贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔05民终758号
上诉人（原审原告）贵州鸿熙矿业有限公司纳雍县雍熙镇木兰煤矿，住所地纳雍县雍熙镇木兰村。组织机构代码75537414-X。
负责人张建明，该煤矿董事长。
委托代理人（特别授权）刘煜，贵州雍盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）丁祥涛，男，1968年7月14日出生，汉族，户籍所在地山东省腾州市，现住纳雍县。
上诉人贵州鸿熙矿业有限公司纳雍县雍熙镇木兰煤矿（以下至判决主文前简称“木兰煤矿”）因与被上诉人丁祥涛工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2015）黔纳民初字第1643号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审原告木兰煤矿诉称：被告于2014年9月6日在我矿井下打锚杆时，被矿车撞伤胸、腹、腰部。2015年5月20日纳雍县人力资源和社会保障局认定为工伤，同年6月26日毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，停工留薪期8个月，同年8月31日毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定延长被告的停工留薪期4个月。被告于2015年11月5日向纳雍县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，纳雍县劳动人事争议仲裁委员会作出纳劳仲案字（2015）第361号仲裁裁决书，裁决我矿向被告支付一次性伤残补助金99000元、一次性工伤医疗补助金32742元、一次性伤残就业补助金32742元，住院期间的护理费24206元、住院期间的伙食补助费2470元、停工留薪期间工资108000元、鉴定费及相关费用2261元。我矿认为向被告支付工资时没有造工资册，但裁决书中仅以被告陈述认定被告的月平均工资为9900元有误。因此。特诉至法院请求判决：1、依照毕节市2014年职工平均工资3638元／月工资计算一次性伤残补助金、停工留薪待遇；2、其他项目同意按照纳劳仲案字（2015）第361号仲裁裁决书向被告进行赔偿。
原审被告丁祥涛辩称：请求人民法院依法解除我与原告的事实劳动合同关系；纳雍县劳动人事争议仲裁委员会作出的纳劳人仲案字（2015）第361号仲裁裁决书认定的结果正确。原告应向我支付各项工伤损害赔偿费用共计301421元。其中一次性伤残补助金99000元、一次性工伤医疗补助金32742元、一次性伤残就业补助金32742元、停工留薪期间待遇108000元、住院期间护理费24206元、住院伙食补助费2470元、鉴定费及相关费用2261元。
原审经审理查明：被告于2014年9月6日在原告煤矿井下打锚杆时，被矿车撞伤胸、腹、腰部。2015年5月20日纳雍县人力资源和社会保障局认定为工伤，同年6月26日毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，停工留薪期8个月，同年8月31日毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定延长被告的停工留薪期4个月。被告于2015年11月5日向纳雍县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，纳雍县劳动人事争议仲裁委员会作出纳劳仲案字（2015）第361号仲裁裁决书，裁决原告向被告支付一次性伤残补助金99000元、一次性工伤医疗补助金32742元、一次性伤残就业补助金32742元，住院期间的护理费24206元、住院期间的伙食补助费2470元、停工留薪期间工资108000元、鉴定费及相关费用2261元。并解除双方劳动关系。
本案一审的争议焦点：1、原告月平均工资应如何认定；2、被告所受损失赔偿项目与赔偿标准如何计算。
原审认为，关于原告月平均工资应如何认定的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，原告作为用人单位，应按照《工资支付暂行规定》书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。且有证人张某、龙某证实。因此，可以推定原告是被告工资证据的持有者。由于原告未向法庭提供被告工资发放记录，被告主张其月平均工资为9000元，予以支持。由此，原告请求按照职工平均工资标准计算的理由不成立，应予驳回。
关于被告损失赔偿项目与赔偿标准如何计算的问题。被告在原告处工作受伤，被相关部门认定为工伤，经鉴定为八级伤残，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（三）因工伤残或者职业病”之规定，原告应支付被告各项工伤保险待遇。结合《工伤保险条例》规定，被告应享有的工伤保险待遇为：1、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款规定，被告所享受的一次性伤残补助金为9000元／月×11个月=99000元；2、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第二款，结合《贵州省关于贯彻实施新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》（黔人社厅发（2011）27号）文件和《关于公布2014年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》（黔人社厅发（2015）17号）文件之规定，被告所享受一次性工伤医疗补助金为3638.03元／月×9个月=32742元，一次性伤残就业补助金为3638.03元／月×9个月=32742元；3、停工留薪期原工资福利待遇，被告月工资为9000元，停薪12个月，该项为9000元／月×12个月=108000元；4、住院期间生活补助费，结合《贵州省关于贯彻实施新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》（黔人社厅发（2011）27号）文件第四条“从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准及交通、食宿标准按以下规定执行：（一）伙食补助标准按照每人每天10元。”