河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民再终字第58号
上诉人（原审被告）：宝丰县苗李煤矿平丰矿。
负责人：郭九，该矿矿长。
委托代理人：张国芳，河南千业律师事务所律师。
委托代理人：杨继伟，河南千业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宝丰县丰润小额贷款有限公司。
法定代表人：王战州，该公司董事长。
委托代理人：赵军涛，河南碧野律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴利民。
上诉人宝丰县苗李煤矿平丰矿（以下简称平丰矿）与宝丰县丰润小额贷款有限公司（以下简称丰润公司）、吴利民借款合同纠纷一案，宝丰县人民法院于2011年3月7日作出（2011）宝民初字第554号民事调解书，已经发生法律效力。宝丰县人民法院于2015年5月12日作出（2015）宝民监字第3号民事裁定，对该案进行再审。宝丰县人民法院再审后于2015年11月4日作出（2015）宝民再字第4号民事判决。平丰矿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人平丰矿的委托代理人张国芳、杨继伟，被上诉人丰润公司的委托代理人赵军涛，被上诉人吴利民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告诉称，2010年3月15日，原审被告吴利民从原审原告处借款200万元，利息每月40000元，使用期限3个月，由平丰矿提供担保。到期后，经催要，吴利民清偿利息至2010年11月20日，下欠本金至今未还。现请求二原审被告偿还借款200万元及截止2010年12月28日的利息52000元（并按20‰计算至实际还款之日止），本案诉讼费由二原审被告承担。
二原审被告辩称，原审原告所诉属实，但需要缓期还款。
在宝丰县人民法院主持下，双方当事人自愿达成协议如下：一、被告吴利民于2011年3月26日前一次性偿还原告丰润公司借款200万元及利息52000元（利息暂计算至2010年12月28日，以后的利息按月利率20‰计算至实际还款之日止）。二、被告平丰矿对上述款项承担连带清偿责任。三、案件受理费23216元，保全费5000元，由被告吴利民、平丰矿承担。本协议自双方当事人签字或按指印后生效。上述协议不违反法律规定，予以确认。
原审原告丰润公司再审诉求与原审一致。
原审被告平丰矿再审辩称，一、原审法院没有核实借款的真实性，不能证明借款关系存在。二、根据原审被告和郭九签订有《股份转让及经营协议》和《平丰矿变更煤矿负责人为郭九及国家对煤矿退赔及补偿款分配协议》的约定，即使本案存在借款关系，也属于吴利民的个人债务，不应当由平丰矿承担责任。三、吴利民无权代表平丰矿，其代理行为无效，其行为损害了煤矿的利益。四、原审程序违法，调解协议签订后进行超标的保全。请求驳回原审原告的全部诉讼请求。本案诉讼费用由原审原告承担。
原审被告吴利民再审辩称，认可原审原告诉状事实。但本人是职务行为，不应承担责任，应由平丰矿承担。
原审原告丰润公司提交的证据：1、借款借据复印件一份（2011年宝民初字第554号卷宗第23页），证明吴利民及平丰矿向原审原告借款200万元。2、借款合同补充说明复印件一份（2011年宝民初字第554号卷宗第24页），证明双方约定变更利率。3、保证借款合同一份（2011年宝民初字第554号卷宗第25页至第30页），证明吴利民向原审原告借款及平丰矿担保的事实。4、保证书复印件一份（2011年宝民初字第554号卷宗第31页），证明平丰矿以其所有的股份作为该笔贷款的抵押，同时吴利民向原告借款用于平丰矿实际经营。5、转让采矿权人证明复印件一份（2011年宝民初字第554号卷宗第40页），证明平丰矿系吴利民一人出资控制经营。采矿许可证41000008300223实际属于平丰矿所有，平丰矿是实际采矿权人。6、情况说明复印件一份（2011年宝民初字第554号卷宗第41页），证明意见同第5号证据。7、采矿许可证复印件一份（2011年宝民初字第554号卷宗第42页），证明情况同第5号证据。8、中国银行存款回单一份，证实双方签订借款合同当日，原审原告已将200万元借款支付吴利民。
