山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民一终字第706号
上诉人（原审被告）：泰森建设工程有限公司。住所地：湖北省武汉市香港路***号。
法定代表人：刘志岩，该公司执行董事。
委托代理人：许典平，男，1974年12月11日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：柯国富，居民。
上诉人（原审被告）：柯六明，居民。
被上诉人（原审原告）：张绪钊，居民。
委托代理人：孙长青，山东鲁通律师事务所律师。
委托代理人：赵艳美。
上诉人泰森建设工程有限公司、柯国富、柯六明因与被上诉人张绪钊承揽合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2012）龙新民初字第186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定，张绪钊常年从事工程预结算工作。2011年6月5日，柯国富、柯六明二人借用泰森建设工程有限公司的资质，以泰森建设工程有限公司的名义与烟台海基置业有限公司签订了《东海阳光海岸•海泰居住宅楼建筑工程施工合同》，承揽了东海阳光海岸•海泰居21、23、26、27、28、29、30、31、32、33、35、36、37、38、39、40、99#楼、商业三、商业五共计19栋楼房的建设工程。合同约定暂定价款为：21#：6031200.00元、23#：6031200.00元、26#：6031200.00元、27#：1894510.00元、28#：2135190.00元、29#：2289000.00元、30#：6031200.00元、31#：1894510.00元、32#：2289000.00元、33#：1787520.00元、35#：6031200.00元、36#：2224000.00元、37#：2224000.00元、38#：2118000.00元、39#：2105000.00元、40#：2756520.00元、99#：5491524.00元、商业三：4804000.00元、商业五：2468000.00元，合计66636774元。合同签订后，柯国富与柯六明二人将上述工程进行了分配，其中柯国富负责35、36、37、38、39、40、99、商业五等共8栋楼房的施工，其余11栋楼房由柯六明负责。
因建筑工程的施工需要工程预算进度报表及工程施工结算报告工作的配合，柯国富与柯六明经人介绍结识了张绪钊。2011年6月21日，柯国富、张绪钊签订《劳务合同》一份。将其所承揽的建筑工程的预结算及工程量进度报表工作分包给张绪钊，合同中约定：“因甲方（泰森建设工程有限公司）工作需要，特聘请乙方（张绪钊）作为我公司预算员，承包烟台龙口南山建筑工程预结算工作。……三、甲方支付乙方劳务报酬的标准及方式：1、甲方按总造价1.2‰向乙方支付酬金，其中：平时按月实拨款1‰的标准支付，余款待建设方审定造价后付清。……3、因乙方工作需求的办公用品所发生的费用由乙方自行承担。”合同落款中甲方签名为柯国富，未盖有泰森建设工程有限公司印章。同时，柯六明也与张绪钊签订《劳务合同》一份，合同内容与张绪钊和柯国富所签订的合同内容一致。合同落款中甲方签名为柯六明，也未盖有泰森建设工程有限公司印章。
该工程于2011年8月中旬开工，2011年9月份，泰森建设工程有限公司派其工作人员许才德到该工地担任项目经理。2011年10月份，因柯国富与柯六明资金不足，经泰森建设工程有限公司协调，由另一实际施工人许典平借用泰森建设工程有限公司的资质进驻工地，并与柯国富、柯六明就工程重新进行了分配。柯国富负责36、37、38、39、40等五栋建筑工程。柯六明负责27、28、29、31、32、33等六栋建筑工程。其余工程由许典平负责。张绪钊仍旧负责全部工程的工程进度报表及结算工作。
工程开始后，张绪钊自行招聘造价员、添置办公用品，在自行租赁的房屋内办公，根据工程的进度交付了进度报表，同时根据图纸对上述工程进行了结算准备工作，截至2011年12月19日，发包方烟台海基置业有限公司根据工程进度情况共向泰森建设工程有限公司拨付工程款6661402元。在此期间张绪钊从柯国富、柯六明以及许典平处支取报酬共计10800元。其中柯国富支付4000元，柯六明支付2500元，许典平支付4300元。2011年12月份，该工程因春节放假停工。
2012年2月初工程继续开工，张绪钊变更工作方式，采取提交书面工程预算任务规划计划书的方式，让柯国富、柯六明、泰森建设工程有限公司向其下达工作任务，因双方之间沟通出现问题，张绪钊在2012年工程开工后未继续制作工程进度报表，2012年4月8日，柯国富、柯六明、泰森建设工程有限公司另行聘请预算员李廷华继续工作，并于2012年4月23日由工程项目经理许才德口头通知张绪钊，要求解除双方之间的《劳务合同》，为此双方产生纠纷。
