湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘06民终2511号
上诉人（原审被告）：湖南百森陶瓷有限公司，住所地湖南省岳阳县长湖乡长湖村大元村民组。
诉讼代表人：龚畅华，湖南百森陶瓷有限公司破产管理人负责人。
委托诉讼代理人：漆程，湖南忠民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李岳书，男，1985年11月14日出生，汉族，住岳阳县。
委托诉讼代理人：施和平，湖南云盟律师事务所律师。
上诉人湖南百森陶瓷有限公司（以下简称百森陶瓷公司）因与被上诉人李岳书劳动争议一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2017）湘0621民初1045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
百森陶瓷公司上诉请求：撤销一审判决，改判百森陶瓷公司支付李岳书一次性伤残就业补助金35839元，核减李岳书的停工留薪期及护理期。事实和理由：一、一审判决按月平均工资3295元计算李岳书的一次性伤残补助金及停工留薪期工资依据不足。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，职工月平均工作时间应为21.75天。据此，李岳书的月平均工资应为2398元（4393元÷40天×21.75天）。二、一审判决认定李岳书停工留薪期为12个月、护理期为301天没有依据。李岳书在一审中提交的住院病历虽记录其住院时间为301天�但没有提交相关用药及费用清单，李岳书存在过度医疗之嫌。
李岳书辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李岳书向一审法院起诉请求：一、判令百森陶瓷公司支付与李岳书未签订书面劳动合同的两倍工资104423元；二、判令百森陶瓷公司支付李岳书的住院伙食费30100元；三、判令百森陶瓷公司支付李岳书一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计177258元；四、判令百森陶瓷公司支付李岳书住院期间护理费35042元、营养费9030元、交通费1204元。
一审法院认定事实：2014年2月8日，李岳书入职百森陶瓷公司从事机修工作。双方于2014年2月13日签订书面劳动合同，合同期限为2014年2月8日至2015年2月7日止。在签订劳动合同后，百森陶瓷公司为李岳书投保了工伤保险，参保基�为1850元。2014年3月19日，李岳书在工作过程中受伤，在受伤后即被送入岳阳康达骨科医院治疗至2014年12月29日出院。2016年2月29日，李岳书因取内固定再次住院治疗至2016年3月16日出院，出院病人疾病诊断书医嘱中载明注意休息，加强营养，3月内扶双拐患肢不承重适当行走。李岳书两次入院共计住院301天，其中2014年住院285天，2016年住院16天。李岳书在工作过程中受伤被岳阳县人力资源社会保障局认定为工伤，湖南省劳动鉴定委员会鉴定李岳书所受工伤为七级伤残。李岳书入职之日至受伤之日共计40天，百森陶瓷公司共计向李岳书发放工资4933元，月平均工资应为3295元（4393元÷40天×30天）。百森陶瓷公司在李岳书受伤后支付了8388元工伤待遇款。2017年2月15日，李岳书向岳阳县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，岳阳县劳动仲裁委员会于2017年6月28日作出了岳县劳裁字[2017]6�仲裁裁决书，裁决百森陶瓷公司向李岳书支付一次性伤残就业补助金27705元、停工留薪期工资18470元、护理费8600元。李岳书对该仲裁裁决不服，于2017年7月1日向一审法院提起诉讼。
一审法院另查明，一审法院于2017年3月20日作出（2017）湘0621破申1号裁定书，裁定受理百森陶瓷公司的破产清算申请。2017年3月30日，一审法院作出的（2017）湘0621破2号之一决定书指定湖南忠民律师事务所担任百森陶瓷公司管理人。2016年湖南省居民服务、修理和其他服务业年平均工资为46458元，日平均工资为127元；2014年湖南省居民服务、修理和其他服务业年平均工资为40520元，日平均工资为111元。
一审法院认为，李岳书在与百森陶瓷公司签订劳动合同时系完全民事行为能力人，且李岳书承认劳动合同上面的签字系本人签字，李岳书和百森陶瓷公司之间的劳动关系明确。李岳书系百森陶瓷公司的员工，因工受伤，构成七级伤残，且已参加工伤保险基金，依法享受工伤保险待遇。百森陶瓷公司已支付给李岳书的工伤待遇款8388元，应予扣除。1、关于李岳书支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题。依据《工伤保险条例》第三十七条之规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇；（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条第三款的规定，一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。