山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临商终字第162号
上诉人（原审被告）：杨磊，男，回族，居民。
被上诉人（原审原告）：徐洲，男，汉族，居民。
上诉人杨磊因承揽合同纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2012）郯民初字第891号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2009年，郯城县昇旺拆迁有限公司（以下简称昇旺公司）与郯城县黄山镇政府签订拆迁合同，由昇旺公司拆除武河煤矿的部分建筑物。被告杨磊是昇旺公司武河拆迁项目的负责人，其又与李荣强、王永清、原告徐洲达成了协议（没有书面协议，只有收款条），将拆迁废旧钢材的事转让给李荣强、王永清、徐洲，被告杨磊收取拆迁款160000元。至2009年12月份，李荣强、王永清、原告徐洲三人将武河煤矿的三座职工宿舍楼及澡堂拆除完毕。拆迁所卖钢筋得款共计117334.5元，期间费用支出为36922元。剩余三座楼的拆迁问题，原告徐洲与被告杨磊因合同履行标的不明确而发生争议。
以上事实有下列证据予以证实：
1、原告陈述：“由于政府的原因……三栋楼房至今无法拆除”；
2、被告陈述：“我卖给他们的是拆完的三座楼及澡堂，剩余的这三栋楼不在范围之内”；
3、收款条：“收条今收到徐州、李荣强、王永清武河煤矿拆迁废旧钢前款：160000.00元大写：壹拾陆万元整本收条于合同有同等法律效益。收款人：杨磊2009.11.20”；
4、证人王永清2012年5月23日证言：“我不参加诉讼……我没有投资”，2012年8月2日庭审证言“我和徐洲还有李荣强三人合伙在黄山买房子拆迁，主要是买钢筋，2009年11月份买完拆完就算完了……只买了三栋，还有前面一点澡堂还有西边一点破屋……卖的钢筋款至今未算账”，“我投资了20000元”，“卖钢筋钱20000元转给南关的孟现廷使的，后来我又向孟现廷要回来了，我得齐了”；
5、证人李荣强家属徐娟2012年6月6日证言：“我打电话联系了李荣强，他与徐洲、杨磊之间的纠纷无利害关系，不参加诉讼”，2012年8月2日李荣强庭审证言“总共投了160000元，我投了80000元”，“我知道10月份交的工到12月份结的工”，“钢筋属于我们卖，80000元我得回来了”，“原告举证的两个办公楼和一个餐厅，不在拆迁范围之内”；
原告徐洲与被告杨磊争议的焦点：
1、原告徐洲主张收款条上“本收条于合同有同等法律效益”这句话的意思是与昇旺公司和郯城县黄山镇政府所签合同有同等法律效益。被告杨磊主张“本收条于合同有同等法律效益”这句话的意思是我将东西卖给他了，不能卖给别人了。
2、原告主张买的是武河煤矿所有的楼房，包括已经拆完的三座职工宿舍楼、澡堂、两个办公楼和一个餐厅。被告主张卖的只是三座职工宿舍楼及澡堂等，不包括两个办公楼和一个餐厅。
3、原告主张协议未履行完毕，被告应当退款。被告主张协议已经履行完毕，不应当退款。
原审法院认为，房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担。所谓建筑施工单位，是指按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备、已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书，在资质等级许可范围内从事建筑活动的企业。另外拆迁人对其拆迁工程可委托具有拆迁资格的单位实施拆迁，被委托的拆迁单位不得转让拆迁业务。结合本案，在原告徐洲与案外人王永清、李荣强均不具备拆迁资质的情况下，被告杨磊（郯城县昇旺拆迁有限公司项目负责人）与原告徐洲、案外人王永清、李荣强达成的拆迁转让协议（口头），将杨磊的拆迁工程转让给徐洲、王永清、李荣强，违反了《中华人民共和国建筑法》、《城市房屋拆迁管理条例》的相关规定，该转让协议无效，各方因该协议取得的财产应相互返还。经原、被告陈述及案外人王永清、李荣强的证明，查实原告徐洲支付给被告杨磊转让款160000元，被告杨磊应返还给原告徐洲。徐洲在拆迁工程中卖钢筋得款117334.5元，扣除拆迁费用36922元，净得利80412.5元应返还被告杨磊。双方应返款折抵后，被告杨磊应支付原告徐洲79587.5元。案外人王永清、李荣强因证言前后矛盾，其证言法院不予采信。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条、第五十条，《城市房屋拆迁管理条例》第十条的规定，判决：被告杨磊返还原告徐洲拆迁转让款79587.5元，于判决书生效后五日内付清。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元、保全费520元，由原告徐洲负担1085元、由被告杨磊负担1735元。
