辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终13331号上诉人（原审原告）：王立强，男，1968年8月17日出生，汉族，住：沈阳市。委托诉讼代理人：张忠保，系辽宁沈川律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴刚，系辽宁沈川律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳盈好机械有限公司，住所地：沈阳市。法定代表人：ＸＸ原，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈钊，辽宁名望律师事务所律师。上诉人王立强因与上诉人沈阳盈好机械有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院作出的（2017）辽0114民初11400号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人王立强上诉请求：请求二审法院维持原审判决第二项，撤销原审判决第一项、第三项和第四项，改判沈阳盈好机械有限公司支付王立强解除劳动合同经济补偿金34593.84元，改判沈阳盈好机械有限公司支付王立强失业金损失29376元。事实及理由：虽然劳动合同法于2008年1月1日起实施，但对于之前的工作年限，应当合并计算；根据沈阳市社会失业保险服务管理中心沈失发（2016）4号《关于农民工失业保险全部纳入城镇职工管理有关问题的通知》的规定，城镇农民工按照城镇缴费比例参加失业保险，享受城镇职工失业保险待遇，此前按照原农民工规定参保缴费的年限，累计计算。故应当按照城镇标准由沈阳盈好机械有限公司向我方赔偿。沈阳盈好机械有限公�答辩称：王立强入职初期我单位欠缴了他的社会保险，但是于2013年至王立强离职，已经全部缴纳了各项社会保险，因此王立强提出解除劳动合同时双方处于正常缴费状态，故王立强不符合《劳动合同法》第三十八条劳动者可以单方解除的情形，也不符合《失业保险条例》中“非因本人意愿中断就业”的法定享受失业金情形，故我单位不应支付其经济补偿金，也不应当支付其失业金损失。上诉人沈阳盈好机械有限公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，改判沈阳盈好机械有限公司不向王立强支付经济补偿金、年休假工资及一次性生活补助金。事实及理由：王立强是因个人原因主动向沈阳盈好机械有限公司提出辞职，故不符合《劳动合同法》第四十六条关于用人单位应当支付经济补偿金的条件，也不符合《失业保险条例》中“非因本人意愿中断就业”�法定享受失业金情形，更不符合领取一次性生活补助金的条件。我单位在每年春节期间，除法定节假日外，均另外放假5天视为员工年休假，且年休假期间正常发放工资，因此沈阳盈好机械有限公司不应向王立强支付未休年休假工资。且王立强关于年休假产生的异议已经超过了一年仲裁时效，故不应当得到支持。王立强答辩称：王立强自2004年入职沈阳盈好机械有限公司，至2017年8月30日离职，该单位仅从2013年开始缴纳部分保险，属于位移法足额基数缴纳保险的情形，符合《劳动合同法》关于用人单位应当支付经济补偿金的条件，也符合《失业保险条例》中“非因本人意愿中断就业”的法定享受失业金情形。关于年假工资问题，首先沈阳盈好机械有限公司在2016年度和2017年度并未给予王立强带薪年假待遇，而且沈阳盈好机械有限公司有请假制度，享受职工年�均要求劳动者签署请假卡，由班长、部门主管、副厂长等签字确认后才能享受到年假待遇，因此沈阳盈好机械有限公司不能提供该请假卡即不能证明王立强存在已休带薪年假的情况。王立强向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告未签订书面劳动合同二倍工资差额19441.46元(从2008年2月1日至2008年12月31日期间)；2.由被告支付原告带薪年休假工资16726.73元(从2008年1月至2017年8月期间)；3.由被告支付原告解除劳动合同经济补偿金31833元(从2004年7月至2017年8月期间)；4.由被告支付原告未依法交纳失业保险费而无法领取失业保险损失29376元(从2004年7月至2017年8月期间)；5、被告支付原告拖欠原告的工资3052元(2017年8月整月期间工资)。