吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终4378号
上诉人（原审原告）：马佳毅，男，2014年2月7日出生，汉族，住吉林省长春高新技术产业开发区万龙丽水湾**栋*单元***室。
法定代理人：付晓静（系马佳毅母亲），女，1982年4月1日出生，汉族，住吉林省长春高新技术产业开发区万龙丽水湾**栋*单元***室。
委托诉讼代理人：高胜，吉林久弘律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：长春市妇产医院，住所吉林省长春市南关区西五马路***号。
法定代表人：张晓杰，该医院院长。
委托诉讼代理人：曹阳，该医院医务科科长。
委托诉讼代理人：张宝珠，该医院法律顾问。
上诉人马佳毅因与上诉人长春市妇产医院医疗损害责任纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2016）吉0102民初3305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
马佳毅上诉请求：1.依法变更一审判决第一项即长春市妇产医院赔偿马佳毅各项经济损失合计165299.12元（其中复康费用72229.12元、护理费63070.00元、精神损害抚慰金20000.00元、律师代理费10000.00元）为赔偿马佳毅各项经济损失363563.93元[其中伤残赔偿金139,444.81元、康复费用72229.12元、护理费63070.00元、残疾器具费矫形鞋费1820.00元、精神损害抚慰金50000.00元、鉴定费7000.00元、律师代理费30000.00元（不服一审判决数额为198264.81元）]；2.本案一审、二审诉讼相关费用由长春市妇产医院承担。事实和理由：一、原审法院认为“关于伤残赔偿金，虽然经鉴定马佳毅构成七级伤残，但考虑到马佳毅年纪幼小，仍持续进行康复训练，康复期限为两年，通过适应性训练提供机体代偿功能，改善生活质量，康复后的情况尚未确定，过早评定伤残对双方均不公平、不适宜。马佳毅可待康复期满后评定伤残，另行主张权利。”是错误的，应当依法保护马佳毅的伤残赔偿金费用。1.原审法院认定康复训练影响评定伤残无医疗科技术规范方面的依据，超越人民法院职权范围。马佳毅所患小儿瘫痪是指小儿脑实质损害，伴有智力不足及肢体、视觉、听觉、语言功能障碍等症状。除了药物治疗外，还需要大量的综合康复训练，所需费用较大，一般家庭难以承受。此康复训练是日常依赖维持必须的费用，与伤残评定没因果关系。原审鉴定机构已经评定伤残等级为七级伤残，同时也评定两年康复训练期。原审中鉴定意见是适应性训练提高机体代偿功能，改善其生活质量，适应性训练期限一般为2年，并没有直接明确的康复训练结果影响伤残级别的鉴定意见。原审法院武断认为不宜评定伤残，属于超越人民法院职责，专业问题不能主观判断。2.马佳毅的实质损伤是不可逆的。原审法院不保护马佳毅伤残赔偿金属于适用法律错误。原审鉴定意见非常明确构成马佳毅已经构成七级伤残，依法必须赔偿伤残赔偿金；二、原审法院关于残疾器具费即矫形鞋费、诉前鉴定费不予以保护是错误的，精神损害抚慰金、律师代理费计算数额有错，属于过低。1.原审法院没有依法保护马佳毅残疾器具费即矫形鞋费是错误的，因是实际支付的残疾器具费，不需要医嘱，原审法院没有保护马佳毅残疾器具费是错误的，依法应当保护1820.00元（按70%计算）。2.