广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终21800号
上诉人(原审被告):宏碁电脑（上海）有限公司广州分公司，住所地广东省广州市天河区珠江新城珠江东路32号利通广场规划设楼层13层02号单元。
负责人：刘俊男。
上诉人(原审被告):宏碁电脑（上海）有限公司，住所地上海市黄埔区九江路769号1806-20室。
法定代表人：侯知远。
上述两上诉人的共同委托代理人：林乐军，广东华途律师事务所律师。
上述两上诉人的共同委托代理人：黎小敏，广东华途律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告):彭某淑，身份证住址广州市天河区。
委托代理人：黄超慧，广东沁森律师事务所律师。
委托代理人：赖文扬，广东沁森律师事务所律师。
上诉人宏碁电脑（上海）有限公司广州分公（以下简称宏碁广州分公司）、宏碁电脑（上海）有限公司（以下简称宏碁公司）因与被上诉人彭某淑劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初8738号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
宏碁广州分公司、宏碁公司上诉请求：撤销原判，改判我方无需向彭某淑支付违法解除劳动关系赔偿金差额231896.5元。事实和理由：1.受行业衰退影响，我方连年亏损，造成劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，我方被迫对公司运营架构进行调整，致使与彭某淑的劳动合同无法继续履行。因行业衰退，公司连年亏损，为维持生存，我方只得制定“飞跃计划”，于2015年10月8日下发《关于调整员工劳动关系的决定》，并在同日将上述情况向公司工会报备。根据该决定，公司重新调整组织架构和人员编制，致使部分人员的工作岗位不再保留，无法再按照原劳动合同继续履行。我方制定“飞跃计划”，并非针对彭某淑个人，而是基于市场环境发生的客观变化，进行转型调整。一审认为企业自身作出正常调整不属于客观因素，属适用法律错误。2.双方已就劳动关系及相关问题进行协商，但未能达成一致意见。我方为保证公平公正调整劳动关系，聘请了第三方公司予以协助，依法依规制定了《员工劳动关系调整办法》。2015年10月28日，我方向包括彭某淑在内的被调整人员发出《员工劳动关系调整办法》、《咨询签约通知书》，将客观情况予以正式书面告知，并提出三种方案供员工选择。2015年11月3日，经双方协商，彭某淑在《员工劳动关系调整办法》上签名确认，并写到“已沟通，未达成一致意见。”表明彭某淑知某相关的情况，但彭某淑既不同意协商变更劳动合同，也不同意协商解除劳动合同。3.我方多次与彭某淑进行协商，但均不能达成一致意见，遂依法解除劳动合同，并通知工会，足额支付经济补偿金及代通知金。在2015年11月12日、11月30日、12月2日，公司多次与彭某淑进行协商，但均未能达成一致意见。我方遂于2015年12月2日，依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的有关规定，以书面形式通知彭某淑解除劳动合同，并依法支付经济补偿金及代通知金。同时，将《关于解除彭某淑劳动合同的致函》书面抄送给公司总工会，总工会表示知悉情况，无其他异议。综上，我方的行为不构成违法解除劳动合同，一审适用法律错误，请求二审法院依法改判，维护我方合法权益。
彭某淑答辩称：我方同意原审判决，请求驳回上诉，维持原判。
彭某淑向一审法院起诉请求：1.判决宏碁广州分公司向彭某淑支付违法解除劳动关系赔偿金460800元；2.判决宏碁广州分公司向彭某淑支付加班费5900元；3.判决宏碁广州分公司向彭某淑支付未休2014年、2015年带薪年休假工资52083元；4.判决宏碁广州分公司向彭某淑支付年终奖8700元；5.判决宏碁公司承担连带责任。诉讼费用由宏碁广州分公司、宏碁公司负担。
