成都高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2017）川0191民初11589号原告：孙晓念，女，1973年9月18日出生，汉族，住成都市成华区。委托诉讼代理人：黄敏，北京京师（成都）律师事务所律师，特别授权代理人。委托诉讼代理人：樊刚，北京京师（成都）律师事务所律师，一般授权代理人。被告：四川天恒建工（集团）有限公司，住所地：四川省成都市武侯区高升桥路9号5栋12楼1201-1202号。法定代表人：刘家模，该公司执行董事。委托诉讼代理人：罗赟，四川尚上律师事务所律师，特别授权代理人。第三人：成都高投建设开发有限公司，住所地：成都高新区天府一街1008号。法定代表人：任正，该公司董事长。委托诉讼代理人：李彦瑶，国浩律师（成都）事务所律师，一般授权代理人。委托诉讼代理人：刘畅，国浩律师（成都）事务所律师，一般授权代理人。原告孙晓念与被告四川天恒建工（集团）有限公司（以下简称四川天恒公司）、第三人成都高投建设开发有限公司（以下简称成都高投公司）建设工程合同纠纷（原立案由为建设工程分包合同纠纷，本院经审查为建设工程合同纠纷）一案，本院于2017年8月21日立案，依法适用简易程序，由本院审判员王静独任审判。本案于2017年9月25日组织各方进行了证据交换，并于2017年10月24日公开开庭进行了审理。于证据交换及正式开庭审理中，各方当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙晓念向本院提出诉讼请求（经变更后最终明确的诉讼请求）：一、确认原告孙晓念是“高新区成仁快速通道（绕城高速-双流区界）道排工程施工2标段工程项目”的实际施工人；二、被告四川天恒公司向原告孙晓念退还成仁快速通道2标段道排工程施工质量保证金人民币5602336.09元；三、第三人成都高投公司在欠付被告四川天恒公司质量保证金范围内直接向原告孙晓念支付上述质量保证金；四、被告四川天恒公司承担本案诉讼费用。事实与理由：2012年8月13日，被告四川天恒公司通过招投标程序中标了招标人（即第三人）成都高投公司发包的位于成都高新区的“成仁快速通道（绕城高速-双流区界）道排工程施工2标段道排工程”的施工项目（以下简称案涉工程）。2012年8月31日，被告四川天恒公司与第三人成都高投公司就案涉工程签署了《施工合同》，该合同约定：1、工程地点：成都高新区南部园区；2、承包范围：成都高新区成仁快速通道（绕城高速-双流区界）道排工程施工2标段工程项目指定的施工图范围内；3、合同工期：总日历天数165天；4、工程质量标准：达到国家现行验收合格标准；5、合同价款暂定295233843.00元人民币；6、承包人向发包人提供履约担保，担保方式以现金担保，提交工程履约保证金15000000元人民币；7、差额担保金56553086.5元。在《施工合同》“专用合同条款”第17.4条约定：“质量保证金扣留的金额或比例：为经高新区审计局审定的结算金额的5%”；“自工程竣工验收合格满一年后退还质量保证金的50%，剩余部分在质保期满后无息退还”。在《施工合同》附件《工程质量保修书》第2.1条、第2.2条约定“本工程的质量保修期：2年”，“自工程验收合格之日起计算”。2012年10月8日，原告孙晓念与被告四川天恒公司签署了《项目施工经营管理责任书》（以下简称项目责任书），项目责任书主要约定内容如下：被告四川天恒公司将案涉工程全面发包给原告孙晓念组织管理施工，由原告孙晓念全面履行被告四川天恒公司与第三人成都高投公司签署的《施工合同》及其补充协议中属于被告四川天恒公司的全部权利、义务条款，完全承担《施工合同》中属于被告四川天恒公司的全部权利、义务条款，原告孙晓念在经济上实行独立核算，风险自担，自负盈亏；案涉工程形成的债权债务，全部由原告孙晓念承担，被告四川天恒公司不负任何连带责任（详见项目责任书第二条第1款）；在案涉工程施工组织与管理方面，全部由原告孙晓念自行负责，对案涉工程施工所需技术、质量、安全、资料等所有施工管理人员招聘及工资发放，所有的施工组织与安排、施工现场管理等均由原告孙晓念自行负责（详见项目责任书第二条第4款）；有关案涉工程质量、安全、标化、进度及资料管理，均由原告孙晓念自行全面负责达到《施工合同》对施工方的要求（项目责任书第三条）；有关案涉工程的投入、垫资、履约保证金、差额担保金的缴纳、工程施工税金、规费的解缴，民工工资保证金的缴纳等概由原告孙晓念自行负责并承担。