浙江省苍南县人民法院
民 事 判 决 书
（2010）温苍矾民初字第33号
原告：陈甲。
委托代理人：王某某。
被告：徐某某。
委托代理人：何甲。
委托代理人：华某。
被告：陈乙。
原告陈甲为与被告徐某某生命权、健康权、身体权纠纷
一案，于2010年2月8日向本院起诉，本院于同日受理后，依法
组成合议庭。2010年3月11日，依被告徐某某申请本院追加陈
乙为本案共同被告并通知其参加诉讼。原告于2010年3月1日向
本院提出对其伤残等级、后续治疗费及休息时间进行鉴定的申
请，被告于第一次庭审时申请对原告的伤残等级进行重新鉴定
，本院均予以准许，并依法委托鉴定。本案适用普通程序于20
10年5月11日、7月30日二次公开开庭进行了审理。原告陈甲第
一次开庭时到庭参加诉讼，原告委托代理人王某某，被告徐某
某及其委托代理人何甲，被告陈乙两次开庭均到庭参加诉讼。
庭审后，依当事人申请给予1个月调解期限。本案现已审理终
结。
原告陈甲起诉称：2009年6月26日下午7时40分许，原告
与胞弟陈乙在苍南县××××号“水某家纺”专卖店装修店面。当时天色已黑，没有灯光，又下着雨，原告不幸从脚手架上
摔下受伤。经福建省福鼎市医院诊断为臂桡骨远端粉碎性骨折
和右额受挫受伤。原告住院治疗22天，支付医疗费用约25000
元，目前伤势尚未痊愈，需继续医治。原告已遭受重大的经济
损失，但被告徐某某仅支付5200元，其余部分拒不负担。故诉
请判令一、被告徐某某赔偿原告陈甲的医疗费16769.69元、误
工费45000元、护理费1760元、交通费1500元、住院伙食补助
费660元、营养费3000元、残疾赔偿金74064和后续治疗费1000
0元，扣除被告已支付的5200元，共计147553.69元；二、本案
诉讼费用由被告负担。庭审中，原告变更第一项诉讼请求中部
分赔偿项目数额为：误工费9174元，按农林牧渔副行业每天工
资83.40元标准，计算112天（住院22天＋评定休息时间90天）
；护理费9174元，计算标准同误工费；住院伙食补助费330元
，按每天15元标准，计算22天；后续治疗费4000元；残疾赔偿
金49222元，按照2010年浙江省城镇职工年平均工资24611元标
准，计算20年，伤残赔偿系数为10%，即24611元／年＊20年＊
10%；鉴定费1880元；其余医疗费16769.69元、交通费1500元
、营养费3000元未变；以上各项赔偿项目合计87848.89元，扣
除被告徐某某已支付的5200元，被告徐某某、陈乙应连带赔偿
原告各项损失82648.89元。
被告徐某某未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：对原
告受伤的事实没有异议，但其是将专卖店门面上方的玻璃广告
装修业务以“包工包料”形式承揽给陈乙，与陈乙是承揽关系
。原告系陈乙自行雇佣的，被告徐某某并不知情，故其作为定做人无需承担赔偿责任。对于某告诉称的赔偿项目及数额，其
认为本案是一般人身损害赔偿纠纷，而非工伤事故损害赔偿纠
纷。原告请求赔偿的医疗费应按照医疗票据的实际发生额计算
；误工时间应以鉴定机构评定的休息三个月（从受伤之日起算
）进行计算，住院时间已包含在“三个月”内，不应再另行计
算；住院期间护理费合理，但出院后不应再计算护理费，因为
没有需要护理的相关医疗机构证明或鉴定结论；交通费没有相
关票据，不应支持；营养费，以原告实际情况计算1000元为妥
；伙食补助费、后续治疗费、鉴定费无异议，被告支付的重新
鉴定费1200元，应由各方按比例分担。
被告陈乙未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：其非法
人单位，也未与徐某某签订合同，且其召集陈甲做工是经过徐
某某同意的，其与陈甲的工资是每人每天150元，两人各做了1
天半。故该损害赔偿与其没有关系，不应承担赔偿责任。
原告陈甲在举证期限内，提供了下列证据材料：
1、劳动争议仲裁委员会工伤认定申请不予受理案件通知
书，用以证明劳动争议仲裁委员会对原告的工伤认定申请不予
受理的事实；