的规定，被告住院247天，该项为10元／天×247天=2470元；5、住院护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人员”之规定，被告住院治疗247天，按一人护理，结合贵州省2014年居民服务、修理和其他服务业年平均工资?28437元，该项为28437元÷250天×247天=28095.76元，但被告仅主张24206元，根据当事人意思自治原则，该项为24206元；6、鉴定费等相关费用2261元，结合原、被告诉辩意见，予以支持。以上各项费用共计301421元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条及《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，原审判决：一、解除双方当事人劳动关系；二、原告贵州鸿熙矿业有限公司纳雍县雍熙镇木兰煤矿于本判决生效之日起十日内一次性支付被告丁祥涛各项工伤保险待遇共计301421元；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序审理减半收取5元，由原告贵州鸿熙矿业有限公司纳雍县雍熙镇木兰煤矿负担。
上诉人木兰煤矿不服原审判决，向本院提起上诉称：1、证张某云龙某发没有提供任何证据证明其是上诉人的职工，且二证人作证时明确回答其只知道自己的工资，而不知道其他人的工资。因煤矿实施的是计件工资，同一煤矿同一工种的工人，每月上班的天数不一样，工资不一样。一审法院草率以二证人的证言为依据，认定被上诉人的工资为9000元错误。2、上诉人不是有工资表册而拒不提供，是因为煤炭行业的特殊性，往往是一个班头带一帮人，煤矿将工程款结算给班头，班头具体给每个工人发多少工资上诉人根本不知。一审法院推定上诉人是被上诉人工资证据的持有者故认定其工资为9000元明显显失公平。故上诉人建议以2014年毕节市的平均工资3638元为标准计算被上诉人的相关工伤保险待遇。2、一审法院在计算被上诉人的护理费时，用居民服务业的平均工资28437除以250天不知道是什么意思，上诉人认为应该依法除以365天，这样才公平公正。综上，原审认定事实、适用法律错误，判决错误，请求撤销原审判决，依法改判被上诉人的一次性伤残补助金为40018元和停工留薪期的原工资福利待遇为43656元。
被上诉人丁祥涛二审未作答辩。
经审理，二审查明事实与原审相同，本院予以确认。
二审本案争议焦点：被上诉人丁祥涛的月平均工资应如何认定？
本院认为，本案中，被上诉人丁祥涛主张其工资为9000元，工资花名册由上诉人木兰煤矿进行保管。被上诉人丁祥涛提供了证张某云龙某发的证言，欲证明其领取工资的情况及工人领取工资，有工资花名册，且工资花名册由上诉人工区保管的事实。证张某云的证言主要内容为：我是木兰煤矿的工人，与丁祥涛是工友关系。我想证明丁祥涛的平均工资是9000元左右。我在木兰煤矿工作七八年，从事掘进工作，我们的工资是在工区领，工区有花名册，我们工区的工资大致是一致的。我并不是对每一个人的工资清楚，我的工资2015年4月8400元，5月9700元，6月10800元，7月10200元，8月9400元。证龙某发的证言主要内容为：我是木兰煤矿的工人，与丁祥涛是工友关系。我在木兰煤矿从事井下掘进工作，我的工资情况大概在8000到9000左右。我们同一个工种的工资大概差不多，但是具体每个人多少不清楚，丁祥涛的工资我不清楚。我们在工区领取工资，有花名册在工区保管。上诉人对证张某云龙某发的证言进行质证意见为：证人与被上诉人丁祥涛是工友关系，证言不真实。证人证言即使真实，也不能核实被上诉人丁祥涛的工资，证人只是证明其自己的工资。被上诉人丁祥涛对二位证人证言的质证意见为：证言真实，能证明工资花名册是在木兰煤矿的事实。本院认为，二名证人的证言虽不能达到证明丁祥涛工资为9000元的事实，但能达到证明工资册由上诉人保管的事实，故本院采纳被上诉人丁祥涛的质证意见，对两名证人的证言，部分采信作为定案依据。上诉人认可工区即每个班的办公区，但其称每个班头具体发多少工资给工人不清楚。对此，上诉人完全可以责令班头提供工人工资册，其不提供，应承担不利法律后果。原审并非以证人证言为依据认定被上诉人丁祥涛的工资为9000元，而是根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，推定被上诉人的丁祥涛的主张成立，原审处理正确。上诉人主张原审推定被上诉人丁祥涛的工资为9000元错误的上诉理由不成立，对其称应以2014年毕节市的平均工资3638元为标准计算被上诉人的相关工伤保险待遇，改判被上诉人的一次性伤残补助金为40018元和停工留薪期的原工资福利待遇为43656元的上诉主张，本院不予采纳。
另，关于被上诉人丁祥涛的护理费问题。纳雍县劳动人事争议仲裁委员会作出纳劳仲案字（2015）第361号仲裁裁决书，裁决上诉人木兰煤矿向被上诉人丁祥涛支付一次性伤残补助金99000元、一次性工伤医疗补助金32742元、一次性伤残就业补助金32742元，住院期间的护理费24206元、住院期间的伙食补助费2470元、停工留薪期间工资108000元、鉴定费及相关费用2261元。被上诉人丁祥涛服仲裁裁决，上诉人木兰煤矿不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，请求：1、依照毕节市2014年职工平均工资3638元／月工资计算一次性伤残补助金、停工留薪待遇；2、其他项目同意按照纳劳仲案字（2015）第361号仲裁裁决书向被告进行赔偿。根据当事人意思自治原则，被上诉人丁祥涛的护理费，应认定为24206元。原审对被上诉人丁祥涛的护理费认定为24206元的理由不当，但不影响本案的判决结果。加之，上诉人认为原审对护理费的计算有误，也仅作上诉理由陈述，未作为上诉请求要求审理，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条之规定，本院不予审理。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以支持。上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院依法予以驳回。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人贵州鸿熙矿业有限公司纳雍县雍熙镇木兰煤矿承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周莺
审 判 员 王云
代理审判员 唐荣
二〇一六年六月一日
书 记 员 徐榕