山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终303号
上诉人（原审被告、反诉原告）：莱州市得利安数控机械有限公司，住所地：莱州市文化东路。
法定代表人：杨宝升，经理。
委托诉讼代理人：王文利，莱州市永安路法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：莱州市鲁樽机械有限公司，住所地：莱州市土山镇东代村南。
法定代表人：阎文吉，经理。
委托诉讼代理人：杨少杰，山东文济律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜春平，山东文济律师事务所律师。
上诉人莱州市得利安数控机械有限公司因与被上诉人莱州市鲁樽机械有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2014）莱州商初字第224号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决第一、二、三、四条款，并依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。根据上诉人与被上诉人签订的工矿产品购销合同的约定交货时间为合同生效30天内，质量要求技术标准，按卖方出厂标准，产品质保期为壹年。上诉人按照合同约定已将设备运输至被上诉人处，安装调试完毕，质量标准完全按照合同的约定，且被上诉人已运行一年之久。上诉人已向一审法院提交了2组证据证实所售设备合格，符合国家行业标准，还提交了由被上诉人出具的购买该设备专用耗材的欠条、收货条等一系列证据，证实被上诉人已正常运转。一审法院以上诉人没有证据证实设备交付，也无证据证实设备己调试合格，不予采纳上诉人的主张错误。二、一审法院采纳烟台市计量质量纠纷事务所的质量鉴定报告是错误的。(一）烟台市计量质量纠纷事务所并非是省级以上指定的鉴定单位，因此所出具的鉴定报告对本案没有证明力；(二）被上诉人单方委托；（三）鉴定设备应三方到场确认，而被上诉人申请鉴定时，上诉人及法院并未在场。上述鉴定结论是在使用设备一年之后进行的鉴定，对己使用的设备及使用中，设备电缆、部件都不同程度的损坏都未载明，也没有考虑设备所处的状态、环境、温度、操作等是否具备专属设备鉴定要件。（四）鉴定报告中的地址与被上诉人的所在地址也不相符。三、一审法院判决解除双方签订的工矿产品购销合同；上诉人返还被上诉人购设备款以及上诉人自行提取设备显失公平。一审法院以上诉人不交纳鉴定费视为放弃鉴定是错误的。从被上诉人购买上诉人的设备至申请鉴定，己过二年之久，在此期间设备一直在被上诉人处运行，对设备的状态一审法院并没有责令被上诉人和上诉人予以保管，也没有进行现场勘验，对设备现有存放的环境、温度、湿度更不了解，既使上诉人交纳了鉴定费，由于被上诉人和一审法院的过错也不能确保现有设备与原出厂设备的属性，鉴定结论必然导致误差，为此上诉人在考虑到实际情况下，不得已才决定不交纳鉴定费，并非放弃鉴定意见。上诉人与被上诉人签订的购销设备具有专属性，现一审法院判令解除合同，判令上诉人自行提取，是错误的。（一）上诉人与被上诉人签订的设备具有专属性，如返还设备不利于上诉人二次出售，也不能确保现有设备与原出厂设备性能相符；（二）一审诉讼过程中一审法院和被上诉人都没有尽到保管义务，人为的损坏和不当的操作都无法使上诉人自行提取原物，为此上诉人认为一审法院所作判决与法相悖，有失公允。
