广西壮族自治区贺州市八步区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）贺八刑初字第61号
公诉机关贺州市八步区人民检察院。
被告人文松生，男，1966年6月6日出生于广西壮族自治区贺州市，汉族，大学文化，居民，住贺州市八步区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年7月20日被贺州市公安局刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。
辩护人潘明超，贺州市平桂管理区法律援助中心律师。
被告人廖建文，男，1965年8月5日出生于广西壮族自治区贺州市，汉族，高中文化，居民，住贺州市钟山县。因本案于2013年6月18日被广州市公安局花都区分局赤坭派出所抓获并临时羁押，因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年6月20日被贺州市公安局刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。
贺州市八步区人民检察院以贺八检刑诉（2013）897号起诉书指控被告人文松生犯合同诈骗罪和信用卡诈骗罪；被告人廖建文犯合同诈骗罪，于2013年12月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月21日、3月14日公开开庭审理了本案。贺州市八步区人民检察院指派检察员李世源出庭支持公诉，被告人廖建文、文松生及其辩护人潘明超到庭参加诉讼。在本案审理期间，公诉机关认为本案需要补充侦查，于2014年3月17日建议延期审理，本院决定对本案延期审理。公诉机关补充侦查后，于2014年4月16日建议本院对本案恢复法庭审理。本院决定恢复法庭审理。现已审理终结。
贺州市八步区人民检察院指控，一、合同诈骗2008年初，被告人文松生利用在原“贺州市悦和房地产公司”工作的便利，拿了吴某某存放在该公司的座落于贺州市八步城西育才路育才小区壹类29-2、30-1号的土地使用权证，后授意被告人廖建文用廖建文相片制作一张假冒吴某某的身份证，并持该假身份证到中国农业银行贺州市支行开户。2008年2月3日，被告人廖建文假冒吴某某的身份伙同被告人文松生以价款30万元（含土地过户费5万元）通过贺州市宏伟房地产经纪有限公司将吴某某拥有的上述土地使用权出让给邹某某，并到有关部门办理了该地的过户手续，获赃款25万元。二、信用卡诈骗1、2010年6月，被告人文松生到中国工商银行贺州市分行办理了一张透支额度为2万元的牡丹卡（卡号：6282880035306472），然后透支19860元用于花销，经该行催收，没有偿还。同年8月，被告人文松生在中国工商银行贺州市分行办理了一张牡丹卡（卡号：6222330020757449）用于按揭购买小轿车，并用该卡贷款74380.05元，除已还约6000元外，其余款项经该行催收，没有偿还。2、2011年2月，被告人文松生到中国农业银行贺州市分行办理了一张透支额度为1万元的金穗贷记卡（卡号：6228360035616888），然后透支9872.48元用于花销，经该行催收，没有偿还。在庭审中，公诉人对指控被告人文松生用卡尾号为7449的牡丹卡透支数额由68380.05元变更为74380.05元。为证实指控的事实，公诉人当庭讯问了二被告人，宣读并出示了相应的证据，认为被告人文松生、廖建文的行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任；被告人文松生的行为还触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条之规定，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。公诉人在发表公诉意见时认为，在合同诈骗的共同犯罪中，被告人文松生、廖建文均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人文松生一人犯数罪，依法应当数罪并罚。
被告人文松生及其辩护人对公诉机关指控被告人文松生犯合同诈骗罪和信用卡诈骗罪的罪名无异议，但辩称，二被告人没有收到被害人邹某某给的现金10万元，合同诈骗的数额应当认定为15万元；被告人文松生对于使用卡尾号为7449的牡丹卡购买汽车贷款的部分没有非法占有的目的，且文松生与银行之间是借贷行为，应认定为民事纠纷，不构成信用卡诈骗。
被告人廖建文辩称其是帮文松生的忙，不构成合同诈骗罪。
经审理查明，一、合同诈骗的事实
