江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第1228号
上诉人（原审被告）常州中新天马玻璃纤维制品有限公司，住所地常州市天宁区常澄路1号。
法定代表人沈亚平，该公司董事长。
委托代理人高枫，江苏高枫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）常州市通润建设工程有限公司，住所地常州市新北区春江镇安家振兴路1号。
法定代表人王佳定，该公司董事长。
委托代理人陶建冬，江苏正气浩然律师事务所律师。
委托代理人李静，江苏正气浩然律师事务所律师。
上诉人常州中新天马玻璃纤维制品有限公司（以下简称天马公司）与被上诉人常州市通润建设工程有限公司（以下简称通润公司）建设工程施工合同纠纷一案，常州市钟楼区人民法院于2015年3月7日做出了（2013）钟民初字第1750号民事判决，上诉人天马公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
通润公司诉称，2010年8月至2011年5月，通润公司与天马公司签订多份建设工程施工合同，由通润公司承接天马公司的簿毡生产一线、二线车间的设备基础工程、地坪建设及零星项目工程，合同对项目、价款计算、付款方式、违约责任等内容均作了约定。合同签订后，通润公司按天马公司要求完成了二线车间的所有工程及一线车间天马公司要求的全部项目，天马公司已全部接收使用，后由天马公司委托造价工程师对双方签订的多份建设工程施工合同中的工程进行了审计，于2011年4月8日出具审计报告一份，通润公司施工工程价格为4210426.21元。同时，还有合同以外的零星工程价款185716元，合计439637.21元。天马公司已经支付价款2814700元，余款1581437元通润公司一直催款无着，为了维护通润公司的合法权益，现诉至法院，请求判令：1、天马公司立即支付工程价款1581437元，并承担2011年4月8日起至判决生效之日止按欠款的同期银行贷款利率计算逾期付款利息。
天马公司辩称，1、双方签订的多份建设工程施工合同是无效的，因为违反招投标法，天马公司是中国建材集团控股的公司；2、按照合同约定，天马公司还有多项工程未完工；3、在通润公司施工的项目中，存在多项质量问题的工程，这些工程在通润公司所做的工程中占了很大比重，通润公司虽经天马公司催促，仍然对有质量问题的工程未进行处理，这些项目包括：一、二号线车间地坪，一、二号线车间的墙壁发生渗水、漏水，一、二号线卫生间的墙砖有脱落、破损情况；4、对天马公司已经支付的工程款中，通润公司还未开具发票给天马公司；5、应该按照常州市施工期市场人工工资平均单价的70%计算人工工资。
原审经审理查明，2010年8月8日，通润公司（承包人）与天马公司（发包人）签订建设工程施工合同一份，约定通润公司为天马公司承建薄毡生产一线、二线车间±0.00平面设备基础及地坪，合同价款1466000元；开工日期2010年8月18日，竣工日期2010年11月30日；天马公司向通润公司支付全部工程款的90%后，通润公司向天马公司提供合同全额发票；发包方考虑到该工程项目对企业的技术重要性、保密要求和图纸技术文件的完整，该工程没有进行承包人公开招标，直接选择了在公司生产线改造期间完成建筑工程的施工单位，因此该合同无“中标通知书和投标书及其附件”，为保证工程用款的公正和透明，特请中国凯胜蚌埠玻璃设计研究院华诚监理事业部负责现场监理并进行决算。2010年8月18日，通润公司（承包人）与天马公司（发包人）签订建设工程施工合同一份，约定通润公司为天马公司承建薄毡生产一线±0.00以下白水罐、溢水罐、料浆罐、沉淀池、地下室垫层、设备基础、地沟、成型浸胶部分顶板及设备基础，合同价款950000元；开工日期2010年8月30日，竣工日期2011年1月30日；天马公司向通润公司支付全部工程款的90%后，通润公司向天马公司提供合同全额发票；发包方考虑到该工程项目对企业的技术重要性、保密要求和图纸技术文件的完整，该工程没有进行承包人公开招标，直接选择了在公司生产二线改造期间完成建筑工程的施工单位，因此该合同无“中标通知书和投标书及其附件”，为保证工程用款的公正和透明，特请中国凯胜蚌埠玻璃设计研究院华诚监理事业部负责现场监理并进行决算。