甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘民终117号
上诉人（原审被告）卓尼冶炼厂，住所地：甘肃省甘南藏族自治州卓尼县叶儿街。
法定代表人张凌云，该公司负责人。
委托代理人张灏，甘肃吕锦伟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）西安金双桥建筑工程有限公司，住所地：陕西省西安市高新区紫薇田园都市D区17号楼401室。
法定代表人陈国华，该公司董事长。
委托代理人张荣、贾海宁，甘肃众炀律师事务所律师。
原审被告张凌云。
委托代理人张灏，甘肃吕锦伟律师事务所律师。
原审被告卓尼县云腾物业管理有限责任公司，住所地：甘肃省甘南藏族自治州卓尼县柳林镇木耳街。
法定代表人张凌云，该公司经理。
委托代理人张灏，甘肃吕锦伟律师事务所律师。
原审被告卓尼县经济和信息化局，住所地：甘肃省甘南藏族自治州卓尼县统办楼五楼。
法定代表人李彦魁，该局局长。
上诉人卓尼冶炼厂与被上诉人西安金双桥建筑工程有限公司、原审被告张凌云、卓尼县云腾物业管理有限责任公司、卓尼县经济信息化局建设工程施工合同纠纷一案，卓尼冶炼厂不服甘南藏族自治州中级人民法院（2015）州民初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年4月22日公开开庭审理了本案。上诉人卓尼冶炼厂、原审被告张凌云和卓尼县云腾物业管理有限责任公司委托代理人张灏，被上诉人西安金双桥建筑工程有限公司委托代理人张荣、贾海宁到庭参加了诉讼，原审被告卓尼县经济信息化局经本院依法传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年5月28日，原告西安金双桥公司与被告卓尼冶炼厂经协商一致签订了《建设工程施工合同》，合同约定：由西安金双桥公司承包卓尼冶炼厂职工住宅楼设计蓝图内的所有土建和安装工程(电梯及安装工程除外)，合同工期为2011年5月18日至2012年8月18日；合同价款单价为15O0元／㎡，建筑面积为11400㎡，总造价为17100O00元，结算时以实际建筑面积核算；工程款支付的方式和时间：1、基础施工完成支付完成量的85％；2、每完成一层主体框架支付完成量的85％；3、封闭工程完成支付完成量的85％；4、装饰工程完成支付85％；5、安装工程完成支付85％；6、竣工验收完成支付全部款的97％。同时约定了合同的变更、解除、双方的权利义务、施工组织、质量检验、安全施工、材料设备供应、工程变更及验收结算、违约责任等。合同签订后，西安金双桥公司进场施工。2012年4月20日，经协商，卓尼冶炼厂将外墙保温、水暖安装、门窗、防水、外墙粉刷、消防等工程进行分包，工程款从总价款中扣除。2012年冬季停工后，因工程款结算等原因，西安金双桥公司未继续施工，最终完成了1#楼的地基开挖、基础及主体结构(部分栏板未作、外墙线条未作)、强弱电预埋线管，2#楼基础开挖、基础及主体结构(8个管道井未打混凝土、外墙线条未作)、砌体墙砌筑(施工洞为砌、电梯机房未砌、GCR墙未作)、内砖墙抹灰(4个大阳台未抹灰)、给排水、采暖、消防、强弱电预埋线管等工程。卓尼冶炼厂在西安金双桥公司撤离施工现场后将住宅楼未完成的工程另承包给他方施工，现已施工完毕并投入使用。卓尼冶炼厂职工住宅楼工程封顶后，卓尼冶炼厂将其名下土地转让给云腾物业公司，以云腾物业公司的名义补办了涉案工程的相关手续，并以云腾物业公司的名义出售、出租。在西安金双桥公司施工期间，卓尼冶炼厂及张凌云共支付工程款448730O元，并垫付电费120706.54元、砖款208180元、钢材款420313.O5元、水泥款457975元、沙石料款531741元、水费9737.2O元及杂费211664元，共计6447616.79元。西安金双桥公司撤场后，工程款一直未能结算，2013年3月15日，双方经协商同意委托有资质第三方评估决算，并按照比例调整到合同约定的价格(1500元／㎡)，卓尼冶炼厂遂委托甘肃合盛工程造价咨询有限公司对工程进行评估结算。经评估结算，涉案工程建筑面积为11283.87㎡，工程造价10623283元，实际造价9730927元，但双方最终就工程款结算未能达成一致意见，西安金双桥公司遂起诉至法院。
