上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终3963号
上诉人（原审原告）马桂芝，XX年XX月XX日生，汉族。委托代理人安平（系马桂芝儿子），XX年XX月XX日生，汉族。上诉人（原审被告）上海园植绿化经营有限公司。法定代表人张晓平，总经理。委托代理人韩凤鸣，男，上海园植绿化经营有限公司工作人员。原审被告上海植物园。法定代表人奉树成，园长。委托代理人李雪梅，女，上海植物园工作人员。上诉人马桂芝、上海园植绿化经营有限公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五（民）初字第622号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年4月7日立案后，依法组成合议庭，于2016年5月3日公开开庭进行了审理。上诉人马桂芝的委托代理人安平、上诉人上海园植绿化经营有限公司的委托代理人韩凤鸣、原审被告上海植物园的委托代理人李雪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2006年7月1日马桂芝到上海植物园从事厕所保洁工作，平时由沈某某（系上海园植绿化经营有限公司员工，2014年8月25日从上海园植绿化经营有限公司退休）对其进行管理，并由沈某某每月月底发放其当月工资，2015年3月9日马桂芝被辞退，同年3月25日马桂芝再到上海植物园从事厕所保洁工作，2015年5月25日马桂芝再次被辞退。原审法院另认定，2004年1月12日，上海植物园更名为上海植物园管理处，2009年10月29日，上海植物园管理处又更名为上海植物园。2004年6月30日，上海植物园管理处与上海园植绿化经营有限公司（以下简称园植公司）签订期限为2004年7月1日至2007年6月30日的承包合同，将园区内卫生清扫及厕所保洁等工作承包给园植公司，到期后，双方又续签承包合同至2010年12月31日。2010年12月31日，上海植物园与园植公司签订期限为2011年1月1日至2011年12月31日的上海植物园商业、游乐经营服务和物业管理服务承包合同，将园区的卫生清扫、厕所清洁工作承包给园植公司，到期后，双方多次续签承包合同至2015年12月31日。2011年1月1日，园植公司与沈某某签订期限为2011年1月1日至2015年12月31日的承包协议，主要内容为：“二、乙方（沈某某）向甲方（园植公司）承诺按照合同约定进行园区环境卫生保洁，并对园区的环境卫生保洁管理质量负责。……四、承包款项依据公司与上海植物园环境卫生保洁承包合同对乙方考核成绩，并按照奖惩分明原则，结合实际情况按园区方支付的款项发放。五、乙方可在国家政策法规允许的范围内聘用社会人员，并承担全部责任。”原审法院再认定，2015年3月6日，马桂芝至上海市徐汇区大华医院眼科就诊，共花费医疗及住院费1,729.42元。2015年7月9日，马桂芝向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海植物园支付：1、马桂芝在职期间（2006年7月至2015年5月）的工资未达到上海市最低工资标准月份的工资补偿17,880元；2、马桂芝在职期间（2006年7月至2015年5月）所有周末的加班费108,652.56元；3、马桂芝在职期间（2006年7月至2015年5月）所有法定节假日的加班费15,738.30元；4、马桂芝被无故辞退的赔偿金11,412元；5、马桂芝工作期间（2015年3月6日）工伤的医疗和住院费用1,729.42元；6、2006年7月至今未签订劳动合同的双倍工资差额9,500元；7、上海植物园、园植公司承担所有劳动仲裁费用。同年7月10日，该仲裁委员会作出不予受理通知书。马桂芝不服该通知书，遂诉至原审法院，请求判决上海植物园和园植公司共同支付：1、2006年7月至2015年5月未达到上海市最低标准的工资差额17,880元；2、2006年7月至2015年5月休息日加班工资108,652.56元；3、2006年7月至2015年5月法定节假日加班工资15,738.30元；4、违法解除劳动关系赔偿金11,412元；5、2015年3月6日工伤的医疗及住院费用1,729.42元；6、2006年8月至2007年6月未签订劳动合同双倍工资差额9,500元。