湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂06民终401号
上诉人（原审被告）：吉某某，男。
上诉人（原审被告暨吉某某法定代理人）：段某某，女。（系吉某某的母亲）
二上诉人的委托诉讼代理人：毕奎，湖北联邦律师事务所律师，代理权限为：一般代理。
上诉人（原审被告）：刘某某，男。
上诉人（原审被告暨刘某某的法定代理人）：刘某甲，男。（系刘某某的父亲）
二上诉人的委托诉讼代理人：江帮蕾，湖北联邦律师事务所律师。代理权限为：一般代理。
被上诉人（原审原告）：姚某某，男。
法定代理人：曾某某，女。（系姚某某的母亲）
委托诉讼代理人：张志宏，湖北联帮律师事务所律师。代理权限为：一般代理。
被上诉人（原审被告）：襄阳市襄州区第四中学。住所地：襄阳市襄州区张湾办事处钻石大道***号。
负责人：卓道琴，该学校校长。
委托诉讼代理人：李凤玲，湖北米福律师事务所律师。代理权限为：特别授权。
被上诉人（原审被告）：白某某，男。
被上诉人（原审被告暨白某某的法定代理人）：白某甲，男。（系白某某的父亲）
被上诉人（原审被告）：程某某，男。
被上诉人（原审被告暨程某某的法定代理人）：程某甲，男。（系程某某的父亲）
被上诉人（原审被告）：邓某某，男。
被上诉人（原审被告暨邓某某的法定代理人）：邓某甲，男。（系邓某某的父亲）
被上诉人（原审被告）：邓某乙，男。
被上诉人（原审被告暨邓某乙的法定代理人）：龚某某，女。（系邓某乙母亲）
被上诉人（原审被告）：何某某，男。
被上诉人（原审被告暨何某某的法定代理人）：何某甲，男。（系何某某的父亲）
被上诉人（原审被告）：黄某某，男。
被上诉人（原审被告暨黄某某的法定代理人）：黄某甲，男。（系黄某某的父亲）
被上诉人（原审被告）：黄某乙，男。
被上诉人（原审被告暨黄某乙的法定代理人）：黄某丙，男。（系黄某乙的父亲）
被上诉人（原审被告）：靖某某，男。
被上诉人（原审被告暨靖某某的法定代理人）：靖某甲，男。（系靖某某的父亲）
被上诉人（原审被告）：宋某某，男。
被上诉人（原审被告暨宋某某的法定代理人）：宋某甲，男。（系宋某某的父亲）
被上诉人（原审被告）：田某某，男。
被上诉人（原审被告暨田某某的法定代理人）：田某甲，男。（系田某某的父亲）
被上诉人（原审被告）：王某某，男。
被上诉人（原审被告暨王某某的法定代理人）：赵某某，女。（系王某某的母亲）
被上诉人（原审被告）：王某甲，男。
被上诉人（原审被告暨王某甲的法定代理人）：刘某乙，女。（系王某甲的母亲）
被上诉人（原审被告）：鄢某某，男。
被上诉人（原审被告暨鄢某某的法定代理人）：夏某某，女。（系鄢某某的母亲）
被上诉人（原审被告）：张某某，男。
被上诉人（原审被告暨张某某的法定代理人）：张某甲，男。（系张某某的父亲）
被上诉人（原审被告）：周某某，男。
被上诉人（原审被告暨周某某的法定代理人）：周某甲，男。（系周某某的父亲）
上诉人吉某某、段某某、刘某某、刘某甲因与被上诉人姚某某，被上诉人襄阳市襄州区第四中学，被上诉人白某某、白清海、程某某、程某甲、邓某某、邓某甲、邓志扬、龚某某、何某某、何某甲、黄某某、黄某甲、黄某乙、黄某丙、靖某某、靖某甲、宋某某、宋某甲、田某某、田某甲、王某某、赵某某、王某甲、刘某乙、鄢某某、夏某某、张某某、张某甲、周某某、周某甲健康权纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院于2015年12月7日作出的（2015）鄂襄州民一初字第00262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日受理后，依法组成合议庭，并于2016年4月11日公开开庭进行了审理。上诉人吉某某的法定代理人段某某、上诉人段某某及其委托诉讼代理人毕奎，上诉人刘某某的法定代理人刘某甲、上诉人刘某甲及其委托诉讼代理人江帮蕾，被上诉人姚某某的法定代理人曾某某及其委托诉讼代理人张志宏，被上诉人襄阳市襄州区第四中学的委托诉讼代理人李凤玲，被上诉人邓某甲、龚某某、黄某丙、宋某甲、刘某乙到庭参加诉讼。