昆明市东川区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云0113刑初7号
公诉机关昆明市东川区人民检察院。
被告人杨雷，绰号：打洞，男，1982年10月9日生，汉族，昆明市东川区人，小学文化，无业，捕前住昆明市东川区。因本案于2016年6月3日被昆明市东川区公安局刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于昆明市东川区看守所。
被告人彭天伟，绰号：老弯，男，1988年3月11日生，汉族，昆明市东川区人，初中文化，无业，捕前住昆明市东川区。因本案于2016年6月3日被昆明市东川区公安局刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于昆明市东川区看守所。
昆明市东川区人民检察院以东检公诉刑诉〔2017〕3号起诉书指控被告人杨雷、彭天伟犯贩卖毒品罪，于2017年1月13日向本院提起公诉。2017年1月16日本案由简易程序转为普通程序审理，本院依法组成合议庭，于2017年2月15日公开开庭进行了审理。昆明市东川区人民检察院指派检察员柳时飞出庭支持公诉，被告人杨雷、彭天伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
昆明市东川区人民检察院指控，被告人杨雷与被告人彭天伟共谋贩卖毒品。2016年6月2日15时许，杨雷与吸毒人员刘二在东川区凯通路邮政储蓄门口商谈交易毒品。彭天伟到现场将毒品交给杨雷后离开，彭天伟在碧云街与团结路交叉路口被抓获；杨雷携带毒品可疑物与刘二到泰隆酒店楼下，准备在农信社自动取款机取款交易时被民警抓获。民警在杨雷身上查获净重35.31克的毒品可疑物两袋。经鉴定，该毒品可疑物检出海洛因成分。
针对上述指控事实，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、鉴定意见、辨认笔录、电子数据等证据在案证实，被告人杨雷、彭天伟亦作了供述。公诉机关认为，被告人杨雷、彭天伟贩卖毒品海洛因，其二人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究二被告人的刑事责任。本案二被告人已着手实施犯罪，因意志以外原因未能实施完成，属犯罪未遂，可从轻或者减轻处罚。建议对被告人杨雷在有期徒刑七年零六个月至八年零六个月内量刑，对被告人彭天伟在有期徒刑七年至七年零六个月内量刑,对二被告人并处罚金。
对公诉机关指控的罪名、事实以及出具的证据，被告人彭天伟均表示无异议，被告人杨雷提出毒品不是其本人所有，其本人并未吸毒且并非靠贩毒维持生计，本次犯罪系公安机关利用线人引诱所致，对公诉机关提出的其他指控，被告人杨雷表示无异议。
经审理查明：被告人杨雷与被告人彭天伟共谋贩卖毒品。2016年6月2日15时许，被告人杨雷、彭天伟在昆明市东川区凯通路邮政储蓄银行门口向刘二贩卖毒品可疑物，被告人彭天伟将毒品可疑物交给杨雷后离开现场，被告人彭天伟行至碧云街与团结路交叉路口时被民警抓获，被告人杨雷随即与刘二行至泰隆酒店楼下，欲在农信社自动取款机上取款完成交易时被民警抓获，民警在杨雷身上查获毒品可疑物两袋，经称量净重35.31克，经鉴定，系海洛因。
上述事实,有公诉机关提交，并经法庭质证认证的下列证据在案证实：
一、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、户籍证明、抓获经过及民警对本案案发经过的陈述、现场抓获照片、开展案侦工作报告、情况说明，证实本案的受案时间为2016年6月2日，公安机关于同日立案；被告人杨雷、彭天伟系完全刑事责任能力人及被采取强制措施的情况、无违法犯罪记录、系被抓获归案；本案中购买毒品人员刘二系公安机关工作关系人，刘二系化名。
二、物证手机两部，证实以上物品系被告人使用的作案工具。
三、手机微信截图及手机通话记录，已在卷予以佐证。
四、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、照片、移交物品清单、称量记录及照片、取样笔录及照片、涉案财物管理登记表附联、鉴定委托书、鉴定人及鉴定机构资质证书、昆明市公安司法鉴定中心昆公司鉴［2016］理字第D0742号刑事科学技术鉴定书、鉴定意见通知书及告知笔录、情况说明证实：从被告人杨雷身上查获的毒品可疑物经称量净重35.31克，经鉴定系毒品海洛因。对此鉴定意见，被告人杨雷、彭天伟均无异议，不要求补充鉴定或重新鉴定，涉案毒品已依法扣押；毒品外包装物经公安机关检验，未发现具备鉴定条件的指纹；被告人彭天伟使用华为手机、杨雷使用的OPPO手机已被依法扣押。
五、辨认笔录及照片证实：二被告人对共同贩卖的毒品可疑物及毒品包装物进行辨认以及对吴某、郭某进行了辨认；二被告人未能辨认出刘二；二被告人互相进行了辨认；刘二辨认出5月29日晚送毒品样品给其的男子系被告人杨雷，其未能辨认出案发当天与被告人杨雷一同前来的男子；二被告人以及刘二对进行毒品交易的地点进行了辨认。
六、情况说明证实：公安机关对本案两名被告人供述的吴某与郭某经查找未果，已将吴某列为在逃人员进行追捕，待抓获后再做相应处理；本案案发地段监控视频因未覆盖以及监控存储时间短，已无法调取；刘二使用的银行卡系公安机关提供，故未能提取到钱。
