江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终1985号
上诉人（原审原告）：张祥，男，1989年3月9日生，汉族，住江苏省常州市武进区。
委托诉讼代理人：骆福林，江苏常江律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张福杰，江苏常江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张海斌，男，1980年8月17日生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。
委托诉讼代理人：岳丹茹，江苏乐天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范仁涛，江苏乐天律师事务所律师。
原审被告：常州绿城置业有限公司，住所地江苏省常州市武进区延政中路16号世贸中心A座1808室。
法定代表人：田强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：卢立太，该公司员工。
原审被告：常州市常居房地产营销策划有限公司，住所地江苏省常州市武进区戚墅堰街道商住中心26幢1号。
法定代表人：孙华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周建斌，江苏正气浩然律师事务所律师。
上诉人张祥因与被上诉人张海斌及原审被告常州绿城置业有限公司（以下简称绿城公司）、常州市常居房地产营销策划有限公司（以下简称常居公司）债权债务概括转移合同纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初8245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张祥上诉请求：撤销一审判决并依法改判；一、二审诉讼费用由张海斌承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、导致双方当事人之间的房屋买卖合同无法履行的根本原因系张海斌拒绝向绿城公司支付剩余购房款，其属于故意拒绝履行合同，应承担全部过错。2、张海斌应当对张祥的损失作出补偿。首先，案涉合同系中介方提供的格式合同，而非张祥与张海斌考虑到预期损失后拟定的合同，且对于一个价值高达百万元的房产来说，仅仅1万元的预期利益也完全不符合市场规律。其次，双方签订的协议书约定违约责任既有双倍返还定金，也有违约方承担对对方造成的经济损失，可见双方对于预期利益损失的预见远远高于1万元。最后，该合同订立的背景是应张海斌的要求，为了帮助其达到避税的目的所签订，现在张海斌作为违约方非但没有承担相应的违约责任，反而可以获得高额的房屋增值利益，这完全违背了合同订立时的初衷，也不符合公平原则。3、按照案涉协议书的约定，张海斌向张祥交付房屋，履行其义务有两种方式，一是张海斌在履行其付款义务后应按照其与绿城公司所签的商品房买卖合同取得案涉房屋的产权，再转移登记给张祥，这是协议所定的首选方式；二是按照上述协议的约定，如有可能张海斌与张祥至绿城公司处直接将案涉房屋买受人由张海斌更名为张祥，该方式是张海斌所希望的，且属于债权债务的概括转移。4、关于本案为实现债权所支出的律师费用，应由张海斌承担。双方签订的合同明确约定，由违约方承担非违约方为实现债权的费用及诉讼产生的损失。
张海斌二审辩称：合同履行过程中因其他因素导致张祥与开发商间的合同不能履行，并非张海斌自身原因导致，故一审判决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
绿城公司二审述称：案涉协议与绿城公司无关，绿城公司从未同意张祥与张海斌就案涉房屋进行转让，故不应承担任何赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院予以维持。
常居公司二审述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院予以维持。
张祥向一审法院起诉请求：1、判令张海斌退还定金10000元；2、判令张海斌、绿城公司、常居公司共同赔偿损失370000元，并承担张祥支付的律师费10000元；3、判令张海斌、绿城公司、常居公司共同承担本案诉讼费用。
一审法院查明，2015年7月28日，张海斌与绿城公司签订《绿城·玉兰广场商品房预售协议》，协议约定张海斌作为买受人向绿城公司购买其开发的绿城玉兰广场二期6幢甲单元2003室商品房，建筑面积约138.29平方米，房价为1013878元，并约定于2015年7月28日付首付313878元，同时约定双方需签订正式的《商品房买卖合同》，并付清房款或于合同签订当日就剩余房款与出卖人指定银行办妥银行贷款手续，协议还约定了相关违约事项。预售协议签订当日，张海斌向绿城公司支付了购房预付款313878元，但双方至今尚未签订正式的《商品房买卖合同》。
