浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙03刑终421号
原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
上诉人(原审被告人)肖育贤，男，1973年5月28日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，农民，住古田县。因本案于2015年9月26日被苍南县公安局刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人宁松,浙江汉鼎律师事务所律师。
浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人肖育贤合同诈骗一案，于二〇一七年二月二十六日作出(2016)浙0327刑初806号刑事判决。原审被告人肖育贤不服,提出上诉。本院受理后依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员叶某出庭履行职务,原审被告人肖育贤及其辩护人宁松律师到庭参加诉讼。本案经温州市人民检察院申请延期审理一次，经浙江省高级人民法院批准,延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定，2015年4月1日，被告人肖育贤隐瞒自己没有配
资能力的事实，以福州市红鼎天资产管理有限公司的名义，在苍南县泰安大酒店与被害人陈某1签订居间人协议，约定由陈某1介绍股票交易客户，肖育贤按照1：4的比例为客户配资，双方约定肖育贤为陈某1一方开设的股票交易账户之间相互联保（即以全部账户总保证金额作为基数来计算账户平某线金额）。同年4月30日至6月30日，被害人陈某1陆续提供给被告人肖育贤保证金共计人民币31.8万元（以下币种同），要求肖育贤按1：4的比例开通19个融资账户。后被告人肖育贤将上述保证金中的143.5万元提供给郑某4、周某2、黄某2，以1：9的比例向以上三人申请开通19个融资账户，配资后账户总金额1365.5万元，其中融资款为1222万元，并将上述19个融资账户提供给陈某1方进行股票交易。同时，肖育贤将截留的174.5万元保证金进行配资后，供自己进行股票和股指期货交易。
2015年6月24日起，因股市行情下行，陈某1方在不知道19个账户真实配资比例的情况下，为解除账户限制买入陆续汇给肖育贤补仓款95.095万，但上述补仓款均未存入上述账户中。同年7月初，肖育贤因股票亏损而无法再向其上家郑某4、周某2、黄某2提供资金维系其经手的配资账户继续按照1：9的配资比例运行，郑某4等人为防止亏损而将被告人肖育贤申请配资的所有子账户强制平某。经查，陈某1方19个子账户被强制平某后，账户余额共计1188056789元,扣除配资款1222万元，实际账户余额为-339432.11元。经核算后，陈某1方若以1：4比例正常配资，平某时至少可取回保证金1405567.89元。
2015年9月26日，郑某4为向被告人肖育贤索要欠款而将肖育贤非法拘禁在福建省福州市义云时尚酒店内，后肖育贤委托家人报警而得以解救。案发后，被告人肖育贤已退赔被害人20万元。另查明，公安机关因本案查封登记在朱某（系肖育贤妻子）名下位于福建省福州市晋安区茶园街道六一北路231号逸院住宅小区3号楼704单元及1层14附属间套房，面积为129.21平方米。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实：被害人陈某1、陈某2、陈某3、周某1、陈某4、郑某1、林某1、郑某2、陈某5的陈述；证人蒋某、郑某3、朱某（系肖育贤妻子）、黄某1（系福州市红鼎天有限公司的股东）、周某2（原系福建汇满鑫投资有限公司员工）、郑某4、黄某2的证言；被告人肖育贤的供述；房屋权属登记信息证明及查封决定书、居间人协议书、营业执照、配资账户情况表及客户清单、银行交易清单、魏某算账户截图、归案经过、人口信息。
