四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川07刑终135号
原公诉机关盐亭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张胜，男，生于1974年6月9日，公民身份号码：5107231974********，汉族，高中文化，四川省盐亭县人，案发前系四川省有线广播电视网络股份有限公司盐亭分公司职工。2013年7月9日因涉嫌犯集资诈骗罪被盐亭县公安局刑事拘留，同年8月14日被逮捕，现羁押于盐亭县看守所。
盐亭县人民法院审理盐亭县人民检察院指控原审被告人张胜犯非法吸收公众存款罪、贪污罪一案，于2016年3月10日作出（2015）盐刑初字第56号刑事判决。宣判后，原审被告人张胜不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明：被告人张胜于1993年12月应征入伍，1977年11月22日退伍，1998年8月31日被安排到盐亭县广播电视局工作，属事业单位专业技术人员，工人性质。2004年7月，原盐亭县广播电视局执行县人民政府机构改革，精减事业单位工作人员的规定，被告人张胜被解除事业单位编制身份，聘用为原盐亭县广播电视网络有限责任公司国企员工。2013年3月18日，经过事业编制人员统招考试，被告人张胜又聘用为现文广新旅局专业技术人员，但仍留在网络公司工作至2013年6月中旬不假外出。同年7月9日被告人张胜到盐亭警方投案自首后被刑事拘留。
被告人张胜于2007年3月2日任网络公司县城有线收视服务部副主任，2011年3月7日任营业部主任，2012年2月2日改任营业部副主任（主持工作），2013年1月23日副主任的称谓统一规范称谓为副经理。
被告人张胜在负责县城营业部期间的工作职责主要是负责县城有线电视收视费、入户费的收取、用户维护、票据和现金管理。工作流程是：由被告人张胜统一在公司财务部票据管理人员处领取票据，营业大厅工作人员分别在被告人张胜处领取票据，使用后分别与被告人张胜进行票据和现金结算，再由被告人张胜与公司进行票据和现金结算，县城营业部无银行账户。
2010年12月20日盐亭县广播电视网络有限责任公司正式挂牌为四川省有线广播电视网络股份有限公司盐亭分公司。因原公司被整合，新公司暂无收费专用票据，盐亭分公司印制了收款收据，共一式三联，第二联为用户保存联无印章，缴费人有异议，被告人张胜即在原公安局外刻印章门市雕刻了一枚“四川省有线广电网络公司盐亭分公司县城营业厅收费专用章”，主要加盖于“盐亭县广播电视有限责任公司有线电视用户证”、“收视费催款通知”、“收视费收款收据用户保存联”等对外凭证上。
被告人张胜于2007年12月31日与前任营业部负责人杨树强交接结算，自2008年1月1日起全面负责县城营业部工作。营业部与公司的关系是，公司年初下达指导性计划，次年2月底按发票开具金额为准，发票开多少就上交多少，并要对等票据。截止2012年12月20日，经公司账务总监、公司董事长胡志勇及相关财务人员与被告人张胜对县城营业部收入解缴情况进行结算，其基本情况是：2008年应收1752283.00元，上缴1941819.00元，多交189536.00元；2009年应收2152278.00元，上缴2147000.00元，少交5278.00元；2010年应收1940211.00元，上缴2797758.00元，多交857547.00元；2011年应收2512740.00元，上缴2050900.00元，少交461840.00元；2012年应收3009658.50元，上缴2040068.00元，少交969590.00元；1至10月已交票据应收1938021.00元，上缴1622960.00元，少交315061.00元；11月已交票据应收1071637.50元，上缴417108.00元，少交654529.50元；总计应收收入11367170.50元，已上缴10977545.00元，未缴业务款389625.50元。结算后，经公司领导与被告人张胜家属协商，被告人张胜亲友于2013年4月28日代张胜向公司交了下欠应交款300000.00元，财务总监黄先军在收款收据上签批“截止2013年4月28日，张胜已交清全部欠款”。
2013年8月13日经盐亭县公安局委托，四川兴瑞司法鉴定所对被告人张胜涉嫌集资诈骗进行了司法会计鉴定，同年8月16日经四川省广播电视网络股份有限公司盐亭分公司委托，绵阳正誉会计师事务所有限公司对被告人张胜任营业部负责人期间的财务情况进行了审计，其结果均为：
1.县城营业部2007年7月1日至2012年12月31日实现收视费、宣传费、安装费、改造费及其他收入累计金额12366535.00元（含未入账29260.00元），上解收入累计金额12311492.50元（注：通过对公司出纳处开具上解收入收据存根联核对，张胜与公司出纳开具收入完全吻合），未上解余额55042.50元（记账凭证与原始单据差额调整后余额）。
2.被告�张胜与公司个人往来、借款及利息结算情况。（1）从2007年1月1日至2013年4月30日，张胜个人欠公司往来款余额50.00元，挂账至今；（2）公司从2007年8月27日至2012年11月6日期间，在张胜个人处借款共6笔，合计65万元，至2012年11月6日，公司已全部归还张胜处借款，支付利息共计69906.00元，公司与张胜借款结平。
3.张胜与公司票据领取交回情况。（1）2007年4月19日至2011年9月23日，张胜领票共计38787份，存在有时领用和交回时未登记以及交回票据时未登票号等现象，不能准确反映此阶段张胜经办收费专用票据的领用、交回和结存情况。（2）2012年度，张胜领票共计14450份，交回票据共14248份（含作废票据276份，交回空白票据1193份），尚未交回票据202份。
