湖南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）湘高法行终字第62号
上诉人（原审原告）：胡五一。
委托代理人：王黄金，女，1971年2月5日出生，汉族，系原告配偶。
被上诉人（原审被告）：长沙市知识产权局，住所地湖南省长沙市岳麓区岳麓大道218号市政府一办公楼。
法定代表人：彭民安，该局局长。
委托代理人：刘鑫。
委托代理人：谭啸。
原审第三人：刘义方（曾用名刘义芳），系长沙市芙蓉区鸿强工具城经营者。
原审第三人：佛山市波斯五金工具有限公司，住所地广东省佛山市南海区广佛公路盐步路段广东广佛五金城内56座25-28号商铺。
法定代表人鲁剑波。
上诉人胡五一因诉长沙市知识产权局长知法重（2012）2号专利侵权纠纷案件处理决定一案，不服长沙市中级人民法院（2013）长中行知初字第00012号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
长沙市中级人民法院审理查明：胡五一于1991年7月4日向国家专利局提出名称为“一种电焊钳导电体”的发明专利申请，该专利于1996年9月28日获得授权，专利号为ZL9110××××．6。2011年7月4日，该专利因保护期限届满而失效，但胡五一于2011年3月23日提出处理请求时该专利为有效专利。在行政处理决定中，胡五一主张以涉案专利ZL9110××××．6的权利要求1和权利要求2来确定保护范围。涉案专利的权利要求1为：一种电焊钳导电体，包括导电体，其特征在于，在导电体后端直至前端开设有长槽。涉案专利的权利要求2为：按权利要求1所述的电焊钳导电体，其特征在于，长槽的开口位于焊条接触面的相对侧。
湖南省长沙市蓉园公证处出具的（2009）湘长蓉证内字第2295号公证书记载：胡五一与公证员黄正华、刘群一于2009年3月31日下午来到长沙市南湖五金机电大市场9栋35-37号长沙市鸿强五金工具城，胡五一以消费者的身份购买了香港波斯牌电焊钳300-500A二把，并在该工具城当场取得购物单一张。随后，公证员对所购物品进行了封存，封存物品保留于胡五一处。该购物单记载有以下内容：日期为2009年3月31日；销售物品为香港波斯电焊钳300-5002把；地址为南湖机电市场9栋35-37号；电话为0731-21××××7，传真为2193827，该购物单上盖有“长沙市鸿强五金工具城”印章。
长沙市知识产权局在确认公证物品封存状态完好的情况下拆封了封存的被控侵权产品，内有一薄塑料袋装好的标有“BOSITOOLS\'’黑黄两色的电焊钳和一个小金属片。公证实物的包装盒上有“BOSITOOLS\'’、“300A-500A”、“香港波斯工具企业有限公司佛山市波斯五金工具有限公司联合研制”、“地址：香港铜锣湾告士打道255号信和广场12楼1205室电话：（852）35195159传真：（852）30136535”、“地址：广东省佛山市南海区广佛路盐步路段电话：0757-856××××5传真：0757-85604658”、“http：／／WWW．bosi．CnE-
mail：bosi@bosi．cn”等字样，产品名称为“电焊钳”。该电焊钳结构特征包括：有压杆、手柄、导电体、与导电体固定连接在一起的接线装置；导电体后端直至前端开设有长槽，长槽的开口处位于焊条接触面的相对侧。被控侵权产品的技术特征可归纳如下：1、一种电焊钳导电体，包括导电体；2、在导电体后端直至前端开设有长槽；3、长槽的开口位于焊条接触面的相对侧。与原告的涉案专利进行比对可知，被控侵权产品具备了原告ZL9110××××．6号专利的权利要求1、2的全部技术特征，落入了原告涉案专利权利要求1、2的保护范围。
2011年7月5日，长沙市知识产权局到长沙市芙蓉区南湖五金机电大市场9栋35-37号的鸿强五金工具城进行了调查取证。经营者刘义方提供了居民身份证、个体工商户营业执照副本及佛山市波斯五金工具有限公司（以下简称波斯公司）销售出库单复印件各一份。刘义方向长沙市知识产权局提供的身份证上面的名字是“刘义方”，而其提供的个体工商户营业执照上面经营者姓名是“刘义芳”。后经长沙市知识产权局核查和刘义方本人证实，其个体工商户营业执照上面经营者姓名“刘义芳”是用老身份证办的，而其现用姓名为“刘义方”，二者实为同一人。
