青海省海东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民二初字第23号
原告青海开元建筑安装工程有限责任公司。住所地：青海省海东市互助土族自治县。
法定代表人袁永明，该公司董事长。
委托代理人娄爱东，该公司副经理。
委托代理人柳长明，北京市中合律师事务所律师。
被告中房集团西宁民和房地产开发有限公司。住所地：青海省海东市民和回族土族自治县。
法定代表人焦建军，该公司董事长。
委托代理人安文，该公司副经理。
委托代理人刘婷婷，青海辉湟律师事务所律师。
第三人民和回族土族自治县住房和城乡建设局。住所地：青海省海东市民和回族土族自治县。
法定代表人田军正，该局局长。
委托代理人吴振华，该局综合股股长。
委托代理人潘明德，青海爱明律师事务所律师。
原告青海开元建筑安装工程有限责任公司（以下简称开元公司）与被告中房集团西宁民和房地产开发有限公司（以下简称中房公司）、第三人民和回族土族自治县住房和城乡建设局（以下简称民和住建局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年3月19日受理后，依法组成合议庭审理本案。本院于2015年5月22日及6月25日公开开庭进行了审理，原告开元公司的委托代理人娄爱东、柳长明、被告中房公司的委托代理人安文、刘婷婷、第三人民和住建局的委托代理人吴振华、潘明德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告开元公司起诉称：其于2011年7月25日接到《中标通知书》后，于2012年6月1日与被告中房公司签订《外墙保温及屋面保温工程施工合同》，双方在合同中约定：施工总面积为51591.21平方米，价款为每平方米130元；工程款项为其完工50%时，先由被告支付总价款的45%，待全部完工后扣留5%的质量保证金外，其余按总价款的95%支付给原告。合同签订后，其按合同履行了全部义务，于2012年8月份工程全部完工，并已经相关部门验收合格。按照约定被告在工程总价款6706857.30元中扣留5%的质保金（即335342.87元）后，应向其支付工程款6371514.43元。但被告先后仅向其支付工程款4241969.26元，剩余2129545.17元至今未付。故请求：1、被告支付工程款1990042.17元；2、被告支付2012年11月14日至2015年3月12日应付款部分的同期银行贷款利息598300.45元；3、第三人承担连带责任；4、本案诉讼费由被告承担。
原告开元公司向本院提交以下证据予以证明：
1、中标通知书。证明：原告系依法中标取得该供热节能改造工程，并经被告予以确认。
2、外墙保温及屋面保温工程施工合同。证明：原、被告双方自愿签订的合同，意思表示真实，是合法有效的合同。
3、民事起诉状。证明：因被告拖延支付剩余工程款，原告于2014年11月提起诉讼。
4、民事裁定书。证明：因原、被告双方有能达成和解的可能，故法院作出同意原告撤诉的民事裁定书。
5、被告支付工程款清单及银行支付凭证。证明：被告已付原告工程款4241969.26元，尚欠工程款数额为2129545.71元。
6、尚欠工程款贷款利息清单。证明：被告逾期支付尚欠工程款的贷款利息合计为617291.73元。
7、协议书。证明：本案第三人民和住建局与被告中房公司是发包人和承包人的关系。双方存在直接的法律权利义务关系，理应承担相应的民事责任。
8、青海省财政厅青财建字（2014）1248号文件。证明：青海省财政厅于2014年8月曾拨付给第三人94.35万元，但被告同年10月8日只支付给原告136610.85元，剩余大部分工程款被被告截留和挪用。
9、青海省财政厅青财建字（2014）2007号文件。证明：青海省财政厅又于2014年12月5日拨付给第三人53万元，但被告2015年2月13日只支付给原告391942元，剩余138085元工程款又被被告截留和挪用。
10、建筑节能技术资料（验收意见书）。证明：原告完成既改项目广馨花园1#－12#楼的改造施工，并经过验收。
