江西省湖口县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0429刑初3号
公诉机关湖口县人民检察院。
被告人黄士杰，男，1963年5月15日出生，汉族，安徽省涡阳县人，初中文化，九江金清药业有限公司法人代表，户籍所在地及住址安徽省涡阳县。因涉嫌合同诈骗罪于2016年4月30日被湖口县公安局刑事拘留，经湖口县人民检察院批准，于同年6月3日被湖口县公安局以涉嫌挪用资金罪执行逮捕。现羁押于湖口县看守所。
辩护人王冬寒，江西开河律师事务所律师。
湖口县人民检察院以湖检公刑诉（2016）120号起诉书指控被告人黄士杰犯挪用资金罪、合同诈骗罪,于2017年1月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年1月18日公开开庭进行了审理。湖口县人民检察院指派检察员欧朝艳出庭支持公诉，被告人黄士杰及其辩护人王冬寒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：1、九江金某药业有限公司（以下简称金某药业）于2014年5月26日在湖口县依法注册成立，被告人黄士杰为法人代表，注册资金为人民币8000万元（认缴并未实缴）。2014年7月10日金清药业与湖口县人民政府签订《关于在湖口县总投资3.6亿元兴建保健食品研发生产项目合同书》，约定由金某药业在湖口县总投资3.6亿元兴建保健食品研发生产项目，县政府在湖口县轻工业园以每亩4.33万元提供工业用地100亩。2014年7月22日湖口县发展和改革委员会对金某药业提出的项目建设规模为总建筑面积70000㎡,项目概算投资43467万元的中成药加工生产线建设项目立项申请予以备案。2015年2月12日，金某药业取得了规划六路东侧、规划五路南侧、规划七路西侧工业用地67.274亩，用于公司办公、生产厂房等设施的建设。2015年6月8日，金某药业与深圳前海鑫鑫天龙股权投资基金管理有限公司签订了贷款总金额不超过3600万元的流动资金贷款合同。2015年6月10日，深圳前海鑫鑫天龙股权投资基金管理有限公司、深圳市通融信投资担保公司与金某药业就金某药业建设资金事项签订了三方合作协议，约定总投资金额为人民币3.8亿元。之后金某药业项目一直在筹建过程中，黄士杰以金某药业的名义，就金某药业的项目工程与五家公司签订了相关工程的承建合同并收取了相应的保证金。黄士杰在收取保证金后，利用自己管理金某药业公司账户之便，多次从公司账户上将保证金转入到自己的银行卡或者自己控制使用的银行卡上（如用黄某2、马某、黄某3、王某2、温某1、温某2等人名字开户），用于归还个人借款及消费共计人民币3773722元。具体情况如下：
（1）2014年9月29日，被告人黄士杰代表金某药业与杨某3代表的江西省建工集团有限责任公司签订了《建设工程施工合同》。合同签订生效当天，杨某3通过银行转账100万元履约保证金到金某药业的公司账户上，金某药业出具了收据。黄士杰当天便转出20万元到自己的个人账户，并将其中的16.5万元汇入杨某1的账户用于归还个人借款，剩余的3.5万元取现。2016年9月30日，黄士杰转出70万到湖口县金沙湾工业园园区管委会的账户用于交纳土地款，当天又将剩余的10万元转入自己的个人账户，其中的5万元转入到自己使用的黄某2的银行卡上，4000元转入到陈某2的账户用于支付其帮黄士杰管理深圳公司的工资，剩余的款项均取现。
（2）2014年11月18日，林振堂将自己承包的金某药业公司的建筑工程清包工合同转包给尹某，并签订了《建筑工程清包合同》，合同签订后，林振堂将尹某缴纳的40万元保证金交给黄士杰，后尹某又通过银行转账26万元到黄士杰提供的账户。后因一直未进场施工，林振堂找黄士杰归还了20万元。黄士杰于2015年11月16日代表金某药业公司出具了一张内容为“收到尹某40万元人民币”的收条给尹某。
（3）2014年12月6日，黄士杰代表金某药业与程某代表的黄山新洲建设集团有限公司签订了《建设工程施工合同》。合同生效后，程某陆续分几次将500万元的保证金转到了金某药业的公司账户上，黄士杰将其中的82万元用于归还个人债务，其中陈某119万元、王某138万元、许某5万元、杨西文20万元，并数十次将140余万元转入其个人账户和其控制使用的马某、黄某2、黄某3的银行卡取现用于个人消费，另外还有193722元转出用于与该项目工程无关的其在深圳其他公司的经营活动。
