山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终2360号
上诉人（原审原告）：颜邦卫，男，1974年2月24日出生，汉族，住浙江省临海市
上诉人（原审被告）：郭恒河，男，1971年4月3日出生，汉族，住山东省梁山县。
委托诉讼代理人：李保建，山东浒源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东摩天建设集团有限公司。住所地：山东省济宁高新区光府河桥东。
法定代表人：晋学庆，董事长。
委托诉讼代理人：储宏剑，山东德衡（济宁）律师事务所律师。
原审被告：梁山县梁山街道办事处。住所地：山东省梁山县人民中路。
法定代表人：吴庆林，主任。
委托诉讼代理人：黄军龙，男，该单位工作人员。
上诉人颜邦卫、郭恒河因与被上诉人山东摩天建设集团有限公司（以下简称摩天公司）、原审被告梁山县梁山街道办事处（以下简称梁山街道）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省梁山县人民法院作出的（2015）梁民初字第2059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
颜邦卫上诉请求：撤销原判，改判郭恒河与摩天公司在一审判决支付923597.54元工程款的基础上增加工程款数额145550元及违约金（从2015年5月21日起，按照同期银行贷款利率的三倍计算支付至全部履行完毕之日止），判令郭恒河与摩天公司支付颜邦卫评估费5万元并承担一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）一审判决漏判了颜邦卫缴纳的履约保证金14万元及在承包项目之外的出勤杂工劳务费5550元，两项合计145550元。（二）一审判决按照银行同期贷款利率判令郭恒河、摩天公司支付逾期付款利息是错误的，应当按照双方约定的同期银行贷款利率的三倍计算利息，且利息的支付截止期限应当计算到郭恒河、摩天公司全部支付完毕之日止。（三）一审判决没有支持颜邦卫的评估费是错误的。由于评估机构没有及时为颜邦卫开具发票，在评估报告出具后，第二次开庭时颜邦卫没有提供评估费发票，但是已经提出庭后提交，但是一审法院在颜邦卫尚未提交评估费发票的情况下，很快就作出了判决。
郭恒河辩称，颜邦卫的上诉请求没有事实根据和法律依据，其要求返还保证金不符合合同约定。
摩天公司辩称，同郭恒河的答辩意见。
梁山街道陈述称，颜邦卫的上诉请求与我单位无关。
郭恒河上诉请求：撤销一审判决第一项，改判郭恒河给付颜邦卫工程款500894.69元，诉讼费用由颜邦卫承担。事实与理由：（一）一审判决认定郭恒河已经给付颜邦卫工程款1088625元是错误的。一审中，郭恒河已经提供付款明细表及相应单据46份，均有颜邦卫签字或认可，依法应认定郭恒河已付给颜邦卫工程款1261371元，并从应付工程款中扣除。（二）山长工鉴字（2016）007号工程造价基本鉴定报告书中以下项目应予扣除：1.因为颜邦卫并未向郭恒河出具含税发票，也未支付税金，应扣除工程税金118789.57元。2.塔吊安装拆卸、场外运输费，因为颜邦卫只是完成了安装和进场运输，其没有支出拆卸和场外运输费用，应扣除总价20156.91元的50%计款10078元。3.颜邦卫只是完成了￠6.5、￠8、￠10钢筋的绑扎，其他工作由郭恒河完成，应扣除该项目总价的50%计款99841.38元。4.剪力墙对拉螺栓眼封堵，颜邦卫没有完成，应扣除16328元。5.室内垃圾清理未完成，扣除3120元。6.外墙预留洞口未完成，扣除1800元。以上合计249956.85元。颜邦卫实际完成的工程价款为1762265.69元，减去郭恒河已经支付的1261371元，实际还应付500894.69元。（三）一审判决判令郭恒河支付利息是错误的。由于双方对工程造价没有达成一致，按照双方签订的补充协议，应按每平方米200元计算。在双方发生争议的情况下，不应判决支付利息。
颜邦卫辩称，郭恒河的上诉没有道理，没有事实根据。
摩天公司陈述称，同意郭恒河的上诉意见。
梁山街道陈述称，郭恒河的上诉请求与我单位无关。
