山东省鄄城县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄄民初字第1459号
原告李贵显，男，1968年8月3日出生，汉族，高中文化，农民，住鄄城县。
原告樊庆超，男，1963年9月29日出生，汉族，高中文化，农民，住鄄城县。
二原告共同委托代理人范士景，山东元邦律师事务所律师。
被告张洪海，男，1966年2月21日出生，汉族，职工，住鄄城县。
委托代理人赵振良（特别授权代理），山东都君律师事务所律师。
原告李贵显、樊庆超与被告张洪海建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李贵显、樊庆超及二原告共同委托代理人范士景，被告张洪海及委托代理人赵振良均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李贵显、樊庆超诉称，2011年9月24日二原告合伙承包被告开发的鄄城什集镇山水佳苑综合楼建设工程，并签订建设工程施工协议，协议约定综合楼为三层建筑，二原告承包方式为包工包料，2012年1月24日竣工，工程价格为650元/平方米，按设计实际面积为准。协议就工程款分期支付方式也进行了约定。协议签订后，二原告组织人力物力抓紧施工，但被告屡次违背约定，不按时按期支付工程款，而且将设计三层综合楼改建成二层，取消了三层建设，给二原告造成很大的经济损失，但二原告仍将综合楼建成交付被告使用。二原告建设的综合楼面积为2808.7平方米，共计工程款1825655元，加上设计变更应增加的工程款186292.4元及损失140435元，合计被告应支付二原告2156282.4元，被告仅支付工程款1000000元，下欠1156282.4元未付，二原告追要工程款无果，现二原告起诉被告，请求被告立即支付所欠工程款1156282.4元及利息。
被告张洪海辩称，一、我和樊庆超没有任何法律关系。至于二原告之间存在什么关系与我无关。我不欠樊庆超钱，我对樊庆超作为原告起诉我有异议，请求驳回原告樊庆超的起诉。二、我和李贵显签订的施工合同，但李贵显没有按时按量完成工程，我按时按约定支付了工程款，因为工程还没有干完，现在还没有进行结算。李贵显承建我两处工程，一处是综合门市楼，一处是住宅楼，住宅楼质量不合格，至今没有维修，已经停工三年多。目前我不同意支付李贵显工程款。
经审理查明，被告张洪海作为甲方，原告李贵显作为乙方，双方于2011年9月24日签订《鄄城什集·山水佳苑小区建筑工程施工协议》，乙方李贵显以包工包料方式承建鄄城什集山水佳苑小区综合楼建设工程，约定建筑面积按设计施工实际面积为准，工程价格为650元/平方米（包括土建、外墙保温、涂料、门窗、图纸全部内容）。关于工程款支付，双方约定“1、乙方垫资到工程±0后，甲方付工程款400000元；2、一层封顶后付工程款400000元；3、二层封顶后付400000元；4、三层封顶，主体验收合格后付400000元；5、内外墙抹灰、瓷砖、外墙保温涂料完毕后，付400000元；6、内外墙竣工验收后，一个月内付到工程款的95%；7、剩余5%为工程保修金，完工一年后付清。”约定工期从2011年9月24日开工，2012年1月24日竣工，具体开工日期以开工为准。施工协议第九条中约定，乙方确定涉案工程项目经理和现场负责人均为李贵显，项目部其他管理人员名单确定后报甲方，乙方不得自行做主调整项目部人员，如确需调整，必须经甲方同意。施工协议还就其他相关事项进行了约定。原、被告双方对上述施工协议予以认可。合同签订后进行了实际施工，施工过程中，被告支付工程款1000000元。因工程款未全部结清，2015年7月28日，李贵显、樊庆超以合伙承建被告工程为由共同作为原告起诉被告，要求被告支付工程款1156282元，并从起诉之日起支付欠款利息，最后二原告将请求数额变更为1000000元。被告辩称其和樊庆超之间不存在任何法律关系，对樊庆超作为原告起诉有异议，并辩称涉案工程尚未完工，原告李贵显未按约定完成工程量。
