宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬仑商外初字第77号
原告（反诉被告）：宁波大榭新美亚钢管有限公司。
法定代表人：张玉美。
委托代理人：陈松庭。
委托代理人：施周，浙江波宁律师事务所律师。
被告（反诉原告）：浙江天虹物资贸易有限公司。
法定代表人：胡敏。
委托代理人：孙辉，浙江阳光时代律师事务所律师。
委托代理人：邵鑫，浙江阳光时代律师事务所律师。
原告宁波大榭新美亚钢管有限公司为与被告浙江天虹物资贸易有限公司定作合同纠纷一案，于2015年3月30日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法由审判员傅赛君适用简易程序进行审理。被告在提交答辩状期间提出管辖异议，本院经审查后认为被告异议理由不成立，裁定驳回。被告于同年8月15日提出反诉，本院于同日受理后予以合并审理，于同年7月3日召开庭前会议并于7月22日公开开庭进行了审理。原告宁波大榭新美亚钢管有限公司的委托代理人施周与被告浙江天虹物资贸易有限公司的委托代理人邵鑫到庭参加诉讼。后因案情复杂转为普通程序，依法组成合议庭于同年10月16日第二次公开开庭进行了审理，原告宁波大榭新美亚钢管有限公司的委托代理人陈松庭与施周及被告浙江天虹物资贸易有限公司的委托代理人邵鑫到庭参加诉讼。经原告申请，本院作出财产保全裁定，该裁定已执行。案件审理过程中双方曾申请庭外和解，但未能达成协议。本案现已审理终结。
原告宁波大榭新美亚钢管有限公司起诉称：2014年1月17日，原、被告签订《浙能温州电厂四期“上大压下”工程2×660MW超超临界机组循环水压力钢管B段合同》，约定由被告向原告订制循环水压力钢管B段，合同总价额为12893611元，合同货物交货期预计从2014年1月17日至2014年7月17日，每批货物实际交货日期和准确的型号、规格、数量等由买方在交货期前15天书面通知卖方，合同还就交货地点、付款方式等进行了约定。同年4月25日，双方签订《变更协议》将合同款项的支付变更为“卖方以现金形式代替保函形式提供履约担保，期限与原约定的履约保函期限一致”，因卖方需支付合同总价10%的履约保证金给买方，买方收到履约保证金后需支付同金额的预付款给卖方，为简化实际操作程序，双方同意买方应支付的合同总价的10%的预付款作为卖方为本合同提供的履约保证金。合同签订后，原告按照被告提供的技术规范及图纸的要求安排生产，并在合同约定的交货期2014年7月17日届满之前全部生产完毕，但被告并未依约履行通知交货的义务，至今尚有价值2220526.20元的货物积压原告仓库。原告多次要求被告全部履行合同义务，将货物全部发走，但均未果。故原告诉至本院，要求判令被告全面履行接收货物的合同义务，返还原告履约保证金1289361.10元，支付货款1776420.96元，并赔偿以3065782.06元为基数从2014年7月18日起按照中国人民银行同期贷款基准利率的150%的标准计算至实际支付之日的逾期付款损失。
被告浙江天虹物资贸易有限公司答辩并反诉称：1.因原告严重违约，拒不供货，涉案合同已被依法解除。被告分别于2015年1月30日、2月3日、2月11日多次传真发函让原告发货，原告负责发货的工作人员李哲雷签收了相关函件但并未发货和作出回应。同年3月10日，被告再次向原告发送催货函，要求原告向被告指定的施工现场发货，并且明确告知若原告仍不发货，被告将依法解除合同，尽到相关的提示和催告义务。被告于2015年3月25日与30日向原告的工作人员陈松庭发出解除合同通知书，依据合同第10.11条以及合同法第九十三条第二款，第九十四条（二）、（三）项解除合同。2.涉案合同已经无履行的可能与必要。被告于2015年1月底发函要求原告发货，直到2015年3月底原告仍未发货，严重影响相关项目的施工进度，被告在依法解除与原告的合同后于2015年4月同案外人宁波三鼎钢管工程有限公司就本案中原、被告双方未履行的标的内容签订了新的合同，根据合同法第九十条第（四）项，相关承揽合同已经无履行的义务与必要。3.原告已不具备继续履行合同的能力，当时原告已经处于停产状态，钢管被抵押，且生产钢管的机器上面贴有宁波市北仑区人民法院的封条。4.因原告的违约导致合同无法履行，故履约保证金1289361.1元不应退还给原告，即使双方已经履行部分合同，也应按比例扣除价值2220526.20元未履行部分所对应的222052.62元的履约保证金后退还剩余部分。根据合同约定货款支付条件并不具备，原告关于货款的诉请不具备法律依据，应予驳回。被告已及时支付了所应支付的货款，故逾期付款损失也应驳回。原告在合同履行过程中存在大量延迟交货的情形，故被告反诉要求判令原告支付迟延交付违约金564901.78元。第一次庭审中，被告又提出已支付货款部分有价值45500元的阀门原告并未发货，要求在履约保证金中扣减相关金额。
