河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀05民终33号
上诉人（原审原告）：任建军，男，1974年2月8日生，汉族，高中文化，住隆尧县。
委托代理人：翟立龙，河北昭庆律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李力锋，男，1978年11月5日生，汉族，农民，住隆尧县。
委托代理人：高绍士，河北晓阳合众律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘现柱，男，1977年5月24日生，汉族，农民，初中文化，住隆尧县。
委托代理人：高绍士，河北晓阳合众律师事务所律师。
上诉人任建军因与上诉人李力锋、刘现柱提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省隆尧县人民法院（2016）冀0525民初1093号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
任建军上诉请求：依法撤销原审判决，改判支持任建军的上诉请求，一、二审诉讼费用由李力锋、刘现柱承担。事实和理由：一审法院认定事实不准确，且判决李力锋、刘现柱承担责任偏低，赔偿数额错误。首先，任建军虽然系李力锋、刘现柱的雇佣司机，但是任建军没有卸灰义务，任建军在卸灰过程中从车上摔下来受伤，属于在义务帮工中受伤，李力锋、刘现柱依法应当承担全部赔偿责任，一审法院判令李力锋、刘现柱只承担80%的赔偿责任，显然是错误的。其次，即便李力锋、刘现柱应承担部分赔偿责任，一审法院认定的赔偿数额也存在错误。1.李力锋、刘现柱拖欠任建军的工资，一审法院已经认定拖欠数额为7000元，然而在判决数额中却按照责任比例进行了划分，显然无任何法律依据，是错误的。2.任建军在住院治疗过程中花费专家费3000元，一审法院在计算任建军损失总额时，没有将这项费用计算进去，但是在扣减李力锋、刘现柱垫付费用时，却将该3000元的损失进行了扣减，明显少算了我方的损失。3.任建军的误工期限应当为受伤之日至评残前一天，是228天，一审法院却按180天进行计算，显然没有维护我方的合法权益。
李力锋、刘现柱针对任建军的上诉内容答辩如下：关于任建军方所说的义务帮工问题，我方在一审也说明过，表示明确拒绝。任建军所说的义务帮工问题不存在。关于7000元，原审判决第5页明确显示。关于3000元专家费，一审卷宗中没有专家费诊断记录，对此一审法院不予支持符合法律规定。对于误工期限应该按照公安部出台的人身损害赔偿标准90天，最高人民法院司法解释关于误工期限的计算是因受伤导致持续误工的，可以计算至评残日前一天，满足该条规定需达到两个条件：一是因伤残导致持续误工，一个是可以计算而不是必须计算。一审时任建军主张按180天计算，已经超过了实际误工天数，对其误工天数应按90天计算。
李力锋、刘现柱上诉请求：撤销原判，依法改判，上诉费由任建军承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当改判。1.任建军的误工费计算标准不应当按照上年度交通运输行业标准计算。任建军受雇于我方，但我方并不是专门成立的运输公司，双方之间只是劳务关系，而不是劳动关系。因此，误工标准只能按照我方为任建军开具的工资作为计算依据，而不能以交通运输业的行业标准计算。2.一审法院判令我方承担80%的赔偿比例明显过高，任建军受雇于我方工作，且在人间简介住院期间，我方承担了全部的医药费，但任建军作为司机，以其专业的角度看，能够分辨危险的大小，从而作出正确的避险行为，但任建军却无视危险，进而导致事故发生。我方认为，在我方没有强令任建军进行冒险作业的情况下，任建军应该承担较大的责任。我方认为，我方在本次事故的责任，应当低于70%。3.精神损害抚慰金数额过高。任建军伤情鉴定为十级伤残，给其精神造成一定的伤害，对此我方予以认可。但综合考量，我方认为，一审法院判决5000元，数额偏高，请二审法院酌减。4.误工期过长。一审法院认定任建军误工期为180天，我方认为，任建军住院44天，出院时基本已治愈，按照伤筋动骨一百天的说法，休息保养三个多月，就能完全康复，因此按180天计算误工期明显过长。
任建军针对李力锋、刘现柱的上诉内容答辩如下：李力锋、刘现柱的上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回其上诉，支持我方的请求。
