江苏省泰州市姜堰区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰姜溱民初字第00508号
原告：马玉东。
委托代理人：周网龙、魏伟，江苏堰平律师事务所律师。
被告：丁红军。
第三人：泰州市俞垛镇宫伦村村民委员会。
法定代表人：张如宏，该村民委员会村主任。
委托代理人：袁吉荣，泰州市姜堰区俞垛法律服务所法律工作者。
原告马玉东与被告丁红军、第三人泰州市俞垛镇宫伦村村民委员会相邻土地利用关系纠纷一案，本院于2014年10月13日立案受理。因原告马玉东申请造价鉴定，本院依法组织鉴定质证，并对外委托司法鉴定。本案依法由代理审判员李渊适用简易程序，于2015年5月21日、7月3日、7月13日公开开庭进行了审理。原告马玉东及其委托代理人周网龙、被告丁红军均到庭参加诉讼，第三人泰州市俞垛镇宫伦村村民委员会委托代理人袁吉荣于第三次开庭时到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年9月20日，原告与第三人签订了农场围田承包养殖合同，并征得了所在组村民的一致同意。后原告对其承包的土地根据需要进行了建设改造，并正常使用。2014年4月，被告擅自安排挖机等机械在原告承租土地北侧用于排水的废沟塘进行施工，导致原告建筑的堤坝部分出现裂缝及倒塌。由于垮塌，给原告的蟹塘造成巨大损失。为防止损失扩大，原告自行组织人员进行了抢修加固。事后，原告多次要求被告赔偿抢修费用并对堤坝进行维修或恢复原状，原告均予以拒绝。请求判令：1、被告赔偿原告先期抢修费用50000元；2、被告赔偿原告修复费用49856.59元。
被告辩称：原告所述与事实不符。原告需提交证据证明北侧水塘是用于排水，且水塘复垦项目是第三人的项目，被告是按照与第三人的合同给第三人施工的，原告的抢修费用与修复费用与被告无关，被告不是适格的主体。
第三人述称：第三人与被告签订的是承包合同，约定将涉案的废沟塘承包给被告栽藕，被告负责清理、管理，第三人仅是合同的相对人，与本案的损害赔偿没有关系。
经审理查明：2013年9月20日，原告与第三人签订承包养殖合同一份，约定第三人将本村4、6、7组机耕路北边，8组河东所属面积发包给原告从事提水养殖。合同签订后，原告按照合同约定将上述土地改造成蟹塘（由西至东为2、3、5、6号塘，位于2号塘北侧的4号塘及与上述蟹塘不相邻的另一蟹塘），进行螃蟹养殖。2014年4月20日，被告（乙方）与第三人（甲方）签订合同书一份，载明：“为完成国土局下达我村增一补一复垦任务，甲方决定将本村6、4、7组地段废沟塘承包给乙方栽植藕苗，经甲乙双方商定，特订如下条款协议。一、甲方按现状10亩地左右废沟塘交给乙方栽植藕莲。二、承包金为人民币40000元。此款待甲方经国土部门验收合格后在春节前一次性与乙方阶段兑现。乙方享受2年生产经营权，到期后乙方继续承租，每年上交甲方1000元。三、乙方必须在2014年4月30日前栽插藕苗结束。四、甲方负责乙方生产作业期间的矛盾调处工作和杂草场地堆放，对损害的油菜由甲方负责赔偿。五、乙方负责清理废沟塘内杂草，确保所栽的藕长势旺盛并做好藕生长期间的管理，否则，国土部门验收不合格甲方承租金该不付款。六、对废沟塘清理杂草的用工、藕苗的提供以及藕莲的栽植所有用工费用均由乙方负责”，等等。上述合同载明的废沟塘即位于3、5、6号蟹塘的北侧，2号蟹塘的东北方。被告与第三人签订合同后，用挖机对废沟塘进行了清理杂草等作业，在作业过程中，导致废沟塘与原告蟹塘之间的部分堤坝产生裂缝及倒塌。后被告对倒塌的堤坝进行了修补，但未完全修复，双方对堤坝的修复问题未能达成一致意见。因雨季来临，原告为减少蟹塘损失，自行对损毁的堤坝进行了抢修。干塘后，原告又自行修复了堤坝。审理中，原告申请对相关费用进行鉴定，本院依法委托江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司进行造价鉴定，该所出具了经纬鉴字（2015）第003号工程造价咨询报告书（以下简称报告书），认为堤坝毁坏后修复工程鉴定价为49856.59元。原告支付了鉴定费用4000元。
上述事实，有承包养殖合同、证明、堤坝原状及现状说明、照片、证人证言、工程造价咨询报告书、鉴定费发票、合同书及各方当事人的陈述予以证明。
本案争议焦点之一，被告是否为本案的适格主体？
本院认为：被告在与原告蟹塘相连的废沟塘施工，且在施工过程中由于施工不当导致了原告蟹塘堤坝的损毁，故被告应是本案侵权行为的实施者，其应是本案适格的主体。被告辩称其是按照与第三人的合同给第三人施工，其不应当承担赔偿责任。本院认为，1、被告与第三人之间签订的合同显然并非雇佣合同，被告并非受雇于第三人，第三人不应作为雇主承担赔偿责任；2、本案系一般侵权纠纷，应适用过错责任原则，即使合同是承包合同或其他合同，作为发包人的第三人也只有在法律规定的特殊情形下才承担相应的赔偿责任，否则一般应由侵权行为的实施者即被告承担赔偿责任，本案中并无证据证明存在法律规定的特殊情形；3、从合同内容上看，也并未约定发生纠纷时应由谁承担责任，第三人并非所涉纠纷的侵权人，被告作为侵权人应当承担赔偿责任。故本院对被告的上述辩称意见不予采信。
本案争议焦点之二，被告的行为与原告的损失之间是否具有因果关系？
