山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）鲁民一终字第69号上诉人（原审原告）威海建设集团股份有限公司，住所地威海市昆明路13号。法定代表人李刚，总经理。委托代理人王永华，该公司法律事务部部长。委托代理人唐鹏，该公司法律事务部职员。上诉人（原审被告）威海广安房地产开发有限公司，住所地威海市青岛中路5号。法定代表人杨晓梅，董事长。委托代理人杨绍仁，该公司经理。委托代理人毕崇伟，山东凌云志律师事务所律师。上诉人威海建设集团股份有限公司(以下简称“威建公司”)因与上诉人威海广安房地产开发有限公司（以下简称“广安公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2013）威民一初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人威建公司的委托代理人王永华、唐鹏，广安公司的委托代理人杨绍仁、毕崇伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2011年11月24日，威建公司、广安公司签订一份建设工程施工合同，约定由威建公司承建广安公司开发建设的威海海韵华府小区C6#楼（青岛路西，崂山路北），工程内容为：地下两层，地上17层，框架剪力墙结构，地下室4320.56平方米，地上7878.56平方米，总建筑面积12109.22平方米。承包范围：施工图纸包含的土建、水电安装（包括地暖）、装饰工程，其中外墙保温、外墙涂料、外墙干挂暂定由威建公司施工，不包括土方工程（不含室内土方回填，土方由广安公司供应到施工现场）、铝合金门窗、电梯设备、弱电系统（不含预埋）、栏杆和护栏、太阳能、防护密闭门、入户防盗门、防火门、消防安装；开工日期为2011年12月1日，竣工日期为2012年12月31日；合同价款为20445748.12元，并约定以审定后的结算造价为准。在合同的专用条款部分，关于合同价款与支付中双方约定采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：涉案工程采用固定综合单价合同，工程量按实调整；合同价款中包括的风险范围以工程量清单中的工程内容及工程量为准；关于工程款（进度款）支付，双方约定工程总造价20%以承包人（威建公司）施工的工程房产转付房款支付，价格为楼盘开盘交易价（双方另行签订补充协议），工程款在单位工程达到工程节点时支付进度款的80%；关于工程量确认，每次完成形象进度后提供本次完成工程量结算报告，经发包人（广安公司）审核后双方共同确认，14日内由发包人（广安公司）根据进度款拨付方式定期拨付工程款；在通用条款25.2中约定，工程师收到承包人（威建公司）报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人（威建公司）报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。该合同中还约定了其它事项。后双方于2012年10月22日签订一份补充协议，约定原由威建公司施工的外墙保温、外墙涂料、外墙干挂均由广安公司单独对外发包。合同签订后，威建公司按约定时间进场施工，2012年9月17日，威建公司施工的地基与基础部分及主体结构工程经勘察、设计、施工（威建公司）、监理、建设单位（广安公司）验收质量合格。后威建公司在工程并未竣工情况下于2012年12月停止施工，威建公司已撤出施工工地。合同履行中，广安公司共向威建公司支付工程款490万元（分别于2011年12月16日付款100万元、2012年4月2日付款50万元、2012年5月11日付款50万元、2012年5月31日付款100万元、2012年7月21日付款60万元、2012年8月27日付款50万元、2012年11月16日付款30万元、2012年12月20日付款50万元）。诉讼中，威建公司主张广安公司欠其工程款为12927218.68元（17827218.68元－4900000元），为此提供了分别于2012年8月13日、同年9月14日和同年12月10日向广安公司送达工程结算申请核准表、催款函和告知函，送达的事实有（2012）威威海卫证民字第2371号、2711号和3809号公证书予以证实。