被上诉人白清海、何某甲、黄某甲、靖某甲、田某甲、赵某某、程某甲、夏某某、张某甲、周某甲经本院传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉某某、段某某、刘某某、刘某甲上诉请求：请求二审人民法院依法将本案发回重审或改判驳回被上诉人姚某某的诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人姚某某承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。同学们将被上诉人姚某某向空中抛起庆祝，共抛了四次，每次抛人者不尽相同，前三次姚某某都被接住。第四次抛人的有被告吉某某、刘某某，但二人在接人的时候出现失误，致使原告姚某某掉在地上摔伤。玩“空中抛人”游戏必须是多人才能完成，吉某某、刘某某两个人无法将姚某某抛起，更无法将其接住。（二）一审判决适用法律错误。本案应当由所有参与“空中抛人”游戏的学生与学校共同承担责任。而不应判决由学校与吉某某、刘某某承担责任。（三）一审判决的各项费用过高，应当予以核减。
姚某某辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
襄阳市襄州区第四中学辩称：1.被上诉人姚某某参与了“空中抛人”游戏，应承担20%的责任。2.十几名参与“空中抛人”游戏的学生应承担40%责任。3.学校应该只承担40%的责任。
邓某乙、龚某某、王某甲、刘某乙、黄某乙、黄某丙、宋某某、宋某甲辩称：孩子当时不在现场，没有参与“空中抛人”游戏。老师调查时，因学生不签字，不让进教室，所以才签字。
姚某某向一审法院起诉请求：2013年11月7日16时40分左右，被告襄阳市襄州区第四中学举行运动会，原告姚某某赢得了400米跑步第一名，被告吉某某等十七名学生将原告姚某某向空中抛起庆祝，却没有接住，导致原告姚某某摔伤了右肩。事后经住院治疗，诊断为右肱骨外科颈骨折。经法医鉴定，所受损伤构成十级伤残。原告姚某某因本案事故遭受的损失：医疗费3000元、护理费8557.62元、交通费1500元、住院伙食补助费850元、营养费5350元、残疾赔偿金49704元、鉴定费800元、精神抚慰金5000元，合计74761.62元，请求人民法院判令被告连带赔偿上述损失。
一审法院认定事实：原告姚某某与被告吉某某、刘某某均是被告襄州四中的五年级（一）班学生。2013年11月7日下午，为选拔参加秋季运动会的选手，老师组织班上的选手比赛，原告姚某某在一项跑步比赛中赢得了第一名，同学们就将原告姚某某向空中抛起庆祝，共抛了四次，每次抛人者不尽相同，前三次原告姚某某都被接住。第四次抛人的有被告吉某某、刘某某，但二人在接人的时候出现失误，致使原告姚某某掉在地上摔伤。原告姚某某伤后先在襄州区惠民医院检查，花医疗费165元，后在襄阳市中医医院住院治疗10天（2013年11月7日-2013年11月17日），花医疗费12872.64元。原告姚某某出院诊断：右肱骨外科颈骨折。原告姚某某出院医嘱：1、避风寒，慎起居，清淡饮食；2、右上肢避免负重及剧烈运动，积极进行功能锻炼；3、一月复诊一次，视复诊情况由医师指导进一步治疗；4、伤口定期换药，术后两周内理行伤口拆线；5、不适随诊。2014年，原告姚某某又在襄阳市中医医院住院治疗7天（2014年7月8日-2014年7月15日），花医疗费7670.23元。原告姚某某出院诊断：右肱骨外科颈骨折术后。原告姚某某出院医嘱：1、避风寒，慎起居，清淡饮食；2、保持伤口清洁干燥预防感染，继续于门诊换药，术后视伤口愈合情况由医师指导局部线头拆除；3、不适随诊。上述医疗费合计20707.87元，被告襄州四中支付19970元。原告姚某某因就医支出交通费500元。2014年11月6日，根据原告姚某某的法定代理人曾某某的委托，襄阳公正司法鉴定所出具法医司法鉴定意见书，鉴定意见为原告姚某某右上肢的伤残程度构成十级伤残。原告姚某某为此支付鉴定费800元。
