浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙04民终2317号上诉人（原审被告）：浙江省一建建设集团有限公司。住所地：浙江省杭州市天目山路***号。统一社会信用代码：91330000142911125H。法定代表人：崔峻，该公司董事长。委托诉讼代理人：林海群，浙江海群律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦卫兵,男,1968年2月29日出生,汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：葛丙峰，浙江嘉诚中天律师事务所律师。委托诉讼代理人：费雅雅，浙江嘉诚中天律师事务所律师。上诉人浙江省一建建设集团有限公司（以下简称省一建公司）、浙江省一建建设集团有限公司第六分公司（以下简称省一建六公司,已注销登记）因与被上诉人秦卫兵建设工程分包合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人法院（2016）浙0411民初4609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。省一建公司上诉请求：撤销一审判决，驳回秦卫兵的全部诉讼请求或判决省一建公司支付秦卫兵264794.71元，或将本案发回重审。事实和理由：一、一审认定事实错误，秦卫兵的合同相对方应该是沈雨冲，而非省一建公司。本案中秦卫兵签订了两份合同，经办人和责任人都是沈雨冲，省一建公司不持有两份合同原件。一审庭审后向秦卫兵核实：“合同一开始是和沈雨冲签的，后来资金不给我们，工程停了，公司来找我们，我们提出与公司打交道，公司也同意，后来的经济往来与公司产生关系，与沈雨冲无关。”上述事实表明，截止2013年3月14日（第二份合同签署日），秦卫兵是与沈雨冲建立合同关系，款项也是由沈雨冲支付，而不是沈雨冲代表公司签订合同并履约。2013年3月14日的合同中明确写明“在公司有关人员的协调下，在遵守原安装工程分包管理合同的前提下，对剩余安装工程拟定以下补充协议（已完成的工程量，甲乙双方自行清算）”，从上述条款可知“公司”指的是省一建公司，“公司协调下”显然公司是协调人不是合同当事人，“甲乙双方自行清算”显然是沈雨冲和秦卫兵自行清算，故省一建公司不是合同相对方，仅是协调管理而已。二、不追加沈雨冲导致本案已付款金额无法查清，一审法院在知道存在两个付款主体（即沈雨冲、财务及省一建公司）的情况下，仅凭秦卫兵自认领取工程款的金额便得出欠款，明显矛盾，显属错误。假设根据最高人民法院的司法解释，秦卫兵可以将省一建公司列为被告起诉，但在沈雨冲未到庭的情况下，秦卫兵已领取的工程款是无法查清的。从审理过程可知，秦卫兵起诉时不承认15%的管理费税金，其单凭补充协议无法自圆其说的情况下才认可。从查明的事实看，2013年3月14日前秦卫兵都是从沈雨冲及管理人员处领取工程款，秦卫兵起诉时不认可沈雨冲支付了85万元，庭审中才认可收到，实际上到底从沈雨冲处领取了多少工程款，只有秦卫兵和沈雨冲知道，沈雨冲提交给省一建公司的领款明细表中秦卫兵已领取了153万余元，且明细表中对发生日期、领取金额、凭证号等一一罗列，还有水电费罚款等，显然不可能是造假的，秦卫兵认可领取的85万元与明细表中“沈总”一栏涉及的4笔金额正好相符，从明细表中可见房租水电、罚款等都应由秦卫兵承担，但省一建公司根本不知道双方如何计算。秦卫兵起诉的金额是2377692元，其一开始不承认15%的管理费税金（1137000元）及沈雨冲支付的85万元，故正确的金额计算方法是2377692元-1137000元-850000元=390692元，一审判决计算方式错误。三、一审程序错误。庭审后向秦卫兵核实的事实，不论是调查笔录或书面陈述，都属于证据，应由省一建公司质证抗辩。对省一建公司提出追加沈雨冲为被告的情况，应当作出裁定或向省一建公司说明，以便省一建公司在法院不同意追加的情况下采取相应的抗辩措施。