事实与理由：原告于2004年7月到被告盈好公司工作，从事职务是造型工，计件工资。每天工作时间从早上7点至晚7点，中间无休息。周六周日均上班。自用工开始，被告盈好公司未与原告签订书面劳动合同，未依法足额缴纳各项社会保险，尚欠原告一个月工资未付，故原告向被告盈好公司下达了解除劳动关系通知书，解除双方的劳动关系。另外，工作期间，原告也未享受到带薪年休假，被告单位未给原告交纳失业保险，无法享受到失业待遇。现原告提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。诉讼过程中，原告放弃要求被告支付拖欠的2017年8月期间工资3052元的诉讼请求。一审法院认定：王立强的户口性质为农业户口。王立强于2004年7月入职到沈阳盈好机械有限公司盈好公司，从事造型工作。2017年8月30日，王立强以沈阳盈好机械有限公司未与其签订书面劳动合同、未为其足额缴纳各项社会保险为由，书面通知沈阳盈好机械有限公司解除双方之间的劳动关系。该通知书以《全球邮政特快专递》的方式于2017年8月30日邮寄给沈阳盈好机械有限公司单位，8月31日该信件被拒收退回。此后，王立强未再到沈阳盈好机械有限公司单位上班，至此双方解除了劳动关系。另查明，王立强自入职到沈阳盈好机械有限公司单位满一个月起至一年内双方未签订书面劳动合同；在劳动关系存续期间，王立强2016年度和2017年度未休年休假，沈阳盈好机械有限公司未支付未休年假工资；王立强通知沈阳盈好机械有限公司解除劳动关系后，沈阳盈好机械有限公司未支付王立强经济补偿金；沈阳盈好机械有限公司于2013年1月起为王立强办理了失业保险。在王立强提出解除与沈阳盈好机械有限公司的劳动关系后，沈阳盈好机械有限公司没有在规定时间内为王立强办理失业手续，导致王立强无法领取失业保险金。另，王立强自认在离职前十二个月的平均工资为2273.79元，沈阳盈好�械有限公司对此无异议。再查明，王立强于2017年9月7日向沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求沈阳盈好机械有限公司支付王立强双倍工资、经济补偿金、年假工资、失业金损失、拖欠工资。2017年9月7日，沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会作出沈于劳人不字[2017]980号《不予受理通知书》，以王立强提供的证据不能证明其与沈阳盈好机械有限公司存在劳动关系为由，对王立强的仲裁申请不予受理。该《不予受理通知书》于2017年9月7日送达王立强。王立强对此不服，在规定期限内向本院提起诉讼。一审法院认为：劳动合同双方的合法权益均受法律保护。本案中，王立强向沈阳盈好机械有限公司发出解除劳动关系的通知后即不再到沈阳盈好机械有限公司单位工作，应视为双方解除了劳动关系。关于王立强主张2008年2月1日至2008年12月31日期间的未签订劳动合同二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该院认为，该未签订劳动合同双倍工资属于对用人单位不履行法定义务的惩罚金，不属于劳动报酬，应适用仲裁时效的规定。本案中，王立强主张从2008年2月1日至12月31日期间的二倍工资差额，王立强最迟应于2009年12月31日前主张该项权利。但王立强并没有在规定时限内主张权利，已超过仲裁时效，该院不予支持。关于王立强主张2004年7月至2017年8月期间的解除劳动关系经济补偿金问题。因沈阳盈好机械有限公司未为王立强及时缴纳相应社会保险，王立强以此为由提出解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，�阳盈好机械有限公司应支付王立强经济补偿金。根据该法第四十七条第一款的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。该条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。关于经济补偿金的计算年限，我国劳动合同法于2008年1月1日起施行。在此之前的相关法律和规定中，并没有企业因为未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者解除劳动合同而需支付经济补偿金的规定。因此，劳动者以企业未依法缴纳社会保险为由解除劳动合同，经济补偿金的年限应当从2008年1月1日起开始计算。