广东省东莞市第三人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1973刑初1624号
公诉机关东莞市第三市区人民检察院。
被告人陈佳明，男，1974年3月9日出生，汉族，高中文化，原系东莞市勤明士照明科技有限公司成都区域经理，户籍所在地为湖北省利川市，以上身份情况均系被告人自报）。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年6月12日被羁押并刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。
辩护人钟春成、刘小江，广东经致律师事务所律师、实习律师。
东莞市第三市区人民检察院以东三区检刑诉[2017]1592号起诉书指控被告人陈佳明犯职务侵占罪，于2017年8月29日向本院提起公诉，本院立案后依法组成合议庭，于2017年9月25日公开开庭审理了本案。东莞市第三市区人民检察院指派检察员牛京智出庭支持公诉，被告人陈佳明及其辩护人钟春成到庭参加诉讼。现已审理终结。
东莞市第三市区人民检察院指控称，被告人陈佳明系被害单位东莞市勤明士照明科技有限公司（以下简称勤明士公司）成都地区的区域经理，负责该地区销售业务；李某2（另案处理）系勤明士公司销售副总，负责该公司全国销售业务。2014年9月份期间，陈佳明、李某2经过商量，利用职务之便，虚构成都市天府之星照明工程有限公司与勤明士公司签订产品代理销售合同。签订合同后，陈佳明仍以勤明士公司的名义对外销售产品，并使用陈某1的银行账户以正常销售价格收取客户货款，按照较低的代理销售价格扣除差价后，再将剩余货款汇入勤明士公司账户。至2016年3月份，陈佳明、李某2通过虚构成都市天府之星照明工程有限公司共侵占勤明士公司货款约人民币448000元。
针对上述指控事实，公诉机关向法庭出示了现场勘验材料，被害单位代表李某3胜的陈述，李某1等证人的证言，银行账户流水等书证，微信记录，被告人陈佳明的供述和辩解等证据，公诉机关据此认为被告人陈佳明作为被害单位的人员，无视国法，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。
在法庭上，被告人陈佳明辩称其并未侵占公司财产，其是正常赚取利润，且其获利只有20多万，其不构成职务侵占罪。
辩护人提出被告人并未利用职务便利，侵占被害单位财物，其不构成职务侵占罪；如认定其有罪，被告人陈佳明无犯罪前科，认罪态度较好等辩护意见。
经审理查明，被告人陈佳明系被害单位东莞市勤明士照明科技有限公司（以下简称勤明士公司）成都地区的区域经理，负责该地区销售业务；李某2（另案处理）系勤明士公司销售副总，负责该公司全国销售业务。2014年9月份期间，陈佳明、李某2经过商量，利用职务之便，虚构成都市天府之星照明工程有限公司与勤明士公司签订产品代理销售合同。签订合同后，陈佳明仍以勤明士公司的名义对外销售产品，并使用陈某1的银行账户以正常销售价格收取客户货款，按照较低的代理销售价格扣除差价后，再将剩余货款汇入勤明士公司账户。至2016年3月份，陈佳明、李某2通过虚构成都市天府之星照明工程有限公司共侵占勤明士公司货款约人民币448000元。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：
（一）勘验、检查材料
现场勘验检查笔录、方位图及现场照片：证实案发现场位于本市塘厦镇林村新贵路22号新太阳工业城113栋东莞市勤明士照明科技有限公司，现场未发现明显痕迹物证。
（二）电子数据、视听资料
微信聊天截图：证实同案人李某2在离职时和李某3胜沟通涉案3个地区退货及拖欠货款等事项的情况。
（三）书证
第一组，证实被告人以及被害单位的情况
1.到案经过：证实被告人陈佳明系被动到案。
2.营业执照、委托书及报案材料等：证实东莞市勤明士照明科技有限公司的工商登记注册情况，以及委托李某3胜报案被公司员工李某2等人侵占公司财物一案。
