河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终5102号
上诉人（原审被告）:南阳市汇添富复合肥科技有限公司。
住所地：南阳市宛城区红泥湾镇红社路口。
组织机构代码：05089228-9。
法定代表人:李松林，任经理。
委托诉讼代理人:吴鹰，河南梅溪律师事务所律师，执业证号：14113201711928908。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）:南阳信达投资担保有限公司。
住所地：南阳市高新区两相东路**号。
组织机构代码：68317869-1。
法定代表人:时伟，任董事长。
委托诉讼代理人:杨现志，河南新律律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人:李保梅，河南新律律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原审被告:李松林，男，汉族，1963年12月13日生，住南阳市宛城区。
原审被告:孙煜，女，汉族，1964年1月12日生，住址同上,系李松林之妻。
原审被告:李新，女，汉族，1958年9月4日生，住南阳市。
原审被告:窦智，男，汉族，1955年7月15日生，住址同上，系李新之夫。
原审被告:窦满，男，汉族，1981年8月25日生，住址同上，系窦智之子。
原审被告:陆阳，女，汉族，1982年4月27日生，住址同上，系窦满之妻。
原审被告:南阳市金田园生物技术有限公司。
住所地：南阳市宛城区黄台岗镇项寨村。
组织机构代码：68075410-4。
法定代表人:刘燕，任董事长。
原审被告:赵继付，男，1962年2月20日生，住南阳市宛城区。
原审被告:李文霞，女，1962年4月18日生，住址同上，系赵继付之妻。
原审被告:刘明波，男，1961年4月6日生，住南阳市卧龙区。
原审被告:李金玲，女，1962年12月9日出生，地址同上，系刘明波之妻。
原审被告:颜昌贵，男，1972年10月2日生，住湖北省钟祥市。
上诉人南阳市汇添富复合肥科技有限公司（以下简称汇添富公司）为与被上诉人南阳信达投资担保有限公司（以下简称信达公司）、原审被告南阳市金田园生物技术有限公司（以下简称金田园公司）、李松林、孙煜、李新、窦智、窦满、陆阳、赵继付、李文霞、刘明波、李金玲、颜昌贵担保追偿权纠纷一案，不服南阳市卧龙区人民法院（2016）豫1303民初2041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汇添富公司上诉请求：1、发还重审或改判为汇添富公司偿还信达公司代偿款427.594394万元；2、改判违约金以利息自2016年4月1日起按银行同期贷款利率计算。理由：1、一审将汇添富公司委托信达公司担保支付给信达公司的100万元认定为风险保证金，发生代偿时转化为违约金错误，没有合同依据和法律依据，该100万元应用于抵扣代偿本金。2、违约金过分高于损失，应以信达公司实际代偿金额按银行同期贷款利率计算。
信达公司答辩称：违约金比例不违反法律规定，是双方的真实意思表示，同时约定违约情况下，缴纳的风险违约金直接转化为违约金，剩余的10%违约金是需要另外支付的，该约定同样是双方真实意思，不违反法律规定。一审法院按照双方约定，依法作出判决合理合法，请求依法予以维持。
信达公司的一审诉讼请求：2015年2月13日，汇添富公司与交通银行南阳分行签订《流动资金借款合同》。合同约定：汇添富公司向该行借款500万元，期限自2015年2月13日至2016年2月13日止，还款方式为一次还本分次付息法，每月20日结息。汇添富公司委托信达公司为该笔借款提供担保，双方签订《委托担保协议》，信达公司与交通银行南阳分行签订了《保证合同》。作为反担保措施，金田园公司、李松林、孙煜、李新、窦智、窦满、陆阳、赵继付、李文霞、刘明波、李金玲、颜昌贵与信达公司签订了反担保连带责任保证合同。汇添富公司与信达公司又签订了其公司6000平米厂房及仓库2座、防腐式钢架结构复合肥生产线一条、两层共20间宿舍楼的抵押合同。合同签订后，交通银行南阳分行依约发放了贷款，但汇添富公司自2015年9月20日开始违约不再结息，后由信达公司在2015年9月24日、10月21日、11月23日、12月15日和2016年1月22日分别代偿该笔借款及利息，并于2016年3月31日代偿本金500万元、利息104558.15元。至此，信达公司代偿该笔贷款本息共计5175943.94元。现信达公司依法行使追偿权，请求：1、依法判令汇添富公司偿还信达公司代为清偿其在交通银行南阳分行借款本息5275943.94元，并按同期银行贷款利息加收50％罚息至款还清之日。2、判令汇添富公司按借款本金10％支付违约金。3、判令汇添富公司承担本案律师费用。4、判令其余除汇添富公司之外的被告对以上诉请承担连带清偿责任。5、判令信达公司有权对拍卖、变卖汇添富的抵押物价款优先受偿。6、本案诉讼费用及律师费用，公证费用由被告承担。