2016年6月2日，张海斌作为甲方(出让方)、张祥作为乙方(受让方)、常居公司作为丙方(居间服务方)，三方签订《商品房买卖合同买受人权益转让协议书》，协议约定甲方已于2015年9月9日与绿城公司签订《商品房买卖合同》（实际并未签订），购买了位于常州市××区××城××广场××甲单元××室××套，该房屋买受人尚未取得产权证、土地使用权证，甲方拟向乙方出让常州市武进区绿城玉兰广场二期6幢甲单元2003室(建筑面积138.47平方米)买卖合同项下的买受人所享有的权利义务和附属义务；转让总价款为1010000元，在签订协议时乙方向甲方支付定金10000元，2016年7月15日前甲乙双方办理产权转移登记手续时，乙方支付290000元，余款710000元由乙方向银行贷款，贷款到账后支付；一方违约，另一方可要求违约方继续履行协议或解除本协议，并可要求违约方承担以下违约责任：1、执行定金罚则，甲方违约，双倍返还定金；乙方违约，定金归甲方所有；2、支付迟延履行金；3、违约方给对方造成的经济损失，由违约方赔偿；4、违约方需承担另一方因实现债权产生的费用及因诉讼产生的损失；合同还对居间事项、其他事项作了约定。合同签订当日，张祥向张海斌支付了定金10000元。
合同签订后，张祥、张海斌、常居公司工作人员一起至绿城公司售楼处，向绿城公司提交了将常州市武进区绿城玉兰广场二期6幢甲单元2003室的买受人由张海斌变更为张祥的“更名”申请，绿城公司收下该申请后，一直未予同意变更。张祥多次催促张海斌尽快办好“更名”手续，但仍未能取得绿城公司的同意，张祥遂向该院起诉。在诉讼过程中，张祥、张海斌、常居公司均同意解除《商品房买卖合同买受人权益转让协议书》。
另查明，绿城玉兰广场现销售均价为9500元/平方米左右。张祥为提起本案诉讼，委托江苏常江律师事务所律师代理，双方收费方式为风险代理收费方式，由张祥先支付代理费10000元(张祥已支付)，后续视情形再收取不同的费用。
一审法院认为，张祥与张海斌、常居公司所签订的《商品房买卖合同买受人权益转让协议书》，其实质为张海斌将其与绿城公司签订的《绿城·玉兰广场商品房预售协议》中的合同权利义务一并转让给张祥，因此《商品房买卖合同买受人权益转让协议书》能否得到履行，还取决于绿城公司是否同意张海斌与张祥就合同权利义务的整体转让，张祥与张海斌的约定对绿城公司并无约束力，绿城公司可自主决定是否同意张祥与张海斌就合同权利义务的整体转让的约定，且绿城公司不同意双方转让也符合房产管理的相关规定，因此，绿城公司未同意张祥与张海斌转让合同权利义务，不构成对张祥的侵权，也不违反任何法律规定，故对张祥要求绿城公司承担责任的诉讼请求不予支持。
常居公司作为居间人，对张祥并不存在居间合同以外的权利义务，从本案所查明的情形看，常居公司也不存在对张祥隐瞒信息的情形，故对张祥要求常居公司承担责任的诉讼请求不予支持。
由于张祥与张海斌、常居公司所签订的《商品房买卖合同买受人权益转让协议书》，因合同无法履行，三方已一致同意解除，张祥已支付给张海斌的定金10000元，理应予以返还。合同无法履行的原因，系张祥与张海斌签订《商品房买卖合同买受人权益转让协议书》后，绿城公司未同意双方转让。张祥与张海斌在合同订立时，应当明知双方之间的合同能否履行尚需取决于绿城公司同意与否，因此，张祥与张海斌应当均有合同可能无法履行的心理预期。由于转让未取得产权证的房屋及预售商品房本就不符合相关房产管理的规定，张祥与张海斌通过债权债务概括转移的方式来规避此类管理规定，因此张祥与张海斌对造成合同无法履行均存在过错，但由于未同意合同转让的第三方绿城公司系张海斌的合同相对方，张海斌应当承担较大的过错责任，应当对张祥的损失作出适当赔偿。合同法规定合同当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方当事人承担违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。张祥与张海斌所签订的合同与房屋买卖合同具有明显的区别，对于因违约所造成张祥的损失的认定上，张祥主张房屋差价的损失，而张祥与张海斌的合同转让的标的物并非房屋，张祥参照当地房屋价格大幅度上涨后的差价确定其损失明显与当事人签订合同时对损失的预期不符，同时张祥与张海斌在签订合同时约定了定金罚则，现张祥虽不主张定金罚则而主张赔偿损失，但双方所约定的定金仍可作为双方对损失预期的参考。至于张祥的主张的律师代理费，合同中并未有明确约定，其以此作为损失主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百十三条、第一百二十一条的规定，该院判决：一、张海斌于判决生效之日起十日内返还张祥定金10000元。二、张海斌于判决生效之日起十日内赔偿张祥损失10000元。三、驳回张祥的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7020元，由张祥负担6520元，张海斌负担500元，张海斌负担之款于判决生效之日十日内给付张祥。
