青海省高级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2015）青民一初字第45号
原告（反诉被告）：青海一建建筑工程有限责任公司，组织机构代码：71054XXXX，住所地青海省西宁市城西区西关大街19号。
法定代表人：王锦生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱林，青海辉湟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘婷婷，青海辉湟律师事务所律师。
被告（反诉原告）：青海海宏房地产有限责任公司，统一社会信用代码：×××，住所地青海省西宁市城西区东交通巷1号银泰大厦。
法定代表人：于志坚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马俊德，青海竞帆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚菊元，青海姜有生律师事务所律师。
原告（反诉被告）青海一建建筑工程有限责任公司（以下简称青海一建公司）与被告（反诉原告）青海海宏房地产有限责任公司（以下简称海宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月21日立案后，依法适用普通程序，于2016年11月16日公开开庭进行了审理。青海一建公司的委托诉讼代理人朱林、刘婷婷、海宏公司的委托诉讼代理人马俊德、姚菊元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青海一建公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除青海一建公司与海宏公司就海湖新区银泰九号公馆6、8、15、16号楼形成的建设工程施工合同关系，及解除青海一建公司与海宏公司就海湖新区银泰九号公馆26、27号楼签订的《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议书》，并按已完成工程量结算支付工程价款114527012.28元；2.判令海宏公司按银行同期贷款利率向青海一建公司支付工程款利息18338637.84元（自2015年起诉之日起，暂计算至2016年12月31日），并支付至实际给付工程款之日止；3.判令海宏公司向青海一建公司支付因其延迟付款造成的损失10219326.77元；4.判令对已完工程部分的工程标的进行拍卖，用拍卖所得优先偿还海宏公司所欠付的工程款；5.判令海宏公司向青海一建公司支付因实现债权所产生的全部费用。
事实与理由：青海一建公司作为青海银泰九号公馆6、8、15、16号楼工程的中标施工单位，于2012年8月15日正式开工建设。施工中，海宏公司不按时、足额向青海一建公司支付已完工程量进度款，也不按正常的工程预算规则计算、支付工程进度款。自2012年底，由于海宏公司违约拖延工程款，致使青海一建公司无法支付农民工工资，为解决农民工正常回家过年，青海一建公司以高息为代价（即借款月息为3%）从海宏公司借款支付当年的农民工工资，但之后年度的农民工工资因海宏公司拖欠工程款致使青海一建公司无力发放。不仅如此，因海宏公司不及时支付工程款，导致青海一建公司无法依约向建材供应商支付货款，多家建材供应商向人民法院提起诉讼，要求支付货款并承担利息、违约金等，起诉数额已达4000余万元。部分材料商在起诉时提出财产保全申请，受案法院已查封、冻结青海一建公司的基本账户和资金2000余万元，导致青海一建公司无法开展正常招投标费用缴纳工作和发放员工工资，也无法从事正常的经营活动。且青海一建公司内部存在多个项目部，项目部的资金在转入青海一建公司公司的基本账户后即被冻结，致使项目部也无法开展正常经营活动，造成这些困扰和损失均是因海宏公司不及时支付工程款所致。至本案起诉时，青海一建公司已垫资完成工程量达90%以上，而海宏公司从未足额向青海一建公司支付工程款，现已拖欠青海一建公司工程款超过1亿元。如此巨大的欠款不仅使青海一建公司无力支付农民工工资及建材供应商的货款，迫使青海一建公司负债累累，无力继续完成九号公馆6、8、15、16号楼及地下车库工程的收尾工作，故该工程也于2014年10月15日起处于停工状态。
2014年2月25日，青海一建公司与海宏公司签订了承建九号公馆26、27号住宅楼的《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议书》，青海一建公司依约对工程进行了施工，如前所述，因海宏公司长期拖欠九号公馆6、8、15、16号楼及地下车库工程的巨额工程款，致使青海一建公司用公司自有资金和筹借资金垫付到上述6、8、15、16号楼及地下车库工程的施工中，且基于前述材料供应商纷纷起诉、诉讼保全和人民法院的司法查封行为等原因，青海一建公司已无资金完成九号公馆二期26、27号楼的建设，导致双方订立的合同目的无法实现，请求人民法院依法解除青海一建公司与海宏公司签订的《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议书》，由海宏公司支付已完工程的工程款及赔偿由此造成的各种损失，并对案涉工程依法拍卖，用拍卖所得价款享有优先受偿权。
