山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民终1065号上诉人(原审被告):杨某，女，汉族，1978年11月8日出生，系齐河一中教师，住齐河县。委托诉讼代理人：徐云际，山东华剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：李金盛，山东诺邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:魏某，男，汉族，1978年4月7日出生，在齐河县公安局工作，住齐河县。委托诉讼代理人：韩光磊，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。上诉人杨某因与被上诉人魏某离婚纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2016）鲁1425民初3181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨某上诉请求：1、撤销齐河县人民法院(2016)鲁1425民初3181号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决长女魏硕琳由被上诉人抚养是错误的。上诉人在一审中提交了充分的证据证明婚生的两个女儿均由上诉人抚养的事实，并且上诉人陈述了由其抚养对孩子的成长更为有利的理由。一审法院不顾及孩子和母亲的感情因素以及双方抚养孩子的现实情况，判决长女由被上诉人抚养，既没有事实依据，更没有法律依据，严重伤害了孩子和上诉人的感情。一审判决后，魏硕琳知道法院判决她跟随父亲生活时，孩子坚决不接受，又哭又闹，情绪波动很大，严重影响了孩子的生活。因此，根据婚姻法的相关规定，两个孩子应由上诉人直接抚养，被上诉人依法承担孩子的抚养费用。二、一审法院对上诉人与被上诉人共同财产的处理明显不当。一审开庭之前，上诉人向法院提交了调取证据申请，一审法院没有准许申请人调取被上诉人银行存款的申请，致使对双方的银行存款状况无法查清。对于一审能够查明的财产，一审法院的处理也明显不当。尤其是对于双方认可的夫妻共同财产——上诉人现在居住的房屋的处理，应该按照法律规定的照顾女方和孩子权益的原则，在无法判决归哪一方所有的情况下，应该判决归上诉人和孩子居住使用。魏某辩称，关于抚养权问题，上诉人与被上诉人生育有两个女儿，如果将两个子女都交由上诉人抚养对被上诉人也是极其不公正的，上诉人提出的两个子女均由其抚养的要求没有法律依据。关于一审中共同财产处理问题，一审查明的共同财产上诉人所述其现在居住的大魏社区10号楼东一单元101室，系小产权房，没有房产证，法院在作出判决时，不能将其依据上诉人与被上诉人所述认定为夫妻共同财产，法院判决正确。其提出的其他财产均没有证据证实系夫妻共同财产，法院也不能作出处理。关于上诉人提出的一审程序问题，其调取证据的申请，法院可以依照职权决定是否予以调取，认为与案件事实关联不当，没有必要调取的可以不予调取，一审法院在审理程序问题上并没有错误。所以一审判决认定事实清楚、适用法律正确。魏某向一审法院起诉请求：1、依法判决魏某、杨某离婚；2、依法判决婚生女魏硕琳、魏硕果抚养权归魏某，杨某每月支付抚养费2000元；3、本案诉讼费由杨某承担。一审法院认定事实：魏某与杨某经人介绍于××××年××月××日在齐河县民政局登记结婚，婚后于××××年××月××日生育长女魏硕琳，于××××年××月××日生育次女魏硕果。当事人双方自2015年9月初因感情不和分居至今，魏某曾于2015年12月15日向一审法院诉请离婚，一审法院判决不准离婚后，双方未能和好，现魏某再次起诉离婚，虽经一审法院调解，但魏某离婚态度坚决，双方无和好余地，夫妻感情确已破裂。关于财产问题，根据双方的陈述及提供的证据、质证，一审法院认为比较具体的夫妻共同财产是大魏村社区10号楼东1单元101室房产以及鲁Ｎ×××××轿车，涉及的其他有争议的财产混乱不清证据不足。一审法院认为，魏某和杨某婚后虽生育子女，但夫妻关系不睦，双方均未注意弥补感情裂痕，未建立真正的夫妻感情，并于2015年9月份分居生活至今。魏某第二次主张离婚，且离婚态度坚决，虽经调解，双方无和好希望，故魏某的离婚主张，一审法院予以支持；关于子女抚养问题，因长女魏硕琳现于齐河县城区第三小学读四年级，能够独立与其父母双方接触、沟通，根据实际情况，长女魏硕琳跟随魏某生活对其健康成长较为有利；次女魏硕果年幼，其生活多依靠母亲，故次女魏硕果跟随杨某生活对其健康成长较为有利。