吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉07民终1333号
上诉人（�审被告）：吉林省智文网络工程有限公司，住所地松原市民政局5楼。
法定代表人：顾清文，经理。
委托诉讼代理人：王强，吉林巨石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:曹焕臣，住吉林省松原市。
被上诉人（原审原告）：姜海臣，现住吉林省公主岭市。
原审被告：中国移动通信集团吉林有限公司松原分公司，住所地松原市宁江区沿江东路1033号。
负责人：姜志宁，经理。
委托诉讼代理人：孙晓星，吉林恒正达（松原）律师事务所律师。
原审被告：魏洪鑫，现住吉林省松原市。
上诉人吉林省智文网络工程有限公司（以下简称智文公司）因与被上诉人曹焕臣、姜海臣、原审被告中国移动通信集团吉林有限公司松原分公司（以下简称移动公司）、魏洪鑫承揽合同纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2015）宁民初字第3514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人智文公司委托诉讼代理人王强、被上诉人曹焕臣、被上诉人姜海臣、原审被告移动公司委托诉讼代理人孙晓星、原审被告魏洪鑫到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
智文公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的请求。2、由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：1、本案应属于建设工程施工合同纠纷，而不是承揽合同纠纷。2、工程未验收，不能支付工程款。3、我公司未授权原审证人马某进行质检和验收工作，应由第三方进行，故不应采信马某证人睁眼。4、中东小区段2366米*7元部分、镜湖小区200米部分无合同约定，无证据证实。5、假如给付工程款，剩余工程款是6.32万元。
曹焕臣、姜海臣辩称，1、马某有权验收，其已经签字确认了相关数量、面积。2、中东小区已经投入使用。3、镜湖小区已经拨款并投入使用了。
移动公司述称，我方不是发包人，也未使用案涉工程，不应作为本案当事人。
魏洪鑫述称，对原审没有意见，我不承担责任。
曹焕臣、姜海臣向一审法院起诉请求：2011年，被告移动松原分公司将通信管道安装工程发包给被告智文公司，后二原告与智文公司签订通信管道安装工程协议（该协议与被告魏洪鑫签订），智文公司违法分包给魏洪鑫，然后二原告负责具体施工。后工程验收正常使用，被告却一直拖欠工程款至今。经催要未果，故诉至法院，要求判令三被告连带给付工程款242049元。
一审法院认定事实：2011年6月19日，吉林省智文网络工程有限公司为甲方与原告曹焕臣、姜海臣为�方,双方签订《通信管道安装工程协议》一份，约定吉林省松原市政府信息化建设通信管道工程交由二原告完成，并约定工程价款按每沟公里58000元/2孔和每沟公里65000元/4孔计价，每公里8个管道井，超出部分按照每个管道井1500元计价等，并约定了双方权利与义务、违约责任等。在该合同尾页，甲方：吉林省智文网络工程有限公司未加盖公章，由魏洪鑫签名，乙方由二原告分别签名。而后二原告在松原市的大米道口、九州、镜湖、中东等地进行了施工。现二原告要求三被告承担给付工程款的责任，三被告拒付，因而成讼。认定上述事实的证据有《通信管道安装工程协议》一份、工程现场照片、《收据》两枚、《关于万瑞常等人投诉工程款项有关情况的证明》（复印件）、《中国移动工程项目工程量表》、马某出具的《证明》以及证人马某、李某出庭证言等在卷证实。
一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。二原告提供的《通信管道安装工程协议》中，被告吉林省智文网络工程有限公司未加盖公章或者合同专用章。与本案无利害关系的证人马某出具书面证明并出庭证实其与魏洪鑫在被告吉林省智文网络工程有限公司组建初始就在该单位工作，对外签订施工合同均是由证人马某或者办公室主任魏洪鑫代表公司与他人签订的。并且证明在被告吉林省智文网络工程有限公司承揽该工程的不仅包括二原告，另有其他施工队伍在工作。证实了原告承揽了被告吉林省智文网络工程有限公司的工程，并且完成了工作，已将工程交付给了被告吉林省智文网络工程有限公司。证人李某证实马某是被告吉林省智文网络工程有限公司的工作人员，负责工程质检和验收等工作。证�马某与李某的证言与原告的陈述相一致，相互佐证，比较客观合理，本院予以采信。通过二原告的陈述及其所提供的两份《收据》及证人李某的证言以及证人马某的证言可以证实马某、魏洪鑫为被告吉林省智文网络工程有限公司的工作人员。结合证人马某的证言和原告方提供的《通信管道安装工程协议》，可以认定魏洪鑫系代表被告吉林省智文网络工程有限公司与二原告签订的承揽合同，因此原告曹焕臣、姜海臣与被告吉林省智文网络工程有限公司之间形成了承揽合同关系。该协议对二原告及被告吉林省智文网络工程有限公司具有约束力。通过二原告提供的施工现场图片及证人马某等人的证言可以认定二原告已经按照被告吉林省智文网络工程有限公司的要求完成了通信管道工程，并将工作成果交付给被告吉林省智文网络工程有限公司。