广东省梅州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤14刑终114号
原公诉机关广东省梅州市梅江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周菱峰，男，1990年7月22日出生于广东省珠海市，汉族，初中文化，个体户，捕前住珠海市香洲区华发新城*期***栋****号。2016年10月1日因涉嫌犯诈骗罪被珠海市公安局机场派出所羁押，次日被梅州市公安局梅江分局刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现羁押于梅江区看守所。
辩护人张凤翼，北京天驰君泰（珠海）律师事务所律师。
广东省梅州市梅江区人民法院审理广东省梅州市梅江区人民检察院指控原审被告人周菱峰犯诈骗罪一案，于2017年5月3日作出（2017）粤1402刑初106号刑事判决。原审被告人周菱峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，并依法讯问了上诉人周菱峰，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2016年5月间，被告人周菱峰以香港人黄某2的身份与被害人黎某相识，对黎某谎称自己是香港永久性居民，与黎某发展成恋爱关系。不久，周菱峰谎称其香港公司被起诉、13亿港元资产被香港法院冻结，并伪造法院开庭视频发给黎某看，随后，周菱峰又将伪造的“浦发银行转账50万元到黎某工商银行”的短信截图用微信发给黎某看，并告诉黎某其香港资产解冻后该50万元就可以到黎某的工商银行账户，黎某信以为真。在骗取黎某的信任后，周菱峰以急需资金缴纳香港法院罚款以解冻13亿港元资产为由，分别于2016年6月29日、7月1日骗取被害人黎某共计人民币45万元。周菱峰将骗得钱款用于消费花光，随后周菱峰以仍需68万元缴纳香港法院罚款才能解冻香港13亿港元资产为由，将伪造的“香港特别行政区高等法院原诉讼庭聆讯命令”给黎某看，继续要求黎某借款。黎某发现受骗后于2016年8月3日到梅州市公安局梅江分局报警。
2016年7月间，被告人周菱峰在租赁富华里中心写字楼时，对接待其的王某1谎称自己是香港永久性居民黄某2，并以香港人黄某2的身份签订房屋租赁合同，从8月初起追求王某1，并与王某1发展成恋爱关系。不久，周菱峰对王某1谎称其香港公司被起诉，13亿港元资产被香港法院冻结，并将伪造的“香港特别行政区高等法院原诉讼庭聆讯命令”给王某1看，王某1信以为真。在骗取王某1的信任后，周菱峰以急需资金缴纳香港法院罚款以解冻13亿港元资金，并称公司资金链断了，公司无法运转，急需资金为由，骗取王某1的钱财，王某1分别于2016年8月23日通过工商银行取款现金15万元给被告人周菱峰，9月1日通过中国银行转账4万元给冯某亭，并于当日转至被告人周菱峰的银行账户；9月8日，被害人王某1将其名下位于珠海市香洲区九洲大道西2033号5栋2104房产卖给詹某，并委托詹某于当日将房款200万元通过詹某账户以网银转账的方式转了共计200万元人民币到谭某坚的账户，谭某坚收到后于当日将该200万元转到周菱峰的银行账户。被告人周菱峰共骗取被害人王某1共计人民币219万元，并挥霍花光。
被告人周菱峰共实施诈骗2次，共骗得人民币264万元。
案发后，被告人周菱峰家属通过银行转账退还了被害人黎某共计人民币45万元。
被告人周菱峰上述犯罪事实认定的依据，公安卷有：
