广东省惠州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤13行终150号
上诉人（原审原告）惠州国墅园地产有限公司。
法定代表人赖加宏，董事长。
委托代理人苏国匡，系该公司副总经理。
委托代理人郝国梁，系该公司副总经理。
被上诉人（原审被告）惠州市城市管理行政执法局。
法定代表人李箫，局长。
委托代理人王水文，广东卓凡律师事务所律师。
委托代理人黄雄，惠州市城市管理行政执法局惠阳区分局职工。
上诉人惠州国墅园地产有限公司因行政处罚纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2016）粤1302行初第161号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。二审查询时，上诉人惠州国墅园地产有限公司委托代理人苏国匡、郝国梁，被上诉人惠州市城市管理行政执法局惠阳区分局负责人曾振维及其委托代理人黄雄、王水文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，被告的派出机构惠州城市管理行政执法局惠阳区分局在接到惠州惠阳区住房和城乡规划建设局转来《行政违法案件移交函》后，于2014年5月27日决定对原告在惠阳淡水的中央国墅园项目未经竣工验收交付使用的行为进行立案调查。同日，被告对原告的代理人××进行调查询问，××称中央国墅园项目的综合竣工验收正在筹备中，目前已完成防雷、规划测绘等七项验收，已禁止1号楼××房开工装修。被告于2014年6月9日向原告发出《责令停止（改正）违法行为通知书》，于7月14日进行现场检查后发现1号楼××房已停止了装修。2016年3月9日，被告对原告的代理人××调查询问，××称中央国墅园项目的分项验收已完成，还剩项目综合验收未过，共有620户，现有120户业主已入住。被告对××、××等业主进行调查询问、调取了住户的《交房协议书》、《交房通知书》等，并多次对中央国墅园项目进行现场检查，证实已有多户业主对房屋进行装修并入住。原告向被告提交了《建设工程规划验收合格证》、《防雷装置验收意见书》、《污水处理装置工程竣工验收单》、《消防验收意见书》等资料，但未能提供项目的综合验收资料及《竣工验收备案表》。2016年5月25日，被告向原告发出《行政处罚告知书》，告知其拟作出的处罚决定、事实、依据及提出听证的权利。原告于同日向被告提交了《行政处罚听证申请书》。被告于2016年6月28日举行了听证会。被告在经过现场调查、询问、听证等一系列法定程序后，于2016年7月18日向原告作出《行政处罚决定书》，决定对原告处以××元的罚款。原告不服，遂将被告诉诸原审法院，请求判如上述所请。
另查，中央国墅园项目开工时间为2010年4月，用地面积××平方米；已建有的两层地下室、地上1-6层为裙楼、7层以上为6栋塔楼，总建筑面积为××平方米。该项目的《建筑工程施工许可证》记载，1-6号楼的工程合同造价为××万元。被告以该工程造价的3.5%标准对原告进行罚款。
原告在庭审时向法庭提交惠阳区住房和城乡规划建设局的《工程竣工验收备案告知函》，告知原告中央国墅园1-6号工程于2016年8月12日竣工验收，评定结果为合格；请建设单位在工程竣工验收合格之日起15日内向该局建筑管理股提交相关资料办理竣工验收备案手续。原审法院于2017年5月25日对被告进行询问时，被告称中央国墅园项目中的6栋塔楼已于2016年8月12日取得《建筑工程竣工验收报告》，于2016年12月取得了《竣工验收备案表》。原审法院认为，根据广东省人民政府粤府函[2009]160号《关于在惠州开展城市管理综合行政执法工作的公告》，被告对城市规划区范围内的违法违章建设行为、城市建设行为、房屋管理行为等行使监督检查、行政强制、行政处罚的职能。本案的争议焦点为，原告是否存在未经竣工验收擅自交付使用的行为；被告对原告处以××元的罚款，量罚是否得当。关于第一个焦点问题，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。”原告认为其已经陆续进行了分项竣工验收，只差最后一项综合竣工验收备案，并提交了《主体分部工程质量验收记录表》、《基础分部工程质量验收记录表》、《桩基基础分部工程质量验收记录表》、《基坑支护分部工程质量验收记录表》、《建设工程消防验收意见书》、《建筑工程规划验收合格证》等证明中央国墅园工程已经过竣工验收、具备竣工验收条件。对此原审法院认为，《建设工程质量管理条例》第十六条、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条、第六条、第七条对商品房竣工验收的程序、所需提供的资料等进行了明确和细化。原告提交的基础分部、桩基、基坑支护的工程质量验收记录表，没有《竣工验收意见》一页，勘查、设计、施工、监理、建设单位没有出具工程验收合格的意见。尽管原告已经取得主体部分的五方验收，也通过了消防、防雷装置等分项验收，但相关单位未出具工程竣工验收报告，原告也未取得工程质量保修书、分户验收表等资料。中央国墅园项目的6栋塔楼未完全达到上述法律、部门规章等规定的竣工验收条件，现已有120户业主入住，已违反了《建筑法》第六十一条、《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，属未经验收即擅自交付使用。被告作出的《行政处罚决定书》，认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法。