3.入职登记表、劳动合同、保密协议等：证实被告人陈佳明等人系勤明士公司员工。
4.业务提成方案、待遇协议：证实同案人李某2和勤明士公司约定薪资待遇的情况，分为固定工资及销售提成、年终奖金三部分。
5.户籍材料：证实被告人陈佳明的身份情况，在案发时已达刑事责任年龄。
第二组，证实成都区域的具体侵占情况
1.查询通知单：由成都市工商行政管理局出具，证实在系统数据库中未检索到成都市天府之星照明工程有限公司的工商登记注册信息。
2.合同书、对账单、销售订单、发货单、发货统计表、快递单等材料：证实勤明士公司与成都天府之星公司签订代理商合同、相关交易数量及金额等情况，其中2014年完成任务的销售返利为1%，2015年完成任务的销售返利为2%。
3.成都代理商出货明细及差价金额汇总表等：由勤明士公司统计后出具，证实2014年至2016年期间，勤明士公司出货给成都天府之星公司按代理商价格共计3033611.6元，按货物实际销售价格应为4328701元，被侵占的货物差价为1295089.4元。
4.已核实差价款统计表及相关单据：证实成都片区经销商成都贤林灯饰有限公司、星宇达邦公司的总付款额与公司实际收款总额差距为11264.40元。
5.通话清单：由公安机关调取，证实涉案人员杨某的手机号码185××××1088在案发期间的通话情况。
6.银行账户明细：由公安机关调取，证实被告人在案发期间通过陈某1的银行账户收取部分经销商货款后再转汇入到李某3胜账户，以及使用该账户进行分赃的情况。其中李某2于2014年6月7日向该账户汇入76000元，2014年9月4日至2016年1月8日期间该账户分6次共向李某2汇出300000元，可证实成都代理商共侵占货款448000元，李某2分得224000元。
7.对账单、银行账户明细、业务凭证等：证实案发期间，涉案三个虚构代理商公司分别通过张某、陈某1、王某三人的账户将货款转汇入勤明士公司老板李某3胜账户的情况。至2016年11月8日，三个涉案虚构代理商的账面货款已基本结清，总额尚欠1920元。具体情况如下：
成都天府之星（尚欠货款2706元）
未收货款：2016年3月31日对账单显示为273653.80元；
退货金额：160442.80元；
收入货款：总计110505元（2016年4月21日3900元、9月30日56605元、11月8日50000元）。
（四）证人证言
1.李某1的证言：其在2016年4月份开始接手勤明士公司在四川成都的业务，不清楚之前的负责人陈佳明负责业务的情况。其从公司财务发过来的未收款明细看到成都市天府之星照明科技有限公司的名字。其没有听说过勤明士公司授权在成都设立代理商。不认识孙兴富；认识杨某，曾见过杨某和陈佳明合租在一起；没见过陈某1，但是听说勤明士客户说货款是打到陈某1的账户上。
2.唐某的证言：从2014年开始，其公司都是和勤明士公司的陈佳明联系业务。
从2014年开始至2016年2、3月份，其都是跟勤明士照明科技有限公司的陈佳明进行联系，合作的主要业务是LED灯泡。陈佳明是以勤明士公司的名义和其进行业务往来的，陈佳明说自己是勤明士的区域经理。其和勤明士公司平均每个月交易2、3万，至今有30、40万元的生意额。2016年2、3月之后，勤明士公司派了另外一名男子李杨接手继续联系业务。陈佳明提供了三个银行账户给其支付货款，户名都是陈某1。其没有听说过四川成都天府之星照明科技有限公司，也没有跟该公司做过生意。
3．徐某的证言：证实从2014年开始，其公司都是和勤明士公司的陈佳明联系业务。
从2014年开始至2016年2、3月份，其都是跟勤明士照明科技有限公司的陈佳明进行联系，合作的主要业务是LED灯泡。陈佳明是以勤明士公司的名义和其进行业务往来的，陈佳明说自己是勤明士的区域经理。其和勤明士公司交易至今有几万元的总额，具体以送货单以及转账情况为准。2016年2、3月之后，勤明士公司派了另外一名男子李杨接手继续联系业务。陈佳明提供了三个银行账户给其支付货款，户名都是陈某1。其没有听说过四川成都天府之星照明科技有限公司，也没有跟该公司做过生意。
