山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终4373号
上诉人（原审被告）：张永芝。
委托诉讼代理人：王中华，山东友华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵勇。
委托诉讼代理人郑伟成，青岛市北佳城法律服务所法律工作者。
原审被告：于燕华。
委托诉讼代理人：王中华，山东友华律师事务所律师。
原审被告：王加正。
委托诉讼代理人：王中华，山东友华律师事务所律师。
上诉人张永芝与被上诉人赵勇、原审被告于燕华、原审被告王加正装饰装修合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2015）南民初字第10568号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人张永芝及委托诉讼代理人王中华，被上诉人赵勇及委托诉讼代理人郑伟成，原审被告于燕华的委托代理人王中华，原审被告王加正及委托代理人王中华，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张永芝上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审，并由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：1、被上诉人未将工程全部施工完毕，擅自离场，剩余工程上诉人在多次通知被上诉人进行施工未果的情况下，为防止损失的进一步扩大，另行委托其他的施工单位将工程施工完毕。被上诉人所施工的部分工程，一直没有进行工程款的结算。因此，上诉人没有向其支付工程款的义务。被上诉人没有任何关于竣工验收的申请，从侧面可以反映出其没有施工完毕的事实。被上诉人没有施工的剩余工程所产生的工程款应从总合同价款中扣除。2、被上诉人违反合同约定，未按合同约定的工期如期竣工，严重违约，应向上诉人承担违约责任，所完成的工程质量严重不合格，不能达到使用标准，上诉人已对此在一审提起反诉，一审以反诉请求不符合受理条件为由不予受理，缺乏法律依据，应就本案发回重审。3、上诉人没有任何违约行为，而实际是被上诉人违约，根据我国民法的相关规定，即使存在违约，违约金也应与实际损失相当，被上诉人在工程中没有任何损失，一审判决错误。被上诉人应承担其拖延交工和质量不合格的违约责任，且没有对所施工的部分工程进行结算前，上诉人没有向其支付工程款的义务，一审判决结果错误。
赵勇答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。1、上诉人严重歪曲案件事实，被上诉人按照合同约定完工并交付上诉人，且按约该完工工程经过7天酒店验收后上诉人已经于2014年9月投入经营使用。2、上诉人反诉主体与被上诉人本诉主体不一致，反诉请求无法律依据，一审法庭当庭明确告知不予受理其反诉请求可以另行起诉，并未剥夺其诉讼权。根据最高院审理建设工程施工合同纠纷适用法律解释第13条规定，不应支持。3、违约金理由适用侵权之诉，而非本案案由。根据合同约定，一方违约需要赔付全部工程造价306万元。一审判决上诉人赔偿被上诉人20万元未超出法律规定，依法应予支持。
赵勇向一审法院起诉请求依法判决张永芝、于燕华、王加正支付赵勇装修工程款1029600元，赔偿赵勇违约金200000元，逾期利息50000元并承担诉讼费用。
一审法院认定的事实，2014年，赵勇（乙方）与张永芝（甲方）签订了《建筑装饰工程施工合同》一份。工程名称为兴源大厦1、3、4层，承包方式为总包，合同总价款为306万元，工期自2014年5月4日至2014年7月29日。合同还约定：“本工程质量应达到七天加盟店质量评定合格标准。…工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知2日内组织验收。…本合同生效后，甲方分三次按下表约定支付工程款，尾款竣工结算时扣乙方3%分2年付清。第一次于2015年4月1日付款人民币3万元，第二次于2016年8月1日全部付清。拨款分三次进行，进场5月4日拨款30%，中期6月20日拨款30%，验收合格7月29日拨款37%。…甲方不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按付款额的1%支付滞纳金。”合同签订后，赵勇开始进场施工。