原告宁波大榭新美亚钢管有限公司针对被告浙江天虹物资贸易有限公司的反诉答辩称：合同的交货期是2014年7月17日，但被告并未按照合同约定提货，是被告违约，本案产生的原因是被告不提货导致。被告主张的逾期交货事实不成立，证据不能达到逾期的证明目的，请法院驳回其反诉诉讼请求。
原告宁波大榭新美亚钢管有限公司为证明其本诉诉称理由，提供了以下证据：
1.《浙能温州电厂四期“上大压小”工程2×660MW超超临界机组循环水压力钢管B段合同》、《价格总表》、《变更协议》、《技术协议》各1份，图纸10份，用以证明原、被告双方签订了合同，就被告向原告定制循环水压力钢管的相关事宜作出了约定，合同性质为承揽而非买卖，合同的第8.1条明确约定了交货日期的事实；
2.送货单76份，用以证明原告依照被告的要求履行了合同约定的义务，相关货物被告已支付80%价值部分的货款8538467.84元的事实；
3.录音光盘附书面整理资料、吴伟的名片各1份，用以证明2015年3月11号被告的副总经理吴伟及相关人员来原告处协商，被告只要求提货190吨，对余下的货物不要了，双方争议是剩下的180吨货物；
4.调整计划单1份，用以证明被告于2014年7月2日调整数量，要求减少10根钢管，原告在上面手写后通过传真回复“已于2014年5月底已生产完，根据合同不能调整”的事实；
5.短信记录截图3页，用以证明原告已于2015年1月28日要求被告把货物全部发走，不存在原告不发货的事实。
被告浙江天虹物资贸易有限公司为证明其本诉辩称理由，提供了以下证据：
1.《浙能温州电厂四期“上大压小”工程2×660MW超超临界机组循环水压力钢管B段（重新招标）招标文件》、投标文件、浙江省重点建设工程中标通知书、《浙能温州电厂四期“上大压小”工程2×660MW超超临界机组循环水压力钢管B段合同》、变更协议各1份，用以证明双方存在合同关系，约定了双方权利义务，并对付款方式及条件等进行了约定的事实；
2.宁波增值税发票18份、支付凭证12份，用以证明双方已履行的合同价值为10673084.80元，原告根据合同约定开具了相应金额的发票，被告已根据合同约定支付了8538467.84元的合同价款的事实；
3.日期为2015年1月30日、2015年2月3日、2015年2月11日的发货通知单各1份、回复3份、日期为2015年2月13日及2015年3月12日的原告函件、日期为2015年3月3日及2015年3月10日被告函件各1份，用以证明被告在原告要求被告全部提货的时间之前按照合同约定履行了发货通知义务，但原告未按照合同约定按时交货，存在严重违约情形；
4.解除合同通知书2份、EMS邮寄单及签收查询单、拒收邮件各1份，用以证明因原告拒绝按照合同约定履行交货义务，被告已依法解除合同的事实；
5.现场照片2份，用以证明原告已不具备继续履行合同的能力和条件；
6.浙江电信客户话单明细1份，用以证明被告已于2015年1月30日及2月4日向原告传真发货通知的事实；
7.情况说明、QQ聊天记录1份，用以证明原告公司经办人员李哲雷签收了相关发货通知或催货函，原告内部协商处理相关事项的事实；
8.2015年2月2日原告回函1份，用以证明原告已收到被告2015年1月30日的发货通知函的事实。
被告浙江天虹物资贸易有限公司为证明其反诉诉称理由，提供了以下证据：
1.《浙能温州电厂四期“上大压小”工程2×660MW超超临界机组循环水压力钢管B段（重新招标）招标文件》、投标文件、浙江省重点建设工程中标通知书、《浙能温州电厂四期“上大压小”工程2×660MW超超临界机组循环水压力钢管B段合同》、变更协议各1份，用以证明双方存在合同关系，约定了双方权利义务，对交货时间及延迟交付的违约责任等进行了明确约定的事实；
2.发货通知单19份、2014年2月26日及2014年3月26日原告回函、2014年6月9日原告承诺书、2015年1月30日、2015年2月3日、2015年2月11日原告回函各1份、送货单76份，用以证明违约金计算依据。
原告宁波大榭新美亚钢管有限公司在反诉部分未有证据提供。
