内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴中法民终字第00920号
上诉人（一审原告）乌日汗（曾用名塔娜），女，1972年8月6日出生，蒙古族，个体户，现住内蒙古霍林郭勒市。
委托代理人慕凤和，男，1956年8月8日出生，汉族，退休干部，现住内蒙古霍林郭勒市。
被上诉人（一审被告）色音白乙拉（曾用名南色音白拉），男，1955年2月8日出生，蒙古族，农民，现住内蒙古霍林郭勒市。
委托代理人尉迟加信，内蒙古矩成律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）张东升，男，48岁，蒙古族，霍林郭勒市技术监督局职工，住霍林郭勒市。
上诉人乌日汗因与被上诉人色音白乙拉、张东升牧业承包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区科右中旗人民法院（2008）右民初字第1032号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员李英革担任审判长，审判员陈玲、杨丽君参加的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人乌日汗及其委托代理人慕凤和，被上诉人色音白乙拉及其委托代理人尉迟加信到庭参加诉讼。被上诉人张东升经本院公告送达开庭传票无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，二00四年八月十四日，原告与二被告签订了羊群承包合同书，内容为原告乌日汗将其所有的150只适龄母羊承包给被告色音白乙拉和张东升，承包期限是二00四年八月十四日至二00七年十月一日，承包费每年19500元，合同到期后，如果色音白乙拉不能如数返还乌日汗的羊，要按每只羊400元的价格由张东升赔偿乌日汗60000元，承包期内羊丢失或死亡，色音白乙拉承担赔偿责任。合同履行期间，色音白乙拉负责放羊，二00五年六月一日，色音白乙拉向张东升辞工，把羊群交给了张东升新雇的羊官儿六十五。二00四年至二00六年二年的承包费均由张东升交付给乌日汗，合同履行期限届满后，原告乌日汗找张东升索要第三年的承包费时，张东升已无下落。遂前往羊群的放牧地点，羊群已被张东升转卖。
一审法院认为，原告乌日汗与被告色音白乙拉、张东升签订的羊群承包合同，不能简单的从形式上看，应从合同内容和实际履行的情况综合审查。首先，合同的第二、三条是归责条款，明确了二被告的责任，色音白乙拉应承担的义务是，羊丢失和死亡由其负责。张东升应承担的义务是，由其负责每年的承包费，合同到期后色音白乙拉不能如数返还原告的羊，也由张东升负责返还原告的羊群。其次，合同实际履行的情况是，被告张东升负责向原告乌日汗交付了二年的承包费，被告色音白乙拉看护羊群一年后，被告张东升雇佣新的羊官（六十五）接替了色音白乙拉。此后，原告乌日汗两次到放牧地点查看自己的羊群饲养情况。张东升雇新羊官和乌日汗在新羊官放牧期间两次到放牧点查看自己的羊群饲养情况的行为，属于确认了被告色音白乙拉退出合同履行的事实，从而应视为色音白乙拉在合同中的身份地位就是羊官。这也与合同中二、三条的意思表示吻合。第三，初审、二审时证人宝虎证实被告色音白乙拉是被告张东升的羊官，给张东升放了一年的羊就辞工了的证言与重审时证人六十五证实从2005年6月1日开始他接替色音白乙拉给张东升放羊的证言及之后原告乌日汗两次到放牧地点查看羊群饲养情况的证言，形成了有效的证据链，结合原告在初审、二审时自认承包费是由张东升交纳的事实（重审时陈述是张、色二被告送去的，色提出异议）并依据“证据规则”第5条的规定，在合同纠纷案件中主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。由此，能够证实合同在履行一年后合同关系变更的事实，对此，原告在庭上没有质疑。“合同法”第108条规定，当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。而原告乌日汗和被告张东升都未主张该权利，可见，色音白乙拉在合同中义务的解除，原告乌日汗和被告张东升都是认可的，此后，第二年的承包费也是张东升向原告交纳的，第三年时也就是合同履行期限届满之时原告乌日汗找被告张东升索要最后一年的承包费时，发现张东升没有下落，要求被告色音白乙拉承担赔偿责任。第四，被告色音白乙拉在本案中对其本人的签名认可，但始终不承认是合同的承包方，此时，当事人的陈述和证人证言不足以确定合同的真实意思，在本案中更重要的是要看合同的交易习惯，按常规，做为承包方，不履行义务是要承担违约责任的，被告色音白乙拉做为完全民事行为能力人，能够预见自己的行为后果，他在签订合同刚一年时不干了，放弃了在合同中的权利义务，这不符合合同的交易习惯。还有，被告张东升从第一年就开始向原告交纳承包费，也就是还没有到履行担保义务的时候就承担了承包人的义务，这也不符合担保合同的交易习惯。综上，应认定被告张东升是实际承包者，而不是担保人，且羊群的转卖与被告色音白乙拉无关，色音白乙拉在本案中无违约行为和损害后果，原告要求色音白乙拉与张东升共同承担违约责任，无事实依据，不予支持。被告张东升无故拖欠原告乌日汗二00七年的承包费19500元，并擅自将150只羊转卖获利，侵害了原告的财产权益，在本案中承担全部责任。应按合同的约定，以每只羊400元的价格，向原告赔偿60000元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第一百二十二条规定，判决：一、被告张东升在本判决生效后十日内向原告乌日汗支付承包费19500元，150只羊的损失费60000元，合计79500元。二、被告色音白乙拉不承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第229条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元由张东升负担。
