辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第1309号
上诉人（原审被告、反诉原告）：大连宏基环保制品有限公司，住所地大连花园口经济区0号。
法定代表人：汪峰，该公司总经理。
委托代理人：吴洪涛，系辽宁壹品律师事务所律师。
委托代理人：刘刚，系辽宁壹品律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连博源建设集团有限公司，住所地庄河市栗子房镇兴隆村。
法定代表人：刘作仁，该公司董事长。
委托代理人：姜玉广，男，1957年5月16日生，满族。
原审原告（反诉被告）大连博源建设集团有限公司与原审被告（反诉原告）大连宏基环保制品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，庄河市人民法院于2014年7月10日作出（2012）庄民初字第3869号民事判决，大连宏基环保制品有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人大连宏基环保制品有限公司的委托代理人吴洪涛和刘刚、被上诉人大连博源建设集团有限公司的委托代理人姜玉广到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告大连博源建设集团有限公司在一审中诉称：2005年，原告与大连宏基永佐环保制品有限公司签订了《建设工程施工合同》（该公司现更名为被告名称），由原告承建被告新建宿舍楼工程，该合同现已履行完结。2008年，原、被告间对已施工完毕的工程进行了结算，经大连邦尼工程造价咨询事务有限公司审核报告，原告为被告所建工程总造价为7160818元，双方予以盖章。此后，被告陆续支付原告工程款，时至今日，原告仅收到被告给付的工程款6730818元，被告尚欠原告43万元工程款未付，故原告诉至法院请求被告大连宏基环保制品有限公司立即偿还拖欠原告的工程款43万元。
原审被告大连宏基环保制品有限公司在一审中辩称：不同意原告的诉讼请求。1、宿舍楼工程被告现在发现不是原告施工，而是由姜志伟实际施工，姜志伟应该参加本案诉讼。2、姜志伟挂靠在原告名下，借用了原告的施工企业资质，双方所签施工合同应该是无效的协议。3、我方实际支付的工程款为6784550元，原告计算的帐目和数额不正确。4、姜志伟借用原告资质签订施工合同，姜志伟作为实际施工人无权按照乙级企业施工资质与原告结算，为此我方提出反诉，要求参照原合同的付款方式按照无资质施工结算工程款，这样我方已超付工程款，同时我方请求法院追加姜志伟为本案的反诉被告，与原告承担返还工程款及维修责任。
原审反诉原告大连宏基环保制品有限公司在一审中反诉诉称：2005年、2006年双方签订了《建设施工合同》，并约定造价按照辽宁省2001年预算定额乙（二）级取费。工程完工后由大连邦尼工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程按2001年预算定额乙（二）级取费审定造价为7160818元。截止目前为止我方已经支付工程款6784550元，款项皆由姜志伟领取。2011年我方知悉本案工程由姜志伟实际施工，姜志伟系挂靠于原告，原告实际没有对案涉工程提供技术支持，也没有参与工程管理，其为姜志伟“走帐”。我方一直认为姜志伟的施工行为是受原告指令的职务行为，施工主体为原告，现姜志伟本人承认该工程为其个人施工，且工程款均由其个人领取，并以工程款未足额支付而以个人名义起诉过我方。姜志伟作为个人，其本身当然不具备任何施工资质，其施工行为属于借用有资质的施工企业名义进行施工的违法行为，给我方造成严重后果，在工程竣工验收手续、产权登记手续上添置了障碍。同时若其为个人施工，我方与原告签订的合同因违反建筑法的规定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，应属于无效合同。在施工合同中与原告约定的工程款结算按照2001定额，乙级施工企业取费的约定当然也无效。