浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉商终字第271号
上诉人（原审被告）：嘉兴大源建筑工程有限公司。住所地：嘉兴市南湖区凌公塘路****号（嘉兴科技城）*号楼***室。
法定代表人：曹建良，董事长。
委托代理人：肖勇杰，浙江凯信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：嘉兴华洋物资有限公司。住所地：嘉兴市华玉路****号*幢***室。
法定代表人：张佳春，董事长。
原审被告：陆余佳。
委托代理人：吴彬彬，浙江南湖律师事务所律师。
上诉人嘉兴大源建筑工程有限公司（以下简称大源公司）因与被上诉人嘉兴华洋物资有限公司（以下简称华洋公司）、原审被告陆余佳买卖合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2015）嘉南商初字第886号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年5月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月2日公开开庭进行了审理，上诉人大源公司的委托代理人肖勇杰、被上诉人华洋公司的法定代表人张佳春、原审被告陆余佳的委托代理人吴彬彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年12月30日，大源公司因建设佳源都市五期44-55#楼及地下室工程需要与华洋公司签订《钢材买卖合同》一份，约定大源公司自2010年12月至2011年7月不定时多批次向华洋公司购买钢材约3500吨；价格按送货当日上海西本钢铁网报价为基价，线材、圆钢上浮170元/吨，国标螺纹钢上浮200元/吨结算。该合同第十条还约定结算及付款时间：华洋公司先期垫资1000吨钢材，至送足1000吨钢材后，当华洋公司供应钢材满100吨，大源公司应在10天内向华洋公司付清该批钢材款；当华洋公司供应钢材未满100吨，但自该批钢材供货之日起已到10天，大源公司即向华洋公司付清该批钢材款；2011年10月30日前，大源公司需向华洋公司支付1000吨钢材垫资款的60%，剩余40%的货款须在同年12月30日前付清；在合同履行中，钢材不足3500吨，则已供钢材每吨加价50元；大源公司未按合同规定的时间支付华洋公司货款的，每逾期一日应当按照未付金额的万分之七支付华洋公司违约金。该合同附件还约定：每月截至25日华洋公司须与项目部相关人员做好当月入场材料核对签章后，向大源公司财务处提供一份当月对账清单及收料单；付款前华洋公司须提供足额的正规税务发票等。该合同约定大源公司指定褚昊力为收货人和对账人，每月月底前日对账。合同签订后，华洋公司于当天开始向大源公司供货，至2011年10月20日共供货2699.492吨，总货款为14047204.19元。2011年10月19日，陆余佳支付华洋公司逾期付款利息150000元。2013年7月14日，陆余佳出具一份承诺书给华洋公司，载明：由于拖欠华洋公司大额货款时间较长，产生较大的逾期利息，以个人支付150000元作为第一次按月息2.1%计算而产生的利息。2014年7月2日，华洋公司与陆余佳就华洋公司供货的时间、数量及大源公司支付货款的时间、数额、逾期付款天数等逐一进行了对账结算，确认截止2014年6月30日，大源公司结欠华洋公司货款本金4757204.19元及逾期利息4682512.21元（按每天万分之七计算，已扣除陆余佳支付的逾期利息150000元，具体详见清单）。同日，陆余佳出具担保保证书一份给华洋公司，载明：“如果我项目部在支付货款（包括违约金）发生拖欠或无力支付时，由项目负责人陆余佳以个人财产进行经济担保，承担连带清偿责任。”此后因为货款一直未付，遂成讼。
