山东省聊城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）聊刑二终字第47号
原公诉机关山东省阳谷县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢惠娟，女，1963年5月3日出生于北京市，汉族，大专文化，原任阳谷县某医院院长，住北京市。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年5月28日被内蒙古乌海市公安局海勃湾区公安分局抓获，2013年6月2日被阳谷县公安局刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于聊城市看守所。
辩护人张东旺、丁燕，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。
山东省阳谷县人民法院审理阳谷县人民检察院指控原审被告人谢惠娟犯挪用资金罪一案，于2014年5月23日作出（2014）阳刑初字第45号刑事判决，原审被告人谢惠娟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2011年5月16日，阳谷县政府召开了关于北京某房地产开发公司与阳谷县某医院合资建设新医院有关问题的会议。根据该会议纪要，2011年6月26日，谢惠娟代表北京某房地产公司与阳谷县卫生局、阳谷县某医院签订了投资合作协议。2012年4月19日，阳谷县卫生局聘任谢惠娟为阳谷某医院院长。
2012年12月15日，被告人谢惠娟代表阳谷某医院与某建筑有限公司代理人孔某某签订了建设工程施工合同，并收取了保证金200万元。后被告人谢惠娟利用担任院长的职务便利，安排会计徐某某分别于2013年1月11日、1月16日将70万元、40万元转至其农行卡。2013年1月23日，谢惠娟将其中的100万元转至其另一农行卡后又转至其工行卡，当日其又将该卡内的40万元转给高某甲，2013年2月2日将卡内的60万元转给薛某某，上述款项均用于在内蒙古乌海市投资煤矿及铁矿项目。2013年1月30日，谢惠娟从其农行卡内取出现金9.99万元，后用于在内蒙古鄂尔多斯市蒙西经济开发区租赁办公楼、购买办公用品等。
2013年2月7日，被告人谢惠娟到阳谷县公安局举报冀某某涉嫌犯罪。
原审法院认定上述事实的证据有：
一、书证
1、阳谷县公安局经侦大队出具的关于谢惠娟案的发破案经过、办案说明，证实2013年2月7日阳谷县公安局接举报，反映冀某某涉嫌职务侵占的事实，2013年3月22日立案审查。在审查期间，发现谢惠娟涉嫌职务侵占，遂于2013年4月15日批准对其刑事拘留，同时网上追逃。后内蒙古乌海市警方于5月28日在内蒙古鄂尔多斯市蒙西开发区将谢惠娟抓获，同年6月2日阳谷县公安局将其刑事拘留。
2、阳谷县人民政府关于北京某房地产公司与阳谷某医院合资建设新医院有关问题的会议纪要，北京某房地产公司与阳谷县卫生局、阳谷某医院投资合作协议书，证实北京某房地产公司与阳谷某医院合作建设新型医院，双方以所占投资比例参与利润分配。合作医院建设完成前，北京某房地产公司逐步加大投入，待北京某房地产公司投入资金超过阳谷某医院现有全部资产时，变更阳谷某医院的法定代表人，由北京某房地产公司委派。
3、2012年4月19日阳谷县卫生局阳卫人（2012）5号文件，证实经局党组研究，聘任谢惠娟为阳谷某医院院长，聘期三年。
4、2012年6月28日阳谷县卫生局向县事业单位登记管理局递交关于阳谷某医院变更法人代表的申请，证实阳谷县卫生局同意任命谢惠娟为阳谷某医院法人代表。
5、事业单位法人证书，证实阳谷某医院法定代表人为谢惠娟，经费来源差额补贴，开办资金700.5万元，有效期为2012年7月11日至2013年3月31日。
6、建设工程施工合同及补充协议、说明，证实阳谷某医院法定代表人谢惠娟与某建筑公司代理人孔某某于2012年12月15日签订建筑施工合同，于2012年12月16日签订补充协议，于2013年2月8日签订说明，约定由某建筑公司承建阳谷某医院工程及交纳、返还保证金的情况。
7、中国农业银行联行来账凭证，证实张某某、郭某某于2013年1月8日、1月11日分三次共打给阳谷某医院200万元。