原审另查明，卓尼冶炼厂的企业类型为集体分支机构(非法人)，为原卓尼县乡镇企业管理局的下属企业，经营期限至2007年7月2日，企业年检信息至2009年年检通过，2015年7月8日卓尼县工商局将该厂列入经营异常名录。1997年7月3日，卓尼县工商局核准了由卓尼县乡镇企业管理局与宁夏信联卓尼冶炼厂申请的企业开业登记，企业名称为宁夏信联卓尼冶炼厂，企业类型为集体企业，负责人为马壮军。1998年5月22日，宁夏信联卓尼冶炼厂将场地和厂房等财产转让给私营业主刘工布，并在卓尼县工商局办理了企业名称和法定代表人变更登记手续，将宁夏信联卓尼冶炼厂变更为卓尼冶炼厂。2011年5月28日，卓尼冶炼厂任命张凌云为负责人。
原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。西安金双桥公司与卓尼冶炼厂签订的职工住宅楼《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效，对双方均具有法律约束力。本案中，双方争执工程的决算已经由甘肃合盛工程造价咨询有限公司进行了核定，虽合同约定工程价款单价为150O元／㎡，但在施工过程中，卓尼冶炼厂将部分工程进行了分包，建筑面积、完工工程与未做工程的造价等因素发生了变化，因此，应按双方就工程结算签订的《委托合同》中约定的按比例调整工程价款进行结算。根据《建筑安装结算书》，西安金双桥公司施工工程造价为10623283元，按合同约定比例调整后的工程价为9730927元，扣除卓尼冶炼厂已支付工程款及垫付材料款等共计6447616.79元，卓尼冶炼厂还应向西安金双桥公司支付剩余工程款3283310．21元，现西安金双桥公司要求卓尼冶炼厂支付拖欠的工程款并支付逾期利息，于法有据，予以支持。在涉案工程竣工后，卓尼冶炼厂将涉案工程土地转让给了云腾物业公司，且依据甘南藏族自治州发展和改革委员会关于涉案工程的立项批复，建设单位为云腾物业公司，故云腾物业公司应当承担连带责任。2011年5月28日卓尼冶炼厂任命张凌云为负责人，虽未办理工商变更登记，但其作为企业负责人签订合同的行为属于公司行为，应由卓尼冶炼厂承担相应的责任，因此，西安金双桥公司要求张凌云承担连带责任的主张不能成立，不予支持。卓尼冶炼厂建厂时虽系原卓尼乡镇企业局主办，但于2004年乡镇企业局将卓尼冶炼厂产权及土地所有权一并转让给私营业主，依据相关法律规定，企业具有经营自主权，现西安金双桥公司要求卓尼县乡镇企业局的权利义务继承者卓尼县经信局承担连带责任，无法律依据，不予支持。另，关于卓尼冶炼厂要求西安金双桥公司扣除逾期完工违约金的抗辩理由，因《建设工程施工合同》约定每完成基础施工、主体、封闭、装饰、安装工程，卓尼冶炼厂需支付完成量85％的工程款，而卓尼冶炼厂现仅支付了工程总价66％的工程款，逾期完工是由其拖延工程款而引起，故本院不予支持；关于卓尼冶炼厂要求西安金双桥公司扣除施工不合格部分的费用的抗辩理由，因其在西安金双桥公司撤离施工现场后未经验收已擅自使用该住宅楼，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；卓尼冶炼厂关于要求扣除税金的抗辩理由，因纳税属于税法调整范围，本院不予支持；卓尼冶炼厂于庭审后提出西安金双桥公司起诉超过诉讼时效的抗辩理由，经查并未超出诉讼时效。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十三条、第十六条、第十七条之规定，判决如下：一被告卓尼冶炼厂支付原告西安金双桥建筑工程有限公司剩余工程款3283310.21元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2013年4月25日至判决履行之日的逾期利息，以上给付义务于本判决生效后15日内履行完毕。二、被告云腾物业公司对上述给付义务承担连带责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费66017.76元有被告卓尼冶炼厂承担。
