重庆市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）渝02刑再1号
抗诉机关：重庆市人民检察院第二分院。
原审被告人：李家才，男，汉族，1954年7月21日出生，小学文化程度，原奉节县大松树煤矿业主，出生地重庆市奉节县，户籍地及住址重庆市奉节县。因犯非法买卖、储存爆炸物罪，于2010年11月9日被奉节县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，缓刑考验期自2010年11月22日起至2015年11月21日止。经重庆市人民检察院第二分院决定，2016年7月22日由奉节县公安局执行取保候审。
辩护人：段茂兵，重庆金牧锦扬律师事务所律师。
原审被告人：邱令清，男，汉族，1965年10月4日出生，小学文化程度，农民，出生地重庆市奉节县，户籍地及住址重庆市奉节县。因犯非法买卖、储存爆炸物罪，于2010年11月9日被奉节县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，缓刑考验期自2010年11月22日起至2014年11月21日止。经重庆市人民检察院第二分院决定，2016年7月22日由奉节县公安局执行取保候审。
辩护人：程功，重庆金牧锦扬律师事务所律师。
辩护人：徐欣隆，重庆金牧锦扬（万州）律师事务所律师。
原审被告人：谢兰翠，女，汉族，1966年1月21日出生，初中文化程度，原奉节县大超煤矿业主，出生地重庆市奉节县，户籍地及住址重庆市奉节县。因犯非法买卖、储存爆炸物罪，于2010年11月9日被奉节县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，缓刑考验期自2010年11月22日起至2013年11月21日止。经重庆市人民检察院第二分院决定，2016年8月8日由奉节县公安局执行取保候审。
原公诉机关奉节县人民检察院指控原审被告人李家才、邱令清、谢兰翠犯非法买卖、储存爆炸物罪一案，奉节县人民法院于2010年11月9日作出（2010）奉刑初字第340号刑事判决。判决发生法律效力后，奉节县人民检察院于2016年5月3日以奉检刑提抗〔2016〕2号提请抗诉报告书，提请重庆市人民检察院第二分院抗诉。重庆市人民检察院第二分院于2016年8月9日作出渝检二分院刑检审刑抗〔2016〕2号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年8月31日立案受理后，决定对本案提审。本院依法组成合议庭，于2016年11月3日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第二分院指派代理检察员谭强出庭履行职务。原审被告人李家才及其辩护人段茂兵，原审被告人邱令清及其辩护人程功、徐欣隆，原审被告人谢兰翠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原公诉机关奉节县人民检察院指控，被告人李家才、邱令清、谢兰翠违反国家对爆炸物管理规定，非法买卖、储存爆炸物960公斤及雷管3000发，认为三被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条之规定，应当以非法买卖、储存爆炸物罪追究其刑事责任。被告人谢兰翠犯罪后主动投案自首，依法应对三被告人判处刑罚。
奉节县人民法院一审查明，2009年5月至11月，被告人李家才通过被告人邱令清向奉节县大超煤矿业主被告人谢兰翠购买了炸药960公斤、雷管3000发，分别非法储存在汾河镇和县城的家中，供其开办的奉节县大松树煤矿（以下简称大松树煤矿）生产使用。公安机关于2010年5月29日在被告人李家才家中查获。另查明，2010年6月10日被告人谢兰翠到奉节县公安机关投案自首。
上述事实，被告人李家才、邱令清、谢兰翠及其辩护人在庭审中均无异议。
原公诉机关奉节县人民检察院在庭审中举示以下证据证明：1.被告人李家才、邱令清、谢兰翠的庭前供述；2.证人姜联生、朱中铭、邹金国等人的证言；3.现场图及现场照片；4.公安机关的扣押笔录；5.本案的刑事诉讼相关文书和被告人的户口证明等证据证实。
上述证据，经当庭质证，被告人李家才及其辩护人，被告人邱令清，被告人谢兰翠及其辩护人均无异议。经审查认为，上述证据收集程序合法，内容客观真实，予以认证采信，作为定案根据。
被告人李家才的辩护人在庭审中举示了奉节县白帝镇庙垭村村民委员会出具的李家才平时表现良好的证明。
上述被告人的辩护人举示的证据，经庭审质证，出庭公诉人无异议，予以认证采信。
