福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽06刑终130号
原公诉机关福建省长泰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李伯峰，男，1980年7月27日出生于湖北省罗田县，汉族，初中文化，农民，住湖北省罗田县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2016年3月21日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于长泰县看守所。
原审被告人胡逸昶，男，1988年10月14日出生于福建省云霄县，汉族，高中文化，居民，住福建省云霄县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2016年3月31日被刑事拘留，同年4月28日被取保候审，同年7月12日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕，2017年1月24日又被取保候审。
原审被告人吴南，男，1991年3月11日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，务工，户籍地为福建省云霄县，住所地为福建省云霄县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2016年6月24日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕，同年8月17日被取保候审。
福建省长泰县人民法院审理福建省长泰县人民检察院指控原审被告人李伯峰、胡逸昶、吴南犯销售伪劣产品罪一案，于2017年1月23日作出（2016）闽0625刑初271号刑事判决。原审被告人李伯峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查其上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2016年1月以来，被告人胡逸昶负责经营管理长泰县中通快递有限公司，并雇请被告人吴南及方某等人办理快递业务。3月中旬，被告人胡逸昶承诺为张某2邮寄用于销售的假烟包裹，并将长泰县中通快递有限公司的快递面单寄给在云霄县的张某2。
3月19日晚，被告人胡逸昶接到张某2的电话指示让其次日上午接一辆运载假烟包裹的货车，被告人胡逸昶随即电话指示被告人吴南，让其次日上午接一辆从云霄县过来的货车至安宇（长泰）工贸有限公司仓库卸货，并将该车货物邮寄出去。3月20日下半夜，被告人李伯峰受张某某等人雇请，明知闽Ｃ×××××厢式货车装载的是假烟包裹仍驾驶该货车从云霄县出发前往长泰县城，经与被告人吴南电话联系后，于当天9时许将货车驾驶至长泰县城文昌西路龙津国际大门附近的长泰县中通快递有限公司营业点交给吴南，吴南明知货车上装载的是假烟，独自将该货车驾驶至安宇工贸公司仓库卸货准备邮寄出去。
3月21日下半夜，被告人李伯峰受张某某等人雇请，明知闽Ｃ×××××厢式货车装载的是假烟包裹仍驾驶该货车再次从云霄县出发前往长泰县城，于当天9时许直接将货车驾驶至长泰县城文昌西路长泰县中通快递有限公司营业点门口，被长泰县烟草专卖局当场查获。经长泰县烟草专卖局执法人员当场清点，闽Ｃ×××××厢式货车上假烟包裹1234件，包裹内的假烟共计2282.2条。3月22日18时许，长泰县烟草专卖局查获安宇（长泰）工贸有限公司仓库，经长泰县烟草专卖局执法人员当场清点，仓库内假烟包裹1391件，包裹内的假烟共计3424.7条。经福建省长泰县烟草专卖局、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验，上述查获的2282.2条、3424.7条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格鉴定，上述查获的2282.2条、3424.7条卷烟价值分别为人民币784010.8元、1254530.8元。
2016年6月24日，被告人吴南主动到长泰县公安局投案，并如实供述上述基本犯罪事实；2016年3月30日，被告人胡逸昶经长泰县公安局电话传唤到案。
另查明，长泰县烟草专卖局于2016年3月21日在长泰县中通快递有限公司营业点门口查扣的被告人李伯峰驾驶载有假烟包裹的闽Ｃ×××××银灰色五菱牌微型货车为“吴老板”所有。长泰县烟草专卖局于2016年3月24日在安宇（长泰）工贸有限公司仓库里查扣的闽Ｄ×××××银白色唐骏欧铃厢式货车为2015年12月1日罗建华将长泰县中通快递有限公司经营权转让给何某时一并转让的固定资产。
原判认定上述事实的依据有，同案犯张某2的供述、证人何某、方某、徐某、邓某、曾某、张某1、吴某、陆某、林某1、邢某、林某2、郑某、刘某1、陈某、黄某、刘某2、朱某等的证言、辨认笔录，福建省长泰县烟草专卖局卷烟真伪鉴别书、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、福建省涉案烟草专卖品价格证明申请表、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书、价格明细表、长泰县公安局情况说明、户籍证明、违法犯罪经历查询情况说明、到案经过、机动车登记信息表、照片、汽车收费、过车记录单、手机通话清单、接受证据材料清单、长泰县烟草专卖局检查笔录、先行登记保存物品清单、移送财物清单、执法证复印件（包括光盘内的照片、检查过程视频）、扣押清单、照片、中天系统用户创建情况清单、银行交易记录单、机动车行驶证复印件、中通公司面单发放记录清单、加盟协议书、营业执照、转让协议发件报表、租赁合同等、房屋租赁合同、在逃人员登记信息表、安溪县烟草专卖局检查、提取笔录等材料、侦查实验笔录、照片、长泰县公安局出具的证明、被告人李伯峰、吴南、胡逸昶的供述及辨认笔录等。
