福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终4621号上诉人（一审被告）：张国谋，男，1980年7月4日出生，汉族，住江西省赣州市信丰县。委托诉讼代理人：赖春茗，厦门市杏南法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：龙海平，男，1987年9月6日出生，汉族，住四川省三台县。委托诉讼代理人：黄庆美，福建天翼律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：周丰伟，男，1976年10月12日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。被上诉人（一审被告）：周和平，男，1947年11月10日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。上诉人张国谋因与被上诉人龙海平、周丰伟、周和平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2017）闽0211民初202号民事判决，向本院提起上诉、本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张国谋上诉请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人龙海平对上诉人张国谋的诉讼请求。理由：一、一审判决认定系周和平一人翻建位于厦门市集美区房屋的事实认定不清、证据不足。2016年7月经周建智介绍，上诉人得知周丰伟、周和平家因旧房翻建需要进行模板施工，为此，上诉人张国谋才与周丰伟、周和平见面认识，经周氏父子与上诉人协商后，决定将翻建房屋模板施工项目承包给上诉人施工，双方约定的施工单价为：一至五楼按砼接触面积计算，每平方米为68元，付款方式为：每浇筑完一层楼面，即付清该层的劳务费用。此后，上诉人组织人员进场施工。在一至五楼的施工过程中，上诉人就模板的施工面积、款项的支付上诉人均系与被上诉人周丰伟进行结算并向周丰伟催要劳务费用，前述款项也是周丰伟直接以现金的方式支付给上诉人。一审法院对此事实视而不见以及没有任何证据证实厦门市集美区房屋系何人进行翻建的前提下，就轻易地认定系周和平一人而非其父子俩进行翻建，显然是事实不清证据不足，依法应予纠正。上诉人认为，从模板承包的协商及实际施工的管理，周氏父子均有与上诉人进行接触和协商，而且全部的模板施工的费用均系由周丰伟支付给上诉人，同时，周和平也从来没有跟上诉人表述过房屋系其一人进行翻建，故上诉人认为周氏父子都是模板施工项目的发包人，依法应承担发包人的责任。二、龙海平是在搭手架施工时受伤，而不是在模板施工时受伤，龙海平受伤的施工部位不是上诉人的承包范围，也不是上诉人的责任范围，一审判决上诉人承担70%的损失责任没有事实和法律依据。1.一至五楼施工完毕后，因厦门市集美区城市管理行政执法局的干预六楼无法继续进行，上诉人将建筑材料及人员撤出施工现场，约一个月后周氏父子在无人继续进行六楼模板的施工情况下，周丰伟又请求上诉人继续进行施工，为此周氏父子为弥补上诉人建筑材料反复进场的损失，决定六楼模板按每平米85元的价格计算，工程约在2016年8月中旬完成，工程劳务费约8000元。此后，因浇筑混泥土施工队的需要与方便，要求在六楼楼梯间位置搭手架用于浇筑混泥土的斗车通行，当时上诉人向周和平提出此工作不是其承包的事项予以拒绝，经周氏父子一再要求才推荐龙海平去完成，搭手架的费用由周和平自行与龙海平进行处理。2.周氏父子在一审答辩自认：“2016年8月20日上午9点左右，看见龙海平正在搭手架危险作业，看到搭手架并不牢固，还好心规劝龙海平注意安全，龙海平一副无所谓的样子，龙海平还说以前工地施工作业比这个还高的都是这样子，话还没说完就摔了下来”，此证实，龙海平受伤是在搭手架时受伤，而非在模板施工时受伤，上诉人此时的模板施工早已完工。因此，上诉人只是根据周和平父子的请求推荐、介绍龙海平去施工，如何搭手架也是听成周和平的指挥，上诉人不在现场，龙海平实施的不是上诉人交代的工作任务，故在搭手架项目中周氏父子才是龙海平的雇主，龙海平受伤的位置既不是上诉人承包范围，也是上诉人的责任范围。