广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤51民终99号
上诉人（原审原告、反诉被告）：广东富宏房地产开发有限公司，住所地潮州市潮州绿榕路。
法定代表人：余继荣，总经理。
委托诉讼代理人：杨树雄，广东新安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏干勇，广东新安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈柳君，女，1976年5月10日出生，汉族，住潮州市湘桥区。。
委托诉讼代理人：林泽凯，广东创兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈燕丹，广东创兴律师事务所实习律师
上诉人广东富宏房地产开发有限公司（以下简称“富宏公司”）因与被上诉人陈柳君商品房预约合同纠纷一案，不服潮州市枫溪人民法院（2016）粤5191民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人富宏公司的委托诉讼代理人苏干勇、被上诉人陈柳君的委托诉讼代理人林泽凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人富宏公司上诉请求：撤销一审判决第三项，判令被上诉人向上诉人支付滞纳金人民币7493元及利息损失人民币119285.89元(暂计至2016年4月15日，4月l6日至实际还款日利息另计)，合计人民币l26778.89元；一、二审及反诉诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。1、双方签订的《购房认购书》第三条第二款明确约定：“买方在符合银行按揭规定的前提下，己支付定金后，首期款Y255469元(含定金)(房地产总价款30％)及配套费(预付款)￥一元，应在2010年10月10日前一次性付清，申请￥580000元办理银行按揭。按揭首付比例按人民银行规定为准，2010年12月30日前办理按揭手续。”依照此约定，被上诉人应按银行规定，在2010年12月30日前就未付购房款580000元向银行申请办理按揭贷款手续。后涉案房产于2012年7月27日取得预售许可，于2012年8月3日竣工。完全具备申请办理按揭手续及交房条件后，上诉人多次通过电话通知，也通过邮政快递、公证等方式向被上诉人寄送催款函、律师函，敦促被上诉人办理银行按揭及交房手续，但被上诉人在看房后却以种种理由推脱，反而无理要求换房。可见，被上诉人明知涉案房屋具备办理按揭及交付条件而不向银行申请，已明显违约，应自2012年7月28日开始应承担违约责任。但原审法院未承上启下并综合当地交易习惯理解该条约定，且对上诉人提供的函件、公证书、律师函等催告文书视而不见，盲目认定约定不明，该认定明显错误，依法应予纠正。2、关于滞纳金的数额。在《购房认购书》第四条已明确约定为每日以房地产总价款千分之一累计，而上诉人在原审中仅按人民银行同期同类贷款利率累计的利息提出主张，明显低于上诉人因被上诉人的违约行为造成的损失，也完全符合正常生活规则，依法应予支持。3、《购房认购书》仅为预约销售合同，其中约定的面积是“约164.43平方米，以上面积含公摊面积，以房地产交易部门丈量确定面积为结算依据。”可见，l64.43平方米仅为预估面积，房屋建成后房地产交易部门丈量确定为l55.51平方米，由此上诉人已根据实际面积进行换算并向被上诉人催讨，并不存在欺诈及面积不符之说。重要的是，原审法院所适用的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符”中，指向的已交付使用的房屋和正式的《商品房买卖合同》之间的差距，而本案所涉房产并未交付使用，双方所签订的也仅是作为商品房预约合同的《购房认购书》，明显不适用该条规定。这点从本案案由也可见一斑，请二审法院依法纠正。
被上诉人陈柳君答辩称，意见与一审中的答辩意见一致，既然上诉人要求被上诉人向其支付滞纳金，那么被上诉人则要求上诉人支付利息损失。
富宏公司向一审法院起诉请求：一、解除原、被告双方于2010年10月10日签订的《购房认购书》；二、判令被告向原告支付滞纳金人民币7493元及利息损失人民币119285.89元，合计人民币126778.89元（自2016年4月16日起至《购房认购书》解除时止的利息损失另计）；三、本案诉讼费用由被告承担。
陈柳君向一审法院提出反诉请求：一、解除被告与原告的《购房认购书》；二、退还被告于2010年10月10日向原告支付的私家花园使用权预收款60000元及购房款255469元，并向被告支付利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
一审法院认定事实：对双方当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证；对有争议的证据和事实认定如下：被告对原告本诉提交的证据三有异议，认为原告存在欺诈行为，显示公平，在签订认购书之前，被告要求原告提供该房的单独图纸，而该司仅仅提供与该套房同类型的户型设计图纸给被告，并声称暂时无该房的图纸，小区建成之后，被告到现场查看该房，发现存在如下的严重问题：面积大大缩小，原约定是164.43平方米，而房管局查询的实测只有155.51平方米，原告只口头许诺的私家花园100平方米，实际只有几十平方米，房屋的格局发生了巨大的改变，其中食厅、工人房、客厅的面积减少了三分之一以上，整套房下面是整个小区的配电房，而认购书中并没有告知或签订认购书的前后原告也没有以任何一种书面或口头告知此事，因此，原告存在明显的欺诈。另，该认购书中只提及被告的付款时间，而无原告的交房时间。另外针对认购书，该销售行为是违法的，并没有预售许可证，原告的证据中并无看到预售许可证，事实上被告在购房时在售楼处也无看到原告有展示出该证。对证据四有异议，被告有收到该通知，也有回复被告看法，回复的意思就是说原告违约在先，所以被告对其要求没有去理睬，因原告无按义务，且该房存在许多问题。对于双方的争议，一审法院认为争议的房屋实际面积为155.51平方米，而且双方没有约定交房时间。
