浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终477号
上诉人（原审被告）：深圳市国艺园林建设有限公司。住所地：深圳市福田区福田保税区红花路长平商务大厦3330-3333。
法定代表人：韦万勇，该公司执行（常务）董事。
委托诉讼代理人：徐石，该公司行政部经理。
委托诉讼代理人：雷秀敏，广东百利孚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林卫生，男，1956年2月27日出生，汉族，住浙江省象山县。
法定代理人：余某（系林卫生配偶），女，1956年12月8日出生，汉族，住浙江省象山县。
委托诉讼代理人：杨骏，浙江甬润律师事务所律师。
原审被告：李昌永，男，1976年9月10日出生，汉族，户籍所在地浙江省象山县，现住浙江省象山县。
委托诉讼代理人：戴佑鹏，江西求正沃德律师事务所律师。
原审被告：中国建筑第二工程局有限公司。住所地：北京市丰台区汽车博物馆东路*号院*座。
法定代表人：陈建光，该公司董事长。
原审被告：上海海声消防工程技术有限公司。住所地：上海市广灵二路友谊三村**号*楼。
法定代表人：李中华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：戴佑鹏，江西求正沃德律师事务所律师。
原审被告：大连万象美物业管理有限公司南昌分公司。住所地：江西省南昌市红谷滩新区红谷滩万达星城南会所*楼。
负责人：李传玉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：文青勇，江西华邦律师事务所律师。
原审被告：南昌红谷滩万达广场投资有限公司。住所地：江西省南昌市红谷滩新区南昌红谷滩万达广场A区*#商业楼01-5001。
法定代表人：齐界，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：余晶，江西盛义律师事务所律师。
上诉人深圳市国艺园林建设有限公司（以下简称国艺公司）因与被上诉人林卫生、原审被告李昌永、原审被告中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建公司）、原审被告上海海声消防工程技术有限公司（以下简称海声公司）、原审被告大连万象美物业管理有限公司南昌分公司（以下简称万象美公司）、原审被告南昌红谷滩万达广场投资有限公司（以下简称万达公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2016）浙0225民初3680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
国艺公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回林卫生对国艺公司的全部诉讼请求；二、判令万象美公司等案件当事人承担赔偿责任；三、一、二审案件诉讼费由林卫生、万象美公司、万达公司等案件当事人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，审判程序违法。一、一审法院程序违法。1.判非所诉，严重违法。一审中林卫生要求李昌永承担赔偿责任，其他当事人承担连带责任，而一审法院判非所诉，直接判令国艺公司对林卫生承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，且一审超越审理范围。2.本案不属于一审法院管辖。一审法院驳回李昌永管辖异议是错误的。3.一审法院未向海声公司送达，也未追加万象美公司的母公司为被告不当。二、一审法院认定事实不清。1.一审法院对林卫生受谁雇佣、为谁维修没有查明。2.林卫生做的工作是物业日常维修，不是工程保修，证人梅某也证明林卫生做的是物业临时维修。本案与工程保修期无关。一审法院认定国艺公司与万象美公司对保修期有约定与事实不符，万象美公司提供的证据不能认定，万象美公司在本案中应承担责任。3.一审法院对林卫生受伤地点、受伤的真实情况、本案各方当事人的过错情况、本案的受益人等未查明。三、一审法院适用法律错误。1.林卫生起诉国艺公司没有事实和法律依据，一审法院应当予以驳回，但一审法院却判令国艺公司承担连带责任。2.本案侵权行为发生在江西省，如要计算损失，应当按照侵权行为地的标准计算。
林卫生辩称：一、国艺公司的上诉请求自相矛盾，其第一项与第二项诉讼请求不能同时成立。二、一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但林卫生为了尽快获得赔偿未提起上诉，一审判令林卫生承担20%的责任没有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李昌永、海声公司共同辩称：一、林卫生的涉案行为是个人行为，并非受李昌永指派，该事实在一审中已经认定；林卫生应万象美公司的电话邀请去事发工地干活，当时证人梅某不同意林卫生去干活的，但林卫生私自去干了，不久发生事故；二、李昌永是挂靠在海声公司的，而海声公司与本案事故没有关联，海声公司在该工地是做机电的。故李昌永和海声公司均不承担责任。
