新疆生产建设兵团第六师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵06民终254号
上诉人（原审原告）：贺仁华，男，汉族，1972年1月22日出生，住五家渠。
委托诉讼代理人：魏有明，新疆廉誉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王发忠，男，汉族，1971年3月3日出生，住五家渠。
委托诉讼代理人：周磊，新疆芳州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆天力建工集团有限公司，住所地：五家渠市振兴街1507号。
法定代表人：汪延军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梁勇，该公司司法负责人。
上诉人贺仁华因与被上诉人王发忠、新疆天力建工集团有限公司（以下简称天力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2017）兵0601民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贺仁华及其委托诉讼代理人魏有明，被上诉人王发忠的委托诉讼代理人周磊及被上诉人天力公司的委托诉讼代理人梁勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贺仁华上诉请求：1、撤销五家渠垦区法院（2017）兵0601民初156号民事判决，改判天力公司、王发忠支付上诉人外墙保温工程款150000元以及逾期利息36300元；2、驳回天力公司、王发忠请求返还已付工程款400000元及损失95651元的诉讼请求。事实与理由：一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求缺乏法律依据。2010年7月，天力公司承建了六师水管处廉租房11#-15#楼建设工程，王发忠为项目负责人。施工过程中，王发忠将12#、14#楼的外墙保温工程分包给了上诉人。经上诉人与王发忠结算，外墙保温总工程款557000元，已付400000元和试验费7000元，剩余150000元未付。该工程已于2010年8月经五方验收合格并交付，天力公司、王发忠应当向上诉人支付剩余工程款。2、一审法院判决上诉人返还王发忠已付工程款400000元，赔偿王发忠损失95651元缺乏事实依据。上诉人以包工包料的形式完成了12#、14#楼的外墙保温工程，上诉人提供的外墙保温材料是经过检验合格后才进行施工的，施工过程中每一道工序都是经过天力公司以及监理单位验收合格的，上诉人为完成该工程投入了大量的建筑材料、劳务等，而一审法院判令上诉人返还王发忠已付工程款400000元，赔偿被上诉人95651元显然不客观。2014年6月，六师水管处委托新疆中远工程检测有限公司对两栋楼进行鉴定并未通知上诉人参加，该鉴定结论不能作为定案依据。
王发忠辩称，上诉人所说五方验收合格，只是形式检查，并不是实际验收。中远检验机构是有检验资质的机构，且鉴定报告是在多方参与下进行的，程序合法。一审法院判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
天力公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
贺仁山向一审法院起诉请求：1、判令王发忠、天力公司支付外墙保温工程款150000元；2、判令王发忠、天力公司支付逾期利息36300元；3、王发忠、天力公司承担本案的诉讼费用及邮寄费用。
王发忠向一审法院反诉请求：1、判令贺仁华返还领取的工程款400000元；2、请求贺仁华赔偿损失95651元；3、由贺仁华承担本诉和反诉讼费用。
一审法院认定的事实：2010年7月10日，第六师水管处与天力公司签订建设工程施工合同一份，第六师水管处将单位廉租房11#-15#住宅楼发包给天力公司，工程内容为设计图纸范围内及招标文件所规定的内容。开工日期2010年7月10日，竣工日期2010年11月20日。合同价款16480477.95元。合同签订后，天力公司将第六师水管处廉租房工程12#、14#楼转包给王发忠实际施工。王发忠在施工过程中，将该工程的外墙保温工程分包给贺仁华施工。2012年8月份左右，该工程竣工并交由第六师水管处。2013年2月2日，王发忠向贺仁华出具证明一份，载明：“贺仁华在水库廉租房12#、14#楼外墙保温包工包料共计557000元，已付400000元和试验费7000元。剩余150000元未付。”2013年，住户反映该工程外墙保温及窗户存在质量问题。2014年6月19日，第六师水管处委托新疆中远工程检测有限公司对新疆天力公司施工的11-15号楼的工程质量及更换、重做、维修相关费用进行鉴定。2014年9月10日，新疆中远工程检测有限公司出具了鉴定意见书。鉴定意见中载明：12号、14号楼外墙保温7.5㎝（一层）、9.7㎝（二层）。防火等级不符合设计及规范要求、保温板厚度不符合设计要求、粘贴面积不符合规范要求。处理意见：全部返工处理。外墙保温维修费用为645651元（4782.6平方米×135元/平方米）。第六师水管处重新通过招投标程序与新疆鑫达建设工程有限公司签订了建设工程施工合同，由新疆鑫达建设工程有限公司对涉案工程进行了维修。第六师水管处已扣除了王发忠外墙保温工程款645651元。一审法院认定上述事实的证据有：贺仁华提供证明一份，天力公司提交的鉴定意见书一份、招标代理合同一份、建设工程施工合同一份及双方当事人当庭陈述。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，王发忠将外墙保温工程发包给没有资质的贺仁华施工，双方之间的建设工程施工合同无效。国务院《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”贺仁华施工的外墙保温工程在施工完毕不到一年就发现存在质量问题，尚在质保期内。王发忠有权拒绝支付贺仁华相应的工程款。故对贺仁华要求支付工程款150000元的诉讼请求，不予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定：“因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。”