浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终1423号
上诉人（原审原告）：莫成练，男，1969年6月27日出生，汉族，住杭州市西湖区。
委托代理人：朱碎有，浙江宝简律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：叶红，女，1983年11月15日出生，汉族，住杭州市上城区。
被上诉人（原审被告）：曹羽，男，1982年12月27日出生，汉族，住杭州市江干区。
委托代理人：叶红，系曹羽妻子。
上诉人莫成练因与被上诉人叶红、曹羽房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初8736号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年2月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
2016年7月16日，莫成练、杭州嘉福房地产代理有限公司（以下简称嘉福公司）与叶红、曹羽签订《购房意向合同》，其中莫成练作为买方，嘉福公司作为居间方，叶红、曹羽作为卖方，约定叶红、曹羽将案涉房屋装让给莫成练，案涉房屋建筑面积为88.44平方米，转让总价为1450000元；于2016年8月15日前签订《杭州市房屋转让合同》，于2016年9月1日前支付首付款435000元；莫成练向嘉福公司支付购房意向金40000元，若叶红、曹羽接受莫成练的购买条件并签署本意向合同后，该意向金40000元转为定金；该《购房意向合同》经双方签字，如一方违约应按房屋转让总价的10%向对方支付未违约金。同日，叶红、曹羽收到莫成练支付的定金40000元。《购房意向合同》签订后，叶红、曹羽表示不再出售案涉房屋，莫成练多次催促叶红、曹羽签订《杭州市房屋转让合同》未果。莫成练于2016年9月29日诉至法院，请求：1、判令解除莫成练与叶红、曹羽于2016年7月26日签订的《购房意向合同》；2、判令叶红、曹羽退还莫成练定金40000元；3、判令叶红、曹羽向莫成练支付违约金145000元；4、叶红、曹羽承担本案诉讼费。
原审法院认为，莫成练与叶红、曹羽是基于真实的意思表示签订的《购房意向合同》，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，对双方当事人均具有约束力，双方当事人应当基于诚信原则自觉履行合同约定义务。本案中，莫成练已向叶红、曹羽支付购房定金40000元，作为出卖方的叶红、曹羽应按期履行自己的义务。对莫成练要求解除双方签订的《购房意向合同》的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定，叶红、曹羽明确拒绝与莫成练签订《杭州市房屋转让合同》，莫成练可以要求解除合同，故对莫成练该诉讼请求予以支持。对莫成练要求叶红、曹羽返还定金40000元的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，叶红、曹羽基于合同取得的定金40000元应当返还，故对莫成练该诉讼请求予以支持。对莫成练要求叶红、曹羽支付违约金145000元的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，莫成练有权选择适用违约金条款。对于违约金的数额，因叶红、曹羽于购房意向合同签订的次月即表示不再出卖房屋，该违约行为给莫成练实际造成的损失，审理中莫成练亦未举证证实，依据违约行为的性质、当事人的过错程度及实际损失酌情确定为60000元。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条之规定，判决：一、解除莫成练与叶红、曹羽于2016年7月16日签订的《购房意向合同》；二、叶红、曹羽于判决生效之日起十日内退还莫成练定金40000元；三、叶红、曹羽于判决生效之日起十日内支付莫成练违约金60000元。四、驳回莫成练的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4000元减半收取2000元，由莫成练负担900元，叶红、曹羽负担1100元。
宣判后，莫成练不服，向本院提出上诉称：原审判决部分事实不清，适用法律错误，依法应予以改判。一、关于《购房意向合同》的性质。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。双方当事人所签的《购房意向合同》，有买卖双方名称和住所、商品房基本情况、价款的确定方式及总价款、付款时间、方式、交付条件及时间、面积的确定、办理产权登记的约定、解决争议的方法、违约责任等，具备商品房买卖合同的主要内容，实为商品房买卖合同，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。叶红、曹羽辩称为预约合同不成立。二、莫成练计算实际损失的时间节点。1、莫成练在原审尚未主张赔偿，也就无需要举证证明了。莫成练在原审漏掉的诉讼请求，因已是二审，莫成练要另案主张，那也是另案举证的问题。2、但为了二审法院有直观感受莫成练的实际损失，有利于二审法院判断原审是否“酌情”妥当，莫成练将在其后给出一些参考。3、莫成练实际损失计算时间节点：原审法院认为一个月，莫成练要计算到原审判决生效之日。⑴2016年6月，莫成练与叶红、曹羽已经就涉案房屋进行洽谈，当时叶红、曹羽的出价130万元，莫成练没有接受；⑵2016年7月16日，叶红、曹羽就涉案房屋出价为150万元，双方谈妥的价款也即为145万元。⑶次月的时候，叶红、曹羽拖延签订《杭州市房屋转让合同》，但并没提出解除《购房意向合同》。