山西省晋城市城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0502刑初35号
公诉机关晋城市城区人民检察院。
被告人韩耀文，男，1979年6月5日出生，汉族，山西省高平市人，大专文化，中国工商银行晋城市分行职工。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年5月22日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年6月24日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，次日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
辩护人苏蒲霞，山西健杰律师事务所律师。
晋城市城区人民检察院以城检公刑诉（2016）39号起诉书指控被告人韩耀文犯非法经营罪，于2016年1月26日向本院提起公诉。本院同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋城市城区人民检察院指派检察员张晋琼出庭支持公诉，被告人韩耀文及其辩护人苏蒲霞到庭参加了诉讼。本案在审理过程中，因案情复杂，本院依法申请延长审限三个月。现已审理终结。
晋城市城区人民检察院指控：2006年4月至6月，被告人韩耀文先后担任晋城市贝斯特装饰有限公司的法人代表、股东，期间韩耀文利用其在工商银行工作之便，为该公司办理了工商银行的POS机，2009年10月至2010年3月期间，韩耀文以虚假交易的方式，利用该POS机为本人和李某甲等人套取现金1883.2299万元；同时，韩耀文还通过他人持有的POS机为李某甲持有的七张信用卡套取现金70万元，为祁某甲的信用卡套取现金9.2万元。韩耀文通过POS机非法套取现金总计1962.4299万元，其中98.519241万元至今未归还银行，给金融机构造成巨大损失。
公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人供述与辩解等相关证据证明指控的事实。认为被告人韩耀文违反国家规定，使用销售点终端机（POS机）的方法，以虚假交易的方式向信用卡持有人直接支付现金，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。诉请本院依法惩处。
被告人韩耀文对起诉书指控的犯罪事实有异议，对罪名无异议，表示认罪。
其辩护人认为：1、关于本案的定性，信用卡套现的流程，信用卡持卡人在商户POS机上刷卡后，账户信息会发送到银联，银联处理后发送到发卡行，发卡行则从持卡人账户扣除金额，并将款项打入商家的开户行。现行的信用卡套现的“国家监管”属平等的民事主体间的民事协议，特约商户不得将签购单、签购结算单、银联标识牌及POS机具等专用银行卡受理的资源用于收单协议范围以外的用途，也不得转给第三方使用，不得将其他特约商户的交易假冒本特约商户交易与收单机构清算。特约商户不得协助持卡人进行信用卡套现、交易分单等违法经营行为。特约商户出现虚假申请、侧录、套现、恶意倒闭等严重风险行为的，收单机构有权立即终止银行卡交易并撤销机具。对违反上述协议内容的行为，收单机构应根据情节严重程度及造成损失情况，追究特约商户的相关责任。2、关于本案中的金额和证据，认定本罪给国家造成的损失不应当计算利息和滞纳金，应当只计算本金。本案中被告人韩耀文没有收取好处费，在套现中没有获利。不符合非法经营罪的本质特点，被告人韩耀文没有进行经营活动。只是利用自己公司有POS机之便为好友和同事帮忙。3、本案中，被告人虽然违反了金融秩序，客观上给国家造成了损失，具有过错，但又有从轻、减轻处罚的情节。被告人主动坦白，当庭自愿认罪、悔罪态度良好，本案与工商银行内部管理不善有直接的关系。总之从给国家造成损失及被告人韩耀文没有获利来看，被告人没有非法占有的故意，主观恶意性较小，请求人民法院对被告人减轻处罚，使被告人早日回归社会和家庭。
