江西省南昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣01刑终305号
原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）涂小根，男，1977年8月1日出生于江西省南昌县，，汉族，初中文化，无业，住江西省南昌县。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月9日被刑事拘留，2016年1月16日被逮捕，同年2月5日被取保候审，同年4月28日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人朱玉钢，江西华赣律师事务所律师。
辩护人吴鑫，江西华赣律师事务所律师。
南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人涂小根犯开设赌场罪一案，于2016年6月15日作出（2016）赣0102刑初226号刑事判决。原审被告人涂小根不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省南昌市人民检察院指派代检察员付涵江出庭履行职务。上诉人（原审被告人）涂小根及其辩护人朱玉钢到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年10月22日至12月8日期间，被告人涂小根购置自动麻将桌、扑克牌等赌具置于本市国金印象小区4栋1单元1901室，召集、组织他人利用上述赌具开展赌博活动，由其本人负责日常管理和收取“抽头”，并雇请汪某1、江某作为服务人员，负责倒水、做饭。2015年12月8日，民警依法对上述赌博场所进行检查，当场抓获被告人涂小根及参赌人员涂某2、杨某1等，依法收缴并扣押账本三册，根据被告人涂小根记录抽头数额的笔记本显示，被告人涂小根在此期间“抽头”共计人民币154910元。2016年2月5日，被告人涂小根退缴违法所得人民币三万元。该事实，有相应证据予以证实。据此，原审判决认为，被告人涂小根为多人赌博提供场所，抽头渔利共计人民币15万余元，已构成开设赌场罪，且属“情节严重”。涂小根归案后如实供述其罪行，具有坦白情节，可以从轻处罚。涂小根退缴赃款3万元，酌情从轻处罚，剩余违法所得人民币124910元应当继续追缴，上交国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人涂小根犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币四万元；二、已追缴的被告人涂小根违法所得人民币三万元，由扣押机关上缴国库；继续追缴被告人涂小根剩余违法所得人民币十二万四千九百一十元。
上诉人涂小根上诉理由：1、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定其“抽头渔利”数额错误。一审法院根据收缴并扣押的其笔记本，认定其“抽头”金额为人民币154910元。但其用笔记本记录的收入包括废油生意收入、卖烟的钱和抽头的钱，因其找江某帮忙收“抽头”的钱，江某每天收钱后，都不会报抽头获利的具体数额，而是直接连同卖烟的钱一并交给其，其每天做废油生意收入也都随身携带，因此，其废油生意收入、卖烟的钱和抽头的钱混杂在一起，为记帐方便，就将收入的整数以桌为单位，按200元一桌计账。笔记本上，其从10月22日到12月7日记录了这一段时间的收入情况，最低记录是5桌，最高记录是38.5桌，中间有大量10桌、20多桌、30多桌的记录，但是其只开了3张麻将桌、3张扑克牌桌，每天都是下午开始营业，一天怎么可能收到10到30多桌的钱，显然不符合常理。其只抽头获利28012元，并未获利15万余元，这在其笔录上有相关供述。
2、一审法院不应以最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》来认定“情节严重”。到目前为止，我国法律及司法解释均未对开设赌场情节严重的情形作出明确规定，法律未规定的情况下，法院没有立法权也不能以判决的形式对什么情况下构成情节严重予以解释，不能创设认定情节严重。