11、管理费扣除单。证明：被告于2012年11月14日已扣除管理费10万元。
12、民和县财政直接支付凭证。证明：民和县财政局于2013年11月28日曾拨付给第三人住建局826100元节能改造奖励资金，但该笔资金被告并没有如数支付给原告。
13、维修汇总表及银行转帐清单。证明：原告开元公司的代理人娄爱东于2012年10月31日曾垫付民和广馨花园部分业主屋面漏水维修金35000元，此款应纳入被告的应付款项中。
14、尚欠工程款及利息清单。证明：被告尚欠原告工程款为1990042.17元，逾期支付的贷款利息为598300.45元。
被告中房公司答辩称：其已经按照双方签订的施工合同，履行了付款义务，不存在拖欠、截留工程款的事实。本案项目属于国家既改工程，其是第三人的受托人，第三人拨付的的资金为4928800元，扣除约定的费用及税金后，已经全部支付给了原告，实际已支付工程款数额为4311144.26元，与原告统计的数额不相符，因此原告要求支付工程款及违约金的诉求不能成立，故请求驳回原告的诉讼请求。
被告中房公司向本院提交以下证据予以证明：
1、外墙保温及屋面保温工程施工合同。证明：与原告提交的施工合同一致。
2、付款明细及付款凭证。证明：第三人民和住建局共转款4928800元，扣除管理费、维修费、物业费、水电费及税金等60多万元，被告共向原告支付工程款4311144.26元的事实。其中：⑴2012年11月14日电汇凭证，第三人拨付750000元，扣税金43950元，支付原告706050元；⑵2013年2月7日电汇凭证，第三人拨付755000元，扣税金44243元及其他费用30928元（施工水电费14928元，外墙保温验收费3000元、人工工资3000元、垃圾清运费10000元），支付原告679829元；⑶2013年9月12日收条，第三人拨付的50000元直接支付给了张长发人工工资45600元，有原告的娄爱东同意解决方案的证明；⑷2013年11月8日电子转帐凭证，第三人拨付70000元，扣税金7032元，支付原告67368元；⑸2013年11月12日电汇凭证，系代第三人直接支付原告564800元；⑹2013年12月17日电子转帐凭证，第三人拨付625000元，扣税金36625元，扣除代第三人垫付的564800元后，支付原告23575元；⑺2014年1月20日电汇凭证，第三人拨付1705300元，扣税金9930.59元，支付原告1695369.41元；⑻2014年9月28日银行回单，第三人拨付443500元，扣税金145289.1元及其他费用161600元（设计费120000元、维修费41600元），支付原告136610.85元；⑼2015年2月13日银行回单，第三人拨付530000元，扣税金31058元及其他费用107000元（管理费50000元、维修费57000元），支付原告391942元。因为双方合同中约定的5%的质保金没有扣过，所以就在工程款中将维修金扣除了。
3、屋面漏水处理及管理费清单和收条。证明：屋面漏水处理的维修费57000元，是经娄爱东同意由公司代扣支付给陶祖德的事实。
4、维修清单及13份维修单。证明：既改工程出现问题后多次向原告打电话要求其维修，原告让被告自行找人维修后所产生的费用是57000元。
5、完税凭证14张。证明：既改工程已缴纳建安税款合计为318127.74元。
6、扣除费用表。证明：2013年2月6日经原告人员王立峰同意签字扣除代扣代缴税款44243元及其他费用30928元。
7、屋面漏水及设计费扣除表和收条3张。证明：2014年9月27日经原告人员娄爱东同意扣除设计费12万元及维修费用41600元。
8、广馨花园房产测绘成果报告书2份。证明：广馨花园1－11号楼房产总面积为43799.94㎡；12号楼房产总面积为5487.73㎡，其中地下室为966.43㎡，住宅为4521.30㎡。1-12号楼合计49287.67㎡。
