江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏13民终3151号上诉人（原审原告）：宿迁市苏阳建设工程有限公司，住所地江苏省沭阳县沭城镇南京东路18号。委托诉讼代理人：戴号，江苏名典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王会连。委托诉讼代理人：赵妍，江苏天帆律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张大勇。原审被告：孙海浪。上诉人宿迁市苏阳建设工程有限公司（以下简称苏阳公司）因与被上诉人王会连、张大勇及原审被告孙海浪工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初5894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人苏阳公司的上诉请求为：撤销原判，将本案发回重审或依法予以改判。事实与理由：一、张大勇应对王会连的各项损失承担连带赔偿责任。1．王会连在劳动仲裁时认可受张大勇雇佣且相关费用由张大勇支付，结合王维凤和张大勇签订的工程施工合同，可以认定王会连受张大勇雇佣。根据《劳动合同法》第九十四条规定，张大勇作为个人承包经营者，应承担连带赔偿责任。2．退一步讲，即使王会连受孙海浪雇佣，因张大勇将外墙保温工程转包给没有施工资质的孙海浪，存在重大过错，故张大勇仍应对王会连所受损失承担连带赔偿责任。二、因苏阳公司与王会连之间不存在劳动关系，在王会连未能提供证据证明工资标准的情况下，其工资应按统筹地区职工平均工资的60%计算，即月工资按2162.4元（3604元×60%）计算，相应的一次性伤残补助金为23786.4元（2162.4元×11）、停工留薪期工资为15136.8元（2162.4×7）。三、退一步讲，即使王会连工资为120元/天，月工资应按2610元计算。劳动和社会保障部颁布的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定月计薪天数为（365-104）÷12个月＝21.75天。即使按一审判决认定王会连工资为120元/天，王会连月工资也应按2610元（120元×21.75天）计算，相应的一次性伤残补助金为28710元（2610元×11）、停工留薪期工资为18270元（2610元×7）。被上诉人王会连辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要答辩理由如下：一、一审判决认定王会连停工留薪工资应按照月工资3600元计算正确，苏阳公司主张王会连的工资应按照统筹地区职工平均工资60%计算没有事实和法律依据。根据《江苏省工伤保险条例》第四十条第一项的规定，发生工伤时本人工资是指工伤职工因工作遭受××前12个月的平均月缴费工资。一审时王会连、张大勇、孙海浪的陈述一致，均能证明王会连的工资为120元/天，即3600元/月。如苏阳公司主张王会连的工资低于统筹地区职工平均工资。二、因苏阳公司主张与王会连之间不存在劳动关系，故自然不适用劳动和社会保障部颁布的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》。王会连是因工伤导致的停工留薪，法律规定该项费用不仅体现是对劳动者的保护，也是对该期间误工费的变相补偿。如王会连没有发生工伤，则王会连仍将每月收入3600元甚至更多。三、关于赔偿责任主体的认定，王会连服从一审判决。被上诉人张大勇辩称，对一审判决没有异议，对苏阳公司提出张大勇应承担连带赔偿责任不予认可。原审被告孙海浪辩称，孙海浪雇佣的工人王会连在地面施工，脚手架坍塌导致其受伤，不应由孙海浪承担责任。苏阳公司向一审法院起诉请求：判令苏阳公司不予支付王会连各项工伤待遇195020.16元。一审法院认定事实：王维凤挂靠苏阳公司建设贤官新城赵集安置小区工程，其将外墙工程分包给张大勇，张大勇又将工程分包给孙海浪。2014年9月，王会连受孙海浪雇佣在该工地做贴板工。同月23日，王会连在工作时被脚手架砸伤腰部，经沭阳县人民医院治疗至2014年11月16日出院。2015年1月20日，沭阳县人力资源和社会保障局认定王会连所受伤害为工伤。2015年10月26日，王会连再次到沭阳县人民医院治疗于同年11月2日出院。2015年12月26日，经宿迁市劳动能力鉴定委员会鉴定，王会连致残程度为八级，鉴定费200元由王会连支付。王会连做工期间未参加工伤保险，两次住院计61天，两次医嘱建议休息计5个月。王会连住院期间由其妻子护理，其妻子住华冲镇占墩村，平时在家务农。