河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民二终字第00233号
上诉人（原审被告）焦作市宏程工程建设有限责任公司。住所地：焦作市解放区。
法定代表人贺勇，董事长。
委托代理人李建川，男，1962年11月28日出生，系该公司工作人员。
委托代理人韩争先，河南苍穹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯兆波，男，1962年2月15日出生，住河南省辉县市。
委托代理人张海锋，河南河阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马国安，男，1962年1月2日出生，住焦作市山阳区。
上诉人焦作市宏程工程建设有限责任公司（以下简称宏程公司）与被上诉人冯兆波、马国安建设工程施工合同纠纷一案，宏程公司不服焦作市解放区人民法院于2015年3月25日作出的（2013）解民一初字第925号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年4月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月3日公开开庭审理了本案。上诉人宏程公司的委托代理人李建川、韩争先，被上诉人冯兆波及其委托代理人张海锋，被上诉人马国安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2001年4月20日，焦作煤业（集团）有限责任公司建筑安装工程处与河南省第二建筑工程有限责任公司第三工程公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：焦作煤业（集团）有限责任公司建筑安装工程处承建由河南省第二建筑工程有限责任公司第三工程公司发包的“省建二公司第三工程公司付5#、8#住宅楼”工程，工程面积为6010.68平方米，工程造价为2750000元。2001年4月28日，焦作煤业（集团）有限责任公司建筑安装工程处的工作人员马国安以“焦煤焦安总公司一公司”（甲方）的名义与原告以“辉县峪加营建筑队”（乙方）的名义签订了一份《施工合同书》，合同约定：“甲方承建的诉争工程由乙方进行施工；承包方式为包工包料，工程造价为380元／平方米；在施工过程中，乙方必须带3名正式工，放假期间不付工资，管理人员4名除外……”。2001年5月原告开始施工，2002年8月工程结束并于此后交付。工程交付后，发包单位与焦作煤业（集团）有限责任公司建筑安装工程处进行结算并形成了《造价汇总表》，诉争工程施工变更后的工程款合计2529261.09元。上述金额扣除调整预算、扣除税金和扣除地砖、墙砖等材料费（闫马电厂用）后，结算造价为2389899.82元，原、被告均认可原告应得工程款参照该《造价汇总表》，按83.05%的让利系数计算。此后，原告多次向被告宏程公司催要工程款，截至2011年7月25日被告陆续向原告支付工程款共计1495635.7元，但余款尚未付清，据此，原告提起诉讼。经查明，被告马国安系原焦作煤业（集团）有限责任公司建筑安装工程处的正式工作人员，主要负责焦作煤业（集团）有限责任公司建筑安装工程处所承接工程的项目管理。焦作煤业（集团）有限责任公司建筑安装工程处后更名为焦作煤业（集团）有限责任公司建筑安装工程有限责任公司。2003年6月5日，焦作煤业（集团）有限责任公司建筑安装工程有限责任公司划归于本案被告宏程公司。另查明，辉县峪加营建筑队系原告冯兆波为方便工程施工个人成立的建筑队，非法人单位，该建筑队由原告冯兆波负责联系工程、组织施工并进行结算。
