湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘13刑终77号
原公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。
上诉人（原审被告人）方灿阳，男，1974年4月10日出生于福建省漳州市，汉族，初中文化，无业，住福建省漳州市云霄县。曾因犯抢劫罪，1997年1月27日被福建省云霄县人民法院判处有期徒刑九年，2002年8月24日减刑释放。现因涉嫌犯销售伪劣产品罪，2015年5月10日被刑事拘留，2015年5月28日被执行逮捕。现押娄底市看守所。
上诉人（原审被告人）戴木根，男，1984年9月6日出生于湖南省涟源市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省涟源市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，2015年4月20日被刑事拘留，2015年5月28日被执行逮捕，2015年7月3日被取保候审，2016年11月4日被收押。现押娄底市看守所。
原审被告人石麟，男，1986年5月18日出生于湖南省涟源市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省涟源市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，2015年4月20日被刑事拘留，2015年5月28日被执行逮捕，2015年7月22日被取保候审，2016年9月26日被收押，现押娄底市看守所。
湖南省娄底市娄星区人民法院审理湖南省娄底市娄星区人民检察院指控被告人方灿阳、戴木根、石磷犯非法经营罪一案，于2016年12月16日作出（2015）娄星刑初字第502号刑事判决。宣判后，原审被告人方灿阳、戴木根不服，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人方灿阳、戴木根。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本院审理过程中，上诉人方灿阳书面申请撤回上诉，经审查其不符合撤诉条件，故本院不予准许。现已审理终结。
原审判决认定：2014年7月至2015年4月19日期间，被告人戴木根、石麟因生意失败，便决定一起经营假冒香烟。二人进行了合作和分工，在未办理烟草经营许可证的情况下，从福建省云霄县的被告人方灿阳和“方总”（未查明身份）处购买假冒香烟在湖南省娄底市、长沙市等地销售给吴某、肖某3、周某2（均不起诉）等人。同时，被告人戴木根、石麟共同出资购买了湘Ａ×××××黑色金杯车、湘Ａ×××××银色中华骏捷小车用于运送、销售假烟。被告人方灿阳销售给戴木根、石麟的假冒香烟共计219100元，被告人戴木根、石麟除了从方灿阳处购买了219100元假冒香烟用于销售牟利外，还非法经营假冒香烟583600支，货值122760元。具体事实如下；
1、被告人戴木根、石麟与被告人方灿阳商定，以3500元每箱（每箱50条）的价格从方灿阳处购买25箱假冒黄嘴芙蓉王香烟。戴木根和石麟于2014年7月20日预付了方灿阳49500元货款到方灿阳提供的卡号62×××10的银行卡上，方灿阳通过物流将25箱假冒黄嘴芙蓉王发给了戴木根和石麟，戴木根和石麟于第二天又付给了方灿阳39000元货款到其银行卡上（戴木根和石麟多付了1000元用于抵扣下次的货款），戴木根、石麟将所购假冒香烟用于销售牟利。
2、2014年10月份，被告人方灿阳以3200元每箱（每箱50条）的价格销售了21箱假冒黄嘴芙蓉王香烟给被告人戴木根、石麟，销售金额为67200元，戴木根和石麟将货款打到了方灿阳提供的卡号62×××10的银行卡上。戴木根、石麟将所购假冒香烟用于销售牟利。
3、2015年1月份的一天，被告人方灿阳以3800元每箱（每箱100条）的价格销售了1箱假冒大中华香烟，以3200元每箱（每箱100条）的价格销售假冒云烟、玉溪香烟、中国梦香烟各1箱给戴木根、石麟，共计销售金额为13400元，由戴木根和石麟将货款打到了方灿阳提供的卡号62×××10的银行卡上。戴木根、石麟将所购假冒香烟用于销售牟利。
