河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀11民终561号上诉人（原审被告）：纪烈森，男，汉族，1963年2月3日出生，，农民，住沧州市沧县。委托诉讼代理人：崔亚明，河北东方伟业律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈淑贤，由沧州市沧县崔尔庄镇崔尔庄村村委会推荐。被上诉人（原审原告）：河北德隆房地产开发有限公司，住所地：阜城县阜城镇府前路，统一社会信用代码：9113112874153769XL。法定代表人：王荣章，董事长。委托诉讼代理人：蔡建铭，河北志安邦律师事务所律师。原审被告：阜城县福原食品有限公司，住所地：阜城县大白乡驻地。诉讼代表人：孙振泽，破产管理人组长。原审被告：河北中衡诚信律师事务所，住所地：衡水市人民中路****号。负责人：孙振泽,破产管理人组长。上诉人纪烈森因与被上诉人河北德隆房地产开发有限公司（以下简称：德隆公司）及原审被告阜城县福原食品有限公司（以下简称：福原公司）、原审被告河北中衡诚信律师事务所破产撤销权纠纷一案，不服河北省阜城县人民法院（2016）冀1128民初1240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人纪烈森及其委托的诉讼代理人崔亚明、陈淑贤，被上诉人德隆公司委托的诉讼代理人蔡建铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。纪烈森上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，驳回德隆公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由德隆公司负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。一、纪烈森及案外人杨道通、王志辉在2012年10月15日与福原公司签订的抵押担保还款协议，福原公司明显受益，不属于法定撤销情形。2011年12月16日，纪烈森与福原公司签订担保抵押合同，福原公司以其总价值109.63万元的设备为纪烈森设立抵押权，该份抵押合同在福原公司破产申请前一年作出，符合破产法第三十一条的规定。但是2012年10月15日，纪烈森及案外人杨道通、王志辉与福原公司又重新签订了协议，约定以原抵押设备清偿债务。三债权人的债权总额为112.0848万元，高于抵押设备的价值，福原公司在此次债务清偿过程中明显受益，因此按照破产法第三十二条的规定，管理人虽有权申请人民法院撤销，但个别清偿使债务人财产受益的除外。二、纪烈森及案外人杨道通、王志辉在2012年10月15日与福原公司签订的抵押担保还款协议系以物抵债协议，不存在流质情形。一审已认定福原公司以设备抵债这一事实，根据担保法，流质契约的禁止是指第三人不得在质押合同中约定当债务履行期限届满债权人未获清偿时，质物的所有权归债权人所有。而在2012年10月15日的协议中，并未出现此种约定。三、本案一审应该适用普通审理程序，而不应适用简易程序审理，本案涉及三方当事人，案情复杂，又涉及到破产清算过程中存在的问题，权利义务关系不明确，争议很大，并且在审理的过程中，对于本案件的案由都无法确定，由破产债权确认纠纷更改为破产撤销权纠纷，因此，一审法院适用简易程序审理不符合法律规定。四、本案已经超过行使撤销权及追回债权的诉讼时效，2012年11月8日阜城县人民法院受理破产案件，2011年11月16日福原公司与纪烈森签订担保抵押合同，2012年10月15日进行了清偿，2012年11月27日确定破产管理人，行使撤销权的期间应该在2013年11月27日前行使，但纪烈森是在2016年10月4日收到传票，已经时隔三年之久，已经超过法律规定行使撤销权一年的除斥期间，即使债权人依照破产法一百二十三条规定行使追回债权的诉讼时效为2年，那么，破产终结程序的终结时间为2013年2月20日，法院对破产案件作出宣告破产裁定，德隆公司即债权人行使追回债权的诉讼时效也应在2015年2月20日之前行使才有法律效力，而本案德隆公司提起诉讼的时间为2016年10月4日，已经超过法律规定的诉讼时效期间，因此，无论被申请人请求破产重组人行使撤销权以及其自己行使追回债权，均超过法律规定的诉讼时效，其请求不应得到支持。德隆公司辩称：纪烈森称2011年12月16日与福原公司签订担保抵押合同，在法院受理破产申请前一年内，符合企业破产法第三十一条规定，我方认可，但纪烈森称2012年10月15日与案外人杨道通、王志辉重新签订协议约定以原抵押设备清偿债务，致使福原公司明显受益是错误的，该协议是在此前2011年12月16日抵押合同为基础和依据的，纪烈森等与福原公司约定实现抵押权的方式为用抵押合同的抵押物抵清债务，不符合物权法第一百九十五条规定的以抵押物折价或拍卖变卖等抵押权实现方式，未按照物权法该条第三款规定参照市场价格评估后进行折价，该种处理减少了福原公司的资产，明显的损害了包括德隆公司在内的债权人的利益，由于涉及福原公司财产存在法院受理破产申请前一年以内，对无财产担保的债务，提供财产担保的情形，管理人不能按照破产法要求执行职务，行使撤销权，损害了德隆公司等债权利益，一审判决管理人行使撤销权的结果是正确的，纪烈森的上诉理由不成立，应驳回其请求。纪烈森在一审中并未提出诉讼时效问题，其当庭提出，不应当得到支持。德隆公司向一审法院起诉请求：判令河北中衡诚信律师事务所（破产管理人）撤销福原公司与纪烈森就返还货款设定的抵押担保。事实和理由：2012年11月8日阜城县人民法院裁定受理福原公司申请宣告破产还债一案，指定河北中衡诚信律师事务所为破产管理人。德隆公司为福原公司的债权人之一。破产管理人即河北中衡诚信律师事务所制作的债权表记载纪烈森债权64.4626万元，且属于担保债权。