贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终1145号
上诉人（原审原告）：张云祥，男，1980年4月16日生，汉族，贵州省长顺县人，农民，住贵州省长顺县。
委托诉讼代理人：古嘉夷，黔南州法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）：刘德超，男，1969年1月2日生，汉族，贵州省长顺县人，农民，住贵州省长顺县。
上诉人张云祥与上诉人刘德超生命权、身体权、健康权纠纷一案，双方不服长顺县人民法院（2016）黔2729民初209号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
张云祥上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判被上诉人应赔偿上诉人各项损失共计91038.47元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理实和理由：一审法院仅凭上诉人系农业户口，就参照2015年贵州省农林牧渔业平均工资计算误工损失，上诉人对此有异议。上诉人张云祥和家人一直在广顺镇租住房屋居住，生活已有3年多时间，在此期间上诉人长期从事搬运工的工作。按照相关法律规定，上诉人可以被认定为己在城镇居住一年以上的务工人员，属于城镇居民，误工损失应按照城镇居民的人均可支配收入计算，即应按2015年贵州省城镇就业人员的年平均工资58592元／年计算误工损失为55702.53元，加上其他赔偿数额，即被上诉人应当赔偿上诉人各项损失共计91038.47元。
刘德超上诉请求：1、撤销一审判决，并发回重审或改判驳回一审原告的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、2014年11月26日20时许，被上诉人和几个工友帮上诉人下水泥的过程中，被上诉人不听上诉人指挥擅自用木棒去顶车厢时，车辆顶泵突然滑脱，导致木棒弹伤被上诉人。上诉人当晚已送被上诉人至长顺县广顺镇中心卫生院住院治疗，经X线检查诊断：l、右桡骨中段骨折，2、右前臂中段皮肤裂伤，3、全身多处软组织伤，4、××。入院后医院对其右前臂采取石膏外固定等治疗方式。2014年12月1日，被上诉人及家属强烈要求出院，表示出院后一切后果自负，并签字出院。出院后，被上诉人用民间草药医疗，上诉人支付草药费。2015年3月10日左右，上诉人与被上诉人到贵阳骨科医院复查时，医生口头嘱咐：伤情大有好转，只要不从事重体力劳动过一段时间就好。因此，在被上诉人休息期间，上诉人共拿13000元给被上诉人作补偿。2015年3月17日，被上诉人又帮私人工作时被重物砸伤，同年4月2日到长顺县现代民族医院住院治疗14天，花去医疗费6420.78元，经X线诊断：1、右桡骨上段陈旧性骨折，2、右桡骨科氏骨折，出院诊断：1、右桡骨中上段陈旧性骨折，2、右桡神经损伤。2016年1月7日，贵州医科大学法医司法鉴定中心作出贵医大司法鉴定中心（2015）鉴定第4045号《法医临床鉴定意见书》，鉴定其伤残为九级伤残。同年1月10日贵医大司法鉴定中心作出（2016）临鉴字第103号《法医监床鉴定意见书》，按本市三级甲等医院的现行收费标准估算，鉴定后续治疗费为8500-9500元。这两份鉴定意见书中被上诉人张云祥在不同时间向同一鉴定机构自述的内容一致，即其为“2015年3月17日受伤”，并且，两次X线检查上诉人张云祥受伤的具体位置及出院诊断内容不相符，故上诉人不应承担此事故的民事责任；二、上诉人与被上诉人之间形成劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，被上诉人系完全民事行为能力人，其在黑夜里未确保自己安全的情况下擅自操作，存在一定的过错，应承担30%的责任。故一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第六条第一款判决上诉人承担全部民事责任是错误的。此外，一审计算赔偿项目的参照标准错误，本案被上诉人在2014年11月26日受伤，应参照2014年贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准计算，该标准明确事故发生的期限为2014年5月1日至2015年4月30日，即相关计算标准为：残疾赔偿金为5434元／年、误工费为30850元／年、护理费为28224元／年，后期治疗费应按被上诉人在长顺县现代民族医院治疗时实际产生的费用6420.78元为准，不能以贵阳市三级甲等医院收费标准计算。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，请二审法院公正判决。
