四川省峨眉山市人民法院
行 政 判 决 书
（2016）川1181行初141号
原告：四川丰业房地产开发有限公司，住所地：犍为县玉津镇凤凰村一组。
法定代表人：黄远军，董事长。
委托代理人：张锦，四川升力律师事务所律师。
被告：乐山市工商行政管理局，住所地：四川省乐山市市中区天星路349号。
法定代表人：岳仲文，局长。
委托代理人：陈冬梅，该局公职律师。
委托代理人：葛骞，该局公职律师。
原告四川丰业房地产开发有限公司（以下简称丰业房产公司）诉被告乐山市工商行政管理局（以下简称市工商局）工商行政处罚一案，本院依照法【2013】3号《最高人民法院关于开展行政案件相对集中管辖试点工作的通知》和川高法【2014】198号《四川省高级人民法院关于乐山市中级人民法院<关于开展行政案件相对集中管辖试点工作的请示>的批复》于2016年12月6日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年3月9日进行了公开开庭审理。原告丰业房产公司的委托代理人张锦，被告市工商局副局长陈文全及该局委托代理人陈冬梅、葛骞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告丰业房产公司诉称：原告在乐宜高速公路天桥上发布的广告词为“您购房，我补贴，购房补贴50%总房款”；在犍为县丰业财富中心外墙上发布的广告词为：“中华‘安居梦’购房补贴工程进驻丰业财富中心，大型保险公司承保，七大主力店入驻，稳赚50%购房补贴款，稳收租金，物业增值由保障，例：购房100万补贴50万，购房50万补贴25万”。前述广告词不违反《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第26条第1项和28条第2款第2项的规定，理由如下：（一）《广告法》第28条属于第二章“广告内容准则”的兜底条款，为普通型条文，特别条文有规定的，应优先适用特别条文。原告的涉案广告为房地产广告，只能适用《广告法》第26条的规定。而从《广告法》第28条第2款第2项规定的构成要件事实来看，与原告的广告内容风马牛不相关，诸如“商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为由实质性影响的”，无一个构成要件事实与原告的房地产广告内容相符，被告同时适用该条显属不当。（二）原告的广告亦不违反《广告法》第26条第1项规定，广告内容中不含“升值或者投资回报的承诺”：（1）“你购房，我补贴，购房补贴50%总房款”不是“升值或者投资回报”的表述，因为“升值或者投资回报”是未来可能发生的事实，将可能发生的事实吹嘘成必然发生的事实才是虚假，才可能误导购房者，而“购房补贴50%总房款”是购房当时发生的事实，并通过签订相应的合同约定实现方式，即使未实现“购房补贴50%总房款”也属于合同违约行为，原告承担的是违约责任，而非违法广告责任。（2）“中华‘安居梦’购房补贴工程进驻丰业财富中心，大型保险公司承保，七大主力入驻，稳赚50%购房补贴款，稳收租金，物业增值有保障”并不是“升值或者投资回报的承诺”，因为上述文句表述的事实均有一系列合同为证。同时，阳光人寿保险股份有限公司四川分公司称原告与其无任何合作项目和合作协议，“金喜连连”保险产品并不能保障达到预期收益是因为原告尚未以这种形式产生销售，预期收益不能保证达到但不是不可能达到，甚至还可能超过，如果能保证达到就不叫做“预期收益”。其次，结论文句表述的“稳赚”、“稳收”、“有保障”是推荐性意见，并非“承诺”，定论要由购房者来分析判断；而“保障”并非“保证”，不是一种担保，是为达到某种目标而创造条件的行为。所以，被告认定上述内容“属于升值或者投资回报承诺”不当。（三）被告适用《广告法》第55条第1款显属不当，原告并不违反《广告法》第26条第1项规定，即使按照被告的不当认定，也应适用《广告法》第58条第1款的规定。综上，被告作出的乐工商行处字【2016】第484号行政处罚决定认定案件事实和适用法律显属不当，现特诉至法院，请求判决：撤销乐工商行处字【2016】第484号行政处罚决定。
