河北省唐山市曹妃甸区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）曹刑初字第170号
公诉机关河北省唐山市曹妃甸区人民检察院。
被告人张某甲，原系唐山曹妃甸区金鼎实业有限公司（原唐海县金鼎餐饮公司）副总经理。2012年7月12日因涉嫌职务侵占罪被唐山市曹妃甸区公安局刑事拘留，2012年7月19日被唐山市曹妃甸区公安局取保候审，2013年7月10日经唐山市曹妃甸区人民检察院决定继续取保候审。
辩护人刘尚礼。
河北省唐山市曹妃甸区人民检察院以唐曹检刑诉（2013）154号起诉书指控被告人张某甲犯职务侵占罪于2013年10月30日向本院提起公诉。在审理过程中，被告人张某甲因患病不能到庭，本院于2014年1月14日裁定将该案中止审理。2014年4月21日该案恢复审理，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，唐山市曹妃甸区人民检察院指派检察员郑雪娇出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人刘尚礼到庭参加诉讼，本案经合议庭评议并报经本院审委会讨论决定，现已审理终结。
唐山市曹妃甸区人民检察院指控，2009年11月1日，唐海县人民政府与唐山曹妃甸区金鼎实业有限公司（原唐海金鼎餐饮有限公司，以下简称金鼎公司）签订托管协议，将政府经营的曹妃甸国际会所委托金鼎公司经营管理（委托管理期限为五年）。2009年11月18日，被告人张某甲受聘于金鼎公司，担任曹妃甸国际会所副总经理，负责托管期间曹妃甸国际会所的整体运营与日常管理工作。2009年11月20日，金鼎公司与曹妃甸新区（唐海）城市建设投资集团有限公司签订对曹妃甸国际会所的交接协议。2012年6月14日曹妃甸新区管委会（原唐海县人民政府）与金鼎公司签订了解除托管协议，将曹妃甸国际会所移交给曹妃甸新区管委会管理，双方进行资产盘点交接。2012年6月15日，金鼎公司库管员到曹妃甸国际会所清点搬运烟酒时，发现被告人张某甲在移交期间，分别在2012年6月11日、2012年6月15日两次利用职务便利，指挥会所服务员、保安将曹妃甸国际会所商品部、酒水库的大量烟酒、茶叶等搬运到曹妃甸国际会所客房8118房间、V12房间藏匿。经唐海县价格认证中心价格鉴定，涉案烟酒茶叶价值62309元。公诉机关认为，被告人张某甲利用职务便利，将本单位财物非法占为已有，价值人民币62309元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人张某甲承认曾指挥员工将部分烟酒等物品从库房转移到客房8118房间、V12房间，但对涉案物品的数量提出异议，并辩称对该物品没有非法占为己有的故意，不构成职务侵占罪。
被告人张某甲的辩护人主要辩称：一、辩护人认为公诉人指控被告人张某甲犯职务侵占罪，不能成立。
第一，被告人张某甲是履行职务职责，不存在据为己有的客观事实和主观故意。2009年11月18日，被告人张某甲受聘于唐山曹妃甸区金鼎实业有限公司（以下简称金鼎公司），担任曹妃甸国际会所副总经理，负责托管期间曹妃甸国际会所的整体运营与日常管理工作。在解除金鼎公司托管曹妃甸国际会所的协议中，明确约定在交接期间经营团队暂时保留，被告人张某甲仍然是曹妃甸国际会所的实际负责人。交接期间被告人张某甲为了物品安全指挥员工搬运烟酒、茶叶等物品至曹妃甸国际会所客房8118房间、V12房间是履行职责的行为，其并没有指挥员工将物品运至曹妃甸国际会所之外，也没有存在将物品搬运至被告人张某甲在该会所的住处或办公场所。况且，员工是在光天化日全程监控之下进行的搬运，何谈藏匿据为己有？因此，被告人张某甲不存在藏匿据为己有的客观事实和主观故意，完全是履行曹妃甸国际会所实际负责人的职责行为。