原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。关于原告与二被告之间的法律关系，被告马国安辩称，该工程由其个人总承包，与被告宏程公司无关。但依据查明事实，合同签订时，被告马国安系焦作煤业（集团）有限责任公司建筑安装工程处的正式工作人员，主要负责公司所承接工程的项目管理。而马国安与原告签订的《施工合同书》亦是以焦作煤业（集团）有限责任公司建筑安装工程处的名义签订，故本案在客观方面，存在足以致使原告认为马国安的行为是代表公司行为的权利外观；另从合同的履行情况来看，诉争工程施工期间，焦作煤业（集团）有限责任公司建筑安装工程处共有包括马国安在内的多名正式工作人员参与了诉争工程的施工和管理；并且，焦作煤业（集团）有限责任公司建筑安装工程处亦向原告支付过工程款并代原告支付过项目款，故焦作煤业（集团）有限责任公司建筑安装工程处应对诉争工程由原告实际施工这一事实是知晓并无异议的。因此，应当认为被告马国安与原告签订《施工合同书》的行为符合表见代理的构成要件，一审法院对焦作煤业（集团）有限责任公司建筑安装工程处系《施工合同书》的合同相对方这一事实予以确认。2003年6月5日，焦作煤业（集团）有限责任公司建筑安装工程处划归于被告宏程公司后，宏程公司应当继续履行焦作煤业（集团）有限责任公司建筑安装工程处所应承担的合同义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，承包人未取得建筑施工企业资质而签订的建设工程施工合同应属无效合同；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告冯兆波虽未取得建筑施工企业资质，但诉争工程已施工完毕并已实际交付和投入使用多年。因此，被告宏程公司应当按照合同约定价款向原告支付工程款。被告宏程公司辩称，原告的起诉已经超过诉讼时效。但依据查明事实，工程交付后，原告曾多次催要工程款，且被告于2011年7月25日还向原告支付过工程款，诉讼时效因此发生中断，直至2013年6月25日原告向本院提起诉讼，并未超过2年的诉讼时效期间，故对被告的该辩解意见，不予采纳。关于欠付的工程款数额，应从诉争工程总价款，被告已经支付的工程款和被告在施工期间代原告支付的项目款三部分予以确定。首先，关于诉争工程总价款的确定，根据《造价汇总表》中的结算造价2410971.82元（不含“扣除地砖、墙砖等材料费”），乘以让利系数83.05%，原告应得的工程款总额应为2002312.1元。被告马国安辩称，“扣除地砖、墙砖等材料费”虽非诉争工程使用，但被告已将此款支付给原告，故该费用应从对原告的结算价中予以扣除。因被告未能提供证据证明其已向原告支付了该款，而该笔费用又与诉争工程无关，故对被告的辩解意见，不予采纳。被告另辩称，原告应在结算造价之外另按照3.413%的比例承担相应税金，因《造价汇总表》中已对税金予以扣除，故被告主张从原告应得的工程款中重复扣除税金的辩解意见不能成立，本院不予采纳。其次，关于被告已经支付的工程款的确定，经本院主持双方核算，原、被告最终一致认可被告已支付工程款1495635.7元，对此，予以确认。最后，关于被告代原告支付的项目款，应从以下几个方面予以认定：（1）原、被告一致认可原告从公司财务取款20000元和被告代付的上下水项目款为70000元，原告另自认被告代付木门款96672元，本院对以上事实予以确认；（2）关于合同约定的正式工工资，被告辩称电工、维修工每月约有14、15人，工资合计50125元，7名管理人员的工资合计46196元。被告的该辩解意见与《施工合同书》中“在施工过程中，乙方必须带3名正式工，放假期间不付工资，管理人员4名除外”的约定显然不符，因被告未能提供有效证据证明其所主张的工资与诉争工程之间的关联性，故本院对原告自认的电工、维修工工资12000元和4名管理人员工资为25000元予以确认；（3）关于贾新安进行施工的门缝补漆4836元，原告对此予以认可，但认为该款项应包括在木门款中，不应重复计算。依据有效证据，该款项系在木门款之外单独发生，应当作为被告的代付款项予以扣除；（4）关于被告辩解称的另一笔33768元的木门款、公司调拨的水泥款45975元以及外墙涂料费用、塔吊工资、内外粉工资等费用，因上述费用发生之前，原、被告之间并不存在由被告代付的约定；而以上费用发生之时，被告的代付行为亦未经原告的确认和认可。因被告未能提供证据证明上述费用与诉争工程之间的关联性，故被告对此应承担举证不能的法律后果，对上述费用本院不予确认；（5）原告另主张，被告应返还其向被告马国安支付的中介费5000元，由该费用所产生的纠纷应系另一法律关系，故本院在本案中暂不处理。综上，诉争工程的工程款总价为2002312.1元，扣除被告已支付的工程款数额1495635.7元和被告代付的项目款数额228508元，被告宏程公司还应向原告支付工程款278168.4元。