江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终2412号上诉人（原审原告）：南京环茂建筑安装工程有限公司，住所地南京市高淳区淳溪镇镇北路29号。法定代表人：钱亮兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩俊，江苏袁胜寒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京鼎祥轨道车辆配件有限公司，住所地南京市浦口区桥林工业园。法定代表人：张振卿，该公司总经理。委托诉讼代理人：乔宏，男，该公司经理。委托诉讼代理人：袁永强，江苏兴天浦律师事务所律师。上诉人南京环茂建筑安装工程有限公司（以下简称环茂公司）因与被上诉人南京鼎祥轨道车辆配件有限公司（以下简称鼎祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2014）浦桥商初字第62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。环茂公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；本案诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、—审审限严重超期。本案自2014年4月立案，截止一审判决作出时间长达3年8个月，审限严重超期，一审法院办案严重拖沓，明显对上诉人严重不公，致使上诉人利益受损。二、一审查明的事实不清，判决存在遗漏核心事实。一审判决书遗漏了上诉人与被上诉人于2010年10月25日签订的补充协议，该协议约定：施工单位按照图纸及规范要求施工，工程决算时，建设单位将按实调整给施工单位。三、一审中对施工联系单的理解不符合常理，也不符合事实。2011年8月26日上诉人与被上诉人签字的施工联系单明确写明调整人工费以及材料费，被上诉人也盖章同意，一审法院判决认定被上诉人盖章并不是代表同意确认，显然违反常理。三、上诉人与被上诉人签订的建设工程合同并不是固定总价合同，少量、漏项等应当予以调整。四、关于本案工程款结算利息起算时间。涉案工程的建筑工程合同中第三部分专用条款第六条合同价款与支付约定：工程竣工验收二个月内完成审计工作，按审计报告价半个月内付清所有工程款，2012年7月案涉工程经过竣工验收。按照上述条款约定，上诉人主张从2012年10月1日起支付利息符合约定，应当予以支持。鼎祥公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。理由：一、上诉人认为一审办案拖沓，导致其利益受损，没有事实和法律依据。二、补充协议仅仅是概括性的约定，一审法院并不能通过该补充协议确定上诉人的实际施工工程量。且双方签订的工程施工合同中对此已有明确的合同条款约定。三、施工单位联系单不是签证单。上诉人单方作出这个联系单，被上诉人对该联系单中的内容并没有认可，被上诉人虽然盖章但仅表明被上诉人收到了该联系单，且联系单中关于施工单位的盖章是资料专用章，并不是上诉人的合同用章。联系单中的关于调整部分材料上涨的差价及人工费的内容表述不清。双方此后也没有对该部分材料差价和人工费协商达成补充协议，该联系单不能视为双方就部分材料上涨的差价和人工费已经达成一致。被上诉人不应当承担材料上涨的差价和人工费。四、根据双方签订的建设工程施工合同的约定，案涉工程的合同价款为固定总价，而不是固定单价。上诉人是在充分了解案涉工程的工程量和施工图纸的情况下，通过招投标方式签订了施工合同。而被上诉人至上诉人起诉时已经实际超付了工程款。因此，利息应当自鉴定报告作出后起算。环茂公司向一审法院起诉请求：鼎祥公司支付工程款4717481.86元及利息（自2012年10月1日起至实际判决给付之日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算），后将工程款变更为2810869元；由鼎祥公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年1月1日，环茂公司（乙方）作为施工单位，鼎祥公司（甲方）作为建设单位，双方签订建筑工程施工合同一份。合同约定：工程名称为新建车辆配件生产线厂房一、二、三（含层面钢结构）、办公楼；工程地点在南京市浦口区桥林工业园区；工程内容包括土建、水电安装、屋面钢结构。开工日期2010年1月1日，竣工日期2011年1月1日，工期365个工作日。工程价款10800000元。合同第六条约定：本合同价款采用固定价格方式确定。合同价款中包括施工期间各类建材的市场风险、政策性调整风险，风险范围以外的合同价款的调整包括设计变更、现场签证、发包人现场要求变更、发包人工程量清单内容遗漏等，工程结算时按实进行调整。