广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）河市刑二终字第6号
原公诉机关广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾某某，男，1968年11月1日出生于广西壮族自治区武鸣县，壮族，初中文化，无业，户籍所在地：武鸣县马头镇莫阳村坛窝屯***号。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年7月30日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于巴马瑶族自治县看守所。
上诉人（原审被告人）马某，男，1975年3月20日出生于武鸣县，壮族，初中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年7月30日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于巴马瑶族自治县看守所。
广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民法院审理广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民检察院指控原审被告人曾某某、马某犯诈骗罪一案，于2013年12月16日作出（2013）巴刑初字第179号刑事判决。被告人曾某某、马某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月13日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区河池市人民检察院指派代理检察员覃晴、阮星出庭履行职务，上诉人曾某某、马某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年7月15日，被告人曾某某、马某伙同黄汝全、黄家园（两人另案处理）密谋后驾车窜到巴马县（下简称巴马县）城区伺机诈骗。次日上午10时许，四人互相配合，虚构批发手机的事实骗取被害人吴某现金30000元、银行卡1张以及价值共130元的手机两部。后持吴某的银行卡领取得1200元现金。案发后，公安机关已依法扣押吴某被骗的两部手机并已发还吴某，被告人曾某某、马某亦将赃款31204元退交公安机关返还给吴某，还另外支付吴某精神损失补偿费5000元，取得了吴某的谅解。
原判认定上述事实的证据有被害人陈述、被告人供述、证人证言、辨认笔录及照片、价格鉴定结论书、以及相关的书证等。
原判认为，被告人曾某某、马某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，结伙骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成了诈骗罪。二被告人在归案后如实供述其犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚；被骗得的赃物已全部退还受害人，对被告人可酌情从轻处罚；被告人另外赔偿受害人精神损失补偿费，取得受害人的谅解，对被告人可酌情从轻处罚；被告人的家属代被告人缴纳罚金，可视为被告人缴纳，有悔罪表现，对被告人可酌情从轻处罚。二被告人虽具有从轻处罚情节，但依法应当在法定的三年以上十年以下有期徒刑判限度内处刑。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第四十五条，第四十七条，第六十七条第三款，第六十二条，第五十二条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条，第二条第一款之规定，认定被告人曾某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；被告人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
曾某某上诉提出，其归案后积极配合公安机关的调查，主动退回诈骗所得的全部财物，并共同承担赔偿被害人的精神损失5000元，且在一审判决后已交纳全部罚金。原判量刑过重，请求二审法院对其适用缓刑。
马某上诉提出，其并未参与到实际的密谋与分工，只是在不知情的情况下提供了作案工具，归案后积极配合公安机关的调查，主动退回诈骗所得的全部财物，并共同承担赔偿被害人的精神损失5000元，且在一审判决后已交纳全部罚金，原判量刑过重，且其患有糖尿病，请求二审法院对其适用缓刑。
广西壮族自治区河池市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。原判在量刑时已充分考虑了上诉人曾某某、马某的从轻处罚情节，上诉人认为原判量刑过重的上诉理由不成立，应驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年7月15日，上诉人曾某某提议并与上诉人马某及黄汝全、黄家园（两人另案处理）密谋后，分别驾驶两辆轿车窜到巴马县城区伺机诈骗。次日上午10时许，曾某某驾驶车辆寻找诈骗对象。在“印象巴马”河堤路遇见被害人吴某，曾某某虚构自己到巴马县农业局找一名“姓黄职工”合伙做生意的事实并以付给50元辛苦费为诱饵，欺骗吴某上车带路。黄汝全则骗称自己系巴马县农业局职工，配合曾某某寻找“姓黄职工”商谈批发1000部手机生意。后曾某某假装提出要以每部500元的价格购进手机1000部，如吴某、黄汝全能帮忙联系购货，成功后其付给每人1000元报酬；如黄、吴能联系得更便宜的手机，就可以赚取差价款。