杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭拱商初字第1771号
原告：北京水晶石数字科技股份有限公司杭州分公司。住所地：杭州市西湖区文三路***号华星时代广场*楼*层****号房。
负责人：季斐翀，董事。
委托代理人（特别授权代理）：席绪军，上海市嘉华律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：熊勃，男，汉族，1982年3月22日出生，系公司员工。
被告：杭州宇雄建筑模型设计有限公司。住所地：杭州市拱墅区祥符镇莫干山路***号**幢。
法定代表人：陈建俭，总经理。
委托代理人（特别授权代理）：潘道锋，浙江格至律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：王开国，男，汉族，1976年10月13日出生，系公司员工。
原告北京水晶石数字科技股份有限公司杭州分公司为与被告杭州宇雄建筑模型设计有限公司定作合同纠纷一案，于2014年7月29日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法适用简易程序进行审理，于2014年8月29日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人席绪军、熊勃，被告的委托代理人潘道锋、王开国到庭参加诉讼。2014年9月4日，因原、被告双方申请，本院裁定中止本案诉讼。2016年5月13日，本院决定恢复审理。本案现已审理终结。
原告诉称：原告与被告于2012年12月18日签署《杭州萧山大江东临时规划馆模型分展项制作合同书》（以下简称模型制作合同），约定被告应于2012年12月30日前完成模型制作并交付原告和业主验收。然而时至2012年12月29日，业主领导到现场检查指导工作，原告制作模型的进度和效果均不能满足合同要求。2012年12月30日，监理单位下发03号《监理工程师通知单》，明确“模型施工进度远远滞后于进度计划；模型总体效果不佳，达不到合同要求”，并要求原告整改并更换模型制作团队。于是原告即邀请杭州杭景模型设计有限公司（以下简称杭景公司）作为模型专家介入，给予专业指导。然而被告依然不能按照模型制作合同的要求履行，且在2013年1月3日，大江东总体规划模型（以下简称总规模型）发生严重火灾。2013年1月5日，监理单位下发06号《监理工程师通知单》，认为被告不具备项目履行能力，要求原告更换模型制作、安装团队。鉴于被告不具备合同履行能力，项目管理和安全管理混乱，甚至发生火灾，为此，2013年1月6日，原告邀请杭景公司正式进场接管原由被告负责的主规模型制作工作，其它模型仍由被告负责。杭景公司接手主规模型制作工作后，本项目很快具备联动系统调试条件，然而，被告却始终无法完成调试工作。原告只得寻求其他补救措施，邀请上海彤胜电子有限公司（以下简称彤胜公司）负责主规模型联动系统调试，核心区模型联动系统调试仍由被告负责完成。2013年1月17日被告通知核心区模型联动系统调试完毕，要求原告与监理方、业主方一同对此进行验收，但是初验结果是各方均对联动效果严重不满。至此，原告认为被告根本无能力完成联动调试，当天下午即邀请彤胜公司进场负责调试，当晚彤胜公司即调试完成，第二天业主和监理单位均表示满意。因被告无力将其音响调整合格，原告又不得不请杭州新武林门电器市场力宏器材维修部（以下简称力宏维修部）来予以调整。
