重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝民终644号
上诉人（原审被告）：贵州旅游商业控股有限公司（原贵州旅游发展有限责任公司），住所地贵州省贵阳市云岩区北京西路147号,组织机构代码58727953-X。
法定代表人：李三旗，董事长。
委托诉讼代理人：李坚，贵州谦明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湛江市第四建筑工程有限公司贵州六分公司，住所地贵州省贵阳市金阳新区碧海花园商房高第六组团2单元15层3号，组织机构代码57331807-5。
法定代表人：黄建章，经理。
委托诉讼代理人：古国富，重庆君知奇律师事务所律师。
委托诉讼代理人:陈鹏飞，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
原审被告：贵定中恒房地产开发实业有限公司，住所地贵州省贵定县盘江镇音寨村，组织机构代码78016212-2。
法定代表人：罗玉春，董事长。
委托诉讼代理人：田炜宇，该公司员工。
原审被告：贵定县山语院旅游开发有限公司，住所地贵定县盘江镇音寨村，组织机构代码58413636-5。
法定代表人：王茂祥，经理。
委托诉讼代理人：王学军，该公司员工。
上诉人贵州旅游商业控股有限公司（以下简称贵州旅游控股公司）因与被上诉人湛江市第四建筑工程有限公司贵州六分公司（以下简称湛江四建贵州六分公司）、原审被告贵定中恒房地产开发实业有限公司（以下简称贵定中恒房地产公司）、贵定县山语院旅游开发有限公司（以下简称山语院旅游公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院(2014)渝五中法民初字第00591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月30日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月11日、5月17日公开开庭进行了审理。上诉人贵州旅游控股公司的委托诉讼代理人李坚，被上诉人湛江四建贵州六分公司的委托诉讼代理人古国富、陈鹏飞，原审被告贵定中恒房地产公司的委托诉讼代理人田炜宇，山语院旅游公司的委托诉讼代理人王学军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
贵州旅游控股公司上诉请求：撤销一审判决第四项。事实与理由:1.本案争议的《合同协议书》一审中合同签订双方均未提供原件，欠款金额这一事实完全依赖其他当事人的自认。2.山语院旅游公司的法定代表人王茂详于2014年7月14日向贵州旅游控股公司承诺，担保函上的公章不是贵州旅游控股公司加盖，故该公司没有担保责任。3.一审法院对公章进行鉴定时，因为检材取自贵安新区工商局，而贵安新区工商局留存的印鉴是山语院旅游公司在办理与贵州旅游控股公司的股权变更时使用的印鉴，这枚印鉴不是贵州旅游控股公司的。4.贵州旅游控股公司是为贵定县金海雪山山语院水疗度假酒店改装扩建项目的业主做的担保，受益人是湛江市第四建筑工程有限公司，不是湛江四建贵州六分公司。贵州旅游控股公司从未给湛江四建贵州六分公司作过任何形式的担保，因此，一审判决贵州旅游控股公司承担连带支付责任错误。
湛江四建贵州六分公司答辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：一审法院已经对合同的原件进行过举示和质证。担保函上贵州旅游控股公司的公章，在一审中已经进行过鉴定，到工商机关提取的样本，经鉴定与合同上公章一致。一审鉴定调取公章样本时，是各方和法院都一起去取样并签字确认的。贵州旅游控股公司应当承担连带担保责任。
山语院旅游公司陈述，不认可湛江四建贵州六分公司报的工程造价，该公司擅自停工给山语院旅游公司造成巨大损失，施工质量也没有达到标准，构成违约。
