江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终5773号
上诉人（原审被告）：江苏逸昌建筑工程有限公司，住所地江苏省丰县师寨镇。
法定代表人：付涛涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王昌用，江苏非圆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏鑫鹏钢结构工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区柳新镇工业园运煤路。
法定代表人：张华海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴志立，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：杨锡泉，江苏金华星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国二冶集团有限公司，住所地内蒙古包头市稀土高新区黄河大街63甲。
法定代表人：文建国，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：丰县高新技术创业园有限公司，住所地江苏省丰县高新技术开发区。
法定代表人：王体育，该公司总经理。
上诉人江苏逸昌建筑工程有限公司（以下简称逸昌公司）与被上诉人江苏鑫鹏钢结构工程有限公司（以下简称鑫鹏公司）、中国二冶集团有限公司（以下简称二冶集团）、丰县高新技术创业园有限公司（以下简称高新创业园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2016）苏0321民初2412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人逸昌公司的法定代表人付涛涛及该公司的委托诉讼代理人王昌用，被上诉人鑫鹏公司的委托诉讼代理人吴志立、杨锡泉到庭接受询问，被上诉人中国二冶集团有限公司及丰县高新技术创业园有限公司未到庭参加询问，本案现已审理终结。
上诉人逸昌公司上诉称：1、请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人鑫鹏公司对上诉人的起诉。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人鑫鹏公司承担。事实与理由：一审法院对部分事实认定有误，上诉人已经实际支付给鑫鹏公司491.473万元工程款。但原审法院却以不符合财会制度和交易习惯，对上诉人支付给鑫鹏公司的147万予以否认，明显与事实不符，上诉人提供了鑫鹏公司2015年3月24日出具的100万元的财务收据和鑫鹏公司的法定代表人吴志立的收据，这均是真实的书面客观证据，完全能证实147万已经由鑫鹏公司收到。综上，请求二审法院支持上诉人上诉请求。
被上诉人鑫鹏公司答辩称：上诉人上诉请求和理由均不能成立，请求二审予以驳回。上诉人施工的工程2015年底就已完工，且该工程已经被实际使用，由于上诉人的一再违约，致使工程款迟迟未能支付，本次起诉的工程款仅是工程中的进度款，最终款项尚有数百万元没有结算，因为根据补充协议时间未到，所以没有一并起诉。上诉人主张的147万元在原审中已经审理查明，根本不存在，在原审时第一次开庭的时候法官询问双方支付手段，被上诉人陈述除了第一次交付的10万元现金之外，其余均是以转账或银行打款形式进行结算，上诉人代理人也当庭予以承认，现在上诉人又提出147万元现金支付与双方的陈述不符。对于该147万元，其中100万元是上诉人要求被上诉人先打收据，才可以申请要钱。根据最高院关于审理民间借贷关系的司法解释，上诉人也应当提供相应的证据证明支付方式和手段，来证实这100万元存在。关于47万元的现金支付问题，上诉人也未能提供证据证明，所以上诉人是故意拖延时间。请求二审法院驳回上诉，依法判决。
被上诉人二冶公司、高新创业园公司未到庭，亦未提交书面答辩状。