姜志伟个人施工，当然不会负担职工养老保险、医疗保险、失业保险、住房公积金、危险作业意外伤害保险等规费，也不负担管理人员工资、办公费、劳动保险、职工教育、工会经费、财务费等企业管理费用，无资质施工属违法行为，法律不应当保护违法所得，所以按照乙级企业取费所得利润也不应支付。因其为个人施工，施工质量差，而通知其维修又拒绝维修，导致我方自行维修产生10.3万元的维修费用，应由姜志伟承担。综上，提出如下反诉请求。1、确认反诉原、被告所签施工合同无效；2、反诉被告向反诉原告返还工程款415900元；3、原告依鉴定结论的维修方案进行维修，如其不予维修，则判令其依据鉴定结论给付我方维修费用2051354元；4、被告配合办理竣工验收备案手续（1提交竣工报告；2、签署工程质量保修书；3、提交竣工图及施工档案；4、配合办理工程竣工验收报告；5、配合办理工程竣工验收备案表）。
原审反诉被告大连博源建设集团有限公司在一审中反诉辩称：反诉原告提出的反诉不成立。根据法律规定，对于本案反诉原告单方提出的反诉应该是成立的，但是增加了姜志伟我们认为反诉是不成立的。反诉原告与反诉被告之间签订的施工合同是有效的。被告在反诉状（的）事实与理由中陈述无效的理由是涉案工程是由实际施工人姜志伟实际施工的理由是不成立的。姜志伟领款的行为是我公司委托的。他不是实际施工人。对于被告反诉的竣工验收备案手续，其中的工程竣工报告已提交，质量保修书在工程报告中已包含。竣工图和施工档案，我方认为没有义务由原告提供。我们起诉前，从来没有接受过被告的通知要求我们配合，如果被告现在需要配合办理工程竣工验收报告、配合办理工程竣工验收备案表，该两项请求，原告方可以配合。工程验收备案需要工程验收合格后才能备案，实际上该工程未经验收，所以不可能办理备案。请求法院驳回反诉原告的反诉请求。
一审法院审理查明：2005年，大连博源建设集团有限公司与大连宏基永佐环保制品有限公司（现更名为大连宏基环保制品有限公司）签订了工程协议书一份，约定由博源公司承建大连宏基环保永佐制品有限公司新建宿舍楼（34#），工程地点为庄河市明阳镇花园口工业区，建筑面积9600平方米框架结构六层宿舍楼。资金来源：自筹100%。承包范围为土建、给排水、采暖、电气。开工日期为2005年10月20日至2006年6月20日。合同工期：总日历天数243天。质量标准为合格。合同价款为600万元整。竣工验收：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求整改，并承担由自身原因造成的修改费用。合同价款调整方法按实结算。工程取费采用辽宁省2001年预算定额，乙（二）级取费。工程款支付：从基础完工后，每月按工程进度拨付已完工程额的70%，工程结束决算完毕付至工程总价的95%止，剩余5%为工程保修金。工程竣工一周内，承包人提供合格的竣工图纸、竣工档案各二份。合同附件3为工程质量缺陷保修书，约定：质量缺陷保修期从工程实际竣工之日算起。单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量缺陷保修期。双方约定本工程质量缺陷保修期如下：地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间／房间和外墙的防渗漏工程为5年；给排水管道工程、电气管理工程、设备安装工程为2年；供热和供冷系统工程为2个采暖期、供冷期；装饰装修工程为2年；其他项目保修期约定：不采用。工程质量缺陷保修金一般不超过施工合同价款3%，发包人承包人约定本工程的工程质量保修金为施工合同价款的5%，具体为：叁拾万整。发包人在工程质量缺陷保修期满后14天内，将剩余工程质量缺陷保修金和利息返还给承包人。合同还约定了其他事项。该合同签订后，原告进场施工。2006年3月28日，双方又签订了该公司锅炉房施工协议书一份，约定由原告施工被告公司锅炉房工程，建筑面积为1236平方米，框架结构，二层。资金来源：自筹100%。