贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔04民终231号
上诉人（原审原告）：余帮波，男，1965年7月24日生，汉族，浙江省苍南县人，住浙江省苍南县，现住贵州省安顺市平坝区。
委托代理人：付忠奇，系贵州贵黄叶律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：贵州鑫润鸿商贸有限公司。住所：贵州省贵阳市清镇市青龙办云岭中路百花新城**号楼*层**号。统一社会信用代码：91520181073861266C。
法定代表人：徐功俊，系该公司总经理。
委托代理人：陈礼平，系安顺市平坝区中心法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。
上诉人余帮波与被上诉人贵州鑫润鸿商贸有限公司（以下简称鑫润鸿公司）合同纠纷一案，因不服安顺市平坝区人民法院（2017）黔0403民初1068号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
余帮波向本院上诉请求：撤销原判，依法改判为：1、被上诉人支付上诉人工程款752428.49元。2、被上诉人返还上诉人钻机款111000元。3、鉴定费20000元由被上诉人承担。4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。二审中，上诉人修改了原上诉状中的数据并要求被上诉人支付上诉人工程款576931.21元。被上诉人对上诉人修改的数据和减少的该项金额无异议。
事实与理由：1、一审认定事实错误。2016年6月，上诉人与被上诉人达成口头协议，约定由上诉人承包被上诉人位于贵安新区大坝村大陆坝沙厂的石料爆破工程，被上诉人负责用机械搬送炸药到爆破作业点，结算方量按照被上诉人销售给贵州贵安路网养护工程有限公司的方量计算，每方6.6元，单价包含爆破打眼、钻孔、人工工资、炸药、雷管、柴油费用，炸药、雷管、柴油由被上诉人提供，在支付给上诉人的工程款里扣除。2016年6月20日，上诉人进场施工，但由于被上诉人拖欠贵州元金物资租赁有限公司以租代买的钻机款，为保障施工，上诉人于当日垫付钻机款61000元，于2016年10月22日垫付钻机款50000元。2016年10月12日，双方按照口头协议内容签订书面《爆破工程合作协议》，约定：1）从2016年6月20日开工到合同签订时的工程量由上诉人结算，炸药、柴油、人工工资由上诉人承担，在工程款中扣除；2）付款方式为每月月底结算工程量，下月15日前支付80%的工程款，被上诉人不支付工程款，上诉人有权停工；3）被上诉人负责统计生产量，统计的生产量双方各一份，被上诉人据此及时结算付款；4）被上诉人负责五个月不停工，钻机款由被上诉人支付，如在五个月内停工，钻机租金由上诉人承担，每月2.2万元，钻机由被上诉人处理。协议签订后，上诉人依约履行义务，被上诉人未及时统计生产量，也未按月付款，导致上诉人在2016年12月29日停工。关于钻孔工人工资、炸药、雷管、柴油费用，2016年11月28日被上诉人签字确认上诉人从2016年6月14日至12月30日共使用柴油16030.28升，共计90225.4元；2016年5月21日至12月30日使用乳化炸药33096公斤，共计479892元；10米雷管560发，共计7000元；7米雷管590发，共计5605元；5米雷管520发，共计3900元；爆破工程服务33096公斤，共计66192元；退库9次，共计1800元，以上总计564389元。对于工人工资，根据被上诉人提交的证据，钻孔工人工资89346元，临时雇佣专业工人工资38000元。综上所述，工人工资、炸材费、柴油费共计781960.41元。关于爆破方量，被上诉人从2016年7月1日至2016年12月31日销售给贵州贵安路网养护工程有限公司141577.78方；一审提交的砂石结算单中双方认可2016年7月至2017年5月被上诉人销售201561.83方；被上诉人停工离场时对未销售方量进行了拍照，且根据《测绘报告》测绘出未销售方量为41002.4方。因此，上诉人爆破方量应当为销售量141577.78方加上未销售量41002.4方，共计182580.18方，共计1205029.19元，减去应扣除的相应款项781960.41元，被上诉人还应支付的工程款为576931.21元。上述事实有《爆破工程合作协议》、被上诉人法定代表人签字的结算清单、《设备租赁合同》、《收条》、被上诉人销售给贵州贵安路网养护工程有限公司的方量予以证实。
