湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终345号
上诉人（原审原告）：台州市黄岩范丰石油有限公司，住所地浙江省台州市黄岩区新前屿路24号。
法定代表人：范建伟，该公司执行董事。
委托代理人：石先鹏，湖北思捷律师事务所律师。
委托代理人：陈产定，男，1959年11月14日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区，系该公司职工。
被上诉人（原审被告）：荆州市天强建设有限公司，住所地荆州市沙市区白云路2号。
法定代表人：陈世荣，该公司董事长。
委托代理人：彭德江，湖北楚韵律师事务所律师。
上诉人台州市黄岩范丰石油有限公司因与被上诉人荆州市天强建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2012）鄂沙市民初字第00641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人石先鹏、陈产定，被上诉的委托代理人彭德江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
台州市黄岩范丰石油有限公司的上诉请求：1、依法撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人应当承担工程款给付义务。本案工程项目的发包方为松滋市人民政府机关行政事务管理科，承包方为原荆州市建筑工程构建公司，被上诉人承包该工程后并未实际施工，而是对外进行整体转包，那么，被上诉人就应当对工程的转承包人承担给付全部工程款的义务。二、综合楼工程以五分公司名义对外发包依法应当认定为被上诉人的转包行为。被上诉人以荆州市建筑工程构建公司五分公司的名义与上诉人签订综合楼工程施工合同，因五分公司未依法登记注册，也没有任何证据证明五分公司与荆州市建筑工程构建公司之间存在挂靠关系，所以，一审认定五分公司是王保群与荆州市建筑工程构建公司的挂靠关系属认定事实错误，依法应由改制后的被上诉人承担本案工程款的全部给付义务。三、上诉人不应向五分公司实际经营者主张权利，而应向被上诉人主张权利。上诉人虽以荆州市建筑工程构建公司二分公司名义承接该工程，但基于市场经济的客观原因，上诉人与构建公司之间签订有明确的联营合同，对双方的权利义务进行了明确的约定，上诉人独立核算、自负盈亏，按工程总造价的3%向构建公司缴纳管理费，上诉人与被上诉人之间没有投资及行政隶属关系。据此，以二分公司名义承接的所有工程，除向构建公司缴纳3%的管理费后依法应当全部属于上诉人所有。在本案中，被上诉人的地位除了是上诉人的挂靠单位外，同样是工程的发包单位，上诉人依据法律和合同，应当向被上诉人主张工程款。四、被上诉人在与松滋市政府行政科签订的施工合同中，取得所付全部施工款，应当向上诉人履行给付工程款义务。工程发包方项目负责人贺俊平证明综合楼工程所有应付工程款已经全部支付给被上诉人，被上诉人不向上诉人支付工程款属严重违约行为，依法应当承担工程款给付义务。综上所述，一审认定事实及适用法律错误，依法应予纠正。
荆州市天强建设工程有限公司辩称：上诉人不具备诉讼主体资格，成立的分公司没有经过合法的工商注册，联营合同中的两个公司均是挂靠被上诉人的内部承包，属于内部结算纠纷，上诉人应与另外的实际施工人进行结算，被上诉人在本案中没有实际获利取得工程款。五分公司和二分公司都不具有法人资格，属于内设机构，上诉人与被上诉人不是平等的民事主体，上诉人无权向被上诉人主张权利，被上诉人在合同中约定的担保只是负责该工程的协调义务，不是法律意义上的担保。请求驳回上诉人的诉讼请求。