第二，公诉机关在庭审中出示的大量证据显示所认定的赃物非涉案赃物。一是，2012年6月11日、2012年6月15日被告人张某甲承认指挥员工搬运的物品不是区区几万元，不仅有高档酒、高档烟、茶叶，还有高档餐具等，有监控录像可证实，可是公诉机关当庭没有提交监控录像的视频资料。证人郑某甲证实2012年6月15日接到报案后到曹妃甸国际会所通过查监控录像发现是保安搬得，当时无扣押、无拍照，故涉案的赃物公安机关并不清楚。二是，证人库某某证实2012年6月15日在被告人张某甲在场的情况下进行清点，当时有没有拍照不清楚，涉案的物品的品种、数量、金额当时应该是已经确定了。可是，时隔十天后的2012年6月26日肖某某的报案材料称涉案的烟酒茶叶金额5.3万多元，证人艾某甲证言称按销售价9.9万多元，证人杨某某证言称交接没有盘点烟酒约4万多元，唐海县价格认证中心按市场价的价格鉴定意见却为62309元。案发后十天才报案，涉案金额如此不确定，耐人寻味。案发当场进行过清点，且被告人张某甲就在现场，派出所干警也在现场，就应当让被告人张某甲在清点的清单上签字。而不能案发后在被告人张某甲不在场的情况下，在非涉案现场的金鼎公司仓库进行拍照，是严重违反办案程序的。三是，被告人张某甲担任曹妃甸国际会所副总经理负责托管期间曹妃甸国际会所的整体运营与日常管理工作达2年7个月，履行曹妃甸国际会所总经理的职责。可是，公诉机关出示的金鼎公司酒水明细凭证却没有总经理被告人张某甲的签字，那么怎么能够认定涉案的酒水茶叶是曹妃甸国际会所托管经营期间的？从本案的庭审中公诉机关也没有证据证实是金鼎公司寄存在曹妃甸国际会所的。因此，从这些证据足以证实在金鼎公司仓库拍照的这些酒水茶叶不是涉案物品。
第三，案件是由被告人张某甲所谓诋毁金鼎公司所致。从报案人肖某某报案材料及证言、证人艾某甲的证言都可以证实，是由于被告人张某甲诋毁了金鼎公司的名义，造成了不好的影响，才在所谓的案发后十日报案，从而导致了涉嫌职务侵占罪这一案件。2012年6月15日，派出所干警到曹妃甸国际会所通过查监控找出烟酒等物品，金鼎公司悉数全部运走，没有对涉案赃物扣押、拍照，没有进行立案。至于金鼎公司艾某甲、肖某某证言称考虑与被告人张某甲合作多年就算了，是站不住脚的，且与事实不符。试想，如果小偷盗窃财物后，被公安机关抓获，小偷主动将财物归还失主，公安机关就不追究小偷的刑事责任，这符合法律吗？公安机关也没有这个权利。案发时涉案的赃物远不是这区区几万元，被告人张某甲利用职务便利，指挥会所服务员藏匿几十万元的物品，公安机关既不对赃物进行扣押又不对被告人张某甲采取强制措施，视乎说不通吧。如果如此，此案的相关干警应当承担渎职责任。
二、法庭不能对被告人张某甲依据刑法第172条第1款规定的职务侵占罪予以量刑，应当宣告无罪。
按照解除金鼎公司托管曹妃甸国际会所的协议约定，交接期间原经营团队暂时保留，交接期间正常运营。被告人张某甲履行曹妃甸国际会所的总经理职责，为确保会所正常经营和相关物品的安全，安排员工将物品在经营场所内更换存放地点，况且是在光天化日有全程监控之下进行的，不存在藏匿，更不存在据为己有。公诉机关认定被告人张某甲涉案的赃物，又不是2012年6月11日、2012年6月15日被告人张某甲指挥搬运的物品。被告人张某甲既没有藏匿据为己有，又不存在客观现实的赃物，如何构成职务侵占罪。因此，应当依法宣告被告人张某甲无罪。