⑷白纸黑字写得明白看的清楚，莫成练一直认为叶红、曹羽必须得按《购房意向合同》履行，直到莫成练起诉提出解除《购房意向合同》之日为止，因未被法院确认，《购房意向合同》仍然被信赖。⑸莫成练起诉后，原审法院判决第一项为判决“解除莫成练与叶红、曹羽于2016年7月16日签订的《购房意向合同》”，莫成练收到判决的时间为2017年1月5日。也就是说如果莫成练、叶红、曹羽均不上诉的前提下，《购房意向合同》直到2017年1月20日仍然被信赖。所以，莫成练计算实际损失的时间应在2017年1月20日，最起码亦应在2016年9月29日的立案受理之日，但绝不是原审法院认定的次月。三、莫成练计算实际损失的考虑因素。1、杭州市房产市场自2016年年初开始涨价的实际情况；2、以G20峰会为界限，9月的房价更是暴涨；3、连续的限购、限贷等政策，到2016年11月10日发布的政策第六条更是限制莫成练在杭州市购房资格，因莫成练名下已有两套房屋，更是不能再购房了。4、为支付涉案房屋的首付款，莫成练提前归还已有房屋的贷款又向银行贷款，其中宁波银行的万利金贷款不能提前归还如提前归还则支付违约金1万元，信用贷款随借随还利息损失几千元，莫成练为提前归还其他房屋的贷款专程来回南宁归还按揭贷款，也损失数千元。5、涉案房屋中介给出几个参考数据：参考涉案房屋同小区8月份价格为160万元；赠送面积为30平方米的精装修价格195万元；不带地下室的近期成交价为150万元。但本案涉案的地下室面积为90平方米，行业内对地下室的参考价格一般为房屋价格的三分之一到二分之一。近期涉案房屋同小区相近面积挂牌价格更是在200万元以上。由此莫成练的损失在50万元至60万元之间。6、还有一个参考数据是，叶红、曹羽在2016年6月对涉案房屋价格是130万元，而到了次月即涉案的《购房意向合同》为150万元，让价5万元便成了145万元，两者差价为15万元。四、诚信是民法的帝王原则，全面履行则是保障。1、合同法第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”2、合同法第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”3、当事人意思自治，不违背法律法规强制性规定的前提，法院亦不得强制干预。合同法第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”，这里的任何单位也包括法院，是否非法干预还是合法干预后文论述。4、法律是社会公平正义的守护神，维护交易秩序制约违约者应是法律应有之义。对于违约者施以严惩，对守约者予以严格保护是构筑社会诚信的第一步，加大违约者的违约成本亦是应有之义。原审恰恰相反，减轻了违约者的违约责任。五、违约金的限制与原审法院“酌情”认定6万元违约金。1、违约金一般不宜超过交易价款的20%，本案交易价款145万元，违约金即不宜超过29万元，但本案中莫成练主张违约金是合同约定10%即145000元，并未超过29万元。2、合同法司法解释二第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”，最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”原审法院即认定莫成练未举证实际损失为多少，原审法院是如何认定实际损失为多少的呢？如何认定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的”呢？3、合同法司法解释二第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”足以说明违约金过高是以当事人主张或申请的，原审法院不得主动依职权审查干预的。但本案中，叶红、曹羽在原审只是认为应当适用最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第四条，适用定金规则处理，并没有提出主张或申请认为违约金过高，原审法院又怎么能够主动“酌情”呢？这不是违背合同约定优先、违背合同意思自治吗？4、鉴于莫成练在本案实际损失已达50万元至60万元，莫成练在原审没有主张赔偿损失，也没有依据合同法司法解释二第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。”增加违约金请求，为了不给二审法院增加麻烦，莫成练另案主张。综上，原审法院“酌情”不当，应严格依据《购房意向合同》判令叶红、曹羽向莫成练支付违约金！请求撤销原判第三项，依法改判支持莫成练的原审诉讼第三项即叶红、曹羽立即向莫成练支付违约金145000元并由叶红、曹羽承担一、二审诉讼费用。
被上诉人叶红、曹羽辩称：一、《关于购房意向合同的性质》。莫成练提出《最高院商品房买卖合同解释》中第五条：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。这是两个并列条件，叶红、曹羽并没有收受莫成练购房款，因此此条件缺项。同时，《中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》第三条解答明确指出：对于因买卖一方违反意向书约定，致使正式房屋买卖合同无法签订而产生的违约责任，应如何认定处理？答：首先，根据本地区的房产交易实际情况及相关规定，房屋交易必需要签订相应的正式房屋转让合同方可实施。因此，上述意向书的内容约定即使完备．但也只能认定为正式房屋交易行为实施前的预约。其次，因一方违约行为而无法达成本约．即签订正式的房屋买卖合同情形下，其违约责任也仅能是该预约合同项下的违约责任，交易双方的实际损失也应限定在为准备达成本约而支出的费用范围内。