中华人民共和国
山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终1359号
上诉人（原审被告）：山东大新华运通国际旅行社有限公司，住所地山东省青岛市崂山区香港东路268号。
法定代表人：吴刚，总经理。
委托诉讼代理人：朱江，山东恒盛德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于晓枫，山东恒盛德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姜燕，女，汉族，1955年2月20日出生，住山东省青岛市市南区。
委托诉讼代理人：车成军，山东亚和太律师事务所律师。
上诉人山东大新华运通国际旅行社有限公司（以下简称大新华旅行社）因与被上诉人姜燕旅游合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大新华旅行社的委托诉讼代理人朱江、于晓枫到庭参加诉讼。被上诉人姜燕经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大新华旅行社上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用均由姜燕承担。事实与理由：一、本案应返还剩余团款仅为1347元，一审判决大新华旅行社按照50%比例退还旅游费4490元缺乏法律和合同依据，依法应予纠正。一审法院计算方式简单，违反双方合同约定，且并未考虑实际已发生的费用数额，并因此扩大了大新华旅行社的损失。1.根据双方签订的《团队出境旅游合同》第15条关于“必要费用扣除”的约定，其中第1款约定：“行程开始当日，按旅游费用总额的70%”，第2款约定：“在行程中解除合同的，必要的费用扣除标准为：旅游费用×行程开始当日扣除比例+（旅游费用-
旅游费用×行程开始当日扣除比例）÷旅游天数×已经出游的天数”。按照上述计算方式，本案中旅游费用扣除团款金额应为8980×70%+（8980-8980×70%）÷10×5=7633元，因此本案退还团款金额应为1347元。2.通过一审法院审理同团其他旅客案件已经查明的事实可知，涉案事故发生后，整个行程每人仅剩17-19日境外住宿105欧元，17-19日境外晚餐15欧元，18-21日境外导游服务32欧元，境外景点门票12欧元，境外大巴车费40欧元，合计人民币1428元。同团旅游标准均一致，剩余团款的标准应适用于同团全体游客。一审法院判决应退还团款数额远超实际剩余团款金额，严重侵害了大新华旅行社合法权益。因此，一审法院计算本案应退还团款的方法不当，造成计算结果严重违反双方合同约定和法律规定，本案应返还团款仅为1347元。二、一审法院在认定姜燕主张不当的情况下判决大新华旅行社承担违约金1000元严重不当，缺乏法律和事实依据，请求二审法院予以纠正。姜燕在一审诉讼过程中按照团费9880元的30%主张违约金2964元并无任何依据，且其明确提出要求法院酌情认定。本案作为合同之诉，对于违约金的认定应有明确的合同条款，否则不应支持。一审法院平衡性的判令大新华旅行社向姜燕支付违约金1000元，无任何法律及事实依据，二审法院依法应予改判。
姜燕未作答辩。
姜燕向一审法院起诉请求：1.大新华旅行社退还旅游费用9880元，并支付违约金2964元；2.大新华旅行社承担诉讼费用等费用。
一审法院认定事实：姜燕与大新华旅行社签订《团队出境旅游合同》（合同编号：15005235），参加2015年6月12日至2015年6月21日的“欧洲5国游”（法、瑞、荷、比、德）。姜燕支付旅游费用9880元，其中包括签证费900元。
2015年6月17日，姜燕乘坐大新华旅行社安排的旅游大巴在瑞士铁力士山附近发生交通事故，造成姜燕在内的多名游客受伤。大新华旅行社在事故发生后对姜燕进行了救治，并支付了相关费用25937.33元。
一审法院认为：本案交通事故发生在瑞士，产生、变更或消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外，故本案具有涉外因素，一审法院依照涉外民商事诉讼程序审理本案。双方当事人及涉案旅游合同签订地均在青岛，据此一审法院具有管辖权。根据合同最密切联系原则，适用中华人民共和国法律作为审理本案的准据法。
姜燕、大新华旅行社之间签订的旅游合同系当事人真实意思表示，不违反法律规定，一审法院依法予以确认。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有约束力。姜燕、大新华旅行社双方作为当事人应按照旅游合同约定履行自己的义务。因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。根据姜燕的申请，本案依照旅游合同之诉进行审理。
