河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民终字第1879号
上诉人（原审被告）商丘市漓江房地产开发有限公司。
法定代表人蔡士荣，该公司董事长。
委托代理人张帆，河南大统律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）魏红军，男，1965年7月15日生，汉族，住睢县。
委托代理人张红伟，河南平民律师事务所律师。
原审被告河南省睢县第一建筑工程公司。
法定代表人张甲，该公司总经理。
委托代理人郭贯兴，男，1966年1月28日生，汉族，住睢县，该公司职员。
上诉人商丘市漓江房地产开发有限公司（以下简称漓江公司）与被上诉人魏红军、原审被告河南省睢县第一建筑工程公司（以下简称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，睢县人民法院于2015年8月12日作出（2014）睢民初字第1659号民事判决，漓江公司不服，向本院提起上诉，本院受理本案后，依法组成合议庭，于2016年1月15日公开开庭审理了本案。上诉人漓江公司的委托代理人张帆，被上诉人魏红军及其委托代理人张红伟，原审被告一建公司的委托代理人郭贯兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2005年9月26日，原告以被告一建公司的名义与被告漓江公司签订建设工程施工合同，被告漓江公司将睢县中心大街商业综合楼18号楼的土建、水、电工程发包给被告一建公司，工程价款采用先预后决、最终决算的方式。原告借用被告一建公司的建筑资质进行施工，是涉案工程的实际施工人。2006年5月，为了工程顺利进行，原告与被告漓江公司通过协商，原告为被告漓江公司融资，融资费用采用包干制，双方确认融资包干费连同利息、误工损失等共计1600000元。工程建设完成后，经商丘市建宇工程造价咨询有限公司决算，18号楼工程造价为7873888.59元，以上共计9473888.59元。被告漓江公司已实际给付4535997.77元，用房屋折抵3186879.94元，尚下欠工程款1751010.88元。
原审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。依法成立的合同受法律保护。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，原告魏红军没有取得建筑资质，其以被告一建公司的名义与被告漓江公司签订的施工合同为无效合同。在工程施工过程中，被告一建公司并未实际参与施工，建设工程全部由原告组织施工，原告是实际施工人。原告在工程竣工后，被告漓江公司实际接收并处置了涉案房产，并未提出质量问题，被告漓江公司应当参照合同约定支付原告工程款。被告漓江公司应给付原告9473888.59元，已实际给付4535997.77元，用房屋折抵3186879.94元，尚下欠工程款1751010.88元，对原告的该项请求，予以支持。被告一建公司未获得工程款，不应承担给付责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十六条之规定，判决如下：一、被告商丘市漓江房地产开发有限公司于判决书生效之日起10日内给付原告魏红军工程款1751010.88元。二、驳回原告魏红军对被告河南省睢县第一建筑工程公司的诉讼请求。案件受理费38006元由被告商丘市漓江房地产开发有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人漓江公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决程序违法，本案是一建公司先起诉，魏红军是第三人，之后，一建公司申请撤诉，睢县法院准许其撤诉。至此，一建公司不再是本案当事人，没有资格参加诉讼，被上诉人在本案中的诉讼地位依然是第三人，不是必然转化为原告，一审中，上诉人已经对主体资格提出异议，一审未予处理，程序违法。2、原审判决认定事实错误，一审对160万元融资包干费认定为垫资和垫资利息是错误的；一审判决认定上诉人给被上诉人购房定金28万元，并将28万元折抵工程款也是错误的；原审判决被上诉人已向上诉人交付房屋与事实不符；原审判决按照商丘市建宇工程造价咨询有限公司的审计报告作为支付工程款的依据错误；原审判决被上诉人把所建商品房直接折抵工程款是错误的。3、原审判决适用法律错误，原审适用法律选择对被上诉人有利的条文，违反法律规定。
