云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终1571号上诉人（原审原告、被告）：朱开万，男，1971年2月6日出生，汉族，住昆明市东川区。委托诉讼代理人：鲜昌伦，云南大韬律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告、原告）：云南祥丰化肥股份有限公司。住所地：昆明市安宁市百花东路东湖小区祥丰大厦。法定代表人：杨宗祥，董事长。委托诉讼代理人：张春芹，云南嘉喜律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：王弘奕，云南嘉喜律师事务所实习律师，特别授权代理。上诉人朱开万因与被上诉人云南祥丰化肥股份有限公司（以下简称“祥丰公司”）劳动争议纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2017）云0181民初1551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱开万上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1、上诉人与被上诉人之间的劳动关系于2017年4月15日解除；2、被上诉人支付上诉人经济补偿金48251.91元；3、被上诉人支付上诉人经济赔偿金48251.91元；4、被上诉人支付上诉人2017年1月欠付的工资2939.94元；5、被上诉人支付上诉人工伤赔偿金195014.54元。事实和理由为：一、一审判决认定上诉人离职前12个月平均工资为3527.98元错误，上诉人除提交的银行交易记录记载的工资外，每年年底有13000元的绩效奖，故上诉人的月平均工资为4595.42元。二、一审判决根据上诉人的月平均工资为基数计算的伤残就业补助金错误，应当按照统筹地区上年度月平均工资计算，昆明市2015年在岗职工年平均工资为62033元，故上诉人的伤残就业补助金应为67202.42元。三、一审判决确认双方之间于2017年1月25日解除劳动关系错误。被上诉人在未与上诉人协商并征得同意的情况下擅自变更上诉人的工作岗位，致使上诉人于2017年1月25日离职，之后上诉人申请劳动仲裁，双方之间解除劳动关系的时间应为劳动仲裁裁决之日即2017年4月15日。并且，本案合同的解除是因被上诉人未按《劳动合同》的约定提供工作岗位，被上诉人在2017年3月才支付上诉人2017年1月的工资，且未足额进行支付，被上诉人应当支付上诉人经济补偿金及经济赔偿金。四、一审判决认定被上诉人已经支付上诉人停工留薪期间待遇错误，上诉人2014年7月14日因公受伤后住院38天，被上诉人支付的停工留薪期间待遇仅为一个半月，且未按照上诉人的月工资进行发放。综上，请求二审法院依法改判。祥丰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。朱开万向一审法院起诉请求：1、解除双方之间的劳动关系；2、判令祥丰公司支付朱开万经济补偿金48251.91元；3、判令祥丰公司支付朱开万经济赔偿金48251.91元；4、判令祥丰公司支付朱开万2017年1月欠付的工资4595.42元；5、判令祥丰公司支付朱开万工伤赔偿金195014.54元（其中一次性伤残补助金41358.78元、一次性医疗补助金15508.26元、一次性伤残就业补助金67202.46元、停工留薪待遇55145.04元、住院伙食补助费3800元、营养费12000元）。祥丰公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决确认双方的劳动关系自2017年1月7日起终止；2、判令祥丰公司不支付朱开万经济补偿金45954.2元。一审法院认定事实：2007年2月，朱开万到祥丰公司处工作。2013年7月1日，朱开万与祥丰公司签订了劳动合同，双方在合同中约定：合同期限为固定期限，即自2013年7月1日起至2018年6月30日止；祥丰公司安排朱开万的工作岗位为十万吨车间主任，工作地点为安宁市；祥丰公司支付给朱开万的工资不低于当地最低工资标准。后朱开万一直在祥丰公司处工作。2014年7月14日，朱开万因工伤导致腰1椎体压缩骨折，经鉴定构成九级伤残。在朱开万接受工伤医疗的停工留薪期内，祥丰公司一直向朱开万支付了工资。2017年1月6日，祥丰公司发出通知，决定对朱开万调岗，即免去朱开万五万吨车间副主任一职并留本车间工作。后朱开万仍然到祥丰公司处上班，并打考勤卡至2017年1月24日。自2017年1月25日起，朱开万便未到祥丰公司处上班。2016年1月至2017年1月，祥丰公司发给朱开万的月平均工资为3527.98元。2017年3月13日，祥丰公司又发给朱开万工资736.4元。另查明，祥丰公司自2009年1月1日起就为朱开万缴纳工伤保险至今。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”由于朱开万打考勤卡至2017年1月24日后，便未继续打卡也未到祥丰公司处上班，因其并未向祥丰公司请假，已违反了祥丰公司的规章制度，故祥丰公司据此有权解除双方的劳动合同，双方的劳动合同已于2017年1月25日解除。因朱开万不能举证证明祥丰公司存在法律规定的应当支付经济补偿金和经济赔偿金的情形，故对朱开万要求祥丰公司支付经济补偿金和经济赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。祥丰公司虽然已于2017年1月10日支付了朱开万工资3718.69元，但由于祥丰公司不能举证证明该工资就是朱开万应得的该月的工资，故对于朱开万要求祥丰公司支付该月工资的诉讼请求，一审法院予以支持。但该月工资的具体数额，应以其月平均工资数额为准。祥丰公司应发朱开万2017年1月的工资为3527.98元，扣除祥丰公司于2017年3月13日支付的736.58元，应为2791.58元。由于朱开万因工伤导致九级伤残，故祥丰公司应当支付朱开万一次性伤残就业补助金45863.74元（3527.98元×13个月）。由于在朱开万接受工伤医疗的停工留薪期内，祥丰公司一直向朱开万支付工资，故对朱开万要求祥丰公司支付停工留薪待遇的诉讼请求，一审法院不予支持。