昆明市呈贡区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）云0114行初72号
公益诉讼人宜良县人民检察院。
诉讼参与人唐跃中、尹斌、庞远丽，检察员。
被告昆明阳宗海风景名胜区管理委员会环境和水资源保护局。
法定代表人王天寿，局长。
委托代理人钱祥飞，云南众衡诚律师事务所律师，特别授权代理。
公益诉讼人宜良县人民检察院以被告昆明阳宗海风景名胜区管理委员会环境和水资源保护局（以下简称阳管会环水局）不履行环境保护行政管理职责为由，向本院提起行政不作为诉讼。本院于2017年8月21日受理后，依法由审判员司马衍、邓宗斌、人民陪审员毕康组成合议庭，于同年11月13日公开开庭进行了审理。公益诉讼人宜良县人民检察院指派副检察长、检察员唐跃中以法定代表人身份出庭参加诉讼，指派检察员尹斌、庞远丽出庭参加诉讼，被告阳管会环水局副局长舒晓刚以法定代表人身份出庭参加诉讼，被告阳管会环水局委托代理人钱祥飞到庭参加诉讼。本案经合议庭评议及审判委员会讨论，现已审理终结。
公益诉讼人宜良县人民检察院于2017年3月8日以被告阳管会环水局怠于履行法定管理职责为由，以宜检行公建〔2017〕01号《检察建议书》向被告阳管会环水局提出履行职责建议，要求被告阳管会环水局依据《中华人民共和国环境保护法》、《云南省阳宗海保护条例》规定对宜良阳宗海柳树湾政全山野营地（以下简称政全山野营地）无环保审批手续在阳宗海一级保护区建设构筑物、建筑物及违法经营行为依法进行查处，履行职责保护阳宗海的生态环境和水资源。
被告阳管会环水局于2017年3月8日签收宜良县人民检察院上述《检察建议书》后，于同年5月24日作出《关于检察建议书（宜检行公建〔2017〕01号）的回复》回复：1、政全山野营地未设置暗管、渗井，已全面停止对外营业；2、针对该企业餐厅未办理环保审批手续的问题，被告已依法查处。针对该企业在阳宗海一级保护区范围内建设的建筑物、构筑物的问题，由于该企业最早的建筑物或构筑物于1998年之前建设，《云南省阳宗海保护条例》施行后未制定历史遗留问题退出具体措施，无法按规定处置。2017年4月，由汤池街道办事处牵头，对该企业经营范围进行勘测定界，国土、规划等部门将对该企业存在的土地、越界等问题进行界定、查处。针对政全山野营地违法取水问题已下达《责令改正通知书》。
公益诉讼人宜良县人民检察院以被告阳管会环水局未依法全面履行法定职责为由，诉诸人民法院请求依法判决。
公益诉讼人宜良县人民检察院诉讼请求：1、确认阳管会环水局未依法全面履行监管职责的行为违法；2、判令阳管会环水局依法继续履行法定职责。
公益诉讼人诉称：公益诉讼人在履行职责中发现并查明：政全山野营地在未办理环保审批手续和《建设工程规划许可证》的情况下，于2002年陆续建设，2003年投入运营以来，持续经营住宿和餐饮业，该营地位于阳宗海一级保护区范围内的住宿和餐饮经营区域建筑占地面积和硬化地面面积合计15.4987亩。
对此负有监管职责的宜良县环境保护局于2007年4月28日作出的现场监察处理决定通知书、2008年3月21日的现场监察记录以及宜环限改字〔2008〕01号《环境违法行为限期改正通知书》，均要求政全山野营地拆除违法建筑并恢复原貌，但执法决定未得到执行。昆明阳宗海风景名胜区管理委员会（以下简称阳管会）成立后，负有监管职责的阳管会环水局于2016年8月4日以政全山野营地未办理环保手续为由，作出阳环水罚字〔2016〕3号行政处罚决定书：1、停止营业行为；2、2016年8月31日前完善环保审批手续；3、罚款10万元。在此期间，政全山野营地于2017年1月4日报阳管会环水局备案，拟建设“昆明阳宗海风景名胜区汤池街道柳树湾”（阳宗海一级保护区外）取代政全山野营地，建筑面积5000㎡，拟投入运营日期为2017年3月。2017年2月4日，政全山野营地部分履行行政处罚决定，缴纳了罚款10万元，但住宿、餐厅仍在违法经营。2017年2月7日，政全山野营地向阳管会提交《关于宜良阳宗海柳树湾政全山野营地的经营移到阳宗海一级保护区外的情况报告》，要求在政府指导下退出一级保护区100米外选择适当位置搭建临时性经营管理设施。2017年3月8日，公益诉讼人向阳管会环水局提出检察建议，督促其履行监管职责，阳管会环水局于2017年5月24日回复。
公益诉讼人认为，根据《中华人民共和国环境保护法》第六十一条规定，建设单位未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准，擅自开工建设的，由负有环境保护监督管理职责的部门责令停止建设，处以罚款，并可以责令恢复原状。《云南省阳宗海保护条例》（1998年1月1日起施行）第五条规定，一级保护区内必须严格保护原有的自然景物，除按规划统一设置的保护、游览设施和必要的码头、抽水站外，不得建设其他永久性建筑设施。《云南省阳宗海保护条例》（2013年3月1日起施行）第十六条规定，在阳宗海一级保护区范围内，禁止“在湖岸滩地搭棚、摆摊、设点经营”的行为。阳管会环水局负有对阳宗海监管、保护职责，对政全山野营地在阳宗海一级保护区范围内非法建设建筑设施、违法经营住宿和餐饮业的行为未全面履行职责，亦未采取有效措施督促该营地执行行政处罚决定并完善环评手续，致使该营地位于阳宗海一级保护区范围内的违法建筑和地面硬化仍然存在，对阳宗海湖滨带的自然生态净化功能持续造成破坏，影响了阳宗海水环境的保护，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态。根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》和《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十一条的规定，向法院提起诉讼，请依法裁判。
