安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）六民二终字第00410号
上诉人（原审被告）：郭延军。
委托代理人：赵晖，六安市裕安区法律服务所法律工作者。
委托代理人：庞路，六安市裕安区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：魏永森。
委托代理人：陶冶，六安市金安区望城法律服务所法律工作者。
上诉人郭延军因与被上诉人魏永森民间借贷纠纷一案，不服安徽省六安市金安区人民法院于2014年10月15日作出的（2014）六金民二初字第01082号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月19日公开开庭审理了本案。上诉人郭延军及其委托代理人赵晖、庞路，被上诉人魏永森的委托代理人陶冶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告魏永森诉称：被告因资金周转困难，2013年2月8日，向原告借款20万元，借款期限自2012年12月17日至2013年12月17日，2014年3月9日，被告又向原告借款9万元，以上两笔借款双方约定期限一个月，月利率2%，并且约定逾期违约金。逾期后原告多次催促被告偿还借款本息，被告至今未归还借款本息。为此诉请法院判令1、被告郭延军归还原告借款本金29万元及其利息及违约金；2、案件诉讼费用由被告承担。
原审被告郭延军未予答辩，亦未提供证据。
原审法院查明：2013年2月8日，被告郭延军（乙方）向原告魏永森（甲方）借款20万元，双方签订借款协议，约定借款期限自2013年2月8日至2013年3月8日，双方口头约定月利率2%，借款期限届满乙方未能及时偿还借款，视为违约，每逾期一天，乙方自愿支付违约金不低于借款总额的5%给甲方。协议签订后，原告将借款20万元汇入被告指定账户。2014年3月9日，原被告双方签订借款协议，乙方向甲方借款9万元，该借款原告没有实际支付被告而是对以上借款20万元的利息按月利率按6%计算计9万元，原告在庭审中对此予以认可。以上借款原告多次催促被告偿还未果，导致诉讼。
原审法院认为：合法的民间借贷受法律保护，被告郭延军向原告魏永森立据借款20万元，应按约定的期限向原告清偿借款及其利息，逾期拖延未还，应依法承担民事责任；原告请求被告归还所欠的借款本金20万元，本院予以支持；关于利息问题，双方既约定月息2%，同时又约定总额日5%的违约金，根据有关规定，民间借款既约定利息又约定违约金的，当事人同时请求支付利息和违约金的，可予以支持，但二者之和不能超过依据《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定利率限度所计算的数额；对超出的部分，一般不予保护。本案原被告双方约定的利息和违约金之和已超出中国人民银行规定的同期贷款利率的4倍，故超过部分不予支持；据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告郭延军于本判决书生效之日起20日内偿还原告魏永森借款本金20万元。二、被告郭延军于本判决书生效之日起20日内偿还原告魏永森借款本金20万元的利息（自2013年2月8日给付至付款日，月利率按中国人民银行同期贷款利率规定的4倍执行，包含利率本数）。三、驳回原告魏永森其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5850元，保全费2120元，由被告郭延军负担。
郭延军不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院违反法定程序。一审法院在受理上诉人与被上诉人民间借贷纠纷案件后，应当依法审查各方当事人基本情况，对上诉人进行有效送达。上诉人长期在六安居住生活，一审中被上诉人已向法院提供了上诉人的准确居住地址，且被上诉人与上诉人一直保持联系，而一审法院仅通过邮寄并根据所谓的“拒收”进行缺席审理，对此，上诉人毫不知情，然而，判决后一审法院却将判决书送达给了上诉人，所以，一审法院明显违背送达程序，剥夺了上诉人的正当诉讼权利；二、一审法院认定事实错误。审判机关应当在全面查清案件事实的基础上，正确适用法律规定并依法作出公正判决。2013年2月8日，上诉人通过吴某介绍认识向被上诉人借款20万元，口头约定月利率11%，吴某作为担保人提供担保，上诉人于借款当日给付被上诉人利息22000元，实际只借得17800元，之后一个月又给付22000元利息，经被上诉人催要，上诉人陆续还款40000元以及一条金项链在被上诉人处扣押至今，对此一审法院并未进行审理。请求法院判令：一、撤销一审判决，依法改判（比除上诉人已经还款的金额现金84000元及价值40000元的黄金项链）或发回重审；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人魏永森辩称：一、一审法院认定事实正确，适用法律正确；二、被上诉人在一审中出具的借款合同合法有效，事实清楚，被上诉人的合法权益应当受到保护，上诉人应当归还借款及逾期利息。三、上诉人提到的共计12万元没有事实和法律依据，上诉人本金及利息没有归还一分钱，因此打了9万元利息的欠条，我们一审中已经认可9万元是利息不是本金。