原告认为，被告的一系列违约行为给原告在业内的声誉造成严重影响，且导致本案所涉项目严重逾期。由于被告不具备大型规划模型设计制作能力，导致原告中途不得不更换制作团队。被告当时未完成的部分超过主规模型制作部分的50%以上，并非如被告所称的那样已完成90%，且模型制作为整体验收，所谓的完成量并非是按比例计算。原告与杭景公司的合同金额为人民币165万元，与彤胜公司的合同金额为人民币148600元，与力宏维修部的合同金额为人民币23100元，以上合计金额为人民币1821700元。上述部分或者是被告未完成的合同义务，应当从被告的合同总金额中扣除；或者是原告因被告违约导致的损失，应当由被告承担违约责任赔偿给原告。原告已支付被告款项2472000元，其实际完成金额仅为2298300元，故被告还应当返还原告173700元。根据模型制作合同第八条第2款第（2）项的约定，被告应当向原告支付合同暂定价20%的违约金，该违约金为人民币82.4万元。故诉讼至法院。请求判令：1、被告支付原告违约金人民币824000元；2、被告返还原告多支付的工程款人民币173700元。
被告辩称：一、原告要求被告支付违约金824000元，没有事实及法律依据。原告违约在先，应当向被告支付违约金。原告要求被告支付违约金的依据为模型制作合同第八条第2款第（2）项的约定：“乙方（即本案被告）不能交付（逾期交付超过3天，或者有证据表明乙方不能交付）或者所交产品质量不符合约定的，乙方应向甲方（即本案原告）支付暂定合同价款的20%作为违约金”。但事实上不是被告违约，而是原告违约，理由如下：首先，被告需支付违约金的条件有两个，一是被告不能交付（逾期交付超过3天，或者有证据表明被告不能交付），二是交付的产品质量不符合约定。但合同约定了在以下情形下履行期间可以顺延，即1.甲方迟延交付图纸；2.甲方迟延支付合同约定款项；3.双方协商一致的其他原因；4.业主方或甲方未按照原计划节点时间安排乙方进场安装。且事实上发生了可以顺延的理由。在双方往来邮件中，原告自认因为施工主体结构未按期完工导致被告进场安装时间大大延后，从2012年11月15日延迟至11月16日，然后再次延迟至11月23日，最后是2012年12月11日。另外原告多次修改脚本及设计方案导致了模型制作工期延误。其次，对于“所交产品不符合约定”问题。涉案合同项下有五个模型，原告对其中四个模型的验收及使用没有异议。而在总规模型的制作过程中，原告以威逼利诱的方式要求被告停止制作。因此，被告没有制作完成，就谈不上交付；既然没有交付，也就谈不上是否符合约定。二、原告要求被告返还多支付的工程款没有任何依据。理由如下：1.原告已经支付给被告的是模型款不是工程款，属性错误。原告与被告签订的不是建设工程施工合同，而是普通的模型定作合同。2.被告具备制作大型规划模型的能力。在原告投标涉案工程中，被告制作模型协助其中标。原告作为总包方中标后，在模型的初验及多次验收中，也未怀疑被告的模型制作水平，甚至在被告撤场后，原告也没有书面告知被告撤场的理由。原告的行为已经严重违反合同关于“甲方对于模型的制作有任何特殊要求、标准，或者对设计图修改，应当及时的书面通知乙方，超出合同约定的范围，应当支付对应价格。”的约定。3.原告没有能力作为大江东临时规划馆布展工程项目（以下简称大江东布展工程）的总包方。虽然北京水晶石数字科技股份有限公司（以下简称水晶石公司）在全国有一定的知名度，但是原告作为其分支机构独立运营，没有水晶石公司的能力及水平。原告第一次做总包方，工程经验极为匮乏。另水晶石公司将大江东布展工程转包给原告，涉嫌违法转包的问题。且原告作为合同相对方将涉案工程肢解分包给三个不同的公司，分包也未经业主的书面同意。综上所述，原告违约在先，导致工期延误，其要求被告支付违约金及返还模型款173700元没有任何事实及法律依据，请求予以全部驳回。
原告为其诉称提供下列证据材料：
1。《杭州萧山大江东临时规划馆模型分展项制作合同书》一份，证明原、被告之间存在模型制作合同关系，以及对双方权利义务的约定。
2.检查报告（2012年12月29日）一份，证明业主方表示被告没有能力完成项目，被告违约的事实。
3.03号《监理工程师通知书》，证明被告施工中出现安全事故的事实。
