湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）娄中民一终字第548号
上诉人（原审被告）聂杰华，居民。
上诉人（原审被告）湖南航天建筑工程有限公司，住所地长沙市岳麓区枫林三路217号航天科研楼。
法定代表人刘伟，系该公司董事长。
上诉人（原审被告）湖南京明房地产开发有限公司，住所地娄底市娄星区早元街与娄星南路交汇处。
法定代表人聂均平，系该公司董事长。
三上诉人委托代理人文运良，居民。
被上诉人（原审原告）杨喜和，农民。
上诉人聂杰华、湖南航天建筑工程有限公司、湖南京明房地产开发有限公司因建设施工合同纠纷一案，不服娄底市娄星区人民法院（2012）娄星民二初字第956号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告湖南京明房地产开发有限公司投资开发位于娄底市娄星区大科办事处的“京明时代广场”项目，于2011年11月与被告湖南航天建筑工程有限公司签订《京明时代广场建筑安装工程施工合同》将该项目发包给被告湖南航天建筑工程有限公司，被告湖南航天建筑工程有限公司承包该项目后与被告聂杰华签订《公司内部工程承包合同书》将其中的第五标段以内部承包的形式分包给被告聂杰华。被告聂杰华与原告杨喜和签订了《清包劳务合同》将该项目第五标段转包给原告杨喜和，《清包劳务合同》约定：凡属该项目图纸上设计的各工程用工均在承包之内，按该工程项目的总建筑面积332.8元/平方米计算承包之内的工程款。之后，被告提供项目图纸交付原告，原告即组织民工进场施工，施工期间发生了一起安全事故。2012年下半年因该项目内部装修方案尚未确定的问题，被告要求原告停工退场，后来原、被告就工程款的结算未达成一致，原告诉向法院提起诉讼，并提出诉讼财产保全。在案件审理过程中，法院根据原告杨喜和及被告湖南京明房地产开发有限公司的申请对原告杨喜和施工的京明时代广场五标段工程造价委托了娄底市世纪龙司法鉴定所进行了鉴定。鉴定结论为：1、按被告湖南京明房地产开发有限公司提供的图纸已完工程造价为3463536.12元；2、按原告杨喜和提供的图纸已完工程造价为3635760.84元。2013年12月，原告杨喜和施工的京明时代广场五标段已经部分装修完毕，并于同年的12月28日开始试运营营业。被告湖南京明房地产开发有限公司尚未将“京明时代广场”项目工程款全额支付给被告湖南航天建筑工程有限公司。被告在原告起诉前已经支付给原告工程款275万元，原告起诉后申请财产保全过程中经法院组织双方协调，被告又支付给原告工程款48万元。娄底市世纪龙司法鉴定所出具的鉴定报告中“原告杨喜和提供的图纸”是指被告在原告实际施工时交付给原告的图纸，即原告提交的证据3，“被告湖南京明房地产开发有限公司提供的图纸”是指被告聂杰华提交的证据6，该图纸原告质证时称在质证前从未见过，被告也未证明该图纸已经交付原告。
原审法院审理认为，本案的主要争执焦点为：1、《公司内部工程承包合同书》、《清包劳务合同》是否有效；2、原告杨喜和实际施工的工程量对应的工程款的数额认定；3、原告杨喜和实际施工的工程款尚未支付部分的支付主体认定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告湖南航天建筑工程有限公司依法承建被告湖南京明房地产开发有限公司投资开发位于娄底市娄星区大科办事处的“京明时代广场”项目工程合法有效，被告湖南航天建筑工程有限公司承包该工程后，与被告聂杰华签订《公司内部工程承包合同书》将其中的第五标段以内部承包的形式分包给被告聂杰华。被告聂杰华与原告杨喜和签订了《清包劳务合同》将该项目第五标段转包给原告杨喜和，因原告杨喜和、被告聂杰华系自然人，不具备承包建筑工程施工的主体资格，故《公司内部工程承包合同书》、《清包劳务合同》应为无效合同。但原告杨喜和作为工程的实际施工人，进行了该施工任务，并就原告杨喜和所完成工程量折算的工程款进行了审计鉴定，原告杨喜和理应获得相应的工程款。至于原告杨喜和实际施工的工程量对应的工程款的数额认定问题，娄底市世纪龙司法鉴定所出具的鉴定结论中根据两套图纸分别审计认定了两个数额，按被告湖南京明房地产开发有限公司提供的图纸已完工程造价为3463536.12元，按原告杨喜和提供的图纸已完工程造价为3635760.84元。用以审定原告实际施工工程量价格的图纸应该是与原、被告签订的施工合同相配套的图纸，且该图纸应该是由被告交付给原告作为施工依据的。《最高人民法院关于〈民事诉讼证据的若干规定〉》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。在本案中，“原告杨喜和提供的图纸”是原被告签订施工合同后被告在交付给原告作为施工依据的图纸，而“被告湖南京明房地产开发有限公司提供的图纸”是被告湖南京明房地产开发有限公司在庭审中向法院提交，系原、被告签订施工合同后原告已经进行了一段时间的实际施工后才制作出来的，且被告也未主张该施工图纸已经交付给了原告作为施工依据的图纸。由此，作为用以审定原告实际施工工程量价格的图纸来比较，“原告杨喜和提供的图纸”的证明力明显强于“被告湖南京明房地产开发有限公司提供的图纸”的证明力，故法院认为以原告杨喜和提供的图纸审计确定的工程款数额认定为本案中原告杨喜和施工的工程款为宜，据此认定原告杨喜和所施工的工程款为3635760.84元。至于原告所主张的增补签证工程款的问题，考虑到娄底市世纪龙司法鉴定所出具的鉴定结论中对原告主张的数额进行了部分审计认定，原告主张的数额的其余部分原告也未提供充足证据予以证明，故对原告的该项主张，除已经包含在原告杨喜和所施工的工程款为3635760.84元中的部分外其余的部分不予支持。