贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔六中民终字第01301号
上诉人（原审原告）舒仲加。
一般授权委托代理人李文仲，系贵州长空律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汤庚考。
特别授权委托代理人王友杏，系贵州真知律师事务所律师。
上诉人舒仲加因与被上诉人汤庚考买卖合同纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2015）黔盘民初字第110号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审经审理查明，2012年6月，原被告口头约定，由原告一人在盘县坪地乡云岩砂石厂拉公分石加工粉磨砂，截止2013年11月，原告与该砂石厂结清债务。2014年2月，原告继续按之前的约定，先后向被告支付预付款77600元，由原告一人在被告经营的盘县坪地乡云岩砂石厂拉公分石加工粉磨砂，并从该厂拉公分石、机砂、毛石、泥巴外出销售，加工粉磨砂的电表及用电量均为原告专表专用、且用电度数每用1度相当于一般用电30度，加工粉磨砂每斗55元、机砂和公分石每车均为280元、毛石每车180元、泥巴每车20元、一般用电每度为0.9元，原告所交预付款用于支付加工所耗电费、加工公分石价款及拉公分石、机砂、毛石、泥巴出去销售的价款。2014年2月，原告在盘县坪地乡云岩砂石厂加工粉磨砂的用电底数三块表分别为1121度、862.5度和1083度，2014年9月，原被告因加工粉磨砂的斗数发生争议，发生争议时三块表的电表底数分别为1507.8度、862.5度、1444.6度，发生争议后原告停止在该砂石厂加工粉磨砂。从2014年2月至9月，原告一共从盘县坪地乡云岩砂石厂拉了35车机砂、8车公分石、11车毛石、13车泥巴外出销售，加工粉磨砂共用电1122.6度，且原被告均同意在砂石厂现场铲4斗公分石加工粉磨砂所用电量来测算每加工1斗粉磨砂所用的电量，经测算，每加工1斗粉磨砂需0.9度专用电。根据用电度数的折算，被告已向原告供应公分石1247斗，其价款为68585元。
一审经审理认为，本案争议焦点是：原被告之间的口头合同应否解除；原告2014年2月至9月在盘县坪地乡云岩砂石厂加工粉磨砂多少斗，原告所交预付款是否应当返还。根据《中华人民共和国合同法》第10条“当事人订立合同可以采用书面形式、口头形式和其他形式”及第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定，本案原被告虽未签订书面的买卖合同，但双方口头协议由原告向被告支付预付款，原告在被告的砂石厂加工粉磨砂、从砂石厂拉公分石、机砂、毛石、泥巴外出销售，合同已实际履行，双方的买卖合同关系合法有效。原告主张请求被告返还预付款中未使用的21789元，而该问题的实质是原告在2014年2月至9月在云岩砂石厂加工粉磨砂的斗数、所用电费及拉材料外出销售所支付的费用，根据举证责任，原告负有举证义务，但原告未提供其他证据予以证明，且庭审中双方均认可所拉机砂为35车、公分石8车、毛石11车、泥巴13车，对加工粉磨砂的斗数，原被告均认可2014年2月、9月的用电底数，根据该期间的用电度数及原被告请求并认可一审法院到现场勘查的每斗所用电0.9度，一审法院予以采信作为认定原告2014年2月至9月应向被告支付的款项，其中，用电电费为30310.2=1122.6×30×0.9，加工粉磨砂的价款为68585=55元／斗×1247斗，拉公分石、机砂、毛石、泥巴出去销售的价款为14280=（35＋8）×280＋11×180＋13×20，合计113175.2元，而原告向被告支付的预付款为77600元，故原告请求被告返还剩余预付款21789元的主张不成立，不予支持。对原告主张解除原被告之间口头合同的请求，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，原被告应当遵守诚实信用原则全面履行自己的义务，故原告请求解除与被告的口头合同的意见不成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第一款之规定，判决驳回原告舒仲加的诉讼请求。案件受理费人民币345元，由原告舒仲加负担。
