浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温商终字第1308号
上诉人（原审原告）：三虎混凝土集团有限公司。
法定代表人：邵丰华。
委托代理人：林罗斌。
委托代理人：连滨。
上诉人（原审被告）：浙江泰舜建设有限公司。
法定代表人：王建龙。
委托代理人：程杰。
委托代理人：陈雪芽。
上诉人三虎混凝土集团有限公司（以下简称三虎公司）、浙江泰舜建设有限公司（以下简称泰舜公司）因买卖合同纠纷一案，均不服温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿商初字第5214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月2日受理后，依法组成由审判员王俊担任审判长，审判员易景寿、代理审判员董孙镇参加评议的合议庭进行了审理。经合议庭评议，决定本案不开庭审理。现已审理终结。
原审查明：2012年5月9日，原告三虎公司与被告泰舜公司签订了《预拌混凝土购销合同书》约定由三虎公司向泰舜公司承建的鹿城区七都镇樟里村“华侨花园六期”工程供应预拌混凝土。该合同另约定：第八条约定每月20日前支付上月砼款的80%，余下的20%在本工程结顶后3个月内付清；第九条第一款约定若泰舜公司出现不按合同规定及时付款时，三虎公司有权中止供货，并按逾期金额部分每日万分之五偿付三虎公司违约金；合同还约定协商不成导致诉讼的，由工程所在地人民法院管辖。三虎公司根据合同约定正常履行供货义务，2012年7月至2014年1月期间，三虎公司向泰舜公司供应混凝土共计45275.4平方米，计价款15671853.51元。而泰舜公司一直不按合同约定付款，至今仅支付9709455.62元，仍有5962397.89元货款未付。后在该工程尚未完工的情况下，泰舜公司单方面通知三虎公司停止供货，且三虎公司发现该工程已在2014年2、3月份由第三方供应混凝土。后泰舜公司要求三虎公司降价后可继续由三虎公司供应混凝土，三虎公司要求若更改价格不按照原合同履行的，泰舜公司应当结清原合同项下的货款并重新签订合同，但是，泰舜公司一直未向三虎公司支付剩余款项。另查明，鹿城区七都镇樟里村“华侨花园六期”工程于2014年12月底结顶。
2014年9月25日，三虎公司以与原审法院查明一致的事实为由起诉，认为泰舜公司不但应当支付剩余款项，还应当承担违约金。另，三虎公司后续向泰舜公司供货，若泰舜公司不及时支付货款的，三虎公司将另行主张权利。故三虎公司起诉要求法院判令：泰舜公司立即向三虎公司支付剩余混凝土货款5962397.89元，并支付自2014年2月1日起至实际支付之日止逾期未付货款每日万分之五的迟延违约金（暂计至2014年9月29日迟延违约金为730394元）。
被告泰舜公司答辩称：本案所涉工程在三虎公司起诉时尚未结顶，后在2014年12月底结顶，三虎公司起诉时要求支付货款不符合合同的约定；三虎公司没有提供完整的砼的资料，导致其无法向建设单位申请支付工程款；双方约定的违约金过高，超出三虎公司的实际损失，请求予以调整。对三虎公司主张的其他事实无异议。
原审法院认为：三虎公司与泰舜公司签订的《预拌混凝土购销合同书》，系双方真实意思表示，确没有违反法律、法规强制性规定，系有效合同，合同签订双方均应按合同约定履行义务。现三虎公司已经履行了供货义务，泰舜公司应当偿付相应货款。现泰舜公司尚欠三虎公司货款5962397.89元，对此，泰舜公司并无异议，双方之间的本案债权债务，事实清楚。因此，三虎公司提出的要求泰舜公司立即向三虎公司支付货款5962397.89元的诉讼请求，符合双方之间签订的合同约定和有关法律规定，该诉讼请求予以支持。至于三虎公司提出的要求泰舜公司承担违约金的诉讼请求，泰舜公司虽提出违约金约定过高且超出实际损失，但其没有提供证据证明三虎公司的实际损失，且违约金的约定亦没有违反有关法律、法规，三虎公司关于违约金提出的利率计算的诉讼请求，符合双方之间签订的合同约定和有关法律规定，亦予以支持。但违约金计算起始时间应为2015年1月1日。泰舜公司就此提出的抗辩，不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，于2015年3月23日作出判决：一、泰舜公司于该判决生效之日起十日内偿付三虎公司货款5962397.89元及违约金（自2015年1月1日起至该判决确定的履行之日止，按日万分之五计算）；二、驳回三虎公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58650元，减半收取29325元，由三虎公司负担。
三虎公司不服原审法院上述判决向本院提起上诉，称：原审判决对违约金计算起始时间认定为2015年1月1日，与事实和法律不符。1、原审判决不符合法律规定。根据我国合同法的规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。原审法院已经查明泰舜公司单方通知三虎公司停止供货，应从泰舜公司以行为表明其不履行合同义务之日即2014年2月1日起，承担违约责任；2、原审判决不符合合同约定。根据合同第九条第一款约定，当泰舜公司不按合同规定及时付款时，三虎公司有权中止供货，且可要求泰舜公司按中止供货之日起按逾期金额部分每日万分之五支付违约金；3、即使按原审判决理解的按合同第八条付款方式的约定来确定违约金计算起始时间，泰舜公司未付80%砼款的违约金也应当是2014年2月1日起计算。综上，上诉人三虎公司认为原审法院对违约金的计算起始时间认定错误，请求本院撤销原审判决并依法改判支持三虎公司原审全部诉讼请求。
针对三虎公司的上诉，泰舜公司答辩称：一、三虎公司在一审时主张泰舜公司单方面通知停止供货没有事实依据，一审法院未经审查认定该事实，认定事实错误。二、即使退一步讲，根据三虎公司的主张，泰舜公司单方面通知停止供货，即以自己的行为表示解除合同，根据合同法第108条及结合合同第九条第二款约定，应当以未支付款项的5%计算违约金，三虎公司主张的违约金计算也是事实不清的。