二审中，张祥申请本院就案涉房屋在2016年10月8日（张海斌明确拒绝履行《商品房买卖合同买受人权益转让协议书》项下义务）该时点的市场价值予以评估，本院予以准许。江苏鑫洋土地房地产评估有限公司接受在本院委托后，于2017年11月9日出具《房地产评估报告》，最终确定估价对象在价值时点2016年10月8日满足各项假设限制条件下的市场价值为总价139.3万元。各方当事人对该报告所载结论予以认可。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，应予确认。另查明，案涉《商品房买卖合同买受人权益转让协议书》第一条第8项约定，本协议签订后，除非房屋交付不能（仅指房屋灭失，且非甲方张海斌故意或重大过失），甲方在其他任何情况下不得有下列任一行为：要求取回房屋；主张本协议无效；主张本方或对方无签署和履行能力；拒绝、迟延履行；另行将原合同买受人的权利义务转让给第三人；将该房屋和附属设备出卖给第三人；退房给开发商。第10项约定，在开发商通知甲方可以办理房屋产权证和土地证3个工作日内，甲方必须将办证所需的资料提供齐全并签字办理。第11项约定，甲方不得因该房屋不具备产权转移登记（过户）条件，也不得以需要征得第三人授权或许可为由，或以其他借口而迟延交付、拒不交付房屋、不按照本协议约定时间内办理产权转移（过户）手续或从事其他有损乙方权益的行为。第八条第2款约定，如原商品房买卖合同项下权利义务具备可以由乙方（张祥）直接行使的条件，甲方应及时与开发商沟通、协调，在尽可能短的时间内将原合同项下权利义务的行使人变更为乙方。第3款约定，如原商品房买卖合同项下权利义务不具备可以由乙方可以直接行使的条件，则原合同项下权利义务的实际行使人为乙方，对外的名义行使人为甲方。如开发商通知甲方的，甲方须及时亲自履行或出具授权委托书以方便乙方履行。甲方先行收房和实施其他行为的，须在24小时内将钥匙和相关权益交付给乙方。第十条约定了产权转移登记（过户）的相关手续，包括过户时间、税费的承担等。
还查明，张祥曾分别于2016年9月18日、9月21日、9月22日、9月27日、9月28日、9月30日、10月8日致电张海斌，要求张海斌尽快办理更名手续，并在10月8日明确提出如更名实在不行，则要求张海斌通过二手房的交易方式办理，但被张海斌拒绝。张祥提出6月份签订的合同，现在都10月份了，房价涨后都买不起房子了，迫于无奈只能走法律程序。张海斌同意通过诉讼解决案涉纠纷。
再查明，张祥原诉请系要求张海斌和绿城公司交付案涉房产，并办理产权转移登记手续。后因在一审庭审中获悉绿城公司明确因张海斌在宽限期内未能签订正式的商品房买卖合同，其已经口头通知张海斌解除《绿城·玉兰广场商品房预售协议》，并已准备另行销售后，遂变更为现诉请。在一审判决作出后，开发商已将案涉房屋销售给第三人，房价为1013878元。
本案二审争议焦点为：1.如何确定导致案涉《商品房买卖合同买受人权益转让协议书》无法履行的违约方主体；2.违约责任的承担方式、赔偿损失的范围和金额如何确定；3.张海斌是否需承担张祥为提起本案诉讼支出的律师费。
一、关于违约主体的确定问题
1.案涉协议书应属有效。按照案涉协议书的约定，张海斌将争议房屋交付张祥的首选方式系将张海斌名下的购房合同直接更名为张祥。该行为系权利义务的概括转让，指的是在预售商品房转让的法律关系中，承购人在支付全部房款前，将请求交付房屋的权利和付清房款的义务一并转让给受让人。鉴于商品房的建造周期长，对于买卖双方而言，中间都存在一定的风险和变数，承购人基于某种原因将预售商品房再行转让，无形中加大了开发商获取全额房款的风险。因此，根据《中华人民和共和国合同法》第八十八条的规定，承购人在付清全部房款前，必须经开发商同意，才能将预购商品房再行转让。建设部等七部委联合发布的《关于做好稳定住房价格工作的意见》规定，禁止商品房承购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。因该意见仅为规范性文件，既非部门规章，更非行政法规，故预售商品房的转让因不与现行法律法规相抵触，应认定有效。至于其中可能存在的避税等行为，则属于行政监督管理部门规制的对象，不影响民事合同的效力。据此，鉴于案涉协议书中的主要条款即更名条款不存在无效之情形，故应予确认案涉协议书的效力。
2.张海斌系违约主体。考虑到更名方式的实现有赖于开发商的同意，且更名并非双方交易的全部内容，故在买卖双方就更名发生分歧时，仍需要通过其他途径消除风险、提供保障，以实现双方交易的最终目的。据此，案涉协议书还载明在更名无法实现后的二手房交易方式，并详细约定了该种方式的相关手续。此种交付方式不需要第三人的同意或者协助、配合，更不存在法律或当时政策（房产限购政策是在2017年出台）上的履行障碍，但在张祥明确提出该履约要求后，张海斌断然拒绝。据此，应认定导致案涉协议书无法履行的违约方主体系张海斌，且系故意违约。
