云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云01民终2024号
上诉人（原审原告）：成河，男，汉族，1963年3月28日生，身份证住址黑龙江省绥滨县，现住云南省昆明市官渡区，
委托诉讼代理人：赵云，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：李亚，男，汉族，1991年2月4日生，身份证住址四川省江安县，现住云南省昆明市官渡区，
被上诉人（原审被告）：昆明迅晟经贸有限公司，住所：昆明市东聚汽配城大车配件市场A8-A9幢A8-3号。
法定代表人：宁敏，公司执行董事。
委托诉讼代理人：应斯，男，汉族，1969年5月17日生，四川江安人，身份证住址四川省江安县，现住昆明市官渡区，系该公司员工，一般诉讼代理。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司云南分公司，住所：云南省昆明市万达广场南塔字楼19、20、21楼。
负责人：ＸＸ文，公司总经理。
委托诉讼代理人：吕俊，男，汉族，1984年2月12日生，身份证住址云南省昆明市西山区，系该公司员工，特别授权代理。
上诉人成河因与被上诉人李亚、昆明迅晟经贸有限公司（以下简称迅晟公司）、中国平安财产保险股份有限公司云南分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初5797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
成河上诉请求：1、判令被上诉人保险公司优先在交强险和商业第三者责任保险限额内赔偿上诉人医疗费、护理费、营养费、后期治疗费、误工费、鉴定费、交通费、精神损害赔偿金等共计130100.23元，不足部分由被上诉人李亚赔偿。事实和理由：一审酌情确认上诉人误工时长60天错误，上诉人2月11日发生交通事故受伤后，即开始检查治疗，先后到云南中德骨科医院、官渡区人民法院、云南省第一人民医院诊冶，被云南省第一人民医院确诊为“第1腰椎轻度压缩骨折”，2月12日医嘱为“绝对卧床、卷毯式翻身、不适随诊”，2月23日复查医嘱“严格卧床6-8周，6-8周后支架固定下活动”，5月10日复查医嘱“半年内避免劳动，腰围外固定”，上诉人休息时间即误工时间是9个月，上诉人系销售、售后经理，受伤前的月平均工资11948.25元是事实，故一审对误工费的裁判错误，在护理费、营养费的判决上亦存在错误。综上，请求二审法院依法改判。
迅晟公司答辩称：在事故发生后，我公司已经积极配合上诉人进行诊疗，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。保险公司答辩称：一审判决认定事实清楚，裁判内容无误，请求驳回上诉，维持原判。李亚未答辩。
成河向一审法院起诉请求：一、判令被告保险公司在交强险和商业第三者责任保险限额内赔偿原告医疗费、护理费、营养费、后期治疗费、误工费、鉴定费、交通费、精神损害赔偿金等共计130100.23元；二、被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：一、事故经过：2017年2月11日，在昆明市官渡区东聚大车汽配城A区8幢13号路段，被告李亚驾驶云Ａ×××××号“五菱”牌小型面包车与原告成河相撞，致原告成河受伤，引发交通事故。二、交警部门的责任认定结果：被告李亚承担此次交通事故的全部责任，原告成河无责任。三、被告及肇事车辆概况：被告迅晟公司系云Ａ×××××号“五菱”牌小型面包车的登记所有人，被告李亚系被告迅晟公司员工，事故发生时被告李亚在执行公司事务，该车辆在被告保险公司投保了交强险及限额10万元第三者责任保险（含不计免赔），事故发生在保险期内。四、原告的伤情和治疗情况：事故发生后，原告于2017年2月11日到官渡区人民医院门诊治疗检查，诊断意见为：1、第1腰椎轻度压缩骨折；2、骨盆及双髋未见明显骨质损伤征象；3、腰椎退行性改变；4、胸腰椎其他骨质损伤征象待排。2017年2月11日，原告到云南中德骨科医院门诊检查，初步诊断为：腰背部软组织损伤。2017年2月12日，原告到云南省第一人民医院门诊检查治疗，检查体征，DR显示：骶1椎体隐裂，棘突游离；腰5椎体右侧横突肥大，伴假关节形成；腰椎退行性改变；腰椎未见明确骨折滑脱X线征象。2017年2月17日、2017年2月22日到云南省第一人民医院门诊检查治疗，建议严格休息6-8周。6-8周肢架固定。2017年2月27日到云南省第一人民医院门诊治疗检查。于2017年5月10日到云南省第一人民医院门诊治疗检查，处理为：1、半年内避免劳动；2、腰围外固定；3、腰脊肌锻炼。五、原告已获赔偿情况：事故发生后，被告迅晟公司为原告垫付了1806.97元医疗相关费用，该笔费用原告予以认可，本院予以确认。
一审法院认为：损失构成情况：原告成河主张医疗费648.23元、护理费9240元、营养费3000元、后期医疗费2800元、误工费107532元、鉴定费1580元、交通费300元、精神损害抚慰金5000元。对原告的各项损失认定如下：1、医疗费：原告主张648.23元，其提交了医疗费发票，该项费用被告予以认可，予以确认。2、护理费：原告主张9240元（60天×154元/天），结合原告伤情，原告需要适当护理符合常理，庭审中原告陈述其护理是家属护理，故对于该项费用酌情确认为4800元（60天×80元/天）。3、营养费：原告主张3000元（60天×50元/天），原告提交的病历资料中无加强营养的医嘱，故该项费用不予支持。4、后期治疗费：原告主张2800元，该笔费用三被告予以认可，予以确认。5、误工费：原告主张107532元（11948元/月×9月），其提交了名片、经销协议、个人工资提成统计表、通知、营业执照、银行流水、云南省劳动合同书、销售出库序时表，欲证明原告平均月工资为11948元。经质证，三被告对原告提交的名片真实性认可，关联性不予认可；对经销协议真实性认可，关联性及证明目的不予认可，认为该协议是公司与公司签订的，不能证明原告的收入情况；对统计表三性不予认可，认为是手写并不是公司出具的机打；对通知三性不予认可；对营业执照、银行流水三性认可，但是需要注意的是工资流水并没有中断，受伤后依旧有工资进入，并没有减少收入，无法证实原告的实际损失，原告方并没有提供完税证明证明其收入；对劳动合同三性认可，但签订的工资是2000元，对出库序时表真实性认可，关联性及证明目的不予认可。