江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣03民终534号
上诉人（原审原告）:邬思刚，男，1964年2月9日生，汉族，住江西省，
上诉人（原审原告）:彭升伟，男，1975年4月5日生，汉族，住江西省，
上诉人（原审原告）:陈述萍，男，1976年8月26日生，汉族，住江西省，
上诉人（原审原告）:吴卉，女，1972年1月30日生，汉族，住江西省，
上诉人（原审原告）:刘群，女，1975年5月5日生，汉族，住江西省，
上诉人（原审原告）:江雪梅，女，1973年10月29日生，汉族，住江西省，
上诉人（原审原告）:牛德江，男，1969年11月18日生，汉族，住江西省，
上诉人（原审原告）:贺海萍，男，1964年9月28日生，汉族，住江西省，
上诉人（原审原告）:杨利军，男，1973年3月6日生，汉族，住江西省，
上诉人（原审原告）:杨忠萍，男，1962年3月26日生，汉族，住江西省，
上诉人（原审原告）:聂国辉，男，1968年5月5日生，汉族，住江西省，
上诉人（原审原告）:周晨亮，男，1966年6月23日生，汉族，住江西省，
上诉人（原审原告）:赵文宏，男，1968年5月24日生，汉族，住江西省，
上诉人（原审原告）:阮忠林，男，1973年11月16日生，汉族，住江西省，
上诉人（原审原告）:范德文，男，1968年2月2日生，汉族，住江西省，
上诉人（原审原告）:钟海泉，男，1964年3月3日生，汉族，住江西省，
上诉人（原审原告）:江和来，男，1965年1月8日生，汉族，住江西省，
上诉人（原审原告）:程庭红，男，1971年10月6日，汉族，住江西省，
上诉人（原审原告）:温新，女，1969年1月3日生，汉族，住江西省，
上诉人（原审原告）:谭颂奕，男，1976年9月18日生，汉族，住江西省，
上诉人（原审原告）:彭青萍，�，1976年11月25日生，汉族，住江西省，
上述二十一位上诉人的诉讼代表人：程庭红、江和来。
上述二十一位上诉人的共同委托诉讼代理人：柳九一，萍乡市安源区法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：萍乡市安达生活水电气有限公司，住所地：江西省萍乡市湘东区峡山口，统一社会信用代码91360300716500369N。
法定代表人：谈忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杜志强，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：钟武，萍乡市湘东区法律援助中心律师。
上诉人邬思刚、程庭红等21人因与被上诉人萍乡市安达生活水电气有限公司（以下简称“安达公司”）经济补偿金纠纷一案，不服江西省萍乡市湘东区人民法院（2017）赣0313民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成�议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邬思刚等21人的诉讼代表人程庭红、江和来及其委托诉讼代理人柳九一，被上诉人萍乡市安达生活水电气有限公司的委托诉讼代理人杜志强、钟武，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邬思刚等21人上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院适用劳动合同法第三十四条的规定与本案事实不符。安达公司与萍乡市燃气有限公司（以下简称“市燃气公司”）并非合并和分立关系，市燃气公司仅收购安达公司的部分资产和经营权，新招聘的40人并不是一审判决所认定的无条件成为新单位职工。2、一审法院适用劳动合同法第十条、劳动争议案件司法解释第五条第一款不妥。在市燃气公司并没有向劳动者提出解除、终止劳动合同的情形下�不能按该条处理，且该两条的设立是为了保护劳动者的利益。3、一审法院引用最高人民法院证据规则第二条错误，邬思刚等人提交了市燃气公司湘东人员聘用公告、录用复印件等证据，邬思刚等人与被上诉人解除劳动关系并非邬思刚等人主动提出，解除劳动关系协商过程中安达拒绝支付经济补偿金。
安达公司辩称，1、安达公司已经与市燃气公司签订了资产转让协议，劳动力也一起转让，通过双方协议邬思刚等21人的劳动关系得以保留延续，符合劳动合同法相关规定和最高法院司法解释的精神，故我方不应再支付经济补偿金。2、包括邬思刚等21人在内的80名员工的安置费都是由市燃气公司负担。3、如果要求安达公司给予经济补偿对其他下岗职工是不公平的。请求驳回邬思刚等21人的上诉请求，维持原判。