（4）2014年12月8日，被告人黄士杰代表金某药业与岳某、廖某代表的广州台山市第二建筑集团珠海公司签订《建设工程施工合同》及补充协议书。岳某和廖某向某清药业交纳合同信誉金共计人民币50万元整。黄士杰将其中的10万元转入孙朝良的账户用于归还其个人债务，7万元转入自己的个人账户，其中的1万元转入到荆建军的账户用于归还个人债务，剩余的6万元进行取现用于个人消费。
(5)2015年2月5日，被告人黄士杰代表金某药业与樊某1代表的南昌市三建公司签订了《工程承包协议书》。合同签订后，樊某1次日便通过银行转账人民币50万元的履约预订金到金某药业的公司账户上，金某药业当日出具了收据。黄士杰当天便将其中的43万元转入王欣银行卡上用于归还其个人债务，又将其中的6万元转入自己的个人银行卡进行取现消费。
2、2015年4月22日，被告人黄士杰与李某1（已于2016年4月4日死亡）在瑞昌市注册成立了江西秦山文化产业有限公司（以下简称秦山公司），黄士杰为法定代表人，注册资本12000万元（认缴未实缴）。公司成立后，黄士杰代表秦山公司与瑞昌市人民政府于2015年6月4日签订了《瑞昌市秦山4A级旅游风景区整体开发项目投资合作框架协议书》，约定秦山公司总投资约40亿元人民币，并组织专业团队开始实施项目前期运作，6个月内做好项目详细规划，详细规划要符合青山森林公园总规和详规，报瑞昌市政府同意后再签订正式合同并交纳足额保证金，才能开发秦山项目（包括上清宫厢房等扩建工程），但该项目一直在规划设计阶段，项目的详细规划方案未报批，也未签订正式合同并交纳足额保证金。2016年1月19日，黄士杰在隐瞒了该项目没有报批也没有得到任何审批的情况下，以秦山公司的名义与被害人黄某1、周某2挂靠的大冶市景苑园林仿古建筑工程有限公司（以下简称大冶公司）签订了《上清宫项目云霄殿厢房工程施工合同书》，约定由大冶公司实行全额包工包料的形式承建上清宫云霄殿厢房工程，发包价暂定500万元，合同履约金为人民币30万元，开工日期为2016年3月10日。合同签订后，黄某1和周某2分别于2016年1月19日、2月1日通过银行转账20万元、10万元到秦山公司作为保证金。黄士杰将其中的299900元转入自己控制并使用的王某2、温某1、温某2的银行卡上。另外，在双方商谈签订合同事宜的过程中，黄某1为尽快签订合同，便转入了5万元到黄士杰提供的王某2的银行卡上作为黄士杰的好处费。到了合同约定的开工时间后，黄士杰一直以各种理由推阻大冶公司进场施工，且一直未退还所收的保证金及好处费。
为证明上述指控，公诉机关提交了相关证据予以证实，并据此认为，被告人黄士杰利用其管理九江金某药业有限公司账户之便，挪用公司资金归个人使用或用于归还个人债务共计人民币3773722元且不退还，数额巨大，并在签订合同过程中，隐瞒其既没有取得项目开发权，亦没有实际履行合同能力的真相与他人签订合同，骗取合同保证金35万元归个人使用，数额巨大，其行为分别构成挪用资金罪、合同诈骗罪，应予以追究其刑事责任，并实行数罪并罚。请依法判处。
被告人黄士杰的供述与辩解：其所挪用的公司资金不超过100万；深圳的融资公司是为金某药业服务的，其用于该公司的资金不构成挪用；瑞昌的项目有正规手续，且已投产，其所收取的大冶公司的保证金不构成合同诈骗罪。
辩护人王冬寒的辩护意见：第一、公诉机关指控被告人黄士杰挪用资金罪罪名成立，但其指控挪用数额3773722元达不到事实清楚，证据确实充分的标准，更达不到数额巨大。一、九江金某药业有限公司登记的股东除黄士杰外，其他股东均为挂名，该公司实为一人公司，黄士杰是将公司与个人混为一谈的。二、金某公司800余万元的支出中有近400万元左右是现金支出，该支出均来自黄士杰个人从公司关联账户的取现。从有利于被告人的角度出发，认定被告人黄士杰挪用的金额为100万元以下符合本案实际。三、金某公司、黄士杰个人均表示愿意退还挪用资金，已商请湖口县人民政府就金某公司用地及土地平整现状退还各被害人款项，故不应认定被告人不退还。四、被告人黄士杰收取的尹某40万元不构成挪用资金。第二、被告人黄士杰不构成合同诈骗罪。一、从秦山旅游开发项目实施的情况看，被告人黄士杰均无主、客观诈骗故意；二、从秦山旅游开发项目的规划和审批的情况看，被告人没有隐瞒现实情况的故意；三、从被告人对秦山旅游开发项目的投入看，被告人没有非法占有的主观目的。
经审理查明：
一、挪用资金罪
