广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终4578号
上诉人(原审被告)：罗晓平，男，1969年5月9日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
上诉人(原审被告)：广州市龙迅文化发展有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：张福梅，该公司经理。
两上诉人的共同委托诉讼代理人：李正亮，广东维永律师事务所律师。
两上诉人的共同委托诉讼代理人：梁智超，广东维永律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：广州迎福酒家有限公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：张国洪。
委托诉讼代理人：宋伟强，广东法丞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱汉平，广东法丞律师事务所律师。
上诉人罗晓平、广州市龙迅文化发展有限公司（以下简称龙讯公司）因与被上诉人广州迎福酒家有限公司（以下简称迎福酒家）承包合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初13097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月11日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
罗晓平、龙迅公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判确认罗晓平、龙讯公司与迎福酒家于2015年3月29日签订的《酒楼承包经营合同》为无效合同；2.撤销一审判决第二项，改判罗晓平、龙讯公司无需向迎福酒家腾空退还广州市东湖路26号地段100-110号103部分、202房；3.撤销一审判决第三项，改判罗晓平、龙讯公司无需向迎福酒家支付2016年2月至2017年6月承包费；4.撤销一审判决第四项，改判罗晓平、龙讯公司无需向迎福酒家支付广州市东湖路26号地段100-110号103部分、202房的房屋使用费；5.撤销一审判决第五项，改判罗晓平、龙讯公司无需向迎福酒家支付滞纳金；6.本案一审、二审受理费全部由迎福酒家承担。事实及理由：一、根据涉案场地业主高某甲的律师函及高某甲与张国洪、张某强签署的《租赁合同书》可知，迎福酒家对涉案场地的使用期限在2017年8月1日届满却仍与罗晓平、龙迅公司签订涉案合同，明显存在欺骗。为了逃避责任，迎福酒家以委托案外人韩某甲负责的方式，与之恶意串通，欺骗罗晓平、龙迅公司签订超过其有权使用期限的合同，损害了罗晓平、龙迅公司的利益，应属无效。罗晓平、龙迅公司提交的（2016）粤01民终1658号判决书可见，签订涉案承包合同时，涉案场地仍有租约，是租赁给黄鳝世家等，期限至2017年12月31日止。故韩某甲在明知涉案场地于2017年8月1日届满且有租约的情况下仍与罗晓平、龙迅公司签订涉案承包合同，属于恶意串通损害第三人的情形，属无效合同。二、在经营过程中，罗晓平、龙迅公司多次被业主高某甲催促要求交还场地。在本案一审过程中，已经知晓迎福酒家无权使用场地的情况后，罗晓平、龙迅公司已经将场地交还给业主并已经撤离。因此，罗晓平、龙迅公司客观上无法交还场地亦无需支付房屋使用费。三、罗晓平、龙迅公司提交的证据18-21可证明，罗晓平、龙迅公司直至2016年6月均向迎福酒家交付每月15.5万元的承包费，均是依照合同约定交付的，款项性质明确是承包费，不能用于抵扣转让承包费。罗晓平、龙迅公司收到业主发出的通知得知迎福酒家、韩某甲明确不再承租的情况下，方于当月起基于不安抗辩权停止向迎福酒家支付承包费。因此，罗晓平、龙迅公司无需向迎福酒家再支付2016年2月-2017年6月的承包费。四、基于涉案承包合同无效，迎福酒家无权依据承包合同向罗晓平、龙迅公司收取滞纳金。