2、原审适用法律错误。上诉人作业的方量，应由被上诉人承担举证责任。上诉人申请人民法院调取的被上诉人销售给贵州贵安路网养护工程有限公司的方量及《测绘报告》的测绘方量，已经足以证明上诉人的主张，上诉人举证责任已经完成，而被上诉人未提交相应的证据予以反驳，应承担举证不力的责任。对于工程费、炸材费也应由被上诉人举证。被上诉人也未提交证据证明上诉人停工后被上诉人存在施工的事实，上诉人对此不予认可。上诉人认可被上诉人主张的贵安新区路网养护生产基地与贵州贵安新联爆破工程有限公司2016年6月21日至8月20日期间使用的炸药、雷管系上诉人使用。上诉人请求人民法院责令被上诉人提交2017年6月、7月、8月的销售结算单。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误。
鑫润鸿公司二审辩称：1、被答辩人在诉状中陈述其在2016年6月20日与我公司口头协议，由其组织工人到我司石场开山、炸石不属实。我公司于2016年6月2日与贵州贵安路网公司签订合同，为其加工砂石。2016年6月至2016年7月为试运行阶段，没有计算产值。2017年8月1日才正式执行与贵安路网公司的合同，被答辩人不可能从2016年6月20日就组织人员进场开山、炸石。且运送炸药的人工是被答辩人自己承担。2、我公司自进入贵安路网公司工地以来，均是自己招聘人员，并按照路网公司要求登记在案，被答辩人仅介绍了杨某某一人，且是我公司向其支付工资。3、被答辩人至今未安排工程机械进场，答辩人租用的钻机是自己支付租金，根据协议约定，钻机款在被答辩人的工程款内扣除。正因为被答辩人未按时付清购机款，导致我们在2016年10月12日签订《爆破工程合作协议》。被答辩人至今未按时解决钻机问题，协议无效。4、被答辩人上诉的依据只是一个月的材料使用量，而不是2016年6月至2016年12月的使用量，一审时其也未对此加以证明。案外人徐某某转收的111000元系其个人行为，与公司无关。且我公司自2016年7月1日正式接手贵安路网公司的加工砂石合同以来，交付的砂石量为119381.5方，共计787917.9元，扣除柴油费、炸材费、人工费等，几乎没有盈利，上诉人所述不属实。至于被答辩人主张《测绘报告》测绘的方量也应当属于其爆破方量，双方认可的合作期间系2016年6月20日至2016年12月30日，此后答辩人一直正常生产，而被答辩人委托鉴定的时间是2017年8月22日，时隔八个多月，其测绘出来的砂石方量均系我公司自己加工所得，并非被答辩人的工程量，被答辩人将答辩人生产的砂石全部计算成其工程量与事实不符。
余帮波一审诉讼请求：1、被告履行合同，向原告支付工程款807361.07元；2、被告返还原告钻机款111000元；3、鉴定费20000由被告承担。
一审法院查明：2016年6月原、被告达成口头协议，约定由被告承包原告位于贵安新区大坝村大陆坝沙厂的石料爆破工程。施工内容为露天爆破、打眼、装炸药等。2016年6月20日原告进入沙厂开始爆破施工。2016年10月12日，原、被告就上述爆破工程签订《爆破工程合作协议》一份，对双方达成的口头协议进行了确认，并在合作协议中约定原告爆破所得的石方应全部计算方量，爆破所得每方石料的单价为6.6元，单价包含打眼、钻孔、人工工资、炸药、雷管、柴油费用。炸药、雷管及柴油由被告提供，费用在原告应得工程款中扣除。双方还约定结算爆破工程款以沙厂出售材料的方量计算。对于原告从2016年6月20日开工至2016年10月12日期间的工程量，由原告结算。2016年12月29日，原告停止爆破作业，对于2016年6月20日至原告停止爆破作业期间原告爆破所得的石方，原、被告间未进行对账结算。原告停止爆破作业后，被告继续自行进行了爆破施工。原、被告对2016年6月20日至原告停止爆破作业期间所使用的雷管、炸药及柴油也未进行对账结算，一审法院再次组织双方进行结算，因原、被告均无法提供双方认可的雷管、炸药及柴油使用凭证，故无法结算。
另查明，2016年7月1日至7月20日被告出售给贵州贵安路网养护工程有限公司通过料场自产所得的石料数量为0方；2016年7月21日至8月20日被告出售给贵州贵安路网养护工程有限公司通过料场自产所得的石料数量为10718.08方；2016年8月21日至9月20日被告出售给贵州贵安路网养护工程有限公司通过料场自产所得的石料数量为36965.84方；2016年9月21日至10月20日被告出售给贵州贵安路网养护工程有限公司通过料场自产所得的石料数量为9223.33方；2016年10月21日至11月20日被告出售给贵州贵安路网养护工程有限公司通过料场自产所得的石料数量为22984.05方；2016年11月21日至12月20日被告出售给贵州贵安路网养护工程有限公司通过料场自产所得的石料数量为15058.37方；2016年12月21日至2017年1月20日被告出售给贵州贵安路网养护工程有限公司通过料场自产所得的石料数量为0方；2017年1月21日至2月20日被告出售给贵州贵安路网养护工程有限公司通过料场自产所得的石料数量为0方；2017年2月21日至3月20日被告出售给贵州贵安路网养护工程有限公司通过料场自产所得的石料数量为0方；2017年3月21日至4月20日被告出售给贵州贵安路网养护工程有限公司通过料场自产所得的石料数量为26413.33方；2017年4月21日至5月20日被告出售给贵州贵安路网养护工程有限公司通过料场自产所得的石料数量为20214.78方。
