湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)衡中法民一终字第109号上诉人（原审被告、反诉原告）五矿二十三冶集团第一工程有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区桃园路1号。法定代表人胡建军，董事长。委托代理人高杨。委托代理人李亿，衡南县云集法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）王建设。委托代理人颜伟，湖南衡州律师事务所律师。原审被告五矿二十三冶集团第一工程有限公司衡阳帅府4000T/D水泥生产项目部。上诉人五矿二十三冶集团第一工程有限公司（以下简称五矿二十三冶一公司）因与被上诉人王建设、原审被告五矿二十三冶集团第一工程有限公司衡阳帅府4000T/D水泥生产项目部（以下简称帅府项目部）工程建筑工程分包合同纠纷一案，不服湖南省衡东县（2013）东民二初第657号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月14日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月3日公开开庭审理了本案。上诉人五矿二十三冶一公司的委托代理人高杨、李亿、被上诉人王建设及其委托代理人颜伟到庭参加诉讼。原审被告帅府项目部经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审查明：2011年9月28日，王建设与被告帅府项目部在衡东县荣桓镇签订一份滑模工程承包合同，合同约定，五矿二十三冶一公司同意将湖南省衡阳市帅府水泥有限4000T/D新型干法水泥生产线滑模工程承包给王建设施工，王建设属于包工不包料，并约定根据工程质量的好坏在均价170元每立方米的基础上下浮至98%。双方签订的滑模工程承包合同主要内容有：1、合同名称、承包方式、范围双方职责范围、施工进度：……2、施工工程质量及验收标准中约定，工程完工后，组织所有班组对所有滑模工程进行质量检查验收，根据质量的好坏在均价170元每立方的基础上下浮至98%。原审对案件争议焦点归纳如下：一、工程总方量及单价如何计算；二、原告是否违约；三、监理罚款是否存在。一、关于工程总方量及单价如何计算，在庭审质证过程中，双方当事人确认以5200.765立方作为本案的结算方量，同时依据双方签订的滑模工程承包合同，在均价170元每立方的基础上下浮至98%作为结算单价。二、关于原告是否违约。反诉原告五矿二十三冶建设集团第一工程有限公司称原告王建设在施工过程中违反合同约定造成该项目工程延误和诸多质量问题。首先，从合同内容上来看，合同约定“对多次出现质量问题的班组清退出场，所完成的工程量按40%结算”，反诉原告并没有以原告出现质量问题清退原告，可视为在施工过程中原告王建设并未出现违约的质量问题。同时合同亦约定“工程完工后，组织所有班组对所有滑模工程进行质量检查验收，根据质量的好坏在均价170元/立方的基础上下浮至98%”，故原告王建设的工程质量问题仅能作为工程结算定价的依据。另反诉原告提出王建设多次停工导致反诉原告造成损失，但仅有反诉原告工程项目部出具的停工记录，没有其他关于停工原因及时间的证据证实，不能证实停工及损失是否存在。且合同第十条约定“乙方不能按要求完成工程进度及质量目标，甲方可随时清退乙方，所完成工程量按40%支付。”而反诉原告一直未清退原告方，也未出具工程进度催示相关文书，故不能证明王建设方的施工是否对反诉原告方的工程进度造成了影响。三、关于监理罚款的问题，根据本院依法调取的证据回复函，不能证明反诉原告已经接受了监理公司的罚款，故本院依法不予采信。综上，原审认为，原告与反诉原告签订的滑模工程承包合同签订合法，内容约定符合法律规定，在工程结束后，双方即应根据合同进行结算。原告为反诉原告总的施工工程量为5200.765立方，因反诉原告方提出了证据证明原告方在施工过程中确有质量问题的存在，故单价依据合同约定“根据工程质量的好坏在均价170元每立方米的基础上下浮至98%。”计算为5200.765立方乘以170元乘以98%，即总工程款项为866447.45元，反诉原告已支付原告431433元，剩余435014.45元没有支付。