奉节县人民法院一审认为，被告人李家才、邱令清、谢兰翠违反国家对爆炸物品管理的规定，非法买卖、储存爆炸物，其行为构成非法买卖、储存爆炸物罪。三被告人系共同犯罪，均应受到刑罚的处罚。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人谢兰翠犯罪后主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，可减轻处罚。鉴于被告人李家才、邱令清、谢兰翠买卖、储存爆炸物均系生产所需，其非法买卖、储存爆炸物的目的是用于煤矿生产，且没造成严重社会危害，三被告人认罪悔罪态度较好。因此，其购买、储存的数量虽然达到了司法解释规定的“情节严重”的标准，但可以不认为“情节严重”，对三被告人均减轻判处。根据三被告人犯罪的事实以及在共同犯罪中的作用，认罪悔罪态度，主观恶性和社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物的解释及更正决定》第九条第二款的规定，判决：一、被告人李家才犯非法买卖、储存爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；二、被告人邱令清犯非法买卖、储存爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；三、被告人谢兰翠犯非法买卖、储存爆炸物罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
重庆市人民检察院第二分院抗诉认为，根据最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释）第九条规定：因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量虽达到本解释第二条规定标准的，也可以不认定为《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款规定的“情节严重”。本案中，原审被告人李家才、邱令清、谢兰翠非法买卖、储存爆炸物系用于李家才经营的大松树煤矿（关闭矿）非法生产，不属司法解释中正常生产、生活需要或合法的生产经营活动范畴，三原审被告人非法买卖、储存炸药960公斤、雷管3000发，应当认定为非法买卖、储存爆炸物罪的“情节严重”。综上，原审判决适用法律错误，量刑明显不当。
再审中，抗诉机关当庭举示了以下证据：
1.奉节县人民政府奉节府发[2007]95号《关闭部分煤矿的决定》（2007年12月21日），拟证实大松树煤矿属于全县23个煤矿中予以关闭的煤矿。
2.重庆市人民政府渝府[2009]2号《关于进一步加快煤矿整合工作的通知》（2009年1月4日），拟证实大松树煤矿2009年属于资源整合矿，需验收取得相应资质后方能生产，但未经验收。
原审被告人李家才、邱令清及其辩护人质证认为，上述证据的真实性没有异议。根据重庆市人民政府渝府发[2007]128号《关于实施煤矿整合的通知》（2007年11月12日），确定大松树煤矿属于资源整合矿，而非关闭矿。
原审被告人谢兰翠质证认为，上述证据的真实性无异议。煤矿关闭有严格程序，且政府也未补偿，故大松树煤矿不属于关闭矿。
原审被告人李家才及其辩护人当庭举示以下证据：
1.重庆市人民政府渝府发[2007]128号《关于实施煤矿整合的通知》（2007年11月12日），拟证实大松树煤矿为资源整合矿。
2.重庆市人民政府渝府[2009]2号《关于进一步加快煤矿整合工作的通知》（2009年1月4日），拟证实再次明确大松树煤矿为资源整合矿，要求煤矿整合从规模、资源量等方面全面扩建、整合。
3.采矿许可证，拟证实奉节县回春煤矿（以下简称回春煤矿）系合法煤矿，大松树煤矿涵盖其中。
4.申请书、申请单，拟证实大松树煤矿按照重庆市人民政府渝府发[2007]128号文进行煤矿整合，要求增加变压器，以满足煤矿扩建、整合用电需求。
5.电费缴纳清单，拟证实大松树煤矿2009年5月至11月期间正常经营、扩建，且该矿在案发期间获批用电，并正常缴纳电费。
6.解除社区矫正证明书，拟证实李家才缓刑考验期已于2015年11月21日届满，刑罚已执行完毕。
7.家庭情况证明，拟证实李家才尚有年迈父亲需赡养。
抗诉机关质证认为，上述证据的真实性没有异议。但资源整合矿与关闭矿并非对立，关闭矿也可纳入资源整合矿。对回春煤矿的采矿许可证没有异议，但要根据图纸才能证明哪些煤矿可以进行采矿，该证据不能足以证实大松树煤矿具有合法的采矿许可。电费凭证不能证实该矿不属关闭矿，反而能证明或许用电量大是在进行非法生产。
原审被告人邱令清及其辩护人当庭举示以下证据：
1.户口页以及身份证、学生证，拟证实邱令清的父母需要赡养，其女儿需要抚养。