之后，张永芝与赵勇签订了附加协议一份，协议中空调外机维修及消音墙、热水空气源机组、消防手续、3楼加内窗等项均取消。43楼铁楼梯、破损玻璃、进线电缆等项由甲方负责。
2014年8月3日，赵勇、于燕华、张永芝等签订了协议一份，上书：“（1）14.8.15交三楼，违期按合同执行。2014.8.5号交4楼，违期按合同执行。（2）追加款玻璃10800、门16500、楼梯10000、传菜间3600、地梁款4000合计2014.8.4号现场交赵勇。其中玻璃款有余款5600代我们向5、6、7索要后还给赵勇。”
赵勇庭审中称2014年8月15日工程即已竣工，赵勇也已经于2014年8月14日下午通知张永芝等验收。现赵勇所施工的工程项目已经通过了7天连锁酒店的验收并正常营业。赵勇称已经支付工程款2030400元，尚欠1029600元未付。
2014年10月27日，张永芝给赵勇发出了“关于要求按期竣工的通知”，要求其将下列工程施工完毕：1、消防工程；2、空调问题（噪音大，所有房间均未安装封口布）；3、卫生间地漏问题处理不当，卫生间瓷砖已破裂；4、家具未按照7天连锁酒店尺寸定做；5、天花板漏水，部分房间地板爆皮，地板踢脚线安装不到位；6、床头插座未通电，部分房间灯泡不亮；7、监控存在盲区，无线网络基本没有信号；8、3楼和4楼墙壁多处出现裂缝。张永芝庭审中提交了公证书一份，证明涉案工程存在质量问题。
张永芝庭审中提交了收条一宗，2014年5月5日张永芝给赵勇转账20万元，赵勇出具了收条。2014年5月7日赵勇出具收条一份，上书：“今收到张永芝七天装修款135000元整。”2014年5月11日赵勇出具收条一份，上书：“今收到张永芝七天装修款伍拾捌万叁仟元整。”2014年6月7日赵勇出具收条一份上书：“今收到张永芝七天连锁酒店装修款贰拾壹万叁仟元整。”2014年6月20日，张永芝向赵勇转账768000元，赵勇出具了收条。2014年7月11日，赵勇出具收条一份上书：“今收到张永芝七天装修款叁拾叁万伍仟元整。”其中，2014年7月23日张永芝给赵勇转账9435元，赵勇在转账凭证中书写了“此货款为增项费用，由投资方负责，与总装修款项无关。2014年8月5日，赵勇出具收条一份，上书：“今收到七天装修增项款肆万陆仟伍佰元整。（此款为增项与总工程款无关）”。赵勇称2014年5月11日的583000元、2014年6月7日的213000元、2014年7月11日的335000元赵勇均未实际收到款项。张永芝称上述款项其是通过现金方式支付。
一审法院认为，《建筑装饰工程施工合同》及附加协议签订的主体为赵勇与张永芝，赵勇和张永芝应当按照合同的约定履行各自的义务。现赵勇主张王加正及于燕华承担付款义务及违约责任缺乏事实依据，不应予以支持。
通过合同、附加协议、协议等可以看出赵勇在施工的过程中增加的部分工程量，并不包含在原合同的施工范围之内，也与总装修款项无关。张永芝庭审中称赵勇存在延误工期和迟延交付的问题，但根据张永芝给赵勇所发的《关于要求按期竣工的通知》可以看出其所要求赵勇完成的2、3、4、5、6、7、8项均为轻微瑕疵，仅需修复即可。而通知中的第1项消防工程在附加协议中标注了“取消”，可见消防工程并不包含在赵勇原施工合同范围之内。故张永芝据此主张赵勇未完成工程量缺乏事实依据。现虽然赵勇与张永芝对工程是否竣工及竣工的具体日期存在争议，但根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占用工程之日为竣工日期。涉案工程已经经过7天连锁酒店验收并实际投入使用，因此，一审认定赵勇工程实际已经竣工。
针对张永芝庭审中所述的工程质量问题，合同约定“尾款竣工结算时扣乙方3%分2年付清”。因赵勇对涉案工程轻微瑕疵未及时进行修复，张永芝可从总工程款中暂扣3%计91800元作为维修费用。而从赵勇庭审中的陈述及张永芝所提交的收条及转账明细可以看出，扣除增项费用，张永芝已经支付赵勇工程款2031000元，扣除维修费用尾款91800元，张永芝尚需支付赵勇937200元（30XX00）。
关于赵勇所主张的要求张永芝支付违约金200000元及逾期利息50000元的诉讼请求，原合同约定了“甲方不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按付款额的1%支付滞纳金。”赵勇要求张永芝支付违约金200000元的诉讼请求一审酌情予以支持。对赵勇要求张永芝支付逾期利息50000元的诉讼请求一审不予支持。