海宏公司辩称，1.海宏公司与青海一建公司于2012年8月12日、2014年2月25日分别签订《建设工程施工合同》及补充协议。合同履行中，海宏公司严格按照合同的约定向青海一建公司支付了工程进度款，不存在拖延付款的事实；2.由于青海一建公司内部管理混乱，导致施工资金被任意挪用，致使工期拖延，责任在于青海一建公司；3.合同履行中，海宏公司已付工程款达146107371.58元，根据合同约定的付款比例，付款已达96%，已出现超付现象；4.青海一建公司要求将案涉建筑物拍卖优先受偿不符合法律规定，也无事实依据。请求：驳回青海一建公司的全部诉讼请求。
海宏公司反诉请求：1.判令青海一建公司继续履行2012年8月12日签订的《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议书》，并承担延期竣工违约金58286373.5元；2.判令解除海宏公司与青海一建公司于2014年2月25日签订的《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议书》，并承担延期竣工违约金3040688.3元；3.本案诉讼费、鉴定费由青海一建公司承担。
事实与理由：2012年8月12日海宏公司与青海一建公司签订《建设工程施工合同》，约定由青海一建公司承建九号公馆6、8、15、16号楼及地下车库工程。合同约定开工日期为2012年8月15日，竣工日期为2014年8月14日，总工期为730天，合同价款为140249305.07元。同时还签订了《施工合同补充协议书》，约定”如一方违约须承担合同总价2%的违约赔偿金”的违约责任。合同签订后，海宏公司积极履行了合同义务，及时办理相关手续，保证了青海一建公司正常开工，青海一建公司先期每月按约定定期向海宏公司报送完成工程量进度，海宏公司即按约定将实际完成工程量进度款的80%予以支付，合同履行后期，青海一建公司以种种理由不再给海宏公司报送工程量进度，使海宏公司无法按实际完成的工程量进度支付工程款，海宏公司为尽快使工程竣工，采取其他支付方式即根据青海一建公司的要求足额支付工程款或定期向其支付工程款。合同约定2014年8月14日竣工，但截止目前青海一建公司已延期施工达一年之久，根本未达到初步验收竣工条件，青海一建公司违反合同约定应承担违约责任。
青海一建公司的行为已严重违约，导致海宏公司无端受损。海宏公司与购房户签订的《商品房预售合同》中约定于2014年12月30日交房，如延期交房将承担万分之一的违约金，青海一建公司至今未完成施工，达不到竣工验收条件，海宏公司无法向业主按期交房，部分业主向政府部门投诉上访，海宏公司违心与购房者签订补充协议，协议约定从《商品房预售合同》中规定的交房日期至2015年6月30日海宏公司承担万分之一的违约金；自2015年7月1日到2015年10月30日期间承担万分之二的违约金；如工期继续延期，将造成海宏公司需承担总房款万分之四的违约金，造成以上损失均因青海一建公司的延期施工所致。由于青海一建公司不履行合同义务，必然产生新的违约，同时会造成更大的经济损失，海宏公司为避免损失的扩大，要求青海一建公司继续履行合同，尽快进入工地施工，同时承担由此产生的违约责任和因延期交房造成的损失。
同样，海宏公司与青海一建公司于2014年2月25日签订《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议书》后，海宏公司积极履行合同义务，及时向青海一建公司支付工程款，而青海一建公司也未按合同约定及时保质、保量进行施工，施工不符合合同的约定，至今未能达到初步竣工验收条件，原计划于2014年6月30日完成施工，但至今未实际竣工，青海一建公司根本违约，导致合同目的无法实现，为避免更大损失的发生，海宏公司请求按合同约定解除双方的合同，同时要求青海一建公司承担合同约定的总价款2%的违约责任。
青海一建公司辩称，1.九号公馆6、8、15、16号楼中标时，不包括地下车库工程，在实际施工中增加地下车库工程及其他设计变更事项，相应增加工期；2.按合同约定由海宏公司供应的材料不能按时供应，导致窝工、停工等事实，导致工期顺延；3.由于海宏公司不按约定履行支付工程进度款，导致工程不能正常施工，海宏公司根本违约，继而导致工期延误；4.合同履行中，2015年9月15日双方又签订了《协议书》，由青海一建公司对其承建的工程于2015年12月15日达到竣工预验条件，而验收条件是海宏公司需向青海一建公司支付2000万元工程款。此约定是双方对竣工期限重新进行了变更，不存在事前的工期延误的事实，由于海宏公司再次违约，不履行协议约定，导致工期再次延误，由此引发的损失应由海宏公司自行承担。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对当事人有争议的证据，本院在认定事实中加以阐述。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
