广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2017）粤71行终199号
上诉人（原审原告）：广州古谷房地产开发有限公司。住所地：广州市花都区新华街三东大道**号302之二。
法定代理人：江某，总经理。
委托代理人：古伟标，该公司股东。
被上诉人（原审被告）：广州市国土资源和规划委员会。住所地：广州市越秀区吉祥路**号。
法定代表人：彭高峰，主任。
委托代理人：曹峰，该委工作人员。
委托代理人：龚军伟，广东法制盛邦律师事务所律师。
原审第三人：广州市花都区花城街三东村民委员会。住所地：广州市花都区花城街三东村。
法定代表人：梁礼格，主任。
上诉人广州古谷房地产开发有限公司因诉被上诉人广州市国土资源和规划委员会行政处罚一案，不服广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初2138号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年1月5日，第三人与广州苏园房地产开发有限公司（现更名为原告广州古谷房地产开发有限公司）签订《凤凰路以西与平石路以南用地合作建房合同》及四份补充协议，约定第三人将其位于广州市花都区新华街凤凰路以西与平石路以南，景天路以北144.26亩的土地，与原告进行合作开发建房。
2010年5月10日，原广州市规划局向第三人发出穗规批[2010]117号《关于广州市花都区新华街××村村民委员会平石路以北、凤凰路以西地段公寓住宅项目总平面规划的审批意见书》，原则同意现编制的修建性详细调整规划。
2014年3月26日，原广州市规划局向第三人颁发穗规建证[2014]520号《建设工程规划许可证》，该证注明：建设单位（个人）为第三人，建设项目名称村民住宅楼，建设位置为花都区平石西路以南，凤凰路以西地段，建设规模为2幢，地上26层，建筑面积24760.49平方米；地下2层，建筑面积12324.75平方米。
2014年，原广州市花都区建设局向第三人颁发编号440118201410080101《建筑工程施工许可证》，该证注明：建设单位为第三人，工程名称村民住宅楼，建设地址为广州市花都区平石西路以南，凤凰路以西地段，建设规模为37085.23平方米。备注：层数为二十六层（局部二层）、地下二层，幢数二幢。
2015年10月10日，广东省国土资源厅将第三人涉嫌违法转让、出租集体土地案列为省厅挂牌督办案件。2015年10月29日，被告广州市国土资源和规划委员会对该案进行立案调查。2016年2月16日，被告执法监察大队在调查过程中发现，该案涉及非法转让土地、违法占地、违法违规建设，且出现案中案，案情特别复杂，经被告执法监察大队支队长批准，对该案进行延期办理。
在调查过程中，被告对原告、第三人进行了询问，广州市花都区地籍测量队对违法占用的土地进行了勘测。2016年5月3日，被告向原告作出穗国土资罚告[2016]5号《行政处罚告知书》、穗国土资听告[2016]5号《行政处罚听证告知书》，告知其享有陈述、申辩及申请听证的权利。2016年5月5日，原告收到上述文书，并于次日向被告申请听证。2016年6月7日，原告放弃听证权利。
2016年6月7日，原告与第三人协议解除《凤凰路以西与平石路以南用地合作建房合同》及四份补充协议。同日，原告与第三人签订《土地交接证明》，称：“广州古谷房地产开发有限公司已于2016年6月7日将144.26亩土地交回给广州市花都区花城街三东村民委员会（以下简称“三东村委”）。土地交接后，地上建筑物由三东村委妥善保管，待问题解决方处理。”
2016年6月27日，被告向原告作出穗国土资罚[2016]5号《行政处罚决定书》，称：“我委于2015年10月29日对你公司涉嫌违法占用土地一案立案调查。经查，2010年1月5日至2015年8月5日期间，你公司未取得相关用地手续，违法占用广州市花都区花城街三东村（以下简称“三东村”）40.81亩（苏园平石小区地块实际建设占地14.66亩、古谷小镇地块实际建设占地26.15亩）土地进行施工，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条、第四十三条、第四十四条的规定，构成违法占地事实，扣除花都区国土资源和规划局已立案查处的8.85亩，实际未查处的违法占地共31.96亩土地未做处理。……根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、第四十二条和《广东省国土资源行政处罚自由裁量权实施标准》的规定，决定对你公司作出如下处罚：对实际建设违法占用的31.96亩土地（合21306.77平方米）处每平方米10元罚款，共计人民币213067.70元（贰拾壹万叁千零陆拾柒圆柒角整）。原告于2016年6月29日收到该《行政处罚决定书》，后不服，遂诉至法院。
