江苏省泗阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏1323民初2031号 原告:薛明，男，1971年1月14日出生，住泗阳县。 委托诉讼代理人：蒋学栋，江苏致强律师事务所律师。 被告:江苏铭天建设有限公司,住所地泗阳县众兴镇北京路北侧、上海路东侧逸景嘉园29幢201室。 法定代表人：吴立闯，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨浩，江苏八面锋律师事务所律师，代理期限自2017年4月11日起至2018年7月26日止。 委托诉讼代理人：李福，江苏八面锋律师事务所律师，代理期限自2017年4月11日起至2018年7月26日止。 委托诉讼代理人：王海舟，江苏今宜安律师事务所律师，代理期限自2018年7月26日起。 被告:宿迁民尚投资有限公司,住所地泗阳县新袁镇新袁街（富春花园）。 法定代表人：顾再良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周茂光，该公司工程部经理。 委托诉讼代理人：朱海涛，泗阳县振兴法律服务所法律工作者。 原告薛明与被告江苏铭天建设有限公司(以下简称铭天公司)、被告宿迁民尚投资有限公司(以下简称民尚公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月16日立案受理后，先适用简易程序，后因案件审理需要转为普通程序公开开庭进行了审理。原告薛明及其委托诉讼代理人蒋学栋，被告铭天公司的委托诉讼代理人杨浩、李福、王海舟，被告民尚公司的委托诉讼代理人周茂光、朱海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告薛明向本院提出诉讼请求：1.被告铭天公司支付原告工程款暂定1000000元及利息（利息自起诉之日起按年利率6%计算）；2.被告民尚公司在欠付工程款内承担连带责任；3.诉讼费、评估费由被告负担。庭审中原告变更诉讼请求，要求两被告连带支付工程款994982.85元及利息（自2016年2月1日起计算至还清款之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），并承担诉讼费、鉴定费。事实与理由：2011年10月17日，被告铭天公司与原告薛明签订建设工程项目施工承包协议书，约定被告铭天公司将其从被告民尚公司处承包的泗阳县新袁镇仁和花苑小区6#土建工程发包给原告。合同签订后原告按约定进行了施工，目前工程已经验收合格并投入使用。经原告核算，被告尚欠原告工程款130余万元。 被告铭天公司辩称：1.原告系借用本公司资质承建涉案工程，原告与本公司系挂靠关系，非转包合同关系；2.原告主张的工程款数额过高，本公司已向原告支付1950199元；3.本公司从未截留被告民尚公司支付给原告的工程款，故不应该承担支付工程款责任。 被告民尚公司辩称：1.本公司将涉案工程发包给被告铭天公司，本公司与原告无合同关系，原告无权向本公司主张权利；2.被告铭天公司称与原告系挂靠关系，本公司不知情，故工程款支付责任应当由被告铭天公司承担；3.本公司与被告铭天公司对工程价款未进行结算，目前无法确定工程款数额，故本公司不应当在欠付工程款范围内承担连带责任；4.被告铭天公司存在逾期交房等违约行为，也未提供完成工程资料只是无法完成备案验收，被告铭天公司应承担相应的违约责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行证据交换和质证，对双方当事人无争议的证据和事实，本院认定如下： 2012年4月16日，被告民尚公司（发包人、甲方）与被告铭天公司（承包人、乙方）签订建筑工程施工合同（合同首页注明日期为2011年8月），主要约定：工程名称泗阳县新袁镇仁和花苑一期工程1#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、12#楼多层住宅，单价暂定750元/平方米；承包范围为土建、安装工程；开工时间2011年10月18日，竣工时间2012年5月8日。合同价款25348500元。结算价按计价表和本协议合同规定的计算的总价×（1-下浮率）计算，下浮率按工程总价下浮8%确定（发包人提供的材料参与取费不下浮）。