湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘02民终1505号
上诉人（原审被告）谭小林，女，1985年6月20日出生，汉族，茶陵县人，住茶陵县。
委托代理人谢雪春，茶陵县紫薇法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解等。
委托代理人陈旭日，男，1981年5月18日出生，茶陵县人，住址同上，系被告谭小林丈夫，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）茶陵金牛建筑机械租赁有限责任公司。
住所地：茶陵县交通街步行街*栋*号。
法定代表人：唐南武，该公司经理。
原审第三人福建省惠一建设工程有限公司。
住所地：福建省惠安县螺城镇中新花园*号楼*层。
法定代表人：张国民，该公司董事长。
委托代理人：陈亮，男，1975年2月1日出生，住茶陵县，系该公司项目负责人，代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解等。
委托代理人熊曙，湖南东盛律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人谭小林因与被上诉人茶陵金牛建筑机械租赁有限责任公司（以下简称金牛公司）、原审第三人福建省惠一建设工程有限公司（以下简称惠一公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省茶陵县人民法院（2016）湘0224民初162号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人谭小林的委托代理人谢雪春、陈旭日，被上诉人金牛公司的法定代表人唐南武，原审第三人惠一公司委托代理人陈亮、熊曙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人谭小林上诉请求：1、撤销（2016）湘0224民初162号民事判决书，依法确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其理由是：一、一审认定事实错误。1、谭小林在2015年5月20日出事之前，是在中华茶祖文化茶叶园名茶汇10-24栋项目工地从事建筑起重司索信号工工种。2、根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》中的规定，谭小林与被挂靠的金牛公司建立劳动关系。3、谭小林与陈新华的工资都是由惠一公司支付给金牛公司，由金牛公司再支付给陈新华和谭小林。4、谭小林、陈新华等人的选派和调配，是接受金牛公司的管理和被管理，他们相互之间是存在管理和被管理的隶属关系和经济关系。二、一审判决依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，认为谭小林未能提供工作证、职工花名册、工资支付记录、考勤记录等任何其他凭证，证实其与金牛公司之间存在事实劳动关系，以此判决上诉人与被上诉人不存在劳动关系，适用法律理解错误，由此导致判决的错误结果。三、原审法院在审理中的当事人为：原告金牛公司，被告谭小林、第三人惠一公司，且三方均以当事人的身份参与诉讼，而原审法院在判决结果中对有利害关系的第三人在本案中应否承担何种责任或不承担第三人的责任或在本案中对仲裁中未明确第三人是否为劳动关系的确立，也未一并予以审查。违背了《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，遗漏了当事人的判决结果。
被上诉人金牛公司答辩称：关于支付工资的问题，是由我方代惠一公司支付工资。谭小林的操作证挂靠在我公司是出于朋友帮忙。司机和指挥谭小林是他们自己先与陈亮联系的，之后再签订租赁合同，塔吊进场是在12月1日。谭小林与我们公司不存在劳动关系。
原审第三人惠一公司答辩称：工资问题，我们签订合同是总包与分包关系，要有资质的公司才能承包安装和操作，人员要有操作证。我方与金牛公司签订合同，租赁费不是分开的，工资是我方统一打包，给金牛公司，数额具体是多少，我们不清楚。统一由金牛公司支付。我们根据申请支付工程款，我们没有单独给司机和司索机发放工资。
被上诉人金牛公司一审诉请：判令谭小林与金牛公司之间不存在事实劳动关系；本案诉讼费用由谭小林承担。
一审法院查明：茶陵金牛建筑机械租赁有限责任公司于2011年3月21日成立，其经营范围为：起重机械、建筑机械、钢架、扣件租赁、设备安装及销售。福建省惠一建设工程有限公司于1989年6月23日成立，其经营范围为：房屋建筑工程施工总承包（一级资质）；装修装饰工程、市政公用工程、土石方工程、地基及基础工程、古建筑、水泥预制构件、钢结构、机电设备安装、建筑幕墙。
福建省惠一建设工程有限公司承包了茶陵县东山房地产开发有限责任公司开发的中华茶祖文化产业园名茶汇10-24栋项目的建设施工。原告金牛公司与第三人惠一公司于2014年12月1日签订《设备租赁合同》、于2014年12月13日签订《塔式起重机租赁合同》。《设备租赁合同》约定：租赁单价15000元／月／台，塔吊操作人员工资由惠一公司支付及安全管理，金牛公司只负责提供人员。惠一公司负责设备在使用过程中的安全监督和安全检查。《塔式起重机租赁合同》约定：塔机进退场费每台人民币贰万陆仟元整，56米臂塔机每月租金人民币贰万肆仟元整（含司机指挥工资）。
