广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第268号
上诉人（原审原告）：广州壹心贸易有限公司
法定代表人：卢楚斌，董事长。
委托代理人：胡文士，广东环球经纬律师事务所律师。
委托代理人：刘春林，广东环球经纬律师事务所律师助理。
上诉人（原审被告）：李金平
委托代理人：严银平，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人广州壹心贸易有限公司（以下简称壹心公司）、上诉人李金平因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法民一初字第2006号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：李金平为壹心公司员工，工作岗位为物管，工作地点为广州市荔湾区克山9街16号物业，该物业系壹心公司向他人承租经营，经营期限至2014年4月30日。李金平每月工资由基本工资、通讯费、奖金等项目组成，壹心公司每月通过银行转账方式向李金平发放上月工资，并需李金平在工资表上签名确认，李金平在壹心公司处工作至2014年4月30日。壹心公司自2008年6月开始为李金平参加社会保险，一直缴费至2014年4月。李金平离职前居住于壹心大厦。
壹心公司为证明未辞退李金平，申请证人肖某、吕某、李某、卢某出庭作证。肖某当庭陈述其在2012年之前担任壹心公司法定代表人，李金平曾于2006年入职壹心公司处，但于2006年11月11日辞职，当时并未办离职手续，后于2008年4月1日再次入职并签订劳动合同，于2008年4月1日为李金平购买社会保险；其与马某某为夫妻关系，马某某在2012年注册“赤诚公司”，之后壹心公司将壹心大厦转让给“赤诚公司”，2012年之后其将股份转让不再担任壹心公司法定代表人，其并未要求他人转告李金平要求解除与李金平的劳动关系。证人吕某当庭陈述，其之前在壹心公司处工作，现为“赤诚公司”员工，其无资格辞退李金平，确认曾致电李金平，但系因李金平自吕某入职时已无故居住于壹心大厦，被领导检查时发现，故吕某致电李金平要李金平搬离壹心大厦，现对2014年5月31日与李金平的通话内容不清楚。证人李某当庭陈述，其为壹心公司人事部经理，2014年4月30日李金平工作的物业合同到期，受壹心公司要求前去交接，但无法找到李金平亦未向李金平发出到岗通知书，确认李金平工资通过马某某的帐户以银行转账方式发放，不清楚李金平入职时间。证人卢某当庭陈述，其自2012年5月1日开始担任壹心公司法定代表人，任职期间未见过李金平，只知道李金平在位于荔湾区克山9街16号物业工作，该物业期限到期后并未解除与李金平之间的劳动关系，只是找不到李金平，马某某为壹心公司出纳，与壹心公司存在劳动关系。壹心公司对上述证人证言无异议，李金平认为证人肖某证言证实李金平入职时间为2006年4月，但不确认李金平于2006年11月离职，主张根据李金平提供的银行工资流水，2006年11月至2008年一直都有工资发放记录；对于上述证人未解除劳动关系的证言，主张因上述证人均与壹心公司存在利害关系，故对未解除劳动关系的证言不予确认。
李金平于2014年5月4日向广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称广州市仲裁委）申请劳动争议仲裁，要求壹心公司支付解除劳动关系经济赔偿金47476.75元，仲裁申请书中写明入职时间为2008年6月。广州市仲裁委于2014年7月25日作出穗劳人仲案字（2014）1735号裁决书，确认李金平离职前十二个月平均工资为2792.75元，裁决壹心公司向李金平支付解除劳动关系经济赔偿金47476.75元。壹心公司不服仲裁裁决，故成讼。
原审庭审中，壹心公司出示与李金平于2008年4月1日签订的书面劳动合同，主张李金平入职时间为2008年4月1日，李金平对该合同不予确认，主张合同中签名并非李金平所签。李金平出示2006年5月29日至2012年5月3日的中国工商银行卡流水证明，主张自2006年6月开始每月均有壹心公司向李金平发放工资，壹心公司对银行流水真实性无异议，但仅确认2008年4月之后的工资发放记录，主张2006年李金平在职期间的几个月工资通过现金方式发放。李金平还出示电话通话记录，主张案外人吕某、肖某、马某某曾电话通知李金平解除劳动关系，壹心公司对上述通话记录无异议，但对李金平主张的通话内容不予确认。
