内蒙古自治区乌海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内03刑终43号
抗诉机关乌海市海勃湾区人民检察院。
原审被告人崔某某，男，1981年4月11日出生于陕西省神木县，汉族，大专文化，无固定职业,住乌海市海勃湾区。2014年3月26日曾因犯故意伤害罪被乌海市海勃湾区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。2015年3月21日因涉嫌信用卡诈骗罪被乌海市公安局海勃湾分局取保候审,同年12月25日被乌海市海勃湾区人民法院取保候审。
乌海市海勃湾区人民法院审理乌海市海勃湾区人民检察院指控被告人崔某某犯信用卡诈骗罪一案，于2016年3月7日作出（2015）乌勃刑初字第344号刑事判决。宣判后，乌海市海勃湾区人民检察院在法定期限内提出抗诉,乌海市人民检察院支持抗诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。乌海市人民检察院指派检察员孙文华出庭履行职务，被告人崔某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审认定，2010年期间，被告人崔某某在中国工商银行乌海分行申领了卡号为622***********的信用卡，开卡后持卡透支消费，截止2015年3月1日信用卡累计透支本金15929.21元，经发卡银行多次催收，被告人崔某某拒不归还透支款项。（案发后赃款已追回）
原审认为，被告人崔某某以非法占有为目的，持信用卡恶意透支，数额较大，经银行多次催收拒不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人崔某某在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人归案后如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。且当庭认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。经委托司法机关对被告人进行社区矫正评估调查，认为其符合社区矫正条件。原审依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项，第六十七条第三款，第七十七条第一款，第六十九条，第七十二条，第六十一条之规定，判决撤销乌海市海勃湾区人民法院（2014）乌勃刑初字第78号刑事判决对被告人崔某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年的判决；认定被告人崔某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；与前罪犯故意伤害罪所判处有期徒刑一年六个月数罪并罚，决定执行有期徒刑二年五个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。（罚金已缴纳）
乌海市海勃湾区人民检察院提出的抗诉意见和乌海市人民检察院支持抗诉意见均认为，被告人崔某某在缓刑考验期间又犯罪，应当依照刑法第七十七条第一款的规定，撤销缓刑数罪并罚。海勃湾区人民法院对被告人崔某某撤销缓刑数罪并罚后仍然适用缓刑，不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条关于适用缓刑的规定及第七十七条第二款的规定，故提出抗诉，建议二审依法予以改判。
经审理查明,2010年原审被告人崔某某在中国工商银行乌海分行申领了卡号为622************的信用卡，开卡后持卡透支消费，截止2015年2月20日累计透支本金15929.21元及利息、滞纳金,合计26435元，发卡银行于2014年4月24日至2015年1月12日多次催收，崔某某拒不归还透支款项。工商银行乌海分行于2015年3月20日向公安机关报案，公安机关当日立案，并于次日将原审被告人崔某某抓获，抓获当日崔某某将透支款息全部归还。
认定以上事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书证实公安机关接到报案后于当日立案。
2、归案情况说明证实公安机关于2015年3月21日在乌海火车站附近将被告人抓获。
3、中国工商银行乌海分行2015年3月20日报案，称崔某某截止2015年2月20日持信用卡透支本金15929.21元,利息5070元,滞纳金5435.79元,合计26435元，经多次催收拒不归还。
4、工商银行信用卡交易记录及催收记录证实崔某某尾号3***信用卡交易情况、还款情况及银行记载的2014年4月至2015年1月向崔某某多次催收的情况。
5、证人张树威证言，证实其任工行乌海分行信用卡中心催款办事员,因崔某某拖欠工行信用卡未还一事向其以电话催收的方式多次催收,还发过短信催收。
6、被告人崔某某供述，证实其于2010年申领工行信用卡后至2014年3月共计透支16000元左右没有归还,透支款用于其个人支出,期间银行以电话或短信向其催收过四五次。
7、被告人的人口信息、刑事判决书等。
认定以上事实的证据已经原审庭审质证并确认，本院亦予以确认。
本院认为，上诉人崔某某以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，且经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。此次犯罪系其在缓刑考验期内所犯的新罪，应依法对其撤销缓刑，数罪并罚。原审对其再次适用缓刑不当，对抗诉机关的抗诉意见予以支持。因崔某某在一审判决前偿还全部透支款息，且认罪态度较好，可对其犯信用卡诈骗罪予以从轻处罚。原审认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑不当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第六十七条第三款，第七十七条第一款，第六十九条，第六十一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2015）乌勃刑初字第344号刑事判决的第一项及第二项中对被告人崔某某的定罪部分，即撤销乌海市海勃湾区人民法院（2014）乌勃刑初字第78号刑事判决书对被告人崔某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年的判决；被告人崔某某犯信用卡诈骗罪。
二、撤销（2015）乌勃刑初字第344号刑事判决的第二项中对被告人崔某某的量刑部分，即被告人崔某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；与前罪犯故意伤害罪所判处的有期徒刑一年六个月数罪并罚，决定执行有期徒刑二年五个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
三、原审被告人崔某某犯信用卡诈骗罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币二万元；与前罪犯故意伤害罪所判处的有期徒刑一年六个月数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月23日起至2017年12月22日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 丽
代理审判员 付佳杰
代理审判员 张新峰
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 梁 鑫
本案涉及法律条文：
《中华人民共和国刑法》
一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定下为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的数额较大；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的数额巨大；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的数额特别巨大。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额，不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支的应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。