万象美公司辩称：一、事发工程由国艺公司承建，属于国艺公司的保修范围；二、根据相关法律规定，发生事故时，工程尚在保修期内；三、林卫生一直代表国艺公司和海声公司两家在万象美公司做维修、维保工作。万象美公司于2012年接收项目后，只要涉及到消防和水，就找林卫生过来做，万象美公司不用支付费用给林卫生。一审认定事实清楚，请求二审法院维持原判。
万达公司辩称：一、事发地点的施工和维修责任主体均是国艺公司。根据施工合同及附件材料，事发卫生间属于国艺公司施工和保修范围。从国艺公司出具的委托书“我司施工人员……”表明国艺公司认可林卫生是其雇员。二、国艺公司的维修责任未过保修期。防水工程按照法律规定为5年，故本案在国艺公司的保修期内。从国艺公司出具的委托书“现修保期即将结束……”等内容分析，也可以认定。国艺公司保修期的结束依约须经业主签字确认。综上，国艺公司就是林卫生的雇主，一审判令国艺公司承担责任符合法律规定，请求二审法院驳回国艺公司的上诉。
中建公司未作答辩。
林卫生向一审法院起诉请求：1.判令李昌永赔偿林卫生各项损失共计2234703.77元；2.中建公司、国艺公司、海声公司对上述款项承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由李昌永、中建公司、国艺公司、海声公司承担。因一审法院追加了万象美公司、万达公司为本案共同被告，故林卫生将第2项诉讼请求变更为中建公司、国艺公司、海声公司、万象美公司、万达公司对上述款项承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：各方对于林卫生于2014年11月9日在南昌××广场××街××号南面女卫生间维修水管时受伤的事实没有争议。
本案事实部分的争议焦点是林卫生从事维修活动受何人指派，为何人提供劳务。一审法院对争议的事实认定如下：根据《南昌红谷滩万达广场A区园林景观工程（二标段）施工合同（附件材料）》第14、21、22页中载明的材料项目中包含卫生间的装修材料。另根据中建公司、万象美公司的一审庭审陈述，均证实国艺公司系林卫生维修部位的装修施工单位。且中建公司作为万达广场的总承包单位，其对分包单位的施工范围应是最清楚的，其陈述也是客观的。故一审法院认定国艺公司系林卫生维修部位的装修施工单位。根据《南昌红谷滩万达广场A区园林景观工程（二标段）施工合同》中第78页质量保修书载明保修期间为两年，该保修期间系行政法规规定的最低保修期间，不排除合同各方对保修期间进行了重新的约定。国艺公司在林卫生受伤后于2014年11月20日出具的委托书载明“……现维保期即将结束。因我司施工人员维修期间受伤需住院治疗，委托贵司将我司部分质保金伍万元整退至以下账户……”，从该委托书载明的内容可以判断，国艺公司与万象美公司对维保期限已经重新进行了约定。又根据双方约定，保修期结束，施工单位应当与业主单位办理相关手续后退还保修金，现保修金仍由万象美公司保管。综上，一审法院确认林卫生受伤期间从事的维修工作仍是国艺公司的保修责任范围。
一审法院另查明：林卫生受伤后在南昌大学第一附属医院住院治疗65天，在中国人民解放军第九四医院住院治疗24天（出院记录显示天数为23天，经计算为24天），在中国人民解放军第一一三医院住院治疗48天，在象山县××十字台胞医院住院治疗307天，共计住院治疗444天。2016年4月18日，经宁波三益司法鉴定所鉴定，林卫生所受伤的伤残等级为一级，后续治疗费为30000元，护理程度属于完全护理依赖程度，休息期限及营养期限至本次鉴定前一日止。
一审法院又查明：林卫生由李昌永招聘至江西务工，由李昌永支付工资。
林卫生受伤后，中建公司给付林卫生100000元，国艺公司给付林卫生50000元，万象美公司给付林卫生30000元，中建公司、国艺公司、万象美公司均主张若其需承担赔偿责任，该支出应予抵扣，若不承担赔偿责任，可无偿补助给林卫生。
大连万达物业管理有限公司南昌分公司于2016年8月30日变更企业名称为大连万象美物业管理有限公司南昌分公司。
