北京知识产权法院
行 政 裁 定 书
（2017）京73行初150号
原告深圳市深投文化投资有限公司，住所地广东省深圳市福田区华强北路赛格科技工业园4#楼8层。
法定代表人杨伟光，总经理。
委托代理人吴灿朴，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
委托代理人龙云飞，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人郑婷，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人佛山市顺德区雄才电器有限公司，住所地广东省佛山市顺德区容桂高新技术产业开发园新有东路11号。
法定代表人李华南，董事长。
委托代理人张欢，北京兴昉律师事务所律师。
原告深圳市深投文化投资有限公司（简称深投公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年11月29日作出的商评字[2014]第059529号重审第1642号关于第7994032号“先科XIANKE”（简称被异议商标）异议复审裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2017年1月10日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人佛山市顺德区雄才电器有限公司（简称雄才公司）作为第三人参加诉讼，于2016年9月4日公开开庭审理了本案。原告深投公司的委托代理人吴灿朴，被告商标评审委员会的委托代理人郑婷,第三人雄才公司的委托代理人张欢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会依据北京市高级人民法院（简称北京高院）作出（2016）京行终2448号判决（简称2448号判决），针对雄才公司就被异议商标提出的异议复审申请重新审查而作出的。
被异议商标由雄才公司于2010年1月14日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第11类照明器械及装置、电磁炉等商品上。异议期内，深投公司提出异议申请，商标局支持深投公司的异议理由，作出（2012）商标异字第42268号“先科XIANKE”商标异议裁定（简称42268号裁定），对被异议商标不予核准注册。雄才公司不服，向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会认为被异议商标与深投公司的第854218号“先科”商标（简称引证商标一）、第3027336号“先科”商标（简称引证商标二）、第3701384号“先科”商标（简称引证商标三）及第382632号“先科”商标（简称引证商标四）均构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，作出商评字[2014]第059529号关于第7994032号“先科XIANKE”商标异议复审裁定书（简称059529号裁定），对被异议商标不予核准注册。雄才公司不服，提起诉讼。北京市第一中级人民法院（简称北京一中院）作出（2014）一中行（知）初字第8834号行政判决（简称8834号判决），认为被异议商标与四枚引证商标均不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，撤销059529号裁定，并责令商标评审委员会重新作出裁定。商标评审委员会及深投公司不服，均提起上诉。北京高院作出2448号判决，认为被异议商标在“照明器械及装置、日光灯管、照明用手电筒、车辆照明设备”商品上与引证商标二构成类似商品上的近似商标，应当不予核准注册；被异议商标在“电磁炉、电饭煲、微波炉、烤饼炉、电炊器、冷藏展示柜、制冰激凌机、消毒设备、饮水机、水族池过滤设备、污物净化装置”商品上与四枚引证商标不构成类似商品上的近似商标。商标评审委员会和深投公司的上诉理由部分成立，但在被诉裁定部分有误的情况下，8834号判决关于被诉裁定应予撤销的结论正确，商标评审委员会和深投公司的上诉请求均不应予以支持。故驳回上诉，维持原判，责令商标评审委员会在此认定的基础上重新作出异议复审裁定。深投公司不服，向最高人民法院（简称最高院）申请再审，最高院以（2016）最高法行申3022号行政裁定（简称3022号裁定），驳回深投公司的再审申请。
经重新审查，商标评审委员会认为：首先，被异议商标指定使用的除“照明器械及装置、日光灯管、照明用手电筒、车辆照明设备”外的电磁炉等其余商品与引证商标一至四分别核定使用的商品均不属于类似商品。因此，在电磁炉等其余商品上，被异议商标与引证商标一至四未构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。其次，被异议商标指定使用的“照明器械及装置、日光灯管、照明用手电筒、车辆照明设备”商标与引证商标一、三、四核定使用的商品均不属于类似商品，未构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的“照明器械及装置、日光灯管、照明用手电筒、车辆照明设备”商品与引证商标二核定使用的汽灯商品在功能、用途、生产部门、销售渠道及消费群体等方面相近，且两商标已构成近似商标。因此，在“照明器械及装置、日光灯管、照明用手电筒、车辆照明设备”商品上，被异议商标与引证商标二已构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
依照《商标法》第三十条、第三十五条、修改前的《商标法》第三十三条第一款的规定，商标评审委员会裁定，被异议商标在“照明器械及装置、日光灯管、照明用手电筒、车辆照明设备”商标上不予核准注册，在电磁炉等其余商品商标予以核准注册。