2008年初，被告人文松生利用在原“贺州市悦和房地产公司”工作的便利，拿了吴某某存放在该公司的座落于贺州市八步城西育才路育才小区壹类29-2、30-1号的土地使用权证，后授意被告人廖建文用廖建文相片制作了一张假冒吴某某的身份证，并持该假身份证到中国农业银行贺州市支行开户。2008年2月3日，被告人廖建文假冒吴某某的身份伙同被告人文松生以价款30万元（含土地过户费5万元）通过贺州市宏伟房地产经纪有限公司（以下简称宏伟公司）将吴某某拥有的上述土地使用权出让给邹某某，并到有关部门办理了该宅基地的过户手续，获赃款25万元。
此节事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实，本院予以确认。
1、被害人邹某某的陈述，证实2008年2月2日，文松生对他说贺州市宏伟公司有块地皮要转让。第二天，他在宏伟公司和自称是吴某某的人谈好以30万元的价格购买贺州市八步城西育才路育才小区壹类29-2、30-1号地皮，并签订了一份《土地买卖合同》。合同约定：他当天支付20万元，其中15万支付给“吴某某”，另外5万元付给宏伟公司办理过户证件等费用，剩余10万元完成过户后再支付。当天，他通过转账支付了15万元给“吴某某”。2008年4月中旬，宏伟公司业务员赵某某打电话给他说已经办好手续，他就把剩余的10万元在宏伟公司以现金方式给了“吴某某”，给钱的时候宏伟公司的赵某某及另一名工作人员在场。2011年5月份，真正的吴某某向八步区法院起诉他，他才发现原来跟他签合同的那个人不是吴某某本人。
2、证人吴某某的证言，证实1998年他以2000元／㎡的价格向贺州市悦和房地产有限公司的老板欧某某购买了贺州市八步城西育才路育才小区壹类29-2、30-1号的地皮。欧某某帮他办好国有土地使用证以后该证放在欧某某那里。2008年7月，他去贺州市国土局想以使用证遗失的方式补办土地使用证时，发现该块地皮被文松生带着一名假冒他身份的人通过中介公司转让给一名叫邹某某的人。
3、证人谢某某的证言及辨认笔录，证实文松生叫廖建文冒充吴某某将座落于贺州市八步城西育才路育才小区壹类29-2、30-1号地皮的土地使用权转让给邹某某，导致邹某某损失了几十万元。
4、证人欧某某的证言，证实1999年，他将贺州市八步城西育才路育才小区壹类29-2、30-1号地皮的土地使用权转让给吴某某。由于还差3万元余款没有付清，该地皮的土地使用权证就一直由他保管。后来，他发现文松生伙同廖建文冒吴某某的名转让了该块地皮。
5、证人赵某某的证言，证实他和汤某都是宏伟公司的员工。2007年底，文松生到他们公司说其朋友吴某某有一块地皮想转卖，并提供了地皮的合法手续。于是，他们帮找买家。2008年2月3日，文松生带着一名叫邹某某的男子到宏伟公司，说邹某某想购买吴某某的地皮，谈好价钱后，卖主“吴某某”与买主邹某某签订了一份《土地买卖合同》。当日，买主邹某某按照合同约定支付给卖主“吴某某”20万元（含5万元定金），2008年4月14日，贺州市国土局办好了该地皮的国有土地使用证，邹某某领证后按合同规定支付了余款10万元给“吴某某”。
6、证人汤某的证言，证实他是宏伟公司的股东。2008年初，文松生说他朋友吴某某想卖一块地皮。2008年2月3日，文松生带着买主邹某某来到他们公司，由“吴某某”与邹某某签订了《土地使用权转让合同》，交易价格为30万元。邹某某先给了“吴某某”15万元，余款10万元在领取了国有土地使用证后付清给了“吴某某”。后来他们才发现文松生带来的“吴某某”不是真实的吴某某本人，而是别人假冒的。
7、《土地买卖合同》，证实被告人廖建文冒用吴某某的名义与邹某某签订的土地买卖合同的情况。主要内容为：卖方转让位于贺州市八步城西育才路育才小区壹类29-2、30-1号地，面积75㎡土地证号为贺州国用（2006）字第100**号；交易价格为30万元；付款方式为2008年2月3日签订《土地买卖合同》之日买方支付卖方20万元（含5万元定金），买方领取过户后的国有土地使用权证之日支付余款10万元。
8、廖建文冒用吴某某申请办理金穗卡的申请表、身份证复印件，证实廖建文冒用吴某某申请农业银行金穗卡（卡号：6228481530255518917）的情况。
9、中国农业银行贺州分行的被告人廖建文冒用吴某某的名义办理的农业银行金穗卡的交易明细及相关交易原始凭证，证实该卡2008年2月3日存入现金15万元，后被分多次取走。
10、国有土地使用权交易申报表，证实涉案土地使用权在邹某某与廖建文假冒的吴某某签订《土地转让合同》以后，双方到贺州市国土局申请转让涉案土地使用权。
11、被告人文松生的供述，2008年初，他拿到吴某某位于贺州市八步城西育才路育才小区壹类29-2、30-1号地的土地使用权证以后，与廖建文商量决定，由廖建文冒名吴某某，并用廖建文的相片办了一张假的吴某某的身份证，凭假证到银行开户。然后他们找到宏伟公司，由廖建文冒用吴某某的名义与中介公司签订了一份《土地委托销售协议》。2月初的一天，他约邹某某去宏伟公司。然后叫“吴某某”（即廖建文）过来商量转让土地事宜。具体签订合同的是廖建文。