工程三层主体（不含架空层）完成后经甲方和总监理工程师签字后七日内付至合同总价的25%；工程五层主体完成后（框架填充墙砌至三层），经甲方和总监理工程师签字后七日内付至合同总价的40%；工程主体完成经验收合格后，经甲方和总监理工程师签字后七日内付至合同总价的50%；屋面、外装饰工程量完成，脚手架拆除退场满足总体工程施工条件后，经甲方和总监理工程师签字后七日内付至合同总价的60%；装饰工程全部完成，大型机械和物资全部退场经分户验收和初验合格后，经甲方和总监理工程师签字后七日内付至合同总价的70%；单位工程竣工验收合格并移交甲方后，经甲方和总监理工程师签字后七日内付至合同总价的85%；工程竣工验收合格后乙方决算完成，符合相关规定的备案资料完整移交给甲方，甲方在收到乙方结算资料之日起二个月内出具初审报告，与乙方核对审定定案后15日内付至工程结算款的95%，余5%作为工程质量保证金（满两年付3%，满3年付2%）、 2011年10月17日，被告铭天公司（甲方）与原告薛明（乙方）签订建设工程项目施工协议条款，主要约定：甲方将泗阳县新袁镇仁和花苑6#土建工程发包给乙方，约定开工时间2011年10月，竣工日期2012年5月，工期200天。工程承包范围（根据大合同暂定价格、付款节点、决算方式）：工程施工合同中包括的全部项目（为保证质量水电下浮16%由甲方统一管理施工，其中6%归乙方所有。水电暂定价为50元/平方米）。在承包人合格完成每段主体三层封顶（不含车库），发包人无息退还30%质量保证金；主体五层封顶退还30%；每标段符合竣工交付条件时无息退还40%质量保证金（保证金为每栋200000元）。甲方负责生产计划，工程进度、工程质量、安全生产、文明工地的检查、督促；签订与业主或建设方的建设施工合同；协调业主、监理、建设主管部门的关系和矛盾；负责管理本工程项目部印章及其资料印章；负责提供与业主签订的建设施工合同副本一份。乙方负责处理与该工程项目有关的一切事宜，承担甲方与业主合同中甲方对业主的一切责任，总包合同有关甲方之义务，债权债务全部由乙方承担；施工生产过程中，由乙方所引发的一切责任均由项目承包人负责……。以本合同价款（包括变更价款）为取费基数，乙方完全履行总包合同规定甲方应履行的义务及本承包协议规定乙方应承担的责任，总包方按2%的费率向乙方收取总包管理费；除按签订的协议扣除服务费，甲方不得以任何理由截留或拖拨工程款，否则造成工程工期延误，由甲方承担；但乙方在工程竣工验收之前，管理费用由乙方一次性付清。有关涉及本工程的各项费用，包括工程招揽费、工程招投标费用等由乙方承担。 后原告薛明组织人员、设备施工，工程于2016年1月竣工，并于2016年1月29日通过竣工验收。后因结算问题，原、被告产生争议，原告遂诉至本院。 被告民尚公司已分多次支付给被告铭天公司涉案泗阳县新袁镇仁和花苑6#楼工程款2015199元，被告铭天公司将收到的1909256.6元（2014年5月8日原告委托付款120000元，被告铭天公司实际支付案外人130000元，故按照120000元确定支付的工程款）支付给原告。 案件审理过程中，经原告申请，本院依法委托江苏天园项目管理集团有限公司对泗阳县新袁镇仁和花苑6#土建工程的工程价款进行鉴定。经鉴定，泗阳县新袁镇仁和花苑6#楼工程造价为2710964.45元（其中规费为92079.01元）。涉案鉴定意见评估的规费项目包含社会保障费、住房公积金2项。原告为此支出鉴定费25600元。 本案的争议焦点是：1.原、被告之间的法律关系；2.工程款应由谁支付；3.工程款的数额。 本院认为： 关于争议焦点1，原告与被告民尚公司是挂靠还是转包关系。原告主张被告铭天公司将其承包的仁和花苑6#楼土建工程发包给原告。被告铭天公司主张其与原告系挂靠关系。被告民尚公司主张其将工程发包给被告铭天公司，不清楚原告与被告铭天公司的关系。转包与挂靠，在表现形式上有诸多相似之处：名义上的施工单位实质上未参与施工管理；在人员的配备、设备材料的采购和租赁等方面，均未按照其与发包人间的约定履行组织管理义务；被挂靠单位或转包人通常以收取管理费的方式获益。考察实际施工人在项目实施中的地位和作用。挂靠人一般从项目招投标到合同的签订、履行直至结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程，其熟知发包人与承包人间的第一手合同关系且直接干预。转包人通常是在已付出各项成本取得项目后将工程转交他人施工，实际施工人对于发包人与承包人之间的权利义务关系了解程度显然不如挂靠人。本案原告与被告铭天公司之间关系应为转包关系，理由如下：1.从本案三方当事人主张和提供的证据来看，原告并未参与与被告民尚公司的建设工程施工合同的协商和签订，原告和被告民尚公司对此陈述是一致的；2.被告民尚公司不认可原告在建设施工合同中的承包人地位，其只认可被告铭天公司；3.被告民尚公司支付工程款均是支付至被告铭天公司的账户，之后再由被告铭天公司向原告支付。 