4.05号《监理工程师通知书》，证明被告违约，施工进度滞后，模型整体效果不佳。
5.06号《监理工程师通知书》，证明2013年1月5日，监理要求更换主规模型制作团队，1月6日被告就开始撤出主规模型的制作。
6.第十次《工地例会纪要》，证明杭景公司已经接替被告重新制作主规模型的事实
7.07号《监理工程师通知书》，证明2013年1月17日，监理要求更换系统调试团队，被告退出系统联动调试。
8.《模型分展项制作合同书》（与杭景公司）、《联动系统服务合同书》、《设备采购安装合同》各一份，证明因为被告的能力不足，原告更换团队，以及由此产生的合同金额，同时证明该金额应当从被告的合同总金额中扣除。
9.主规模型情况说明一份，证明2013年1月6日，杭景公司接手后对主规模型进行的客观描述；被告有关主规模型的完成情况说明。
10.多媒体联动系统说明一份，证明被告无法完成系统调试的情况。
11.催告函（系复印件）一份，证明原告催告被告承担违约责任的事实。
12.告知函（系复印件）一份，证明2014年3月21日，原告告知被告依约扣除其履约保证金的事实。
13.邮件（2013年7月6日，系打印件），证明原告没有要求被告进行主规模型部分的总结，被告收到邮件后也没有异议；主规模型不是被告完成，被告没有完成合同约定的义务。
14.付款凭证十页（系复印件），证明原告给杭景公司、彤胜公司及力宏维修部支付的款项。
15.《大江东临时规划馆布展工程施工合同》一份，证明原告与业主之间存在的合同关系，以及对双方权利义务的约定。
16.照片（2014年8月18日拍摄）五张，证明通过与被告提供的2013年1月14日拍摄的照片对比，此时的模型是杭景公司制作的，而不是被告制作的。
17.照片（2012年12月30日至2013年1月7日拍摄），证明被告实际退出主规模型制作安装的时间是2013年1月6日，以及被告违约的事实。这一系列照片清晰的显示了这个过程中被告完成的工作量、杭景公司进场完成的工作量以及拆除的情况。原告要求被告在1月5日清场，被告于1月6日开始退场，1月7日基本清场完毕。其中机场模型当时因为觉得比较简单，原告还是让被告继续做，但是被告始终不能满足业主要求，故最后机场模型也是由杭景公司完成的。
18.专家意见表一份，证明专家并非模型制作专家，专家意见仅涉及非模型的部分，并非是对模型部分的评审意见，故不能证明被告的模型制作无瑕疵。
19.01、02、04号监理工程师通知单，证明01号监理工程师通知单针对装修的，与本案无关；02号监理工程师通知单要求被告进场但是被告没有进场，所以原告向监理承诺下午进场；04号监理工程师通知单是关于火灾的，原告收到后也通知了被告。
被告发表如下质证意见：
对证据1，无异议。
对证据2，真实性无异议，但是内容与事实不符。被告制作模型是严格按照原告提供的图纸和确认函进行制作的，被告已经在签订合同前向原告和业主方提交了样品，被告的制作能力已经得到确认。
对证据3、4、5、7，真实性无异议，但是对待证事实有异议。（1）监理工程师的意见对被告是否有约束力在原、被告双方签订的合同中也没有体现；（2）03、05号监理通知书的监理工程师的资质有问题，因此根本不能证明监理要求更换模型制作的团队；另火灾跟安全事故有严重的差别，当时只是起火了两三分钟，也没有造成财产损失。被告当时提交书面报告后，原告也没有说明如何处理；（3）关于06号监理通知单，关联性有异议，不能证明待证事实；（4）07号监理通知书不能证明监理要求更换团队进行调试，因为系统调试需在所有模型制作完成后才能进行，但因原告原因工程未完成导致系统未调试，故不能将系统未能调试原因归责到被告处。
对证据6，三性均有异议。该会议纪要的参与单位有被告，但是会议签到表中却没有被告，会议签到表中有杭景公司的人员但是参与单位没有杭景公司，故该证据是不真实的。另该份证据没有提到模型的任何问题，不能证明被告的待证事实。
