福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终5595号上诉人（原审原告）：林炳东，男，1968年8月21日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。委托诉讼代理人：邹禄彬、黄晓敏，福建元一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈发亮，男，1950年12月17日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。委托诉讼代理人：孙朝娟，女，1981年12月13日出生，汉族，住福建省福州市晋安区，系陈发亮儿媳。上诉人林炳东因与被上诉人陈发亮合伙协议纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2016）闽0111民初1387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人林炳东的委托诉讼代理人邹禄彬、黄晓敏，被上诉人陈发亮及其委托诉讼代理人孙朝娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林炳东上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人赔偿上诉人财产损失57万元及利息（从2014年4月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项实际付清之日止）；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人主张被上诉人赔偿财产损失是基于被上诉人擅自变卖绣花机并侵占价款侵害了上诉人财产权，而非要求分割合伙财产，原审判决却以合伙财产未清算为由驳回上诉人的该项请求，显属认定事实错误，适用法律不当。2010年10月初，上诉人与被上诉人为合伙经营绣花厂，由上诉人出资57万元购置涉案四台绣花机，并聘请被上诉人儿子陈孝武管理绣花厂。后陈孝武私自将所保管的四台绣花机变卖并将价款占为己，由于其已涉嫌构成侵占罪，上诉人在向陈孝武追讨无果情况下，向原审法院提起刑事自诉。在该自诉案件中，陈孝武辩称其所变卖的四台绣花机系其父即被上诉人的合伙财产、系代父变卖。对绣花机已由被上诉人变卖的事实，被上诉人在原审庭审中也未予否认。上诉人认为，涉案绣花机系上诉人出资购买，且绣花厂系由上诉人与被上诉人合伙经营，被上诉人在转卖绣花机时理应征得上诉人的同意，但其在上诉人不知晓的情况下转卖绣花机，已经侵犯了上诉人的财产权益。本案虽系因合伙引起的纠纷，但上诉人主张被上诉人赔偿财产损失显然是基于被上诉人的侵权行为，而非合伙财产的分配问题，故本案的争议在于被上诉人是否存在侵权、若侵权应如何赔偿的问题，但遗憾的是，原审法院将本案合伙纠纷归结于合伙财产是否清算、如何分配合伙财产，法律没有规定所有涉及个人合伙财产的问题，应以合伙清算为前提，原审法院以本案合伙未进行清算为由认定上诉人请求赔偿无法律依据，显属认定基本事实不清，适用法律错误。二、对上诉人已提交原件核对的证据，原审判决以是复印件且被上诉人不认可为由不予采纳，明显错误，且该错误导致原审对事实认定的遗漏。原审判决书第3页倒数第2行起：“原告提交的证据4、5系复印件且被告不予认可，故不予采纳，本院不予采纳。”一审时上诉人共向原审法院提交7份证据（详见《民事诉讼证据清单》及《民事诉讼证据清单（二）》），即是原审判决书第3页中段所列的4组证据“1.《共同出资经营绣花厂协议书》；2.产品购销协议、境内汇款申请书；3.二手绣花机购销协议一份；4.中国银行福建省分行《储蓄历史交易查询结果》、中国银行取款回单、中国银行福建省分行出具的换卡情况表各一份”。这些证据除了“二手绣花机购销协议”外，上诉人均向原审法院提交了证据原件核对，且按照原审法院对证据的归纳一共是4组证据，但判决书却莫名其妙地出现证据5，且认定是复印件。上诉人提交中国银行福建省分行《储蓄历史交易查询结果》、中国银行取款回单、中国银行福建省分行出具的换卡情况表等证据，旨在证明购买涉案绣花机的57万元系上诉人出资，但由于原审对证据采信的错误，而未对上诉人所主张的事实进行认定，应属遗漏对事实的认定。综上所述，上诉人认为原审判决认定事实错误、适用法律不当，且对证据的采信存在错误，故请求二审法院查明事实、依法改判。陈发亮答辩称，2008年6月福州港晖服装有限公司的股东变为林炳东与答辩人。2008年至2010年10月间，因服装厂订单充足，衣服绣花业务多，之前绣花业务都是外包给别的绣花厂。2010年10月，林炳东与答辩人决定并共同出资合伙经营绣花业务，并签订《共同出资经营绣花厂协议书》，并决定由答辩人的儿子陈孝武经营，根据合伙协议，双方各占50%股份，投资款均已到位。林炳东陈述以自己名义对外签订《产品购销协议》并垫资57万元购买绣花机不是事实，绣花厂是港晖服装公司下的一个绣花车间，林炳东提供的57万汇款单是从港晖公司内账使用的账号上付出去的，属于服装公司的资金并非他个人存款，目前该服装公司也处于尚未清算状态。绣花厂至2016年7月底都有在经营，不存在林炳东所述的处于半停顿状态。林炳东对绣花厂的事务一直都是知晓的，账务都在他手上管理。绣花厂开办的时间恰逢经济萧条，工厂运作困难，都是处于亏损状态。协议上已经写明债权债务由双方所持比例共同承担，亏本了就要求退还投资款，没有道理。