贵定中恒房地产公司陈述，其从未以担保人身份在合同上盖章，也不清楚合同内容，要求对合同上该公司公章的真实性进行鉴定。
湛江四建贵州六分公司向一审法院起诉请求：1、判令山语院旅游公司、贵定中恒房地产公司、贵州旅游控股公司向其连带支付拖欠的工程款4653802.44元，返还保证金50万元，并承担违约金500万元以及赔偿至清偿全部债务时止的损失。二、与本案有关的诉讼费用均由被告承担。在一审庭审过程中，经一审法院释明，湛江四建贵州六分公司放弃了要求赔偿至清偿全部债务时止的损失的诉讼请求，只要求赔偿违约金500万元。
一审法院认定事实：2013年7月4日，发包人山语院旅游公司与承包人湛江四建贵州六分公司签订了《建设工程施工合同书》，约定由湛江四建贵州六分公司承包贵定县金海雪山山语院水疗度假酒店工程，工程总造价为两千万元。2013年8月27日、9月3日、9月6日，双方又签订了三份补充协议，对工程进度款的支付，违约金的数额，工程工期进行了约定。2013年8月27日，双方签订的补充协议，约定工程进度款的支付方式为：1、发包人在承包人提交进度付款申请单5日内向承包人支付80%的工程进度款。2、工程竣工后，发包人在承包人提交的进度付款申请单5日内向承包人支付至90%的工程进度款。3、工程完成审定后5日内，发包人向承包人支付至97%的工程进度款。
2013年9月6日，发包人山语院旅游公司、承包人湛江四建贵州六分公司、案外人重庆恒佳投资有限公司（以下简称恒佳公司）三方又签订了一份补充协议，写明：根据发包人要求，承包人需向发包人缴纳保证金300万元，承包人现委托恒佳公司代为支付上述保证金，发包人表示同意，从第一次支付保证金之日算起，发包人将在90日内将保证金全额无息退还给出资人。如发包人不能按时退还保证金，应支付违约金，违约金计算公式为违约总金额*违约时间*人民银行当期公布的一年期贷款利率的四倍。
2013年11月8日，山语院旅游公司、湛江四建贵州六分公司、恒佳公司、贵定中恒房地产公司四方又签订了《贵定县山语院金海雪山水疗度假酒店改造及扩建工程建设工程施工合同的补充协议》，写明：一、对工程进度款支付比例进行调整；二、合同各方同意，贵定中恒房地产公司为发包人、恒佳公司为承包人承担连带保证责任，贵定中恒房地产公司为发包人提供连带担保责任，担保范围为：发包人与承包人、恒佳公司签订的主合同、全部协议及其派生的全部责任和义务（包括但不限于主债权及利息，债务人应支付的违约金以及实现债权所需的费用）。担保期限为：自主合同签订之日起至担保人承担完毕所有担保范围的责任和义务时止，本担保不可撤销。合同还约定了恒佳公司的责任及保证金的支付办法，同时约定，任何一方违反协议约定，守约方可单方面终止协议，违约方除应赔偿由于违约行为给守约方带来的损失外，还应向守约方支付惩罚性违约金2000万元。各方特别约定，本协议内容与主合同或之前补充协议内容不一致时，以本协议内容为准。
2013年7月18日，贵州旅游控股公司向湛江市第四建筑工程有限公司（以下简称湛江四建公司）出具了《关于贵定县山语院酒店改扩建项目的担保承诺函》，写明：鉴于你公司与山语院旅游公司签订了贵定县山语院金海雪山水疗度假酒店改造及扩建项目建设工程施工合同以及相关补充协议。我公司已经知晓相关合同的条款，现设计改造方案正在实施中。自所述项目通过正式评审及资质评审进场施工后，我公司为山语院旅游发展公司在合同中应履行的全部责任和义务提供履约担保。2013年7月6日，湛江四建公司向湛江四建贵州六分公司发函称：分公司代表我司或分公司自身与山语院旅游公司及相关方签订的有关贵定县金海雪山山语院水疗度假酒店项目的合同（含协议、补充协议、函、承诺、说明、纪要等形式）设定的权利由你公司享有，义务由你分公司承担。
2013年9月1日，山语院旅游公司给湛江四建公司发出进场通知书，通知公司于2013年9月2日正式进场施工。2013年9月16日，山语院旅游公司给山语院水疗度假酒店改扩建工程项目组和湛江四建公司山语院项目部发出《关于山语院水疗度假酒店改扩建工程开工的通知》，写明，山语院水疗度假酒店改扩建工程于2013年9月16日正式开工，并告知酒店项目组成员任命及注意事项。
