吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白山民二终字第163号
上诉人（原审原告）：刘海军，男，汉族，1965年3月29日生，无职业，住吉林省靖宇县。
委托代理人：王树成，吉林王利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯军，男，汉族，1965年12月30日生，个体工商户，住吉林省靖宇县。
委托代理人：郭新敏，吉林郭新敏律师事务所律师。
上诉人刘海军因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省靖宇县人民法院（2015）靖民一初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘海军原审诉称：2010年8月20日，冯军与刘海军的合伙人刘国亮签订“劳务承包合同”，合同中甲方为冯军、王崇力，乙方为刘国亮，刘海军没有在合同书中签字。合同约定，由刘国亮与刘海军负责组织民工为冯军建筑的位于大厦后院的住宅工程提供劳务，承包方式为大清包，并约定由冯军指派驻工地代表，负责合同履行相关事宜，全面、全权负责现场的管理工作，对工程质量、进度、用料、安全文明等工作进行监督、检查。合同中第四条第一款约定工程质量达到施工合同要求，相关质量验收规范（国家标准）作为本工程评定质量工程验收规范，并约定由冯军找人来验收，工程每完成一项冯军就找人来检查是否合格，该项合格后再进行下一项。当时没有约定建多少平米，只是在建完之后再测量。开工三天后，刘国亮因无力垫付相关费用和有效组织劳力，想将此工程转包给刘海军，经冯军同意后，刘海军与刘国亮达成转包约定。刘海军随后购买了塔吊、搅拌机、弯曲机、切割机、钢筋等施工设备，并组织人力按约定对冯军的楼房进行了施工，于2011年11月22日完成施工，交付工作成果，现该房屋已经全部入住使用。经双方共同测量房屋总建筑面积为1190.91平方米，根据合同约定每平方米为345元，扣除水暖、电照20元后为325元，即325元×1190.91平方米共387045元，然而冯军给付274000元后，拒绝给付剩余劳务费。经刘海军多次索要，冯军均以各种理由拒绝。刘海军曾将冯军起诉至法院，后因冯军对建筑面积提出异议，刘海军为鉴定具体建筑面积撤诉，撤诉后一直找不到冯军共同进行鉴定。在此期间刘海军一直向靖宇县公安局河南派出所及经济侦查大队申请追究冯军诈骗的犯罪行为，为此事冯军将刘国亮送到北朝鲜，刘海军在延吉珲春等了一个多月才等到刘国亮出港口。靖宇县公安局河南派出所曾经于2013年10月11日传唤证人刘国亮并取刘国亮笔录，证明冯军与刘国亮合伙损害刘海军的合法权益的事实，刘海军一直没有放弃追究冯军的责任，在2014年11月21日靖宇县公安局经济侦查大队经多方寻找，传唤到冯军，冯军在公安机关承认房屋建筑面积为1000多平方米，也承认尾款10多万元没有付清，是同刘国亮协商后，刘国亮同意减免。以上均可以证实刘海军一直在主张自己的权利，只是因为冯军不在靖宇县无处查找其下落，导致此事迟迟没有解决。因此，本案并不超过诉讼时效。综上，刘海军要求冯军给付劳务费130045元。
冯军原审辩称：1、刘国亮作为原告的主体不适格，2010年8月20日，冯军及案外人王崇力作为甲方与乙方刘国亮签订了劳务承包合同，冯军还与刘国亮签了一份协议书，冯军是发包方、刘国亮是承包方，冯军与刘海军没有合同关系，冯军不认可刘国亮和刘海军是本案所涉工程的合伙人，刘海军的劳务报酬应当与刘国亮另案解决。2、冯军已经支付了全部工程款。2013年1月20日，冯军与刘国亮签订了协议书，双方对工程款进行了结算，冯军再次支付刘国亮5万元，至此冯军支付工程款的义务履行完毕。当时的建筑面积是否为1190.91平方米冯军也不清楚。该工程冯军一共支付27.4万元，当时合同中约定支付标准是每平方米345元，后扣除水暖电造每平方米是325元。3、刘海军的主张已经超过诉讼时效。刘海军第一次起诉后于2012年11月28日撤诉，至本次起诉已经超过两年的诉讼时效。冯军对刘海军陈述的其向公安机关报案事实及冯军承认的施工面积及尾款的事实不清楚。该房屋现在已经全部入住使用。综上，冯军请求驳回刘海军的诉讼请求。
原审法院审理查明：2010年8月20日，冯军与案外人王崇力作为甲方（发包方）与乙方刘国亮（承包方）签订一份“劳务承包合同范本”，合同约定了工程内容、地点、承包方式、工期、质量要求、结算方式等内容。合同签订后开始施工，截止目前该房屋已全部入住使用。到目前冯军共支付工程款27.4万元。2012年6月29日，刘海军曾起诉冯军要求给付拖欠的劳务费。2012年11月28日，刘海军因证据不足向靖宇县人民法院申请撤回了对冯军的第一次诉讼。
