广东省中山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤20行终193号
上诉人（原审原告）：中山市新潮网吧，住所地中山市三乡镇鸿埠园路13号宝龙大厦1楼1号之7号，统一社会信用代码91442000MA4UK7HWX6。
投资人：黄伟泉，男，1984年7月29日出生，汉族，住广东省中山市南区。
委托代理人：邹世凯、林慧敏，广东君品律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审被告）：中山市文化广电新闻出版局，住所地广东省中山市东区中山三路26号四楼，统一社会信用代码11442000771891286U。
法定代表人：罗建华，局长。
委托代理人：邱悦，该局工作人员。
委托代理人：梁国英，广东中元（中山）律师事务所律师。
上诉人中山市新潮网吧（以下简称新潮网吧）因与被上诉人中山市文化广电新闻出版局（以下简称市文广新局）文化广电行政许可一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071行初806号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2016年1-6月，市文广新局陆续收到市民关于新潮网吧与三乡镇平岚小学距离不足200米以及无证经营等的投诉。期间，市文广新局工作人员通过百度地图测距功能对新潮网吧与三乡镇平岚小学的距离进行测量，发现新潮网吧距离三乡镇平岚小学121米。随后市文广新局工作人员与中山市三乡镇文体教育局、中山市三乡镇综合执法局、中山市文化市场综合执法支队工作人员到现场进行实地勘察，证实新潮网吧距离三乡镇平岚小学确实不足200米，但未制作现场勘验笔录。2016年7月29日，新潮网吧向市文广新局提交互联网上网服务营业场所设立许可申请，并提交了《中山市互联网上网服务营业场所设立申请表》、工商营业执照副本、法定代表人或者主要负责人身份证明材料、租赁合同及业主产权证、营业场所地理位置图及内部平面图等材料，市文广新局于当日受理。经审核，市文广新局认为新潮网吧与三乡镇平岚小学直线距离不足200米，遂根据《互联网上网服务营业场所管理条例》的规定，于2016年8月9日作出中文广新不许字[2016]3号不予行政许可决定，对新潮网吧提出的互联网上网服务营业场所设立许可申请决定不予行政许可，并将该不予行政许可决定书送达新潮网吧。新潮网吧不服，诉至原审法院，请求判令：1.确认市文广新局作出中文广新不许字[2016]3号不予行政许可决定的行为违法；2.撤销市文广新局作出的中文广新不许字[2016]3号不予行政许可决定；3.责令市文广新局对新潮网吧的许可申请重新作出行政行为；4.由文化广电新闻出版局承担本案诉讼费用。
原审法院另查明：2016年8月16日，中山市粤城测绘工程有限公司测量结果为：大门口与宝龙大厦距离293.91米。2017年1月4日，中山市测绘工程有限公司测量结果为：中山市三乡镇鸿埠园路13号宝龙平东商业楼新潮网吧（旧址）到中山市三乡镇平岚小学之间的最短直线距离，其中，学生食堂的一点到新潮××××一点距离为145.63米，平岚小学另一点到新潮网吧的另一点为191.12米。
原审法院再查明：中文广新不许字[2016]3号不予行政许可决定书载明“如不服本决定，可……或者3个月内（法律、法规另有规定的按照规定）向人民法院提起行政诉讼”。
原审法院认为：根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条“县级以上人民政府文化行政部门负责互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批，……”的规定，市文广新局作为中山市人民政府文化行政部门，具有对互联网上网服务营业场所经营单位的设立进行审批的法定职权。本案的争议焦点是新潮网吧距离三乡镇平岚小学是否超过200米。根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第九条“中学、小学校园周围200米范围内和居民住宅楼(院)内不得设立互联网上网服务营业场所。”、【国务院法制办公室对《文化部关于提请解释〈互联网上网服务营业场所管理条例〉有关条文的函》的复函】“该条中的‘200米范围内’是指自中学、小学围墙或者校园边界的任意一点向外沿直线延伸200米的区域。”的规定，三乡镇平岚小学校园边界的任意一点到新潮网吧的直线距离不得少于200米。因此，市文广新局受理新潮网吧的申请后，经审核，认为新潮网吧距离三乡镇平岚小学直线距离不足200米，遂依据《互联网上网服务营业场所管理条例》的规定作出不予行政许可决定，并无不当。至于原告认为“200米范围内”应当按照“交通行走距离”的意见，理据不充分，原审法院不予采纳。对于新潮网吧提出市文广新局没有进行实地检查属于程序违法的主张，依据《文化部工商总局公安部工业和信息化部关于加强执法监督完善管理政策促进互联网上网服务行业健康有序发展的通知》（文市发[2014]41号）附件《文化行政部门互联网上网服务营业场所审批指引》第四条第（二）项“（二）实地检查。文化行政部门应当实地检查以下事项，填写互联网上网服务营业场所设立《实地检查表》：……2、周边环境：是否在中学、小学校园周围直线距离200米范围内；对存在争议的情形，应以第三方测绘机构出具的测绘地图为准；……。”的规定，市文广新局在作出决定之前应进行实地勘验。本案中，由于市文广新局在收到新潮网吧设立许可申请之前，已陆续接到市民对新潮网吧距离三乡镇平岚小学距离不足200米和无证经营等的投诉，市文广新局通过百度地图测距功能对新潮网吧与三乡镇平岚小学的距离进行测量，并与中山市三乡镇文体教育局、中山市三乡镇综合执法局、中山市文化市场综合执法支队工作人员到现场进行实地勘察，认为新潮网吧与三乡镇平岚小学不足200米。