贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终1160号
上诉人（原审被告）：中阁西北对外建设工程集团有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区朝阳洞沁苑商务公寓1栋1单元3层9号，组织机构代码06578603-2。
法定代表人：蒋新元，该公司董事长。
委托代理人：孙天申，该公司副总经理。
被上诉人（原审原告）：曾秋文，男，1976年7月20日生，汉族，湖南省涟源市人，个体工商户，住湖南省涟源市。
委托诉讼代理人：范一丁，贵州黔匀律师事务所律师。
原审第三人：彭军，男，1986年9月2日生，汉族，湖南省衡山县人，住湖南省衡东县。
原审第三人：李建红，女，1968年7月5日生，汉族，住湖南省双峰县。
上诉人中阁西北对外建设工程集团有限公司（以下简称中阁公司）因与被上诉人曾秋文及原审第三人彭军、李建红建设工程合同纠纷一案，不服都匀市人民法院（2015）都民初字第1979号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中阁公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、本案诉讼费、代理费及本案成本费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决审判程序错误。1、上诉人在一审中与被告第三人李建红是投资合伙人，即是同一案件的原、被告，又是被告李建红的代理人，这种滥用代理权的行为是民法，律师法所禁止的。2、一审在开庭前并没有直接通知到第三人彭军，虽然从形式上表明开庭通知已送达，但事实是原告与第三被告李建红串通阻止第三人彭军出庭，隐瞒事实真相，以达到混淆是非为目的。因为第三人彭军的电话一直畅通，根本没有接到过法院的任何开庭通知，又因为第三人彭军掌握有不利于一审原告的证据，如果导致了第三人彭军缺庭，使上诉人很难辨驳，由于一审审判程序上的错误才导致上诉人有口无凭而败诉。二、一审判决认定事实错误。1、上诉人于2014年7月28日所出具的“授权委托书”对彭军的委托权限非常明确，即：负责上诉人与贵州华宏加注站合同履行事宜，此处所指的合履行事宜是上诉人与贵州华宏公司所签订的建设工程施工合同，本委托书所针对的对像是贵州华宏能源开发有限责任公司，非其他施工单位，所承办的事宜是受托人负责上诉人与华宏所签订的加注站施工合同的履行事宜，并非委托与其他施工单位签订施工合同，并注明被委托人无权转让此授权，贵州华宏能源开发有限责任公司的告知函及我公司的告知回函与该事实相吻合。2、项目部与被上诉人所签订的“项目投资合作协议”是在2014年11月11日，从印章登记台账显示，项目及财务章是于2014年11月20日才发放的，这只能有一种解释，从“项目投资合作协议”的名称、甲、乙双方都是个人姓名并捺有个人指印，乙方又是两个人合伙，并从该协议的第三条第1款显示，“双方有权签订并执行本协议约定的义务，并且无需任何其他人同意”由此充分证明了该协议是非法人之间的个人合伙型投资协议，而项目章是后加上的，目的是想把债务转嫁给上诉人。3、被上诉人为达到将自己的投资风险转嫁给上诉人之目的，让当时的会计为其出具收到100万元的收具作为项目抵押金被拒绝后，其又要求签订基站施工合同，但由于其本人没有缴纳项目抵押金，导致该合同并没有生效。因此，一审判令上诉人应支付给被上诉人所谓的100万元保证金，没有事实根据及证据佐证。综上事实证明，被上诉人的诉讼行为系恶意诉讼，请求法院查清事实依法处理。
曾秋文辩称，1、上诉人下设的中阁西北对外建设工程集团有限公司黔南醇基燃料工程项目经理部不是适格的诉讼主体，因此上诉人与被上诉人签订的《建设施工合同》由上诉人公司承担民事责任。2、李建红与被上诉人为合伙人，被上诉人交纳的100万元保证金有李建红的部分出资，故与本案有厉害关系，所以列为第三人。此外，被上诉人并非律师，与上诉人称的“律师法”无关系。3、关于开庭送达问题，一审是因为无法直接送达，而采用了公告送达，有记录在案。4、上诉人认为授权委托书的对象仅是贵州华宏能源开发有限责任公司，故该委托书中对中阁公司项目部与原告签订的《建设工程施工合同》的行为不予认可。中阁公司项目部持授权委托书与被上诉人签订合同的合同内容也是贵州华宏能源开发有限责任公司的所谓的“承车用燃料调和基地及阻隔防爆车用燃料加注站项目工程”，并且该项目部受上诉人委托的相关证据充分，项目部为上诉人的下属机构，因此上诉人应负民事责任。关于上诉人印章的发放及授权，一审已经查明。关于收据问题，不是确认上诉人是否收到交付的100万元的核心证据，被上诉人庭审中出具的汇款凭证足以证明。5、一审判决对被上诉人的损失计算与事实不符，应以月利率20%计算，自中阁公司收到保证金之日计算至付清时止。
