江苏省淮安经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2015）淮开民初字第4177号原告：朱维民，男，出生年月不详，汉族，住泗洪县。委托诉讼代理人：卢伯和，江苏岸庆律师事务所律师。被告：江苏宁阳建设有限公司（原名为淮安市大阳建筑工程有限公司）6，住所地淮安经济技术开发区小。法定代理人：高宝林，该公司总经理。委托诉讼代理人：王玉兵，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：缪红星，江苏兴宇律师事务所律师。原告朱维民与被告江苏宁阳建设有限公司（以下简称宁阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月29日立案并于2015年3月7日作出判决。被告宁阳公司不服判决向淮安市中级人民法院提起上诉。二审法院认为原审认定事实不清，撤销原审判决发回重审。本院于2015年12月23日重新立案，并依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告朱维民及委托代理人卢伯和，被告委托代理人王玉兵、缪红星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱维民向本院提出诉讼请求：判令被告支付工程款355619元及利息，被告承担诉讼费用。审理中，原告表示根据鉴定报告确认的工程造价，变更诉讼请求为被告支付工程款233379.78元及自2013年7月3日至欠款付清之日银行同期贷款利息并承担诉讼费用。事实和理由：2011年3月8日，原告与被告签订工程承包合同，约定被告将其承建的位于淮安开发区无锡路盛元名邸1—5楼的水电安装、室外管道、路灯以及小区大门等安装工程发包给原告，价格依被告与江苏万强置业有限公司（以下简称万强公司）签订的合同履行。原告依约定组织施工并通过验收。2013年7月3日，被告与万强公司对江苏江淮工程建设管理有限公司（以下简称江淮公司）审价的“工程结算审定单”签字确认，同月8日，江淮公司出具“关于盛元名邸1—5楼安装工程以及零星安装工程项目结算审核的报告”，确定原告所施工的工程总结算价为1792917.58元，被告给付了132万元，扣除管理费和税金，对余款经原告多次催要，被告拒不给付。请求法院依法判决。被告宁阳公司辩称，原告所述不是事实，原告施工的是1—5号楼水电安装工程，其他安装工程施工人不是原告，是案外人胡二年。原告所涉及的工程款按双方约定扣除相关水电费、规费及总价款下浮，已基本不欠原告工程款。但最终费用还需第三方鉴定确定数额。原告围绕诉讼主张向本院提交下列证据：1、工程内部承包合同，证明原告与被告存在合同关系，合同约定了工程结算方式及管理费、税金等条款；2、江淮公司出具的涉案工程结算审核报告及工程结算审定单，证明原告承建工程及零星工程价款，最终审定价格1792917.58元，该报告得到被告认可；3、建设与监理单位出具的1—5号楼水电及零星安装工程说明，证明原告所主张水电及签证的工程均为原告施工；4、水电维修记录，证明包括室外工程中出现质量问题，都是业主通知原告维修；5、淮安市中级人民法院（2014）淮中民初字第0092号民事判决书，证明被告与万强公司就所有工程均进行过结算，对审定单中水电工程双方无异议，关于税金所有表述为3.39%；6、原告从淮安中院调取由江淮公司出具的1—5号楼安装及零星工程审核情况说明、汇总表、工程签证单18页、两份图纸，证明涉案项目由原告施工；7、原告从淮安中院调取的调查ＸＸ勇、胡将笔录及与王玉兵谈话笔录，证明淮安中院在二审案件中，与相关当事人的谈话，其内容能够反映涉案工程是原告施工。经庭审质证，被告对原告提交证据1内部承包合同，表示合同中乙方签字不是原告本人所签，对签字不认可。合同对工期、质量、结算并没有约定明确，只是参照大施工合同执行。税费及规费，应按法律规定及比例由乙方承担；对证据2审定单真实性无异议，审定单只能在我方与万强公司之间发生法律约束力，与原告不产生法律关系。审定单中安装签证不是原告施工，而是案外人胡二年施工；对证据3签名真实性无异议，对其内容不认可。1—5号楼水电安装工程是原告施工的，以外工程是案外人胡二年施工；对证据4不予认可；对证据5真实性无异议，但与本案无关。被告请求重新审理审计鉴定；对证据6情况说明及单位结算汇总表及图纸，不能证明涉案工程是原告实际施工，还需原告提供其他证据；对工程签证单真实性无异议，其中六份签证中涉及到雨水管道施工、空调洞开洞及小区路灯均不是原告施工的，其余是原告施工的；对证据7调查ＸＸ勇笔录，其对后续工程情况根本不清楚，工程前期在现场，后因身体原因离开万强公司；对调查胡将笔录的内容不予认可，因江淮公司是万强公司委托的，原告与万强公司有利益关系，因此，该份笔录有瑕疵，且该笔录上也提到胡二年施工的市政污水管道、小区道路与污水管绿化场地等工程。对王玉兵与朱维民的谈话笔录认可，笔录明确对涉案工程进行鉴定。