一审法院未查明前述事实，而且错误地认定周和平将其房屋拆除的业务承包给没有相应建筑资质的张国谋施工，一审法院根据错误的认定和分析判决上诉人承担70%的责任没有事实和法律依据。三、一审法院判决按厦门市2016城镇居民人均消费性支出30866.8元支付龙海平母亲刘银华被扶养人生活费证据不足。1.龙海平母亲刘银华系农业户口，事故发生前一直居住在户口所在地即四川省三台县关观桥镇翻身村五组17号，以农业收入为生，一审法院按厦门市2016城镇居民人均消费性支出30866.8元的标准判决被扶养人生活费违背法律与事实。2.一审以刘银华已经达到退休年龄为依据，认定刘银华丧失劳动能力，以村委会的一纸证明认定刘银华无收入来源，依据不足，依法应予纠正。是否丧失劳动能力应当由专业部门进行鉴定或提交相关专业机构的医疗材料进行判断，而且在没有任何材料证实刘银华的身体健康状况以及庭审人员更未见过刘银华的前提下，何来的依据认定其没有劳动能力，又何来的依据认定刘银华没有收入来源。3.退一步讲，即便刘银华丧失了劳动能力，因其居住在老家农村，生活水平较低，也只能参照其居住的农村居民人均年生活消费性支出额的标准计算。龙海平答辩称，一审查明的事实清楚，判决适当，请求而设予以维持。周和平答辩请求二审依法判决。周丰伟没有到庭，也没有提交书面答辩意见。原告龙海平一审请求判令三被告赔偿其因本起事故造成的各项损失330306.3元，保留进行后续治疗产生的相关费用及损失。案件审理过程中，原告变更第一项诉求为判令三被告赔偿其因本起事故造成的各项损失351596.5元。一审法院查明：被告周和平因翻建位于厦门市集美区房屋，将房屋的模板工程发包给被告张国谋，原告龙海平受被告张国谋雇佣从事订模板工作。2016年8月20日，原告龙海平在讼争房屋现场作业时从高处坠落，即被送往厦门市第二医院治疗，2016年9月12日出院，住院23天，出院诊断：1.严格卧床2个月，每月拍片，酌情功能锻炼；2.休息2个月；3.骨折继续压缩或出现神经压迫症状需手术治疗；4.专人陪护、加强营养；5.门诊随诊。事故发生后，被告周丰伟、张国谋分别向原告支付2000元和6000元。2016年11月21日，原告委托福建义成司法鉴定中心对其伤残等级、误工期、护理期、营养期、进行鉴定。2016年11月22日，福建义成司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人龙海平于2016年8月20日受伤，致胸12椎体爆裂性骨折等，经治疗与恢复，其伤情构成道路交通事故九级伤残；2.被鉴定人龙海平因本次事故受伤，予以其误工期至定残前一日、营养期60日、出院后护理期60日。原告为此支付鉴定费1800元。被告周和平、张国谋申请对原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期重新进行鉴定。2017年3月24日，福建正泰司法鉴定所根据法院委托出具司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人龙海平因修建房屋时摔伤致胸12椎体爆裂性骨折，经非手术治疗及恢复，目前检见双下肢肌力正常等，构成道路交通事故九级伤残；2.被鉴定人龙海平的胸12椎体爆裂性骨折等原发损伤，结合临床治疗、恢复情况，综合评定其误工期截止至首次伤残等级鉴定前一日、营养期60日、护理期60日。一审另查明，案外人刘银华于1956年11月19日出生，育有两子：龙丽军、龙海平。原告龙海平于2013年7月16日在厦门市集美区女江欣雨，江欣雨于2013年——2016年期间在厦门市接种儿童疫苗。原告龙海平于2013年5月19日来厦，分别于2013年5月19日、2016年3月18日办理厦门市暂住证。原告2015年-2016年期间在厦门市有银行连续存取款记录。被告周和平、周丰伟系父子关系。关于原告在事故中所受经济损失，一审法院综合当事人陈述及各方举证质证情况认定如下：1.关于医疗费8673.54元，三被告无异议，予以确认。2.关于住院伙食补助费，原告主张100元/天*23天=2300元。被告周丰伟、周和平主张由法院依法认定。被告张国谋主张标准应60元/天计算。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”原告主张按100元/天符合厦门市机关工作人员出差伙食补助标准，予以确认。