甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘01刑终385号
原公诉机关兰州市城关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）景玉柱，男，1959年3月6日出生于内蒙古自治区呼和浩特市，蒙古族，大专文化，系内蒙古景弘能源开发有限公司法定代表人，住呼和浩特市新城区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年9月1日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
2012年6月7日因犯合同诈骗罪被呼和浩特市玉泉区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，罚金20000元。
甘肃省兰州市城关区人民法院审理甘肃省兰州市城关区人民检察院指控原审被告人景玉柱犯合同诈骗罪一案，于2016年9月28日作出（2016）甘0102刑初100号刑事判决。原审被告人景玉柱不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:被告人景玉柱于2013年8月期间，在明知内蒙古阿拉善贺兰山风电项目已被阿拉善左旗人民政府废止的情况下，向金巨龙路桥建设工程有限公司甘肃分公司法定代表人黄某某谎称该项目仍在进行，取得黄某某的信任。同年8月22日，被告人景玉柱与黄某某签订《内蒙古阿拉善贺兰山150万项目风电基础施工议标协议书》。后双方多次协商变更该协议书，于2014年8月6日最终签订编号JH2013－018的《内蒙古阿拉善贺兰山150万项目风电基础施工议标协议书》，并将甲方内蒙古景弘能源开发有限公司变更为阿拉善盟顺风风力资源开发有限责任公司。被告人景玉柱于2014年8月25日向金巨龙路桥建设工程有限公司甘肃分公司提供伪造的《进场通知书》，在此期间，金巨龙路桥建设工程有限公司甘肃分公司按合同约定，分六次向内蒙古景弘能源开发有限公司帐户汇入保证金300万元。其中200万元入阿拉善盟顺风风力资源开发有限责任公司帐户它用，其余赃款挥霍。
原判认定上述事实的证据有：被害人的报案材料及陈述，证人证言，阿拉善盟行政公署办公厅证明，阿拉善盟顺风风力资源开发有限责任公司法人特别授权书、被告人保证书、风电施工议标协议书、进场通知书、顺风风力资源开发有限责任公司贺兰山风电场项目和公司股权转让协议书及内蒙古自治区发改委文件、国土资源局和环保局、气象局等单位相关文件，辨认笔录及照片，抓获经过及被告人景玉柱的供述等证据证实。
原审法院认为,被告人景玉柱在签订履行合同中，虚构事实，骗取公司财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第七十七条、第六十九条、第六十四条之规定，判决被告人景玉柱犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，罚金30000元；撤销原判合同诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑五年并处罚金20000元的缓刑执行部分，决定执行有期徒刑十四年，罚金50000元。本案赃款300万元，继续追缴。
上诉人景玉柱提出:上诉人并未虚构项目诈骗,即使犯罪也是单位犯罪;政府收2000万保证金的事是存在的;合同书的变更是真实的,都是应黄某某的请求变更的;其不认识证人谢某某,他的证言不存在;景某的27万元是偿还借款;钱搞项目投资了,自己没有诈骗。
经审理查明：上诉人（原审被告人）景玉柱于2013年8月期间，在明知内蒙古阿拉善贺兰山风电项目已被阿拉善左旗人民政府废止，自己未取得该项目的任何承包权的情况下，虚构自己公司取得该项目发包权，向金巨龙路桥建设工程有限公司甘肃分公司法定代表人黄某某谎称该项目仍在进行，骗取黄某某的信任。同年8月22日，上诉人（原审被告人）景玉柱与黄某某签订《内蒙古阿拉善贺兰山150万项目风电基础施工议标协议书》。后双方多次协商变更该协议书，于2014年8月6日最终签订编号JH2013－018的《内蒙古阿拉善贺兰山150万项目风电基础施工议标协议书》，并将甲方内蒙古景弘能源开发有限公司变更为阿拉善盟顺风风力资源开发有限责任公司。被告人景玉柱于2014年8月25日向金巨龙路桥建设工程有限公司甘肃分公司提供伪造的《进场通知书》。在此期间，金巨龙路桥建设工程有限公司甘肃分公司按合同约定，分六次向内蒙古景弘能源开发有限公司帐户汇入保证金300万元，该款被上诉人（原审被告人）景玉柱用于个人消费和归还债务。之前，2016年6月9日上诉人（原审被告人）景玉柱与阿拉善盟顺风风力资源开发有限责任公司法定代表人达成股权转让协议，景玉柱将200万元打入阿拉善盟顺风风力资源开发有限责任公司王宝帐户，上诉人（原审被告人）景玉柱取得该公司短期法定代表人身份欲进行融资，但融资未成功，该200万元被阿拉善盟顺风风力资源开发有限责任公司使用。
