山西省晋城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋05刑终371号
原公诉机关高平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张晋锋，又名小锋，男，汉族，小学文化，农民。2010年6月6日因涉嫌犯故意伤害罪被山西省泽州县公安局刑事拘留，同年6月12日被逮捕，2010年10月13日被山西省泽州县人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑三年，缓刑四年。2010年10月25日张晋锋被释放。2010年10月25日，山西省泽州县司法局对其执行社区矫正。2013年3月5日因涉嫌行贿罪经高平市人民检察院决定，高平市公安局依法对其执行刑事拘留，2013年3月14日经晋城市人民检察院决定，高平市公安局于同日依法对其执行逮捕。2015年4月2日因病被晋城市中级人民法院决定取保候审，续保后，又于2017年4月2日被晋城市中级人民法院取保候审。2017年9月18日张晋锋被高平市人民法院决定逮捕，2017年9月28日由高平市公安局执行逮捕，2017年10月9日因病被高平市人民法院取保候审。现居原籍。
高平市人民法院审理高平市人民检察院指控被告人张晋锋犯行贿罪一案，于2014年6月26日作出(2013)高刑初字第244号刑事判决。被告人张晋锋不服，提出上诉。本院二审期间，发现张晋锋因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年的相关证据，裁定撤销原判，发回重审。高平市人民法院经重新审理，于2017年9月28日作出(2017)晋0581刑初216号刑事判决。被告人张晋锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2007年至2008年间，被告人张晋锋在从事煤炭运输过程中，为逃交出省煤焦管理站价、量差补收费，向晋城市XX公司XX站指挥岗工作人员王某甲、牛某、王某乙、郭某（均另案处理）等人行贿103万元。其中，向王某甲行贿25万元，向牛某行贿23万元，向王某乙行贿50万元，向郭某行贿5万元。
认定上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的以下证据予以证明。
1、指定管辖决定书、立案决定书等证实，经晋城市人民检察院指定，2013年3月4日，高平市人民检察院对张晋锋涉嫌行贿进行立案。
2、证人王某甲证明，2005年9月至2010年6月，我在XX站工作，担任过带班长。当时，我们这个班一共6个人，我现在能记起名字的是5个人。我是班长，李某是副班长，成员有崔某、司某、程某，还有一个成员的名字我想不起来了。2007年的时候，我认识了“老X（邱某）”，“老X”又把小峰介绍过来，就这样，我认识了他俩人。我在XX站任班长期间，私自收过拉煤车车主的钱。“老X”和小峰他们自己没有车，他们具体送的有几辆车我记不清了，这些车全都是半挂车。从2007年下半年到2008年6、7月份，他们大概走了100多趟车，一个月平均也就是走6、7趟车，每趟给我钱的标准是2000元、2300元、2500元、3000元不等，这两年间，他们一共给了我大概有25万多元钱。收他们钱的时候，同时与我上班的人也知道，我也要给他们分钱，所以也不怕他们知道。收上“老X”和小峰的钱后，我又给副班长李某、四个队员、验票岗的带班长分钱，还要给站长、副站长钱。
3、证人李某证明，我现在在XX公司上班。在王某甲任XX站带班长的时候，我们收过“老X”和小峰（张晋峰）的钱。他们送的拉煤车都是六轴半挂车，大概有三、四个车。开始是“老X”送车，后来，“老X”不送了，就是小峰负责送车。王某甲当班长期间，小峰大概送了100多车次，每车每次2500元，收了小峰的钱大概在25万元以上，不超过30万元。我也收过他们几万元钱，我收上钱也交给王某甲了。小峰送车送了有一年多时间。在王某甲当班长期间，我大概分了有20多万元钱。
4、证人牛某证明，我在XX站指挥岗当班长期间，从2006年后半年至2008年前半年，有收黑钱放黑车的行为。但收黑钱放黑车的具体时间我记不清了。在我任班长期间，收过“小峰”的钱。“小峰”有单桥车，有半挂车，我共收过“小峰”23万元左右，我收到钱后，按比例分配给了管理站的人。