被上诉人辩称，一、一审法院认定事实正确。1、上诉人在2013年4月底交付等离子切割机后一直没有验收合格。上诉人对设备交付及验收合格负有举证义务，在其无法证实交付的设备己经调试合格的情况下，应承担举证不能的法律后果。根据技术协议第十一条“售后服务约定保修期自设备验收合格之日起计算。”故质量保质期起点应自设备调试合格之日起计算，上诉人没有证据证明设备何时交付也无证据证明设备己调试合格。故一审认定质量异议并未超过质保期，认定正确。2、上诉人在一审中提交的2组证据并非本诉中的等离子切割机，非同一型号设备，无法证实交付设备系合格产品。3、上诉人提交的欠条、配件收货条等系配件欠款与本案无关，且上诉人在一审中认可安装设备需要耗材，故该组证据无法证实设备已安装完毕也无法证实设备已正常运转。二、一审法院采纳上诉人烟台市计量质量纠纷事务所的鉴定报告是正确的。1、烟台市计量质量纠纷事务所具有鉴定资质。一审中被上诉人提交证据可以证实烟台市计量质量纠纷事务所具备鉴定资质，上诉人在一审中也已经认可。2、本案的鉴定报告系被上诉人单方委托，并无法律规定单方委托必须三方在场。3、鉴定报告是参考技术协议、操作手册中的要求进行的鉴定，鉴定条件充分。4、鉴定报告中的地址系笔误，应该是莱州市东代村，莱州并无东塞村。故一审法院采信鉴定报告是正确的。三、一审法院采纳烟台市计量质量纠纷事务所出具的鉴定判定解除合同，返还设备款是公平正当的。1、上诉人对鉴定结论不认可却无相反证据予以证明其主张，又不申请重新鉴定。上诉人无法证明其主张，应承担举证不能的法律后果。2、本案设备的切割速度标明为2000mm-22000mm/分钟，该速度从理论上就不可能达到，合同目的不能实现，对此上诉人是明知的。也就是无论该设备是否使用，如何存放均不影响其质量永远无法合格的后果。3、本案设备并不具有专属性，因该设备具有明显质量缺陷，上诉人根本无法正常使用。让被上诉人花费普通设备四倍的价钱买了一件不合格的产品，上诉人不退货才显失公平。故根据合同法第111条规定，一审认定退货，认定正确。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人向一审法院起诉请求：请求依法解除上诉人与被上诉人之间签订的工矿产品购销合同，判令上诉人返还被上诉人已支付货款34.5万元，将不合格的设备退还上诉人，并赔偿被上诉人利息损失。
上诉人一审反诉请求：依法判令被上诉人给付尚欠设备款8.5万元，并支付赔偿金312180元，反诉费由被上诉人承担。
一审法院认定事实：被上诉人系生产、销售装载机、翻斗车、挖掘机、机械配件等产品的企业，上诉人系生产销售数控机床、数控自动化焊接、切割设备等产品的企业。
2013年1月10日，上诉人与被上诉人签订的工矿产品购销合同约定：被上诉人购买上诉人生产的型号为CNCQSK-6528FP数控龙门精细等离子切割机一台，单价43万元，于合同生效后30天内交货；质量要求技术标准约定按卖方出厂标准；出卖人对质量负责的条件及期限为产品质保期为1年；标的物所有权自付清全款时转移，但买受人未履行支付价款义务的，标的物属于出卖人所有；结算方式及期限约定，银行或现金结算，首付款10万元，到达卖方账户之日起合同生效，设备安装调试结束后，余款33万元，买方承诺于2013年4月20日前付清，逾期买方每天按合同总额的2%作为赔偿金支付给卖方，合同全款全部付清时，设备所有权转移合同终止。
合同签订当日，上诉人与被上诉人又签订技术协议，对设备质量进行了约定。技术协议约定设备技术参数为：等离子穿孔厚度：35mm（低碳钢板）、等离子质量切割厚度：2mm-40mm、等离子延边切割厚度：70mm、轨距（跨度）：6500mm、有效切割宽度：5500mm、道轨长度：28000mm、有效切割长度：26000mm；数控超精细等离子切割机可切割：碳钢板、不锈钢板、铜板。铝板、薄板；机床空程速度8000mm/mｉn、机床切割速度50-6000mm/mｉn，划线精度技术参数（国家行业标准）重复定位精度≤0.2mm、交点偏移≤0.3mm、直线度≤0.2mm、圆度≤0.3mm、对角线≤0.3mm、切割截面垂直度≥3。；售后服务约定：按技术条件正确使用设备，整机保修一年，终生提供维修服务和配件供应，保修期后酌收成本，保修期自设备验收合格之日起计算，按国家相关行业标准及技术协议验收。