2013年9月18日，2013年11月3日，2013年12月8日，2014年1月12日，山语院旅游公司又发函给山语院项目部，对项目施工中的问题进行了沟通，其中2013年11月3日的函件要求对中餐厅装修及餐厅分系统安装工程项目进行施工。
2013年12月7日，湛江四建贵州六分公司向山语院旅游公司发函称，根据协议，山语院旅游公司应在2013年12月6日前退还恒佳公司所缴纳的保证金，并解除双控账户，释放共管保证金。2014年1月23日山语院旅游公司回函同意先行退还保证金250万元。
2014年1月15日和2014年1月28日，山语院旅游公司两次给湛江四建贵州六分公司发函，对贵定山语院酒店项目第一期和第二期工程进度款进行了确认，确认函写明，在收到湛江四建贵州六分公司报送的2013年10、11、12月共三个月的工程量进度款结算资料后，经审核，确认第一期应付的进度款总额为2154849.98元。在收到2014年1月第二期工程量进度款结算资料后，经审核，确认第二期应付的进度款总额为2498952.46元。两期应付进度款总额为4653802.44元，并明确应按80%的比例支付共计3723041.95元的进度款。在两张确认函中，均有山语院旅游公司员工龚小云手写：决算时按实际为准。
2014年1月24日，山语院旅游公司给湛江四建贵州六分公司发函称由于资金困难，希望进度款暂时挂账，只能解决少量资金来支付工资，另同意解控双控的质量保证金，用于支付部分前期的材料款。
2014年1月24日，山语院旅游公司给湛江四建贵州六分公司发出了《关于就贵州旅游发展有限责任公司关于贵定县山语院酒店改扩建项目的担保承诺函的协商处理函》，写明，因我方目前项目情况发生变化，请贵公司于2014年春节后安排人员前往我公司重新洽谈工程款担保及义务承担的相应事宜，同时，将贵州旅游控股公司出具的担保承诺函退还给我公司。后湛江四建贵州六分公司在施工过程中中途退场。
另查明，2013年9月3日，案外人恒佳公司向山语院旅游公司支付了50万元保证金并于2013年11月与山语院旅游公司开设双控账户，共管剩余的保证金250万元。后双方解除了双控帐户的监管，山语院旅游公司一直未向湛江四建贵州六分公司退还50万元保证金。山语院旅游公司也未向湛江四建贵州六分公司支付工程进度款。
另查明：贵定中恒房地产公司于2013年9月23日向湛江四建贵州六分公司及案外人恒佳公司发函称，就“山语院水疗度假酒店的改装工程”全权委托山语院旅游公司负责组织实施，委托时效截止改装工程完全竣工验收交付使用为止。2013年9月26日再次给湛江四建贵州六分公司及恒佳公司发函称，就“山语院水疗度假酒店的改装工程”在原签订主合同中增加了工程内容和工程概算，此情况已知晓。从2014年1月起，陆续有案外人向湛江四建贵州六分公司及山语院旅游公司催要空调、排风工程、设计等费用。
再查明：在本案一审诉讼过程中，贵州旅游控股公司对2013年7月18日，贵州旅游控股公司向湛江四建公司出具的《关于贵定县山语院酒店改扩建项目的担保承诺函》中使用的公章真实性提出异议，贵定中恒房地产公司对2013年11月8日的《贵定县山语院金海雪山水疗度假酒店改造及扩建工程“建设工程施工合同”的补充协议》中使用的公章真实性提出异议，并提出鉴定申请，一审法院依法委托西南政法大学鉴定中心对公章真实性进行了鉴定，鉴定意见为：2013年7月18日，贵州旅游控股公司向湛江四建公司出具的《关于贵定县山语院酒店改扩建项目的担保承诺函》中使用的公章与同名比对样本是同一枚印章所盖。贵定中恒房地产公司因未缴纳鉴定费，对委托事项不予鉴定。
一审法院针对本案争议焦点评析如下：
