山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民一终字第57号
上诉人（原审原告）：龙口市岱东建筑安装工程有限公司。
法定代表人：李善文，该公司经理。
委托代理人：潘连杰，男，1973年11月14日出生，汉族，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：烟台银通资产管理有限公司。
法定代表人：柳忠光，该公司经理。
委托代理人：姜海涛，山东三和德通律师事务所律师。
上诉人龙口市岱东建筑安装工程有限公司（以下简称岱东公司）因与被上诉人烟台银通资产管理有限公司（以下简称银通公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2012）海商初字第263号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人岱东公司的委托代理人潘连杰，被上诉人银通公司的委托代理人姜海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年5月24日，银通公司的原法定代表人曹增仁与岱东公司签订了一份《工厂围墙建设工程承包合同》，该合同与本案关联的内容有：一、围墙总长度532米，具体以实际测量为准。四、工程结算：除以实际发生的工程量结算外，甲方（银通公司）支付乙方（岱东公司）总造价10%的利润。同年7月30日，岱东公司与银通公司签订了车间建设工程合同，该合同以建设部和国家工商管理局制定的《建设工程施工合同》为蓝本，采用填空的形式填写。其中与本案有关联的内容：1、双方在合同第三部分专用条款第二条第8项发包人工作中约定：8.1（2）将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地的时间地点和供应要求：开工前三天。9、承包人工作：（3）承担施工安全保卫工作及非夜间施工照明的责任和要求：按有关规定执行。合同签订后，岱东公司开始施工。庭审时，双方能够确认的事实有：双方签订的合同，岱东公司给银通公司施工的工程有围墙、车间基础工程、钻井、平整场地；由于银通公司未按时支付工程款，2009年底岱东公司停工。银通公司已付给岱东公司工程款749380.56元。
双方在本案中存在的争议有：岱东公司给银通公司平整场地费用、钻井费用、塔吊租赁费用及厂区保卫费用。岱东公司认为上述四项费用应当为47万余元，银通公司对岱东公司的主张不认可。经岱东公司申请，原审法院委托海阳建东工程项目管理有限公司对上述四项费用进行了鉴定。鉴定结论为：厂区钻井费用14740.20元，塔吊闲置费42762.10元，厂区保卫费35583.36元，场地平整费684184.36元。对上述鉴定结论，岱东公司没有异议。银通公司对厂区钻井费、厂区保卫费没有提出异议，而对塔吊闲置费及平整场地费则提出了异议，银通公司认为岱东公司作为施工单位在施工过程中提供塔吊等设备是应当的，银通公司不应给岱东公司的设备支付费用；对于场地平整费用，银通公司认为，岱东公司在（2012）海民初字第423号案件中和本次起诉时均认可场地平整费为189550元，但鉴定机构鉴定的场地平整费为684184.36元，显然在鉴定机构进行鉴定时，参照的地形、地貌均存在着误差，应当以岱东公司认可的为准。原审法院调取了（2012）海民初字第423号卷宗，该卷宗第111页记载证人于某出庭证实：银通公司在海阳市开发区工厂的场地平整是由证人独自完成的，当时场地平整费为189550元。在该卷宗中，岱东公司向法庭提供了岱东公司和于某在2007年8月17日签订的场地平整合同以及2008年10月4日签订的场地平整结算协议，该协议也记载场地平整费用为189550元。该卷宗第113页记载证人鞠某出庭证实：岱东公司与证人签订的塔吊租赁合同期间是2007年12月2日至2008年3月2日，但塔吊直至2010年1月31日才撤走，期间证人找过岱东公司要求撤走塔吊并结算租赁费，但岱东公司称等曹（增仁）经理给了岱东公司钱再撤；2010年1月31日岱东公司给证人出具了欠条后，证人才将塔吊撤走了。该卷宗115页记载：岱东公司当庭陈述：开始工程停工的原因是银通公司未按期交纳土地费用，被当时土地所有权人唐家村委阻止停工，第二次停工是因银通公司未支付工程款，导致工程断断续续进行，最后，银通公司已无力支付银行贷款；2009年底海阳市人民法院对该土地进行拍卖最终停工。因曹增仁同意支付上述费用（包括塔吊租赁费等），不同意我方撤出设备，所以直至2010年1月底我方才将设备撤出场地。
