四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第2064号
上诉人（原审被告）成都佳凌劳务有限公司。住所地：四川省成都市武侯区簇锦街道聚龙路***号。
法定代表人凌昌荣，总经理。
委托代理人李光耀，四川衡平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川省泸县建筑安装工程总公司。住所地：四川省泸县建设大楼。
法定代表人张世强，总经理。
委托代理人范永清，四川蜀泸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴永凯。
委托代理人傅茂根，四川合泰律师事务所律师。
委托代理人吴天一，四川合泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘聪。
被上诉人（原审被告）景家友。
上诉人成都佳凌劳务有限公司（以下简称佳凌劳务公司）因与被上诉人四川省泸县建筑安装总公司（以下简称泸县建安公司）、吴永凯、刘聪、景家友建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2013）都江民初字第380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月13日受理后，依法组成合议庭于2014年6月9日公开开庭进行了审理，上诉人佳凌劳务公司的委托代理人李光耀，被上诉人吴永凯的委托代理人吴天一、傅茂根，泸县建安公司的委托代理人范永清到庭参加诉讼，被上诉人刘聪、景家友经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2009年9月30日，四川三秦房地产有限责任公司将位于都江堰市幸福家园·秀城B区安居房建设工程发包给泸县建安公司。同月，泸县建安公司将该工程建设发包给佳凌劳务公司，双方签订《幸福家园·秀城B区（E—4地块）劳务承包合同》，约定泸县建安公司将13#至34#楼的土建工程（图纸所示）发包给佳凌劳务公司，包括整个工程的主体结构等工程内容。2009年10月1日，佳凌劳务公司同刘聪签订《幸福家园·秀城B区（E—4地块）劳务承包合同》，双方约定：1、佳凌劳务公司将幸福家园·秀城B区13#至33#共计9栋楼的建设分包给刘聪，合同范围是工程图的土建工程等，佳凌劳务公司负责供应工程主材，刘聪负责其他材料、工具、机械等。2、刘聪的劳务费按照建筑面积计算，每平方米300元。该合同由佳凌劳务公司的工程负责人蒋睿签名，加盖佳凌劳务公司公章。2010年6月26日，佳凌劳务公司同刘聪签订《协议》约定：该项目在施工中，刘聪变更、增加工程量和刘聪直接在项目部承接零星工程，由刘聪提供结算数据，双方共同向项目部结算，佳凌劳务公司提取10%管理费。上述合同签订后，2010年4月9日，冯大鹏代表刘聪同吴永凯签订《屋面施工承包合同》，双方约定：吴永凯向刘聪承包斜屋面找坡、屋面钢筋绑扎、盖瓦、屋面找平处理等劳务，双方还对各劳务作业的单价分别予以约定。合同签订后，吴永凯组织民工按佳凌劳务公司的要求进行施工。2010年7月8日，刘聪对吴永凯施工工程量进行确认。2010年8月2日，经佳凌劳务公司工程负责人蒋睿对工程量核实后确认，佳凌劳务公司欠吴永凯人工费13432元、材料费86126元，共计99558元。