二、关于违约责任的确定问题
1.违约责任的承担方式。根据案涉协议书中违约责任的相关约定，守约方可就定金与赔偿损失同时主张。结合最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条、第四十五条之规定，当定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总额不应高于因违约造成的损失。据此，张祥同时主张张海斌承担返还定金1万元和赔偿损失的违约责任有理有据。
2.赔偿损失的范围。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第（一）款之规定，在一方当事人违约后，损失赔偿额还应包括合同履行后可以获得的利益损失。可得利益损失是指守约方因对方的违约行为而受到的预期纯利润的损失。据此，对于张祥提出的房屋差价损失，应认定为可得利益损失，理应纳入赔偿损失的范围。这是因为当房价上涨时，如果履行合同，张祥可以获得房屋的增值利益；如合同无法履行，张祥若购入同一地段同等条件的房屋作为替代，将支付更高的费用。此外，在如何确定房屋差价损失的方法上，本院以张祥的请求为基础，结合案涉协议书约定的履行期限届满之日、张海斌违约行为确定之日，通过专业机构评估的方式确定案涉房屋在2016年10月8日这一时点的市场价值为总价139.3万元，房屋差价损失为379122元。
3.赔偿的具体数额。房屋差价损失既然属于可得利益损失，就应遵循该类损失赔偿的一般性原则，在确定违约方赔偿的具体数额时应受到可预见性规则、减轻损失规则、混合过错规则和损益相抵规则之限制。本案中，即使更名的风险双方有所预见，但对于次选的二手房的交易方式均心知肚明，鉴于在房产交易市场上，正常的房价波动属于商业风险，是买卖双方在订立合同时应该能够预见的，故张海斌无权引用可预见性规则来限缩赔偿金额，更何况张海斌系故意违约。其次，就案涉协议书（主要是指二手房交易方式）无法履行这一损害的发生是张海斌单方违约行为引起，张祥不存在任何过错，故混合过错的适用条件也不具备。再次，因张祥并未因张海斌的违约而有所获益，故也谈不上损益相抵规则的适用。最后，因协议书约定在2016年7月15日前买卖双方办理产权转移登记（过户）手续，言下之意即更名须在该时点之前完成，否则通过二手房交易方式过户。但在张海斌未能履行该义务直至2016年10月8日之前，即使面对房价节节攀升，张祥仍迟迟不愿放弃更名，并直至11月10日才提起本案诉讼，故应认定其没有及时采取适当措施防止房屋差价的损失扩大，在确定赔偿具体数额时，适用减轻损失规则也即具备正当性。
综上，在参考评估机构确定的房屋上涨差价以及可得利益损失等因素的基础上，结合诚实信用及公平合理原则，本院酌情确定张海斌赔偿损失金额为220000元。
三、关于律师费的负担问题
案涉协议书明确约定，一方违约的，需承担另一方因实现债权的费用及因诉讼（仲裁）产生的损失。据此，应认定其包含了律师费用由违约方承担的意思，但考虑到费用的支出应当在合理范围之内，这既涉及法律法规或文件政策本身制定的标准范围，也要考虑督促当事人理性维权，不盲目扩大相应损失的范围。据此，本案中，对于律师费用的数额应按比例支持，也即应参照张祥的诉讼请求得到支持的部分在其整个诉讼请求中所占的比例计算张海斌应承担的具体费用数额，故张海斌应承担律师费用6000元。
综上，张祥的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审认定事实基本清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款的规定，判决如下：
一、维持江苏省常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初8245号民事判决主文第一项；
二、撤销江苏省常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初8245号民事判决主文第二项、第三项及诉讼费负担部分；
三、张海斌于本判决生效之日起十日内赔偿张祥损失220000元并支付律师费6000元；
四、驳回张祥其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7020元（该款已由张祥预交），由张海斌负担4212元，由张祥负担2808元；二审案件受理费7020元，鉴定费9000元，合计16020元(该款已由张祥预交)，由张海斌负担9612元，由张祥负担6408元。张海斌于本判决生效之日起十日内将应负担的一、二审诉讼费合计13824元迳付张祥。
本判决为终审判决。
审判长 姜旭阳
审判员 郑 仪
审判员 王 星
二〇一七年十二月七日
书记员 李 佳