2.解除社区矫正证明书，拟证实邱令清缓刑考验期已于2014年11月21日届满，刑罚已执行完毕。
抗诉机关质证认为，上述证据的真实性没有异议，但与本案不具有关联性。
原审被告人谢兰翠未提供新的证据。
根据控辩双方举示的上述证据，经质证对其真实性各方均无异议。本院经审查认为，除原审被告人李家才及其辩护人举示的证据7以及原审被告人邱令清及其辩护人举示的证据1，与本案无关联性外，其余证据收集程序合法，内容客观真实，予以认证采信。
综上，原审被告人李家才辩解称，原审判决已认定大松树煤矿属于合法煤矿。该矿当时是根据国家政策的规定，于2007年才组合到回春煤矿。该矿与回春煤矿在整合期间，使用的回春煤矿采矿许可证。作为煤矿整合的性质是煤矿企业的兼并重组，属资源整合，扩大产能，与非法“小煤矿”有实质差别。同时按照上级文件规定关闭矿是拉闸限电，事实上案发时电力部门仍在继续供电。因此，大松树煤矿不属关闭矿，也不属非法生产经营。故抗诉机关的抗诉理由不成立。李家才的辩护人除上述意见外，还提出大松树煤矿在2007年至2009年期间已完成整改，照常生产。且该矿在2009年5月至11月期间，也一直照常缴纳电费，说明相关部门对其合法经营的性质予以确认。因此，李家才基于合法生产经营而非法买卖、储存爆炸物，符合司法解释第九条的规定，可以不认定为“情节严重”标准。同时，根据刑法第六十七条第三款的规定，李家才到案后如实供述，且被查获的炸药和雷管均未流向社会，也未造成严重社会危害，目的是为了生产所需，可以减轻处罚。再者，李家才在缓刑考验期内遵纪守法，现已届满，证明其不致再危害社会的辩护意见。
原审被告人邱令清辩解称，大松树煤矿是因国家政策才组合，目的为了扩大生产，且谢兰翠所属的奉节县大超煤矿也是组合矿。李家才作为大松树煤矿的合法经营者，有合法使用炸药、雷管等民爆物品的权限。在煤矿的整合过程中，实际上是因客观原因通过回春煤矿购买的炸药达不到需求量，才会出现向谢兰翠购买的情况。现缓刑考验期已届满，应视为原判刑罚执行完毕。请求维持原判。邱令清的辩护人除上述意见外，还提出煤矿整合不是关闭，关闭煤矿需要政府补贴，大松树煤矿没有达到法律意义上的关闭。即使被关闭，也是企业的关闭，其矿产被整合到回春煤矿，仍然可以正常生产经营。根据司法解释第九条规定，本案中爆炸物都是用于正常生产经营，根据罪行相适应的刑法原则，对此情形下的非法买卖、储存爆炸物的行为应予减轻处罚。因此，原审判决认定本案不属于“情节严重”，符合司法解释的规定。再者，邱令清具有从犯情节，且一直认罪悔罪，原判刑罚已执行完毕，再次处罚不利于社会稳定的辩护意见。
原审被告人谢兰翠辩解称，当时奉节县的煤矿以及被整合的煤矿比较多。李家才经营的大松树煤矿系合法煤矿，该矿属资源整合矿，不是关闭矿。案发期间出于帮忙的初衷，不懂法，其提供的雷管、炸药都是通过正规渠道购买所得，对社会没有危害性，且奉节县这种情况较多。案发后，主动投案自首，应予从轻处罚。请求维持原判。
出庭履行职务的检察人员认为，大松树煤矿的性质在原审中有奉节县公安局治安管理大队出具的情况说明，该矿属于关闭矿。至于辩护人提出整合煤矿的性质，控辩双方存在分歧。本案关键是李家才购买爆炸物是用于大松树煤矿的非法采煤，在原审收集的证据以及原审被告人的供述中有体现，证明这些爆炸物是用于该矿的非法生产经营。再者，本案各原审被告人系共同犯罪，不宜区分主从。
本院再审查明的基本事实及采信的证据与原审判决认定的事实及采信的证据相同，且抗诉机关以及原审被告人李家才、邱令清、谢兰翠均无异议，予以确认。
本院再审认为，根据最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第一款：“因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚”的规定，该解释规定行为人确因生产、生活所需或者因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，可依法免除或者从轻处罚的条件。即有一定效力性限制。本案中，原审被告人李家才采取私下购买民爆物品方式，以使大松树煤矿的风井得以继续生产经营。因此，该行为不属于司法解释中“因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要”的涉爆非法行为予以从宽处理的情形。抗诉机关认为也不符合“因从事合法的生产经营活动”范畴。本院认为，大松树煤矿原系经过有关部门批准，取得有安全生产许可证、采矿许可证、煤炭生产许可证以及营业执照，具有煤矿开采的资质和条件。因此，原审被告人李家才案发前经营大松树煤矿风井，不同于未办理相关证照手续的“小煤矿”。