广西壮族自治区防城港市港口区人民法院民 事 判 决 书（2016）桂0602民初1438号原告：郭院华，男，1973年5月6日出生，汉族，户籍所在地江西省安吉市遂川县，委托诉讼代理人：钱顺武，广西鼎颂律师事务所律师。委托诉讼代理人：周家鹏，广西鼎颂律师事务所实习律师。被告：广西五鸿建设集团有限公司桂海分公司，住所地南宁市青秀区金浦路16号汇东国际E座E2607号。负责人：朱汝泉，该公司总经理。被告：广西五鸿建设集团有限公司，住所地广西宜州市金宜大道88号。法定代表人：蔡立宗，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘金岭，北京市景运律师事务所律师。被告：金川集团工程建设有限公司广西分公司，住所地防城港市港口区企沙镇德城新区。负责人：张松，该公司总经理。被告：金川集团工程建设有限公司，住所地甘肃省金昌市金川区金川西路32号。法定代表人：张恒祥，该公司总经理。以上两被告共同委托诉讼代理人：王红宇，金川集团工程建设有限公司员工。以上两被告共同委托诉讼代理人：段海涛，甘肃维正律师事务所律师。被告：朱汝泉，男，1965年6月8日出生，汉族，户籍所在地广西博白县，原告郭院华与被告广西五鸿建设集团有限公司桂海分公司（以下简称五鸿桂海分公司）、广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）、金川集团工程建设有限公司广西分公司（以下简称金川广西分公司）、金川集团工程建设有限公司（以下简称金川公司）、朱汝泉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月1日立案后，依法适用普通程序，于2016年10月20日、2016年11月30日两次公开开庭进行了审理。原告郭院华的委托诉讼代理人钱顺武、周家鹏，被告五鸿公司的委托诉讼代理人刘金岭，被告金川公司、金川广西分公司的共同委托诉讼代理人段海涛、王红宇到庭参加诉讼。被告五鸿桂海分公司、朱汝泉经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郭院华向本院提出诉讼请求：1.请求判令五被告连带支付原告工程款1908874.128元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起计算至实际履行之日止）；2.本案诉讼费由五被告承担。事实和理由：金川广西分公司、金川公司是广西金川有色金属加工园区场区办公楼工程和生活区招待所工程的业主单位，金川广西分公司将工程发包给五鸿公司总包施工，朱汝泉成立的五鸿桂海分公司挂靠五鸿公司，并作为该工程的实际承包人。2012年6月16日与2012年9月1日五鸿桂海分公司与原告签订《广西金川有色金属加工园区办公楼劳务分包工程合同》与《广西金川有色金属加工园区生活区招待所劳务分包工程合同》，两份合同约定五鸿桂海分公司将广西金川有色金属加工园区场区办公楼工程和生活区招待所工程土建劳务分包给原告施工，并约定了合同价款及支付方式。因金川广西分公司未及时与五鸿桂海分公司进行结算及拨付工程款，导致该工程项目拖欠工人工资，招待所工程竣工后，原告带领各施工班组到金川广西分公司处讨要拖欠的工人工资时，广西金川有色金属加工园区项目经理刘涛当众向各班组承诺马上支付拖欠的工资，但未实际支付。广西金川有色金属加工园区场区办公楼工程每月开会时，刘涛及金川广西分公司、金川公司的领导向各班组承诺马上支付工人工资，但未实际支付。后在广西金川有色金属加工园区场区办公楼工程封顶时刘涛及五鸿桂海分公司、五鸿公司的领导承诺支付给原告200万元用于支付工人工资，但至今分文未付。2014年1月23日，原告与被告五鸿桂海分公司负责人朱汝泉完成工程总量的结算，结算的工程款为9405494.128元，五鸿桂海分公司的负责人朱汝泉在结算单上签字认可。金川广西分公司至今尚欠五鸿桂海分公司工程款200万元左右。防城港人力资源和社会保障局介入调查后，2014年4月10日经原告、金川公司、五鸿公司三方协商，金川广西分公司负责人张松出具《承诺书》，承诺“金川建设与广西五鸿公司在2014年4月18日前完成广西公司办公楼工程的蓝图预算和现场签证预算，经过核对无误后，如金川建设还有工程款支付，须在金川建设、广西五鸿及劳务队组三方在场，由广西五鸿出具委托书，由金川建设直接支付给劳务队（剩余工程款不支付朱汝泉）”。