2010年8月18日，通润公司（承包人）与天马公司（发包人）签订建设工程施工合同一份，约定通润公司为天马公司承建薄毡生产二线±0.00以下白水罐、溢水罐、料浆罐、循环水池、地下室垫层、设备基础、地沟、成型浸胶部分顶板及设备基础，合同价款1100000元；开工日期2010年8月30日，竣工日期2010年12月30日；天马公司向通润公司支付全部工程款的90%后，通润公司向天马公司提供合同全额发票；发包方考虑到该工程项目对企业的技术重要性、保密要求和图纸技术文件的完整，该工程没有进行承包人公开招标，直接选择了在公司生产二线改造期间完成建筑工程的施工单位，因此该合同无“中标通知书和投标书及其附件”，为保证工程用款的公正和透明，特请中国凯胜蚌埠玻璃设计研究院华诚监理事业部负责现场监理并进行决算。2010年8月18日，通润公司（承包人）与天马公司（发包人）签订建设工程施工合同一份，约定通润公司为天马公司承建薄毡生产二线±0.00以下白水罐、溢水罐、料浆罐、循环水池、地下室垫层、设备基础、地沟、成型浸胶部分顶板及设备基础，合同价款1100000元；开工日期2010年8月30日，竣工日期2010年12月30日；天马公司向通润公司支付全部工程款的90%后，通润公司向天马公司提供合同全额发票；发包方考虑到该工程项目对企业的技术重要性、保密要求和图纸技术文件的完整，该工程没有进行承包人公开招标，直接选择了在公司生产二线改造期间完成建筑工程的施工单位，因此该合同无“中标通知书和投标书及其附件”，为保证工程用款的公正和透明，特请中国凯胜蚌埠玻璃设计研究院华诚监理事业部负责现场监理并进行决算。2010年11月8日，通润公司（承包人）与天马公司（发包人）签订建设工程施工合同一份，约定通润公司为天马公司承建Ⅱ线泵房、配电房梁顶板、变压器房梁顶板、混合站，合同价款505000元；开工日期2010年11月18日，竣工日期2011年3月18日；天马公司向通润公司支付全部工程款的90%后，通润公司向天马公司提供合同全额发票；发包方考虑到该工程项目对企业的技术重要性、保密要求和图纸技术文件的完整，该工程没有进行承包人公开招标，直接选择了在公司生产二线改造期间完成建筑工程的施工单位，因此该合同无“中标通知书和投标书及其附件”，为保证工程用款的公正和透明，特请中国凯胜蚌埠玻璃设计研究院华诚监理事业部负责现场监理并进行决算。上述四份合同中，发包人一方签订人（委托代表人）均有时任天马公司副总经理严葵花（2010年11月8日合同中还有段晴），承包人一方签订方（委托代表人）均为闵兴方、杨永和。发包人派驻工地的工程师为严葵花，职务为副总经理，项目经理为闵兴方。上述四份合同均约定严葵花的职权为组织现场各项工作检查，包括工程进度，施工安全，承包人现场管理，人员管理物流管理等等；负责技术文件提供和设计更改确认，负责对工程中出现的各种异常进行责任人问责、纠正和处罚。2010年8月25日，通润公司、天马公司在上述工程项目中的负责人严葵花、闵兴芳签订协议一份，约定由常州通润建设工程有限公司（乙方）承建常州中新天马玻璃纤维制品有限公司（甲方）联合车间一、联合车间二及零星项目工程。根据设计图纸、施工工艺和施工现状并结合现有市场人工工资标准，经甲、乙双方协商，定额工日单价按150元／工日结算。通润公司于2011年5月12日编制了《常州中新天马玻璃纤维制品有限公司零星改造项目费决算书》，零星改造项目共计16项，工程造价为127557.2元，严葵花对上述零星改造项目完工单、造价单均签字予以确认。2011年5月2日，通润公司、天马公司签订施工合同一份，约定通润公司承建天马公司原低压配电房加层，工程总价30000元。上述工程中，生产二线车间工程项目已全部由通润公司完成，且天马公司已安装好生产设备并投入使用。生产一线车间的生产设备，天马公司尚未安装。截至通润公司起诉之日，天马公司已向通润公司支付工程款2814700元。
