浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙03刑终376号
原公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周兆明，男，汉族，1965年7月1日出生于浙江省温州市，大学文化，捕前系温州市龙湾区招商局局长、龙湾区经济技术协作办公室主任，住温州市龙湾区。因本案于2015年9月6日被传�归案，次日被刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人盛少林，浙江诚鼎律师事务所律师。
浙江省温州市龙湾区人民法院审理龙湾区人民检察院指控原审被告人周兆明犯受贿罪、贪污罪一案，于2017年1月24日作出（2016）浙0303刑初893号刑事判决。原审被告人周兆明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员叶某、陈某1出庭履行职务，被告人周兆明及辩护人盛少林到庭参加诉讼，证人陈某2出庭作证。审理期间，温州市人民检察院建议延期审理两次，报浙江省高级人民法院延长审限一次。现已审理终结。
原判认定，2003年至2015，被告人周兆明利用担任浙江省温州市龙湾区蒲州街道工委副书记、纪工委书记兼蒲州街道江前村驻村联系干部，温州市龙湾区招商局局长的职务�利，为他人承接建筑工程并顺利通过竣工验收和企业经营、工作调动等事项提供帮助，先后多次收受企业或项目负责人、下属职工等所送的财物共计39.8464万元人民币（以下币种同）。
具体事实分述如下：
1、2003年4月至2007年6月，被告人周兆明担任温州市龙湾区蒲州街道工委副书记、纪工委书记兼蒲州街道江前村驻村联系干部期间，接受时任江前村村委委员陈某2的请托，为陈某2承建位于该村的“理想佳苑”房地产项目提供帮助。2012至2013年，周兆明还利用担任龙湾区招商局局长形成的职务便利，向当地住建部门领导打招呼，帮助陈某2承建的上述房地产项目顺利通过竣工验收等。陈某2为表示感谢于2012年农历年底，送给被告人周兆明购物卡9000（价值8910元），于2014年6月以垫付购房尾款的方式，替周兆明支付在“理想佳苑”所购两套房产的尾款共计29.9874万元。
2、温州汇联公司经理张某1为了在龙湾区的投资项目在进场施工、第二期土地款延付罚款等事项，得到被告人周兆明的帮助，于2012年10月在温州市区喜来登酒店宴请周兆明后，送给周兆明购物卡3000元，于同年年底在周兆明的办公室，送给周兆明购物卡2000元。
3、无锡龙湾商会储备组组长、温州汇坚公司董事长吴某为了汇联大厦项目退还土地款一事，得到被告人周兆明帮助并建立良好关系，于2013年8月宴请周兆明后，送给周兆明购物卡5000元。
4、温州龙联发展有限公司总经理蒋某1为了在龙湾区的投资项目在政策扶持、进场施工等事项，得到被告人周兆明的帮助，于2012年农历年底在周兆明的办公室，送给周兆明购物卡3000元。
5、温州龙联发展有限公司董事长张某2为了在龙湾区的投资项目在进场施工、退还项目保证金�事项，得到被告人周兆明帮助，于2013年中秋节前后宴请周兆明后，送给周兆明购物卡1万元。
6、温州莱建置业管理有限公司副经理邓某为了在龙湾的投资项目纳入当地学区房及项目审批等事项，得到被告人周兆明的帮助，于2013年农历年底在龙湾区政府门口，送给周兆明购物卡1万元等。
7、北京龙湾商会会长、京强公司董事长王某1为了感谢被告人周兆明帮助协调京强公司在龙湾区的投资工作并继续得到帮助，于2012年、2013年农历年底在周兆明办公室，分别送给周兆明5条香烟（价值3300元）和5条黄鹤楼的香烟券（价值4800元），另在2015年正月送给周兆明4条香烟（价值2560元）。
8、北京龙湾商会执行会长邵某为了在龙湾区的投资项目得到被告人周兆明的帮助，于2012年农历年底在周兆明的办公室，送给周兆明购物卡5000元。
9、上海十里河集团顾问蒋某2为了在龙湾区的投资项目得到被告人周兆明的帮助，于2013年农历年底在周兆明的办公室，送给周兆明购物卡1万元。
10、杭州龙湾商会会长张某3为了在龙湾区的投资项目得到被告人周兆明的帮助和支持，于2013年农历年底在周兆明的办公室，送给周兆明购物卡3000元。
11、龙湾区招商局招商科科长姜某为感谢被告人周兆明在工作调动中给予的帮助，于2015年2月在周兆明家中，送给周兆明10条香烟（价值6400元）。
