上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民五（知）初字第201号
原告上海多环油烟净化设备有限公司。
法定代表人＊＊＊，总经理。
委托代理人朱妙春，上海朱妙春律师事务所律师。
委托代理人张晓东，上海朱妙春律师事务所律师。
被告上海林内有限公司。
法定代表人＊＊＊，董事长。
委托代理人邓惠，该公司职员。
委托代理人朱艳丽，上海脱颖律师事务所律师。
原告上海多环油烟净化设备有限公司诉被告上海林内有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2014年12月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月28日公开开庭审理了本案，上列委托代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：本外观设计专利于2010年7月7日授权，原告受让获得专利权，该专利权至今有效。被告从该专利授权之日就擅自生产、销售和许诺销售侵权产品，非法获利巨大。原告认为，被告的上述行为侵犯了原告的专利权，请求判令被告立即停止生产、销售和许诺销售侵权产品，并销毁模具；赔偿原告经济损失人民币（以下币种相同）100万元及原告为制止侵权支出的合理开支29，560元（原主张33，660元，庭审中撤回购买费3，100元及公证费1，000元的请求）。
被告辩称：被控侵权产品的外观设计与专利外观设计既不相同也不近似，未落入专利权的保护范围，因不构成侵权，故亦不存在赔偿问题。
本院经审理查明：2010年7月7日，＊＊＊获得名为“油烟净化机（13）”的外观设计专利权，专利号为ZL＊＊＊6.X。2012年7月，＊＊＊与原告签订《专利权转让协议》，约定将该专利权无偿转让给原告，包括从授权之日起对第三方侵权行为提起诉讼的权益。国家知识产权局于次月24日出具手续合格通知书，准予变更。
2012年7月，国家知识产权局出具的外观设计专利权评价报告对本专利的评价为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
2014年1月，国家知识产权局专利复审委员会做出无效宣告请求审查决定书，维持本专利权有效。
该决定书中提到，对比设计与专利设计的相同点在于，均由上下两部分组成，上部为长方体围板，下部为壳体，壳体有相互垂直的两矩形面和相互平行的两梯形面拼接而成，梯形面为直角梯形且位于壳体侧面，前窄后宽且腰部直角边长于底部直角边，壳体的前壁外表面中央有长条形控制面板，控制面板上有操作按钮，壳体内侧为浅腔设计，吸气腔呈内凹的平板形且形成腔体的四边皆为直角边，腔体顶部有三块平板形过滤网罩。
对比设计1、2与专利设计的主要不同点均为：1、专利设计的吸气腔呈簸箕形且腔体四边均为圆角边，对比设计的吸气腔为内凹的平板形，且腔体四边为直角边；2、专利设计的油杯和吸气腔壳体等长，对比设计的油杯长度远短于壳体长度。
对比设计3与专利设计的主要不同点为：专利壳体内浅腔被设计成带圆角的簸箕形，对比设计3是通过在内凹的平板形浅腔外部套设护框而形成类似簸箕的形状。
另查明：2012年8月，＊＊＊的委托代理人在上海市嘉定公证处公证人员的监督下，来到XXX七宝店购得被告生产并销售的型号为CXW-220-JSWL的XX欧式吸油烟机一台，同时获得使用说明书一份。该说明书记载，被告另有一款型号为CXW-220-JSW的欧式吸油烟机。双方确认，两型产品在外观上的区别在于吸油烟机下部吸气腔壳体的长度，JSWL型的长度为1，000毫米，JSW型的长度为900毫米。
2012年11月，原告的委托代理人在上海市嘉定公证处公证人员的监督下，使用公证处电脑，进入被告网站（网址为www.rinnai.com.cn）。该网站展示有型号为CXW-220-JSW和CXW-220-JSWL的欧式吸油烟机的产品照片。网站同时显示被告在全国各省、自治区、直辖市基本都有销售网络。
经比对，专利外观设计（左）和XX吸油烟机的外观设计（右）各主要视图如下：
专利外观设计与XX吸油烟机的外观设计的主要相同点在于，两者均由上部出风口和下部吸气腔组成，出风口居中呈矩形立柱。吸气腔壳体由相互垂直的两矩形面和相互平行的两梯形面拼接而成，梯形面为直角梯形且位于壳体侧面，前窄后宽且腰部直角边长于底部直角边，壳体的前壁外表面中央有长条形控制面板，控制面板上有操作按钮。吸气腔内侧为浅腔设计，腔体顶部自左往右设置有三块矩形过滤网罩，采条形格栅设计，每块网罩接近前端处有一把手；腔体前端凹陷处内侧两端设有两个矩形照明灯；腔体后端连接油槽。
两者的主要差异在于，专利设计上部出风口宽于控制面板的宽度，约占据吸气腔宽度的1／2，XX吸油烟机上部的出风口窄于控制面板的宽度，约占据吸气腔宽度的1／3；专利吸气腔底部直角边与腰部直角边的比值较大，XX吸油烟机比值较小（即吸气腔的凹陷深度较小）；专利吸气腔四角边缘及内侧均采大圆角设计，前端深凹，后端浅凹，XX吸油烟机吸气腔前端边缘近乎直角设计，腔体前端深凹处采倾角设计，后端边缘呈直角，浅出与吸气腔表面呈一体；专利设计每块网罩上的把手为矩形，XX欧式吸油烟机每块网罩上的把手为圆形。
还查明：原告支出律师费2万元、公证费6，000元（涉及四项公证，其中两项为（2012）沪嘉证字第1634、1899号公证费用），购买XX欧式吸油烟机支付价款3，560元。