2009年10月1日，佳凌劳务公司同景家友签订《幸福家园·秀城B区（E—4地块）劳务承包合同》，双方约定：1、佳凌劳务公司将幸福家园·秀城B区22#至27#、34#共计7栋楼的建设分包给景家友，合同范围是工程图的土建工程等，佳凌劳务公司负责供应工程主材，景家友负责其他材料、工具、机械等。2、景家友的劳务费按照建筑面积计算，每平方米300元。该合同由佳凌劳务公司的工程负责人蒋睿签名，加盖佳凌劳务公司公章。2010年6月26日，佳凌劳务公司同景家友签订《协议》约定：该项目在施工中，景家友变更、增加工程量和景家友直接在项目部承接零星工程，由景家友提供结算数据，双方共同向项目部结算，佳凌劳务公司提取10%管理费。上述合同签订后，吴永凯在景家友处分包7栋楼房的斜屋面找坡、屋面钢筋绑扎、盖瓦、屋面找平等劳务。景家友于2010年6月20日对吴永凯施工作业量和工程款进行结算。2010年7月8日，景家友出具《承诺书》确认欠吴永凯999533.4元，2010年8月3日，经佳凌劳务公司法定代表人凌昌荣核实，形成《吴永凯工程结算单》，即确认吴永凯应得人工费581890.63元和材料费396729.02元，共978619.65元。佳凌劳务公司确认吴永凯在刘聪、景家友处应得的工程款为99558元＋978619.65元＝1078177.65元，佳凌劳务公司已经支付吴永凯工程款934000元，尚欠吴永凯工程款144177.65元。
2010年7月，泸县建安公司将幸福家园·秀城B区6042.58平方米的外墙保温作业工程发包给佳凌劳务公司，佳凌劳务公司要求吴永凯承包，吴永凯遂在幸福家园·秀城B区进行外墙保温作业施工，双方未签订书面合同，该工程由吴永凯包工包料完成。泸县建安公司的工作人员张京、杨超于2010年7月26日对吴永凯施工的22#楼至25#楼共计4栋房屋的外墙保温工程进行了收方确认，且确认这4栋保温工程是泸县建安公司发包给佳凌劳务公司的增加工程，工程量为6042.58平方米。2011年3月17日和2011年11月，佳凌劳务公司与泸县建安公司项目部分别作出《佳凌劳务公司与项目部初步决算书》、《初步结算单》。二份决算书由蒋睿作为佳凌劳务公司负责人签名，其对吴永凯施工的保温工程量单价进行确认，记载为“保温：44元／平方米×6042.58平方米=265874元”，亦即确认吴永凯施工的外墙保温工程款为265874元。佳凌劳务公司至今未向吴永凯支付该款项。
吴永凯从佳凌劳务公司处承包22#—27#楼以及34#楼，共计5栋楼的部分房屋内墙腻子精装工程，双方未签订书面合同。吴永凯主张该部分工程款为19.53万元，为证明该主张，吴永凯提供了佳凌劳务公司法定代表人凌昌荣的录音资料。凌昌荣未否认施工工程面积为5万多平方米的事实，仅主张该工程施工是泸县建安公司要求吴永凯完成。2011年3月17日，佳凌劳务公司与泸县建安公司项目部作出《佳凌劳务公司与项目部初步决算书》。该决算书由蒋睿作为佳凌劳务公司负责人签名，其对吴永凯施工的内墙腻子精装工程进行确认，记载为“佳凌劳务吴永凯班组内墙精装施工补贴21万元”该工程款未得到泸县建安公司的确认，但《佳凌劳务公司与项目部初步决算书》可以证明佳凌劳务公司系将该部分工程发包给吴永凯施工，至今未付吴永凯工程款。
上述案涉工程已经竣工并交付使用，佳凌劳务公司欠吴永凯的工程款：合同内工程款144177.65元＋增加的外墙保温工程款265874元＋增加的涂料精装工程款19.53万元＝605351.65元。
原审法院另查明，2011年1月21日，原审法院作出（2011）都江刑初字第15号刑事判决书，认定刘聪为佳凌劳务公司工作人员，利用其作为公司内部劳务合同承包人的职务之便，挪用公司资金217800元归自己使用，数额巨大，其行为构成挪用资金罪，并判决刘聪犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。景家友同佳凌劳务公司签订的劳务承包合同内容与刘聪同佳凌劳务公司签订的合同一致，实际履行合同中，刘聪、景家友已经确认吴永凯施工工程量，佳凌劳务公司的工程负责人蒋睿、法定代表人凌昌荣也进行核实确认。佳凌劳务公司还于2010年11月2日出具《承诺书》表明，泸县建安公司承诺2010年11月9日前将吴永凯的工程款70万元支付佳凌劳务公司，佳凌劳务公司收到工程款就支付吴永凯，由吴永凯支付给农民工。
