江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣04民终153号上诉人（原审被告）江西九江长途汽车运输集团有限公司，住所地江西省九江市浔阳区浔阳东路65号。法定代表人刘凤林，董事长。委托代理人黄远征，公司法律顾问。委托代理人熊慧，公司劳人处处长。被上诉人（曾用名江德发，原审原告），江得发，男，1953年5月21日出生，汉族，住江西省九江市南山公园经济适用房**栋*****室，身份证号3604031953********。上诉人江西九江长途汽车运输集团有限公司（以下简称长运集团）与被上诉人江得发因劳动争议关系纠纷不服九江市浔阳区人民法院（2015）浔民一初字第2068号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成了合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。原审查明：1973年原告进入被告下属赣北汽车修配厂从事焊接钣金工作。1999年6月30日，被告根据下属单位对原告的表现情况的请示，作出了《关于给予江德发除名的决定》(九长汽司字(1999)第34号文)，载明：“司属各单位：修造厂职工江德发，男，1953年5月出生，汉族，江西省进贤县人，自1995年8月起，无正当理由，也未办理任何手续，擅自离开工作单位，长期旷工至今。在此期间，并以企业名义多次向有关单位或个人行骗，骗取金额近万元，另外还利用原工作之便，挪用公款6021.90元，达十年之久，至今未还。为严肃纪律，维护企业形象，根据修造厂‘关于对江德发同志除名一事的请示’，依据劳动法第二十五条第二款和‘企业职工奖惩条例’第十八条的规定，经总公司1999年第7次党政联席会议研究，决定给予江德发除名。”该文件于次日下发，被告同时要求修造厂送一份给本人或家属，并转抄公布。原告此后未再到被告处上班，被告亦未向原告发放任何报酬、福利。2015年6月25日，原告向九江市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告按国家社保标准向其支付退休金，该会于同日作出九劳人仲字[2015]第90号不予受理通知书，以原告年龄已过法定退休年龄主体不适格为由不予受理。原告后诉至本院，本院于2015年10月19日作出(2015)浔民一初字第1325号民事裁定书，驳回原告的起诉。原告又于2015年10月22日再次向九江市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该会仍以主体不适格为由不予受理。原告遂诉至本院。另查明：原告在庭审中确认其在2011年即已从其妹妹处得知其被除名的消息。被告在庭审中确认其已于1995年10月1日为原告在社会保险机构申报建立了基本养老保险帐户，户名为“江德发”，公民身份号码被误记为“630102196812129903”，性别被误记为“女”。该帐户缴费至1999年6月后即未再缴费，现该帐户仍归属于被告单位名下。原告的人事档案亦仍由被告保管。原告的人事档案中曾使用过1955年5月的出生日期。原审法院认为：被告所举证据虽不足以证明其已将除名决定书面送达原告，但劳动者向用人单位提供劳动以获得报酬、用人单位接受劳动者提供的劳动并发放报酬是劳动关系中双方最基本的权利义务，而本案中原告在除名决定作出后就未再向被告提供劳动，被告亦未向原告发放过任何报酬，双方长期无履行劳动合同关系基本权利义务的行为，劳动合同实质早已未履行。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定用人单位违法解除或终止劳动合同的，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。原告要求被告撤销除名决定，即意味着仍要继续履行劳动合同，但原告已过法定退休年龄，现已不具备继续履行劳动合同的主体资格，劳动合同已无实际履行可能。且原告早在2011年即已经知道其被除名，却迟至2015年才要求撤销被告的除名行为，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第73条和《中华人民共和国合同法》第五十五条之规定，早已超过撤销权的行使期限。故原告关于要求撤销被告所作除名决定的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原劳动部《企业职工档案管理工作规定》第十八条规定：企业职工被开除的，应由职工所在单位在一个月内将其档案转交其户口所在地的街道劳动部门。在被告作出除名决定时就已施行的《失业保险条例》第十六条规定：城镇企业单位应将失业人员名单自解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定用人单位应将失业人员名单自解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。