（一）涉及九号公馆6、8、15、16号楼及地下车库的事实
2011年9月29日，海宏公司为甲方与乙方青海一建公司签订《施工合同补充协议》，约定的工程名称：青海九号公馆6、8、15、16号楼座；建筑面积：约12万平方米（以施工图纸为准）；工程内容：土建、水、暖、电安装（含地下车库）详见施工图；同时约定了总造价确定的依据、工程款的支付等。关于”违约责任”约定：双方约定甲方在本协议签订后30天内完成招标工作及办理相关手续。青海一建公司提交的此协议中的签订时间为”2011年9月29日”，”工程造价”一览中无内容；而海宏公司提交的此协议中无日期，”工程造价”一览中表述为：暂定价140249305.07元，工程实际造价以甲乙双方共同认可的结算造价为准。
2012年8月12日，海宏公司与青海一建公司签订《建设工程施工合同》，约定由青海一建公司承建九号公馆6、8、15、16号楼及地下车库工程，工程内容：按工程施工图范围内的土建安装等工程；合同工期：自2012年8月15日至2014年8月14日；合同价款为140249305.07元。《专用条款》工期延误：工期延误详见补充协议；合同价款及调整：第23.2项本合同价款采用（2）方式确定。其中（2）：采用可调价合同，合同价款调整方式：详见补充协议；第23.3项双方约定合同价款的其他调整因素：1.甲方签证，2.设计变更；工程量确认、工程款（进度款）支付均为”详见补充协议”；第28款承包人采购材料设备：第28.1项施工所需材料由乙方自行采购，所需材料必须符合要求及规范规定，且符合施工合同补充协议中的相关规定；工程变更：根据工程签证、工程的设计变更联系单，按实调整工程结算；竣工验收：工程竣工验收合格的30天前承包人向发包人提交竣工图纸一套。《工程质量保修书》约定，此工程质量保修金为工程结算价的3%，工程验收合格之日起二年内返还一半，另一半保修金在以后三年内，逐年等额返还。质量保修期：1.土建工程为1年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为1年；3.供热及供冷为2个采暖期。
2012年8月14日，海宏公司向青海一建公司下发了《中标通知书》，确定青海一建公司为青海银泰九号公馆Ⅲ标段（6、8、15、16号楼）工程的中标人，中标价为140249305.07元，工期自2012年8月14日至2014年8月15日，建筑面积为100407.65平方米，并约定”请你方在接到本通知书后的30日内到海宏公司与我方签订施工承包合同，并将签订的承包合同原件（副本）报送西宁市建设工程招标投标办公室备案”。中标通知中西宁市建设工程招标投标办公室加盖备案章。案涉工程中标后，双方当事人未签署《建设工程施工合同》，也未到招标办对合同进行备案。
2015年9月15日，海宏公司为甲方与乙方青海一建公司签订《协议书》，约定：1.乙方收到甲方第一笔款立即开始进入工地，做好准备、组织工作，9月25日付款到位后立即施工，于12月15日达到竣工预验条件；2.甲方付款时间：未能按如下时间付款，甲方自负责任。第一笔付款1000万元。分二次付清，分别为9月16日付500万元，9月25日前付500万元；第二笔付款500万元，于10月20日前；第三笔付款500万元，于11月1日前。
2015年9月17日，青海省信访工作联席会议办公室出具（2015）2号《关于协调解决海宏地产9号公馆延期交房问题会议纪要》，基于9号公馆部分楼盘停工，延期交房，导致1000余户购房户无法按期入住，引发200余名购房户集体上访。经协调决定：由海宏公司分期支付青海一建公司2000万元用于施工，青海一建公司收到款项后，应立即开工并于12月15日前将在建的工程达到竣工预验条件。如若一方不履行协议，将承担相应的全部责任。
2015年10月25日，青海省一建向西宁市房产局上报《情况汇报》，9月16日工程项目部分人员进入施工现场，开始部署工程复工有关工作，”提出材料计划、联系材料供应商进材料、组织劳务人员进场、复核工程质量、检修机械设备等”。随着甲方第一笔1000万元资金陆续到位，支付材料费用，支付劳务人员费用，施工现场全面施工。我公司要求甲方按照省信访联席会议《会议纪要》确定的时间节点足额支付资金，否则将影响车辆按时进场，影响工程进展。（注：9月16日、9月25日两笔500万元已支付，10月20日应支付500万元尚未支付）。
2015年11月6日，青海一建公司向海宏公司出具《工作函》，表述：按照《会议纪要》及《协议书》的约定，10月20日应付500万元、11月1日前应付500万元，两次共应付1000万元至今未付。10月20日后应到现场材料的供应商停止供货，直接影响劳务人员的稳定，部分工人处于停工状态，大好的施工时间浪费过去，近日天气突变，施工条件发生极度变化，造成原定施工期滞后。由于付款时间、节点的不兑现，致使部分带水作业的工序今年再无法施工，本应能够完成的工程项目不能完成，所造成的这个局面其责任应由你方负责。若11月10日前再不兑现付款，我方只有全面停工，由此所造成的一切损失及后果由你方承担全部责任。同日，青海省一建向西宁市房产局上报《情况汇报》，内容基本同上。
