云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终1113号
上诉人（原审被告）：云南仕龙工程有限公司。
住所地：云南省昆明市白云路***号滇源大厦。
法定代表人：周小康，公司总经理。
委托诉讼代理人：高启勇，云南衡炜律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：朱智，云南衡炜律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：刘倩，女，汉族，1997年7月9日生，系云南经济管理学院学生，住安宁市。
委托诉讼代理人：杨永乐，云南北川律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：何秋成，男，汉族，1995年8月11日生，住云南省。
上诉人云南仕龙工程有限公司因与被上诉人刘倩、何秋成地面施工损害责任纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2016）云0181民初1573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理确认的本案事实是：2016年6月12日，原告刘倩搭乘被告何秋成驾驶的云Ａ×××××号小型普通客车由安宁市县街经济管理学院驶入安宁市区。21时30分，当被告何秋成驾车行驶至安宁市草××街道办事处××路××+500M处时，因未确保安全通行，致所驾车驶入前方未设置安全防护的云南仕龙工程有限公司施工工地的基坑中，致使原告刘倩受轻伤一级，车辆损坏的事故。该事故的原因经安宁市公安局交通警察大队认定是由于被告何秋成驾驶机动车未在确保安全的原则下通行，加之云南仕龙工程有限公司未在批准的时间内施工作业且未在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志及采取防护措施所致。原告刘倩受伤后，至云南昆钢医院住院治疗11天，原告住院期间共产生住院费8580.33元、门诊费677.8元、出诊急救费100元、水费22元。原告刘倩诉至法院要求：1、判令被告向原告赔偿各项经济损失共计17118.58元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认为：本案所涉的事故发生地即位于安宁市草××街道办事处××路××+500M处的箱涵基坑虽系案外人北控淞源水务有限公司开挖，但在本案发生时，被告云南仕龙工程有限公司基于其承建的输水管道迁改工程的需要而进入箱涵基坑施工，且被告云南仕龙工程有限公司也是《道路挖掘许可证》批准的挖掘地点为麒麟路K3+500M处的施工单位，而被告云南仕龙工程有限公司未能举证证实在案发时系案外人北控淞源水务有限公司在事故发生地进行实际施工和管理或其与案外人北控淞源水务有限公司在案发地共同施工，故一审法院认定被告云南仕龙工程有限公司为本案事发道路路段的施工人。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款的规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮、安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”被告云南仕龙工程有限公司作为施工人，对于施工中形成的以及正在使用的位于道路上的地下工作物是应当预见得到有可能会致人以损害，故其应当在日常施工中善尽管理工作职责，必须设置明显标志和采取安全措施，现原告已举证证实在施工未设置符合要求的明显标志和安设了必要的道路围挡，故被告云南仕龙工程有限公司的不作为具有过错，其应当对承担致原告损害的赔偿责任。此外，原告刘倩因乘坐被告何秋成驾驶的车辆受到的损害，原告身体受到伤害的后果系地下工作物的施工人被告云南仕龙工程有限公司及驾驶人员何秋成的过错行为相结合而发生的损害结果，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”一审法院确定被告云南仕龙工程有限公司对原告刘倩的损失承担70%的责任，被告何秋成对原告刘倩的损失承担30%的责任。经一审法院释明，本案原告刘倩在本案中坚持不要求被告何秋成承担责任，故原告刘倩对其损失可就被告何秋成应承担的责任另行处理。关于原告刘倩的赔偿范围，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”一审法院对原告刘倩的损失认定如下：1、医疗费。原告主张其住院期间曾自行垫付医疗费用9380.13元，原告提交了证据予以证实，一审法院予以支持。2、住院伙食补助费。对原告主张的1100元的住院伙食补助费符合法律的规定，一审法院予以支持。3、营养费，根据“谁主张，谁举证”的原则，因原告未提交就诊医院的医嘱予以说明原告住院期间需加强营养，故一审法院不予支持。4、护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”第二款规定“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，原告虽未提交证据证明护理期间及已产生的护理费用，但结合原告的伤情状况，一审法院确定原告的护理期间为11天，参照2015年居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资46067元，原告的护理费计算为46067元÷365天×11天=1388元。5、交通费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”故对原告主张的交通费，因未提交相应证据证实，一审法院不予支持。6、精神损害赔偿金。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款规定:“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。”本案中，被告虽对本次事故负全部责任，给原告造成了一定的精神损害，但是未给原告造成严重的后果，故对原告的该主张一审法院不予支持。
