重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝04民终1404号上诉人（原审原告）：重庆华科建筑工程有限公司。住所地：重庆市涪陵区罗云乡农会路3路政府办公楼*栋***室。法定代表人：秦大春，系该公司董事长。委托诉讼代理人：赵广云，重庆睿诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆泉河建设有限公司。住所地：重庆市云阳县双江镇青龙梯**号。法定代表人：谢绍云，系该公司董事长。委托诉讼代理人：田超，男，土家族，1975年1月24日出生，系该公司职工，住重庆市秀山土家族苗族自治县。被上诉人（原审被告）：重庆耐博铜业有限责任公司。住所地：重庆市秀山土家族苗族自治县乌杨街道园区**号。法定代表人：林麟，系该公司董事长。上诉人重庆华科建筑工程有限公司（以下简称华科公司）因与被上诉人重庆泉河建设有限公司（以下简称泉河公司）、重庆耐博铜业有限责任公司（以下简称耐博公司）执行分配方案异议之诉纠纷一案，不服重庆市秀山土家族苗族自治县（以下简称秀山县）人民法院（2016）渝0241民初889号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，于2016年10月12日进行调查询问，于2016年11月9日进行开庭审理。上诉人华科公司、被上诉人泉河公司到庭参加了诉讼，被上诉人耐博公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。华科公司上诉请求：一、撤销秀山县人民法院（2016）渝0241民初889号民事判决；二、改判华科公司对秀山县人民法院执行耐博公司已到位的100万元执行款按华科公司享有的债权比例进行分配；三、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误，耐博公司2015年1月起未进行任何经营活动，因无钱支付管理人员工资，曾智、刘波、田景发等人向秀山县劳动仲裁委员会申请了仲裁，经裁决解除与耐博公司的劳动关系并支付工资，该公司已关闭歇业。二、一审适用法律不当。该案应适用《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第96条规定，对各债权人的债权按比例清偿。被上诉人泉河公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审予以维持。对华科公司提出的第二点上诉理由，新民事诉讼法对已经保全的债权作出了修改，应当按照民诉法司法解释516条之规定，泉河公司享有优先受偿权。现在泉河公司的债权都不够清偿，那么华科公司的债权就没法清偿。耐博公司目前只是没有投入生产，秀山法院已经给耐博公司下了债权统计，耐博公司在秀山工业园区有一笔补偿款，说明该公司目前没有破产和解散。被上诉人耐博公司二审中未作答辩。华科公司向一审起诉请求：一、变更或撤销秀山县人民法院将执行耐博公司的已到位100万元执行款全部向泉河公司清偿的行为，并判决将该案款按申请人享有的债权比例进行分配；二、案件诉讼费由泉河公司和耐博公司承担。事实和理由：华科公司与耐博公司建设工程施工合同纠纷一案，秀山县人民法院以（2014）秀法执字第00567号立案执行。在执行过程中，华科公司发现耐博公司作为被执行人的另案中有100万财产可供执行，遂向秀山县人民法院提起了参与分配申请。由于华科公司对秀山县人民法院主持制定的财产分配方案有异议，该异议送达其他债权人和债务人后，泉河公司对异议持反对意见，认为其对被执行财产已进行了诉前保全，应优先得到清偿。华科公司认为，泉河公司虽然进行了诉前保全，但对该财产分配并不具有优先权。一审法院认定事实：华科公司、泉河公司均是耐博公司的债权人。（2014）秀法民初字第00163号民事调解书，确定耐博公司应返还华科公司保证金100万元、违约金15万元及逾期未偿还产生的利息，同时负担诉讼费2900元。（2014）秀法民初字第1382号民事调解书，确定耐博公司应返还泉河公司定金30万元、违约金70万元及逾期未偿还产生的利息，同时负担诉讼费13000元、保全费5000元。泉河公司于2014年3月10日向秀山县人民法院申请诉前财产保全，请求对被申请人耐博公司支付给重庆秀山工业园区管理委员会的工业用地土地出让价款100万元进行财产保全。秀山县人民法院于2014年3月10日作出裁定：“对被申请人重庆耐博铜业有限责任公司支付给重庆秀山工业园区管理委员会的工业用地土地出让价款100万元予以冻结”。秀山县人民法院作出（2014）秀法民执字第00874号关于执行耐博公司系列案的分配方案：“扣除案件诉讼、执行费共计27900元。剩余972100元作为本次分配执行款项，按普通债权分配。重庆泉河建设有限公司申请执行重庆耐博铜业有限公司建设工程施工合同纠纷一案系诉前保全案。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十六条、第五百十一条的规定，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。本次执行款972100元应先支付重庆泉河建设有限公司，重庆华科建筑工程有限公司、曾智、刘波不参与本次清偿。”秀山县人民法院向华科公司送达该分配方案后，华科公司对此分配方案提出书面异议，泉河公司对华科公司书面异议书提出反对意见。据此华科公司于2016年1月19日起诉，要求变更或撤销秀山县人民法院（2014）秀法民执字第00874号关于执行耐博公司系列案的分配方案。另查明，根据华科公司举示的证据，并不能证明耐博公司宣告破产。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”华科公司认为耐博公司已经停业破产，应该按各债权人的债权比例清偿，但从所举示的证据来看，并不能证明耐博公司已经停业破产。