福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第453号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王永福，男，1975年7月26日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，经商，户籍地福建省安溪县，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2013年6月16日被抓获并刑事拘留，2013年7月20日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人李柏家，福建一心律师事务所律师。
安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人王永福犯诈骗罪一案，于2014年3月27日作出（2014）安刑初字第170号刑事判决。原审被告人王永福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由、审阅辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人王永福于2013年5月至6月间，为诈骗分子（“阿胖”、“168”等人）进行诈骗提供银行卡以及赃款取现、存现；先由诈骗分子通过拨打电话、冒充缉毒民警等，以包裹里有毒品为由，诱骗受害人陈某甲等人到ATM机按其指令进行操作，骗取陈某甲等人将455，626.63元（人民币，下同。）汇入被告人王永福为诈骗分子提供的户名为“徐丹丹”等28个银行卡内，后由被告人王永福通过取现方式将受害人的钱款取出，并按约定比例提成后，将其余赃款转存给诈骗分子。
2013年6月16日7时40分，公安机关在厦沙高速安溪路段龙桥服务区抓获被告人王永福，并从其身上扣押到银行卡200张、手机3部及现金7，100元等财物。归案后，被告人王永福能如实供述大部分犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人陈某甲陈述及取款凭证，证实2013年5月28日被人以包裹藏毒为由骗走9，100元，对方的卡号为6228…7815（户名＊丹丹）的事实。
2、证人证言，⑴曹某甲、杨某某、曹某乙、林某某、胡某甲、胡某乙、苏某、陈某乙、张某甲、张某乙、苏某某、杨某、段某某、赵某某、严某、周某某、刘某某等人均证实身份证曾遗失，没有办理或授权他人办理涉案银行卡的事实。
3、检查笔录、扣押物品清单、移送物品清单，证实2013年6月16日公安机关在厦沙高速安溪路段龙桥服务区查获被告人王永福，并向被告人王永福扣押到银行卡200张、手机3部及现金7，100元等财物的事实。
4、手机通话清单，证实被告人王永福被扣押手机137...637于2013年4月至6月的通话记录，其中4月28日至6月14日与“阿胖”、“168”（“阿胖”186…367、“168”185…706等手机于2013年4月28日有通话联系，4月28日至6月14日的通话基站均在同一基站即24590）、“168”号（185…706）有多次通话联系的事实。
5、到案经过，证实公安机关抓获被告人王永福的事实。
6、手机信息照片，证实从被告人王永福扣押的137…637手机的收件箱中提取到“阿胖”（186…367）发送的户名为“张鹏”的农行账户（6228…2517）、户名为“莫倚”的工行账户（6222…7006）、“168号”（185…706）发送的户名为“任丽”的银行账户（6210…2155）、户名为“税先勇”的银行账户号（6210…0407）等账号；同时在该手机通信录中提取到“阿才”186…501、“进财”186…443、“山”131…862等手机号码的事实。
7、扣押的联想手机1部（串号865919015504884），证实该手机于2013年2月至6月曾使用1350…931，该号码的话单基站大部分位于24770基站或55596基站或24590基站的事实。
8、文件检验鉴定意见书及通知书，证实扣押到的涉案银行卡背面书写的字迹经文检鉴定，部分系被告人王永福所写的事实。
9、银行取款录像截图，证明持户名“徐丹丹”农行卡（6228…7815）于2013年5月28日在安溪县湖头镇农行ATM机取款男子，经被告人王永福辨认系其本人的事实。
10、安溪县公安局的办案说明，证实涉案的相关情况。
11、涉案银行账户交易清单证实：
A、扣押到的建行卡共计39张，其中尾数为452、023、951的银行卡，经查询银行卡档案记录不存在或无符合条件的交易记录；另36张建行卡中有9张自2013年5月至6月15日的汇入款共计156，771.73元。
（1）户名为温建明的尾数为372的银行卡交易明细，证实该卡于2012年10月14日开户，2012年10月28日至2012年12月16日有多笔款项汇入；2013年4月14日至2013年4月21日有多笔款项汇入；2013年5月14日至5月17日有3笔汇入款计4，963元；汇入款均在当日被取出；其中2013年5月14日取款地点在安溪湖头。
⑵户名为秦磊军的尾数为724的银行卡交易明细，证实该卡于2012年11月14日开户，2013年5月7日、5月14日分别有7，263元、9，931元汇入，共计17，194元；汇入款项均在当日被取出。
