江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终433号
上诉人（原审原告）戴小锋。
委托代理人袁金兵，江苏秉直律师事务所律师。
委托代理人米晶晶，江苏秉直律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）姚保山。
委托代理人周玉春，江苏汇丰恒通律师事务所律师。
上诉人戴小峰因与被上诉人姚保山承揽合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2014）东民初字第01493号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，戴小峰系个体工商户，以个人方式经营如东××织造厂，经营范围为坯布织造。姚保山亦系个体工商户，以个人方式经营如东县马塘××织布厂，经营范围包括日用小商品、小百货、日用杂品、烟零售；棉布织造、销售。
双方当事人于2011年8月份开始发生业务往来，至2012年9月，戴小峰每月均有数量不等的纱支分多次送至姚保山处织布。因双方对2012年1月至8月间的往来结算存在争议，戴小峰于2013年3月8日以买卖合同关系诉至原审法院，要求姚保山返还已浆21S纱支44470米、脚纱260.90公斤，18S纱支48420米、脚纱3634.6公斤；或者给付折价款人民币586051.70元。原审法院于2014年4月11日以戴小峰提供的证据不足以证实双方系买卖合同关系为由，判决驳回戴小峰的诉讼请求。戴小峰不服该判决上诉至南通市中级人民法院，南通市中级人民法院经审理作出（2014）通中民终字第1271号民事判决，判决驳回上诉维持原判，同时在判决书中注明“戴小锋向姚保山交付纱支的事实存在，双方虽不构成买卖法律关系，但该认定不影响戴小锋可依其他恰当法律关系向姚保山主张权利。”2014年9月9日，戴小峰以双方构成加工承揽关系为由，再次向原审法院提起诉讼，请求判令姚保山向戴小峰交付价值586051.7元的坯布（已扣除加工费），后将其诉讼请求变更为：姚保山向戴小峰交付价值547013元的坯布（已扣除加工费），如不能返还坯布要求姚保山赔偿戴小峰547013元。
戴小峰为证明其主张，提交了2012年1月10日至2012年8月19日间的单据19张，以此证明姚保山收到戴小峰纱支的相关事实。姚保山对该19张单据中载明的纱支数量表示认可，确认收到。
因对涉案19张单据中纱支价值不能确定，根据戴小峰申请，原审法院分两次对涉案码单中纱支价值委托南通市价格认证中心进行价格鉴证，该中心分别于2013年12月9日、2015年3月16日作出通价认鉴（2013）089号、通价认鉴（2015）40号价格鉴证结论书，纱支总价值经鉴证为547013元。
对于戴小峰、姚保山双方的业务流程，戴小峰陈述为：戴小峰购买棉纱交由案外人如东县新海纺织有限公司（以下简称新海公司）进行浆纱，浆好后的纱轴由新海公司根据戴小峰指定送至姚保山处织布，新海公司带回有姚保山签字的送货码单。戴小峰根据自己的需要，凭送货码单至姚保山处拉货，加工费以现金给付或者用加工成的剩余坯布抵算（比如戴小峰送至姚保山处5000米的纱，织成4800米的布，戴小峰拉走4000米，剩余的800米抵作加工费），同时戴小峰把姚保山方签字的送货码单原件交付给姚保山。双方之间没有订立书面买卖合同，仅是口头约定。涉案19张送货码单姚保山未能向戴小峰交付加工成品的坯布。姚保山陈述为：姚保山为戴小峰加工坯布，由戴小峰将浆好后的纱轴送至姚保山处，姚保山加工成坯布后戴小峰再自行拉回，由戴小峰支付其加工费。鉴于双方此前关系较好，戴小峰至姚保山处拖坯布并未形成书面手续，涉案纱轴已经被加工成坯布且被戴小峰拉回。2012年11月份，戴小峰、姚保山在姚保山处进行结账，戴小峰尚欠姚保山10余万元加工费未能给付。结账单一式两份，一份由戴小峰带走，另一份被戴小峰偷走。戴小峰、姚保山对于各自的陈述，均未能提供足够证据予以证实。
2015年4月30日，原审法院依姚保山申请对新海公司原法定代表人朱明华进行调查，其陈述戴小峰与其之间的业务流程为：戴小峰将购买的棉纱交由新海公司浆纱，浆好后，新海公司按照戴小峰的要求将纱轴送货给下家织布并带回有下家签字的送货码单。新海公司与戴小峰进行不定期结账，结账时双方凭各自记载的流水账进行核对，如有异议，新海公司才出具送货码单进行核对，送货码单仅有部分在戴小峰处，到年底时进行总结账。戴小峰在诉讼前，已经将所有送货码单取走。