原审中，马桂芝陈述其系农民，未享受过退休保险待遇，2006年7月至10月，马桂芝每月工资700元，安某某在2006年11月至2014年1月期间也在此工作，其中2006年11月至2010年2月两人每月拿到1,200元，其中马桂芝900元，安某某300元，2010年3月至2014年1月两人每月拿到2,000元，其中马桂芝1,000元，安某某1,000元，故马桂芝主张最低工资差额期间为2006年9月至10月、2008年4月至2010年2月、2010年4月至2014年1月。园植公司陈述2006年7月至2015年3月，沈某某每月支付马桂芝2,000元，其中2010年1月至2013年5月期间，安某某和马桂芝一起干活，各干一半，工作量没有增加，故每月支付两人2,000元。马桂芝为证明其主张，向原审法院提交施某某书写的证明二份，马桂芝陈述施某某系马桂芝工作中的同事，其中第一份证明记载“现证明安某某与马桂芝在我进植物园开始就在植物园工作。我于2006我们一起工作保洁员，特此证明，没休息也没加钱。”第二份证明记载由于施某某身体不好，不能出庭作证，证明马桂芝存在休息日及法定节假日加班的情况。上海植物园及园植公司表示对证明真实性无法确认，证人未出庭，对证词真实性无法确认。由于上海植物园及园植公司表示对证明真实性无法确认，证人未能出庭作证，马桂芝未提交其他证据予以佐证，故原审法院对马桂芝提交证明欲证明的事实不予确认。园植公司为证明其主张，向原审法院提交：1、证人沈某某证言（出庭作证），证人陈述其系园植公司员工，2004年下半年与园植公司签订承包合同，承包上海植物园的环境卫生，园植公司领导同意证人招聘保洁工到上海植物园做保洁工作，2006年马桂芝找到证人要求工作，马桂芝实际负责上海植物园的两个厕所的保洁工作。2009年马桂芝丈夫安某某从东北退休，找到证人也想要工作，证人说没有岗位，但安某某未经证人同意自行帮助马桂芝清扫厕所，证人当时表示男同志不能进女厕所，马桂芝不听，后经折中处理，马桂芝负责清扫女厕所，安某某负责清扫男厕所，由于工作量没有增加，安某某系帮马桂芝干活，故证人还是每月支付2,000元。工作期间，由于马桂芝不遵守劳动纪律，2015年3月8日被辞退，后来由于春季花展，证人再给马桂芝一次机会，让其工作二个月，但马桂芝负责厕所情况仍然不好，就让其工作到2015年5月25日左右。2015年6月，马桂芝找到证人，说要报销医药费1,700多元，证人当场表示不同意，表示马桂芝工作环境是厕所，没有树枝，所有工具也是放在房间里的，之前马桂芝也没和证人讲过受伤的事。另外，园植公司每月支付钱款给证人，再由证人发放给下面员工，证人的工资也在这里面，证人不向园植公司支付承包款。2、沈某某记载的马桂芝2012年4月至11月、2014年1月至2015年5月工作手册上盖手印的记录一组（已散页），文字由沈某某书写，马桂芝在领取工资时按手印，其中2012年4月至11月工资单有“包括安某某在内”、“包括老安在内”字样，园植公司表示2014年1月支付4,000元系2013年12月及2014年1月工资，证明工资由沈某某支付给马桂芝，安某某系帮助马桂芝工作，安某某不属于沈某某聘用的人，马桂芝每月工资未低于上海市最低工资标准。马桂芝对证据1部分真实性有异议，主要体现为沈某某与园植公司有利害关系，关于沈某某与园植公司的“承包关系”，后经原审法院释明，马桂芝明确表示不要求追加沈某某为本案被告，不要求沈某某承担责任，对安某某工作情况，马桂芝仍坚持安某某于2006年11月就至上海植物园工作，是沈某某安排马桂芝及安某某工作的，马桂芝对证人陈述的其他事实未提出异议；对证据2真实性有异议，表示钱确实拿到了，签收工资时也的确是按手印，但不确定工作手册散页上是不是马桂芝本人的，另外，确认2014年1月支付4,000元为2013年12月及2014年1月工资，但系马桂芝与安某某二个人的工资；上海植物园对证据1、2真实无异议。马桂芝对证据1部分真实性有异议，由于沈某某系园植公司员工，与本案存在利害关系，园植公司未提供其他证据予以佐证，故原审法院对证据1马桂芝提出异议部分不予确认；马桂芝虽对证据2真实性有异议，但确认收到工资，其签收时也是按手印的，马桂芝未提供相反证据予以证明，故原审法院对工资支付凭证真实性予以确认。