曾秋文向一审法院起诉请求：1、原、被告于2015年1月31日签订的《建设工程施工合同》无效。被告返还原告工程履约保证金30万元、罐体预付款70万元，赔偿原告经济损失36万元（自2015年4月30日按年利率30%计算至起诉之日）；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年2月17日，被告（合同乙方）与贵州华宏能源开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为车用燃料调和基地及阻隔防爆（撬装式）车用燃料加注站，由乙方承建该工程土建、平场、进场公路、围墙、办公楼、宿舍楼、储备调和设备、阻隔防爆撬装式加注设备购置安装调试、三防设备配套工程等项目。同年7月28日，第三人彭军获得被告授权，负责被告与贵州华宏能源开发有限责任公司签订在黔南州境内施工调配基地三座及加注站100座的合同履行事宜。同年11月11日，被告发出中外西建字（2014）第35号《关于启用中阁西北对外建设工程集团有限公司黔南醇基燃料工程项目经理部公章及财务专用章的通知》，载明：自2014年11月12日授权启用“中阁西北对外建设工程集团有限公司黔南醇基燃料工程项目部”行政印章、财务专用章各一枚。通知盖印前述两枚印章及被告公章。同日，第三人彭军（合同甲方）与原告曾秋文（合同乙方）签订《项目投资合作协议书》，合同约定：由乙方出资100万元作为被告黔南醇基燃料工程项目建设费用，其不承担项目建设亏损风险，获利不变；乙方应于2014年11月13日前投入40万元，于2014年11月22日投入60万元；甲方于2015年2月15日前返还乙方投资本金100万元；乙方投资收益为定值100万元，该款由甲方自2015年3月起，每月月底（28日）支付乙方贰拾万元，至2015年6月30日前一次性付清。原告曾秋文、第三人李建红在该合同签名并捺印，第三人彭军在合同上签名捺印并盖印其私章。同时，该合同首部、违约条款、尾部均盖印“中阁西北对外建设工程集团有限公司黔南醇基燃料工程项目部”字样公章，该公章与中外西建字（2014）第35号文所载项目部章印膜一致。合同签订后，原告曾秋文于2014年11月11、12、13、14、21日向合同指定的彭军个人账户（62×××40）汇款共计100万元。同年11月19日，中阁公司黔南项目部向原告及第三人李建红出具盖印中阁西北对外建设工程集团有限公司黔南醇基燃料工程项目部财务专用章的收据，收据金额为100万元，且收据盖印的财务专用章与中外西建字（2014）第35号文所载财务专用章印膜一致。
2015年1月31日，因中阁公司黔南项目部未履行《项目投资合作协议书》的合同义务，经协商，由原告曾秋文（合同乙方）与中阁公司黔南项目部（合同甲方）签订《建设工程施工合同》，将《项目投资合作协议书》中应返还给曾秋文的100万元作为《建设工程施工合同》中的履约保证金及罐体预付款。《建设工程施工合同》约定：由乙方为甲方承建新型醇基车用燃料调阻隔防爆撬装式车用燃料加注站的土建、安装及材料、设备采购、调试、楼房、道路、配套工程及施工图所表示的内容；合同价款3900000；开工时间以甲方书面通知为准，在2015年4月30日前必须开工；乙方应向甲方缴纳工程履约保证金30万元，罐体预付款70万元；如因甲方原因造成乙方不能按时进场，由甲方赔偿乙方工程总造价1%的违约金，按日计算。原告曾秋文、第三人彭军在合同上签名并捺印，合同盖印“中阁西北对外建设工程集团有限公司黔南醇基燃料工程项目部”章。合同签订后，因被告及其黔南项目部的原因造成原告等在内的施工队不能按时进场，于2015年7月1日在中阁公司黔南项目部召开会议，被告代表李响、贵州华宏能源开发有限公司代表廖敏雄出席会议。同年8月7日，为解决前述进场问题，再次在被告处召开会议，达成如下会议结果：1、被告承诺在与贵州华宏能源开发有限公司对接完后第一批站点安排第六施工队进场施工，最迟不超过9月30日，并在进场后一周内提供本站罐体订购证明；2、若9月30日前不能安排站点进场施工，必须退还第六施工队已交100万元，承担违约造成的一切损失。会议记录盖印“中阁西北对外建设工程集团有限公司黔南醇基燃料工程项目部”章，第三人彭军父亲彭武知在该会议记录签名并捺印。2015年12月4日，因被告始终未履行合同义务，原告经多次催告未果后，诉至法院。
一审法院认为，中阁公司黔南项目部系被告为履行其“车用燃料调和基地及阻隔防爆（撬装式）车用燃料加注站”工程临时组建，其民事法律行为产生的权利义务应由被告承担。第三人彭军作为被告受托人，持被告与贵州华宏能源开发有限公司签订的《建设工程施工合同》、被告授权委托书、《关于启用中阁西北对外建设工程集团有限公司黔南醇基燃料工程项目经理部公章及财务专用章的通知》，以中阁公司黔南项目部名义与原告签订《项目投资合作协议书》及《建设工程施工合同》，原告基于善意的合理信赖而认为彭军拥有代理权，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，第三人彭军没有代理权、超越代理权的情况下实施的行为构成表见代理，其与原告签订的《项目投资合作协议书》系双方的真实意思表示，应合法有效，其收取原告100万元投资款的行为应系被告职务行为。