迎福酒家辩称，同意一审判决。罗晓平、龙讯公司本案上诉及提起（2017）粤0104民初15677号案诉讼的目的，就是为了拖延支付承包费。从罗晓平、龙讯公司欠费至今，接近2年未支付任何费用。且罗晓平、龙讯公司在迎福酒家承包合同期限内，也未将场地交回给迎福酒家。对案涉场地的两个合同关系的问题，迎福酒家认同一审判决的观点。故上诉状第一点事实理由与本案无关。上诉状第二点事实理由无证据证明，罗晓平、龙讯公司自称2017年9月28日已经交回场地给业主，但截至一审最后一次庭审，罗晓平、龙讯公司仍自认控制案涉场地。上诉状第二点事实理由是否成立的问题。场地问题应由罗晓平、龙讯公司与迎福酒家协商，不存在罗晓平、龙讯公司直接向他人交还或转让案涉场地的合同依据。上诉状第二点事实理由是为了混淆罗晓平、龙讯公司拖欠承包费的目的。上诉状第三点事实理由没有法律依据。迎福酒家是根据合同法司法解释二，按照债务的到期时间顺序来计算和冲抵罗晓平、龙讯公司支付的款项。上诉状第四点事实理由，案涉合同对滞纳金的约定是明确的。如合同无效，那场地也应立刻交回给迎福酒家。但罗晓平、龙讯公司占用场地不支付承包费的行为，表明罗晓平、龙讯公司一方面认可承包费是合法有效的，一方面又认为承包合同无效，自相矛盾。罗晓平、龙讯公司的上诉理由没有证据支持，也不符合常理。迎福酒家自始不认可罗晓平、龙讯公司交还场地的陈述。罗晓平、龙讯公司应当按照一审判决的判项向迎福酒家交还场地。
迎福酒家向一审法院起诉请求：迎福酒家向本院提出诉讼请求：1.解除迎福酒家、罗晓平、龙讯公司于2015年3月29日签署的《酒楼承包经营合同》；2.罗晓平、龙讯公司将广州市越秀区东湖路26号地段100-110号103、202房交回给迎福酒家营业；3.罗晓平、龙讯公司立即向迎福酒家支付自2016年2月至实际交回承包场地之日的承包费、滞纳金（承包费从2016年2月到2016年12月31日的承包费每月为155000元；从2017年1月到2018年12月31日止，每月为18万元，暂计算至2017年6月为2676746.2元；滞纳金以当期应付承包费为本金，应付之日起按照2‰/日计算至被告全部支付之日止，例如2016年2月的滞纳金就从2016年2月6日开始计算至实际清付之日，如此类推，暂计算至2017年6月5日约为100万元）；4.诉讼费用由罗晓平、龙讯公司承担。
一审法院认定事实：2015年3月26日，迎福酒家出具《委托书》，内容为：兹有我单位“广州迎福酒家有限公司”座落在广州市越秀区东湖路26号地段100-110号103房部分及202房全总的酒家经营场地及场内设施，承包给任何单位或个人经营后，在承包期限内我司应收的经营权场地装修转让费、每月承包费、承包保证金、财务会计工资等均授权委托韩某甲女士（身份证号码：）代表我司向承包单位收取，韩某甲收取行为及收取的款项我司均视为我司收取并予以确认。
2015年3月29日，迎福酒家（甲方)与罗晓平、龙讯公司（乙方）签订《酒楼承包经营合同》，就乙方承包经营迎福酒家所属酒楼事宜，达成如下协议：一、承包概况：承包经营场地座落在广州市越秀区东湖路26号地段100-110号103房部份、202房全部（详见附件1场地平面图、原黄鳝世家酒楼原址），合计面积约2600平方米，营业执照全称广州迎福酒家限公司。二、承包期限：从2015年5月1月起至2022年12月31日止，期满后根据承包情况再协商续签合同；在同等条件下，乙方有优先承包经营权，该“同等条件”应主要视为月承包费用不高于同等地段同类亏待市场月租金的均价。三、免租期：合同签署当日双方办理场地移交手续，从签署合同移交场地之日起至2015年4月30日止为乙方装修期，甲方免收该期间的承包费用，场地移交之日起产生的水电物业管理等费用由乙方承担。承包费按月收取，首期承包费起算时间为2015年5月1日。四、承包期内，承包费的支付标准如下：1、2015年5月1日至2016年12月31日承包费为155000元/月；2、2017年1月1日至2018年12月31日承包费为180000元/月；3、2019年1月1日至2020年12月31日承包费为200000元/月；4、2021年1月1日至2022年12月31日承包费为220000元/月；除首期承包费应在签署本合同之日时提前支付外，其余每月承包费在当月5日前支付给甲方。五、承包内容：1、甲方把现有迎福酒家公司的酒楼承包给乙方自主、独立核算、自负盈亏。乙方向甲方交纳承包经营权及场地装修转让费人民币贰佰叁拾捌万整（￥2380000元），该转让费在签署本合同时支付壹佰伍拾捌万元整（￥1580000元），剩余捌拾万元分四期支付完毕，从2015年6月起，每月5日前支付20万元，到2015年9月5日前支付完毕。2、在签署本合同的同时乙方应向甲方一次性缴纳承包保证金叁拾万元整（￥300000元），该保证金不作抵减相关费用；承包经营期满，结清乙方相关费用后，甲方应在合同终止或解除后的10日内将保证金无息退回乙方。六、承包期内双方的权利和义务：（一）甲方责任、权利和义务：1、在承包期内，甲方承包非乙方承包经营产生的债权债务由甲方负责，与乙方无关，若由此发生影响乙方正常承包经营的，甲方应予以解决。