江西省贵溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贵民一初字第757号
原告中国第四冶金建设有限责任公司，法定代表人林铁生，公司董事长。
委托代理人姜先杰，律师。
被告武汉公民酒店发展有限公司，法定代表人陈小平，公司董事长。
委托代理人程红霞，律师。
原告中国第四冶金建设有限责任公司与被告武汉公民酒店发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中国第四冶金建设有限责任公司的委托代理人姜先杰、被告武汉公民酒店发展有限公司的委托代理人程红霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中国第四冶金建设有限责任公司诉称，2013年4月20日，武汉融园酒店发展有限公司与我公司签订《建设工程施工合同》一份，将武汉融园国际大酒店室内外装修（不含地下部分）及设备采购安装工程发包给我公司，双方在合同中约定：工程开工日期为2013年10月1日，竣工日期为2014年12月31日，合同价款暂定为贰亿捌仟万元。其中合同第35.1约定：由于发包人原因或各种政策因素造成工程不能如期开工或暂停施工的，延期超过一个月或承包方认为发包方无意或无能力进行此项目的开工建设的。承包方可以单方解除合同，发包方除承担承包方直接经济损失外，还须按合同总造价的10%支付承包人间接损失和违约金。合同35.1.3约定承包方的直接承包方的直接损失计算方式为：在册工人的工资按300元每人每天计算，在册管理人员的工资按600元每人每天计算等。另外，双方约定本合同在执行中发生的争议双方同意承包方所在地（即贵溪市）法院管辖。上述合同签订后，融园酒店不仅没有履行其义务，反而在2014年2月份将公司注销。在此过程中，武汉公民酒店发展有限公司（融园公司的股东）出具《股东会决议》声明：如发现融园酒店有未结完的债权、债务的，则由各股东按原出资比例承担责任。据此，故原告为维护自身权益，特依据《民事诉讼法》、《合同法》等规定，向法院起诉武汉公民酒店发展有限公司，请求判令1、解除原告与被告于2013年4月20日签订的《建设工程施工合同》；2、被告向原告支付8000000元（捌佰万元整）损失和违约金；3、被告承担本案的诉讼费用。
被告武汉公民酒店发展有限公司答辩称，第一，原告所称的其与答辩人于2013年4月20日签订的《建设工程施工合同》，依法应认定为无效合同。1、我国《合同法》第五十二条第（五）款规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）款规定：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；我国《招投标法》第三条第一款规定：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招标；我国《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条第（一）款规定：施工单项合同结算价在200万元人民币以上的，必须进行招标。原告诉状中称本案所涉《建设工程施工合同》的合同价款暂定为贰亿捌仟万元，结合上述法律规定，该合同显然属于必须进行招标而未招标的情形，故该合同无效。2、本案所涉《建设工程施工合同》系由没有资质的实际施工人卢明昌借用原告名义与当时实际负责经营、管理武汉融园酒店发展有限公司的何ＸＸ私下签订，被告并不知情，且不排除二者有故意串通恶意损害被告利益之目的。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故该合同无效。第二，导致本案所涉合同无效的原因系由原告及实际施工人卢明昌造成，相关责任也应由二者承担，该合同自始无效，不具有法律约束力，不发生履行效力。第三，因该合同并未实际履行，未有合同价款，且原告仅有出借资质的行为，并无任何实际损失，故原告的诉请没有事实依据。第四，原告的诉请不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及我国《合同法》中关于合同解除的法定条件，故其诉请没有法律依据。第五，作为本案所涉合同实际施工人的卢明昌已另行依据合同约定通过诉讼主张因本案所涉合同未能实际履行而形成的债权，故本案原告的起诉系重复诉讼，于法无据。第六，武汉融园酒店发展有限公司于2014年2月注销系正常经营行为，且与何ＸＸ在实际负责经营、管理该酒店过程中多次未经被告同意，谋取私利有关。本案并不属于融园酒店未结债权、债务的范围，原告对融园酒店并无任何债权。综上所述，原告的诉请没有事实与法律依据，且系重复诉讼，请求人民法院依法予以驳回，以维护被告的合法权益。
根据原告的诉请，本案所争议的焦点是：原、被告双方签订的合同是否有效，哪方违约？本案是否属于重复诉讼？原告到底是否有损失？