一审法院认为，国艺公司系涉案工程的装修施工单位，且该工程仍在保修期间。林卫生受伤从事的工作系国艺公司应履行的保修义务范围之内。国艺公司未能举证证明该工程已转包给他人或者由他人承担维修义务，故一审法院有理由认定林卫生系为国艺公司提供劳务，国艺公司系涉案劳务的接受方。国艺公司辩称，林卫生与其不存在任何关系，并提供深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第2009号民事判决书予以证明。一审法院认为，深圳市福田区人民法院是基于审查林卫生与国艺公司是否存在劳动关系，认为林卫生提供的证据不足以证明林卫生与国艺公司存在劳动关系，但并未否定委托书等相关证据的真实性，也未否定林卫生与国艺公司之间存在其他关系。国艺公司主张出具委托书系因为提取保证金所需，内容并不客观真实。一审法院认为，如果仅仅因为提取保证金资助林卫生，国艺公司并无必要在委托书中载明“……现维保期即将结束。因我司施工人员……”等内容。该委托书载明的上述内容与一审法院查明的国艺公司系涉案维修部位的施工单位这一事实具有关联性，亦与客观事实相符。国艺公司现否认系其真实意思表示，但未能举证予以证明。故对其抗辩意见，一审法院不予采纳。
提供劳务一方因劳务造成自己损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。根据证人梅某的证言以及万象美公司提供的《交接班记录表》记载的有关林卫生的维修记录，可以确认林卫生经常从事水电维修工作，对于维修过程存在的危险应有显著认识。涉案维修部位位于一楼卫生间顶部，距离地面有一定高度，林卫生在未采取足够的安全防范措施的情况下进行工作，对自身受伤未尽安全注意义务，应承担相应的责任。一审法院酌定林卫生因自身的过错对造成的损失承担20%的责任，剩余80%的赔偿责任由国艺公司承担。国艺公司已经给付林卫生的50000元，应予扣除。
林卫生主张李昌永系其雇主，应由李昌永承担赔偿责任。一审法院认为，林卫生确由李昌永招聘至江西务工，并由其支付工资，但是林卫生并未举证证明其受伤所从事的工作系李昌永授意或者指派的工作范围之内，也未能证明李昌永在涉案劳务中有获益。仅因李昌永支付工资的行为并不能当然认为其系涉案劳务的接受方。故对该项诉请，一审法院不予支持。林卫生主张要求中建公司、海声公司、万象美公司、万达公司承担连带赔偿责任的诉请，无事实和法律依据，一审法院不予支持。海声公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。
对林卫生提出的有关赔偿项目，李昌永、中建公司、国艺公司、海声公司、万象美公司、万达公司均认为由一审法院依法认定，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，经审核确认如下：一、医疗费（包括住院诊疗费516958.61元、救护车急救费4500元、门诊医疗费741.01元、其他医药费用9448元、后续治疗费30000元），林卫生主张561647.62元。一审法院经审核予以确认。二、住院伙食补助费，林卫生主张13350元（30元/天×445天）。因查明住院天数为444天，一审法院确认13320元。三、营养费，林卫生主张15750元（30元/天×525天）。结合司法鉴定意见，营养期限为2014年11月9日至2016年4月17日，一审法院对林卫生该主张予以确认。四、护理费，林卫生主张645663.15元（住院期间为70163.15元，后期为575500元）。一审法院认为，林卫生主张的护理可区分为住院期间的护理以及出院后的护理，并分别按照不同的护理费用标准计算：1.对于住院期间的护理费，可按照宁波市2015年度全社会职工平均工资计算为70006元（57550元/年÷365天×444天）；2.出院后的护理费，一审法院确定按2015年度宁波市全社会职工平均工资50%的标准予以计算，暂计5年为143875元（57550元/年×5年×50%）。两项合计，一审法院确认林卫生伤后所需护理费共计213881元。五、误工费，林卫生主张122500元（7000元/月÷30天×525天）。一审法院认为，林卫生的收入为非固定收入，其误工损失可参照宁波市2015年度全社会职工平均工资计算，经计算确认为82777元（57550元/年÷365天×525天）。六、残疾赔偿金，林卫生主张957040元（47852元/年×20年）。一审法院认为，林卫生的户口性质为非农，定残之日为60周岁，结合司法鉴定意见伤残等级为一级，一审法院对林卫生该主张予以确认。七、精神损害抚慰金，林卫生主张50000元。一审法院认为林卫生因伤致一级伤残，确给其精神带来巨大痛苦，结合本案林卫生的实际受伤情况以及各方的过错，一审法院酌定30000元。八、交通费，林卫生主张5000元。结合林卫生就诊次数及地点，一审法院酌定2000元。九、住宿费，林卫生主张2000元。一审法院认为，林卫生受伤后均在住院治疗，该费用系林卫生配偶支出，不在赔偿范围之内，故不予认定。十、鉴定费，林卫生主张9700元。其中宁波诚和司法鉴定所2200元、绍兴文理学院司法鉴定中心4000元、宁波三益司法鉴定所3500元，一审法院认为，宁波诚和司法鉴定所、绍兴文理学院司法鉴定中心产生的鉴定费用与本案没有关联性，一审法院不予认定，故一审法院认定鉴定费为3500元。十一、其他费用，林卫生主张2053元。一审法院认为，上述费用非必要支出，且无正规发票，一审法院不予认定。