山东省济南市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）鲁01民终1604号
上诉人（原审被告）：山东省济南市槐荫公证处，住所地济南市。
法定代表人：赵晖，主任。
委托诉讼代理人：张静，山东盈德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ，山东盈德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘有恩，男，1957年3月1日出生，汉族，住济南市。
被上诉人（原审原告）：刘有香，女，1962年12月26日出生，汉族，住济南市。
以上两位被上诉人共同委托诉讼代理人：刘有奎（系两被上诉人之弟），男，1964年12月31日出生，汉族，住济南市。
被上诉人（原审原告）：刘有奎，男，1964年12月31日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：晁雪龙，山东济西律师事务所律师。
上诉人山东省济南市槐荫公证处(以下简称槐荫公证处)因与被上诉人刘有恩、刘有香、刘有奎公证损害责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2016)鲁0104民初3553号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
槐荫公证处上诉请求：1、撤销一审判决，改判槐荫公证处作出的(2002)济槐证民字第l485号《公证书》无过错；2、本案上诉费用由刘有恩、刘有香、刘有奎承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。槐荫公证处系外出办理公证，而非中华人民共和国司法局《公证程序规则(试行)》第二十六条规定的公证人员外出调查，一人办证与一人外出调查非同一事项。本案中，槐荫公证处为方便群众办理公证，派一名公证员上门办证最多是程序上有瑕疵，而构不成《最高人民法院》中的过错。济南市槐荫区人民法院(2013)槐民初宇第915号民事判决书及济南市中级人民法院(2014)济民一终字第617号民事判决书均认可槐荫公证处于2002年7月26日出具的(2002)济槐证民字第1485号《公证书》的效力，上述判决已发生法律效力。刘有恩、刘有香、刘有奎在没有推翻该公证书效力的前提下，又起诉要求确认槐荫公证处在作出(2002)济槐证民字第l485号《公证书》存在过错，实属滥用诉讼权利，增加当事人讼累。而本案中一审判决亦在承认(2002)济槐证民字第l485号《公证书》效力的同时，却判决槐荫公证处在作出(2002)济槐证民字第l485号《公证书》存在过错，作出了自相矛盾的认定。因此，槐荫公证处本着便民原则上门办理公证，大大方便了人民群众，虽一人上门办证，程序上略有瑕疵，但公证赠与的内容系当事人的真实意思表示，槐荫公证处的办证行为并不构成《中华人民共和国公证法》及《最高人民法院》中的过错。综上所述，一审判决认定事实错误，把瑕疵行为认定为法律上的过错行为，加重了槐荫公证处的法律责任。恳请二审法院采纳为盼。
刘有恩、刘有香、刘有奎辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘有恩、刘有香、刘有奎向一审法院起诉请求：确认槐荫公证处作出（2002)济槐证民字第1485号《公证书》存在过错。