鑫鹏公司向原审法院的起诉请求：请求判令逸昌公司、二冶集团、高新创业园公司连带承担支付到期工程款395万元、违约金45万元，合计440万元，本案的诉讼费用由逸昌公司、二冶集团、高新创业园公司负担。事实和理由：2013年3月28日，二冶集团承包高新创业园公司的科技孵化器工程，二冶集团将其中部分工程分包给逸昌公司，逸昌公司将其中的8幢钢结构厂房分包给鑫鹏公司。约定固定单价450元/平方米，合同总价为900万元。签约后，鑫鹏公司积极组织施工建造，不料逸昌公司一再拖欠工程款，致使工期一再拖延，2015年12月12日逸昌公司与鑫鹏公司签订了补充合同，约定最迟2016年4月份付鑫鹏公司合同总价款的75%，2016年10月份付清全部工程款，而逸昌公司却一次次违约。逸昌公司至今付给鑫鹏公司280万元，连人员工资都不够，鑫鹏公司无力进行正常的经营活动，为维护鑫鹏公司的合法权益，特向法院起诉，请求依法判决。
原审法院经审理查明，2013年3月28日，高新创业园公司与二冶集团签订了一份《丰县高新技术产业园科技孵化器(标准厂房)工程项目建设合同》，约定：“建设内容和范围：本合同项目工程为：丰县高新技术产业园科技孵化器(标准厂房)工程中的标准厂房(含单层和多层)、综合办公楼、服务中心等，建筑面积约7万㎡，及其相应配套工程。其中一期工程为6栋多层标准厂房(4#、7#、8#、9#、22#、26#)和1栋服务中心楼(35#)，建筑面积约4.5万平方米；二期工程为7栋单层厂房(28#、29#、30#、31#、32#、33#、34#)、1栋仓储用房(27#)、1栋综合办公楼(36#)及园区所有附属配套设施(含门卫、厕所、道路、各种管网、路灯、绿化等)，建筑面积约2.5万平方米”等。2014年6月26日，二冶集团与逸昌公司签订一份《合作协议》，约定：“工程名称：丰县高新技术产业园科技孵化器(标准厂房)二期工程；承包范围：二期工程为7栋单层厂房(28#、29#、30#、31#、32#、33#、34#)、1栋仓储用房(27#)，建筑面积约2.05万平方米的全部图纸上的施工内容和资料(工序资料、施工方案、安全资料、决算资料等所有资料)，该工程系包工包料”等。
2014年7月10日，逸昌公司、二冶集团与鑫鹏公司签订一份《钢结构工程安装及加工合同》，合同约定：“一、工程名称和地点：1、名称：丰县高新技术产业园科技孵化器(标准厂房)，2、地点：丰县高新经济开发区；二、工程概况和技术要求：本工程为标准厂房钢结构安装工程，……;三、工程造价：1、承包单价450/平方米为固定综合单价。合同总价约(￥900万元)，2、面积计算方法：长*宽=面积。按图纸面积为标准。四、承包工程范围：钢结构：上述工程钢结构构件加工制作、安装、围护(屋面、墙面、地角、丝等)包工包料，除土建部分外按图纸所有工程量。五、付款方式：人民币结算方式分批付款。六、工程款结算：1、第一次付款：乙方把所有柱子、梁安装完毕，甲方验收合格后支付工程款人民币三百万元。2、第二次付款：钢结构工程结束、验收合格后两个月付至总工程款的95%。3、剩余5%作为质量保证金，一年后无利息付清。……；十二、工程验收：工程完工三日内，乙方应向甲方提交报验单，甲方接乙方报验单十日内组织有关部门对工程进行验收，甲方十五日内仍未组织验收(按常规验收流程执行)，则甲方默认整个工程已通过验收，应履行本合同第六条之付款义务，工程交付甲方，本工程竣工之日为乙方提交报验单之日。……”。
2015年7月13日，逸昌公司与鑫鹏公司签订《约定书》一份，约定：“一、双方约定甲方承包的8栋钢结构厂房工程继续交由乙方承建，该工程已于2015年7月13日前复工，工人到场后甲方付乙方启动资金4万元。待8栋钢结构厂房的彩钢板进场施工后，在压制和安装的过程中甲方应将54万元的资金付给乙方(接到乙方的通知后第2天将付款)，屋面工程做至一半以上，由乙方组织墙面的彩钢板的材料进场。待8栋钢结构厂房的门窗安装完毕后甲方付给乙方20万元(完成后的7个工作日)。余后工程款按照甲乙双方签订合同和形成的会议纪要执行。……”。
2015年12月12日，逸昌公司与鑫鹏公司签订了一份《关于丰县高新技术产业园科技孵化器钢结构厂房补充合同》，双方约定如下：“因在2014年7月10日，江苏逸昌建筑工程有限公司(甲方)同江苏鑫鹏钢结构工程有限公司(乙方)及中国二冶集团有限公司(丙方)共同签署了《丰县高新技术创业园科技孵化器(钢结构标准厂房)工程项目建设合同》，因投资方(业主)丰县高新技术创业园有限公司与中国二冶集团有限公司解除合同，使工程不能正常进行。现丰县高新技术创业园有限公司已将丰县高新技术创业园科技孵化器(钢结构标准厂房)交给江苏逸昌建筑工程有限公司继续完成。为了使江苏逸昌建筑工程有限公司和江苏鑫鹏钢结构工程有限公司2014年7月10日签订的合同继续履行。