山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济商初字第83号
原告：邹城南煤同力物资运销有限公司。
法定代表人：郑忠翠，经理。
委托代理人（特别授权）：寇长强，山东文思达律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：王延清，邹城南煤同力物资运销有限公司副经理。
被告：新泰市广通达油脂化工厂。
法定代表人：安广彬，经理。
委托代理人（特别授权）：部磊，山东公允律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：辛静，山东公允律师事务所律师。
被告：王磊。
第三人：内蒙古神华建筑安装有限责任公司。
法定代表人：燕锋，董事长。
原告邹城南煤同力物资运销有限公司（以下简称南煤公司）诉被告新泰市广通达油脂化工厂（以下简称通达油脂）、王磊及第三人内蒙古神华建筑安装有限责任公司（以下简称神华公司）欠款纠纷一案，于2013年8月7日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年10月21日公开开庭审理了本案。原告南煤公司的委托代理人寇长强、王延清，被告通达油脂的委托代理人部磊、辛静到庭参加诉讼。被告王磊、第三人神华公司经邮寄送达传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告南煤公司诉称：2012年7、8月份，第三人神华公司中标了“陕西德源府谷能源有限公司三道沟煤矿85204工作面胶带运输顺槽（双巷）井巷工程和陕西德源府谷能源有限公司三道沟煤矿85204工作面辅运顺槽（双巷）井巷工程”（以下简称85204工程）后，其委派项目负责人杜力自、曹喜锋与被告通达油脂的法定代表人安广彬、原告委派的经理王某某三方在鄂尔多斯市经协商同意，被告通达油脂以第三人神华公司承包的85204工程作为合作项目与原告于2012年8月下旬签订《合作协议书》，约定共同合作投资管理该工程。合作协议签订后，原告于2012年8月30日将700万元交付第三人的项目部，期间又投入2417836元，合计9417836元，由第三人出具14份收据。该款全部用于神华公司85204工程项目。合作约5个月，由于通达油脂和神华公司工程管理混乱，未按约定履行合作协议，2013年3月31日经三方协商，同意原告退出合作，并由神华公司和通达油脂出具退还投资款明细表二份，共同确认退还原告投资9417836元。因通达油脂和神华公司不能一次性还清投资款，约定从2013年5月1日起到2013年9月1日分5次还清。因通达油脂和神华公司知道原告投入的资金是从邹城市农村信用合作联社贷款600万元及向王某个人按月息3分借款390万元，原告也需支付利息，故自愿对延长退还的本金按月息二分六厘承担自2012年9月1日至2013年9月1日期间的利息，既是对原告退出的补偿，也是对原告利息损失的补偿，至此双方应无争议。按照补充协议约定，未按期支付投资款本息，另承担日万分之五的违约金。补充协议还约定以神华公司承包85204工程项目结算的工程款提供担保优先偿还，且被告王磊自愿对原告投资款本金及利息提供担保。因二被告未依约履行还款义务，构成违约。请求判令：1、被告通达油脂返还投资本金9417836元及利息3387279.80元（从2012年9月1日计算至2013年10月21日，2013年10月21日后的利息按天息8162.12元计算至还清之日），并支付违约金（以9417836元为基数自2013年5月1日按日万分之五计算至付清之日）；2、判决被告王磊对上述债务承担连带担保责任；3、判令第三人神华公司在收取投资款（9417836元）范围内承担连带清偿责任。
