广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终5453号上诉人（原审被告）：冯添和，男，1960年2月6日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：谢方玉，广东广瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张嘉敏，广东广瀚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱光连，女，1976年1月10日出生，汉族，住四川省泸县。被上诉人（原审原告）：盛向荣，男，1968年12月23日出生，汉族，住湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：ＸＸ子，中山市东升镇法律服务所法律服务工作者。上诉人冯添和、朱光连因与被上诉人盛向荣民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法（2017）粤2072民初3666号民事判决，向一审法院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。冯添和上诉请求：1、判令驳回被上诉人盛向荣的部分诉讼请求；2、依法判令一、二审诉讼费用的承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一、谭某的证人证言前后矛盾，程序违法，不能作为定案证据。1、该证词的来源不合法，证人证言是被上诉人指导下所为，证人转述其中一方当事人的陈述，不能作为定案依据。2、证人证言多处矛盾。3、被上诉人在询问证人时使用了不适当引导证人的语音和方式。4、证人与被上诉人是熟人关系，与被上诉人存在利害关系。二、被上诉人起诉的本金未经查实，没有事实依据。借款合同约定的本金是200000元，而实际被上诉人只能提供150000元的转款凭证，其余50000元既无转账也无收款收据，本案实际借款为150000元。三、双方之间并没有约定利息，被上诉人的主张不应支持。四、上诉人已偿还本金126000元，依法应予抵销。盛向荣针对冯添和的上诉辩称：第一，关于证人证言。1、证人证言符合法律规定，法院应当依法采信，证词是根据证人的陈述制作的，有证人签名作证，且有出庭作证。2、上诉人主张证人证言出现矛盾，本案借款至今已超过4年，所以证人对于细节有所模糊是正常的。3、本案证人与本案当事人都认识，一审法院是根据其他事实与证人证言认定本案事实的。二，一审法院认定本案涉案数额是200000元是有事实依据的，本案借款合同约定的本金是200000元，无论是以现金还是以转账方式支付的借款都没有收款收据。涉案借款合同于2013年8月9日签订，于2013年12月9日到期后因上诉人无法还款就变更为2015年12月9日，如果借款本金真的有变更的话，那理应在变更的合同有注明。三，上诉人朱光连在与盛向荣的电话及短息来往中，承诺会解决并感谢盛向荣的帮忙。四，证人证言也可证实本案借款本金为200000元。五，两上诉人每月还的利息6000元也是按照约定的利息来还的，也恰好证明了本金是200000元，月利率为3%。两上诉人与被上诉人的确是有约定月利率3%，且借款也是被上诉人向案外第三人借的再转借给两上诉人的，真正的借款人是由于无法信任两被上诉人所以才借给上诉人，如果没有约定利息是不符合常理的，根据两上诉人与被上诉人的电话及短信往来也可得知，借款合同约定到期一次性以现金方式归还本金200000元，所以上诉人主张每月还的是本金也没有依据。朱光连上诉请求：1、判令驳回被上诉人盛向荣的全部诉讼请求；2、依法判令一、二审诉讼费用的承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，上诉人行为不构成债务加入。1、上诉人不是签订《借款合同》的主体。出借人要求上诉人偿还借款应提供借条、收据、欠条等债权凭证证明借款关系存在。上诉人是第三人，合同的权利义务不能约束上诉人；2、债的加入要有意思表示，但上诉人没有与冯添和共同借款、共同还款的合意。借款人冯添和以上诉人的账户收、还款是因冯添和不懂操作银行账户才委托上诉人操作，上诉人收到转款的150000元是冯添和与出借人的约定，只证明出借人履行了出借义务，不能证明上诉人有债的加入，上诉人代收款后已将相关款项归还冯添和，而由上诉人账户还款也是受冯添和的委托，委托后果应由冯添和承担。