北京市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）朝民（商）初字第11519号
原告北京亿起联科技有限公司，住所地北京市朝阳区四惠桥东南角尚8设计+创意园18幢D101-102。
法定代表人王新，董事长。
委托代理人郭红帅，男，1988年11月9日出生，汉族，北京亿起联科技有限公司法务专员，住北京市通州区宋庄镇小堡村北街61号。
委托代理人李仁兵，北京安普律师事务所律师。
被告黄明坤，男，1987年7月1日出生，汉族，住重庆市开县。
委托代理人侯庆泽，北京市盈科律师事务所律师。
委托代理人李勤，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
原告北京亿起联科技有限公司（以下简称亿起联公司）与被告黄明坤损害公司利益责任纠纷一案，本院受理后，依法组成由代理审判员韩晓薇担任审判长，人民陪审员林克仙、人民陪审员张淑云参加的合议庭，公开开庭进行了审理。原告亿起联公司的委托代理人李仁兵、郭红帅，被告黄明坤及其委托代理人侯庆泽、李勤到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
亿起联公司诉称：亿起联公司系一家主要经营移动互联网广告服务业务的移动互联广告平台公司。2012年12月27日，黄明坤入职亿起联公司，并与亿起联公司签订了劳动合同书和保密协议。黄明坤历任销售总监、全国营销总监、全国营销副总经理等职务，最终负责全国营销工作。2014年4月底，黄明坤经股东会决议选举为公司监事，并于2014年5月14日进行了工商变更，2014年8月27日经股东会决议免去监事一职。2014年10月21日，黄明坤正式离职，离职时，其负责的未回款单位有掌上互动（北京）科技有限公司（以下简称掌上互动公司）。
2014年11月底，客户举报黄明坤在亿起联公司任职期间曾另行成立与亿起联公司业务雷同的互联网科技公司，从事类似的互联网广告服务业务。经核实，黄明坤与侯洪文于2013年8月1日投资成立掌上互动公司，黄明坤任监事。2014年5月1日，黄明坤将广告客户转介绍给掌上互动公司，并以掌上互动公司的名义与亿起联公司签订推广服务协议，以亿起联公司的移动互联广告平台为掌上互动公司的广告主提供推广服务，掌上互动公司通过截量截价的方式，获得价差、量差的收入。根据亿起联公司的后台统计，并参照同业市场利润率可以折算出，掌上互动公司截取的利润不少于216495.23元。
亿起联公司认为，黄明坤违反勤勉、忠实义务，在担任公司销售经理期间违反与亿起联公司签订的劳动合同书和保密协议的约定，私设与亿起联公司具有同业竞争关系的公司，转移亿起联公司的义务，并与亿起联公司发生交易，非法套取利润，造成亿起联公司损失至少216495.23元。故亿起联公司诉至法院，请求判令黄明坤赔偿亿起联公司广告业务经济损失216495.23元，并按照中国人民银行同期银行贷款利率支付自起诉之日起至判决给付之日止的利息。
黄明坤辩称：亿起联公司起诉所依据的是与黄明坤签订的劳动合同书及保密协议，亿起联公司已向北京市朝阳区仲裁委员会依据同样事实、理由、证据和金额提起仲裁申请，该案为劳动争议案件，应进行仲裁前置，因此，应驳回亿起联公司的诉讼请求。亿起联公司未明确是以黄明坤的高级管理人员身份还是监事身份来主张权利。根据公司法的规定，高级管理人员不能担任公司的监事，黄明坤不是亿起联公司的高级管理人员。黄明坤仅是销售部门的副总经理，属于亿起联公司北京分公司下属的营销部门，没有参与过公司的经营和管理，只参加过公司例会。黄明坤被选举为监事时并没有征求其个人意见，只是在事后告知，黄明坤已在得知该情况时提出了反对意见，并表示不久后要离职。故黄明坤对其监事身份不认可。关于赔偿数额，亿起联公司在起诉中依据掌上互动公司与亿起联公司的子公司签订推广服务协议主张损失数额违法，因子公司是完全独立的法人，权利义务均应由子公司独立承担，掌上互动公司与亿起联公司的子公司签署推广服务协议时，黄明坤已经不是掌上互动公司的股东，与该公司也没有任何关系，其在掌上互动公司的监事身份系因操作失误而未去除，实际上黄明坤并不是该公司的监事。综上，请求驳回亿起联公司的诉讼请求。