对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：刘有恩、刘有香、刘有奎陈述槐荫公证处存在如下过错：办理公证时，刘宝不具备民事行为能力；刘宝年龄存在严重书写错误；外出调查一人进行无见证人在场；赠与合同及询问笔录中存在问题；公证书签收上存在问题；公证地点非为德兴南街31号楼3单元302室，槐荫公证处对此不予认可。经审查，已经发生法律效力的（2013)槐民初字第915号民事判决已就上述内容进行了调查，就上述内容作出了相应的认定，即不采纳刘有恩、刘有香、刘有奎提出的刘宝签订《赠与合同》时不具有完全民事行为能力的答辩意见；《赠与合同》中刘宝年龄的记载错误系笔误，不能因此否定《公证书》的效力；刘有新与刘宝以及罗宝凤于2002年7月8日签订的《赠与合同》系基于双方的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当依此合同履行各自当承担的法定义务；对《公证书》予以采信。本案中，刘有恩、刘有香、刘有奎未提交其他证据证实（2013)槐民初字第915号民事判决中认定的上述内容存在不实之处，故对刘有恩、刘有香、刘有奎提出的上述主张，不予支持。另外，对《公证书》的签收事宜，刘有恩、刘有香、刘有奎陈述槐荫公证处只是向刘有新送达了《公证书》，未向刘宝及罗宝凤送达。经审查，在（2013)槐民初字第915号案件中，刘有新、罗宝凤分别系该案原告、被告，一审法院也就公证相关事宜对罗宝凤本人进行了调查，罗宝凤陈述其与刘宝以及刘有新参与了公证过程，其与刘宝一致同意涉案房屋赠与刘有新，刘有新主张罗宝凤按照《公证书》公证的《赠与合同》履行义务，罗宝凤明确予以认可，未对《公证书》提出异议，并同意按照《赠与合同》履行义务，可以证实罗宝凤对公证事宜均已知晓并认可，故刘有恩、刘有香、刘有奎陈述《公证书》未送达刘宝及罗宝凤的主张依据不足，不予支持。刘有恩、刘有香、刘有奎陈述槐荫公证处外出调查一人进行，无见证人在场，槐荫公证处辩称只是询问不是调查，一人实施即可。经审查，中华人民共和国司法部《公证程序规则（试行）》第二十六条规定：公证人员外出调查，应由两名公证人员共同进行。特殊情况只能由一名公证人员进行调查的，应有一名见证人在场，见证人应在笔录上签名。本案中，槐荫公证处公证人员在办理公证事宜过程中，对公证申请人进行调查询问，并受公证申请人的委托代为起草《赠与合同》，公证人员的行为显然属于调查公证事项范畴，依法应由两名公证人员共同进行；即使存在特殊情况，除一名公证人员外，也应有一名见证人在场并在笔录上签字，但本案所涉调查槐荫公证处仅有一名公证人员实施显然违反了公证程序，已发生法律效力的（2013)槐民初字第915号民事判决也对上述违反公证程序的行为进行了认定，故刘有恩、刘有香、刘有奎主张槐荫公证处就外出调查一人进行存有过错，一审法院予以支持。
一审法院认定事实：刘有新与刘有恩、刘有香、刘有奎、罗宝凤赠与合同纠纷一案，一审法院于2013年4月25日立案受理后，于2014年6月20日作出（2013)槐民初字第915号民事判决，判决如下：一、刘有新与刘宝、罗宝凤于2002年7月8日签订的《赠与合同》合法有效。二、刘有恩、刘有香、刘有奎、罗宝凤于判决生效之日起十日内协助刘有新办理坐落于济南市槐荫区德兴南街31号3单元302号房屋（房产证号：济房权证槐字第0109**号）的所有权过户手续。三、驳回刘有新要求确认坐落于济南市槐荫区德兴南街31号3单元302号房屋（房产证号：济房权证槐字第0109**号）归其所有的诉讼请求。刘有恩、刘有香、刘有奎不服提起上诉，济南市中级人民法院于2014年10月20日作出（2014)济民一终字第617号民事判决，判决如下：驳回上诉，维持原判。该判决已经发生法律效力。
