山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋11刑终433号
原公诉机关山西省交口县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭某甲，中共党员，原石楼县灵泉镇东庄村村支部书记。因涉嫌挪用公款罪、贪污罪于2015年6月25日被石楼县公安局取保候审。2017年5月24日被山西省交口县人民法院取保候审。
山西省交口县人民法院审理山西省交口县人民检察院指控原审被告人郭某甲犯贪污罪、挪用公款罪一案，于二○一六年六月二十八日作出（2015）交刑初字第71号刑事判决，以被告人郭某甲犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚决定执行有期徒刑九个月，并处罚金十万元；责令被告人郭某甲将挪用的20万元退赔给石楼县灵泉镇东庄村委。原审被告人郭某甲不服，提出上诉。本院于二○一六年十二月二十二日作出（2016）晋11刑终315号刑事裁定，撤销原判，发回重审。山西省交口县人民法院于二○一七年七月三十一日作出（2017）晋1130刑初8号刑事判决。原审被告人郭某甲仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、挪用公款的事实
被告人郭某甲于2006年7月至2014年11月担任石楼县灵泉镇东庄村支部书记。2010年，石楼县双林单采血浆有限公司因筹建公司与石楼县东庄村委签订一份占地协议（猪场转让协议书），双林单采血浆有限公司分三笔付给东庄村委土地补偿款共计88.4万元。2011年3月11日双林单采血浆有限公司给付东庄村委第二笔土地补偿款时，向郭某甲农行账户（账号62×××12）转账20万元，郭某甲于2011年3月15日转支86525元用于购买装载机，之后被告人郭某甲从2011年3月24日至2011年4月22日将剩余款项陆续消费、现支、转支完毕。
被告人郭某甲担任石楼县灵泉镇东庄村支部书记期间为该村争取土地整理项目垫支过部分前期费用，具体数额未经有关部门审核，其垫支的费用至今未予报销，土地整理项目工程款480万元确已到位，工程亦施工完毕。
二、贪污的事实
2013年9月，被告人郭某甲利用职务便利，冒用他人名义以领取修路款为手段，冒领政府下拨的整村推进扶贫款3.6万元。2015年6月16日,被告人郭某甲向灵泉镇村账镇管缴款3.6万元，2015年6月24日,交口县人民检察院决定立案，2015年7月31日，灵泉镇村账镇管向交口县人民检察院汇款3.6万元。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、户籍证明，郭某甲，男，1955年11月1日出生，汉族，山西省吕梁市石楼县灵泉镇东城区。
2、猪场转让协议，证明石楼县灵泉镇东庄村委与石楼县双林单采血浆有限公司于2010年10月20日签订猪场转让协议一份，总面积5648平方米，总计转让价格为人民币128万元。
3、农业银行业务申请书，证明石楼县双林单采血浆有限公司向石楼县灵泉镇村账镇管汇款384000元。
4、转账支票，证明2011年3月11日石楼县双林单采血浆有限公司向郭某甲账号62×××12转账20万元整。
5、记账凭证，证明被告人郭某甲于2011年3月15日向山西兴远工程机械有限公司转账86525元。
6、设备买卖合同，证明买受人中恒国际租赁有限公司、出卖人山西兴远工程机械有限公司，承租人郭某乙于2011年3月17日签订设备买卖合同一份,其中租金计算表中显示首次付款合计85025.00元。
7、融资租赁合同，证明出租人中恒国际租赁有限公司与郭某乙于2011年3月17日签订融资租赁合同一份。
8、担保书，证明保证人郭某甲出具的担保书一份，自愿为被担保人郭某乙（郭某甲之子）订立的融资租赁合同及其附件承担连带责任。
9、关于支付郭某丙3.6万元相关情况，证明被告人郭某甲领取修路款3.6万元的相关情况。