⑶户名为张学文尾数为598的银行卡交易明细，证实该卡于2012年9月11日开户，于2012年11月9日至2013年4月25日汇入多次款项；于2013年5月17日至6月14日有3笔汇入款计2，531.02元。
⑷户名为王新辉尾数为227的银行卡交易明细，证实该卡于2012年9月14日开户，于2013年6月13日至6月15日有2笔汇入款计6，993.54元；汇入款当日被取出；其中6月15日汇入的5，501元尚未取出。
⑸户名为庄雪丹尾数为119的银行卡交易明细，证实该卡于2012年11月22日开户，于2013年5月29日至2013年6月7日有4笔汇入款计13，816.15元；汇入款当日被取出。
⑹户名为余家明尾数为394的建行卡交易明细，证实该卡于2012年12月14日开户，于2013年4月10日汇入款项2笔共计17，610.94元；于2013年5月14日至2013年5月29日有7笔汇入款计32，695.02元；汇入款当日被取出。
⑺户名为张旭鑫尾数为928的银行卡交易明细，证实该卡于2012年10月8日开户，于2012年11月4日有2笔汇入款计4，875.62元；于2013年5月21日至6月6日有8笔汇入款计13，838元；汇入款均当日被取出。
⑻户名为庄雪丹尾数为558的银行卡交易明细，证实该卡于2012年11月21日开户，于2013年6月14日有1笔汇入款958元；汇入款当日被取出。
⑼户名为谢金鑫尾数为453的银行卡交易明细，证实该卡于2012年12月12日开户，于2013年5月28日至5月29日有5笔汇入款计63，783元；汇入款当日被取出。
B、扣押的工行卡共有42张，其中10张卡于2013年5月至6月的汇入款计193，857.4元。
（1）户名为远燕子尾数为255的银行卡交易明细，证实该卡于2012年11月27日开户，于2012年12月14日汇入20，000元；于2013年5月26日有2笔汇入款计18，300元；汇入款均当日被取出。
（2）户名为刘国强尾数为413的银行卡交易明细，证实该卡于2012年11月9日开户，于2012年12月3日至2013年1月22日汇入34，600元；于2013年6月15日有2笔汇入款计15，800元；汇入款均当天被取出。
（3）户名为陈超尾数为626的银行卡交易明细，证实该卡于2012年11月14日开户，于2013年5月10日至5月26日有7笔汇入款计91，525.94元；汇入款均当日被取出。
（4）户名为章小会尾数为614的银行卡交易明细，证实该卡于2012年9月19日开户，于2012年10月14日至2013年1月22日有多笔款项汇入；于2013年5月26日有2笔汇入款计29，700元；汇入款均当日被取出。
（5）户名为张旭鑫尾数为196的银行卡交易明细，证实该卡于2012年10月8日开户，于2013年5月18日有1笔汇入款421元；汇入款当日被取出。
（6）户名为刘国强尾数为474的银行卡交易明细，证实该卡于2012年11月9日开户，于2013年5月21日至6月7日有4笔汇入款计14，480元，汇入款均当日被取出。
（7）户名为庄雪丹尾数为932的银行卡交易明细，证实该卡于2012年11月24日开户，于2013年6月13日至14日有2笔汇入款计1，900元，汇入款均当日被取出。
（8）户名为王新辉尾数为451的银行卡交易明细，证实该卡于2012年9月16日开户，于2013年6月10日至6月14日有2笔汇入计8，781元，汇入款均当日被取出。
（9）户名为张学文尾数为295的银行卡交易明细，证实该卡于2012年9月10日开户，于2013年5月16日至5月18日有2笔汇入款计1，616.46元，汇入款均当日被取出。
（10）户名为庄雪丹尾数为887的银行卡交易明细，证实该卡于2012年11月22日开户，于2013年5月30日至6月15日有4笔汇入款计11，333元，汇入款均当日被取出。
C、扣押的中行卡共有24张，其中户名为陆勇尾数为260的银行卡于2013年5月至6月有1笔汇入款441元；汇入款当日被取出。
D、扣押的邮政卡共有39张，目前只调取到1张交易明细，但没款项汇入。另外在被告人王永福被扣押手机收件箱提取到户名为税先勇尾数为407的邮政银行卡，被告人王永福辩称是诈骗分子“168”号发给其，用于收取诈骗款的二级诈骗账户。该卡于2013年5月16日至6月15日有5笔汇入款计27，900元。（不予认定）
E、扣押的农行卡共有51张，其中8张银行卡于2013年5月至6月的汇入款共计104，556.5元。
（1）户名为张鹏尾数为517的农行卡交易明细，证实该卡于2012年12月21日开户，于2013年4月21日至4月23日汇入4笔共计35，000元；于2013年5月3日至6月15日有25笔汇入款计191，100元，汇入款均当日或次日被取出。（该银行卡系在被告人王永福被扣押手机收件箱中提取到。不予认定。）
（2）户名为徐丹丹尾数为815的银行卡交易明细，证实该卡于2013年3月25日开户，于2013年5月27日至6月6日有12笔汇入款计32，800元，汇入款均当日或次日被取出。（被害人陈晓红于2013年5月28日汇入9，100元。）
（3）户名为刘国强尾数为714的银行卡交易明细，证实该卡于2012年11月9日开户，于2013年5月22日有3笔汇入款计20，700元，汇入款于当日被取出。
（4）户名为杨威尾数为361的银行卡交易明细，证实该卡于2013年3月14日开户，于2013年5月25日至5月30日有5笔汇入款计3，497.5元，汇入款均当日被取出。