至于被告湖南京明房地产开发有限公司提出的其为原告垫付的66250元混泥土泵送费要求抵扣工程款的观点，被告湖南京明房地产开发有限公司仅仅提供了湖南京明房地产开发有限公司的工作人员经手从被告湖南京明房地产开发有限公司支领了66250元混泥土泵送费的证据，而未提供充足证据证明已经将此66250元混泥土泵送费垫付给实际泵送人员或原告，故对被告湖南京明房地产开发有限公司的该观点，不予支持，被告湖南京明房地产开发有限公司如另有充足证据证明已经为原告垫付给实际泵送人员66250元混泥土泵送费，可另行主张。至于被告湖南京明房地产开发有限公司提出的原告杨喜和所施工的工程存在质量问题应相应扣减工程款的观点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。在本案中，原告杨喜和所施工的工程，被告湖南京明房地产开发有限公司已经擅自使用，故对被告湖南京明房地产开发有限公司提出的该观点不予支持。综上，原告杨喜和所施工的工程款为3635760.84元，已付323万元，故未付给原告杨喜和的工程款为405760.84元。至于原告杨喜和实际施工完工的工程款未付部分的支付责任主体认定问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定一方面是为规范建筑市场，同时又是为保护实际施工人的合法权益而做出的特别规定，当事人的诉讼地位实际上是当事人之间的实体法律关系的体现，该规定明确实际施工人以转包人、违法分包人为共同被告起诉，体现的实体法律关系即非法转包、违法分包合同为无效合同的情形下，违法分包人、转包人对履行了建设施工的实际义务的实际施工人承担的共同赔偿责任。在本案中，被告湖南航天建筑工程有限公司、被告聂杰华作为违法分包人、转包人应当对实际施工人原告杨喜和尚未支付的工程款405760.84元承担共同清偿责任。被告湖南京明房地产开发有限公司作为发包人在欠付被告湖南航天建筑工程有限公司的工程价款范围内对原告杨喜和的工程款405760.84元承担清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告聂杰华、被告湖南航天建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告谢新辉工程款405760.84元；被告湖南京明房地产开发有限公司在欠付被告湖南航天建筑工程有限公司的工程价款范围内对405760.84元承担清偿责任。二、驳回原告杨喜和的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23200元，财产保全费5000元，合计28200由被告聂杰华、被告湖南航天建筑工程有限公司、被告湖南京明房地产开发有限公司负担14880元，由原告杨喜和负担13320元。
上诉人聂杰华、湖南航天建筑工程有限公司、湖南京明房地产开发有限公司均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：2012年2月10日，上诉人与被上诉人签订了劳务清包合同，被上诉人在施工完京明时代广场第五标段钢筋混凝土工程后未继续完成后续工程，且存在严重的质量问题，上诉人在一审时已提交相应的证据要求进行鉴定并核减相应的工程款，但原审并未采纳，未核减被上诉人的工程款并赔偿因质量不合格等而造成的损失，同时，被上诉人在施工期间发生了一起安全事故造成了上诉人损失，亦未出具劳务发票，故原审判决认定事实错误，判决不公正，请求二审法院依法改判核减工程款16万元。
被上诉人杨喜和答辩称，鉴定机构鉴定时已经征求了双方的意见，被上诉人只认可前9项，该鉴定结论应予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合理，请求二审法院驳回上诉人的上诉，依法维持原判。
经二审审查，确认原审判决查明的事实。
本院认为，上诉人湖南航天建筑工程有限公司承包上诉人湖南京明房地产开发有限公司投资开发的“京明时代广场”项目工程后，与上诉人聂杰华签订《公司内部工程承包合同书》将其中的第五标段以内部承包的形式分包给聂杰华，聂杰华又与被上诉人杨喜和签订了《清包劳务合同》将该项目第五标段转包给杨喜和，杨喜和作为工程的实际施工人进行了部分施工，完成了部分工程，该部分工程虽未经验收合格，但已由上诉人湖南京明房地产开发有限公司使用，上诉人亦未提交该部分工程存在质量问题的证据，且该部分工程所应折算的工程款已由娄底市世纪龙司法鉴定所进行了鉴定并出具了鉴定结论，该鉴定结论充分听取了双方的意见，程序合法，应予采信，原审判决依照证据规则采信鉴定结论及被上诉人提交的施工图纸并据此认定被上诉人杨喜和所完成工程的工程款，并无不当。至于上诉人提出的被上诉人在施工期间发生了一起安全事故造成了上诉人损失及未出具劳务发票的问题，因上诉人在一审审理过程中并未提出，不属于二审审理范围，不予采纳。综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费3500元，由上诉人聂杰华、湖南航天建筑工程有限公司、湖南京明房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李谟贵
审判员 肖卫江
审判员 王纲礼
二〇一五年一月十六日
书记员 黄邵勋
附有关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。