被告就其主张，向本院提交下列证据：1、2012年5月14日内部承包协议及5月12日施工合同，其中协议证明1—5号楼以外的水电安装是案外人胡二年施工；施工合同签订日期为正好是我方与万强公司在2012年5月12日所签订后增加的附属工程合同之后，证实附属工程水电安装不是原告实际施工；2、2012年5月18日胡二年交纳10万元保证金凭据及同年8月23日退还保证金凭据，证明被告按合同约定由胡二年施工；3、被告与万强公司签订的工程施工合同，证明双方存在的施工关系。经庭审质证，原告对被告提交承包协议的真实性不予认可，客观上未履行，且被告与胡二年已经结清款项不包括本案的款项，胡二年所做工程与本案工程不冲突；对2012年5月12日万强公司与被告所签的合同无异议；对胡二年是否交保证金，原告无法确定。即便交保证金，8月23日退保证金，能证明双方没有履行这份合同，因涉案工程在2013年7月3日前就竣工验收；证据3是事实。本案审理中，根据原告的申请及审理案件的需要，本院委托有关鉴定机构对涉案大门安装、室外安装及小区水电签证1、2的工程造价进行鉴定，鉴定结论为179776.37元，鉴定结论还注明鉴定总价已按合同约定扣除下浮7%相应费用。原告为此次鉴定支付费用3655元。对上述鉴定结论，被告无异议；原告表示所鉴定的工程价款因双方无合同，不应当下浮，鉴定结论应加上扣除的7%下浮部分。本院对当事人无异议的证据，予以确认。结合当事人陈述，本院确认如下事实：淮安经济技术开发区盛元名邸小区由万强公司开发建设，2011年2月12日，万强公司与大阳公司签订《盛元名邸工程施工协议》。协议约定工程造价暂按800元/M2付款，最终按图纸、双方签证决算；造价以中介部门决算后总价土建下浮7%为最终造价，工程材料价格按施工期间主体完工和内外粉刷结束时间段信息价的平均价下浮2个点；工程承包范围为土建、水电；承建范围内的道路、给排水、供电设备等，由大阳公司自行实施，并承担费用；施工中水电费用，按供电部门、自来水公司收取的实际金额在付款中扣除；签证及变更资料由万强公司代表签字后有效。双方还对其他事项进行了约定。2011年3月8日，原、被告签订《工程内部承包合同》，约定被告（甲方）将盛元名邸工程1-5号楼的水电分项工程发包给原告（乙方）；有关工期、质量、结算、付款（暂按每平方80元）、保修、安全职责，处罚方式等，与甲方等同执行建设施工大合同；乙方上缴甲方1%的管理费；根据乙方付款比例扣除税金及管理费；相关规费按决算造价同比例由乙方承担。以上合同签订后，原告完成了约定的施工项目。2013年4月12日，涉案小区1-5号楼建设项目经验收合格并交付。期间，被告大阳公司先后向原告支付工程款132万元，原告另从万强公司借支工程款10万元，借款凭据中分别由被告及万强公司的法定代表人签名核准。2013年7月3日，万强公司、被告及江淮公司就盛元名邸1—5号楼安装、大门及室外安装和签证，签署工程结算审定单，确认审定总价为1792917.58元。其中1—5号楼安装审定价为1502726.52元，大门及室外安装和签证审定价为290191.06元。审定单还注明“依据盛名邸工程施工协议，本安装工程结算总价和主材价格均不考虑下浮”。同月8日，江淮公司对盛元名邸1-5号号楼安装工程及零星安装工程项目结算作出审核报告，审定金额为1792917.58元。2014年11月，原告书写了关于盛元名邸1-5号楼水电安装及零星安装工程说明，主要内容为其承包了1—5号楼水电安装及零星工程，施工项目为盛元名邸1-5号楼水电安装、楼面落水管、室外管道、小区路灯、草坪灯及小区大门水电安装，施工全程有江淮公司现场监理，工程通过分户验收和质检总体验收，已全面交付使用。在该份说明上，万强公司驻工地工程部经理ＸＸ勇签署了“情况属实”的意见，并加盖了万强公司的公章。江淮公司的现场监理胡将，也在该说明上签署了“情况属实”并加盖了江淮公司的公章。另查，宁阳公司于2014年4月向淮安中院提起诉讼，要求万强公司给付涉案工程款600余万元及利息。淮安中院于2015年3月判决万强公司给付工程款343.77万元及利息，驳回宁阳公司其他诉讼请求。还查，被告与案外人胡二年就涉案工程签订《内部承包协议》，约定被告将上述工程中附属工程发包给胡二年施工。内容以施工图纸为准，含路灯、绿化工程、消防管道和设施。在本案原二审审理中，淮安中院对原万强公司驻涉案工地工程部经理ＸＸ勇进行了调查，ＸＸ勇表示其由始至终参加所有建筑工作，后来因身体不好回家，但具体事情都知道。整个小区的室内外水电安装、雨水管、下水道、小区草坪灯、大门水电安装都是朱维民施工的。淮安中院还对江淮公司驻涉案工程现场监理胡将进行了调查，胡将反映朱维民施工的项目与胡二年不重复，胡二年施工的是小区道路、绿化、场地、大口径市政管网。关于原、被告所订合同约定应扣除管理费、税金及规费，原告表示工程审定单中1—5号楼水电安装部分的工程款为1502726.52元，同意扣除1%的管理费，5.4%税金及1.51%水电费。大门及室外安装和签证部分，为合同外增加项目，不应受合同约束。被告表示审定单确认的1—5号楼水电安装1502726.52元，应按8%的比例进行下浮。对管理费、税金及水电费，同意按上述比例扣除。