原审法院审理认为：华洋公司与大源公司签订的合同合法有效，双方均应按合同的约定履行义务。该合同中虽然约定大源公司的收货人和对账人为褚昊力，而在实际收货人中出现了钱某某、陆某某等，而此等人中的褚昊力、钱某某均系陆余佳的亲属，被陆余佳所聘请，接受陆余佳的指派。而陆余佳是大源公司与华洋公司签订合同的代理人，又是内部承包人和项目负责人，其职权远大于上述几人，其认可的接受华洋公司货物的数量的效力远高于上述几人，大源公司也正是根据陆余佳提供的数据支付了华洋公司货款9290000元。因此陆余佳认可的收到华洋公司货物的数量和结欠华洋公司货款的数额原审法院予以认定。本案的关键是大源公司是否违约。原审法院认为，从华洋公司与大源公司签订的合同第十条的结算及付款时间和合同附件中“付款前供应商提供足额的正规税务发票”的约定，纵观整个合同的履行，大源公司支付华洋公司货款9290000元，而华洋公司交付的税务发票是7290000元，从陆余佳认可的2014年7月2日的对账清单中可以看出华洋公司送货后大源公司均未按照约定的时间付清款项，同时也未按照“先开票后付款”的约定进行付款。根据双方的交易习惯，双方已经变更了合同的履行。陆余佳是大源公司的合同签订人，在合同履行中也并未出现过比陆余佳言行效力更高的人，华洋公司有理�相信陆余佳的行为是代表大源公司。因此，陆余佳签字认可的所有单据合法有效，大源公司辩称的先履行抗辩权的理由不能成立，其未支付货款的行为已构成违约，应当承担违约责任。陆余佳个人自愿作为担保人，应当对大源公司支付华洋公司货款及违约金承担连带清偿责任。至于陆余佳支付给华洋公司150000元是货款而非违约金的辩称，因无证据证实，不予采信。华洋公司的诉讼请求理由正当，予以支持。鉴于华洋公司诉请的违约金均按照每天万分之七计算，虽是按照合同的约定，但大源公司和陆余佳均认为华洋公司诉请的违约金过高，按相关法律规定，应当予以调整。依据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之�定，判决如下：一、大源公司于判决生效后七日内支付华洋公司货款4757204.19元及违约金2349532元（按中国人民银行同期贷款利率的2倍计算至2014年6月30日，此后以4757204.19元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的2倍计算至实际清偿之日）；二、陆余佳对上述债务承担连带清偿责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；三、驳回华洋公司其他诉讼请求；如大源公司与陆余佳未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79282元，由华洋公司负担19282元，由大源公司、陆余佳共同负担60000元；保全费5000元由大源公司、陆余佳共同负担，于判决生效之日起十日内交纳。
宣判后，大源公司不服原审判决，向本院提出上诉称：一、涉案合同明确指定收货人为褚昊力，其他人签收无效，同时指定褚昊力为月对账单对账人，每月月底前日对账，而原审判决忽视合同约定而认为陆余佳作为大源公司签订合同的代理人、内部承包人和项目负责人职权远大于其他人，据此对由其认可的收货数量予以认定缺乏基本的法律和事实支持，陆余佳作为合同签订时的委托代理人，在未获授权时无权改变合同约定，且其行为与合同约定有冲突，合同相对人并非善意，故亦不可构成表见代理，故相应的有关货款、货期等事项均不能作为已认定事实予以确认。二、合同约定了“付款前供应商应提供足额的正规税务发票”，原审判决认定双方已经变更了合同的履行没有法律依据，其以此为由否定大源公司因合同约定条款所获得的先履行抗辩权是极其荒唐的。更何况，本案中不存在所谓的交易习惯，更没有华洋公司对此交易习惯成立的举证。综上，原�判决在审理中片面忽视了合同条款约定的合法性、正当性，刻意强调合同外的非正常因素，进而否定合同条款的约束力，作出了错误的认知和判决，应当予以纠正，请求二审法院撤销原审判决，驳回华洋公司的原审主张。
