辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽民一终字第00162号
上诉人（原审原告、反诉被告），张树堂。
委托代理人：张强。
委托代理人：刘树民，辽宁六合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：大连隆成建设工程有限公司。
法定代表人：于成敏，该公司总经理。
委托代理人：周兆志，辽宁法大律师事务所律师。
委托代理人：郑东东，辽宁法大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：隆成建设公司大连隆成地产集团有限公司。
法定代表人：俞陈，该公司董事长。
委托代理人：周兆志，辽宁法大律师事务所律师。
委托代理人：郑东东，辽宁法大律师事务所律师。
原审原告、反诉被告张树堂与原审被告、反诉原告大连隆成建设工程有限公司（以下简称隆成建设公司）、大连隆成地产集团有限公司（以下简称隆成集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连市中级人民法院于2012年12月17日作出（2011）大民二初字第26号民事判决，宣判后，张树堂不服，向本院提起上诉，本院于2013年12月20日作出（2013）辽民一终字第80号民事裁定书，将本案撤销原判，发回重审。大连市中级人民法院于2014年12月15日作出（2014）大民二初字第11号民事判决，张树堂不服，于2015年3月30日向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
张树堂一审诉称：2007年隆成集团公司开发的隆成一品一期工程，由隆成建设公司承建，一期工程中的21#、22#、23#楼及底部公建工程由隆成建设公司承包给张树堂施工，双方于2007年5月28日签订《项目内部承包协议》，约定：完工日期、工程款的确定、双方违约责任、工程项目承包范围等，张树堂与隆成建设公司又于2007年5月31日签订补充协议，约定竣工日期为2007年9月24日。由于隆成建设公司违约，导致张树堂于2008年10月22日完工。案涉工程的电气、给排水、采暖、大白等内容为张树堂实际施工完毕，并在此前提下，隆成建设公司接受了张树堂交付的钥匙。张树堂已施工工程造价经司法鉴定，总额为9，376，593.00元，隆成建设公司已给付工程款现金35万元，以房抵付工程款5，502，453.00元，电费39，884.00元，隆成建设公司供给水泥款596，750.00元，扣除上述已付工程款，隆成建设公司尚欠张树堂工程款2，887，506.00元。因隆成建设公司对张树堂提出的工程造价总额不认可，而双方最终以司法鉴定来确定工程造价，故张树堂曾经出具的“瓦房店隆成壹品21#、22#、23#楼甲方欠款情况”不能作为计算隆成建设公司欠款的依据。综上，张树堂请求判令：1、确认双方签订的协议书无效。2、要求隆成建设公司、隆成集团公司立即给付工程款2，887，506.00元及利息（从2008年12月9日起计算至给付之日，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）。3、诉讼费由隆成建设公司承担。
隆成建设公司一审辩称并提出反诉称：同意张树堂的第1项诉请，不同意张树堂的其它诉讼请求，要求张树堂给付隆成建设公司由于张树堂延期完工及质量不合格所造成的损失及隆成建设公司方多支付的工程款合计150万元。理由是：双方签订的《项目内部承包协议书》，约定项目预估总价为720万元及开竣工时间由隆成建设公司确定等事项。2007年5月31日，双方签订《补充协议》，约定开工时间为2007年5月28日，竣工时间为2007年9月24日。协议签订后，隆成建设公司向张树堂支付了工程进度款及以房抵款的房源，但张树堂直至2008年5月24日，按照约定的竣工时间已延误工期243天的情况下仍未交工。为此，张树堂出具一份《承诺书》，承诺在隆成建设公司保证按时提供塑钢窗、防盗门及散热器等甲供材料的情况下，在2008年6月24日前交工。此后，隆成建设公司如约向张树堂提供了塑钢窗、防盗门及散热器等甲供材料，但张树堂仍未按承诺书履行义务，并于2008年10月，放弃履行双方签订的协议和承诺书的义务，撤出施工现场。张树堂撤出现场后，隆成建设公司无奈与案外人卢明军于2008年11月1日，签订了续接张树堂未完工程的施工合同，致使案涉工程2008年11月末才得以竣工。张树堂的违约行为，使案涉工程延误工期一年多，为此，给隆成建设公司造成了不应有的损失，向商品房买受人支付了延期交房违约金、向动迁户支付了延期回迁补偿金，因工程质量问题发生的维修金等。故提出上述反诉请求。
