湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）衡中法刑一终字第21号
抗诉机关湖南省衡阳市南岳区人民检察院。
原审被告人王志红，外号“红妹子”、“红姐”，女，1974年1月27日出生于衡阳市南岳区，汉族，高中肄业文化。因犯贩卖毒品罪，于2010年11月22日被衡山县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元。因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2013年11月7日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现押于衡阳市第二看守所。
辩护人罗彬榕，湖南天戈律师事务所律师。
湖南省衡阳市南岳区人民法院审理湖南省衡阳市南岳区人民检察院指控原审被告人王志红犯贩卖毒品罪一案，于二0一四年四月二十日作出（2014）岳刑初字第2号刑事判决。宣判后，湖南省衡阳市南岳区人民检察院以原判认定事实及适用法律错误，量刑畸轻为由提出抗诉。本院于2014年6月11日立案受理后，衡阳市人民检察院于同月13日至7月12日进行了阅卷审查。本院依法组成合议庭，于同年7月29日公开开庭审理了本案，衡阳市人民检察院指派检察员姜树军出庭支持抗诉，原审被告人王志红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人王志红系以贩养吸的贩毒人员。2013年9月至11月，被告人王志红从“老鼠子”、“小毅”手中购进毒品，在南岳区国峰宾馆门口、南岳区旷家巷、南岳区鑫盛路瑞东国际KTV附近先后3次共计贩卖冰毒0.6克，麻古0.15克给吸毒人员杨某某，每次收取毒资200元。
此外，2013年9月10日左右，被告人王志红在南岳区万福路华雅酒店附近给了0.2克冰毒和半粒麻古（重约0.05克）给杨某某、阳某某等人吸食。2013年11月6日下午，王志红在南岳区鑫盛大酒店四楼楼道给了0.1克冰毒和半粒麻古（重约0.05克）给袁某某吸食。
2013年11月6日晚10时许，被告人王志红在南岳区祝融北路农业银行自动取款机前取款时被抓获，民警现场查获其随身携带的两包冰毒（重7.36克）、麻古53粒（重4.99克）。
原判认定上述事实的证据有报警登记表，受案登记表，抓获经过，扣押物品文件清单及照片，衡阳市公安局刑事科学技术研究所衡公物鉴（理化）字（2013）804号理化鉴定书，通话记录详单，衡山县人民法院（2010）山刑初字第120号刑事判决书，证人杨某某、阳某某、谭某某的证言，被告人王志红的供述和辩解。
原判认为，被告人王志红的行为已构成贩卖毒品罪，但现有证据只能证明被告人王志红3次共计贩卖了0.75克毒品，公诉机关指控被告人王志红的另2次贩卖毒品的证据不足；查获的毒品共重12.35克，因被告人王志红系以贩养吸，无证据证明被告人王志红欲将该部分毒品全部用于贩卖，故公诉机关指控被告人王志红贩卖毒品的数量超过10克的证据及事实依据不足，不予采纳。被告人王志红系累犯，应从重处罚；被告人王志红如实供述自己的犯罪事实，有悔罪表现，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条（四）项的规定，判决：被告人王志红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20000元。
衡阳市南岳区人民检察院抗诉提出：1、对被告人王志红以赊账方式分别与杨某某、袁某某进行的毒品交易应当认定为贩卖毒品。2、原判未将侦查机关缴获的12.35克毒品认定为被告人王志红贩卖毒品的数量，系事实认定错误。3、原判适用法律错误，量刑畸轻。被告人王志红贩卖毒品的数量超过10克，且系毒品再犯，应适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第三百五十六条的规定，在有期徒刑七年以上并处罚金幅度内量刑。
原审被告人王志红辩称，认定其于2013年9月10日贩卖毒品给杨某某及同年11月6日贩卖毒品给袁某某的证据不足；缴获的12.35克毒品应认定为其吸食的数量。
经审理查明，原审被告人王志红系以贩养吸的贩毒人员。2013年9月至11月，王志红从“老鼠子”、“小毅”（基本情况不详）手中购进毒品冰毒（甲基苯丙胺）、麻古（含甲基苯丙胺、咖啡因成分）后，先后3次共计贩卖冰毒0.6克、麻古0.15克给吸毒人员杨某某。具体事实如下：
1、2013年9月初的一天，原审被告人王志红在衡阳市南岳区国峰宾馆门口贩卖0.2克冰毒和半粒麻古（重约0.05克）给杨某某，收取毒资200元。
2、2013年9月4日左右，杨某某和阳某某、邓某某驾车到南岳区旷家巷附近，原审被告人王志红贩卖0.2克冰毒和半粒麻古（重约0.05克）给杨某某，收取毒资200元。
3、2013年9月17日左右，杨某某和阳某某乘坐邓某某驾驶的小车到南岳区鑫盛路瑞东国际KTV附近，原审被告人王志红贩卖0.2克冰毒和半粒麻古（重约0.05克）给杨某某，收取毒资200元。
2013年11月6日晚10时许，原审被告人王志红在南岳区祝融北路农业银行自动取款机前取款时被侦查人员抓获，侦查人员现场查获其随身携带的冰毒7.36克、麻古4.99克。