12、龙湾区招商局职工朱某为感谢被告人周兆明在工作调动中给予的帮助，于2015年4月在周兆明办公室，送给周兆明8条香烟（价值5120元）。
13、2014年农历年底，苍南县招商局局长曾某为感谢被告人周兆明在山海协作项目对苍南县的帮助，送给周兆明5条香烟，另有20条托周兆明转交区领导被拒收后，示意�兆明收下，周兆明将25条香烟（价值1.65万元）全部收受。
证明上述事实的证据有，被告人周兆明在侦查机关的供述，证人陈某2、张某1、吴某、蒋某1、张某2、邓某、王某1、邵某、蒋某2、张某3、姜某、朱某、曾某、张某4、超智强、张某5、宋某、陈某3、王某2、项某、冯某的证言，估价结论，理想佳苑商品房现售方案，债权、债务转让协议，银行交易明细，借条，龙湾区招商局等部门主要职责登记表，任职文件，到案经过，户籍证明等。
原审法院以被告人周兆明犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金40万元；追缴被告人周兆明违法所得398464元，予以没收，上缴国库。
原审被告人周兆明上诉称，原判认定事实错误，请求二审依法查明并改判无罪或免于刑事处罚：（1）自己没有利用职务便利为陈某2谋取利益，原判认定收受陈某2�付的购房尾款29.9874万元构成受贿，系事实认定错误；（2）原判认定收受张某12000元、蒋某13000元、张某21万元、邓某1万元、邵某5000元、蒋某21万元购物卡的证据不足，相关证人未出庭，证言的证明力不足；在侦查阶段供述虽有承认收过上述购物卡，系诱供所致，且侦查机关未能提供同步审讯录像证实讯问过程的合法性，相应供述不应采信；（3）自己与陈某2有正常经济往来和人情关系，收受陈某23000元、6000元购物卡与职务便利无关，属人情往来；（4）姜某工作调动、朱某职务调整都是正常工作安排，二人在过年时所送香烟均属正常的节日拜见；（5）曾某与自己在工作中有合作关系，其所送香烟亦被自己用于公务支出，不应认定为贿赂。
辩护人提出，周兆明已提供受到非法取证的时间、地点、方式、内容及取证人员身份等线索，一审未启动非法证据排除，于法不符；在辩方未参与的情况下，仅自行查阅同步审讯录像就得出不存在非法取证的结论，难以令人信服。周兆明收受陈某2垫付的购房尾款29.9874万元，是债权、债务关系，二人之间并未达成行受贿合意，不属于权钱交易，故该节受贿事实不清，证据不足；周兆明在侦查阶段有罪供述的真实性存疑，原判认定周兆明收受张某12000元、蒋某13000元、张某21万元、邓某1万元、邵某5000及蒋某21万元购物卡的受贿事实不清、证据不足。原判认定事实错误，建议二审依法改判。辩护人在庭审中提交新证据一份，即陈某2与房开公司对理想佳苑房地产项目的结算清单、收款收据各一份，欲以证明陈某2为周兆明垫付购房尾款，二人形成的是借贷关系，不是行受贿关系。
温州市人民检察院出庭意见认为，随案移送的同步录音录像，可以佐证周兆明在侦查阶段的有罪供述，取证过程合法，所作讯问笔录经周兆明签字确认，内容客观真实，应予采信。陈某2及证人张某4、赵某、张某5、宋某、陈某3、王某2的证言以及相关书证等，可以印证证实周兆明有利用本人的职务便利和职权地位形成的便利条件，为陈某2承建房地产项目并通过竣工验收等事项，提供帮助，为陈某2谋取利益。对于陈某2为周兆明垫付的购房尾款，陈某2虽没有明确表示不用周兆明归还，但从周兆明事后不想归还的行为表现来看，表明二人对这笔钱已达成行受贿合意。对于周兆明收受张某1等13人所送购物卡、香烟等受贿事实，有周兆明的有罪供述和相关证人证言等相互印证，足以认定。另外，原判以指控周兆明犯贪污罪的证据不足，不予支持，符合法律规定。故原判认定事实清楚、证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议维持，驳回上诉。
经二审审理查明的事�和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。在二审庭审中，法庭出示了从陈某2案卷中调取的账本一份，上面详细记录了陈某2与周兆明等多人的经济往来情况，以及由周兆明签字的欠条一份。陈某2经当庭辨认后，确认账本内容系其本人记录，对账本真实性无异议。该证据经当庭举证、质证，可以作为本案的证据使用。现对上诉人的上诉意见和辩护人的辩护意见，评析如下：
