广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终17292号
上诉人(一审原告)：赵某，女，1962年4月24日出生，汉族，身份证住址广东省广州市天河区。
委托诉讼代理人：张少星，广东金桥百信律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：马某，女，1980年4月7日出生，汉族，户籍所在地广东省广州市越秀区。
委托诉讼代理人：文桃丽，广东卓信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑依婷，广东卓信律师事务所实习律师。
一审被告：李某，女，1938年8月10日出生，汉族，户籍所在地广东省广州市越秀区。
上诉人赵某因与被上诉人马某、一审被告李某继承纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第1166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
赵某上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判广州市天河区穗园路穗园东街X号X房（以下简称X房）由赵某继承40%的份额，马某、李某各继承30%的份额，并拍卖析产分割；2.本案上诉费用由马某承担。事实与理由：一审认定《遗嘱》和律师见证有效属于认定事实不清。本案有两份遗嘱，一份是被继承人马某1手写的《遗嘱》，另一份是打印好之后有马某1签字的遗嘱。1.根据《中华人民共和国继承法》第十七条的规定，打印遗嘱在法律上属于代书遗嘱，但本案打印遗嘱上并无代书人及见证人亦即负责见证的律师事务所两位律师签字，该份打印遗嘱显属无效。2.两份遗嘱从时间地点记录可以看出，是同一天在负责见证的律师事务所内作出的，从内容上而言，两份遗嘱内容完全一致。显然，手写《遗嘱》是由负责见证的律师事务所打印好之后交予马某1抄写而形成的，那么该手写《遗嘱》并不一定是立遗嘱人的真实意思表示。法律设立自书遗嘱的意义在于体现立遗嘱人的完全意思自治，而非单纯复制他人所给予的“遗嘱”。故手写《遗嘱》并不一定是立遗嘱人的真实意思表示，应不予采信。退一步而言，即使马某主张手写《遗嘱》形成在先，赵某亦认为该份手写《遗嘱》在性质上也只是见证遗嘱的草稿，属于见证遗嘱的一部分，是整个遗嘱见证行为的组成部分，而见证遗嘱因形式要件缺乏而无效，该草稿亦自始不生效，不具备所谓的自书遗嘱效力。3.本案的遗嘱见证违反了《律师见证遗嘱规则》第三条的规定，仅对马某1的签字、捺指模进行了见证，并未对设立遗嘱的合法性进行见证。从赵某补充提交的证据可得知，马某1在2014年8月23日前后，身体状况极差，出现“双眼视力模糊、行走不稳、没精神”，根据《律师见证遗嘱规则》第十三条的规定，本案的遗嘱见证应采取录音录像手段，以明确该遗嘱内容是否是其真实意思表示以及手写《遗嘱》的形成过程及形成先后时间以认定该手写《遗嘱》的性质及效力，故本案的遗嘱应属无效。4.马某1在2014年8月23日前后根本不具备拟定遗嘱的民事行为能力。根据赵某补充提交的李永浩教授于2014年8月20日在《中山大学中山眼科中心病历内容》上记载“马某1的视力检测结果为右眼0.1，左眼0.2。右眼视力下降半月，右眼晶体浑浊，玻璃体浑浊，右眼视乳头水肿”；中山大学附属第一医院苏东伟医生于2014年9月19日出具的《检查申请单》记载“患者1月前出现双眼视物模糊，表现为抬头后低头时出现双眼发黑。约3周前左眼症状消失…”；2014年9月4日的《护理记录单(神经内科)》记载“患者因视力模糊1月，行走不稳14天入院…”等内容显示，2014年8月23日马某1在律师事务所时根本不具备看清事物、打印遗嘱内容及手写遗嘱所需的视力及身体情况，故本案遗嘱当属无效。
