湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）怀中民二初字第28号
原告刘柏林。
委托代理人陈鹤亭。
被告青海路桥建设股份有限公司，住所地青海省西宁市城西区五四西路15号。
法定代表人张明，该公司董事长。
委托代理人周三辉，青海路桥建设股份有限公司怀通高速27合同段项目负责人。
被告湖南新茂体育工程建设有限公司，住所地湖南省长沙市远大一路马坡岭（湘纺厂内）。
法定代表人李杰，该公司董事长。
委托代理人郑纪安，湖南佳境律师事务所律师。
委托代理人曾红勇。
原告刘柏林与被告青海路桥建设股份有限公司、湖南新茂体育工程建设有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2012年7月23日立案受理后，依法组成由审判员陈利建担任审判长，审判员郭家法、何志良参加的合议庭，于2012年9月24日进行了证据交换。因调解未果，原告刘柏林申请对其完成的工程量进行工程价款鉴定。经本院委托，怀化市价格认证中心作出怀市价认鉴（2013）102号《价格鉴定结论书》，本院于2013年4月23日进行公开开庭审理。因原告刘柏林增加了诉讼请求，而被告青海路桥建设股份有限公司与湖南新茂体育工程建设有限公司均要求延长举证期间。经双方当事人协商，本院于2013年5月8日再次进行公开开庭审理，原告刘柏林及委托代理人陈鹤亭、被告青海路桥建设股份有限公司原委托代理人张涌、被告湖南新茂体育工程建设有限公司委托代理人郑纪安到庭参加诉讼。庭审中，被告青海路桥建设股份有限公司与湖南新茂体育工程建设有限公司认为怀化市价格认证中心作出的怀市价认鉴（2013）102号《价格鉴定结论书》鉴定程序严重违法、鉴定依据明显不足等。鉴于怀化市价格认证中心作出的怀市价认鉴（2013）10X号《价格鉴定结论书》是依据《湖南省涉案物鉴证管理条例》作出的，且鉴定所依据的证据材料、鉴定人员资质、法律依据也未附加到鉴定结论中，《价格鉴定结论书》存在重大瑕疵。本院要求怀化市价格认证中心严格依照最高人民法院有关司法鉴定的规定、程序重新对本院委托的鉴定事项作出鉴定意见。怀化市价格认证中心于2013年8月8日作出怀市价认鉴（2013）12X号《价格补充鉴定意见书》，本院于2013年10月31日第三次对本案进行公开开庭审理。庭审中，被告湖南新茂体育工程建设有限公司对《价格补充鉴定意见书》提出异议，认为启动补充鉴定没有法律依据，补充鉴定的程序严重违法，且补充鉴定的依据错误。本院经审查认为怀化市价格认证中心并未按照本院的要求进行重新鉴定，且相关鉴定人员也未更换，《价格补充鉴定意见书》不符合《司法鉴定程序通则》第二十九条、第三十条的规定，故对怀化市价格认证中心作出的《价格鉴定结论书》与《价格补充鉴定意见书》均不予采纳。鉴于原告刘柏林的举证责任并未完成，经本院多次释明法律，阐述法律后果，原告刘柏林同意重新委托司法鉴定。本院于2014年4月8日组织双方当事人进行抽签，重新选择鉴定机构。2014年10月31日，湖南大学司法鉴定中心作出湖大司鉴中心（2014）建鉴字第5X号《司法鉴定意见书》。本院于2014年11月21日与12月3日对本案进行了公开开庭审理，因工作原因，原合议庭成员审判员郭家法依法更换为代理审判员龙欣。期间，被告青海路桥建设股份有限公司另行指派怀通高速27合同段项目负责人周三辉出庭参加诉讼，而被告湖南新茂体育工程建设有限公司增加委托代理人曾红勇出庭参加诉讼，鉴定人员邓铁军亦出庭接受当事人的质询。本案现已审理终结。