上述费用合计1879915.62元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、林卫生因本次事故造成的各项损失计医疗费561647.62元、住院伙食补助费13320元、营养费15750元、护理费213881元、误工费82777元、残疾赔偿金957040元、交通费2000元、鉴定费3500元，合计1849915.62元。由国艺公司承担80%的赔偿责任计1479932.50元；二、国艺公司赔偿林卫生精神损害抚慰金30000元；上述两项合计1509932.50元，扣除国艺公司已经支付的50000元，尚需赔偿1459932.50元，款定于本判决生效后20天内付清；三、驳回林卫生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费24678元（缓交），由林卫生负担8556元，由国艺公司负担16122元。
二审中，各方当事人没有提交新证据。
经审理，国艺公司对一审认定的林卫生受伤的地点即“南昌××广场××街××号南面女卫生间”提出异议。对此，本院认为，首先，根据林卫生的诉称，其于2014年11月9日在南昌××广场××街××号南面女卫生间维修水管时受伤；其次，李昌永、中建公司、万象美公司、万达公司等在一审中对林卫生受伤的地点均无异议；再次，国艺公司虽对此有异议，但没有提供相反的证据予以证实，其异议不能成立。故一审认定林卫生受伤的地点即“南昌××广场××街××号南面女卫生间”并无不当。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、一审认定林卫生受伤期间从事的维修工作系国艺公司的保修责任范围并由国艺公司对林卫生的损害承担赔偿责任、其他当事人不承担责任是否正确；二、一审审判程序是否合法。
针对争议焦点一，本院认为，首先，根据国艺公司与中建公司、业主单位签订的《南昌红谷滩万达广场A区园林景观工程（二标段）施工合同（附件材料）》，该合同第14、21、22页中载明材料项目中包含卫生间的装修材料。国艺公司在一审中辩称事发工程不属于其装修施工范围，与查明的事实不符，不予采信；其次，根据国艺公司与中建公司、业主单位签订的《南昌红谷滩万达广场A区园林景观工程（二标段）施工合同》中第78页质量保修书第二条质量保修期“本工程整体及未做特别规定工程项目的质量保修期为2年；外墙保温及防水工程的质量保修期为5年……”约定内容，结合国艺公司于2014年11月20日出具的委托书内容“……现维保期即将结束。因我司施工人员维修期间受伤需住院治疗，委托贵司将我司部分质保金伍万元整退至以下账户……”内容分析，国艺公司辩称事发工程已经超过质保期，与查明的事实不符，不予采信；第三，从事发时国艺公司的保修金仍然由万象美公司保管的事实，结合质量保修书中质量保修责任及保修费用“……属于保修范围和内容的项目，分包商应在接到修理通知之后业主指定的时间内派人修理……”内容分析，可以认定林卫生受伤期间从事的维修工作系国艺公司的保修责任范围；第四，国艺公司并未举证证明事发工程其已经转包给他人或者由他人承担维修义务；第五，根据证人梅某的证言以及万象美公司提供的《交接班记录表》记载的有关林卫生维修记录内容，可以认定林卫生系在从事水电维修时受伤；第六，根据李昌永的陈述，其系海声公司的实际施工人，海声公司在万达项目曾经做过消防机电工程，涉及到消防机电的维保工作由其派林卫生或他人维修。本案中，林卫生虽系李昌永雇佣去江西务工，但国艺公司并无证据证明林卫生在修理消防机电工程或从事其他工作时受伤；第七，海声公司承认万达项目的消防机电维保工作由其在做，认为如果需要维保的话，海声公司会根据实际情况派林卫生去做，海声公司也未提供其与万象美公司或业主单位万达公司曾经有过书面合同的相关证据。故万象美公司关于其联系维保人员系根据万达公司移交给其的维保通知的陈述也符合当时实际情况。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，一审认定林卫生受伤期间从事的维修工作系国艺公司的保修责任范围并由国艺公司对林卫生的损害承担赔偿责任、其他当事人均不承担责任并无不当。
针对争议焦点二，本院认为，首先，一审法院根据本案查明的事实，判令国艺公司承担赔偿责任，林卫生对此亦无异议，为减少当事人的诉累，并无不当；其次，一审中国艺公司对本案的管辖权并未提出异议；第三，海声公司并未提出其没有收到相关诉讼文书，其也没有提起上诉，国艺公司关于一审法院未向海声公司送达没有事实根据，不予采纳；第四，一审法院根据查明的事实未追加万象美公司的总公司为被告并无不妥。
综上所述，国艺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16122元，由上诉人深圳市国艺园林建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 阎亚春
审判员 倪春艳
审判员 王 慧
二〇一七年四月十一日
书记员 贺佳薇