广西壮族自治区高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）桂行赔终14号
上诉人（一审原告）黄幼花，女，1947年7月11日出生，壮族，住贵港市港北区。
委托代理人陆广营，男，1980年8月23日出生，壮族，农民，住广西贵港市港北区，系黄幼花儿子。
委托代理人覃杰尚，男，1967年1月21日出生，壮族，住贵港市港北区。
上诉人（一审被告）贵港市港北区人民政府，住所地：贵港市荷城路1128号。
法定代表人黄英梅，区长。
委托代理人李官锴，贵港市港北区。
委托代理人黄立安，广西诚济律师事务所律师。
上诉人黄幼花因诉上诉人贵港市港北区人民政府（以下简称港北区政府）行政赔偿一案，不服贵港市中级人民法院（以下简称贵港中院）（2015）贵行初字第21号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日作出（2015）桂行终字第144号行政裁定，撤销一审判决，发回重审。贵港中院于2017年6月26日作出（2016）桂08行初220号行政赔偿判决，黄幼花、港北区政府均不服，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄幼花的委托代理人陆广营、覃杰尚，上诉人港北区政府副区长叶雪智及委托代理人李官锴、黄立安，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贵港中院一审查明：2014年5月12日，港北区政府以黄幼花在港城镇棉村塔山河附近设置养猪场，在生猪养殖过程中违反《广西壮族自治区环境保护条例》第二十三条第二款之规定为由，根据该条例第四十条的规定，作出港北政处字〔2014〕第7号行政处理决定，责令黄幼花于2014年7月20日前自行搬迁或关闭养猪场。2014年7月23日，港北区政府作出《贵港市港北区人民政府关于履行行政处理决定书的催告书》，催告黄幼花自收到催告书之日起3日内自行搬迁或关闭养猪场。经催告后，2014年7月27日，港北区政府依据《广西壮族自治区环境保护条例》第四十条和《中华人民共和国行政强制法》第三十七条的规定作出港北政强执决字〔2014〕第7号行政强制执行决定书（以下简称7号强制执行决定），决定于7月28日对黄幼花的养猪场强制搬迁、关闭。2014年7月28日，港北区政府组织联合执法队强制执行，拆除了黄幼花的养猪用房和围墙。黄幼花不服，申请行政复议，并提出行政赔偿请求。贵港市人民政府于2014年11月11日作出贵政复决〔2014〕45号行政复议决定（以下简称45号复议决定），确认港北区政府作出的7号强制执行决定强制执行拆除黄幼花养猪场的具体行政行为违法，港北区政府对违法实施行政强制侵犯黄幼花合法权益造成的损害依法给予赔偿。行政复议决定生效后，黄幼花多次要求港北区政府赔偿，港北区政府未赔偿也没有作出任何答复。黄幼花遂诉至贵港中院，请求港北区政府赔偿黄幼花猪栏损失75624元，围墙损失2073.75元，共计77697.75元。
另查明，黄幼花的养猪用房建设在其承包经营的0.20亩旱地范围内，属于水泥砖盖石棉瓦结构的简易房，港北区政府强制拆除黄幼花的围墙系高2米、长23米的水泥砖围墙，黄幼花未能提供所建的养猪用房和围墙取得城建、土地行政主管部门的批准或者许可的证据。黄幼花的养猪场位于贵港市城市规划建设局编制的《贵港市中心城区总体规划、土地使用规划（1996-2015）》平面图的范围内，至今为止没有任何的项目规划使用、征收征用黄幼花养猪场范围内的土地。
贵港中院一审认为：港北区政府强制拆除黄幼花养猪用房及围墙的行政行为已经被生效的45号复议决定确认违法，应予以确认。
