四川省广元市利州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川0802刑初382号
公诉机关广元市利州区人民检察院。
被告人张建星，男，汉族，小学文化，1992年7月出生于广元市利州区，住四川省广元市利州区东坝办事处。2012年1月13日因寻衅滋事被广元市公安局元坝区分局行政拘留十五日并处罚款500元。因本案于2015年12月4日被广元市公安局昭化区分局刑事拘留，2016年1月6日被该局依法逮捕。现羁押于广元市看守所。
辩护人杨万冬，四川广府律师事务所律师。
被告人何垚（曾用名何跃），男，汉族，高中文化，1993年6月出生于广元市利州区，住四川省广元市利州区东坝办事处。2012年1月13日因寻衅滋事被广元市公安局元坝区分局行政拘留十五日并处罚款500元。2013年9月17日因犯贩卖毒品罪被四川省广元市中级人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金20000元，2013年10月24日刑满释放。因本案于2015年12月4日被广元市公安局昭化区分局刑事拘留，2016年1月16日被该局依法逮捕。现羁押于广元市看守所。
辩护人冯玉满，四川剑宏律师事务所律师。
广元市利州区人民检察院以广利检公刑诉﹝2016﹞294号起诉书指控被告人张建星、何垚犯贩卖毒品罪，于2016年8月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广元市利州区人民检察院指派代理检察员霍二峰出庭支持公诉，被告人张建星及其辩护人杨万冬，被告人何垚及其辩护人冯玉满到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广元市利州区人民检察院指控，被告人张建星于2015年8月间，从成都一名叫“强娃子”的男子处购买冰毒返回广元贩卖。2015年12月3日14时许，吸毒人员周某某打电话与被告人何垚联系购买100元钱的冰毒，并约好在广元市利州区东坝110路口“你好超市”门口进行交易，后被告人何垚给张建星打电话称有人购买100元的毒品，被告人张建星遂用卫生纸包裹了一小袋冰毒从五楼扔下，交给何垚。随后周某某打的赶到交易地点，当周某某将毒资人民币100元交给何垚，二人正在交易过程中被公安机关当场挡获，并缴获冰毒一包，经称重为0.3克。在对被告人何垚与张建星共同租住的出租屋检查时，从被告人张建星的卧室内查获冰毒28.6克、小电子秤一台、分包袋若干；在对张建星人身进行检查时，从其身上查获冰毒3小袋，经称重共1.5克。
公诉机关以电子秤、分包袋等物证，受案登记表、立案决定书等书证，证人周某某、张某某等证言，被告人张建星、何垚的供述，鉴定意见，检查、辨认等笔录等作为控罪证据，提请本院以贩卖毒品罪追究二被告人的刑事责任，并认为被告人何垚系毒品再犯，依法应当从重处罚。还认为二被告人有坦白情节，依法可从轻处罚。
被告人张建星庭审初始辩称，对指控的事实和罪名均有异议，认为何垚向我要一包毒品，我认为是他自己要吸食，因此我没有贩卖的故意。我在公安机关所作的有罪供述是因为抓获我之前我几天未睡觉，头很昏，因此供述不真实。且认为自己也吸毒，买的毒品都是供自己吸食，但是在被抓获前因其感冒有几天没有吸食毒品，所以尿检呈阴性；认为自己只构成非法持有毒品。再次开庭时，被告人张建星表示放弃庭审初始的意见，表示对指控的事实和罪名均无异议，请求从轻处罚。
被告人张建星的辩护人庭审初始提出的辩护意见是：被告人张建星没有贩卖的故意和事实。公安机关对张建星对一次讯问笔录因缺乏同步录音录像，无法判断被告人张建星是否是在清醒状态下作出的口供，因此张建星唯一的贩卖毒品供述笔录属瑕疵证据，不能作为证据使用，应当认定其非法持有毒品。再次开庭时，辩护人表示撤回其所提异议，并认为公安机关查获张建星处的毒品时仅掌握其非法持有毒品罪行，此时张建星如实供述了贩卖毒品罪行，属于对不同种类罪行的供述，具有自首情节；且公安机关对其尿样检测时缺乏指认检测试纸照相，检测程序有瑕疵，该检测报告不应认定，应当认定张建星吸食毒品，加之其家庭困难，建议对被告人减轻处罚。
被告人何垚对指控的事实和罪名均无异议，请求从轻处罚。
被告人何垚的辩护人的辩护意见是，何垚犯罪后有坦白情节，且系初犯，贩卖数量较小，请求从轻处罚。
经审理查明，2015年12月3日14时许，吸毒人员周某某打电话与被告人何垚联系购买100元钱的甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），并约好在广元市利州区东坝110路口“你好超市”门口进行交易，后被告人何垚给张建星打电话称有人购买100元的毒品，被告人张建星遂用卫生纸包裹了一小袋甲基苯丙胺从五楼扔下，交给何垚。随后周某某打的赶到交易地点，当周某某将毒资人民币100元交给何垚，二人正在交易过程中被公安机关当场挡获，并缴获甲基苯丙胺一包，经称重为0.3克。在对被告人何垚与张建星共同租住的出租屋检查时，从被告人张建星的卧室内查获甲基苯丙胺28.6克、小电子秤一台、分包袋若干；在对张建星人身进行检查时，从其身上查获甲基苯丙胺3小袋，经称重共1.5克。
同时查明，公安机关将正在交易毒品的何垚抓获后，即对何垚和张建星的住所进行检查，发现张建星住所有疑似毒品，然后将张建星带至公安机关，被告人张建星先于何垚供述其贩卖毒品罪行。