其中，（2013)槐民初字第915号民事判决中明确载明：“经审理查明：刘宝与罗宝凤原系夫妻关系，双方婚后育有四个子女，即长子刘有恩、次子刘有新、三子刘有奎及女儿刘有香。2009年2月5日，刘宝去世。刘有新、刘有恩、刘有奎、刘有香主张刘宝除本案当事人外无其他继承人。刘宝生前与罗宝凤婚姻关系存续期间通过房改购得济南市槐荫区德兴南街31号3单元302号房屋（以下简称302号房屋）一套。该房屋于1999年8月18日登记于刘宝名下，房产证号为济房权证槐字第0109**号。2002年7月8日，刘宝、罗宝凤作为赠与人，刘有新作为受赠人向济南市槐荫区公证处申请办理302号房屋的赠与合同公证。该公证处受理后，由公证员陈洪军到302号房屋内对双方进行了询问，并于2002年7月26日出具（2002)济槐证民字第1485号《公证书》（以下简称《公证书》）。该公证书公证的赠与合同内容为：“赠与人：刘宝，男，79岁，住济南市，女，66岁，住址同上。受赠人：刘有新男，33岁，住济南市。济南市德兴南街31号3单元302号房系赠与人的房产，就上述房屋赠与双方协商一致，达成如下赠与合同：一、赠与人自愿将其所有的上述房屋，无偿的赠与给儿子刘有新一人所有。二、受赠人自愿接受赠与人赠与的上述房屋。三、赠房后，受赠人同意赠与人无偿居住、使用上述房屋，直至百年。四、本合同签订后，双方应严格遵守，不得违约，如有违约，由违约者承担法律责任，合同签订后双方即到房管部门办理过户。赠与人：刘宝、罗宝凤（两人分别按捺了手印);受赠人：刘有新。2002年7月8日。”以上《赠与合同》内容为公证员起草，赠与人的签名为公证员代签后由刘宝及罗宝凤分别按捺手印确认，受赠人签名为刘有新本人所签。该公证书正文还载明：“赠与双方于二00二年七月八日向我处申请办理前面的《赠与合同》公证。经查，济南市德兴南街31号3单元302号房产系赠与人的房产（见济房权证槐字第0109**号房产证）。现赠与双方经协商一致，订立了前面的《赠与合同》，双方当事人订立合同时具有法律规定的民事权利能力和民事行为能力。双方签订《赠与合同》意思表示真实、合同内容具体、明确，合同项下的标的符合法律规定的赠与条件。”依据上述事实，兹证明赠与人刘宝、罗宝凤与受赠人刘有新于二00二年七月八日在济南市德兴南街31号3-302，在本公证员的面前，签订了前面的《赠与合同》，双方当事人的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，合同内容符合《中华人民共和国合同法》的规定，合同上双方当事人刘宝、罗宝凤按手印、刘有新的签名属实。本合同项下房屋产权自房管部门变更登记之日起转移”。另，该《公证书》公证的《赠与合同》中将公证时刘宝的年龄错误的记载为79岁。刘有恩、刘有香、刘有奎认为《公证书》将刘宝的年龄记录错误，《公证书》是有错误的。其认为《赠与合同》上刘宝的手印不清晰，不能确定为刘宝本人的手印。该合同是公证员书写的，公证员无权代理赠与人书写合同。其还向一审法院说明刘宝并未到公证处做公证，且当时刘宝患有心肌梗塞和脑血栓，签合同时已经神志不清，不具有签订《赠与合同》的行为能力。罗宝凤对《公证书》的真实性没有异议。其向一审法院说明当时是公证员起草的《赠与合同》，然后其和刘宝在自己的名字上按捺的手印，其与刘宝及刘有新一起办理的公证。当时其与刘宝均具有民事行为能力，因刘有新一直照顾双方，当时双方一致同意将302号房屋赠与刘有新。因刘有恩、刘有香、刘有奎对《公证书》公证事项的真实存有异议，经其申请，一审法院依职权向济南市槐荫区公证处调取了《公证书》的档案材料。该档案材料中的《询问笔录》记载公证员陈洪军于2002年7月8日在302号房屋内对刘宝、刘有新及罗宝凤进行询问调查，由陈洪军担任记录。该笔录显示《赠与合同》为应刘有新及刘宝和罗宝凤的请求，公证员代为起草后由刘宝、罗宝凤按捺手印，由刘有新签字进行了确认。刘宝及罗宝凤在笔录中均表示，其想问题清楚，思维正常，赠房我们夫妻二人是自愿的，没有人强迫。该笔录由刘宝、罗宝凤按捺手印，由刘有新签字进行了确认。刘有新及罗宝凤对上述档案材料的真实性予以认可，主张《公证书》合法有效，其中的《赠与合同》应当得到履行。