九江金某药业有限公司（以下简称金某药业）于2014年5月26日在湖口县依法注册成立，被告人黄士杰为法人代表，注册资金为人民币8000万元（认缴并未实缴）。2014年7月10日金清药业与湖口县人民政府签订《关于在湖口县总投资3.6亿元兴建保健食品研发生产项目合同书》，约定由金某药业在湖口县总投资3.6亿元兴建保健食品研发生产项目，县政府在湖口县轻工业园以每亩4.33万元提供工业用地100亩。2014年7月22日湖口县发展和改革委员会对金某药业提出的项目建设规模为总建筑面积70000平方米、项目概算投资43467万元的中成药加工生产线建设项目立项申请予以备案。2015年2月12日，金某药业取得了规划六路东侧、规划五路南侧、规划七路西侧工业用地67.274亩，用于公司办公、生产厂房等设施的建设。2015年6月8日，金某药业与深圳前海鑫鑫天龙股权投资基金管理有限公司签订了贷款总金额不超过3600万元的流动资金贷款合同。2015年6月10日，深圳前海鑫鑫天龙股权投资基金管理有限公司、深圳市通融信投资担保公司与金某药业就金某药业建设资金事项签订了三方合作协议，约定总投资金额为人民币3.8亿元。之后金某药业项目一直在筹建过程中，黄士杰以金某药业的名义，就金某药业的项目工程与五家公司签订了相关工程的承建合同并收取了相应的保证金。黄士杰在收取保证金后，利用自己管理金某药业公司账户之便，多次从公司账户上将保证金转入到自己的银行卡或者自己控制使用的银行卡上（如用黄某2、马某、黄某3、王某2、温某1、温某2等人名字开户），用于归还个人借款及消费共计人民币2312722元。具体情况如下：
（1）2014年9月29日，被告人黄士杰代表金某药业与杨某3代表的江西省建工集团有限责任公司签订了《建设工程施工合同》。合同签订生效当天，杨某3通过银行转账100万元履约保证金到金某药业的公司账户上，金某药业出具了收据。黄士杰当天便转出20万元到自己的个人账户，并将其中的16.5万元汇入杨某1的账户用于归还个人借款，剩余的3.5万元取现。2016年9月30日，黄士杰转出70万到湖口县金沙湾工业园园区管委会的账户用于交纳土地款，当天又将剩余的10万元转入自己的个人账户，其中的5万元转入到自己使用的黄某2的银行卡上，4000元转入到陈某2的账户用于支付其帮黄士杰管理深圳公司的工资，剩余的款项均取现。
（2）2014年12月6日，黄士杰代表金某药业与程某代表的黄山新洲建设集团有限公司签订了《建设工程施工合同》。合同生效后，程某陆续分几次将500万元的保证金转到了金某药业的公司账户上，黄士杰将其中的82万元用于归还其个人债务或出借，其中归还陈某119万元、王某138万元、杨西文20万元、出借给许某5万元，并数十次将140余万元转入其个人账户和其控制使用的马某、黄某2、黄某3的银行卡上并取现60余万元用于交纳其个人购买二手宝马车的首付及办理相关手续的费用。另外还有183722元转出用于其在深圳其他公司的经营活动。
（3）2014年12月8日，被告人黄士杰代表金某药业与岳某、廖某代表的广州台山市第二建筑集团珠海公司签订《建设工程施工合同》及补充协议书。岳某和廖某向某清药业交纳合同信誉金共计人民币50万元整。黄士杰将其中的10万元转入孙朝良的账户用于归还其个人债务，7万元转入自己的个人账户，其中的1万元转入到荆建军的账户用于归还个人债务。
(4)2015年2月5日，被告人黄士杰代表金某药业与樊某1代表的南昌市三建公司签订了《工程承包协议书》。合同签订后，樊某1次日便通过银行转账人民币50万元的履约预订金到金某药业的公司账户上，金某药业当日出具了收据。黄士杰当天便将其中的43万元转入王欣银行卡上用于归还其个人债务。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人王某1的证言证明：其与黄士杰于2007年在安徽省涡阳县开发过一个楼盘。黄士杰从王某1处陆续借过很多次钱，现在基本还清。其中，2014年12月23日从金某药业公司的账户上转账25万元到其个人账户还借款，2015年1月6日、20日、6月5日分别从金某药业公司的账户上转账4万、2万、7万到其的个人账户还借款，2015年2月5日从黄士杰的个人账户转了5万元到其账户还借款。
2、证人杨某1的证言证明：黄士杰因2008年在安徽省涡阳县开发小产权房需资金周转，陆续从其处借款人民币200多万元。黄士杰于2014年9月29日转了两次款、9月30日转了一次款、2015年2月5日转了一次款，共计四次转款归还了欠其的借款。
3、证人黄某2的证言证明：其只有一张中国银行的银行卡，这张卡由其父亲黄士杰在使用，卡内的钱款数量、用处、来源其均不清楚。
