山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁05民终1432号
上诉人（原审被告）：李爱民。
委托诉讼代理人：徐能智，山东正义之光律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：东营市胜达机械设备安装有限公司，住所地广饶县大王镇灶户王村，统一社会信用代码913705236931254706。
法定代表人：王晓胜，经理。
被上诉人（原审原告）：任荣。
被上诉人（原审被告）：黄继元。
上诉人东营市胜达机械设备安装有限公司（以下简称胜达公司）、李爱民因与被上诉人任荣、黄继元生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2015）东开民初字第1063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李爱民及其委托诉讼代理人徐能智、上诉人胜达公司的法定代表人王晓胜、被上诉人任荣、黄继元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李爱民上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，导致责任划分错误。1.一审判决认定任荣承担5%的责任过轻，应判决其承担不低于20%的责任。起重臂下严禁站人是一个基本常识，作为在工地施工的任荣更应时刻注意。事发时，任荣不仅没有离开吊车臂到安全距离，还用手扶着工字钢，其过错明显。2.一审判决没有查清断裂的钢丝绳是谁的。李爱民的吊车上自备有吊带，并没有配备钢丝绳，断裂的钢丝绳是黄继元从工地上拿的，钢丝绳断裂是造成事故的重要原因，应由钢丝绳的所有人胜达公司承担责任。3.一审判决李爱民承担主要责任错误。李爱民受胜达公司雇佣进行施工，黄继元受胜达公司安排负责工地指挥，李爱民没有权利安排黄继元，也没有权利询问其是否有资质。发生涉案事故时是盲吊，李爱民不能对吊装货物进行检查，一审判决李爱民承担主要责任是错误的。4.一审判决认定任荣的磨牙损失是本次事故造成的属认定事实不清。任荣只是被工字钢砸伤了腿，并没有牙齿受伤，且住院病历中也没有记录，一审判决对此认定是错误的。二、一审判决适用法律错误。1.胜达公司在该次事故中应承担的责任包括三部分：一是黄继元的责任，二是公司自己应承担的责任，三是同为公司雇员的李爱民应承担的责任。一审判决对公司自身应承担的责任没有认定，李爱民的责任由自己承担不符合法律规定，对李爱民不公平。2.一审判决认定任荣造成误工损失没有事实和法律依据。任荣一审中没有提交其工资收入减少的证明，没有证据证明任荣工资是每天110元，且胜达公司一审时明确表示不会扣发任荣的工资，因此任荣不存在误工损失。
任荣辩称，一、任荣为胜达公司员工，是因工作原因受伤，属于工伤，本案应按照工伤标准计算各项损失数额。二、任荣在涉案事故中不存在任何过错，不应承担任何责任。三、一审认定任荣的伤残等级过低，应认定为七级伤残。
黄继元没有答辩意见。
胜达公司的答辩意见同其上诉意见。
胜达公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判胜达公司承担较轻的责任或发回重审；2.一、二审诉讼费由李爱民、任荣承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.任荣受伤系由李爱民驾驶吊车时钢丝绳断裂所致，李爱民是该吊车的驾驶员和使用受益人，负有核实指挥人员资质及确认吊点绑扎、起吊工具符合载荷要求、吊挂平稳、吊物沿吊运安全通道移动的职责。事故发生前，李爱民对黄继元有无指挥作业经验和资质未予询问，接受没有指挥作业资质人员指挥，并在其处于视野盲区试吊未果的情况下，未对起吊货物及吊索负荷进行安全查验，其应对任荣的损失承担赔偿责任。黄继元不具备指挥作业资质，未指挥任荣撤离安全区域，对损害的发生依亦存在过错，因黄继元从事现场指挥系履行职务行为，应由胜达公司承担赔偿责任。《侵权责任法》第十条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任。”本案中，任荣的实际侵权人系李爱民，李爱民在任荣受伤的过程中应承担主要责任，即承担剩余95%中的80%的赔偿责任，黄继元应只承担剩余95%中20%的赔偿责任。一审判决仅仅依据黄继元不具备指挥作业资质，未指挥任荣撤离安全区域，认定被上诉人黄继元的单位胜达公司承担剩余95%中40%的赔偿责任属认定案件基本事实不清。2.一审判决认定胜达公司赔偿任荣损失57373.37元属认定案件基本事实不清。涉案事故发生后，任荣在东营市人民医院住院治疗36天，胜达公司为其支付医疗费110311.96元。胜达公司为任荣垫付的医疗费应从赔偿数额中扣除，多垫付的费用则应由李爱民、任荣按照各自责任比例偿还胜达公司。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条系适用法律错误，应依法予以纠正。
