江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏民终字第0360号
上诉人（原审被告、反诉原告）江苏开遠建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市淮安区工业园边寿民路杜康桥路口1号18号。
法定代表人曹忠林，该公司总经理。
委托代理人李子林，江苏永元律师事务所律师。
委托代理人吴群风，江苏永元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）淮安市烽驰房地产开发有限公司，住所地江苏省淮安市淮安区淮城镇跃进路18号。
法定代表人王顺明，该公司总经理。
委托代理人陈明亮，男，1981年4月1日生，汉族。
上诉人江苏开遠建设工程有限公司（以下简称开遠公司）因与被上诉人淮安市烽驰房地产开发有限公司（以下简称烽驰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2013）淮中民初字第0082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月19日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月23日公开开庭审理了本案。上诉人开遠公司的法定代表人曹忠林及委托代理人李子林，被上诉人烽驰公司的委托代理人陈明亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，烽驰公司开发的黄河嘉苑工程经招投标程序，由淮安市宏达建筑工程有限公司（以下简称宏达公司）中标，双方于2010年5月27日签订《工程施工承包协议书》，约定：开工进场日期为2010年5月6日，总工期八个月，工程最终价款按建筑面积每平方米700元按实结算。不含桩基。面积计算方式为，车库和阁楼按2-5层标准层的面积折算一层，如在合同工期内主要材料价格以2010年2月份《淮安工程造价管理信息指导价》为基础上浮超10%，甲方按同期地方信息指导价补足差价。工程设计图纸以外工程量及附属配套设施由乙方负责施工，结算价款按《2004年江苏省建筑与装饰工程计价表》及2008年相关费率标准编制工程决算。主要材料价格参照淮安市地方同期的信息指导价按实结算，下浮20%。该协议第六条约定：在此之后签订的国家规范文本的施工合同作为备案文本，以本合同作为最终合作协议。同日，双方又签订《建设工程施工合同》，确定合同总价款16546381.15元。在合同第三部分专用条款第23.2条约定，本合同价款采用固定单价，工期280天。将该合同于2010年6月1日备案。双方认可《工程施工承包协议书》为双方实际履行之合同。
由于所建工程出现严重质量问题，2011年3月23日，原淮安市楚州区建筑工程质量监督站发出《工程局部停工（暂停）通知书》，认定宏达公司在施工中砼配比计量不准，砼强度达不到设计要求，工程实体存在严重质量缺陷，需加固部位未按照图纸进行加固即擅自进入下道工序施工，部分工程现浇板的板面和板底发现多处贯通裂缝。责令从2011年3月23日停止施工。同年10月31日，宏达公司作为发包方与江苏华建建设工程有限公司签订《加固改造工程施工合同》，预应力加固费186万元，其他加固工作和配合费用及增加加固费用共16万元。因宏达公司周转资金困难无钱对工程进行抢救性加固，经各方协商，由宏达公司向烽驰公司借款进行加固。鉴于施工许可证的时效性，相关管理部门根据上述原因，在建筑工程施工许可证中记载，本工程开工时间为2010年6月1日、竣工时间为2011年3月31日，因部分工程图纸变更，合同竣工工期顺延至2011年9月30日。因质量问题对工程进行加固，合同竣工日期顺延至2012年7月31日。2012年12月20日，工程经验收合格，并当即交付。
工程施工过程中，因图纸变更等因素，开遠公司主张应增加工程量113271.71元，烽驰公司表示认可。
截止到2011年1月28日，烽驰公司付给宏达公司工程款13496276.2元。2012年6月12日止，宏达公司以加固之名及工程施工需要，共计向烽驰公司借款9490000元，2013年1月9日，烽驰公司帮助宏达公司支付曹荣康塑钢材料补贴款20000元，宏达公司共计从烽驰公司处领取工程款及借款23326276.2元。
2012年6月28日，烽驰公司向江苏省淮安市淮安区人民法院起诉，要求开遠公司归还借款，庭审中开遠公司主张借款为烽驰公司支付的工程款，在此情形下，烽驰公司向江苏省淮安市淮安区人民法院申请撤诉，并于2013年2月1日就本案提起诉讼。请求法院判令：1、开遠公司暂返还工程款300万元，并承担自2012年12月22日至判决生效之日利息；2、开遠公司承担损失3530938.35元；3、由开遠公司承担诉讼费用。开遠公司提出反诉，请求法院判令：1、烽驰公司立即向开遠公司支付工程款600万元（最终以工程鉴定结论按实结算）及利息（自工程交付之日起，至实际之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；2、烽驰公司承担全部诉讼费用。