四、领款明细表表明沈雨冲及财务为秦卫兵支付或由秦卫兵领取的款项为1533285.54元，秦卫兵应承担审计费97768元，秦卫兵从省一建公司安装分公司领取款项为4128150.75元，而非4049108元，秦卫兵应承担资料费40000元，加上应扣除的15%管理费税金，秦卫兵实际应收工程款（含质保金）为264794.71元。秦卫兵辩称，一、秦卫兵有权向省一建公司主张拖欠的工程款。嘉兴创新园发展有限公司（以下简称创新园公司）与省一建公司签订的建设工程施工合同中载明，毛以卫为工程项目经理，沈雨冲为项目副经理，省一建六公司又与沈雨冲签订项目承包合同，毛以卫是省一建六公司主要负责人，故毛以卫、沈雨冲有权代表公司与秦卫兵签订安装工程分包管理合同及补充协议，秦卫兵在一审中认可分包管理合同中除管理费以外的内容真实性，且合同中的甲方是省一建公司，不是沈雨冲个人。在实际履行中，省一建公司履行了支付工程款义务，已认可了与秦卫兵的转包关系，省一建公司是合同相对方。二、秦卫兵应得工程款的金额以及从省一建公司取得工程款的金额，一审已查清，无需追加沈雨冲为被告。三、秦卫兵起诉金额中已经扣除了税金4%和沈雨冲支付的85万元，沈雨冲交给省一建公司的领款清单系单方制作，没有沈雨冲签字，更没有秦卫兵签字。审计追加费省一建公司在一审中从未提出，属于新的诉请，合同中也没有对该费用进行约定。资料费更无事实和法律依据，且15%的管理费及税金中已包括了所有费用。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。秦卫兵向一审法院起诉请求：1.判令省一建公司、省一建六公司支付秦卫兵工程款2377692元及利息（自2016年12月2日起按银行同期贷款利率的二倍计算至款项清偿时止）；2.诉讼费由省一建公司、省一建六公司承担。一审法院认定事实：2010年12月9日，创新园公司将其投资开发的“中关村长三角创新园商务功能区住宅工程”发包给省一建公司承包施工。2010年12月12日，省一建公司六公司（甲方）与沈雨冲（乙方）签订了《项目承包合同》约定：工程名称：中关村长三角创新园商务功能区住宅工程，承包范围：以甲方与创新园公司所签署的合同内容为准（其中安装工程由甲方另行分包但纳入乙方的管理范围），乙方承担甲方与业主方所签合同中甲方该承担的所有责任和义务，工程造价：暂定26387.5045万元（含安装、以投标文件报价区分），最终以甲方与建设单位决算为准等。毛以卫（该公司经理）、潘建良为项目经理，与承包人共同负责项目部工作，非特殊原因，其任期至项目终结。项目部其他成员由项目经理提名或征询项目承包人意见后由分公司任免等。项目承包人及担保人一致明确由沈雨冲代表项目承包人履行资金签字支付权利。2012年3月10日，沈雨冲以省一建六公司（甲方）名义与秦卫兵（乙方）签订《安装工程分包管理合同》一份，将涉案工程水电安装工程发包给秦卫兵，约定：工程内容为2号车库、7号、8号、10号楼水电安装（根据业主与浙江一建订立的合同为主），承包范围为总包域范围内的7、8、10号楼及2号地下室，包括编制结算及资料；承包方式：本工程采用包工包料包安全包工期的模式；质量等级要求：按甲方与业主约定执行；合同工期、工程质量、工程安全、合同文件适用法律法规和标准、甲方承建、乙方责任、工程款支付和结算方式等按业主与浙江一建订立的合同执行。工程价款：按业主和甲方结算为准，按实结算，甲方提取乙方安装部分管理费用及税金15%。沈雨冲在甲方单位经办人一栏签字。2013年3月14日，以省一建六公司经理毛以卫、沈雨冲为甲方与秦卫兵（乙方）签订《关于嘉兴中关村住宅工程安装分包工程的补充协议》一份，约定：鉴于目前本工程安装工期紧张，资金困难，各施工班组进场迟，以及前期的种种原因，造成目前，在公司有关人员的协调下，在遵守原安装工程分包管理合同的前提下，对剩余安装工程拟定以下补充协议（已完成的工程量，甲乙双方自行清算）；1、本工程工期为2013年3月20日---5月20日（基本达到竣工验收条件），若无正当理由推迟工期，罚款3000元/天；2、乙方负责每月的工程量上报，及今后的决算资料、竣工图（在竣工后7天内完成，交项目部预算部小周处）；3、甲方负责提供该工程的主材供应，由乙方提供清单，并按原合同条款支付相应的工程款；4、甲方现场负责人施标，最终结账以沈雨冲签字为准。