原告对被告提交的证据四的真实性、合法性、关联性均有异议，认为并无原件经过核对，也无法证明其合法来源，配电房是作为每个小区的必备东西，且该房是在架空层之中，产生的噪音、辐射均经过相关部门的检测，是安全的，不影响被告的居住使用，不能作为拒绝交房的理由。对于原告提出的意见，一审法院予以支持。
一审法院认为：综合双方当事人陈述，本案的争议焦点为：双方当事人哪一方违反合同的约定，应承担违约责任。原告主张被告违约，理由是原、被告双方于2010年10月10日签订《购房认购书》一份，由被告向原告购买海逸1号四季园十五幢1层F号房（现更名为十五幢3梯102房），面积约164.43平方米，总价款人民币835469元。同时约定由被告于当日支付首期款人民币255469元，余款人民币580000元办理银行按揭，逾期14日则应向原告支付应付款日千分之一累计的滞纳金，逾期超过15天以上，原告有权单方终止协议。被告主张原告违约，理由有三：一、原告存在欺诈行为、显失公平。二、被告多次向原告反映房屋存在问题，但原告至今没有答复。三、原告没有房地产预收许可证却违法销售房地产，销售行为依法无效。经审查双方当事人提供的《购房认购书》，双方在《购房认购书》第一条约定：“买方自愿支付定金金额小写/元，认购卖方海逸1号项目的第15栋1单元1层F号房，用途为住宅，建筑面积约164.43平方米，以上面积含公摊面积，以房地产交易部门丈量确定面积为结算依据。”从约定中可以看出，原告预售的争议房屋的建筑面积为约164.43平方米，但经房管部门的实际丈量及经双方当事人确认，争议房屋的建筑面积为155.51平方米。面积误差比达到了：（164.34平方米-155.51平方米）/164.34平方米=5.37%，被告主张依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照一下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3%以内（含3%），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在%3以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人”，请求法院判令解除被告与原告的《购房认购书》及退还被告于2010年10月10日向原告支付的私家花园使用权预收款60000元及购房款255469元，并向被告支付利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。而原告辩称没有欺诈，是双方平等自愿签订的，原认购书中约定的面积是以图纸预算，其中也约定建成后以房管的丈量为准。综合双方当事人的陈述，可以认为合同内容约定不明。对于合同内容约定不明，双方均负有责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定:“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”既然双方当事人不愿协议补充，而且都要求解除合同，故双方签订的《购房认购书》可以解除。合同解除后，被告应将预购的房屋退还原告，原告应将已收取的购房款退还被告。对于双方的其他请求，法院不予支持。
综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十一条及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定之规定，判决：一、富宏公司与陈柳君双方于2010年10月10日签订的《购房认购书》予以解除；二、陈柳君应于本判决生效之日起十日内退还富宏公司位于潮州市××区××房（现更名为十五幢3梯102房）房屋一套；富宏公司应于本判决生效之日起十日内退还陈柳君支付的私家花园使用权预收款60000元及购房款255469元；三、驳回富宏公司与陈柳君的其他诉讼请求。案件本诉受理费人民币2836元由富宏公司负担，反诉受理费人民币3016元由陈柳君负担。
本院二审期间，双方当事人均没有围绕上诉请求依法提交新的证据。对当事人没有争议的事实和证据，本院予以确认；对双方争议的事实和证据，本院认定如下：一、关于涉案《购房认购书》是否存在约定不明的情形。双方于2010年10月10日签订的《购房认购书》约定被上诉人向上诉人购买海逸1号四季园十五幢1层F号房（现更名为十五幢3梯102房），建筑面积约164.43平方米（含公摊面积，以房地产交易部门丈量确定面积为结算依据），总价款人民币835469元，私家花园使用权预收6万元整；《购房认购书》第三条第（二）款约定：“买方愿意采取下列第二种方式付款（二）向银行借款方式付款。买方在符合银行按揭规定的前提下，已支付定金后，首期款255469元【含定金】（房地产总价款30%）及配套费（预付款）/元，应在2010年10月10日前一次付清。申请580000元办理银行按揭。按揭首付比例按照人民银行规定为准，2010年12月30日前办理按揭手续交付使用。”