另查明，烽驰公司所开发的黄河嘉苑小区系商品房性质，坐落于淮安市淮安区宋集乡境内。根据烽驰公司与购房人所签订的《商品房买卖合同》第九条约定，如出卖人未能在约定期间内向购房人交付房屋，按下列方式处理：1、按逾期时间分别处理：（1）逾期不超过60日，出卖人按日承担已交房款万分之零点五的违约金；（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同，出卖人退还全部已付款并按买受人已付款百分之一承担违约责任；买受人要求继续履行合同的，自合同约定的交付房屋期限的第二日起至实际交付之日，出卖人按日向买受人支付已交房款万分之一的违约金。烽驰公司共出售商品房232套，由于延期交房时间较长，为了减少退房数量，将损失降低到最小程度，烽驰公司与购房人就违约金问题达成新的协议，对部分购房人的违约金的支付提高一倍，烽驰公司通过开具现金支票的方式，向购房人支付逾期交房违约金334.431万元。
一审审理期间，经一审法院委托淮安市测绘勘察院有限公司对争议工程建筑面积进行确认，该机构于2013年10月14日作出《淮安黄河嘉苑1-10号楼面积测绘报告》，确认：1-10号楼主体建筑面积分别为（3544.71）2890.56、（3554.08）2901.33、（638.06）498065、（3266.50）2749.11、（3787.97）3216.27、（1418.75）1207.16、（1154.13）973.89、（3768.16）3217.26、（4076.30）3483.60、（1345.62）1131.13平方米，合计主体建筑总面积（26554.28）22268.96平方米；1-10号楼车库面积分别为：388.41、389.48、81.60、275.83、316.77、114.26、82.54、267.24、289.61、98.26平方米，合计车库面积为2303.91平方米；1-10号楼阁楼一半面积分别为：142.72、141.69、24.16、82.91、107.29、33.93、40.70、115.15、115.02、48.82平方米，合计阁楼总面积（二分之一）852.39平方米；1-10号楼阳台总计算面积1129.02平方米。根据合同约定的面积计算方法，应当计入工程价款的建筑面积为28043.51平方米（建筑主体总面积22268.96＋阳台总面积1129.02＋标准层面积4400.09＋245.44）。
淮安市宏达建筑工程有限公司于2012年1月13日更名为江苏开遠建筑工程有限公司。
原审法院认为，本案争议工程系商品房建设工程，依照相关法律规定，属必须招投标工程。虽然烽驰公司、宏达公司履行了招投标的程序，但在招投标之前，双方当事人已就争议工程达成协议，并已开始履行。从双方签订的《工程施工承包协议书》第六条可以认定，双方通过招投标形式所签订的《建设工程施工合同》仅是双方为了工程备案而签订的合同，并非双方实际履行的合同，该合同的签订违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定。《工程施工承包协议书》虽然是双方真实意思的表示，但系在招投标程序之前所为，其行为亦违反《中华人民共和国招标投标法》强制性规定，故《建设工程施工合同》、《工程施工承包协议书》均属于无效合同。
一、关于争议工程价款如何进行结算问题。烽驰公司认为，按照最高人民法院的相关司法解释，合同即使无效，但双方在合同中约定的结算条款仍然是双方进行结算的依据，故双方实际履行的《工程施工承包协议书》中有关工程价款结算的条款应当是双方的结算依据；开遠公司认为，由于两份合同均为无效合同，则应当按照工程的实际造价进行结算。原审法院认为，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》（以下简称《司法解释》）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案争议工程已经验收合格并交付使用，因此，对工程价款的结算应当按照合同约定的结算方式确定。双方签订的《建设工程施工合同》、《工程施工承包协议书》均属于无效合同，而《工程施工承包协议书》是双方实际履行的合同，同时，该合同的结算标准相对于《建设工程施工合同》的约定更加合理，因此，应当确认争议工程以《工程施工承包协议书》约定的结算方式结算工程价款，开遠公司主张按照工程实际造价进行结算的观点没有法律依据。