乌日汗向本院上诉称，于2004年8月14日，上诉人和二被上诉人签订《羊承包合同书》，由被上诉人色音白乙拉承包乌日汗150只羊，承包期为2004年8月14日至2007年10月1日，并约定了其他一些内容，由被上诉人张东升担保，如色音白乙拉不按期履行合同义务由担保人承担责任。合同到期后上诉人找到色音白乙拉索要三年承包费时遭到拒绝。后担保人张东升不知下落，无法向张东升索要。一审判决认为“张东升雇佣新的羊馆（六十五）接替了色音白乙拉”，这个认定乌日汗不清楚，而且被上诉人也没有通知过。另外认定“原告乌日汗两次到放牧地点查看自己的羊群饲养情况”，没有事实和证据支持，一审认定是错误的。乌日汗没有见到过六十五，从来没有确认他的所谓承包权，只认可色音白乙拉是承包人。在《羊承包合同书》中明确约定色音白乙拉是羊群承包人，色音白乙拉亦认可合同上的签名是出自他的手笔，色音白乙拉就应当承担相应的民事责任，至于在合同履行期间是否转包给别人与乌日汗没有任何法律关系，在乌日汗认可之前所谓转包行为属于无效行为。一审判决书中以“色音白乙拉对本案中的签名认可，但始终不承认是合同的承包方”为由按照所谓交易习惯否定色音白乙拉的承包责任是错误的。做为完全民事行为能力人，既然在合同上“乙方”一栏中签名了，就是对乙方责任的认可，就应当承担相应的责任，即二被上诉人对合同义务承担连带的履行和赔偿义务。要求依法撤销一审判决第二项，改判由被上诉人色音白乙拉与张东升共同承担责任。本案一切诉讼费用由二被上诉人承担。
被上诉人色音白乙拉答辩称，不同意上诉人的上诉请求，请依法驳回其诉请。一、被上诉人不认识汉字也不会书写汉字，在本案诉争合同签名是由张东升宣读内容后签字，不是与上诉人面对面签订的合同。二、从合同内容与实际履行的情况看，被上诉人色音白乙拉是雇佣的羊信身份，不是本合同的承包人。三、从交易习惯上看，张东升是本合同的承包人而不是担保人。四、被上诉人色音白乙拉在本合同履行中没有违约和过错，没有导致损害结果的出现。五、结合证人六十五的证词，六十五在2005年6月1日被张东升雇佣接管被上诉人色音白乙拉放的羊，8月中旬又更换其他羊馆，证实2005年7月上诉人带张东升去六十五放的羊群查看两次。结合初审及二审证人宝虎和上诉人自认本案承包费是由张东升向其缴纳，证明被上诉人色音白乙拉是羊信身份，不是承包人身份。综上所诉，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持。
被上诉人张东升未到庭进行答辩。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，上诉人乌日汗二审提交《羊承保合同书》（复印件）一份，合同甲方为：甲方包宝山，乙方张东升。合同主要内容为，包宝山将其2岁以上绵母羊60只等共计87只羊承包给张东升放养。签订时间为2005年3月24日。证明张东升于2005年3月24日从上诉人乌日汗哥哥处拉走羊87只，不是本案诉争的150只羊，该87只羊与本案无关。证人六十五、包山虎、包宝山原审证言不真实且与本案无关。色音白乙拉质证认为，对该证据的真实性、合法性和与本案的关联性均有异议，不是原审新证据，合同主体与被上诉人没有关系，合同双方当事人未到庭确认质证，不能实现上诉人的证明目的。本院质证认为，该合同甲乙双方未到庭接受质询，对该合同的真实性及证明问题不予确认。
本院认为，二00四年八月十四日，上诉人乌日汗与被上诉人色音白乙拉以及张东升所签订的羊群承包合同，属于当事人之间对双方权利义务约定的真实意思表示，合同内容并不违反法律法规的相关规定，应属有效合同，受法律保护。合同双方应按合同的约定行使权力履行义务，否则，合同各方应承担对己不利的法律后果。在合同中，对双方的权利和义务进行了约定，明确色音白乙拉对羊丢失和死亡负责，张东升对每年承包费的交付负责，合同到期后色音白乙拉不能将羊如数返还，由张东升负责返还羊群。在该合同实际履行一年后，张东升雇佣的羊官（六十五）接替了色音白乙拉看护该羊群，并在此过程中，张东升向乌日汗交付了二年的承包费用，期间，上诉人乌日汗曾两次到放牧地点查看自己的羊群饲养情况，乌日汗对以上实际履行情况未提出异议，应视为其对色音白乙拉在合同中的身份为羊倌的认可。以上事实与合同的约定及证人证言以及上诉人乌日汗两次到放牧地点查看羊群饲养情况的事实形成了完整的证据链，证实双方的承包合同在实际履行一年后合同关系已发生变更的事实。对以上事实本院予以确认。因此，一审法院认定张东升的身份为合同的实际承包人不属担保人，色音白乙拉在本案中无违约行为和损害后果，其不应承担违约责任，同时，认定张东升应承担上诉人乌日汗二00七年的承包费19500元，张东升擅自将诉争羊群转卖获利，侵害了上诉人乌日汗的财产权益，在本案中应承担全部责任事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。上诉人乌日汗的上诉理由证据不足，其上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实及适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费900元,由上诉人乌日汗负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 英 革
审判员 陈玲审判员杨丽君
二〇一六年五月二十日
书记员 倪 作 鹏