柳州市中级人民法院
广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终2970号
上诉人（原审原告）：李军霖，男，1982年7月5日出生，汉族，住广西壮族自治区鹿寨县，
委托诉讼代理人：韦惠珉，广西恒创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：方绪武，男，1988年7月29日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区，
原审第三人：杨彦，男，1979年10月31日出生，壮族，住广西壮族自治区鹿寨县，
上诉人李军霖因与被上诉人方绪武、原审第三人杨彦确认合同效力纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2016）桂0203民初第1840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李军霖及其委托诉讼代理人韦惠珉，被上诉人方绪武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李军霖上诉请求：撤销一审判决，改判解除上诉人与被上诉人、第三人三方于2015年6月29日签订的《抵押借款协议书》,撤销被上诉人对鹿寨县民生路5号9栋2单元202室的抵押权。事实与理由：
一、一审判决不解除上诉人、被上诉人和第三人签订的《抵押借款协议书》证据不足。
1、一审法院认定的事实没有证据证明。（1）《抵押借款协议书》签订和办理的时间是2015年6月29日，不是一审法院认定的2015年6月30日。（2）2015年6月30日，覃金花转给欧杨敏的70万元款，摘要注明是购房款，和本案的《抵押借款协议书》所说的借款无关。（3）欧杨敏所收到覃金花转给欧杨敏的70万元款，没有证据证明是被上诉人方绪武在《抵押借款协议书》中所给的借款，也没有证据证明欧杨敏将其中40万元转账给了上诉人李军霖。
2、一审法院采信欧杨敏的证人证言这一孤证不符合法律规定。（1）杨彦是欧杨敏的姐夫，欧杨敏和杨彦是利害关系人。（2）欧杨敏的证明没有其他的证据加以证实，一审法院仅凭欧杨敏在法庭的不加以佐证的证言认定事实是不符合法律规定的。
本案中,上诉人与被上诉人、第三人于2015年6月29日签订《抵押借款协议书》，该《抵押借款协议书》也作为抵押合同交给了鹿寨县房屋管理所。该协议书第九条明确约定“借款到抵押人账户协议生效”,依三方的约定,如果借款不到达抵押人账户,合同是未生效的合同。虽然上诉人与被上诉人办理了抵押登记,但抵押登记因三方签订的《抵押借款协议书》第九条明确约定“借款到抵押人账户协议生效”而可撤销。上诉人之所以进行这样的约定,是因为第三人借上诉人的40万元一直没有还款,上诉人多次要求还款,第三人要通过向被上诉人借款就还所借上诉人借款,因被上诉人要求有抵押,上诉人认为第三人还有还款的能力,才同意用自己的房子作抵押,但明确附条件即“借款到抵押人账户协议生效”，被上诉人是知道第九条的约定的,第九条约定是上诉人写的,捺手印是被上诉人捺的。被上诉人明知这样的约定,而没有按约定履行义务,致使上诉人房屋被抵押,借款没有得到的严重后果。被上诉人所言第三人所借其40万元至今也未偿还,被上诉人与第三人之间是否通过上诉人的抵押来现实某些不可告人的目的。
三、本案程序错误。本案中,《抵押借款协议书》是上诉人与被上诉人、第三人共同签订,而本案上诉人要求解除《抵押借款协议书》,涉及的是三方当事人,而本案将杨彦作为第三人参加诉讼是错误的,审法院在查明事实后,没有明示上诉人对当事人的诉讼地位进行更正,不符合民事诉讼法有关当事人诉讼地位的规定。
四、一审法院适用《合同法》第九十四条第(四)项的规定,而第(四)项的规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”,被上诉人有其他违约行为致使不能实现合同目的。为何一审法院适用了这条规定,又没有依法解除合同。
