吉林省珲春市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉2404民初1991号
原告：刘道林，男，1963年11月18日出生，汉族，住吉林省珲春市。
被告：吕文勇，男，1967年9月17日出生，汉族，个体工商户，住吉林省珲春市。
原告刘道林与被告吕文勇损害股东利益责任纠纷一案，本院于2016年10月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘道林，被告吕文勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘道林向本院提出诉讼请求：判令吕文勇分配已售产品款、设备使用费、损失费，合计42.50万元。事实和理由：2011年11月17日，刘道林与吕文勇签订协议，把公司的财产、设备、生产经营权交给吕文勇。2012年5月，吕文勇把库存墙板卖掉，价值43万元，只给了刘道林4万元，还有35万元没有进公司账，至今没有分配给刘道林。2012年至今吕文勇利用职务便利，把公司设备转给大吉公司使用，至今，应向公司支付设备使用费（比照租赁费）每年10万元，5年合计50万元，每人25万元，上述资金应进入公司收入，进行再分配，公司无法提起诉讼，刘道林作为公司监事，利益股东，故向法院提起诉讼。
吕文勇辩称：刘道林所说我把库存轻质隔墙板卖掉了与事实不符，墙板卖掉了一部分，给刘道林一部分，剩余的一部分，损失了一部分。三年来，刘道林在公安局报案告我刑事犯罪，并且在公司清算中法院已经审理过此事。我接手6698平米墙板属实，接手时卖掉了2000多平米，卖完以后按股东比例给刘道林4万元，剩余的2000多平米，一直存放在大吉公司院内，因该墙板是我接管前刘道林的儿子刘德坤当法人时生产的，里面有实验的石膏墙板，是一年中剩余无法装车的墙板，另外墙板在安装过程中装车、卸车、工地堆放，安装工人按照工地尺寸安装等损耗也由公司承担，所以这些墙板没有价值。刘道林说公司的机器被挪用更是歪曲事实，德坤公司整个资金来源重要生产都是在刘道林父子管理下，我接手公司仅仅是接手了6698多平墙板和四台机器，公司账面一分钱都没有，原德坤公司厂房是租赁的，房屋到期公司无钱交房费，只好搬家，把四台机器设备放在现在大吉公司，并不是德坤公司正常生产的情况下把设备挪走，我们大吉公司有墙板机，在清算组清算过程中清算人员到现场看过我公司有墙板机。在清算中四台机器设备拍卖流拍，价值不到一万元，更谈不上机器租金10万元的问题。综上，刘道林以我卖掉墙板为由多次上告到市里、州里、省里，这次以损害公司利益为由提起诉讼，刘道林儿子刘德坤在管理期间收入了300多万元不知去向，我接手公司时还有很多欠款，公司利益损失更大，故不同意刘道林的诉请。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据即库存板明细、2011年11月16日协议书、2011年11月17日合伙协议、德坤公司企业登记资料档案和大吉公司企业核准申请表、延边经纬会计事务有限责任公司出具的关于存放在大吉建筑材料有限公司隔墙板无法进入珲春市德坤环保建材科技有限公司清算财产和说明、刘道林和吕文勇签订的轻质隔墙板技术保密协议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的主要证据，本院评判如下：
1.刘道林提供的延吉兆原公司财务支付明细，证明2012年3月到5月大吉公司卖给兆原公司一万平米价值80万元的墙板中包含我们公司库存隔墙板6698平米。因为安装日期是2012年3月份到5月份，3、4月份天气冷不具备生产条件，吕文勇卖完库存板后又生产了一部分，完成了一万平米的生产。吕文勇对证据的真实性没有异议，对证明问题有异议，认为大吉公司卖给兆原公司一万平米墙板是石膏墙板，可以在三月份生产，跟6698平米库存墙板没有关系。
本院认为，该证据系延吉兆原公司财务支付明细，只能体现数量和价格，不能直接证明隔墙板类型，无法判断系大吉公司生产还是德坤公司生产，故本院对该证据的证明目的不予采信。
2.刘道林提供的大吉公司2012年3月份电费明细（3月份电费240元、4月份电费5716元、5月份2620元），证明3个月加起来的电费不足以生产一万平米隔墙板，所以大吉公司出售的一万平米的墙板包含我公司的库存板。吕文勇对证据的真实性没有异议，对证明问题有异议，认为刘道林明知石膏墙板自身会遇水加热无需用电，是不能用电量计算的。
本院认为，刘道林仅凭电费用量推测大吉公司生产数量，并未提交其它有效科学根据，故本院对该证据的证明目的不予采信。