原审法院认为，根据已查明事实，马桂芝于2006年7月至上海植物园从事厕所保洁工作，园植公司抗辩马桂芝已过退休年龄，不存在劳动关系，但根据现有证据，马桂芝未享受退休待遇，故园植公司抗辩缺乏法律依据，原审法院不予采信。同时，上海植物园系事业单位，自2004年7月起，其与园植公司签订承包合同，将园区内的卫生清扫、厕所保洁等服务外包，虽然马桂芝平时在上海植物园内的厕所从事保洁工作，但其平时受沈某某管理，工资由沈某某支付，其与上海植物园并不存在直接用工关系，故马桂芝要求上海植物园与园植公司共同承担责任，缺乏法律依据，原审法院不予支持。另外，园植公司与沈某某签订的承包协议是在2011年1月1日，沈某某主张自2004年下半年签订承包协议，因未举证，原审法院不予采信。关于园植公司和沈某某所称的承包关系，原审法院认为充其量系沈某某完成核定任务的承包关系，并非民事法律关系中可独立承担民事权利义务、自负盈亏的经济责任承包。至于沈某某聘用社会人员的行为系园植公司将应由公司行使的招录用人权授予沈某某行使，沈某某承担的责任属于内部追偿责任，并非园植公司可对外行使抗辩权、拒绝履行义务的理由。从上可以看出园植公司作为一个经营企业管理十分混乱，放任本公司员工作为“承包人”行使应由公司享有的经营管理权，且不按法律规定规范经营和行使管理权，遇有纷争却要该员工履行应由企业履行的义务，从而达到与所聘用的劳动者不形成劳动法律关系的目的。故马桂芝要求园植公司承担责任，原审法院予以准许。关于马桂芝诉请1，现马桂芝主张2006年9月至10月、2008年4月至2010年2月、2010年4月至2014年1月的最低工资差额。关于2006年9月至10月、2008年4月至2010年2月的最低工资差额，马桂芝主张2006年7月至10月每月工资700元，2006年11月至2010年2月两人每月拿到1,200元，其中马桂芝900元，安某某300元，被告表示2006年7月起一直按2,000元标准支付马桂芝工资，根据法律规定，用人单位应保存工资支付凭证两年以上，现马桂芝于2015年7月提起仲裁，导致对2006年9月至10月、2008年4月至2010年2月的工资支付情况无法查明，应承担不利后果，故原审法院采信园植公司主张，经核算，2006年9月至10月、2008年4月至2010年2月马桂芝工资均未低于最低工资标准，故原审法院对马桂芝主张的该期间段最低工资差额不予支持。关于2010年4月至2014年1月的最低工资差额，马桂芝陈述安某某工作期间为2006年11月至2014年1月，园植公司陈述安某某工作时间为2010年1月至2013年5月，然双方均未提供有效证据证明，现马桂芝于2015年7月提起仲裁，根据规定，园植公司应提交2013年7月起的工资支付凭证，但园植公司未提交，导致对安某某离职时间无法查明，应承担不利后果，结合2012年4月至11月工资支付凭证有“包括安某某在内”、“包括老安在内”的文字，而2014年1月起工资凭证并无该记载的情况，再根据2014年1月工资单支付的系2013年12月、2014年1月工资的事实，原审法院认定安某某在上海植物园厕所从事保洁工作至2013年11月的法律事实。另外，被告未提供证据证明与安某某约定安某某系帮助马桂芝工作，两人工作量并未增加，被告可以只支付一个人的工资2,000元，故原审法院认定沈某某每月支付马桂芝1,000元，安某某1,000元，经核算，存在差额，故园植公司应支付马桂芝2010年4月至2013年11月最低工资差额15,160元。关于马桂芝诉请2、3，根据法律规定，劳动者应就其存在加班的基本事实举证，但如前所述，原审法院对马桂芝提交证明事实不予确认，马桂芝未提交其他证据进一步证明，故原审法院对马桂芝诉请2、3不予支持。关于马桂芝诉请4，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据已查明的事实，马桂芝于2015年3月9日被辞退，2015年3月25日再次入职，同年5月25日再次被辞退，园植公司及沈某某未提供证据证明马桂芝存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，故原审法院认定系违法解除。