反诉原告提出原告存在违约，应赔偿损失，因反诉原告未提供足够证据证明原告方违反了合同条款，故依法不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十一条、《最高人民法院》第二条之规定，判决：一、被告五矿二十三冶集团第一工程有限公司在判决生效后十日内支付原告王建设滑模工程款435014.45元；二、驳回反诉原告五矿二十三冶集团第一工程有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费9400元，由被告五矿二十三冶集团第一工程有限公司负担7825元，原告王建设负担1575元，反诉案件受理费4415元，由反诉原告五矿二十三冶集团第一工程有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，被告五矿二十三冶一公司不服，向本院提出上诉称：1、五矿二十三冶公司在原审提供证据是民工班组修补王建设造成的质量问题后亲笔签字领取工程款的，并非五矿二十三冶公司单方制作，原审不采信是错误的。2、王建设在项目施工中造成的质量问题和延误工期问题，原审未认定属于事实不清。3、听说原审承办人黄五一与王建设的一审代理人向彬有亲属关系，故本案程序违法。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。被上诉人王建设答辩称，1、上诉人称黄五一与向彬有亲属关系，没有任何证据，上诉人自身也是听说传闻，不符合事实。2、对于证据问题，原审法院对本案的所有证据均进行了分析、认证，且向发包方衡阳红狮水泥有限公司进行调查，证明王建设在施工期间没有任何罚款。3、上诉人称王建设的施工存在质量问题，但原审法院已经依据合同进行了处理。综上，请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，王建设承包的滑模项目于2012年7月完工，五矿二十三冶一公司承包的湖南省衡阳市帅府水泥有限4000T/D新型干法水泥生产线于2013年5月完工，2013年10月投入使用。再查明，帅府项目部是五矿二十三冶一公司成立的机构，没有企业法人资格。本院认为：王建设与帅府项目部签订的《滑模工程承包合同》是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规禁止性规定，合同合法有效。五矿二十三冶一公司提出，王建设所完成的滑模工程质量不合格，从本案证据来看，五矿二十三冶一公司主张的滑模工程质量不合格是指王建设所完成的门洞、及5#-8#库底板不光滑，其派人进行了找平、刷涂料修补工作。从王建设与帅府项目部签订的《滑模工程承包合同》第二条来看，王建设的工作内容并未包括门洞和库底板。且根据王建设与帅府项目部签订的《滑模工程承包合同》第六条第（四）项“工程完工后，组织所有班组对所有滑模工程进行质量检查验收，根据质量的好坏在均价170元/立方的基础上下浮至98%”和第十条“乙方不能按要求完成工程进度及质量目标，甲方可随时清退乙方，所完成工程量按40%计付”的规定，如果王建设所完成的滑模工程存在重大质量问题，五矿二十三冶一公司可就将王建设清退出场，如王建设的滑模施工存在一般质量瑕疵，则是在均价170元的基础上下浮至98%。本案中原审按照合同约定在均价170元/立方的基础上下浮至98%计算工程款，已经考虑到王建设的滑模工程的质量问题。对于五矿二十三冶一公司主张的误工损失，五矿二十三冶一公司未提供证据，故对其主张的误工损失，本院不予支持。对于罚款问题，一审期间，业主方衡阳红狮水泥有限公司向衡东县人民法院回复称：经查，该公司没有五矿二十三冶一公司在该公司施工滑模工程的罚款等相关记录，五矿二十三冶一公司在二审中也承认，至今其也未向监理方或业主方交纳罚款，故上述罚款至今尚未发生。二十三冶一公司要求王建设赔偿其上述款项没有事实和法律依据，应不予支持。对于五矿二十三冶一公司的代理人在二审开庭时口头提出其听说原审承办人黄五一与王建设的委托代理人向彬存在亲属关系，但五矿二十三冶一公司未能提供任何证据证明，经本院向原审法院核实，黄五一与向彬之间没有任何亲属关系。故原审程序合法，五矿二十三冶一公司的上述理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9400元，由上诉人五矿二十三冶建设集团第一工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 龙 巍审判员 周隽斓审判员 邓 琳二〇一五年二月十日书记员 匡光美校对责任人：周隽斓打印责任人：匡光美本案适用法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。