山东省青岛市崂山区人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）崂行初字第20号
原告徐化超
被告青岛市崂山区人力资源和社会保障局，住所地青岛市崂山区苗岭路8号。
法定代表人苗蔚，局长。
委托代理人李和胜，系该单位工作人员。
委托代理人何欣蔚，山东文康律师事务所律师。
第三人青岛天泰饮乐多食品有限公司，住所地青岛市崂山区王哥庄街道办事处会场村。组织代码；71801387-1。
法定代表人尹豪重，职务总经理。
委托代理人李玉娜，山东华政律师事务所律师。
原告徐化超诉被告青岛市崂山区人力资源和社会保障局、第三人青岛天泰饮乐多食品有限公司撤销行政行为一案，本院受理后，依法组成合议庭向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。2015年7月9日，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告徐化超，被告青岛市崂山区人力资源和社会保障局的委托代理人李和胜、何欣蔚，第三人青岛天泰饮乐多食品有限公司的委托代理人李玉娜到庭参加诉讼本案现已审理终结。
青岛市崂山区劳动和社会保障局于2005年7月8日作出青崂劳社字[2005]49号“关于青岛天泰饮乐多食品有限公司部分职工实行不定时工时工作制的批复”，内容为：青岛天泰饮乐多食品有限公司：你公司关于部分人员实行不定时工时工作制的请示已收，经我局研究，批复如下：一、根据你公司生产经营的特点以及《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定和《青岛市劳动局贯彻国务院<关于职工工作时间的规定>实施办法，原则上同意你公司来文所述销售人员及销售管理人员实行不定时工时工作制。二、对于实行不定时工时工作制和休息办法的职工，公司要根据《劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采取适当的工作、休息方式、确保职工的休息、休假的权利和工作任务的完成。三、你公司可根据以上原则制定具体实施办法，并请将具体实施办法抄送我局备案。
被告在法定期间内提交如下证据：1、《青岛市崂山区人民政府办公室关于印发青岛市崂山区人力资源和社会保障局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（崂政办发【2010】99），证明青岛市崂山区劳动和社会保障局经整合划入青岛市崂山区人力资源和社会保障局，青岛市崂山区劳动和社会保障局作出行政行为的权利义务由被告继受。
证据2、《关于青岛天泰饮乐多食品有限公司部分职工实行不定时工作制的批复》（崂政办发【2005】49号文件），证明被告早在2005年即作出该批复文件，该行政行为早已超过行政诉讼最长五年的诉讼时效。另，该批复文件与青岛市崂山区档案馆归档文件完全一致，被告核实该批复文件真实存在后，在文件复印上加盖公章并写明与原件核对无误字样的证明行为合法有效。3、徐化超与青岛天泰饮乐多食品有限公司签订的劳动合同一份，证明徐化超2007年即与青岛天泰饮乐多食品有限公司签订了不定时工作制的劳动合同。徐化超自签订劳动合同之日起即应当知道该批复的存在，其现在才起诉撤销该批复远远超过法定六个月的诉讼时效。
第三人青岛天泰饮乐多食品有限公司答辩称，第一，具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为。本案被告在《关于青岛天泰饮乐多食品有限公司部分职工实行不定时工作制的批复》复印件加盖公章的行为并不符合具体行政行为的特征，不属于具体行政行为。原告要求判决青岛市崂山区人力资源和社会保障局作出的在《关于青岛天泰饮乐多食品有限公司部分职工实行不定时工作制的批复》（青崂劳社[2005]49号）文件上加盖公章并写明与原件核对无误字样的具体行政行为无效的请求没有事实与法律依据，依法应当予以驳回。第二，被告作出的《关于青岛天泰饮乐多食品有限公司部分职工实行不定时工作制的批复》（青崂劳社[2005]49号）系在其职权范围内依法作出，是合法有效的行政行为。第三、被告作出《关于青岛天泰饮乐多食品有限公司部分职工实行不定时工时制工作制的批复》（青劳[2005]49号）是时间为2005年7月8日，并于当月送达给了第三人。