4、2015年3月份的一天，被告人方灿阳以1700元每箱（每箱50条）的价格销售了30箱假冒精品白沙香烟给被告人戴木根和石麟，共计销售金额为51000元，由两人将货款打到了方灿阳提供的卡号62×××10的银行卡上。戴木根、石麟将所购假冒香烟用于销售牟利。
5、2015年4月15日，被告人戴木根、石麟联系“方某1”以1700元每箱（每箱50条）的价格向其购买了30箱假冒精品白沙香烟，以3100元每箱（每箱50条）的价格向其购买了12箱假冒黄嘴芙蓉王。4月19日，石麟在长沙市雨花区黎托镇其姐姐石红星的装修厂内接收“方某1”通过货运公司运过来的这批假冒香烟时被公安机关抓获，并在娄底市怡河园小区附近将被告人戴木根抓获，经清点，该批假冒香烟共计42万支。后在戴木根和石麟的带领下，公安机关在娄底市娄星区鸿都苑戴木根和石麟所租用的3-33号门面内查获两人存放在该处的假冒黄嘴芙蓉王香烟34条、假冒精品白沙香烟646条、假冒云烟74条、假冒大中华香烟122条、假冒玉溪香烟76条、假冒中国梦香烟4条。经清点，这批假冒香烟共计16.36万支。经鉴定，所查获的香烟均系伪劣香烟。经统计，上述查获的假冒香烟货值金额为122760元。
2015年4月19日，被告人石麟、戴木根先后在长沙、娄底被公安民警抓获。2015年5月8日，被告人方灿阳被公安民警抓获。后公安机关扣押了被告人戴木根非法所得302400元，扣押了石麟非法所得共计170700元。
因本案在审理过程中，被告人戴木根不能到庭接受审判，2016年9月20日，原审法院决定对被告人戴木根实行逮捕，并将逮捕决定书于2016年9月26日送达娄底市公安局娄星分局。2016年11月4日娄底市公安局娄星分局对被告人戴木根执行了逮捕。
2016年10月2日晚23时许，由公安机关提供了被告人戴木根向公安机关举报并协助抓获了一名涉嫌抢劫的犯罪嫌疑人曾某的立功材料，公安机关法制部门没有审核认定。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证质证的被告人方灿阳、戴木根、石麟的身份信息资料，受案登记表、立案决定书，抓获经过及现场照片、提取笔录及照片、扣押物品清单，娄底市烟草局抽样取证物品清单、卷烟鉴别检验报告，辨认笔录，证人刘某3、胡某、宁某、张某、李某、符某、郭某、刘某1、刘某2、周某1、廖某、肖某1、杨某1、肖某2等人的证言，银行卡交易明细表，刘某4账本详细情况，情况说明、证明，戴木根、石麟的手机通话详单，186××××0398、186××××6580机主资料，石麟、吴某、周某2、肖某3手机的通话详单，被告人方灿阳、戴木根、石麟的供述，共同作案人刘某4、吴某、肖某3、周某2的供述等证据在卷佐证，足以认定。
原审法院认为，被告人方灿阳、戴木根、石麟违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草行政主管部门许可，非法经营假冒烟草，其行为均已构成非法经营罪。在非法经营犯罪过程中，三被告人均起了积极、主要作用，均系主犯。被告人方灿阳非法经营的数额为219100元，属于情节严重的行为。被告人戴木根、石麟从被告人方灿阳处购买了219100元的假冒香烟，并从一未经查实的另一销售假烟的人处购买了122760元假冒香烟，其非法经营数额为341860元，二人属于情节特别严重的行为。被告人戴木根和石麟到案后对犯罪事实供认不讳，坦白情节可以认定。被告人戴木根在原审法院决定逮捕后，没有到案，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，立功必须是犯罪分子到案后，有检举、揭发他人犯罪的行为，本案中，被告人戴木根系在原审法院决定逮捕后未到该院接受审判，之前向公安机关举报并协助抓获涉嫌抢劫的犯罪嫌疑人的行为不能认定为立功表现。