江苏省金湖县人民法院民 事 判 决 书（2015）金民初字第00907号原告浙江腾远建设有限公司，住所地浙江省三门县海游镇西区大道永昌家园4幢。法定代表人郑涛，该公司董事长。委托代理人陈江云，浙江海贸律师事务所律师。被告金湖新纽置业有限公司，住所地金湖县金湖西路与八四大道交叉处。法定代表人冯豪义，该公司董事长。委托代理人夏姚根，该公司经理。被告浙江大学对外技术贸易公司，住所地浙江省杭州市玉泉浙大路20号。法定代表人孙喜岳，该公司董事长。委托代理人严文天，浙江金麟律师事务所律师。委托代理人朱华荣，浙江金麟律师事务所律师。被告郑志海。原告浙江腾远建设有限公司诉被告金湖新纽置业有限公司（下称新纽公司）、被告浙江大学对外技术贸易公司（下称浙大公司）、被告郑志海建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月28日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序于2016年1月29日公开开庭进行了审理。原告浙江腾远建设有限公司的委托代理人陈江云、被告金湖新纽置业有限公司、被告浙江大学对外技术贸易公司及其委托代理人严文天到庭参加诉讼；被告郑志海经本院传票传唤无正当理由未参加诉讼。本案现已审理终结。原告浙江腾远建设有限公司诉称：2014年10月9日，原告与被告新纽公司签订了“施工承包合同”一份，合同主要内容为：被告新纽公司将金湖广场7#、8#楼的土建、安装及场外配套设施发包给原告总承包施工，合同价款（暂定）5000万元。2014年10月13日，原告与被告新纽公司、被告浙大公司签订“履约保证金补充协议”一份，约定：原告向被告新纽公司交纳工程履约保证金100万元，如原告在交纳保证金后一个月内不能通过工程招投标手续承接工程施工任务的，被告新纽公司、被告浙大公司承诺将其收取的履约保证金如数返还给原告，并按照实际资金占用数额和占用期限向原告支付利息（按月利率1.5%计算）。“履约保证金补充协议”签订后，原告于2014年10月14日向被告新纽公司支付履约保证金100万元，被告新纽公司于同日向原告出具收条一张，被告新纽公司收到上述保证金后，由于资金紧张暂时停止了金湖广场的开发工作。2014年12月20日，被告新纽公司向原告出具“承诺书”一份，承诺在2014年12月25日前向原告归还履约保证金100万元，并同时支付保证金利息4.5万元，若2014年12月30日前尚未归还履约保证金本息，自2014年12月30日起每延期一天归还，支付违约金5万元。被告郑志海以担保人身份在承诺书中签字，其还曾于2014年12月2日向原告出具“承诺书”一份，以本人名义向原告承诺在2014年12月15日前退清100万元履约保证金及利息。原告认为，根据“履约保证金补充协议”约定的内容可知，原告交纳100万元履约保证金的目的是为了在交款后一个月内参与涉案工程招投标竞争、承接涉案工程施工任务，故“履约保证金补充协议”的性质属于工程施工预约合同，被告新纽公司由于资金紧张等原因暂停涉案工程的开发，造成原告在交款后一个月内缔约机会的丧失，故被告新纽公司应当按照“履约保证金补充协议”第二条第三项及2014年12月20“承诺书”第二项约定向原告承担违约责任。被告浙大公司以共同发包人身份在“履约保证金补充协议”上签字，故应当向原告承担连带清偿责任，被告郑志海以担保人身份在2014年12月20日“承诺书”中签字并且于2014年12月2日向原告出具“承诺书”，故应向原告承担连带清偿责任。2014年12月20日“承诺书”第二项约定“若2014年12月30日前尚未归还履约保证金本息，自2014年12月30日起每延期一天归还，支付违约金5万元”，该违约金在性质上属于缔约机会丧失的违约补偿而不是100万元履约保证金的利息补偿，按照2014年12月20日“承诺书”第二项违约金的计算标准，截止起诉之日违约金数额高达800万元，根据被告新纽公司在“施工承包合同”第五条、专用条款部分第23.2条第（2）项陈述，涉案5000万元工程按照《江苏省建设工程费用定额》（苏建价（2009）107号）计算的取费利润不低于500万元（5000万＊10%），考虑到违约金的补偿性质，原告将违约金调低至500万元。