孙海浪为王会连支付43000元医疗费。后王会连向沭阳县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决苏阳公司支付一次性伤残补助金60000元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、医疗费20000元、停工留薪期工资30000元、护理费5200元、住院伙食补助费1500元、鉴定费200元、交通费1000元，终止双方的劳动关系。2016年3月23日，沭阳县劳动人事争议仲裁委员会作出沭劳人仲案字[2016]第72号仲裁裁决书，裁决苏阳公司向王会连支付一次性伤残补助金39644元（按月工资3604元计发11个月）、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、停工留薪期工资25228元（按月工资3604元计发7个月）、医疗费8548.16元、护理费4880元（住院期间按80元/天计发）、住院伙食补助费1220元（住院期间按20元/天计发）、鉴定费200元、交通费300元，共计195020.16元；对王会连主张终止与苏阳公司劳动关系的仲裁请求不予支持。苏阳公司不服，诉至一审法院要求处理。一审另查明，苏阳公司具备用工主体资质，孙海浪、第三人张大勇不具备用工主体资质。一审法院认为，劳动者因工受伤，依法享受工伤保险待遇。依据《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人承担连带责任的，应予支持。王会连在工作期间受伤，被认定为工伤，经宿迁市劳动能力鉴定委员会鉴定构成八级伤残，王会连主张苏阳公司应向其赔偿相关工伤保险待遇，依法予以支持。依据《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》的规定，没有用工主体资格的个人承包经营者违法招用劳动者给劳动者造成损害，劳动者请求损害赔偿的，应当将发包人与个人承包经营者作为共同当事人。《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”诉讼中，应当将发包组织和个人承包经营者列为共同被告。一审法院在审理过程中依法追加孙海浪为本案被告。王会连主张其工资为170元/天，孙海浪认可双方约定工资为120元/天，故一审法院依法认定王会连月工资为3600元。苏阳公司主张应按沭阳职工月工资标准的60%计发相关待遇，无法律依据，依法不予采纳。王会连所受伤害构成工伤八级，一次性伤残补助金为39600元（3600*11）、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、停工留薪期工资25200元（3600*7）、鉴定费200元。王会连主张医疗费17531.83元（60531.83-43000），但从其提供的医疗费医疗收费票据来看，医疗费花费为8548.16元，对于其他医疗费，王会连未提供充分证据予以证明，依法不予支持。王会连住院期间由其妻子护理，其妻子长期在农村务农，护理费标准应按农村常住居民人均可支配收入标准计算，其住院61天，护理费2716.33元（44.53*61）、住院伙食补助费1098元（18*61），交通费酌定500元，共计192862.49元，应由苏阳公司及孙海浪赔偿。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第六十二条、《江苏省实施办法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、王会连的医疗费8548.16元、一次性伤残补助金39600元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、停工留薪期工资25200元、护理费2716.33元、住院伙食补助费1098元、交通费500元、鉴定费200元，共计192862.49元，由苏阳公司赔偿，苏阳公司于判决发生法律效力之日起十日内向王会连支付；二、孙海浪对上述赔偿承担连带责任；三、驳回王会连的其他诉讼请求；四、驳回苏阳公司的诉讼请求。本院二审期间，上诉人苏阳公司围绕上诉请求依法提交如下证据：1、（2014）宿中民终字第01525号民事判决书、（2015）宿中民终字第02292号民事判决书、（2016）苏13民终2058号民事判决书打印件各一份。旨在证明同类裁判在劳动者未能证明工资的情况下，均按照统筹地区工资的60%计算劳动者的工资，该判例与《工伤保险条例》的规定相符。2、劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》打印件一份。