福建省莆田市城厢区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）闽0302行初86号
原告唐建，男，1979年12月28日出生，汉族，农民，住所地江苏省兴化市。
委托代理人章文莲、周扬烽，福建品义律师事务所律师，特别代理。
被告莆田市荔城区工商行政管理局，住所地莆田市文献西路988号。
法定代表人黄志雄，局长。
委托代理人李清雄、朱飞升，莆田市荔城区工商行政管理局干部，特别代理。
行政首长出庭朱飞升，党组成员主任科员。
原告唐建不服被告莆田市荔城区工商行政管理局工商行政管理行政处罚一案，于2016年7月27日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年10月13日公开开庭进行了审理，原告委托代理人章文莲，被告行政首长朱飞升及委托代理人李清雄到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被告莆田市荔城区工商行政管理局于2016年7月8日对原告作出荔工商镇处字【2016】99号《行政处罚决定书》，认定：当事人唐建在未依法经工商行政管理机关核准登记并领取营业执照，也未依法取得烟草专卖零售许可证的情况下，擅自于2015年11月20日始在莆田市荔城区观桥停靠站旁开办一家烟酒回收经营店，非法从事卷烟等回收及销售经营活动，且在经营期间，当事人在未认真查验供货者资质及卷烟合法进货凭证等相关证明材料的情况下，擅自回收购进如下卷烟：1、白沙（和天下），数量2条；2、南京（九五）3条；3、云烟（软大重九）2条；4、黄鹤楼（软1916）3条；5、中华（硬）6条；6、中华（软）13条，放在其经营的店内待售，于2016年1月24日被莆田市烟草专卖局执法人员依法查获，并于2016年2月1日移送我局，经莆田市烟草专卖局执法人员鉴定，确认上述卷烟为假冒注册商标的商品。截止被查获，当事人还未销售上述香烟，其销售假冒注册商标的卷烟违法经营额共计人民币21760元，在经营烟酒期间的违法经营额为人民币8000元，没有违法所得。
上述行为违反了《无照经营查处取缔办法》第二条的规定，属于第四条第一款第（一）项所指的擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。
当事人唐建销售假冒注册商标专用权香烟的行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为。
依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款、《中华人民共和国商标法》第六十条的规定，决定对当事人作如下行政处罚：
1、对当事人无照经营的行为予以取缔；并处以罚款人民币6000元；
2、责令当事人立即停止侵权行为，没收、销售侵犯注册商标专用权卷烟：1、白沙（和天下），数量2条；2、南京（九五）3条；3、云烟（软大重九）2条；4、黄鹤楼（软1916）3条；5、中华（硬）6条；6、中华（软）13条，并处罚款人民币100000元。
以上共计处罚款人民币106000元整，上缴国库。
原告诉称：一、被告作出该《行政处罚决定书》存在严重的程序违法。（1）在作出行政处罚决定前，未依法向原告送达《行政处罚建议书》或《行政处罚告知书》，致使原告无法充分行使陈述、申辩权。（2）违法使用公告送达方式送达《行政处罚听证告知书》，导致原告丧失听证权。二、被告作出的《行政处罚决定书》，缺乏事实和法律依据，依法应当予以撤销。（1）事实方面：原告“回收礼品店”的范围涉及烟、酒、冬虫百夏草等，面向公众回收，但并未出售上述回收的产品；原告也无辨别产品真伪的能力，故被告认定原告销售假冒注册商标专用权香烟，显然违背客观事实。（2）法律依据方面：被告没有查获正在销售侵犯注册商标专用权卷烟的现场，更无销售该产品的历史交易记录等情况下，推定原告销售假冒注册商标专用权香烟，没有任何法律依据支持。三、被告认定原告“销售假冒注册商标的卷烟违法经营额共计人民币21760元，在无照经营烟酒期间的违法经营额为人民币8000元”违背客观事实，系认定事实错误，且原告无照经营行为的社会危害性小，及时处理涉案产品，主动改正，消除不良影响，原告的行为符合低档处罚的情形，但被告对原告使用较高档次的处罚，显失公平。综上，请求撤销被告作出该《行政处罚决定书》。
