湖北省宜城市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂宜城民二初字第00239号原告林天勇，联系电话。诉讼代理人骆修锋，湖北长久律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。被告陈全勇，公民身份号码，联系电话。诉讼代理人王建国，湖北亘恒律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。第三人湖北楚都酒业有限公司，住所地湖北省宜城市小河镇王旗营。法定代表人杨小林，公司董事长。原告林天勇诉被告陈全勇案外人执行异议之诉一案，本院于2014年9月26日受理后，依法由副院长李秀富担任审判长，与审判员何永华、向东三人组成合议庭承担本案审理任务，由于案情复杂，报经本院院长批准延长六个月审理期限。提起诉讼后，被执行人不反对本案原告林天勇所提出的执行异议，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和�民事诉讼法〉的解释》第三百零七条之规定，于2015年6月30日书面通知被执行人湖北楚都酒业有限公司以无独立请求权的第三人身份参加诉讼，并先后向上述当事人送达了诉状等诉讼材料和开庭传票，2015年8月4日，本合议庭在本院第二审判庭依法公开开庭对本案进行了审理。原告林天勇及其诉讼代理人骆修锋、被告陈全勇及其诉讼代理人王建国到庭参加了诉讼，第三人湖北楚都酒业有限公司法定代表人董事长杨小林经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定，不影响案件的审理。本案现已审理终结。原告林天勇诉称，2012年7月15日，我与第三人湖北楚都酒业有限公司签订了一份《基酒买卖合同》，购买了该公司3、6、9、10、11、12、13、14号酒罐及30个大酒坛内储存的基酒，总量为745吨。合同签订后，基酒所有权应归我方，因我不具备储藏条件，就把该基酒暂时存放在该公司，双方就存储保管事宜作出了约定，并由襄阳市正天公正处进行了公证。但是，宜城市人民法院在执行本案被告陈全勇诉本案第三人湖北楚都酒业有限公司民间借贷纠纷一案中，查封了原告方具有所有权的上述基酒，并进入了评估、拍卖程序。对此，我向宜城市人民法院提出了执行异议，宜城市人民法院对我的执行异议作出裁定予以驳回。我对该裁定不服，依法向执行法院提起诉讼。请求宜城市人民法院依法判决：1、确认我系湖北楚都酒业有限公司仓库内3、6、9、10、11、12、13、14号酒罐及30个大酒坛内储存的基酒（总量为745吨）的所有权人，依法停止对该基酒的执行；2、判决陈全勇承担全部的诉讼费用。被告陈全勇辩称，1.原告林天勇与第三人湖北楚都酒业有限公司所签订的《基酒买卖合同》属无效合同。从合同的内容来看，该份合同各主要条款几乎均为虚构，无论是标的物的数量、质量、价值，还是贮存罐的容积等均与实际检验结果大相径庭，该合同符合我国合同法第五十二条第（二）项的规定，恶意串通，损害了被告的直接利益，确属无效合同。2.原告称以物抵债也无法成立。根据民法通则第五十五条、第五十八条关于对有效民事行为的界定得知，其合同无效，以物抵债之合同也无效。3.原告取得“基酒”所有权没有合法根据。原告违反了物权法中明文的“物权法定”和“物权公示”原则，原告与第三人达成的占有改定的约定，仅在他们双方这间产生效力，动产物权的变动效力却不能对抗第三人（即被告）。综上所述，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人湖北楚都酒业有限公司未书面答辩。