获得的利润共13.9万元以农资处置款入镇政府的账。剩余的30余万元我给了宫波。2013年都是虚假理赔。⑥2014年的保险工作与前几年的一样，但因开展困难，所以我召开了镇政府农口的彭某1、程某1、胡某1、吴某1开了两次会要求他们支持，并承诺每亩交5.4元保险公司保证返还9元，每亩获利3.6元。大家都可以挣点钱用，投保手续由我负责办理。后来我们五人每人出资3.24万元共16.2万元，投保了3万亩，保费由我统一交给宫波并由我提供农户名单，之后我在投保资料上加盖了农业技术推广综合站公章。投保材料都是宫波办理的。宫波与前三年一样他自己也以农户名义投保，但投保的面积我不清楚。2014年谢家滩水稻保险理赔款共963882元，除去我和吴某1等五人获得的理赔款337395元外剩余的理赔款应该就是宫波投保获得的理赔金，具体要问宫波。这337395元理赔款我扣除保费后，留下了10.8万元我们五个人分，我留下了1万元费用，我们每人分得1.96万元。⑦2013年镇政府没有出资投保，而是由我将2011、2012年理赔款赚取了利润交了10.8万元保费投保了3万亩，保险公司按每亩6元返还，当年打入我提供的账户中48万元，扣除返还款18万元，其余的30万元我全给了宫波。2014年年初，陈某1问我水稻保险的收入是否都入了账，我讲还有一部分没有入账，并说这笔钱没有合适科目入账，陈某1书记就叫镇长陈某2帮我协调入账，我就将2012、2013年两年的水稻保险理赔款差价13.9万元交给了镇政府会计方某1，经镇长陈某2和会计方某1商量后，以国有资产处置费的名义上缴镇财政做了收入。2011年和2012年陈某1书记都问过我镇政府垫资投保的保险收入是否入账，我骗他说都已经入了账。陈书记也就没有追问了。
（8）镇财政所调取的以资产处置费入账13.9万元的记账凭证、缴款单、票据。证明2014年2月22日以资产处置费上缴县财政专户13.9万元。
7、认定被告人宫波利用职务便利，侵吞、骗取人保财险鄱阳县公司管理的公共财物的证据：
（1）证人李某1（时任人保财险鄱阳公司经理）、张某1、杨某1、刘某1、余某1、刘某2、余某2、胡某2（均为人保财险鄱阳公司副经理或者工作人员）的证言相互印证，证明：2011年上半年，李某1与张某1、杨某1等人商量水稻保险业务的事，大家商定到乡镇会议推广，让农户积极投保，如果农户不愿投保，可按前两年与县政府合作方式由乡镇出资以农户名义投保，投保后通过虚假理赔方式将保费返还给乡镇政府并给予一定返利，大家商定的比例是乡镇交每亩3.6元，保险公司返还每亩6元给乡镇政府。宫波陪同李某1和公司的其他人员到谢家滩找党委书记陈某1，宣传了有关政策和公司商定的返还方式，具体的保险经办工作公司就交给了宫波。之后的水稻保险业务都是宫波经办的。宫波是代表公司配合谢家滩镇政府做好水稻保险业务。2013年2014年谢家滩镇政府投保水稻的保费当时是与政府谈的由政府出资以农户名义投保，人保公司认为保费是政府出资的。也没听说过是种粮户自己出资的。到底谁出资公司不能确定。公司后来都按照承诺通过虚假理赔支付了理赔款给谢家滩。投保、理赔手续由宫波与谢家滩政府领导对接办理。
（2）被告人宫波的供述和辩解，证明：①我2010年至今在县人保财险公司农险部任业务员，主要负责农业保险政策宣传和推广，代收保费，办理投保手续等工作。2011年至2014年间，我在谢家滩镇水稻保险过程中，自己个人以农户名义投保水稻保险，套取保险公司保险费100万元左右。②2011年4、5月份，我和公司经理李某1、副经理张某1，部门经理余某1一起到谢家滩镇政府找党委书记陈某1协调水稻保险业务，我对陈书记说镇政府要配合保险公司做好农户工作，动员农户积极投保，如果农户不愿投保，镇政府可以出资以农户名义投保，县人财保险公司会将保费通过虚假理赔的方式返还，而且还会付给政府一些利润，不会让镇政府吃亏，陈书记当时表态镇政府出资10万元投保水稻保险。并让我与分管农业的党委委员吴正和衔接。2011年6月吴正和将10万元保费给了我，并按我要求将全镇农户的粮补信息电子版发给了我，同时我让他提供几个理赔户一卡通和身份证复印件给我，然后我按农户粮补信息制作了谢家滩镇水稻保险投保单等资料，我以农户投保名义办理了早晚两季11万多亩的水稻种植保险投保手续，保费40万多万元，除了吴正和交来的10万元，我向我表弟彭某4借款30万元，用其中的20万交了保费，另外我表哥吴某18也出资了10万元交了保费。在办理投保资料时我带了空白投保单和发送保险签收单以及理赔资料中的空白出险通知书到谢家滩找吴正和在空白资料上盖了镇农经站的公章。办理投保资料后，我告诉吴正和谢家滩的水田面积有5万多亩，除镇政府投保的10万元面积外，其他面积我自己出资投保了，但具体面积我没有对吴正和讲。