第三人民和住建局答辩称：1、其仅与被告中房公司之间签有协议，而与原告开元公司之间不存在合同关系，原告无权要求其支付工程款。2、民和县广馨花园既有建筑节能改造的计划面积为50000平方米，但原告仅对45200平方米的既有建筑进行了节能改造施工，其中4800平方米在原告施工之前已经改造完成，对该部分的节能补助金原告无权要求被告中房公司予以支付，其在未得到上级主管部门的通知前无权将该部分资金拨付给被告中房公司。3、其收到财政拨付资金为5428800元，先后8次给被告中房公司拨付节能补助金为4928800元，实际截留了50万元，根据原告实际施工面积，其已多拨付节能补助金21436元。故，原告要求支付工程款，既无事实依据，又无法律依据，应驳回原告的诉讼请求。
第三人民和住建局向本院提交以下证据予以证明：
1、协议书。证明：第三人民和住建局与被告中房公司之间存在合同关系，与原告开元公司之间不存在合同关系。
2、拨付节能改造资金文件及资金明细表7份。证明：⑴青海省建设厅的文件明确了民和县广馨花园1#－12#楼的节能改造面积为5万平方米；⑵第三人先后7次收到拨付的既改资金总额为5428800元；⑶按照总价款和总面积计算，每平方米的节能改造补助资金为108.57元。
3、进帐单8份。证明：第三人实际拨付给被告的节能改造资金合计4928800元。其中：⑴2012年11月13日拨付75万元；⑵2013年2月7日拨付75.5万元；⑶2013年9月11日拨付5万元；⑷2013年11月7日拨付7万元；⑸2013年12月4日拨付62.5万元；⑹2014年1月17日拨付170.53万元；⑺2014年9月26日拨付44.35万元；⑻2015年1月29日拨付53万元。但原告实际施工的节能改造面积为45200平方米，第三人应拨付的资金额为：45200平方米×108.57元／平方米＝4907364元，实际已多拨付21436元。
4、收条6份。证明：12#楼的外墙保温是2008年住户自筹资金已做了的事实。
5、宁志存证明。证明：12#楼的住户在2008年已经自行委托施工单位进行了外层保温的施工，并不是本案原告进行施工的。
6、证人高广军证言。证明：涉案的广馨花园12号楼外墙保温的工程在2008年，即原告施工前已经施工完毕的事实。
根据原告开元公司的申请法院调取了以下证据：
1、2011年5月30日青海省住房和城乡建设厅、青海省财政厅青建科（2011）380号关于印发《青海省既有建筑供热计量及节能改造项目管理办法》的通知文件；2012年3月22日青海省住房和城乡建设厅青建科（2012）112号关于下达2012年度既有居住建筑供热计量及节能改造工作任务的通知文件及2012年民和县既有居住建筑供热计量及节能改造任务项目明细表。载明项目申请及建设单位为民和县住建局，项目名称为广馨花园1#－12#楼，改造内容为［3］，下达既改面积为5万平方米。
2、2012年3月7日青海省财政厅青财建字（2012）347号关于下达2012年北方采暖区既有居住建筑供热计量及节能改造补助资金的通知文件。据此文2012年10月12日青海省建设厅向海东建设局下达2012年既改的第一批补助资金，其中向民和县住建局下达广馨花园1#－12#楼改造面积5万平方米的资金为75万元。
3、2012年11月29日青海省财政厅青财建字（2012）2463号关于下达2012年既有居住建筑节能改造中央和省级配套资金的通知文件。其中向民和县住建局下达2012年度既改面积5万平方米的资金为87.5万元。
4、2013年10月29日青海省财政厅青财建字（2013）2202号关于下达北方采暖区既有居住建筑供热计量及节能改造奖励资金的通知文件。其中向民和县住建局下达2012年度既改面积5万平方米的资金为62.55万元。
5、2013年12月8日青海省财政厅青财建字（2013）2465号关于拨付2011年北方采暖区既有居住建筑供热计量及节能改造节能量部分奖励资金的通知文件。其中向民和县住建局下达2012年度既改面积5万平方米的资金为45.48万元。
6、2013年12月18日青海省财政厅青财建字（2013）2564号关于预拨2013年既有居住建筑供热计量及节能改造资金的通知文件。其中向民和县住建局下达2012年度既改面积5万平方米的资金为125万元。