因被告宏程公司未如约支付工程款的行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。因此，原告主张被告宏程公司支付工程款278168.4元及利息的诉讼请求成立，予以支持。工程于2002年8月完工并于此后交付使用，故原告主张利息自2003年1月1日起计算符合法律规定，予以确认；因双方未对欠款利息做出特别约定，故利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。原告诉讼请求数额中的高出部分，不予支持。原告主张被告马国安承担共同还款责任的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告焦作市宏程工程建设有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告冯兆波工程款278168.4元及利息（利息自2003年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率，计算至本判决确定的还款之日止）；二、驳回原告冯兆波的其他诉讼请求。本案诉讼费8925元，由被告焦作市宏程工程建设有限责任公司承担6872元，原告承担2053元。诉讼费暂由原告垫付，在执行本判决时由被告一并支付原告。
宏程公司不服一审判决，提起上诉称：上诉人不欠被上诉人冯兆波任何工程款。一、上诉人为该工地调拨的水泥200多吨计价49560元，实际在工地入库后，有工地材料员签收，证人苏玉花证言证实。被上诉人应举证证明其承建的两栋楼所用水泥来源，一审法院对上诉人支付的水泥款没有依法确认并扣除是错误的。二、木门款96672元是第一栋楼木门款，是签合同的，该楼木门安装完毕后，另一栋楼才完工，虽然没有签合同，但双方是按照第一栋楼合同执行，33768元木门款是第二栋楼的，尽管被上诉人不认可，但实际发生，上诉人已支付，被上诉人冯兆波应当举证第二栋楼木门安装费用支出。三、公司罚款根据上诉人和发包方的合同及冯兆波与马国安签订的合同均有明确约定，对其进行罚款23900元是合同约定的，应当在结算中予以扣除。四、关于代扣税款，根据法律规定，建设施工营业税及附加税应由实际承建方承担，一审法院认为由发包方代扣，不应由冯兆波承担，代扣是重复，这种认定是错误的，税率3.413%那么税款69820元应当由冯兆波承担。五、内外墙粉刷工资及涂料款35000元、吊塔工资7000元、材料复印费994.8元均是由上诉人承担，应当依法扣除。六、电安装及维修款，实际发生的费用是50145元，被上诉人认可12000元，一审法院认定12000元是错误的。上下水实际支出会计凭证是71160元，一审认定70000元是错误的。七、一审法院认定管理人员工资是25000元是错误的。根据上诉人的会计记账凭证，冯兆波承包工地用上诉人工人27名，工人工资、统筹金及住房公积金共计205238.36元（其中后期结算费用65546.20元）。八、被上诉人冯兆波承建期间及以后，由于出现质量问题，是上诉人出资维修的。根据相关法律规定，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予以支持。上诉人为维修支付维修费86000元应由被上诉人冯兆波承担。九、根据上诉人和发包人的合同及冯兆波与马国安签订的合同约定，对马国安承包工程罚款82500元，实际承建方为被上诉人冯兆波，应由冯兆波承担。十、被上诉人冯兆波未在合同约定期限内完工，已经违约，上诉人有权根据合同约定扣除180000违约金。上诉请求：1、依法撤销焦作市解放区人民法院（2013）解民一初字第925号民事判决，依法发回重审或改判驳回上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费等一切费用由被上诉人承担。
被上诉人冯兆波答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉没有事实和法律依据，要求驳回上诉，维持原判。各方当事人对一审认定的冯兆波应得的工程款总额为2002312.1元不持异议，上诉人就应当按照该金额对冯兆波进行付款义务，除了各方当事人认可的可以减去的已付工程款1495635.7元外，上诉人应当对剩余的506676.4元工程款的支付情况承担举证责任。
