河南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫行再13号
抗诉机关河南省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）李从仕，男，汉族，1970年10月10日生，住河南省封丘县。
委托代理人李本杰，男，汉族，1944年11月25日生，住址同上。
委托代理人张东升，河南法盾律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）封丘县人民政府。
法定代表人王献臣，该县县长。
委托代理人闫艳春，封丘县国土资源局工作人员。
被申诉人（原审第三人）李本海，男，汉族，1962年7月20日生，住河南省封丘县。
申诉人李从仕与被申诉人封丘县人民政府及李本海土地行政登记一案，申诉人李从仕不服新乡市中级人民法院作出的（2009）新行终字第100号行政判决、（2010）新中行申字第13号驳回再审申请通知、本院作出的（2013）豫法行申字第00117号驳回申诉通知,向检察机关申请监督。河南省人民检察院于2015年6月29日作出豫检行抗[2015]1号行政抗诉书，对本案提出抗诉。本院于2016年4月29日作出（2016）豫行抗4号行政裁定，裁定本案由本院提审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院派检察员陈马军、杨铮出庭，申诉人李从仕及其委托代理人李本杰、张东升，被申诉人封丘县人民政府（以下简称封丘县政府）委托代理人闫艳春，被申诉人李本海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
封丘县人民法院一审查明，经封丘县政府封政土（2005）07号批准，封丘县陈固乡人民政府协助李马台村对其村北土地进行沿路开发，被开发土地由西至东共14宗，经村乡协调未果，2007年5月8日，封丘县政府向李本海颁发了封集用（2007）第01033号土地使用证。李从仕不服，提起本案诉讼,要求撤销该土地证。
一审认为，封丘县政府依据封政土（2005）07号文件即认定李本海对讼争土地拥有合法土地使用权证据不足，封丘县政府在权属审核中未让部分权利人进行直接确认，又未依法进行公告，剥夺了李从仕及其他利害关系人及时提出异议的权利，并且根据相关法律规定，土地存在争议应当维持土地利用现状。本案在土地争议未处理的情况下，封丘县政府即为一方当事人颁发土地使用证属程序违法。李从仕与李本海均投注了第13号宗地，均缴纳了土地竞买款，封丘县政府颁证行为与李从仕具有法律上的利害关系，李从仕具有本案诉讼主体资格。一审判决：撤销封丘县政府为李本海颁发的封集用（2007）第01033号土地使用证。责令封丘县政府在一审判决生效后60日内重新作出行政行为。一审案件受理费50元，由封丘县政府负担。
新乡市中级人民法院二审查明事实与一审一致。二审另查明，李从仕和李本海在李马台村对其村北土地进行沿路开发时均对第13宗地进行投标，双方亦协商不成，均不退出。李从仕认为该宗地原归该村第九小队所有，尽管在1996年已置换给该村委会所有，但自己作为第九小队的人应有优先权，无需抓阄。在此情况下，封丘县政府为李本海颁发了封集用（2007）第01033号土地使用证。
二审认为，李从仕和李本海均对第13宗地投标且协商不成，根据李马台村沿路开发及宅基规划实施细则的规定，凡一宗地由两个以上的人参加竞标的，采取抓阄的办法，若不参加视为放弃。因李本杰以其长子名义进行投标第13宗地，乡政府通知李本杰抓阄，李本杰坚持该地归其使用，拒绝进行抓阄。封丘县政府根据封政土（2005）07号文件及相关法律法规为李本海颁发了土地使用证。李从仕要求撤销李本海土地使用证的理由不能成立，对其诉讼请求予以驳回。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。二审判决：撤销封丘县人民法院（2008）封行初字第037号行政判决。驳回李从仕的诉讼请求。一、二审案件受理费各50元，均由李从仕负担。
李从仕不服该行政判决，向新乡市中级人民法院申请再审，新乡市中级人民法院于2010年8月17日作出（2010）新中行申字第13号驳回再审申请通知，驳回李从仕的再审申请。
李从仕仍不服，向本院申请再审，本院于2013年6月20日作出（2013）豫法行申字第00117号驳回申诉通知，驳回李从仕的再审申请。李从仕向检察机关申请监督。