吴永凯的一审诉讼请求：一、判令佳凌劳务公司向吴永凯支付其未清偿的劳务费用及材料费623887.17元（合同内工程款14.77万元＋保温工程款28.5409万元＋涂料精装款19.53万元）；2、判令佳凌劳务公司承担未清偿的劳务费用及材料费的利息（从2010年8月2日起按照同期人民银行贷款利率至付清为止）；3、判令泸县建安公司对所欠保温工程款28.5409万元＋涂料精装款19.53万元与佳凌劳务公司共同承担清偿责任；4、判令佳凌劳务公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院认定上述事实，采信了吴永凯提供的：吴永凯身份信息、佳凌劳务公司、泸县建安公司的企业信息及企业法人营业执照、《屋面施工承包合同（2010.4.9）》、《结算单》、《承诺》、《证明》、四川三秦房地产开发公司的便函、冯大鹏书写的《凭据》、《情况说明》、供需合同、对账单、收据、收条、送货单、录音材料、证人证言、都江堰市清欠办《函》、原审法院（2011）都江刑初字第15号刑事判决书、（2013）都江民初字第389号民事调解书和佳凌劳务公司提供的：佳凌劳务公司营业执照及组织机构代码证、法定代表人身份证明、幸福家园·秀成B区（E-4地块）劳务承包合同、承诺书、工程决算书、成都清源司法鉴定中心成清鉴会（2010）107号司法鉴定检验报告书、工程结算书等证据。
原审法院认为，佳凌劳务公司系劳务公司，无建筑施工企业资质，其同泸县建安公司签订《幸福家园·秀城B区（E—4地块）劳务承包合同》并非单纯承包劳务，其承建幸福家园·秀城B区房屋的土建等工程，因违反效力性法律规定，属无效合同。刘聪虽然同佳凌劳务公司签订《劳务承包合同》承包13#至33#共计9栋楼的建设，但佳凌劳务公司对外主张刘聪系其公司工作人员，且刘聪也因其身份为佳凌劳务公司工作人员挪用公司资金而构成犯罪，因此，刘聪在建设工程中实施的是职务行为，佳凌劳务公司抗辩刘聪实施独立承包行为与佳凌劳务公司无关的理由不成立，刘聪的职务行为应当由佳凌劳务公司承担相应的民事责任。吴永凯是刘聪邀约的工程劳务分包人，其实际施工属实，因刘聪系佳凌劳务公司工作人员，合同主体应当是吴永凯同佳凌劳务公司。当然吴永凯并无建筑施工企业和劳务分包资质，与佳凌劳务公司发生的劳务分包合同属无效合同，但实际施工，该工程也交付佳凌劳务公司竣工验收，且佳凌劳务公司也对吴永凯在刘聪处施工后的工程款予以确认，吴永凯诉请佳凌劳务公司支付该部分工程款予以支持。景家友同佳凌劳务公司签订《劳务承包合同》内容与佳凌劳务公司同刘聪的《劳务承包合同》一致，且双方还签订《协议》约定结算时由景家友提供结算数据，双方共同向泸县建安公司结算。吴永凯实际从景家友处分包劳务施工后，景家友对工程量予以确认，佳凌劳务公司法定代表人凌昌荣对吴永凯应得的工程款予以核实，因此，景家友的行为亦为职务行为，佳凌劳务公司对景家友的行为承担民事责任，故合同主体系吴永凯同佳凌劳务公司。当然吴永凯并无建筑施工企业和劳务分包资质，与佳凌劳务公司发生的劳务分包合同属无效合同，但吴永凯实际施工，该工程也交付佳凌劳务公司竣工验收，佳凌劳务公司仍然负有支付吴永凯工程款之义务。综上，佳凌劳务公司应当支付吴永凯合同内的工程款为99558元＋978619.65元＝1078177.65元，佳凌劳务公司已经支付吴永凯工程款934000元，尚欠吴永凯合同内工程款144177.65元。
关于吴永凯主张的外墙保温工程款，吴永凯究竟与谁发生外墙保温建设工程分包合同。吴永凯的举证与泸县建安公司提供的《初步决算书》相互印证，已经证明该工程系泸县建安公司分包给佳凌劳务公司，佳凌劳务公司又分包给吴永凯，吴永凯因无相关建筑资质，其同佳凌劳务公司发生的该部分建设工程分包合同无效，但吴永凯实际施工，工程也实际交付，佳凌劳务公司也确认吴永凯应得外墙保温施工工程款265874元。佳凌劳务公司辩称其未同吴永凯发生该部分工程的合同关系不能成立，吴永凯诉请佳凌劳务公司支付保温工程款265874元予以支持。
