广东省梅州市梅县区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤1403民初234号
原告汪兴洪，男，公民身份号码×××5314，籍贯：江西省赣州市会昌县周田镇下营村上下围**号，现住梅州市梅县区梅州。
委托代理人黎志东，广东法泰律师事务所律师。
委托代理人杨淑菲。
被告梅州市梅江区欢喜货运服务部。地址：梅州市梅江区。
负责人李连妙，男，1945年12月10日出生，住址：梅州市梅江区长沙镇长沙。
委托代理人曾小红，女，××年××月××日出生。
被告张锦城，男，公民身份号码×××3411，籍贯：梅州市梅县区梅南镇南坑村下南，现住梅州市梅江区。
原告汪兴洪与被告梅州市梅江区欢喜货运服务部（下称欢喜货运服务部）、张锦城提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员谢勇华独任审判，公开开庭进行了审理。原告汪兴洪、原告委托代理人黎志东、被告欢喜货运服务部委托代理人曾小红、被告张锦城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汪兴洪诉称，原告是被告欢喜货运服务部的雇佣工人。2015年8月22日至24日，原告受被告欢喜货运服务部的指派，为被告张锦城提供建房劳务，砌筑被告张锦城位于梅县区梅南镇南下村的房屋的二层到三层的墙壁。原告只负责提供劳务，而砌筑墙壁所用的石粉和水泥等材料均由被告张锦城负责提供并需按被告张锦城要求的工艺及其指挥开展工作。据事后原告了解，早在原告砌筑墙壁前，就已经发生新建的一层外墙因材质和被告张锦城所要求的工艺问题而多次倒塌的事故，造成了搭建工人受伤。但在发生事故后并没有引起被告张锦城的注意，被告张锦城仍然提供不合规格的石粉和水泥等材料给原告等工人并指挥工人按其要求砌筑二层到三层的墙壁，期间也没向原告等人说明墙壁可能存在倒塌危险的情况，更未在现场采取任何的防范措施和提供任何安全保障。8月24日，砌筑二层到三层的墙壁的工作已经收尾，当天下午4时左右，已经砌筑好的墙壁突然倒塌，砸在原告身上，造成原告左腿受伤。原告当即由工友送至梅州市人民医院医治，医院诊断原告的受伤为：左胫腓骨中段粉碎性骨折。原告受伤后，于2015年8月24日至2015年9月14日在梅州市人民医院医治21天，期间，被告张锦城只垫付过医疗费16000元。出院时，医院建议：1、术后2、4、6个月返院复查X片，视复查结果遵医嘱方可左下肢负重；2、避免伤肢剧烈运动及再次外伤，加强左下肢关节功能锻炼，避免粘连及挛缩；3、随诊；术后取内固定费用约壹万元，复查费用约伍佰元；住院期间护理贰人，出院后叁个月护理一人；全休半年；加强营养等；如果骨折端不愈合则需二次行植骨术。2015年12月21日，经广东省客都法医临床司法鉴定所鉴定，原告评定为九级伤残。此次事故给原告造成的经济损失如下：1、医药费21380.9元（26880.97元＋10000元＋500元-16000元）；2、误工费30150元［（180＋21）天×150天／元］；3、护理费19800元［（21天×150元／天×2人）＋90天×150元／天×1人］；3、住院伙食补助费2100元（21天×100元／天）；4、营养费2000元；5、残疾赔偿金48982.4元（12245.6元／年×20年×20%）；6、被扶养人生活费16069.12元（父亲汪昌良需抚养5年，母亲王圣娣需抚养5年，大儿子汪海潮需抚养5年，小儿子汪海富需抚养8年，大女儿汪阳春需抚养2年，小女儿需抚养4年。8年×10043.2元／年×20%）；7、交通费2000元；8、评残鉴定费2400元；9、精神损害抚慰金15000元。以上合计总金额159882.42元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”在本案中，原告受被告欢喜货运服务部的指派砌筑被告张锦城位于梅县区梅南镇南下村的房屋二层到三层的外墙过程中，因被告张锦城提供的材料和要求的工艺问题，导致刚筑的墙壁倒塌压到原告左腿，造成原告左胫腓骨中段粉碎性骨折。被告欢喜货运服务部作为雇主和被告张锦城作为业主应该对原告的受伤承担赔偿责任，为此，请求：两被告向原告赔付159882.42元，并互负连带赔偿责任。