5、证人王某乙证明，2007年11月底，或者12月初，我开始任XX站指挥岗带班长到2009年7、8月份。2008年3、4月份的时候，XX的“老X”在站上找到我，说他有两辆半挂车想以非煤车辆从我班上过站，我和他商定，以每车3000元的价格放行。这两辆车每月平均过站12次以上，在我任带班长期间，在我班上过站有七个月左右。这样算下来，“老X”给了我有50多万元。“老X”的车每次过站时，都是“老X”手下的张晋锋和我联系，他的车从非煤车道过后，也是张晋锋把钱给我的。收钱大部分是由我收取的，我不在班上时，由王某丙先收上车主的好处费，然后再交给我。收上钱后，我们煤站内部的人把钱分了。
6、证人郭某证明，我在XX站指挥岗任班长期间，“小峰”有两、三辆半挂车，他和我说，想逃费过站，我和他说好每过一车收两千多块钱。后来，“小峰”的车从我当班的煤站过站时，一共给了我有五、六万元钱。“小峰”的车每次过站时，都是和我联系后，我就安排副班长，“小峰”的车过来后，假装检查一下，登记后从非煤车道放行。我收到这些钱后，根据领导的意思，把这些钱都分给相关人员了。
7、证人邱某证明，其小名叫“老X”。2007年的时候，我跑过几个月运输，走的是XX焦、XX关、XX街等煤站。后来在2007年年底左右，我把车卖给了朋友张晋锋（小名小锋），小锋想通过我给他介绍煤站的人认识，我就给他介绍了当时XX煤站的带班长牛某。我跑运输的时候，都是正常办票过站的。因为小锋买上我的车也是跑运输，煤站的人可能认为小锋是给我跑车的。
8、证人焦某证明，我从2006年8月至2013年1月在XX公司XX站指挥岗工作，我们这个班的班长是王某甲。我的具体工作是，在指挥岗负责进入引道车的登记。王某甲任班长期间，私自放过拉煤车，收车主的是黑钱。王某甲收过二X、小X、红X、金X、小锋等人的钱，收上钱给煤站相关的人分了，我在王某甲手里一共得过七、八万元钱。小锋（张晋锋）是老X的手下，过车时说是老X的车。小锋有时过两辆车，有时过三辆车，有时还要多点，都是6轴半挂车，每月一般要走七、八趟，有时还要多点。小锋不给煤站正常交费而通过煤站的车有150辆左右，每过一车给王某甲2500元至3000元，大概给了王某甲有30多万元钱。
9、证人程某证明，我是XX公司职工，2008年1月份，我到王某甲这个班上的班。张晋锋在我们这个班上送过拉煤车，他是以老X的名义送车的，每次送二、三辆六轴半挂车，每月能送10趟车左右。我上班后，张晋锋送的过站车有110辆左右。张晋锋每次送拉煤车，不给XX站交费，给班长王某甲钱，每过一辆车给王某甲2500元左右。张晋锋的过站拉煤车，司机说是老X的，实际上就是张晋锋的车。老X和张晋锋就是一回事。张晋锋给了王某甲有27万元左右。
10、证人司某证明，我是XX公司XX站职工。王某甲任班长期间，张晋锋不是给XX站交费，把钱给了王某甲，送拉煤车过站，有时送四、五辆车，有时送一、二辆车，都是送的半挂车。每月送七、八趟车，有时少点有时多点。在王某甲任班长期间，张晋锋送过有120辆左右拉煤车，不给煤站交费，每过一车，给王某甲2000元至3000元不等的钱，总共给了王某甲二十七、八万元钱。
11、证人石某证明，2007年12月至2009年7月，我在XX公司XX站工作，当时王某乙是班长，我在指挥岗任登记员。张晋锋（小名叫小锋）在我们班上跑车（从非煤车道），小锋有两辆半挂车，按当时的行情，每辆半挂车过一次站给王某乙好处费2500-3000元。小锋的两辆半挂车在我们班上跑了大约有150趟，我不清楚小锋给了王某乙多少放车好处费。
12、证人常某证明，2007年11月至2009年8月，我在王某乙当班长的XX站任检查员。2007年年底的一天，老X带张晋锋（小名小锋）到我们班岗上，把小锋介绍给了王某乙，让小锋在我们班上从非运煤车道过车。后来，小锋的拉煤车，在我们当班时，两辆半挂车跑了有七、八十趟。按当时的行情，每辆半挂车过一次站给好处费3000元左右，小锋给了王某乙大约有五十多万元。
13、证人霍某证明，2008年4月至2009年7月，我在王某乙当带班长的XX站指挥岗上任检查员，张晋锋（小名小锋）在我们班上跑车（从非煤车道过车）。这期间，小锋有两辆半挂车，每辆车大约跑了有七、八十趟。按当时行情，每一辆拉煤半挂车，过一次站给好处费3000元左右，这样，小锋的半挂车，在我们班上过路，给了王某乙大约有50多万元的好处费。
14、证人张某证明，2007年11月至2009年8月左右，我在王某乙当班长的XX公司XX站指挥岗任登记员。刚开始，老X和张晋锋（小锋）有一辆威玲车在我们班上跑（从非煤车道过站），跑了多少趟我也记不清了。过了两个月，老X不跑车了，张晋锋换成两辆奥龙半挂车，截止2009年8月，张晋锋的两辆半挂车，在我们班上，每辆车跑了大约八十多趟。按当时的情况，每一辆拉煤半挂车过一次站给好处费2800-3200元，张晋锋大概给了王某乙50多万元。