承包范围为土建、给排水、采暖、电气。开工日期为2006年4月2日至2006年6月11日。合同工期总日历天数70天。质量标准为合格。合同价款为60万元整。竣工验收：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求整改，并承担由自身原因造成的修改费用。合同价款调整方法按实结算。工程取费采用辽宁省2001年预算定额，乙（二）级取费。工程款支付：从基础完工后，每月按工程进度拨付已完工程额的70%，工程结束决算完毕付至工程总价的95%止，剩余5%为工程保修金。工程竣工一周内，承包人提供合格的竣工图纸、竣工档案各二份。该合同的附件3为工程质量缺陷保修书，内容同上述协议中保修书的内容，只是质保金为3万元。合同还约定了其他事项。合同签订后，原告进行了施工。工程结束后，被告委托大连邦尼工程造价咨询事务所有限公司于2008年12月22日做出了结算审核报告，该报告审核的范围为34#宿舍楼、锅炉房主体工程的结算，工程规模：34#宿舍楼9782.6平方米、锅炉房1244.6平方米，工程内容为土建、水暖、电气，审定结果为：锅炉房工程审定金额为908611元，34#宿舍楼工程审定金额为6252207元。审核依据为：1.定额：依据《2001年辽宁省建筑工程预算实物量定额》、《全国统一安装工程预算定额辽宁省单位估价表》。取费标准：乙级。2.施工图纸；施工合同；3.工程量签证单及设计变更单等；4.施工单位送审的工程结算书；5、大连市造价信息网刊2006年3季度庄河网刊、施工期间甲方限价及部分市场价格；6.国家有关法律、法规政策和行业标准及审核要求的其他资料。该审核报告由原、被告及大连邦尼工程造价咨询事务所有限公司加盖了公章。原告已收到工程款6730818元（被告举证的6784550元的工程款证据中有部分工程款的领款单据中的领款人签名为姜志伟，原告陈述姜志伟领款均系受原告委托，被告举证的上述工程款证据中，其中有2011年1月25日10万元收条及支票存根一张，收条内容为：收到大连宏基环保制品有限公司壹拾万元支票一张，支票号02708185#。收款人：代尹希龙姜志伟。2011年1月25日，支票号为02708185的票根附加信息为尹希龙，出票日期为2011年1月25日，收款人为博源，金额为10万元，用途为工程款。被告陈述该款是姜志伟给被告打电话让尹希龙签字领款，原告称未委托过尹希龙领取过工程款，也没有收到该笔工程款。原告方还收到了被告给付的维修费24550元，对于该维修费，被告陈述是被告作为建设方通知姜志伟维修，姜志伟提出不支付质保金不给维修，所以被告提前支付了质保金，也属于工程款的一部分。原告陈述为：2008年10月31日，被告已经入住涉案工程两年多，2008年的时候发生了一场自然灾害，出现了需要维修的地方，是被告提出先支付维修费让原告帮助维修一下，在此情况下，才发生了这笔维修费，不是合同中约定的质保金）。
另，2011年姜志伟以大连宏基科技产业有限公司（法定代表人张宇）、大连宏基投资有限公司、王云昌（大连宏基投资有限公司法定代表人）、大连宏基环保制品有限公司为被告向大连市中山区人民法院提起工程款纠纷之诉，其诉称被告王云昌、大连宏基投资有限公司、大连宏基科技产业有限公司共同投资成立了大连宏基环保制品有限公司，由姜志伟实际承建，姜志伟挂靠在大连博源建设集团有限公司，以其名义与被告宏基环保公司签订了施工合同。完工后，经决算，工程款为7160818元，经催要，该公司尚欠其43万元工程款，故要求大连宏基环保制品有限公司给付工程款43万元，其余被告承担连带责任。该案被告共同辩称，案涉合同是由宏基环保公司与博源公司签订的施工合同，原告不是合同主体，也不是实际施工人，无权依据合同起诉。法院经审理做出（2011）中民初字第2548号民事裁定书，认为：原告起诉时提供的（2009）大民三终字第1519号民事判决书能够证明其曾挂靠在博源公司，但不能证明本案案涉工程是其挂靠博源公司施工的，也不能证明其是实际施工人，以姜志伟与该案无直接利害关系为由，驳回了姜志伟的起诉。