广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤01刑终84号
原公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李勇，住四川省苍溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月5日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于广州市黄埔区看守所。
上诉人（原审被告人）郭某，农民，系广州毅昌科技股份有限公司采购部对账员，住陕西省乾县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月26日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2016年11月25日被取保候审。
辩护人李礼堂、杨敏华，均系广东捷安律师事务所律师。
广东省广州市黄埔区人民法院审理广东省广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人李勇犯诈骗罪、职务侵占罪、原审被告人郭某犯职务侵占罪一案，于2016年11月1日作出（2016）粤0112刑初357号刑事判决。原审被告人李勇、郭某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员王峰出庭履行职务，上诉人李勇、郭某以及郭某的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2014年1月1日，被害单位广州南方物流有限公司（以下简称南方物流）与广州毅昌科技股份有限公司（以下简称毅昌公司）签订运输合同，约定由南方物流承运毅昌公司货物。同日，南方物流又与被告人李勇签订承包合同，将上述运输业务转包给被告人李勇。其后，被告人李勇利用南方物流的信任，通过虚报运输业务量的方式，骗取南方物流向其支付运输费。同年9月，南方物流发现毅昌公司有大量运输费未付，遂停止与被告人李勇结算运输费。同年12月至2015年，被告人李勇因无力支付所雇请司机的工资等运输费用，遂向南方物流借款人民币492598.50元用以偿还该欠款，南方物流还另外为其代偿司机运输费共计人民币1219721元，造成南方物流巨额经济损失。经审计，截止至2014年9月被告人李勇骗得南方物流运输费共计人民币2966788.96元，南方物流还因被告人李勇虚构运输业务多缴税款共计人民币341867.57元。扣除被告人李勇实际应收取的运输结算款，被告人李勇尚欠南方物流垫付司机运输费用、运输费损失、非真实业务结算款、非真实业务发票税款等共计人民币3262257.12元。
原判认定上述事实的证据有：南方物流《营业执照》、《组织机构代码证》、《运输合同》、《承包合同书》，南方物流出具的《李勇任职情况说明》、《证明》、《关系说明》、《挂靠购买社保协议》，被告人李勇书写的《关于本人违法行为的反思》、《事情经过》及经被告人李勇签名确认的骗取金额详细清单和相关《货物运输业增值税专用发票》，南方物流提供的《2014年毅昌业务承包结算总表》、《李勇诈骗案江苏毅昌业务统计表》、《李勇诈骗案广州毅昌业务统计表》、《2014年广州毅昌业务统计表》、《2014年江苏毅昌业务统计表》、《李勇诈骗案江苏毅昌业务统计表》及相关发票、邮件往来材料，南方物流提供的《情况说明》及《广州南方物流有限公司垫付毅昌承包人李勇欠司机款项明细表》、《借条》、《预交执行费通知书》、（2015）广铁法民初字第127、144、153、155、164、173号《民事判决书》，证人范某的证言，被害单位委托代理人龙某的陈述，被告人李勇的供述及辩解，穗富会专审字[2015]第71348号《承包运输业务结算专项审计报告》及所附《李勇承包运输业务结算审计汇总表》、《广州南方物流公司开具李勇承包运输业务发票统计表》、《南方公司应收李勇非真实性运输业务结算款汇总表》、《李勇多开非真实性运输业务发票统计表》、《李勇承包运输业务应收南方公司成本费用统计表》等。
二、2014年1月至9月，被告人郭某利用其担任被害单位毅昌公司采购部对账员，负责核实对账单的职务之便，经与被告人李勇预谋，在被告人李勇承运毅昌公司货物的过程中，采取虚报运输业务量的方式，共同骗取毅昌公司运输费人民币192612元后予以分赃。
2015年8月5日，公安机关接到被害单位南方物流的报案后将被告人李勇抓获归案。被告人李勇到案后主动供述公安机关尚未掌握的其伙同被告人郭某通过虚报假数据骗取毅昌公司运输费的事实。同月26日，被告人郭某被公安机关抓获。
原判认定上述事实的证据有：《受案登记表》、《抓获经过》，南方物流出具的《关于李勇诈骗我司数百万财产的报案材料》，被告人李勇、郭某的户籍材料，毅昌公司《营业执照》、《组织机构代码证》，毅昌公司出具的《情况说明》，毅昌公司提供的《支付证明单》、《销货单》、《基地出货单》、《货物托运单》、《收货确认单》、对账单、《广州毅昌与南方物流部分对账单差异情况说明》、《关于财务部核定南方物流2014年对账差异金额的审计意见》，被告人李勇提供的《毅昌采购郭雪梅虚报结算数据汇总表（2013-2014年）》及邮件内容截图，中国工商银行账户开户信息及历史明细清单，《扣押决定书》、《扣押笔录》、《扣押清单》、《广东省暂时扣留、冻结财物收据》，被害单位毅昌公司出具的《关于广州毅昌科技股份有限公司物流费用损失情况说明》，证人王某甲、王某乙、党某的证言，被害单位毅昌公司的报案材料及委托代理人谢某的陈述，被告人李勇的供述及亲笔书写的《关于广州毅昌财务费用结算问题说明》，被告人郭某的供述和辩解及《悔过书》，（2015）正审字第E1144号《广州毅昌科技股份有限公司专项审计报告》等。
