广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终9361号上诉人（原审被告）：东莞市茂翔塑胶五金制品有限公司。住所地：广东省东莞市凤岗镇塘沥村。法定代表人：苏仲华。委托代理人：覃金花，广东顺航律师事务所律师。委托代理人：邓涛，广东顺航律师事务所辅助人员。被上诉人(原审原告):东莞市台德实业有限公司。住所地：广东省东莞市凤岗镇金凤凰工业区2期岭南工业区***栋。法定代表人：李本江，该公司总经理。委托代理人：武华杰，广东恒耐律师事务所律师。委托代理人：刘佳，广东恒耐律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：苏仲华，男，汉族，1973年9月21日出生，住福建省南安市。上诉人东莞市茂翔塑胶五金制品有限公司（以下简称茂翔公司）因与被上诉人东莞市台德实业有限公司（以下简称台德公司）、苏仲华承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法清民二初字第106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月14日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。茂翔公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，判决茂翔公司无需向台德公司支付违约金200000元；二、台德公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、台德公司提交的多份《开模合同书》和《模具外发合同书》均系台德公司单方起草的格式合同，其中关于茂翔公司若要求先付清货款再收回模具就须每次罚款高达二十万元的内容严重违反公平原则。同时，台德公司并非行政处罚单位，无权对茂翔公司进行罚款，故罚款二十万元的约定违反了法律法规的强制性规定，应属无效条款。二、退一步讲，即便案涉罚款的性质是违约金，其约定的违约金数额也过高（如2013年5月14日签订的《开模合同书》的合同总标的额仅为22000元，违约金却高达20万元，相当于合同总标的额的十倍），依法应按台德公司相应的实际损失进行调整。根据合同法规定及立法本意，违约金的存在应以实际损失为基础，作为对实际损失的弥补，而台德公司并未举证证明其因“先付清货款再收回模具”产生了实际直接损失和损失的项目、金额及合理的损失计算方法。各份《开模合同书》第“一、5、（3）”条款中明确注明台德公司在付清模具费用后才有权调走模具，而台德公司系于2014年7月18日才支付模具款，则按该合同书的约定，台德公司至早于2014年7月18日才有权取走模具，而其实际系于2014年7月21日就已将全部模具取走。事实上，台德公司并未因延迟三天取走案涉模具而遭受任何损失，其要求茂翔公司支付违约金欠缺事实依据。三、事实上，《终止合作通知书》及一系列确认书均系由台德公司自行制作的，且要求茂翔公司在同一天（2014年7月18日）内盖章，系台德公司为获取不正当利益而预设的陷阱，并非茂翔公司的真实意思表示。即便前述通知书和确认书确系由茂翔公司发出，茂翔公司也并不存在质量瑕疵或延期交货的等重大违约行为，仅因为发出几份通知就需要承担总额高达数十万元的罚金也显失公平，严重违背了交易的真实目的。四、事实上，正是由于台德公司存在多次逾期付款的违约行为，才导致茂翔公司被迫请求台德公司提前支付货款，即先行违约的系台德公司而非茂翔公司，台德公司自身对茂翔公司请求提前付款的行为的发生存在主要过错。五、即便2014年7月18日茂翔公司签署的文书是真实的意思表示，应视为双方重新订立新合同。一审法院在台德公司未明示请求撤销双方2014年7月18日新合同的情况下，超出当事人的诉求范围直接判令撤销该合同，不合法。六、台德公司并未因茂翔公司的行为产生任何损失，在台德公司对实际损失的项目和金额未作基本说明的情况下，直接将实际损失数额的举证责任全部强加给茂翔公司显失公平。七、一审法院以主观臆断的方式推定茂翔公司不诚信，并以此为由拒不调低违约金的做法，显然违反了《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条及二十九条的规定。台德公司辩称，一、茂翔公司作为一个市场经营主体，完全有能力辨识其所签署的文件内容，并按照自己的意愿决定是否签订，其应当对自己的民事行为所产生的法律后果负责。茂翔公司在上诉状中否认签订相关合同是真实的意思表示，明显有违诚实信用原则，不应得到支持。二、茂翔公司与台德公司签订定的《开模合同书》中直接约定了违约金的数额以及支付违约金的条件，该约定合法有效。在本案中，只要台德公司证明了茂翔公司存在违约行为，即可要求茂翔公司按照合同约定支付违约金，而无需举证证明茂翔公司在上诉所称的台德公司因茂翔公司违约行为而产生的“直接损失和损失项目、金额及合理的损失计算方法”等事实。根据现有证据可知，茂翔公司系明显存在违约行为的，台德公司要求其承担违约责任合法有据。三、《中华人民共和国合同法》和最高人民法院的相关司法解释、判例均明确了违约金具有补偿和惩罚的双重性质，而并非只用于补偿守约方的损失。按照茂翔公司的主张，茂翔公司虽然有违约行为，却无需承担违约责任。若人民法院支持该主张，无异于支持茂翔公司的违约行为，将会助长不诚信之风。