江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终2388号
上诉人（原审被告）：南京威达天宇医疗器械有限公司，住所地南京经济技术开发区新港大道28号。
法定代表人：韩剑平，南京威达天宇医疗器械有限公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈天忆，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱蓉，北京大成（南京）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：程敏，女，1974年12月20日生，汉族，住南京市雨花台区。
委托诉讼代理人：刘艳，江苏宾至律师事务所�师。
上诉人南京威达天宇医疗器械有限公司（以下简称威达天宇公司）因与被上诉人程敏劳动争议纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案受理后，依法组成合议庭于2018年4月2日公开开庭进行了审理。上诉人威达天宇公司的委托诉讼代理人陈天忆、朱蓉与被上诉人程敏的委托诉讼代理人刘艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人威达天宇公司上诉请求：依法改判驳回程敏一审全部诉讼请求。事实与理由：1.威达天宇公司与程敏解除劳动合同，不属于违法解除。一审法院以威达天宇公司未举证证明《考勤管理规定》已进行公示或告知劳动者为由，认定威达天宇公司违法解除，严重错误。威达天宇公司是根据《中华人民共�国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，解除与程敏的劳动合同。2016年11月29日，威达天宇公司向程敏快递发出《回公司上班通知书》，要求程敏12月1日回威达天宇公司上班，并电话、短信通知了程敏。12月1日，程敏没有来威达天宇公司，也没有电话联系，并拒收了公司快递的邮件。2016年12月8日，威达天宇公司通过快递向程敏发出《违纪通知书》告知其旷工违纪行为，程敏再次拒收了通知。2016年12月20日，公司向程敏快递发出《解除劳动合同通知书》并通知其12月30日前到公司办理工作交接手续。程敏连续旷工14天的事实，有充分的证据证明，而且如果威达天宇公司不解除劳动合同，程敏仍然将持续旷工下去。按时出勤是基本的劳动纪律，劳动者应主动善意地履行该基本义务，连续旷工14天并将继续旷工下去的情况明显属于违反规章制度的行为。程敏对行为的后果�分清楚，仍也以持续旷工及拒收威达天宇公司的快递，来表明坚决旷工，不再履行劳动合同的明确态度。该行为已对正常工作秩序及良好工作环境造成破坏，严重妨碍威达天宇公司对劳动者进行约束管理，在此情况下威达天宇公司与程敏解除劳动合同并无恶意或不当，不构成违法解除。且威达天宇公司已经将《考勤管理规定》告知每一个劳动者。2.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。程敏无证据证明其存在延时加班、双休日加班的事实。程敏一审提交的接待费用汇总表不能证明加班事实。该接待费用汇总表是程敏等人单方制作的，不反映加班情况，上诉人不认可该证据的真实性。程敏是在上诉人的培训中心担任经理，负责餐饮、客房、内务人员的管理，属于餐饮服务行业，吃住都在公司，不能说有接待，程敏就加班。因此，接待费用汇总表不能证明程敏存在延时加班、双休日加班的事实。威达天宇公司培训中心的工作具有行业特点，上班时间分为A、B和C三个班次，A班上班时间是上午8：00-12:00，下午14:00-18:00；B班上班时间是上午7:30-12:00，下午14:00-18:00；C班上班时间是上午9:30-12:00；下午14:00-20:00。员工工作餐由公司提供，用餐时间为休息时间，不是上班时间。早餐时间是7:30-8:00；中餐时间是11:00-11:30；晚餐时间是17:00-17:30。具体的排班和考勤的管理工作是由程敏负责。对此，上诉人已经提供了由程敏签字，张红美及另一员工制作的楼层服务员交接班本予以证实，程敏、张红美承认该证据的真实性。而且一审中上诉人还提供了一份公司员工与程敏的录音证据，在录音中程敏明确说到有楼层服务员交接班本。3.培训中心的工作具有餐饮服务的行业特点，服务员的工作岗位符合不定时工作制的特征，一审依据标准工时计算加班工资明显不合理。程敏平时就住在公司，不上班就回宿舍休息，并不是按照正点上班、正点下班的标准工时制，应当按照不定时工作制来考量程敏的工作时间。