（5）户名为胡青平尾数为170的银行卡交易明细，证实该卡于2012年12月21日开户，2013年4月26日汇入50，000元；于2013年5月22日至5月24日有4笔汇入款计17，505元，汇入款均当日被取出。
（6）户名为徐培培尾数为164的银行卡交易明细，证实该卡于2013年4月1日开户，于2013年6月3日有3笔汇入款计4，866元，汇入款均当日被取出。
（7）户名为谢金鑫尾数为710的银行卡交易明细，证实该卡于2012年12月12日开户，于2013年6月6日至6月9日有5笔汇入款计12，374元，汇入款均当日被取出。
（8）户名为王新辉尾数911的银行卡交易明细，证实该卡于2012年9月14日开户，2012年9月20日至2013年4月17日有多笔款项汇入；于2013年5月20日至6月16日有9笔汇入款计12，055元，除6月15日至6月16日汇入的2笔1，700元尚未取出，其余汇入款在当日被取出。
（9）户名为杨涛尾数为811的银行卡交易明细，证实该卡于2012年12月25日开户，2013年1月24日至4月24日有多笔款项汇入；于2013年5月11日至5月17日有2笔汇入款计759元，汇入款均当日或次日被取出。
经统计，上述被扣押28张银行卡在2013年5月上旬至6月16日间，共有异地汇入款455，626.63元。
12、户籍证明，证实被告人王永福的基本身份情况。
13、被告人王永福的供述和辩解：其于2013年5月份认识“进财”，后由“进财”介绍其帮他人取款，其以每张银行卡100元向“进财”购买200张他人银行卡，共花了20，000元。这些银行卡是给诈骗分子使用，其抽成10%。其不认识诈骗分子，是用代号或手机联系的。其替一个代号“168”，另一个外号“阿胖”的人取款，款项领取后通过ATM机现金存给对方，对方将银行账户发到手机137…637上。其帮“168”号领取的款项是通过邮政银行ATM（卡号6210…2155、6210…0407）存钱给对方，帮“阿胖”领取的款项是通过农行ATM（卡号6228…2517）存给对方。被扣押银行卡的取款密码和查询密码有些是其写在银行卡的背面。其只有使用手机137…637与诈骗分子联系，这个手机号码是5月份向“进财”拿的。
据此，原审法院认为被告人王永福的行为已构成诈骗罪，属有其他特别严重情节。依法作出判决：一、被告人王永福犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元。二、追缴被告人王永福及其他同案人的违法所得人民币448，526.63元与扣押在公安机关的违法所得7，100元，合计455，626.63元；其中发还给被害人陈某甲人民币9，100元，余款446，526.63元，查无被害人，没收上缴国库。三、没收被告人王永福被扣押的作案工具。
上诉人王永福诉称，原判认定其诈骗时间有误，导致认定犯罪数额错误，其开始诈骗时间是2013年5月17日，犯罪数额应从该日起算；银行卡是诈骗分子提供，并非其购买，仅参与诈骗犯罪中取款环节，所起作用小，是从犯，认罪态度好，原判量刑畸重，请求对其减轻刑罚。辩护人提出相同辩护意见。
经审理查明，原审法院认定上诉人王永福于2013年5月至6月间为诈骗分子领取诈骗款项人民币455626.63元，至2013年6月16日被抓获时当场扣押其身上银行卡200张等的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
关于上诉人王永福及辩护人提出原审认定参与诈骗时间有误导致认定犯罪数额错误的诉辩意见。经查，从上诉人王永福的手机通话清单、手机上银行卡账户和被扣押的银行卡账户交易明细以及上诉人王永福在侦查阶段的供述均可以体现上诉人自2013年5月3日以来参与领取诈骗款项的犯罪事实，上诉人及辩护人关于此节诉辩意见与事实不相符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人王永福及辩护人提出其在共同犯罪中是从犯的上诉意见。经查，在诈骗共同犯罪中上诉人王永福积极参与实施其中的取款环节，与同案人分工配合完成诈骗行为，依法不能认定为从犯，该诉辩意见与事实不相符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人王永福以非法占有为目的，伙同他人采用拨打电话等方式发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗活动，骗取公民钱款达人民币455626.63元，其行为已构成诈骗罪，属于有其他特别严重情节。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，并已根据上诉人王永福在诈骗共同犯罪中的作用及认罪态度、悔罪表现等从轻处罚，量刑适当，审判程序合法。上诉人王永福及辩护人要求减轻处罚的诉辩意见，依法无据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 黛
审 判 员 柯志同
代理审判员 王 莹
二〇一四年五月十四日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处。
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。