一审法院认为，原告提交的个人工资提成统计表加盖云南亚城汽车配件有限公司公章及云南亚城汽车配件有限公司财务专用章，对该证据的真实性予以采信。结合原告提交的名片、通知、营业执照、云南省劳动合同书、银行流水可以相互印证原告成河为云南亚城汽车配件有限公司销售、售后经理，其月收入平均为11519.23元，但是结合原告提交的通知，通知载明因原告交通事故向公司请假事宜，原告成河暂无个人收入提留部分，从原告提交的该证据，原告收入减少部分为个人提留部分，结合原告提交的个人工资统计表，其个人提留部分的月平均收入为8150.06元，故对于其误工减少本院确认为8150.06元每月，结合原告伤情及门诊病历，原告也并未实际住院治疗，因此对于误工时长酌情确认为60天，故该项费用本院酌情支持16300.12元（8150.06元/月÷30天×60天）。6、鉴定费：原告主张1580元，其提交了鉴定费发票，原告提交的发票真实、合法，且鉴定费系原告为主张其合理损失而产生的直接必要费用，故该项费用予以确认。7、交通费：原告主张300元，其并未就该项主张向本院提交证据，但是原告就医、复查产生交通费符合常理，结合原告伤情及就医情况，该项费用酌情支持200元。8、精神损害抚慰金：原告主张5000元，本院认为此次交通事故并未造成原告伤残的严重后果，未造成原告严重精神损害，故该项费用不予支持。综上，可认定原告的损失共计26328.35元（648.23元+4800元+2800元+16300.12元+1580元+200元）。原告能认定的各项损失为26328.35元，加上被告迅晟公司为原告垫付的1806.97元医疗费，原告的总损失为28135.32元（26328.35元+1806.97元）。鉴定费系原告为主张其合理损失而产生的直接必要费用，故对于被告保险公司辩称鉴定费不在保险赔偿范围的观点不予采纳。结合事故责任划分，被告李亚承担事故的全部责任，被告迅晟公司在被告保险公司投保了交强险及限额10万元第三者责任保险（含不计免赔），事故发生在保险期内，故被告保险公司应在保险责任限额范围内赔偿原告28135.32元，被告迅晟公司于事故发生后为原告垫付了1806.97元医疗费，其要求在本案中一并处理，为避免当事人诉累，在本案中一并处理，故被告保险公司应实际赔偿原告26328.35元（28135.32元-1806.97元）并支付被告迅晟公司1806.97元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十八条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告成河因本次交通事故产生的各项经济损失26328.35元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十五日内支付被告昆明迅晟经贸有限公司垫付费用1806.97元；三、驳回原告成河的其他诉讼请求。
本院二审审理期间，双方当事人均未提交证据。
双方当事人对于一审法院确认的案件事实均无异议。本院对双方当事人无异议的事实依法予以确认。同时，上诉人要求补充确认：云南省第一人民医院2017年2月12日的医嘱“严密观察病情变化，绝对卧床卷毯式翻身”、2017年2月17日的医嘱“卧床休息”、2017年2月23日的医嘱“严格卧床6-8周”、2017年5月10日的医嘱“半年内避免劳动”。对此，被上诉人迅晟公司、保险公司予以认可。
综上，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。并补充确认：云南省第一人民医院分别在2017年2月12日、2月17日、2月23日、5月10日的门诊记录中载明“严密观察病情变化，绝对卧床卷毯式翻身”、医嘱“卧床休息”、“严格卧床6-8周”、“半年内避免劳动”。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人因交通事故应当获得的赔偿数额？
本院认为：因双方当事人对上诉人损失中的医疗费、后期医疗费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金无异议，故本院予以确认。针对上诉人主张的误工费问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”上诉人认为其受伤前的平均收入为每月11948元，2017年2月16日由云南亚城汽车配件有限公司出具的通知的内容表明上诉人所减少的收入为个人收入提留部分，故一审据此确认其误工减少为每月8150.06元并无不当，上诉人主张按云南省第一人民医院2017年5月10日对其诊疗的医嘱“半年内避免劳动”可确定其误工为9个月，但该“半年内避免劳动”与上诉人所从事的工作之间不必然存在联系，故一审结合上诉人的伤情及门诊病历酌情确定误工时长为60天并无不当，对一审确定上诉人的误工费为16300.12元予以维持。针对上诉人主张的护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”上诉人主张护理费应按每天154元计算，上诉人陈述由妻子对其进行护理，但上诉人并未提交其妻子的工资减少情况以及护理依赖的诊疗记录，一审考虑到上诉人的伤情而酌情确认按80元每天计算60天并无不当，对一审确定上诉人的护理费为4800元予以维持。针对上诉人主张的营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”一审以上诉人提交的诊疗记录中无加强营养的医嘱，而驳回上诉人的营养费主张并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，对上诉人的损失计算无误，并在此基础上确定由保险公司进行赔偿正确，本院予以维持；被上诉人保险公司对应当向被上诉人迅晟公司赔偿的垫付费用无异议，本院亦予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费人民币2902元，由上诉人成河承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 馨
审 判 员 李 锋
审 判 员 白 昱
二〇一八年五月四日
法官助理 陈志远
书 记 员 汪雪媛