公安机关扣押的各被告人的非法所得以及供犯罪所用的财物应予没收，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定判决：一、被告人石麟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金十八万元；二、被告人戴木根犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三十一万元；三、被告人方灿阳犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十二万元；四、被告人戴木根被公安机关扣押的非法所得302400元、被告人石麟被公安机关扣押的非法所得170700元均予以没收，上缴国库；五、被公安机关扣押的被告人戴木根与石麟合伙购买的供犯罪所用的湘Ａ×××××黑色金杯车和湘Ａ×××××银色中华骏捷小车予以没收，上缴国库。
上诉人方灿阳的上诉理由是：原审法院对其量刑过重。
上诉人戴木根的上诉理由是：1、原审法院认定其与石麟在方灿阳处购买25箱黄嘴芙蓉王香烟，其与石麟支付了88500给方灿阳的证据不足，依法不能认定；2、其举报并协助公安机关抓获涉嫌抢劫罪的犯罪嫌疑人曾某，具有立功表现，依法可以减轻处罚。
经审理查明，2014年7月至2015年4月19日期间，上诉人戴木根、原审被告人石麟因生意失败，便决定一起经营假冒香烟，二人分工合作。在未办理烟草经营许可证的情况下，从福建省云霄县的上诉人方灿阳和“方总”（未查明身份）处购买假冒香烟在湖南省娄底市、长沙市等地销售给吴某、肖某3、周某2（均不起诉）等人。同时，戴木根、石麟共同出资购买了湘Ａ×××××黑色金杯车、湘Ａ×××××银色中华骏捷小车用于运送、销售假烟。上诉人方灿阳销售给戴木根、石麟的假冒香烟共计219100元，戴木根、石麟除了从方灿阳处购买了219100元假冒香烟用于销售牟利外，还非法经营假冒香烟583600支，货值122760元。具体事实如下；
1、上诉人戴木根、原审被告人石麟与上诉人方灿阳商定，以3500元每箱（每箱50条）的价格从方灿阳处购进25箱假冒黄嘴芙蓉王香烟。戴木根和石麟于2014年7月20日预付了49500元货款到方灿阳提供的卡号62×××10的银行卡上，方灿阳通过物流将25箱假冒黄嘴芙蓉王发给了戴木根和石麟。2014年7月21日，戴木根和石麟又付了39000元到方灿阳之前提供的银行卡上（戴木根和石麟多付了1000元用于抵扣下次的货款），戴木根、石麟将所购假冒香烟用于销售牟利。
2、2014年10月份，上诉人方灿阳以3200元每箱（每箱50条）的价格销售了21箱假冒黄嘴芙蓉王香烟给上诉人戴木根、原审被告人石麟，销售金额为67200元，戴木根和石麟将货款打到了方灿阳提供的卡号62×××10的银行卡上。戴木根、石麟将所购假冒香烟用于销售牟利。
3、2015年1月份的一天，上诉人方灿阳以3800元每箱（每箱100条）的价格销售了1箱假冒大中华香烟，以3200元每箱（每箱100条）的价格销售假冒云烟、玉溪香烟、中国梦香烟各1箱给戴木根、石麟，共计销售金额为13400元，由戴木根和石麟将货款打到了方灿阳提供的卡号62×××10的银行卡上。戴木根、石麟将所购假冒香烟用于销售牟利。
4、2015年3月份的一天，上诉人方灿阳以1700元每箱（每箱50条）的价格销售了30箱假冒精品白沙香烟给上诉人戴木根和原审被告人石麟，共计销售金额为51000元，由两人将货款打到了方灿阳提供的卡号62×××10的银行卡上。戴木根、石麟将所购假冒香烟用于销售牟利。
5、2015年4月15日，上诉人戴木根、原审被告人石麟联系“方某1”以1700元每箱（每箱50条）的价格向其购买了30箱假冒精品白沙香烟，以3100元每箱（每箱50条）的价格向其购买了12箱假冒黄嘴芙蓉王。4月19日，石麟在长沙市雨花区黎托镇其姐姐石红星的装修厂内接收“方某1”通过货运公司运过来的这批假冒香烟时被公安机关抓获，并在娄底市怡河园小区附近将戴木根抓获，经清点，该批假冒香烟共计42万支。后在戴木根和石麟的带领下，公安机关在娄底市娄星区鸿都苑戴木根和石麟所租用的3-33号门面内查获两人存放在该处的假冒黄嘴芙蓉王香烟34条、假冒精品白沙香烟646条、假冒云烟74条、假冒大中华香烟122条、假冒玉溪香烟76条、假冒中国梦香烟4条。经清点，这批假冒香烟共计16.36万支。经统计，上述查获的假冒香烟货值金额为122760元。
