福建省武夷山市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）武民初字第985号
原告蒋文兴，男，1958年9月10日出生，汉族，农民，住武夷山市。
委托代理人邱芝杰、卢媛，福建弘袍律师事务所律师。
被告福建省武夷山市春屏建设发展有限公司，住所地武夷山市。
法定代表人俞志琴，总经理。
委托代理人吴仁淋，武夷山市“148”法律服务所法律工作者。
被告何桂顺，男，1969年7月11日出生，汉族，务工，住武夷山市。
委托代理人连新华，福建东岸律师事务所律师。
被告徐正顺，男，1955年7月17日出生，汉族，务工，住武夷山市。
委托代理人周盛荣，武夷山市武夷法律服务所法律工作者。
原告蒋文兴诉被告福建省武夷山市春屏建设发展有限公司（以下简称春屏公司）、何桂顺、徐正顺提供劳务者受害责任纠纷一案，本院2014年6月11日受理后，经审理于2014年11月7日作出（2014）武民初字第1106号民事判决。宣判后，被告何桂顺不服一审判决提出上诉，南平市中级人民法院于2015年4月14日作出（2015）南民终字第260号民事裁定，以原判认定基本事实不清、证据不足，裁定撤销原判并发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2015年8月18日、10月14日公开开庭进行了审理。原告蒋文兴及其委托代理人邱芝杰，被告春屏公司的委托代理人吴仁淋，被告何桂顺及其委托代理人连新华，被告徐正顺及其委托代理人周盛荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蒋文兴诉称：2012年7月16日，被告春屏公司与发包人武夷山清神阁茶业有限公司签订建筑工程施工合同，由被告春屏公司承包位于武夷街道办事处黄柏黄龙山的厂房土建工程。被告徐正顺系被告春屏公司土建工程的承包人，被告何桂顺系被告徐正顺的分包人。工程施工后，被告何桂顺联系原告蒋文兴去其承包的工地做零工，日工资为180元。2012年9月29日，原告蒋文兴在施工过程中被突然倒下的水泥拉车击中脚部，导致右踝关节骨折。事后，原告被送往武夷山市立医院住院治疗，由于接受手术后伤情恢复不佳，多次问诊后，仍遗留跛行，经福建鼎力司法鉴定中心鉴定为十级伤残。原告多次与被告进行协商未果。为维护原告的合法权益，请求法院依法判令被告春屏公司、何桂顺、徐正顺连带赔偿原告因人身损害造成的各项经济损失共计144399.6元。
被告春屏公司辩称：1．原告所谓受伤的发生存在因果关系不清，被告并没有招用原告做工的事实，原告以“雇佣侵权之诉”提起诉讼没有事实和法律依据；安监局、劳动局等职能部门日常巡视均没有该事故的记录，原告受伤及发生地可能另有隐情；原告与被告何桂顺系亲属关系，在原审第一次诉讼中，何桂顺被判决承担法律责任之后，原告与何桂顺联手想推翻原判决认定事实，将责任强加给无关的人承担；原告受伤为何由被告何桂顺出具证明，不排除何桂顺在承揽该案工程施工打水泥时，仍然同时有其他工程进行施工作业，原告有可能在其他地方作业时受伤。2．原告在诉状中陈述本案被告何桂顺雇佣原告，原告在原庭审中称何桂顺就是专业承包打水泥施工的包头，且多年均跟随被告何桂顺，原告与何桂顺存在合谋、意图诬陷。3．人民法院受理本案案由为“提供劳务者受害责任纠纷”，该法律关系是自然人之间的民事平等关系，而不是劳动法规定的劳动关系，被告春屏公司系依法成立的独立核算的法人机构，其民事活动均建立在用工劳动法律关系上，本案在实体权利及义务责任上均与春屏公司不符；原告提出精神损害赔偿于法无据；被告何桂顺提供所谓的录音需由提供者出示该证据合法来源、核对真伪，本案录音不能成为认定案件事实的证据。4．若原告系被告春屏公司的员工，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，原告以雇主用工人身损害赔偿主张权利没有法律依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告何桂顺辩称：1．本案的雇主是徐正顺。何桂顺与原告是老乡和亲戚关系，因此介绍原告给徐正顺打工，何桂顺与原告间没有任何雇佣劳动关系，对本次事故不承担责任；2．