此外，朱开万主张的伤残补助金、医疗补助金、住院伙食补助费、营养费等工伤保险待遇，因祥丰公司一直为朱开万缴纳了工伤保险，故应按照国家规定的标准从工伤保险基金中支付，而不应由祥丰公司予以支付。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第四十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：一、原告朱开万与被告云南祥丰化肥股份有限公司的劳动关系于2017年1月25日解除；二、由被告云南祥丰化肥股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告朱开万2017年1月的工资2791.58元；三、由被告云南祥丰化肥股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告朱开万一次性伤残就业补助金45863.74元；四、驳回原告朱开万的其他诉讼请求。诉讼费20元减半收取10元，由原告朱开万和被告云南祥丰化肥股份有限公司各承担5元。二审中，双方当事人未提交新证据。对二审中双方当事人争议的事实，本院认定如下：一、对被上诉人是否向上诉人支付停工留薪期间待遇的问题，根据被上诉人在劳动仲裁时提交的工资发放记录及上诉人自认，在其受伤住院期间，被上诉人已经向其发放了工资，上诉人虽主张被上诉人未足额发放工资，但其对该主张未能提交证据予以证实，故上诉人关于被上诉人未向其支付停工留薪期间待遇的主张不成立，本院不予支持。二、对上诉人离职前12个月平均工资的数额，在安宁市劳动人事争议仲裁院审理本案时，被上诉人对上诉人主张的其离职前十二个月的平均工资为3512.09元及年终有13000元绩效考核的事实并未提出异议，故本院据此确认上诉人离职前12个月的平均工资为4595.42元。综上，二审中，本院确认上诉人离职前12个月的平均工资为4595.42元，二审经审理查明的其他案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：首先，2017年1月6日，被上诉人免去上诉人车间副主任一职，留车间工作，上诉人主张被上诉人的行为属于擅自调岗，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”之规定，其有权解除合同。本院认为，被上诉人作为用人单位有权对劳动者进行管理，从被上诉人作出的《通知》的内容来看，其仅仅是免去了上诉人的领导职务，但上诉人的工作地点和基本工作内容并未发生变化，上诉人也未提交确凿、有效的证据证实其工资被无理降低，即上诉人提交的证据不足以证实本案中被上诉人的行为符合上述法律规定的劳动者有权解除合同的情形。在此情况下，上诉人自2017年1月25日起未经请假即未到被上诉人处上班的行为属于无故旷工，严重违反了用人单位的规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”之规定，被上诉人有权解除双方的劳动合同，一审法院认定双方之间的劳动合同于2017年1月25日解除并无不当，本院予以维持。对上诉人主张的经济补偿金及经济赔偿金，因本案双方解除劳动合同的情形不符合法律规定的用人单位应当支付经济补偿金及经济赔偿金的条件，故本院对此不予支持。其次，对上诉人主张的停工留薪期间的待遇，如前所述，因被上诉人已经支付了上诉人住院期间的工资，故上诉人的该主张不成立，本院不予支持。对上诉人主张的伤残补助金、医疗补助金、住院伙食补助费、营养费，因被上诉人已经为上诉人购买了工伤保险，上述费用应当从工伤保险基金中进行支付，故被上诉人不应向上诉人进行支付。第三，上诉人2017年1月的工资应为4595.42元，扣除被上诉人已经支付的736.40元，被上诉人还应向上诉人支付3859.02元。第四，对上诉人主张的一次性伤残就业补助金，根据《云南省实施办法》第三十九条第二款规定：“由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。标准为：七级22个月、八级18个月、九级13个月、十级7个月。”，因2016年度云南省在岗职工月平均工资为5297元，故被上诉人应向上诉人支付一次性伤残就业补助金68861元（5297元×13个月）。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。朱开万的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。依据《云南省实施办法》第三十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持云南省安宁市人民法院（2017）云0181民初1551号民事判决第一项，即“原告朱开万与被告云南祥丰化肥股份有限公司的劳动关系于2017年1月25日解除”；二、撤销云南省安宁市人民法院（2017）云0181民初1551号民事判决第二项，即“由被告云南祥丰化肥股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告朱开万2017年1月的工资2791.58元”、第三项，即“由被告云南祥丰化肥股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告朱开万一次性伤残就业补助金45863.74元”、第四项，即“驳回原告朱开万的其他诉讼请求”；三、由云南祥丰化肥股份有限公司于本判决生效后十日内支付朱开万2017年1月的工资3859.02元；四、由云南祥丰化肥股份有限公司于本判决生效后十日内支付朱开万一次性伤残就业补助金68861元；五、驳回朱开万的其他诉讼请求；六、驳回云南祥丰化肥股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由被上诉人云南祥丰化肥股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 欢审 判 员  杨 艳审 判 员  熊金华二〇一八年四月二十七日法官助理  黄 佩书 记 员  吴自红