其中，第3809号公证书证实，威建公司于2012年12月10日以邮政特快专递的方式向广安公司送达告知函，通知威建公司对涉案工程停止施工、向广安公司提交部分经济签证和每日停工损失明细（停工期间每日损失11710.43元），要求广安公司赔偿。该告知函中载明：威建公司于2012年9月14日向广安公司公证送达催款函，广安公司至今没有回复，为此威建公司发出此函，告知广安公司截止2012年12月10日，威建公司完成合同项目工程造价总计17827218.68元，按合同约定阶段现金付款方式，本阶段广安公司实际应付工程款11409419.96元（17827218.68元×80%×80%），广安公司已拨付440万元，还应付7009419.96元；由于广安公司开工至今部分签证迟迟不予答复，现将部分签证（材料价格签证4份、工程经济技术签证8份）一并送达给广安公司。广安公司主张其没有收到（2012）威威海卫证民字第2371号和2711号公证书载明的工程进度结算申请核准表和催款函，且工程结算的内容系威建公司单方制作，并无广安公司确认，工程款的数额应经双方审计后确认。广安公司对收到（2012）威威海卫证民字第3809号公证书载明的告知函没有异议，但对该函中载明的事实不予认可，主张其收到该函件后另外支付了工程款50万元。根据威建公司威建公司的申请，原审法院依法委托威海同信工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定意见为：无争议部分涉案工程总造价为15108349.39元，含甲供材；广安公司对公证书内的材料价格及签证持有异议，若公证书有效，需调增造价136617.35元。威建公司为此支出鉴定费40万元。该鉴定意见中“广安公司对公证书内的材料价格及签证持有异议”系指（2012）威威海卫证民字第3809号公证书中，威建公司向广安公司随告知函一并送达给广安公司的材料价格签证和部分工程经济技术签证，该签证的内容系威建公司对其施工中已经使用的材料、变更的施工内容和施工方式等要求广安公司予以确认。经质证，威建公司对威海同信工程造价咨询有限公司的鉴定意见无异议；广安公司则主张威建公司未按施工图纸进行施工，按照施工图纸出具的该鉴定意见不应采纳。广安公司为此自行委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司对涉案工程中车库顶板防水保温做法总厚度，车库顶板防水保温层上钢筋混凝土层内配钢筋间距、直径，筏板基础底部做法，结构施工图结施-4中“基坑超深放台大样节点”及“基础设计说明”第三点解释进行了鉴定。鉴定意见为：1、车库顶板保温防水做法总厚度不满足设计要求；2、车库顶板保温防水层上钢筋混凝土层内配钢筋间距、直径不满足设计及验收规范要求；3、筏板基础底部100mmC15素混凝土垫层缺失，钢筋保护层厚度不满足设计要求；4、砖模与防水层结合面砂浆厚度不满足设计要求；5、基坑超深放台大样为地基超挖时地基土处理方式，回填情况可现场开挖确认。针对上述意见，原审法院向威海同信工程造价咨询有限公司征询相关意见，该鉴定机构针对山东国泰建筑工程设计咨询有限公司鉴定意见（以下简称国泰鉴定意见）中的相关问题，出具下述征询意见：1、关于车库顶板保温、防水做法，图纸设计车库顶板做法总厚度为344.5mm,国泰鉴定意见中测量总厚度为260mm,因为没有具体做法而无法确定哪种做法没有施工，所以此部分造价无法调整，工程鉴定意见中此部分内容按现场做法进行计算；2、关于车库顶板保温防水上钢筋直径及间距，图纸设计为直径10＠200双向钢筋，国泰鉴定意见中测量为上部直径为6.6、6.8，下部直径为9.5、9.8钢筋东西向平均间距为236mm,南北向平均间距为232mm。