广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终6255号
上诉人（原审被告）：东莞市吉田机械有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇莞太路赤岭段**号。
法定代表人：鲁代俊，该公司总经理。
委托代理人：张中各，四川虹信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市盈实科技有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区沙井黄埔白眉岗工业区水库路*栋**楼。
法定代表人：倪凯生，该公司总经理。
委托代理人：王鹏，广东深达律师事务所律师。
上诉人东莞市吉田机械有限公司（以下简称为吉田公司）因与被上诉人深圳市盈实科技有限公司（以下简称为盈实公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法厚民二初字第405号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人吉田公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费由盈实公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、案涉机器设备经盈实公司验收合格，引起卡料等质量问题是盈实公司自行改造造成的。1.《买卖合约书》约定的付款方式为“预付定金30%，货到工厂验收合格（一周内验收）付60%，剩余10%验收后一个月内没有问题，一次付完”，盈实公司有自己的机器操作工和机修工团队，完全知道如何操作机器，懂得机器的使用效果。盈实公司收到案涉机器后开始使用，并无发现严重卡料等质量问题后才按约定支付90%机器款。若有严重卡料问题，盈实公司不会按约定支付款项。2.案涉机器设备严重卡料现象是盈实公司自己改造造成的，非机器本身问题。吉田公司法定代表人和盈实公司法定代表人的通话录音能证明盈实公司收到机器后对机器进行了改造。《质量鉴定报告》中也明确提到交货后因第二次改造才导致了严重卡料。3.设备的桶体、支撑侧板所用材料使用的是304不锈钢，鉴定机构未经化验，仅凭感官判断认为此材料不是304不锈钢，其鉴定结论只是一种推测，是不准确、不科学的。一审法院采纳此鉴定意见是不合理的。二、本案并非不能实现合同目的。机器设备存在小瑕疵是正常现象，通过专业维修人员进行维修便可正常使用。本案中，盈实公司为达到更理想的效果，对案涉机器设备进行了大范围改造。由于欠缺专业技术，机器出现严重卡料问题，维修难度加大。但吉田公司在一审庭审时已明确表明愿意通过换桶体等措施解决问题，双方的合同目的完全可以实现。一审法院的判决一定程度上破坏了市场交易。综上，吉田公司请求二审法院查明事实，依法纠正一审法院的错误判决。
被上诉人盈实公司向本院提交书面答辩意见称：一、吉田公司称该机器的问题是由盈实公司第二次改造造成的，与事实及常理不相符。合同中已约定机器的维修期限并未届满，盈实公司没有技术也没有必要自行改造造成机器的损坏。机器出现问题后，盈实公司及时通知吉田公司，要求其技术人员及时维修。若确实存在改造，该改造亦是在吉田公司的技术人员的参与和指导下进行的，盈实公司不可能自行改造。而且，鉴定意见表明盈实公司并未对机器进行实质性的改造。二、根据鉴定报告可知，机器设备所用材料与合同约定不一致。设备有严重卡料现象，而且难以清洗，主要原因是机器设备严重质量问题造成的，同时，设备电机不符合合同约定，且卸料口数量和离地面高度不满足合约书要求，电气控制电路没有设置过流保护器件，不符合通用标准。综上，盈实公司请求法院依法驳回吉田公司的上诉请求，维持一审判决。
盈实公司向一审法院起诉请求：1.解除盈实公司与吉田公司于2014年9月24日签订的《买卖合约书》；2.吉田公司退还盈实公司的货款共计86850元；3.本案诉讼费用由吉田公司承担。
一审法院经审理查明：盈实公司、吉田公司于2014年9月24日签订一份《买卖合约书》，约定：一、盈实公司向吉田公司购买机型为STW-120卧式不锈钢搅拌混料机一台，金额96500元。二、配置：1.整机尺寸：4200*1500*2400mm；2.电机功率：30kw-6（江门机电）；3.减速机：280硬齿面减速机；4.桶体材质：6mm（304）不锈钢，桶盖2mm（304）不锈钢（气功支撑杆）；5.中心轴￠108mm实心轴（可装载3000KG以上塑胶颗粒料，20min内快速搅拌均匀）；6.支撑侧板：和物料相接触部分6mm（304）不锈钢板，下部6mm碳钢板（板四部打磨、抛光、不可有死角）；7.搅拌刀片：100*10mm（单S型）；8.轴承规格：p318；9.卸料方式：￠219手动卸料一个；10.电机控制方式：星三角降压启动，桶盖联动保护控制（施耐德电器）；11.卸料口离地：700mm；12.加装上人楼梯和平台，（平台防护栏800mm高）。三、以上价格含17%增值税（机台保修期一年），交货日期为收取订金后25个工作日；付款方式为预付定金30%，货到工厂验收合格（一周内验收）付60%，剩余10%验收后一个月内没有问题，一次付完；送货地点为深圳市沙井黄埔区。四、盈实公司未验收不得使用该系统机器设备，盈实公司未验收私自使用的视作该系统已验收合格，由此造成机器设备等损坏由盈实公司自行承担；双方还对其他内容进行约定。