案件审理过程中，被告陈述涉案31.96亩土地包含在花集用（2007）第90300113号、第90300114号集体土地使用证、穗集用（2015）第90300354号集体土地使用证、穗集有（2012）第03000110号、第03011453号集体土地所有权证中，以及花都区国土资源和规划局已立案查处原告实际占用土地面积40.81亩中的8.85亩，原告、第三人对上述事实予以确认。
另查，2007年8月20日，广州市人民政府向第三人颁发花集用（2007）第90300113号集体土地使用证，该证注明：土地使用权人为第三人，座落广州市花都区新华街××村，地号9313002，地类（用途）为住宅用地（252），使用权类型为拨用，使用权面积为21254.17平方米，其中独用面积为21254.17平方米。
2007年8月20日，广州市人民政府向第三人颁发花集用（2007）第90300114号集体土地使用证，该证注明：土地使用权人为第三人，座落广州市花都区新华街××村，地号9313003，地类（用途）为住宅用地（252），使用权类型为拨用，使用权面积为11624.31平方米，其中独用面积为11624.31平方米。
2012年11月5日，广州市人民政府颁发穗集有（2012）第03000110号集体土地所有权证，该证注明：土地使用权人为广州市花都区新华街××村三辄第二经济合作社农民集体，地址为广东省广州市花都区新华街××村，土地总面积为17.8693公顷。
2012年12月2日，广州市人民政府颁发穗集有（2012）第03011453号集体土地所有权证，该证注明：土地使用权人为广州市花都区新华街三东经济联合社农民集体，地址为广东省广州市花都区新华街××村，地号440114007002JA00006，土地总面积为2.8455公顷。
2015年3月26日，广州市人民政府向第三人颁发穗集用（2015）第90300354号集体土地使用证，该证注明：土地使用权人为第三人，座落广州市花都区新华街××村，地号9313005，地类（用途）为商务金融用地053，使用权面积为12758.05平方米，其中独用面积为12758.05平方米。
2016年7月15日，广州市花都区人民政府花城街道办事处出具《证明》，证明《凤凰路以西与平石西路以南用地合作建房合同》及四份补充协议已经广州市花都区人民政府新华街道办事处备案，后因行政区域变更，第三人划入该街道办管辖。
2016年6月27日，被告向第三人作出穗国土资罚[2016]4号《行政处罚决定书》，该决定书称：“我委于2015年10月29日对你村涉嫌违法转让农村集体土地使用权一案立案调查……你村擅自将103.44亩农民集体所有的土地使用权转让给古谷公司用于非农建设的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条、第六十三条规定，构成了违法转让农村集体所有的土地使用的事实……依据《中华人民共和国土地管理法》第八十一条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十九条和《广东省国土资源行政处罚自由裁量权实施标准》的规定，决定对你村作出如下行政处罚：一、没收违法所得人民币2600万元（贰仟陆佰万元整）；二、处违法所得16%罚款，计人民币416万元（肆佰壹拾陆万元整）……”第三人对穗国土资罚[2016]4号《行政处罚决定书》不服，向法院提起(2016)粤7101行初2139号行政诉讼，目前该案正在审理中。
原审法院认为：《中华人民共和国土地管理法》第六十六条规定：“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。土地管理监督检查人员应当熟悉土地管理法律、法规，忠于职守、秉公执法。”被告负有辖区内查处非法占用土地的职责。