黄汝全虚构“姓黄职工”有600部，且仅以每部400元出售，引诱吴某合作将600部手机买下来再卖给曾某某，每人可获30000元的利润。吴某信以为真，同意以垫资购物的方式与黄汝全合作。后曾某某驾车送黄汝全、吴某到银行领取垫资款。进而，黄汝全以拿钱下车去找“姓黄职工”领取手机为由骗取吴某刚领取的30000元现金，曾某某则以付货款之前要查询吴某的银行卡是否欠款为由骗取吴某的一张银行卡的密码。黄汝全下车后不久以手机太多无法搬运为由，打手机要求吴某过去一起搬运，以便让吴某离开曾某某处。曾某某以黄、吴两人不能同时离开为由，将吴某的两部手机和银行卡留下，待吴某下车去找黄汝全后立刻驾车逃离现场。同时，马某、黄家园按事前分工将黄汝全接应逃离现场。四人开车到巴马县那桃乡后，由马某持吴某的银行卡到那桃乡信用社领取得现金1200元，用于车辆加油及伙食等，骗得30000元现金四人共同分赃。经巴马县价格认证中心鉴定，吴某被骗的两部手机价值人民币130元。案发后，公安机关已依法扣押吴某被骗的两部手机并发还吴某，被告人曾某某、马某亦将赃款31204元退交公安机关返还吴某，还另外支付吴某精神损失补偿费5000元，取得了吴某的谅解。
上述事实，上诉人曾某某、马某在一审开庭审理过程中无异议，并有受害人吴某的报案陈述，证人梁某、陶某、卢某的证言，上诉人曾某某、马某的供述和辩解，上诉人曾某某、马某的现场辨认笔录及辨认照片，受害人吴某的辨认笔录及辨认照片，巴马县价格认证中心价格鉴定结论书及鉴定结论通知书，情况说明，扣押决定书，扣押、发还物品文件清单，谅解书，上诉人曾某某、马某的户籍证明、社区调查报告等证据证实，足以认定。上述证据已经一审、二审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
对于上诉人马某提出其是在不知情的情况下提供作案用车辆的意见，经查，马某在侦查阶段供述在武鸣县城时曾某某已对其提出到外地诈骗要钱，并明确提出需要用其车辆，其供述与曾某某供认的在武鸣县城已商量好出去实施诈骗的供述相互认证，至于在武鸣县城时是否知道利用买卖手机的方式去诈骗并不影响其为犯罪提供作案用车辆的认定。故马某认为其是在不知情的情况下提供作案用车辆的上诉理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人曾某某、马某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，合伙骗取他人财物共计31330元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人曾某某提出犯意、物色作案目标并具体实施骗取被害人财物的行为，起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人马某虽提供交通工具、负责接应并在曾某某的授意下持被害人的银行卡去取钱，但综观全案，相比于同案被告人曾某某，其在共同诈骗犯罪中仍处于次要地位，可以认定为从犯，依法应从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人曾某某、马某归案后如实供述，坦白认罪，依法可从轻处罚。案发后，二上诉人全部退还了所骗取得的被害人的财物，并赔偿了被害人的精神损失5000元，取得了被害人的谅解，且在一审审理期间，二上诉人又主动交纳罚金，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。综上，本院依法对上诉人曾某某从轻处罚，对上诉人马某减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。上诉人曾某某犯罪数额巨大，且是主犯，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，原判在充分考虑其法定及酌情从轻处罚情节后对其在起点刑处刑，量刑适当。故曾某某认为原判量刑过重，并以同样理由要求二审改判的上诉理由不成立，本院不予采纳。但原判没有区分二上诉人在共同犯罪中的作用，没有考虑马某的从犯地位，导致量刑不当，依法应予改判。上诉人马某犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。上诉人马某请求二审判处缓刑的上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第七十二条第一、三款、第二十五条第一款，第二十六条第一、三款、第二十七条、第四十五条，第四十七条，第六十七条第三款，第六十二条，第五十二条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民法院（2013）巴刑初字第179号刑事判决之第一项，即“被告人曾某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元”。
二、撤销广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民法院（2013）巴刑初字第179号刑事判决之第二项，即“被告人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元”。
三、上诉人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 罗正灵
审判员 韦汉克
审判员 甘耐芬
二〇一四年三月二十三日
书记员 秦泽君