一、山语院旅游公司是否应当支付湛江四建贵州六分公司拖欠的工程款4653802.44元并返还保证金50万元。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。山语院旅游公司与湛江四建贵州六分公司签订的建设工程施工合同及补充协议系双方真实意思表示，且不违反法律法规规定，是合法有效的，双方均应按照合同约定履行。湛江四建贵州六分公司按照合同及补充协议的约定按时进场施工，并完成了部分工程，山语院旅游公司应当支付工程款。关于应付工程款的数额，2014年1月15日和2014年1月28日，山语院旅游公司两次给湛江四建贵州六分公司发函，对贵定山语院酒店项目第一期和第二期工程进度款进行了确认，确认总金额为4653802.44元，按80%的比例支付应为3723041.95元。根据双方的约定，进度款应当按80%的比例支付，因此山语院旅游公司应支付的工程进度款为3723041.95元。湛江四建贵州六分公司要求山语院旅游公司支付4653802.44元进度款的诉讼请求，应得到部分支持。
关于保证金问题，双方在补充协议中确认，从第一次支付保证金之日算起，山语院旅游公司将在90日内将保证金全额无息退还给湛江四建贵州六分公司。2013年9月3日，案外人恒佳公司向山语院旅游公司支付了50万元保证金并于2013年11月与山语院旅游公司开设双控账户，共管剩余的保证金250万元。后山语院旅游公司一直未向湛江四建贵州六分公司退还50万元保证金，按照双方的约定，山语院旅游公司应退还保证金50万元。因此，对湛江四建贵州六分公司要求山语院旅游公司退还50万元保证金的诉讼请求，予以支持。
二、山语院旅游公司是否应当承担违约金500万元。山语院旅游公司未按合同约定支付工程进度款，也未按合同约定退还原告保证金，存在违约行为，应承担违约责任。2013年11月8日，山语院旅游公司、湛江四建贵州六分公司、恒佳公司、贵定中恒房地产公司四方签订的《贵定县山语院金海雪山水疗度假酒店改造及扩建工程建设工程施工合同的补充协议》约定，任何一方违反协议约定，守约方可单方面终止协议，违约方除应赔偿由于违约行为给守约方带来的损失外，还应向守约方支付惩罚性违约金2000万元。各方特别约定，本协议内容与主合同或之前补充协议内容不一致时，以本协议内容为准。各方在合同及补充协议中约定，任何一方有违约行为的，应承担违约责任。山语院旅游公司未在约定的时间内退还保证金，已违反了合同约定，应承担违约责任。湛江四建贵州六分公司在此基础上将违约金数额降低为500万元，山语院旅游公司在审理中提出，500万元的违约金过高。一审法院认为，违约金的确认应以损失弥补为原则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为“过分高于造成的损失”。本案中，湛江四建贵州六分公司未举示除工程款资金占用损失之外还有其他损失的依据，故其要求的500万元违约金过高，依法予以调低。应以山语院旅游公司欠付工程款的资金占用利息的130%作为认定损失的数额。因此，违约金应调整为以3723041.95元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的130%确定损失数额。
三、贵定中恒房地产公司和贵州旅游控股公司是否应当对未支付的工程进度款及退还的保证金，违约金承担连带支付责任。2013年7月18日，贵州旅游控股公司向湛江市第四建筑工程有限公司出具了《关于贵定县山语院酒店改扩建项目的担保承诺函》，明确表示为山语院旅游公司在合同中应履行的全部责任和义务提供履约担保。但该担保承诺函出具于2013年7月18日，因此贵州旅游控股公司仅应对山语院旅游公司在2013年7月18日及之前签订的合同中应履行的全部责任和义务提供担保。2013年7月4日，山语院旅游公司与湛江四建贵州六分公司签订的建设工程施工合同书中约定，工程总造价为两千万元，故贵州旅游控股公司仅应对欠付的工程款承担担保责任。2013年7月6日，湛江四建公司将有关贵定县金海雪山山语院水疗度假酒店项目的合同权利义务概括转让给了湛江四建贵州六分公司，因此贵州旅游控股公司应就山语院旅游公司欠付的工程款向湛江四建贵州六分公司承担担保责任。贵州旅游控股公司辩称，担保函上写明，“自所述项目通过正式评审及资质评审进场施工后”方承担保证责任。一审法院认为，该项目已实际进场施工，应视为承担保证责任的条件已成就。
