河南省驻马店市驿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫1702刑初9号
公诉机关河南省驻马店市驿城区人民检察院。
被告人孙某1，男，1958年7月15日出生，汉族，小学文化，住驻马店市驿城区。因本案于2016年7月27日被驻马店市公安局胡庙分局行政拘留十二日，同年8月8日转刑事拘留，同月22日被执行逮捕。
辩护人刘兰天，河南安澜律师事务所律师。
河南省驻马店市驿城区人民检察院以驻驿检刑诉［2016］521号起诉书指控被告人孙某1犯非法经营罪，于2017年1月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。驻马店市驿城区人民检察院指派检察员潘启民出庭支持公诉，被告人孙某1及其辩护人刘兰天到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人孙某1在驻马店市驿城区刘阁乡刘阁村委高明楼3号临街门面房开设中鑫加油站，在未取得国家经营许可证资格的情况下非法经营汽油销售。经驻马店市正泰会计师事务所有限公司对孙某1开设的中鑫加油站的销售流水账目进行审计，自2014年2月14日至2016年7月26日中鑫加油站汽油销售额为1664883.7元（其中2014年2月14日至2015年10月17日销售金额为1378468.7元，2015年10月18日至2016年7月26日销售金额为286415元）。
针对指控，公诉机关提供了被告人供述、证人证言、鉴定意见书等证据，认为被告人孙某1的行为已构成非法经营罪，提请本院依法惩处。
被告人孙某1当庭对指控的罪名不持异议，但提出其自2015年10月份开始经营中鑫加油站且该加油站加油机系从中胜加油站挪移，指控数额有误。
辩护人提出：1.被告人孙某1有自首情节；2.本案属中胜加油站在中鑫加油站非法销售，系单位犯罪；3.公诉机关据以指控的记录本、鉴定意见所显示数据存在相互矛盾处。建议对孙某1从轻处罚。
经审理查明，自1998年始，被告人孙某1在驻马店市驿城区刘阁乡姜岗村委马岗开设中胜加油站，该加油站证照齐全。后孙某1又在刘阁村委高明楼3号临街门面房开设中鑫加油站，在未取得国家经营许可证资格的情况下非法销售汽油。孙某1雇佣人员负责日常销售，其本人将每日销售量予以记录，至2016年7月27日被公安机关查获。经鉴定，根据孙某1所述的粉红色本上记录的中鑫加油站的销售记录，2015年10月18日至2016年7月26日汽油销售额286415元。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：
1.被告人孙某1供述：2000年左右，他在驻马店市驿城区刘阁乡姜岗村委马岗开设中胜加油站，该加油站证照齐全。2015年10月份左右，他又在刘阁街上开设了中鑫加油站，销售汽油、柴油，后多次申请办理手续、证件，但都没批。中胜加油站进的油大部分入中胜加油站油罐，小部分放在中鑫加油站出售。中鑫加油站有两台加油机，其中一台柴油机、一台汽油机。中鑫加油站每天销售情况都记录在一个半边粉红色的笔记本上，交给民警的其他六个本上记录的是中胜加油站的销售记录。
2.证人证言
（1）高某证言，证明2011年8月1日，孙某1租赁他位于驻马店市驿城区刘阁乡高明楼路南四间临街门面房开加油站，租期五年。孙某1当年建成加油站并对外经营柴油、汽油。该加油站刚开始叫鑫石化加油站，大约在2015年改名叫中鑫石化加油站。
（2）刘某1证言，证明他岳父孙某1在刘阁乡经营有中胜加油站。2014年12月份，他从外地打工回来得知孙某1在刘阁街上又建一个中鑫加油站，但该加油站手续一直没批下来。
（3）刘某2证言，证明他是驻马店市驿城区刘阁乡刘阁社区治安主任，该社区高明楼村民组的中鑫石化加油站老板是孙某1，开业大约有两三年，平时加油站有加油员，经营有汽油、柴油。
（4）许某证言，证明2015年9月至2016年7月，她在驻马店市驿城区刘阁乡高明楼的中鑫石化加油站作加油员，该加油站只有她一个加油员，共有两台加油机，一台柴油机、一台汽油机，每天经营数额大约有一千多元。她每天工作时间是早七点至晚七点，晚上她向孙某1交账后孙某1在加油站看门。
（5）吕某证言，证明她和丈夫孙某1在刘阁乡马岗经营中胜加油站有十几年，因生意不好就在刘阁街上又建了中鑫加油站，中鑫加油站建成并营业至案发有两三年。中鑫加油站平时由孙某1负责。
（6）孙某2证言:他家在刘阁乡马岗村经营的中胜加油站平时由母亲吕某负责经营。2015年11月份，他从外地打工回来才知父亲孙某1在刘阁街上又开一家中鑫加油站，该加油站平时由孙某1管理，有一台柴油机、一台汽油机，两台加油机听吕某说是购买的二手机器。
（7）郑某、周某证言,均证明二人在驻马店市驿城区刘阁乡高明楼租房经营，西侧的中鑫石化加油站大约在2012年建成并对外销售柴油、汽油，该加油站原来叫鑫石化加油站，后改名叫中鑫石化加油站，老板是孙某1。
3.现场勘查、检查笔录及照片