原审法院以合同诈骗罪判处被告人肖育贤有期徒刑十—年，并处罚金人民币100000元。责令被告人肖育贤于判决生效之日起十日内退赔违法所得人民币2156517.89元，返还被害人陈某1。
原审被告人上诉称：一、上诉人主观上没有非法占有的目的；二、上诉人客观上没有实施诈骗行为，涉案2156517.89元不是违法所得，也缺乏足够证据，与上诉人缺乏因果关系;三、如构罪其主体是单位，查封朱某名下房产于法无据;四、上诉人构成自首。五、打给上家的补仓款未查证。
辩护人辩称：一、一审错误认定部分事实。协议未约定必须用自有资金提供配资，实际配资到位就可证明有能力，认定肖育贤没配资能力错误。签约地点认定错误。认定肖育贤截留174.5万元用于股票、期货交易错误。配资时比例为1:9，陆续支付备用保证金后已调整到1:4，认定从签约到平某始终是1:9错误。陈某1按1:4计算警戒线及保证金余额，其支付95.095万元可反证陈某1知悉真实配资比例是1:4，认定陈某1不知19个帐户的真实配资比例错误。肖育贤通过工行打补仓款，未调查就认定95.095万元未存入账户错误。平某的原因有股市连跌、联保、陈某1违约买卖股票等原因所致，认定肖育贤因股票亏损无法提供资金维系1:9的配资比例，郑某4等为防亏损强制平某错误。认定陈某1平某时至少可取回1405567.89元错误。二、对一审认定证据的质证意见。陈某1的陈述自认合作方是公司，不是个人。陈某2的陈述不客观真实。陈某3的陈述可以证明补仓时按1:4比例运作。周某1、郑某1的陈述可以证明账户被限制是联保所致，而陈某1没告诉周某1联保事宜。清算后账户余额是48017元，而非陈某1讲的98017元，5万元被提现说明肖育贤无非法占有的目的。陈某4的证言可证明其补仓18万都有到位，可见是肖育贤已履约。郑某2的陈述可以证明帐户被限制是因为亏损，而不是配资比例。陈某5的陈述可以证明累计补仓到位32万元，说明肖育贤在按约履行。蒋某的证言与本案无关。郑某3的证言不真实。朱某的证言与归案经过可以一同证明肖育贤系报复。黄某1与本案有利害冲突，其证言不客观不真实。郑某4证言可证明，6、7月收到补仓款77.5万元，肖育贤的备用保证金算起来十几二十万左右。周某2的证言可以证明平某系股灾爆发连续跌停所致，而非1：9配资比例所致。黄某2的证言可以证明肖育贤按约履行且没有非法占有的目的。被告人本人供述可以证明肖育贤在照约履行，没有非法占有的目的。房屋权属登记信息可以证明涉案资金与本房产无关，所以查封违法。营业执照可以证明签约主体是合格的民事主体。对配资账户情况表与客户清单的内容真实性及证明目的有异议。对居间人协议书、银行交易清单、魏某算账户截图、人口信息无异议。三、被害人不是基于错误认识支付95.095万元补仓款，一审认定错误。理由:(1)被害人缺乏陷入错误认识的可能性。(2)补仓款已补仓到位。按陈某1《客户清单》，7月5日支付的5万补仓款未到仓，肖育贤建行清单记载，7月6日肖育贤将5万元支付给周某2。陈某1认为6月24日、25日51950元补仓款没到位，6月24日肖育贤支付周某210万元，6月25日支付周某23万。6月25日郑某15万补仓款、6月26日、6月28日冯亦常5万补仓款没到位，但肖育贤6月26日有12.5万支付给郑某4。(3)补仓款是逐步汇款的，没有肖育贤前面补仓，陈某1后面无法继续。5月底股价下跌，每天跌停100多万，没有肖育肾实际补仓，95万不够一天跌停，案涉帐户不会维持到7月。(4)除农行外，肖育贤还通过工行补仓，但未查证。95万中还应扣除陈某1应付的二个月20万左右的利息。四、从签约到平某肖育贤没有诈骗行为。五、保证金的作用是保证资方不受损失，而非保证陈某1不受损失，其损失系多因一果而非一因乛果，肖育贤无需承担责任。六、肖育贤主观上无非法占有之目的。(1)账户系由被害人自行操作，不存在未如实告知的问题，被害人也未陷入错误认识。(2)19个账户如约交付，二个多月中，200万左右的股票利润给了被害人，如果肖育贤有非法占有目的，完全可以将利润据为己有或携带补仓款逃匿或直接将保证金卷走，但肖育贤没这么做。