2015年11月12日，海宏公司向青海一建公司出具《回复函》，显示：因突发情况的出现，即我公司与银行的融资款未能如期到账影响了后续资金。现经我公司与银行间协调和努力，预计本月25日左右即能正常到位，届时，本月底之前能够正常支付工程款。恳请贵公司予以谅解，并能以大局为重，抓紧时间就目前能够开展的工作予以施工，确保按期交房。
至庭审结束，海宏公司未按协议约定履行给付后续工程款的义务，导致案涉工程再次停工。
（二）涉及九号公馆26、27号楼的事实
2014年1月20日，海宏公司向青海一建公司下发了《中标通知书》，确定青海一建公司为银泰九号公馆26、27号住宅楼工程的中标人，中标价为11785108元（其中人工费为3064128.08元），工期自2014年3月20日至2015年6月30日，建筑面积为10247.92平方米，并约定”请你方在接到本通知书后的30日内到海宏公司与我方签订施工承包合同，并将签订的承包合同原件（副本）报送西宁市建设工程招标投标办公室备案”。中标通知中西宁市建设工程招标投标办公室加盖备案章。
2014年2月25日，海宏公司与青海一建公司签订《建设工程施工合同》，约定由青海一建公司承建九号公馆26、27号住宅楼，承包范围：本工程施工图纸范围内的土建、安装（详见施工合同补充协议书）；工期自2014年3月20日至2015年6月30日，合同价款：11785108元。合同专用条款中关于合同价款及调整、工程款预付、工程量确认、工程款（进度款）支付的条款详见施工合同补充协议。
2014年2月25日，海宏公司与青海一建公司签订《施工合同补充协议》约定，工程名称：青海九号公馆26、27号楼；建筑面积：26号楼5123.96平方米、27号楼5123.96平方米；工程内容：施工图范围内土建装饰及安装工程，不含土方、消防报警、楼宇对讲、电信网络等垄断行业施工项目；工程造价：按预算结算；工程工期自2014年3月20日至2015年6月30日。同时还约定了工程款支付、违约责任等条款。
另查明，2015年11月27日，青海一建公司向本院提出对青海银泰九号公馆6、8、15、16号楼工程及地下车库已完成工程量及已完成工程量的工程造价、对青海银泰九号公馆二期26、27号住宅楼已完成工程量及已完成工程量的工程造价进行司法鉴定，经本院委托司法鉴定机构对案涉工程的工程量及造价进行鉴定。2016年10月25日，青海省规划设计研究院司法鉴定所作出青规划司法鉴定所（2016）造价鉴字第22号《对案涉银泰九号公馆6、8、15、16号楼及地下车库、26、27号楼已完工程量及工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见》）；《鉴定意见》送达后，双方当事人均对鉴定意见提出异议。2016年12月1日，青海省规划设计研究院司法鉴定所作出青规划司法鉴定所（2016）造价鉴字第22-1号《《对案涉银泰九号公馆6、8、15、16号楼及地下车库、26、27号已完工程量及工程造价补充鉴定意见》（以下简称《补充鉴定意见》）。
2016年11月18日，青海一建公司与海宏公司签订《青海一建退出海宏公房地产开发公司九号公馆6、8、15、16、26、27号楼地下车库施工的协议》（以下简称《退场协议》），约定，1.自本协议签订之日起青海一建公司退出九号公馆6、8、15、16、26、27号楼地下车库施工工作；2.鉴于本工程因经济纠纷已起诉和反诉至法院，并将工程已完成工程量建安造价审定完毕，青海一建公司所完成的建安造价及现场材料以法院判决为准，为最终结算造价；3.为本工程所采购和加工的现场及库存材料（可用合格产品），按照采购加管运输费加工回购，协议签订后立即办理移交给海宏公司，并造册双方签字；4.已完成工程质量已于2014年4月通过五方主体及质监部门进行的工程主体验收，视为合格；5.已完工程的技术资料整理后交海宏公司，并办理移交手续；6.青海一建公司现场的施工机械设备、暂设、周转材料依据海宏公司需要确定留租或撤出，若留租与设备所有人签订租用合同；7.协议签订后，立即安排办清回购材料移交并付清款项；8.青海一建公司依然保留和享有已完工程优先受偿权，该权利最终以法院判决为准。
2016年11月22日，海宏公司与青海一建公司签订《协议书》，经双方共同现场库盘、现场库存材料及临设，双方最终审定总价为：1227295.62元。同日，青海一建公司收到材料费1227295.62元后退出施工工地。
本院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，在征求当事人意见的基础上，本院从以下六方面分析本案争议的焦点。
一、关于青海一建公司与海宏公司于2011年9月29日签订的《施工合同补充协议书》、2012年8月12日签订的《建设工程施工合同》、2014年2月25日签订的《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议书》的效力及是否解除的问题。
