浙江省瑞安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0381刑初717号
公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
被告人朱付常，男，1990年11月18日出生于山东省平邑县，汉族，初中文化，经商，住山东省临沂市平邑县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月27日被刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人李本通，山东元开律师事务所律师。
被告人高庆军，男，1976年10月19日出生于山东省临沂市兰山区，汉族，中专文化，无业，住山东省临沂市兰山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月23日被刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人王玉朋，山东东蒙律师事务所律师。
瑞安市人民检察院以瑞检刑诉[2017]747号起诉书指控被告人朱付常、高庆军犯诈骗罪，于2017年4月25日向本院提起公诉。本院于同月28日以简易程序立案，并依法组成合议庭，于2017年5月17日公开开庭审理了本案并于同日将本案转为普通程序审理，同年6月15日再次公开开庭审理了本案。瑞安市人民检察院指派检察员林某出庭支持公诉。被告人朱付常、高庆军及辩护人李本通、王玉朋到庭参加诉讼。现已审理终结。
瑞安市人民检察院指控，2016年5月至2016年11月期间，被告人朱付常、高庆军经预谋诈骗，尔后，到瑞安市玉海街道瑞安商城，虚构身份“崔兴山”、“崔兴龙”，编造假收货地址，以先购买少量货物支付全部货款的方式骗取被害人的信任，尔后，再向被害人购买大量货物支付少量货款，最后拉黑没有实名登记的手机和微信，致被害人无法联系及收到货款。截止案发，被告人朱付常、高庆军共骗取瑞安商城内××e族、××追风、××服饰、××男装、××服饰、××服饰6户商家的服装价值共计552931元，后被公安机关追回赃物价值共计258270元。
2016年12月23日，被告人高庆军在临沂市平邑县盐业局门口被民警抓获；同年12月27日，被告人朱付常到临沂市新桥派出所投案自首。现被告人朱付常已退赃30万元。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应证据，认定被告人朱付常、高庆军以非法占有为目的，结伙骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人朱付常能自首，被告人高庆军能如实供述自己的罪行，依法可从轻或减轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款之规定，予以惩处。
被告人朱付常辩称骗取的服装价值约四十七八万，没有五十几万元。其辩护人李本通的辩护意见是，1.本案应定性为合同诈骗罪。合同的形式可以是书面、口头或者其他，本案发货单符合合同的要件，被告人朱付常通过向6家受害人签订购货合同，且在签订、履行合同的过程中使用了虚假的姓名，扰乱了市场秩序，按照特别法优于一般法的原则，本案应定性为合同诈骗罪，而非诈骗罪。2.本案诈骗的金额应以被告人朱付常认可的48万元左右予以认定。本案认定犯罪金额的证据为发货单，而发货单不一定真实，且未经过被告人朱付常一一校对。3.被告人朱付常能自首，可从轻处罚。4.已经足额退赔被害人的经济损失。5.被告人朱付常系初犯、偶犯，有悔罪表现，社会危害性小。综上，建议对被告人朱付常在有期徒刑三年以下量刑并适用缓刑。
被告人高庆军辩称自己是听朱付常安排，与商家谈购货数量、价格、款式等事宜均是朱付常负责的，自己独自或者和朱付常一起来瑞安的这两次均是全额付款，之后自己向朱付常提出自己不干了，这个是坑人、骗人的，这个钱要是愿意给，就给点，不愿意给的话就随便等。其辩护人王玉朋的辩护意见是，1.本案应定性为合同诈骗罪。本案被告人高庆军、朱付常通过冒名与受害人形成买卖合同关系，进而骗取他人财物，且合同诈骗罪相对于诈骗罪来说是特殊规定，故应定性为合同诈骗罪。2.关于本案的犯罪金额，应从有利于被告人的原则出发认定为48万余元，而被告人高庆军应就高庆军参与购买的4家商户2016年9月份的欠款数额作为定案依据，应剔除其余2家的金额。3.被告人高庆军主动放弃犯罪，系犯罪中止，应减轻处罚。4.被告人高庆军系从犯，其是受邀参与到共同诈骗活动中，在朱付常的指示和安排下实施犯罪行为，且仅参与实施本案部分犯罪行为。5.被告人高庆军归案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。6.被害人的经济损失已全部挽回。7.被告人高庆军没有参与分赃，系初犯、偶犯，有悔罪表现。综上，建议对被告人在三年有期徒刑以下量刑并适用缓刑。