被告市工商局辩称：1、经我局调查查明，原告于2016年2月1日与犍为县创新广告装饰有限公司（另案查处）签订协议，委托该公司制作并于2016年4月19日在乐宜高速公路天桥上发布8幅户外广告，广告内容为：“您购房，我补贴，购房补贴50%总房款”，该组广告制作费用为13954元。原告另委托该公司于4月25日在犍为县丰业财富中心外墙上发布15幅户外广告，广告内容为：“中华‘安居梦’购房补贴工程进驻丰业财富中心，大型保险公司承保，七大主力入驻，稳赚50%购房补贴款，稳收租金，物业增值由保障，例：购房100万补贴50万，购房50万补贴25万”，该组广告制作费用为6558元。2016年6月14日，上述违法广告被我局查获。2、经我局查明，原告在广告内容中宣传的购房补贴款实际上并非为消费者补贴房款，而是将消费者的部分购房款用于购买保险公司的保险产品，以保险产品的非保证性收益来达到所谓的补贴房款的目的。同时，原告在广告内容中宣传的“稳赚50%购房补贴款，稳收租金，物业增值有保障”等内容，属于升值或者投资回报承诺。原告的上述行为已违反了《广告法》第二十八条规定，构成虚假宣传行为。同时，也违反了《广告法》第二十六条之规定，构成违法发布房地产广告行为。根据《广告法》第五十五条第一款规定，我局于2016年9月对原告作出责令立即停止发布上述违法广告，罚款61536元的处罚。综上，我局作出的行政处罚事实清楚、证据确凿、适用依据正确、定性准确、处罚适当、程序合法，请求依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：原告丰业房产公司与犍为县创新广告装饰有限公司（由工商机关另案查处）签订协议，委托该公司制作并于2016年4月19日在乐宜高速公路天桥上发布8幅户外广告，广告内容为：“您购房，我补贴，购房补贴50%总房款”，该组广告制作费用为13954元。原告另委托该公司于2016年4月25日在犍为县丰业财富中心外墙上发布15幅户外广告，广告内容为：“中华‘安居梦’购房补贴工程进驻丰业财富中心，大型保险公司承保，七大主力入驻，稳赚50%购房补贴款，稳收租金，物业增值有保障，例：购房100万补贴50万，购房50万补贴25万”，该组广告制作费用为6558元。2016年6月10日，被告市工商局执法人员在检查时发现上述广告内容涉嫌违反《广告法》的相关规定，原告存在发布虚假广告或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的违法行为，遂于2016年6月15日进行立案调查。被告经调查认定，原告与华盛安居成都科技有限公司签订“安居梦购房援助”协议，约定将部分购房款用于为购房者购买阳光人寿保险成都公司的“金喜连连”保险产品以达到补贴50%总房款的目的。阳光人寿保险公司说明该公司与丰业房产公司无任何合作项目和合作协议，该公司“金喜连连”保险产品并不能保证达到预期收益。原告在广告内容中宣传的购房补贴款实际上并非为消费者补贴房款，而是将消费者的部分购房款用于购买保险公司的保险产品，以保险产品的非保证性收益来达到所谓的补贴房款的目的。同时原告在广告内容中宣传的“稳赚50%购房补贴款，稳收租金，物业增值有保障”等内容，属于升值或者投资回报承诺。原告的上述行为，违反了《广告法》第二十八条第二款第（二）项和第二十六条第（一）项的规定。2016年9月1日，被告作出行政处罚听证告知书，告知原告拟对其作出责令立即改正，罚款61536元的行政处罚，同时还告知原告有陈述、申辩和要求听证的权利，该告知书于9月5日送达原告。在告知书规定期限内，原告未提交书面陈述和申辩意见，也未提交听证申请。2016年9月9日，被告作出乐工商行处字【2016】第484号行政处罚决定，决定对原告作出如下处罚：1、责令立即停止发布上述违法广告；2、罚款：61536元。2016年9月12日，被告向原告送达该处罚决定书，原告不服遂诉至本院请求判如前所述。
另查明：丰业房产公司与华盛安居成都科技有限公司签订的《安居梦购房援助工程资金捐赠及使用协议书》第二条“捐赠事项”第1项“捐赠金额”规定，丰业房产公司将公益楼盘总销售额的20%作为公益捐赠金，捐赠资金划入丰业房产公司与华盛安居成都科技有限公司双方开立的共管账户。第5项“捐赠金用途”规定，华盛安居成都科技有限公司接受丰业房产公司捐赠的款项，用于与保险公司进行合作，为每位扶助对象购买保险理财产品，以实现对购房者每年补助一次，逐年补贴在20年内可达总房款50%的购房扶助，具体以保险公司为扶助对象出具的保单约定为准。原告代理人何锐在工商机关调查中陈述“您购房，我补贴，购房补贴50%总房款”是指丰业房产公司与华盛安居成都科技有限公司签订有资金捐赠协议，将楼盘总销售额的20%作为公益捐赠金捐给四川省华成慈善基金会，该基金会再用捐赠金在阳光人寿公司为符合条件的购房者购买保险，该保险预期可以在20年后达到总购房款50%的收益。被告对华盛安居成都科技有限公司委托代理人黄小萃的调查询问中，黄小萃陈述双方没有约定哪家的何种理财产品，由购房者自行选择，购房补贴总额能不能达到总房款的50%该公司也不能做出担保，具体以保险公司为购房者出具的保单约定为准，该公司也没有向丰业公司作出过在20年内可达总房款50%补贴的承诺和约定。