被告欢喜货运服务部辩称，原告并非是欢喜货运服务部雇佣的工人，也没有受欢喜货运服务部的指派为被告张锦城建房提供劳务。事实情况是欢喜货运服务部在经营保险代理业务中，被告张锦城为原告购买人身意外伤害保险，应保险公司的要求，在保险单资料录入时，将投保人欢喜货运服务部与被保险人原告的关系标注为雇佣关系。实质上欢喜货运服务部与原告不存在任何关系。请法院驳回原告的诉讼请求。
被告张锦城辩称，一、答辩人与被答辩人之间是承揽关系，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，由其承担责任。答辩人因建房需要将工程以包工不包料的方式承包给汪庆有，答辩人与被答辩人之间是承揽关系。在建房过程中，被答辩人如何工作、如何在工作中进行安全保障，答辩人是外行人并不清楚。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”因此，被答辩人应由其承担自身损害责任。二、在施工过程中，被答辩人存在重大过错应由其承担主要责任。事发时是由于汪庆有与被答辩人汪兴洪两人共砌一面墙，两个小时左右就将墙体（墙宽：12公分）砌筑到差不多有2米多高，长度5.6米（5.6米分成两间，中间有两个门的位置是空的，实质才1.8米左右）。当时答辩人有制止被答辩人不能这样操作，但被答辩人不听意见，在水泥未完全干燥的情况下仍然野蛮施工，造成墙体还不结实承重不起所至的倒塌。综上，造成倒塌事故是由于包工头汪庆有赶工期，违反操作规程，存在重大安全隐患的情况下仍然继续施工。被答辩人作为多年的工程师傅，本应对自己的施工安全有高度注意义务，因自己疏忽造成自身的损害应由其自身承担主要责任。被答辩人损害与答辩人所提供的原材料无关，答辩人所提供的水泥是梅县梅南所生产的塔牌水泥，是经过国家质量认证的，并不存在质量问题。至于被答辩人诉状所提到的之前就已有事故发生，是因为铁架工人移位时不慎从铁架上摔下来，并非是墙体倒塌，原告混淆事实，其目的可见。三、对原告提出的损失有异议。1、医疗费，我方已垫付16000元，原告损失应由保险公司进行赔偿，要求原告返还我方垫付的16000元。拆除内固定费用10000元，复查费用500元未实际发生，依法不应予以支持；2、误工费，不予认可，原告未提供任何证据证明其误工损失；3、护理费，不予认可，被答辩人未提供任何证据证明其聘请护理人员和护理人员的收入证明，也不能证明被答辩人在住院期间自始自终2个人护理，标准也过高，应以100元／天计算；4、营养费，不予支持，该损失已在住院伙食补助费得到赔偿；5、交通费，未提供正式发票，不予支持；6、精神损害抚慰金，原告请求偏高，结合伤者在本次事故中应负责任及当地经济水平，以2000元为宜。综上所述，请求法院依法作出公平、公正、合理的判决。
经审理查明，2015年8月24日16时，原告为被告张锦城在梅州市梅县区梅南镇南坑村的房屋第三层砌筑内墙，当砌筑的内墙（墙体厚度为12㎝）高度达到2米多高度时，墙体突然倒塌，倒塌的墙体砸到原告的身上，造成原告身体受到损伤。原告受伤后，被告张锦城的儿子当即将原告送到梅州市人民医院进行救治。经检查，原告被诊断为：左胫腓骨中段粉碎性骨折，原告为此住院治疗21天，共用去医疗费26880.97元。原告住院间，护理人数为2人。原告出院时，根据医嘱：术后取内固定费用约10000元；术后2、4、6个月返院复查X片，复查费用约500元；出院后三个月护理一人；全休半年；加强营养等。原告受伤后，被告张锦城向原告赔付了16000元。
原告出院后，于2015年12月11日自行委托广东客都法医临床司法鉴定所对伤情进行伤残等级鉴定。广东客都法医临床司法鉴定所受理原告的申请后，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》5.1等有关规定，于2015年12月23日作出鉴定结论，评定原告的伤残等级为九级。原告用去鉴定费2400元。
原告的扶养对象包括：1、父亲汪昌良（1936年7月31日出生）；2、母亲王圣娣（1938年1月11日出生）；3、女儿汪阳春（1999年1月3日出生）；4、女儿汪林（2001年3月7日出生）；5、儿子汪海潮（2002年4月7日出生）；6、儿子汪海富（2005年3月16日出生）。
原告为被告砌筑砖墙采取包工不包料的方式，由原告自由安排工作时间，原告完成砌筑砖墙任务后，被告张锦城按每平方米砖墙支付原告28元劳动报酬。另外，原告在为被告张锦城砌筑砖墙时，未取得从事建筑业务的相应执业资格证书。