2014年12月1日吉田公司向盈实公司送货，盈实公司进行签收，盈实公司向吉田公司支付案涉机器款86850元，尚余10%即9650元未支付。现盈实公司称案涉机器电机的功率大于合同的约定，桶的材质约定为不锈钢但现在生锈，中心轴应该是全部铁的但外面包了一层不锈钢铁，不是100%实心，现在有死角导致卡料，故盈实公司诉至一审法院要求解除合同，吉田公司退回其已支付机器款。对此吉田公司不予确认，并主张盈实公司对案涉机器进行过二次维修，故即使案涉机器存在问题，也是盈实公司原因导致。对此吉田公司向一审法院提交录音及照片为证；盈实公司不确认第一段录音的真实性，但其确认该录音系其法定代表人与吉田公司法定代表人进行的谈话。两段录音系盈实公司、吉田公司的法定代表人及盈实公司经理与吉田公司法定代表人进行电话沟通，对话中，盈实公司确认其有对案涉机器进行改造，后因不能正常使用，即要求吉田公司再次进行维修，并且双方对进行维修方案及费用承担进行协商，但没有一致意见。于本案一审庭审中，盈实公司称案涉机器设备进行二次改造是吉田公司进行的改造，对此盈实公司向一审法院提交物品放行单为证，该物品放行单由盈实公司工作人员制作，没有吉田公司工作人员签名确认或者印章；吉田公司以没有其工作人员签名或者盖章确认为由对其真实性不予确认。
另，根据盈实公司的申请，一审法院组织对案涉机器设备的质量进行鉴定，广东省质量监督机械检验站出具STW-120卧式不锈钢搅拌混料机质量鉴定报告，得出鉴定意见为：1.设备结构完整，无缺件、损件，开机运转正常，并且搅拌合同书规定的颗粒物料时，转载量和混合均匀性达到约定的技术指标；2.设备的桶体、支撑侧板出现锈斑、锈迹，所用材料不是304不锈钢；3.设备有严重卡料的现象，而且都很难清理干净；位置集中①主轴两端端面与支撑侧板之间的缝隙，②主轴两端圆环内圈与实心轴之间的缝隙，③连接杆的加强筋与主轴结合部位未填满焊缝形成的缝隙，④卸料口与桶体的衔接处的焊缝有未磨平的凹坑；其中卡料部位①和②是交货后第二次改造导致；4.设备采用37KW的电机，不满足合约要求，而适合增加电机功率有利于提高设备的启动能力；5.设备的卸料口尺寸符合合约书要求，卸料口数量和离地面高度不满足合约书要求，但不影响正常使用；设备没有采用施耐德品牌的电气元件，不满足合约书要求，但满足基本控制要求；6.设备的电气控制电路没有设置过流保护器件，不符合GB5226.1-2008《机械电气安全机械电气设备第1部分：通用技术条件》的7.2.4条要求。该次鉴定产生鉴定费22000元，已由盈实公司预交。
以上事实，有盈实公司提交的买卖合约书、送货单、银行电子回单、报告分析及处理意见、联络函、催告函、物品放行单，吉田公司提交的录音光盘及文字资料、照片，一审法院组织作出的鉴定报告，当事人陈述及一审法院庭审笔录附卷为证。
一审法院认为：关于本案的案由问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”及该法第一百三十条的规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。本案中，虽然盈实公司、吉田公司于2014年9月24日签订的合同抬头命名为《买卖合约书》，但根据盈实公司、吉田公司于该合同中的约定，双方就盈实公司需要的机器具体规格、型号等全部内容要求吉田公司进行定作，系吉田公司按照盈实公司的要求完成工作，交付成果，再由盈实公司给付报酬，根据前述的法律规定，一审法院认定盈实公司、吉田公司之间存在的法律关系应为承揽合同关系，并非买卖合同关系，故本案的案由应为承揽合同纠纷。
案件争议焦点为：案涉的机器设备是否存在质量问题；如存在，系由何方导致；及盈实公司要求退回货款86850元是否合法；对此，一审法院分析如下：
首先，盈实公司称案涉机器设备存在质量问题，对此盈实公司申请鉴定并得出鉴定结论，鉴定报告书的鉴定结论显示，吉田公司承揽的机器确实存在多处不符合合同的约定，如没有使用304不锈钢，没有使用施耐德品牌电气元件、卸料口数量即离地面高度不满足合同要求等，更为重要的是存在多处严重卡料现象，位置集中①主轴两端端面与支撑侧板之间的缝隙，②主轴两端圆环内圈与实心轴之间的缝隙，③连接杆的加强筋与主轴结合部位未填满焊缝形成的缝隙，④卸料口与桶体的衔接处的焊缝有未磨平的凹坑；虽然其中卡料部位①和②是交货后第二次改造导致，但根据该鉴定报告结论显示，在吉田公司交货时案涉机器已存在第③和④处严重卡料现象，并且很难清洁干净。现盈实公司据此要求解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，盈实公司的主张具备事实和法律依据，一审法院予以支持。