对证据8，真实性无异议，关联性有异议。原告作为整个涉案工程的分包方，原告就分包的内容、与谁签订合同与被告无关，其与他人签订合同的款项不能要求被告承担。
对证据9，三性均有异议，因为杭景公司跟被告之间存在竞争关系，且在出具此情况说明后与原告签订了合同，因此，该说明不真实，且该说明也没有真实描述及反映进场的情形；另在2013年1月6日杭景公司还没有与原告或业主签订任何合同，其没有权利就相关情况作出说明。另外，杭景公司作为整个工程的顾问单位，其后又作为工程施工方，与顾问的身份不符。
对证据10，真实性及合法性无异议，关联性有异议。彤胜公司与被告存在竞争关系，其出具的说明不可信。另证据8和证据9的文件形式是一致的，存在与原告串通的可能。
对证据11、12，三性均无异议，但是不能证明原告的待证事实。原告无权要求被告承担违约责任。催告函是被告给原告发送相关函件后原告才发送的，且内容也与事实不符。
对证据13，三性均无异议。
对证据14，三性均无异议，但是原告提供的付款凭证与原告提供的证据7合同约定的款项不一致。
对证据15，系原告与业主签订的合同，三性无异议，证明对象也没有异议。但该证据同时证明被告诉原告的增项事实；原告没有按照合同约定付款给被告的事实；原告没有按照合同约定在出现延期事由时找监理及业主签证的事实;原告在出现所谓的火灾后没有按合同约定及时上报给有关部门的事实。
对证据16，三性无异议，证明对象有异议。不能证明该照片显示的模型都是杭景公司制作的，也有很多是被告制作的。
对证据17，照片显示场景的真实性无异议，对拍摄时间也没有异议，确实是当时的场景。但是不能证明被告在2013年1月6日撤场。反而能证明杭景公司拆除被告制作的模型，造成被告损失，且杭景公司制作的模型也并不符合业主的图纸设计。
对证据18，三性无异议，证明对象有异议。此专家意见本身没有对模型制作及安装团队提出任何意见，反而指出了原告在涉案工程中管理混乱，没有经验，不会办理签证，没有与业主及监理及时沟通。
对证据19，真实性无异议。反而能够证明在火灾发生前，监理单位已经认识到有火灾隐患，但原告没有提出整改意见也没有书面通知被告。
被告为其辩称提供下列证据材料：
1.《杭州萧山大江东临时规划馆模型分展项制作合同书》一份，证明：被告和原告因制作模型签订合同，合同对模型制作范围、价格、违约责任等事项进行了约定。
2.图纸十八页（其中第1-4页为原件，其他为打印件），证明被告是按照原告提供的图纸制作模型的。
3.模型实施方案确认函一份，证明被告制作模型的依据；另被告因原告变更图纸导致被告制作两次模型。
4.图纸会审纪要（2012年11月21日）一份，证明原告更改模型制作方案，并延期提供制作模型所需要的图纸。
5.照片二张（样品模型、投标模型），证明被告是按照样品的模型品质制作模型的。
6.模型制作现场初验报告（系复印件），证明被告制作的模型通过了原告的初验，被告已经完成了模型的70%。
7.模型照片五张，证明了被告在2013年1月14日已经完成了90%的模型制作。
8.被告工作计划，证明被告按照合同约定有序的开展模型制作工作，而原告多次更改模型进场安装时间。
9.大江东规划馆布展工程模型分展项进度计划，证明被告制作模型的时间计划；原告未按照约定时间安排被告进场安装模型，且原告多次修改施工进度表。
10.项目周报（2012年12月3日），证明：在2012年12月3日，原告还未确定制作模型所必须的设计方案；并承认因为相关施工单位未按照进度计划要求的节点时间完工导致被告工期受到严重影响，工期延误。
11.大江东布展工程项目工程会议（2013年1月14日），证明原告单方面要求被告停止对”总规模型”的制作，其他四个模型被告还是按期制作。
12.工作联系函（系复印件），证明原告单方面要求被告停止”总规模型”的制作。
