山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民终2582号
上诉人（原审被告）：浙江祥生建设工程有限公司。住所地：浙江省诸暨市暨阳街道苎萝东路***号祥生新世纪广场祥生商贸综合楼*层。统一社会信用代码：91330681146211900D。
法定代表人：孙伯儒，该公司总经理。
委托诉讼代理人：候新锋，山东贵和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李金柱，男，1954年3月25日出生，汉族，农民，住菏泽市东明县。
委托诉讼代理人：王建明，山东兴鲁明律师事务所律师。
上诉人浙江祥生建设工程有限公司因与被上诉人李金柱提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省东明县人民法院(2014)东民初字第464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告李金柱诉称，原告于2013年3月开始在被告承建的东明县丰海御龙湾项目建设工地干活，2013年10月18日下午5时左右，被告安排工作人员用挖土机挪动搅拌机时，搅拌机的料斗从搅拌机架上脱落，将原告砸伤。原告被诊断为腰椎骨折，原告支付了大量的医疗费，被告垫付一部分医疗费后就拒绝赔偿原告的其他损失。因此，原告提起诉讼，请求法院判决被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住宿费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计66510.22元。
原审被告浙江祥生建设工程有限公司辩称，原告请求的部分赔偿项目和数额没有事实和法律依据，请求赔偿的数额过高。原告的伤情也构不成伤残，伤残赔偿金没有依据。原告受伤后该公司支付了71天的工资，共计7359元，应当从原告主张的误工费中扣除。其中原告住院期间的医疗费该公司已经全部支付，共计4764.2元。原告从新农合合作医疗报销了2230.3元，该款应当归属被告，但在原告手里。该公司认为原告构不成伤残，被扶养人与原告是兄弟关系，原告也不是被扶养人的法定义务人，请法院依法公正合理判决。
原审法院经审理查明，原告李金柱在被告承建的东明县丰海御龙湾项目建设工地干活，2013年10月18日下午5时左右，被告安排工作人员用挖土机挪动搅拌机时，搅拌机的料斗从搅拌机架上脱落，将原告砸伤。原告被送往东明县渔沃卫生院治疗，经诊断，原告腰椎骨折，住院30天，原告花费的医疗费被告已经全额支付。住院期间及司法鉴定时原告共支付交通费520元。原告购买营养品支付营养费1000元，××例并没有记载“加强营养”的相关医嘱。原告的伤情经原告申请，原审法院依法委托菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所进行鉴定，2014年6月3日，菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所出具了菏牡法医临床（2014）10214223号司法鉴定意见：1、被鉴定人李金柱腰椎损伤为十级伤残。2、被鉴定人李金柱误工时间为120日。3、被鉴定人李金柱护理时间为90日，护理人数为1人。4、被鉴定人李金柱后续治疗费用约为3000元。原告支付鉴定费3200元。住院期间，原告由其妻杨春芝、儿媳李奎丽共同护理。东明县渔沃街道办事处大渔沃村出具证明：兹有我村村民李金柱之儿媳李奎丽家中承包土地，经常在外打工，情况属实，特此证明。原告李金柱兄弟二人，原告的哥哥李帮柱，出生于1941年12月30日，身份证号为，由于李帮柱年事已高，无配偶，无子女，李帮柱一直由李金柱抚养，一切都依靠李金柱生活。上述事实东明县渔沃街道办事处大渔沃村已出具证明，东明县公安局渔沃派出所在证明信上注有“情况属实”，并加盖了派出所的公章。原告还有一个姐姐叫李景，今年66岁。原告受伤后被告又支付原告71天的工资7359元。
针对被告所述“原告从新农合合作医疗报销了2230.3元，该款应当归属被告，但在原告手里”，庭审中，原告对被告的这一抗辩理由并不认可，原告明确表示：没有这回事。被告也没有提供任何证据证明其抗辩理由成立。
另查明，山东省2014年度农村居民人均纯收入11882元，农民家庭人均生活消费支出额7962元，2014年国有经济农、林、牧、渔业年平均工资为42788元。
原审法院认为，原告李金柱为被告提供劳务，被告支付原告工资，双方形成雇佣关系，原告在雇佣活动过程中遭受的人身损害，作为雇主的被告应当依法承担赔偿责任，因此导致原告受到的损失被告应当赔偿，所以，原审法院应予支持原告的诉讼请求。原告腰椎损伤被鉴定为十级伤残，残疾赔偿金应当按照山东省2014年度农村居民人均纯收入11882元的标准计算，11882元×20年×10％＝23764元。原告及其护理人员均为农村居民，无固定收入，不能举证证明最近三年的平均收入状况，误工费、护理费应当按照山东省2014年度农、林、牧、渔业平均工资42788元的标准计算。原告误工120天，被告已经支付了原告伤后71天的工资，原告仍然存在120天－71天＝49天的误工损失，原告的误工费应为42788元÷365天×49天＝5733元。