重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝03民终1131号
上诉人（原审被告）：淮安市锦辉建筑安装有限公司，组织机构代码68352512-0，住所地江苏省淮安市楚州区苏嘴镇工业集中区。
法定代表人：戴广法，该公司经理。
委托代理人：杜孝友，男，1969年3月10日出生，汉族，律师，系该公司法律顾问，住重庆市涪陵区。
被上诉人（原审原告）：李钱江，男，1985年9月18日出生，仡佬族，居民，住贵州省道真仡佬族自治县。
委托代理人：洪林，重庆佳士律师事务所律师。
上诉人淮安市锦辉建筑安装有限公司（以下简称锦辉建筑公司）与被上诉人李钱江工伤保险待遇纠纷一案，重庆市涪陵区人民法院于2016年2月17日作出（2016）渝0102民初302号民事判决。锦辉建筑公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年1月20日，锦辉建筑公司（甲方）与李先杰施工班组（乙方）签订了《黑竹林大桥砼分包合同》，约定将其承建的重庆涪丰石高速公路第一标段黑竹林大桥砼施工项目分包给李先杰施工班组，并约定工人工资由甲方统一发放。2012年1月20日，李先杰招用李钱江到该项目从事现场指挥和管理工作。2012年9月3日，李钱江在指挥塔吊时受伤，被送往涪陵郭昌毕骨伤科医院住院治疗207天，出院诊断为：右腓骨骨折、右小腿血肿。锦辉建筑公司支付了全部医疗费用。后李钱江请求确认与锦辉建筑公司之间存在事实劳动关系，经该院（2013）涪法民初字第03434号民事判决认定李钱江与锦辉建筑公司之间不存在劳动关系。李钱江不服该院判决结果，上诉于本院，本院作出（2013）渝三中法民终字第01040号民事判决，维持了一审判决结果。因取内固定物，李钱江又于2015年1月25日到涪陵郭昌毕骨伤科医院住院治疗，于2015年2月10出院，共计住院16天，用去医疗费7346.08元。2015年2月4日，经李钱江申请，重庆市涪陵区人力资源和社会保障局作出涪人社伤险认决字（2015）161号认定工伤决定书，认定李钱江受伤为工伤；2015年3月26日重庆市涪陵区劳动能力鉴定委员会认定李钱江伤残为工伤玖级。后双方因赔偿事宜协商未果，李钱江向重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委裁决：1、申请人与被申请人终止工伤保险关系；2、由被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金42642元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残补助金63000元、停工留薪期待遇21000元、生活津贴122500元、住院期间护理费9920元、住院伙食补助费992元；3、由被申请人支付申请人医疗费7346.08元、劳动能力鉴定费400元、交通费800元。双方均不服该仲裁结果，遂诉至一审法院。
另查明：2013年度，重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资为3783元／月。2012年度，重庆市城镇私营单位建筑行业在岗职工平均工资为31310元，即每月2609.17元。
李钱江诉称：2012年1月20日，我到锦辉建筑公司承建的涪丰石高速公路黑竹林大桥工地从事现场指挥与管理工作，工资实行月薪制，月工资7000元，由锦辉建筑公司直接发放。2012年9月3日，我在指挥塔吊时，被塔吊上的钢材弹伤腿部，后被送往涪陵郭昌毕骨科医院住院治疗，经诊断为：右胫腓骨骨折、右小腿血肿。2013年12月19日，虽经重庆市第三中级人民法院终审判决认定我与锦辉建筑公司不存在劳动关系，但应该由锦辉建筑公司承担工伤保险责任。2015年2月4日重庆市涪陵�人力资源和社会保障局涪人社伤认决字（2015）161号认定工伤决定书认定我受伤为工伤。2015年3月26日经重庆市涪陵区劳动能力鉴定委员会鉴定我受伤为工伤九级。请求判令锦辉建筑公司支付我医疗费7346.08元、护理费17840元（223天×80元／天）、住院伙食补助费1784元（223天×8元／天）、一次性工伤医疗补助金18952元（4738元／月×4个月）、一次性伤残就业补助金42642元（4738元／月×9个月）、一次性伤残补助金63000元（7000元／月×9个月）、停工留薪期待遇42000元（7000元／月×6个月）、生活津贴122500元（7000元／月×25个月×70%）、鉴定费400元、交通费2000元，共计318464.08元。
锦辉建筑公司辩称：李钱江与我公司之间不存在劳动关系，我公司只承担用工主体责任，不应支付李钱江的生活津贴、交通费、护理费、住院伙食补助费以及停工留薪期待遇；李钱江主张月工�为7000元无相应证据支撑；李钱江受伤时间为2012年9月，其工伤待遇应按受伤前一年度职工工资标准计算。李钱江请求的护理费和住院伙食补助费超过劳动仲裁时的天数，应重新申请仲裁。
一审法院认为，人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法承担的工伤保险责任。”本案中，锦辉建筑公司将工程违法分包给不具备用工主体资格的自然人李先杰，李先杰雇请李钱江工作，李钱江在工作中受伤，并经有权机关认定为工伤，锦辉建筑公司应当承担工伤保险责任，向李钱江支付工伤保险待遇。
由于李钱江劳动能力障碍构成工伤九级，按照《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施办法》的规定，应当享受的工伤待遇有：按9个月本人工资计算的一次性伤残补助金、按解除劳动关系时全市上年职工月平均工资计发4个月的一次性工伤医疗补助金和计发9个月的一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、住院期间护理费、住院期间伙食补助费。