（五）被害单位代表陈述
李某3胜的陈述：于2016年4月18日报案称勤明士公司被李某2、侯某、陈佳明、王阳光等人通过虚构代理商骗取公司产品差价以及收到货物未支付货款的方式侵占公司财产的情况。
（1）李某2、侯某等人的职务以及职责
李某2，男，年约38岁，江西省人，是勤明士公司的副总经理，负责全国销售、管理，李某2下级包括上海片区经理侯某、成都片区经理陈佳明、沈阳片区经理王阳光。其中，侯某的职位是公司华东片区跟华中片区销售的负责人，主要负责业务推广。
（2）勤明士公司发展代理商的情况
为了拓展业务，勤明士公司于2014年开始在全国各地成立代理商公司，成为代理商需要是有资质有注册的公司，并签订合同。李某2负责这一方面的业务，由李某2选择各个城市片区和勤明士公司合作的代理商公司，负责审核相关资料并草拟合同，然后拿给李某3胜签订合同。李某3胜签合同时只看到代理商公司的公章，没有看到其他相关资料。签订合同后，一开始代理商会支付20万的资金作为诚意金，后面给对方提供需要的货物，勤明士公司发货到代理商之后，对方再打钱到勤明士公司。勤明士公司和代理商签订合同有要求代理商定期内购买多少货物。
（3）李某2、侯某等人成立虚构假代理商的情况
李某2等人于2014年5月份找到一家叫天府之星照明工程有限公司作为成都片区的代理商，于2014年9月份找到一家叫上海创世纪照明公司的作为上海片区的代理商，于2015年1月份找一家叫沈阳盛腾照明公司的作为沈阳片区的代理。由于签订代理商后，销售片区原来由厂家直接供货的经销商改为由代理商直接供货，而代理商和勤明士购买货物的价格是比较低的，李某2等人虚构代理商低价拿货后，仍然以原来的销售价格供货给经销商，就可以从中赚取这一部分差价了。
侯某肯定清楚上海创世纪公司是虚构的，因为侯某作为公司员工和代理商公司进行对接业务，如果侯某不知道情况没有参与的话，代理商公司根本无法跟勤明士公司取得合作，更别说取得代理商资格。
（4）李某2、侯某等人离职的情况
2015年11月开始，上述三家代理商开始逾期未付勤明士公司发货的货款，而其也向李某2多次提到要他跟代理商续签2016年合同的事，李某2敷衍说知道，但是一直没有签到2016年的合同。直到2016年2月中旬，勤明士公司都没有收到2015年11月份开始的货款。然后其问过李某2，李某2就让其找代理商公司去要这批货款。到了2016年3月18日，李某2发微信给其说不想做这份工作了，然后其回复说可以不做，但是要回来公司将之前代理商的货款统计结算清楚，李某2就让其直接去到代理商公司而拒绝回来公司。后来公司找人到上海、成都、沈阳去了解，但是到工商局都没有查询到这三家公司的注册信息，而这三个地方的收货地址那里也没有看到有公司的货物和公司的业务员也不在那里。所以勤明士公司就怀疑李某2等人虚构假公司和公司签订代理商合同，并将这批未付货款财物据为己有。
侯某离职的时候，没有与公司的业务及货物对接清楚。侯某离职后，公司有追讨过他两三次叫他回来公司对接账目，但是他一直没有来，当时公司还通过律师发过律师函给他。侯某曾发过信息说要求支付工资给他，其回复说跟公司对接对账后再支付工资，但侯某一直没有出现。
（5）李某2、侯某等人侵占公司财物的具体情况
一部分是从2015年11月份至2016年2月中旬，勤明士公司发货给代理商的货款至今没有收到。其中，发货给上海创世纪逾期未付的货款有人民币260532.4元，给天府之星发货逾期未付的货款有人民币293515.8元，而发货给沈阳盛腾逾期未付的货款大概有人民币282466.5元，总共财物价值约836514.7元人民币。另外在李某2、侯某等人离职后，上海曾退回一批货物给勤明士公司，上面写着价值为109472元，该批货物现在在公司里，还没有清点。（2016年9月19日笔录）
另一部分是李某2等人通过虚构的代理商以较低价购买勤明士公司产品，再将这批货较高价卖给经销商，从中赚取差价。该笔差价还没有统计出来，其中估算上海创世纪侵占了100万。
（六）同案人的供述和辩解
