湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）华法民初字第1646号
原告何海成，男。
委托代理人唐华，男�湖南苍松律师事务所律师（特别授权）。
委托代理人吴联钰，男，湖南苍松律师事务所律师（特别授权）。
被告湖南柏加建筑园林（集团）有限公司。
法定代表人周开明，男，任该公司董事长。
委托代理人李功伟，男。
第三人蒋春明，男。
原告何海成诉被告湖南柏加建筑园林（集团）有限公司（以下简称柏加公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，本院于2015年10月28日立案受理。依法由审判员何智勇担任审判长，与代理审判员冯香萍、人民陪审员陈建文组成合议庭，于2015年12月10日在本院第四审判庭公开开庭进行了审理，书记员胡丽琼担任记录，原告何海成及其委托代理唐华到庭参加了诉讼，被告柏加公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。2015年12月24日，被告柏加公司以原告何海成所承揽的业务已由该公司分包给蒋春明为由，认为本案的处理结果与蒋春明有直接厉害关系，并向本院提出申请，要求追加蒋春明为本案第三人。同日，为查明本案事实和分清责任，本院依法追加蒋春明作为本案的第三人参加诉讼。2016年1月14日，依法由审判员何智勇担任审判长，与代理审判员冯香萍、人民陪审员徐绍好组成合议庭，第二次公开开庭进行了审理，书记员胡丽琼担任记录。原告何海成及其委托代理吴联钰，被告柏加公司的委托代理人李功伟到庭参加了诉讼，第三人蒋春明经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何海成诉称：2015年2月，被告柏加公司中标ＸＸ瑶族自治县森林城市建设绿化项目第一标段，在瑶都大道北段、城北大道、道贺高速连接线等路段种植树木。2015年4月17日10时许，原告受雇于被告驾驶车辆从事树木种植、吊装活动过程中，在ＸＸ县沱江镇城北大道烈士陵园门前路段不慎发生交通事故，导致第三人杨某死亡。事故发生后，被告以各种借口拒绝承担赔偿责任，为妥善处理该事件，原告向第三人杨某家属赔偿184000万余元。根据《侵权责任法》第三十四条的规定，原告系受被告的雇佣及工作要求，在作业过程中造成第三人的死亡，应由被告承担赔偿责任，故请求法院判令被告承担雇主赔偿责任，支付原告已垫付的第三人死亡赔偿款184000元，本案诉讼费由被告承担。
为支持自己的诉讼主张，原告何海成向本院提交了下列证据：
1、证人蒋维的证言，拟证明何海成在柏加公司做事工资的结算方式及日常工作状态和流程；
2、《ＸＸ瑶族自治县森林城市建设绿化项目第一标段承包合同》及《ＸＸ瑶族自治县森林城市建设绿化项目第一标段补充合同》，拟证明柏加公司中标�华县城绿化项目第一标段；
3、交通事故认定书及赔偿协议书等，拟证明何海成在受雇柏加公司期间驾驶车辆因交通事故造成他人死亡并赔偿了相关费用；
4、公安机关对何海成的询问笔录，拟证明何海成受雇于柏加公司，工作期间造成他人死亡；
5、公安机关对熊志华、李洪光的询问笔录，律师对曾昭明、曾建波的调查笔录，拟证明何海成与柏加公司系雇佣关系。
被告柏加公司对原告何海成提交的证据提出如下质证意见：对证据1蒋维证言的三性均有异议，蒋维与原告是合伙关系，本案的处理结果与其有利害关系，蒋维根本没有去过现场其证言不真实；对证据2中的合同及补充合同的真实性、合法性无异议，但认为二份合同与本案无关；证据3应提供原件核对以辨真伪，证3显示原告负交通事故全部责任，原告的行为已构成交通肇事罪，其自身存在重大过错；对证据4何海成陈述其为被告做事，被告对此有异议，因为被告与原告没有任何关系；对证据5部分有异议，部分无异议，熊志华、李洪光不是被告项目部的员工，没有在项目部工地做事，对熊志华、李洪光对交通事故发生过程的陈述无异议，但认为原告并不是被告雇佣来做事的；被调查人曾昭明、曾建波没到庭接受法庭的质证，其证言真伪无法确认，不能作为定案的依据。
