广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终3702号
上诉人（原审被告）：中山市丰明投资咨询有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：郑慧明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蔡艳雪，广东登鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁雪谦，广东登鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县。
法定代表人：耿君彩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何爱英，广东泽荣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许异蓝，广东泽荣律师事务所实习律师。
原审被告：胡明，男，1987年8月21日出生，侗族，住湖南省会同县若水镇。
上诉人中山市丰明投资咨询有限公司（以下简称丰明公司）因与被上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）、原审被告胡明借款合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初11849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
丰明公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：（一）担保函没有约定担保期间，被上诉人应自垫付款债务届满之日起六个月内要求上诉人承担保证责任，垫付款债务的届满期限为2015年9月25日，但被上诉人起诉的时间为2016年6月8日，已超过了法律规定要求上诉人承担保证责任的六个月期限。（二）上诉人的担保没有经过董事会或股东会决议，不符合公司法的规定，担保应认定无效，上诉人无需对胡明的垫付款承担连带清偿责任。（三）上诉人以加盟店的形式加入被上诉人的公司，其职责是为被上诉人代理业务，在此过程中，被上诉人以合作的形式欺骗上诉人在担保函上盖章，对担保函没有向上诉人做出说明，且属于被上诉人单方提供的格式保函，上诉人没有任何获益，却单方面保护被上诉人的利益，属于显失公平的担保，依法应予以撤销。（四）被上诉人没有证据证明其通过银行向胡明垫付费用，其向陈永峰转账与胡明没有关系，上诉人没有对陈永峰的债务进行任何担保，因此上诉人无须承担责任。（五）一审法院认定垫付款的性质为借款，从被上诉人提供的证据来看，其仅向胡明垫付转账20580元至陈永峰账户，所谓扣除的服务费420元实质为借款的利息，理由是被上诉人是借款人，其提供的不是服务，仅是以服务的名义规避不能提前收取利息的法律规定，以合法形式掩盖非法目的，行为无效，应按其实际支付的金额认定其借款本金为人民币20580元。（六）胡明用粤Ｔ×××××号汽车作为自身债务的抵押担保，并签订了相应了担保函，但在本案中，被上诉人并未起诉要求行使抵押优先权，按照担保法的规定，保证人应在抵押物的范围内免责。
垫富宝公司辩称，（一）上诉人在担保函中盖章确认为胡明的债务承担连带清偿责任，合法有效。至于上诉人所称的胡明的车辆抵押问题，因被上诉人与胡明并没有就该车辆办理抵押登记手续，该抵押是无效的，并不存在上诉人所说的放弃抵押物的处分。（二）上诉人作为被上诉人的加盟店，对被上诉人的业务操作及流程、网站信息等都是非常清楚的。上诉人也明确知道被上诉人一审中提供的垫富宝网站信息是真实的，且真实反映被上诉人为胡明垫付了21000元的事实。（三）对于被上诉人为胡明所垫付的款项，在扣除合同约定的服务费420元后，已经将全部款项20580元通过转账的方式支付给了陈永峰。对于该事实，上诉人在一审是确认的，且被上诉人也提交了相关的银行转账凭证，足以证明转账支付款项的事实。（四）对于被上诉人一审提交的证据及关于涉案的网站及借款的操作流程，上诉人一审是确认的，其在二审否认该事实，但没有相关证据予以支持，上诉人应承担举证不能的不利后果。（五）胡明对于本案的判决没有异议，上诉人要求撤销一审判决是没有依据的，也超越了其上诉请求的范围。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
胡明在法定期间内没有向法院提交书面答辩意见，也没有到庭应诉。
垫富宝公司向一审法院起诉请求：1.胡明向垫富宝公司支付欠款20995.62元以及违约金2099.56元，合计23095.18元；2.丰明公司承担连带偿还责任；3.胡明向垫富宝公司支付每日按欠款额的0.1%滞纳金，从欠款之日起计至还清之日。