7、2014年8月5日青海省财政厅青财建字（2014）1248号关于下达既有居住建筑供热计量及节能改造资金的通知文件。其中向民和县住建局下达2012年度既改面积5万平方米的资金为94.35万元。
8、2014年12月5日青海省财政厅青财建字（2014）2007号关于下达2012年既有居住建筑供热计量及节能改造补助资金的通知文件。其中向民和县住建局下达2012年度既改面积5万平方米的资金为53万元；
9、2015年6月25日青海省财政厅青财建字（2015）1043号关于下达2012年和2013年既有居住建筑供热计量及节能改造资金的通知文件。其中向民和县住建局下达2012年度既改面积5万平方米的最后一笔补助资金为61.9万元。
10、2015年8月27日青海省住房和城乡建设厅建筑节能与科技处的情况说明。2012年度民和县既有建筑改造面积5万平方米，改造内容为围护结构改造和供热计量改造两项内容，中央补助资金为48.4元／㎡，省级配套资金为72.56元／㎡，合计120.96元／㎡，现省财政已全部拨付到位。
上述8笔资金合计为604.78万元。
本院依职权向民和县兴垣建设工程招标代理有限公司（以下简称兴垣招标公司）调取了以下证据：
1、被告中房公司的委托书及招标控制价和工程量清单。被告中房公司2012年5月9日委托兴垣招标公司对民和县广馨花园1#－12#楼2012年既有建筑节能改造工程进行招投标，招标控制价为7246909.62元。
2、原告开元公司的投标函及投标报价表。原告开元公司2012年7月6日给被告中房公司的投标函中投标总报价为7239728.3元，包括安全文明施工费63016.74元、规费431286.29元、人工费1050279元，投标报价表中广馨花园1#－12#楼2012年既有居住建筑供热计量和节能改造工程建筑面积为50000㎡。
经本院庭审质证，各方当事人对原告开元公司提交的中标通知书、外墙保温及屋面保温工程施工合同、民事起诉状及民事裁定书、建筑节能技术资料（验收意见书）、被告中房公司提交的付款凭证、屋面漏水处理及管理费清单和收条、维修清单、完税凭证、扣除费用表和收条、广馨花园房产测绘成果报告书、第三人民和住建局提交的协议书、拨付节能改造资金文件、进帐单的真实性、关联性、合法性均无异议，本院予以确认。
经审理查明：2012年3月22日青海省住房和城乡建设厅下达2012年度既有居住建筑供热计量及节能改造任务，第三人民和住建局申请的建设项目为民和县广馨花园1#－12#楼，改造内容为［3］，即围护结构改造和供热计量改造，既改面积为5万平方米。2012年5月9日被告中房公司委托兴垣招标公司对2012年民和县广馨花园1#－12#楼既有居住建筑供热计量及节能改造工程进行招投标，招标时间拟定于2012年7月20日，招标控制价为7246909.62元，分部分项工程量清单中工程数量合计45845.12㎡。原告开元公司2012年7月6日向被告中房公司出具投标函，投标总报价为7239728.3元，包括安全文明施工费63016.74元、规费431286.29元、人工费1050279元，施工工期自2012年7月25日至2012年10月25日。投标报价表中广馨花园1#－12#楼既改工程建筑面积为50000㎡，工程质量一次交验合格。被告中房公司及兴垣招标公司于2011年（应为2012年）7月25日向原告开元公司作出《中标通知书》，中标价为7239728.3元，工期为90天。但被告中房公司在兴垣招标公司2012年7月20日招标之前，就与原告开元公司签订了《外墙保温及屋面保温工程施工合同》，双方在合同中约定工期为：2012年6月10日开工至2012年8月20日竣工；工程名称及内容为：广馨花园1#－12#楼（含物业管理用房）住宅楼外墙、地下室屋顶保温及屋顶保温防水改造工程，总面积51591.21平方米；承包方式为：包工包料；合同价款为：单价按照每平方米130元计取，设计费每平方米2.5元，总价128978.025元及工程招投标费用由乙方（原告）承担，甲方（被告）按照合同总价款的1%提取管理费用；付款方式及结算为：资金由国家及地方政府拨付给甲方后，甲方按照工程完工50%付总价款的45%，全部完工后付款95%，扣留5%的质量保证金，待保修期（5年）满后付清，若因政府资金不到位而无法支付给乙方工程款的，则由乙方垫资按合同工期完成既改保温工程，甲方不承担任何责任。