关于港北区政府应否承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”取得国家赔偿的前提是合法权益受到侵犯。本案中，黄幼花在享有承包经营权的0.2亩旱地上所修建的养猪用房和围墙，系直接用于农业生产的畜禽养殖舍，并没有用于其他非农业建设，黄幼花建设养猪用房和围墙所用的建筑材料是港北区政府在违法强拆中造成的实际损失，属其合法权益，受法律保护。港北区政府的强制拆除行为已被依法确认违法，该强拆行为造成了黄幼花合法财产的损失，且港北区政府的强拆行为与黄幼花合法财产损失之间存在因果关系，故港北区政府应当依法承担相应的赔偿责任。黄幼花要求港北区政府赔偿强拆行为造成的经济损失的主张，符合法律规定，贵港中院予以支持。
关于赔偿标准问题。对于黄幼花主张赔偿的实际损失，贵港中院结合现场勘验核定的被拆养猪用房面积、被拆围墙的长度和高度、被拆养猪用房的结构，参考养猪用房和围墙被拆除时同类建筑材料的市场价、建筑材料使用年限等因素综合考虑，参照2014年《贵港市建设工程造价信息》，贵港中院酌定港北区政府应赔偿黄幼花损失9500元。
综上所述，港北区政府应对违法强拆行为造成黄幼花合法财产的损害承担国家赔偿责任，对黄幼花的赔偿请求，根据案件的具体情况酌定赔偿。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项规定，判决：一、贵港市港北区人民政府应当在本判决生效后五日内赔偿黄幼花经济损失人民币9500元。二、驳回黄幼花的其他赔偿请求。
上诉人黄幼花上诉称：一审法院酌定判决赔偿数额远未达到港北区政府违法行为导致黄幼花直接财产损失的实际数额。黄幼花的财产损失包括养猪场的房屋和围墙等建筑物。一审判决参照2014年《贵港市建设工程造价信息》来酌定赔偿数额，没有法律依据。上诉请求：撤销一审判决，改判港北区政府赔偿经济损失77697.75元。
上诉人港北区政府上诉称：港北区政府拆除的黄幼花养猪场属违法建筑，依法不应赔偿。即便承担赔偿责任，也应仅限于构成违法建筑本身具有一定价值的、必须拆除的建筑材料。本案不适用举证责任倒置规则，黄幼花应对其合法损失承担举证责任。一审法院认定黄幼花的材料损失与事实不符，依据不足。本案被强拆的养猪场基本上是水泥砖围砌和顶棚构成，港北区政府仅拆除水泥砖及顶棚，一审法院以建筑面积为准计算赔偿材料不符合事实。本案拆除的是违法建筑，赔偿范围仅限于理论上可救济的范围，即黄幼花自行拆除可以减少的损失。港北区政府一审提供涉案房屋被拆除时及拆后的照片为参考，其建筑材料大部分可以认定。一审法院仅笼统列出赔偿数额难以令人信服。综上，黄幼花没有举证说明其合法建筑材料具体的材料、材质和使用年限，属举证不能。一审法院认定黄幼花建筑材料损失，计算方法没有依据。上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者驳回黄幼花的全部赔偿请求。
二审期间，港北区政府提交正意价格评估集团有限公司国正价贵估字﹝2017﹞1006-701010号《结论报告书》，评估结论为黄幼花涉案养猪场价值时点2014年7月28日最可能形成的市场价值为人民币8508元，拟证明一审判决赔偿的数额不正确。本院认为，该证据不属于行政诉讼法规定的二审新证据，且系单方委托评估，本院不予接纳。
经审查，本院确认一审判决采信的证据合法有效，据此，本院确认一审判决认定的事实。
本院认为，已生效的45号复议决定已确认港北区政府强制拆除涉案养猪场的行政行为违法，并决定由港北区政府对其违法实施行政强制侵犯黄幼花合法权益造成的损害依法给予赔偿。本案主要争议在于，港北区政府是否应当赔偿、赔偿多少金额的问题。
