湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘12刑终108号
原公诉机关湖南省怀化市鹤城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭小平，男，1976年7月15日出生于湖南省怀化市鹤城区，汉族，初中文化，务农，住怀化市鹤城区。2005年11月1日因犯盗窃罪被湖南省攸县人民法院判处有期徒刑二年；2007年7月22日刑满释放。2009年3月12日因犯盗窃罪被湖南省怀化市鹤城区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金一万五千元（刑期自2008年8月10日起至2013年8月9日止）。因涉嫌犯盗窃罪于2016年4月27日被怀化市公安局鹤城分局刑事拘留，同年6月4日经该局决定被监视居住，同年9月10日被逮捕。现押于湖南省怀化市看守所。
原审被告人尹某1，男，1968年7月27日出生于湖南省怀化市鹤城区，汉族，小学文化，务农，住怀化市鹤城区。因涉嫌犯盗窃罪于2016年8月9日被怀化市公安局鹤城分局刑事拘留，同年9月10日被逮捕，同年9月22日经该局决定被取保候审，同年9月27日经湖南省怀化市鹤城区人民检察院决定被取保候审。现在家。
原审被告人尹某2，男，1969年6月28日出生于湖南省怀化市鹤城区，汉族，小学文化，务农，住怀化市鹤城区。因涉嫌犯盗窃罪于2016年5月17日被怀化市公安局鹤城分局刑事拘留，同年6月3日被逮捕，2017年1月12日经湖南省怀化市鹤城区人民法院决定被取保候审。现在家。
湖南省怀化市鹤城区人民法院审理湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控原审被告人谭小平、尹某1、尹某2盗窃一案，于二〇一七年一月十二日作出（2016）湘1202刑初477号刑事判决。原审被告人谭小平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问原审被告人谭小平、尹某1、尹某2，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理完毕。
湖南省怀化市鹤城区人民法院判决认定：2016年4月27日2时许，被告人谭小平、尹某1、尹某2经预谋后携带老虎钳、开锁工具等作案工具，由尹某1驾驶车辆来到怀化市鹤城区河西黄家山村双利坪小组29号私房处，谭小平、尹某2用老虎钳将被害人彭某1家一楼大门的栏杆剪断后打开门锁，尹某1、尹某2进入三楼被害人彭某1的家中，盗走OPPO牌R8207型手机、VIVO牌X6D手机各一台。经鉴定，被盗手机价值共计1650元。案发后赃物追回并退还被害人。
案发后，被告人尹某2主动到公安机关投案；被告人尹某1家属退赔被害人彭某1损失，并得到被害人谅解。
该院认定上述事实的证据有：户籍证明、到案经过、抓获经过等书证，证人彭某2、尹某的证言，被害人彭某1的陈述、原审被告人谭小平、尹某1、尹某2的供述。
该院认为：被告人谭小平、尹某1、尹某2以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，且被告人谭小平盗窃数额较大，三被告人的行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，三被告人均起主要作用，均系主犯。被告人尹某2案发后主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人谭小平曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。案发后，尹某1亲属退赔被害人损失，取得被害人对被告人尹某1的谅解，依法可以从轻处罚。据此依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人谭小平犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；二、被告人尹某1犯盗窃罪，判处罚金人民币三千元；三、被告人尹某2犯盗窃罪，判处罚金人民币三千元。
上诉人谭小平上诉提出：一审法院仅采纳尹某2、尹某1的口供，其二人存在串供的嫌疑，自己并未组织他们去偷东西，而是他们先打电话给自己；自己当时腿骨折，行动不便因此并未参与作案，更未用老虎钳剪开铁门，在共同犯罪中系从犯，一审法院对自己和尹某1、尹某2在量刑上存在不公正，请法院公正判决。
