广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终19358号
上诉人（原审被告）：高其林，住广东省茂名市茂港区。
上诉人（原审第三人）：黄建忠，住广东省电白县。
两上诉人的共同委托代理人：高维忠，广东纬纵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈保强，住广东省茂名市茂港区。
被上诉人（原审被告）：曾昭明，住广东省阳西县。
两被上诉人的共同委托代理人：姚元荣，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马力明，住宁夏同心县。
被上诉人（原审第三人）：卢旭云，住广东省高州市。现下落不明。
原审第三人：车文，住广东省茂名市电白县。现下落不明。
上诉人高其林、黄建忠与被上诉人马力明、陈保强、曾昭明、卢旭云因健康权纠纷一案，上诉人高其林、黄建忠不服(2014)穗越法民一初字第3351号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：陈保强是涉案货物（海参干货）的货主，在茂名委托黄建忠经营的个体户顺宝物流运输涉案货物到广州，黄建忠聘请司机高其林驾驶赣C·779**号货车（车主为车文）运输涉案货物和其他货物。2014年5月25日清晨，高其林将赣C·779**号货车停在广州市越秀区海珠南路与一德路交界处卸货，高其林聘请卢旭云帮助卸货。
2014年5月25日清晨6时左右，马力明骑车途径广州市越秀区海珠南路与一德路交界处，在经过赣C·779**号货车旁边时被在该货车上卸货的卢旭云扔下的涉案货物砸中，导致马力明受伤。该事故随即被报警，马力明被送到广州医科大学附属第一医院住院治疗至2014年6月12日出院，住院19天，花费医疗费70512.47元，该医疗费全部由马力明自费支付。马力明住院期间，陈保强与顺宝物流的人员各垫付了3万元合计6万元给马力明。后马力明要求赔偿未果，提起本案诉讼。
在本案原审审理中，马力明提供了如下证据及陈述：1.询问笔录（5页，①卢旭云在笔录中陈述：“…2014年5月25日早上6时30分许，我们应货车司机的约定到达广州市海珠南路68号的地铁工地等搬货，…我负责在车上搬货，搬了约十分钟，货主要求我将货放好点，我将一箱货扔到地下刚好碰到一名骑电动车过男子的车头，货物顺势压着男子腰的部位靠在地铁工地的护栏上。…”②高其林在笔录中陈述：“…我是顺宝物流公司的司机”。搬货的工人“是货主雇佣的，货主给钱的”。③曾昭明在笔录中陈述：“该批货物是我老板陈保强（联系电话136********）从电白县购得的海味干货，后他委托一间叫‘顺宝’的物流公司负责将货物运至广州，而我在广州负责接收该批货物…”。“‘帮主’（注：司机）驾驶一辆大货车到了之后，这时有在场的五、六名男子就爬上货车的车厢帮忙卸货，而我就走到车尾部与‘帮主’办理交接手续及支付运费的过程中，我突然听到车子的另一边有人在叫喊的声音”。…“负责帮忙卸货的一共有五、六名男子，这些人我都不认识，但我知道这些人平时是在一德路一带专门帮人运货卸货的，这几名男子都是由帮主（注：指司机）打电话临时请来的，而我也有和这些人讲好，卸完货后，我再出资20元人民币临时请他们帮忙将货物运至位于‘山海城’的仓库里，现这几名卸货男子都在事后离开了，我不知道他们的去向…”）。这是马力明方到人民派出所摘抄的笔录，证明事发经过。2.马力明的医疗病历材料（入院病历、出院记录、住院诊断证明）[其中：①广州医科大学附属第一医院于2014年5月25日出具的入院病历，写明马力明被初步诊断为胸9椎体爆裂骨折。②广州医科大学附属第一医院于2014年6月12日出具的出院病历，记载马力明的出院诊断为：胸7、8、9、10椎体新鲜压缩性骨折（胸9椎体爆裂性骨折），医嘱第一个月休息为主，第二、三个月可适当活动，半年不宜重体力活动。1年后骨折愈合取内固定，估计费用25000元]。证明马力明的伤情。3.医疗费发票（广州医科大学附属第一医院于2014年6月12日出具的马力明的住院发票，个人缴费70512.74元）。