一审法院认定事实：2015年8月19日，垫富宝公司（甲方）与胡明（乙方）签订垫付宝（垫付卡）领用合约，约定乙方自愿在甲方指定网站平台垫付宝网站（www.dianfubao.com）注册成为会员，授权垫付宝网站按照乙方指定在网上的指令进行操作，乙方不可撤销的承诺完全遵守本合约、垫付宝网站的各项规则及网页提示；甲方及垫付宝网站为每一会员网上授予垫付宝账户，垫付宝账户是识别垫付宝会员身份的账户，垫付宝卡号是会员在垫付宝网站进行交易结算、收款、还款、提现的账户识别码；乙方知悉：垫付宝网站是甲方为会员退出的网上会员制服务平台，在会员间进行商品或服务交易时，甲方替垫付宝买方会员直接垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，买方会员按约定将垫付款定期归还甲方；双方共同签署本合约，以及乙方在垫付宝网站上点击确认的《垫付宝服务协议》，连同垫付宝网站上发布的各项协议、规划、细则、条款均为本合约不可分割的一部分，与本合约具备同等法律效力。如乙方不同意甲方在垫付宝网站上发布的内容及修改内容，乙方应停止使用垫付宝服务；乙方向甲方提供符合甲方要求的授信资料后，甲方将根据乙方的资信状况核定乙方的信用额度和还款期限，并视乙方的消费、还款情况及资信情况的变化调整其信用额度。在会员间进行商品或服务交易时，乙方使用额度进行消费后，甲方替乙方垫付消费款项给垫付宝卖方会员，乙方按约定将垫付款定期归还甲方。乙方同意按照垫付宝网站上明确的还款期限及还款方式，按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项，乙方同意按照垫付宝网站上列明的服务费收费标准，按时足额向甲方交纳服务费；乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金。合同还约定了其他事项。同日，丰明公司向垫富宝公司出具担保函，载明“根据我企业与贵司签订的《加盟协议》，我企业作为贵司加盟店，发展客户注册成为贵司垫付宝会员，基于胡明与贵司签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，我企业已对用户的身份真实性及其车辆进行了核实，对本《担保函》所有条款的含义及法律后果已全部知晓并充分理解。我企业同意为用户在《垫付宝（垫付卡）领用合约》项下的债务提供担保，并作出如下不可撤销连带担保承诺：1.自愿为用户在《垫付宝（垫付卡）领用合约》项下的债务提供保证；2.保证的主债权及保证范围为：按照贵公司与用户签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》，贵公司代用户垫付款形成的一系列债权；3.在签署本《担保函》后，用户未如期偿还《垫付宝（垫付卡）领用合约》下发生的垫付款，造成贵公司损失的，由我企业承担连带责任。”丰明公司加盖公章予以确认。上述合同签订后，垫富宝公司于2015年8月26日在扣除手续费420元后，通过中信银行向陈永峰转账20580元，垫富宝公司提交了中信银行转账凭证予以证实。该款胡明偿还了部分，尚欠20995.62元至今未还，垫富宝公司遂诉至一审法院，主张前述权利。
另查:垫富宝公司提交的交易明细显示，垫富宝公司为胡明垫付的涉案款项应还款日为2015年9月25日。
一审法院认为，胡明与垫富宝公司签订的领用合约为双方真实意思表示，合法有效，双方应恪守履行。从双方签订的合同内容可知，垫富宝公司系通过设立垫付宝网站、开设垫付宝账号，以开展为其会员之间消费进行垫付款，并由被垫付会员按期偿还的业务。双方之间成立借款合同关系，本案应为借款合同纠纷。
垫富宝公司向陈永峰转账20580元的事实有中信银行转账凭证予以证实，一审法院予以确认。至于服务费420元，领用合约有明确约定“乙方同意按照垫付宝网站上列明的服务费收费标准，按时足额向甲方交纳服务费”，其从合同内容可知，垫富宝公司垫付款项并未收取利息，只是在逾期归还时收取违约金，故服务费可视为垫付款项的相应报酬，胡明亦未提交证据证明其有对服务费提出过异议，本案垫富宝公司主张的420元服务费亦未超过合理限度，故一审法院对该服务费予以确认，认定系双方真实意思表示，构成双方借款的一部分，认定垫富宝公司为胡明垫付款项为21000元。垫富宝公司主张胡明尚欠垫付款20995.62元，理据充分，一审法院予以支持。至于违约金及延迟履行金的问题，本案双方实为民间借款行为，领用合约同时约定了欠款总额10%的违约金以及按日1‰的延迟履行违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”故垫富宝公司主张违约金和迟延履行金总计超过年利率24%的部分，一审法院不予支持。垫富宝公司提交的交易明细显示，涉案款项应还款日为2015年9月25日，领用合约约定乙方按照甲方核定的信用额度和还款期限按时足额还款，故一审法院对该还款日予以确认，违约金应自次日起算。至于丰明公司的担保责任问题，《担保函》明确载明丰明公司自愿对胡明在领用合约项下债务承担不可撤销连带担保，并明确记载对该担保函所有条款的含义及法律后果已全部知晓并充分理解。丰明公司在其上加盖公章确认，应视为其真实意思表示，丰明公司与垫富宝公司的加盟合同关系并不影响本案中对具体会员胡明的担保责任，二者为不同的法律关系。故一审法院对丰明公司的辩解意见，不予采信，认定丰明公司应对胡明上述债务承担连带保证责任。
