浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙民提字第16号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：东方建设集团有限公司。住所地：浙江省诸暨市暨阳街道环城东路***号。
法定代表人：郦国敏，该公司董事长。
委托代理人：吴志高，该公司职员。
委托代理人：黄捍东，浙江靖远律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：嘉兴市博豪家纺有限公司。住所地：浙江省嘉善县天凝镇凝红路**号。
法定代表人：周明祥，该公司总经理。
委托代理人：曹晨，浙江嘉深律师事务所律师。
再审申请人东方建设集团有限公司（以下简称东方公司）因与被申请人嘉兴市博豪家纺有限公司（以下简称博豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市中级人民法院（2011）浙嘉民终字第452号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年2月12日作出（2013）浙民申字第1332号民事裁定，决定提审本案。本院于2014年3月11日再审立案后，依法组成合议庭，于2014年3月31日公开开庭审理了本案。再审申请人东方公司的委托代理人吴志高、黄捍东，被申请人博豪公司的委托代理人曹晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
嘉善县人民法院一审查明：博豪公司因建造厂房、办公楼的需要，给予东方公司议标的机会。2006年8月9日，东方公司嘉兴分公司向博豪公司提交建筑工程预算书，对建造1#、2#、3#车间的报价为510元／平方米。2006年9月4日，东方公司嘉兴分公司与博豪家纺公司签订一份《建设工程施工合同》，双方约定，开工日期：2006年9月18日，竣工日期：2007年4月20日，合同工期总日历天数212天；工程质量标准：合格；合同价款：暂定900万元（不包括4#厂房及办公大楼及水电工程约700万元）；合同价款与支付：价款采用一次包干，土建为450元／平方米方式确定，不包括以下内容：增加工程、水电安装及附属配套工程；双方约定合同价款的其他调整因素：图纸更改、工程增减（壹万元以内不作计算，超过壹万元双方协商解决）。合同签订之后，东方公司于2006年9月开工履行合同。在履行合同中，东方公司又为博豪公司建造了办公楼、水电安装及附属工程。为了办证的需要，2007年9月5日，嘉善县招投标交易中心出具嘉善县建设工程施工备案通知书一份，确定东方公司为博豪公司的施工单位。据此，东方公司与博豪公司签订了一份《建设工程施工合同》，作为备案，由东方公司承建博豪公司1#、2#、3#车间及办公楼，合同价款：人民币16490300元，签订时间提前至2006年9月10日。博豪公司自认1#、2#车间和办公楼在2008年10月已交付，3#车间在2009年7月交付。博豪公司已付东方公司工程款（含博豪公司为东方公司垫付的民工工资40万元）共计1408万元。在诉讼过程中，根据东方公司申请，一审法院委托浙江禾城工程管理有限公司对东方公司为博豪公司施工建造的1#、2#、3#车间、办公楼及变更新增工程造价进行了鉴定，该公司作出了2011ZJ－10工程造价鉴定报告书，确认了三种结算方式计算该工程的结算造价，供法院参考：1、按2006年9月4日合同及变更、增加工程造价为14312223元（1#－3#车间土建造价按450元／平方米）；2、按东方公司嘉兴分公司提交的1#、2#、3#车间报价，涉案总工程造价为15584207元（1#－3#车间土建造价按510元／平方米）；3、按备案合同，包括变更、增加工程的造价共计18140539元（1#－3#车间土建造价为625.78元／平方米）。东方公司已支付鉴定费136867元。
东方公司于2009年9月4日诉至一审法院，请求法院判令：1、博豪公司支付工程价款8395712元，并支付逾期付款利息1287063元（按每天万分之二点一计算至2009年9月18日）；2、鉴定费136867元，由博豪公司承担，或者按照比例由双方承担；3、本案诉讼费用由博豪公司承担。