被告春屏公司应承担相应责任。首先，如果是分包，作为直接承包商的春屏公司将打水泥楼板分包给相关人员，应该有签订分包合同，如果没有签订，作为直接承包人，原告在春屏公司做事情，就是春屏公司的雇工或者工人；其次，春屏公司与分包人或挂靠人之间肯定有关于打水泥楼板工作的款项账目结算往来，如果春屏公司能够出具这些证据，也可以证明本案分包人款项打给谁，如果不能出具，就是春屏公司恶意欺瞒，应当承担不利后果；再次，在原审中，春屏公司陈述原告是公司工人在其工地打工的事实，也说原告系在工作岗位受伤，因此我方认为不管春屏公司最终是雇主还是违法分包，如果是雇主原告就是雇员，如果是违法分包，根据侵权责任法的相关条款，施工人没有相应资质的，发包方、业主方都要承担连带赔偿责任。3．关于何桂顺提交的录音证据的合法性问题，根据相关法律规定，录音证据也是证据的一种，何桂顺提供的录音证据没有使用法律禁止的行为或者违背公序良俗，是合法证据。综上，没有证据证明何桂顺是雇主，请求驳回原告对被告何桂顺的诉讼请求。
被告徐正顺辩称：徐正顺从来就不认识原告蒋文兴，当时是何桂顺自己去包打水泥，找自己的工人，徐正顺当时只是告诉何桂顺那里有个小小的工程找人打水泥，班组上都是何桂顺的工人，后来工地上出事故也应该是包头何桂顺的事情，与徐正顺没有关系。请求驳回原告对被告徐正顺的诉讼请求。
经审理查明，原告蒋文兴向本院提供5组证据：
证据1．《建筑工程施工合同》，用以证明被告春屏公司承包位于武夷山市武夷街道办事处黄柏黄龙山清神阁茶业有限公司的厂房土建工程；
证据2．何桂顺出具的证明，证明被告何桂顺的主体资格以及原告系施工时受到的人身损害；
证据3．入院记录、出院记录、住院收费票据，证明原告住院治疗及医疗费花费31562.33元，被告垫付29062.33元，原告支付2500元；
证据4．肖可恭、武夷山市新丰街道五里村民委员会、浦城县古楼乡坑口村民委员会出具的证明，证明原告长期在武夷山市区务工，并居住在中洲路46号；
证据5．司法鉴定意见书、发票，证明原告经鉴定为十级伤残，鉴定费用720元。
经质证，被告春屏公司质证认为，证据1的真实性、合法性无异议，但不能证明原告所主张的侵权，当时这个工程承包是清神阁公司要求挂靠建筑行业的公司，因此他们找关系挂靠春屏公司，但没有实际进入春屏公司的管理；证据2系被告何桂顺所写，对三性有异议，与被告春屏公司没有关联；证据3的三性无异议；对证据4有异议，原告的身份系农村村民，是农业人口，不属于城镇居民，不能适用城镇标准赔偿；对证据5的三性无异议。
被告何桂顺对原告蒋文兴提供的5组证据的三性均无异议，对证据2即何桂顺的证明，真实性无异议，但只能证明当时何桂顺也在现场做工，不能证明原告就是何桂顺雇佣的。
被告徐正顺对原告蒋文兴提供的5组证据的真实性、合法性均无异议，对关联性有异议，这些证据都与徐正顺无关。
被告春屏公司提供证明一份，由春屏公司加盖公章，用以证明清神阁茶业公司厂房工程实际承包人为何桂顺。
经质证，原告认为该证据是由被告春屏公司出具，只能证明春屏是施工单位，至于实际承包人是否是何桂顺有待法庭结合其他证据进行认定。
被告何桂顺认为该证明只是被告春屏公司的单方陈述，对证明内容有异议，不能证明涉案工程分包情况，以及各方的责任承担，不能证明被告所说的涉案工程实际承包人是何桂顺，何桂顺只是出租相应设备给徐正顺，只是介绍原告去该工地打工，通话录音里徐正顺说过有跟春屏公司签订相应的承包合同，但该合同被春屏公司拿去了。
被告徐正顺对春屏公司提供的证明无异议。
被告何桂顺提供录音光盘一份，用以证明涉案工地的水泥楼板实际承包人为另一被告徐正顺。
经质证，原告蒋文兴认为该录音光盘可证明通话人是何桂顺、徐正顺、陈亮，说明本案是三个人合伙，违法发包方也应承担责任，对真实性无异议。
被告春屏公司对录音光盘三性有异议，录音的形成、来源、地点、方式、录音工具等均未在证明中体现和说明，也不能证明录音的真实性。
被告徐正顺同意春屏公司的质证意见。