由于鉴定意见认定长春市妇产医院承担大部责任，脑瘫造成马佳毅七级伤残，已经给马佳毅一生的生活、学习、工作造成巨大的损害后果，其精神损害后果非常严重，原审法院判决精神损害抚慰金2万元属于偏低，应当以保护5万元为宜。3.由于诉讼鉴定长春市妇产医院应承担大部分责任，马佳毅诉前鉴定支出的7000，00元鉴定费依法应当由长春市妇产医院承担。4、马佳毅支出的律师代理费按吉林省发改委和司法厅最新公布的收费标准按33万元赔偿数额计算应为3万元，一审支持1万元不符合相关规定。三、考虑到原审法院以承担70%比例计算，尊重原审法院权威，马佳毅认可这一比例，不再提出异议，上诉所提的各项赔偿费用亦是按70%计算。综上，原审判决不保护马佳毅伤残赔偿金无事实根据，其它各项损失矫形鞋费和诉讼鉴定费应当保护、精神损害抚慰金计算数额过低，律师代理费计算亦有误，请二审法院依法变更赔偿项目及数额，支持马佳毅的上诉请求。
长春市妇产医院辩称，我方虽然对一审判决认定我方有过错不服提出上诉，但是一审判决就应当赔偿的项目及数额，我方认为符合事实及法律依据，二审应驳回对方的上诉请求。
长春市妇产医院上诉请求：一、依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、二审上诉费由马佳毅承担。事实和理由：马佳毅法定代理人付晓静，女，31岁，以“停经38+1周阴道溢液1小时。”为主诉，于2014年2月7日入我院。入院后产科检查：子宫底32cm，腹围105cm，腹壁厚3cm，胎儿估计3800g，胎方位枕左前，先露部头，浮动，跨耻征阴性，胎心132次/分，无宫缩。外阴已婚未产型，阴道通畅，宫颈位置中、软硬度软，容受90%，扩张lcm，胎膜未破，先露S-3。髂棘间径24cm，髂嵴间径26cm，骶耻外径19cm，坐骨结节间径9cm，耻骨弓角度90度。尾骨移动性良，对角径12.5cm，坐骨棘间径10cm，生骨切迹3横指，骶岬不突出。辅助检查：彩超：胎头下方，胎心（+），BPD=9.6cm，OFD=11.lcm，HC=32.8cm，AC=34.2cm，FL=7.3cm，AFI=7.9cm，胎盘位于后壁11级，脐动脉S/D=2.52，胎儿颜面及部分肢体扫查欠清。超声提示：宫内妊娠、单活胎、头位、羊水偏少。该患孕周已达足月，胎儿估计3800克，胎儿发育成熟，骨盆内外测量未见明显异常，胎心正常，可经阴道试产，向患者及家属交待试产过程中可能出现的情况及诊疗方案，其表示理解清楚，拒绝阴道试产，要求行剖宫产终止妊娠，考虑胎膜早破，羊水偏少可能出现母儿感染、脐带脱垂、胎儿窘迫、胎死宫内等情况，故可放宽剖宫产指征，行剖宫产分娩。2月7日8：35，在腰硬联合麻醉下行子宫下段剖宫产术分娩一成活男婴，体重4050g，APGAR评分1’8分，5’8分，羊水清亮，量少，约400m1，胎盘娩出完整，双侧附件未见明显异常。手术经过顺利。新生儿（即马佳毅）因“口周绀、手足青”入新生儿科监护5小时，无异常后返回母婴同室。2月10日，查付晓静及马佳毅均无异常，共同办理出院。马佳毅在7个月龄因“发现右手不灵活1月”就诊于吉大一院儿科，经查诊断为脑瘫（右侧偏瘫）。2016年9月20日，付晓静向长春市南关区人民法院提起诉讼。诉讼过程中，经长春市中级人民法院依法委托由双方共同选择的吉林常春司法鉴定所作出司法鉴定意见，确认我院在对马佳毅及其母亲付晓静诊疗过程中存在医疗过失行为，此医疗过失行为与马佳毅损害后果存在因果关系，参与度为大部责任。我院申请吉林常春司法鉴定所鉴定人出庭接受质询，鉴定人当庭对我方提出的问题均未给予有理有据的答复，我院认为该鉴定事实科学依据不充分，无法采信，因此向原审法院提出重新鉴定的申请。