一、被告人周菱峰的供述与辩解，证实黄某2是其姐夫，其因为感觉黄某2这个名字好用就用这个名字，黄某明是黄某2的亲戚，其就叫他叔叔。其伪造的香港永久性居住证是在街上找人办的，因为其姐夫是做生意的，对外的名气比较大，其他信息是其随便说的，其刚开始跟她们交往的时候都是用香港人黄某2的身份，两个女孩也没有问过其身份信息的事情。
2016年6月，其通过朋友冯某认识黎某，当时向黎某介绍自己是黄某2，香港人，做酒店和酒吧生意，虚构黄某2的身份是前几年为了做生意用的，和黎某认识后，经常和她电话联系，并以生意周转需要用钱为由，向她借了45万元，分两笔转账到其的账户，这些钱其用来公司运作，其有能力还钱。其发一个转账后余额还有几千万的短信截图、法院开庭的图片、香港高等法院的内庭聆讯命令的图片、称公司被人起诉均是和黎某开玩笑的，发给黎某一张转账50万元到黎某工商银行账户的截图是假的。其和黎某因情感问题吵架，其也向黎某索要过账号以便其还钱，但她不告诉其。后来其还想再借68万元，但她没有借给其。其在珠海有四个房产、一辆奔驰汽车、一辆凌志汽车（均被其抵押了）还有一辆玛莎拉蒂（未入户）。冯某亭没有参与其借黎某钱财的事情。
2016年8月（实际为7月），其在珠海拱北富华里中心写字楼10楼租赁办公室，是王某1办理的，后来发展成男女朋友关系，其向王某1说其资金链断了，需要借钱，王某1就通过工商银行取了15万现金给其，这15万元，被其用于APP软件投资了。因其曾经使用了冯某亭4万元，其的银行账户当时没有“U盾”无法转账给冯某亭，就使用王某1的中国银行账户转账给予冯某亭，因为之前曾向王某1述说过困难，王某1借予其19万元后，她说她把房产卖了借给其200万元。其当时就同意了。其没有说过其公司被香港法院起诉且涉及13亿元。因为其账户的网银办不了大额转账，且需要将这笔钱转给他人，9月8日就让王某1把200万元房款转账到谭某坚的账户，当日由谭某坚将200万元转给其，王某1借了219万元给其，其用70万购买玛莎拉蒂。这些钱都被其用于公司运作和投资APP了，及其个人消费，购物吃饭用了。其经常每天都要用一万元至二万元消费。2016年9月10日这一天，其消费了30万元。这笔钱其在澳门用来购买手表和首饰，并讲到在珠海除了欠条没有财产的事实。
二、被害人的陈述
1、被害人黎某的陈述，证实2016年5月14日，其通过冯某亭认识了黄某2，并和他成为男女朋友关系。他身份证上的名字是周菱峰，他说因父母离婚所以改名黄某2，并称他是香港居民，对外称他名字叫黄某2。冯某当时跟其说周菱峰是香港人，是他爸妈的干儿子，说周菱峰很有钱，冯某亭以前欠别人几百万都是周菱峰帮他还的。
2016年5月28日，周菱峰打电话跟其说他开的公司被人起诉了，他银行里的资金因为这个官司被冻结了，他说他为了申请法院公司解冻账户而到处筹集资金。6月14日，周菱峰通过微信发了一个在法院开庭的小视频给其看，当天周菱峰就打电话给其，说他急着筹集资金去申请法院解冻公司财产，想让其借钱给他。6月24日，周菱峰为了骗取其的钱财，伪造了一张转账50万的短信转账截图给其，周菱峰说50万会在银行解冻公司账户后自动转到其的账户上来。6月27日，周菱峰又打电话给其说只要他的账户解冻之后，其就能收到他的50万元转账，其信以为真。
2016年6月29日、7月1日，其到梅州市梅江区江南梅江二路中国工商银行百花洲支行，用手机银行转账15万、30万到周菱峰的账户。周菱峰收到其的45万转账后承诺会在2016年7月6日公司账户解冻后还给其。
2016年7月10日，其查询银行账户发现并没有到帐50万。就打电话给周菱峰，周菱峰就跟其说他还要向银行缴纳68万罚款才能解冻他的公司账户，不然不能转账50万给其。其开始怀疑周菱峰，向周菱峰拿取他打的那个官司的案号，但是周菱峰不肯给其，一直拖延还款。周菱峰自称在深圳有两套房产、厦门有一间五星级酒店、还称凌某集团在香港上市、化妆品公司等。
