山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终2905号
上诉人（原审原告、反诉被告）：徐士风，男，1975年7月12日出生，汉族，住山东省德州市陵城区。
委托诉讼代理人：徐荣军，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：宁津县元通房地产开发有限责任公司。住所地：宁津县城旧城街北段路东。
法定代表人：迟国庆，经理。
委托诉讼代理人：陈新生，山东德宁路通律师事务所律师。
被上�人（原审第三人）：临邑德平建筑安装工程有限公司。住所地：临邑县德平镇政府西315省道西侧。
法定代表人：张志强，经理。
委托诉讼代理人：段春江，男，1959年2月12日出生，汉族，住山东省临邑县，系该公司职工。
上诉人徐士风因与上诉人宁津县元通房地产开发有限责任公司(以下简称“元通公司”)、被上诉人临邑德平建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2015）临商初字第983号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人徐士风上诉请求：一、请求二审法院撤销判决第三项，判决元通公司比一审判决的数额多支付工程款239176.39元，比一审判决多支付违约金156.1万元。二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、双方签订的合同约定工程款是一次性包死价，结算时不再作出调整，在2015年1月份上诉人通过第三人确认后向元通公司发出的提前办理结算及催告函，确认了工程款的实际数额，元通公司在28天期限内没有提出任何异议，视为认可。二、合同签订后，上诉人进入工地进行施工，但是由于元通公司欠付第三方的材料款、工程款，导致第三方到施工现场进行停电、停水、停工，致使上诉人无法进行施工以及元通公司在履行合同过程中没有按照约定提供资金，导致上诉人窝工、停工，由于上诉人的违约造成施工工期的延长和上诉人多付人工费、管理费、设备租赁费、资金利息损失等巨大损失。根据双方合同约定是因甲方违约造成停工需向乙方赔偿停工、窝工损失，每停工一天赔偿损失2000元，超出7天按照每天4000元，根据上诉人计算，实际损失已经远远超过每天4000元，因此，�据合同法规定应该按照实际损失赔偿上诉人。三、一审以上诉人没有证据，不支持张金峰借款11万元的认定是错误的，涉及张金峰借款11万元，上诉人有借条为证，且《三方协议》、《施工补充合同协议书》可以证实张金峰是被告的代理人，在工程施工期间，张金峰说明借款系其公司所有，上诉人有理由认为其行为是职务行为，构成表见代理。四、一审认定合同无效的同时，不对合同无效给上诉人造成损失赔偿进行认定，应属认定事实不清。本案中，无论合同是否有效，元通公司是最大利益的受益方，没有蒙受一点损失，唯独上诉人至今未收到全额工程款，尚有大量资金垫付后没有收回，由于元通公司逾期付款，造成工期拖延，给上诉人造成直接经济损失没有得到补偿，造成的损失有：塔吊3台每天租金损失800元、两台搅拌机每天租金损失100元、钢筋、木工设备六台�天租金损失200元……管理人员10人每天工资损失2000元，合计每天损失4500元，再加上利息损失，实际损失超过200万元。法院应对合同无效的法律后果进行处理，上诉人属无过错的受害方，判决上诉人承担全部不利的后果显失公正，违背公平原则，一审判决属认定事实不清。五、一审法院对涉案工程造价认定事实不清。一审法院只是按《施工补充合同协议书》认定工程造价，对一审第三人发给一审被告的《因发包人违约引起的工程索赔函》、《提前办理竣工结算及付款催告函》未作出认定，双方结算应按《施工补充合同协议书》第五条执行，上诉人有证据证明元通公司已经收到结算报告，上诉人按《催告函》主张钱款符合合同结算条款约定，应得到支持。
针对上诉人徐士风的上诉，上诉人元通公司答辩称，一、原审判决认定补充协议、三方协议为无效合同�完全正确的，徐士风与第三人不存在劳动人事关系，也不具备项目经理的资质要求，与第三人不构成项目内部承包关系；二、上诉人主张的索赔款性质仍然是违约金，元通公司逾期付款行为与上诉人的工期延误不存在直接的因果关系，上诉人的窝工、停工不能说是由元通公司逾期付款所造成，其所谓的损失不应由元通公司承担；三、上诉人所提11万元借款与本案纠纷不具有关联性，不应合并审理。
上诉人元通公司上诉请求：一、撤销（2015）临商初字第983号民事判决第一项“被告宁津县元通房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起七日内偿还原告徐士风工程款576109.21元及违约金（自2014年12月6日起，以576109.21元为本金按中国人民银行同期贷款基准利率计算，支付至本判决确定的履行期限届满之日止）”；二、改判在被上诉人没有提供竣工备案施工资料的情况下，不予支付工程款项；三、本案一二审诉讼费用全部由上诉人承担。事实与理由：一、原审已经查明被上诉人施工的工程没有完全竣工，且法律意义上的建设工程竣工，不仅包括建设工程实体本身的交付，还包括建筑工程有关的技术档案和施工资料的交付。