广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终80号上诉人（原审被告）：浙江吉祥摩托车配件有限公司，住所地浙江省兰溪市兰溪经济开发区昌盛路。法定代表人：朱旭斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡国良，浙江浙澜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈佳培，男，1956年9月4日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：关俭科，广东广立信律师事务所律师。上诉人浙江吉祥摩托车配件有限公司（以下简称吉祥公司）因与被上诉人陈佳培侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第1561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吉祥公司上诉请求撤销一审判决书，驳回陈佳培的诉讼请求。事实和理由：一、一审中，陈佳培提供的由吉祥公司出具的实物证据头盔和吉祥公司提供的证据产生了两种截然不同的证明效果，前者可以证明陈佳培主张的事实，而后者却不能证明吉祥公司的主张，吉祥公司不知道法官是根据什么逻辑得出来的。二、一审法院认为吉祥公司提供的设计开发流程资料、产品说明书、购销合同及送货单系吉祥公司提供的单方证据，证明力较弱。但是，这些证据中设计开发流程资料及产品说明书因为属于公司的技术秘密，本身只能由吉祥公司单方提供，是否属实，法院可以向吉祥公司有关技术人员求证，而不能武断地以单方证据来否认其主张。而吉祥公司提供的购销合同及送货单并不是单方证据，其中购销合同是吉祥公司制作头盔模具的合同，不可能由吉祥公司单方制作。送货单是相关快递公司的单据，更加不存在单方证据的可能性。这些证据连贯起来完全可以证明吉祥公司的先用抗辩的成立。三、吉祥公司在一审庭审中就已经说明，吉祥公司设计的头盔由于销量不佳，已经于2013年停止生产，目前销售的产品也是少量库存产品。吉祥公司甚至怀疑陈佳培的外观设计是否有通过其他途径盗用吉祥公司的资料而取得的。因此，吉祥公司要求二审法院责令陈佳培提供该外观设计的来源是否合法的相应证据。四、陈佳培的经济损失是凭何事实得出来的，难道一审法院可以不依据事实而凭空得出来的吗？陈佳培答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。陈佳培向一审法院提起诉讼，请求法院判令吉祥公司：1.立即停止生产、销售的侵权行为，并销毁相应的模具及库存的侵权产品；2.赔偿陈佳培经济损失10万元；3.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：陈佳培是第ZL20123007xxxx.x号名称为“头盔（962）”的外观设计专利的专利权人。该专利的申请日为2012年3月23日，授权公告日为2012年7月18日，最近一次缴纳专利年费的日期为2016年3月14日。从外观设计专利证书上所附图片观察，授权外观设计为闭合式全盔，包括头盔本体和护目镜。其中，头盔本体前部下方为封密一体的下边框，下边框顶端中部设置有通风口，通风口两侧设置有弧形侧块；头盔本体顶部设有开口式椭圆形侧边弧线，侧边线内设置有类三角形盾牌状的通风口，顶部向后，底部两端向两侧凸起并呈对称分布，中部设置通风器推手，推手形状与下边框通风口的形状相配合；头盔本体后部自中部向两侧下方设置弧形线，弧形线的下方顶部两侧设置三角形箭头状的出气口，出气口呈竖条形格栅状镂空设计，且三角形斜边为波浪线条；该出气口内侧下方略弧形向下对称设置装饰线。头盔本体与护目镜联接固定处呈类似太极图状的圆形卡扣设计，卡扣的一半较另一半呈凸起设计。（见附件一）2015年4月7日，陈佳培的委托代理人陈意秀在佛山市顺德公证处工作人员的陪同下，来到佛山市顺德区大良街道南国西路一间标识为“中通速递”的门店，出示身份证明后提取一箱物品。陈意秀提取物品后随公证人员将物品运至公证处，由公证人员对物品进行拍摄，购买的物品除吉祥品牌的头盔外，还有发票、宣传册及宣传卡片，随后公证处工作人员将上述物品重新包装封存。上述过程共拍摄照片13张。广东省佛山市顺德公证处于2015年5月7日制作（2015）粤佛顺德第18905号公证书，对上述保全经过进行了公证。陈佳培当庭展示被诉侵权产品（见附件二）。吉祥公司确认该产品由其制造并销售。将被诉侵权产品的外观设计与授权外观设计专利图片进行比对，陈佳培认为被诉侵权产品的外观设计与授权专利完全一致，落入授权专利的保护范围。吉祥公司认为被诉侵权产品与授权专利的外观构成近似，但两者具有以下区别之处：被诉侵权产品底部的弧度相对比较平，而授权专利的弧度相对较凹、弧度大；被诉侵权产品的护目镜后半部的侧边较平，而授权专利较翘；授权专利护目镜固定卡扣呈中间分开的两瓣设计，而被诉侵权产品的卡扣为完整的一块；被诉侵权产品较大，而授权专利较小。吉祥公司主张先用权抗辩。为证明其早在2011年即本案专利申请日前已经在设计、制造及销售被诉侵权产品，吉祥公司提交被诉侵权产品的设计开发流程资料、产品说明书、吉祥公司与案外人李某签订的《购销合同》以及送货单等证据。