2015年4月19日，原审被告人石麟、上诉人戴木根先后在长沙、娄底被公安民警抓获。2015年5月8日，上诉人方灿阳被公安民警抓获。后公安机关扣押了戴木根非法所得302400元，扣押了石麟非法所得共计170700元。
2016年10月2日晚23时许，上诉人戴木根向公安机关举报并协助抓获了涉嫌抢劫的犯罪嫌疑人曾某。
上述事实，有下列经查证属实的证据予以证明：
1、受案登记表、立案决定书，证明刘某3于2015年2月11日向公安机关报案，公安机关于2015年4月8日决定对石麟、戴木根、方灿阳等人非法经营一案立案侦查。
2、提取笔录、照片，证明公安民警从方灿阳家提取了诺基亚手机2台，其中一台为黑色，手机号186××××3250，另一台为蓝色，手机号156××××1338，中国农业银行卡1张（卡号为62×××11）、中国工商银行卡2张（卡号62×××11、62×××10），从方灿阳的车牌为闽Ｅ×××××的白色东风日产车内提取了中国农业银行卡1张（卡号为62×××74），记账纸两张，纸上记有香烟情况。
3、扣押决定书、扣押物品、文件清单、照片、情况说明，证明公安机关从石磷处扣押人民币170700元、中国邮政储蓄银行卡1张、中国建设银行卡1张、黑色交易账本1本、中国邮政储蓄银行交易凭证10张（每张交易金额10000元）、戒指1个、苹果4S手机1台、苹果6手机1台、玉溪香烟76条、中国梦香烟4条、大中华香烟122条、云烟74条、黄嘴芙蓉王烟634条、精品白沙香烟2146条；从戴木根处扣押人民币80000元、仓库钥匙2个、OPPO手机1台、三星手机2台、大中华香烟6条；从方灿阳处扣押诺基亚手机2个、中国农业银行卡2张（卡号为62×××74、62×××11）、中国工商银行卡2张（卡号62×××11、62×××10）；从刘某4处扣押人民币222400元；扣押了石磷、戴木根两人合伙购买的湘Ａ×××××黑色金杯车和湘Ａ×××××银色中华骏捷小车。
4、发还物品、文件清单，证明2015年7月7日，公安机关将在戴木根处扣押的OPPO手机1台发还给戴木根；2015年7月23日，公安机关将在石磷处扣押的苹果6手机1台、戒指1个、苹果4S手机1台发还给石磷。
5、抓获经过及指认现场照片，证明2015年4月19日，原审被告人石麟、上诉人戴木根先后在长沙、娄底被公安民警抓获。公安民警带戴木根、石麟指认了两人在娄星区大科办事处鸿都苑小区内存放假冒香烟的仓库，仓库内有假冒黄嘴芙蓉王香烟34条、假冒精品白沙香烟646条、假冒云烟74条、假冒大中华香烟122条、假冒玉溪香烟76条、假冒中国梦香烟4条。2015年5月8日，公安民警在福建省云霄莆美镇高塘村方灿阳家将方灿阳抓获。
6、鉴定聘请书、娄底市烟草专卖局抽样取证物品清单、卷烟鉴别检验报告（[湘]质监认字070号）、鉴定意见通知书，证明2015年4月23日，娄底市烟草专卖局委托湖南省烟草质量监督检测站对石磷、戴木根处的香烟抽样进行鉴定检验。2015年4月27日，湖南省烟草质量监督检测站鉴别检测结论为：委托鉴别检测的香烟中白沙（精品）2146条、芙蓉王（硬）635条、云烟（软珍品5盒装）74条、中华（大中华5盒装）128条、玉溪（软5盒装）76条均为假冒注册商标且系伪劣卷烟、中国梦（5盒装）4条为伪劣卷烟。娄底市公安局娄星分局将鉴定意见通知了石磷、戴木根。
7、辨认笔录，证明戴木根辨认出石磷、吴某，吴某是石磷销售假冒香烟的下线；石磷辨认出戴木根、吴某、肖某3，其中吴某、肖某3是其销售假冒香烟的下线；吴某辩认出石磷、戴木根（外号“木老板”）；肖某3辨认其销售假冒香烟的上线石磷、“阿某1”（指戴木根）；戴木根、石磷均辨认出“方某1”（指方灿阳）；方灿阳辨认出与其一起做假烟生意的石磷（外号叫“小石”）和“小光”（指戴木根）；张某辨认出2015年2至3月份卖过黄嘴芙蓉王香烟到其店里的男子（指肖某3）；吴超权带领民警指认了其与“戴总”、“刘总”交易假冒香烟的地方是长沙市高桥大市场南门13栋110号，肖某3带民警对其从石磷、戴木根处购买的香烟销往长沙市雨花区、芙蓉区各超市进行指认。