3、其有自首情节。2015年12月8日18点10分左右，其乘电梯去往南昌市国金印象小区4栋1单元1901室，当电梯至17楼时，其听到19楼有不许动的声音和很响的关门声，立马怀疑公安机关抓赌，当电梯至19楼时，其出电梯从楼道下楼，至18楼时遇到胡某，胡跟其说公安在楼上抓赌，而后其与胡某徒步走至17楼。其打电话给涂某1，让其帮忙找人。之后，其主动前往19楼，其间胡某也一同前往19楼。其进入房间后即被公安人员控制，其在被控制后主动向公安人员交代了自己是赌场老板，这一点在场被控制人员均能证实。
辩护人的辩护意见：1、一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院认定涂小根抽头渔利共计人民币154910元。完全是基于收缴并扣押的涂小根的笔记本而作出的，但该笔记本所记载的金额与事实不符，具体理由是：（1）笔记本上涂小根从10月22日到12月7日记录了这一段时间的收入情况，最低记录是5桌，最高记录是38.5桌，中间有大量10桌、20多桌、30多桌的记录，但是其只开了3张麻将桌、3张扑克牌桌，每天都是下午开始营业，一天怎么可能收到10到30多桌的钱，显然不符合常理。（2）根据涂小根在2016年1月13日的讯问笔录中供述“用笔记本记录的收入有我自己的其它收入，比如做工赚的钱和打牌赚的钱”，本辩护人对涂小根询问时，涂也陈述找江某帮忙收“抽头”的钱，江某每天收钱后，都不会报抽头获利的具体数额，而是直接连同卖烟的钱一并交给他，他将废油生意收入、卖烟的钱和抽头的钱混杂在一起，为记帐方便，就将收入的整数以桌为单位，按200元一桌计账。涂小根供述、陈述，结合笔记本记录的上述不合理性，完全可以推断出涂小根供述、陈述的真实性。（3）涂小根在2015年12月8日、2015年12月12日、2016年1月13日的讯问笔录中，均供述抽头渔利三万元左右，获利六千余元，在最后一份笔录中供述毛收入127300元，盈利28012元，供述与笔记本记录的金额不符，抽头渔利的金额并未彻底查清。一审法院依据笔记本记录的金额，简单地认定抽头渔利金额是完全错误。
2、涂小根具有自首情节。涂小根在一审庭审中供述，其在被抓捕前曾经打过电话给证人涂某1，告知赌场已被公安机关查处让涂某1帮忙找关系。之后，涂小根主动前往现场，并交代了自己开设赌场的事实。但一审法院以涂小根与涂某1的通话时，公安机关尚未进行抓捕，涂小根不可能知晓公安机关将要查抄该赌场为由，不予认定涂小根具有自首情节。
在二审庭审中，证人胡某的证言证实，案发当天胡国信在南昌市国金印象小区4栋1单元1901室吃饭时接到电话，胡走到1901室外面接听，接完电话后就在楼道继续吃饭，这时他看到几个人冲进1901室。胡就站在外面没进去，过了20来分钟，涂小根坐电梯到了19楼，胡某跟涂小根说有人进去了，可以是抓赌，不知道是派出所的还是分局的，而后涂小根边打电话边从楼道往下走，过了十多分钟，涂小根上来说要进去看看。之后，胡某与他共同前往19楼。涂小根敲门进入房间后，即被公安人员控制。胡某能够印证涂小根供述，即涂小根在进入1901室时是已经知道公安机关查抄赌场，其仍然主动进去投案。请求二审法院对涂小根改判缓刑。
出庭检察员意见：1、帐本中的收入均为抽头渔利的收入，可以账本记录的数额为渔利的数额，帐本记录的渔利数额是客观真实，可以采纳，上诉人辩解帐本中记录还有其他收入，不予采纳。2、可以认定上诉人主动投案。
经审理查明，上诉人涂小根租赁南昌市国金印象小区4栋1单元1901室为场所，购置自动麻将桌、桌子、扑克牌等，雇请汪某1、江某为服务人员，开设赌场，从中“抽头渔利”。自2015年10月22日至12月7日期间，涂小根开设赌场，“抽头渔利”共计人民币154910元。2015年12月8日，涂小根自动投案。2016年2月5日，涂小根退缴违法所得人民币30000元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、归案经过及情况说明，证实2015年12月8日18时30分许，公安机关在工作中发现南昌市国金印象4栋1单元1901室有人聚众赌博，十余名公安人员赶到现场，当时1901室防盗门是关的，为了不惊动里面的人，公安人员在楼道蹲守，等待有人开门的机会进去抓捕。过了三四分钟，有人从里面把1901室防盗门打开，公安人员直接冲进1901室，当场控制住了房间所有人员，没有人员逃脱。在控制现场期间，还有几名男子陆续敲门进来，公安人员也把他们控制在现场。20时许把房间所有人带回公安机关调查，涉嫌开设赌场的涂小根传唤至公安机关进行讯问查证。