经甲乙双方充分协商签订如下补充合同条款，双方共同遵守。一、合同条款执行和施工内容：按照与原江苏逸昌建筑工程有限公司签订的合同条款完成。二、付款方式：按照2015年7月份甲、乙双方商量的意见，预付给乙方贰拾万元(￥200000.00元)，乙方负责把下余的30%的工程量做完，具备验收条件。前期完成的钢结构工程款，由江苏逸昌建筑工程有限公司按照和江苏鑫鹏钢结构工程有限公司商谈的意见付给乙方120万元。整个钢结构工程完成后，(将8栋钢结构彩钢板完成后)。江苏逸昌建筑工程有限公司再付钢结构合同总价的50%的资金。2016年4月付甲方付给乙方合同总价的75%的资金；2016年10月甲方付给乙方合同总价的100%款。(根据丰县高新技术创业园有限公司于中国二冶集团有限公司签订的付款补充协议执行)。如资金不能及时付给乙方，甲方可以写付款授权委托书给乙方，委托丰县高新技术创业园有限公司直接付给乙方款。三工期及工程质量：在资金保证的前提下按照签订的合同执行。因甲方或不可抗拒的原因工期顺期延长。工程质量达到合格标准……”。
上述合同中涉及的7栋单层厂房(28#、29#、30#、31#、32#、33#、34#)、1栋仓储用房(27#)，也即鑫鹏公司诉称的8幢钢结构厂房，鑫鹏公司已于2016年初基本完工，现部分厂房已经被使用。鑫鹏公司与逸昌公司双方现仍就工程中主体钢结构多处脱漆、门前防碰柱等问题存在争议。逸昌公司支付给鑫鹏公司工程款的情况如下：2015年2月17日100万元(现金10万元、支票90万元)，2015年3月26日4万元(转账)，2015年4月1日20万元(转账)，2015年4月21日26万元(转账)，2015年7月18日3万元，2015年9月30日15万元(转账)，2015年10月14日5万元，2015年11月18日14.997万元，2015年12月4日5万元，2016年2月5日分四次计25万元，2016年2月5日25万元，2016年5月4日47万元。2016年2月3日57.473万元为钢结构过程窗户款项，该款为鑫鹏公司吴志立和逸昌公司孙广银协商一致交第三方制作，鑫鹏公司确认窗户工程量为4421平方米，单价每平方米130元。以上合计为347.47万元。
原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中二冶集团承包工程后，将其中的二期工程中7栋单层厂房(28#、29#、30#、31#、32#、33#、34#)、1栋仓储用房(27#)分包给逸昌公司，根据《中华人民共和国建筑法》的规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包他人。总承包单位将承包工程的部分工程发包给具有相应资质的分包单位，除总承包合同约定的分包外，必须经建设单位认可。故，逸昌公司、二冶集团与鑫鹏公司签订的《钢结构工程安装及加工合同》应是无效合同。根据上述司法解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因违约责任系建立在合同有效的基础上，故在建设工程施工合同无效的情形下，违约条款不应适用，但对于工程造价、质量保修等约定，因与工程结算直接关联，可以参照建设工程施工合同的约定处理。本案中鑫鹏公司施工的钢结构厂房已经基本完工，且已被部分使用，鑫鹏公司现基于补充合同中对工程价款的约定，要求支付工程进度款，符合法律规定，依法应予支持。至于逸昌公司提出的脱漆、门前防碰柱等问题可待后续工程款中另行解决。根据补充合同的约定，2016年4月逸昌公司应付给鑫鹏公司合同总价的75%的资金，而该合同为固定价结算，合同总价为900万元，故至2016年4月逸昌公司应支付给鑫鹏公司工程价款675万元(900*75%)，已经支付347.47万元，还应再支付327.53万元。同时根据上述司法解释第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案二冶集团辩称其不是适格的被告，但二冶集团作为丙方同逸昌公司、鑫鹏公司签订《钢结构工程安装及加工合同》，其作为分包人对涉案工程再次转包给鑫鹏公司是明知并认可的，其地位是适格的，根据上述司法解释，其应在欠付工程价款范围内承担责任。高新创业园公司作为总发包人亦应在欠付工程价款范围内承担责任。