被告阳管会环水局答辩称：一、政全山野营地项目存在历史遗留问题，被告不具有全面解决该历史遗留问题的职权。
根据1998年《云南省阳宗海保护条例》第五条第二款规定，一级保护区范围为阳宗海水域及阳宗海最高运行水位1770.75米（海防高程）水平距离30米内的区域。根据公益诉讼人起诉证据，政全山野营地项目部分建筑设施最早建设于1969年，属汤池镇柳树湾农场所有，后政全山野营地增扩建了部分建筑物和设施。2008年3月25日宜良县环境保护局以宜环限改字〔2008〕01号《环境违法行为限期改正通知书》责令该野营地拆除的也仅是在原一级保护区范围内的围墙，并将其恢复原貌。2012年11月29日云南省第十一届人民代表大会常务委员会第35次会议通过的《云南省阳宗海保护条例》修正案，将一级保护区范围扩展至阳宗海水体及最高运行水位1769.90米向外水平延伸100米以内的区域，以及主要入湖河道和两侧外延20米的区域。但修订后的条例对位于扩大后的一级保护区范围内原有项目应当如何处理，未能如《滇池保护条例》一样做出相关规定。在该项目已取得集体土地使用证、建设用地规划许可证、餐饮业经营许可证等行政许可且存续多年的情况下，根据《中华人民共和国行政许可法》第八条规定的信赖利益保护原则，若要恢复该项目所在地的生态原状，可能涉及行政征收补偿事项，而被告阳管会环水局依法不具有此项职权。
二、被告阳管会环水局已依法履行对政全山野营地项目的监管职责。
（一）被告阳管会环水局已依法对政全山野营地采取行政处罚和责令改正的措施。2016年7月，被告阳管会环水局经过立案调查，查明政全山野营地项目于2002年始建，2003投入运营至检查日未办理环保审批手续，政全山野营地违反了《中华人民共和国环境保护法》第十九条、《中华人民共和国环境影响评价法》第二十五条规定，根据《中华人民共和国环境保护法》第六十一条、《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条的规定，2016年8月4日，被告阳管会环水局以阳环水罚字〔2016〕3号《行政处罚决定书》决定给予政全山野营地如下行政处罚：1、停止营业行为；2、于2016年8月31日前完善手续；3、罚款10万元，并告知了行政相对人提起行政复议和行政诉讼的权利。政全山野营地不服行政处罚决定向昆明市人民政府申请行政复议，2016年10月11日，昆明市人民政府受理行政复议申请。2017年1月10日，因案件审理过程中出现需协调事项，复议机关根据申请人的申请通知中止行政复议。2017年2月7日政全山野营地缴纳了10万元罚款。针对政全山野营地未按行政处罚决定要求停止营业的情况，2017年3月17日、5月27日，被告阳管会环水局向其送达了《关于认真落实阳环水罚字〔2016〕3号要求的通知》和《督促落实阳环水罚字〔2016〕3号行政决定的通知》，督促其全面停止对外营业，拆除餐厅经营性宣传标示标牌及经营性设施。2017年5月23日，被告阳管会环水局因该案可能涉嫌环境违法适用行政拘留，向昆明市公安局阳宗海分局发出了《关于宜良阳宗海柳树湾政全山野营地环境违法行为行政处罚案件移交的函》，将该案移送该局调查处理。
（二）被告阳管会环水局不具有对行政决定的强制执行权，拟申请人民法院强制执行，但至诉前尚不具申请条件。根据新修订的《中华人民共和国环境保护法》第二十五条的规定，法律仅赋予环保机关对企业事业单位和其他生产经营者违反法律法规规定排放污染物，造成或者可能造成严重污染的行为可以采取查封、扣押的行政强制措施，未赋予环保机关其它行政强制执行权。根据《中华人民共和国行政强制法》第十三条第二款规定，法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。在被告阳管会环水局已督促行政相对人依法主动履行行政决定无果的情况下，被告阳管会环水局本拟申请人民法院强制执行。但因行政复议程序中止，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十八条行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出的规定，以及《行政诉讼法》第四十五条公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼的规定，被告阳管会环水局申请人民法院强制执行阳环水罚字〔2016〕3号《行政处罚决定书》的条件尚不具备。