原判认为：被告人李勇以非法占有为目的，在履行合同过程中，虚构事实骗取对方当事人财物，其行为已构成合同诈骗罪，且属数额特别巨大。被告人郭某身为公司人员，利用职务上的便利，伙同被告人李勇，共同将公司财物非法占为己有，数额较大，其行为均构成职务侵占罪。被告人李勇构成数罪，应实行数罪并罚。被告人李勇因涉嫌犯诈骗罪被采取强制措施期间，如实供述了司法机关尚未掌握的职务侵占罪行，是自首，依法对其所犯职务侵占罪从轻处罚。被告人李勇归案后能基本如实供述合同诈骗罪行，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十七条第二款、第五十二条、第六十九条第一款、第六十四条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第一条第一款、《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条及第三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十五条第二款之规定，判决：一、被告人李勇犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币五万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月。总和刑期有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。二、被告人郭某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月。三、责令被告人李勇于判决发生法律效力第二日起十五日内退赔被害单位广州南方物流有限公司人民币2966788.96元。四、责令被告人郭某、李勇于判决发生法律效力第二日起十五日内退赔被害单位广州毅昌科技股份有限公司人民币192612元。
判后，原审被告人李勇、郭某不服，提出上诉。
上诉人李勇辩称：其与南方物流之间为劳务合同关系，其承包行为系履行职务行为，其骗取南方物流运输费的行为应定性为职务侵占罪，而非合同诈骗罪；事发后，南方物流已从应收运输费中扣取了诈骗款项，诈骗损失已全部挽回，公诉机关指控的诈骗金额实为其借款；其主动向南方物流投案，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。
上诉人郭某及其辩护人辩称：郭某没有与李勇合谋骗取毅昌公司运输费用的主观故意和客观行为，不构成职务侵占罪。
经审理查明，原判认定上诉人李勇诈骗南方物流运输费的事实以及上诉人李勇、郭某共同诈骗毅昌公司运输费的事实，有经原审庭审出示并经法庭质证、认证的证据证实，证据来源合法，证据确实、充分，本院对原判认定的事实予以确认。
关于上诉人李勇所提其承包运输业务系履行南方物流公司职务行为的意见，经查：《承包合同书》证实，承包合同书系李勇以个人名义与南方物流公司之间签订的合同，合同对双方的权利义务进行了全面规定，其中约定李勇自行承担对外的所有债权债务，李勇需承担货物运输过程中的货物的风险，在承包期间所发生的全部损失由承包人李勇全额赔偿经济损失等，李勇与南方物流公司之间系平等的民事主体之间的合同关系。从合同实际履行情况看，根据李勇本人的供述以及本案证人证言，李勇在承包期间自负盈亏，自行聘请司机，自行发放司机工资，具有完全的自主经营权，南方物流公司在扣除挂靠费以后余款均支付给李勇。此外，李勇在反思材料中还供称，其还根据毅昌公司的安排，承接了毅昌公司另一供应商的运输业务。李勇辩称挂靠购买社保的协议系事发后倒签的意见无其他证据佐证，也与常理不符。综上，本案证据足以证实上诉人李勇的承包行为并非履行职务行为，其所提上述意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李勇所提其诈骗金额已全部归还南方物流公司的意见，经查：上诉人李勇的诈骗行为发生于2014年1月至9月间，诈骗金额共计296万余元，李勇归案后对此事实均供认不讳，且称已实际收款并已用于赌博；诈骗金额另有证人证言、审计报告等证据证实。南方物流公司发现李勇诈骗之事实时，李勇的诈骗行为已经完成；南方物流公司事后采取的挽救措施不影响对诈骗事实和金额的认定。至于李勇是否已归还了全部诈骗款项，应当综观全案来看，南方物流原本准备从李勇的正常应收款中抵扣诈骗款项，后由于李勇无法支付司机工资，导致南方物流公司被迫将暂扣款作为工资垫付给了司机，并与李勇签订借款合同，因此从整个过程来看，南方物流公司因李勇诈骗行为所引起经济损失并未得以弥补。综上，上诉人李勇所提上述意见亦不能成立，本院不予支持。
关于上诉人李勇所提其构成自首的意见，经查：抓获经过证实，上诉人李勇系南方物流公司报案后被公安人员抓获归案。李勇在本院二审开庭审理时供称，其接电话后前往南方物流公司，随后被公安人员抓获，其在接电话通知时并未被告知南方物流公司已报案。故上诉人李勇并不具备主动投案之情形。综上，上诉人李勇所提其在该宗事实中具有自首情节的意见不能成立，本院不予采信。
关于上诉人郭某及其辩护人所提上诉意见和辩护意见，经查：郭某归案后供认了全部犯罪事实，后又辩称只收取了5万元的好处费，但未解释收取好处费的原因，至本院二审庭审时又辩称仅收取了1万多元的好处费，其辩解出尔反尔，且没有合理解释，不足采信。上诉人李勇的供述稳定，与郭某归案后的供述较为吻合，与毅昌公司提供的书面证据亦能相互印证，清晰地证实其与郭某合共骗取毅昌公司运输费的事实。综上，上诉人郭某及其辩护人所提上述意见理据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李勇以非法占有为目的，在履行合同过程中，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人李勇伙同上诉人郭某，并利用郭某的职务便利，将公司财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。被告人李勇犯数罪，依法应数罪并罚。原判综合上诉人李勇、郭某犯罪的事实、性质、情节和认罪态度所判处的刑罚并无不当，上诉人李勇、郭某所提上诉意见均据理不足，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐 兵
审判员 蔡丽君
审判员 许媛媛
二〇一七年五月三日
书记员 宿腾飞
赖倩萍
李钊杰