江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终2889号上诉人（原审被告）：南通卓达房地产开发有限公司，住所地江苏省启东市。法定代表人：张建平，董事长。委托诉讼代理人：朱崇理，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：高延，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：上海易道展示工程有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：胡清华，执行董事。委托诉讼代理人：周海波，上海科尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张心田，上海科尚律师事务所律师。上诉人南通卓达房地产开发有限公司（以下简称卓达公司）因与被上诉人上海易道展示工程有限公司（以下简称易道公司）装饰装修合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2016）苏0681民初2911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卓达公司上诉请求：撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费用由易道公司承担。事实和理由：易道公司并未诉请解除合同，故双方签订的设计施工合同仍然有效，法院判决应当在合同约定范围内裁决。一审法院对设计费的事实及数额认定错误。合同约定的设计费支付节点为“完成工程设计并经业主方书面认可后，支付设计费的92%”,易道公司的设计方案没有通过卓达公司的书面确认，没有达到付款节点，卓达公司有权不支付设计费。卓达公司已根据合同约定支付合同总价30%的预付款，该预付款中包含设计费用的30%，如按一审判决支付全部设计费，卓达公司将会重复支付该30%部分。卓达公司与易道公司之间系设计、施工纠纷，双方约定了相应款项的支付条件、比例及进度等内容，卓达公司不予支付相应款项系没有达到合同约定的支付条件，易道公司需提供：1、经卓达公司书面认可的设计、施工方案；2、经卓达公司书面认可的装饰装修基础工程及强弱电安装工程验收单；3、经卓达公司签字确认的甲方专用的材料进场验收单；4、农民工工资发放证明。易道公司未提供上述结算凭证，付款条件未满足。一审法院片面采信鉴定机构的鉴定结论，对工程价款的认定不当。此外，鉴定费应当由双方分担，一审判决全部由卓达公司承担不合理。被上诉人易道公司答辩称，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。易道公司向一审法院起诉请求：判令卓达公司支付工程款及设计费295047.43元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年1月31日，卓达公司（发包方，甲方）与易道公司（承包方，乙方）签订《卓达集团养老养生体验展厅设计施工合同》一份，其中约定：1、第一条工程概况——乙方承建甲方卓达集团养老养生体验展厅设计施工工程，工程内容为养老养生体验展厅布展面积范围内所有展示工程的设计和施工（不含软装、多媒体软件、非标展项）。2、第二条合同工期——合同总工期60日历天，开工日期为2015年1月12日，竣工日期2015年3月21日；如因甲方原因变更开工日期，起始日期以甲方最终确认为准，但需要提前一周确认。3、第四条承包方式——除甲供材外，乙方包设计、包工包料，乙方设计成果须经甲方书面确认后，乙方方可对设计成果开始施工。4、第六条材料设备供应——除甲供材外，所有材料均由乙方提供并施工，甲方认质认价。5、第七条合同价款及付款方式——1.合同总价978064.71元，采用总价包死形式，除合同另有约定外，合同总价不予调整。合同总价包含人工费、材料费、设计费等一切费用。除甲乙双方另有约定外，工程量报价清单中未包含的事项，乙方不计取费用。2.付款方式：（1）合同签订后，甲方支付合同总价款的30%计293419.41元作为工程预付款；（2）乙方完成工程设计，经甲方书面认可后，甲方支付设计费的92%计105156元；（3）装饰装修基础工程及强弱电安装工程完工，经甲方验收合格，支付合同总价款25%计244516.18元；（4）平面展板进场，经甲方初验合格后，甲方支付合同总价款的20%计195612.95元；（5）工程全部完工，经甲方验收合格，展厅成功试运营并办理结算后，支付至甲方认可合格工程量合同结算总价款的92%；（6）预留合同结算总价款的5%作为质保金，预留合同总价款的3%作为反贿赂保证金，质保期为1年，自工程验收合格之日起算，质保期满经甲方确认乙方工程款无任何质量问题及无任何贿赂问题后，一次性无息支付完毕。