《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”本案中，贺仁华施工的外墙保温工程存在质量问题，经鉴定全部返工处理，维修费用为645651元。第六师水管处已扣除了王发忠该部分工程款，该维修费用应当由贺仁华赔偿给王发忠。故对王发忠要求贺仁华返还领取的工程款400000元、赔偿损失95651元（645651元-400000元-150000元）的诉讼请求，予以支持。贺仁华辩称该工程已竣工验收合格，不同意返还王发忠已付的工程款及赔偿损失，一审法院认为，贺仁华施工的工程在质保期内发现存在质量问题，应当承担赔偿责任。故对贺仁华的辩解理由，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十七条，《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条之规定判决：一、驳回贺仁华的诉讼请求;二、贺仁华于本判决生效后十日内返还王发忠已付工程款400000元、赔偿王发忠损失95651元，合计495651元。案件受理费2013元（已减半收取），邮寄送达费137.6元，合计2150.6元，由贺仁华负担。反诉受理费4368元，由贺仁华负担。
二审中，贺仁华提供新证据：1、农六师猛进水库管理处廉租房14#楼竣工报告书，载明：工程竣工验收日期为2011年9月27日，审核意见为单位工程质量验收为合格。2、子分部工程质量验收记录，载明：质量验收合格。3、移交证书，载明:涉案的农六师猛进水库管理处廉租房符合约定质量，工程于2011年9月27日移交农六师水利管理处。3份证据意欲证明工程质量合格。王发忠、天力公司质证认为，3份证据均系复印件，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。本院经审查认为，3份证据虽然是复印件，对其真实性认可，但对其证明目的不予认可。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点：1、涉案工程是否存在质量问题，新疆中远工程检测有限公司对涉案工程质量及更换、重做、维修相关费用的鉴定意见能否作为定案依据；2、天力公司、王发忠是否应当支付贺仁华外墙保温工程款150000元以及逾期利息36300元；3、天力公司、王发忠请求返还已付工程款400000元及损失95651元的诉讼请求能否得到支持。
针对焦点一：贺仁华在二审中提供了竣工报告书等3份证据意欲证实其施工的工程是合格工程。本案中，涉案工程于2011年9月27日移交农六师水利管理处。2013年，住户反映该工程外墙保温及窗户存在质量问题。2014年7月11日，第六师水管处委托新疆中远工程检测有限公司对天力公司施工的11-15号楼的工程质量及更换、重做、维修相关费用进行鉴定。第六师水管处组织监理方、业主代表、第六师质检站、第六师水利管理处有人关人员到现场。2014年9月10日，新疆中远工程检测有限公司出具了鉴定意见书。鉴定意见中载明：12号、14号楼外墙保温7.5㎝（一层）、9.7㎝（二层）。防火等级不符合设计及规范要求、保温板厚度不符合设计要求、粘贴面积不符合规范要求。该鉴定意见由新疆中远工程检测有限公司作出，该公司具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见客观。竣工验收合格证明及其他任何书面证明均不能对该客观事实形成有效对抗，故贺仁华提供的验收合格的竣工报告抗辩房屋存在质量问题，其理由不能成立，新疆中远工程检测有限公司作出的鉴定意见应作为本案的定案依据。
针对焦点二，鉴定意见载明：涉案工程全部返工处理。根据贺仁华所施工的面积及鉴定意见评估价格，外墙保温维修费用为645651元（4782.6平方米×135元/平方米）。第六师水管处重新通过招投标程序与新疆鑫达建设工程有限公司签订了建设工程施工合同，由新疆鑫达建设工程有限公司对涉案工程进行了维修，第六师水管处相应扣除了王发忠外墙保温工程款。故贺仁华再行要求王发忠支付剩余的工程款，本院不予支持。
针对焦点三，根据《建设工程质量管理条例》第六十四条“违反本条例规定，施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成建设工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失。”规定，涉案的贺仁华施工工程是包工包料，建筑材料、施工规程不达标的主要责任应由实际施工人贺仁华负担，贺仁华应承担损失的60%的责任即387390.60元（645651元×60%），由于施工现场监理、王发忠均在子分部工程质量验收记录，载明：质量验收合格。其未尽到监管职责，其亦应承担相应责任。王发忠承担40%的责任即258260.40元（645651元×40%）。依据合同相对性的原则，贺仁华与王发忠之间存在合同关系，贺仁华主张天力公司承担责任的理由不能成立。故贺仁华需赔偿王发忠损失141739.6元（400000元-258260.40元）。
综上，贺仁华的上诉请求部分成立。本院依照《建设工程质量管理条例》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2017）兵0601民初156号民事判决第一项（驳回原告贺仁华的诉讼请求）；
二、变更新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2017）兵0601民初156号民事判决第二项为：上诉人贺仁华于本判决生效后十日内赔偿被上诉人王发忠损失141739.60元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费2013元，邮寄送达费137.60元，反诉受理费4368元，二审案件受理费10619元，合计17137.60元，上诉人贺仁华负担4798.53元，被上诉人王发忠负担12339.07元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 君
审判员 慕新伟
审判员 渠 源
二〇一七年七月二十四日
书记员 张 然
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