关于原告樊庆超能否向被告主张工程款的问题。原告方认为，原告李贵显不具备相应工程建设资质，其个人与被告签订的建设工程施工合同无效，并主张二原告系合伙承建涉案工程，樊庆超同是实际施工人，故有权起诉追要工程款。为证明其主张，原告提供如下证据：1、2011年9月8日的《合伙建设施工协议》一份，内容为“甲方：李贵显乙方樊庆超甲方于2011年9月24日与什集山水佳苑小区开发商张洪海签订建筑工程施工协议书一份，由于甲方无资金投资，致工程不能按期开工。甲乙双方自愿合伙共同从事该工程的建设施工，就此事宜，经甲乙双方协商达成以下协议……签于2011年9月8日”。2、混凝土送货单30份，拟证明樊庆超参与收料和施工；3、史某1的收款收据四份、史某2的收据两份、外墙抹灰收据一份及证人史某1、史某2出庭作证证言，拟证明原告樊庆超承担施工人员的人工费及材料费等支付义务和相应债务，垫资承建工程。
被告对原告提供的上述3组证据，质证意见如下：对证据1二原告签订的《合伙建设施工协议》有异议，认为李贵显和樊庆超签订合伙协议时间为2011年9月8日，但却知道其和原告李贵显于2011年9月24日签订施工协议，被告认为协议虚假。对证据2送货单未提异议，但认为送货单只能证明樊庆超收货并交钱，其认可曾见到樊庆超在工地帮忙。对证据3有异议，认为史某1、史某2的收款收据及证言不能证明二原告是合伙关系，不能对抗李贵显和被告签订的施工协议。
关于涉案工程是否竣工的问题。被告辩称涉案工程并未完工，施工工程质量不合格，无法验收。原告亦认可外墙涂料、门窗、楼梯扶手等内容未施工。经查，涉案工程未严格按照合同约定施工，在建设过程中由原定的三层综合楼缩减为两层，工程量有增减，涉案工程没有进行竣工验收，也没有对工程价款进行最终结算，但涉案工程已经实际交付被告使用，被告亦予以认可，且被告已将部分综合楼门市对外出租。对于实际交付使用的日期不能明确。
关于工程量和工程价如何计算的问题。因涉案工程未按原定设计图纸施工，原定的三层综合楼缩减为两层，设计有变更部分，且存在未施工的部分，双方就设计变更部分及未完成施工部分不能达成一致，就已经完工的工程量和实际工程价双方均有分歧。诉讼过程中，原告方于2015年9月21日提出申请，请求对涉案工程造价进行鉴定。经本院依法委托，山东弘裕建设项目管理有限公司于2016年3月7日作出司法鉴定意见书，鉴定意见确定涉案综合楼工程按照图纸计算单平方造价为847.65元，按照现场实际计算单平方价格为865.19元，当事人双方约定合同单价为650元，折后和平方单价为663.45元（865.19×650÷847.65=663.45），最后认定涉案工程造价为1862091.85元。鉴定意见还注明，根据申请人提供的图纸，图纸A-
E轴尺寸14.5米变更为13.5米，二层层高变更为3.1米，申请人未施工外墙聚氨酯保温，内墙涂料、外墙涂料、顶棚涂料，台阶、雨棚、楼梯栏杆、门窗、落水管工程，增加施工过程中出现的基础加深及处理等变更。被告对鉴定意见有异议，认为提供鉴定的图纸并非原始设计图纸，且鉴定依据的相关书面材料并无被告签字确认，鉴定的工程单价高于协议约定的单平方650元，鉴定时未完全扣除原告未施工的部分，对鉴定意见不认可，并提出原告方认为，鉴定意见对工程变更部分和未完工的部分如实进行了相应增减，鉴定造价已经考虑变更部分并扣除未施工部分，虽然该造价低于原告诉请价格，但原告认可鉴定意见合法有效。
被告未向本院提供证据。
以上事实，有当事人陈述、建筑工程施工协议、司法鉴定意见书等证据在卷为凭，并经开庭质证，足以认定。
本院认为，首先关于原告樊庆超请求被告支付工程款能否支持的问题。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案涉及的《鄄城什集·山水佳苑小区建筑工程施工协议》是原告李贵显和被告之间的建设工程合同，因被告作为发包人欠承包人工程款未付形成本案诉争之债。从法理上讲，合同具有相对性，合同之债是在当事人之间产生的特定的权利义务关系。而本案被告是发包人，原告李贵显是承包人，樊庆超并非建设工程合同的当事人。被告张洪海并不认可原告樊庆超系涉案工程承包人。原告樊庆超主张其与原告李贵显系合伙承建工程，其是实际施工人，但其提供的与原告李贵显签订的《合伙建设施工协议书》落款时间为2011年9月8日，而原告李贵显和被告张洪海系2011年9月24日才签订建设工程施工协议，在李贵显尚未取得工程承包权的情况下，二原告就协商合伙承建事宜，显然合伙协议与客观事实和情理不符，无法认定为有效证据。