金华市婺城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金婺商初字第1909号
原告：北京市金星卓宏幕墙工程有限公司装饰分公司（简称“卓宏幕墙装饰分公司”），住所地北京市丰台区马家堡东路106号2号楼9层932室。
法定代表人：郭海边，总经理。
委托代理人：赵海娟，北京京佃律师事务所律师。
委托代理人：陈金荣，北京京佃律师事务所律师。
原告：浙江开源置业有限公司（简称“开源置业公司”），住所地金华市婺城区安地镇（粮站内）。
法定代表人：金余道，总经理。
委托代理人：曹红光，浙江金元律师事务所律师。
委托代理人：邢森波，浙江金元律师事务所律师。
原告卓宏幕墙装饰分公司为与被告开源置业公司承揽合同纠纷一案，于2015年7月9日向本院起诉。本院于同日受理后，同月10日原告预交诉讼费，本院正式立案并依法适用简易程序由审判员鲍海源独任审判。经原告申请鉴定后，本案先后于同年8月14日、2016年3月1日公开开庭进行了审理。原告卓宏幕墙装饰分公司的委托代理人赵海娟（第一次庭审）、翟利娟（第二次庭审）、陈金荣，被告开源置业公司的委托代理人邢森波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告卓宏幕墙装饰分公司起诉称：2014年，原告经黄信平介绍与被告相识，进而承揽被告开发的香溪玫瑰园二期一标石材幕墙工程12号和15号楼的外墙石材安装工作，双方约定，由原告包工包料。2014年7月1日，原告进入现场，2015年1月7日，12号和15号楼工程完工。同时，在12号楼和15号楼工程的施工过程中，被告又将香溪玫瑰园二期一标石材幕墙工程33号楼的外墙石材干挂工程、12号和15号楼的部分增项工程以及香溪玫瑰园二期一标的其他一些工程项目委托给原告建设，原告均按照被告的要求保质保量完成。且在承揽被告工作的过程中，所有的材料和劳务费用由原告垫付，被告并未能及时偿还原告，造成原告资金短缺，在原告多次索要后，被告分别在2015年1月13日、2月2日、2月5日、2月16日、3月30日、4月24日和4月29日，分七次共支付给原告87万元，剩余的2591407.14元承揽款至今未予支付，现原告已无资金继续工作。原告认为，原、被告之间是存在承揽业务事实的，依据我国民法和合同法等价有偿、诚实信用的原则，被告理应支付给原告相应的承揽款。原告请求法院：1.判令被告给付原告承揽款2591407.14元；2.本案诉讼费用由被告承担。
为证明上述事实及主张，原告向本院提交的证据有：1.营业执照、组织机构代码证、被告企业信息复印件各1份，证明原、被告主体资格；2.金文东与原告工程项目负责人丁某的工作邮件1份；3.被告与原告项目负责人丁某的工作邮件1份；4.被告工程签证单001-005；5.《中国建设银行单位客户专用回单》1份；6.北京市金星卓宏幕墙工程有限公司对原告的授权委托书1份；7.原告给项目负责人丁某的授权委托书1份；8.丁某与原告的劳动合同及工资表各1份；9.证人证言1份；10.领付款凭证1份，证据2-10证明原、被告之间存在事实上的承揽合同关系，香溪玫瑰园12、15、33号楼石材干挂工程实际施工，被告也支付了原告部分工程款；11.2014年10月31日被告员工郑静（QQ号码12×××32）与丁某商讨合同定价依据的邮件1份；12.石材购销合同和销售出库明细单各1份；13.石材加工合同和出货单各1份；14.建设工程施工劳务分包合同、职工花名册及部分工资表各1份；15.安装费用汇总表及工程量清单各1份；16.产品购销合同及销售单各1份；17.产品购销合同和出库单各1份；18.钢材订购合同及送货单各1份；19.婺城区安地镇脚手架出租服务部租赁合同1份；20.香溪玫瑰园12、15号楼石材干挂工程结算书各1份；21.香溪玫瑰园33号楼结算表1份；22.香溪玫瑰园二期一标石材幕墙工程12号竣工图1份；23.香溪玫瑰园二期一标石材幕墙工程15号竣工图1份；24.香溪玫瑰园二期一标石材幕墙工程33号设计图1份；25.石材运输费和装卸费各1份；26.图片，证据11-26共同证明原告承揽被告项目包含包工包料后共计为3461407.14元；27.证人出庭作证申请，证明原、被告之间存在承揽合同关系的事实；28.情况说明1份，证明北京市金星卓宏幕墙工程有限公司对下属公司合同的有关规定；29.鉴定申请，证明涉案工程造价。