1.李某2的供述：对其伙同侯某、王阳光、陈佳明一起虚构代理商侵占公司销售货物差价的事实供认不讳，在公安机关侦查阶段承认三家公司侵占总额为100万到130万之间，其分得50万到65万之间。
在审查起诉阶段辩称三家公司侵占总额约60-80万元，其分得30-40万元。
（1）其本人及下属任职情况以及相关职责
其于2012年3月份开始在深圳市勤明士公司工作至2016年3月份离职，担任销售副总，主要负责全国的市场招商、市场推广、产品销售工作。勤明士公司在2014年7月份从深圳搬到东莞市塘厦镇，更名为东莞市勤明士照明科技有限公司，法人代表为陈某2，实际控股人跟投资人是李某3胜。侯某、陈佳明、王阳光都是公司的区域经理，都是其下属。侯某负责华东、华中片区；陈佳明负责西南、西北片区；王阳光负责华北、东北片区。
（2）承认伙同侯某等人虚构代理公司
勤明士公司本来是直销的，主要做的是筒灯。公司决议要在全国设立代理商公司，主要是拓展公司业务，减少公司直营的压力，于2014年开始着力招代理商，其负责招商工作，当时四川的片区经理陈佳明联系其，说给别人做不如让自己做。其想在没有侵害公司利益的情况下，关键是陈佳明本人对市场熟悉，能快速的占领市场，可以通过这种方式开拓市场，顺便自己也可以赚钱。后来侯某、王阳光私下和其谈，由自己做代理商，可以提高积极性以及扩展业务，后来就是侯某跟王阳光分别在上海跟沈阳开设立相关的代理商公司。虚构的代理商分别为四川天府之星照明有限公司、上海创世纪照明有限公司、沈阳盛腾照明有限公司，其在三个地方分别投入了7.5万到10万元不等的资金。分成是其和三个区域经理一人一半。其不清楚天府之星有没有营业执照，但是创世纪和盛腾都是没有营业执照的，三个公司实质办公地点就在侯某、陈佳明、王阳光自己居住的地方。四川成立代理商之后，共赚了40万至50万，其和陈佳明一人分了20万到25万；上海成立代理商之后，共赚了30万至40万，其和侯某一人分了15万到20万；沈阳成立代理商之后，共赚了30万至40万，其和王阳光一人分了15万至20万。其总利润为50万到65万之间。代理商公司都是打款给公司拿货，之后销售给客户，再收款再打回公司。这三个地方的获利是都是一个月或两个月或一个季度结算，结算后的款项会通过银行卡转账给其。
（3）认为自任代理商不是侵占行为
李某3胜多次在公开场合提及过让业务人员在有资金的情况自己做代理商，公司可以提供一方面的支持。李某3胜不知道创世纪等三个公司是由陈佳明、侯某、王阳光等人经营的。其没有和李某3胜陈述这个情况，因为其不好意思提及，这三个区域的销量很好，为公司赚取了很大的利润，同时也可以为业务员跟其本人赚取利益。李某3胜关心的是公司利益，其认为并没有伤害公司的核心利益，所以并没有和李某3胜说。其不清楚创世纪公司等签订合同时上面所盖公章的情况。其认为区域经理的业务范围不只是单单这个区域，他们对这个区域熟悉，就算给别人做，也是一样的拿货价格和渠道，不会因为他们是公司员工而拿货会便宜，而且有利于公司销量提高。其不清楚侯某等人是以勤明士公司的名义还是代理商的名义跟客户合作。
（4）否认存在通过拖欠货款侵占公司资金的情况
离职之后，勤明士公司控告的拖欠的80万元的货款是2015年年底至2016年的总发货的总价值，这部分货款公司没有收到，当时上海、成都、沈阳三个区域把大概价值40多万元的货物退回公司，还有40多万元的货款是因为公司没有对账所以没有直接打款给公司，后面到了2016年9月份之后公司收了货物对了账目也把货款全部结清了。其在离职后有跟李某3胜联系谈过公司的欠款问题。
关于在其和侯某等人成立代理商公司之前还拖欠公司一部货款，这部分据其了解，是公司为了推广市场推出的样品，应该没有公司所提交的这么多，而且这部分应该是样品，不能结算为货款。代买这一块应该是放置在客户那里销售的，具体操作时陈佳明、侯某、王阳光三人，其不是很清楚。
2．侯某的供述：供述的情况和李某2一致，同时证实签订合同用的印章由陈佳明提供。