原告深投公司诉称：被告在作出被诉裁定时，遗漏审查被异议商标与原告补充提交的第7075123号“先科”商标构成使用在类似商品上的近似商标的答辩理由，损害了原告的合法利益，构成程序违法，进而导致其认定事实不清，适用法律错误。故被诉裁定应予以撤销。
被告商标评审委员会辩称：原告在原评审程序未主张将第7075123号“先科”商标作为引证商标，故原告在本案评审程序中提出，不应列入评审范围；第7075123号“先科”商标于2013年12月6日初审公告，该时间晚于被异议商标申请时间2010年1月14日。因此，原告新增评审请求应适用修改前的《商标法》第二十九条的规定，而该条款并非059529号裁定作出时的法律依据。综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院予以维持。
第三人雄才公司述称：原告在原评审程序及一审程序中均未提出将第7075123号“先科”商标作为引证商标的主张。重审程序中，被告对新的评审请求和法律依据不应列入重审范围。原告在重审程序中提交第7075123号“先科”商标目的是证明被异议商标与第7075123号“先科”商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，而并不是证明被异议商标与四枚引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，因此，第7075123号“先科”商标不属于补充提交的证据。被异议商标初审公告期为2011年1月6日至2011年4月6日，原告在异议申请时并未主张被异议商标与第7075123号“先科”商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，在2011年4月6日之后提出该主张已经超出了异议申请范围，依法应不予受理。第三人已对第7075123号“先科”商标提出无效宣告申请，商标评审委员会已于2017年1月18日作出商评字[2017]第3593号关于第7075123号“先科”商标无效宣告请求裁定书（简称第3593号裁定），将第7075123号“先科”商标在第11类1104、1105、1110群组商品上的注册予以撤销，被异议商标与第7075123号“先科”商标核定使用的商品亦不再属于类似商品，未构成使用在类似商品上的近似商标。综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院驳回原告起诉。
本院经审理查明：
被异议商标系第7994032号“先科XIANKE”商标，由雄才公司于2010年1月14日商标局提出注册申请，核定使用在第11类：“电磁炉；电饭锅；微波炉；烤饼炉；电炊器；冷藏展示柜；制冰淇淋机；消毒设备；饮水机；水族池过滤设备；污物净化装置；照明器械及装置；日光灯管；照明用手电筒；车辆照明设备”商品上。
引证商标一系第854218号“先科及图”商标，注册人为深投公司，申请日期为1994年8月17日，核定使用在第11类：“干燥通风；空调设备；水暖管件；小型取暖器”商品上。商标专用权期限自2016年7月14日起至2026年7月13日止。
引证商标二系第3027336号“先科”商标，注册人为深投公司，申请日期为2001年11月30日，核定使用在第11类：“喷灯；汽灯；热气装置；水暖装置；气体打火机”商品上。商标专用权期限自2013年7月28日起至2023年7月27日止。
引证商标三系第3701384号“先科”商标，注册人为深投公司，申请日期为2003年9月3日，核定使用在第11类：“空气调节设备；热储存器；暖气装置；电暖器；气体打火机；空气冷却装置；空气干燥器；空气过滤设备；空气消毒器”商品上。商标专用权期限自2015年7月7日起至2025年7月6日止。
引证商标四系第382632号“先科”商标，注册人为深投公司，申请日期为1985年8月3日，核定使用在第9类：“激光电视放送机；激光电视唱片；数码激光唱机；数码唱片”商品上。商标专用权期限自2016年7月10日起至2026年7月9日止。
2012年9月3日，雄才公司针对被异议商标向商标评审委员会提出异议复审申请，针对该复审申请商标评审委员会作出059529号裁定。雄才公司不服该裁定，并向北京一中院提起行政诉讼。北京一中院经审理后作出8834号判决，判决撤销059529号裁定，并责令商标评审委员会重新作出裁定。商标评审委员会、深投公司不服8834号判决向北京高院提起上诉，北京高院作出2448号判决，判决驳回上诉，维持原判。深投公司不服2448号判决，向最高院提起再审申请，最高院作出3022号裁定，裁定驳回再审申请，商标评审委员会依照生效判决依法重新组成合议组进行了审理。在重审过程中，深投公司于2016年8月11日向商标评审委员会提交商标异议复审答辩状，认为被异议商标系对原告在先驰名的引证商标一的摹仿，与引证商标二、引证商标三、引证商标四、第7075123号“先科”商标构成使用在类似商品上的近似商标，违反了修改前的《商标法》第十三条第二款、第二十八条的规定。
在2448号判决中，北京高院认为对于深投公司提出被异议商标与第7075123号“先科”商标核定使用的商品相同或类似，两者并存会造成相关公众混淆、误认的上诉主张，因深投公司在商标评审阶段和一审诉讼阶段均未主张将第7075123号“先科”商标作为引证商标使用，该项主张不属于本案二审审理范围，对此不予评述。在3022号裁定中，最高院认为，深投公司在商标评审阶段及一审诉讼阶段均未主张将第7075123号“先科”商标作为本案的引证商标，虽然其在二审提出该主张，但由于该主张超出了商标评审阶段审查范围以及一审的审理范围，二审对深投公司该项主张不予审理于法不悖，故第7075123号“先科”商标在本案中不能成为阻却被异议商标核准注册的依据。