原审法院认为，刘海军起诉依据的2010年8月20日劳务承包合同范本中约定了工程内容、地点、承包方式、工期、质量要求、结算方式等内容，符合建筑施工合同的要件，故本案是建设工程施工合同纠纷。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，未取得建筑施工企业资质的承包人在建设工程经竣工验收合格，可以要求发包人按照合同约定支付工程价款。庭审中，刘海军主张其为冯军施工盖楼，并验收合格，冯军已入住，进而主张施工的工程款，但刘海军没有提供充分有力的证据证明2010年8月20日刘国亮与冯军签订的劳务合同中的刘国亮的权利义务是否经冯军同意转让给了刘海军的事实，即无法证实刘海军与冯军系建筑施工合同的相对方，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的一方当事人承担不利后果。”的规定，对刘海军的诉讼请求，不予支持。依据以上法律、法规和司法解释的规定，原审法院判决：“驳回原告刘海军的诉讼请求。案件受理费1451元（原告预交2901元，退还1450元）由原告负担。”
刘海军上诉称：一、本案不应以“建筑施工合同纠纷”为案由，不应适用建设施工合同的相关法律审理本案，本案系劳务合同纠纷。二、本案劳务承包合同的实际施工人是刘海军，刘国亮、王崇力等人的证明材料系从公安机关调取，真实合法有效，可以证实本案涉及的劳务工作均系刘海军组织民工实施。综上，刘海军与冯军之间形成劳务合同关系，刘海军提供了劳务，冯军应支付劳动报酬，请求二审法院撤销原判，支持刘海军的诉讼请求。
冯军答辩称，原审法院认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，其他答辩意见与一审答辩意见一致。
经本院审理查明，2010年8月20日，冯军与案外人王崇力作为甲方（发包方）与乙方刘国亮（承包方）签订施工安全责任协议书作为2010年8月20日劳务承包合同范本的附件。2010年9月10日靖宇县住房和城乡建设局对当事人刘海军施工冯军综合楼时因施工现场一台Q**-25型塔式起重机未检测作出靖宇建安监科2010126号行政处罚决定书。2010年10月2日，冯军（甲方）与刘国亮（乙方）签订补充协议，就工期时间及付款方式问题达成补充协议。
冯军提供的证明其给付工程款票据中，2011年6月8日收据内容为：“壹万元整工程款收款单位刘国亮、刘海军”其中刘国亮签字为黑色碳素笔字迹，刘海军签字为蓝色圆珠笔字迹；2011年6月16日借据内容为：“人民币壹万元整￥10000.00元上款系工程款借款人：刘海军、刘国亮”；2011年6月19日借据内容为：“人民币叁仟元整￥3000.00元上款系工程款借款人：刘海军、刘国亮”；2011年6月25日收据“人民币壹万元整￥10000.00元事由收到冯军大厦后工程款姓名刘国亮、刘海军”。
2013年1月20日，冯军与刘国亮签订工程款结算协议书，内容大体为：因工程施工不合格及延误工期问题，扣减工程款64000元。刘国亮在该协议后附收条：“今收到冯军支付的全部工程款人民币38.8万元整。刘国亮与冯军之间的工程款结算完毕”收款人处签字。刘国亮同日为冯军出具收据，内容为：“收到冯军交来工程结清款人民币5万元整2013年1月20日刘国亮”。2013年10月11日靖宇县公安局河北派出所询问刘国亮笔录，刘国亮称其与冯军因本案所涉事由合伙诈骗刘海军十多万元，其在工程结算协议上签字系不自愿情况下所签，其仅收到拆迁费及零杂工费2万余元。公安机关未予立案。
其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：建设工程合同是指建设工程的发包人为完成工作任务，与承包人订立的关于承包人按照发包人要求完成工程建设，发包人接受工程并支付价款的合同。而作为民事案由的劳务合同是狭义的劳务合同，即雇佣合同，是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同，雇主处于支配地位，雇员处于被支配的从属地位。从刘海军主张权利依据的2010年8月20日冯军与刘国亮签订的劳务承包合同内容来看，系完成工程建设，符合建设工程合同要件，并非单纯的提供劳务，而合同相对方刘国亮亦非处于被支配的从属地位，此合同并非狭义的劳务合同，故刘海军上诉主张本案应按劳务合同纠纷进行审理的上诉主张依据不足，本院不予采纳。根据冯军提供的给付工程款票据中有4张有刘海军签字及2010年9月10日靖宇县住房和城乡建设局对刘海军施工冯军综合楼时作出的靖宇建安监科2010126号行政处罚决定书，可判断刘海军参与了实际施工，但对刘海军实际施工量本院无法确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故刘海军具备诉讼主体资格，可以作为实际施工人起诉发包人冯军，原审法院认定事实错误，应予纠正。冯军提供2013年1月20日其与刘国亮签订的工程款结算协议书证明双方之间的工程款事宜已结算完毕，刘海军据以向冯军主张权利所依据的公安机关对刘国亮的询问笔录因公安机关针对刘国亮陈述的其与冯军合伙诈骗刘海军一事并未立案侦查，刘海军未提供出足以反驳冯军主张的证据，故刘海军要求冯军给付工程款的依据不足，本院不予支持。如刘海军与刘国亮因本案工程款问题产生纠纷，刘海军可另案向刘国亮主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2901元，由刘海军承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱瑛华
代理审判员 兆艳红
代理审判员 方永刚
二〇一五年九月十七日
书 记 员 李 勇