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第46条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。”。另，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第44条规定：“有下列情形之一的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉：……(六)起诉超过法定期限且无正当理由的……”原告在具体行政行为作出后的长达8年多之久的时间后向崂山区人民法院提起行政诉讼，且无正当的理由，明显违反了上述规定，依法应当予以驳回。第四、根据《中华人民共和国劳动合同法》第44条规定，第三人与原告所签订的劳动合同到期后，在公司经营不善的状况下有权选择终止劳动合同。原告已实际取得两万余元的补偿款后，又将第三人仲裁到崂山区劳动人事争议仲裁委员会，要求第三人支付加班费等共计近60万元。在不能如愿的情形下，不惜伙同他人到相关司法部门以及国家机关无理取闹，甚至造谣中伤他人，不但严重影响了答辩人以及相关国家机关的正常秩序，并且造成了恶劣的社会影响！综上所述，青岛市崂山区人力资源与社会保障局作出的《关于青岛天泰饮乐多食品有限公司部分职工实行不定时工作制的批复》合法有效，依法应予维持。被答辩人徐化超的诉讼请求没有事实与法律依据，且已严重超过法定期限，依法应当予以驳回。
原告在庭审中提交如下证据：1、第三人在在仲裁时提交的《关于青岛天泰饮乐多食品有限公司部分职工实行不定时工时工作制的批复》，该文件中未加盖被告公章，证明该文件系虚拟的行政行为，事实上不存在该具体行政行为。2、在原告与第三人劳动争议民事审理阶段，第三人提交的《关于青岛天泰饮乐多食品有限公司部分职工实行不定时工时工作制的批复》，被告于2014年3月28日在该文件中加盖了公章，并书写“与原件核对无误”的字样，证明被告与第三人串通提交虚假证据，被告的行为应认定为新作出的行政行为。3、原告从崂山档案馆调取的《关于青岛天泰饮乐多食品有限公司部分职工实行不定时工时工作制的批复》，加盖“查档专用章”，证明该批复并没有加盖公章。4、原告与第三人于2004年8月1日至2005年7月31日的劳动合同、2005年8月1日至2006年7月31日的劳动合同，证明被告所谓的批复是自相矛盾的。同时也证明第三人是按照标准工时要求员工上下班，在节假日上班及平常延时工作时，第三人没有支付加班费。根据这两份合同可以证明被告提交的合同系原告在第三人逼迫下签订。另，被告提交的作为证据的合同仅仅是一份空白合同，原告也只是签名，对合同内容不知晓，第三人也没有给原告该合同原件。5、第三人于2011年1月21日下发的管理规定，证明第三人并没有实际执行不定时工作制。6、2011年8月1日第三人出具的008号文件复议件，证明“严格按照公司的管理规定上下班”。7、第三人于2012年5月3日作出的5月份促销推进，证明第三人在全市未推行不定时工作制。
第三人在庭审中提交如下证据：证据1青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会《通知》（青崂劳人仲通字[2014]第394号）、青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会《裁决书》（青崂劳人仲案字[2014]第197号）各一份，证明第三人与原告之间的劳动纠纷一案于2014年3月31日在崂山区劳动人事争议仲裁委员会开庭。庭审过程中，公司当庭提交了加盖公章的《关于青岛天泰饮乐多食品有限公司部分职工实行不定时工作制的批复》，并经双方当庭质证。2、青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会《仲裁决定书》（青崂劳人仲案字[2014]第163号），证明原告与第三人在劳动仲裁过程中，原告以要提起行政复议为由向崂山区劳动人事争议仲裁委员会提起中止审理申请。2014年5月12日，崂山区劳动人事仲裁委员决定中止审理劳动仲裁程序。据此可以证明原告至迟在2014年5月12日之前便对《关于青岛天泰饮乐多食品有限公司部分职工实行不定时工作制的批复》内容知情，3、劳动合同一份，证明原告与第三人于2007年12月1日所签订的《劳动合同》中已明确约定双方实施的是不定时工作制，原告在该劳动合同上签字捺印，进一步说明徐化超的请求已过时效。
