山西省长治市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）晋04刑终396号
上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）赵某某，男，汉族，住山西省襄垣县。
上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）赵某某，男,1963年3月5日出生，汉族，住山西省襄垣县。
原审被告人刘素华，男，汉族，住山西省襄垣县。
山西省襄垣县人民法院审理自诉人赵某某、赵某某1控告被告人刘素华犯侵占罪，并赔偿由此造成经济损失一案，于2017年7月24日作出（2017）晋0423刑初83号刑事附带民事判决，判后，原审自诉人暨附带民事诉讼原告人赵某某、赵某某1不服向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审认定，1997年5月，赵某某1、赵某某与刘素华达成书面协议，赵某某1出资17万元，赵某某出资14.6万元，刘素华出资16.4万元，在襄垣县王桥镇王桥村西转弯地段建煤矿井，创办王桥供销社大道二坑口煤矿，由刘素华任矿长，赵某某1、赵某某协助刘素华做好矿内工作。利润分配除矿投资外，三人各占33.3%。1998年5月1日，赵某某1、赵某某与刘素华签订书面协议，内容主要为：增加一股，此后赵某某1、赵某某不直接参与煤矿经营，煤矿经营活动由刘素华和新的合伙人经营。赵某某1、赵某某只回收当日煤产量的20%煤款，如刘素华违约，应补偿赵某某1、赵某某日违约金500元。2001年7月11日，刘素华与襄垣县王桥镇王桥村村委会签订书面买卖煤矿合同，将煤矿设备以人民币60万元的价格卖给王桥村委会。后刘素华给赵某某110万元、赵某某9万元、李有旺9万元、郭润成6万元，自己留下26万元。
刘素华与王桥村委会签订买卖煤矿合同后，赵某某1、赵某某以刘素华、王桥村委会为被告诉至法院，请求刘素华按照合伙办矿协议履行，追究被告的侵权责任，支付其经济损失12.6万元。一审判决后，双方均提起上诉。本院于2003年7月9日作出（2003）长民终字第377号民事裁定，撤销一审判决，发还重新审理。本案在重审过程中，赵某某1、赵某某增加诉讼请求，要求刘素华、王桥村委会再赔偿经济损失215万元。后襄垣县人民法院于2003年12月23日作出（2003）襄民重字第44号民事判决，判后，赵某某1、赵某某提起上诉。本院于2004年6月2日作出（2004）长民终字第361号民事裁定，上诉人赵某某1、赵某某未在法定时间内交诉讼费，按自动撤诉处理。赵某某1、赵某某又于2004年7月1日向一审法院提出申诉，请求再审。一审法院于2004年7月22日裁定再审本案。经审理于2005年1月10日作出（2004）襄民再字第11号民事判决：1、撤销（2003）襄民重字第44号民事判决；2、原告赵某某1、赵某某、被告刘素华三人订立的合伙办矿协议有效；3、被告刘素华擅自和王桥村民委员会订立的转卖合同无效；4、驳回原告赵某某1、赵某某的其他诉讼请求。该判决作出后，赵某某1、赵某某认为该判决并未依据《中华人民共和国合同法》中有关合伙企业中的合伙人应负的赔偿责任以及违约行为应承担的法律责任作出处理，导致其失去了应享有的煤矿经营收益。于是赵某某到上级有关部门上访。后经襄垣县委政法委、王桥镇政府及一审法院共同协调，由王桥镇和王桥村委会补偿赵某某、赵某某1各20万元了结此事。赵某某于2010年12月25日领取补偿款20万元，并于同日书写息诉书，决定息诉罢访。2012年1月9日、2012年7月16日，赵某某1各领取补偿款10万元。赵某某1于2012年7月16日书写保证书，保证决不上访。
二自诉人曾于2007年4月4日向襄垣县公安局控告刘素华涉嫌职务侵占罪，襄垣县公安局认为没有犯罪事实，不予立案，于2007年6月11日下达不予立案通知书。后自诉人向襄垣县人民检察院提出立案监督。2017年5月5日，二自诉人再次向襄垣县人民检察院提出立案监督，检察机关认为企业已注销，刘素华的行为更符合侵占罪的构成特征。二自诉人以被告人刘素华犯侵占罪，并由此造成经济损失为由，于2017年6月1日向法院提起控诉。本案在审理过程中，自诉人赵某某1、赵某某向一审提交通知被申请人参加诉讼申请书，请求通知王桥村村委会、田茂泉、程红为本案共同侵害人参加诉讼。经审查，自诉人的申请不符合法律规定，依法不予准许，并告知二自诉人。另查明，刘素华又名刘树华、刘书华。