原告樊庆超提供的送货单、支付工费的收款收据及证人史某1、史某2的证言仅能证明樊庆超在涉案工程建设中参与经办了一些事项，且证人史某1、史某2系原告的雇员，与原告有一定的利害关系。原告目前提供的证据尚不足以证明二原告之间存在合伙关系。且原告李贵显和被告签订的建设工程施工协议明确约定，涉案工程项目经理和现场负责人均为李贵显，项目部其他管理人员名单确定后报被告，原告李贵显不得自行做主调整项目部人员，如确需调整，必须经被告方同意。因此，原告李贵显和原告樊庆超之间如何约定，属于二原告内部事务，对被告张洪海不产生效力。综合本案情况，原告樊庆超起诉被告张洪海要求支付工程款，提供的证据不足，本院不予支持。
原告李贵显和被告张洪海双方签订有建设工程施工合同，原告李贵显在签订合同后实际进行施工，被告也支付部分工程款，双方存在建设工程施工合同关系，本院予以认定。但原告李贵显作为承包人并未取得建筑施工企业资质，其以个人名义和被告签订的建筑工程施工合同属于无效合同。虽然建设工程施工合同无效，但亦应受合同相对性的制约。关于工程款的支付问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。同时最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案建设工程没有进行竣工验收，但涉案工程已经实际交付被告使用，且被告已将部分综合楼门市对外出租收益。因此，被告擅自使用未经验收的工程，又以使用工程质量不合格为由提出抗辩，本院不予支持。根据《解释》第十四条第（三）项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。故本案工程从交付被告占有使用之日即为竣工之日。涉案工程虽未未经验收，但已经交付使用，视为竣工，已经具备工程款的结算条件，故原告李贵显主张被告支付所欠工程款应予支持。
关于工程款的数额。本案施工合同当事人基于原定设计施工，在合同中约定的是工程单价，并未约定固定总价，且涉案工程存在设计变更部分，工程量有所增减，双方对设计变更部分、未完成施工部分及已完工的工程量等均有争议，故有必要对全部已竣工工程进行造价鉴定。根据原告方申请，经本院依法委托，由山东弘裕建设项目管理有限公司作出的司法鉴定意见已经对工程设计变更部分及工程量增减部分予以考量，鉴定程序合法，鉴定意见客观合理，本院予以采信，认定涉案工程总造价为1862091.85元。被告虽对鉴定意见提出异议，但未提供反证，其异议理由不足，不予采信。扣除被告已经支付的工程款1000000元，尚欠工程款862091.85元，被告应当支付。关于欠款利息，《解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案当事人并未约定欠付工程价款利息，故欠款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于利息的起算时间，本案建设工程虽已实际交付，但交付日期并不明确，且工程价款未进行结算，原告主张欠款利息从起诉之日开始计付，符合法律规定，予以支持。对原告主张的因设计变更增加工程款186292.4元及产生损失140435元，原告未提供证据证明，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：
一、对原告樊庆超要求被告张洪海支付工程款的诉讼请求不
予支持；
二、被告张洪海于本判决生效后十日内支付原告李贵显工程款862091.85元，并自2015年7月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付欠款利息，计算至本判决确定的履行期届满之日止；
三、对原告李贵显的其他诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15207元，由原告李贵显、樊庆超负担2707元，由被告张洪海负担12500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审 判 长 车文起
审 判 员 郭利荣
人民陪审员 ＸＸ书
二〇一六年七月十四日
书 记 员 夏 参