原告向本院提供的证据材料有：
1、原告《居民身份证》复印件，证明原告主体情况。
2、荔工商镇处字【2016】99号《行政处罚决定书》一份，证明被告作出的《行政处罚决定书》系违法的具体行政行为，依法应予撤销。
3、《现场照片》，证明原告并不存在销售假冒注册商标专用权卷烟，被告《行政处罚决定书》存在认定事实错误；原告一直居住在涉案“回收礼品店”内，被告明知原告居住地但未采取直接送达或邮寄送达相关法律文书，违反法定程序；经营范围不含销售的意思表示。
4、《中华人民共和国行政处罚法》第31条、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第52条第一款、第53条规定，证明被告在作出《行政处罚决定书》之前未依法向原告告知行政处罚建议，系程序违法。
5、《中华人民共和国行政处罚法》第40条、《中华人民共和国民事诉讼法》第92条、福建法制报2016年6月16日公告截图，证明被告在作出行政处罚决定前，违法使用公告送达方式送达《莆田市荔城区工商行政管理局行政处罚听证告知书》，导致原告无法及时提出听证要求。
6、《福建省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》第十八条第七、八、九、十、十一项规定，《福建省工商行政管理系统适用《无照经营查处取缔办法》行政处罚材料基准》第WZ-1条款丙级C档的规定，证明原告属于低档处罚的对象，但被告却加重对原告的处罚，违背过罚相当的原则。
被告莆田市荔城区工商行政管理局在法定期限内依法提交答辩状，其辩称：一、其在作出行政处罚前已依法告知当事人享有陈述、申辩和要求听证的权利，并将《行政处罚听证告知书》依法予以送达。二、其《处罚决定书》所认定原告存在商标侵权和无照经营行为，事实客观存在，证据确凿充分，应予认定。三、本案违法经营额的认定符合法律规定，处罚恰当。综上请求驳回原告的诉讼请求。
被告莆田市荔城区工商行政管理局向本院提交了以下证据：
第一组:1、莆田市烟草专卖局案件移送函及文件批阅单，证明案件的来源。2、立案审批表，证明本案系法定程序审批立案。3、《莆田市荔城区工商行政管理局行政处罚告知书》（荔工商镇听字【2016】99号）及送达材料，证明被告作出决定前已依法告知原告内容（包括违法的事实、理由和处罚依据，并告知其享有陈述、申辩和要求举行听证的权利），该文书已依法定程序送达原告。4、《莆田市荔城区工商行政管理局行政处罚决定书》及送达材料一组，证明被告在依法告知后，作出行政处罚决定，并依法定程序送达该决定书。5、案件核审表、行政处罚案件有关事项审批表、行政处罚决定审批表、初次及继续延长审理期限有关事项审批表各一份，证明被告依照法定审评程序对原告作出行政处罚决定书。6、案件研究记录表，证明被告对原告违法行为给予较重的行政处罚之前，经过集体讨论决定。
第二组：1、莆田市烟草专卖局检查笔录一份和现场拍摄的照片8张，证明原告被莆田市烟草专卖局查获时现场经营假冒卷烟的事实和无证照从事烟酒回收及销售的情况。2、莆田市烟草专卖局出具的涉案烟草专卖核价表、卷烟真伪鉴别书及鉴定资格证明材料各一份，证明莆田市烟草专卖局度原告待售的40条卷烟进行真伪鉴别，其中29条经鉴别为假冒注册商标其伪劣卷烟，另外11条卷烟经鉴别为真品卷烟，且依法告知原告鉴别结果，原告对该鉴别结论并无异议的事实，同时证明涉案卷烟的市场销售价格。3、莆田市烟草专卖局出具证明一份，证明原告未依法取得烟草专门零售许可证的事实。4、询问笔录一份、洋口港身份证复印件一份，证明原告身份信息和物资照从事卷烟经营的事实及无照经营的违法经营额，同时证明原告销售假冒卷烟的违法事实及假冒卷烟的违法经营额。5、案件调查终结报告，证明被告依法对原告的违法行为作出自由裁量处罚意见。