对于被告提出的结算下浮，原告表示审定单中明确价格不下浮，另本案所作鉴结论也不应当按7%进行下浮，原告不认可被告提出的下浮。关于规费，被告提出扣除23789元，原告表示同意。关于原告向万强公司所借工程款10万，原告表示该款如万强公司放弃其就不用归还，如不放弃就归还。被告表示该10万元虽由万强公司出借，但万强公司已从与宁阳公司应结算款中扣除，作为已支付的工程款。本案主要争议焦点为如何确认双方存在分歧部分的施工；结算价款应否下浮以及应结算工程价款的确认。本院认为，被告宁阳公司将其承接的涉案工程中水电安装等部分工程发包给并不具备施工资质的原告个人施工，违反了有关法律规定，双方所订承包合同无效。因涉案工程经竣工验收合格，双方可参照合同约定进行工程款的结算。关于原、被告双方存在分歧部分的施工，被告主张除水电安装外，雨水管道、空调洞开洞及小区路灯均不是原告施工，被告就此主张所提交的相关证据，还不足以证明被告主张的由案外人胡二年施工。本案原二审法院在对ＸＸ勇调查时，ＸＸ勇陈述的原告施工范围，与原告主张的施工范围相吻合；胡将在二审法院调查时，也表示胡二年的施工范围与原告施工范围不重复。因此，根据当事人所提交的证据及法院调查的事实，能够确认被告提出异议部分的施工项目，应为原告施工，被告所提异议不能成立，本院不予采纳。关于被告主张的结算价款的下浮，在原、被告所订承包合中，双方对于下浮并未作约定，合同约定有关结算、付款等同执行与建设方的大合同，而被告与万强公司所订合同关于工程造价的约定是造价以中介部门决算后总价土建下浮7%。在被告与万强公司及江淮公司共同签署的工程结算审定单中，明确注明本安装工程结算总价和主材价格，均不考虑下浮。因此，被告主张结算总价应按8%的比例进行下浮，没有事实依据，本院不予采纳。关于原告对鉴定结论扣除下浮7%所提出的异议，因审定单中明确注明结算总价不考虑下浮，对于增加的施工项目双方也未作下浮的约定。因此，原告对鉴定结论所提出的异议成立，本院予以采信。在鉴定总价179776.37元中另应加上所扣除下浮的7%，该部分工程造价应为193307.92元。关于原、被告应结算的工程价款，原告施工的1—5号楼水电安装价款，经万强公司、宁阳公司及江淮公司三方确认审定价为1502726.52元。依原、被告认可应扣除1%管理费15027.26元；扣除5.4%税金81147.23元及1.51%水电费22691.17元，计应扣除118865.66元。该部分应结算的工程款为1383860.86元。关于大门及室外安装和签证部分的施工，为原、被告所订合同以外增加的部分，对于管理费、税金及规费双方均无约定，故双方应按鉴定结论加上被扣除的7%下浮进行结算。至于该部分施工项目的水电费，可按双方认可的1.51%比例扣除2918.94元。双方该部分施工项目应结算的工程款为190388.98元。关于应扣除的规费，原、被告形成一致意见，同意扣除23789元，对此本院照准。关于原告从万强公司借款10万元，能否认定为被告支付的工程款，本院认为，虽然原告上述借款从万强公司借取，但所借款项的用途为工程款且该借款分别经万强公司及被告法定代表人审核，故所借工程款与本案具有关联。被告陈述原告所借上述工程款，万强公司在与被告结算中已予扣除，被告所作陈述合理可信，本院确认上述借款应作为被告支付的工程款。被告共向原告支付工程款为142万元。以上原、被告应结算的工程款为1696034.44元，扣除相关税金、管理费、规费、水电费及被告已付款，被告还应向原告支付工程款130460.84元。关于原告主张的利息，因涉案合同为无效合同，根据《最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，结合涉案工程于2013年4月12日验收合格，同年7月3日审定工程价款，本院确定被告应自2013年7月3日至欠款付清之日，向原告承担银行同期贷款利息。本案经调解不成，依照中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告江苏宁阳建设有限公司于本判决生效后十日内，向原告朱维民支付工程款130460.84元及利息（以130460.84元为基数，自2013年7月3日至给付之日，按中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算）；二、驳回原告朱维民其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4800元，鉴定费3655元，合计8455元，由被告江苏宁阳建设有限公司负担6563元，原告朱维民负担1892元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款人：淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，帐号：34×××54）审 判 长  陈建淮审 判 员  高晓文人民陪审员  颜 习二〇一七年二月三日书 记 员  张曦月附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。