广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）茂中法民四终字第50号
上诉人（原审被告）中国建设银行股份有限公司高州支行，所在地：高州市。
法定代表人杨永东，行长。
诉讼代理人林继龙。
诉讼代理人吴小琴。
被上诉人（原审原告）凌小萍，退休职工。
诉讼代理人凌小红。
上诉人中国建设银行股份有限公司高州支行因与被上诉人凌小萍借记卡纠纷一案，不服高州市人民法院（2014）茂高法民一初字第371号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：凌小萍于2004年9月28日在中国建设银行高州支行坡头分理处以原告的名义开户账号为31×××48账户，该存折配卡号为62×××89的储蓄卡。到2014年7月14日止，凌小萍在该账户上有存款14423.29元。2014年8月25日，凌小萍到建设银行存款时发现其存款于2014年8月19日在昆明分三笔被他人盗取了现金人民币共14300元，用去手续费71.5元。凌小萍于2014年8月26日带着本人的存折及储蓄卡到高州市公安局经侦大队报案，高州公安局已于同日发给其《立案告知书》，告知该案立案侦查，在凌小萍的存款被盗期间凌小萍一直在高州市，存折及储蓄卡一直在原告处保管。凌小萍认为自己的储蓄卡被他人克隆后盗取，因被告ATM机无法识别伪卡，致使该款被盗。是被告未尽保障义务，原告于2014年9月3日向本院起诉，请求法院判决被告赔偿原告银行存款14371.5元，被告承担本案诉讼费用。另查明：凌小萍在于2014年8月19日前后期间都在高州市××路小学厂鸿文具店经营生意，一直没有离开过高州市，有证人罗某、李某、陈某甲的证实。
本院认为：本案争议的焦点：一、原告的银行借记卡存款在异地银行ATM机被取走是否被他人伪造的银行卡所取；二、被告是否承担赔偿责任。
一、关于原告的银行借记卡存款在异地银行ATM机被取走是否被他人伪造的银行卡所取的问题。本案中，原告凌小萍与被告之间建立储蓄存款合同关系真实有效，双方都应依合同履行各自责任。原告一直在高州生活、经营，没有离开过高州，原告提供报案回执，公安机关已立案侦查，有原告提供的证人证词及公安机关立案回执证实，而被告没有提供原告的银行存款在云南昆明被取走的监控视频证实是原告取款，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”而原告主张是他人盗取，从而可推定原告的银行卡存款是他人伪造的银行卡在外地所取，导致原告账户的资金受到损失，
二、对于原告银行卡被他人克隆后盗取存款，银行作为提供银行卡的储蓄存款合同的一方，其在储蓄存款合同中负有保障交易场所安全、负有保证储户卡内信息不被他人窃取、复制及保障存款人合法权益不受侵犯等义务，被告方未尽到安全保障义务，导致原告账户的资金损失，已构成违约，应当承担违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条；“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，被告应当承担赔偿原告全部损失的责任。原告请求被告赔偿原告银行存款14371.5元的损失有事实及法律依据，本院予以支持。被告认为在本案中不存在过错，请求驳回原告的诉讼请求，但被告未能提供证据证实原告在用卡过程中存在不规范使用银行卡或自行泄密码的证据，应当承担举证不能的不利后果，因此，被告的辩称缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下：被告中国建设银行股份有限公司高州支行在本判决生效之日起五天内赔偿原告资金损失人民币14371.5元。案件受理费80元，由被告中国建设银行股份有限公司高州支行负担。
上诉人中国建设银行股份有限公司高州支行不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院审理查明与实际发生事实不符。根据原告提交的证据《立案告知书》，只是列明“我局认为有犯罪事实发生，属于管辖范围，现立案侦查，特此告知”。并无一审法院所述的“在原告的存款被盗期间原告一直在高州市，存折及储蓄卡一直在原告处保管。”等内容，而且，从常理上来说，原告的银行卡在8月19日发生交易，原告8月26日报案，相距时间好几天，来回昆明好几趟都可以了，作为公安侦查部门是不可能作如此没有法律依据的告知的。另一方面，原告并无任何证据证明其在案发期间银行卡在本人身上或在高州当地。二、被告并非本案银行卡交易发生机构，不是相关证据的持有人，不应由被告承担相应举证责任。