2012年10月16日，长沙市知识产权局到位于广东省佛山市南海区广佛公路盐步路段广东广佛五金城内56座25-28号商铺的波斯公司进行调查。该商铺的店长林亚伦称，公司主要从事五金工具的批发、零售，没有从事生产。公司三年前销售过被控侵权产品这种型号的电焊钳。其于2009年6月份来公司，不清楚公司与长沙市芙蓉区鸿强工具城的业务往来开始时间，波斯公司的电焊钳是宁波的生产商生产。
原审法院审理认为，胡五一作为专利号为ZL9110××××．6“一种电焊钳导电体”发明专利的权利人，其在专利有效期届满日即2011年7月4日之前的合法权利应受到法律保护。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。鉴于原告对行政处理程序无异议，对于第三人刘义方销售了被控侵权产品及被控侵权产品落入了原告涉案专利权的保护范围的事实无异议，本案争议焦点在于被告没有认定波斯公司是被控侵权产品的生产者从而驳回胡五一对波斯公司的处理请求是否合法。
原告胡五一认为，被控侵权产品上有波斯公司的企业名称，在波斯公司未提供证据证明系别人假冒其企业名称的情况下，应当按照《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》的规定，认定波斯公司是被控侵权产品的生产者，被告驳回原告对波斯公司的处理请求不具有合法性。原审法院认为，根据《湖南省行政程序规定》第一百一十二条规定，行政机关认为必要时，可实地调查核实证据。行政机关在行政裁决程序中于2011年7月5日、2012年10月16日分别到长沙市芙蓉区鸿强工具城与波斯公司处调查取证，其对该证据的认定属于行政机关自由裁量权范围。行政诉讼与民事诉讼遵循不同的证据标准，被告长沙市知识产权局认定原告胡五一提交的证据不足以证明波斯公司实施了相关专利侵权行为不违反法律规定，故原告胡五一的诉讼请求不能成立，不予支持。据此，依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告胡五一的诉讼请求。
上诉人胡五一不服判决上诉称：1、一审法院认定事实错误。被诉具体行政行为认定上诉人提交的证据不足以认定波斯公司实施了专利侵权行为，没有法律依据；一审确认上述事实，属于认定事实不清。本案应根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》来认定被控产品的生产者。即使不依据上述批复，根据上诉人提交的公证书、被控产品、被控产品包装上标识的中文“佛山市波斯五金工具有限公司制造”、佛山市波斯五金工具有限公司工商登记、《中华人民共和国产品质量法》、《证据规定》、日常生活经验，也可以推定佛山市波斯五金工具有限公司为被控产品的生产者。在佛山市波斯五金工具有限公司不能提出被控产品是假冒证据的情况下，应当认定该厂就是被控产品的生产者。该事实上诉人已尽到举证责任，应由原审第三人举证。原审第三人提交不出证据，由原审第三人承担举证不能的风险。2、一审适用法律错误。《湖南省行政程序规定》第一百一十二条仅规定行政机关对是否实地调查核实证据有自由裁量权，并没有为行政机关对实地调查核实的证据的证明力和证明的事实，具有自由裁量权；该条不是行政机关证明标准的依据。一审根据上述规定，认定被上诉人具有认定自己调取证据效力的自由裁量权，属于适用法律错误。3、知识产权局作出的侵权纠纷处理决定时应当采用民事纠纷的证明标准，法院在审定知识产权局作出的侵权纠纷处理决定时，也应该同时审查知识产权局是否按照民事诉讼证明标准来认定事实，采信证据。如果行政机关没有提出证明标准，则不具有合法性。一审法院没有审核被诉行为是否依据处理民事争议的证明标准来审理本案，没有法律依据。请求：撤销一审判决，撤销被诉具体行政行为，支持其诉讼请求。