双方签订了13份合同书，该合同书是针对不同规格的模具进行加工，在不同时间签订的，应视为双方存在13个民事法律行为。一审法院认为只存在一个法律行为是不正确的。双方在2014年7月18日签订的几份文书，从内容上看，并不是双方达成新合同，而只是对茂翔公司的违约行为进行确认的书面证据。综上，请二审法院依法驳回茂翔公司的上诉请求。台德公司向一审法院起诉请求判令：一、茂翔公司与苏仲华向台德公司连带承担违约金100万元；二、本案诉讼费、保全费由茂翔公司与苏仲华承担。一审法院认定事实：苏仲华系茂翔公司的独资股东。2014年7月11日，茂翔公司向台德公司发出《终止合作通知书》称“因我司注塑机台调整，无法在配合贵司的生产，不再接贵司的订单，请贵司提前付清未到期的2014年4月份、5月份、6月份、7月份货款后再调回模具”。2014年7月18日，茂翔公司向台德公司签章确认2014年4月份货款49306.94元按约定本应于2014年7月30日支付、2014年5月份货款47098.69元按约定本应于2014年8月30日支付、2014年6月份货款663.30元按约定本应于2014年9月30日支付、2014年7月份货款8537.43元按约定本应于2014年10月30日支付，以上货款合计105606.36元，茂翔公司要求台德公司须在2014年7月21日提前支付，并称台德公司必须先付清上述货款才能调走IP001（4套）、BT008（1套）、BT004（3套）、BT020（1套）、C226（3套）、C227（2套）、BT033（5套）、C125（2套）、BT028（3套）、BT011（5套）、C110（1套）共11款机型30套模具。2014年7月18日，台德公司向茂翔公司付清货款。2014年7月21日，台德公司收回上述11款机型30套模具。在2013年间，台德公司与茂翔公司就BT008、BT004、BT020、C226、C227、BT033、C125、BT028、BT011、IP001等订立了11份《开模合同书》，另外台德公司还与“茂翔工业有限公司”就C125以及C110B订立了两份《模具外发合同书》，“茂翔工业有限公司”并未在我国依法登记成立，台德公司主张“茂翔工业有限公司”就是茂翔公司，茂翔公司不予认可。《开模合同书》与《模具外发合同书》均约定“模具所有权属甲方，甲方（指台德公司）在付清模具费用后有权调走模具，乙方不得以任何借口拒绝，乙方的货款甲方按采购合同要求到期支付。乙方不得要求甲方先付清货款再收回模具。否则乙方将承担赔偿甲方由此所造成的一切经济损失”，同时在同一条款最后一项中约定“如有违反上述规定乙方愿意承担罚款二十万元承担由此造成的所有损失。”以上事实，有台德公司、茂翔公司的举证，以及一审法院的庭审笔录等附卷为证。一审法院认为，台德公司与茂翔公司之间建立承揽合同关系，由茂翔公司为台德公司制造模具加工产品，台德公司向茂翔公司支付模具制造费以及产品加工费（货款）。双方因此订立的《开模合同书》有双方的签章，是双方真实意思表示一致的结果，没有违反法律和行政法规效力性强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。虽然双方订立多份书面《开模合同书》，但是该行为是连续性的，双方形成的系同一法律关系即双方之间存在一承揽合同。该承揽合同的内容有：“模具所有权属台德公司，台德公司在付清模具费用后有权调走模具，茂翔公司不得以任何借口拒绝，茂翔公司的货款台德公司按采购合同要求到期支付。茂翔公司不得要求台德公司先付清货款再收回模具。否则茂翔公司将承担赔偿台德公司由此所造成的一切经济损失，茂翔公司愿意承担罚款二十万元承担由此造成的所有损失。”茂翔公司在2014年7月11日终止双方的承揽合同，要求台德公司付清未到期的货款后才能取回模具。台德公司因此提前于2014年7月18日向茂翔公司支付了未到期的全部货款后于2014年7月21日收回全部模具。双方因此于2014年7月18日订立了新合同，且已履行完毕。台德公司在2015年1月6日起诉至一审法院，主张茂翔公司违约，要求茂翔公司支付违约金100万元。台德公司提出诉讼的行为，视为台德公司请求撤销双方于2014年7月18日订立的新合同。由于茂翔公司提出台德公司先清偿未到期货款再收回模具，本系违约行为，台德公司按约定无需在清偿未到期货款的情况亦有权收回模具，茂翔公司以不让台德公司收回模具为由要求台德公司提前支付货款的行为，已构成胁迫。因此，一审法院予以撤销台德公司与茂翔公司在2014年7月18日订立的新合同。据此，茂翔公司要求台德公司提前付清未到期货款再收回模具的行为已构成对双方在2013年间形成的承揽合同的违约。据上论述，茂翔公司与台德公司在2013年间订立的多份书面《开模合同书》视为一项承揽合同，因此根据双方的约定，在茂翔公司违反上述约定的情况下，茂翔公司应向台德公司支付违约金20万元。茂翔公司请求予以减少违约金，一审法院处理如下：一、双方约定的违约金数额为20万元，该约定系双方的真实意思表示一致的结果。双方约定违约金为20万元，茂翔公司没有提供证据证实该违约金数额在双方订立合同时存在随意性等不理性的情形，应视为该数额是双方订立合同时对违反合同可能造成的损失的合理预见。二、在此情况下，茂翔公司主张该违约金过分高于实际损失，对实际损失的举证证明责任应在违约方，而不应增加守约方的责任，否则有失公允。茂翔公司没有提供证据证实其给台德公司造成的实际损失数额，茂翔公司应当承担不利后果。