对于未达成本约所产生的预期利益损失．即房基交易的价差，则一般情形下不属于赔偿范围。二、计算实际损失的时间节点。8月17日，叶红、曹羽明确告知此房屋不再出售，中介及时转告莫成练，得到的回复是，莫成练不同意退一赔一的赔偿方案，而要求赔偿总房价的10%。此时莫成练的意思表达已经非常明确，莫成练的要求，也只是在违约赔款的数目多少上，并不是《意向合同》还将履行否，此后叶红、曹羽也从未反复过。再者，预约合同内写清楚了在2016年8月16日签订正式合同(补充中有“特殊情况可延迟15天”)，此时已经超过了期限，意向合同自动失效，何来仍被信赖。三、实际损失的考虑。一切的违约金赔偿，都应基于实际损失的考虑。鉴于计算实际损失的时间节点，叶红、曹羽不接受2016年8月17日以后的损失。莫成练提到的万利金贷款提前还款须支付违约金1万元，叶红、曹羽感觉有些许虚高，请莫成练提交证据加以证明。莫成练提到一个月时间叶红、曹羽提高价格15万不符合事实，叶红、曹羽是3个月后第二次挂网出售(两次挂网的时间分别是4月与7月)，房价并不是像莫成练认为的一个月就上涨十几万，挂网上也是看预约的量来估摸自己的挂价是否合理，所以并没有参考价值。莫成练写出的同小区参考价格要不是挂牌价，要不就是带精装的，要不就是信息可靠性不强的房介网站，没有参考价值。如果真要参考，就那参考公信力最强，数据最真实的透明售房网。五、原审法院判定6万元的违约金。叶红、曹羽在一审时已经考虑到莫成练的情感因素，因此在定金罚则基础上，再自愿补加1万元赔予莫成练，需要说明的是，从事情开始叶红、曹羽就没有逃避责任，也没有恶意拖延或加价，因为知晓买方为了买房跑了老家办理手续等等，以及买家的心里感受，于情于理都应该多加点补偿。最终一审法院判定6万元的违约金，虽然没有足够的证据支持，但叶红、曹羽综合考虑也还是支持法院判决。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人莫成练在二审期间向本院提交了都市房网罗培出具的有关篁外山庄房价成交情况说明、安客居网页二份、房产证二份、银行流水记录两份，欲证明莫成练因叶红、曹羽违约造成的实际损失应在50万元至60万元左右，还被限制错过购房资格。被上诉人叶红、曹羽向本院提交了都市房网罗培出具的情况说明、手机截屏，欲证明2016年8月17日当天，叶红、曹羽告诉中介罗培房屋不卖了，并愿意退一赔一，其立即通知了莫成练，莫成练不同意叶红、曹羽的赔偿方案，其重点在于赔偿的数额，而不是意向合同。叶红、曹羽在2016年8月17日已经明确告知了莫成练，所以，计算损失节点应在2016年8月17日或推迟到8月底。经质证，对于莫成练提交的证据，被上诉人叶红、曹羽认为情况说明中并没有和叶红、曹羽一样的情况的房屋，这里说的是精装修或者挂牌价，这是没有参考意义的，如果一定要以9、10、11月的价格来参考也是不合理的。关于9月份房价和11月的房屋政策，并不是叶红、曹羽造成的，叶红、曹羽在2016年8月17日就已经明确不卖了，9月份的损失不应计算在叶红、曹羽。至于安居房网页的挂牌价与实际成交价相差很大，不能证明实际房价，不能证明莫成练的损失。其说叶红、曹羽一个月后涨价15万元，实际上是3个月以后涨价。并且，叶红、曹羽的涨价是根据要来看房的人数，不能作为其的参考。莫成练的证据不能证明其损失。对于叶红、曹羽提交的证据，上诉人莫成练认为对真实性无异议，对证明对象有异议，因为叶红、曹羽明显是坐地起价，莫成练已经明确表示要按照10%主张违约金。莫成练的实际损失远超10%，原审判决的赔偿金额不合理。本院认为莫成练所提交的证据，尚不能证明莫成练因叶红、曹羽违约造成的实际损失应在50万元至60万元的事实；对叶红、曹羽所提交的证据可证明叶红、曹羽存在违约，但并不能将计算损失节点计算在2016年8月17日或推迟到8月底。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，莫成练与叶红、曹羽签订的《购房意向合同》系双方当事人真实意思的表示，内容并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效。对双方当事人均具有约束力，叶红、曹羽于购房意向合同签订的次月即表示不再出卖房屋，显属违约，因此，对于莫成练要求解除双方签订的《购房意向合同》和返还定金40000元的诉讼请求，原审法院予以支持并无不当，莫成练和叶红、曹羽亦无异议。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，莫成练选择适用违约金条款具有法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”并根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则、坚持以补偿性为主，以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高违约金。违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，且以补偿性为主、惩罚性为辅。因此，对于莫成练要求叶红、曹羽支付违约金145000元的诉讼请求，叶红、曹羽在二审期间亦认为莫成练主张的违约金过高，原审法院在审理中认为莫成练未能举证证明，并依据违约行为的性质、当事人的过错程度及实际损失酌情确定为60000元尚属合理。综上，莫成练的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1925元，由莫成练负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 项 琳
?PAGE?