卓尼冶炼厂不服一审判决提起上诉，请求：1、依法撤销原一审判决，并依法发回重审或依法改判；2、判决由被上诉人承担一、二审的诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实不清，审理程序违法，认定证据适用法律错误，判决结果明显错误，严重损害了上诉人的合法权益。一、原告起诉超过诉讼时效。20l3年3月l5日，双方委托甘肃合盛工程咨询有限公司对原告所施工的工程量及计价进行结算，并出具了《委托合同》，合同约定工程结算2013年3月26日双方核对后同时签字认可，原告了解到还要向上诉人退款时，从此再没有找过上诉人结算工程款，直到2015年5月12日起诉。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“诉讼时效二年”的规定。二、一审判决认定事实不清，采信证言违法，对原告没有施工的工程量予以认定，对应扣减的工程款没有扣减。1、对《建筑安装工程结算书》中误算的1号楼强弱电工程款、一层地坪地沟款未予扣减。2、根据报验单和验收记录，原告对2号楼楼顶防水、地面厨房卫生间防水等工程和外墙抹灰分项工程，均未施工，墙砌体工程不合格且部分未做，抹灰工程直接未做，但一审法院违法认定原告已完成。3、“三通一平”已具备工程量没有扣减，将原告违规操作导致的二次转运费99080元判令由上诉人承担错误。4、合同约定由上诉人代扣缴纳建设工程施工税金396548.06元没有扣减。5、原告施工拖延工期违约，原告应承担工程延误(20l2年8月30日至20l3年3月25目)共196天，计980000元。6、《结算书》误算的工程量即1号楼强弱电工程款287925.14元，2号楼给排水、采暖和消防工程款39034.31元，共326959．45元应扣减。7、根据《建设工程施工合同》编号：GF—l999-0201号，47补充条款(1)、工程主材(钢材、水泥)根据定额价与市场价在结算时进行调整。但一审法院强行否认合同约定的有效条款，根据约定钢材、水泥总价差为：580508.48元，应在支付的工程价款中扣减。8、上诉人支付水泥款823735元，含有其他款l1825元和榆中鸿顺建材所供水泥款332000元未予认定。9、根据卓尼县住房和城乡局《行政处罚决定书》2013年2号对西安金双桥工程公司处罚工程总价款1％一2％的罚款，该处罚决定书副本有原告工地负责人曾玉泽的签名，按工程总价款1％计算，是17l万，经被告再三协商，缴纳罚款30万元。该罚款是因原告违章造成的，由被告垫交，所以应在工程款中扣除。10、一审未予认定上诉人在一审开庭之后提交的，原告西安金双桥工程公司即本案原告在施工工程中所欠卓尼县郭正砂款的欠条复印件以及原告方当年代理人曾玉泽、被告张凌云、郭正三方进行所欠砂款折抵房款251035元。11、钢材款上诉人支付650887元，但一审少认定218687.5元。三、一审审理程序违反了“举证规则”规定的举证原则，侵犯了上诉人的质证权利，严重影响了本案客观、公平、公正的审理。四、一审法院采信证据违反了法律规定。故以上数据与被告应向原告支付的工程款根据《建筑安装工程结算书》工程造价l0623283元-钢材、水泥总差价580508.48元-l号楼强弱电工程款287925.14元-2号楼强弱电工程款采暖、给排水、消费款39034.31=9715815.07元×系数O.916=8899686.6元。被告已支付工程款和原告拖欠的材料款7712819.2元+应扣减的税金为396548.06元+30万元罚款=8409367.26元，而且原告应承担违约金980000元，即给上诉人造成的工程延误损失，以上共计9389367.26应认定为上诉人向原告支付工程总款。所以根据以上两组数据，一审对上诉人已支付但未认定的款项共计3484818.49元，而一审判决上诉人偿还原告工程款328331O．21元，充分证实上诉人不欠原告工程款。
被上诉人西安金双桥建筑工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审认定工程量和工程价款是按照被答辩人向一审法院提交的证据和书面答辩状中的陈述认定的，我们为了尽快拿到工程款也认同一审法院的认定。本案中涉及的材料款都是已经经过价格调差的。关于诉讼时效问题，上诉人认可工程款是没有结算的，所以按照法律规定答辩人起诉并没有超过诉讼时效。
原审被告张凌云和卓尼县云腾物业管理有限责任公司同意上诉人卓尼冶炼厂的上诉请求及理由。