被告通达油脂答辩称：1、通达油脂与南煤公司系联营合同关系，应当依据《合作协议书》履行各自权利义务。《合作协议书》约定双方共同经营85204工程施工项目，所有施工机械、设备、物品、物质等均属甲乙（南煤公司与通达油脂）双方共同享有；本合作项目利润与亏损的享有和承担，由双方各占50%。依据《中华人民共和国民法通则》及其他法律、法规对联营合同的规定，双方签订的《合作协议书》具有联营性质，双方之间系联营合同关系，应当依据《合作协议书》履行各自的联营合同义务。《合作协议书》签订后，通达油脂严格履行了合作义务，截至双方签订《补充协议》时，相关联营合作项目在通达油脂努力下已初见成效，只是目前尚不具备依据《合作协议书》分配利润的条件，通达油脂因此未与南煤公司进行利润结算。另外，双方在联营合同中并未约定退出联营的条件，也不存在法律规定的退出联营的情形，南煤公司在完成投资后即要求退出联营，通达油脂不解。2、双方签订《补充协议》违反了法律的强制性规定，应为无效协议，通达油脂无义务履行该协议，因此不存在违约行为。2012年8月30日至2013年3月31日，南煤公司共完成项目出资9417836元。2013年3月31日双方签订《补充协议》，其中第二条约定南煤公司“退出《合作协议书》项下的工程施工项目，通达油脂应支付南煤公司投资本金9417836元及利息，利息按每月每元0.026元计算，计息从2012年9月1日起至2013年9月1日还清全部资金。南煤公司对该项目享有一切债权、债务及相关权益均由通达油脂承担。通达油脂付清甲方所有款项后，《合作协议书》效力终止。”上述约定表明：一、南煤公司不履行《合作协议书》中“本合作项目利润与亏损的享有和承担，由双方各占50%”的约定，而是不论盈亏均按《补充协议》约定的期限收回本息。二、南煤公司将联营权利义务一并转移给通达油脂，自己不分担双方联营项目的一切任务。《最高人民法院关于印发﹤关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答﹥的通知》（以下简称《通知》）明确规定：联营一方向联营体投资，“不参与共同经营，也不承担联营风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收回固定利润的，是名为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”同时《通知》第五条规定联营体一方在联营期间中途退出联营的，“退出方应当按照联营合同的约定或者出资比例分享和分担。”双方之间的《补充协议》明显违反了法律上的强制性规定。按照上述法律规定，南煤公司应当履行《合作协议书》中关于“本合作项目利润与亏损的享有和承担，由双方各占50%”的约定，如果南煤公司执意退出联营合同，亦应当依照法律规定对联营项目进行清算并由联营体向其清退出资投入的财产。不然，不仅不利于联营项目的运营，不利于联营合同目的的实现，而且会使合作项目的债权人面临巨大风险。
综上，通达油脂与南煤公司之间具有联营合同关系，双方应依据《合作协议书》履行各自权利义务。《补充协议》违反了法律关于联营合同的强制性规定，应为无效合同，答辩人无义务履行该无效合同，不存在违约行为。人民法院应当驳回南煤公司关于索要联营期间投资款利息及违约金的诉讼请求，在按照双方联营合同的约定及相关法律规定对联营期间的盈亏进行核算后，明确具体应当返还的投资金额，通达油脂愿在法院确定返还投资数额后偿还南煤公司。
被告王磊未答辩。
第三人神华公司答辩称：神华公司与原告之间不存在实质上的资金纠纷关系。原告在起诉状所诉事实和理由存在的基础法律事实有偏差。神华公司中标85204工程后与陕西德源府谷能源有限公司（以下简称德源公司）签订了施工合同，但经神华公司核实，神华公司与被告通达油脂既无合作关系也无雇佣关系。通达油脂因为资金问题与原告签订投资合作协议书，并由原告将投资款汇入通达油脂私人账户。原告提及的神华公司出具收取原告投资款收据的相关事实为通达油脂个人擅自使用项目部印鉴，使用之前未经神华公司允许同意，神华公司也不清楚汇款细节及账户交易明细。但本着诚信经营、遵纪守法的原则，神华公司愿意根据原告诉求承担督促通达油脂返还原告投资款相关事宜的从属责任，积极配合法院将原告投资款予以返还。综上，神华公司认为原告起诉的事实清楚、证据充分，请求法院依据神华公司合理主张依法支持其诉讼请求。
原告南煤公司为证明自己的主张提交以下证据：
第一组证据：
1、德源公司与神华公司签订的承包三道沟煤矿85204工作面胶带运输顺槽（双巷）井巷工程的施工合同；
2、德源公司与神华公司签订承包三道沟煤矿85204工作面辅运顺槽（双巷）井巷工程的施工合同；
3、中标通知书一份。
上述证据证明：神华公司、通达油脂、南煤公司合作投资的85204工程项目是神华公司于2012年7月和8月分别中标、承包并由德源公司发包的工程。
第二组证据：
1、合作协议书一份。证明合作项目为神华公司中标承包的85204工程，合作方式为共同投资700万元，共同管理、共同承担利润和亏损；
