山西省大同市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）晋02刑终59号
原公诉机关大同市南郊区人民检察院。
上诉人(原审被告人)杜某某，男，1983年12月26日出生，汉族，初中文化，无业。2015年4月23日因涉嫌犯故意伤害罪被大同市公安局刑事拘留，同年5月29日被大同市公安局取保候审。2015年12月30日被大同市南郊区人民法院取保候审。2016年2月26日被大同市南郊区人民法院决定逮捕，当日由大同市公安局南郊区分局执行逮捕。现羁押于大同市第二看守所。
原审附带民事诉讼原告人雷某某，男，1988年8月5日出生，汉族，大同市泰泽房地产开发有限责任公司职工，住大同市南郊区马军营乡七里村254号。
大同市南郊区人民法院审理大同市南郊区人民检察院指控被告人杜某某犯故意伤害罪以及附带民事诉讼原告人雷金鑫提起附带民事诉讼一案，于2016年3月23日作出（2016）晋0211刑初5号刑事附带民事判决。宣判后，被告人杜某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。大同市人民检察院指派检察员和晶晶出庭履行职务。上诉人杜某某、原审附带民事诉讼原告人雷金鑫到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年3月21日17时许，被告人杜某某和其家人在大同市南郊区马军营乡七里村开的洗车场将隔壁居住的被害人雷金鑫的房屋墙壁渗湿，雷金鑫和其父亲王福生、弟弟雷金磊前去理论并卸了一车沙子将杜某某洗车场的北门堵住，后三人又拿着大锤准备钉桩子拉铁丝网阻止洗车场营业，因此双方发生争执并打斗，在打斗过程中，被告人杜某某用水果刀将雷金鑫的腹部、右大腿、右小指部刺割伤。经大同市公安局司法鉴定中心鉴定：被害人雷金鑫体表裂伤长度累计18.4厘米；右手小指未节缺失；肝右叶破裂行肝裂修补术治疗。该伤情评定为重伤二级。
雷金鑫于2015年3月21日在大同市第三人民医院住院治疗，2015年4月2日出院，住院13天，花费住院费15195.41元。花费门诊医药费1051.39元。共计16246.8元。经山西金盾司法鉴定中心鉴定，雷金鑫的损伤程度达九级伤残。
上述事实，有原公诉机关当庭举证并经质证的下列证据予以证实：
大同市公安局巡逻警察支队出具的抓获经过、破案经过及扣押清单证明，2015年4月23日上午10时许，该队民警在大同市七里村洗车场将被告人杜某某抓获，杜某某拒不供认自己的犯罪事实，没有坦白情节。该队扣押水果刀一把。
证人雷金磊（系被害人雷金鑫的弟弟）的报案材料、陈述笔录及辨认笔录证明，2015年3月21日下午，因他家隔壁洗车场的水渗湿了他家房子后墙，他和哥哥雷金鑫及父亲王福生就用车拉了一车沙子堆到洗车场北门口，不让洗车场营业，后洗车场就把南门打开继续营业，他们三人就拿着榔头锤去洗车场准备钉庄子，拉铁丝网不让他们营业。昝云鹏就出来打了他哥几个耳光，他们与洗车场的昝云波、昝云鹏、张勇、杜某某、许玉梅发生争执并相互殴打，随后警察赶到。在此过程中，杜某某手持一把水果刀将雷金鑫腹部、右大腿和手捅伤，张勇用撬棍击打王福生的右臂和他的左臂。经过辨认，雷金磊辨认出打伤他父亲的人为张勇。
证人王福生（系被害人雷金鑫的父亲）的证言及辨认笔录证明，2015年3月21日下午，因他家后面开的一个洗车场的水渗到了他家的后墙，他雇车往洗车场门前倒了一车沙子。下午17时许，他和他两个儿子雷金鑫、雷金磊拿着一个锤子和一些钢管来到洗车场外准备拦网阻止洗车场营业。昝云鹏就出来用手在雷金鑫的脸上打了两下，他和雷金磊赶紧往开拉，在拉的中间昝云波的老公跑出来用刀捅了雷金鑫三刀（肚皮上一刀、右大腿一刀、右小拇指被割了下来），后他们三人与洗车场的昝云波、昝云鹏、张勇、杜某某、许玉梅发生争执并相互殴打，随后警察赶到。在此过程中，张勇拿撬棍将他的右胳膊打断。经过辨认，王福生辨认出用撬棍将他打伤的人为张勇。