被告四川天恒公司仅按工程最终结算总价的1.2%以收取工程经营利润的方式收取施工管理费（详见项目责任书第四条、第五条第6款）。在《施工合同》实际履行过程中，原告孙晓念严格按照与被告四川天恒公司签署的项目责任书的约定，实际承担了案涉工程施工管理人员的招聘和组织，全面组织了案涉工程施工与现场管理，并承担了所有施工人员的工资发放及福利待遇，被告四川天恒公司无任何管理人员实质性参与案涉工程施工现场管理；原告孙晓念全面承担了履约保证金、差额担保金、民工工资保证金、工程施工税金、规费等各项资金投入和缴付义务；在施工过程中，有关工程款拨付及工程款向第三方成都高投公司支付（即支付设备租赁费、材料款、劳务分包款、专业工程分包款）及施工成本等均由原告孙晓念实际负责掌管和控制。一言以蔽之，前述工程施工，均由原告孙晓念自筹资金、自行组织施工、自主经营、自负盈亏、自担风险，被告四川天恒公司没有实质性参与经营管理，仅按工程结算价款1.2%收取管理费，也不承担整个工程施工的任何风险。因此，在案涉工程实际施工过程中，原告孙晓念虽以被告四川天恒公司的名义施工，但事实上原告孙晓念才是按照《施工合同》的约定全面完成案涉工程的实际施工人。2014年9月19日，原告孙晓念实际施工的案涉工程全面竣工并通过五方主体验收合格，取得了《竣工验收报告》。2015年12月7日，成都高新区审计局审计出具了“成高审投结报[2015]431号”《审计报告》确认案涉工程的审定金额为224091629.09元。依据该《审计报告》，原告孙晓念借被告四川天恒公司名义与第三人成都高投公司办理了竣工结算，且第三人成都高投公司将案涉工程的工程款项和部分工程质量保证金合计218489293.09元已经通过被告四川天恒公司分期分批地支付给了原告孙晓念用于了前述工程施工，案涉工程尚有工程质量保证金5602336.09元至今扣留在第三人成都高投公司处，尚未退还给原告孙晓念。原告孙晓念是案涉工程的实际施工人，享有对扣留在第三人成都高投公司的质量保证金5602336.09元的收取权。按照《施工合同》附件《工程质量保修书》第2.1条、第2.2条约定，上述扣留于第三人成都高投公司的案涉工程质量保证金5602336.09元，应当在案涉工程验收合格之日起2年届满后退还。案涉工程于2014年9月19日经竣工验收合格距今早已满2年，退还条件已经成就。原告孙晓念多次请求被告四川天恒公司协助原告孙晓念与第三人成都高投公司办理申请退还前述质量保证金的手续，但被告四川天恒公司故意推拖，迟迟不予配合办理，致使前述质量保证金至今尚扣留在第三人成都高投公司处，至今仍未退还给原告孙晓念，给原告孙晓念造成较大经济损失。为了维护原告孙晓念作为案涉工程实际施工人的合法权利，确保施工中各项款项（民工工资、劳务费、材料款、设备租赁款、税费、规费等）的及时支付和施工债务的及时清偿，原告孙晓念特根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定向本院提起诉讼，请求判如所请。被告四川天恒公司辩称：一、案涉工程系被告四川天恒公司通过合法的招投标程序从第三人成都高投公司处承接，被告四川天恒公司系案涉工程的总承包单位；二、为了按照《施工合同》完成施工任务，由于被告四川天恒公司的法定代表人身体抱恙，故采取了托管经营的方式将案涉工程委托给原告孙晓念进行实际施工，这是被告四川天恒公司内部落实施工责任制的一种方式，也是被告四川天恒公司对案涉工程的管理方式。按照原、被告双方签署的项目责任书的相关约定，案涉工程的整个施工质量、技术、安全、施工进度等，包括后期的质量维修都是按照被告四川天恒公司与第三人成都高投公司签署的《施工合同》全面履行事务。由于第三人成都高投公司未向被告四川天恒公司退还案涉工程的剩余质量保证金，故被告四川天恒公司亦无法向原告孙晓念退还；三、第三人成都高投公司认为其向被告四川天恒公司退还质量保证金需要履行相应的手续（包括税费缴纳和工程资料的提交等），被告四川天恒公司认为该手续需要原告孙晓念配合完成，因原告孙晓念未完成相应的手续，故第三人成都高投公司未将质量保证金退还被告四川天恒公司公司，导致被告四川天恒公司亦无法向原告孙晓念退还，但被告四川天恒公司认为根据《施工合同》的相关约定，案涉工程质量保证金的退还条件已经全部成就。