浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终6888号
上诉人（原审原告）：安乐（北京）电影发行有限公司。住所地：北京市东城区王府井大街***号新东安写字楼*座****号。
法定代表人：江志强，董事长。
委托诉讼代理人：陈俊、唐小媛，浙江亿维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：扬州拍拍乐商贸有限公司，住所地：江苏省扬州市邗江区蜀岗西路1号30-226。
法定代表人：殷德安，总经理。
原审被告：浙江天猫网络有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道***号*号楼*层。
法定代表人：陆兆禧，董事长。
委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚（绍兴）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金越，浙江泽厚律师事务所律师。
上诉人安乐（北京）电影发行有限公司（以下简称安乐公司）为与被上诉人扬州拍拍乐商贸有限公司（以下简称拍拍乐公司）、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）著作权侵权纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初5591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
安乐公司上诉请求：1、改判拍拍乐公司赔偿经济损失45000元；2、撤销原判第二项；3、改判拍拍乐公司赔偿合理费用5000元；4、判令拍拍乐公司承担一、二审诉讼费用。
事实和理由：一、一审法院应认定侵权店铺使用涉案美术形象相关图片构成侵权并予以判赔。二、一审判赔金额过低：1、认定侵权商品售价24-144元、总销量43的事实有误，上述销量仅为2015年8月17日公证时数据，一审未考虑侵权延续时间，未合理考虑律师费用和其他维权成本。2、涉案美术作品具有极高的知名度和市场价值。涉案美术作品系影片《捉妖记》中的动画主角，该影片公映日期为2015年7月16日至2016年9月16日，在院线公映期间累计获得票房超过24亿元人民币。影片在2015年第52届台湾电影金马奖、2016年第35届香港电影金像奖上均获得多项奖项或者提名等，在全国甚至全世界范围内取得了极高的知名度。3、侵权行为发生在影片热映期。拍拍乐公司侵权行为性质恶劣，严重侵害了安乐公司的合法权益。4、安乐公司于2016年3月15日授权扬州大爱文化产业发展有限公司制作、销售正版胡巴毛绒玩具，许可保底金额25万元。
拍拍乐公司未答辩。天猫公司答辩意见与原审答辩意见一致。
安乐公司向一审法院起诉请求：一、拍拍乐公司、天猫公司立即停止侵权，即立即停止销售使用“捉妖记-
胡巴（WUBA）”系列美术作品形象的侵权产品，并删除天猫商城“拍拍乐玩具旗舰店”与涉案美术作品形象相关的侵权信息；二、天猫公司、拍拍乐公司共同赔偿安乐公司经济损失及合理费用共计60000元；三、天猫公司、拍拍乐公司共同承担本案全部诉讼费用。庭审中，安乐公司确认天猫平台已不存在相关侵权信息而撤回第一项诉讼请求。
一审法院认定事实：安乐公司以作品《捉妖记-
胡巴（WUBA）系列》（以下简称涉案美术作品）著作权人身份向国家版权局进行版权登记，取得“国作登字-2013-F-00114059号”作品登记证书，登记日期为2013年10月30日。2015年8月17日，安乐公司的委托代理人邵辉向浙江省杭州市东方公证处申请证据保全公证。当日，在公证员的监督下，邵辉使用公证处电脑，运行“屏幕录像专家V2013”应用程序，录像保存在电脑桌面，启动IE浏览器，在地址栏输入“www.tmall.com”进入天猫网，在搜索栏输入“拍拍乐玩具旗舰店”进入店铺首页，点击查看“描述服务物流”处“工商执照”图标，显示名称为“扬州拍拍乐商贸有限公司”的营业执照信息。在搜索栏输入“胡巴”点击搜索，显示商品名称为“大号胡巴毛绒玩具萌妖胡巴公仔玩偶布娃娃儿童节送女生礼物”链接，显示总销量：43，后点击该商品链接进入商品页面显示售价24-144元，月销量42件，高度有5种尺寸选择（分别是25厘米、35厘米、45厘米、55厘米、80厘米），颜色分类为白色，商品详情中展示有涉案产品图片，邵辉还在其他26家店铺进行了浏览、录像。2015年8月21日，浙江省杭州市东方公证处出具了（2015）浙杭东证字第19432号公证书。另查明，Tmall.com（天猫网）由天猫公司运营。在天猫公司网站注册为用户均需同意天猫公司制定的服务协议，其中协议第四条第1点c)规定用户“不发布国家禁止销售的或限制销售的商品或服务信息（除非取得合法且足够的许可），不发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息，……”。天猫店铺“拍拍乐玩具旗舰店”由拍拍乐公司注册并经营。庭审中，安乐公司确认其未就被控侵权商品信息向天猫公司投诉，且涉案商品链接已经不存在。安乐公司为本案维权进行公证保全证据及委托律师出庭。
