浙江省杭州市江干区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）杭江行初字第49号
原告刘伯胜。
被告杭州市工商行政管理局。
法定代表人陈祥荣。
委托代理人魏均新。
原告刘伯胜不服被告杭州市工商行政管理局（以下简称杭州市工商局）作出（杭）工商复案字（2014）28号《不予受理行政复议申请决定书》的具体行政行为，向本院提起行政诉讼。本院于2014年6月17日立案受理，依法组成合议庭，于2014年8月6日公开开庭进行了审理。原告刘伯胜、被告杭州市工商局的委托代理人魏均新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉具体行政行为：被告杭州市工商局于2014年5月14日作出（杭）工商复案字（2014）28号《不予受理行政复议申请决定书》，认为：依照《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》第七条和《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第四条的规定，被申请人杭州市余杭区工商行政管理局（以下简称余杭区工商局）对申请人刘伯胜申诉（投诉）的民事争议实施调解，属于对民事争议的处理行为，不属于《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的行政复议范围，故决定不予受理。
被告杭州市工商局在法定期限内向本院提交了以下证据：
1、（杭）工商复案字（2014）28号《不予受理行政复议申请决定书》一份，拟证明存在被诉具体行政行为的事实；
2、行政复议有关事项审批表一份，拟证明被告作出被诉具体行政行为符合法定程序的事实；
3、行政复议申请书一份，拟证明原告向被告提出行政复议申请的事实；
4、申诉举报函及相关证据一组，拟证明原告向余杭区工商局提出申诉举报的事实；
5、消费者申诉受理通知书一份，拟证明余杭区工商局已受理原告申诉的事实；
6、行政复议送达回证一份，拟证明《不予受理行政复议申请决定书》已送达余杭区工商局的事实。
法律依据：《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》、《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《浙江省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》。
原告刘伯胜诉称，因不服余杭区工商局超期未履行保护原告财产权利的法定职责，认为其行为侵害了原告的合法权益，遂于2014年5月9日向被告杭州市工商局邮寄了行政复议申请书。2014年5月14日，被告以原告“所述及的事项属于民事争议的处理行为，不属于《中华人民共和国行政复议法》第六条规定行政复议范围为由，决定不予受理”，作出（杭）工商复案字（2014）28号《不予受理行政复议申请决定书》，原告于2014年5月17日签收。
原告认为，被告认定事实不清，适用法律错误。根据《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第十七条、第二十九条等规定，受理消费者投诉后应依法组织调解，调解不成应终止调解，而且规定了调解期限。这是法定程序也是余杭区工商局的法定职责。
原告是对余杭区工商局不履行法定职责，程序问题提出行政复议申请，并不是对民事调解结果不服提起行政复议申请，原告的行政复议申请完全符合《行政复议法》第六条等相关规定。
综上，被告“决定不予受理”的行为，侵害了原告的合法权益，故提起行政诉讼。
诉讼请求：1、依法撤销被告作出的（杭）工商复案字（2014）28号《不予受理行政复议申请决定书》，并判令其受理；2、本案诉讼费用由被告承担。
原告刘伯胜向本院提交了以下证据：
1、申诉举报函一份，拟证明原告因合法权益受到侵害，请求余杭区工商局依法保护原告财产权并履行法定职责的事实；
2、购物发票一份，拟证明原告与本案具有法律上利害关系的事实；
3、消费者申诉受理通知书一份，拟证明余杭区工商局受理申诉的日期；
4、行政复议申请书一份，拟证明原告向被告提起了行政复议申请及复议时余杭区工商局超期未履行职责的事实；
5、（杭）工商复案字（2014）28号《不予受理行政复议申请决定书》及送达回证各一份，拟证明被告作出被诉具体行政行为的事实；
6、EMS邮寄凭证一份，拟证明原告的签收日期以及起诉未超过诉讼时效的事实；
7、合质监复决字（2014）1号《行政复议决定书》一份；
8、宜府行复决（2014）13号《行政复议决定书》一份；
拟共同证明超期不组织调解也不作出终止调解决定的行为违法的事实；
9、襄质监复字（2014）3号《行政复议决定书》一份，拟证明调解不成不及时作出终止调解决定的行为违法的事实；
10、永政复决字（2014）第1号《行政复议决定书》一份，拟证明超期不组织调解行为违法的事实。
被告杭州市工商局辩称，2014年2月18日，原告刘伯胜向余杭区工商局提出消费者申诉举报，2月25日余杭区工商局作出受理决定，制发了杭工商余受字（2014）第H022501号《消费者申诉受理通知书》，并将此受理通知书送达给原告。5月13日，原告向被告申请行政复议。5月14日被告作出对其行政复议申请不予受理决定，并向原告制发（杭）工商复案字（2014）28号《不予受理行政复议申请决定书》，同时也将此决定书抄送余杭区工商局，督促其依法处理消费者申诉受理后的调解等事项。
被告认为，根据《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》第七条和《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第四条的规定，也就是无论是按照2014年3月15日前有效的《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》，还是按照2014年3月15日后有效的《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》，工商机关处理消费者申诉（投诉）均属于民事争议处理行为。
《中华人民共和国行政复议法》第八条第二款规定“不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理，依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。”据此，余杭区工商局逾期不组织调解也不终止调解的行为即使事实成立，也应当依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。工商机关对民事纠纷的行政调解行为，以纠纷双方自愿为原则，并不凭借国家行政强制力的职权，而是行政机关服务于社会的功能性行为。因此，行政调解行为不属于行政复议范围。原告依法不能申请行政复议，其提出的申请依法应当不予受理。