一审另查明，原告姚某某一家系城镇居民，其住院期间由母亲曾某某护理。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》的规定，原告姚某某因本案事故遭受的经济损失为：医疗费20707.87元、护理费1338.06元（居民服务业28729元／年÷365日×17日（10日＋7日））、交通费500元、住院伙食补助费340元（20元／日×17日）、残疾赔偿金49704元（城镇居民人均可支配收入24852元／年×20年×10%）、鉴定费800元，合计73389.93元。
一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。被告吉某某、刘某某与原告姚某某在学校组织的活动中自发玩“空中抛人”游戏，因失误而致原告姚某某右上肢伤残，依法应由监护人即被告段某某、刘某甲承担侵权责任。被告襄州四中对在校未成年学生负有教育、管理、保护义务，在被告吉某某、刘某某玩“空中抛人”游戏时，未尽到教育、管理职责，致使原告姚某某遭受人身损害，应当承担侵权责任。原告姚某某诉请被告吉某某、刘某某之外的同学承担侵权责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。原告姚某某提交病情证明二份，其中的处理及建议与出院医嘱相悖，出具时间不符合常理，一审法院不予采信，对其依照该病情证明诉请的护理时间及营养费损失，一审法院不予支持。原告姚某某诉请赔偿在襄阳天济大药房的购药费用822.70元，提交的票据不足以证明此项损失，一审法院不予支持。原告姚某某诉请赔偿精神损害抚慰金5000元过高，考虑到本案侵权后果及本地平均生活水平等因素，一审法院酌情支持2000元。原告姚某某的诉讼请求超出原审法院核算的部分，一审法院不予支持。被告襄州四中辩称：承担按份责任的答辩意见，一审法院予以采纳。被告襄州四中辩称：已支付的款项应一并核算的答辩意见，一审法院予以采纳。被告吉某某辩称：没有参加空中抛人的答辩意见，与庭审查明事实不符，一审法院不予采信。被告程某某、程某甲、黄某某、黄某甲、张某某、张某甲、周某某、周某甲未到庭参加诉讼不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十二条、第三十二条、第三十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、原告姚某某因本案事故遭受的经济损失：医疗费20707.87元、护理费1338.06元、交通费500元、住院伙食补助费340元、残疾赔偿金49704元、鉴定费800元，合计73389.93元，由被告段某某、刘某甲连带赔偿40%即29355.97元；由被告襄阳市襄州区第四中学赔偿60%即44033.96元，另赔偿精神损害抚慰金2000元，合计46033.96元，扣减已支付的19970元，尚应赔偿26063.96元。上述赔偿款项限于本判决生效之日起二十日内付清；二、驳回原告姚某某的其他诉讼请求。案件受理费740元，由被告段某某、刘某甲各负担150元，由被告襄州四中负担440元。
二审期间，上诉人、被上诉人均未提供新的证据。对上诉人、被上诉人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人吉某某、刘某某与被上诉人姚某某、白某某、程某某、邓某某、邓某乙、何某某、黄某某、黄某乙、靖某某、宋某某、田某某、王某某、王某甲、鄢某某、张某某、周某某均是被上诉人襄州四中的五年级（一）班学生。2013年11月7日下午，为选拔参加秋季运动会的选手，老师组织班上的选手比赛，姚某某在400米跑步比赛中取得了第一名，同学们为了庆祝姚某某取得好成绩，十七名学生（不含被抛人姚某某）玩起“空中抛人”游戏，将姚某某抛向空中四次，每次抛人者不尽相同，前三次姚某某都被接住，第四次出现失误，致使姚某某掉在地上摔伤。