《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。”《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条规定：“依照《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平方米30元以下。”本案中，涉案土地为集体土地，原告虽然与第三人签订了涉案合同，但其在建设使用土地的过程中，未取得合法的土地使用审批手续，故不能以此作为违法占用土地的理由。被告向原告、第三人进行了询问，制作了询问笔录，后经广州市花都区地籍测量队测绘显示，原告实际占用土地面积为40.81亩，在扣除花都区国土资源和规划局已立案查处的8.85亩后，确定此次处罚原告违法占地的土地面积为31.96亩。另，在作出具体行政行为的过程中，被告履行了案件的立案、调查、告知、听证等程序，其在作出上述行政处罚决定后向原告进行了送达，符合办案的法定程序。被告在查明上述事实后对原告作出诉争《行政处罚决定书》，事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确，且处罚幅度在法律规定的范围之内，行政裁量并无不当。对原告认为原告的建设行为是基于与第三人的合作关系，不存在非法占用土地，且处罚过重，要求撤销诉争《行政处罚决定书》的意见，法院不予采纳。
关于办案期限的问题。虽然广东省国土资源厅将第三人涉嫌违法转让、出让集体土地案列为省厅挂牌督办案件，并将此案的办案期限规定为立案之日起60日，且被告在期限届满后才申请延期办理，但这仅为程序上的瑕疵，不影响被告根据查明的事实，作出相应的处理，不能以此认定被告作出诉争《行政处罚决定书》程序违法。故对原告认为被告超过办案期限，程序违法的意见，不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告广州古谷房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告广州古谷房地产开发有限公司负担。
上诉人广州古谷房地产开发有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人所作行政处罚违反法定程序。
（一）行政处罚超出法定期限。国土资源部发布的《国土资
源违法行为工作规程》第12.5条明确规定作出行政处罚决定的期限为立案之日起六十日内，案情复杂不能在规定期限内作出行政处罚决定的，报本级国土资源主管部门负责人批准，可以适当延长，但延长期限原则上不超过三十日，案情特别复杂的除外。本案中，被上诉人于2015年10月29日立案调查，至2016年6月27日作出处罚决定，已将近8个月时间，即使扣除听证、鉴定的时间，仍远超工作规程规定的作出行政处罚期限。至于被上诉人认为本案案情特别复杂，且主管负责人已批准延期，但其提供的省国土资源厅《挂牌督办通知书》并不能证明本案案情特别复杂，且《通知》明确案件办结时限为60天，被上诉人如需延长办案时限，应当向省厅汇报，并由省厅批准。另外，批准延期的只是被上诉人下属部门执法监察支队的负责人，而《工作规程》里“本级国土资源主管部门”，对应本案是“广州市国土资源和规划委员会”，其负责人是委员会主任，至少也应该是主管执法的副主任，执法监察支队长显然无权批准延期。原审法院认为“这仅为程序上的瑕疵，不影响被上诉人根据查明的事实作出相应的处理，不能以此认定被告作出的行政处罚
决定程序违法”，这种认识显然是错误的，时间及期间在程序法及实体法中的重要性不言自明，如诉讼法关于上诉期的规定及《行政处罚法》关于违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚的规定，均体现这种重要性。被上诉人在本案超出规定办案期限，绝对属于严重的程序违法。原审法院在(2016)粤7101行初868号杨乘风诉广州市国土资源和规划委员会案中，就以被上诉人作出行政处罚决定的期限超过《工作规程》规定的期限为由，撤销了被上诉人作出的行政处罚决定。（二）遗漏了法定前置程序。根据《行政处罚法》第二十三条的规定，被上诉人依据《行政处罚法》七十六条规定对上诉人进行处罚，必须在处罚前责令上诉人退还非法占用的土地。但被上诉人在处罚过程中，遗漏了这一重要程序，因此该处罚决定违法无效。（三）现场勘测未通知上诉人参加，也没有制作《现场勘测笔录》。