综上所述，原告刘倩因本案事故产生的损失确定为：医疗费9380.13、住院伙食补助费1100元、护理费1388元，共计11868.13元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条，第九十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告云南仕龙工程有限公司于判决生效后十日内赔偿原告刘倩经济损失11868.13元的70%即8307.7元。二、驳回原告刘倩的其他诉讼请求。
一审判决宣判后，上诉人云南仕龙工程有限公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决、发回重审或依法改判为上诉人无需赔偿被上诉人刘倩任何费用；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由为：本案系因被上诉人何秋成驾驶机动车未在确保安全的原则下通行，加之事故发生地基坑工程的实际施工人及管理人
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安宁北控淞源水务有限公司和济宁永达建筑工程有限公司挖掘有基坑且未能在基坑工地前方设置警示标志，从而引发的交通事故，本质上系一侵权案件，在能明确责任大小的情况下应适用过错责任原则。事故发生后，安宁市公安局交通警察大队出具了《道路交通事故认定书》（安公交认字【2016】第00038号），认定被上诉人何秋成承担事故主要责任，基坑工程的实际施工人及管理人承担次要责任，基于此，本案责任已能明确划分。一审中，被上诉人系以地面施工致人损害为由提起诉讼，但上诉人并非事故发生地基坑工程的实施施工人及管理人，为此上诉人依法提出了追加安宁北控淞源水务有限公司和济宁永达建筑工程有限公司参加诉讼的申请，安宁北控淞源水务有限公司和济宁永达建筑工程有限公司作为事故发生地基坑工程的实际施工人及管理人于本案有重大利害关系，为查明案件事实、正确适用法律理应追加，但一审法院并未追加。故，一审认定上诉人为事故发生地基坑工程的实际施工人及管理人系认定事实错误；在能明确责任划分的情况下未能依法划分责任；遗漏了诉讼当事人，严重违反法定程序，进而适用法律错误。因此，上诉人上诉请求撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人无需赔偿被上诉人刘倩任何费用。
被上诉人刘倩答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，事发时上诉人是施工人，上诉人是本案的责任承担主体；2、本案是地面施工损害责任，何秋成不是地面施工的主体，在事件中不能预见，故何秋成不应当承担任何责任，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人何秋成答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，事发时上诉人是施工人，上诉人是本案的责任承担主体；2、本案是地面施工损害责任，何秋成不是地面施工的主体，在事件中不能预见，故何秋成不应当承担任何责任，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理过程中，双方当事人均未提交新的证据。
对于一审认定的案件事实，上诉人对一审认定事实无异议，但认为应当补充确认：1、于安宁市草××街道办事处××路××+500M处的箱涵基坑系北控淞源水务有限公司开挖；2、该处的箱涵基坑的建设及主管是安宁工业园区管理委员会。本院认为，该事实与本案不具有关联性，故不予补充确认。
被上诉人对一审认定的事实“该事故的原因经安宁市公安局交通警察大队认定是由于被告何秋成驾驶机动车未在确保安全的原则下通行”有异议，认为被告何秋成行驶是安全的，本院认为，该道路交通事故认定书是由交通警察部门做出，被上诉人对此未申请重新认定，在二审审理过程中也没有提交充分证据证实客观事实确与该认定书记载不符，故被上诉人的异议不成立。此外，双方当事人对于一审判决认定的其余案件事实无异议，本院依法予以确认。
综上，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人是否应当承担赔偿责任以及应当如何承担？
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人认为一审法院遗漏了当事人，应当追加事故发生地基坑工程的挖坑人及管理人。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款的规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮、安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”本条的侵权责任主体是并列的，只要实施了其中一种行为，就应当构成侵权，而不必须全部实施，本案中，上诉人作为在事故发生地点进行施工的主体，由于没有设置明显的标志，造成了被上诉人的人身、财产损失，其行为符合上述法条的构成要件，应当承担相应的侵权责任。
上诉人关于被上诉人何秋成应当承担本次事故的主要责任的上诉意见，本院认为，道路交通事故责任认定书确定的责任划分系对造成交通事故的原因、责任大小的确认，而非对交通事故民事赔偿责任的确定，本案一审判决综合各方过错程度，确定了各自的责任比例并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，所作处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费人民币228元，由上诉人云南仕龙工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 白 昱
审判员 李 锋
审判员 金 馨
二〇一七年四月二十四日
书记员 李德江