原告刘柏林诉称：出于对谭建军的信任，在未签订施工合同的情况下，原告刘柏林运载挖机、推土机等工程设备于2009年10月15日进驻怀通高速27标段施工，具体施工内容是溪口隧道进出口路基工程。施工快1个月的时候，谭建军将1份预先拟定的施工合同通过当时的工区长韩红军转交原告刘柏林签字。因路基劳务项目综合单价太低，刘柏林无法接受而未签字。韩红军进行了一些沟通，但双方还是未能达成一致，但一直没有停止施工。施工过程中，材料（炸药、雷管、油料等）由原告直接到工区领取结算，工资及工程款由项目部及工区指定到怀化靖州建行开户转款，技术交底是由项目部签发给原告路基施工队，有关管理性文件由项目部直接或者由工区转发到原告路基施工队。由于施工环境极差，地理情况复杂和工程款不能及时到位等原因，原告从2009年10月中旬到2012年2月期间，停停打打，误工时间过半。2012年2月，原告得知项目部已解除与隧道工区的合同，要施工队与隧道工区进行结算。出于无奈，原告与隧道工区进行结算，工区负责计量的工程师肖辉出具了1份结算表，原告发现与实际完成的工程量出入很大，且价格很低，无法接受。原告多次找项目部，项目部以与原告没有直接关系为由拒绝结算，要原告与工区代表人谭建军结算。谭建军不同意按原告实际完成的工程量结算，单价也不同意增加，致使原告无法领到工程款支付拖欠的民工工资。经核算，原告实际完成隧道工区路基的工程量应计价款是6457422元；另外为工区建搅拌场、转运废土、开挖涵洞机械台班等计工程价款97340元，合计65554762元。已领取工程款1400000元、材料款1407307.3元，尚结余3747454.7元。原告刘柏林多次找项目部、怀通高速公路建设开发公司和湖南广信公司领导，但问题依然无法解决。请求判令被告支付原告工程款3747454.7元及延期支付的利息；由被告承担本案的诉讼费用。在2013年4月23日庭审中，原告刘柏林增加诉讼请求1709225元（其中延期支付工程款应付利息445765元、违约金222882元），其诉讼请求为判令被告支付原告工程款4788032.7元及延期支付工程款应付利息445765元、违约金222882元。
为支持其诉讼请求，原告刘柏林提供了以下证据：
1、对证人李某甲、王某、陈某、康某的调查笔录复印件，拟证明原告自带设备和组织民工实际完成路基工程等事实；
2、对证人李某乙的调查笔录复印件，拟证明原告施工中领取材料及项目部、工区负责人的相关情况以证明原告的施工事实；
3、项目部通知及民工花名册复印件，拟证明项目部直接管理原告施工队及原告实际施工的事实；
4、工区通讯录复印件，拟证明原告是实际施工队的事实；
5、技术交底资料复印件，拟证明原告施工队受项目部管理的事实；
6、用地一览表复印件，拟证明原告施工事实；
7、坡口坡脚放样记录表及相关图纸复印件，拟证明原告施工事实；
8、工区签证已完工程计价表复印件，拟证明工区认可原告施工范围、内容等事实；
9、项目部结算已完工程计算表及汇总表复印件，拟证明项目部核定的路基工程量是原告所完成的工程量（来源于项目部）；
10、施工材料结算单及材料领用台账复印件，拟证明原告施工中实际使用的材料情况；
11、项目部及工区签发给施工队的通知文件复印件，拟证明原告实际施工受项目部管理的事实；
12、付款转账对账单复印件，拟证明项目部及工区支付原告款项1442860元，证明原告实际施工事实；
13、项目部与工区（新茂体育工程公司）的施工合同复印件，拟证明新茂体育工程公司不具备修建公路的资质，青海路桥公司违法的事实；
14、隧道工区拟写的未签合同复印件，拟证明原告按约定的工程内容施工的事实；
15、工程量计量单复印件，拟证明原告实际完成清淤回填和废土施工量及工区对原告施工队计量计价情况，最终结算以项目部和工区结算的量为准。