4、证人马某的证言证明：2014年年底，其在金清药业办公室（湖口县土管局老办公楼）旁边的信用社用自己的身份证办了一张银行卡，办好了其就将卡给了黄士杰，其从来没有用过。2015年的时候，黄士杰买车用其的房产证办理了按揭，交首付款的钱其没有出一分。黄士杰告诉其是用金某药业项目上的钱支付的首付款。
5、证人徐某的证言证明：其对金某药业公司没有投资，只是为了完成工商注册登记将其登记为公司股东。
6、证人杨某2的证言证明：2014年7月份，其经徐某介绍认识了黄士杰，9月份，黄士杰让其在金某药业公司管理一些事情，主要是负责环评、安监等工作。
7、证人杨某3的证言证明：其现担任江西省建工集团北方总承包公司的副总经理。其公司与金某药业公司所签订的《建设工程施工合同》是其经手办理的。合同签订后，其公司于2014年9月29日通过公司账号转账100万元的保证金到金某药业公司的账户。
8、证人程某的证言证明：其以挂靠的黄山新洲建设集团有限公司的名义与金某药业公司签订了《建设工程施工合同》，其陆陆续续向某清药业公司支付了工程保证金500万元。
9、证人岳某、廖某的证言证明：他们以广东台山二建公司的名义与金某药业公司签订了《建设工程施工合同》，并向某清药业公司交纳了50万元的保证金。
10、证人樊某1的证言证明：2015年2月5日其以南昌市三建公司的名义与金某药业公司签订了《工程承包协议书》，2015年2月6日其通过银行转账向某清药业公司的账户转了50万元的保证金。
11、被告人黄士杰的供述证明：2014年5月份，其在湖口县注册成立了九江金某药业有限公司。公司注册资金为8000万元人民币，法人为李某2（6.25%）、股东徐某（6.25%）、股东黄士杰（37.5%）、股东李可敏（25%）、股东周兴旺(25%)。当时注册资金并没有实际交纳。2015年2月份，公司法人变更为其。2014年7月10日，其公司与湖口县人民政府签订了《关于在湖口县总投资3.6亿元兴建保健食品研发生产项目合同书》，约定由金某药业在湖口县总投资3.6亿元兴建保健食品研发生产项目，县政府在湖口县轻工业园以每亩4.33万元提供工业用地100亩。后政府决定将县轻工业物流园区67.274亩工业用地转让给其公司，该土地款已付清。其公司规划建设综合楼两栋、倒班房两栋、厂房5栋、仓库4栋、食堂一栋、展厅一栋、办公楼一栋，项目总建筑面积90000余平方米。2014年9月29日，其代表公司与杨某3的江西建工签订了《建设工程施工合同》，合同签订后，杨某3按合同约定通过银行汇款的方式将100万元保证金汇入其公司的对公账户上。岳某以台山二建的名义与其公司签订了一份《合作意向协议书》，协议签订后，岳某将50万信誉金通过银行汇款的方式汇入了其公司的账户上。2014年12月6日，其与程某的新洲公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同签订后，程某通过银行转账陆陆续续向其公司汇来保证金500万元。2015年2月5日，其与樊某1代表的南昌市三建公司签订了《工程承包协议书》，2月6日樊某1将约定的50万元保证金通过银行汇入了其公司的银行账户上。在与金某药业公司的资金流中涉及的马某、黄某2、黄某3、王某2的三张银行卡是其持卡使用的。2014年11月25日金某公司的中国银行账户转了10万元孙朝良、转了5万元至黄某2的银行卡后转了1万元给荆建军是用来归还其以前借的他们的钱。陈某2是其深圳公司的员工，转给陈某2的钱是其支付给他的工资。通过其公司的中国银行账户转给许某的5万元是许某向其借的款，三次转给王某1的34万元是其和王某1之间的借贷往来。其和陈某1、杨西文有长期的资金往来，但和金某药业的项目没关系，2015年1月14日、6月1日其分别转了6万元、5万元给陈某1，6月15日转了15万元给杨西文。其将樊某1支付的50万元保证金中的43万元转到王欣的账户，用于归还其欠杨某1的借款。其在2015年5月19日、6月1日分别转了81947元、101775元给深圳的一家写字楼公司用于支付其在深圳的深圳前海鑫鑫天龙股权投资基金管理有限公司的写字楼租赁费用。其的宝马车是挂在马某的名下，是2015年3月份在合肥买的，全价115万元，其按揭时交了首付40万元加上办理时的相关费用共60万元，支付车款的钱是其收取程某的保证金后支付的。