2014年9月份，公司要求发展代理商拓展市场跟业务，因为当时没有找到核实的代理商对象，营销总监李某2就找到其并说把这个代理商拿下来自己做，后来李某2就叫李某3强先签字，然后把代理商合同快递到上海，其用妻子张某的名义签了合同。合同用的公章是陈佳明快递给其的，用完之后就扔掉了。
（七）被告人的供述和辩解
陈佳明的供述：供述的情况和李某2说法基本一致，对使用陈某1的银行账户转账平分利润的事实供认不讳。辩称其行为并非职务侵占。承认成都、上海、沈阳三个地区签订合同所使用的公司印章均系其所伪造，然后分别快递给侯某、王阳光的。
另外辩称在2015年3月份之前勤明士公司称未结算的货款实际上是开拓市场给客户作为样品使用的，并非其所侵占。
以上证据，经法庭质证、认证，可以作为本案的定案证据。
本院认为，被告人陈佳明与他人合伙利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人陈佳明犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人陈佳明归案后如实供述自己的主要犯罪事实，对其依法可以从轻处罚。
关于本案涉案金额认定的问题，经查，公诉机关指控的金额是根据被害单位的报案陈述，涉案合同书、对账单、销售订单、发货单、发货统计表，银行流水，同案犯李某2的供述，被告人陈佳明的供述等证据，根据有利于被告人原则，综合认定，证据间可以相互印证，足以认定指控的涉案金额。被告人陈佳明虽辩解其只获利二十万元，经查，其与李某2系共同犯罪，其不仅应对本人的侵占金额负责，还应对全案的金额负责。被告人及其辩护人所提相关意见，理据不足，本院不予采纳。
关于本案定性问题，经查，被告人陈佳明等人作为被害单位的工作人员，具有销售的职责，但其利用职务便利，通过虚构事实等手段，向公司隐瞒其销售所得并侵占，其行为已符合职务侵占罪的构成要件，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人及其辩护人所提相关意见，本院不予采纳。
辩护人所提其他辩护意见，经查基本属实，本院予以采纳。
本院于2017年10月30日作出（2017）粤1973刑初1440号刑事判决书，考虑被告人李某2具有自首情节等，根据相关法律以职务侵占罪判处被告人李某2有期徒刑五年三个月，并责令被告人李某2退赔东莞市勤明士照明科技有限公司人民币1414000元。被告人陈佳明应对其本人参与侵占的人民币448000元与李某2共同承担退赔责任。
关于本案被告人陈佳明的身份问题。根据被告人陈佳明归案后所供述的身份情况，经向其户籍所在地的公安机关发函核实，至今未得到回复。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十八条第二款“对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，确实无法查明其身份的，也可以按其自报的姓名审判”，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百八十一条第（七）项“被告人真实身份不明，但符合刑事诉讼法第一百五十八条第二款规定的，应当依法受理”的有关规定，本院依法对本案被告人陈佳明以其自报身份予以判决。
视被告人陈佳明的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陈佳明犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年三个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月12日起至2019年9月11日止）。
二、责令被告人陈佳明在本判决生效之日起三十日内与李强共同退赔被害单位东莞市勤明士照明科技有限公司人民币448000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 温 皓
审 判 员 李奇志
人民陪审员 林玉霞
二〇一七年十一月十五日
书 记 员 高平平
曾子凤