安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖08民终470号上诉人（原审原告）：张云华，男，1987年7月20日出生，汉族，住安徽省宿松县。委托诉讼代理人：张敏，安徽松圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：周安琪，安徽松圣律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：宿松县鲤鱼花园钢材店。住所地：安徽省宿松县孚玉镇孚玉中路***号。经营者：张菊连，女，1971年11月1日出生，汉族，个体工商户，住安徽省宿松县。经营者：齐建月（系张菊连之夫），男，1968年3月5日出生，汉族，个体工商户，住安徽省宿松县。委托诉讼代理人：田中宇，安徽松圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：田自耕，安徽松圣律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：郭金山，男，1963年1月26日出生，汉族，住安徽省宿松县。委托诉讼代理人：刘佩良，安徽松圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文，安徽松圣律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：石建军，男，1981年8月1日出生，汉族，住安徽省宿松县。委托诉讼代理人：邓必胜，宿松县孚玉镇法律服务所法律工作者。上诉人张云华、上诉人宿松县鲤鱼花园钢材店（以下简称钢材店）与被上诉人郭金山、石建军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2017）皖0826民初334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人、听取代理人意见，当事人没有提出新的事实、证据和理由，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张云华上诉请求：撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审应按2017年4月10日的鉴定结论计算残疾赔偿金和被扶养人生活费。2、原判关于责任比例的划分不当，钢材店应按80%比例承担责任，张云华按20%的比例承担次要责任。钢材店辩称，1、本案并非交通事故纠纷，根据最高院、公安部、司法部等六部门发布的关于人体损伤致残程度分级的公告，本案应适用《人体损伤致残程度分级》。第一次鉴定标准错误，不能作为定案依据，钢材店申请重新鉴定，并无不当。2、张云华提出的责任比例划分没有事实和法律依据，钢材店不应承担赔偿责任，请求法院驳回张云华对钢材店的诉讼请求。郭金山述称，原判认定事实清楚，证据充分，程序合法。石建军同意郭金山的意见。钢材店上诉请求：1、齐建月、张菊连不是适格主体，应为二人经营的个体工商户宿松县鲤鱼花园钢材店。2、钢材店的经营范围是销售钢材，没有安装业务范围。石建军系涉案房屋的承租人，为改换彩钢瓦而到钢材店购买彩钢瓦，齐建月、张菊连只负责销售彩钢瓦。张菊连受石建军委托代为打电话叫张云华安装彩钢瓦，并口头约定加工费每平方10元，齐建月、张菊连与张云华之间没有任何法律关系。3、石建军承租郭金山的房屋，签订合同时口头约定房屋的维修由石建军负责，费用由郭金山承担，也就是石建军与郭金山之间存在委托维修关系。根据法律规定，受托人在处理事务过程中，由于不可归责于自身的原因造成的损失，有权要求委托人赔偿损失。因此，张云华所受损失应由郭金山承担。4、张云华与郭金山之间系承揽关系，而不是提供劳务关系。张云华在承揽过程中受到的伤害应由其自行承担。5、张云华存在严重过错，应当与郭金山共同承担责任。石建军、张菊连均系受托请张云华加工安装，不承担责任，原判关于责任比例的认定明显违反法律规定。张云华辩称，1、原判认定齐建月、张菊连系经营者，并变更被告为钢材店，并无不当，程序合法。2、原判查明的事实清楚，证据充分。3、本案与郭金山、石建军没有关系，只是为齐建月提供劳务。4、张云华的过错不明显，他不是踩在石棉瓦上。综上，请求驳回钢材店的上诉请求。郭金山辩称，原判中当事人正确，无论是以钢材店为被告还是以齐建月、张菊连为被告，承担民事责任的都是齐建月、张菊连的家庭财产。2、原判认定钢材店与张云华之间为劳务关系有事实依据。3、原审判决张云华的损失由钢材店承担，是正确的。郭金山与张云华之间没有直接的法律关系，依法不应承担张云华在提供劳务过程中所遭受的损失。综上，请求驳回上诉，维持原判。石建军同意郭金山的答辩意见。张云华向一审法院起诉请求：1、要求张菊连、齐建月赔偿医疗费、护理费等损失暂定3万元，2、本案诉讼费由张菊连、齐建月负担。庭审中张云华增加并明确第一项诉讼请求为要求赔偿239449.1元。一审法院认定事实：2016年10月26日，石建军与郭金山签订房屋租赁合同，承租郭金山位于宿松县的两间真空隔热板房从事夜宵经营。为了经营的需要，石建军欲对该房屋进行简单装修，在石棉瓦上加盖一层彩钢瓦。石建军到张菊连、齐建月夫妇共同经营的钢材店，与张菊连谈好由张菊连负责安装，价格35元/㎡。2016年10月27日下午张菊连打电话给张云华，叫张云华傍晚时到石建军承租的房屋安装彩钢瓦。