（三）被告阳管会环水局对政全山野营地申请退距重建项目的环境影响评价已依法备案，不存在拖延不办，不履行职责的情形。2017年1月4日，政全山野营地向被告阳管会环水局提交了关于在阳宗海一级保护区外建设新的野营地项目的《建设项目环境影响登记表》。根据新修订的《中华人民共和国环境影响评价法》第十六条、第二十二条第三款以及《建设项目环境影响评价分类管理名录》（环境保护部令第33号）的相关规定，该项目属于应当办理环境影响评价登记表的项目，不涉及环境行政许可事项，只需在建设项目环境影响登记表备案系统进行网上登记录入即可。建设项目环境影响登记表备案系统启用后，政全山野营地于2017年3月17日，在建设项目环境影响登记表备案系统完成了登记录入，被告阳管会环水局已予办理备案，申请人在项目建设过程中无需另行获得被告阳管会环水局环境行政审批或许可，故不存在被告阳管会环水局拖延不办的情形。
三、被告阳管会环水局已认真落实和回复检察建议。
2017年，公益诉讼人以宜检行公建〔2017〕01号《检察建议书》，针对政全山野营地仍在违法经营餐厅、住宿和畜禽养殖和在经营场地内私设暗管、渗井问题，向被告阳管会环水局发出以下检察建议：（一）建议你局对政全山野营地无环保审批手续在阳宗海一级保护区范围内建设的构筑物、建筑物及违法经营行为依法进行查处。（二）依法履行环境和水资源保护部门的环境监管、保护等职责，采取有效措施保护阳宗海的生态环境和水资源。被告阳管会环水局于2017年5月7日给予回复，说明2017年3月9日会同公益诉讼人在现场进行了核实确认不存在设置暗管、渗井的情形，并对该项目涉及相关历史遗留问题等情况进行了说明。
四、公益诉讼人起诉环境公益持续受损的事实不清，依据不充分。
公益诉讼人提供的二名专家咨询意见，对是否确实造成环境影响意见不一致，对影响的范围和程度也未作出明确的结论，且无本地环境情况对照参考，因此公益诉讼人以此证明阳宗海环境持续受损的事实不清，依据不充分。
综上所述，政全山野营地项目环境问题属历史遗留问题，被告不具有解决该历史遗留问题的职权，被告阳管会环水局已在其职责、职权范围内履行对该项目的环境监管职责，并在诉前认真落实和回复了公益诉讼人检察建议。公益诉讼人关于阳宗海环境受损失的事实不清，证据不充分。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，请求人民法院驳回公益诉讼人的诉讼请求。同时，被告阳管会环水局在今后的工作中将主动接受检察机关的法律监督，做好阳宗海环境监督管理工作。
被告阳管会环水局提交以下证据材料证明所主张的事实：
第一组证据材料：1、阳管会阳管发〔2010〕1号《关于印发内设机构及主要职责和人员编制方案（试行）的通知》；2、昆明市环境保护局昆环保通〔2011〕1号《关于对阳宗海风景名胜区管委会下放环保管理权限的通知》，要证明阳宗海的环境监管是下放给阳管会，而不是阳管会环水局；3、阳管会阳发〔2017〕4号《关于印发〈昆明阳宗海风景名胜区机关机构设置和人员编制“实体化方案”〉的通知》；4、统一社会信用代码证，要证明被告不完全具有县级以上人民政府环境保护主管部门的法律地位，虽然依法对阳宗海保护区的水污染治理防治及生态环境的保护治理负有环境监管日常职能，但是依据《云南省阳宗海保护条例》规定，不具有本案的执法主体资格和职能。
公益诉讼人宜良县人民检察院对被告阳管会环水局提交的第一组证据质证认为：对证据的真实性、合法性、关联性无异议，恰好证明被告是本案的适格诉讼主体。
第二组证据材料：5、2008年3月21日宜良县环境监察大队作出的《环境监察现场记录》；6、2007年4月28日宜良县环境监察大队作出的《环境监察现场处理决定书》；7、2008年3月25日宜良县环境保护局作出的宜环限改〔2008〕01号《环境违法行为限期改正通知书》；8、2010年4月9日宜良县环境保护局作出的《关于对宜良阳宗海柳树湾政全山野营地建设项目环保审批申请的复函》；9、宜良县计划经济贸易委员会作出的宜计经贸〔1997〕07号《关于开发生态观光农业项目立项报告的批复》；10、宜土集用（2003）字第108号《集体土地使用证》；11、云南省阳宗海管理处云阳管〔2005〕11号《关于对宜良县山野营地海边餐厅要求办理相关手续申请的复批》；12、政全山野营地的《营业执照》；13、云餐证字〔2011〕第YZHSYJ-A00023号《餐饮服务许可证》，要证明政全山野营地项目存在历史遗留问题，已取得相关行政许可，可能涉及征收补偿事项，被告不具有全面解决该历史遗留问题的职权。
公益诉讼人宜良县人民检察院对被告阳管会环水局提交的第二组证据质证认为：对第5、6、7、8项证据的真实性、合法性、关联性认可，恰好证明被告以监察代替执法，是不全面履行职责。对第9、10、11、12、13项的关联性不认可，第9、10、11项证据都只是对金政全承包权的确认，不能代表可以在阳宗海一级保护区内进行建筑，第12、13项，正好是被告对政全山野营地进行处罚的依据，阳宗海一级保护区内不能做餐饮。
第三组证据材料：14、《环境违法行为立案审批表》；15、《云南省环境现场监察记录》、《调查询问笔录》；16、行政处罚事先（听证）告知书及《送达回证》；17、阳环水罚字〔2016〕3号行政处罚决定书及送达回证；18、《云南省非税收入收款收据》；19、《关于认真落实阳环水罚字〔2016〕3号要求的通知》；20、《督促落实阳环水罚字〔2016〕3号行政决定的通知》；21、中止行政复议通知书；22、《关于宜良阳宗海柳树湾政全山野营地环境违法行为行政处罚案件移交的函》及文件信息；23、《约谈通知书》；24、《建设项目环境影响登记表》；25、《勘验笔录》；26、阳水限改字〔2017〕1号《责令改正通知书》，要证明被告已依法履行对政全山野营地项目的行政监管职责。