第三人成都高投公司辩称：一、案涉工程是由第三人成都高投公司通过合法的招投标程序发包给被告四川天恒公司，第三人成都高投公司只与被告四川天恒公司具有建设工程施工合同关系；二、案涉工程的移交工作目前尚未完成（即案涉工程至今未完成向专业管理单位的移交），按照《施工合同》的约定，尚未达到向被告四川天恒公司支付工程价款80%的付款条件，此前基于被告四川天恒公司的申请，第三人成都高投公司提前向其支付了工程价款至97.5%，但不能当然视为第三人成都高投公司认可可以不按照《施工合同》约定的付款节点向被告四川天恒公司支付工程款，故第三人成都高投公司认为案涉工程质量保证金的退还条件实际上并未成就；三、于本案中，鉴于第三人成都高投公司实际已支付至案涉工程审计价款的97.5%，故不存在欠付被告四川天恒公司工程款的情形；四、案涉工程质量保证金是属于第三人成都高投公司支付工程款中的一部分，非原告孙晓念所支付的款项；五、案涉工程质量保证金已被成都市青白江区人民法院及成都铁路运输中级法院依法冻结；六、成都高投公司认可案涉工程质量保证金为5602336.09元；七、第三人成都高投公司并不知晓原告孙晓念的实际施工人身份，亦不认可原告孙晓念的实际施工人身份。综上所述，原告孙晓念要求第三人成都高投公司在欠付被告四川天恒公司质量保证金范围内直接向其支付质量保证金没有合同及法律依据，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理查明，2012年8月31日，被告四川天恒公司与第三人成都高投公司通过合法的招投标程序签订了项目名称为：高新区成仁快速通道（绕城高速-双流区界）道排工程、立项批复文号为成高经审[2011]263号、子项名称为：高新区成仁快速通道高新区成仁快速通道（绕城高速-双流区界）道排工程（2标段）的《施工合同》，其中与本案有关的约定如下：“一、工程概况项目名称：高新区成仁快速通道（绕城高速-双流区界）道排工程；……工程地点：高新区南部园区；工程内容：高新区成仁快速通道（绕城高速-双流区界）道排工程施工（2标段）施工图范围内的道路、排水、电力通道等工程的施工；……专用合同条款…17.4质量保证金17.4质量保证金扣留的金额或比例：为高新区审计局审定的结算金额的5%；17.4.2质量保证金的退还：自工程竣工验收合格满一年后退还质量保证金的50%，剩余部分在质保期满后无息退还。……17.5竣工结算……17.5.2.2工程竣工验收合格并移交专业管理单位且工程竣工结算资料报高新区审计局后付至全过程造价机构核定金额的80%。17.5.2.3待高新区审计局审计完成，资料归档完善后付至审定金额的95%，余5%为质保金。17.5.2.4自工程竣工验收合格满一年后退还质量保证金的50%；剩余部分在质保期满后无息退还。最终审计结果以高新区审计局审计报告为准。”同日，被告四川天恒公司与第三人成都高投公司还签订《工程质量保修书》作为《施工合同》的附件之一，约定案涉工程的质量保修期为2年，自工程验收合格之日起计算。又，原、被告还签署了《高新区成仁快速通道（绕城高速-双流区界）道排工程2标段合同补充协议》。2012年10月18日，原告孙晓念作为乙方，被告四川天恒公司作为甲方，双方签订了《项目施工经营管理责任书》（即项目责任书），其中与本案有关的约定如下：“根据四川天恒建工（集团）有限公司与建设单位签订的《建筑工程施工合同》及四川天恒建工（集团）有限公司的委托，为规范管理、落实工程项目经营中的责、权、利，经甲乙双方协商一致，甲方将‘高新区成仁快速通道（绕城高速-双流区界）道排工程施工2标段工程项目’施工经营管理委托给乙方，并达成以下协议：一、工程概况1、工程名称：成仁快速通道（绕城高速-双流区界）道排工程施工2标段；2、工程地点：高新区南部园区；3、施工内容及范围：同业主所签订的建设工程总承包施工合同、补充协议书等全部内容；4、工程质量：符合国家现行《工程施工质量验收规范》5、工期：165日历天。