马某辩称：1.涉案遗嘱系马某1的自书遗嘱，马某1自书遗嘱的民事法律行为合法有效，一审对该事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。（1）马某1在自书遗嘱时具有完全民事行为能力。根据赵某提交的中山大学附属第一医院的相关病例资料，2014年9月3日马某1的入院记录神经系统专科检查中记载“高级神经系统检查：神志清楚，无幻觉，幻想，理解力正常，言语流利，查体合作。时间、地点、人物定向力正常，近、远事物记忆力及计算力正常，无失读、失写，无失认”；2014年9月5日马某1的《检查申请单》记载“查体：神清，高级神经功能未见异常……言语清晰等”；2014年9月19日马某1的《检查申请单》记载“查体：神清，高级神经功能未见异常……言语清晰等”，均表明马某1至少于2014年9月19日前，其高级神经功能未见异常，而马某1订立遗嘱的时间为2014年8月23日，可见当时是完全具备自书遗嘱的民事行为能力。赵某认为马某1的视力检测模糊，认为其不具备民事行为能力，但其并无证据证明马某1自书遗嘱时丧失了民事行为能力。且否定马某1的完全民事行为能力，需要由司法鉴定机构进行鉴定。在一审中，赵某曾申请对“马某1订立遗嘱时是否具有民事行为能力”进行鉴定，但后来撤回了该申请，故其无证据证明自己的主张。事实上，视力模糊并不意味着视力完全丧失，更加不意味着一个人不具备拟定遗嘱的民事行为能力。（2）自书遗嘱是马某1的真实意思表示。根据《中华人民共和国继承法》第十七条的规定，马某1亲笔书写了遗嘱，并由其签名、按手印，且注明时间为2014年8月23日，从形式上符合自书遗嘱的法定要求，实质上也是马某1的真实意思表示。（3）马某1的自书遗嘱行为不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。《中华人民共和国继承法》第二十二条规定了无效遗嘱的情形，涉案遗嘱并无上述规定的无效遗嘱的情形之一。综上，马某1自书遗嘱的行为符合《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条的规定。2.律师对马某1自书遗嘱的行为进行见证，其见证行为合法有效，一审对该事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国继承法》第十七条规定，遗嘱有公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱以及口头遗嘱共五种，并无赵某所谓的“见证遗嘱”。事实是，马某1自书遗嘱，并由律师对自书遗嘱的行为进行了见证。（1）见证人的身份、资格合法。根据《中华人民共和国继承法》第十八条的规定，涉案遗嘱的见证人为两名中国执业律师，且与涉案遗产继承无任何利害关系，故见证人并不属于上述法律规定不能作为遗嘱见证人的情形。赵某所引用的《律师见证遗嘱规则》既不是法律法规，也不是行政规章，不具有法律约束力。（2）一审向担任见证人的两名律师进行了调查取证，证明见证行为合法有效。3.一审对部分遗产事实没有查明。（1）一审未查明广州市海珠区雅汀街X号XX房（以下简称XX房）中属于马某1遗产的份额，属认定事实错误。（2）一审未查明广州市白云区广州大道北怡新路X号XXX房（以下简称XXX房）中属于马某1遗产的份额，属认定事实错误。（3）一审未查明赵某转移巨额夫妻共同财产，遗漏了被转移财产中包含有马某1遗产的事实。（4）一审认定马某未主张继承公积金133900元，属认定事实错误。即便一审部分事实未查明，遗漏了属于马某1的巨额遗产，马某基于息事宁人、和平友好的原则，并未对一审判决上诉。但赵某却滥用诉权，再次引发争议。故马某请求对一审没有查明的事实予以查明，依法改判。
李某未到庭参加答辩。
赵某向一审法院起诉请求：1.分割XXX房、现金存款、股票、社保退款、抚恤金等合计2294916元，由赵某继承40%的份额，马某、李某各继承30%的份额；2.马某、李某承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：××××年××月××日，马某1与赵某登记结婚；20XX年XX月XX日，二人登记离婚；××××年××月××日，二人登记结婚；二人无生育子女。2014年9月21日，马某1死亡，死亡时62岁，其父马某2先于其死亡，其母为李某。马某1与前妻张某1育有一女，即马某。
赵某、马某、李某主张有如下遗产需要处理：
一、房产。XX房，登记在马某1名下，购买于2005年4月30日，无抵押，无被查封。马某提交了《遗嘱》一份，内容为：“立遗嘱人马某1，为了妥善处理本人的个人财产，表示我对自己所拥有的财产在我去世之后的处理意愿，立此遗嘱。目前，我所有的财产状况如下：位于广州市天河区穗园路穗园东街X号ＸＸ房的房屋，登记在我的名下，不属于夫妻共同财产。在我去世之后，按以下方式分配，上述房产我享有的全部份额由马某个人继承，他人无权处分，不归入马某的家庭财产。”落款处有马某1的签名和捺指模，立遗嘱时间为2014年8月23日，地点在广东宏港律师事务所。广东宏港律师事务所于2014年8月23日出具（2014）宏港见字第140823-3号《律师见证书》，证明该《遗嘱》上的签名系马某1亲笔签署，手印是其本人用右手食指亲自所捺，见证律师宋筠、宁玲芝对此过程进行了见证。赵某对《遗嘱》有异议，一审法院依职权往广东宏港律师事务所调查，该所确认《律师见证书》系其出具，且由该所两位律师进行了见证，亦加盖了公章确认。在诉讼过程中，赵某要求对遗嘱签名、全文内容及签署日期是否马某1所写及马某1在订立遗嘱时是否具有民事行为能力进行鉴定。后赵某撤回鉴定申请。