经庭审质证，对原告本诉中提供的证1，被告质证真实性合法性无异议，认可是加工承揽合同，但关联性不认可，认为合同约定的2014年7月17日是预计时间，具体是以买方通知为准。对原告本诉中提供的证2，被告质证真实性与合法性无异议，但认为2014年7月17日之后被告要求原告发货，原告实际发货了，即使交货期是固定的，双方也已以实际行动调整了交货期限。对原告本诉中提供的证3，被告质证名片无异议，录音确为2015年3月11日双方沟通协商的会议记录，但书面资料并未完全反映录音光盘的全部内容，应以光盘内容为准，双方均明确该会议仅为合同履行中的过程性沟通协商，并未达成定论，被告未有任何单方面变更合同数量的意思表示，在合同履行中，双方有权提出变更请求，但是否进行合同变更则需要双方协商一致，故该证据不能达到原告的证明目的。对原告本诉中提供的证4，被告质证认为打印部分真实性、合法性予以认可，但手写部分被告没有收到，不予认可，该份调整单不只是取消10根，还增加了规格相同的38根。对原告在本诉中的提供的证5，被告质证真实性无异议，但认为合法性、关联性有异议，被告员工孙永祥主任在2015年1月29日发送的最后一条短信中称“具体需求数量以书面通知为准”，后被告于同年1月30日和2月3日向原告发出书面发货通知，需要的货值约130万，与短信内容吻合；短信中原告方陈松庭的手机号码与被告2015年3月3日及3月10日发送的催货函中的号码一致，该两份函陈松庭应该已经收到。
对被告在本诉中提供的证1，原告质证合同及变更协无异议，其余证据真实性无异议，关联性有异议，认为招标程序是格式的，招标文件中包括时间金额很多都是空白的，最后签订的主合同变更了交货期间，履行应以主合同及变更协议为准。对被告在本诉中提供的证2，原告质证无异议。对被告在本诉中提供的证3，原告质证日期为2015年2月13日及2015年3月12日的原告函件的真实性予以认可，2015年3月10日被告函件原告确实收到过，但该函所陈述的内容不真实，其余证据均不认可，被告没有收到。对被告在本诉中提供的证4，原告质证2015年3月25日的解除合同通知书原告确实收到过，但该通知书内容不真实，合同解除的理由不成立，3月26日的快递原告没有收到，上述证据原告均不予认可。对被告在本诉中提供的证5，原告质证真实性、关联性不予认可，认为货物原告早已生产完毕。对被告在本诉中提供的证6，原告质证0574-86760155及0574-86761889确系原告公司的传真号码，但原告未曾收到所谓的2015年1月30日与2015年2月3日的发货通知单，该两个传真号码不是原、被告双方指定联系的传真，即使被告向上述号码发送了传真，原告没有收到也很正常，双方指定的0574-88162255的传真确实未曾收到上述两份发货通知单；即使被告通过传真方式发送了该两份发货单原告并已收到，因载明的交货时间不符合合同约定的“在交货日前15天书面通知”，也不能达到通知发货的法律效果；该两份发货单上货物仅为余下货物的一小部分，2014年7月17日的交货截止时间已过，即使被告曾经要求发货一小部分也不能掩饰被告在本案中根本违约。对被告在本诉中提供的证7，原告质证情况说明为证人证言，但证人未能出庭，证据形式不符合法律规定，内容亦不真实，QQ聊天记录无法确认聊天双方的身份，上述证据真实性不予认可。对被告在本诉中提供的证8，原告质证系复印件，真实性不予认可。
对被告在反诉中提供的证1，原告认为质证意见与本诉中一致。对被告在反诉中提供的证2，原告质证2014年3月20日的发货通知单及2014年6月9日原告承诺书予以认可，但认为被告于3月20日要求3月26日发货不符合合同约定，承诺书是原告催讨货款的证据，不能证明原告逾期；送货单予以认可，其余证据不予认可。
本院经审查认为，被告对原告本诉中提供的证1、证2、证3中的名片与录音光盘，证4中的打印部分、证5真实性无异议，对上述证据真实性本院予以认定。原告本诉证3中录音书面整理资料，因内容不完整，应以录音光盘内容为准。原告本诉证4中的手写部分，未有送达被告的证据，该部分本案中不作为定案依据。
