河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终4904号
上诉人（原审被告）：张岐民，男，1950年2月6日出生，汉族，住洛宁县。
委托代理人：张歌歌，女，1987年12月14日出生，汉族，住址同上，系张岐民儿媳。
被上诉人（原审原告）：李大成，男，1955年12月8日出生，汉族，住洛宁县。
上诉人张岐民因与被上诉人李大成建设工程施工合同纠纷一案，不服洛宁县人民法院（2015）宁民初字第831号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张岐民及其委托代理人张歌歌，被上诉人李大成均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年8月1日，经原被告双方协商，签订一份建房施工合同，合同内容包括：原告以包工包料形式，为被告建家庭住宅楼六层。工程造价：首层框架按每平方米1000元，二至六层按每平方米660元，按竣工实际面积计算工程总价款。工期自2012年8月3日至2013年1月31日，被告须按施工进度付款，全部工程竣工验收后，十日内付清余款等。合同签订后，原告积极履行合同，在施工过程中应被告的要求又加盖了一层，实际建筑为七层，加盖的第七层也按每平方米660元计算。于2013年6月10日左右将竣工后的工程交付给被告。
另查明：经司法鉴定机构鉴定，原告为被告建造的房屋的建筑面积为1045.83平方米，总价款为731292.6元；截止2014年1月15日被告共支付原告工程款620800元，扣除被告垫付的23533元，尚欠原告工程款86959.6元。
原审法院认为：根据《中国人民共和国建筑法》及有关法律、法规的相关规定，承建三层以上农民住房，承包人必须具备相应的施工资质。本案中原告不具备相应的施工资质，不能作为建设工程施工合同的主体，因此原被告双方所签订的合同，因违背法律的强制性规定而无效。合同无效，但建设工程在竣工后原告已经交付给被告，被告也已经接受并入住，可视为已经验收合格，承包人请求参照合同约定的价款支付工程款的，应予支持。被告以原告所建设的房屋未经其验收，工程质量不合格为由提出抗辩拒付所欠工程款，但其已接收并使用了该房屋，且在法定期间内未提起反诉，也未申请相关工程质量鉴定，依据相关的法律规定，被告的该项抗辩理由，该院不予支持；被告就该房屋的工程质量是否合格等问题，可以另行提起诉讼。经司法鉴定机构鉴定原告为被告建造的房屋的建筑面积为1045.83平方米，总价款为731292.6元，被告对以上鉴定结论虽提出异议，但未申请重新鉴定，也没有提出足以反驳的证据，该鉴定结论该院经审查后予以采信。双方对已付工程款620800元没有异议，被告提交法庭的垫付费用票据经法庭审查，均不是正规发票，但原告自愿认可其中的23533元，该院予以支持。综上所述，被告应支付的工程价款为合同总价款减去被告已支付的价款，再减去被告垫付的款项，即：731292.6元-620800元-23533元＝86959.6元。原告提出被告所欠工程款的利息从竣工交付之日起计算的诉讼请求，因双方对工程是否验收并交付存在争议，均未提供充分的证据证实，依据相关规定利息应从原告起诉之日起计算。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十六条第一款、第十七条、第十八条第一款之规定，经合议庭评议，判决如下：一、被告张岐民自本判决生效之日起10日内支付原告李大成房屋建设工程款人民币86959.6元，并承担自2015年11月11日至本判决确定的还款之日的利息，利息以86959.6元为本金，利率以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为准。二、驳回原告李大成的其他诉讼请求。本案受理费2300元，由被告张岐民负担1600元，原告李大成负担700元。负有给付金钱义务的一方如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
张岐民上诉称：撤销洛宁县人民法院(2015)宁民初字第831号民事判决书，依法改判或发回重审。事实与理由:一审法院认定部分事实错误，适用法律错误，裁判显失公平。具体如下：1、建筑第七层工程款问题。2012年8月1日，上诉人和被上诉人所签订的《建筑工程合同》中，明确约定该建筑层数为六层，在该合同履行完毕后，上诉人临时决定再增加一层，双方就第七层的建造未签订任何书面合同，亦未对工程价款达成口头合意。第七层建成后，由于第七层存在明显且严重的质量问题，无法实现其使用价值，截至目前该楼层并未通过上诉人的验收，上诉人也没有接收和使用该楼层。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第八条，被上诉人主张支付该部分工程价款不应得到支持。上诉人有权解除就第七层的建筑合同。