刘有恩、刘有香、刘有奎则主张因为《询问笔录》为公证员陈洪军自问自记，不能证明《赠与合同》系刘宝的真实意思表示。同时其不认可为刘宝在《赠与合同》上按捺了手印，其向一审法院提交鉴定申请，要求对上述手印是否为刘宝本人所捺进行司法鉴定。其向一审法院提交济南市槐荫区振兴街街道人力资源和社会保障服务中心复印的刘宝的《政治审查调查表》及《退休申请》作为检材。其主张以该两份证据上刘宝名字上的手印作为鉴定检材。但经审查，该两份材料的复印件并未显示刘宝按有手印。后经一审法院限期举证，刘有恩、刘有香、刘有奎未能再行提供其他检材，同时其也未能向一审法院明确其需鉴定比对的刘宝的手印具体为哪一手指。刘有恩、刘有香、刘有奎为证明刘宝签订《赠与合同》时不具有行为能力，向一审法院提交济南市第五人民医院病历一份。该病历显示，2001年6月9日，刘宝因脑梗塞、脑动脉硬化、高血压等疾病入院治疗26天。该病历副页载明：“头晕10年，流涎、口角歪斜8年，加重半月，……半月前无明诱因的上述症状加重，无恶心、呕吐及意识障碍，无大小便失禁，急到我院中风门诊就诊……”入院后，刘宝未进行手术治疗。出院记录显示：“治疗效果好转”。刘有新认可刘宝入院治疗的事实，但主张刘宝住院期间进行的是药物治疗，恢复效果较好，之后未再住院，病历不能证明刘宝签订《赠与合同》时不具有民事行为能力。罗宝凤认可刘有新的上述主张。刘有恩、刘有香、刘有奎审理中还主张罗宝凤无完全民事行为能力，并申请对罗宝凤的行为能力进行司法鉴定。罗宝凤主张其具备完全民事行为能力，不同意刘有恩、刘有香、刘有奎的鉴定申请。刘有恩、刘有香、刘有奎也未对罗宝凤不能辨认自己的行为提交证据证明。对刘有恩、刘有香、刘有奎提出的该项内容，一审法院于2013年9月30日对罗宝凤进行了调查，其能清楚地陈述相关事实，并回答一审法院向其询问的问题。一审法院认为，罗宝凤对刘有新所述事实及提出的诉讼请求均无异议，本案的争议存在于刘有新及刘有恩、刘有香、刘有奎之间，具体来说，争议的焦点问题为：一、刘宝签订《赠与合同》时是否具有相应的民事行为能力。二、《公证书》能否作为认定案件事实的证据使用。关于第一个问题，即刘有恩、刘有香、刘有奎主张刘宝签订《赠与合同》时不具有完全民事行为能力。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。此即民事诉讼中的“谁主张，谁举证”原则。刘有恩、刘有香、刘有奎应当就此主张提供具有充分证明力的证据。其向一审法院提交的病历显示2001年6月刘宝因脑梗塞等疾病住院治疗，但该病历同时记载了刘宝当时的病情表现为“头晕10年，流涎、口角歪斜8年，加重半月，……半月前无明诱因的上述症状加重，无恶心、呕吐及意识障碍……”，由此病历记载可看出刘宝当时住院治疗时并不存在“意识障碍”。且刘宝该次住院治疗后的出院记录显示：“治疗效果好转”。另，刘宝该次住院治疗的时间为2001年6月，而其签订《赠与合同》的时间为2002年7月8日，两者时间相隔一年有余，刘有恩、刘有香、刘有奎欲依该住院病历证明刘宝缺乏民事行为能力显然证据不足。除该病历外，刘有恩、刘有香、刘有奎未再提交其他能够证明刘宝在签订《赠与合同》时不具有完全民事行为能力的证据，故一审法院对刘有恩、刘有香、刘有奎提出的刘宝签订《赠与合同》时不具有完全民事行为能力的答辩意见不予采纳。关于第二个焦点问题，刘有恩、刘有香、刘有奎主张因为《询问笔录》显示，槐荫公证处在公证《赠与合同》的签订时，公证员与笔录的记录人为公证员陈洪军一人，且由公证员代为起草了《赠与合同》，故《公证书》公证的内容存在不真实的可能性，不应作为认定案件事实的证据。但是依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。