山西省忻州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）忻中刑终字第272号
原公诉机关繁峙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张拴社，男，1971年3月8日出生，汉族，农民，初中文化，山西省繁峙县人，住。2013年10月9日因涉嫌犯非法储存爆炸物罪被繁峙县公安局刑事拘留，2013年10月23日因涉嫌犯非法运输、储存爆炸物罪被依法逮捕。现羁押于繁峙县看守所。
辩护人田福元，山西启承律师事务所律师。
繁峙县人民法院审理繁峙县人民检察院指控原审被告人张拴社犯非法运输、储存爆炸物罪一案，于2014年7月7日作出（2014）繁刑初字第20号刑事判决。原审被告人张拴社提出上诉。本院于2014年10月8日作出（2014）忻中刑终字第299号刑事裁定，以原判程序违法为由裁定撤销原判，发回重审。繁峙县人民法院依法另行组成合议庭，于2015年4月29日作出（2014）繁刑初字第137号刑事判决。原审被告人张拴社提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。忻州市人民检察院指派检察员贾福梅、宋志远出庭履行职务，原审被告人张拴社及其辩护人田福元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2009年，被告人张拴社在其叔叔张某1经营的矿山（灵丘县荣某1矿业有限公司，该公司前身系灵丘关岭铁矿）上打工，并负责管理炸药库。2011年该矿山因证件不全，被迫停产，被告人张拴社将炸药库内剩余的炸药和导火索私自运至该矿山的一个山洞内藏匿。2013年8月中旬，张荣保在繁峙县横涧乡西沟湾村经营的繁峙县荣某1矿业有限公司即荣某1铁选厂开始生产，并委托被告人张拴社在该公司全权负责、照料。9月底的一天傍晚，被告人张拴社驾驶该选厂的一辆绿色无牌照皮卡车窜至灵丘县张某1的矿山上，将藏匿在山洞内的炸药和导火索取出并运至选厂的锅炉房内非法储存。10月9日，繁峙县公安局根据群众举报，在该选厂的锅炉房内查获六塑料袋炸药（118公斤）和26.3米导火索。经山西省公安司法鉴定中心鉴定，作出（晋）公（司）鉴（微物）字[2014]51号微量物证检验鉴定报告，检验意见为送检的可疑炸药为硝铵炸药，送检的可疑导火索可以被引燃。
上述事实有公诉机关提供并经当庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、询问张某1笔录证实：其确实在灵丘县开过矿山，也使用过爆炸物品，但没有使用过导火索，矿山只生产过一段时间，现在早已经不生产了。2012年因为不能生产，就把地方承包给一个叫刘某的人，并确认刘亮就是刘某。他侄子张拴社负责厂里的日常运转以及民爆物品的使用申请。其2010年买上关岭铁矿后，让一个叫李元或李兵的人以关岭铁矿的名义去灵丘县公安局审批过爆炸物品，后来灵丘县公安局不批了，他们也就停产了，那些爆炸物品，他侄子张拴社和他说大部分用完了，还有一点失效的，张拴社说给处理了，但是怎么处理的，他不清楚。
2、询问陈太平笔录证实：2013年10月9日上午，几个警察从锅炉房搬出好几袋编织袋，袋里放的是炸药和导火线。
3、询问顾某笔录证实：其在荣某1矿业公司是刘亮雇用给看门的，该处自他来了以后一直停产，没有生产过。
4、询问刘亮笔录证实：其和别人合伙承包了张某1的铁矿，自承包上就一直没有生产过。且他们如果生产也只是进行干选，不采矿，所以不使用火工材料。
5、询问高峰笔录证实：其确实在灵丘县的关岭铁矿打过工，主要工作是为企业申报火工材料，审批的爆炸物开始有炸药、导火索、雷管，2008年就不批导火索了，变成炸药、导爆管、电雷管了，到2008年开奥运会时就不在那了，后来的事情就不清楚了。