双方对围墙造价159886.84元，车间基础工程造价301520.97元，传达室工程造价15972.75元没有争执，以上三项合计477380.56元。对于银通公司已经支付给银通公司工程款749300元，岱东公司没有异议。
原审法院依据岱东公司提供的建设工程施工合同、机械设备租赁合同、鉴定报告及双方当事人陈述等证据认定上述事实。
原审法院认为，本案争执的主要焦点是岱东公司给银通公司施工过程中的场地平整费用、钻井费用、塔吊租赁费用、厂区保卫费用是否应由银通公司支付。岱东公司与银通公司签订的建设工程施工合同有效。银通公司应当支付岱东公司施工过程中已经完成部分的工程款。岱东公司要求银通公司支付平整场地费用、钻井费用、塔吊租赁费用及厂区保卫费用，可以分别情况予以处理。对于岱东公司平整场地费用，因岱东公司在本案起诉时对场地平整费已经明确主张，但在鉴定时对场地平整费的鉴定与岱东公司的请求以及（2012）海民初字第423号卷宗中的证人证言明显不符，应当以岱东公司的主张及证人证言作为依据，故对岱东公司起诉时主张的场地平整费189550元予以支持，对鉴定机构关于场地平整费的结论不予采信。关于钻井费用，因双方在合同中约定银通公司应当提供施工的用水，因施工场地没有施工用水，故岱东公司钻井取水，此项费用应当由银通公司承担，此项费用双方存在争执，应采信鉴定机构的鉴定报告结论，以鉴定的价格14740.20元为准。关于塔吊租赁费用，因塔吊系施工必备的设备，岱东公司给任何工地施工均需要施工设备。因此，岱东公司向银通公司主张塔吊租赁费没有依据，况且，岱东公司在知道施工无法继续进行的情况下应当及时撤出设备，不能因为银通公司没有支付工程款而将设备停放在工地并且让银通公司支付设备租赁费。关于厂区保卫费，因岱东公司在施工过程中，有义务对施工工地及设备的安全负责，岱东公司对其主张没有提供证据加以证实，此项费用不应当由银通公司承担，故对岱东公司的该项请求，不予支持。综上，银通公司应当支付给岱东公司场地平整费及钻井费合计204290.20元，支付岱东公司围墙工程、车间基础工程、传达室工程三项工程款477380.56元，以上各项合计为681670.76元。双方在开庭时认可银通公司已经付给了岱东公司工程款749300元，因此，岱东公司的诉讼请求没有事实依据和法律依据。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2013年7月3日判决：驳回龙口市岱东建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费8190元，鉴定费38840元，由龙口岱东建筑安装工程有限公司承担。
宣判后，上诉人岱东公司不服，提起上诉称，一、被上诉人的原股东在向现法定代表人转让股权时，委托烟台润城工程项目管理有限公司就上诉人所建涉案工程进行了审计，审计报告中明确注明共有五项费用，包括钻井费、场地平整、塔吊租赁费、护厂保卫费、车间传达室基础及围墙。双方对该审计报告的真实性均认可，据此可以证实被上诉人认可上述五项工程由上诉人承建。原审以塔吊是上诉人应备设备及厂区保卫费在合同中有约定为由，驳回上诉人的塔吊租赁费和厂区保卫费请求，与事实不符。二、因双方对相关工程款数额未能确认一致，原审依上诉人申请对相关工程进行了鉴定，被上诉人除对场地平整费用提出异议外，对其余三项鉴定意见无异议。原审却对鉴定报告中的场地平整费不采信，对钻井费用却采信，明显偏袒被上诉人。三、原审查明事实中认定上诉人主张场地平整、钻井、塔吊租赁和厂区保卫费应为47万余元，实际该数额是上诉人支付给第三人的费用，而非与被上诉人结算的数额。