3、一审判决认为出借人提供的短信聊天记录和录音中，上诉人构成了债的加入。实际上由于出借人骚扰，上诉人出于与出借人的关系，为和解双方矛盾，才答应帮助忠告借款人冯添和，录音中上诉人并未表示要加入债务也没有承诺还款，不构成自认。盛向荣针对朱光连上诉辩称：第一，一审判决认定朱光连是债的加入没有错误。朱光连长期向被上诉人支付利息的行为以及其在短信和电话中声称想办法解决并且还感谢被上诉人，证明其已加入到债的关系当中，与冯添和一起共同向被上诉人偿还借款及利息。二、无论朱光连行为是否构成债的加入，朱光连与冯添和共同向被上诉人借款200000元的事实是确定的。1、两人一起在开平做花场生意，借款用于该花场。2、两人存在共同借款行为，两人向盛向荣借款时，盛向荣首先介绍其向谭某借款，两人一起去找谭某。3、朱光连称冯添和不懂转账，没有银行卡是虚假的陈述。4、朱光连长期按月支付利息，证明其属共同借款人。5、朱光连在短信和电话中没有表明是代冯添和收款和付款，没有否定借款事实。盛向荣向一审法院提出诉讼请求：1.冯添和、朱光连共同向盛向荣偿还借款本金200000元并支付利息（以200000元为基数，自2015年6月13日起按月息3%计算至清偿之日止，暂计至2017年3月12日为126000元）；2.冯添和、朱光连向盛向荣支付诉讼代理费12000元。事实和理由：2013年8月10日，冯添和、朱光连因资金周转困难共同向盛向荣借款200000元并签订《借款合同》，约定借款到期日为2015年12月9日，利息为月息3%（因盛向荣担心月息3%被认定为高利贷，故在合同中写了不收利息）。盛向荣按约定向冯添和、朱光连支付了200000元（其中现金50000元、转账150000元）。冯添和、朱光连自借款之日起至2015年6月12日按月息3%向盛向荣支付利息，但自2015年6月13日起，冯添和、朱光连便以经济困难为由一直拖欠利息，借款到期后亦未偿还借款本金。经多次催收，二人仍未清还本息。为维护自己的合法权益，盛向荣特向法院提起诉讼，请求法院依法判决。冯添和一审辩称，盛向荣所主张的借款本金200000元及月息3%与事实不符。冯添和实际只收到转账本金150000元，双方没有约定利息。现冯添和已偿还了本金126000元，只剩下24000元没有偿还。借款期限实际为2013年8月10日到2013年12月9日。借款期限届满，冯添和因生意困难不能筹集资金，后双方从2013年12月另行口头约定每月按照本金的4%归还本金直至还清。朱光连一审辩称，1.朱光连不是签订《借款合同》的主体。《借款合同》的出借人为盛向荣，借款人为冯添和，其二人才系《借款合同》的当事人，朱光连并未在合同上签名确认，亦未与其二人达成共同借款的合意。根据合同的相对性，还款义务人为冯添和，朱光连并非本案适格主体。朱光连收到转账的150000元，是因盛向荣与冯添和的《借款合同》约定，是盛向荣履行了支付出借款的义务。朱光连以自己的账户还款，是受冯添和的委托，该委托代理的法律后果应由冯添和承担。2.朱光连与冯添和不是夫妻关系。冯添和的借款不能按照夫妻共同债务处理。冯添和作为借款人，对借款资金享有所有权，如何使用及处分系其权利，如何偿还债务亦系其义务。朱光连作为第三人，不受合同权利义务的约束。综上，朱光连认为，其在本案中主体不适格，应当驳回盛向荣对其的诉讼请求。一审法院认定事实如下：盛向荣与冯添和、朱光连系朋友关系。2013年8月10日，盛向荣与冯添和签订《借款合同》，约定冯添和因资金周转困难向盛向荣借款，盛向荣不收利息借款200000元给冯添和周转，借期自2013年8月10日起，还款方式为到期一次性用现金归还借款，如到期不还款，还应支付诉讼费、律师费。关于还款时间，盛向荣提交的《借款合同》显示为2015年12月9日，其中“2015”的“5”有涂改痕迹，并按捺指模。冯添和称，实际约定的还款时间为2013年12月9日，并提交了一份《借款合同》为证，该合同除了还款时间为2013年12月9日外，其他与盛向荣提交的《借款合同》一致，但无盛向荣签名确认。盛向荣称，签订合同时填写的还款时间确实为2013年12月9日，2015年12月份左右由其手写将“2013”改为“2015”，并由冯添和在修改处按捺指模。冯添和不确认该指模系其按捺，但认为该指模系谁所按捺不影响本案的审理，故不申请司法鉴定。盛向荣提交的《借款合同》的下方处有手写“6217003240004041565朱光连”字样。盛向荣称该字迹系朱光连本人书写，朱光连不予确认，冯添和确认非朱光连所写而系其本人书写，目的系要求盛向荣将借款转账至朱光连的该银行账户。