工人讨要工资时金川广西分公司不仅没有兑现承诺，反而于2014年4月29日违反三方协议单方面以银行转账的方式支付给五鸿桂海分公司工程款23万元，导致原告拿不到该笔工程款。2014年3月27日，防城港人力资源和社会保障局对五鸿桂海分公司负责人朱汝泉进行了调查询问，朱汝泉承认广西金川有色金属加工园区场区办公楼工程和广西金川有色金属加工园区生活区招待所工程的工程量已经结算，需支付9405494.128元给原告，已支付了730万元，剩余210多万元未支付（因朱汝泉当时未与原告对账，此时朱汝泉并未实际支付730万元，后由朱汝泉及公司陆续补给原告及各班组的款项才达到730万元）。2014年9月5日，五鸿桂海分公司支付了部分工人工资，合计196620元，尚欠原告工程款1908874.128元，该款项绝大部分是拖欠农民工的工资。广西金川有色金属加工园区场区办公楼工程和广西金川有色金属加工园区生活招待所工程已经分别于2013年7月、2013年5月竣工验收，并已交付被告金川广西分公司使用。五鸿桂海分公司至今欠缺原告工程款1908874.128元及利息。朱汝泉作为该工程的实际承包人，应当承担支付本案拖欠工程款的责任。五鸿桂海分公司并非独立法人，而是被告五鸿公司的分公司，五鸿公司应对五鸿桂海分公司的法律行为承担责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，被告金川广西分公司作为工程的发包方应在欠付工程款范围内对拖欠原告的工程款承担连带责任，被告金川广西分公司并非独立法人，而是金川公司的分公司，金川公司应对金川广西分公司的法律行为承担责任。被告五鸿公司辩称，1、原告诉请五鸿公司承担连带给付责任没有事实与法律依据；2、朱汝泉是五鸿桂海分公司的承包人，对该公司以自主经营、自我管理、自负盈亏的形式进行管理，其以五鸿桂海分公司名义所实施的行为应认定为朱汝泉的个人行为；3、涉案的所有合同均是因违法而无效的，因为五鸿桂海分公司和原告均不具有建设工程施工资质，没有资格参与工程的承包及分包，原告主观上存在明显过错；4、朱汝泉与原告签订的办公楼、招待所的劳务分包合同没有得到五鸿公司的授权；5、朱汝泉已向原告支付730万，这笔款项名义为工程款，其实际上系支付劳务费；6、原告所诉请的1908874.128元应由朱汝泉个人承担，金川公司在欠付工程款范围承担责任。被告金川公司、金川公司广西分公司辩称，1、金川公司与原告不存在合同关系；2、金川公司与朱汝泉也不存在直接的合同关系，涉案的两项工程由金川公司与五鸿桂海分公司直接签订的合同；3、金川公司支付了全额工程款，实际上还超付了2392252元，不存在在欠付工程款范围内承担责任问题。被告五鸿桂海分公司、朱汝泉未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于各方当事人无异议的原告提交的证据1四被告工商登记信息、证据2原告郭院华身份证复印件；被告金川广西分公司提供的广西五鸿建设集团有限公司营业执照、承包资质，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对于原告提交的《广西金川有色金属加工园区办公楼劳务分包工程合同》、《广西金川有色金属加工园区生活区招待所劳务分包工程合同》，该两份证据与本案有直接的关联，本院予以采纳，作为定案的参考依据；对原告提交的《工程结算单》，该结算单虽非最后结算单据但有利于查明案件事实，本院予以采纳，作为定案的参考依据；对原告提交的《劳动保障监察调差询问笔录》、（2015）港行审字第2号行政裁定书，该两份证据真实、合法且与本案有直接的关联，本院予以采纳，作为定案的参考依据；对原告提交的《委托书》，该委托书是否送达给金川公司无法查证，其内容真实性无法确定，本院不予采纳；对原告提交的《承诺书》、《告知函》、《电子转账凭证》，上述证据真实、合法且与本案有直接的关联，本院予以予以采纳；对原告提交的《各班组拖欠农民工工资表》，该表格属于原告单方制作且未经被告核实确认，故本院不予采纳。