另查明，被告欢喜货运服务部属个体工商户，经营范围包括普通货运、代理机动车辆险等。2015年7月24日，被告张锦城出资在被告欢喜货运服务部（投保人）为原告（被保险人）购买中国人民财产保险股份有限公司意外伤害保险时，在保单上将投保人与被保险人的关系标注为“雇佣”。其实，原告与被告欢喜货运服务部并不存在雇佣关系，原告并非受被告欢喜货运服务部的指派为被告张锦城砌筑砖墙。
庭审期间，原告主张被告张锦城提供不合格的石粉和水泥导致原告砌筑的砖墙倒塌，但对自己主张的事实，原告未能提供证据加予证明。另外，被告张锦城认为原告的人身损害已治愈，没有致残，要求对原告是否构成伤残重新进行鉴定，但未按法院指定的期限预交鉴定费用。
以上事实，有原告提供的《疾病诊断证明书》、《出入院记录》、《医疗费结算清单》、《收费票据》、《司法鉴定意见书》、鉴定费《发票》、被扶养人《常住人口登记表》、被告《工商机读资料》、《人口信息档案》、意外伤害保险《保险单》等证据证实及庭审笔录予以佐证。
本院认为，本案的争议焦点是原告与被告张锦城之间存在雇佣关系还是承揽合同关系。根据庭审查明的事实，原告为被告张锦城砌筑砖墙，由被告张锦城提供原材料，原告每砌筑一平方米的砖墙被告张锦城支付28元报酬，且工作时间由原告自由支配。这种一方只要按照另一方的要求完成工作任务，交付工作成果，另一方就支付劳动报酬的关系，符合我国《合同法》中关于承揽合同的法律特征，是一种承揽合同法律关系。原告未取得从事建筑业务的资质，在未确保自身安全的情况下施工，是造成自身受到损害的主要原因，对自身损害造成的损失，应承担七成的主要过错责任。被告将砌墙任务交由未取得建筑业务资质的原告，存在选任错误，对原告因人身损害造成的损失，承担三成的相应过错责任。原告与被告欢喜货运服务部之间不存在雇佣关系，原告为被告张锦城砌筑砖墙也并非受被告欢喜货运服务部的指派，原告所受人身损害与被告欢喜货运服务部之间无因果关系，被告欢喜货运服务部在原告人身受到损害过程中也无过错，因此，原告要求被告欢喜货运服务部与被告张锦城连带赔偿其因人身损害造成的损失，无事实和法律依据，不予支持。原告要求被告张锦城赔偿因人身损害造成的医疗费（含后续医疗费）、误工费、护理费等损失，理由正当，应予支持，但医疗费（含后续治疗费）、误工费、护理费、交通费、营养费、精神损害抚慰金的请求，计算有误，应按原告提供的依据和有关规定进行认定和核算。其中，医疗费中的复查费500元虽有医嘱，但无相应票据证实，不予认定，因此医疗费（含后续治疗费）为36880.97元；误工费因原告为农村居民，应按农村居民人均纯收入12245.6元／年的标准计算，误工时间应从受伤之日（2015年8月24日）起计算至定残日前一天（2015年12月22日），误工时间为120天；护理费根据原告的伤情、护理人数和护理工资标准，确定每人每天120元；交通费虽无票据证实，但确为必要支出，根据当事人的住院时间、居住地与医院的距离等因素考虑酌情认定交通费为1000元；营养费按住院及全休天数，以每天10元计为1100元；精神损害抚慰金根据当事人的过错程度大小给予5000元赔偿。综上，原告因人身损害造成的损失为医疗费（含后续治疗费）36880.97元、误工费3061.4元、护理费为15840元、住院伙食补助费2100元、营养费1100元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费16069.12元）65051.52元，交通费1000元、伤残鉴定费2400元，精神损害抚慰金5000元，合计132433.89元。被告张锦城要求对原告伤残等级进行重新鉴定的理由及对原告的误工损失、护理费和营养费不予认定或支持等的抗辩主张，无事实或法律依据，不予采纳。本院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告张锦城应赔偿原告因人身损害造成的医疗费（含后续治疗费）、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、伤残鉴定费、精神损害抚慰金的损失132433.89元的三成39730.17元，抵除被告张锦城已支付的16000元外，仍应赔偿原告23730.17元，限本判决生效后10日内付清给原告。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费按规定减半收取650元，由原告负担450元，被告负担200元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省梅州市中级人民法院。
审判员 谢勇华
二〇一六年四月二十日
书记员 张利利