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十三条第（四）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十四条、第二百二十五条的规定，组织召开了庭前会议，通过对原告林天勇递交的诉状、被告陈全勇递交的答辩状以及双方所举证据进行了交换，原、被告双方对以下法律事实不持异议，本院予以确认：本案被告陈全勇诉本案第三人湖北楚都酒业有限公司民间借贷纠纷一案，于2012年11月2日诉至本院，本案被告陈全勇于2012年11月9日申请财产保全，本院于2012年11月12日以（2012）鄂宜城民一初字第646-1号民事裁定书裁定，对本案第三人湖北楚都酒业有限公司的3#、5#、6#、9#、10#酒罐中的基酒进行了财产保全查封，并附有查封清单。经调解双方达成协议，2012年12月31日以（2012）鄂宜城民一初字第646号民事调解书予以确认：本案第三人湖北楚都酒业有限公司欠本案�告陈全勇借款210万元，于2013年1月15日偿还110万元，2013年1月30日偿还100万元。调解书生效后，本案第三人湖北楚都酒业有限公司未主动履行生效文书所确定的义务。2013年2月1日，本案被告陈全勇申请本院依法强制执行，本院依法受理后，2013年4月20日以（2013）鄂宜城执字第00049-1号执行裁定书裁定被保全的财产（湖北楚都酒业有限公司所有的3#、5#、6#、9#、10#号酒罐中储存的基酒成品酒）进入评估、拍卖程序，2013年10月14日又以（2013）鄂宜城执字第00049-2号执行裁定书裁定，对第三人湖北楚都酒业所有的基酒和成品酒（罐号3、5、6、9、10、11、12、13、14号）的价格进行评估、鉴定，并依法委托了宜城市价格认证中心对酒类价格进行鉴定，2014年3月31日，宜城市价格认证中心以宜价鉴定字（2014）01号价格鉴定结论书作出定价。与此同时，又委托湖北省大容量襄阳计量检定站对酒罐号为3、5、6、9、10、11、12、13、14的总容量、酒液高度、酒液容量、酒液密度和酒液总质量分别进行了现场检定，2014年10月14日出具了检定证书。原告林天勇与第三人湖北楚都酒业有限公司于2012年7月25日签订了一份《基酒买卖合同》，原告林天勇为买方，第三人为卖方。第三人将3、6、9、10、11、12、13、14号基酒罐和30个大洒坛的酒液745吨，计价699万元买给原告林天勇，并由湖北省襄阳市正天公证处于2012年7月30日以（2013）鄂正天证字第1776号公证书予以公证。原告林天勇以对被评估、拍卖的标的物拥有所有权为由，于2013年5月29日向本院提出执行异议，本院于2014年7月11日以（2013）鄂宜城执字00049-3号执行裁定书裁定：驳回原告林天勇的执行异议。原告林天勇不服，于2014年9月26日向本院提起民事诉讼。原告林天勇、被告陈全勇及第三人湖北楚都酒业有限公司所争诉的焦点就是第三人湖北楚都酒业有限公司仓库的3#、6#、9#、10#号酒罐所储存的基酒的所有权是否发生了转让，也就是说上述基酒的所有权是否转归原告林天勇所有？针对此争议焦点，原告林天勇为证明自己拥有所有权的诉讼请求所依据的事实，向本庭提供了如下证据：证据1、湖北省襄阳市正天公证处出具的公证书一份。拟证明被公证的《基酒买卖合同》的效力大于其他证据的效力。2012年7月30日，襄阳正天公证处对证据2中的《基酒买卖合同》进行了公证，并由公证员李智丹出具了（2012）鄂正天证字第1776号公证书。该公证书中载明：公证事项为《基酒买卖合同》，湖北楚都酒业有限公司（甲方）与林天勇（乙方）双方共同于2012年7月30日向本处申请办理公证。经查，甲、乙双方经协商一致订立了《基酒买卖合同》。双方当事人签订《基酒买卖合同》意思表示真实、合同内容具体、明确。