广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤52刑终213号
原公诉机关揭阳市榕城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴培荣，男，1996年9月2日出生，汉族，广东省潮州市人，初中文化，住潮州市潮安区。因本案于2016年7月6日被羁押，同月7日被刑事拘留，2016年8月11日被逮捕。现押于揭阳市看守所。
辩护人郑一超、廖泽钿，广东正冉律师事务所律师。
揭阳市榕城区人民法院审理揭阳市榕城区人民检察院指控原审被告人吴培荣犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2017年8月15日作出（2017）粤5202刑初76号刑事判决。原审被告人吴培荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷及讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年6月21日，被告人吴培荣在淘宝网向他人购买电子文件形式的淫秽视频、图片，存于百度云某帐号130××××1226和360云某帐号13×××75，然后通过1部苹果手机登录微信帐号QQ10×××18(昵称火辣妹纸)发布附有淫秽视频、图片的信息招揽客户。2016年7月6日11时许，揭阳市公安局空港分局治安管理支队在原揭阳市蓝城区磐东街道办事处阳美村众兴玉商城六楼出租屋607号房将吴培荣抓获归案，并在现场扣押到作案工具苹果手机1部。经揭阳市公安局治安管理支队鉴定，百度云某130××××1226内共有视频321部、图片4张属于淫秽物品；360云某帐号13×××75内共有视频587部、图片413张属于淫秽物品。
原判认定上述事实，有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的下列证据证明：
1．证人郑某的证言。郑证实他是揭阳市公安局榕城分局民警。2016年6月中旬，他在空港文化广场游玩时发现微信帐号×××(昵称火辣妹子)在朋友圈发布大量招买涉黄视频的广告，与其聊天后发60元红包给×××，对方将淫秽视频资源链接、帐号14×××57、密码发给他，他进入云某发现有很多涉黄视频及图片，就下载保存在U盘里，后向有关部门举报。
2．微信帐号×××(昵称“火辣妹子”)的朋友圈及聊天界面截图。截图内容显示微信帐号×××在朋友圈上发信息招揽客户；与昵称为“想你啦”的聊天界面截图显示“想你啦”发1个微信红包给“火辣妹子”，“火辣妹子”将360云某13×××75的帐号和密码提供给“想你啦”。经吴培荣辨认，确认是其使用微信帐号×××所发的信息和交易记录。
3．淘宝帐号大海底针75356983的订单详情界面截图。截图内容显示：2016年6月21日，淘宝帐号大海底针75356983向“小美小店zj”购买视频资源，交易价格22.08元。经被告人吴培荣辨认，确认无误。
4．百度云某帐号130××××1226登录及各级文件目录界面截图。经被告人吴培荣辨认，确认是其使用的云某。
5．360云某帐号13×××75登录及各级文件目录界面截图。经被告人吴培荣辨认，确认是其使用的云某。
6．揭阳市公安局淫秽物品审查鉴定书。证实经揭阳市公安局治安管理支队鉴定，360云某帐号13×××75中587部视频、413张图片属淫秽物品；百度云某帐号130××××1226中321部视频、4张图片属淫秽物品。
7．百度云某、360云某、微信帐号的查询结果。证实百度云某130××××1226、360云某13×××75、微信帐号×××注册情况。
8．抓获经过证实材料、扣押清单、现场方位图。证实2016年6月29日，揭阳市公安局空港分局治安管理大队接郑某报称，其发现微信号×××在微信平台贩卖、传播淫秽物品，遂进行调查，于2016年7月6日11时许在原揭阳市蓝城区磐东街道办事处阳美村众兴玉商城六楼出租屋607号房将正在微信平台上贩卖淫秽视频的吴培荣口头传唤到空港分局接受调查，并在现场扣押到作案工具苹果手机1部。
9．被告人吴培荣的供述。吴供述2016年6月21日，他花22.08元向淘宝网店“小美小店ZJ”购买淫秽视频，卖家将400多部淫秽视频分享到他的百度云某130××××1226。2016年6月20日到22日，他向淘宝网店“小美小店ZJ”购买含有淫秽视频、图片的百度云和360帐号。随后，他用微信帐号×××在微信朋友圈和微信群发布贩卖淫秽视频的广告信息招揽客户。客户与他微信聊天谈好价钱后，他从他的百度云某随机挑选几十部淫秽视频分享给客户，有时也贩卖含有淫秽视频的帐号给客户。他记得他贩卖过360云某帐号13×××75、HLJ993975@163.COM和百度云某帐号B130××××1226V13337@163.COM、HHRQ666802@163.COM、130××××12265个云某帐号，其中将360云某帐号13×××75贩卖给微信好友“想你啦”。至2016年7月6日被抓获时，他共贩卖50次淫秽视频给多个好友，获利2000多元。