姜志伟不服，上诉至大连市中级人民法院，该院经审理作出了（2011）大民二终字第1118号民事裁定书，认为，订立案涉工程《建设工程施工合同》的主体是被上诉人大连宏基环保制品有限公司和案外人大连博源建设集团有限公司，虽然上诉人提供了生效裁判文书证明了上诉人曾挂靠在博源公司名下，但该判决书没有显示出上诉人挂靠在博源公司名下具体施工的是哪一处工程，而上诉人又没有进一步提供案涉工程施工过程中的签证单、联络签、施工日志、收取工程款凭证等证据证明其履行了案涉工程施工义务，因此，现有证据不能证明上诉人是案涉工程的实际施工人，原审驳回起诉正确。裁定驳回上诉，维持原判（裁定）。
诉讼过程中，被告提出鉴定申请，请求：1、对案涉工程成本造价进行鉴定（按照工程施工当时的网刊材料价格，当时的定额人工、机械台班等费用标准进行成本造价审计，扣除有资质施工企业应得的管理费、劳动保险费用等间接费和利润）；2、对案涉工程出现的外墙裂缝、漏水、瓷砖脱落、室内一楼大厅地面沉降问题是否为工程质量问题进行质量鉴定并出具维修方案，对上述问题进行维修的维修费用进行鉴定。经一审法院委托，大连理工大学司法鉴定中心于2013年8月15日出具了司法鉴定意见书［大工鉴字（2013）第GC043号）］，鉴定意见为：34#宿舍楼窗渗漏、屋面渗漏、外墙瓷砖脱落、室内一楼大厅地面沉降及锅炉房窗渗漏、屋面渗漏均为工程质量问题，34#宿舍楼外墙裂缝不是工程质量问题，内墙裂缝是工程质量问题。另外，经现场勘查，未发现锅炉房存在外墙裂缝、瓷砖脱落问题。针对上述存在质量问题的工程，鉴定部门均提出了具体的维修方案。其中34#宿舍楼室内一楼大厅地面沉降问题鉴定为：经现场勘查发现，室内一楼大厅地面出现沉降现象，特别是在距N轴线以南约1m处的地面沉降严重，从图纸上跨度计算，该部分沉降严重地面的长度约为35m。经现场打开室内一楼大厅的地面发现，地基回填土夯实程度明显不足。由于回填土为亚粘土，该类回填土夯实不足时，地基进水后，会发生类似沙土的下沉，导致地基不均匀沉降，进而导致大理石地面开裂、下沉、倾斜。另外，经现场检测，地面垫层厚度约为170mm，未达到图纸要求的240mm厚度。因此，34#宿舍楼室内一楼大厅地面沉降为工程质量问题，需要维修。34#宿舍楼室内一楼大厅地面沉降问题维修方案为：维修前，首先须打开室内一楼大厅地面，除去素土以上所有垫层。然后按照大连宏基永佐环保制品有限公司34#宿舍楼建筑、结构图纸的工程材料做法表（图号：建施―02）的要求重新夯实素土和做地面，重新施工采用的材料和产品应有合格证书和检验报告，施工质量应符合设计图纸的要求和有关建筑行业国家标准。根据大连宏基永佐环保制品有限公司34#宿舍楼建筑、结构图纸的工程材料做法表（图号：建施-02），室内一楼大厅地面的做法为：1、20厚大理石板（正、背面及四周边满涂防污剂），灌稀水泥浆擦缝；2、撒素水泥面（洒适量清水）；3、20厚1∶3干硬性水泥砂浆结合层；4、素水泥浆一道（内掺建筑胶）；5、50厚C15混凝土；6、150厚5-32碎石灌M2.5混合砂浆，平板振捣器振捣密实；7、素土夯实，压实系数0.94。2014年1月3日，大连伟业工程造价司法鉴定所作出了大业工司鉴所（2014）工鉴1号司法鉴定意见书。该意见书中造价说明中载明“34#宿舍楼工程、锅炉房工程依据大连邦尼工程造价咨询事务所有限公司出具的结算报告，工程量和材料价格以结算报告为准，取费标准按照辽建发（2001）48号文件关于无资质单位综合费率计取规定：除材料价差和税金外，以直接费为基数取费的工程综合费率为定额直接费的2%；以人工费为基数取费的工程综合费率为定额中人工费的12%。若造价计取方式改变，造价亦随之改变。维修方案参照大连理工大学司法鉴定中心的司法鉴定意见书（大工鉴字（2013）第GC043号），采用2008年辽宁省《建筑工程计价定额》、《装饰装修工程计价定额》、2010年辽宁省《房屋修缮工程计价定额》进行计价，材料价格执行2013年4季度大连工程造价信息网庄河地区价格，人工费指数调增按照辽宁省2013年第三季度建筑、装饰、安装、园林、房屋修缮工程人工费指数33%进行调增，取费按照辽宁省房屋修缮定额费率标准和建筑专业承包四类、装饰专业承包四类取费。