以上事实有证明、劳动合同、情况说明、工资卡、银行流水清单、社会保险缴存明细、证明、联系电话、穗劳人仲案字（2014）1735号仲裁裁决书，工资表、通话记录、证人证言及当事人陈述等证据证实。
壹心公司在原审诉称，李金平在仲裁申请书中写明入职时间为2008年6月1日，但在仲裁开庭时改称2006年4月1日入职，前后矛盾，李金平自2008年6月1日开始参加社会保险，且壹心公司、李金平开始签订劳动合同时间亦为2008年4月1日，故李金平入职时间应为2008年4月1日。李金平工作的物业于2014年4月30日到期，故李金平自2014年4月30日离开工作地点后，未到壹心公司处报到亦未向壹心公司提出安排新工作的申请，期间是消失状态，即开始旷工。李金平于2014年5月4日提出劳动仲裁，但此时壹心公司、李金平之间劳动关系尚未解除。壹心公司向李金平提供宿舍居住，但李金平已于2008年7月搬出，故之后不存在壹心公司为李金平提供宿舍居住的情况。李金平主张壹心公司曾电话通知李金平解除劳动关系，但李金平提供的号码并非壹心公司人员，壹心公司亦未委托任何人向李金平告知解除劳动关系。李金平属于恶意旷工，壹心公司不服仲裁裁决，现提起诉讼，请求法院判决：1、壹心公司无需支付李金平经济赔偿金47476.75元；2、驳回李金平关于穗劳人仲案（2014）1735号案件的所有诉求；3、本案受理费由李金平承担。
李金平在原审辩称，李金平自2006年4月1日入职壹心公司处并工作至2014年4月30日，有李金平的工资卡与银行流水明细予以证明，且壹心公司申请的证人肖某的证言亦证实李金平自2006年4月1日入职，证人倪某也证实李金平在2008年5月8日前已在壹心公司处工作。李金平入职后直至2008年6月1日壹心公司才为李金平参加社会保险，故参加社会保险时间并非李金平入职时间。案外人吕某于2014年4月30日致电李金平称要解除与李金平的劳动关系，李金平于2014年5月4日致电案外人肖某质问辞退原因，2014年5月6日，案外人马某某致电李金平再次告知辞退李金平。壹心公司称仲裁时仍与李金平存在劳动关系，但壹心公司在李金平工作地点被收回后，既未安排李金平新的工作内容亦未向李金平支付4月30日之后的工资，壹心公司主张不成立。壹心公司违法解除劳动关系应依法支付解除劳动关系的经济赔偿金，李金平同意仲裁裁决，请求法院依法驳回壹心公司全部诉讼请求。
原审法院认为，关于入职时间，壹心公司主张李金平2006年在职期间的工资通过现金方式发放，但未能提供证据证实，故原审法院对壹心公司上述主张不予采信。壹心公司以社会保险购买记录及劳动合同主张李金平于2008年6月入职，但李金平对该劳动合同不予确认且社会保险缴存时间并非相关入职证明；另外，证人肖某证实李金平于2006年4月入职，但于2006年11月辞职，但根据李金平提供的2006年开始的银行流水记录显示，李金平每月20号左右均有款项入账，直至2008年6月并一直持续，该份银行流水发放工资的证据无法排除，现壹心公司作为用人单位未能提供其他证据对上述工资发放的银行流水记录予以反驳，应承担举证不能的不利后果，故原审法院对李金平主张的入职时间为2006年4月1日的陈述及证据予以采信，确认李金平于2006年4月1日入职。
关于解除劳动关系经济赔偿金，壹心公司主张系李金平旷工，但现壹心公司未能提供证据证实在李金平工作的物业租赁期限结束后有对李金平的工作进行新的安排，亦未能提供证据证实在李金平未到岗期间有向李金平发出到岗通知，且仲裁时壹心公司确认李金平曾在旷工后回壹心公司处签收2014年4月工资，故原审法院对壹心公司主张李金平旷工至今无法联系的陈述不予采信。李金平主张系接到案外人吕某与肖某的电话通知解除劳动关系，因案外人吕某与肖某均非壹心公司工作人员，现李金平未能提供证据证实壹心公司工作人员通知李金平解除劳动关系，故原审法院对李金平主张收到案外人的通知解除劳动关系的理由不予采信。现壹心公司、李金平均未能提供证据证实劳动关系解除的原因，故原审法院视劳动关系解除原因为由壹心公司提出解除，经壹心公司、李金平协商一致解除。在此情况下，壹心公司应向李金平支付解除劳动关系经济补偿金。