2、被害人王某1的陈述：证实2016年7月中旬，周菱峰用了香港人黄某2来到其公司珠海市拱北中海房地产有限公司A座10层，要求在中海大厦租赁写字楼，当时黄某2自称是上海的开发商，现在珠海开发旭日华府，父亲是白兔瓷砖黄某明，当天也出示了他的香港身份证黄某2，说看好我们公司的办公地方。2016年7月28日，黄某2来到其公司签订了租赁合同，合同期为3年，他先预交了100万元人民币作为租金，然后从8月2日开始追求其，后来发展成男女朋友关系。
2016年8月22日，黄某2把他的手机微信给其看，说他被香港法院起诉，涉及13亿港元。8月23日（第一笔），黄某2问其有多少钱，其说卡里有15万元人民币，其就去圆明新园旁边的工商银行取了15万元给黄某2，9月1日，黄某2又用其的中国银行账户（卡号：62XXX28）转了4万元给冯某亭(62XXX20)（第二笔）。9月5日黄某2说香港法院催他交罚金500万，当时其就叫他自己跟家里人想办法，他说了家里筹到80万，自己筹了60万，还说他奶奶变卖了保险凑钱，然后其于2016年9月8日以240万元的价格将属于其名下的房产珠海市拱北富华里5栋2104房转卖给詹某，并签了商品房买卖合同，其把卖房所得其中的200万人民币，按黄某2的要求由詹某（平安银行帐号：（20XXX03）转到谭某坚（招商银行62XXX16）。9月10日，其在黄某2家里发现周菱峰身份资料的复印件一批以及信函。证言与微信和电话聊天录音相互印证，反映了周菱峰谎称以交香港法院罚金来解封香港冻结资产13亿的来骗取王某1的事实。
三、证人证言
1、王某2的陈述，证实其于2016年6月28日借了人民币30万元给黎某，黎某写了借条。7月10日下午，其再次打电话给黎某让她还钱，黎某在电话内让黄某2和其通电话，黄某2在电话中称让其放心，他的账户解冻后会还钱并称转了35万元到其的62XXX99账户内，他还称多出的5万元是奖励其的。其要黄某2将拍下身份证照片给其，黄某2发了其香港永久居民身份证的相片，但称没有他通行证及大陆身份证的相片，再次要求他转发他人的证件相片，黄某2亦称没有，其又要求黄某2用信用卡刷卡还钱，亦不同意，并推脱还钱。7月11日其查询62XXX99账户时，并未发现35万元到帐，其当时就知道黎某上当受骗的事实。
2、黄某1的陈述，证实周菱峰于2016年9月9日以74万向其名豪二手车交易有限公司购买了一辆玛莎拉蒂。
3、刘某的陈述，证实周菱峰于2016年9月29日以452258元将玛莎拉蒂出售给其的事实。
四、书证、物证
1、辨认笔录，被告人周菱峰对通过微信发送给黎某的香港高等法院内庭聆讯命令、高等法院庭审、汇款50万元给黎某的信息、汇款35万元到王某2邮政储蓄银行信息、黄某4的香港永久性居民身份证照片的辨认、签供。证实被告人周菱峰采取虚构事实、隐瞒真相手段实施诈骗。
2、接受黎某提供的证据材料清单、银行账户明细清单等：被害人黎某向公安机关提交了报案书一份、银行卡号为62XXX66的账户开户资料、明细清单、汇款回单两张、微信聊天记录截图四张、香港居民身份证以及开庭相片打印件、房产证复印件三张、录音文件25份等证据：主要证实卡号为62XXX66(黎某)的银行账户分别于2016年6月29日、7月1日通过手机银行汇款人民币15万元、20万和10万元到周菱峰尾号为8151的账户。及电话录音一份、黎某与周菱峰139XXXX****的通话清单。证实周菱峰伪造香港人黄某4身份证，对外用香港黄某4身份证、伪造开庭，诈骗黎某钱财的事实。