一审法院对子女归谁抚养的判决，不影响魏某、杨某双方探视子女的权利，也不影响子女在一定情况下选择随父或随母生活的权利；一审法院关于子女抚养费的判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出增加抚养费的合理要求。关于魏某、杨某双方无争议的共同财产中，其房产属于小产权房，双方对此争议很大，其中鲁Ｎ×××××轿车的分割问题，魏某于庭审中已表示“该车留归魏某所有，魏某给付杨某轿车分割款70000元”，杨某已表示同意。一审法院认为魏某对鲁Ｎ×××××轿车的处理意见较为妥当，且杨某同意，该项财产应留归魏某所有，魏某给付杨某轿车分割款70000元。关于房产和其他双方纠缠不清的财产问题，可另案处理。判决如下：一、准予魏某与杨某离婚。二、婚生长女魏硕琳归魏某抚养，杨某自起诉之日即2016年9月26日至子女18周岁，每月负担抚养费1000元，第一年（2016年9月26日至2017年9月26日）的抚养费12000元于本判决生效后七日内一次性付清，以后每年的抚养费12000元于当年第一个月的30日前一次性付清；婚生次女魏硕果归杨某抚养，魏某自起诉之日即2016年9月26日至子女18周岁，每月负担抚养费1000元，第一年（2016年9月26日至2017年9月26日）的抚养费12000元于本判决生效后七日内一次性付清，以后每年的抚养费12000元于当年第一个月的30日前一次性付清。三、魏某杨某均享有探视子女的权利。四、双方共同的财产鲁Ｎ×××××轿车归魏某所有，魏某给付杨某财产分割款70000元，于本判决生效后七日内一次性付清。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取150元，由魏某负担。一审判决发生法律效力前，魏某、杨某双方均不得另行结婚。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人杨某提出以下证据：证据一、户籍证明，欲证明被上诉人魏某的另一户口“魏民，身份证号码，户口所在地：德州市德城区茂源里18号”重户注销的事实。证据二、魏民和朱秀玲先后与济南益康置业发展有限公司签订的济南房屋《认购协议书》各一份以及魏民出具的房屋更名申请一份，欲证明被上诉人魏某以魏民的名义购买了济南益康置业发展有限公司的房产，并于2015年5月13日转移给其母亲朱秀岭的事实。证据三、晏城镇政府拆迁中心图示一份、离婚起诉书一份、齐河县公证处公证书一份、常住人口登记卡一份，欲证明齐河县党校东临、城南加油站西、大江沟南的房屋原为魏某所有，拆迁时方知该房屋的房产证登记在弟弟魏龙名下，后被魏龙转移给其母亲朱秀玲。证据四、德州市公安局交通警察支队车辆管理所出具的证明两份，欲证明魏某把涉案车辆别克鲁Ｎ×××××转移给其弟魏龙，杨某不知情，涉嫌私自转移夫妻共同财产。另外，杨某提交齐河齐齐发大市场经营管理有限公司与魏某签订的租赁合同（复印件）两份。欲证明被上诉人魏某自2012年8月5日到2017年8月4日经营洗浴宾馆、有其他收入的事实。经质证，被上诉人魏某认为：对证据一的真实性无异议，但魏民的户口于2013年已经注销，魏民与魏某是否系同一人与本案无关联性。对证据二魏民所签的认购协议书有异议，并非魏民本人所签，而是高长盈代签，且购买该房时被上诉人不知情，房屋价款全部是魏某父母出资购买；对朱秀玲所签的认购协议书真实性无异议，该房屋确系朱秀玲所有；魏民的更名申请系被上诉人所签，因购房手续有误，按照真实情况更名为其母亲所有，而且更名时间为2015年5月13日，系双方第一次起诉离婚之半年前，只是还原事实而不是转移财产。对证据三的来源即从晏城镇政府调取证据的真实性有异议，镇政府不具备确定房屋产权的权利，且被上诉人有证据证明该房屋的建房许可系魏龙的名字，2007年建房亦系魏龙为所有权人，上诉人就该房产证问题已提起行政诉讼，正在另案处理中，与本案无关联性；对离婚起诉书的真实性有异议，没有魏某的签字，被上诉人不予认可；公证书系魏龙与其母亲之间的赠与行为，与本案无关。对证据四真实性无异议，但是上诉人杨某答辩状中自认该车一直系上诉人所用，行车证一直杨某保管，其不可能不知情该车于2013年转让给魏龙的事实，且此次转让发生在第一次起诉离婚两年半之前，不存在魏某转移财产的行为。