安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖03刑第256号
原公诉机关蚌埠市蚌山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢克林，出生于辽宁省辽阳市。因涉嫌犯受贿罪于2013年10月18日被蚌埠市人民检察院取保候审，2014年6月3日被蚌埠市人民检察院决定刑事拘留，同日被蚌埠市公安局执行刑事拘留，同年6月19日被安徽省人民检察院决定逮捕，次日被蚌埠市公安局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人陈宏光，安徽徽商律师事务所律师。
辩护人吕成，安徽天禾律师事务所律师。
蚌埠市蚌山区人民法院审理蚌山区人民检察院指控原审被告人谢克林犯受贿罪一案，于2015年3月24日作出（2014）蚌山刑初字第00305号刑事判决，被告人谢克林提出上诉。本院于2015年7月22日作出（2015）蚌刑终字第00168号刑事裁定，以部分事实不清为由，撤销原判，发回重审。蚌山区人民法院依法另行组成合议庭，于2016年6月24日作出（2015）蚌山刑重初字第00005号判决。原审被告人谢克林不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员季佳佳、邱晓东出庭履行职务，上诉人谢克林及其辩护人陈宏光、吕成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，1999年初，黄某乙任蚌埠市对外经济贸易委员会（以下简称外经贸委）主任期间与时任蚌埠市体育运动委员会（以下简称体委）主任的被告人谢克林商量外经贸委与体委合作开发、改造蚌埠市体育学校并建设住宅楼的项目。1999年1月5日，外经贸委与体委签订了联合开发协议书，约定由体委提供土地，外经贸委出资并负责项目建设。开发工作分二期进行，前期筹备和一期建设工作由外经贸委的粮油食品公司负责，2000年7月外经贸委成立蚌埠市新大房地产开发有限公司，负责该合作开发项目后期的建设及销售工作，2003年底该合作开发项目结束。2003年下半年，外经贸委与体委合作开发的体校开发建设工程结束，新大房地产公司获得利润，为了感谢谢克林对该项目的支持和帮助，黄某乙安排新大房地产公司法定代表人李某送给谢克林10万元现金。
1999年底，谢克林找黄某乙要求用其位于蚌埠市歌舞团的一套面积为111.2平方米的住房，置换外经贸委和体委合作开发一期建造的一套面积为152.94平方米的商品房，黄某乙同意了谢克林的要求。1999年11月23日，安徽省蚌埠市对外贸易粮油食品公司和谢克林签订协议约定将位于体育场东北角一套三楼住房与位于体育场东南角一套三楼（西户）住房进行置换。
后外经贸委粮油食品公司将谢克林交出的位于体育路歌舞团住宅楼东-3户住房以255760元的价格出售给蚌埠市公安局交警支队，所售房款转入外经贸委的粮油食品公司账户用于工程建设，2000年一期建设工程结束后，黄某乙安排新大房地产公司将谢克林所换的房屋（体育路20号3-2#）交给谢克林居住。2001年6月10日，谢克林母亲李秀云与外经贸委签订一份协议，主要内容为：“1、甲方（外经贸委）将市体育场东南角新建的住宅楼西面一侧二、三、四层楼中的任一套房分给乙方（李秀云）居住，并享受房改待遇。（经党委会研究，同意在该处给李秀云解决62.53平方米）2、乙方将现住外经贸委在大板楼的住宅一套（产权）完好地退还给甲方。”2001年11月2日，外经贸委职工赵某按照房改房政策购买了该房。2002年，新大房地产公司出资为谢克林办理了房屋产权登记手续。2003年下半年，开发建设工程全部结束时，新大房地产公司获利，黄某乙为了感谢谢克林对开发项目的支持和关照，以退房款名义送给谢克林24万元现金。
2013年8月5日，被告人谢克林近亲属向中共蚌埠市纪律检查委员会办公室退缴人民币32万元。