12、被告人廖建文的供述，2008年的时候，文松生叫他假冒吴某某的身份以20至30万元的价格卖一块地皮给邹某某。他提供自己的相片办理了一张假冒吴某某的身份证，并在中国农业银行办理了一张银行卡。后来，他们通过宏伟公司将吴某某位于八步区育才路的土地卖给一名叫邹某某的男子。在买卖的过程中，他提供假冒吴某某的身份证，并假冒吴某某与邹某某签订《土地出让合同》。签字的时候，他和邹某某、宏伟公司的两男一女都在场。
对于被告人文松生及其辩护人提出合同诈骗的数额应当认定为15万元的辩解及辩护意见。经查，本案被害人邹某某的陈述，证人赵某某、汤林的证言，《土地买卖合同》，银行转账凭证等相关证据可以证实邹某某与假冒吴某某的廖建文签订《土地买卖合同》以后，于2008年2月3日转账15万元到廖建文持假冒吴某某的身份证到农业银行开办的金穗卡，并在取得国有土地使用权证以后将10万元现金交付给被告人廖建文的事实，故对被告人文松生及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。
二、信用卡诈骗的事实
（一）2010年6月，被告人文松生到中国工商银行贺州市分行办理了一张透支额度为2万元的牡丹信用卡（卡号：6282880035306472），然后透支19860元用于花销，经该行多次催收，没有偿还；2010年8月，被告人文松生在中国工商银行贺州市分行以免担保形式办理了一张牡丹信用卡（卡号：6222330020757449）用于分期付款购买小轿车，后用该卡透支74380.05元，经该行多次催收，没有偿还。2010年12月份，文松生因为欠他人的钱，就把贷款购买的小轿车交给他人使用。2011年7月，文松生在未通知开卡银行的情况下离开贺州，并更换联系方式。
此节事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实，本院予以确认。
1、中国工商银行股份有限公司贺州分行的报案材料及文松生透支情况说明，证实被告人文松生在中国工商银行股份有限公司贺州分行以免担保形式申领的牡丹信用卡卡号6282880035306472透支本金19680元；卡号6222330020757449透支本金74380.05元。该行多次经电话、短信、上门发送催告函等方式向被告人文松生进行催收，文松生恶意逃避，没有归还透支款本息已超三个月。
2、中国工商银行贺州分行卡号6282880035306472、6222330020757449帐户查询单及交易记录，证实卡号6282880035306472、6222330020757449自开卡以来的交易情况及透支本金情况，其中卡号尾号6472的牡丹卡透支本金数额为19860.00元；卡号尾号6472的牡丹卡透支本金数额为74380.05元。
3、中国工商银行牡丹卡申领材料，证实被告人文松生申请办理卡号分别为6282880035306472、6222330020757449的二张牡丹卡的情况。
4、中国工商银行贺州支行分期付款卡用卡须知，证实被告人文松生所办理的卡号为6222330020757449的信用卡用于分期购车付款的情况。
5、中国工商银行贺州分行文松生催收记录及催收公告，证实中国工商银行贺州分行人员已通过短信、电话、上门催收等方式多次对文松生进行催收。
6、被告人文松生的供述，他于2010年6月、2010年8月分别在中国工商银行办理了卡号为6282880035306472及6222330020757449的牡丹卡。其中，从卡尾号为6472的卡上透支了19860元；在卡尾号7449的卡上贷款购买小轿车，透支74380元，至今未还。2010年12月份，他因为欠别人的钱，就把贷款购买的小车交给了他人使用。他自2011年从贺州学院离职后没有收入，所以一直没有还信用卡的钱。并于2011年7月到南宁，原来的号码也停机了，到案发时一直在南宁生活。他到南宁以后也没有将新的联系方式告诉当时申领牡丹卡时所留的联系人。
（二）2011年2月，被告人文松生到中国农业银行贺州市分行办理了一张透支额度为1万元的金穗贷记卡（卡号：6228360035616888），然后透支9872.48元用于花销，经该行多次催收，没有偿还。
此节事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实，本院予以确认。
1、中国农业银行贺州分行的报案材料及文松生欠款情况，证实被告人文松生在中国农业银行贺州分行申领的贷记卡卡号6228360035616888，截止2013年11月欠款本金9872.48元，欠款时间已超二年。该行多次经电话、短信、上门催收等方式向被告人文松生进行催收，文松生恶意逃避，没有归还透支款本息。
2、中国农业银行贺州分行卡号62228360035616888帐户信息明细，证实卡号62228360035616888开卡后累计透支本金9872.48元。最后一次还款日期为2011年9月，且已多次催收。