本案中，王立强要求支付经济补偿金的年限应当从2008年1月1日起计算至2017年8月，为9年8个月，故应按10个月计算王立强的经济补偿金。王立强劳动关系解除前十二个月平均工资2273.79元，故该院支持王立强解除劳动关系经济补偿金为22737.90元（2273.79元×10个月）。关于王立强主张的2008年1月至2017年8月的未休年休假工资问题，沈阳盈好机械有限公司对此提出仲裁时效抗辩意见。该院认为带薪年休假属用人单位的福利待遇，应适用劳动争议一年仲裁时效制度的约束。该院保护王立强申请仲裁当年和前一年的未休年假工资。根据《职工带薪年休假条例》(2008年1月1日起施行)第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。经核算，王立强自2004年7月至2017年8月，王�强已连续在沈阳盈好机械有限公司单位工作10年以上不满20年，故应认定王立强2016年应休而未休年休假天数为10天；关于2017年未休年假天数，该院根据王立强2017年度在沈阳盈好机械有限公司单位工作的时间所占全年时间的比例，结合王立强当所应休年假天数，确定王立强2017年应休年假天数为7天。王立强2016年度月平均工资为2443元，2017年度月平均工资为2014元。因沈阳盈好机械有限公司支付王立强的工资中已包含王立强一倍未休年假工资，故对于王立强未休年休假工资，沈阳盈好机械有限公司应给付的工资数额确定为3542元（2443元/月÷21.75天×10天×200%+2014元/月÷21.75天×7天×200%）。关于王立强主张从2004年7月至2017年8月期间的因沈阳盈好机械有限公司未办理失业保险手续而应支付一次性生活补助的问题。根据辽宁省《关于农民合同制工人参加失业保险等有关问题的通知》(沈劳社发18号)的规定，农民合同制工人在用人单位连续工作满1年，用人单位已为其缴纳失业保险费，劳动合同期满未续签或者提前解除劳动合同的，可向失业保险经办机构申请一次性生活补助。月生活补助的标准等同用人单位为其年缴纳失业保险费标准；补助金领取期限为连续工作每满1年且用人单位累计缴费满1年的，补助1个月，但最长不超过12个月。本案中，王立强系农业户口，属于农民合同制工人，应领取农民合同制工人一次性生活补助。因沈阳盈好机械有限公司未给王立强办理失业保险手续，导致其无法领取生活补助。王立强自2004年7月起至2017年8月在沈阳盈好机械有限公司公司连续工作13年以上，故沈阳盈好机械有限公司应向王立强支付农民合同制工人一次性生活补助金6548.80元（2273.79元/月×2%×12个月×12个月）。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，判决：一、被告沈阳盈好机械有限公司于本判决发生法律效力后五日内支付原告王立强解除劳动合同经济补偿金22737.90元；二、被告沈阳盈好机械有限公司于本判决发生法律效力后五日内支付原告王立强2016年度和2017年度未休年休假工资合计3542元；三、被告沈阳盈好机械有限公司于本判决发生法律效力后五日内支付原告王立强一次性生活补助金6548.80元；四、驳回原告王立强其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提出新证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：关于上诉人王立强提出的对于2008年1月1日之前的工作年限，应当合并计算，故请求改判沈阳盈好机械有限公司支付王立强解除劳动合同经济补偿金34593.84元的上诉请求及理由，经查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条的规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行之后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”，故一审法院确定的沈阳盈好机械有限公司支付王立强经济补偿金的年限从2008年1月1日起计算至2017年8月止并无不当，故对该上诉请求及理由本院不予支持。