（1）现场勘查照片，证明案发后，公安机关对被告人孙某1位于驻马店市驿城区刘阁乡刘阁村委高明楼临街门面房开设的中鑫加油站进行勘查，现场有加油机两台（东侧0﹟柴油机、西侧93﹟汽油机）。
（2）现场检查笔录，证明2016年8月8日，公安机关在被告人孙某1见证下对中鑫加油站两台加油机数据现场检查和提取，该加油站西侧加油机无法通电，东侧加油机通电但未能显示相关数据。
4.现场检查视频，证明公安机关对中鑫加油站进行现场勘查的情况。
5.鉴定意见
（1）驻马店市质量技术监督检验测试中心出具的鉴定证书，证明经鉴定，中鑫石化加油站燃油（汽油）加油机合格。
（2）驻马店市正泰会计师事务所有限公司出具的司法会计鉴定意见书，证明经鉴定，根据孙某1所述的粉红色本上记录的中鑫加油站的销售记录，2015年10月18日至2016年7月26日汽油销售额286415元。
6.书证
（1）接受证据材料清单，证明案发后，公安机关从孙某1处接收四本加油站销售账本。
（2）房屋租赁协议，证明2011年8月1日，被告人孙某1租赁高某位于驻马店市驿城区刘阁乡高明楼路南四间临街门面房，租期五年。
（3）中国石化销售有限公司驻马店石油分公司出具的证明，证明驻马店市驿城区中胜加油站、中鑫石化加油站和该单位无业务往来，未查到上述二加油站的进油记录。
（4）成品油零售经营批准证书、危险化学品经营许可证、营业执照、组织机构代码证，证明被告人孙某1位于驻马店市驿城区刘阁乡马岗村的中胜加油站系合法成立并经许可进行汽油等成品油零售业务。
（5）驻马店市驿城区安全生产监督管理局出具的证明，证明刘阁乡辖区中鑫石化加油站未取得《危险化学品经营许可证》。
（6）驻马店市驿城区人民政府办公室关于印发驿城区整治非法加油站（点）实施方案的通知，证明2016年3月29日，被告人孙某1位于刘阁乡高明楼的中鑫加油站已被列入驿城区非法加油站（点）列表。
7.到案经过，证明2016年7月27日，民警在中鑫石化加油站现场口头传唤孙某1到公安机关接受调查。
8.户籍证明，证明被告人孙某1具有完全刑事责任年龄等情况。
上述证据，能够相互印证部分，本院予以采信。
关于公诉机关指控的中鑫加油站自2014年2月14日至2015年10月17日汽油销售额1378468.7元的事实，经查，案发后公安机关共从孙某1处查获七本记录本，其中二本在抄写数据后标注“胜”字，另有三本未标注“胜”字，该三本记录本单日记录油表读数衔接，公诉机关依据该二本记录与粉红色本上记录数据之间存在相互衔接点，据以指控另二本记录亦为中鑫加油站销售数额。但上述三本笔记本仅记录月、日、油表读数、销售金额，显示年份的笔迹明显与其他记录不一致，孙某1对该三本记录本其中粉红色本上记录供认为中鑫加油站的销售记录，另二本记录本供述系中胜加油站记录，同时二本记录本上相邻日期之间销售记录基本上均存在断层，证人证言亦不能印证该数据系中鑫加油站自2014年2月14日至2015年10月17日的销售记录，案发后公安机关亦未提取中鑫加油站汽油机的相关数据，且现有证据不能排除中鑫加油站汽油机是从其他地方挪移并继续使用的可能性。综上，公诉机关据以指控的中鑫加油站2014年2月14日至2015年10月17日的数额不具有唯一性、排他性，故对该指控不予支持。
本院认为，被告人孙某1在未取得危险化学品经营许可证的情况下，违法国家规定，非法经营汽油价值286415元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控罪名成立，予以支持。孙某1当庭自愿认罪，在量刑时酌情予以考虑。
关于孙某1提出的其自2015年10月份开始经营中鑫加油站，指控数额有误的意见，经查，现有证据能够形成完整证据链所印证的事实只能证明其自2015年10月份经营中鑫加油站至案发的犯罪数额，其他指控不能形成完整证据链，故对该意见予以采纳。
关于辩护人提出的被告人孙某1有自首情节的意见，经查，孙某1系被公安机关现场查获，不符合自首情节的认定条件，该意见不予采纳；关于辩护人提出的本案属中胜加油站在中鑫加油站非法销售，系单位犯罪的意见，经查，本案中鑫加油站与中胜加油站分别属不同的经营主体，中鑫加油站非中胜加油站附属机构，孙某1经营中鑫加油站的行为不属单位犯罪，故对该意见不予采纳；关于辩护人提出的公诉机关据以指控的记录本、鉴定意见所显示数据存在相互矛盾的意见与查明事实一致，予以采纳。
根据被告人孙某1的犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，判决如下：
被告人孙某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年,并处罚金人民币二万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月27日起至2018年7月26日止)。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡艳梅
审 判 员 殷长河
人民陪审员 王合理
二〇一七年三月三十日
书 记 员 张 智