浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙湖民终字第154号
上诉人（原审原告）徐永强。
委托代理人都永斌。
被上诉人（原审被告）范根荣。
委托代理人王宗伟。
被上诉人（原审被告）浙江湖州市建工集团有限公司。
法定代表人王仲元。
委托代理人朱建国。
上诉人徐永强与被上诉人范根荣、浙江湖州市建工集团有限公司（以下简称建工集团）建设工程分包合同纠纷一案，湖州市吴兴区人民法院于2008年12月13日作出（2008）湖吴民一初字第2532号民事判决，上诉人徐永强不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷调查和询问当事人，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年3月16日，建工集团与河济公司签订了建设工程施工合同一份，约定河济公司将其开发建设的淮安分公司生产基地车间工程（包括土建、水电）交由建工集团承包施工。合同约定开工日期为2007年4月1日，竣工日期为2008年3月31日。建工集团指定范根荣为该工程的项目部经理，全面负责工程的施工建设，范根荣与建工集团之间为内部承包关系，但双方未签订书面承包协议。在建设工程合同履行过程中，建工集团及范根荣向河济公司支付了工程保证金等相关费用。尔后，徐永强及案外人韦雪东也事实上参与了该工程的施工建设。2007年5月10日，范根荣收取徐永强保证金15万元。由于河济公司淮安分公司生产基地车间工程事实上未启动，建工集团与河济公司签订的建设工程施工合同最终未能履行。2007年10月，建工集团对河济公司提起民事诉讼，要求河济公司返还保证金等相关费用及赔偿损失。2007年10月26日，徐永强、范根荣及案外人韦雪东就工程前期所发生的房租、招待费等开支进行对帐，经对帐确认发生费用共计55000元（其中徐永强支出费用计29000元，韦雪东支出费用计19000元，范根荣支出费用计7000元）。
原审法院审理认为：本案当事人争议的焦点是徐永强与范根荣或建工集团之间是否存在建设工程施工合同分包法律关系？根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第五条之规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。徐永强为证明其与范根荣、建工集团之间存在建设工程分包合同关系，提交了范根荣向其收取保证金15万元的收条及工程费用清单各一份。原审认为，徐永强提供的证据尚不足于证明其与范根荣或建工集团之间存在建设工程分包合同关系之事实。而且徐永强虽主张双方存在建设工程分包合同关系，但其对分包的具体工程项目内容，双方合同权利、义务的约定等均陈述不清，无法明确。故徐永强主张其与范根荣或建工集团之间存在建设工程合同分包法律关系证据尚不充足。徐永强以其与范根荣和建工集团之间存在建设工程分包合同关系为由，而要求范根荣和建工集团返还保证金和赔偿损失之请求缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条、第五条之规定判决：驳回徐永强的诉讼请求。案件受理费人民币5788元，由徐永强负担。
上诉人徐永强不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审未认定上诉人与两被上诉人存在承包合同关系错误。虽然双方未签订书面合同，但从双方履行的事实看，上诉人已向被上诉人交付了保证金，被上诉人安排上诉人到其指定的工地开展前期准备工作，双方的法律关系已经存在。双方未签订书面协议的原因是工程未真正全面启动，已无继续签订合同的必要。而一审法院认定两被上诉人之间存在承包关系是基于双方的口头约定而认定，但一审认定上诉人向被上诉人交付工程保证金，进行施工，与被上诉人结帐结算损失的行为不认为是承包关系显属错误。二、被上诉人建工集团应该承担退还保证金和承担损失的责任。被上诉人建工集团和被上诉人范根荣属于承包关系，范根荣作为项目部经理是建工集团的全权代表，故建工集团应对其下属项目部负责人的行为承担责任。请求二审法院依法改判或者发回原审法院重新审理。