张永芝所提反诉不符合反诉受理条件，一审不予受理，其可另案主张。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决：一、张永芝于判决生效之日十日内支付赵勇建筑工程装修款937200元；二、张永芝于判决生效之日十日内支付赵勇违约金200000元；三、驳回赵勇对王加正、于燕华的诉讼请求；四、驳回赵勇其他诉讼请求。案件受理费14066元，由张永芝负担10400元，赵勇负担3666元。因上述费用赵勇已预交，张永芝于判决生效之日十日内支付赵勇10400元。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，张永芝应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，上诉人提交一审三份收条项下的银行付款凭证，证明上诉人已经通过银行转账支付该三笔款项共计1131000元。被上诉人质证称，对上诉人二审提交的银行付款明细真实性无异议，认可收到该三笔款项1131000元。关于实际付款数额，经二审组织对账，由被上诉人出具的收条载明收到2234000元。被上诉人对其中两笔收款有争议，第一笔是，被上诉人对2014年5月7日收到装修款135000元有异议，称该收条系被上诉人事先向上诉人出具，但上诉人之后并未实际付款，且上诉人未提交银行转账凭证证明实际付款情况。上诉人质证称，该笔付款系现金支付，被上诉人出具收条应视为收到款项。第二笔是被上诉人于2014年6月20日出具收条载明的收到768000元有异议，被上诉人称收条明确载明系收到装修款718000元，消防费用5万元整，而该5万元并非装修款，实际是上诉人委托被上诉人代为向他人支付的办理涉案工程消防手续的费用，故被上诉人称该5万元不应作为装修款予以扣除。上诉人质证称，该5万元是办理消防合格证的费用，与施工消防工程无关。
本院查明的其他事实与一审一致。
本院认为，建筑工程关涉一个国家的经济发展和社会公共利益，为保障建设工程的质量和安全，我国对建筑业企业实行资质管理，建筑业企业未取得相应资质的不允许进入建筑市场。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、十三条之相关规定，从事建筑活动的建筑施工企业，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应的资质等级证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。涉案装修工程依法属于建设工程，鉴于被上诉人赵勇作为个人，并不具备从事建筑活动的主体资格，因此，被上诉人赵勇与上诉人就涉案工程签订的《建筑装饰工程施工合同》应依法被认定为无效。
双方所签合同虽无效，但根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》的相关规定，涉案工程已由上诉人投入使用，故被上诉人请求上诉人参照合同约定支付工程价款应予支持。根据合同约定，涉案工程总价款为306万元，现被上诉人请求上诉人支付工程欠款，双方对已付工程款的数额存有异议，上诉人提交由被上诉人出具的收条证明被上诉人收到工程款2234000元，被上诉人不予认可，经二审组织对账，被上诉人共对两笔付款有异议，其中第一笔是2014年5月7日收条载明的已收135000元不予认可，主张该笔付款系先出具收条，但并未实际收到款项，且无银行转账明细印证，仅凭其出具的收条不足以证明付款事实，被上诉人主张该135000元应从上诉人主张的已付2234000元中扣除。对此，本院认为，被上诉人对该收条的真实性并无异议，该收条明确载明收到135000元，其虽抗辩称系先出具收条，并未实际收到款项，但被上诉人未对其主张提交有效证据证明，且上诉人在涉案装饰装修合同履行过程中陆续向被上诉人付款200多万元，上诉人对该笔款项通过现金方式支付亦符合常理及交易习惯，并非每笔都需要进行银行转账。因此，被上诉人的上述抗辩不能有效推翻其出具收条的证明力，本院对被上诉人该项主张不予采信。故该135000元应作为上诉人的已付装修款。关于双方争议的另一笔5万元应否作为已付装修款的问题，本院认为，被上诉人出具的该张收条明确载明收到装修款718000元、消防费用5万元，并未将该5万元作为装修款，且双方在附加协议中明确载明被上诉人不负责消防手续，被上诉人亦抗辩称该5万元系上诉人交由被上诉人支付给第三人的费用，因此，上诉人主张该5万元应作为已付装修款，证据不足，本院不予支持。综上，根据被上诉人出具收条载明的收到2234000元，结合上述两笔争议款项的采信情况，本院依法认定上诉人共计支付给被上诉人的装修款项应认定为2184000元（2234000元5万元）。
