重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第00729号
上诉人（原审被告）重庆市万州区荣丰保洁服务有限公司，住所地重庆市万州区三湾街16号，组织机构代码67100598-8。
法定代表人王乾明，总经理。
委托代理人晏廷华，重庆市万州区钟鼓楼法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）曾广云，男，生于1958年9月6日，汉族，住重庆市万州区。
委托代理人向绍明，重庆市万州区周家坝法律服务所法律工作者。
被上诉人重庆市万州区浩洋物业管理有限公司，住所地重庆市万州区龙井沟30号，组织机构代码69927364-2。
法定代表人王文军，重庆佳施德律师事务所律师。
原审第三人重庆市万州区人民医院，住所地重庆市万州区国本路27号，组织机构代码45175304-4。
法定代表人高振峰，院长。
委托代理人胡波，该院职工。
上诉人重庆市万州区荣丰保洁服务有限公司（以下简称荣丰公司）与被上诉人曾广云、重庆市万州区浩洋物业管理有限公司（以下简称浩洋公司），原审第三人重庆市万州区人民医院（万州区医院）劳动争议一案，重庆市万州区人民法院于2014年3月5日作出（2014）万法民初字第00358号民事判决，上诉人不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明：2012年5月22日，万州区医院与浩洋公司签订《清洁保洁外包合同》，由浩洋公司承包万州区医院的保洁工作，双方约定合同期限为一年，时间自2012年4月24日起到2013年4月23日。2012年5月原告曾广云由浩洋公司安排到万州区医院支持中心工作，浩洋公司与原告没有签订书面劳动合同，曾广云每月领取1500元工资。万州区医院与浩洋公司服务到期后，继续承包至2013年7月。
2013年7月，因万州区医院将保洁服务通过万州区公共资源综合交易中心公开招投标，荣丰公司中标。2013年7月2日，万州区医院与荣丰公司签订《清洁保洁劳务合同》，双方约定由荣丰公司承包保洁，时间从2013年7月3日至2014年7月2日。原告继续在万州区医院支持中心工作，浩洋公司没有支付经济补偿。从2013年7月起，由荣丰公司给原告按1500元／月的标准发放工资，双方没有签订书面劳动合同，仍然由万州区医院对原告进行管理。2013年8月13日，因万州医院撤销支持中心，荣丰公司结清原告工资后，原告也未在荣丰公司处工作。另查明，浩洋公司与荣丰公司均未给原告缴纳社会保险费。
原审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。被告浩洋公司与万州区医院签订外包协议后，招录原告并将原告派至万州区医院的支持中心工作，原告由浩洋公司发放工资，可以认定浩洋公司在2012年4月起与原告建立劳动关系。原告主张从2012年2月起被浩洋公司招聘到万州区医院支持中心工作，当时浩洋公司还没有承包万州区医院保洁服务，原告的主张没有事实依据，不予支持。2013年7月荣丰公司在承包万州区医院保洁服务后，原告继续在原工作岗位和工作场所工作，但原告的工资由荣丰公司发放。原告诉状中承认在荣丰公司承包的工作岗位上工作，从事由荣丰保洁公司安排的有报酬的劳动，可以认定原告与荣丰公司自2013年7月建立劳动关系。
根据《劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的规定，浩洋公司终止与万州区医院服务后，没有向原告支付经济补偿，原告仍在原工作场所、工作岗位工作，只是用人单位主体变更荣丰公司，故原告要求将在浩洋公司的工龄合并计算到荣丰公司的请求符合法律规定，予以支持。
万州区医院撤销支持中心后，原告等人未继续在万州区医院工作，荣丰公司在结清原告工资后未再支付工资，双方劳动关系可以认定自2013年8月13日解除，双方均未提供证据证明原告的离职原因，按照《劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利的后果”的规定，用人单位应对解除原因提供相应的证据。荣丰公司主张安排原告工作，是原告不同意而自动离职，但没有提供相应的证据予以证明，故荣丰公司应承担举证不利的后果，认定解除合同的原因为荣丰公司提出且经双方协商一致解除。根据《劳动合同法》第四十六条“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿”的规定，荣丰公司应向原告支付经济补偿。
针对原告的诉讼请求，综合评判如下：1、经济补偿的问题，原告于2012年4月到浩洋公司工作，工龄合并计算至2013年8月时，工龄一年以上不满一年六个月，原告的月工资为1500元，按照《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个有的，向劳动者支付半个月工资”的规定，被告荣丰公司应支付经济补偿2250元；2、失业保险赔偿的问题，原告工龄合并计算后一年以上不满两年，重庆市人民政府《关于调整失业保险金标准的通知》（渝人社发（2012）109号）规定万州失业保险金为735元／月，根据《重庆市失业保险条例》第二十四条“失业人员累计缴费时间满一年不足两年的有三个月失业保险金”和《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条“单位未缴失业保险的，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿”的规定，荣丰公司应赔偿原告的失业赔偿金为2646元（735元／月×3个月×120%）。3、关于荣丰公司支付的未签订书面劳动合同双方倍工资差额问题，双方均认可仲裁裁决的525元，予以确认。4、加班工资问题，原告提供的考勤记录显示，原告工作4天，一天休息，一天值班，一天连续工作12小时。因值班和加班不同，原告的工作岗位具有一定的特殊性，不可能24小时不间断地从事工作，吃饭等休息时间不应计算为工作时间，将值班时间按标准工时计算加班时间显然不合理。