8、中国农业银行银行卡存款业务回单，证实谢惠娟的银行卡于2013年1月11日现金存款70万元。
9、中国农业银行银行卡取款业务回单，证实徐某某的银行卡于2013年1月16日转账至谢惠娟的银行卡40万元。
10、谢惠娟农行卡账户明细查询、谢惠娟工行卡交易明细清单、高某甲工行卡交易明细清单、薛某某工行卡交易明细清单，证实被告人谢惠娟挪用110万元资金的流向情况。
二、证人证言
1、证人刘某甲的证言，证实谢惠娟负责阳谷某医院的全面工作，在管理期间出现了很多问题，职工意见很大，后来谢惠娟就不露面了。还证实阳谷某医院系国有事业单位，谢惠娟是卫生局任命的。
2、证人徐某某（阳谷某医院现金会计）的证言，证实某建筑公司公司打到阳谷某医院对公账户200万元，2013年1月11日其在农行提现70万元存到谢惠娟的农行卡，同年1月16日从其农行卡转账到谢惠娟农行卡40万元。
3、证人孔某某（某建筑公司阳谷项目部经理）的证言，证实2012年12月15日，其代表公司和阳谷某医院签订了建设工程施工合同，谢惠娟代表某医院签字，并加盖了医院的合同专用章。2013年1月4日，其把这个项目转包给南京某公司的郭某某了。200万元保证金是分三次通过该公司会计张某某的农行账户及郭某某的建行账户转账至阳谷某医院农行对公账户上的。
4、证人黑某某（北京某房地产公司法定代表人）的证言，证实阳谷某医院新址的建设工程系谢惠娟和冀某某联合承建，只是挂靠北京某房地产公司的资质，不用其投资，所有的钱都是冀某某自己操作的。谢惠娟从未给过其110万元，2013年3月份其在内蒙乌海投资一个铁矿，当时投资大约150万元，都是其个人的钱，不是谢惠娟给其的钱。
5、证人薛某某的证言，证实投资煤矿的项目是其给谢惠娟说的，她又介绍的黑某某。谢惠娟和黑某某一共投资190万元，具体他们这些钱怎么来的不清楚。谢惠娟参与投资，按比例分红。2013年1月底，谢惠娟转到高某甲工行卡内40万元，2013年2月2日谢惠娟转到其工行卡内60万元，因为投资煤厂的项目不成，其就把谢惠娟转来的60万元给高某乙了，用于投资铁矿项目。2013年5月谢惠娟因为要监管投资资金，来蒙西开发区租赁房子、购买办公用品，还有日常花费用了现金10万元。另外80万元是2013年5月由黑某某通过银行转过来的。
6、证人高某甲的证言，证实其通过薛某某认识的黑某某和谢惠娟，2012年年底，其四人商议投资内蒙古乌海市三号井煤厂，按比例分红。2013年1月23日，谢惠娟转给其40万元，用于投资煤矿项目的前期运作资金。后其把这40万元作为投资的前期费用给了乌海三号井煤厂的刘某乙了。后因煤的行情不好，谢惠娟、黑某某就没再投资煤厂，转而投资铁矿了。
三、被告人供述
被告人谢惠娟的供述，证实某建筑公司的孔某某打给阳谷某医院200万元的保证金，其安排会计分两次打到其农行卡内110万元，2013年1月23日，其把其中的100万元转到另一农行卡内，后又转到工行卡内。当天就把其中的40万元转给了高某甲，用于投资煤矿。后因为煤的市场不好，就计划做铁矿，于是转给了薛某某60万元。剩下的10万元，其在乌海市提出现金9.99万元后加上100元，用于在蒙西经济开发区租办公室、购买办公家具、电脑等物品了。另证实其向阳谷县公安局举报冀某某签署多份合同进行诈骗活动的事情。
原审法院认为，根据北京某房地产公司与阳谷某医院合资建设新医院有关问题的会议纪要及北京某房地产公司和阳谷县卫生局、阳谷某医院签订的投资合作协议，待北京某房地产公司投入资金超过阳谷某医院现有全部资产时，变更阳谷某医院的法定代表人，由北京某房地产公司委派。阳谷某医院形式上为国有事业单位，但实质上已经成为混合资产的股份制单位。阳谷某医院就国有财产的管理、经营与北京某房地产公司达成的投资合作协议，本质上属平等主体之间的民事法律关系，双方不具有行政隶属关系，无论投资合作协议的订立、履行情况如何，被告人谢惠娟基于协议被聘任为院长，是对合作协议的履行，不具有国家工作人员的主体资格，其利用职务上的便利，挪用本单位资金，数额巨大，进行营利性活动，其行为构成挪用资金罪。被告人谢惠娟能够如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人挪用资金110万元，数额巨大，且至今未退还，应酌情从重处罚。被告人在被刑事立案前检举他人犯罪，虽经查证属实，但系行使职务上的行为，行使控告权，不构成立功。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第六十四条之规定，以挪用资金罪判处被告人谢惠娟有期徒刑七年；责令被告人谢惠娟退还110万元。