一审法院认为：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。法律、行政法规未规定必须进行招标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据。根据东方公司在2006年8月9日对博豪公司需建造的1#、2#、3#车间报价为510元／平方米，可以推定东方公司与博豪公司于2006年9月4日签订的《建设工程施工合同》较为真实，约定1#－3#车间土建造价按450元／平方米符合客观事实；反观双方的备案合同，1#－3#车间土建造价为625.78元／平方米，远远超过了东方公司自己的报价，显然不符合常理。据此，备案合同并不是双方真正实际履行的合同。该院采信工程造价鉴定报告书中第1种方式确定的造价，即工程造价为14312223元。东方公司以备案合同价款主张权利，与事实不符，不予支持。博豪公司对此提出的抗辩意见成立，予以采纳。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。博豪公司尚欠东方公司工程款为232223元（14312223元－14080000元），应予支付。涉案工程造价经过鉴定才能确定，故东方公司请求博豪公司支付逾期工程款的利息，依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2011年8月17日作出（2009）嘉善民初字第2024号民事判决：一、嘉兴市博豪家纺有限公司于判决生效之日起十日内支付东方建设集团有限公司工程款232223元。二、嘉兴市博豪家纺有限公司于判决生效之日起十日内支付东方建设集团有限公司鉴定费68434元。三、驳回东方建设集团有限公司的其他诉讼请求。本案受理费79579元、保全费5000元，合计诉讼费84579元，由东方建设集团有限公司负担82551元，嘉兴市博豪家纺有限公司负担2028元。
一审宣判后东方公司不服，向嘉兴市中级人民法院上诉称：一审判决认定本案工程造价错误。对于工程造价问题，2006年9月10日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，其内容没有违反法律强制性规定，且经有关部门备案，应属合法有效。双方并没有约定上述合同“仅用于备案，不作为双方权利义务的依据”。博豪公司所提供的2006年9月4日的合同存在严重瑕疵，且落款时间也在备案合同之前。因此，应当以备案合同作为双方结算工程造价的依据，一审判决以备案合同仅用于补办手续为由而不予采信，完全缺乏事实与法律依据。关于司法鉴定的问题，土建与水电安装工程造价均应按备案合同约定的方法结算，司法鉴定报告中水电安装项目的工程造价按70万元结算，缺乏依据，与备案合同约定的结算方法相比，少算了50多万元工程款，对少算部分，应当予以调整。一审判决认定的已付款数额有误，认定博豪公司已付工程款1408万元不当，东方公司收到的工程款总额为1050万元，加上博豪公司代付的民工工资40万元，合计1090万元。金美生出具的163万元收条是属于博豪公司为第三人提供担保而支付的款项，此款不应计入已付工程款数额，而博豪公司提供的155万元的收条不是金美生本人所写，东方公司一审质证时已经提出异议，博豪公司没有申请笔迹鉴定，应当承担举证不能的后果，因此，该收条不应采信。请求撤销原判，判决博豪公司支付工程款8395712元，利息1287063元，并承担一、二审受理费及鉴定费。
博豪公司答辩称：双方履行的是2006年9月4日签订的施工合同，该合同是根据其报价而签订。2006年9月10日那份合同视为补签，所以双方实际履行的是2006年9月4日的合同。第二，关于司法鉴定的问题，一审时东方公司对鉴定报告是认可的。第三，金美生出具的163万元及155万元收条是博豪公司支付的工程款，金美生本人也予以确认，所以总的已付工程款是1408万元。请求二审法院驳回其上诉。
二审经审理，对一审查明的事实予以确认。
二审法院认为，本案的争议焦点为：双方当事人应当以哪份合同作为结算依据，水电安装项目的造价为多少，金美生出具的163万元的收条是否可抵作博豪公司支付给东方公司的工程款，金美生有无收到博豪公司155万元。