工程造价鉴定意见中此部分按照原图纸计算，如按国泰鉴定意见中的钢筋计算造价可调减造价24943.97元；关于筏板基础底部做法，图纸设计筏板基础下100mm厚C15砼垫层，国泰鉴定意见中没有砼垫层；工程造价鉴定意见中此部分按照原图纸计算，如按国泰鉴定意见中的做法可调减造价33144.35元；原图纸设计筏板基础下，1：2.5水泥砂浆找平层厚度为20mm，国泰鉴定意见中测量厚度为30mm1：2.5水泥砂浆，如按国泰鉴定意见中的做法可调增4864.15元；4、关于筏板侧壁找平层做法，原图纸设计筏板侧壁找平层为两遍20mm厚1：2水泥砂浆，国泰鉴定意见中测量找平层为15mm厚1：2水泥砂浆；工程造价鉴定意见中只计算了一遍20mm厚1：2水泥砂浆，如按照国泰鉴定意见中的做法此处可调减5mm厚1：2水泥砂浆，可调减造价1454.59元。以上合计下调造价54678.76元。上述事实，有双方当事人陈述、建设工程施工合同、公证书、质量验收报告、鉴定报告、收款收据、施工图纸、工程经济技术签证等证据在案为凭。威建公司在原审的诉讼请求是：解除双方签订的《海韵华府C6#建设工程施工合同》；广安公司支付威建公司工程款12927218.68元及逾期利息（自2012年9月4日起至同年11月16日止，以6006440.73元为本金；自2012年11月16日起至同年12月10日止，以6706440.73元为本金；自2012年12月10日起至同年12月20日止，以13427218.68元为本金；自2012年12月20起至同年12月25日至，以12927218.68元为本金；均以年利率6.15%计付利息。自2012年12月25日起至判决生效之日止，以12927218.68元为本金按中国人民银行同期贷款利率计付利息）、并赔偿停工损失（自2012年12月10日，按每日11710.43元计算至撤场之日）；威建公司对海韵华府C4#（原C6#）楼享有建设工程价款优先受偿权；诉讼费由广安公司承担。原审认为，威建公司、广安公司于2011年11月24日签订的建设工程施工合同及2012年10月22日签订的补充协议系双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应信守和履行。威建公司按合同约定对涉案工程进行施工，其施工部分经勘察、设计、施工、监理、建设单位验收质量合格。广安公司应向威建公司给付相应的工程款。诉讼中，双方均同意解除涉案建设工程施工合同，符合意思自治原则，予以照准。关于涉案工程造价的问题，双方在合同中虽然约定工程款和以固定单价计算工程款，但威建公司对涉案工程并未全部施工完毕，上述合同约定的价款不能作为结算工程款的依据。威建公司依据单方制作的结算报告主张涉案工程价款为17827218.68元，因广安公司对此不予认可，且双方在合同中明确约定工程价款以审定后的结算造价为准，故对威建公司主张应以其单方出具的结算报告计付工程价款，与合同约定不符，不予采纳。诉讼中，法院委托威海同信工程造价咨询有限公司对威建公司施工部分工程造价进行了鉴定，该鉴定意见中涉及双方有争议的部分系指威建公司对其施工中已经使用的材料、变更的施工内容和施工方式等要求广安公司予以确认，该部分事实有（2012）威威海卫证民字第3809号公证书予以证实。合同中明确约定广安公司收到威建公司提交的工程量报告后未进行计量，从第8天起即视为被确认，故该部分工程量应视为广安公司已经确认。故对该鉴定意见中双方有争议部分工程量所涉及的工程价款136617.35元法院予以确认。据此，威海同信工程造价咨询有限公司鉴定意见中认定的工程价款应为15244966.74元（15108349.39元＋136617.35元）。山东国泰建筑工程设计咨询有限公司的鉴定意见虽系广安公司单方委托出具，但威建公司无相应证据证实该鉴定意见存在实体或程序错误，对该鉴定意见作为有效证据予以采纳，根据该鉴定意见，可以证实威建公司施工的涉案工程存在车库顶板保温防水做法不满足设计要求等问题。为此，法院就山东国泰建筑工程设计咨询有限公司的鉴定意见中涉及的相应事项向威海同信工程造价咨询有限公司征询相关意见，威海同信工程造价咨询有限公司出具了补充说明，认为结合山东国泰建筑工程设计咨询有限公司的鉴定意见，确认涉案工程造价应下调54678.76元。该补充说明论证充分，合法有据，法院亦作为有效证据予以采纳。综上，涉案工程造价应确认为15190287.98元（15244966.74元－54678.76元）。现查明，广安公司已付工程款490万元，故广安公司尚欠威建公司工程款10290287.98元（15190287.98元－4900000）。