安徽省广德县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖1822民初1099号
原告（反诉被告）：江苏晓金钢构有限公司，住所地江苏省宜兴市。
法定代表人：胡永明，该公司董事长。
委托代理人：罗永胜，安徽宣广律师事务所律师。
被告（反诉原告）：安徽赫德汽车传动部件有限公司，住所地安徽省广德经济开发区。
法定代表人：陆小勇，该公司董事长。
委托代理人：陈燕明，江苏东大舟律师事务所律师。
委托代理人：陈继，安徽渊源律师事务所律师。
原告（反诉被告）江苏晓金钢构有限公司（以下简称晓金公司）诉被告（反诉原告）安徽赫德汽车传动部件有限公司（以下简称赫德公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月7日立案受理后，依法组成合议庭于2016年6月1日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）的委托代理人罗永胜，被告（反诉原告）赫德公司的委托代理人陈燕明、陈继到庭参加诉讼。庭后给予双方三个月的庭外调解期限，但双方未能达成协议。本案现已审理终结。
晓金公司诉称：2011年11月4日，原被告签订一份《建设工程施工合同》，约定”工程内容钢结构彩钢板车间工程，承包范围工程量和综合单价总建筑5280㎡总价为230万元，如增加建筑面积，以增加为准。付款方式合同生效预付30%，钢结构和施工人员进场付30%，工程竣工后在28天内验收合格一次性付35%，余款5%保修金以合同订立日期起一年内付清，如28天内不实行单项验收按国家建设部规定标准验收合格。”合同签订后，由于被告方原因造成工程数次停工，原被告又签订一份《补充协议》，约定，被告在工程完工后一个月内支付原告30万元，剩余工程款项在工程竣工验收合格之日起一个月内支付，双方对图纸进行了更改，双方对于更换C型钢材费用约定按78600元计算，被告在工程竣工后统一支付。2014年6月20日，原告通知被告工程全部竣工完成，原告完成的实际建筑面积为5391.03㎡，增加110.03㎡，但被告却拒不验收，并且以其经理梁斌侵占的30万元为借口试图从原告工程款中扣减以致拖欠工程款至今。原告认为，原告已完成工程施工，被告应当及时验收并支付拖欠的工程款，鉴于被告违约行为，提起诉讼，诉请判令：1、被告支付原告工程款748364.6元，并自2014年7月17日起至判决还款之日止按银行同期贷款利率支付利息（截止到起诉之日止为74836.5元）；2、被告承担本案诉讼费用。
赫德公司辩称：被告已经支付了1978600元，全部由被告帐户直接付到原告工作经理处，其中1678600元原告已经确认，另外的30万元也是从被告帐户给付到原告帐户的，收款人也是邵建明，原告方认为这30万没有收到是没有法律依据的，如果被侵占应当找实际侵占人。工程款的支付要求和前提是工程完工及竣工验收合格按进度原告凭发票等文件给被告后才可以给予付款，但本案中，合同约定的工程并没有完工，也没有交付，竣工验收的基础都不存在，原告至今没有提交给被告任何竣工验收的证据，因本次工程并未完工，也不满足双方协议约定的付款条件，被告付款的金额远超应付款，对于原告的违约行为，法院应驳回原告诉请。原告方尚有部分工程没有完工（2号厂房地平没有浇筑，1、2号厂房的门没有安装，落水管没有施工），因此原告至今没有完成合同约定的施工义务，该工程不符合竣工验收条件，原告也从没有提供相关竣工验收资料申请被告验收。被告方已经支付的工程款应当超过原告实际施工的工程量的价款，原告的诉请没有事实依据。
赫德公司反诉称：2011年11月4日，反诉原告与反诉被告签订《建设工程施工合同》，约定反诉被告为反诉原告承建钢结构厂房，总面积5280㎡，总价230万元。合同工期2011年10月30日至2012年1月15日（2.5个月），若乙方原因造成合同规定的工期无法完成，每拖延一天，处3‰罚金；预付30%，钢结构进场和施工人员进场时付30%，工程竣工后在28天内验收合格一次性付35%，余款5%保修金以合同订立日期起一年内付清。合同签订后，反诉原告即按照合同的约定陆续向反诉被告支付了相应的工程进度款项共计130万元。2011年12月初因不可归责于双方的原因，双方一致协商确定暂停施工；2013年6月初双方签订《补充协议》，约定项目继续开工。