2017年6月22日，我院收到长春市南关区人民法院送达的民事判决书，依据常春司法鉴定意见书判定我方承担主要责任。我院认为该判决有失客观公正，具体理由如下：一、我院认为吉林正达司法鉴定意见存在诸多事实不清的问题，鉴定意见无科学理论依据，有失客观公正。析说明第1点（第5页第1-7行）“2014年2月7日……未能及早发现胎儿宫内乏氧并及时性剖宫产术结束分娩。”1.妊娠晚期羊水指数≤5cm诊断为羊水过少，≤8cm为羊水偏少。在羊水过少合并正常胎儿的情况下，若胎儿贮备功能尚好，无明显宫内缺氧，人工破膜羊水清亮者，可以阴道试产。（妇产科学第八版第十二章羊水量与脐带异常）。患者付晓静入院时查体骨盆内外测量无异常，胎膜已破，羊水清亮，胎儿已足月，胎心正常132次/分，腹部彩超示羊水指数7.9，为羊水偏少，不是羊水过少，无任何胎儿宫内窘迫的表现，完全可以进行阴道试产。但考虑患者存在胎膜早破、巨大胎儿、羊水偏少，可能影响母婴安全，故才拟行剖宫术结束分娩。因此，鉴定人判定医方未及时给予行剖宫产缺乏理论依据。2.入院后给予每隔2小时多普勒听胎心无异常，并于2月7日院后1：32、手术前8：42分别行两次胎心监测均无异常。患者监测胎动也无异常。因此，鉴定人依据判定医方没有密切观察胎儿的生命指征，尤其是胎心、胎动变化没有事实依据。3.胎儿宫内乏氧即胎儿窘迫，是指胎儿在子宫内因急性或慢性缺氧危及其健康和生命的综合症状。急性胎儿窘迫主要发生在分娩期，表现为产时胎心率异常、羊水胎粪污染、胎动异常、酸中毒等。可本案原告马佳毅在术前胎心无异常，术中见羊水清亮，无胎儿窘迫相关表现。因此，鉴定人判定马佳毅存在宫内乏氧没有事实依据。4.新生儿阿普加评分法是以出生后1分钟内的心率、呼吸、肌张力、喉反射及皮肤颜色5项体征为依据，每项为0-2分，满分为10分。8-10分属于正常新生儿，4.7分为轻度窒息，0-3分为重度窒息。该分数是各项综合评分合计，不能单独以某一项为标准。马佳毅出生1分钟、5分钟评分均为8分，入婴儿室为9分，均属正常新生儿，不存在新生儿窒息的任何表现。因此，鉴定人判定马佳毅存在乏氧体征无事实依据。5.马佳毅出生后在婴儿室监测5小时，临床症状及体征均正常，返回病房。直至出院前母婴同室查房均无异常，且顺利办理了出院，说明马佳毅状况良好。生后7个月后因“发现右手活动不灵活1个月”就诊于吉大一院，诊断为“脑瘫”。若马佳毅出院前存在窒息表现，根本无法正常办理出院。且脑瘫的成因很多，马佳毅并没有行基因染查，并不能排除存在自身发育不良。因此，鉴定人判定马佳毅一方应承担大部分责任没有依据。二、在鉴定人出庭接受质询时，对于我院所提出的上述专业问题，鉴定人当庭均未给予明确的、有理有据的答复，未指明相关的行业标准及指南规范，都是答非所问，无法令人信服。三、鉴于该鉴定结论的不科学性不客观性，我院向原审法院申请重新进行鉴定，原审法院认为我院提出重新鉴定和鉴定的理由于法无据，不予支持。对于缺乏专业规范指南支持的鉴定结论，鉴定人都无法自圆其说，这便是我院申请重新鉴定的理由。而最终原审法院依然依据该鉴定意见作出判决，我院认为有失公正，特提请上诉。
马佳毅辩称，双方在一审已经作出了司法鉴定，该鉴定结论已经确定长春市妇产医院承担主要责任，马佳毅构成七级伤残，需要两年的康复期，需要两年的康复费用，长春市妇产医院虽然对该鉴定结论有异议，但是该鉴定是在诉讼期间经过人民法院依法委托做出的，鉴定程序合法，鉴定人当庭对鉴定结论进行了质询，长春市妇产医院对鉴定结论提出异议，没有客观事实根据，因此其对鉴定结论不服的上诉意见应当依法驳回，综上，请求驳回其上诉请求。