原审被告平丰矿提交的第一组证据：1、《股份转让及经营协议》复印件一份，证明：2010年9月26日，吴利民将平丰矿55%的股份转让给郭九，郭九为该矿的负责人。2、《平丰矿变更煤矿负责人为郭九及国家对煤矿退赔及补偿款分配协议》复印件一份，证明：吴利民和郭九约定2010年9月26日之前平丰矿的债务由吴利民承担。第二组证据：1、平顶山市中级人民法院（2013）平民初字第42号民事判决书复印件一份。2、平顶山市中级人民法院（2013）平民初字第43号民事判决书复印件一份。3、河南省高级人民法院（2014）豫法民三终字第76号民事裁定书复印件一份。4、河南省高级人民法院（2014）豫法民三终字第75号民事裁定书复印件一份，证明：第一组证据中的两份协议书经过平顶山市中级人民法院审委会讨论后认定合法有效。
原审被告吴利民提交的证据：现金日记账复印件四页，证明吴利民将200万元用于平丰矿生产经营。
经庭审质证，原审被告吴利民对原审原告丰润公司证据第1-8号证据无异议。认为，200万元借款属实，但用于平丰矿使用，用吴利民名义借款是因为平丰矿没法人资格，吴利民是职务行为，平丰矿应承担责任。平丰矿对丰润公司证据第1、2、3号证据真实性无异议。认为，借款人是吴利民本人，而不是平丰矿，对第4号证据保证书真实性无异议。对第5、6、7号证据无异议。对第8号证据有异议，理由为没有中国银行公章，也不能证明款是原审原告打入吴利民个人账号的事实。
丰润公司对吴利民证据均无异议。平丰矿对吴利民证据有异议，理由为现金日记账是电脑打印，时间是2015年6月18日，不能证明证据是当初形成，且只是支出项目，不能反映该200万借款入平丰矿账的事实。同时，证据没加盖平丰矿印章。
丰润公司对平丰矿第一组证据的第1、2号证据真实性不发表意见，但认为内部协议约定不能对抗第三人。对第二组证据有异议，认为第二组证据不能证实第一组证据的真实性，与本案无关系。吴利民对平丰矿第一组证据、第二组证据真实性无异议。但认为，证明方向有误，吴利民行为是职务行为，平丰矿对该笔借款应承担责任。
宝丰县人民法院审查认为，丰润公司提供的第1、2、3、4、5、6、7、8号证据内容真实，形式合法，与本案事实相关联，予以认定。平丰矿虽提出异议，且提供证据。但其证据不足以影响案件的事实认定，故其证据不予采信。吴利民所提供的证据与本案无关联性，不予采信。
宝丰县人民法院再审查明，2010年3月15日，原审被告吴利民从原审原告丰润公司借款200万元，月息为20‰，使用期限为三个月，由原审被告平丰矿提供担保。逾期后，经原审原告催要，原审被告清偿利息至2010年11月20日，截止2010年12月28日，原审被告结欠本金200万元，利息5.2万元。
另查明，吴利民系平丰矿的原负责人，2011年7月21日平丰矿的负责人变更为郭九。
宝丰县人民法院再审认为，2010年3月15日原审原、被告双方签订的借款及担保合同是双方当事人的真实意思表示，经双方确认，为有效合同。后因二原审被告逾期未清偿欠款，其应承担违约责任。原审原告的诉讼请求应予支持。原审被告吴利民对借款事实并无异议，但其认为本人是职务行为。不应承担还款责任，而应由平丰矿承担还款责任，其理由与事实不符，该项辩称理由予以驳回。平丰矿对借款事实的存在及责任承担问题提出异议，但其证据和理由不足以影响借款及担保事实，其辩称意见亦予以驳回。原审吴利民身份未经合法有效证据确认即参与调解，不符合法律规定，故调解书应予撤销。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决：一、撤销（2011）宝民初字第554号民事调解书；二、原审被告吴利民于本判决生效后十日内偿还原审原告借款200万元及利息（利息自2010年11月20日按20‰计算至判决确定之日）；三、原审被告平丰矿对上述款项承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费23216元，保全费5000元，由原审被告吴利民、原审被告平丰矿承担。
平丰矿上诉请求：1、撤销宝丰县人民法院（2015）宝民再字第4号民事判决，改判上诉人平丰矿不承担责任；2、本案原审、二审诉讼费均由二被上诉人承担。理由：一、被上诉人丰润公司提供的证据不足以证明本案欠款事实的存在，故原审判决认定事实不清，认定的基本事实缺乏证据证明。被上诉人丰润公司虽然提供借款合同和借据，但是该证据仅仅证明借款合同的签订，并不能证明借款合同已经履行。丰润公司补充提供银行回单，上面没有银行的任何印鉴，也无法证明该款转入被告吴利民账户200万元人民币。丰润公司提供的2010年3月15日签订的借款保证合同和借据中加盖的均是带有编码的公章，根据被告吴利民的陈述，带有编码的公证刻制时间为2010年7月份，足以证明丰润公司提供的借款保证合同和借据都是不真实的。二、退一步讲，即便上述借款真实发生，原审判决上诉人平丰矿承担担保责任也没有事实和法律依据。平丰矿虽然在借款合同中保证人处加盖了印章，但是在借款合同签订后，吴利民又向丰润公司出具了一份亲笔手写的《保证书》。在保证书中吴利民明确表示愿意以自己在平丰矿的全部股份为此笔贷款作抵押，平丰矿以抵押人的身份予以盖章，丰润公司对此予以认可。该保证书的签订说明双方经过协商一致，对借款合同中保证的方式予以了变更，此时吴利民不仅是借款人，还是保证人、抵押人，而平丰矿已不属于保证人。由于当时平丰矿的全部股份是吴利民个人所有，该股份已经由吴利民为该笔借款作了抵押。平丰矿在保证书上的盖章只是表示同意吴利民以股份作抵押而已，而平丰矿此时并没有以任何财产作为抵押的意思表示，已不构成担保法意义上的抵押人，故平丰矿不应当对该笔借款承担保证或抵押的担保责任。