一次性伤残补助金、一次性医疗补助金应当由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金在终止劳动关系后由百森陶瓷公司支付。所以李岳书要求支付一次性伤残补助金和一次性医疗补助金应当先到工伤保险经办机构予以主张，本案不作处理。百森陶瓷公司应向李岳书支付一次性伤残就业补助金，即49425元（3295元×15月）。2、关于李岳书的停工留薪期工�问题。根据《工伤保险条例》第三十本条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。李岳书因工伤两次住院治疗，共住院301天，结合李岳书的伤残程度，一审法院认定李岳书的停工留薪期为12个月，停工留薪期工资为39540元（3295元×12月）。因李岳书未经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期，且百森陶瓷公司与李岳书之间签订了书面劳动合同，故对李岳书要求计算13个月的双倍停工留薪期间工资的诉讼请求不予支持。3、关于李岳书的护理费问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，生活不能处理的工伤职�在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。李岳书住院治疗期间需要进行护理，护理期间为301天，因李岳书未提供护理人员的收入证明，一审法院参照2014年居民服务、维修和其他服务业年平均收入和2016年居民服务、维修和其他服务业年平均收入的标准计算护理费。李岳书住院期间的护理费为33667元（111元/天×285天+127元/天×16天）。4、关于李岳书的住院伙食补助费、营养费、交通费问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，因工伤发生的住院伙食补助费，按照国家规定从工伤保险基金中支付，李岳书可到工伤保险经办机构主张，本案不作处理。因李岳书未在统筹地区以外就医，故其就医所产生的交通费应当由百森陶瓷公司支付。营养费不属于工伤保险支付范畴，应当由百森陶瓷公司一并支付。李岳书取内固定的疾病诊断书中医嘱载明加强�养，一审法院根据其伤情实际情况酌情认定3000元。李岳书要求百森陶瓷公司支付1204元交通费，结合其治疗地点和就医时间，对此予以支持。一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条规定，判决：一、限百森陶瓷公司在判决生效后十日内向李岳书支付一次性伤残就业补助金49425元、停工留薪期工资39540元、护理费33667元、营养费3000元、交通费1204元，扣除已支付的8388元工伤待遇款，百森陶瓷公司应向李岳书支付118448元。二、驳回李岳书的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半征收5元，由百森陶瓷公司负担。
二审中，当事人没有提交证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、一审判决认定李岳书的月平均工资为3295元是否正确；二、一审判决认定李岳书的停工留薪期为12个月、护理期为301天是否正确。
关于焦点一，一审法院根据李岳书在百森陶瓷公司工作40天，共计领取了4393元工资，从而计算出李岳书的月工资为4393元÷40天×30天，即3295元并无不当，本院予以支持。百森陶瓷公司主张按照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，李岳书的月平均工作时间应为21.75天，从而计算得出李岳书的月工资为4393元÷40天×21.75天，即2389元，因上述规定中的月计薪天数即21.75天系用于计算日工资和小时工资，并不适用于计算月工资，因此百森陶瓷公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点二，关于李岳书的住院天数，李岳书提交了其两次在岳阳康达骨伤医院住院的住院首页、住院通知单、出院病人疾病诊断书及入院、出院记录等证据，也提交了由岳阳康达骨伤医院出具的证明，足以证明李岳书住院301天的情况属实，在百森陶瓷公司未提交相反证据的情况下，百森陶瓷公司主张李岳书有过度医疗之嫌，请求将住院天数予以核减的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于停工留薪期，李岳书两次共计住院301天，根据李岳书的伤情及出院医嘱，一审判决确认李岳书的停工留薪期为12个月适当，因此百森陶瓷公司请求核减停工留薪期的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，百森陶瓷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 �玲
审判员 乔 宝 全
审判员 许 震 鹏
二〇一七年十二月八日
书记员 姜 宗 尚