对一审法院判决认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人，应承担连带责任。连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，难于确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案实施危险抛人游戏的人均系未成年人，应由各自的监护人平均承担赔偿责任。一审法院依据学校调查的结果，认定第四次参与空中抛人的有吉某某、刘某某两人，判决由吉某某的监护人段某某、刘某某的监护人刘某甲连带赔偿姚某某损失总额73389.93元的40%即29355.97元不当，本院依照二审法院查明的事实，予以纠正。段某某、刘某甲上诉称：（一）姚某某受伤是多名学生参与“空中抛人”游戏所致。玩“空中抛人”游戏必须是多人参与才能完成，吉某某、刘某某既不能将姚某某抛向空中，也没法将其接住。故上诉人段某某、刘某甲的意见，与事实相符，本院予以采信。（二）上诉人段某某、刘某甲主张本案损失应由参与“空中抛人”游戏的学生与学校共同承担责任。而不应由段某某、刘某甲承担40%的责任的意见，符合法律规定，本院予以支持。（三）一审判决的各项赔偿费用过高，应当予以核减。因上诉人段某某、刘某甲未提供相应证据予以证实，本院不予采信。被上诉人姚某某辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判的意见，本院不予采纳。被上诉人襄阳市襄州区第四中学辩称：被上诉人姚某某参与了“空中抛人”游戏，应承担20%的责任；十几名参与“空中抛人”游戏的学生应承担40%责任；学校应该只承担40%的责任的意见，因未提供相应的证据予以证实，本院不予支持。被上诉人邓某甲、龚某某、刘某乙、黄某丙、宋某甲辩称：小孩当时不在现场，没有参与“空中抛人”游戏。老师调查时，学生不签字，不让进教室，所以才签字。因其主张缺乏证据支持，本院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十条、第十四条、第十六条、第二十二条、第三十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，缺席判决如下：
一、撤销襄阳市襄州区人民法院（2015）鄂襄州民一初字第00262号民事判决；
二、被上诉人姚某某因本案事故遭受的经济损失：医疗费20707.87元、护理费1338.06元、交通费500元、住院伙食补助费340元、残疾赔偿金49704元、鉴定费800元，合计73389.93元，由上诉人段某某、刘某甲，被上诉人白清海、程某甲、邓某甲、龚某某、何某甲、黄某甲、黄某丙、靖某甲、宋某甲、田某甲、赵某某、刘某乙、夏某某、张某甲、周某甲共同赔偿40%即29355.97元（每个监护人赔偿1726.80元）；由被上诉人襄阳市襄州区第四中学赔偿60%即44033.96元，另赔偿精神损害抚慰金2000元，合计46033.96元，扣减已支付的19970元，尚应赔偿26063.96元。上述赔偿款项限于本判决生效之日起二十日内付清；
三、驳回被上诉人姚某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费740元、二审案件受理费600元，合计1340元。由上诉人段某某、刘某甲各负担20元；由被上诉人襄阳市襄州区第四中学负担1000元；由被上诉人白清海、程某甲、邓某甲、龚某某、何某甲、黄某甲、黄某丙、靖某甲、宋某甲、田某甲、赵某某、刘某乙、夏某某、张某甲、周某甲各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 陈玉学
审判员 徐正道
审判员 高建平
二〇一六年八月二十二日
书记员 肖骏飞