3.甲方付款前，乙方应向甲方开具符合甲方财务规定的相应金额的正规发票，否则甲方有权拒绝付款。6、第九条甲方权利和义务——有权监督乙方履行各项合同义务，对工程质量、工程进度进行监督，参加材料设备验收、隐蔽工程验收、竣工验收；认质认价及进度款支付文件，甲方现场施工代表签字后，不作为最终结算的依据，结算时需由甲方相关部门审核后，以甲方领导签字盖章为准。7、第十条乙方权利和义务——第1项乙方团队宾晓晓为主笔设计师，黄金星为项目负责人；第13项乙方负责采购的材料和设备，必须将材料和设备的生产厂家、品牌、质量合格证、检测报告等甲方确认，乙方必须在运到施工现场前48小时通知甲方，否则造成的损失由乙方承担；运至施工现场后，必须由甲方代表当日验收合格并签字后方可使用；第14项乙方已施工完工的工程或已竣工工程未交付甲方使用前，乙方负责已完工程的成品保护工作，保护期间发生损坏、丢失的，乙方负责无偿修复并赔偿甲方全部损失；第20项乙方应当按时保量发放农民工工资款，不得拖欠；第21项支付工程进度款时，乙方应当向甲方提供已支付农民工工资的证明表，甲方有权对此证明表采取各种方式进行调查。7、第十二条违约责任——第1项甲方应按合同规定的金额和时间向乙方支付设计费用，逾期超过5天以上时，乙方有权暂停履行下阶段工作，并书面通知甲方。8、第十三条暂缓或终止合同——第1项甲乙任何一方不履行本合同义务或者履行本合同义务不符合合同规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。9、第十七条其他——第7项附件与合同正文具有同等法律效力，附件包括施工伤亡责任书、诚信责任书、工程量报价清单，其中工程报价书共12页，分为装饰、安装、图文展板、措施费、管理费、设计费（114300元）、税金，合计总报价为978064.71元（即合同约定的固定总价），其中装饰、安装、图文展板三个部分合计有160个小项组成，每个小项均载有工程量和工程价款的报价。2015年2月13日，卓达公司向易道公司发出《关于工程延期施工的函》，主要载明：易道公司承接的卓达集团养老养生体验展厅设计施工工程定于2015年1月12日进场施工，因卓达公司在物业交割上的问题还未完全解决，曾在1月10日口头通知3月6日施工，目前根据进展，需要延期开工，具体时间待春节后卓达公司提前发函通知，望易道公司能提前安排。2015年3月11日，易道公司开具金额合计为105156元的设计费建筑业统一发票。2015年3月13日，易道公司开具金额合计为293419.41元工程预付款建筑业统一发票。2015年3月22日易道公司开始进场施工。2015年4月10日，卓达公司向易道公司支付工程预付款即合同总价的30%计293419.41元。同日，易道公司施工的电路和木基础结构隐蔽工程经易道公司、卓达公司及监理单位验收合格。2015年4月16日、17日，易道公司开具金额合计为244516.18元的工程预付款建筑业统一发票。2015年4月27日、5月7日，易道公司两次向卓达公司催款，主要内容为按照双方合同的约定，按照易道公司已完工的工程进度，卓达公司应当支付第二、三付款节点的工程进度款，即设计费的92%计105156元和总合同价的25%计244516.18元，卓达公司接到催款通知后未支付。2015年5月10日，易道公司向卓达公司发出《停工通知书》一份，主要载明：现易道公司已完成整个项目的85%以上，但卓达公司仍未支付合同约定的第二、三个付款节点相应的款项，故自该日起开始停工，直至卓达公司按约履行付款义务，易道公司再复工。易道公司于当日从案涉工地撤场，卓达公司后未支付上述款项。2016年1月11日，易道公司所聘用的工人以索要农民工工资为由向启东市政府相关部门进行上访。2016年1月21日，卓达公司向易道公司发出《关于工程付款问题的函》，主要内容为：易道公司要求卓达公司支付第二、三付款节点的款项，但卓达公司已多次口头及电话告知易道公司应按约提供相应的结算凭证，具体包括（1）经甲方书面认可的设计、施工方案；（2）经甲方书面认可的装饰装修基础工程及强弱电安装工程验收单；（3）经甲方签字确认的甲方专用的材料进场验收单；（4）农民工工资发放证明，但易道公司公司目前均未提供，是造成款项无法正常支付的主要及唯一原因。2016年2月2日，易道公司、卓达公司在政府相关部门的组织下对案涉工程施工现场进行清算，但双方对易道公司已完工部分的价值未达成一致意见。