浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终2078号
上诉人(原审原告,反诉被告)：陈骞，男，汉族，1965年2月13日出生，住温州市鹿城区。
委托诉讼代理人：任乐平，浙江嘉一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）：温州鸿运房地产开发有限公司。住所地：乐清市柳市镇西仁宕村。
法定代表人：黄成秀，董事长。
委托诉讼代理人：谢作坚，浙江海昌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林燕东，浙江海昌律师事务所律师。
上诉人陈骞因与被上诉人温州鸿运房地产开发有限公司（以下简称鸿运公司）委托合同纠纷一案不服浙江省乐清市人民法院（2016）浙0382民初12037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人陈骞上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判鸿运公司支付股权转让款1529.63万元及利息（自起诉之日起按银行同期同档次贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止）；3.本案诉讼费由鸿运公司负担。事实与理由：一、一审法院认为陈骞提供的《股权转让明细》以及刘某的证人证言不足以证明陈骞的事实主张，该事实认定明显错误。1.任何买卖行为不可能没有对价，一审法院在认定陈骞与鸿运公司于2013年存在股权转让关系的情况下，未对转让金额作出认定，显然不公正。2.一审法院对转让金额未予认定实际上系拒绝裁判，导致鸿运公司可以任意主张，助长失信行为。二、一审法院审判程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定，证人有出庭作证的义务,当事人没有要求证人出庭作证的强制力。经当事人申请证人出庭作证的，人民法院应当通知证人出庭作证。陈骞提供了证人线索、书面证言，亦向法院申请证人出庭作证，但一审法院却未通知证人出庭，一审法院该审判程序违法。
被上诉人鸿运公司答辩称：1.陈骞与鸿运公司于2010年1月25日签订转让协议真实有效。该协议签订后，陈骞并未完全履行，仅支付了2400万元，其应当按照协议约定支付违约金。后陈骞不看好项目前景，故在未完全给付转让金及支付违约金的情况下与鸿运公司达成退股协议，要求退股，并表示违约金以后再予支付。2.一审法院不存在拒绝裁判的问题。3.一审期间，陈骞自己陈述因证人在外地不能出庭，故其应当对证人未予出庭的不利后果承担责任。4.陈骞在2016年向鸿运公司提起诉讼已超过2年的诉讼时效。
陈骞向一审法院起诉请求：1.鸿运公司支付股权转让款1529.63万元及其利息（自起诉之日起按银行同期同档次贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止）；2.本案诉讼费用由鸿运公司负担。鸿运公司提起反诉请求：陈骞立即向鸿运公司支付违约金752.4万元（以900万元为基数按月利率2%自2010年3月11日计算至2013年9月5日）。事实与理由：2010年1月25日，陈骞与鸿运公司分别作为乙方、甲方签订《协议书》，内容为：坐落于乐清市柳市镇柳青路西仁宕段柳青路东首飞黄路北首的L-60地块由甲方与乐清市华鑫房地产开发有限公司（以下简称华鑫公司）合作以华鑫公司名义开发的商住项目，建筑面积为30600㎡。其中，华鑫公司占该项目的51%权益；甲方占该项目的49%权益……一、合作方式：1.甲、乙双方确认，该项目未中标前的相关权益作价为9800万元（已包括上交市政府土地出让金及支付镇、村相关费用等一切费用），甲方按股份49%计算，共出资4802万元。现乙方受让甲方25%股份，乙方应向甲方支付转让价款2450万元。其中500万元已付，1950万元未向甲方支付。2.土地使用权成交价为1.32亿元，为此，甲、乙双方及华鑫公司需再投资3400万元，其中乙方按股份25%比例需再出资850万元。3.