台州市黄岩范丰石油有限公司向一审法院起诉请求：判令被告立即给付工程款364328.36元及逾期利息；诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：1998年6月，原台州市黄岩新前建筑工程公司荆州分公司以荆州市建筑工程构建公司二分公司名义与荆州市建筑工程构建公司五分公司签订“松滋市政府行政科综合楼施工合同”一份，合同约定，乙方（荆州市建筑工程构建公司二分公司）以包工包料的形式承包甲方（荆州市建筑工程构建公司五分公司）的松滋市政府行政科综合楼工程，包括土建等建筑方交予的全部工程；开工日期98年7月2日（以建设方开工通知书为准），竣工日期99年5月17日；质量和验收，乙方应认真按照标准、规范和设计要求及甲方代表依据建设合同发生的指令施工，随时接受甲方代表及其安排人员的检查检验，为检查检验提供便利条件，如因质量造成的一切损失均由乙方负责；工程结算和支付，根据施工图纸和工程变更通知书，按97《建筑工程定额湖北省统一基价表》和松滋市编制的材料价格信息为依据，松滋市财政局和审计事务所编制的决算书为准，进行工程决算，主体工程完工后，甲方付给乙方20万。工程竣工验收合格后，甲方付清全部工程款。（工程保修期一年，暂扣2%保证金一年，不计息）如建设方有能力中途付款，按比例执行，此工程乙方取3%管理费，甲方组织的材料价格必须由乙方认可签字，在结算工程款中扣除。同时，双方商定由荆州市建筑工程构建公司为担保方，出现问题由担保方协商解决。1998年12月3日，双方签订补充协议一份，约定工程总造价按实际面积每平方米410元计算（含水电包干）。台州市黄岩新前建筑工程公司荆州分公司具体负责人陈产定在合同和协议上签字，并以台州市黄岩新前建筑工程公司荆州分公司名称盖章，（湖北省）荆州市建筑工程构建公司亦作为担保方在协议上盖章。同期间，（湖北省）荆州市建筑工程构建公司在与松滋市人民政府行政事务管理科签订合同书一份，约定甲方：甲方（松滋市人民政府机关行政事务管理科）在二环路营建宿舍二栋，承包给乙方（湖北省荆州市建筑工程构建公司）施工，工程名称：市政府行政科综合楼；工程地点二环路；工程结构砖混；承包方式包工包料；承包内容：宿舍楼全部施工项目按松滋市建筑设计院设计全套施工图和变更图、基础工程、主体工程、屋面工程、装饰工程、门窗工程以及楼地面工程清场、验收；工程决算与造价，以甲方提供的全套施工图11张和施工前变更图为计算工程量依据，以湖北省统一基价表（鄂建[1997]113号文）和松滋市建筑工程定额站发布的材料信息价为计算工程直接费的依据，以《湖北省建筑安装工程费用定额》（96）计算综合费率，决算造价以松滋市财政局和松滋市会计事务所编制的决算书为准。此后，台州市黄岩新前建筑工程公司荆州分公司以荆州市建筑工程构建公司二分公司名义进行了施工，2000年3月25日，该工程予以了竣工验收，工程验收合格，陈产定作为施工单位代表在竣工验收证明书上签字。2001年10月16日，松滋市建设银行工程造价咨询部编制了松滋市市政府行政科商住楼工程决算汇总表及结算书，载明工程合同包干面积为4585平方米，增减工程冲抵后，实际工程总造价为2329151.35元。台州市黄岩新前建筑工程公司荆州分公司方在施工中及工程竣工后（从1999年11月5日至2008年11月10日），采取先在荆州市建筑工程构建公司出具条据领取收款收条，再到松滋市政府行政科领款的方式，收取了部分工程款。2011年1月25日，湖北五环会计事务有限公司作出鄂五环鉴审字（2011）第002号审计报告，对“松滋市市政府行政科综合楼施工合同”合同债务情况进行了审计，审计结论为：截止2011年1月26日止，台州市黄岩范丰石油有限公司应向荆州市天强建设工程有限公司及其下属五分公司收取松滋市市政府行政科商住楼工程款总计1909903.00元，实际收取1545580.75元，荆州市天强建设工程有限公司及其下属五分公司仍应向台州市黄岩范丰石油有限公司支付工程款364322.25元。因余下工程款的争议，导致现在的原、被告产生讼争。