邬思刚等21人向一审法院起诉请求：判决安达公司向邬思刚等21人支付解除劳动合同的经济补偿金，具体为：邬思刚53200元（月工资3800元×14月），彭升伟49000元（月工资3500元×14月），陈述萍63000元（月工资4500元×14月），吴卉37800元（月工资2700元×14月），刘群37800元（月工资2700元×14月），江雪梅37800元（月工资2700元×14月），牛德江37800元（月工资2700元×14月），贺海萍37800元（月工资2700元×14月），杨利军56000元（月工资4000元×14月），杨忠萍49000元（月工资3500元×14月），聂国辉26600元（月工资1900元×14月），周晨亮51800元（月工资3700元×14月），赵文宏37800元（月工资2700元×14月），阮忠林63000元（月工资4500元×14月），范德文36400元（月工资2600元×14月），钟海泉36400元（月工资2600元×14月），江和来36400元（月工资2600元×14月），程庭红51800元（月工资3700元×14月），温新770**元（月工资5500元×14月），谭颂奕140000元（月工资10000元×14月），彭青萍35000元（月工资2500元×14月）。
院认定事实：邬思刚等21人原系萍钢公司员工，因萍钢公司改制于2004年1月被安排到安达公司工作。2015年湘东区政府协调萍钢煤气企业置换会议后，2015年12月8日安达公司和案外人萍乡市中烨燃气有限责任公司（以下简称“中烨公司”）与市燃气公司签订合作框架协议，约定市燃气公司收购安达公司部分资产后成立湘东分公司，并在安达公司和中烨公司原来从萍钢公司接收的在职在岗人员中公开竞聘40名员工（其中4名员工因解决双职工困难，经安达公司推荐直接录用，实际竞聘选拔36人），2016年7月8日安达公司和市燃气公司联合发布萍乡燃气湘东公司人员聘用公告，公告中载明：“1、本次聘用对象为安达公司、中烨公司原来从萍钢公司接收的在岗员工。5、人员一经聘用，只限于在萍乡燃气湘东公司工作，需与原公司先解除劳动合同，出具解除劳动合同通知书后，再与萍乡燃气湘东公司签订劳动合同。”除江雪梅、阮忠林、聂国辉经安达公司推荐直接录用为市燃气公司员工外，邬思刚等18人通过主动报名、笔试、面试考核后，市燃气公司按与安达公司和中烨公司约定于2016年7月15日公告录用，并告知在2016年7月18日到市燃气公司湘东分公司报到。2016年7月18日安达公司以个人自愿解除劳动合同协议书的形式通知邬思刚等21人解除劳动合同，因协议书中约定不支付任何经济补偿，邬思刚等21人未签字。同日，邬思刚等21人与市燃气公司签订无固定期限劳动合同，工作的区域范围仍然在湘东区域内。2016年12月22日安达公司与中烨公司、市燃气公司签订正式《资产转让协议》，协议中约定“4.人员安置约定：4.1甲乙丙三方经友好协商确定，丙方或其所属公司经考察筛选�，根据岗位需要聘用原就职于乙方的员工合计40名（人员统计表见附件三）。若本协议所列员工不愿意接受丙方岗位安排的，则视为自动放弃，今后丙方招聘员工可根据岗位任职条件优先考虑从甲乙方在职员工中选拔、录用。4.2丙方应根据当地法律规定为该40名员工办理社会保险，该员工按丙方相关制度享有薪酬福利保障。4.3因丙方经营原因辞退40名员工时，丙方负责安排被辞退员工到丙方控股股东中油燃气投资集团有限公司下属成员企业就职。4.4甲乙丙方经友好协商确定，由甲乙自行安置其余员工，安置过程中产生的各项费用由甲、乙方承担。日后因该其余员工引起的任何劳资纠纷，均与丙方无关”等。安达公司除邬思刚等21名员工由市燃气公司招录外，与其他员工均解除了劳动合同，并按规定支付了经济补偿金。邬思刚等21人因安达公司不同意支付解除劳动合同�济补偿金于2016年12月23日向湘东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，湘东区劳动仲裁委于当日作出了（湘）劳人仲不字【2016】第36号不予受理通知书，邬思刚等21人不服向法院起诉，要求法院依法处理。一审
院认为：合法的劳动关系受法律保护，本案系劳动争议纠纷。邬思刚等21人原属萍钢公司员工，因萍钢公司改制安排到安达公司工作，与安达公司建立劳动合同关系，安达公司应承担劳动用工主体的法律责任。2016年12月22日安达公司和另案被告中烨公司与案外人市燃气公司根据2015年12月7日萍钢煤气置换工作协调会议纪要内容，在2015年10月8日签订的《湘东区天然气利用项目合作框架协议》的基础上，签订《资产转让协议》，约定安达公司和中烨公司转让其在萍乡市湘东区行政区域范围内依法经营的焦炉煤气业务，所辖工业用户、商业用户、公福用户、�民用户及拥有的工业用管线15.545公里、庭院管网、中低压管网等资产即“目标资产”，市燃气公司在接受“目标资产”同时接收安达公司和中烨公司部分员工共计40名等。其约定构成法律意义上的部分资产营业性收购，收购企业应按约定承接转让企业的员工劳动关系。