原判认为：被告人谢克林身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人钱款人民币34万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名准确，予以支持。被告人谢克林的近亲属能够代为退缴大部分违法所得，可以酌情予以从轻处罚。被告人谢克林辩称其没有收受他人钱款以及辩护人提出公诉机关指控被告人谢克林犯罪事实不清、证据不足以及被告人谢克林没有利用职务便利和受贿的故意的辩解和辩护意见。经查，被告人谢克林在侦查阶段供述以及其自书材料供述了其收受他人财物的次数和数量，尽管被告人谢克林当庭提出其供述是在刑讯逼供的环境下作出的，系非法证据，应当予以排除，但是公诉机关提供的讯问被告人谢克林同步录音录像、办案机关情况说明等证据足以证明侦查机关证据收集具有合法性，被告人谢克林的翻供理由不能成立；证人黄某乙、黄某甲、李某、解某、赵某、单某等人的证言、协议书、房地产权证、蚌埠市房地产权登记勘查平面图等证据与被告人谢克林的庭前供述能够相互印证，故被告人谢克林的辩解及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十二条，第五十三条，第六十四条，第四十七条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款的规定，判决被告人谢克林犯受贿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十六万元；责令被告人谢克林继续退赔违法所得人民币二万元，与被告人谢克林已退赔违法所得人民币三十二万元一并予以没收，上缴国库。
上诉人谢克林上诉称：本案的有罪供述应依法予以排除；判决上诉人收受10万元贿赂没有事实依据；判决上诉人收受24万元属于认定性质错误；上诉人没有利用职务便利为他人谋取利益，没有受贿的犯罪故意。
辩护人也发表相同的辩护意见。
出庭检察员发表了同意一审判决的定罪量刑，建议维持原判的出庭意见。
经二审审理查明的事实和一审一致。本院依法予以确认。
证明上述事实有下列证据证实：
1、纪监一（2013）2号文、蚌纪函（2013）6号文、取保候审决定书、拘留决定书、逮捕决定书等书证证明：2013年6月30日中共安徽省纪律检查委员会第一纪检监察室以皖纪监一（2013）2号文以谢克林存在收受他人钱款违纪事实，移送蚌埠市纪律检查委员会查处。2013年9月2日中国共产党蚌埠市纪律检查委员会以蚌纪函（2013）6号文件以谢克林等人涉嫌犯罪移送蚌埠市人民检察院处理，2013年10月14日蚌埠市蚌山区人民检察院以谢克林涉嫌受贿罪对其立案侦查。上诉人谢克林于2013年10月18日被蚌埠市人民检察院取保候审，2014年6月3日被蚌埠市人民检察院决定刑事拘留，同日被蚌埠市公安局执行刑事拘留，同年6月19日被安徽省人民检察院决定逮捕，次日被蚌埠市公安局执行逮捕。
2、干部任免审批表证明：上诉人谢克林任职情况。
3、身份证复印件证明：上诉人谢克林出生日期等个人基本信息。
4、收据、交通银行个人（转账）回单证明：2013年8月5日，谢克林家人向市纪委退赃32万元。
5、询问通知书证明：安徽省淮南市人民检察院于2013年5月21日通知谢克林到蚌埠龙湖阳光酒店8110室接受询问。
6、协议书、蚌埠市建设委员会文件、企业法人营业执照、组织机构代码证、蚌埠市土地管理局文件、建设用地规划许可证、建设项目选址意见书、建设用地项目呈报说明书、供地方案、国有土地使用权出让合同、土地使用条件、申请报告、通知书、会议纪要、土地估价报告、登记证明书、招标投标中标通知书、建筑工程决算书、工程竣工验收通知及交接表（卷三P159-220）证明：蚌埠市对外经济贸易委员会与蚌埠市体育运动委员会合作建房事实，体育培训中心综合楼等工程项目土地使用权取得程序、招标投标、建设及交付等基本事实及蚌埠市新大房地产开发有限公司成立等事实。
7、协议书证明：1999年11月23日，安徽省蚌埠市对外贸易粮油食品公司和谢克林签订协议约定将位于体育场东北角一套三楼住房与位于体育场东南角一套三楼（西户）住房进行置换。
8、蚌埠市人民政府房产契税存根、房地产权证、记账凭证、收据等书证证明：谢克林名下位于体育路歌舞团住宅楼东-3户住房建筑面积111.2平方米，1999年12月份，蚌埠市公安局交通警察支队支付购房款255760元，同年12月23日办理了相关手续。
9、房地产权证证明：位于蚌埠市蚌山区体育路20号3-2#房屋的建筑面积152.94平方米，谢克林于2002年8月29日取得了该房的产权证。
10、协议书证明：2001年6月10日，谢克林母亲李秀云与外经贸委签订一份协议，主要内容为：1、甲方（外经贸委）将市体育场东南角新建的住宅楼西面一侧二、三、四层楼中的任一套房分给乙方（李秀云）居住，并享受房改待遇。（经党委会研究，同意在该处给李秀云解决62.53平方米）2、乙方将现住外经贸委在大板楼的住宅一套（产权）完好地退还给甲方。