其中，设计开发流程资料中包括设计开发内部审批表、开发费用估价单、样品认定报告、模具验证单、开发任务表、开发验证报告、试产总结报告、内部联络单等，上述表格资料中载明的产品名称均为“FF006”，所附产品结构图纸中的产品外形与被诉侵权产品相似，相关签章处均为手写签名，表格上的日期均为手写，时间为2011年7月6日至2012年1月25日期间；产品说明书的型号、规格数据等具体内容均为电脑打印，首页有相关人员的手写签名，所填写的制作日期为2012年1月23日；吉祥公司与案外人李某签订的《购销合同》有两份，显示的签订日期均为2011年9月7日，约定李某为吉祥公司提供FF006的相关模具及设备，约定的付款方式均仅载明“30%”，交货日期均仅载明“合格”；送货单为打印版，所显示的客户为吉祥公司、日期为2011年10月27日、货物名称为FF006的相关模具及设备，具体明细与合同约定一致，送货单位及经办人处有“李某”的签字。对此，陈佳培认为吉祥公司所提交的证据均为吉祥公司单方制作或提供，证明力低，且其真实性及关联性均无法确认。另查明：吉祥公司系一人有限责任公司，成立于2006年9月26日，注册资本为100万元，一般经营项目为摩托车配件（除摩托车整车、发动机的生产）、摩托车乘员头盔的生产等。以上事实，有陈佳培、吉祥公司当庭陈述，陈佳培提交的第ZL20123007xxxx.x号外观设计专利证书、专利年费收费收据、（2015）粤佛顺德第18905号公证书、实物证据、工商登记资料以及吉祥公司提交的设计开发流程资料、产品说明书、《购销合同》以及送货单等证据予以证实。一审法院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，本案的争议焦点有：1.被诉侵权产品是否落入授权外观设计专利的保护范围；2.吉祥公司主张的先用权抗辩是否成立；3.本案侵权责任的承担问题。陈佳培是专利号为ZL20123007xxxx.x、名称为“头盔（962）”的外观设计专利的专利权人，该专利最近一次缴纳专利年费为2016年3月14日，在没有证据证实陈佳培的外观设计专利终止或被宣告无效的情况下，其专利权处于有效状态，依法受法律保护。他人未经专利权人许可，不得为生产经营目的实施该专利。一、关于被诉侵权产品是否落入授权外观设计专利的保护范围的问题一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。本案中，授权外观设计专利与被诉侵权产品均为头盔，属于相同类型的产品，可以进行比对。两者在整体视觉效果上的共同特征为：均为闭合式全盔，均由头盔本体与护目镜组成，头盔本体前部下方均为封闭一体的下边框，下边框顶端中部有两边呈弧形凸起侧块设计的通风口，头盔本体顶部均有类三角形盾牌状的通风口及通风器推手，头盔本体后部均有弧形线及三角形箭头状的出气口，出气口均呈竖条形格栅状镂空设计，斜边均为波浪线条。两者相应的通风口、推手及出气口的外观形状均一致。区别特征为：两者在头盔本体与护目镜联接固定处的卡扣设计不同，授权专利的卡扣设计呈圆形的类似太极图状，卡扣的一半有凸起设计，而被诉侵权产品的卡扣设计为一个完整的圆形，圆形周边有若干不规则形状；授权专利的底部弧度较大，而被诉侵权产品的弧度较小，接近水平。对于全盔设计的头盔而言，相对密封的头盔本体及护目镜是头盔的惯常设计，应将设计要点集中在线条、装饰等部位。故相对于相同特征，授权外观设计专利与被诉侵权产品的区别特征对整个产品外观影响较小，在整体视觉效果上并未形成显著差异，两者无实质性的差别，构成近似。因此，被诉侵权产品落入涉案授权外观设计专利权利的保护范围。二、关于吉祥公司主张的先用权抗辩是否成立的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，吉祥公司据以主张先用权抗辩的证据为设计开发流程资料、产品说明书、吉祥公司与案外人李某签订的《购销合同》以及送货单等。其中，对于被诉侵权产品的设计开发流程资料及产品说明书，虽然所显示的时间均早于授权专利的申请日，但以上资料均为吉祥公司本身或与其存在利害关系的职员所制作及保存，属于单方证据，且具有易修改复制的特点，证明力较弱，无法有效证实以上证据形成的真实时间；而吉祥公司与案外人李某签订的《购销合同》以及送货单等，虽然有合同双方当事人的签章，但合同中关于付款方式及交货日期等重要条款约定不明，不符合一般商业交易习惯，且吉祥公司未提供货款支付凭证等交易已实际完成的相关证据，不足以证实合同的真实性及合同已实际履行，亦不足以证实合同签订与实际履行的真实时间。综上，吉祥公司未能进一步提供充分的证据证明其在涉案授权专利的申请日前已经制造、销售被诉侵权产品，应由其承担举证不能的法律后果。故吉祥公司的先用权抗辩理由不成立，不予采纳。三、关于本案侵权责任的承担问题首先，由于吉祥公司确认制造并销售被诉侵权产品，且在被诉侵权产品中附随有产品宣传册，故其构成制造、销售及许诺销售的侵权行为；基于制造业经营模式的一般特点，结合吉祥公司所提交的产品说明书以及《购销合同》等证据，一审法院认定吉祥公司存在制造侵权产品的模具及一定数量的库存产品。