江苏省昆山市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆千民初字第0014号
原告杜水利，男，汉族，1967年4月6日生，住安徽省宿州市砀山县。
委托代理人杜长伟，男，汉族，1988年11月6日生，住安徽省宿州市砀山县，系原告之子。
委托代理人杜法良，安徽梨苑律师事务所律师。
被告昆山三马建设有限公司，住所地江苏省昆山市周市镇东辉缘花园第23幢15号房，组织机构代码66836283-7。
法定代表人路永刚，该公司总经理。
委托代理人陶宇，江苏海联海律师事务所律师。
被告张祝正，男，汉族，1974年1月25日生，住江苏省盐城市亭湖区。
原告杜水利与被告昆山三马建设有限公司、昆山利昂金属制品有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年12月25日立案受理后，依法适用简易程序由审判员李加好独任审判。被告昆山三马建设有限公司申请追加张祝正为本案被告，经本院审查符合法律规定，本院予以准许。后因案情复杂本案依法转为普通程序组成合议庭，于2016年3月30日公开开庭进行审理。审理中，原告杜水利申请撤回对昆山利昂金属制品有限公司的起诉，经本院审查符合法律规定，本院予以准许。原告杜水利及其委托代理人杜法良、被告昆山三马建设有限公司委托代理人陶宇到庭参加诉讼。被告张祝正经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告杜水利诉称：2013年8月26日原告开始在被告昆山三马建设有限公司承建的位于昆山市灯镇石浦昆山利昂金属制品有限公司经营的建筑工地从事瓦工工作。2013年12月3日上午，原告用水泥找补楼上钢管水泥覆盖缺漏。同日下午14时许，原告按照常规程序检测上午水泥找补楼上钢管覆盖效果，以便确定下一步的工序。在此过程中，原告不慎从没有安全防护的楼梯上坠落摔伤，被工地工人送至昆山市灯人民医院拍片后转院至昆山市中医医院抢救治疗，2013年12月25日手术，2014年1月9日出院。原告的本次受伤被诊断为左股骨骨干骨折、右尺骨骨折、颅脑损伤、蛛网膜下腔出血、右侧胸腔积液。出院后，原告又到安徽省砀山县老家继续治疗，现已终生残疾，生活不能自理。事故发生后，被告对原告不管不问。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院判决被告昆山三马建设有限公司赔偿原告后续治疗费12000元、护理费5152.8元（按135.6元/天计算38天）、住院伙食补助费1900元（按50元/天计算38天）、误工费22078元（按133元/天计算166天）、残疾赔偿金371730元（按37173元/年计算10年）、精神损害抚慰金50000元、交通费3000元、鉴定费1500元，以上共计467360.8元，被告张祝正承担连带责任，本案诉讼费由被告承担。
被告昆山三马建设有限公司辩称：被告昆山三马建设有限公司并不认识原告，也未让原告从事任何劳务。原告是为被告张祝正工作，原告与被告昆山三马建设有限公司之间并不存在劳动关系及雇佣关系。被告昆山三马建设有限公司只是将工地部分劳务分包给张祝正，其才是原告的雇主。因此，原告的本次受伤与被告昆山三马建设有限公司无关。事故发生后，被告昆山三马建设有限公司与被告张祝正就本次事故约定了初步的解决方案，暂时由被告昆山三马建设有限公司与被告张祝正各承担8万元，日后凭相关部门及法院裁定确定各自责任，被告昆山三马建设有限公司的8万元款项已经在被告张祝正的工程款中予以了抵扣。所以，如果被告昆山三马建设有限公司承担责任，则应在原告的赔偿款项中扣除该8万元或在被告昆山三马建设有限公司不承担责任的情况下要求原告返还8万元。关于原告主张的赔偿项目医药费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等，请求法院根据相关票据及苏州大学司法鉴定中心出具的报告依法予以核实确定。原告主张的护理费、住院伙食补助费、误工费和交通费，没有任何依据。原告主张被告昆山三马建设有限公司与被告张祝正承担连带责任没有法律依据。原告自身在本次受伤过程中，也存在过错，在确定赔偿责任时，应该依法予以扣减。
被告张祝正未作答辩。