一审法院查明的事实：2015年2月13日，为向银行申请贷款事宜，汇添富公司作为甲方与乙方信达公司签订了《委托担保协议》，约定乙方为甲方500万元银行借款提供担保，期限为12个月，甲方应按被担保数额的1.5%支付年保费。约定甲方逾期还款的，乙方可按逾期的被担保借款本息、逾期时间向甲方双倍收取担保费，并可从风险保证金中扣除；约定若甲方违反《借款合同》及本协议约定，造成乙方发生代偿损失，乙方除追究有关当事人连带责任补偿损失外，甲方还应向乙方支付违约金（数额为担保金额的30%），乙方有权从甲方交存的风险保证金中直接扣除该违约金，保证金不足以支付违约金的，不足部分由甲方另行支付。乙方为实现债权的费用（包括交通费、诉讼费、律师费等）由甲方承担。2015年2月12日李松林向信达公司指定的李书平账号00×××10，开户行中原银行股份有限公司南阳百里奚支行，转入贷款担保费75000元，保证金100万元。
2015年2月13日，汇添富公司与交通银行南阳分行签订《流动资金借款合同》（编号S412101M120150356070），借款500万元，借款期限自2015年2月13日至2016年2月13日止。付款方式为一次还本分次付息，每月20日为结息日。同日，信达公司与交通银行南阳分行签订了《保证合同》，承担连带责任保证。同日，作为反担保措施，信达公司同金田园公司、李松林、孙煜、赵继付、李文霞、李新、窦智、窦满、陆阳、刘明波、李金玲、颜昌贵签订了《个人反担保保证合同》，保证人担保的范围为借款人向银行支付的借款本金、利息、罚息，借款人向信达公司支付的担保费、违约金、损害赔偿金、其他费用及为追回代偿损失所支付的全部费用；反担保方式为连带责任保证；保证人放弃对其他反担保措施的优先抗辩权，不因有其他反担保抵押物的存在而进行抗辩。同日，汇添富公司和信达公司签订了《反担保抵押合同》，约定将位于宛城区红泥湾镇红社路口汇添富公司6000平方厂房及仓库2座、防腐式钢架结构的复合肥生产线一条、两层共20间宿舍楼进行抵押。但上述抵押物未在相关部门办理抵押登记。汇添富公司同交通银行签订借款合同后，该行如约发放了该笔贷款。
该笔借款到期后，汇添富公司不能如期归还借款，由信达公司于2015年9月24日代偿利息34734.12元，2015年10月21日代偿利息33600元，2015年11月23日代偿利息34720元，2015年12月21日代偿利息33600元，2016年1月22日代偿利息34731.67元，2016年3月31日代偿利息104558.15元、本金500万元，共计5275943.94元。
2016年4月1日，信达公司与河南新律律师事务所签订《委托代理合同》，约定按诉讼标的的5%收取律师代理费，在一审诉讼终结时一次性缴清。在诉讼期间，因办理保全事项的公证，信达公司支付公证费800元。
在本案审理期间，李新、陆阳以《个人反担保保证合同》上签名不是本人所签为由，提出笔迹鉴定后，李新撤回鉴定申请；但因信达公司信达公司提供不来陆阳的《个人反担保保证合同》的检材的原件，被司法技术科按退案处理。
一审法院认定以上事实，由《流动资金借款合同》、《委托担保协议》《个人反担保保证合同》、《抵押合同》、《保证合同》、《委托代理合同》、银行转账凭证、代偿明细表及转账凭证、证明、发票等证据予以证实。
一审法院认为：本案涉及的《流动资金借款合同》、《保证合同》、《委托担保协议》、《个人反担保保证合同》、《抵押合同》系各方当事人真实意思表示，合法有效，各方应当恪守。因汇添富公司未能按约偿还交通银行南阳分行到期借款本息，信达公司作为担保人已经承担偿还借款本息之责，有权按照相关合同约定向汇添富公司行使追偿权并向其他被告主张承担担保责任。因信达公司进行抵押的宛城区红泥湾镇红社路口汇添富公司6000平方厂房及仓库2座、防腐式钢架结构的复合肥生产线一条、两层共20间宿舍楼，没有在相关行政部门办理抵押登记，根据物权法及担保法的相关规定，该抵押不发生法律效力。故信达公司请求对上述抵押物进行拍卖、变卖后价款优先受偿的诉讼请求，不予支持。