3.刘道林提供的延边经纬会计事务有限责任公司出具的关于存放在大吉建筑材料有限公司隔墙板无法进入珲春市德坤环保建材环保有限公司清算财产和说明和经纬会计师事务所出具的财产分配方案，证明德坤公司6698平米库存墙板不存在，存放在大吉建材公司库存隔墙板不是我们公司的墙板。吕文勇对证据的真实性没有异议，对证明问题有异议，认为该说明结论是无法确定，并没有确认我将6698平米库存墙板卖掉的事实。清算组共盘点库存板三次，第一次和第二次都是抽查，所以产生误差，第三次清算组及法院工作人员进行每一块的测量，数据与公安清查的基本吻合，清算组只是无法确定并没有说不是原来的隔墙板。
本院认为，双方当事人对该证据的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以采信，该证据能够证明本案诉争6698平米库存隔墙板没有进入德坤环保建材环保有限公司清算范围，但该证据不能证明6698平方米库存隔墙板去向，故该证据的证明目的本院不予采信。
4、刘道林提供的照片，证明大吉公司墙板机在露天中存放已无法使用，大吉建材公司车间内存放的德坤公司的墙板机正处于生产状态，机器内的隔墙板尚未取出，故德坤公司的墙板机被大吉公司使用。吕文勇对证据的真实性没有意见，对证明问题有意见，认为存放在室外的是大吉公司第一批淘汰的机器，大吉公司为了保护好德坤公司设备都存放在库房内，并且每年保养，怕设备报废刘道林会以此追究我的责任，照片中显示只是停放的机器，不是工人使用的机器，大吉公司没有使用德坤公司的机器。
本院认为，照片无法判断机器处于使用状态，不足以证明其证明目的，故该证据的证明目的本院不予采信。
5.刘道林提供3份电话录音，证明吕文勇公司使用了德坤公司的设备。吕文勇对第一份录音的真实性没有异议，对证明内容有异议。认为第一份录音内容刘道林始终在诱导，而且对方在录音过程中反复提出石膏板，其只是安装墙板的工人。第二份录音中的真实性有异议，因为打电话的人是刘道林的连桥，对方叫鲍闯，且鲍闯也为我出具了的证据。第三份录音中的马工没有准确说这1万平墙板就是德坤的墙板，而是说外观相像。因我们大吉公司和德坤公司生产的墙板外形及尺寸表面是看不出来的，石膏多点的是我们大吉公司的。
本院认为，证人应当出庭作证并接受询问，且鲍闯又为吕文勇出据了相反内容的证言，故该证据的证明目的本院不予采信。
6、刘道林提供的的流水账，其陈述系德坤公司会计即吕文勇的姐姐做的账，证明隔墙板最低售价每平方米65元。吕文勇对证据的真实性没有异议，对证明问题有异议，认为其姐不是公司会计，她也没有会计证，只是替我去照看公司，帐内白条都是刘道林之子刘德坤写的，刘道林所说的每平方米65元不符合实际，是理论上的，2011年德坤公司销售的墙板没有一笔是每平方米65卖的。
本院认为，流水账并非正规财会凭证，帐内记载形式随意性大，记账人未出庭作证，仅凭该证据不足以认定库存隔墙板销售价格为每平方米65元，故该证据的证明目的本院不予采信。
7、吕文勇提供购买石膏的收据。证明德坤公司购买过石膏，德坤公司打过石膏墙板，证明德坤公司做实验的石膏墙板包含在6698平方米库存墙板中。刘道林对证据的真实性没有异议，对证明内容有异议。认为德坤公司的确打过石膏墙板做过实验，但不合格的产品已经丢掉了，不包括在库存隔墙板中。
本院认为，2011年12月5日库存明细中未记载包含做实验的石膏墙板，购买石膏的收据不能证明德坤公司做实验的石膏墙板包含在6698平方米库存隔墙板中，故该证据的证明目的本院不予采信。
8.吕文勇提供一组证据：德坤公司雇佣的叉车司机赵明财、安装工人6人、林盛公司带我们购买墙板的人出具的证明。证明叉车司机将6698平方米库存隔墙板装车时有破损，还有质量不好的，损耗率为50%。刘道林对证据的真实性及证明内容均有异议。认为证人均系大吉公司雇佣的，系吕文勇指使写的，缺乏真实性，正常的损耗率是3%，最高不超过5%，玻璃的损耗率才达到5%。
本院认为，证人应当出庭作证并接受询问，吕文勇提供的证据不足以证明库存隔墙板损耗率达到50%，故该证据的证明目的本院不予采信。
9.吕文勇提供德坤公司出库单及刘道林收条。证明在库存6698平方米当中，德坤公司于2011年12月13日将273平方米墙板，按每平方米55元价格出售给延吉工地，价款15015元。次日将此款分给刘道林7230元，证明刘道林同意库存隔墙板出售价格为每平方米55元。刘道林对出库单的真实性及证明问题均有异议，认为该出库单是后补的，德坤公司有正式的出库单，2011年的参考价是每平方米65元，吕文勇出售价格过低。对收条的真实性没有异议，对证明问题有异议。认为收条只能证明我按股份收取7230元。
本院认为，出库单及刘道林收条能够相互印证，库存隔墙板出售价格为每平方米55元，刘道林对其质证意见未能提交反驳证据予以证实，故该证据的证明目的本院予以采信。