再查明，原、被告签订的《爆破工程合作协议》中约定被告负责五个月内不停工，钻机由被告付款，如在五个月内停工，钻机租金由原告按2.2万元/月承担，钻机由被告处理。原告分别于2016年6月20日、2016年10月22日向被告公司管理人员徐某某交付钻机款共计111000元。原、被告将上述钻机款所租赁的钻机用于本案涉及工地施工作业。
贵州地质工程勘察设计研究院于2017年8月28日作出测绘报告一份，对2017年8月22日贵安新区大坝村大陆坝沙厂堆放的砂石方量进行了测量，砂石堆放共三个区块，测量方量共计为41002.4立方米。原告支付鉴定费20000元。
一审法院认为：本案争议焦点为：1、原告于何时停止在大陆坝沙厂的爆破作业。2、通过原告爆破作业所得的石方量是多少。原告爆破作业所使用的炸药、雷管、柴油金额是多少。根据原、被告签订的《爆破工程合作协议》的约定，在扣除应当由原告承担的人工工资、炸药、雷管、柴油费用后，被告应支付给原告的合同款是多少。3、被告是否应当返还原告钻机款111000元。
原、被告就原告为被告在大陆坝沙厂提供爆破作业达成口头协议，并签订《爆破工程合作协议》一份，双方间的口头协议及签订的书面协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，双方应当根据约定履行各自的义务。
现通过《爆破工程合作协议》的记载可以明确原告于2016年6月20日即开始履行协议。而对于原告何时停止爆破作业，原告在庭审中陈述为2016年12月29日，被告在庭审中陈述为2016年10月22日，双方均未举出证据予以证明。但被告在庭审中举证并认为原、被告应就2016年6月1日至2016年12月31日期间的工程量进行结算。被告的该意见说明被告认可原告履行协议至2016年12月31日。故结合原、被告的陈述认定原告进行爆破作业的时间为2016年6月20日至2016年12月29日。
对于原告在爆破作业期间生产石方的数量如何认定的问题。原告认为应由已销售的部分和未销售的部分构成。对于已销售的部分原告认为应根据2016年7月至2017年5月被告出售给贵州贵安路网养护有限公司的数据进行认定。但原告已于2016年12月29日停止爆破作业，虽然爆破所得石料不可能立即加工并出售，但对于为何应计算至2017年5月原告未进行合理说明并举证证明。对于未销售的部分原告认为应按照测绘机构作出的鉴定数据进行认定。但原告在庭审中认可在其停止爆破作业后被告自行进行了爆破施工，故将测绘机构于2017年8月22日测量所得的石方量均认定为由原告爆破所得无事实依据。因此原告的上述主张无事实依据，依据现有证据无法查实由原告爆破所得的石方数量。另原、被告已在《爆破工程合作协议》中约定，原告爆破所用的炸药、雷管及柴油由被告提供，费用由原告承担。原告在庭审中提交了领用炸药清单及使用油料清单，但上述清单只涉及2016年8月、9月、10月、11月的炸材、油料使用量，并非原告开展爆破作业期间的炸材、油量的所有使用量。现原、被告至今仍然未对原告使用了多少炸药、雷管及柴油进行结算。故依据现有证据无法查实原告开展爆破作业期间所使用的炸材、油料数量及金额。
现原告主张被告应按照爆破所得的石方量在扣减相应成本后向原告支付工程款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原告应当对其主张的爆破石方量、应扣减的炸材、油料的使用量及其他合同约定的由原告承担的成本承担举证责任，根据上述陈述原告并未完成上述举证责任，且在一审法院的组织下双方仍然无法进行结算。故应当由原告承担举证不能的后果。
对于原告要求被告返还钻机款111000元的诉求。首先，对于钻机款如何承担在原、被告签订的《爆破工程合作协议》中进行了约定，因此该诉求是因原、被告双方履行《爆破工程合作协议》而产生的，是否返还钻机款应当在本案中予以处理。其次，在原、被告签订的《爆破工程合作协议》中已约定：“被告负责五个月内不停工，钻机由被告付款，如在五个月内停工，钻机租金由原告按2.2万元/月承担，钻机由被告处理。”现原告从2016年6月20日开工至2016年12月29日停止施工，已实际施工超过5个月，根据双方约定钻机款应由被告承担。现根据原告提交的由被告公司管理人员徐某某签名的收条可以证实被告已收到原告交付的钻机款111000元，故原告要求被告返还钻机款111000元，于法有据，应予支持。再次，虽然收条系徐某某出具，且出庭作证的徐某某称111000元钻机款是其与原告间的纠纷，与被告无关。但一审法院结合徐某某在被告公司任职管理人员及钻机用于本案涉及工地施工的事实，认定徐某某是代表被告收取原告支付的钻机款。
对于原告主张要求被告承担鉴定费20000元的请求。因鉴定系原告自行提出，且最终鉴定结果与本案的处理无必然联系。故一审法院对原告的该请求不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1、被告鑫润鸿公司于判决生效之日起十日内返还原告余帮波钻机款111000元。2、驳回原告余帮波的其余诉讼请求。案件受理费13184元，减半收取6592元，由原告余帮波负担5592元，由被告鑫润鸿公司负担1000元。