综上，垫富宝公司的诉讼请求，有理部分，一审法院予以支持。胡明未到庭应诉，视为自动放弃其答辩、举证、质证及辩论等诉讼权利，应承担相应诉讼风险。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决：一、胡明于判决发生法律效力之日起七日内向垫富宝公司偿还垫付款20995.62元及违约金（自2015年9月26日起至清偿之日止以实欠款额按年利率24%标准计算）；二、丰明公司对胡明上述债务承担连带清偿责任；三、丰明公司承担保证责任后有权向胡明追偿；四、驳回垫富宝公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费378元，减半收取189元（垫富宝公司已预交），由垫富宝公司负担18元，胡明、丰明公司负担171元，并于判决发生法律效力之日起七日内返还垫富宝公司。
二审中，当事人没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明：2015年8月19日，胡明向垫富宝公司出具《担保函》，承诺以其所有的粤Ｔ×××××号汽车作为抵押物向垫富宝公司提供抵押担保。被担保的主债权为应向垫富宝公司支付的全部应还款或者其中任意到期未支付的垫付款、逾期偿还垫付款产生的违约金及“其他费用”，“其他费用”指因违约给垫富宝公司造成的一切损失及垫富宝公司为维护和实现《垫付卡领用合约》项下的权利而发生的费用，包括但不限于为催缴欠款实际发生的诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费、变卖费、追偿费和实现抵押权的各项费用等……。庭审中，垫富宝公司述称，粤Ｔ×××××号汽车并未办理抵押登记手续。
本院认为,本案为借款合同纠纷。垫富宝公司为胡明垫付款项为21000元，胡明逾期还款，其应向垫富宝公司偿还尚欠金额20995.62元及违约金，其中违约金为从2015年9月26日起至清偿之日止以实欠金额按年利率24%计算，以上认定，本院的观点与一审法院的观点一致，予以维持。至于丰明公司是否应承担连带清偿责任的问题。本案中，胡明为其本案债务提供其所有的粤Ｔ×××××号汽车作抵押担保。依据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第六项“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（六）交通运输工具；……”及第一百八十八条“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”的规定，粤Ｔ×××××号汽车的抵押权于2015年8月19日设立。再依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”的规定，债务人胡明自己提供了车辆作抵押担保，垫富宝公司应先就该车辆的担保实现债权，若不足以清偿本案债务，其才可向保证人丰明公司追究其保证责任。一审法院对此认定错误，本院予以纠正。
综上所述，丰明公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条第一款第六项、第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初11849号民事判决第一项；
二、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初11849号民事判决第二项、第三项、第四项；
三、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费378元，减半收取189元，由垫富宝投资有限公司负担18元，胡明负担171元；二审案件受理费378元，由垫富宝投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨贵平
审判员 李少民
审判员 阮碧婵
二〇一七年十月十三日
书记员 简玉明