10.吕文勇提供的德坤公司出库单，证明刘道林拉走849平方米的隔墙板未付款。刘道林对证据的真实性及证明问题均有异议，认为吕文勇管理之后我只拉过一次，但是我让工人去拉的，工人也签字过，我没有签过字。该出库单是后补的，我没有自己去拉过隔墙板。
本院认为，该出库单有叉车司机赵明财、打更人梁桂财签字证明，结合本案证人梁桂财出庭证言，结合2011年12月5日陆庆国、梁桂财出具的2011年库存板明细，能够证明刘道林拉走849平方米的墙板的事实。故本院对该证据的证明目的予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
珲春市德坤环保建材科技有限公司由刘道林和吕文勇各出资1.5万元于2011年2月10日登记成立，经营范围系水泥制品、轻质隔墙板、泡沫混凝土砌块研发、生产、销售。2011年11月16日，刘道林（甲方）与吕文勇（乙方）签订协议书，主要内容为“7.自本协议签订起甲方退出德坤环保建材科技有限公司的管理、生产、销售、全权交由乙方负责，与甲方无关。”2011年11月17日，刘道林（甲方）与吕文勇（乙方）签订合伙协议，主要内容为“二.合伙企业名称：珲春市德坤环保建材科技有限公司（以下简称德坤公司）。三.合伙期限为2011年11月17日至2012年11月17日。四.甲方占出资比率的48.2%，乙方占出资比率的51.8%。”
2011年12月5日，德坤公司工作人员陆庆国、梁桂财出具2011年库存板明细，内容为“2.38米共427块609.756平方米、2.58米共449块695.052平方米、2.78米共66块110.088平方米、2.88米共74块127.872平方米、120板共30块、3.00米共2865块5157平方米，共计6698平方米。网格布22捆。陆庆国、梁桂财签字”。此后，刘道林退出德坤公司管理，由吕文勇进行管理。
2012年3月20日出库单，记载刘道林拉走3米长.300块.540平方米和2.58米.200块.309平方米。墙板钱没有付。叉车司机赵明财、打更人梁桂财签字，德坤公司加盖公章。本案审理中，梁桂财出庭证实上述事实。刘道林对此不予认可，但未能提交反驳证据予以证实。上述隔墙板合计849平方米。
2012年8月16日，刘道林向珲春市公安局报案控告吕文勇挪用资金。2012年8月24日，珲春市公安局对存放在大吉建筑材料有限公司（以下简称大吉公司）库存隔墙板进行清点并作出德坤公司明细表，记载库存隔墙板3米60公分,数量1344块，物品持有人吕文勇在该明细表上签字。2012年9月17日，珲春市公安局作出珲公不立字（2012）003号不予立案通知书。2015年7月2日，珲春市公安局经侦大队出具情况说明，主要内容为“当时只是对上面的几块进行测量，我们目测，感觉都是这个规格的，就没有逐一进行测量，我们进行了清点数量，结果是1344块”。
2012年11月12日，刘道林向本院提起民事诉讼要求公司解散。2012年12月21日，刘道林以公司自行解散为由申请撤诉。2013年6月5日，德坤公司经股东会议决议解散，但未成立清算组进行清算。
2012年12月14日，刘道林出具收条，内容为“收取卖板款15000元X0.482=7230元”。刘道林认可此前还收到吕文勇支付的4万元卖板款。
2013年7月17日，刘道林向本院申请对德坤公司进行清算。本院受理后，委托延边经纬会计事务所有限责任公司与刘道林、吕文勇组成清算组共同清算。于2015年12月25日作出清算报告及关于存放在大吉建筑材料有限公司隔墙板无法进入珲春市德坤环保建材环保有限公司清算财产和说明。除对6698平方米库存隔墙板外，其余财产均已清算并分配完毕。关于存放在大吉建筑材料有限公司隔墙板无法进入珲春市德坤环保建材环保有限公司清算财产和说明中记载“德坤公司清算组对存放在大吉公司的库存隔墙板数量及规格分别进行了三次现场盘点，盘点结果如下：2015年5月6日第一次盘点为1349块，此次没有测量规格。2015年6月11日第二次盘点为1398块，此次每一排上中下分别抽查三块测量规格。2015年12月1日第三次对数量和规格进行全面盘点，结果为1341块。清算组对照双方交接的6698平方米库存板明细规格，符合该明细规格的现存库存板为2.38米.146块即208.488平方米、2.58米346块即535.608平方米、2.78米.116块即193.488平方米、3米.44块即79.2平方米，以上合计1016.784平方米。其余库存隔墙板不符合双方交接的6698平方米库存板明细规格。虽然上述说明中载明第三次盘点有疑点，但考虑第三次盘点数量最低，不高于前两次盘点确定的数量，且测量最细致，故采纳第三次盘点确定的数量。