宣判后，被告人谢惠娟不服，以“其挪用的110万元资金中的60万元及9.99万元并非用于营利活动，且根据其与孔某某于2013年2月8日签订的《说明》，孔某某已同意将偿还保证金的义务转移给其个人，此时其与孔某某之间形成民事上的借贷关系，其挪用资金的时间不足三个月，不构成挪用资金罪；其具有立功情节，应从轻或减轻处罚”为由，提出上诉。其辩护人的辩护意见与上诉理由基本一致。
经二审审理查明的犯罪事实和证据与一审相同，对经原审法院开庭质证、认证的证据，本院予以确认。
二审审理期间，上诉人谢惠娟的亲属代其向本院退缴赃款110万元，有银行转账凭证及收到条等证据予以证实。
关于上诉人谢惠娟及其辩护人所提“其挪用的110万元资金中的60万元及9.99万元并非用于营利活动，且根据其与孔某某于2013年2月8日签订的《说明》，孔某某已同意将偿还保证金的义务转移给其个人，此时其与孔某某之间形成民事上的借贷关系，其挪用资金的时间不足三个月，不构成挪用资金罪”的上诉理由及辩护意见。经查，第一，根据在案证据书证银行卡交易明细清单、证人薛某某、高某甲的证言及上诉人谢惠娟的供述，能够认定上诉人谢惠娟将涉案40万元打给高某甲，用于投资煤矿项目；将涉案60万元打给薛某某，因煤矿行情不好，薛某某与其商议，将60万元进行支配投资铁矿项目，上述100万元均是用于投资矿产，属于从事营利活动；后上诉人又将剩余款项用于租赁办公场所、购买办公用品等，亦属于从事营利活动的范畴；第二，根据在案证据能够认定上诉人谢惠娟所挪用的资金系阳谷某医院收取的承建公司交付的保证金，其与承建公司代理人孔某某签订《说明》并在《说明》上签字的行为是基于其阳谷某医院法定代表人的职务行为，该《说明》约定返还保证金的事项，不应认定为返还义务由阳谷某医院变更为其个人，亦不影响其挪用的资金系阳谷某医院单位资金的性质。综上，上诉人谢惠娟利用职务上的便利，挪用本单位资金进行营利活动的行为，符合挪用资金罪的构成要件。故上诉人谢惠娟及其辩护人所提该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予支持。
关于上诉人谢惠娟及其辩护人所提“其具有立功情节，应从轻或减轻处罚”的上诉理由及辩护意见。经审理认为，上诉人谢惠娟举报冀某某涉嫌犯罪的行为发生于本案立案之前，系因冀某某损害了阳谷某医院的利益，上诉人作为阳谷某医院法定代表人所应履行的一种职务行为，不符合构成立功行为所要求的条件，不构成立功。故上诉人谢惠娟及其辩护人所提该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人谢惠娟利用其职务上的便利，挪用本单位资金进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪，且数额巨大。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。唯鉴于二审期间，上诉人谢惠娟的亲属代其退缴全部赃款，为被害单位挽回经济损失，对其可从轻处罚，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第四十七条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持山东省阳谷县人民法院（2014）阳刑初字第45号刑事判决第一项的定罪部分，即被告人谢惠娟犯挪用资金罪。
二、撤销山东省阳谷县人民法院（2014）阳刑初字第45号刑事判决第一项的量刑部分及第二项，即判处被告人谢惠娟有期徒刑七年及责令被告人谢惠娟退还110万元。
三、上诉人（原审被告人）谢惠娟犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月28日起至2016年11月27日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 蕾
审 判 员 刘振全
代理审判员 何林林
二〇一四年八月十九日
书 记 员 王相敬