逸昌公司辩称已经支付给鑫鹏公司工程款491.473万元，经过双方核对，仅对其中三笔款项存在争议，其中2015年3月24日的100万元，逸昌公司认为该100万元为现金支付，但其无法明确陈述支付的具体情况，也不符合财务会计制度和双方交易习惯，故对该100万元法院不予采信；对另一笔97万元，逸昌公司陈述为50万元邮储银行转账、47万元现金，50万元邮储银行转账，鑫鹏公司已经提交转账记录证明，应为重复计算，47万元现金支付也不符合财务会计制度和双方交易习惯，且在2016年5月4日存在转账47万元的记录，故对逸昌公司的该项主张，法院不予认可；对第三笔3.7万元资料费的问题，因双方在书面合同中对此未作约定，逸昌公司可在完善相关证据后另行主张。综上，遂判决：逸昌公司应于判决发生法律效力之日起十五日内向鑫鹏公司支付工程价款327.53万元。高新创业园公司、二冶集团对上述第一项款项在欠付工程价款范围内承担支付责任。三、驳回鑫鹏公司的其他诉讼请求。
本院二审期间上诉人提交了如下证据：证据1、中国建设银行股份有限公司活期存款明细账，账户名称是徐州五冶建筑劳务分包有限公司，该证据可以证明上诉人在2015年2月17日账户进账了300万元，其中转给被上诉人现金支票90万元。证据2、中国农业银行银行卡交易明细单，户名为何蕊蕊，该明细单显示上诉人在2月16日、18日提款现金60万元，何蕊蕊和上诉人公司法定代表人系夫妻关系，证明上诉人在施工中备有大量现金，可以进行大笔的现金支付。被上诉人鑫鹏公司认为：关于90万的支票问题，原审判决已经查明，与上诉人上诉主张毫无关联。对于证据2，鑫鹏公司认为和本案没有任何关联性，且上诉人实际的掌控人是孙广银，与法定代表人妻子毫无关系。综上，上述两份证据不能证明上诉人主张。
上诉人亦申请了证人王某出庭作证，证明上诉人向被上诉人支付过现金，证人王某陈述“其没有亲眼看到交付现金，以前给了多少不清楚，但是后来给了部分现金凑足了100万，2015年春节前，被上诉人从中给我提成了4.5万”。上诉人质证认为：证人证言可以证明上诉人曾经给被上诉人现金不止10万，并且在春节之后被上诉人的代表人吴志立也没有否认曾经收到上诉人200万工程款，进一步证明2015年3月24日的100万元收据，被上诉人已经收到。被上诉人鑫鹏公司质证认为：证人所述的听说应该是20万元现金显然和事实不符，因此证人证言根本不能支持上诉人主张，相反其陈述的部分事实证明了一审判决的查明事实。
关于上诉人逸昌公司提交的书证及证人证言，被上诉人二冶公司及高新创业园公司未质证亦未提交书面质证意见。
本院认为：一、上诉人主张因向鑫鹏公司支付了100万元的现金，故鑫鹏公司向其出具了2015年3月24日100万元的收据。但鑫鹏公司主张该收据是应上诉人要求先打收据才能申请要钱，该收据的款项应以上诉人的打款为准，鑫鹏公司未收到上诉人支付的100万现金。对此，本院认为，首先，上诉人向鑫鹏公司的第一笔付款是鑫鹏公司于2015年1月12日先出具了100万元的收条，后上诉人于2015年2月16日向鑫鹏公司支付了10万元现金，2015年2月17日以支票的形式向鑫鹏公司支付了90万元，总计100万元。该付款方式表明上诉人与鑫鹏公司之间存在先打收条后付款的情形。其次，上诉人虽主张向鑫鹏公司支付了100万元现金，但是上诉人法定代表人付涛涛当庭未能就该100万元现金支付的时间、地点、次数、数额等做出说明。虽然上诉人于庭后向法庭提交情况说明，表明于2015年3月24日下午在施工工地的项目部里由仇恒友和付涛涛两人将100万元现金交给鑫鹏公司的委托诉讼代理人吴立志。但是本院认为100万元现金并非小数目，上诉人法定代表人付涛涛作为经手人应当能够当庭陈述其支付的情况，其当庭未能陈述清楚，庭后又以情况说明的方式向法庭进行说明，对其庭后提交的情况说明本院依法不予采信。综上，上诉人现有证据不足以证明其向鑫鹏公司支付了100万元现金，进而取得2015年3月24日100万元的收据。
二、上诉人主张其向鑫鹏公司又另行支付了47万元的现金，但是上诉人并未提供任何证据证明其观点，且鑫鹏公司不予以认可，故对于上诉人的该项主张，本院亦不予以支持。
综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18030元，由上诉人江苏逸昌建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 祝 杰
审判员 陈 颖
审判员 崔金城
二〇一七年一月十七日
书记员 苗 鑫