是时，齐建月用车把彩钢瓦运到石建军的承租屋，齐建月、张云华二人一起清理屋面的垃圾，齐建月在屋下，张云华在屋上。张云华在接齐建月递的彩钢瓦时，因脚未踏实不小心踩破石棉瓦，从石棉瓦上摔倒在室内。张云华受伤后被送往宿松县人民医院就诊，出院诊断为股骨颈骨折，住院花医疗费835.98元，新农合报补162元，五次门诊费用为732.88元，2016年10月28日转院至上海市第六人民医院，2016年11月4日出院，出院诊断为右股骨颈骨折，出院后用药及建议为：1、隔天换药，术后2周拆线；2、手术后6周郑宪友副主任专家门诊复查，有变化及时复诊；3、禁止患肢负重，严格卧床3个月；4、带药出院巩固治疗，住院花医疗费30,367.32元，六次门诊费用为1,182.4元，两次共住院9天。张菊连垫付了31,000元。2017年4月10日江西九江司法鉴定中心对张云华的后续治疗费评定为8,000元，误工时间评定为360日，护理时间评定为180日，营养时间评定为150日,鉴定费2,200元；2017年8月18日安徽同德司法鉴定所对张云华的伤残等级重新评定为十级，鉴定费1,100元（张菊连垫付）。另查明，张云华专门从事铁棚彩钢瓦等的搭建业务，与张菊连近三四年有业务上的联系，张菊连有时介绍业务给张云华做，有时自己承接的业务请张云华做，双方已经形成了一定的业务交易习惯，请张云华做工资一般10元/㎡或15元/㎡，也有做点工每天300元。此次双方没有约定工资的给付方式，但张云华讲谁叫去的找谁结帐。再查明，张云华父亲张柏林于1952年8月9日出生，母亲黄松姣于1963年12月12日出生，长子张满于2011年3月8日出生，次子张赞于2014年2月26日出生，张云华兄弟姐妹共3个。2016年安徽省农村居民人均可支配收入11,720元，农村居民人均生活消费性支出10,287元，居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资41,690元。一审法院认为，张云华的损失为：1、医疗费835.98元-162元+732.88元+30,367.32元+1,182.4元=32,956.58元；2、营养费150天×30元/天=4,500元；3、住院伙食补助费9天×30元/天=270元；4、误工费360天×41,690元/年÷365天=41,119.2元；5、护理费180天×41,690元/年÷365天=20,559.6元；6、残疾赔偿金:11,720元/年×20年×10%=23,440元，被扶养人生活费：父亲10,287元/年×16年÷3×10%=5,486.4元，母亲10,287元/年×20年÷3×10%=6,858元，长子10,287元/年×12年÷2×10%=6,172.2元，次子10,287元/年×15年÷2×10%=7,715.25元，小项计26,231.85元，两项共计49,671.85元；7、后续治疗费8,000元；8、精神损害抚慰金酌情认定8,000元；9、交通费，住院期间的交通费酌情认定：10元/天×9天+1,600元（宿松到上海包车费用）+200元/人×2人（上海回宿松的费用）=2,090元，出院后门诊的交通费酌情认定：宿松三次门诊费用50元（来回）×3次=150元，上海三次门诊费用400元（来回）×3次=1,200元，共计3,440元；10、鉴定费3,300元（其中1,100元由张菊连垫付）。合计171,817.23元。本案争议的焦点主要是，一、张菊连、齐建月作为被告是否适格；二、张云华是承揽还是提供劳务以及向谁承揽或提供劳务；三、责任如何承担。第一，张菊连、齐建月作为被告的主体不适格。张菊连系个体工商户，其营业执照上登记的字号为钢材店，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条的规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息，故应变更钢材店为本案被告。钢材店系张菊连、齐建月夫妇共同经营，齐建月亦应列为经营者。第二，张云华是向张菊连提供劳务。理由是：1、石建军租赁郭金山的房屋经营夜宵生意，石建军称房屋漏雨，郭金山委托其维修，但郭金山对此予以否认，而且石建军亦未提供证据佐证房屋漏雨和郭金山委托其维修，因此，郭金山对该房屋当时没有维修的义务，当然也就不存在委托石建军维修房屋。2、石建军承租郭金山的房屋后，对房屋进行简单的装修，在石棉瓦上加盖一层彩钢瓦，是为了自己经营的需要，装修的主体是石建军。3、石建军承租房屋后，找到张菊连，双方约定由张菊连负责安装，安装价格35元/㎡，价款由石建军支付给张菊连，双方符合承揽关系的特征。4、2016年10月27日张菊连打电话给张云华叫其傍晚来安装彩钢瓦，张云华到张菊连的钢材店后，齐建月用车把彩钢瓦拉到石建军承租的房屋，齐建月、张云华一起清理屋面的垃圾，在限定的时间内完成工作，受张菊连指挥和监督，双方虽然没有约定工资报酬，但双方存在一定的交易习惯，而且张云华讲谁叫去的找谁结报酬，再者，张云华自始至终未与石建军就安装事宜进行洽谈。因此，应认定张云华是为张菊连提供劳务。第三，根据《侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，张菊连作为接受劳务一方未提供相应的安全措施，对结果的发生有一定过错，张云华作为长期从事铁棚彩钢瓦安装工作的完全民事行为能力人，在进行安装作业时，未注意自身安全，疏忽大意，因脚未踏实踩破石棉瓦而摔下跌伤，对损害的发生亦有过错，根据本案的具体情况，原审法院认定张云华、钢材店的过错比例为45:55。