护理费应为42788元÷365天×90天×1人＝10530元。住院伙食补助费80元×30天＝2400元，交通费520元，鉴定费3200元，后续治疗费3000元。原告的哥哥李帮柱作为被扶养人年事已高，无配偶，无子女，现随原告生活，且一直由原告李金柱扶养，原告李金柱与原告的姐姐李景均属于依法应当承担扶养义务的近亲属，因此，赔偿义务人应支付相应的扶养费，根据被扶养人的年龄，应当按照山东省2014年度农民家庭人均生活消费支出额7962元的标准计算6年，扶养费应为7962元×6年×10％÷2人＝2388.6元。原告请求的精神损害抚慰金，原审法院根据侵权人的过错程度、赔偿人的给付能力、原告的残疾程度等综合因素，可按法人侵权标准予以赔偿，原审法院酌定其精神损害抚慰金应以5000元为宜。原告诉请的营养费、住宿费证据不足，原审法院不予支持，应当依法驳回。被告主张“原告已在新农合报销的医疗费2230.3元应予返还”，原告对此并不认可，被告又无证据予以证明，被告的该项主张证据不足，对其抗辩理由原审法院无法采信。综上，被告应当赔偿原告残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、鉴定费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、后续治疗费、精神损害抚慰金共计56535.6元，原告的其他诉讼请求证据不足，应当依法驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告浙江祥生建设工程有限公司赔偿原告李金柱残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、误工费、护理费、交通费、鉴定费、住院伙食补助费、后续治疗费、精神损害抚慰金共计56535.6元。此款于判决生效后十日内付清；二、驳回原告李金柱的其它诉讼请求。如未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1463元，被告浙江祥生建设工程有限公司负担1213元，原告李金柱负担250元。
上诉人浙江祥生建设工程有限公司不服上述民事判决向本院上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决数额过高，请求二审法院依法改判。一、菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所出具的菏牡法医临床（2014）10214223号司法鉴定意见不具有科学性，应不予采纳，且上诉人在一审已经提交书面申请，陈述了事实和理由，提交了相反证据。二、一审认定的误工费、护理费标准不应采用农林牧渔标准，而应采用“农民人均收入”。李金柱哥哥不是李金柱的法定扶养人，判决支付扶养费错误，被上诉人在新农合报销的医疗费属于上诉人支付，应当返还给上诉人。
被上诉人李金柱答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，数额计算准确，请依法驳回上诉人的上诉请求。
本案二审审理认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，被上诉人李金柱在为上诉人浙江祥生建设工程有限公司提供劳务的过程中被砸伤，被上诉人对事故的发生不具有过错，上诉人作为接受劳务方应当依法承担赔偿责任。被上诉人的伤情经司法鉴定为十级伤残，该鉴定结论是参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》所作出，参照的评残标准正确。上诉人浙江祥生建设工程有限公司上诉称上述鉴定意见不具有科学性，但未能举证充分有效证据证实该鉴定结论错误或明显依据不足，原审法院在一审中驳回其重新鉴定的申请并无不当，鉴定结论应予采信。关于误工费、护理费的计算标准，经审查，一审中李金柱要求误工费按照建筑行业年平均工资标准计算，护理费按照农林牧渔业年平均工资计算。上诉人在一审中对李金柱主张的误工费计算标准有异议，对护理费计算标准无异议，并要求误工费和护理费均按照农林牧渔业年平均工资计算。据此，原审判决按照农林牧渔业年平均工资作为误工费和护理费的计算标准并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。据此，李金柱的哥哥李帮柱年事已高，无配偶，无子女，现随李金柱生活，且一直由李金柱扶养，李金柱与其姐姐李景均属于依法应当承担扶养义务的近亲属，故李金柱所主张的对李帮柱的扶养费依法应予支持。浙江祥生建设工程有限公司上诉称被上诉人在新农合报销的医疗费属于上诉人支付，应当返还给上诉人。对此本院认为，一方面，李金柱称从新农合报销的医疗费因不符合报销规定而退回；另一方面，上诉人该上诉理由于法无据。故该上诉理由不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1213元，由上诉人浙江祥生建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴树峰
代理审判员 李 锋
代理审判员 张宪明
二〇一七年一月二十四日
书 记 员 李 峰