二、关于争议工程是否低于成本价，是否需要进行鉴定问题。双方当事人就争议工程签订两份合同，其中《建设工程施工合同》约定的工程造价较之于《工程施工承包协议书》约定的工程造价要低，开遠公司一直主张《工程施工承包协议书》所确定的工程造价低于成本价，并要求进行造价成本鉴定。原审法院认为，开遠公司主张对争议工程进行造价成本鉴定没有必要，其理由如下：第一、开遠公司坚持要做造价成本鉴定，其目的是要否定合同效力，从而达到以实际造价对争议工程进行结算的结果。如上所述，由于《工程施工承包协议书》违反了法律强制性规定，因而被认定为无效，故该合同确定的工程造价是否低于成本价对合同效力而言无任何实质意义。同时，根据《司法解释》的规定，合同无效并不能达到按实结算的后果，因此，开遠公司要求对工程造价进行鉴定之目的无法实现。第二、成本价的确定，涉及到企业个别成本问题，如何科学合理地确定企业的个别成本难以界定。建设工程具有单件性和投资额巨大的特点，其建造的过程具有技术复杂、专业分工细、社会化程度高、周期性长等特点，因此建造成本的计算非常复杂；企业的个别成本由于其技术力量、管理水平和经营状况千差万别，工程本身又各具特点，因此，要想对企业的个别成本进行确定难度很大。故开遠公司要求进行成本造价鉴定的请求不具有合理性和可操作性。
三、关于争议工程价款的确定。根据《工程施工承包协议书》第二条第一款约定，工程最终价款按双方认可的建筑面积700元／平方米结算。面积计算方法：车库和阁楼按2-5层标准层面积折算一层。由于双方对于工程建筑面积不能达成一致意见，经淮安市测绘勘察院有限公司对争议工程建筑面积进行确认后，经计算，应当纳入工程造价计算的建筑面积为28043.51平方米，则争议工程总造价为1963.0457万元。
四、关于损失的认定和承担问题。由于开遠公司在施工过程中偷工减料，不负责任，导致主体工程出现严重质量问题，需要通过工程加固保证质量要求，在经过工程被责令停工、加固施工等期间后，迫使工程迟延竣工验收，从而导致烽驰公司向购房人交房时间延误，严重违约，并支付了334.431万元的违约金，给烽驰公司造成很大损失。烽驰公司认为，由于开遠公司的行为导致工程延期交付，给烽驰公司带来的违约后果包括两个部分，一是向购房人承担违约金，二是购房人退房。就两者比较而言，退房将给烽驰公司造成的损失更大。为了尽量减少退房，降低因开遠公司延期交房带来的损失，烽驰公司与购房人重新约定加倍承担违约责任是合理的。关于烽驰公司主张的与购房人约定提高违约金比例的合理性问题，原审法院认为，烽驰公司通过向购房人开具支票，经银行向购房人支付违约金的事实清楚，证据确凿。在烽驰公司存在严重逾期交房的情况下，其采取向购房人加倍支付违约金的做法，是为了尽量减少因延期交房造成的损失。如果购房人退房，烽驰公司不但要支付相应的违约金，同时，还要承担房屋销售过程中的成本增加、房屋滞销所带来的更大的风险责任，购房人退房将会对烽驰公司带来更大的利益损失。因此，烽驰公司与购房人约定的提高违约金支付的行为，其目的性是正当的。同时，加倍支付违约金本身也符合商品房开发市场的一般性做法，且加倍支付违约金的约定亦在一定的合理幅度范围内。因此，对于加倍支付的违约金应当认定为合理的损失范围。
对于因合同无效而造成的损失承担问题，原审法院认为，造成烽驰公司支付违约金的根本原因系开遠公司在施工过程中偷工减料，不负责任造成的，开遠公司应当对损失承担大部分责任。烽驰公司在合同签订过程中违反法律规定，对合同无效亦应当承担相应的责任。对烽驰公司已支出的违约金损失，开遠公司承担80%责任，烽驰公司承担20%责任。即开遠公司应当向烽驰公司赔偿267.5448万元。
综上所述，争议工程总造价为1963.0457万元，开遠公司共计从烽驰公司处领取工程款及借款2332.62762万元，烽驰公司多支付369.58192万元，多支出款项开遠公司应当返还烽驰公司，鉴于烽驰公司在诉讼请求中因各种原因仅主张开遠公司返还300万元，故原审法院对300万元以上的超付款项不予理涉。因工程延期导致烽驰公司承担的违约损失，由开遠公司赔偿烽驰公司267.5448万元。开遠公司的反诉请求缺乏事实和法律依据，其诉讼请求不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款、第四十六第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第五十八条、《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释＞》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一百一十九条、第一百四十八条之规定，判决：一、开遠公司于判决生效后十日内支付烽驰公司工程款300万元，并于2013年2月1日起按银行同期贷款利率承担利息；二、开遠公司于判决生效后十日内赔偿烽驰公司损失267.5448万元；三、驳回烽驰公司其他诉讼请求；四、驳回开遠公司的诉讼请求。案件受理费56854元，鉴定费36000元，保全费5000元，合计97854元，由烽驰公司负担11854元，开遠公司负担86000元；反诉费26900元，由开遠公司负担。