另查明，刘道林和吕文勇均认可德坤公司租赁的厂房于2012年年底到期。吕文勇陈述称，租赁合同到期后，德坤公司没有钱续交房租，故将德坤公司剩余的库存隔墙板及四台机器设备存放在大吉公司车间内，并对机器设备进行保养。现四台机器设备已包含在清算财产中且已分配完毕。
现刘道林以其股东利益受到损害为由，要求判令吕文勇分配已售产品款、设备使用费、损失费，合计42.50万元（吕文勇出售库存墙板价值43万元，已支付4万元，还应分给我17.5万元。2012年至今吕文勇利用职务便利，把公司设备转给大吉公司使用，应向公司支付设备使用费（比照租赁费）每年10万元，5年合计50万元，我应分得25万元，两项合计42.50万元）。
本院认为：损害股东利益责任纠纷属于侵权纠纷，德坤公司已解散并进行清算，对清算中无法确认的库存隔墙板，刘道林有权对此主张权利。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第十五条规定“承担侵权责任的方式主要有：（四）返还财产；（六）赔偿损失；”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，刘道林提出德坤公司的四台机器设备被大吉公司使用，应当每年支付机器设备使用费10万元，使用五年，其应分得25万元的主张，吕文勇对此不予认可，刘道林对其上述主张负有举证责任。刘道林向本院提交的证据不足以证明上述主张，应承担举证不能的法律后果。故对刘道林提出的德坤公司的四台机器设备被大吉公司使用，应当每年支付生产设备使用费10万元，其应分得25万元的主张，于法无据，本院不予支持。
刘道林提出库存隔墙板6698平方米被吕文勇出售，应当按照每平方米65元计算，按比率分配给其217585元的主张。吕文勇认可存在库存隔墙板6698平方米的事实，故吕文勇对6698平方米库存隔墙板是否出售负有举证责任。吕文勇提交的证据能够证明刘道林于2012年3月20日从6698平方米库存隔墙板中拉走849平方米的事实，应当扣除。清算组在清算过程中对现有库存板中，符合双方交接库存板明细规格的1016.78平方米库存隔墙板，双方应按持股比率进行分配，并应当从6698平方米中扣除，扣除后4832.22平方米库存隔墙板，吕文勇提出损耗率为50%，刘道林认可损耗率为3%到5%。吕文勇提交的证据不足以证实损耗率为50%，故本院按照刘道林自认的最高额5%计算损耗率即241.61平方米(4832.22平方米X5%)也应当予以扣除。扣除后的4590.61平方米库存隔墙板，吕文勇提交的证据不足以证明库存隔墙板合理去向或应当扣除事项，亦不足以证明现存放在大吉公司院内的隔墙板系德坤公司库存隔墙板，故视为吕文勇已经销售，销售额应当按照持股比率与刘道林进行清算分配。
刘道林提出库存隔墙板出售价格为每平方米65元，吕文勇认可其出售价格为每平方米55元。本院结合吕文勇提交的2011年12月13日出库单和2012年12月14日刘道林出具的收条，折算出售价格为每平方米55元，故认为吕文勇提交的证据能够证明其出售价格为每平方米55元。据此，吕文勇出售库存隔墙板的销售额为252483.55元（4590.61平方米X55元），按照双方持股比率，刘道林应当分得121697.07元（4590.61平方米X55元X0.482）。再扣除刘道林已收到的47230元，吕文勇还应当支付给刘道林74467.07元。刘道林主张现存在大吉公司院内的隔墙板均不是德坤公司库存隔墙板的主张，证据不足，本院不予支持。吕文勇主张现存的不符合双方交接库存板明细规格的库存隔墙板系德坤公司库存隔墙板的抗辩主张，证据不足，本院不予支持。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条规定及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：
一、吕文勇于本判决发生法律效力后立即支付给刘道林74467.07元；
二、吕文勇于本判决发生法律效力后立即将现存放在大吉建筑材料有限公司院内的库存隔墙板1016.78平方米（2.38米.146块即208.488平方米、2.58米346块即535.608平方米、2.78米.116块即193.488平方米、3米.44块即79.2平方米）按刘道林持股48.2%比率返还给刘道林；
三、驳回刘道林的其它诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7600元，由刘道林负担5938元，由吕文勇负担1662元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。
审 判 长 闫立霞
人民陪审员 郑小兰
人民陪审员 谭 晶
二〇一七年五月九日
书 记 员 秦 雪