2011年7、8月份，我以暴雨灾情名义办理了谢家滩早稻保险的虚假理赔手续，10月份以干旱灾情名义办理了晚稻虚假理赔手续，并分别将理赔款打入了我和吴正和提供的理赔一卡通账户，然后我和吴正和各自负责收取一卡通账户上的理赔款。我提供的理赔户一卡通账户有周某1、胡某4、周某2、高某3、徐清宜5人。吴某18提供了吴某1吴某19、李某4、曹某1和他本人的账户，另外我还借了谢家滩吴某14和鄱阳镇周某3、赵某的账户来接受虚假理赔款。吴正和提供了五户账户具体名字我记不清了。当年返还了理赔款80余万元具体记不清。这些钱按每亩5.4元的标准返还给了吴正和，吴某18也是同一标准返还。余下的钱都归我个人所有。我得到理赔款50余万元，除去保费获得了30余万利润。③2012年谢家滩的情况与2011年相同。镇政府出资10万元，我表哥吴某18也是出资10万元，我个人出资21万多元，共投保了11.4万亩。办手续的情况也与2011年相同。当年返还了理赔款74万余元，我按每亩6元返还了16.6万给吴正和，吴某18的也同样标准返还。剩余的40余万元归我所有。我获利19万余元。④2013年谢家滩镇政府出资10.8万元投保3万亩。当年共投保了10.1万亩，交保费36.7万余元，除了镇政府10.8万元外其他的都是我个人出资投保的。投保、理赔手续情况与前两年相同。当年保险公司返还69万余元，按每亩6元标准返还给吴正和18万元，剩余的51万元全部归我，扣除保费我获利24万余元。⑤2014年吴正和给了我16.2万元，共投保9.6万余亩，返还虚假理赔款96.3万元，除返还谢家滩镇政府27万元外，剩余的虚假理赔款69万元归我所有，扣除保费36万元，我获利33万元左右。2011-2014年吴正和只知道我每年投保并获得理赔，但具体面积及金额他不清楚。
8、证明被告人吴正和、宫波涉案金额的证据：
（1）谢家滩镇2011年至2014年水稻保险、棉花保险的投保资料，证明：2011年投保面积112053.78亩；投保费为吴正和交给宫波的10万元；吴某18交给宫波的10万元；宫波自己出的20.3393万元，共计403393元。2012年投保面积114829.03亩；投保费为吴正和交给宫波的10万元；吴某18交给宫波的10万元；宫波自己出的21.3384万元，共计413384.5元；2013年投保面积为101993.55亩；投保费为吴正和交给宫波的10.8万元，宫波自己出的25.9176万元，共计367176元；④2014年投保面积96824.02亩，投保费为吴正和交给宫波的16.2万元，宫波自己出的36.0849万元，共计522849.7万元。
（2）人保财险公司2011年至2014年对谢家滩镇农业保险的虚假理赔资料，证明：2011年理赔资金共计858864元；2012年理赔资金共计708121.5元；2013年理赔资金共计690144元；④2014年理赔资金共计964032元。
（3）证人吴某2、吴某3、彭某2、彭某3、余某3、胡某3、程某2、吴某4、方某2、吴某5、吴某6、吴某7、岑某1、虞某、岑某2、蔡某、吴某8、方某3、叶某等人（均为谢家滩镇各村村民）的证言，证明以上农户的一卡通在2011年至2014年被吴正和、彭某1等人借用走过资金。
（4）证人吴某9、吴某10、吴某11、吴某12、吴某13、龚某、黎某、李某2、王某1、李某3、潘某、吴某14、曹某1、董某1、汪某1、张某2、包某1、包某2、包某3、高某1、胡某4、周某1、范某、陈某3、陈某4、曹某2、吴某1李某4、彭某4、吴某16、周某2、赵某、高某2、周某3、汪某2、吴某17、方某4的证言，证明以上农户的一卡通或者银行账户在2011年至2014年被宫波走过账。
（5）2011年谢家滩镇棉花种植、2014年谢家滩油菜种植投保资料。证实2011年棉花保费73883.52元(对应理赔款123139.2元）；2014年油菜保费48862元(对应理赔款90121元）。
(5缴款书八份，证明吴正和退缴7.46万元；宫波退缴17.8026万元；吴某1、胡某1、程某1、彭某1各退缴1.96万元；万某退缴1万元；扣缴谢家滩镇政府13.9万元。
原审法院认为，被告人吴正和身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或者伙同他人采用骗取、侵吞的手段非法占有公共财物15.9万元，实得金额为7.06万元，其行为已构成贪污罪。被告人宫波身为保险公司的工作人员，利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金100.999万元归自己所有的，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人吴正和在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，依法可予以从轻处罚，考虑到被告人吴正和具有自首情节，犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对被告人吴正和减轻处罚，并宣告缓刑。