法律依据：1、《中华人民共和国商标法（2013修正）》第五十七条第二项、第六十条第二款、第六十一条；《无照经营查处取缔办法》第四条、第十四条，证明被告有权依法查处商标侵权及无照经营行为。2、《福建省烟草专卖管理办法》第十三条，证明莆田市烟草专卖局有权对数量为50条以内的卷烟直接作出鉴别结论。3、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十二条、第五十三条、第八十九条，证明被告依据法定程序向原告送达行政处罚听证告知书，同时被告在作出处罚决定前依法制作行政处罚听证书而无需制作行政处罚告知书的法定依据。4、《福建省工商局关于印发行政处罚自由裁量权适用规则和适用35部法律法规行政处罚裁量基准的通知》（闽工商规【2013】7号）、《福建省工商局关于印发《公司法》、《消费者权益保护法》和《商标法》行政处罚裁量基准的通知》，证明被告对原告商标侵权及无照经营违法行为，依法作出处罚决定金额的自由裁量依据。5、《中华人民共和国商标法实施条例》证明原告不存在商标法第六十条规定的能证明该商品是自己取得的情形。
经庭审举证、质证，原告对被告提供的第一组证据1的真实性无异议，但认为被告没有按照法律规定移送全部物品，移送不完整。对证据2的真实性关联性无异议，但合法性有异议，认为工商部门除了应作立案审批表之外，应该附有案件核审材料以及行政处罚建议批准材料，故被告的程序违法。对证据3、4的真实性无异议，但合法性有异议，认为工商部门在未经审核，未作工商行政处罚告知书，只有听证告知书，违反了法律规定，剥夺了当事人的陈述、申辩权。对证据5的真实性无异议，但合法性、关联性有异议，认为被告违反了《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第54条，剥夺了当事人陈述、申辩权。对证据6的三性均有异议，认为被告是否真实举行会议讨论还是制作表格直接签署无法证实，并且没有提供会议视频、会议记录进行佐证，程序违法。对第二组证据1的三性无异议，但证明内容有异议，从证据内容来看，不能证明原告有销售假烟，只能看出原告无证经营。对证据2核价表无异议，对真伪鉴别书有异议，认为《国家烟草专卖局关于卷烟真伪鉴别有关问题的通知》，应当取样、送检，送往国家烟草专卖店指定的检测机构进行真伪鉴别。《假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法》第四条、第五条、第十四条的规定，被告违反上述规定；鉴定资格证明，三性均有异议，没有附鉴定成员的证件以及成立小组的授权文书，即便鉴定人员鉴定资格，也不具备出具报告书的资格，工作小组不具有法人资质，不具备法律行为能力，并且未公布，不得做为定案依据。对证据3、无异议。对证据4的三性无异议，原告确实不知道是违法商品，并如实说明进货来源。原告并非主观故意销售假烟，涉案物品未流入社会，社会危害性小，且未产生社会危害后果。对证据5三性均有异议，当事人的行为符合《福建省工商行政管理系统适用《无照经营查处取缔办法》行政处罚材料基准》第WZ-1条款丙级C档的规定，原告属于低档处罚的对象，但被告却加重对原告的处罚，违背过罚相当的原则。对第三组法律依据的真实性无异议，但合法性、关联性有异议，本案应该适用《福建省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》第十八条第七、八、九、十、十一项规定，《福建省工商行政管理系统适用《无照经营查处取缔办法》行政处罚材料基准》第WZ-1条款丙级C档的规定。当事人符合《福建省工商行政管理系统适用《商标法》行政处罚裁量基准SB-6条丙级A档》。
被告对原告提供的证据的真实无异议。但对证据2的证明内容有异议，认为被告处罚程序合法。对证据3的证明对象有异议，现场照片并不能证明原告没有销售假烟的事实，也不能证明原告一直居住在回收礼品店，从询问笔录里可以看出原告没有说一直在回收礼品店内。从现场的情况来看，原告存在销售假烟的行为。对证据4的证明对象有异议，被告在作出行政决定书之前，已经依法告知以及送达原告，不存在违法事实。对证据5的证明对象有异议，通过公告截图只是我们送达流程的一部分，该公告送达是被告在无法送达到当事人的情况下所采取的公告送达，反证了被告是依法送达的。对证据6真实性无异议，但是本案不适用该法律，且被告不存在对原告加重处罚的情况。