1、本案中,被上诉人明确己给了钱给第三人40万元,不会再另行给付上诉人协议中约定的40万元。这是被上诉人的明显违约行为。上诉人没有实现合同约定的转款入上诉人的名下的合同目的,致使上诉人的抵押目的没有实现,对上诉人是严重的打击。
2、上诉人与被上诉人、第三人的约定解除生效条件，没有违反法律的规定。约定解除的条件，就是当事人双方在合同中约定的或在其中另订的合同中约定的解除权产生的条件。只要不违反法律的强行性规定，当事人可以约定任何会产生解除权的条件。
3、本案中即便是被上诉人的过错，将应转入上诉人的款项转入至其他人账户，但这样的结果不是上诉人造成的，造成协议不能履行下去，应当解除。
被上诉人方绪武辩称，一审判决公平公正、合情合理，请二审法院维持原判。
一、证据方面，第三人、答辩人、被答辩人三方签订的《抵押借款协议书》是为了能从答辩人手中借款70万元（本案40万元），答辩人已支付了70万元至第三人手中，第三人也明确收到70万元，并出具了欠款合同书，《抵押借款协议书》自然生效。2015年6月30日，方绪武委托母亲覃金花在广西鱼峰区银行给欧杨敏（杨彦的内弟、公司股东之一、被答辩人也就是股东）转账时，银行为了防止客户被骗，由客户编出的理由注明购房款，请法院明察，第三人与欧杨敏没有房卖与覃金花。银行明细足以证明答辩人与第三人都按协议操作，并无半点违规。
二、本案中，被答辩人称借款到抵押人账户协议生效，以三方约定，如果借款不到达抵押人账户，合同是未生效合同。答辩人认为，虽然有些说法，但协议并未指出借款该打出多少至被答辩人账户，由哪一方转款，均未作出明确说明，而欧杨敏于2015年7月1日、2015年8月18日转出的至被答辩人账户的钱算不算借款？这一切，请被答辩人给答辩人一个公正、合理的说法。
三、本案中被答辩人声称，第三人借被答辩人40万元一直没有还款，第三人向答辩人借款70万，便向被答辩人提出，用被答辩人的房产抵押，第三人成功借款，并未打款给被答辩人，是被答辩人房产被抵押，第三人所借其40万元至今未偿还，答辩人认为，被答辩人所言的第三人借其的40万元纯属空穴来风，子虚乌有，答辩人也向第三人求证，第三人从未向其借款，如真有其事，为何被答辩人从始至终都未向法庭提供任何证言证词或凭证。
李军霖向一审法院起诉请求：解除三方于2015年6月29日签订的《抵押借款协议书》，撤销方绪武对鹿寨县民生路5号9栋2单元202室的抵押权。
一审法院认定事实：因经营需要，杨彦向方绪武借款40万元，李军霖、方绪武及杨彦于2015年6月29日签订《抵押借款协议书》一份，约定：李军霖自愿将其所有的鹿寨县民生路5号9栋2单元202室的房产抵押给方绪武作杨彦的借款担保；借款金额为40万元；借款期限24个月，即从2015年6月29日起至2017年6月28日止；借款到抵押人帐户协议生效等。《抵押借款协议书》签订后次日，李军霖、方绪武及杨彦共同至鹿寨县房地产管理所办理了上述房产的抵押登记手续，方绪武委托其母亲覃金花将70万元通过银行转至杨彦指定的收款人欧杨敏的帐户，其中40万元系本案涉及的借款。
一审法院认为，李军霖、方绪武及杨彦签订《抵押借款协议书》的目的是李军霖以其房产为杨彦向方绪武借款40万元提供担保。李军霖要求解除与方绪武及杨彦签订的《抵押借款协议书》并撤销方绪武对鹿寨县民生路5号9栋2单元202室房产的抵押权，主要理由是认为方绪武未将借款转到李军霖帐户，按协议书中“借款到抵押人帐户协议生效”的约定，该协议书未生效，李军霖无需承担抵押担保责任，但实际上方绪武已按协议书将借款出借给杨彦，李军霖也已经按协议书办理了房产的抵押登记手续，该笔借款是否到抵押人即李军霖的帐户，不影响该《抵押借款协议书》合同目的的实现，不符合合同法定解除的情形，故对李军霖的诉请，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，判决如下：驳回李军霖的诉讼请求。案件受理费人民币100元（李军霖已向本院预交），减半收取50元，由李军霖负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。被上诉人方绪武提供的证据有：1、2015年8月18日《中国农业银行取款回单》一份，拟证明欧杨敏已经向李军霖支付了4万元；2、《农村信用社转账业务》一份，拟证明欧杨敏已经向李军霖支付了25万元。上述两笔共计29万元。3、2015年6月30日《借条》一份，拟证明杨彦向方绪武借款70万元，李军霖用自己的房产为杨彦抵押，方绪武按照借条上的要求将钱打入账上，已经履行了方绪武的义务。
