浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙绍民终字第1495号
上诉人（原审被告）何雨祥。
委托代理人（一般授权代理）汪家生。
被上诉人（原审原告）陈金泉。
委托代理人（特别授权代理）楼芝华。
上诉人何雨祥因合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2012）绍越袍民初字第1130号民事判决，向本院提出上诉。本院于2012年12月14日受理后，依法组成合议庭，于2012年12月26日公开开庭进行了审理。上诉人何雨祥及委托代理人汪家生，被上诉人陈金泉的委托代理人楼芝华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，2009年9月18日，原告陈金泉与被告何雨祥签订了《施工承包合同》一份，约定将位于绍兴袍江世纪街南岸花园A、B、C、D区域中所有绿化工程发包给被告施工，工程组价为一次性定价，计人民币836158元（包括所有绿化主材、人工费和二年养护费），合同约定的养护期为二年，养护期内发生苗木死亡，被告必须马上进行重新种植，一切费用由被告承担。合同签订后，被告依约施工，该工程已于2010年6月竣工并经验收合格，现已投入使用。原、被告对工程价款未经结算，原告已按约支付给被告工程款66万元。后被告因原告拖欠工程价款，于2011年7月27日向绍兴市越城区人民法院起诉请求解决。（2011）绍越民初字第3630号案件在审理过程中，经被告申请，绍兴市越城区人民法院委托浙江明业项目管理有限公司对被告施工的“南岸花园A、B、C、D”绿化工程的造价进行审计，结论为被告施工的南岸花园A、B、C、D绿化工程的总造价为人民币930333元（包括绿化工程二年养护费），且二年养护费造价约占绿化工程总造价的10%-20%。因该案审理终结时，原、被告之间约定的养护期限尚未届满，故未对养护费部分进行处理。现原、被告约定的南岸花园A、B、C、D绿化工程的养护期限已届满，原告遂向原审法院起诉，请求解决。另查明，南岸花园A、B、C、D绿化工程竣工后至2011年1月，被告对该绿化工程进行了养护，2011年2月至养护期限届满时止被告未对该绿化工程进行养护。
原审认为，原、被告签订的绿化工程施工承包合同因被告没有相应的资质，违反了法律的禁止性规定，已被认定为无效合同。但是被告施工的工程已经竣工并验收合格，且原告已经实际支付给被告工程款66万元，故原、被告均有权参照合同的约定要求对方履行合同义务。因被告在绿化工程竣工后自2011年2月起至养护期限届满时止未履行养护义务，原告据此要求被告返还养护费于法有据，予以支持。因被告自绿化工程竣工后至2011年1月对绿化工程进行了养护，故原审法院认为原告主张的养护费用中应扣除该部分的养护费。同时因原、被告均无证据证明养护费的造价，酌情认定养护费为工程总造价的12%，即111640元，扣除被告因实际养护产生的养护费外，被告尚应返还给原告养护费用79078元。虽然原告主张要求被告赔偿因其未尽养护义务造成的经济损失，并对该损失提出鉴定申请，但因原告未能提供证明原告实际损失的证据，故对原告的鉴定申请不予准许，待原告有证据证明后另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条之规定，判决：一、被告何雨祥应于本判决生效之日起三十日内返还给原告陈金泉养护费人民币79078元；二、驳回原告陈金泉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2010元，由原告陈金泉负担1156元，由被告何雨祥负担854元。
上诉人何雨祥不服一审判决，提出上诉称：一、一审法院判决违反了民事诉讼一事不再理的原则。一审法院判决上诉人返还养护费79078元，实质是法院对双方工程价款争议所作出的再次裁判，而双方的工程价款已经两级法院的生效判决所确定，一审法院判决明显违背了一事不再理的原则。二、一审法院判决缺乏事实与法律依据。首先，双方没有约定上诉人未按约履行养护义务需要返还养护费的违约责任。其次，上诉人按约履行合同，被上诉人应该按期结清工程款，但被上诉人一直没有支付其余的工程款，因此上诉人拒绝养护行为完全正确。再次，即使上诉人不履行合同约定的养护义务构成违约，此乃次义务，上诉人只需要承担继续履行或赔偿损失的违约责任，而无返还养护费的责任。最后，养护费是工程价款的组成部分。如果被上诉人认为养护问题需要减少工程款，应在（2011）绍越民初字第3630号案件审理过程中提出，而不实在该案审理终结后另案提出。一审判决援引的《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条均是规定合同应当全面履行以及不全面履行应承担的法律责任，而判决返还显然不是合同的而违约责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人陈金泉答辩称：一、被上诉人认为本案没有违法一事不再理的原则。在（2011）绍越民初字第3630号案件，被上诉人对养护费已经在庭审中提出，但原审法院认为对养护费可以另案起诉，在后来的被上诉人上诉案件中，被上诉人也向中级人民法院提出养护费的问题，最后中院也认可我们现在重新起诉，所以本案没有违法一事不再理的原则。二、上诉人在上诉状中所陈述的事实不属实，理由不充分，双方的施工承包合同中明确约定了工程价款的总额包括养护费，而且是2年的养护费，在履行过程中，并非被上诉人未按约定支付工程款，而是上诉人未按约定履行其应尽的义务，包括未按照合同要求完全履行所有的苗木种植，大部分有些还是被上诉人自己种植的，对于花木的养护更加没有尽一天养护义务。所以既然上诉人未尽养护义务，工程款已经包括养护费，按照要求理应扣除，所以被上诉人要求返还养护费的理由是正当。根据鉴定结构的鉴定，养护费为总价款的10%-20%，一审法院仅判决为12%，被上诉人已经感觉不公平，但为了息事宁人，被上诉人没有再上诉，所以我们认为一审法院判决事实还是清楚的，理由还是充分的，适用法律也是正确，综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人何雨祥在二审中向法院提供（2011）绍越民初字第3630号案件审理中由审计单位出具的鉴定结论书一份，证明双方对养护费存在争议的，没有明确说明该养护费就是工程总价款的10%-20%。陈金泉质证认为对其真实性没有意见，但是对证明内容有异议，认为鉴定机构出具了2年养护费用为工程总价款10%-20%的鉴定书。本院对该证据的真实性予以认定。
陈金泉在二审中未向法院提供证据。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院围绕上诉理由和请求审查认为，关于本案是否违反一事不再理原则问题。被上诉人在本案案中据以主张的事由和依据与（2011）绍越民初字第3630号案件并不相同，并非针对同一法律关系提起的诉讼，其诉讼标的不同。且因该案在审理终结时，上诉人与被上诉人之间约定的养护期限尚未届满，当时未对养护费部分进行处理。故被上诉人提起诉讼并未违反一事不再理原则。关于一审法院判决何雨祥返还陈金泉79078元是否有事实与法律依据问题。上诉人与被上诉人之间的绿化工程施工承包合同经法院认定为无效。但是上诉人施工的工程已经竣工并验收合格，且被上诉人已经实际支付给被告工程款66万元，故有权参照合同的约定要求对方履行合同义务。上诉人未履行自2011年2月起至养护期限届满时止的养护义务，故原审法院判决要求上诉人返还养护费合理合法。对二年养护费造价存在争议，原审法院结合本案实际和鉴定结论，酌情认定为工程总造价的12%并无不当。综上，上诉人提出的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费1777元，由上诉人何雨祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金湘华
代理审判员 徐燕飞
代理审判员 王海云
二〇一三年一月十一日
书 记 员 陈赛赛