原审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，戴小峰、姚保山对戴小峰将浆好的棉纱交由姚保山织布，姚保山收取一定加工费的事实并无争议，双方符合承揽合同的法律特征，应认定系承揽合同关系，至于织布后的坯布是由戴小峰全部拉回还是用部分布匹抵扣加工费，系支付报酬的方式问题，不影响合同性质。因戴小峰、姚保山对双方之间业务流程的陈述存在巨大差异，且均未能提供证据予以证实，导致法院对本案事实的认定存在一定难度。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，戴小峰主张姚保山给付坯布或者赔偿款项的唯一证据即送货码单，但送货码单仅能证明姚保山收到了戴小峰提供的纱支，对姚保山尚欠戴小峰同等价值的坯布不具有证明力。其次，戴小峰陈述双方凭送货码单进行结账，如该陈述系事实，那么送货码单代表的其实就是权利凭证，戴小峰作为具有完全民事行为能力的自然人，必然会向新海公司及时索取送货码单以便向姚保山主张权利，这与新海公司原法定代表人朱明华陈述的送货码单基本保存于新海公司处，直至诉讼前戴小峰才将送货码单取走的陈述相悖。再次，戴小峰向姚保山主张权利的码单分布于2012年1月至2012年8月期间，单2012年3月底之前就存在7张码单，在前面大量坯布未能领取的情况下，戴小峰还不断的向姚保山运送纱支与常理明显不符。综上，戴小峰所举证据及其庭审陈述不足以支撑其主张的成立，应由其承担举证不能的法律后果，法院对戴小峰的诉讼请求不予支持。如今后戴小峰能够提供送货码单即为双方交易中唯一权利凭证的证据或者其他债权凭证，其仍可依法主张权利。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回戴小锋的诉讼请求。案件受理费9661元，诉讼保全费2020元，鉴定费2000元，合计人民币13681元，由戴小锋负担。
宣判后，戴小峰不服，向本院提起上诉称，1、原判认为“送货码单为唯一证据，仅能证明姚保山收到了戴小峰提供的纱支，对姚保山尚欠同等价值的坯布不具有证明力”属认定事实错误。双方之间是加工承揽法律关系，被上诉人主张上述纱支相应的坯布已经交付给上诉人，应当承担相应的举证责任。被上诉人未能提交任何相关证据，故应当由其承担举证不能的法律后果。2、在正常的口头交易中，权利人一般持有送货单、对账单等权利凭证，该凭证为有效证明权利人的唯一书面证据，证明双方之间的合同关系和欠款事实，按照原判的认定，社会中大量的交易将不被承认，显然与常情不符，违背一般生活法则。3、原审法院对朱明华的调查违法，调查笔录的内容不应采纳。朱明华的陈述属证人证言，根据民事诉讼法的规定，证人应当出庭，接受当事人的质询和法庭的询问。但一审法院未通知其到庭作证，其单方接受一审法院调查形成的笔录不能作为认定事实的依据。朱明华本人也不存在不能到庭作证的特殊原因，其证言不属于当事人及诉讼代理人因客观情况不能收集的证据，原审法院不应当接受被上诉人申请主动向其调查。调查笔录属于非法证据不应采纳。4、朱明华反映的情况与事实不符。上诉人与新海公司不可能凭各自的记账流水进行结账。上诉人与新海公司结算浆纱费用后取得送货码单，送货码单是双方结算的凭据。如果上诉人在结算时不回收送货码单，则新海公司仍然可以凭借送货码单向上诉人主张浆纱费，故朱明华反映结算不收送货码单与交易习惯和常情不符。朱明华的调查笔录属于孤证，其证明效力应当小于上诉人提供的送货码单，不足以推翻送货码单所证明的事实。5、双方交易是滚动式交易，送纱支与领取坯布中间有时间差，故上诉人以后面所送纱支的送货单提取前面的坯布很正常，也符合交易习惯，案涉19张送货码单是遗留下来的码单。综上，一审法院认定事实错误，调查违法，请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或改判驳回上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人姚保山答辩称，1、上诉人对于案件事实的陈述自相矛盾。