原台州市新前建筑工程公司荆州分公司系台州市黄岩新前建筑工程公司未办理注册登记的机构组织，于1998年至2001年在荆州市工商行政管理局进行了企业备案登记。2004年12月23日，黄岩新前建筑工程（有限）公司名称变更为台州市黄岩范丰石油有限公司。原荆州市建筑工程构建公司五分公司系荆州市建筑工程构建公司未办理工商登记注册的内部分支机构。2001年9月21日，荆州市建筑工程构建公司整体民营化改制，由新组建的荆州市天强建设工程有限公司承担荆州市建筑工程构建公司的全部债权债务。1998年3月22日，台州市黄岩新前建筑工程公司荆州分公司与荆州市建筑工程构建公司签订联营合同，约定：联营后乙方（台州市黄岩新前建筑工程公司荆州分公司）更名为荆州市建筑工程构建公司第二分公司；双方本着优势互利的原则进行联合经营，即甲方（荆州市建筑工程构建公司）以资质、技术、质量、安全、资料等方面的管理，乙方以劳动力量的优势，一起承建施工项目；公司对第二分公司实行费用包干，独立核算、自负盈亏；第二分公司可以独立对外承接业务，但经营合同必须经甲方代表签证同意；第二分公司必须遵章守纪，经营者若发生各类纠纷和事故，经济损失及法律责任概由乙方全部承担。甲方只是在道义上全力配合乙方；第二分公司向甲方上交费用，工程自行承接的，按工程总造价的3%上交管理费。此后，台州市黄岩新前建筑工程公司荆州分公司以荆州市建筑工程构建公司二分公司名义进行建设施工活动。本案诉讼中，台州市黄岩范丰石油有限公司认可收取的松滋市市政府行政科商住楼工程款为1545580.75元。
荆州市天强建设工程有限公司承担荆州市建筑工程构建公司的全部债权债务后，荆州市建筑工程构建公司的印章仍在使用处理债权债务。2008年11月10日，原台州市黄岩新前建筑工程公司荆州分公司具体负责人陈产定向荆州市建筑工程构建公司出具条据领取收款收条，于2008年11月13日到松滋市政府行政科领款437739.87元，此为荆州市建筑工程构建公司最后一次付款。2010年4月7日，陈产定向荆州市天强建设工程有限公司交付松滋市政府行政科工程合同书及相关资料，协商工程款事宜。2011年2月25日，台州市黄岩范丰石油有限公司起诉荆州市天强建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，2011年5月10日，法院作出（2011）沙民初字第136号民事裁定，准许台州市黄岩范丰石油有限公司撤回起诉。2012年4月19日，台州市黄岩范丰石油有限公司再次提起诉讼。
一审法院认为：关于荆州市天强建设工程有限公司抗辩本案已超过诉讼时效的问题。荆州市天强建设工程有限公司最后一次付款时间为2008年11月10日，2010年4月7日，陈产定向荆州市天强建设工程有限公司交付松滋市政府行政科工程合同书及相关资料，交付资料明确系为工程款给付事宜，2011年2月25日，台州市黄岩范丰石油有限公司起诉荆州市天强建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，从相关事实看，该纠纷一直处于诉讼时效的中断状态，未超过二年的中断时效，对荆州市天强建设工程有限公司认为本案超过诉讼时效的抗辩不予采信；在原台州市黄岩新前建筑工程公司荆州分公司以荆州市建筑工程构建公司二分公司名义与荆州市建筑工程构建公司五分公司签订的“松滋市政府行政科综合楼施工合同”中，原、被告对工程已竣工验收合格、松滋市政府行政科已支付工程造价款的事实没有争议，合同签订、履行的当时，均发生在荆州市建筑工程构建公司下属的两个分公司之间，本案应属内部工程承包结算纠纷。