(3)协议书系被害人自愿且真实意思表示，配资炒股系高风险行为，有可能带来巨额损失，郑某4的配资原本就该用保证金弥补，但不公平的是，不论被害人还是郑某4等都要肖育贤赔偿。(4)肖育贤设肖育贤并没有实施任何法定的欺骗手段，没有使用虚假的担保证明文件，没有携带财产逃跑，没有挥霍案涉款项，没有将案涉款项进行违法犯罪活动，没有隐匿款项拒不归还等行为。七、本案涉嫌犯罪的主体应为单位，查封朱某名下房产于法无据，查封应予解除。八、肖育贤构成自首。(1)肖育贤自动投案;(2)肖育贤如实供述，纵观肖育贤的讯问笔录，对账户、保证金、配资额、备用保证全等主要事实都已如实供述，否认自己不是犯罪是自行辩护，不是不如实供述。九、本案一审审判程序违法。
温州市人民检察院发表出庭意见如下：原判事实清楚，证据确实充分。原判量刑适当，应驳回上诉，维持原判。理由是：一、根据证人朱某等证言，协议签署时，被告人负有债务，在签订和履行合同过程中向陈某1隐瞒自己没有配资能力的事实。二、隐瞒了1：9配资比例的事实，并截留174.5万用于炒股。三、骗取95万元补仓款事实清楚，证据确实充分。四、肖育贤主观上具有非法占有的目的，客观上隐瞒真相的方式骗取资金。1、隐瞒其本身没有配资能力。2、没有按照双方约定：的比例配资，提高比例拉到1：9也没有告知被害人。辩护人提出配资额对等的辩护意见，并不是配资额对等就认定被告人按照合同履行。90多万打给郑某4都没有银行账户印证。五、合同诈骗数额，140多万作为第一部分，95万的补仓款作为后续的诈骗数额，因此诈骗数额为230多万。六、肖育贤归案后没有如实供述，不构成自首。七、本案属于个人犯罪，所所有资金都是过肖育贤个人账户走账。八、公安机关查封朱某名下房产违法的问题。被告人给被害人造成巨额损失的情况下，公安机关查封没有明显不当，且房子现在朱某还在使用。九、量刑问题。骗数额特别巨大，法定刑为十年以上有期徒刑，原判量刑恰当。
经二审审理查明，2015年4月1日，上诉人肖育贤与被害人陈某1签订《居间人协议书》。该协议书甲方为肖育贤，乙方为陈某1，共十一条。内容有委托事项、合作时间、1:4配资比例及利息佣金、双方收款账号(均为个人银行账号)、双方权利义务、乙方操作甲方指定账户的交易细则、违约的处理等。协议书由肖育贤、陈某1签字，肖育贤加盖福州市红鼎天资产管理有限公司合同专用章。此后，陈某1介绍陈某3、陈某4、郑某1、陈某5、周某1、林某1、郑某2(以林某2名义)等14人连同其本人及其女婿陈某2共向肖育贤银行个人账户陆续汇付人民币318万元(以下币种同)，要求肖育贤按1:4比例配资并开设19个股票交易账户。被告人肖育贤将其中的143.5万元提供给郑某4、周某2、黄某2，由该三人按1:9左右的比例为其配资并开设19个股票交易账户。配资完成后，该19个账户总金额为1365.5万元，配资总额为1222万元，其中郑某415个账户，配资额为1006万元，周某23个账户，配资额为171万元，黄某21个账户，配资额为45万元。被告人肖育贤将余下的174.5万元与其账户内的资金混同，此间，肖育贤本人亦在经营股票期货交易。由于股票总体态势下行，19个账户时常频临补仓甚至平某情形，陈某1等人先后陆续汇付补仓款，其中，71.9万元未转入上述账户。同年7月初，该19个账户先后被平某。平某时，该19个账户总余额为1188.056789万元。
2015年9月26日，郑某4为向被告人肖育贤索要欠款而将肖育贤非法拘禁在福建省福州市义云时尚酒店内，后肖育贤委托家人报警并投案。案发后，被告人肖育贤已退赔被害人陈某120万元。
另查明：公安机关因本案查封登记在朱某(系肖育贤妻子）名下的位于福建省福州市晋安区茶园街道六一北路231号逸院住宅小区3号楼704单元及1层14附属间套房，面积129.21平方米。被害人陈某1已赔偿其他被害人损失。
以上事实认定的证据与在案一审证据一致。
概括上诉人、辩护人及上诉机关提出的出庭意见，本院综合评析如下：
1、关于是否构成合同诈骗的认定
