四川省乐至县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川2022民初472号
原告：姚素兰，女，1968年5月4日出生，汉族，住四川省乐至县。
被告：乐至县华博房地产开发有限责任公司，住所地乐至县天池镇迎宾大道302号，统一社会信用代码：915120220714160114。
法定代表人：陈建华。
原告姚素兰与被告乐至县华博房地产开发有限责任公司房屋买卖合同纠纷一案，本院于2018年1月30日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告姚素兰到庭参加诉讼，被告经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原告姚素兰向本院提出诉讼请求：1.判令被告履行认购协议，向原告交付原告认购的位于乐至县川鄂中路XX号第X幢X单元X楼X号，建筑面积为97.87平方米的住房；2.判令被告向原告支付违约金84541.8元并承担本案诉讼费用。庭审中，原告申请将第一项诉讼请求变更为判令被告按照认筹合同约定与原告签订《商品房买卖合同》。事实和理由：原被告于2014年3月25日签订了《乐至华博苑认筹合同》，合同约定：原告认购被告开发修建的位于乐至县川鄂中路XX号第X幢X单元X楼X号建筑面积为97.87平方米的住宅一套，单价为4268元/平方米，总价为417709元，协议签订当天原告交纳认购金100000元，在双方签订商品房买卖合同后，原告所交认购金转为购房款，任何一方不履行合同义务违约的，由违约方按购房款总额的20%向对方支付违约金。合同签订当日，原告向被告交纳认购金100000元，但被告至今未与原告签订商品房买卖合同，也不向原告交付上述房屋。为维护原告合法权益，特提起诉讼。
被告未到庭，未答辩。
原告为证明自己的主张，向本院提供如下证据材料：
证据材料1：原告身份信息、内资企业登记基本情况表。拟证明原、被告主体资格；
证据材料2：《乐至华博苑认筹合同》。拟证明原告认购的房屋位置、面积，并约定违约金的计算方式，该合同约定在开盘时，被告应通知原告签订《商品房买卖合同》的协议；
证据材料3：收款收据。拟证明原告按双方签订的认筹合同约定，向被告交纳购房款的事实；
证据材料4：《商品房预售许可证》。拟证明被告取得了案涉房屋的预售商品房许可证。
被告未到庭，未质证，未举证。
本院对原告所举证据材料认证如下：证据材料1系原被告的身份信息，由相关职能部门出具，来源合法，内容客观真实，予以采信；证据材料2系原始书证，来源合法，反映内容客观真实，能证实原告与被告签订了认筹合同及约定的相关内容，予以采信；证据材料3系原始书证，由被告出具，来源合法，收据载明的时间、房屋位置与认筹合同所载一致，与本案具有关联性，予以采信；证据材料4系原始书证，由房地产管理部门提供，来源合法，内容客观真实，予以采信。
经上述由本院确认的证据证实，并结合原告陈述，查明本案事实如下：乐至县天池镇华博苑小区由被告开发建设。2014年3月25日，被告作为甲方（开发商）与原告作为乙方（认筹方）签订了《乐至华博苑认筹合同》一份，该合同第一条约定：乙方向甲方意向认筹的房屋位置及面积：乙方自愿意向认购甲方【华博苑】位置坐落于乐至县川鄂中路X号第X幢X单元X楼X号住宅；建筑面积约为：97.87平方米，单价4268元/平米，总价417709元（签订正式合同时所购房屋面积按房管局实际测量文件的面积为准）。二、乙方自愿向甲方交付意向认筹金：100000元。待甲方开盘时乙方享受额外优惠3%。三、乙方自愿选择一次性的付款方式，享受优惠6%。按建筑面积计算：该商品房享受优惠之后单价为每平米3892元，总价为380910元。三、乙方所缴意向认筹金，一律以甲方给乙方开据的缴费凭证为准。以上意向认筹金双方约定：乙方可在甲方正式开盘后30日内，要求甲方退还以上意向认筹金（注：不计资金利息，甲方应当于收到乙方书面通知后30日内履行）。四、待甲方开盘时，甲方以电话、书面等方式通知乙方签订《商品房买卖合同》并付购房款，乙方必须在甲方通知之日起15日内，及时到华博苑售房部签订《商品房买卖合同》并按约定支付购房款。若乙方未按约定期限与甲方签订《商品房买卖合同》并付购房款，属乙方违约或自动放弃，甲方有权解除本《意向认筹合同》的约定事项；无需另行通知乙方，甲方有权将乙方所意向认筹的房屋出售给其他购房户。五、签订《商品房买卖合同》后，甲方收回本《意向认筹合同》和预定收据，预定金转为购房款，并换取收据，本《意向认购合同》自行失效。甲乙双方按正式签订的《商品房买卖合同》的约定内容履行各自的权利和义务。六、本意向认购协议经甲、乙双方签字或盖章生效，任何一方不履行合同义务，将按预先认购房总房款的20%承担违约责任，且对方有权单方面解除或终止合同。上述损失包括但不限于为追究违约责任支出的一切费用。本条不因合同或合同其他条款效力为转移。
