福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岩民终字第695号
上诉人（原审被告）罗永春，住上杭县。
委托代理人李小强，福建杭川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）福建和汇贸易有限公司，住所地龙岩市新罗区。
法定代表人刘忠全，董事长。
委托代理人魏峰，住福建省厦门市思明区。
委托代理人缪锋，福建同仁律师事务所律师。
上诉人罗永春因与被上诉人福建和汇贸易有限公司行纪合同纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新民初字第6123号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗永春的委托代理人李小强，被上诉人福建和汇贸易有限公司的委托代理人魏峰、缪锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年3月25日，福建和汇贸易有限公司与罗永春经营的上杭县四维副食经营部签订了一份《福建和汇贸易有限公司区域代理商合同》及附加协议，约定由罗永春在上杭县区域内作为总经销商经销福建和汇贸易有限公司生产的老区红各类饮料，罗永春需预付首批货款的35%，款到发货，其余货款于合同到期前一个月一次性结清；罗永春以支票、银行汇票、电汇、现金卡形式直接支付到福建和汇贸易有限公司账户，采用现金支付的，罗永春必须亲自交到福建和汇贸易有限公司指定账户，不得将货款以现金形式交与福建和汇贸易有限公司人员；由于一方在合同约定的期限内没有履行合同，另一方可以变更或解除合同，若罗永春在规定时间内未完成福建和汇贸易有限公司给予罗永春目标市场的销售要求及品牌推广要求，福建和汇贸易有限公司有权单方面解除合同；如一方违约而涉诉的，由违约方承担守约方所有实现债权的费用（诉讼费、律师代理费、交通费等）；首附进货量为860箱（500ML）、350箱（1L）；上杭市场冰柜投入不低于100台，福建和汇贸易有限公司向罗永春收取冰柜押金每台5**元。合同签订后，福建和汇贸易有限公司将首批货物860箱500ML装客家仙草茶、350箱1L装客家仙草茶以及搭赠的93件500ML仙草茶饮料和77件1L仙草茶饮料（其中10件1L饮料抵扣卸车费用）于合同签订的当天发至罗永春的仓库。2014年4月21日福建和汇贸易有限公司又向罗永春发送500ML装客家仙草茶150件、1L装客家仙草茶140件。
2014年6月25日，福建和汇贸易有限公司向罗永春开具一份收款收据，写明现收货款17890.53元，总货款为51115.8元，罗永春尚欠货款33225.27元，但罗永春未提供证据证明其以何种方式给付福建和汇贸易有限公司该笔货款。2014年4月21日，罗永春之妻在福建和汇贸易有限公司的销售单上注明尚有260件1L产品未交付。2014年7月16日，福建和汇贸易有限公司业务员向罗永春借走60件500ML饮料。
诉讼中，双方于2014年12月13日对讼争的货物进行了清点，福建和汇贸易有限公司确认于2013年12月12日、2014年1月18日、2014年3月12日、2014年3月13日共从罗永春处提走了500ML饮料892件、1L饮料75.5件；双方均同意于2014年3月25日所签的“代理合同”解除，并在发货清单上注明“其余事项按司法程序处理”；福建和汇贸易有限公司的业务员魏峰及罗永春之妻江秀梅均在清单上签名。
另查明，福建和汇贸易有限公司为此次诉讼委托律师，花费律师费6000元。
原审法院认为，福建和汇贸易有限公司与罗永春签订的《福建和汇贸易有限公司区域代理商合同》及附加协议合法有效，应受法律保护。合同签订后，福建和汇贸易有限公司按约向罗永春提供了首批货物，罗永春未按约支付福建和汇贸易有限公司首批货款的35%，福建和汇贸易有限公司要求与罗永春解除合同，罗永春在诉讼过程中亦对解除合同表示同意，予以准许。签订合同后，福建和汇贸易有限公司共给付罗永春500ML茶饮料1010箱、1L茶饮料490箱，扣除福建和汇贸易有限公司业务员向罗永春借走的500ML茶饮料60箱及未换回的1L茶饮料260箱，以及福建和汇贸易有限公司确认于2013年12月12日、2014年1月18日、2014年3月12日、2014年3月13日共从罗永春处提走的500ML茶饮料892箱、1L茶饮料75.5箱，罗永春尚欠福建和汇贸易有限公司500ML茶饮料58件和1L茶饮料154.5箱。现福建和汇贸易有限公司要求罗永春归还500ML茶饮料57件和1L茶饮料93件加10瓶有理，予以支持。