今后如需再投资，甲、乙双方均依上述股份比例出资。4.乙方同意将该25%股份挂靠在甲方名义名下……二、合作价款及支付：1.根据本协议第一条约定，乙方应向甲方支付转让价款1950万元（不包括已付的500万元），并再出资850万元投资款，共计2800万元。2.甲、乙双方确认，乙方以下列方式向甲方支付合作价款：（1）本协议签署之日，乙方向甲方支付转让价款1950万元及50%投资款425万元，共计2375万元。（2）剩余投资款项425万元于2010年3月10日向甲方支付。（3）关于该项目涉及的公证费、拍卖佣金、契税等其他一切费用，甲、乙双方均按各自股份比例分担。（4）今后如需再投资，甲、乙双方均按各自股份比例出资。三、违约责任：1.乙方未按照本协议第二条第2项第（2）、（3）、（4）点的约定付款的，每逾期一天，乙方以未付款项每日2‰的违约金向甲方支付。2.若甲乙双方有违反本协议约定的，给对方造成损失的，应按给对方造成的实际损失给予赔偿。同日，由于陈骞提出《协议书》签订当天付不出约定的款项，双方重新约定减少该期付款，并将后一期的付款约定即“剩余投资款项425万元于2010年3月10日向甲方支付”调整为2010年3月5日付款750万元，由陈骞向鸿运公司出具750万元的欠据一份，注明欠款项目为“股权转让款（借款期间不计任何利息），交款日期：2010年3月5日”。《协议书》签订后，陈骞于2010年1月27日、1月29日、3月12日、3月15日向鸿运公司分别转账支付股权转让款1200万元、500万元、600万元、100万元，共计2400万元。2013年间，双方经协商同意陈骞退股，但双方未签订书面协议。鸿运公司于2013年9月5日向陈骞转账支付股权转让款1400万元，于2013年10月18日向陈骞转账支付股权转让款二笔分别为500万元、200万元，共计2100万元。此外，双方从鸿运公司应付陈骞的股权转让款中抵销了陈骞所欠的借款300万元。另查明，关于上述《协议书》中涉及的“已付的500万元”，双方均确认该500万元系金阁公司所付，鸿运公司已退还金阁公司。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对陈骞主张双方于2013年7月9日经结算商定鸿运公司应净付陈骞股权转让款3629.6万元的事实，因仅凭陈骞提供的未经双方签字确认的《陈骞（尚品项目）股权转让明细》、证明人为刘某的《证明》不足以证明该事实，一审法院不予认定。故对陈骞在扣减鸿运公司已支付的股权转让款2100万元后，要求鸿运公司支付剩余股权转让款1529.63万元及其利息的诉请，依据不足，一审法院不予支持。对鸿运公司要求陈骞支付违约金的诉请，一审法院认为，虽双方签订的《协议书》中约定了逾期付款违约金，但该《协议书》在双方就陈骞退股经协商达成新的合意后已终止履行，鸿运公司在扣减了300万元借款后亦向陈骞支付了股权转让款2100万元，且本案中无证据证明双方约定陈骞在收取该2100万元款项后，仍需支付鸿运公司上述逾期付款违约金。鸿运公司主张陈骞对其应付的违约金请求暂时不予扣除，以后慢慢支付，缺乏事实依据，一审法院不予采信。故对鸿运公司的反诉诉请，一审法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回陈骞的诉讼请求；二、驳回鸿运公司的诉讼请求。本案本诉受理费113578元，减半收取56789元，由陈骞负担。反诉受理费64468元，减半收取32234元，由鸿运公司负担。
二审期间，围绕上诉请求与理由，陈骞申请证人刘某出庭作证，拟证明《陈骞（尚品项目）股权转让明细》系双方当事人协商一致的结果。本院依陈骞申请，调取2012年11月13日华鑫公司股东会会议记录。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。针对证人刘某的证言，鸿运公司质证认为，刘某对本案事实的了解都是来源于陈骞，其证言不能证明《陈骞（尚品项目）股权转让明细》的真实性。