关于该字样是否申请司法鉴定，朱光连表示无所谓，盛向荣、冯添和均明确表示不申请鉴定。2013年8月10日、12日、13日，盛向荣分3次通过其尾数为1473的账户向朱光连上述尾数为1565的银行账户各转账50000元，合共150000元。后来，冯添和、朱光连共计还款126000元。具体还款方式为：2014年4月17日前，现金还款24000元；通过朱光连的银行账户转账还款82000元（其中2014年4月17日还款5000元，2014年6月18日还款11000元，7月22日还款6000元，9月20日还款6000元，10月21日还款6000元，11月20日还款6000元，12月29日还款6000元；2015年1月20日还款6000元，3月16日还款12000元，5月15日还款12000元，6月18日还款6000元）；2016年2月3日通过冯添和的银行账户转账还款2万元至盛向荣儿子盛某峰的银行账户。因冯添和、朱光连未清还本息，盛向荣于2017年3月30日委托中山市东升镇法律服务所指派法律服务工作者诉至一审法院，并为此支出诉讼代理费12000元。盛向荣称，案涉借款系冯添和与朱光连的共同借款，借款总金额为200000元，双方口头约定月息3%，但因担心被认定为高利贷在《借款合同》中写为不收取利息，交付方式为现金交付50000元，转账交付150000元。其中，现金交付部分预扣1个月利息6000元后，实际交付的现金为44000元。关于出借款项的来源，盛向荣称，原本系其介绍冯添和、朱光连向案外人谭某借钱，但因谭某与冯添和、朱光连不熟悉不愿出借，故由谭某借钱给其，再由其转借给冯添和、朱光连。案涉借款和还款大部分是由朱光连经手的，还款均系归还利息，本金分文未付。为证明其主张，盛向荣向一审法院提交了其与朱光连的短信聊天记录及手机通话录音，并申请谭某出庭作证。手机短信内容节选部分如下：(盛向荣)“既然你们不要面子，我明天就把起诉你们俩的起诉书递交法院”。（朱光连）“我不是不要面子，大炮和已经跟你说过了，这边搞好就给你，结果你明天早上一早就打，每个都不喜欢一早就就这种电话，你都没有想我们好了。”（朱光连）“我知道你帮我了！我刚刚听我侄女打电话我，说你去我们家了！我在外面吃饭，大炮和今天回来拜观音，拜了就去开平了！我明天打电话他看看他怎么样？”（朱光连）“我现在也是到处想办法把这个问题解决了！你怎么都不相信那我怎么说”。（盛向荣）“因为你们从去年5月份开始，就一直在编故事……上个月又说月底还了本金，其结果没一句话兑现，当初你们求我帮你借钱，借的时候说半年，一拖就是两年多，从二十万，现在变成欠大汉三十万，你根本就不考虑我的感受。”（盛向荣）“有你们俩这样做人吗？需要钱找我帮你们代借20万，利息我都给你垫了快2年了，十几万，打电话一直不听，现在我起诉都是你们逼出来的”。（朱光连）“讲过了，我过两天才可以回来。”（朱光连）“你既然这样做，那你就子做可以了，还有什么好说，还打电话有什么用？”（盛向荣）“啊连，你自己考虑清楚，是否明天见面叫村长跟你出来见面，如你不想处理，那随便你，我现在银行从你借钱到付了几个月利息清单全部打出来了，你所有的资料也全部整理好了，你自己看着办”……通话录音中，盛向荣说：“从去年5月份开始就没有付利息了……当初你们去村长那里借，他不愿借，要我担保，利息我也垫了十几万块进去了，而且现在从20万变成了30万，你们这样想一下，以后这9000元一个月的利息谁来承担……借款那个时候，那钱现金也给了，转账也是转了20万到你那卡上……要告，也是以你为主……”朱光连回答：“你不要想得这么坏，只是他也很烦，他这段时间也出了很多问题，我也不知道怎么说……现在只有两个解决方案，你说的那个，我说的那个……大家慢慢去解决，用最好的方式去解决，说实话，现在已经是这样子了，是不是……要是你这样，我无所谓……又不是两百万、三百万，你可以用好的方式去解决就用好的方式去解决……我跟你说了，我不是不认，我也没有说不承认这个，我也承认，也没有说不感激你，只是这一段时间我发生了很多事情……不是说骗你的……”朱光连对上述短信记录及通话录音的真实性均予以确认，但否认其为共同借款人，并称以其账户进出款项，是冯添和委托其收、还借款。冯添和亦不确认朱光连为共同借款人，并称，以朱光连的账户收、还款系因其不懂操作银行账户，委托朱光连进行操作，并坚称借款本金仅为转账的150000元，该款朱光连已通过取现方式交还给其，双方没有约定利息，其所还款项126000元均系归还本金，至于有一段时间每个月还款6000元，系因其经济困难，与盛向荣口头约定按本金150000元的4%每月归还本金。