二、银行存款。马某1名下共有6个银行账户，分别是：1.中国建设银行3324569988803025816号账户（以下简称5816号账户）。马某2014年9月3日提取其中57751.25元。双方确认该款项属于马某1婚前个人财产，并要求分割。2.中国建设银行3324389988810079739号账户（以下简称9739号账户）。马某2014年9月3日提取其中41×××16.06元，双方确认该款项属于赵某与马某1的夫妻共同财产，并要求分割。3.中国建设银行账户33×××48号账户（以下简称1348号账户）。马某2014年9月20日提取其中4000元，双方确认该款项属于夫妻共同财产，并要求分割。4.中国建设银行账户62×××22号账户（以下简称1322号账户）。马某2014年9月20日提取其中12000元，双方确认该款项属于夫妻共同财产，并要求分割。5.中国邮政储蓄银行账户62×××12号账户（以下简称1812号账户）。马某2014年9月20日、9月21日分别提取69000元、18000元，共87000元，双方确认该款项属于夫妻共同财产，并要求分割。6.中国工商银行账户36×××74号账户（以下简称3874号账户）。一审法院依赵某申请向中国工商银行广州东兴支行调取该账户自2014年1月1日至2016年9月21日期间的交易明细，查实该账户支取款项均通过ATM机，故该行无法调取相关的提取人记录。双方确认9月21日至9月23日共支取了43000元，并要求分割该款。双方均否认该款系自己提取，但无提供证据证实。另，除3874号账户外，其余账户存折均在马某处。
三、股票。双方确认股票已卖出，出售款为254477.36元，其中134477.36元系2012年6月赵某与马某1复婚后婚姻存续期间的增值部分，120000元系马某1婚前个人财产。
四、抚恤金、社保退款等。一审法院向马某1的工作单位南方日报社调查其丧葬费、抚恤金及医疗费报销情况，查实马某1死亡的丧葬补助费17424元、一次性抚恤金17424元、个人账户余额84781.25元，即核定基本养老保险死亡待遇总额为119629.25元；马某12012年6月18日至2014年10月9日共报销医疗费323556.1元。双方均要求分割基本养老保险死亡待遇，无需法院处理医疗报销费用。另查，双方确认马某1死亡后马某垫付了丧葬费8320元。
五、赵某名下的财产中属于被继承人的份额。1.赵某名下银行存款：2014年9月21日马某1死亡之日，银行账户存款总额1231.19元。马某主张赵某与马某1婚姻存续期间，赵某转出约1400000元的存款。2.赵某名下证券：双方确认截止2014年9月22日赵某证券价值及余额为32364元。赵某主张马某1死后的两个月时间，已抛售该证券用于家庭开支，且其中30000元属于赵某向妹妹的借款。马某不予确认。3.赵某名下住房公积金：双方均确认赵某与马某1在婚姻关系存续期间赵某名下有住房公积金159162元，共提取了133900元，截止2014年9月22日赵某公积金余额37702.82元。赵某主张提取的公积金全部用于日常开支，该余额有婚前累计的部分，故不同意分割。马某不确认用于日常开支，明确要求分割余额37702.82元。4.赵某名下的房屋：（1）Ｘ房，购买于2009年7月31日，登记在赵某及其儿子赵某1名下，由二人共同共有，该房现抵押给银行，无被查封。2012年6月复婚至马某1死亡，赵某共还房贷131047元。马某要求分割该还贷部分，赵某主张Ｘ房系其与儿子赵某1共同贷款，由赵某1将现金存入赵某账户，再偿还银行贷款，其并无出资。另查，马某1生前与赵某曾长期居住在Ｘ房。（2）ＸＸ房，原登记在赵某及赵某1名下，二人共同共有，2013年5月该房出售。赵某、马某确认该房在赵某与马某1婚姻关系存续期间共还贷23988.94元、余260553.28元在出售房屋前提前还贷。赵某主张该房的提前还贷款由购房者支付，并不属于夫妻共同财产，且马某1知道该房屋的情况。赵某与马某1自2005年结婚后便共同生活直至马某1死亡，马某1患病期间主要由赵某照顾。赵某据此主张马某1的遗产应由其继承40%，马某、李某各继承30%；马某主张其应单独继承1307房，其余财产与赵某、李某各继承三分之一。