根据上述事实，兹证明湖北楚都酒业有限公司法定代表人杨小林的委托代理人梅端钦与林天勇于2012年7月25日自愿签订了前面的《基酒买卖合同》，双方当事人的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，合同上双方当事人的印章、签名、捺印属实。证据2、《基酒买卖合同》一份。拟证明原告林天勇拥有所有权。甲方是湖北楚都酒业有限公司，乙方林天勇，买卖基酒745吨，总计价699万元，储存洒罐号为3#、5#、6#、9#、10#、11#、12#、13#、14#，另加30个大酒坛。交付方式：以散装方式销售，本合同签订后上述基酒所有权即转移乙方，乙方可随时提货。存放期限：甲方为乙方免费提供三个月的存放期，期内乙方如未将上述基酒全部提走，甲乙双方另行协商后续存放保管费用。存放期若发生人为损失和意外事故由乙方负责赔偿。付款方�：甲方从2011年8月21日至2012年3月20日间，多次向乙方借款，至今有1630万元本金未还，双方约定从该1630万元中的699万元借款抵作乙方购买款。合同签订时间：2012年7月25日，地点：宜城市小河镇王旗营。证据3、湖北省宜昌市中级人民法院（2012）鄂宜昌中民二初字第00036号民事判决书。拟证明杨捷是宜城市楚瓶贡酒商贸有限公司总经理，法定代表人，而不是湖北楚都酒业有限公司的总经理。证据4、湖北省襄阳市中级人民法院（2013）鄂襄阳中民四初字第00041号、第00042号民事调解书。拟证明已有生效的法院调解书所确认的事实，就是本案中所要争讼的事实。即调解书中载明“上述两笔借款1280万元到期后，2012年7月25日，原告林天勇与被告楚都酒业公司签订《基酒买卖合同》一份，合同约定，被告楚都酒业公司向原告出售基酒745吨，价值共计699万元，双方约定基酒价款冲减上述借款等额本金。”被告陈全勇为反驳原告的诉讼请求所依据的事实，向本庭提供了如下证据：证据5、宜城市价格认证中心出具的价格鉴定结论一份，拟证明基酒价格，并辩称此鉴定机构是与原告林天勇共同选定的。证据6、湖北省大容量襄阳计量检定让出具的检定证书9份。拟证明检定出的酒罐所储存的基酒的罐总容量、酒液高度、酒液容量、酒液密度和酒液总质量，与原告和第三人所抵债务的酒液重量相差很大，说明基酒买卖合同是虚假的、损害第三人利益的、无效的。针对原告林天勇所举证据，被告陈全勇质证认为：证据1具有明显的违法性，建议法庭不予采信。从庭审来看，法庭依法通知出具该公证书的公证员李智丹出庭，就公证过程向法庭作证，他拒绝回答，这充分说明公证员自己都已自觉其公证行为有违我国公证法第二十八条的规定，违法出具的公证书不能作为证据使用；证据2名为《基酒买卖合同》，实为以物抵债行为。以物抵债违反了我国《物权法》的“物权法定”和“物权公示”原则的规定，也无法成立；证据3系人民法院的判决所认定的扬捷的身份无可非议，但那两个公司有关联关系；证据4只是证明了林天勇和湖北楚都酒业有限公司之间存在借贷关系，以《基酒买卖合同》冲减了借款本金699万元，但对基酒的所有权是否转移没有约束效力。针对被告陈全勇所举证据，原告林天勇及其诉讼代理人质证认为：证据5所鉴定的基酒价格与本案无关，被告陈全勇辩称鉴定机构是原、被告共同选定的，这种说法不属实；证据6不能否定《基酒买卖合同》的效力。根据本案当事人之间的举证、质证，本院对上述证据审核认定如下：证据1系国家公证机构-