被害人雷金鑫的陈述笔录及辨认笔录证明，2015年3月21日下午，因他家隔壁洗车场的水渗湿了他家房子，他和弟弟雷金磊及父亲王福生一起去洗车场理论，后与洗车场的人发生争执并相互殴打。当时昝云鹏准备用手打他弟弟雷金磊，他上去阻拦，这时杜某某上来用手里的刀在他的腹部捅了一下，之后他和杜某某就厮打在一起，在厮打的过程中杜某某又用手里的刀在他的右大腿根部捅了几下，随后昝云波从他的身后用砖头在他的头上砸了几下，当他回头看时，杜某某又将他右手小指末端削去。经过辨认，雷金鑫辨认出用刀将他捅伤的人为本案被告人杜某某。
证人昝云波（系被告人杜某某的妻子）的证言证明，2015年3月21日下午，她在洗车场坐着，她丈夫杜某某拿刀在割篷布。她听到洗车场外有吵闹声，出去后看到雷金鑫的弟弟把她姐姐按在地上打，后雷金鑫用大锤击打她的头部并将她打倒在地。等她缓过神来，看到雷金鑫及其父亲将杜某某按在砖地上，她就过去拉雷金鑫，她的头被雷金鑫用砖头打伤又被雷金鑫按倒并对其头部进行殴打。张勇没有参与打架。
证人昝云鹏（系被告人杜某某的大姨子）的证言证明，2015年3月21日下午，她在洗车场的沙发上坐着，看见王福生和他的两个儿子雷金鑫、雷金磊拿着铁丝网要围他们的洗车场，遂上前理论，后被王福生的二儿子殴打，她妹妹见状过来拉架也被对方殴打，对方使用的工具有大锤、铁锹和铁棍。张勇没有参与打架。
证人张勇（系被告人杜某某的连襟）的证言证明，2015年3月21日下午，他来到洗车场看见王福生大儿子头上有血并用铁棍在打他媳妇昝云鹏，王福生的二儿子用铁锹打昝云波，他没有参与打架并用手机拍现场视屏。
证人许玉梅（系被告人杜某某的岳母）的证言证明，2015年3月21日下午，她接到女婿张勇的电话称，洗车场有人与昝云鹏打架，后她来到洗车场看到王福生的二儿子用砖头殴打昝云鹏，遂上前拉架并被王福生的二儿子、另一名男子及一名女子殴打。
证人徐鹏、史慧斌（该二人系综警401协警）的证言证明，2015年3月21日下午，他们接到指挥中心指令后，到达七里村村口洗车场时，打架已经结束，120将伤者送往医院治疗，现场有血迹，另有凶器大锤、撬棍及一把刀，一名男子捂着肚子，手上戴着手套，手套上有血迹。
证人赵汁连（七里村村民）的证言证明，2015年3月份的一天16时至17时之间，在大同市七里村洗车场，昝家大女儿、二女儿、大女婿、二女婿及昝家母亲与王福生、雷金鑫、雷金磊相互殴打。在此过程中，昝家大女婿拿着一根铁棍朝王福生走了过去，但具体是否发生殴打她没有看见。雷金鑫头上、衣服上有血，雷金鑫告诉她肚子上被昝家二女婿捅了一刀，但对于这一过程她没有看到，只看到地上有一把刀。
大同市公安司法鉴定中心出具的（同）公（司）鉴（活检）字【2015】087号、088号、164号鉴定文书及（同）公（司）鉴（物证）字【2015】0071号鉴定文书证明，雷金鑫体表裂伤长度累计18.4厘米；右手小指未节缺失；肝右叶破裂行肝裂修补术治疗。该伤情评定为重伤二级。王福生有尺骨粉碎性骨折，该伤情评定为轻伤一级。昝云波头部裂伤累计3.5cm，该伤情评定为轻微伤。现场提取的水果刀刀尖上可疑斑迹中检出人血，为雷金鑫所留的可能性为99.999999%。
常住人口基本信息表证明，被告人杜某某的基本身份情况。
被告人杜某某的供述及指认笔录证明，2015年3月21日上午，雷金鑫和雷金磊用砖头和沙子将他开设的洗车场的门堵了。当日下午，该二人又用铁丝网将他的洗车场围住，他准备在洗车场的侧面再开一个门。当日下午约四五点左右，他拿一把壁纸刀在洗车场里干活，听见他媳妇昝云波在洗车场外和别人争吵，他出去后看见昝云波头上在流血，他没有看到雷金鑫用大锤打昝云波。这时雷金鑫拿起大锤准备打昝云波，他就用手里的刀向雷金鑫来回划，雷金鑫手里的大锤从他的头皮上打过去，他的头皮被打破，当时流血了，这时雷金鑫和王福生将他按在地上，他看到雷金磊用一块砖头打在昝云鹏胳膊上并用脚踢昝云鹏的头，后雷金磊跑了。后来，他岳母许玉梅也过来了，昝云波在地上躺着，雷金鑫和王福生将他放开后离去。经过指认，被告人杜某某对案发当天他手里拿的壁纸刀进行了指认。
