河北省张家口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀07刑终133号
原公诉机关河北省张家口经济开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周伏平，男，1976年7月12日出生于湖南省，汉族，初中文化，无业，捕前住湖南省娄底市。2016年10月31日因涉嫌犯诈骗罪被湖南省娄底市公安局娄星分局刑事拘留，2016年11月4日被张家口市公安局经济开发区分局刑事拘留，2016年12月9日被依法逮捕。现羁押于张家口市看守所。
上诉人（原审被告人）艾磊，男，1987年9月29日出生于云南省昭通市，汉族，初中文化，无业，捕前住湖南省娄底市东方豪苑小区**栋**楼*座（户籍所在地云南省昭通市镇雄县。2016年10月31日因涉嫌犯诈骗罪被湖南省娄底市公安局娄星分局刑事拘留，2016年11月4日被张家口市公安局经济开发区分局刑事拘留，2016年12月9日被依法逮捕。现羁押于张家口市看守所。
上诉人（原审被告人）艾欢，男，1994年1月20日出生于云南省昭通市，汉族，初中文化，无业，捕前住湖南省娄底市东方豪苑小区**栋**楼*座（户籍所在地云南省昭通市镇雄县。2016年10月31日因涉嫌犯诈骗罪被湖南省娄底市公安局娄星分局刑事拘留，2016年11月4日被张家口市公安局经济开发区分局刑事拘留，2016年12月9日被依法逮捕。现羁押于张家口市看守所。
上诉人（原审被告人）艾显美，女，1985年11月9日出生于云南省昭通市，汉族，小学文化，无业，捕前住湖南省娄底市东方豪苑小区**栋**楼*座（户籍所在地云南省昭通市镇雄县。2016年10月31日因涉嫌犯诈骗罪于被湖南省娄底市公安局娄星分局刑事拘留，2016年11月4日被张家口市公安局经济开发区分局刑事拘留，2016年12月9日被依法逮捕。现羁押于张家口市看守所。
河北省张家口经济开发区人民法院审理张家口经济开发区人民检察院指控原审被告人周伏平、艾磊、艾欢、艾显美犯诈骗罪一案，于二0一七年五月二十二日作出（2017）冀0791刑初43号刑事判决。宣判后，原审被告人周伏平、艾磊、艾欢、艾显美均不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，被告人艾显美系被告人艾磊、艾欢的姐姐。被告人周伏平以承诺给付高额工资方式通过被告人艾显美纠集被告人艾磊、艾欢组织实施诈骗活动，并提供了电脑、手机、手机卡、银行借记卡、U盘等作案工具。2016年6月至2016年8月间被告人艾磊使用被告人周伏平传授的方法在汽车之家网站以“我二哥hiion发”的注册名发布虚假的二手车辆出售信息，骗取被害人肖某的信任。被告人周伏平、艾磊使用手机诱骗被害人肖某先行支付部分购车款。2016年8月5日，被害人肖某分别通过中国建设银行张家口富强路支行、中国农业银行张家口红旗楼支行马路东分理处向被告人周伏平指定账号汇款，汇款金额合计人民币（以下币种均为人民币）208000元。同日被告人周伏平安排被告人艾磊、艾欢使用他人的数十张银行借记卡在中国农业银行湖南省娄底市涟钢支行大市场分理处等处分数次将该款取走。后被告人周伏平分给被告人艾磊19000元、艾欢3000元、艾显美3000元后，其余赃款据为已有。涉案赃款全部挥霍。2016年10月31日娄底市公安局娄星分局刑侦大队配合张家口市公安局经济开发区分局刑侦大队将被告人周伏平、艾磊、艾欢、艾显美抓获归案。另查明，被告人周伏平的亲属代为退赔150000元，被告人艾磊、艾欢、艾显美的亲属代为退赔20000元，被害人肖某向四名被告人出具谅解书。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书综合证明：2016年8月5日被害人肖某报警称，其在网上买凌志车被以交定金为由诈骗20.8万元。张家口市公安局经济开发区分局于2016年8月9日立案侦查。
2、被害人肖某的陈述证明：2016年7月31日晚上8时许，其在新疆省乌鲁木齐市通过自家电脑浏览汽车之家网页时，看到一条销售凌志570轿车，售价75.22万元的信息。其电话联系对方，对方自称刘先生，车的户口在四川省阿坝州。经协商刘先生告知其可以把车过户到内蒙古宝昌县，同时双方约定交车地点为河北省张家口市。8月4日其到张家口，8月5日上午10时许刘先生电话告诉其车已经到了张家口，需要其把购车款中的20.8万元给刘先生转账过去。后其分两笔向对方指定账号打款20.8万元。第一笔是在张家口市建设银行通过其建设银行卡给对方转账19.8万元，第二笔是在张家口市农业银行马路东分理处其用现金给对方存款1万元，两次共计20.8万元。之后其打电话给对方，对方不接电话。对方刘先生是南方口音，电话132××××4152，对方提供的打款账户用户名为王利民，账号62×××79。