湖北省襄阳市正天公证处出具的公证文书，本应依法采信，但是该处公证员李智丹在公证原告林天勇与第三人湖北楚都酒业有限公司达成的《基酒买卖合同》过程中，一是没有见证合同双方的签订过程，就在公正书中写明“双方当事人签订《基酒买卖合同》意思表示真实、合同内容具体、明确，合同上双方当事人的印章、签字、捺印属实”，此公证词是虚假的；二是公证的事项是《基酒买卖合同》，但合同的内容却载明的是民间借贷法律关系形成后的以物抵债行为，故该买卖法律关系并不存在，为不真实的事项进行公证；三是违反了《中华人民共和国公证法》第二十八条和《公证程序规则》第二十四条、第二十五条第二款、第二十六条、第二十八条等规定出具公证文书；四是本院通知公证员李智丹以专家证人的身份出庭陈述其公证过程和出具公证文书的合法性，其拒绝陈述。纵观该公证文书所载明内容与相关法律、规则相比较，该公�书具有明显违法性，根据非法证据排除规则，故本院对此证据不予采信。证据2是由原告林天勇与第三人湖北楚都酒业有限公司达成的书面《基酒买卖合同》，名为“买卖合同”，实为“以物抵债”，故双方之间的买卖合同法律关系不能成立。以物抵债的法律关系实事存在，本庭予以采信。证据3是人民法院的生效判决，其真实性、合法性不持异议，但与本案所争议的焦点无关联性，本庭不予采信。证据4是襄阳市中级人民法院的生效调解书，本庭予以采信，但该调解书中未对《基酒买卖合同》内容进行实质审查，故该生效调解书对本院在本案审理中如何对《基酒买卖合同》的性质和效力性评价，不具有拘束力也不具有冲突性。证据5、证据6均是本院依法委托的中介机构对争议标的物作出的具体的、科学的鉴定、检定，原告方没有提出相反证据来加以否定，故本院予以采信。根据以上各方当事人的举证、质证和本庭认证，依法确认以下争讼焦点的法律事实：2012年7月25日，原告林天勇与第三人湖北楚都酒业有限公司签订了一份《基酒买卖合同》，甲方湖北楚都酒业有限公司，乙方林天勇。甲、乙双方本着自愿、平等、互利互惠就基酒买卖事宜达成协议：一、甲方向乙方出售基酒745吨，品种及价格：3年以上基酒205吨，单价12000元／吨，计款246万元；3年基酒250吨，单价10000元／吨，计款250万元；3年以下基酒290吨，单价7000元／吨，计款203万元，价格总计699万元。二、本合同项下的基酒现存放于王旗营酒厂酒库，具体储罐：3年以上基酒250吨（3#／90吨、12#／100吨、30个大酒坛15吨）、3年基酒250吨（13#／130吨、14#／120吨）、3年以下基酒290吨（6#／75吨、9#／75吨、10#／50吨、11#／90吨）。三、交付方式：本合同签订后上述基酒所有权即转移至�方，乙方可随时提货。四、质量保证（略）。五、存放期限：甲方免费为上述基酒提供三个月存放期，期满后乙方如未全部提走，甲乙双方另行商定后续存放保管费用。存放期间若发生人为损失和意外事故由甲方负责赔偿。六、付款方式：甲方从2011年8月21日至2012年3月20日间，多次向乙方借款，至今仍有1630万元本金未还，双方约定该1630万元中的699万元借款抵作乙方购酒款。2013年10月6日湖北省襄阳市中级人民法院以（2013）鄂襄阳中民四初字第00041号民事调解书也认定2012年7月25日，林天勇与湖北楚都酒业有限公司签订《基酒买卖合同》一份，合同约定，湖北楚都酒业有限公司出信基酒745吨，价款共计699万元，双方约定基酒价格冲减借款等额本金。2014年3月31日，宜城市价格认证中心对存放在湖北楚都酒业有限公司仓库的本案基酒价格进行了鉴定，2014年10月14日，湖北省大容量襄阳计量检定站又对上述本案基酒的酒罐容量、酒液高度、酒液容量、酒液密度和酒液总质量进行了检定，鉴（检）定为：3#酒罐总容量100M3，酒液容量62.287M3，酒液总质量6058，300㎏，单价9000元／吨，价值504，524.70元；5#酒罐总容量101.235M3，酒液容量21.623M3，酒液总质量20531，039㎏，单价7000元／吨，价值143，717.27元；6#酒罐总容量100.825M3，酒液容量58.329M3，酒液总质量53954.325㎏，单价22000元／吨，价值1，186，995.15元；9#酒罐总容量101.306M3，酒液容量62.