一审法院经审理查明：彭某淑向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委作出穗劳人仲案（2016）643号裁决书，裁决：宏碁广州分公司向彭某淑支付经济补偿金差额19.5元、未休年休假工资7062.07元，宏碁公司对上述裁决承担连带责任。彭某淑不服上述裁决，向本院提起诉讼，宏碁广州分公司、宏碁公司未对上述裁决提起诉讼。
1997年11月5日彭某淑入职宏碁广州分公司工作，与宏碁广州分公司建立劳动关系，宏碁广州分公司是宏碁公司的分公司。彭某淑在职期间与宏碁广州分公司签订了多次劳动合同。2007年l2月26日，双方续签劳动合同，合同约定劳动期限为无固定期限。彭某淑工作时间为上午9时至12时，下午1时至6时，每周工作五天，宏碁广州分公司每月5日以银行转账形式支付彭某淑上月工资，发放工资无工资清单记录，亦不需签收。彭某淑与宏碁公司分别于2015年11月30日、12月2日就合同的解除事宜进行协商，但未能达成一致意见。2015年l2月2日，宏碁广州分公司向彭某淑发出了《解除劳动合同通知书》，决定于2015年12月2日解除双方的劳动合同关系，2012年12月18日，宏碁广州分公司向彭某淑支付了解除合同的经济补偿金230380.5元、代通知金11323元。
双方对离职前12月平均工资金额、解除劳动关系、加班费、年休假工资、2015年度年终奖等问题均存在较大争议。彭某淑就其主张提供了劳动合同书、协商变更劳动合同通知书、解除劳动合同通知书、工资单、银行流水、搬家通知、年中盘点、年终盘点、薪资发放准则、个人名片、截图等证据予以证明。宏碁广州分公司、宏碁公司就其主张共同提供了宏碁总裁公开信、宏碁中国总部董事会议记录、关于调整员工劳动关系的决定、致工会的函、委托第三方协助公司依法调整劳动关系、咨询签约通知书、员工劳动关系调整办法、快递单、快递单回执、员工劳动关系调整办法、协商解除劳动关系协议书、差旅费报销、协商变更劳动合同通知书、快递单、快递单回执、谈话录音1及文字整理、谈话录音2及文字整理、解除劳动合同通知书、快递单、快递回执、致工会的函—解除劳动合同、离职人员具结书及程序表、彭某淑离职前一年的工资表、经济补偿金与代通知金发放记、彭某淑2014/2015年年休假情况、劳动合同二份、银行流水、审计报告、损益表、送达回执、宏碁授权服务商合约书等证据予以证明。
一审法院认为，彭某淑与宏碁广州分公司双方依法订立书面劳动合同并建立劳动关系，宏碁广州分公司是宏碁公司的分公司，各方的合法权益均应受到法律的保护。
关于离职前12个月平均工资金额的问题。彭某淑认为其工资为12800元/月，并提交了2014年11月至2015年10月的工资明细及相应的银行流水作为证据。而宏碁广州分公司认为彭某淑的工资为12453元/月，并提交了彭某淑离职前一年的工资表作为证据，但上述工资表并非符合法律规定的工资台账，证明力不足，且仲裁裁决亦已经认定彭某淑离职前十二月月平均工资为12800元，宏碁广州分公司、宏碁公司未对仲裁裁决起诉，应视为无异议，故该院依法采信彭某淑的主张，认定彭某淑离职前的12个月平均工资为12800元/月。
关于解除劳动合同的问题。宏碁广州分公司主张因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，故经与彭某淑协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，因而与彭某淑解除劳动合同。该院认为，宏碁广州分公司、宏碁公司对公司架构进行调整设置等属于宏碁广州分公司、宏碁公司根据经营情形所自行作出的主观调整，并不属于客观情况发生重大变化；且作为企业，应当预计到在市场经济环境的各种情形，即便市场环境变化导致其进行调整亦属于企业自身作出正常调整不属于客观因素；此外，市场环境下，企业进行调整，也需考虑劳动者的合法权益，其亦可在其企业内部安排彭某淑在薪资等基本不变的情形下通过调岗、培训等方式进行安排，而不是采取解除劳动关系的措施。综上，该院认定宏碁广州分公司解除与彭某淑的劳动关系依据不足，系违法解除，应依法支付彭某淑经济赔偿金231896.5元（12800元×18.5个月×2倍－230380.5元－11323元，代通知金亦系基于解除劳动关系而产生，应当一并予以扣除），另虽然劳动者主张的计算金额是按照18个月计算，但现其诉请的总金额是460800元，是否超出其权利处分范围应按照以主张金额来看，不能仅仅以劳动者自身理解的计算方式来看待。