15、山西XX**有限公司出具的证明材料，证明王某甲2005年6月至2010年8月，在XX公司XX站工作；李某2005年12月至2010年8月，在XX公司XX站工作；王某乙2007年12月至2009年7月在XX公司XX站工作；石某2007年12月至2010年8月，在XX公司XX站工作；霍某2005年5月至2010年8月，在XX公司XX站工作；张2005年6月至2010年8月，在XX公司XX站工作；常某2007年12月至2010年8月，在XX公司XX站工作；郭某2007年12月至2010年8月在XX公司XX站工作。该公司出具的《军人转业工作确定工资审批表》、《事业单位工作人员调整工资审批表》、《全员劳动合同书》、证明牛某为该公司员工。
16、山西XX**有限公司组织机构代码证、企业法人营业执照（副本）等复印件。证明该公司为国有独资公司，后为国有法人独资有限公司。
复制于晋城市工商行政管理局的企业法人申请开业登记注册书、企业档案信息卡，证明山西XX**总公司晋城分公司为全民所有制企业。
17、山西省晋政许字第046号设立站卡许可证，证明经山西省人民政府2000年8月许可，设立山西省XX站。
18、2007年3月10日公布并施行的《山西省煤炭可持续发展基金征收管理办法》，该办法规定了对煤炭可持续发展基金的征收标准。该办法第四章第三十一条规定：“对公路运输出省原煤基金可以委托省煤炭运销总公司管理的出省口煤焦管理站进行检查补征。”
山西省人民政府办公厅晋政办发【2007】34号文件，《山西省人民政府办公厅关于开征煤炭可持续发展基金的通知》规定，经省人民政府同意，从2007年3月1日起开征煤炭可持续发展基金。
山西省经济委员会晋经能源字【2008】314号文件，《关于进一步加强全省煤炭运销宏观调控的通知》规定，决定在全省范围对除国有重点煤炭企业和中外合资煤矿以外的其他煤矿公职公路出省煤炭事实双向合同、同意经销政策，统一由省煤炭运销集团公司及所属市、县公司与省外用户和煤矿分别签订公路煤炭购销合同，凡未与煤炭运销集团公司及所属市、县公司签订购销合同的煤炭，不得通过公路出省销售。
山西省人民政府晋政发【1994】94号《关于进一步加强煤炭产量运销宏观管理的通知》规定：各级煤炭运销公司要煤站的领导班子、职工队伍建设以及各项管理制度的建立、完善，特别是对收费项目、收费标准和收费使用情况的清理整顿。
《山西省人民政府关于征收煤炭专项基金的暂行办法》规定，通过公路外运出省销售的地方煤炭，每吨原煤征收20元能源基地建设基金，每吨精煤征收30元能源基地建设基金。由煤炭运销公司按月收取后逐级进行上缴省煤炭运销总公司。
山西省物价局晋价重字【1995】第148号文件，印发了《山西煤焦收费标准及政策依据》，该文件规定了煤运公司对煤炭外运的收费标准。
19、晋城市有限公司出具的《晋城市煤炭销售有限公司出省煤焦管理站价、量差补收情况说明》，证明晋城市煤炭销售有限公司2006年-2008年出省煤焦管理站价、量补差收费是根据山西省煤炭运销集团公司及晋城城区煤炭出省挂牌价、差价相关规定所统一制定的软件进行收取：0.5吨以下不收任何费用，吨煤超过0.5（不含0.5）吨超量部分与无票车辆均按照末煤90元每吨、块炭110元每吨进行补收。
20、高平市人民检察院反贪污贿赂局出具的《张晋锋到案情况说明》，证明该局于2013年3月5日将张晋锋从晋城市城区人民检察院带回该院进行讯问，张晋锋在接受讯问期间，没有如实供述自己的犯罪事实。
21、高平市公安局出具的户籍证明、证明被告人张晋锋的基本情况。
22、被告人张晋锋的供述。
另外，当庭出示泽州县司法局出具的情况说明，泽州县法院的2010泽刑初字第133号《刑事判决书》及《执行通知书》等证据证实，2010年10月13日张晋锋因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年及缓刑交付执行情况。
辩护人董青当庭向法庭提供如下证据：
1、高平市人民医院检验报告单等各6份，证明张晋锋于2015年3月21日至3月31日在医院临床诊断为：急性冠脉综合症。
2、晋城市人民医院住院病历等证据一份，证明张晋锋于2015年4月9日至4月20日在该院诊断为：急性广泛前壁心肌梗死、冠状动脉粥样硬化性心脏病、心功能1级、2型糖尿病，并于2015年4月14日在该院手术治疗。出院时，病历记载：患者无胸闷、胸痛发作。