本协议一经签订，双方必须遵守，与原合同具有同等法律效力；本协议签订后一星期内施工人员进场施工等。合同签订后，秦卫兵即组织人员进场对水电安装工程进行施工。案涉的“中关村长三角创新园商务功能区住宅工程”全部工程内容于2013年8月7日正式通过竣工验收。2013年8月，安衡诚信（北京）工程咨询有限公司接受创新园公司的委托对案涉工程造价进行审核，并于2014年1月20日出具《中关村长三角创新园商务功能住宅工程—工程结算审核报告》一份，明确案涉工程总造价为330850414元，其中水电安装部分审核金额为28331179元。当日，省一建公司与创新园公司共同签订《结算确认书》一份，双方对案涉工程最终结算价确认为3.3085亿元；2014年5月7日，省一建公司、创新园公司及审价单位共同出具《工程审价审定单》一份，明确审定预（结）算总造价为330850414元，即省一建与创新园公司对上述审核报告予以确认,故本案所涉的水电安装工程的造价应确定为28331179元。本案所涉工程所有的水电安装工程实际由金旭东、戴洪明、秦卫兵三人共同完成。2014年1月16日，三人就案涉工程各自所占水电安装部分的费用进行了明确，其中明确由秦卫兵施工部分的应得工程款金额为758万元。该金额扣除双方约定的管理费用及税金1137000元（按15%计算），秦卫兵实际应得工程款金额为6443000元，但是截止开庭之日，扣除秦卫兵从省一建公司处支出、领取工程款4049108元，沈雨冲支付的850000元，尚欠1543892元（7580000元-1137000元-4049108元-850000元），因省一建公司未支付上述款项，遂成讼。一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。秦卫兵未取得建筑施工企业资质，其与省一建公司签订的《安装工程分包管理合同》、《关于嘉兴中关村住宅工程安装分包工程的补充协议》应认定无效，合同虽认定无效，但建设工程经竣工验收合格，秦卫兵作为承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方争议的主要焦点有:一、关于本案的主体问题。《安装工程分包管理合同》虽由沈雨冲与秦卫兵签订，但根据省一建公司提交的《项目承包合同》，沈雨冲系该项目的项目承包人，有权代表省一建公司对涉及工程行使管理的权力，且该合同明确约定安装工程由甲方（省一建六公司）另行分包，事后省一建六公司经理毛以卫又与秦卫兵签署了补充协议，在合同实际履行过程中，秦卫兵进场施工，省一建公司也履行了支付工程款的义务，故应认定省一建公司六公司与秦卫兵建立了转包的合同关系，根据合同相对性原则，秦卫兵可直接向省一建公司、省一建六公司主张权利，省一建公司、省一建六公司辩称与秦卫兵没有合同关系，要求追加沈雨冲为被告，秦卫兵应与沈雨冲间进行结算的意见，不予采纳。省一建六公司不具有法人资格，其民事责任由省一建公司承担。二、关于秦卫兵应得工程款的金额：1、根据2014年1月16日秦卫兵与金旭东、戴洪明签署的证明，秦卫兵相应工程款造价为758万元；2、扣除双方约定的总包管理费、配合费，按15%计算为1137000万元。三、关于秦卫兵已从省一建公司处支、领取工程款金额：秦卫兵认可实际从省一建公司处支、领的工程款金额为4049108元，沈雨冲支付给秦卫兵的850000元。省一建公司称沈雨冲个人已支付给秦卫兵150余万元，但未提供证据予以证实，故不予采信。本案的已付款认定4899108元。四、省一建公司是否应支付工程款延期支付违约金及支付违约金的标准。双方签订的建设工程施工合同为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条规定的“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款，而不包括合同约定的工程款支付时间。