针对上诉，华洋公司二审中答辩称：一、涉案买卖合同从签订到合同的履行以及最终付款都是由大源公司的陆余佳经手，且合同指定的收货人褚昊力系陆余佳雇佣，褚昊力受陆余佳委托验收、签收钢材。从大源公司一审提供的发票上签字来看，大源公司均是由陆余佳确认后才付款，其现在刻意强调合同指定褚昊力签收货物并对账违背了事实真相。另外，双方对账单有14份，其中2012年11月17日的对账单上即有褚昊力、陆余佳等人的确认签字，该对账单对货物数量及尚欠货款金额均予以确认，其上金额与2012年12月11日华洋公司发至大源公司的律师函内容吻合，此后2014年7月2日对账单较之不同的系随时间增加的利息。二、双方交易往来中，因大源公司资金出现问题，故双方一直是先付款后开具发票，且华洋公司就已付款全额开具了发票，陆余佳也一直对逾期付款利息进行确认，现大源公司仅以其余发票未开来掩盖拖欠事实拒付利息显然没有道理。
针对上诉，陆余佳二审中答辩称：涉案交易由其经手，本案所涉货款金额真实，但原审判决认定的违约金不合理，大源公司与华洋公司签订的合同约定了提供发票后进行付款，在华洋公司未继续开具发票的情况下，大源公司有先履行抗辩权，有权拒绝付款且不应该支付违约金。
二审中，华洋公司向本院提交了以下证据：一、结算单14份，用以证明双方曾多次对账，其中2012年12月17日结算单上有褚昊力、沈学强、陆余佳三人的签字，其它结算单货款金额与其一致，变化的只是利息；二、货款记录1份、发票交接登记簿5页、付款凭证及发票若干，用以证明双方是先付款再开具发票。
大源公司对上述证据发表质证意见认为：对证据一的真实性有异议，其上褚昊力签字的真实性及签署时间均不能确认，即便签字真实有效，其在该时间节点上主张此前的逾期应付利息也缺乏依据；对证据二中货款记录、发票交接登记簿真实性有异议，对发票及付款凭证没有异议，但对华洋公司依此主张双方形成了交易习惯从而改变了合同约定一事不予认可。
陆余佳对上述证据发表质证意见认为，对证据一陆余佳的签字没有异议；对证据二中的发票与付款凭证没有异议，但不能以此说明该履行方式能推翻合同附件所作约定。
本院对上述证据审查认证为：对证据一中褚昊力、沈学强签字的真实性不能确定�但对陆余佳签字确认的内容予以认可。对证据二中的发票及付款凭证予以认定，发票交接登记簿真实性不能确定，据此制作的货款记录中相应的内容也无法认定。
二审中大源公司未提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案系买卖合同纠纷，双方就签订涉案合同及进行交易的真实性均无异议。本案争议的焦点有二：一、涉案尚欠货款金额的确认；二、涉案尚欠货款的付款条件是否成就以及大源公司是否应支付逾期付款违约金。关于焦点一，大源公司主张合同约定的对账人为褚昊力，故由陆余佳签字确认的结算单对大源公司不发生效力。对此，本院认为，虽然合同约定对账人为褚昊力，但陆余佳代表大源公司与华洋公司签订了涉案合同，且系涉案工程的实际负责人，陆余佳当然有权代表大源公司对数量及价款进行确认。更何况，大源公司主张对账人为褚昊力，但其在未有褚昊力对账确认的情况下数次向华洋公司付款多达9290000元，显然也不符合情理。关于焦点二，大源公司主张合同中约定付款前华洋公司须提供足额发票，现华洋公司未就其主张的货款先行开具发票，故其有权拒绝支付，更无需承担逾期付款违约金。对此，本院认为，关于付款时间，双方在涉案合同第十条“结算及付款时间”部分明确约定了货物交付后的付款期限，虽然双方在合同附件中还约定“付款前供应商须提供足额的正规税务发票”，但从双方实际履行的情况来看，也系先付款再开具发票，且大源公司在未收到相应发票时于2014年1月29日向华洋公司支付了2000000元货款，足见双方已以实际行为对该约定进行了变更。更何况，陆余佳在此后数次对账中，对结算单的逾期利息也均予以认可。�此，大源公司逾期付款应承担相应的违约责任。至于违约金金额，因大源公司与陆余佳均认为华洋公司诉请的逾期付款违约金过高，原审法院调整至按中国人民银行同期贷款基准利率的2倍计算也并无不当。综上，上诉人上诉理由不足，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费61547元，由上诉人嘉兴大源建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 蕾
审 判 员 汪先才
代理审判员 陈 蓉
二〇一五年六月十八日
书 记 员 吴 宵