被告人宫波能够主动到案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或者减轻处罚。被告人宫波能够主动退赃部分赃款，可酌情从轻处罚。考虑到宫波认罪态度较好，决定对被告人宫波减轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款，第一百八十三条第一款，第二百七十一条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条、第十九条之规定，判决:一、被告人吴正和犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人宫波犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年八个月；三、已退缴在案的赃款47.4726万元，予以没收，由扣缴机关上缴国库。继续追缴被告人宫波剩余违法所得83.1964万元。
上诉人吴正和提出：一、上诉人2014年的贪污金额应当为2.96万元，一审法院认定事实不清。上诉人等人2014年通过投保水稻保险共获利10.8万元，其中上诉人本人获利2.96万元，将10.8万元仅作为上诉人一人的贪污金额，对上诉人不公平；二、上诉人具有立功情节，上诉人此前曾为一起盗窃案件提供了犯罪嫌疑人的视频线索，公安机关通过该视频锁定了犯罪嫌疑人王某3，并破获该盗窃案，上诉人工作内容并没有向公安机关提供视频的义务，不能因为提供的视频系单位摄像头的视频就认定该行为属于利用职务便利，上诉人的行为客观上对公安机关办案起到帮助作用，应认定属于立功；三、一审判决量刑偏重，上诉人系初犯，偶犯，没有犯罪前科，积极配合侦查机关，主动退缴全部赃款。二审庭审期间，上诉人吴正和提出2018年1月4日其劝涉嫌寻衅滋事罪的犯罪嫌疑人杨逸到鄱阳县公安局谢家滩派出所投案，具有立功表现。综上，希望二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人免予刑事处罚。
上诉人吴正和的辩护人提出：一、原审法院认定“吴正和（和4个镇干部）在2014年得到10.8万元理赔款的性质是贪污”是错误的，吴正和等5个镇干部借村民的名义共同出资16.2万元投保，不是由镇政府出资投保，不能认定理赔款的性质是镇政府的公共财物。既然理赔款的性质不是镇政府的公共财物，吴正和所得该笔10.8万元不构成贪污罪。二、二审庭审已查明，吴正和具有立功情节。吴正和在一审判决后，协助鄱阳县公安局劝导因涉嫌寻衅滋事罪被网上追逃的杨某3投案，依法应认定具有立功情节。该立功情节检察人员在法庭上也完全认同；三、吴正和在2016年有积极立功的行为，且由于吴正和的积极立功行为，客观上确实抓住了盗窃犯，原审在对吴正和量刑时没要考虑这一情节；四、本案吴正和等人非法占有的款项的性质是保险理赔款，不是法律意义上的救灾款。综上，请求二审法院对吴正和免予刑事处罚。
出庭履行职务的检察员提出：1、原审判决在没有出现新证据的情况下没有发现明显错误，量刑适当；2、上诉人的行为属于一般立功表现；3、上诉人是否可以判处免予刑事处罚，由法院依法判决。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。原审判决认定的事实与证据均经过一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容相互印证，能够证明本案的事实，本院审核后予以确认。
本院另查明：2017年11月15日，鄱阳县公安局谢家滩派出所对犯罪嫌疑人杨某3等人涉嫌犯寻衅滋事罪一案立案侦查，同年11月20日鄱阳县公安局对杨某3刑事拘留上网追逃，2018年1月2日，上诉人吴正和了解到杨某3在逃的情况后，向谢家滩派出所提出愿意劝导杨某3回来投案，后吴正和做杨某3的爷爷杨某2的思想工作，同年1月4日，吴正和陪同杨逸到鄱阳县公安局谢家滩派出所投案。
该事实有下列证据予以证明：
1、江西省鄱阳县公安局立案决定书、取保候审决定书，证明2017年11月15日，鄱阳县公安局谢家滩派出所对犯罪嫌疑人朱某、杨某3等涉嫌犯寻衅滋事罪一案立案侦查，2018年1月4日，鄱阳县公安局决定对杨某3取保候审。
2、鄱阳县公安局谢家滩派出所的情况说明，证明吴正和规劝杨某3到谢家滩派出所投案的经过。
3、在逃人员登记表，证明杨某3因涉嫌寻衅滋事被网上追逃。
4、证人杨某2的证言，证明其系杨某3的爷爷，2018年1月4日，吴正和做杨某3的思想工作，劝杨某3到谢家滩派出所投案。