以上事实有原告提供的外观设计专利证书、专利公告、专利权转让协议、手续合格通知书、专利登记簿副本、专利年费收据、外观设计专利权评价报告、专利复审委审查决定书、（2012）沪嘉证字第1634、1899号公证书、被告产品宣传册、律师费发票、公证费发票、购买费发票等证据在案佐证。
本院认为：原告经受让获得本案专利权，目前该专利尚在有效期内，根据《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第十一条第二款的规定，“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。本案原告即主张被告未经许可，为生产经营目的实施了制造、许诺销售、销售其外观设计专利产品的行为。
判定行为人是否实施专利，应首先确定专利权的保护范围，随后确定被控侵权产品是否落入专利权的保护范围。根据《专利法》第五十九条第二款的规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第八条进一步规定，“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”。本案中，被告对其制造、许诺销售、销售了被控侵权产品的事实并不否认，但认为其产品外观与原告专利外观并不近似。因此，被控侵权产品的外观设计与原告的专利外观设计是否近似就成为了本案主要争议焦点。
《解释》第十条规定，“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”本案中，被控侵权产品是家用的平吸式吸油烟机，一般消费者即为普通消费者，应以此类人群的一般注意力和认知力作为拟制人群的判断标准。
《解释》第十一条规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”
作为一般消费者，在吸油烟机外观总体相仿的情况下，通常会更关注产品整体视觉效果的变化以及吸气腔的具体设计。
就整体视觉效果而言，吸油烟机一般均采用上部矩形立柱状的出风口和下部吸气腔设计，在吸气腔壳体前壁中央设置带有操作按钮的控制面板，吸气腔采用斜切方式。因此，在对该产品进行整体观察时，这些设计特征不会成为一般消费者关注的重点。从专利设计与XX吸油烟机的设计来看，由于两者各部分比例关系的变化，导致前者显得更为短小、紧凑而厚重，后者显得更为修长、宽松而轻薄，故两者在外观的整体视觉效果上存在较明显的差异。
就两者吸气腔的具体设计来看，专利设计和XX吸油烟机的设计虽然均采用浅腔设计，腔体顶部设置三块采条形格栅设计的矩形过滤网罩，且腔体前端凹陷处内侧两端设有两个矩形照明灯，但是从专利复审情况可知，这些设计特征并非本专利设计区别于现有设计的特征。本专利的设计要点在于其浅腔设计采用内凹设计，四周都处理成大圆角，浅腔随着斜切的角度逐步浅出，但整个浅腔均凹陷于壳体，其形状类似于水槽。XX吸油烟机的浅腔虽然也采用内凹设计，但其四角处理几乎直角，内凹部分则处理成倾角，且浅腔随着斜切的角度逐步浅出，直至壳体表面，其形状更类似于簸箕。这些设计特征的变化使两者在吸气腔内凹部分的具体形状和设计柔和度方面呈现出具有实质性差异的视觉效果，不属于近似设计。
综上所述，由于XX吸油烟机的设计与原告外观设计既不相同，也不近似，未落入原告专利权的保护范围，故被告制造、销售、许诺销售XX吸油烟机的行为不属于实施原告专利的行为，不构成专利侵权。原告的请求缺乏事实和法律依据，本院无法支持。依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条的规定，判决如下：
驳回原告上海多环油烟净化设备有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费人民币13，800元，由原告上海多环油烟净化设备有限公司负担。
审 判 长 胡震远
代理审判员 桂 佳
人民陪审员 陈荣祥
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 谭 尚
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国专利法》第十一条
……
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
2、《中华人民共和国专利法》第五十九条
……
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
3、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条
在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
4、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条
人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
5、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条
人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。