山东省威海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁10刑终162号
原公诉机关山东省乳山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）宫良成，男，1962年12月16日出生于山东省威海市环翠区，汉族，大学本科，原山东省威海市房产服务中心副主任，户籍地及现住址均为威海市环翠区，因涉嫌犯挪用公款罪于2016年7月11日被刑事拘留，同月28日被逮捕。
辩护人刘建忠，黄莲香，山东胶东律师事务所律师。
山东省乳山市人民法院审理乳山市人民检察院指控原审被告人宫良成犯挪用公款罪一案，于二○一七年八月八日作出（2017）鲁1083刑初265号刑事判决。原审被告人宫良成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，被告人宫良成自2006年11月1日起担任威海市房产服务中心（以下简称房产服务中心）副主任，并任该中心法定代表人，负责该服务中心全面工作。2007年5月，被告人宫良成利用职务上的便利挪用公款700万元给其参股的威海明程房地产开发有限公司（以下称明程公司），用于该公司经营，2007年10月，明程公司将挪用的700万元公款归还给房产服务中心。
上述事实，有经原审法院庭审质证、采信的下列证据予以证实：
1.书证
（1）房产服务中心银行存款日记帐、付款记账凭证、收款收据、交通银行进账单、交易明细、威海市商业银行进账单、威海市商业银行转账支票、威海市商业银行分户帐、威海市商业银行环翠支行分户帐（账户：房产服务中心）、明程公司企业活期明细查询、中国建设银行进账单、中国建设银行转账支票，证实房产服务中心于2007年5月24日转给明程公司700万元，2007年10月26日明程公司归还给房产服务中心。
（2）私营企业登记信息查询结果，企业变更情况，证实毕某是明程公司的法定代表人，宫良成为该公司的股东（发起人），认缴出资时间为2005年4月26日。
（3）威海市住房保障和房产管理局文件，证实房产服务中心系威海市住房保障和房产管理局下属国有事业单位，宫良成自2006年11月任房产服务中心副主任、法人代表。2014年1月不再担任法人代表，任该中心副主任至今。
（4）威海市房地产管理局威房地字[2006]82号《关于刘笃章等同志任免职的决定》、事业单位法人变更登记申请书，证实宫良成于2006年11月1日起任房产服务中心副主任。
（5）威海市检察院办案说明，证实本案由威海市检察院指定乳山市检察院管辖后立案侦查，并到威海市纪委办案点将宫良成依法传唤至威海市检察院办案区进行讯问，同日对被告人宫良成采取强制措施。
（6）户籍证明，证实被告人�良成系1962年12月16日出生,达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力。
2.证人证言
（1）证人毕某证实，2007年，宫良成在他的办公室，他跟宫良成说明程公司由于资金紧张，想借房产服务中心700万元用用，宫良成同意了。后来房产服务中心借给了明程公司700万元。当时房产服务中心和明程公司还签了一份购买楼座开发的假协议，因为房产服务中心是国有事业单位，签个协议是为了规避挪用公款的风险。这份购买楼座的协议没有履行，房产服务中心没有实际购买楼座。当时明程公司资金紧张，就是为了明程公司经营搞开发用了。明程公司借房产服务中心的700万元已经还了。这件事就他和宫良成知道。是他安排明程公司的会计刘某去具体办理的。2007年5月份，他找史某局长说公司资金周转紧张，需要资金周转，史局长让他去找宫良成商量一下，看能否从房产服务中心借钱，后他给宫良成打电话说史某让找其商量从房产服务中心借700万元周转一下，宫良成同意并提出由房产服务中心与明程公司签订一份购买楼座的假协议，为了从账面上看资金运用合理一些。
（2）证人于某1证实，她于2004年9月到房产服务中心干会计。在她任职期间，单位与明程公司没有什么业务，2007年5月，明程公司借服务中心700万元，10月份这笔钱还了。2007年5月，宫良成主任和她说，从单位账上借700万元给明程公司，过了几天，明程公司的会计刘某找到她，她开了一张700万元的转账支票给刘某，刘某给她开的收据，然后就走了。10月份，刘某到服务中心给她一张700万元的转账支票，她给刘某开了收据，把钱存入到单位账户里。当时是宫良成主任安排她借给明程公司这700万元，她不清楚明程公司借这700万元干什么用，宫主任也没说。房产服�中心借给明程公司的700万元是单位的公款。
（3）证人刘某证实，2007年5月，公司老板毕某说让她到房产服务中心拿钱，在房产服务中心会计于某1的办公室，于某1给她一张700万元的转账支票，她给于某1开了一张收据，然后把钱拿走了。2007年10月，毕某让她把700万元还给房产服务中心，她就开了一张700万元的转账支票到房产服务中心交给了于某1，于会计给她开了一张收据，是毕某让她去房产服务中心拿的这700万元。借这700万元的时候，房产服务中心的负责人是宫良成。明程公司借这700万元用于公司的经营。
（4）证人史某证实，毕某或宫良成没有向他请示过房产服务中心借给明程公司700万元用于公司经营的事情。
（5）证人赵某证实，房产服务中心由宫良成任副主任，于某1是会计，1999年左右，他的编制划到房产服务中心，2009年到房产服务中心工作时，就他们三个人。
（6）证人于某2证实，2006年，威海市房管局公布他为房服务中心主任，但他仍在房产交易处工作。被任命以后，他没有参与过房产服务中心的工作，房产服务中心的人员也没有向他请示、汇报过工作，当时房产服务中心副主任主持工作。
3.被告人供述与辩解