081M3，酒液总质量55872.900㎏，单价22000元／吨，价值1，229，203.90元；10#酒罐总容量101.080M3，酒液容量37.74M3，酒液总质量34101.704㎏，单价22000元／吨，价值750，224.29元；11#酒罐总容量101.221M3，酒液容量62.964M3，酒液总质量56667.600㎏，单价22000元／吨，价值1，246，687.20元；12#酒罐总容量100.568M3，酒液容量65.014M3，酒液总质量60137.950㎏，单价13000元／吨，价值781，793.35元；13#酒罐总容量101.174M3，酒液容量66.070M3，酒液总质量59694.245㎏，单价22000元／吨，价值1，313，273.39元；14#酒罐总容量101.161M3，酒液容量45.272M3，酒液总质量41174.884㎏，单价22000元／吨，价值905，847.45元。酒液总价值为8，062，266.70元。上述酒液一直存放于第三人湖北楚都酒业有限公司仓库至今。本院认为，从本案原告林天勇与第三人湖北楚都酒业有限公司签订的《基酒买卖合同》的第六条约定“付款方式”来看，双方约定“甲方（湖北楚都酒业有限公司）从2011年8月21日至2012年3月20日间，多次向乙方（林天勇）借款，至今仍有1630万元本金未还，双方约定从该1630万元中的699万元借款抵作乙方购酒款。”此内容在襄阳市中级人民法院的生效调解书中也有载明，但载明的累计共1280万元，由此可见，原、被告双方实际的债权债务标的额还有待于依法确认。本案原告林天勇与第三人湖北楚都酒业有限公司签订的《基酒买卖合同》，名为买卖合同，实质上是双方达成的以物抵债协议，所以说原告林天勇主张称原、被告双方之间是买卖法律关系依法不能成立，本院不予支持。在以物抵债过程中，双方约定：从签约之日起，第三人湖北楚都酒业有限公司的745吨基酒的所有权即转移给原告林天勇，并又约定在卖方免费存放三个月，期满后如不全部提走，双方另行协商保管费，存放期若发生损失和意外事故由第三人湖北楚都酒业有限公司负责赔偿。纵观全案，本案原告与第三人之间曾存有民间借贷的债权债务关系，第三人为了偿还借款，但又无现金支付，即以其生产的基酒作为替代物进行代偿，原告林天勇也同意抵偿，按照“法不禁止即可为”的原则，原告与第三人使用以物抵债方式来清偿债务也无可�非。但在同时已有多个债权人时，那就不能对债权人中的某一个适用“以物抵债”的方式来进行清偿了，更不能不依法评估而予以抵债，否则，就有损害其他债权人利益之嫌。正因为如此，本案被告陈全勇辩称抵偿的基酒价估与评估价值大相径庭，损害了自己的切身利益，本院认为该抗辩理由成立，本院予以采信；但辩称原告与第三人恶意串通，被告未举出证据加以证明，本院不予采信。原告林天勇主张第三人湖北楚都酒业有限公司储存在该公司仓库的3#、5#、6#、9#、10#酒罐中的基酒的所有权归于原告，而被告辩称该基酒一直都由第三人保管，该批基酒实质上没有实际交付，更没有由原告林天勇实际占有，特别是人民法院在依法执行中依法对上述基酒进行了查封，这充分表明第三人湖北楚都酒业有限公司的酒罐中所存储的基酒的所有权没有发生转移，即第三人湖北楚都酒业有限公司对上述基酒拥有所有权，原告林天勇对上述基酒没有所有权，该所有权仍由第三人湖北楚都酒业有限公司拥有。本院就该批基酒的所有权归属问题论述如下：以物抵债是指债权人与债务人约定或者经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。它之所困惑司法界的原因就在于一方面债法上没有以物抵债的有名合同，物权法上也没有承认让与担保的非典型抵押，与此同时，现实生活中却又出现了大量的各种形态的以物抵债现象。