计算原则按工程设计面积进行结算。原告开元公司于2012年8月16日完工后，各部门于2012年9月12日进行了竣工验收。2012年11月13日第三人民和住建局与被告中房公司签订协议书，内容为：根据省住房和城乡建设厅下达民和县2012既有居住建筑供热计量和节能改造工作任务通知，民和县广馨花园1#－12#节能改造建筑面积5万平方米，对该工程严格按照《青海省既有居住建筑供热计量及节能改造技术规程》《建筑节能工程施工质量验收规范（青海省实施细则）》对工程进行验收、备案，工程竣工验收后分期拨付计划内分期下达的奖励性资金。青海省建设厅及财政厅自2012年10月12日至2015年6月25日先后共拨付8笔2012年民和县广馨花园既改项目工程的中央补助及省级配套资金，合计604.78万元。第三人民和住建局自2012年11月13日至2015年1月29日先后8次共支付给被告中房公司492.88万元。其中，对于财政拨付的既改资金94.35万元第三人民和住建局自行扣留50万元后，于2014年9月26日支付给被告中房公司44.35万元；对于财政拨付的最后一笔既改资金61.9万元第三人民和住建局至今尚未支付给被告中房公司。被告中房公司自2012年11月14日至2015年2月13日先后8次支付给原告开元公司及原告代理人娄爱东工程款合计4265544.26元。期间被告中房公司从第三人民和住建局拨付的既改资金中扣除了以下款项：自2012年11月8日至2015年1月27日代扣代缴的7笔税金合计318127.74元；2013年2月6日经原告方人员王立峰同意扣除的施工水电费14928元、验收费3000元、清运费10000元、代扣工资3000元等其他费用合计30928元；2013年9月12日经原告方人员娄爱东同意支付张长发既改项目屋面人工工资45600元；2014年9月27日经原告方人员娄爱东同意支付的设计费120000元及屋面漏水维修费41600元；2015年2月3日支付给陶祖德的屋面漏水处理维修费57000元及管理费50000元。以上扣款合计为663255.74元。
另查明，广馨花园12#楼的住户已于2008年自筹资金委托本案第三人民和住建局的证人高广军承建了外墙保温工程。原告开元公司在施工广馨花园1#－12#楼既改项目工程时，对于12#楼又统一重新进行了外粉刷的施工。
上述事实，有各方当事人提交的上述证据、法庭调取的证据、证人证言和各方当事人陈述意见在案佐证。
根据原告的诉讼主张和被告及第三人的答辩意见，本案的争议焦点主要有以下三方面问题：
一、关于被告中房公司是否应支付原告开元公司工程款1990042.17元的问题。
本院认为，在庭审中各方当事人均陈述认可广馨花园1#－12#楼既改项目建设并没有落实居民自筹资金及市、县地方的配套资金，既改工程建设的全部资金来源于国家的奖励资金及省级的配套资金。根据我国《招标投标法》第三条的规定，属于必须依法进行公开招投标的项目建设工程。但是，被告中房公司在未进行依法公开招标之前便直接确定原告开元公司为工程施工单位，并于2012年6月签订《外墙保温及屋面保温工程施工合同》。原、被告双方先签订施工合同并在原告实际履行施工合同之后，进行形式上的招投标程序系违反我国《招标投标法》强制性规定的违法行为，依照我国《合同法》第五十二条（五）项及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（三）项的规定，应认定原、被告双方在未经公开招投标前所签订的《外墙保温及屋面保温工程施工合同》为无效合同。