任建军向一审法院起诉请求：判决被告李力锋、刘现柱赔偿原告残疾赔偿金等损失共计109208元。一审庭审中，任建军变更其诉讼请求数额为106727元。
一审法院认定事实：二被告合伙经营汽车运输，原告系二被告雇佣的汽车司机。2015年9月14日下午5点左右，原告与同事孙雷永从一辆车向另一辆车倒灰，原告在罐车上看着输送灰的管子，后灰尘荡了出来吹了原告满脸，原告从罐车上摔了下来，导致原告左胫骨下段粉碎性骨折伴踝关节脱位、右胫骨远端骨折等九处骨折。当日原告即入住隆尧县医院治疗，于2015年10月28日出院，共计住院44天。2016年4月29日经隆尧司法医学鉴定中心鉴定，原告的伤情符合十级伤残。原告儿子任昊天2000年10月1日出生，尚未成年，需原告抚养。另查明，二被告已为原告支付了全部医疗费61966.69元，且二被告另外给付了原告3000元专家费用于原告做手术。
一审法院认为，原告任建军与被告刘现柱、被告李力锋系雇佣关系，原告于2015年9月14日下午5点左右从罐车上摔下来导致受伤并住院治疗的事实，被告刘现柱均予以认可，且有原告提交的隆尧县医院诊断证明书、住院病案、出院记录为证。被告李力锋经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，既是对自己诉讼权利的放弃，也是对法律的漠视。原告是在从事雇佣活动中遭受人身损害，故二被告应当承担赔偿责任。原告长期从事交通运输工作，其对如何操作相关机器应是具有一定经验的，应当在操作过程中尽到注意自身安全的义务。但其在工作过程中未采取必要的安全措施，怠于注意自身安全，其对损害的发生应当承担一定的过错责任。虽然被告刘现柱主张没有让身为司机的原告去倒灰、装卸车的有专业人员，但原告从事的活动是为雇主即二被告创造利益的活动，二被告是受益者，故二被告应当对原告承担赔偿责任。综合考量，该院酌定原告任建军以承担本案损害责任的20%为宜，被告刘现柱、被告李力锋连带承担80%的责任。关于原告任建军要求赔偿的项目和数额。1、对于残疾赔偿金，由于原告系城镇居民，原告的残疾赔偿金应按城镇居民人均可支配收入标准计算，应为26152元×20年×10%＝52304元。2、对于住院伙食补助，因原告住院44天，应为50元×44天＝2200元。3、对于护理费，因原告未能提交医疗机构出具护理人数的意见证明，故护理费应以一人护理为准计算。原告没有提交证据证明护理人员有固定收入，故护理费标准应当按照农林牧渔业从业人员上一年度工资标准计算。原告住院44天的护理费应为54.2元×44天＝2384.8元。4、对于营养费，医嘱中关于饮食方面并未有相关意见，故本院对原告的该项主张不予支持。5、对于精神损害抚慰金，考虑到原告多处骨折，经司法鉴定为十级伤残，对原告身心造成了一定的伤害，故二被告对此应给予一定经济赔偿。根据隆尧县当地生活消费水平和收入情况、结合二被告承担责任的经济能力及原告精神所受伤害程度，二被告应赔偿原告5000元精神损害抚慰金。6、对于交通费，原告没有提交证据予以证实，考虑到原告入院、出院的实际情况，该院酌定为500元。7、对于被扶养人生活费，原告有一个儿子尚未成年，故被扶养人生活费应按照上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算，应为17587元×2年×10%÷2人＝1758元。8、对于误工费，原告没有提交证据证实其有固定工资收入，因此其误工费的标准应按照其所从事的交通运输业上一年度的平均工资计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定：“本解释所称……‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”故原告主张将交通运输业行业标准工资由53159元变更为2016年的新标准57784元，于法有据，该院依法予以支持。误工期间自原告2015年9月14日住院治疗到定残日2016年4月29日的前一天，共误工228天。原告主张误工180天，该院予以准许。故误工费应为57784元÷365天×180天＝28496.2元。9、对于鉴定费，原告主张860元，但有收据证明的只有800元，该院对800元予以认定。10、原告主张二被告拖欠其工资7000元，被告刘现柱对此予以承认，故该院对原告的该项主张予以认定。综上，加上二被告已经为原告支付的医疗费61966.69元，以上款项共计162409.69元。二被告应承担的数额为162409.69元×80%＝129927.75元，减去二被告已支付的医疗费61966.69元、专家费3000元，二被告应再赔偿原告64961.06元。综上所述，该院对原告要求二被告赔偿损失中的64961.06元予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零八条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：被告李力锋、被告刘现柱于本判决生效后十日内连带赔偿原告任建军各项损失共计