被告未提供证据证明其已按上述规定履行，故原告的社会保险关系仍在被告处，在劳动关系双方对如何缴纳社会保险费的义务无合法约定的情况下，双方仍应按国家规定履行缴纳社会保险费的义务。原告已届法定退休年龄，鉴于原告的档案和社会保险关系均在被告处，在原告符合领取基本养老保险金退休条件的情形下，被告应对原告办理退休手续予以配合。依照《中华人民共和国民法通则》第五十九条、《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》五十条、《中华人民共和国社会保险法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第73条、《失业保险条例》第十六条、《企业职工档案管理工作规定》第十八条之规定，判决如下：一、原告江得发与被告江西九江长途汽车运输集团有限公司在判决生效后一个月内按社会保险经办机构核定的各自缴费数额共同向社会保险经办机构补缴1999年7月起至原告达到法定退休年龄时止的社会保险费。二、被告江西九江长途汽车运输集团有限公司在经社会保险经办机构确定原告江得发符合领取基本养老保险金的条件后，按社会保险经办机构要求配合原告江得发办理领取基本养老保险金的退休手续。三、驳回原告江得发的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告江西九江长途汽车运输集团有限公司负担。宣判后，上诉人长运集团不服原审判决，向本院提起上诉称，江得发于1999年6月30日被长运集团开除。由于种种原因，江得发没有及时签收除名决定书。2015年6月开始，江得发以不知道长运集团将其开除为由进行了劳动仲裁、诉讼，要求长运集团为其办理退休并缴纳社会保险费用。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，理由如下：1、我国《劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”一审法院在审理本案时已经审理查明，江得发从2011年起就已知道自己被长运集团除名，但江得发于2015年才通过劳动仲裁，诉讼解决其除名的问题。一审法院应依《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，依法驳回江得发诉讼请求。2、江得发除名后的档案在长运集团，一审法院也不能依据《企业职工档案管理工作规定》，判决长运集团为江得发缴纳社会保险费用。如果江得发现在办理退休，长运集团可以协助办理。3、长运集团未按《失业保险条例》规定将江得发除名的名单报社会保险经办机构备案，只会影响江得发领取失业保险金，不可能影响其自己缴纳社会保险费用，也不影响其办理退休，更不可能成为长运集团为江得发缴纳社会保险费用的依据，综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回江得发的诉讼请求。被上诉人江得发答辩称，开除除名的事情我一直不知道，是我要求办理退休时才知道这个事情的，2015年上访的时候才知道开除的事情。二审审理期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除，除名，辞退，解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，长运集团所提交的其于1999年6月30日作出的九长汽司字（1999）第34号文件的《关于给予江得发除名的决定》，而该《决定》只是向司属各单位下发。长运集团至今都没有作出书面解除与江得发的劳动合同通知书，违反了当时施行的《企业奖惩条例》第二十条的规定，职工除名应当书面通知本人的规定。另外。长运集团作出开除江得发的决定，未经过职工代表大会或者职工大会讨论决定，违反了我国《劳动法》第三十条和《企业职工奖惩条例》第十九条的规定。根据原劳动部《关于企业开除职工问题的复函》，（1992年4月29日劳力字[1992]17号）中的规定：“企业开除职工，认定错误事实部分符合《企业职工奖惩条例》的规定，但未按该《条例》规定的程序办理的，属于处理程序不合法。……应裁决撤销企业的开除决定。”本院认为，因长运集团作出的开除江得发的开除决定程序违法且又未将解除与江得发劳动合同通知书送达其本人，故该开除江得发的决定至今没有产生法律效力。长运集团以江得发已经超过仲裁时效期间的上诉意见，因没有事实依据和法律依据，本院不予采信，依法予以驳回。原审法院认定事实清楚，处理结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江西九江长途汽车运输集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗柳军审判员  江龙浔审判员  周 君二〇一六年五月九日书记员  毛江东