经审理查明：2013年1月5日，黄明坤与亿起联公司签订劳动合同书、保密协议，在销售部门担任销售经理职务。2013年8月1日，黄明坤职务晋升为营销部营销总监。后黄明坤与亿起联公司签订竞业禁止协议。2014年4月1日，黄明坤晋升为营销中心全国销售总监；2014年7月2日，黄明坤晋升为营销部全国营销副总经理；2014年10月21日，黄明坤办理完毕离职手续，从亿起联公司离职。黄明坤升任全国营销副总经理的审批表和离职审批表上均有分管负责人李勇和总经理王新的签字。
在亿起联公司作为甲方与黄明坤作为乙方签订的劳动合同书中有如下约定：“本合同为固定期限劳动合同；固定期限从2012年12月27日至2014年12月26日止；乙方根据甲方工作需要，担任销售部门销售经理岗位（工种）工作；甲方确因工作与管理需要，在乙方原工资待遇不变的情况下，可随时调整乙方工作内容和工作地点，乙方愿意服从；乙方须履行如下的工作职责：1、乙方同意根据公司有关业务管理规定承担相应的工作职责；2、其他根据公司规章制度的要求，以及其上司的工作部署而须完成的工作目标和职责；3、在聘用期内，乙方须尽最大努力将其全部工作时间、注意力和精力投入到履行本协议项下的工作职责中去，并严格按照本协议约定的条款和条件及其上司的管理和指示履行职责；在聘用期内，乙方不得从事与甲方签订本协议项下工作职责相冲突的任何业务活动，无论乙方从事这种活动是否获得收益、利润或其他好处；4、乙方承诺其完全知道、理解并遵守公司的各项规章制度，包括但不限于公司相关的业务管理规定、员工手册、保密及竞业禁止规定；5、在聘用期内，未经甲方事先书面同意，乙方不得受聘于任何其他单位或经济组织；甲方在下列情况下可以随时解除本合同，同时甲方不承担任何补偿，若乙方造成公司损失的，应承担赔偿责任：1、……2、乙方侵占、挪用、侵吞、盗窃公司财务价值超过200元的；……4、乙方利用工作之便，为个人或第三人牟取利益，给甲方及甲方客户造成直接、间接损失的，有违于职业道德的任何行为（如擅自登陆甲方内部系统及甲方客户端系统进行非法操作、窃取等行为）；5、乙方擅自直接或间接地从事与甲方同类经营的兼职或为他人工作，对完成甲方的工作任务造成影响的；在职期间，直接或间接的为甲方的竞争对手介绍、推荐甲方员工的；……”保密协议中有如下约定：“3.4未经甲方允许，乙方在被甲方聘用期间不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他单位内兼职，不得组建、参与组建、参股该类单位，不得为该类单位提供询服务，也不得自己生产、经营与甲方单位有竞争关系的同类产品或业务；……3.6不得擅自使用任何属于公司的技术信息秘密或其他商业秘密信息以及其他可保护营业信息；……3.9无论因何种原因终止与公司的劳动关系后，都不得利用公司的商业秘密、技术秘密和其他可保护营业信息为其他与公司有同行业竞争关系的企业或同行业竞争关系的项目(包括自办企业)服务；3.10无论因何种原因终止与公司的劳动关系后，都不得利用在公司获得的客户资料，掠夺公司的客户或招揽前客户；3.11无论因何种原因终止与公司的劳动关系后，都不得直接或间接地劝说、引诱、鼓励或以其他方式促使公司的任何管理人员或雇员终止该等管理人员或雇员与公司的聘用关系或劳动关系；……7.1、任何一方不履行本协议约定的义务，或履行协议义务不符合约定，均构成违约；7.2乙方如有违反本协议之规定的，应当及时采取补救措施并承担违约责任，一次性向甲方支付违约金，金额为乙方离开公司前一年平均月工资的20倍；同时,乙方因违约行为所获得的收益应当归还甲方；情节严重者，甲方可以解除劳动合同；7.3前款所称在违约期间所得利益，或者在违约期间所受损失难以确定的，根据违约行为的情节给予人民币（十）万元(RMB100,000.00)以上的赔偿。”
