江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宁刑二终字第98号
原公诉机关南京市溧水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）戴某甲新，中共党员。因涉嫌犯贪污罪于2013年7月17日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于南京市溧水区看守所。
辩护人刘梦霞，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）钱宏云，个体经营户。因涉嫌犯贪污罪于2013年8月7日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人靳玉忠，江苏方胜律师事务所律师。
辩护人江舒扬，江苏朗宁律师事务所律师。
南京市溧水区人民法院审理南京市溧水区人民检察院指控原审被告人戴某甲新、钱宏云犯贪污罪一案，于2014年5月9日作出（2013）溧刑初字第354号刑事判决。原审被告人戴某甲新、钱宏云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派代理检察员杨旦出庭履行职务。上诉人戴某甲新及其辩护人刘梦霞、上诉人钱宏云及其辩护人靳玉忠、江舒扬到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审人民法院判决认定，2011年10月至2013年1月期间，被告人戴某甲新经与被告人钱宏云合谋，利用被告人戴某甲新担任南京市溧水区某某所所长的职务便利，多次将被告人钱宏云虚开的各种发票在南京市溧水区某某所及下属单位南京明达房地产测绘有限公司、南京市溧水区白蚁防治所帐上列支报销，二被告人非法占有公共财物共计人民币129668元。具体分述如下：
1、2011年10月，被告人戴某甲新将被告人钱宏云虚开的25200元逸林山庄餐饮发票在南京市溧水区某某所、南京明达房地产测绘有限公司、南京市溧水区白蚁防治所帐上列支报销19200元，并将该款项转到被告人钱宏云提供的帐户上，二被告人共同非法占有人民币19200元。
2、2012年2月，被告人戴某甲新将被告人钱宏云虚开的30485元逸林山庄餐饮发票在南京市溧水区某某所、南京明达房地产测绘有限公司帐上列支报销20385元，并将该款项转到被告人钱宏云提供的银行账户上，二被告人共同非法占有人民币20385元。
3、2012年5月，被告人钱宏云将以逸林山庄名义领取的15882元未盖章餐饮发票交给被告人戴某甲新，被告人戴某甲新以在其堂弟戴某甲经营的南京市溧水区洪蓝镇金福饭庄用餐的名义在南京明达房地产测绘有限公司帐上列支报销，二被告人共同非法占有人民币15882元。
4、2012年6月至2012年12月，被告人戴某甲新先后三次将被告人钱宏云虚开的47101元庄户人家餐饮发票在南京市溧水区某某所、南京市溧水区白蚁防治所帐上列支报销，并将该款项转到被告人钱宏云提供的帐户上，二被告人非法占有人民币47101元。
5、2013年1月6日，被告人戴某甲新将被告人钱宏云虚开的40100元购酒发票在南京市溧水区白蚁防治所帐上列支报销17100元，并将该款项转到由被告人钱宏云提供的南京市溧水区博鑫酒业经营部账户上，随即由被告人钱宏云取走，二被告人共同非法占有人民币17100元。同年1月14日，被告人戴某甲新从南京市溧水区博鑫酒业经营部个人付款购买人民币40100元的招待用酒，并送至南京市溧水区某某所入库。
6、2013年1月6日，被告人戴某甲新将被告人钱宏云购买的10000元苏果超市卡发票在南京市溧水区某某所帐上列支报销，二被告人非法占有人民币10000元。同年1月14日，被告人戴某甲新个人购买了人民币10000元的苏果超市卡交到南京市溧水区某某所入账。
案发后，被告人戴某甲新退出全部违法所得。
上述事实，有户籍证明、干部履历表、溧水区房地产管理所组织机构代码、事业法人单位证书、南京明达房地产测绘有限公司企业法人营业执照、股东会决议、溧水区白蚁防治所企业法人营业执照、企业法人变更核准通知书、溧水区房地产管理所及其下属单位南京明达房地产测绘有限公司、溧水区白蚁防治所的会计凭证，银行明细清单、暂扣款物凭证、罚没款收据等书证，电子数据，证人王某甲、俞某、郭某、丁某、王某乙、戴某甲、邱某、武某、王某丙、孙某甲、茆某、孙某乙、戴某乙等人的证言，被告人戴某甲新、钱宏云的供述等证据证实。
原审人民法院认为，被告人戴某甲新身为国家工作人员，与被告人钱宏云合谋，利用戴某甲新的职务便利，采用骗取的手段非法占有公共财物共计人民币129668元，二被告人的行为均已构成贪污罪，且属共同犯罪。被告人戴某甲新在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人钱宏云在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人戴某甲新归案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人钱宏云有自首情节，依法予以从轻处罚。被告人戴某甲新犯罪后退出全部违法所得，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，以贪污罪判处被告人戴某甲新有期徒刑十年，没收财产人民币五万元；判处被告人钱宏云有期徒刑五年，没收财产人民币二万元；被告人戴某甲新、钱宏云在案犯罪所得予以追缴，上缴国库。
宣判后，原审被告人戴某甲新、钱宏云不服，提出上诉。
上诉人戴某甲新的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、上诉人戴某甲新系自首；2、原审判决认定第一笔事实的证据不足，相关数额应当扣除；3、上诉人戴某甲新在报销购酒发票和苏果卡发票后已及时购买酒及苏果卡入账，原审判决认定的第五、六笔事实均不应认定为贪污犯罪；4、原审判决量刑过重。