丰润公司答辩称，请求驳回上诉，维持原判。理由：1、原审认定事实清楚，证据确实充分。原审丰润公司已提供了和吴利民及平丰矿之间签订的借款合同和借据及银行回单，足以证实了双方借贷关系的存在，且已实际履行。2、平丰矿承担连带责任有事实根据和法律依据，原告提供的证据已充分显示了平丰矿系担保人，当时的平丰矿负责人吴利民对上述事实全部认可，而且在第一次起诉双方达成调解书之后，吴利民及平丰矿已履行了大部分的调解义务，偿还了大部分的本金，其偿还行为也能够证实双方合同关系的存在及担保事实的存在。因为，如果现在平丰矿称借款不实，且有可能没有实际履行，那么，吴利民和平丰矿即便是经法院达成了调解，也不会去还款，所以其还款行为就足以证实以上事实的存在和真实。
吴利民答辩称，同意丰润公司的答辩意见。
本院二审查明的事实与原审再审查明的事实相同。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。2010年3月15日吴利民作为借款人，平丰矿作为担保人，与丰润公司签订的借款及担保合同是当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，系有效合同。吴利民作为借款人逾期未清偿欠款，其应当承担清偿责任，并应承担违约责任。平丰矿作为担保人，应当承担连带清偿责任。平丰矿称，丰润公司提供的证据不足以证明本案欠款事实的存在。被上诉人丰润公司虽然提供借款合同和借据，但是该证据仅仅证明借款合同的签订，并不能证明借款合同已经履行。丰润公司补充提供银行回单，上面没有银行的任何印鉴，也无法证明该款转入被告吴利民账户200万元人民币。丰润公司提供的2010年3月15日签订的借款保证合同和借据中加盖的均是带有编码的公章，根据被告吴利民的陈述，带有编码的公证刻制时间为2010年7月份，足以证明丰润公司提供的借款保证合同和借据都是不真实的。经查，2010年3月15日，吴利民从丰润公司借款200万元，月息为20‰，使用期限为三个月，由平丰矿提供担保。丰润公司与吴利民签订了保证借款合同，平丰矿作为担保人在该合同上盖章确认。当日，丰润公司将200万元打入吴利民账户，吴利民认可收到该款，并向丰润公司出具了平丰矿盖章的保证书。上述保证借款合同系有效合同，对各方均有约束力，吴利民应当承担还款责任，平丰矿作为担保人应当承担连带责任。平丰矿该上诉理由不能成立；平丰矿称，即便上述借款真实发生，原审判决上诉人平丰矿承担担保责任也没有事实和法律依据。平丰矿虽然在借款合同中保证人处加盖了印章，但是在借款合同签订后，吴利民又向丰润公司出具了一份亲笔手写的《保证书》。在保证书中吴利民明确表示愿意以自己在平丰矿的全部股份为此笔贷款作抵押，平丰矿以抵押人的身份予以盖章，丰润公司对此予以认可。该保证书的签订说明双方经过协商一致，对借款合同中保证的方式予以了变更，此时吴利民不仅是借款人，还是保证人、抵押人，而平丰矿已不属于保证人。由于当时平丰矿的全部股份是吴利民个人所有，该股份已经由吴利民为该笔借款作了抵押。平丰矿在保证书上的盖章只是表示同意吴利民以股份作抵押而已，而平丰矿此时并没有以任何财产作为抵押的意思表示，已不构成担保法意义上的抵押人，故平丰矿不应当对该笔借款承担保证或抵押的担保责任。经查，2010年3月15日，吴利民从丰润公司借款时，将借款用途及其持有平丰矿所有股份的情况以保证书的形式再次向丰润公司说明，既显示其拥有偿还借款的能力，又进一步强调了平丰矿的保证责任，虽然平丰矿以抵押人的身份在该保证书公章，但该保证书仅仅是借款人吴利民单方行为，并非是一份完整意义上的抵押合同，平丰矿只能是该笔借款的保证人，其应当承担的是保证责任。平丰矿该上诉理由也不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费22800元，由上诉人宝丰县苗李煤矿平丰矿负担。
本判决为终审判决。
审判长 张文平
审判员 武炳耀
审判员 张占帅
二〇一六年三月二十八日
书记员 杨谱说