根据《工作规程》的规定，现场勘测应当告知当事人参加，并制作《现场勘测笔录》，当事人拒绝签名或不能签名的，应当注明原因。本案被上诉人没有提供《现场勘测笔录》，上诉人也没有签名，可见被上诉人未告知上诉人参加，即使上诉人拒绝参加或拒绝签名，按照《工作规程》的规定，《现场勘测笔录》也应当注明当事人未签名的原因。被上诉人没有告知上诉人参加勘测在其提供的《报告书》首页的“说明”部分，也可以印证。该《报告书》中写明“由广州市花都区国土执法监察大队现场指认界线”。虽然被上诉人在庭审时主张《报告书》在听证时进行了质证，但上诉人只是对存在现场勘测这一事实没有异议，并未认可《报告书》内容，且程序违法是不可逆的，《报告书》属违反法定程序形成，即使经过质
证也不能改变其违法证据的本质。综上，被上诉人所作处罚存在严重违反法定程序的情况，直接影响案件的处理结果。根据《行政处罚法》第三条的规定，本案的行政处罚决定无效，应予撤销。
二、被上诉人的处罚缺乏依据。被上诉人依据《土地管理法》第七十六条规定作出行政处罚，从条文看，处罚须满足“未经批准，非法占用土地”条件，但本案上诉人的行为并不符合上述条件。首先，涉案土地是原审第三人所有的土地，就算占用主体是上诉人，该占用也是经原审第三人同意的。在所有人许可的情况下占用财产，没理由定义为“非法占用”。如果说在使用土地过程中，违反土地规划或违法建设，应该依据相关规划或建筑法律法规进行处理，但以“非法占用土地”定性本案显然错误。其次，本案被上诉人查处的31.96亩土地属于集体建设用地，该土地已经以原审第三人的名义办理相关建设手续，原审第三人是建设单位，在地块进行施工的是建筑公司，上诉人只是承担建筑费用，似乎建筑公司更加符合“占用土地”的特征。根据《土地管理法》七十六条规定，罚款只是“可以并处”的附带处罚，而主罚的内容是“限期拆除……”或“没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施”，本案《行政处罚决定书》只有附带处罚，没有主罚内容，这种做法已经超出可以解释的范畴，由此也可见本案的情况并不属于七十六条所规定的违法情形。
三、即便“非法占用土地”成立，被上诉人处罚过重，无视减轻情节的存在。根据《行政处罚法》第二十七条及《国土资源违法行为查处工作规程》的规定，行政处罚决定下达前，主动采取措施消除或减轻违法后果的，应当从轻或减轻处罚。上述工作规程还规定积极主动配合调查处理且未造成严重后果的也应当从轻减轻处理。本案中，上诉人与原审第三人在行政处罚下达前已主动解除合同，交还土地，这些证据被上诉人已附档在案，上诉人及原审第三人一直积极配合调查，从未抵制，但仍未得到被上诉人的从轻减轻处理。
四、存在重复处罚的嫌疑。被上诉人已经基于上诉人与原审第三人之间的合作关系，认定两者属于擅自转让农民集体土地用于非农建设，并对原审第三人作出行政处罚，本案的指控也是基于这一事实而作出，且两个案件的证据均相同，可见是同一违法行为，根据《行政处罚法》第24条的规定，同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。因此，本案与非法转让土地案的处罚决定存在重复处罚的嫌疑。
综上所述，请求二审法院依法判令：一、撤销广州铁路运输第一法院作出的(2016)粤7101行初2138号行政判决书及被上诉人于2016年6月27日作出的穗国土资罚[2016]5号《行政处罚决定书》；二、被上诉人负担本案诉讼费。
被上诉人广州市国土资源和规划委员会答辩称：一、被上诉人作出的《行政处罚决定书》程序适当。（一）上诉人认为被上诉人“作出处罚的期限违法”不成立。《土地管理法》、《行政处罚法》等法律对违法用地案件查处的具体办理时限没有规定。《国土资源违法行为查处工作规程》系国土资源部下发的通知文件，指导国土资源违法行为查处工作。该规程12.5规定：“作出行政处罚决定的期限一般为立案之日起六十日内。案情复杂不能在规定期限内作出行政处罚决定的，报本级国土资源主管部门负责人批准，可以适当延长，但延长期限原则上不超过三十日，案情特别复杂的除外。案件查处过程中的鉴定、听证、委托其他部门的认定、公告、邮递在途等时间不计入前款规定的期限”。上诉人的违法用地案中，涉及原审第三人违法转让土地问题《（2016)粤7101行初2139号案》，为广东省国土资源厅挂牌督办案件，占用土地面积大、时间跨度长、涉案地块多，且涉及当地大多数村民集体利益，社会维稳压力大，案情特别复杂。