被告柏加公司辩称：一、原告何海成与柏加公司不存在雇佣或劳务关系；二、何海成赔偿被害人杨连嫦家属的费用，是其犯罪行为所致；三、从何海成的陈述中显示“其做事是承包关系”，那么在承包关系中发生的所有风险责任应由他个人承担；四、何海成诉柏加公司是诉讼主体错误，蒋春明承揽了柏加公司劳务，蒋春明再将吊树事宜承揽给何海成，在本案中由于直接责任人何海成已经足额赔偿了被害人损失，何海成要求柏加公司承担法律责任，没有法律依据。
被告柏加公司为证实其答辩主张向本院提交《劳务分包协议》一份，拟证明何海成与柏加公司没有雇佣关系。
原告何海成对被告柏加公司提交《劳务分包协议》的真实性、合法性均无异议，但其提出第三人蒋春明分包的是瑶都大道香樟种植，而原告受被告雇佣工作的地点是城北大道，柏加公司与蒋春明的约定不能对抗何海成。
第三人蒋春明未进行答辩，亦未向本院提交证据和对何海成、柏加公司的证据进行质证，视为其放答辩、举证和质证的权利。
经庭审举证、质证，本院对原、被告提交的证据认证如下：原告提供的证据1蒋维的证言，无其它证据佐证其真实性，本庭不予采信；原告提供的证据2《ＸＸ瑶族自治县森林城市建设绿化项目第一标段承包合同》及《ＸＸ瑶族自治县森林城市建设绿化项目第一标段补充合同》客观真实，本庭予以采信；原告提供的证据3、4，及证据5中公安机关对熊志华、李洪光的询问笔录内容互相印证，本院予以采信；原告代理律师对曾昭明、曾建波的调查笔录，其证明内容与客观事实不符，本院不予以采信。柏加公司提交的《劳务分包协议》客观真实，本院予以采信。
根据上述认定的证据并结合当事人在庭审中的陈述，本院现查明本案的事实如下：
2015年2月15日，被告柏加公司与ＸＸ瑶族自治县林业局签订《ＸＸ瑶族自治县森林城市建设绿化项目第一标段承包合同》，由柏加公司承包ＸＸ瑶族自治县沱江镇的瑶都大道北段、城北大道、道贺高速连接线的绿化工程，柏加公司负责苗木购买、整地挖穴、苗木种植、苗木管护等工作。2015年3月6日，柏加公司与第三人蒋春明签订了《劳务分包协议》，该协议约定：一、柏加公司将ＸＸ瑶族自治县森林城市绿化建设项目中的绿化栽植项目分包给蒋春明，包括苗木种植穴的开挖、施基肥、穴土回填、苗木枝叶修剪、苗木支撑及浇灌、苗木种植场地的平整及垃圾清除；二、柏加公司负责将苗木运送到蒋春明指定的施工地点，蒋春明负责苗木下车，转运。2015年4月初，柏加公司工作人员熊志华与何海成联系，双方口头约定：原告何海成为柏加公司吊装苗木，柏加公司每天支付何海成报酬为1300元；何海成自备车辆及自负燃油费用，完成吊装苗木任务。2015年4月17日7时许，经熊志华联系，何海成驾驶自有的湘M310**号重型普通货车为柏加公司吊装苗木。同日10时35分许，何海成在城北大道烈士陵园门前路段吊装苗木倒车过程中，因何海成倒车时未察明车后情况，导致车辆碾压行人杨莲嫦，造成杨莲嫦当场死亡。永州市ＸＸ瑶族自治县公安交警大队对本次交通事故作出江公交认字（2015）第0198号《道路交通事故认定书》，认定何海成持E型驾驶证，驾驶的车辆为湘M310**（套牌）重型普通货车，承担此次事故的全部责任，行人杨莲嫦无交通违法行为，不承担此次事故的责任。2015年4月22日，何海成与死者杨莲嫦的家属达成赔偿协议，由何海成一次性赔偿死者杨莲嫦家属死亡赔偿金、安葬费、精神损害抚慰金、交通费等费用共计180000元；另何海成负责殡仪馆尸体处理费。此后，何海成依协议支付了180000元给死者杨莲嫦的家属。何海成未提供证据证实殡仪馆尸体处理费的具体数额。事后，何海成以其与柏加公司已形成雇佣关系，柏加公司作为雇主应承担本次交通事故责任为由，要求柏加公司进行赔偿，双方协商未果，何海成遂诉至本院，要求柏加公司支付其已垫付给杨莲嫦家属的死亡赔偿金184000元。