福建和汇贸易有限公司认为因罗永春违约造成其交通运输费1万元的损失，对此福建和汇贸易有限公司提供了相关的费用票据，但该票据并不能直接证明系福建和汇贸易有限公司为与罗永春协商讼争事项而支出的费用，对福建和汇贸易有限公司的该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、福建和汇贸易有限公司与罗永春于2014年3月25日签订的《福建和汇贸易有限公司区域代理商合同》解除。二、罗永春应于判决生效之日起十日内归还福建和汇贸易有限公司老区红客家仙草茶饮料500ML装的57件、1L装的93件加10瓶。三、罗永春应于判决生效之日起十日内支付福建和汇贸易有限公司律师代理费6000元。四、驳回福建和汇贸易有限公司要求罗永春支付交通运输费损失10000元的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1470元，减半收取为735元，由福建和汇贸易有限公司负担50元，由罗永春负担685元。
一审宣判后，原审被告罗永春不服，向本院提起上诉。
罗永春上诉称：1、一审认定“罗永春尚欠福建和汇贸易有限公司500ML茶饮料58箱和1L茶饮料154.5箱”是错误的，事实上500ML茶饮料已经全部返还给福建和汇贸易有限公司外，赠品返还22件，1L茶饮料未返还的数量为14.5件（不包含赠品77件）。2、一审时，上诉人罗永春提供的收款收据明确注明“现收货款17890.53元，总货款51115.8元，欠余款33225.27元”，足以证明上诉人罗永春已经向被上诉人福建和汇贸易有限公司支付了货款17890.53元的事实，而一审却认定“罗永春未提供证据证明以何种方式给付了福建和汇贸易有限公司”，违背了举证责任的归责原则，是错误的。这也反映上诉人罗永春已经完全履行了合同，并未违约，违约提出解除合同的恰恰系福建和汇贸易有限公司自身。3、在诉讼过程中，上诉人罗永春向一审法院提起反诉并提交了反诉状，而一审法院却不予受理，违背了《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，在诉讼程序上违法。鉴于双方已无合作可能，庭后经协商双方同意解除合同，这与违约解除合同的情况在性质和后果上均不相同。就本案违约事实来看是被上诉人福建和汇贸易有限公司违约，依合同的约定是福建和汇贸易有限公司应支付上诉人罗永春的律师代理费，而非上诉人罗永春支付被上诉人福建和汇贸易有限公司的律师费。4、一审中被上诉人福建和汇贸易有限公司变更诉讼请求，诉讼标的明显减少，一审对案件受理费不作相应调整，仍按原诉讼请求收取案件受理费不当。综上，请求二审法院撤销一审判决第二、三项，维持第一、四项。
被上诉人福建和汇贸易有限公司答辩称：一、一审法院认定的事实符合客观情况，适用法律正确。一审庭审查明的事实符合客观情况，并不存在上诉人所称的数量错误。
二、关于收款收据的问题。
1、上诉人罗永春说其有25台暂无使用的旧冰箱，每台以800元折抵货款，被上诉人从市场发展的大局出发，双方商谈后也同意按照上诉人的要求以每台8**元的价格收购，上诉人要求被上诉人将收购的部分冰箱款先抵充首付款，被上诉人根据上诉人的要求出具了收款收据。被上诉人则要求上诉人在所有冰箱上应当全部贴上老区红的标识。冰箱内必须全部摆放上诉人的饮料。然而双方约定之后的一个多月时间，上诉人并没有遵守约定将冰箱用来储藏被上诉人的饮料而是用于存放别的经销商的货物，从拍摄的实物照片来看，上诉人的冰箱90%是储藏别的饮料，只有极少的冰箱有放置少量的被上诉人的饮料，也没有贴上老区红的标识，而且双方约定的25台冰箱上诉人只投入了10台，经过被上诉人的多次交涉上诉人还是不予改正。据此双方关于冰箱的约定不了了之，被上诉人也未在《陈列柜订购合同》上签字盖章。上诉人并未将冰箱交给被上诉人，仍归属上诉人所有，抵扣款的收款收据也未生效。
2、根据双方签订的经销合同第四条“付款及交货”部分第3款的约定：“乙方以支票、银行汇票、电汇、现金卡形式直接支付到甲方账户，采用现金支付的，乙方必须亲自交到甲方指定账户，不得将货款以现金形式交于甲方人员带回甲方”上诉人并未实际支付所谓的首付款，到目前为止被上诉人并未收到上诉人的转账凭证，上诉人也提供不出把钱给谁的证据。由此可见，上诉人的主张既没有合同依据更没有事实依据，上诉人仅凭被上诉人出具的收款收据来证明已经支付首付款是不能得到法院支持的。
3、上诉人已经退回了90%的饮料，卖出去的饮料总货款也达不到17890.53元的货值，根本没有17890.53元的货款让被上诉人现提。
三、关于上诉人提交反诉状为什么一审不受理的问题
在一审庭审中审判员明确告知上诉人，他们的反诉请求由于没有在举证期间届满前提出，已经超过了反诉时效，故不予受理，告知上诉人另案起诉。
四、上诉人是否违约的问题：
从上诉人销售的饮料数量和已经退回的数量来看，上诉人已经退回了90%的饮料，很显然是没有完成销售任务的。也就是上诉人违约是非常明显的。因此一审法院判决上诉人承担因违约造成的损失包括律师费是有合同依据的。