据此，在刘有新提交了《公证书》的情况下，刘有恩、刘有香、刘有奎认为《公证书》不能证明相应案件事实的，其负有提交相反证据推翻该《公证书》的举证责任。关于刘有恩、刘有香、刘有奎提出因《询问笔录》为公证员陈洪军一人自问自记，《赠与合同》为公证员陈洪军代为起草，槐荫公证处的行为违反公证程序，《公证书》不应被采信的意见。一审法院认为，根据当时施行的司法部《公证程序规则(试行）》第二十六条规定，公证人员外出调查时，应当由两名公证人员共同进行。特殊情况只能由一名公证人员进行调查的应有一名见证人在场，见证人应在笔录上签名。从一审法院调取的《询问笔录》可以看出，该笔录确系公证员陈洪军一人询问并自行记录，无其他公证人员或见证人在《询问笔录》上签名，槐荫公证处在出具《公证书》的过程中，存在违反公证程序的情况。但公证机关违反公证程序办理公证的，相关利害关系人应当通过法定程序寻求救济，而不能因此直接否定《公证书》的证明效力。另外，《公证程序规则（试行）》第三十一条第一款还规定，公证处可以应当事人的请求，帮助当事人起草、修改法律文书。因此，公证员帮助起草《赠与合同》并不违反公证程序。再者，《赠与合同》中刘宝年龄的记载错误系笔误，也不能因此否定《公证书》的效力。刘有恩、刘有香、刘有奎还向一审法院提出申请，要求对刘宝在《赠与合同》上的指纹是否为其本人所留进行司法鉴定，但其向一审法院提交的《政治审查调查表》、《退休申请》均为复印件，并未显示指纹，另其也未能向一审法院明确需鉴定比对的刘宝的指纹具体为哪一手指所留。故一审法院认为其申请司法鉴定的请求事项不明确，同时欠缺必要的鉴定检材，在一审法院限期举证后其也未再提交其他证据作为检材，其提出的鉴定实际无法进行，一审法院对其鉴定申请不予准许。综上，刘有恩、刘有香、刘有奎提交的证据不足以推翻《公证书》所载明的事实，其提出的鉴定申请亦无法进行，《公证书》目前仍然有效，故一审法院对刘有新提交的《公证书》予以采信。
另，刘有恩、刘有香、刘有奎于2014年8月22日向槐荫公证处提出申请，要求撤销槐荫公证处作出的（2002)济槐证民字第1485号《公证书》，槐荫公证处于2014年9月22日作出（2014)济槐荫证决字第003号《关于维持公证书的决定》。刘有恩、刘有香、刘有奎对上述处理决定不服，向山东省公证协会投诉。山东省公证协会授权济南市公证员协会进行处理，济南市公证员协会于2014年12月18日作出（2014)济公投决字第06号《公证复查争议投诉处理决定书》，认为申请人刘有恩、刘有香、刘有奎要求复查并撤销（2002)济槐证民字第1485号《公证书》没有合法根据，其要求不予支持。刘有奎向济南市司法局提出槐荫公证处陈洪军在办理（2002)济槐证民字第1485号《公证书》过程中存在违法办证行为，要求撤销该公证书，追究相关公证员、公证处及济南市公证员协会行政不作为责任的信访事项，济南市司法局于2015年5月23日作出《不予受理告知书》，告知刘有奎该信访事项已经通过诉讼解决，根据《信访条例》第二十一条第一款的规定，对其信访事项不予受理。
其中，济南市中级人民法院（2014)济民一终字第617号民事判决中明确载明：“……本院经审理认定，原审认定事实属实，本院予以确认。……”、“……关于焦点二，本院认为，2001年6月刘宝因脑梗塞等疾病住院治疗，原审法院根据刘宝该次住院病历记载的内容认定有关事实，并无失实之处。原审虽然认定济南市槐荫区公证处作出的涉案《公证书》存在违反公证程序的地方，但是，根据《中华人民共和国公证法》第三十九条的规定，当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。因此，如果刘有恩、刘有香、刘有奎认为涉案《公证书》违反公证程序，应依法向作出该《公证书》的公证机构申请变更或者撤销。在《公证书》仍然合法有效，刘有恩、刘有香、刘有奎又没有提供足以推翻该《公证书》证据的情况下，原审法院认定《公证书》的证明效力并依据《公证书》作出裁判并无不当。……”