经原审法院核算，马桂芝主张赔偿金11,412元，并无不当，原审法院予以支持。关于马桂芝诉请5，马桂芝未提供证据证明其在工作期间受到伤害且属于工伤，马桂芝亦未证明其及时向沈某某及园植公司主张，故根据现有证据，原审法院对马桂芝诉请5不予支持。关于马桂芝诉请6，马桂芝主张2006年8月至2007年6月期间的未签书面劳动合同的双倍工资差额，然《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起才开始实施，在此之前并无双倍工资规定，故原审法院对马桂芝诉请6不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，原审法院经审理后遂于二○一五年十二月十八日作出判决：一、上海园植绿化经营有限公司于判决生效之日起七日内支付马桂芝2010年4月至2013年11月的最低工资差额15,160元；二、上海园植绿化经营有限公司于判决生效之日起七日内支付马桂芝违法解除劳动关系赔偿金11,412元；三、驳回马桂芝其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免于收取。判决后，马桂芝、园植公司不服，向本院提出上诉。马桂芝要求撤销原判主文第三项，依法改判支持其原审第2、3、5、6项诉讼请求。（其中第5条变更为意外医疗费用及住院费用1,729.42元，第6项变更为2006年7月至今未签订合同双倍工资9,500元）上海植物园承担连带责任。（以当庭陈述为准）马桂芝的主要理由为：1、园植公司实际行使的是上海植物园的“作业层”职能，员工也是上海植物园调整编制划拨的，所以双方系连带关系，在法律上应当承担连带责任。2、原审中马桂芝证人的证言已经明确说明了马桂芝的加班行为，马桂芝负责上海植物园厕所的保洁工作，上海植物园双休日和节假日都是对外开放的，也是游客最多的时候，厕所必须是需要打扫的，因此，这可以充分说明马桂芝在双休日和节假日进行了加班。3、2015年3月6日，马桂芝在工作期间取保洁工具时滑倒，被树枝扎进右眼，马桂芝在受伤期间已经电话告知了园植公司，在双方商量赔偿时，园植公司只愿意赔偿500元，马桂芝才开始仲裁与诉讼的。4、原审法院认为《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，在此之前并无双倍工资的规定，马桂芝认为，即使是在2008年1月1日《劳动合同法》施行之后，园植公司也没有与马桂芝签订书面劳动合同，因此，原审法院判决有误。园植公司辩称，不同意马桂芝的上诉请求。变更诉请没有法律依据。从2004年7月开始将园区养护保洁工作进行外包，其中园区的保洁和厕所卫生工作已与园植公司签订承包合同，园植公司将保洁工作承包给园植公司的员工沈某某，园植公司与马桂芝没有关系，也没有支付马桂芝工资，马桂芝于2015年7月9日申请劳动仲裁，其于2013年7月9日之前的诉请已过诉讼时效，且马桂芝于1998年已达到退休年龄。马桂芝是与沈某某建立劳务关系，每月支付2,000元，马桂芝的丈夫安某某是帮助马桂芝干活，具体时间为2009年11月至2013年5月，由于两个人干一个人的活，工作量没有增加，故沈某某支付一个人工资，不存在最低工资差额。因马桂芝不存在劳动关系，故不存在加班工资，也不存在违法解除赔偿金，工伤及未签合同双倍工资。2015年6月马桂芝才告诉沈某某在花园拿保洁工具时眼睛受伤了，沈某某当时表示工具放在专门房间，放在花园是违规的，故不认可工伤或是意外，马桂芝没有证据证明该事实。双倍工资也已经超过时效。上海植物园与园植公司是独立法人，不存在连带关系。原审被告上海植物园辩称，其与马桂芝未建立聘用关系，也从未支付过工资报酬。上海植物园系事业单位，从2004年7月开始将园区养护保洁工作进行外包，其中园区的保洁和厕所卫生工作已与园植公司签订承包合同，上海植物园不再招聘保洁人员。马桂芝要求承担连带责任没有依据。园植公司则要求撤销原判主文第一项、第二项，依法改判不予支付该二项判决内容。园植公司的主要理由同上述其辩称意见。马桂芝辩称，马桂芝与园植公司是劳动关系，故一审判决第一、二项正确。原审被告上海植物园辩称，同意园植公司的上诉请求。