对于哪份合同为双方结算依据的问题。东方公司认为2006年9月10日签订的《建设工程施工合同》为备案合同，应当以该合同作为双方结算的依据。该院认为，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。分析本案，争议工程未经法律意义上的招投标程序，嘉善县招投标交易中心出具的（2007）备案60号《嘉善县建设工程施工合同备案通知书》是在争议工程实际开工后近一年出具的，即该通知书本身属于补办的，而双方当事人一致认为2006年9月10日的《建设工程施工合同》并非签订于2006年9月10日，而是签订于备案前，即2007年9月5日前。因此，2006年9月10日的《建设工程施工合同》虽经补办备案手续，但不符合“中标合同”的性质，东方公司主张以该合同为法定结算依据的理由不能成立。2006年9月4日《建设工程施工合同》签订于双方当事人开工前，其工程价款低于东方公司嘉兴分公司的报价，具有合理性；而9月10日的合同明显具有为补办备案所作的因素，且造价远远高于东方公司嘉兴分公司事前的报价，因此，原审认为其不符合常理，该推断正确。
关于水电安装工程的造价问题，在一审诉讼中东方公司主张的金额为70万元，二审中才首次提出少算了50万元，对此，该院认为，因东方公司起诉主张的水电安装工程价款为70万元，东方公司二审期间增加诉讼请求，无法律依据，因此，该请求不属本案处理的范围。
关于金美生是否收到了155万元，及金美生出具的163万元收条可否抵作工程款的问题。对于2009年6月10日金美生出具的155万元收条问题，一审期间东方公司提出了该收条非金美生所写，对此一审法院对金美生作了调查，金美生确认收到了博豪公司155万元现金，因金美生本人确认收到该155万元现金，东方公司再主张金美生未收到上述款项，只能由东方公司举证证明金美生未收到该款，而东方公司并不能举证证明其主张，原审判决认为博豪公司已经支付给东方公司该155万元工程款，并无不当。对于2008年9月21日金美生出具的163万元收条，首先东方公司对金美生出具了该收条并未提出异议，仅认为此款是博豪公司为第三人提供担保而支付的款项，不应计入已付工程款数额。对此，该院认为，双方当事人在履行合同过程中，作为签约者的东方公司，从工程开工后的近二年时间内，从未向博豪公司主张过工程款，按东方公司的陈述，已付工程款全部由金美生个人向博豪公司收取；且东方公司对金美生收工程款的行为也从未提出过异议，因此，作为博豪公司完全有理由相信金美生可代表东方公司向其收取工程款。故原审认为东方公司收到博豪公司163万元工程款，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。东方公司的上诉理由缺乏事实与法律依据，不予采信。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于2011年11月14日判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费79579元，由东方建设集团有限公司负担。
东方公司不服二审判决，向本院申请再审称：一、原审对涉案工程造价认定错误。1、嘉善县建设局备案合同是最后签订的合同，从法理上，时间在后的合同是前合同的变更，应采信时间在后的合同，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。2、一审认定备案合同为备案所需而签订，不是实际履行的合同，与事实不符且不符合常理。3、涉案工程不是通过招投标中标，东方公司的报价不能作为认定工程造价的依据。4、从建筑市场行情看，2006年底至2007年建筑材料飞涨，以每平方米450元的价格在当时无法继续施工。二原审认定博豪公司已支付工程款1368万元与事实不符。在诉前双方进行对账，对已支付工程款1050万元、代付民工工资40万元没有异议，但一审中博豪公司提交二份工程项目相关人金美生出具的收条，收条所涉金额318万元，一、二审认定318万元为博豪公司支付东方公司的工程款错误。1、有新的证据证明金美生在2008年9月21日出具收到博豪公司工程款163万元的收条不是事实。2、2009年6月10日金美生出具收条一份，载明收到博豪公司工程款155万元。虽然一审经向金美生调查，金美生承认收条系其本人所写，但东方公司向其了解时，其又否认收条系其本人所写。综上，东方公司请求再审法院撤销原一、二审判决，判令博豪公司支付东方公司工程款7008634元。