2014年5月13日，亿起联公司做出第五届第一次股东会决议，选举黄明坤担任公司监事一职，并办理了工商变更登记手续。2014年8月18日，亿起联公司做出第六届第四次股东会决议，免去黄明坤的监事职务，并办理了相关工商变更登记。
掌上互动公司成立于2013年8月1日，系依法设立的有限责任公司，注册资本50万元（实收资本15万元），原始股东为黄明坤（实缴出资7.5万元）、侯洪文（实缴出资7.5万元），侯洪文任执行董事，周欢欢任经理，黄明坤任监事。2014年4月24日，侯洪文和黄明坤将其二人名下全部出资转让给熊旭，公司的执行董事和经理变更为熊旭，黄明坤仍担任监事。
亿起联公司提交掌上互动公司和点入传媒科技（天津）有限公司（以下简称点入公司）的网站截屏、推广服务协议，证明两个公司在业务上均有插屏、banner广告、积分墙等业务，而点入公司是亿起联公司的全资子公司，黄明坤利用私设的掌上互动公司转移了亿起联公司的业务，且与公司进行关联交易，非法获利，损害了亿起联公司的利益。黄明坤则主张，掌上互动公司的网站截屏的日期是2015年5月23日，不能证明黄明坤在亿起联公司任职期间掌上互动公司与亿起联公司存在同业竞争关系，且点入公司是子公司，系独立法人，掌上互动公司与点入公司的协议与亿起联公司无关；协议签订时间是2014年5月1日，此时，黄明坤已和掌上互动公司没有关系；即使黄明坤是亿起联公司的监事，其也无权决定合同签署与否。
亿起联公司提交2014年1月1日至2014年12月31日期间点入公司后台数据及亿起联公司与搜狐新闻、高铁管家的广告商签订的合作协议以及发票，证明掌上互动公司通过点入公司的平台，发布了搜狐新闻、高铁管家、魔漫相机、春雨医生、特大城市、龙腾世界等六个积分墙广告，与亿起联公司经营同种性质的业务；但通过亿起联公司直接在点入平台上发布的搜狐新闻、高铁管家和魔漫相机的激活率和价格均高于由掌上互动公司代理投放的激活率和价格，说明黄明坤利用掌上互动公司投放广告时存在截量截价，非法获利的侵权行为，搜狐新闻、高铁管家和魔漫相机按照亿起联公司的激活率，春雨医生、特大城市、龙腾世界按照估算的行业平均激活率36%，激活单价按照掌上互动公司报价系实际价格的75%计算，掌上互动公司至少给亿起联公司造成了216495.23元的损失。黄明坤对该组证据的真实性不予认可，主张这些数据是亿起联公司管理的，且是浮动的，不准确且可以随时更改。
黄明坤提交掌上互动公司的银行账户对账单、纳税申报表、证明，证明掌上互动公司公司从成立到黄明坤转让股权之前并未进行经营，账面上没有资金大量或频繁流动；2014年4月代理机构办理手续时，遗漏了变更黄明坤监事一职，黄明坤从转让股权后未在掌上互动公司任职，也未行使过监事职权。亿起联公司对对账单和纳税申报表的真实性认可，但表示掌上互动公司是通过第三方付款的，并没有通过公司账户；亿起联公司不认可掌上互动公司出具的证明。
黄明坤提交掌上互动公司与天津亿玛科技有限公司（以下简称亿玛公司）签订的G信息服务合作协议、电子邮件截屏、王冉和吴长长出具的证明、掌上互动公司接入证明，证明高铁管家和搜狐新闻产品的供应方为亿玛公司，黄明坤从未利用职务上的便利为掌上互动公司提供搜狐新闻和高铁管家等产品。亿起联公司对上述证据的真实性和证明目的均不予认可。
另查，在本案诉讼过程中，亿起联公司向北京市朝阳区劳动仲裁委申请了劳动仲裁，并在仲裁请求中要求黄明坤返还因违反劳动合同、保密协议所获得的收益216495.23元；亿起联公司所提交的证据材料与本案一致，该案尚未审结。
