河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）承民初字第00188号
原告河北北方公路工程建设集团有限公司.。
法定代表人王亚林，董事长。
委托代理人商杰，河北冀华律师事务所律师。
委托代理人梁子显，河北冀华律师事务所律师。
被告何继友，住唐山市。
委托代理人徐景生，河北渤澳律师事务所律师。
原告河北北方公路工程建设集团有限公司（以下简称北方公司）诉被告何继友建设工程合同纠纷一案与何继友诉河北北方公路工程建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案（该案另出判决）合并公开开庭进行了审理，原告北方公司委托代理人商杰、梁子显、被告何继友、委托代理人徐景生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告北方公司诉称，2006年12月，原告中标唐曹高速公路TC-3合同段的高速公路修建（起讫桩号：K22＋200-K31＋566），原告将部分施工范围承包给被告施工，承包方式是按工程单价表包干承包，工期要求是自2007年4月10日至2007年8月31日，合同还约定，未经甲方（原告）签认工期不可顺延，否则每延误一天，被告应向原告支付1万元违约金，最高限额为合同价款10%。在施工过程中，因被告原因延误工程进度和工期，原告被业主罚款460余万元，2008年11月24日，工程才验收合格交付使用。被告延误工期达320天，因此起诉到法院请求判令被告承担延误工期的违约金243.18万元。
为支持自己的主张原告提供证据如下：1、双方2007年4月4日《建设工程施工劳务承包合同》（附《工程量清单》），证明双方存在建设工程合同关系，合同工期为140天。2、工程验收结算单，证明按合同结算，原告应支付的工程价款，被告已经认可部分结算。3、2011年6月24日何继友向唐山市中级人民法院起诉原告的《民事起诉状》，证明除路基填筑砂砾、炮渣和主线粉煤灰外，其余工程数量与原告编制的《工程结算单》一致；被告已确认2007年工程验收结算单。4、拨款明细表、明细分类账及拨款凭证，证明原告已付被告工程款数额。5、业主奖罚工程进度计划的文件，证明被告延误施工工期应支付原告违约金。
被告答辩称，北方公司明知被告何继友无施工资质而与签订分包合同，导致合同无效，北方公司具有严重的过错。导致工期延误的主要原因在于业主和北方公司地方工作没有做好、设计变更、原材料缺乏、北方公司拖欠工程款及不与被告确定分项工程的单价、增加被告工程内容等原因造成的，因此损失应当由业主或北方公司承担。事实上业主已经顺延了整个工程的工期，并不存在工期延误罚金的情况。相反，北方公司应得到奖金，北方公司在与唐曹高速公路有限公司建设工程施工合同纠纷案件中，主张了奖金，因此应驳回北方公司的起诉。
被告何继友为证明自己的观点提供证据如下：1、唐山至曹妃甸高速公路TC-3合同段交工验收证书，证明违约罚金不存在；2、《工程验收结算单》，证明罚金项中没有记载任何内容，说明根本不存在罚金的问题。
经审理查明，2007年1月27日，唐山唐曹高速公路有限公司与被告北方公司签订了《施工合同协议书》，承包修建唐山至曹妃甸高速公路路基工程TC-3合同段的高速公路修建（起讫桩号：K22＋200-K31＋566）总长度为9.366千米，同时北方公司又将承包的高速公路路基工程分别分包给何继友、李贵生、石家庄朋昌公路工程有限公司等施工。其中K22＋200-K24＋774段分包给了何继友，何继友施工里程长度为2.574千米，占北方公司施工总长度的27.5%，2007年3月18日何继友组织人员设备进场施工，2007年4月4日河北北方公司与何继友签订了《唐曹高速公路TC-3合同段路基工程劳务承包合同》，甲方为北方公司，乙方为何继友，合同中约定了工程内容及承包范围，承包方式为单价包干的方式，工期自2007年4月10日至2007年8月31日，除甲方签证的原因外，每拖延一天工期，罚款一万元，直至总工程款的10%止。同时合同还对双方的责任、工程质量、验收、违约责任、付款方式等进行了约定。在施工过程中，因原材料砂砾、炮渣及人工价格不断上涨而导致工程费不能及时给付，也因此导致何继友多次停工，并找北方公司商量调整合同结算价格，但双方一直未达成书面协议，原告主张北方公司施工负责人曾经口头答应据实结算，但北方公司对此予以否认。2008年6月9日至2008年9月25日，因修路时路槽（边）未砌防泄构筑物，下暴雨时使雨水将粉煤灰冲入蟹池及玉米地，给当地农民造成一定的损失，致使农民阻止施工而导致停工。该段时间停工造成人工、机械损失经我院委托鉴定机构鉴定损失为680980元，对该损失，在另案中解决。在施工过程中，北方公司所承包工程因延误工程进度和工期导致被业主罚款1049.48万元，也因阶段性进度按期完成被奖励552.7万元，相抵后罚款496.78万元。何继友所施工工程于2008年11月24日经验收合格交付使用，延误工期达320天。
原告主张延误工期完全系何继友的责任，没有提供充分证据证实，被告主张因设计变更、原材料缺乏、北方公司拖欠工程款及不与被告确定分项工程的单价、增加被告工程内容等原因造成，也未提交充分证据证实。
本院认为，首先原告与被告所签劳务承包合同因何继友不具备施工资质及原告与业主所签施工合同不允许转包而无效，北方公司在明知被告何继友无施工资质将不允许转包的工程转包给何继友，对造成合同无效其应负主要责任，何继友亦清楚自己无施工资质和承包工程的实力，对造成合同无效也应承担责任。其次，虽然双方所签合同无效，但合同明确了工期和单价包干的承包方式，被告就应认真考察市场价格及自己的施工能力再决定能否按期完成该工程，而不予考察及对自己施工能力不正确评估就盲目承包工程，在原材料价格上涨的情况下因经济实力不足只能停工，且合同约定了炮渣、沙砾每立方60元，如按此计算应结算工程款23398363.65元，原告至完工时已给付被告21548866.6元，尚欠部分只是应付工程款的一小部分，不足以造成工期延误。因此因原材料价格上涨因素导致的不能给付工程款所造成的停工，何继友有一定的责任；再次导致工期延误的因素还有设计变更、原材料缺乏、增加被告工程内容、当地老百姓阻止施工等，这些因素造成的工程延误亦不是何继友单方责任。另外，具体是由那个施工段的责任造成业主罚款的后果不清，何继友施工部分只占北方公司施工总长度的27.5%，因此应按公平原则将总罚款进行划分，平均到何继友施工段的罚款为1341306元，对以上罚款综合以上造成该后果的因素及双方应承担的责任进行分担，北方公司应自行承担60%，何继友应承担40%，据此，对工期延误所造成的罚款损失何继友应承担536522元。综上根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一、二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一、二款之规定判决如下：
一、被告何继友于判决生效后十日内给付原告河北北方公路工程建设集团有限公司罚款损失536522元。
二、驳回原告河北北方公路工程建设集团有限公司其他诉讼请求。
如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费26256元由被告何继友承担10000元，原告河北北方公路工程建设集团有限公司承担16256元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河北省高级人民法院。上诉时应缴纳与一审判决同等数额的上诉费，上诉费直接汇至河北省高级人民法院在河北银行股份有限公司高新支行的×××帐号，上诉期满七日内未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。
审判长 王小青
审判员 刘 茹
审判员 刘树国
二〇一四年七月二十日
书记员 刘 旸