综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
经审理查明，对一审判决查明的事实，双方均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
二审中，被上诉人福建和汇贸易有限公司向本院提供订购合同一份以及照片，证明：1、收款收据上的17953元是上诉人要求被上诉人将收购的部分冰箱款先抵充首付款，被上诉人根据上诉人的要求出具了收款收据。2、上诉人的冰箱90%是储藏别的饮料，只有极少的冰箱有放置少量的被上诉人的饮料，也没有贴上老区红的标识。
经质证，上诉人罗永春认为订购合同双方没有签订，双方对合同没有达成一致的共识，其来源是基于上诉人与被上诉人在合同签订后，又签订了附加协议后，被上诉人在上杭市场投放100多台冰柜。上诉人有意将冰柜转给被上诉人使用，但被上诉人没有汇给上诉人任何相应的款项，这些冰柜是上诉人所有。现收货款与冰箱款没有关联性，不能证实被上诉人所要证实的主张。
本院审查认为，被上诉人福建和汇贸易有限公司二审提供的订购合同虽然仅有上诉人罗永春签字盖章，但结合双方签订的经销合同对于付款的约定，可以印证被上诉人福建和汇贸易有限公司主张收款收据上的17953元是被上诉人将收购的部分冰箱款先抵充首付款的事实；被上诉人福建和汇贸易有限公司二审提供的照片亦真实合法，本院予以确认。
二审中，依据被上诉人福建和汇贸易有限公司二审提供的证据，本院增加认定以下事实：2014年5月10日，上诉人罗永春与被上诉人福建和汇贸易有限公司协商，被上诉人福建和汇贸易有限公司向上诉人罗永春收购冰箱陈列柜25台，每台8**元，并将该冰箱款抵充代理合同的首付款，双方拟定了《陈列柜订购合同》，上诉人罗永春在该合同上签字盖章。之后，因上诉人罗永春未按被上诉人福建和汇贸易有限公司要求，将上述冰箱放置被上诉人福建和汇贸易有限公司的饮料，也未贴上老区红的标识，福建和汇贸易有限公司未在该合同上签字盖章。
本案双方当事人的争议焦点为：1、上诉人罗永春应返还被上诉人福建和汇贸易有限公司的货物数量如何认定？2、上诉人罗永春在履约过程中是否存在违约，是否应当承担被上诉人和汇贸易支付的律师费？对此，本院作如下分析与认定：
本院认为，福建和汇贸易有限公司与罗永春签订的《福建和汇贸易有限公司区域代理商合同》及附加协议之后，福建和汇贸易有限公司依约向上诉人罗永春发货，共向罗永春发货500ML茶饮料1010箱、1L茶饮料490箱，扣除福建和汇贸易有限公司业务员向罗永春借走的500ML茶饮料60箱及未换回的1L茶饮料260箱，以及福建和汇贸易有限公司确认于2013年12月12日、2014年1月18日、2014年3月12日、2014年3月13日共从罗永春处提走的500ML茶饮料892箱、1L茶饮料75.5箱，罗永春尚欠福建和汇贸易有限公司500ML茶饮料58件和1L茶饮料154.5箱。福建和汇贸易有限公司要求罗永春归还500ML茶饮料57件和1L茶饮料93件加10瓶少于上述数量，应予支持，上诉人罗永春应当限期返还。
2014年5月10日，上诉人罗永春与被上诉人福建和汇贸易有限公司协商，被上诉人福建和汇贸易有限公司向上诉人罗永春收购冰箱陈列柜25台，每台8**元，并将该冰箱款抵充代理合同的首付款，福建和汇贸易有限公司于2014年6月25日向罗永春开具收款收据，注明现收货款17890.53元，实为福建和汇贸易有限公司向罗永春收购冰箱的款项抵扣首付款。因上诉人罗永春未按被上诉人福建和汇贸易有限公司要求，将上述冰箱放置被上诉人福建和汇贸易有限公司的饮料，也未贴上老区红的标识，福建和汇贸易有限公司未在《陈列柜订购合同》上盖章确认，故该订购合同未成立，收购冰箱款项亦不应抵扣首付款。上诉人罗永春主张收款收据足以证明上诉人罗永春已经向被上诉人福建和汇贸易有限公司支付了首付款，本院不予支持。被上诉人福建和汇贸易有限公司按约向上诉人罗永春提供了首批货物，上诉人未按约支付首付款，已经构成违约，按合同的约定，应当承担被上诉人福建和汇贸易有限公司因本案诉讼支出的律师代理费6000元。上诉人罗永春的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1470元，由上诉人罗永春负担；一审案件受理费按一审判决计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 雅
代理审判员 李 馀 彬
代理审判员 刘 伟 明
二〇一五年八月五日
书 记 员 吴姗姗（代）
附注：
主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；……
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。