经审理查明，2006年4月至6月，被告人韩耀文先后担任晋城市贝斯特装饰有限公司的法人代表、股东，期间韩耀文利用其在工商银行工作之便，为该公司办理了工商银行的POS机，2009年10月至2010年3月期间，韩耀文以虚假交易的方式，利用该POS机为本人和李某甲等人套取现金1883.2299万元。其中冯某甲、杨某甲等九人18张信用卡共计647092.41元透支本金未归还银行。
另查明，被告人韩耀文还通过他人持有的POS机为李某甲持有的七张信用卡套取本金246100元，本息共计700577.8元，为祁某甲的信用卡套取现金9.2万元。
针对上述事实，公诉机关当庭出示下列证据予以证实：
1、书证
（1）晋城市公安局城区分局的受案登记表，证实2014年11月20日，该局在调查李某甲信用卡诈骗案件中，发现韩耀文利用POS机，以虚假交易的形式给李某甲套取现金70万元，涉嫌非法经营。
（2）晋城市公安局城区分局协助查询财产通知书，证实晋城市贝斯特装饰有限公司账号开户至今明细；在中国工商银行股份有限公司晋城分行POS机2009年10月19日至2010年3月3日交易清单。
（3）晋城市贝斯特装饰有限公司出具的证明，证实贝斯特公司尾号1154的账号2009年10月10日在工商银行红星街支行开户，销户日期是2011年9月30日，此账户绑定过POS机，其公司未使用过。
（4）工商银行晋城市分行提供的情况说明，证实贝斯特公司办理POS机的有关资料已经丢失。
（5）晋城市贝斯特装饰有限公司工商登记材料及其他相关书面材料，证实该公司于2005年4月15日注册，2006年4月4日变更为法定代表人韩耀文；2006年12月变更股东，法定代表人依然是韩耀文；2009年8月27日变更郭某甲为法定代表人，韩耀文任股东；2011年6月1日，韩耀文不再担任股东。
（6）晋城市贝斯特装饰有限公司POS机刷卡人员清单、POS机交易清单、POS机绑定账户明细，证实2009年10月19日至2010年3月3日，贝斯特装饰公司POS机套现金额为18832299元。
（7）工商银行晋城分行出具的晋城市贝斯特装饰有限公司POS机刷卡人员透支情况说明，证实截止案发，通过贝斯特装饰公司刷卡透支的信用卡中尚有冯某甲、杨某甲等九人18张信用卡共计647092.41元透支本金未归还银行。
（8）工商银行晋城分行出具的情况说明，证实晋城市贝斯特公司POS机刷卡清单中的一笔218590的交易，无法在系统中查出该笔交易的入账单位。
（9）本院（2013）城刑初字第655号刑事判决书，证实2014年3月31日李一因犯非法经营罪被判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金二万元。案发后，被告人李一将套取的现金1433520元，除祁某甲的99924元及利息未还外，其余套取的款项全部归还。
（10）山西省泽州县人民法院（2013）泽刑初字第159号刑事判决书，证实2013年10月12日祁某甲因犯信用卡诈骗罪被判处有期徒刑五年零三个月，并处罚金五万元。诈骗所得赃款135896.64元依法追缴并返还被害单位中国工商银行晋城市分行。
（11）户籍证明及照片，证实被告人韩耀文个人的基本情况。
2、证人证言
（1）证人郭某甲（贝斯特公司法人）的陈述，证实晋城市贝斯特装饰有限公司原来的法人代表是韩耀文。其是在2009年8月成为公司的法人代表。2011年6月份以前公司的股东有其和韩耀文，后来变更过几次，现在股东有其和郭某某两个人。2009年公司在工商银行办理过一个POS机。这个POS机是韩耀文办理的，由韩耀文一直使用，这个POS机在公司只接受过客户牛某甲、刘某甲的装修款。在这个账号汇入的大量货款不是公司的业务货款，业务款都汇在公司基本账户和个人账户上，不往这个账户上汇款。2011年韩耀文退出公司后不久，POS机就销户了。其在交通银行和建设银行又办理了两个POS机，现在使用的就是这两个。韩耀文还经常来公司用POS机刷卡，刷卡后，其不清楚银行回来的钱在哪，全部都是韩耀文自己操作的。