《建筑法》第六十一条第一款规定：交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收管理办法》等也有相关规定，徐士风作为实际施工人，大量的施工技术资料由其保管，至今没有交付给上诉人，上诉人一再要求徐士风交付竣工备案所需要的技术资料，徐士风一直没有交付。2014年12月5日的五方责任主体验收，仅针对建筑工程主体的施工质量本身，在徐士风没有交付法律规定的备案必须的其他技术资料的情况下，尚不是完整意义的工程竣工，上诉人所要求的工程款就不具备付款条件。二、本案工程存在未完工部分，存在工程减项，还存在未交付施工技术资料的违约行为，所以上诉人没有支付相应的工程款就存在合理的抗辩理由。虽然本案最终判决确定了工程款数额，但至少不应要求上诉人支付所谓逾期付款的利息，一审判决上诉人支付逾期付款的利息是不合理的。三、本案工程的未完工部分和工程减项，诉讼过程中，一审法院一再让双方协商确定，因被上诉人一直未与上诉人协商，才不得已通过司法鉴定的形式确定该项数额，在此情况下，本案的司法鉴定费虽由上诉人预交，但最终应由被上诉人承担，一审判决由上诉人承担该鉴定费也属不妥。综上所述，上诉人认为原审判决结果有失公允，请求二�法院查明事实，依法改判，以维护上诉人的合法权益。
针对上诉人元通公司的上诉，上诉人徐士风答辩称，涉案工程已经竣工验收合格，涉案工程元通公司已经出售并使用，应视为合格。
针对上诉人徐士风和元通公司的上诉，被上诉人临邑县德平建筑安装工程有限公司答辩称，工程是徐士风和元通公司协商，临邑县德平建筑安装工程有限公司按照约定只收管理费，对上述两方所说不发表意见。
上诉人徐士风向一审法院起诉请求：一、判令被告给付工程款815285.6元及施工过程中逾期付款违约金5562000元，利息自2015年1月14日按中国人民银行贷款利率计算至本案判决生效；二、依法认定原告对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；三、要求临邑德平建筑安装工程有限公司偿还工程款68980.4元，对元通公司欠款承担连带责任；四、诉讼费、保全费由被告承担。
上诉人元通公司反诉请求：一、判令反诉被告赔偿反诉原告因其逾期交工所造成的违约金140万元；二、由反诉被告承担本案反诉的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年4月11日，原告徐士风（丙方）与被告宁津县元通房地产开发有限责任公司（甲方）、第三人临邑德平建筑安装工程有限公司（乙方），在甲、乙双方签订《宁津元通房地产开发有限责任公司开发项目施工合同》的基础上，又签署了“关于临邑德平富丽花园二期工程13#、14#、17#楼工程的三方合作协议”，原告为实际承包人，使用第三人临邑德平建筑安装工程有限公司的资质，向第三人交纳7%的管理费。被告宁津县元通房地产开发有限责任公司为发包人，工程项目为临邑县德平龙泉大街北侧富丽花园13#、14#、17#楼工程。原告起诉前，14#楼三方已处理完毕，不再争议。2013年4月20日，原告与被告签署“施工补充合同协议书”两份，第三人在承包人处加盖了公章，协议约定13#楼建筑面积4009.5平方米，758元/平方米，该面积结算时不再调整，总价款为3039201元，17#楼建筑面积8722平方米，895元/平方米，该面积结算时不再调整，总价款为7806190元，均约定开工时间为2013年4月20日，竣工时间为2013年12月20日，质量要求均为合格，结算方式均为包死价加签证结算。在施工过程中，双方发生争议，原告向被告提出过多次索赔。工程完工后，双方未能友好协商。2014年12月5日，原告就涉案13#、17#楼取得竣工工程验收报告，质量等级评定情况为合格。被告主张，原告有未完工部分及工程减项，应当在应付工程款中予以扣减，庭审后，被告对涉案未完工部分及工程减项申请了评估，评估价格为239176.39元。以上事实，由三方协议、施工补充合同、验收报告、评估报告等为证，一审法院依法予以确认。
一审法院认为：建筑工程必须要由有资质的单位承包，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建筑施工合同无效。本案中，原告徐士风没有建筑资质，为承包被告宁津县元通房地产开发有限责任公司发包的位于临邑德平富丽花园二期13#、17#楼工程，使用第三人临邑德平建筑安装工程有限公司的建筑资质，并用其名义与被告、第三人签订了《关于临邑德平富丽花园二期工程13#、14#、17#楼工程的三方合作协议》及《施工补充合同协议书》，由原告实际承包该工程，并向第三人交纳7%的管理费。故原、被告及第三人之间签订的《三方合作协议�、《施工补充合同协议书》均无效。合同无效，合同约定的违约条款自然无效。故原告依据《施工补充合同协议书》要求被告支付付款违约金5562000元的主张与反诉原告依据《施工补充合同协议书》要求反诉被告支付逾期交工违约金140万元的主张，一审法院均不予支持，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，利息从应付工程款之日计算。被告应于原告取得《竣工工程质量验收报告》时，即2014年12月5日付清工程款。