合同对双方权利义务、施工组织设计、工程款支付方式等也作出了约定。合同签订后，环茂公司进行了施工。2013年6月20日，环茂公司、鼎祥公司对涉案工程进行交接，双方确认涉案工程经过二年半施工，现已基本完工，经初步验收，现交付给鼎祥公司，当审计后结清尾款。鼎祥公司在接收厂房及办公楼后，实际进行了使用。截止环茂公司起诉前，鼎祥公司已支付给环茂公司工程款10864000元。在一审审理过程中，环茂公司申请要求对涉案工程的总造价进行评估，一审法院结合本案实际情况，只同意对增加部分的工程造价进行鉴定，并依法委托江苏中达建设投资管理咨询有限公司进行鉴定。2017年11月16日，江苏中达建设投资管理咨询有限公司作出中达鉴字（2017）016号工程造价鉴定报告。鉴定结果为厂房一、二、三及办公楼工程鉴定造价为13049439.07元（含原合同价格10800000元）。一审法院认为，由于环茂公司在新建厂房及办公楼时并未按规定领取建设工程规划许可证，故环茂公司、鼎祥公司签订的《建筑工程施工合同》违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中涉案工程虽未经竣工验收合格，但鼎祥公司在接收工程后已实际使用，应视为工程验收合格，鼎祥公司应按合同约定的工程价款支付给环茂公司。合同约定的工程价款按固定价格结算，环茂公司要求对整个工程总价进行鉴定，根据《建设工程施工合同司法解释》第二十二条规定，一审法院未准许环茂公司的申请，只准许其对增加的工程造价进行鉴定。关于合同外增加工程的范围及造价的问题。1、鉴定报告书中土建工程第2项设计变更、第3项工程签证、第5项签证增加、减少工程费用；安装工程第3项签证增加、减少费用是在工程施工过程中由于设计变更和双方确认增加或减少的工程，合同约定为风险范围外，应按实进行调整，即使合同没有约定，该部分费用也应按实际进行调整，故这部分增加或减少的工程属合同外增加或减少的工程，应按实调整。2、鉴定报告书中土建工程第4项合同内土建清单工程量调整；安装工程第2项合同内土建清单工程量调整是由于工程量清单中列明工程量与施工图纸工程量之间存在差异，鉴定部门据此作出鉴定结论。一审法院认为，合同约定风险范围外调整包括发包人工程量清单内容遗漏，且双方签订的补充协议明确约定：“环茂公司在施工过程中发现鼎祥公司提供投标工程量严重存在少量缺项，并且工程量与图纸要求不符，双方经协商，工程决算时，鼎祥公司将按实调整给施工单位。”因此这部分工程造价属于合同外增加的工程，应根据双方的约定进行按实调整。3、鉴定报告书中土建工程第6项材料调差费用、第7项人工、机械费用调差费用；安装工程第4项人工费调整费用是鉴定部门依据2011年8月26日双方盖章的施工单位联系单作出。鼎祥公司认为施工单位联系单没有鼎祥公司相关人员及监理工程师的签字认可，盖章并不代表鼎祥公司认可环茂公司请求，只是表明鼎祥公司收到环茂公司的联系单。一审法院认为，该份证据的名称为“施工单位联系单”，从内容看，是环茂公司于2011年8月26日单方提出“为了保证民工工资的发放，及时处理材料商的债务问题，恳请贵单位调整部分材料上涨的差价，人工费按建设局下发的文件调整，工程量按实际调整。以减轻我单位亏损负担，维护社会稳定。”鼎祥公司仅在联系单上盖章，并没有任何经办人签名，也没有鼎祥公司相关人员书面承诺表示同意。调整材料和人工费的差价对于鼎祥公司来说属于重大利益的调整，需鼎祥公司明确承诺表示同意，施工单位联系单中的内容只是环茂公司单方提出，在施工单位联系单上盖有鼎祥公司单位公章并不必然代表鼎祥公司同意环茂公司的要求。无论从施工单位联系单的形式或内容均无法证明鼎祥公司同意环茂公司调价的要求，环茂公司、鼎祥公司就调整材料和人工费的差价以及如何调整并未达成一致意见，故这部分的价格不能计入工程总造价中。根据鉴定报告的结果这部分的价格为1550345.57元。4、鉴定报告书中土建工程第8项材料检验试验费有环茂公司提供的检验试验费票据在卷证实，一审法院对这部分费用予以支持。关于鼎祥公司借给环茂公司的30万元能否直接冲抵工程款的问题。一审法院认为，2013年2月4日双方签订的承诺书第五条约定：“本次暂借款叁拾万元人民币，由于超出原来招标合同价，如审计工程后出现多余退给鼎祥公司，如有审计工程后不够部分鼎祥公司补齐给环茂公司。”根据该约定，该借款在工程造价确定后，可以冲抵鼎祥公司应给付的工程款。关于逾期利息如何计算的问题。鼎祥公司在环茂公司起诉之前已支付给环茂公司工程款10864000元，超过合同约定的固定价格，对于增加部分的工程款，因双方未能实际结算且有争议，环茂公司未能给付。环茂公司、鼎祥公司双方在2013年6月20日进行厂房交接时也约定当审计后结算尾款，故工程款逾期给付利息应自鉴定报告书出具之日开始起计算。