2、住院病历、dr影像诊断报告单、出院小结、手术记录
单，用以证明原告受伤后住院治疗的事实；
3、费某某清单及汇总清单、住院票据和门诊票据，用以
证明原告住院用药及支出医疗费的事实；
4、丽水天平司某某定所鉴定意见书，用以证明原告的伤
残等级为一个九级、一个十级，后续治疗费需4000元，休息时间从受伤之日起算为三个月的事实；
5、鉴定费发票，用以证明原告支出鉴定费1880元的事实
。
被告徐某某在举证期限内，提供了下列证据材料：
1、水某家纺门面设计图纸一份，用以证明被告提供装潢
设计图纸的事实；
2、陈乙出具的结账单一份，用以证明徐某某与陈乙之间
是以包工包料方式进行施工的事实；
3、谈话笔录一份，用以证明店面装修情况及徐某某与陈
乙是玻璃广告台安装定制承揽关系；
4、温某某正司某某定所鉴定意见书一份，用以证明原告
的伤残等级为十级的事实；
5、鉴定费发票一份，用以证明被告支出重新鉴定费1200
元的事实。
被告陈乙在举证期限内未提交证据材料。
以上证据经庭审出示质证，关于某告提交的证据，被告
徐某某对其真实性均无异议，但认为证据1已认定了徐某某没
有营业执照，不符合用人单位资格，因此原告的伤害不适用工
伤损害赔偿的相关规定；证据3中的门诊票据没有相应的门诊
病历证明，且原告未提供就近就医的相关情况，影响到交通费
的认定；证据4中关于某告伤残等级不能依据《劳动能力鉴定
职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定，应按照人身损害伤残
等级标准鉴定，并要求以此为依据进行重新鉴定，对其他鉴定
项目没有异议；证据5没有异议。被告陈乙对原告提交的证据均无异议。关于被告徐某某提供的证据，对其中证据4、5，原
告陈甲、被告陈乙均无异议；对证据1，原告认为设计图纸徐
某某已经规划好，装修是完全按照其意思和指示完成的，因此
原、被告间不属于承揽关系；证据2的真实性无法确认，也不
能由此反映陈乙是以包工包料方式装修，结账单上半部分是装
修材料使用情况，下半部分是工资情况，非常清晰，由此也可
看出双方不属于承揽关系；证据3真实性无法确定，根据举证
规则该证据属证人证言性质，被谈话人应出庭接受质询，建议
法庭不予采信。被告陈乙对被告徐某某提供的证据质证认为，
其中证据1徐某某曾持有该设计图纸找其商量如何装修店面，
但双方并未协商达成由其承包某某装修事项的一致意见；证据
2结账单是其出具的，原因是装修店面所用的玻璃都是其从苍
南县灵溪镇运载过来，是受徐某某委托购买材料，实报实销，
有两张购买发票已经交付徐某某妻子，结算单上的相关数据与
发票上载明的玻璃材料是一致的；证据3徐某某曾叫吴某某持
有该设计图纸来询问其如何乙，其当时有向吴某某具体解释该
如何乙。
经庭审审查，结合当事人的举证、质证意见，本院认为
，原告提交的证据2、5，被告徐某某提交的证据4、5，各方当
事人均无异议，本院予以确认。原告提交的证据2证明原告具
体伤势情况及受伤当日即2009年6月26日到福建省福鼎市医院
住院治疗，2009年7月14日治疗好转出院的事实；证据5证明原
告支出鉴定费1880元的事实；被告徐某某提交的证据4、5证明
原告的伤残等级为十级，以及徐某某为此支付重新鉴定费1200元的事实。关于某告提交的证据1，系劳动行政职能部门依法
出具，符合有效证据的法律特征，对其证明力予以确认，可以
证明劳动和社会保障局对原告的工伤认定申请不予受理的事实
，同时对徐某某认为原告伤害不适用工伤损害赔偿相关规定的
质证意见予以采纳。关于某告提交的证据3，其中门诊票据虽
无相应病历，但与原告的伤势病情及用药情况相符合，能够确
认门诊费用实际发生，另事故发生地苍南县马站镇与福鼎市毗
邻，当地居民也习惯于到福鼎医院治疗，原告到福鼎市医院住
院治疗，系为了及时接受医疗，故对其证明力予以确认，至于
涉及的相关交通费，仍需酌定。关于某告提交的证据4，其中
关于某告后续治疗费需4000元、休息时间从受伤之日算起为三
个月的鉴定结论，对此各方当事人无异议，本院予以确认，有
关原告的伤残等级为十级伤残，前面已作认定。关于被告徐某
某提交的证据1，各方当事人对其真实性均无异议，本院确认