若造价计取方式改变，造价亦随之改变。鉴定意见：34#宿舍楼工程造价5432381元。34#宿舍楼签证工程造价：129140元。锅炉房工程造价：807129元。维修费用：2051354元。合计：8420004元。对于34#宿舍楼一层大厅地面维修工程的造价为163056元。案涉工程至今未经过竣工验收，关于工程双方的交接日期，原告陈述为按合同约定的日期进行接交。被告陈述为2008年1月份，原告交付被告使用。
一审法院审理认为：一、关于合同效力问题。姜志伟曾以实际施工人的名义起诉过被告，审理法院以其不能证明其为案涉工程的实际施工人为由驳回了其起诉。而本案中，除姜志伟领款的证据外，原、被告双方再未提供其他超出（2011）中民初字第2548号案件审理范围之外的证据，对姜志伟的领款行为，原告明确陈述系委托其领款，故不能认定其为案涉工程的实际施工人。因此，原告有权对案涉工程依合同约定主张权利。被告现亦反诉了原告要求其承担责任，故原、被告双方主体适格，所签合同应为有效。对于被告反诉要求追加姜志伟为被告的请求亦不能支持。二、对于原告要求被告给付工程款的诉讼请求及被告反诉原告返还工程款及维修问题。因双方在合同中工程造价均约定“按实结算”，工程完工后，双方亦依约决算确认了工程款数额，故被告理应依此决算数额给付工程款。因被告无充分证据证明姜志伟系案涉工程的实际施工人，故其申请依无资质施工标准鉴定的工程造价，不予采信。故对余欠工程款，被告理应给付。对被告所举付款证据中2011年1月25日10万元收条及支票存根被告陈述系尹希龙代姜志伟领款，但未提供该代理关系的证据，原告亦否认收到过该款，故该笔款项仅凭被告所提供证据不能认定为原告收到的工程款。对于被告提出的维修费24550元，通常在保修期内的维修，不应由被告支付维修费用，被告对该维修费是否系保修金或工程款应负举证责任，被告未提供充分证据对此予以证明，故该笔费用仅凭被告提供的现有证据不能认定为工程款。但因原告自认已收到被告6730818元工程款，故应确认被告尚欠原告工程款43万元，对该部分工程款，被告理应给付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，因被告擅自使用案涉房屋，其应承担质量风险，故除该工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体工程质量应承担保修责任外，不能要求原告对其余项目承担保修责任。但案涉34#宿舍楼室内一楼大厅地面沉降问题属地基基础工程，原告应予维修。该维修时间一审法院酌情限定原告于90日内依大工鉴字（2013）第GC043号鉴定结论维修方案维修完毕。如原告未予维修，依《解释》第十一条规定，被告应对未维修部分依鉴定结论数额给付被告维修款。三、对于被告反诉要求原告交付竣工资料及配合办理竣工验收备案的问题。工程竣工后向发包方提交完整竣工验收资料和竣工报告，配合发包方办理竣工验收备案手续，是承包方的合同义务。故原告应向被告移交工程竣工报告、竣工图及竣工档案等国家有关规定应当移交的有关施工资料。配合反诉原告办理竣工验收及备案手续。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十三条之规定，作出如下判决：一、被告大连宏基环保制品有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内给付原告大连博源建设集团有限公司工程款43万元；二、原告大连博源建设集团有限公司对34#宿舍楼内一楼大厅地面沉降问题，于判决生效后90日内依大工鉴字（2013）第GC043号鉴定结论中的维修方案维修完毕。