关于被告对原告处以××元的罚款、量罚是否得当的问题。被告适用《建设工程质量管理条例》第五十八条“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任；（一）未组织竣工验收，擅自交付使用的；……”的规定，以工程造价××万元的3.5%标准对原告进行罚款。考虑到中央国墅园项目住宅共有620户，现有120户入住，入住率达20%；原告在被告作出处罚前已取得了建筑工程规划验收合格证，通过了消防、防雷等分项验收；原告在被告作出行政处罚（2016年7月18日）后的不久（2016年8月12日）即取得了《建筑工程竣工验收报告》通过竣工验收，综合以上因素，认为被告以3.5%标准作出处罚，量罚过重，不符合过罚相当原则，依法应予变更。因此，在《建设工程质量管理条例》第五十八条规定处罚幅度内，判决变更为按照合同造价××万元的2%即××元进行罚款。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条的规定，判决：变更被告惠州城市管理行政执法局于2016年7月18日作出的惠市执罚[2014]第E-4063号《行政处罚决定书》对原告惠州国墅园地产有限公司罚款人民币××元，即变更为对原告惠州国墅园地产有限公司罚款人民币××元。本案受理费50元（原告已预交），由原告惠州国墅园地产有限公司负担。
上诉人惠州国墅园地产有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院对本案的相关事实认定是错误的。二、被上诉人适用法律错误。另补充：被上诉人在作出罚款之前没有证据证明工程实物质量不合格，相反上诉人有大量证据证明工程实物质量合格，因此被上诉人对上诉人的罚款应承担举证不能的责任：一、惠阳住建局的通知不能证明房屋实物的法定工程质量不合格；二、120位业主认可房屋质量是合格的；三、执法局至今没有委托有资质的机构进行质量合格与否的评定。综上，请求二审法院判令撤销惠市执罚（2014）第E-4063号行政处罚决定，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人惠州城市管理行政执法局答辩称，一、上诉人在我局作出行政处罚决定前，未按法定程序完成竣工验收工作。二、上诉人未组织竣工验收擅自交付使用的违法事实清楚、证据充分。三、本次行政处罚适用法律法规正确。四、我局作出本次处罚的程序合法。五、本次行政处罚幅度适当。另补充：一、上诉人无明确指出原审法院的哪部分事实认定错误，且其认为的入住条件并非严格的法定用语；国务院规定建设工程验收应当具备五个条件，上诉人仅凭部分工程验收的合格资料以偏概全，混淆入住条件和验收条件。二、上诉人认为被上诉人混淆概念的观点是没有法律依据的，经过竣工验收方可交付是强制规定，《城市房地产开发经营管理条例》也有同样规定。综上，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
经二审审理查明：二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，本院因此确认原审查明的事实。
本院认为，关于处罚决定是否合法的问题。《建设工程质量管理条例》第十六条第三款规定：“建设工程经验收合格的，方可交付使用。”该《条例》第五十八条规定：“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任。……”，本案中，上诉人上诉认为，其建设工程实物质量合格，被上诉人的处罚事实并未有证据证明其工程质量是不合格的。而据上述规定，任何建设活动都应当确保建筑工程的质量和安全，并符合国家的建筑工程安全标准，因此，要保证建设工程的质量和安全，就必须由相关具备资质的部门予以验收合格后，方可交付使用。此验收合格与建设单位认为其建设工程质量合格并非同一性质。本案，经被上诉人调查取证，上诉人存在擅自交付未经竣工验收房屋的事实，而依据上述规定作出处罚决定是有事实和法律依据的，并且其在作出处罚决定前，也已经告知上诉人享有的相关陈述申辩的权利并组织听证，程序合法。本院认为，被上诉人惠州城市管理行政执法局作出本次的处罚决定是正确的，予以支持。
关于原审变更处罚金额是否适当的问题。根据《建设工程质量管理条例》第五十八条之规定：“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任；……”。上诉人上诉认为，被上诉人作出罚款决定时并未提供工程备案合同予以证明，处罚无依据。但经庭审查实，上诉人对整个工程造价无异议，只认为处罚太重。因此，对其认为被上诉人处罚无依据的事实，本院不予采信。被上诉人以该价款作为单位罚款数额的计算依据并进而对上诉人作出处罚并不违反上述相关规定，但原审法院考虑上诉人被处罚后，其建设工程也通过了相关部门的竣工验收及并未造成损失的事实。原审法院经综合考量作出变更的判决，本院予以支持。
综上，上诉人惠州国墅园地产有限公司的上诉理由不能成立，对其请求本院撤销原审判决的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费50元，由上诉人惠州国墅园地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 潮 明
审判员 邱 炜 炜
审判员 覃 毅 华
二〇一七年十月二十三日
书记员 汪烨会（兼）
李冬楹