山东省枣庄市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁04行终49号
上诉人（原审原告）山东加乐宝食品饮料有限公司，统一社会信用代码91370400059043814T，住所地枣庄市峄城区工业园跃进路中段。
法定代表人韩建涛，经理。
被上诉人（原审被告）枣庄市峄城区市场监督管理局，住所地枣庄市峄城区承河路59号。
法定代表人李华，局长。
原审第三人加多宝（中国）饮料有限公司，统一社会信用代码91110302757703402L，住所地北京市北京经济技术开发区康定街21号。
法定代表人张树容，总经理。
上诉人山东加乐宝食品饮料有限公司（以下简称加乐宝公司）因与被上诉人枣庄市峄城区市场监督管理局（以下简称峄城市场监管局）、原审第三人加多宝（中国）饮料有限公司（以下简称加多宝公司）工商行政处罚一案，不服枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402行初34号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：原告加乐宝公司于2012年12月24日成立，经营范围是饮料生产、加工、销售；干鲜果品销售。“优酥”（注册号：第8480258号）系该公司申请注册的商标，核定使用商品为第32类：乳清饮料；水（饮料）；苏打水；果汁饮料（饮料）；果茶（不含酒精）；水果饮料（不含酒精）；花生牛奶（软饮料）；奶茶（非奶为主）；植物饮料；乳酸饮料（果制品，非奶）。2015年11月28日，该公司法定代表人韩建涛申请的“加乐宝”商标取得商标注册证（注册号：第13950257号），该商标核定使用商品为第29类：蔬菜色拉；水果色拉。王老吉有限公司为“加多寳”商标注册人（注册号：第1695296号），核定使用商品为第32类：啤酒；果汁；矿泉水（饮料）；蔬菜汁（饮料）；无酒精饮料；茶饮料（水）；可乐；乳酸饮料（果制品、非奶）；奶茶（非奶为主）；饮料制剂。王老吉有限公司授权第三人加多宝公司在第32类相关商品的瓶贴、罐贴、盒贴、包装上及广告宣传中使用“加多寶”商标，并授权第三人加多宝公司在中国境内全权处理侵犯注册商标的侵权行为。2016年3月26日，原告加乐宝公司携罐装“加乐寶”凉茶在成都参加第94届全国糖酒商品交易会招商时被第三人加多宝公司发现，并以原告加乐宝公司涉嫌侵犯商标专用权及存在傍名牌不正当竞争行为而投诉。成都市工商行政管理局于2016年3月30日将原告加乐宝公司涉嫌违法行为作为案件线索来源依法移送枣庄市工商行政管理局管辖。枣庄市工商行政管理局根据案件属地管辖的规定交给被告峄城市场监管局调查处理。峄城市场监管局于2016年4月13日立案后即对原告加乐宝公司进行了现场检查并制作了现场笔录，在其仓库内发现存有外包装上标有“中国好凉茶、加乐宝、凉茶领导者”、“加乐寶、中外驰名、有口皆碑、本草精制、加乐寶凉茶”红底黄字、黑字字样外包装箱，另在该仓库西侧仓库发现外包装袋上标有“正宗加乐宝凉茶，采用本草植物材料精心配制”、“加乐寶”黄底红字，突出“加乐寶、优酥”商标字样的易拉罐。峄城市场监管局三次对原告加乐宝公司的法定代表人进行了询问并制作了笔录。经调查取证后，峄城市场监管局向原告加乐宝公司进行了处罚前告知，并依当事人的申请举行了听证。峄城市场监管局认为原告加乐宝公司的行为构成侵犯注册商标专用权行为，同时还存在仿冒“加多寳”凉茶特有的装潢行为。2016年6月12日，峄城市场监管局作出峄市管公处字[2016]03号行政处罚决定书，并于同年6月15日以邮政特快专递的方式送达给原告。原告加乐宝公司不服，向枣庄市峄城区人民政府提起行政复议。复议期间，原告加乐宝公司撤回复议申请并获复议机关准许而终止行政复议。后原告加乐宝公司向该院提起行政诉讼。
