贵州省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔刑终322号
原公诉机关贵州省遵义市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡强，男，1992年11月26日出生，汉族，小学文化，户籍所在地贵州省仁怀市，住仁怀市。因本案于2016年8月19日被仁怀市公安局刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于仁怀市看守所。
贵州省遵义市中级人民法院审理贵州省遵义市人民检察院指控原审被告人蔡强犯假冒注册商标罪一案，于2017年6月15日作出(2017)黔03刑初68号刑事判决。原审被告人蔡强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年8月18日，被告人蔡强在贵州省仁怀市鲁班镇尚礼村尚某2其岳父徐某2家中，组织工人包装了60件假冒“贵州茅台”商标的瓶装白酒，每件12瓶，共计720瓶。当晚23时许，蔡强驾驶贵Ｃ×××××号五菱面包车运输该批假冒茅台酒时，被公安机关当场查获。经贵州茅台酒股份有限公司确认，该批假冒茅台酒“不属贵州茅台酒股份有限公司生产产品”。经鉴定，该批假冒茅台酒价值691200元。
一审法院根据上述事实和有关证据，认为：被告人蔡强未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额691200元，属于情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项“具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；”、第十二条第一款“本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”之规定，应当对被告人蔡强在“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度内判处刑罚。辩护人辩解蔡强包装假冒茅台酒的包装材料系他人提供，按691200元认定非法经营数额不公平，但包装材料是谁提供不影响蔡强犯罪行为的成立，蔡强包装的720瓶假冒茅台酒未经销售，按鉴定价格计算价值691200元，且蔡强明知未经许可包装茅台酒系违法行为，仍然擅自包装茅台酒，主观上存在假冒注册商标罪的犯罪故意，故对该辩解意见，一审法院不予采纳。被告人蔡强及辩护人辩解蔡强认罪态度较好，希望从轻处罚，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”之规定，被告人蔡强在公安机关如实供述自己罪行，可以从轻处罚，故对该辩解意见，一审法院予以采纳。
一审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第(一)项、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，作出如下判决：一、被告人蔡强犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十五万元；二、扣押在案的作案工具、赃物，即贵Ｃ×××××号五菱面包车一辆、打包机一台、压盖机一台、720瓶假冒茅台酒，予以没收，由扣押单位仁怀市公安局按相关规定负责处理。
宣判后，原审被告人蔡强不服，以“一审法院认定事实不清、适用法律错误，量刑过重”为由提出上诉。具体上诉理由为：1、涉案侵权产品的基酒和包装材料均是叫“三号王子”的人提供的，自己只是受雇佣组织包装获取每件60元的包装费。2、自己不是涉案假酒的所有者，公安机关应当在查实“三号王子”的基础上认定违法所得，不能按非法经营数额691200元进行认定。请求二审依法改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人蔡强假冒注册商标的事实清楚，有如下证据证实：仁怀市公安局出具的受案登记表、立案决定书及情况说明、搜查笔录、现场照片、扣押清单、辨认笔录及指认照片、仁怀市价格认证中心涉案财产价格认定结论书、证人王某、吕某、刘某、郭某、徐某1的证言以及上诉人蔡强的供述。上列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。本院对一审判决认定蔡强假冒注册商标的事实及所列证据予以确认。
关于上诉人蔡强所提“涉案侵权产品的基酒和包装材料均是叫“三号王子”的人提供的，自己只是受雇佣组织包装获取每件60元的包装费，一审法院认定事实有误”的上诉理由，经查，蔡强未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为，有蔡强的供述与证人王某、吕某、刘某、郭某、徐某1的证言、抓获经过、扣押笔录、鉴定意见、辨认笔录、指认笔录及照片等证据相互印证，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。蔡强明知自己未取得商标注册权人的许可，在自己的酒产品上使用与其注册商标相同的商标标识、包装，在运输的过程中被查获，主观上存在假冒他人注册商标的故意，其所提上诉理由，不影响蔡强犯罪行为的成立，依法不予采纳。
关于上诉人蔡强所提“犯罪数额不能按非法经营数额691200元进行认定”的上诉理由，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“本解释所称‘非法经营数额’是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”之规定，本案中，被查获的假冒注册商标的贵州茅台酒虽然没有标价，但根据仁怀市价格认证中心鉴定，以2016年8月18日为价格鉴定基准日按被侵权产品（贵州茅台酒、飞天带杯、53度、500ml）市场中间价格计算每瓶为人民币960元，总价为人民币987840元（1176瓶＊840元每瓶=691200元），非法经营数额为691200元。至于蔡强所提“应查实违法所得，不能按非法经营数额认定犯罪数额”的上诉理由，属于法律认识错误，不影响本案犯罪数额的认定，依法不予采纳。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款“具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的‘情节特别严重’，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的……”之规定，上诉人蔡强未经注册商标所有人许可，生产假冒贵州茅台酒，非法经营数额691200元，属情节特别严重，应当在三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内处刑。一审法院根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节及危害程度，据罪责刑相适应的原则，对其所作量刑并无不当。
本院认为：上诉人蔡强未经涉案注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予处罚。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。蔡强的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱 进
审判员 李道鸿
审判员 秦 娟
二〇一七年七月二十八日
书记员 刘紫寒