泰舜公司不服原审法院上述判决向本院提起上诉，称：一、原审法院认为三虎公司要求泰舜公司立即支付货款，符合合同约定，系认定事实错误。合同第八条约定，本工程每月20日前支付上月砼款的80%，余下的20%在本工程结顶后3个月内付清。三虎公司主张结清货款，首先应当证明主体工程已经结顶，但三虎公司未能提供证据，而泰舜公司提供的证据照片证明2014年12月2日主体工程尚未结顶。况且，即使工程已经于2014年12月底结顶，根据合同第八条的约定，泰舜公司最迟付款时间为2015年4月1日，原审判决时合同约定的付款时间未到，原审判决泰舜公司立即支付三虎公司款项，违背了合同的约定。二、三虎公司在一审中诉称泰舜公司单方面通知其停止供货及双方重新协商合同的履行等事实，但未提供证据予以证明。三、原审法院对泰舜公司提出合同约定的违约金过高，要求予以适当减少的请求，不予支持，不符合法律规定。四、双方未就数量、单价及剩余货款进行核算确认，双方之间的债权债务关系尚不清楚。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求本院：依法撤销原审判决并依法改判。
针对泰舜公司的上诉，三虎公司答辩称：原审法院确定的违约金与事实和法律相符。2011年10月22日双方签订混凝土购销合同第九条约定，若泰舜公司出现不按合同规定及时付款时，三虎公司有权中止供货，并按逾期金额部分每日万分之五偿付三虎公司违约金。该条款真实有效，不违反法律规定，且泰舜公司无任何证据证明三虎公司的实际损失。原审判决正确，请求二审法院驳回泰舜公司的上诉请求。
二审中，双方当事人均未提供证据。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：上诉人三虎公司与上诉人泰舜公司于2012年5月9日签订《预拌混凝土购销合同书》，双方之间存在混凝土买卖关系，泰舜公司尚欠三虎公司货款5962397.89元，事实清楚，且双方没有异议，应予以认定。二审中，双方当事人争议的焦点是：一、三虎公司要求泰舜公司支付货款的条件是否已经成就；二、合同约定的违约金是否过高以及违约金的起算时间。关于争议一，本院认为，原审中，泰舜公司对三虎公司主张的泰舜公司单方面通知三虎公司停止供货，2014年2月开始由第三方供应混凝土等事实没有异议，实际上2014年1月后双方也终止供货，因此泰舜公司单方面通知三虎公司停止供货的事实可以认定。另，泰舜公司对三虎公司主张的三虎公司已向泰舜公司供应混凝土共计价款15671853.51元，泰舜公司支付货款9709455.62元，尚欠5962397.89元货款未付的事实也没有异议，泰舜公司未按合同第八条的约定支付货款的事实清楚，也应予以认定。合同第九条第一款约定，若泰舜公司出现不按合同规定及时付款时，三虎公司有权中止供货，并按逾期金额部分每日万分之五偿付三虎公司违约金；况且，主体工程已于2014年12月底前结顶。因此，三虎公司要求泰舜公司支付余欠货款并承担违约责任的条件已经成就。关于争议二，虽然泰舜公司提出违约金约定过高且超出实际损失，但合同约定的按逾期金额部分每日万分之五偿付违约金，没有违反有关法律、法规，而且泰舜公司也没有提供证据证明三虎公司的实际损失。至于违约金的起算时间，本院认为，由于2014年1月底泰舜公司单方通知停止供货、终止合同履行，且未按约定支付货款，已构成违约，现守约方三虎公司要求继续适用合同违约金条款主张违约金，符合法律规定，应予支持。合同第九条第一款约定，若泰舜公司出现不按合同规定及时付款时，三虎公司有权中止供货，并按逾期金额部分每日万分之五偿付三虎公司违约金。因此，三虎公司仅主张泰舜公司承担自2014年2月1日开始按逾期金额部分每日万分之五偿付三虎公司违约金，符合法律规定，应予以支持。但是，根据合同第八条的约定以及货款实际支付情况和工程于2014年12月底结顶的事实，自2014年2月1日起至2015年3月31日止泰舜公司的逾期付款金额为2828027.188元（15671853.51×80%-9709455.62元），自2015年4月1日起泰舜公司的逾期付款金额为5962397.89元。综上，上诉人三虎公司主张的上述时间内的逾期付款金额部分的违约金，予以支持；超出部分本院不予支持。上诉人泰舜公司认为“原审判决泰舜公司立即支付三虎公司款项，违背了合同的约定”、“合同约定的违约金过高应予以减少”等上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信；其上诉请求本院不予支持。原审判决审理程序合法，事实认定清楚，但对违约金计算处理不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿商初字第5214号民事判决第二项即“驳回三虎混凝土集团有限公司的其他诉讼请求”及诉讼费用负担部分；
二、变更温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿商初字第5214号民事判决第一项为：浙江泰舜建设有限公司于本判决生效之日起十日内偿付三虎混凝土集团有限公司货款5962397.89元及违约金（自2014年2月1日起至2015年3月31日止以2828027.188元为基数、自2015年4月1日起至本判决确定的履行之日止以5962397.89元为基数，按日万分之五计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费58650元，由浙江泰舜建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 俊
审 判 员 易景寿
代理审判员 董孙镇
二〇一五年八月十七日
代书 记员 杨焰杰