河南省人民检察院抗诉认为，新乡市中级人民法院（2009）新行终字第100号行政判决存在如下问题：一、原判决违反法律规定，可能导致判决错误。二审法院将未经法庭质证的证据作为裁判的根据，明显违反最高院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三十一条之规定。二、原判决错误认定行政行为的效力。封丘县政府在进行土地登记程序中未尽合理的权属审查义务。首先，李本海申请颁证的依据是封政土（2005）07号批复，该批复并非针对李从仕与李本海之间的土地争议，原审将此作为诉争土地使用权归属的权源依据，应属违法；其次，封丘县政府无证据证明其在办理土地登记过程中按法定程序进行了公告，明显违法且侵犯了相关权益人的知情权、异议权和复查权。新乡市中级人民法院径直判决驳回李从仕诉请显属不当。综上所述，新乡市中级人民法院（2009）新行终字第100号行政判决违反法律规定，错误认定行政行为的效力。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十三条之规定，特提出抗诉，请依法再审。
申诉人李从仕除认可河南省人民检察院的抗诉理由外，另申诉称，封丘县人民法院所作一审判决事实清楚，适用法律正确。请求依法维持（2008）封行初字第037号行政判决，撤销（2009）新行终字第100号行政判决，撤销封丘县政府为李本海颁发的封集用（2007）第01033号土地使用证。
被申诉人封丘县政府答辩称：一、河南省人民检察院违反相关规定未向当事人送达抗诉意见。二、二审法院所作判决事实清楚，程序合法，应予支持。答辩人向李本海颁发涉案土地证做到了提前丈量。且被答辩人提出的土地争议是其与李本海在投标中所产生，并非土地争议。三、涉案土地在2009年已调整土地性质，作为商业用地及宅基地。综上，请求驳回申诉，维持二审判决。
被申诉人李本海未提交书面答辩意见。
本院再审查明事实与原一、二审一致。
本院认为,一、关于涉案土地的权属来源问题。涉案土地在上世纪九十年代已由原李马台村第九队所有置换为李马台村委会所有，对此事实由李从仕所提供的租赁协议及双方当事人的认可等证据佐证，本院对此予以认可。李马台村委会在2004年将自己所有的集体建设用地分配给村民进行土地建设，其同意村民进行建设应当成为相应土地的权属来源。本案中，根据李马台村委会的委托书、包村干部师玉龙的证言及处理相邻土地的类似行为，可以确定李马台村委会同意李本海使用涉案土地的事实，也因而能够确定封丘县政府为李本海颁发土地证，其权属来源清晰的事实。二、关于《李马台村沿路开发及宅基地规划实施细则》（以下简称《实施细则》）是否作为证据采信的问题。《实施细则》未在一审送达起诉状后的法定期限内由封丘县政府提供，也未在二审庭审中质证，该证据不应采信。对该证据的采信，主要涉及到以抓阄决定土地使用的程序是否有凭据的问题。对此，没有法律规定李马台村委会应当通过抓阄的方式处理其所有的土地，也就是说其既使不抓阄处理土地也不违反法律规定，《实施细则》是否存在不影响涉案土地处理行为的合法性。从处理涉案土地的过程来看，由于李从仕与李本海双方均申请取得该土地，此时李马台村委会通知双方抓阄，但李从仕以自己享有优先权为由拒绝抓阄，这种情况下李马台村委会以放弃权利的理由直接将涉案土地处置给李本海，该处理方式适当，本院予以认可。至于李从仕所缴纳的土地“竞买”款问题，其可另行主张权利。三、关于涉案土地是否存在争议的问题。在李马台村委会2004年处理土地时，李从仕的土地租赁已经到期，李从仕对涉案土地未提供其享有所有权和使用权的其他证据、依据，故涉案土地不存在权属争议。李从仕主张其在2004年前租赁土地，涉案土地原属第九队而其是九队成员，应当享有优先权，但李从仕使用涉案土地是作为农业用途，而2004年后使用土地是作为建设用地，二者在土地用途、使用条件等方面完全不同，不存在享有优先权的前提条件和法律依据，该主张不应支持。李从仕所提供其享有优先权的证据，与封丘县政府及李本海所提供相反内容的证据相比，明显不具有优势，本院不予采信。四、关于颁证过程中的公告问题。由于处置涉案土地使用权是在相对公开的情况下进行的，本案封丘县政府未履行颁证前的公告义务，对当事人的权利义务并无实质影响，可视为程序瑕疵，不能据此否定颁证行为的效力。综上，本案被诉颁证行为虽存在程序瑕疵，但权属来源清楚，适用法律正确，原二审判决正确，应予维持。李从仕的申诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项、第一百零一条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决如下：
驳回李从仕的申诉请求。
本判决为终审判决。
审判长 王 松
审判员 李继红
审判员 张ＸＸ
二〇一七年七月三十一日
书记员 玄晟颐