博豪公司答辩称：（一）本案工程未经法律意义上的招投标程序，嘉善县招投标交易中心出具的（2007）备案60号《嘉善县建设工程施工合同备案通知书》是在案涉工程开工近一年出具，即该通知书本身属于补办，而双方一致认为2006年9月10日的建设工程施工合同并非签订于2006年9月10日，而是签订于备案前即2007年9月5日前。因此，2006年9月10日的建设工程施工合同虽经补办备案手续，但不符合中标合同的性质，东方公司主张以该合同为结算依据的理由不能成立。（二）2008年9月21日涉案工程项目相关人金美生出具的163万元的收条系金美生作为东方公司的代理人出具，金美生本人予以认可。东方公司提交的（2012）浙民抗字第103号案件与本案无关。（三）金美生对2009年6月10日出具的155万元的收条予以认可，且金美生作为东方公司代理人收取工程款，在工程开始后近二年时间内东方公司均认可其收款行为。综上，东方公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
再审中，东方公司提交证据调查申请书1份，要求本院向嘉善县人民检察院调取金美生关于163万元及155万元的陈述笔录，拟证明163万元收条系金美生个人对周明祥的欠款抵消而来、以及金美生否认155万元收条上签名的真实性。东方公司还提交浙江省人民检察院（2012）浙检民行抗字第100号民事抗诉书以及浙江省高级人民法院（2012）浙民抗字第103号民事裁定书作为其关于163万元陈述的印证。博豪公司质证认为，关于该两笔款项，一审法院在本案审理过程中已经去浙江乔司监狱向金美生作过调查，故对东方公司的申请不应同意。经本院核实，东方公司所称的浙江省人民检察院（2012）浙检民行抗字第100号抗诉案，本院已经作出（2013）浙民再字第19号民事判决，本院当庭向东方公司、博豪公司出示该民事判决书，相关问题可从该民事判决书核实。另155万元，一审期间，法院也已经赴监狱向金美生作过调查，形成调查笔录，故对东方公司的调查申请不予准许。
本院认为，根据东方公司的再审请求和理由以及博豪公司的答辩意见，本案再审的争议焦点是：一、双方当事人应当以哪份合同作为结算依据。二、关于金美生出具的163万元及155万元的两份收条能否认定系博豪公司支付东方公司案涉工程款的问题。本院逐一作如下评析：
一、双方当事人应当以哪份合同作为结算依据。经核实，东方公司于2006年8月9日向博豪公司提出涉案工程的1#、2#、3#车间报价书，报价为510元／平方米，并附预算书，而后双方于2006年9月4日签订建设工程施工合同，该合同签订之后，东方公司于2006年9月开工，开始履行该份合同。双方又于2007年9月5日前签订建设工程施工合同一份，将时间倒签为2006年9月10日，作为备案合同，并于2007年10月16日向行政部门领取了建设工程施工许可证，许可证上记载“开工日期2006年9月，合同竣工日期2007年4月，备注：属于补办手续”。两份合同对价格条款的约定不同，2006年9月4日的合同约定，价款采用“一次包干，土建为450元／㎡”方式确定，合同价款的其他调整因素：图纸更改、工程增减（壹万元以内不作计算，超过壹万元双方协商解决）。而2007年9月签订的合同约定，采用可调价格合同“合同期内，按嘉兴市信息价调整。”东方公司主张该备案合同就是履行的合同，要求按该合同约定结算。本院认为：由于后一份合同系案涉工程于2006年9月16日实际开工后近一年再签订，合同并没有明确签定第二份合同的目的系对前一份合同内容的变更。若是对前一份合同的内容进行变更，则第二份合同也没有必要将日期倒签。建设工程施工许可证上备注“属于补办手续”也可印证第二份合同系为补办手续。何况若按该合同执行，1#－3#车间土建造价达625.78元／平方米，高于东方公司2006年8月9日向博豪公司510元／平方米的合同报价，与情理不符。东方公司辩称土建为510元／平方米是临时报价，也与事实不符，该报价附有详细的预算书而非简单的报价。由于2007年9月签订的建设工程施工合同虽为备案合同，但属于补办手续，并非经过规范招投标后形成的合同，因此该备案合同也不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的中标合同的情形。原一、二审认定双方实际履行的系2006年9月4日的合同，2006年9月10日的合同系为备案而倒签，有相应的事实和法律依据。东方公司的该项再审理由不能成立。