故钢材店应赔偿张云华171,817.23元×55%=94,499.48元，扣除已垫付的31,000元医疗费和1,100元鉴定费，还应赔偿张云华62,399.48元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告宿松县鲤鱼花园钢材店于本判决生效之日起五日内赔偿原告张云华医疗费、误工费等各项损失共计62,399.48元；二、驳回原告张云华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,891元，减半收取2,446元，原告张云华负担1,481元，被告宿松县鲤鱼花园钢材店负担965元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，对原审证据亦不申请复核。二审法院对证据的认证意见与原审一致，对原判查明的事实予以确认。本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点为：1、张云华的伤情鉴定应当适用道路交通事故受伤人员评定标准还是适用人体损伤致残程度分级标准；2、钢材店是否是本案适格被告；3.张云华与钢材店之间的法律关系；4、郭金山、石建军应否承担赔偿责任；5、原审判决的责任比例是否适当。围绕二审争议焦点，第一，关于鉴定标准。《人体损伤致残程度分级》自2017年1月1日起施行，司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用该标准。江西九江司法鉴定中心于2017年3月20日接受委托，仍然依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》作出伤残等级鉴定结论，鉴定标准错误。因此，原审法院对钢材店提出的重新鉴定申请予以准许，委托安徽同德司法鉴定所对张云华的伤残等级进行重新鉴定，并采信后一份鉴定结论，符合民事诉讼证据规则。张云华上诉请求依据江西九江司法鉴定中心作出的伤残鉴定计算残疾赔偿金和被扶养人生活费，缺乏法律依据，本院不予支持。第二，关于诉讼主体。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条明确规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。因此，原判变更钢材店为本案被告，并将张菊连、齐建月列为经营者，符合上述规定。钢材店的该点上诉理由不能成立，本院不予支持。第三，关于张云华与钢材店之间的法律关系。从一审查明的事实来看，石建军购买彩钢瓦时，与张菊连约定由张菊连负责安装，双方符合承揽关系的特征。张菊连遂打电话给张云华叫其傍晚来安装彩钢瓦，虽然没有约定工资报酬，但双方已经形成了一定的业务交易习惯，按照交易惯例，由安排张云华安装的人结算报酬，而张云华自始至终未与石建军就安装事宜进行洽谈。由此可见，张云华是为张菊连提供劳务，受张菊连指挥和监督。又由于张菊连系钢材店的经营者，因此，原判认定张云华是为钢材店提供劳务，法律关系界定准确。钢材店的该点上诉理由不能成立，本院不予支持。第四，郭金山、石建军应否承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条明确规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。如上所述，石建军与钢材店之间构成承揽关系，各方当事人在一、二审期间均未能提供证据证明石建军存在定作、指示或者选任的过失，因此，原审判决石建军不承担赔偿责任，处理并无不当。钢材店又主张郭金山应承担赔偿责任，但未能提供证据证明郭金山与钢材店或张云华之间形成了民事法律关系，因此，钢材店的该点上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。第五，关于责任比例。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条明确规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，张云华作为长期从事铁棚彩钢瓦安装工作的完全民事行为能力人，在进行安装作业时，未注意自身安全，因脚未踏实踩破石棉瓦而摔下跌伤，对损害的发生存在一定过错。钢材店作为接受劳务一方，未能提供必须的设施保障劳动安全，也未能采取切实有效的措施保障施工安全，其对事故的发生存在一定过错。原判综合各自的过错、原因力大小，酌定张云华自行承担45%的责任，钢材店按55%的比例承担赔偿责任，并无明显不当。上诉人的该点上诉理由因缺乏事实依据，本院不予采信。综上所述，张云华与钢材店的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9782元，由上诉人张云华负担4891元，上诉人宿松县鲤鱼花园钢材店负担4891元。本判决为终审判决。审判长  左红审判员  殷平审判员  江韵二〇一八年四月二十八日书记员  王璜附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；