上述事实，有下列经庭审查证属实的证据证实：
证人杨某某的证言，证实其于2013年9月初、9月4日、9月17日，分别在南岳区国峰宾馆门口、南岳区旷家巷附近、南岳区鑫盛路瑞东国际KTV附近先后3次每次向王志红购买0.2克冰毒和半粒麻古，每次支付毒资200元。
证人邓某某的证言，证实其曾用名邓某，绰号“辉徕几”。2013年9月初的一天晚上，其开车和杨某某、阳某某到南岳区旷家巷附近，看到王志红卖了约0.2克的冰毒和半粒麻古给杨某某，收取200元钱。同月17日，他开车送杨某某到南岳区瑞东国际KTV附近，杨某某与王志红交易了毒品，但具体细节他没有看清。
3、原审被告人王志红供述，其于2013年9月初、9月4日、9月17日，分别在南岳区国峰宾馆门口、南岳区旷家巷附近、南岳区鑫盛路瑞东国际KTV附近各贩卖了0.2克冰毒和半粒麻古给杨某某，每次收取毒资200元。
4、抓获经过，证实原审被告人王志红被抓获的经过。
5、扣押物品文件清单及照片，证实侦查人员在抓获原审被告人王志红时，从王志红身上缴获塑料透明封口袋装的白色冰糖状晶体颗粒1包，塑料小封口袋装的透明晶体粉末1包，1个塑料小瓶装的红色扁圆形小药片11粒，1个塑料小瓶装的红色扁圆形小药片14粒，1个圆柱状塑料瓶装的红色扁圆形小药片17粒，1个卡通长方形糖果盒内分数个透明塑料封口袋装的红色扁圆形小药片11粒。
6、衡阳市公安局刑事科学技术研究所衡公物鉴（理化）字（2013）804号理化鉴定书及收缴收据，证实从原审被告人王志红随身携带的包内缴获的白色晶体状物净重7.36克，从中检出甲基苯丙胺成分（即冰毒）；药丸状物净重4.99克，从中检出甲基苯丙胺、咖啡因毒品成分（即麻古）。上述毒品已被收缴。
7、尿液定性检测结论，证实经对原审被告人王志红的尿液采取甲基安非他明类尿检板进行检测，尿样呈阳性反应。
8、通话记录详单，证实原审被告人王志红用1871145****的手机号与杨某某1521142****的手机号在2013年9月份进行联系的情况。
另查明，原审被告人王志红因犯贩卖毒品罪，于二0一0年十一月二十二日被衡山县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元。该事实有衡山县人民法院（2010）山刑初字第120号刑事判决书予以证实。
本院认为，原审被告人王志红以牟利为目的，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人王志红因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又实施毒品犯罪，系累犯，且系毒品再犯，依法应从重处罚。原审被告人王志红能如实供述自己的罪行，有坦白情节，可以依法从轻处罚。衡阳市南岳区人民检察院抗诉提出，原审被告人王志红以赊账方式分别与杨某某、袁某某进行的毒品交易应当认定为贩卖毒品。经查，证实2013年9月10日及同年11月6日杨某某、袁某某以赊欠方式从原审被告人王志红处购买毒品的事实，只有证人杨某某及袁某某的证言证实，没有其他证据相印证，原审被告人王志红在侦查阶段及庭审中均供述是将毒品送给杨某某和袁某某二人吸食，故认定原审被告人王志红此两次行为属贩卖毒品证据不足，原判对此不认定为贩卖毒品并无不当，对衡阳市南岳区人民检察院的该项抗诉意见，本院不予采纳。衡阳市南岳区人民检察院抗诉还提出，原判未将缴获的12.35克毒品认定为原审被告人王志红贩卖毒品的数量，系事实认定错误。经查，对于以贩养吸的贩毒人员，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。本案原审被告人王志红系以贩养吸人员，其被缴获的毒品数量应当认定为其贩卖的毒品数量，故原判对缴获的12.35克毒品未认定为原审被告人王志红贩卖毒品的数量，系认定事实错误，对衡阳市南岳区人民检察院提出的该项抗诉意见，本院予以采纳。原审被告人王志红贩卖冰毒共计7.96克、麻古5.14克，且系累犯及毒品再犯，依法应当在七年以上有期徒刑量刑，原判对原审被告人王志红判处有期徒刑四年，属适用法律错误，量刑畸轻，衡阳市南岳区人民检察院提出“原判对被告人王志红适用法律错误，量刑畸轻的抗诉意见成立，本院予以采纳。
综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十七条第三款，第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、撤销衡阳市南岳区人民法院（2014）岳刑初字第2号刑事判决。
二、原审被告人王志红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金20000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月6日起至2021年11月5日止。）
从原审被告人王志红处缴获的冰毒7.36克、麻古4.99克予以没收、销毁。
本判决为终审判决。
审判长 艾湘玲
审判员 凌 波
审判员 蔡 莉
二〇一四年八月二十二日
书记员 李 怡
打印责任人蔡莉校对责任人李怡
附：本案适用法律条款如下：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。