证明医疗费的金额。4.广东珠江法医临床司法鉴定所的鉴定意见书及发票[广东珠江法医临床司法鉴定所受广州市公安局越秀区分局人民派出所的委托于2014年7月8日为马力明的涉案受伤所作的鉴定意见书（粤珠司鉴所2014法检字第1503号），该鉴定意见书载明按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，评定马力明为八级伤残。马力明为此交纳鉴定费2500元]。证明马力明的伤残情况。5.居住证（期限为2011年8月23日至2014年8月23日）。证明马力明在广州居住经商。
陈保强的质证意见如下：对证据1，真实性没有异议，证明如下内容：直接侵权人是卢旭云，卢旭云是由高其林聘请，高其林是顺宝物流的司机，侵权行为发生在卸货期间，货物尚未交付到陈保强与曾昭明手中。而且当时卸货也不是仅仅卸下陈保强与曾昭明的货物，而是整个一德路商户的货物。故笔录证明了陈保强与曾昭明没有侵权行为。对证据2-4，没有异议。对证据5，真实性没有异议，关联性有异议，马力明现在当庭出示的证件的有效期为2015年3月9日至2017年3月9日，是事发之后的证件。而且不能证明马力明是个体工商户，也无法证明其收入达到当地人均可支配收入的三倍以上，故对马力明要求计算误工费的标准有异议。即使马力明提供了暂住证，也应该只能以广州市最低工资标准来计算误工费。对于马力明的诉讼请求，我方坚持认为没有责任的话，但若法院认为我方需要承担责任，我方的意见如下：1.医疗费实际发生的只有70512.74元，且我方及顺宝物流已经支付了6万元（我方支付3万元）给马力明，马力明拆除内固定的费用2.5万元现尚未实际发生。2.误工费，坚持上述意见。3.对住院伙食补助费1900元没有异议。4.对护理费7350元没有异议。5.营养费，马力明要求过高，同意酌情1000元。6.交通费，马力明要求过高，同意酌情400元。7.对伤残鉴定费2500元没有异议。8.精神损害抚慰金，马力明要求过高，同意酌情9000元。9.残疾赔偿金，若马力明是城镇户口，同意按照2015年的城镇标准计算，若没有证据证明马力明是城镇户口，则应该按照农村户口的标准计算。对于我方已经支付的3万元，若法院认为我方需要在本案中承担责任，则要求法院在本案中抵扣。若法院审查后认为我方无需承担责任的话，我方垫付的3万元将另案处理，不要求法院在本案中处理。
曾昭明质证意见如下：与陈保强的质证意见一致。
陈保强没有提供证据。
曾昭明没有提供证据。
原审法院认为：陈保强是涉案货物的货主，在茂名委托个体户黄建忠经营的顺宝物流将涉案货物运输到广州，黄建忠聘请司机高其林驾驶赣C·779**号货车（车主为车文）运输涉案货物并于2014年5月25日清晨将该车停在广州市越秀区海珠南路与一德路交界处卸货时，卸货人卢旭云将在此路过的骑行电动单车的马力明砸伤的事实，有处理该事故的人民街派出所的笔录为证，且马力明和陈保强、曾昭明对该事实无异议，原审法院对此予以确认。
本案的争议焦点是卢旭云是谁聘请。根据事发后卢旭云以及曾昭明在人民街派出所的询问笔录中的陈述可以证实，卢旭云是由司机高其林聘请。由于高其林是本案事发时候的司机，故其陈述卢旭云是由货主聘请有规避自己责任的嫌疑，故原审法院对高其林的陈述不予采信，采信卢旭云及曾昭明的陈述，认定卢旭云是由高其林聘请。由于高其林、卢旭云均是黄建忠所聘请，属于黄建忠的雇员。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。据此，对马力明承担侵权责任的应该是黄建忠，其雇员卢旭云有重大过错，应与黄建忠承担连带责任。司机高其林将涉案货车停在马路上，没有停在安全地带卸货亦有重大过错，应与黄建忠承担连带责任。赣C·779**号货车的车主车文在本案中没有过错，不是侵权人，不应承担责任。
陈保强作为涉案货物的货主，其委托顺宝物流运输涉案货物，而顺宝物流是黄建忠依法成立的个体户，其有经营物流的资质。陈保强与顺宝物流之间形成的是运输合同关系，且本案损害马力明的事故是发生在卸货过程中，货物尚未交付给陈保强以及其委托收货人曾昭明，故原审法院认定该两人在本案均不是侵权人，故陈保强、曾昭明均无需承担责任。