另查明，峄城市场监管局自立案之日起至结案之日止，在查处过程中曾先后使用过“峄城区工商行政管理局”、“枣庄市工商行政管理局峄城分局”、“枣庄市峄城区市场监督管理局”三枚公章。
原审法院认为：一、经商标注册人王老吉有限公司授权，第三人加多宝公司对注册商标“加多寳”在中国境内享有商标使用权，该商标核定使用商品为第32类。自被授权使用这一商标起，第三人加多宝公司在全国各地持续宣传“加多寳”这一注册商标，现已被相关公众所知晓。工商行政管理部门的管理职权之一就是对商标违法案件进行查处，因此，被告峄城市场监管局根据“加多寳”凉茶的知晓程度、宣传情况等因素将其定为知名商品并无不当。原告加乐宝公司在核定使用商品为第32类上有自己的注册商标—“优酥”，但其在成都参加第94届全国糖酒商品交易会招商时的罐装“加乐寶”凉茶上，将与“加多寳”注册商标近似的“加乐寶”标志作为商品名称、商品装潢使用。此后又在其公司仓库内被查获外包装箱及内包装罐，经当庭实物对比，在装潢中的底色、文字字体、颜色、排列布局及其组合等方面也与第三人加多宝公司生产的“加多寳”凉茶产品相似。另外，原告加乐宝公司的注册商标“加乐宝”核定使用商品为第29类，与第三人加多宝公司合法使用的“加多寳”商标核定使用的商品不属于同一类商品。综上，原告加乐宝公司未经“加多寳”商标注册人和使用人许可，在同一种凉茶商品上使用与“加多寳”注册商标近似的“加乐寶”标志作为商品名称、商品装潢使用，已造成与知名商品相混淆，误导消费者的行为。被告峄城市场监管局认定原告加乐宝公司的这一行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定，构成侵犯注册商标专用权的违法行为，其认定事实清楚，证据确凿。峄城市场监管局依据《中华人民共和国商标法》第六十条第一款、第二款之规定，在对原告加乐宝公司侵犯注册商标专用权行为处罚时，对其同时存在的仿冒“加多寳”凉茶特有的装潢行为作为行政处罚的情节予以裁量，处罚决定书所确定的罚款数额是在法律规定的罚款数额幅度内作出的，其适用法律正确，处罚适当。二、被告峄城市场监管局作为国家机关，如因单位名称改变或换用新印章而停止使用旧印章，应及时送交印章执法机关封存或销毁。本案中，峄城市场监管局在查处原告加乐宝公司期间，因体制改革、机构合并等原因致使单位名称发生变化而先后使用三枚不同的公章进行执法，其执法行为不规范。虽然峄城市场监管局使用了三枚公章，但执法主体没有发生变化，也未对案件的事实认定和原告加乐宝公司的权利产生实际影响，故应认定峄城市场监管局使用三枚公章执法的行为属于程序上的瑕疵。峄城市场监管局在处罚过程中，履行了立案、调查询问、采取行政强制措施、解除行政强制措施、处罚前告知、举行听证、重大复杂案件集体研究、作出处罚决定书及送达等程序，符合《中华人民共和国行政处罚法》和国家工商行政管理总局《工商行政管理机关行政处罚程序规定》关于作出行政处罚决定的相关程序要求，故被告峄城市场监管局作出的行政处罚决定程序合法。
综上，该院认为，被告峄城市场监管局作出的峄市管公处字[2016]03号行政处罚决定书事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序虽有瑕疵但并不违法且处罚适当，原告加乐宝公司的诉讼请求不成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告山东加乐宝食品饮料有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告山东加乐宝食品饮料有限公司承担。