认定上述事实，有经一审开庭举证、质证的下列证据证实：
1、立案决定书证实，兰州市公安局于2014年9月1日对景玉柱合同诈骗案立案侦查。
2、黄某某证言证实，2013年8月认识景玉柱，景玉柱说有个内蒙古阿拉善贺兰山风电项目，景玉柱提供了该项目图纸和相关政府部门的批复，出示了顺风风力资源开发公司给景弘能源开发有限公司的授权委托书和当地政府同意景弘能源开发有限公司尽快组织施工的复函、同意顺风风力资源开发公司该项目开工的文件，后决定承接该工程，由景玉柱起草合同，合同约定金额是13亿元，开工日期为2013年9月22日，要求向对方打入400万元保证金。后租用机械，进驻当地，但景玉柱要求打保证金后进场，后又变更了合同，几次将开工日期延，将保证金300万元分多次汇入景玉柱帐户，但景仍不履行合同。经查政府网站，发现该项目于2012年6月废止。
3、谢某某证实，2013年8月，到呼和浩特景弘能源开发有限公司核实贺兰山150万千瓦风电项目，景玉柱说他的公司已拿下了该项目，可以给黄总公司部分工程，让其看了他公司资金的银行存单、工程图纸及当地政府的文件和顺风风力资源开发公司给景弘能源开发有限公司的授权委托书。后将上述文件等拍照发给黄总，黄总决定干，合同鉴定后，先后交了300万保证金，因景不给进场通知，没有办法施工，景一直推脱。后经查政府网站，发现该项目于2012年6月废止。
4、程某证实，通过白音宝力高在2013年认识景玉柱，景介绍了贺兰山150万千瓦风电项目，其看了当地政府的文件，将该项目介绍给黄某某。
5、白某某高证实，通过程国军介绍认识黄某某，和程国军到景玉柱公司了解过贺兰山150万千瓦风电项目，其看了当地政府的文件，将该项目介绍给黄某某。
6、赵某某证实，其是阿拉善盟顺风风力资源开发有限责任公司法定代表人，公司在贺兰山的风电项目由于资金原因，该项目已超过二年有效期作废了。后在2012年，景玉柱想合作该项目重新启动，因资金没找上，也没办成。后和当地政府签订重新启动协议，政府要求交2000万保证金可启动项目。因没有资金，项目还是没有启动。后景玉柱又说他可以融资，但要将公司法人变更为他，景玉柱于2014年6月8日，出具保证书，承诺他只担任顺风公司10天的法人，融资2000万元向政府缴纳，如资金不到，法人仍变更为其，在10天内，景没有融资2000万元，故公司法人仍为其担任。景玉柱给其打了200万元，是保证金，如没有融资，保证金不退还。
7、王某证言证实，其是顺风公司财务负责人，公司和景玉柱签订的合同主要内容是景向公司交2000万元项目保证金，重起贺兰山风电项目，将法人变更为景玉柱，期限10天。后景玉柱把200万打入公司，该款项公司还款、发工资及日常开销用了。
8、景某证言证实，景玉柱是其父亲，2014年从景玉柱卡上给其打款27万元，钱买房子了。
9、阿拉善盟行政公署办公厅证明证实，关于同意顺风风力资源开发有限责任公司贺兰山风电工程开工的批复和无函号关于内蒙古景弘能源开发有限公司申请的复函，以上二份文件为虚假文件且公章为假印章；阿拉善左旗发展和改革局关于顺风风力公司发电项目相关事宜的说明证实该局2007年1月出具《关于顺风风力资源开发有限责任公司开展风力发电前期工作的请示》文件，自治区发改委于2007年11月同意该公司开展项目前期工作。该公司在文件有效期两年内，未办理项目核准所需的支持性文件，不具备开工条件。该局于2013年7月5日在阿拉善日报发布公告，该项目相关国土、环评、规划、节能等文件全部作废。自公文废止之日起，该局未受理过顺风风力资源开发有限责任公司和内蒙古景弘能源开发有限公司从事风电项目的相关业务工作；内蒙古自治区能源开发局的说明证实，2007年收到阿拉善发改委《关于阿拉善盟顺风风力资源开发有限责任公司配置风资源并开展风力发电前期工作的请示》，同年11月同意该申请，由于工程不具备核准条件，2011年4月阿拉善左旗人民政府废止该项目。按规定该委从未受理过企业上报风电项目的申请文件。
