陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕08民终1435号
上诉人（原审被告）：榆林市神府建设有限公司，住所地:神木县滨河路中段。
法定代表人：贺好华，系该公司总经理。
上诉人（原审被告）：侯万锦，男，1959年6月6日出生，汉族，住定边县。
二上诉人共同委托诉讼代理人：常君宝，宁夏昊诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宗光政，男，1960年7月2日出生，汉族，住定边县。
被上诉人（原审原告）：杨宏，男，1976年8月15日出生，汉族，住定边县。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：白学智，定边县贺圈镇法律服务所法律工作者。
上诉人榆林市神府建设有限公司、侯万锦因与被上诉人宗光政、杨宏承揽合同纠纷一案，不服陕西省定边县人民法院（2014）定民初字第03354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人侯万锦及其诉讼代理人常君宝、被上诉人宗光政、杨宏及其诉讼代理人白学智到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
榆林市神府建设有限公司、侯万锦上诉请求：1、撤销陕西省定边县人民法院（2014）定民初字第03354号民事判决；2、依法认定陕西中科司法鉴定所于2016年11月16日违法出具的《关于定边新安边采油基地宿舍楼、锅炉房、室外工程水、暖、电价格评估意见书的补充说明》无效，并采信陕西中科司法鉴定所于2016年6月1日出具的《关于定边新安边采油基地宿舍楼、锅炉房、室外工程水、暖、电价格评估报告》；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院对陕西中科司法鉴定所出具的《关于定边新安边采油基地宿舍楼、锅炉房、室外工程水、暖、电价格评估报告》不予采信是错误的。2010年，上诉人承包了建设单位延长油田股份有限公司定边采油厂新安边采油基地二标段宿舍楼、锅炉房、室外工程，将其中的安装工程分包给被上诉人宗光政和杨宏。双方未签订书面合同，口头约定涉案工程价款按当时定边县同行业市场价格结算。施工期间，上诉人共向被上诉人支付55万元。工程竣工后，建设单位委托延安华信工程造价咨询事务所有限公司对工程进行审计，并出具“审计报告书”，其中安装工程的审核价格为1135651元。2014年10月8日，二被上诉人起诉时，就将延安华信工造价咨询事务所出具的“审计报告书”提供给法院作为立案的证据材料，被上诉人在诉状中陈述的安装工程价格1135651元就来源于该份“审计报告书”。延安华信工程造价咨询事务所出具的“审计报告书”是建设单位定边采油厂和上诉人的结算价格，与被上诉人无关系，上诉人正因为对被上诉人用此结算价格起诉上诉人有异议，才向定边县法院申请委托鉴定的。上诉人申请鉴定后，定边县法院于2015年3月26日给榆林中院司法技术室出具鉴定委托书，榆林中院司法技术室于2015年4月8日先委托定边县物价局价格认证中心进行鉴定，因定边县法院不提供相关材料，又委托陕西中科司法鉴定所进行鉴定。从程序上说，《评估报告》完全符合法律规定。《评估报告》的结论是：被上诉人所干的定边新安边采油基地二标段宿舍楼、锅炉房、室外工程水、暖、电工程造价为428924.81元（含税）。这是一份经鉴定人员实地勘察、认真测算后得出的评估结论。法院理应予以采信。2、2016年6月21日，一审办案法官李占强法官私自写信给陕西中科司法鉴定所，要求鉴定人员进行所谓的“补充鉴定”，并要求“把利润一定要进行鉴定”，并诱导和暗示鉴定人员：“新安边采油基地N2标段工程结算审核安装工程第四项说明安装工程1135651.22元，该款项全部已被被告侯万锦领取了。”下注明为：定边县人民法院民一庭。该委托程序违法。基层人民法院只能通过中级人民法院的司法鉴定机构统一对外委托进行司法鉴定，而不能直接对外委托进行司法鉴定，故定边县法院李占强法官擅自对外委托行为不符合法律规定。而且《补充说明》结论与《评估报告》结论相差悬殊且相互矛盾。