辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民一终字第1231号
上诉人（原审被告）张再君，男。
委托代理人江丛峰，系辽宁瑾华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨利民，男。
委托代理人贾亮，系辽宁崇光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王成明，男。
被上诉人（原审被告）都邦财产保险股份有限公司大连分公司，住所地大连市沙河口区黄河路677号25层6至9号、26层1、2、3号、5至11号、13、15号，组织机构代码证79204546-8。
负责人潘守健，系该公司总经理。
原审被告张再君与原审原告杨利民，原审被告王成明、都邦财产保险股份有限公司大连分公司机动车交通事故责任纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2014年6月9日作出（2014）甘民初字第610号民事判决，张再君不服此判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2014年9月16日公开开庭审理本案，在审理过程中，上诉人张再君及委托代理人江丛峰，被上诉人杨利民的委托代理人贾亮，被上诉人王成明到庭参加诉讼，被上诉人都邦财产保险股份有限公司大连分公司经本院与合法传唤，未到庭参加诉讼，本庭依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告杨利民一审诉称：2013年3月17日9时30分，被告王成明驾驶辽B×××××号轻型封闭货车与原告在柳树南街长鹭门窗前路段发生碰撞，导致原告受伤的交通事故。事故发生后，经大连市公安局交通警察支队沙河口大队作出道路交通事故认定书认定：被告王成明承担本次事故的全部责任，原告不承担责任。原告受伤后先后被送往大连市第五人民医院、大连市中西医结合医院、大连市第六人民医院治疗，经诊断为右肱骨粉碎性骨折伴肩关节脱位、肝硬化、腹水等。2013年11月8日，大连科华司法鉴定中心作出司法鉴定意见书：原告因本次交通事故构成的伤残等级为9级、伤后1人陪护90天、营养补偿60天、休治时间150天等。原告认为，被告王成明作为肇事车辆驾驶员，应当对原告上述损失承担赔偿责任，被告张再君作为肇事车辆所有人和雇主，应当对原告上述损失承担连带赔偿责任，被告保险公司作为肇事车辆保险承保人，应当对上述损失承担保险赔偿责任。现因赔偿事宜无法达成和解意见，特诉至你院请求依法判令被告赔偿原告医疗费50，607.61元、住院伙食补助费6，300元、营养费3，000元、伤残赔偿金110，156元、精神抚慰金20，000元、误工费9，063.15元、陪护费9，000元、交通费2，958.6元、鉴定费3，080元、复印费99元，合计214，264.36元；判令被告保险公司在保险范围内承担赔偿责任。
被告王成明一审辩称：车辆参加保险应由保险公司承担赔偿责任。我方系被告张再君的雇员，事故发生时系履行职务行为，故应由被告张再君承担赔偿责任。
被告张再君一审辩称：同意保险公司意见，对于超出交强险合理部分同意赔偿，对原告诉请虚高部分不同意赔偿。对原告的伤残等级不予认可。关于医疗费，我方同意赔偿和本次事故有关的。住院伙食补助费同意赔偿和本次事故有关的2次住院，共计11天。精神抚慰金过高。误工费过高，应按实际损失计算。交通费超出合理部分不同意赔偿。
被告保险公司一审辩称：同意在交强险范围内给予赔偿。同意赔偿和本次交通事故有关的住院医疗费，分别为第一次住院（2013年3月17日-3月21日，共4天，医疗费为3321.04元）和第三次住院（2013年4月16日-4月23日，共7天，医疗费为5755.97元）。住院伙食补助费同意赔偿和交通事故有关的2次住院期间，共11天，每天按50元计算。精神抚慰金过高，同意给付10，000元。陪护费过高，同意按每天70元计算。交通费过高，同意支付200元。鉴定费、诉讼费、复印费不属于保险公司理赔范围，不同意赔偿。