对两份租赁合同复印件的真实性不予认可，经营宾馆应当有相应的经营许可证，租赁合同复印件并不能证明魏某经营宾馆的事实，另魏某称亦没有两份租赁合同的原件。被上诉人魏某提出以下证据：行政起诉状一份、齐河县乡镇私有房屋登记申请表一份、山东省村镇农（居）民建房许可证一份、魏龙房屋产权证复印件一份。欲证明上诉人杨某所述的位于齐河县党校东临、城南加油站西、大江沟南的涉案房屋系魏龙所有，该房屋所占土地系魏龙的宅基地，房且杨某已经就该房产提起行政诉讼，正在另案处理过程中。经质证，上诉人杨某对于行政起诉状所载明的事实真实性无异议，认为房产证及房产登记并不是权利归属的唯一依据，上诉人提起行政诉讼是以使该房产的形式主体与实际主体相一致。在二审过程中，上诉人杨某以一审中曾提出调取证据申请而未被受理为由，先后于2017年5月15日向本院提出调取魏某名下银行存款及交易明细、调取齐河县大魏村旧址拆迁中魏某拆迁款领取证据的申请，于2017年5月19日向本院提出调取魏某的另一身份信息魏民及魏民名下的银行存款及交易明细证据的申请。最后于2017年8月3日又向本院提出经变更确认的调取证据申请书，请求调取：一、魏某在中国农业银行、中国银行、中国工商银行、民生银行、中国建设银行存款及交易记录（××××年××月××日至今，中国农业银行是主要资金往来卡，从2001年开始）；二、魏民在中国银行、中国农业银行、中国工商银行、民生银行、招商银行、中国建设银行存款及交易记录（××××年××月××日至今）。本院经研究予以受理。根据本院于2017年8月22日调取中国工商银行的帐户及明细，魏某名下2014年7月之后账户尾号0226余额为9069.41元、尾号0533余额为4723.9元、尾号为2551账户为已销户状态余额为533.41元；无魏民帐户信息。根据本院于2017年8月29日调取中国民生银行的帐户及明细，魏某名下尾号6312、尾号5917的信用卡余额均为0元，且2014年7月之后均无交易记录；无魏民帐户信息。根据本院于2017年8月24日调取中国建设银行账户帐户及明细，魏某名下尾号分别为1396、7922、3910、3959、7800、8455、2398、0340、7985、7398的帐户余额均为0，且2014年7月之后均无交易记录；魏民名下尾号8100帐户余额为无、尾号4530帐户余额为0元，且2014年7月之后均无交易记录。根据本院于2017年8月18日调取中国银行的帐户及明细，魏某名下账户尾号1548余额为0元、尾号5384的余额为1628.14元、尾号4292的余额为11.99元；魏民名下账户尾号4679余额1.08元。根据本院于2017年8月22日调取中国农业银行的帐户和明细，魏某名下账户尾号分别为7857、3886、8213、0746、8147、2176、0468，余额均为0，除尾号8213为正常账户外其他均已销户状态；无魏民帐户信息。另根据本院于2017年8月18日调取招商银行的证据，该银行没有魏民的帐户信息。经统计，本院调取的以上魏某银行帐户存款余额总计为15967.93元。经质证，上诉人杨某和被上诉人魏某均对本院依法调取的魏某、魏民名下中国工商银行、中国民生银行、中国建设银行、中国银行、中国农业银行的帐户存款余额及交易明细的真实性无异议，且均认为应对该银行余额作为夫妻共同财产进行分割。另，杨某质证中认为，中国农业银行完整的银行流水能够表明，从2013年至2017年，魏某尾号为7217和4560的帐户共转入5730422.00元，尾号0566的帐户共转入495336.00元，合计6225758.00元，除上诉人知道的2014年7月5日消费两笔共2636.9元之外，其余都为夫妻共同财产，要求依法分割。魏某质证认为，银行流水有转入也有支出，并不是所有流水形成的金额均是现在魏某所有的财产，所有的大额支出均在2014年及以前，距离双方产生矛盾的2015年9月份有一年时间，不存在魏洪波隐慝财产的行为，请求法院以现在银行余额为准进行分割。经审查，本院对各方当事人和本院调取的相关证据认定如下：对杨某提交的证据一无异议，且被上诉人亦对真实性表示无异议，能够证明魏某与被公安机关重户注销的魏民系同一人，本院予以采纳。对杨某提交的证据二形式上真实性无异议，但魏民的认购协议并非其本人所签名、系他人代签字，被上诉人亦表示不知情，且没有证据证明该房屋的购房款系被上诉人所出资，与本案无关联性，本院不予采纳。