3、接受王某1的证据清单、调取证据清单、银行明细清单等：①被害人王某1向公安机关提交了房地产买卖合同一份、房屋租赁合同一份、身份证复印件两份、微信聊天记录11页、平安、中国银行流水各一份、欠条一份、报案材料光盘、录音文件打印件；②公安机关从中国招商银行珠海分行处调取谭某坚（62XXX16）开户资料及2016年9月至11月1日的银行流水账单；③公安机关从中国工商银行珠海分行处调取冯某亭（62XXX20）开户资料及2016年9月至今的银行流水账单：证实2016年8月23日，被害人王某1借给周菱峰现金人民币15万元，9月1日，冯某亭卡号为62XXX20的银行账户收到62XXX28账户转账的人民币4万元，并于当日将该4万元转至周菱峰卡号为62XXX16的银行账户；9月8日，被害人王某1将其名下位于珠海市香洲区九洲大道西2033号5栋2104房产卖给詹某，并委托詹某于当日将房款200万元通过卡号为62XXX13詹某账户以网银转账的方式转了共计200万元人民币到谭某坚卡号为62XXX16的账户，谭某坚账户收到后于当日将该200万元转到周菱峰卡号为62XXX16的银行账户。王某1在被被告人周菱峰诈骗219万元经多次催还款未果的情况下，被告人周菱峰写下欠条，承认借王某1219万元，并承诺2016年10月10日前还清的事实。
光盘中包含的内容是：微信聊天内容，王某1与周菱峰的通话录音，周菱峰提供给王某1看的香港高等法院内庭聆讯图片，周菱峰在2016年9月9日以74万购买玛莎拉蒂的合同等。证实王某1将卖房款200万打给周菱峰指定账户谭某坚账户的事实，从通话录音和微信聊天记录可以证实，周菱峰冒充黄某4，以香港资金13亿被冻结，需要交法院罚款解封冻结资金为理由，向王某1借款一共219万元。周菱峰并未存在香港的官司，也不属于香港人，证实周菱峰虚构事实的行为。
4、接受王某2提供证据材料清单，证人王某2向公安机关提交了黄某2香港居民身份证打印件、转账截图打印件、王某2身份证及银行卡复印件、借条复印件。主要印证黎某证言及黎某向王某2借款30万元给周菱峰的事实。
5、辨认笔录，黎某、王某2对周菱峰作了照片辨认，辨认出周菱峰即是于今年谎称因官司导致财产冻结，需要资金解冻并缴纳法院罚款，向黎某诈骗人民币45万元自称“黄某2”的男子。
6、抓获经过：证明2016年10月1日，珠海市公安局机场派出所民警在珠海机场候机楼二楼抓获被告人周菱峰。
7、人口信息表、前科查询证明，证实被告人周菱峰具有完全刑事责任能力及无前科记录。
8、情况说明两份：梅州市公安局出入境管理支队经查询公安部出入境管理信息系统未查询到2011年1月1日至2016年8月15日期间，黄某2持香港居民身份证身份证号码：E173803（2）的出入境记录；江南派出所出具情况说明无法联系冯某亭。
9、随案移送清单：随案移送嫌疑人讯问视频光盘三张。
10、在逃人员信息表。证实梅州市公安局梅江分局在2016年9月27日网上追逃周菱峰。
11、周菱峰62XXX16中国工商银行卡交易明细，证实谭某坚账户在2016年9月8日转了200000万元给周菱峰这个工商银行账户，周菱峰账户在9月9日转了74万给王某平（用于购买二手玛莎拉蒂桥车）9月10日在澳门美高梅赌场赌博用了30万元。
12、接受证据材料清单。接受王某1提交的，10月28日，周菱峰委托他人将自己位于“珠海市斗门区白蕉镇连兴一路28号6栋403房”房屋过户给他人房管材料。及被告人周凌锋在2016年9月9日以74万购买玛莎拉蒂的合同。
13、被告人周菱峰卡号为62XXX45的交易明细，证实黎某的45万，被周菱峰从7月3日至7日，分7次用光了，卡内只剩1万元。
14、不动产权登记表。证实被告人周菱峰于2015年10月9日购买了斗门区白蕉镇连兴一路28号6栋403房，在2016年10月28日出售了，被告人周菱峰在珠海市没有任何房产的事实。
