广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂12民终939号上诉人（原审被告）：唐晓，男，1970年10月1日生，壮族，住广西都安瑶族自治县，系都安拉烈璇滢建材商店经营者。上诉人（原审被告）：韦春芬，女，1975年3月24日生，壮族，住广西都安瑶族自治县，系都安拉烈璇滢建材商店经营者。二上诉人的共同委托诉讼代理人：梁文坚，都安县律城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：覃乃根，男，1955年1月4日生，壮族，农民，住广西都安瑶族自治县。委托诉讼代理人：韦麓璐，广西万通律师事务所专职律师。原审被告：宜州市怀远三钻水泥有限责任公司，住所地广西宜州市怀远镇，组织机构代码：76309057-7。法定代表人：刘家兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：银世德，罗城仫佬族自治县法律事务中心法律工作者。上诉人唐晓、韦春芬因与被上诉人覃乃根、原审被告宜州市怀远三钻水泥有限责任公司（以下简称三钻水泥公司）产品责任纠纷一案，不服都安瑶族自治县人民法院（2015）都民初字第414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月18日公开开庭进行了审理。上诉人唐晓及其与上诉人韦春芬的共同委托诉讼代理人梁文坚、被上诉人覃乃根的委托诉讼代理人韦麓璐、原审被告三钻水泥公司的委托诉讼代理人银世德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐晓、韦春芬上诉请求：依法撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：原判决认定事实不清、证据不足，适用法律有误，判决不当。一、原判以编号为水泥2015-091号《水泥物理性能检验报告》认定上诉人出卖的水泥为不合格产品是错误的。根据都安县工商行政管理局事发时记录的《现场笔录》中记载是未查找到水泥出厂编号及包装日期，但《水泥物理性能检验报告》中注明“生产／出厂日期：2014年11月2日”“出厂编号：11-3”，且该报告中的取样人、见证人未注明，不能认定该报告取样检验的水泥是2015年1月19日双方共同封存的水泥，故以该报告作为定案依据是错误的。二、上诉人出卖的水泥质量不存在问题。上诉人与三钻水泥公司购买的水泥质量是合格的，有出厂水泥质量检验合格报告为证，且同一批次的水泥生产了300吨，至今为止只有被上诉人对水泥质量进行投诉，可见水泥是无质量问题的，系被上诉人操作不当所致。三、被上诉人房屋质量不达标系被上诉人操作不当所致，与水泥质量不存在因果关系。根据仲恒鉴字（2015）第(SW1328)号《房屋安全鉴定报告》中8.2材料强度检测中对三结板的检测结果中，对结板两处进行抽芯检测，其中一处显示满足国家标准的混凝土强度等级不低于C20的要求。可见，使用上诉人出卖的水泥若合理使用就能达到国家标准及满足使用需求的，否则怎么会出现使用同一批水泥同时出现合格及不合格两种结论。在本案中，只对房屋抗压强度是否达标作出鉴定，但对不达标的原因未进行鉴定，想当然的认为是水泥质量问题，其中是否存在偷工减料也未可而知。四、本案适用法律错误。上诉人出售的水泥质量并不存在缺陷，且被上诉人的所造成的财产损失系自身操作不当所致，与上诉人出售水泥质量无因果关系，上诉人不应当承担该赔偿责任。综上所述，请二审法院支持上诉人的上诉请求。覃乃根辩称，一、诉争水泥的送检程序合法，《水泥物理性能检验报告》可以作为定案依据。1、被上诉人在发现所使用的水泥产生质量问题后，及时通知了水泥的生产者和销售者，并于2015年1月19日在工商局的见证及主持下，将上诉人与被上诉人双方在场认可送检的水泥样品送到广西区建筑工程质量检测中心进行检测。