被上诉人程敏辩称：1.一审中被上诉人提供了录音可以证明威达天宇公司的规章制度确实没有公示，同时可以证明2016年11月20日下午威达天宇公司的一个领导让程敏不要上班了，所以程敏也不存在旷工的情况。2.被上诉人执行的是标准工时制，且不定时工作制需要经过相关部门批准，威达天宇公司没有提供证据证明其主张。威达天宇公司本来有指纹打卡机，但为了规避支付加班工资，摔毁了打卡机。被上诉人已经就加班事实完成了基本的举证义务。
程敏向一审法院提出诉讼请求：1.威达天宇公司支付违法解除劳动合同赔偿金26000元（6500元/月×2个月×2倍）；2.威达天宇公司支付2015年5月13日至2016年10月20日延时加班工资38527.5元（6500元/月÷167小时×4小时/天×165天×1.5）；3.威达天宇公司支付2015年5月13日至2016年10月20日双休日加班工资22115元（6500元/月÷21.75天/月×37天×2）。
一审法院认定事实：程敏于2015年5月13日入职，双方签订劳动合同一份，约定合同期限为2015年7月1日至2017年6月30日，威达天宇公司安排程敏在房务部长岗位从事客房管理工作。2016年11月29日，威达天宇公司以EMS方式向程敏邮寄《回公司上班通知》，要求程敏于2016年12月1日前回到公司上班，否则按旷工处理。同年12月8日，威达天宇公司以EMS方式向程敏邮寄《违纪通知书》�认定程敏连续旷工6天，严重违反规章制度，要求程敏于2016年12月12日到公司说明情况，接受处理。程敏对上述两份通知均予拒收。2016年12月20日，威达天宇公司向程敏发出《解除劳动合同通知书》，以程敏连续旷工14天，严重违反《考勤管理规定》为由，决定自2016年12月20日起与程敏解除劳动合同，并征求工会意见。后程敏向南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与诉讼请求一致，2017年1月20日，该仲裁委员会作出宁开劳人仲案（2017）6号仲裁决定书，对程敏与威达天宇公司之间的劳动争议终结审理。
以上事实，有仲裁决定书、劳动合同书、《回公司上班通知》、《违纪通知书》、《解除劳动合同通知书》、征询工会意见和回执及双方当事人当庭陈述等证据证实。
双方�以下事实存在争议：
1.程敏提供招商银行股份有限公司南京分行城东支行户口历史交易明细表，证明程敏每月工资为6500元。威达天宇公司对真实性没有异议，但认为2015年5月至9月程敏每月工资为3500元，2015年10月至2016年10月每月工资为6500元，由基本工资、岗位津贴、绩效工资和加班工资等项目构成，威达天宇公司每月已支付加班工资1500元。
2.程敏提供录音及文字整理资料一份，证明2016年11月20日下午14点30分威达天宇公司通知程敏不要再到单位上班。威达天宇公司对真实性予以认可，但认为不能达到证明威达天宇公司违法解除劳动合同的目的，恰恰能够证明双方协商解除劳动合同的过程，因双方未达成一致意见，程敏一直未到单位上班，威达天宇公司不得已与其解除劳动合同的事实。
3.程敏提供接待费用汇总表复印件、接待确认单、接待审批单、通知和2016年3月1日至6月6日期间手工考勤表，证明程敏存在加班的事实。接待费用汇总表显示2015年10月10日至2016年9月30日期间晚餐接待天数为112天，双休日接待天数为53天。接待确认单显示2016年11月1日至11月16日期间晚餐接待天数为5天，双休日接待天数为1天。威达天宇公司对招待费用汇总表真实性不予认可，并认为只能反映培训中心有接待用餐的情况，不能证明程敏加班的事实。威达天宇公司对接待确认单、接待审批单和通知的真实性无异议，但认为程敏将单位保管的上述材料私自带走。威达天宇公司对考勤表的真实性不予认可，系程敏单方制作。
4.威达天宇公司提供2016年9月至11月工资表3张、2015年培训中心工资标准1张，证明程敏每月工资6500元，威达天宇公司每月已支付加班工资1500元，程敏作为制表人在2015年培训中心工资标准和2016年9月工资表上签名。程敏认为，加班工资每月固定为1500元不符合常理。