二审中上诉人卓尼冶炼厂提交了六组证据：1、卓尼县地税局证明，证明2014年4月建筑业综合税率为4.89％，上诉人应依照合同约定以该税率扣除被上诉人西安金双桥公司工程款应缴纳的税金。2、甘肃文昊物资有限公司提货单，上诉人2011年10月21日支付了工程钢材款219287.5元；3、榆中鸿顺建材有限公司证明及曾忠出具的收条、甘肃京兰水泥有限公司提货单7张,证明被上诉人西安金双桥公司施工期间，上诉人支付了660吨水泥款；4、卓尼县住房和城乡建设局《拟处罚告知书》及《甘肃省罚没款非定额收据》一张,证明2011年7月15日因被上诉人西安金双桥公司未办理施工手续，卓尼县住房和城乡建设局拟对被上诉人西安金双桥公司处以工程造价1％以上,2％以下的罚款，上诉人为被上诉人垫付罚款30万元的事实；5、卓冶字（2013）002号《关于西安金双桥建筑工程有限公司撤场的通知》及卓尼冶炼厂收发文登记薄，证明2013年3月15日被上诉人撤场，起诉超过诉讼时效；6、建筑分部工程验收单，证明验收记录及报验单没有监理签字，这部分没有施工。被上诉人质证认为，对证据3认可，其他证据不予认可。
本院根据当事人质证情况认证如下：对当事人认可的证据3予以采信；证据1、卓尼县地税局出具的2014年4月份建筑行业税率证明，真实性予以认可，关联性不予认可，不予采信；证据2因没有被上诉人人员的签字，无其他证据佐证，真实性无法确定，不予采信；证据4，卓尼县住房和城乡建设局《拟处罚告知书》不是正式的行政处罚决定书，且罚款收据显示的被处罚人是卓尼冶炼厂南岸公馆（张凌云）并非被上诉人西安金双桥建筑工程有限公司，故该证据与待证事实不具有关联性，不予采信；证据5并不能直接证明被上诉人的起诉超过诉讼时效，关联性不予认可，不予采信。证据6工程分部验收单，因双方已委托第三方甘肃合盛工程造价咨询公司对工程量进行鉴定，故该证据不具有关联性，不予采信。
本院二审查明的事实除一审查明的事实外，另查明双方当事人就案涉工程于2011年5月18日签订了编号为GF-1999-0201《建设工程施工合同》、2011年5月28日签订编号为2011-05-01《建设工程施工合同》、2012年4月20日签订一份《补充协议》，上述三份合同约定工程价款相同单价为1500元／㎡。GF-1999-0201号合同工期为2011年5月18日至2012年8月18日，工程款支付方式和时间：1、基础工程完成支付完成量的85%；2、每完成一层主体框架支付完成量的85％；3、竣工验收完成支付全部款的97％；4、工程主材（钢材、水泥）根据定额价与市场价在结算时进行调整，税金由甲方从结算中代扣代缴。2011-05-01合同约定工期为2011年5月28日至2012年8月30日共计460天，工程进度款按照每月实际进度的80%支付，工程竣工验收合格及资料以及资料移交完成后支付95%。《补充协议》约定的工程工期为2012年6月25日前完工，付款方式与2011-05-01合同约定一致。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、被上诉人的起诉是否超过诉讼时效；2、一审对案涉工程量和工程价款的确定是否准确。
一、关于被上诉人起诉是否超过诉讼时效的问题。本案中上诉人与被上诉人之间对已工程量发生争议无法确定，于2013年3月25日共同委托甘肃合盛工程造价咨询公司对案涉已完工程量和工程价款进行鉴定，甘肃合盛工程造价咨询公司于2013年4月25日作出《建筑安装工程结算书》，说明被上诉人在2013年4月25日之前一直在向上诉人主张工程款。另根据一审法院的立案说明，被上诉人西安金双桥建筑工程有限公司于2015年4月24日就向一审法院提交了起诉状。因此，被上诉人一审提起诉讼的时间是在2013年4月25日之后2年内提出，其起诉并未超出2年的诉讼时效规定。故上诉人主张被上诉人一审诉讼超过诉讼时效的主张不能成立。
二、关于已完工程量和工程价款如何确定的问题。对工程款发生争议后，双方共同委托第三方甘肃合盛工程造价咨询公司对案涉工程量和工程价款进行鉴定，《委托合同》约定对卓尼县冶炼厂1、2号楼主体结构进行结算，结算要求：按照蓝图计算完所有的工程量并计价，计价完成后按照合同约定的价格对价格进行调整，按照比例调整到合同约定的价格（1500元每平米）调整完成后扣减未施工的工程量，然后再做价差调差，价差按照2011年第二季度调整，对未施工的单列扣减。甘肃合盛工程造价咨询公司于2013年4月25日作出《建筑安装工程结算书》，该结算书认定：卓尼县冶炼厂职工1号、2号住宅楼已完工项目建筑面积11283.87平米，工程造价10623283元，实际造价9730927元。