2、甲方负责提供现有可供正常经营餐饮功能的经营使用场地、营业执照、组织机构代码、税务、消防、环保、卫生等证照给乙方使用，并保证相关证照合法有效；与乙方签订合同后所有证照的续期及年审由乙方办理，费用乙方负责，甲方协助配合，包括但不限于提供相关文件证照原件，出具相关证明应该是或加盖公章印章等。上述相关证照或文件在签署本合同前，乙方已核实了解所有证照都是符合酒楼正常经营使用的。3、承包期内，迎福酒家公司的会计账由甲方财务负责做账，报税等。乙方每月在缴纳当月承包费用时同时付3000元工资给甲方，由甲方发放给期财务会计人员。……5、甲方不参与乙方的管理及经营管理策略；6、甲方有权对乙方的经营活动进行监督、检查，但不得干涉乙方正常的经营活动，……7、甲方在该餐厅享受全单8折签单，双方在每月5日前结算上月的签单金额，由甲方向乙方支付签章款项。（二）乙方的责任、权利和义务：1、……；3、乙方在承包期间所产生的债权债务和经营支出［包括工人工资、税费（含承包场地的租赁税）社保、医保、福利、食宿］及一切经营所产生的费用均由乙方负责承担，与甲方无关。……七、交接的形式：1、签定本合同并收取收齐首期承包经营权及场地装修转让费、承包经营保证金和首期承包当日，甲方将承包场地移交给乙方使用。……八、承包期内乙方提前解除合同或承包期满的，经营场地内乙方所有投入的设备、设施及投入装修的设备、设施中已镶嵌且无法单独拆除的设备、设施归甲方所有，同时协议期满3天内乙方须结清在经营期间的所有费用。九、违约责任：（一）甲方违约1、在承包期内提前解除本合同的，甲方必须在实际解除之日起五日内全额退回已收的承包经营权及场地装修转让费及双倍返还承包保证金给乙方，每延迟一日，乙方有权按应付费用的总额的5‰加收违约金，由此产生的相关责任和损失由甲方责任。2、若甲方在承包期内违反或无法履行本合同第六条（一）甲方责任第1项、第2项承诺内容的，经乙方合理催促仍无法改变或解决致使乙方无法正常合法经营的，视为甲方违约，乙方有权解除合同，甲方应按本条第1项规定向乙方承担违约责任。（二）乙方违约1、乙方提前解除本合同的，除乙方已付甲方的承包经营权及场地装修转让费、承包保证金不予退还外，还应向甲方支付相当天3个月承包费用的违约金给甲方。2、如乙方擅自违约，不守法经营，不按时发放员工工资、不按时交付承包费及经营使用水、电及有关费用的，每逾期一天，甲方有权按每日应收金额的5‰加收违约金，逾期30天未缴付的，甲方可即时停止或委托有关单位停止提供水电给乙方使用，并可即时终止解除本合同，收回该经营场地，另行处置，所交保证金不予退还，限期乙方五日内撤场，并结清乙方经营期内的所有费用，逾期撤场的，每日按应收金额的10%收取违约金等。
签订《酒楼承包经营合同》的当日，迎福酒家将上述涉案场地交付给罗晓平、龙讯公司，罗晓平、龙讯公司接收场地后开始以臻味到酒家的名义对外经营。2015年3月31日，迎福酒家收取了罗晓平、龙讯公司支付的保证金30万元。但在合同履行过程中，罗晓平、龙讯公司就转让费和承包费的支付开始均出现逾期付款和拖欠的违约情形。其中转让费在2015年4月21日开始支付，承包费则在2015年8月份才开始支付。迎福酒家则根据罗晓平、龙讯公司的付款金额，将罗晓平、龙讯公司之后所支付的款项予以扣减此前欠付的转让费和承包费。罗晓平、龙讯公司向迎福酒家支付费用至2016年6月17日止。根据迎福酒家的计算方法，罗晓平、龙讯公司在2016年2月才将转让费2380000元付齐，承包费则算至2016年2月止，承包费1503253.8元，加上保证金300000元，罗晓平、龙讯公司合计向迎福酒家支付的款项为4183253.8元。上述款项均为迎福酒家指定的人员韩某甲收取。自2016年6月之后，罗晓平、龙讯公司没有再向迎福酒家支付过任何款项，但仍继续经营迎福酒家至今。
庭审过程中，迎福酒家以罗晓平、龙讯公司缴纳承包费仅至2016年2月，且2016年2月的承包费尚欠46476.2元，故滞纳金根据合同约定从2016年2月6日开始按当期应付承包费155000元为本金计算至实际清付之日止，如此类推；滞纳金合同约定为每日按千分之三计算迎福酒家自认过高，自愿调整为按每日千分之二计算。