原审原告张云祥向一审法院起诉请求：1、被告支付原告医疗费6420.78元，误工费52050元，护理费1900元等九项共计101825.66元；2、被告赔偿原告精神损害金5000元；3、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年11月26日，原告张云祥在给被告刘德超下水泥的过程中，导致其右手右桡骨骨折及右前臂中段皮肤裂伤等伤，原告被送至长顺县广顺镇中心卫生院住院治疗，2014年12月1日出院，共住院6天。出院后，用民间草药医治。2015年3月，被告与原告张云祥一起到贵阳骨科医院复查。原告因“1、右桡骨中上段陈旧伤；2、右桡神经损伤”于2015年4月2日至4月15日期间在长顺现代民族医院住院治疗，住院14天，共花费医疗费6420.78元。原告张云祥于2015年11月2日向贵州医科大学法医司法鉴定中心申请伤残鉴定，该中心分别于2015年11月9日、2016年1月10日作出贵医大司法鉴定中心（2015）临鉴字第5045号、贵医大司法鉴定中心（2016）临鉴字第103号鉴定意见书，原告张云祥因外伤致右前臂损伤行右桡骨骨折内固定术后属九级伤残，右桡骨骨折内固定取出相关费合计人民币约8500-9500元。被告刘德超在原告张云祥受伤后，已支付医疗费、营养费等13000元。原、被告因赔偿事宜发生纠纷，故原告诉至法院。一审另查明：1、原告张云祥系农业户口；2、2015年度贵州省农村居民人均纯收入6671.22元／年，农、林、牧、渔业职工平均工资为33590元／年／人，居民服务、修理和其他服务业平均工资为28437元／年／人，国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为100元／天。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。公民的生命权、健康权、身体权遭受侵害，赔偿权利人有权请求赔偿义务人赔偿损失。本案中，原告张云祥于2014年11月26日帮被告刘德超下水泥的过程中导致其右手右桡骨骨折及右桡神经损伤，被告对该事实无异议，原告因“1、右桡骨中上段陈旧伤；2、右桡神经损伤”于2015年4月2日至4月15日期间在长顺现代民族医院住院治疗，经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定原告张云祥因外伤致右前臂损伤行右桡骨折内固定术后属九级伤残，虽被告刘德超以原告在鉴定意见书中自述受伤的时间为2015年3月17日为由，否认原告于2015年4月2日至4月15日期间在长顺现代民族医院住院治疗及经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定原告张云祥因外伤致右前臂损伤行右桡骨折内固定术后属九级伤残是由原告在2014年11月26日受伤引起的，但被告无证据证实原告曾于2015年3月17日受伤，亦无证据原告自2014年11月26日受伤后又再次受到其他伤害，原告自述受伤的时间不影响鉴定机构对伤残等级及后续治疗费用的认定。结合本案，可以确认原告张云祥于2015年4月2日在长顺民族医院住院是由其在2014年11月26日受伤所引起的，两者之间具有直接因果关系，该伤经鉴定为九级伤残，故原告基于上述事实提起的残疾赔偿金、医疗费、住院伙食费等合理的诉讼请求依法应予以支持。虽被告辩称原告在帮被告下水泥时未尽到充分注意义务，对于受到的伤害其自身应承担一定的责任，但被告无证据证实原告张云祥在下水泥的过程未尽到充分注意义务，结合本案实际，对于被告的辩解，不予采纳。