（2）证人李某甲的陈述，证实2009年其拿了王某某等十人的身份证，在工商银行晋城分行办理了信用额度为5000元的信用卡后，让工商银行的韩耀文把王某某等九人的信用卡额度提升到了10万元，把刘香花的信用卡额度提升到了20万元。随后让韩耀文给其透支出90万元现金，其在晋城福特4S汽车销售店刷出20万元现金，随后又通过银行办理了分期付款。到了2011年，归还了银行的大部分透支款，有20万元归还不了，一直拖到现在。其给了韩耀文好处费和手续费8万多元，其余的和梁军合伙在沁水修路花了。其还让韩耀文把祁某甲、司某甲的信用卡额度提升到10万元，也是韩耀文分别透支了10万元现金。又介绍李广东认识韩耀文，韩耀文将李广东的信用额度提升到10万元，并透支出现金，李广东的透支款还了没有其不知道。每个信用额度提升都给韩耀文3000元的好处费。
（3）证人段某某（工商银行晋城分行个人金融业务部）的陈述，证实其有两张贷记卡信用额度是5万元，韩耀文借其贷记卡在POS机上刷卡，刷出一定数额的钱，随后银行就按POS机上刷出的数额，转到POS机的账户上，再从账户上取出钱使用，到了还款期限，韩耀文还到其卡上。2009年至2010年韩耀文经常使用其信用卡，应该是套取现金，单位已经给了韩耀文处分。
（4）证人冯某（原工商银行晋城分行职工）的陈述，证实其工商银行卡在韩耀文的晋城市贝斯特装饰有限公司刷过，当时银行给员工都有存款储蓄业务，刷出现金后，再存入自己银行卡上，这样就完成了储蓄任务。韩耀文的POS机就放在银行里面，有时候找韩耀文刷，有时候将卡给了韩耀文，主要是2009年使用的多些，2010年初也使用过。
（5）证人袁某（工商银行晋城分行职工）的陈述，证实其和贝斯特公司没有任何业务往来。2009年为扩大做分期业务，朋友来找其套现时，其找韩耀文在POS机上刷卡套取的现金，随后再转出来，朋友再做分期还款，韩耀文用POS机刷卡时，可能找的是晋城市贝斯特公司。
（6）证人杜某丙（郭某甲妻子）的陈述，证实其和贝斯特公司没有业务往来，但是2009年曾让韩耀文帮其办理过一张信用卡，办好卡后，韩耀文未经其同意刷卡消费，后催韩耀文还款后，要回了信用卡。
（7）证人陈某甲的陈述，证实其和贝斯特公司没有业务往来。2009年曾让战友韩耀文给其办理了三张信用卡，办好后，很长一段时间韩耀文在使用这三张卡，还给其时，韩耀文已经透支14万元，在其追要下，韩耀文把钱汇到了其卡上。2013年韩耀文又借走了张某乙的卡。
（8）证人李某（工商银行晋城分行内控安全保卫部职工）的陈述，证实其和贝斯特公司没有业务往来。2009年时帮亲戚做信用卡的分期，就将亲戚的信用卡交给负责POS机这块业务的韩耀文，让他找个商户刷一下POS机，韩耀文就找了贝斯特公司，随后韩耀文把钱汇到了其的银行卡上，刷了多少钱记不清了，时间大概是2009年和2010年。没有给过韩耀文好处费，透支款都已经归还银行。
（9）证人吴某甲（工商银行晋城分行信用卡中心职工）的陈述，证实其和贝斯特公司没有业务往来，但是让韩耀文给亲戚李某戊、吴某丙、潘某甲、吴某乙、李某丙帮忙刷过信用卡，不清楚在什么地方刷的卡，韩耀文也借其信用卡用过一两次。
（10）证人李某丁（工商银行牡丹支行职工）的陈述，证实其和贝斯特公司没有业务往来，但曾让韩耀文用其信用卡透支过98000元现金，没有给过韩耀文好处费，透支款都已经归还银行。
（11）证人牛某乙（晋城市工商银行广场支行职工）的陈述，证实其和贝斯特公司没有业务往来，大概2010年曾让韩耀文用其信用卡透支过14万元。没有给过韩耀文好处费，透支款都已归还银行。
（12）证人常某（晋城市工商银行资金财务部职工）的陈述，证实其和贝斯特公司没有业务往来，关于贝斯特公司给其银行卡汇钱的情况，想不起来了，但可以肯定的是这钱和韩耀文有关。因为韩耀文和这个公司有关系，这个公司回来的钱应该是给了韩耀文。
（13）证人郭某甲（晋城市工商银行个金部职工）的陈述，证实其和贝斯特公司没有业务往来，但有个同学王某丙和韩耀文认识，随后其把贝斯特公司汇的10万元给了王某丙。
（14）证人韦某（晋城市工商银行信用卡中心职工）的陈述，证实其和贝斯特公司没有业务往来，大概是2010年，曾让韩耀文用其的信用卡透支过20万元。没有给过韩耀文好处，透支款都还给银行了。
