甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民二终字第258号
上诉人（原审被告）中盐甘肃武阳盐化有限公司。住所地：甘肃省定西市漳县碧盐路*号。
法定代表人宋辉，该公司总经理。
委托代理人许维慧，甘肃笃厚律师事务所律师。
委托代理人蔺想花，该公司职工。
被上诉人（原审原告）甘肃海建建设工程有限公司。住所地：甘肃省兰州市城关区甘南路****号*座****号。
法定代表人苏俊仁，该公司经理。
委托代理人朱津辉，该公司办公室主任。
上诉人中盐甘肃武阳盐化有限公司（以下简称：中盐武阳盐化公司）因与被上诉人甘肃海建建设工程有限公司（以下简称：海建工程公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服定西市中级人民法院（2015）定中民二初字第61号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中盐武阳盐化公司的委托代理人许维慧、蔺想花，被上诉人的法定代表人苏俊仁及委托代理人朱津辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年1月13日，原、被告双方在兰州市城关区工贸大厦716室，签订《转让合同》一份，合同约定：就被告中盐武阳盐化公司的土地（土地使用权证号为漳建用（2007）第004681号）、千年井大酒店（现漳县大酒店，房权证号为漳政字第22**号）、千年井盐疗馆等房地产及相应的财产所有权和经营权转让。转让价款为人民币5000万元，转让价款的支付方式为合同签订生效后6日内，原告先支付转让价款500万元，被告将合同第四条约定的义务履行完毕时，原告给付转让价款700万元，除需要转贷于原告或以原告为股东的公司名下被告所贷3000万元银行贷款外，其余800万元原告应于2014年上半年支付400万元，下半年支付400万元；被告应保证对转让的上述房地产有权转让及除了3000万元银行贷款外，再无其他债务或对外设定担保。合同签订后，2014年3月31日双方又签订《补充合同》，约定将漳县大酒店与千年井盐疗馆所有财产、手续等从2014年4月1日正式转交给乙方，《补充合同》第4条“约定按原合同签订首期预付款500万元，乙方已付130万元，剩余款2014年4月1日付清”。第5条“从2014年4月1日起甲方在陇西县农发行3000万元的贷款利息由乙方承担”。第6条“其他未尽事项按原合同执行”。2014年4月11日被告给原告发《贷款到期通知》称，公司所属千年井大酒店、千年井盐疗馆抵押给农发行陇西县支行3000万元贷款将于2014年5月20日到期，2014年4月15日被告在农发行定西市分行，就转让漳县大酒店、盐疗馆等事项的会议记录中，明确记载海建想转贷，工程建筑不属农发行支持范围。为此，被告在陇西县农发行3000万元的房地产抵押贷款始终未转给原告。原告先后给被告支付款项388万元，评估费5万元。2014年9月15日原告在《承诺书》中承诺，如在本月内不能按合同交付农发行3000万元的贷款，原告自愿将漳县大酒店的经营权交由被告。2014年9月27日被告在《履行通知书》中通知，你方未按照合同履行义务，务于20l4年9月29日上午12时前履行合同约定的全部义务，否则将依照《转让合同》的约定向你方主张权益及相应的违约责任，同时你方应将我方房地产及相应财产所有权和经营权全部向我方归还移交。同年10月1日原告将漳县大酒店的全部财产移交给被告，被告签字接受。
原审法院认为：经庭审双方当事人的争议焦点为合同是否解除及原告违约还是被告违约等，对于合同是否解除的问题，有2014年9月15、27日双方的《承诺书》、《履行通知书》和《漳县大酒店盘存表》等证实，原、被告双方签订的《转让合同》已协议解除。原告违约还是被告违约的问题，经查，合同签订后，原告虽然未在《转让合同》第五条第1项和《补充合同》第4条约定的期限内足额付款，但被告将漳县大酒店按双方《补充合同》约定交由原告经营，表明被告认可原告的付款行为。根据《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”为此，对于原告主张的被告应退还所收转让款项的请求符合法律规定，应予返还。对于5万元评估费，因双方未约定由被告承担，对原告的主张法院不予支持。对于已付款项20％的违约责任及赔偿原告经济损失的问题，因被告不存在违约行为，对其损失应由原告自行承担。