宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）银民终字第74号
上诉人（原审原告）马彦宝，男，回族，1983年12月14日出生，无业，住宁夏回族自治区银川市。
被上诉人（原审被告）哈尔滨华苏净化彩钢板有限公司，住所地哈尔滨市香坊区幸福镇信义村化工路。
法定代表人钱强荣，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）宁夏太平洋生物科技有限公司，住所地宁夏回族自治区贺兰县暖泉工业园区。
法定代表人王义，该公司总经理。
委托代理人于海生，宁夏维誉律师事务律师。
委托代理人郑源，男，汉族，1968年5月10日出生，宁夏太平洋生物科技有限公司员工，住宁夏回族自治区银川市。
上诉人马彦宝因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2013）贺民初字第1289号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月19日公开开庭审理了本案。上诉人马彦宝到庭参加了诉讼，被上诉人哈尔滨华苏净化彩钢板有限公司（以下简称华苏公司）、被上诉人宁夏太平洋生物科技有限公司（以下简称太平洋公司），经本院合法传唤未到庭，本案缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年10月，被告华苏公司与被告太平洋公司签订了净化工程承揽合同，合同约定由被告华苏公司负责太平洋公司101车间、103车间、201车间、203车间的净化工程。马彦宝担任宁夏菲尼特有限公司的安装质检工程师，以监理的身份负责监察太平洋公司初期安装的工程质量，华苏公司的工程在其管理范围内。2012年3月26日，华苏公司为吊装材料方便，移开了太平洋公司201车间二楼西侧空调风管预留口的临时防护，但未设置明显的安全警示标志，也未进行有效的安全防护措施。当日下午，马彦宝去201车间查看净化工程的施工质量时，不慎从移开的预留孔处坠落，当场昏迷，随即经120送往宁夏回族自治区人民医院救治，经诊断为右锁骨骨折、右侧视神经损伤等多处骨折损伤，住院29天，后又经中国人民解放军总医院治疗，住院15l天。于2013年1月6日委托经宁夏证泰司法鉴定所进行司法鉴定意见为：马彦宝的伤残等级属8级伤残，附两项10级的严重后果。因双方就赔偿事宜未能协调解决，马彦宝提起诉讼，要求：1、被告支付各项赔偿费用总计306708.5元，其中残疾赔偿金134853.52元、被抚养人生活费90874元，误工费40000元，住院伙食补助费2200元、营养费9000元，护理费18581元，鉴定费1200元，精神损害抚慰金10000元，本案诉讼费用由被告承担。
原审法院另查明，事故发生时，因马彦宝的劳动关系在宁夏泰瑞制药股份有限公司。2013年5月7日，经永宁县劳动人事争议仲裁委员会仲裁调解，双方解除劳动关系，宁夏泰瑞制药股份有限公司一次性支付马彦宝各项工伤待遇共计187544．7元。
原审法院再查明，马彦宝之子马迪，于2012年1月16日出生；马彦宝父亲马生贵，为肢体残疾人，于1957年7月1日出生，马彦宝家共兄弟两人，马彦宝为长兄。
原审法院认为，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，赔偿权利人在获得工伤保险赔偿以后，仍有权请求第三人承担赔偿责任。现马彦宝要求被告华苏公司承担赔偿责任，于法有据。本案马彦宝发生本次事故，主要原因为被告华苏公司在施工过程中，缺乏安全管理，对空调管道预留口的防护拆除后，没有采取安全防护措施及履行警示告知责任。次要原因为马彦宝在进入施工现场缺乏观察及自我安全防护意识。故本案被告对本次事故承担70%的责任，马彦宝对本次事故承担30%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，并参照2013年度宁夏道路交通事故人身损害赔偿标准，对马彦宝要求的赔偿项目及数额核定如下：根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题通知，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金的规定，故伤残赔偿金为225727．52元（已计入被抚养人、被赡养人生活费），住院伙食补助费2200元，符合法律规定，予以支持。马彦宝主张误工费40000元，因未向法院提交扣发工资的证据证实，不予支持，马彦宝因本次事故受伤，虽未提交营养费相关票据证实营养费开支数额，但根据马彦宝伤情，结合医嘱加强营养之必要，酌定营养费2000元。马彦宝在住院康复期间需进行护理，但马彦宝主张护理费18581元过高，根据马彦宝伤情并结合其第二次住院护理记录信息，参照2013年度服务业的收入标准，酌定护理期限为3个月，护理费为9290.5元。马彦宝主张鉴定费1200元，因未提交证据证实，不予支持。马彦宝因被告安全管理问题造成侵权事故发生，马彦宝的伤情给马彦宝生活带来很大影响，故其主张精神抚慰金符合我国人身损害赔偿解释的相关规定，但马彦宝请求数额10000元过高，酌定3000元。综上所述，马彦宝各项赔偿项目数额总计为242218.02元，根据原、被告应对本次事故的责任负担，被告应赔偿马彦宝169552.6元，即242218.02元×70％。