颜邦卫向一审法院起诉请求：（一）解除颜邦卫与郭恒河2014年2月23日签订的《建设工程扩大劳务施工意向协议》；（二）郭恒河、摩天公司连带向颜邦卫支付工程款1951540元及违约金（以1951540元为基数，自2015年1月12日按照同期银行贷款利率的3倍计算至全部还清之日止）；（三）梁山街道在欠付工程价款范围内对颜邦卫承担支付工程款的责任；（四）诉讼费用由郭恒河、摩天公司及梁山街道承担。
一审法院认定事实：颜邦卫与郭恒河之间存在建筑工程合同，约定颜邦卫承建郭恒河承包的位于梁山县崇文小区3#、4#楼土建工程。至2015年1月12日，颜邦卫完成了崇文小区4#号楼地上10层一次结构8164平方，经鉴定，颜邦卫完成的一次结构8164平方米，工程造价为2012222.54元。郭恒河给付颜邦卫工程款1088625元。郭恒河未提供相应证据证明其已取得合法的《建筑施工企业资质》资格。
另查实，涉案崇文小区3#、4#号住宅楼房施工项目由梁山街道发包给摩天公司承建，但该工程实际由郭恒河以摩天公司的名义负责建设。
一审法院认为，颜邦卫与郭恒河存在建筑工程施工合同，郭恒河对颜邦卫为其承包的梁山县崇文小区4#楼完成了地上10层一次结构8164平方无异议，双方对该工程造价鉴定后的价格2012222.54元无异议，且郭恒河在庭审中已主张在施工过程中共计支付给颜邦卫工程款1261371元，颜邦卫认可郭恒河陆续给付了工程款1088625元，应视为郭恒河还下欠颜邦卫工程款923597.54元。颜邦卫主张郭恒河给付工程款的请求，符合法律规定，该院予以支持。关于颜邦卫主张解除其与郭恒河2014年2月23日签订的《建设工程扩大劳务施工意向协议》的请求，经审查，因郭恒河不具备《建筑施工企业资质》，该《建设工程扩大劳务施工意向协议》应属自始无效合同，故对颜邦卫该请求，该院不予支持；关于颜邦卫主张的摩天公司与郭恒河承担连带给付工程款的问题，因郭恒河不具备《建筑施工企业资质》资格，摩天公司因向郭恒河出借或以其他方式同意郭恒河以自己的名义与他人签订建筑工程合同，摩天公司依法应与郭恒河就欠款范围内向颜邦卫承担承担连带偿还责任。关于颜邦卫要求梁山街道在欠付工程款的范围内对其承担支付工程款的责任问题，因梁山街道不是合同相对人，且颜邦卫也未向梁山街道提供劳务，故其主张梁山街道承担给付工程款的请求，不符合法律规定，该院不予支持。关于颜邦卫主张自2015年1月12日始按照同期银行贷款利率的3倍计算支付至欠款全部还清之日止的主张，因其与郭恒河签订的合同自始无效，该院依法支持自其起诉之日起按照同期银行贷款利率予以计算支付止判决指定的给付之日止。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、郭恒河、摩天公司于本判决生效之日起五日内给付颜邦卫工程款923597.54元及利息（支付利息的本金为923597.54元，自2015年5月21日起，按照同期银行贷款利率计算支付至本判决指定的给付之日止）；二、驳回颜邦卫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22364元，由颜邦卫负担11853元，由郭恒河、摩天公司负担10511元。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，根据颜邦卫、郭恒河的上诉请求，本案的争议焦点为：（一）郭恒河、摩天公司是否应当向颜邦卫返还履约保证金14万元？是否应当支付合同项外的杂工劳务费5550元？（二）郭恒河、摩天公司尚欠颜邦卫的工程价款数额是多少？（三）郭恒河、摩天公司是否应当向颜邦卫支付尚欠工程款利息？应当按照何种标准计息？利息支付截止日期怎样确定？（四）颜邦卫主张评估费5万元应当由郭恒河、摩天公司支付，是否应当支持？
关于焦点（一），本院认为，根据一审卷宗材料记载，颜邦卫向一审法院起诉请求判令郭恒河、摩天公司连带向颜邦卫支付工程款1951540元及违约金（以1951540元为基数，自2015年1月12日按照同期银行贷款利率的3倍计算至全部还清之日止），在其起诉状事实与理由部分阐明，其施工的工程合同价款为2694120元，郭恒河已支付882580元，仍拖欠工程款1951540元。起诉状中未见关于履约保证金及杂工劳务费的诉讼请求和相关事实、理由。在一审两次开庭审理中，颜邦卫也均未提出关于履约保证金及杂工劳务费的诉讼请求和相关事实、理由。一审卷宗未见颜邦卫增加关于履约保证金及杂工劳务费的诉讼请求和相关事实、理由的其他书面材料。
