江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏01刑终469号
原公诉机关南京市高淳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李侯明，男，1994年3月27日出生，汉族，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月14日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。
辩护人余联刚，北京市惠诚（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张友炎，男，1991年11月12日出生，汉族，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月12日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。
辩护人余小朝，江苏中立信律师事务所律师。
原审被告人李其润，男，1991年12月18日出生，汉族，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9�14日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。
辩护人孙友，北京市惠诚（南京）律师事务所律师。
原审被告人李全，男，1967年7月10日出生，汉族，司机。因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月12日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。
原审被告人邓择生，男，1996年10月10日出生，汉族，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月13日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。
原审被告人林柏宽，男，1987年7月27日出生，汉族，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月2日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。
原审被告人邱某，男，1996年10月5日出生，汉族，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月13日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于南京市高�区看守所。
南京市高淳区人民法院审理南京市高淳区人民检察院指控原审被告人李其润、李侯明、张友炎犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪；原审被告人李全、邓择生犯诈骗罪；原审被告人林柏宽、邱某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2016年7月15日作出(2016)苏0118刑初132号刑事判决。原审被告人李侯明、张友炎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，
一、诈骗
2015年7月至8月期间，他人电话冒充被害人芮某、陈某、徐某、谢某的亲友或领导，虚构需借钱送礼等事由，骗得被害人芮某、陈某、徐某、谢某的信任，四被害人按照他人的指示，各自向他人提供的银行账户中汇款，共计人民币48.5万元。
被告人李其润、李侯明、张友炎、李全、邓择生明知他人实施诈骗犯罪，仍与其合谋，接受他人提供的多张银行卡，为他人转款或取款，提供帮助。被告人林柏宽、邱某明知所取款系诈骗所得，仍分别受邓福扬（另案处理）、邓择生指使，为其转款或取款。其中，被告人李其润、李侯明参与作案1起，帮助转、取款人民币20万元；被告人张友炎参与作案3起，帮助取款人民币8.5万元；被告人李全为被告人李其润、李侯明、张友炎提供车辆接送，转交诈骗所用银行卡和所取的钱款，参与作案4起，涉案金额合计人民币28.5万元。被告人邓择生参与作案1起，帮助转款并取款合计人民币18万元；被告人林柏宽参与作案1起，转款并取款合计人民币21.9万元；被告人邱某参与作案1起，取款人民币4万元。具体事实如下：
1、2015年7月13日，他人电话冒充其是高淳区某领导，以需要给领导送礼为�，骗得被害人芮某信任，从而骗取芮某分别向蔡少新（卡号62×××70）、周金发（卡号62×××72）的农行卡中汇入人民币22万元、18万元，合计人民币40万元。
当日，被告人林柏宽受邓福扬指使，帮助从上述蔡少新银行卡中取款1.9万元，并将20万元转移至向顺营农行卡（卡号62×××73）。被告人邓择生受邓福扬指使，帮助将上述周金发的农行卡（卡号62×××72）内人民币18万元转至郑富升农行卡（卡号62×××74）、韦家迎农行卡（卡号62×××71）和周金发建行卡（卡号62×××85）中，并从上述三张银行卡中取出人民币14万元；后指使被告人邱某帮助从韦家迎农行卡中取出人民币4万元。
当日，被告人李全与被告人李其润、李侯明受他人指使相约，由被告人李全驾车接送被告人李其润、李侯明，后李其润、李侯明将上述向顺营农行卡中20万元取出，交给被告人李�，并将诈骗所用的银行卡由李全转交实施诈骗人员。
案发后，被告人李其润的父亲代其退出人民币6万元，已发还被害人芮某。
2、2015年8月10日，被害人陈某接到他人电话，轻信对方系其领导。当日，应对方要求，向陈朗键（卡号62×××48）、陈开龙（卡号62×××01）的银行卡汇入合计人民币2.2万元。后被告人李全驾车接送被告人张友炎将该款取出，该款交由被告人李全转交实施诈骗人员。
3、2015年8月10日，被害人徐某接到他人电话，轻信对方系其领导。当日，应对方要求，向黄鹤（卡号62×××70）的银行卡汇入合计人民币5万元。后被告人李全驾车接送被告人张友炎将该款取出，该款交由被告人李全转交实施诈骗人员。
4、2015年8月11日，被害人谢某接到他人电话，轻信对方系其业务伙伴。当日，应对方要求向林杰胜（卡号62×××25）的银行卡汇入合计人民币1.3万元。同日，被告人李全驾车接送被告人张友炎将该款取出，后该款交由被告人李全转交实施诈骗人员。
二、妨害信用卡管理
1、2015年8月12日，南京市公安局高淳分局民警抓获被告人张友炎时，在其保管的黑色背包内，当场查获他人户名的各类银行卡合计55张。
2、2015年9月14日，南京市公安局高淳分局民警抓获被告人李其润、李侯明时，在李侯明保管的黑色背包内，被告人李其润驾驶的车辆内，查获李其润、李侯明共同持有的他人户名各类银行卡合计170张。
2015年8月12日，被告人张友炎、李全、邓择生被抓获归案。2015年8月13日，被告人邱某被抓获归案。2015年9月2日，被告人林柏宽被抓获归案。2015年9月14日，被告人李其润、李侯明被抓获归案。
原审判决认定的上述事实，有经庭审质证的被告人李其润、李侯明、张友炎、李全、邓择生、林柏宽、邱某的供述和辩解，被害人芮某、陈某、徐某、谢某的陈述，证人李某的证言、辨认笔录、刑事摄影照片、监控视频、银行卡交易明细、扣押、发还物品清单、抓获经过、户籍资料等证据予以证实。