13.照片四张，证明原告单方解除合同的行为给被告造成了损失，对已经准备的未使用的模型材料被告已经当做废品拉回。
14.电子邮件（2012年12月30日，系打印件，含图纸资料），证明原告在2012年12月30日才提供大江东新城核心区设计的图纸，延误了制作模型的工期。
15.收据一份，证明原告已经收取了被告履约保证金588000元。
16.《LED屏及舞台灯光制作合同书》一份，证明被告代杭州凡展示设计有限公司（以下简称拓凡公司）垫付履约保证金176000元的依据。
17.汇款凭证二份，证明原告没有按照合同约定时间支付相应款项。
18.《布展工程施工合同》（系复印件）一份，证明（1）原告没有将与业主签订合同中的所谓增项告知被告；（2）原告没有按照合同约定在收到业主方款项后3-5个工作日付款给被告的事实；（3）主规模型出现火灾后，原告没有按约定上报给有关部门而是把责任都推给了被告；（4）原告与水晶石公司之间违法转包的事实。
19.电子邮件（2013年7月17日，系打印件），证明被告已经根据合同约定完成了模型制作；竣工时间延后是因为原告拖延交付竣工总结报告。
20.大江东规划展示馆启用公示（系网页打印件）一份，证明2013年4月12日大江东规划展示馆已经启用，因此，被告制作的模型已经通过了业主方的验收，原告的付款条件已经成就。
21.成本核算表一份，证明被告在总规模型中实际已经产生的费用。
22.发票九张，证明被告已经根据合同约定开具了发票，原告拒绝接收发票，发票金额为82.4万元。
23.通报一份，证明杭州中新建筑工程监理有限公司违规操作。
24.照片一张，证明在2013年1月8日，被告还在继续进行总规模型的安装工作，在调整机场模型。
25.照片三张，证明在2012年12月29日验收时被告完成的工作量。建筑模型很多已经摆上去了，还有很多已完成的建筑模型没有摆上去，工作量有80%左右。
26.照片九张，证明截至2013年1月17日被告的工作完成情况。
27.图纸打印件，证明：被告是按照原告提供的图纸进行模型制作；被告多次修改图纸；现在使用的模型与业主提供的图纸完全不符。
原告发表如下质证意见：
对证据1，合同书三性无异议。但该合同约定：施工期限为2012年9月28日-2012年12月30日；合同价款为包干费用，原告无需另行付费用；发生增项要经过业主确认；合同价款是暂定价，最终价以财政审计中心的财政审计价为准；被告违约原告有权扣除履约保证金；等等。
对证据2，前四页有原件的真实性无异议，只有复印件的真实性不能确认。但对被告证明目的无异议。
对证据3，三性均无异议，对证明目的“原告延期提供图纸”有异议，方案确认函不能证明被告二次模型制作，且方案确认函里说被告要另外提交制作样本。
对证据4，真实性认可，但不能证明原告更改方案或延期提供图纸。
对证据5，三性均无异议，对证明目的不认可。只能证明有样品，不能证明实际制作的模型的品质与样品相符。
对证据6，三性均无异议，对证明目的不认可。验收有两项指标：进度及品质。初验仅是对进度的验收,没有对品质的确认，不能证明初验合格。
对证据7，三性均无异议，是现场的照片，但对证明目的不认可。首先，照片不反应工作量；其次，模型的制作有多道工序，局部的不合格可能导致的是整体不合格；最后，模型制作的工作量计算有多种百分比，不能量化总体的百分比。只要最后的工序不合格或者最后的验收不合格，同样会导致整体模型全部不合格。
对证据8，是被告单方制作，真实性无法确认。原告确认被告于2012年12月9日进场，因为合同签订日期是2012年12月7日。
对证据9，被告确认2012年12月11日应原告要求调整进度计划，也就是被告调整计划的时候还是按照以2012年12月31日为截止日期的，因此被告之前的各种理由都不能作为其工程延期的抗辩理由。
对证据10，三性均无异议。项目周报的日期是2012年12月3日,早于合同签订及进度调整的时间，说明被告在签订合同时,已经知道该周报的内容,因此被告之前的各种理由都不能作为其工期延期的抗辩理由。