3、被告人周伏平在侦查阶段及当庭供述证明：其从2016年1月份开始电信诈骗，东方豪苑23栋10楼B座的房子是其租住的工作室。诈骗方式是其从网上学习如何发二手车信息，如何给客户打电话骗钱，然后教给其雇佣的人操作。发布的二手车信息是其安排雇的人从网上找的图片。其租住地发现的多部手机、电话卡、笔记本电脑、多张银行卡等都是其买来诈骗用的工具。其雇佣的人是三个亲姐弟。一起被抓获的贺某是其外甥，只是到娄底找其玩，并没有参与诈骗。2016年8月份，其成功诈骗了20.8万元，该起诈骗是艾磊联系的被害人，后其和被害人约定将车送到张家口。骗钱当天其开车拉艾磊和艾欢出来，在车里其给被害人打电话，并用随身携带的无线网卡笔记本查找对方说的送车交易地点，并告知对方车已经到张家口哪条路上，要求对方往银行卡里打钱。后对方分两次打款20.8万元。对方打款的中国农业银行户名王利民账号62×××79的银行卡是其购买的。其给艾磊、艾欢11、12张卡去取款，艾欢取了10万元，艾磊取了10.8万。成功后其与艾磊、艾欢接上艾显美去吃饭。其给了艾欢取钱费3000元，给了艾磊34000元，其和艾显美系普通朋友关系。诈骗得到的钱都花了。
4、被告人艾磊在侦查阶段及当庭供述证明：其和其弟弟艾欢是被其姐姐艾显美叫去湖南省娄底市的，后认识周伏平，周伏平告诉其利用网络在“汽车之家网”、“58同城网”、“赶集网”上发布二手车买卖信息。这些信息都是在网上寻找的汽车图片和卖二手车资源，然后稍微修改发布到网上制作成卖二手车假信息。同时留下手机号，等客户打电话，然后按照编好的话，一步步引导客户打钱，编好的话写在一张纸上，内容大概是怎么接电话，当客户问有车没有，就说没有正规车，只有套牌车，不能过户。要是顾客要，就说可以改发动机号码，让客户交订金。一般如果客户打电话说想要车，其就把电话给周伏平，让周伏平和顾客谈。其实施诈骗的地点是在湖南省娄底市娄某区东方豪苑小区10层中间一户。诈骗过程中用的笔记本电脑、手机、银行卡都是周伏平提供的。周伏平曾许诺每人每天200元工资，如果诈骗成功，提成百分之十五，给取钱的人百分之三。2017年8月份其骗成功一次，诈骗20.8万元，其发布的信息，之后一直是周伏平和对方联系的，周伏平让其和艾欢打车去一个离银行很近的没有监控的地方，然后在附近等着周伏平电话指示。因为这次是其联系的客户，周伏平给其提成百分之十五，共34000元，后又要回去一部分，其实际到手19000元。其弟弟艾欢因为去取钱分了3000元，其姐姐艾显美因为发展了其和艾欢所以分了3000元。注册名为我二哥hiion发，手机号是132××××4152的注册信息是其注册的。贺某是案发前十几天去的娄底，只是去玩的。
5、被告人艾欢在侦查阶段及当庭供述证明：其和其哥艾磊时被其姐艾显美叫去娄底市的。其参与的诈骗是以周伏平为主的。贺某仅来了20余天，并没有参与诈骗，只是看大家发帖子，然后自己也跟着发。周伏平曾许诺在网上发假信息的帖子每天200元钱。实施诈骗的方式是在网上找关于卖二手车的资源，然后将找到的信息下载下来，稍微修改，再发布到网上，同时留下各自的电话号码，诈骗方法是周伏平教的，其姐艾显美也跟其说过发帖子的事。诈骗用的电脑、手机都是周伏平提供的。2016年8月份左右其哥艾磊在网上挂了一条卖雷克萨斯越野的假信息，并且留了联系方式，最开始是其哥艾磊跟对方电话联系的，后来对方支付一部分定金以后，就是周伏平跟对方联系，一直到诈骗成功。之后周伏平让其跟其哥艾磊去银行ATM机取钱，取钱当天周伏平给了其五、六张中国农业银行的银行卡，并告诉其密码都是168158,取完钱以后其和其哥将钱给了周伏平。因为卖雷克萨斯越野车的假信息是其哥艾磊挂到网上的，所以周伏平给其哥艾磊分34000元，但艾磊实际到手19000元。周伏平给其分了3000元，剩下的周伏平就拿了，周伏平还会给其姐艾显美一部分钱，具体给多少其不清楚。在这次诈骗中，其只负责取钱，取钱的时候，其上身穿了一件有黑白条的短袖上衣。