因此，吉祥公司未经权利人许可制造、许诺销售及销售被诉侵权产品，构成侵权，应承担相应的民事责任。陈佳培主张吉祥公司停止侵权行为并销毁制造侵权产品的模具及库存产品，于法有据，予以支持。其次，关于陈佳培诉请吉祥公司赔偿经济损失和维权合理开支的问题。对于合理开支部分，陈佳培未提交相关费用的支付票据，但因其确有进行证据保全公证并委派律师参加诉讼，故对此部分合理费用酌情予以支持。对于经济损失部分，因陈佳培因侵权所造成的实际损失和吉祥公司因侵权的获利情况均难以确定，一审法院将综合考虑本案的具体情况予以酌情判定。因此，综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权产品的价值、吉祥公司侵权行为的性质和情节以及陈佳培为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定吉祥公司赔偿陈佳培经济损失及维权合理开支损失共计30000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项，第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、吉祥公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、许诺销售、销售侵犯陈佳培第ZL20123007xxxx.x号外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品及制造产品的专用模具；二、吉祥公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈佳培经济损失和合理费用合计30000元；三、驳回陈佳培的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由吉祥公司负担690元，陈佳培负担1610元。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。陈佳培系名称为“头盔（962）”、专利号为ZL20123007xxxx.x号的外观设计专利权人，该专利目前处于有效状态，陈佳培的合法权利应受法律保护。根据上诉人吉祥公司的上诉请求和被上诉人陈佳培的答辩意见，本案二审的争议焦点是：吉祥公司主张的先用权抗辩是否成立，一审判决确定的赔偿数额是否有事实和法律依据。一、关于吉祥公司主张的先用权抗辩是否成立的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，吉祥公司主张其在先设计、制造了被诉侵权产品，并提供设计开发流程资料、产品说明书、吉祥公司与案外人李某签订的《购销合同》以及送货单等。其中，对于被诉侵权产品的设计开发流程资料及产品说明书，虽然所显示的时间均早于本案专利的申请日，但以上资料均为吉祥公司本身或与其存在利害关系的职员所制作及保存，属于单方证据，具有易修改复制的特点，证明力较弱，其真实性需要结合其他证据来判断。而吉祥公司与案外人李某签订的《购销合同》以及送货单等，虽然有合同双方当事人的签章，但李某不是本案当事人，也没有依照民事诉讼法的规定出庭作证，且吉祥公司未提供李某身份证原件予以核对，李某是否真实存在无从核实，此外吉祥公司也没有提供货款支付凭证等交易证据，故现有证据不足以证实合同的真实性及合同已实际履行，亦不足以证实合同签订与实际履行的真实时间。综上，吉祥公司提供的证据不足以证明其在本案专利申请日前已经制造、销售被诉侵权产品，应由其承担举证不能的法律后果，吉祥公司的先用权抗辩理由不成立，本院不予支持。二、关于一审判决确定的赔偿数额是否有事实和法律依据的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条规定：“人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。”本案中，由于专利权人陈佳培因被侵权所受到的实际损失以及吉祥公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有专利许可使用费可以参照，因此一审法院综合考虑本案专利的类型、被诉侵权产品的价值、吉祥公司侵权行为的性质和情节以及陈佳培为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定吉祥公司赔偿陈佳培经济损失以及合理费用合计30000元，并无不当，本院予以维持。吉祥公司上诉认为一审判决确定的赔偿数额缺乏事实和法律依据，理由不成立，本院不予支持。综上所述，吉祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币550元，由上诉人浙江吉祥摩托车配件有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 静审 判 员  邓燕辉审 判 员  郑 颖二〇一七年二月十七日法官助理  裘晶文书 记 员  简紫君附件一主视图后视图左视图右视图俯视图立体图附件二主视图后视图左视图右视图俯视图立体图