二、关于金美生出具的163万元及155万元的两份收条能否认定系博豪公司支付东方公司案涉工程款的问题。关于163万元，东方公司再审提出，本院（2013）浙民再字第19号抗案中的150万元就是本案163万元中的150万元，可以证明150万元是金美生向案外人任华的个人借款，因金美生无法偿还导致担保人周明祥偿还，故金美生欠周明祥150万元是个人借款。博豪公司则辩称抗诉案中的150万元与本案163万中的150万元是两笔不同的款项。经核实：根据本院（2013）浙民再字第19号民事判决审理查明，金美生于2008年7月18日向案外人任华借款141万元，出具150万元金额的借条一张（其中9万元为利息），并由嘉善天凝市场建设有限公司、王良芳、周明祥、明祥植绒公司为金美生提供担保。该案原告任华于2009年3月26日向一审法院起诉，该院于2009年5月14日公开开庭审理，审理中，周明祥支付给任华20万元、嘉善明祥植绒有限公司在任华起诉前支付给任华50万元。因此，周明祥替金美生向任华还钱最早的时间是在任华向一审法院2009年3月26日起诉之后，且周明祥替金美生向任华还钱金额只有20万元。而本案金美生向周明祥出具150万元“延期承诺书”是2008年8月22日，抵扣本案工程款的时间为2008年9月21日，早于抗诉案中的2009年3月26日。且19号抗诉案中周明祥替金美生支付仅20万元，因此可以认定抗诉案中的150万元不是本案150万元。东方公司主张的该项再审理由，本院不予采纳。至于本案中的163万元，经核实：该163万元，实际由150万元本金加13万元利息组成，150万元本金最早出现在2008年8月22日金美生向周明祥出具的延期承诺书，约定“原借款150万元整，望延期至9月21日归还，如到期无法归还从周明祥工程款中抵扣归还”。2008年9月21日到期未还，金美生向周明祥出具收条，明确记载“今收到博豪家纺工程款163万元整”，收款人“金美生东方建设集团嘉兴分公司”。对于承诺书中150万元是何种性质的借款，因本案所有工程款均是金美生向周明祥现金领取，或博豪公司支付到嘉善天凝市场建设有限公司账户，该公司法定代表人金菊英又是金美生的妻子，金菊英也是本案工程的承包人，因此，可以认定涉案工程款均系在金美生与东方公司之间结算，金美生与东方公司之间进行种类物的抵消，不违反法律规定。如果东方公司未收到该笔款项，其可向金美生主张偿还。关于155万元，东方公司再审提出，金美生否认收条签名的真实性。经核实，金美生于2009年6月10日出具收条一份，载明收到博豪公司工程款155万元。一审法院于2010年12月23日去浙江乔司监狱向金美生调查，向金美生出示了该收条，金美生明确其收到该155万元现金。东方公司主张的该项再审理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。至于东方公司称其于2008年10月30日通过申通快递，向博豪公司发出通知，要求其停止与金美生的工程款支付、结算。经核实，东方公司一审中提交的申通快递详情单收据联，既无快递公司印章又无签收人签名，也无邮寄内容记载，无法予以确认，原审不予采信并无不当。
综上，再审申请人东方公司提出的再审理由和诉讼请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持嘉兴市中级人民法院（2011）浙嘉民终字第452号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢世昌
审 判 员 董国庆
代理审判员 田建萍
二〇一四年四月十六日
书 记 员 李文丽