6、被告人艾显美在侦查阶段及当庭供述证明：其和周伏平系普通朋友关系，2016年其叫上其两个弟弟一起参与了周伏平的诈骗活动。诈骗方式是在电脑上找一些二手车资源，下载下来修改一下，再用自己的名义通过在汽车之家等网站发布修改后的虚假二手车消息，同时留下自己的联系方式，骗取对方汇钱，然后周伏平让艾磊和艾欢拿着银行卡去柜员机上取钱。2016年8月份左右，其弟弟艾磊发布的一条信息，客户有意向，后来两三天周伏平一直用艾磊的手机和客户联系，周伏平给客户联系说把车送到张家口，并安排其两个弟弟等他电话去取款。中午周伏平打电话说骗成功了，后其打车去找他们，在周伏平车上其见到艾磊、艾欢和一袋子钱，之后一起去吃饭。其不清楚艾磊发布的具体是什么虚假信息，也不清楚具体的诈骗过程，当时对方来电话后，艾磊就把电话给了周伏平，之后一直是周伏平联系的。诈骗的钱周伏平分给其3000元，是其介绍艾磊、艾欢的中介费，给艾欢分了3000元，给艾磊提成30000多元，其余的钱周伏平都拿走了。周伏平无意中告知其那次骗成功20多万元。这个诈骗组织是以周伏平为首的，其每天的工作就是做家务，也曾在汽车之家二手车信息网上发布过帖子。诈骗用的笔记本电脑、手机等，都是周伏平提供的，其有一台笔记本电脑和三部手机。
7、证人贺某证言证明：周伏平是其舅舅，2016年10月19日周伏平给其打电话叫其到娄底。后其在周伏平租住的楼房里认识了艾显美、艾磊、艾欢，他们三个人每个人都有四五个手机。这个团伙里有周伏平、艾磊、艾欢和其，还有一个女的。其不清楚这个团伙是谁具体组织的，但里面的人其舅舅周伏平说了算。后来其得知团伙里的人是在网上发布虚假的卖车信息来骗钱，诈骗用的电脑、手机等工具是周伏平提供的。其有4部手机、6张电话卡，4部手机里有3部是老人机，1部是智能手机。
8、2016年8月5日被害人肖某的中国建设银行回单、中国农业银行回单综合证明：2016年8月5日被害人肖某通过中国建设银行、中国农业银行分别向卡号为62×××79的银行卡存款198000元、10000元，共计208000元。
9、中国农业银行户名王利民账号62×××79的银行卡流水记录证明：2016年8月5日11时11分该账户转存198000元，账户余额200068.91元，交易对手用户名肖某，交易对手账号62×××49。同日11时13分至19分期间，该账户分11次将钱款分别转到10张银行卡（账号分别为：62×××79；62×××75；62×××74；62×××75；62×××76；62×××77；62×××77；62×××72；62×××76；62×××70）上，同日12时04分该账户存现10000元，交易银行河北省张家口市红旗楼支行马路东分理处，12时9分至11分该账户取现10000元。
10、中国农业银行北京市分行司法集中查询个人账户活期交易明细表证明：2016年8月5日11时20分到12时期间，从中国农业银行户名王利民账号62×××79的银行卡转账到10张银行卡（账号分别为：62×××79；62×××75；62×××74；62×××75；62×××76；62×××77；62×××77；62×××72；62×××76；62×××70）上的钱款分别在中国农业银行湖南省娄底市涟钢支行大市场分理处等银行被集中取现。
11、中国银联股份有限公司北京分公司出具的邮政储蓄银行湖南省娄底市分行银行流水证明：2016年8月5日11时56分至59分，该行卡号62×××70银行卡在ATM机取现10000元。
12、北京车之家信息技术有限公司出具的调取“刘先生132××××4152”的注册信息和登陆日志结果证明：注册名为我二哥hiion发，手机号是132××××4152，注册IP：222.246.181.116（湖南长沙），注册来源二手车PC，注册时间是2016年6月23日17：42：16。近三次登陆时间是2016年7月31日23:52:09和同日23:52:08，2016年7月29日21:49:20。
13、视听资料证明：2016年8月5日被告人艾磊、艾欢取款的过程。
14、扣押清单六份，辨认笔录四份及物证银行卡23张，笔记本电脑7台，无线网卡5个，U盘6个，手机36个，手机卡
卡托57个，单独卡芯片53个，周伏平智能手机1个，艾磊智能手机2部，艾欢智能手机2部；艾显美智能手机2部，综合证明：侦查机关在侦办本案时依法扣押上述物品，且经被告人艾显美、艾欢、艾磊及证人贺某辨认，四人均能辨认出他们在诈骗过程中各自所使用的手机、电话卡、U盘。
15、羁押证明、抓获经过综合证明：被告人周伏平、艾磊、艾欢、艾显美于2016年10月31日被抓获归案，2016年11月1日至2016年11月3日期间由湖南省娄底市娄某分局刑侦大队临时羁押于湖南省娄底市看守所。