上诉人余帮波在二审中提交设备租赁合同、清单、登记表、统计表及明细表各一份，因上述证据一审均提交过并经过庭审举证质证，不属于新的证据，本院不组织质证。
被上诉人鑫润鸿公司在二审中未提交新证据。
二审确认一审查明的事实，另补充查明：2016年6月20日至2016年12月29日期间，炸药、雷管、柴油费用及人工工资共计781960.4元。二审查明的事实有上诉人上诉陈述、二审接待笔录和留存于一审卷宗的证据为凭。
本院认为，二审应围绕当事人的上诉请求进行审理。根据余帮波的上诉请求，本案二审争议焦点为：被上诉人鑫润鸿公司是否应当支付上诉人余帮波工程款及支付多少。关于工程款问题，双方签订《爆破工程合作协议》的时间虽然系2016年10月12日，但双方均认可上诉人系2016年6月20日进场施工，2016年12月29日离场，且双方均未对一审认定的爆破作业期间即2016年6月20日至2016年12月29日提起上诉，视为服判，故上诉人进行爆破作业的期间为2016年6月20日至2016年12月29日。《爆破工程合作协议》约定，爆破出来的石方须全部计算方量，结算爆破工程方量的工资，按搅拌站出售方量结算。虽然被上诉人辩称该份协议并非双方真实意思表示，但其对协议上加盖的公司公章真实性予以认可，也认可代表其在协议上签字的汪永福系其工作人员，足以证明该协议系双方真实意思表示，对于该辩称本院不予采信。故上诉人主张2016年7月1日至2016年12月31日期间的销售量属于上诉人爆破量，本院予以支持。对于销售量，双方在一审庭审中均认可系按照砂石材料结算单中的“料场自产”数量计算，上诉人在二审接待中也自认其诉请不包括“外购”部分，故根据2016年7月至2016年12月的料场自产数量，上诉人作业期间爆破方量为94949.97方。上诉人主张2016年7月1日至2016年12月31日期间的爆破量为141577.78方与事实不符，本院不予支持。至于上诉人主张《测绘报告》测量所得41002.4方亦属于上诉人爆破量，测绘时间系2017年8月22日，上诉人离场时间系2016年12月29日，中间间隔时间较长，且上诉人在一审庭审中也自认存在被上诉人自行爆破的情况，上诉人仅凭《测绘报告》无法证实具体哪部分由其爆破，虽然上诉人离场时曾对现场拍照，但从照片无法看出爆破方量，对其主张本院不予支持。综上所述，上诉人在2016年6月20日至2016年12月29日期间的爆破方量为94949.97方，每方6.6元，共计626669.802元。根据《爆破工程合作协议》的约定，炸药、雷管、柴油费用及人工工资由上诉人支付，在工程款中予以扣除。被上诉人在二审接待中对上诉人主张的炸材费、柴油费及人工工资均无异议，本院予以支持，故上诉人作业期间炸药、雷管、柴油费用及人工工资共计781960.4元，被上诉人应当支付上诉人的工程款为626669.802-781960.4=-155290.598元，即在扣除上诉人应当支付的相应款项后，被上诉人未欠付上诉人爆破工程款，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人返还钻机款111000元的诉讼请求，一审法院已经支持该诉请，被上诉人对此也未上诉，视为服判，故对于该诉请本院不再进行审查。至于上诉人主张被上诉人承担鉴定费20000元，鉴定系上诉人申请，且从本院审查来看，该《测绘报告》并不足以证明上诉人的主张成立，不能作为本案定案依据，故上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。
一审案件受理费维持；二审案件受理费13184元，由上诉人余帮波承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 虹
审判员 刘 熹
审判员 黄 光 美
二〇一八年四月十九日
书记员 袁文婷（代）
附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：
（一）承担加倍罚息或迟延履行金。
（二）被强制进行审计。
（三）被限制出境。
（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。
（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。
（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。
（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。
（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。