2016年8月15日，依易道公司申请，一审法院依法委托南通万隆工程管理有限公司对易道公司已施工工程进行造价鉴定。2016年12月17日，南通万隆工程管理有限公司出具《工程造价鉴定咨询意见书》一份，其中第3页“鉴定分析”中载明“鉴定人员依照提供的施工图纸并结合现场查勘情况，对实际完成每项清单工程量进行了计算，依照《卓达集团养老养生体验展厅设计施工合同》、《启东卓达养老体验中心工程报价汇总表》中的报价测算得出每项清单的综合单价，得出工程造价做为鉴定结论”；鉴定结论为：1.不可确定部分——易道公司主张费用中含本工程合同价中约定的设计费114300元，该费用无法通过现场已完工程造价确定，由法庭、易道公司、卓达公司进一步协商确认；2.可确定部分：本项目鉴定可确定部分造价总额为474166.84元。一审庭审中，卓达公司提供了一份2015年5月21日发送给易道公司的邮件，邮件标题“L02Y6W（@B{34KX@4~（AWJX2.png”，以证明易道公司提供的施工图纸未满足卓达公司的需求及合同约定，卓达公司通知易道公司进行修改。易道公司质证认为该份邮件提出的是对已完工工程的整改意见，并非卓达公司对施工图纸的修改意见。法院经审核认为，卓达公司提供的邮件附件主要内容“缺主要材料定样图，插座线要和设备功率相匹配，配电箱系统图无空调布线。同意郭永进意见，上报。同意郭永进意见，室内色调有些冷峻，建议色调暖一些，给老人以温馨的感觉。同意郭永进意见，室内房间缺少踢脚线，需完善后上报。此为设计施工一体化，非单纯设计图审，属于设计及施工招标范围，请转成本控制中心启动项目成本控制部人员审核”不全面、不连贯，结合易道公司已于2015年5月10日停工并撤离工地的事实，无法确定该份邮件是卓达公司针对易道公司提交的施工图所作的回复，对该份证据的证明力，一审法院不予采信。一审法院认为，卓达公司签订的设计施工合同系双方真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效，双方应按约全面履行各自的义务。本案的争议焦点在于易道公司主张的工程款及设计费的付款条件是否成就。关于设计费的支付条件是否成就，易道公司主张其已向卓达公司发送设计施工图并得到卓达公司书面确认，后才进场施工，但易道公司未提供相应的证据予以证实。卓达公司辩称易道公司的施工图纸未得到卓达公司的书面确认，其多次电话通知易道公司进行修改，但亦未提供相应的电话通知记录证明其主张。一审法院认为，易道公司于2015年3月22日进场施工，2015年5月10日退场，期间4月10日卓达公司还就易道公司施工的木基础和电路隐蔽工程还进行过验收，如易道公司提交的设计施工图卓达公司不认可，按照合同约定，从易道公司开始施工时卓达公司即应履行相应的监督、整改甚至勒令停工权利，但卓达公司未采取相应的措施，客观上系怠于行使权利。卓达公司提供了2015年5月21日发送的邮件，但该邮件不能达到卓达公司不认可易道公司设计施工图的事实主张，在事实认定时已做过阐述，在此不再重复。卓达公司提供了关于延期开工的函，但从该函件中的内容来看，没有体现易道公司未提交施工设计图或未得到卓达公司确认原因造成的延期开工。综上，一审法院认定易道公司向卓达公司提交了施工图，卓达公司对易道公司按照施工图施工采取了默许认可的态度，故易道公司要求支付设计费，法院予以支持。根据双方合同的约定，设计费为114300（105156÷92%）元，故卓达公司应支付易道公司设计费114300元。关于易道公司主张的工程款的付款条件是否成就问题。结合本案查明的事实，易道公司分别于2015年4月27日、5月7日两次向卓达公司催款要求支付第二、三付款节点的进度款，即设计费的92%和总合同价的25%，卓达公司接到两次催款通知后未支付任何款项，故易道公司于2015年5月10日发出《停工通知书》后离场，并不违反双方合同的约定。且本案纠纷系易道公司、卓达公司在合同履行过程中产生分歧、无法达成一致意见的情况下引发的，结合易道公司于2015年5月已实际停工撤场，易道公司、卓达公司于2016年2月2日进行现场实际清场的事实，可以认定双方已失去合作信任的基础，双方继续履行已不符合实际，应对已完工部分按实进行结算。为解决双方的矛盾，一审法院依易道公司申请对其停工离场前已施工工程委托进行了工程造价司法鉴定，南通万隆工程管理有限公司受法院委托出具的《工程造价鉴定咨询意见书》程序合法，事实依据充分，可以作为本案确定易道公司已施工工程造价的依据。