湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂96刑终52号
原公诉机关潜江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢国兵，无业。因本案于2014年9月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。
辩护人任义军，北京市明诚律师事务所律师。
原审被告人彭某甲，无业。因本案于2014年9月19日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕，因原审对其宣告缓刑，于2015年12月31日被取保候审。
潜江市人民法院审理潜江市人民检察院指控原审被告人卢国兵、彭某甲犯销售假药罪一案，于2015年12月24日作出（2015）鄂潜江刑初字第00359号刑事判决。卢国兵不服该刑事判决，于2016年1月7日提出上诉。本院于2016年4月12日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2012年初至2014年9月间，被告人卢国兵与李云仿（另案处理）相互勾结，在互联网上订购“基因壮根活力素”（USASUBO）、“基因生物净癣康”等药品，向吴泽云（另案处理）及其妻子鲁某（已另案起诉）购买无标示瓶装假药胶囊后，联系武汉市青年路“锡星印务”店设计印制了“干细胞生物胰岛立体激活素”、“基因祛癣活肤素”等药品的假商标、说明书、包装盒。随后，卢国兵雇请被告人彭某甲，先后在武汉市常码头附近、武汉市东西湖丽水家园小区、武汉市东西湖区升华现代城小区出租房内，将“干细胞生物胰岛立体激活素”、“基因祛癣活肤素”等商标贴在装有假药的无标示瓶上进行包装及更换“基因壮根活力素”说明书。卢国兵在《西海文摘报》、《老年文汇报》等报刊杂志上刊登虚假广告宣传上述药品，后通过其成立的武汉航运达贸易有限公司、武汉中航顺昌商贸有限公司，以“007”、“A007”、“009”等作为发货代码，由该公司快递员负责发货，以货到付款的方式向全国患者销售上述假药。截止2014年9月，卢国兵、彭红兵销售药品金额共计2342548元。经湖北省食品药品监督管理局鉴定，上述胶囊均为假药。
在侦查阶段，被告人卢国兵向潜江市公安局退缴销售假药所得1062600元。
被告人彭某甲归案后，如实供述了其销售假药的事实。
原审法院委托天门市社区矫正工作管理局对被告人彭某甲进行了审前社会调查，天门市社区矫正工作管理局、天门市司法局马湾司法所建议对彭某甲适用非监禁刑，并表示愿意接纳其为社区矫正对象。
认定上述事实的证据有：湖北省公安厅厅经侦（2014）121号关于部署核查案件线索的通知、湖北省公安厅鄂公指管字（2014）94号指定管辖决定书，公安机关依法制作的受案登记表、立案决定书、案件来源、抓获经过，被害人陕西步长制药有限公司的报案材料及该单位知情人班吉宝的陈述，被害人黄某乙、高某、鄢某、柴某、石某、杨某、张某、李某、彭某乙、王某甲、骆某、付某、邓某甲、孙某、孟某、陈某、钟某、柳某、薛某、王某乙、邓某乙、邹某、蒙某、刘某、王某丙的陈述，证人鲁某、黄某甲、曾某的证言，搜查笔录、扣押清单、搜查照片，湖北三真司法鉴定中心（2014）计鉴字第J0046-1号司法鉴定意见书、湖北省食品药品监督管理局鉴定、湖北省食品药品监督检验研究院检验报告，武汉航运达贸易有限公司、武汉中航顺昌商贸有限公司章程及成立上述公司的相关资料，公安机关依法调取的代码“007”、“A007”、“009”物流数据明细清单、物流数据汇总及相关银行流水清单，湖北省暂扣款物票据3张，被告人卢国兵、彭某甲的供述与辩解等。
原判认为，被告人卢国兵伙同他人，并邀约被告人彭某甲，以牟利为目的，明知是假药而予以销售，卢国兵、彭某甲之行为均已构成销售假药罪。潜江市人民检察院指控的罪名成立。
关于被告人卢国兵、彭某甲销售假药应否认定有其他特别严重情节问题。经查，2011年5月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》将1997年修订的《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款修改为“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”。本案中，卢国兵伙同他人，并邀约彭某甲销售假药的行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（八）》实施之后，故应依照经《中华人民共和国刑法修正案（八）》修订的《中华人民共和国刑法》第一百四十一条（以下简称修订后的刑法第一百四十一条）之规定对卢国兵、彭某甲定罪、处罚。虽在卢国兵、彭某甲实施销售假药行为时，对修订后的刑法第一百四十一条中“有其他特别严重情节”如何认定无相关的司法解释明确规定，但在本案案发后颁布的《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释﹥》（自2014年12月1日起实施）对如何认定“有其他特别严重情节”作出了明确规定，该解释第四条规定，“生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的其他特别严重情节：……（六）生产、销售金额五十万元以上的”。根据《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定﹥》第二条“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”之规定，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释﹥》第四条中关于销售假药罪中“有其他特别严重情节”的规定适用于本案。卢国兵、彭某甲销售假药金额在五十万元以上，依法应认定为销售假药“有其他特别严重情节”。
关于被告人卢国兵、彭某甲的量刑情节问题。卢国兵伙同他人，并邀约彭某甲销售假药，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；彭某甲受卢国兵之邀销售假药，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。卢国兵归案后，已退缴销售假药所得1062600元，其在法庭上对销售假药的主要犯罪事实亦予以供认。彭某甲虽不具有自首情节，但归案后能如实供述自己的罪行，在法庭上亦自愿认罪，有悔罪表现。天门市社区矫正机构建议对彭某甲适用非监禁刑，并表示愿意接纳其为社区矫正对象。原审法院综合评价卢国兵、彭某甲犯罪行为对于社会的危害程度，依法对卢国兵从轻处罚；对彭某甲减轻处罚，并适用缓刑。
被告人卢国兵已退缴的销售假药所得1062600元，依法应予以没收，上缴国库；依法应追缴卢国兵、彭某甲销售假药所得1279948元，上缴国库。
依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条第一、二款，第六十七条第三款，第七十二条第一、二、三款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释﹥》第四条第（六）项、第十一条、第十二条之规定，判决：一、被告人卢国兵犯销售假药罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金四百五十万元；二、被告人彭某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金四十五万元；三、没收被告人卢国兵、彭某甲销售假药所得1062600元，由潜江市公安局上缴国库；四、追缴被告人卢国兵、彭某甲销售假药所得1279948元，上缴国库；五、禁止被告人彭某甲在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关行为。