由于合同中对逾期付款利息计付标准没有约定，根据《建设工程施工合同司法解释》第十七条规定，应按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十二条之规定，判决：一、南京鼎祥轨道车辆配件有限公司于判决生效之日起十日内给付南京环茂建筑安装工程有限公司工程款335093.5元及逾期利息（自2017年11月16日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算给付）；二、驳回南京环茂建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29287元，由南京鼎祥轨道车辆配件有限公司负担6400元，由南京环茂建筑安装工程有限公司负担22887元；鉴定费130000元，由南京环茂建筑安装工程有限公司、南京鼎祥轨道车辆配件有限公司各负担65000元。二审中，双方当事人均未提交新证据，对一审法院查明的事实亦无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，2010年10月25日，环茂公司、鼎祥公司签订《补充协议》，约定：环茂公司在施工过程中发现鼎祥公司提供投标工程量严重存在少量缺项，并且工程量与图纸要求不符，双方经协商，工程决算时，鼎祥公司将按实调整给施工单位。2011年8月26日，环茂公司致鼎祥公司的《施工单位联系单》载明：“……为了保证民工工资的发放，且及时处理材料商的债务问题，恳请贵单位调整部分材料上涨的差价，人工费按建设局下发的文件调整，工程量按实际调整。以减轻我单位亏损负担，维护社会稳定。”鼎祥公司在该《施工单位联系单》“建设单位”一栏中盖章。本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。本案中，环茂公司、鼎祥公司签订的《建筑工程施工合同》因未按规定领取建设工程规划许可证，违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。但鼎祥公司在接收工程后已实际使用，应视为工程验收合格，环茂公司有权请求鼎祥公司参照合同约定支付工程价款。本案二审的争议焦点为：鼎祥公司是否应承担涉案土建工程材料调差费用及人工、机械费用调差费用。双方签订的《建筑工程施工合同》合同第六条约定：本合同价款采用固定价格方式确定。合同价款中包括施工期间各类建材的市场风险、政策性调整风险，风险范围以外的合同价款的调整包括设计变更、现场签证、发包人现场要求变更、发包人工程量清单内容遗漏等，工程结算时按实进行调整。双方签订的《补充协议》，约定：环茂公司在施工过程中发现鼎祥公司提供投标工程量严重存在少量缺项，并且工程量与图纸要求不符，双方经协商，工程决算时，鼎祥公司将按实调整给施工单位。因此，除出现上述约定的不采用固定价格方式的情形外，合同内的价款采用固定价格方式确定。对于2011年8月26日双方盖章的《施工单位联系单》是否构成对双方上述合同约定的变更。本院认为，从《施工单位联系单》内容看系环茂公司要求调整部分材料上涨的差价及人工费等的协商提议，就调整材料和人工费的差价以及如何调整系双方对《建筑工程施工合同》的约定作重大调整，应当经双方当事人协商并达成一致意见。一审法院认定该《施工单位联系单》从形式或内容无法证明双方当事人就调整材料和人工费的差价已达成一致意见，并无不当。环茂公司未能进一步提供双方就调整材料和人工费的差价以及如何调整达成一致意见的证据，故对环茂公司该项上诉主张，本院不予采信。环茂公司上诉称一审法院漏了2010年10月25日双方签订的《补充协议》。本院认为，该《补充协议》约定：环茂公司在施工过程中发现鼎祥公司提供投标工程量严重存在少量缺项，并且工程量与图纸要求不符，双方经协商，工程决算时，鼎祥公司将按实调整给施工单位。而在一审判决中，对于在工程施工过程中由于设计变更和双方确认增加或减少的工程、工程量清单内容遗漏，一审法院已经认定按实调整，计入工程造价。故对环茂公司该项上诉主张，本院不予采信。关于本案工程款结算利息起算时间问题。鼎祥公司在环茂公司起诉之前已支付给环茂公司工程款10864000元，超过合同约定的固定价格，对于增加部分的工程款，因双方未能实际结算且有争议，环茂公司未能给付。环茂公司、鼎祥公司双方在2013年6月20日进行厂房交接时也约定当审计后结算尾款，故一审法院认定工程款逾期给付利息应自鉴定报告书出具之日开始起计算，并无不当。环茂公司主张从2012年10月1日起支付利息，本院不予支持。对环茂公司其他上诉意见，因没有相关事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，环茂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29287元，由上诉人南京环茂建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  白文虎审判员  龚 达二〇一八年六月十一日书记员  倪 辉