本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。本院认为，（一）关于园植公司的上诉。根据本案查明的事实，马桂芝于XX年XX月XX日出生，2006年7月至上海植物园从事厕所保洁工作时，早已超过法定退休年龄。园植公司主张其与马桂芝之间不存在劳动关系，本院予以采纳。最低工资标准是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。违法解除劳动关系赔偿金是指用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同，应当依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付的赔偿金。因此，最低工资及违法解除劳动关系赔偿金，均是在双方当事人存有劳动关系的基础上由用人单位向劳动者给付的钱款，现园植公司与马桂芝之间不存在劳动关系，马桂芝主张最低工资差额及违法解除劳动关系赔偿金，缺乏依据。园植公司要求不支付最低工资差额及违法解除劳动关系赔偿金的上诉请求，本院予以支持。（二）关于马桂芝的上诉。经查，上海植物园自2004年7月起，与园植公司签订承包合同，将园区内的卫生清扫、厕所保洁等服务外包，虽然马桂芝平时在上海植物园内的厕所从事保洁工作，但其平时受沈某某管理，工资由沈某某支付，其与上海植物园并不存在直接用工关系，故马桂芝要求上海植物园与园植公司承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。马桂芝在原审中提供了证人施某某的书面证言，旨在证明马桂芝存在休息日及法定节假日加班的情况。鉴于证人施某某未出庭作证，在缺乏其他证据佐证的情况下，本院难以采信马桂芝的该项主张。马桂芝要求支付休息日和法定节假日加班工资的上诉请求，本院难以支持。马桂芝在原审中提出的第5项诉请为2015年3月6日工伤的医疗及住院费用1,729.42元，鉴于马桂芝未提供证据证明其在工作期间受到伤害且属于工伤，且亦未证明其及时向沈某某及园植公司主张，原审法院对马桂芝的原审第5项诉请不予支持，并无不当。现在二审中马桂芝将原审第5项诉请变更为意外医疗费用及住院费用1,729.42元，本院不予处理。马桂芝在原审中提出的第6项诉请为2006年8月至2007年6月未签订劳动合同双倍工资差额9,500元，现在二审中马桂芝将原审第6项诉请变更为2006年7月至今未签订劳动合同双倍工资9,500元。未签订劳动合同双倍工资是指用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。也是基于双方当事人存有劳动关系的基础上由用人单位向劳动者给付的钱款，现园植公司与马桂芝之间不存在劳动关系，马桂芝主张未签订劳动合同双倍工资，缺乏依据，况且《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起才开始实施，在此之前并无双倍工资规定。马桂芝主张2006年8月至2007年6月期间的未签书面劳动合同的双倍工资差额，缺乏依据，本院不予支持。二审中马桂芝主张2007年7月至今的未签订合同双倍工资，未经过一审程序，本院不予处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五（民）初字第622号民事判决第三项；二、撤销上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五（民）初字第622号民事判决第一项、第二项；三、上海园植绿化经营有限公司无需支付马桂芝2010年4月至2013年11月的最低工资差额15,160元；四、上海园植绿化经营有限公司无需支付马桂芝违法解除劳动关系赔偿金11,412元。一审案件受理费10元，减半计5元，免于收取；二审案件受理费10元，由上诉人马桂芝负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 周 寅
代理审判员 成 阳
二〇一六年六月三十日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；