公益诉讼人宜良县人民检察院对被告阳管会环水局提交的第三组证据质证认为：对该组证据的真实性、合法性、关联性认可，证实被告履行了部分职责，对于恢复原状、停业等至今未履行职责。
第四组证据材料：27、《检察建议书》；28、《关于检察建议书的回复》，要证明被告已在职权范围内认真落实了原告检察建议要求，并予以回复。
公益诉讼人宜良县人民检察院对被告阳管会环水局提交的第四组证据质证认为：对该组证据的真实性、合法性、关联性认可，恰好证明被告未按规定期限及时回复公益诉讼人。
公益诉讼人宜良县人民检察院提交以下证据材料证明所主张的事实：
第一组证据材料：1、阳管会环水局于2017年3月3日出具的《关于对宜良阳宗海柳树湾政全山野营地执法情况的说明》;2、宜良县规划局于2017年3月13日出具的《关于汤池镇柳树湾片区宜良奇园观光农业山庄规划相关情况的复函》;3、宜良县环境保护局《关于宜良县阳宗海柳树湾政全山野营地在阳宗海一级保护区范围内违法建筑的情况报告》、现场监察记录、限期改正通知书、现场处理决定通知书、关于对“宜良阳宗海柳树湾政全山野营地”建设项目环保审批申请的复函;4、阳管会《关于对宜良阳宗海柳树湾政全山野营地实施断电的通知》、管委会国土分局《责令改正违法行为通知书》、管委会食药监局《责令改正通知书》、昆明市工商行政管理局《责令改正通知书》;5、《关于认真落实阳环水罚字〔2016〕3号要求的通知》;6、委托鉴定函、云南昆明忆尘森林司法鉴定中心司法鉴定意见书;7、证人证言：陈开贵证言、夏忠良、汪国才现场指认笔录;8、修订前后的《云南省阳宗海保护条例》,要证明政全山野营地在阳宗海一级保护区范围内建设构筑物、建筑物及经营住宿餐饮的违法行为，使阳宗海水环境受到持续损害，宜良县环境保护局和阳管会环水局对“恢复原貌、保证生态湿地修复”履行职责不到位。
被告阳管会环水局对公益诉讼人宜良县人民检察院提交的第一组证据质证认为：对第1至5项证据的真实性、合法性、关联性认可，认为上述证据恰好证明包括被告在内的行政机关已经履行了相关职责，而且本案不是被告可以彻底解决的，要阳管会协调各部门才能彻底解决本案环保问题。对第6项证据的真实性认可，合法性、关联性不认可，鉴定机构及鉴定人员的资质不包括本案的内容。对第7项证据对证据的形式不认可，询问人没有附资格证书、没有写明职务等，证人证言不能说明他们所陈述的事实。对第8项证据的真实性、合法性、关联性无异议。
第二组证据材料：1、《中华人民共和国环境保护法》；2、《云南省阳宗海保护条例》；3、阳管会阳管发〔2010〕1号《关于印发内设机构及主要职责和人员编制方案（试行）的通知》；4、昆明阳宗海风景名胜区机构编制委员会办公室阳编办复〔2012〕4号《关于成立昆明阳宗海风景名胜区环境水政监察大队的批复》；5、昆明市环境保护局昆环保通〔2011〕1号《关于对阳宗海风景名胜区管委会下放环保管理权限的通知》；6、阳管会环水局统一社会信用代码证：115301185631909018、负责人：王天寿；7、阳管会于2016年10月19日对政全山野营地不服阳环水罚字〔2016〕3号行政处罚决定书申请行政复议一案作出的行政复议答复书，要证明阳管会环水局对柳树湾营地违法行为具有监管职责。
被告阳管会环水局对公益诉讼人宜良县人民检察院提交的第二组证据质证认为：对第二组证据材料的真实性、合法性无异议，认为被告虽然对阳宗海的环境保护有监管职责，但是没有全面履行职责的权利，具有全面履职的职权机关是阳管会。
第三组证据材料：1、云南省人民检察院关于同意对阳管会环水局提起行政公益诉讼的批复；2、昆明市人民检察院指定宜良县人民检察院管辖对阳管会环水局提起行政公益诉讼一案的批复；3、立案决定书；4、宜检行公建（2017）01号检察建议书；5、送达回证；6、环水局回复，要证明宜良县人民检察院履行诉前程序，督促被告阳管会环水局履行职责。
被告阳管会环水局对公益诉讼人宜良县人民检察院提交的第三组证据质证认为：对第三组证据材料的真实性、合法性、关联性无异议，但认为宜良县人民检察院对本案无管辖权。
第四组证据材料：1、昆明阳宗海风景名胜区党政综合办公室公文办理单及阳管会环水局报告；2、阳管会环水局关于认真落实阳环水罚字〔2016〕3号要求的通知；3、阳管会环水局立案审批表、现场监察记录、现场监察调查、询问笔录、行政处罚事先（听证）告知书、阳环水罚字〔2016〕3号行政处罚决定书、罚款收据；4、阳环水限改字〔2013〕13号违法行为限期整改通知书、2013年6月28日、2014年9月15日、2015年12月14日的环境现场监察记录；5、政全山野营地法人金政全向阳管会提出要求将政全山野营地的经营移到阳宗海一级保护区外报告及其证言；6、环保部《关于进一步做好环保违法违规建设项目清理工作的通知》；7、昆明市阳宗海风景名胜区国家税务局汤池分局于2017年5月12日出具的情况说明，以上证据综合证明阳管会环水局对政全山野营地违法行为未全面依法履行职责。