2、搜查笔录、扣押清单、暂扣款专用现金进帐单，证实2015年12月8日20时许，公安人员在查处南昌市国金印象4栋1单元1901室赌场时，当场搜查三本记账本（一本封面有“NOTEBOOK”英文字母，一本封面有“英语本”字样，一本封面有“捉妖记”字样），予以扣押。2016年2月5日涂小根退缴违法所得人民币30000元。
3、记帐本，证实扣押的一本封面有“NOTEBOOK”英文字母记账本上记录了2015年10月22日至12月7日每天赌桌数、抽头金额及开支金额。
4、人口基本信息，证实涂小根基本身份情况。
5、证人汪某1证言，证实2015年10月15日左右，涂小根以每月2400元工资雇佣其在南昌市国金印象4栋1单元1901室给赌博的人做饭。其领了一个月工资。每天有两三桌人赌博，两桌“二七王”，一桌麻将。涂小根提供场所、赌具、赌博人中晚餐，由涂小根收钱，每桌每场收200元，涂小根不在，涂小根的嫂子江某收钱。涂小根每月花买菜的钱大概9000元。公安机关在涂小根开设的赌场里扣押的三本记帐本，其中蓝色的大记帐本里面记了卖烟的流水账，是其卖烟作的记录。南昌市国金印象4栋1单元1901室是涂小根租的。赌具也是涂小根提供。
6、证人江某证言，证实南昌市国金印象4栋1单元1901室是涂小根开的茶馆，其主要工作为茶馆里的人倒茶。涂小根不在时由其收取打麻将和打牌的桌子费用，200元一桌。
7、证人涂某2证言，证实2015年12月8日20时许，其去南昌市国金印象4栋1单元1901室准备赌博时被公安人员带到公安机关。国金印象4栋1单元1901室是涂小根租的房子，专门赌博的地方。涂小根打过电话给其说他租了房开赌场，叫其去。其去过好几次，每次去都看到有三四桌人打牌，有的打20元一个子的南昌麻将，有的打20元一档的“二七王”。一桌玩一场要交200元给涂小根，赌场免费提供饭菜，下午算一场，晚饭过后再算一场。打麻将的人赚了20个子交1个子给涂小根，交到200元就不再交；打“二七王”的人冲关交20元给涂小根，交到200元就不再交。汪某1每天给赌博的人做饭、打扫卫生，江某倒茶水。
8、证人杨某1证言，证实其于2015年12月8日15时许在南昌市国金印象小区4栋1单元1901室与熊某1等人打麻将赌博，赌场免费提供饭菜。其带了960元参赌，输了460元，剩余赌资500元被公安机关扣押。本来要给赌场老板200元，因公安人员来检查，没给成。赌场有一女的在做饭。
9、证人熊某1证言，证实其于2015年12月8日15时许在南昌市国金印象小区4栋1单元1901室与涂某4、涂某3及杨某1打麻将赌博，其带了600元参与赌博，输了200元，剩余赌资400元被公安机关扣押。按赌场老板提成规定，其等人要给赌场老板200元，因当天没打完就没给钱。钱是由江某收取，赌场免费提供饭菜。
10、证人涂某3证言，证实其于2015年12月8日15时许在南昌市国金印象小区4栋1单元1901室与涂某4、熊某1及杨某1打麻将赌博，其带了500元参与赌博，赢了960元，赌资1460元被公安机关扣押。赌场由涂小根开的。本应给涂小根200元，但没打完，遇公安人员检查，没来得及给钱。钱给涂小根或江某。汪某1负责做饭，吃饭免费。其去过赌场一二次。
11、证人涂某4证言，证实其于2015年12月8日15时许在南昌市国金印象小区4栋1单元1901室与涂某3、熊某1及杨某1打麻将赌博，其带了500元参与赌博，输了300元，剩余赌资200元被公安机关扣押。该赌场由涂小根开设。根据涂小根规定，他们应给涂小根200元。钱给涂小根或江某。汪某1负责做饭，吃饭免费。其去过赌场二三次。一般有三桌麻将，一桌“二七王”，都是赌博，涂小根每桌每次都要提成200元。