10、郭某甲退款银行凭证，证明被告人郭某甲于2015年6月16日向灵泉镇村账镇管缴款3.6万元；灵泉镇村账镇管于2015年7月31日向交口县人民检察院汇款3.6万元。
11、郭某甲相关任职文件及证明，证明石楼县委组织部证明被告人郭某甲曾在石楼县任城关镇（现灵泉镇）副书记，任免时间为1995年3月至1997年3月。
12、吕梁市财政局文件，证明吕财农字[2005]176号吕梁市财政局文件关于下达2005年整村推进旱作节水扶贫资金预算指标的通知。
13、财政扶贫资金报账请拨单，证明2005年整村推进项目款项拨款的请示单。
14、记账凭证复印件，证明灵泉镇村账镇管预付东庄村委工程款的记账凭证。
15、银行流水单，证明被告人郭某甲62×××12的中国农业银行借记卡于2011年3月11日转存入20万元（2011年3月11日前卡内结余24658元），于2011年3月15日转支86525元，从2011年3月24日至2011年4月22日将剩余款项陆续消费、现支、转支完毕。
(二)证人证言
1、证人郑某甲证言（石楼县灵泉镇财政所所长），证明2013年12月30日第1号凭证支出的3.6万元是东庄村的支部书记郭某甲找他要的，郭说其做了工程要付款，这款是整村推进县里拨下款未支付完的，他看手续齐全，郭某甲又是一直管着东庄的事，就同意拨付了。
2、证人李某丁证言（双林单采血浆站负责人），证明他在东庄村选下一块临街的地方，大约八亩以上，是东庄村一个老百姓住着，曾建过养猪场，土地补偿款是一百二十八万元，准确数字记不清楚了。大约是2010年后半年，他找郭某甲谈付款及征地等，最后双方协商订立了协议，然后他就按郭某甲的要求开始付土地补偿款。大概是2010年10月份，他给灵泉镇财政所村财政账户上打了三十八万元。2011年正月，他又给郭某甲在农行的个人卡上打了20万元，记得郭某甲给他们出了东庄村委盖章的五十八万元的收据。大约过了三四个月，郭某甲找到他说因老百姓占地补偿没有解决，导致血站迟迟不能动工，再付上三十万的占地补偿款，估计事情就处理的差不多了，就可以动工了，他毫不犹豫地给郭某甲付了三十万，到此，共给付八十八万的补偿款。准备动工时，村里有一部分村民挡住不让干，事后不久，他听说郭某甲没有将他给的三十万用于老百姓的占地补偿，而是自己买了一台装载机。2012年因在东庄村建血站一事迟迟不能动工，纠纷也解决不了，他就下决心在别的地方选址建血站。同时，他向郭某甲索要已付了的八十八万元占地补偿款，大约2012年后半年，郭某甲给他还了三十万，不记得郭某甲抽了个人打的三十万元的条据还是他们互相打了条据，记不清楚了。
3、证人任某丁证言（石楼县灵泉镇东庄村委原报账员），证明2010年石楼县双林单采血浆有限公司要在他们村建血站，10月26日付财政所38.4万元占地费，给郭某甲卡上打了20万元占地费，但后来村民不让修，所以到2012年给血站退款，他经手给退了30万元，其余就不清楚了。双林单采血浆有限公司付给东庄村委的20万元，是他办的，郭某甲安排他去打到郭的个人卡上，郭某甲把自己个人的农行卡给了他，他和双林单采血浆公司人员相跟上去石楼农行转的钱，他给双林单采血浆公司开了一个村委的收款收据，然后把卡给了郭某甲。郭某甲买装载机的事情当时不知道，2012年的时候，郭某甲的一笔30万元的工程款打到他个人卡上，郭某甲让他从中支了24万元付给郭某甲买装载机欠款，是付到一个叫兴远工程机械有限公司账上，他才知道郭某甲买这装载机。石楼县东庄村委2013年1月至12月会计凭证中1、2号记账凭证转支郭某甲整村推进修路款36000元，这个他不知道是怎么回事，2013年他已经不当会计了，这两个凭证中的任某丁的签字不是他签的，看笔体应该是郭某甲签的他的名字。二审期间他出具的一份证明郭某甲为争取土地整理项目资金而个人垫支的材料是真实的。郭某甲去太原、离石跑项目路费、住宿、吃饭开支，在村里搞宣传、做广告，县土地局、市土地局的人多次实地考察开支、烟酒吃饭还有送礼，大约垫支了有20万，具体数目他不清楚，当时村集体账户没有钱，郭某甲赊账、垫付、借高利贷就把这些钱支付了。镇上当时答应给处理一部分，郭某甲和他相跟上去镇上跑了好多次要报支这笔款项，但政府领导说现在没有那么多钱，等有钱了再报支。一直到郭某甲下台都没有报支。因为村里开支大，没有收入，都是郭某甲一人开支，所以郭某甲让他和血站一块将20万元打入郭某甲的农行账户上，用于抵顶郭的个人垫支。