一审法院认为，本案的争议焦点是槐荫公证处的公证行为是否存有过错以及刘有恩、刘有香、刘有奎主张的诉讼请求是否已超诉讼时效。刘有恩、刘有香、刘有奎要求确认槐荫公证处作出（2002)济槐证民字第1485号《公证书》存在过错，显然该诉属于确认之诉，确认之诉是指原告请求人民法院确认自己与被告之间存在或不存在某种法律关系的请求，其目的仅在于消除当事人之间的争议，查明当事人之间是否存在一定的民事法律关系，其不适用诉讼时效的相关规定，故槐荫公证处主张刘有恩、刘有香、刘有奎的诉讼请求超过诉讼时效的辩解意见，一审法院不予采信。就槐荫公证处公证行为是否存有过错，《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第四条规定，当事人、公证事项的利害关系人提供证据证明公证机构及其公证员在公证活动中具有下列情形之一的，人民法院应当认定公证机构有过错：（一）为不真实、不合法的事项出具公证书的；(二）毁损、篡改公证书或者公证档案的；（三）泄露在执业活动中知悉的商业秘密或者个人隐私的；（四）违反公证程序、办证规则以及国务院司法行政部门制定的行业规范出具公证书的；（五）公证机构在公证过程中未尽到充分的审查、核实义务，致使公证书错误或者不真实的；（六）对存在错误的公证书，经当事人、公证事项的利害关系人申请仍不予纠正或者补正的；（七）其他违反法律、法规、国务院司法行政部门强制性规定的情形。本案中，槐荫公证处就外出调查一人进行，违反公证程序存有过错；其他公证行为虽存有一定瑕疵，但是在《公证书》的出具上均予以了纠正，故刘有恩、刘有香、刘有奎要求确认槐荫公证处作出（2002)济槐证民字第1485号《公证书》存在过错合法有据，一审法院予以支持，槐荫公证处的过错之处为外出调查违反公证程序。综上所述，刘有恩、刘有香、刘有奎要求确认槐荫公证处作出（2002)济槐证民字第1485号《公证书》存在过错，一审法院予以支持。依照《最高人民法院〈关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定〉》第四条规定判决：山东省济南市槐荫公证处作出（2002)济槐证民字第1485号《公证书》存在过错。案件受理费100元，由山东省济南市槐荫公证处负担。
二审中，各方当事人均未向法庭提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，确认之诉的诉讼标的是请求法院确认法律关系存在或不存在的主张。因此，确认之诉要求确认的必须是一种法律关系，从而确定双方当事人的权利义务。本案中，刘有恩、刘有香、刘有奎仅要求确认槐荫公证处作出（2002)济槐证民字第1485号《公证书》存在过错，即其只要求确认一种事实，而并未要求确认其与公证处之间的法律关系。无论刘有恩、刘有香、刘有奎所主张的事实得到确认与否，双方当事人的权利义务仍将处于一种不确定状态，即双方的权利义务并未得到明确，其诉讼标的不属于确认之诉。故，刘有恩、刘有香、刘有奎的该项主张并不属于人民法院受理民事诉讼的范围。一审法院判决支持刘有恩、刘有香、刘有奎的诉讼请求不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销济南市槐荫区人民法院（2016)鲁0104民初3553号民事判决；
二、驳回刘有恩、刘有香、刘有奎的起诉。
一审案件受理费100元，退还刘有恩、刘有香、刘有奎；山东省济南市槐荫公证处预交的二审案件受理费100元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 王周江
审判员 郭维敬
审判员 陈 勇
二〇一八年四月二十日
书记员 李 杨