8、交易明细表，证明2014年7月至2015年4月，戴木根、石麟转款至方灿阳持有的卡号为62×××10的银行交易情况，其中2014年7月20日转款49500元、21日转款39000元。石麟的账户62×××52与吴某有过银行转账交易情况。2015年1月至4月，刘某4账号62×××81与石麟账号62×××63之间有过银行转账交易情况。
9、刘某4记账本，证明刘某4记录的存货、进货、出货件数及收、付货款情况，并记有“短”、“石”、“木”、“泉”、“权”、“肥”、“奥”等字样。
10、通话详单，证明2015年3月、4月份，戴木根156××××1096与胡某139××××4413之间的通话情况；2015年3月份，石麟186××××0398与胡某139××××4413之间的通话情况；2015年1月至4月，石麟188××××7988与戴木根158××××7429之间的通话情况；2014年11月至2015年4月，石麟186××××0398与方灿阳186××××3250、肖某3183××××9856、吴某186××××6580、周某187××××4806之间的通话情况。
11、娄底市烟草专卖稽查支队出具的证明、娄星分局刑侦大队出具的情况说明，证明石麟、戴木根均未办理烟草专卖零售许证可。
12、情况说明（二份），证明2015年4月19日，石麟、戴木根到案后分别交代销售给他们假冒香烟的上线有两人，一名叫方灿阳、一名外号叫“方某1、方某2”（未抓获）。他们销售假冒香烟的下线有陈某1、谭某、杨某2、谢某、“奥迪哥”、“老鸭”、“阿某2”等，但公安机关至今未找到以上人员。
13、关于对方灿阳、戴木根、石麟非法经营一案的回复函、娄底市公安局娄星分局收缴、追缴犯罪嫌疑人非法财物、违法所得决定书及情况说明，证明2015年12月11日，娄底市公安局娄星分局刑侦大队对扣押石麟违法所得170700元和戴木根违法所302400元予以追缴，提请娄星区人民法院对该违法所得予以没收。
14、刑事判决书、罪犯档案资料，证明方灿阳因犯抢劫罪，1997年1月27日被福建省云霄县人民法院判处有期徒刑九年，2002年8月24日减刑释放。
15、证人刘某3的证言，证明刘某3系娄底市烟草专卖局稽查大队长。2015年2月11日，他到娄底市公安局娄星分局刑警大队报案，称其于同年2月份接到群众举报，一外号叫“二妹子”的男子长期向娄星区新火车站对面的一家“合兴商店”销售假冒黄盖芙蓉王香烟，时间长达一年以上，每月销量60多条，销售额一万元以上，一年累计销售假冒黄盖芙蓉王香烟达800余条，金额达十万元以上，“二妹子”手机号138××××8119。他们接到举报后对“二妹子”进行秘密调查，发现其销售的黄盖假冒芙蓉王香烟来源于一个叫“梁老板”的人，手机号码186××××0398，“二妹子”从上线“梁老板”处购得假冒香烟后再销往娄底市区各个销售点，以谋取非法利益。
16、证人胡某的证言，证明2015年4月19日10时许，一个广东号码135××××6163的男子联系他拖货，该男子通过他在网上留有的电话号码与他有过多次联系拖货，该男子称这次有28件娄底的货到了黎托货运站，要他去拖一下，他表示同意，该男子将娄底接货的光头男子的手机号码156××××1096通过短信发给他后要求他将该信息删除，他便删除了该信息。后他和他弟弟宁某开着自己的白色湘Ａ×××××平板货车到黎托乡镇附近一没有站名的的货运站，将货装好后与光头男子联系，光头男子要他将货送到黎托石磷的仓库，并说石磷会和他联系。过了十分钟左右，石磷用手机186××××0398拨打他的电话，要他到长沙黎托石磷的仓库附近等其接货。当日下午14点左右，他和石磷到石磷指定的送货仓库准备卸货时，被公安民警查获，民警打开纸箱，他发现箱子里装的是假冒的黄壳芙蓉王香烟和精品白香烟。他从2014年底开始多次帮光头男子、石磷拖货，有时是光头男子和石磷各开一台车子来接货，分别是一台金杯车和一台小车，有时是石磷一人接货，他每次拖货前先联系光头男子再送货。他收取运费的标准都是在托货前与光头男子、石磷商定的。每次拖的货都是标有电炖锅字样的货物，一般每次拖20至30件，最多的一次拖40多件。光头男子和石磷的仓库在娄底新市政府附近鸿都苑小区内一楼车库，另一个仓库即本次被公安机关查获地。胡某的手机号码分别是136××××4178、139××××4413。