综上，请求人民法院依法判决如下：一、判令被告新纽公司返还原告履约保证金100万元；二、判令被告新纽公司向原告支付履约保证金利息（自2014年10月14日开始计算至实际付清之日止，按月利率1.5%计算）；三、判令被告新纽公司向原告支付违约金500万元；四、判令被告浙大公司对被告新纽公司第一、二项诉讼请求中的义务承担连带清偿责任；五、判令被告郑志海对被告新纽公司第一、二、三项诉讼请求中的义务承担连带清偿责任；六、本案诉讼费用由三被告承担。原告为证明自己的主张向本院提交了下列证据：一、“履约保证金补充协议”，2014年12月20日“承诺书”、2014年12月2日“承诺书”各一份，用以证明原告与被告新纽公司、被告浙大公司之间的工程发承包预约关系，以及原告根据约定向被告新纽公司交付100万元履约保证金的事实，同时证明被告郑志海对上述100万元履约保证金还款本息承担保证责任的事实。二、银行付款回单、领款凭证、收条各一份，证明原告向被告新纽公司支付100万元履约保证金的事实。三、“施工承包合同”、《江苏省建设工程费用定额》取费表、2014年江苏建筑业发展报告各一份，用以证明涉案工程总造价5000万元，可期待项目利润损失约500万元。四、最高人民法院公报案例一份，用以证明在预约合同纠纷中违约方应当赔偿的范围包括可得利益的损失。被告金湖新纽置业有限公司辩称：原告跟我公司签订“施工承包合同”一事，我公司并不知情，即便签订了上述施工合同，原告方的履约保证金也没有打到我公司账号上，而是打入冯豪义的账号上，故我公司要求追加冯豪义为共同被告。对原告提交的各项证据发表质证意见如下：对“履约保证金补充协议”、两份“承诺书”、银行付款回单、领款凭证、收条的真实性不清楚；对“施工承包合同”我方也不清楚，我公司没有盖过章，不知道这个情况。被告浙江大学对外技术贸易公司辩称：我公司并不是本案的适格被告，原告无证据证明我公司是共同发包方。原告提交的“履约保证金补充协议”和2014年12月20日“承诺书”上加盖的公章是他人伪造，不是我公司盖的公章，故本案所涉的款项与我公司无关。对于伪造合同专用章的相关事实，我公司要求进行司法鉴定，要求对原告提交的“履约保证金补充协议”中的合同专用章与我公司持有的合同专用章进行鉴定。原告诉称我公司是共同发包人不属实，在“履约保证金补充协议”中，我公司并没有出现在发包人名称项下，而该份证据中在甲方签字处有我公司合同专用章，根据担保法的相关规定，公司进行担保是公司印章而不是合同专用章，所以我公司不应该承担责任。对原告提交的各项证据发表质证意见如下：一、对“履约保证金协议”的三性均有异议，履约保证金是否存在不清楚，加盖的我公司印章系伪造。对两份“承诺书”三性均有异议，两份“承诺书”中郑志海的签名差异太大，且2014年12月20日“承诺书”中第二项内容中的日期有改动，但没有人在改动的地方签字或盖章。二、对银行付款回单、领款凭证、收条，我方不清楚，由法庭核实。三、对“施工承包合同”三性有异议。该合同发包人名下并无我公司，在签字盖章部分也没有我公司。被告郑志海未作答辩。经审理查明：2014年10月9日，原告与被告新纽公司签订了“施工承包合同”一份，合同主要内容为：被告新纽公司将金湖广场7#、8#楼的土建、安装及场外配套设施发包给原告总承包施工，合同价款（暂定）5000万元。2014年10月13日，原告与被告新纽公司签订“履约保证金补充协议”一份，协议约定的主要内容为：“协议签订后，原告向被告新纽公司交纳工程履约保证金100万元，原告通过工程招投标程序拿到本工程中标通知书后七个工作日内，原告再向被告新纽公司交纳履约保证金150万元。上述保证金由被告指定打入冯豪义个人账户，被告新纽公司承诺在第一期100万元保证金到账后满2个月满，向原告返还上述保证金。在正常履约期间保证金不计利息，如原告在交纳保证金后一个月内不能通过工程招投标手续承接工程施工任务的，被告新纽公司承诺将其收取的履约保证金如数返还给原告，并按照实际资金占用数额和占用期限向原告支付利息（按月利率1.5%计算）”。上述协议中加盖了名为“浙江大学对外技术贸易公司”的合同专用章。“履约保证金补充协议”签订后，原告于2014年10月14日向被告新纽公司支付履约保证金100万元，被告新纽公司于同日向原告出具收条一张。