广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第1192号上诉人（原审被告）：广州仟湖水族宠物器材制造有限公司。法定代表人：廖顺建。委托代理人：张晋科，广东裕信律师事务所律师。委托代理人：杨雪莲，女，1980年10月26日出生，汉族，该公司员工。被上诉人（原审原告）：李臣，1983年3月24日出生，汉族。委托代理人：朱颖，广东正善律师事务所律师。上诉人广州仟湖水族宠物器材制造有限公司因劳动合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2013）穗花法炭民初字第502号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，李臣于2007年11月13日入职到广州仟湖水族宠物器材制造有限公司（以下简称：仟湖公司）工作，双方于2010年1月28日签订一份《劳动合同》，约定工作岗位是组员，合同期限至2015年1月28日止。2013年5月23日，仟湖公司以“在处理员工关系时存在处理不当，能力不足、不能胜任”为由，向李臣发出《奖惩通告》，宣布将李臣从组长调整为普通员工，并实行停工待岗，停工待岗至2013年8月1日。另查明，2013年5月1日起，广州市花都区最低工资标准为1550元／月。因劳动争议，李臣分别于2013年6月3日向花都区劳动争议仲裁委员会（以下简称：花都区仲裁委）提交了仲裁申请，该委逾期未作出决定，李臣遂于2013年6月21日诉诸原审法院，请求：1、仟湖公司支付6个月的经济补偿金21000元；2、仟湖公司支付2011年至2012年10个月高温津贴，共计1500元；3、支付2013年5月至2013年7月工资暂计9000元。庭审中，李臣、仟湖公司确认仟湖公司足额支付了李臣2013年5月份的工资及2013年6月份生活费1550元，并确认李臣停工待岗前十二个月的月平均工资为3500元。原审法院认为，李臣于2007年11月13日入职到仟湖公司工作，双方建立劳动关系，双方对此没有异议，原审法院予以确认。关于双方解除劳动关系的时间：李臣在庭审中表示要求解除劳动关系，仟湖公司称李臣于2013年6月3日向花都区仲裁委申请劳动仲裁，双方的劳动关系即予解除。原审法院认为，仟湖公司向李臣发出《奖惩通告》，对李臣实行停工待岗，停工期至2013年8月1日止。停工待岗期满后，双方没有继续维持劳动关系，故原审法院确定双方解除劳动关系的时间为2013年8月1日。关于解除劳动关系的原因：仟湖公司以李臣“在处理员工关系时存在处理不当、能力不足、不能胜任”等理由将李臣从组长调整为普通员工，且决定对李臣实施停工待岗，而停工待岗的理由不符合法律的规定；另一方面，仟湖公司将李臣确定为停工人员后，李臣于2013年6月3日向花都区仲裁委申请劳动仲裁，要求仟湖公司支付经济补偿金等损失。由此可见，双方均无心维持劳动关系，故原审法院确定由用人单位提出且经双方协商一致解除劳动关系。依据《劳动合同法》第四十七条的规定，故仟湖公司应支付李臣解除劳动关系补偿金21000元（3500元／月×6个月）。李臣诉请中超出该数额的部分，原审法院不予支持。根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条：“每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。”李臣与仟湖公司在《劳动合同》第二条约定：“（四）乙方工作地点：花都区新华镇毕村荔红路”，李臣没有对其工作环境进一步举证，故对李臣要求仟湖公司支付二年的高温津贴1500元，原审法院不予支持。根据《广东省工资支付条例》第三十五条：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”李臣、仟湖公司双方确认2013年5月份的工资已经正常发放，故仟湖公司只需再支付2013年6月份、7月份未足额发放的工资，庭审中，李臣确认双方在合同中约定的工资标准为2550元／月，根据上述工资标准及花都区最低工资标准，原审法院核得仟湖公司应支付李臣2013年6月份、7月份生活补助费3484.33元（2550元÷30天×23天＋1550元÷30天×7天×80%＋1550元×80%），扣除仟湖公司已支付给李臣的1550元，仟湖公司还应支付李臣1934.33元。综上所述，仟湖公司应支付李臣6个月的经济补偿金21000元和未足额支付2013年6月份工资差额1934.33元。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《工资支付暂行规定》第十二条，《广东省工资支付条例》第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2013年12月2日作出判决：一、确认李臣与仟湖公司的劳动关系于2013年8月1日起解除；二、仟湖公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付李臣经济补偿金21000元；三、仟湖公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付李臣未足额支付工资差额1934.33元；四、驳回李臣的其他诉讼请求。案件受理费10元，由仟湖公司负担。判后，仟湖公司不服，上诉于本院。仟湖公司上诉请求：1、仟湖公司与李臣的劳动关系自仟湖公司第一次签收开庭传票之日即在2013年6月21日解除；2、仟湖公司无须支付经济补偿金给李臣；3、仟湖公司无须支付未足额工资差额给李臣。事实与理由：一、原审法院遗漏了一个重大的法律事实，请二审法院予以审查劳动关系的解除日期并支持仟湖公司的上诉请求。1、法律事实：李臣分别于2013年6月3日向花都区仲裁委提起了仲裁，并于2013年6月21日向花都区人民法院提起了要求按工作年限支付经济补偿金的民事起诉状，仟湖公司已经在2013年6月底进行了签收并同时签收了开庭传票。