2、神华公司出具的十四份收取原告投资款的收据。证明：神华公司收取原告700万元、周转金1717836元、购设备和押金70万元，合计9417836元投资款，并追认原告与通达油脂合作的事实。
3、神华公司与被告通达油脂共同出具原告项目投资明细表二份。证明：2013年3月31日神华公司与通达油脂同意原告退出《合作协议书》时清退原告投资9417836元。
4、补充协议一份。证明：原告退出《合作协议书》项下神华公司承包的工程项目，并对财产和债务作出处理，债权债务和收益由被告通达油脂承担，自2013年5月1日至2013年9月1日分5次退还原告投资款9417836元；从2012年9月1日至2013年9月1日按每月每元0.026元计算利息作为原告的补偿；以第三人承包该工程项目结算的工程款优先偿付并担保，被告王磊提供连带责任担保；若通达油脂未依约向原告支付相应款项，应向原告承担该笔款项日万分之五的违约金。
5、2013年8月19日的谈话录音。证明神华公司对中标承包85204工程的事实、出具投资款收据上加盖本公司项目部印章的事实、张某是本公司项目部会计身份的事实予以认可。
6、2013年8月20日的谈话录音。证明被告通达油脂同意原告退出合作项目、同意退还原告投资款本金及利息；证明神华公司对收到投资款并出具收据的事实、同意原告退出合作的事实予以认可。
第三组证据：
1、邹城市农村信用合作联社出具的贷款对账单和收取贷款利息证明；
2、原告向王某出具300万元借条和中国建设银行股份有限公司邹城市支行转款凭证；
3、原告向王某出具90万元借条和中国农业银行股份有限公司邹城支行转款凭证。
上述证据证明原告投资9417836元的资金分别来源于银行贷款600万元和个人民间借贷390万元，原告需承担借款利息。
被告通达油脂发表质证意见：第一组证据中神华公司与他人签订的工程施工合同及中标通知书，与通达油脂无关，对真实性不发表意见，且与本案没有关联，更不能作为原、被告与第三人合作投资的证据。对第二组证据中合作协议书及补充协议真实性没有异议，对证明内容有异议。1、合作协议中共同投资与事实不符，合作协议第7、8条应是原告投资，而不是共同投资。2、对补充协议投资期间的利息，计算利率超出法律规定，计算期间与原告诉求不符，应该计算至2013年9月1日，原告主张计算至10月21日，没有事实依据。3、本案双方当事人是联营关系，关于联营期间利息约定违反了法律规定，不应支持。对神华公司出具的十四份投资款收据无异议，但原告的投资款是交付给被告通达油脂的，与神华公司无关。神华公司项目部公章是通达油脂财务人员私自加盖的，款项的走向在合作协议及资金流向投资明细表中也有体现，其中有二笔注入被告通达油脂法人安广彬账户，且被告也收到了该笔款项。证据中明细表二与收据是相吻合的，对安广彬的签字认可，对加盖神华公司公章的这份明细表不予认可。对谈话录音不予质证。第三组证据与本案无关。投资有风险，联营的特点就是投资各方按约定比例共负盈亏，而不能单方收取利润。
被告通达油脂、王磊及第三人神华公司均未提交证据。
本院认为，原告南煤公司提交的第二组证据中的证据1、4合作协议书及补充协议均加盖有原、被告双方印章，证据2、3中加盖有神化公司三道沟煤矿工程项目部印章，上述四份证据印章真实，符合证据的真实性、合法性及关联性标准，本院将作为认定案件事实的依据；证据5、6谈话录音与证据2、3相互印证，能够证明原告所证明的内容，亦作为本案定案依据。原告南煤公司提交的第一组证据施工合同及中标通知书及第三组证据原告所投资金的来源，因与本案事实缺乏关联，不符合证据的关联性标准，不作为有效证据使用。
经审理查明，2012年8月，通达油脂以第三人神华公司承包的德源公司85204工程施工项目作为合作项目与原告签订《合作协议书》，约定共同合作投资管理该工程。合作协议签订后，原告于2012年8月30日将700万元投资款支付给第三人神华公司三道沟煤矿项目部，2012年9月17日至2013年3月31日期间，原告以王某某（原告副经理）的名义先后投入周转金2417836元，上述款项合计9417836元，由第三人神华公司三道沟煤矿项目部向原告出具14份收据。