一审认为，侵占罪是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。本罪在主观方面必须出于故意，即明知属于他人交与自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物而非法占为己有。本罪的犯罪对象只限于三种财物：代为保管的他人财物、他人的遗忘物、他人的埋藏物。从本案及生效的（2004）襄民再字第11号民事判决书查明的事实可知，赵某某、赵某某1、刘素华三人于1997年分别出资合伙开办煤矿，并对合伙事务的执行和经营利润的分配进行了约定，于1998年5月1日约定了新的利润分配方案，后三人发生纠纷诉至本院。三人的关系属于共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的民事合伙经营关系，三人的经济纠纷未涉及将他人交由自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的情况，不符合刑法中侵占罪的构成要件。从自诉人起诉刘素华、王桥村委会的行为看，赵某某1、赵某某也认可其与刘素华的经济纠纷是因在合伙办矿中产生，并不是自诉状中所称的他们把财物交给了刘素华保管。综上，二自诉人对被告人刘素华构成侵占罪的指控不能成立，被告人刘素华的行为不构成侵占罪。因被告人的行为不构成侵占罪，故自诉人请求追缴被告人管理经营取得非法所得1362.6万元并返还于自诉人的请求没有事实和法律依据，不予支持。自诉人请求被告人返还该煤矿关闭国家给予补偿金20万元及剩余财产拍卖所得10万元，因自诉人的该请求非因其人身权利受到犯罪侵害或者财物被犯罪分子毁坏而遭受的物质损失，不属于本案的处理范围，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、第一百九十五条第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百三十九条、第二百四十一条第三项、第二百七十六条之规定，判决：一、被告人刘素华无罪；
二、被告人刘素华不承担民事赔偿责任。
上诉人赵某某、赵某某1的上诉请求及理由：1、原审法院不通知共同侵害人参与诉讼，属程序违法；2、被上诉人涉嫌职务侵占犯罪行为，原审法院不移送侦查，一并审理追责，违反法律规定；3、被上诉人涉嫌侵占犯罪行为，原审法院不予追究，明显徇私枉法办案。且本案属侵犯财产的自诉案件，上诉人并未提出附带民事诉讼赔偿的诉求，一审作出刑事附带民事判决，适用法律错误。
本院二审查明的事实与原一审认定相同。认定以上事实的证据有：合伙办矿协议、1998年5月1日补充协议、（2004）襄民再字第11号民事判决书、赵某某领款收据、息诉书、赵某某1领款收据、保证书、襄垣县公安局不予立案通知书。以上证据经一审庭审出示、质证、认证，本院经核实无误，予以确认。
本院认为，本案为自诉案件，二自诉人曾向一审法院提出通知共同侵权人参加诉讼的申请，但并没有将其列为共同被告予以告诉。一审经审查，认为二自诉人与其认为的共同侵权人之间的纠纷为民事纠纷，对于其申请不予追加。因刑事诉讼并不能解决民事纠纷，且二自诉人也没有将共同侵权人列为共同被告予以告诉，故一审对此不予追加并无不妥，本院对该上诉理由不予支持。本案的原审被告人刘素华是否涉嫌职务侵占犯罪，原一审对此并没有作出认定，也无证据显示其有职务侵占犯罪嫌疑，且襄垣公安机关也曾对此作出不予立案的决定，故一审并无违反法律规定的情形，对此上诉理由本院不予采信。原一审对侵占罪的构成要件予以具体详实的阐述，并结合本案的证据材料及民事纠纷的生效判决所认定的事实，最终得出原审被告人刘素华并不构成侵占罪、不承担民事赔偿责任的结论，属认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人的上诉理由不成立。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李晓平
审判员 王赛赛
审判员 王旭辉
二〇一七年九月十一日
书记员 王慧亮