来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂13民终623号
上诉人（一审被告）尹刚华，男，1976年3月10日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。
委托代理人何雄耀，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。
上诉人（一审原告）吴来武，男，1981年5月24日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。
法定代理人陈敏（吴来武之妻），1988年10月1日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。
委托代理人潘向志，广西天际律师事务所金秀分所律师。
被上诉人（一审被告）来宾市三和加油站，住所地：广西来宾市兴宾区八一水泥厂路口，代码：73761434-9。
负责人张波，该加油站开办人。
委托代理人冯紫峻，广西刘晰律师事务所律师。
上诉人尹刚华、上诉人吴来武与被上诉人来宾市三和加油站提供劳务者受害责任纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2015）兴民初字第2671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月9日立案受理，并依法组成由审判员李德彬担任审判长，审判员吴小娟、代理审判员蓝东桃参加评议的合议庭，书记员覃自然担任记录，于2016年6月3日、公开开庭进行了审理。上诉人尹刚华的委托代理人何耀雄、上诉人吴来武的法定代理人陈敏、委托代理人潘向志、被上诉人来宾市三和加油站的负责人张波及委托代理人冯紫峻等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2015年7月初，被告来宾市三和加油站将其旧雨棚改造项目包给被告尹刚华施工。尹刚华承揽下该工作后，雇用原告吴来武等人做工。2015年7月10日9时许，吴来武在未采取任何安全防护措施的情况下，即上到顶棚（高处）工作。吴来武在顶棚工作过程中，不慎踩断瓦片从高处摔下受伤，昏迷不醒。
原告当天被送到广西来宾市人民医院住院治疗，至2015年8月30日出院转至广西医科大学第一附属医院继续住院治疗，截至2015年11月18日，原告在上述医院共住院治疗132天。支出医疗费为：来宾市人民医院的233011.62元，广西医科大学第一附属医院的161590.03元，共计394601.65元。支付人医生活护理费1015元，转院救护车费3800元，来宾市人民医院诊断：1、右侧额颞顶部硬膜下血肿；2、右顶颞叶脑挫裂伤；3、外伤性蛛网膜下腔出血；4、脑疝形成；5、颅底骨折；6、左颞顶硬膜外、硬膜下血肿；7、左颞骨骨折；8、左颞叶脑挫伤；9、全身多处软组织挫擦伤；10、肺部感染。广西医科大学第一附属医院出院诊断：1、特重型颅脑损伤：左颞叶、右颞顶叶脑挫裂伤；右额颞顶部硬膜下血肿清除术后；左颞顶部硬膜外、硬膜下血肿清除术后；右额颞顶、左颞顶去骨瓣减压术后；左颞骨及颅底骨折；外伤性蛛网膜下腔出血；2、肺部感染；3、尿路感染。××患者神志昏迷，出院医嘱：建议当地医院继续治疗。来宾市兴宾区司法局八一街道司法所、八一街道办事处多次组织各方进行调解，第一被告来宾市三和加油站付给原告医疗费用22万元，第二被告尹刚华付给原告90960元。之后，二被告均拒绝支付，各方也未达成最终的调解协议。
2015年10月12日，原告向本院提起诉讼，请求判令二被告赔偿如下十项经济损失：1、医疗费394601.65元；2、误工费8923.20元（24669元／年÷365天×132天）；3、住院伙食补助费13200元（100元／天×132天）；4、原告妻子与原告父亲护理原告的护理费共计18717.60元，其中原告妻子陈敏8923.20元（24669元／年÷365天×132天），原告父亲吴冬根9794.40元（27071元／年÷365天×132天）；5、转院救护车费3800元；6、近亲属交通费10169.50元；7、近亲属住宿费11425元；8、近亲属伙食费7920元（60元／天×132天）；9、人血蛋白药款30220元；10、来宾市人民医院生活护理费1015元。合计499991.95元。（其中前四项都是从2015年7月10日计算至2015年11月18日）。原告是参照《2015年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的规定计算相关赔偿项目及其数额。另查明，被告尹刚华没有施工资质承揽涉案的工作项目。
