安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）合刑终字第00144号
抗诉机关安徽省肥西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）岳某，男，汉族，1982年8月4日出生，公民身份号码3401221982********，初中文化，安徽省肥西县人，无业。2007年1月22日曾因犯寻衅滋事罪，被合肥市瑶海区人民法院判处有期徒刑三年，2009年1月25日释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年10月5日被安徽省肥西县公安局刑事拘留，同年11月7日经安徽省肥西县人民检察院批准逮捕，同日由安徽省肥西县公安局执行逮捕。2014年5月4日经本院决定，对其取保候审，现取保候审。
辩护人胡先山，安徽锦和律师事务所律师。
安徽省肥西县人民法院审理肥西县人民检察院指控原审被告人岳某犯寻衅滋事罪一案，于2014年2月26日作出（2014）肥西刑初字第00095号刑事判决。安徽省肥西县人民检察院提出抗诉，原审被告人岳某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月5日公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院代理检察员刘刚出庭履行职务，上诉人（原审被告人）岳某及其辩护人胡先山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2012年2月20日13时许，肥西县紫蓬镇居民高超、张章（均已判决）酒后驾车到肥西县新林涵管彩砖厂购买涵管，发现在厂区内堆放四根波纹管。高超、张章向彩砖厂负责人程永建要求购买波纹管。程永建称波纹管系他人寄存在厂内，不能对外出售。双方因而发生争执，后被他人拉开。高超、张章离开彩砖厂后，将此事告知被告人岳某，岳某答应邀人帮其出气。高超随即打电话给薛华权、杨磊（均已判决）等人。同时，岳某电话邀集孙迅（已判决），孙迅又邀集王俊、马克宁（均已判决）等人。当天下午14时许，被告人岳某伙同孙迅、王俊等十余人，携带棍棒冲进新林涵管彩砖厂内，任意进行打砸闹事，致使该厂六个玻璃窗户损坏，员工邵全秀被殴打致头部外伤、头皮血肿、多处软组织伤。
经肥西县价格认证中心鉴定：肥西县新林涵管彩砖厂被损毁的窗户价值人民币1029元。
2013年10月5日，被告人岳某被抓获归案。
原判证实上述事实的证据有：
1、书证：（1）身份证明材料，证实被告人岳某的身份情况，其符合刑事责任追究年龄；
（2）合肥市瑶海区人民法院（2007）瑶刑初字第4号刑事判决书，证实被告人岳某于2007年1月22日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑三年，刑期自2006年9月26日起至2009年9月25日止；
（3）刑事判决书，证实同案犯均被判处刑罚；
（4）扣押物品文件清单，证实依法扣押同案犯高超木棒4根；
（5）病历，证实邵全秀、张伟因被殴打而到医院检查的情况；
（6）归案经过，证实被告人岳某被抓获归案；
（7）收条及谅解书，证实同案犯亲属赔偿被害人经济损失，并已取得谅解。
2、辨认笔录，证实经孙迅、王俊辨认，岳某就是打电话给他们的人。
3、鉴定结论：（1）肥西县价格认证中心价格鉴定结论书，证实经鉴定，新林涵管彩砖厂被损坏的窗户价格为1029元人民币；
（2）肥西县公安局法医学人体损伤程度鉴定书，证实邵全秀头部外伤、头皮血肿，多处软组织伤。
4、现场勘查笔录一份；现场图三张；照片若干张，证实被告人岳某、高超等人寻衅滋事的地点、位置，涵管厂宿舍窗户玻璃被砸位置、邵全秀被打位置，被砸碎六块窗户玻璃，现场提取的木棍四根等有关情况。
5、证人证言：（1）证人张伟证言，证实2012年2月20日，彩砖厂来了十几个人，一脚把房门踹开，每个人手中都拿着钢管、锹把，进来就用棍子打张伟，然后，还砸了一个门和所有的窗户，另外一个办公桌子被砸了。打过后，又去找厂里的其他人，见人就打，工人也被吓跑了。后来，邵全秀也被打了；
（2）证人邵玲证言，证实2012年2月20日从外面进来多人到彩砖厂，每个人手拿着一根木头棒子，冲到宿舍，把六扇窗玻璃给砸碎了。接着一个手里拿着木头棒子的男青年，指着邵全秀叫来的人去打，砸窗子的十几个人上去对邵全秀拳打脚踢，把邵全秀给打倒了；
（3）证人张大云证言，证实2012年2月20日，有十多人手中拿着棍子进到程老板（程永建）厂区，持棍子砸宿舍，窗户玻璃全被打烂了；
（4）证人杨士荣证言，证实2012年2月20日下午彩砖厂来两个人为买波纹管与程永建发生矛盾。一小时后，厂里来了十几个人，有的拿着棍子，往厂里冲，十几个人对着宿舍窗户玻璃就砸，到处找程永建，对正在上网的张伟腿上踢了一脚，在厂东边找到邵全秀，把邵全秀也打了一顿；
（5）证人张俊强证言，证实2012年2月20日下午岳某、高超、张章等人到涵管厂。高超从车上拿下六七根木棍，高超的朋友们就把厂的玻璃捣烂，并打了一名妇女；
（6）证人张瑞志证言，证实2月20日到涵管厂，看到张章、高超、岳某等人踢门、砸玻璃；
6、被害人陈述：（1）肥西新林涵管彩砖厂负责人刘香林陈述，证实：2月20日下午，接到业务员程永建电话，说有两个年轻人跑到厂里，要买玻璃丝波纹管，因管子不是厂里的不能卖，但那两个人非要买，出价很低。过了一会，程永建打电话说职工被打伤了，办公室门窗也被砸了；
（2）肥西新林涵管彩砖厂负责人程永建的陈述，证实：为买波纹管二名年青人与其闹翻了。随后来了多人，手中基本上都拿着棍子，进到厂里就打砸，先打砸宿舍，打坏了一个房门，职工张伟被对方的人冲进去打了，还把房间一张办公桌打坏了，砸烂了六间房子的六扇窗户，邵全秀也被对方的人用棍子打倒在地。