涉案建设工程施工合同中虽然约定工程总造价20%以威建公司施工的工程房产转付房款支付，价格为楼盘开盘交易价，并约定双方另行签订补充协议，但上述抵顶工程款的房屋并不明确，双方并未对此签订补充协议，诉讼中亦未就以房屋抵顶工程款的内容达成合意，故广安公司主张工程款中的20%以房屋抵顶，理由不当，法院不予采纳，故广安公司仍应给付威建公司上述工程款10290287.98元。关于威建公司主张工程进度款利息及工程结算款利息有无依据的问题，法院认为，广安公司支付欠付工程款利息的前提是欠付工程款的数额是确定的，工程款数额不确定，利息即无依据。本案中，双方虽然约定了工程进度款的付款方式和比例，但工程进度款并非是双方最终结算的工程价款；威建公司单方主张的工程价款亦并非是结算工程价款的依据。即威建公司在工程价款并未确定的情况下，要求广安公司以其单方主张的工程进度款为本金计算相应利息，缺乏法律依据。另外，威建公司主张工程进度款利息，需审查威建公司施工进度、约定的付款节点等，威建公司现有证据无法证实上述事实。故法院以威海同信工程造价咨询有限公司鉴定后确认的广安公司欠付工程款10290287.98元为计算利息的本金，自威建公司起诉之日，按同期中国人民银行贷款利率计算相应利息。关于威建公司主张的停工损失，威建公司虽然以公证邮寄送达的方式向广安公司提出了上述索赔要求，广安公司亦认可收到上述通知，但并不认可该通知中载明的内容，且威建公司主张停工损失亦应审查威建公司的施工进度和约定的付款节点，现有证据无法证实上述事实，对其该项主张法院不予支持。关于威建公司主张的享有建设工程价款优先受偿权的问题，法院认为，工程款优先受偿权是指承包人在发包人不依约定支付工程款时，可以与发包人协议将该工程折价或申请法院将该工程拍卖，对折价或拍卖所得的价款，建设工程的价款有优先受偿的权利。工程优先受偿权是法律直接规定的，是一种法定的优先权。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，涉案建设工程施工合同中双方约定的工程竣工时间为2012年12月31日，威建公司于2013年1月4日向法院提起诉讼，并主张优先受偿权，并未超过6个月的法定期限，广安公司对威建公司的该项主张亦未提出异议，故威建公司的该项诉讼请求符合法律及司法解释之规定，对威建公司的该诉讼请求，依法予以支持。综上，威建公司诉请中合理部分，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除威建公司与广安公司于2011年11月24日签订的《建设工程施工合同》；二、广安公司于判决生效后三十日内给付威建公司工程款10290287.98元及利息（自2013年1月4日起至判决生效之日，以10290287.98元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、威建公司在10290287.98元的范围内就其承建的广安公司威海海韵华府小区C6#楼（青岛路西，崂山路北）享有工程价款优先受偿权；四、驳回威建公司其他诉讼请求。案件受理费118806元，由威建公司负担48179元，广安公司负担70627元；诉讼保全费5000元，由广安公司负担；鉴定费400000元，由威建公司负担59166元，广安公司负担340834元。上诉人威建公司不服原审判决上诉称：一、原审判决不支持上诉人威建公司主张的停工损失是错误的。根据我国《合同法》第二百八十三条、第二百八十四条的规定，上诉人只要证明工期延误系因发包人原因（如迟延支付工程款）导致，上诉人就有向发包人主张停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。另根据《建设工程施工合同》（示范文本）通用条款第36.2条的规定：“发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。”上诉人已于2012年12月10日对广安公司进行索赔，而其不予答复，因此视为威建公司的停工损失索赔广安公司已认可，故法院应支付上诉人威建公司的停工损失请求。二、原审判决中认定的利息起算日期是错误的。