6、被告人张拴社供述证实：公安机关查获的锅炉房的爆炸物品是其在2013年9月底从灵丘县白崖台乡关沟村的矿山上用皮卡车拉来的，这些爆炸物品是其三叔张某1在矿山停产时让其收拾炸药库时，其自己藏下来的。且所有行为均为其自己一人所为，没有别人看见，也没有和别人说过。
7、搜查笔录、提取笔录以及扣押物品清单证实：繁峙县公安局民警从荣保矿业选厂的锅炉房内查获炸药118公斤，导火线26.3米。
8、销毁记录及照片证实：2013年10月22日下午3时，繁峙县公安局危险爆炸物品管理队聘请忻州同德民爆总公司工程师刘红磊，对收缴的炸药和导火索进行了销毁，将全部炸药和导火索成功销毁。
9、辨认笔录及相片证实：被告人张拴社辨认确定其拉出炸药和导火索的炸药库位置以及藏匿地点的位置。
10、案发现场及现场查获的炸药、导火索照片在案佐证。
11、灵丘县公安局治安大队出具的情况说明证实：在备案的涉爆企业中没有荣某1矿业公司，在民爆物品申报人员中没有叫张某1、张拴社的人。关岭铁矿从2007年至2008年共审批过六次民爆物品，最后一次审批是2008年4月1日，经办人是高峰。
12、户籍证明证实被告人身份。
上述证据来源合法，内容真实有效，且相互印证，予以确认。
本案在第一次审理过程中，针对最初的鉴定报告中鉴定人的资质中没有注明“理化检验鉴定”这一问题，繁峙县人民法院提出补充证据建议，繁峙县公安局在原鉴定机构称还留有原来鉴定检材的情况下，按照《公安机关办理刑事案件程序规定》之规定，经繁峙县公安局负责人批准，派员到忻州市公安局技术处取上检材去山西省公安厅技术处进行了重新鉴定，做出（晋）公（司）鉴（微物）字[2014]51号微量物证检验鉴定报告，检验意见为送检的可疑炸药为硝铵炸药，送检的可疑导火索可以被引燃。繁峙县人民法院对此鉴定报告予以确认。据此，对于被告人辩护人提出的关于鉴定意见严重违反相关法律规定的意见，不予采纳。
本案在第一次审理过程中，被告方提出重新鉴定申请，公诉机关提供的证据《销毁记录》中载明“将全部炸药和导火索成功销毁”，且公诉人在庭审中阐明炸药以及导火索已全部销毁，所有涉案爆炸物品已经全部销毁，因此无法进行重新鉴定。
关于辩护人对山西省公安司法鉴定中心作出的（晋）公（司）鉴（微物）字[2014]51号微量物证检验鉴定的结论不予认可，认为送交的检材无法保证就是涉案的物证，对于本案该鉴定没有任何证据效力的意见。繁峙县人民法院提出补充证据建议，公诉机关专门出具情况说明，内容为“《销毁记录》中‘将全部炸药和导火索成功销毁’及公诉人在庭审中阐明炸药以及导火索已全部销毁并不包括公安机关提取的检材，繁峙县公安局已经从忻州市公安局刑事技术处提取所剩检材送山西省公安厅科技处进行重新检验并作出鉴定意见”。据此，对于辩护人的此项意见不予采纳。
在本次审理中，辩护人提出重新鉴定、勘验申请书，提出对繁峙县公安局委托山西省公安厅对被告人涉案炸药做的炸药“成份鉴定”有异议，不能客观反映本案事实，鉴定委托内容错误，申请对涉案炸药的“有效性”做重新鉴定。对此，繁峙县人民法院向繁峙县人民检察院提出补充证据建议，忻州市公安局技术处出具情况说明一份，具体内容如下：“2013年10月11日，我技术处接到繁峙县公安局委托，对涉案材料进行鉴定，当时送检的检材为炸药18棒（重2.16公斤）、导火索2米。后来，繁峙县公安局又提出重新鉴定，因原来的炸药和导火索均已销毁，故从我处将原鉴定后剩余的检材100克炸药和30厘米导火索送往山西省公安厅科技处即司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心出具检验意见与我处一致，其中检材只剩余几厘米导火索，我处拿回后，因属于危险物品且没有继续保存的必要，便销毁。故现在没有再进行重新鉴定的检材。说明人：陈富某。”