上诉人钱宏云的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、原审判决认定的第一、二笔事实中存在真实消费情况，相关数额应从贪污数额中扣除；2、第三笔事实中，上诉人钱宏云仅提供了未盖章的发票，不应认定其参与共同贪污；3、第五笔事实中，戴某甲新系先付款后提货，不应认定为贪污犯罪；4、第六笔事实，上诉人钱宏云并未参与，不应认定其构成贪污罪；5、原审判决量刑过重。
出庭履行职务的检察员认为，本案事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。
经审理查明，原审人民法院认定上诉人（原审被告人）戴某甲新、钱宏云犯贪污罪的事实有经原审人民法院庭审质证、认证的相关书证、证人证言、电子数某本院对原审人民法院质证、认证的证据及认定的事实予以确认。
检察员在庭审中出示了证人王某丁的证言，证实在案发前戴某甲新并未向单位如实交代其贪污犯罪事实。该证据客观真实，来源合法，具有证明效力，本院予以采信。
关于上诉人戴某甲新及辩护人提出的“上诉人戴某甲新系自首”的上诉理由及辩护意见，经查，南京市溧水区住房和城乡建设局出具的《关于戴某甲新捕前向组织交待有关问题的说明》和证人王某丁的证言证实，在本案案发前，上诉人戴某甲新仅向单位交代了在钱宏云处购买职工福利物品、公款吃喝等情况，并未如实交代其伙同钱宏云虚开发票从单位报销的贪污犯罪事实，故上诉人戴某甲新不构成向单位自首。上诉人戴某甲新并非主动投案，且办案机关找其调查谈话时，已掌握其部分贪污犯罪事实，故戴某甲新归案后虽能如实供述，但依法不能认定为自首，而应认定为坦白。综上，关于“上诉人戴某甲新系自首”的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人戴某甲新及辩护人提出的“原审判决认定第一笔事实的证据不足，相关数额应当扣除”和上诉人钱宏云及辩护人提出的“原审判决认定的第一、二笔事实中存在真实消费情况，相关数额应从贪污数额中扣除”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人戴某甲新、钱宏云在侦查阶段及一审庭审阶段的供述证实，在原审判决认定的第一、二笔事实中，二人虚开发票并报销的金额分别为25200元和30485元，上述金额已经扣除了某某所的实际消费。二人的供述得到证人武某、邱某等人证言及会计凭证等书证印证，原审判决认定第一、二笔贪污犯罪事实的证据充分。上诉人戴某甲新、钱宏云在二审阶段改变以往供述，但均未能提供合理的翻供理由，对二人翻供后的供述本院不予采信。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人钱宏云及辩护人提出的“第三笔事实中，上诉人钱宏云仅提供了未盖章的发票，不应认定其参与共同贪污”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人钱宏云在明知戴某甲新虚开发票报销贪污公款的情况下，仍然向其提供发票，贪污所得款项二人共同占有，应当认定上诉人钱宏云参与共同贪污。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人戴某甲新及辩护人提出的“上诉人戴某甲新在报销购酒和苏果卡发票后已及时购买酒和苏果卡入账，原审判决认定的第五、六笔事实不应认定为贪污犯罪”和上诉人钱宏云及辩护人提出的“第五笔事实中，戴某甲新系先付款后提货，不应认定为贪污犯罪”的上诉理由及辩护意见，经查，在并未实际购酒和苏果卡的情况下，由钱宏云虚开发票，戴某甲新利用职务便利套取公款，所得款项二人共同占有，在取得款项时，贪污犯罪行为即已完成。在贪污犯罪完成后，戴某甲新购酒和苏果卡补账的行为属主动退赃，并不影响贪污犯罪认定。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人钱宏云及辩护人提出“第六笔事实，上诉人钱宏云并未参与，不应认定其构成贪污罪”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人戴某甲新、钱宏云在侦查阶段的供述证实，苏果卡发票系钱宏云提供给戴某甲新，而非戴某甲新私下取走。上诉人钱宏云在明知戴某甲新虚开发票报销以贪污公款的情况下，仍然向其提供发票，所得款项被二人共同占有，应当认定上诉人钱宏云参与共同贪污。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人戴某甲新、钱宏云及辩护人提出的“原审判决量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决在量刑时已综合考虑戴某甲新、钱宏云所具有的各项量刑情节，量刑适当，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）戴某甲新身为国家工作人员，与上诉人钱宏云合谋，利用戴某甲新的职务便利，采用骗取手段非法占有公共财物共计人民币129668元，其行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。但原审判决表述“被告人戴某甲新、钱宏云在案犯罪所得予以追缴，上缴国库”不当，贪污犯罪所得应当发还被害单位，相关认定本院依法予以纠正。检察员建议维持原判的意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓 玲
审 判 员 卞国栋
代理审判员 刘天虹
二〇一四年九月一日
书 记 员 黄 鑫