隆成集团公司一审辩称：同意隆成建设公司的意见，因隆成集团公司作为发包方已全部支付了案涉工程的工程款，故不应承担连带给付责任。
一审法院经审理查明：张树堂系隆成建设公司第十三项目部施工负责人，2007年5月28日，张树堂（乙方）与隆成建设公司（甲方）签订了《项目内部承包协议书》，约定：张树堂承包隆成建设公司承建的“隆成·一品”一期21#、22#、23#楼及底部公建工程。建筑面积约8000平方米、工期120天。暂定按900元／平方米预估价格为8000平方米×900元／平方米=7200000元，竣工按实结算。协议书第九条还约定：本工程项目承包价格按设计施工图纸及建设单位现场授权代表人签证确认的工程量，按辽宁省2001年预算定额，执行2002年丙级取费标准。甲供材料乙方按甲供材料的价格取费计入承包工程总价；甲方供应的水泥等在甲方支付工程款时按实际发生额扣除，乙方按甲方供应的水泥价格取费计入承包工程总价。甲方分包项目，甲供材料种类等由甲方自行确定。砼暂定由甲方供应并在甲方按本协议第十条“工程项目承包价款及支付办法”在向乙方支付工程款现款中扣除。第十条约定：乙方上缴甲方的公司经营管理费标准（含税金）为工程款总额的8.5%。关于工程价款的支付：按100元／平方米的标准以人民币现钞的形式支付，在完成主体框架结构时支付50元／平方米。在主体工程完工验收合格后支付50元／平方米。甲方在支付工程款时按实际发生额扣除甲方供应的水泥等材料价款。以人民币现钞以外的全部工程价款，在扣除经营管理费（含税金为工程款总额的8.5%）和3%保修金后全部以“隆成·领秀”小区的商品房抵付。双方还约定本工程保修期2年。所有保修项目按照公司项目承包管理规定由乙方负责完成。费用由乙方负责。在乙方接到甲方的通知后，如因乙方不能在规定的时间到场而由甲方完成工程保修项目的维修，则由此发生费用从建设单位保修期满支付给甲方的保修金中按双倍发生额扣除。
2007年5月31日，张树堂与隆成建设公司签订《补充协议》，约定：案涉工程的“开、竣工日期”具体明确为2007年5月28日—2007年9月24日。乙方必须在2007年6月1日前进场。2008年5月24日，张树堂向隆成建设公司出具一份“承诺书”：我承包的隆成壹品项目21#、22#、23#楼于2008年6月24日前交工（如因塑钢窗／防盗门／散热器工程而延误施工，工期则根据实际情况由现场工程部确认顺延天数）。交工内容包括：安全竣工评价合格、工程技术档案验收合格、单体楼工程质量验收合格。如按期交工正常结算，如未按期交工我张树堂愿意放弃工程决算并承担于2008年6月24日前与该工程有关的所有债务，所有债务与隆成建设公司无关。
另查，案涉21#、22#、23#楼的外墙面砖、散热器材料由隆成建设公司提供，门窗工程由隆成建设公司分包。隆成集团公司于2008年4月份还在购买案涉工程的防盗门；在案涉的《补充协议》所约定的竣工时间之后仍在购买散热器。在另案中，张树堂申请五位证人出庭证明隆成建设公司提供的暖气片于2008年9月20日运来，2008年10月8日外墙砖送到现场，2008年9月11日，楼房不少门窗仍未安装，工程于2008年10月15日停工。对于案涉工程21#、22#、23#楼的电气、大白（22#、23#楼）、水暖等内容，张树堂承包给孙仁山、王作利、张树彬等人施工，孙仁山、王作利、张树彬出庭作证其施工的电气、大白、水暖工程均未干完。2008年12月8日，张树堂将案涉21#、22#、23#楼的钥匙交给隆成建设公司。
经瓦房店市工程质量监督站检测，案涉的21#，、22#、23#楼建筑结构符合验评标准及设计文件要求。瓦房店市建筑安全监督管理站经综合考核评价，认为案涉的21#、22#、23#住宅楼安全生产合格。案涉楼房现已销售使用。
关于案涉工程的总造价，双方未达成一致意见，张树堂曾于2008年11月10日委托大连天合建设工程招标代理有限公司对案涉工程作出“工程（决）算书总表”，隆成建设公司不予认可。本案审理中，隆成建设公司申请对张树堂所施工工程的工程量及总造价进行鉴定，经一审法院司法技术处委托，大连光华工程造价咨询事务所有限公司作出鉴定报告，张树堂、隆成建设公司均提出异议，该鉴定机构作出答复，对相关的项目作出了调整，最后结论：原鉴定总价为9，498，543.00元，调整后工程总价为9，376，593.00元整。其中隆成建设公司提出张树堂未施工项目造价也有调整，调整后该部分项目工程总价为1，995，947.00元。
