辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽08民终1620号
上诉人（原审原告、反诉被告）：大石桥市天野创意装饰设计中心，住所地大石桥市。
负责人：杨宁，经理。
委托诉讼代理人：杨宋军，男，1956年11月13日出生，汉族，现住大石桥市。
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘宗华，男，1972年1月7日，汉族，无业，住大石桥市。
上诉人大石桥市天野创意装饰设计中心因与上诉人刘宗华装饰装修合同纠纷一案，不服大石桥市人民法院(2016)辽0882民初236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大石桥市天野创意装饰设计中心的委托诉讼代理人杨宋军，上诉人刘宗华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人大石桥市天野创意装饰设计中心上诉请求：1、依法撤销大石桥市人民法院(2016)辽0882民初236号《民事判决书》给予改判；2、本案的一审、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人为了将“玉华园茶楼”装饰工程承包给上诉人，双方于2012年11月7日经过协商，自愿签订了《装饰工程合同书》，该合同第一条：第二款约定“包工包料”；第三款约定“工程总造价为拾万零伍仟元(105,000.00元)”；第四款约定：“施工日期：2012年11月7日至2013年1月7日”；第九款约定“甲方不按合同约定拨付工程款给乙方，每拖期一天，按工程的拨付款总额的2％支付滞纳金”，上诉人按照合同的约定，于2013年1月7日前将“玉华园茶楼”装饰工程装饰完工，被上诉人对该装饰工程验收合格，“玉华园茶楼”于2013年2月2日正式对外营业。该装饰工程，以上诉人与被上诉人签字的《工程明细报价表》计算，实际造价为122,487.84元，其中，一层为57,536.36元，二层为64,951.48元，减去被上诉人己付装饰工程款100,000.00元被上诉人至今尚欠上诉人工程款为27,487．84元。大石桥市人民法院于2017年2月4日作出了(2016)辽0882民初236号《民事判决书》判决被上诉人给付尚欠的工程款5000元与本案事实不符，因《装饰工程合同书》约定装饰工程总价款为105,000.00元，而实际装饰工程总价款为122,487.84元，所以一审判决依据《装饰工程合同书》书面约定的105,000.00元，而未依据装饰工程最后的决算《报价表》的实际造价122,487.00元，减去被上诉人已给付100,000.00元，尚欠27,487.84元工程款，一审法院故意错误判决被上诉人给付尚欠工程款5000元。《装饰工程合同书》中第九款约定“甲方不按合同约定拨付工程款给乙方，每拖期一天，按工程的拨付款总额的2％支付滞纳金”此项约定符合法律规定，应予维持保护，但一审法院未按照合同的约定判决判决，按中国银民银行同期贷款利率调整支付违约金是故意错误判决，侵害了上诉人的合法权益，应予纠正。为此，上诉人提起上诉，请求二审法院(1)依法撤销大石桥市人民法院(2016)辽0882民初236号《民事判决书》给予改判；(2)本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人刘宗华辩称，仅依据合同报价表要求支付工程款，该表作为合同附件使用过，其请求无理，此外其对我的结算工程款请求和我的上诉理由一致，上诉人没有完成工程量。