关于港北区政府应否承担赔偿责任问题。港北区政府处理黄幼花养猪场过程中，所据的事由是黄幼花养猪场养殖生猪违反《广西壮族自治区环境保护条例》第二十三条第二款之规定，并非黄幼花养猪场属于违法建筑；所决定的行为是责令黄幼花自行搬迁或关闭养猪场，并非要进行拆除。在黄幼花已经履行了处理决定自行关闭养猪场的情况下，港北区政府本不应拆除该养猪场。对港北区政府拆除行为，贵港市人民政府45号复议决定确认违法，并责令港北区政府对违法实施行政强制侵犯黄幼花合法权益造成的损害依法给予赔偿。因45号复议决定已经生效，港北区政府对黄幼花的合法权益给予赔偿的义务已经被该复议决定确定，不再存疑。港北区政府认定黄幼花养猪场属违法建筑的意见，并非拆除黄幼花养猪场的事由，而且，认定黄幼花养猪场属违法建筑，不仅超越港北区政府法定职权，又没有经法定程序作出过正式的处罚决定，且剥夺了黄幼花陈述、申辩、行政复议、行政诉讼等救济权利，依法不具法律效力，不能作为不予赔偿的抗辩理由。故对港北区政府主张其不承担赔偿责任的意见，本院不予采纳。
关于赔偿项目和计算标准的问题。港北区政府在强制拆除黄幼花的养猪场时，没有清点物品，未请公证机关到场公证，未制作执行笔录，导致没有充分证据证实强制拆除行为造成合法利益的实际损失，根据行政诉讼法第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”的规定，在黄幼花完成初步举证责任即列出合理的养猪设施前提下，应由港北区政府承担举证责任。一审法院结合黄幼花陈述、现场勘验核定的被拆养猪用房和围墙面积、结构，参考养猪用房和围墙被拆除时同类建筑材料的市场价、建筑材料使用年限等因素综合考虑，酌定港北区政府赔偿黄幼花损失9500元，该处理结果并无不当，本院予以维持。另外，一审判决是参照2014年《贵港市建设工程造价信息》酌定赔偿数额的，而非参照一审庭审结束前的《贵港市建设工程造价信息》来酌定赔偿数额，所以从2014年7月28日港北区政府强制拆除涉案养猪场之日起，即应按黄幼花的财产损失给予赔偿，其因迟延赔偿造成黄幼花应得的赔偿款孳息损失，视为必然可得利益的损失部分。故从2014年7月28日起以9500元为本金计算利息，确认黄幼花必然的可得利益。参考《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的按照下列规定处理：……（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息”的规定，该必然可得利益的损失按中国人民银行同期同类存款利率计算。至于黄幼花主张参照《贵港市人民政府关于处理市中心城区违法用地、违法建筑问题的通告》（贵政通[2011]13号）、桂某办[2011]310号文第九条第一至第四款、《贵港市人民政府关于印发贵港市中心城区房屋征收与补偿暂行办法的通知》（桂某发[2014]5号）等三个文件规定的房屋征收与补偿标准予以赔偿的理由，因本案不属于土地与房屋征收补偿的情形，故对该上诉主张，本院不予支持。
综上所述，一审判决酌定港北区政府赔偿黄幼花的损失正确，本院予以维持。一审判决未判决赔偿利息损失，本院予以变更。黄幼花及港北区政府的上诉主张不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更贵港市中级人民法院（2016）桂08行初220号行政赔偿判决第一项为“贵港市港北区人民政府应当在本判决生效后五日内赔偿黄幼花经济损失人民币9500元及必然可得利益损失（必然可得利益损失按中国人民银行同期同类存款利率计算，从2014年7月28日起计至实际支付之日止）”；
二、维持港市中级人民法院（2016）桂08行初220号行政赔偿判决第二项。
本判决为终审判决。
审 判 长 周善能
审 判 员 王小成
审 判 员 陈 惠
二〇一七年十月二十七日
法官助理 杜翰洋
书 记 员 许 青