关于本案陆阳是否承担责任问题。陆阳以《个人反担保保证合同》上“陆阳”的签名不是本人所签为由，提出笔迹鉴定申请，信达公司信达公司却不予提供《个人反担保保证合同》这一重要检材的原件，导致无法进行鉴定，该举证责任应在信达公司，因其未能举证证实陆阳的签名是其本人所签，应当承担举证不能相应的法律后果，故陆阳对本案的诉讼不承担保证责任。
关于代偿本金、利息、罚息、担保费及违约责任的承担问题。信达公司作为从事商业担保的公司，其一旦承担担保责任，履行代偿义务，即产生了公司资金被占用的损失。《委托担保协议》、《借款合同》均明确约定了借款本金为500万元。汇添富公司从银行贷出资金也为500万元，发生代偿金额为5275943.94元。根据《委托担保协议》约定，若汇添富公司发生违约，造成信达公司代偿损失，则汇添富公司应向信达公司支付担保总金额500万元的30%，汇添富公司向信达公司已交纳保证金100万元，该100万元为履约风险金，如发生代偿即转化为违约金。《委托担保协议》是当事人真实意思表示，合法有效，对此约定应当尊重，该100万元应算为违约金，而非提前扣除代偿本金。信达公司主张的违约责任为担保本金500万元的10%，符合约定，在扣除100万元后，剩余50万元，汇添富公司及担保人应当连带清偿。关于信达公司主张的律师费及公证费，属于为追偿债权而支出的合理费用，有合同和法律依据，依法应予支持。但根据《委托代理合同》，本案中，律师事务所并非风险代理，并不能适用风险代理的标准，应当予以调整，参照2016年河南省律师收费标准的规定，对其未超过代偿本金4%的部分，予以支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百八十九条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第四十二条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、判决生效后十日内，南阳市汇添富复合肥科技有限公司偿还南阳信达投资担保有限公司代偿款527.594394万元，并支付违约金50万元、律师代理费20万元、公证费800元。二、南阳市金田园生物技术有限公司、李松林、孙煜、李新、窦智、窦满、赵继付、李文霞、刘明波、李金玲、颜昌贵对上述债务承担连带清偿责任；并享有在保证范围内以各自实际清偿额为限对南阳市汇添富复合肥科技有限公司的追偿权。三、驳回南阳信达投资担保有限公司的其他诉讼请求。未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48730元、保全费5000元共计53730元，由被告南阳市汇添富复合肥科技有限公司、南阳市金田园生物技术有限公司、李松林、孙煜、李新、窦智、窦满、赵继付、李文霞、刘明波、李金玲、颜昌贵连带负担。
二审期间，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审相同。
本院认为：本案当事人争议的焦点为：1、一审将汇添富公司委托信达公司担保，支付给信达公司的100万元认定为风险保证金，发生代偿时转化为违约金，有没有合同依据和法律依据。2、该100万元作为违约金是否过分高于损失，是否可以不计违约金，而只以信达公司实际代偿金额按银行同期贷款利率计算利息。
依照合同法规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。按照本案合同约定，汇添富公司委托信达公司担保，支付给信达公司的100万元风险保证金，发生代偿时转化为违约金；而且，本案违约金的比例也没有超出法律规定的上限30%，故一审法院予以支持，具有合同依据和法律依据，是适当的。汇添富公司上诉请求只以信达公司实际代偿金额按银行同期贷款利率计算利息，不计违约金，不符合法律规定。因此，上诉人南阳市汇添富复合肥科技有限公司的上诉意见本院不予采纳。
综上所述，上诉人南阳市汇添富复合肥科技有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人南阳市汇添富复合肥科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘建华
审判员 周 飞
审判员 张继强
二〇一七年十一月二十八日
书记员 丁付举