上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0115刑初4156号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人方某某，男，1986年5月28日出生，土族，户籍地青海省。
辩护人丁国利，上海汉盛律师事务所律师。
辩护人马晓白，上海汉盛律师事务所律师。
被告人张某，男，1981年7月5日出生，汉族，户籍地河北省三河市。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉[2016]812号起诉书指控被告人方某某、张某犯非法经营罪，于2016年11月25日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派代理检察员俞某出庭支持公诉。被告人方某某、张某、上海市浦东新区法律援助中心指派的辩护人丁国利、马晓白到庭参加了诉讼。期间，经公诉机关申请，本院决定延期审理一次。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控：(一)非法经营的犯罪事实2013年12月至2014年9月间，被告人方某某、张某受北京易某某投资管理有限公司(以下简称易某某公司)控制人郭某某(另案处理)指示，在未取得证券业务经营许可的情况下，先后在上海市虹口区、浦东新区租赁经营场所，以易某某公司分公司广某公司的名义，向35名投资人出售香港上市公司股票。经鉴定，非法经营额达人民币(以下币种同)17,115,329.93元。赃款扣除广某公司经营及业务提成后均汇入易某某公司。
(二)非法吸收公众存款的事实2014年4月至8月间，被告人方某某、张某以易某某公司名义对外承诺保本付息，向不特定投资人出售白银保本理财产品，共计1,370,000元，所得赃款均汇入易某某公司。
2016年7月，被告人方某某、张某经电话通知后主动投案并如实供述上述事实。
公诉人当庭讯问了被告人、宣读了证人证言、书证、鉴定意见等证据以证实上述指控。公诉机关认为，被告人方某某、张某违反国家规定，未经国家主管部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项之规定，应以非法经营罪追究刑事责任。被告人方某某、张某违反法律规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已触犯我国刑法第一百七十六条第一款之规定，应以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。被告人方某某、张某系共同犯罪。被告人方某某、张某犯两罪，应当依法数罪并罚。被告人方某某、张某系自首，可依法从轻或减轻处罚。
被告人方某某、张某对起诉书指控的事实无异议。被告人方某某辩称只是居间将港股转让给投资人，并未代其进行股票操作，故不属非法经营。
被告人方某某的辩护人认为：1、公诉机关指控被告人方某某犯非法经营罪，事实不清、证据不足、适用法律错误。被告人方某某应聘至易某某之前，该公司即已销售港股，且对其承诺有资质；被告人方某某所为是职务行为，且只是居间及代办，本人并无非法获利；2、被告人方某某涉嫌的非法吸收公众存款罪系单位犯罪，指控金额中的20万元没有汇款记录，根据被告人供述是投资人在港股投资中出现亏损后，易某某公司通过白银理财产品对其进行的补偿；3、被告人方某某听命于公司实际控制人，所起作用较小，其地位与共犯中的从犯相似；4、被告人方某某系自首，事发后积极帮助投资者挽回损失，并将提成等收入用于补偿投资者，认罪及悔罪态度诚恳。综上，建议对其犯非法吸收公众存款罪判处缓刑。
经审理查明：2013年12月至2014年9月间，被告人方某某、张某受易某某公司实际控制人郭某某(另案处理)指使，在未取得证券业务经营许可的情况下，先后在上海市虹口区福龙大厦、浦东新区中保大厦租赁场地作为经营场所，雇佣人员以易某某公司上海分公司广某公司的名义，对外出售中国环保能源、中国文化产业、合一投资等香港上市公司股票，共与郑某某等35名投资人签订股票认购协议等，出售港股累计金额达16,817,558.33元。上述钱款主要流向相关易某某公司账户。
2014年4月至2014年8月间，被告人方某某、张某以易某某公司名义对外发售保本付息的白银制品理财产品，共与庄某等3人签订《易某某白银制品买卖合同》《资产委托管理合同》，收取投资款1,170,000元。上述钱款主要流向相关易某某公司账户。
2016年7月14日，被告人方某某、张某经电话通知后主动至公安机关，到案后如实供述了上述事实。
以上事实有下列经庭审质证的证据予以证实：
1、同案关系人郭某某供述广某公司是易某某公司投资的。方某某和张某原是易某某公司在北京中青大厦办公点的部门经理，2013年8月，易某某公司实际控制人杜昭磊亲自安排他们到上海建立分公司，并收购广某公司。方某某任该公司运营总监，负责日常经营管理；张某任副总监兼财务负责人，负责将收到的款项汇到易某某公司，以及向总公司要广某公司的业务提成和工资。易某某公司的业务是销售港股和白银现货产品，广某公司以易某某分公司名义销售上述产品，收入汇入杜昭磊指定的账户，2014年5月前的提成和费用由易某某支付，之后由杜昭磊授权广某公司自行按10%的比例提留，易某某公司对其财务账册进行审计。广某公司经营地的租金和员工工资由易某某支付，业务员培训及港股过户手续均由易某某公司负责。易某某公司最初销售港股时未承诺保本，后因客户因亏损来闹，杜昭磊就给投资者承诺保本，并将这个意思告诉了方某某。易某某公司弥补客户亏损本金的方式是给其亏损市值的其他股票或现金。易某某公司的白银理财产品是保本固定收益的，客户将资金投入易某某账户，能获取月息1%左右的固定收益，按月支付，最后收回本金。易某某公司则委托天津之江贵金属公司做白银现货交易，赚取中间差价。