对金川广西分公司提交的《工程施工合同》，五鸿公司称该合同上其公章系伪造，但未提交相应材料予以证明，本院对该份证据予以采纳；对金川广西分公司提交《授权委托书》、《营业执照》、承包资质，上述证据真实、合法且与本案有一定的关联，虽五鸿公司对授权不予认可，却也未提交相反证据予以推翻该证据的真实性，故本院对上述证据予以采纳，作为定案的参考依据；对金川广西分公司提交的《办公楼工程预结算单及工程报量明细》、《招待所工程预结算单及工程报量明细》、《关于施工“广西金川项目一期工程劳务结算公告”》、《限期办理工程结算公告》、《电子转账凭证》，上述证据系金川公司与五鸿公司就案涉工程间的预计算相关事宜，上述证据与本案有直接的关联，本院予以采纳，作为定案的参考依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：五鸿桂海分公司的负责人系朱汝泉，为五鸿公司的分支机构。金川广西分公司系金川公司的分支机构。2012年8月17日，五鸿公司向金川公司出具《授权委托书》，表示委托朱汝泉代表其与金川公司联系建设工程相关事宜，授权有效期截止至2012年12月31日。2012年8月22日，五鸿公司为乙方与金川公司为甲方签订《工程施工合同》（合同编号为：GX2012-ZT-015），约定由五鸿公司承包广西金川有色金属加工项目—园区总体规划工程—A标段—办公楼工程，工期以甲方与业主签订施工合同工期为准；结算中扣除甲方供材料（含税金）后作为最终结算值；乙方不得将承接工程转包给第三方，如进行转包，甲方有权立即终止合同并对乙方进行处罚、除名，由此造成的后果由乙方承担。朱汝泉作为乙方委托代理人在合同处签字，金川公司与五鸿公司分别在甲、乙处加盖公章。2012年6月16日，五鸿桂海分公司与原告签订《广西金川有色金属加工园区场区办公楼劳务分包工程合同》（合同编号：土建劳务施工-001），约定五鸿桂海分公司将广西金川有色金属加工园区场区办公楼土建劳务分包给原告施工，承包范围为地下室2230㎡，地上14430㎡（以实际完成按08定额计算为准）；承包范围为合同签订之包干总价依足图样、工程设计和施工规范和文明施工规范将全部工程在甲方指定期限内完成；合同为固定单价合同，按照建筑面积平方米计，建筑面积计算方式按08年计价规范计，合同附件工程量清单中的分项单价，作为办理支付进度款及增减工程的依据：地上部分按建筑面积363元，地下室以下按建筑面积×1.6倍（即580.80元/㎡），总价暂定653.3万元（以实际完成按08定额计算为准）；本合同综合单价是由乙方按照施工图纸、合同及附件所述的所有乙方承包范围、工作内容及责任，根据工地现场条件、企业自身水平、施工组织设计等报价并经甲乙双方确认的包干综合单价，已包括工程范围内的所有工作内容的人工费、材料费、机械费、措施费的所有工序和隐蔽项目并充分考虑除不可抗力以外的所有风险因素综合单价包干；工程竣工后，甲方收到乙方递交的竣工结算报告及完整的结算资料后15天内审核完毕，双方发生较大分歧难以解决时不受此时限，乙方配合不积极也不受此时限，乙方有义务为甲方提供配合，否则以甲方审核数为准；结算总价按合同总价加签证费用计算（即按工程增减实际发生的工程量计算）；对于乙方完成的工程量，未经甲方相关人员进行质量、安全、文明施工方面验收或者验收不符合要求的，甲方有权迟延支付直至乙方返工验收合格；如因设计变更造成工程量增减，必须具备完善的变更、签证、审批手续，否则甲方有权不予计量和支付；甲方以银行转账方式向乙方支付款项；乙方应妥善处理其劳资关系，自觉接受政府相关部门的监督管理及检查并交纳相关费用，严格按照国家及地方有关规定按时支付其员工工资，严禁拖欠及克扣员工工资；乙方领取的劳务报酬款时必须附工人工资支付明细表原件（工人工资支付明细表内必须有工人领款当事人的签名和按手指纹），劳务报酬款经双方办理完善后，所有保管及发放责任由乙方负责；若乙方欠薪问题被政府相关部门要求甲方代为垫付乙方所欠工资时，甲方可先行代为垫付，垫付的工资科在甲方应付给乙方的款项中扣除，同时乙方须向甲方支付甲方所垫付工资总额20%的违约金并消除因此带来的各种影响；以上合同单价不包含别的费用价格，在以后施工中另有其他费用或税收由甲方负责，除图纸范围内，如有现场需要派用时工，按每天八小时计算工价每人每天120元；乙方须在合同签订时向甲方交纳10万元履约保证金，该保证金在施工至塔吊安装完成时一次性无息退还给乙方。