（1）上诉人周兆明在侦查阶段的有罪供述，是否可以采信。经查，周兆明在侦查阶段共做过多份有罪供述，在侦查阶段初期对全案受贿事实供认不讳，后期否认部分受贿事实。为进一步审查周兆明在侦查阶段有罪供述的真实性、合法性，本院向侦查机关龙湾区人民检察院调取了同步录音录像。根据侦查机关移送的同步录音录像显示，周兆明在2015年9月7日首次及次日的两次审讯中，表情、神态、言语等自然、正常，未见精神恍惚、神情异样，更未见肉体或精神遭受痛苦之状，期间侦查人员保证其正常饮食等基本生理需求；在7日下午审讯中，侦查机关一领导干部与周兆明谈话长达一个半小时，多次向周兆明强调要事实求是，力劝周如实供述，言辞、语气都较正常，虽有承诺如果周兆明认罪态度好，可以一起努力争取自首、立功等，这不排除属审讯策略的可能，并未出现许以非法利益或者严重违背社会公德的条件为诱惑，与刑诉法及司法解释规定的使用威胁、欺骗情形，迫使被告人违背真实意愿供述，有明显区别。在8日的审讯中，周兆明更是积极配合侦查人员的取证工作，供述流畅详细，表情自然。每次审讯结束后，周兆明都是认真核对笔录并签字确认，且有做修改，表明笔录内容并未违背其真实意愿。另外需要说明的是，周兆明在9月23日讯�笔录的最后签名处，写有“头晕眼花，精神和身体状态不适抱歉，周兆明”。从内容上看，这份笔录与前几份基本相同，但周兆明明确表示不予认可。在一审庭前会议中，辩方提出这份笔录未经被告人签字确认，不具有客观真实性，公诉机关据此予以撤回，不作证据使用。从中可以看出，周兆明对讯问笔录签字与否可以自主决定，在权衡各种利弊后完全可以自行决定签字确认与否。相应地，经周兆明签字确认的讯问笔录，意思表示真实，具有客观真实性。综上，周兆明在侦查阶段有罪供述，未违背其真实意愿，取证过程未出现刑诉法及司法解释规定的暴力、威胁、恐吓等违法取证行为，据此形成的审讯笔录内容客观、真实，且与案件事实相关联，其证据效力应予认定。周兆明关于9月7日的供述系疲劳审讯和检察院领导诱供所致的上诉意见，及辩护人提出周兆明在侦查阶段的有罪供述合法性、真实性存疑不应采信的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。
（2）关于辩方当庭提供的结算清单、票据，是否可以证明陈某2为周兆明垫付的购房尾款系借款。经查，证人陈某2当庭确认，上述材料是自己留存用于与房开结算的凭证，而且是庭前意外在车里发现，并非作为向周兆明索债的凭证而保存。该份证据进一步证实了陈某2为周兆明垫付购房尾款29.9874万元的事实，但无法证实该款项属于借款。辩护人的相关辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。
（3）对于证人陈某2当庭证言是否可以采信问题。证人陈某2对随案移送的三份笔录，当庭确认系本人核对后签字确认，对笔录的合法性、真实性并未提出实质性异议。在这三份笔录中，陈某2对周兆明有为自己谋取利益，自己为此出于感谢而为周垫付购房尾款、送9000�购物卡等行贿事实，供认不讳，且能与在案的其他证据相印证。在二审庭审中，陈某2辩解垫付的房款属借款、所送购物卡是人情往来，否认行贿事实，但不能对此提供合理的解释和理由，对其当庭证言，依法不予采信。至于有无随案移送陈某2的所有笔录，不足以影响对在案三份笔录真实合法性的认定。辩护人当庭提出在卷的陈某2三份笔录，不能完整反映对陈某2的取证过程，该笔录内容的真实合法性存疑，应采信陈某2当庭证言的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。
（4）关于周兆明收受陈某2垫付的购房尾款是贿赂还是借款。首先，双方在侦查阶段均证实，陈某2帮周兆明代付购房款时，周兆明有利用担任蒲州街道工委副书记、纪工委书记兼蒲州街道江前村驻村联系干部的职务便利，在陈某2承建理想佳苑房地产项目及该项目验收等事项，都给予一定�帮助。故周兆明有为陈某2谋取利益，陈某2具有给周兆明送财物的动机和理由。其次，陈某2垫付购房尾款约半年后即2014年12月，周兆明为应付纪检监察部门检查，向陈某2出具一张包括购房尾款在内共计72万余元的欠条，而这份欠条，二人在侦查阶段均承认是为了应付纪委监察部门的检查而制作。最后，在陈某2的账本中，详细地记录了陈某2与周兆明的经济往来，其中借给周兆明的款项至2014年8月8日结算时共计43万元，同年6月为周兆明垫付的购房款29.9874万元，并未记录在内。