这有工商局的《现场笔录》有记载，在笔录中可以看到送检的水泥为原厂包装，并附有一张白纸，载明“厂家检验报告注明为2014年11月2日生产，购买日期为2014年11月28日，使用日期为2014年12月6日”，且唐晓同意被上诉人及家人负责送检。该水泥的水泥编号、生产日期在一审上诉人提交的证据《出厂水泥质量检验报告》中也有载明，因此诉争水泥的送检程序合法，检测报告真实有效，应作为本案定案依据。二、诉争水泥属不合格产品，存在质量问题。诉争水泥经检测属于不合格产品。上诉人所提交的《出厂水泥合格证》、《出厂水泥质量检验报告》是由水泥厂家单方出具，是自己对自己生产水泥的检测，属单方证据，证明力明显不及检测报告，不能作为认定事实的依据。三、被上诉人所建房屋受损与诉争水泥质量不合格存在因果关系。被上诉人使用诉争水泥建房浇筑后，楼板凝结度不够，出现粉末状水泥及裂纹等现象。经广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对诉争房屋的三层梁板进行检测，得出被上诉人房屋三层梁板混凝土抗压强度不满足使用要求的结论。由此可证明，诉争水泥存在质量问题，被上诉人房屋受损与诉争水泥质量不合格存在因果关系。上诉人若认为是其他原因造成混凝土不合格，这一举证责任应由上诉人承担，若上诉人未能举证，则由其承担举证不能的不利后果，因此，上诉人的上诉理由不成立，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。三钻水泥公司述称，一、一审法院采信《水泥物理性能检验报告》并判决是错误的。（一）一是取样水泥时间不清楚，即使是2014年10月8日上诉人拉了4吨水泥给被上诉人，2014年11月28日拉了15吨水泥给被上诉人，被上诉人为了证实水泥不合格，故意抽样这样一包水泥作为样品去检验，这包水泥即使是从厂家拉去的，到2015年1月30日检验日期已有112天，即使是2014年11月2日购买的水泥到2015年1月30日检验已有到90天，按水泥保管的规定已发生变异、变质。二是被上诉人自己拿去检验违反规定，按规定应该是三方共同拿去检验，否则违反《中华人民共和国国家标准》（GB175-2007）通用硅酸盐水泥第9.6.2条规定。（二）一审法院认定水泥样品送检时间没有超过规定期限是错误的。《中华人民共和国国家标准》（GB175-2007）第9.6.3条规定中的90天明确指由卖方保存封存样，而不是买方保存，而且卖方保存可放在有专用保存水泥仓库的灌子里，不受潮和混入杂物，可是本案取样的一包水泥放在工地上已有90天以上，已受潮变质。一审法院认定90天没有超过规定期限抽样确实是错误的。（三）本案只抽样一包水泥取样没有代表性，不能确定拉去所有水泥不合格。《中华人民共和国国家标准》（GBT12773-2008）水泥取样方法第6.1.2条规定“每一个编号由随机抽取不少于20袋水泥”才有代表性，被上诉人只要求对工地上只剩下一包不知是什么时候变异的水泥取样，只能代表抽样的产品。（四）抽样一包水泥时厂家不在场，送检只是被上诉人拿去，送检的不是厂家生产的水泥，与厂家无关。二、混凝土产品抗压强度不满足，不是上诉人的责任，而是被上诉人请的施工队有责任。按常规一种编号的水泥，同样的配料硬度是一样的，可是鉴定报告出现两种结果，证实了施工方没有按混凝土基准配合比进行施工，另外不是施工方就是被上诉人用变异的水泥造成两种结果。三、一审原告房屋质量问题应是施工方没有按混凝土基准配合比生产不合格的混凝土造成的。被上诉人请施工队没有设定强度、配比，在2015年1月28日工商局工作人员询问：“所有的这些材料的数量及价格是多少，能计算出来吗？”覃乃根答：“水泥是用了12吨，石粉是拉了5车，每车6立方，每立方105元，碎石是拉了4车，每车6立方，每立方是90元，这些石粉、碎石没有全部用完，剩余的部分还堆积在工地。”这明显没有按照混凝土基准配合比生产混凝土产品，也没有资质乱施工，所以出现被上诉人三层楼板混凝土检验“C14.5不满足”，“C22.4超满足”两种现象，这也充分证明了不是水泥产品质量问题。