原告对被告提交的证据发表质证意见如下：1、对证据1的真实性和证明内容没有异议。2、对证据2的真实性和证明内容均有异议：第一，青岛市崂山区劳动和社会保障局于2005年7月8日作出的青崂劳社（2005）49号《关于青岛天泰饮乐多食品有限公司部分职工实行不定时工作制的批复》，是劳动行政部门与第三人相互串通、为规避职工讨要加班费虚拟的一个具体行政行为，自始至终不存在该具体行政行为。第二，被告提出我本人签订的劳动合同是签订的不定时合同，要求被告拿出该份劳动合同。第三，根据我与第三人签订的2004年8月1日至2005年7月31日期间的劳动合同的第十一条第一款规定执行标准工时工作制，乙方每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，2005年8月1日至2006年7月31日期间的劳动合同第十条第一款规定，也是标准工时工作制，所以不存在不定时。第四，当时签订劳动合同的时候，我们是不知道存在49号批复文件，作为本案的第三人也从未向劳动者出示过该批复，当时签订劳动合同时要求我们签订名字而已，对于劳动合同原件也没有给劳动者本人。第五，被告于2005年7月8日作出49号批复的时候没有行政审批权限。依据劳部发（1994）503号文件以及《青岛市劳动局贯彻国务院关于职工工作时间的规定实施办法》第八条明文规定，实行不定时工作制的企业根据劳动法的相关规定，在保障职工身体健康并与工会协商的基础上采用集中休息轮休、调休、弹性工作时间等方式确保企业职工的休息、休假。但是我们没有得到休息，都是按照固定工时上下班，且法定节假日加班、平时工作日延时加班均无加班费。另，49号批复本身规定在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采取适当的工作、休息方式，确保职工的休息、休假权利和工作任务的完成。但是第三人并未征求过职工的意见，我们也从未知道该文件的存在。只是到了与第三人发生仲裁的时候，第三人才拿出2014年3月28日加盖被告“与原件无误”字样的批复的时候才知道，因此不存在原告诉讼时效过期的问题。《青岛市劳动局贯彻国务院关于职工工作时间的规定实施办法》第九条第三款，明文规定了外商投资企业直接报市劳动部门批准，因此被告虚拟的49号批复是越权的。在仲裁、行政复议及本案审理的三个阶段中，且本人调取档案馆存档的档案均没有不定时批复的原件，也即自始至终无该行政行为的批复。基于2014年3月28日这份加盖被告公章的批复并且注明与原件核对无误，我认为这是被告对第三人新的不定时批复的具体行政行为，如果不是新的批复，作为政府行政部门在明知无原件的情况下，且为第三人出具假证据，明显是动用私权的表现。综上，关于49号文件的批复只是一个复印件，既没有审批权限又没有原件，受理程序也不合法，我认为当年的49号文件批复的复印件自始至终就是被告与第三人串通，用来打压第三人员工的合法权益，原告认为2014年3月28日加盖被告公章的证据才是被告方作为政府行政部门作出具体行政行为的表现。3、对证据三的真实性不予认可，合同的签字是我本人签字，但是内容不是我写的，我签订的是一份空白合同，且被告提交的合同的手写部分内容的字迹与我手上合同手写部分内容的字迹明显不同。原告对第三人提交的证据的真实性有异议，第三人提交的劳动合同的内容是第三人填写。原告认可裁决书的真实性，认为该裁决书认定事实正确，适用法律正确。
被告对原告提交的证据发表质证意见如下：1、对证据1-3的真实性无异议，但是对证明的内容有异议。根据证据三加盖崂山档案馆加盖“档案查询章”，可以证明本案批复在2005年已经归档，其实存在并非虚拟。证据2、3的文号文头内容完全一致，可以证明被告核对该文件的真实性无误，出具证明的行为合法有效。2、对证据4的真实性因系原告与第三人之间签订，被告无法确认。对证明的事项也是有异议的，该合同仅证明2004年8月1日至2006年的7月31日，原告与第三人之间约定的是标准工时。这是原告与第三人之间的合同履行情况，与本案的批复无任何关系。原告在该期间适用标准规工时，不能否认其2007年之后又与第三人适用不定时工作制。对第三人提交的证据及证明的内容均无异议。3、对证据5-7的真实性有异议，证据5-7加盖的均是威海路收款专用章，并非第三人的公章。且相关内容是第三人的内部管理制度，第三人究竟是否与原告履行不定时的劳动合同以及与哪些员工履行不定时工作制，均与本案批复无关，系原告与第三人之间的劳动纠纷，与被告无关。
