安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖民终399号
上诉人（原审被告）：长兴越烽建设工程有限公司，住所地浙江省长兴县雉城镇丽胡中央大厦1409－1415，组织机构代码77437487－4。
法定代表人：赵云飞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐力，安徽皖杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马彬，男，汉族，1980年10月11日出生，住安徽省涡阳县。
委托诉讼代理人：杜金堂，安徽坤志律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汤茹茹，安徽坤志律师事务所实习律师。
上诉人长兴越烽建设工程有限公司（以下简称越烽建设公司）因与被上诉人马彬建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院于2014年12月2日作出的（2014)亳民一初字第00136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月19日作出（2015）皖民四终字第00244号民事裁定，将本案发回重审。一审法院重新审理后于2017年1月20日作出（2016)皖16民初26号民事判决。越烽建设公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年11月30日公开开庭审理了本案。越烽建设公司委托诉讼代理人徐力，马彬委托诉讼代理人杜金堂、汤茹茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
越烽建设公司上诉请求：1、撤销原判，驳回马彬的诉讼请求；2、判令马彬赔偿越烽建设公司损失400万元。事实及理由：1、一审判决依据无效合同计取价款没有事实及法律依据。双方协议第四条约定的“超期后按照每天每平方米0.5元支付给乙方费用的约定”属于超过15个月工期后的违约条款，不应参照适用。2、监理日记与施工日志的开工及混凝土浇筑日期均不相符，且无原件核对，故依据监理日记认定开工日期为2012年2月20日，缺乏充分依据，也与马彬起诉状中主张其于2012年2月26日开始施工相互矛盾。即便按2012年2月20日监理日记记录“架子工搭设钢筋棚”，认定2012年2月20日马彬进场施工，但马彬未按照施工要求和设计规范施工，被行政主管部门责令整改，导致拆除附着式外架，重新搭设悬挑式脚手架，开工日期应从搭设悬挑式脚手架的日期或者整改合格之日起算。一审判决认定2014年1月6日为马彬拆除全部脚手架离场时间，缺乏依据。3、导致脚手架实际使用时间延长的原因并非越峰建设公司施工工期的延长，而是马彬违规搭设脚手架所致，相应责任应由马彬承担。一审判决对脚手架使用时间的延长责任划分不当。4、越峰建设公司所举证据能够证明马彬违规搭设脚手架导致工期延误，给越峰建设公司造成损失。马彬起诉后，越烽建设公司无论是抗辩还是反诉，均主张了该权利，并未超过诉讼时效。
马彬答辩称：1、双方签订的施工合同无效，但工程已经施工完毕，根据相关法律规定，应参照合同结算条款计取工程价款。承包协议中约定，在15个月工期内工程价款按52元每平方米计算，超过后，按每天每平方米0.5元计算。该约定属于不同期限工程款的计算方式，并非违约条款。一审法院参照该结算条款确定工程价款，符合法律规定。2、2012年2月20日的监理日记中记录的内容实质是架子工进场搭设工棚，为搭设脚手架做准备工作，一审以此认定开工日期，符合本案实际。3、越峰建设公司向一审法院提交的证据可以证明脚手架的拆除时间为2014年1月6日，其在2014年11月15日提交关于本案的调解意见中也认可拆架时间为该日。双方对于脚手架拆除离场时间为2014年1月6日均予以认可。4、关于工期延长责任的划分问题。马彬根据越峰建设公司的指示并经其同意才进行搭设1-7层脚手架，不存在主观过错，但为尽快拿到工程款，对一审法院判令马彬承担30%的责任，未再上诉。监理日记、施工日志及涡阳县建设工程执法意见书等证据均可以证明，因涉案工程无任何审批手续、施工现场混乱、多种工序不规范等原因被相关部门勒令停工整改。越峰建设公司的工期延误致使案涉脚手架实际使用时间延长。5、关于越峰建设公司的反诉问题。案涉工程在2014年1月6日已全部拆除完毕，越峰建设公司于2016年2月17日才提起反诉，显已超过诉讼时效。
马彬向一审法院起诉请求：越烽建设公司支付欠付工程款450万元，并承担本案诉讼费用及保全费用。
越烽建设公司向一审法院反诉请求：马彬赔偿越烽建设公司损失400万元，并承担反诉费用。
一审法院查明事实：2011年10月10日，越烽建设公司（甲方）与马彬（乙方）签订一份《建设工程内部承包协议》，约定越烽建设公司所承建的河畔铭城工程的脚手架由马彬承包搭设。承包方式为一次性包价、不作调整、包工包料，承包内容为所有外架、平网、立网，所有安全防护，所有内支撑、外支撑、扣件。开竣工实际按甲方通知的月进度计划安排。承包价格按实际建筑面积计算，价格52元/平方米（内支撑人工工资不在内），工期15个月，超期后按每天每平方米0.5元支付乙方费用。付款方式为单体施工到六层结构封顶时付已完成工程量的50％，以后按月完成工程量付50％，主体封顶付工程量的60％，主体完工付总工程量的70％，拆架前付总工程量的80％，余款在拆架后一月付清。2012年2月20日监理机构的监理日记记录施工情况第4项“架子工搭设钢筋棚”，该日马彬开始施工。双方当事人提供的证据均证明，至2014年1月6日，7层以上外架全部拆除完毕。越烽建设公司自认施工面积为66471.6平方米。马彬自认越烽建设公司支付工程款374万元。