对证据11，三性均无异议，对证明目的有异议。从项目会议内容上无法看出原告要求被告停止相关工作，实际上相关工作在2013年1月3日被告管理的模型区发生火灾后就已经停止了。
对证据12，三性均无异议。该工作联系函提到更换团队一事，是原告对被告没有能力完成的部分另选了三家公司予以完成，不是单指模型的退出。且从内容上看，被告对原告更换团队的要求是认可的，没有提出异议。
对证据13，三性均无异议，但被告拆除的是不合格部分，所以被告说是作为废品拆除回去的。另制作模型的小模块可以用于其它模型制作，还可以再次利用。
对证据14，邮件的真实性有异议。
对证据15，三性均无异议，原告收到了。但履约保证金起保证履约的作用，被告没有履行合同义务，原告有权扣除其履约保证金。
对证据16，真实性及证明目的均无异议。但是既然被告主张是为拓凡公司垫付的，就应该向拓凡公司主张返还。
对证据17，三性均无异议，但对证明目的有异议，不能证明原告没有按照合同约定支付款项。
对证据18，真实性无异议，对证明目的有异议。合同后面所附的工程量清单等与本案无关，总包合同不能证明被告主张的付款条件已成就，更不能证明被告已经完成了相应的模型制作。另被告在施工过程中发生火灾，其当然要承担责任，与原告是否上报给行政部门无关。另水晶石公司与原告属于总分公司关系，总公司将工程交给分公司完成，属于公司内部工作安排，并不是转包或者分包。
对证据19，邮件内容不完整，原告提供的证据12提供了原始邮件，以原告提交的证据12为准。
对证据20，真实性有异议，因为没有看到该网页。不过2013年4月12日大江东规划展示馆的确已经开始启用，但是不能证明被告制作的模型通过业主方的验收，因为最终通过业主验收的是经过其他团队制作后的模型，仅仅有一部分是被告制作的。
对证据21，因为是被告单方制作的，真实性有异议，不予认可。且被告于2013年12月20日邮寄，纯粹是为了起诉而制作的。
对证据22，发票的真实性无异议，但是对证明目的有异议。这是被告在不具备付款条件的情况下开具的发票，因为原告已经不欠付被告任何款项，自然不会接受被告的发票。
证据23，与本案无关联。
证据24，对三性无异议，被告说其只是在制作机场模型，原告认可当时确实留了机场模型给被告来做，其他的都是杭景公司的人在制作。
证据25，这三张照片即使是被告于12月29日拍摄，也不是全景照片，且还有很多部分没有完成，边上一圈模型都没有摆，仅从照片难以反映其完成的工作量，故不能说明其工作量达到了80%。
证据26，被告提供的照片只到2013年1月14日，只能反映到1月14日的工作量，不能证明其到1月17日的工作量。被告在质证原告的照片也一直说3号至6号杭景公司未经被告允许在拆除，那么1月14日的照片就不能证明这些内容都是被告完成的。
证据27，被告自认这张图纸是其修改的，说明被告不仅仅是按照图纸施工，还要进行设计，故被告提供的服务明显还包括图纸的设计。另被告未提供12月31日前的图纸来进行比对，故仅从这几张图纸，无法证明被告主张的原告多次修改图纸，也无法证明现在使用的模型与图纸完全不符。
经查证核实，本院认证如下：
对原告提交的证据：证据1的真实性及证明力予以确认。证据2、3、4、5、6、7、8、11、12、14、15、16、17、18、19的真实性予以确认，至于其与本案关联性及证明对象要结合本案的事实予以综合认定。证据13，真实性予以确认，但不能证明被告的待证事实。证据9、10系利益相对方的单方陈述，不予采信。
对被告提交的证据：证据1、2、3、4、5、6、7、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、22、24、25、27的真实性予以确认，至于其与本案关联性及证明对象要结合本案的事实予以综合认定。证据8、21，系被告单方制作，不予采信。证据23，与本案诉请无实质关联，不予采信。证据26，真实性予以确认，但不能证明照片上模型都是被告制作安装的。
