广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院民 事 判 决 书（2016）桂0302民初249号原告：伍丽安，女，1969年7月21日出生，住桂林市七星区。委托诉讼代理人：焦庆、邓光荣，广西齐兴律师事务所律师。被告：桂林市圣隆房地产开发有限公司，住所地桂林市中山北路62-6号。组织机构代码：71884861-7。法定代表人：李干锋，董事长。委托诉讼代理人：秦铮，该公司法律顾问。第三人：曾子晏，女，1977年11月3日出生，住桂林市。委托诉讼代理人：江凌、张林君，广西君健律师事务所律师。第三人：杨力鸣（曾用名：杨飞岳），男，1979年5月5日出生，住桂林市。第三人：桂林市事成投资咨询有限公司，住所地：桂林市中山中路280-300号2-5-1号。组织机构代码：67504321-X。法定代表人：曾子晏，该公司总经理。委托诉讼代理人：江凌，广西君健律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨林，广西五和律师事务所律师。原告伍丽安与被告桂林市圣隆房地产开发有限公司（以下简称：圣隆公司）、第三人曾子晏、杨力鸣、桂林市事成投资咨询有限公司（以下简称：事成公司）债权人代位权纠纷一案，于2011年8月30日向桂林市叠彩区人民法院起诉。2016年1月18日，桂林市叠彩区人民法院裁定移送本院审理。本院于2016年2月15日受理后，依法组成合议庭于2016年5月12日、2017年1月18日公开开庭审理了本案。原告伍丽安的委托诉讼代理人焦庆、邓光荣，被告圣隆公司的委托诉讼代理人秦铮，第三人曾子晏的委托诉讼代理人张林君、第三人事成公司的委托诉讼代理人杨林到庭参加诉讼，第三人杨力鸣经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案经批准延长审理期限六个月，现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付其欠第三人的到期债务1249580.4元及逾期还款违约金（从2010年2月14日起至实际履行之日止按银行同期贷款年利率6.65%四倍计算，暂计算到2011年11月16日，利息为583526.28元）；2、本案的诉讼费与财产保全费由被告承担。本案在庭审过程中，原告变更其诉讼请求为:1、被告向原告支付其欠第三人的到期债务1249580.4元及逾期还款违约金（从2014年1月1日起至实际履行之日止按银行同期贷款年利率四倍计算）；2、本案的诉讼费与财产保全费由被告承担。事实和理由：2009年6月21日第三人曾子晏、杨力鸣向原告出具借条，第三人曾子晏、杨力鸣向原告借款1943500元，如果第三人曾子晏、杨力鸣逾期归还借款，则第三人曾子晏、杨力鸣每天赔付原告违约金2800元，且第三人事成公司共同承担还款责任。到2011年8月29日止，第三人欠原告109430500元借款本金及相应违约金没有归还原告。经查2009年5月27日，被告向第三人曾子晏借款共计144万元，同时约定逾期还款违约金为日千分之二。至2010年2月13日止被告分五次归还了第三人曾子晏人民币共计32.7万元。至今被告尚欠第三人曾子晏本金1249580.4元及相应违约金。原告多次向第三人追讨欠款，第三人都以经济困难为由，拒不还款。第三人怠于行使其对被告的到期债权，第三人的上述行为已严重影响到原告的债权利益。被告辩称：被告已于2011年9月2日将所欠第三人曾子晏的债务全部清偿完毕，原告诉请的基础已不复存在，依照法律规定，原告的代为诉讼请求不能成立，依法应予驳回。第三人曾子晏陈述称:一、被告的诉讼请求没有事实和法律依据，不符合代位诉讼成立的要件；二、原告出示的借条，没有真实的现金流，第三人曾子晏只欠原告本金、利息共689935.63元；三、第三人曾子晏与被告原来的借贷关系已被房屋买卖法律关系及地下车库使用权买卖法律关系取代，已经不存在。综上，请依法予以驳回诉讼请求。第三人事成公司陈述称:意见与第三人曾子晏一致。第三人杨力鸣未作答辩，亦未提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有举证、答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利。第三人杨力鸣经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，应视为其已放弃上述权利。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告对被告提供的《协议书》真实性有异议，认为被告与第三人曾子晏恶意串通逃避债务，是无效的。