同时约定反诉原告的继续付款条件是由反诉被告提供正规发票、监理报告等资料同时按照工程进度付款。但是反诉被告在最后工期2013年7月15日后至今未提供任何付款要求的资料，也未完成相应的工程通知反诉原告交付验收。为此反诉原告一直催促反诉被告尽快完成工程。2014年6月20日，反诉被告在在事先没有任何书面材料通知反诉原告工程完工要求竣工验收的情况下，发函告知已经单方面竣工完成同时单方面累出数据要求结款。为此，反诉原告立即回函表示不予认可。反诉原告认为，反诉被告不按工期施工的行为违反了双方签订的《建筑施工合同》及其后的《补充协议》的约定，应当按照合同的约定承担相应的违约责任。为维护自身合法权益提起反诉。诉请解除双方签订的《建设工程施工合同》，反诉被告承担逾期违约金79万元（原合同约定工期2.5个月，因不可归责于双方的原因一致约定在2011年12月1日停工，在2013年6月恢复施工，则完工工期应为2013年7月15日，现逾期完工已达33个月，按照约定每日为3‰计算）。
晓金公司针对反诉辩称：1、补充协议未明确合同工期和完工日期。原、被告签订的《建设工程施工合同》约定的工期为2011年10月30日至2012年1月15日，经双方协商于2013年6月初签订补充协议，此时已超过工期1年零5个月，鉴于工期延误系赫德公司原因，故互不追究前期工期延误责任，但在补充协议中也未约定此后工期和完工日期，故赫德公司以2013年7月15日作为完工日期计算逾期完工责任没有合同依据。2、大门未施工是赫德公司的原因，不能作为赫德公司拒付工程款的理由。晓金公司早于2014年6月19日就已竣工完成（大门、落水管除外），此后落水管又安装完毕，仅大门未施工，原因一是当时赫德公司委托他人施工的地坪未做好，大门无法施工，二是赫德公司的工作人员将支付给晓金公司的工程款30万元实施职务侵占，致使晓金公司未及时得到该笔工程款。此外大门造价仅为3万元左右，只占工程总造价2426964.6元的1%，而且短时间内随时可以施工完毕，不足以影响全部工程的完工。3、晓金公司多次向赫德公司发函催告验收及付款，并且具备提供正式发票、建立报告等资料的条件，但赫德公司均以种种理由故意拖延。综上，晓金公司不够成违约，请求依法驳回赫德公司的全部反诉请求。
晓金公司为证明自己的本诉主张，向本院提交如下证据：
1、原告营业执照、组织机构代码证复印件，证明原告主体资格；
2、名称变更核准通知书，证明2013年3月26日，原告名称由江苏晓金钢构建设有限公司变更为江苏晓金钢构有限公司；
3、被告统一社会信用代码查询页面，证明被告主体资格；
4、建设工程施工合同，证明原告承建被告钢结构彩钢板车间工程，总建筑5280㎡、总价230万；付款方式：合同生效预付30%，钢结构和施工人员进场付30%，工程竣工28天内验收合格付35%，余款保修金以合同订立日期起一年内付清；如28天内不实行单项验收按国家建设部规定标准验收合格；
5、补充协议，证明双方对图纸进行了更改，约定更换C型钢材费用总额暂按78600元结算；本钢构工程建设面积5280㎡，最后结算按实际外墙建筑面积为结算标准；
6、评估报告，证明2013年9月12日，长兴天元监理有限公司对原告承建的工程评估为基本合格；
7、通知书，证明原告于2014年6月20日书面通知被告工程全部竣工；
8、更整通知书，证明原告于2014年6月20日书面通知被告实际增加建筑面积111.03㎡，增加工程款48364.6元；
9、刑事裁定书，证明被告自称于2011年12月13日支付28万元、12月17日支付2万元合计30万元工程款给原告，经法院判决认定，被告工作人员梁斌犯职务侵占罪，原告未取得该30万元工程款。