上诉人刘宗华上诉请求：1、撤销(2016)辽0882民初236号民事判决书；发回重审或依法改判。2、依法判令上诉人(原审原告，反诉被告)承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：第一、一审法院在不确定上诉人(原审原告，反诉被告)是否完成合同约定工程量，仅以茶楼正式营业为由判决上诉人(原审被告，反诉原告)支付上诉人合同约定的工程余款5000元，是不合理的。上诉人(原审被告，反诉原告)委托上诉人(原审原告，反诉被告)对碧海明都7#楼门面进行部分装修工程，双方约定了工程量与竣工日期同时上诉人(原审被告，反诉原告)作为房屋所有人，也与房屋租赁者玉华园茶楼签订了租赁合同，而上诉人(原审被告，反诉原告)交付玉华园茶楼使用的仅仅是，上诉人(原审被告，反诉原告)与上诉人(原审原告，反诉被告)双方约定的工程量中，由上诉人(原审原告，反诉被告)施工完成部分，还有很大一部分没有施工。因此在没有证据显示，上诉人(原审原告，反诉被告)已完成合同约定工程量的情况下，而要求上诉人(原审被告，反诉被告)支付合同约定的全部工程款，是不合理的。在庭审中上诉人(原审被告，反诉原告)提供了双方签字确认的竣工图及工程量清单，来证明上诉人(原审原告，反诉被告)没有完成合同约定的工程量，并且多支付给上诉人(原审原告，反诉被告)38000元，要求返还。一审法院认为该份证据上仅有双方当事人签字，无具体时间和其他约定，而无法证明是双方对实际工程量的一种确认形式，无法证明是双方对最终工程量的确认方式，故对上诉人(原审被告，反诉原告)的反诉请求不予支持。首先，双方签字的竣工图是真实有效的，它只是对实际竣工工程量的确认，和签字时间无关也无需其他约定。另外，在(2013)大民二初字第00126号民事判决中作为实际工程量的证明，该份竣工图已经作为证据使用过，只是当时是针对这份证据中对上诉人(原审原告，反诉被告)有利的一部分使用的，而本案中再要求使用该证据时一审法院却不支持该份证据。一份证据对上诉人(原审原告，反诉被告)有利时就能使用，对上诉人(原审被告，反诉原告)有利时就不能使用，无异于是前后矛盾，有碍于法律的公正与严肃。一样的起诉理由，在(2013)大民二初字第00126号民事判决中，上诉人(原审原告，反诉被告)主张的工程尾款是8905.31元，而该案中，已经判决上诉人(原审被告，反诉原告)支付上诉人(原审原告，反诉被告)工程尾款10554.86元，对上诉人(原审被告，反诉原告)的反诉请求，因申请对工程相关项目进行审核、评估的申请被评估公司以需回避为由退回，在该案中不予论处，可另行主张权利。上诉人(原审被告，反诉原告)在该案判决生效后已经支付了上诉人(原审原告，反诉被告)10554.86元判决认定的工程尾款。因此，本案中在没有证据证明上诉人(原审被告，反诉原告)欠上诉人(原审原告，反诉被告)工程尾款的情况下，依然判决上诉人(原审被告，反诉原告)还需支付上诉人(原审原告，反诉被告)5000元工程尾款是重复判决，是错误的。综上所述，一审判决认定事实的证据不足，违反法律规定，适用法律确有错误，对被告(反诉原告)刘宗华作出了错误的裁决。为此，请求二审法院撤销原判，发回重审或直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。
上诉人天野创意装饰设计中心辩称，上诉人所说与事实不符，工程已经竣工并使用，该案2013年已经审理、评估并执行完毕，现在我们找到工程明细的证据，依据原审判决另行起诉。
上诉人天野创意装饰设计中心向一审法院起诉请求:一、判令被告立即给付装饰工程款人民币：贰万贰仟肆佰捌拾柒元零捌角肆分整（22,487.84元整）；二、判令被告支付3个月违约金肆万零肆佰柒拾柒元肆角陆分（40,477.46元整）；三、被告承担本案的诉讼费。
上诉人刘宗华向一审法院反诉请求：一、被反诉人返还反诉人多支付的工程（装修款）38,000元。二、反诉诉讼费由被反诉人承担。
一审法院认定事实，2012年11月，原（反诉被告）、被告（反诉原告）双方关于被告装修大石桥市碧海明珠小区西门“玉华园茶楼”装饰工程，该工程为上下二层，总面积为220余平方米，双方约定该工程总造价为壹拾万零伍仟元整（其中含：人工费、装饰所需材料费、公司取暖费、水暖人工费及水暖材料费。不含通风设备、电气设备、门面装修及牌匾），双方约定了该工程开工日期为2012年11月7日，竣工日期为2013年1月7日，双方签订《装饰工程合同书》，后被告（反诉原告）履行了装修工程并在原工程外完成了增项部分，其中关于增项部分双方确定的价格为45000元，被告（反诉原告）共给付原告（反诉被告）145000元，现依照双方签订的《装饰工程合同书》被告（反诉原告）尚欠原告（反诉被告）装修尾款5000元及相应违约金。