11、房屋所有权证、蚌埠市人民政府房产契税存根、收据证明：位于雪华新村7栋2-9房屋系外经贸委的公房，建筑面积62.53平方米。1996年，李秀云与其丈夫谢伟胜（外经贸委副书记副局长）按房改房政策出资购买了该房。
12、蚌埠市公有住房出售价格审批表、蚌埠市私有房产所有权登记申请表、蚌埠市房地产交易审批表、房地产转让契约及附件、房屋所有权证、委托书、公证书证明：李秀云与赵某房屋转让事实及赵某取得房屋所有权事实。
13、查询存款通知书及中国工商银行存款对账单证明：蚌埠市新大房地产开发有限公司收支情况。
14、查询犯罪嫌疑人存款通知书及借记卡账户交易明细清单证明：上诉人谢克林账户收支情况。
15、光盘证明：检察机关对谢克林、李某进行讯问的同步录音录像。
16、证人黄某乙的证言及自书材料证明：大约1999年的一天，蚌埠市体委主任谢克林找其，讲他们准备改造老体校，但缺乏资金，问外经贸委是否愿意合作开发，其考虑到如果合作好也可以帮助外经贸委部分职工解决住房问题，表示同意，双方谈几次最终达成协议，外经贸委出建设资金，市体委提供土地，项目地址在市体育场，分两期开发，第一期是建体育中学综合楼，包括一栋教学楼和学生宿舍以及一个单元共12套住宅，第二期是体育培训综合楼，包括建设32套住宅和大约3000平方米的门面房，项目建成后，外经贸委分得44套住宅和400平方米左右的二楼商业用房，其余都归体委所有。外经贸委分得的住宅和门面房主要用于出售，共获利200万元左右。大约在1999年下半年，谢克林提出来想用他在歌舞团面积为111平方米左右的房子与外经贸委换体育场东南角的面积为150平方米左右住房（一期工程所建），超出面积谢克林讲给补钱或用房子抵，其同意了。谢克林交出的歌舞团房子被卖给交警队的汪某，卖了24万元，这笔钱转入外经贸委的粮油食品公司账户用于这个房地产项目的开发。后来24万元经其手给了谢克林。2001年左右，谢克林母亲李秀云找到其，提出来想用大板楼一套住房与外贸经委开发的市体育场的新房子进行置换，其们召开党委会研究决定后与李秀云签了一份换房协议，李秀云将她的旧房子（62.53平方米）给了外贸经委，外贸经委将这套房子分给了外贸经委的职工赵某，后因李秀云的住房面积太小不好置换，其就找谢克林让他做他母亲的工作，用他母亲的这个房子抵谢克林置换的体校商品房的多余部分的面积，由谢克林与其母亲同住，双方两不找，谢克林同意了。在开发二期项目中，谢克林提出来想买一套门面房，因为没有门面房了，其提出来送给谢克林10万元帮他买房，其和李某、黄某甲在黄某甲租住的地方核算该项目的财务账，核算后其安排李某送给谢克林10万元，作为谢克林购买门面房的补偿。以退房款的名义给谢克林24万元以及送他10万元是为了感谢谢克林在联合开发房地产项目中的帮助和支持，与谢克林及其母亲置换房子没有任何关系。
17、证人黄某甲的证言证明：2003年下半年，老体校改造项目2期工程结束后，李某到其办公室让其准备24万元现金给黄某乙，其从新大房地产公司的账上提了24万元，取出后用一个手提袋把这24万元现金包好送给黄某乙。大约2004年春节前或者2003年年底，黄某乙和李某到其住处（在蚌埠市大塘公园东边租的房子），进行项目结算，其讲项目的利润在200万元左右，黄某乙安排其分配利润，分给李某35万元，给葛志良10万元，给其20万元，给黄某乙120万元，给谢克林10万元，给赵琳3万元。黄某乙让其将10万元现金交给李某，由李某交给谢克林，之后其将10万元现金交给了李某。
18、证人李某的证言证明：老体校改造二期结束时，其听黄某乙说谢克林曾向他提出要门面房一套，因没有办法给谢门面房，黄讲给谢10万元作为感谢和补偿。2003年底到2004年初左右的时候，黄某乙安排其从黄某甲处拿10万元现金送给谢克林。此后不久，黄某乙安排黄某甲提了10万元现金用交给其，黄某甲是用一个黑色塑料袋包好后给其的，其拿到这10万元现金后就约谢克林在体育西门附近的一个小饭店见面，见面后其将10万元现金交给谢克林，并讲这10万元现金是黄某乙安排其交给他的。谢克林用歌舞团房子110多平方米换新大房地产公司开发的一期工程的一套150多平方米商品房，该房钥匙是2000年年底左右给的谢克林，产权证是新大公司办的，费用也是新大公司出的。后来听说谢克林母亲李秀云交给外经贸委一套房屋（约60平方米）用于折抵两套房之间的面积差。谢克林歌舞团房子卖了20多万元，钱直接转入粮油公司的账上，用于工程开发建设。2003年下半年，黄某乙安排其通知黄某甲给他准备24万元现金，准备以谢克林歌舞团房子售房款的名义把钱给谢克林，作为对谢克林支持其们合作开发老体校项目的感谢费。其根据黄某乙的安排通知黄某甲从新大房地产开发有限公司的账上提了24万元，黄某甲包好后交给黄某乙，由黄某乙送给谢克林。在老体校改造项目中，谢克林很支持其们的工作，对项目开发也很关照，还有这个项目没有谢克林的同意外经贸委是拿不到的，所以黄某乙对谢克林很是感谢的，同时这个项目其们也获得了不少利润。