本案一审重审期间，马彬将其起诉时诉讼请求越烽建设公司支付欠付工程款350万元变更为450万元。越烽建设公司提起反诉，请求判令马彬赔偿损失400万元，并承担反诉费用。
一审法院重审认为：1、关于马彬变更诉讼请求及越烽建设公司提起反诉是否违反法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十一条规定，二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理。故马彬在本案重审中变更诉讼请求及越烽建设公司提起反诉，符合法律规定。
2、关于当事人之间合同是否有效，约定计算价款的条款是否适用。马彬与越烽建设公司签订的脚手架承包合同，系劳务分包合同，其性质上属于建设工程合同。建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》规定了脚手架劳务分包资质，因马彬没有相应的施工资质，也不是越烽建设公司内部人员。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，马彬与越烽建设公司签订的《建设工程内部承包协议》应为无效。合同虽然无效，但案涉脚手架施工工程已完工，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，合同约定的结算条款可参照适用。
3、关于脚手架的搭设及拆除日期是否确定。2012年2月20日的监理日记，记录了“架子工搭设钢筋棚”，故可认定2012年2月20日，马彬开始进场施工。双方提供的证据均证明至2014年1月6日，7层以上外架全部拆除完毕。因7层以下部分搭设方案不合格，均已在整改前拆除，可认定马彬全部拆除脚手架离场时间为2014年1月6日。本案施工开始时间及结束时间确定。
4、关于脚手架超期使用的原因及越峰建设公司尚欠工程款数额。涉案合同期限为15个月，实际施工时间为21.5个月，工程期限存在超期。越烽建设公司存在的违规之处：涡阳县建设工程执法意见书认定，涡阳县河畔铭城工程项目存在“无任何批建手续、无安全保监，无施工许可等，属违法工程”、“脚手架搭设不规范、不到位等”、“3#楼塔吊停止使用重新检测，施工现场混乱、停工整改”；从施工日志可以看出，越峰建设公司在涉案工程施工过程中存在钢筋工、木工、消防等工序不规范之处，需整改才能继续施工。马彬存在违规之处为1-7层脚手架搭设不规范。双方之间签订的内部承包协议没有约定由哪方提供脚手架搭设方案，也没有约定具体的脚手架搭设方案，在行政管理机构提出整顿意见后，由越烽建设公司编制悬挑脚手架安全施工方案。故马彬脚手架搭设不规范，越烽建设公司存在一定责任。综上，对涉案工期延长的原因，越烽建设公司存在的过错较大，应承担主要责任；马彬存在过错较小，应承担次要责任。越烽建设公司应当参照合同约定支付工程款，按照合同约定，工期内工程款为52元/平方米×66471.6＝3456523.2元，超期费用为0.5元×225×66471.6＝7478055元，因马彬承担次要责任，一审法院酌定其承担30%的超期费用，越烽建设公司承担70%超期费用为5234638.5元，合计为8691161.7元，扣除已经支付的374万元，仍下欠4951161.7元。马彬主张450万元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，其有权处分自己的民事权利，故应按其主张的数额确认越烽公司应支付工程款450万元。
5、关于越峰公司提起反诉是否超诉讼时效。双方认可7层以上外架全部拆除完毕时间为2014年1月6日，越烽建设公司提起反诉要求马彬赔偿损失的时间为2016年2月，已超诉讼时效，故对其反诉请求不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：1、越烽建设公司于判决生效后十五日内支付马彬工程款450万元；2、驳回越烽建设公司的诉讼请求。本诉案件受理费34800元，反诉案件受理费19400元，保全费5000元，均由越烽建设公司负担。
本案二审中，双方当事人没有提交新证据，所举证据及证明目的与原审相同，相对方的质证意见亦同于原审。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1、涉案脚手架超期使用费用如何确定；2、造成脚手架超期使用的原因以及超期使用费用损失应由谁承担；3、越峰建设公司的反诉请求是否超出诉讼时效。
（一）关于涉案脚手架超期使用费用的确定问题。本案中，双方签订的施工合同虽然无效，但因案涉脚手架工程已经完工，依照相关法律规定，施工合同约定的结算条款应参照适用，因此，越峰建设公司上诉主张双方签订的《建设工程内部承包协议》第四条第1款中“超期后按每平方米0.5元支付给乙方费用”属违约条款，不应参照适用的理由不能成立，本院不予支持。本案中，双方对案涉脚手架工程的计价建筑面积为66471.6平方米及脚手架全部拆除日期为2014年1月6日均无异议，仅对案涉脚手架的开工日期有异议。马彬提供的监理机构的监理日记，记载2012年2月20日架子工搭设钢筋棚，越峰建设公司对此不予认可，但未提供反驳证据。一审据此认定该日为马彬开始进场施工日期，并无不当。越峰建设公司上诉称马彬搭设的脚手架不符合施工规范，主张应以重新搭设悬挑式脚手架的日期即2012年7月25日为开工日期。马彬搭设的七层以下脚手架虽不符合规范要求，但已根据相关部门的要求进行了整改，越峰建设公司在整改前也使用了案涉脚手架，所以越峰建设公司主张以整改后的日期为开工日期，依据不足，本院不予支持。据此，案涉工程开工日期为2012年2月20日，完工日期为2014年1月6日，一审法院据此计算超期使用费用为7478055元，并无不当，本院予以确认。