其证明力，可以证明被告徐某某自行提供店面玻璃广告的设计
图纸。关于被告徐某某提交的证据2，该结账单系被告陈乙于2
009年农历12月24日与徐某某结算时亲笔出具，详细载明玻璃
广告施工所用材料规格、数量、价格以及施工人员日工资150
元的情况，该证据形式及来源合法，内容客观真实，与本案具
有关联，对其证明效力本院予以确认，可以证明被告徐某某的
店面玻璃广告由被告陈乙施工，施工材料由陈乙提供并与徐某
某结算，施工人员日工资150元的事实。关于被告徐某某提交
的证据3，被谈话人未出庭接受各方当事人质询，该谈话笔录
真实性无法确认，故该证据证明力本院不予认定。经审理，本院认定事实如下：被告徐某某为装修位于苍
南县××××号“水某家纺”专卖店门面上方的玻璃广告与被
告陈乙达成口头协议，约定陈乙按徐某某提供的设计图纸进行
装修施工，装修材料由陈乙负责提供，施工人员每人每天工资
150元。此后，陈乙遂召集陈甲施工，陈甲工资直接与陈乙结
算，并由陈乙支付。2009年6月26日19时40分许，原告在上脚
手架时不慎摔下受伤。原告先被送至苍南县马站医院治疗，当
日夜即转至福建省福鼎市医院，经诊断为臂桡骨远端粉碎性骨
折和右额受挫受伤。原告住院治疗18天，于2009年7月14日伤
势好转出院，期间支付医疗费16769.69元，出院医嘱：一个月
后复查；1年后拆内固定并注意休息、加强营养。2010年4月21
日，丽水天平司某某定所出具司某某定意见书，评定陈甲伤残
等级为一个九级、一个十级；今后需行左桡骨远端骨折内固定
拆除手术，所需后续治疗费4000元；休息时间从受伤之日起算
为三个月。为此，陈甲支出鉴定费1880元。徐某某对陈甲伤残
等级鉴定不服，申请重新鉴定，本院予以准许。2010年7月13
日，温某某正司某某定所出具司某某定意见书，评定陈甲为十
级残疾。为此，徐某某支出重新鉴定费1200元。事故发生后，
被告徐某某已支付医疗费5200元。2009年农历12月24日，根据
陈乙出具的帐单，陈乙与徐某某就相关费用进行了结算，结算
帐单载明玻璃、烤漆等装修材料的规格、数量、价格以及施工
人员工资等总额5118元。
另认定，陈乙、陈甲均无从事相关装修施工资质；陈甲
户口性质为农业家庭户；2009年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资27480元，农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资2
1759元，农村居民人均纯收入10007元。
本院认为：根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：
第一，被告徐某某与被告陈乙是承揽关系还是雇佣关系。虽然
两者同为以劳务为给付标的的合同，但是承揽合同侧重于劳务
给付的结果，定作方选任承揽方是以承揽方的技能、生产设备
等能否胜任工作为条件，而承揽方以自己的技能或条件能否完
成工作和获得利益来缔结合同，并拥有对工作安排的自主权。
经本院查明，被告陈乙与被告徐某某达成装修施工协议并就报
酬进行了约定，而后陈乙提供装修所需原材料，并召集陈甲按
徐某某提供的设计图纸样式装修施工，材料费用与施工人员工
资均由陈乙与徐某某进行结算。根据本案查明的事实，并结合
雇佣关系的法律特征，故应当认定陈乙与徐某某之间法律关系
系承揽关系，而陈甲与陈乙系雇佣关系，陈乙为雇主。第二，
关于赔偿责任的承担。雇主对雇员从事雇佣活动过程中而遭受
的人身损害，依法应承担赔偿责任，故陈乙应承担相应赔偿责
任。玻璃广告装修属于高空作业，原告陈甲无相关资质而从事
装修工程施工，且自身安全意识不强，明知脚手架仅剩3档，
极可能发生危险，却未尽到充分注意义务，自身亦存在过错，
应承担一定的责任。被告徐某某将玻璃广告装修工程承揽给没
有相应资质的被告陈乙，在选任上存在过错；同时被告徐某某
作为装修工程的定作人，未提供一定的安全保障条件，施工场
地存在安全隐患，是造成原告受伤致残的另一因素；故徐某某
