福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终350号
上诉人（原审原告）：袁懿，女，1985年10月24日出生，汉族，住厦门市湖里区。
委托诉讼代理人：张集森、曾小玮，福建兴世通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈峰，男，1987年5月26日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。
委托诉讼代理人：王鹭杰，福建厦宇律师事务所律师。
上诉人袁懿因与被上诉人陈峰发起人责任纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初字第5122号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人袁懿的委托诉讼代理人曾小玮到庭、被上诉人陈峰的委托诉讼代理人王鹭杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人袁懿上诉请求：一、撤销原审判决，改判支持袁懿的全部诉讼请求。二、判令陈峰承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、袁懿依据双方签订《合作经营协议》向陈峰支付30万定金及70万的出资额后，因陈峰迟迟未能履约，袁懿拒绝支付后续出资款。袁懿拒绝支付后续出资款系行使抗辩权，并不构成违约。一审法院将袁懿实行抗辩权视为违约行为，存在使用法律错误，应予以纠正。二、涉案协议中双方已约定定金条款，作为支付定金的一方，袁懿有权根据《合同法》中定金罚则的规定主张�倍返还定金。一审法院驳回袁懿主张双倍返还定金的诉求，于法无据。三、陈峰将收到的定金及出资挪为他用，并非用于目标公司的筹建工作，其对外支出均为个人债务。一审法院将陈峰的个人债务视为筹建目标公司的费用支付，裁决袁懿依出资比例承担，存在事实认定错误，应予以纠正。
被上诉人陈峰辩称：双方合作主体是爱迪生幼儿园。双方原来要成立棉花堂公司，将幼儿园资产转到公司名下，以公司名义进行经营。袁懿的出资有用于实际经营。一审判决合法有据，请求维持。
袁懿向一审法院起诉请求：解除袁懿与陈峰签订的《合作经营协议》；陈峰向袁懿双倍返还定金60万元；陈峰向袁懿返还出资70万元；陈峰向袁懿支付资金占有使用期间的利息13654.17元（以100万元为基数，自2015年12月9日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际还清之日，暂计至2016年3月30日）。
一审法院认定事实：2015年10月23日，陈峰作为甲方与袁懿作为乙方签订《合作经营协议》约定：双方拟合作发起设立“棉花堂”有限责任公司（简称目标公司），注册资本为人民币1000万元，注册地位于厦门市思明区××花园××号；甲方以位于华瑞花园的爱迪生少儿英语瑞景旗舰校区的品牌、场地、设备、前期所投入资金成本、现有业务平台、未来发展所得收入等作价700万元参与出资，目标公司成立后，甲方享有目标公司70%的股权；乙方以货币方式出资300万元，在目标公司成立后享有30%的股权；乙方应于合同签订之日支付30万元的定金到甲方指定的银行账户，甲方收到定金后开始目标公司的筹建工作；剩余出资270万元，乙方应于2015年12月3日前支付170万元、2016年5月3日前支付100�；乙方定金到位后，甲方应当将目标公司30%股权登记于乙方名下。同日，袁懿向陈峰支付20万元（刷卡支付7万元，转账支付13万元），10月25日转账支付10万元，2015年12月9日，袁懿通过案外人付振玉的账户向陈峰转账70万元。庭审中，陈峰提出撤回反诉及追加当事人申请，原审法院口头裁定予以准许。以上事实有袁懿提供的《合作经营协议》、转账凭条、个人业务凭证、声明及身份证复印件、庭审笔录等证据证实，足以采信。
一审法院认为，该案的争议焦点为：1.陈峰是否将袁懿支付的100万元挪作他用并构成违约？2.袁懿是否有权解除合同、要求双倍返还定金？3.本案法律关系的性质？