对此，盛向荣不予确认。此外，冯添和表示对盛向荣主张的诉讼代理费无异议。谭某出庭作证称，盛向荣、冯添和、朱光连与其一起在东升镇港海酒楼饮早茶时，盛向荣介绍冯添和、朱光连向其借钱，其因与该二人不熟，所以只答应将200000元借给盛向荣，其中有部分是现金交付给盛向荣，后盛向荣也有部分现金交付给冯添和，具体情况因时间过去两、三年记不清楚了。当时各方在场时，确实有口头约定月息3分，具体签合同的情况，其不清楚，而其借钱给盛向荣也系约定月息3分。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。盛向荣确认其提交的《借款合同》所载借期年份的涂改部位系其本人涂改，应由其举证该涂改亦系冯添和的意思表示，但其明确表示不申请对涂改部位指模的司法鉴定，故应由其承担举证不能的不利后果。据此，一审法院认定，本案借款期限为自2013年8月10日至2013年12月9日，现已届满。根据盛向荣的起诉及冯添和、朱光连的抗辩，本案的争议焦点应为：1.朱光连是否为共同借款人；2.案涉借款本金数额；3.双方是否约定借款利息。一审法院具体分析认定如下：关于焦点1，在短信聊天记录及通话录音中，朱光连承认盛向荣出借款项帮助了他们，并承诺会设法还款。事实上，按收、还借款及付息记录看，大部分款项均由朱光连经手。若仅系作为冯添和的收、还款代理人，朱光连的行为及其在与盛向荣沟通过程中的表现明显不合常理。因此，朱光连虽未在《借款合同》上签名确认其为共同借款人，但其上述表现已说明其确系共同借款人，并承诺设法还款。退一步来说，朱光连即使不是共同借款人，其行为亦足以认定其对案涉借款有共同承担还款责任（债务加入）的意思表示。据此，盛向荣要求朱光连与冯添和承担共同还款责任，符合法律的规定，一审法院予以支持。关于焦点2，盛向荣主张现金支付的50000元预扣利息6000元后，实际交付的现金为44000元。虽然盛向荣未提交收据等证据予以佐证，但结合朱光连的短信聊天记录及手机录音，其对盛向荣所称借款有现金交付且借款金额为200000元，未有否认的意思表示。据此，一审法院采信盛向荣的主张，认定借款本金即为《借款合同》约定的200000元，预扣6000元利息后，实际交付的借款本金为194000元。根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，本案冯添和、朱光连应按借款本金194000元返还并支付相应利息。盛向荣要求冯添和、朱光连返还的借款本金超过194000元的部分，一审法院不予支持。关于焦点3，案涉借款并非极小数额，而盛向荣与冯添和、朱光连仅系普通朋友关系，若盛向荣系向谭某以月息3分借款后再无息转借给冯添和、朱光连，明显不符合常理。在短信聊天记录及手机录音中，盛向荣陈述其系代冯添和、朱光连向“大汉”（谭某）借款200000元，朱光连仅还了部分利息，自“去年”5月开始就未还利息，其已垫付利息十几万元，而之后每月9000元的利息该由谁承担等内容时，朱光连并未否认，亦表达了感激之情。此外，朱光连转账还款记录中，有多笔为6000元，与以本金200000元按月利率3%计算的利息数额相符。冯添和关于系双方口头约定每月归还借款本金150000元的4%的主张，与《借款合同》有关“到期一次性用现金归还借款”的约定不符，其亦未举证证明，故其该抗辩意见，一审法院不予采纳。据此，一审法院采信盛向荣的主张，认定双方曾口头约定按月息3%计付利息。《最高人民法院》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”据此规定，已付利息部分，可按年利率36%（即月利率3%）计算；未付利息部分，借款人主张的利率超过年利率24%的部分，一审法院不予支持。本案中，已付部分的利息应为每月5820元（194000元×3%）。《最高人民法院关于适用若干问题的解释㈡》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：㈠实现债权的有关费用；㈡利息；㈢主债务。”据此，冯添和、朱光连在盛向荣提起本案诉讼前已归还的126000元，在双方没有明确约定是归还利息还是本金且双方诉讼中仍无法达成一致意见的情况下，应先抵充利息。126000元抵充21个月（即2013年8月10日至2015年5月9日）利息122220元后的余款3780元可抵充20天（2015年5月10日至2015年5月29日）的利息，即2015年5月30日之后的利息，冯添和、朱光连未再支付。