原告对被告本诉中提供的证1、证2、证3中的日期为2015年2月13日及2015年3月12日的原告函件真实性无异议，被告本诉中提供的证6系原件，原告认可0574-86760155及0574-86761889系原告公司的传真号码，上述证据真实性本院予以认定。被告本诉证3中的2015年3月10日被告函件、证4中的2015年3月25日的解除合同通知书，原告认可确实收到过，上述证据本院予以认定。被告本诉证3中日期为2015年1月30日、2015年2月3日、2015年2月11日发货通知单有电信传真记录予以印证，货物价值亦能与原告提供的短信记录相印证，尽管原告质证未收到该上述发货通知单，但无法说明相应日期原、被告传真记录所涉内容，且原告在同年3月12日的函中指出“并非我司不发货，而是贵司的发货通知不符合合同的约定”，提及了被告方的发货通知，从高度盖然性的角度，上述三份发货通知单原告应已收到，故上述证据本院予以认定。被告本诉证3中的回复系打印件，未有其他证据相印证，2015年3月3日被告函件未有送达的相关依据，证4中寄件时间为2015年3月26日的邮件及解除合同通知书已拒收退回，证5无法表明拍摄地点与拍摄对象的来源，证7未有证人出庭作证，情况说明签字真实性无法确认，QQ聊天记录无法表明是否系李哲雷所发，证8系网络打印件，未有其他证据相印证，上述证据本案中不作为定案依据。
被告反诉中提供的证1，原告质证真实性无异议，证2中的2014年3月20日的发货通知单、原告承诺书、送货单，原告予以认可，上述证据真实性本院予以认定。证2中的2015年1月30日、2月3日、2月11日的发货通知单与本诉证据一致，本院予以认定；其他发货通知单系被告单方出具，未有送达原告的相关证据，原告回函系复印件，未有其他证据予以印证，上述证据本案中不作为定案依据。
根据以上证据及当事人陈述，本院认定如下事实：2014年1月17日，原、被告签订《浙能温州电厂四期“上大压下”工程2×660MW超超临界机组循环水压力钢管B段合同》1份，由被告向原告定制循环水压力钢管B段，合同总价额为12893611元，合同货物交货期预计从2014年1月17日至2014年7月17日，每批货物实际交货日期和准确的型号、规格、数量等由买方在交货期前15天书面通知卖方，并约定在征得买方同意的情况或卖方愿意承担迟交货违约罚款的情况下，卖方可以推迟交货，但推迟2周以后，卖方仍未能交货，买方有权部分或全部终止合同，并按合同货物价格的2%的比例处以罚款；迟交货物罚款为每迟交货一周按迟交货部分合同货物总价的0.5%出发，二周及以外，按迟交货部分合同货物价的1%处罚，合同还就付款条件、技术服务及检验、交货地点、保证、索赔与纠纷处理、合同争议的解决等进事项行了约定。同年4月25日，双方签订《变更协议》1份，将付款方式变更为卖方以现金形式代替保函形式提供履约担保，期限与原约定的履约保函期限一致，即合同签订之日起至合同项下所有材料的最终验收证书签发后满30天之日止；因卖方需支付合同总价10%的履约保证金给买方，买方收到履约保证金后需支付同金额的预付款给卖方，为简化实际操作程序，双方同意买方应支付的合同总价的10%的预付款作为卖方为本合同提供的履约保证金，对该笔款项双方均不再进行实际的银行转账行为；若卖方未能依约履行合同义务，买方有权从履约保证金中扣除相应款项，剩余部分按照履约保函的期限无息退还给卖方。2014年3月至11月期间，原告向被告交付了价值总计为10673084.80元的货物，并开具了相应金额的增值税专用发票，被告已按约支付80%的货款计8538467.84元。2015年1月28日至29日，原告方工作人员陈松庭与被告工作人员孙永祥就提货、付款及履约保证金返还问题进行短信联系，被告方称下周约提价值130万的货，具体需求数量以书面为准。后被告分别于2015年1月30日、2月4日向原告传真发函，要求原告提供循环水管直管段、焊接弯管等货物；同年2月11日，被告再次向原告传真发函，称于2015年1月30日和2月3日向原告发出发货通知，现发货通知要求的交货时间已过，原告仍未通知何时发货，请原告明确具体发货时间。2015年2月13日，原告发函给被告，称合同约定交货期为2014年1月17日至2014年7月17日，因逾期提货系被告违约，要求被告在收到该函后5天内退还全部的履约保证金，并于2015年3月10日前将余下的约370吨的货物全部提走，并要求在提货前支付货款。同年3月10日，被告再次向原告发函，要求原告于2015年3月15日前将被告于2015年1月30日和2月3日发货通知要求的货物发至现场，若仍不发货，被告将不得不依法解除合同，并追究原告的所有法律责任。次日，原、被告就190吨货物的发货、付款以及剩余100多吨货物的履行问题进行协商，双方工作人员均表示会回去向领导汇报。同年3月12日，原告向被告发函，要求被告将全部的货物一次性提走，全额退还全部的履约保证金，并将合同项下货款支付至合同总价的90%。2015年3月25日，被告向原告寄送解除合同通知书1份，称被告于2015年1月30日和2月3日先后向原告发出交货通知，后经多次催促，原告至今仍未交货，已对被告业主的工程进度造成严重不良影响，且可能使被告遭到业主的索赔。根据合同法及双方签订的合同第10.11款，正式通知原告立即解除合同，被告保留继续追究原告违约责任的权利。