4、.证人郭某乙证言（被告人郭某甲之子），证明2011年4月份，他买过一辆装载机。
5、证人张某证言（山西兴运机械工程有限公司），证明2011年3月份，他们公司与石楼县城一个叫郭某甲的人签过三方合同，承租人叫郭某乙，担保人是郭某甲，二人是父子关系。2011年3月份，通过别人介绍郭某乙用融资租赁的形式承租融资公司的机械，郭某乙首付85025元和1500元将车拉走，然后郭某乙每月付26892.33元（含利息），共计付12个月，共计付款322707.92元，然后交上500元，车就归他所有。2012年3月份，因郭某乙五六个月未交租赁费，租赁公司将机械收回。2012年4月份，郭某乙将剩余款项241555.62元付给租赁公司后，郭某乙将机械取回。
6、证人郭某丙证言，证明大约在三四年前，村里修庙，他用自家的装载机从岔口山上推到东征纪念馆沟里，推过一条土路，这个工程是他哥郭某甲安排推的，当时与他商定价格是3.6万元，大约是工程完了三四个月由郭某甲一次性付给他的。做这个工程开过税票，具体时间记不清了，近十年来就给村里推过这条土路。
7、证人郑某证言，证明他是1995年任的东庄村委书记，一直干到2005年10月份，现任东庄村支部委员。2005年12月份，郭某甲接任的书记，交时没有主任。2008年底，郭某甲任书记，宁某乙任的村委主任。到2010年底，王毛中任了村委主任，村支部书记因各种原因没有产生。他任书记时，2004年在县扶贫办争取的整村推进养殖项目，2005年项目资金陆续到位，但项目在手里未实施，是郭某甲任书记后实施的该项目。2005年他就不任书记了，具体到位了多少资金，项目是怎样实施的，他一概不清楚。扶贫办主任从他任主任到现在一直是刘军平。
8、证人解某（石楼县人民政府副县长）证言，证明他曾在灵泉镇担任了六年党委书记。具体争取项目是村集体争取的，争取到项目后，时间大约是2007年或2008年，郭某甲找到镇里说东庄村争取土地项目，自己前期个人垫支过，还拿的开支明细让他看过，具体个人垫支数额是多少，他也不记得是二十多万还是三十多万了。郭某甲想让镇里给拨点款项解决这项费用，当时镇里也没说解决也没说不解决，他说这是件好事，以后抽机会解决吧，后来因为种种原因，他任职期间直到调离之前也一直没有解决。二审期间郭某甲提供的由他书写的证明材料，称郭某甲为争取土地整理项目资金而垫支二三十万。郭某甲作为农村第一线支部书记，和其他村支部书记一样，为争取项目进行垫支是一种常态。他觉得这种事情能争取到项目，为村里做好事，郭某甲也是很不容易。
9、证人宁某甲（灵泉镇党委书记）证言，证明2013年以前他连任了灵泉镇八年的镇长。东庄村委2011年换届前是郭某甲的村支书，当时换届时村里比较乱，当时选出了6个支委，郭某甲没有当选支委，村书记也没有选成，为了东庄村委的安稳，当时就没有宣布撤销郭某甲的村支书，当时是镇里党委书记解某主持的，具体情况他比较清楚。
10、证人宁某乙证言，证明他是2009年至2011年任东庄村村委主任，当时和他搭班的村支部书记是郭某甲。他们之间谁经手的支出谁批支，他批支的条据加盖的是灵泉镇东庄村民委员会的章，支书郭某甲批支的条据加盖的是灵泉镇村民委员会财务专用章。他的前任郑某任书记时从县里扶贫办争取过整村推进项目，但那一任结束时款没有到位，他任村主任时，2011年在该村砖厂门上推田间路，就准备用扶贫款，但一直办不出来。县扶贫办给了四十多万，还剩下三万六千元。2013年他和报账员任某丁还问过扶贫办主任刘军平，刘军平表示把路验完了就可以付款，到检察院人员叫他才知道郭某甲已将款拿走。郭某甲就没在他们村东沟推过路。血站交到他们村账上土地补偿款38.4万元他清楚，他也知道打到郭某甲个人卡上20万元，但具体怎样开支的该38万元，打到郭个人卡上的20万元还了没有，他不清楚。他们村因争取工作队进驻租用过村民的房屋，但后来工作队也未争取来。租用房屋准备让工作队住是郭某甲负责的，他没有参与，记得租作村委办公室是郭某甲个人的房屋，准备让工作队住的房屋租的是东庄村冯某的地方，具体怎样租的，购置过啥东西他不清楚。2010年的时候，县里要移娘娘庙，人家直接和村支部书记郭某甲说的，重修娘娘庙的钱是县里出的，是郭某甲个人承建修的，郭某甲弟弟郭某丙用自家装载机从岔口山上推了一条到修庙地方的路，修庙的地基也应该是郭某丙推的。