再者，根据《浙江省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》第四十六条第二款“行政管理部门决定不予受理的，应当说明理由。行政管理部门逾期不作出的是否受理决定，或者对行政管理部门不受理的决定不服的，消费者可依法申请行政复议或者提起行政诉讼”的规定，消费者的行政复议申请权和行政诉讼权，也仅限于“逾期不作出是否受理决定，或者对行政管理部门不受理的决定不服的”范围，并不包括行政机关受理后逾期不组织调解也不终止调解的行为。因此，在余杭区工商局已经受理原告消费者投诉的前提下，被告应依法不予受理原告的行政复议申请。
考虑原告提出了余杭区工商局“延期不组织调解也不终止调解”的问题可能存在，因而被告在（杭）工商复案字（2014）28号《不予受理行政复议申请决定书》中载明，“虽然对其申请不予受理，但本局将督促被申请人依法处理申请人的消费者申诉（投诉）”，为此，被告告知了余杭区工商局原告的情况，要求他们根据事实依法处理。
综上，被告作出的（杭）工商复案字（2014）28号《不予受理行政复议申请决定书》事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法。请求法院依法予以维持。
原告对被告提供的证据提出如下质证辩论意见：对证据1-6均无异议。
被告对原告提供的证据提出如下质证辩论意见：对证据1-6均无异议，对证据7-10，认为与本案无关，不予认可。
经庭审举证、质证和辩论，本院对证据认证如下：
对被告杭州市工商局提供的证据1-6，本院认为，上述证据均能证明待证事实，故对其证明效力，均予以确认。
对原告刘伯胜提供的证据1-6，本院认为，上述证据均能证明待证事实，故对其证明效力，均予以确认。对原告刘伯胜提供的证据7-10，本院认为，该组证据与本案缺乏关联性，故本院不予确认。
根据本院确认的证据及当事人的陈述，可以认定的事实如下：
2014年2月25日，余杭区工商局作出杭工商余受字（2014）第H022501号《消费者申诉受理通知书》，决定对原告刘伯胜提出的浙江天猫网络有限公司涉嫌虚假宣传导致消费争议的申诉举报予以受理。2014年5月9日，原告以余杭区工商局逾期未组织调解违反《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》第二十八条及《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第二十九条为由，向被告杭州市工商局邮寄了行政复议申请书，要求确认余杭区工商局未在六十日内组织调解（含终止调解）的行为违法并责令其履行法定职责。2014年5月14日，被告作出（杭）工商复案字（2014）28号《不予受理行政复议申请决定书》，认为余杭区工商局对原告申诉（投诉）的民事争议实施调解，属于对民事争议的处理行为，不属于《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的行政复议范围，故决定不予受理，但将督促余杭区工商局依法处理原告的消费者申诉（投诉）。原告对此不服，向本院提起行政诉讼。
另查明，余杭区工商局在被告作出上述《不予受理行政复议申请决定书》后将《消费者申诉终止调解通知书》送达给原告。
本院认为，本案系原告刘伯胜不服被告杭州市工商局作出的行政复议不予受理决定而提起的行政诉讼，双方的争议焦点在于原告的行政复议申请是否属于行政复议范围。
《中华人民共和国行政复议法》第六条第（九）、（十一）项规定“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：…（九）申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；…（十一）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。”该法第八条第二款规定“不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理，依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼”。根据上述规定，行政复议机关在审查某一行政争议事项可否纳入行政复议范围时，需要综合考虑以下两点：一是行政机关的行为系具体行政行为（或没有履行法定职责），二是行政相对人的合法权益受到侵害，行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理因未涉及行政权力的行使，当事人亦可通过其他民事纠纷解决机制获得救济而被排除在外。
本案中，原告以余杭区工商局逾期未组织调解（含终止调解）的行为违反了部门规章关于调解期限、调解不成如何处理等相关规定，系不履行法定职责为由申请行政复议。根据《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》（国家工商行政管理总局令第62号）第四条“工商行政管理部门在其职权范围内受理的消费者投诉属于民事争议的，实行调解制度”以及第二十九条“有管辖权的工商行政管理部门应当在受理消费者投诉之日起六十日内终结调解；调解不成的应当终止调解”的规定，余杭区工商局具有对原告申诉（投诉）的民事争议实施调解的职能，虽然余杭区工商局未严格按照上述规定执行，工作态度不够严谨，工作程序存在不当，上级机关应当责令其改正，但调解以当事人自愿为原则，行政机关在调解过程中始终处于“居中第三人”的地位，开展的是调停、斡旋工作，并不涉及强制等行政优益权的行使，即使达成调解协议也不具有强制执行力，因此，余杭区工商局的不作为不会对原告的实体权利造成侵害，尚不构成行政复议法层面的不履行法定职责，不应划入行政复议的受理范围。被告据此作出（杭）工商复案字（2014）28号《不予受理行政复议申请决定书》并无不当。另，被告在作出不予受理决定的同时，已督促余杭区工商局依法处理原告的消费者申诉（投诉），余杭区工商局亦接受被告的监督，将《消费者申诉终止调解通知书》送达给原告。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告刘伯胜的诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由原告刘伯胜负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省杭州市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省杭州市中级人民法院（开户行：工商银行湖滨分理处；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 斯文丽
代理 审 判员 易 欣
人民 陪 审员 来 敏
二〇一四年八月二十九日
（代）书记员 王云霞