罗晓平、龙讯公司则称根据付款的情况，其实际交付的转让费金额应为2040000元（1340000+300000+200000+200000）。而2015年5月至2016年6月的承包费已经交付，合计2143253.8元，是从2015年8月6日开始支付，一直交付至2016年6月17日止。因2015年8至2015年12月迎福酒家的代理人韩某甲在迎福酒家挂账消费共26746.2元，故在2015年12月扣减了该挂账费用后，2015年12月的承包费金额支付为128253.8元，其他月份均按155000元支付。罗晓平、龙讯公司确认其向迎福酒家实际交付的费用合计是4183253.8元。罗晓平、龙讯公司称之后之所以没有再继续支付承包费，是因为收到业主发来的《律师函》，其基于不安抗辩权才没有继续支付承包费。为此，罗晓平、龙讯公司提供了一份案外人高某甲委托广东凡立律师事务所2015年12月17日向迎福酒家发来的《律师函》，该函以高某甲系涉案场地的产权人，在2007年8月，与张某强签订《租赁合同书》，承租上述房产用作经营餐饮，并注册成立了迎福酒家，承租期限至2017年8月1日止。现以张某强拖欠场地租金且擅自转承包场地为由，要求承租方、承包经营方、实际经营方妥善解决租金和场地等问题。
因罗晓平、龙讯公司拖欠承包费，迎福酒家于2017年5月11日向罗晓平、龙讯公司发出《律师函》及拖欠费用对账单，要求罗晓平、龙讯公司在收到该函后五天内支付拖欠截至2017年5月5日的承包费2496746.2元；否则将收回涉案房屋并计收逾期付款违约金等。该函在次日由“郑小姐”签收。之后，罗晓平、龙讯公司没有按律师函的要求向迎福酒家支付上述拖欠的承包费。
2017年6月13日，迎福酒家分别向罗晓平、龙讯公司以及罗晓平邮寄于2017年6月12日作出的《解除合同通知书》：由于你方2016年开始拖欠我方承包费，且从2016年6月20日起无故不向我司支付任何款项，现我方正式通知你方：即日起正式解除你方与我方2015年3月9日签订的《酒楼承包经营合同》，请你方立即停止经营，并于五日内撤离广州市越秀区东湖路26号地段100-110号103、202房。我方并保留依约采取相关措施及追索你方责任及一切损失之权利。邮寄给罗晓平的上述通知根据速递公司的材料显示在2017年6月14日由本人签收。而邮寄给罗晓平以及龙讯公司的上述通知根据速递公司的材料显示则在2017年6月27日由本人签收。庭审中，罗晓平则否认有收到上述《解除合同通知书》。
罗晓平、龙讯公司为证明迎福酒家自2015年8月至12月共在其经营的酒楼消费了26746.2元，提供了手写的三张有“韩某甲”等人签名的挂账单，签单的时间从2015年8月1日至12月21日止，金额从几百元至上千元有之，签名的有韩某甲、江静等人，其中有两页的抬头注明“管理处韩总挂账”以及“管理处韩某甲老板挂账”。迎福酒家称其并无在罗晓平、龙讯公司处消费，而挂账单的消费亦是案外人，故不同意罗晓平、龙讯公司将挂账款予以抵扣承包费。
另查明，根据罗晓平、龙讯公司提交的案外人高某甲（出租方、甲方）与张某强（承租方、乙方）2007年8月1日签订的《租赁合同》记载，就乙方租赁甲方合法拥有的广州市东湖路26号地段100-110号103、202，即原“广州迎福酒家有限公司”的全部经营场地及设备（以下统称租赁场地）事宜，甲方同意将坐落在广州市东湖路26号地段100-110号103、202的场地及设备租赁给乙方使用，主要经营餐饮行业或双方同意之其他经营行业，租赁场地面积约2620.8632平方米，设备以移交时现场清点为准；租赁期限为十年，即由2007年8月1日起至2017年8月1日止等。
迎福酒家2016年3月31日的营业执照载明，迎福酒家为有限责任公司（自然人投资或控股），住所位于广州市东湖路26号地段100-110号103、202房，法定代表人为张国洪。
诉讼过程中，案外人张某强出具场地使用说明，证明广州市东湖路26号地段100-110号103、202房是其承租后提供给迎福酒家使用至今。
再查明，在本案迎福酒家起诉之后，罗晓平、龙讯公司亦于2017年7月20日以迎福酒家和韩某甲为被告向一审法院提起财产损害赔偿之诉，一审法院于同日以（2017）粤0104民初15677号立案。罗晓平、龙讯公司以该案涉及到认定本案中《酒楼承包经营合同》的效力问题为由申请本案中止审理。
一审法院认为，迎福酒家与罗晓平、龙讯公司签订的《酒楼承包经营合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应为有效，各方均应依约履行。本案中，罗晓平、龙讯公司承包案涉酒楼后，没有按《酒楼承包经营合同》约定准时向迎福酒家支付转让费和承包费，且在经营过程中从2016年7月起停止继续向迎福酒家支付承包费，已构成违约，对此应承担相应的民事责任。迎福酒家据此主张确认解除合同、交回场地、支付欠缴承包费和滞纳金的诉讼请求，符合双方合同的约定，一审法院予以支持。但滞纳金迎福酒家调整为按每日千分之二计付标准仍过高，一审法院依法调整为按中国人民银行同期贷款利率的四倍计。