综上，颜邦卫关于判令郭恒河、摩天公司向其返还履约保证金14万元、支付合同项外的杂工劳务费5550元的上诉请求，超出其一审诉讼请求范围，属于第二审程序中新增加的独立诉讼请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”。本案中，双方未能达成调解协议，且郭恒河、摩天公司不同意对颜邦卫二审新增加的独立诉讼请求由本院一并处理，颜邦卫可以另行起诉主张权利。
关于焦点（二），本院认为，一审诉讼过程中，双方对颜邦卫实际施工的工程量即已完成工程主体的一次结构8164平方米均无异议。在此基础上，一审法院委托山东长恒信工程咨询有限公司对颜邦卫实际完成工程的价款进行了鉴定，该公司出具的山长工鉴字[2016]007号《基本建设工程造价鉴定报告书》（以下简称鉴定报告）载明颜邦卫实际完成工程的价款为2012222.54元。该鉴定报告已经作出特殊说明，鉴定报告给出的颜邦卫实际完成部分的工程价款，不包括施工协议约定的承包范围中颜邦卫未完成施工的部分。关于应扣税金，由于颜邦卫分包的仅是劳务，并非整个建设工程，按照整个建设工程的缴税比例计税显失公平，郭恒河没有举证证明应扣税金比例。据此，郭恒河上诉主张还应再扣除颜邦卫没有完成施工的工程价款以及相应税金，没有事实根据，本院不予支持。一审判决根据鉴定报告，认定郭恒河、摩天公司应付工程价款为2012222.54元，并无不当。
关于已付工程价款，郭恒河主张已付颜邦卫1261371元，但是其提供的证据不充分，应当承担于己不利的法律后果。在一审判决根据颜邦卫的自认，认定已付工程价款为1088625元，符合证据规则要求。
综上，一审判决认定郭恒河、摩天公司尚欠颜邦卫的工程价款923597.54元，本院予以确认。
关于焦点（三），本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，虽然颜邦卫与郭恒河签订的《建设工程扩大劳务施工意向协议》约定，如发生违约，需赔另一方的利息（银行同期利息的3倍）及相关产生的费用，该约定实则是对违约金的约定。由于《建设工程扩大劳务施工意向协议》属于无效合同，双方对违约金的约定亦属无效。综上，本案符合当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的情形。一审判决判令郭恒河、摩天公司按照同期银行贷款利率支付欠付工程款利息，符合前述司法解释规定。
关于利息支付截止期限，一审判决计算到该判决指定的给付之日，同时告知如果未按该判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息，亦即郭恒河、摩天公司不仅要支付自2015年5月21日起至该判决指定的给付之日期间的工程款利息，如果没有按照该判决指定的期间履行债务，还应双倍支付自指定期间届满之日到债务全部履行之日的利息。颜邦卫上诉要求利息计算到工程欠款全部支付完毕之日，系对一审判决的误读。
关于焦点（四），本院认为，一审两次开庭审理中，颜邦卫均没有提出判令郭恒河、摩天公司承担评估费的诉讼请求，一审卷宗材料中也未见有其关于增加评估费之诉讼请求的书面材料或者相关记载。而且，一审法院第二次开庭审理的时间为2016年11月28日，颜邦卫二审提供的山东长恒信工程咨询有限公司发票开具时间为2016年9月18日，也就是说在一审法院第二次开庭前，颜邦卫早就持有了评估费发票，但是其在第二次开庭审理时未提出关于评估费的诉讼请求，也未提供评估费发票，一审判决未对评估费进行处理，并无不当。
综上所述，本院认为，颜邦卫、郭恒河的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11852元，由上诉人颜邦卫负担4211元，由上诉人郭恒河负担7641元。
本判决为终审判决。
审判长 宋汝庆
审判员 张 芳
审判员 吕玉宝
二〇一七年七月十二日
书记员 刘 丹