任荣的答辩意见同对上诉人李爱民的答辩意见。
黄继元没有答辩意见。
李爱民辩称，一、一审判决胜达公司承担的责任较轻，应当加重，具体理由同李爱民的上诉状。二、胜达公司所称的已支付的医疗费没有任何事实和法律依据，胜达公司在一审中没有提出该主张，也没有提交任何证据。
任荣向一审法院起诉请求：1.李爱民赔偿任荣住院伙食补助费1080元，住院期间护理费6108.66元，误工费3960元，出院后复查费2366.46元，交通费1000元，残疾赔偿金28516.8元，后续治疗费92880元，出院后护理费4323.24元，院外误工费22440元，被扶养人生活费12420.72元，精神损害抚慰金10000元；2.黄继元、胜达公司对任荣的上述各项损失承担连带赔偿责任；3.诉讼费、律师代理费、财产保全费、鉴定费由李爱民、黄继元、胜达公司负担。
一审法院认定事实：因东营经济技术开发区考普莱公司地沟工地施工，胜达公司向鲲鹏吊装有限公司租赁吊车施工，鲲鹏吊装有限公司员工沈世祥找到李爱民进行施工,由胜达公司员工黄继元进行现场指挥。2014年12月21日下午，李爱民驾驶其所有的鲁E827**徐工牌流动式起重机在工地吊装工字钢过程中因吊绳断裂坠落，将在此从事施工活动的任荣砸伤。事故发生后，任荣在东营市人民医院住院治疗，诊断为左胫骨平台骨折等多处骨折、陈旧性右胫骨骨折、创伤性牙齿缺损及皮肤裂伤，自2014年12月21日至2015年1月26日共住院36天，由胜达公司支付医疗费110311.96元，出院医嘱建议休息一个月，三周后门诊复诊治疗。2015年3月19日至10月15日，任荣在东营市人民医院复诊，支出门诊医疗费2366.46元。2016年1月28日，经胜利油田中心医院法医司法鉴定中心鉴定：任荣被重物砸伤致左胫骨平台骨折、左髌骨骨折，右内踝骨折、右距骨骨折，上述损伤后遗症相当于道路交通事故十级、十级伤残，后续二次手术取出双下肢内固定物所需治疗费用为16000元至18000元，后期右距骨关节融合术所需治疗费用为12000元至13000元；任荣被重物砸伤致右上第一磨牙、左上第二磨牙创伤性牙齿缺损，后期一次性拔除右上第一磨牙所需治疗费用为80元，右上第二磨牙至右上第二前磨牙、左上第二磨牙共4颗牙齿行烤瓷冠桥修复治疗费用为6000元/次，每三至五年更换一次，具体更换年限按法定年限计算；院外误工时间为204日，护理期限为90日，住院期间2人护理，出院后1人护理。任荣支出鉴定费4423.52元。任荣系胜达公司雇员，日工资110元。任荣之妻徐晓春系山东宏宇橡胶有限公司员工，任荣住院期间由徐晓春护理26天，扣发工资2901元，由任英梅护理10天，任英静护理36天，任英静系城镇居民。被扶养人任从哲系任荣之父，出生于1948年11月11日，被扶养人徐峰荣系任荣之母，出生于1950年5月4日，任英梅系任荣之妹，均系农村居民。
一审法院认为，公民合法的人身权益受法律保护。本案争议焦点为：一、任荣所受损失赔偿责任的承担主体；二、任荣因涉案事故造成损失的数额。（一）关于任荣所受损失赔偿责任的承担主体问题。任荣受伤系由李爱民驾驶吊车时钢丝绳断裂所致，李爱民是该吊车的驾驶员和使用受益人，负有核实指挥人员资质及确认吊点绑扎、起吊工具符合载荷要求、吊挂平稳、吊物沿吊运安全通道移动的职责，但在事故发生前，李爱民对黄继元有无指挥作业经验或资质未予询问，接受没有指挥作业资质人员指挥，并在其辩称处于视野盲区且试吊未果的情况下，未对起吊货物及吊索负荷进行安全查验，应对任荣的损失承担赔偿责任。黄继元不具备指挥作业资质，未指挥任荣撤离至安全区域，对损害的发生亦存在过错，因黄继元从事现场指挥系履行职务行为，应由胜达公司承担赔偿责任。关于李爱民辩称任荣在起吊过程中，在起重臂下手扶工字钢，自身存在过错的意见，一审认为，任荣在装吊后自愿手扶货物起吊，未及时撤离至安全区域，其对损害的发生存在过错，应自行承担相应责任并减轻李爱民、胜达公司5%的赔偿责任。根据李爱民、胜达公司的过错程度，酌定李爱民、胜达公司就剩余95%分别承担60%、40%的赔偿责任。（二）关于任荣因涉案事故造成损失的数额问题。任荣主张住院伙食补助费1080元（36天×30元/天），误工费26400元（240天×110元/天），按农村居民标准计算残疾赔偿金28516.8元（11882元/年×20年×12%），被扶养人生活费12420.72元，符合法律规定，予以确认。李爱民虽抗辩任英静非陪护人员，但未提交证据予以反驳，故对任荣主张的住院期间护理费6108.66元（2901元+11882元/年÷365天×10天+29222元/年÷365天×36天）、院外护理费4323.24元（29222元/年÷365天×54天），予以支持。