上海市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）沪03刑终28号
原公诉机关上海市青浦区人民检察院。
上诉人(原审被告人)蔡某1，男，1984年5月10日出生，户籍地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市。
上诉人(原审被告人)蔡某2，男，1976年4月28日出生，户籍地贵州省遵义市。
原审被告人胡少武，男，1974年9月10日出生于贵州省仁怀市，汉族，大专文化程度，贵州首酱酒业有限公司副总经理，户籍地贵州省遵义市红花岗区延安路九州商住楼A栋3单元702室。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2016年8月24日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕，2017年6月20日被取保候审。
上海市普陀区人民法院审理上海市青浦区人民检察院指控被告人蔡某1、蔡某2、胡少武犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二○一七年六月二十日作出(2017)沪0107刑初254号刑事判决。原审被告人蔡某1、蔡某2不服，提出上诉。本院于2017年8月11日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第三分院指派代理检察员吴某2出庭履行职务。上诉人(原审被告人)蔡某1、蔡某2，原审被告人胡少武到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判根据证人徐某1、赵某某、王某1、沈某、张某1、徐某2、王2、俞某某、张某2、吴某1、祝某某的证言及相关辨认笔录，亚士漆(上海)有限公司(以下简称亚士漆公司)出具的关于蔡某1涉嫌合同诈骗的报案、采购合同、客户收付款入账通知、账户交易明细回单、采购产品明细表、赠品报价清单、贵州茅台酒销售有限公司酒类销售专用发票、四川省宜宾五粮液供销公司发票、检验报告、酒类流通附随单、鉴定证明表、税收缴款书，协助查询财产通知书、中国工商银行理财金账户历史明细清单、个人活期明细查询、手机银行交易查询记录、转账短信照片，贵州茅台酒股份有限公司出具的声明、证明，上海市青浦区酒类专卖管理局先行登记保存通知书、贵州茅台酒股份有限公司及四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定证明表、登记保存照片、“贵州茅台”、“五粮液”商标注册资料，公安机关出具的案发经过、常住人口基本信息、工作情况以及被告人蔡某1、蔡某2、胡少武的供述等证据认定，2015年12月，亚士漆公司与被告人蔡某1签订两份采购合同，分别用于向蔡某1采购贵州茅台酒股份有限公司注册商标为“贵州茅台”的白酒及四川省宜宾五粮液集团有限公司注册商标为“五粮液”的白酒，共计货款人民币146.4万元(以下币种均为人民币)，该公司副总沈某以个人名义与蔡某1口头约定采购上述“贵州茅台”酒和“五粮液”酒，共计货款64.8万元，上述货款共计211.2万元均以银行转账方式转入蔡某1银行卡。蔡某1为非法牟利，向被告人蔡某2定购假冒注册商标的“贵州茅台”酒和“五粮液”酒，蔡某2伙同被告人胡少武为非法牟利，向酒作坊购进假冒注册商标的“贵州茅台”酒和“五粮液”酒，并未经注册商标权利人许可，转售给蔡某1，蔡某1支付了假酒款共计91.2万元，并以银行转账方式转入胡少武的银行卡。后蔡某1未经注册商标权利人许可，将该批假冒注册商标的“贵州茅台”酒和“五粮液”酒卖给了亚士漆公司及沈某个人。经鉴定，上述“贵州茅台”酒、“五粮液”酒均系假冒注册商标的商品。2016年7月22日，蔡某1被公安人员抓获；2016年10月12日，蔡某2被公安人员抓获；2016年8月23日，胡少武被公安人员抓获。被告人蔡某1、胡少武到案后如实供述了上述事实。审理中，被告人蔡某2、胡少武对亚士漆公司做了赔偿并取得其谅解。
原判认为，被告人蔡某1、蔡某2、胡少武为牟取非法利益，明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予处罚。被告人蔡某1、胡少武到案后，如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人蔡某2当庭认罪，可酌情从轻处罚。被告人蔡某2、胡少武在家属的帮助下积极退赔，并取得亚士漆公司的谅解，量刑时酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条第一款之规定，以销售假冒注册商标的商品罪分别判处被告人蔡某1有期徒刑四年，并处罚金人民币六十万元；判处被告人蔡某2有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；判处被告人胡少武有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；扣押在案的假冒注册商标的商品，依法予以没收；违法所得依法予以追缴。
上诉人蔡某1对原判认定的犯罪事实和罪名无异议，但以量刑过重为由提出上诉。
上诉人蔡某2上诉提出：1、其非个人行为，而是以其公司名义销售假酒，应以单位犯罪论处；2、涉及的91.2万元货款中有1.2万元系运费，不应计入犯罪金额；3、在整个犯罪中起次要作用，系从犯，可以减轻处罚；4、主动退赔犯罪所得，具有酌情从轻处罚情节。据此，请求二审法院对其判处缓刑。
上海市人民检察院第三分院认为，原判认定蔡某1、蔡某2、胡少武犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确凿，定性准确，量刑适当。上诉人蔡某1、蔡某2的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原判相同。
根据审理查明的事实和证据，本院对各方意见综合评判如下：
一、关于蔡某2的犯罪行为是否属于单位犯罪的问题。经查，根据上诉人蔡某1的供述以及相关银行账户明细清单等证据证实，上诉人蔡某2以个人名义实施犯罪，并用个人银行账户收取货款，且违法所得归其个人所有，故蔡某2的犯罪行为属于个人犯罪，其相关上诉理由，与事实不符，本院不予采纳。
二、关于运费1.2万元是否应当计入犯罪数额的问题。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，“销售金额”是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。上诉人蔡某2将酒作坊购进的假冒注册商标的“贵州茅台”酒和“五粮液”酒，以91.2万元的价格转售给上诉人蔡某1，其中1.2万元系运费，属于犯罪成本，应计入犯罪数额。原判认定的犯罪数额并无不当，上诉人蔡某2的相关上诉理由，本院不予采纳。
三、关于蔡某2是否系从犯的问题。经查，上诉人蔡某1、蔡某2、原审被告人胡少武共同犯罪中，三人分工合作，蔡某1提起犯意，负责联系亚士漆公司；蔡某2经与蔡某1商议后，负责联系酒作坊，购买假冒注册商标的“贵州茅台”酒和“五粮液”酒；胡少武听从蔡某2指挥，提供银行账户，并参与交货，蔡某1、蔡某2均从中获利，蔡某2的行为对促成整个犯罪起到了关键作用，其作用与蔡某1相当，故蔡某2上诉提出其系从犯的上诉理由，与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人蔡某1、蔡某2，原审被告人胡少武为牟取非法利益，明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，销售金额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予处罚。上海市人民检察院第三分院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以支持。在共同犯罪中，蔡某1、蔡某2系主犯，胡少武系从犯，应当从轻或减轻处罚；蔡某1、胡少武到案后，如实供述自己的罪行，可从轻处罚；蔡某2当庭认罪，可酌情从轻处罚；蔡某2、胡少武在家属的帮助下积极退赔，并取得亚士漆公司的谅解，量刑时可酌情从轻处罚。原判根据蔡某1、蔡某2的犯罪事实、数额、情节等，对三人作出的量刑并无不当，故蔡某1关于量刑过重以及蔡某2关于要求判处缓刑的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 程亭亭
审 判 员 朱 瑜
代理审判员 彭 多
二〇一七年十月二十一日
书 记 员 蓝 天
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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