二、工程项目经营管理1、该项目乙方按甲方管理要求组织施工，全面履行甲方同业主签订的建设工程施工合同、补充协议等的全部条款，完全承担甲方与业主签署的工程合同中的一切责任和义务；……四、工程财务管理：1、乙方按合同总价（暂定人民币295233843.00元）×1.2%元（最终以决算为准）向甲方缴纳工程经营利润，甲方按比例从业主拨款中扣收，其余工程价款归乙方支配、乙方自负盈亏。乙方每月向甲方支付5000元（含下派人员工资、财务咨询）综合服务费至项目竣工验收（移交业主）。2、本工程营业税金、个人所得税、企业所得税及附加费等所有税费均由乙方缴纳负责……3、……当该项目工程款支付到总工程款的80%时，乙方必须将所有材料供应商和劳务工人应支付花名册、项目的实际债务明细流水交甲方工程管理部门逐一核实后，方可继续支付尾款，并按总承包合同约定留存质保金。……七、甲方与业主签订的《建设工程施工合同》及补充协议中全部内容均为乙方先认可，甲方签订盖章。本合同自甲乙双方签字并加盖章生效，工程保修期满款项结清后自动失效。未尽事宜，双方另签订补充协议，补充协议于合同具有同等法律效力。……”又，于项目责任书中，对质量保证金退还条件并无直接的条款约定，原、被告双方均认可《施工合同》中对质量保证金退还条件的约定视为原、被告双方对质量保证金退还条件的约定。项目责任书签订后，原告孙晓念自行垫资、自主经营、自负盈亏，系对案涉工程进行人、财、物投入和实质性管理的实际施工人并实际承担了案涉工程的相关税金和规费，被告四川天恒公司对此亦予以认可。2014年9月19日，案涉工程经建设单位、施工单位、勘察单位、监理单位、设计单位组织的五方竣工验收合格。2015年12月7日，成都高新区审计局出具了成高审投标报[2015]431号《审计报告》确认案涉工程的工程造价审定金额为224091629.09元。于庭审中，各方当事人亦一致确认该审定金额。又，各方当事人于庭审中一致确认案涉工程尚需退还的剩余质量保证金为5602336.09元（即案涉工程质量保证金的50%），即原告孙晓念诉请金额。另查明，经本院进一步询问，被告四川天恒公司于庭审中认可根据《施工合同》的约定，原告孙晓念主张的质量保证金5602336.09元的退还条件已经成就，但是鉴于第三人成都高投公司未向被告四川天恒公司退还全部质量保证金，故被告四川天恒公司亦无法退还。再查明，被告四川天恒公司对原告孙晓念的实际施工人身份予以认可，但第三人成都高投公司对此不予认可，本案中亦无证据显示第三人成都高投公司知晓并认可原告孙晓念的实际施工人身份。以上事实有各方当事人当庭陈述，原告提交的、《中标通知书》、《施工合同》、项目责任书、《审计报告》、《竣工验收报告》和证据交换笔录、庭审笔录等在卷佐证，足以采信。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。关于本案争议焦点和审理重点，本院逐一审核认定如下：一、关于案涉法律关系和《施工合同》、项目责任书的效力如何认定的问题。本院认为，被告四川天恒公司和第三人成都高投公司签订的《施工合同》及补充协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规有关效力性的禁止性规定，故依法应属合法、有效。但依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工司法解释）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”及《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，结合庭审查明事实可以认定被告四川天恒公司系将其从第三人成都高投公司处承接的案涉工程违法转包给原告孙晓念，且原告孙晓念作为自然人并不具备承接案涉工程的相关资质，故项目责任书依法应认定为无效，对原、被告双方均不具有相应合同拘束力，但依建工司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持”之规定，于本案中，各方当事人对案涉工程已竣工验收合格不持异议，故原告孙晓念有权向被告四川天恒公司主张工程款。二、关于原告孙晓念主张的质量保证金5602336.09元（即案涉工程质量保证金的50%）的退还条件是否成就的问题。