湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂12民终25号上诉人（原审被告）：湖北三三重工有限公司，住所地嘉鱼县潘湾畈湖工业园。法定代表人：徐云，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨刚，湖北利源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：殷克本，男，1970年10月1日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。委托诉讼代理人：成和彬，北京市京师（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾能文，北京市京师（武汉）律师事务所律师。原审第三人：武汉鑫泰通建筑工程有限公司。住所地武汉市江汉区发展大道***号。法定代表人：张方平，该公司总经理。委托诉讼代理人：张华，湖北乾行律师事务所律师。上诉人湖北三三重工有限公司（以下简称三三重工公司）因与被上诉人殷克本、原审第三人武汉鑫泰通建筑工程有限公司（以下简称鑫泰通公司）债权人代位权纠纷一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院（2017）鄂1221民初569号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。三三重工公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实与理由：一审判决认定鑫泰通公司与三三重工公司在2015年1月14日签订《终止协议》，终止承包协议，并由三三重工公司委托审计机构对鑫泰通公司已完成的工程量和工程造价进行审计，三三重工公司承诺聘请的审计机构在2015年3月15日前完成前期工程量和工程造价的全部审计工作。2015年1月15日，鑫泰通公司向三三重工公司送交了涉案工程全套结算资料，提交的工程结算总价为66398204.69元。扣除已支付的1077万元，再加未退还的质保金500万元，合计欠款60628204.69元。一审仅根据鑫泰通公司单方提交的工程结算资料认定其已完成的工程总造价为66398204.69元缺乏依据。第一、即使鑫泰通公司向三三重工公司提交了工程结算资料，但该结算资料为鑫泰通公司单方结算的结论，三三重工公司并未认可，该结论也远远高于实际工程造价，一审判决以推定的方式认定该事实，缺乏法律依据。第二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”适用该条的前提条件是双方对上述结算方式有约定，但事实上双方并无此约定，因此不能适用该条规定来推定已完成的工程总造价为66398204.69元。第三、三三重工公司在与鑫泰通公司签订《终止协议》后，根据该协议的约定，双方共同委托审计机构对鑫泰通公司已完成的工程量进行了审计，作出了审计报告。一审时，鑫泰通公司为达到将工程造价认定为66398204.69元的目的，恶意隐瞒该事实，加之三三重工公司在此之前股东和公司管理人员多次发生变更，交接时原股东及管理人员未移交审计报告，新股东在一审审理期间不知道有审计报告，故未在一审阶段提交审计报告。被上诉人殷克本辩称，代位权诉讼中债务人与次债务人的具体债务数额的确定不是债权人主张代位权的法定要件。鑫泰通公司与三三重工公司于2015年1月14日签订《终止协议》，三三重工公司承诺在2015年3月15日前完成审计工作，并承诺支付鑫泰通公司工程总决算的95%，但是三三重工公司一直未完成审计。鑫泰通公司对三三重工公司的债权数额远远大于被上诉人对鑫泰通公司的债权数额，不影响本案的债权代位权。在本案一审过程中，三三重工公司认可至今未作出审计报告，现在再次提出有审计报告，却不向法院提交，是欺骗法庭及债权人。本案被上诉人提起代位权诉讼符合法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人鑫泰通公司述称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。三三重工公司主张其与鑫泰通公司的工程结算款没有66398204.69元没有提供任何反驳证据。双方在2015年1月14日签订《终止协议》的次日，鑫泰通公司就向三三重工公司提交了全部结算资料，当时三三重工公司没有提出任何的书面或口头异议，现在三三重工公司说有该工程的审计报告，却拒不向法院提交，说明审计报告确认的工程造价远远高于鑫泰通公司单方的结算价款，三三重工公司的违约行为导致鑫泰通公司濒临破产，所欠的债务无法及时清偿，本案殷克本依法享有代位求偿权。一审法院认定事实：2013年10月18日，鑫泰通公司承包三三重工公司的涉案工程后，将挖机作业交给殷克本施工。2014年9月7日，殷克本与鑫泰通公司办理了结算，双方共同确认，截止2014年9月7日，挖机费总计为145300元，扣除已支付的15090元，尚欠130210元。因三三重工公司欠付鑫泰通公司工程款，导致鑫泰通公司无力支付殷克本的挖机费。三三重工公司与鑫泰通公司签订《建筑工程施工承包协议》后，鑫泰通公司进场施工。因三三重工公司不能支付工程款，2015年1月14日，三三重工公司与鑫泰通公司签订《终止协议》，终止承包合同，由三三重工公司委托审计机构对鑫泰通公司已完成的工程量和工程造价进行审计，三三重工公司承诺其聘请的审计机构在2015年3月15日前，完成前期工程量和工程造价的全部审计工作。审计结论经双方确认后，三三重工公司承诺在2015年3月20日前支付工程总决算款的95％（前期已支付部分扣除），剩余5％的工程款作为工程质保金，自本协议签署之日起一年后，一周之内付清。