对杨某提交的证据三即晏城镇政府拆迁中心图示一份、齐河县公证处公证书一份、常住人口登记卡一份在形式上的真实性均无异议，但不能证明齐河县党校东临、城南加油站西、大江沟南的系争房屋归魏某所有，其中的离婚起诉状没有魏某签名，魏某不认可，且魏某并没有在起诉状中陈述该房屋归其所有而是其在诉讼请求部分中提出的主张，魏某有证据证明该房屋的建房许可就系魏龙的名字，2007年建房亦系魏龙为所有权人，该房屋已被魏龙转移给其母亲朱秀玲，现就该房屋产权问题另提起行政诉讼正在处理中，故该组证据与本案无关联性，本院不予采纳。对杨某提交的证据四的真实性无异议，证明魏某于2013年5月27日把涉案车辆别克鲁Ｎ×××××转移给其弟魏龙，但由于发生于2015年12月15日即双方第一次起诉离婚之前，且上诉人杨某一审答辩状中载明该车一直由上诉人所用，其主张的对该车转让给魏龙不知情、系魏某转移财产的行为，不符合一般社会认知，本院不予采信。对杨某提交齐河齐齐发大市场经营管理有限公司与魏某签订的租赁合同两份，均为复印件，且魏某不认可，对杨某据此提出的魏某自2012年8月5日到2017年8月4日经营洗浴宾馆、有其他收入的主张，证据不足，与本案无关联性，本院不予采纳。对被上诉人魏某提出的行政起诉状、齐河县乡镇私有房屋登记申请表、山东省村镇农（居）民建房许可证、房屋产权证复印件等证据一宗的真实性无异议，能够与杨某提交的证据三相互印证，且上诉人杨某对于行政起诉状所载明的事实真实性无异议，具有真实性、客观性、关联性，故对魏某提出的该房屋系魏龙所有、正在另案行政诉讼处理中的主张，本院予以采信。对本院依法调取的魏某、魏民名下中国工商银行、中国民生银行、中国建设银行、中国银行、中国农业银行的帐户存款余额及交易明细的真实性，双方当事人均无异议，且具有合法性、关联性，本院予以采纳。对上诉人杨某针对被上诉人魏某中国农业银行帐户流水证据提出的其他质证意见，本院将在下文中予以说明。另，对被上诉人魏某于2017年9月6日提出对双方离婚纠纷一案不公开审理、对本院调取证据不得在开庭时公开质证的申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条的规定，本院认为于法有据，对该申请书予以采纳。对被上诉人魏某于2017年9月18日当庭提出要求本院调取杨某在中国农业银行、中国工商银行、中国邮政储蓄银行、中国建设银行的银行卡信息、银行卡余额和2011至今交易明细的申请，由于其在一审及二审举证期间均没有提出，且没有说明理由，二审中亦未提交书面申请，有悖于《最高人民法院关于的解释》第九十四条规定第二款规定，故本院不予受理。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题主要是：一、有无夫妻感情破裂的事实和依据；二、确定两个婚生女儿抚养权归属的事实和依据；三、认定和分割夫妻共同财产的事实和依据等问题。关于焦点问题一：《中华人民共和国婚姻法》第三十一条规定“男女双方自愿离婚的，准予离婚。”上诉人杨某、被上诉人魏某夫妻关系不睦，于2015年9月份分居生活至今。虽然一审法院曾于2016年3月7日作出（2015）齐晏民初字第2633号民事判决不准双方离婚，但是双方当事人仍未注意弥补感情裂痕。在本案二审期间，双方均同意离婚，且都离婚态度坚决。虽经本院多次调解，仍和好无望。故对一审法院支持魏某、杨某的离婚主张，有事实和法律依据，本院予以支持。关于焦点问题二：《中华人民共和国婚姻法》第三十六条规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。”本案中，长女魏硕琳、次女魏硕果均是上诉人杨某和被上诉人魏某的婚生子女，且均未满10周岁。杨某和魏某均要求子女与其共同生活，虽二审中多次调解，双方仍就两个女儿抚养问题达不成一致协议。且双方均提出子女随对方生活对子女成长不利的主张，但都在一审中提出的证据不足，二审中亦都没有提出新的证据证实。结合本案案情以及双方当事人的抚养能力和抚养条件等具体情况，对一审就两个婚生女儿的抚养问题所作出的民事判决，对两个女儿成长和保护有利，亦符合一般社会认知和社会常理，于法有据，并无不当，本院予以支持。关于焦点问题三：在一审查明的上诉人杨某、被上诉人魏某双方无争议的共同财产中，关于齐河县大魏村社区10号楼1单元101室房产，虽无房产证，属于小产权房，但一审未判决由当事人使用欠妥。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。”