3.关于营养费，原告主张营养费6000元（营养期60天，每天100元计算），被告周丰伟、周和平主张应为800元，被告张国谋主张参照医疗费10%。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，医嘱建议加强营养，且有鉴定机构意见为据，原告主张营养费的计算方式符合法律规定，予以确认。4.关于护理费，原告主张家人护理，护理费按83天×70元/天=5810元；被告周丰伟、周和平主张只能计算住院天数23天，被告张国谋无异议。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。依据鉴定意见，原告的出院后护理期为60日，参酌厦门市护理人员劳务报酬标准，原告主张护理费的计算方式符合法律规定，予以确认。5.关于误工费，原告主张按照51191元/365天*93天=13043.2元，三被告对天数无异议，但不认可工资标准。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”关于误工费标准，原告虽未提供证据证明其收入状况，但原告从事模板工作，因此误工费标准可以参照厦门市建筑业平均工资43219元/年计算，故原告的误工费应为43219元/年÷365×93天=11011.96元。6.关于残疾赔偿金，三被告主张应按农村户口标准计算。因原告从2013年起即在厦门工作生活并办理暂住证，虽然期间未连续办理暂住证，但暂住证系判断当事人在厦居住期限的参考，并非唯一依据，结合原告银行消费记录、子女生活情况分析原告有长期在厦生活的痕迹，且原告受伤行为亦发生在厦门市，因此足以认定原告已在厦门连续居住满一年以上，可按城镇人均可支配收入标准计算，故残疾赔偿金为46253.7元/年*20年*20%=185014.8元，现原告的主张按184936元计算，系原告对自身权利的处分，未违反法律规定，予以支持。7.关于被扶养人生活费，三原告主张被扶养人生活费应为30866.8元/年*(15+20)*20%/2=108033.8元。被告周丰伟、周和平主张应按农村标准计算，被告张国谋认为应按农村标准，原告母亲不具备扶养条件。根据《最高人民法院》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”依据前述分析，被扶养人生活费应按照厦门市2016年城镇居民人均消费性支出30866.8元的标准计算，于法有据，予以支持。原告母亲刘银华1956年11月19日出生，育有二子，且已达法定退休年龄，原告对其母亲负有扶养义务；原告育有一女江欣雨，2013年7月16日出生由原告与妻子共同扶养。被扶养人生活费应当从原告受伤之日即2016年8月20日开始计算。故刘银华扶养期限240个月，江欣雨扶养期限为179个月。被扶养人生活费为30866.8元/年÷12月*（179月+240月）*20%÷2=107776.58元。8.关于交通费，原告主张交通费1000元，三被告主张原告未提供交通费发票。原告虽未提供交通费票据，但原告因伤住院治疗，必然产生交通费用，原告的计算标准合理，符合法律规定，予以支持。9.关于鉴定费，原告主张因鉴定支付鉴定费1800元。三被告无异议，予以确认。一审法院认为，本案系因雇员受伤而引发的提供劳务者受害责任纠纷。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”根据庭审查明的事实，被告张国谋承包讼争工程后，安排原告到现场工作，原告与被告张国谋之间形成雇佣关系。被告张国谋主张原告受伤地点不属于承包范围，双方雇佣关系已经终止。被告张国谋的主张仅是其单方陈述，原告与被告周丰伟、周和平均不予认可，被告张国谋亦未能提供证据予以证明，故被告张国谋的主张缺乏事实与法律依据，不予支持。被告张国谋作为接受劳务的一方，应当预见到原告在工作中可能存在的危险，但未采取必要的危险预防措施避免损害的发生，疏于履行雇主义务，导致原告因事故受到人身损伤，应承担事故的主要责任。原告在事故发生时已具有完全民事行为能力，在从事高空作业，理应对工作环境进行检查和采取安全措施，但在工作过程中对自身安全未尽到谨慎的注意义务，也存在过失，应对事故损失自担一定的责任。