关于第一个问题。袁懿提供其本人、赖伟承与陈峰于2016年1月26日形成的录音资料，拟证明在三人的交谈过程中，陈峰承认将收到的�金、出资款共计100万元挪作它用。陈峰对该份证据的真实性没有异议，认为挪作它用并没有指明具体用途，爱迪生幼儿园与双方合作项目重叠，陈峰将收到的款项大部分用于幼儿园的经营。原审法院审理期间，袁懿申请调取陈峰名下建设银行尾号为0274的银行明细以查明陈峰将收到的出资款挪作它用，原审法院予以准许。针对该银行账户明细，袁懿质证认为，陈峰收到上述款项后的支出均非用于合作项目，也没有与袁懿协商；相关交易记录包括陈峰个人的消费记录，如开房、KTV等。陈峰认为，其从名下的民生银行账户支出相应的合作款。原审法院分析认为，从三人的录音谈话中可以看出袁懿、赖伟承向陈峰追问转入其账户的100万元的余额和用途。赖伟承问“我想问一下，你现在账户里面还有多少钱？”陈峰并未正面回答。袁懿问“现在钱是不在你账户是不是？”陈�答“但可以随时到…”赖伟承问“我问一下，你那天说的，你把钱用于还你自己的朋友贷款？”陈峰答“我说个人周转，然后呢，钱我也可以随时从家里调回来。”袁说“你把你的账户打开来给我们看一下，因为我们转的钱总要有个交代，心里有个底嘛。”陈峰说“在这次之前，我做了次资金周转，我承认做了资金周转。我跟你们坦诚讲了我说我就是从里面转了一笔出去，…我先挪一下，我也跟你们说了。”可见，陈峰在袁懿、赖伟承的再三追问下，承认有将100万元中的款项挪用给朋友周转一下，并认为该行为不属于挪用公款的行为。在陈峰上述银行账户明细中，2015年10月23日前的余额1623.94元，袁懿汇入13万元后，接连向汤伟峰、吴玲玲、陈亚狮、林开勇、林晓东、施锦芳、林佳维、应权等人转账付款，除施锦芳是房东、林佳维是项目经理外，其余收款人收到的款�合计94681元，陈峰均无法做出相应的说明，而且部分支出用于购物等个人消费。2015年10月25日，陈峰收到袁懿汇款10万元后，陆续向裴钳钳、黄文娟、林芳、周诗斌、李冬玲、何平红、庄楚等人付款，有42285元无法做出说明。在2015年12月9日收到袁懿指示案外人付振玉转账的70万元后，陈峰陆续向庄君泳、李冬玲、王榕、何平红、潘云峰、汤伟峰、罗琛、郭碧龙、郑带弟、施锦芳、索涛、陈平、林世明、赵丽宁等人付款，除施锦芳是房东、潘云峰是装修工程施工人、李冬玲是出纳、何平红是销售总监外，至2016年1月9日扣除期间的收款及余额，有370000元的付款包括于2015年12月15日转账支付给“陈平”20万元无法做出说明。根据双方签订的《合作经营协议》中的约定，筹建“棉花堂”有限公司（简称“目标公司”）所产生的费用从袁懿的出资款中先行扣除，所产生的收入归�目标公司”，因此袁懿的出资款应用于筹建“目标公司”而不是用于投资已有的“爱迪生少儿英语瑞景旗舰校区”，除非双方有形成新的合意。陈峰提供赖伟承与装修师傅潘云峰之间的微信记录、袁懿参加爱迪生幼儿园部分活动的照片力图证明袁懿夫妇了解“目标公司”筹建状况，但并不能证据陈峰有依约使用袁懿的出资款。陈峰无法对上述账目明细中计506966元作出合理说明，经原审法院通知其本人也不到庭，故原审法院认定上述506966元非用于筹建“目标公司”，陈峰的上述行为已构成违约。
关于第二个问题。袁懿认为，林峰违反合同义务，至今未成立“目标公司”，并将袁懿的出资挪作它用，已构成根本违约，应解除双方签订的《合作经营协议》。陈峰认为袁懿迟延履行出资义务，又终止“目标公司”办公场所的装修，已构成违约，不同意解除。原审法院认为，根据约定，袁懿定金到位后，林峰应当将目标公司30%的股权登记于袁懿名下。袁懿于2015年10月25日支付定金合计30万元，并于2015年12月9日支付出资70万元，但林峰在两三个月的时间里未办妥“目标公司”的工商登记，更未进行股权登记，而将袁懿已支付的前期出资款中50余万元挪作它用，已构成违约。袁懿迟延两天支付定金，未依约于2015年12月3日前支付170万元，于2015年12月9日只支付70万元，亦构成违约。鉴于袁懿已履行了部分出资义务，而陈峰未履行目标公司的设立及股权登记义务，且将出资款中50余万元挪作它用，并未在袁懿的要求下说明款项去向，故陈峰的违约行为造成目标公司无法筹建成立，构成根本违约。袁懿依法享有合同解除权，解除通知自原审法院送达诉状至陈峰时生效。但因其违约行为，依法无权请求双方返还定金。
关于第三个问题。袁懿、陈峰签订的《合作经营协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，应为有效的合同。双方在发起设立“目标公司”过程中因公司设立失败而产生纠纷，本案案由应为发起人责任纠纷。在发起人之间，对公司未成立时产生的费用，按照约定或出资比例承担。本案双方约定的出资比例袁懿为30%、陈峰70%，扣除袁懿应承担的费用147910.2元（100万元-506966元）×30%，陈峰应返还袁懿出资852089.8元。鉴于袁懿请求返还出资70万元，故一审法院对范围内的诉求予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第四条、�中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、袁懿与陈峰签订的《合作经营协议》自2016年6月12日解除；二、陈峰应自判决生效之日起十日内返还袁懿852089.8元及利息（以852089.8元为基数，自2016年6月12日起算至实际付款之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回袁懿的其他诉讼请求。
