山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终4394号上诉人（原审原告）：朱吕豹。委托诉讼代理人：虞海升，山东德衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：辛艳，山东德衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中航长江建设工程有限公司青岛分公司。主要负责人：潘立挺，总经理。委托诉讼代理人：尹振卫。被上诉人（原审被告）：中航长江建设工程有限公司。法定代表人：李涛，董事长。委托诉讼代理人：马良亮，山东琴岛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王颂，山东琴岛律师事务所律师。原审被告：林须爱。委托诉讼代理人：柴云亮，山东天颐临律师事务所律师。委托诉讼代理人：高翔，山东天颐临律师事务所律师。原审第三人：刘国孝。委托诉讼代理人：张超，山东汉通律师事务所律师。上诉人朱吕豹因与被上诉人中航长江建设工程有限公司青岛分公司（以下简称长ＸＸ岛分公司）、被上诉人中航长江建设工程有限公司（以下简称长江公司）、原审被告林须爱、原审第三人刘国孝民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人朱吕豹上诉请求：二审法院撤销一审判决第四项，发回重审或依法判令被上诉人长ＸＸ岛分公司和长江公司对林须爱的债务向上诉人承担连带清偿责任，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人长ＸＸ岛分公司知晓2013年11月11日签订的借款合同是对此前三笔579万元借款的重新确认，其担保行为是其真实意思表示。首先，因被上诉人林须爱持有被上诉人长ＸＸ岛分公司的公章，故上诉人有理由相信林须爱为被上诉人长ＸＸ岛分公司的实际负责人，至少该行为构成表见代理。被上诉人长ＸＸ岛分公司声称该公章系林须爱盗用，那也是被上诉人长ＸＸ岛分公司内部管理问题，不能对抗上诉人。其次，被上诉人长ＸＸ岛分公司作为担保人于2013年11月11日在“欠条”上盖章，确认借款人已收到600万元全额款项，该证据足以证明其知晓该借款系之前到期借款的展期，即2013年11月11日签订的合同项下的600万元借款是对此前三笔579万元借款的重新确认，否则其不可能认为借款人林须爱已经收到借款并在欠条上盖章。再者，上诉人在一审提供的证据显示，借款有一部分实际用于被上诉人长ＸＸ岛分公司的工程项目。故一审法院认为被上诉人长ＸＸ岛分公司不知晓2013年11月11日签订的合同是对此前三笔579万元借款的重新确认，与事实不符，是错误的。二、本案并未超过诉讼时效。根据2013年11月11日的《保证担保借款合同》第三条的约定，保证期间为自借款期限届满之日起二年。借款期限届满时间为2013年12月10日，上诉人于2015年12月4日向一审法院提起诉讼并申请诉前财产保全，一审法院于2015年12月7日作出财产保全裁定并查封冻结了被上诉人长江公司名下的房产及银行账户。据此上诉人认为，本案并未超过二年的诉讼时效。此外，根据2013年9月17日签署的75万元的《借款合同》，约定被上诉人长ＸＸ岛分公司的担保期限为“债权完全实现”，而非一审判决认定的“三方未约定保证期间”。根据《担保法司法解释》第32条第2款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止类似的内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年”，而上诉人已于2015年8月份即在二年保证期间届满前通过EMS快递要求被上诉人长ＸＸ岛分公司承担担保责任。因此，即使按照该75万元借款合同计算保证期间，本案也未过诉讼时效。综上，一审法院一方面确认被上诉人林须爱向刘国孝出具欠条表示已收到600万元全额款项，应视为对此前579万元借款的重新确认，即2013年11月11日签署的《保证担保借款合同》实际上是对此前借款的展期；另一方面却以75万元的《借款合同》作为被上诉人长ＸＸ岛分公司承担保证责任的依据，显然是认定事实不清，裁判依据不足，特此提起上诉，请求依法判如所请。被上诉人长ＸＸ岛分公司辩称：对一审判决认定长ＸＸ岛分公司知晓2013年11月11日签订的借款合同有异议。长ＸＸ岛分公司只是在75万元借款合同上有盖章，没有证据证明长ＸＸ岛分公司知晓前两笔债务，也没有证据证明长ＸＸ岛分公司知晓600万元的欠条是对前三笔借款的确认。林须爱根本不是长ＸＸ岛分公司实际负责人，其是长ＸＸ岛分公司的业务经理，有时会借用公章招投标，不能因此就认定林须爱是长ＸＸ岛分公司的负责人。