市燃气公司认可安达公司保留邬思刚等21人的劳动关系，同意安达公司将邬思刚等21人的劳动关系变更到接受转让“目标资产”的新用人单位。2016年7月8日市燃气公司根据萍乡市湘东区人民政府湘府办纪字【2015】86号萍钢煤气置换工作协调会议纪要及2015年12月8日与市燃气公司和安达公司签订的合作框架协议，进行公告招聘，载明“萍乡市燃气公司成立湘东公司后拟从安达公司和中烨公司原来从萍钢公司接收的在职在岗人员中公开竞聘40名员工（其中4名员工因解决双职工困难，经安达公司推荐直接录用，�际竞聘选拔36人）等”，录用邬思刚等21人（其中江雪梅、阮忠林、聂国辉3人是经安达公司推荐直接录用）为正式员工。2016年7月18日邬思刚等21人拒绝在安达公司制作的《个人自愿解除劳动合同协议书》上签字的情况下，于同日与市燃气公司签订无固定期限劳动合同，应聘到市燃气公司湘东公司工作，且工作区域范围仍在安达公司经营范围内，可认定邬思刚等21人同意安达公司保留其劳动关系，变更到接收“目标资产”的新用人单位，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位�工作年限。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定的情形，安达公司不应承担邬思刚等21人劳动用工主体的法律责任。综上所述，邬思刚等21人要求安达公司支付解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求，证据不充分，理由不成立，不符合法律规定，不予支持。安达公司提出邬思刚等21人到接收转让“目标资产”的新用人单位工作，其劳动关系和工作岗位得以延续保留，不承担邬思刚等21人解除劳动关系经济补偿金的抗辩意见，事实成立，符合法律规定，予以采纳。一审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼�据的若干规定》第二条的规定，判决驳回邬思刚等21人的诉讼请求。案件受理费10元，由邬思刚等21人共同负担。二审
二审中，邬思刚等21人向本院提交由市燃气公司出具的情况说明一份，用以证实邬思刚等21人是市燃气公司重新招聘的，上述人员与市燃气公司重新签订了劳动合同，燃气公司只是收购安达公司的部分资产，员工也是通过竞争招聘而来。安达公司经质证，对该情况说明无异议，但认为该40名员工是安达公司与市燃气公司协议中已经约定，并非市燃气公司自身需要向社会招聘，而是定向招聘，只能在安达公司内部招聘。本院经审查认为，安达公司对该份情况说明无异议，本院对该证据予以采纳。安达公司向本院提交会议纪要一份，用以证实当时与市燃气公司谈判要求安排80名员工（包括安达公司和燃气公司），但市燃气公司只安排40名，剩余40名员工市燃气公司支付了安置费。邬思刚等21人经质证认为，该证据不是新证据，被上诉人原来就持有，且对会议纪要的内容不清楚，该协议只是用人单位之间的约定，对员工不产生效力。本院经审查认为，该份证据的内容与安达公司一审提供的2016年12月22日签订的《资产转让协议》的内容相一致，对其真实性予以确认。
二审经查阅一审卷宗及公开开庭审理，另查明邬思刚等21人于2004年进入安达公司工作，2016年7月18日邬思刚等人与市燃气公司签订无固定期限劳动合同。根据一审中安达公司提供的工资明细表，邬思刚等人在其与安达公司的劳动合同解除前12个月平均工资分别为：邬思刚3839元、彭升伟3483元、陈述萍3757元、吴卉1916元、刘群1880元、江雪梅2002元、牛德江2491元、贺海萍2474元、杨利军3355元、杨忠萍3350元、聂国辉1825元、周晨亮3729元、赵文宏2489元、阮忠林2888元、范德文2445元、钟海泉2096元、江和来1999元、程庭红3350元、温新54**元、谭颂奕3513元、彭青萍2229元（详见原审被告证据材料卷31至52页）。查明的其他事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，对依法建立的劳动关系，应当保障劳动者的合法权益。本案的争议焦点为：安达公司是否应向邬思刚等21人支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条规定，有下列情形之一，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。本案中，因安达公司与市燃气公司达成《湘东区天然气利用项目合作框架协议》及《资产转让协议》，约定由市燃气公司收购安达公司部分资产并安排部分在岗职工。在安达公司与市燃气公司联合发布的聘用公告中明确载明了被聘用的员工须与安达公司先解除劳动合同，出具解除劳动合同通知书后，再与市燃气公司签订劳动合同。后邬思刚等18人（江雪梅、阮忠林、聂国辉三人经安达公司推荐直接录用）通过报名、笔试、面试考核过，被市燃气公司录用，并与市燃气公司重新签订了劳动合同。