3、中国农业银行贺州分行卡号62228360035616888基本信息明细，证实该卡开卡人为文松生，并记录有文松生开卡时所留的联系方式及住址等情况。
4、中国农业银行金穗卡申领材料，证实被告人文松生申请办理卡号为62228360035616888的金穗卡的情况。
5、中国农业银行贺州市分行文松生催收通知书及邮件收寄挂号函件登记清单、邮局国内挂号信函收据，证实中国工商银行贺州支行人员已多次对文松生进行催收。
6、被告人文松生的供述，他于2011年2月在中国农业银行办理了卡号为62228360035616888的金穗卡。透支额度是1万元。他自2011年从贺州学院离职后没有收入，所以一直没有还信用卡的钱。并于2011年7月到南宁，原来的号码也停机了，到案发时一直在南宁生活。
对于被告人文松生及其辩护人提出被告人文松生对于使用卡尾号为7449的牡丹卡购买汽车贷款的部分没有非法占有的目的，且文松生与银行之间是借贷行为，应认定为民事纠纷，不构成信用卡诈骗的辩解及辩护意见。经查，根据《全国人民代表大会常务委员会关于<；中华人民共和国刑法>；有关信用卡规定的解释》的规定，信用卡是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部或者部分功能的电子支付卡。被告人文松生用于办理汽车贷款的牡丹卡具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等的部分功能，应依法认定属于信用卡。被告人文松生在用该卡办理购车贷款以后透支74380.05元，经银行多次催收，未如期支付欠款，且在未通知开卡银行的情况下离开贺州，并更换联系方式，逃避银行催收，应认定为具有非法占有的目的。据此对被告人文松生及其辩护人的辩解及辩护意见，本院不予采纳。
综上被告人文松生使用信用卡恶意透支共计104112.53元。
另查明，被告人廖建文于2013年6月18日被广州市公安局花都区分局赤坭派出所抓获并临时羁押。
此节事实，有广州市公安局花都区分局赤坭派出所的抓获经过、广州市花都区看守所的出所登记表证实。
本院认为，被告人文松生、廖建文以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，骗取他人财物，数额巨大。其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项之规定，构成合同诈骗罪；被告人文松生还以非法占有为目的，超过规定期限透支，数额巨大，并且经发卡银行催收后仍不归还，其行为又触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项之规定，构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人文松生犯合同诈骗罪和信用卡诈骗罪；被告人廖建文犯合同诈骗罪成立。对于被告人廖建文辩称其不构成合同诈骗罪的辩解意见，经查，被告人廖建文明知其与文松生均未取得土地所有权人吴某某的授权，仍冒用吴某某的名义与他人签订合同，骗取他人财物。主观上具有非法占有的目的，客观上实施了合同诈骗的犯罪行为，构成合同诈骗罪。故对于被告人廖建文的此项辩解意见，本院不予采纳。在合同诈骗的共同犯罪中，被告人文松生、廖建文分工协作，积极实施犯罪行为，均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人文松生一人犯数罪，依法应当数罪并罚。本院为维护社会秩序，保护公民的财产权利不受非法侵害，打击刑事犯罪活动，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第一百九十六条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十九条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人文松生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月20日起至2023年7月19日止），并处罚金人民币六万元（罚金限本判决生效后30日内向本院缴纳）。
二、被告人廖建文犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月18日起至2019年6月17日止），并处罚金人民币一万元（罚金限本判决生效后30日内向本院缴纳）。
三、继续追缴被告人文松生、廖建文的违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贺州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张依传
代理审判员 蓝 暖
人民陪审员 梁燕梅
二〇一四年七月二日
书 记 员 徐 敬