江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第0708号
上诉人（原审原告）乔继元，男，汉族，1971年2月25日生，个体户。
委托代理人曹林祥，淮安市淮阴区淮州法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）蒋宗来，男，汉族，1971年7月7日生，私营业主。
委托代理人王小强淮安市淮阴区中信法律服务所法律工作者。
原审第三人李军，男，汉族，1970年2月7日生、，个体户。
上诉人乔继元与上诉人蒋宗来及原审第三人李军买卖合同纠纷一案，原审法院曾于2012年3月30日作出（2012）淮小民初字第160号民事判决，上诉人乔继元与上诉人蒋宗来均不服该判决向本院提起上诉。经本院审理于2012年8月18日作出（2012）淮中民终字第660号民事裁定发回重审。原审经审理后于2014年1月20日作出（2013）淮民初字第1011号民事判决。上诉人乔继元与上诉人蒋宗来均不服，再次向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年5月5日公开开庭进行了审理。上诉人乔继元及其委托代理人曹林祥、上诉人蒋宗来及其委托代理人王小强均到庭参加诉讼。原审第三人李军经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明，2011年2至3月份，被告蒋宗来与第三人李军合伙做万达广场与恒大名都工地供应砖头生意，其中部分砖头是由原告乔继元从江苏盛新建材科技有限公司（下称盛新公司）购买，然后发给被告和第三人，三方已经清算完毕，票据未留存。2011年6月开始，被告蒋宗来单独与原告乔继元做砖头生意。2011年7月3日，双方经过结算，砖头款合计为69575元，被告在结算单上注明：收到单子7本，蒋宗来2011年7月3日钱未付。2011年10月1日，被告蒋宗来支付原告乔继元现金20000元。
2011年5月5日，第三人李军通过盛新公司淮安销售代理董立新开出一张盛新公司的发票，面额为42415元。第三人将该张发票提交给被告蒋宗来，被告蒋宗来提供给中国建筑第二工程局有限公司（沪）淮安万达广场项目部（下称项目部），由该项目部将欠被告蒋宗来与第三人李军的货款41370元，实质汇款41300元至盛新公司账户，到账时间为2011年7月12日。该笔汇款已用于冲抵原告乔继元欠盛新公司的砖款。
庭审中，被告蒋宗来认可项目部汇款的41300元系被告蒋宗来与第三人李军合伙做的砖款。
原告在庭审中将诉讼请求变更为28925元，其余放弃。
以上事实，有原、被告、第三人的陈述以及原告提供的结算单、收条，被告提供的中国光大银行上海花木支行借记通知、项目部出具的证明、盛新公司出具的证明，原、被告及第三人均无异议，原审法院予以确认。
另查明，2011年5月5日，盛新公司开出的发票，项目部于2011年5月12日出具领料单、验收单将其入账，并在领料单、验收单上注明“李军”。盛新公司淮安销售代理董立新已经离开盛新公司。
以上事实，有原审法院对项目部物资经理王小波的调查笔录以及对盛新公司办公室主任陈卫星的调查笔录予以证明，经质证，原、被告及第三人均无异议，原审法院予以确认。
原审原告乔继元诉称，被告蒋宗来于2011年6月份从原告处购买价值69575元加气砖。2011年7月3日，双方出具对账单，后经原告多次索要，被告仅付货款20000元，尚欠49575元。被告在庭审过程中出具41300元汇款凭据，汇款时间是2011年7月12日，汇款事由是2011年2-3月份砖款，提供发票单位是盛新公司，这与第三人出具给原告的证明相印证，证明该汇款是还被告蒋宗来与第三人李军合作时欠原告的砖款，并且被告曾在淮安市中级人民法院谈话时，对该款的汇款情况说的非常清楚，该汇款是依据盛新公司出具的发票汇的，发票是第三人李军找人开的，开票时间是2011年5月份左右，然后第三人李军将票给被告蒋宗来，以上足以证明被告企图用案外人的汇款来冲抵原告和被告6月份砖款无事实和法律依据，故原告诉至法院，请求判令被告给付原告砖款49575元，诉讼费由被告承担。