19、证人解某的证言证明：其当时任蚌埠市对外贸易粮油食品公司的法定代表人，公司受外经贸委委托参与外经贸委和市体委合作开发老体校项目，负责前期的项目筹备和报建工作，2000年把开发项目移交蚌埠市新大实业公司进行操作了，新大房地产开发有限公司成立后，就接管了该项目的建设和销售工作，由李某负责，他任当时新大地产公司的董事长和法定代表人。1999年11月23日，安徽省蚌埠市对外贸易粮油食品公司与谢克林签订了一份换房协议书，谢克林把他歌舞团的房子交给粮油食品公司后，卖给市公安局交警支队的汪某了，具体经办人是崔某。卖房款用于支付老体校合作开发项目一期建设的工程款了。
20、证人崔某的证言证明：安徽省蚌埠市对外贸易粮油食品公司与谢克林签订的协议书是其拟定的，当时是解某安排的，协议签订后，谢克林把歌舞团房屋的产权证交给粮油公司了，之后由公司出面把房子卖给市交警支队的汪某了，交警支队把钱转到粮油公司，就把谢克林的房屋产权转到汪某名下了。卖房款用于支付老体校合作开发项目一期建设的工程款了。
21、证人赵某的证言证明：2001年，外经贸委进行福利分房，其按照房改政策向单位交纳了大约2万元购房款。房子原是单位谢克林母亲李秀云的房产，单位通知把这套房子分给其，其找谢克林联系办理过户的事，当时李秀云因年龄大行动不方便，委托其对象张宏杰办理过户手续，双方按照房产交易的手续办理了产权过户手续。其和李秀云签了一份购房协议，但这份协议不是真实的，是为了办理产权过户需要而签的。
22、证人汪某的证言及自书的情况说明证明：大概1999年年底，交警支队购买了谢克林的房子即歌舞团住宅楼东单元3楼东户，面积为111.2平方米，共付购房款255760元。后其按照房改房的政策将这套房子买下来了。
23、证人单某的证言证明：其是外经贸委党委班子成员之一。外经贸委与李秀云签了一份协议书，好像开过党委会研究过，当时黄某乙讲谢克林母亲李秀云提出置换住房，李秀云将大板楼的一套62.53平方米的住房交给外经贸委，外经贸委将体育场东南角新建的一套商品房给李秀云居住。外经贸委没有在体育场东南角开发的商品房中给李秀云解决住房。李秀云的旧房子不可能置换成外经贸委在体育场开发的150多平方米的住房（即谢克林现在的住房）。因为外经贸委在体育场东南角开发的商品房当时的要求是按照商品房对外出售的，能同意给谢克林母亲解决同等居住面积已经是看谢克林的面子了，如果谢克林母亲的小房子换外经贸委的这套大房子，外经贸委的领导和职工都不会同意。其不知道谢克林与外经贸委粮油食品公司签的换房协议，也不知道谢克林用歌舞团的住房置换外经贸委在体育场东南角开发的住房（即谢克林现在的住房）。
24、上诉人谢克林的供述与辩解及自述材料证明：1999年，其任蚌埠市体委主任。其与外经贸委主任黄某乙商量外经贸委与体委合作开发、改造蚌埠市体育学校并建设住宅楼的项目。2003年下半年，新大房地产公司的李某打电话讲黄某乙让他找其，两人在市体委西门的一个饭店的包房见面，李某拿出一个黑色塑料袋给其，里面是10万元现金，李某讲是黄某乙让他送给其的，其就收下了。这是为了感谢其对合作开发项目的支持和关照且该项目获得较大的利益。其用歌舞团110多平方米的房屋置换成新大房地产公司开发的体育场152平方米的房屋。老房子卖了24万元，2003年下半年，黄某乙把卖房款24万元退给其。
2014年6月3日、6月4日、6月20日、8月13日的供述证明：其原来的供述是不属实的，其没有收过李某10万元。其把歌舞团房子交给外经委粮油食品公司，外经委粮油食品公司把这套房子卖了24万元，后来李某在体育场西门给其5万元讲换给其的体育场的房子估价18-19万元，补其5万元差价。其现在住的体育场的房子是其母亲用原来62.5平方米的房子换成150多平方米的。24万元是黄某乙卖其房子的钱。
上述证据，经庭审举证、质证，查证属实，本院依法予以确认。
针对上诉人谢克林上诉理由及辩护人辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