三、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”可见，法院在调整违约金时存在自由裁量权，在行使该自由裁量权时原则之一就是要带来正确指引。1.茂翔公司在本案中以“双方口头约定由东莞市第一人民法院管辖本合同纠纷”为由提出管辖权异议，由于法律明确规定管辖约定应为书面形式，且台德公司与茂翔公司的住所地均在我院辖区凤岗镇，合同订立、履行与东莞市第一人民法院的辖区无任何关联性，茂翔公司的管辖异议属滥用诉讼权利。2.苏仲华系茂翔公司的法定代表人即法定诉讼代表人，茂翔公司既能委托执业律师参与诉讼，其法定诉讼代表人客观上下落不明的可能性低，苏仲华故意躲避诉讼造成诉讼意义上的下落不明的可能性更高。3.茂翔公司在一审庭审结束后再补充提交证据资料，而所提交的证据资料均已在诉讼前形成，本可在举证期间内提交。由于该证据资料是茂翔公司逾期提交，一审法院不再组织质证。以上可见，本案茂翔公司系不诚信的诉讼当事人，其行为客观上造成对方当事人诉讼成本增加和损失扩大，也浪费了国家司法资源。法院在行使自由裁量权时，应向社会传递正确的信息，即法院在自由裁量范围内将作出对不诚信当事人不利的结果，从而有利于促使当事人诚信诉讼。综上，对于茂翔公司请求减少违约金，一审法院不予认可。茂翔公司应向台德公司支付违约金20万元。对于苏仲华的责任问题，苏仲华系一人有限责任公司茂翔公司的股东，没有提供证据证明茂翔公司的财产独立于苏仲华自己的财产，应当对茂翔公司的上述债务承担连带责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、茂翔公司应在判决发生法律效力之日起五日内向台德公司支付违约金200000元；二、苏仲华对茂翔公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回台德公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元、保全费2020元，由台德公司承担受理费9500元、保全费500元，由茂翔公司与苏仲华共同承担受理费4300元、保全费1520元。管辖权异议申请费100元，由茂翔公司负担。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，茂翔公司向本院提交：一、模具款进账单，用以证明案涉模具费于2014年7月18日才付清；二、模具送货单，用以证明案涉模具已于2014年7月21日全部交付给台德公司；三、证人证言及证人出庭作证申请书，用以证明《终止合作通知书》和一系列《确认书》的形成时间和形成过程、模具款的付清时间，出具证言的证人廖某并未出庭作证。对此，台德公司认为上述证据并不属于新证据，对进账单的真实性不予认可，对送货单的真实性无法确认，且证人并未出庭作证。台德公司确认于2014年7月18日向茂翔公司支付模具款。以上另查事实，有前述证据及庭审笔录等为证。本院认为：本案为承揽合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对上诉人茂翔公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，结合双方的诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：茂翔公司是否应当向台德公司支付违约金200000元。《开模合同书》明确约定，茂翔公司不得要求台德公司先付清货款再收回模具。如有违反上述规定茂翔公司愿意承担罚款贰拾万元承担由此造成的所有损失。《开模合同书》有台德公司与茂翔公司的共同签章确认，应视为双方的真实意思表示，且没有违反法律法规的强制性规定，应当认定对各方均具有约束力。《终止合作通知书》及一系列文件均有茂翔公司盖章及员工廖某的签字确认，茂翔公司虽主张《终止合作通知书》及一系列文件均非由茂翔公司出具但仅提交证人证言，且证人未出庭作证，故不能单独作为认定案件事实的依据，可以认定《终止合作通知书》及一系列文件均由茂翔公司发出。茂翔公司在2014年7月11日向台德公司发送《终止合作通知书》终止双方的承揽合同，并要求台德公司提前付清未到期的货款后再调回模具，茂翔公司在2014年7月18日发出一系列文件，再次要求台德公司必须在2014年7月21日提前付清未到期货款后才能调走模具。台德公司提前于2014年7月18日向茂翔公司支付全部未到期货款后才收回全部模具。茂翔公司要求台德公司先付清未到期货款再收回模具的行为即属违约，依照前述合同约定，茂翔公司应当向台德公司支付违约金200000元。茂翔公司未能举证证明该违约金过分高于台德公司的实际损失，应当承担举证不能的不利后果，而且对于违约金是否调整一审法院已有详细论述，本院对此不再赘述。综上所述，上诉人茂翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法正当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4300元，由上诉人东莞市茂翔塑胶五金制品有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  邓潮辉审判员  邓晓畅审判员  殷莉利二〇一七年六月九日书记员  谭震聪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。