另外，长ＸＸ岛分公司认为600万元借款合同没有实际履行，因为在借贷中会存在先签订合同或者打欠条，但是没有实际履行的情况。虽然长ＸＸ岛分公司盖章了，但是没有证据证明上诉人实际履行。上诉人提到林须爱借款有一部分用于长ＸＸ岛分公司的项目，长ＸＸ岛分公司认为根本没有用于其工程项目。所以，600万元的借款合同及欠条并不是对前三笔借款的确认，长ＸＸ岛分公司无须对600万元的借款承担担保责任。被上诉人长江公司辩称：1、被上诉人长江公司并不知晓2013年11月11日签订的合同是对前3笔579万元借款的确认，涉案借款担保合同项下的款项并没有实际履行。上诉人在2013年8月15、16日出借的款项并非是借款担保合同项下的款项，被上诉人不应就未履行的合同承担任何担保责任。2、上诉人提起诉讼时已经超过了诉讼时效。按照借款担保合同载明的日期，以及起诉状所载明的日期来看，日期分别是2013年11月11日和2016年1月6日，足以说明上诉人的起诉已经超出诉讼时效。经了解，林须爱向上诉人出具欠条以及签订借款担保合同，这些行为受到了上诉人的威胁。综上，被上诉人不应承担任何的担保责任，请求驳回上诉人的上诉请求。原审被告林须爱陈述称：1、该600万元借款合同并未实际履行，林须爱不应承担偿还600万元以及利息的责任。2、上诉人没有证据证明该600万元系前期汇款579万元的借款展期。林须爱认可刘国孝向其账户共打款579万元，但是该款项均于打款当日或次日即转付给王勤义，且王勤义、刘国孝、林须爱、朱吕豹均为温州商会会员，他们之间经常有资金往来关系，上诉人提供的及一审法院调取的银行对帐单足以证明该事实。579万元借款并无利息约定，故林须爱不应支付579万元的利息。3、一审判决对律师费的判决过高，请求二审法院予以适当减免。原审第三人刘国孝陈述：其专门从事民间借贷，经过朋友介绍认识林须爱，林须爱是长ＸＸ岛分公司的负责人，做工程需要用钱，林须爱在借款之前向刘国孝出示了营业执照等材料和公章。2013年8月刘国孝筹措了504万元通过银行转账给林须爱，双方签订了借款合同和担保合同，由长ＸＸ岛分公司提供担保。到2013年9月林须爱又提出用钱，8月份的借款利息到了偿还时间，刘国孝提出把利息还了，长ＸＸ岛分公司就把8月份的利息10万元通过银行转账还给了刘国孝。刘国孝又筹措资金75万元借给了林须爱，双方也签订了借款合同和担保合同，由长ＸＸ岛分公司提供担保。因为2013年10月、11月林须爱和长ＸＸ岛分公司都没有偿还借款本息，到了11月份双方经过协商将之前8月和9月的借款本息，重新签订了借款合同和担保合同。9月份的借款本金是579万元，计算到11月份利息大约是21万余元，所以本案的借款合同取整数600万元，对此林须爱在欠条上明确说明借款已收到。朱吕豹向一审法院起诉请求：1、林须爱偿还借款人民币600万元，并按合同约定的月利息2%支付借款期限内的利息，按银行贷款基准利率年利率6.15%的四倍支付至实际还款之日止的逾期利息。2、长ＸＸ岛分公司、长江公司承担连带保证责任。3、林须爱、长ＸＸ岛分公司、长江公司承担律师费334560元。4、林须爱、长ＸＸ岛分公司、长江公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：长ＸＸ岛分公司是长江公司设立的分支机构。2013年8月15日，刘国孝向林须爱银行账户转账汇款三笔计250万元；2013年8月16日，刘国孝向林须爱银行账户转账汇款三笔计254万元；2013年9月17日刘国孝向林须爱银行账户汇款二笔计75万元。林须爱承认该与刘国孝存在借贷关系，于2013年8月15日、8月16日、9月17日，收到刘国孝出借的8笔579万元借款。朱吕豹持有2013年9月17日，刘国孝为贷款人、林须爱为借款人、长ＸＸ岛分公司为担保人签订的《借款合同》，该合同约定，林须爱向刘国孝借款人民币75万元，借款期限自2013年9月17日至10月6日，月利息2%。同时约定担保方式为连带责任保证、担保范围包括借款本金、利息、逾期利息及实现债权的费用（包括律师代理费）等。朱吕豹还持有2013年11月11日刘国孝、林须爱、长ＸＸ岛分公司签订的《保证担保借款合同》，该合同约定，林须爱向刘国孝借款人民币600万元，借款期限自2013年11月11日至2013年12月10日，月利息2%。同时约定保证期间为借款期限届满之日起二年，保证范围包括借款本金、利息、逾期利息及实现债权的费用（包括律师代理费）等，保证方式为连带责任保证。2015年8月20日，刘国孝与朱吕豹签订债权转让协议，将刘国孝享有的债权转让与朱吕豹。2015年11月3日，刘国孝、朱吕豹共同向林须爱、长ＸＸ岛分公司发出债权转让通知书，通知债权转让行为，并要求林须爱、长ＸＸ岛分公司履行义务。