浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第1677号
上诉人（原审原告）：吴运清。
委托代理人：刘兰芬。
被上诉人（原审被告）：叶某。
委托代理人：叶圣献，浙江品嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江兴华建筑工程有限公司。
法定代表人：许永亮。
上诉人吴运清因建设工程分包合同纠纷一案，不服永嘉县人民法院（2014）温永民初字第625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月12日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有新的事实、证据或者理由，合议庭决定不开庭审理。经评议，现已审理终结。
原判认定，被告浙江兴华建筑工程有限公司系永嘉三元堂诸永高速嶂岙焦坑拆迁安置房的施工单位，被告叶某系该工程实际施工人。2010年8月21日，两被告签订一份内部承包协议书，约定：公司与上塘镇三元堂诸永高速嶂岙焦坑拆迁安置房工程（以下简称“安置房工程”）项目部叶某签订内部承包协议书；工程名称为安置房工程，建筑面积15899.1m2，工程承包方式为包工包料，项目部对本工程实行独立核算，自负盈亏，项目部所发生的一切材料款、工人工资款等由项目部自行负责。2010年9月3日，原告吴运清与叶某及廖某签订一份建筑工程施工承包协议书，约定：甲方为安置房工程项目部，乙方为廖某、吴运清；甲方以包工包料的方式，将安置房工程3#、5#模板工程承包给乙方施工（包括内架搭设钢管脚手架），施工承包费按实际建筑面积计算，承包单价按51.5元/㎡计算。2010�10月4日，吴运清与叶某及李贤春签订一份建筑工程施工承包协议书，约定：甲方为安置房工程项目部，乙方为吴运清、李贤春，一、甲方以包工包料的方式，将安置房工程6#、4#模板工程承包给乙方施工（包括内架搭设钢管脚手架），施工承包费按实际建筑面积计算，承包单价按51.5元/㎡计算。在实际施工中，廖某负责提供安置房3#、5#的材料，李贤春负责提供安置房4#、6#的材料，叶希永负责提供安置房1#、2#的材料，吴运清负责上述安置房的人力。廖某、李贤春的工程款按20元/平方米予以计算，吴运清的工程款原约定2#至6#安置房以31.5元/㎡计算，后加至35元/㎡计算，1#安置房以56元/㎡计算。吴运清在叶某本子上签字的工程款总额为69.5万元，李贤春在叶某本子上签字的工程款总额为17万元，廖某在叶某本子上签字的工程款总额为15.5万元。
原判认为，本案争议焦点为：1、吴运清共从叶某处领取的工程款数额；2、合同约定的实际建筑面积如何理解。
关于争议焦点一，吴运清在原诉讼请求中自认其收到工程款为750000元，后变更为自认收到工程款为704820元（包含有吴运清本人签名的695000元、饭钱3820元以及叶某支付给田锋的6000元）。但是，对于李贤春、廖某陈述的两人帮吴运清代领工程款50000元、35000元，共计85000元，吴运清予以否认。原判认为，李贤春、廖某与吴运清同为拆迁安置房做模板工程，两人亦分别在两份建筑工程施工承包协议书上与吴运清共同签字，故李贤春、廖某代吴运清领取工程款的行为，符合行业习惯；并且，李贤春、廖某两人对于替吴运清领取工程款的陈述清晰合理，能够相互印证，加之吴运清之前自认收到工程款75万元，后又改称只收到704820元的矛盾陈述，其行为存在明显不诚信，法院有理由相信李贤春、廖�的陈述属实。因此，根据吴运清自认收到的工程款704820元，加上李贤春、廖某替吴运清代领的工程款50000元、35000元，故吴运清实际从叶某领取的工程款应为789820元。
关于争议焦点二，吴运清认为合同约定的实际建筑面积应为实际施工面积，叶某则认为实际建筑面积系工程竣工验收备查表中标明的建筑面积。一方面，吴运清除提交合同证明双方约定施工承包按实际建筑面积计算外，并无其他证据证明双方对于实际建筑面积有明确约定。退一步而言，吴运清申请委托相关机构对涉案房屋总建筑面积进行鉴定，却未按期缴纳鉴定费用而导致鉴定机构无法启动鉴定，使得总建筑面积无法确定，故根据“谁主张，谁举证”的原则，应承担举证不能的不利后果。另一方面，跟吴运清一起施工的李贤春、廖某明确说明建筑面积系按招标的图纸面积予以计算，即系按竣工验收备查表上的面积计算。李贤春、廖某所做的3#-6#安置房的建筑面积均为3179.82㎡，其工程单价为20元/㎡，故李贤春、廖某应得工程款均为3179.82㎡×2×20元/㎡=”127982.80元，该工程款数额与李贤春、廖某自认已收到的工程款127000元相吻合。