2、投资人郑某某的证言、投资人孟某、葛某某等人的报案材料、股票认购协议、补差协议、宣传资料等证实被告人方某某、张某实际负责经营广某公司，以易某某公司分公司的名义，与其签订股票认购协议书等，向其出售香港上市公司股票的事实。
3、投资人庄某、张某、陈某某等人的证言、白银制品买卖合同、资产委托管理合同、银行交易明细等证实被告人方某某、张某实际负责经营广某公司，以易某某公司的名义承诺保本付息，向其出售白银理财产品的事实。
4、付款凭证、银行账户交易明细、上海公信会计事务所有限公司司法会计鉴定意见书等证实广某公司向35名投资人出售香港上市公司股票、向3名投资人出售易某某白银理财产品，吸收资金的金额等情况。
5、易某某公司营业执照、董事会授权委托书等证实易某某公司授权广某公司销售其公司理财产品的事实。
6、案发经过证实被告人方某某、张某经电话通知后主动到案的情况。
7、被告人方某某、张某的供述及辩解。
本院认为，被告人方某某、张某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪；被告人方某某、张某非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。对于被告人方某某及辩护人就公诉机关指控的非法经营罪所提异议，以及辩护人就非法吸收公众存款犯罪金额认定所提意见，本院根据现有证据评判如下：1、经查，股票认购协议书载明投资人认购股票，广某公司代理投资人至港交所办理股份转让手续，投资人郑某某等人的陈述亦证实其将认购港股的钱款支付给广某公司，由广某公司至香港为其办理过户手续，广某公司的上述行为方式亦得到了被告人方某某、张某供述的印证。可见，广某公司实施的是港股转让交易服务，属于股票经纪行为，而此类证券业务依法应由证监会批准设立的证券机构经营，其他任何机构和个人未经证监会批准经营上述证券业务的，均属于非法经营；2、易某某公司、广某公司均不具有经证监会批准经营证券业务的资质，此为客观事实，被告人方某某、张某曾为易某某公司员工，后为广某公司负责人，实际运作该证券业务，按照一般常理其均应认识到公司无证券业务经营资质，不存在任何阻却其正确认知的客观事由，故不能以易某某公司有人承诺过公司有经营资质或在此之前一直在经营为其主观不明知的依据，更不能以所谓职务行为否定其刑事违法性及刑事责任该当性；3、广某公司、易某某公司成立至案发仅对外非法经营港股转让业务及保本付息的白银理财产品业务，系以公司为名实施的犯罪，不符合单位犯罪的法律规定；4、公诉机关指控非法吸收公众存款的事实包含张雷、杜建挺等2人，经查，投资人张雷、杜建挺虽有相关投资合同，并无付款依据，本院认为，现有证据难以证实该2名投资人有实际出资，故对其所涉的20万元合同金额从被告人方某某、张某非法吸收公众存款的犯罪总额中剔除；5、关于被告人方某某的作用，虽然被告人方某某、张某确系受人指派以易某某公司、广某公司之名对外非法吸收公众存款，且吸收资金亦主要输入易某某公司等，但被告人方某某、张某系广某公司的负责人，通过招募人员等方式积极实施非法吸收公众存款的行为，在犯罪中起主要作用，均系主犯。关于其他涉案事实，公诉机关指控被告人方某某、张某非法经营金额17,115,329余元，经查，其中有转购其他股票但未见付款记录、仅有协议标注已付款金额的297,771.60元，本院认为，转购其他股票需投资人补齐差价的，应有相应差价的收付款记录，否则不能计入非法经营的犯罪总额。
被告人方某某、张某系共同犯罪。被告人方某某、张某均有自首情节，结合其当庭认罪态度较好，并有悔罪表现，对其犯非法经营罪、非法吸收公众存款罪依法减轻处罚并酌情从轻处罚。被告人方某某、张某犯两罪，予以数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第一百七十六条第一款、第二十五条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人方某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币十二万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金款自判决生效后一个月内缴纳。)
二、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币十二万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金款自判决生效后一个月内缴纳。)。
三、违法所得予以追缴，不足部分责令退赔。
被告人方某某、张某回到社区，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 凌 鸿
审 判 员 胡泰忠
人民陪审员 周国莲
二〇一七年六月十五日
书 记 员 佘晓民
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。