马佳毅向一审法院起诉请求：1.判令长春市妇产医院赔偿伤残赔偿金336138.04元、康复费用367029.45元、护理费189210元、精神损害抚慰金50000元，鉴定费7000元，以上合计949377.49元。诉讼中，马佳毅变更诉讼请求如下：赔偿伤残赔偿金159365.50元、诉前康复费用29623.56元、第二次鉴定前实际又发生了康复费用4924元、鉴定需要的康复费用48000元、鉴定所需的护理费50456元、残疾器具费矫形鞋费2080元、精神损害抚慰金80000元、鉴定费7000元、律师代理费30000元，以上合计人民币411449.06元。2.本案诉讼相关费用由被告承担。
一审法院认定事实：付晓静于2014年2月7日入住长春市妇产医院生产，经剖宫产生下马佳毅。马佳毅出生后一直发育迟缓，后经咨询专家确诊脑瘫。2016年8月6日付晓静单方委托吉林瑞光司法鉴定中心鉴定，2016年8月29日该鉴定所出具鉴定意见：1.长春市妇产医院对马佳毅出生的医疗行为有监护不到位、剖腹不及时造成新生儿宫内窘迫的过错。2.长春市妇产医院的医疗过错与马佳毅的脑性瘫痪之间存在因果关系。3.长春市妇产医院对马佳毅的医疗过错应承担全部责任。4.马佳毅脑性瘫痪为四级伤残。5.马佳毅康复费用每年约需6.6万元；6.马佳毅暂由一人护理至学龄前为宜。一审法院在审理过程中，长春市妇产医院对吉林瑞光司法鉴定中心的鉴定意见有异议，申请重新鉴定，经吉林省长春市中级人民法院委托至吉林立民司法鉴定所，2017年2月18日该鉴定所以马佳毅方至今未能配合签署相关司法鉴定程序所必须的文书，亦不能配合进行鉴定所需的检查项目，因鉴定材料不全，将该案退回。后双方当事人一致同意由备选鉴定机构继续鉴定，长春市中级人民法院于2017年2月21日委托备选鉴定机构吉林常春司法鉴定所鉴定，2017年3月17日该鉴定所出具鉴定意见：1.长春市妇产医院对付晓静的医疗行为中存在过错，其过错与马佳毅右侧肢体不全瘫的不良后果存在因果关系，医方应承担大部责任；2.依据目前检查，康复期限为2年，每年康复费用约3万元；3.依据目前检查马佳毅护理期限为2年；4.马佳毅右侧肢体不全瘫情况依据不全检查符合七级伤残标准。
一审法院认为，本案争议系医疗损害责任纠纷，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中，应当由有过错的医疗机构承担赔偿责任。吉林常春司法鉴定所的鉴定意见，系法院委托，当事人共同参与，程序合法，内容客观公正，予以采信。长春市妇产医院对该鉴定有异议，并申请鉴定人出庭接受质询，鉴定人对长春市妇产医院的异议进行了解释，未发现鉴定意见缺乏科学依据，故对长春市妇产医院申请重新鉴定，本院不予准许。结合该鉴定意见，酌定长春市妇产医院承担70%的赔偿责任为宜。马佳毅损失的合理范围：1.关于伤残赔偿金，虽然经鉴定马佳毅构成七级伤残，但考虑到马佳毅年纪幼小，仍持续进行康复训练，康复期限为两年，通过适应性训练提供机体代偿功能，改善生活质量，康复后的情况尚未确定，过早评定伤残对双方均不公平、不适宜。马佳毅可待康复期满后评定伤残，另行主张权利。2.康复费用（37029.45元+6155元＋60000元）×70%=72229.12元。吉林常春司法鉴定所出具鉴定意见前实际支付的康复费用43184.45元；鉴定所需的康复费用每年3万元，康复期限为两年，共计60000元。