四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川07刑终449号
原公诉机关江油市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某某，男，1966年6月20日，汉族，大专文化。因涉嫌犯贪污罪，经江油市人民检察院决定，2016年5月6日被取保候审。经江油市人民法院决定，2017年9月8日由江油市公安局执行逮捕，现押于江油市看守所。
江油市人民法院审理江油市人民检察院以江检诉刑诉[2017]276号起诉书指控被告人吴某某犯贪污罪一案，于2017年9月4日作出（2017）川0781刑初287号刑事判决。宣判后，被告人吴某某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月10日公开开庭进行审理。四川省绵阳市人民检察院指派检察员王真珍出庭履行职务，上诉人（原审被告人）吴某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年1月至2016年2月1日期间，被告人吴某某任江油市含增镇安湾村党支部书记。职责包括指导党支部、村委会贯彻党的路线、方针、政策，落实上级党委、政府的决定以及本村党员大会、村民大会的决议，加强农村基础设施建设、村级财务管理，搞好村务公开，依法管理村级事务等。
因国大水泥项目征用安湾村部分村民房屋、土地等，政府拆迁补偿工作从2009年开始至2014年结束。自2010年起，部分村民以拆迁导致耕种半径增加、耕地不便及补偿时间间隔长、养老保险费上涨为由多次要求含增镇政府及安湾村村委会协调解决。经吴某某代表安湾村村委会与含增镇政府协调，商定补偿金额为110272元。后含增镇政府在编制安湾村乌龙洞饮水设备损毁补偿清单时，将上述110272元编入补偿方案，并以该项目名义于2014年9月2日向安湾村集体账户转款277750元。款项转到安湾村集体账户后，吴某某安排村主任安某甲、村会计何某甲先后于2014年9月4日、2014年12月29日分两次将277750元取现。后安湾村分配四组及八组村民95520元、支付相关务工补贴33010元，剩余149920元，其中39220元仍在村委会账户，另110000元由何某甲经手交由吴某某保管。拿到公款后，吴某某于2014年11月将公款40000余元用于支付其妻张某甲的住院医疗费，后又于2015年春节期间将50000余元公款用于偿还个人债务，剩余公款用于家庭生活开支。吴某某尚欠他人数万元个人债务未予偿还。
因群众举报，2015年6月左右含增镇纪委对吴某某有关信访问题进行调查核实，在初核过程中，吴某某称款项已经全部发放，找含增镇安湾村八组安某乙、何某乙、何某丙、何某丁4户村民出具虚假的领取养老保险补助款的领条8张，金额合计110272元，并安排村主任安某甲将上述领条交含增镇三资中心入账。经三资中心审查，8张领条因不符合财务制度规定，拒绝为其入账。含增镇纪委将该情况上报市纪委，市纪委通知吴某某到市纪委接受调查。调查期间，吴某某亲属代其退赃110000元至市纪委。2016年4月11日，市纪委将吴某某涉嫌犯罪线索移送至江油市人民检察院，江油市人民检察院于2016年5月6日立案侦查。
原审法院依据经庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人的供述和辩解等证据认定上述事实。
原判认为，被告人吴某某作为基层组织人员，在协助人民政府依照法律从事公务的过程中，利用职务上的便利，非法占有国有财物，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。吴某某归案后如实供述其罪行，可以从轻处罚。吴某某亲属代其退赃，酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条、第六十七条第三款、第九十三条之规定，判决如下：被告人吴某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。
被告人吴某某以如下理由提出上诉：镇政府将补偿款打入村集体账户，该笔费用即属村民共同所有，吴某某的侵占行为应认定为职务侵占罪，一审定性为贪污罪错误；被告人吴某某认罪悔罪，主动退出全部赃款，一审量刑过重。