关于辩护人提出的重新鉴定、勘验申请书，因忻州市公安局技术处出具的情况说明称该涉案检材已不存在，故辩护人的申请已无条件进行。
关于辩护人提供的证据：1、荣某2公司出具的关于张拴社运输、储存的118公斤爆炸物系已经失效无法引爆的情况说明；2、张某2、范某、周某2以及周某1出具证明证实炸药系失效炸药，不能引爆；3、西沟湾村委会出具恳请法院对张拴社从轻判决的书面材料；4、证人周某1、周某2、张某2、张某1出庭作证的证言，对以上证据的真实性予以确认，但是这些证据都无法直接证明炸药系失效、受潮的废料，因此对辩护人关于涉案的炸药已经是严重失效、高度受潮的废料的辩护意见，不予采纳。
关于辩护人提出被告人应某成自首的辩护意见，被告人的犯罪事实虽然被公安机关发觉，但是被告人尚未被公安机关采取强制措施，主动到案接受讯问并如实供述案情，属于自动投案，具备自首的构成要件，因此对此意见予以支持。
关于辩护人提出的导火索数量并没有达到入罪的标准的辩护意见，予以采纳，但其并不影响被告人犯罪的构成。
原审法院认为，被告人张拴社未经国家有关部门批准，非法储存炸药118千克，其行为确已构成非法运输、储存爆炸物罪，公诉机关指控罪名成立。但被告人张拴社非法储存爆炸物的数量虽达到《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（六）项规定的最低数量五倍以上，但根据第九条的规定，因其非法储存爆炸物系从事合法生产、经营活动需要，且储存过程中没有造成严重社会危害，认罪态度较好，确有悔改表现，依法可不认定为情节严重。被告人张拴社案发后主动到公安机关投案，并能如实供述犯罪事实，系自首，依法应减轻处罚。根据本案的事实、性质、情节及社会危害性，依据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第九条之规定，判决被告人张拴社犯非法运输、储存爆炸物罪，判处有期徒刑五年。
判后，原审被告人张拴社提出上诉，其上诉理由为：1、原判最终未就涉案炸药是否属于《刑法》第125条规定的“爆炸物”作出明确界定，量刑畸重；2、上诉人主观上无犯罪的故意，涉案炸药确系用于生产，同时也未对社会造成严重不良后果，应予对上诉人从轻或减轻处罚。
二审经审理查明的事实、证据与原判认定的一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张拴社违反国家有关爆炸物管理的法律、法规，非法运输、储存爆炸药118公斤，其行为已构成非法运输、储存爆炸物罪。本案中，涉案炸药数量虽达到118公斤，但考虑上诉人张拴社非法运输、储存的行为是出于合法的正常生产、经营目的，且未造成严重社会危害，原审法院依照《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条之规定，未认定其犯罪情节严重，符合法律规定。上诉人张拴社在案发后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚。关于上诉人及其辩护人对涉案炸药鉴定结论所提的异议，经查，山西省公安厅所做的鉴定报告，检验意见为送检的可疑炸药为硝铵炸药，故涉案炸药应认定为刑法规定的“爆炸物”。关于上诉人所提的第2点上诉理由，原判已予以考虑。综上，原判事实清楚，证据确实，量刑适当，上诉人张拴社所提的上诉理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘泳江
审判员 侯 亮
审判员 赵 耀
二〇一五年九月二十四日
书记员 张 宇
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