签订上述合同后，司机陈新华自行联系原告金牛公司想去中华茶祖文化产业园名茶汇10-24栋项目做事，金牛公司则答应同意。被告谭小林（注明：谭小林从事工种及操作类别：建筑起重信号司索工）受司机陈新华的介绍跟司机陈新华一同到上述茶祖工地做事，谭小林的工资由陈新华发放，每月3600元。2015年5月20日，被告谭小林在上述茶祖工地19-20栋之间的通道处做事当中，被塔吊机高空坠落的砖块砸中头部受伤，先后到茶陵县中医医院、茶陵县人民医院住院接受治疗。三方就赔偿事宜多次协商无果后，被告谭小林向茶陵县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，后茶陵县劳动争议仲裁委员会裁决被告谭小林与金牛公司存在事实劳动关系，金牛公司对此裁决结果不服，特向本院提起劳动争议诉讼。
另查明，被告谭小林系建筑起重司索信号工，具有建筑施工特种作业操作资格证。因谭小林丈夫陈旭日与金牛公司法定代表人唐南武系朋友关系，陈旭日请求唐南武让被告谭小林挂靠在金牛公司从事相关业务，唐南武看在朋友情分，则答应了陈旭日的请求。被告谭小林与原告金牛公司、第三人惠一公司均没有签订书面劳动合同，也没有办理任何社会保险。
一审法院认为：劳动关系的成立有书面劳动合同确立的劳动关系和事实上形成的劳动关系两种方式，本案被告谭小林与原告金牛公司没有签订书面劳动合同。根据2005年5月劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中明确“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，即判断劳动者与用工单位是否存在事实劳动关系，需结合劳动者工作证、用工单位职工花名册、工资支付记录或考勤记录或者劳动者的劳动是用人单位业务的组成部分等其他凭证认定。本案中，在事故发生之前被告谭小林从未在金牛公司上过班也从未给金牛公司做过事，挂靠是出于朋友情谊，被告对此也予以认可。案外人陈新华自行联系原告金牛公司想去工地做事，被告谭小林受案外人司机陈新华的介绍跟陈新华一同到中华茶祖文化产业园名茶汇10-24栋项目工地做事，做事期间，不需要金牛公司的管理且谭小林的工资由陈新华发放。依上述事实，被告谭小林与金牛公司之间并无隶属关系及经济联系。庭审当中，被告谭小林亦未能提供工作证、职工花名册、工资支付记录、考勤记录等任何其他凭证，证实其与金牛公司之间存在事实劳动关系。至于被告的损失，被告可另行起诉主张合法权利。
综上，依照劳社部发（2015）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：原告茶陵金牛建筑机械租赁有限责任公司与被告谭小林之间不存在劳动关系。案件受理费免收。
二审中，各方均未提交新证据，本院经审理查明的案件事实与一审基本一致。
本院另查明：金牛公司与惠一公司于2014年12月1日签订《设备租赁合同》后，又于2014年12月13日签订《塔式起重机租赁合同》，该合同约定：塔机进退场费每台人民币贰万陆仟元整，56米臂塔机每月租金人民币贰万肆仟元整（含司机指挥工资）。之后，惠一公司在支付塔机租赁费用时，按塔机每月租金15000元计算，另将塔机司机的工资按9000元每月，伙食补助按1200元每月，造表支付给金牛公司，司机工资及伙食补助由金牛公司全额转付给司机。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。本案二审争议的焦点是：上诉人谭小林与被上诉人金牛公司之间是否存在事实劳动关系？本案中，被上诉人金牛公司先是与惠一公司签订《设备租赁合同》，约定：租赁单价15000元／月／台，塔吊操作人员工资由惠一公司支付及安全管理，金牛公司只负责提供人员。之后，双方又签订一份《塔式起重机租赁合同》，该合同约定：塔机进退场费每台人民币贰万陆仟元整，56米臂塔机每月租金人民币贰万肆仟元整（含司机指挥工资）。但在实际履行过程中，惠一公司支付塔机租金时仍以塔机租金15000元/台/月计算，司机的工资及伙食补助另行造表计算，并未按塔机租金24000元/台/月计算支付，故双方实际履行的是第一份《设备租赁合同》，金牛公司对司机支付工资及伙食补助为代收代付。故司机与金牛公司之间，不存在事实劳动关系，谭小林系司机陈新华叫来一同工作，且其工资由陈新华发放，故其与金牛公司之间亦不存在事实劳动关系。上诉人提出其与金牛公司之间存在事实劳动关系的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 晶
审 判 员 李少华
代理审判员 李 黎
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 黄 欢
附相关法律条文：
《关于确立劳动关系有关事项的通知》
用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分