对当事人提供的上述证据，本院分析认证如下：对原告提供的证据1、3、5，三被告对真实性均无异议，本院对其载明内容予以采信；对证据2，被告春屏公司在本次审理中对三性提出异议，但在原审庭审过程中对原告系在黄柏黄龙山厂房土建工程中受伤的事实不持异议，且出证人何桂顺亦确认其真实性，被告徐正顺对证明真实性亦未提出异议，故对该证明所载内容予以采信；证据4被告春屏公司对证明对象提出异议，本院认为，原告蒋文兴提供的证人证言与新丰街道五里村委会出具的证明能相互印证，可以证明原告2011年2月以来租住武夷山市中洲46号的事实，本院予以采信。对被告春屏公司提供的证明，实际上仍属春屏公司的陈述意见，未能提供内部承包合同、收取管理费票据或领取工程款收据等予以佐证，被告何桂顺对该证明所载内容予以否认，故对该份证明本院不予采信。对被告何桂顺提供的录音光盘，被告徐正顺否认其是录音中说话的人员，在本案中又无其他证据对录音证据所载内容进行佐证，对该录音证据本院不予采信。
上述本院采信的证据及庭审记录，可以证明下列事实：2012年7月16日，被告春屏公司与案外人武夷山清神阁茶业有限公司签订《建筑工程施工合同》一份，由被告春屏公司承包位于武夷山市武夷街道办事处黄柏黄龙山厂房的土建工程。2012年9月29日上午，原告蒋文兴由被告何桂顺介绍到清神阁厂房工地做工，从事拉水泥浆的工作，约定工钱为180元／天。当天上午，原告蒋文兴用板车拉水泥至一斜坡面时，板车翻倒，将蒋文兴脚部压伤。随后，原告被送往武夷山市立医院住院治疗至2012年10月22日，共花医疗费31562.33元，其中原告支付2500元，其余医疗费已由被告何桂顺向医院缴纳。经武夷山市立医院诊断，原告为右踝关节骨折，出院医嘱：出院后至少2个月不能下地负重，定期来院复诊拍片；根据骨折愈合情况决定何时下地负重，骨折愈合取固定物；肢体功能锻炼；出院后若有不适及时来院就诊。2013年12月25日，经福建鼎力司法鉴定中心鉴定，认定原告构成十级伤残，原告为此支付伤残鉴定费720元。
另查明，被告春屏公司的经营范围包括工业与民用建筑工程等；原告自2008年3月起到武夷山市打工，2011年2月起租住在武夷山市五里中洲46号肖可恭家中。
本院认为，本案中被告春屏公司与案外人武夷山清神阁茶业有限公司签订《建筑工程施工合同》，由春屏公司负责涉案工程的土建施工，双方形成建设工程施工合同法律关系。被告春屏公司系具有建筑工程施工资质的企业，应负责组织具有相应资质的人员进行施工，同时应加强施工场所的安全生产工作，防止和减少生产安全事故。被告春屏公司辩称其未自行组织施工，而是由被告何桂顺挂靠春屏公司施工，并由公司收取管理费，何桂顺系实际施工人。本院认为，被告春屏公司主张挂靠施工这一事实，应对此承担举证责任，但其经法院释明后仍未能提供证明挂靠施工的合同等证据，应承担举证不能的后果，本院对被告春屏公司这一辩称意见不予采纳。原告蒋文兴在被告春屏公司承建的清神阁厂房施工工地上从事拉水泥浆的工作，并在工作过程中受伤，故原告蒋文兴与被告春屏公司间形成雇佣法律关系，被告春屏公司应对原告的受伤承担相应赔偿责任。原告蒋文兴作为专业工人，理应知晓劳动过程中在斜坡面上用板车拉水泥存在一定危险，但未注意安全防范，导致板车侧翻压伤脚部，造成右踝关节骨折，自身存在一定过错，亦应自负相应的责任。本院酌定由被告春屏公司承担70%的责任，原告蒋文兴自负30%的责任。
被告春屏公司辩称，该公司系依法成立的独立核算的法人机构，其民事活动均建立在用工劳动法律关系上，若原告系被告春屏公司的员工，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，原告不能以雇主用工人身损害赔偿主张权利。本院认为，本案中被告春屏公司及原告蒋文兴在起诉前均未向劳动部门提出工伤认定的申请，至提起诉讼时已逾事故发生之日一年，超过申请工伤认定的时限，春屏公司也未参照工伤保险的相关待遇标准对原告受伤问题进行处理，故原告基于一般人身损害赔偿起诉要求春屏公司承担雇主赔偿责任并无不当，对被告春屏公司的该辩称意见本院不予采纳。
原告蒋文兴主张被告何桂顺、徐正顺系雇主，应连带承担赔偿责任，但其在本案中提供的证据无法证明何桂顺、徐正顺系涉案工地的指挥施工人、工人的组织者、工资的发放者，在本案中无法认定被告何桂顺、徐正顺系原告蒋文兴的雇主，对原告要求被告何桂顺、徐正顺承担赔偿责任的诉请，本院不予支持。