17、证人宁某的证言，证明他跟着他表哥胡某学习开车。2015年4月19日上午11时许，他表哥胡某接到有人送货的电话，对方已告知胡某去哪装货以及接货的老板等情况，于是胡某开一辆白色平板车搭乘他去物流市场货运部装货，装了28箱货，都是纸箱包装，纸箱上标有红色字体“电炖锅”。后他和胡某驾车到长沙黎托一处仓库外红绿灯处，胡某打电话给接货的老板，那个老板称其从娄底赶来长沙的路上，要他们在仓库外红绿灯处等他。约一小时左右，接货的老板开着一辆黑色的丰田商务车来了，打电话给胡某要其开着货车跟随其丰田商务车走，他们将车开进了黎托仓库市场内的一处仓库门口，胡某就爬到货车上去卸货，接货的老板在车下接货，他就坐在副驾驶位置上，卸货约三、四分钟，公安机关的人就赶到现场将他们三人抓获。
18、证人张某的证言,证明2015年2、3月份，肖某3卖过黄嘴芙蓉王香烟到她经营的超市，肖某3称卖给她的黄嘴芙蓉王香烟都是真的，但她不会辨别香烟的真假。
19、证人李某的证言,证明2014年底，肖某3到他经营的超市卖过黄嘴芙蓉王香烟给他，他不清楚肖某3卖的是假香烟。
20、证人符某的证言,证明肖某3卖过一些黄嘴芙蓉王香烟给他，他不清楚肖某3卖的是假香烟。
21、证人廖某的证言,证明2015年4月8日，他从肖某3处购买过假冒黄嘴芙蓉王香烟。
22、证人肖某1的证言,证明肖某3的外号“肥肉子”。肖某3到他经营的超市卖过黄嘴芙蓉王香烟给他，案发后他才知道肖某3卖给他的是假烟。
23、证人杨某1的证言,证明他认识肖某3（外号“肥肉子”）。2015年2月份，他从肖某3手里买过黄嘴芙蓉王香烟，肖某3是以真烟的价格卖给他。
24、证人肖某2的证言，证明他认识肖某3，肖某3的外号“肥肉子”。2015年1月份，肖某3卖过黄盖芙蓉王香烟给他，案发后才知道肖某3卖给他的是假冒香烟。
25、证人周某1的证言,证明2013年10月份，他和刘德付一起经营了一家澄海兴顺达物流有限公司，该公司主要业务是负责广东汕头市澄海区发到长沙的货物，货物有不锈钢、文具、玩具等。他负责长沙的货运，刘德付负责汕头市澄海的货运。除客户直接与澄海那边的物流公司联系好，他们就会把货直接交给客户外，其他的发货情况他们基本如实进行了登记。公安民警带胡某来到他经营的物流公司指认，他认识胡某，其在他物流公司拖过几次货，其开的是一辆湘Ａ×××××平板货车，其拖的货外包装上写的是“电器”、“不锈钢”等名称，都是一箱一箱的，其每次拖二、三十箱，其是直接同他或者他公司员工联系，说有多少货，他们就和澄海那边核对一下，确认好货的数量后，就把货物发给其。
26、证人刘某2的证言,证明他系戴木根的小舅子。他向公安机关退交戴木根非法所得人民币100000元。
27、共同作案人刘某4的证言，证明2014年7月份，他老公戴木根与石磷商量做假烟生意，后经朋友介绍从福建的“方某2”处购进假烟到湖南销售，“方某2”电话186××××3250，戴木根与石磷共同出资采购假烟并予以销售，她负责记账和算账，她和石磷每隔半个月或一个月算一次账，戴木根和石磷平分销售假烟所赚的利润。“方某2”每次发给戴木根和石磷的假冒香烟都是叫司机将香烟运到娄底或者长沙，由戴木根和石磷去接货，戴木根和石磷支付运费。戴木根和石磷有两个仓库，一个在长沙，另一个在娄星区大科鸿都苑小区一车库内。为了便于送货，戴木根和石磷先后共同买了二台车，一台湘Ａ×××××银色中华骏捷车，一台Ａ×××××金杯车。戴木根与石磷销售的假烟有黄嘴芙蓉王香烟、精品白沙香烟、大中华香烟、中国梦香烟、云烟等。戴木根与石磷购进假烟后，一般先到她手里拿钱后再给上线转款，对方提供过二个账户，一个是户名为朱秀春的工商银行账户，卡号62×××10，一个是户名为张荣剑绵邮政银行账户，卡号62×××74，她也帮忙转过几次款，是从她的招商银行卡（卡号62×××81）转出的。戴木根和石磷销售假冒香烟的下线有陈某2、“阿某2”、“老鸭”、谢某、吴某、“肥肉子”（指肖某3）、“奥迪哥”。戴木根与石磷将假烟销售出去后，再将销售款交给她。她在记账本上记录的“黄”指假冒黄嘴芙蓉王香烟、“精”指假冒精品白沙烟、“大中”和“中国”指假冒大中华香烟、“短”指大中华之类的5包装香烟、“长”指一条有10包香烟、“件”和“个”指一箱即每箱50条香烟、“半”指半箱烟即25条香烟、“木”指戴木根、“石”指石磷、“权”指吴某、“陈”指陈某2、“谢”指谢某、“奥”指“奥迪哥”等。2015年4月19日，公安机关从她处扣押了现金122400元，5月28日，她主动向公安机关退交100000元，7月2日，他代戴木根向公安机关退交80000元。戴木根和石磷非法销售假冒香烟获利共计60多万元，戴木根分得30多万元。戴木根有三台手机，有两台用于做假冒香烟生意，她不知道号码，还有一台生活用手机，手机号码158××××7429。