原告为支持其诉请提交的证据有：一、原告营业执照、组织机构代码证复印件，证明原告的主体信息情况。二、《企业登记核准通知书》、《公司注销核准登记通知书》、《武汉融园酒店发展有限公司股东会决议》、《武汉公民酒店发展有限公司工商信息》复印件，证明1、武汉融园酒店发展有限公司成立于2012年3月19日，于2014年2月11日被注销，存续期间系被告的全资子公司；2、本案被告作为武汉融园酒店发展有限公司的股东，在注销程序中声明：如发现（融园公司注销后）有未结完的债权、债务的，则由各股东按原出资比例承担责任。三、建设工程施工合同复印件（原件核对无异议当庭被领回），证明1、武汉融园酒店发展有限公司将大酒店室内装修及设备采购安装工程发包给原告；2、合同第三部分专用条款第35.1.2约定，如承包方无意或无能力进行此项目的开工建设的，承包方可以单方解除合同，发包方除承担承包方直接经济损失外，还须按合同总造价的10%支付承包人间接损失和违约金。四、《借款合同》复印件、建筑设计方案复印件，证明为不涉案的装饰工程能如期在2013年10月1日开工，原告公司的项目负责人借给融园酒店500万元，专款用于武汉融园酒店公司建筑工程施工进度推进。
被告为支持其诉请提交的证据有：一、借款合同一份复印件，证明原告签订本案所涉合同的行为属我国法律禁止的借用施工资质的行为，且未依法经招投标程序，该合同无效。该合同实际由卢明昌个人负责操作，且本借款合同第7.3条已对本案所涉合同不能履行时的处理方法做了明确的约定，因此原告并未因本案所涉合同的签订受到任何损失。同时，对本案所涉合同的签订，原告有重大过错。二、民事起诉状（2014年4月24日）一份、追加被告申请书一份、法庭审理笔录（2014年6月4日）一份、撤诉申请书（2014年6月11日）一份、送达回证四份复印件，证明作为本案所涉合同实际操作施工人的卢明昌已通过其他诉讼途径主张其损失及相关权益，故原告提起本案有恶意重复诉讼之嫌。三、银行回单一份、协议书（2013年7月16日）一份、三方协议协议书（2013年12月3日）一份、协议书（2014年5月8日）一份复印件，证明本案所涉合同的签订系卢明昌和当时作为武汉融园酒店发展有限公司实际运营和管理人的何ＸＸ私下交易行为，被告对该合同的签订一无所知，也未获得任何款项，但卢明昌对此是知情的，其借款的实际对象为何ＸＸ，该笔借款由何ＸＸ实际控制、支配和使用，其依约偿还部分外，对余款部分的偿还已由卢明昌、何ＸＸ、何平达成协议，同时，不排除在本案所涉合同签订时，何ＸＸ与卢明昌有恶意串通损害被告利益之嫌。四、民事诉状一份、传票一份、合议庭组成人员通知书一分、民事裁定书及通知一份复印件，证明卢明昌已再次通过诉讼主张其权利，案件正在相关法院审理之中。
经庭审质证，被告对原告提交证据的质证意见是：对第一组证据真实性无异议，但按合同标的为两个多亿，仅有这两个证据是不够的，且需有资质证明。对第二组证据真实性无异议，对证明事实第二项有异议，这说明这是公司在注销当中的法定文件，本案并不属于融园酒店的债务，不是继承债务，在本案中融园酒店不应承担任何责任。对第三组证据真实性无法确认，对这份材料今天是第一次接触到，从合同内容来看，不知原告资质是否够，从经营方面来看，这是公众项目，需经招投标，否则无效，这合同实际是卢明昌借用原告资质签订的。对第四份证据借款合同真实性无异议，对证明内容有异议，通过合同可清楚证实本案所涉合同是由卢明昌借用原告资质签订的，合同是三方协议，丙方法人为何ＸＸ，他是实际控制经营融园酒店的，这是通过何ＸＸ作中介而成的借款合同，合同内关于不能履行等约定内容，可看出本案合同是由卢明昌实际施工负责，且为达到项目借款给融园酒店，实际是何ＸＸ拿走钱。这都说明是卢明昌借用原告资质，签订本合同原告是有重大过错的。对于设计方案有异议，对证据来源有异议，现场也是与方案不一样的。
原告对被告提交的证据的质证意见是：对第一组证据真实性无异议，被告方从该组证据中加入自己猜测，说证据中合同的签订属法律禁止行为，但该合同中没有任何说明借用资质的内容，卢明昌是四冶公司人员，是代表公司去拓展业务，被告所说异议内容加入大量猜测，原告为合同提供资金，接受方为融园酒店，对于被告公司中总经理利用职责等事与本案无关，法庭只需查清被告是否违约事实。对第二组证据真实性有异议，与本案无关。对第三组证据，这与本案施工合同纠纷无关，被告提供的转账凭证说明钱被告何ＸＸ转入其个人账户，而这也与原告无关。对第四组证据，被告提供的这些纠纷材料均与原告无关，对于被告欲以这些证据达到证明卢明昌借用原告资质有异议。
经庭审质证，本院对原告提交的4组证据、被告提交的4组证据的真实性予以确认。