从刑法规定看，合同诈骗须具备三个条件，即:(1)具有非法占有目的;(2)在签订、履行合同过程中；(3)骗取了对方当事人的财物。本案中，上诉人应将被害人汇付的全部款项用于帮助被害人实现开设账户和按既定比例配资，上诉人也完全可能按被害人的意愿以1:4去配资，拉高配资比例不仅增加难度，更会增加风险、成本，可被告人擅自作主，结合其正经营股票期货需大量资金投入的现实，其目的只能是在实现被害人的配资额的前提下腾挪出一部分资金归己使用。如此占有对方当事人款项无法律依据，与合同规定不符，因此应当认定为非法占有，符合合同诈骗的第一个条件。第二个条件被告人诈骗的行为在签订、履行合同过程中实施。第三个条件是骗取对方当事人的财物。诈骗的通常手段是虚构事实和隐瞒真相。在协议签订时及完成配资后，被告人始终隐瞒真实的配资比例、隐瞒截留174.5万元的事实、隐瞒174.5万的使用去向。由此课件上诉人的行为符合合同诈骗的第三个条件。
2、关于合同诉骗的金额认定
原审认定本案的诈骗金额为235.651789万元，即由平某时可以取回的保证金与未存入账户的补仓款两部分组成。平某时，被害人能取回多少先前投入的款项，影响因素很多，配资方、居间人、客户均有不同算法、说法。从审判诈骗犯罪的专业角度讲，诈骗金额应当是被告人骗取被害人财务的价值，因此，认定被告人截留的174.5万元更符合实际，原审以可以取回的保证金作为认定诈骗的金额不当，二审予以纠正。对于补仓款未存入账户的金额，应以被害人汇付给被告人肖育贤的银行汇款记录、被告人汇付给郑某4、周某2、黄某2的银行汇款记录为基础，结合被害人的陈述、郑某4等人的证言及上诉人的供述，综合分析予以认定。经查，陈某15万元、陈某26万元、冯亦常5万元汇款记录不明确，不予认定，林某27.195万元已转付给郑某4、周某2，不能认定为上诉人诈骗。以上合计23.195万元。陈某329.9万元、陈某413万元、陈某510万元、陈裕字5万元、林某15万元、钱益拉5万元、邱沈干2万元、陈勇斌2万元，以上合计71.9万元，有银行到账记录、转付记录、被害人相关陈述为证，予以认定。
3、关于是否构成投案自首的认定
福州公安机关出具的归案经过证明，被告人委托家人向警方报案并投案，第一次讯问肖育贤笔录当中也明确记载，被告人因涉嫌合同诈骗投案，原审以上诉人遭受非法拘禁的情况下，迫于无奈，缺乏主动性为由，不予认定不当。上诉人归案后，对协议签订过程、保证金的收付情况及配资比例和经过等都作了交代，但对补仓款及有没有备用保证金及其行为是否构罪等发表的意见，应属正常的辩解，因此可以认定被告人已如实供述自己罪行，基于以上理由，二审认定上诉人投案自首成立。
关于上诉人、辩护人提出的单位犯罪问题，二审认为，一审认定符合法律规定，也符合本案事实，上诉人、辩护人又没有新的理由，其请求不予支持。上诉人、辩护人提出先前付出的补仓款、备用保证金等证据不充分，无法认定，但可在量刑时予以综合考虑，其他上诉、辩护意见概不采信。
本院认为，上诉人肖育贤以非法占有为目的，在履行合同过程中，隐瞒事实真相，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人系投案自首，依法予以从轻、减轻处罚。上诉人已退出部分赃款，酌情予以从轻处罚。在合同履行中，上诉人曾向配资方提供过备用保证金，可作为从轻因素考虑。根据本案案情及上诉人的犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省苍南县人民法院（2016）浙0327刑初806号刑事判决。
二、上诉人肖育贤犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月26日起至2025年9月25日止，罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、责令上诉人肖育贤于本判决生效之日起十日内退赔违法所得人民币226.4万元，返还被害人。
本判决为终审判决。
审判长 陈积业
审判员 杨国智
审判员 陈 雁
二〇一七年十一月二日
书记员 林丽姿