该卡在2014年8月19日在昆明锦苑花园支行通过ATM取款交易三笔，发生手续费三笔，金额共14371.5元，但无法得知交易机构是什么银行。一审法院认为上诉人没有提供原告存款在云南昆明被取走的监控视频证实是原告取款，推定原告的银行卡存款是他人伪造的银行卡在外地所取，导致原告账户资金损失的说法是举证责任归责错误及认定事实错误。本案交易并非发生于高州，上诉人不持有相关交易监控视频及交易凭证。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条，民事诉讼举证责任的分配原则除了特殊侵权事项的举证此案去举证责任倒置原则外，其他的举证均应按照“谁主张。谁举证”原则，由此，原告要证明其存款被盗必须提供被盗的相关证据。从另一方面说，本案的主要证据由案外第三人保管，属当事人无法自行调取的证据，法院可以依当事人申请或为查明案情依职权调取。三、上诉人在本案中不存在任何过错，不应承担任何赔偿责任。没有任何证据证明涉案交易发生时真卡由原告持有，未能证明涉案银行卡不是真卡，不能证明银行未能识别银行卡真伪、银行未能提供安全交易场所。被上诉人提交的交易查询清单、报警回执、证人证言等证据均不能证明涉案交易发生时其真卡就在高州本地，也无法证明上诉人存在任何过错。
综上所述，原审法院在本案是否存在伪造卡、被上诉人银行资金是否被太让人使用伪造卡盗取、被上诉人是否存在损失等事实均不清楚的情况下判决上诉人承担赔偿责任是没有法律和事实依据的，在事实不清的情况下判决上诉人承担责任，有违法律的基本原则。因此，上诉请求：一、撤销高州市人民法院作出的（2014）茂高法民一初字第371号民事判决；二、驳回原告的诉讼请求；三判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用
被上诉人凌小萍辩称：被上诉人向公安机关报警时公安机关告知被上诉人可直接提起诉讼。本案的举证责任应由上诉人承担，但是上诉人一直无法提供录像。被上诉人迟那么多天去报警是因为被上诉人平时都是用存折去存款的，在资金被盗刷之后被上诉人再次使用存折去存款时才发现银行卡的资金被盗刷了。而且被上诉人的银行卡没有绑定手机，是没有信息提示的，款项被盗时被上诉人根本不知道。银行卡资金被盗时有证人可以证明被上诉人一直在高州。本案事实是存在伪造卡，真卡一直由被上诉人保管，上诉人与被上诉人之间存在存款关系，因此上诉人应对被上诉人的款项负有保管义务。原审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求予以维持。
原审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：被上诉人在上诉人处开立储蓄账户，其与上诉人之间建立储蓄合同关系，双方均应依照合同约定严格履行各自的义务。本案中，被上诉人为主张其银行卡账户资金被他人使用伪造银行卡盗取，请求上诉人对其银行卡账户内资金损失承担赔偿责任，提供了储蓄卡、银行存折、银行卡交易流水明细、报警回执、受案回执、立案告知书、证人罗某、陈某乙、李某证言等证据在案证实。从被上诉人提供的证据来看，被上诉人在本案银行卡交易发生时应不在交易所在地，交易行为人不是被上诉人本人，而本案银行卡一直在被上诉人处，因此，对于被上诉人主张本案所涉银行卡交易为伪造银行卡交易，应予认定。而上诉人作为发卡方，负有保证储户银行卡内信息不被他人窃取、复印的义务，这是储户对银行的基本信赖期待和维护银行信用基础的基本要求。本案中，上诉人作为提供服务方，并未提供证据证实被上诉人在本案账户资金被窃取中存在泄漏交易密码、未妥善保管银行卡等过错行为，亦未提供证据证实被盗取交易的现场记录，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人应承担举证不能的法律后果。上诉人在履行与被上诉人签订的储蓄合同中，因未尽到保障存款人合法权益不受侵犯的义务，导致被上诉人账户内的资金损失，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，上诉人应承担赔偿被上诉人全部损失的责任。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。中国建设银行股份有限公司高州支行上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费159元，由上诉人中国建设银行股份有限公司高州支行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈朝通
代理审判员 陈春何
代理审判员 杨春辉
二〇一五年四月十六日
书 记 员 梁 哲
速 录 员 陈 颖