上诉人加乐宝公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、关于证据及其证明力问题。我公司并不否认成都市工商行政管理局的移送材料作为证据的有效性，但未移送执法视频、产品原件等证据作为支撑，没有形成证据链条，证据就是不确凿的。仅凭成都市工商行政管理局的移送材料也不具备足够的证明力，根据行政法律对于判案要求的证据确凿标准，不应对我公司进行处罚。二、关于处罚是否适当问题。1.《中华人民共和国商标法》第六十条第一、二款并未作出类似我公司行为的加重处罚的规定。从原审判决书的描述看，对于加乐宝商标使用在我公司的包装上的同一个行为作出两个评价，既认定我公司构成了商标侵权，又认定我公司构成了不正当竞争，并且把仿冒加多宝凉茶特有装潢的不正当竞争行为作为加重处罚的情节予以裁量，不符合法律规定。按照法律规定，构成违法行为的竞合，只能按一个违法行为来定性。2.我公司认为被上诉人作出11万元的行政处罚显失公正。我国《行政处罚法》第四条第二款规定，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。因此，行政主体在实施行政处罚时，应遵循“过罚相当原则”。如明显违背该原则，使处罚结果与违法程度不相适应，应认定属于行政处罚显失公正。对《商标法》第六十条规定的正确理解应是，工商行政机关对商标侵权行为作出行政处罚时，在责令立即停止侵权行为的同时，可以对是否并处罚款作出选择。被上诉人对我公司进行处罚时，目前的证据仅有糖酒会参展的20罐饮料以及外包装箱、内包装箱，这些都没有面对消费者，没有实际引起市场混淆，没有造成对社会公益的实际侵害，自己也未获得收入，行为和情节轻微。被上诉人责令我公司停止侵权行为即足以达到保护注册商标专用权以及保障消费者和相关公众利益的行政执法目的，被上诉人未考虑我公司的行为和情节显著轻微，尚未造成实际危害后果等因素，同时对我公司并处11万元罚款，其行政处罚缺乏妥当性和必要性，属于显失公正，应在行政复议中予以撤销。我公司在提起一审行政诉讼前，曾提起行政复议，复议机关曾主持双方调解给出4万元的处罚金额，我方认为处罚1万元是公平的。因未达成一致意见，故提起行政诉讼，原审法院却维持了11万元的处罚决定，对我公司是极不公平的，违反了行政法意义上的“过罚相当原则”。三、关于我公司是否构成侵犯商标专用权问题。我公司认为不构成，理由如下：1.加多宝与我公司的“加乐宝”都是注册商标，且注册的类别也一样，都是29类；在30类和32类也有其他公司成功注册“加乐宝”商标。既然我公司和其他公司的“加乐宝”商标已被注册，说明不构成近似，既然不近似就不构成商标侵权，不违反《商标法》第五十七条第二项及《商标法实施条例》第七十六条的规定。2.我公司生产的空罐与加多宝产品的空罐上的文字读音明显不同，含义、字体、形状也不同。如果我方的商标与加多宝商标构成近似，就不会被合法注册；既然我公司商标被合法注册，说明我公司的商标和加多宝就不构成近似。何况产品上面还有我公司名称、地址及企业商标“优酥”，二者视觉听觉差距很大，我方系正当合法使用，足以使得公众把我公司产品与加多宝公司的产品区别开来。故我公司生产的空罐没有造成与加多宝产品的混淆。在隔离状态下，对我公司的商标和加多宝商标相比较，音、形、义及整体组合都不近似，故不构成商标侵权。3.按照《商标法》第五十七条和《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，或在类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标，不仅要求具有使用行为，还须同时具备容易导致混淆的条件，故误导公众是在同一种商品上使用与注册商标近似的商标构成商标侵权的必备要件。但在本案中，被上诉人并未提供我方的商标误导公众引起混淆的证据，目前的证据仅有其扣押的外包装箱、内包装空罐及糖酒会参展的20罐饮料图片及外包装箱、内包装空罐，这些都没有面对市场的消费者，我方也未与经销商签订招商合同，没有误导公众引起混淆。四、在被上诉人作出的行政处罚听证告知书及行政处罚听证通知书上，其是依据《反不正当竞争法》第二十一条第二款进行处罚的，但我公司没有违法所得，被上诉人也无我公司违法所得的证据，故不应处罚。上诉请求：一、依法撤销枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402行初34号行政判决，并作改判；二、诉讼费用由被上诉人峄城市场监管局承担。