赫德公司对晓金公司提交的证据，质证意见如下：对证据1、2、3没有异议；对证据4三性没有异议，但约定中对于28天内不实行单向验收视为验收合格双方理解不同，建设方不申请发放包组织单向验收就按国家建设部的规定视为验收合格，对于这句话的约定不能等同于默认通过验收，前提必须原告向被告申请验收后拒不组织验收，才视为验收合格；对证据5真实性没有异议，对于付款前提对原合同进行了变更，但变更之后的条件至今都未成就；对证据6真实性有异议，原件公章不完整，从内容看，该报告仅涉及部分内容，不等于1号2号车间都通过了监理的验收；对证据7真实性有异议，根据被告方法定代表人的回忆，通知书送达的时间是2014年12月19日，对落款提出异议，请原告提供证据证明，在内容上，该份通知书是原告单方面认为全部竣工，没有明确要求被告组织验收；对证据8真实性、关联性有异议，被告从没有收到过此类工程量变更的通知，也没有任何变更清单；对证据9真实性没有异议，关联性有异议，不能证明30万元并没有收取，反而体现出了被告从帐上支付了30万元到原告项目经理处，是否被挪用与被告付款义务没有关联，应当向实施侵权人主张。梁斌取得的是16.9万，而不是30万，梁斌获取该笔款项是基于邵建明将银行卡与密码都交付给梁斌，应当是原告方自身的重大过错。
赫德公司为证明自己的本诉及反诉主张，向本院提交如下证据：
1、回复函、快递单，证明2014年12月24日被告在收到原告的竣工函之后，提出了书面的回复异议，内容为被告不认可竣工，没有收到验收申请，也没有收到交付完工工程的文件，明确提出了工程未完工，更没有竣工验收，不存在原告要求验收的申请提交给被告。附有被告书面回复函以快递形式邮寄的回执；
2、支付凭证，证明被告向原告支付全部金额1978600元。
晓金公司对赫德公司提交的证据，质证意见如下：对证据1真实性有异议，没有收到被告回复函，从被告的回复函可以认定被告对原告向其发函要求其验收予以认可，在2014年12月19日收到原告的一份函，并没有提交；对证据2其中30万有异议，是2011年12月27日的2万及28日的28万合计30万元，原告没有收到，被梁斌职务侵占了。
晓金公司为证明自己的反诉主张，向本院提交如下证据：
1、函、EMS的邮寄回执单，证明2014年12月4日，因反诉原告怠于验收及拖欠工程款，反诉被告以书面形式发函要求反诉原告承担违约责任；
2、照片八张，证明因反诉原告资金缺乏，反诉原告目前厂区处于停建、停产状态，除反诉被告施工工程完工外，其余工程建设处于烂尾状态。
赫德公司对晓金公司提交的反诉证据，质证意见如下：对证据1真实性有异议，没有收到，不能予以确认，反诉被告从来没有以任何方式要求组织验收，该证据只是原告单方面陈述已经验收了；对证据2真实性、关联性有异议，是反诉被告单方面制作的。
结合双方当事人的质证意见，本院对晓金公司、赫德公司提交的证据审查后认证如下：一、晓金公司提交的本诉证据1、2、3、4、5、6及反诉证据1、2具有真实性、合法性、关联性，证明对象成立，予以采信；本诉证据7、8、系晓金公司单方制作，未提供其他证据印证，真实性不予认定，不予采信；本诉证据9，系生效裁定，予以采信。二、赫德公司提交的证据1，系针对晓金公司本诉证据7所作的回复，证据具有真实性，但不能证明工程尚未完工的证明对象；证据2，具有真实性，但结合晓金公司提交的本诉证据9，因赫德公司原经理梁斌职务侵占，其中30万元工程款晓金公司并未实际收到，故赫德公司实际支付给晓金公司的工程款应为1678600元，赫德公司认为已支付工程款1978600元的证明对象不能成立。
根据上述采信的证据，结合双方当事人当庭陈述，本院查明本案事实如下：2011年11月4日，原江苏晓金钢构建设有限公司（2013年3月26日名称变更为本案原告晓金公司）与赫德公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由晓金公司承包赫德公司一期钢结构彩钢板车间工程的钢结构制作安装工程，合同工期为2011年10月30日至2012年1月15日，承包范围工程量和综合单价以预算标书计算一车间、二车间总建筑5280㎡总价为230万元，如图纸更改或增加建筑面积，以增加为准；付款方式为合同生效预付30%，钢结构和施工人员进场付30%，工程竣工后在28天内验收合格一次性付35%，余款5%保修金以合同订立日期起一年内付清，如28天内不实行单项验收按国家建设部规定标准验收合格；若晓金公司原因造成合同规定工期无法完成，每拖延一天，处3‰罚金。合同签订后，工程于2011年12停工。后双方在互不追究之前责任的基础上，于2013年6月签订《建设工程施工合同-