原审被告蒋宗来辩称，原、被告系合伙做砖头生意的合作伙伴，被告蒋宗来负责寻找砖头买主和结算，原告乔继元负责联系砖头。双方口头约定，被告提成销售额的15%作为被告的相应费用。2011年7月3日，原、被告共卖出砖头价值69575元，被告给付原告20000元后，通过项目部汇款41300元至盛新公司，该款项已被盛新公司入到乔继元在该公司的账户上，扣还了原告欠该公司的砖款。由于原、被告是合伙关系，被告应提成15%即10436.25元，加之两次付款61300元，被告已经多支付原告8000余元，多付款项被告将另案主张，请求驳回原告对被告的全部诉讼请求。
原审第三人李军在原审法院谈话中述称，被告蒋宗来与第三人李军合伙做万达广场与恒大名都工地砖头生意，由原告乔继元向被告和第三人供货，被告和第三人结算后与原告再结算。项目部汇给盛新公司的41300元是被告蒋宗来与第三人李军合伙做生意结算的砖款，因被告与第三人在恒大名都工地尚欠原告乔继元砖款，后经三方结算，将项目部欠被告和第三人的砖款41300元（实欠41370元）支付至盛新公司，然后由原告乔继元与盛新公司结算。除此之外，尚欠原告乔继元的砖款，被告和第三人后来用现金支付，三方已经结清，票据已销毁。至于被告蒋宗来与原告乔继元单独做的业务，第三人不清楚。盛新公司的发票系第三人向该公司淮安销售代理董立新索要的。
本案的争议焦点：一是原告乔继元与被告蒋宗来是否是合伙关系；二、项目部汇款的41300元是否用于归还被告蒋宗来个人欠原告乔继元的砖款。
针对第一个焦点，原审认为，被告主张原、被告系合伙关系，无任何证据证明，且据原、被告陈述，双方对对方的风险都不承担责任，故不符合合伙共负盈亏的实质要件，双方不存在合伙关系，而是买卖合同关系。
针对第二个焦点，原审认为，经原审法院对项目部物资经理的调查，李军提供的盛新公司42415元的发票已经于2011年5月12日入账，入账后即可汇款，其平均每月与被告蒋宗来结算一次，账上无资金的时候，就推迟汇款，41300元的汇款就是依据入账的42415元发票汇出的，该笔砖款系被告蒋宗来与第三人李军合伙做生意的货款，发票系第三人李军提供，且授意汇至盛新公司账户，说明该笔汇款的用途在入账前已经确定，而被告蒋宗来个人与原告乔继元发生业务在2011年6月份，被告蒋宗来在2011年7月3日与原告结算，以及于2011年10月1日支付现金20000元时均未提及该笔汇款，又因41300元的汇款系被告蒋宗来与第三人李军合伙的货款，汇款方不是被告蒋宗来，而是项目部，故被告蒋宗来辩称该笔41300元的汇款用于归还其个人与原告乔继元发生的货款，无事实和法律依据，原审法院不予采纳。对于原告乔继元与第三人李军陈述项目部汇款41300元系支付被告蒋宗来与第三人李军欠原告乔继元的货款的意见，因汇款的发票系李军开具以及被告蒋宗来认可该笔货款系被告蒋宗来与第三人合伙做的货款，结合发票入账的时间以及双方的交易习惯，故对原告乔继元和第三人的陈述意见，原审法院予以采纳。
综上，原、被告之间的买卖合同合法、有效。原、被告应根据双方的口头约定，行使相应的权利和履行相应的义务。原告乔继元向被告蒋宗来提供货物即砖头，被告蒋宗来应支付相应的货款。双方结算后，被告蒋宗来尚欠原告乔继元49575元，原告在庭审中放弃一部分货款，只向被告蒋宗来主张支付货款28925元，不违反法律规定，原审予以照准。被告蒋宗来应及时支付货款，未及时支付货款，引发纠纷，被告应承担相应的民事责任。本案调解未果。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告蒋宗来于本判决生效后十日内给付原告乔继元货款28925元；二、驳回原告乔继元其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1039元，诉前保全费556元，合计1595元，由原告乔继元负担797元，由被告蒋宗来负担798元，被告应负担的部分于判决生效后十日内向原告支付。