综合上述有效证据及当事人的陈述，本院认定如下事实：
2012年，水晶石公司承建杭州市萧山区住房和城乡建设局（以下简称萧山住建局）发包的大江东布展工程后，将该工程交给其下属公司即本案原告进行具体施工。原告负责实施该项目后，将该项目中的模型分展项分包给被告进行制作施工，自2012年9月双方即开始协商工作计划及进场等相关事宜。2012年11月29日，原告、被告、萧山住建局、监理公司的代表到被告公司制作车间，对模型制作品质、进度进行现场初验。2012年12月7日，原告（甲方）、被告（乙方）、萧山住建局（业主方）三方正式签订《杭州萧山大江东临时规划馆模型分展项制作合同书》，合同内约定：分包展项为大江东新城区域电子地图壁挂模型、大江东总体规划模型、萧山区空间布局规划壁挂模型、大江东核心区规划模型、交通规划电子壁挂模型；合同期限为2012年9月28日起至2012年12月30日期间，乙方应当完成模型制作并将其交付甲方验收，并通过业主验收；如发生甲方延迟交付图纸、延迟支付合同款项、未按照原计划节点时间安排乙方进场安装等情况后，经甲方确认可以顺延；模型制作费用为412万元，该价格为含税价，含模型包装费、现场安装调试费等；该价格为暂定价，最终结算价以财政审计中心的相应审计价为准；乙方承诺，对LED屏显示系统及舞台灯光系统合同中的丙方（即拓凡公司）的176万对应的审计差异值承担责任，比例按照上述第2条约定执行（审减值甲方有权直接从未支付乙方的款项中扣除）；甲方收到业主相应款项后的3-5个工作日内支付乙方同等比例款项，首付款20%计82.4万元，第一笔进度款40%计164.8万元，第二笔进度款20%计82.4万元，第三笔进度款15%，余款5%作为质保金，第一年、第二年质保期满无质量问题各返还其50%；本合同签订前7日内，乙方向甲方支付暂定合同价的10%，即41.2万元作为履约保证金，于工程验收后7日内无息返还；乙方若出现违约情形，甲方有权直接从履约保证金中扣除相关违约金，履约保证金不足以支付的乙方须补交；乙方应当按约实施制作，确保质量，如果业主方验收时发生疑议，其要求在合同约定范围内的，乙方应当立即做出相应的解释或按照业主方的要求做出必要的整改；验收分为阶段性验收和终验；等等。
2012年12月18日，原告支付被告工程款188万元，2012年12月20日，原告支付被告工程款592000元，共计支付2472000元。被告于2012年12月25日支付原告上述两合同的履约保证金580000元。2012年12月9日，被告进场施工，进行模型的安装。2012年12月29日，业主方进行阶段性验收，检查报告上写“模型施工进度远远滞后原先进度计划，且存在重大偏差和错误，没有达到他们的期望值和相应合同要求。”2013年1月3日，案涉模型布展工程发生火情。2013年1月5日，大江东布展工程监理机构发出06号监理工程师通知单，要求水晶石公司大江东项目部更换模型制作、安装团队。后，原告和被告经过协商，被告退出主规模型的制作，其余四个模型由被告继续完成，但双方并未对被告所完成的主规模型的工作量进行核算与确认。被告退出主规模型制作后，将部分模块从项目地运回了自己公司。原告将主规模型工程的后续施工重新发包给杭景公司，双方于2013年1月11日签订合同，制作费用为165万元。2013年1月17日，被告向原告发送工作联系函，称“……贵司担心我司无法在2013年1月18日完成所有效果的调整。现贵司决定要求我司停止相关工作，并更换其他团队完成其效果的调整，并于2013年1月20日完成相关效果的调整。我司后期将继续落实完成其他相关工作（含三套壁挂模型及主核心区模型的调整），并协助贵司完成大江东临时规划展览馆布展项目的相关事项。”2013年1月17日，原告与彤胜公司签订《联动系统服务合同书》，合同总价148676.50元，彤胜公司为原告提供案涉工程中联动系统的设计、制作、安装及相关硬件的采购、安装、调试服务。同日，原告与力宏维修部签订《设备采购安装合同》，合同总价23100元，力宏公司为原告提供音频处理器及配件，并进行安装调试。2013年1月23日，大江东布展工程竣工，原告提交竣工报告，施工单位（即原告）、设计单位、监理单位、建设单位（即萧山住建局）均在上盖章予以确认。