虽然我国《合同法》对以物清偿没有明文规定，但物权法第195条、担保法及其司法解释等规定在抵押权实现、建设工程优先受偿权、执行中在不损害第三人利益情况下协议以物折款抵偿，实际上承认了一种以物抵债的做法。司法实践中的“以物抵偿”与中国台湾地区民法中规定的“代物清偿”有相�之处，因此而借鉴之，该地区民法规定“代物清偿”成立，必须具备四个条件：第一必须有原债务关系的存在；第二必须有双方当事人关于代物清偿的合意；第三他种给付必须与原给付不同；第四须债权人等有受领权人现实地受领给付。在对“代物清偿”合意后的合同性质认定上，台湾地区民法规定了它的要物性，即实际交付和占有，司法实践中的“以物抵债”的处理，可比照“代物清偿”之构成要件来评价，特别是所指向的标的物不实际交付给债权人，不发生所有权转移，原抵债物不以“以物抵债”的约定而转移抵债之物的所有权，原债权债务关系不以“以物抵债”协议的签订而消灭且继续存在。在我国的司法实践中主流观点，一是不排斥“以物抵债”合意，二是倾向认定“以物抵债”合同系实践性合同，从物权法的角上去考量物权是否实质进行了变更，应以�动产为登记、动产为交付为公示方式，并根据当事人之间设定的“以物抵债”的不同时间、约定的具体内容、协议形成的背景及履行交付的具体情况等因素，来正确判断“以物抵债”的法律性质及物权变动效力。也就是说在“以物抵偿”的过程中，对于动产所有权的取得要求“现实交付”，而不承认“观念交付”。因此，本案湖北楚都酒业有限公司未现实交付基酒给林天勇，双方之间的以物抵债合同不能成立。这一司法实践经验，首次在最高人民法院公布的2015年5月5日施行的《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条第（二）项后段中加以了明确规定，即以“……未登记的特定动产和其他动产，按照实际占有情况判断”所有权权属，虽然此案是在该规定施行前审查终结的执行异议，原告是依据该审查终结的执行裁定提起的执行异议之诉，但在审理该执行异议之诉是在此规定施行后，故可依照该条规定来判断本案争议之物所有权归属，现因第三人原拥有的基酒一直由其保管，原告林天勇没有实际占有，本案以物抵债的合同不故第三人享有对该基酒的所有权，即第三人湖北楚都酒业有限公司仓库的3#、6#、9#、10#号酒罐和30个大酒坛中储存的基酒的所有权没有发生转移，原告林天勇对该基酒不享有所有权，故原告林天勇请求确认其对该基酒享有所有权的诉讼请求，本院不予支持。与此同时，原告林天勇诉称自己对第三人湖北楚都酒业有限公司仓库的11#、12#、13#、14#号酒罐中所存储的基酒拥有所有权，因涉及另一执行案件，所查控的财产，另加被人民法院查封的5#酒罐存放的基酒，原告没有起诉，按照“不告不理”的原则，本院不予审理。原告林天勇诉称要求被告承担本案诉讼费用，因诉讼费用系人民法院的决定事项，并非当事人的争诉标的，在此予以告知。根据《中华人民共和国物权法》第六条、第二十三条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第六条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款、第二百二十七条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条第一款第（二）项、第二款之规定，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第（二）项后段、第三十二条，判决如下：驳回原告林天勇的诉讼请求。案件受理费元，由原告林天勇负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审判长李秀富审判员何永华审判员向东二〇一�年八月四日书记员杨瑾