同时，根据国家政策的有关规定，大松树煤矿资源系被整合至回春煤矿。作为煤矿资源的整合，是指合法矿井之间对煤炭资源、资金、资产、技术、管理、人才等生产要素的优化重组，以及合法矿井对已关闭煤矿尚有开采价值资源的整合。故大松树煤矿属于资源整合矿。在大松树煤矿资源整合期间，因使用电负荷增加，整合后的企业奉节县回春煤炭有限公司也曾于2008年12月25日向当地供电部门申请要求增加变压器，以满足煤矿扩建、整合用电需求。同时，原审被告人李家才在2009年5月至11月期间仍然按照规定缴纳生产经营所需电费等，供电部门实际上也并未采取限电措施。再者，重庆市人民政府渝府（2009）2号文中规定“继续坚决贯彻执行国家十一五（2006年至2010年）后3年煤矿关闭工作要求……”，对煤矿关闭作出了相应时间限制，并再次明确大松树煤矿为资源整合矿。因此，为完成煤矿整合任务，以实现煤矿实质性整合，鉴于本案实际情况，虽然大松树煤矿在案发前被政府行文确定为关闭矿，但该矿当时并非已属于实质上的关闭。故原审被告人李家才案发前从事的生产经营活动，不同于一般意义上的非法生产和经营，本案不宜确认三原审被告人非法买卖、储存爆炸物的行为系用于非法生产经营活动。
本案中，三原审被告人非法买卖、储存炸药960公斤、雷管3000发，单纯从客观数量上的角度上考量，则符合司法解释第二条规定的“情节严重”标准，原则上构成《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款：“非法制造、买卖、运输、邮寄、存储枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”规定的非法买卖、储存爆炸物罪的“情节严重”范畴。本院认为，刑法第一百二十五条所规定的涉枪涉爆犯罪属于危险犯，其立法本意在于对涉爆违法行为各环节实行层层防控严管，以杜绝和堵塞爆炸物流入不法分子手中。本案中，原审被告人李家才私下购买、储存爆炸物可能会对社会公共安全造成潜在威胁，但其目的是为了满足大松树煤矿风井的煤炭生产，并未流向社会用作他用；其次根据刑法罪责刑相适应原则的规定，从主观方面，原审被告人李家才并不完全具有恶意从事非法生产经营的故意，且没有犯罪前科，主观恶性较小。从客观方面，原审被告人李家才所购民爆物品虽然是私下买卖，但该民爆物品均是通过有资质的煤矿通过合法渠道取得，牟利的动机是为了生产经营，其余的被查获，没有用于犯罪行为等其他非法活动，也没有造成严重社会后果，其行为的社会危险性不大；再者，三原审被告人归案后对自己的犯罪事实供认不讳，认罪态度较好。同时，在缓刑考验期内以及届满后均未发现有违法犯罪的行为，表现较好。因此，本案也不宜认定为“情节严重”标准。
综上，抗诉机关提出的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当，予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款、第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条、第二百四十五条的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持奉节县人民法院（2010）奉刑初字第340号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐家清
代理审判员 江 平
代理审判员 赵自辉
二〇一六年十二月二十九日
法官 助理 何贤龙
书 记 员 黄 洋
附：本案所涉法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条第一款非法制造、买卖、运输、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第一款第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定定罪量刑的上诉案件；
（二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件；
（四）其他应当开庭审理的案件。
第二百二十五条第一款第（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第九条第一款因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。
具有前款情形，数量虽达到本解释第二条规定标准的，也可以不认定为刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”。