本院认为：原告何海成以其受被告柏加公司雇佣，在从事雇佣活动期间造成她人死亡，其已赔偿死者亲属经济损失184000元应由雇主柏加公司承担，要求向柏加公司追偿184000元为由，诉至本院，本案应定性为追偿权纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款和第二百五十三条第一款之规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。本案中，何海成自备车辆，自负燃油、修理等费用为柏加公司完成吊装苗木工作，柏加公司给付何海成工作报酬，双方的行为符合承揽关系的法律特征，何海成与柏加公司形成了承揽合同关系。劳务合同系雇员为雇主提供劳力服务，雇主给付雇员劳务报酬的合同。本案在立案时将本案定性为提供劳务者致害责任纠纷，与本院查明的法律事实和法律关系明显不符，应当依法予以变更。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任；承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。何海成在履行与柏加公司的承揽合同过程中，无证驾驶套牌车辆，在未确认车后方安全情况下实施倒车行为，造成杨莲嫦死亡，有重大过错，应当承担本案的主要责任，即应负80%的赔�责任；柏加公司作为定做人选任无相应驾驶证和套牌车辆的何海成吊装苗木，存在选任过失，应负20%的赔偿责任。何海成认为其除赔偿他人经济损失180000元外，还赔偿了死者家属尸体处理费4000元，但何海成未能提供证据证实尸体处理费的具体数额为4000元，且180000元中已含安葬费，据此，对尸体处理费本院不予以认可。因何海成已全额赔偿他人经济损失180000元，其有权向柏加公司追偿柏加公司应承担的赔偿份额，即柏加公司应给付何海成36000元（180000元×20%=36000元）。何海成以其为柏加公司所雇佣，要求柏加公司给付其180000元的诉讼请求，其超出36000元的部分，证据不足，于法无据，本院不予支持。柏加公司与第三人蒋春明签订的《劳务分包协议》中对蒋春明承包苗木种植地段约定不明确，因第三人蒋春明未到庭陈述，何海成与柏加公司在庭审过程中对交通事故事发地点是否属于蒋春明劳务承包地段发生争议，本院无法查明蒋春明在本案中的民事责任，在柏加公司没有提供其他证据佐证的情况下，柏加公司以“蒋春明承揽了柏加公司劳务，蒋春明再将吊装苗木事宜承揽给何海成”为由，提出其作为本案被告系主体错误的辩称意见，证据不足，本院不予采纳。第三人蒋春明经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款和第二百五十三条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款、第二百四十条之规定，判决如下：
一、限被�湖南柏加建筑园林（集团）有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告何海成赔偿金36000元；
二、驳回原告何海成的其他诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费3980元，由何海成负担3184元，被告湖南柏加建筑园林（集团）有限公司负担796元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
当事人应当在规定期限内履行生效法律文书确认的义务，如果承担义务的当事人没有按期履行，享有权利的当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条、第二�三十九条的规定向人民法院申请强制执行。本案申请执行的期限为二年。
审 判 长 何智勇
代理审判员 冯香萍
人民陪审员 徐绍好
二〇一六年一月十八日
书 记 员 胡丽琼
附：判决引用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百五十三条第一款承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定�任大小的，平均承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条?承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条第二款在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。