上述事实，有亿起联公司提交的劳动合同书、保密协议、竞业禁止协议、转正申请表、调薪通知单、职务/薪酬变更申请表、员工离职审批表、离职移交清单、辞职信、客户交接表、营销部未回款金额统计表、亿起联公司工商档案材料、掌上互动公司企业信息查询单、推广服务协议、网页截屏、后台数据统计、合作协议、产品推广合作协议、发票、银行回单，黄明坤提交的对账单、纳税申报表、G信息服务合作协议、电子邮件截屏、掌上互动公司接入证明、王冉和吴长长的证明、掌上互动公司出具的证明、仲裁材料，以及当事人的当庭陈述等在案佐证。
本院认为：损害公司利益责任纠纷，是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。首先，从法律对公司高级管理人员职权内容规定来看，公司高级管理人员应当是对外、对内能够行使公司经营管理权限的人员，而本案中，根据亿起联公司提交的证据和双方当事人的陈述，黄明坤虽然名为全国营销副总经理，但其仍受部门负责人李勇的领导，而李勇的上级还有亿起联公司的总经理王新，因此不能认定黄明坤属于《中华人民共和国公司法》规定的高级管理人员。其次，根据亿起联公司的章程规定，黄明坤也不属于公司的高级管理人员。
但黄明坤在2014年5月13日至8月18日期间被选举为亿起联公司的监事，并办理了工商登记。黄明坤辩称其对监事任命事后知情但不同意，并未提交相关证据予以证明，故本院对此抗辩不予采信。黄明坤在2014年4月24日转让了掌上互动公司的股权后，仍担任该公司的监事，其辩称系工商变更的失误，本院也不予采信。《中华人民共和国公司法》第二十一条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”掌上互动公司从2015年5月1日开始与点入公司签订合同，开展与亿起联公司同样的业务。掌上互动公司作为与黄明坤具有关联关系的企业，确实与亿起联公司构成同业竞争关系。但黄明坤作为亿起联公司的监事，并不负有法定的竞业禁止义务，但基于其对公司的忠实义务，黄明坤不得利用关联关系损害亿起联公司的利益。
从现有证据来看，搜狐新闻、高铁管家、魔漫相机、春雨医生、特大城市、龙腾世界这6款软件中春雨医生、特大城市、龙腾世界并不是亿起联公司原本的广告业务；亿起联公司提交与活力世纪科技（北京）有限公司就高铁管家签订的产品推广合作协议期限自2014年12月9日至2015年12月8日，不能证明黄明坤任职亿起联公司监事期间高铁管家是亿起联公司的业务；亿起联公司也未提交与魔漫相机的广告主所签订的合同，不能证明该软件广告是亿起联公司的业务；对于搜狐新闻，黄明坤提交证据证明掌上互动公司系从亿玛公司处获得该广告，而非亿起联公司的客户北京搜狐新媒体技术有限公司。综上，现有证据不能证明黄明坤利用其关联关系损害了亿起联公司的利益，掌上互动公司与亿起联公司具有同业竞争关系并不违反黄明坤作为监事的在公司法上的法定义务。亿起联公司已就与黄明坤所签劳动合同和保密协议中约定的竞业禁止义务提起劳动仲裁，双方应通过劳动争议程序解决。故亿起联公司以损害公司利益责任纠纷为由起诉要求黄明坤赔偿损失216495.23元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回北京亿起联科技有限公司的诉讼请求。
本诉案件受理费四千五百四十八元，由北京亿起联科技有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 长 韩晓薇
人民陪审员 张淑云
人民陪审员 林克仙
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 张心羽