青海一建公司认为，1.2011年9月29日、2012年8月12日双方签订的《施工合同补充协议书》、《建设工程施工合同》均在案涉工程中标前签订，不是中标备案合同，不应以此合同作为定案依据。但基于青海一建公司与海宏公司之间存在银泰九号公馆6、8、15、16号楼及地下车库工程的建设施工合同关系，由于海宏公司不按期限支付工程款，严重违约，导致合同无法履行，诉求解除与海宏公司形成的银泰九号公馆6、8、15、16号楼及地下车库工程的建设施工合同关系；2.2014年2月25日双方签订的《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议书》系中标后签订的，双方按合同约定履行了义务，合同合法有效，由于海宏公司违约，合同目的无法实现，请求依法解除。
海宏公司认为，1.2012年8月12日，青海一建公司与海宏公司签订《建设工程施工合同》后，8月14日，海宏公司向青海一建公司发出《中标通知书》，中标价与该施工合同约定的价格一致，直接作为中标合同进行使用，而该合同的所有特别约定又表述为”详见施工合同补充协议”，表明《施工合同补充协议书》属于《建设工程施工合同》的补充，同样具有法律效力，故诉求青海一建公司继续履行合同义务；2.2014年2月25日双方签订的《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议书》，系当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合同合法有效，由于青海一建公司无法正常交工，合同目的无法实现，请求依法解除。
（一）关于2011年9月29日签订的《施工合同补充协议书》的效力及是否解除的问题
本院认为，第一，青海一建公司提交的2011年9月29日双方签订的《施工合同补充协议书》，与海宏公司提交的《施工合同补充协议书》之间存在以下不同之处：青海一建公司提交的协议中签订时间为”2011年9月29日”，”工程造价”一览中无内容；海宏公司提交的补充协议中无签订日期，而”工程造价”一览中表述为：”暂定价140249305.07元，工程实际造价以甲乙双方共同认可的结算造价为准”。对二份合同中加盖的公司及法定代表人的印章双方无异议，表明该补充协议真实存在；第二，海宏公司对青海一建公司提交的协议签订时间提出异议，认为该补充协议与2012年8月12日签订的《建设工程施工合同》为同期签订；但从协议”违约责任”中”双方约定甲方在本协议签订后30天内完成招标工作及办理相关手续”的约定看，如该补充协议与《建设工程施工合同》同期签订，在签订补充协议时，应明确了工程造价等条款，无需在补充协议中表述为”暂定价140249305.07元”，也无需后补”暂定价140249305.07元，工程实际造价以甲乙双方共同认可的结算造价为准”的条款，且该条款系手写后补内容，与青海一建公司提交的2011年9月29日《施工合同补充协议书》明显存在差异，表明补充协议并非与2012年8月12日签订的《建设工程施工合同》同期签订；第三，从上述事实及证据可以确认，青海一建公司与海宏公司之间于2011年9月29日签订过《施工合同补充协议书》，但该协议仅是双方之间的意向性合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于”当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，《施工合同补充协议书》不是案涉工程的备案合同，与《建设工程施工合同》实质性的工程造价的结算内容不一致；第四，《施工合同补充协议》签订的时间是2011年9月29日，与中标执行的合同之间相差近一年，对建设工程施工合同而言，一年期间对建设施工中人工费、材料费及机械设备台班等费用均有不同的标准和计算依据。综上，《施工合同补充协议书》虽成立，但未实际履行，不能作为本案定案的依据，也无须解除此合同。
（二）关于2012年8月12日签订的《建设工程施工合同》的效力及是否解除的问题
本院认为，第一，从青海一建公司提交《工程款支付申请表》、《（6）月完成工程量报审表》、《2012年（6）月份完成工程量报审表》等证据看，从2012年6月青海一建公司与海宏公司已形成了事实上的建设工程施工合同关系，至2012年8月12日，青海一建公司与海宏公司签订《建设工程施工合同》，同年8月14日，海宏公司向青海一建公司发出《中标通知书》，表明案涉九号公馆项目存在先施工，后招投标的事实；第二，从2012年8月12日签订的《建设工程施工合同》的条款看，与《中标通知书》的内容基本一致，属于双方当事人在先期施工中达成的合意，可以认定该建设施工合同系案涉工程中标后的履行合同，该合同合法有效，可以作为本案定案的依据；第三，《建设工程施工合同》中虽未约定合同的解除条款，青海一建公司基于海宏公司迟延履行债务的违约行为，以诉讼的方式行使法定的合同解除权，作为海宏公司收到解除合同的诉状后，以反诉的方式诉求继续履行合同。期间，由于银泰九号公馆住户集体上访，经政府部门协调，青海一建公司与海宏公司于2015年9月15日达成继续履行合同的《协议书》。协议履行中，海宏公司按约定的履行期限支付1000万元后，经青海一建公司催告，海宏公司未履行支付剩余工程款的义务，海宏公司以自己的行为表明不履行债务，致使合同目的再次不能实现。