12、关于在湖口县投资兴建保健食品研发生产项目合同书、开工通知书、抄告单、关于请求尽快办理土地挂牌出让手续的报告证明：2014年7月10日，湖口县人民政府与九江金某药业有限公司签订了《关于在湖口县投资兴建保健食品研发生产项目合同书》，2014年10月9日，湖口县金砂湾工业园管理委员会通知金某药业开工进行场地平整施工工作。2015年2月12日，湖口县人民政府办公室就金某药业公司项目用地事宜向县国土资源局、石某投资公司发抄告单。2015年2月4日，金清药业向湖口县人民政府请求将余下的23.596亩工业用地尽快办理挂牌出让手续。
13、项目备案通知文件、金某药业公司施工组织设计及部分工程图纸证明：2014年7月22日湖口县发展和改革委员会通知金某药业公司，其申请的项目符合有关规定，已备案，项目建设规模：总建筑面积70000平方米、项目概算投资43467万元。九江金某药业公司的整体规划及厂房、办公楼、宿舍等平面设计图纸。
14、杨某3提交的建筑工程施工合同、转账凭证及收款收据证明：2014年9月29日，杨某3代表江西省建工集团有限责任公司与九江金某药业公司签订了建筑工程施工合同，同日，建工集团通过建设银行转账100万元履约保证金到金某公司账户，金某药业公司出具了收据。
15、广东省台山市第二建筑集团公司珠海公司提供的合作意向书、建筑工程施工合同及补充协议、收款收据证明：广东省台山市第二建筑集团公司珠海公司与金某药业公司于2014年11月21日签订了合作意向书并向某清药业公司交纳了50万元信誉保证金，金某药业公司当日出具了收据。后双方又签订了建筑工程施工合同及补充协议。
16、程某提供的建设工程施工合同、开工通知书、进场通知书、银行转账凭证及收据证明：2014年12月6日，九江金某药业公司与黄山新洲建设集团有限公司签订了建设工程施工合同，程某于2014年12月4日、11月19日、12月26日从自己的银行账户分别转账50万元、50万元、10万元到金某药业公司账户，2014年12月30日转账50万元到黄士杰个人账户，2014年12月5日、24日从江涛的账户分别转账200万元、140万元到金某药业公司账户，上述为合同保证金共计500万元。后金某公司向新洲公司发出了开工通知及进场通知书。
17、樊某1提供的工程承包协议书、转账凭证及收据证明：2015年2月5日，九江金某药业公司与南昌市三建公司签订了工程承包协议书，樊某1于2015年2月6日通过银行转账50万元履约预订金到金某药业公司账户，金某公司当日出具了收据。
18、深圳前海鑫鑫天龙公司宣传材料及企业信息证明：深圳前海鑫鑫天龙公司对外宣传材料载明黄士杰为该公司的创始人，公司的法定代表人为贾某1、投资人为贾某1、黄士杰、贾某2。
19、九江金某药业公司开支明细、应收付款明细表等证明：2014年至2015年，金某公司支出包括差旅招待费、工资、购买固定资产、土地征用费、平整土地、规划勘探、设计图纸等费用共计人民币8806359.31元，其中还包括支付深圳前海鑫鑫天龙公司的房租、工资、办理执照等管理费用共计人民币945872.56元。
20、购车收据存根、发票证明：2015年3月4日，黄士杰购买了一辆牌照号为皖Ａ×××××的二手车，车价为人民币75万元，税费、保险费、过户费等合计人民币59623.81元。
21、九江金某药业公司的账号为14×××49的中国农业银行账户交易流水明细证明：2015年2月6日，九江金某药业公司的账户上从柜台转取人民币43万元到王欣的账户。
22、九江金某药业公司的账号为20×××86的中国银行账户交易流水明细及使用情况说明、黄士杰的关联账户（包括黄某2、黄某3、马某的银行卡账户）银行交易流水明细、杨某1、王某1、陈某2的银行卡交易流水证明：1、岳某于2014年11月21日通过赵某的账号转账50万元到金某药业的账户上，11月24、25日黄士杰从公司的账户上转了7万元到其个人账户后，将1万元转到荆建军账户，11月24日从公司账户转了10万元到孙朝良的个人账户。2、杨某3于2014年9月29日转账100万元到金某药业公司账户，当天黄士杰转了20万元到其个人账户，又从其个人账户转账16.5万元到杨某1的账户，9月30日又转10万元到其账户后将其中5万元转到黄某2账户，从黄某2账户转了4000元到陈某2的账户。3、程某于2014年12月4日转账50万元到金某药业公司账户，黄士杰当日转账10万元到黄某2的账户，并于4日、5日分两次共转10万元到陈某1的账户。12月5日程某通过江涛账户转200万元到金某药业公司账户，当天黄士杰转了5万元到许某的账户，12月23日转了25万元到王某1的账户。12月24日程某又通过江涛账户转140万元到金某药业公司账户，26日转账10万元到金某药业公司账户，2015年1月1日黄士杰从公司账户转了4万元到王某1账户。2015年程某通过黄山市宇圣化工有限公司转账10万元到金某药业公司账户。2015年1月14日黄士杰从公司账户转了6万元到黄某2账户后又将其中5万元转入陈某1账户。1月20日从公司账户转了2万元到王某1账户，5月19日转了81947元到深圳市创展创新创业中心有限公司的账户，6月1日转了5万元到黄某2账户后将其中4万元转陈某1账户，同日转101775元到深圳市创展创新创业中心有限公司的账户，6月5日转5万到杨西文账户、转7万元到王某1账户、转15万到黄士杰账户后从该账户将15万元转杨西文账户。