被告开源置业公司答辩称：一、原告主体不适格。原、被告之间不存在合同关系。从原告提交的证据2《金华香溪玫瑰园二期一标外墙花岗岩干挂施工合同》看，合同签订的主体是答辩人浙江开源置业有限公司与北京市金星卓宏幕墙工程有限公司温州分公司，并非本案原告北京市金星卓宏幕墙工程有限公司装饰分公司。答辩人浙江开源置业有限公司与北京市金星卓宏幕墙工程有限公司温州分公司签订了金华香溪玫瑰园二期一标外墙花岗岩干挂施工合同，但温州分公司只施工了合同约定的施工范围内的1号、5号、8号楼的部分工程，涉案的12号、15号楼温州分公司未施工。后答辩人与北京市金星卓宏幕墙工程有限公司乐清分公司签订了《金华香溪玫瑰园二期一标外墙花岗岩干挂施工合同》，实际上涉案的12号、15号楼由乐清分公司施工，答辩人也将工程款支付给了乐清分公司（支付乐清分公司65万元、装饰分公司87万元，合计152万元）。综上，涉案的12号、15号楼原告并非是施工合同的履行主体，而是乐清分公司，因此，原告与答辩人不存在合同关系，原告起诉主体不适格。二、虽然答辩人分七次将工程款汇给了原告，但并不能证明涉案工程的施工人是原告。从答辩人提交的浙江开源置业有限公司与北京市金星卓宏幕墙工程有限公司乐清分公司签订的《金华香溪玫瑰园二期一标外墙花岗岩干挂施工合同》看，合同第七条第2款第（1）项约定：指派丁某为乙方驻工地代表。结合答辩人提交的《付款审批单》，汇给原告北京市金星卓宏幕墙工程有限公司装饰分公司的工程款，上面有丁某的签字，因此，上述证据恰恰可以证明履行涉案工程的主体一方是乐清分公司，而不是原告北京市金星卓宏幕墙工程有限公司装饰分公司。三、原告在起诉状中所述的部分内容不符合事实。原告诉称33号楼外墙石材干挂工程由其施工不符合事实，涉案的33号楼外墙石材干挂工程原告与答辩人也不存在合同关系。涉案的12、15、33号楼外墙石材干挂工程款，答辩人实际已支付了152万元，并非原告所称的支付87万元，尚欠2458365.4元。四、涉案的12、15、33号楼外墙石材干挂工程至今未完工，工程款未最终结算，且依据答辩人与北京市金星卓宏幕墙工程有限公司乐清分公司签订的关于12、15楼《外墙花岗岩干挂施工合同》第六条2款内容看，验收合格后答辩人才支付工程款，现涉案工程至今未完工，未经验收，答辩人不存在拖欠工程款的问题。综上，答辩人与原告不存在合同关系，涉案工程并非由原告施工，原告起诉要求答辩人支付工程款无任何事实和法律依据，其起诉主体不适格，请求法院依法驳回原告的起诉。
为证明上述事实及抗辩，被告向本院提交的证据有：1.金华香溪玫瑰园二期一标外墙花岗岩干挂施工合同复印件1份，证明涉案的12号、15号楼的施工人是北京市金星卓宏幕墙工程有限公司乐清分公司，丁某为乙方驻工地代表，工程款在验收合格后再支付等事实；2.中国建设银行客户专用回单、付款审批单复印件各1份，证明被告支付给了北京市金星卓宏幕墙工程有限公司乐清分公司工程款65万元，支付给原告装饰分公司的工程款有乐清分公司驻工地代表丁某签字，支付给装饰分公司的工程款实际上是支付给乐清分公司的事实；3.工作联系单复印件1份，证明涉案的12号、15号楼外墙干挂石材工程至今未完工的事实；4.收据1份，证明涉案工程由乐清分公司转包给原告的事实。
在审理过程中，本院依法组织到庭当事人和代理人对上述证据进行了当庭质证。根据质证意见和证据审核认定的有关规定，本院作如下认证：
1.对原告证据1，被告无异议。本院确认其证明力。
2.对原告证据2、3，被告提出：对真实性、关联性均有异议，不能证明金文东是被告的负责人，从其提供的邮件内容看，双方也没有最终签订书面的合同。经查：被告异议部分成立。本院确认其部分证明力。
3.对原告证据4，被告提出：对真实性无异议，对关联性有异议，涉案工程是由被告发包给乐清分公司施工，至于乐清分公司与装饰分公司有可能存在挂靠或转包关系，不能证明涉案工程原告就是施工人。经查：被告异议不成立。本院确认其证明力。
4.对原告证据5，被告提出：对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能证明该工程由原告施工的事实，结合被告提供的证据，被告方还支付给了乐清分公司65万元工程款。被告认为涉案工程是由乐清分公司施工，并非本案原告。经查：被告异议不成立。本院确认其证明力。
5.对原告证据6、7，被告提出：对关联性有异议，该2份证据是总公司与分公司对丁某的单方授权委托，被告方没有收到委托书，也不能证明原、被告之间存在施工合同关系。经查：被告异议不成立。本院确认其证明力。
6.对原告证据8、9，被告提出：对关联性有异议。该份证据只能证明原告与丁某的劳动关系，并不能证明涉案工程由原告施工。而且原告也没有提供缴纳社保的证明。经查：被告异议不成立。本院确认其证明力。
