嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉民终字第306号
上诉人（原审原告）：杨文明。
委托代理人：王国华、吴秋平，浙江力协律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：嘉兴万科房地产开发有限公司。住所地：嘉兴市中山西路****号丽晶广场****室。
法定代表人：陈江鸣，该公司董事长。
委托代理人：姚杰、崔满兴，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。
上诉人杨文明因与被上诉人嘉兴万科房地产开发有限公司（下文简称“万科房产”）商品房预约合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2014）嘉秀民初字第830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月9日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定事实如下：2014年7月16日，杨文明与万科房产签订《嘉兴万科金域缇香定金合同》一份。合同约定：第一条，杨文明预订嘉兴市成秀路88号《金域缇香》3幢402室；万科房产已领取该房屋商品房预售许可证（证书号：嘉秀洲预售字（2013）第25号），并经测绘机构预测，该房屋建筑面积为102.65平方米；第二条，杨文明预订的该房屋每平方米建筑面积买卖单价为￥9887.51元/平方米，总房价为￥1014953元（该价格仅指房价，不含契税、维修基金、车位等其他费用），杨文明采取按揭付款方式；第三条，杨文明同意签订本合同时，支付定金￥50000元，作为双方当事人订立商品房预售合同的担保，签订《浙江省商品房买卖合同》后，杨文明支付的定金转为房价款；第四条，杨文明应于签订本定金合同后七日内至嘉兴万科金域缇香售楼处（地址：嘉兴市成秀路88号）与万科房产签署《浙江省商品房买卖合同》；第五条，在本合同第四条约定的预订期限内，除本合同第六条约定的情形外，万科房产拒绝签订商品房预售合同的，双倍返还已收取的定金；杨文明拒绝签订商品房预售合同的，无权要求万科房产返还已收取的定金；第六条，有下列情况之一，杨文明拒绝签订《浙江省商品房买卖合同》的，万科房产应全额返还杨文明已支付的定金（不计利息）；双方在签订《商品房买卖合同》时，因面积误差处理、房屋交付、房屋质量、违约责任、争议解决方式等条款存在分歧，不能协商一致；双方签订本合同后，签订《浙江省商品房买卖合同》前，由司法机关、行政机关依法限制该房屋房地产权利的；双方并对其他事项作出了约定。在合同中还载明备注“现此房源申请特价86万元（含家电、家具），若未能申请此价格，全额退还定金。”合同签订后，杨文明于同日向被告付款50000元。
2014年7月22日，杨文明委托代理人曾向万科房产邮寄律师函一份，万科房产于2014年7月23日收到该函件，但该律师函主体与本案并无关联。杨文明委托代理人于2014年7月29日向万科房产邮寄另一份律师函，万科房产于2014年7月30日收到该函件。律师函上载明：“嘉兴万科房地产开发有限公司：浙江力协律师事务所受杨文明的委托，指派王国华律师负责处理杨文明与你公司退还定金等事宜，为此特发本函，以求共识。据杨文明出具的定金合同反映，杨文明于2014年7月16日与你公司订立《嘉兴万科金域缇香定金合同》，欲认购《金域缇香》3幢402室商品房并交付定金50000元，现由于你公司在《商品房买卖合同》中诸多条款属于格式条款且不能协商修改，明显不符合合同法上的公平自愿原则，经与你公司协商未能达成一致意见，故杨文明决定不与你公司签订商品房买卖合同。请你公司在接到本函5日内退还上述50000元定金。如你公司在上述日期内未退还定金，我方即日将采取诉讼手段，请求法院责令你公司退还定金。”
另查明，在原、被告双方签订《定金合同》后，被告同意将涉案房屋以86万元的价格出售给原告，且原告已知晓该情况。因原告认为被告提供的拟签合同文本诸多购房条款属于格式条款且不能协商变更和修改，经与被告协商未能达成一致意见，遂起诉要求解除双方的定金合同并退还50000元定金。