关于合同解除的时间。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。……”迎福酒家于2017年6月13日分别向罗晓平、龙讯公司以及罗晓平邮寄出的《解除合同通知书》，根据速递公司提供的材料显示，邮寄给罗晓平的通知在次日已经由本人签收，但邮寄给罗晓平以及龙讯公司的解除通知则在2017年6月27日才妥投，并注明系由本人签收，故《酒楼承包经营合同》解除的时间应确定为2017年6月27日，迎福酒家要求确认合同解除的时间为2017年6月14日欠妥，一审法院对此不予支持。在现有证据已经证实邮寄给罗晓平以及龙迅公司的邮件在2017年6月27日已经妥投，且系本人签收的情况下，罗晓平在庭审中仍否认收到《解除合同通知书》，但对此又没有提供相应的证据予以证实的情况下，一审法院不予采信。
由于《酒楼承包经营合同》已经解除，罗晓平、龙讯公司已经没有占有涉案场地的合法依据，故迎福酒家要求罗晓平、龙讯公司将涉案承包场地交回的诉讼请求符合法律规定，一审法院依法予以支持。因罗晓平、龙讯公司在履行《酒楼承包经营合同》过程中就已经出现逾期付款和拖欠转让费和承包费的情形，故迎福酒家根据罗晓平、龙讯公司先后支付的款项相应地冲抵已到期的转让费和承包费的行为并无不当，一审法院予以支持。故罗晓平、龙讯公司应从2016年2月起至合同解除之日止将欠付的承包费2676746.2元（46476.2元+155000元×10月+180000元×6月）按合同约定的金额支付给迎福酒家，同时从拖欠之日按当月承包费的金额按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付滞纳金至欠款实际清付之日止。由于罗晓平、龙讯公司至今仍在使用迎福酒家的营业执照在涉案场地继续经营，故从合同解除之次日起至罗晓平、龙讯公司交回涉案场地之日止，罗晓平、龙讯公司应参照《酒楼承包经营合同》约定的承包费继续向迎福酒家支付承包费和按上述标准计付逾期付款滞纳金。
至于罗晓平、龙讯公司认为迎福酒家和案外人韩某甲恶意串通，骗取罗晓平、龙讯公司与迎福酒家签订根本无法实现的经营合同，共同损害了罗晓平、龙讯公司的利益，故合同无效的问题。首先，罗晓平、龙讯公司对此并无提供证据予以证实；其次，《酒楼承包经营合同》的承包期限长于《租赁合同》的期限，并不必然导致《酒楼承包经营合同》的无效；再次，韩某甲仅是受迎福酒家的委托收取场地转让费和承包费等费用，并非合同的相对方，如何存在恶意串通？故罗晓平、龙讯公司认为《酒楼承包经营合同》系无效的依据不足，一审法院不予支持。
关于罗晓平、龙讯公司认为其没有继续支付承包费是履行不安抗辩权的问题。首先，根据罗晓平、龙讯公司提供的《律师函》作出显示的时间是2015年12月；其次，罗晓平、龙讯公司在收到该律师函后，仍一直向迎福酒家付款直至2016年6月，期间没有证据证实罗晓平、龙讯公司在迎福酒家起诉前其曾通知迎福酒家不支付承包费是行使不安抗辩权；最后，仅凭一份《律师函》也不能证实迎福酒家存在罗晓平、龙讯公司行使不安抗辩权的行为。故罗晓平、龙讯公司的该抗辩理由不成立。
对于罗晓平、龙讯公司要求将韩某甲等人的挂账予以抵扣部分承包费用的问题。因韩某甲仅是受迎福酒家委托收取涉案场地转让费和承包费等费用，并无证据证实韩某甲等人是迎福酒家的员工或是经得迎福酒家同意可以在罗晓平、龙讯公司处签单消费。故罗晓平、龙讯公司要求将韩某甲等人2015年8月至12月期间的签单消费抵扣部分承包费的依据不足，一审法院不予支持。至于罗晓平、龙讯公司以其另案对迎福酒家和韩某甲提起财产损害赔偿之诉，以该案涉及到认定《酒楼承包经营合同》的效力问题为由要求本案中止审理的问题，由于本案的处理并不需要以上述财产损害赔偿之诉的审理结果作为依据，故罗晓平、龙讯公司要求本案中止审理的申请，一审法院不予接纳。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、迎福酒家与罗晓平、龙讯公司于2015年3月29日签订的《酒楼承包经营合同》于2017年6月27日解除；二、罗晓平、龙讯公司于判决发生法律效力之日起30日内，腾空退还广州市东湖路26号地段100-110号103部份、202房全部（面积2600平方米）给迎福酒家；三、罗晓平、龙讯公司于判决发生法律效力之日起10日内将2016年2月至2017年6月承包费2676476.2元支付给迎福酒家；四、罗晓平、龙讯公司于判决发生法律效力之日起10日内将《酒楼承包经营合同》解除之次月起至实际腾空交回广州市东湖路26号地段100-110号103部份、202房的房屋使用费（参考《酒楼承包经营合同》承包费不同时间的约定，其中自2017年7月5日起，按180000元/月标准计算；自2019年1月1日至2020年12月31日承包费为200000元/月等）支付给迎福酒家；五、罗晓平、龙讯公司应在判决发生法律效力之日起十日内将欠款2676476.2元的滞纳金（按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付，自2016年2月6日起按当月承包费计至所有欠款实际清付支付之日止）支付给迎福酒家；六、驳回迎福酒家其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36214元，由迎福酒家负担7880元，罗晓平、龙讯公司负担28334元。