但原告开元公司对于进行既改项目工程建设所投入的劳动和建筑材料等已经物化在施工的工程中，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告开元公司施工的广馨花园1#－12#楼既改工程已于2012年9月12日竣工验收合格，应参照双方施工合同的约定计算工程价款，但原告不应获得比合同有效时更多的利益。故本案原告开元公司应按照实际拨付的既改资金6047800元获得施工工程的补偿费用，扣留双方合同约定5年保修期的5%的质量保证金302390元，原告开元公司应获得既改工程施工的补偿款为5745410元。被告中房公司自2012年11月14日至2015年2月13日先后8次已支付给原告开元公司及原告代理人娄爱东工程款合计4265544.26元。
原告在庭审中已认可被告扣除的施工水电费等其他费用30928元及双方合同约定由原告承担的设计费12万元，但对于双方合同约定的被告收取1%的管理费5万元不予认可。被告中房公司作为广馨花园既改项目工程的发包人不但没有筹备任何建设资金，反而与承包人原告开元公司在施工合同中约定，从国家的既改资金中收取1%的管理费用，此约定没有合法依据，对于该5万元不予以扣除。
对于被告中房公司2013年9月12日支付给张长发既改项目屋面人工工资45600元，是经原告代理人娄爱东在2013年9月13日同意解决方案并签字确认的款项，应予在既改资金中进行扣除。
对于被告中房公司从第三人民和住建局拨付的既改资金中扣除代扣代缴的7笔税金合计318127.74元一节，原、被告之间签订的施工合同虽无工程款税金承担的约定，但本案既改项目工程是由原告进行实际施工的，被告依据税法的相关规定进行代扣代缴的税金应由原告承担，被告在既改补助资金中扣除已缴纳的税金318127.74元合理合法，应予以扣除。
对于被告中房公司于2014年9月27日及2015年2月3日分别扣除的屋面漏水维修费41600元及57000元一节，被告2014年9月27日扣除维修费时是暂付陶祖德30000元及支付2住户本人自行处理费11600元，但被告庭后补充提供的2014年6月－10月26日维修清单的维修费合计为57000元，且是陶祖德2015年2月12日打的收条，从维修时间上判断57000元的维修费中应包含了30000元的暂付款。因原、被告双方施工合同中约定有扣除5%质量保证金，并约定保修期为5年，且原告在本案的诉讼请求中已主动扣除了5%的工程款额，故对于既改工程竣工验收之后被告中房公司自行维修产生的维修费用可以直接在扣留的5%的质量保证金中进行扣减。对于原告开元公司提出其于2012年9月25日亦进行过外保温墙面维修，对于产生的维修费35000元应由被告中房公司支付。因原告开元公司作为既改工程的实际施工方，保证施工工程质量是其应尽的义务，故其应自行承担该维修费35000元，不予计入既改资金中。
对于第三人民和住建局提出应在既改资金中扣除12号楼的资金50万元一节，在庭审中第三人民和住建局的证人高广军虽证实广馨花园12号楼的外墙保温已在2008年由住户自筹资金委托其施工完毕，但是本案原告开元公司施工的工程系2012年国家下达的既改项目工程，主要是利用国家既改奖励资金和省级配套资金进行的既改工程建设施工。从主体上和建设资金来源上看，前后属于两个不同的建设工程施工合同关系。2008年12号楼的住户自筹资金进行外墙保温施工的工程款与2012年国家既改项目工程施工的既改补助资金并无关联性。且本案各方当事人及证人高广军均认可原告在施工广馨花园既改项目工程时对于12号楼又统一进行了外粉刷施工的事实，其应获得相应的既改工程补助资金。被告中房公司虽在庭审后补充提交了民和县房地产测绘队关于广馨花园1-11号楼及12号住宅楼房产测绘成果报告书，但其并未提供广馨花园的工程设计图纸，因原、被告双方在施工合同第五条合同价款中约定的是按工程设计面积进行结算。同时，第三人民和住建局抗辩主张12号楼的外墙保温系证人高广军2008年已完成施工，应扣除补助资金50万元，但其并未提供证据证明2008年高广军对12号楼进行外墙保温施工实际产生的工程价款等证据。