原审审理中，2011年4月8日，蚌埠玻璃工业设计研究院出具《常州中新天马玻璃制品有限公司设备基础工程决算审计报告》一份，该审计报告以上述工程预算书工程项目为审计对象，分为工程1#、2#、3#、4#预算四个部分，审计金额为4210426.21元；人工费按150元／工日计算。该审计报告由天马公司项目负责人严葵花及其员工范建南、段晴三人签字确认，严葵花从1996年2月起在天马公司连续工作直至2012年3月离职，范建南从1997年5月起在天马公司连续工作直至2014年8月离职，段晴从2009年8月起在天马公司连续工作至今。天马公司提出，该审计报告确实系由严葵花、范建南、段晴签字，但应当重新审计，理由如下：1、通润公司所完工程与审计报告中的预算书不符，有很多项目没有完工，但是预算书中计入工程量了；2、审计报告应当是对已经完工工程决算的审计，而不是对预算的审计；3、合同约定的蚌埠玻璃工业设计研究院不具有审计资格；4、常州中复丽宝第复合材料有限公司已于2011年3月18日免去严葵花常州中新天马玻璃纤维制品有限公司副总经理职务。2014年9月28日，蚌埠玻璃钢工业设计研究院出具“情况说明”一份，载明：“我单位是常州中新天马玻璃纤维制品有限公司设备基础工程项目的监理单位。本单位只按合同履行监理职责，不负有编制决算审计的职责。因此，本单位在2011年4月8日的《常州中新天马玻璃纤维制品有限公司设备基础工程决算审理报告》上的盖章仅作为监理单位的盖章。”
审理中，通润公司提出：1、生产一线车间未完工的工程为审计报告中（工程1#预算）序号为9、12、20、21、24、25的项目如下图：
序号
项目名称
单位
工程量
单价
合价
C25地坪面层50m
10㎡
17677.53
设备基础二次灌浆细石混凝土，现浇C30微膨胀砼
㎡
134440
3361.00
墙面墙裙（砂浆粘贴）瓷砖100＊200内
10㎡
188634
109030.45
砼外墙面墙裙水泥砂浆
10㎡
480.18
27754.40
顶板（砂浆粘贴）瓷砖100＊200内
10㎡
1886.34
3772.68
设备基础二次灌浆细石混凝土，现浇C30微膨胀砼
㎡
1344.40
2419.92
合计
164015.98
该部分工程费为164015.98元，该费用应予扣除，与未做工程配套的措施费项目（包括现场文明费、二次搬运费、临设费、检验试验费）11317.1元、规费6645.13元、税金6327.38元也应扣除。另，库存瓷砖材料费35589.86元应计入工程款。综上，应扣除的未完工工程造价为164015.98＋11317.1＋6645.13＋6327.38-35589.86=152715.73元。对于上述未完工的工程项目，通润公司申请法院予以解除，不再履行。2、通润公司在施工过程中为天马公司代购建筑材料合计28329元，材料商开具了发票给天马公司。天马公司提出：1、未完工工程项目为白水罐、溢水罐、废水罐、废水罐设备基础、沉淀水池、料浆罐、-4.5地下室设备基础、-2.2米平台设备基础、顶板设备基础，还有一号线干燥固化炉设备基础。同时，天马公司提交由常州常申会计师事务所有限公司于2014年9月30日出具的《工程造价咨询报告书》一份，该报告书计价结果为完工部分金额合计1594676.59元，未完工部分金额合计为124282.83元；“有关情况说明”部分载明：薄毡生产一线车间电缆沟贵公司（即天马公司，下同）未提供图纸，无法计价，未计算；二线车间泵房、配电房梁顶板、变压器房梁顶板、混合站工程已完工，贵公司未提供图纸，无法计价。该部分常州市通润建设工程有限公司要求的结算价为410657.93元；按照贵公司要求，人工单价若按照常州市施工期市场人工工资平均单价计算，则已完工部分金额1882095.11元，未完工部分金额144838.1元。与按照预算人工工资单价计算比较，共计相差307973.79元。常州市施工市场人工工资平均单价按照常州市信息指导价发布的2011年一季度常州市建筑工程劳务用工参考价格计算；计价结果未考虑工期奖惩；根据贵公司反映，常州市通润建设工程有限公司施工工程存在以下问题：薄毡一线车间、二线车间±0.00平面地坪不平整；薄毡二线车间±0.00以下罐体出现漏水，贵公司已另行修补；零星工程中女厕所漏水；零星工程中通道贴的瓷砖出现脱落。上述情况需要明确凿除、拆除和修复的范围，本计价结果中未计算相关费用。2、未收到通润公司所谓代购建筑材料的发票。
