广东省深圳市宝安区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0306民初21600号
原告顾金全，男，汉族，1970年10月16日生，身份证住址四川省南充市顺庆区，
委托代理人王文波，广东商达律师事务所律师。
被告永兴祥木业（深圳）有限公司，住所地深圳市龙华区观澜街道启明社区高尔夫大道65号，统一社会信用代码914403006785630936。
法定代表人周敬尧。
委托代理人文龙军，该公司法务。
委托代理人利艳，海南法立信（深圳）律师事务所律师。
上列原告与被告劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人顾兴初、被告魏利群到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
本案相关情况
一、入职时间：2008年3月19日。
二、工作岗位：油漆包工。
三、劳动合同签订情况：已签订。2016年1月1日，原告与被告签订一份《包工劳务承揽合同》，约定原告承揽被告的家私加工，具体工作为油漆，期限为2年。劳动报酬为根据委托加工单内的项目按件计价。被告同意原告根据工作需要，定期招收1一2名徒弟，原告承担所招徒弟的一切费用及责任。徒弟工资由原告自行约定发放，与被告无关。另合同第十一条约定被告可以为原告及徒弟办理有关社会保险，但办理费用均由原告自行全部承担。第十二条约定原告及其徒弟在被告厂区内生产期间发生伤亡，被告出于人道主义有义务协助原告处理医疗事故及办理有关保险事宜。其徒弟的工伤费用赔偿除社会保险赔偿外，其余部分医疗费用及误工费均由原告承担等。2017年1月，原、被告双方再次签订一份《包工劳务承揽合同》。期限为2年，合同内容与上述2016年《包工劳务承揽合同》相同。签订上述合同后，原告自行招聘徒弟顾严（与原告为父子关系）、顾小龙一起工作。顾严、顾小龙向被告出具《工作承诺书》：确认其本人系跟随原告学习红木家私加工技术，由原告发放薪酬给本人，本人与被告不存在劳动关系与与雇佣关系。
四、社保情况：已购买医疗保险、生育保险和工伤保险和失业保险，未办理养老保险。
五、工伤情况：原告于2016年7月30日因工受伤，2017年1月4日，深圳市人力资源和社会保障局作出《工伤认定书》，认定申请人属于工伤。2017年1月13日，深圳市劳动能力鉴定委员会评定为八级伤残。医疗终结日期为2017年1月10日。2017年5月17日，深圳市社会保险基金管理局于2017年5月17日作出《深圳市工伤保险待遇决定书》，决定核发工伤待遇如下：1、医疗费7811元；2、鉴定费300元；3、一次性伤残补助金44572元。
六、关于双方争议的工资金额、工伤前最后十二个月平均工资问题：原告认为其工伤前最后十二个月平均工资为14925.91元，并提交2015年6月至2016年1月、2016年3月至2016年7月《工资单明细单》予以证实。被告没有提交工伤前最后十二个月工资的工资资料，其对上述证据真实性予以确认。但认为上述工资包含徒弟顾严、顾小龙的工资。本院认为，原、被告之间存在劳动关系，原告与被告于2016年、2017年签订的两份《包工劳务承揽合同》实为内部承包合同，该合同除了第十一条、第十二条约定的内容违反国家法律法规强制性规定而无效外，其余条款应为有效。根据该合同，原告作为劳务承包人与被告发生内部承包关系，其劳务承包所得的劳动报酬应属其个人工资收入，而原告与案外人顾严、顾小龙的关系属于另一法律关系，不能以此认定被告支付给原告的上述劳动报酬包含顾严、顾小龙的工资，被告亦未提交充分证据证明原告的工资情况，应承担举证不能的法律后果，故本院依法采信原告主张，认定被告离职前十二个月平均工资为人民币14925.91元。
七、停工留薪期工资问题：根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案原告工伤医疗期为2016年7月30日至2017年1月10日。故工伤医疗期工资为人民币80407.32元（14925.91×5个月＋14925.91÷31×12天）。扣除2016年9月原告本人领取的2600元，被告还需支付给原告工伤医疗期工资差额人民币77807.32元。2016年7月30日至2017年1月10日由于属于工伤医疗期期，原告无须工作即可享受工伤待遇。在此期间，原告的徒弟顾严、顾小龙根据原告与被告签订的《包工劳务承揽合同》的约定继续为被告工作，其在此期间获得的劳务收入应属顾严、顾小龙个人收入，不应认定为原告的工资收入。因此，被告诉请不予支付原告工伤医疗期工资于法无据，本院不予支持。
八、离职前最后十二个月平均工资、解除劳动合同情况及违法解除劳动合同赔偿金问题：经查原告离职前最后十二个月应发工资为人民币11315.11元（其中2016年6月至2016年12月每月为14925.91元、2017年1月4461元、2月3452元、3月7293元、4月9797元、5月6297元、平均工资为11315.11元）原告主张被告于2017年6月26日口头解雇原告，但未能提供解除劳动关系的证据。后原告于2017年6月29日向被告邮寄《通知书》，表示被告于2017年6月26日口头解雇原告，并且被告在2015年7月至2017年5月期间未及时足额发放劳动报酬为由通知被告解除劳动合同。被告否认口头解雇原告。但亦没有证据证明原告是自行离职。由于双方当事人均没有充分的证据证明其主张，故可认定为双方协商一致解除劳动合同的情形。被告依法应支付给原告解除劳动合同的经济补偿金人民币107493.55元（11315.11元×9.5个月）。由于原告没有证据证明被告口头解雇原告，故其请求解除劳动合同赔偿金证据不足，本院不予支持。