经法庭释明被告中房公司及第三人民和住建局，均不申请对于12号楼2008年已施工部分的工程价款或原告进行外粉刷施工的工程价款进行造价鉴定。另，原、被告双方施工合同约定的总面积51591.21平方米中包含物业管理用房，被告提供的测绘成果报告书中只有住宅楼的房产面积而无物业管理用房的面积。根据各方当事人向法庭提供的现有证据，无法认定原告实际进行既改施工的工程量及改造的具体建筑面积是否少于下达的既改面积5万平方米。再者，对于广馨花园既改项目工程国家下达的改造面积为5万平方米，各方当事人均是明知的，且在履行既改项目工程施工和竣工验收中均未提出过异议。现原告开元公司履行施工合同获得的是2012年的既改补助资金，2008年12号楼住户自筹资金已施工的工程款不能套取2012年的既改资金进行抵扣。故，不应在该既改资金中扣除12号楼的工程款。
综上，原告开元公司施工的2012年广馨花园1#－12#楼既改项目工程先后共计下达既改资金为6047800元，被告中房公司已支付4265544.26元，除应扣留双方合同约定的5%质量保证金302390元，并扣除代扣代缴的税金318127.74元及其他相关费用196528元（30928元＋120000元＋45600元）外，还应支付给原告开元公司施工补偿款965210元。
二、关于第三人民和住建局是否承担连带责任的问题。
本院认为，根据《青海省既有建筑供热计量及节能改造项目管理办法》第四条“各市、县建设行政主管部门负责对本行政区域内既有建筑节能改造项目的计划制定、资金预算拨付、项目初审、验收评估和日常监督管理等工作”及第二十二条“既改项目由具有法人资格的产权单位组织实施，各级建设行政主管部门和建筑节能管理机构不得作为建设单位参与项目的实施工作”的规定，广馨花园1#－12#楼既改项目应由被告中房公司组织实施，而非第三人民和住建局，即涉案既改项目工程的建设单位是被告中房公司，第三人民和住建局只负责既改项目的行政性事务。被告中房公司抗辩称双方系委托与被委托关系的事实和理由不能成立。第三人民和住建局与被告中房公司于2012年11月13日签订的协议书中虽载明发包人是第三人民和住建局，承包人是被告中房公司，但是该协议书中的主要内容是对既改工程严格进行验收、备案，工程竣工验收后分期拨付计划内分期下达的奖励性资金，并不具备我国《合同法》第十二条所规定的合同基本条款，第三人民和住建局与被告中房公司之间并不能成立建设工程合同的法律关系。且双方是在广馨花园既改工程2012年9月12日验收之后才签订的该协议书。故，原告开元公司及第三人民和住建局抗辩称被告中房公司系既改工程总承包人的事实和理由均不能成立。涉案的既改工程施工合同发包人就是被告中房公司，原告开元公司为施工承包人，根据合同的相对性原理，原告只能向与其有直接合同关系人主张权利。根据《青海省既有建筑供热计量及节能改造项目管理办法》第十八条“既有建筑节能改造奖励（配套）资金必须专帐核算、专款专用，任何单位和个人不得以任何名义侵占、截留、挪用国家奖励（配套）资金”及第二十一条“对于弄虚作假骗取资金或侵占、截留、挪用资金的单位和个人依法严肃处理，构成犯罪的移交司法机关处理”的规定，第三人民和住建局作为负责既改项目的行政主管部门，擅自截留广馨花园1#－12#楼既改项目的既改补助资金50万元属违反财政纪律的行为。同时，因广馨花园既改项目中的12号楼系本案第三人民和住建局职工的住宅楼，第三人民和住建局在进行广馨花园1#－12#楼既改项目的审批中是明知其中12号楼已经进行过外墙保温工程施工的事实，而将12号楼放在广馨花园的既改项目中予以申报系弄虚作假套取国家既改补助资金的行为。但是原告开元公司与第三人民和住建局之间并不存在履行施工合同的事由，即双方并未直接形成事实上的权利义务关系。故原告开元公司要求第三人民和住建局作为总发包人与总承包人被告中房公司对欠付工程款承担连带责任的主张不能成立，不予支持。但是，第三人民和住建局应及时将已扣留广馨花园既改项目中下达的既改资金50万元及最后一笔既改资金61.9万元，合计111.9万元拨付给被告中房公司，以支付原告开元公司施工的工程补偿款。
