福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莆民终字第628号
上诉人（原审被告）林某某，女，1978年7月2日出生，汉族，住所地莆田市荔城区。
委托代理人吴俊协、陈冬霞，福建百中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邱某甲，男，1976年11月26日出生，汉族，住所地莆田市荔城区。
上诉人林某某因与被上诉人邱某甲离婚纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2014）荔民初字第256号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林某某及其委托代理人陈冬霞、被上诉人邱某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告邱某甲与被告林某某经人介绍，于2005年1月11日办理结婚登记手续，2006年7月9日生育女孩邱某乙。婚后原、被告双方因缺乏一定的了解以及必要的沟通，导致双方夫妻感情淡薄。原、被告双方从2007年开始分居，期间原告曾于2013年3月18日向本院起诉与被告离婚，经本院以（2013）荔民初字第1337号民事判决书判决不准原、被告离婚后，原、被告双方夫妻感情没有得到应有的改善，被告虽然居住在原告家，与原告家人共同生活，但原、被告仍继续分居。原、被告双方在夫妻关系存续期间没有共同债权债务，但有夫妻共同财产：容声牌电冰箱一台、康佳牌电视机一台、熊猫牌洗衣机一台、热水器一台、五座大板椅一套、金戒指两个（共两钱）、金链两条（共六钱）。案经审理，被告自感夫妻和好无望而同意离婚，因双方在夫妻共同财产分割以及小孩抚养权问题上意见不一致而无法调解，致诉讼。
另查明，原告邱某甲在婚姻关系存续期间在外有婚外情。
原审法院认为，原、被告经办理结婚登记手续而结婚，其婚姻关系是合法的。婚后因双方性格不合、原告违背夫妻忠实义务等问题而发生矛盾，继而无法协调好夫妻感情，原、被告即开始分居生活。原告提起离婚诉讼经本院判决不准离婚后，夫妻关系仍未好转，双方继续分居生活。现原告再次提起离婚诉讼，经调解，原、被告双方均没有继续共同生活的愿望，应确认夫妻感情确已破裂，原告请求与被告离婚本院予以支持。婚生女孩邱某乙现已年满七周岁，考虑到女孩一直在原告家中生活，女孩由原告抚养显然更有利于女孩的健康成长，故婚生女孩邱某乙应由原告邱某甲直接抚养，抚养费由原告自行承担，被告林某某作为女孩邱某乙的生母，依法享有探视权，原告有协助的义务。对于被告林某某请求的损害赔偿金问题，因原告邱某甲对其在与被告婚姻关系存续期间在外有第三者的事实予以承认，故应认定原告邱某甲有过错，被告要求原告支付损害赔偿金的理由成立，本院予以认可。在损害赔偿金的具体数额上，考虑到被告嫁入原告家中已有九年，从照顾女方的角度出发，本院酌情确定损害赔偿金的数额为人民币六万元整。对于被告提出的分割房产问题，本院认为该房产应属于家庭共有财产，因在该房产建设中原告的父母与姐姐付出较多义务，所涉房产未经登记且权属尚未明确，涉及家庭其他成员的权益，故该房产权属本院不予分割，被告可另行选择处理途径。对于被告提出的夫妻共同财产尚有两枚金戒指以及债务三千元的主张，因被告没有提供相关的证据证明其主张，被告林某某对此应承担举证不能的法律后果，故本院对此不予认定。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，判决：一、准予原告邱某甲与被告林某某离婚；二、婚生女孩邱某乙由原告邱某甲抚养，抚养费由原告邱某甲自行承担，直至婚生女孩邱某乙十八周岁止；三、被告林某某有权在每个月的第一周的星期天探视婚生女孩邱某乙一次，原告有义务予以积极协助配合；四、原告邱某甲应在本判决生效之日起五日内一次性支付被告林某某损害赔偿金人民币六万元整；五、夫妻共同财产：容声牌电冰箱一台、康佳牌电视机一台、熊猫牌洗衣机一台、热水器一台、五座大板椅一套归原告邱某甲所有；金戒指两个（共两钱）、金链两条（共六钱）归被告林某某所有。本案案件受理费人民币二百四十五元，减半收取人民币一百二十二元五角，由原告邱某甲负担。
一审宣判后，上诉人林某某不服，向本院提起上诉。