合同及技术协议签订后，被上诉人向上诉人支付货款10万元，之后上诉人向被上诉人交付设备，并安排技术人员对该设备进行安装调试，期间被上诉人又向上诉人支付货款24.5万元，但该设备未进行验收。关于设备交付时间，被上诉人主张是2013年4月底，上诉人主张为2013年1月，双方对此均未提供证据证实。被上诉人在生产使用过程中，认为该切割设备多次出现故障，切割速度和切割质量达不到生产要求，经上诉人多次维修，仍达不到技术协议要求的切割速度和切割质量。被上诉人于2014年4月18日诉至一审法院，并于2014年5月22日委托烟台市计量质量纠纷事务所（以下简称“计量事务所”）对该切割设备进行质量鉴定。计量事务所接受委托后组织专家组现场对该台切割机的切割速度进行试验，试验采用切割钢板材质为Q235（厚度30mm，河北邯郸钢铁公司生产）。每次试验前，操作人员均将割枪与钢板的距离调节在10mm以内，按照得利安公司调试的数值进行试验，当切割速度为900mm/mｉn时，切割过程正常，当切割速度1200mm/mｉn时，钢板切割不透。鉴定人员随后将气体气压增加到《操作手册》建议的等离子气体气压，并更换新割枪头进行试验，当切割速度为1200mm/mｉn和1400mm/mｉn时，切割过程正常，当切割速度为并更换新割枪头进行试验，当切割速度为2000mm/mｉn时，钢板切割不透。对切割下来的钢板，鉴定人员作为样品对直线度、圆度、切割截面垂直度技术参数进行检测。检测结论为：1、数控龙门精细等离子切割机切割速度达不到《技术协议》约定的新款抢切割速度。2、数控龙门精细等离子切割机切割样品的圆度和切割截面垂直度不符合《技术协议》的约定。
一审法院认为，上诉人与被上诉人双方签订的购销合同及技术协议均系双方当事人之间真实意思的表示，该购销合同及技术协议均合法、有效。双方均认可合同签订后被上诉人向上诉人支付货款10万元，上诉人将设备交付后被上诉人又向上诉人支付货款24.5万元。对上述事实予以确认。
上诉人主张，双方约定上诉人对设备质量保质期为一年，现被上诉人提出质量异议已经超过了双方约定的保质期，被上诉人对此不认可。一审法院认为，质量保质期的起点应自设备调试合格之日起计算，上诉人没有证据证实设备何时交付，也无证据证实设备已调试合格，故上诉人的该抗辩理由不成立，不予采纳。
被上诉人为证实上诉人生产的数控龙门精细等离子切割机与双方签订的技术协议约定的技术参数不符，属不合格产品，委托烟台市计量质量纠纷事务所进行质量鉴定，经鉴定该切割设备的切割速度、圆度、切割截面垂直度均不符合技术协议约定的标准。上诉人虽对该鉴定结论不认可，但在一审法院重新委托相关部门进行鉴定时在规定的期限内未交纳鉴定费，应视为上诉人放弃鉴定申请，烟台市计量质量纠纷事务所具备对产品质量进行鉴定的资质，对该事务所的鉴定结论一审法院予以采纳。现被上诉人要求解除双方签订的工矿产品购销合同及技术协议，要求上诉人退还已交付设备款34.5万元并退还上诉人切割机，自2014年4月18日（主张权利之日）起至判决生效确定付款之日止以34.5万元为基数按银行同期贷款利率计算给付利息，理由正当，予以支持。
因上诉人交付设备不符合合同约定，上诉人反诉要求被上诉人给付尚欠设备款8.5万元，并支付赔偿金312180元，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十三条、第一百五十五条之规定，判决：一、解除莱州市鲁樽机械有限公司与莱州市得利安数控机械有限公司签订的工矿产品购销合同。二、莱州市得利安数控机械有限公司于判决生效后十日内退还莱州市鲁樽机械有限公司设备款34.5万元。三、莱州市得利安数控机械有限公司退还货款的同时，自2014年4月18日起至判决生效确定付款之日止以34.5万元为基数按银行同期贷款利率计算给付利息。四、莱州市鲁樽机械有限公司在收到设备款34.5万元后十日内，退还莱州市得利安数控机械有限公司数控龙门精细等离子切割机一台，该切割机由莱州市得利安数控机械有限公司自行提取。五、驳回莱州市得利安数控机械有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10179元，由莱州市得利安数控机械有限公司负担。