被告阳管会环水局对公益诉讼人宜良县人民检察院提交的第四组证据质证认为：对第四组证据材料中的第1至5项证据的真实性、合法性、关联性无异议，恰好证明被告已经全面履行了职责。第6、第7项证据的真实性、合法性、关联性无异议，但不认可证明内容，虽然金政全向纳税部门进行了纳税，但是不能排除经营人有其他的经营项目从而获得收入。
第五组证据材料：1、政全山野营地照片及航拍视频；2、专家咨询意见，以上证据综合证明政全山野营地位于一级保护区内的违法建设地块原貌未恢复，生态湿地未修复，对阳宗海的水环境以及湖滨带生态净化功能造成损害，公益受损状态一直持续。
被告阳管会环水局对公益诉讼人宜良县人民检察院提交的第五组证据质证认为：对第五组证据材料中的第1项证据的真实性无异议，但是认为照片反映不出该涉案建筑是在30米以外还是100米以外。对第2项证据的合法性、关联性及证明内容不认可，环境损害问题应当聘请环境方面资质的机构作出评价，仅凭两位专家意见，证据形式不恰当，两位专家对入湖是否有影响，意见也是不一致的，得出的结论是不科学的，不能采信。
经庭审举证质证，本院认为公益诉讼人及被告提交的证据材料具有证据的真实性、合法性、关联性，证据能否证明本案的争议焦点将在后评判。
综合各方当事人的举证、质证意见，本院确认以下事实：
政全山野营地位于宜良县汤池街道办事处柳树湾，1969年汤池生产大队在此地建设农场，1985年农场撤销，1999年被昆明宜良卉园生态观光农业开发公司（法定代表人金政成）向汤池街道办事处租用开发生态观光农业项目，2002年取得《建设用地规划许可证》。2003年昆明宜良卉园生态观光农业开发公司变更为宜良阳宗海柳树湾政全山野营地，法定代表人变更为金政全。2003年3月7日政全山野营地取得营业执照，2003年7月取得集体土地使用证（使用类型为租用，面积44680.24平方米，终止日期2050年4月29日），2015年5月20日取得餐饮服务许可证。截至公益诉讼人宜良县人民检察院提起诉讼时，政全山野营地现存1969年建设农场时遗留建筑物一楼一底住房、一栋“7”字形平房宿舍、几间打糠房，其余建筑物在2002年开始陆续建成，2003年投入运营至今。经云南昆明忆尘森林司法鉴定中心鉴定政全山野营地在阳宗海30米控制线以内的永久性建筑、临时建筑、硬化地面面积有7.1917亩；在30米控制线与100米控制线之间的永久性建筑、临时建筑、硬化地面面积有8.307亩，合计15.4987亩（含1969年农场建设的建筑物、构筑物）。截止目前，上述15.4987亩政全山野营地建设项目仍然位于2013年3月1日施行的《云南省阳宗海保护条例》规定的阳宗海一级保护区内。
宜良县环境保护局于2007年4月28日作出现场监察处理决定通知书、2008年3月21日的现场监察记录以及宜环限改字〔2008〕01号《环境违法行为限期改正通知书》，均要求政全山野营地拆除建在阳宗海一级保护区内的违法建筑并恢复原貌。2010年4月9日宜良县环境保护局出具《关于对“宜良阳宗海柳树湾政全山野营地”建设项目环保审批申请的复函》不同意该项目办理环境保护审批手续及不同意出具相关环保意见。
2009年10月9日阳管会成立，2010年7月1日正式履行职责职能。阳管会正式履职后设立了包括被告阳管会环水局在内的内设机构，并规定被告阳管会环水局履行阳宗海环境保护监管相应的主要职责。被告阳管会环水局在2013年6月28日、2014年9月15日、2015年12月14日的环境现场监察中发现政全山野营地没有办理环保审批手续即建设运营的行为，要求政全山野营地按照《云南省阳宗海保护条例》的规定退距，及时办理相关手续。2016年7月28日阳管会对政全山野营地的上述违法行为立案调查，2016年8月4日作出阳环水罚字〔2016〕3号行政处罚决定书，决定给予政全山野营地停止营业行为，于2016年8月31日前完善环保审批手续，行政罚款10万元的行政处罚。2017年3月4日阳管会以政全山野营地未取得取水申请批准文件擅自建设取水设施为由作出阳水限改字〔2017〕1号责令改正通知书，要求政全山野营地立即停止违法行为，于2017年9月4日前补办完善取水许可相关手续。政全山野营地不服阳环水罚字〔2016〕3号行政处罚决定书，于2016年10月11日向昆明市人民政府申请行政复议，2017年1月10日昆明市人民政府决定中止行政复议。2017年1月4日政全山野营地拟在昆明阳宗海风景名胜区汤池街道柳树湾（阳宗海一级保护区外）建设餐饮场所取代现政全山野营地经营场所，向被告阳管会环水局填报《建设项目环境影响登记表》，被告阳管会环水局已对登记表备案。2017年2月4日政全山野营地缴纳了阳环水罚字〔2016〕3号行政处罚决定中的10万元罚款。
2017年3月8日，公益诉讼人宜良县人民检察院向被告阳管会环水局提出检察建议，要求：1、严格按照《环境保护法》、《云南省阳宗海保护条例》等法律法规规定，对政全山野营地无环保审批手续在阳宗海一级保护区范围内建设构筑物、建筑物及违法经营行为依法进行查处；2、依法履行环境和水资源保护部门的环境监管、保护等职责，采取有效措施保护阳宗海的生态环境和水资源。被告阳管会环水局于2017年5月24日回复：1、政全山野营地未设置暗管、渗井，已全面停止对外营业。2、针对该企业餐厅未办理环保审批手续的问题，被告已依法查处。针对该企业在阳宗海一级保护区范围内建设的建筑物、构筑物的问题，由于该企业最早的建筑物或构筑物于1998年之前建设，《云南省阳宗海保护条例》施行后未制定历史遗留问题退出具体措施，无法按规定处置。2017年4月，由汤池街道办事处牵头，对该企业经营范围进行勘测定界，国土、规划等部门将对该企业存在的土地、越界等问题进行界定、查处。针对政全山野营地违法取水问题已下达《责令改正通知书》。