原告蒋文兴主张按城镇标准计算相关赔偿项目，对此被告春屏公司提出异议，认为原告系农村人口，不能按城镇标准计算赔偿项目。本院认为，原告虽系农村户籍，但其提供证据证明其从2011年2月起租住在武夷山市五里中洲46号，且原告系以务工为业，可按城镇标准计算相应赔偿项目。原告蒋文兴在本次诉讼中主张按法庭辩论终结时上一年度统计标准计算相应赔偿项目。本院认为，本案系发回重审，适用一审程序审理，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，可按一审法庭辩论终结时上一统计年度计算相关赔偿。
关于原告各项赔偿项目、标准及数额的认定：（1）医疗费用31562.33元，有医疗费发票为证，可以支持；（2）残疾赔偿金，原告经鉴定构成十级伤残，原告主张按上一年度城镇居民人均可支配收入赔偿标准即30722.4元／年计算，可以支持，计算为30722.4元／年2年=61444.8元；（3）误工费，原告蒋文兴主张算至定残日前一天，本院认为，根据医嘱，原告出院后至少2个月不能下地负重，原告是在出院一年多后才定残，没有证据证明原告持续误工至定残日，误工时间不能计算至定残日前一天，本院结合医嘱及原告伤情酌定误工时间为3个月，以2014年度建筑业职工平均工资为标准计算为50362元／年÷365天90天=12418.03元；（4）护理费应以原告住院天数，并参照居民服务业、修理和其他服务业平均工资计算，即44896元÷365天23天=2829元；（5）住院伙食补助费，原告住院23天，参照武夷山市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天20元确定，为2320=460元；（6）营养费，原告主张10000元明显过高，根据原告受伤情况，本院酌定为500元；（7）原告主张伤残鉴定费720元并提供相关票据凭证，予以支持。以上各项共计109934.16元。上述费用，由被告春屏公司承担70%的赔偿责任即76953.91元。对于精神损害抚慰金，原告主张10000元的，本院根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果并结合当地的平均生活水平等因素确定，综合本案的实际情况，本院酌定精神损害抚慰金为3500元。以上被告春屏公司应承担的赔偿金额共计80453.91元。因前文所述医疗费31562.33元中，属已经支付的费用，原告仅自行支付2500元，未支付其他29062.33元，在本案中原告也仅主张其支付的2500元医疗费，故另29062.33元应在赔偿总金额中予以扣除，即被告春屏公司还应向原告蒋文兴支付51391.58元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、被告福建省武夷山市春屏建设发展有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告蒋文兴医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费等各项费用51391.58元。
二、驳回原告蒋文兴的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3188元，由原告蒋文兴负担2054元，被告福建省武夷山市春屏建设发展有限公司负担1134元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。
审 判 长 余崇斌
审 判 员 彭敬贵
人民陪审员 夏再美
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 陈仁萍
本案依据的主要法律条文
1、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
3、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
4、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。