经审理查明：江油市国大水泥项目征用了该市含增镇安湾村部分村民房屋、土地等，政府拆迁补偿工作从2009年开始至2014年结束。自2010年起，部分村民以拆迁导致耕种半径增加、耕地不便及补偿时间间隔长、养老保险费上涨为由多次要求含增镇政府及安湾村村委会协调解决。时任江油市含增镇安湾村党支部书记的上诉人（原审被告人）吴某某遂向含增镇政府相关领导反映，请求给予一定补偿，含增镇政府同意在解决安湾村乌龙洞补偿费用时一并予以考虑，并在编制安湾村乌龙洞饮水设备损毁补偿清单时，将协商的11万余元费用编入补偿方案，并以该项目名义于2014年9月2日向安湾村集体账户转款277750元。款项转到安湾村集体账户后，吴某某安排村主任安某甲、村会计何某甲先后于2014年9月4日、2014年12月29日分两次将277750元取现。后安湾村分配四组及八组村民95520元、支付相关务工补贴33010元，剩余149920元，其中39220元仍在村委会账户，另110000元由何某甲经手交由吴某某保管。期间，吴某某先后将该110000元用于支付其妻住院费、偿还个人债务及家庭生活开支。
2015年6月，含增镇纪委对吴某某有关信访问题进行调查核实，吴某某称款项已经全部发放，后找含增镇安湾村八组安某乙、何某乙、何某丙、何某丁4户村民出具虚假领条8张，合计金额110272元，并安排村主任安某甲将领条交含增镇三资中心入账。经三资中心审查，8张领条因不符合财务制度规定，故拒绝入账。含增镇纪委遂将该情况上报江油市纪委，市纪委遂通知吴某某接受调查。调查期间，吴某某的亲属分别于2015年8月18日、8月20日两次代其退款110000元。2016年4月11日，江油市纪委将吴某某涉嫌犯罪线索移送至江油市人民检察院，江油市人民检察院于2016年5月6日立案侦查。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
涉嫌犯罪案件线索移送函、立案决定书、到案经过、人口信息、取保候审决定书，证实被告人吴某某系群众举报并由江油市含增镇纪委初查报江油市纪委后经通知到案，江油市纪委将吴某某涉嫌犯罪线索移送江油市检察院立案以及对其采取取保候审强制措施等情况；人口信息证实被告人吴某某的年龄等基本情况。
2．吴某某任职情况说明、中共江油含增镇委员会含委发[2016]10号文件，证明2011年1月，经含增镇安湾村全体党员选举，中共江油含增镇委员会任命吴某某为安湾村党支部书记。2016年2月1日，中共江油含增镇委员会免去吴某某安湾村党支部书记职务。
3．建设用地房屋及附着物拆迁补偿分户清册、国大水泥项目征收林地补偿补助费汇总表、国大矿山征地补偿补助汇总表、国大征收林地耕地面积补偿补助费汇总表，证明国大水泥项目征收安湾村四组、六组、八组的林地、耕地，支付补偿补助费用的情况。
4.安湾村乌龙洞提灌站国大矿山爆破损毁的情况报告，证明2014年7月14日，安湾村村委会向含增镇政府出具情况报告，说明因国大企业征地拆迁，2011年矿山爆破乌龙洞提灌站全部损毁，村两委及群众要求给予一次性补偿。
5.协助查询通知书、从安湾村村委会调取的存折详单、从含增信用社调取的安湾村村委会存款交易明细及取款凭证、从含增镇农村集体资金资产资源委托代理服务中心调取的进账转账支付凭证、含增镇政府出具的证明、取款申请等，证明2008年，含增镇国大项目建设征地拆迁工作开始实施，市财政局向该镇拨付了4000余万征地拆迁安置补偿费。2014年9月2日，含增镇政府向安湾村拨付乌龙洞饮用水设施设备补偿款277750元。2014年9月4日，安湾村村委会以支付四组及八组村民乌龙洞提灌站补偿款的名义取出247750元。2014年12月29日安湾村村委会又以硬化四组道路缺乏资金为由取出30000元。
6.安湾村关于国大赔偿乌龙洞提灌站资金使用情况的说明、安湾村四组及八组关于矿山占用乌龙洞提灌站补偿款发放的分配方案（会议记录）、补偿款发放表、财务资料，证明乌龙洞提灌站补偿款的发放情况，经召开村民会议制定补偿款分配方案，安湾村已分配四组及八组村民95520元，支付相关务工补贴33010元，剩余39220元在村委会账户。
7.九○三医院住院病历、病人费用汇总清单，证明2014年11月11日至2014年12月01日，吴某某之妻张某甲因“急性闭合性胸部外伤”于江油市九○三医院住院治疗，产生医疗费39546.48元。
8.领条，证明安湾村村民母某甲、何某丁、安某乙、李某甲、何某丙、何某乙等人曾应吴某某要求出具虚假领条8张，领条内容为已领取国大征用失地农民购买保险补贴13784元。
9.江油市纪委暂予扣留、封存财物账册登记表，证明调查期间，吴某某亲属代其退缴赃款110000元。