从马力明来看，马力明在清晨6时左右骑车经过停在马路上的大货车旁边时亦没有谨慎注意自身周围的环境及安全，亦有轻微的过失，应承担相应的责任。综合本案案情，原审法院认为马力明自行承担10%的损失，黄建忠承担90%的损失，卢旭云、高其林对黄建忠的责任承担连带责任。
关于马力明的损失，原审法院根据本案证据评析如下：1.医疗费，马力明2014年5月25日-2014年6月12日期间住院医疗费70512.74元，马力明提供了病历及医疗费单据，原审法院予以确认。至于马力明要求的拆除内固定的费用25000元，马力明已经提供了相关医院出具的证明，原审被告及原审第三人均未提供证据推翻，原审法院予以认定。2.误工费，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。①关于马力明的误工时间，根据中华人民共和国公安部发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》中规定的7.3胸骨骨折的误工损失日为90日，原审法院根据上述评定准则认定马力明的误工时间为90日。②关于误工费月工资标准，马力明没有提供工作证明，其自称是经营，亦未提供相关的证据，故应视为马力明事发时没有固定工作，应按《广东省2015年度人身损害计算标准》规定的2014年全省国有单位在岗职工年平均工资64790元计算。据此，马力明的误工费为15975.62元（64790元/年÷365天/年×90天）。3.住院伙食补助费1900元和4.护理费7350元，陈保强和曾昭明没有异议，其他原审被告和原审第三人不到庭抗辩，且属合理范围，原审法院予以确认。5.营养费，马力明要求的金额过高，陈保强和曾昭明同意酌情1000元，而其他原审被告和原审第三人不到庭抗辩，原审法院确认为1000元。6.交通费，马力明要求的数额过高，原审法院酌定400元。7.伤残鉴定费2500元，马力明提供了鉴定费发票，原审法院予以确认。8.精神损害抚慰金，马力明的伤残鉴定是公安机关委托鉴定机构作出，陈保强和曾昭明无异议，其他原审被告和原审第三人不到庭抗辩，原审法院予以确认。由于马力明身体受到八级伤残损伤，给马力明造成精神痛苦，原审法院酌定精神损害抚慰金30000元。9.残疾赔偿金，马力明因涉案事故造成八级伤残，应获得伤残赔偿金。目前证据显示马力明受伤前已经在广州居住3年，故应按广东省2014年城镇居民人均可支配收入30192.9元/年计算为181157.4元（30192.9元/年×20年×30%）。上述第1-7项、第9项，合计305796元（70512.74元+25000元+15975.62元+1900元+7350元+1000元+400元+2500元+181157.4元）。第8项为30000元。综上，黄建忠应赔偿305216元（305796元×90%+精神损害抚慰金30000元）给马力明，其余损失由马力明自负。由于黄建忠已经垫付了30000元给马力明，应予以减扣，实际应赔偿275216元（305216元-30000元）给马力明，由卢旭云、高其林对黄建忠承担连带赔偿责任。至于陈保强已经支付给马力明的30000元，由于陈保强提出若其要在本案中需要承担责任才要求减扣，故原审法院在本案中不予调处。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条的规定，判决如下：一、黄建忠在本判决发生法律效力之日起10日内，赔偿275216元给马力明，高其林、卢旭云对黄建忠的上述赔偿责任负连带清偿责任。二、驳回马力明的其余诉讼请求。本案一审诉讼费3584.5元（其中：受理费3584.5元、公告费500元，马力明均已预交），由马力明负担1708.5元，黄建忠负担受理费1876元、公告费500元，高其林、卢旭云对黄建忠应承担的诉讼费负连带清偿责任。