借期届满后的逾期利率，盛向荣亦可主张按借期利率计算。现盛向荣主张自2015年6月13日起计付未付利息，未超出上述一审法院核定的期间，属于其自行处分其民事权利的行为，一审法院予以照准。但未付部分的借期利率和逾期利率，均应以不超过年利率24%为限。盛向荣主张按月利率3%计算，超出年利率24%的部分，一审法院不予支持。盛向荣关于诉讼代理费12000元的诉求，符合合同约定，一审法院予以支持。综上所述，盛向荣的诉讼请求，合理的部分，一审法院予以支持；不合理的部分，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释㈡》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条之规定，一审法院判决：一、冯添和、朱光连于本判决发生法律效力之日起3日内向盛向荣偿还借款本金194000元并支付利息（以尚欠借款本金数额为基数按年利率24%自2015年6月13日起计至清偿完毕之日止）；二、冯添和、朱光连于本判决发生法律效力之日起3日内向盛向荣支付诉讼代理费12000元；三、驳回盛向荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6370元，减半收取计3185元，由盛向荣负担479元，由冯添和、朱光连负担2706元（该款已由盛向荣垫付，冯添和、朱光连应于判决生效之日起3日内一并迳付2706元给盛向荣，一审法院不另行收退）。二审中，盛向荣陈述交付现金借款50000元的过程为：2013年8月12日10点左右，在冯添和的花木场，当时只有其本人和冯添和、朱光连三个人在场，其预扣利息6000元，把现金44000元交给了朱光连，当时没有其他人在场。这44000元是2013年8月12日早上8点左右谭某交给其的。当时对方没有打收据，因为不懂这些。涉案借款合同是在其给付现金之前签订的，是2013年8月10日，签合同之后就转账150000元给对方，现金是2013年8月12日给的。朱光连当庭称没有收到这些钱，不清楚盛向荣和冯添和的交易和借款。冯添和当庭不承认盛向荣刚所述的交钱过程，称没有收到过盛向荣交付的现金。对于盛向荣提交的电话录音，朱光连称录音是因为其听不清楚盛向荣的话，短信里是其转达冯添和的话，根本不知道他们的借款。关于转款账户是当时冯添和要借用其一个建行的账户，说有一笔钱转过来，其就把账号告诉冯添和。还款是冯添和给钱其，其就转给盛向荣。后来是因为盛向荣说找不到冯添和，大家是朋友，其就帮一下忙，不要闹得太难看。盛向荣称朱光连在借款的过程中参与了以下活动：我们当时2013年8月10日谈借款的时候，朱光连在场，在2013年8月12日在花木场的时候，朱光连也是在场的，而且是由朱光连拿出银行卡，由冯添和写上去并签名的。朱光连也有带其去花木场和她的家里说她有钱还的。对于其是与冯添和签借款合同，为何是向朱光连催款问题，盛向荣回答：是因为一直以来是朱光连还款给其的，后来朱光连不还利息的时候，其就打电话给冯添和，但是冯添和没有听电话。朱光连回应称他们签合同、借钱的时候不在场。冯添和称，商量借款、签借款合同的时候，朱光连不在场，没有参与。借款合同上面的银行卡号是其写上去的，是签合同的时候同时写的，其打电话问朱光连，朱光连在电话里告诉其银行卡号的。本院认为，本案为民间借贷纠纷。综合冯添和、朱光连上诉请求和盛向荣的答辩，本案二审双方争议的焦点为一、朱光连是否应认定为共同借款人或其行为应认定债的加入。二、本案的证人证言是否能作为定案证据。三、盛向荣起诉的交付现金借款本金50000元是否有事实依据。四、盛向荣主张的利息应否支持。五、冯添和已偿还款项126000元是否应予抵扣。关于焦点一、经审查，涉案《借款合同》的主体分别为盛向荣与冯添和，朱光连并非涉案合同主体。朱光连的银行账户被用于接收借款及还款是因冯添和在借款合同上添加，不能就此认定朱光连也是借款人。而且冯添和于2016年2月3日通过自己的银行账户也转账还款2万元，所以涉案还款也并非全部用朱光连账户。盛向荣称在找不到冯添和时，其提供的短信记录和电话录音中，可以证明朱光连为共同借款人或其行为表明系债的加入。经查，以上载体中部分内容盛向荣虽以“你们”来泛指借款人，但朱光连并没有直接确认其也作为共同借款人身份，也没有债的加入的意思表示，即明确表示愿意与冯添和共同还款，向盛向荣承诺还款，而盛向荣也没有证据证明朱光连用自有资金偿还过借款，因此一审判决认定朱光连上述表现已说明其确系共同借款人，退一步来说，朱光连即使不是共同借款人，其行为亦足以认定其对案涉借款有共同承担还款责任（债务加入）的意思表示，证据不充分，本院予以纠正。