11、证人郭某丁证言，证明大概是2011年他在东庄村委做过娘娘庙修建工程，东庄村书记郭某甲找的他，他和东庄村委签了协议，工程款是16万多元。他开始施工时，地基已经整好，他做了土建工程、塑像、壁画等。2012年二月份左右，他按郭某甲安排开了229740元的税票，除过他的19万余元工程款外，剩余的3万余元，是郭某甲让他多开下的。他将票交给郭某甲之后，郭某甲付了10万多元工程款，连同他在东庄修路的工程款，郭某甲还欠他11万多元。
12、证人冯某证言，证明郭某甲担任支书期间，他是2011年、2012年的党员代表、群众代表。听郭某甲说过为村里争取土地整理项目的事情。2011年左右政府扶贫队在他家院中驻扎时，郭某甲两次告诉过他在争取土地项目前期投资时垫了不少，但是一直向政府要不下，不知道具体数字。郭某甲任书记时，为了让省纪委扶贫队到他们村下乡，租用了他的个人住宅。租用后，换了门窗，粉刷了墙壁、买了电器以及锅碗灶具，硬化了院子和路。集体没钱，这些钱都是郭某甲个人垫支的，至于郭某甲是用什么钱支付的，他不清楚。
（三）被告人供述与辩解
被告人郭某甲供述，他在2006年7月至2014年11月任石楼县灵泉镇东庄村村支部书记。2010年石楼县双林单采血浆有限公司要在他们村里修建一个血站，双方签了占地协议。签完协议后血站第一次付给村委38.4万元，第二年开工的时候又付给村里20万，后来因为村里人闹事，血站又给了他30万现金，让他摆平这个事情，好让他们尽早开工。后来村里因用地纠纷，血站不能修建，他就将30万元退给双林血浆公司。第一笔38万多进了村委的账，第二笔的20万是他安排会计任某丁办的，为使用方便打到他的卡上，第三次给的30万现金是摆平村里人闹事的钱。第一笔38.4万元进了村里的账，全部用于村务开支了，里面最大的一笔16万多用于解决猪场占地纠纷，其他的记不清了，省纪委扶贫队开支一部分，党员活动是开支一部分，大的开支就是这三部分。20万元打到他个人卡上，就会计任某丁知道，其他人不知道。20万元有86525元是他个人买装载机了，剩下的用于村务开支。
2013年9月，他年龄大了，也快不能担村支部书记了，就让他兄弟郭某丙传真回一张身份证复印件，他自己写了一个村里证明，用郭某丙的名字在石楼县地税局以修田间路的名义开了一张3.6万元的工程税票，于同年年底时在石楼县灵泉镇村财镇管中心报支了3.6万元。这3.6万元直接打到他卡里自己用了，没有给郭某丙。郭某丙的修路款已经从东庄村修娘娘庙工程中支付过了，他只是用郭某丙的名义套取了这3.6万元。这笔款是他们村上一届书记郑某留下的20多万元整村推进款中的一部分，在他任村支部书记时，集体开支后还剩3.6万元，已经在村集体账上挂了好几年了，新一届村委领导班子就不知道这件事，所以他在2013年年底就支取了。这一套报账手续全是他一个人办理的，任某丁和郭某丙的字全是他签的，3.6万元他自己花了，去年在交口检察院问这件事的时候，他于2015年6月16日将3.6万元退回到灵泉镇村财镇管中心。