一审法院经审理认为，第一被告将其加油站的雨棚改造工作包给第二被告尹刚华施工、建设，尹刚华系不具备相应建设施工资质和安全生产条件的自然人，第一被告属选任有过失。尹刚华承揽该项目后，雇请原告吴来武为其工作，二者之间形成雇佣合同关系。雇员在提供劳务过程中受到伤害的，雇主应当承担损害赔偿责任。雇员也有过错的，应减轻雇主的责任。本案原告吴来武在为被告尹刚华提供劳务时，不慎从高处摔落致伤造成损害，尹刚华对此应当承担民事赔偿责任。原告吴来武在高处劳动作业时，忽视危险的存在，未采取安全防范措施，其对危害后果的发生也有过错，也应当承担相应的民事责任。第一被告来宾市三和加油站因选任过失，依法应承担相应的过错责任。结合各方的过错程度进行综合分析，本院确定由原告吴来武、第一被告来宾市三和加油站、第二被告尹刚华三方按照2∶2∶6的比例分担本案的民事责任。
根据查明的事实，本院确定目前原告合理的、必要的经济损失费为：1、医疗费394601.65元；2、误工费9790元（27071元／年÷365天×132天）；3、住院伙食补助费13200元（100元／天×132天）；4、转院救护车费3800元；5、来宾市人民医院生活护理费1015元。共计：422406.65元。按前述责任分担方式，第一被告来宾市三和加油站应赔偿原告84481.33元（422406.65元×20%），其已支付22万元，因原告尚在治疗期间，第一被告多付的135518.67元暂不返还；第二被告尹刚华应赔偿原告253443.99元（422406.65元×60%），其已支付90960元，还应给付162483.99元。
原告诉讼中主张赔偿的其它费用：1、原告妻子与原告父亲护理原告的护理费共计18717.60元，其中原告妻子陈敏8923.20元（24669元／年÷365天×132天），原告父亲吴冬根9794.40元（27071元／年÷365天×132天）。因目前原告尚未提供医疗机构的证明，证实其住院治疗需陪护人员及其陪护的人数，本院对此无法确定，故本院在本案中对此项诉求暂不审理，原告待取得该证明后可在后续治疗以后一并再诉。2、近亲属交通费10169.50元；3、近亲属住宿费11425元；4、近亲属伙食费7920元（60元／天×132天）；5、人血蛋白药款30220元。以上后四项请求的赔偿项目，因不属于合理的、必要的支出，不予支持。近亲属中如有陪护人员的，其交通费、误工费可依照相关法律规定予以赔偿。如上所述，原告也只有在后续治疗中取得医疗陪护证明之后，才具备条件提起陪护人员的交通费、误工费等诉请。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、参照《2015年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》之规定，遂判决：一、被告来宾市三和加油站赔偿给原告吴来武84481.33元，已付22万元，多付的135518.67元暂不返还。二、被告尹刚华赔偿给原告吴来武253443.99元，已付90960元，还应给付162483.99元。三、驳回原告吴来武的其他诉讼请求。本案受理费8713元，由原告吴来武负担1743元，被告来宾市三和加油站负担1743元，被告尹刚华负担5227元。
上诉人尹刚华不服一审判决，提出上诉称：1、一审法院对上诉人尹刚华与被上诉人来宾市三和加油站法律关系的定性是错误的。双方不是承揽关系。2、一审法院认定尹刚华提供的证人证言为无效证据是没有事实和法律依据的。证人是加油站的员工，受加油站安排对旧棚改造工作进行监工，事发当日在场，可以查明本案的事实。3、一审法院适用法律错误。上诉人尹刚华与被上诉人三和加油站不是承揽关系，适用承揽关系的法律作为判决依据错误。请求二审法院撤销一审判决书的第二项，并依法改判上诉人尹刚华不承担162483.99元的赔偿责任。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人吴来武不服一审判决上诉称：1、一审法院对本案部分事实认定不清或错误。上诉人夫妻的居住情况，直接影响各项经济损失的计算标准；人血白蛋白、交通费、住宿费、伙食补助费都是合理开支；认定加油站和尹刚华是承揽关系是错误的，双方应是承包关系。2、一审判决对责任的划分不合理，被上诉人三和加油站应对事故承担主要责任。当天下雨，加油站的管理人员仍要求上诉人上棚作业；作为施工场所的管理人没有为高处作业人员提供安全带、安全帽等必要的安全防护措施，应承担主要的赔偿责任。3、加油站和尹刚华之间为承包关系，应对上诉人遭受的损害承担连带赔偿责任。综上，请求二审法院改判一审判决，由被上诉人来宾市三和加油站承担70%责任，即295684.65元；尹刚华承担20%，即84481.33；二被上诉人互负连带赔偿责任。
被上诉人来宾市三和加油站当庭辩称：来宾市三和加油站把旧棚改造项目承包给尹刚华，原告吴来武是尹刚华请来的工人，来宾市三和加油站是定作人，尹刚华是承揽人。尹刚华的雇员吴来武在工作中受伤，应由雇主尹刚华承担责任，定作人来宾市三和加油站不承担任何责任。
上诉人尹刚华、吴来武均对一审查明被上诉人三和加油站和上诉人尹刚华双方是承揽关系这一事实有异议，提出异议的理由为：双方不存在书面的承揽合同、加油站员工覃潘武的证言能够证实顶棚施工受加油站的指挥管理。但没有提出相应证据，异议的理由不能成立。
经审理查明，一审判决查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院另查明，来宾市三和加油站的机构类型为个人独资企业，不具有法人资格。