7.对原告证据10，被告提出：与本案没有关联性，也反映不出付款方是原告。经查：被告异议不成立。本院确认其证明力。
8.对原告证据11，被告提出：对真实性、合法性及关联性均有异议，不能证明原、被告之间商定合同定价的依据。经查：被告异议不成立。本院确认其证明力。
9.对证据12、13，被告提出：对关联性有异议，与本案被告没有关联，被告也不清楚。经查：被告异议不成立。本院确认其证明力。
10.对原告证据14，被告提出：对真实性、合法性及关联性均有异议。职工花名册与工资表并不能证明涉案工程由原告施工。经查：被告异议不成立。本院确认其证明力。
11.对原告证据15，被告提出：对真实性有异议。经查：被告异议不成立。本院确认其证明力。
12.对原告证据16、17、18、19，被告提出：对关联性有异议，并不能证明涉案工程由原告施工，也不能证明涉案的工程款，证据19租赁合同中签字一方是丁某，与被告下一步提供的与乐清分公司签订的施工合同中项目负责人是一致的，其是代表乐清分公司签订合同。经查：被告异议不成立。本院确认其证明力。
13.对原告证据20、21，被告提出：是原告方单方制作，并没有经过被告方的确认，因此不能证明最终工程款。经查：工程款应以鉴定结论为准。被告异议成立。本院不确认其证明力。
14.对原告证据22、23、24，被告提出：对真实性、合法性及关联性均有异议，并没有经过设计单位的盖章确认，也不能证明涉案的工程款数额。经查：被告异议成立。本院确认其部分证明力。
15.对原告证据25，被告提出：对关联性有异议，与被告应付的工程款没有关联。经查：被告异议不成立。本院确认其证明力。
16.对原告证据26，被告提出：对证据本身没有异议，对证明内容有异议，并不能证明石材安装工程已经完工，被告方在举证阶段将提供相应证据证明涉案工程没有完工的事实。经查：被告异议部分成立。本院确认其部分证明力。
17.对证人丁某证言，被告提出：证人与原告是有利害关系的，不应当采信其证人证言，同时从证言中可以证明涉案工程没有完工，与原告起诉事实不相符。双方并没有任何书面约定工程款的支付方式，且涉案工程未完工，原告方认为我方拖欠工程款也是不成立的。经查：被告异议不成立。本院确认其证明力。
18.对被告证据1，原告提出：对真实性、合法性有异议，原告方认为丁某为乐清公司驻工地代表，完全与事实不符。且被告为推脱责任，恶意地伪造证据，原告方保留追究其相关法律责任的权利。经查：原告异议成立。本院不确认其证明力。
19.对被告证据2，原告提出：对客户专用回单的真实性予以认可，对关联性不予认可，对付款审批单的真实性不予认可，对最后1份审批单的真实性予以认可，对证明目的不认可，这23万元我们确实已经收到，更真实反映本案原告为12、15号楼的施工单位。经查：原告异议成立。本院确认其部分证明力。
20.对被告证据3，原告提出：对真实性、关联性、合法性不予认可，这是被告单方作出，没有监理方的签字盖章，因此与本案不具有关联性。以上证据不能证明被告与乐清分公司存在12、15和33号楼的施工合同。经查：被告与乐清分公司的施工合同是存在的。原告异议部分成立。本院确认其部分证明力。
21.对被告证据4，原告提出：对真实性、合法性、关联性均有异议，收据本身不具法律效力，其应当附带银行流水单才具有法律效力。黄信平和郭海边之间属于个人之间的往来，乐清公司与本案原告无任何法律关系。黄信平和郭海边个人之间有经济往来，但均与公司无关，且黄信平既不是公司员工，更不是法人，无法证明被告所主张的目的。经查：原告与被告就会所干挂施工有过协商。该项证据与协商的内容基本吻合。原告异议不成立。本院确认其证明力。
22.对浙江金婺工程咨询有限公司报告书（2016）第030号金华香溪玫瑰园二期一标12#、15#、33#楼的外墙石材干挂工程造价的鉴定报告，原告无异议。被告提出：对该报告的真实性无异议。对该报告中第2页第4项第5目有异议，鉴定机构对被告意见未采纳有异议。对工程造价中未扣除岩棉保温工程部分有异议。经查：被告异议不成立。本院确认其证明力。
根据本院确认证明力的上述证据和到庭当事人代理人的当庭陈述，本院确认本案事实如下：