原判认为,被告人郭某甲利用担任石楼县灵泉镇东庄村支部书记的职务便利，冒用他人名义侵吞由政府下拨的整村推进扶贫款3.6万元，数额较大，其行为构成贪污罪。公诉机关指控被告人郭某甲构成贪污罪的事实清楚，罪名成立，予以支持。公诉机关指控被告人郭某甲犯挪用公款罪，从查明的事实看，石楼县灵泉镇东庄村委与双林单采血浆有限公司签订协议中的土地补偿款不属于刑法所规定的土地征用补偿费用，不属于公款性质，且被告人从事该项工作也并不是协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作，该项工作属村民自治范围内的经营、管理活动，被告人郭某甲构成挪用公款罪的主体不适格，故被告人郭某甲不构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人郭某甲犯挪用公款罪的意见不能成立，不予支持。被告人郭某甲安排任某丁转入其卡内的20万元，其中86525元用于个人购买装载机，剩余款项的去向现有证据不足以证明究竟用于个人开支还是公务支出，被告人郭某甲挪用86525元用于购买装载机，属于挪用资金行为，但挪用资金数额较大的标准为10万元，数额没有达到立案标准，故也不构成挪用资金罪。被告人郭某甲挪用的86525元应依法退赔给石楼县灵泉镇东庄村委。被告人郭某甲挪用20万元的行为，既不构成挪用公款罪，也不构成挪用资金罪，应依法宣告无罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条、第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条的规定，以被告人郭某甲犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金十万元（限判决生效后十日内缴纳），同时责令被告人郭某甲将挪用的86525元退赔给石楼县灵泉镇东庄村委（限判决生效后十日内付清）。
上诉人郭某甲的主要上诉理由是，1、其并非国家工作人员，也未协助政府从事公务，不是贪污罪的主体，客观上涉案的3.6万元用于了集体开支或偿还集体债务，并非个人侵吞，其行为不构成贪污罪；2、即使构成贪污罪，但鉴于其在检察机关立案前就将3.6万元退还，应免予刑事处罚；3、其在担任东庄村支部书记时为东庄村争取项目曾垫支35万余元，与村集体形成债权债务关系。故双林血浆公司的部分土地承包费86525元应认定为还了村集体欠其的债务，不属非法挪用，一审判决让其退回该款无事实依据。
经审理查明，原判认定被告人郭某甲犯贪污罪及挪用资金的事实清楚，所采信的证据已经在一审时出示质证。二审期间，上诉人郭某甲未提供新的证据，本院对原判认定的事实和采信的证据均予以确认。
本院认为，上诉人郭某甲利用职务之便，采取虚报冒领的手段，骗取政府下拨的整村推进扶贫款3.6万元，数额较大，其行为已构成贪污罪。上诉人郭某甲在侦查机关调查期间主动退赃，依法可酌情从轻处罚。上诉人郭某甲关于其并非国家工作人员，也未协助政府从事公务，不是贪污罪主体，客观上涉案的3.6万元用于了集体开支或偿还集体债务，并非个人侵吞，其行为不构成贪污罪的上诉理由，经查，上诉人郭某甲作为村干部协助政府管理扶贫资金3.6万元，属刑法第93条规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论。证人郭某丙的证言及郭某甲本人侦查阶段的供述可相互印证证实郭某甲将该3.6万元个人侵吞。综上，郭某甲的行为已构成贪污罪，此节上诉理由本院不予采纳；关于其在检察机关立案前就将3.6万元退还，应免予刑事处罚的上诉理由，因被告人贪污款项属扶贫款等特定款物，一般不适用缓免刑，该上诉理由本院不予采纳；关于其在担任东庄村支部书记时为东庄村争取项目曾垫支35万余元，与村集体形成债权债务关系。故双林血浆公司的部分土地承包费86525元应认定为还了村集体欠其的债务，不属非法挪用，一审判决让其退回该款无事实依据的上诉理由，经查，被告人郭某甲并未提供充分的证据证明其因公垫支35万元，一审法院根据有利于被告人的原则，已对其因公垫支数额予以部分核减。其将86525元用于为其子购买挖掘机属个人非法挪用，一审判决其退还村集体适用法律正确，该上诉理由本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 白永华
审判员 康照明
审判员 刘 宁
二〇一七年十一月六日
书记员 王晓敏