28、共同作案人吴某的供述，证明2014年10月份至他被抓期间，他在石磷处共购买过假冒黄嘴芙蓉王香烟，他从石磷处购买的假冒黄嘴芙蓉王香烟一般是由石磷开一台黑色的金杯车送货，接货地点在长沙高桥大市场附近。石磷有二个手机号码，分别是188××××7988、186××××0398；他也有两个手机号码，分别是186××××2333、186××××6580。
29、共同作案人肖某3的供述，证明他的外号“肥肉子”。2015年1月份至4月份，他从石磷和“阿某1”（指戴木根）处总购进过假冒黄嘴芙蓉王香烟和精品白沙香烟，他再将假冒黄芙蓉王烟和精品白沙烟售往长沙市的各个超市。他在石磷处购买假冒香烟交易的地点有时在星沙县的亚龙湾酒店前坪、有时在长浏高速星沙县出口处附近、偶尔会到娄底市新市政府附近。他没有单独在“阿某1”手里购买过香烟，一般是与石磷一人交易，有时候石磷和“阿某1”在。他的手机号码分别是137××××7137、183××××9856，183××××9856的手机主要用于与石磷、“阿某1”联系做假冒香烟生意。
30、共同作案人周某2的供述，证明2014年12月底起，她从她前夫石磷处购进过假冒黄嘴芙蓉王香烟。
31、户籍资料，证明方灿阳、戴木根、石麟的年龄、身份等基本情况。
32、上诉人方灿阳的供述，证明他没有办理销售烟草专卖品的许可证，于2014年开始做销售假冒香烟生意。同年9月份，他经朋友介绍认识了石磷和“小光”（指戴木根），石磷手机号码186××××0398，“小光”手机号码156××××1096，他们两人都想做假冒香烟生意，问他能否提供假冒香烟货源，他表示同意。他卖给石磷和“小光”的假冒香烟有黄嘴芙蓉王香烟、大中华香烟、云烟、玉溪香烟、中国梦香烟。他卖给石磷和“小光”的假冒香烟都是他发货到湖南，再由货运司机将货送给石磷和“小光”。刚才始的时候，石磷和“小光”事先会支付70%的货款到他提供的户名为朱秀春的中国工商银行账户，卡号62×××10。后来就是石磷和“小光”收到货后再打款给他。2014年7月20日，石磷和“小光”给他预先打款49500元到他提供的户名为朱秀春的中国工商银行账户，卡号62×××10，那次他卖了25箱（每箱50条香烟）假冒黄嘴芙蓉王香烟给石磷和“小光”，每箱单价3500元，这次共销售金额为87500元，他将假冒黄嘴芙蓉王香烟发给石磷和“小光”后，石磷和“小光”于次日转了39000元货款到他提供的朱秀春账户，当时石磷和“小光”多打了1000元给他，用于抵扣下一批货款。2014年10月份的一天，他以3200元每箱的价格出售给石磷和“小光”假冒黄嘴芙蓉王香烟21箱，每箱50条香烟，销售金额为67200元，石磷和“小光”转了67200元到他提供的户名为朱秀春的中国工商银行账户，卡号62×××10。2015年1月份的一天，石磷向他求购高档烟，于是他出售了4箱（每箱100条香烟）假冒大中华香烟、假冒云烟、假冒玉溪香烟、假冒中国梦香烟给石磷和“小光”，假香大中华香烟价格每箱3800元，假冒云烟、假冒玉溪香烟和假冒中国梦香烟的价格都是每箱3200元，销售金额共计13400元，石磷和“小光”转了13400元到他提供的户名为朱秀春的中国工商银行账户，卡号62×××10。2015年3月份的一天，石磷和“小光”向他求购一批假冒精品白沙香烟，于是他以1700元每箱的价格出售了30箱（每箱50条香烟）假冒精品白沙香烟给石磷和“小光”，销售金额51000元，后石磷和“小光”转了51000元到他提供的户名为朱秀春的中国工商银行账户，卡号62×××10。他的手机号分别为186××××3250、156××××1338，他用186××××3250的手机号与石磷和“小光”联系假冒香烟生意。