本院对上述证据认证如下：被告提供的证据在取得程序和收集方法合法，可以作为本案的定案依据。原告提供证据的真实性，本院予以认定，但证据3并不能证据证明原告没有销售假烟的事实。
经审理查明，2016年2月1日，被告莆田市荔城区工商行政管理局依法受理了莆田市烟草专卖局移送的原告唐建涉嫌无证经营烟草制品一案，被告经调查后，于2016年6月16日向原告送达了《行政处罚听证告知书》，告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，同时告知原告享有陈述、申辩和要求听证的权利。2016年7月8日，被告对原告作出荔工商镇处字【2016】99号《行政处罚决定书》，认定：当事人唐建在未依法经工商行政管理机关核准登记并领取营业执照，也未依法取得烟草专卖零售许可证的情况下，擅自于2015年11月20日始在莆田市荔城区观桥停靠站旁开办一家烟酒回收经营店，非法从事卷烟等回收及销售经营活动，且在经营期间，当事人在未认真查验供货者资质及卷烟合法进货凭证等相关证明材料的情况下，擅自回收购进如下卷烟：1、白沙（和天下），数量2条；2、南京（九五）3条；3、云烟（软大重九）2条；4、黄鹤楼（软1916）3条；5、中华（硬）6条；6、中华（软）13条，放在其经营的店内待售，于2016年1月24日被莆田市烟草专卖局执法人员依法查获，并于2016年2月1日移送我局，经莆田市烟草专卖局执法人员鉴定，确认上述卷烟为假冒注册商标的商品。截止被查获，当事人还未销售上述香烟，其销售假冒注册商标的卷烟违法经营额共计人民币21760元，在经营烟酒期间的违法经营额为人民币8000元，没有违法所得。上述行为违反了《无照经营查处取缔办法》第二条的规定，属于第四条第一款第（一）项所指的擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。当事人唐建销售假冒注册商标专用权香烟的行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为。依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款、《中华人民共和国商标法》第六十条的规定，决定对当事人作如下行政处罚：1、对当事人无照经营的行为予以取缔；并处以罚款人民币6000元；2、责令当事人立即停止侵权行为，没收、销售侵犯注册商标专用权卷烟：1、白沙（和天下），数量2条；2、南京（九五）3条；3、云烟（软大重九）2条；4、黄鹤楼（软1916）3条；5、中华（硬）6条；6、中华（软）13条，并处罚款人民币100000元。以上共计处罚款人民币106000元整，上缴国库。原告不服，向本院提起行政诉讼。
本院认为：《中华人民共和国商标法》第六十一条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”和国务院《无照经营查处取缔办法》第五条规定“各级工商行政管理部门应当依法履行职责，及时查处其管辖范围内的无照经营行为。”故被告具有对原告侵犯注册商标专用权及无照经营的行为进行查处的职权，是本案适格的被告主体。被告对原告的上述违法行为作出荔工商镇处字【2016】99号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，处罚恰当，本院予以支持。原告认为被告行政处罚决定认定事实和适用法律错误，且未告知其依法享有陈述、申辩权，送达程序违法及处罚过重，没有事实和法律依据，其诉请撤销理由不足，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告唐建的诉讼请求。
本案案件受理费50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。
审 判 长 曾广霖
人民陪审员 郑志平
人民陪审员 吴湘君
二〇一六年十月十四日
书 记 员 林 滢
附引用法律的条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。