经审理查明，2016年5月至2016年11月期间，被告人朱付常、高庆军经预谋诈骗，先由被告人高庆军到瑞安商城，使用虚构的“崔兴龙”身份和假的收货地址，以购买少量货物支付全部货款的方式来骗取被害人的信任，尔后，被告人高庆军带着被告人朱付常（虚构“崔兴山”的身份）到瑞安商城，跟商户介绍说以后的事情由被告人朱付常来处理，之后，被告人朱付常使用虚构的“崔兴山”身份及假的收货地址，向被害人购买大量货物支付少量货款，最后停止使用之前与瑞安商户联系时所用但未实名登记的手机号码和拉黑商户的微信，致被害人无法联系及收到货款。截止案发，被告人朱付常、高庆军共骗取瑞安商城内××e族、××追风、××服饰、××男装、××服饰、××服饰6户商家的服装价值共计人民币552931元。
2016年12月23日，被告人高庆军被公安人员抓获；同年12月27日，被告人朱付常主动到临沂市公安局兰山分局新桥派出所投案，并如实供述主要犯罪事实。案发后，公安机关追回的服装价值共计人民币258270元，该部分服装已退回各被害人；被告人朱付常又退出赃款共计人民币30万元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.被告人朱付常在侦查阶段的供述，供认2016年5月开始，自己伙同高庆军使用假姓名和假地址到瑞安商城进购服装，采取先由高庆军假冒他人身份到瑞安商城进货并全额支付货款以骗取商户信任，后赊账继续进货的方式，共骗取6家商户价值约40余万元的货物。并供认，没钱就不付钱给商户了，反正使用假的身份、假的收货地址、别人的银行卡信息、未实名登记的手机号码，商户也没办法查到自己，自己有把商户的微信拉黑和手机关机，不向商户付款以及自己和高庆军约定，年底除去存货赚得钱分高庆军三分之一。
其在法庭审理阶段提出前述辩解。
2.被告人高庆军的供述，供认2016年5月份，自己与朱付常预谋，使用假姓名和假地址到瑞安商城先少量进购服装并全额支付以骗取商户信任，后赊账大量进货，收到货后就欠着货款不给，把微信和手机全部关闭，因为用的不是自己的真实身份，商户也找不到，把服装卖掉赚得钱就两个人对半分。尔后，自己单独来瑞安商城并使用虚构的“崔某”身份，经过朱付常的认可，到××e族、××服饰、××服饰三家商户下订单并全额付款，维加特服饰这家商户当时没有货就没下单，使用的收货地址是虚假的；到了8月份，自己和朱付常一起来瑞安商城，跟原先的四家商户介绍说他是自己的兄弟，店里的生意都是他管理的，自己是老板但不管事，这次有两家全额付款，有一家付了6000元定金，但使用的名字和收货地址都是虚假的。之后，自己觉得这样骗人不行，就不肯再去瑞安，剩下来的事情都是朱付常在操作，后来还没给自己分钱就被抓了。
2．被害人李某2、蔡某、郑某、金某、富某、杨某的陈述，刑事辨认笔录，销售单，订/发货单，农业银行卡交易明细，综合证实各被害人被被告人朱付常、高庆军诈骗的事实。其中被害人李某2、金某、富某证实2016年5月份先是有个叫“崔兴龙”的客户来进购服装，8月份时“崔兴龙”又带了一个年轻人叫“崔兴山”，并说店里的事情以后由“崔兴山”来处理；被害人杨某证实2016年10月有个叫“崔兴山”的客户来进购服装，声称“崔兴龙”是他哥哥。
3.扣押决定书、扣押清单、发还清单，证实被扣押的服装已发还给各被害人。
4.暂扣款票据，证实被告人朱付常的退赃情况。
5.抓获经过，证实被告人朱付常、高庆军的归案情况。
6.户籍证明，证实被告人朱付常、高庆军的身份情况。
综上，本案事实清楚，证据确实、充分。
庭审过程中，控辩双方的争论焦点主要集中在以下方面：本案应定性为合同诈骗罪还是诈骗罪？被告人高庆军是否系犯罪中止，是否应认定为从犯？涉案金额应如何认定？
针对上述争点，本院综合评判如下：