被上诉人峄城市场监管局答辩称，一、关于证据及其证明力问题。首先，成都市工商行政管理局的案件线索移送函是我局发现违法行为、启动行政程序的缘由和线索来源，并非认定本案违法事实的唯一或全部证据。其次，法律法规对移送案件线索并未规定必须移送执法视频、产品原件，甚至并未规定必须制作执法视频；相反，规定对提交原物困难的，可以提供复制件或证明该物证的照片等其他证据。本案中成都市工商行政管理局将涉案产品外包装及罐装展品影印件及原审第三人外包装影印件作为附件移送我局，并未违反上述规定。再次，我局在举证期限内依法提交了包括上述移送材料在内的共九组证据，上述证据足以形成完整的证据链条，完全符合行政诉讼的证明标准，确凿充分，无可辩驳。二、关于处罚是否适当问题。首先，本案不属于上诉人所称的“违法行为竞合”，侵犯注册商标专用权行为和仿冒知名商品特有的包装装潢行为虽然发生在同一款商品上，基于相同的不正当竞争目的，但如本案证据所显示，商标侵权行为是通过将与“加多寳”商标近似的“加乐寳”标志作为商品名称、装潢使用的方式实施；而仿冒行为则是通过在内外包装上使用与他人产品包装类似的图案、文字、颜色及其组合的手段实施。上述两个行为在构成要件、法律责任、表现内容和表现方式上均不相同，并非一个行为，当然也就不能只按一个违法行为来定性。其次，商标侵权与仿冒知名商品虽属两个行为，但毕竟属于广义不正当竞争目的下的不同手段，集中于同一产品，择一重处并无不当。再次，《商标法》第六十条第二款规定：“对五年内实施两次以上商标侵权行为或有其他严重情节的，应当从重处罚”。上诉人在实施商标侵权的同时，还仿冒知名商品特有的包装装潢，且在之前因其他不正当竞争行为被我局处罚后，仍不思悔改、花样翻新、重蹈覆辙，基于以上事实和证据，对其从重处罚，既有事实根据和法律依据，更是我局依法履职的必然要求。另外，本案处罚数额的确定，严格限定在法定幅度内，并未超出幅度上限，不存在加重之说。第四，参展涉案商品虽只有20罐，但综合考虑上诉人的违法故意、包装物数量、查处时机、被侵权商标知名程度、仿冒行为、违法被处罚记录等各种事实、情节，按照“过罚相当”原则确定罚款数额并无不当。第五，行政复议调解过程的协商意见，不能用以否定罚款的适当性。上诉人以此来证明处罚金额违反“过罚相当”原则，没有法律依据和逻辑支撑。三、关于上诉人的行为是否构成侵犯注册商标专用权问题。首先，上诉人与原审第三人的注册商标核定使用商品的类别不同，原审三人的“加多寳”是第32类，而上诉人的“加乐寳”是第29类。姑且不论“加乐寳”在实际使用中擅自改变文字字体、颜色、位置排列与“加多寳”是否近似，即使二者近似甚至相同，因各自申请使用的商品类别不同，分别核准注册并不违反法律规定，但上诉人罔顾事实，颠倒是非，硬说二者注册类别也是一样的，并以此推理论述，谎言不攻自破。其次，上诉人在实际使用中，并未将“加乐宝”商标适用于核定的第29类“蔬菜色拉、水果色拉”上，相反却使用在与“加多宝”商标相同的第32类凉茶上，且擅自改变文字字体、颜色、位置排列，以与“加多寳”近似，足以造成相关公众误认，侵权故意昭然若揭。四、关于是否对仿冒行为处罚的问题。本案处罚的是商标侵权行为，仿冒行为仅作为违法情节考虑，并未对该行为进行处罚。听证程序中我局已就上述问题进行清晰准确释明，充分听取了上诉人的陈述申辩意见。上诉人对上述内容和事实置若罔闻，旧话重提，企图混淆视听。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人加多宝公司未答辩。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，二审予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人据以作出的行政处罚证据是否确凿充分、认定事实是否清楚；二、本案行政处罚是否适当，适用法律是否正确。