关于争议焦点2，因原告与被告铭天公司系转包关系，应由被告铭天公司支付原告尚欠的工程款。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款之规定，发包人即被告民尚公司应在欠付工程款的范围内承担责任。根据被告民尚公司与被告铭天公司建筑工程施工合同“单位工程竣工验收合格并移交甲方后，经甲方和总监理工程师签字后七日内付至合同总价的85%”付款节点的约定，被告民尚公司未按合同约定全额支付泗阳县新袁镇仁和花苑6#楼到期工程款，且被告民尚公司庭审中自认其余楼的工程款因未算账也未支付完毕，据此足以认定被告民尚公司尚欠被告铭天公司工程成，被告民尚公司应当在潜伏工程款范围内向原告承担连带偿还责任。 关于争议焦点3，江苏天园项目管理集团有限公司于2017年8月4日作出鉴定意见书征求意见稿，鉴定意见为泗阳县新袁镇仁和花苑6号楼原告已经完成部分的工程造价为2685781.51元。本院将征求意见稿发送给原、被告，并组织质证。原告对征求意见稿提出5点意见；被告民尚公司提出31点意见。本院将原、被告的书面意见发送给鉴定机构。2017年9月26日鉴定机构针对原、被告的意见逐一进行回复，并对征求意见稿进行修改，作出天园基鉴字（2017）22号鉴定意见书。原告对鉴定意见书质证认为无异议；被告铭天公司质证认为请法院认定；被告民尚公司质证认为规费未支出，应当扣除相应规费，餐厅、客厅、楼梯间无玻纤网应当扣除该部分工程款，踢脚线是涂料非水泥砂浆按照水泥砂浆鉴定过高，飘窗未作保温应当扣除该部分工程款。本院认为，原告、被告民尚公司针对征求意见稿提出的意见，根据鉴定机构的回复，其作出的鉴定意见是根据施工图纸和现场勘察作出的，对于需要调整的部分在出具鉴定意见书时已进行调整。被告民尚公司对鉴定意见书提出上述异议，但未提供证据证明鉴定意见书与现场不符，故本院对被告民尚公司的此项主张不予支持。被告民尚公司主张规费不应计算，本院认为，被告民尚公司和被告铭天公司的合同第十五条结算方式第四项本工程结算总价中已包括管理费、保险费、利润、税金、劳保、政策性文件规定及合同中包含的风险、责任、措施等各项全部费用。涉案鉴定意见评估的规费项目包含社会保障费、住房公积金2项，庭审中原告自认原告未支出社保费用，原告也未提供证据证明其支出规费的具体情况，应当承担举证不能的不利法律后果，故规费92079.01元应从工程价款中扣除。 原告没有建筑工程施工资质，故原告与被告铭天公司签订的建设工程施工合同无效。因涉案建设工程经竣工验收合格，原告可要求参照合同约定支付工程价款，故本院对原告要求被告铭天公司支付剩余工程款709628.84元（2710964.45元-92079.01元-1909256.6元）的主张予以支持，对超出该部分的主张本院不予支持。被告铭天公司逾期支付工程款，还应当自原告有证据证明其向被告铭天公司主张工程价款之日即本案起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准支付逾期付款利息。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、被告江苏铭天建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告薛明工程款709628.84元及逾期付款利息（自2017年3月16日至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）； 二、被告宿迁民尚投资有限公司对本判决主文第一项确定的义务在欠付工程款范围内承担连带责任； 三、驳回原告薛明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14144元,鉴定费25600元，合计39744元，由原告薛明负担4057元，由被告江苏铭天建设有限公司负担35687元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。 审 判 长  何伟成 审 判 员  张 敬 人民陪审员  毕润武 二〇一八年八月三十日 书 记 员  沈苗青 附法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二百五十三条人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百五十三条人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。