甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兰民三终字第210号
上诉人（原审原告）张升亮，男，汉族，1954年3月18日出生，住兰州市城关区，身份证号。
委托代理人麻英，甘肃省农民工法律维权工作站律师。
上诉人（原审被告）甘肃省人民医院，住所兰州市城关区。
法定代表人郭天康，该院院长。
委托代理人沈燕飞，该院医务科副主任。
委托代理人张琳炜，甘肃法成律师事务所律师。
上诉人张升亮及上诉人甘肃省人民医院（以下简称省人民医院）因劳动争议纠纷一案，甘肃省兰州市城关区人民法院于2014年3月12日作出（2013）城民渭初字第421号民事判决，张升亮及省人民医院不服提起上诉，本院于2014年8月6日作出（2014）兰民三终字第346号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。甘肃省兰州市城关区人民法院重审后于2015年2月6日作出（2014）城民白初字第320号民事判决，张升亮及省人民医院仍不服提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人张升亮及其委托代理人麻英，上诉人省人民医院的委托代理人沈燕飞、张琳炜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，张升亮原系省人民医院管理科干部，1994年因旷工长达一个多月，经登报后仍未到岗上班，省人民医院于1994年11月21日作出（94）第75号关于张升亮自动离职除名的决定文件，将张升亮按自动离职予以处理。1995年10月起，省人民医院又聘用张升亮在锅炉房从事锅炉工工作。工资表反映，1995年10月至1997年张升亮每月平均工资收入308元左右。2008年至2011年每月平均工资收入773元左右。2012年至2013年5月每月平均工资收入1613元左右。聘用期间，双方未签订劳动合同，也未办理社会保险。2013年省人民医院推行人事代理（派遣）制度，要求张升亮与人才中介服务机构签订“用工劳动合同”，医院对其继续聘用，因张升亮不同意与人才中介服务机构签订合同，双方发生纠纷。
2013年3月28日，张升亮以省人民医院通知解除劳动关系，以劳务派遣的形式让其与劳务公司签订劳动合同，侵犯其合法权益为由，申请至兰州市劳动人事争议仲裁委员会要求省人民医院支付违法解除劳动关系赔偿金23520元、低于最低工资标准差额12720元及加负赔偿金12720元、养老保险损失99000元、失业保险损失17880元、加班费97004.30元。仲裁期间，双方经协商于2013年7月1日达成解除劳动合同协议书，一致同意解除劳动合同，由省人民医院支付张升亮解除劳动合同的经济补偿金、失业保险金共计39000元，其他以仲裁或判决为准。同年10月29日，兰州市劳动人事争议冲裁委员会作出兰劳人仲裁字（2013）第111号裁决书，裁决内容为：一、省人民医院自收到本裁决书之日起十五日内给张升亮支付2008年5月至2013年4月期间低于最低工资标准差额730元；二、省人民医院自收到本裁决书之日起十五日内给张升亮支付2011年10月的加班费580元；三、驳回张升亮的其他仲裁请求。张升亮对裁决不服后诉至一审法院。
另，甘肃省一类地区2008年4月至2010年9月最低工资标准620元／月（甘政发（2008）22号），2010年10月至2012年3月最低工资标准760元／月（甘政发（2010）75号），2012年4月至2013年3月最低工资标准980元／月（甘政发（2012）45号），2013年4月起最低工资标准1200元／月（甘政发（2013）27号）。
一审法院认为，根据劳动法律规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同关系，所以，对本案双方在仲裁程序期间达成的相关协议应予以认定。关于张升亮最低工资标准及加付赔偿金的诉请，根据省人民医院提交的工资花名册，张升亮的工资收入已超过最低工资标准，其诉请最低工资标准的差额，证据不足；应不予支持。关于张升亮加班费的诉请，根据相关司法解释，劳动者主张加班费应当就加班事实的存在承担举证责任；因张升亮工作岗位特殊性，节假日上班属正常工作，并有充分的换休时间，其是否存在额外加班的情况不能提供相关证据予以证明，且省人民医院所提供的工资花名册中也包括部分加班费，张升亮主张加班费数额，缺乏加班事实及计算依据，其加班费请求应不予支持。关于张升亮主张省人民医院赔偿养老金保险损失的诉请，因省人民医院在张升亮工作期间，未在政策允许的时间内，积极补办养老金保险，造成张升亮在法定退休年龄享受不了社保待遇，应赔偿张升亮退休后的退休工资待遇，工资待遇暂按每月最低工资标准1200元赔偿为宜，至人民医院办理养老金保险为止。因张升亮诉请赔偿数额没有计算依据，对其赔偿数额应不予支持。对省人民医院辩称单位性质原因不能办理养老金保险等理由，不予采信。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条之规定，判决：一、被告甘肃省人民医院在本判决书生效后10日内每月赔偿原告张升亮退休工资1200元，至被告办理养老金保险为止；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，由张升亮负担。