关于上诉人及辩护人提出原审法院对其有罪供述应依法予以排除但未予排除的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人谢克林在侦查阶段供述以及其自书材料供述了其收受他人财物的次数和数量。上诉人在一审当庭提出其供述是在刑讯逼供的环境下作出的，系非法证据，应当予以排除。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第五条“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查”的规定，一审法院在辩护人和上诉人提出非法证据排除后，启动了排除非法证据程序。公诉机关就非法证据排除提供的讯问谢克林同步录音录像、办案机关情况说明等证据证明侦查机关证据收集具有合法性。法庭经评议认为侦查机关对上诉人讯问不存在刑讯逼供及诱供问题。故一审法院没有采信上诉人和辩护人提出非法证据排除并无不当。此节上诉理由不能成立。
关于上诉人上诉及辩护人辩称一审判决上诉人收受10万元贿赂没有事实依据的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人收受10万元的事实，谢克林在侦查阶段供述以及其自书材料均供述了其收受他人10万元的事实；证人黄某乙、黄某甲、李某等人的证言与上诉人谢克林的庭前供述能够相互印证。故上诉人谢克林该上诉理由及辩护人该辩护意见不能成立。
关于上诉人上诉及辩护人辩护称一审判决上诉人收受24万元属于认定性质错误的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人谢克林用其位于蚌埠市歌舞团的一套面积为111.2平方米的住房，置换了外经贸委和体委合作开发的一套面积为152.94平方米的商品房。上诉人将原房屋交付外经贸委粮油食品公司，该公司把谢克林交出的住宅以255760元的价格出售给蚌埠市公安局交警支队，所售房款转入外经贸委的粮油食品公司账户。2000年新大房地产公司将谢克林所换的房屋（体育路20号3-2#）交给谢克林居住，且为谢克林办理了房屋产权登记手续。2003年下半年工程结束时，新大房地产公司获利，黄某乙为了感谢谢克林对开发项目的支持和关照，以退房款名义送给谢克林24万元现金。由此可见，2000年双方置换房屋行为已完成。上诉人原有房屋已被所有人外经贸委粮油食品公司以255760元的价格出售给蚌埠市公安局交警支队，所售房款也已转入该公司账户。上诉人既然已拥有面积较大的住宅，其对已交付给他人的房屋即没有法律意义的所有权，也不可能拥有房屋变现后的财产所有权，更不可能产生所谓的退房款。上诉人至2003年收受他人所谓退房款24万元现金的事实是受贿行为。至于2001年谢克林母亲李秀云与外经贸委签订一份房屋置换协议，属于另外法律关系。此节也不是上诉人收受其所谓的原房屋退房款的理由。故上诉人谢克林该上诉理由及其辩护人的该辩护意见不能成立。
关于上诉人谢克林上诉及其辩护人辩称上诉人没有利用职务便利为他人谋取利益，没有受贿的犯罪故意的上诉理由及辩护意见。经查，1999年初，黄某乙任蚌埠市外经贸委主任期间与时任蚌埠市体委员会主任的上诉人谢克林商量外经贸委与体委合作开发、改造蚌埠市体育学校并建设住宅楼的项目，约定由体委提供土地，外经贸委出资并负责项目建设。开发期间，谢克林收受10万元；2003年下半年，开发建设工程全部结束时获利，黄某乙为了感谢谢克林对开发项目的支持和关照，再次送给谢克林24万元现金。上诉人在此期间，以职务之便置换面积较大的房屋，后期又两次收受34万现金。其行为已构成利用职务之便收受他人财物的客观要件。考察上诉人有无受贿的犯罪故意，要看客观事实。上诉人先后两次收受他人10万、24万现金的客观事实反映出上诉人在主观上有收受他人贿赂的故意。故上诉人谢克林该上诉理由及其辩护人的该辩护意见不能成立。
本院认为：上诉人谢克林身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人钱款人民币34万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。上诉人谢克林的近亲属能够代为退缴大部分违法所得，可以酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 青
审判员 任秀莲
审判员 魏常树
二〇一六年九月七日
书记员 陈海波
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。