江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏01刑终262号
原公诉机关南京市高淳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙金华，绰号“小鸡”，男，1979年8月15日出生,汉族，初中文化，农民，出生于江苏省南京市，住南京市高淳区。曾因犯故意伤害罪，于2005年3月被判处有期徒刑一年，缓刑二年；曾因犯窝藏罪，于2008年被判处有期徒刑六个月。2017年2月7日因涉嫌聚众斗殴罪被刑事拘留，同年3月10日因涉嫌寻衅滋事罪被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。
辩护人张琳，江苏钟山明镜律师事务所律师。
辩护人王苏锦，江苏钟山明镜律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）李青龙，男，1982年4月16日出生,汉族，初中文化，农民，出生于安徽省宣城市，住安徽省宣城市宣州区。2017年3月16日因涉嫌聚众斗殴罪被刑事拘留，同年3月27日被取保候审，同年8月25日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。
原审被告人时华清，曾用名时华庆，男，1976年8月21日出生,汉族，小学文化，农民，出生于江苏省南京市，住南京市高淳区。曾因犯故意伤害罪，于2012年7月16日被判处有期徒刑八个月，缓刑一年；曾因犯故意伤害罪，于2015年1月13日被判处有期徒刑一年，2016年2月2日刑满释放。2016年11月23日因涉嫌聚众斗殴罪被刑事拘留，同年11月30日因患有严重疾病被取保候审，2018年3月8日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。
原审被告人贡波，绰号“二宝”，男，1988年4月9日出生,汉族，初中文化，农民，出生于安徽省宣城市，住安徽省宣城市宣州区。2017年1月7日因涉嫌聚众斗殴罪被刑事拘留，同年2月13日被取保候审，同年8月25日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。
原审被告人熊飞，绰号“帽子”，男，1997年3月19日出生，汉族，初中文化，农民，出生于安徽省宣城市，住安徽省宣城市宣州区。2017年2月20日因涉嫌聚众斗殴罪被刑事拘留，同年3月7日被取保候审，同年8月25日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。
南京市高淳区人民法院审理南京市高淳区人民检察院指控原审被告人孙金华、时华清、贡波、熊飞、李青龙犯聚众斗殴罪一案，于2018年3月8日作出（2017）苏0118刑初271号刑事判决。原审被告人孙金华、李青龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人孙金华、李青龙，听取辩护人意见，并将案卷移送南京市人民检察院审查，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年，南京市水利建筑工程有限公司从南京市高某区水务建设投资有限公司承接南京市高某区石臼湖、固城湖堤防防洪能力提升（简称两湖提升）二标段工程。工程施工初期，夏某带人至位于高淳区砖墙镇四园村该工程项目部滋事，表示要承接该标段土方工程。同有从该标段工程处承接该土方工程意愿的被告人孙金华得知此事后，为教训、驱赶夏某等人，于2016年11月21日，纠集被告人贡波、李青龙与周某1（已判刑），指使并通过被告人贡波从安徽召集被告人熊飞等6人、周某1召集赵某、王某、许某（均另案处理）。被告人贡波、李青龙在被告人孙金华授意下准备木棍若干。当日13时许，上述人员与被告人时华清在该项目部聚集。
当日下午，夏某与孙某3、李某2驾驶牌号苏Ａ×××××轿车至该项目部，遭分乘3辆轿车、1辆商务车的被告人时华清、贡波、李青龙、熊飞与周某1、赵某（另案处理）等人追赶，被截停在砖墙镇河口桥附近处。被告人时华清在拖拽夏某下车过程中，与被告人熊飞等人对夏某脚踹、拳击。后夏某等三人被带至项目部，被告人时华清、熊飞、孙金华等人先后对夏某实施殴打，致夏某被迫表态放弃承接工程。
随后，孙某1驾驶苏Ａ×××××轿车搭载邢某、丁某、谷某、周某2至该项目部。见对方还有人来，被告人时华清、贡波、李青龙、熊飞与周某1等人分乘2辆轿车、1辆商务车再次追赶孙某1等人，并逼停该车辆。后，被告人时华清持木棍与被告人熊飞、李青龙等人对车上人员邢某、丁某等人实施殴打，被告人时华清还与周某1持木棍捅砸苏Ａ×××××轿车。
期间，夏某、邢某、丁某均被打伤，苏Ａ×××××轿车被砸损。经鉴定，夏某头部挫伤、左眼挫伤、口腔黏膜破损均已构成轻微伤；邢某头皮挫伤、肢体挫伤均已构成轻微伤；丁某颈部挫伤、项部挫伤均已构成轻微伤。苏Ａ×××××轿车被砸车损后期维修费用为人民币4,134元。
2016年11月22日，被告人时华清至高某分局砖墙派出所投案，归案后未如实供述犯罪事实；2017年1月6日、2月7日，被告人贡波、孙金华分别被抓获归案；2017年2月20日、3月16日，被告人熊飞、李青龙先后至高某分局砖墙派出所投案，如实供述了主要犯罪事实。
2017年9月10日，夏某以其被殴打后左耳听力下降为由申请对原鉴定重新鉴定。2018年1月8日，南京市公安局高某分局出具法医学鉴定书，对夏某左耳听力下降补充鉴定，结论：目前医学条件尚无法明确内耳功能障碍是否为本次外伤所致，故其听力下降无法予以评定。
2018年2月1日，被告人孙金华支付孙某1被砸的苏Ａ×××××轿车维修费用人民币4,134元。