关于第一个焦点问题。第一，成都市工商行政管理局的案件线索移送函仅系被上诉人启动本案查处行为的线索，并不是本案行政处罚的唯一或全部证据。是否立案查处，如何查处，查处程序及处罚依据等，都需要依靠相关证据来支撑。原审中被上诉人提供的证据相互印证，能够形成完整证据链条，证明其处罚认定事实清楚、证据确实充分。第二，关于是否侵犯注册商标专用权问题。根据原审查明的事实能够认定，“加多寳”凉茶为全国为知名商品。本案中，“加乐宝”商标被核定使用商品为第29类：“蔬菜色拉；水果色拉”；而“加多寳”商标被核定使用商品为第32类：“啤酒；果汁；矿泉水（饮料）；蔬菜汁（饮料）；无酒精饮料；茶饮料（水）；可乐；乳酸饮料（果制品、非奶）；奶茶（非奶为主）；饮料制剂”，可见，两个注册商标被许可使用的商品类别不同。但上诉人未经权利人许可，将“加乐宝”商标使用在与“加多宝”商标相同的第32类凉茶产品上，将与“加多寳”注册商标近似的“加乐寶”标志作为商品名称、商品装潢使用；另外，经对比，在上诉人仓库内被查获的外包装箱及内包装罐，在装潢中的底色、文字字体、颜色、排列布局及其组合等方面也与“加多寳”凉茶产品相似。这足已造成与知名商品相混淆，导致相关公众误认、误导消费者。因此，上诉人称被上诉人行政处罚证据不足、其不构成侵犯注册商标专用权的主张，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。第一，根据原审查明的事实，本案中，被上诉人存在两个违法行为：侵犯注册商标专用权和仿冒“加多寳”特有的包装装潢。故不能按照一个违法行为来定性。同时，该二行为系不正当竞争行为的不同手段，集中于同一产品，结合上诉人此前因不正当竞争曾被处罚过的事实，对其择一重处，并无不当；参展涉案商品虽只有20罐，但综合考虑上诉人的主观故意、查处时机、被侵权商标知名程度、仿冒行为、上诉人一贯表现等各种因素，按照“过罚相当”原则确定的罚款数额在法定幅度内，亦无不当。第二，行政复议过程中关于罚款数额的协商意见，虽对处罚决定书中的罚款数额拟作变更，但不能以此来倒推该行政处罚决定不公平，违反了“过罚相当”原则。第三，关于上诉人称行政处罚听证告知书及行政处罚听证通知书上引用了《反不正当竞争法》第二十一条第二款，但最终处罚决定书未引用该法律条款的问题。经查，听证通知书未引用任何法律条文，听证告知书拟对被上诉人作出处罚决定时确实将该条文作为处罚依据之一。但是，听证告知书载明的法律依据仅系被上诉人的初步意见，最后对上诉人是否处罚、依据什么法律处罚、处罚结果如何，被上诉人应根据听证时上诉人的陈述申辩意见并综合全案所有证据，在查明事实的基础上依据更准确全面的法律规范作出决定，并不必然在最终的处罚决定上仍然引用听证告知书中的法律条款。并且，本案处罚的是商标侵权行为，仿冒行为仅作为违法情节考虑，被上诉人并未对仿冒行为进行处罚，就该问题在听证程序中被上诉人已予释明。故上诉人称本案行政处罚显失公平、适用法律不当的上诉理由不能成立。
综上，上诉人加乐宝公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审判决事实认定清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人山东加乐宝食品饮料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐宝芬
审判员 张昌民
审判员 李 帅
二〇一七年八月十日
书记员 刘家赫