宣判后，舒仲加不服，向本院提起上诉，请求撤销贵州省盘县人民法院（2015）黔盘民初字第110号民事判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求，本案一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院程序违法。（一）一审法院2015年4月29日所作的《盘县人民法院调查笔录》，被调查人为本案的双方当事人，同时出现在同一调查笔录上，违反了一份调查笔录只能调查一人，不能多个被调查人作为一份调查笔录，另外，对案件知情人才是调查笔录，案内当事人是询问笔录。如果是对电表度数的现场确认，应当是现场勘查笔录，该笔录只能对现场、实物如实记录，双方当事人对笔录注明意见并签字，但本案这份笔录是把被上诉人提供的2013年11月23日《收据》用电底数要求被上诉人确认，这份《收据》证据来源、真实性、合法性、关联性是应当通过举证质证来完成，故该份调查笔录程序违法。（二）2015年4月29日《盘县人民法院调查笔录》从形式要件看，被询问人是舒仲加，后面落款又为汤庚考，内容中的答话究竟是舒仲加还是汤庚考不明确，为什么在同一天同一地点同一内容在两个笔录上反复发问，被上诉人提供的电表底单，2014年1月电表度数三块中的其中两块度数为1212度、1083度，法官的主观意图是要把被上诉人提供的来源不清、真伪不明的电表底单锁定为本案的主要证据，以上两份笔录虽然是法院依职权取证，但严重违反程序，两份笔录不能作为证据使用。二、一审法院违背了法院始终处于中立地位的基本原则。本案双方当事人未申请收集调查取证，法院不应主动收集。三、一审法院把被上诉人提供的2013年11月23日的《收据》作为认定2014年2月之前的电表底数是错误的。证据来源没有审查清楚，这份证据是从哪里来的，是谁填写的内容，是在什么情况下作的记录，是谁要求作的记录，一审法院为什么不去电管所查电表的上月度数，本月度数，缴费清单均未查清。四、一审法院用已耗的电量推算砂石的产量，是不科学的，是缺乏依据的。本次结算的耗电度数，起始时间的电表度数，本来是上诉人和被上诉人双方各持一份，上诉人那份在拿出来和被上诉人结算后，不小心放在哪里找不着了，现在被上诉人不承认自己结算清单的用电量，伪造了一张《收据》作为起始的电表度数，一审法院就是用这张伪造的证据得出耗电量，使用错误的用电量推算出来的砂石产量必然是荒谬的结论。五、一审法院对上诉人提供的来源于双方结算确认后，被上诉人亲笔书写的清单认定错误。这份清单虽然没有双方签字，但有其他证据加以印证，法律没有明文规定没有双方签字的结算清单一律作无效证据认定。综上，一审法院对上诉人提供的结算清单没有结合相关证据作出正确认定，而把被上诉人提供的假证《收据》无条件地加以认定，故一审判决程序违法，认定事实错误，请求二审依法改判，纠正一审错误。
被上诉人汤庚考二审中未作书面答辩。
上诉人舒仲加、被上诉人汤庚考在二审指定的举证期限内未提交新证据。
二审查明，2012年，舒仲加与汤庚考达成口头买卖协议，由舒仲加在汤庚考经营的盘县坪地雨格云岩砂石厂拉公分石加工粉磨砂，并从该厂拉公分石、机砂、毛石、泥巴外出销售，舒仲加为履行合同先后向汤庚考支付预付款77600元，2014年9月之后，双方未再继续履行该口头买卖协议，舒仲加要求汤庚考退还部分预付款未果，故诉至法院。
本案二审争议焦点为：一、上诉人舒仲加与被上诉人汤庚考之间的口头买卖合同是否应予以解除；二、被上诉人汤庚考是否应返还部分预付款给上诉人舒仲加。
对于第一个争议焦点，本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，上诉人舒仲加与被上诉人汤庚考虽未签订书面的买卖合同，但双方口头约定由上诉人向被上诉人支付预付款，上诉人在被上诉人的砂石厂加工粉磨砂、从砂石厂拉公分石、机砂、毛石、泥巴外出销售，上诉人与被上诉人对此不持异议，合同已实际履行，故双方的买卖合同关系成立并生效，现上诉人舒仲加诉请解除双方之间的口头买卖合同，被上诉人汤庚考并无异议，且双方之间的口头买卖合同已经实际终止履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，对于上诉人舒仲加请求解除双方之间的口头买卖合同的诉请，本院予以支持。
对于第二个争议焦点，本案中，上诉人舒仲加与被上诉人汤庚考均未提供充分的证据证明已对双方之间的买卖合同关系进行结算，虽然上诉人与被上诉人各持一份结算单，但两份结算单均无双方签字认可，故双方所持有的结算单不能作为结算依据，本案一审法院认定加工粉磨砂、拉公分石、机砂、毛石、泥巴及电费的总金额为113175.2元无事实及法律依据，本院对此予以纠正。上诉人舒仲加请求返还部分预付款的主张，因缺乏结算依据，本院不予支持，上诉人舒仲加待与被上诉人汤庚考对双方之间的买卖合同关系进行结算后，可另行主张相关民事权利。
综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第九十三条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省盘县人民法院（2015）黔盘民初字第110号民事判决。
二、解除舒仲加与汤庚考之间的口头买卖合同。
三、驳回舒仲加其他诉讼请求。
一审案件受理费345元、二审案件受理费345元，合计690元，由上诉人舒仲加负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 敏
审 判 员 杨 梅
代理审判员 朱国艳
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 张 莉