上诉人杨磊上诉称：一、一审判决程序违法。被上诉人徐洲与李荣强、王永清三人系合伙关系，法庭应通知该二人作为本案原告或者第三人参与诉讼。二、一审判决缺少必要证据致判决结果错误。1、李荣强、王永清的陈述应作为证据采纳。2、被上诉人无证据证明是其一个人出资16万元。3、一审判决认定拆迁范围，缺少认定事实的依据。三、一审判决引用了《建筑法》第十三条、第五十条、《城市房屋拆迁管理条例》第十条，目的是证明上诉人将拆迁工程转让给被上诉人及李荣强、王永清，违反了强制性规定，导致转让合同无效，应当各自承担相应的损失。一审判决认定被上诉人及李荣强、王永清返还钢筋款117334.5元，但无证据证明被上诉人钢筋只卖了117334.5元。综上，一审判决认定事实错误，判决缺少证据，适用法律不当，判决结果错误。请求二审法院撤销一审判决，裁定发回重审或驳回上诉人的诉讼请求，并判决被上诉人负担一、二审案件的诉讼费、保全费。
被上诉人徐洲以一审判决认定事实清楚、适用法律正确为由进行了答辩。
二审法庭调查过程中，上诉人杨磊称在2009年，以郯城县昇旺拆迁有限公司的名义与郯城县黄山镇政府签订拆迁合同，承揽了涉案武河煤矿建筑物的拆迁业务后，于2009年11月20日将其承揽的工程全部转让给被上诉人徐洲，但未能向本院提供上述拆迁合同。本院要求其提供该拆迁合同，上诉人杨磊未提供。
二审查明事实与一审法院查明事实一致，双方均未提交新的证据。
本院认为，上诉人杨磊与被上诉人徐洲、李荣强、王永清达成的拆迁房产口头合同，系双方当事人真实意思表示，从一审判决所依据的《中华人民共和国建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”、第五十条“房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担，由建筑施工单位负责人对安全负责”内容看，该两条法律规定均系管理性规定，非效力性强制性规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的'强制性规定'，是指效力性强制性规定”，当事人订立的拆迁合同并没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，本院予以确认，各方均应按约履行义务。且一审判决所依据的《城市房屋拆迁管理条例》已于2011年1月21日废止，故一审法院据此确认当事人定立的合同无效，适用法律错误，本院予以纠正。
关于是否应当通知李荣强、王永清作为案件当事人参与诉讼的问题。虽然杨磊出具的收条内容表述为“收条今收到徐州、李荣强、王永清武河煤矿拆迁废旧钢前款：160000.00元大写：壹拾陆万元整本收条于合同有同等法律效益。收款人：杨磊2009.11.20”，但案件一审庭审调查前，一审法院就上述二人是否出庭问题作了调查，王永清称“没有投资”，明确表示不参加诉讼。李荣强称与“徐洲、杨磊之间的纠纷无利害关系，为此不参加诉讼”，故一审法院据此审理并无不当。
关于拆迁范围的认定问题。对杨磊为徐洲出具的收据“本收条于合同有同等法律效益”内容的表述，徐洲认为应理解为双方约定拆迁的范围与郯城县昇旺拆迁有限公司和郯城县黄山镇政府所签合同约定的拆迁范围一致，且杨磊亦认可其承揽的拆迁工程全部转让给被上诉人徐洲。徐洲主张拆迁范围是武河煤矿所有的六栋楼房，包括已经拆完的三座楼房及未能拆除的两座办公楼和一个餐厅，杨磊主张拆迁范围只是已经拆除的三座职工宿舍楼，不包括两个办公楼和一个餐厅，故郯城县昇旺拆迁有限公司与郯城县黄山镇政府签订的拆迁合同是界定其与徐洲签订的合同的关键证据。因上诉人杨磊自认其以郯城县昇旺拆迁有限公司的名义与郯城县黄山镇政府签订拆迁合同，但其未能向本院提供该拆迁合同，以此证明具体的拆迁范围，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，应当推定杨磊与徐洲签订的拆迁合同约定的拆迁范围共计六座楼，徐洲给付杨磊160000元既是上述6栋楼所含拆除后回收的钢筋、门窗等相应的对价，故对杨磊称拆迁范围系三栋楼的辩解，本院不予采信。
综上，杨磊与徐洲签订的拆迁合同约定的拆迁范围共计六座楼，但在合同实际履行过程中，因涉案房产所处村委的村民阻挠拆迁，故徐洲只拆除了其中的三座。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任”的规定，杨磊应对未能拆迁的三栋房产对徐洲承担违约责任，鉴于徐洲要求杨磊退还未履行合同标的款，故双方当事人签订的口头拆迁合同已无继续履行的可能和必要，应予解除，杨磊应返还相应的标的款。因涉案房产已被部分拆除，已无从查清已拆除的楼房面积占应拆迁楼房面积的具体比例，故本院以已拆楼房的具体栋数确定双方当事人已履行合同的二分之一（3栋／6栋=1／2），杨磊对未履行合同标的8万元应予退还（160000元×1／2=80000元）。鉴于一审判决金额为79587.5元，被上诉人服判未上诉，原审判决可予维持。综上所述，原审法院对本案定性错误，适用法律不当，但判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由杨磊负担。
本判决为终审判决。
审判长 李言涛
审判员 姚玉蕊
审判员 张念国
二〇一四年六月十日
书记员 张 晓