截至到原审庭审结束，该工程尚未完工。
原审庭审中，张绪钊主张，截至2012年4月23日，张绪钊已对商业三、商业五、21、23、26、27、29、30、31、32、35、38、39、40、99#楼共计15栋建筑做出了初步的工程结算报告，已完成工程造价60843914元，最终结算报告只需要在工程竣工时，根据施工过程中实际发生的价格浮动及工程量的变动对上述报告进行更改后即可做出。并提交《海泰居总造价》一份及上述15栋建筑的工程预结算报告一宗。对张绪钊的该主张，柯国富、柯六明、泰森建设工程有限公司认为，工程尚未完工，张绪钊不可能做出工程结算报告。并且张绪钊所提交的上述报告中有部分报告的制作时间是在2012年4月23日之后，怀疑是为诉讼而制作。
原审庭审中，张绪钊主张，在工作期间，在柯国富、柯六明、泰森建设工程有限公司强制要求下，张绪钊购买了价值12800元的广联达软件，其中柯国富、柯六明、泰森建设工程有限公司支付6000元，张绪钊自付6800元，鉴于柯国富、柯六明、泰森建设工程有限公司单方终止合同，应赔偿张绪钊该损失1607元。并提交购买软件发票一份。对该证据，柯国富、柯六明、泰森建设工程有限公司认为，软件是张绪钊工作需要自行购买，与其无关，其未对购买该软件出资，更无需赔偿张绪钊。
原审法院依据《劳务合同》、《东海阳光海岸•海泰居住宅楼建筑工程施工合同》、《拨款申请书》、现金支出单、借支单、收条、借条、发票、开庭笔录等认定上述事实。
原审法院认为，柯国富、柯六明借用泰森建设工程有限公司的资质以泰森建设工程有限公司的名义与烟台海基置业有限公司签订建设工程施工合同，并将该工程施工过程中的进度报表及工程结算工作分包给张绪钊，事实清楚，予以认定。虽然双方之前签订的合同名称是《劳务合同》，但张绪钊在履行合同过程中自行购置办公设备、租赁房屋、招聘工作人员完成工作，并且双方是以工程量的多少计算价款，符合承揽的构成条件，故双方之间实为承揽法律关系。合同履行过程中，柯国富、柯六明、泰森建设工程有限公司于2012年4月23日口头通知张绪钊解除合同，张绪钊未提出解除合同无效的主张，并且也停止了继续履行合同，故双方所签订的劳务合同已经解除。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
原审法院认为，本案双方争议的焦点问题为：1、合同解除的原因。2、合同解除时，张绪钊已履行的合同义务。虽然张绪钊在履行合同过程中变更了自己的联系方式，但柯国富、柯六明、泰森建设工程有限公司也认可在2012年春节过后至2012年4月23日解除合同之前，因为气温原因，工程没有实际施工，因此即便张绪钊变更联系方式，也未给柯国富、柯六明、泰森建设工程有限公司造成经济损失，且柯国富、柯六明、泰森建设工程有限公司并未提供充分证据证实合同的解除是因张绪钊的行为所造成，因此柯国富、柯六明、泰森建设工程有限公司解除合同的行为已构成违约，应对张绪钊因此所造成的经济损失进行相应的赔偿。
关于柯国富、柯六明、泰森建设工程有限公司应承担的赔偿金额，张绪钊主张按其已完成的15栋楼房的决算报告的工程总造价6084.3914万元进行计算。原审法院认为，张绪钊所承揽的工作包含了工程施工期间的进度报表及完工后的工程决算，张绪钊仅完成了一部分的工程进度报表，工程尚未完工，其也不可能制作出最终的工程决算报告，故对张绪钊以其自行制作的工程造价报表为依据主张报酬不予支持。但张绪钊为完成工程量决算确已进行了大量的前期工作，柯国富、柯六明、泰森建设工程有限公司解除合同的行为客观上造成了张绪钊一定的经济损失及可得利益的损失，根据法律规定，当事人一方不履行合同义务，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据双方合同的约定，“甲方按总造价1.2‰向乙方支付酬金。”因该工程尚未完工，实际总造价无法计算，但根据柯国富、柯六明、泰森建设工程有限公司与烟台海基置业有限公司所签订的建筑施工合同的约定，该合同的暂定合同价款为66636774元，据此计算，张绪钊完成合同义务后可获得的报酬总额应为79964.13元。综合考虑柯国富、柯六明、泰森建设工程有限公司的违约程度、张绪钊为履行合同义务的付出，张绪钊应获得的报酬，按照公平原则，以张绪钊完成合同义务可获总报酬的50%计算为宜，为39982元。扣除已给付的10800元，余款29182元，柯国富、柯六明、泰森建设工程有限公司应予以赔偿。