本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。罗晓平、龙讯公司共同提交4份证据：1.索赔函；2.EMS快递单；3.索赔函；4.EMS快递单。拟共同证明罗晓平、龙讯公司在2016年7月12日收到业主高某甲的通知以后，知道迎福酒家在2018年8月1日后无权使用涉案场地，基于不安抗辩权向迎福酒家及韩某甲寄送索赔函。迎福酒家质证认为：对罗晓平、龙讯公司共同提交4份证据提交的4份证据均不确认证据的三性。根据该证据清单来看，从证明内容来看，该材料是虚假的。二审庭审后，罗晓平、龙讯公司提交了上述快递单的签收证明，拟证明其向韩某甲和张国洪寄送的索赔函已被签收，其及时行使了不安抗辩权。迎福酒家对该证据的三性均不予确认。
迎福酒家提交（2017）粤0104民初15677号民事裁定书，拟证实罗晓平、龙讯公司另案诉迎福酒家及韩某甲的财产损害赔偿案件因本案已经中止审理，故本案不存在中止审理的理由。罗晓平、龙讯公司对（2017）粤0104民初15677号民事裁定书的三性无异议。
二审庭审后，迎福酒家提交了以下证据：1.物业管理费发票四份，显示是2017年9月-2018年4月的物业管理费发票，其中2018年的三份发票有原件，该些物业管理费发票上显示纳税人名称均为迎福酒家。2.2017年8月-2018年2月的收费通知，商铺名称在2017年8、9月份的通知上均为“臻味到”，2017年10月份之后商铺名称均为“十八道酒家”。迎福酒家提供该些证据拟证明罗晓平、龙讯公司所称的已将涉案场地交付给他人经营是不符合事实的，从发票来看，涉案场地仍是罗晓平、龙讯公司用迎福酒店的名义来经营。如果没有经营就不会产生水电。如果交付他人，也无权继续使用迎福酒店来经营。可见，罗晓平、龙讯公司还是在行使经营权，但并未向迎福酒家支付承包费。臻味到、十八道都是开设在涉案场地，至于名称不同，是因为罗晓平、龙讯公司将酒店名称变更了。十八道名称都是没有注册的。经本院再次组织质证，罗晓平、龙讯公司认为：对有原件的3张发票的真实性、合法性予以确认，但关联性不确认。没有原件的发票的三性均不予确认。从发票的名称可以看出，发票的购买方是迎福酒家，案涉场地如需经营，必须使用迎福酒家的营业执照和税号，所以发票使用了迎福酒家的名义，从3张发票的名称不能看出罗晓平、龙讯公司仍在使用案涉场地，由于罗晓平、龙讯公司不是实际经营者，故具体情况罗晓平、龙讯公司不清楚。收费通知的三性也不予确认。实际上，涉案场地的物业公司的实际经营者就是韩某甲。另，收费通知表第10页显示2017年9月1日-2017年9月30日期间的商铺名称还是臻味到酒家，而2017年10月1日-2017年10月31日的收费通知上显示商铺名称已变更为十八道酒家，这与罗晓平、龙讯公司所称的9月份交回场地的主张相印证，罗晓平、龙讯公司10月份开始没有在案涉场地进行经营。故之后的发票对应的款项罗晓平、龙讯公司没有缴纳，罗晓平、龙讯公司也不清楚相应的情况。由于本月缴纳上月的管理费，故收费通知中2017年8月1日-2017年8月31日的商铺名称显示为臻味到酒家是正常的，物业管理方会让当时的经营者缴纳上月的水电费。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：罗晓平、龙讯公司提交的四份证据显示的落款时间，邮寄时间均为2016年，均为罗晓平、龙讯公司单方面行使不安抗辩权的证据，但并不能证明其享有不安抗辩权，因此，该些证据与本案待证事实无关联，本院对罗晓平、龙讯公司提交的四份证据均不予采纳。对于迎福酒家提交（2017）粤0104民初15677号民事裁定之真实性、合法性本院予以采纳，但该份裁定书对本案的待证事实并无关联，其关联性本院不予认可。至于迎福酒家庭后提交的发票以及收费通知，除了2017年的发票无原件予以核对之外，其他证据均有原件，则有原件予以核对的证据之真实性、合法性本院予以认可。从发票和收费通知来看，目前涉案场地仍在使用中，店铺名称已为十八道酒家，仍以迎福酒家的名义缴纳物业管理费。但是根据该些证据尚不足以认定经营者还是罗晓平、龙讯公司，亦不能认定迎福酒家对该场地享有承租人的权利。换言之，迎福酒家庭后提交的证据与待证事实无关。