10．被告人吴培荣的身份证实材料。
原判认为，被告人吴培荣无视国家法律，以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关提供的“火辣妹纸”与“想你啦”的聊天记录截图不能反映双方交易的时间；且没有向网络服务提供者调取到相应的电子数据；又未能核实“想你啦”的身份并提供其证言，无法排除被告人吴培荣辩解的“买卖信息是造假的”的可能性，故公诉机关指控被告人吴培荣将含有淫秽视频、图片的360云某帐号13×××75贩卖给“想你啦”的证据不足，不予认定。本案现有证据无法证明被告人吴培荣已贩卖淫秽电子信息的具体数量，应当认定被告人吴培荣的行为属犯罪未遂。吴培荣已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，可以减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十三条、第六十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，以贩卖淫秽物品牟利罪判处被告人吴培荣有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万元。
宣判后，原审被告人吴培荣上诉提出原判认定其持有淫秽物品视频908部、图片417张的事实没有异议，但原判将其行为认定为贩卖淫秽物品牟利罪犯罪未遂定性错误，没有证据证明其所有的淫秽物品全部用于贩卖，不能将其持有的所有淫秽物品计算在犯罪数额之内；其虽持有淫秽物品，但法律并不禁止持有淫秽物品，又没有证据证实其持有的淫秽物品均用于贩卖牟利，原判认定其贩卖淫秽物品牟利罪缺乏法律依据。请求二审改判上诉人无罪。
其辩护人辩护提出原判对上诉人持有淫秽物品数量认定有误；原判对上诉人持有视频、图片的行为定性错误，现有证据无法证实上诉人持有的视频、图片均用于贩卖牟利，原判认定上诉人贩卖淫秽物品牟利罪缺乏依据。请求二审改判上诉人无罪。
经审理查明，原判认定上诉人吴培荣通过网络购买电子文件形式的淫秽物品并储存于网络云某，之后通过网络通讯工具微信发布附有淫秽视频、图片的信息招揽他人向其购买淫秽物品的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人上诉及其辩护人辩护所提意见。经查，侦查机关根据吴培荣供认的百度云某帐号130××××1226、360云某帐号13×××75及密码登录后提取的电子文件经吴培荣辨认，确认无误，上述电子文件经鉴定，其中属淫秽物品的有908部视频、417张图片。吴培荣微信帐号×××（昵称“火辣妹纸”）的朋友圈上存在发布贩卖淫秽物品的信息。吴培荣对其贩卖淫秽物品的事实亦供认。上述证据足以认定吴培荣贩卖淫秽物品的事实。故有关上诉及辩护意见理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人吴培荣无视国家法律，以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。吴培荣已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，可以减轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。吴培荣上诉及辩护人辩护请求二审改判上诉人无罪的理由不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周旭茂
审 判 员 林旭强
代理审判员 林伟涛
二〇一七年十月三十日
代书 记员 黄桥镇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
(一)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；
(二)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；
(三)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；
(四)制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；
(五)以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；
(六)利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；
(七)数量或者数额虽未达到第(一)项至第(六)项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
(八)造成严重后果的。
利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第(一)项至第(六)项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。