可见，并非邬思刚等21人主动提出与安达公司解除劳动合同，而是因市燃气公司须收购安达公司部分资产，安达公司向邬思刚等21人提出解除劳动合同，该21人亦同意与安达公司解除劳动合同。故安达公司依法应当向邬思刚等21人支付经济补偿金。另外，虽然安达公司与市燃气公司签订《资产转让协议》，约定由市燃气公司收购安达公司相关资产并接收部分员工；市燃气公司或其所属公司经考察筛选后，根据岗位需要聘用原就职于安达公司的员工21名。但市燃气公司并非毫无条件地接收该21名员工，而是通过公开招聘、员工自主竞聘的方式选拔录用，并与该21名员工重新签订了无固定期限的劳动合同，即邬思刚等21人与市燃气公司在法律意义上形成了新的劳动合同关系，并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定的“因用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效”以及《劳动合同法实施条例》第十条的“劳动者非因本人原因被安排到新用人单位工作”的情形，故对安达公司提出的通过资产转让协议邬思刚等21人的劳动关系得以保留延续，不应支付经济补偿的辩称意见，与市燃气公司在二审中出具的证明相矛盾，不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因邬思刚等21人一审提出的诉讼请求中对月工资的计算标准，其未提供充分证据予以证实，安达公司亦不认可。安达公司在一审提供了邬思刚等19人（杨利军、范德文除外）2015年7月至2016年6月的工资表，邬思刚等18人无异议（谭颂奕提出2015年9月之后安达公司安排其到辉岩公司工作，月平均工资为10000元），故对经济补偿的计算标准依据安达公司提交的工资表载明的月平均工资进行计算。邬思刚等人在安达公司的工作年限为2004年至2016年7月，故应获得的经济补偿按13个月计算。具体金额为：邬思刚49907元（3839元×13）、彭升伟45279元（3483元×13）、陈述萍48841元（3757元×13）、吴卉24908元（1916元×13）、刘群24440元（1880元×13）、江雪梅26026元（2002元×13）、牛德江32383元（2491元×13）、贺海萍32162元（2474元×13）、杨利军43615元（3355元×13）、杨忠萍43550元（3350元×13）、聂国辉23725元（1825元×13）、周晨亮48477元（3729元×13）、赵文宏32357元（2489元×13）、阮忠林37544元（2888元×13）、范德文31785元（2445元×13）、钟海泉27248元（2096元×13）、江和来25987元（1999元×13）、程庭红43550元（3350元×13）、温新710**元（5468元×13）、谭颂奕45669元（3513元×13）、彭青萍28977元（2229元×13）。安达公司提出杨利军、范德文系中烨公司员工，工资由中烨公司发放的意见，因安达公司在向一审法院提交的答辩状中已经认可杨利军、范德文为其公司员工，但认为二人已分别于2015年1月、2014年6月离开安达公司到中烨公司上班。现并无证据证明安达公司与杨利军、范德文之间的劳动关系已经解除，故杨利军、范德文的经济补偿金仍应由安达公司支付。
综上所述，邬思刚等21人的上诉请求部分成立，予以部分支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江西省萍乡市湘东区人民法院（2017）赣0313民初55号民事判决；
二、萍乡市安达生活水电气有限公司在本判决生效之日起五日内向以下人员支付解除劳动合同经济补偿金，具体金额为：邬思刚49907元、彭升伟45279元、陈述萍48841元、吴卉24908元、刘群24440元、江雪梅26026元、牛德江32383元、贺海萍32162元、杨利军43615元、杨忠萍43550元、聂国辉23725元、周晨亮48477元、赵文宏32357元、阮忠林37544元、范德文31785元、钟海泉27248元、江和来25987元、程庭红43550元、温新710**元、谭颂奕45669元、彭青萍28977元；
三、驳回邬思刚、彭升伟、陈述萍、吴卉、刘群、江雪梅、牛德江、贺海萍、杨利军、杨忠萍、聂国辉、周晨亮、赵文宏、阮忠林、范德文、钟海泉、江和来、程庭红、温新、谭颂奕、彭青萍的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费10元，二审受理费10元，由萍乡市安达生活水电气有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨发良
审判员 曾东林
审判员 周丽娜
二〇一七年九月十五日
书记员 胡 青