本院认为：1、原告在2013年9月租赁了土地，后修筑了堤坝，在被告施工前，本案中无证据证明涉案堤坝曾发生过大面积损毁、垮塌等迹象，但在被告施工后，堤坝产生裂缝、发生垮塌，后大面积毁损，故本院认为被告的施工行为与堤坝毁损之间具有直接的因果关系；2、被告在第三次庭审中称在堤坝毁损的地方没有施工且没有用到原告的堤坝用于机械的落脚等，但毁损的堤坝与废沟塘是紧邻的，中间并无空地，被告的陈述显然与事实不符，且与前两次庭审陈述及鉴定质证时的陈述自相矛盾；3、第三人的法定代表人张如宏在鉴定质证时的证言也能反映出被告的施工行为造成了堤坝的毁损。故对被告辩称意见及第三人述称原告没有证据证明其损失与被告的行为具有因果关系，本院均不予采信。
本案争议焦点之三，原告的损失应如何承担？
本院认为：原告的损失，被告应承担主要责任。被告辩称毁损的部分系吸沙土修建，遇水后膨胀容易垮塌，原告修建的堤坝坡比很小且超过了其承包范围，原告应承担一定的责任。第三人述称当时雨季来临，且原告修筑的堤坝坡度较陡，加重了堤坝垮塌的程度，原告的损失应是多因一果。本院认为，1、本案中无充分的证据证明倒塌的堤坝系用吸沙土修建，即使系用吸沙土修建，也没有理由认为用吸沙土修建的堤坝就一定会垮塌；2、原告修筑的堤坝确实超出了与第三人之间合同的承包范围，但原告就超出部分已经支付了相应的价款，应视为原告与第三人就合同内容进行了变更，且被告与第三人签订承包合同明确约定了其承包范围以现状为准，原告与第三人签订合同在前，被告与第三人签订合同在后，故被告不能以原告修筑堤坝超出了其承包范围为由责难原告；3、本案中无证据证明堤坝本身有质量问题，无论是否存在堤坝坡陡，如无被告的施工行为在先，都不一定会造成堤坝毁损，当时雨季虽尚未完全来临，但曾有降水，且堤坝最终的毁损程度显然重于之初，故本院认为雨水一定程度上加重了堤坝的毁损程度，但与被告的施工行为相比，加重程度较小，本院酌情减轻被告15%的赔偿责任。故本院对被告的辩称意见不予采信，对第三人的述称，部分予以采信。
本案争议焦点之四，原告的损失数额是多少？
1、关于抢修费用，原告主张机械费9800元、人工费4900元、塑料膜4500元、竹片1280元、小杉木2500元及防盗网、防逃膜、铁丝、餐费、交通费等，共计50000元。关于机械费，原告提交了证明一份并申请证人刘某到庭作证，本院予以认可。关于人工费，原告申请证人到庭作证，且证人证言比较一致，本院予以认可。关于塑料膜费用，原告提交的载明为4500元的提货联系事后补开，本院不予认可，原告提交的七份记账联，其中两份的编号均为0017702，对该两份记账联，本院均不予认可，本院认定塑料膜费用为1823元。关于竹片费用，原告提交了收据一份且有收款单位盖章，本院予以认可。关于小杉木费用，原告提交的收据无收款单位盖章，收款人也未到庭陈述，本院不予认可。关于餐费、交通费等费用，原告未能提交相应的证据证明，本院不予认可。综上，本院认定原告花费的抢险费用为17803元。2、关于修复费用：（1）原告主张机械费35000元，人工费8500元，材料费1500-2000元（防逃膜、防盗网、竹子），伙食费等3000元。原告主张的上述费用低于造价鉴定的价格，本着就低不就高的原则，应以原告的主张为准。报告书是完全依据严格的技术标准进行造价鉴定的，其是对毁损的堤坝至少达到原来的使用功能所需的费用进行的评估，原告虽并未完全按照报告书的标准进行修复施工，但原告的目的也是为了使毁损的堤坝达到基本的使用功能，加之原告主张的费用未超过鉴定价格，故报告书仍有一定的参考意义；（2）关于机械费，有原告提交的证明及证人证言证明，本院予以认可。关于人工费，有原告提交的证明及证人证言证明，结合原告抢修时支付的人工费，本院酌情予以认可。关于材料费，原告如确实购买了相应材料，应提交相应票据予以证明，原告未能举证，本院不予认可。关于伙食费等其他费用，原告亦未能提交证据证明，本院不予认可。参考鉴定价格，本院酌情认定原告修复堤坝支付的费用为43500元。综上，原告支出的费用为61303元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告丁红军应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告马玉东52107.55元。
二、驳回原告马玉东的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2296元，依法减半收取1148元，鉴定费4000元，合计5148元，由原告负担2462元，由被告负担2686元（原告已预交，其同意预交的案件受理费及鉴定费中的2686元，由被告向其直接支付，本院不再退还，被告在本判决生效之日起十日内向原告支付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费2296元（上诉法院户名：泰州市财政局，开户行：中国农业银行股份有限公司泰州海陵支行，账号：20×××88）。
代理审判员 李渊
二〇一五年七月二十日
书 记 员 蒋玮
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。