原审认为，被告人张晋锋在从事煤炭运输过程中，为逃避交纳山西省煤管理站价、量差补收费，多次向晋城市XX公司XX公路XX站指挥岗多名工作人员行贿计103万元，其行为构成了行贿罪，情节特别严重，应当负刑事责任。高平市人民检察院起诉指控被告人张晋锋的犯罪事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人张晋锋因犯故意伤害罪被判刑，缓刑考验期内又发现其行贿罪的犯罪事实，应当撤销缓刑，把前后两个判决所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。2015年11月1日《中华人民共和国刑法修正案（九）》将行贿罪修改为：因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；被告人张晋锋行贿103万元，依照相关司法解释，该应在五年以上处刑，而依照张晋锋犯罪当时的法律规定应在十年以上处刑，依照《中华人民共和国刑法》第十二条从旧兼从轻原则，应当适用修正后的《中华人民共和国刑法》对被告人张晋锋量刑。公诉机关当庭出示的证人王某甲、牛某、王某乙、郭某等证人证明，收到被告人张晋锋贿赂款共计103万余元，且四人的证言得到多名证人的证言印证，故对被告人张晋锋的辩护人董青关于起诉指控被告人张晋锋行贿103万余元错误的辩护意见不予支持。高平市人民检察院反贪污贿赂局出具的证明，证明该局是从晋城市城区人民检察院带回并进行讯问，张晋锋没有如实供述自己的犯罪事实，且审理中，被告人张晋锋仍未如实供述自己的犯罪事实，故对辩护人董青所提被告人张晋锋犯罪属自首，且主观恶性不大，社会危害小，现患病，请求对其适用缓刑的意见不能成立，不予采纳。被告人张晋锋在被追诉前主动交代行贿行为，可以从轻处罚，辩护人董青所提张晋锋在立案前以证人身份如实交代行贿行为，请求对张晋锋从轻处罚的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二款、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第八条之规定，判决如下：被告人张晋锋犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币200000元；撤销山西省泽州县人民法院（2010）泽刑初字第133号《刑事判决书》对被告人张晋锋犯故意伤害罪的缓刑部分，即判处有期徒刑三年缓刑四年的缓刑部分，与张晋锋所犯行贿罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币200000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
张晋锋上诉理由：其行贿的数额不够103万元；其到检察机关后如实供述了犯罪事实，应为自首。
二审审理查明：
张晋锋行贿案高平市人民检察院2013年3月4日立案。2012年8月21日晋城市城区人民检察院将张晋锋作为证人对张晋锋询问时，张晋锋主动交代其向牛某行贿；2012年12月27日沁水县人民检察院将张晋锋作为证人对张晋锋询问时，张晋锋主动交代其向郭某行贿；2013年1月30日泽州县人民检察院将张晋锋作为证人对张晋锋询问时，张晋锋主动交代其向王某乙行贿；2013年1月5日高平市人民检察院将张晋锋作为证人对张晋锋询问时，张晋锋主动交代其向李某、王某甲行贿。
证明上述事实的证据有立案决定书、张晋锋询问笔录予以证明。
综上，张晋锋在被追诉前主动交代其向牛某、郭某、王某乙、李某、王某甲的行贿行为。
原判认为张晋锋在被追诉前主动交代行贿行为，但原判在所认定的事实中无该事实的认定不当，原判在事实部分应先予认定才有事实基础，二审依据证据对该事实予以认定。
二审审理查明的其余事实及证据与一审认定一致。
另，原判认为：2015年11月1日《中华人民共和国刑法修正案（九）》将行贿罪修改为：因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；被告人张晋锋行贿103万元，依照相关司法解释，该应在五年以上处刑，而依照张晋锋犯罪当时的法律规定应在十年以上处刑，依照《中华人民共和国刑法》第十二条从旧兼从轻原则，应当适用修正后的《中华人民共和国刑法》对被告人张晋锋量刑。张晋锋在被追诉前主动交代行贿行为，可以从轻处罚。