综合诉辩双方的意见，本案公益诉讼人及被告对以下事实及法律适用存在争议：
一、公益诉讼人宜良县人民检察院是否具有提起本案诉讼的管辖权。二、被告阳管会环水局是否具有全面履行阳宗海环境保护监管职责。三、被告阳管会环水局有无不履行或者拖延履行法定行政管理职责的情形。
关于第一个争议焦点，被告阳管会环水局对公益诉讼人宜良县人民检察院是否具有提起本案诉讼的管辖权提出异议。本院认为，最高人民检察院《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第二十九条规定：“人民检察院提起行政公益诉讼的案件，一般由违法行使职权或者不作为的行政机关所在地的基层人民检察院管辖。违法行使职权或者不作为的行政机关是县级以上人民政府的案件，由市（分、州）人民检察院管辖。有管辖权的人民检察院由于特殊原因，不能行使管辖权的，应当由上级人民检察院指定本区域其他试点地区人民检察院管辖。上级人民检察院认为确有必要，可以办理下级人民检察院管辖的案件。下级人民检察院认为需要由上级人民检察院办理的，可以报请上级人民检察院办理。”本案被告阳管会环水局的住所地位于昆明市呈贡区小哨箐，环境资源被破坏地位于宜良县汤池镇，昆明市人民检察院指定宜良县人民检察院办理管辖，并经云南省人民检察院批复同意宜良县人民检察院提起行政公益诉讼，宜良县人民检察院由此对本案具有管辖权。
关于第二个争议焦点，被告阳管会环水局认为责令退距和恢复原状不是自己的法定职责，《云南省阳宗海保护条例》的执行主体是阳管会，自己只是代行部分职责；公益诉讼人宜良县人民检察院认为被告阳管会环水局具有相应的法定职责和职权。本院认为，首先，1989年12月26日施行的《环境保护法》，2015年1月1日施行的《环境保护法》均规定国务院环境保护主管部门，对全国环境保护工作实施统一监督管理；县级以上地方人民政府环境保护主管部门，对本行政区域环境保护工作实施统一监督管理。2015年1月1日施行的《环境保护法》第二十条规定：“国家建立跨行政区域的重点区域、流域环境污染和生态破坏联合防治协调机制，实行统一规划、统一标准、统一监测、统一的防治措施。”1998年1月1日施行的《云南省阳宗海保护条例》第七条规定：“省人民政府设立阳宗海管理机构，归口省水行政主管部门，负责阳宗海的统一管理工作”。云南省人民代表大会常务委员会2010年5月28日公布施行的《关于变更〈云南省阳宗海保护条例〉执法主体的决定》将上述规定修改为“昆明市人民政府设立的阳宗海管理机构，负责阳宗海的统一管理工作”。2013年3月1日施行的《云南省阳宗海保护条例》第三条、第十条规定：阳宗海保护区是指昆明市宜良县汤池街道办事处、呈贡区七甸街道办事处和玉溪市澄江县阳宗镇所辖546平方公里的区域，其中阳宗海流域192平方公里的径流区为重点保护区。阳管会由昆明市人民政府直接领导和管理，对阳宗海保护区实行统一保护、统一规划、统一管理、统一开发，并对阳管会履行的职责作了规定。2010年7月1日阳管会印发内设机构及主要职责和人员编制方案（阳管发〔2010〕1号），2017年3月2日阳管会印发机关机构设置和人员编制“实体化”方案（阳发〔2017〕4号），该方案中规定阳管会设有包括环境和水资源保护局等17个内设机构，其中被告阳管会环水局履行阳宗海环境保护监管相应的主要职责。2011年1月6日昆明市环境保护局向阳管会下放了包括建设项目环境影响报告书审批及竣工环境环保验收审批在内的六项环保管理权限（昆环保通〔2011〕1号文件）。2012年7月19日阳管会机构编制委员会决定成立昆明阳宗海风景名胜区环境水政监察大队，由被告阳管会环水局管理，履行包括贯彻落实《环境保护法》、《水法》等环保、水务法律法规等六项职责。从上述规定可以看出，国务院环境保护主管部门，对全国环境保护工作实施统一监督管理；县级以上地方人民政府环境保护主管部门，对本行政区域环境保护工作实施统一监督管理。在阳管会成立并正式履职以前，本案涉及的政全山野营地所在地为宜良县汤池街道办事处，相应的环境保护监管职责由宜良县环境保护局承担。阳管会成立并正式履职后包括宜良县汤池街道办事处在内的546平方公里的区域均属阳宗海保护区，均由阳管会负责统一管理。根据阳管会对内设机构及主要职责和人员编制的规定，被告阳管会环水局履行包括“1、负责制定环境保护、水资源保护发展规划、计划，并组织实施。2、负责环境污染防治及生态环境保护治理工作，重点做好阳宗海水污染防治和环境保护工作……6、承办阳宗海管委会交办的其他事项。承担市环保局和市水务局安排的工作”的职责。