诉讼过程中，商标评审委员会将第8834号判决、2448号判决、3022号裁定、原告提交的商标异议复审答辩书等证据作为其作出被诉裁定的证据向本院提交。
深投公司在诉讼中提交了以下证据材料：
1、被诉裁定及信封，用以证明被诉裁定认定事实不清，适用法律错误，原告在法定期限内提起诉讼；
2、第7075123号“先科”商标商标注册证、商标查询信息，用以证明被异议商标与第7075123号“先科”商标构成使用在类似商品上的近似商标；
3、2448号判决、商标评审委员会向最高院提交的意见陈述书、3022号裁定，用以证明原告曾在二审及再审审理过程中提出过第7075123号“先科”商标；
4、《报送商标评审事项清单》、商标评审案件答辩补充材料目录、商标异议复审答辩书、商标评审案件证据目录，用以证明原告在重审过程中明确将第7075123号“先科”商标作为引证商标，并补充提交了证据。
雄才公司在诉讼中提交了以下证据材料：
1、被诉裁定、059529号裁定、8834号判决、2448号判决、3022号裁定、3593号裁定，用以证明被告对是否采信第7075123号“先科”商标有自由裁量权，第7075123号“先科”商标亦不再构成对被异议商标的在先权利障碍；
2、第三人对“先科XIANKE”商标的使用证据，用以证明第三人第1403504号“先科XIANKE”商标自1998年10月23日申请注册，经过使用具有一定知名度；
3、第1403504号“先科XIANKE”商标争议裁定书、（2014）西民初字第1444号北京市西城区人民法院民事判决书，用以证明第1403504号“先科XIANKE”商标被商标评审委员会错误撤销，第三人因代理机构未及时告知而丧失诉权。
以上事实，有被诉裁定、争议商标和引证商标的商标档案、当事人在评审程序及诉讼程序中提交的证据、当事人在本案中的陈述等证据在案佐证。
本院认为：
公民、法人或其他组织提起行政诉讼，应当符合法定起诉条件。在行政诉讼中，对于人民法院以生效判决撤销被诉行政行为并责令行政机关重新作出行政行为的，其起诉应区分不同情况进行处理。对于行政机关以新的理由或与人民法院判理部分不完全相同的理由作出的新的行政行为，行政相对人或利害关系人有权提起诉讼。对于行政机关完全按照生效判决作出的新的行政行为，系行政机关作为当事人履行判决义务的行为。对该行为，其他当事人即行政行为的相对人或利害关系人，不得提起诉讼。此为司法判决的权威性及终局性所决定的，亦是生效判决对当事人具有羁束力的题中应有之义。如允许当事人对履行法院生效判决的行为提起诉讼，将无法避免恶意诉讼、拖延履行等行为的出现，司法的终局性及权威性必将难以实现，司法资源亦将被不必要的浪费。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第三十条规定：“人民法院生效裁判对于相关事实和法律适用已作出明确认定，相对人或者利害关系人对于商标评审委员会依据该生效裁判重新作出的裁决提起诉讼的，人民法院依法裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”。本案中，被诉裁定系商标评审委员会依据北京高院2448号判决，针对雄才公司就被异议商标提出的异议复审申请重新审查而作出的，被诉裁定的主文与北京高院2448号判决内容完全一致。故原告的起诉属于人民法院依法裁定不予受理，已经受理裁定驳回起诉的情形。
《商标评审规则》第三十七条第二款规定：“重审程序中，商标评审委员会对当事人新提出的评审请求和法律依据不列入重审范围；对当事人补充提交的足以影响案件审理结果的证据可以予以采信，有对方当事人的，应当送达对方当事人予以质证”。评审请求应具体明确，包含基本的要素构成，其核心应指明是哪一种或哪一个在先权利已成为了请求所指对象的存在障碍。本案中，原告在向商标局提出商标异议申请时，就已明确提出了其在先权利情况，在商标评审程序中亦明确指出四枚引证商标应成为被异议商标核准注册的在先障碍，在一审诉讼中原告仍坚持明确四枚引证商标与被异议商标构成使用在类似商品上的近似商标，被异议商标因违反修改前的《商标法》第二十八条的规定不应予以核准注册。由此可知，原告对自己的评审请求有着清楚的认知，并且在多次审查程序中均能够明确表达自己的请求，即明确表达自己的在先权利。在二审和再审审查程序中，原告提出第7075123号“先科”商标问题，均得到北京高院与最高院的明确回应。原告在被告重新审查过程中提出在四枚引证商标之外还存在第7075123号“先科”商标亦构成被异议商标核准注册的在先权利障碍。显然原告提出了一项新的评审请求，而非仅是针对四枚引证商标是否构成被异议商标核准注册在先权利障碍的补充证据。故本案中，被告在重申中审查范围符合相关规定，被诉裁定不存在原告所诉程序违法情形。
此外，原告的第7075123号“先科”商标申请日期为2008年11月25日，其远远早于商标局作出异议裁定的日期。原告在异议期内未能依据修改前的《商标法》第二十九条向商标局提出被异议商标存在第7075123号“先科”商标在先权利障碍。对于第7075123号“先科”商标是否构成被异议商标的在先权利障碍这一评审请求，原告可另行启动其他程序进行救济。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第九十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（九）项、《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第三十条之规定，裁定如下：
驳回原告深圳市深投文化投资有限公司的起诉。
如不服本裁定，各方当事人可在本裁定书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 张玲玲
审 判 员 高 玲
人民陪审员 韩树华
二〇一七年十二月二十二日
法官 助理 熊北辰
书 记 员 王美晶