福原食品公司对纪烈森的债务设定的抵押担保存在应当撤销的情形，破产管理人未行使撤销权。一审法院认定事实：2012年11月8日阜城县人民法院做出（2012）衡破字第8号民事裁定书，受理了福原公司破产申请,2012年11月27日衡水市中级人民法院指定河北中衡诚信律师事务所作为破产管理人，破产管理人接受指定后对破产财产、账目、材料资料进行了调查核实并通知了已知的债权人申报债权，经会计事务所审计其资产已资不抵债，2013年2月20日阜城县人民法院作出（2010）衡破字第8-1号民事裁定书，宣告福原公司破产。2011年6月6日福原公司和纪烈森签订麦芽糖购销合同，约定福原公司向纪烈森提供麦芽糖400吨，单价2600元，总计104万元。后福原公司未能依约履行供货义务，经双方核对，未供应货物价值64.4626万元。2011年12月16日福原公司与纪烈森签订担保抵押合同，福原公司以自有设备糖化罐（直径：4.2米×4.87米；数量：9个；单价：8.58万元，总计77.22万元）、脱色罐及铜管（材质：不锈钢；直径：2.2米×3米；数量：7个；单价：4.63万元，总计32.41万元）总计109.63万元为纪烈森设立抵押权。2012年10月15日福原公司与纪烈森及案外人（破产企业债权人）杨道通、王志辉签订设备抵押担保还款协议书，约定将福原公司与纪烈森签订的抵押担保合同涉及的抵押物归三债权人所有，以抵顶债务112.0848万元。一审法院认为：根据《中华人民共和国企业破产法》第三十一条“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的”规定，本案中破产管理人应当行使而未行使撤销权的，债权人有权要求管理人行使撤销权，本案应属破产撤销权纠纷，故将案由破产债权确认纠纷变更为破产撤销权纠纷。本案中福原公司对没有财产担保的债权提供财产担保，违反上述法律规定，破产管理人有权请求法院撤销。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（二）第十四条“债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权数额的除外”。该条款中的“以自有财产设定担保物权”的时间应发生在人民法院受理破产申请前一年，同时清偿应已完成。本案中，2011年12月16日福原公司以其设备为纪烈森的债权设定抵押担保，2012年10月15日与纪烈森及案外人（破产企业债权人）杨道通、王志辉签订协议以抵押设备清偿债务，二者均发生在阜城县人民法院受理福原公司破产申请前一年内且存在流质情形，不符合债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行清偿的情形；《中华人民共和国物权法》第五十七条第一款“当事人在抵押合同中约定，债务履行届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效”，本案中，福原公司与纪烈森约定将抵押设备抵偿债务，该约定违反法律关于抵押物不得流质的规定，债务人以抵押物折抵清偿债务的行为无效。破产管理人未按企业破产法的规定行使管理职责，损害了德隆公司及其他债权人的合法权益。综上所述，河北中衡诚信律师事务所（破产管理人）应当依法履行职责，行使撤销权，以维护债权人的合法权益。在破产管理人拒不行使撤销权情况下，德隆公司请求河北中衡诚信律师事务所（破偿管理人）撤销福原公司与纪烈森就返还货款设定的抵押担保的诉讼请求，合理合法，应予支持。遂依照《中华人民共和国企业破产法》第三十一条、第五十八条第三款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（二）第十四条规定，判决：被告阜城县福原食品有限公司的破产管理人于本判决生效之日起十日内向阜城县人民法院提起诉讼请求撤销被告阜城福原食品有限公司与被告纪烈森就返还货款设定的抵押担保。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：本案一审确定的案由为破产撤销权纠纷，破产撤销权是指债务人在破产申请受理前一定时期内，实施有害于债权人整理利益的行为，管理人请求人民法院撤销该行为，并使因该行为转让的财产或利益回归债务人财产的权利。破产撤销权只能由管理人以诉讼方式向人民法院行使，破产债权人不得自行主张破产撤销权，但当管理人应当行使而未行使撤销权的，债权人有权要求管理人行使撤销权。本案中，德隆公司作为破产企业的债权人，其所行使的既为该项权利，故本案不属于标准的破产撤销权纠纷。该案由性质及德隆公司的诉讼请求，决定了本案的审理范围限于是否赋予福原公司破产管理人河北中衡诚信律师事务所向阜城县人民法院提起诉讼请求撤销福原公司与纪烈森就货款设定的抵押担保程序义务，而不是在本案中直接认定福原公司与纪烈森所设定的抵押担保是否有效及应否撤销，故一审法院在本案中作出此类认定不当，应予撤销。但是，德隆公司作为福原公司的债权人，在有初步证据证实福原公司与纪烈森等人所签协议有害于债权人整体利益，且破产管理人河北中衡诚信律师事务所怠于行使撤销权的情形下，其起诉请求人民法院为河北中衡诚信律师事务所设立行使撤销权义务符合《中华人民共和国企业破产法》的规定，本院予以支持。关于纪烈森所提本案的起诉已超过诉讼时效之主张，因其在一审期间未提出诉讼时效抗辩，依照最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款的规定，本院对其二审期间提出的诉讼时效抗辩不予支持。综上所述，上诉人纪烈森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人纪烈森负担。本判决为终审判决。审判长  付圣云审判员  王江丰审判员  关信娜二〇一七年五月十八日书记员  王 超