原审法院认为，被告人李其润、李侯明、张友炎、李全、邓择生与他人共谋，以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，数额巨大；被告人林柏宽、邱某以非法占有为目的，明知他人实施诈骗犯罪，仍用他人提供的银行卡帮助转、取诈骗款，其中被告人林柏宽诈骗数额巨大，被告人邱某诈骗数额较大，七被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人李其润、李侯明、张友炎非法持有他人银行卡，数量巨大，其行为均已构成妨害信用卡管理罪。被告人李其润、李侯明、张友炎判决宣告以前一人犯数罪，依法应数�并罚。上述七被告人参与通过拨打电话，虚构事实，对不特定多数人实施诈骗行为，可酌情从重处罚。被告人李其润、李侯明、张友炎、李全、邓择生、林柏宽、邱某伙同他人实施诈骗行为；被告人李其润、李侯明共同非法持有他人银行卡的行为，系共同犯罪。被告人李其润、李侯明、张友炎、邓择生、林柏宽、邱某归案后认罪态度较好，属坦白，依法可从轻处罚。被告人李全对参与张友炎共同犯罪的事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚。被告人李其润的家属代其退出部分赃款，亦可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人李其润有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币五万元，以妨害信用卡管理罪判处被告人李其润有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑八年四个月，并处罚金人民币十万元；以诈骗罪判处被告人李侯明有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万五千元，以妨害信用卡管理罪判处被告人李侯明有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币九万五千元；以诈骗罪判处被告人张友炎有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元，以妨害信用卡管理罪判处被告人张友炎有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币四万元；以诈骗罪判处被告人李全有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；以诈骗罪判处被告人邓择生有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币四万元；以诈骗罪判处被告人林柏宽有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；以诈骗罪判处被告人邱某有�徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；责令被告人李其润、李侯明、李全、邓择生、林柏宽、邱某退赔被害人芮某损失人民币34万元，责令被告人张友炎、李全退赔被害人陈某损失人民币2.2万元，退赔被害人徐某损失人民币5万元，退赔被害人谢某损失人民币1.3万元；随案移送的现金、物品处置见附表。
上诉人李侯明上诉提出，1.其不构成妨害信用卡管理罪，信用卡是用来取钱的，应被诈骗罪吸收；2.一审判决量刑过重。
上诉人李侯明的辩护人辩护提出，1.李侯明妨害信用卡管理罪不能成立。银行卡属于借记卡，不属于信用卡，无法给发卡银行造成恶意透支等损失，社会危险性较小。不能排除李其润上家是合法持有银行卡，且持有信用卡属诈骗罪的一个必经过程，应当吸收。即使认定构成此罪，应属从犯。2.李侯明属从犯，量刑过重。
上诉人张友炎上诉提出，1.妨害信用卡管理罪认定不当，持有信用卡的行为应当被诈骗罪吸收；2.一审判决量刑过重。
上诉人张友炎的辩护人辩护提出，1.妨害信用卡管理罪认定不当，持有信用卡的行为应当被诈骗罪吸收；2.张友炎在犯罪中作用较小，应当认定为从犯。
原审被告人李其润的辩护人辩护提出，1.李其润不构成妨害信用卡管理罪，不能排除李其润合法持有的可能性，且持有银行卡系诈骗罪的一部分，应被诈骗罪吸收；2.一审判决量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人李侯明、张友炎、原审被告人李其润犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪，原审被告人李全、邓择生、林柏宽、邱某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分。上诉人及辩护人在本院审理期间，对原审判决认定的事实未提供新的证据。本院对原审判决认定的事实和质�、认证的证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李侯明、张友炎、原审被告人李其润、李全、邓择生、林柏宽、邱某，明知他人实施诈骗犯罪，仍为他人提供取款、转款等帮助，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，其中李侯明、张友炎、李其润、李全、邓择生、林柏宽诈骗数额巨大，邱某诈骗数额较大；上诉人（原审被告人）李侯明、张友炎、原审被告人李其润非法持有他人信用卡，数量巨大，其行为均已构成妨害信用卡管理罪，其中李其润、李侯明系共同犯罪。
关于二上诉人及三辩护人提出的不构成妨害信用卡管理罪的有关上诉理由、辩护意见，经查，1.《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》明确规定，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或部分功能的电子支付卡。在案证据证实，涉案银行卡皆是具有转账结算、存取现金等功能的商业银行发行的电子支付卡，属于刑法规定的“信用卡”；2.中国人民银行《银行卡业务管理办法》第二十八条规定，银行卡只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。在案证据证实，上诉人李侯明、张友炎、原审被告人李其润所持信用卡皆非本人所申领，三人均不是发卡银行批准的持卡人，三人持有他人信用卡均无合法根据，依法应认定为非法持有他人信用卡，且属数量巨大；3.一审判决认定三人非法持有他人的信用卡并未用于诈骗犯罪，与认定的诈骗犯罪事实并非基于同一宗诈骗犯罪事实，故应予以分别评价；4.上诉人李侯明非法持有他人信用卡，具有妨害信用卡管理的实行行为，不属于从犯�故该有关上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于二上诉人及三辩护人提出的一审判决量刑过重的有关上诉理由、辩护意见，经查，1.上诉人李侯明、张友炎明知他人实施电信诈骗犯罪，仍为他人提供取款、转款等帮助，对于诈骗犯罪的完成起重要作用，并非次要、辅助作用，依法均不应认定为从犯；2.原审判决综合上诉人李侯明、张友炎以及原审被告人李其润的犯罪事实和针对不特定人诈骗等量刑情节，依照法律规定进行量刑，量刑均在法律规定的幅度内，并无不当。故有关上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回�诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王瑞琼
审 判 员 汪 波
代理审判员 刘明世
二〇一六年九月二十日
书 记 员 黄 茹