上诉人张升亮及省人民医院均不服上述民事判决。张升亮上诉称，一、一审判决部分事实认定不清，其工资每月标准不一样，应当每月都要查清，但一审判决以每月平均工资计算，未查清事实。二、一审判决适用法律错误。关于最低工资标准差额，一审判决以每年的月平均工资为基数计算是否低于甘肃省最低工资标准，判定不存在最低工资标准的差额，系适用法律错误；关于加班工资，省人民医院提供的考勤记录显示，张升亮是按每月的全部自然天数上班，存在加班的事实，省人民医院没有证据证明张升亮进行了轮休，且只证明在部分月份支付过加班工资，一审判决以此认为支付全部加班工资错误等。请求撤销一审判决第二项，改判省人民医院支付最低工资差额12720元及加付赔偿金12720元，支付加班工资97004.30元，并承担本案诉讼费。
省人民医院上诉称，一、一审判决超出张升亮诉讼请求。张升亮请求赔偿养老保险损失99000元，一审认为该数额计算没有依据不予支持，则应判令驳回该项诉讼请求，但却违反不告不理原则，直接判令该院向张升亮按约赔偿退休工资1200元，且判决数额明显大于诉讼请求。二、一审法院亦无证据认定张升亮的养老保险不能补办，在此前提下径行判决违反《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定。三、省人民医院为国有事业单位。2009年1月，国家人力资源和社会保障部下发《事业单位养老保险制度改革方案》，并在五个省市试点，要求事业单位人员和城镇企业职工一样缴纳养老保险。2014年7月1日施行的《事业单位人事管理条例》第三十五条首次明确规定“事业单位及其工作人员依法参加社会保险，工作人员依法享受社会保险待遇。”说明我国养老保险制度虽施行多年但当时未包括国有事业单位，我省也并非试点省份，直至2014年7月1日才要求事业单位参加社会保险。本案双方间劳动合同关系已在2013年7月协议解除，而存在劳动关系期间，根据当时的规范性法律文件，省人民医院没有为张升亮缴纳基本养老保险的法定义务，一审法院判决该院承担养老保险损失不合理。请求撤销一审判决第一项，驳回张升亮的全部诉讼请求并承担诉讼费用。
张升亮答辩称，一审判决第一项认定事实清楚，适用法律正确，未超过诉讼请求，双方存在劳动关系，省人民医院在此阶段有义务给其缴纳养老保险，因此，该院的上诉理由不能成立。
省人民医院答辩称，1、关于加班费，张升亮对加班的事实未提供证据，其以医院提供的花名册、出勤记录作为加班依据与事实不符，出勤记录是以自然天数而非工作天数为记录，如无缺勤就为全勤记录，如加班出勤天数就大于自然天数。2、关于最低工资，根据工资总额组成的规定，医院向张升亮发放的基本工资、奖金及绩效工资、补贴都属工资组成部分，总额高于甘肃省一类工资最低标准，不存在支付最低工资差额的事实。
本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据张升亮、省人民医院的上诉及答辩，本案双方争议的主要问题为：1、张升亮主张的最低工资差额及加班费是否成立，2、省人民医院是否应赔偿张升亮养老保险损失。
关于张升亮主张最低工资差额及加班费的问题。本院认为，根据工资构成的相关规定，工资由基本工资、奖金、绩效工资、补贴等多项构成，单位结合经营状况予以综合发放，是否达到最低工资标准，以一段时期内工资的实际发放情况衡量更具有客观性。因此，一审法院认定张升亮年平均工资均超过相应的最低工资标准，对其最低工资差额的诉请不予支持，并无不当。省人民医院提供的出勤记录记载形式包括有全勤、当月自然天数、超出或低于自然天数的情形，该院就此解释具有合理性，张升亮对加班的事实未提供相关证据，仅以上述出勤记录主张加班费缺乏事实及法律依据，一审法院对此不予支持亦无不当。故张升亮的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
关于省人民医院是否应赔偿张升亮养老保险损失的问题。本院认为，省人民医院作为国家差额拨款的事业单位，依据当时的相关法规及政策规定，客观上的确存在无法为其聘用工作人员缴纳养老保险的情形，2013年省人民医院推行人事代理（派遣）制度以解决上述问题，张升亮因其他原因亦未同意并于同年7月与省人民医院协议解除了劳动关系，而2014年7月1日施行的《事业单位人事管理条例》才明确事业单位及其工作人员依法参加社会保险。因此，本案双方在劳动关系存续期间，省人民医院未给张升亮缴纳养老保险并非其意愿所致，同时，在张升亮达到法定退休年龄前双方又协议解除了劳动关系。在此情形下，一审判决省人民医院赔偿张升亮退休工资直至办理养老保险为止，缺乏事实及法律依据，显系不当。虽然张升亮在达到法定退休年龄后无法享受社会保险待遇系多种客观因素所致，但该后果如由其个人承担亦显失公平，因此，为保护劳动者的合法正当权益，应酌情由省人民医院就张升亮劳动关系存续期间的养老保险给予一定的补偿。省人民医院的上诉理由部分成立，本院予以支持。
综上，一审判决认定事实基本清楚，唯养老保险损失处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2014）城民白初字第320号民事判决主文第二项及案件受理费部分；
二、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2014）城民白初字第320号民事判决主文第一项；
三、甘肃省人民医院给付张升亮养老保险补偿金90000元。
上述款项于本判决生效后十日内履行完毕；如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人张升亮及甘肃省人民医院各自缴纳的二审案件受理费10元，均由其自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马列东
代理审判员 郭宏杰
代理审判员 赵辉君
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 张邴雯