一审查明：2013年3月17日09时30分许，王成明驾驶辽B×××××号“松花江”牌轻型封闭货车，沿柳树南街东侧无名街由东向西行驶至柳树南街右转时，将沿柳树南街由北向南横过无名街的行人杨利民撞倒致伤。事故发生后，王成明驾驶辽B×××××号肇事车辆将伤者杨利民送往大连市第五人民医院救治，住院4天后于2013年3月21日出院。原告于2013年3月21日入大连市第五人民医院进行第2次住院治疗，住院27天后于2013年4月17日出院。原告于2013年4月16日入大连市中西医医院第二人民医院进行第3次住院治疗，住院7天后于2013年4月23日出院。原告于2013年4月23日入大连市中西医结合医院第二人民医院进行第4次住院治疗，住院14天后于2013年5月7日出院。原告于2013年5月20日入大连市中西医医院第二人民医院进行第5次住院治疗，住院14天后于2013年6月3日出院。原告于2013年6月14日入大连市第六人民医院进行第6次住院治疗，住院27天后于2013年7月11日出院。原告于2013年8月16日入大连市第五人民医院进行第7次住院治疗，住院18天后于2013年9月3日出院。原告于2013年9月10日入大连市第六人民医院进行第8次住院治疗，住院15天后于2013年9月25日出院。此事故大连市公安局交通警察支队沙河口大队于2013年3月27日以大公交（沙）认字（2013）第2013036号作出道路交通事故认定书认定：王成明承担此起事故的全部责任，杨利民不承担事故责任。受大连市公安局交通警察支队委托，大连科华司法鉴定中心于2013年11月8日以（2013）大科司临鉴字第984号作出司法鉴定意见书：1、被鉴定人杨利民本次车祸伤，构成9级伤残；2、伤后1人陪护90天；3、伤后营养补偿60天；4、伤后休治时间为150天；5、已评残，无后续治疗费用。在庭审中，被告王成明，要求对原告的用药合理性进行鉴定，经被告张再君申请，双方协商一直委托大连中山司法鉴定中心对用药合理性进行鉴定，因鉴定中心多次通知委托申请方缴费，均无人缴费，故大连中山司法鉴定中心于2014年3月28日向本院送达退鉴函，并退回卷宗。期间被告王成明垫付原告医疗费7，000元，被告张再君垫付原告医疗费23，062.04元。另，被告张再君系肇事车辆登记所有人，被告王成明系张再君雇佣的司机。经查，辽B×××××号机动车已在都邦财产保险股份有限公司大连分公司投保了机动车交通事故责任强制保险120，000元。
一审法院认为：机动车交通事故是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行使的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆，在公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。由机动车交通事故引发的民事赔偿责任就是机动车交通事故责任。公民享有生命健康权。公民、法人由于过错侵害国家的、集体财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。本案中公安行政机关已做出责任认定王成明承担此起事故的全部责任，杨利民不承担事故责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。不足部分，按事故责任由被告王成明承担原告全部民事赔偿责任，因被告王成明系被告张再君雇佣的司机，故应由被告张再君承担原告全部民事赔偿责任。关于医疗费一节，根据司法鉴定意见书中记载，原告杨利民先后住院8次，每次住院均有医治右肱骨粉碎性骨折的诊断。被告王成明、张再君虽然对其8次住院医疗费用有异议，但未能提供合法有效的鉴定意见支持；虽申请对用药合理性进行鉴定，但因未缴纳相关费用而被退鉴，故对原告的医疗费诉请，本院予以采纳。误工费期限，根据鉴定意见伤后休治时间为150天。护理费按每天80元给付为宜。交通费酌定1600元。复印费99元，予以照准。本院认定合理的赔偿数额及赔偿项目是：1、医疗费50，545.57元（扣除被告王成明垫付7，000元、被告张再君垫付23，062.04元）；2、营养费3，000元（50元／天×60天）；3、住院伙食补助费6，300元（50元／天×126天），上述1-3项合计59，845.57元由被告都邦财产保险股份有限公司大连分公司在交强险医疗费限额内承担10，000元，超出限额部分49，845.57由被告张再君承担。4、护理费7，200元（80元／天×90天）；5、交通费1，600元；6、误工费9，063.15元（1，812.62元／月×5个月）；7、残疾赔偿金110，156元（根据鉴定意见及依据大连市2013年度道路交通事故损害赔偿标准城镇居民人均可支配收入27，539元／年×20年×20%）；8、精神抚慰金10，000元，上述4-8项合计138，019.15元由被告都邦财产保险股份有限公司大连分公司在交强险死亡伤残赔偿限额内承担110，000元，超出限额部分28，019.15元由被告张再君承担；9、复印费99元，由被告张再君承担。综上，被告张再君共应承担77，963.72元。被告保险公司共应承担120，000元。