李金平于2014年4月30日离职，经济补偿金应计算8.5个月，根据壹心公司提供的工资表记录计算李金平离职前12个月平均工资为2792.75元，故经济补偿金应为23738.38元（为2792.75元／月×8.5月）。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，判决：一、自本判决生效之日起三日内，广州壹心贸易有限公司支付李金平解除劳动关系经济补偿金23738.38元；二、驳回广州壹心贸易有限公司的其他诉讼请求。如果广州壹心贸易有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州壹心贸易有限公司负担。
判后，壹心公司、李金平不服该判决，均向本院提起上诉。
壹心公司上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律有误。一、一审法院认定壹心公司和李金平在2014年4月30日经协商一致解除劳动关系，属于认定事实不清。1、一审法院认定壹心公司在广州市荔湾区克山9街16号的物业于2014年4月30日到期情况属实，对此，壹心公司和李金平均没有异议。鉴于李金平在此处工作，也意味着李金平在此处的工作已经结束，但并不是说李金平在壹心公司的工作也同时结束。一审判决纠正了劳动仲裁的错误认定，认为向李金平电话提出解除劳动关系的肖某及吕某由于不是壹心公司的工作人员，他们陈述的任何问题不能代表壹心公司，因此认定壹心公司不存在电话解除与李金平的劳动关系，该认定是正确的。2、在壹心公司及李金平均没有明确提出解除劳动关系的情况下，一审法院认为是“本院视劳动关系解除原因为由壹心公司提出解除，经壹心公司、李金平协商一致解除”，该认定没有任何根据，是错误的，应该依法纠正。众所周知，5月1日劳动节是国家法定节假日，一般和就近的礼拜六、礼拜日一起放假，也就是说，通常是在5月4日开始上班。本案中，李金平在2014年4月30日后，由于租赁物业到期暂时离开工作岗位，在2014年5月4日上班的第一天，李金平没有选择向壹心公司报到上班，而是选择向劳动仲裁机关提出劳动仲裁，其目的非常明显，不是为了维护自身合法权益，而是为了向壹心公司处敲诈更多钱财。同时，壹心公司在其他地方还有物业在继续经营，由于缺少物业管理人员，也在对外积极招聘；而李金平从事的也是物业管理，对业务比较熟悉，也正是壹心公司心目中的合适人选，壹心公司是没有理由解聘李金平不用的。二、一审法院认定李金平的入职时间是2006年4月1日，该认定是错误的。一审法院忽略了李金平在劳动仲裁阶段的自述：李金平仲裁申请书上提到自己的入职时间为2008年6月1日，后来又改口为“2006年4月1日”，但没有提交任何证据证明。根据最高院关于民事证据的若干规定的内容，该自述在没有证据证明的情况下是不能推翻的。另外，壹心公司在一审开庭时申请证人肖某出庭作证，肖某是壹心公司2012年之前的法定代表人及实际负责人，肖某的证言证实李金平于2006年11月已经辞职离开壹心公司，后于2008年6月1日重新回到壹心公司工作。因此，壹心公司认为，李金平的准确入职时间应为2008年6月1日，而非2006年4月1日。三、一审法院鉴于以上事实，在没有任何根据的情况下，以双方协商一致解除劳动关系为由，判决壹心公司支付相应的解除劳动关系赔偿金，属适用法律有误。壹心公司与李金平之间的劳动关系至今没有解除，也没有任何一方主动或明确提出解除劳动关系，只要李金平愿意回来上班，壹心公司随时可以安排工作给李金平。综上所述，壹心公司上诉请求：1、撤销（2014）穗云法民一初字第2006号《民事判决书》；2、驳回李金平的一审所有诉求；3、本案的诉讼费用由李金平承担。
上诉人李金平上诉称：一、原审判决认定案外人吕某、肖某均非壹心公司工作人员，其二人通知李金平解除劳动关系的行为和壹心公司无关是错误的。吕某是壹心公司的员工，同时其也代表壹心公司管理壹心公司有承租经营权的壹心大厦，其劳动关系和社保关系均在壹心公司处，其并非自己所称的“赤城公司”员工。肖某本就是壹心公司的法定代表人，虽然后来其不再担任壹心公司的法定代表人，但其仍是壹心公司的股东，李金平负责物管的广州市荔湾区克山9街16号物业实际上仍由肖某在经营管理。李金平的工资也一直都由肖某的妻子马某某发放。因此，吕某是壹心公司的员工和壹心大厦的经理，肖某是李金平所在物业的实际经营者和管理者，原审判决认定其二人均非壹心公司的工作人员，其二人通知开除李金平的行为和壹心公司无关是错误的。