省国土资源厅《关于对广州市花都区花城街三东村违法转让出租集体土地挂牌督办案件延长办结请示的批复》同意被上诉人延长办理时限至2016年2月10日。根据《规程》规定，经被上诉人主要负责人批准同意，被上诉人在2016年2月16日，再次申请延长办结时限。案件办理时间还包含现场踏勘、勘测定界、听证、送达等多环节，根据《规程》规定，这些时间并不计入办案时限内。因此，被上诉人办理上诉人违法用地案并未违反超出法定期限。上诉人提出被上诉人执法监察支队支队长无权批准延期的说法不成立。《规程》4.3对查处国土资源违法行为的实施主体做了明确规定，县级以上人民政府国土资源主管部门组织实施国土资源违法行为查处工作，具体工作依法由其执法监察机构和其他业务职能工作机构按照职责分工承担。《广州市人民政府办公厅关于印发广州市国土资源和规划委员会主要职责内设机构和人员编制规定的通知》第三部分第二十三条明确规定执法监察支队的主要职责是依法查处违反土地、矿产、测绘管理法律、法规的重大案件。因此，被上诉人依法具有查处本案的法定职权，
执法监察支队支队长是被上诉人党组成员，也是国土资源主管部门负责人，批准延期的主体显然是合格的。上诉人关于“违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚”说法不成立，是对《行政处罚法》第二十九条的断章取义，《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”，这也体现了法律为防止违法当事人隐蔽违法事实或逃避法律制裁而规定的追责时效期限。上诉人的违法用地行为直到本案立案之时，违法行为仍然为继续状态。（二）上诉人认为被上诉人遗漏了法定前置程序的说法不成立。上诉人在2010年1月5日至2015年8月5日期间，未取得相关用地手续，违法占用原审第三人40.81亩（扣除花都区国土资源和规划局已立案查处的8.85亩，实际未查处的违法占地共31.96亩土地未做处理）土地进行施正建设，违反了《土地管理法》第二条、第四十三条、第四十四条的规定，构成违法占地事实。被上诉人在调查过程中，对上诉人进行了多次询问调查，并于2016年3月23日将处理意见及处罚决定上报广东省国土资源厅，2016年4月5日，广东省国土资源厅以《广东省国土资源厅关于对挂牌督办广州市花都区三东村土地违法案件查处有关事项的复函》函复被上诉人，称“经研究，同意你委对花都区花城街三东村村委会违法转让集体土地、古谷公司违法占用土地等问题及对相关责任人的处理意见”。2016年5月3日，被上诉人依法向上诉人送达了《行政处罚告知书》和《行政处罚听证告知书》。2016年5月6日、5月24日上诉人分别向被上诉人提出听证申请和延期听证申请，2016年6月7日，上诉人向被上诉人提出放弃听证申请。2016年6月27日，被上诉人向上诉人送达了《行政处罚决定书》。被上诉人作出《行政处罚决定书》程序合法，其在作出行政处罚前，已多次告知违法当事人停止并改正土地违法行为，2016年4月27日，被上诉人给花都区政府的函《广州市国土资源和规划委员会关于花都区花城街三东村土地违法案件查处有关情况的函》中也明确建议花都区政府“督促三东村委会及时收回违法转让及被占用的全部涉案土地”。2016年6月7日，在举行的关于花都区三东村违法转让村集体土地与古谷公司合作开发建房行为的行政处罚听证会上，上诉人称所在街道两次召开协调会，国规委在给区政府的函里面要求原审第三人收回整个地块，牵涉到上诉人的利益，跟上诉人有利害关系，因此，要申请参加关于三东村的行政处罚听证会。这充分说明，在行政处罚决定书下达前，上诉人已明确知晓其须整改的内容和要求。《土地管理法》第七十六条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管责令退还非法占用的土地，……。”2016年6月7日，上诉人和原审第三人向被上诉人递交了《合同解除协议书》及《土地交接证明》，这也充分说明上诉人在被上诉人2016年6月27日下达《行政处罚决定书》之前已部分履行了“改正”责任，名义上已退还非法占用的土地。另外，在被上诉人作出的《行政处罚决定书》中已说明“2016年6月7日，你公司向我委提交《合
同解除协议书》、《土地交接证明》，证明你公司已与花都区
三东村村委会解除《合作建房合同》，并退还违法占用的三
东村的土地”。根据《规程》附录A违法占地类“查处注意