应对原告的损失承担相应的赔偿责任。结合本案的实际情况，以被告陈乙承担40%的责任，被告徐某某承担40%的责任，原告
陈甲承担20%的责任为妥。第三，关于赔偿金额合理部分的确
定。原告请求赔偿医疗费16769.69元，经审查，医疗费支出金
额合理，予以确认。原告请求赔偿住院伙食补助费330元、后
续治疗费4000元、鉴定费1880元，各方均无异议，予以确认。
原告请求赔偿误工费9174元，其误工时间按鉴定机构评定的三
个月休息时间计算，收入状况因未提供固定收入或最近三年的
平均收入证明，应参照2009年浙江省全社会单位在岗职工年平
均工资标准计算，原告主张的按2009年浙江省农、林、牧、渔
业在岗职工年平均工资标准低于相关标准，系其对民事权利的
自由处分，不违反法律规定，予以准许，但原告参照标准的数
据有误，应予纠正，即应是21759元，而非24611元，故确定误
工费为21759元／12个月＊3个月=5439.75元。原告请求赔偿护
理费9174元，护理时间按住院时间即18天计算，护理人员收入
参照误工费规定计算，即按2009年度浙江省全社会单位在岗职
工年平均工资27480元标准计算，故确定护理费为27480元／36
5天＊18天=1355.18元。原告主张护理时间应计算112天，因出
院记录病情已好转，若出院后仍需护理应提供相关医疗机构证
明或鉴定结论，故原告的该主张，本院不予支持。原告请求赔
偿交通费1500元，交通费系原告在治疗过程中实际支出的费用
，结合其就医的时间、地点、人数和次数，本院酌情确定为10
00元。原告请求赔偿营养费3000元，结合其伤残情况，本院酌
情确定为1500元。原告请求残疾赔偿金49222元，因其户籍为
农业家庭户，应按农村居民人均纯收入10007元标准计算，十级伤残的赔偿系数为10%，故确定残疾赔偿金为10007元／年＊
20年＊10%=20014元。被告支付重新鉴定费1200元，该费用已
实际发生，可在本案中一并处理。综上，以上各项损失合计53
488.62元，对原告诉求金额过高部分，本院不予支持。依本院
确定的赔偿责任比例，被告陈乙应赔偿原告损失21395.45元，
被告徐某某应赔偿原告损失21395.45元，原告陈甲自行负担损
失10697.72元。徐某某已支付的5200元医疗费和1200元重新鉴
定费应在相应的赔偿数额内予以扣减。依照《中华人民共和国
民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《最高人
民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十
一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的
规定，判决如下：
一、陈乙赔偿陈甲各项损失21395.45元，该款应于本判
决生效后十日内付清；
二、徐某某赔偿陈甲各项损失21395.45元，扣除已支付
的医疗费5200元和鉴定费1200元，尚需赔付14995.45元，该款
应于本判决生效后十日内付清；
三、驳回陈甲的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍
支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1138元，陈甲负担228元，陈乙负担455元，
徐某某负担455元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本
院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江
省温州市中级人民法院。在递交上诉状之日起七日内，预缴上
诉案件受理费1138元，款汇至浙江省省级财政专户结算分户，
开户行：温州市农行营业部，帐号：319-
2999010140006651。逾期不交按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李正钢
审 判 员 曾云县
代理审判员 李正中
二〇一〇年九月二十日
书 记 员 蔡耀泼