上述事实，二被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有物证查获的毒品甲基苯丙胺30.4克、电子秤1台、小塑料包装袋9个；书证广元市公安局指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、抓获经过材料、被告人户籍信息材料、被告人前科、劣迹材料、扣押物品决定书和扣押清单、鉴定意见通知书、公安机关承办说明、调取证据通知书、被告人以及周某甲的手机通话详单；证人张某某、周某甲、周某某、龚某甲的证言；被告人供述；鉴定意见；现场检查笔录、辨认笔录和照片、毒品称量报告、尿样检测报告等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人张建星、何垚明知是毒品而贩卖，其行为已触犯我国刑法第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪，依法应当追究二被告人的刑事责任。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以采纳。由于二被告人对查获的0.3克甲基苯丙胺具有共同犯意，在共同犯罪中，被告人张建星虽然是毒品所有人，但何垚主动联系买家，并积极参与贩卖，其作用与被告人张建星相当，因此公诉机关不划分主从的意见，本院予以采纳。因此被告人何垚仅对具体贩卖的0.3克承担责任。对从被告人张建星住所和身上查获的毒品以及与何垚共同贩卖的0.3克，应当作为被告人张建星的贩卖数量。
被告人张建星在庭审初始否认贩卖以及其辩护人提出张建星应当是非法持有毒品的意见，由于本案有确实充分的证据证实张建星有贩卖的主观故意和行为，足以认定其贩卖毒品事实，鉴于张建星本人以及其辩护人在一审判决前撤回上述异议，因此本院不再对所提异议进行评述。
针对被告人张建星的辩护人提出张建星属于吸毒人员的意见，经查，被告人张建星归案后供述自己不吸食毒品，而且在抓获的同日由公安机关办案民警提取了张建星的尿样进行了检测，结果是甲基苯丙胺呈阴性，说明张建星尿样中未检测出甲基苯丙胺成份，印证了被告人张建星口供中称自己不吸毒的真实性，辩护人以该检测报告程序违法欲推翻检测意见，经本院审查，该检测意见由有检测资格的民警按照公安部《吸毒检测程序规定》进行的检测，检测后也将结果告知了张建星，张建星在供述中一直未提出异议，该检测没有违反《吸毒检测程序规定》，指认试纸不是该规定必须程序，因此该检测结论合法有效，况且即使该结论存在问题，也不能反推张建星吸食过毒品。辩护人该意见，本院不予采纳。
被告人何垚曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，依法应当从重处罚。公安机关抓获被告人张建星时，仅掌握其非法持有毒品罪行，此时张建星主动交待了公安机关尚未掌握的贩卖毒品罪行，属于对不同种类罪行的供述，虽事后有翻供现象，但在一审判决前又能如实供述，应当以自首论，依法可从轻或者减轻处罚，被告人张建星的辩护人该辩护意见，本院予以采纳；被告人张建星在审理过程中请求其亲属代其预缴了罚金，有一定悔罪表现，可酌定从轻处罚。被告人何垚归案后如实供述了罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚。鉴于被告人张建星待售毒品未流入社会，尚未造成实质性危害，结合其悔罪表现和量刑情节，本院决定对其减轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第三百五十六条，第六十四条以及《最高人民法院<关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释>》第一条第四款、第二条的规定，判决如下：
一、被告人张建星犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年七个月，并处罚金人民币20000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2015年12月4日起至2022年7月3日止。罚金已预缴。）
二、被告人何垚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币2000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2015年12月4日起至2016年11月3日止。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三、扣押的毒品甲基苯丙胺30.4克，予以没收，由公安机关依法处置；随案移送的犯罪工具电子秤1台和毒品包装袋9个，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 斌
人民陪审员 张明华
人民陪审员 卢学晖
二〇一六年十月十二日
书 记 员 杨丽君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他毒品少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
第三百五十六条因走私、贩卖、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第二条根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。