根据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第25.2条的规定“工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。”上诉人向被上诉人广安公司提报的《工程进度结算申请核准表》后，广安公司应于7日内进行审核，逾期则视为其确认我方提报的数值。另根据通用条款第26.1的规定“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）”，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付”，广安公司应当支付工程进度款利息，利息起算日自确认计量结果后14天（即2012年9月2日）开始计算。综上，请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由广安公司承担。对威建公司的上诉广安公司答辩称：一、关于停工损失。本案工程停工的原因是因为天气原因，威建公司于2012年12月16日停工，一审期间广安公司向法庭提交的监理月报有明确的记载，因为当时威海地区的天气已不具备室外施工的条件。而威建公司于2012年12月25日即停工后不足10天，就向原审法院提起了本案的诉讼，其诉讼请求第一项即为解除双方之间的签订的施工合同。故，其关于停工损失的诉讼请求不应得到支持。二、关于工程款的支付，本案双方实际履行的是口头协议，即广安公司就涉案工程仅支付400万元威建公司将涉案工程竣工，因此不存在广安公司拖欠威建公司工程款支付的事实，也就不存在所谓的利息。上诉人广安公司不服原审判决上诉称：一、原审判决程序违法。上诉人广安公司在原审审理期间依法向原审法院提起反诉，反诉请求为：1、判令反诉被告（即被上诉人威建公司）立即将其自有的机械设备及人员撤出海韵华府小区C6号楼施工现场，并将海韵华府小区C6号楼已经施工工程的所有工程资料交给反诉原告（即上诉人广安公司）；2、判令威建公司赔偿广安公司因未按图纸施工造成的工程款损失人民币50万元（数额以鉴定为准）；3、判令威建公司赔偿广安公司因工程质量不合格造成的损失人民币10万元（数额以鉴定为准）；4、判令威建公司赔偿广安公司因拒不撤场造成的损失15万元。该反诉请求中第一、二、三项，与本诉有着不可分割的关联关系，是威建公司索要工程款的前提，原审未进行审理属程序违法。二、原审认定事实错误。1、双方工程款的支付究竟应按书面合同约定还是口头约定执行。本案比较特殊，涉案工程的实际承包人是威建公司下属的第二分公司，该分公司经理为李方军，经邢根生、孙鹏飞居中介绍广安公司的经理杨绍仁与李方军认识并开始商谈涉案工程的承包事宜。在商谈过程中，杨绍仁明确告知李方军：广安公司资金紧张，施工过程中只能付400万元工程款，其余工程款需承包方即威建公司垫资，将来以建成的商品房抵顶，对此李方军完全同意。前述事实，一审期间邢根生、孙鹏飞均向法庭提交了书面证言予以证实。对于后来进行的所谓招投标其实只是为了走程序，2011年11月24日，李方军称威建公司有规定必须由集团公司出面签订合同且必须使用集团公司的格式合同，但有关工程款的支付仍按双方私下协商的条件执行，在此情况下双方签订了施工合同。不仅如此，2011年第二公司负责人变动，吴刚取代李方军担任经理，为确保仍执行原来口头商定的付款条件，杨绍仁与中介人邢根生特意在2012年2月8日找李方军、吴刚再次商谈（有录音作证），商谈期间杨绍仁特地讲：工程款只能付至400万元，余下的顶房，如果贵公司不能接受，请马上终止合同，撤离工地，清帐付款，以免给双方造成更大的损失，对此吴刚明确表示接受该条件。由此可见，双方对于工程款的支付应执行杨绍仁与李方军及吴刚间的口头约定，广安公司不存在拖欠威建公司工程进度款之说。但原审法院对该关键事实却做出错误的认定，简单机械的以施工合同的约定做出裁判，显属事实认定错误。2、威建公司施工的工程存在质量问题。尽管由于各种原因，广安公司于2012年9月17将涉案工程的基础及主体结构部分验收合格，但威建公司施工的工程存在质量问题，这是不争的事实。原审审理期间，广安公司委托山东国泰建筑工程咨询有限公司对涉案工程做过鉴定，从出具的鉴定报告，威建公司承建的涉案工程，不仅存在未按图纸设计施工，偷工减料，而且有的已涉及基础的质量问题。