本院认为：原、被告间定作合同关系合法有效，双方均应按约履行自己的义务。涉案合同约定的交货期预计从2014年1月17日至2014年7月17日，每批货物实际交货日期和准确的型号、规格、数量等由买方在交货期前15天书面通知卖方。2015年1月至3月期间，被告多次发函要求原告发货，被告未按通知发货。按照合同约定，原告超过两周仍未发货，被告有权终止合同，并处以罚款。尽管双方于2015年3月11日就合同的履行问题进行了协商，但未达成合意；双方的协商并不改变2015年1月30日及2月3日发货通知单所载明的货物原告超过两周不发的事实。2015年3月12日，原告发函要求被告一次性提货，并不符合合同约定。2015年3月25日，被告向原告寄送了解除合同通知书，涉案合同自通知到达原告时解除；合同解除后，尚未履行的，终止履行。现原告诉请被告全面履行接收货物的合同义务，并支付尚未交货部分的货款1776420.96元，无法律依据，本院难以支持。关于原告诉请的履约保证金1289361.10元，因合同明确约定履约保证金在扣除相应款项后无息退还，合同约定货物价格的2%作为合同终止后的违约金，该计算标准并未过高，被告应在1289361.10元的履约保证金中扣除257872.22元的罚款后，退还剩余的履约保证金。因被告主张亦可按未交付货值占合同总价的比例为标准扣除222052.62元的履约保证金后退还剩余部分，系对自身权利的处分，本院予以支持。现被告认可履约保证金返还的相关期限应为合同解除之时，故原告关于返还1067308.48元的履约保证金的诉请，正当合法，本院予以支持，超出部分的履约保证金及逾期付款损失，本院难以支持。
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据合同约定的付款条件，被告方已支付货款部分的货物，应当已经被告验收合格，现被告提出已付款部分有价值45500元的阀门原告未发货，但未提供相关证据，故对被告要求在履约保证金中扣减相关金额的主张，本院难以支持。关于被告的反诉诉请，因原告认可2014年3月20日的发货通知单，并在该通知单后回复称检查人孔、3040／40°与3040／60°弯管月底之前交货，但未按其承诺的时间交货，应按约支付迟延交付违约金1375.81元。至于超出部分的迟延交付违约金，因被告提供的证据不足以证明其他发货通知单已送达给原告，故被告据此计算迟延交付违约金，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。
本院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：
一、被告浙江天虹物资贸易有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告宁波大榭新美亚钢管有限公司履约保证金1067308.48元；
二、原告宁波大榭新美亚钢管有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告浙江天虹物资贸易有限公司迟延交付违约金1375.81元；
三、驳回原告宁波大榭新美亚钢管有限公司的其他本诉诉讼请求；
四、驳回被告浙江天虹物资贸易有限公司的其他反诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案本诉受理费32781元，保全费5000元，合计37781元，由原告宁波大榭新美亚钢管有限公司负担25366元，由被告浙江天虹物资贸易有限公司负担12415元；反诉受理费9449元，减半收取4724.50元，由原告宁波大榭新美亚钢管有限公司负担11元，被告浙江天虹物资贸易有限公司负担4713.50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决书确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
审 判 长 陈广秀
审 判 员 傅赛君
人民陪审员 朱华萍
二〇一五年十月二十三日
代书 记员 方碧雷