2014年12月20日，被告新纽公司向原告出具“承诺书”一份，承诺在2014年12月25日前向原告归还履约保证金100万元，并同时支付保证金利息4.5万元，若2014年12月30日前尚未归还履约保证金本息，自2014年12月30日起每延期一天归还，支付违约金5万元，被告郑志海以担保人身份在承诺书中签字，其还曾于2014年12月2日向原告出具“承诺书”一份，以本人名义向原告承诺在2014年12月15日前退清100万元履约保证金及利息3万元。后涉案履约保证金并未按期退还给原告，原告遂诉讼来院，请求人民法院依法判决如诉。上述事实有原告当庭陈述、原告提供的书面证据在卷佐证，并经当庭质证，予以认定。本案争议焦点如下：一、原告将涉案的保证金汇入被告新纽公司法定代表人冯豪义个人账户的行为所产生的法律后果是否应归属于被告新纽公司；二、被告浙大公司是否为涉案工程的共同发包人，其主体是否适格；三、被告郑志海对涉案的保证金本息是否应当承担连带清偿责任；四、原告主张的500万元违约金的性质，是否应当予以支持。本院认为：关于第一个争议焦点，原告提交的书面证据已经充分证明其已经按照“履约保证金补充协议”的约定交纳了涉案的100万元保证金，上述保证金之所以打入被告新纽公司法定代表人冯豪义的个人账户，是按照“履约保证金补充协议”第二条第一项的明文约定“甲方指定乙方将上述二百五十万元履约保证金打入冯豪义个人账户”，2014年10月14日，被告新纽公司随即向原告出具了关于收到上述100万元履约保证金的收条一份，故本院认为原告将涉案的保证金汇入被告新纽公司法定代表人冯豪义个人账户的行为所产生的法律后果应归属于被告新纽公司。关于第二个争议焦点，涉案的“施工承包合同”发包人一栏中明确注明为“金湖新纽置业有限公司”，加盖的公章亦为该公司印章并有法定代表人冯豪义签字，该合同发包人一栏中并未出现被告浙大公司的名称，被告浙大公司亦未在合同中加盖公司印章。在“履约保证金补充协议”中，发包人一栏中依旧为“金湖新纽置业有限公司”，并未出现被告浙大公司的名称，“履约保证金补充协议”的甲方一栏仅指“金湖新纽置业有限公司”，但在甲方签字盖章处除“金湖新纽置业有限公司”公章外又出现“浙江大学对外技术贸易公司”的合同专用章，被告浙大公司抗辩称该公章系他人伪造，并提交了其在公安机关备案的印鉴样式供本院比对。本院认为即便在“履约保证金补充协议”中甲方签字盖章处出现的“浙江大学对外技术贸易公司”为被告浙大公司真实的印章，但因未明确标注其为“发包人”，结合“施工承包合同”及“履约保证金补充协议”中关于发包人（甲方）为“金湖新纽置业有限公司”的明确表述，也不能认定被告浙大公司为共同发包人。因为“浙江大学对外技术贸易公司”样式的印章虽出现“履约保证金补充协议”中甲方签字盖章处所代表的法律后果在实践中存在多种可能性，或为“担保人”，或为“见证人”等，在原告对此并未进一步举证证明的情况下，本院认为被告浙大公司不是涉案工程的共同发包人，也不是本案的适格被告。关于第三个争议焦点，被告郑志海于2014年12月2日出具给原告的承诺书中已明确承诺在2014年12月15日前退清涉案的履约保证金100万元及利息3万元，结合2014年12月20日被告新纽公司法定代表人冯豪义出具给原告的“承诺书”中，其以“担保人”的身份签字担保的事实，本院认为被告郑志海应按照2014年12月20日“承诺书”中约定的返还保证金本息的内容承担连带清偿责任。被告浙大公司抗辩称两份“承诺书”中“郑志海”的签名差异过大，但这两份“承诺书”中均未设定被告浙大公司的任何义务，被告浙大公司无权代“郑志海”进行抗辩，被告郑志海经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对自身抗辩权的放弃，应承担相应的不利后果。