第三人曾子晏、事成公司对被告提供证据的真实性无异议。本院认为，被告提供的证据系原件，原告虽提出异议但没有足以反驳的相反证据，本院对上述证据的真实性予以确认。原告对第三人曾子晏提供的《协议书》、《商品房买卖合同》二份、《架空层停车位使用权协议》、《收据》二份、《收据》复印件一份、《已签商品房买卖合同、车位协议备忘表》、《还款计划书》复印件、《收条》的真实性有异议，认为�告与第三人曾子晏恶意串通逃避债务，是无效的。被告、第三人事成公司对被告提供证据的真实性无异议。本院认为，第三人曾子晏提供的上述证据系其与被告处理双方债务的凭证，当事人双方均无异议，原告虽提出异议但没有足以反驳的相反证据，故本院对上述证据的真实性予以确认。综合以上证据和庭审笔录，本院确认本案如下法律事实：被告于2009年5月27日向第三人曾子晏出具借条二份，分别载明：“今借到曾子晏人民币肆拾肆万元正（￥440000元），借期暂定肆个月，即从2009年5月27日至2009年9月26日，未还款按天2‰支付违约金，还款计划如下：2009年6月26日支付6万2009年7月26日支付6万2009年8月26日支付6万2009年9月26日支付26万此据”，“今借到曾子晏人民币壹佰万元正（￥1000000元），借期暂定肆个月，即从2009年5月27日至2009年9月26日，到期一次归还全部借款，未还款按天2‰支付违约金，公司用某小区600㎡的住宅作为本笔借款的还款保证。此据”。2011年7月26日，第三人曾子晏向被告发出催款通知，载明：“今与财务部核对，到2011年7月26日止，贵公司共计借本人本金138万元，利息125.6万元，合计263.6万元，请贵公司尽快做出还款计划，本人要求以上借款本息在2011年9月26日前全部还清。具体还款时间：2011年7月31日前还利息3.6万元；2011年8月26日前还利息60万元；2011年9月26日还清全部本息。如果2011年9月26日前不能按计划还清本息，则所欠利息转入本金一并计息，重新开具借条，并要求增加宝盛公司做为借款担保人。”2011年8月30日，原告就本案诉至桂林市叠彩区人民法院。2011年9月2日，被告与第三人曾子晏签订《协议书》，载明：“甲、乙双方本着自愿、平等、互助互利的原则，经双方友好协商，就双方用资产冲抵借款事宜达成共识，并确立具体约定如下：一、经甲乙双方核实从截止2011年7月26日借款本息合计为263.6万元（包括乙方给付的现金和指定他人转款的数额在内）。本协议签订后，双方已核实的借款本息总金额不再进行增减。二、双方同意以圣隆某小区资产冲抵全部借款本息的清偿方案，具体方案如下：1、某商铺，建筑面积147.23㎡，结算单价为建筑面积10888/㎡，资产价值小计1603040元；2、某商铺，建筑面积74.46㎡，结算单价为建筑面积10888/㎡，资产价值小计810720元；3、某车位，结算价130000元/个；4、某车位，结算价130000元/个。以上用于冲抵借款全部资产总价值合计为2673760元，双方按确定应付的借款本息总额冲抵应付房款后，乙方必须在甲方将两间商铺合同备案给乙方后3日内向甲方支付现金37760元。最终建筑面积以政府房管部门核发的产权证所标注面积数为准，甲乙双方再以现金进行多退少补；三、债务清偿履行的具体约定：1、双方于2011年9月10日前按现行商品房买卖合同范本签定两间商铺的《商品房买卖合同》及两个车位协议书。2、双方约定乙方与该楼其他业主同时交房，交房时间以登报交房时间为准。3、由于各种原因，两间商铺暂时无法在房产局办理商品房买卖备案手续，甲方负责在2011年12月31日前办理好相关备案手续，如果在约定时间无法办理好备案、交房等相关手续的，则甲方保证置换该小区相同房产面积给乙方（置换房地产的价格须经乙方书面同意并由甲方负责在2011年12月31日前办理完成备案手续）。4、甲乙双方在签订好两间商铺《商品房买卖合同》之日起两个工作日内，甲方向乙方开具上述房产总房款收据，乙方向甲方退交所有在本协议之前与甲方签订的各项协议、字据和甲方�具给乙方的相关收据、借据。5、2011年12月31日以前乙方需要办理合同更名手续的，在国家政策允许的范围内，甲方配合办理一次变更手续，发生的相关税费由乙方自理。四、甲乙双方基于相互尊重、相互理解、友好协商、共同努力尽快处理好冲抵债务事宜。甲方保证资产的合法性，甲乙双方均不得发生损害对方的行为。五、本协议共两页，一式二份，甲乙双方签字盖章后生效，各持一份，未尽事宜双方协商解决。”后被告与第三人曾子晏就该两间商铺签订了《商品房买卖合同》，就某车位签订了《架空层停车位使用权协议》，被告向第三人曾子晏出具了收据。