综合本案情况，酌定原告自担30%的责任，被告张国谋对原告在本案事故中所遭受的经济损失承担70%的赔偿责任即329308.08*70%=230515.66元，扣除已支付的8000元，被告张国谋应赔偿原告的损失为222515.66元。另，原告主张精神损害抚慰金20000元，三被告主张偏高由法院依法认定。一审法院认为，原告因本案事故造成九级伤残，精神上遭受一定的痛苦，应给予适当的精神抚慰，综合本案双方对事故的责任程度、侵权行为及后果和社会平均生活水平等情况，酌情认定原告精神抚慰金为15000元。被告张国谋应赔偿原告的损失合计为222515.66+15000=237515.66元。被告张国谋作为讼争房屋模板工程的承包人，并不具备相应的施工资质。被告周和平作为房屋业主将其房屋拆除的业务承包给没有相应建筑资质的被告张国谋施工，且施工现场缺乏必要的安全生产条件，导致原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，依法应当与雇主即被告张国谋承担连带赔偿责任。原告主张被告周丰伟、周和平均是讼争工程的发包人，其依据是被告周丰伟、周和平均有参与工程管理，被告张国谋陈述工程款是周丰伟支付给他的。因三被告未就讼争工程签订书面合同，对于发包人的认定须结合本案事实进行判断，虽然工程款由被告周丰伟支付，但因被告周和平、周丰伟系父子关系，周丰伟代为支付工程款亦在情理当中，以此尚无法判断被告周丰伟为发包人。而从庭审查明事实看，被告周和平主要负责工程现场管理，原告受伤后亦是被告周和平报警送往医院，可见被告周和平在讼争工程建设中起到主要作用。依据上述分析，原告主张讼争工程为被告周丰伟、周和平共同发包，尚缺乏足够的证据予以证明，故对原告的该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告张国谋应于判决生效之日起十日内支付原告龙海平各项损失共计237515.66元；二、被告周和平对上述事故赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回原告龙海平的其他诉讼请求。本案二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。就一审查明的事实，张国谋主张，一审认定的事实存在错误，涉案房屋所有权不止周和平，还有周丰伟。龙海平表示同意张国谋上述主张。周和平对一审认定的事实没有异议。对各方当事人均没有异议的事实，本院予以确认。就上诉人张国谋的上诉主张，本院认为：一、关于雇主与雇员的责任承担及比例问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，张国谋系本案涉案工程的承包人，龙海平则为张国谋的雇员，龙海平在施工过程中受伤，张国谋应当承担赔偿责任。也由于龙海平在事故发生的过程中存在重大过错，一审法院依据法律的相关规定，确认雇主张国谋与雇员龙海平各承担70%和30%的责任。并无不当。二、关于发包人责任主体的认定。根据上述司法解释规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中涉案的工程系民宅，上述规定中的发包人应当指的是该民宅的所有权人或实际管理人。查明的事实表明，周和平系本案涉案民宅厦门市集美区杏林村第三组苑中路76号房屋的所有权人，一审认定周和平系本案的发包人，并依法判令其承担相应的发包人责任，并无不当。三、关于被扶养人生活费的认定问题。根据上述司法解释第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。在本案一审中，龙海平提交被扶养人当地村民委员会相关证明，张国谋虽有疑义，但并没有提供证据加以反驳。一审法院根据证据优势，按照厦门市2016年城镇居民人均消费性支出的标准计算被扶养人生活费并无不当。综上，一审查明的事实清楚，判决理由充分，判决结果并无不当。张国谋的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。本案二审案件受理费701元，由张国谋负担。本判决为终审判决。审 判 长 纪 赐 进审 判 员 庄 伟 平代理审判员 袁 爱 芬二〇一七年十二月二十二日书记 员（ 林少怀）附本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。