本院认为，张晋锋的犯罪行为发生于1997年《刑法》施行期间。1997年《刑法》第三百九十条与《刑法修正案（九）》修正后《刑法》第三百九十条相比较，修正后《刑法》第三百九十条第一款在1997年《刑法》第三百九十条第一款增加可以并处罚金，第二款将原规定“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”修改为“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”，1997年《刑法》第三百九十条处刑较轻，依据《刑法》第十二条第一款从旧兼从轻的规定，应适用1997年《刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二款对上诉人张晋锋定罪量刑。2016年4月18日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条将以行贿罪追究刑事责任的数额标准由原法律规定的1万元以上修改为3万元以上，对被告人有利，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条（对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对被告人有利的，适用新的司法解释规定。）的规定，对张晋锋应适用上述解释第七条的规定。原判适用《刑法修正案（九）》修正后《刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二款对张晋锋定罪量刑，不符合从旧兼从轻的适用原则，适用法律错误，予以纠正。
张晋锋在被追诉前主动交待行贿行为，根据1997年《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款的规定可以减轻处罚或者免除处罚的规定，对张晋锋应减轻处罚。对原判适用《刑法修正案（九）》修正后《刑法》第三百九十条第二款的规定对张晋锋从轻处罚的认定纠正为对张晋锋减轻处罚。
另，原判认为：上诉人张晋锋行贿数额103万元，其行为构成了行贿罪，情节特别严重。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，行贿数额在一百万元以上不满五百万的，应当认定为情节严重的规定，张晋锋行贿103万元，应认定为情节严重，不应认定为情节特别严重，故本院对原判认定的张晋锋行贿情节特别严重纠正为情节严重。
关于张晋锋上诉所提其行贿的数额不够103万元的上诉理由，因王某甲、牛某、王某乙、郭某、李某证明了收到张晋锋贿赂款共计103万余元，且有焦某、程某、司某、石某、常某、霍某、张某的证言印证，故张晋锋所提该理由不予采纳；所提其到检察机关后如实供述了犯罪事实，应为自首的理由，因其不符合自动投案、如实供述自己的犯罪事实的自首构成要件，不构成自首，故对其所提该理由不予采纳。
本院认为，上诉人张晋锋在从事煤炭运输过程中，为逃避交纳山西省煤焦管理站价、量差补收费，多次向晋城市XX公司XX公路XX站指挥岗多名工作人员行贿计103万元，其行为构成了行贿罪，情节严重，应当负刑事责任。上诉人张晋锋在被追诉前主动交代行贿行为，可以减轻处罚。上诉人张晋锋因犯故意伤害罪被判刑，缓刑考验期内又发现其行贿罪的犯罪事实，应当撤销缓刑，把前后两个判决所判处的刑罚并罚。
原判认定上诉人张晋锋犯行贿罪事实清楚，证据确实、充分，但认定张晋锋行贿情节特别严重以及适用《刑法修正案（九）》修正后《刑法》对张晋锋定罪量刑错误，应予以纠正。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项、1997年《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二款、第十二条、第六十九条、第七十条、第七十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第八条、最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：
一、撤销高平市人民法院（2017）晋0581刑初216号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）张晋锋犯行贿罪，判处有期徒刑三年六个月；撤销山西省泽州县人民法院（2010）泽刑初字第133号《刑事判决书》对张晋锋犯故意伤害罪的缓刑部分，即判处有期徒刑三年缓刑四年的缓刑部分，与张晋锋所犯行贿罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决之前先行羁押的，羁押
一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审 判 长 霍敏翔
审 判 员 陈晓勇
审 判 员 王天明
二〇一七年十二月五日
法官助理 王 赢
书 记 员 荣 耀