二分公司以实际施工人台州市黄岩范丰石油有限公司名义起诉，根据权利义务对等的关系，原告应当向五分公司的实际经营者主张剩余工程款，如果原告认为五分公司作为未依法注册的机构，责任应由荆州市建筑工程构建公司承担，二分公司亦是未依法注册的机构，其权利也应当由荆州市建筑工程构建公司承继，故原告的诉讼请求不能成立，荆州市建筑工程构建公司作为被挂靠单位并未参与两个分公司的实际经营，不应承担责任。另一方面，在松滋市政府行政科支付的工程款当中，包含有原告方以荆州市建筑工程构建公司名义领款、五分公司领款、王保群个人名义打的借条、王保群领款，荆州市天强建设工程有限公司（原荆州市建筑工程构建公司）陈述了下属的五分公司是王保群挂靠，湖北五环会计事务有限公司作出的鄂五环鉴审字（2011）第002号审计报告，并未对松滋市政府行政科付款中各种情形加以区分，从属于五分公司及王保群领款有部分载明的事项看，是用于工程购买材料和发民工工资，用于了工程施工，台州市黄岩范丰石油有限公司向荆州市天强建设工程有限公司主张剩余工程款的请求，应提供证据证明荆州市天强建设工程有限公司收到了工程款，因其证据不够充分，不予支持。关于台州市黄岩范丰石油有限公司要求荆州市天强建设工程有限公司承担担保责任的主张，台州市黄岩范丰石油有限公司未能举证证明其在合同约定的（工程竣工合格后，付清工程款）付清工程款期限届满之日起6个月内要求担保人承担保证责任，故荆州市天强建设工程有限公司作为担保人的保证责任依法应予免除。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：驳回原告台州市黄岩范丰石油有限公司的诉讼请求。本案诉讼费6765元，由原告台州市黄岩范丰石油有限公司负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：1998年6月，松滋市人民政府机关行政事务管理科将本案争议工程发包给荆州市建筑工程构件公司承建，双方签订了施工合同。同时，荆州市建筑工程构件公司五分公司又将该工程与荆州市建筑工程构件公司二分公司签订了一份施工合同。本案争议工程在还未发包给荆州市建筑工程构件公司承建时，台州市黄岩新前建筑工程公司荆州分公司就与其签订了联营合同。案涉工程由二分公司施工完成，该工程竣工验收合格后，发包人松滋市政府行政科已足额支付了工程款。施工过程中，二分公司以荆州市建筑工程构件公司的名义、五分公司以及五分公司的项目负责人王保群均领取了工程款，双方对上述事实均予以认可，本院予以确认。因台州市黄岩新前建筑工程公司设立的荆州分公司、二分公司均未办理企业法人营业执照及依法进行登记注册，且其以荆州分公司、二分公司名义签订的联营合同及施工合同与上诉人当时营业执照上载明的企业名称不符。本案争议工程合同的签订及履行均发生在两分公司之间，上诉人现以原二分公司的名义向总公司荆州市天强建设工程有限公司主张工程款缺乏事实和法律依据，本院不予支持。荆州市天强建设工程有限公司均系两分公司的被挂靠单位，在实际施工过程中并未参与两分公司的实际经营及工程款结算事宜，也未实际领取工程款。本案诉讼中，上诉人认可发包人松滋市政府行政科已足额支付了工程款，但认为五分公司多领取了其工程款，其实质系两分公司内部的结算纠纷。因此，上诉人台州市黄岩范丰石油有限公司向被上诉人荆州市天强建设工程有限公司主张工程欠款依据不足。一审鉴于上诉人并未举证证明被上诉人还欠付其工程款的情况下，判决驳回其诉讼请求符合法律规定。
综上所述，台州市黄岩范丰石油有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6765元，由上诉人台州市黄岩范丰石油有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 权
审判员 王 茜
审判员 杨叶玲
二〇一七年五月二日
书记员 李迎迎