施工过程中，隆成建设公司以房抵顶了工程款5，502，453.00元，通过现金支付35万元，实际发生电费39，884.00元，隆成建设公司提供水泥1925吨，每吨单价310元，水泥款为596，750.00元。张树堂在（2011）大民二初字第26号诉讼一案中，自行提交一份“瓦房店隆成壹品21#、22#、23#楼甲方欠款情况”，在该欠款情况说明中张树堂认可应将意外伤害保险费119，996.00元、经营管理费、罚款30，300.00元等费用从工程款中扣除。
还查明，2008年11月1日，隆成建设公司（甲方）曾与案外人卢明军（乙方）签订一份《隆成·壹品一期21#～23#楼未完及维修工程施工合同》，约定：甲方将隆成·壹品一期21#～23#楼未完工程发包给乙方，由乙方以承包的形式负责施工。施工内容：楼梯口部分瓷砖镶贴、电气穿线、避雷带安装、电表及箱安装、水表安装、水暖管改造（原张树堂未按图施工部分）、原安装洁具损坏部分更换、屋面防水维修、室内大白维修等其他需达到竣工要求的所有维修项目。施工期限：2008年11月1日～2008年11月30日。合同总价：45万元，具体按实际决算数额执行。双方还约定了其他权利义务。合同签订后，2009年1月6日，隆成建设公司与卢明军结算，案涉21#～23#楼共发生维修费用870，808.29元，未完工程施工发生费用1，961，305.00元。隆成建设公司与卢明军两次签订抵付商品房明细分别为：2008年11月18日，抵顶工程款1，281，190.00元，2009年1月10日，抵顶工程款1，506，425.00元。卢明军在法庭规定的期限内没有提供任何关于其履行施工合同的相关证据。因案涉的隆成·壹品一期21#～23#楼迟延竣工，导致隆成建设公司支付回迁户过渡补偿费211，879.00元，支付延期交房违约金81，868.00元。
再查，隆成集团公司是案涉工程的发包方，隆成建设公司是案涉工程的承包方。隆成建设公司向一审法院提交了三份电汇凭证，载明隆成集团公司已给付隆成建设公司工程款10000万元。
一审法院认为：案涉的“隆成·壹品”一期工程，隆成建设公司系总承包人，其又将其中的21#～23#楼承包给张树堂，因张树堂不具备施工资质，违反了法律禁止性规定，故双方签订的《项目内部承包协议书》及《补充协议》均无效。故对于张树堂提出双方签订的《项目内部承包协议书》及《补充协议》均无效的诉讼请求，一审法院予以支持。鉴于张树堂已实际施工了案涉的21#～23#楼，且上述楼房现已出售使用，故应对案涉的工程进行结算。从鉴定机构出具的鉴定结论看，案涉21#～23#楼工程的总造价是9，376，593.00元整，隆成建设公司提出案涉21#～23#楼楼梯口部分瓷砖镶贴、电气穿线、避雷带安装、电表及箱安装、水表安装、水暖管改造工程非张树堂施工，而是案外人卢明军施工，该部分工程款1，995，947.00元应扣除的意见，对此张树堂不予认可。关于案涉21#～23#楼楼梯口部分瓷砖镶贴、电气穿线、避雷带安装、电表及箱安装、水表安装、水暖管改造工程究竟由谁施工完成的问题，张树堂与隆成建设公司均提交了相关证据和证人出庭作证来予以证明，一审法院认为，张树堂虽提举了8位证人证明及相关履行施工的证据，但只有3位证人出庭作证，而且3位证人均证实其没有全部施工完毕；而隆成建设公司虽提交了相关合同及结算凭证，证人卢明军也出庭作证，但隆成建设公司提供的证人没有提供有关履行施工的证据，而且隆成建设公司提供的证据中存在合同数额与结算数额差异过多以及在合同约定施工期未完毕即先行给付等不符合常理的情况。综合分析，张树堂、隆成建设公司均无法证明其全部完成案涉21#～23#楼楼梯口部分瓷砖镶贴、电气穿线、避雷带安装、电表及箱安装、水表安装、水暖管改造工程，张树堂、隆成建设公司也均无法证明其施工部分的份额比例，在此情况下，根据公平原则，一审法院认为该部分工程应为张树堂、隆成建设公司共同完成，对该部分工程造价1，995，947.00元双方各自享有50%的权益。故本案隆成建设公司就该部分工程应当向张树堂承担给付997，973.5元工程款的责任。根据双方约定，张树堂应按照其施工总价款的8.5%向隆成建设公司缴纳经营管理费（9376593元-997973.5元）×8.5%=712182.66元。关亍保修金3%，因双方约定的保修期为2年，现已超过保修期，故保修金不应扣除。至于隆成建设公司提出因工程质量不合格所支付的维修费一节，因隆成建设公司并未提供证据证明其已通知张树堂对不合格工程进行维修而张树堂未在指定的时间到现场维修，不符合双方合同中约定的扣除保修金的条件，故对已过保修期的保修金不应予以扣除。对于双方认可的隆成建设公司提供的水泥（310元／吨×1925吨=596750元）、电费39，884.00元应从总价款中扣除。