二、合同诈骗罪
2015年4月22日，被告人黄士杰与李某1（已于2016年4月4日死亡）在瑞昌市注册成立了江西秦山文化产业有限公司（以下简称秦山公司），黄士杰为法定代表人，注册资金12000万元（认缴未实缴）。公司成立后，黄士杰代表秦山公司与瑞昌市人民政府于2015年6月4日签订了《瑞昌市秦山4A级旅游风景区整体开发项目投资合作框架协议书》，约定秦山公司总投资约40亿元人民币，并组织专业团队开始实施项目前期运作，6个月内做好项目详细规划，详细规划要符合青山森林公园总规和详规，报瑞昌市政府同意后再签订正式合同并交纳足额保证金，才能开发秦山项目（包括上清宫厢房等扩建工程），但该项目一直在规划设计阶段，项目的详细规划方案未报批，也未签订正式合同并交纳足额保证金。2016年1月19日，黄士杰在隐瞒了该项目没有报批也没有得到任何审批的情况下，以秦山公司的名义与被害人黄某1、周某2挂靠的大冶市景苑园林仿古建筑工程有限公司（以下简称大冶公司）签订了《上清宫项目云霄殿厢房工程施工合同书》，约定由大冶公司实行全额包工包料的形式承建上清宫云霄殿厢房工程，发包价暂定500万元，合同履约金为人民币30万元，开工日期为2016年3月10日。合同签订后，黄某1和周某2分别于2016年1月19日、2月1日通过银行转账20万元、10万元到秦山公司作为保证金。黄士杰将其中的299900元转入自己控制并使用的王某2、温某1、温某2的银行卡上。另外，在双方商谈签订合同事宜的过程中，黄某1为尽快签订合同，便转入了5万元到黄士杰提供的王某2的银行卡上作为黄士杰的好处费。到了合同约定的开工时间后，黄士杰一直以各种理由推阻大冶公司进场施工，且一直未退还所收的保证金及好处费。2016年4月29日，湖口县公安局民警在九江市浔阳区财力商务宾馆将被告人黄士杰抓获。
以上事实，有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据予以证实：
1、证人于某的证言证明：其于2015年3月份去上清宫做事，主要是协助上清宫的田某道长处理一些上清宫的日常事务。上清宫的扩建项目需要经过瑞昌市统战部审批。
2、证人田某的证言证明：其是瑞昌市统战部民宗局任命的瑞昌市秦山上清宫的住持。田某通过于某认识李某1十余年。2014年，其通过李某1认识了黄士杰。李某1称黄士杰是来搞秦山旅游开发的，黄士杰也说包括上清宫一起整个秦山开发都由他来负责。上清宫云霄殿一厢房有改扩建工程，但当时没有钱一直没动工，后黄士杰、李某1说准备投资44个亿搞秦山旅游开发，并且要把上清宫整体改扩建。其让黄士杰、李某1先打200万元到上清宫的对公账户，但两人没有打钱，所以其没有允许过两人来搞上清宫云霄殿厢房的改扩建工程，双方也没有签订过任何协议。上清宫云霄殿厢房改扩建工程的审批首先要由其代表上清宫填一份宗教活动场所内改建或新建建筑物申请表，然后由道教协会同意，再由瑞昌市统战部民宗局审批。但这些都没有办理。黄士杰、李某1经常带人去上清宫看，且不让其与那些带来的人谈事，并让其什么都不要管。
3、被害人周某1、黄某1的陈述证明：他们合伙挂靠在大冶景苑古建筑园林有限公司做生意。2015年11月份，朋友向他们介绍瑞昌有工程，后他们等人来到瑞昌见到了闫志刚，闫志刚说工程都搞好了没问题并带他们和黄士杰、李某1见了面。双方都看了对方的资料。当时感觉资料不齐全，没有政府批文。李某1、黄士杰都说很快会办下来，并要求去他们公司考察，再订合同。黄士杰等人去他们公司考察后，第二天黄士杰等人带他们到上清宫实地考察，当时庙里的人都跟李某1、黄士杰很熟，他们就认为黄士杰把工程都搞好了。黄士杰、李某1还说有40个亿的工程，可以把1个亿的工程承包给他们但要先交100万的履约金。他们看了效果图，觉得只能先做上清宫，就谈上清宫合同。李某1、黄士杰要他们先支付50万的履约金，后双方商量好分两次支付共30万元履约金。在签订合同时，闫志刚提出给黄士杰5万元的好处费，他们就到建行转了5万元到黄士杰的账户，黄士杰收到转账后就在合同上签了字。2016年1月19日、2月1日，他们分别从黄某1的工行账户、周某1的建行账户转账20万元、10万元到江西秦山旅游文化产业有限公司账户上。到了约定的开工日期，他们打电话给李某1，李某1叫一个星期以后再来，后再打电话，接电话的女的说李某1死了。后他们与黄士杰联系，要求三天答复，如工程不存在就退还履约金。黄士杰答应三天内退钱，但三天后黄士杰没有退钱，电话也打不通，人也找不着。
