天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终1911号
上诉人（原审原告）：天津澳凯电子有限公司，住所地天津经济技术开发区第十三大街35号。
法定代表人：AlexKwokHungChoi（蔡国雄），总经理。
委托诉讼代理人：肖敏，天津四方君汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏天宇建设集团有限公司，住所地江苏省宝应县苏中北路41号。
法定代表人：蒋彬，董事长。
委托诉讼代理人：吴金平，江苏安宜律师事务所律师。
上诉人天津澳凯电子有限公司（以下简称澳凯公司）因与被上诉人江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初80735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人澳凯公司的委托诉讼代理人肖敏、被上诉人天宇公司的委托诉讼代理人吴金平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
澳凯公司上诉请求：撤销一审判决，改判天宇公司支付澳凯公司延误工期违约金1961955.9元；2、二审诉讼费用由天宇公司承担，并对一审诉讼费用的分担予以调整。事实和理由：1、合同约定工程结算总价的10%为违约金的上限，不应再乘以70%；2、合同约定的违约金上限计算基数为工程结算总价，非一审认定的合同总价。
天宇公司辩称，不同意澳凯公司上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。澳凯公司没有提供相应的证据证明合同结算价的具体数额。我方认为违约金是对实际损失的赔偿，一审澳凯公司没有证据证实实际损失情况，在无法确定损失的基础上，一审法院以7：3的比例对违约金进行调整并无不当。
澳凯公司向一审法院起诉请求：1、判令天宇公司立即向澳凯公司支付延误工期违约金4960000元；2、诉讼费由天宇公司承担。
一审法院认定事实：2007年11月12日，澳凯公司与天宇公司签订《建设工程施工合同》，约定天宇公司承建澳凯公司发包的新建厂房工程，工程地点位于天津开发区××与××大街交口，工程内容包括综合生产车间、动力站及污水处理车间、危险品库、门卫及大门围墙，承包范围包括土建、钢结构、装饰装修、给排水、采暖、电气、弱电及消防电预埋等施工图纸全部内容以及2007年5月31日前甲方所发生全部设计变更、问题回复等。不包括桩基工程。合同工期自2007年8月1日至2008年1月31日，合同价款18000000元。合同补充条款第六条约定，由于承包人原因造成工期延误，承包人需支付违约金，违约金的计算方法为：每延期一天违约金为合同总价的千分之一，但违约金最高不超过工程结算总价的10%；延期超过60日历天以上的，除承包人按上述标准向发包人支付误期违约金外，由承包人承担因此发包人造成的全部损失，同时合同立即自动解除。
2010年3月12日，工程竣工验收合格，现已交付澳凯公司公司使用。
澳凯公司与天宇公司自2011年11月起就上述建设工程施工合同产生的纠纷迭次发生诉讼，其中，就工程延期导致价格调增款问题在天津市第二中级人民法院审理的（2011）二中民四初字第0039号民事案件中做出了认定，该案经一审、二审、重审、二审及最高人民法院再审审查。最终，生效的法律文书认定：涉讼工程应于2008年1月31日竣工验收，导致涉讼工程未按期竣工进而遭遇市场价格持续上涨风险的主要原因在于天宇公司存在施工现场管理混乱，施工力量不足，资金不到位等情形，同时，澳凯公司亦存在欠付工程款的情形，对工期迟延亦有一定影响。根据导致涉讼工程延期的主次原因及风险分担原则，酌定天宇公司与澳凯公司按照7：3的比例承担调价风险责任。
另，本案中，澳凯公司要求天宇公司承担延误工期的违约金。一审审理中，其陈述称，依据合同约定，天宇公司应向其支付13878000元的违约金，其在本案中仅主张其中的4960000元。
澳凯公司就其主张的违约金所体现的因延期竣工造成的损失，提交了如下证据：1、2007年2月27日房屋交接记录及四张摘要显示为“房租”的发票，涉及金额360556元；2、借款合同，显示澳凯公司在2008年8月14日向交通银行天津分行借款20000000元；3、土地出让合同、出让金支付发票；4、进口货物报关单；5、费用明细等。天宇公司对此均不予认可。
一审法院认为，澳凯公司与天宇公司之间签订的建设工程施工合同之效力、履行等事实，业经生效法律文书所确认，在此不再赘述，仅就本案涉及的诉争内容发表如下意见：
澳凯公司主张的工期延误771天系客观存在的事实，其就此主张违约金当无疑义。依据合同约定，每延期一天违约金为合同总价的千分之一，但违约金最高不超过工程结算总价的10%，因此，最高违约金价款应确定在1800000元。
关于工期延误的责任问题，同样生效法律文书亦予区分，本案自当依循而就。即澳凯公司与天宇公司按3:7比例承担。
至于澳凯公司在本案中提出的具体各项损失问题，依据以上查明的事实，房屋租赁之证据缺乏合同依据、付款依据，该房租损失证据不足，不予确认；而借款、土地出让、设备报关、管理费用等亦与本案诉争内容无涉关联，不予支持；其他企业经营利润与澳凯公司之损失同样不具可比性，难以就此确定其经营损失。
当然，一审法院同时注意到，工程实际延期达771天，澳凯公司就此产生的实际损失是客观存在的，也是巨大的，依照合同约定总价的10%确定损失，并不高于给其造成的实际损失，因此才以此确定违约金。当然，具体数额还应依照上述比例承担。据此，一审法院确定天宇公司应承担违约金为1260000元。
至于天宇公司主张的诉讼时效问题，依据事实，本案澳凯公司早在2012年7月即就违约金问题提起诉讼，其后双方之间多次诉讼，方于2014年9月确定最终结算额，上述审理中澳凯公司就延误工期问题均予提及，因此澳凯公司的请求没有超过诉讼时效。天宇公司上述主张与事实不符，不予支持。
一审判决：“被告江苏天宇建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告天津澳凯电子有限公司延误工期违约金1260000元。案件受理费23240元，保全费5000元，共计28240元。原告承担21067元，被告承担7173元。”
二审中，双方均未提交新证据。
二审审理查明，澳凯公司与天宇公司自2011年3月起就案涉建设工程施工合同产生的纠纷迭次发生诉讼。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案主要争议违约金的计算问题。按照双方合同约定，由于承包人原因造成的工程延误，承包人需支付违约金，违约金的计算方法为：每延期一天违约金为合同总价的千分之一，但违约金最高不超过工程结算总价的10%。即“违约金最高不超过工程结算总价的10%”是双方约定的违约金上限，且该上限以“工程结算总价”为计算基数。现双方对工程延期事实、延期天数以及延期责任比例均无争议，亦有生效判决对案涉工程结算总价予以确认，按照每延期一天违约金为合同总价的千分之一计算，乘以70%的责任比例，天宇公司应承担的违约金数额超过了约定的上限数额，应以上限数额为准，即按照案涉工程结算总价的10%作为天宇公司应承担的工程延期违约金。经核算，违约金数额为1961955.9元。一审对违约金的计算与认定存在错误，二审予以调整。
综上所述，澳凯公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
被上诉人江苏天宇建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人天津澳凯电子有限公司延误工期违约金1961955.9元。
一审案件受理费23240元，保全费5000元，二审案件受理费13981元，共计42221元。上诉人天津澳凯电子有限公司负担25518元，被上诉人江苏天宇建设集团有限公司负担16703元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵志宏
代理审判员 王孟璐
代理审判员 滕光鑫
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 刘 谨