10、书证被告人公司对公存款帐户明细、王某帐户交易明细、阿拉善盟顺风风力资源开发有限责任公司法人特别授权书、被告人保证书、风电施工议标协议书、进场通知书、顺风风力资源开发有限责任公司贺兰山风电场项目和公司股权转让协议书、阿拉善左旗人民政府顺风风力资源开发有限责任公司关于重新启动贺兰山风电场有关事宜的协议、公司营业执照及公司登记申请书、阿拉善盟顺风风力资源开发有限责任公司贺兰山风电场150万千瓦工程介绍及内蒙古自治区发改委文件、国土资源局和环保局气象局等单位相关文件、工程的可行性研究报告等相关资料。证实被告人公司的账户资金往来及被告人用于签订合同的相关虚假资料。
11、辨认笔录证实，谢某某、程某某对被告人进行了辨认；搜查笔录证实对被告人公司进行搜查的情况；扣押清单证实从革某处扣押电脑1台、风电项目宣传册及相关资料各1本、发文头页纸2张。
12、刑事判决书证实被告人曾因合同诈骗罪被判处刑罚。
13、抓获经过证实，警方立案侦查的景玉柱合同诈骗案，经侦查于2014年9月1日9时许，在兰州市城关区中央广场速8酒店抓获嫌疑人景玉柱，经讯问，景玉柱对犯罪事实供认。
14、被告人在侦查机关对指控的事实进行了供述。
上述证据，原审法院已在一审开庭时当庭举证、质证并认证。在本院审理期间，上诉人未提出新的证据，本院对一审判决所依据的证据经审查属实，予以确认。
关于上诉人景玉柱所提上诉理由,经查:内蒙古阿拉善贺兰山风电项目起初确实存在该项目,但上诉人景玉柱自始至终未取得内蒙古阿拉善贺兰山风电项目的任何承包工程项目,其在该项目已被阿拉善左旗人民政府废止的情况下,仍虚构事实,隐瞒真相,提供虚假的项目资料、出示虚假的资金证明，以出具伪造的政府文件及进场通知书等手段，骗取受害人信任，在签订履行合同过程中非法占有他人财物，其行为构成合同诈骗罪。上诉人系呼和浩特景弘能源开发有限公司的股东、法定代表人，在实施诈骗活动中虽然是以单位名义与受害人签订合同，该公司虽然是股份公司有其他股东，但其他股东仅为挂名股东，并未参与公司的管理与经营，该公司实际由上诉人一人掌控，上诉人实际控制公司全部的经营权、决策权，呼和浩特景弘能源开发有限公司成为上诉人随意支配的对象，以致最终成为其实施违法犯罪行为的工具，失去独立的意志。所获取的款项根据上诉人供述主要用于偿还个人债务和消费并未用于公司经营活动，且由于该公司已无任何财产存在，无法独立承担责任，故本案上诉人合同诈骗的行为应认定为个人犯罪，所提单位犯罪的上诉理由不能成立；本案确实存在多次签订合同的情形，根据证人证言及被害人陈述证实，从本案上诉人的作案过程来看，多次签订合同是上诉人欺骗受害人的手段之一；本案证人谢某某是客观存在的，其证言与其他证人的证言、被害人陈述及上诉人在侦查阶段的供述能够相互印证，证明本案的犯罪事实，故上诉人提出谢某某的证言是不存在的上诉理由，不能成立；本案确实存在上诉人将200万元打入顺风公司帐户的情形，但根据现有证据证实此200万元是其作为转让顺风公司股份支付的，上诉人供述其是作为融资保证金进入顺风公司帐户由顺风公司使用的，上诉人也曾取得顺风公司法定代表人的资格，但由于其未能履行与顺风公司的协议，该200万元已被顺风公司作为支付协议的对价实际占有和使用，上诉人也未主张该200万元的所有权，且上诉人在侦查阶段曾供述该200万元系自己的资金不是受害人的资金，受害人的资金自己用于还债及消费了，故本案不存在上诉人将骗取的资金用于开发相关工程的情形；其辩称景某的27万元是偿还借款的，景某系上诉人之子，景某证实该27万元其用于购买房子，该款无论是上诉人让景某购买房子还是偿还其他借款，均是由上诉人自主支配，是其非法占有的形式，故其上诉理由不能成立；上诉人曾因与本案相似的犯罪被判处刑罚，其应当知晓法律的规定，而其在缓刑考验期内再次犯同种犯罪，主观恶性较大，本次犯罪数额特别巨大，依法应当在十年有期徒刑以上判处刑罚，原审法院根据上诉人的具体犯罪情节在法定刑幅度内依法判处刑罚，属于量刑适当。上诉人的上诉理由均不能成立。
综上，本院认为，原审判决认定上诉人景玉柱犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵金荣
审判员 万廷达
审判员 安海榕
二〇一七年一月九日
书记员 朱羿铭
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