事项”规定：“违法占用的土地为建设用地和未利用地的，
责令退还土地，可以并处罚款。对地上新建建筑物和其他设
施，由违法当事人与合法的土地所有者或使用者协商处置，
涉及违反《城乡规划法》的，应当转交城乡规划主管部门处
理”。因此，被上诉人无论对上诉人违法占用的土地、所处
的罚款及地上新建建筑物和其他设施的处理都是依法依规
作出的，并未违反相关法律和遗漏法定程序。（三）上诉人认为本案的证据《土地勘测定界报告》不能作为处罚的依据的观点不成立。《土地勘测定界报告》是被上诉人委托广州市花都区地籍测量队进行现场踏勘测量的，上诉人对于被上诉人作出的《土地勘测定界报告》也是认可的，被上诉人对上诉人下达《行政处罚告知书》和《行政处罚听证告知书》时，上诉人并未提出陈述和申辩。而在被上诉人举办的三东村村委行政处罚听证会中，上诉人原法定代表人古伟标称“对于合作双方三东村委和古谷公司的合作合同、土地证、测量报告及调查笔录的真实性均没有意见”。另外，2015年7月7日勘测定界时，系由花都区国土和规划局工作人员连同上诉人原法定代表人古伟标对现场范围进行指认，根据上诉人指认的范围提请勘界测量工作比并形成《土地勘测定界技术报告书》。因此，上诉人称“没有通知当事人参加”并非事实。上诉人与原审第三人签订的《合作建房合同》中的面积为150亩，《补充协议》中称经现场准确测量该地块面积为144.26亩（基本有围墙封闭），被上诉人委托广州市花都区地籍测量队进行现场踏勘测量而形成的《土地勘测定界技术报告书》的面积为140.52亩，小于上诉人与原审第三人合作开发的面积。事实上，上诉人在调查及听证过程中并不否认《土地勘测定界技术报告书》的面积范围内的土地和地上建筑物为上诉人占有、使用及建设（其中上诉人开发的苏园平石小区为封闭式小区，占地14.66亩，建筑面积2.5万多平方米；于2010年底建成；古谷小镇占地26.15亩，目前建成建筑面积3万多平方米，有建设施工围墙围蔽。其余未开发建设的地块，上诉人也有建设围墙进行围蔽，并在部分地块栽种大型乔木等植被）。
二、被上诉人作出行政处罚的事实清楚，法律依据正确。（一）被上诉人在作出《行政处罚决定书》之前的调查过程中，查证核实了以下事实：2015年10月10日，广东省国土资源厅向被上诉人发出《国土资源违法违规案件挂牌督办通知书》，要求被上诉人对原审第三人违法转让土地案等进行立案调查，并将处理意见上报省厅同意后负责落实实施。被上诉人于2015年10月29日正式对原审第三人违法转让土地一案进行立案调查。经查，上诉人于2010年1月5日、2012年11月10日、2012年11月28日、2013年2月6日、2013年9月10日，与原审第三人先后签订了《凤凰路以西与平石路以南用地合作建房合同》及相关四份补充协议，合同及协议约定：由三东村委提供凤凰路以西、平石路以南，景天路以北围墙内土地约150亩（上诉人测量面积为144.26亩，被上诉人委托广州市花都区地籍测量队勘测定界面积为140.52亩）与上诉人合作开发建设，建设资金由上诉人负责，由上诉人支付“青苗补偿款每亩6万元”和“按规划测量的亩数，每亩40万元地价”（2013年9月10日，将“每亩地价由40万元提升至42万元”）给原审第三人。合同及协议约定，原审第三人所得利益为“凤凰路以西沿线首二层商铺”和“平石路以北沿线首二层商铺”，上诉人所得利益为“平石路以北商铺上盖住宅、平石路以南沿线商铺、凤凰路商铺上盖住宅和其余土地上所有建筑物的产权、经营权及物业管理权及冠名权”。按上述合同及协议，截至2013年5月，上诉人共分九次支付给原审第三人部分合同地价3500万元（其中地价款2600万元，青苗补偿款900万元）。自2010年初至2015年8月5日止，上诉人未经批准实际占用原审第三人集体土地40.81亩进行建设，建成苏园平石小区（建筑面积约2.5万平方米）和古谷小镇（在建约3万平方米）的两个楼盘。已建成的苏园平石小区地上建筑物也已按合同进行了分割，约1万平方米首二层商铺归原审第三人所有，并于2011年11月23日将商铺出租给梁志锦。三层以上共120套住宅归上诉人所有，其中已出售65套，并直接收取售房款1200万元，25套目前用于其员工宿舍，30套暂空置。以上事实有充分、确凿的证据证明。