原审法院经审理认为，通润公司、天马公司签订的四份建筑工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。上述合同所涉项目不符合《中华人民共和国招标投标法》第三条的情形，故天马公司对合同效力提出的抗辩意见，无法律依据，法院不予采纳。关于决算审计报告的效力问题，因建设工程施工合同明确约定了决算单位为蚌埠玻璃工业设计研究院，且通润公司、天马公司对该院于2011年4月8日作出的决算审计报告予以确认，故法院对该决算报告的效力予以确认。天马公司提出蚌埠玻璃工业设计研究院不具有审计资格并要求重新进行审计等抗辩意见，因通润公司、天马公司均为建筑业商事主体，出于工程利润、保密风险、商业信誉等综合因素考量对业内监理及审计机构的认识、甄别、选择相比业外主体更具专业性，绝非随意选定，故即使蚌埠玻璃工业设计研究院不具备审计资格，但该审计报告仅约束通润公司、天马公司双方，且未损害第三人的合法权益，天马公司仍应按照该审理报告履行支付工程款的义务。据此，天马公司对人工工资的抗辩意见，不符合合同约定，法院不予采纳。天马公司提出严葵花已于2011年3月11日被免去天马公司副总经理职务的抗辩意见即使成立，因无证据证实天马公司已向通润公司明示严葵花丧失建设工程施工合同项下的职权，故严葵花对外签字确认与本案建设工程施工合同约定的主体工程、零星工程相关的签证等书面文件，属于表见代理行为，该行为发生的法律效力应及于天马公司。据此，法院对零星改造项目决算书的效力予以确认，认定造价为127557.2元。通润公司提出为天马公司代购建筑材料并垫付货款28329元，证据不足，法院不予支持。天马公司提交的审计报告为天马公司单方委托第三方作出，且通润公司不予认可，故该审计报告不能对通润公司发生效力。通润公司自认未完工工程造价为152715.73元，天马公司提交的审计报告载明未完工工程金额共计124282.83元，因天马公司提交的审计报告未经通润公司认可，故法院认定未完工工程造价为152715.73元。通润公司申请终止履行上述未完工工程，法院予以准许，未完工工程造价及相关费用应从决算审计总造价中扣减。综上，本案建设工程总造价为4210426.21-152715.73＋127557.2＋30000=4215267.68元，扣除天马公司已支付的工程款2814700元，天马公司还应支付工程款1400567.68元。通润公司提出天马公司还应承担逾期支付工程款致通润公司的利息损失（从2011年4月8日起至实际付清之日止，按人民银行同期同类贷款基准利率计算），法院综合考量施工进度、工程质量、建设工程案件审理时间较长等综合因素，酌情支持通润公司按人民银行同期活期存款利率计算利息损失。关于天马公司提出通润公司未开具发票的抗辩意见，因建设工程施工合同属于双务合同，双务合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，故一方以另一方未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。天马公司提出工程质量的抗辩意见，可按合同约定另行起诉要求通润公司修理、重作、更换或赔偿损失，本案不宜合并处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第十八条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见﹥第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，作出了如下判决：一、常州中新天马玻璃纤维制品有限公司向常州市通润建设工程有限公司支付工程款1400567.68元，并以1400567.68元为基数，按人民银行同期活期存款基准利率计算利息损失（从2011年4月8日起至实际付清之日止）；二、驳回常州市通润建设工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费19033元，由常州中新天马玻璃纤维制品有限公司负担16000元，由常州市通润建设工程有限公司负担3033元，