二审中，上诉人提交如下证据：证据1、产品检验合格证扫描件一份，称出厂时，已经将合格证交付给被上诉人，产品检验合格证书中载明了出厂日期，产品名称、检验标准以及验收时间。证据2、场内提货单一份，证实上诉人给被上诉人购的等离子数控切割机货时间为2013年1月30日。证据3、北京汉诚祥科贸有限公司出具的外出派遣单和鲁樽等离子电源故障说明，证明被上诉人使用该设备等离子电源故障，由于操作不当，使用环境不符合要求，电压不稳，造成电源被烧毁更换冷却热循环水泵。证据4、承兑汇票复印件一份，证明被上诉人收到设备后连续付款至2014年的1月20日。证据5、照片一组，称系上诉人为被上诉人定制设备过程中的照片，用以证明被上诉人现在设备已经改变了设备的原状，现又故意损坏设备。经质证，被上诉人认为产品合格证为打印件，没有证明力，上诉人上述主张原件在被上诉人处应当提交证据，上诉人没有。对提货单真实性不认可，提货单没有被上诉人相关人员签字，无法证明2013年1月30日交货的事实；对外出派遣单的真实性不认可，该派遣单没有落款时间，证明不了该公司为飞马特等离子公司代理商；故障说明为单方证据，非司法鉴定机构，该说明反而证明了被上诉人提出过切割质量问题，从而证明质量异议未过一年期限；对承兑汇票，其认为只能证明付款情况，无法证明上诉人的主张；照片为上诉人单方形成的证据，没有证明力，无法证明设备为定做设备。
本院二审查明的其他事实同一审。
本院认为，上诉人与被上诉人于2013年1月10日签订的《工矿产品购销合同》及《技术协议》合法有效，双方均应依约履行各自义务。上诉人提交的提货单没有被上诉人方人员签字，无法证实上诉人所主张的交货时间为2013年1月30日，亦未提交其他证据证实交货时间。上诉人在将设备交付给被上诉人后进行了调试，但未提交充分证据证实已调试合格或通过验收，上诉人提交的证据亦不足以证实被上诉人已正常使用了涉案设备，而设备质保期应在调试合格能够正常使用的情况下开始计算，故上诉人主张被上诉人提出质量异议已超过质保期，证据不足。经烟台市计量质量纠纷事务所鉴定，上诉人提供给被上诉人的设备在切割速度、圆度、切割截面垂直度等方面均达不到技术协议约定的标准，即上诉人出售给被上诉人的设备质量不符合合同要求，被上诉人的合同目的实现不了，其要求解除双方签订的工矿产品购销合同及技术协议，互相返还已付货款及设备，应予支持。上诉人虽不认可烟台市计量质量纠纷事务所出具的鉴定结论，但其在一审法院限期内未交纳鉴定费，视为其放弃鉴定申请，且被上诉人提交的山东省质量技术监督局关于同意烟台市计量质量纠纷事务所开展质量鉴定相关业务的批复等证据足以证实烟台市计量质量纠纷事务所具备产品质量鉴定资质，故一审法院采纳该鉴定结论正确。根据双方合同约定“标的物所有权自付清全款时起转移”，涉案设备的所有权仍属于上诉人，且双方合同解除的原因是上诉人提供的设备不符合合同约定，故一审判决由上诉人自行提取涉案设备，并无不当。由此，上诉人反诉请求依据不足，理由不成立，不应予以支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元，由上诉人莱州市得利安数控机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨少华
审判员 孙 威
审判员 王汝娟
二〇一七年六月二十八日
书记员 汤学宇