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十六条规定，被执行人是企业法人的，其财产不足以清偿所有债务的，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。被执行人耐博公司是企业法人，华科公司、泉河公司是普通债权人，泉河公司先于华科公司对耐博公司支付给重庆秀山工业园区管理委员会的工业用地土地出让价款100万元进行财产保全冻结，因此，应先由泉河公司实现普通债权，优先受偿。秀山县人民法院作出的关于执行耐博铜业有限责任公司系列案的分配方案符合法律规定。华科公司要求变更或撤销秀山县人民法院将执行耐博公司已到位的100万元执行款全部向泉河公司清偿的行为，并判决将已执行到位的该案款按申请人享有的债权比例进行分配，不予支持。耐博公司经秀山县人民法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，可缺席判决。综上，遂依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十六条、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告重庆华科建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费80元，由原告重庆华科建筑工程有限公司负担。二审中，上诉人华科公司举示了如下证据：1.申请耐博公司破产的申请书及证据清单，拟证明华科公司已经向秀山县人民法院申请耐博公司破产。2.秀山县人民检察院通知书3份，拟证明秀山县检察院出具检察监督建议，因秀山县人民法院不作为，导致华科公司申请耐博公司的破产不能达到其行使权利的目的。3.秀山县劳动人事仲裁院《情况说明》及公告，拟证明耐博公司实际停产歇业，公告上的人员申请仲裁解除了劳动关系，应参与破产分配。4.华科公司向本院申请耐博公司破产的证据清单回执，拟证明秀山县人民法院不作为。泉河公司质证认为，劳动仲裁院只是一个说明，耐博公司没有注销工商登记，仍然存在，前述证据与本案不具有关联性，不应采信。本院审查认为，证据1能够证明华科公司提出了破产申请，但不能证明秀山县人民法院已经受理了破产案件，达不到华科公司的证明目的，对其关联性不予采信。对证据2秀山县人民检察院通知书的真实性予以采信，但并不能证明秀山县人民法院已经受理了破产案件，对其关联性不予采信。对证据3《情况说明》加盖了秀山县劳动人事仲裁院的公章，对其真实性予以采信，但证明内容与本案不具有关联性；秀山劳动人事争议仲裁院公告系复印件，在一审中已经作为证据举示，不作为二审新证据采信。对证据4证据清单回执的真实性予以采信，但对其关联性不予采信。二审中，被上诉人泉河公司举示了如下证据：1.《项目投资合同书》，拟证明秀山县工业园区管委会和耐博公司签订了项目投资合同，并无相关部门宣布该合同无效，耐博公司还有财产。2.秀山县法院执行裁定书、协助执行通知书，拟证明秀山县人民法院执行局对秀山县工业园区中耐博公司的资产予以扣留，该公司还有财产。华科公司质证认为，对证据1的真实性不持异议，但工业园区的土地使用权并未变更至耐博公司，该份证据与本案不具有关联性；对证据2的真实性不持异议，裁定冻结在工业园区的款项是不成立的，不能达到泉河公司的证明目的。本院审查认为，《项目投资合同书》虽系复印件，但加盖了秀山县工业园区管委会的印章，且华科公司认可其真实性，本院对其真实性予以采信，但与本案不具有关联性。证据2系秀山县人民法院作出的法律文书，对其真实性予以采信，但达不到相应的证明目的，对其关联性不予采信。本院二审查明的案件事实与一审相同，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、本案应否中止审理；二、对秀山县人民法院已向耐博公司执行到位的100万元案款，应否按照申请执行人的债权比例予以清偿。分别评述如下：一、关于本案应否中止审理的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定，“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。”本案中，华科公司认为已经向秀山县人民法院申请耐博公司破产，且秀山县人民检察院已进行了检察监督，因此本案应中止审理。但是，华科公司并未举示秀山县人民法院受理耐博公司破产案件的受理通知书，并不证明该院受理了破产案件。且本案并不存在前述需要中止审理的法定情形，无需中止审理，因此华科公司的该项上诉理由不成立。二、关于对秀山县人民法院已向耐博公司执行到位的100万元案款，应否按照申请执行人的债权比例予以清偿问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条规定：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十八条第一款规定：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”本案中，被执行人耐博公司是企业法人，华科公司、泉河公司均以普通债权人的身份申请执行耐博公司，泉河公司先于华科公司对耐博公司支付给秀山工业园区管理委员会的工业用地土地出让价款100万元进行财产保全，因此应由泉河公司先实现该普通债权。秀山县人民法院作出的关于执行耐博铜公司系列案的分配方案，并不违反法律规定，一审判决驳回华科公司的诉讼请求，并无不当。综上，上诉人重庆华科建筑工程有限公司的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人重庆华科建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何庆华审 判 员  黄 飞代理审判员  郑 斌二〇一六年十一月十一日书 记 员  吴遥祝