于本案中，各方当事人对于案涉工程质量保证金的退还条件是否成就存在分歧。根据合同相对性原则，原告孙晓念应向被告四川天恒公司主张工程质量保证金的退还。于本案中，原、被告双方就原告孙晓念主张的质量保证金退还条件已成就并不持异议，只是被告四川天恒公司认为根据第三人成都高投公司的要求，原告孙晓念需尽到开具发票和资料提交等手续完善的配合义务，但该义务即使未完全履行亦不影响质量保证金退还条件已成就的事实，又因第三人成都高投公司未向被告四川天恒公司退还全部工程质保金，故被告四川天恒公司亦无法向原告孙晓念退还。对此，本院认为，项目责任书中对质量保证金的退还条件并无直接约定，但原、被告双方一致认可《施工合同》中对质量保证金退还条件的约定。又，根据庭审查明事实，案涉工程于2014年9月19日经竣工验收合格，质保期期限为二年，故质量保证期的届满时间为2014年9月18日。根据《施工合同》的相关约定，剩余50%的质量保证金应在质保期满后无息退还，故剩余50%的质量保证金的退还时间应为2014年9月19日。截至原告孙晓念起诉之日，剩余50%的质量保证金的退还条件已经成就。鉴于本案中并无证据显示原、被告双方曾约定以原告孙晓念提交工程资料、发票或第三人成都高投公司向被告四川天恒公司退还全部质量保证金作为被告四川天恒公司向原告孙晓念退还全部质量保证金的前提条件，故结合庭审查明事实和原、被告当庭一致陈述，本院认定原告孙晓念主张案涉工程剩余50%的质量保证金的退还条件已经成就，故对其要求被告四川天恒公司退还质量保证金5602336.09元的诉请，本院予以支持。三、关于第三人成都高投公司于本案中是否应当在欠付被告四川天恒公司质量保证金范围内直接向原告孙晓念予以支付的问题。本院认为，根据建工司法解释第二十六条第二款“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，首先，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼，只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼；其次，适用建工司法解释第二十六条第二款规定时，原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效。发包人在有效合同中只对合同相对人负有履行义务，对合同以外的人不负担履行义务。如果不是这样，那么合同的效力就不完整，就有缺陷。合同相对人除负担合同义务外，还要负担合同以外的义务，这对合同当事人而言是不公平的，是签约时无法预料的，不能保障交易安全。于本案中，根据庭审查明事实，第三人成都高投公司与被告四川天恒公司之间系合法的建设工程承发包关系，故本院认为，即使第三人成都高投公司对被告四川天恒公司存在欠付情况，其在本案中也不应承担任何法律责任。故，本院对于原告孙晓念的该项诉讼请求不予支持。另外，需要指出的是，对于原告孙晓念要求确认其系案涉工程实际施工人的诉请，本院认为，法院只对双方当事人之间是否存在某种民事法律关系予以确认，实际施工人系建设工程领域中的一种特定身份而并非某种民事法律关系且本院已在经审理查明的事实部分对原告孙晓念系案涉工程实际施工人的事实予以了确认，故，本院对于原告孙晓念单独提出的该项诉讼请求不予支持。综上，本院对于原告孙晓念诉讼请求中的合理部分予以支持。据此，依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：一、被告四川天恒建工（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告孙晓念退还质量保证金5602336.09元；二、驳回原告孙晓念的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取25508元，诉讼保全费5000元，共计30508元，由被告四川天恒建工（集团）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审 判 员 王静二〇一七年十月二十四日法官助理 金龙书 记 员 冷雄速录书记员吴月琴