证人马某出具的《证明》及结合马某出庭证实并认可的《中国移动工程项目工程量表》可以确认原告曹焕臣、姜海臣在中东小区段完成的2孔管道134米，7孔管道2366米，计划外多挖30个管道井；大米道口段完成通信管道538米，多挖管道井6个；九州段完成通信管道383米，多挖管道井4个；镜湖小区段完成通信管道200米的工程量。按照双方签订的《通信管道安装工程协议》第二条约定的管道沟按照每公里58000元/2孔的约定和管道按7元/孔/米和超出部分管道井每个1500元的计价标准的计算工程款，二原告同意在九州小区段的通信管道按照每公里55000元标准计算，不损害被告利益，本院予以支持。被告吉林省智文网络工程有限公司虽然对证人马某的证言提出反驳意见，但对此未能举出充分证据予以证实，因此被告吉林省智文网络工程有限公司的反驳意见不能成立。原告提出其承揽的通信管道工程是由被告移动�原分公司发包给被告智文公司的，为此二原告提供了被告移动松原分公司出具的《关于万瑞常等人投诉工程款项有关情况的证明》（复印件）一份，该证据为复印件，被告移动松原分公司及智文公司均提出质疑，并且该证据不能证明被告施工的工程与移动松原分公司具有关联性，也证明不了移动松原分公司在该份证明中提到的工程与二原告具有何种关系等问题，因此按照合同相对性原理，原告没有证据证明其施工的工程是由被告移动松原分公司发包的及移动松原分公司对二原告附有给付工程款的义务。所以被告移动松原分公司在本案中不承担责任。被告魏洪鑫代表公司与二原告签订承揽合同的，其履行的是职务行为，其个人在本案中不应承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决被告吉林省智文网络工程有限公司应于本判决生效之日立即给付原告曹焕臣、姜海臣工程款241679.00元[中东小区段134米*7元/孔/米*2孔=1876元，2366米*7元/孔/米*7孔=115934元，管道井1500元/个*30个=45000元]+[大米道口段通信管道538米*58000元/公里=31204元，管道井1500元/个*6个=9000元]+[九州小区段通信管道383米*55000元/公里=21065元，管道井1500元/个*4个=6000元]+[镜湖小区段通信管道款200米*58000元/公里=11600元]。驳回原告曹焕臣、姜海臣在本案中的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
智文公司提供第一份证据为案涉工程施工地点的四个小区的现场照片，用以证明工程施工不合格。曹焕臣、姜海臣质证认为照片是复印件，内容模糊，无法看�。该照片从内容看，仅为施工场地零散画面，无法证实施工质量问题，故本院不予采信。
智文公司提供第二份证据为付款清单一份，手写部分载明“待2013年验收审计合格后付清余款”并附有姜海臣签名摁手印，证明案涉工程需经验收合格才能给付工程款。姜海臣质证称不是本人签字，真实性不认可。因本案工程有证据证明已交付使用，对于验收问题亦未在协议中进行约定，且该部分手写内容真实性无法查实，故本院不予采信。
曹焕臣、姜海臣提供第一份证据为吉视传媒公司出具的情况说明，用以证明中东小区的工程已经投入使用，使用款已经付给智文公司，智文公司质证称该证明所加盖公章是虚假的，不能作为定案依据，但未提供证据加以证明，该情况说明与原审证人马某所出具的书面证明内容相印证，故本院予以采信。
曹焕臣、�海臣提供第二份证据为12张票据，系案外工程付款票据，票据上均有马某、魏洪鑫签字，都是由马某开具的，用以证明双方交易习惯以及马某的身份及工作。智文公司质证认可12张票据真实性，但认为与本案没有关联性。该组票据内容为验收每项零散工程的施工量、计算工程价款，每一张票据都是由马某书写并在经办人处签名，足以说明马某是智文公司工作人员并在具体工作中负责工程验收审核等事宜。
智文公司提交了书面申请要求对工程质量进行司法鉴定。对此，因案涉工程系多年前建设施工，双方缔约时对于施工标准等内容并无明确约定，仅含混约定为达到移动公司要求标准，且有证据证明智文公司已接收工程并对外交付使用，现在要求对工程质量进行司法鉴定没有事实和法律依据，本院不予支持。
另，各方当事人均认可魏洪鑫在本案中代表智文公司对外订立合同是履行职务行为，移动公司不是案涉合同相对人，这两方在本案中不应承担责任，本院对此予以确认。
本院认为，案涉《通信管道安装工程协议》由魏洪鑫与曹焕臣、姜海臣签订，魏洪鑫代表智文公司履行职务行为，故应认定协议相对方为智文公司与曹焕臣、姜海臣，该协议内容系双方自愿达成，不违反法律规定，且已经实际履行，本院予以确认。关于工程是否验收问题，原审中，证人马某提交书面证明并出庭作证称其代表智文公司对工程施工进行跟踪并验收，结合曹焕臣、姜海臣提供的情况说明、中国移动工程项目工程量表以及12枚案外工程结算单据等证据材料，与该证人证言相互印证，可信度高，故本院予以确认，马某作为智文公司工作人员，对案涉工程进行了验收，至今已投入使用多年，应视为智文公司以实际行为认可案涉工程质量合格，通过验收，故智文公司应当按照双方协议约定给付相应工程款项。
综上所述，上诉人智文公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人智文公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 明
审判员 魏 巍
审判员 陈洪林
二〇一七年十月二十日
书记员 康 瑞