如原告未予维修，则对未维修部分依大连伟业工程造价司法鉴定所出具的关于大连宏基环保制品有限公司34#宿舍楼一层大厅地面维修的工程造价补充说明的鉴定结论给付被告大连宏基环保制品有限公司维修款；三、原告大连博源建设集团有限公司应于判决生效后十五日内向被告大连宏基环保制品有限公司移交工程竣工报告、竣工图及竣工档案等国家有关规定应当移交的有关施工资料；原告配合被告办理竣工验收及备案手续；四、驳回被告大连宏基环保制品有限公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费，本诉部分7750元，由被告负担。反诉部分案件受理费27627元，由原告负担707元，由被告负担26920元；鉴定费389000元，由原告负担30873元，被告负担358127元。
宣判后，大连宏基环保制品有限公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原判第一、四项，依法改判或发回重审。其上诉理由为：一、一审法院在没有实际查明涉案工程是否由博源公司实际施工的情况下，就否定本案实际存在的挂靠施工关系，进而认定涉案建设施工合同合法有效是错误的，博源公司没有对涉案工程进行实际施工，涉案建设施工合同为无效合同。1.博源公司没有向法庭提供任何实际施工的证据；2.涉案工程的己付工程款全部由案外人姜志伟实际领取，姜志伟即非博源公司的员工，本案也没有任何证据证明姜志伟同博源公司之间存在其他法律关系。3.宏基公司曾申请法院追加姜志伟为被告参加诉讼，但是一审法院对此置之不理，也没有依职权追加姜志伟为第三人到庭参加诉讼，致使案件事实不清；4.本案工程实际由姜志伟挂靠施工，博源公司属于出借资质的行为；5.博源公司法定代表人刘作仁在庄河法院一个追索材料款的案件中亲自出庭承认姜志伟和博源公司是挂靠关系。二、在涉案建设施工合同无效，且实际施工人姜志伟不具备乙级资质的情况下，一审法院按照大连邦尼工程造价咨询事务所有限公司的《结算审核报告》计算应付工程款错误，本案应按照司法鉴定程序确定工程造价结算工程款。三、一审法院错误的将工程竣工验收前的修复费用，认定为工程保修款，进而错误的驳回了宏基公司的反诉请求。1.由于施工人的施工原因，涉案工程存在严重质量问题。2.工程存在严重质量问题，涉案工程为不合格工程，其要通过竣工验收，必须对质量问题进行修复，其修复费用按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定应当由承包人承担；3.本案未竣工验收，涉案工程也没有被宏基公司擅自使用，不存在保修期起算问题，在不具备竣工验收条件下的修复与工程竣工验收后的保修义务不是同一概念，一审法院认定涉案费用为保修费用是错误。四、本案纠纷原因在于对工程质量和竣工验收的争议，法院在原告没有修复缺陷工程，无法验收的情况下，判决支付工程款，实际上剥夺了上诉人的履行抗辩权利。五、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十一条规定适用于有效施工合同，因本案是借用资质施工，施工合同无效，应按照合同无效的规则处理，本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第（一）项之规定，在无效合同前提下，工程验收不合格，应当首先修复，修复后合格的，施工人要承担修复费用。本案鉴定的是因工程验收不合格的修复费用，并非质量保修责任范围内的质量保修费用。一审法院把这么巨额的修复费用认定成质量保修责任，是张冠李戴。六、如最后一笔付款不予认可，那么，原告的起诉已超过诉讼时效。