第三人对原告提交的证据的发表质证意见如下：1、对原告证据1-4的真实性无异议，但证据1-3的内容互相印证了批复的真实合法有效。证据4与本案不具有关联性。2、对证据5-7的真实性不予认可，另外该证据加盖威海路营业所收款专用章，系原告利用职务之便加盖，因此该证据不具有合法性。另外从证据内容看，也与本案的批复不具有关联性。
本院认为，原告提交的证据1、2、3、4，被告和第三人提交的证据与本案待证事实具有关联性，本院予以采信。原告提交的证据5、6、7与被诉行政行为无关联性，本院不予采信。
经审理查明，青岛市崂山区劳动和社会保障局于2005年7月8日作出青崂劳社字[2005]49号“关于青岛天泰饮乐多食品有限公司部分职工实行不定时工时工作制的批复”，内容为：青岛天泰饮乐多食品有限公司：你公司关于部分人员实行不定时工时工作制的请示已收，经我局研究，批复如下：一、根据你公司生产经营的特点以及《劳动法》第三十九条规定和《青岛市劳动局贯彻<国务院关于职工工作时间的规定>实施办法，原则上同意你公司来文所述销售人员及销售管理人员实行不定时工时工作制。二、对于实行不定时工时工作制和休息办法的职工，公司要根据《劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采取适当的工作、休息方式、确保职工的休息、休假的权利和工作任务的完成。三、你公司可根据以上原则制定具体实施办法，并请将具体实施办法抄送我局备案。该批复存档于青岛市崂山区档案馆，但是存档文件中并未加盖青岛市崂山区劳动和社会保障局公章。
原告自2004年起在第三人处工作，从事销售管理工作。原告与第三人分别于2004年、2005年签订的劳动合同中约原告执行的“标准工时工作制”。2007年原告与第三人签订的劳动合同中约定了第三人安排原告执行“不定时工作制”。
2014年3月4日，原告与第三人劳动报酬纠纷一案在青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会审理过程中，原告提交了《关于青岛天泰饮乐多食品有限公司部分职工实行不定时工时工作制的批复》（青崂劳社字[2005]49号），称该文件系第三人提供。在该批复中，被告于2014年3月28日加盖单位公章，并手写“与原件核对无误，2014.3.28”。原告提交该证据欲证明不定时工作制应当每年审批。2014年9月29日，青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会作出青崂劳人仲案字[2014]第197号裁决书认定了原告的工作性质适用“标准工时制，不适用不定时工时制”。
2014年10月11日，第三人不服该裁决书向本院提起民事诉讼，认为原告适用“不定时工作制”。2014年12月19日，原告针对被告在青崂劳社字[2005]49号批复中加盖公章的行为向青岛市崂山区人民政府提出行政复议，以原文件“未加盖公章、应当无效”为由，要求依法撤销被告于2014年3月28日作出的加盖公章的《关于青岛天泰饮乐多食品有限公司部分职工实行不定时工时工作制的批复》。被告在复议中辩称在青崂劳社字[2005]49号批复中加盖公章的行为系对该文件真实性的确认。且该批复于2005年7月8日作出，已超五年，应于驳回。第三人称原告于2014年3月在仲裁过程中提交了该证据，至复议时已超出60日的法定期限，并且已经超过五年的法定时效应当予以驳回。青岛市崂山区人民政府在复议过程中查阅了崂山区档案局存放的档案，查明“归档的《关于青岛天泰饮乐多食品有限公司部分职工实行不定时工时工作制的批复》（青崂劳社字[2005]49号）文件原件有发文机关红头标识，有发文字号，未加盖发文机关印章，并附有被申请人内部审核签发的发文稿纸和第三人申请。经向被申请人查明，该文件登记于被申请人2005年单位发文登记簿记录中，并保存有一份加盖公章的该文件复印件。