2016年11月18日，青海一建公司与海宏公司签订《退场协议》，明确约定青海一建公司退出案涉所有工程的施工，并办理移交等手续，表明双方对青海一建公司施工的工程全面终止履行，继续履行合同已失去基础，合同解除符合目前双方的实际利益，结合海宏公司下欠工程款的实际情况，青海一建公司请求解除合同依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条关于”有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”、第九十六条关于”当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，青海一建公司与海宏公司于2012年8月12日签订的《建设工程施工合同》依法解除。
（三）关于2014年2月25日签订的《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议书》是否解除的问题
诉讼中，青海一建公司诉求解除2014年2月25日双方签订的《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议书》，海宏公司在答辩和反诉中亦请求解除双方签订的上述合同。本院认为，因案涉《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议书》项下的工程项目仅履行了部分合同义务，双方当事人的合同目的已无法实现，青海一建公司、海宏公司均诉求依法解除合同，符合合同法的相关规定，本院应确认青海一建公司与海宏公司于2014年2月25日签订的《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议书》依法解除。
二、关于青海一建公司主张海宏公司给付工程款114527012.48元及利息18338637.84元的诉求是否成立的问题。
本案中，青海一建公司与海宏公司于2012年8月12日签订的《建设工程施工合同》、2014年2月25日签订的《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议书》均已依法解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、第九十八条关于”合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，双方当事人就上述合同项下的在建工程项目不再建设，合同义务终止履行，对于已经履行的部分根据合同性质采取恢复原状或补救措施，并按违约责任处理损失赔偿问题。本案审理中，由于双方当事人对案涉工程的工程量、工程造价存在争议，青海一建公司向本院提出对工程量及工程造价进行司法鉴定，2016年10月25日、12月1日，青海省规划设计研究院司法鉴定所作出《鉴定意见》、《补充鉴定意见书》，该司法鉴定所根据双方当事人的诉求、提交的证据及事实作出不同的鉴定意见供审判参考，本院可根据本案事实及不同情况逐项分析认定。
（一）关于如何确定银泰九号公馆6、8、15、16号楼及地下车库已完工程鉴定价格的问题。
本案鉴定中，司法鉴定所依据双方当事人签订的《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议》的约定、及不依据《施工合同补充协议》的约定做出二种鉴定意见供法庭判定。根据前述事实的认定和分析，2012年8月12日双方签订的《建设工程施工合同》系案涉工程中标后实际履行的合同，合同合法有效，本院应依据此合同约定的结算依据计算工程量和工程价款。对此，司法鉴定所按照2012年8月12日签订的《建设工程施工合同》的约定，结合实际施工状况，鉴定银泰九号公馆6、8、15、16号楼及地下车库已完工程项目工程价款鉴定价格为188173276.92元符合本案实际，同时对现场半成品材料鉴定价格819506.05元、工程签证、变更单鉴定价格3275元，应予认定。2016年11月22日，海宏公司与青海一建公司签订《协议书》，经双方共同现场库盘、现场库存材料及临设，双方最终审定总价为1227295.62元。同日，青海一建公司收到材料费1227295.62元，因此，现场半成品材料鉴定价格819506.05元已结算完毕。
（二）关于如何确定银泰九号公馆26、27号楼已完工程鉴定价格的问题。
诉讼中，青海一建公司诉求解除2014年2月25日双方签订的《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议书》，表明其认可上述合同的合法性，因此，对案涉银泰九号公馆26、27号楼已完工程项目的鉴定依据按双方当事人签订的《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议》的约定进行计算。即：26、27号楼已完工程项目工程造价为8890314.38元。
（三）关于如何确定银泰九号公馆6、8、15、16号楼及地下车库工程已完窗项目的鉴定价格的问题