原审认为，出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。杨文明与万科房产签订的《嘉兴万科金域缇香定金合同》，约定了所购商品房的房号、面积、单价等基本内容及订立商品房买卖合同的时间和地点，且杨文明已实际向万科房产支付了定金50000元，应当认为双方之间存在定金合同关系,杨文明向万科房产支付的50000元为订约定金。根据定金合同的约定，在万科房产同意以86万元总额出售涉案房屋的条件下，双方应当于签订定金合同七日内即在2014年7月23日前签署《浙江省商品房买卖合同》，杨文明逾期拒绝签订商品房买卖合同的，无权要求万科房产返还已收取的定金。杨文明称万科房产提供的买卖合同诸多购房条款属于格式条款不能协商变更和修改，故要求解除定金合同并退还定金。对此原审认为，杨文明在签订定金合同时，理应对主合同重要条款进行了解，且杨文明亦不能举证证明在双方约定的合同签订期限内对合同条款进行协商，因协商不一致导致其拒绝签订买卖合同，故杨文明要求万科房产返还定金没有事实和法律依据，原审不予支持。对于杨文明要求解除双方定金合同的诉讼请求，因不存在法定和约定的解除事由，故对该项诉讼请求原审不予支持。综上，原审根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决驳回杨文明的诉讼请求。案件受理费减半收取525元，由杨文明负担。
判决宣告后，杨文明不服，向本院提出上诉称，一、原审对案件主要事实的认定存在严重遗漏。原审仅认定2014年7月16日杨文明与万科房产签订《定金合同》的情况及之后杨文明律师去函万科房产的情况，却未认定杨文明在签订《定金合同》后第二天和2014年7月22日到万科房产就损坏的家具及家用电器已经过质保期进行交涉，及双方商议有关前述《浙江省商品房买卖合同》条款未能达成一致的事实。二、未能签订商品房买卖合同系万科房产提供的合同范本、补充协议等购房文本属于格式条款且不能就房屋交付、违约责任、争议解决方式等条款进行协商变更和修改。1、万科房产在签订《定金合同》时未向杨文明出示商品房买卖合同范本、补充协议等购房文本的内容，故不存在杨文明在签订《定金合同》时已详细阅读和了解商品房买卖合同范本、补充协议等购房文本内容的事实；2、杨文明在签订《定金合同》时，有了解商品房买卖合同内容的权利，但不是义务，原审以杨文明在签订《定金合同》时理应对主合同重要条款进行了解为由，把杨文明的知情权变为义务的做法依法无据。3、杨文明事先根本未了解商品房买卖合同的主要内容，但在商议中万科房产向杨文明提供的拟签商品房买卖合同范本、补充协议等购房文本，不仅属于格式条款，且均应需按万科房产已定内容填写，杨文明只有在签名处签名的义务，不能协商变更和修改，明显不符合合同法公平、自愿、协商一致的原则。故请求二审撤销原判，改判支持杨文明原诉讼请求；一、二审诉讼费由万科房产承担。
万科房产在二审中答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，杨文明上诉缺乏依据。一、杨文明称原审判决事实认定存在遗漏，缺乏依据。杨文明虽称家具损坏，家电过质保期以及就合同条款进行商议未能达成一致，根据谁主张谁举证的原则，杨文明主张双方就合同条款协商不一致，其应举证证明双方曾就合同条款进行协商，同时，其还应举证证明双方对合同条款协商不一致。但其既无证据证明双方曾进行过协商，也无证据证明双方对合同协商不一致，原审庭审过程中，万科房产询问杨文明不能协商一致的具体条款是什么内容时杨文明亦无法自圆其说，也表明双方根本不存在合同条款协商不一致的情形。二、杨文明上诉称未能签订合同的原因在于合同条款协商不一致，也缺乏依据。根据双方签订的《定金合同》备注“现此房源申请特价86万元（含家具、家电），若未能申请此价格，全额退还定金”的约定，认购时，双方分歧仅在于价格这一因素，若未能申请86万元特价，则全额退还定金，若能申请86万元特价，则杨文明应于7日内与万科房产签订商品房买卖合同。现万科房产已同意按86万元的价格出售案涉房屋给杨文明，双方对价格不存在分歧，杨文明理应与万科房产签订商品房买卖合同，但是杨文明再次要求降价按85万元的价格购买，在万科房产未同意其降价要求后，杨文明申请换房但最终因价格太高而未成，故双方不存在合同条款协商不一致的情形。本案双方未能签订商品房买卖合同的原因系杨文明拒绝签订，而非合同条款协商不一致。根据生活常理，杨文明在签订《定金合同》时理应对拟签订的主合同条款进行了解，且杨文明并无证据证明在《定金合同》约定的主合同签订期限内对合同条款进行协商因协商不一致导致杨文明拒绝签订商品房买卖合同，依法应由其承担举证不能的不利后果。原审判决并无不当，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，杨文明向本院提供手机录音光盘及书面材料各1份，证明2014年7月18日杨文明就家具破旧等事项与万科房产进行交涉，万科房产经理的谈话反映是没有如实告知杨文明家具是旧的，以领导不愿意为由不退定金。因该录音在杨文明的旧手机中，没有办法导出，最近跑了很多店才导出，故二审才提交。