被上诉人魏红军答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，依法应予维持。
被上诉人一建公司答辩称：魏红军借用资质，本案实际上和一建公司没有关系。
根据上诉人和被上诉人的诉辩意见，本院确定本案争议焦点为：1、原审程序是否合法，当事人诉讼地位的认定是否正确，原审采信审计报告作为支付工程款的依据是否合法；2、原审对160万元包干费的认定以及对28万元定金的认定是否有事实和法律依据；3、涉案房屋是否由上诉人接收，原审判决用涉案房屋折抵工程款是否适当。
本院经审理查明的事实除关于用房屋折抵工程款部分外，其余与原审查明的事实相一致。
本院认为，关于原审程序问题，被上诉人一建公司撤诉之前，魏红军已经作为第三人参加诉讼，而且属于有独立请求权的第三人，被上诉人一建公司撤诉，则有独立请求权的第三人相当于原告，其余当事人为被告，诉讼继续进行，因此，原审判决列明魏红军为原告，漓江公司和一建公司为被告，诉讼地位正确，上诉人认为原审当事人诉讼地位及主体资格错误的理由不能成立，依法应予驳回。被上诉人魏红军在施工过程中，由于漓江公司的工程款拨付不能到位，魏红军融资160万元，双方签订了协议书，协议书约定关于融资金额以及融资包干范围明确具体，因被上诉人魏红军为施工方，所融资金用于工程建设，无需交给上诉人，再由上诉人再行拨付工程款，上诉人认为认定160万元融资包干费没有依据的观点不能成立。关于28万元购房定金问题，上诉人收到该28万元款项属实，收据中注明了房屋的房号，该28万元系因商品房买卖关系而产生，与本案建设工程施工合同不是同一法律关系，虽然该28万元不是被上诉人交纳的现金，但双方当事人之间已经用实际行为表明用工程款抵作了交房款，因此，原审判决从被上诉人认可的已收款中扣除的理由正确，上诉人认为不应当扣除的理由不能成立。2006年12月15日，上诉人漓江公司向被上诉人出具的证明，认可购买18号楼部分商铺的事实，表明上诉人已经将涉案房屋对外进行出售，以实际行为认可了建设工程成果的交付，且涉案建设工程在施工过程中，由于上诉人原因被多家债权人查封，且上诉人无力拨付工程款，被上诉人垫资将建设工程建设完毕，即便建设工程未竣工验收，不影响被上诉人魏红军请求参照合同约定支付工程价款。关于以房抵债问题，被上诉人在原审中举证了上诉人漓江公司出具的证明以及被上诉人所购房屋明细，从该两份证据能够证明上诉人与被上诉人之间达成了房屋买卖的合议，但不能以此证据认为双方已经达成以房抵债的合议，且涉案房屋已经被多家债权人查封，若认为以房抵债事实成立，且判决用工程款予以折抵，变相认可了被上诉人魏红军占有涉案房屋的合法性，且可以以此对抗其他债权人的查封。被上诉人魏红军占有涉案房屋是否合法，双方房屋买卖是否履行以及其与其他债权人之间如何分配受偿，属于其他诉讼与执行程序的问题，且被上诉人魏红军在原审中的诉讼请求为：“请求法院判令被申请人一建公司和漓江公司诉争的工程款共计4660834.82元给付申请人并支付相应的利息”，其诉请中并未请求以房抵债，原审法院所判非所请，依法应予改判，上诉人应当向被上诉人支付工程款为4937890.82元。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，但适用法律错误，依法应予改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销睢县人民法院（2014）睢民初字第1659号民事判决；
二、上诉人商丘市漓江房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人魏红军工程款4937890.82元；
三、驳回被上诉人魏红军的其他诉讼请求。
一审案件受理费38006元，由上诉人商丘市漓江房地产开发有限公司负担，二审案件受理费19000元，由被上诉人魏红军负担7000元，由上诉人商丘市漓江房地产开发有限公司负担12000元。
如果上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 代恭伟
审判员 许珍红
审判员 曹燚森
二〇一六年二月二日
书记员 陈 辰