上诉人卢国兵上诉提出：一、原判认定事实不清，公诉机关指控其销售假药金额共计2342548元不实，湖北三真司法鉴定中心司法鉴定意见书能证明其确实卖过其他货物且货值不低，另外，查扣的货物中也有其他物品；二、原判适用法律错误，适用《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定﹥》第二条“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”之规定不当，应适用第三条“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释的，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”在其犯罪时，有司法解释，不将数额列为犯罪情节，而不是没有司法解释，因此，应适用当时的司法解释。请求撤销原判，从轻处罚。
上诉人卢国兵的辩护人任义军在二审期间未提出新的辩护意见。
经二审审理查明，原审法院认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。经二审核实，上述证据均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，上诉人卢国兵及其辩护人均未提交新的证据。
关于上诉人卢国兵提出原判认定事实不清、公诉机关指控其销售假药金额共计2342548元不实的上诉理由。经查，2012年初至2014年9月，卢国兵等人通过武汉航运达贸易有限公司、武汉中航顺昌商贸有限公司，以“007”、“A007”、“009”等作为发货代码，向全国各地患者销售假药获款2342548元，有公安机关依法调取的物流数据明细清单、物流数据汇总及相关银行流水清单，公安机关制作的搜查笔录、扣押清单、搜查照片，湖北三真司法鉴定中心司法鉴定意见书、湖北省食品药品监督管理局鉴定、湖北省食品药品监督检验研究院检验报告，同案犯彭某甲的供述等证据证实，卢国兵亦在物流数据明细清单上签字予以确认--“页码1-49所记录的数据是我和李云仿销售假药的数据我以（当事人笔误，应为‘已’）确认卢国兵”，足以认定。公安机关扣押的物品清单中虽有“香香公主”（1套）、充气娃娃（1套）、隐形眼镜（6套）、眼镜（9副）等少量保健用品，卢国兵在侦查阶段曾供述使用“007”、“A007”、“009”发货代码销售假药时也卖过保健用品（有保健内衣裤、增高鞋、充气娃娃、保健茶四种），假药和保健品均是由彭某甲负责包装，包装好后在牛皮盒子上注明发货代码、客户名字，然后交曾某打印物流单发货。但彭某甲供述，使用“007”、“A007”、“009”发货代码销售的全是假药，没有卖过保健内衣裤、增高鞋、充气娃娃、保健茶等保健品，也没有卖过其他物品。只有在2012年发过一次充气娃娃，但使用的是原来的“001”、“105”、“889”这三个代码中的一个发的。“香香公主”、“大男人”、催情奶茶、催情药、银癣克等物品系赠品，从来没有单独卖过，且系使用“001”、“105”、“889”、“007”这几个发货代码中的一个赠送的。隐形眼镜、眼镜其2011年来的时候仓库就有，从来没有使用过。卢国兵的上述辩解与客观事实不符，其该上诉理由不能成立。
关于上诉人卢国兵提出原判适用法律错误的上诉意见。卢国兵、彭某甲销售假药的行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（八）》实施之后，应依照经《中华人民共和国刑法修正案（八）》修订后的刑法第一百四十一条（即现行刑法第一百四十一条）之规定对其定罪处罚。该条规定，“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”。关于何为“有其他严重情节”、“有其他特别严重情节”，卢国兵、彭某甲实施销售假药行为时无相关的司法解释明确规定，人民法院可酌情自由裁量。行为发生时效力尚未废止的《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》（自2009年5月27日起施行），只是针对《中华人民共和国刑法修正案（八）》以前的法律条文中“足以严重危害人体健康”等问题所作的解释，未涉及“有其他严重情节”、“有其他特别严重情节”的问题，因为以前的法律没有这方面的规定。直至本案案发后颁布的《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释﹥》（自2014年12月1日起施行）才对如何认定“有其他严重情节”、“有其他特别严重情节”作出了明确规定，该解释第四条规定，“生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的其他特别严重情节：……（六）生产、销售金额五十万元以上的”。根据《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定﹥》第二条“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”之规定，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释﹥》第四条中关于销售假药罪中“有其他特别严重情节”的规定应适用于本案。本案销售假药金额在五十万元以上，原判认定卢国兵、彭某甲销售假药“有其他特别严重情节”并无不当。卢国兵的该上诉意见不能成立。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖志祥
代理审判员 杨艳荣
代理审判员 张 双
二〇一六年五月三十日
书 记 员 刘利雯
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条
第一款生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条
第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条
第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条
第一款在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
第二款对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或是责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释﹥》
第四条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的其他特别严重情节：……（六）生产、销售金额五十万元以上的……。
第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。
三《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条
第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
第（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……