经审理查明：2013年4月8日被告昆山三马建设有限公司与被告张祝正签订建筑安装工程劳务承包合同，约定由被告张祝正承包昆山利昂金属制品有限公司机场路东侧的1#、2#厂房、门卫、厕所、配电房工程，承包内容主要包括本项目1#、2#厂房、门卫、厕所、配电房等所有图纸范围内施工任务；所包含场地平整、全部临时设施的搭建、挖土、回填、主体结构、构造柱、圈梁、屋面施工、粉刷、地坪等所有一次结构、二次结构的钢筋工、木工（含模板支架搭建）、瓦工等制作安装分项工程；图纸范围内的所有钢、木、瓦工作。地面工程（金刚砂施工不包含在内）、卫生间、厕所墙砖地砖、本工程的材料吊运由被告张祝正负责安排、付款；脚手架及模板支架施工为包工包料。由被告张祝正盲目指挥、违章作业、强行施工、不服从管理所造成的工伤事故的法律责任及经济损失全部由其自行承担。除此之外的工伤事故费用不超过20万/人的，由被告张祝正自负，超过20万元/人以上的部分由双方各承担一半，一次性定价。伤亡事故按当地劳动部门及上级有关部门处理为准。2014年4月28日被告张祝正与被告昆山三马建设有限公司进行工程结算，其中载明了被告张祝正完成的工程项目除合同约定外，还包括围墙、配电房地沟、地磅1式、管道施工、化粪池、道路等各项室外配套工程。2013年8月26日原告由被告张祝正召集到该工地工作，工资由被告张祝正发放。2013年12月3日原告在工作过程中不慎从楼梯跌落受伤。原告及被告张祝正均陈述原告受伤当时是受被告昆山三马建设有限公司的员工朱牧野的指派进行水泥找补工作，被告昆山三马建设有限公司对此不予认可。随后，原告被送往昆山市灯人民医院救治，后被转至昆山市中医医院治疗。自2013年12月3日至2014年1月9日住院治疗共计37天。原告本次住院期间的医药费全部由被告张祝正支付。2014年3月26日原告委托河南省商丘市商都法医临床鉴定所进行伤残等级鉴定，该所参照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》认定原告的损伤已达六级伤残，同日该所还出具鉴定意见书认定原告的后续治疗费用参照河南省区域内的有关收费标准认定为12000元。原告为本次鉴定支出鉴定费1500元。被告昆山三马建设有限公司对该鉴定内容不服向本院申请重新对原告的精神状态以及伤残等级进行鉴定。经本院委托，苏州大学司法鉴定中心于2016年3月15日出具司法鉴定意见书，认定原告此次外伤所致伤情最终评定为九级伤残。被告昆山三马建设有限公司支出鉴定费1800元。
另查明：原告杜水利户籍所在地为安徽省宿州市砀山县XX乡XX行政村XX庙XX，户口性质为农业家庭户。
又查明：被告昆山三马建设有限公司为主张其与被告张祝正就原告受伤事故的处理事宜达成一致向本院提供了安全事故处理方案及统计表，其中安全事故处理方案载明由被告昆山三马建设有限公司与被告张祝正各承担80000元，在全部治愈后由三方协商或由相关部门调解及法院裁定，承担相应的款项，事故原因由三方举证；统计表载明被告昆山三马建设有限公司用被告张祝正的工程款抵扣80000元。原告对上述证据均不予认可。
以上事实，有原告提供的户口本、证明、入院记录、出院记录、病历、病案、商丘市商都法医司法鉴定所鉴定报告及鉴定费发票、证人证言、被告昆山三马建设有限公司提供的施工合同、工程结算单、安全事故处理方案、统计表、证人证言、本院依职权委托苏州大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书、鉴定费发票以及原被告双方在庭审中的陈述等证据予以证明。
本院认为：因生命、健康、身体遭受损害的，赔偿权利人有权要求赔偿义务人赔偿相应损失。原告由被告张祝正召集至昆山利昂金属制品有限公司的工地进行工作，并由张祝正为其发放工资，原告与被告张祝正之间存在劳务关系。根据被告昆山三马建设有限公司与被告张祝正之间的合同，原告在2012年12月3日的工作内容属于被告张祝正的承包范围，因此原告在进行该工作时即使是由被告昆山三马建设有限公司的员工指派，但由于被告昆山三马建设有限公司系该工程的总包方，因此也不能据此认定原告与被告昆山三马建设有限公司之间存在劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告张祝正作为原告的雇主在自己不具备相应施工资质，也未提供充分安全保障的条件下雇佣原告等人进行建设工程施工工作，导致本次伤害事故的发生，其应当对原告受到的损害承担赔偿责任。原告作为具有完全民事行为能力的自然人，在工作过程中未尽到注意自身安全的义务，对本次事故也应当承担一定的责任。被告昆山三马建设有限公司在明知被告张祝正没有相应建设工程施工资质及安全生产条件的情况下，将相关工程承包给被告张祝正施工，其应当对被告张祝正的赔偿义务承担连带赔偿责任。结合本案的具体情况，本院确定被告张祝正对原告的损失承担90%的赔偿责任，原告自己承担10%的赔偿责任。对于原告的损失，本院认定如下：