万科房产质证后认为该证据材料既没有在原审中提交，也未在二审举证期限内提交，迟延提交的理由也不在法定范围，不能作为本案新证据加以认定。且《定金合同》第7条也约定了买受人对所认购的物业情况已经充分了解，承诺不再换房。
万科房产在二审中未提供证据。
对于杨文明提交的证据材料，本院审查后认为不属于二审新证据，且杨文明未在二审举证期限内提交，故采纳万科房产的质证意见，对其不予认定。
本院经审理对原审认定的事实予以确认，另查明，案涉房产系样板房，配套的家电、家具均已安装在内，杨文明在签订《定金合同》前已经和家人到现场看过房屋，包括家电、家具。在《定金合同》约定的签订商品房买卖合同期限内，万科房产已经告知杨文明其同意以86万元价格出售案涉房产（包括家电、家具）。
本院认为，本案争议焦点在于双方签订的《定金合同》应否解除，万科房产是否应退还杨文明50000元定金。
首先，关于双方签订的《定金合同》是否应当解除的问题。双方签订的《嘉兴万科金域缇香定金合同》对于杨文明向万科房产购买商品房的具体位置、价款、付款方式及签订商品房买卖合同的期限等均已作了约定，虽名为“定金合同”，但其性质实为商品房预约合同，定金只是该预约合同中约定的相关条款，原审仅认定为定金合同不当。签订该预约合同前，杨文明已经到现场看过房子和内部装修及家电、家具，且双方就购房价款、支付方式及签订商品房买卖合同的期限均已作约定，可见该预约合同是双方真实意思表示，且杨文明已经按约交纳了50000元定金，该预约合同已成立并生效，双方均应受合同约束。虽然杨文明主张家具家电存在折旧，但因案涉商品房系样板房，且杨文明在签订预约合同前对该事实已经明知，并现场看过房子和配套的家具家电，现以存在重大误解为由主张解除该预约合同，无事实和法律依据。原审对其该项诉请不予支持，并无不当。
其次，关于50000元定金是否应当退还的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案预约合同约定的定金内容和交付定金的行为，其目的在于保证双方在约定期限内签订正式的商品房买卖合同，如因一方原因未能订立商品房买卖合同，则应承担定金罚则的后果。在预约合同约定的签订商品房买卖合同期限内，万科房产已经告知杨文明其愿意以预约合同中备注的86万元价格出售该房产（包括家具、家电），而杨文明拒绝与万科房产签订商品房买卖合同。未签订合同的原因，杨文明的理由主要为：1、家具家电均系旧家具家电，已过质保期。事实上，双方签订预约合同前，杨文明及其家人已经到现场看过房子和家具家电，理应是在对欲购房产有了全面了解后才签订预约合同，且预约合同中已载明杨文明对认购物业状况已充分了解，上述情形属于否认预约合同已决条款，以此主张返还定金确无事实和法律依据。2、双方就商品房买卖合同中关于房屋交付、违约责任、争议解决方式等条款协商不成。但杨文明并无证据证明在预约合同约定的签订商品房买卖合同期限内，其曾就上述内容与万科房产进行协商并协商不成的事实存在；且据杨文明陈述，在约定的签订商品房买卖合同期限内，杨文明向万科房产要求将商品房买卖合同文本带回去好好研究，而非与万科房产就上述相关内容进行协商，故杨文明以双方就上述条款协商不成为由要求解除预约合同并由万科房产退回定金的请求，亦无事实和法律依据。综上，杨文明因其自身原因未按预约合同约定签订商品房买卖合同，理应承担定金罚则的相应后果。杨文明的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人杨文明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金富祥
代理审判员 ＸＸ芳
代理审判员 章玉萍
二〇一五年四月二十日
书 记 员 郑 茜