64961.06元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费808元，由被告李力锋负担404元，被告刘现柱负担404元。
二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与原审认定事实一致。
本院认为，二审法院应当围绕当事人的上诉请求和事由予以审查裁判。关于双方均上诉的责任比例承担问题，原审判决合理分析双方对于事故发生的原因力因素，依照双方过失程度认定任建军负担损失的20%、李力锋、刘现柱负担损失的80%，符合法律规定，并无不当，本院对该责任分担比例予以维持。关于任建军上诉的7000元拖欠工资的问题，李力锋、刘现柱对于尚欠任建军7000元工资的事实无异议。作为雇主，李力锋、刘现柱应当支付任建军工作期间的工资，且该7000元工资并非因本次受伤造成的损失，原审判决将该7000元工资按照双方承担责任的比例进行划分，处理不当，本院予以纠正。关于双方均上诉的误工期限问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案当事人未进行误工期鉴定，医疗机构未出具相关证明，且一审中任建军主张参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》确定误工期为180天，原审判决以其诉讼请求为限参照相关规定认定误工期限，并无不当。李力锋、刘现柱主张“伤筋动骨一百天”，为民俗说法，并非法律依据，本院对其认为一审认定误工期限过长的主张不予支持。关于李力锋、刘现柱上诉认为应当按照任建军实际工资收入认定误工费计算标准的问题，其作为任建军的雇主，具有证实任建军实际工资收入的举证能力，但其未举证证实任建军工资收入情况，因此原审判决依照交通运输业的行业工资标准计算任建军的误工费损失符合法律规定，应予维持。关于任建军上诉的所谓“专家费”3000元，诉讼双方均认可该费用的支出，但该费用无医疗费票据支持，因此不能认定为任建军的医疗费损失，应当认定为因本次事故引起的其他合理损失。依照公平原则，该损失由诉讼双方各负担一半即1500元较为适宜。关于精神抚慰金的数额。原审判决结合任建军伤残程度、当地生活消费水平和收入情况、双方过错程度、支付能力等因素，判决李力锋、刘现柱支付5000元精神抚慰金，并无不当，本院对上诉人该项上诉主张不予支持。综上，任建军医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助、营养费、精神抚慰金、交通费、被扶养人生活费、误工费、鉴定费共计：
61966.69+52304+2200+2384.8+5000+500+1758+28496.2+800=155409.69元。以上损失中，李力锋、刘现柱应当承担的数额为155409.69元×80%=124327.75元，扣除其已支付的医疗费61966.69元、其他损失1500元（3000÷2），再加上其拖欠任建军的工资7000元，李力锋、刘现柱应再向任建军支付67861.06元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：
变更河北省隆尧县人民法院（2016）冀0525民初1093号民事判决“被告李力锋、被告刘现柱于本判决生效后十日内连带赔偿原告任建军各项损失共计64961.06元”为：本判决生效后十日内，原审被告李力锋、刘现柱连带给付原审原告任建军各项损失及所欠工资共计67861.06元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1616元，由上诉人任建军负担808元，由上诉人李力锋、刘现柱共同负担808元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓永胜
代理审判员 崔丽华
代理审判员 李智敏
二〇一七年三月二十四日
书 记 员 张姿巍