然而一审法院竟对合同内工程和合同外工程不加区分，对已交付使用的工程和未交付使用的工程不加区分，对鉴定书中明确标注的“双方存在争议工程”字样视而不见，判令上诉人承担该楼层的工程款项，令上诉人实难信服。2、未按图纸施工问题。上诉人与被上诉人所签《合同》第四条明确规定“由乙方承建经甲方批准认可的施工图纸内土建工程、基础工程……”。然被上诉人所建工程就目前情况来看存在诸多未按约定施工图纸施工的情况。具体如下:1、整个建筑东北角偏西6公分。2、承重梁偏东8公分(××)。3、后墙上下偏4公分。4、楼梯向南倒4公分。5、楼梯帽向东倒4公分，东西高度差一砖。6、二楼至七楼室内梁高低差5公分，室内门高低不平，有的地方相差近一砖，所有房间均不方正。被上诉人对未按照图纸施工明显负有违约责任，然而一审法院竟对此未予评价。参阅具体司法实务乃至一审法院自身同类案件判决，被上诉人对此也理应予以赔偿。3、工程质量问题。上诉人与被上诉人的《建筑施工合同》第八条约定，工程质量必须保证合格。然而原告所建工程完工后不久即出现诸多令人难以接受的质量问题。具体如下：1、七楼东三间卧室、洗手间、厨房墙体均已裂缝，宽度达2毫米以上。2、二楼以上楼梯间墙体裂缝三处。3、后背墙墙体裂开口子。4、楼梯未打防水边，未加楼梯筋等等。被上诉人对未按照图纸施工明显负有违约责任，然而一审法院竟对此未予评价。参阅具体司法实务乃至一审法院自身同类案件判决书，被上诉人对此也理应予以赔偿。另根据《建筑法》第60条，建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量，建筑工程竣工时屋顶、墙面不得出现渗漏、开裂等质量缺陷，对已经发现质量问题的，建筑施工企业应当修复的规定，上诉人就己经发现的问题，有权要求被上诉人维修，在其维修完毕之前，上诉人有权拒绝支付相应工程款。然而一审法院竟以质量问题另行起诉草率处理之，明显适用法律错误，处理显失公允。4、垫付工程款额度问题。在上诉人与被上诉人所签订的《合同》中，明确约定被上诉人承包的形式为“包工包料”。在合同履行中，由于被上诉人暂无力承担部分资金，部分工程由上诉人垫付款项。在一审中，上诉人出示了所有垫付工程的票据，并对各项目予以了充分说明，证实上诉人垫付的费用总额为36413.61元。然而一审法院竟以上诉人出示的不是正规发票为由未予支持。上诉人认为，从零零总总、大小不一、颜色各异的票据上不难发现，上诉人所提供的均系原始票据，按照社会通俗做法、交易习惯，结合交易双方的文化素养亦不难认定其真实性。何况是否属实，相关出票人均在洛宁本地，通过调查亦不难核实，一审法院单纯的以不是正规发票为由不予支持，明显有失公正正义。5、价格评估报告问题。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价款结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。本案中，双方签订了建筑施工合同，约定了明确的工程价款，被上诉人申请鉴定，理应不予支持，然一审法院不仅支持了其鉴定请求，并且在判决中引以为据，明显存在错误。在一审庭审中，上诉人对该《价格评估报告书》的质证中提出：该价格评估中没有通知上诉人参与，只有被上诉人参与的评估，存在程序上的错误；该价格评估报告书计算工程款仅简单计算了面积和单价，并未考虑缺少工序问题。比如:主楼外一层楼梯间没有打桩，无打桩工序的楼梯间价格，岂能和有桩的一个价格？另外被上诉人尚有2-7层卫生间、厨房未打20公分的防水墙，主楼2－7层楼梯没有加楼梯筋、没有加防水沿，7楼顶未打防水圈，1－7楼未预留防水洞等等。缺少工序的工程价格焉能和正常的价格相提并论，如此评估报告、如此判决岂能有公信力可言。在该《价格评估报告》中，明显的将该工程分为了双方不存在争议工程部分和存在争议两部分，即合同内部分和合同外部分，“双方存在争议工程”部分，该报告仅仅是参阅了“不存在争议工程”的计算方法和价款，明显存在错误，―审法院对此不加区分的一并判决，明显存在错误。6、利息问题。上诉人和被上诉人就该建筑工程并未结算，截至目前，该建筑工程款总额尚有争议，如何能要求上诉人承担债权、债务尚不明确期间的利息。其次，合同约定的1－6层，上诉人已经实际接收，但《合同》之外的第七层因为质量问题并未经过上诉人的验收和接收。再者，《合同》外的第七层双方并未约定建筑价款，也未就解除合同、第七层存废问题达成一致意见，被上诉人主张第七层的工程款利息问题显然是站不住脚的。一审法院判决上诉人给付1－7层所谓工程款自2015年11月11日始的利息，亦明显存在错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决显失公允，为此，诉至上一级法院，望能依法予以纠正，撤销一审判决，依法改判或发回重审。