12、上诉人涂小根供述，供认其承租南昌市国金印象小区4栋1单元1901室，购买3张自动麻将机、3张扑克桌子、扑克，提供场所给别人赌博。其从打麻将的人每盘赢20个子中抽取1个子即20元，赢40个子中抽取40元，每桌人上午、下午及晚上每场抽取的提成不超过200元。其从2015年10月22日开张，开始记帐至12月7日，收入和支出内容大部分是其本人记在封面写有“NOTEBOOK”的本子上。也有其打牌做工赚的钱记在里面。平均每天有十五桌左右客人，毛收入每天3000元左右。每月盈利6000元左右。封面写有“英语本”的本子是汪某1记录她自己在茶楼卖烟情况，收入是她的，其不从中抽成。汪某1的工资是其发的。2015年12月8日下午，其记得刘某、涂某4、熊某1等人在其茶楼内赌博。一审庭审中对起诉指控的罪名无异议，对犯罪事实提出异议，认为抽头数额只有12万多元，笔记本上记录的金额包括其他收入。每场大概五桌，每桌抽头200元。
上述证据，经一、二审庭审举证、质证，本院予以确认。
在二审庭审中，检察机关申请南昌市公安局董家窑派出所的民警熊某2、王某出庭作证：
熊某2证言，证实2015年12月8、9号下午6点多钟，接群众举报有人赌博，派出所组织十来名警察赶到现场，趁有人开门，警察冲进赌场控制住局面，期间，涂小根敲门进来，警察以为涂小根是赌博的人，便将涂控制住，没有听到涂小根进赌场后说什么，其是在将涂小根等人带至派出所后才知赌场是涂小根开的。
王某证言，证实接到举报在辖区内有人聚众赌博，所里组织警力去现场查处，其等人先在楼道里，有人开门时再冲进去，冲进去后将门关上，当场盘问谁是老板，他们说老板不在，其带着巡防员在搜查，后涂小根进来，被控制住，因当时现场人多，不会与他们交流。其等人是坐电梯上楼，没有看到外人。
上诉人涂小根申请证人胡某出庭作证：
胡某证言，证实案发当天下午3点多，其到赌场，下午6点多，公安人员进赌场。当时其在19楼上20楼的楼梯口中间端碗吃饭，看到两个人冲进去后，其下楼碰到涂小根，涂小根问其，其说好象是派出所在抓人，涂小根就打电话，后涂小根说要进去。涂小根一敲门被拉进去，其也被拉进去，涂小根被警察拉着蹲在地上，不让说话。过了三四十分钟，均被带至派出所。
关于上诉人涂小根的上诉理由及其辩护人的辩护意见，综合评析如下：
1、涂小根及其辩护人均提出原审判决认定涂小根“抽头渔利”人民币154910元的事实不清，证据不足；笔记本上记录的桌数不符合常理；收入包括涂小根做废油生意收入、卖烟的钱的上诉理由和辩护意见。经查，证人涂某2、杨某1、熊某1、涂某3、涂某4、汪某1、江某证言、搜查笔录、扣押清单、记帐本、涂小根供述，证实涂小根开设赌场，抽头渔利的方式及计算方法，以及2015年10月22日至12月7日期间赌场每天赌博桌数，抽头渔利金额等；记账本上记录的每天赌博桌数，结合上述证据分析，应为赌博的场次数，记账本上记录的“桌数”，合符常理；记账本上记录的每天进款额与记录瓣每天赌博桌数相对应，结合上述证人证言、涂小根供述，应为抽头渔利数额；记账本上看不出包括了涂小根做废油生意和卖烟的收入，涂小根及辩护人提出包括涂小根做废油生意收入、卖烟的钱，本案并无相应证据证实，涂小根及辩护人亦未提供相应证据证实，涂小根供述和证人汪某1证言，证实赌场卖烟的收入记录在另一记账本上，收入归汪某1，涂小根不从中抽成。
另辩护人提出涂小根在2015年12月8日、2015年12月12日、2016年1月13日的讯问笔录中，均供述抽头渔利三万元左右，获利六千余元，在最后一份笔录中供述毛收入127300元，盈利28012元，供述与笔记本记录的金额不符，抽头渔利的金额并未彻底查清，一审法院依据笔记本记录的金额，简单地认定抽头渔利金额是完全错误的辩护意见。经查，辩护人所提到的2015年12月8日、2015年12月12日、2016年1月13日三次讯问笔录中，并未有涂小根供述“抽头渔利三万元左右”，在2015年12月8日讯问笔录中涂小根供述“茶楼每天的收入1000元至2000元”，在2015年12月12日讯问笔录中涂小根供述每天抽取提成“好的日子为2000元左右，玩的人少的话每天抽取提成只有1000元左右”，在2016年1月13日讯问笔录中涂小根供述“其估计赌场毛收入赢利三万元左右”“每天收入和支出具体多少其记不清，每天客满就2400元”，在2016年4月5日讯问笔录即辩护人提出的最后一份笔录中涂小根供述毛收入127300元，且涂小根在一审庭审中仍供述其“抽头数额12万多元”。综上分析，涂小根对其“抽头渔利”具体数额是多少，前后供述不一，有供述每天收入大概数值范围，有供述总数额12万多元，与涂小根自己记录的记账本上的抽头金额不符，原审判决根据证人证言、搜查笔录、扣押清单、记帐本、涂小根供述，将记账本上2015年10月22日至12月8日期间每天的抽头渔利数累加数154910元，认定为抽头渔利数额，事实清楚，证据确凿，计算准确。该上诉理由和辩护意见，均不予采纳。
