浙江省温州市瓯海区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙0304行初8号
原告林正南，男，1962年8月28日出生，汉族，住温州市瓯海区。
委托代理人褚中喜，北京市万博律师事务所律师。
委托代理人冯力，北京市万博律师事务所律师。
被告温州市瓯海区人民政府娄桥街道办事处，住所地温州市瓯海区娄桥街道中汇路87号。
法定代表人陈敏，主任。
委托代理人蔡海龙，温州市瓯海区人民政府娄桥街道办事处党工委委员。
委托代理人刘学勤，浙江浙合律师事务所律师。
原告林正南诉被告温州市瓯海区人民政府娄桥街道办事处（以下简称“娄桥办事处”）城建行政强制一案，原告于2017年1月18日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案后，于2017年1月23日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年2月27日公开开庭审理了本案。原告林正南及委托代理人褚中喜，被告委托代理人蔡海龙、刘学勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告林正南诉称：2016年12月20日下午，原告没有接到任何书面通知，被告娄桥办事处组织人员对原告位于瓯海区娄桥街道东风工业区鸿翔路10号的一间六层房屋实施强制拆除。被告的行为严重侵犯原告的居住权、财产权，故起诉要求确认被告娄桥办事处强制拆除原告房屋的行政行为违法。
原告在法定期限内向本院提供的证据有：1.国有土地使用权证、房屋所有权证，证明诉争房屋属原告所有；2.现场照片，证明原告的房屋被被告强制拆除。
被告娄桥办事处辩称：原告的房屋位于广化南路（瓯海段）规划红线范围内，属于依法征收范围，同时也处于娄桥街道城中村改造协议征收范围。2016年7月24日，原告与被告签订了《房屋产权调换（货币补偿）腾空协议书》、《房屋产权调换协议书》，协议规定原告需在2016年9月25日前将房屋搬迁腾空交付被告。协议签订意味着原告同意交出土地及房屋，且房屋已腾空，被告拆除原告房屋，是履行收回土地的行为，被告的行政行为合法，故要求驳回原告的诉讼请求。
被告娄桥办事处在法定期限内向本院提供的证据有：1.组织代码证及法定代表人身份证明，证明被告主体资格；2.原告身份证、产权证、测绘图、房屋实物照片及未登记房屋建造年限认定表，证明诉争房屋所有权人及被拆除前的状况；3.房屋产权调换（货币补偿）腾空协议书，证明诉争地块的业主可以选择货币补偿；4.房屋产权调换协议书，证明原告与被告签订了房屋产权调换协议。
经庭审质证，被告对原告提供的证据真实性无异议，但认为原告已腾空房屋，将房屋交付被告，被告的拆除行为不属于强制拆除。原告对被告提供的证据真实性无异议，但认为被告提供的3、4号证据违法、无效。本院认为，原被告对对方当事人提供的证据真实性无异议，本院对原被告提供的证据真实性予以确认。被告认为原告已腾空房屋交付被告，原告对此予以否认，在当事人对房屋被拆除时是否已腾空存在争议的情况下，应由被告承担举证责任。在被告没有提供相关证据的情况下，本院对被告的主张不予采信。被告提供的3、4号证据，并不违反法律、法规的强制性规定，原告认为该两份证据违法、无效，理由不足，本院不予采纳。
根据以上采信的证据结合当事人的陈述，本院确认以下事实：坐落于瓯海区娄桥街道东风村鸿翔路10号的房屋属于原告林正南所有。2016年7月24日，原告林正南与被告娄桥办事处签订《房屋产权调换（货币补偿）腾空协议书》、《房屋产权调换协议书》，该两份协议的主要内容为：1.甲方（娄桥办事处）因城中村改造建设工程，需对乙方（林正南）的房屋进行征收，经双方协商采用房屋产权调换（货币补偿）予以补偿。2.乙方同意将座落娄桥街道东风村鸿翔路10号房屋，共计建筑面积327.33平方米，在2016年9月25日前将房屋腾空交甲方验收。3.甲方将中心区Ｄ-13地块、东风工业区地块等作为安置用房。4.乙方自行解决周转用房，在过渡期内符合安置条件的房屋212.01平方米，按每月每平方15元计算等。协议签订后，原告以被告未办理土地及房屋征收手续等为由，于2016年8月11日向本院起诉，要求确认被告与原告签订的《房屋产权调换（货币补偿）腾空协议书》和《房屋征收产权调换协议书》的行政行为无效。2016年12月23日，本院作出（2016）浙0304行初28号行政判决，认为被告娄桥办事处和原告林正南在房屋征收前就拟被征收房屋的基本情况、临时安置过渡等事项经协商达成被诉协议，并未违反法律、法规的强制性规定。该协议并非法律规定的房屋征收补偿协议，在征收决定作出前，不得作为强制腾空和拆除房屋的依据。原告要求撤销被诉协议或确认协议无效，理由不能成立，故判决驳回原告林正南的诉讼请求。2016年12月20日，被告组织人员对原告的上述涉案房屋实施了拆除。原告不服，于2017年1月18日向本院提起行政诉讼，要求确认被告强制拆除原告房屋的行政行为违法，并要求被告赔偿损失1000万元，诉讼中，原告撤回赔偿的诉讼请求。
另查明，原告林正南涉案房屋位于广化南路（瓯海段）道路建设规划红线及娄桥街道城中村改造项目建设范围内，至2017年2月27日庭审止，该项目的房屋征收决定尚未作出。
本院认为，被告出于道路建设及城中村改造的需要对原告的房屋实施拆除，该行为属于行使公共管理职能的行政行为。因被告没有证据证明原告已自愿腾空房屋并交付其拆除，故应认定被告对原告的房屋实施了行政强制行为。《中华人民共和国行政强制法》第四条规定,“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”该法第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定”。本案被告娄桥办事处在实施强制拆除原告涉案房屋前，没有履行作出行政决定、催告等法定程序，其行政行为程序违法。被告提出“原被告已签订协议，原告同意交出土地及房屋，且房屋已腾空，被告拆除原告房屋，是履行收回土地的行为”之答辩理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：
确认被告温州市瓯海区人民政府娄桥街道办事处于2016年12月20日拆除原告林正南坐落于娄桥街道东风村鸿翔路10号房屋的行政行为违法。
本案受理费50元，由被告温州市瓯海区人民政府娄桥街道办事处负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 黄良聪
审 判 员 王宪光
人民陪审员 张新福
二〇一七年七月十四日
书 记 员 刘赛蓉
附告：判决适用的法律条文及当事人应知的相关事项
一、判决适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
二、当事人应知的相关事项
1、上诉人应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费，在向人民法院提交上诉状时预交到温州市中级人民法院，或通过农业银行电汇至浙江省省级财政专户结算分户，帐号：31×××51。
2、当事人一般应自案件裁判文书生效后10日内向人民法院领取裁判文书生效通知书。
3、需要退还诉讼费用的，当事人应在裁判文书生效后15日内来院办理诉讼费用退费手续。