4、被告人黄士杰的供述证明：其和李某1合伙在瑞昌市注册了江西秦山旅游文化产业有限公司。在瑞昌准备秦山旅游开发，先期为上清宫云霄殿和红豆杉。这类项目首先要有旅游局批文，还要到民族宗教事务局审批。上清宫厢房工程是李某1和黄某1去谈的，到了2016年元月份双方达成一致意见，由黄某1承建上清宫厢房工程，黄某1交纳30万元的保证金给其公司。当时黄某1先付了5万元的定金到其公司银行的私人账户，之后双方签合同，后黄某1他们从银行转账了30万元到其公司的建行账户。钱到账后，其将299900元转入了其控制使用的个人银行卡上。其中王某2卡号为62×××43的银行卡149950元，王某2卡号为62×××02的银行卡129950元，温某3卡号为62×××64的银行卡10000元，温某2卡号为62×××57的银行卡10000元，这些款项转到个人银行卡后，其将其中的五万元归还了其向袁某的个人借款。另外其在外面欠了很多钱，找其的人很多，为了逃避他们，所以把手机的老号码停了。
5、上清宫云霄殿厢房工程施工合同书复印件、汇款凭证、大冶市景苑园林仿古建筑工程有限公司企业信息证明：2016年1月19日江西秦山旅游文化产业有限公司与大冶市景苑园林仿古建筑工程有限公司签订了上清宫云霄殿厢房施工合同，合同约定大冶市景苑园林仿古建筑工程有限公司需向秦山公司缴纳履约金30万元，开工日期为2016年3月10日。2016年1月15日，黄某1通过银行转账5万元到黄士杰提供的王某2的银行卡上，2016年1月19日，黄某1通过银行转账20万元到江西秦山旅游文化产业有限公司的账户上，2016年2月1日，周某1通过银行转账10万元到江西秦山旅游文化产业有限公司的账户上。大冶市景苑园林仿古建筑工程有限公司的建筑资质及基本情况，该公司于2016年3月10日委托黄某1为江西瑞昌秦山上清宫厢房工程代理人。
6、江西秦山旅游文化产业有限公司企业信息及李某1死亡医学证明书证明：江西秦山旅游文化产业有限公司的法定代表人为黄士杰，公司注册资本12000万元，其中李尊虎出资3600元，占30%，实缴出资0元，黄士杰出资8400万元，占70%，实缴0元。九江市中医医院出具居民死亡医学证明书，证明李某1于2016年4月4日死亡。
7、瑞昌市民族宗教事务局服务指南及证明证明：办理宗教活动场所内改建或者新建建筑物的审批手续，须经过宗教活动场所及场所所在协会、县级政府宗教事务部同意批准。瑞昌市民族宗教事务局近三年未接到或审批上清宫的新建或改建建筑物的申请。黄士杰、李某1经营的江西秦山旅游文化产业有限公司和瑞昌市清山林场未就上清宫改扩建工程签订任何合作开发协议。
8、瑞昌市秦山4A级旅游风景区整体开发项目投资合作框架协议书和瑞昌市统战部出具的证明证明：瑞昌市人民政府（甲方）与江西秦山旅游文化产业有限公司（乙方）于2015年6月4日签订了关于瑞昌市秦山4A级旅游风景区整体开发项目投资合作框架协议书，协议约定乙方总投资额约为人民币40亿元，由乙方组织专业团队开始实施项目的前期运作，6个月内做好项目详细计划，详细规划要符合青山森林公园总规和详规，报瑞昌市政府同意后再签订正式合同。瑞昌市统战部作为项目的服务单位，于2016年3月24日召开了项目规划进度调整会，明确待乙方将项目的详细规划方案定稿报甲方同意后，再签订正式合同并交纳足额保证金，才能开发秦山项目包括上清宫厢房等扩建工程。截止目前为止，该项目仍在规划设计阶段，项目详细规划方案未报甲方同意，也未签订正式合同并交纳足额保证金。
9、江西秦山旅游文化产业有限公司账户交易流水明细、王某2、温某3、温某2的银行账户交易流水证明：江西秦山旅游文化产业有限公司账户分别于2016年1月19日、2月1日收到黄某1、周某1转账的20万元、10万元。1月19日该公司账户通过网银转账189950元到王某2的账户、转账1万元到温某2的账户，2月1日转账89950元到王某2的账户、转账1万元到温某3的账户。
此外，公诉机关还向法庭宣读出示了下列证据，经庭审质证，本院予以确认：