补充协议》一份，约定晓金公司需与赫德公司的总包方上海兴宇建筑安装工程有限公司签订厂房一车间、二车间的分包协议，本补充协议与分包协议同时有效，在分包协议允许的条件下，双方协商条款如下：1、晓金公司在要求赫德公司付款时，需同时提供包括但不限于如下资料：工程合同、合法的正规发票、监理报告、公司项目负责人确认书、总包公司的项目进度确认书（以实际要求为准）；若不具备双方约定的付款条件，赫德公司有权拒绝支付款项；2、晓金公司需在2013年11月15日前，向赫德公司提供已经完成部分的工程所缺少的资料（即赫德公司已经付款但晓金公司并未提供的必要资料），包括但不限于：正规的发票、监理报告、公司项目负责人确认书；若晓金公司未在本条约定的期限内提供完全，赫德公司有权拒绝支付晓金公司另外的任何款项；3、赫德公司在工程完工后一个月内，支付晓金公司款项30万元，剩余工程款项（扣除的工程质量保证金除外），在工程竣工验收合格之日起一个月内，支付给晓金公司；4、赫德公司在工程竣工验收合格后，扣除工程总额230万的5%金额11.5万元，作为工程质量保证金，若无工程质量问题，赫德公司在工程竣工验收合格之日起两年之内无息归还，每年归还保证金额的50%；图纸更改后，总工程款总额不变，以原合同为准；关于更换C型钢材费用暂按78600元计算，赫德公司在工程竣工后统一支付，一次性结算完整，在该费用支付时，晓金公司需提供正规发票，否则赫德公司有权拒付；除双方在2011年11月4日签订的建设工程施工合同外，后续所订的一切合约、意向书等书面材料，予以解除失效，一切按次补充协议为准，若本协议与2011年11月4日签订的建设工程施工合同约定有冲突的，按本协议为准；本钢构工程建设5280㎡为二个车间图纸设计工程面积及造价，最后核算按实际外墙建筑面积为结算标准进行结算。2013年9月12日，长兴天元监理有限公司出具《赫德公司关于新建一#、二#车间的评估报告》，确认C型钢、屋面板已基本安装完工，评估为基本合格。补充协议签订后，晓金公司继续施工，2014年6月，工程基本完工（除大门、落水管外）。2014年6月20日，晓金公司通知被告工程全部竣工完成，并向赫德公司发出更整通知书，告知赫德公司完成实际建筑面积5391.03㎡，实际增加建筑面积110.03㎡即48364.6元，要求赫德公司核实。2014年12月4日晓金公司向赫德公司发函，内容为：工程已于2014年5月19日竣工完成（除赫德公司原因造成大门、落水管未完工外），之后多次要求赫德公司至单项工程验收及催要工程款，但赫德公司不予采纳，按照合同条款如赫德公司在工程完工后28天内不实行单项验收则按国家建设部规定标准验收合格，认为赫德公司在施工过程中多次更换总包及内部股东纠纷事务处理，造成工程多次停工，赫德公司违约在先，晓金公司决定将部分扫尾工程予以停止。2014年12月24日，赫德公司回函，内容为：晓金公司陈述工程于2014年5月19日竣工验收没有事实依据，赫德公司及监理单位从未收到过晓金公司要求组织单项工程验收的书面申请及交付完工工程的书面文件，该工程至今没有完工也没有竣工验收，不适用工程竣工后在28天内验收合格这一条款的约定，因工程未提交建设、建立等各方进行验收，建设单位也未实际使用，工程并不构成法律意义上的竣工，对于余下的工程款并没有处于合同约定的付款履行期内，双方《建设工程施工合同-
补充协议》已就付款要求、方式重新进行了约定，晓金公司要求未达到要求赫德公司付款的条件，因晓金公司《授权委托书》、《备忘录》、《公函》中的签章印鉴均不一致，导致赫德公司多次联系晓金公司法定代表人、负责人未果，导致竣工时间被拖延，要求晓金公司立即加快工期进度，早日完工后提交竣工验收。2016年4月7日，晓金公司诉至本院，诉请判令赫德公司支付工程款748364.6元并自2014年7月17日起至判决还款之日止按银行同期贷款利率支付利息（截止到起诉之日止为74836.5元）。赫德公司认为晓金公司不按工期施工的行为违反了双方签订的《建筑施工合同》及其后的《补充协议》的约定，应当按照合同的约定承担相应的违约责任，为此提起反诉，诉请解除双方签订的《建设工程施工合同》，晓金公司承担逾期违约金79万元。