5.威达天宇公司提供2016年11月和12月考勤表、《考勤管理规定》，证明程敏自2016年12月1日起连续旷工14天，《考勤管理规定》第四条第四款规定，全年累计旷工四天，连续旷工三天给予解除劳动合同。程敏认为，《考勤管理规定》系威达天宇公司事后所补，没有经过职工代表大会制定，也没有程敏签收或公示，对程敏不产生效力。程敏对考勤表真实性无异议。
6.威达天宇公司提供楼层服务员交接班本，证明威达天宇公司根据培训中心的工作特点安排员工上班时间，每天分A、B、C三个班次，每人每天上一个班次。即使晚上有接待工作，也�由C班次人员在其当班工作时间内完成。即使有加班的情况，也均安排调休，该表有程敏签名。程敏认为，当时威达天宇公司为了应付上级检查，由张红美和另一个员工袁某抄写了两天，但并没有程敏及其他员工签名的楼层服务员交接班本，对真实性不予认可。程敏主张2015年5月13日至2016年10月20日期间每天延时加班4小时，共计167天，双休日加班37天，每周休息一天，吃住在单位。
对上述争议事实及程敏诉请，一审法院一并认定如下：用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定进行公示，或者告知劳动者。本案中，威达天宇公司未举证证明对《考勤管理规定》进行了公示，或者告知程敏，因此，威达天宇公司根据《考勤管理规定》相关规定与其解除劳动合同，系违法解除，威达天宇公司应当根据程敏的工资�准和工作年限向程敏支付赔偿金。程敏要求威达天宇公司支付违法解除劳动合同赔偿金26000元的诉请（6500元/月×2个月×2），未超出法定标准，一审法院予以支持。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。用人单位对员工考勤负有举证责任，威达天宇公司提供的楼层服务员交接班本，没有程敏及其他员工签名的楼层服务员交接班本，亦未经过公示，不足以证明程敏的工作时间。威达天宇公司主张安排程敏调休，亦未提供证据证明。因主张加班工资的时效为一年，故程敏主张加班工资的期间为2015年12月21日至2016年12月20日。根据程敏提供的接待费用汇总表、接待确认单和接待审批单等证据，一审法院酌定程敏2015年12月21日至2016年12月20日期间晚餐接待天数为92天，双休日接待天数为40天。因程敏从事服务管理，且吃住在威达天宇公司处，结合服务行业的特点，故延时加班时间应扣除每天2小时吃饭休息时间。威达天宇公司提供2015年培训中心工资标准和2015年9月工资表，有程敏的签名，一审法院认定程敏每月工资为6500元，其中加班工资为1500元。双方对加班工资计算基数未约定，因工资中包含加班工资1500元，故加班工资计算基数为5000元（6500元-1500元）。威达天宇公司应支付程敏2015年12月21日至2016年12月20日期间延时加班工资7931.03元[5000元/月÷174小时×（4小时-2小时）×1.5×92天]、双休日加班工资18390.8元[5000元/月÷21.75天/月×2×40天]。程敏要求威达天宇公司支付2015年5月13日至2016年10月20日延时加班工资38527.5元的诉请，一审法院支持7931.03元。程敏要求威达天宇公司支付2015年5月13日至2016年10月20日双休日加班工资22115元，一审法院支持18390.8元，合计26321.83元。因程敏每月工资中已包含加�费1500元，应予折抵，威达天宇公司还应支付程敏加班工资差额8321.83元[26321.83元－（1500元/月×12个月）]。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《江苏省工资支付条例》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：南京威达天宇医疗器械有限公司于判决生效之日起5日内支付程敏违法解除劳动合同赔偿金26000元、加班工资8321.83元，合计34321.83元。
本院审理期间，上诉人威达天宇公司与被上诉人程敏对一审法院查明的事实不持异议，且未提交新的证据，本院予以确认。
本院另查明，程敏一审提交的接待费用汇总表显示，2015年12月21日至2016年9月30日期间晚餐接待天数为72天，双休日接待天数为39天。
程敏一审提交的2016年11月20日的录音资料内容如下：程敏问，“再问你们一些事情，那你这不跟我签协议的话，你到时候又讲我旷工不来了，怎么办”。威达天宇公司答，“到时候会和你签的”，“到时候我会弄个东西，而且提前跟你打招呼，然后跟你电话联系，看你哪天有空，你不要来回跑。”程敏答，“反正你尽快给我答复，这个时间正好我要出去，正好。”威达天宇公司答，“行，行”。