5、通话记录，证明2018年1月3、4日期间，上诉人吴正和为了劝杨某3回来投案，多次打电话跟杨某3的爷爷杨某2联系。
6、犯罪嫌疑人朱某的供述，证明2017年10月，其和杨某3等人在谢家滩镇殴打他人，敲诈他人钱的事实。
7、犯罪嫌疑人杨某3的供述，证明2017年10-11月份，其和朱某等人在谢家滩镇打人，敲诈他人钱，2018年1月4日，在谢家滩镇政府吴正和的规劝下到谢家滩派出所投案。
上述证据，均经过庭审举证、质证，本院予以采信。
本院认为，上诉人吴正和身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或者伙同他人采用骗取、侵吞的手段非法占有公共财物15.9万元，个人实际分得7.06万元，数额较大，其行为已构成贪污罪。原审被告人宫波身为保险公司的工作人员，利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金100.999万元归自己所有的，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。
上诉人吴正和在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，可以从轻处罚，考虑到吴正和具有自首情节，犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。原审被告人宫波有自首情节，可以从轻或者减轻处罚，宫波能够主动退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。考虑到宫波认罪态度较好，决定对其减轻处罚。
关于上诉人吴正和的辩护人提出的2014年吴正和等5个镇干部借村民的名义共同出资16.2万元投保，不是由镇政府出资投保，不能认定理赔款的性质是镇政府的公共财物，吴正和所得该笔10.8万元不构成贪污罪的意见。经查，本案中的水稻农业保险是政策性农业保险，政府财政对保险费按照70%的比例给予补贴，保险费补贴资金实行国库集中支付，由经办机构与省级财政共同负责和管理。因此，水稻政策性保险的保险理赔资金，是含有财政补贴款的政府性资金，从政府管理的专项款中支出，属于公共财物，至于是由镇政府出资还是上诉人吴正和等人自行出资，均不能改变本案保险理赔资金属于公共财物的属性，上诉人吴正和等人冒用农户名义投保，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，以虚假理赔方式骗取财政补贴资金。综上，上诉人吴正和利用职务上的便利，骗取公共财物并非法占有，其行为符合贪污罪的构成要件。故辩护人的该项辩护意见不予采纳。
关于上诉人吴正和及其辩护人提出吴正和2016年提供谢家滩镇政府监控视频协助破获盗窃案的行为属于立功的意见。经查，上诉人吴正和因涉嫌贪污罪于2017年6月1日被检察机关传唤到案，同年6月3日被刑事拘留，吴正和提供监控视频协助公安机关破获盗窃案发生在2016年。本院认为，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条明确规定：“犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实，……应当认定为有立功表现。”因此立功表现认定的时间条件应当限定在被告人到案后，被告人犯罪之前协助司法机关抓捕犯罪嫌疑人的，不构成立功。故上诉人及其辩护人的该项辩护意见不予采纳。
关于上诉人吴正和及其辩护人提出的吴正和协助公安机关劝导因涉嫌寻衅滋事罪被网上追逃的杨某3归案，具有立功表现，要求对吴正和改判免予刑事处罚的意见。经查，上诉人吴正和规劝涉嫌寻衅滋事罪的杨某3到公安机关投案，经查证属实，吴正和的行为属于一般立功表现。吴正和单独或者伙同他人采用骗取、侵吞的手段非法占有公共财物15.9万元，个人实际分得7.06万元，数额较大。本院综合考虑吴正和犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小、规劝投案的犯罪嫌疑人可能判处的法定刑等情节，从而决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。根据吴正和的犯罪事实以及涉案款项的性质，原审法院对其予以从轻、减轻处罚，并依法对其宣告缓刑，在量刑上体现了罪责刑相适应，故对上诉人及其辩护人提出要求对吴正和改判免予刑事处罚的意见不予采纳。
综上，本院认为，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴寿涛
审判员 邱艳红
审判员 陈 荣
二〇一八年五月二十二日
书记员 林 敏