（3）新林涵管彩砖厂职工邵全秀的陈述，证实：有两个人来厂里买涵管，和程永建发生纠纷。后来外面来了一二十个人，手拿木棍，发生纠纷的人带头，他们进来就把宿舍的门踹开了，接着用手里的木棍打砸宿舍的玻璃窗子，邵全秀就报警，他们看到邵全秀在报警，有的人把邵全秀的手逮着，有的人就打，邵全秀就被他们打晕了。
7、被告人岳某供述其受高超、张章等人之邀，后他打电话给孙迅、王俊等人与高超一起携带棍棒冲进新林涵管彩砖厂内，任意进行打砸闹事，致使该厂六个玻璃窗户损坏及员工受伤经过。
原审法院认为，被告人岳某无事生非，积极邀集他人持械随意殴打他人、任意损毁他人财物，严重影响他人正常生产，其行为已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，被告人岳某起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人岳某曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。案发后，被告人岳某认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一项、第三项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人岳某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月。
安徽省肥西县人民检察院抗诉认为：1、一审判决书认定被告人岳某系从犯，属认定事实错误，适用法律不当；2、一审判决书对被告人判处有期徒刑七个月，属量刑明显不当；3、一审判决书结论部分前后自相矛盾。合肥市人民检察院的出庭意见与安徽省肥西县人民检察院的抗诉意见相同，认为安徽省肥西县人民法院一审判决确有错误，认为上诉人岳某应认定为本起共同犯罪的主犯，一审判决对其量刑不当。
原审被告人岳某上诉提出其主动到公安机关归案，系自首。一审判决对其量刑过重；认为其系从犯，事发后积极赔偿对方损失，归案后认罪态度较好。其辩护人同意其上诉理由并认为，本案的起因在高超、张章二人，岳某不是本案的组织者也没有指挥打砸，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。并认为本案同案犯高超、张章、孙讯都被判处了缓刑，上诉人岳某实际被判处的刑罚比三人都重。原判根据其各项事实和情节对其量刑适当，请求二审法院维持原判。
经审理查明：二审查明的事实与一审认定的相同。本院对一审认定的事实和证据予以确认。对于二审检察机关当庭提交的关于上诉人岳某归案情况的新证据，本院认为，在抗诉期限届满后，上一级检察机关在支持抗诉时增加的不利于被告人的新理由，将对原审被告人的诉讼权利造成实质损害，应不予采纳。
关于抗诉机关的抗诉意见，经查，上诉人岳某在同案犯高超等人与涵管厂工作人员发生争执后，积极邀集他人参与犯罪，并在具体的实施过程中积极参与打砸，其在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚，原判认定上诉人岳某系从犯不当，导致对其量刑过轻。抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人岳某及其辩护人提出，岳某系自首的上诉理由及辩护意见。经查，2013年10月5日下午，肥西县公安局紫蓬山派出所民警在得知网上逃犯岳某在派出所门口围观案件时，将其抓获，故上诉人不具有到案的主动性，不构成自首。故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人岳某及其辩护人提出，岳某案发后积极赔偿，取得被害方谅解的上诉理由及辩护意见。经查，经过本院的调查核实，高超、张章对肥西县新林涵管彩砖厂刘香林及该厂职工邵全秀做出过赔偿，二人对包括上诉人岳某在内的被告人一方的行为全部表示谅解。故对上诉人岳某获得被害人方谅解的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。
本院认为：上诉人岳某积极纠集人员持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人岳某积极邀集他人参与犯罪，并在具体的实施过程中积极参与打砸，在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人岳某曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。案发后，上诉人岳某认罪态度较好并取得被害方的谅解，可从轻处罚。案经本院审判委员会讨论决定，据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省肥西县人民法院（2014）肥西刑初字第00095号刑事判决，即被告人岳某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月。
二、上诉人岳某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 恒
审 判 员 胡宏林
代理审判员 汪 蕾
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 黄圣全
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项：随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：
（四）持凶器随意殴打他人的；
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；