关于张绪钊所主张的在工作期间，在柯国富、柯六明、泰森建设工程有限公司要求下，购买了价值12800元的广联达软件，原审法院认为，该软件系张绪钊为完成其工作所购置，张绪钊也未提交证据证实其与柯国富、柯六明、泰森建设工程有限公司就购买该软件的费用达成过相关协议，故对张绪钊主张由柯国富、柯六明、泰森建设工程有限公司承担购买软件的费用的诉讼请求证据不足，不予支持。泰森建设工程有限公司将其资质借用给柯国富、柯六明，应对柯国富、柯六明因违约给张绪钊造成的经济损失承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，原审法院于2013年12月26日判决如下：一、柯国富、柯六明于判决生效后十日内赔偿张绪钊经济损失29182元。泰森建设工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。二、驳回张绪钊的其他诉讼请求。案件受理费1589元，由柯国富、柯六明承担530元，由张绪钊承担1059元。
宣判后，上诉人柯国富、柯六明、泰森建设工程有限公司不服，共同向本院提起上诉称：一、合同的预决算工作与工程进度是同步的，被上诉人履行合同期间，上诉人仅完成全部工程量的11.51%，原审认定被上诉人完成全部工程量的50%与事实不符。从合同履行时间看，工程的工期部分延至2014年7月，部分延至2015年，被上诉人跟踪预决算，但仅工作半年即退出，不可能完成50%的工作量。二、被上诉人违约在先，上诉人不应承担违约责任。2012年被上诉人未通知上诉人，变更住所，更换手机号，致使上诉人无法与被上诉人取得工作联系，只得另行聘请预算员。三、原审存在程序问题，原审庭审过程中没有陪审员参加庭审。请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人张绪钊答辩称：一、被上诉人原审提交了已完成的15栋楼的工程预结算报告及总造价，证明被上诉人已完成预算工作量的91.3%。工程预结算的主要工作量在于根据建筑施工合同、施工图纸进行预算，工程预算不需要与实际工程量同步，与实际工程量同步的是工程进度报表，但该表根据工程是否有变更、材料价格是否有变化等在预算基础上进行调整即可。上诉人以工程进度报表衡量被上诉人已完成的预算工作量不符合实际情况。二、被上诉人变更电话后，短信通知了上诉人，并且被上诉人还有其他电话，不影响双方之间的联系，不存在上诉人找不到被上诉人的情况。上诉人单方解除合同的原因，是因为工程建设方另行指派了预算员。三、本案系承揽合同纠纷，上诉人无故单方解除合同，依法应赔偿合同约定的全部酬金损失，被上诉人因患癌症晚期而未上诉。请求维持原审判决。
本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人柯国富、柯六明以上诉人泰森建设工程有限公司名义，将其施工的东海阳光海岸•海泰居19栋楼房的工程预结算工作交由被上诉人张绪钊完成，被上诉人进行预结算并交付工程预算进度报表、工程结算报告，上诉人给付报酬，双方签订的劳务合同符合承揽合同的法律特征。上诉人与被上诉人亦均认可劳务合同实为承揽合同。上诉人主张与被上诉人解除合同的原因系被上诉人更换手机号码、无法取得联系。虽然被上诉人在履行合同过程中变更了联系方式，但从2012年4月23日上诉人口头通知被上诉人解除合同，以及2012年春节后至2012年4月23日合同解除前工程未施工的事实来看，被上诉人变更联系方式的行为，并未造成上诉人与被上诉人失去联系的后果，亦未影响合同的履行，被上诉人在合同履行中并无明显过错。按照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，上诉人有权解除合同，造成被上诉人损失的，应当赔偿损失。被上诉人在原审提交了15栋楼房的预结算报告，主张已根据建筑施工合同及工程图纸进行了大量工程预算工作，工程预算进度报表及结算报告仅需在预算基础上进行调整，该主张符合工程预算工作的实际情况，可以证明被上诉人为履行合同进行了大量工作，原审法院综合考虑上诉人的违约程度、被上诉人为履行合同义务的付出，以被上诉人完成合同义务可获报酬的50%计算损失数额，并无不当，应予维持。上诉人的其他上诉理由亦不成立，予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费530元，由上诉人泰森建设工程有限公司、柯国富、柯六明承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王瑞芳
审 判 员 栾海宁
代理审判员 林 娜
二〇一四年十月十三日
书 记 员 付微微