一审法院据此判决，一、自本判决发生法律效力后10日内，被告都邦财产保险股份有限公司大连分公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔偿原告杨利民医疗费损失人民币10，000元。二、自本判决发生法律效力后10日内，被告都邦财产保险股份有限公司大连分公司在机动车交通事故强制保险责任死亡伤残赔偿限额内赔偿原告杨利民精神损害抚慰金、残疾赔偿金等损失人民币110，000元。三、自本判决发生法律效力后10日内，被告张再君赔偿原告杨利民损失人民币77，963.72元。四、驳回原告杨利民其他诉请。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4，510元，鉴定费3，080元，合计人民币7，590元（原告已预交），由被告张再君担负。
张再君上诉请求为：撤销一审判决第三项、第四项，依法改判。其上诉理由为，1、被上诉人王成明应当与上诉人承担连带赔偿责任。2、一审判决认定“因未缴纳相关费用而被退鉴”由此认定上诉人举证不能错误。3、被上诉人治疗其自身疾病的医药费应当由其自行承担。4、一审判决认定交通费、护理费过高。
杨利民二审辩称：对上诉人的第一条上诉理由被上诉人没有异议，关于第二条，鉴于本案另一被上诉人王成明在开庭前以书面方式对用药合理性提出了司法鉴定申请，一审法院以被上诉人王成明为申请人，对被上诉人用药合理性进行鉴定，因王成明未按时缴纳鉴定费用，司法鉴定被退鉴导致原审二被告举证不能，所以鉴定程序没有问题；关于第三项，被上诉人在事发以前是没有肝病的，是因为事故本身产生的并发症，所有住院及用药是与事故紧密相连的，结合被上诉人未按时申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。关于第四项，被上诉人在事发以后先后多次住院及出院，一审判决交通费用1600元，并不过高，而且有相关票据支持，是合理的；关于第五项，护理费一审判决80元明显过低，而不是明显过高。
王成明二审辩称：不同意上诉人的上诉请求，请求维持原判。事实与理由：交通事故发生的时候我是在送货期间，是属于职务行为，所以不存在连带赔偿责任；我交鉴定费的时候因为我在外地，所以联系不上我，并不是因为我故意不鉴定；第三、第四同意，我先后垫付7000元，总共有1万元，我申请法庭退回我这1万元。
本院经审理查明，原审认定的事实属实。
本院认为，双方当事人应按自己的主张向法院提供相应的证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。上诉人与被上诉人王成明之间是车主与司机的关系，也是雇主与雇员的关系，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，一审法院依据双方的关系及司法解释的相关规定认定由上诉人对受害人承担赔偿责任并无不当。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任的规定，被上诉人王成明在本次交通事故当中负事故的全部责任，应当认定被上诉人王成明存在重大过失，应当与上诉人承担连带赔偿责任，上诉人的该上诉理由符合事实及法律规定，应当予以支持。被上诉人王成明在一审过程中，对被上诉人杨利民的用药合理性提出司法鉴定申请，但由于其未按时缴纳鉴定费而退鉴，上诉人及被上诉人王成明应当承担不利的法律后果。故上诉人认为被上诉人杨利民的存在不合理用药的依据不足，对上诉人的该上诉理由本院不予支持。护理费应当根据住院治疗医院当地的护工收入水平标准计算，一审法院依照大连地区的护工标准，按照80元／天的标准计算适当，本院予以维持。关于交通费，由于被上诉人杨利民的住院次数多、医疗时间较长，一审法院认定交通费1600元并无不当，对上诉人的该上诉理由本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第610号民事判决第一、二、四项。
二、变更大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第610号民事判决第三项为：自本判决发生法律效力后10日内，上诉人张再君、被上诉人王成明连带赔偿原告杨利民损失人民币77，963.72元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4，510元，鉴定费3，080元，合计人民币7，590元（杨利民已预交），由被告张再君担负。二审案件受理费1749元，由上诉人张再君承担1549元，被上诉人王成明承担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 潇
审 判 员 肖国辉
代理审判员 苏 娓
二〇一四年十月八日
书 记 员 徐蕴清