2015年1月31日，在签订《项目投资合作协议书》后，因中阁公司黔南项目部未履行该合同义务，与原告协商后同意变更合同，重新签订《建设工程施工合同》，将《项目投资合作协议书》中应返还给原告的100万元作为《建设工程施工合同》中的履约保证金及罐体预付款。《建设工程施工合同》虽系双方真实意思表示，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有以下情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，原告与中阁公司黔南项目部签订的《建设工程施工合同》无效，被告应返还原告缴纳的履约保证金30万元、罐体预付款70万元。原、被告签订《建设工程施工合同》时均明知原告不具备建筑施工企业资质，双方均有过错，但原告确因被告及其黔南项目部原因不能进场施工造成损失，被告应予以赔偿，该损失酌情以100万元为基数，自2015年4月30日（《建设工程施工合同》约定的原告进场施工时间）按中国人民银行同期贷款利率计算至其起诉之日止（2015年12月4日）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百五十八条、第七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告曾秋文、被告中阁西北对外建设工程集团有限公司于2015年1月31日签订的《建设工程施工合同》无效；二、被告中阁西北对外建设工程集团有限公司应于判决生效后十五日内返还原告曾秋文履约保证金、罐体预付款共计壹佰万元整（1000000元），并自2015年4月30日起，以壹佰万元（1000000元）为基数，按中国人民银行同期贷款利率计赔原告经济损失至2015年12月4日止；三、驳回原告曾秋文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8520元，由原告曾秋文承担1000元，被告中阁西北对外建设工程集团有限公司承担7520元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明：本案《项目投资合作协议》的乙方为曾秋文、李建红。李建红认可《项目投资合作协议》中的100万元作为《建设工程施工合同》的履约保证金及罐体费。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，彭军持有上诉人中阁公司对其的授权委托书、中阁公司与贵州华宏能源开发有限公司签订的《建设工程施工合同》、《关于启用中阁西北对外建设工程集团有限公司黔南醇基燃料工程项目经理部公章及财务专用章的通知》，以中阁公司的名义与被上诉人曾秋文签订《项目投资合作协议书》以及《建设工程施工合同》，被上诉人有理由相信彭军能够代表上诉人中阁公司，彭军的上述行为构成表见代理，根据上述法律规定，该代理行为的法律后果由被代理人即中阁公司承担。
《项目投资合作协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效的协议，双方均应按照合同约定履行各自义务。被上诉人已经履行了交付100万元的义务，而上诉人未履行其义务，经协商，双方签订《建设工程施工合同》，将《项目投资合作协议》中上诉人应返还给被上诉人的100万元作为《建设工程施工合同》中被上诉人应缴纳的履约保证金及罐体预付款。但被上诉人曾秋文未取得建筑施工的相关资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有以下情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，该《建设工程施工合同》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，上诉人应当返还被上诉人履约保证金、罐体预付款共计100万元及损失。对于上诉人主张的被上诉人并未缴纳100万元履约保证金、罐体预付款的问题。上诉人中阁公司于2015年7月1日、2015年8月7日两次召开会议，解决曾秋文的第六施工队进场问题，8月7日的会议形成结果“1、中阁公司承诺在与贵州华宏能源开发有限公司对接完后第一批站点安排第六施工队进场施工，最迟不超过9月30日，并在进场后一周内提供本站罐体订购证明；2、若9月30日前不能安排站点进场施工，必须退还第六施工队已交100万元，承担违约造成的一切损失。”会议记录盖印“中阁西北对外建设工程集团有限公司黔南醇基燃料工程项目部”章，因此上诉人的该主张与上述会议结果相互矛盾，不予采信。
综上所述，中阁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由中阁西北对外建设工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 锦
审判员 李家荣
审判员 刘国红
二〇一六年十月二十七日
书记员 黄佑荣