上诉人郭延军为支持其上诉理由，提供证据如下：证据一，申请证人吴某、潘某出庭作证。证明：已经还款情况；证据二，录音资料。证明：2014年6月份给付2万元现金及被上诉人扣押上诉人黄金项链的事实。
被上诉人魏永森对郭延军提供的证据质证如下：证据一，一、上诉人申请的证人二审法院不应当采纳，证人所能证明的均是一审前形成的，不属于二审新证据。二、两证人与上诉人均是朋友关系，证言没有事实依据。证据二，与本案无关联性。
本院对郭延军提供的证据认证如下：证据一，证人吴某、潘某与郭延军均系朋友关系，故对吴某、潘某证言的真实性、合法性、关联性，需结合本案其他证据综合认定；证据二，魏永森认可其真实性，对其真实性、合法性、关联性予以认定。
双方当事人其他举证、质证意见同一审，本院认证意见与一审一致。
经审理查明：上述借款发生后，因郭延军未能及时还清借款，就其所欠的部分利息，双方按照月利率6%计算，于2014年3月9日签订了一份9万元的《借款协议》。后郭延军又于2014年偿还了魏永森利息2万元。
二审查明的其他案件事实与一审查明的案件事实相一致。
本院认为：本案二审的争议焦点为：一、一审程序是否合法；二、郭延军尚欠魏永森的借款数额问题。
关于争议焦点一，郭延军在二审庭审中陈述其现居地址为“六安市梧桐嘉园5号楼601室”，手机号码为“1380066”，原审法院承办人依据郭延军上述地址及手机号码，依法向郭延军邮寄送达了开庭传票及举证通知书等相关诉讼文书，后因郭延军“拒收”，上述法律文书被退回，依据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条之规定：“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。受送达人能够证明自己在诉讼文书送达的过程中没有过错的，不适用前款规定。”本案中，郭延军未提供证据证明因其本人无过错而未收到相应的诉讼文书，故应视为原审法院依法向郭延军送达了相关法律文书，郭延军上诉所持一审法院未依法送达，违反法定程序的理由，不能成立，不予支持。
关于争议焦点二，魏永森在一审庭审中自认双方于2014年3月9日签订的9万元借款协议，系双方按照月利率6%结算得出的郭延军所欠的利息，按照该说法，从借款之日即2013年2月8日至2014年3月9日共计13个月，郭延军应支付魏永森利息156000元，比除借款协议中载明尚欠的90000元，郭延军已支付利息应为66000元。另，二审中魏永森认可于2014年5月份收到郭延军支付的20000元利息，该点也有郭延军提供的吴某及潘某的证言及录音证据予以佐证，故应予认定。综上，郭延军共计支付魏永森利息86000元。至于郭延军上诉所持其抵押给魏永森的一条价值40000元的黄金项链，魏永森辩称实际价值为5000元，本院经审查，因郭延军未提供该项链实际价值的证据，且其是自愿抵偿给魏永森的，故其主张以40000元的价值抵付还款的理由，不能成立，不予支持。郭延军上诉所持魏永森在借款当日即扣除了22000元斩头息的理由，因其除了证人吴某及潘某的证言外，未能提供其他证据相佐证，故其该点辩解不能成立，不予支持。综上，郭延军的上诉理由部分成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持安徽省六安市金安区人民法院（2014）六金民二初字第01082号民事判决主文第三项，即驳回原告魏永森其他诉讼请求；
变更安徽省六安市金安区人民法院（2014）六金民二初字第01082号民事判决主文第一、二项为：郭延军于本判决生效之日起十日内偿还魏永森借款本金20万元及其利息、违约金（自2013年2月8日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率四倍合并计算至本金偿还之日止，已支付的86000元利息从应付利息、违约金中予以抵充）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5850元，减半收取2925元，保全费2120元，合计5045元，由郭延军负担4000元，魏永森负担1045元；二审案件受理费5850元，由魏永森负担3850元，郭延军负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张德兵
代理审判员 王 丽
代理审判员 王 芬
二〇一五年二月十日
书 记 员 刘 珩
附：相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……