第三人曾子晏出具收条，载明：“今收到桂林市圣隆房地产开发有限公司通过以房抵债方式付给本人人民币贰佰陆拾叁万陆仟元整（￥2636000.-），本人确认，本人与桂林市圣隆房地产开发有限公司之间的全部�权债务即告结清。（原桂林市圣隆房地产开发有限公司出具给本人的全部债权凭证、借条即告作废。）”原告于2012年11月22日诉至本院，请求判令:1、曾子晏、杨力鸣归还伍丽安借款1600620.6元并按银行同期贷款利率的四倍支付逾期还款违约金；2、事成公司、梁文强对被告曾子晏、杨力鸣的上述债务承担连带清偿责任。诉讼过程中，原告将其诉请1变更为要求判决被告曾子晏、杨力鸣归还借款1041348.48元及违约金（截至2013年12月31日的违约金为2079483.9元，从2014年1月1日起的违约金以1041348.48元为本金并按银行同期贷款利率的四倍支付至实际归还借款之日止）。2015年2月6日，本院作出（2012）秀民初字第10号民事判决书，该判决书载明：“本院认为，……经审查，根据原告提出的借、还款主张制作的立信所审字（2014）第443号《鉴证报告》系经具有审计质证的机构出具，该审计程序合法，审计结果客观，本院对此予以采信。因被告主张的借款数额本院未予采信，故对依据被告主张的借、还款意见制作的立信所审字（2014）第444号《鉴证报告》本院亦不予采信。据此，本院对截至2013年12月31日，曾子晏、杨力鸣应归还原告借款本金2290928.88元并应支付利息2079483.9元的事实予以采信，在依原告主张扣减另案代位求偿权诉讼中的债权本金1249580.4元后，本案中被告曾子晏、杨力鸣应归还原告借款1041348.48元并支付利息（截至2013年12月31日的利息为2079483.9元，从2014年1月1日起的利息以1041348.48元为本金并按银行同期贷款利率的四倍计付至实际还清借款之日止）。……判决如下：一、被告曾子晏、杨力鸣归还原告伍丽安借款100410348.48元并支付利息（截至2013年12月31日的利息为2079483.9元，从2014年1月1日起的利息以100410348.48元为本金并按银行同期贷款利率的四倍计付至实际还清借款之日止）；二、被告桂林市事成投资咨询有限公司对被告曾子晏、杨力鸣的上述还款义务承担连带清偿责任；三、被告梁文强对被告曾子晏的上述还款义务承担共同还款责任。本案案件受理费31767元，审计费用25600元，合计57367元（原告已预交案件受理费31767元及审计费12800元，被告已预交审计费12800元），由四被告共同负担。上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。曾子晏、杨力鸣、梁文强、事成公司不服该判决，向桂林市中级人民法院提起上诉。桂林市中级人民法院于2015年10月8日作出（2015）桂市民四终字第421号书，该判决书载明：“本院认为，……一审法院根据双方当事人的申请分别作出立信所审字（2014）第443号《鉴证报告》和立信所审字（2014）第444号《鉴证报告》，因依据上诉人主张的借、还款意见制作的立信所审字（2014）第444号《鉴证报告》剔除了现金交付部分，其结论影响本案客观事实，一审法院不予采信，而采信了立信所审字（2014）第443号《鉴证报告》的结论正确，本院予以维持。……判决如下：驳回上诉，维持原判。”该判决已生效。另查明，被告以该两间商铺于2007年12月26日向中国农业银行桂林分行办理了抵押贷款。桂林市叠彩区人民法院于2010年6月30日以（2010）叠民执字第22-9号执行裁定书查封了该商铺，另于2011年11月25日作出（2010）叠民执字第22-10号执行裁定书裁定拍卖两间商铺。经原告申请，本院于2013年3月11日以（2011）秀执字第120-2号执行裁定书查封了该小区的该两个车位。本院认为，从审理情况及本案各方当事人的诉辩主张看，本案争议焦点主要为：一、关于原告能否行使代位权;二、被告圣隆公司与第三人曾子晏于2011年9月2日达成的《协议书》的效力及其法律后果;三、关于原告代位行使第三人曾子晏对被告圣隆公司债权的具体数额。一、原告能否行使代位权的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条规定：“合同法第七十三条规定的”债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”本案中，原告对第三人曾子晏享有合法、确定的到期债权的事实已为桂林市中级人民法院（2015）桂市民四终字第421号生效民事判决所确认，被告圣隆公司欠第三人曾子晏借款到期后，债务人第三人曾子晏既未积极向原告履行到期债务，又未通过诉讼或者仲裁方式主张其对次债务人被告圣隆公司的到期债权，导致原告的债权不能实现，属于债务人怠于行使债权，且对原告的债权造成损害，故原告提起代位权诉讼，符合法定条件。