九、关于一次性伤残补助金差额问题。经查，被告没有按原告实际工资为被告缴纳工伤保险。存在少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费的情形。根据《广东省工伤保险条例》第五十八条规定，按原告最后十二个月平均工资为人民币14925.91元，其应享受的一次性伤残补助金为人民币164185.01元（14925.91×11个月），扣减深圳市社会保险基金管理局已核发原告一次性伤残补助金人民币44572元，被告还应补足给原告一次性伤残补助金差额人民币119613.01元（164185.01一44572），由于原告仅请求115847.9元，视为其对自身权利的放弃，本院予以支持。
十、一次性伤残就业补助金问题：由于原、被告双方已解除劳动关系，被告依法应支付给原告一次性伤残就业补助金人民币223888.65元（14925.91元/月×15个月）。
十一、关于2017年1月11日至2017年6月26日期间工资问题：原告工伤医疗期结束后上班至2017年5月，被告已按《包工劳务承揽合同》约定支付劳动报酬给原告，并由其子顾严代为签收。因此应认定被告已支付该段时间内工资，故原告该部分诉请无理，本院不予支持。原告未领取2017年6月1日至6月26日工资，本院参照其离职前最后十二个月平均工资11315.11元计算，经核算原告2017年6月1日至6月26日工资为9806.43元（11315.11元÷30天×26天），被告依法应支付给原告。
十二、关于精神损害抚慰金问题。原告该项诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。
十三、仲裁请求：被告支付原告：1、2016年7月30日至2017年1月10日工伤停工留薪期间的工资80173元；2、一次性伤残补助金差额115847.9元；3、一次性伤残就业补助金231201元；4、违法解除劳动合同赔偿金285798元；5、2017年1月11日至2017年6月26日工资87000元；6、精神损害抚慰金30000元。
十四、仲裁结果：一、被告支付原告：1、2016年7月30日至2017年1月10日工伤医疗期工资76769.45元；2、一次性伤残补助金差额115847.9元；3、一次性伤残就业补助金220998.75元；4、解除劳动合同经济补偿金132304.6元；5、2017年1月11日至2017年6月26日工资67391.26元；二、驳回原告的其他仲裁请求。
十五、原告的诉讼请求：与仲裁请求一致。
十六、被告的诉讼请求：被告无须支付原告：1、2016年7月30日至2017年1月10日工伤医疗期工资76769.45元；2、一次性伤残补助金差额115847.9元；3、一次性伤残就业补助金220998.75元；4、解除劳动合同经济补偿金132304.6元；5、2017年1月11日至2017年6月26日工资67391.26元。
判决结果
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十八条、第六十六条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：
一、被告永兴祥木业（深圳）有限公司自本判决生效之日起五日内一次性支付被告顾金全如下款项：
1、2016年7月30日至2017年1月10日工伤医疗期工资77807.32元；
2、一次性伤残补助金差额115847.9元；
3、一次性伤残就业补助金223888.65元；
4、解除劳动合同经济补偿金107493.55元；
5、2017年6月1日至6月26日工资9806.43元；
二、驳回原告顾金全的其他诉讼请求。
三、驳回被告永兴祥木业（深圳）有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费5元，由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审判员 张 媛
二〇一八年二月十三日
书记员 钟国良（兼）
书记员 邓 燕 玲
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《广东省工伤保险条例》
第二十五条治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。
职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。
第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。
工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。
经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。
工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。
第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。
七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：
（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。
（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。
第五十八条用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。
第六十六条本条例中下列用语的含义：
（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。
（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。
《中华人民共和国劳动法》
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。