鉴定中，因涉及案涉工程已完窗的单价如何计算双方出现分歧，司法鉴定所根据双方当事人提交的证据分别出具以下鉴定意见：1.根据青海一建公司提交的2013年7月4日海宏公司出具的《工程联系单》，表述为”九号公馆6、8、15、16号楼住宅部分外窗颜色为香槟色（2号），塑材采用青海天和新型材料有限公司生产的天和牌，价格按每平方米320元，工程结算时按实际面积结算”，证明联系单中的320元仅为塑材窗的单价，不包括人工安装等费用。对此，司法鉴定所鉴定的价格为：4840867.83元；2.根据海宏公司提交的2013年9月1日西宁天缘门窗有限公司出具的《报价单》，显示九号公馆1-16号楼70系列铝塑窗报价为每平方米为283元（含人工安装费、复试费、管路费及利润）。对此，司法鉴定所鉴定的价格为：3675059.20元；3.司法鉴定所按照适时定额标准进行计算鉴定的价格为：5436098.48元。本院认为，其一从海宏公司提交的《报价单》看，系西宁天缘门窗有限公司2013年9月1日向海宏公司出具的，系该公司向海宏公司的销售报价行为，与青海一建公司无关；其二从海宏公司2013年7月4日出具的《工程联系单》的时间看，早于《报价单》的时间，联系单中的价格系海宏公司向青海一建公司、北京方圆监理公司西宁分公司下发的确认单价，确定的320元价格并未明确包括其他费用，司法鉴定所以每平方米320元单价为基础，加上人工、安装等费用进行结算，符合本案实际，本院应按《工程联系单》确定的结算标准认定此项工程价款为4840867.83元。
（四）关于如何确定《补充鉴定意见》中对异议部分的鉴定意见的问题。
由于双方当事人对《鉴定意见书》的部分意见再次提出异议，2016年12月1日，青海省规划设计研究院司法鉴定所作出《补充鉴定意见》，该意见书综合双方当事人提出的异议，对多次听证会答复并已修正的项目再次进行了说明，对计算不合理部分及增减项进行以下调整，本院综合前述理由及依据，对增减项认定如下：
1.对青海一建公司提出异议的确认部分。（6）关于筏板满堂脚手架漏项的问题：若不依据《施工合同补充协议》进行计算，应增加123387.05元；（8）关于塔吊、施工电梯的砼基础漏项的问题：若不依据《施工合同补充协议》进行计算，应增加110857.32元；（9）关于模板套项有误的问题:不依据《施工合同补充协议》进行计算，鉴定价格应增加6025644.98元;（10）关于三通恒温阀、活结球阀、8号楼采暖8-248项工程量计算错误及漏项的问题。若不依据《施工合同补充协议》进行计算，鉴定价格应增加364100.92元；（11）关于机械费调增未计入的问题。鉴定人员无法就双方当事人签订的《施工合同补充协议》中是否约定了青建工(2011)381号《关于发布青海省各地区定额机械费调整系数的通知》文件内容进行判断，该规定确定新修订的青海省各地区定额机械费调整系数自6月1日起执行。经计算，机械费调增费价格为2893980.23元；（12）关于26、27号楼所涉及的垂直运输费工程量错误、筏板防水50厚砼保护层漏项、外墙立面防水漏项的问题。经复核，此属鉴定人员计算错误。经计算，若依据《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议》进行计算，鉴定价格应增加175280.42元。综上，经复检，对青海一建公司提出的应增事项价格合计：9593250.92元，本院予以确认。
2.对海宏公司提出异议的确认部分。（1）关于垂直运输、脚手架、超高费是否依据《施工合同补充协议书》内容进行计算的问题。海宏公司认为《施工合同补充协议书》中约定的”垂直运输费、超高费、脚手架三项费用分四次支付，钢筋砼主体完支付30%，砌体及二次结构完支付20%，内外墙抹灰完支付30%”条款属于”结算方式和工程款支付条款”，应按约定将未完工程的垂直运输等费用予以扣除。本院认为，案涉工程均因合同目的无法实现而解除，施工项目的施工均终止，对剩余工程量中所产生的垂直运输等费用的支付亦终止，无需继续履行，且在2016年11月18日，青海一建公司与海宏公司签订《退场协议》时，双方当事人并未就此事项提出异议，协议签订后，青海一建公司退出施工工地，海宏公司提出扣除垂直运输等费用的理由不能成立，不予支持；（2）关于超高费按100%计算错误的问题。鉴定机构经再次咨询青海省建设工程造价管理总站相关人员，若不依据《施工合同补充协议》进行计算，鉴定价格应减少707199.45元；（4）关于车库垫层1-264项应该人工×1.2，不是×2的问题经复核，此属鉴定人员输入错误。经计算，若不依据《施工合同补充协议》进行计算，鉴定价格应减少229926.12元；（5）关于车库屋面炉渣干铺及厚度未达到设计要求的问题。经复核，此属鉴定人员套项错误。经计算，若不依据《施工合同补充协议》进行计算，鉴定价格应减少388781.33元。对此，海宏公司认为炉渣厚度未达到设计要求，但未提交相关证据，且在双方签订的退场协议时，也未就此事项提出异议，表明海宏公司认可炉渣厚度达到设计要求，故对海宏公司提出继续测量无事实依据；（7）关于采暖中铝塑复合管套项的问题。经复核，此属鉴定人员套项错误。经计算，若不依据《施工合同补充协议》进行计算，鉴定价格应减少139117.26元；（11）关于异议书第九至十一条未施工的问题。经复核，此属鉴定人员重复计算。经计算，若不依据《施工合同补充协议》进行计算，鉴定价格应减少338484.26元；（13）关于电缆桥架盖子未做，鉴定书按全部完成计算错误的问题。经复核，鉴定人员是按全部完成计算的。经计算，若不依据《施工合同补充协议》进行计算，鉴定价格应减少5220.77元。综上，经复检，对海宏公司提出的应减事项价格合计：1808729.19元，本院予以确认。