被申请人工作人员陈述，加盖公章的该文件原件可能因保管不当缺失。”2015年1月19日，青岛市崂山区人民政府作出崂政复决字[2014]第18号行政复议决定书，认为“归档的《关于青岛天泰饮乐多食品有限公司部分职工实行不定时工时工作制的批复》未加盖发文机关印章，存在形式上的瑕疵，但是该文件有发文机关红头标识、发文字号，并附有签发告知以及第三人申请，亦按规定向崂山区档案局进行了文件归档”。据此认定“被申请人于2005年7月做出了《关于青岛天泰饮乐多食品有限公司部分职工实行不定时工时工作制的批复》（青崂劳社字[2005]49号）的具体行政行为。被申请人于2014年3月28日在原青崂劳社字[2005]49号文件复印件加盖印章，并写有与原件核对无误字样，系对文件真实性的确认，不能视为被申请人重新作出的具体行政行为。”另因“被申请人作出的《关于青岛天泰饮乐多食品有限公司部分职工实行不定时工时工作制的批复》的时间在2005年7月，申请人于2014年12月19日提起行政复议，时隔近10年之久，已超过五年的法定时效。”综上，驳回了徐化超的行政复议申请。
另查明，2010年12月31日，根据青岛市崂山区人民政府办公室崂政发[2014]99号文件，原青岛市崂山区劳动和社会保障局职能划入新组建的崂山区人力资源和社会保障局，即本案被告。
本院认为，本案争议的焦点问题为：1、被告于2014年3月28日在《关于青岛天泰饮乐多食品有限公司部分职工实行不定时工时工作制的批复》（青崂劳社字[2005]49号）文件复印件中加盖公章并写有“与原件核对无误”字样的行为是否系被告重新做出的行政行为。2、原告的起诉是否已经超过法定起诉期限。
第一，关于被告于2014年3月28日在《关于青岛天泰饮乐多食品有限公司部分职工实行不定时工时工作制的批复》（青崂劳社字[2005]49号）文件复印件中加盖公章并写有“与原件核对无误”字样的行为性质的认定。本院认为，具体行政行为是行政机关针对公民、法人和其他组织实施管理性行为，对相对人的权利义务进行处置的行为。被告于2014年3月28日在崂劳社字[2005]49号文件复印件中加盖公章并写有“与原件核对无误”字样的行为，并没有对相对人的权利义务作出任何处置，也没有产生对相对人权利义务产生影响，仅系对被告于2005年7月8日作出《关于青岛天泰饮乐多食品有限公司部分职工实行不定时工时工作制的批复》的真实性的确认，属于证明行为，不能认定为重新作出的行政行为。
第二，关于原告的起诉是否已经超过法定起诉期间的问题。本院认为，尽管原告当庭提交的三份《关于青岛天泰饮乐多食品有限公司部分职工实行不定时工时工作制的批复》（青崂劳社字[2005]49号）文件没有加盖发文机关的公章，但是根据崂山区人民政府在复议期间调查的证据，归档的青崂劳社字[2005]49号文件有发文机关红头标识、发文字号，并附有被告内部审核签发的发文稿纸和第三人申请。且该文件登记于被告2005年单位发文登记簿记录中，并存有一份加盖公章的复印件。虽然归档文件中未加盖单位公章存在瑕疵，但是不能否认青崂劳社字[2005]49号文件的真实性，本院认定《关于青岛天泰饮乐多食品有限公司部分职工实行不定时工时工作制的批复》（青崂劳社字[2005]49号）文件系被告于2005年7月8日向第三人作出的具体行政行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法若干问题>的解释》第四十四条第(二)项规定：“有下列情形之一的，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（二）超过法定起诉期限且无正当理由的。”原告于2015年起诉至本院，距被告于2005年7月8日作出青崂劳社字[2005]49号文件已经超过五年，原告的起诉确已超过法定起诉期间。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法若干问题>的解释》第四十四条第(二)项之规定，裁定如下：
驳回原告徐化超的起诉。
案件受理费案件受理费50元，予以退还。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 贾瑞红
人民陪审员 杨福利
人民陪审员 曲军涛
二〇一五年七月二十四日
书 记 员 佘 静