本院经审理查明：一审判决认定原审被告人尹某1、尹某2、谭小平盗窃他人财物的事实清楚，与二审查明的事实一致，本院予以确认。
上述事实，有下列经原审庭审质证且查证属实的证据证明，足以认定：
1、被害人彭某1的陈述，证明：2016年4月27日2时30分许，彭某1当时在怀化市鹤城区河西黄家山村双利坪小组29号一栋私房三楼家中睡觉，发现有一名男子在卧室里走动，彭某1就大喊一声有小偷，这名小偷就跑了出去，随后发现客厅里也有一名小偷，彭某1见两名小偷逃跑，就追了出去。彭某1追到一楼楼梯口时，未见到两名小偷就没有追了。后彭某1发现家中一楼楼梯口走道铁门被强行剪断，三楼防盗门也被技术开锁打开，其摆在主卧室床头柜的一部步步高手机及放在侧卧室床头柜的一部OPPO手机被盗。
2、证人彭某2（系被害人彭某1哥哥）的证言，证明2016年4月27日凌晨2时许，正在家中睡觉的彭某2突然听到楼上彭某1家里有响动，并听到彭某1喊抓贼，即追出去但未看到贼。之后，彭某2与彭某1下楼去找贼，发现一辆别克小车停在楼下的马路边，车的后座还躺着一个人，其怀疑这个人与逃跑的贼是一伙的，便打电话报警。后彭某2听彭某1说家中一台白色步步高手机及一台蓝色OPPO手机被偷，其自家楼梯口的铁门也被剪烂。
3、证人尹某（系原审被告人尹某1之子）的证言，证明：尹某2在自首前将其与尹某1盗窃所得一部白色VIVO直板触屏手机、一部蓝色OPPO直板手机通过他人交给尹某1，尹某1便将该两部手机交给尹某。尹某1被抓后告诉尹某该两部手机系其盗窃所得，尹某遂于2016年9月15日将尹某1交由其保管的两部手机退还给公安机关，后尹某1家属也主动找到被害人赔偿了损失并得到了被害人谅解。
4、公安机关出具到案经过、抓获经过，证明原审被告人谭小平、尹某1被公安机关抓获；原审被告人尹某2到公安机关投案自首的时间、地点及具体经过。
5、检查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单，证明：公安机关依法从上诉谭小平处扣押开锁工具箱一个、一辆黄色别克牌小轿车；从原审被告人尹某1处扣押蓝色OPPO牌手机、白色VIVO牌手机各一部。
6、怀化市鹤城价格认证中心出具的鹤价认鉴字（2016）557号价格认定结论书，证明被盗步步高VIVO牌X6D型金色手机及OPPO牌R8207型黑色手机的价值人民币共计1650元。
7、谅解书，证明：原审被告人尹某1的亲属主动将尹某1盗窃手机退还给被害人彭某1，并诚恳道歉，尹某1亲属的行为取得彭某1对尹某1的谅解。
8、辨认笔录及照片，证明：案发后在公安机关主持及见证人见证下，原审被告人尹某2对照片进行混合辨认，指认上诉人谭小平系当晚伙同其盗窃的名叫“瘸子”的男子，指认原审被告人尹某1系当晚伙同其盗窃的另一名男子；上诉人谭小平对照片进行混合辨认，指认尹某1系与其同案的一名男子，指认尹某2系与其同案的另一名男子。
9、现场勘验检查笔录、现场方位图及照片，证明了公安机关对被害人彭某1财物被盗现场进行勘查检验的情况及被盗现场的方位、具体地点、周围环境等。
10、指认现场笔录及照片，证明了案发后原审被告人尹某2、尹某1向公安机关指认其盗窃的现场情况及所指认现场的具体位置、周围环境等。经核实，所指认的盗窃现场与公安机关勘验检查被害人彭某1财物被盗的现场吻合。
11、湖南省怀化市鹤城区人民法院（2009）怀鹤刑初字第21号刑事判决书，证明了上诉人谭小平前科犯罪被判处刑罚的情况及刑满释放的时间。
12、公安综合查询系统中基本身份信息，证明了原审被告人谭小平、尹某2、尹某1的出生年龄、住址等基本身份信息。
13、原审被告人尹某1的供述和辩解，2016年4月份的一天上午11时许，谭小平在与尹某1通电话时称其母亲住院了，没有钱治疗并向尹某1借钱，尹某1讲没有钱。谭小平要尹某1吃了晚饭出去帮其想一下办法。当晚9、10点钟，尹某1就开车载着尹某2来到怀化市汽车西站同谭小平见了面。后三人在尹某1车上聊天时，谭小平提出一起去偷东西，尹某1与尹某2也同意。尹某1遂开车载着谭小平、尹某2寻找作案地点，车开到湖天开发区附近时，由于周边监控太多，谭小平遂提出去安江农校寻找作案目标。后尹某1将车开到安江农校后面一栋楼房附近，并将车停在舞水河旁边马路的一个空坪处。车停好后，谭小平就提出在这盗窃。谭小平和尹某2先下车，尹某1后下车，谭小平用手夹着一盒开锁工具（该盒子为黑色胶质盒子，提手位置处是红色，盒内装有开锁工具），尹某2拿了手电筒，二人去开这栋楼房一楼的铁门，尹某1就在楼房靠马路的栏杆处给他们望风。半小时后，谭小平过来对尹某1说铁门打开了，称其脚不方便就待在车上，要尹某1与尹某2上楼去偷东西。尹某1遂与尹某2上楼行窃，尹某2先进入三楼楼梯口左手边的房间，尹某1也跟着进来。二人在房间内行窃过程中被房间主人发现，遂往楼下跑。尹某1与尹某2下楼后就往凤坪方向跑，后尹某1看到有警车来，遂从风坪高速公路桥走路去了汽车西站。当时尹某2跑去了哪里其不知道，第二天听人讲谭小平被公安民警带走了。当晚尹某1与尹某2二人盗窃得两部直板手机，后尹某2将手机给了尹某1，尹某1想退赃但不敢去派出所，就一直放在其养殖场内。