综合各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：1、上诉人尹刚华、上诉人吴来武、被上诉人三和加油站，三方的法律关系如何？2、各方对损害结果的发生是否存在过错？一审判决对各方责任的划分是否合理？3、计算赔偿的各项损失是否合理？
本院认为，关于上诉人与被上诉人三方法律关系问题。上诉人尹刚华承接加油站顶棚改造工程，是以完成工作量提交劳动成果而结算工程款的，并非以劳动时间来计算报酬，因此双方符合承揽关系法律特征。被上诉人三和加油站作为发包方或者定作人指派自己的员工在施工现场监督、指示管理，并对施工方提出相应的施工要求，属正常现象，不能据此就认定三和加油站是上诉人吴来武的雇主。本案中，上诉人尹刚华承接该顶棚改造工程后，找来包括上诉人吴来武在内2名施工人员进行施工，因此，两名施工人员与尹刚华存在劳务关系，与三和加油站并不存在劳务关系。上诉人尹刚华上诉提出尹刚华与三和加油站不存在承揽关系、尹刚华与吴来武之间不存在雇佣关系的上诉理由，因缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。上诉人吴来武上诉认为尹刚华与三和加油站是承包关系，尹刚华与吴来武之间是雇佣关系，三和加油站与尹刚华应承担连带责任的上诉理由亦不能成立。因为尹刚华与三和加油站之间的承发包关系，不属于建筑工程承包施工合同，三和加油站是不具有法人资格的个人独资企业，对不超过5米高的个体加油站进行装修，国家对此并没有强制性的资质要求和安全执行标准，因此，请求发包人与承包人承担连带赔偿责任没有事实及法律依据。对于各方对损害结果的发生是否存在过错？一审判决对各方责任的划分是否合理问题。根据《侵权责任法》第三十五条的规定：“。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。上诉人吴来武在加油站顶棚施工的行为，是从事雇主尹刚华指示范围内的生产经营活动，其劳动成果是由雇主尹刚华接受，并由尹刚华支付劳动报酬。因此，本案应适用过错责任进行归责，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的民事责任。本案中，上诉人尹刚华雇请上诉人吴来武为自己承接的加油站顶棚改造工程施工，应为施工人员提供安全生产条件或者尽到施工安全保护的职责，但其没有履行自己的义务，首先对雇员的选任上没有尽到注意与谨慎义务、对施工人员进行高处工作没有进行安全培训和教育，并发放安全带、安全帽等必要的安全防护设施，对生产事故的发生存在主要过错，应承担主要赔偿责任。上诉人吴来武作为在高处施工的成年人，负有保护自己人身与财产的注意义务，但不顾危险，未采取任何安全防护措施在高处作业，造成自身的损害后果，亦存在一定的过错，也应承担相应的责任。被上诉人三和加油站作为定作人，将维修改造工程承包给没有资质的尹刚华施工，并指派员工对定作的事项进行指示，在明知施工人员没有采取任何安全防护措施的情况下，仍允许施工人员上四米多高的顶棚作业，对事故的发生亦存在一定的过错，应承担相应的民事责任。一审法院根据各方的过错程度，确定承担的比例为：6：2：2，符合本案的事实，确定的比例恰当合理，本院应予维持。二上诉人上诉主张被上诉人三和加油站应承担主要赔偿责任、一审法院所确定的比例不合理的上诉理由，没有充分的依据证明，不能成立，本院不予支持。关于赔偿的各项损失是否合理问题。由于上诉人吴来武的伤情严重，仍在治疗当中，一些赔偿项目及标准还未固定，且有的赔偿项目还需专业性的鉴定才能确定，当事人可另行起诉。因此，一审法院根据原告的诉请先行审理已发生的、直接的经济损失，符合相关的法律规定。如病情需要，在有医嘱的情况下，在院外购买相关药物治疗，并开具正规的税务票据，属必要合理开支是依法可以得到赔偿。而本案上诉人吴来武起诉请求支持在院外购买的人血白蛋白所支出的费用，仅提供手写的收据，通常所称的‘白条’，无法证明该费用已实际发生并真实存在，一审法院对该证据不予采信正确。
综上所述，上诉人吴来武、上诉人尹刚华提出的上诉理由，没有事实、法律依据，理由不当，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，实体判决正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3550元，由上诉人尹刚华负担。上诉人吴来武已预交的上诉费2827元，因其生活困难，本院准许予以免交。
审 判 长 李德彬
审 判 员 吴小娟
代理审判员 蓝东桃
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 覃自然
附相关法条：
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）、（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；