合同还对付款方式、双方责任等进行了约定。五鸿桂海分公司在合同甲方处加盖公章并附有朱汝泉签字，原告在乙方处签字。2012年9月1日，被告五鸿桂海分公司与原告签订《广西金川有色金属加工园区生活区招待所劳务分包工程合同》（合同编号为：土建劳务施工-002），约定将广西金川有色金属加工园生活区招待所土建劳务工程分包给原告施工，合同系属于固定单价合同，约定地上建筑面积为4366.6㎡（以实际完成按08定额计算为准），承包方式为包干总价，合同价款按建筑面积平方米计，其中建筑面积计算方法按08年计价规范计，地上部分按建筑面积353元，地下部分按该首层建筑面积×0.7倍（即247.1元/㎡），总价暂定180万元（以实际完成量按08定额计算面积为准）。合同其余内容与双方于2012年6月16日签订的《广西金川有色金属加工园区场区办公楼劳务分包工程合同》一致。合同还对付款方式、双方责任等进行约定。原告在乙方处签字，朱汝泉在甲方处签字，五鸿桂海分公司在该合同封面上加盖公章并盖有骑缝章。2014年1月19日，原告对其劳务队已完成的办公楼工程量及工程款作初步核算并制作《结算单》，累计工程款为9405494.128元。朱汝泉于2014年1月23日在该《结算单》第二页右下方注明“由于办公楼郭院华劳务队部分工程量未完成，理应按甲方对应扣除我们的工程款的数额进行扣除再结算。扣除原来已支付的款项多还少补进行最后结算。”并签字确认。2014年3月27日，防城港市劳动保障监察支队对朱汝泉询问，其中，朱汝泉表示其作为五鸿桂海分公司的负责人在未取得五鸿公司授权的情况下与原告签订上述两份施工合同，五鸿桂海分公司每年向五鸿公司交纳一定数额的管理费用，并承认对于广西金川有色金属加工园区场区办公楼劳务分包工程和广西金川有色金属加工园区生活区招待所劳务分包工程的工程量已经进行结算且结算价款为9405494.128元，其已支付了730万左右款项给原告，尚余210万左右未支付。2014年4月10日，金川广西分公司出具一份《承诺书》，载明“金川建设与广西五鸿公司在2014年4月18日前完成广西公司办公楼工程的蓝图预算和现场签证预算，经双方核对无误后，如金川建设还有工程款支付，须金川建设、广西五鸿及劳务队三方在场，由广西五鸿出具授权委托书，金川建设直接支付给劳务队（剩余工程款不支付朱汝泉）”。2014年4月14日，防城港市劳动保障监察支队向金川公司送达《告知函》，告知其按法律规定进行审核并支付给农民工，由支队执法人员现场监督发放。2014年4月29日，金川广西分公司通过银行转账的方式向五鸿桂海分公司支付了23万元劳务费。2015年2月27日，本院作出（2015）港行审字第2号行政裁定书，其中查明五鸿公司在接到防人社监理字[2014]1号《劳动保障监察行政处理决定书》后于2014年9月5日支付原告劳务队中部分劳动者者工资共计196620元。另查明，案涉工程均于2014年底已经竣工并投入使用。经金川公司对案涉工程进行预结算，办公楼的预付工程款为8600720元，招待所的工程预结算为3319000元。后金川公司分别于2015年12月30日、2016年3月12日两次登报公告催促五鸿公司前往办理结算手续，逾期未提交完整结算资料或未予明确答复的，金川公司将根据现有资料审查确认结算值。因五鸿公司未予配合，金川公司与五鸿公司就案涉工程尚未进行最后结算。金川广西分公司提供证据表明其向五鸿公司支付劳务费1042万元，上述款项均转入五鸿公司桂海分公司的账户。庭审过程中，五鸿公司对应付给原告案涉工程的工程款9405494.128元予以认可。本院认为，本案的争议焦点为：一、《广西金川有色金属加工园区场区办公楼劳务分包工程合同》、《广西金川有色金属加工园区生活区招待所劳务分包工程合同》是否有效；二、原告要求五个被告连带支付工程款1908874.128元及利息是否有事实和法律依据。关于第一个焦点。原告系无建筑企业施工资质的自然人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，原告与五鸿桂海分公司签订的两份劳务分包合同应属无效。关于第二个焦点。