在签订该《终止协议》当日，双方又签订《补充协议》一份，将第三方作出审计结论的时间顺延至2015年4月1日，但至今未提供审计报告。2015年1月15日，鑫泰通公司向三三重工公司送交涉案工程的全套结算资料，提交的工程结算总价为66398204.69元，扣除已支付的10770000元后，下欠55628204.69元，加上未退还的保证金5000000元，合计欠款60628204.69元。另查明，涉案工程早已投入使用，并已办理了该项目的初始登记及相应的不动产权证。因鑫泰通公司怠于行使对三三重工公司的到期债权，殷克本提起代位权诉讼。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定，第一、鑫泰通公司对三三重工公司的债权合法。2015年1月15日，鑫泰通公司向三三重工公司送交了涉案工程的全套结算资料，涉案工程早已投入使用，并办理了该项目的初始登记及相应的不动产权证，机械设备也存放于涉案工程中，故该工程视为验收合格。第二、鑫泰通公司怠于行使对三三重工公司的到期债权。在三三重工公司未支付到期工程款的情况下，鑫泰通公司未以诉讼或者仲裁方式主张该到期债权，致使殷克本对鑫泰通公司的债权不能顺利清偿。第三、三三重工公司的债权已到期。2015年1月14日，三三重工公司与鑫泰通公司签订《终止协议》，终止承包合同，三三重工公司承诺在2015年3月20日前，支付第三人工程总决算款的95％，剩余5％的工程款作为工程质保金，自本协议签署之日起一年后，一周之内付清。在签订该《终止协议》当日，双方又签订《补充协议》一份，将第三方作出审计结论的时间顺延至2015年4月1日，故三三重工公司支付全部工程款的截止时间为2016年4月8日，同时三三重工公司同意于2015年3月15日前退还鑫泰通公司保证金5000000元。第四、鑫泰通公司的债权不是专属于其自身的债权。综上，殷克本有权提起代位权诉讼。三三重工公司辩称殷克本应提供证据证明三三重工公司实欠鑫泰通公司工程款数额，因三三重工公司应付鑫泰通公司的工程款数额远大于殷克本对鑫泰通公司的债权数额，足以代为清偿鑫泰通公司所欠殷克本的债务，在此情况下，三三重工公司欠鑫泰通公司的工程款数额是否确定，不影响殷克本行使代位权，且代位权诉讼中，债务人与次债务人之间的债权数额是否确定，不是债权人行使代位权的法定要件，故三三重工公司的抗辩不能成立，不予支持。三三重工公司辩称债权人行使代位权已超过诉讼时效，因三三重工公司支付全部工程款的截止时间为2016年4月8日，至殷克本2017年5月9日起诉时止，没有超过两年诉讼时效，故对三三重工公司的该抗辩亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：湖北三三重工有限公司于判决生效后十日内对武汉鑫泰通建筑工程有限公司欠殷克本挖机费130210元及利息予以清偿（利息以130210元为基数，自2014年9月9日起至本判决确定给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。案件受理费1450元，保全费1370元，由湖北三三重工有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。该条款明确了结算文件成就的条件，即当事人在合同中约定了发包人审核竣工结算文件的期限，在该期限内没有答复视为认可结算文件的，该约定对合同当事人具有约束力。本案鑫泰通公司与三三重工公司签订的施工合同及相关协议并未约定三三重工公司收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。故一审法院依据鑫泰通公司提供的竣工结算文件确认工程造价为66398204.69元，证据不充分。一审认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案殷克本对鑫泰通公司的债权系承揽合同之债，双方根据承揽合同约定进行了验收和结算，欠款数额确定，该笔债权合法有效。根据鑫泰通公司与三三重工公司《终止协议》及补充协议的约定，鑫泰通公司与三三重工公司的工程债权已经到期，但鑫泰通公司对三三重工公司未以诉讼等法律方式主张权利，怠于行使到期债权，导致不能按约定偿还债务，对债权人殷克本造成了损害。鑫泰通公司对三三重工公司的工程债权属于普通债权，不是专属于泰通公司自身的债权。故殷克本有权提起债权人代位权诉讼，一审判决具有事实依据并符合法律规定。关于三三重工公司上诉提出工程未经审计结算，债权数额未确定，不属于到期债权的问题。依据鑫泰通公司提供的竣工结算文件，以及三三重工公司自认工程款约4000万元的陈述，应付鑫泰通公司工程款数额远大于殷克本对鑫泰通公司的债权金额，足以代为清偿鑫泰通公司所欠殷克本的债务，在此情况下，具体数额是否确定，不影响殷克本行使代位权。且代位权诉讼中，债务人与次债务人之间的债权具体数额是否确定，不是债权人行使代位权的要件，三三重工公司诉讼中无证据证明殷克本代位主张的债权超出了鑫泰通公司对三三重工公司的债权，应承担举证不能的法律后果。三三重工公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，三三重工公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审认定基本事实清楚，适用法律正确，实体处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由湖北三三重工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何云泽审判员  熊 泽审判员  陈继高二〇一八年一月二十九日书记员  罗 凯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；