其次，被告阳管会环水局提出依据2013年3月1日施行的《云南省阳宗海保护条例》第十条、第十一条的规定，阳宗海的环境保护是由阳管会统一执法，自己只是代行部分职责的意见。本院认为，该条例第十条虽然规定了阳宗海保护区实行统一保护、统一规划、统一管理、统一开发，但这是根据阳宗海保护区原来分别属于宜良县汤池街道办事处、呈贡区七甸街道办事处和玉溪市澄江县阳宗镇管理的情况，对阳管会统一行使职能职责的法律依据；第十一条虽然规定阳管会在阳宗海保护区内实行综合行政执法，但这是对阳管会除了阳宗海环境和水资源保护外还具有相对集中行使水务、环境保护、国土资源、工业、农业、林业、旅游、规划建设、交通运输、民政等部分行政处罚权的规定，所以这两条规定是对阳管会成立后正式履职的法律依据之一，不是对《环境保护法》规定的被告阳管会环水局具有的法定职责的否定。同时，2017年3月2日阳管会印发的机关机构设置和人员编制“实体化”方案（阳发〔2017〕4号）设置内设机构的原则之一就是“履行法定职能职责”。
最后，2014年4月24日修订后的《环境保护法》第六十一条规定：“建设单位未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准，擅自开工建设的，由负有环境保护监督管理职责的部门责令停止建设，处以罚款，并可以责令恢复原状。”修订前后的《云南省阳宗海保护条例》均有条文规定在阳宗海一级保护区内除必要的保护设施外，不得有建筑物、构筑物。综上，本院认为，在阳管会成立并正式履职后，宜良县环境保护局的相应职权职责由被告阳管会环水局承接，被告阳管会环水局作为辖区内环境保护主管部门负有履行法定的环境保护的职能职责，在违法行为和状态持续的情况下，应当依法继续执行宜良县环境保护局作出的现场监察处理决定通知书、《环境违法行为限期改正通知书》等的决定，并依据《环境保护法》和《云南省阳宗海保护条例》的规定消除违法行为持续的状态。
关于第三个争议焦点，被告阳管会环水局认为自己已全面履行职责，但政全山野营地存在历史遗留问题，被告不具有全面解决该历史遗留问题的职权；公益诉讼人宜良县人民检察院认为政全山野营地不存在历史遗留问题，被告阳管会环水局虽履行了部分职责，但未全面履行职责。本院认为，首先，1998年1月1日施行的《云南省阳宗海保护条例》第五条规定：“阳宗海保护范围为一级保护区、二级保护区和一、二级保护区内的大气环境。一级保护区范围为阳宗海水域及阳宗海最高运行水位1770.75米（海防高程）水平距离30米内的区域。二级保护区为一级保护区以外的阳宗海集水区域。一级保护区内必须严格保护原有的自然景物，除按规划统一设置的保护、游览设施和必要的码头、抽水站外，不得建设其他永久性建筑设施。二级保护区内需要开发的项目，必须进行环境影响评价和景观影响评价，并按规定报批。不得新建改变地貌，影响景观、污染环境的设施。一、二级保护区的界限，由阳宗海管理机构树立界桩、标明界区。”政全山野营地2007年在阳宗海一级保护区建设围墙的违法行为，已经由宜良县环境保护局作出相应的行政处理决定。如前所述，被告阳管会环水局作为现任辖区内环境和水资源保护主管部门，承接了宜良县环境保护局在汤池街道办事处阳宗海区域的环境保护职能，对于宜良县环境保护局作出的未完全执行到位的行政处理决定负有继续履行职能职责的义务。同时，1998年1月1日施行的《云南省阳宗海保护条例》第五条已经对一级保护区的范围做出规定，经鉴定，政全山野营地在2002年开始建设，2003年投入运营，其在阳宗海30米控制线以内的永久性建筑、临时建筑、硬化地面面积有7.1917亩，因被告阳管会环水局未继续履行职责，致使政全山野营地在1998年1月1日施行的《云南省阳宗海保护条例》一级保护区内的违法建筑一直存续。
其次，2010年4月9日宜良县环境保护局出具《关于对“宜良阳宗海柳树湾政全山野营地”建设项目环保审批申请的复函》不同意该项目办理环境保护审批手续及不同意出具相关环保意见。可以看出，政全山野营地在柳树湾的建设项目从建设开始，一直未取得环保审批手续。被告阳管会环水局也正是基于此违法事实从2013年6月28日开始多次在履行环境监察职责中要求政全山野营地退距，办理相关手续，阳管会基于此违法事实作出阳环水罚字〔2016〕3号行政处罚决定。被告阳管会环水局同时在一级保护区外为政全山野营地办理了《建设项目环境影响登记表》登记备案。
第三，被告阳管会环水局提出政全山野营地已取得《建设规划许可证》、《集体土地使用证》、《营业执照》等证照，依据信赖利益保护原则不宜直接按2013年3月1日施行的《云南省阳宗海保护条例》处理。2013年3月1日施行的《云南省阳宗海保护条例》将一级保护区的范围扩大到“阳宗海水体及最高运行水位1769.90米向外水平延伸100米以内的区域，以及主要入湖河道和两侧外延20米的区域……”，政全山野营地项目建设的永久性建筑、临时建筑、硬化地面有15.4987亩位于100米控制线内，导致该项目不符合新修订的《云南省阳宗海保护条例》，本院对被告提出此项抗辩意见予以注意。公益诉讼人宜良县人民检察院与被告阳管会环水局均表示阳宗海一级保护区内存在的建（构）筑物要妥善处理，保护阳宗海环境的意见，本院予以肯定。随着新修订的《云南省阳宗海保护条例》已经于2013年3月1日正式施行，政全山野营地在100米控制线内的建筑物、构筑物及开展餐饮经营活动的行为，已经不符合现行有效的《云南省阳宗海保护条例》的规定，政全山野营地的法定代表人金政全也申请妥善解决此问题，被告阳管会环水局对此不能单纯的以下发责令停止违法行为通知或行政处罚代替全面履职，对持续存在的违法状态仍然有继续履行法定职责的空间和义务。