16、户籍信息材料证明：被告人周伏平出生于1976年7月12日，被告人艾磊出生于1987年9月29日，被告人艾欢出生于1994年1月20日，被告人艾显美出生于1985年11月9日，四名被告人在案发时均已满刑事责任年龄。
17、谅解书证明：被告人周伏平的亲属代为赔偿被害人150000元，被害人艾磊、艾欢、艾显美的亲属代为赔偿被害人20000元，被害人肖某向四名被告人出具谅解书。
原审法院认为，被告人周伏平、艾磊、艾欢、艾显美以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物20余万元，数额巨大，四被告人的行为均已经构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人周伏平在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人艾磊、艾欢、艾显美起次要作用，系从犯。根据被告人艾磊、艾欢、艾显美的犯罪事实及犯罪性质，依法对被告人艾磊从轻处罚，对被告人艾欢、艾显美减轻处罚。四名被告人均当庭自愿认罪，且对被害人部分退赔并获得被害人的谅解，酌情对四名被告人从轻处罚。对于被告人周伏平的辩护人及被告人艾显美的辩护人提出的相应辩护意见予以采纳。对于被告人周伏平的辩护人提出的被告人周伏平无前科，主观恶性小，社会危害性小的辩护意见，以及被告人艾显美的辩护人提出的被告人艾显美系初犯、偶犯，分得赃款数额小的辩护意见，在量刑时予以综合考虑。对于被告人周伏平的辩护人提出对被告人周伏平适用缓刑的辩护意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人周伏平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万元；被告人艾磊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人艾欢犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币一万元；被告人艾显美犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币一万元；责令被告人周伏平、艾磊、艾欢、艾显美于判决生效后三十日内退赔被害人肖某人民币三万八千元；随案移送的笔记本电脑、手机、银行卡、U盘、电话卡等物品依法予以没收。
原审被告人周伏平以其系初犯、且自愿认罪并能够积极退赔，一审量刑偏重，请求从轻或减轻处罚为由提出上诉。
原审被告人艾磊以其为从犯，无犯罪前科、自愿认罪悔罪，原审量刑重为由提出上诉。
原审被告人艾欢以其分得赃款较少，所起作用较小且积极退赃，一审量刑重为由提出上诉。
原审被告人艾显美以其并没有直接实施诈骗行为，且分得赃款数额小，原判量刑偏重为由提出上诉。
经审理查明，原判认定原审被告人周伏平、艾磊、艾欢、艾显美利用电信网络共同实施诈骗的事实清楚、证据充分。原审判决所列举的认定该事实的证据，均经原审法院庭审质证、认证，本院予以确认。
关于周伏平、艾磊、艾欢、艾显美均提出其等人为初犯、自愿认罪悔罪且已积极退赔了赃款，原审未能依据各被告人的地位作用及充分体现上述从轻量刑情节，所判刑罚偏重的上诉理由，经查，原审法院根据查明案件事实，依照各被告人在共同犯罪中所参与的程度、具体实施犯罪的行为、性质、分得赃款数额等情节及对社会的危害程度，并经综合考虑各上诉人提出的有关认罪悔罪、积极退赃等酌定从轻处罚情节后，依法裁量的刑罚并无不当，符合法律规定。故各上诉人所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人周伏平、艾磊、艾欢、艾显美以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，共同骗取他人数额较大的钱款，其行为均已构成诈骗罪且系共同犯罪中。原判认定事实清楚、证据确实充分，适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人所提上诉理由均不能成立。综上,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵 洁
审判员 马文辉
审判员 钟海山
二〇一七年八月二十六日
书记员 栗 智