被告提出的原告应承担自2014年4月1日至2014年10月1日经营漳县大酒店的损失或租费损失的问题，由于被告在本案中未提出反诉，且在抗辩中对原告经营漳县大酒店的损失或租费损失的问题保留起诉权，所以原审法院不予审查。综上，原告请求被告退还所收转让款388万元的理由成立，请求应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，判决：一、被告中盐武阳盐化公司于判决生效后十日内返还原告海建工程公司转让款388万元。二、驳回原告海建工程公司的其他诉讼请求。案件受理费46842元，由原告海建工程公司负担10437元，被告中盐武阳盐化公司负担36305元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，中盐武阳盐化公司不服，向本院提起上诉，请求：请求二审法院在依法撤销一审判决第一项的基础上，依法驳回被上诉人的诉请。事实和理由：本案中，一审法院在认定原告未按合同约定付款违约，被告不存在违约行为这一事实的基础上，以原告虽未按合同约定的期限支付首付转让款500万元，但被告将买卖标的物漳县大酒店按合同约定交由原告经营，表明被告认可原告的付款行为，并适用《合同法》第97条的规定，判决被告在判决生效后十日内返还原告转让款388万元显然错误。1、被告按合同约定将漳县大酒店交由原告经营，证明被告按合同约定履行了自己的义务，被告认可原告的付款行为是认可原告的付款次数及数额的行为，并非是认可原告的违约付款行为后表明放弃要求原告按合同约定承担违约责任。也就是说，被告收取原告违约（未按合同约定的期限）所支付的转让款，且将漳县大酒店按合同约定交由原告经营，并非能证明或证实被告就放弃了对原告违约付款的行为按合同约定进行主张的权利。2、《合同法》第97条的规定，虽对合同解除后，对合同双方当事人有关事项的处理有相应的明确规定，但并没有对合同解除前合同约定的一方或双方的违约行为怎么处理进行明确的规定，也就是说，《合同法》第97条对合同解除前一方或双方当事人违约，一方或双方当事人怎么主张并没有强制禁止性的规定，也没有一方当事人接受了另一方当事人的违约行为，就表明是放弃了对违约行为进行主张的规定。故一审法院适用《合同法》第97条的规定，不顾被告答辩意见（原告违约，按合同约定，原告已付的转让款，原告无权要求返还）的辩称，判决被告在判决生效后十日内返还原告转让款388万元显然错误。综上所述，一审法院的判决显然错误，二审应在查明事实的基础上支持上诉人的上诉请求。
被上诉人海建工程公司答辩：一、被答辩人对已抵押的财产无法做到有权转让。答辩人与被答辩人所签《转让合同》违法无效，无效的原因系被答辩人所造成；同时被答辩人刻意隐瞒了对外负债的事实，被答辩人先行违约的事实清楚。《中华人民共和国物权法》191条第2款关于抵押人转让已抵押财产的规定是：抵押期间，抵押人未经抵押权人的同意，不得转让抵押财产。结合上述法律规定看，本案答辩人与被答辩人2014年元月13日所签《转让合同》显然无效。1、被答辩人在《转让合同》中将其所有的房屋、土地使用权、及其他财产的所有权及经营权转让于答辩人，全部转让价款为5000万元，其中包括以上述土地、房屋向中国农业发展银行（定西市分行）抵押所得贷款3000万元债务也一并转让。就被答辩人与中国农业发展银行（定西市分行）的关系看，关于所转让的上述财产，被答辩人为抵押人，中国农业发展银行（定西市分行）为抵押权人。双方签订《转让合同》时，被答辩人未取得中国农业发展银行（定西市分行）的同意。截至答辩人起诉前及一审庭审当日，被答辩人仍未取得抵押权人中国农业发展银行（定西市分行）同意转让上述抵押财产。从被答辩人提交的证据《会议记录》看，中国农业发展银行（定西市分行）没有同意被答辩人转让所抵押的上述财产。故被答辩人将上述财产转让于答辩人的行为无效。2、双方签订《转让合同》时，答辩人未向抵押权人中国农业发展银行（定西市分行）清偿全部3000万元银行贷款，而且银行明确表态在还清贷款前不能解除抵押，截至今日，银行对被答辩人的抵押权始终是存在的。故，被答辩人没有做到《转让合同》第四条约定的甲方（即被答辩人）保证房地产有权转让的义务。是被答辩人先行违反合同的约定，答辩人与被答辩人所签《转让合同》违法无效，合同无效系被答辩人所造成。3、被答辩人在签订《转让合同》时，刻意隐瞒了对外负债的事实。答辩人与被答辩人在签订《转让合同》时，明确被答辩人的义务之一是，除了银行贷款外，再无其他债务。但通过一审庭审得知，被答辩人在签订《转让合同》前，由于欠付临洮县建筑工程总公司直属公司的工程款被起诉于定西市中级人民法院。