（二）上诉人未取得相关用地手续，违法占用原审第三人40.81亩（扣除花都区国土资源和规划局已立案查处的8.85亩，实际未查处的违法占地共31.96亩土地未做处理），违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条、第四十三条、第四十四条的规定，构成违法占地事实，被上诉人根据《土地管理法》第七十六条和《土地管理法实施条例》第四十二条规定对上诉人作出的行政处罚适用法律正确。（三）上诉人称其占用的土地经原审第三人同意不属于非法占地是对法律规定的曲解。根据《土地管理法》第四十三条、第五十九条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定，使用集体建设用地进行非农业建设，不但有特定范围限制（只能用于村民建设住宅、兴办乡镇企业等），而且也必须经县级以上人民政府土地主管部门批准。上诉人在其建设使用土地过程中，未经县级以上人民政府土地主管部门批准，未取得合法的土地使用审批手续，即构成违法占用土地的事实。《广州市集体建设用地使用权流转管理办法》第二十本条规定：“集体建设用地用于商品房地产开发和住宅建设，或不按照批准的用途使用集体建设用地的，应当按照违法用地和违法建设相关规定进行查处”。上诉人仅仅以为经原审第三人同意，街道备案即可使用原审第三人的集体土地进行建设是错误的。
三、上诉人违法占地并不存在减轻处罚的情形。虽然上诉人与原审被告解除合同，但并未对其违法占用土地实施的建设进行相应整改，恢复土地原状。且上诉人这种所谓“主动整改”并非是具有法律意义的整改，上诉人是在被上诉人2016年5月3日下达了《行政处罚告知书》之后，且在2016年6月7日行政处罚听证会结束后，仅向被上诉人提交了《解除合同通知书》和《土地交接证明》。上诉人和原审第三人作为行政处罚的相对人，出于规避处罚或减轻处罚的目的，双方签署一个《合同解除通知书》，可以想象，双方在目的达到后再签一个恢复合同的协议，也并非不可能。也就是说，仅仅签署一个《解除合同通知书》并非真正的具有法律意义的整改行为。
四、被上诉人作出的行政处罚具有明确的法律依据，并不存在一事二罚。《土地管理法实施条例》第四十二条规定：“依照《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平米30元以下。”被上诉人照每平米10元作出处罚符合上述规定，且与上诉人违法情节相适应。本案中，上诉人未经批准实施建设构成的是违法占地行为，原审被告未经批准擅自转让土地构成的违法转让土地行为，是不同主体的不同违法行为，并不是《行政处罚法》第二十四条中规定的“当事人的同一个违法行为”。因此，被上诉人
依法对两个不同主体的不同违法行为作出行政处罚不存在一事二罚。综上，被上诉人作出行政处罚事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，请求法院依法判决驳回上诉人的上诉。
原审第三人广州市花都区花城街三东村民委员会二审期间未提交书面陈述意见。
经审理查明，原审法院查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；……”第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。……”第七十六条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条规定：“依照《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平方米30元以下。”本案中，上诉人在未取得相关用地手续的前提下，违法占用原审第三人集体土地，被上诉人在作出被诉行政处罚决定的过程中，履行了案件的立案、审批、调查、告知、听证等程序，其在作出被诉行政处罚决定后又向上诉人进行了送达。被上诉人作出被诉行政处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。原审法院不予支持上诉人请求撤销被上诉人作出的被诉行政处罚决定的处理正确，本院予以维持。
综上，上诉人广州古谷房地产开发有限公司的上诉理由不成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人广州古谷房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 陈作斌
代理审判员 石晓利
代理审判员 金 霞
二〇一七年五月五日
书 记 员 陈洁雅