上述事实，有原审法院经庭审出示、质证的下列证据予以证实：被告人孙金华、贡波、熊飞、李青龙的供述和辩解,被害人夏某、孙某1、邢某、丁某的陈述，证人周某1、祝某、赵某、王某、许某、葛某、时某、李某1、陈某、张某、孙某2、李某2、周某2等人的证言，辨认笔录、现场勘验检查笔录，法医学人体损伤程度检验鉴定书、补充鉴定书，现场监控视频、伤情照片，合同协议书、车辆登记信息、手机通话记录清单、修理车辆票据、机动车维修费用结算清单、收据、受案登记表、立案决定书、接处警工作登记表、抓获经过、归案经过、刑事判决书、释放证明书、户籍资料等。
原审法院认为，被告人孙金华、时华清、贡波、熊飞、李青龙无视国家法律，积极参与持械聚众斗殴，其行为均已触犯刑律，构成聚众斗殴罪。五被告人共同故意实施犯罪行为，系共同犯罪。被告人时华清曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人孙金华曾因犯罪被判刑，仍不思悔改，又犯罪，可酌情从重处罚。鉴于被告人熊飞、李青龙案发后能主动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，依法均可以减轻处罚。被告人孙金华、贡波归案后能如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法均可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款之规定，以聚众斗殴罪判处被告人孙金华有期徒刑三年六个月；判处被告人时华清有期徒刑四年六个月；判处被告人贡波有期徒刑三年二个月；判处被告人熊飞有期徒刑二年十个月；判处被告人李青龙有期徒刑二年八个月。
宣判后，原审被告人孙金华、李青龙提起上诉。
上诉人孙金华的上诉理由是，其喊人来是想堵住对方后报警，并不是为打架；一审判决量刑过重。
其辩护人提出，上诉人孙金华召集各被告人至现场，是为堵住对方报警，主观上不具备聚众斗殴的故意；客观上孙金华未参与斗殴的具体行为；故上诉人孙金华的行为不应认定为聚众斗殴的共同犯罪，应构成寻衅滋事罪。
上诉人李青龙的上诉理由是，量刑过重。
南京市人民检察院审查认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法,建议不开庭审理，依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明上诉人孙金华、李青龙、原审被告人时华清、贡波、熊飞犯聚众斗殴罪的事实及证据与原审判决一致。上诉人及辩护人在本院审理期间未提供新的证据，本院对经一审庭审质证、认证的证据予以确认。
在本院审理期间，上诉人李青龙申请撤回上诉。
本院认为，上诉人孙金华、李青龙、原审被告人时华清、贡波、熊飞积极参与持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。原审被告人时华清曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。上诉人李青龙、原审被告人熊飞主动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。上诉人孙金华、原审被告人贡波归案后能如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。
关于上诉人孙金华提出“其喊人来是想堵住对方后报警，并不是为打架”的上诉理由及其辩护人提出“上诉人孙金华召集各被告人至现场，是为堵住对方报警，主观上不具备聚众斗殴的故意；客观上孙金华未参与斗殴的具体行为；故上诉人孙金华的行为不应认定为聚众斗殴的共同犯罪，应构成寻衅滋事罪”的辩护意见，经查，上诉人孙金华对其打电话给贡波让贡波喊人来项目部及与贡波、李青龙商量恐对方带工具已方吃亏而出钱购买木棍的事实供认不讳，原审被告人贡波数次供述孙金华让其喊人把来闹事的人打跑，上诉人李青龙供述是因怕打起来吃亏所以才准备木棍；证人周某1证言称，孙金华让其喊人到项目部等对方来了把他们关在项目部里，但并未讲“然后报警”；“堵住对方后报警”除孙金华的辩解外并无其他证据予以证明，且孙金华在项目部亦殴打了被害人夏某。上诉人孙金华客观上纠集多人到现场，并准备工具，反映其主观上对可能发生的斗殴行为具有概括的故意，孙金华作为纠集者，又准备工具，斗殴时其虽不在现场，但应对其被纠集者的行为承担相应的责任。其行为应构成聚众斗殴的共同犯罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人孙金华提出的“一审判决量刑过重”的上诉理由，经查，持械聚众斗殴的，对首要分子和积极参加者，处三年以上十年以下有期徒刑，一审法院依据上诉人孙金华在聚众斗殴犯罪中系纠集者，结合其系坦白、赔偿被害人损失、有前科等情节，对其从轻处罚，判处有期徒刑三年六个月，量刑适当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
原审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法，应予维持。二审审理期间，上诉人李青龙申请撤回上诉的请求，符合法律规定，应予准许。南京市人民检察院审查意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
（一）准许上诉人李青龙撤回上诉。
（二）驳回上诉人孙金华的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 鲍 强
审判员 黄 霞
审判员 王国茂
二〇一八年五月十七日
书记员 严志鹏