经审理查明，2009年11月1日，唐海县人民政府与唐山曹妃甸区金鼎实业有限公司（原唐海金鼎餐饮有限公司，以下简称金鼎公司）签订托管协议，将政府经营的曹妃甸国际会所委托金鼎公司经营管理（委托管理期限为五年）。2009年11月18日，被告人张某甲受聘于金鼎公司，担任曹妃甸国际会所副总经理，负责托管期间曹妃甸国际会所的整体运营与日常管理工作。2009年11月20日，金鼎公司与曹妃甸新区（唐海）城市建设投资集团有限公司签订对曹妃甸国际会所的交接协议。2012年6月14日曹妃甸新区管委会（原唐海县人民政府）与金鼎公司签订了解除托管协议，将曹妃甸国际会所移交给曹妃甸新区管委会管理，双方进行资产盘点交接。2012年6月15日，金鼎公司库管员到曹妃甸国际会所清点搬运烟酒时，发现被告人张某甲在移交期间，分别在2012年6月11日、2012年6月15日两次利用职务便利，指挥会所服务员、保安将曹妃甸国际会所商品部、酒水库的大量烟酒、茶叶等搬运到曹妃甸国际会所客房8118房间、V12房间藏匿。经唐海县价格认证中心价格鉴定，涉案烟酒茶叶价值62309元。
上述事实有检察机关提交并经法庭质证认证的下列证据予以证实：
1．报案材料、处警经过、到案经过、唐海金鼎餐饮有限公司简介、企业法人营业执照、企业法人税务登记证、服务接待人员政审表、唐海金鼎餐饮有限公司证明、客房8118物品明细表、餐厅V12物品明细表、涉案物品照片、物品照片、唐山市曹妃甸区公安局垦区治安分局情况说明、随案移送清单、曹妃甸国际会所委托经营管理协议书、曹妃甸国际会所交接协议、解除曹妃甸国际会所委托经营管理协议书、唐山市曹妃甸区城市建设投资集团有限公司证明、关于国际会所资产清点情况说明、国际论坛会所监交表、唐山曹妃甸区金鼎实业有限公司说明、曹妃甸国际会所在金鼎托管期间进购酒水、香烟明细、转账凭证、永平派出所证明、户籍证明等相关书证：2证人艾某甲、肖某某、艾某乙、杨某某、刘某某、郑某甲、张某乙、张某丙、邱某某、王某某、许某某、张某丁、郑某乙、艾某丙、李某某的证言：3．被告人张某甲的供述与辩解；4．唐海县价格认证中心价格鉴定意见；5．监控录像。
本院认为，被告人张某甲身为公司企业人员，利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，价值人民币62309元，其行为已构成职务侵占罪，唐山市曹妃甸区人民检察院指控其犯职务侵占罪的罪名成立。由于被告人张某甲意志以外的原因，犯罪未能得逞，应该认定为犯罪未遂，比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人及其辩护人关于被告人张某甲不构成职务侵占罪的辩护意见无理，被告人张某甲利用职务之便，将本单位财物转移藏匿，具有非法占有的故意，藏匿的物品数量有物品明细表及照片予以证实，虽然公安机关第一时间没有固定证据，但事后被告人张某甲均签字认可，尽管被告人张某甲在开庭时称办案人员有指供诱供行为，但不能提供相关证据，因此可以认定其涉案物品的价值。被告人及其辩护人的该项辩解辩护意见无理，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十三条之规定，判决如下：
被告人张某甲犯职务侵占罪（未遂）判处有期徒刑一年零四个月。刑期自判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
审 判 长 张风志
审 判 员 于海光
代理审判员 王錾淞
二〇一四年五月二十七日
书 记 员 张宗晖