1、到案情况说明证明：湖口县公安局于2015年10月28日决定对黄士杰涉嫌合同诈骗立案侦查，2016年1月4日决定对其刑事拘留，由于当时黄士杰已隐匿，当日将其列为刑拘在逃人员上网追逃。2016年4月29日，湖口县公安局侦查人员在九江市浔阳区财力商务宾馆将被告人黄士杰抓获。
2、人口信息证明：被告人黄士杰的基本情况。
针对被告人黄士杰及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1、关于被告人黄士杰及辩护人提出的挪用资金不超过100万元的辩解及辩护意见。
经查，被告人黄士杰在侦查阶段所做的供述及金某药业公司的账户、黄士杰及其相关账户的流水明细均证实，黄士杰在收取相关单位的保证金后，归还了其所欠的个人债务杨某1的16.5万元、陈某119万元、王某138万元、杨西文20万元、孙朝良10万元、荆建军1万元、王欣43万元（杨某1的欠款），共计147.5万元；借给许某人民币5万元，收取程某的保证金后，用于购买二手宝马车及交纳相关费用花费了60余万元。支付其其他公司员工陈某2工资4000元，支付深圳前海鑫鑫天龙公司的房租183722元。上述款项共计人民币231.2722余万元。被告人黄士杰挪用上述资金，证据确实充分，并形成了完整的证据锁链，本院予以确认。公诉机关指控的被告人黄士杰挪用的其他资金证据不充分，本院不予以认定。另被告人黄士杰辩解深圳前海鑫鑫天龙公司是为金某药业公司服务的，其用于该公司的资金不构成挪用。根据我国相关法律规定，上述两家公司系不同的法人主体，两家公司的财物具有独立性。综上，被告人黄士杰及辩护人的该辩解及辩护意见不能成立，本院不予以采纳。
2、关于辩护人提出的金某公司、黄士杰个人均表示愿意退还挪用资金，已商请湖口县人民政府就金某公司用地及土地平整现状退还各被害人款项，故不应认定被告人不退还的问题。
经查，在案证据不能证明湖口县人民政府应退还金某公司相关款项，如有退还款项亦属于金某公司所有。故对辩护人的该辩护意见，本院不予以采纳。
3、关于被告人黄士杰及辩护人提出的所收取被害人黄某1、周某2的35万元不构成合同诈骗罪的问题。
经查，秦山公司与瑞昌市人民政府虽然签订了瑞昌市秦山4A级旅游风景区整体开发项目投资合作框架协议，但该项目一直在规划设计阶段，项目的详细规划方案未向瑞昌市人民政府报批，也未与瑞昌市人民政府签订正式合同并交纳足额保证金；且证人田某的证言及瑞昌市民族宗教事务局出具的证明均证实，上清宫云霄殿厢房改建工程需上清宫向道教协会提出申请，再经瑞昌市民宗局审批才能建设，而上清宫没有向道教协会申请云霄殿厢房改建工程，也没有向瑞昌市民宗局提出审批，因此，被告人黄士杰以江西秦山旅游文化产业有限公司未实际取得的上清宫云霄殿厢房改建工程与黄某1、周某1所代表的大冶市景苑园林仿古建筑工程有限公司签订上清宫云霄殿厢房施工合同，从而骗取被害人人民币35万元，其行为构成合同诈骗罪。综上，对被告人黄士杰及辩护人的该辩解及辩护意见，本院不予以采纳。
本院认为，被告人黄士杰利用管理金某药业公司的账户之便，挪用该公司资金2312722余元用于归还其个人债务、出借、消费及用于其在深圳的公司开支，数额较大且不退还，其行为构成挪用资金罪；被告黄士杰在签订合同过程中，隐瞒其既没有取得项目开发权，亦没有实际履行合同能力的真相与他人签订合同，骗取合同保证金35万元归个人使用，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，应予以追究其刑事责任，并实行数罪并罚。被告人黄士杰对挪用资金罪自愿认罪，本院对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百二十四条、第六十九条之规定，判决如下：
被告人黄士杰犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元，合并执行有期徒刑五年零五个月，并处罚金人民币五万元（未缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年4月29日起至2021年9月28日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向九江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 秦传勇
审 判 员 叶 玲
代理审判员 代雪婷
二〇一七年三月十日
书 记 员 周新星