本工程系筏板基础，筏板是否合格直接关系整个工程，但威建公司在筏板浇筑过程中偷工减料，将筏板基础底部的100mm缺厚C15素混凝土垫层减少，属于人为减少一道工序，并且钢筋保护层厚度不满足设计要求，造成筏板基础渗水，至今仍未得到解决。对于威建公司的前述质量问题，原审法院仅仅作为偷工减料在工程造价中予以核减，并没有按照广安公司的主张那样，作为广安公司的拒不付款的抗辩事由进行认定，这不仅属于事实认定错误，而且是在公然放纵和支持施工单位不按图纸设计施工，进行偷工减料。退一步讲，即使按照原审法院的观点，基础和主体结构部分已验收合格，不应再提出质量问题，但原审判决确认的涉案工程的造价不仅包含了基础和主体结构部分，而且还有2012年9月17日威建公司继续施工的部分，即其他土建、安装及装修部分，该部分并没有进行验收，且山东国泰建筑工程咨询有限公司出具的鉴定意见第2、3、4、5各项就明确指出威建公司后来施工部分存在未按图纸设计施工等问题。因此，该部分理应先进行验收，只有在验收合格的基础上广安公司才支付相应的工程款，而原审法院却并未支持广安公司的该项主张。三、原审判决适用法律错误。1、关于工程经验收是否存在质量问题，原审法院认为只要经验收就不应存在质量问题，因此对于广安公司一审期间申请就涉案工程进行开挖查验等合理请求一直不予理睬。但原审法院判决适用的双方2011年11月24日签订的《建筑工程施工合同》通用条款第18条重新检验明确约定，无论工程师（广安公司委派）是否进行验收，当其要求对已经隐蔽的工程重新检验时，承包人（威建公司）应按照要求进行剥离或开孔，并在检验后重新覆盖或修复。因此对于已验收的工程进行重新检验这是广安公司的合同权利，不仅如此我国历来重视建筑工程质量，将其作为百年大计，因此广安公司要求重新检验或鉴定也是法定的权利，但原审法院却未支持。2、关于工程质保金问题，无论法律行政法规还是相关合同，都约定施工方应承担工程保修责任，并为此规定保修范围和保修金，本案既然原审法院认定双方履行2011年11月24日签订的《建设工程施工合同》，却对合同中约定对于5%的工程质量保修金却未做出裁判。综上请求：撤销原审判决第二、三项，依法改判或发回重审。对广安公司的上诉威建公司答辩称：一、原审判决程序合法。上诉人的反诉请求与本诉部分属于两个法律关系，原审法院对其不予审理符合程序。二、原审判决事实认定正确。1、双方并没有进行口头约定，即便广安公司所称的口头约定存在，也属于协商洽谈，其结果最终也应当形成书面文件。且《合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”，没有书面的口头约定是无效的；2、涉案工程已通过建设单位、施工单位、设计单位、勘察单位、监理单位五方签字确认，具有权威的法律效力，是证明涉案工程质量合格的直接证据。三、原审判决适用法律正确。1、涉案工程已通过建设单位、施工单位、设计单位、勘察单位、监理单位五方验收合格，广安公司的不合理要求有故意拖延案件审理之嫌；2、因双方的《建设工程施工合同》已经解除，故剩余工程款（含保修金）应一并清算，广安公司应当将剩余工程款全部支付给威建公司，原审判决正确。综上请求驳回广安公司的上诉请求，维持原判。本院二审查明，原审中，广安公司曾向原审法院提交民事反诉状，请求判令威建公司立即将其自有的机械设备及人员撤出海韵华府小区C6号楼施工现场，并将该楼已施工工程的所有工程资料交给广安公司；判令威建公司赔偿广安公司未按图纸施工、工程质量不合格、拒不撤场等造成的损失及工期损失；判令威建公司承担本案诉讼费用。原审2014年11月27日第6次庭审笔录显示，原审法院已告知广安公司对其反诉请求不予审理，其可另行起诉。广安公司当庭表示“听清”。广安公司主张威建公司停工的日期是2012年12月16日，而威建公司则主张其停工的日期是2012年12月10日。2012年12月25日威建公司向原审法院起诉。二审中，威建公司明确其请求计算停工损失的起止日期是自2012年12月10日至2013年8月30日。二审查明的其他事实与原审认定的事实一致。本院认为，原审中广安公司虽然提交了反诉状，但原审法院经审查后已告知其不予合并审理，可另行起诉，符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条的规定，广安公司上诉称原审违反法定程序于法无据。