关于第四个争议焦点，本院注意到原告主张的500万元违约金是基于2014年12月20日的“承诺书”第二条的约定：“若2014年12月30日前尚未归还上述履约保证金本息，自2014年12月30日起每延期一天归还，支付违约金5万元整”，原告声称在该“承诺书”中约定的上述违约金属于项目可得利益的损失，但“履约保证金补充协议”内容和该份“承诺书”内容仅仅针对涉案的100万履约保证金的给付、返还、计息等问题，并未提及任何“项目可得利益损失”，因原告既主张履约保证金自2014年10月14日之后的利息损失（月利率1.5%计算）又主张按照“承诺书”第二条追究被告新纽公司的500万元的违约责任，本院认为，原告主张的500万元违约金过高，原告主张的利息损失及违约金的利率总和以不超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍为宜。综上，被告新纽公司应返还原告100万元履约保证金，“履约保证金补充协议”第二条第三项约定“保证金正常履约期间不计利息，如原告在交纳保证金后一个月内不能通过工程招投标手续承接工程施工任务的，被告新纽公司承诺将其收取的履约保证金如数返还给原告，并按照实际资金占用数额和占用期限向原告支付利息（按月利率1.5%计算）”，根据上述约定，结合原告并未能够承接涉案工程施工的客观事实，本院认为既然未能正常履约，则被告新纽公司应按照实际占用资金的数额和占用期限按照约定的利率支付原告利息，同时2014年12月20日的“承诺书”第二条约定的违约金过高，被告当庭要求调整，本院予以调整。2014年10月14日，原告支付100万元履约保证金，因合同未实际履行，故被告新纽公司应从2014年10月14日起至2014年12月29日止，按月利率1.5%支付原告利息，自2014年12月30日起至实际还清之日止，按中国人民银行同期同类基准利率的四倍计算利息（包含被告新纽公司的违约责任在内）。被告郑志海仅在2014年12月20日的“承诺书”中署名担保，该承诺书中被告新纽公司的债务范围为：1、100万元履约保证金、截止2014年12月25日的保证金利息4.5万元；2、自2014年12月30日起产生的违约金，该项违约金本院已调整为至被告新纽公司实际还清之日止产生的利息（按中国人民银行同期同类基准利率的四倍计算）。故被告郑志海的连带清偿责任范围为：1、100万元履约保证金及截止2014年12月25日的保证金利息4.5万元；2、自2014年12月30日起至被告新纽公司实际付清之日止，以100万元为本金，按中国人民银行同期同类基准利率的四倍计算产生的利息。被告郑志海经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院在查明案件真实情况的基础上可依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告金湖新纽置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告浙江腾远建设有限公司100万元履约保证金及占用期间的利息及违约金（利息自2014年10月14日起至2014年12月29日止，按月利率1.5%计算利息；利息和违约金总和自2014年12月30日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类基准利率的四倍计算）。二、被告郑志海对被告金湖新纽置业有限公司上述债务承担连带清偿责任，其连带清偿责任的范围为：1、100万元履约保证金及截止2014年12月25日的保证金利息4.5万元；2、自2014年12月30日起至被告新纽公司实际付清之日止，以100万元为本金，按中国人民银行同期同类基准利率的四倍计算产生的利息。三、驳回原告浙江腾远建设有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54535元，保全费5000元，公告费300元，合计59835元，由原告负担48057元，由被告金湖新纽置业有限公司、被告郑志海共同负担11778元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时向该院（开户行：江苏省淮安市农行城中支行，账号：34×××54）预交上诉案件受理费。审 判 长  雷爱红代理审判员  张艳勇人民陪审员  林晓莉二〇一六年五月十七日书 记 员  柏海燕附：相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。