被上诉人大连博源建设集团有限公司表示服从一审判决。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，在案外人姜志伟诉上诉人建设工程施工合同纠纷一案（大连市中山区人民法院（2011）中民初字第2548号案件）中，上诉人曾辩称“案涉工程（本案所涉工程）是大连宏基环保制品有限公司与大连博源建设集团有限公司签订的施工合同，原告（姜志伟）不是合同主体，也不是实际施工人，无权依据合同起诉”，大连市中山区人民法院裁定驳回了姜志伟的起诉，该裁定也经过了本院二审予以了维持，也就是说，上诉人的自认以及生效的法律文书均否定了姜志伟是本案案涉工程的实际施工人，现上诉人没有足以推翻其自认及生效裁定的的证据，因此，一审认定在案涉工程施工中姜志伟不是实际施工人并无不当，进而认定案涉《建设工程施工合同》有效是正确的。既然案涉《建设工程施工合同》有效，那么，上诉人要求按照无施工资质企业的标准鉴定得出的工程造价结论计算欠付的工程款，显然没有道理。至于欠付的数额，因被上诉人认可姜志伟的收款行为，而上诉人在一审中已经提供了2011年1月25日由尹希龙签字的支票存根，且对尹希龙领取该款姜志伟出具了《收条》，姜志伟予以认可，因此，该款应当认定为上诉人支付的工程款，一审不予认定不妥，对此，本院予以纠正。另外，对于24550元维修款一节，因维修是施工人的义务，发包人在保修期内无需额外支付费用，而上诉人已明确表明是维修款且已另行支付，该款不是质保金中的一部分，显然，该款项已不再属于工程款范围，一审不予计入并无不当。由此可见，上诉人实际支付工程款数额应为6760000元（6784550-24550），而不是被上诉人自认的6730818元，所以，上诉人尚欠被上诉人工程款为400818元（7160818元-6760000元）。
关于工程质量问题，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，虽然案涉工程未经竣工验收，但上诉人已经实际占用使用，根据前述司法解释规定，上诉人除对地基基础工程和主体结构部分能够提出质量主张外，对其他部分上诉人不能再要求被上诉人承担工程整改维修义务，因此，一审判决除对34#宿舍楼一楼大厅地面沉降问题予以支持外其余质量问题不予支持并无不当。
至于上诉人提出的保修问题，本院认为，双方签订的《工程质量缺陷保修书》第二条约定，质量缺陷保修期从工程实际竣工之日算起。而本案的具体情况是双方并没有对案涉工程进行竣工验收，因此，工程竣工日期应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定确定。对于“转移占有建设工程”的日期一节，因上诉人曾在2008年10月31日向被上诉人支付过24550元维修费，这说明在2008年10月31日时，案涉工程已经由上诉人占有使用至少2年了，因此，案涉工程的转移占有日期最晚应在2006年10月30日。那么，案涉工程除地基基础工程、主体工程的质量缺陷保修期外，其余工程的质保期的截止日期最晚为2011年10月30日。由此可见，2012年11月上诉人主张质量维修时已经超出了工程质保期，一审没有支持上诉人的该项主张是正确的。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持庄河市人民法院（2012）庄民初字第3869号民事判决第二、三、四项；
二、变更庄河市人民法院（2012）庄民初字第3869号民事判决第一项为：大连宏基环保制品有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付大连博源建设集团有限公司欠付工程款400818元；
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费，本诉部分7750元（大连博源建设集团有限公司已预交），由大连宏基环保制品有限公司负担7312元，大连博源建设集团有限公司负担438元；反诉部分案件受理费27627元（大连宏基环保制品有限公司已预交），由大连博源建设集团有限公司负担707元，由大连宏基环保制品有限公司负担26920元；鉴定费389000元，由大连博源建设集团有限公司负担30873元，由大连宏基环保制品有限公司负担358127元。二审案件受理费34670元（上诉人大连宏基环保制品有限公司已预付），由被上诉人大连博源建设集团有限公司负担438元，上诉人大连宏基环保制品有限公司负担34232元。
本判决为终审判决。
审判长 宫黎明
审判员 丁大勇
审判员 王 鹏
二〇一五年一月八日
书记员 耿 艳