2007年3月至2013年2月17日，被告人张胜在担任盐亭县广播电视网络公司及四川省有线广播电视网络有限责任�司盐亭分公司县城营业部负责人期间，先后以公司需要资金周转、数字电视整改、采购机顶盒、给职工买社保等为理由，以承诺付2分至2角5分的高额利息为手段，共向其亲友及亲友介绍的其他人员借款905.807万元，其中被告人张胜以个人名义借款329.507万元，个人经手加盖四川省有线广电网络公司盐亭分公司县城营业厅收费专用章的借款564.30万元，个人经手加盖盐亭县广播电视网络有限责任公司印章的借款12万元。公诉机关向本院提起公诉的是其中的835.7万元，其中加盖四川省有线广电网络公司盐亭分公司县城营业厅收费专用章的借款金额为533.3万元，以被告人张胜个人名义未加盖印章的金额为282.4万元。具体到各个人的金额为：孙传圣150万元、许怀才40万元、蒲朝顺59万元、顾其君40.3万元、陈小勇38万元、赵兴谷19万元、李昌木40万元、刘安辉45万元、朱胜勇27.1万元、陈小林10万元、任铁5万元、何仕金4万元、黄纯康16万元、何秋蓉122.6万元、衡毓胜65万元、衡平52万元、ＸＸ22万元、何凤敏20万元、蒋琪17万元、肖仁洪10.7万元、衡志10万元、邓何庆3万元。
经盐亭县公安局及盐亭广电网络分公司分别委托四川兴瑞司法鉴定所及绵阳正誉会计师事务所有限责任公司对被告人张胜任职期间的财务进行审计和鉴定，被告人张胜所负责的县城营业厅从2007年7月1日起至2012年12月31日止，实现收视费等累计收入12366535.00元，含未入账的29260.00元，上解收入累计金额12311492.50元，未解余额55042.50元。未解的收入中的29260.00元，系2011年11月28日以公司专用收费票据号26664号，向四川豪绅房地产有限公司盐亭分公司收取的红光东路蓝泊湾一期有线电视入网费。
原审判决采信下列经庭审质证的证据认定上述事实:
1.网络公司的报案及�安机关的立案和立案情况、侦查情况说明；
2.被告人张胜的招录及任职文件、个人相关信息等；
3.原始记账凭证、借条、账户查询等原件及复印件；
4.结算清单、审计报告、签定意见原件及复印件；
5.出借人、知情人、相关负责人的证言、说明等；
6.被告人张胜的供述。
原判认为，被告人张胜违反金融管理法规，以支付高息为手段，向社会不特定多人非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款。其犯罪金额应当认定为815.7万元（扣除李华的20万元），即包括在借条上加盖公司县城营业部收费专用章的533.3万元和未加盖印章的282.4万元。其理由是，虽然被告人张胜在553.3万元的借条上加盖了公司县城营业部收费专用章，但公司并未委托被告人张胜向社会不特定多人借款，且无所借款项已进入�司账户或被公司使用的证据支持，县城营业部收费专用章虽然营业部用于了收取收视费等，但收费专用章不能等同于财务专用章，也没有公司的相关规定证明收费专用章能够在对外借款时使用，被告人张胜之所以能够在以个人名义借款的借条上加盖县城营业部收费专用章，完全是因为其系该营业部负责人，具有使用该印章的便利条件。因此，全额认定犯罪金额更为妥当。公诉机关指控李华的20万元，因系直接打入公司出纳许丹账户，并未直接支付现金给被告人张胜，也未转账给张胜，更无依据证明张胜从公司领走了李华转入的20万元，因此，在认定犯罪金额时应当扣除李华的20万元。被告人张胜在任职期间所经手的账务经审计确有55042.50元应上解公司而至今未上解，其中就含公诉机关指控为贪污性质的收取豪绅集团蓝泊湾入户费29260元。但被告人张胜的此行为不符合�污罪的法定构成要件。首先，没有证据证明被告人张胜主观上具有非法占有29260元入户费的故意。其次，客观方面被告人张胜也无利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有29260元入户费的行为，虽然此笔29260属已收应交，但在此期间公司的财务管理状况是存在问题的，特别是公司与被告人张胜所负责的营业部的应收应交行为更为混乱。公司与被告人张胜的结算和审计报告证明，被告人张胜在任职期间与公司应收应解存在多解少收和少解多收的情况，仅2011年应交2512740.00元，被告人张胜少交了461840.00元，公诉机关认定贪污的29260元正好发生在2011年11月28日。经审计查明公司与被告人张胜在票据的领取交接中确实存在领用和交回未登记、领用和交回未登记票号和至今仍有202份已领票据去向不明的情况。因此，被告人张胜收取入户费29260元未上解公司的行为不符合贪污罪的构成要件，不构成贪污罪，公诉机关指控被告人张胜犯贪污罪不能成立。被告人张胜的辩护人所持被告人张胜的行为不构成非法吸收公众存款罪无证据和法律支持，应不予采信。鉴于被告人张胜有自动投案，如实供述自已犯罪行的自首情节，原判决定对被告人张胜从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张胜犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑三年又六个月，并处罚金人民币80000.00元；二、责令被告人张胜在判决生效后一月内退赔受害人现金人民币815.7万元。
上诉人张胜的上诉意见是,原审判决认定涉案金额错误，且其对外借款是履行职务行为，不构成非法吸收公众存款罪。
二审采信的证据和以此认定的案件事实，与一�判决一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）张胜违反金融管理法规，以支付高息为手段，向社会不特定多人非法吸收公众存款，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。上诉人张胜关于原审判决认定涉案金额错误，且其对外借款是履行职务行为，不构成非法吸收公众存款罪的上诉意见与本院认定的事实不符，本院不予采纳。上诉人张胜收取入户费29260元未上解公司的行为不符合贪污罪的构成要件，不构成贪污罪。原审判决认定的事实、证据和适用的法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项即“原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审�长蒋明文
审判员 代艳
审判员 刘蕾
二〇一六年五月三十日
书记员 甘霖