上诉人林某某上诉称：一、原审法院判决婚生女孩邱某乙由被上诉人抚养是错误的，不仅对小孩的成长明显不利，且对上诉人也不公平，应改判孩子由上诉人抚养。理由如下：孩子出生后一直与上诉人共同生活，由上诉人进行照顾。上诉人薪水较高，有足够的经济能力抚养小孩，但被上诉人并未承担抚育义务，对家庭及小孩漠不关心，且长期在外租房与女性同事同居，严重影响孩子的健康成长，因此被上诉人根本不适合抚养孩子。二、原审判决的损害赔偿金过低，且新盖的三层房屋未判决给上诉人也是错误的。理由如下：1、上诉人嫁到被上诉人家时，被上诉人家庭经济非常困难，其父亲长年卧病在床，日常生活都是上诉人在照顾，所花费的医疗费用也全部是上诉人在负担，且上诉人在新建三层房屋时也有出钱。《中华人民共和国婚姻法》第三十九条规定，离婚时处理财产应照顾女方权益，因此，新盖的三层房屋未判决给上诉人是错误的。2、被上诉人在婚姻关系存续期间，长期在外租房与女性同事同居，对上诉人的身心造成巨大伤害，并导致婚姻破裂。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条之规定，上诉人作为无过错方有权请求损害赔偿。被上诉人应支付给上诉人损害赔偿金10万元，才符合公平合理原则。综上，请求撤销原审判决第二项、第三项、第四项，改判：1、婚生女孩邱某乙由上诉人抚养，被上诉人每月给付给上诉人抚养费500元至邱某乙满十八周岁止；2、新盖的三层房子归上诉人所有；3、被上诉人支付给上诉人损害赔偿金人民币10万元。
被上诉人邱某甲辩称，上诉人生完孩子以后离家5年都没有回来，孩子都是由被上诉人母亲带大的，且被上诉人连煮饭等家务都不怎么做；房产问题应按原审的判决意见；被上诉人父亲也不是上诉人照顾的。被上诉人与上诉人之间分居八年，被上诉人虽确实存在婚外情，但也是正常的。
经审理查明：对原审法院查明的事实，上诉人对“婚后原、被告双方因缺乏一定的了解……淡薄”有异议，认为双方婚后夫妻感情较好，也生育了孩子，由于对方长期在外与第三者保持不正当关系并同居，才导致夫妻感情不和；上诉人对原审查明的其他事实没有异议，但认为夫妻共同财产包括新盖的一栋三层房屋，原审法院对此未予查明。被上诉人对原审查明的事实没有异议。对双方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。
二审审理期间，上诉人向本院提交41张照片，其中编号1、2的照片欲证实第三者已经怀孕，其他照片欲证实被上诉人长期在外与第三者以夫妻名义同居。
被上诉人质证认为：照片是真实的，但不能证明第三者已经怀孕。
本院经审查认为，上述证据的真实性应予确认，且被上诉人也自认存在婚外情，故上述证据可以证明被上诉人与其他女性之间存在不正当关系。但上述证据尚不足于证明第三人已经怀孕的事实。
本院认为，原审判决准予上诉人林某某与被上诉人邱某甲离婚，双方对此均无异议，依法予以确认。婚生女孩邱某乙一直在被上诉人家生活，目前已在被上诉人家附近学校就读小学，且在上诉人与被上诉人上班期间，邱某乙也是由被上诉人的母亲直接进行照顾，故原审判决邱某乙由被上诉人抚养，有利于其学习生活环境的稳定，并无不当。被上诉人存在婚外情，且持续时间较长，对夫妻感情的破裂确有重大过错，对上诉人造成的伤害较大，上诉人请求损害赔偿合法合理。综合被上诉人的过错程度、对上诉人造成的伤害程度及被上诉人自认的工作收入情况等因素，本案的损害赔偿金数额应酌定为人民币十万元较为合理，原审法院仅判决被上诉人支付损害赔偿金人民币六万元不当，予以纠正。上诉人另上诉请求判决新盖的三层房产归其所有，但因该房产涉及案外人的利益，在本案中不宜直接进行审理判决，上诉人对此可另行处理。综上，上诉人林某某的上诉请求合理部分，予以支持；无理部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第四十六条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省莆田市荔城区人民法院（2014）荔民初字第256号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；
二、变更福建省莆田市荔城区人民法院（2014）荔民初字第256号民事判决第四项为：被上诉人邱某甲应在本判决生效之日起十日内一次性支付给上诉人林某某损害赔偿金人民币十万元整。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币245元，减半收取为人民币122.5元，由被上诉人邱某甲负担；二审案件受理费人民币245元，由上诉人林某某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈建华
代理审判员 李 忠
代理审判员 吴瑞雪
二〇一四年六月三十日
书 记 员 林锴琪
附相关法律条文
《中华人民共和国婚姻法》
第四十六条有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
（一）重婚的；
（二）有配偶者与他人同居的；
（三）实施家庭暴力的；
（四）虐待、遗弃家庭成员的。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》
第二十八条婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。