马彦宝主张的二次手术费及后续康复费用，待产生相应的费用事实后，再另行主张，本案不予涉及处理。被告太平洋公司作为建设方，与被告华苏公司签订净化工程承揽合同，明确施工现场安全由被告华苏公司负责，且被告太平洋公司对本次事故发生并不存在相应的过错，故马彦宝主张被告太平洋公司承担赔偿责任，不予支持。被告华苏公司经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃法律赋予的诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国安全生产法》第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十二条第二款、第十七条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条之规定，判决：一、被告哈尔滨华苏净化彩钢板有限公司赔偿原告马彦宝伤残赔偿金、伙食补助费等各项经济损失169552.6元，于判决生效后十五日内付清。二、驳回原告马彦宝其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3600元，减半收取1800元，由原告马彦宝负担810元，被告哈尔滨华苏净化彩钢板有限公司负担990元。
宣判后，马彦宝不服上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人作为被上诉人太平洋公司安装工程的质检员，每天去施工现场是必然，华苏公司为吊装材料方便擅自打开预留孔洞的临时安全防护，导致上诉人摔伤，被上诉人华苏公司在施工过程中不按照安全生产强制性规定施工是事故发生的主要和直接原因。依照法律规定，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。一审法院判决上诉人在本案事故中承担30%的责任没有事实和法律依据。二、被上诉人太平洋公司将工程发包给不具有安全施工资质的单位，违反了《安全生产法》第四十一的规定。按照最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，被上诉人太平洋公司作为定作人对定作、指示或者选任有过错的应当承担相应的赔偿责任。三、上诉人在一审中提交的工资明细表能够证明上诉人正常上班为每月4273.06元，事故发生后停工留薪工资仅为每月3500元，一审法院不支持上诉人误工费40000元错误。四、上诉人是篮球和桌球的爱好者，一审法院仅支持了上诉人3000元精神损害抚慰金过低。综上请求撤销一审判决，依法予以改判。
被上诉人华苏公司未到庭也未向法庭提交书面答辩状，视为其放弃相应的诉讼权利。
被上诉人太平洋公司向法庭提交书面答辩状称，一、一审判决被上诉人太平洋公司不承担赔偿责任，事实认定清楚，证据确凿，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉。二、上诉人对损害结果存在重大过失，其之所以掉入洞口，是因为上诉人在现场打手机没有注意施工现场的环境。且上诉人作为安全监督员，其有义务监督施工方华苏公司在危险区域是否树立安全警示标志，但因没有尽到相关职责致使受到伤害，对其损害结果应当承担相应责任。三、关于本案法律适用问题，本案中华苏公司作为专业制作彩板的公司，具有相应的生产安装资质，且在被上诉人太平洋公司与华苏公司签订的安全协议，约定了安全责任，本案并不适用最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，被上诉人太平洋公司不应当承担相应的赔偿责任。
二审期间，上诉人向法庭提交证明一份，欲证明上诉人实际支出伤残鉴定费800元。
经审查，上诉人提交的该份证据系鉴定机构出具的证明，不能直接证明上诉人为鉴定伤残等级支出的相应费用。该费用应当以当事人持有的票据或鉴定机构留存的票据为依据。本院不予采信。
二审查明的事实与原审判决认定事实一致，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，上诉人称其在该事故中不应当承担30%的责任，但其未提供相应证据予以证明其在此次事故中没有过错或只有一般过失。一审法院结合双方当事人的陈述及向法院提交的证据，综合认定被上诉人华苏公司对此次事故应承担主要责任即承担70%的赔偿责任，上诉人承担次要责任即承担30%的责任并无不妥。上诉人以被上诉人太平洋公司作为承揽合同的定作人将工程交由没有安全生产资质的被上诉人华苏公司施工为由，要求被上诉人太平洋公司对其在此次事故中所受的损害承担连带赔偿责任。上诉人作为此次事故的受害者，应当举证证明被上诉人太平洋公司在与被上诉人华苏公司签订净化工程承揽合同并将该工程交由被上诉人华苏公司施工存在过错，应当承担举证不能的法律责任。且被上诉人太平洋公司与被上诉人华苏公司在施工前即签订了生产管理协议书，已尽到了相应的义务。关于误工费、精神损害抚慰金及鉴定费的认定，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费986元，由上诉人马彦宝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢雪梅
代理审判员 王建玲
代理审判员 刘兆平
二〇一四年四月二日
书 记 员 张 楠
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。