上诉人质证认为，对证据1、2的真实性予以认可，但是对其证明目的不予认可，因为李军霖与杨彦有500多万的资金往来，都是通过欧杨敏的账户进行的，该29万元是其他的资金往来，与本案的借款无关。李军霖认为40万元应当是由方绪武的账户直接支付到李军霖的账户中，所以其他账户的转款都与本案借款无关。对证据3的真实性不清楚，对其证明目的不予认可，其证明与本案没有关联性，《抵押借款协议书》签订的时间是2016年6月29日，但《借条》是2016年6月30日，时间上也对不上，李军霖也未在该借条上签字，也不知道有该借条的存在。
本院对当事人争议事实的分析和认定：李军霖对一审判决认定在《抵押借款协议书》签订后次日即2015年6月30日办理抵押登记手续有异议，认为办理的时间是在2015年6月29日，方绪武对此亦予认可。本院认为，办理抵押登记手续的时间应以房管部门的登记时间为准。根据李军霖一审提交的房屋所有权证存根上鹿寨县房地产管理所记载抵押登记的时间为2015年6月30日，故一审对办理抵押登记手续的时间认定并无错误。此外，李军霖对一审判决认定方绪武委托其母亲覃金花将70万元通过银行转至杨彦指定的收款人欧杨敏的帐户，其中40万元系本案涉及的借款有异议，认为认定事实不清，实际情况是杨彦借方绪武借款后打钱到欧杨敏的账户，但没有打入李军霖的账户，该笔款项是如何处理李军霖不清楚，欧杨敏也未将40万元转入李军霖的账户。对此本院认为，方绪武称杨彦共向其借款70万元，李军霖提供房屋一套作为抵押担保，抵押金额为40万元，方绪武通过其母亲覃金花将70万元转至杨彦指定的收款人欧杨敏的帐户。方绪武的上述主张有银行转账凭证及抵押登记记录予以证实，一审庭审中杨彦对此予以认可，欧杨敏出庭作证，李军霖亦认可欧杨敏是杨彦借款事务的代理人。二审中，方绪武提交2015年6月30日杨彦出具的《借条》又进一步证实了杨彦向方绪武借款70万元的事实。另外，方绪武提供两份转账凭证，证明欧杨敏已经代杨彦向李军霖支付了29万元，李军霖认为是其与杨彦另外的借款关系，但未提供证据证明，本院对杨彦已向李军霖支付了29万元予以认定。因此，一审认定事实并无错误，李军霖的异议不成立，本院不予支持。
综上分析，一审查明的事实清楚，本院予以确认。
二审另查明，2015年6月30日，杨彦向方绪武出具《借条》一份，载明借到方绪武70万元，保证于2017年6月30日前还清，并自愿用其财产作为借款抵押。此外，欧杨敏于2015年7月1日、2015年8月18日向李军霖共转账支付了29万元。
本院认为，首先，方绪武作为出借人主张杨彦共向其借款70万元，其与杨彦、李军霖三方签订的《抵押借款协议书》约定的40万元借款包含在上述70万元借款当中，一审中杨彦亦认可借款总额为70万元，李军霖为其中40万元提供房屋作为抵押担保。方绪武的主张有《借条》、《抵押借款协议书》、房屋抵押登记记录、银行转账凭证以及一审庭审笔录等予以证实，对此本院予以确认。
其次，根据《抵押借款协议书》的约定，方绪武已向杨彦支付了借款70万元，李军霖亦将其房屋用于其中40万元借款的抵押担保，并办理了抵押登记手续，而杨彦也通过代理人欧杨敏向李军霖支付了29万元，期间李军霖并未提出异议，三方当事人的上述行为表明该协议书已生效并实际履行。因此，李军霖仅以协议约定“借款到抵押人帐户协议生效”，而方绪武未向其支付40万元借款为由主张解除协议、撤销抵押登记，理由不充分，本院不予支持。
综上所述，李军霖的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元（上诉人李军霖已预交），由上诉人李军霖负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 文
审判员 周慧冰
审判员 丘洪兵
二〇一七年八月九日
书记员 廖倩雯