2013年3月31日，原告与被告通达油脂签订补充协议，通达油脂同意原告退出《合作协议书》项下工程项目，并同意向原告支付投资款本金9417836元及利息，利息自2012年9月1日起至2013年9月1日按每月每元0.026元计算。通达油脂承诺自2013年5月1日起至2013年9月1日分5次还清全部投资款及利息，如未按约定支付投资款本息，则以该项目结算工程款优先偿付原告，并以该项目结算工程款提供担保，同时，被告王磊同意为通达油脂支付投资款本息行为提供保证担保。协议同时约定通达油脂如未按约定支付投资款本息，应向原告承担该笔款项日万分之五的违约金。上述补充协议签订后，二被告未依约履行还款义务。原告提起诉讼。
本院认为，本案是基于原告与被告通达油脂签订的《合作协议书》的《补充协议》产生的纠纷，案由应定为欠款纠纷而非联营合同纠纷。
原告与被告通达油脂虽签有《合作协议书》，约定共同合作投资管理合作项目，风险共担，且原告依约投入资金9417836元，但双方已就原告退出合作协议项目达成共识，并签订了《补充协议》，约定被告通达油脂全额支付给原告投资款本金及利息，并制订还款计划，至此，双方已由联营合作关系转化为欠款关系。还款期限到期后，被告通达油脂未履行支付义务，应承担偿还欠款本息责任，并按补充协议的约定向原告支付违约金。通达油脂称双方签订《补充协议》违反了法律的强制性规定，应为无效协议，本院认为，《补充协议》是双方当事人真实意思表示，该补充协议内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，如前所述，本案并非联营合同纠纷而是欠款纠纷，不属《最高人民法院关于印发﹤关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答﹥的通知》的调整范围，故补充协议为有效协议，通达油脂应依约履行还款义务并承担违约责任。庭审中通达油脂未要求对违约金数额进行调整，原告相关违约金的请求，本院予以支持。
被告王磊对通达油脂支付投资款本息的债务自愿提供担保，应承担相应的连带清偿责任。
第三人神华公司向原告出具了加盖有第三人神华公司三道沟煤矿项目部印章的收款收据及项目投资明细，且其工作人员张某在其中一张《三道沟项目投资明细》中签字确认原告投资数额的行为是行使职务行为，故应认定第三人神华公司收取了原告的投资款项9417836元，应对投资款共同承担偿还责任。神华公司称收款收据中第三人神华公司三道沟煤矿项目部印章是被告通达油脂的工作人员擅自使用其印鉴，但并未提供证据证明其主张，其理由不予采纳。被告王磊及第三人神华公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，自行放弃行使其诉讼权利，应承担对其不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告新泰市广通达油脂化工厂、第三人内蒙古神华建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内共同向原告邹城南煤同力物资运销有限公司偿还投资款9417836元。
二、被告新泰市广通达油脂化工厂于本判决生效后十日内向原告邹城南煤同力物资运销有限公司偿还投资款9417836元的利息（自2012年9月1日起至2013年9月1日按每月每元0.026元计算，2013年9月1日后的利息按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日）。
三、被告新泰市广通达油脂化工厂于本判决生效后十日内向原告邹城南煤同力物资运销有限公司支付违约金（计算标准以9417836元及利息为基数按日万分之五计算至付清之日，其中，200万元自2013年5月1日起算，300万元分别自2013年6月1日、7月1日、8月1日起算三次，余款自2013年9月1日起算）。
四、被告王磊对被告新泰市广通达油脂化工厂的上述第一、二项债务承担连带清偿责任。
五、被告王磊承担保证责任后，有权向被告新泰市广通达油脂化工厂追偿。
六、驳回原告邹城南煤同力物资运销有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费96307元，诉讼保全费5000元，合计101307元，由被告新泰市广通达油脂化工厂、王磊及第三人内蒙古神华建筑安装有限责任公司共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 崔 英
审 判 员 胡玉松
代理审判员 董 浩
二〇一三年十二月三十日
书 记 员 仙金菊