债权转让通知书通过邮政特快专递分别发往林须爱和长ＸＸ岛分公司的住所地。一审法院认为：本案各方争议的焦点有：1、2013年11月11日签订的600万元保证担保借款合同及相应的欠条是否实际履行，是否为此前三笔计579万元借款重新出具的债权凭证。2、2013年9月17日和2013年11月11日签订的借款合同中关于保证担保条款的效力。3、朱吕豹提起诉讼是否超过诉讼时效。2013年8月15日、8月16日、9月17日，林须爱向刘国孝借款计579万元，在未证明该债务已清偿或因其他事由消灭的情况下，双方又于2013年11月11日签订金额为600万元的借款合同，林须爱向刘国孝出具欠条表示已收到全额款项，应视为对此前579万元借款的重新确认并出具债权凭证。朱吕豹关于600万元与实际借款579万元差额系累计利息的主张符合情理，一审法院予以采纳。林须爱应按2013年11月11日签订的保证担保借款合同约定的金额、利息和期限履行还款义务。刘国孝、朱吕豹于2015年11月3日向林须爱、长ＸＸ岛分公司的住所地发出债权转让通知书并主张权利，诉讼时效中断。朱吕豹提交的证据不能证明林须爱是长ＸＸ岛分公司的实际负责人或长ＸＸ岛分公司的担保行为取得长江公司授权，不能证明林须爱向刘国孝借款用于长ＸＸ岛分公司生产经营，不能证明长ＸＸ岛分公司知晓2013年8月15日、8月16日林须爱向刘国孝借款并提供担保，不能证明长ＸＸ岛分公司知晓2013年11月11日签订的合同是对此前三笔579万元借款的重新确认，该合同中关于保证担保的条款不及于2013年8月15日、8月16日的借款。长ＸＸ岛分公司和长江公司不应根据此合同约定承担保证责任或赔偿责任。2013年9月17日的借款合同中长ＸＸ岛分公司为林须爱向刘国孝借款提供连带保证责任担保，三方未约定保证期间，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月，即2014年4月6日，刘国孝、朱吕豹未举证证明该于此期间要求长ＸＸ岛分公司承担保证责任，长ＸＸ岛分公司保证责任免除。朱吕豹未提交2013年8月15日、8月16日借款的书面合同，不能证明长ＸＸ岛分公司针对此二笔借款提供了担保。综上，朱吕豹要求林须爱偿还借款600万元及借款期限内利息的诉讼请求证据充分，一审法院予以支持；朱吕豹要求按年利率6.15%的四倍主张逾期利息超过司法解释的强制性规定范围，超出部分一审法院不予支持；朱吕豹要求林须爱承担律师费的诉讼请求证据充分，一审法院予以支持。朱吕豹要求长ＸＸ岛分公司和长江公司承担保证责任的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十一条、第二百零五条、二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十八条第一款，第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决：一、林须爱于判决生效之日起十日内偿还朱吕豹借款人民币600万元；二、林须爱于判决生效之日起十日内给付朱吕豹借款利息12万元，并按年利率24%支付自2013年12月12月11日起至清偿借款本金之日止的逾期利息；三、林须爱于判决生效之日起十日内赔偿朱吕豹律师费334560元；四、驳回朱吕豹对长ＸＸ岛分公司和长江公司的诉讼请求。上述一、二、三项，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75304元，诉前财产保全费5000元，合计80304元，由林须爱负担。二审中，上诉人朱吕豹提交证据一、《工程承包合同书》，证明：2013年3月3日，被上诉人长ＸＸ岛分公司与临沂金世纪房地产开发有限公司签署关于临沂金世纪房地产开发5#、6#、7#楼铝合金门窗加工制作安装的《工程承包合同书》。林须爱在法定代表人处签字。林须爱是长ＸＸ岛分公司实际负责人、被上诉人长ＸＸ岛分公司知晓600万元借款系重新确认的事实。证据二、《山东省人民法院诉讼费专用票据》，证明：2015年12月7日，上诉人朱吕豹向青岛市市北区人民法院缴纳本案诉前财产保全费五千元，朱吕豹已在保证期间届满前向保证人长江公司及长ＸＸ岛分公司主张权利，故本案未过保证期间。证据三、财务费用报销单，证明：林须爱以总经理的身份在被上诉人长ＸＸ岛分公司财务费用报销单签字，因此林须爱是长ＸＸ岛分公司总经理、实际负责人，被上诉人长ＸＸ岛分公司应当知晓600万元借款系重新确认的事实。证据四、装饰工程施工合同（复印件），证明：2014年4月4日，林须爱以长江公司代理人的身份与广泰建设工程有限公司签署《装饰工程施工合同》，林须爱属于长江公司内部人员。