原告卓宏幕墙装饰分公司系北京市金星卓宏幕墙工程有限公司的下属企业，其经营范围：在隶属企业授权范围内从事建筑活动。2014年6月1日，原告经北京市金星卓宏幕墙工程有限公司授权，与被告开源置业公司口头约定，由原告以包工包料的方式，承揽被告开发的香溪玫瑰园二期一标石材幕墙工程12#和15#楼的外墙石材安装工程，及在施工过程中增加的部分增项工程和33#楼外墙石材干挂工程，施工合同的权利义务参照被告与北京市金星卓宏幕墙工程有限公司温州分公司签订的施工合同，由被告按工程进度支付工程款（保留5%作为工程质量保修金）。原告于同年7月1日进场施工，于2015年1月7日完成对12#、15#楼的外墙石材安装工程。被告通过银行转账的方式于2015年1月13日、2月5日、2月16日、3月30日、4月29日先后支付给原告工程款共计人民币87万元。另外，被告还于2015年1月20日、2月28日、4月2日先后支付给北京市金星卓宏幕墙工程有限公司乐清分公司工程款65万元。此后，被告因资金周转出现问题，对原告已完成的工程始终未进行验收，对尚欠的工程款始终未支付给原告。原告催讨未果。
本案在审理过程中，经原告申请，本院依法委托浙江金婺工程咨询有限公司对金华香溪玫瑰园二期一标12#、15#、33#楼的外墙石材干挂工程造价进行司法鉴定。2016年1月25日，浙江金婺工程咨询有限公司作出金婺咨字（2016）第030号鉴定报告，确认12#、15#、33#及签证部分鉴定造价为2666116元。
本院认为：根据现有证据，虽然原、被告之间未签订书面工程施工承揽合同，但双方有口头约定及原告已实际施工的事实，双方的承揽合同关系成立。原告已履行合同义务，被告未完全履行向原告付款义务，构成违约。原告有权要求被告在合理期限内支付工程款并偿付违约金。原告对违约金未作主张，这是原告对自身民事权利的自由处分，本院尊重其选择。原告主张的工程款数额应以司法鉴定报告确认的数额为准，并按双方的口头约定，应当保留5%作为工程质量保修金。原告主张的其他增加项目的费用，依据不充分，且在已鉴定的项目中也无体现。被告提出原告不是涉案工程的合同主体，综合本案证据分析考量，虽然原、被告未签订书面工程施工承揽合同，但原告已实际参与了施工，在施工工程中，被告并未提出任何异议。而且，被告向原告支付了部分工程款。以上事实，充分证明原告诉称“双方有口头约定”的事实。被告该项抗辩不成立。对被告提出已向原告支付工程款152万元的抗辩，不能成立。因为，在合同履行过程中，被告通过银行转账支付给原告名下工程款为87万元，支付给乐清分公司名下工程款为65万元。乐清分公司与原告系两个不同主体，被告无证据证明乐清分公司是否已将65万元转交给原告的事实。因此，本院仅确认被告向原告支付工程款87万元的事实。另外，被告提出其对原告的施工项目未进行竣工验收的问题，本院认为：对原告的施工项目未进行竣工验收，主要原因是被告怠于履行自己的合同义务所造成，被告怠于履行合同的行为，不影响原告要求被告支付工程款的权利。因此，被告这一抗辩也不成立。综上所述，对原告诉讼请求中合法有据部分，本院予以支持；对无充分依据部分，本院难以支持；被告抗辩无依据，本院难以采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等规定，判决如下：
一、被告浙江开源置业有限公司应当从本判决生效之日即支付给原告北京市金星卓宏幕墙工程有限公司装饰分公司工程款2666116元的95%即2532810.2元（扣除被告已支付的87万元，被告实际应支付给原告的工程款计人民币1662810.2元，另5%质量保修金，原告可待质保期满后再向被告主张）。
二、驳回原告北京市金星卓宏幕墙工程有限公司装饰分公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费13766元（适用简易程序已减半收取）、鉴定费28134元，合计诉讼费用人民币41900元（原告已预交），由原告负担6543元，被告负担35357元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审判员 鲍海源
二〇一六年三月十五日
书记员 王 薇
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》第一百零八条：债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第二百六十三条：定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条：根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算；生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。加倍部分债务利息的计算方法为：加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之1.75×迟延履行期间。