需要说明的是，陈某2对与周兆明的财物往来记录极为详细，哪怕是周兆明在正月送给的香烟、红枣等，陈某2也会将这些财物折抵成现金从借款金额中扣减，对于一笔近30万元的垫付款，居然不入账，显见是不想记入周兆明的欠款，不打算让周兆明归还。这与陈某2关于周兆明帮过自己很多忙，垫付的房款就当送给周兆明以示感谢的证言，是相符的。虽然陈某2没有明示这笔款项是送给周兆明以示感谢，不过从事后周兆明分文未还，为应付纪检监察部门补打欠条制造欠款假象，甚至有偿还能力时仍不还款等系列行为表现，足以证明周兆明主观上不想还款，从而与陈某2对这笔钱达成行受贿合意。故原判认定周兆明收受陈某2垫付的购房款系贿赂，不是借款，并无不当。周兆明及辩护人的相关诉、辩意见，与查明的事实不符，不予采纳。
（5）关于周兆明收受张某12000元、蒋某13000元、吴某5000元、张某21万元、邓某1万元、邵某5000元、蒋某21万元购物卡的事实认定。周兆明在侦查阶段对包括上述事实在内的全部受贿事实供认不讳，所供与相应的证人均能相互印证。而且部分证人做过多份笔录，其中蒋某1有三份笔录，邵某、邓某、张某1各有两次证言，证言内容稳定。另外，侦查人员对部分证人如张某2、蒋某2、吴某等人的取证时间，迟于周兆明的有罪供述。周兆明在侦查阶段后期对收受上述三人等所送购物卡的事实予以否认，但从随案移送的证据材料来看，这三节事实是周兆明供认在先，属于先供后证，可信度高，同时也表明周兆明在侦查阶段后期开始部分翻供。周兆明关于证人证言的真实性存疑、自己有罪供述受侦查人员诱供所致的上诉意见，与查明的事实不符，不予采信。
（6）关于收受陈某29000元购物卡系人情往来的上诉意见。经查，在案证据印证证实，陈某2为使承建的理想佳苑房地产项目通过竣工验收，于2012年底通过周兆明宴请龙湾住建局领导和龙湾建筑质量监督站工作人员等，送给周兆明3000元购物卡，另还从被住建局领导拒收的购物卡中再取出6000元送给周兆明。上述事实表明，陈某2之所以送9000购物卡给周兆明，并不是出于逢年过节人情往来，而是有特定的请托事项。原判认定周兆明收受陈某2所送9000元购物卡，系贿赂，并无不当。周兆明该上诉意见，与查明的事实不符，不予采纳。
（7）关于下属职工姜某、朱某的职务调整是正常的工作安排，二人在过年时所送香烟属节日拜见的上诉意见。经查，证人姜某、朱某证实，二人为了正式调入龙湾招商局，并在以后工作中得到更多帮助，分别送给周兆明10条和8条香烟，从而否认二人所送财物是因为与周兆明有正常人情往来。国家工作人员收受下属财物，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益，至于有无谋取到利益不影响受贿的认定。原判认定周兆明收受二人的财物构成受贿，并无不当。周兆明该上诉意见，与查明的事实和法律均不符，不予采纳。
（8）关于自己与苍南招商局长曾某�合作关系，而且收受曾某所送香烟均用于公务支出，不认定为受贿的上诉意见。经查，周兆明在侦查阶段供认，曾某为感谢自己在山海协作项目对苍南招商局的帮助，送给自己5条香烟，其余20条原本是通过自己送给其他领导被拒收，遂将这20条香烟也一并收下。该供述内容与曾某的证言能相互印证。周兆明作为龙湾招商局的局长，在工作中对结对单位在结对帮教、资金帮助上，具有职务便利，据此收受对方财物，构成受贿。至于将赃款赃物用于单位公务支出与否，不影响受贿罪的认定。周兆明该上诉意见，与查明的事实、法律均不符，不予采纳。
本院认为，上诉人周兆明作为国家机关工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，或利用本人职权地位形成的便利条件，通过其他国家机关工作人员职务上的行为，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数�巨大，其行为已构成受贿罪。周兆明及辩护人关于本案部分受贿事实不清、证据不足的诉、辩意见，与查明的事实不符，不予采纳。对于原公诉机关指控周兆明另还构成贪污罪，一审法院因证据不足不予支持，并无不当。温州市人民检察院的出庭意见，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡海疆
审 判 员 陈 雁
审 判 员 涂凌芳
二〇一七年十一月十三日
法官助理 叶彬彬
书 记 员 郑理民