本院二审中，威达天宇公司与程敏均确认双方劳动合同解除时间为2016年12月20日，威达天宇公司认可一审法院认定的程敏解除劳动合同前十二个月平均工资数额及工作年限。
以上事实，有接待费用汇总表、录音资料和当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.威达天宇公司是否应支付程敏延时加班工资及双休日加班工资差额；2.威达天宇公司与程敏解除劳动合同是否合法。
关于第1项争议焦点。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条的规定，企业因生产特点不能实行《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。因威达天宇公司未能举证证明其经劳动行政部门批准实行不定时工作制，本院认定威达天宇公司实行标准工时制。《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定�用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。本案中，威达天宇公司对程敏一审提交的接待费用汇总表、接待确认单、审批单等证据的真实性均无异议，上述证据能够反映出程敏存在晚餐接待及双休日加班的情况。威达天宇公司未能提供有劳动者签字的考勤记录予以反驳，故其主张程敏不存在延时加班及双休日加班，本院不予支持。
根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。二审中，威达天宇公司与程敏均确认双方解除劳动合同的时间为2016年12月20日，故程敏主张支付其2015年5月13日至2015年12月20日期�的加班工资，已经超过法定仲裁时效，本院不予支持。对于程敏主张的2015年12月21日至2016年10月20日期间的延时加班工资及双休日加班工资，根据程敏提交的接待费用汇总表，并结合程敏的工作特点及实际，本院扣除每天2小时的吃饭休息时间后，酌定其上述期间延时加班72天（每天2小时）及双休日加班39天，一审法院认定程敏的加班时间有误，本院依法予以纠正。因双方对一审法院认定的程敏加班工资计算基数5000元/月及威达天宇公司已支付程敏加班工资1500元/月均不持异议，据此威达天宇公司应支付程敏2015年12月21日至2016年10月20日期间延时加班工资6206.9元（5000元/月÷174小时×2小时×72天×1.5）、双休日加班工资17931元（5000元/月÷21.75天/月×39天×2），扣除已支付的加班工资15000元（1500元/月×10个月），威达天宇公司应补足程敏加班工资差�9137.93元（6206.9元+17931元－15000元）。一审法院认定威达天宇公司补足程敏加班工资差额8321.83元，未超出法律规定的标准，程敏亦未就此提起上诉，本院予以维持。
关于第2项争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，威达天宇公司主张程敏存在连续旷工的行为，严重违反公司规章制度，与其解除劳动合同，应当对此承担相应的举证责任。现威达天宇公司未能提交证据证明其解除劳动合同所依据的《考勤管理制度》经由民主程序制定并已公示或告知劳动者；而程敏提交的2016年11月20日录音资料能够证明威达天宇公司对程敏不上班的事实是明知并认可的，威达天宇公司对该份录音资料的真实性亦不持异议。故本院认定程敏不构成旷工，威达天宇公司的《考勤管理制度》不能作为解除双方劳动合同的规章制度依据，威达天宇公司以程敏严重违反规章制度为由，与其解除劳动合同，缺乏事实和法律依据。因威达天宇公司对一审法院认定的程敏解除劳动合同前十二个月平均工资数额及工作年限均不持异议，故威达天宇公司应当支付程敏违法解除劳动合同赔偿金26000元。
综上，上诉人威达天宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院实体处理并无明显不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由威达天宇公司负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 吴 勇
审判员 吴晓静
二〇一八年六月四日
书记员 尹 琪