李爱民、胜达公司辩称任荣按照最高标准计算主张的后续治疗费应予调整，予以支持，依据鉴定意见及任荣受伤情况，酌定后续二次手术取出双下肢内固定物所需治疗费用为17000元，后期右距骨关节融合术所需治疗费用为12500元；一次性拔除右上第一磨牙所需治疗费用为80元，牙齿修复治疗费用为6000元/次，每四年更换一次，计算20年，20年后修复更换费用待实际发生后，任荣可另行主张，故后续治疗费共计59580元（17000+12500+80+6000×20÷4）。关于李爱民、胜达公司辩称鉴定意见伤残等级及后续费用应扣除陈旧性骨折、牙齿损伤费用的意见，一审法院认为，鉴定意见对伤残等级及后续治疗费的分析说明中并未包含陈旧性右胫骨骨折，结合事故发生当日的东营市人民医院入院记录、诊断证明书，任荣存在重物砸伤面部所致的颏部皮肤裂伤、创伤性牙齿缺损，李爱民、胜达公司未提交证据证明该损伤非涉案事故所致，故对李爱民、胜达公司的该抗辩意见，不予支持。根据任荣受伤及复诊情况，酌定交通费500元，超出部分不予支持。任荣主张的律师代理费，未提交证据予以证实，依法不予支持。综上，任荣因涉案事故造成的各项损失为住院伙食补助费1080元，误工费26400元，残疾赔偿金28516.8元，被扶养人生活费12420.72元，鉴定费4423.52元，门诊医疗费2366.46元，护理费10431.9元，后续治疗费共计59580元，交通费500元，以上共计145719.4元，扣除5%后为138433.43元，根据责任承担主体、当事人的过错程度等因素，依法酌定精神抚慰金为5000元，由李爱民、胜达公司按责任比例予以赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、李爱民于判决生效之日起十日内赔偿任荣86060.06元，东营市胜达机械设备安装有限公司于判决生效之日起十日内赔偿任荣57373.37元；二、驳回任荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4002元，保全费1520元，由李爱民负担3313元，由东营市胜达机械设备安装有限公司负担2209元。
二审中，各方当事人没有提交新证据。
二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议的焦点问题为：一、一审判决对各方当事人责任比例的划分是否正确恰当；二、上诉人胜达公司垫付的医疗费应否在本案中处理；三、一审判决对被上诉人任荣磨牙治疗费用、误工费的认定是否正确。
关于焦点问题一。本院认为，本案案由为生命权、健康权、身体权纠纷，任荣是按共同侵权主张李爱民、黄继元承担一般人身侵权责任。涉案吊车的所有人和受益人是李爱民，吊车在作业过程中是由李爱民驾驶，黄继元负责现场指挥，涉案事故的发生既与李爱民操作不当有关，也与黄继元的指挥不当有关，李爱民、黄继元是造成任荣受伤的共同侵权人，按照侵权责任法的规定，两人对任荣的损失应承担相应的赔偿责任。黄继元负责现场指挥是按照胜达公司的安排履行职务行为，其承担的赔偿责任应由胜达公司承担。任荣作为完全行为能力人，对在吊车起重臂下作业的危险性应有足够的预见，也应尽适当的注意义务，但其在施工作业过程中，未及时撤离至安全区域，对自身损害的发生存在过错，可以减轻两侵权人的赔偿责任。综上，一审判决对各方当事人赔偿责任比例的划分，正确恰当，应予维持。任荣主张的是一般侵权责任，李爱民关于胜达公司应承担雇主责任的上诉主张依法不成立，对其该项上诉主张，不予采信。
关于焦点问题二。本院认为，任荣因涉案事故提起两次诉讼，本案一审系第二次诉讼。在一审法院的第一次诉讼即（2015）东开民初字第61号案件中，李爱民、黄继元、胜达公司在庭审中已就任荣主张的住院期间的医疗费、病历复印费、诉讼费、保全费达成调解协议，调解协议中约定胜达公司为任荣支付的住院期间的医疗费由各方当事人另行处理，该调解协议已经生效。在本案一审诉讼中，任荣没有主张住院期间的医疗费，胜达公司未就此抗辩，也未要求其他侵权责任人清偿该笔费用。因此，一审判决对任荣住院期间的医疗费未予处理，并无不当。胜达公司可在证据充足时，另案向其他侵权责任人追偿其为任荣支付的住院期间的医疗费。
关于焦点问题三。本院认为，任荣的磨牙受伤在其住院病历中有明确记载。磨牙治疗费、误工时间均是由一审法院委托专业机构鉴定作出的，鉴定程序合法，鉴定依据充分。虽然李爱民主张任荣的磨牙损失不是涉案事故造成，任荣没有产生误工损失，但并未提供相应证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果。任荣一审提交的工资表、工资证明及扣发工资证明相互印证，能够证明任荣的误工损失标准。一审判决据此认定任荣的磨牙治疗费和误工费，并无不当。
综上所述，上诉人李爱民、胜达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4002元，上诉人李爱民、东营市胜达机械设备安装有限公司各负担2001元。
本判决为终审判决。
审 判 长 童玉海
代理审判员 王 辉
代理审判员 商卫卫
二〇一六年十二月九日
书 记 员 陈 姣