根据《中华人民共和国担保法》的规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。贵州旅游控股公司辩称，担保承诺函上所盖公章为伪造，经鉴定该公章是真实的，贵州旅游控股公司的辩解理由不能成立，不予采信。因此，贵州旅游控股公司仅对山语院旅游公司拖欠的工程进度款承担连带担保责任。本案中，湛江四建贵州六分公司与贵州旅游控股公司在前述函件中并未约定保证期间。根据担保法的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，湛江四建贵州六分公司与山语院旅游公司于2014年1月15日和2014年1月28日两次确认了进度款，湛江四建贵州六分公司于2014年6月26日起诉，均未超过主债务履行期届满之日起六个月的期限。
关于贵定中恒房地产公司的保证责任问题，2013年11月8日的《贵定县山语院金海雪山水疗度假酒店改造及扩建工程建设工程施工合同的补充协议》写明，贵定中恒房地产公司为发包人提供连带担保责任，担保范围为：发包人与承包人、恒佳公司签订的主合同、全部协议及其派生的全部责任和义务（包括但不限于主债权及利息，债务人应支付的违约金以及实现债权所需的费用）。担保期限为：自主合同签订之日起至担保人承担完毕所有担保范围的责任和义务时止。贵定中恒房地产公司辩称，担保承诺函上所盖公章为伪造，但由于其在鉴定过程中未缴纳鉴定费用，根据谁主张谁举证的原则，其不能证明公章系伪造，故应承担举证不能的后果，对贵定中恒房地产公司的辩解理由，不予采信。因此，贵定中恒房地产公司应对山语院旅游公司拖欠的工程进度款、保证金及违约金承担连带担保责任。合同中，双方约定的担保期限为：自主合同签订之日起至担保人承担完毕所有担保范围的责任和义务时止。此约定应视为担保期间的约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案中，湛江四建贵州六分公司与山语院旅游公司于2014年1月15日和2014年1月28日两次确认了进度款，湛江四建贵州六分公司于2014年6月26日起诉，均未超过主债务履行期届满之日起两年的期限。
同一债务有两个以上保证人的，保证人应按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任。由于贵定中恒房地产公司和贵州旅游控股公司未约定保证份额，应承担连带责任。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条，第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第七条、第十二条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,判决：一、山语院旅游公司自本判决生效之日起十五日内支付给湛江四建贵州六分公司工程进度款3723041.95元及违约金（违约金从2014年1月29日起以3723041.95元为本金，按中国人民银行同期贷款利率的130%计算至付清时止。）二、山语院旅游公司自本判决生效之日起十五日内返还给湛江四建贵州六分公司保证金50万元。三、贵定中恒房地产公司对判决第一、二项的应付款项承担连带支付责任。四、贵州旅游控股公司对山语院旅游公司欠付湛江四建贵州六分公司的工程进度款3723041.95元承担连带支付责任。五、驳回湛江四建贵州六分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费91256元，鉴定费15000元，共计106256元，由湛江四建贵州六分公司负担16256元，山语院旅游公司负担90000元。