《补充说明》的结论是“剩余919927.94元为完成该项目的费用”，这与《评估报告》关于定边采油厂新安边采油基地二标段宿舍楼、锅炉房、室外工程水、暖、电（包工包料）的工程造价428924.81元不但相差悬殊，而且互相矛盾，理应不予采信。2016年12月11日，定边县法院进行了第二次庭审。鉴定人王治川出庭接受质询时明确回答：《补充说明》就是“补充鉴定”；《评估报告》和《补充说明》是一次委托，两次鉴定，是两份鉴定书；《评估报告》中评估的工程造价428924.81元已包括被上诉人的利润。3、一审法院依职权调取宗四清的调查笔录，未曾质证。鉴定人员只去过一次现场而非两次；“审计报告”是上诉人和定边采油厂认可，与被上诉人无关。双方口头约定工程价格款以市场价为准，并非以工程结算审核报告为准。被上诉人应得工程款与侯万锦和发包方形成的价格没有任何关系。侯万锦从发包方结算来的1135651.22元工程款中，包括：借用的资质费及标书制作费；差旅费用；上诉人对被上诉人20%—30%的提点；而且被上诉人有56000元的室外工程未做，但补了签证；侯万锦支付的消防材料款35000元；为承包工程所花销的其他费用。4、一审判决双方的口头协议因被上诉人无资质而无效，另一方面又按有效合同处理本案，实属适用法律错误。
被上诉人宗光政、杨宏答辩认为，1.上诉理由不能成立，本案上诉人请求第二条，评估报告和补充说明是一个整体，评估报告有遗漏，所以进行了补充说明。所以不能只认定部分。2.补充说明，鉴定总价款和鉴定报告不一致，是因为第一次只有上诉人一方到了现场，有很多隐蔽工程未进行计算，补充说明进行了补充。鉴定部门没有按照一审法院的要求鉴定工程利润，所以一审法院进行了第二次补充鉴定，价格差异是双方当事人都到场了，审计报告是完整的记载了工程的工程量和造价，且双方都没有异议。补充说明评估了利润，2014年4月16日，鉴定机构认为两次隐蔽工程使得总工程量悬殊较大，审计报告工程造价113万元，双方对该造价报告均认可，所以该补充说明合法合理。一审管理费不应再予以扣除，本案中上诉人是合伙管理，所以不应扣取管理费。上诉人的理由不能成立，一审判决正确。
宗光政、杨宏向一审法院起诉请求：依法判决二被告连带承担支付拖欠二原告安装工程款655651元，诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2010年二被告承揽延长油田股份有限公司定边采油厂新安边采油基地二标段宿舍楼、锅炉房、室外工程，二被告将安装工程、电气设备工程、工业管道工程、采暖排水、燃气工程分包给二原告，双方未立书面合同，口头约定工程价格款以工程结算审核报告为准支付原告，经二原告多次索要未果涉诉本院，经审理查明第二被告从发包方结算的二原告所承揽的安装工程款为1135651.22元，已全部领取，第二被告给二原告共支付55万元，下欠585651.22元。另查明，第二被告挂靠榆林市神府建设有限公司的资质，为其承揽了延长油田股份有限公司定边采油厂新安边采油基地的工程后，将安装工程、电气设备工程、工业管道工程、采暖排水、燃气工程分包给二原告。
一审法院认为，原告承揽第二被告分包的工程事实清楚，证据充分，是双方口头约定的承揽合同，原、被告均已认可，其口头协议也是一种合同，但原告不具有资质，该合同应属无效。原告是实际施工人，已按协议完成全部工作任务，被告应以原告实际完成的工程量支付价款。被告将工程分包给无资质的个人进行施工，虽实际施工人无资质导致该工程施工合同无效。但该工程经竣工验收合格交付使用，并且工程款被告全部领回，故被告应以实际完成工程量和工作任务，应予以支付价款，故原告的请求本院予以支持。原告诉请要求被告给付工程款按鉴定结论补充说明认定其结果。鉴定意见补充说明：1、2016年4月16日我所工作人员对定边采油厂新安边采油基地二标段宿舍楼、锅炉房、室外工程水、暖、电现场勘查时原告方未参加；部分工程已隐瞒无法查勘，致使室外工程量悬殊较大。2、此工程室外无施工图纸，工程量无法计算，该工程量以双方认可的延安华信工程造价咨询事务所有限公司出具的华信工字（2011）第010号文件相关工程量为准计入。