一审法院认为，被继承人马某1死亡，继承开始。《中华人民共和国继承法》第五条规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗嘱抚养协议的，按照协议办理。本案所涉遗嘱，经调查，确由马某1在广东宏港律师事务所书写，且由两名律师见证立遗嘱过程，予以确认。赵某虽有异议，但又撤回鉴定申请，故对其异议不采纳。该遗嘱无违反法律强制性规定，是合法有效的。根据马某1书写的《遗嘱》的内容，ＸＸ房应按遗嘱继承处理，即ＸＸ房由马某继承。
马某1的第一顺序继承人为赵某、马某、李某三人。根据《中华人民共和国继承法》第十三条规定，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时可以多分。根据上述查明的情况，可见赵某与马某1一起生活，尤其在患病期间，照顾与陪伴马某1更多，故认定马某1的其他遗产由赵某继承40%，马某、李某各继承30%。
关于马某1的银行存款，应作如下处理：1.5816号账户57751.25元是马某1婚前个人财产，即属遗产，由赵某继承40%即23100.5元，马某、李某各继承30%即17325.37元。马某取走该款，故其应支付赵某23100.5元，支付李某17325.37元。2.9739号账户41×××16.06是赵某与马某1夫妻共同财产，故其中一半20658.03元属于赵某，剩余20658.03元属于马某1的遗产，由赵某继承40%即8263.21元，马某、李某各继承30%即6197.41元。马某取走该款，故其应支付赵某28921.24元（20658.03元＋8263.21元），支付李某6197.41元。3.1348号账户4000元是赵某与马某1夫妻共同财产，故其中一半2000元属于赵某，剩余2000元属于马某1的遗产，由赵某继承40%即800元，马某、李某各继承30%即600元。马某取走该款，故其应支付赵某2800元（2000元＋800元），支付李某600元。4.1322号账户12000元是赵某与马某1夫妻共同财产，故其中一半6000元属于赵某，剩余6000元属于马某1的遗产，由赵某继承40%即2400元，马某、李某各继承30%即1800元。马某取走该款，故其应支付赵某8400元（6000元＋2400元），支付李某1800元。5.1812号账户87000元是赵某与马某1夫妻共同财产，故其中一半43500元属于赵某，剩余43500元属于马某1的遗产，由赵某继承40%即17400元，马某、李某各继承30%即13050元。马某取走该款，故其应支付赵某60900元（43500元＋17400元），支付李某13050元。6.3874号账户支取的43000元，双方均无举证证实由谁取走，故无法分割，本案中不予调处。综上，马某应支付赵某124121.74元（23100.5元＋28921.24元＋2800元＋8400元＋60900元），支付李某38972.78元（17325.37元＋6197.41元＋600元＋1800元＋13050元）。
关于马某1的股票，赵某与马某1婚姻存续期间增值134477.36元，是赵某与马某1夫妻共同财产，故其中一半67238.68元属于赵某，剩余67238.68元属于马某1的遗产。又，马某1婚前个人财产120000元，即187238.68元（67238.68元＋120000元）属遗产，由赵某继承40%即74895.48元，马某、李某各继承30%即56171.6元。即马某1名下的股票价值中142134.16元（74895.48元＋67238.68元）归赵某所有，56171.6元归马某所有，56171.6元归李某所有。
关于基本养老保险死亡待遇119629.25元,虽与本案并非同一法律关系，但与前述遗产一样，均以货币计量，为避免诉累，在本案中一并调处，即由赵某分得40%即47851.7元，马某、李某各分得30%即35888.78元。又，马某已支出的丧葬费8320元，应由三被继承人各自承担三分之一，即赵某、马某、李某各负担2773.33元。综上，赵某实际分得45078.37元（47851.7元-返还给马某的2773.33元），马某分得41435.44元（35888.78元＋2773.33元×2），李某分得33115.45元（35888.78元-返还给马某的2773.33元）。