上诉人在2013年诉讼中坚持双方系买卖法律关系，在2014年起诉时又承认双方是加工承揽法律关系，系故意歪曲事实，提起虚假诉讼。2、双方曾经结过账，有草稿。在（2014）通中民终字第1271号案件听证中，上诉人陈述“结账是没有正规单据的，都是打草稿纸的”，还陈述“证据在被上诉人处，当时结算的草稿纸和我们的送货单，都在被上诉人处”。在本案一审中，上诉人陈述“关于草稿的事情，到他家拉货，草稿应该在他家，由他提供”，说明双方结过账，上诉人应当提交所谓“草稿纸”，其不能举证则应当承担相应的法律责任。3、上诉人不是凭码单提货，也没有证据证明其凭码单提货，且其在（2013）东民初字第0390号案件开庭时的陈述也说明上诉人不是凭码单提货。原审法院对案外人朱明华的调查笔录也说明了上诉人并非凭码单提货。4、原审法院为查明案情，由两位法官向案外人朱明华了解事实情况，事先亦通知了双方代理人到场，调查举证程序合法。原审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
二审审理过程中，上诉人戴小峰提供了一份落款为朱明华并盖有新海公司公章的《情况说明》，证明调查是由姚保山和朱明华联系的，且调查时姚保山及其代理律师在场，该份调查有失公允，朱明华完全可以出庭作证。被上诉人姚保山质证认为，调查当天姚保山夫妇并未在场，原审法院通知了双方代理人，上诉人代理人拒绝到场，被上诉人代理人亦没有参与调查活动。上诉人提交的《情况说明》不具有证明效力。本院审查后认为，该《情况说明》不属于二审中的新证据，故不作为证明本案事实的依据。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，戴小峰和姚保山之间存在口头加工承揽合同，双方对此均无异议。在该法律关系中，定作人提供原材料的，应当对其提供原材料的种类、数量负有举证责任；加工承揽人对于交付加工成果的行为负有举证责任。本案双方当事人由于原来关系较好，故双方的交易行为确实存在不规范之处，在交易发生风险时，就应当由负有举证责任的一方承担风险。现姚保山对戴小峰举证的19张送货码单中载明的纱支数量表示认可，确认收到，故戴小峰已经完成了其将原材料送给姚保山的举证责任。送货码单就是姚保山收取纱支的凭证，至于实践中戴小峰是凭码单提货，或是通过出具收条提货，抑或是不需要出具任何书面手续即可提取货物，在姚保山的控制范围内，姚保山完全可以决定戴小峰的提货方式，该具体的提货方式并不能否定送货码单的权利凭证属性。原审法院对案外人朱明华的调查笔录只能说明朱明华认为戴小峰未凭送货码单提取货物的判断，并不能推翻戴小峰已经将纱支送给姚保山的事实，也不能免除姚保山自身的举证责任。姚保山作为具有完全民事行为能力及从事商业经营活动的个人，应当可以预见到戴小峰不出具任何书面手续即领取坯布可能带来的风险，但仍然采取了这种具有风险的交易方式，就要承担相应的法律后果。其在本案中未能举证证明已经将案涉纱支对应的坯布交付给了戴小峰，应当承担举证不能的责任。十九张码单对应的纱支总价值经鉴证为547013元，姚保山应向戴小峰返还等值的纱支、坯布或者钱款，故戴小峰主张姚保山交付价值547013元的坯布，如不能返还坯布则要求姚保山赔偿547013元的诉讼请求于法有据，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予改判，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销如东县人民法院（2014）东民初字第01493号民事判决。
二、姚保山向戴小峰交付价值547013元的坯布，如其不能交付坯布，则赔偿戴小峰547013元。于本判决生效力后十日内履行。
如姚保山未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9661元，诉讼保全费2020元，鉴定费2000元，合计人民币13681元；二审案件受理费9661元均由姚保山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 郭相领
代理审判员 高 雁
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 李新珠