关于焦点二，证人谭某在一审中提交的证人证言与其在庭审中证言前后矛盾，即使在庭审中其前后说法也相互不一致，一审判决并没有将该证言作为定案依据。二审中盛向荣关于交付50000元借款的事实陈述也与谭某证词不同，因此谭某的证人证言没有法律效力，不予采信。关于焦点三，盛向荣起诉的借款本金中包括交付现金借款50000元，冯添和否认收到该款，双方就此产生争议。经审查，1、一审中盛向荣对此的提供谭某的证人证言没有法律效力，没有证明作用。2、关于交付该款的过程，处所、在场人员盛向荣一、二审陈述不一致，有较大变化。3、盛向荣提供的与朱光连短信记录和录音中有提到借款数额问题，朱光连未反驳，但因朱光连并不是共同借款人或者属债的加入，故不能因此认定冯添和自认收到盛向荣所诉现金借款。4、盛向荣称借款合同上还款日期有过变更，如果借款本金真的有变更的话，那理应在变更的合同有注明，只是一种推测。5、民间借贷属实践性合同，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。故盛向荣有义务提交证据证明该款已实际交付。综上，盛向荣主张借款本金中包括交付现金借款50000元，证据不充分，一审判决对此予以认定有误，本院予以纠正。关于焦点四，本案借款合同虽没有约定借款利息，但借款数额较大，盛向荣也陈述了款项来源及没有在合同上约定利息的原因，而根据借贷双方之间的关系，联系冯添和陆续向盛向荣支付款项的数额，以及该还款与《借款合同》有“到期一次性用现金归还借款”的约定不符，盛向荣收款及起诉的原因等因素，一审法院采信盛向荣的主张，认定该还款为利息并非本金，以及双方曾口头约定按月息3%计付利息正确，本院对此予以支持。关于焦点五，《最高人民法院》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”据此规定，已付利息部分，可按年利率36%（即月利率3%）计算；未付利息部分，借款人主张的利率超过年利率24%的部分，法院不予支持。本案中，由于盛向荣主张的50000元现金借款不能认定，其借款本金应认定为150000元，借款期限内的利息应为每月4500元（150000元×3%）。《最高人民法院关于适用若干问题的解释㈡》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：㈠实现债权的有关费用；㈡利息；㈢主债务。”据此，冯添和、朱光连在盛向荣提起本案诉讼前已归还的126000元，在双方没有明确约定是归还利息还是本金且双方诉讼中仍无法达成一致意见的情况下，应认定是支付利息。126000元系支付2013年8月10日至2015年12月9日借款期限内的利息，自2015年12月10日之后的逾期利息，冯添和未支付。借期届满后的逾期利率，盛向荣虽可主张，但应以不超过年利率24%为限。盛向荣主张逾期利息按期限内月利率3%计算至清偿之日止，超出年利率24%的部分，一审判决不予支持正确，本院予以维持。综上所述，上诉人冯添和、朱光连的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法（2017）粤2072民初3666号民事判决；二、上诉人冯添和于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人盛向荣偿还借款本金150000元并支付利息（以尚欠借款本金数额为基数按年利率24%自2015年12月9日起计至清偿完毕之日止）；三、上诉人冯添和于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人盛向荣支付诉讼代理费12000元；三、驳回被上诉人盛向荣的其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6370元（盛向荣已预交），减半收取计3185元，由盛向荣负担796元，由冯添和负担2389元（冯添和应于判决生效之日起十日内迳付盛向荣，一审法院不另行收退）。二审案件受理费6370元（冯添和、朱光连各预交6370元），由盛向荣负担1592.5元，冯添和负担4777.5元。本判决为终审判决。审判长 马 军审判员 胡怡静审判员 张 荣二〇一七年十二月二十八日书记员 余雪琳