3、被告人韩耀文的供述，供认2006年至2013年其在工行牡丹卡中心工作，主要负责市场收单岗位，也就是维护客户的POS机正常使用。2006年其注册了晋城市贝斯特装饰有限公司，其自己是法人代表，2009年因业务需要，其以公司的名义在工商银行办理了POS机消费终端。在其持有POS机期间，没有公司的真实交易，都是给朋友、战友、单位职工帮忙套现的，里面也有郭某甲刷卡的钱。朋友要求其解决资金的情况，其用公司的POS机给朋友们套取了大量的现金。其给李某甲、同事李某、段某某、袁某、冯某、吴某甲、常某、杨某乙等套取过大量现金。陈某甲、张某甲、田某、王某丙、靳某甲、王某等人都是其的朋友、同学、战友，他们和贝斯特装饰公司都没有货物交易，都是其帮朋友忙在公司刷卡套现的。宁某甲、商某甲、赵某甲是单位的人，和贝斯特公司没有业务往来；孙某、范某甲是其同学，于宝珠和王某乙是其同学于某的父亲和妻子，杜某丙是郭某甲的妻子，他们和贝斯特公司也没有业务往来，都是让其刷POS机套现的。其也用POS机给自己套取过现金。牛某甲、李某丙、李某乙、王某甲、赵某甲、张某甲、靳某甲、史某甲、杜某甲其不认识，可能是其认识的人拿他们的信用卡在POS机上让其套现的。以上都是他们自己使用钱让其刷的POS机，其只使用过陈某甲、张某乙的卡。其给李某等三十余人套取现金的目的是帮朋友忙，没有收取他们的好处费，也没有获利。李某甲套取的现金没有归还。
2009年至2010年其给李某甲提供的十一、二张卡提升过额度。记得有祁某甲、李某丙的名字，有十万、二十万的额度的，提升额度后，其和李某甲一起在东展汽贸公司、福特汽车店用POS机套取过现金，其自己给他套取过20万元现金，其他的都是李某甲自己套现的。东展汽贸公司的老板叫李一，福特店的叫什么不清楚。
其不认识司某甲、李某丙，但是知道他俩是李某甲的朋友，是李某甲拿他们的卡让给提升的信用额度，套现时是同学于某去别的地方刷卡的。
上述证据经当庭质证，被告人韩耀文无异议，其辩护人认为，在贝斯特公司POS机刷卡人员的清单中，只有卡号、姓名、身份证号、联系方式，无法证明就是在贝斯特公司刷出来的，案卷中显示有的是从其他公司刷出来的，李某甲有在其他公司刷出来的，工商银行出具的证据上显示18张信用卡的数额，与李某甲无法偿还的数额不一致。公诉人的质证意见为，辩护人提到的只是本金，而起诉书指控的包含有本金、利息及滞纳金。辩护人辩解的在其他公司经被告人韩耀文介绍刷卡套现的数额，请合议庭合议后认定。本院认为，本案证据是公安机关在侦查阶段通过合法渠道取得，证据与证据之间能够形成相对完整证据锁链，相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人韩耀文违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）的方法，以虚构交易的方式，向信用卡持有人直接支付大量现金，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控其犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人韩耀文能如实供述其犯罪事实，可从轻处罚。被告人韩耀文辩护人的被告人主动坦白，当庭自愿认罪、悔罪态度良好，本案的发生与工商银行内部管理不善有直接的关系的相关辩护意见，本院予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人韩耀文犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月22日起至2020年11月21日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省晋城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 郜万斌
人民陪审员 王同富
人民陪审员 王慧芳
二〇一六年七月二十日
书 记 员 姚艳雯