案件调解书显示，被答辩人应向临洮县建筑工程总公司直属公司支付的工程款高达778万元。对此双方签订合同时，被答辩人并未向答辩人进行告知，显然刻意隐瞒了对外负债的事实，被答辩人未依照《转让合同》的约定履行自己的义务。就此点来讲，被答辩人先行违约的事实也是清楚的。二、既然是被答辩人的违约行为导致合同无效，即应由其承担合同解除的后果及相应的违约责任。依照《转让合同》第六条约定的甲方（被答辩人）的违约责任为：甲方不能依照约定履行自己的义务，应全部退还所收转让的价款，同时承担乙方已付款项20％的违约责任及全部经济损失。《合同法》规定，解除合同的后果是返还财产、赔偿损失。所以，法院应该判决解除《转让合同》及判决被答辩人返还所收的全部转让价款393万元，同时判决被答辩人向答辩人承担违约责任78．6万元（393万元的20％）等逐项答辩人的诉讼请求。三、被答辩人的上诉观点不能成立。被答辩人先行违约及导致合同无效的事实清楚，应该由被答辩人向答辩人依法、依合同的约定退还已收取的转让价款393万元及承担393万元转让价款20％的违约责任78．6万元及其他违约责任。而不是被答辩人上诉状中认为答辩人先行违约及向被答辩人承担违约责任。被答辩人的上诉观点不能成立。综上，本案由于被答辩人先行违约及导致合同无效。合同即应被解除，解除合同的后果应由被答辩人承担。被答辩人的上诉理由不能成立。一审法院对被答辩人先行违约的事实未予认定及未判决让被答辩人承担已收转让价款20％的违约责任显属不当。但判决让被答辩人返还答辩人转让价款388万元正确。望二审法院在查明案件事实的基础上纠正错误的认定，同时驳回上诉，维持原判。
本院二审对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案涉案的千年井大酒店、千年井盐疗馆的房屋、土地使用权，中盐武阳盐化公司抵押给农发行陇西县支行，用于担保所借3000万元贷款。在中盐武阳盐化公司与海建工程公司双方签订《转让合同》及《补充合同》后，中盐武阳盐化公司虽然协调农发行陇西县支行将3000万元贷款转贷给海建工程公司，但农发行陇西县支行明确表示不同意。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。因此，中盐武阳盐化公司未经抵押权人农发行陇西县支行同意，向海建工程公司转让已抵押房地产的行为是无效的，中盐武阳盐化公司与海建工程公司双方2014年1月13日签订的《转让合同》及2014年3月31日签订的《补充合同》为无效合同。海建工程公司请求解除《转让合同》的诉讼请求，无法律依据，应予驳回。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，本案中，中盐武阳盐化公司与海建工程公司双方对涉案的千年井大酒店、千年井盐疗馆的房屋、土地使用权，由中盐武阳盐化公司抵押给农发行陇西县支行的事实，在签订《转让合同》及《补充合同》时是清楚的，海建工程公司在付款问题上、中盐武阳盐化公司在协调农发行陇西县支行转贷问题均存在过错，双方对造成合同无效均有过错。因此，双方要求对方承担违约责任、赔偿损失的诉讼请求及抗辩均不能成立，本院予以驳回，双方均自行承担各自的损失。2014年10月1日双方自行协商，海建工程公司已将千年井大酒店（漳县大酒店）的全部财产移交给中盐武阳盐化公司，中盐武阳盐化公司应向海建工程公司返还已收取转让款的338万元。关于中盐武阳盐化公司在原审答辩中表示保留对造成的实际损失另行起诉权利的问题，由于原审判决适用法律错误，对本案合同效力认定错误及双方过错责任认定错误，原审判决认为“被告提出的原告应承担自2014年4月1日至2014年10月1日经营漳县大酒店的损失或租费损失的问题，由于被告在本案中未提出反诉，且在抗辩中对原告经营漳县大酒店的损失或租费损失的问题保留起诉权，所以原审法院不予审查”的认定是错误，本院予以纠正。综上，原审判决认定事实清楚，虽适用法律错误，但判决结果是正确的，应予维持。上诉人中盐武阳盐化公司的上诉请求及理由，无法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46842元，由上诉人中盐武阳盐化公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王军瑞
代理审判员 杨 波
代理审判员 王 芳
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 张 伟