一审法院认为：安乐公司系涉案美术作品《捉妖记-
胡巴（WUBA）系列》的著作权人，依法受法律保护。本案中，拍拍乐公司在其开设的天猫店铺“拍拍乐玩具旗舰店”展示、销售的涉案毛绒玩具形象与涉案美术作品的表现形式在造型布局、肢体形态、五官分布上一致，因做工原因在五官表现形象上存在细微差异，构成实质性相似。安乐公司确认涉案产品并非其自行生产或授权生产，因此拍拍乐公司展示、销售涉案产品的行为，侵犯了安乐公司对涉案美术作品享有的发行权、信息网络传播权，且拍拍乐公司未能说明涉案产品有合法来源，应承担赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，依现有证据无法查清安乐公司因侵权行为受到的实际损失，亦难以查清拍拍乐公司的实际获利，故对安乐公司选择适用法定赔偿计算损失的方式予以采纳。一审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、安乐公司为制止侵权所支出的合理费用等因素酌定赔偿数额，同时，一审注意到以下因素：1、涉案商品售价24-144元，月销量42件，总销量43件；2、安乐公司为本案维权公证保全证据及委托律师出庭。安乐公司同时主张天猫公司构成帮助侵权，因安乐公司并未就拍拍乐公司的被控侵权行为向天猫公司投诉，而拍拍乐公司发布在天猫网上的涉诉信息也不存在明显违法或侵权的情形，故天猫公司不存在明知或应知侵权行为存在而不及时采取措施的情形，因此，天猫公司不构成帮助侵权。天猫公司关于其不构成侵权的抗辩，理由成立，予以采信。一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第四十八条、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2016年9月20日作出判决：一、拍拍乐公司于判决生效之日起十日内赔偿安乐公司经济损失（含合理费用）5000元；二、驳回安乐公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1300元，由安乐公司负担596元，由拍拍乐公司负担704元。
二审期间安乐公司提交了（2016）浙杭钱证内字第15090号公证书，用于证明涉案作品的知名度。本院经审查认为该证据不属于二审新证据，不予采纳。其余当事人均未提交新证据。
经审查，一审判决对于事实和证据的认定正确，本院予以确认。
关于安乐公司所提应认定图片构成侵权并予判赔的上诉主张，经查一审法院认定拍拍乐公司在其天猫店铺中展示、销售涉案毛绒玩具的行为构成对安乐公司涉案美术作品发行权和信息网络传播权的侵害，并将侵权行为的性质作为法定赔偿的考量因素，即安乐公司的该项主张一审判决中已予认定并判赔，故该上诉主张不能成立。综合本案诉辩意见，二审争议的焦点在于判赔金额是否合理。对此本院认为，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权相关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万以下的赔偿。”本案中，因安乐公司未举证证明其因侵权行为所受的损失或者拍拍乐公司的违法所得，且安乐公司亦明确主张法定赔偿，故本案的侵权赔偿额应由法院按照法定赔偿的方式酌情予以确定。电影《捉妖记》的知名度和票房成绩来源于电影宣传、演员阵容、场景布置等多方面，涉案美术作品系该电影主要动画形象之一，原审法院已将涉案美术作品的知名度作为判赔额的考虑因素，且已注意到安乐公司为本案维权支出公证费及委托律师出庭的事实，并将该事实作为确定赔偿额的重要因素；判赔金额系基于在案安乐公司证据所能证明的侵权事实包括侵权持续时间而确定；拍拍乐公司侵权产品的总销售额不等同于违法所得的利润，还应考虑到拍拍乐公司付出了相应的经营成本。故本院认为，原审法院综合考虑涉案美术作品的知名度、侵权行为的性质、主观过错程度、安乐公司为制止侵权所支出的合理费用，酌定拍拍乐公司赔偿安乐公司经济损失（含合理费用）5000元并无不当。安乐公司的相关上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人安乐公司的上诉主张不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币925元，由上诉人安乐（北京）电影发行有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申正权
审 判 员 潘才敏
代理审判员 王 昭
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 张 帆