附带民事诉讼原告人雷金鑫当庭提供了下列证据：
1、金盾司法鉴定中心出具的晋金司鉴【2016】临鉴字第128号法医临床司法鉴定意见书、山西增值税普通发票1张证明，被害人雷金鑫的损伤经山西金盾司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为雷金鑫的损伤程度达九级伤残。鉴定费为人民币1400元。
2、各类票据100张(其中加油票3张、其他发票97张)证明，雷金鑫受伤后花费交通费用共计1970元。
3、大同市泰泽房地产开发有限责任公司出具的证明、营业执照及2015年一至四月份工资表证明，雷金鑫为该单位职工，2015年3月21日至9月请病假，一直未上班。请假前月工资为5500元。在请假期间，该单位停发工资。
4、大同市第三人民医院出具的住院收费票据1张、门诊收费票据7张证明，雷金鑫于2015年3月21日在大同市第三人民医院住院治疗，2015年4月2日出院，住院13天，花费住院费15195.41元。花费门诊医药费1051.39元。共计16246.8元。
被告人杜某某的辩护人当庭出示的位置图与照片证明，被告人杜某某所开设的洗车场与被害人雷金鑫家的后墙相邻。
综合分析以上证据，有大同市公安局巡逻警察支队出具的抓获经过、破案经过及扣押清单、证人徐鹏、史慧斌（二人系综警401协警）的证言、大同市公安司法鉴定中心出具的（同）公（司）鉴（活检）字【2015】087号、088号、164号鉴定文书及（同）公（司）鉴（物证）字【2015】0071号鉴定文书，证人雷金磊的报案材料、陈述笔录、证人王福生的证言与被害人雷金鑫的陈述笔录及辨认笔录与被告人杜某某在侦查机关的供述及庭审供述的内容基本一致，能够相互印证，证实被告人杜某某使用刀具故意伤害被害人雷金鑫的身体并达到重伤二级损害程度的事实。
关于被告人杜某某的辩护人张湖泉提出的受害人受伤是被告人过失所致，假使认定被告人故意伤害，也应当是防卫过当所致的伤害的辩解意见。经查，有被告人杜某某的当庭供述可以证实，被告人杜某某手持刀具对被害人来回划，且结合被害人雷金鑫的陈述笔录、雷金磊、王福生的证言笔录和雷金鑫身上多处刀伤部位，可以判断被告人对其行为可能对被害人的身体造成的伤害后果持放任态度，所以被告人杜某某主观上有伤害他人的故意。被告人杜某某在侦查机关的供述可以证实，他并没有看到雷金鑫用大锤打昝云波，当他看到被害人准备用大锤打昝云波时才持刀与被害人发生打斗，这一供述仅有被告人的妻子昝云波的证言与之相印证，且参与打斗的被害人雷金鑫的陈述，证人雷金磊、王福生、昝云鹏、徐玉梅、张勇的证言均未提到这一情节，所以考虑到被告人杜某某与证人昝云波系夫妻关系且没有其他证据印证，故对于该辩护意见，应不予采纳。关于被告人杜某某的辩护人张湖泉所提出的由附带民事诉讼原告人所提供的金盾司法鉴定中心出具的晋金司鉴【2016】临鉴字第128号法医临床司法鉴定意见书是无效鉴定的辩护意见。经查，该鉴定意见鉴定程序合法、内容真实有效，应予以采信。对于该辩护意见，应不予采纳。
关于附带民事诉讼原告人雷金鑫主张的赔偿项目及数额，具体计算如下：
1、医疗费16246.8元，经查被害人雷金鑫在大同市第三人民医院住院13天花费住院费15195.41元。花费门诊医药费1051.39元。合计16246.8元，对于该项诉讼请求，应予以支持。
2、误工费16500元，经查有大同市泰泽房地产开发有限责任公司出具的证明、营业执照及2015年一至四月份工资表，可以证实雷金鑫为该单位职工，2015年3月21日至9月请病假，一直未上班。请假前月工资为5500元。在请假期间，该单位停发工资。对于该项诉讼请求，应予以支持。
3、护理费2539元，对于该项诉讼请求，雷金鑫未能提供给相应的证据予以证明，但考虑到雷金鑫因伤住院治疗的实际情况，应按照上一年度受诉法院地居民服务业标准计算即(30467元÷360天×13天=1105元)，应支持1105元。