针对会议记录，陈骞质证对该会议记录没有异议；鸿运公司质证认为，对该会议记录的真实性没有异议，当时是由于鸿运公司的股东黄成权向华鑫公司借款3000万元，为了偿还借款，黄成权就将其在华鑫公司的股权转让，共计32.5%，其中就包含了陈骞的25%股权，在协商退股时，约定78%的回报率，之后华鑫公司汇款2400万元至鸿运公司账户，加之黄成权3000万元借款本金及利息，合计6000万左右股权转让款，鸿运公司收到2400万元之后，就向陈骞支付2100万元，至于陈骞与黄成权之间回报率的约定，鸿运公司并不清楚。本院经审查认为，结合双方当事人的陈述及提供的证据，可以证明鸿运公司将其在尚品项目投资人权益出让时获得了78%的回报率，陈骞在2013年期间多次前往鸿运公司就诉争权益转让溢价事宜与鸿运公司协商，本院对刘某、会议记录所反映的上述事实予以确认。
经审理，本院对一审法院查明的事实本院予以确认之外，另查明：2012年11月至2013年期间，鸿运公司将其在华鑫公司32.5%投资人权益（其中包含陈骞的25%）出让，华鑫公司与鸿运公司约定该32.5%权益出让投资回报率78%。华鑫公司此后向鸿运公司支付2400万，另有鸿运公司向华鑫公司借款3000万本金及利息，合计6000万元左右，用于支付32.5%的转让款。鸿运公司收到2400万元之后，将其中2100万元汇入陈骞账户，加之陈骞应偿还借款300万元，合计2400元，用于支付陈骞25%权益投资成本。此后，陈骞与鸿运公司多次协商陈骞25%投资人权益回报率事宜。陈骞自愿在转让款中扣减尚品项目责任损失125万元、300万借款利息48.8万元、尚品项目开发支出168.6万元。
本院认为，鸿运公司享有尚品项目49%投资人权益，陈骞享有其中25%。陈骞委托鸿运公司将其享有的25%投资人权益投资到尚品项目，陈骞与鸿运公司就该25%投资形成的系委托合同关系，故本案案由应为委托合同纠纷。2012年11月至2013年期间，鸿运公司将其在尚品项目享有的32.5%投资人权益（其中包含陈骞25%）出让，并由此获得78%万元的投资回报，该事实清楚，双方当事人对此也没有异议。《中华人民共和国合同法》第四百零四条规定，受托人处理委托事项取得的财产，应当转交委托人。鸿运公司应当将其处理陈骞投资人权益出让事务取得的财产，转交陈骞，故陈骞在鸿运公司向其转交投资本金2400万元之外，另行要求鸿运公司按78%回报率（计2400万元×78%=1872万元）支付投资回报符合法律规定应予支持。陈骞与鸿运公司均确认陈骞应负担《陈骞（尚品项目）股权转让明细》中第三、四、五项所约定的款项，本院按照双方当事人一致意思表示，将上述款项在鸿运公司应予支付的投资回报中予以扣减，鸿运公司尚需向陈骞支付1872万元-125万元-48.8万元-168.6万元=1529.6万元。鸿运公司在收到华鑫公司支付的转让款之后未及时向陈骞支付，构成违约，陈骞主张自起诉之日起的利息损失符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，本院予以支持。鸿运公司称陈骞未按照2010年1月25日《协议书》约定足额支付投资款，应当按照协议书约定承担违约责任，但鸿运公司未对该反诉请求提起上诉，此非二审法院审理范围，本院对此不予评判。
综上所述，上诉人陈骞的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持浙江省乐清市人民法院（2016）浙0382民初12037号民事判决第二项；
二、撤销浙江省乐清市人民法院（2016）浙0382民初12037号民事判决第一项；
三、温州鸿运房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向陈骞支付款项1529.6万元，并赔偿其利息损失（自起诉之日起以1529.6万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际履行之日止）；
四、驳回陈骞的其他诉讼请求。
一审案件受理费89023元，由温州鸿运房地产开发有限公司负担；二审案件受理费113578元，由温州鸿运房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 斌
审 判 员 王怡然
代理审判员 董孙镇
二〇一七年七月十九日
代书 记员 黄嘉毅