卓达公司辩称鉴定的计算依据中缺少了经卓达公司认质认价的材料明细，足以影响工程款数额的认定，一审法院认为，案涉工程双方约定工程总价为固定总价，《工程造价鉴定咨询意见书》是依据易道公司向卓达公司提交的工程量报价清单中装饰、安装、图文展板三个部分合计160个小项分别相对应的工程量和工程价款的报价计算出各小项工程单价，在实地勘察后根据易道公司实际施工工程量乘以相对应的已施工分项工程的单价得出最终的已施工工程造价，符合公平、合理原则，并未损害卓达公司的合法权益，法院确认该鉴定意见书的证明力。卓达公司之上述抗辩，法院不予支持。据此，法院确认易道公司已施工工程造价为474166.84元，卓达公司已付293419.41元，尚应支付180747.43元。另卓达公司辩称易道公司存在违约行为，要求易道公司承担违约责任，但卓达公司并未在诉讼中提出明确的责任数额，亦未按照法律规定在本案辩论终结前提出反诉，故对其该项抗辩，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、卓达公司支付易道公司设计费114300元；二、卓达公司支付易道公司工程款180747.43元；上述第一、二项，合计295047.43元，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。一审案件受理费5726元，鉴定费10000元，合计15726元，由卓达公司负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明，一审开庭时，易道公司变更诉讼请求为：请求判令卓达公司支付工程款及设计费295047.43元（474166.84+114300-293419.41=295047.43）。本院又查明，二审庭审中，易道公司明确表示不同意继续履行合同。本院认为，本案争议焦点为：卓达公司是否应向易道公司支付设计费和已完工部分工程款？关于设计费的问题。双方合同约定“易道公司完成工程设计，经甲方书面确认后，卓达公司支付设计费的92%”，卓达公司认为易道公司的设计方案未得到其书面确认，因而设计费未达到付款条件。本院认为，易道公司主张其通过将设计方案通过电子邮件方式发送给卓达公司，但未能提供证据证明，卓达公司主张其接收电子邮件后多次通过电话对设计方案提出异议，亦未能提供相应证据证明。在双方均未能提供直接证据的情况下，只能通过间接证据，运用逻辑推理和日常生活经验判断本案事实。卓达公司认可其接收了易道公司的设计方案后未书面确认，但易道公司于2015年3月22日应卓达公司的要求进场施工，直至2015年5月10日退场，期间其施工必然依据设计图纸进行，否则施工将无据可依。若卓达公司对设计方案持有异议，应在易道公司施工前即行使监督、整改乃至勒令停工的权利，但易道公司并未行使上述权利，反而在2015年4月10日对木基础和电路隐蔽工程进行了验收，并放任易道公司继续施工。综合上述事实，可以表明卓达公司与易道公司对合同约定的书面确认方式进行了变更，卓达公司对易道公司出具的设计方案已予以认可。易道公司要求卓达公司支付设计费的请求应当予以支持。关于已完工部分的工程款问题。从本案查明的情况看，易道公司未严格按照合同约定办理分部分项工程验收手续，卓达公司也怠于行使验收和监管已完工程的权利，双方对于合同履行过程中发生的纠纷均有过错。至2015年5月7日，易道公司两次向卓达公司请求付款，卓达公司未予支付，易道公司遂于5月10日向卓达公司发送停工通知书后离场。目前易道公司虽未诉请解除合同，但双方已于2016年2月2日对工程进行现场清算，且易道公司明确表示不同意继续履行合同，合同继续履行已无可能，因此，从公平及减少双方讼累的角度出发，对易道公司已完成的全部工程量据实结算更为合理。通过鉴定，易道公司已完成工程造价为474166.84元。卓达公司虽对该鉴定意见持有异议，但未能提供证据证明该鉴定意见在实体、程序上有违法之处，该鉴定意见可予采信。鉴于双方对工程中途停工均有过错，本院对一审案件受理费、鉴定费酌情予以调整，由双方各半负担。综上，卓达公司除鉴定费以外的上诉理由均不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持江苏省启东市人民法院（2016）苏0681民初2911号民事判决主文。一审案件受理费5726元，鉴定费10000元，合计15726元，由上海易道展示工程有限公司、南通卓达房地产开发有限公司各半负担7863元（一审案件受理费、鉴定费已由上海易道展示工程有限公司预交，南通卓达房地产开发有限公司应负担部分在履行本判决确定的付款义务时一并结清）；二审案件受理费5726元，由上诉人南通卓达房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  倪红晏审判员  杨 谦审判员  卢 丽二〇一七年八月二十四日书记员  邱 晴