综上所述，请二审法院判决驳回被上诉人的诉讼请求。覃乃根向一审法院提起诉讼请求：1、请求判令三被告连带赔偿原告经济损失总共174770.90元；2、本案诉讼费用全部由被告负担。一审法院认定事实：原告及其家人因建房需要分别于2014年11月2日、21日向都安拉烈璇滢建材商店购买三钻水泥公司生产的“三钻石”牌普通硅酸盐水泥15吨和4吨，按每吨360元计付货款。都安拉烈璇滢建材商店的经营者被告唐晓请人分别于11月21日、28日将水泥送到原告家，12月6日，原告将其中的12吨用于浇筑第三层楼板。不久，原告发现楼板凝结度不够，用手指甲就能勾出粉末状水泥，遂向被告唐晓反映情况，被告唐晓、三钻水泥公司也到场察看，但辩称不是水泥质量问题。2015年1月18日，原告向工商部门投诉，次日，都安县工商局拉烈工商所召集双方当事人到现场调查核实情况，并将剩下的一包水泥封存，由原告负责送去检验。原告于1月29日将封存的样品送到广西建筑工程质量检测中心检测，结果判定为不合格品，原告支付检测费700元。此后，原告以水泥质量有问题要求被告唐晓赔偿，但遭拒绝，双方发生纠纷，事经拉烈工商所调解未果，原告遂诉至该院。在诉讼中，原告申请司法鉴定，该院依法委托有资质鉴定机构对原告房屋进行质量鉴定检测、造价评估，经广州仲恒房屋安全鉴定有限公司鉴定，结论为：原告房屋三层梁板混凝土抗压强度不能满足使用要求，原告支付鉴定费8000元；经桂林市正诚司法鉴定中心评估鉴定，原告房屋三楼梁板因质量缺陷造成的经济损失（含拆房费用、重新施工费用）为81129.30元，原告支付鉴定费用8870元。在庭审中，经该院释明，原告选择要求水泥销售者承担本案赔偿责任。另查明，水泥销售者都安拉烈璇滢建材商店系个体工商户，实际经营者为被告唐晓、韦春芬夫妇。事发后，原告将6.6吨水泥退给被告唐晓并收到唐晓退还的6.6吨水泥货款。一审法院认为，《中华人民共和国产品质量法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”和第四十四条第二款“因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失”。原告向都安拉烈璇滢建材商店购买水泥用于其房屋第三层梁板的浇筑，出现梁板混凝土抗压强度不能满足使用要求的质量问题，经省级专业检测机构检测该水泥为不合格产品，水泥的生产者或者销售者依法应当承担产品责任。由于原告选择要求水泥销售者承担赔偿责任，而水泥销售者都安拉烈璇滢建材商店系个体工商户，依法应当由其实际经营者即被告唐晓、韦春芬夫妇承担责任。据此，原告要求被告承担赔偿责任的诉讼请求，理由充分，该院予以支持；鉴于原告房屋第三层梁板出现混凝土抗压强度不能满足使用要求的问题，无法继续进行施工，存在安全隐患，丧失了使用目的，确有拆除重建的必要，因此，拆除重建产生的费用也应当由被告承担。原告的各项经济损失核定为：水泥款12吨×360元／吨=4320元；检测费700元；两次鉴定费用16870元；拆房、重新施工费用81129.30元；总共103019.30元。对原告提出前述数额内的诉讼请求，该院予以支持，对超过部分，予以驳回。被告辩称原告另外向他人购买4吨水泥浇筑楼板以及涉案的水泥没有任何质量问题，不同意赔偿，因与客观事实不符，该院不予采信；被告辩称水泥样品留存时间超过期限已经变质才导致检测不合格，但根据《中华人民共和国国家标准》（GB175-2007）第9.6.3条：“在90天内，买方对水泥质量有疑问时，则买卖双方应将共同认可的试样送省级或省级以上国家认可的水泥质量监督检验机构进行仲裁检验”规定，水泥样品送检时间没有超过规定期限，对该辩解，该院不予采信；被告辩称浇筑楼板施工的原料（如砂、石、水、水泥等）的用量配比有问题，造成梁板混凝土出现质量问题，但其未能提供相应的证据予以佐证，对该辩解，该院亦不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国产品质量法》第四十三条、第四十四条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告唐晓、韦春芬于判决生效之日起十五日内赔偿原告覃乃根经济损失人民币共计103019.30元；二、驳回原告覃乃根其他诉讼请求。