双方合同约定，合同总价款为306万元，至工程验收合格应付至97%，鉴于被上诉人未提交有效证据证明涉案工程的竣工时间，而上诉人在录音中认可涉案的7天连锁酒店已于2014年10月1日试营业，故本院采信上诉人自认的2014年10月1日试营业的时间，故上诉人应于2014年10月1日向被上诉人付至工程款总额的97%。双方约定剩余工程款3%应在竣工结算时分两年付清，鉴于上诉人已于2014年10月1日对涉案工程进行使用，故剩余工程款3%应于2016年10月1日前付清。至本案判决时，已超过双方约定余款给付时间，上诉人应承担相应给付义务。但关于给付的具体数额，合同约定余款3%为91800元（306万元×3%），鉴于被上诉人施工的工程存在应予整改的质量瑕疵，被上诉人亦无施工资质，不具备维修条件，故基于公平及诚实信用原则，本院酌情支持上诉人支付剩余款项的一半即45900元，另一半作为维修费用予以扣除。因此，上诉人张永芝尚应支付给被上诉人的装修款项为830100元（306万元2184000元45900元）。上诉人张永芝主张不应支付工程欠款，理由不成立，本院不予支持。现上诉人未按期付款，被上诉人请求上诉人支付逾期付款违约金，本院认为，双方合同虽约定，上诉人张永芝不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按付款额的1%支付滞纳金。但有效的合同关系是追究违约责任的前提，鉴于涉案合同依法被认定为无效，故被上诉人基于合同约定主张上诉人承担逾期付款违约金20万元，予法无据，本院不予支持。但基于公平原则，上诉人理应向被上诉人承担因逾期付款产生的利息损失。关于利息损失问题，本院认为，上诉人应于2014年10月1日向被上诉人付至工程款总额的97%即2968200元（306万元×97%），上诉人仅付至2184000元，故上诉人应自2014年10月2日起向被上诉人赵勇承担以784200元（2968200元2184000元）为基数，至本判决生效之日止，按中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算的相应利息损失。关于剩余款项45900元，上诉人张永芝应于2016年10月1日前付清，故上诉人张永芝应自2016年10月2日起向被上诉人赵勇承担以45900元为基数，至本判决生效之日止，按中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算的相应利息损失。
综上，上诉人张永芝的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(三)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销青岛市市南区人民法院（2015）南民初字第10568号民事判决；
二、上诉人张永芝于本判决生效之日起十日内支付被上诉人赵勇装修工程款830100元；
三、上诉人张永芝应自2014年10月2日起至本判决生效之日止，以784200元为基数，向被上诉人赵勇承担按中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算的相应利息损失；并应自2016年10月2日起至本判决生效之日止，以45900元为基数，向被上诉人赵勇承担按中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算的相应利息损失。
四、驳回被上诉人赵勇对原审被告于燕华、王加正的诉讼请求；
五、驳回被上诉人赵勇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，张永芝应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14066元，二审案件受理费15034元，共计29100元，由上诉人张永芝承担18886元，被上诉人赵勇承担10214元。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 娜
代理审判员 迟金铜
代理审判员 王 蕾
二〇一七年二月十六日
书 记 员 王 晶
书 记 员 吴苗苗