被上诉人长ＸＸ岛分公司和长江公司共同质证认为：对证据一有异议，虽然林须爱在合同里签字，但林须爱是业务人员对外签订合同，不能证明其是实际负责人，实际负责人应当以工商登记为准。对证据二的真实性没有异议，但不能证明其证明目的。证据三的真实性及证明事项有异议，资金审批报销单没有公司的名称及盖章，不能证明这是长ＸＸ岛分公司的审批单，也不能证明林须爱是实际负责人。证据四是复印件，所以对其真实性有异议，该合同是以代理人的身份签订的合同。原审被告林须爱质证认为：1、上述证据不应当认定为新证据。2、证据二同被上诉人的质证意见。3、对证据一、三、四的真实性不予确认，该证据不具有合法性，与本案借款合同纠纷没有关联性。本院审理查明，被上诉人长ＸＸ岛分公司与林须爱庭审中均确认，双方签订劳动合同到2013年10月。2013年9月17日，被上诉人长ＸＸ岛分公司向刘国孝账户汇款10万元，备注中载明为还款，该汇款发生在同日刘国孝向林须爱汇款75万元之前。刘国孝主张该笔款项是偿还的8月份的借款利息。被上诉人长ＸＸ岛分公司认为该款项系林须爱向其公司的10万元借款，林须爱收到支票后，长ＸＸ岛分公司将该10万元转给刘国孝。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：本案的焦点问题是：一、2013年11月11日600万元的保证担保借款合同是否系林须爱与刘国孝双方对此前三笔579万元借款的重新确认。二、被上诉人长ＸＸ岛分公司、被上诉人长江公司是否应当承担保证责任。关于焦点一，本院认为，民间借贷法律关系的成立应具备借贷合意及款项给付二个要件。2013年11月11日,林须爱与刘国孝签订了600万元的借款合同，证明双方具有借贷的合意；同日，林须爱向刘国孝出具了600万元的欠条而非借条。依据一、二审查明的事实，2013年8月15日、8月16日、9月17日，刘国孝向林须爱实际出借款项共计579万元，而林须爱并未提交该579万元款项业已清偿的相关证据，结合上诉人朱吕豹提交的2013年9月17日林须爱与刘国孝签订的75万元借款合同的内容，以及2013年9月17日被上诉人长ＸＸ岛分公司向刘国孝账户汇款10万元的事实，能够认定2013年11月11日600万元的借款合同系林须爱与刘国孝对此前双方579万元借款的重新确认。故一审法院判决林须爱与刘国孝之间的民间借贷关系成立正确，本院予以维持。林须爱辩称2013年11月11日未收到600万元借款，与事实明显不符，本院不予采信。关于焦点二，本院认为，依据2013年11月11日600万元的借款合同中载明的保证期间，上诉人朱吕豹向被上诉人长ＸＸ岛分公司、被上诉人长江公司主张权利未超过保证期间和诉讼时效。虽然被上诉人长ＸＸ岛分公司在2013年11月11日600万元的借款合同及欠条中担保人处均予签章，但被上诉人长ＸＸ岛分公司系被上诉人长江公司的分支机构，其为林须爱的借款进行担保并未取得被上诉人长江公司的书面授权，因此该担保合同应为无效。原审第三人刘国孝在签订涉案借款担保合同时，明知被上诉人长ＸＸ岛分公司系分支机构未取得被上诉人长江公司的授权，存在过错，故被上诉人长ＸＸ岛分公司承担民事赔偿责任不应超过林须爱不能清偿部分的二分之一。在被上诉人长ＸＸ岛分公司经营管理的财产不足以承担上述民事赔偿责任时，由被上诉人长江公司承担民事赔偿责任。综上，上诉人的上诉请求成立，其上诉请求本院依法予以支持。一审判决适用法律错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初480号民事判决第一、二、三项；二、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初480号民事判决第四项；三、中航长江建设工程有限公司青岛分公司以其经营管理的财产对山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初480号民事判决第一、二、三项的给付义务承担清偿责任，但不应超过林须爱不能清偿部分的二分之一。四、在中航长江建设工程有限公司青岛分公司经营管理的财产不足以承担上述第三项清偿责任时，由中航长江建设工程有限公司承担清偿责任。五、驳回朱吕豹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费75304元，诉前财产保全费5000元，合计80304元，由林须爱负担，中航长江建设工程有限公司青岛分公司、中航长江建设工程有限公司对其中42652元承担连带责任。二审案件受理费75304元，由中航长江建设工程有限公司青岛分公司、中航长江建设工程有限公司负担37652元，朱吕豹负担37652元。本判决为终审判决。审判长 宿 敏审判员 陈晓静审判员 林伟光二〇一七年七月三十一日书记员 杜 鹃