宣判后，上诉人开遠公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院判决认定双方签订的《建设工程施工合同》和《工程施工承包协议书》均无效，并从中选择一种对上诉人有利的合同结算方式，貌似有利于上诉人，但《建设工程施工合同》是为了走招投标程序，配合被上诉人合理避税，《工程施工承包协议书》是框架合同，实际上双方口头约定的是根据实际工作量结算工程款，按照实际造价结算才符合公平合理原则，才能达到各方利益平衡。二、一审期间上诉人提出对实际完成工程量及成本价进行审计鉴定，是为了客观评估上诉人为涉案工程实际投入多少成本，有利于合法合理解决双方工程款的结算问题，一审法院不同意鉴定的理由不能成立，不对成本价进行鉴定于法无据。一审法院依据《工程施工承包协议书》以700元／平方米来结算，得出1963.0457万元工程款，远低于成本价，不具有客观性，不能真实反映上诉人为该工程的实际支出，如对工程量进行审计并根据定额进行结算会相对合理公正，也符合法律规定。三、退一步说，即使按照约定的单价结算，也应按照《工程施工承包协议书》第二条第二、三项约定补足材料差价。四、以原审判决认定的建筑面积计算工程总价款不当，一审中被上诉人也承认出售的商品房面积大于一审法院认定的建筑面积，为维护相对公平，应以被上诉人对外销售的面积计算。五、原审判决对被上诉人支付的334.431万元违约金，由上诉人承担80%责任即267.5448万元，没有法律依据。首先，本案双方签订的合同系无效合同，根据合同法有关规定，合同无效自始没有法律约束力，履行期限等合同条款对双方不具有约束力，上诉人则不存在逾期交付，也不应承担赔偿责任，且发包方过失在先，不能将工程逾期交付的责任转嫁给承建方。其次，加倍支付违约金是被上诉人与各位购房人之间购房合同的约定，根据合同相对性原则，此与上诉人没有任何法律关系。综上，上诉人与被上诉人之间工程款的结算应以上诉人实际完成工程量为准，多退少补。被上诉人支付的334.431万元违约金与上诉人没有关系，应由被上诉人自行承担。请求二审法院撤销一审判决，并依法改判支持上诉人反诉请求，驳回被上诉人诉讼请求，一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人烽驰公司答辩称，上诉人的上诉理由没有法律依据，请求法院驳回上诉，维持原判。
一审查明的事实与二审查明的事实相同，本院予以确认。
经双方当事人一致确认，本案二审争议焦点为：一、本案工程价款应如何结算。二、原审对于损失的认定和承担，有无事实和法律依据。
一、关于本案工程价款应如何结算的问题。上诉人认为既然双方就涉案工程所签订的两份合同均被原审法院认定为无效合同，就应该根据定额按实结算，并对合同中所约定的工程价款是否低于成本价进行鉴定。本院认为，开遠公司作为建设工程的专业施工企业，在签订建设工程施工合同时，应当考虑该工程的施工成本，预估所面临的商业风险，双方当事人所签订的合同虽因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但双方对工程价款的约定系真实意思，上诉人虽主张双方口头约定根据实际工作量结算工程款，但未能提供证据证明，现上诉人要求对合同约定的工程价款是否低于成本价进行鉴定，没有法律依据，原审法院参照双方实际履行的《工程施工承包协议书》中关于工程价款的约定结算工程款，符合民法的诚实信用原则，并无不当。上诉人主张合同工期内主要材料上浮超过10%，被上诉人应当按照合同约定补足材料差价，但上诉人在本案一、二审中均未能提供证据予以证明，故应由负有举证责任的上诉人承担相应的不利后果。双方在《工程施工承包协议书》中约定工程最终价款按建筑面积每平方米700元按实结算。一审期间，原审法院委托淮安市测绘勘察院有限公司对争议工程建筑面积进行了鉴定，原审法院根据该公司出具的测绘报告认定了本案工程的计价建筑面积，符合双方约定。上诉人主张面积计算有误，应按被上诉人对外销售的商品房面积计算本案的计价面积，没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于原审对于损失的认定和承担，有无事实和法律依据的问题。本院认为，本案工程由于上诉人在施工过程中偷工减料，不负责任，导致主体工程出现严重质量问题，被有关部门责令停工、进行工程加固，致使工程迟延竣工验收，从而导致被上诉人向购房人交房时间延误，严重违约，并支付了334.431万元的违约金，客观上给被上诉人造成较大经济损失，原审根据双方的过错情况，判决上诉人承担80%的赔偿责任并无不当。上诉人关于合同无效，即不存在逾期交付，其不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立。上诉人还主张加倍支付违约金是被上诉人与各位购房人之间购房合同的约定，根据合同相对性原则，与上诉人没有任何法律关系。但本案客观上由于工程出现严重质量问题，已造成了工程严重逾期，由此会产生购房人退房的后果，上诉人对此应当有所预见。被上诉人为防止损失的扩大，与购房人约定提高一定的违约金数额，并未超出合理范围，原审判决双方按比例承担亦无不当。
综上，上诉人开遠公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费56854元，由上诉人开遠公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王政勇
代理审判员 张 娅
代理审判员 杨 雷
二〇一四年三月五日
书 记 员 周杨明