二、被告圣隆公司与第三人曾子晏于2011年9月2日达成的《协议书》的效力及其法律后果。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关�即予消灭。”代位权制度的立法本意是鼓励债权人积极行使权利，进入代位权诉讼程序后，债务人即丧失了主动处分次债务人债权的权利，代位权行使的后果直接归属于债权人，次债务人如果履行义务，只能向代位权人履行，不能向债务人履行，本案于2011年8月30日立案，故被告圣隆公司与第三人曾子晏于2011年9月2日达成以资产抵债的协议无效，不能产生导致本案终结的法律后果。另，即使被告与第三人曾子晏签订《协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，被告与第三人曾子晏协议以商铺、车位作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系，依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履�后，原债务同时消灭。本案中，被告与第三人曾子晏虽然签订了《协议书》并约定“以商铺、车位抵债”的代物清偿方式了结双方债务，但由于被告与第三人曾子晏未能提供证据证明该代物清偿协议实际履行，因此双方原来的金钱债务并未消灭，被告仍对第三人曾子晏负有金钱债务。三、关于原告代位行使第三人曾子晏对被告圣隆公司债权的具体数额。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十一条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”原告对被告圣隆公司行使代位权，其范围应当以其对第三人曾子晏的债权为限，同时不应超出第三人曾子晏对被告圣隆公司的债权。原告对第三人曾子晏的债权为借款202900928.88元及利息（截至2013年12月31日的利息为2079483.9元，从2014年1月1日起的利息以202900928.88元为本金并按银行同期贷款利率的四倍计付至实际还清借款之日止）。第三人曾子晏对被告圣隆公司的债权为借款，从第三人曾子晏发给被告圣隆公司还款通知书以及被告圣隆公司与第三人曾子晏于2011年9月2日签订《协议书》，可知双方确定借款本金为138万元，利息为125.6万元，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包括利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”第三人曾子晏与被告圣隆公司在借条中约定未还款按天2‰支付违约金，已�过银行同类贷款利率的四倍，超出部分的利息不予保护。原告只向被告主张102490580.4元及逾期还款违约金（从2014年1月1日起至实际履行之日止按银行同期贷款利率四倍计算）的代位清偿权，并未超过第三人曾子晏对被告圣隆公司的债权范围，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第二十条、第二十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告桂林市圣隆房地产开发有限公司向原告伍丽安支付借款本金人民币1249580.4元并支付借款利息（利息计算，以1249580.4万元为本金，从2014年1月1日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同类贷款利率的四倍分段计付）。上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向本院申请执行。本案案件受理费16046元，保全费5000元，合计210046元（原告已预交），由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费16046元[户名：桂林市中级人民法院，帐20×××1616，开户行：农行桂林高新支行]，上诉于�林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。审 判 长  刘恒志人民陪审员  申和平人民陪审员  阳家斌二〇一七年一月一十八日书 记 员  龚 涛