3、定边采油厂新安边采油基地二标段宿舍楼、锅炉房、室外工程水、暖、电工程，建设单位和施工单位双方认可的经审计后造价为1135651.22元：其中包含被告购买消火栓材料费8830.04元、税金等43427.17元，利润估算为95327元，管理费估算为68139.07元；剩余919927.94元为完成该项目的费用。被告应支付原告919927.92元，利润按原、被告各半即92327÷2=47663.5元，被告总共应支付二原告967591.42元，已支付550000元，下余417591.42元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十一条之规定，判决：1、由被告榆林市神府建设有限公司、候万锦支付原告宗光政、杨宏工程款417591.42元，于本判决生效后五日内一次性支付。2、驳回二原告的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10350元，由被告承担。
上诉人在二审中提交定边县法院民一庭副庭长李占强手写的《委托鉴定》一份，证明陕西中科司法鉴定所出具的《关于定边新安边采油基地宿舍楼、锅炉房、室外工程水、暖、电价格评估意见书的补充说明》是在定边县民一庭副庭长李占强的授意下进行的，严重违反了司法鉴定的法定程序，同时也违反了司法鉴定人应当依法科学、独立、客观、公正进行鉴定，不受任何其他单位和个人干涉的原则，严重干扰、践踏了正常的司法鉴定程序，不应予以采信。
被上诉人质证认为，对上诉人提交证据真实性有异议，因为没有原件，且复印件没有鉴定所的印章，故对证明目的不予认可。如果该证据真实，该证据恰能证明一审法院办案人员尽职尽责，对未鉴定部分要求补充鉴定。
本院认为，对于上诉人提交的证据，本院对其真实性予以认定，对其证明目的不予认定。
本院二审经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案争议的主要焦点是：一审鉴定的委托程序是否合法，本案双方对安装工程的工程造价及工程利润如何进行分配。
关于该工程鉴定程序问题，由于本案所涉工程已经榆林中院向鉴定机构进行委托，至于具体的鉴定内容，必须由一审法院审判部门根据案件需要而向鉴定机构提出具体的要求，所以一审法院在鉴定机构作出鉴定结论后，又向鉴定机构提出具体的鉴定要求虽然不及时，但并无不当，不属于干扰鉴定机构独立、客观作出鉴定的情形。
关于鉴定意见是否应予采信的问题，虽然鉴定意见与补充说明对工程造价鉴定的结论相差较大，但是第一个鉴定结论是基于鉴定机构对工程现状进行勘验后作出的结论，而补充说明是基于发包方与上诉人之间确定的《审计报告书》作出的结论，两个鉴定结论所依据的工程量并不相同，在鉴定机构的补充说明中对此也作出了说明，故并无上诉人认为鉴定结论相互矛盾的问题。
由于该工程双方并未签订书面合同，且该工程为包工包料工程，故被上诉人认为双方是合伙关系不符合常理，一审法院认定为双方之间的关系为承揽合同关系并不不当。所以在承揽合同关系中，承揽人对该工程也应分配部分利润，但因双方并未约定该工程如何分配利润，且庭审中又各执一词，故一审判决对该工程利润平均分配并无不当。至于上诉人认为应向被上诉人收取20%—30%的提点，但双方并无书面合同，上诉人提出该上诉请求并无依据，不应予以支持。至于上诉人认为被上诉人还有56000元的室外工程未实际施工，但补了签证，所以在《审计报告书》中计算了工程量，但上诉人并未提交相关证据证明该56000元工程由其实际施工或另向他人支出相关的工程款。至于上诉人侯万锦提出其垫付35000元消防材料款的事实，因其未提交相关证据证明该事实，故上诉人在取得相关证据后，可以另案向被上诉人主张相关权利。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人所持上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决决下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费7560元，由上诉人榆林市神府建设有限公司、侯万锦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳强
审 判 员 魏霞
代理审判员 张瑜
二〇一七年八月三十日
书 记 员 高笑