上诉人与被上诉人结算时，还应在实际费用的基础上包含公司的利润、各项费用等。上诉人向被上诉人主张的不止47万元，还应包括管理费等。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人银通公司答辩称，一、双方对围墙、车间基础工程、传达室工程的造价及被上诉人已付工程款的数额无异议，双方有争议的是场地平整费、钻井费、塔吊租赁费和厂区保卫费。上诉人主张双方达成口头协议，被上诉人同意支付场地平整费、钻井费、塔吊租赁费与事实不符，双方并未有此约定。而且水及塔吊、厂区保卫是施工企业应当具备的，包括在施工合同的工程款中，不应再另行计算和付费。二、原审法院对相关工程委托鉴定，其中对于钻井费、塔吊租赁费、厂区保卫费的数额没有异议，原审采信该数额正确。而对于场地平整费，虽然鉴定报告认为是684184.36元，但上诉人与案外人于某签订的场地平整合同、结算协议及于某的证言均可证明场地平整费实际为189550元。被上诉人对鉴定报告提出异议，原审不采信鉴定报告的该项结论是正确的。三、虽然对塔吊租赁费和厂区保卫费的数额没有异议，但上述两项系施工企业必备的基本施工设备，包括在双方无异议的三项工程的工程价款中，双方对此又无特别约定，因此不应再另行支付，原审对此认定是正确的。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明，岱东公司的营业执照载明经营期限至2012年4月18日期满，经营范围为：房屋修缮、水暖安装、予制构件加工销售。岱东公司未提供其公司具备施工企业相应资质的资质证明。岱东公司与银通公司共签订了两份书面合同，包括围墙建设合同和车间建设合同，车间建设合同的工程范围为土建和水电，但岱东公司只施工了车间基础部分。岱东公司在上述两项工程建设过程中还为银通公司建设了传达室，另因建设车间需对场地进行平整，岱东公司将应由其施工的场地平整工程全部分包给了案外人于某完成。
岱东公司为证明其为银通公司施工的工程项目，原审时提供了2011年5月11日银通公司单方委托烟台润城工程项目管理有限公司所作的审计报告，其中载明：1、钻井费用：1.5万元；2、场地平整：6.75万元；3、塔吊租赁费：4.25万元；4、护厂保卫费：3.185万元；5、车间传达室基础及围墙：47.7380万元。合计63.4230万元。银通公司在原审质证时对该报告的第5项没有异议，对其余四项有异议。岱东公司因此申请法院委托鉴定。鉴定机构作出鉴定结论后，银通公司对鉴定结论提出异议。
除双方在原审确认一致的工程项目及工程款数额外，二审诉讼中，岱东公司认可原审判决认定的钻井费用为14740.20元，双方还确认车间工程于2008年6月停工，岱东公司在2010年1月撤离工地，机械设备也同时撤离。现因双方对场地平整费用、塔吊租赁费和厂区保卫费有争议，导致对被上诉人是否欠付工程款产生争议。
对于场地平整费，岱东公司认可其与案外人于某签订了平整合同并进行了结算，结算费用为189550元，于某对涉案全部场地进行了平整，工程内容包括挖掘石方、土方，爆破石方、运土和平整。岱东公司认为应采信原审法院委托鉴定部门对场地平整所作鉴定结论的数额，即684184.36元，理由是虽然其与于某结算的场地平整费用为189550元，但不能以此数额作为其与银通公司进行结算的依据，因为在场地平整中的其他辅助工作及其应得的利润和负担的税费等各项费用尚未计算在内。岱东公司对其所称的其进行了场地平整的辅助工作，未提供证据证明。
对于塔吊租赁费，岱东公司主张要求银通公司支付的理由是因银通公司无力支付工程款导致工程停工，其又担心政府部门收回土地，要求将塔吊安放在施工现场。银通公司对此不予认可，主张依据原审判决查明的事实，塔吊未撤走的原因不在己方，因此不应支付塔吊租赁费。