2、涂小根提出一审法院不应以最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》来认定“情节严重”的上诉理由。本院认为，涂小根在居民区租房专设赌场，邀集多人赌博，抽头渔利数额大，社会影响坏等情节，应认定涂小根开设赌场情节严重。该上诉理由，不予采纳。
3、涂小根及其辩护人均提出涂小根具有自首情节，涂小根提出其主动前往19楼，在被公安人员控制后主动向公安人员交代了自己是赌场老板，辩护人提出涂小根在进入1901室时是已经知道了公安机关查抄赌场的上诉理由和辩护意见。经查，二审庭审中出庭作证的证人胡某证言与出警民警熊某2、王某证言及公安机关出具的情况说明不符，胡某证言的真实性存疑；辩护人提出涂小根在进入1901室时是已经知道了公安机关查抄赌场这一辩护意见，证据不足；涂小根提出其被控制后主动向公安人员交代了自己是赌场老板这一上诉理由，未得到三证人证言印证。但熊某2、王某证言证实公安人员在对赌场搜查期间，涂小根进到赌场，公安人员当时并不知赌场老板是谁，是在将涂小根等人带至派出所后，涂小根如实供述自己开设赌场的罪行，且有2015年12月8日询问笔录：“公安人员问你因何事被传唤到派出所，涂小根回答因自己开设赌场”，予以印证。本案证据不足以证实涂小根明知公安人员在赌场搜查，而自动投案。但可以认定涂小根在其未被公安机关发觉为犯罪嫌疑人，尚未受到讯问、未被采取强制措施时，直接向公安机关投案，依照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定应认定为自动投案，涂小根自动投案后如实供述自己的罪行，依法应认定具有自首情节。涂小根及其辩护人提出涂小根具有自首情节的上诉理由和辩护意见，予以采纳。
本院认为，上诉人涂小根开设赌场，抽头渔利共计人民币154910元，其行为已构成开设赌场罪，情节严重，应依法惩处。涂小根自动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法可以减轻处罚；退缴赃款30000元，酌情从轻处罚。上诉人涂小根及其辩护人提出涂小根具有自首情节的上诉理由和辩护意见，予以采纳，其他上诉理由和辩护意见，均不予采纳。对出庭履行职务的检察员提出的意见，均予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。因认定涂小根具有自首情节，对原审判决量刑予以改判，鉴于涂小根犯罪性质、情节和后果，不宜宣告缓刑，辩护人提出改判涂小根缓刑的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持南昌市东湖区人民法院（2016）赣0102刑初226号刑事判决第一项的定罪部分和第二项，即被告人涂小根犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币四万元；已追缴的被告人涂小根违法所得人民币三万元，由扣押机关上缴国库；继续追缴被告人涂小根剩余违法所得人民币十二万四千九百一十元。
二、撤销南昌市东湖区人民法院（2016）赣0102刑初226号刑事判决的第一项的量刑部分，即被告人涂小根犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币四万元。
三、上诉人（原审被告人）涂小根犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。（限判决生效后五日内缴纳。）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除因本案先行羁押的一个月零二十八天，即自2016年4月28日起至2018年2月27日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 萍
审 判 员 叶 京
代理审判员 李 成
二〇一七年三月二十日
书 记 员 左回妧