三、关于被告中房公司是否应向原告开元公司支付2012年11月14日至2015年3月12日起诉之日应付款部分的同期银行贷款利息617291.73元的问题。
本院认为，依据原、被告双方签订的《外墙保温及屋面保温工程施工合同》第六条付款方式及结算中关于付款方式及期限“该项目属国家墙改项目，资金由国家及地方政府墙改办拨付给甲方（被告）后，甲方按照工程完工50%付总价款的45%，全部完工后付款95%。扣留5%的质保金，待保修期（5年）满后付清。若因政府资金不到位而无法支付给乙方（原告）工程款的，则由乙方垫资按合同工期完成既改保温工程，甲方不承担任何责任”的约定，原告开元公司系先垫资完成既改工程建设，双方在合同中已明确约定，若因国家既改资金不到位，被告不承担任何责任。而且原被告签订施工合同时并未依法进行招投标，原告在签订施工合同之前是明知既改工程并无住户的自筹资金，其建设资金全部来源于国家既改的补助资金。该既改项目的最后一笔补助资金61.9万元至今尚未拨付给被告中房公司。被告中房公司对于已实际拨付到位的既改资金4928800元，自行扣除了代扣代缴的税金318127.74元及其他合理合法费用196528元（30928元＋120000元＋45600元）外，已及时向原告支付了4265544.26元，因被告中房公司还未在拨付的既改资金中扣留5%的质量保证金，其在已到位的既改资金中扣除维修费98600元（41600元＋57000元）并无过错，但是其提取管理费用5万元并不合法，故，对该5万元逾期支付给原告的工程款，被告中房公司承担迟延给付的利息，自应付款2015年2月13日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至起诉日2015年3月12日。
综上所述，本院认为，原、被告双方未依法经招投标程序签订的《外墙保温及屋面保温工程施工合同》系违反法律强制性规定，属于无效合同。原告开元公司要求被告中房公司支付工程款1990042.17元及应付款2012年11月14日至起诉日2015年3月12日利息598300.45元的部分诉讼请求成立，予以支持；被告中房公司抗辩称其与第三人民和住建局系委托关系无事实根据，其抗辩理由不能成立，不予支持；第三人民和住建局要求从2012年广馨花园既改资金中扣除12号楼工程款的抗辩理由不能成立，不予支持，但是原告开元公司要求第三人民和住建局承担工程欠款的连带责任于法无据。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（三）项、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告中房集团西宁民和房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告青海开元建筑安装工程有限责任公司工程补偿款965210元；
二、被告中房集团西宁民和房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告青海开元建筑安装工程有限责任公司拖欠款50000元的利息（自2015年2月13日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至起诉日2015年3月12日）；
三、驳回原告青海开元建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。
如果被告中房集团西宁民和房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费27507元，由原告青海开元建筑安装工程有限责任公司承担16507元，被告中房集团西宁民和房地产开发有限公司承担11000元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。
审判长 祁生奎
审判员 贾 新
审判员 刘 静
二〇一五年九月十七日
书记员 王香玲