按照《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。李钱江主张每月工资7000元，并提供2012年2月、3月工资表予以证明，锦辉建筑公司有异议。因李钱江工资由锦辉建筑公司代为支付，其应当能提供工资表而不提供，故该院对李钱江的主张予以采信。锦辉建筑公司应支付的一次性伤残补助金为63000元（7000元／月×9个月）。
李钱江工伤部位为右胫腓骨骨折，参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S82.4的规定，其停工留薪期最长为6个月。故锦辉建筑公司应当支付李钱江停工留薪期待遇42000元（7000元／月×6个月）。
李钱江2012年9月20日受伤，停工留薪期于2013年3月19日届满，其住院至2013年3月29日。此后未再到锦辉建筑公司承包的工地上班，也未提供证据证明因伤不能继续工作，故对李钱江请求锦辉建筑公司支付从停工留薪期满至劳动能力鉴定结论作出期间的生活津贴，不予支持。
按照《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》的规定，李钱江还应当获得按照2012年重庆市城镇非私营单位职工平均工资为标准计算的一次性工伤医疗补助金为15132元（3783元／月×4个月）、一次性伤残就业补助金34047元（3783元／月×9个月）。
李钱江两次住院共计223天，酌定住院期间伙食补助费按照8元／天计算，其住院期间伙食补助费为1784元（8元／天×223天）；护理费酌定按60元／天计算，为13380元（60元／天×223天）。锦辉建筑公司认为李钱江请求天数超过仲裁天数，要求其重新申请仲裁。因李钱江申请劳动仲裁时已对该项提出请求，诉讼中增加天数并不属新的请求，故对锦辉建筑公司的辩解意见，不予采信。
李钱江交纳的劳动能力鉴定费400元、垫付的医疗费7346.08元，应由锦辉建筑公司支付。
李钱江虽未提供证据证明交通费金额，但该费用已实际产生，酌定交通费为500元。
综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条、第六十四条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、第三十六条，参照《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条之规定，判决：一、锦辉建筑公司于判决生效之日起十日内支付李钱江一次性伤残补助金63000元、停工留薪期待遇42000元、一次性伤残就业补助金34047元、一次性工伤医疗补助金15132元、住院期间护理费13380元、住院伙食补助费1784元、交通费500元、鉴定费400元、医疗费7346.08，共计177589.08元；二、驳回李钱江的其他诉讼请求；三、驳回锦辉建筑公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由锦辉建筑公司负担。
上诉人锦辉建筑公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求改判一审判决第一项中的一次性伤残补助金和停工留薪期待遇。其主要理由是：一审判决�定李钱江的月工资为7000元，证据不足，导致其一次性伤残补助金、停工留薪期工资计算错误。
被上诉人李钱江辩称：我在施工现场从事指挥和管理工作，月工资为7000元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
在二审审理中，李钱江申请证人李先杰到庭作证，拟证明其月工资为7000元。证人李先杰陈述：李钱江在施工现场从事指挥和管理，月工资为7000元。锦辉建筑公司经质证认为，证人李先杰与李钱江有利害关系，对其真实性不予认可。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于李钱江的本人工资标准问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案，李钱江主张其本人工资为每月7000元，并提供了2012年2月、3月工资表予以证明；且二审中，李钱江申请了证人李先杰出庭作证，李先杰作为李钱江受伤时所在工地的施工班组负责人，负责发放李钱江的工资，故李先杰的证言具有真实性，能够证明李钱江的本人工资为7000元／月。锦辉建筑公司虽然提出李钱江的本人工资不是7000元／月，但该公司未举示证据予以反驳，一审判决按照李钱江主张的本人工资数额予以认定，并无不当，以此月工资标准计算的一次性伤残补助金、停工留薪期工资的数额正确。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。锦辉建筑公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判�如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人淮安市锦辉建筑安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李川
代理审判员 吴聪
代理审判员 冯超
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 李泓