2、法律规定：《合同法》第九十六条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认合同的效力。”3、广州市中级人民法院案例：（2013）穗中法民一终字第54号；（2013）穗中法民一终字第3528号；（2013）穗中法民一终字第2620号；（2013）穗中法民一终字第6513号。4、仟湖公司的意见：（1）解除权的性质属形成权。所谓形成权，是指权利人依自己的单方意思表示就可以使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。根据形成权的法律特征，在通常情况下，形成权以单方意思表示方式行使，由单方作出意思表示即可。无论是《合同法》的规定（劳动合同属于合同法的范畴），还是实际在法院判决的案例中，都已经确认了劳动合同的解除日期是在用人单位收到解除通知的当天。因此，无论李臣是否撤诉，由于解除的通知已经送达给了仟湖公司，因此，实际双方的解除日期就是在仟湖公司收到起诉状的当天2013年6月底。因此，也就不存在未足额支付工资差额的情况。（2）李臣在2013年6月3日的劳动仲裁申请书中已经明确了解除的事实和理由，依据《劳动合同法》第38条的规定，该解除权也明确是形成权。原审法院的认定属于超越审判范围的认定，在明显可以认定是劳动者提出解除劳动关系的事实面前，原审法院的认定理由是错误的判决。（3）因为2008年《劳动合同法》实施，第三十八条的规定与《劳动法》的解除理由有很大的不同，因此，原审法院的认定也超越了《劳动合同法》的认定，比如合同期终止的补偿金，也仅仅是从2008年开始计算，本案也如此。故2008年以前是没有经济补偿金的。二、仟湖公司不需要支付经济补偿金。1、法律事实：由于在2013年5月22日、23日这两天，李臣代理组长期间带头带领员工不正常工作，远远不能完成正常的工作任务，在公司领导与其谈话后，李臣仍不知悔改。无奈，仟湖公司只好将李臣的代理组长的岗位进行调整，至于停工，则是不希望李臣给公司其他员工带来不好的应向，停工一段时间后，等其回来后仍然作为普通员工使用；并且在调整岗位后，其收入并没有降低。而且，从李臣提供的劳动合同看，李臣本来就是部门的一般组员，属于工人类别，其作为代理组长也是双方履行劳动关系过程中对工作岗位的暂时性变更，因此，双方本来就有过调整岗位的行为。而且，李臣仅仅是代理组长，还需要根据其工作能力、工作态度、工作表现来决定是否升任组长或降为组员。因此，仟湖公司调整李臣的工作时属于公司行使用工自主权的行为，并不存在“变更劳动报酬和劳动条件”的情形，故李臣要求支付经济补偿金的情形并不符合劳动法律法规的规定，因此，其要求支付经济补偿金的请求是不成立的。2、法律规定：（1）《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》：22、用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形。3、广州市中级人民法院案例：（2013）穗中法民一终字第1561号案；（2013）穗中法民一终字第450号民事判决书。4、我方意见：（1）仟湖公司从未解除过双方的劳动关系。（2）既然原审法院已经认定由于仟湖公司经营困难放假合法的话，那么李臣的解除劳动关系的理由就是“系其对事实的认识错误”，因此支持其经济补偿金就是错误的。（3）原审法院认定解除劳动关系的理由是错误的，在本案中，仟湖公司从未解除过双方的劳动关系，而是因为李臣认为双方的劳动关系已经解除从而产生诉争，在这种情况下，原审法院认定为协商一致解除就是对法律事实的误读，因为不存在“无法证明劳动者的离职原因”的情况。被上诉人李臣答辩：同意原审判决。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。二审庭审时，仟湖公司对原审查明的李臣停工待岗前十二个月的月平均工资为3500元有异议，认为以其司在原审时提交的银行流水单计算，应为3224.86元。另仟湖公司还对李臣的入职时间提出异议，认为李臣是2010年1月4日入职。经查，李臣在原审诉讼期间提供了盖有仟湖公司公章的厂牌，厂牌上注明的入厂时间为2007年11月13日。本院认为，仟湖公司在二审庭审后提交的证据，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“新的证据”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第（一）项的规定，本院不予采纳。仟湖公司二审时对原审双方确认的李臣停工待岗前十二个月的月平均工资为3500元有异议，主张以其司在原审时提供的银行流水单予以计算。经审查，仟湖公司在原审时并没有提供银行流水单，故本院对仟湖公司的该异议不予采纳。李臣在原审诉讼期间提供了盖有仟湖公司公章的厂牌，显示李臣于2007年11月13日入职仟湖公司，仟湖公司二审主张李臣是2010年1月4日入职，事实依据不足，本院不予采信。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=2&Gid=117634122&ShowLink=false&PreSelectId=315233000&Page=0&PageSize=20&orderby=1&SubSelectID=undefined﹥。本院审理期间，仟湖公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对仟湖公司的上诉请求，不予支持。综上所述，审查原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审受理费10元，由广州仟湖水族宠物器材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  贾震华审 判 员  邹殷涛代理审判员  黄小迪二〇一四年五月九日书 记 员  郭文蕾