2015年6月17日，姜燕乘坐旅游大巴在瑞士铁力士山附近发生交通事故，造成姜燕在内的多名游客受伤。大新华旅行社虽辩称损害不是由其造成的，其不应承担责任，但大新华旅行社作为旅游合同的当事人履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
涉案旅游合同已部分履行，旅游中因姜燕受伤，合同已无法继续履行，依据旅游合同的目的，大新华旅行社应安全、完整地向姜燕提供合同约定的旅游服务。现因旅游合同履行过程中在境外发生交通事故，致使姜燕受伤，合同中断，未能完全履行完毕，合同目的没有完全实现，而姜燕对此并无过错，因此对于合同未能实际履行部分的费用大新华旅行社应予退还。因姜燕、大新华旅行社双方均未能提供相应证据证明未发生的费用数额，综合考虑合同履行情况，合同无法继续履行的原因，本案中合同约定旅游期间为10天，实际完成旅游期间为5天，涉案交通事故发生在第6天，依据上述情况，一审法院酌情认定，大新华旅行社应向姜燕退还已交旅游费的1/2即4490元。
本案中大新华旅行社的违约虽不属于双方合同条款中约定支付违约金的情形，但因大新华旅行社未完全履行合同、实现旅游服务的合同目的，确实给姜燕造成了损失。结合合同的履行情况，姜燕提供的损失证据，一审法院酌情认定大新华旅行社应向姜燕支付违约金1000元。
综上所述，姜燕诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条之规定，一审法院判决：一、山东大新华运通国际旅行社有限公司于判决生效后十日内退还姜燕旅游费用4490元；二、山东大新华运通国际旅行社有限公司于判决生效后十日内支付姜燕违约金1000元；三、驳回姜燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费121元，由姜燕负担60元，山东大新华运通国际旅行社有限公司负担61元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案产生、变更或消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外，具有涉外因素，但当事人双方住所地及合同签订地均在国内，根据合同最密切联系地原则，应适用中华人民共和国法律作为审理本案的准据法。本案的争议焦点为：一、大新华旅行社在履行《团队出境旅游合同》中是否存在违约以及一审对违约金的处理是否得当；二、大新华旅行社应退还姜燕的旅游费用数额。
关于焦点一，即大新华旅行社在履行《团队出境旅游合同》中是否存在违约以及一审对违约金的处理是否得当问题。本院认为，大新华旅行社在履行《团队出境旅游合同》中，应安全、完整地向姜燕提供合同约定的旅游服务，因大新华旅行社提供的交通车辆发生事故，造成合同无法继续履行即构成违约。依据《团队出境旅游合同》第17.2条约定，出境社未按合同约定提供服务，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。虽合同中未约定违约金数额或计算方法，但一审法院结合合同履行情况及姜燕所提供的损失证据，酌定支付1000元违约金，本院认为并无不当。因此，对大新华旅行社关于不应支付违约金的主张，本院不予支持。
关于焦点二，即大新华旅行社应退还姜燕的旅游费用数额。《团队出境旅游合同》第15.2条约定，在行程中解除合同的，必要的费用扣除标准为：旅游费用×行程开始当日扣除比例＋（旅游费用-
旅游费用×行程开始当日扣除比例）÷旅游天数×已经出游的天数。本院认为，《团队出境旅游合同》第15条针对的是旅游者在行程前及行程中主动提出解除合同的情形，而本案姜燕主张解除合同的原因系交通事故而造成旅游的中断，并非系其主动要求解除合同，故本案不适用《团队出境旅游合同》第15条的约定。因双方均未能提供相应证据证明未发生的费用数额，故一审法院结合合同履行情况以及无法继续履行的原因，酌定退还姜燕交纳的旅游费用的1/2，本院认为并无不当。因此，对大新华旅行社关于应返还剩余团款1347元的主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人大新华旅行社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人山东大新华运通国际旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 左玉勇
审判员 马 红
审判员 邝 斌
审判员 康 靖
审判员 尹哲璇
二〇一七年八月三十一日
书记员 张海娇
书记员 潘志坤