对于厂区保卫费，岱东公司主张自2008年6月工程停工至2011年1月期间的厂区保卫费均应由银通公司负担，银通公司则同意按原审法院委托鉴定部门出具的鉴定结论中的标准计算2008年6月至2010年1月期间的厂区保卫费。岱东公司主张其2010年1月撤离时安排保卫人员一直看护到2011年1月，此后是银通公司安排人员看护。岱东公司为此提供了其与银通公司原法定代表人曹增仁在2011年4月18日签订的协议书证明其主张。该协议的甲方为银通公司，乙方为岱东公司，双方在协议中约定甲方委托乙方对建筑物及场内物资进行保卫管理，保卫时间自2011年4月8日起至2012年4月9日止，2011年4月8日前所发生的2000元保卫费，由甲方支付给乙方，2011年4月9日起保卫管理费为每月1000元，由甲方按时支付给乙方。岱东公司主张通过该协议书载明的内容可以证明至2011年1月的厂区保卫费都是其承担的，因此应由银通公司支付给岱东公司。银通公司对此不予认可，主张该协议签订时银通公司的法定代表人进行了变更，曹增仁无权代表银通公司，银通公司已支付了看护人员2010年1月之后的工资，依据岱东公司在原审提交的看护人员王志香的证言可证明其仅应支付2008年6月至2010年1月的保卫费，并且上诉人在起诉状中的陈述也可证明只应支付保卫费到2010年1月。经查，上诉人岱东公司提交的王志香在2011年10月29日出具的证言载明：“我和我丈夫在烟台银通资产公司的场地干看场地的活，自2007年7月经别人介绍到他公司看场地一直到现在。我能证明龙口岱东建筑公司的潘经理、战队长、张队长自2008年6月份工地停工到2010年1月他们一直都在工地，包括他公司的建筑设备。直到塔吊拆除，他们的设备人员才走。”上诉人岱东公司在原审提交的起诉状中载明，由于被上诉人银通公司未按合同履行给付工程款的义务，导致工程断断续续进行，直至2010年2月1日经曹增仁同意，上诉人岱东公司才将施工设备及管理人员撤出厂区，仅留场地看护人员。由于银通公司违约，曹增仁承诺从工程施工开始至2010年2月1日，场地看护人员的工资、租赁塔吊费用及设备费用、管理人员工资均由银通公司承担。
本院认为，上诉人为被上诉人施工了围墙、传达室及车间基础工程，在工程施工过程中，上诉人因施工需要钻井一口，并将场地平整工程分包给案外人于某完成，上述事实清楚。上诉人主张被上诉人尚欠其部分工程款，被上诉人则主张已超付工程款，双方当事人在诉讼中对已付工程款总额为749300元和围墙、传达室、车间基础及钻井的费用合计为492120.76元无异议，但对场地平整费和工程停工后的设备闲置费及厂区保卫费这三项费用数额有争议，导致双方对被上诉人是否欠付工程款产生争议。对于其中的场地平整工程费用，由于上诉人是分包给案外人于某全部施工的，且双方已就此项工程进行了结算，上诉人又无证据证明其在于某施工工程之外另行施工了场地平整工程，上诉人认为在与被上诉人进行结算时，应在实际费用基础上加上其公司的利润及各项费用，据此要求按鉴定结论确定的数额与被上诉人结算场地平整费，理由不成立。因此，被上诉人应按上诉人与于某结算的场地平整费用189550元为依据支付给上诉人。对于工程停工后的厂区保卫费，依双方当事人确认的工程自2008年6月停工的事实，结合上诉人提交的证人证言及相关陈述，可以确认被上诉人应支付上诉人自2008年6月至2010年1月期间的厂区保卫费，上诉人主张厂区保卫费应计算至2011年1月，证据不足。被上诉人同意按原审法院委托鉴定的结论确定的标准支付上述期间的厂区保卫费，因此，被上诉人应支付的厂区保卫费数额即为16550.40元（827.52元／月×20个月）。对于双方争议的工程停工后的设备租赁费，原审法院委托鉴定的结论中的数额为42762.10元，即使该项费用依鉴定结论支持上诉人，上诉人应得的工程款总额也不超过被上诉人实际已支付的工程款749300元。因此，上诉人主张被上诉人欠付其部分工程款，与事实不符。虽然原审判决在认定上诉人诉讼请求数额及厂区保卫费等方面有不妥之处，但鉴于本案被上诉人不欠上诉人工程款的事实，原审判决驳回上诉人诉讼请求的结果并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8190元，由上诉人龙口市岱东建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 卫 东
审 判 员 孔 祥 顺
代理审判员 于 慧
二〇一四年二月二十一日
书 记 员 林重霄存在