再查明，丰业房产公司工作人员黄远斌在工商机关调查询问中陈述在高速公路天桥和丰业财富中心外墙上发布的上述户外广告内容都是由该公司提供，广告公司负责制作并发布。黄小萃在工商机关调查询问中陈述丰业房产公司发布的售房广告都是由丰业房产公司自行制作发布的。犍为县创新广告装饰有限公司法定代表人杨远祥在工商机关的调查询问中亦陈述相关广告的文案内容都是由丰业房产公司设计好后通过QQ发送给犍为县创新广告装饰有限公司，由犍为县创新广告装饰有限公司制作好后负责张贴到指定位置。
以上事实，有被告提交的立案审批表、被告对丰业房产公司法定代表人黄远军、该公司工作人员黄远斌、该公司委托代理人何锐、犍为县创新广告装饰有限公司法定代表人杨远祥、华盛安居成都科技有限公司委托代理人黄小萃、成都财智人生教育咨询有限公司法定代表人伍海泉所作调查询问笔录，委托发布广告协议书、安居梦购房援助工程资金捐赠及使用协议书、户外广告现场照片、行政处罚听证告知书及送达回执、行政处罚决定书及送达回执以及本院庭审笔录在卷证实。
本院认为，根据《广告法》第六条第二款“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”之规定，被告市工商局具有对其行政区域内广告违法行为进行查处并作出相应行政处罚的法定职权。
《广告法》第四条第一款规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。第二十八条第一款规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。本案中，根据审理查明事实，“安居梦购房援助工程”实际是指丰业房产公司将公益楼盘总销售额的20%作为公益捐赠金划入丰业房产公司与华盛安居成都科技有限公司双方开立的共管账户，再由华盛安居成都科技有限公司用该捐赠的款项与保险公司进行合作为每位扶助对象购买保险理财产品，以此实现对购房者每年补助一次，逐年补贴在20年内预计可达总房款50%的购房扶助，并非是由房地产开发企业直接为消费者补贴房款。而原告在乐宜高速天桥上发布的广告“您购房，我补贴，购房补贴50%总房款”未如实说明上述内容，明显是误导消费者认为是由丰业房产公司在消费者购房时一次性直接给予总房款50%的补贴，应当认定为已构成虚假广告。同时，原告在丰业财富中心外墙上发布的广告“中华‘安居梦’购房补贴工程进驻丰业财富中心，大型保险公司承保，七大主力入驻，稳赚50%购房补贴款，稳收租金，物业增值有保障，例：购房100万补贴50万，购房50万补贴25万”中使用了“稳赚”、“稳收”、“物业增值有保障”等绝对化用语，明显属于对该房地产升值或者投资回报的承诺，违反了《广告法》第二十六条第一项“房地产广告，房源信息应当真实，面积应当标明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：（一）升值或者投资回报的承诺；”之规定，并误导消费者认为购买该房产后能够取得稳定的投资回报或收益，亦应当认定为已构成虚假广告。综上分析，被诉处罚决定认定原告的上述行为已构成利用广告对商品进行虚假宣传事实清楚，原告提出上述广告内容没有欺骗和误导消费者的主张与事实和法律规定不符，本院不予采纳。
《广告法》第五十五条规定，违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款。本案中，原告两笔广告费用共计20512元，被告按广告费用三倍计算给予原告61536元罚款系在法律规定的幅度范围内给予的处罚，金额并无不当。
《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十二条第七款规定，凡拟作出的行政处罚属于听证范围的，应当告知当事人有要求举行听证的权利。本案中，被告在作出行政处罚决定前，已按上述法律、行政规章规定对原告进行了告知，行政处罚程序合法。
本案中，被告作出的行政处罚决定第二页载明原告两项广告费用合计20520元与实际金额20512元不符，但对本案事实认定及实体处理结果均未产生影响，应属瑕疵笔误，本院依法予以指正，被告在今后工作中应加以规范。
综上事实和理由，被告作出的乐工商行处字【2016】第484号行政处罚决定认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告四川丰业房地产开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告四川丰业房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。
审 判 长 杨猛
代理审判员 向红
人民陪审员 张弦
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 吴思
附：本案所引用的相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。