用人单位实际按月支付原告的工资，双方对此没有异议，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资和值班补贴。即使按原告主张的有一天连续工作12小时，按1.5倍计算延时加班工资，经折算原告的时薪不低于法定最低工资的时薪标准。原告只提供了13周的考勤记录，对其他时间是否存在加班，原告没有提供加班的证据，综上，对原告主张的加班工资不予支持。5、关于被告浩洋公司是否应支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的问题，因原告这项诉讼请求未经仲裁，根据《劳动法》第七十九条“对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，劳动争议案件必须是对仲裁裁决不服的案件，法院才能予以受理，原告要求浩洋公司支付二倍工资的差额未经仲裁，不属于人民法院的受理范围。
关于第三人万州区医院承担连带责任以及承担连带责任范围的问题。劳务派遣是用人单位根据用工单位要求，交劳动者派往用工单位，由用工单位指挥、监督，在用工单位的工作场所内工作的一种新型、灵活的用工方式。劳务派遣最显著的特征是劳动力的雇用和使用分离，即用人单位用人不用工，用工单位用工不用人。本案中，万州区医院与二被告是外包合同关系，具体内容是二被告外包保洁服务，万州区医院支付外包费用，二被告的员工由万州区医院安排工作和监督管理。三方的关系很明显符合用人单位不用工，用工单位用人的劳务派遣关系的特征。因此，认定三方为劳务派遣法律关系。《劳动合同法》第九十二条第二款规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。因万州区医院撤销支持中心导致原告无工作岗位，荣丰公司和万州区医院也没有提供证据证明另行安排原告工作，荣丰公司提出与原告协商解除劳动关系的直接原因可归责于万州区医院，荣丰公司作为用人单位应支付经济补偿，万州区医院作为用工单位对此应承担连带责任。原告还主张万州区医院对失业保险金和双倍工资承担连带责任，原审认为，缴纳社会保险和签订劳动合同是用人单位的义务，因用人单位未缴纳失业保险导致原告不能享受失业保险待遇，未签订书面劳动合同承担的双倍工资责任，不可归责万州区医院，故对原告要求万州区医院对失业保险和双倍工资差额承担连带责任的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第九十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第十条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、第九条，《重庆市失业保险条例》第二十四条的规定判决：一、由重庆市荣丰保洁服务有限公司赔偿未与原告曾广云签订书面劳动合同的双倍工资差额525元；二、由重庆市荣丰保洁服务有限公司赔偿与原告曾广云失业保险金2646元；三、由重庆市荣丰保洁服务有限公司支付原告曾广云经济补偿2250元；四、由第三人重庆市万州区人民医院对第三项经济补偿2250元承担连带责任。以上款项，限本判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原告曾广云要求支付加班费的诉讼请求。六、驳回原告曾广云要求被告万州区浩洋物业管理有限公司赔偿二倍工资差额的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。
宣判后，上诉人荣丰公司不服上诉称：1、上诉人是2013年7月3日，经万州区公共资源综合交易中心公开招投标承包的第三人医院的保洁服务。被上诉人曾广云不是上诉人招聘来的，其在上诉人承包之前已经在第三人医院支持中心工作，上诉人对曾广云等在支持中心工作的人员没有支配权和管理权，上诉人只是替第三人医院转发工资。支持中心撤销是由第三人医院决定的，与上诉人无关，上诉人也无任何决定权。2、上诉人没有解聘被上诉人曾广云，其是私自离开。也不是上诉人不与其签订合同，而是被上诉人曾广云本人拒绝签合同。3、被上诉人曾广云在2013年7月3日以前是否购买失业保险等社会保险与上诉人无关，其产生的后果不应由上诉人承担。上诉人2013年7月2日才与第三人签订合同，曾广云8月13日离开，就算上诉人给曾广云办理了失业保险，曾广云由于缴费时间不到一年其也不具备领取失业保险的条件。请求撤销万州区人民法院（2014）万民初字第00358号民事判决，依法改判。
在二审审理过程中，双方当事人均未提供证据证明原审认定事实有误，故对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为，被上诉人浩洋公司依据其与万州区医院签订《清洁保洁外包合同》协议，将曾广云派至万州区医院的支持中心工作，并由浩洋公司发放工资，可以认定浩洋公司在2012年4月起与曾广云建立劳动关系。2013年7月荣丰公司在承包万州区医院保洁服务后，曾广云继续在原工作岗位和工作场所工作，并由荣丰公司发放工资。也可认定曾广云与荣丰公司自2013年7月建立劳动关系。当浩洋公司与万州区医院承包关系终止时，没有向曾广云支付经济补偿，其仍在原工作场所、工作岗位从事劳动，只是用人单位主体变更为荣丰公司。根据《劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的规定。原审法院在曾广云与荣丰公司解除劳动关系时，将其在浩洋公司的工龄合并计算到荣丰公司并无不当。本案系依据曾广云请求审理其与荣丰公司解除劳动合同后劳动者与用人单位就经济补偿、双倍工资、失业保险的争议。故对荣丰公司要求浩洋公司承担相应责任之抗辩，本案不予调整，当事人可另行处理。综上，上诉人荣丰公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人荣丰公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜长城
代理审判员 毋向娟
代理审判员 熊德才
二〇一四年六月十六日
书 记 员 蒋乾巽