旨在证明该份文件明确规定月计薪天数为21.75天，该天数与劳动者的实际工作时间相符。被上诉人王会连对上述证据质证认为：对证据1的真实性均由人民法院认定，对其关联性不予确认。该三份民事判决书均非最高人民法院发布的指导性案例，对本案的裁判不构成法律约束力，人民法院应根据本案查明的事实进行判决。三份判决书查明的事实均与本案事实不同，其中第一份判决认定用人单位与劳动者之间存在劳动关系，且劳动者工资低于沭阳县职工平均工资，而本案中王会连的工资高于沭阳县职工平均工资，故不适用《工伤保险条例》第四十条第三项的规定；其他二份判决书查明劳动者工作时间不足一个月，且用人单位与劳动者一致确认每天的工资标准，故该二案工资按沭阳县职工平均工资60%计算并无不当。对证据2的真实性由人民法院认定，但与本案没有关联性。该通知约束的主体是单位和职工之间形成劳动关系的主体，而王会连与苏阳公司之间不存在劳动关系。考虑到该通知发布的目的与背景，且根据劳动合同法的相关规定，劳动者的权利与义务对等，该通知对月计薪天数进行折算是建立在用人单位对职工的休息、休假、福利发放等权利均予以保障的前提下。但本案中苏阳公司并未保障王会连的休息、休假、福利发放等权利，故该通知对本案不予适用。被上诉人张大勇对上述证据的质证意见同王会连一致。原审被告孙海浪对上述证据未发表质证意见。本院对上述证据认证如下：鉴于证据1系打印件，并未加盖人民法院查档章，故本院对其真实性无法确认，即便该三份民事判决书属实，亦不足以作为本案确定王会连工资标准的依据，与本案不存在关联性，故本院对证据1的证据效力不予确认。证据2系劳动和社会保障部发布的通知，本院对其真实性予以确认，但该文件适用于与用人单位存在劳动关系的职工确定月平均工作时间和工资折算的情形，而本案中苏阳公司与王会连并不存在劳动关系，故与本案不存在关联性，据此本院对证据2的证据效力亦不予确认。二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。本案二审中的争议焦点是：1．张大勇应否对王会连主张的各项损失承担连带赔偿责任；2．王会连的工资标准如何确定。关于第1争议焦点。本院认为，施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人招用的劳动者受到工伤的，根据2005年5月25日劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条和《劳动合同法》第94条的规定，应由承包人与具有用工主体资格的发包方承担连带赔偿责任。本案中，苏阳公司主张王会连系张大勇雇佣，其依据是仲裁裁决书中认定的事实，因仲裁时张大勇、孙海浪并未参加，故王会连在该案中的主张仅系单方陈述，并未得到张大勇、孙海浪的确认，不足以作为认定本案事实的依据。而一审中张大勇、孙海浪、王会连三方均一致确认王会连系受孙海浪雇佣在工地做贴板工，而非受张大勇雇佣，本院对此予以确认。鉴于苏阳公司并未能提供充分证据推翻张大勇、孙海浪、王会连三方一致确认的雇佣事实，其据此主张张大勇承担连带赔偿责任依据不足，故本院对苏阳公司的该项主张不予支持。关于第2争议焦点。本院认为，苏阳公司对王会连的工资标准提出异议，主要基于如下二点理由：一是应按沭阳县职工平均工资的60%计算工伤保险待遇；二是月计薪天数应按《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定以21.75天计算。首先，一审法院结合雇佣双方即王会连、孙海浪的陈述能够认定王会连的月工资标准为3600元（120元/天），且该工资标准亦符合当地建筑施工行业的普遍计薪标准，故上述认定并无不当。而苏阳公司主张应按统筹地区职工平均工资的60%计算王会连应得的工伤保险待遇缺乏法律依据，本院不予支持。其次，本案中苏阳公司与王会连之间并不存在劳动关系，而王会连之所以主张苏阳公司连带赔偿工伤保险待遇，是依据人力资源社会保障部门作出的工伤认定结论以及劳动能力鉴定结论，故苏阳公司主张按《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定以21.75天计算月计薪天数，并不适用于本案，苏阳公司的该项主张系法律认知有误，本院亦不予支持。综上所述，上诉人苏阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宿迁市苏阳建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  王冬冬二〇一七年一月十一日书记员  汤媛媛第11页/共11页