判后，高其林、黄建忠均不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误，适用法律不当。直接侵权人卢旭云与收货人曾昭明规避责任的嫌疑最大，陈保强与茂名市茂港区顺宝物流服务部（以下简称顺宝物流）之间形成的是运输合同关系，顺宝物流和司机高其林只限于根据货主陈保强和收货人曾昭明的要求，将货物运输到指定的卸货地点，卸货由收货人曾昭明负责，卸货工人卢旭云是收货人曾昭明聘请的，因此，卸货过程中发生的损害事故的侵权责任与顺宝物流、高其林无关。故上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判黄建忠对马力明不承担赔偿责任；二、改判高其林对黄建忠的赔偿责任不负连带清偿责任；三、判决马力明退还3万元给黄建忠；四、判决上诉人承担本案诉讼费。
马力明答辩称：不同意高其林、黄建忠的上诉请求，同意原审判决。
陈保强答辩称：不同意高其林、黄建忠的上诉请求，同意原审判决。
曾昭明答辩称：不同意高其林、黄建忠的上诉请求，同意原审判决。
卢旭云无答辩。
车文无答辩。
高其林、黄建忠、陈保强、曾昭明、马力明对原审查明事实无异议，本院予以确认。
在本院审理期间，高其林、黄建忠提交以下证据：一、《证明材料》（证人证言），拟证实丘某、邹某乙、邹某丙、叶某强于2014年5月25日与卢旭云一起受雇于曾昭明进行卸货搬运工作以及装卸劳务费是曾昭明给付的；二、《证明材料》（证人证言），拟用林某、柯某、李某、朱某、何某、魏某的证言证实一德路海鲜批发市场运输的行规通例，运输方只负责送货到指定地点，由货主指定的收货人负责卸货和验收，雇佣工人卸货费用由货主支付；三、《调查笔录》，高其林、黄建忠的代理律师向丘某、邹某乙、邹某丙、叶某强调查，拟证实于2014年5月25日卢旭云受雇于曾昭明进行卸货，以及装卸劳务费是曾昭明给付卢旭云的。以上证人均未到庭接受质询，高其林、黄建忠亦未向法庭申请证人出庭作证。
陈保强、曾昭明的质证意见如下：对于两份《证明材料》，一、证据的取得时间是2016年2月份，开庭当天才提交，已超出了举证期限；二、曾昭明不认识证据上的四位证人，亦没有雇佣他们卸货，无法确认事发时这四位证人是否在场，四位证人陈述的内容是虚假的，无法证明卢旭云是谁聘请雇用的；三、陈保强只有六包干货，不可能聘请这么多人卸货，卸货时，大卡车装的是一德路所有商户的货，陈保强的货物占车上1%的货物都不到；四、证人没有到庭进行质证，证人也没有辨认笔录证明哪位是曾昭明。对于律师的《调查笔录》，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，证人不认识曾昭明，曾昭明也不认识证人，按照原审查明事实，以及司机高其林本人陈述，车都还没到卸货地点就打电话给卢旭云，而由卢旭云叫其他人过来，陈保强和曾昭明跟其他卸货人根本没有通话记录。该《调查笔录》除了被调查人的签名，没有其他人的签名，且是否属实也没有签名确认。所以，陈保强和曾昭明对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。
马力明表示没有质证意见。
卢旭云无质证意见。
车文无质证意见。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，高其林、黄建忠提交了证明材料和调查笔录，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”高其林、黄建忠提交的材料所涉及的证人均未出庭作证，无法核实证据的真实性与合法性，故本院对该证据不予采信。高其林、黄建忠既未有新的事实与理由，也未提交有效证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对高其林、黄建忠的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1876元，由高其林、黄建忠负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 丹
审判员 邹群慧
审判员 陈 静
二〇一七年三月二十日
书记员 谢 兵
邱秋梅