对于原告主张医疗费6420.78元，被告无异议，予以支持；原告要求赔偿残疾赔偿金26684.88元（2015年农村居民人均纯收入6671.22×20年×伤残赔偿指10%），符合法律规定，予以支持；原告主张伙食补助费950元（50元／天×19天），住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，2015年贵州省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为100元／天，原告的主张不违反法律规定，予以支持；原告主张营养费2220元（30元×74天），营养费根据受害人的伤残情况及医疗机构的意见确认，原告张云祥因伤构成九级伤残，其从2014年11月26日受伤至2015年4月15日治疗期间（共144天），加强营养符合实际情况，故原告该项请求，不违反法律规定，予以支持；原告主张两次鉴定费用1300元，有票据为凭，予以支持；原告主张误工费52050元（150元／天×347天），虽原告在庭审中申请证人证实其从事搬运工每天的收入不少于200元，但该收入系无固定收入，原告亦无证据证实其最近三年的平均收入，因原告系农业户口，应按2015年贵州省农林牧渔业平均工资为33590元／年／人计算误工损失，该项损失应为31933.51元（33590元／年÷365天×347天）；原告主张护理费1900元（100元／天×19天），因原告无证据证实护理人员有固定收入或雇佣护工，应按2015年贵州省居民服务、修理和其他服务业平均工资为28437元／年／人计算护理费，该项费用应为1480.28元（28437元／年÷365天×19天）；原告主张交通费800元，原告虽无相应票据予以证实，结合本案实际，原告因伤就医产生交通费是客观存在的，酌情认定300元；原告主张后续手术费用9500元，贵州医科大学法医司法鉴定中心出具的鉴定意见书对该费用的鉴定意见为8500-9500元，酌情认定9000元；原告主张赔偿精神抚慰金5000元的诉讼请求，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条精神损害抚慰金包括以下方式：“（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；。”原告的诉请中已包括残疾赔偿金，故再诉请赔偿精神损害赔偿金属于重复计算损失，不予支持；以上费用共计80269.45元，扣除被告刘德超已经支付的13000元，被告刘德超应赔偿原告各项损失67269.45元。综合本案的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面综合审查判断，原告之诉请，部分理由成立，对成立的部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第六条第一款、第十六条、第三十二条、第四十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第（一）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、被告刘德超于判决生效之日起十五日内赔偿原告张云祥残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、医疗费、鉴定费、后续治疗费各项损失共计人民币陆万柒仟贰佰陆拾玖元肆角五分（￥67269.45）；二、驳回原告张云祥的其他诉讼请求。义务人逾期不履行义务，权利人可在履行期限届满之日起二年内，向法院申请强制执行，并可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，主张加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1034元，减半收取517元，被告刘德超承担300元，原告张云祥承担217元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实，本院认定如下：上诉人张云祥提交证人刘某出具的《证明》一份，拟证实其从2011年至今在广顺镇租房居住的事实，上诉人刘德超对此不予认可，因上诉人张云祥在一审、二审举证期限内均未提交该证据，也并未申请证人出庭作证，且经本院询问时，上诉人张云祥陈述的租房起始时间、房屋租金等内容与刘某出具的《证明》载明的相应内容不符，故本院对上诉人张云祥提供的该份证据及其证明目的不予采信。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。二审另查明：长顺县广顺镇中心卫生院出具《出院小结》载明张云祥的入院诊断为：1、右桡骨中段骨折，2、左2-3-4肋骨骨折，3、右前臂中段皮肤裂伤，4、全身多处软组织伤，5、××出院诊断为：1、右桡骨中段骨折，2、右前臂中段皮肤裂伤，3、全身多处软组织伤，4、××。长顺县现代民族医院2015年4月15日出具的《疾病证明书》对张云祥的病情诊断为：1、右桡骨中上段陈旧性骨折，2、右桡神经损伤。