15、被告人周菱峰以452258元出售玛莎拉蒂车的银行付款凭证。
16、被告人周菱峰2008年10月23日出资5万元成立了银城商务服务有限公司。于2016年8月16日与黎某浩以3万元购买了灵通信息咨询有限公司，后变更注册资本为3000万元，变更公司名称为珠海凌某集团，但被告人周某2购买后未实际经营，未有税务登记。
17、出入境信息查询，证实被告人周菱峰于2016年9月10日19时4分从拱北海关进入澳门，于9月10日0时36分从拱北回珠海。在澳门逗留了5小时半，花费了30万元。（周菱峰辩解购买了手表、首饰）
18、林某琳报案材料。证实:2016年4月上旬至9月底，一个自称是香港富二代，名叫黄某2的人以资产被法院冻结，还发短信给她看了香港身份及法院冻结资产的文件图片，多次提出需要资金周转用于打官司，周转用于打官司骗取了其130多万元。主要将钱打在62XXX16的卡内。在2016年9月30日后联系不了黄某2，后再12月底在网上看到黄某2诈骗的图片后才报案。
19、2016年7月27日，周菱峰卡号8145的卡从林某琳处打来60万，其母亲周某瑰处打来40万，主要用于租赁九州大道西2021号A座10层。卡内钱的去向和租赁九州大道西的租金，押金金额相符。在2016年7月28日支付租赁保证金795000元，支付租金总额171885.83元。支付物业服务费33054.97元。
20、谅解书，证实被告人周菱峰家属已赔偿黎某经济损失，取得被害人黎某的谅解。
上述证据，经过开庭出示、辨认、质证、查证属证，作为定案的根据，足以认定。
原判认为，被告人周菱峰无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取公民钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人周菱峰犯诈骗罪的罪名成立，予以支持。关于被告人周菱峰及其辩护人对指控第二宗诈骗王某1定性有异议，数额无异议；辩称是借款，不是诈骗的辩护意见，经审理查明，被告人周菱峰以非法占有为目的，采用假名、假身份的方式，对被害人王某1谎称自己是富二代，是上海的开发商，在骗取被害人王某1的信任后，以恋爱为名，使被害人王某1产生错误的认识，骗取被害人王某1的借款，其骗取钱财并非用于生产经营，而是大肆挥霍，根本无意归还欠款，从而达到其非法占有财物的目的，被告人周菱峰在严重资不抵债，无能力还款的前提下，写下欠条，是为稳住王某1的追讨诈骗款，其以借款为名，行诈骗之实，其行为完全符合诈骗罪的法律特征，应以诈骗罪论处。故被告人周菱峰及其辩护人的辩护意见，不予采纳。
公诉机关建议对被告人周菱峰判处十年至十三年有期徒刑，并处罚金的量刑建议，量刑建议符合法律规定，予以采纳。因被告人周菱峰诈骗犯罪数额264万，属于数额特别巨大，量刑应在十年以上有期徒刑或者无期徒刑，且绝大部分赃款被挥霍花光，无法定从轻或减轻处罚情节，被告人周菱峰及其辩护人提出公诉机关量刑过重，请求法庭对其判处十年以下有期徒刑的量刑意见，无法律依据，不予采纳。
鉴于被告人周菱峰归案后能如实交代犯罪事实，对部分犯罪事实认罪，对指控第一宗诈骗黎某数额无异议，并退清赃款，取得被害人黎某的谅解，可酌情从轻处罚。其请求从轻处罚的辩护意见，予以采纳。根据本案的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度以及本案的具体情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十六条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人周菱峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元，上缴国库。二、责令被告人周菱峰退赔被害人王某1的经济损失。