案件受理费3795元，由原告覃乃根负担1560元，被告唐晓、韦春芬负担2235元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2015年1月19日都安瑶族自治县工商行政管理局拉烈工商所的有关工作人员到被上诉人的建房处，对现场剩余的两包水泥调查核实情况，并制作《现场笔录》，记载如下：“……④该包装标的出厂编号及包装日期为空格（即未标明），执法人员及覃乃根、唐晓等在该外包装袋其他地方也未能看到标明出厂编号及包装日期；……⑥经执法人员、唐晓等人员在场，覃乃根把这包水泥送检，送检的这包水泥打包的特征为：原厂包装，由唐晓、在场人员韦炳亮、韦建华在包装袋上签名，在包装袋上另附有一张白纸，白纸上注有‘此水泥为覃乃根与唐晓购买（三钻石水泥），现送检验机构检验’等字样，由销售人唐晓及在场人韦炳亮、韦建华签字。这张白纸上还注有‘厂家检验报告注明为2014年11月2日生产，购买日期为2014年11月28日，使用日期为2014年12月6日’等字样；⑦在场人员韦炳亮、韦建华已询问唐晓，是否同意由覃乃根及家人负责送检，唐晓表示同意。”该笔录上有被上诉人覃乃根、上诉人唐晓及执法人员的签字。根据各方当事人的诉辩意见和陈述意见，归纳本案的争议焦点为：1、被上诉人的房屋出现质量问题与上诉人销售的水泥质量是否存在因果关系？2、被上诉人的损失应由谁承担赔偿责任？本院认为：一、关于被上诉人的房屋出现质量问题与上诉人销售的水泥是否存在因果关系的问题。首先，根据2015年1月19日经都安瑶族自治县工商行政管理局拉烈工商所制作的《现场笔录》的记载，送检的水泥原包装袋上注明有水泥名称、种类和厂家，但并没有标注生产/出厂日期及编号，遂只能按照厂家检验报告上所注明的“2014年11月2日”和“[2014]11-3”确定，此与《水泥物理性能检验报告》上记载的送检样品基本信息一致，因此，用于送检的水泥可以认定为2015年1月19日当日双方共同认可送检的水泥。其次，送检的水泥包装为原厂包装，说明包装完好，按检验报告上注明的生产/出厂日期来推算，检验起始日期2015年1月30日也未超过普通硅酸盐水泥90天的保质期，样品状态也记载为“无异常”，说明符合检验要求。再次，水泥样品经广西壮族自治区建筑工程质量检测中心检测后作出《水泥物理性能检验报告》（编号：水泥2014-091）认为是不合格产品，另一方面涉诉房屋的三层梁板混凝土抗压强度经广州仲恒房屋安全鉴定有限公司鉴定作出检测报告，认为不能满足使用要求，以上两份报告相互印证，可以证实上诉人销售的水泥为质量不合格产品。上诉人主张被上诉人房屋质量不达标系其操作不当所致，与水泥质量没有因果关系，对此本院认为，上诉人并没有证据证实其销售的水泥所存在的缺陷与被上诉人的房屋出现楼板的水泥凝固不坚硬以及混凝土抗压强度不能满足使用要求没有因果关系，因此可以认定上诉人生产的水泥质量不合格与被上诉人所建房屋出现质量问题有因果关系。二、被上诉人的损失应由谁承担赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”故被上诉人选择向作为实际销售者的上诉人主张损失赔偿，有法律和事实依据，本院予以支持。上诉人赔偿损失后，若属于生产者的责任，有权向生产者追偿。综上所述，上诉人的唐晓、韦春芬上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3795元，由上诉人唐晓、韦春芬负担。本判决为终审判决。审判长  吴亚玲审判员  潘嘉芳审判员  黄美秀二〇一七年八月十八日书记员  陈玉荣附：本案判决所适用的法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；