被告逾期未付清，必然给原告造成损失，理应自逾期之日起按中国人民银行同期贷款基准利率向原告支付违约金。庭审中，经原、被告与第三人核对，均认可：13#楼工程总价款为3039201元，17#楼工程总价款为7806190元，被告�给付第三人工程款12345880元，给付被告151000元，第三人给付被告11412688元，以上给付数额包含已无争议的14#楼价款2896052元。原告自愿除去合同约定价款7%的管理费与5%的质保金，按88%向被告索要工程款，一审法院予以准许。经计算，被告尚有815285.6元未向原告支付。第三人认可收到被告交付的工程款应付但尚未给付原告的还有68980.4元，故原告要求第三人给付工程款68980.4元的主张，一审法院依法予以保护。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，原、被告及第三人签订的建筑工程合同虽然无效，但涉案工程已于2014年12月5日取得《竣工工程质量验收报告》，质量等级评定情况一栏中注明“合格”。故原告要求被告按合同约定支付工程款815285.6元的主张，一审法院依法予以保护，但应当扣除未完工部分与工程减项部分的花费239176.39元，实际为576109.21元。原告要求第三人对被告欠款承担连带责任的主张，于法无据，一审法院不予支持。原告提交张金峰出具的11万元欠条，要求被告偿还，但未能提供被告应当替张金峰承担偿还责任的相关证据，一审法院不予保护。原告要求对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，但已过了法定的6个月的期间，故该主张，一审法院不予保护。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，经审委会研究决定，判决如下：一、被告宁津县元通房地产开发有限责任公司于本判�生效之日起七日内偿还原告徐士风工程款576109.21元及违约金（自2014年12月6日起，以576109.21元为本金按中国人民银行同期贷款基准利率计算，支付至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、第三人临邑德平建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起七日内偿还原告徐士风工程款68980.4元；三、驳回原告其他诉讼请求；四、驳回反诉原告的反诉请求。案件受理费52706元，由被告负担10000元，第三人负担1524元，原告负担41182元；鉴定费8000元，由被告负担。反诉费8700元，由反诉原告负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，上诉人徐士风提交如下证据：一、工地现场费用明细单一份（复印件）、协议书一份、证人证言三份及照片25张，证明因被告违约造成徐士风实际损失远超过合同约定的每天4000元，应按徐士风的实际损失计算；二、塔吊租赁合同一份、证明一份，证明13#、17#楼共租用塔吊两台，每台每天租金损失为240元，损失每天为480元，因元通公司违约造成徐士风多租赁11个月；三、租赁架杆扣件合同及证明各一份，证明因元通公司违约致使徐士风多租用架杆扣件、模板等多用了6个月；四、塔吊司机证明，证明元通公司违约，致使徐士风额外支付塔吊司机工资每天每人150元，两人每天300元；五、现场保管、管理、维修驻工地误工证明六份，证明元通公司违约，致使徐士风停工窝工，派人员看护管理工地，造成损失。上诉人元通公司质证意见为：一、上诉人提供的该组证据不属于新证据，不符合民事诉讼法规定的二审提供新证据的情形，不应组织质证；二、上诉人所提供的证据内容看，所谓的工期延误、停工窝工事实与元通公司付款的因果关系无法认定；三、证人徐某1、徐某2应该与上诉人是亲属关系，提供的证据四、五的证人证言在措辞上完全一致，显然是证人证言相互影响造成的，失去了证据的异议；四、上诉人徐士风所提供证据是逾期举证，且证明不了上诉人的观点，法庭不应组织质证。被上诉人临邑德平建筑安装工程有限公司对以上证据没有发表意见。另，上诉人徐士风二审表示对管理费、质量保证金及程序违法问题不再提出上诉，不再要求临邑德平建筑安装有限公司对工程款及违约金承担连带责任，其他各方当事人对此未提出异议。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，各方当事人争议的焦点问题有三个：一、一审法院判决元通公司向徐士风偿还576109.21元工程款及违约金是否具有事实与法律依据；二、上诉人徐士风主张的11万元借款是否应予支持；三、涉案鉴定费应由谁承担。