上诉人周菱峰提出：我使用的开庭小视屏及资产冻结证明等图片，来自网络软件自动合成，是在生活上消遣娱乐减压的，我作为使用者、娱乐者，这些图片是不能作为犯罪证据的。我是向黎某和王某1借钱，黎某的钱已经归还并得到谅解，原判量刑过重。
辩护律师提出：上诉人周菱峰在法庭上如实供述了对黎某的犯罪事实，并当庭认罪，庭审前其亲属已经向被害人黎某赔偿了全部损失，黎某出具了谅解书，原审判决没有考虑周菱峰在对黎某诈骗的犯罪中具有法定从轻、减轻处罚的情节；上诉人周菱峰向王某1借款219万元，是王某1主动提出的，周菱峰对借款219万元的事实一直确认，并向王某1出具了借条，该款项尚未到还款的期限，周菱峰即被刑事拘留，造成周菱峰客观上不具备还款的条件，该笔借款219万元不应认定诈骗数额。请求二审依法改判。
经审理查明，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。本案证据经法定程序质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人周菱峰以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人周菱峰被抓获后，其亲属替其退清了骗得的黎某的款项，并取得被害人黎某的谅解，可酌情从轻处罚。上诉人周菱峰提出其使用的开庭小视屏及资产冻结证明等图片，来自网络软件自动合成，是在生活上消遣娱乐减压的，其作为使用者、娱乐者，这些图片是不能作为犯罪证据的。其是向黎某和王某1借钱，黎某的钱已经归还并得到谅解，原判量刑过重及辩护人提出上诉人周菱峰在法庭上如实供述了对黎某的犯罪事实，并当庭认罪，庭审前其家属已经向被害人黎某赔偿了全部损失，黎某出具了谅解书，原审判决没有考虑周菱峰在对黎某诈骗的犯罪中具有法定从轻、减轻处罚的情节；上诉人周菱峰向王某1借款219万元，是王某1主动提出的，周菱峰对借款219万元的事实一直确认，并向王某1出具了借条，该款项尚未到还款的期限，周菱峰即被刑事拘留，造成周菱峰客观上不具备还款的条件，该笔借款219万元不应认定诈骗数额。请求二审依法改判的辩解和辩护意见，经查，上诉人周菱峰伪造香港永久性居民身份证，以香港永久性居民的身份骗取被害人的信任，后又虚构其香港公司被起诉、13亿港元资产被香港法院冻结等事实，并伪造法院开庭视频，骗得被害人的财物，特别是在骗取被害人王某119万元后，明知被害人王某1将她自己居住的唯一的一套房屋出卖，再将卖房款200万元借给他时，仍然继续欺骗王某1，虽然在王某1多次催收借款后书写了借条，但其将骗取的款项用于自己挥霍及购买豪车，在被抓获前已经将其所有的动产和不动产处理干净，已经没有实际的偿还能力，其非法占有他人财产的主观故意非常明显，因此，上诉人周菱峰的行为符合诈骗罪的构成要件；上诉人周菱峰在一审庭审前，其亲属已经向被害人黎某赔偿了全部损失，并得到黎某的谅解是事实，但辩护律师提出原审判决没有考虑周菱峰在对黎某诈骗的犯罪中具有法定从轻、减轻处罚的情节，没有事实根据和法律依据。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人周菱峰提出的上诉意见，依据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘庆新
审 判 员 黄清波
代理审判员 华志斌
二〇一七年七月五日
书 记 员 丘素红