广西壮族自治区梧州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂04刑终83号
原公诉机关广西壮族自治区岑溪市人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘同马，男，1980年9月12日出生于广西壮族自治区岑溪市，汉族,初中文化，农民，住岑溪市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年9月15日被刑事拘留，同月29日被逮捕。
广西壮族自治区岑溪市人民法院审理广西壮族自治区岑溪市人民检察院起诉指控原审被告人潘同马犯寻衅滋事罪一案，于二○一七年二月二十三日作出（2016）桂0481刑初466号刑事判决，以被告人潘同马犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。原审被告人潘同马不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷材料、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年9月14日晚上，被告人潘同马与外号叫“阿玉”的男子等人在岑溪市诚谏镇宁明酒店308号厅唱歌、喝酒时，听到“阿玉”讲隔壁306号厅的陈某1和李某等人要打其308号厅的人。潘同马和妻子等人回家后，潘同马越想越生气，于是从家里拿了一条铁水管，用毛巾将桂Ｄ×××××小车的车牌遮挡后，开该车回到岑溪市诚谏镇宁明酒店门口，和“阿玉”、“三弟”等人找到陈某1、李某等人，潘同马与陈某1、李某等人发生争执欲相互打架。后陈某2用其携带来的一支自制枪支指着潘同马，叫潘同马不要动，但枪支被潘同马抢走。潘同马抢到枪支后朝陈某2开了一枪，造成陈某2左手前臂受伤。经法医鉴定，陈某2的伤情构成轻伤二级；涉案的自制枪支认定为枪支。案发后，潘同马逃到外地躲避，同年9月15日凌晨在广东罗定市机场路口被民警抓获。
原判认定上述事实的证据有：
1.户籍信息，证实潘同马的出生日期及住址等基本情况。
2.扣押物品清单，证实公安机关扣押涉案枪支1支、铁水管1根。
3.抓获经过，证实2016年9月15日，潘同马在广东省罗定市机场路口被民警抓获。
4.视听资料、办案说明，证实宁明酒店员工钟某提供1份用手机拍摄的视频，反映案发过程情况。潘同马供述中提及的“大玉”、“纹昌九”、“三弟”、“豆豉严”、“阿龙”等人，因没有具体姓名、住址等信息，无法查找取证。
5.被害人陈某2证实，2016年9月14日晚，其在奶茶店听说潘同马在宁明酒店门口想打架，其遂回家拿其放在房间里的一支枪支并带上面罩去到宁明酒店门口，看到潘同马与“三毛”双方互骂冲突，因其与潘同马有恩怨，遂用枪支指着潘同马头部叫其不要动，后潘同马将其枪支抢掉并朝其开了1枪，致其左手手臂受伤。
6.证人陈某1、李某证实，2016年9月14日晚，陈某1、李某与陈某2等人在奶茶店接到徐某电话，叫其等人到宁明酒店与潘同马协商一些事情。其等人去到宁明酒店后，看到潘同马开着一辆用毛巾遮着车牌的小车过来，潘同马手里拿着一根1米长的水管，还有几名男子从车上下来。其等人随后与潘同马方的人发生争吵并欲打架。后看到陈某2蒙着面，并用枪指着潘同马叫潘同马不要动，潘同马转身抢陈某2的枪，潘同马抢到枪后朝陈某2开了一枪。其二人上前围住潘同马，潘同马不停扣枪支扳机，但枪没有响，后潘同马方的人跑掉了。
7.证人钟某、徐某证实，2016年9月14日晚，徐某与潘同马等人在宁明酒店308厅唱歌。次日0时左右，潘同马下到酒店一楼骂“三毛”，钟某告知潘同马“三毛”不在酒店后，潘同马即离开。徐某打电话给“三毛”，“三毛”、“摸捏”等人就到宁明酒店。不久，潘同马手拿一根1米左右长的铁管，后面跟着几个年轻男子欲打架。潘同马方与“三毛”方随后发生争吵并欲打架，钟某、徐某二人劝阻。后来，一个蒙面的人手拿一支枪冲到潘同马身边，潘同马即抢蒙面人的枪支，并朝蒙面人开了一枪，蒙面人左手受伤。“三毛”又去抢枪，抢不到后就去拿铁管。期间，潘同马又用枪指着“三毛”，有拉枪上膛动作，至于扣没扣扳机其不是很清楚。后潘同马往岑溪方向走了。
8.证人潘某证实，2016年9月14日晚，其与五叔潘同马等人在诚谏KTV唱歌结束后到一楼大厅时，听到潘同马骂“三毛”，后潘同马等人就回家了。约1小时后，潘同马对其说开枪打伤人了，叫其帮开车去广东省罗定市，其即开车搭载潘同马去到罗定的路边就被警察抓了。
9.证人覃某1、邓某证实，2016年9月15日0时许，其二人去到诚谏的宁明酒店一楼饮茶，看到潘同马开着一辆遮挡着车牌号码的小车来到宁明酒店门口，潘同马手里拿着铁棒与几个人一起下车，喊着要打“三毛”和“摸捏”。“三毛”方的人与潘同马相互争吵欲打架。后来闻到一声枪响，其出来看到地上有血，潘同马等人离开了。