二审庭审中，罗晓平、龙讯公司提出案涉场地在2018年4月8日已经交回给了高某甲，后又称是营业到2017年9月25日，并在28日将场地交回给高某甲，现在场地已经由案外人经营。
二审庭审中，法庭就以下问题进行了询问。审：“被上诉人与业主签订的合同是2017年8月1日止，客观上案涉场地是否已经被业主收回，一审对场地的判决是否恰当？”“被：案涉场地是业主交给张某强的，张某强再交给我方。张某强与张国洪是亲兄弟。根据合同相对性原则，所有场地问题上诉人应与我方协商。”审：“被上诉人有无续签案涉场地的合同？”被：“合同上张国洪没有签名。故合同是张某强签订的。我方不清楚案涉场地的合同有无续签”。“事实上，我方与业主没有合同。迎福酒家场地是案外人提供的，案外人与业主的合同如何，案外人也陈述称租赁合同持续有效中。场地也只能返还给迎福酒家，对方并未提供能证明与产权人或者其他权利人协商的任何证据。如不判令场地返还给迎福酒家，那么产权人也不一定愿意接受场地。因此，请求根据合同相对性，场地应当返还给我方。如果法庭不判还给迎福酒家，就会存在对方既不向我方支付场地费，也不向产权人支付场地费的情况。对方是无偿使用场地，因为对方可以合同相对性对抗业主。我方提交的新证据可以证明对方在继续使用场地。我方申请法庭到现场勘查。”
本院于2018年5月22日到广州市东湖路26号地段100-110号进行现场勘察，现该店铺仍经营酒店，名称为十八道。店铺内仍悬挂广州迎福酒家有限公司的营业执照和餐饮服务许可证。经与十八道的员工谢秀梅沟通，其称：十八道酒店是从2017年8月开始经营的，上一手是臻味到，再上一手是黄鳝世家。现在的老板是卢灿林。现在的租金是酒店的财务直接交给业主高某甲，有转账凭证可出示。物业费、水电费等就由其财务交给物业公司。其他情况不清楚。本院再到东湖广场物业管理有限公司管理处进行调查，其工作人员称：现在经营者应该是姓卢的，但具体的租约没有备案。在2017年3-4月左右，罗晓平和现在的实际经营者卢先生一起过来，罗晓平称与卢先生是合作关系，以后由卢先生交物业费等。本院询问：“为何发票上的名称仍为迎福公司？”工作人员称：“当事人这么要求，其就这么操作了。一直都这么操作的。没有听说过涉案场地有过什么冲突，或者关门之类的。真正的业主现在国外，很少回来的。”本院认为，以上调查的情况均只是在场被询问人员的口头陈述，本案的事实仍应结合其他证据作出认定。
经审理，本院确认一审法院认定的各方当事人无提出异议的事实。
本院认为，迎福酒家与龙讯公司、罗晓平订立的合同为各方真实意思表示，合同条款无悖于法律、行政法规的强制性规定。二审中，本案争议的焦点问题是：1.涉案的承包合同约定经营期限长于迎福酒家提供的张某强与业主高某甲签订的场地租赁合同约定的期限，该事实是否损害了龙讯公司、罗晓平的利益从而导致迎福酒家与龙讯公司、罗晓平订立的合同无效？龙讯公司、罗晓平是否享有不安抗辩权有权拒付承包费？2.迎福酒家是否有权单方面将已经收到的款项抵扣转让费？一审对剩余承包费的处理是否正确？3.迎福酒家要求龙讯公司、罗晓平返还场地的主张是否具有事实依据？一审法院对房屋使用费作出的处理是否正确？
关于合同效力问题。本院认为，首先，该合同是迎福酒家与龙讯公司、罗晓平自愿签订的并已得到实际履行。其次，关于租赁合同的期限问题，虽然租赁合同约定的期限早于本案承包合同约定的期限。但租赁合同可以续签，因此期限存在差距并不等同于承包合同不能如期履行。再次，有关租赁合同的案件在2015年5月5日出一审判决，并判令从案件生效之日起租赁合同解除，但该判决也只是对履行期限可能存在影响。在未予强制执行之时，租赁合同依旧有续签的可能。罗晓平、龙讯公司也没有提交证据证明另案纠纷造成了本案合同无法履行。又，虽然龙讯公司、罗晓平经营期间被业主催收租金，但函件中仅要求缴纳租金并没有直接提出收回场地，仍然存在续签租赁合同继续进行酒店的可能。因此，承包合同期限长于场地租赁合同并必然导致承包合同无法履行。涉案合同也不存在合同法第52条规定的无效情形。因此，一审判令承包合同有效并于2017年6月27日解除正确。不安抗辩权规定在《中华人民共和国合同法》第六十八条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。本案中，罗晓平、龙讯公司提交的证据不足以认定本案存在其有权行使不安抗辩权的法定情形。则罗晓平、龙讯公司未能依约支付款项属于违约。