综上所述，本院对以下事实予以确认：2013年4月20日，武汉融园酒店发展有限公司（发包人委托代表何ＸＸ）与原告中国第四冶金建设有限责任公司（承包人委托代表卢明昌）签订建设工程施工合同一份。该合同分为三部分组成。第一部分为协议书，第二部分为通用条款，第三部分为专用条款。其中第一部分为协议书载明了工程名称为武汉融园国际大酒店装饰安装工程，工程地点为武汉市东西湖区五环大道特一号，工程内容为武汉融园国际大酒店室内外装修（不含地下部分）及设备采购安装工程，即“交钥匙”工程，承包范围为包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包设备安装到位、包验收合格。同时还约定，工程开工日期为2013年10月1日，竣工日期为2014年12月31日，合同价款暂定为贰亿捌仟万元。合同第二部分的通用条款对词语定义及合同文件、双方的一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与检验、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、竣工验收与结算、违约、索赔和争议等作了规定。第三部分双方约定了合同价款及调整等十项。该第十项关于违约、索赔和争议第37条规定，在履行合同过程中双方产生争议时，在不影响工作进度的前提下，双方可采取协商解决或请有关部门进行调解；当事人不愿通过协商、调解解决或协商、调解不成时，本合同在执行中发生争议双方同意由承包方所在地法院管辖。合同签订后一直未实际履行。为此，原告起诉，要求依法判令1、解除原告与被告于2013年4月20日签订的《建设工程施工合同》；2、被告向原告支付8000000元（捌佰万元整）损失和违约金；3、被告承担本案的诉讼费用。
另查明，武汉融园酒店发展有限公司的法定代表人为陈小平，被告武汉公民酒店发展有限公司系其法人股东，占出资比例100%。2014年2月11日，被告武汉公民酒店发展有限公司向工商部门申请武汉融园酒店发展有限公司注销时提供武汉融园酒店发展有限公司股东会议决议一份，该决议载明：经过清算小组认真清算，现公司资产壹千万元，负债零元，净资产壹千万元整，债权债务已清算完毕，人员安置完成，税款缴清，对于清理后的净资产全体股东一致决定，按各股东出资比例进行分配，如发现有未结完的债权债务由各股东按原出资比例承担责任。
2013年4月23日，卢明昌（出借人）作为甲方与武汉融园酒店发展有限公司（借款人代表何ＸＸ）为乙方、武汉融园家具产业园有限公司（丙方）签订借款合同一份，该合同载明各方本着平等自愿、诚实信用的原则，在已签订“武汉融园酒店发展有限公司装饰安装工程”施工合同的基础上订立本借款合同，并保证共同遵照执行。合同约定，1、基于丙方的中介作用，中国第四冶金建设有限责任公司取得武汉融园酒店发展有限公司装饰安装工程的承包施工权，甲方同意出借款项给乙方并由丙方担保。2、借款金额：乙方向甲方借款人民币（大写）伍佰万元（小写￥5000000.00）。3、借款用途为武汉融园酒店发展有限公司建筑工程施工推进。5、借款期限为100天，从2013年4月23日起至2013年7月31日止。7、保证条款第（3）项约定，借款方必须保证“武汉融园酒店发展有限公司装饰安装工程”中国第四冶金建设有限责任公司于2013年8月1日进场施工酒店样板房，2013年10月1日可以全面展开施工，如若政府部门或“武汉融园酒店发展有限公司”投资方原因造成此项目无法由中国第四冶金建设有限责任公司按合同约定承揽施工，乙方在退回甲方500万元借款的同时应按国家银行同期贷款利息的4倍支付甲方利息，自乙方收到款项之日起算至乙方归还完所有借款之日止。本案所涉合同签订人卢明昌就该借款合同已先后向上海市闵行区人民法院、湖北省鄂州市中级人民法院诉讼主张其损失及相关权益。
本院认为，原告中国第四冶金建设有限责任公司与武汉融园酒店发展有限公司于2013年4月20日签订的建设工程施工合同，是双方在平等基础上协商一致形成的。双方所签订的建设工程施工合同未实际履行，原告也未能提供其未履约所受的实际损失，鉴于目前的实际情况，合同的继续履行已不符实际，故原告要求终止合同的请求，本院予以支持。武汉融园酒店发展有限公司现已注销，其权利义务的承受人为被告武汉公民酒店发展有限公司。本案中所涉合同的实际施工人卢明昌作为出借人与武汉融园酒店发展有限公司何ＸＸ作为借款人代表、湖北融园家具产业园有限公司在已签订“武汉融园酒店发展有限公司装饰安装工程”施工合同的基础上签订借款合同，该借款合同为附条件的合同，三方已对无法履行建设工程施工合同的损失做了明确的约定，由被告承担责任即以500万元借款为基数，按国家银行同期贷款利息的4倍支付利息。卢明昌已另行依据该借款合同约定通过其他诉讼途径主张其损失及相关权益，为此，原告的该项诉讼请求系重复诉讼，本院对此不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、合同有效，解除履行；
二、驳回原告中国第四冶金建设有限责任公司的其它诉讼请求。
案件受理费67800元，由原告中国第四冶金建设有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省鹰潭市中级人民法院。
审 判 长 何剑青
人民陪审员 计林刚
人民陪审员 ＸＸ成
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 周娅娟