上诉人乔继元称，请求判决蒋宗来给付砖款49575元。理由：上诉人没有变更诉讼请求，原审以调解谈话让上诉人乔继元让步为由，认为上诉人乔继元变更诉讼请求不符合法律规定。诉讼费用应由蒋宗来全额承担。蒋宗来故意用案外人的汇单抵冲个人债务无法律依据。
上诉人蒋宗来称，改判不支付28925元。理由：双方系合伙做砖头生意，蒋宗来负责寻找砖头买主和结算，乔继元负责联系砖头。双方口头约定，蒋宗来提成销售额的15%作为销售报酬及相应开支。2011年7月3日二人共同销售出砖头69575元。蒋宗来给付了乔继元2万元后，2011年7月13日又从项目部给付了提供砖头的单位盛新公司41300元。按约定，销售了69575元砖头，蒋宗来应从销售款中提成10436.25元。蒋宗来分两次给付了乔继元61300元，此次合作砖款已全部付清，且蒋宗来还多付2161.25元给乔继元。对原审查明事实部分有异议称，2011年2至3月份，恒大名都工地没有和李军合伙做，万达广场工地乔继元未供应砖头。三方账已结清有错误，只是蒋宗来和李军账已结清。
上诉人乔继元针对上诉人蒋宗来上诉答辩称，双方之间不存在任何合伙关系，所支付的41300元是蒋宗来和李军合伙做生意，是还乔继元的砖款，是2011年2、3月份的欠款，与本案无关。蒋宗来明显还欠乔继元49570元。
上诉人蒋宗来针对上诉人乔继元上诉答辩称，乔继元上诉理由无事实和法律依据。
原审第三人李军未提供书面陈述意见。
本院经审理查明，除上诉人乔继元和蒋宗来各自对原审审理部分事实有异议外，对原审认定的其他事实予以确认。
还查明，本案乔继元提供的结算单中没有记载万达广场工程供砖业务。
蒋宗来提供项目部于2012年2月8日出具的证明：兹证明蒋宗来于2011年2月-3月份供应我单位加气砖，累计货款41300元，我单位按其提供发票单位盛新公司，于7月12日将货款汇至该单位。
李军到庭作证称，41300元是我和蒋宗来合伙买乔继元的砖所欠的钱，与2011年7月3日蒋宗来单独和乔继元对账所欠69575元无关。
另查明，乔继元在原审质证笔录中回答“你诉讼请求是否可以让步”询问时称：给我28925元。
本院认为，项目部汇款给盛新公司41300元，不应作为本案蒋宗来冲抵欠乔继元砖款。从项目部证明证实，支付的41300元砖款，是2011年2月至3月份发生的供砖业务，不是本案乔继元与蒋宗来之间于2011年6月份发生的供砖业务；从李军证词证实，该41300元是李军和蒋宗来合伙时发生的欠乔继元砖款，与本案乔继元和蒋宗来对账所欠69575元无关；结合结算单内容证明没有万达广场工程供砖业务，应认定项目部汇款给盛新公司41300元与本案无关，本案蒋宗来实欠乔继元砖款计49575元（69575元-20000元）。乔继元在原审质证笔录中意见，不能视为其对诉讼请求的变更，故对乔继元的诉讼请求应予支持。蒋宗来上诉称与乔继元合伙做砖头生意，对此乔继元不认可，且未能提供证据证明，故对蒋宗来上诉理由不予支持。综上，上诉人乔继元上诉理由正确，予以采纳。上诉人蒋宗来上诉理由无事实依据，不予采纳。原审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销淮安市淮阴区人民法院（2013）淮民初字第1011号民事判决；
二、上诉人蒋宗来于本判决生效后十日内给付上诉人乔继元砖款49575元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1039元，诉前保全费556元，合计1595元，由上诉人蒋宗来负担，并于本判决生效后十日内向上诉人乔继元支付。
上诉人蒋宗来缴纳的二审案件受理费523元，由其本人负担。
上诉人乔继元缴纳的二审案件受理费316元，予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 王百川
审 判 员 江东新
代理审判员 庞海涛
二〇一四年七月十九日
书 记 员 靖芳芳