本院二审期间，贵定中恒房地产公司申请对该公司在2013年11月8日的《贵定县山语院金海雪山水疗度假酒店改造及扩建工程建设工程施工合同的补充协议》上所盖公章的真伪进行鉴定。贵定中恒房地产公司和湛江四建贵州六分公司共同选定了西南政法大学司法鉴定中心为鉴定机构，样本印文1-5为贵定中恒房地产公司和湛江四建贵州六分公司与鉴定机构于2017年5月2日一同前往贵州省贵定县市场监督管理局共同调阅并扫描的贵定中恒房地产公司工商档案中落款时间为2010年6月28日的《指定代表或者共同委托代理人的证明》、2010年6月21日的《有限责任公司变更登记申请书》、2010年6月21日的《股东会决议》、2012年10月29日的《股东会决议》、2012年10月29日的《法人授权委托书》五份原件上“贵定中恒房地产开发实业有限公司”红色印文，样本印文6为2017年3月7日、2017年4月21日贵定中恒房地产公司用其持有的公章所盖的实验样本原件各一张。鉴定结论为2013年11月8日的《贵定县山语院金海雪山水疗度假酒店改造及扩建工程建设工程施工合同的补充协议》上“贵定中恒房地产开发实业有限公司”红色印文与样本1-5中“贵定中恒房地产开发实业有限公司”红色印文系同一枚印章盖印形成；与样本6“贵定中恒房地产开发实业有限公司”红色印文不是同一枚印章盖印形成。
经庭审质证，双方当事人对鉴定报告真实性均无异议，贵定中恒房地产公司认为应多提取一些样本。
二审另查明：贵州旅游发展有限责任公司，于2014年5月29日已更名为贵州旅游控股公司。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，首先，虽然贵定中恒房地产公司不是上诉人，但因2013年11月8日所签《贵定县山语院金海雪山水疗度假酒店改造及扩建工程建设工程施工合同的补充协议》为本案的重要证据，为查清案件事实，故本院同意了贵定中恒房地产公司的鉴定申请。经鉴定，前述补充协议上贵定中恒房地产公司的印章与该公司在贵州省贵定县市场监督管理局工商档案中部分材料上的印章一致，因工商档案具有公示效力，故可证明前述补充协议上贵定中恒房地产公司的印章该公司曾使用过。因此，贵定中恒房地产公司关于补充协议上“贵定中恒房地产开发实业有限公司”的印章不是该公司所盖的抗辩理由不能成立。其次，本案工程款系施工合同相对方湛江四建贵州六分公司与山语院旅游公司共同确认，湛江四建贵州六分公司在一审中提交合同及确认书等结算资料，山语院旅游公司并未举示相关证据予以反驳，故一审法院根据山语院旅游公司出具的确认书及双方所签合同认定所欠工程款并无不当。第三，贵州旅游控股公司认为《关于贵定县山语院酒店改扩建项目的担保承诺函》中该公司的印章不是该公司真实印章，但根据一审鉴定结论，该公司在前述担保承诺函中使用的公章与同名比对样本是同一枚印章所盖，而该比对样本取材自工商管理单位的工商档案，因工商档案具有公示效力，故贵州旅游控股公司关于担保承诺函上该公司印章虚假的上诉理由本院不予支持。第四，《关于贵定县山语院酒店改扩建项目的担保承诺函》系贵州旅游控股公司向湛江四建公司出具，担保内容为：为山语院旅游公司在贵定县山语院金海雪山水疗度假酒店改造及扩建项目建设工程施工合同以及相关补充协议中应履行的全部责任和义务提供履约担保。根据该担保承诺函，贵州旅游控股公司系为山语院旅游公司在本案争议工程中应履行的全部责任和义务承担担保责任，该工程的实际施工方是湛江四建贵州六分公司，该公司系湛江四建公司的分公司。因此，对山语院旅游公司所欠本案工程款贵州旅游控股公司应承担担保责任，该公司关于担保函是向湛江四建公司出具，故不应向湛江四建贵州六分公司承担担保责任的上诉理由不能成立。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36584.34元由贵州旅游商业控股有限公司负担，鉴定费23000元由贵定中恒房地产开发实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田晓梅
代理审判员 周 倩
代理审判员 黄 巍
二〇一七年七月二十四日
书 记 员 周 琪