对于第一个焦点问题，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。本案中，上诉人徐士风不具有施工资质，其借用有资质建筑施工企业的名义签订了本案施工合同，故一审法院确认各方当事人签订的相关合同无效，处理正确，本院予以确认。工程款支付方面，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；本案中，案�工程已经竣工验收且出具了《竣工工程质量验收报告》，案涉工程质量等级为合格，因此，上诉人徐士风可请求参照合同约定支付工程价款。上诉人元通公司虽然主张徐士风应交付技术档案及施工备案资料，但其并未就此问题单独提出诉讼请求，其在诉讼中也未明确陈述其主张的技术档案及施工资料的明细，而本案争议工程已经竣工验收合格，上诉人徐士风依法已有权向上诉人元通公司主张工程款，若上诉人元通公司认为上诉人徐士风有交付技术档案及施工资料的义务，可依法另行主张。工程款数额方面，在参照合同约定价款的基础上，一审法院委托评估机构进行了评估并出具了评估报告书，在该评估报告书中，评估机构对工程未完成部分和减项部分进行了审价，结合现场查勘记录、施工补充合同协议书、证明、收据、整改通知及当事人陈述等证据，本院对除楼梯踏步防滑槽及17#楼建筑面积减少工程款以外的其他部分审价予以认定。对于楼梯踏步防滑槽，上诉人元通公司在诉讼中认可“设计未要求”，因此，楼梯踏步防滑槽不应作为未完成部分扣减工程款，该部分工程款20000元不应扣减；对于17#楼建筑面积减少问题，《施工补充合同协议书》约定17#楼工程为“包死价加签证结算”，协议书更是明确约定17#楼建筑面积结算时不再审核调整，上述约定系对工程价款支付标准的约定，应予参照，一审法院不应将17#楼建筑面积减少作为工程款减项的依据，该部分工程款156123.8元不应扣减。因此，一审法院认定的工程款数额存有不当，本院依法予以更正，上诉人元通公司应向上诉人徐士风支付的工程款数额为752233元。违约金方面，上诉人徐士风一审要求的系合同有效情况下的违约金，并非合同无效情况下的实际损失，而案涉《关于临邑德平富丽花园二期工程13#、14#、17#楼工程的三方合作协议》、《施工补充合同协议书》均被确认为无效合同，一审法院据此对上诉人徐士风要求违约金的诉讼请求未予支持，处理正确，本院予以确认；上诉人徐士风二审中虽然提交了证明损失的证据，但其在一审只是要求违约金并未提供证据主张实际损失，其在二审提出该请求，视为提出合同无效情况下损失赔偿的新请求，虽经本院主持调解，但调解未成，本院对上诉人徐士风该上诉主张不予支持，若上诉人徐士风有证据证明存在其他的实际损失，可另行主张。关于一审法院认定的逾期利息问题，本院认为，一审判决将利息损失表述为违约金，存有不当，应予更正；案涉工程已经竣工验收合格，上诉人元通公司应当支付相应的工程价款，但其欠付工程款，应支付相应的利息损失，欠付工程款利息自上诉人徐士风主张�2015年1月14日起按中国人民银行同期贷款利率计算。
关于第二个焦点问题，本院认为，上诉人徐士风提交的11万元借条，出具人为张金峰，该借条上未有上诉人元通公司的印章，该借条也未显示张金峰是代表上诉人元通公司向徐士风借款，在元通公司不予认可的情况下，上诉人徐士风在本案要求上诉人元通公司偿还借款缺乏事实与法律依据，一审法院未予支持，并无不当。
关于第三个焦点问题，本院认为，涉案评估报告书认定的工程价款未被全部扣除，鉴定费应当根据本院对工程款扣减情况由上诉人元通公司及徐士风分担，根据扣减比例，上诉人元通公司应负担5891元的鉴定费，上诉人徐士风应负担2109元的鉴定费。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决错误，应予更正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
维持山东省临邑县人民法院（2015）临商初字第983号民事判决第二、四项，即“二、第三人临邑德平建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起七日内偿还原告徐士风工程款68980.4元；四、驳回反诉原告的反诉请求。”
撤销山东省临邑县人民法院（2015）临商初字第983号民事判决第三项；
变更山东省临邑县人民法院（2015）临商初字第983号民事判决第一项为：宁津县元通房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起七日内偿还徐士风工程款752233元并自2015年1月14日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至本判决生效之日止；
驳回徐士风的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定�期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费52706元，反诉案件受理费8700元，鉴定费8000元，共计69406元，由徐士风负担41969元，由宁津县元通房地产开发有限责任公司负担25913元，由临邑德平建筑安装工程有限公司负担1524元；二审案件受理费31309元（徐士风预交21748元，宁津县元通房地产开发有限责任公司预交9561元），由徐士风负担17925.5元，由宁津县元通房地产开发有限责任公司负担13383.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨贵孚
审 判 员 王玉敏
代理审判员 王善文
二〇一七年七月二十八日
书 记 员 于文平