根据泸县建安公司提供的《初步决算书》可以看出，佳凌劳务公司确实将涂料精装工程（又称腻子）分包给吴永凯，由吴永凯实际施工，尽管泸县建安公司予以否认，但此证据已经证明该工程分包合同主体是吴永凯同佳凌劳务公司，吴永凯因无相关建筑资质，其同佳凌劳务公司发生的该部分建设工程分包合同无效，但吴永凯已经实际施工，佳凌劳务公司接受工程，应当支付吴永凯该部分工程款，吴永凯主张该部分工程款为19.53万元，而佳凌劳务公司就该工程向泸县建安公司主张为21万元，吴永凯的主张低于佳凌劳务公司的主张，原审法院对吴永凯主张的19.53万元予以确认。
泸县建安公司是幸福家园·秀城B区工程的第一承包人，不是该工程业主，不是发包人，吴永凯应当根据合同相对性原则向佳凌劳务公司主张权利，也可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定要求发包人在未付工程款范围承担责任。泸县建安公司不是发包人，吴永凯诉请泸县建安公司与佳凌劳务公司对保温工程款和涂料精装款共同承担清偿责任理由不成立，依法不予支持。综上，佳凌劳务公司欠吴永凯的工程款为144177.65（合同内）＋265874（保温）＋195300元（精装）＝605351.65元，吴永凯诉请佳凌公司支付工程款605351.65元依法予以支持，超出部分不予支持。
因吴永凯承包的工程有零星工程，佳凌劳务公司确认保温工程和涂料精装工程部分工程款的最后时间为2011年3月17日，证明吴永凯在2011年3月17日前已经将工程施工完毕且已交付，佳凌劳务公司应于当日付清所欠工程款，故原审法院对吴永凯主张工程款605351.65元利息从2011年3月18日起按照同期人民银行贷款利率计算至付清为止的理由成立，予以支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条（三）项、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、佳凌劳务公司于判决生效后十日内给付吴永凯工程款605351.65元；二、佳凌劳务公司于判决生效之日起十日内支付吴永凯工程款605351.65元的利息（自2011年3月18日起按照人民银行同期贷款利率计算至工程款付清为止）；三、驳回吴永凯的其他诉讼请求。如果佳凌劳务公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10832元，诉讼保全费3020元，共计13852元，由佳凌劳务公司负担。
宣判后，佳凌劳务公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判由泸县建安公司向吴永凯支付外墙保温工程款26.5874万元和精装工程款19.53万元，合计46.1174万元，或者将案件发回重审。其主要上诉理由：一审判决虽然承认外墙保温工程和精装工程并不属于佳凌劳务公司分包范围这一事实，但却在没有证据支持的情况下认定这两项工程是佳凌劳务公司叫吴永凯做的，并错误地判令佳凌劳务公司向吴永凯支付外墙保温工程款26.5784万元，内墙腻子精装工程款19.53万元。泸县建安公司保留了自行实施保温工程和精装工程的权利，吴永凯绕开佳凌劳务公司私自承接保温工程和精装工程，应由泸县建安公司直接向吴永凯承担工程款的支付责任。佳凌公司未收到泸县建安公司代收代转的保温工程和精装工程款，佳凌公司没有义务为泸县建安公司代付该款项，不应向吴永凯承担相应的付款责任。
被上诉人泸县建安公司答辩称，虽然佳凌公司与泸县建安公司第一次分包合同中没有包含外墙保温工程，但是佳凌公司工作人中员刘聪和景家友在与泸县建安公司签订的合同中约定了增加工程由佳凌公司进行结算，其包含了刘聪、景家友增加的外墙保温工程。实际履行过程中，佳凌公司与泸县建安公司签订了结算单，对此进行了确认，该工程是佳凌公司的承包范围，也是佳凌公司向吴永凯发包，根据合同相对性原则，应由佳凌公司向吴永凯支付。与原告没有任何形式的工程发包关系。对于精装工程款的问题，吴永凯没有证据证明其享有该工程款的请求权，泸县建安公司没有承包过四川三秦房地产有限责任公司任何精装工程，泸县建安公司不应承担任何责任。