原判认为，被告人李伯峰、胡逸昶、吴南违反国家规定，明知他人销售假冒注册商标且伪劣的卷烟，仍提供运输、邮寄等便利条件。其中，李伯峰帮助运输的假冒注册商标且伪劣的卷烟价值人民币2038541.6元，胡逸昶、吴南帮助邮寄的假冒注册商标且伪劣的卷烟价值人民币1254530.8元，三被告人的行为均已构成销售伪劣产品罪。在共同犯罪中，被告人李伯峰、胡逸昶、吴南明知他人销售假冒注册商标且伪劣的卷烟仍帮助运输、邮寄，均起辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚；三被告人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因，假冒伪劣卷烟尚未销售即被查获，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人吴南、胡逸昶案发后自动投案，并能如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人胡逸昶经公安机关电话通知主动接受调查后尚能如实供述，可视为自首。被告人李伯峰归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。三被告人在庭审中能自愿认罪，认罪态度较好，被告人胡逸昶、吴南主动接受罚金刑处罚，有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。综上，对被告人李伯峰减轻处罚，对被告人胡逸昶、吴南减轻处罚并适用缓刑。依法判决：一、被告人李伯峰犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币六十八万元。二、被告人胡逸昶犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四十二万元。三、被告人吴南犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四十二万元。四、扣押于长泰县公安局的假冒伪劣卷烟5706.9条、闽Ｃ×××××银灰色五菱牌微型货车一部均予以没收。
上诉人李伯峰上诉提出，其不知晓二次运载的货物是假冒伪劣烟草制品，原判对其判处罪名有误且量刑偏重。请求二审法院撤销原判，对其改判较轻刑罚。
经二审审理查明，原判认定上诉人李伯峰、原审被告人胡逸昶、吴南犯销售伪劣产品罪事实清楚。二审认定的事实、证据与一审相同。据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人李伯峰、原审被告人胡逸昶、吴南违反国家规定，明知他人实施非法生产、销售假冒烟草制品仍提供运输、邮寄等便利条件。其中，上诉人李伯峰帮助运输的假冒伪劣烟草制品价值人民币2038541.6元，原审被告人胡逸昶、吴南帮助邮寄的假冒伪劣烟草制品价值人民币1254530.8元，上诉人及二原审被告人的行为均已构成销售伪劣产品罪。在共同犯罪中，上诉人李伯峰及原审被告人胡逸昶、吴南均起辅助作用，是从犯，应予从轻或减轻处罚；其三人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因，致假冒伪劣烟草制品尚未销售即被查获，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。原审被告人胡逸昶、吴南案发后自动投案并能如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。上诉人李伯峰归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人及二原审被告人在庭审中能自愿认罪，2017年1月23日原审被告人胡逸昶向长泰县人民法院缴交款项人民币150000元，可酌情从轻处罚。上诉人李伯峰上诉提出，其不知晓二次运载的货物是假冒伪劣烟草制品。经查，证人黄某证实，“吴老板”安排其和一名自称为小邓的男子运载假烟，其于2015年12月就知道所运载的货物是假烟，小邓比其还早帮“吴老板”开车，小邓知道他开车运载的是假烟，经其辨认，小邓即是李伯峰。上诉人李伯峰供述，2015年年底其帮“吴老板”在QQ群招聘司机时，猜测“吴老板”在做假烟；后其帮“吴老板”运输货物时，“吴老板”不让其开车装货、看货，每次行驶路线都是事先安排好等，其也猜测“吴老板”是在做假烟；2016年3月20日、21日，“吴老板”说他确实没司机，让其帮忙跑几趟运输去长泰，运输完毕立即用现金结算运费并给予其其他好处，其就去云霄县帮他运载假烟。上述证人黄某的证言，与上诉人李伯峰的供述能相互印证，又有福建省长泰县烟草专卖局卷烟真伪鉴别书、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书、价格明细表，长泰县公安局的扣押决定书及扣押清单、福建省长泰县烟草专卖局检查（勘验）笔录、汽车收费、过车记录单，手机通话清单等证据予以佐证，足以证实上诉人李伯峰明知他人实施非法生产、销售假冒烟草制品仍然提供运输服务，于2016年3月20日、21日将假冒烟草制品从云霄县运载至长泰县，依法应当按照共犯追究其刑事责任，其行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪，应依照处罚较重的规定定罪处罚。原判以销售伪劣产品罪未遂认定，并根据上诉人李伯峰及原审被告人胡逸昶、吴南的犯罪事实、性质、情节对其三人分别定罪量刑，定罪准确，量刑亦无不当，故上诉人李伯峰上诉提出原判对其定罪有误且量刑偏重，请求改判较轻刑罚的意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一、三款、第五条、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 祥
审 判 员 郭昭容
代理审判员 林秀美
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 林潇璇
附相关法律规定：
1、《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志意外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
3、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。