签订认筹合同当日，原告向被告交纳房屋认购款100000元，被告公司出具收据并加盖公司公章，收据载明“2014年3月25日，收到华博苑房屋认购款X幢X单元X楼X号壹拾万元（100000.00）”。
另查明，2014年10月4日，被告取得了《商品房预售许可证》。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提供的诉讼请求所依据的事实或反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为被告放弃了对原告主张的抗辩权和对证据的质证权，应承担相应的法律责任。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。现被告已取得案涉房屋的商品房预售许可证，原告与被告签订的《乐至华博苑认筹合同》，系原被告双方在平等自愿基础上的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法成立；该合同约定经双方签字或盖章生效，现该合同经原告与被告签字或盖章，且原告已经按认筹合同约定缴纳购房款，故该认筹合同依法发生法律效力，原被告双方均应依约行使权利和履行义务。现原告已经履行了向被告缴纳认购房屋购房款的义务，被告也应按约定履行在开盘时通知原告签订《商品房买卖合同》的义务，否则，应承担相应的违约责任。本案中，被告未举证证明案涉的乐至县华博苑小区的开盘时间，因被告在取得《商品房预售许可证》时可对外销售商品房，结合本案楼盘的实际情况，可认定2014年10月4日被告取得《商品房预售许可证》的时间为开盘时间。被告应在2014年10月4日履行通知原告签订《商品房买卖合同》的义务，被告现未举证证明在该约定的时间履行了通知原告签订《商品房买卖合同》的义务，构成违约，应承担相应的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，被告应按《乐至华博苑认筹合同》第六条的约定，承担按预先认购房总房款20%违约金的违约责任，并按原告要求继续履行与原告签订《商品房买卖合同》等义务。原告认购的房屋预先认购房总房款享受优惠后为380910元，约定20%的违约责任产生的违约金应为76182元（380910元×20%）,现原告主张84541.8元，超出部分,无事实和法律依据，本院不予支持。
原告虽依约向被告缴纳了认购房款，但原被告签订的《乐至华博苑认筹合同》性质是一个预约合同，是双方约定在被告开发案涉楼盘开盘后订立正式的买卖合同，其指向为签订正式的《商品房买卖合同》。本案中，原被告应在双方签订正式的《商品房买卖合同》时，进一步确定认购合同约定的房屋位置、建筑面积、单价、购房款支付、交付时间、条件，供水、电、燃气等配套基础设施和公共设施，以及违约责任等合同主要内容，即原被告双方所签《乐至华博苑认筹合同》的内容，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的条件，不能认定为商品房买卖合同。原被告应以双方签订的《乐至华博苑认筹合同》为基础，签订正式的《商品房买卖合同》。故原告要求与被告签订《商品房买卖合同》的诉讼请求成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、由被告乐至县华博房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内与原告姚素兰签订由被告乐至县华博房地产开发有限责任公司开发的乐至县天池镇华博苑川鄂中路X号第X幢X单元X楼X号房屋的《商品房买卖合同》；
二、由被告乐至县华博房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内给付原告姚素兰违约金76182元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1914元，减半收取957元，由原告姚素兰负担95元，被告乐至县华博房地产开发有限责任公司负担862元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。
审判员 李丹
二〇一八年三月十六日
书记员 谢红