其二人通知开除李金平的行为应当认定为是代表壹心公司开除李金平的行为，原审判决认定事实错误。二、原审判决既然已经认定本案中劳动关系解除的原因是壹心公司提出解除，那么就相当于原审判决实际上已经认可了代表壹心公司提出解除的人是吕某和肖某。因为李金平是4月30日接到吕某的开除通知，在假期结束后的5月4日已经向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请。壹心公司并没有提供任何证据证明在吕某通知开除李金平后至5月4日期间，再以任何其它形式通知李金平解除劳动关系。因而原审判决实际上也已经认可了是吕某和肖某代壹心公司提出解除劳动关系的。三、原审判决认定双方协商一致解除劳动关系是错误的。本案中，是壹心公司无故解雇李金平，属于违法解除劳动关系。1、本案中，并无任何证据证明李金平与壹心公司是协商一致解除劳动关系。壹心公司并未提交任何证据证明是在与李金平协商，并经过李金平同意后，双方才解除劳动关系的。相反，壹心公司对李金平劳动关系解除原因的描述前后矛盾。壹心公司在劳动仲裁阶段先是声称李金平是无故旷工，主动离职。在无法提供李金平无故旷工，主动离职的证据后，在一审阶段，又伪造大量的证据并偏离实际的声称双方至今仍存在劳动关系。从李金平4月30日接到被开除的通知，5月4日便提出仲裁申请也可以看出，李金平根本不同意解除劳动关系。从壹心公司未给李金平任何经济补偿也可以看出，双方并非是协商一致解除劳动关系的。2、李金平主张壹心公司违法解除劳动关系有理有据。本案中，因壹心公司承租经营的广州市荔湾区克山9街16号物业于2014年4月30日经营期满，壹心公司不愿再为在此做物管的李金平安排新工作岗位，于是指派吕某和肖某告知李金平自2014年5月1日起不要再来上班。李金平接到吕某和肖某的通知后，立即多次与其所在物业的实际经营者和管理者肖某进行沟通，并要求壹心公司为其重新安排新的工作岗位，在与壹心公司沟通无果后，无奈于5月4日提出了仲裁申请。李金平为证明自己的主张提供了通话记录、通话录音等证据。从壹心公司自克山9街16号物业经营期满后也未再为李金平安排任何新的工作岗位也可以看出，壹心公司自该物业期满后已经不打算再继续让李金平为其工作了。如果壹心公司没有打算终止劳动关系的话，为何在李金平没有预先提出辞职的情况下没有提前告知李金平新的工作岗位，直至本案进入诉讼程序，壹心公司既没有向李金平明确工作岗位也没有向李金平实际提供任何工作岗位。壹心公司的行为不符合相关劳动法律法规及不符合常理的行为恰恰进一步证实了李金平主张的真实性。四、原审判决以李金平与壹心公司均未能提供证据证实劳动关系解除的原因，而认定本案是协商一直解除是错误的。根据法律的规定，用人单位负责劳动者的招录和管理，双方解除劳动关系的原因及事实显然是需要用人单位来举证。特别是劳动者主张存在违法解除劳动关系时，用人单位显然要为自己是正当解除劳动关系提供证据证明，不可能要求举证能力本来就属弱势的劳动者来证明自己是被无故解除还是正当解除，甚至要求劳动者去证明自己到底有没有被解除劳动关系。劳动者在正常的劳动过程中，既不被安排工作岗位，也没有按时领取到工资报酬，在这种情况下，显然是被用人单位无故解除劳动关系了。原审判决竟然以劳动者与用人单位均未能提供证据证实劳动关系解除的原因，就视为是双方协商一直解除劳动关系简直是荒唐至极，这样的判决不仅是违反了法律的规定，还背弃了立法的宗旨，更助长了个别不良企业违法作案的风气，实在令人难以信服。综上所述，李金平上诉请求：1、撤销原审判决，驳回壹心公司的全部诉讼请求；2、认定壹心公司是违法解除与李金平的劳动关系，并判令壹心公司向李金平支付违法解除劳动关系的赔偿金47476.75元；3、本案的上诉费用由壹心公司承担。
针对壹心公司的上诉，李金平答辩称：我方不同意壹心公司的上诉请求，具体答辩意见如下：1、壹心公司声称案外人吕某、肖某不是其工作人员，故其二人不能代表壹心公司解雇李金平错误，本案中吕某、肖某是壹心公司的员工，肖某原本是壹心公司的法定代表人，李金平直接受到肖某的管理。李金平在收到肖某通知其2014年5月1日开始不用过来上班后，完全有理由相信其已被壹心公司解雇。2、壹心公司称李金平不愿上班，无故旷工是不能成立的，法律规定单位有义务通知旷工的员工上班，对旷工的员工予以处罚，故壹心公司是违法解除劳动关系，理由与我方的上诉意见一致。3、关于入职时间的问题，李金平在2006年4月1日入职壹心公司，一审与仲裁对入职时间的审理是正确的。
