河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漯民终字第508号
上诉人（原审原告）：张玉连（又名张玉莲），女，汉族，1961年2月12日出生，住漯河市召陵区。
委托代理人：郭满堂，河南雪阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：漯河市召陵区万金镇卫生院，住所地：漯河市召陵区万金镇万金村。
法定代表人：关志宏，该院院长。
委托代理人：宋晋中，该院法律顾问。
委托代理人：楚玉亮，河南汇恒律师事务所律师。
上诉人张玉连、上诉人漯河市召陵区万金镇卫生院（以下简称万金镇卫生院）医疗损害责任纠纷一案，不服召陵区人民法院（2014）召民初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月14日公开开庭审理了本案。上诉人张玉连的委托代理人郭满堂，上诉人万金镇卫生院的委托代理人宋晋中、楚玉亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年12月11日，原告张玉连不慎摔伤导致左股骨颈骨折并错位，当日住进万金镇卫生院，2012年12月13日进行内固定术，花费医疗费8458.63元。术后原告张玉连称由于被告万金镇卫生院内固定手术失败，导致原告骨折没有很好愈合。2013年1月6日，原告又住进××医学××专科学校第二附属医院进行治疗，2013年1月11日，原告做左侧人工全髋关节置换术，花费医疗费共计37282.07元。原告对自己现在的伤情申请了伤残鉴定，经法院委托，漯河民声司法鉴定所出具漯民声司鉴所（2014）临鉴字第114号鉴定书，认定原告张玉连现在的伤情为7级伤残，漯河市郾城区中医院出具二次手术费评估意见，评估原告张玉连的二次手术费需20000元。2014年6月30日，原告张玉连申请对原告摔伤后内固定术前的骨折做伤残等级鉴定，漯河民声司法鉴定所接受委托后，称因能力有限无法鉴定而将鉴定申请退回。
另查明：卫生部颁发的《医疗机构手术分级管理办法》（试行）第十条规定：“三级医院重点开展三、四级手术。二级医院重点开展二、三级手术。一级医院、乡镇卫生院可以开展一、二级手术，重点开展一级手术”。《手术分级标准目录》骨科目录第143序列将股骨切开复位内固定归为三级手术。庭审中，万金镇卫生院仅提供了医疗机构执业许可证，未在法庭指定期间提供主治医生关志宏的执业资格许可证。2014年7月12日，万金镇卫生院申请对此次纠纷中万金镇卫生院的医疗过错责任及参与度进行鉴定。2014年8月22日，因万金镇卫生院不予配合，鉴定机构将该次鉴定退回。原告张玉连系农村居民，2013年度河南农村居民人均纯收入为8475.34元/年。
原审法院认为，万金镇卫生院系乡镇卫生院，为原告张玉连所做的股骨颈骨折内固定手术系三级手术，不符合《医疗机构手术分级管理办法》（试行）第十条“乡镇卫生院可以开展一、二级手术”之规定，万金镇卫生院未在法庭指定期间提供做该类手术的相应资质，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一款“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”之规定，推定万金镇卫生院在本次医疗行为中存在过错。万金镇卫生院申请对医疗过错责任及参与度进行鉴定但又不予配合，导致鉴定被退回，综合考虑原告本身存在××的情况，法院酌定万金镇卫生院对原告损失承担50%的责任。原告的损失有：1、医疗费。原告在万金镇卫生院所花的报销后的医疗费4226元及在漯河市医学高等专科学校第二附属医院所花的报销后的医疗费26290.13元，以上共计30516.13元。后续治疗费，漯河市郾城区中医院出具对原告张玉连二次手术费用的评估意见，认定原告张玉连二次手术费约为20000元，法院予以认定。2、误工费，依据《中华人民共和国公安部人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，原告的左股骨颈骨折的误工时间为270天至365天，法院酌定365天，故原告的误工费为8475.34元（365天×8475.34元/年÷365天）。3、护理费，原告在万金镇卫生院住院16天，在漯河市医学高等专科学校第二附属医院住院23天，原告的护理费为905.58元（39天×8475.34元/年÷365天）。4、伙食补助费1170元（39天×30元）。5、伤残赔偿金。原告目前的伤情被评定为7级，在诉求中，原告依照九级工伤与职业病鉴定标准第32条骨折内固定手术，××障碍者为九级的规定，自认原来所受伤的伤残等级为9级。原告诉求的伤残赔偿金为7级伤残赔偿金与9级伤残赔偿金之差，对于原告该诉求，法院予以支持，故，原告的伤残赔偿金为33901.36元（8475.34元/年×20年×40%-8475.34元/年×20年×20%）。6、交通费500元，法院予以认定。7、鉴定费1360元。以上7项费用共计96828.41元。原告诉求精神损失费20000元，诉求过高，法院酌定为10000元。故，被告万金镇卫生院应赔偿原告各项损失为58414.2元（96828.41元×50%+10000元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、漯河市召陵区万金镇卫生院在判决生效后十日内支付给原告张玉连赔偿款58414.2元；二、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费1350元，由被告漯河市召陵区万金镇卫生院负担。