林炳东与其侄儿还合办一家绣花厂，就在隔壁，其称对绣花厂事务不知情，纯属谎言。林炳东称答辩人的儿子将机台卖掉，不是事实。因机器不好用进行了更换，且更换机台一事已事先和林炳东商量，其也同意。更换的机台中的两台由林炳东的亲侄儿买走。综上，请求二审法院维持一审判决。林炳东向一审法院起诉请求：1.终止双方间的合伙关系；2.陈发亮赔偿林炳东财产损失57万元及利息（从2014年4月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项实际付清之日止）；3.本案诉讼费用由陈发亮承担。一审法院认定事实：2010年10月，林炳东（甲方）与陈发亮（乙方）签订《共同出资经营绣花厂协议书》，约定：经双方共同协商一致达成由甲乙双方共同出资人民币玖拾万元整自负盈亏共同经营绣花厂协议如下：一、甲方出资人民币肆拾伍万元整，占总投资额的百分之伍拾。二、乙方出资人民币肆拾伍万元整，占总投资额的百分之伍拾。三、投资资金于2011年1月20日前甲乙双方各到位资金人民币贰拾万元整。四、绣花厂租在福州港晖服装有限公司一层楼，租赁面积为300平方米，租赁期限自2010年11月1日起至2012年8月31日止，每月租金为人民币2700元整。2012年9月以后租赁期限及租金以福州港晖服装有限公司的租赁期限及租赁租金增加比例再做相应调整。所用电以电房表为准，电费以福州供电局结算价格为准。五、绣花厂的债权债务及相关责任均由甲乙双方按所持股权比例共同拥有与承担全部责任。六、甲乙双方的股份均不得转让，否则本协议即终止。七、本协议一式两份，甲、乙方各执一份，具有同等法律效力。林炳东、陈发亮分别在“甲方”、“乙方”一栏签字确认。2010年10月13日，林炳东（乙方）与王常金（甲方）签订《产品购销协议》，主要约定：“甲方向乙方出售四台二手田岛牌电脑刺绣机，其中型号为TMFD-920（680×275）两台，型号为TMFD-1220（680×330）两台。乙方在检验标的物能正常使用并在机器开始吊装到运输车时向甲方支付标的物共计570000元整”。2014年4月15日，陈发亮儿子陈孝武（甲方）与林彬（乙方）签订《二手绣花机购销协议》，主要约定“甲方向乙方出售2台田岛牌二手绣花机，型号TMFD-920（680×275）1台、TMFD-1220（680×1220）1台，甲方应向乙方提供设备的完整性和安全性，乙方应检验设备能正常使用并在机器移位到乙方车间后向甲方支付设备款125000元”。审理中，双方均同意解除双方的合伙关系。一审法院认为：诉争《共同出资经营绣花厂协议书》，由当事人自愿订立，真实、合法，有效。双方在履行该合作协议过程中产生纠纷后，合伙关系日趋紧张，合作陷于僵局，双方在诉讼中几经和解、调解不成，审理中双方均认为已无法再行合作。因此，林炳东诉请解除双方订立的《共同出资经营绣花厂协议书》，可予准许。合伙关系终止时，各合伙人应当根据协议的约定对合伙期间的债权债务进行清算，并根据合伙协议的约定分配盈余或承担亏损，任何一方合伙人均无权要求不承担亏损而迳行收回投资。本案审理过程中，双方均未主张对合伙财产进行审计或清算，现合伙的财产无法查明，故林炳东关于要求陈发亮赔偿损失的主张没有法律依据，法院不予支持。一审判决：一、解除林炳东与陈发亮之间的合伙关系。二、驳回林炳东的其他诉讼请求。案件受理费12800元，由林炳东负担。二审期间，上诉人林炳东未提交新的证明资料，被上诉人陈发亮向本院提交两本户名为“林炳东”的中国银行存折，拟证明双方合伙的账户使用林炳东的银行账户，该银行账户的存折由陈发亮的儿媳持有。经质证，上诉人林炳东称该银行存折已经作废，不知对方是如何取得此证据，亦不能证明该存折就是公司内账。经审查，陈发亮二审提交的证明资料无法证明其主张，本院不予采纳。另经查阅原审庭审笔录，上诉人林炳东向一审法院共提交了5份证据，其中证据5为一审法院作出的（2015）晋民初字第597号民事判决，该证据已经当庭质证，被上诉人质证认为该证据超过举证期限，不予确认。一审判决书漏列该份证据，但在证据认证部分有对该证据进行分析，二审对此予以纠正。经审查，林炳东于一审提交的证据5与本案具有关联性，本院予以采信。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。本院认为，上诉人林炳东自认案涉四台绣花机总值57万元系其对合伙体的投资，虽该投资额与双方合伙协议约定各投入45万元金额不符，但根据林炳东的自认，案涉四台绣花机若是林炳东在合伙体投入的财产，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条关于“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”的规定，也因双方合伙而转化为合伙体共有财产，归合伙人统一管理和使用。现有证据不足以证明陈发亮系未经林炳东许可擅自卖掉案涉四台绣花机，林炳东主张陈发亮侵害其财产权并进而要求赔偿损失，证据不足。无论案涉四台绣花机是被变卖还是进行了更新，变卖款或更新后的机器仍属合伙体共有财产，上诉人林炳东亦无权在未经合伙清算的情况下迳行要求返还其投资款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由上诉人林炳东负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 华代理审判员  段若诗代理审判员  陈 曦二〇一七年二月二十七日法官 助理  赖钟炜书 记 员  江焰星（2016）闽01民终5595号共8页