4、住院伙食补助费600元，该项诉讼请求在法律规定的范围内，应予以支持。
5、营养费1500元，雷金鑫未能提供相应的证据，故对于该项诉讼请求，应不予支持。
6、交通费1500元，雷金鑫提供了相应的票据予以证明，对于该项诉讼请求，应予以支持。
7、鉴定费1400元，该项诉讼请求在法律规定的范围内，应予以支持。
8、残疾赔偿金96276元、精神损失费10000元，该二项诉讼请求不在法律规定的刑事附带民事诉讼赔偿范围内，应不予支持。
以上各项费用共计人民币37351.8元。
原判认为，被告人杜某某故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。大同市南郊区人民检察院的指控成立。被告人杜某某持械伤害他人要害部位且致被害人九级伤残，可以从重处罚。被告人杜某某在犯罪后能如实供述自己的犯罪事实，且本案由民间矛盾引发，被害人对矛盾激化负有直接责任，可以从轻处罚。关于被告人杜某某的辩护人所提出的相关辩护意见，应予以采纳。被告人杜某某的犯罪行为，在应受到刑罚处罚的同时，亦应当对附带民事诉讼原告人的合理经济损失予以赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告人杜某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；二、被告人杜某某于本判决发生法律效力后十五日内赔偿附带民事诉讼原告人雷金鑫医疗费16246.8元、误工费16500元、护理费1105元、住院伙食补助费600元、交通费1500元、鉴定费1400元，以上各项费用共计人民币37351.8元；三、驳回附带民事诉讼原告人雷金鑫的其他诉讼请求。
上诉人杜某某的上诉理由是，上诉人在自家房后盖洗车场，洗车水通过管道直接流入马路的下水道，根本不存在挖渗水井窨湿被害人家墙之说，被害人属于无端滋事；上诉人是在被害人父子三人用沙子堵门、砖堵门，又持铁锤、铁管殴打手无寸铁的两个人女人，出于防卫本能，持水果刀过失致被害人受伤，不应认定为故意伤害；山西省金盾司法鉴定中心的鉴定意见是无效的；被害人的误工费计算有误，交通费不应让上诉人承担。综上，上诉人的行为属于防卫过当，请求二审法院依法改判。
检察员的出庭意见是，请二审法院依法判处。
经审理查明，本院认定的事实和采信的证据与原判相同。
关于上诉人所提鉴定无效的上诉理由，经查，山西山西省金盾司法鉴定中心对被害人雷金鑫伤情所做鉴定，具有鉴定主体资格，鉴定程序合法，符合鉴定规范，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人杜某某因邻里纠纷持刀连刺他人要害部位数刀，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。关于上诉人所提被害人过错问题，经查，现有证据能够证明被害人雷金鑫父子封堵上诉人杜某某洗车场通道一节存在，原判已对此量刑情节作出客观评价，故上诉人再以此为由提出上诉于法无据，本院不予采纳。关于上诉人所提防卫过当的上诉理由，经查，在案证据中，除上诉人杜某某的辩解外，再无其他证据能够证明被害人雷金鑫持铁锤殴打昝云波，不法侵害尚未正在进行，上诉人杜某某不计后果连刺雷金鑫要害部位数刀的行为不符合防卫过当，具有伤害他人身体的主观故意，故其所提防卫过当及过失致人重伤的上诉理由无证据支持，本院不予采纳。关于附带民事部分，上诉人所提误工费、交通费的上诉理由，经查，原判依据当庭质证的相关费用票据以及证明材料依法作出认定并无不当，故上诉人所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实存在，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贺义军
审 判 员 魏守鸣
代理审判员 王文娟
二〇一六年五月十二日
书 记 员 杨 卿