10.证人张某甲的证言，证实2014年11月7日，她因车祸在江油市九○三医院住院的医疗费40000余元是丈夫吴某某支付，后得知丈夫是用公款支付。2010年吴某某与几个人合伙做石元乡信用社办公楼及附属工程亏损100多万，外面借的水钱本金就有58万，2014年底至2015年春节前，到家里要账的人特别多，要得急了吴某某就把保管的公款拿出来还了一部分人的账。得知丈夫被江油市纪委带走后十分着急，找亲朋好友借款后分两次将11万元筹齐后交到纪委。
11.证人万某某的证言，证实2012年5月至2016年1月任含增镇纪委书记期间，于2014年11月左右对举报吴某某违纪线索进行初核的情况。在核实110000元的去向时，吴某某说钱已经发下去了，并将8张领条交给他看过。
12.证人王某甲的证言，证实2011年7月至2016年5月任含增镇纪委副书记期间参与核实吴某某举报线索的经过。2014年7、8月左右，江油市纪委陆续转来几封举报信，主要是检举吴某某吃拿卡要的问题。按市纪委要求，镇纪委启动初核，初核过程中发现吴某某掌握了270000多元的乌龙洞提灌站补偿款，这笔钱从村集体账户取出后一直未入账。纪委就限时要求吴某某将270000多元的账目弄清楚。经多次催促，2015年6、7月份，吴某某拿了一些票据出来将200000余元全部凑齐了。镇纪委拿到票据后对票据进行分析，发现其中总金额为110000余元的8张领条真实性值得怀疑。根据领条对领款人进行外围调查，均证实领款人未领到钱，是吴某某以帮助村民争取养老保险补助款的名义骗取了村民签字。2015年8月，市纪委对吴某某立案调查，经镇纪委电话通知吴某某到镇上，市纪委办案人员直接将其带走。
13.鲁某某的证言，证实2003年至2016年6月，他担任含增镇副镇长。2009年，江油国大水泥公司开矿损毁了安湾村乌龙洞提灌站，按政策要求需对提灌站进行征地补偿。补偿工作从2009年开始一直到2014年才落实。补偿过程中，安湾村村民多次找到镇政府提出几点诉求，一是2014年购买养老保险的费用与2009年相比上涨10000余元，要求政府解决差额，二是国大征用4组、8组土地，村民房屋拆迁后耕种半径增加，不方便耕种，要求一并补偿。为要求政府解决上述问题，有部分村民到国大水泥公司堵矿山，后安湾村村委会提出方案，要求解决17名村民的养老保险差额，经镇政府审查剔除了几人，总金额为110000余元。安湾村村委会上报方案后，经镇集体研究决定在编制乌龙洞提灌站补偿方案时纳入该笔110000余元，所以最终乌龙洞提灌站补偿款的总金额为277750元。镇项目办在编制方案时就将11万余元编入乌龙洞提灌站补偿款。277750元补偿款到安湾村集体账户后，村上申请先取款247750元，后陆续将钱取出，他也签字同意取款。事后才知道吴某某仅向村民发放160000余元，余下110000余元被吴某某开支了。
14.证人钟某某的证言，证实他于2008年6月至2014年3月在含增镇项目办工作。2009年、2010年左右，国大水泥公司开矿时将乌龙洞提灌站损毁，安湾村4组及8组村民强烈要求赔偿，主要提出两点要求，一是乌龙洞赔偿从2010年开始直到2014年才落实，养老保险缴费差额达13000元，要求补偿，二是国大水泥征用4组、6组、8组土地后，耕种土地太远，也要求补偿。安湾村村民、村委会领导多次到镇上反映。时任副镇长鲁某甲安排项目办具体落实补偿事宜，经测算核实乌龙洞实际赔偿金额为160000元，按领导意见在解决乌龙洞赔偿事宜时，就将安湾村110000余元补偿费一并编入乌龙洞赔偿明细，所以最终乌龙洞赔偿总额为277750元。
15.证人安某甲的证言，证实他系含增镇安湾村村主任，2009年国大水泥公司征用该村4组、8组土地，13户村民反映耕种土地不便，购买失地保险标准提高了，多年来一直找镇政府要求补偿。村委会也以报告的形式，要求在乌龙洞赔偿时一并解决。经吴某某与镇政府请示汇报、协调，镇政府最终拨付乌龙洞赔偿款277750元。按吴某某要求，先取款240000余元，后又取款30000元，其中167478元陆续发放给村民，余下的110272元准备解决4组、8组村民要求补偿的问题。按吴某某要求，分两次将110000元交给了吴某某。同时证实在江油市纪委调查期间，吴某某曾交给他8张领条叫他拿到镇三资中心入账，后经审查，这些领条不符合财经制度被拒绝入账。
16.证人何某戊的证言，证实2014年9月2日村委会收到277750元国大水泥赔偿款，其中167478元乌龙洞提灌站的赔偿款已发给村民。他分两次共给吴某某拿了110000元，他不清楚吴某某将该款用于何处。