，该认购书没有约定如被上诉人无法办理银行按揭贷款手续则余购房款应如何处理，对房屋的交付时间及私家花园的面积也未作明确约定，故应认定双方对此未作足够明确的约定，属于合同内容约定不明。二、关于被上诉人未付购房款应如何支付及私家花园的面积应如何确定的问题。根据上诉人的自认，其至2012年7月27日才取得涉案房屋的《预售许可证》，故被上诉人未能在2010年12月30日前就未付房款580000元办理银行按揭，系因上诉人的原因而造成被上诉人客观上的履行不能；此后，上诉人虽于2014年2月28日至2016年4月26日向被上诉人发函，但函件中并未告知被上诉人涉案房屋已取得《预售许可证》的情况，反而在函件中要求被上诉人应在收到函件5（3）日内到上诉人处办理交房还款手续、逾期则合同自行解除；被上诉人对上述函件未作回应。可见，上诉人没有证据证明被上诉人于2012年7月28日即获悉上诉人已取得涉案房屋的《预售许可证》，也没有证据证明双方一致同意以现金方式履行余下购房款并就还款时间达成一致意见，故应认定购房余款的履行仍应按照认购书约定以办理银行按揭贷款方式给付。关于私家花园使用面积的问题，双方在认购书中既未作明确约定，现也无法达成一致意见，且也无法按照认购书或交易习惯予以确定，故应认定双方对私家花园使用权的交易无法达成一致意见。三、双方当事人在二审中确认，涉案房屋实际面积为155.51平方米，但双方均没有提交房地产交易部门的测量报告，该房屋也至今尚未交付给被上诉人使用。
本院认为，本案系商品房预约合同纠纷，综合上诉人的上诉及被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：（一）被上诉人是否违约导致涉案《购房认购书》解除；（二）被上诉人应否支付上诉人滞纳金及利息损失。
关于被上诉人是否违约导致涉案《购房认购书》解除的问题。双方签订的《购房认购书》第三条第（二）款虽约定，被上诉人应在2010年12月30日前就余购房款580000元办理银行按揭贷款手续，但上诉人实至2012年7月27日才取得涉案房屋的《预售许可证》，故被上诉人系因上诉人的原因而造成客观上的履行不能，不能认定被上诉人违约在先；上诉人虽于2014年2月28日至2016年4月26日向被上诉人发函催收上述购房余款，但其在函件中并未告知被上诉人涉案房屋已取得《预售许可证》的情况，反而在函件中要求被上诉人应在收到函件5（3）日内到上诉人处办理交房还款手续、逾期则合同自行解除；被上诉人对上述函件未作回应。可见，上诉人没有证据证明被上诉人于2012年7月28日即获悉上诉人已取得涉案房屋的《预售许可证》，也没有证据证明双方均同意以现金方式履行余下购房款并就还款时间达成一致意见。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条:“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”的规定，结合商品房预约预售合同的交易习惯，上诉人作为出卖方和被上诉人作为买受人，均可于上诉人取得涉案房产的《预售许可证》后互相协助共同配合办理涉案房产的银行按揭贷款手续，但鉴于上诉人没有证据证明其已经将上述情况告知被上诉人并要求被上诉人共同到银行办理按揭贷款手续，而是直接向法院起诉请求解除合同，被上诉人在诉讼中称其不知道涉案房产已取得《预售许可证》可以开始办理银行按揭贷款手续并表示同意解除合同，故可认定双方系因银行按揭贷款事项约定不明及对私家花园使用权约定不明而一致同意解除合同。上诉人主张涉案《购房认购书》系因被上诉人违约而解除，据理不足，一审法院不予支持并无不当。
关于被上诉人应否支付上诉人滞纳金及利息损失的问题。因涉案《购房认购书》系因双方对银行按揭贷款事项约定不明及对私家花园使用权约定不明而一致同意解除合同的，并非因被上诉人逾期还款而解除，故上诉人主张被上诉人未按照《购房认购书》约定就余下购房款办理银行按揭手续或付还上诉人现金、自2012年7月28日就构成逾期还款，应偿付逾期还款滞纳金及利息损失，上诉人上述主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持是正确的，本院予以维持。
至于一审判决被上诉人应向上诉人退还涉案房屋的问题。因双方当事人已确认，涉案房屋一直由上诉人控制管理，从未实际交付给被上诉人使用，且双方当事人也均未对房屋返还提出相关请求，故一审判决被上诉人向上诉人退还涉案房屋，处理不当，本院予以纠正。
综上所述，富宏公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但判决被上诉人退还上诉人房屋，处理不当，应予纠正，其余判项可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项之规定，判决如下：
一、维持潮州市枫溪人民法院（2016）粤5191民初181号民事判决第一项、第三项；
二、变更潮州市枫溪人民法院（2016）粤5191民初181号民事判决第二项为：广东富宏房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内退还陈柳君支付的私家花园使用权预收款60000元及购房款255469元。
一审受理费人民币2836元及二审受理费人民币2836元，由上诉人广东富宏房地产开发有限公司负担；一审反诉受理费人民币3016元由被上诉人陈柳君负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 芳
审 判 员 李照雄
代理审判员 张晓霞
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 黄毅然