山东省滨州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁16刑终212号
原公诉机关滨州市滨城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)崔亮，男，1991年9月25日出生于山西省运城市新绛县，汉族，高中文化，无固定职业，住山西省运城市新绛县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月17日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。
辩护人吴亮亮，山东英天律师事务所律师。
原审被告人黄健，男，1989年11月9日出生于四川省宜宾市江安县，汉族，高中文化，无固定职业，户籍地四川省宜宾市江安县，住广东省东莞市。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月30日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕，2017�8月21日被取保候审。
原审被告人李铃，男，1990年3月2日出生于四川省宜宾市兴文县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地四川省宜宾市兴文县，住广东省中山市。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月31日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕，2017年8月21日被取保候审。
滨州市滨城区人民法院审理滨州市滨城区人民检察院指控原审被告人崔亮、黄健、李铃犯非法经营罪一案，于二〇一七年八月二十一日作出（2017）鲁1602刑初56号刑事判决。宣判后，原审被告人崔亮不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：1、被告人崔亮通过网络宣传，使用QQ号、微信号及手机号作为联系方式，使用银行卡、支付宝、微信等作为收、付款方式，将�QQ名为“无籍者”的人处购进的假烟非法销售给他人。自2015年10月份至2016年8月份，被告人崔亮先后多次向被告人黄健销售假冒玉溪、红塔山等品牌的香烟246011元。被告人黄健通过QQ号、微信号及手机等联系方式，以支付宝、微信、银行卡作为收付款方式，将购买的上述假烟销售给被告人李铃等人。其中，销售给李铃的假烟金额为193975元。被告人李铃将购买的上述假烟通过上述同种方式销售给他人，其中大部分销售给了李某2。
2、2016年7月至8月期间，被告人崔亮通过网络宣传，以手机、QQ、微信等作为联系方式，以银行卡、支付宝、微信等作为收付款方式，将从QQ名为“无籍者”的人处购买的假冒玉溪、红塔山等品牌的假烟，多次销售给李某3，金额合计27925元。
3、2016年7月至8月期间，被告人崔亮通过网络宣传，以手机、QQ、微信等作为联系方式，�银行卡、支付宝、微信等作为收付款方式，将从QQ名为“无籍者”的人处购买的假冒玉溪、红塔山等品牌的假烟，多次销售给张某，金额合计23410元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人李某1、李某2、李某3、张某的证言；银行卡交易明细、微信交易明细、支付宝交易记录，快递单据一宗，微信聊天及转账记录截图，山西省新绛县烟草专卖局、四川省江安县烟草专卖局、四川省兴文县烟草专卖局、广东省烟草专卖局证实崔亮、黄健、李铃未在上述户籍地及住所地办理烟草专卖零售许可证的复函；扣押笔录及扣押决定书，搜查笔录及扣押清单，鉴定工作记录，山东省烟草质量监督检测站检测报告；被告人崔亮、黄健、李铃的供述。
另查，被告人黄健被抓获后，向公安机关提供同案犯李铃的微信照片及李铃的居住场所，并在车内指认李铃，协助公�机关抓捕。这由公安机关出具的情况说明及被告人黄健当庭供述所证实。