《建筑安装工程结算书》是当事人双方共同委托的第三方做出的，且一审庭审中和上诉状陈述中上诉人均表示认可，故一审法院以该《建筑安装工程结算书》认定的工程量认定案涉工程量并无不当，上诉人主张一审认定案涉工程量不当的上诉请求和理由不能成立，不予支持。二审中上诉人提交了垫付水泥660吨价格332000元的证据，经被上诉人质证认可该组证据，故该笔款项应从应付工程款中扣除。关于上诉人主张从工程款中扣减税金396548.06元的问题。根据双方合同约定税金由甲方从结算款中代扣代缴，故上诉人主张扣减税金的上诉理由成立，予以支持。关于上诉人主张的一审未予认定的钢材款2l8687.5元和郭正砂款21035元因没有有效证据证实，故不予支持。关于上诉人主张的扣减罚款30万元的问题，被上诉人答辩主张该罚款是因上诉人没有办理施工许可手续和开工手续的原因造成的，应由上诉人承担。经审查，上诉人提供的罚款证据证据卓城拟告字（2011）第2号《拟处罚告知书》和《卓尼县罚没款非定额收据》，内容相互矛盾，《拟处罚告知书》中的拟处罚对象为西安金双桥建筑工程有限公司，而《罚没款非定额收据》中的被处罚对象（个人）是卓尼县冶炼厂南岸公馆项目（张凌云），且《拟处罚告知书》非正式的行政处罚决定书，也没有具体的罚款数额，处罚原因是案涉工程未办理任何施工手、未经批准擅自施工。根据《中华人民共和国建筑法》第七条和《建筑工程质量管理条例》第五十七条规定，办理施工许可手续是建设单位的义务。因此，上诉人主张为被上诉人垫付30万元罚款的证据不足，不予认定。关于上诉人主张被上诉人迟延完工承担违约责任的问题，被上诉人答辩认为是由于上诉人没有按照合同约定支付工程进度款导致工期延误。经审查，根据双方签订的GF-1999-0201《建设工程施工合同》第26条工程款（进度款）支付约定，基础施工完成支付完成量的85%，封闭工程完成支付完成量的85%；编号2011-05-01《建设工程施工合同》中约定工程进度款按照实际进度的80%付款。《补充协议》中对工程进度款支付约定：“付款方式按照月进度的80%付款，主体工程工期为2012年4月21日至2012年6月25日”。合同签订后上诉人共计付款（含代付款）为6779676.79元，付款比例不到70%，不符合合同约定的工程进度的80%；被上诉人也没有按照合同约定的期限完工，故双方都有违约行为，责任各自承担，上诉人主张被上诉人承担违约金980000元的上诉请求不予支持。关于上诉人主张扣减钢材、水泥价差的问题。因双方委托甘肃合盛工程造价咨询公司作出的《建筑安装工程结算书》已经按照委托要求做了价格调差，故对上诉人主张的再次调差不予支持。综述，上诉人卓尼冶炼厂应付被上诉人西安金双桥建筑工程有限公司工程款共计：3283310.21元（一审认定的应付工程数额）-332000元（水泥款）-396548.06元（税金）=2554762.15元。
关于上诉人主张一审法院程序违法剥夺上诉人质证权利问题。经审查，在一审组织的证据交换质证笔录和对账笔录均有上有上诉人法定代表人张凌云和一审代理人高秉明的签章，故上诉人主张一审程序违法，剥夺其质证权利的事实和理由不能成立，不予支持。
综上所述，一审确定的欠付工程款数额中对应扣减的水泥款及代扣代缴税金部分未予扣减，处理不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二款之规定，判决如下：
一、维持（2015）州民初字第18号民事判决第二、三项及案件受理费部分；
二、撤销（2015）州民初字第18号民事判决第一项；
三、上诉人卓尼冶炼厂于本判决生效后15日内支付被上诉人西安金双桥建筑工程有限公司工程款2554762.15元,并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2013年4月25日至判决实际履行之日的利息。
如未按照本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费66017.76元，上诉人卓尼冶炼厂承担51493.76元，被上诉人西安金双桥建筑工程有限公司承担14524元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文轩
代理审判员 陆 路
代理审判员 赵学平
二〇一六年五月三十日
书 记 员 华尔丹