1、原告主张后续治疗医药费12000元，被告昆山三马建设有限公司对此不予认可且原告所提供的鉴定报告依据河南省的标准进行鉴定明显存在错误，而该项费用亦并没有实际发生。因此对该项费用本院不予支持。
2、原告主张护理费5152.8元，但未提供证据证明其护理期限，因此本院根据原告的实际住院时间参照本地区护理费120元/天的标准计算原告的该项费用为4440元（120元/天×37天）。
3、原告主张住院伙食补助费1900元，本院根据原告的实际住院时间参照本地区住院伙食补助费50元/天的标准计算该项费用为1850元（50元/天×37天）。
4、原告主张误工费22078元，但未提供证据证明其误工期限，因此本院按照原告实际住院时间，参照2014年江苏省建筑行业平均工资计算该项费用为4942.49元（48757元/年÷365天×37天）。
5、原告主张残疾赔偿金371730元，原告未提供充分证据证明事故发生前已经在城市连续居住满一年或以非农业收入作为主要生活来源，因此本院根据苏州大学司法鉴定中心确定的伤残等级结合2015年江苏省农村居民人均可支配收入计算该项费用为65028元（16257元/年×20年×0.2）。
6、原告主张精神损害抚慰金50000元，本次事故造成原告伤残，给原告带来了巨大的精神痛苦，本院根据原告的伤残等级酌情认定原告的该项费用为10000元。
7、原告主张交通费3000元，本院根据原告的实际需要酌情认定该项费用为2500元。
8、原告主张鉴定费1500元，本院根据原告提供的鉴定费用发票予以确认。
综上，原告的各项损失共计90260.49元，由被告张祝正承担90%计为81234.44元，原告自行负担9026.05元。被告昆山三马建设有限公司对被告张祝正的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告张祝正于本判决生效之日起十日内赔偿原告杜水利81234.44元。
二、被告昆山三马建设有限公司对被告张祝正的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。
（如采用转账方式，请汇入原告指定账户或汇入昆山市人民法院财务结算中心，开户行：中国建设银行昆山营业部，账号32×××60。）
三、驳回原告杜水利的其他诉讼请求。
如果义务方未按本判决指定的期间履行债务的，权利方可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，于本判决确定的履行期间的最后一日其二年内申请执行。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
如果未按照本判决确定的履行期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2991元，由原告杜水利负担2000元，被告张祝正、昆山三马建设有限公司负担991元。鉴定费4710元，由原告杜水利负担。案件受理费原告已经预交，鉴定费被告昆山三马建设有限公司已经预交。以上两项相抵后，原告于本判决生效之日起十日内支付被告昆山三马建设有限公司3719元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行，中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。
审 判 长 李加好
人民陪审员 俞 绮
人民陪审员 蔡 磊
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 潘成昊
附相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。