上诉人天马公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院对本案事实认定不清，理由如下：一、双方签订的多份建设工程施工合同是无效的，因被上诉人是中国建材集团控股的公司，违反招投标法。二、按照合同约定，被上诉人还有多项工程未完工，合同还未履行完毕。三、在被上诉人施工的项目中，存在多项有质量问题的工程，这些工程在被上诉人所作的工程中占有很大比重，虽经上诉人多次催促，被上诉人仍然对有质量问题的工程未进行处理，这些项目包括：一、二号线车间地坪，一、二号线车间的墙壁发生渗水、漏水，一、二号线卫生间的墙砖有脱离、破损情况。四、被上诉人对上诉人已经支付的工程款中，还未开具发票。五、计算人工工资应按照常州市施工期市场人工工资平均单价的70%计算。六、对于被上诉人未完工工程的造价为152715.73元我们不予认可，应按照上诉人在一审中提交的审计报告进行认定。七、对于2011年4月8日蚌埠玻璃工业设计研究院出具的《常州中新天马玻璃制品有限公司设备基础工程决算审计报告》我们不予认可。因为在上述报告中我公司的严葵花已不是我公司员工，不能代表公司。在一审中，上诉人向法院提交了要求对上述工程项目重新审计的申请，但未被采纳，我们要求对工程重新审计，并以重新审计的报告为准。请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人通润公司辩称，一、合同的邀标符合招投标的规定；二、未完项目是由于上诉人的原因导致的，上诉人不进行设备安装，我方无法进行后续项目；三、对于开票问题，原审表述正确；四、严葵花在本案中除了在零星工程的签证单上有签字，在其他重要文件中的签字都不是单独签的，都是与其他人员共同签字确认的。所以上诉人认为对严葵花的身份有异议不能代表对工程款的确认依据有异议。请求驳回上诉，维持原审判决。
二审审理中，除上诉人在上诉状中提出的异议外，上诉人天马公司还认为，双方合同中关于“特请中国凯胜蚌埠玻璃设计研究院华诚监理事业部负责现场监理并进行决算”的表述是错误的。双方当事人对原审查明的其余事实均无异议，本院依法对双方当事人无异议的事实予以确认。
二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审审理中，本院要求双方当事人对通润公司未实际完工部分的工程量进行核对并提交书面清单，但天马未在规定期限内向本院提交。
本院认为，本案所涉建设工程施工合同并不符合国家相关法律规定必须进行公开招投标的情形，故上诉人天马公司主张双方之间的建设工程施工合同应为无效的主张缺乏法律依据，本院不予支持。对于通润公司已完工部分工程的工程款，因双方当事人在合同中明确约定由中国凯胜蚌埠玻璃设计研究院华诚监理事业部负责现场监理并进行决算，该约定并未违反法律法规的强制性规定，应为有效。中国凯胜蚌埠玻璃设计研究院亦已经出具了相关的工程造价审计意见，该审计意见由天马公司的相关人员签字予以确认。天马公司虽称严葵花已经于2011年3月离职，但天马公司对严葵花的授权基于双方当事人之间的建设工程施工合同，天马公司并未通知通润公司已经解除对严葵花的授权，且该审计意见尚有天马公司其余人员的签字，故原审根据中国凯胜蚌埠玻璃设计研究院的审计意见认定通润公司的工程价款并无不当。对于通润公司未施工完成部分，双方当事人虽然未能达成一致意见，但根据蚌埠玻璃工业设计研究院出具的《常州中新天马玻璃制品有限公司设备基础工程决算审计报告》以及天马公司委托常州常申会计师事务所有限公司出具的《工程造价咨询报告书》的内容，通润公司认可的未完工工程的工程价款高于天马公司单方委托常州常申会计师事务所有限公司的审计结论，原审据此做出了对上诉人天马公司有利的认定并无不当，上诉人单方委托常州常申会计师事务所有限公司所做出的审计结论不应作为双方结算工程款的依据。上诉人主张应当按照常州市市场人工工资平均单价的70%计算人工工资，但未提供相关证据予以佐证，本院不予支持。因未完工部分工程已经远远超出双方约定的工期，双方当事人也已经按照约定对已完工工程进行了工程造价决算，通润公司主张终止履行双方之间的合同，原审予以准许并无不妥。至于天马公司提出的通润公司未开具发票的情形，通润公司应当按照国家相关管理规定向天马公司开具发票。天马公司提出工程质量问题，可按合同约定另行主张。综上所述，上诉人天马公司的上诉理由缺乏事实和证据支持，本院不予采信，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19033元，由上诉人常州中新天马玻璃纤维制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段若鹏
审 判 员 罗希夷
代理审判员 顾 佳
二〇一五年九月十六日
书 记 员 陈 娟