其次，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，如前述所阐述，案涉合同已解除，故盈实公司根据前述法律规定，要求吉田公司返还款项86850元，亦具备事实和法律依据，一审法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款及第二款、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第二百五十一条第一款及第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第三款、第一百四十二条之规定，一审判决如下：一、解除盈实公司与吉田公司于2014年9月24日签订的《买卖合约书》；二、限吉田公司于判决发生法律效力之日起三日内支付盈实公司款项86850元人民币。如果吉田公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1972元、鉴定费28000元（盈实公司均已预交），由吉田公司负担受理费1972元及鉴定费14000元。
本院经审理对一审查明事实予以确认。另查明以下事实：
1.案涉《买卖合约书》其他部分第5条约定“货款未结清之前，货物所有权仍归卖方所有”。
2.吉田公司在一审中提交的录音通话内容文字记载：倪凯生称“现在呢就是存在的一些小问题，那我们呢确确实实不能用，老鲁我买了半年了，不能用”；鲁代俊称“看了之后呢，你这个来讲呢很麻烦，很难搞，因为你们来讲呢来焊的时候两个半圆，底下焊过上面焊过，焊过的同时因为你料搅的同时只有两三个毫米的间隙，那个料搅动的同时那个料就刚刚有可能你切的粒子有很不均匀的时候他就卡在那个中间三个毫米的间隙里面”。
3.案涉《质量鉴定报告》第五点“分析说明”第1点记载“从设备的初始状态来看，该设备曾经有试生产过黑色塑料颗粒料和红色塑料，并闲置已久”；第6点记载“从搅拌机的结构分析，如果没有两端的不锈钢圆环的话，不锈钢轴套不能完全把主轴中间段包裹，两端各有20mm露出普通碳钢材质的实心轴”，“为了防止搅拌的材料与非不锈钢主轴相接触引起材料污染，主轴两端加装了两个用于隔离实心轴的圆环”。
本院认为：本案为承揽合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对吉田公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点为：一、能否认定案涉机器是否存在质量问题；二、盈实公司能否以质量问题为由行使合同解除权。
关于争议焦点一。上诉人吉田公司主张盈实公司已支付90%的设备款、盈实公司自行改造设备、鉴定机构未经化验即认定材料性质，本院对此分析如下：第一，案涉《买卖合约书》约定“剩余10%验收后一个月内没有问题，一次付完”并约定“机台保修期：一年”，盈实公司于2014年12月1日收到案涉设备没有支付剩余10%设备款，并于2015年7月6日提起本案诉讼，应当认定盈实公司是在质量保证期间内提出了异议，盈实公司已支付90%的设备款不能视为已放弃异议，本院对吉田公司就此提出的上诉主张不予支持。第二，虽然案涉设备存在二次改造并导致第①、②处位置的卡料现象，但《质量鉴定报告》以及吉田公司提交的录音通话内容文字亦能反映改造出于使用之目的，且所涉改造亦不影响第③、④处位置的卡料现象，故本院对吉田公司就此提出的异议亦不予采纳。第三，案涉机器的质量鉴定是经双方同意鉴定内容，由一审法院委托摇珠确定的鉴定机构作出，在没有足以反驳的相反证据和理由的情况下，其确定性结论可以作为判断案涉机器是否存在质量问题的证据使用。案涉《质量鉴定报告》已明确作出“所用材料不是304不锈钢”的鉴定意见，在吉田公司未能提交证据足以反驳所涉鉴定依据及鉴定意见的情况下，本院对吉田公司就此提出的上诉意见亦不予支持。综上，一审判决认定案涉设备存在质量问题并无不当，本院对此予以维持。
关于争议焦点二。案涉机器设备的桶体、支撑侧板所用材料不符合合同约定、连接杆的加强筋与主轴结合部位未填满焊缝形成的缝隙、卸料口与桶体的衔接处的焊缝有未磨平的凹坑，结合《质量鉴定报告》以及吉田公司提交的录音通话内容文字所反映的机器闲置以及难以处理等情况，本院认为相关质量问题已影响了机器的正常使用，使盈实公司购买机器用于正常生产的合同目的无法实现，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，盈实公司可据此行使合同解除权。一审判决判令解除合同符合法律规定，吉田公司就此提出的上诉意见依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，盈实公司要求吉田公司返还已付款于法有据，但盈实公司亦应向吉田公司返还案涉设备，故盈实公司应于判决发生法律效力之日起三日内返还吉田公司机型为STW-120卧式不锈钢搅拌混料机一台。
综上所述，上诉人吉田公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条以及前述援引的法律规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法厚民二初字第405号民事判决；
二、深圳市盈实科技有限公司于判决发生法律效力之日起三日内返还东莞市吉田机械有限公司机型为STW-120卧式不锈钢搅拌混料机一台。
本案二审案件受理费1971元，由东莞市吉田机械有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 祁晓娜
审判员 邹凤丹
审判员 殷莉利
二〇一七年八月三十日
书记员 张春宁
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。