被上诉人马国安答辩称：一审判决不正确，上诉人的上诉理由成立。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：一审确定上诉人欠付的工程款数额是否正确。
围绕争议焦点，上诉人宏程公司提交以下证据：1、焦作矿务局建筑安装工程总公司建筑一公司的汇报一份（该证据没有原件，只有复印件），证明被上诉人冯兆波从未向上诉人要求过进行工程决算。2、冯兆波本人签章的关于工地水泥对账单一份（该证据没有原件，只有复印件），证明2002年2月6日冯兆波使用上诉人水泥款3万多元的事实。3、提交工资表一套，证明涉诉工地使用上诉人工人工资数额情况，工资数额为205238.36元。4、提交结算单一份，证明涉诉工程使用木门油漆款7066元。5、提交王新房书证一份，证明涂料款由上诉人垫付15000元的事实。6、申请证人赵培生出庭作证。证明涉案两栋楼木门安装均是赵培生安装，上诉人为此支付了安装费96672元和33768元，这都属于上诉人垫付的工程款。被上诉人冯兆波对上述证据的质证意见为：对证据1、2是复印件，无法核对真实性，无法质证，且该2份证据与本案无关，证据2中冯兆波的签名不是冯兆波本人所签。对证据3有异议，这是上诉人单方制作，没有任何单位以及包括被上诉人冯兆波的签章确认，与本案没有关系，冯兆波只应当承担合同中约定的三名正式工和四名管理人员的工资。对证据4有异议，该证据系上诉人单方制作，不能显示与本案有关联性。对证据5有异议，该证人没有出庭作证，其证言真实性无法确定，且冯兆波不认识王新房。对证据6证人证言，证人和上诉人之间存在利害关系，是上诉人的职工，没有其他证据印证，证言不能被采信，且证人多年来与上诉人有其他业务存在，因此即使有证人签字的会计凭证也不能证明与本案有关。被上诉人马国安对上述证据均无异议。本院经审查认为，证据1、2因未提供原件，真实性无法确定，本院不予采信。证据3、4、6的证明与其证明指向之间缺乏关联，本院不予采信。证据5王新房本人未出庭，且该证据没有其他证据相印证，本院不予采信。
针对焦点问题，上诉人宏程公司认为，上诉人不欠冯兆波工程款，上诉人为被上诉人垫付的水泥款、税款、工人工资、涂料款、塔吊工资、复印材料等各项费用及冯兆波违约的违约金超过了应付工程款。水泥欠款上有冯兆波盖章，原件在冯兆波手中。5号楼安装的门不合格，甲方和监理让翻工，上诉人又让自己的施工队安装。其他主张和理由与其上诉内容相同。
被上诉人冯兆波认为，没有证据证明上诉人垫付的各种款项，关于税金，各方当事人都认可的造价汇总表中对税金已经扣除，在此情况下得出上诉人应得工程款的数额，上诉人主张让冯兆波再次支付税金没有依据。关于粉刷工资和涂料款、塔吊工资等，上诉人没有凭证，提供的白条不应作为定案依据。上诉人主张的违约金和罚款以及维修费86000元，一审中上诉人并未主张，冯兆波与上诉人签订的合同中也没有约定，罚款也没有任何处罚决定书和检验报告，其主张也不能成立。上诉人所称的已经为冯兆波垫付的各种款项和违约金均不能成立，
被上诉人马国安认可上诉人的主张及理由。
经本院审理查明的案件事实与原审法院认定事实一致。
本院认为，各方对一审认定的诉争工程总价款的计算依据及数额均无异议。涉诉工程承包方式为包工包料，上诉人称200多吨水泥款、代付的木门款、内外墙粉刷工资及涂料款、电安装及维修款、管理人员工资、塔吊工资等是上诉人代付，应从工程总价款中扣除的主张，宏程公司未提供相应证据证明，本院不予支持；因诉争工程总价款中已扣除税款，故对于宏程公司要求扣除税款的主张，本院不予支持。公司罚款系上诉人单方提供，即未提供罚款的依据亦未经被上诉人冯兆波签字认可。违约金双方并未明确约定，上诉人主张违约金没有事实依据，本院不予支持。综上，宏程公司的上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6872元由焦作市宏程工程建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾文宇
审 判 员 席东彦
代审判员 米新秀
二〇一五年七月二十日
书 记 员 于俊杰