市文广新局在收到新潮网吧的设立许可申请后，直接依据处理市民投诉案件的结果作出不予行政许可决定，作出决定之前没有委托第三方测绘机构出具测绘地图，在程序上存在瑕疵。但事实上，根据中山市测绘工程有限公司2017年1月4日出具的测量结果，新潮网吧与三乡镇平岚小学最短直线距离有两点为145.63米和191.12米，距离不足200米，不予行政许可决定并无不当，并没有实际影响新潮网吧的权利。因此对新潮网吧的主张，原审法院不予采纳。关于新潮网吧主张市文广新局错误告知起诉期限的主张，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定除外。”的规定，新潮网吧的起诉期限是6个月，市文广新局载明3个月确有不当之处，应予纠正。综上，对原告新潮网吧要求撤销市文广新局于2016年8月9日作出的中文广新不许字[2016]3号不予行政许可决定的诉讼请求，理据不足，原审法院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回新潮网吧的诉讼请求。案件受理费50元，由新潮网吧负担。
上诉人新潮网吧不服原审判决，向本院提起上诉称：一、市文广新局作出的不予许可决定，事实认定错误。1.在事实认定标准上，市文广新局依法应当按照“交通行走距离”进行认定，却按照“直线距离”进行认定，属于认定事实的标准错误。2.市文广新局认定不足200米缺乏证据支持，且认定结果与客观事实不符，属于认定事实错误。市文广新局作出不予许可决定时，未向上诉人出示距离不足200米的任何证据。事实上，中山市三乡镇宣传文体服务站在2015年10月16日测得的外墙直线距离为203.13米。上诉人于2016年8月底委托有关测绘单位测得的从校园正门到网吧正门的直线距离为293.91米。二、市文广新局作出的不予许可决定程序违法。市文广新局在受理审批后，存在以下程序违法之处：1.缺乏进行实地检查程序。市文广新局在受理后，并未进行任何实地检查，更没有按照检查的程序告知上诉人检查事实、未进行场所周边环境查验，如有检查也未告知上诉人有陈述申辩等权利，更没有制作相关检查笔录。2.缺乏出具书面意见程序。无论市文广新局是否实地检查，均未向上诉人出具任何书面意见。3.错误告知上诉人起诉期限。根据行政诉讼法的规定，上诉人提起行政诉讼的起诉期限为6个月，而市文广新局却故意错误告知上诉人提起行政诉讼的起诉期限为3个月。4.未告知具体的管辖法院。市文广新局告知上诉人可向何处申请行政复议，却未告知上诉人向哪个法院提起行政诉讼。三、市文广新局作出不予许可决定适用法律错误。1.审批工作未依改革新制度，未写明所适用的法律条款，未适用新法而适用了旧法。四、市文广新局作出的不予许可决定，属于显失公平。五、原审法院在法律适用、证据采信、鉴定申请处理等方面存在及明显偏袒之处。综上，请求二审法院判令：1.撤销（2016）粤2071行初806号行政判决；2.撤销被上诉人作出的中文广新不许字[2016]3号不予行政许可决定；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人文化广电新闻出版局辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院查明，原审法院查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，审查本案中文化广电新闻出版局作出的中文广新不许字[2016]3号不予行政许可决定是否合法，在于审查其认定事实是否清楚、适用法律及处理结果是否正确，程序是否合法。在认定事实、适用法律和处理结果方面，根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第九条“中学、小学校园周围200米范围内和居民住宅楼(院)内不得设立互联网上网服务营业场所。”，市文广新局认为新潮网吧距离三乡镇平岚小学校园边界的任一点应不得少于200米，依据《文化部工商总局公安部工业和信息化部关于加强执法监督完善管理政策促进互联网上网服务行业健康有序发展的通知》（文市发[2014]41号）附件《文化行政部门互联网上网服务营业场所审批指引》第四条第（二）项“（二）实地检查。文化行政部门应当实地检查以下事项，填写互联网上网服务营业场所设立《实地检查表》：……2、周边环境：是否在中学、小学校园周围直线距离200米范围内；对存在争议的情形，应以第三方测绘机构出具的测绘地图为准；……。”的规定，本案中，市文广新局在作出行政行为时未邀请第三方测绘机构对新潮网吧距离三乡镇平岚小学校园边界的距离进行测绘，致中文广新不许字[2016]3号不予行政许可决定程序错误，该决定依法应予撤销。原审法院对该决定维持欠妥，本院予以纠正。
综上所述，新潮网吧上诉主张部分理据成立，本院予以采信，市文广新局作出的中文广新不许字[2016]3号不予行政许可决定程序错误，本院予以撤销，原审判决适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项，判决如下：
一、撤销中山市第一人民法院（2016）粤2071行初806号行政判决；
二、撤销被上诉人中山市文化广电新闻出版局于2016年8月9日作出的中文广新不许字[2016]3号不予行政许可决定；
三、责令被上诉人中山市文化广电新闻出版局于判决发生效力之日起二十个工作日内重新作出决定。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人中山市文化广电新闻出版局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 鹏
代理审判员 高 琳
代理审判员 何海鹏
二〇一七年七月四日
书 记 员 萧 洒