另查明：邵建明系晓金公司案涉工程的项目经理。2011年至2014年期间，赫德公司通过转账、汇票及向邵建明直接支付的方式向晓金公司支付了大部分工程款。双方无异议的工程款1678600元付款情况如下：2011年11月4日60万元、2011年12月21日60万元、2011年12月31日15万元、2013年7月9日1万元、2013年7月22日3万元、2013年7月29日20万元、2013年11月8日36800元、2014年3月28日1800元、2014年7月23日5万元。双方有异议的款项为2011年12月27日2万元、2011年12月28日13.1万元及14.9万元、晓金公司认为该30万元其并未收到，被赫德公司原经理梁斌侵占。经安徽省宣城市中级人民法院（2015）宣中刑终字第00083号刑事裁定书查明，梁斌通过先从邵建明处获得银行卡及密码后，随后利用其担任赫德公司经理的职务便利，以支付工程款的名义要求赫德公司汇款30万元至邵建明银行卡上，后赫德公司实际汇款14.9万元，梁斌将该款取出，并将其中13.1万元再次通过赫德公司账户汇至邵建明银行卡上，后梁斌又让赫德公司给邵建明银行卡汇款2万元，随后再次将该款取出用于己用。2015年2月15日本院（2014）广刑初字第00158号刑事判决书判决梁斌犯职务侵占罪，认定其侵占数额为16.9万元。该判决已于2015年5月26日被宣城市中级人民法院二审裁定维持。
本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。对于本诉中晓金公司主张的工程款，本院认为，赫德公司向邵建明银行卡上汇款30万元的行为，系在原赫德公司经理梁斌授意或操控下进行，期间银行卡一直由梁斌持有，后被梁斌取走并占有，邵建明对此并不知情，也没有实际收到该工程款，事发后梁斌也因职务侵占罪被判处刑罚，故本院认定赫德公司于2013年12月27日及28日分三次通过赫德公司汇至邵建明银行卡上的30万元，不能认定为已支付给晓金公司的工程款。根据双方补充协议约定，赫德公司应在工程完工后一个月内向晓金公司支付30万元，该款为赫德公司承诺的工程进度款，因该条款系独立于其他条款存在，故不受其他条款付款条件约束。案涉工程于2014年6月20日完工，赫德公司应在2014年7月20日前向晓金公司支付工程进度款30万元，但后赫德公司仅于2014年7月支付工程款5万元，其余进度款25万元未付，现款项逾期，赫德公司应予支付该进度款25万元并承担逾期付款利息。对于晓金公司诉请的其他工程款项，虽晓金公司向赫德公司发函要求组织单项工程验收及催要工程款，但并未举证证明已向赫德公司提交了合同约定的竣工验收资料，也未举证证明工程实际竣工或使用，故晓金公司主张的其他付款条件并未成就，本院不予支持。二、关于赫德公司对晓金公司提起的反诉。因案涉公司已基本完工，赫德公司诉请解除合同没有法律依据。赫德公司诉请的违约金79万元，因双方2013年6月签订补充协议的前提，是在原建设公司施工合同无法按时推进、双方在互不追究对方责任的基础上签订，该补充协议已对原建设公司施工合同的部分内容进行了变更，且补充协议并未对工程期限作出明确约定，赫德公司以原合同约定的工期主张晓金公司承担违约责任，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告安徽赫德汽车传动部件有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告江苏晓金钢构有限公司工程款25万元及利息（利息自2014年7月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）；
二、驳回原告江苏晓金钢构有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告安徽赫德汽车传动部件有限公司的反诉诉讼请求。
本诉案件受理费12030元，反诉案件受理费5850元，合计17880元，江苏晓金钢构有限公司负担6980元，安徽赫德汽车传动部件有限公司负担10900元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。
审 判 长 柏从燕
代理审判员 吴克云
人民陪审员 陈义琴
二〇一六年十二月八日
书 记 员 黄 磊
附：相关法律条款
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。......
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