（一）关于本案的定性问题。诈骗罪与合同诈骗罪的主要区别在于二者侵犯的客体不同，诈骗罪侵犯的是简单客体，即公私财产所有权，而合同诈骗罪侵犯的是复杂客体，即国家对经济合同的管理秩序和公私财产所有权，另外合同诈骗罪是利用合同进行诈骗，并且发生在合同的签订、履行过程中。本案中，被告人高庆军、朱付常和被害人之间虽然未签订书面合同，但利用口头合同进行诈骗，该口头合同具备合同法的要件，被告人高庆军、朱付常以非法占有为目的，虚构身份，以购买少量货物支付全部货款的方式来骗取被害人的信任，诱骗被害人继续与其签订合同继而骗取被害人财物，其行为侵犯了国家的合同管理制度和公私财产所有权，破坏社会主义市场秩序，符合合同诈骗罪的本质特征，故辩护人提出本案应定性为合同诈骗罪的辩护意见，予以采纳；公诉机关指控的罪名不当，予以纠正。
（二）关于被告人高庆军是否属犯罪中止及从犯的问题。根据我国刑法的规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。犯罪中止是一种犯罪未完成形态，客观上来说，行为人必须彻底地终止了犯罪的行为，没有引起犯罪结果，或者积极采取措施，使行将发生的犯罪结果得到有效的制止。本案中，根据被告人高庆军、朱付常的供述及结合各被害人的陈述，被告人高庆军并没有积极采取措施以有效制止犯罪，故被告人高庆军的行为不属于犯罪中止。被告人高庆军及其辩护人提出属犯罪中止的意见，不予采纳。
另外，根据在案证据显示，被告人高庆军、朱付常共同预谋诈骗，并由被告人高庆军先行前往瑞安商城以少量进购服装并全额支付以骗取商户信任，后带着被告人朱付常到商户，并跟商户说以后的事情交给被告人朱付常处理。本院认为，被告人高庆军在共同犯罪中作用积极，其辩护人提出被告人高庆军系从犯的辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，不予采纳；但被告人高庆军在共同犯罪中的作用相对较小，可酌情从轻处罚。
（三）关于本案犯罪数额的认定。本院认为，各被害人的陈述、销售单、订/发货单较为真实、客观，未隐瞒部分销售单上货物未实际发货及被告人曾偿还部分款项的事实，且上述证据取证程序合法，内容相互印证，能够证实被告人向被害人进购服装的价值共计人民币552931元。被告人朱付常提出金额只有四十七八万元的意见及其辩护人提出销售单、订/发货单真实性存疑等意见，与上述证据相矛盾，其也没有提供相反证据，故不予采纳。
关于被告人高庆军的辩护人提出应以2016年9月份之前向××e族、××服饰、××服饰、××服饰进购服装的欠款来计算被告人高庆军的诈骗金额，对在此之后所欠的货款及向另外两家××追风、××服饰进购服装的金额应从中予以剔除的意见。本院认为，本案系共同犯罪，且被告人朱付常、高庆军在签订和履行合同过程中的行为具有连续性，不应予以割裂。辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人朱付常、高庆军以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为均已触犯刑律，构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名不当，予以纠正。被告人朱付常能自首，依法可从轻处罚；被告人高庆军归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。本案的赃款已经退清，可对被告人朱付常、高庆军酌情从轻处罚并适用缓刑。辩护人提出相关从轻处罚并对两被告人适用缓刑的辩护意见，予以采纳。为严明国法，惩罚犯罪，维护市场管理秩序，保护公民的财产权利不受侵犯，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人朱付常犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50000元。
二、被告人高庆军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元。
（上述两被告人的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、退出的违法所得（扣押于瑞安市公安局）退赔各被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 陈光琳
人民陪审员 黄秀华
人民陪审员 杨协敏
二〇一七年七月十四日
书 记 员 蔡 蕾