故，本院认为政全山野营地是否存在历史遗留问题不能作为被告阳管会环水局继续履行法定职责的抗辩理由。同时，根据2013年3月1日施行的《云南省阳宗海保护条例》第十七条、第二十四条规定，阳管会具有在一级、二级保护区内逐步推行退耕还林、还草、还湿地，防治水土流失，逐步提高生态修复和水体的自然净化能力的职责。设立阳宗海生态资源补偿费，由昆明市人民政府按照规定程序报批。被告阳管会环水局作为辖区内法定环境和水资源保护主管部门也应当在阳管会等上级部门的统一领导、协调下继续履行职责，推动政全山野营地项目当前存在的违法状态得以妥善解决，推动因法律法规修订出现的违法状态得到有利解决。
最后，《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十条规定：“在提起行政公益诉讼之前，人民检察院应当先行向相关行政机关提出检察建议，督促其纠正违法行为或者依法履行职责。行政机关应当在收到检察建议书后一个月内依法办理，并将办理情况及时书面回复人民检察院。”被告阳管会环水局在2017年3月8日收到公益诉讼人宜良县人民检察院提出的检察建议后，在2017年5月24日才作出回复，已超过一个月的法定期限，在今后的工作中应当予以纠正。本院认为，公益诉讼人宜良县人民检察院已在提起行政公益诉讼之前，先向被告阳管会环水局提出检察建议，督促其依法履行职责。经法庭审理，至起诉时被告阳管会环水局仍未全面履行职责，导致涉案的政全山野营地项目仍位于阳宗海一级保护区内。公益诉讼人宜良县人民检察院提交相关证据证明政全山野营地对阳宗海水环境以及湖滨带生态净化功能造成损害，被告阳管会环水局提出异议却未提交相应反驳证据证明自己的主张，故公益诉讼人宜良县人民检察院提起的诉讼事实清楚，证据充分。
综上所述，本院认为：第十二届全国人大常委会2017年6月27日第二十八次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉和〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》第二项对行政诉讼法第二十五条修改增加一款（为第四款）：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼”，本案涉及阳管会汤池街道办事处柳树湾阳宗海区域的环境和水资源保护事项，属于生态环境和资源保护的公益性质案件。公益诉讼人宜良县人民检察院具备涉案要求履行行政管理职责的法律监督机关的法定条件，系法定的适格诉讼主体。如前所述，依据《中华人民共和国环境保护法》、《云南省阳宗海保护条例》等法律、法规或规范性文件的相关规定，被告阳管会环水局属于法律、法规授权的该行政区域内环境和水资源保护主管机关，有权对辖区内的环境和水资源保护履行监督管理职责，故被告阳管会环水局的行政主体资格符合法律规定。鉴于本案涉及的政全山野营地项目仍位于阳宗海一级保护区内的违法状态仍未得到妥善解决，被告阳管会环水局作为具有环境和水资源保护的法定机关，虽在一定程度上履行了监管职责，但仍然有必要继续履行职责，在阳管会等上级政府部门的统一领导和协调下妥善解决政全山野营地项目的当前违法状态，消除违法状态对阳宗海环境的不利影响。被告阳管会环水局虽然没有全面履行环境和水资源保护职责，但诉讼中仍然在继续履行职责，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条规定：“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十条第二款规定：“人民法院判决被告履行法定职责，应当指定履行的期限，因情况特殊难于确定期限的除外。”公益诉讼人宜良县人民检察院提出的判令阳管会环水局依法继续履行法定职责的诉讼请求符合法律规定，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款、第六十三条第一款、第七十二条，1989年12月26日施行的《中华人民共和国环境保护法》第七条，2015年1月日施行的《中华人民共和国环境保护法》第十条、第二十条、第六十一条，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十条第二款、第六十二条，1998年1月1日施行的《云南省阳宗海保护条例》第五条，2013年3月1日施行的《云南省阳宗海保护条例》第三条、第十条、第十七条、第二十四条以及国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款的规定，判决如下：
由被告昆明阳宗海风景名胜区管理委员会环境和水资源保护局继续履行法定环境保护监管职责。
案件受理费50元，由被告昆明阳宗海风景名胜区管理委员会环境和水资源保护局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
审 判 长 司马衍
审 判 员 邓宗斌
人民陪审员 毕 康
二〇一八年一月十八日
书 记 员 李青青