鉴于上诉人杨某系女性，其在该房屋居住至今，且无其他住所，可确定该房屋由杨某使用。双方当事人就该房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。关于双方共同财产鲁Ｎ×××××轿车，上诉人杨某同意被上诉人魏某提出的处理意见，且在上诉中未对一审判决的相关内容提出异议，本院予以确认。关于本院依法调取的魏某及其曾用名魏民名下中国工商银行、中国民生银行、中国建设银行、中国银行、中国农业银行的帐户存款余额共计15967.93元，依法应认定为夫妻关系存续期间的共同财产，且双方均主张作为夫妻共同财产进行分割，本院予以支持。在上诉人杨某、被上诉人魏某有争议的财产中，对杨某提出的魏某以魏民名义购买济南益康置业发展有限公司房产，证据不足，无事实依据，本院不予支持，上诉人如有新的证据可另行主张；对杨某提出的位于齐河县党校东临、城南加油站西、大江沟南的房屋，由于就该房产已提起行政诉讼且另案处理中，本院不予审理；对杨某提出的魏某于2013年5月27日把涉案车辆别克鲁Ｎ×××××转移给其弟魏龙、系涉嫌私自转移夫妻共同财产，被上诉人不认可，亦不符合一般社会认知，本院不予支持；对杨某质证中提出的中国农业银行从2013年至2017年魏某尾号7217、4560、0566帐户共转入6225758.00元，除上诉人知道的2014年7月5日消费两笔共2636.9元之外，其余都为夫妻共同财产、要求依法分割的主张，由于系争的银行流水明细跨时数年，系争大额的转入转出主要集中在2014年左右、双方产生矛盾的2015年9月份之前，被上诉人魏某对杨某的主张不予认可，且未经一审程序审理，相关事实难以查明，上诉人杨某如有其他相关证据可另行主张权利。鉴于本案涉及的其他有争议的财产亦较混乱，且上诉人杨某主张有遗产继承等其他夫妻共同财产尚未从家庭共同财产中析出，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第20条之规定，一审提出的关于其他双方纠缠不清财产问题可另案处理的意见，于法有据，并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人杨某的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条,《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第2条、第8条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省齐河县人民法院（2016）鲁1425民初3181号民事判决第一、二、三、四项，即“一、准予原告魏某与被告杨某离婚。二、婚生长女魏硕琳归原告魏某抚养，被告杨某自起诉之日即2016年9月26日至子女18周岁，每月负担抚养费1000元，第一年（2016年9月26日至2017年9月26日）的抚养费12000元于本判决生效后七日内一次性付清，以后每年的抚养费12000元于当年第一个月的30日前一次性付清；婚生次女魏硕果归被告杨某抚养，原告魏某自起诉之日即2016年9月26日至子女18周岁，每月负担抚养费1000元，第一年（2016年9月26日至2017年9月26日）的抚养费12000元于本判决生效后七日内一次性付清，以后每年的抚养费12000元于当年第一个月的30日前一次性付清。三、原告魏某、被告杨某均享有探视子女的权利。四、双方共同的财产鲁Ｎ×××××轿车归原告魏某所有，原告魏某给付被告杨某财产分割款70000元，于本判决生效后七日内一次性付清。”二、判决双方的共同财产齐河县大魏村社区10号楼1单元101室房产，归上诉人杨某使用；三、判决被上诉人魏某将魏某及其曾用名魏民名下中国工商银行、中国民生银行、中国建设银行、中国银行、中国农业银行的帐户存款余额共计15967.93元中的一半，即7983.96元，给付上诉人杨某，于本判决生效后七日内一次性付清。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，减半收取150元，由被上诉人魏某负担；二审案件受理费300元，由被上诉人魏某负担150元，由上诉人杨某负担150元。本判决为终审判决。审判长  郑春笋审判员  陈 涛审判员  王玉敏二〇一七年十月十八日书记员  于文平