涉案工程已于２０１３年８月7日竣工验收，并于2014年5月7日明确审定预（结）算总造价，秦卫兵主张的利息损失可按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，从秦卫兵起诉之日即2016年12月2日起计算。秦卫兵主张银行同期贷款利率的二倍计算不符合法律的规定，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、省一建六公司、省一建公司于本判决生效之日起十日内支付秦卫兵工程款1543892元及其利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，从2016年12月2日计算至判决确定的履行之日止）；二、驳回秦卫兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25822元，由秦卫兵负担9055元，由省一建六公司、省一建公司负担16767元。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人省一建公司提交了以下证据：证据1.省一建公司安装分公司管理时秦卫兵班组的材料费和人工费清单、其他材料付款单据一组，证明安装分公司管理期间秦卫兵班组发生的江南电缆326399元、人工费1184500元、上海太阳电缆728141元及配电箱694579元是正确的，但其他材料费合计1207586.75元，合计比秦卫兵单方认可的4049108元多100856.75元，也说明安装分公司接收管理后由安装分公司支付，接收前是沈雨冲支付的。证据2.与戴洪明的结算单一份，证明资料费按1元/㎡计算，秦卫兵应支付40000元的资料整理归档等费用。证据3.嘉兴市秀洲区人民法院（2016）浙0411民初3584号民事判决书一份，证明审计费用应该由金旭东、戴洪明和秦卫兵三人分摊，秦卫兵应承担97768元。秦卫兵质证认为，对证据1中材料费和人工费清单真实性没有异议，其他材料付款单据中大部分款项与对账情况一致，但对2013年5月浙江建华市场华迅经营部80014元、嘉兴冠龙机电阀门22804元、上海昊岳泵业公司11050元有异议，80014元的付款通知书上秦卫兵三个字并非本人所签，另外两份付款通知书上没有秦卫兵的签字，均不予认可，工程是由三个人施工，同一单位开具的款项应该是三个人的份额，后来与公司对账后确认的金额是4049108元。证据二真实性无法确认，与本案没有关联性，本案工程由三人承包施工，每个人都分别签订了分包合同，约定各不相同，不能将戴洪明的结算方式套用于秦卫兵。证据三真实性无异议，但与本案无关，理由与证据二的质证意见一致，另外，审计追加费的诉请，省一建公司在一审中并未提出，属于新的诉请，二审中不应处理。秦卫兵二审中未提交新的证据。本院认证认为，证据1中材料费和人工费清单，双方均无异议，予以认定，其他材料付款单据中除浙江建华市场华迅经营部的80014元、嘉兴冠龙机电阀门的22804元、上海昊岳泵业公司的11050元外，其他单据与清单所列金额一致，予以认定，对争议的三笔款项秦卫兵认为不是其签字或者没有其签字，经审查，80014元的付款通知中秦卫兵的签名在外观上确有不符之处，另外两笔付款单据中没有秦卫兵签名，且双方认可的其他材料付款单据中有些有秦卫兵签名、有些没有签名，签名字迹也不尽相同，故真实性难以认定。对证据2、3系案外人与省一建公司的结算情况，与本案处理没有关联性。本院对一审认定的事实予以确认，二审中还查明，省一建六公司在2017年8月14日经工商管理部门核准注销登记。本院认为，本案的争议焦点有三，一是秦卫兵的合同相对方是省一建公司还是沈雨冲；二是一审认定的尚欠工程款金额是否正确；三是一审程序是否存在错误。关于争议点一，根据省一建公司与创新园公司签订的《建设工程施工合同》，沈雨冲为省一建公司项目副经理，后省一建六公司与沈雨冲签订了《项目承包合同》，省一建六公司委托沈雨冲对项目实施全面管理，并约定安装工程由省一建六公司另行分包但纳入沈雨冲的管理范围，项目部有权“在合同范围内，代表公司与业主及相关方进行业务、经济、商务往来”、“参与确定工程、劳务分包单位和材料供应商，并负责分包实施管理”。