关干加班费的问题。彭某淑虽提供了电子邮件拟证明加班之事实，但宏碁广州分公司否认该邮件的真实性，而根据该邮件，并不能证明加班的时间数量，无法计算加班的时间，彭某淑也未就此作说明。另外用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，本案中宏碁广州分公司确定的工作时间和工资支付方式，属于用人单位工资分配自主权范畴，合法有效，彭某淑每月领取工资后也从未对加班费等项目提出异议，说明彭某淑已了解宏碁广州分公司工资发放标准和形式，可以认定彭某淑对工资发放标准和形式进行了实际认可，是其真实的意思表示，应视为双方以实际履行的行为对劳动者每月工资进行了实际约定，如存在加班的情况，那么发放的工资总额也应包括了正常工作时间的工资和加班时间的加班工资。本案中，彭某淑的工资较高，即使是存在加班的事实，其领取的工资亦已经包含足额加班工资。故彭某淑要求支付加班费的请求，事实依据不足，该院不予支持。
关于年休假问题。根据公司方提交且经彭某淑确认真实性的录音已经明确显示彭某淑可休但未休的年休假为6.5天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。故该院依法认定，彭某淑的年休假工资应按6天（年休假天数依法当取整）计算，则宏碁广州分公司应支付彭某淑未休年休假工资7062.07元（12800元/月÷21.75天×6天×200%）。
关于2015年度年终奖问题。彭某淑主张用人单位应发放2015年年终奖8700元，但彭某淑并未提供证据证明双方就年终奖有相应的约定，而年终奖的发放亦需结合用人单位的经营状况及劳动者的工作表现。因此，彭某淑要求支付2015年度年终奖的请求证据不足，该院不予支持。
另庭审后彭某淑还有主张公积金问题，上述请求系超出法定期限才提出，且公积金问题亦不属于法院劳动争议案件调处范围，故该院对此不予调处。
据此，一审法院于2017年10月23日作出如下判决：一、宏碁广州分公司自该判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付彭某淑违法解除劳动关系赔偿金差额231896.5元；二、宏碁广州分公司自该判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付彭某淑未休年休假工资7062.07元；三、宏碁公司对宏碁广州分公司上述应支付给彭某淑款项承担连带责任；四、驳回彭某淑的其他诉讼请求。本案受理费10元，由彭某淑负担。
本院另查明，宏碁公司主张，由于公司连年亏损，制定“飞跃计划”对公司总部及广州分公司等下属分支机构的组织架构和人员编制进行优化整合，共涉及150多名员工。“飞跃计划”的实施导致与彭某淑所订立的劳动合同无法履行。宏碁广州分公司与彭某淑于2007年签订的无固定期限劳动合同约定其工作内容为“客户服务”，工作区域及地点为“华南”。在双方发生本案争议前，彭某淑任职广东省客户服务经理，部门为华南区客户服务。两公司主张，实施“飞跃计划”后，华南区客户服务部门已不存在，彭某淑的岗位也已被取消。对此，彭某淑予以否认，表示宏碁公司的华南区客户服务部门至今仍存在，且与彭某淑同岗位的人员至今仍在宏碁公司任职原岗位工作。
宏碁广州分公司先与彭某淑进行协商解除劳动关系。因协商不成，该公司向彭某淑发出《协商变更劳动合同通知书》，提出两种变更劳动合同方式，方式一为将彭某淑的工作岗位调整为“服务支援部助理工程师”，工作地点变更为“上海”，月基本工资（税前）调整为4000元，另有月目标奖金（税前）1080元，在完成考核指标的情况下发放；方式二为将彭某淑的工作岗位变更为待岗，待岗期限为2015年11月至2016年2月29日，待岗期间的工资按广州最低工作标准的80%发放，待岗时间届满即解除劳动合同，公司依法支付经济补偿金。因彭某淑对上述劳动合同变更的方案均不予认可，宏碁广州分公司以《劳动合同法》第四十条第三项的规定为依据，向彭某淑发出书面通知解除双方的劳动合同，并支付相应的经济补偿金及代通知金。