经本院询问，上诉人刘德超述称：我们在广顺镇医院有5天参与张云祥的治疗，后来他就自己找草药治疗，然后医生就叫他回家修养，2015年3月24日，我们双方一起去骨科医院的，医生说好得差不多了，喊他回家慢慢修养；上诉人张云祥述称：第一次在广顺镇住院5天，出院后没有医好，2015年3月24日去贵阳骨科医院，刘德超家2个人和一起去的，说要5-6万元医疗费，他家就不拿我治疗了，叫我回来，当时医生说我要做两次手术，软骨要开刀接一下，我当时拿了长顺县人民医院2015年3月17日照的片去贵阳骨科医院检查的，回来后，2015年4月我自己去长顺县现代医院治疗的，鉴定意见书上显示受伤时间是2015年3月17日，是因为当时我拿了长顺县人民医院2015年3月17日的照片（X光片）去检查，就记录成这个时间。
综合双方诉辨请求及理由，归纳本案的争议焦点为：一、上诉人刘德超应否对上诉人张云祥的损失承担赔偿责任，若应赔偿，相关赔偿费用如何计算；二、上诉人张云祥主张其误工损失应按照城镇就业人员收入标准计算的理由是否成立。
本院认为：本案中，上诉人张云祥于2014年11月26日帮上诉人刘德超下水泥的过程中，导致张云祥右桡骨骨折损伤等事实，双方均无异议，本院予以确认。
关于争议焦点一，上诉人刘德超辩称上诉人张云祥自述受伤时间是2015年3月17日，故从2015年4月2日其所造成的损失应由其自行承担。对此，首先，贵州医科大学法医司法鉴定中心已经出具情况说明证实鉴定意见书上载明的受伤时间（2015年3月17日）系张云祥口误造成，实际受伤时间为2014年11月26日，上诉人刘德超不予认可但其并未提供相反证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果；其次，通常情况下，手臂骨折不会在短时间内痊愈，从上诉人张云祥多次诊断病历来看，其治疗的受伤部位和伤情是相符合的；再次，上诉人张云祥陈述的治疗经过及鉴定意见书记录出错的原因也较为符合生活常理。因此，一审认定上诉人张云祥的伤情与其从事的雇佣活动有直接的因果关系，并据此判决上诉人刘德超赔偿上诉人张云祥因从事雇佣活动造成的损害，于法有据，并无不当。上诉人刘德超主张其不应承担责任理由不充分，本院不予支持。上诉人刘德超主张上诉人张云祥在事故中存在过错，但其并未提供充分证据予以证实，上诉人刘德超不认可鉴定意见书中关于后续治疗费的鉴定意见，但其也未提供足以反驳的依据，故上诉人刘德超应自行承担举证不能的法律后果，对其前述主张，本院均不予支持。此外，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”之规定，一审根据上诉人张云祥的伤残治疗以及鉴定等实际情况，按照一审法庭辩论终结时的上一统计年度即2015年的赔偿标准计算上诉人张云祥的相关赔偿费用，于法有据。上诉人刘德超主张一审适用法律错误、赔偿标准计算错误的理由均不成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，上诉人张云祥在一审主张其从事搬运工行业，每天收入不少于200元，但其并未提供其具有稳定收入来源的证据，也未提供证据证实其最近三年的平均收入，故一审结合本案实际情况，按2015年贵州省农林牧渔业平均工资标准计算其误工损失为31933.51元，并无不当。上诉人张云祥在二审提供证人刘某出具的《证明》，拟证实其从2011年至今在广顺镇租房居住的事实，并据此主张其属于城镇居民，误工损失应按照2015年贵州省城镇就业人员的年平均工资58592元／年的标准计算。对此，因上诉人张云祥陈述的租房时间、房屋租金等与其提交的《证明》载明内容不符，并且上诉人提供的该证据也不足以证实其属于城镇就业人员，故本院对其提交的证据以及证明目的均不予采信。上诉人张云祥主张其误工损失应按照2015年贵州省城镇就业人员的年平均工资58592元／年的标准计算，故上诉人刘德超应累计向其赔偿91038.47元，但是上诉人张云祥并未提供充分证据对其前述主张予以证实，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人张云祥应承担举证不能的法律后果，对其上诉主张，本院不予支持。
综上，上诉人刘德超、张云祥的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2068，上诉人刘德超承担1034元，上诉人张云祥承担1034元。
本判决为终审判决。
审判长 李家荣
审判员 莫玉魁
审判员 刘国红
二〇一六年十月二十五日
书记员 卢 艺