二审中，双方均未提交新证据，另双方当事人对原审查明的事实无异议，本院对无异议的事实予以确认。
二审中双方争议的事实焦点为：陈峰是否将袁懿支付的100万元用于目标公司（即：“棉花堂”有限责任公司）的筹建。
本院认证如下，根据民事诉讼证据司法解释规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。陈峰主张其将袁懿支付的100万元用于目标公司（即：“棉花堂”有限责任公司）的合作经营，对此应承担相应举证责任。原审中陈峰中提供的证据均未提供原件，袁懿一审中对陈峰提供证据的真实性均不予确认，本院对陈峰一审所提供证据的真实性及证明力均不予采纳。另一审中，经袁懿申请，一审法院调取陈峰名下的民生银行账户账目明细，陈峰对该账目明细中收到袁懿款项后的相应汇出款项说明均未提供相应证据予以佐证，故陈峰关于其将袁懿支付的100万元均用于目标公司筹建的事实主张，缺乏证据证实，本院不予采纳。
二审中另查，一审中双方均确认目标公司（即：“棉花堂”有限责任公司）并未设立。
本院认为，2015年10月23日袁懿与陈峰签订《合作经营协议》约定合作发起设立有限责任公司，但因合同约定的目标公司设立失败，袁懿诉请解除双方协议并要求陈峰返还投资款等责任，双方之间属发起人责任纠纷。（一）合同解除认定。经查证事实，陈峰未将袁懿支付的100万元用于目标公司筹建，陈峰的行为构成根本违约，目标公司设立失败，合同目的落空，袁懿有权据此解除《合作经营协议》，一审法院认定双方《合作经营协议》自一审法院送达起诉状自陈峰时、即2016年6月12日解除，并无不当。（二）解除责任认定。根据合同解除的相应法律后果，袁懿有权要求陈峰承担恢复原状、赔偿损失责任，即要求陈峰承担返还袁懿相应出资款等责任。根据双方约定，袁懿应出资300万元，其中包含袁懿先行支付的30万元定金。1、关于返还定金。陈峰存在根本违约行为导致合同解除,但根据查证事实，袁懿未依约于2015年12月3日前支付170万元，而于2015年12月9日只支付70万元，袁懿对此亦存在一定违约行为。根据双方各�违约行为及各自所应承担责任的情况，袁懿所支付的定金30万元应予以原数返还。袁懿因自身存在违约行为，其原审诉求双倍返还定金，本院不予支持，但原审判决全部驳回袁懿该项诉请不当，本院予以更正。2、因陈峰无法证实袁懿支付的剩余70万元投资款用于公司设立的事实，袁懿一审诉求陈峰返还70万元投资款理由成立，本院予以支持。据此，陈峰应返还袁懿定金30万元、投资款70万元责任，并应支付上述款项的相应利息，利息应从双方合同解除之日起计算，袁懿一审主张按中国人民银行同期同类贷款利率计算，该主张损失标准未高于已支付款项的法定孳息，本院予以支持。
综上所述，袁懿部分上诉理由成立，其相应上诉请求本院予以支持，其余上诉请求本院予以驳回。原审判决查明事实基本清楚，但关于定金返还一项判决有误，本院�以相应判决，其余判决予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初字第5122号民事判决第一项，即：“袁懿与陈峰签订的《合作经营协议》自2016年6月12日解除”；
二、撤销厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初字第5122号民事判决第三项，即：“驳回袁懿的其他诉讼请求”；
三、变更厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初字第5122号民事判决第二项为：陈峰应自本判决生效之日起十日内返还袁懿定金30万元、投资款70万元及相应利息（以100万元为基数，自2016年6月12日起算至本判决确定的付款之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
四、驳回袁懿的原审其余�讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费16623元，减半收取8311.5元，由陈峰负担6327元，由袁懿负担1984.5元；二审诉讼费12654元，由陈峰负担12654元，由袁懿负担3969元。
本判决为终审判决。
审 判 长 （ 张 超 ）
审 判 员 （ 师 光 ）
代理审判员 （苏鑫）二○一七年六月二十三日
书记 员（ 李 科 研 ）
附：相关的法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发�重审。