14、原审被告人尹某2的供述和辩解，2016年4月26日21时许，尹某1开车带其到了怀化市汽车西站时遇到了谭小平（外号瘸子），谭小平提出去偷东西。后尹某2与谭小平坐在尹某1的车子在外边转了半个多小时，谭小平说城里监控太多，去乡里偷东西安全些。尹某1遂开车从舞水二桥沿河西方向到安江农校，后尹某1将车停在怀化市鹤城区黄家山双利坪村一座桥前面的路边。三人均下了车，谭小平在驾驶室座椅后面拿了一把老虎钳，三人上了一个坡发现有一栋四层楼的房子，房子下面锁着铁门。谭小平便上前用老虎钳将门剪开，谭小平说其不方便上楼，遂将老虎钳给了尹某2就回到车上，尹某2与尹某1就沿着楼梯上楼去了。尹某2与尹某1上到三楼后，看到左边有门开着，尹某1就先进去了，二人在房间内行窃过程中将卧室里的人吵醒了，在听到房间里有人叫喊时，尹某2和尹某1就往外跑，一直跑过高速桥后就躲在一边看情况，等到天亮才离开现场。老虎钳在尹某2逃跑的过程中被其随手丢进了舞水河里。后听别人说谭小平被抓了，之后尹某1说要把手机退给派出所，尹某2将盗窃所得两部手机交给了尹某1。
15、上诉人谭小平的供述和辩解，2016年4月26日晚上8点多钟，尹某1开着一辆别克小车到怀化市汽车西站找谭小平，谭小平上了尹某1的车后看到在副驾驶座位上还坐着一名40岁的男子。后尹某1提议去盗窃，谭小平开始没有同意，尹某1与另一男子讲到河西去转一下，看有没有地方找得到钱，谭小平也没有说什么，就坐在车里和他们一起到河西。到河西的时候应该是次日凌晨1点钟了，接着尹某1开车从安江农校大门右边开到河边，并把车停在一户人家的前面的坪里，尹某1就问谭小平是否一起去盗窃，谭小平说自己脚不方便，万一出事了跑不了就不去了，尹某1就要谭小平帮忙看下他的车。后尹某1和坐在副驾驶位置上男子就一起下车了，并从车上拿了开锁的工具去偷东西。他们走后谭小平就坐在副驾驶室座位上睡觉，一直到有人敲车玻璃窗才醒，那些人问谭小平在干什么，谭小平说其朋友在找人，后民警也来了。
本院认为：上诉人谭小平、原审被告人尹某1、尹某2以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，三人行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，三人均起主要作用，均系主犯。尹某2案发后主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，具有自首情节，依法可从轻处罚。谭小平曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。尹某1归案后能如实供述犯罪事实，并当庭自愿认罪，可从轻处罚。尹某1亲属退赔被害人损失，并取得了被害人对尹某1的谅解，对尹某1可酌情从轻处罚。
上诉人谭小平上诉提出尹某2、尹某1二人存在串供的嫌疑，其未组织二人去偷东西，其当时行动不便也并未参与作案，更未用老虎钳剪开铁门，在共同犯罪中系从犯，一审量刑不公的上诉理由，经查：（1）没有证据证明尹某2、尹某1二人串供。（2）在案证据证明谭小平提出盗窃犯意并与尹某2、尹某1一同寻找盗窃作案目标，参与打开被害人所在楼房的一楼铁门，为尹某2、尹某1二人入户盗窃创造条件，之后在车上等候。故谭小平在共同犯罪中起主要作用，系主犯。（3）一审法院根据上诉人谭小平犯罪的事实、性质、量刑情节及在共同犯罪中的地位、作用，依法对其所判处的刑罚并无不当。因此谭小平提出的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。
综上所述，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邵洪超
代理审判员 荆 成
代理审判员 李 静
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 蒋艳群
附：一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以撤销原判，发回原审法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。