后被告与原告之间因工程款问题发生纠纷。2013年12月21日，被告发送《律师函》给原告，要求对被告所完成工作量进行确认，并支付相关款项。2014年1月15日，被告再次发送《律师函》给原告，要求支付164.8万元模型款及41.2万元的履约保证金。2014年1月21日，原告向被告发送《催告函》，要求被告承担违约责任，退还已支付的2472000元并支付利息损失、支付违约金824000元、支付直接经济损失1798600元。
本院认为，原告、被告和萧山住建局三方签订的《杭州萧山大江东临时规划馆模型分展项制作合同书》真实有效，各方均应按照该合同履行。原告和被告对被告承接原告分包的大江东模型工程以及被告中途退出主规模型的制作、后期退出联动系统调节均没有异议。原告和被告的争议焦点为：一、被告中途退出主规模型的制作安装和后期联动系统调节，以及模型工程的延期是否构成违约；二、被告所完成工程量该如何认定。
关于争议焦点一，被告退出主规模型的制作和后期退出联动系统调节时，被告和原告双方并未就此事签订书面材料。原告认为因为被告制作能力不行且工期延误，业主要求被告退场，故其要求被告退场，因此是被告违约。但根据原告提供的相关证据及庭审陈述，认为被告缺乏能力均为主观认定，并未提供客观的证据予以证明。即使监理工程师认为模型效果不佳，被告不具备项目履行能力，依然是偏主观的判断，且原、被告双方签订的模型制作合同对模型效果等也并没有明确约定。故本院认为，被告退出主规模型的制作以及后期退出联动系统调节是原告和被告双方协商一致对合同内容进行变更的结果，并不能因此而认定被告违约。而对于模型工程工期的延误，因涉及图纸的修改及与其他工程的衔接问题，因此，并非被告单方的原因。原告据此要求被告承担违约责任，依据不足。
关于争议焦点二，被告所完成工程量该如何认定。因为被告在退出主规模型的制作以及后期退出联动系统调节时，原、被告双方并未就此事签订书面材料。双方未对被告所完成主规模型的工作量进行确认，也未对未完成联动系统调节的工作量进行确认；在施工的过程中，也没有对工作量进行阶段性确认的材料。根据案件实际情况，因杭景公司、彤胜公司、力宏维修部所完成的工作与被告所完成的工作已经混同，无法分割。因此，对于被告所完成的具体工作量，现已无法确认。原告认为应当按照合同总价款减去原告与另三家公司所签合同价款，即为被告所完成工作量的主张，被告不予认同，本院亦不予采信。原告与他人签订合同而支付价款，该款项并不能当然由被告来承担，况且，另行安排公司完成后续工作，必然会造成一些工作的重复，其价款与剩余工作量并不一定相一致。故对原告要求被告返还多支付的工程款173700元的诉请，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回被告北京水晶石数字科技股份有限公司杭州分公司的全部诉讼请求。
案件受理费13778元，减半收取计6889元，由被告北京水晶石数字科技股份有限公司杭州分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨分理处；帐号：12×××68；户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
代理审判员 曾碧莲
二〇一六年五月十六日
代书 记员 樊笑婧