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，庭审中，金川公司认可案涉工程已竣工验收并交付使用，故原告作为实际施工人有权主张支付工程款。根据已查明事实，五鸿公司对案涉工程应支付给原告的工程款为9405494.128元予以认可，但五鸿公司未对原告自认的已付款数额730万元予以否认，扣减2014年9月5日支付原告劳务队中部分劳动者者工资196620元，尚欠1908874.128元未支付。对原告主张的利息，需明确的是，工程价款利息并非违约金而是法定孳息，无论合同是否有效，原告都有权依据工程款请求权主张利息损失，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，本院予以支持原告主张的利息损失。虽五鸿公司辩称朱汝泉作为五鸿桂海分公司的负责人与原告签订合同并将劳务分包给原告的行为系朱汝泉的个人行为，而五鸿公司在其后的结算及付款过程中有所参与且五鸿桂海分公司作为其分支机构，五鸿公司对五鸿桂海分公司附有监督管理职责，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，五鸿桂海分公司的民事责任由五鸿公司承担。同理，金川广西分公司的民事责任也应由金川公司承担。而根据合同相对性原则，上述未支付工程款及利息应由五鸿公司支付。原告要求朱汝泉承担连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。本案中，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，金川公司虽尚未与五鸿公司就案涉工程未进行最后的结算，然而，五鸿公司作为承包人在工程竣工验收且投入使用后理应积极配合结算，以尽早取得应得的工程款。而五鸿公司未举证证明其在工程竣工近2年的时间内主张结算，亦未对此作出合理说明。后金川公司以登报公告方式要求五鸿公司前往办理结算手续，亦证明金川公司并非怠于结算，且目前为止五鸿公司尚未主张金川公司拖欠工程款，应按金川公司的预结算方案进行结算。因此，从公平合理角度出发，根据金川公司提供的《电子转账凭证》，金川公司已支付给五鸿公司1042万元工程款，尚有1499720元（8600720元+3319000元-10420000元）未举证证明已经支付，应在该欠付范围内对五鸿公司的上述债务承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告广西五鸿建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内向原告郭院华支付工程款1908874.128元及利息（利息以1908874.128元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年8月1日计算至付清之日止）；二、被告金川集团工程建设有限公司在1499720元范围内对被告广西五鸿建设集团有限公司的上述债务承担责任；三、驳回原告郭院华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21980元、保全申请费5000元，两项合计26980元（原告郭院华已预交），由被告广西五鸿建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区防城港市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费21980元（收费单位：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，开户银行：农行防城港分行营业室，账号：20×××13）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  林国锦人民陪审员  李成霖人民陪审员  凌宜莲二〇一七年四月二十日书 记 员  陈 蓉附相关法律条文：一、《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。二、《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。