本院经查明的其他事实与原审查明事实一致。
本院认为，依照《劳动合同法》第四十条第三项的规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”用人单位依据上述条款解除与劳动者的劳动关系，应举证证明存在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，且与劳动者协商变更劳动合同不成的情形。
关于宏碁广州分公司解除劳动关系是否合法的问题。宏碁广州分公司以与彭某淑订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，并经双方协商变更劳动合同不成而解除劳动关系。但宏碁广州分公司并未举出充分证据证明其解除劳关系符合《劳动合同法》第四十条第三项的情形。理由分析如下：
首先，宏碁广州分公司并未举出充分证据证明存在“劳动合同所依据的客观情况发生重大变化”的情形。《劳动合同法》第四十条第三项规定中的“客观情况”，应是指发生不可抗力或如企业跨地区搬迁、分立、合并、兼并、转（改）制、转产等客观情况。宏碁广州分公司实施的“飞跃计划”是宏碁公司基于市场变化及其经营需要对公司内部资源的优化及经营策略的调整，属于公司对经营战略的规划部署，公司框架、体制并未发生变化，并不属于客观情况发生重大变化的情形。其次，宏碁广州分公司亦未举出充分证据证明存在客观情况发生重大变化造成其与彭某淑所订立的劳动合同无法履行的情形。适用《劳动合同法》第四十条第三项的规定，不仅需要存在客观情况的变化，还要求此变化达到“致使劳动合同无法履行”的程度。宏碁广州分公司不仅未举出充分证据证明存在客观情况发生重大变化的情形，也未举证证明此变化导致彭某淑所在的华南区客户服务部门及其客服经理岗位被撤销，其主张劳动合同无法履行的依据不足，本院不予采纳。最后，宏碁广州分公司提出与彭某淑变更劳动合同，但未与劳动者进行充分协商。从宏碁广州分公司提出的协商变更劳动合同的方案可见，宏碁广州分公司对彭某淑调岗，大幅度降低其工资标准，并将彭某淑的工作岗位从原约定的华南区调整为华中地区，或将彭某淑变更为待岗，且未举出充分证据证明为公司生产经营所必须。宏基广州公司与彭某淑协商变更劳动合同未提供合理的变更方案，未进行充分协商，其单方面以彭某淑不接受协商变更为由解除劳动关系理据不足。综合上述分析，宏碁广州分公司解除与彭某淑的劳动关系不符合《劳动合同法》第四十条第三项的规定，属违法解除，宏碁广州分公司应向彭某淑支付违法解除劳动关系赔偿金。
关于赔偿金的计算。本案仲裁认定彭某淑离职前的12个月的平均工资为12800元/月，两公司未对仲裁裁决提起诉讼，应视为其服从仲裁裁决。一审结合双方举证及诉辩意见，认定彭某淑月工资标准为12800元/月并无不当，本院予以确认。宏碁广州分公司应向彭某淑支付赔偿金473600元（12800元×18.5个月×2倍）。扣除宏碁广州分公司已按经济补偿金标准支付的230380.5元及代通知金11323元，宏碁广州分公司尚需向彭某淑支付231896.5元。彭某淑请求的赔偿金为460800元，一审最终支持231896.5元，未超出彭某淑的仲裁请求及诉讼请求，本院予以维持。
关于一审认定宏碁广州分公司应支付彭某淑未休年休假工资7062.07元，各方均未提出异议，本院予以照准。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由宏碁电脑（上海）有限公司广州分公司、宏碁电脑（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张蕾蕾
审判员 年 亚
审判员 魏 巍
二〇一七年十二月二十七日
书记员 曾凡峰
朱鹏程