被上诉人范根荣答辩称：被上诉人范根荣与建工集团之间未建立承包关系，范根荣只是进行工程前期准备工作。该工程因为涉及诈骗犯罪，由当地检察机关立案并导致工程无法启动。上诉人与被上诉人之间是合伙关系，不是分包关系，范根荣和上诉人未签订承包合同，建立分包关系。上诉人的保证金范根荣已交给建设单位，范根荣也被骗了钱。范根荣与上诉人都是该工程诈骗的受害人，范根荣没从中受益。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人建工集团答辩称：一、在事实上，上诉人徐永强与建工集团不存在建设工程分包合同。本案事实上不存在分包情形，因公司在前期准备阶段，即因建设方被查处而停止。上诉人与被上诉人之间没有任何要约和承诺。被上诉人范根荣是建工集团的职工，公司不可能与职工之间存在工程分包合同关系的事实。二、在法律上，建工集团不可能与上诉人发生建设工程分包合同关系。因为建工集团和上诉人之间从未订立任何工程的分包合同，上诉人是自然人，也根本不具备建设工程分包的主体资格。故一审判决正确，请求二审法院驳回上诉人上诉，维持原判。
本院除认定一审所查明的事实外，另查明：被上诉人建工集团在2007年3月16日和案外人上海河济置业发展有限公司签订的建设工程施工合同第三部分专用条款第二条确定工程项目经理为被上诉人范根荣；2007年5月10日，被上诉人范根荣出具给上诉人收条，内容为：今收到徐永强上海河济公司江苏高沟两个标段的保证金15万元正。
本院认为：本案的争议焦点有二个，第一，上诉人徐永强与被上诉人建工集团是否存在建设工程分包关系。经查，2007年3月16日，被上诉人建工集团和案外人上海河济置业发展有限公司签订一份建设工程施工合同，合同约定由建工集团承建该公司淮安分公司生产基地一车间的土建和水电工程，被上诉人范根荣为合同项目经理。虽被上诉人建工集团和范根荣在诉讼中未提交内部承包合同，但建工集团承认和范根荣是内部承包关系。由于工程项目经理系作为承包人的施工企业委派的代表承包人履行具体项目承包合同的施工管理人，其地位相当于承包人没有取得企业法人营业执照的一个具体履行合同的直接部门。故项目经理对外签订的分包合同由于发包方和承包方已在承发包合同有全权授权，也即示范文本通用条款第1.5条及第7条约定的授权范围自然包括了签订分包合同，因此应当认定项目经理对外签订的分包合同有效，视为法人的意思表示。建工集团已确定将《施工合同》约定建工集团应当履行的义务转给范根荣，故范根荣将上海河济置业发展有限公司江苏高沟两个标段分包给上诉人，并收取上诉人工程保证金15万元的行为，应认定为建工集团行为，当然产生法律效力。第二个争议焦点，被上诉人建工集团是否应当退还保证金和承担赔偿损失的责任。现上诉人要求被上诉人建工集团退还保证金及利息，赔偿所聘用的专业技术人员和建筑工人2007年5月进场后至同年10月工资，及招施工设备、租房、伙食等其他开支和利息130317元。而被上诉人范根荣认可上诉人的工程费用开支为29000元。本院认为，由于范根荣作为项目经理，发包方和承包方已在建设工程施工合同中有全权授权，其行为视为建工集团的意思表示，而上诉人是自然人，不具有相应资质条件。范根荣把发包方两个标段的工程分包给上诉人，收取工程保证金的行为是违法分包，违反了国务院《建设工程质量管理条例》的相关规定。被上诉人建工集团应退还上诉人工程保证金及利息及支付工程项目经理范根荣认可的上诉人工程费用29000元。对上诉人提出的要求建工集团赔偿聘用的专业技术人员和建筑工人2007年5月进场后至同年10月工资92000元的诉请，由于上诉人在一审提交证据时，仅提交了部分技术人员、工人领取工资的领（付）款凭证，未有其他证据相印证，且上诉人在2007年10月26日的“关于江苏高沟工程费用开支”对账清单上对其工程费用开支29000元已签名确认，故其他费用不予支持。综上，原审判决认定事实错误，上诉人的部分上诉理由，本院予以采信。据此，依照国务院颁发的《建筑业企业资质管理规定》第二十五条第三款、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖州市吴兴区人民法院（2008）湖吴民一初字第2532号民事判决。
二、被上诉人建工集团返还上诉人徐永强工程保证金150000元及利息12138元（按人民银行同期贷款利息7.47‰，从2007年10月1日起计算至2008年11月14日止）。
三、被上诉人建工集团赔偿上诉人损失29000元。
四、上述二、三项计191138元，限被上诉人建工集团于判决生效后十日内付清。
五、驳回上诉人徐永强其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。
本案一审案件受理费5788元，减半收取2894，由上诉人徐永强负担894元，被上诉人建工集团负担2000元；二审案件受理费5788元，由上诉人徐永强负担1788元，被上诉人建工集团负担4000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨林法
审 判 员 周 勇
代理审判员 冯杰民
二〇〇九年七月十日
书 记 员 贾艳红