被上诉人吴永凯答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。如果二审法院对支付主体进行变更，请求由佳凌劳务公司和泸县建安公司共同承担责任。
被上诉人刘聪和景家友未作出答辩。
本院二审查明的事实及采信的证据与原判相一致，本院予以确认。
本院认为，本案系吴永凯与佳凌劳务公司之间的劳务工程款纠纷，而非佳凌劳务公司与泸县建安公司之间的建设工程分包合同纠纷，佳凌劳务公司与泸县建安公司之间属于劳务分包合同关系还是工程转包关系不是本案需要审查的问题，本院对佳凌劳务公司与泸县建安公司签订的《幸福家园·秀城B区（E—4地块）劳务承包合同》的效力不予评判。
吴永凯不具备劳务施工资质，以个人名义承接建筑劳务违背了《中华人民共和国建筑法》及相关行政法规的禁止性规定，应属无效。吴永凯施工的劳务部分完工后验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，吴永凯有权参照合同约定支付工程价款。佳凌劳务公司对于应向吴永凯支付合同内劳务工程款144177.65元无异议，上诉认为其不应支付外墙保温工程款及涂料精装工程款，故本案二审争议的焦点是应由谁向吴永凯支付外墙保温工程款及涂料精装工程款。
对于该争议焦点，吴永凯进入案涉工程进行劳务施工是基于与刘聪、景家友之间建立了劳务分包合同关系，刘聪、景家友的行为代表佳凌劳务公司，故吴永凯与佳凌劳务公司之间存在劳务分包合同关系。虽然泸县建安公司与佳凌劳务公司签订的《幸福家园·秀城B区（E—4地块）劳务承包合同》并未包含外墙保温工程和涂料精装工程部分，但吴永凯实际对该两项工程进行了劳务施工。泸县建安公司提供的《初步决算书》有佳凌劳务公司项目负责人蒋睿和泸县建安公司工作人员签字，虽然双方并非对全部工程事项达成了结算协议，但在第一部分“已确定的内容”中载明了保温工程款为265874元的内容。说明泸县建安公司在《幸福家园·秀城B区（E—4地块）劳务承包合同》之外，增加了佳凌劳务公司的劳务施工内容，吴永凯对外墙保温工程进行施工的行为代表佳凌劳务公司，根据合同相对性原则，吴永凯应就该部分劳务工程款与佳凌劳务公司进行结算。原审判决认定外墙保温工程的合同相对方为吴永凯与佳凌劳务公司正确，本院对此予以维持。泸县建安公司提供的《初步决算书》第二项“未确定部分”第3款中载明有“佳凌劳务吴永凯班组内墙精装施工补贴：210000元（样板房前后经过数次修改，比原图纸增加了数道施工工序，提高了施工难度和单价）”的内容，说明佳凌劳务公司和泸县建安公司均认可涂料精装工程系吴永凯代表佳凌劳务公司施工，虽然双方在《初步决算书》中以欠缺书面资料为由未进行最终确认，但可以证明吴永凯对涂料精装工程的施工系代表佳凌劳务公司，应由佳凌劳务公司向吴永凯支付该部分劳务工程款，原审判决认定涂料精装工程分包合同主体系吴永凯与佳凌劳务公司正确，本院对此予以维持。
综上，佳凌劳务公司上诉主张自己与吴永凯未建立外墙保温工程和涂料精装工程分包合同关系，应由泸县建安公司承担付款责任的理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原审判决确定的负担方式执行。二审案件受理费10832元，由上诉人成都佳凌劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 骥
代理审判员 曾光勇
代理审判员 龚 耘
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 李正泽