17.证人兰某某的证言，证实他系含增镇农业服务中心下属三资中心工作人员，负责审核全镇村级财务票据。2015年，镇纪委在调查吴某某经济问题期间，安湾村村主任安某甲将总金额为110272元的8张领条拿来入账。
18.证人安某乙、何某丁、何某乙、何某己、何某丙的证言，均证实吴某某告诉他们村上争取到补偿费以及要求他们写领条的经过。
19.证人马某某、黄某某的证言，分别证实吴某某向他们借款并于2015年春节前后归还部分借款的情况。
20.被告人吴某某的供述和辩解，供认他系江油市含增镇安湾村党支部书记，2009年四川国大水泥公司因生产需要征用他所在村4组、6组、8组林地和承包耕地，其中8组13户老百姓因为征地，房屋搬迁后回来耕地距离远了，就从2010年开始多次找镇村，要求给与适当补偿。经向镇上分管领导反映，最终同意国大水泥公司在解决本村8组乌龙洞提灌站补偿款时将上述13户老百姓补偿事项一并解决。镇上在做资料时将13户老百姓搬迁后耕种土地不便的补偿款110272元计入乌龙洞提灌站补偿款并于2014年8月底一并拨款277750元，其中乌龙洞提灌站补偿款167478元。由于对13户老百姓的补偿款如何发放没有形成统一意见就暂时没有发放，他叫会计何某甲将11万元交给他保管。后因妻子出车祸家里没钱，就将其中4万多元用于交纳医疗费、陪护费等费用。2015年春节前，又将部分钱款用于还债。2015年镇纪委调查时，他叫老百姓写了8张假领条拿到镇三资中心入账，经审查不符合财经规定而被拒绝入账。
本院认为：上诉人（原审被告人）吴某某利用职务便利，非法占有集体经济组织财物的行为，构成职务侵占罪，应依法惩处。上诉人（原审被告人）吴某某到案后如实供述犯罪事实、在检察机关立案前退缴全部赃款的行为，体现了较好的认罪悔罪态度，在量刑时可酌定从轻处罚。
针对本案的争议焦点即本案的定性，应认定为贪污罪还是职务侵占罪，本院评判如下：
贪污罪和职务侵占罪的犯罪主体不同，贪污罪的犯罪主体是国家工作人员，《中华人民共和国刑法》第九十三条对国家工作人员范围明确为国家机关中从事公务的人员以及以国家工作人员论的其他人员。本案中，上诉人（原审被告人）吴某某系村委会书记，不具有国家工作人员的身份。根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
上诉人（原审被告人）吴某某的行为能否认定为协助人民政府从事行政管理工作，应根据其所从事事务的由来、性质、内容等多方面具体分析判定。根据《村民委员会组织法》，村民委员会具有向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议的职责，本案中，政府的征地拆迁安置工作已经结束，相关费用均已补偿到位。由于部分村民对征地拆迁事宜尚有一定意见，作为村支部书记，吴某某传达村民意见主要是履行村支部书记职责，虽然也具有帮助政府化解纠纷的性质，但其行为主要是协调沟通，反映村民的意见、帮助争取得到额外补偿，其行为并非代行或帮助政府进行行政管理。据此，其身份不符合贪污罪的主体要件；同时，在案证据显示：吴某某帮助村民协调镇政府拨付补偿款，最终政府是以赔偿征地拆迁中毁损的乌龙洞饮水设施赔偿款名目将款项拨付给集体，该27万余元应视为集体经济组织共有财产，本案并无证据证实镇政府对上述款项的分配提出具体意见，如何分配需村委会自行决定，因此，吴某某非法占有公共财物的行为应认定为职务侵占罪。上诉人（原审被告人）吴某某所持“应定性为职务侵占罪、一审量刑过重”的上诉理由成立，本院予以采纳。
综上，一审认定事实清楚，但定性不准导致适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条三款之规定，判决如下：
撤销江油市人民法院（2017）川0781刑初287号刑事判决。
上诉人（原审被告人）吴某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年9月8日起至2018年5月7日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 阎晓秋
审 判 员 孟 娟
审 判 员 桂 勇
二〇一七年十一月十七日
法官助理 陈建明
书 记 员 曹鎏星
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条一款（二）项
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。