李大成答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院判决驳回其上诉，维持一审判决。具体事实与理由:一、关于上诉人所称的第七层问题。上诉人称“第七层建筑双方未达成合意”，这种说法与事实不符。第七层建筑是合同之外的建筑，当时上诉人提出要续建第七层，按照正常情况，楼层越高，施工难度越大，相对来说，工价应该更高。但考虑到有合同内的基础，考虑到前期的合作关糸，答辩人答应按以前的合同价计算，就这样将笫七层建成。如果没有达成合意，答辩人岂会施工，如果不按合同内的建筑造价，答辩人岂会施工。按一般情理，楼房建成，上诉人本应该感谢答辩人，因为，该建筑由于邻里纠纷，邻居多次阻挡，是看在答辩人的份上，经答辩人多次说和，邻居总算让答辩人把房屋建成。没有想到上诉人恩将仇报，借第七层当时过于相信上诉人，没有续写合同的弱势，现在矢口否认。更让人不能接受的是答辩人已经辛辛苦苦将第七层建成，现在要款，上诉人口口声声要所谓解除第七层合同，房屋已经建成，怎么解除？二、关于未按图纸施工问题和工程质量问题。上诉人所称的未按图纸施工问题、工程质量问题皆是上诉方自己的单方之词，没有客观有效的证据来印证，这些都是上诉方拖延付款的借口。三、关于垫付工程款额度问题。上诉人的房屋已经承包给答辩人，所有的施工款项，按正常情况应该是先由答辩人支付，之后上诉人按建筑施工合同结算。但目前的上诉人把正常的结算程序进行了颠倒，既把工程承包给答辩人施工，又对部分工程强行当家施工结算，甚至是在合同之外让别人施工，给他人结算，还要答辩人对其结算认可，答辩人对此不予接受，答辩人只认可上诉人与答辩人协商，由其结算的23533元。四、关于上诉人所称的价格评估报告问题，上诉人是在故意偷换概念，混淆视听。《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，约定按固定价款结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持。但是，本案的鉴定不是按建筑工程单价有异议进行鉴定，而是根据双方对建筑工程面积有异议进行的鉴定，这与上诉人的上诉理由是风马牛不相及。五、关于上诉人所称的利息问题。对于建筑工程施工合同纠纷的利息计算，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。目前上诉人以不结算、未经结算为由，从而达到拖延付款的目的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为：虽然双方签订的施工合同中约定房屋建设六层，但双方在实际履行中对合同内容予以变更，房屋实际建为七层。张岐民认为因七层存在严重质量问题，未通过其验收，其不应支付该楼层工程款。对此，本院认为，张岐民并未提供充分证据证明七楼存在严重质量问题而无法使用，而且本案所涉七层房屋系一个整体工程，不能以其是否实际占有使用七楼作为支付工程的条件，因此，张岐民应对李大成所建共计七层的房屋承担相应的付款义务。因双方所签施工合同仅约定了单价，并未约定总工程价款，合同中约定最后按竣工实际面积计价。因此，经李大成申请，原审法院委托鉴定机构对建成的房屋面积及工程价款进行鉴定。鉴定机构在现场勘察基础上，计算得出房屋建设面积，在此基础上依据合同约定的价款计算出工程总价款。张岐民收到评估报告书后提出了相关异议，鉴定机构针对张岐民的异议出具了情况说明，说明其作出的评估意见有相应依据，并无不当。原审庭审中，张岐民表示对评估报告有异议，法官询问张岐民是否要求重新鉴定，张岐民明确表示不申请重新鉴定，也未提出足以反驳的证据。故原审法院依据该评估报告意见认定本案所涉工程总价款并无不当。关于张岐民称其垫付的工程款为36413.61元，而一审法院仅认定了23533元。对此，本院认为，张岐民提供的费用票据为非正规票据，而且不能证明这些费用均应由李大成承担，故原审法院认定其垫付的费用数额并无不当。关于工程质量问题，张岐民认为本案所涉工程存在多处质量问题，其在李大成维修完毕前，有权拒绝付款。对此，本院认为，张岐民对其应欠付的工程款应及时支付，李大成对其承建房屋存在的质量问题也应及时履行维修义务。张岐民本案中提供证据可以证明李大成所建房屋存在质量瑕疵，但是否存在严重质量问题，其并未提供充分证据予以证明。原审法院在庭审中告知张岐民是否对工程质量问题进行鉴定，其表示不申请鉴定。在张岐民未对工程质量问题提起反诉，也未申请对工程质量进行鉴定的情况下，原审法院对此问题未予以处理，而是明确告知张岐民可以另行提起诉讼并无不当。综上，原审法院判令张岐民向李大成支付工程款86959.6元及相应利息并无不当，应予维持。张岐民的上诉主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1974元，由上诉人张岐民负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵国欣
审判员 沈可可
审判员 王 鹏
二〇一六年十二月二十九日
书记员 关进京