七、证人刘二证实，我听一个认识的叫“三毛”的人说在东川有一个电话号码为136××××4272的人有毒品出售。2016年5月29日，我电话联系询问此人有没有毒品出售并让他送样品给我看一下，此人于当晚11时许送了毒品到我位于东川区老干沟廉租房里，该男子说毒品290元一克。同年6月2日下午，我到东川区钻石年华对面邮政储蓄银行与5月29日晚送样品给我的男子碰头，其间有另外一名男子交了一团白色卫生纸包着的东西给了这名男子后就离开了。我检查了这名男子拿出的两袋毒品后便与这名男子一同去到泰隆酒店不远处银行服务点取钱，随即便被公安机关抓获。
八、被告人供述与辩解：1、杨雷证实，2015年10月份的一天，因为我表哥吴某欠我表弟彭天伟的钱，彭天伟便打电话找吴某要钱，吴某说没有钱，有40克毒品“白粉”，拿去卖了抵账，彭天伟没有时间，便让我去找吴某把毒品拿回来交给彭天伟。彭天伟在昆明找过一个叫郭某的开出租车的男子帮他联系买毒品的人，还让我拿过一点样品送给郭某，但郭某一直没有卖出去。后来我与彭天伟商量将毒品带回东川进行贩卖，贩卖所得二人平分。2016年5月29日，我接到一个名叫刘二的人打来的电话称要购买毒品，当天我便与彭天伟一同去郭某处拿了毒品回到了东川。当晚23时许，我带了约1克毒品去到刘二位于东川区老干沟廉租房的家里让刘二看货，并和刘二商量了毒品交易价格为290元每克。2016年6月2日下午3时许，刘二打电话让我到东川区钻石年华对面邮政储蓄银行门口，我便与彭天伟一同去到邮政储蓄银行门口。双方碰头后，彭天伟拿出了毒品让刘二看了一下，后刘二让我与彭天伟一同去银行取钱，彭天伟说不去后便把毒品拿给了我。我便与刘二去到泰隆酒店附近，刘二让我在外面等着，我下了摩托车一分钟左右就被警察抓获了，刘二是在银行里被抓的。2、彭天伟证实，2016年3月份的一天，杨雷来找我玩，我和杨雷都没有钱用，因为吴某之前欠着杨雷的钱，我就用我的电话打给吴某，电话通了之后是杨雷和吴某说，杨雷叫吴某打点钱用，吴某说他也没有钱，只有40克的“粉”，让我和杨雷卖了先用着。杨雷就去找吴某把40克“粉”拿到我的住处放着。后来，我们让郭某帮我们打听是否有人需要毒品，但一直没有卖出去，毒品一直放在郭某那里。2016年5月18日的时候，杨雷跟我说把这两坨毒品带回东川去卖，卖了的钱二人平分，于是我们便带着毒品回到了东川，回到东川后毒品一直被我放在家里。2016年6月1日晚10点左右，杨雷打电话给我让我把毒品带着有人要买。次日下午2点左右，我在新村派出所下面一茶室里找到杨雷，后便与杨雷一起去到了钻石年华对面的邮政储蓄银行门口，杨雷联系了要来买毒品的人，我把毒品交给了杨雷后便离开了，我走到新村派出所对面一商店的时候就被警察抓了。
经庭审质证，二被告人均提出毒品为对方所有。本院认为，根据本案现有证据，虽不能证实本案涉案毒品系谁所有，但该问题不影响本案的定罪与量刑。公诉机关出示的上述指控证据，形式来源合法，内容客观真实，且证据之间能够相互印证，形成证据锁链，能够证实本案事实，本院对以上证据中相互印证部分予以采信。
本院认为，被告人杨雷、彭天伟非法贩卖毒品海洛因，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人杨雷、彭天伟犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。本案已进入交易环节，属犯罪既遂，故对公诉机关提出的本案系犯罪未遂的意见，本院不予采纳。二被告人系共同犯罪，在共同犯罪中作用、地位相当，不宜区分主从，按一般共犯处理。二被告人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。对被告人杨雷提出本案系公安机关利用线人引诱其犯罪的辩护意见，根据本案现有证据，不能证实本案存在犯意引诱或数量引诱的情况，该意见本院不予采纳。为保护公民的身心健康，维护社会治安秩序，严厉打击毒品犯罪活动，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及认罪悔罪表现，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨雷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月3日起至2026年6月2日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人彭天伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月3日起至2026年6月2日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。
查获的毒品海洛因35.31克及作案工具手机两部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 静
人民陪审员 王琳英
人民陪审员 陈 英
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 王剑军