关于王立强提出的根据沈阳市社会失业保险服务管理中心沈失发（2016）4号《关于农民工失业保险全部纳入城镇职工管理有关问题的通知》的规定，城镇农民工按照城镇缴费比例参加失业保险，享受城镇职工失业保险待遇，故请求改判沈阳盈好机械有限公司支付王立强失业金损失29476元的上诉请求及理由，经查，根据我市当前关于农民工合同制工人的失业保险管理方面的规定，用人单位招用的农民工按照城镇职工缴费比例参加失业保险，享受城镇职工失业保险待遇，此前按照原农民工规定参保缴费的年限累计计算。2004年王立强入职沈阳盈好机械有限公司至2017年离职，又根据《沈阳市关于农民合同制工人参加失业保险等有关问题的通知》沈劳社发（2008）18号文件的规定，我市从2008年5月1日开始，将用人单位招用的农民合同制工人纳入失业保险参保范围，故沈阳盈好机械有限公司应当自2008年5月1日开始为王立强缴纳失业保险至其离职之日。目前由于沈阳盈好机械有限公司未按照法律规定为王立强缴纳失业保险金，且沈阳盈好机械有限公司自认王立强的一次性生活补助金现无法从社保领取并自认一直按照单位缴纳百分之二、王立强个人缴纳百分之一的比例缴纳失业保险，故沈阳盈好机械有限公司应承担向王立强赔偿失业金损失的的责任，沈阳盈好机械有限公司应向王立强支付失业金损失18207元（1071元×17个月）。一审法院判决沈阳盈好机械有限公司应向王立强支付农民合同制工人一次性生活补助金6548.80元农民工一次性生活补助确有不当，本院依法予以纠正。故对于该上诉请求合理的部分，本院予以支持。关于沈阳盈好机械有限公司提出的王立强是因个人原因主动向沈阳盈好机械有限公司提出辞职，不符合《劳动合同法》第四十六条关于用人单位应当支付经济补偿金的条件，也不符合《失业保险条例》中“非因本人意愿中断就业”的法定享受失业金情形，更不符合领取一次性生活补助金的条件，故请求改判沈阳盈好机械有限公司不向王立强支付经济补偿金及一次性生活补助金的上诉请求及理由，经查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第三十八条之规定，及《实施若干规定》第十三条规定，本案中，沈阳盈好机械有限公司没有及时为王立强缴纳社会保险。故王立强以锦德机械未及时缴纳社会保险为由提出解除劳动合同符合相关法律规定的取得用人单位经济补偿金和失业金的条件，沈阳盈好机械有限公司应向王立强支付经济补偿金及因此遭受的失业金待遇损失。故对该上诉请求及理由，本院不予支持。关于沈阳盈好机械有限公司提出的王立强已经休过年假，且关于未休年假工资问题已过仲裁时效，故不应向王立强支付未休年休假工资的上诉请求及理由，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。经查，沈阳盈好机械有限公司提供的2016、2017年休假统计表没有王立强的签名，王立强对于该份证据不予认可，且沈阳盈好机械有限公司自认王立强的请假卡由于公司管理疏忽已经丢失，无法提供其他证据对王立强年假休息情况予以证实，沈阳盈好机械有限公司应当对此承担举证不能的不利后果，故一审法院据此认定沈阳盈好机械有限公司应当支付王立强未休年假工资并无不当。且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定“劳动关系解除或者终止后�生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”，本案中，劳动者主张的未休年假工资未超过仲裁时效。故对该上诉请求及理由本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《失业保险条例》第十七条之规定，判决如下：一、维持沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初11400号民事判决第一项、第二项；二、撤销沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初11400号民事判决第四项；三、变更沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初11400号民事判决第三项为“沈阳盈好机械有限公司于本判决发生法律�力后五日内支付王立强失业金损失18207元”；四、驳回王立强、沈阳盈好机械有限公司的其他上诉请求。一、二审案件受理费30元，由上诉人王立强负担10元、沈阳盈好机械有限公司负担20元。本判决为终审判决。审判长 赵 智审判员 谢 宏审判员 孙晓芳二〇一八年一月二十五日书记员 腾 飞