上诉人张玉连上诉称，原审法院让张玉连自己承担50%的责任于法无据，损害了张玉连的合法权益。首先，万金镇卫生院明知自己没有做三级手术的资质，为收取服务费哄骗张玉连做股骨骨折内固定手术，且手术未能成功致骨折未能愈合，导致张玉连又做全关节更换手术，加重了张玉连的伤残等级，花费了更多的医疗费用，给上诉人身心造成了巨大伤害。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一款之规定，应推定万金镇卫生院有过错，依法应承担全部赔偿责任。其次，原审法院依据张玉连自身存在××为由，判决让张玉连承担50%的责任没有事实依据。上诉人张玉连在请求伤残赔偿金时，已经将自身的伤残等级予以减除。请求二审法院依法撤销原审判决，改判万金镇卫生院承担全部损害责任。
针对张玉连的上诉，万金镇卫生院答辩称，张玉连的上诉理由没有事实依据，应依法予以驳回。首先，张玉连目前的伤残是其自身造成的，与万金镇卫生院所实施的手术之间不存在因果关系。其次，万金镇卫生院在为张玉连实施手术前，已明确建议张玉连到市级医院做全髋置换术，但张玉连坚持让万金镇卫生院为其做内固定手术，万金镇卫生院不存在任何过错。请求二审法院依法驳回张玉连的上诉请求。
上诉人万金镇卫生院上诉称，一、原审判决认定事实错误。
万金镇卫生院虽然未在法定期限内提供主治医生关志宏的执业证，但关志宏确实具有高级职称的执业证书，具备作手术的资质。张玉连的手术是在其同意的情况下所做，××人的自愿选择，与万金镇卫生院没有直接因果关系，原审法院酌定万金镇卫生院承担50%的责任是错误的。二、张玉连的伤残程度与万金镇卫生院的手术之间无因果关系。张玉连系自己摔伤，导致左股骨颈骨折错位，造成伤残，原审法院认定张玉连的伤残系万金镇卫生院造成是错误的。张玉连左股骨颈骨折错位已无劳动能力，万金镇卫生院为其做固定手术，是一种治疗方案，并没有加重张玉连的伤残程度。三、原审法院酌定张玉连的误工天数为365天不合理，加重了万金镇卫生院承担的赔偿责任，显失公平。原审法院判决万金镇卫生院承担全部诉讼费1350元错误。请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回张玉连的诉讼请求。
针对万金镇卫生院的上诉，张玉连答辩称，万金镇卫生院的上诉请求没有事实和法律依据，应依法予以驳回。万金镇卫生院应对该医疗损害承担全部责任。
二审经审理查明的事实除与原审查明的事实一致外，另查明：二审庭审中，本院询问万金镇卫生院对医疗过错责任及参与度是否重新申请鉴定，万金镇卫生院表示不再重新申请鉴定。
本案二审的争议焦点为：1、张玉连伤残等级的加重与万金镇卫生院的医疗手术之间是否存在因果关系？2、原审判决的损害责任承担是否正确？
本院认为，关于张玉连伤残等级的加重与万金镇卫生院的医疗手术之间是否存在因果关系？《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一款规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”。《医疗机构手术分级管理办法》（试行）第十条规定：“三级医院重点开展三、四级手术。二级医院重点开展二、三级手术。一级医院、乡镇卫生院可以开展一、二级手术，重点开展一级手术”。《手术分级管理目录》骨科目录第143序列将股骨切开复位内固定术归为三级手术。张玉连摔伤造成左股骨颈骨折，所需做手术为三级手术，万金镇卫生院在不具备进行三级手术的情况下为张玉连做骨颈骨折内固定术，违反了诊疗规范的有关规定，造成张玉连伤情未愈并进行二次手术，加重伤残等级，万金镇卫生院存在明显过错，张玉连伤残等级的加重与万金镇卫生院的医疗手术之间存在因果关系。
关于原审判决的损害责任承担是否正确？万金镇卫生院在明知自己不具备进行三级手术的情况下，为张玉连做骨颈骨折内固定术，存在明显过错，对本次医疗损害应承担主要责任，即承担70%的责任。张玉连对万金镇卫生院的从业资质未尽到合理的注意义务，并在手术自愿书上签字同意进行手术，对本次医疗损害应承担次要责任，即承担30%的责任。原审判决张玉连和万金镇卫生院对本次医疗损害各承担50%的责任不当，本院予以纠正。
综上，张玉连伤残等级的加重与万金镇卫生院的医疗手术之间存在因果关系，万金镇卫生院应对本次医疗损害承担70%的责任，张玉连自己承担30%的责任，万金镇卫生院应向张玉连支付各项损失共计77779.89元（96828.41元×70%+10000元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持召陵区人民法院（2014）召民初字第53号民事判决第二项；
二、撤销召陵区人民法院（2014）召民初字第53号民事判决第一项及诉讼费负担部分；
三、漯河市召陵区万金镇卫生院于本判决生效后十日内支付张玉连各项损失共计77779.89元。
如未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1350元，由上诉人张玉连负担585元，上诉人漯河市召陵区万金镇卫生院负担765元。二审案件受理费共计2700元，由上诉人张玉连负担1170元，被上诉人漯河市召陵区万金镇卫生院负担1530元。
本判决为终审判决。
审判长 付春香
审判员 林晓光
审判员 翟朝飞
二〇一五年七月六日
书记员 张俊霞