至于隆成建设公司垫付的意外伤害费119，996.00元、罚款30，300.00元，张树堂曾在诉讼中提供的欠款情况中予以认可，一审法院认为该认可构成自认，现张树堂又以案涉工程造价司法鉴定数额与其自行计算数额不一致为由，否认应当扣除意外伤害费及罚款的理由，一审法院不予采纳。对于意外伤害费及罚款亦应从工程款中扣除。另外，关于案涉工程延期完工张树堂是否应承担赔偿责任问题。双方在《项目内部承包协议书》及《补充协议》中对工期有约定，但此后张树堂于2008年5月24日出具的“承诺书”，可以视为双方对交工日期重新协商达成一致。在双方商定了新的交工日期的情况下，案涉工程虽然延期完工，但从已查明的事实看，隆成建设公司提供的甲供材料未按时到位是延期的一个原因，目前证据不能确认张树堂延期的天数及张树堂对于延期应承担的责任份额，故因延期所造成的损失，不应由张树堂承担责任。综上，张树堂施工工程的总造价扣除隆成建设公司代为施工部分工程造价、已付现金、抵顶房屋及隆成建设公司垫付的意外伤害费、电费、罚款，甲供水泥、经营管理费应为1027053.84元（9376593元-997973.5元-5502453元-350000元-119996元-39884元-30300元-596750元-712182.66元）。故对张树堂要求隆成建设公司给付工程款的请求部分予以支持。关于利息，因双方交接钥匙的时间是2008年12月8日，故利息应自该日期的第二日开始起算，即从2008年12月9日起计算至一审法院确定的给付之日止，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算。至于隆成集团公司是否应承担责任，根据相关法律规定，发包人只应在未支付工程款范围内承担责任，从已查明的事实看，隆成集团公司已给付隆成建设公司工程款10000万元，而案涉的21#～23#楼的总造价小于该价款，故不能认定隆成集团公司尚欠案涉工程的款项，对于张树堂要求发包人隆成集团公司承担责任的请求不予支持。对隆成建设公司反诉要求张树堂给付其延期完工造成的损失及隆成建设公司多给付的工程款150万元的请求，如上所述的理由，不予支持。据此判决：一、张树堂与大连隆成建设工程有限公司签订的《项目内部承包协议书》及《补充协议》无效；二、大连隆成建设工程有限公司于判决生效之日起十日内给付张树堂工程款1，027，053.84元及利息（从2008年12月9日始计算至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回张树堂其他诉讼请求。四、驳回大连隆成建设工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费27，600.00元，保全费5，000.00元，鉴定费150，000.00元，合计182，600.00元，由张树堂负担11，7651.21元，由大连隆成建设工程有限公司负担64，948.79元。反诉案件受理赞9，150.00元，由大连隆成建设工程有限公司负担。
张树堂上诉称：一审判决认定扣除张树堂施工工程款997，973.50元属于认定事实错误，适用法律错误。隆成建设公司没有任何证明未完工程和维修工程承包给卢明军并已履行的证据。张树堂有与隆成建设公司签订的《项目内部承包协议》已经履行的证据及张树堂又将该工程部分承包给他人完成的证据，足以证明隆成建设公司的工程全部由张树堂完成的。一审判决按公平原则认定扣除张树堂施工工程款997，973.00元是错误的。二、一审判决在应付工程款中以张树堂自认为由扣除管理费712，182.66元、意外伤害保险费119，966.00元、罚款3万元是错误的。该证据来源于隆成建设公司，张树堂认可该证据的基础是双方签订的《项目内部承包协议》及《补充协议》有效。现两份协议均无效，所以张树堂出具的《欠款情况》当然无效，不能作为证据使用。隆成建设公司提供119，966.00元的意外保险费是1#-17#楼的，时间是2007年4月27日，张树堂与隆成建设公司签订协议时间是2007年5月28日，从而证明隆成建设公司没有为张树堂垫付意外伤害保险费，在给付张树堂工程款中扣除意外伤害保险费没有事实依据和法律依据，属于认定事实错误。三、一审判决未认定隆成集团公司对给付工程款承担连带责任是错误的。隆成建设公司、隆成集团公司是两块牌子一套人马办公，共同承建该工程，虽然隆成集团公司在庭审中提供已付给隆成建设公司10000万元工程款，但在（2011）大民二初字第26号案件庭审中，隆成集团公司陈述已给付工程款3000万元，应该付6900万元，该陈述是矛盾的。张树堂对该证据的真实性、合法性均提出异议。张树堂已申请一审法院调取证据，一审法院未予调取。综上，请求二审法院撤销一审判决第一、二、三项，改判由隆成建设公司、隆成集团公司承担连带责任，给付张树堂2，887，506.00元；一、二审案件受理费由隆成建设公司承担。