关于Ｘ房，赵某的还贷行为发生在赵某与马某1婚姻存续期间，且马某1与赵某曾居住于该房屋，足以认定马某1对该房屋产权及还贷情况是知晓的，即可视为二人婚姻关系存续期间共同处分共有财产。故马某、李某在本继承案中要求分割缺乏依据，不予支持。关于ＸＸ房，如前所述，该房屋亦在赵某与马某1婚姻存续期间处分，马某、李某无提供证据证实马某1不同意房屋出售，故可视为二人共同处分财产，故对马某、李某要求分割该房款，亦不支持。
关于赵某名下的银行存款，马某、李某主张赵某曾转出1400000元并要求分割。同上理，赵某的转款行为发生于赵某与马某1婚姻关系存续期间，马某、李某主张擅自转移无事实及法律依据，不予采信。赵某银行账户存款总额1231.19元，其中一半615.6元属于被继承人的遗产，由赵某继承40%即246.24元，马某、李某各继承30%即184.68元。
关于赵某名下的证券价值32364元，赵某主张其中30000元属于向其妹妹的借款，但无提供证据证明，不予采信。其中一半16182元属于被继承人的遗产，其中40%即6472.8元由赵某所有，30%即4854.6元归马某所有，4854.6元归李某所有。
关于赵某名下的住房公积金159162元，双方确认提取了133900元，赵某主张提取款项用于日常开支，但无提供证据证实，且赵某有工资收入等其他经济来源，故对赵某的主张不采信，认定该133900元均系其与马某1的共同财产，其中一半66950元可作为遗产分割。又，马某仅要求分割37702.82元，符合民事诉讼处分原则，其中一半18851.41元属于被继承人的遗产，由赵某继承40%即7540.57元，马某、李某各继承30%即5655.42元。
李某经一审法院合法传唤，未到庭应诉，依法缺席判决。
综上，一审法院依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，于2017年8月25日判决：一、ＸＸ房由马某一人继承；二、马某自本判决发生法律效力之日起十日内支付赵某124121.74元，支付李某38972.78元；三、马某1名下的股票价值中142134.16元归赵某所有，56171.6元归马某所有，56171.6元归李某所有；四、马某1的基本养老保险死亡待遇,由赵某分得45078.37元，马某分得41435.44元，李某分得33115.45元；五、赵某自本判决发生法律效力之日起十日内分别支付马某、李某184.68元；六、赵某名下的证券价值4854.6元归马某所有，4854.6元归李某所有；七、赵某名下的公积金5655.42元归马某所有，5655.42元归李某所有；八、驳回赵某其他诉讼请求；九、驳回马某其他反诉请求。
本院二审期间，赵某提交了2014年8月20日中山大学中山眼科中心的病历、2014年9月19日的检查申请单、2014年9月3日－8日的护理记录单（神经内科）、2014年9月21日的死亡记录，拟证明马某1在2014年8月23日不具备拟定遗嘱的民事行为能力，涉案遗嘱当属无效。马某质证认为：上述证据均不能证明马某1立遗嘱时不具备相应民事行为能力，且检查申请单的申请日期是2014年9月19日，并不是立遗嘱的2014年8月23日，检查单第三项记载“查体神清，高级神经功能未见异常”，说明了即使是在9月19日，老人家依然神智清醒。
本院认为，本案争议的焦点在于涉案遗嘱是否有效。本案有两份遗嘱，一份是被继承人马某1亲笔书写的自书遗嘱，一份是马某1签名确认的打印遗嘱，由于两份遗嘱的落款时间和内容完全一致，且马某1已在自书遗嘱上签名并注明了年、月、日，因此，无论该打印遗嘱是否符合遗嘱的形式要件，都不影响到该自书遗嘱的效力。赵某上诉主张该自书遗嘱是抄写打印遗嘱或是草稿应属无效，缺乏依据，本院不予支持。至于赵某上诉主张马某1立遗嘱时没有民事行为能力，但根据马某1的病历记载，马某1在2014年8月23日立遗嘱时，其仅是视力下降，双眼视物模糊，同时病历记载亦显示马某1“查体神清，高级神经功能未见异常”，因此，赵某以马某1视力模糊而主张马某1无民事行为能力，依据不足，本院不予支持。
至于马某在答辩中要求变更一审判决，由于马某未提起上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院不予审查。
综上所述，赵某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10524元，由赵某负担。
本判决为终审判决。
审判长 苗玉红
审判员 黄文劲
审判员 徐俏伶
二〇一七年十二月八日
书记员 刘 琦
邱穗珠