33、上诉人戴木根、原审被告人石磷对上述事实予以了供述，并能与上述证据相互印证。
34、娄底市公安局110受理单、报告、举报书、通话详单、抓获经过、曾某的拘留证、逮捕证及曾某的供述，证明2016年10月2日23时许，戴木根分别向“110”报警指挥中心、长青派出所举报并协助长青派出所民警在娄星区军分区“八喜快捷酒店”抓获涉嫌抢劫罪的犯罪嫌疑人曾某。
本院认为，上诉人方灿阳、戴木根、原审被告人石麟违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草行政主管部门许可，非法经营假冒烟草，其行为均已构成非法经营罪。在非法经营犯罪过程中，方灿阳、戴木根、石麟均起了积极、主要作用，均系主犯。方灿阳非法经营的数额为219100元，属于情节严重的行为。戴木根、石麟从方灿阳处购买了219100元的假冒香烟，并从一未经查实的另一销售假烟的人处购买了122760元假冒香烟，其非法经营数额为341860元，二人均属于情节特别严重的行为。戴木根和石麟到案后如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。戴木根举报并协助公安机关抓获了涉嫌抢劫罪的犯罪嫌疑人曾某，有立功表现，依法减轻处罚。公安机关扣押的戴木根、石麟的非法所得以及供犯罪所用的财物应予没收，上缴国库。
上诉人方灿阳提出原审法院对其量刑过重的上诉理由。经查，上诉人方灿阳非法经营假冒香烟的数额为219100元，情节严重，其在共同犯罪中系主犯，原审法院根据其在本案中的犯罪情节、犯罪地位、犯罪后的悔罪表现所作出的判决是恰当的，故上诉人方灿阳的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人戴木根提出原审法院认定其与石磷以3500元价格在方灿阳处购买了25箱（每箱50条）假冒黄嘴芙蓉王香烟，他们共计支付给方灿阳88500元的证据不足，依法不能认定。经查，原审法院认定上述事实的证据有银行交易明细、通话详单、石磷、方灿阳的供述以及上诉人戴木根在二审前的供述可以证明，证据之间能够相互印证，足以证明戴木根与石磷共同在方灿阳处购进25箱假冒香烟，共计支付88500元的事实，故上诉人方灿阳的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人戴木根提出其举报并协助公安机关抓获涉嫌抢劫罪的犯罪嫌疑人曾某，具有立功表现，依法可以减轻处罚的上诉理由与本院审理查明的事实相符，上诉人戴木根的该上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、第五十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条之规定，判决如下：
一、维持湖南省娄底市娄星区人民法院（2015）娄星刑初字第502号刑事判决中对上诉人方灿阳、原审被告人石磷的定罪量刑部分，对上诉人戴木根的定罪部分以及该判决中第四项、第五项的判决。
二、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2015）娄星刑初字第502号刑事判决中对上诉人戴木根的量刑部分。
三、上诉人戴木根犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三十一万元。
（刑期自判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月4日起至2021年2月17日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 石乃强
审 判 员 姜 燕
代理审判员 李 玲
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 王子瑜
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
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