隆成建设公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律正确，应依法维持原判。
隆成集团公司二审辩称：同意隆成建设公司的答辩意见。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
另查明：张树堂于2011年4月18日、2011年10月23日向一审法院递交的起诉状均请求隆成建设公司支付尚欠工程款为6，469，577.00元（应付工程款14，703，627.00元扣除管理费1，249，808.00元、保修金441，109.00元、意外伤害费119，996.00元、电费39，884.00元、罚款30，300.00元、水泥款50，850.00元）。当时提交的证据为张树堂自己方形成的《瓦房店隆成壹品21#22#23#楼甲方欠款情况》（以下简称《欠款情况》），该《欠款情况》载明：总工程款：14，703，627.00元，应扣除部分：1、已付工程款350，000.00元、2、以房抵付工程款5，502，453.00元、3、经营管理费14，703，627.00元×8.5%=1，249，808.00元、4、保险金14，703，627.00元×3％＝441，109.00元、5、意外伤害费119，996.00元、6、电费39，884.00元、7、罚款30，300.00元、8、甲供水泥1925吨×260元／吨＝500，500.00元，欠款余额：14，703，627.00元－8，234，050.00=6，469，577.00元。在2012年10月10日，一审法院第一次庭审时，张树堂变更诉讼请求为要求隆成建设公司给付工程款3，524，140.00元（鉴定结论确认的工程款总额9，376，593.00元-以房抵顶工程款5，502，453.00元-给付现金350，000.00元），张树堂认为，张树堂依据《欠款情况》主张欠付工程款，隆成建设公司不认可，最终以法院委托鉴定部门作出的鉴定结论确定欠付工程款，张树堂与隆成建设公司签订的合同无效，对管理费、保修金、意外伤害费、电费、罚款的约定是无效的，不应该扣除。
本院认为：案涉工程，隆成建设公司作为总承包人又将其中的21#～23#楼承包给张树堂，因张树堂不具备施工资质，违反了法律禁止性规定，一审判决认定双方签订的《项目内部承包协议书》及《补充协议》无效是正确的。鉴于张树堂对案涉合同约定的施工内容进行了施工，其所施工的楼房已出售使用，隆成建设公司应支付张树堂所施工部分的工程价款。
一、关于张树堂上诉主张一审判决扣除由张树堂施工的工程款997，973.50元属于认定事实、适用法律错误问题。对于该部分工程，隆成建设公司、张树堂均主张为己方所施工完成的，且均提交了证据证明自己的主张。鉴于双方所提交的证据均无法证明其全部完成了上述争议工程，也均无法证明其完成的份额比例。在此情况下，一审判决综合分析认定为双方共同完成，对该部分工程造价1，995，947.00元，隆成建设公司应当承担给付张树堂50%，即997，973.50元并无不妥。故对于张树堂认为不应扣除其工程款997，973.50元的上诉主张，本院不予支持。
二、关于张树堂施工工程造价是否应扣除经营管理费、意外伤害费和罚款的问题。张树堂曾在诉讼中提供的《欠款情况》中认可在工程款中扣除经营管理费、意外伤害费和罚款，该认可构成自认，现张树堂以案涉工程造价司法鉴定数额与其自行计算数额不一致为由，否认应当扣除经营管理费、意外伤害费及罚款，一审法院未予采纳是正确的。张树堂关于工程款中不应扣除经营管理费、意外伤害费和罚款的上诉请求，本院不予支持。
三、关于隆成集团公司对给付工程款是否应承担连带责任的问题。从已查明的事实看，隆成集团公司已给付隆成建设公司工程款10000万元，而案涉张树堂施工的工程造价小于该价款。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，张树堂要求发包人隆成集团公司承担责任的请求没有事实和法律依据，该上诉请求，本院不予支持。
综上，本案一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34，993.00元，由张树堂承担。
本判决为终审判决。
审判长 郭玉兰
审判员 王 隽
审判员 赵碧涛
二〇一五年八月十九日
书记员 刘 禹