关于迎福酒家是否有权单方面冲抵款项的问题。各方对于罗晓平、龙讯公司拖欠转让费和承包费以及拖欠的金额均无异议。转让费和承包费均为金钱债务，迎福酒家提出抵扣合理。罗晓平、龙讯公司在转账时注明的承包费为其单方面的意思表示，并无得到迎福酒家的确认。且迎福酒家在本案中没有就转让费进行主张，实质上没有侵害罗晓平、龙讯公司的利益。一审对于尚欠承包费的处理仍为恰当。
关于场地返还的问题。首先，场地返还给迎福酒家应以处分权之享有为基础。从场地租赁合同的情况来看，场地租赁合同是张某强签订，是迎福酒家法定代表人张国洪的哥哥，与迎福酒家有更为密切的联系，则对于是否享有处分权，迎福酒家有能力举证。张某强将场地上建立的酒家发包给罗晓平、龙讯公司，罗晓平、龙讯公司确有在承包合同终止后返还场地的义务。但根据租赁合同情况来看，张某强与高某甲约定的期限至2017年8月1日已经截止。罗晓平、龙讯公司提交的函件也显示，业主对场地进行了催收。该催收函与场地租赁合同时间相吻合，可予采信。迎福酒家二审中亦称对于有无继续签订场地租赁合同不清楚。依常理，张国洪不与业主续签租赁合同，迎福酒家就无权继续使用该场地。作为交回场地诉讼请求的主张者，应由迎福酒家承担举证责任证明其对场地有处分权。但迎福酒家有义务亦有能力举证却并无就此完成举证责任，应由其承担举证不能的不利后果。其次，关于场地是否仍由罗晓平、龙讯公司占有的问题。场地一旦被业主收回，罗晓平、龙讯公司亦无法返还场地。罗晓平、龙讯公司自认场地使用至2017年9月25日，并在28日将场地交回给高某甲。迎福酒家提供的收费通知也显示至2017年9月，交纳物业管理费的主体是臻味到，该罗晓平、龙讯公司自认的时间与迎福酒家提供的收费通知基本相符，本院予以认定。2017年9月之后的交费主体是十八道酒家，本案中并无证据显示十八道酒家是由罗晓平、龙讯公司经营的。虽本院调查中，被调查人员称罗晓平和卢某一起到场，称是合作，但该陈述与十八道酒家职员说称的老板是卢某相矛盾，不能形成高度可能性。换言之，本案事实不能认定罗晓平、龙讯公司仍占有使用该场地，更不能认定是基于迎福酒家的租赁权而继续占有该场地。则在此前提下，迎福酒家要求罗晓平、龙讯公司交回场地于法无据。
一般而言，迎福酒家、罗晓平、龙讯公司的合同解除后，罗晓平、龙讯公司并无返还场地，则迎福酒家有权收取使用费。但根据前文的分析，罗晓平、龙讯公司已将场地交还业主并无继续占有该场地，一审法院判令罗晓平、龙讯公司持续支付场地使用费理据并不充分，本院依法予以改判。从合同约定的情况看场地租赁合同2017年8月已经截止，但罗晓平、龙讯公司自认至2017年9月28日方将场地交回给业主。而罗晓平、龙讯公司亦无证据证明2017年8月后的租金由其直接向业主支付，其占用的基础还是基于本案的承包合同，则本院酌定房屋使用费的计算至2017年9月28日截止，并参考《酒楼承包经营合同》的约定，按180000元/月标准计算。
综上所述，上诉人的罗晓平、龙讯公司部分上诉请求成立，应予支持；其他上诉请求本院予以驳回。一审判决审理程序正确，但案件处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:
一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初13097号民事判决第一、三、五项；
二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初13097号民事判决第二、六项；
三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初13097号民事判决第四项为：上诉人罗晓平、广州市龙迅文化发展有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付2017年7月1日-2017年9月28日的房屋使用费（参考《酒楼承包经营合同》的约定，按180000元/月标准计算）给被上诉人广州迎福酒家有限公司；
四、驳回被上诉人广州迎福酒家有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费36214元，由上诉人罗晓平、广州市龙迅文化发展有限公司负担10986元，被上诉人广州迎福酒家有限公司负担25228元。二审案件受理费28334元，由上诉人罗晓平、广州市龙迅文化发展有限公司负担19740元，被上诉人广州迎福酒家有限公司负担8594元。
本判决为终审判决。
审判长 张朝晖
审判员 刘革花
审判员 练长仁
二〇一八年六月七日
书记员 罗永娟
潘威
陶智斌