另查，在庭审过程中，被告刘宗华（反诉原告）提出原告（反诉被告）在完成装修合同的过程中，发现实际工程数量比答辩人提供的工程量清单内所列工程量缺少，因此被告刘宗华（反诉原告）不应支付原告（反诉被告）尾款，并提出反诉要求返还被告刘宗华（反诉原告）多支付的工程款38000元。
一审法院认为，原（反诉被告）、被告（反诉原告）双方关于装修大石桥市碧海明珠小区西门“玉华园茶楼”装饰工程，协商并签订了正式装修合同，双方在庭审中对此均无争议，现争议焦点在于原告（反诉被告）提供的报价单是否等同于合同效力是否是对其正式合同的补充，及被告（反诉原告）在庭审中提供的工程竣工图中原告（反诉被告）签字是否是对最终工程量的确认。虽然原告（反诉被告）在庭审中提供了工程报价单，但其中并未写明时间，无法确定是否对合同的补充变更约定，且合同中第四条中写明：“甲方即原告（反诉被告）在本工程施工前所需使用的装饰材料确认单签字。”证明双方在合同正式签订前有对装饰材料进行签字确认。该份报价单无法证明其主张，本院认为其应该是正式合同签订前的确认方式，不能等同正式合同的补充。被告刘宗华（反诉原告）在庭审中提交的施工竣工图及上原告（反诉被告）的签字确认，竣工图上并无具体时间及其他约定，该份证据无法证明是双方对实际工程的一种确认形式，无法证明是双方对于最终工程量的确认方式。故对被告（反诉原告）反诉请求，本院不予支持。另双方签订的合同中第六条约定：“工程竣工验收后，乙方提出工程结算，并将有关材料交送给甲方，甲方自接到上述资料三天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在3天内，结算尾款。”原告（反诉被告）在完成装修后，被告（反诉原告）已经正式营业，因此被告（反诉原告）应按合同继续履行给付装修尾款义务，现在扣除增项给付部分，现在尚欠5000元，且合同中约定“如果甲方不按合同约定拨付工程款给乙方，每拖期一天，按工程拨付款总额2%支付滞纳金。”但其约定过高，可适当调整为从其违约之日开始以同期银行贷款利率给付滞纳金。判决如下：一、被告刘宗华（反诉原告）给付尚欠原告大石桥市天野创意装饰设计中心（反诉被告）的装修款5000元（伍仟元），并以5000元为本金从其违约之日起到本判决确定之日止按中国人民银行同期贷款利率给付违约金。二、驳回原告大石桥市天野创意装饰设计中心（反诉被告）其他诉讼请求。三、驳回被告刘宗华（反诉原告）提出的反诉请求。上列给付义务，限被告刘宗华于本判决发生法律效力之日起10日内，履行完毕。逾期履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行判决期间的债务利息。案件受理费1370元，由原告大石桥市天野创意装饰设计中心负担1320元，剩余50元由被告刘宗华负担。反诉案件受理费375元，由被告刘宗华负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。
本院认为,上诉人大石桥市天野创意装饰设计中心提供的《报价表》上未写明时间，无法确定是对合同的补充变更约定，原审法院认定《报价表》是正确合同签订前的确认方式并无不当。原审按上诉人刘宗华与上诉人大石桥市天野创意装饰设计中心签订的《装饰工程合同书》认定工程价款为105000元正确。上诉人大石桥市天野创意装饰设计中心上诉要求按《报价表》计算工程价款的上诉理由，本院不予支持。上诉人刘宗华上诉称上诉人大石桥市天野创意装饰设计中心有一大部分工程没有施工，其未提供证据证明上诉人大石桥市天野创意装饰设计中心未完成工程的工程量，且其未申请对上诉人大石桥市天野创意装饰设计中心未完成工程量进行鉴定，故上诉人刘宗华的上诉理由，不予支持。综上所述，上诉人大石桥市天野创意装饰着及中心及刘宗华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1370元，由上诉人大石桥市天野创意装饰设计中心负担1320元，由上诉人刘宗华负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 张 红
审判员 盖世非
审判员 赵 群
二〇一七年八月一日
书记员 那晓梅