3.护理费31535元/人/年×2年×70%=63070元。按2016年人身损害赔偿标准护理费31535元／年，护理期限为2年。4.精神损害抚慰金。因马佳毅构成脑性瘫痪，应认定对其精神造成严重损害，酌定支持精神损害抚慰金20000元。5.鉴定费。因付晓静诉前所做的鉴定未被法院采信，对其主张鉴定费不予支持。6.律师代理费，酌定支持10000元。7.残疾器具费、矫形鞋费。因无医嘱，对该费用本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十五条、第二十六条规定，判决如下：一、长春市妇产医院于本判决生效后三日内立即赔偿马佳毅各项经济损失合计165299.12元（其中康复费用72229.12元、护理费63070元、精神损害抚慰金20000元、律师代理费10000元）。二、驳回马佳毅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7471元，由马佳毅负担5533元，由长春市妇产医院负担3001元。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，关于吉林常春司法鉴定中心出具的鉴定意见是否应予采信。该鉴定是经一方当事人申请，人民法院委托有资质的鉴定机构作出的，长春市妇产医院对该鉴定的程序并无异议。鉴定人在一审时出庭接受了质询，长春市妇产医院虽然对该鉴定结论持有异议，但并未提出充分的证据证明该鉴定存在鉴定结论明显依据不足的情形，故一审法院并未准许长春市妇产医院重新鉴定的请求并采信该鉴定确定长春市妇产医院应当承担的赔偿责任并无不当。马佳毅诉前自行委托的吉林瑞光司法鉴定中心出具的鉴定意见亦认为长春市妇产医院存在过错、过错与损害后果之间存在因果关系。
关于本案的赔偿项目和数额。关于伤残赔偿金，残疾赔偿金是指根据因伤致伤的受害人全部或部分丧失劳动能力的情况，客观计算其未来的收入损失。本案存在一个特殊的情况，即受害人是幼儿，现今年仅三岁，仍在生长发育中，吉林常春司法鉴定中心出具的鉴定意见确定马佳毅构成伤残的依据是马佳毅右侧肢体不全瘫。一审法院已经保护了两年的康复费用，并要求马佳毅待康复期满后评定伤残、另行主张伤残赔偿金更为符合公平的法律原则，亦未剥夺马佳毅获得伤残赔偿金的权利，故马佳毅可待康复期满后另行主张。关于残疾辅助器具费，残疾辅助器具是因伤致残的受害人为补偿其遭受创伤的肢体器官功能、辅助其实现生活自理或者从事生产劳动而购买、配制的生活自助器具。马佳毅主张该笔费用应当得到赔偿，马佳毅负有举证义务证明其确因本起纠纷而必须发生，现马佳毅并未提供医嘱证明，故原审法院未予保护并无不当。关于精神损害抚慰金，原审法院结合本案的案情确定的数额并无不当。关于鉴定费，长春市妇产医院在诉讼中委托的鉴定意见改变了马佳毅诉前委托的鉴定意见的结果，故原审法院对马佳毅诉前鉴定的鉴定费用未予保护并无不当。关于律师代理费，原审法院保护的律师代理费数额未见明显不当。
综上所述，马佳毅、长春市妇产医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉人长春市妇产医院、上诉人马佳毅的上诉，维持原判。
二审案件受理费，由上诉人长春市妇产医院负担3606.00元，由上诉人马佳毅负担4265.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵溪
代理审判员 吴丹
代理审判员 宫平
二〇一七年十一月一日
书 记 员 庞娟