被上诉人长沙市知识产权局答辩称：1、长沙市知识产权局根据《专利行政执法办法》第十一条重新组成合议组审理了本案，被诉具体行政行为长知法重处字（2012）2号专利侵权纠纷处理决定程序合法。2、胡五一作为专利号为ZL9110××××.6发明专利的专利权人，本案侵权事由发生时该专利合法有效，其专利权应受法律保护。被请求人刘义芳未经专利权人许可而销售香港波斯牌300A-500A电焊钳侵权产品的行为，属于为生产经营目的的销售行为，已构成对请求人专利权的侵犯；被请求人刘义方没有提供被控侵权产品合法来源的证据，仅凭被控侵权产品上标有“香港波斯工具企业有限公司佛山市波斯五金工具有限公司联合研制”等信息不能证明被请求人波斯公司有制造、销售被控侵权产品的行为。被诉具体行政行为认定事实清楚，证据充分。3、长沙市知识产权局根据认定的事实，依据《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第十一条、第五十六条第一款、第五十七条第一款，国家知识产权局《专利行政执法办法》第四十一条第（三）项之规定，责令被请求人刘义芳立即停止销售在涉案专利有效期内生产的香港波斯牌300A-500A电焊钳侵权产品，驳回胡五一的其他处理请求，适用法律正确。请求维持长知法重处字（2012）2号专利侵权纠纷处理决定，驳回胡五一的上诉。
第三人刘义方和波斯公司没有提交书面答辩状。
本案当事人在一审中提交的证据已随案移送本院。经审查，一审采信的证据可以作为认定本案事实的依据。
在二审中，长沙市知识产权局根据本院要求，提交了据以分配举证责任和关于证明标准的内部规范性文件，即国家知识产权局于2010年10月22日向各省知识产权局发布的作为参考的《专利行政执法操作指南》（国知发管字（2010）122号）。该规范性文件在一审中未提交给法院。
另查明，被诉的长知重处字（2012）第2号专利侵权纠纷案件处理决定是根据长沙市中级人民法院2012年7月11日作出的（2011）长中行知初字第0113号判决书重新作出的具体行政行为。
二审查明的其他事实与一审无异。
本院认为，《专利行政执法操作指南》（国知发管字（2010）122号）是国家知识产权局为指导专利行政执法而制定的规范性文件，该指南对专利侵权案件行政处理的举证、质证和认证都作出了明确具体的规定，长沙市知识产权局在处理本案的专利侵权纠纷时将其作为参考，并无不当。虽然《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。但是，在产品上标注名称的“生产者”是否就是产品的实际“生产者”，需要通过调查核实或者开庭审理后才能够确定其是否承担责任。本案中，被上诉人长沙市知识产权局经过实地调查核实，在不能确定第三人波斯公司有制造、销售被控侵权产品的行为的情形下，驳回胡五一对波斯公司的请求事项亦无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人长沙市知识产权局基于该局制作的调查笔录、从第三人处调取的证据，以及胡五一提交的证据，根据《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第十一条、第五十六条第一款的规定，认定刘义方的行为已构成对胡五一专利权的侵犯，现有证据不足以证明波斯公司是被控侵权产品的生产者，从而根据《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第五十七条第一款规定，作出长知法重处字（2012）第2号专利侵权纠纷案件处理决定，责令刘义方立即停止生产销售在涉案专利有效期内生产的香港波斯牌300A-500A电焊侵权产品，同时驳回胡五一其他处理请求，合法有据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人胡五一负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 阳
审 判 员 章晋湘
代理审判员 严彩艳
二〇一四年五月九日
书 记 员 张 弛