综上，根据证据优势原则，原审有理由相信双方约定以工程竣工验收表中载明的建筑面积计算工程款。安置房1#的建筑面积为4024.7”㎡，计算单价为56元/㎡，安置房2#-6#的面积均为3179.82㎡，计算单价为35元/㎡，故吴运清应得的工程款为（4024.7㎡×56元/㎡+3179.82㎡×35元/㎡×5）=781851.70元。现叶某已支付给吴运清的工程款789820元，已超过吴运清应得工程款数额，故吴运清的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告吴运清的诉讼请求。案件受理费6160元，减半收取3080元，由原告吴运清负担。
一审宣判后，吴运清不服，向本院提起上诉称：被上诉人叶某与证人相互串通，原判完全采纳证人证言是错误的。证人李某、廖某与被上诉人存在利害关系，都是本地人，且李某与其是亲戚，而上诉人是外来务工人员，明显处于弱势地位。上诉人从叶某处领款均由本人签字，而证人李某、廖某称为上诉人代领工程款，明显不符合常理，上诉人也没有从李某、廖某处领取过任何款项。在该工程项目中，上诉人雇佣了大量民工，正因为被上诉人拒不支付工程款，导致目前仍拖欠巨额民工工资。原判仅依据证人证言认定案件事实，有悖案件客观实际。一审中，上诉人因经济困难实在无能力预交工程测量费，导致实际建筑面积无法认定，请求二审法院依法客观地予以认定。综上，原判认定事实不清，判决结果不公，请求二审撤销原判，依法支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人叶某辩称：一审中，证人证言能相互印证，且与上诉人的起诉状内容相一致。上诉人利用其外地务工人员身份，大打感情牌，以博得同情，有关事实陈述都是不客观的，请二审法院以事实为依据，以法律为准绳。证人与被上诉人没有利害关系，也没有证据证明他们之间存在利害关系。相反，证人与上诉人均为合同的一方当事人，也是工程施工人，其对案件事实的陈述更为客观。李某、廖某明确陈述按实际面积计算工程款项。且在实际施工中，被上诉人已经提高了工程单价，最后才导致实际价格与约定单价不一致。工程完全是按施工设计图实施的，原判按规划部门最后核定的面积计算工程量，是正确的。综上，原判认定事实清楚，适用法律正�，应予维持。
被上诉人浙江兴华建筑工程有限公司没有答辩。
二审中，双方当事人均没有提供新的证据。本院审查了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，吴运清与叶某签订的建设工程施工承包协议合法有效，双方均应按照该协议约定履行合同义务。现吴运清已经履行合同义务，故其请求叶某支付工程款，于法有据。协议约定“施工承包费按实际建筑面积计算”，在文义上，该约定内容清楚表述为“实际建筑面积”，而通常在实际工程施工中，实际建筑面积与规划设计面积存在差异也较为普遍，故吴运清请求按实际建筑面积计算工程量的主张，是符合合同约定的。但是，由于双方对按实际建筑面积计算工程量存在争议，且吴运清也没有提供充分证据证明实际建筑面积，故其应对该事实主张承担举证不能的法律后果。至于吴运清领取的工程款数额，其在一审诉状中陈述为75万元，已构成自认；但一审庭审中，其变更陈述为704820元。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款之规定，非经对方当事人同意，或者没有充分证据证明系受胁迫或者重大误解情况下作出与事实不符的，不得撤回自认。同时，结合证人李某、廖某的证言，其陈述为吴运清代领了部分工程款，并交给了吴运清，而李某和廖某也是该工程其他项目内容的施工人，订立的是同一份施工合同，且与吴运清的承包内容在工程款计价上一并约定在协议同一条款，故由李某、廖某代领款项，是符合常理的。吴运清主张证人与叶某存在恶意串通，但其未提供任何证据予以证明，故对其该上诉理由，本院不予采纳。因此，原判以吴运清实际领取的款项已超过按工程竣工验收备查表中的建筑面积计算工程量所�的价款为由，驳回其诉请，并无不当，故对于原判结果二审可予维持。但是，鉴于吴运清在一审中因客观原因无法证明实际建筑面积，故可待该争议事实确定后，另行解决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5334元，由上诉人吴运清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗波
审 判 员 郑明岳
代理审判员 黄百隆
二〇一五年七月九日
书 记 员 包 锋