（二）关于脚手架超期使用的原因以及超期使用费用损失的承担问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”一审中，越烽建设公司提供的涡阳县住房和城乡建设委员会于2012年5月11日出具的（2012）018号《涡阳县建设工程执法意见书》、2012年7月12日出具的（2012）020号《涡阳县建设工程执法意见书》，均认定案涉1#、2#、3#楼脚手架搭设不符合规范要求，其后马彬进行了整改。本案二审期间，马彬认可案涉脚手架搭设方案系其设计，但认为没有收到过2012年5月份的整改通知。因马彬就此未提供反驳证据，亦与常理不符，故马彬作为案涉脚手架的搭设人应对案涉脚手架违规搭设造成脚手架超期使用的损失承担相应责任。越烽建设公司作为承包人对案涉脚手架设计方案负有审查、监督职责，但其未履行该职责，且根据已查明的事实，越烽建设公司在施工中存在“3#楼塔吊停止使用重新检测，施工现场混乱、停工整改”等事实，也是造成脚手架超期使用的原因，故越烽建设公司对案涉脚手架超期使用费用损失亦应承担相应责任。综合本案合同的实际履行情况，本院确定越烽建设公司与马彬各承担案涉脚手架超期使用费用损失50%的责任。据此，越峰建设公司应支付马彬超期使用脚手架费用3739027.5元（7478055元÷2)，加上合同工期内的工程款3456523.2元（52元/平方米×66471.6），共计7195550.7元，扣除已付工程款374万元，越峰建设公司应支付马彬3455550.7元。
（三）关于越峰建设公司反诉的诉讼时效问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道权利被侵害时起算。依此规定，债权合同的诉讼时效应当从合同履行期间届满时起算。2014年9月12日，马彬提起诉讼时，双方未就工程款及脚手架超期使用费用进行结算，因此不应以涉案脚手架全部拆除的时间2014年1月6日作为越烽建设公司主张权利的诉讼时效起算时间；其次，越烽建设公司在本案重审前的诉讼主张，符合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条（八）项“在诉讼中主张抵销”的规定，应当具有等同诉讼时效中断的效力。再者，依据上述司法解释第三条的规定，人民法院不应主动适用诉讼时效的规定进行裁判。因此，一审法院认定越烽建设公司在本案中提起反诉超出诉讼时效期间不当，本院予以纠正。本案中，一审法院已就涉案脚手架延期使用的原因和费用的承担进行审理，越峰建设公司反诉主张的400万元工期延误损失，因其未能提供证据证明该损失系脚手架延期使用所致，故越烽建设公司主张马彬赔偿其400万元工期延误损失，依据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但对脚手架超期使用责任的划分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持安徽省亳州市中级人民法院（2016)皖16民初26号民事判决第二项，即“驳回长兴越烽建设工程有限公司的诉讼请求”；
二、变更安徽省亳州市中级人民法院（2016)皖16民初26号民事判决第一项“长兴越烽建设工程有限公司于判决生效后十五日内支付马彬工程款450万元”为：长兴越烽建设工程有限公司于本判决生效后十五日内支付马彬工程款3455550.7元。
一审本诉案件受理费、反诉案件受理费、保全费，按一审判决执行。二审案件受理费54200元，由长兴越烽建设工程有限公司负担48780元，由马彬负担5420元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 敏
审 判 员 陈 钢
审 判 员 廖永结
二〇一八年三月二十八日
法官助理 杨福来
书 记 员 周 云
附相应法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百三十七条诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。
《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》
第三条当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。
第十三条下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：
（一）申请仲裁；
（二）申请支付令；
（三）申请破产、申报破产债权；
（四）为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡；
（五）申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施；
（六）申请强制执行；
（七）申请追加当事人或者被通知参加诉讼；
（八）在诉讼中主张抵销；
（九）其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。