除此之外，根据双方的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题有五个：一、广安公司主张的应按双方的口头约定支付工程款的上诉理由是否成立；二、广安公司主张涉案工程存在质量问题，因此不应扣减相应工程价款而应支持其拒付工程款的抗辩主张，及其要求重新对涉案工程进行开挖查验的上诉请求应否得到支持；三、广安公司主张原审判决未对双方合同中约定的5%工程质量保修金做出裁判的上诉理由是否成立；四、威建公司要求广安公司支持其停工损失的诉求应否得到支持；五、原审判决认定的利息起算时间是否正确。关于第一焦点问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”，此规定表明，我国法律对建设工程合同提出了明确的合同形式要求，本案中威建公司、广安公司双方签订了书面的建设工程施工合同，系双方的真实意思表示，形式及内容均不违反法律法规的强制性规定，其效力本院予以确认，双方均应按照书面合同的约定全面履行自己的义务。广安公司在不能举证证明双方协商一致变更合同的情况下，主张的本案应按照双方的口头约定结算工程价款的上诉理由无事实与法律依据，本院不予支持。关于第二个焦点问题。由威建公司施工的涉案工程的地基及基础部分及主体结构工程已于2012年9月17日经勘察、设计、施工（威建公司）、监理、建设单位（广安公司）共同验收质量合格，在此基础上，原审又另外支持了广安公司诉讼中所提的涉案工程存在部分质量问题的主张，并在广安公司应付给威建公司的工程款中做了相应的扣减，在此情况下，广安公司称原审不应在工程款中扣减而应支持其拒付工程款的主张的上诉请求，无事实与法律依据，本院不予支持。至于广安公司所称的对工程重新检验是双方签订的《建设工程施工合同》赋予其的合同权利故应支持其重新开挖查验主张的上诉理由，本院认为，双方签订的建筑工程施工合同在通用条款中虽然约定广安公司有对已经隐蔽的工程重新剥离或开孔检验的权利，但该条系对双方在合同履行中权利义务的约定，广安公司在合同履行中不行使该权利，而在工程验收合格、威建公司起诉要求解除合同并追索工程款后，再在诉讼中要求行使该权利，既不符合合同约定，也有违建设工程交易习惯，本院不予支持。关于第三个焦点问题。威建公司与广安公司签订的《建设工程施工合同》中约定工程质量保修金为施工合同价款的5%，自竣工之日起两年内付清。因双方发生争议后威建公司于2012年12月停止施工，并要求解除合同，双方均同意解除合同，双方关于工程款等方面的纠纷应于合同解除后一并处理，且自2012年12月至今，已超过两年期限，故原审将5%的质量保修金在本案中一并处理并无不当，本院予以维持。关于第四个焦点问题。威建公司虽以公证邮寄送达的方式向威建公司提出了停工损失索赔的要求，但广安公司并未认可该索赔的内容。且本院认为，诉讼是当事人据以争议的事实的重要时间截止点，根据威建公司的自认，其停工的日期是2012年12月10日，其于十几天后的2012年12月25日即向原审法院起诉，而其追索工期损失的时间起止日期是自2012年12月10日至2013年8月30日，故其该项请求无事实与法律依据，本院不予支持。关于第五个焦点问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，双方虽然约定了工程进度款的付款方式和比例，但广安公司支付威建公司欠付工程款的利息的前提是欠付工程款的数额是确定的，而工程进度款并非是双方最终结算的工程价款，因双方产生争议，直至本案诉讼前双方的工程价款仍未确定。故原审酌情认定广安公司应付威建公司工程款的利息从起诉之日起开始计算，裁量适当，本院予以维持。综上所述，上诉人威建公司、广安公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由上诉人威海建设集团股份有限公司负担48179元，由上诉人威海广安房地产开发有限公司负担70627元。本判决为终审判决。审 判 长  张爱华代理审判员  王 楷代理审判员  张 磊二〇一五年四月十五日书 记 员  李 倩