原审法院认为，被告人崔亮、黄健、李铃违反国家烟草专卖管理法规，无烟草专卖零售许可证经营烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪。其中被告人崔亮情节特别严重，被告人黄健、李铃情节严重。被告人崔亮、黄健、李铃归案后均如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚。被告人黄健协助公安机关抓获同案犯，系有立功表现，依法可从轻处罚。被告人黄健、李铃为可能判处的罚金刑提供财产保障，可酌情从轻处罚。据此，对被告人崔亮依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定；对被告人黄健依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定；对被告人李铃依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，以被告人崔亮犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元；被告人黄健犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金八万元；被告人李铃犯非法经营罪，判处有期徒刑二�六个月，缓刑三年，并处罚金五万元。扣押崔亮的手机4部、电脑1台；扣押黄健的手机2部、笔记本电脑1台、扣押李铃的手机1部，予以没收，由滨州市公安局上缴国库。扣押的假冒香烟1547盒（扣押于李某3处香烟748盒、扣押于张某处香烟695盒、扣押于黄健处香烟104盒），由滨州市公安局依法处置。
宣判后，原审被告人崔亮以“一审判决认定的来自滨州的两位证人向其购买香烟，存在钓鱼执法的情况，对于该引诱犯罪的非法证据应当依法予以排除，因此，该两人购买香烟的数额51335元，应从其涉案的数额中予以扣除；其售给黄健的香烟落实了193975元，其余52036元的烟草不能证实去向，该数额亦应扣除，故崔亮涉案烟草价值数额为193975元，一审判决认定其非法经营的数额错误，进而导致一审量刑过重”为由提出上诉，请求依法改判。其辩护人提出的同上的辩护意见外，还提出：崔亮归案后自愿认罪，积极悔罪，如实供述罪行，系坦白，应从轻处罚；系初犯，犯罪时间短，社会危害程度较轻；家中父母身体有病，孩子很小，均需要照顾。综上，请求对崔亮在三年以下有期徒刑量刑，并适用缓刑。
经二审审理查明的事实及认定的证据与一审相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）崔亮及原审被告人黄健、李铃违反国家烟草专卖管理法规，无烟草专卖零售许可证经营烟草专卖品，其中崔亮情节特别严重，黄健、李铃情节严重，其行为均已构成非法经营罪。崔亮、黄健、李铃归案后均如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚。黄健协助公安机关抓获同案犯，系有立功表现，依法可从轻处罚。
关于上诉人崔亮及其辩护人提出“一审判决认定的来自滨州的两位证人向其购买香烟，存在钓鱼执法的情况�对于该引诱犯罪的非法证据应当依法予以排除，因此，该两人购买香烟的数额51335元，应从其涉案的数额中予以扣除；其售给黄健的香烟落实了193975元，其余52036元的烟草不能证实去向，该数额亦应扣除，故崔亮涉案烟草价值数额为193975元，一审判决认定其非法经营的数额错误，进而导致一审量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，依据查明的事实及证据，崔亮无烟草专卖零售许可证，自2015年10月份以来，违反国家烟草专卖管理法规利用网络对外发布销售卷烟的信息，并向他人销售假烟。本案中滨州的李某3、张某二人，于2016年7至8月份分别看到崔亮的售烟信息后与其联系并各自购买了卷烟，在此，崔亮已有非法销售卷烟的主观意图，并非属于是在他人诱惑下形成该意图，进而非法销售卷烟的情形，因而，崔亮非属被引诱犯罪，原审判决对该部分犯罪数额予以认定并无不当。根据黄健、崔亮的供述、交易记录等证据，能够证实崔亮卖给黄健假烟的经营额共计246011元，原审判决对此犯罪数额的认定正确。综上，对上述上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人崔亮的辩护人提出“崔亮归案后自愿认罪，积极悔罪，如实供述罪行，系坦白，应从轻处罚；系初犯，犯罪时间短，社会危害程度较轻；家中父母身体有病，孩子很小，均需要照顾。综上，请求对崔亮在三年以下有期徒刑量刑，并适用缓刑”的辩护意见，经审理认为，原审判决已根据崔亮如实供述的情节对其予以了从轻处罚；崔亮自2015年10月至2016年8月多次向他人销售假烟，情节特别严重，非属初犯、犯罪时间短，社会危害程度较轻的情形；家中父母身体有病，孩子很小，均需要照顾等情况非属法定从轻处罚情节；崔亮的犯罪行为不符合适用缓刑的情形。综上，对�述辩护意见不予采纳。
原审判决认定事实清楚，定罪正确，量刑并无不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于国俊
审判员 张树民
审判员 张耀伟
二〇一七年十一月六日
书记员 范 群