2012年3月10日与秦卫兵签订的《安装工程分包管理合同》中甲方一栏为“浙江一建六分公司”，沈雨冲在经办人处签字。因此，虽然分包合同中没有省一建公司盖章，但从沈雨冲的项目管理人身份、权限，以及分包合同内容等外观来看，秦卫兵有理由相信合同的相对方是省一建公司，而非沈雨冲个人。同时，省一建公司认可2013年3月14日沈雨冲与秦卫兵签订补充协议后，秦卫兵承包部分工程由省一建公司安装分公司接收管理，之后也是由省一建公司向秦卫兵支付材料款、人工费等，也可见省一建公司接手并实际履行了分包合同，应当承担向秦卫兵支付工程款的责任。省一建公司上诉认为其不是分包合同的相对方，不是适格被告，本院不予采信，省一建公司在承担责任后可根据《项目承包合同》的约定与沈雨冲另行结算。关于争议点二，双方对于秦卫兵应得工程款总额为758万元没有异议。对于二审中双方争议的已领取或应扣除的款项问题本院认定如下：第一，秦卫兵在一审庭审中已经明确其诉请欠付工程款金额2377692元的计算方式为：758万元-4049108元-85万元-（758万元×4%），其中已扣除了4%的税金，并非省一建公司上诉所称2377692元系未扣除85万元及税金的情况下得出的欠款金额。第二，省一建公司上诉认为秦卫兵已从沈雨冲处领取的工程款为1533285.54元，而非85万元，但其依据仅为领款明细表，该证据中既没有沈雨冲签字，也没有秦卫兵签名认可，真实性不能认定，故省一建公司的该上诉理由依据不足，不予支持。省一建公司称2013年3月14日之后的工程款由其支付，之前的工程款由沈雨冲负责支付，其一审提交的由沈雨冲出具的付款情况证明表明，至2015年2月12日沈雨冲确认已付款为85万元，秦卫兵也承认沈雨冲代公司支付了85万元，该付款情况证明在2013年3月14日之后出具，在沈雨冲下落不明且没有其他有效证据予以推翻的情况下，一审据此认定秦卫兵从沈雨冲处领取工程款85万元，并无不当。第三，关于其他材料款和人工费，省一建公司与秦卫兵在2016年2月2日的对账清单中已明确为4049108元，其中绝大部分款项与省一建公司二审提交的付款单据载明的金额一致，且有两笔金额超出了付款单据的金额，省一建公司上诉提出其还多支付了三笔材料款，但根据本院对证据的认定意见，该三笔款项应由秦卫兵承担的证据并不充分，且发生在双方对账之前，故本院难以支持。第四，关于审计追加费97768元、资料费40000元，双方在合同中仅约定了管理费和税金，并未约定其他费用，省一建公司在一审中也未提出该抗辩意见，故二审不予支持。关于争议点三，根据上述认定，秦卫兵主张省一建公司支付工程款并无不当，沈雨冲并非本案必要共同诉讼人，且双方均陈述沈雨冲已下落不明，实际上也无助于查明案件事实，故一审不追加沈雨冲为当事人并无不当，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”一审法院对于驳回省一建公司的追加被告申请，未作出裁定，程序上确有不当，但不属于严重违反法定程序的情形。一审法院在开庭后对秦卫兵制作的调查笔录，内容是秦卫兵本人对案件事实的陈述和对相关证据的质证意见，虽未在庭审中出示，但不影响省一建公司的诉讼权利。另外，省一建六公司是省一建公司的分公司，相关法律责任本就应由总公司省一建公司承担，省一建六公司在审理中注销登记，丧失诉讼主体资格，不影响案件审理程序和判决结果。综上所述，省一建公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决虽然存在程序瑕疵，但认定事实清楚，判决结果正确，二审予以维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18695元，由上诉人浙江省一建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一八年二月十一日书记员  胡玉婷