针对李金平的上诉，壹心公司答辩称：我方不同意李金平的上诉意见，具体答辩意见如下：1、一审法院关于吕某、肖某不属于壹心公司的工作人员的认定正确，其两人无权代表公司向李金平发出解雇通知。2、关于李金平上诉状第2点，一审法院认定是由壹心公司提出解除合同是错误的，壹心公司没有委托任何人向李金平提出解除劳动关系。3、一审认定双方协商解除劳动关系是错误的，本案中壹心公司没有解雇李金平，不存在违法解除劳动关系的情况。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实基本一致。
二审期间，李金平向本院提交了四份证据：1、《写字楼租赁合同》；2、《壹心大厦员工考勤表》及《壹心大厦干部、员工轮休表》；3、《广东省地方税收通用发票》；4、名片。上述证据1、2、3仅有复印件，证据4有原件，李金平提交上述证据1、2、3欲证明：1、壹心大厦是壹心公司承租经营的物业；2、吕某是壹心公司的员工，同时也是壹心大厦的经理，负责管理壹心大厦的日常事务，代表壹心公司对外签署合同；3、吕某在壹心公司处工作，同时负责对外开具发票等工作。李金平提交上述证据4欲证明吕某的职务是壹心公司的总经理助理。壹心公司对上述四份证据发表如下质证意见：1、该四份证据不属于法律规定的新证据，已经过了举证期限，且证据在一审开庭前已经形成。2、前三份证据都是复印件，我方无法确认真实性，证据四虽有原件，但我方无法确认其真实性，另据我方了解到吕某在2013年之前在我司上班，但之后已到广州赤诚物业管理有限公司上班，该名片制作的时间不能确定，来源也无法确定，我方认为证据四与本案无关。壹心公司没有向本院提交证据。
二审期间，李金平向本院提交了一份《证据调取申请书》，申请本院依法调取吕某、肖某的社会保险缴费记录，用以证明吕某、肖某是壹心公司的员工，两人是代表壹心公司解雇李金平的。
本院认为：关于李金平在二审期间提交的证据，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款规定：（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。第四十三条规定：当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。李金平二审期间所提交的证据在一审庭审结束前即已存在，故该四份证据均不符合上述法律规定的“二审程序中的新的证据”的规定，本院对李金平二审期间提交的证据依法不予接纳。
关于李金平二审期间申请本院进行调查的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条规定：当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。第四十一条第二款规定：（二）二审程序中的新的证据包括：……当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。由于李金平在一审期间并未申请一审法院进行调查，其在二审期间所提出的调查申请不符合上述法律规定，本院对其该项申请不予接纳。
根据壹心公司、李金平的上诉及对对方上诉的答辩意见，本案争议焦点是：1、李金平的入职时间。2、壹心公司与李金平的劳动关系有无解除及该劳动关系解除后的法律责任应如何承担。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，在此不再赘述。本院审理期间，壹心公司、李金平没有新的事实与理由予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对壹心公司、李金平的上诉请求，均不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广州壹心贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 群
审判员 杨玉芬
审判员 苏韵怡
﹤h4﹥﹤／h4﹥
﹤h4﹥二o一五年二月一日﹤／h4﹥
书记员张婷
﹤h2﹥﹤／h2﹥