被告人宫良成供述，在2007年5月，当时他担任房产服务中心的副主任主持工作，明程公司的老板毕某找他，说因为开发楼盘资金紧张，要借房产服务中心700万元用。当时的威海房管局局长史某也给他打招呼说明程公司搞开发需要用钱，账上有钱就借点给明程公司。后来他就答应毕某从房产服务中心借700万元给明程公司。2007年的10月，明程公司还给房产服务中心了。房产服务中心是威海市房管局下属自收自支的事业单位。明程公司是股份制的私营企业。明程公司成立开始，他就有股份，不到百分之一。2015年他把股份转给了丛英婿。公司成立以后，从第二年开始每年都有分红，一直到2008年、2009年，他记不清以后有没有分红了。房产服务中心借钱给明程公司700万元，没有经过他单位集体研究，是他定的。房产服务中心借给明程公司的这700万就是服务中心账上的公款。房产服务中心借700万元给明程公司，双方没有签协议，明程公司给了收据，收据上关于这700万元的性质写的是借款。这700万元公款是他安排会计于某1付款的，于某1开的转账支票给明程公司。明程公司归还给房产服务中心700万元也是开的转账支票，转到了房产服务中心的账户。威海明程公司还700万元的时候没有计算利息，他和毕某商量的时候也没有约定利息。
原审法院认为，被告人宫良成身为国家工作人员，利用职务之便挪用公款，进行营利活动，情节严重，其行为构成挪用公款罪。被告人宫良成到案后，如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。案发前涉案款全部归还，未造成重大经济损失，依法可以对被告人宫良成酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）项之规定，作出如下判决：以挪用公款罪判处被告人宫良成有期徒刑六年。
宣判后，山东省乳山市人民检察院未抗诉。被告人宫良成提出上诉，理由为：一、原审判决认定上诉人犯挪用公款罪，事实有误，证据不足：1、挪用公款是受房管局领导指示所为，不是其个人决定，认定上诉人为主犯不属实；2、原审法院认定事实错误，明程公司是房管局下属企业，上诉人也并非明程公司所谓创始人；3、涉案借款发生时，上诉人并未实际担任房产服务中心法定代表人，涉案借款发生的几个月后，才进行了法定代表人变更登记；4、借款给明程公司，上诉人无任何收益，也未谋取个人利益。二、原审法院量刑过重，请求判处缓刑。1、上诉人是在纪委谈话时如实供述了借款经过，按照相关规定，犯罪事实未被办案机关掌握，在此期间如实供述主要犯罪事实的，应当认定为自首；2、借款时间仅五个月即归还，未造成损失，没有危害后果。3、上诉人系初犯，工作表现良好。请求改判，减轻上诉人的处罚。辩护人提出了与上诉人上诉理由相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人宫良成身为国家工作人员，利用职务之便挪用公款，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪,且情节严重。上诉人宫良成到案后，如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。案发前涉案款项全部归还，未造成重大经济损失，依法可对上诉人宫良成酌情从轻处罚。关于上诉人及辩护人提出“挪用公款是受房管局领导指示所为，不是其个人决定，认定上诉人为主犯不属实”的上诉理由及辩护意见。经查，证人史某证实，上诉人及毕某就涉案借款一事并未向其请示过，在案无充分证据证实上诉人挪用公款是受房管局领导指示所为。即使如上诉人所述，其作为主持房产服务中心工作的副主任，对于上级领导作出的违反政策和法律的指示亦有权作出拒绝，上诉人听从领导指示挪用公款，并不能免除其应负的法律责任。原审法院未支持上诉人关于从犯的辩解理由，未认定本案为共同犯罪，亦未作出主从犯的划分。上诉人及辩护人的该点上诉理由及辩护意见，本院不予支持。关于上诉人及辩护人提出的“原�法院认定事实错误，明程公司是房管局下属企业，上诉人也并非明程公司所谓创始人”的上诉理由及辩护意见，经查，工商登记可以证实明程公司与房地产管理局是两个独立的单位，在案亦无证据证实房地产管理局与明程公司之间存在投资关系。原审法院认定上诉人为明程公司发起人之一，未认定上诉人为明程公司的创始人。故上诉人及辩护人关于明程公司系房管局下属企业，原审法院认定事实错误的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。关于上诉人及辩护人提出的“涉案借款发生时，上诉人并未实际担任房产服务中心法定代表人，涉案借款发生的几个月后，才进行了法定代表人变更登记”的上诉理由和辩护意见。经查，涉案借款发生在2007年5月，威海市房地产管理局的相关文件证实宫良成自2006年11月1日起任房产服务中心副主任，借款收据上有宫良成的签�，结合证人证言，被告人供述，可以证实宫良成是涉案借款发生时的经手人，工商登记是否变更不影响对上诉人行为性质的认定。故上诉人及其辩护人的该上诉理由和辩解意见，本院不予支持。关于上诉人及辩护人提出的“借款给明程公司，上诉人无任何收益，也未谋取个人利益”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人将房产服务中心的公款700万元借给明程公司从事经营活动，属于挪用公款进行营利活动，且情节严重，已构成犯罪，上诉人系明程公司股东之一，与明程公司存在利益关系，明程公司是否分红，不影响对其定罪的认定，故上诉人及辩护人的该点上诉理由和辩护意见，本院不予支持。关于上诉人及其辩护人提出的“构成自首，借款短时间归还，未造成损失，初犯，请求判处缓刑”的上诉理由及辩护意见。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”，乳山市检察院办案说明证实上诉人不属于自动投案，不构成自首。上诉人挪用公款情节严重，应处五年以上有期徒刑判，其不符合适用缓刑的条件。对于借款时间短，未造成损失，初犯，表现良好等情节，原审法院在量刑时亦酌情予以考量，故上诉人及辩护人的该点上诉理由及辩护意见，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨文昌
审判员 张丽娟
审判员 牛建军
二〇一七年十月三十一日
书记员 邓玲瑶