上述二项增、减相互折抵后，补充鉴定意见书中还应向青海一建公司增加工程量价格为：7784521.73元。
综上所述，案涉银泰九号公馆6、8、15、16号楼及地下车库已完工程价格为188173276.92元、工程签证、变更单价格3275元、铝塑窗工程价格为4840867.83元，合计为：193017419.75元；案涉银泰九号公馆26、27号楼已完工程价格为8890314.38元；补充鉴定报告增加项合计为：7784521.73元；三项合计工程造价为：209692255.86元。
（五）关于已付工程款应如何认定的问题。
1.当事人对账无异议部分：经本庭主持对账，双方认可海宏公司向青海一建公司支付工程款135403299.18元。
2.当事人对账存在异议部分：
（1）青海一建公司对2016年4月30日海宏公司向青海百捷矿业有限公司支付400万元存在异议，认为系另一法律关系。经本院依职权向青海百捷矿业有限公司提取相关证据，该公司提交《情况说明》，阐述以下事实：2014年8月24日，海宏公司从青海银行城西支行贷款15010万元，由于海宏公司无法提取相关款项，海宏公司以支付材料费为名，将上述款项汇至青海百捷矿业有限公司，该公司于2014年8月29日至9月2日，向海宏公司指定的于志坚、青海银江商务酒店有限公司等账户转出14416万元，剩余594万元作为账户到账的财务费用。此事实，与海宏公司2016年12月7日向本院出具的《说明》中陈述相互印证。因此，当海宏公司无法提交其授权青海百捷矿业有限公司向青海一建公司支付400万元工程款事实的证据时，对此抗辩本院不予认可。
（2）对水电费存在异议。诉讼中，海宏公司向本院提交了青海一建公司在施工中使用水、电的相关凭证，证明青海一建公司使用水电所产生的费用704072.4元；对此，青海一建公司质证认为，海宏公司提交的凭证无法证明系青海一建公司独立使用，因适时施工的队伍还有其他公司，且扣除的水电费分配随意性很大，明显存在不当。主审人认为，根据双方当事人签订的《建设工程施工合同》第8.1款第（2）项”海宏公司将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至专用条款约定地点，保证施工期间的需要”约定，案涉的水、电线路由海宏公司负责接通后，交青海一建公司使用，工程施工中，水电费用属于施工方施工工程的成本，产生水电费用是客观事实，因此，所产生的水电费用属青海一建公司的建设成本，此费用应由青海一建公司承担。青海一建公司虽对海宏公司提交的扣除水电费的合理性提出异议，但其未提交在施工中已缴纳水电费的相关证据，故按海宏公司提交的水电费用凭证抵扣，应予确认水电费用为704072.4元。
3.关于青海一建公司主张海宏公司返还借支付工程款为名套取资金的诉求是否成立的问题。
案涉工程施工中，由于受放贷银行的监管，海宏公司从放贷银行的贷款必须直接支付给施工方、材料供应商等，海宏公司不能直接提取贷款资金，为此，海宏公司将所贷款项以支付工程款的名义转入青海一建公司，再由青海一建公司转入其案涉项目合作人耿岳账户，耿岳以自然人身份再转入海宏公司法定代表人于志坚等个人账户，从而违规套取资金。对此事实，2016年12月7日，海宏公司出具的《说明》中表述”2014年8月29日，青海银行城西支行给我公司放贷18000万元，当时银行要求将此款只能转入购买建筑材料单位，不能直接转入公司账户，故转入青海百捷矿业有限公司”，对该证据质证中，海宏公司财务人员认可15000万元中，除青海百捷矿业有限公司扣留400万元后，其余资金全部转汇至海宏公司。因此，青海一建公司向法庭提交的海宏公司向其付款后，即向耿岳付款，再通过耿岳向海宏公司于志坚、朱建伟、孙喜军、庄俊龙、农明清转款39408000元的银行转账凭证，及于志坚短信授权耿岳将款项转入孙喜军、农明清等人账户的截屏证据，可以证明上述事实的存在，庭审中，海宏公司认为此款属于耿岳与于志坚等个人之间的其他法律关系，但海宏公司未提交于志坚等个人与耿岳之间存在其他法律关系的证据，故对青海一建公司主张返还工程款39408000元的事实应予支持。
4.关于青海一建公司主张海宏公司返还收取现金利息的诉求是否成立的问题。
庭审中，青海一建公司提交了耿岳向海宏公司支付利息相关证据，拟证明海宏公司向青海一建公司支付工程款的同时，以现金方式收取高额利息，合计达637万元。主审人认为，从青海一建公司提交的29份银行凭证看，均是耿岳提现','2018-09-30
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