10.证人覃某2证实，2016年9月14日，其和潘同马等人到宁明酒店308厅唱歌结束后回家。回到家里，潘同马又要去诚谏，其劝潘同马不要去，潘同马不听，其就跟着去了。到了宁明酒店门口，潘同马接几个平时经常在一起的朋友开车去到街头，不久又再次返到宁明酒店门口。潘同马拿出一根事前准备好的长约1.3米的铁水管喊“三毛”，“三毛”等人从酒店出来，双方争吵并相互欲打架。对峙过程中，一个蒙面男子持枪指着潘同马的头部，潘同马即夺过蒙面男子的枪支，在蒙面男子欲抢回枪支过程中，潘同马朝该男子开了一枪，其看到蒙面男子捂着手，“三毛”等人欲继续打潘同马，潘同马等人就往大业方向逃走。
11.鉴定意见，证实陈某2损伤程度为轻伤二级;送检的枪支认定为以火药为动力，并可发射制式枪弹的枪支。
12.现场勘验笔录、现场方位图、现场照片，反映案发现场位于岑溪市诚谏镇宁明酒店对出公路，及现场周边的概貌。
13.辨认笔录，证实潘同马辨认出“三毛”即是陈某1，“摸捏”即是李某，“捞儿”即是陈某2。
14.指认笔录、照片，证实潘同马对其收藏作案枪支的地点即岑溪市大业镇新村村井角组其屋对面的菜地，开枪击伤蒙面男子的地点即岑溪市诚谏镇宁明酒店对面及作案工具铁水管进行指认。
15.被告人潘同马供述，2016年9月14日晚上，其与“阿玉”等朋友在诚谏镇宁明酒店308厅唱歌、喝酒时，听到“阿玉”说隔壁306厅的“三毛”等人欲打其308厅的人，其非常气愤。其和妻子等人回家后，越想越生气，于是拿一楼的一条铁水管，用毛巾将车牌遮住，开该车又回到宁明酒店门口，和“阿玉”、“三弟”等人找到“三毛”等人。随后双方发生争执并相互欲打架。后一蒙面男子拿一支枪用枪口贴住其腰部，其迅速抢过枪支并将枪口对着蒙面男子扣动扳机，响了很大的一声。其随后跑了，并叫潘某送其到广东省罗定市，后在罗定市被民警抓获。
原判根据上述事实和证据，认为被告人潘同马在公共场所随意殴打他人，致一人轻伤二级，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款之规定，构成寻衅滋事罪，依法应在“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”的幅度内量刑惩处。潘同马归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被害人对矛盾激化负有责任，酌情对被告人从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一项之规定，以被告人潘同马犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。
原审被告人潘同马提出其出于防卫的目的造成被害人轻伤，并非是随意殴打他人，其行为应当构成故意伤害罪，且属于防卫过当，一审判决定性错误，量刑过重，请求本院对其从轻处罚的上诉意见。
经审理查明，二审查明的事实和采信的证据与一审查明的事实和采信的证据相一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人潘同马在公共场所随意殴打他人，致一人轻伤二级，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为已触犯刑律，构成寻衅滋事罪，依法应在“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”的幅度内量刑。潘同马归案后能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；被害人对矛盾激化负有责任，酌情对其从轻处罚。原判认定上述情节均有事实和法律依据，本院依法予以确认。
对于潘同马提出其出于防卫的目的造成被害人轻伤，并非是随意殴打他人，其行为应当构成故意伤害罪，且属于防卫过当，原判定性错误，量刑过重的上诉意见，经查，一审判决对该意见已作了充分的驳斥，本院不再赘述。原判根据潘同马的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，并结合本案的实际情况，以犯寻衅滋事罪，判处其有期徒刑一年四个月，符合罪责刑相适应的刑法原则，并无不当，其以相同的理由请求本院对其从轻处罚，没有事实和法律的依据，本院不予照准。
综上，原审判决定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依法应予维持。上诉人的上诉理由不成立，应予以驳回。劝告上诉人潘同马认罪服法，积极改造，争取早日回归社会，做一个对社会有益的守法公民。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 洪超登
代理审判员 商志强
代理审判员 李 勉
二〇一七年四月七日
书 记 员 禤钦珍