庭审中，被告湖南新茂体育工程建设有限公司的质证意见：对证据1、2的真实性有异议，认为证人应出庭作证；不否认原告刘柏林施工的事实，但对证据3、4的关联性和真实性有异议；安全交底是给具体施工队，技术交底是给工区，对证据5的真实性和关联性有异议；证据6、7无任何单位和个人签字盖章，对其真实性有异议；证据8涉及的已完工工程量不能做为最终结算的依据，且该部分工程量已全部计入被告湖南新茂体育工程建设有限公司提交的证据2中；证据9无任何一方签字，对其合法性和真实性有异议；对证据10无异议；证据11是对施工现场安全管理的通知，对其合法性和真实性有异议；对证据12无异议；证据13是否违法分包，不是本案争议的内容；对证据14的真实性无异议，证明双方有签订书面合同的意思表示，且该合同已成立并生效；证据15的合法性、真实性和关联性均无异议，认为证据15-1系原告刘柏林实际完成的工程数量，与隧道工区签字认可的，该部分工程量已包括在证据15-2中，而证据15-2是隧道工区对路基施工队施工量的总结算，应以证据15-2记载的数据为准。被告青海路桥建设股份有限公司的质证意见：对原告刘柏林组织民工施工的事实无异议，但对证据1、2的真实性有异议，其他意见同被告湖南新茂体育工程建设有限公司的质证意见一致。
被告湖南新茂体育工程建设有限公司辩称：一、被告湖南新茂体育工程建设有限公司与原告刘柏林之间的施工劳务合同已经成立和生效。被告湖南新茂体育工程建设有限公司于2009年7月通过与青海路桥建设股份有限公司怀通高速27合同段项目经理部（以下简称项目部）签订《劳务合作协议书》，设立了“怀通高速27合同段隧道工区”（以下简称工区），指派谭建军为代表人。工区与原告刘柏林就该项目的路基部分的施工劳务事宜进行了协商，原告刘柏林同意承接该劳务项目，双方拟就了一份《路基劳务施工合作合同》及《路基劳务项目综合单价一览表》，由工区负责人谭建军交刘柏林签字。刘柏林虽未及时签字，但随后调集人员和设备按照合同约定进行施工，施工所需材料也由刘柏林按照合同约定向工区领用。施工期间，刘柏林没有提出异议。被告湖南新茂体育工程建设有限公司已累计向原告刘柏林给付工程款1442860元。原告刘柏林虽未在《路基劳务施工合作合同》签字，但该合同已得到实际履行，根据《中华人民共和国合同法》第37条的规定，足以认定双方之间的合同成立。另外，原告刘柏林将合同作为证据提交，说明原告刘柏林对合同成立和生效的事实无异议；二、原告刘柏林已完工工程量和产值已确定。2012年2月，湖南新茂体育工程建设有限公司向刘柏林提交了《路基土石方已完工程数量汇总表》、《刘柏林路基施工队最终结算单》，确认刘柏林共计完成产值2977917元，扣除材料款和已付工程款，湖南新茂体育工程建设有限公司仅需给付刘柏林127749.7元；三、本案纠纷发生的原因与责任在于原告刘柏林违背诚实信用原则。首先，在项目实施之初，原告刘柏林故意不签订合同，意图逃避合同约定的责任，为日后漫天要价留下理由；其后，在最终结算时，原告刘柏林虽已得到结算资料，但故意拖延，不配合结算，反而提起诉讼。请求查明事实，维护湖南新茂体育工程建设有限公司的合法权益。
为支持其抗辩意见，被告湖南新茂体育工程建设有限公司提交了以下证据：
1、《路基劳务施工合作合同复印件》，拟证明双方当事人均有签订书面合同的意思表示以及合同约定施工内容、计算劳务费的方式与程序等内容；
2、《刘柏林路基土石方已完工程计价单》复印件共4份，拟证明双方当事人按合同约定进行施工、计价的情况；
3、《刘柏林路基施工队消耗材料最终结算单》复印件，拟证明双方当事人按合同约定进行施工，支付材料款1407304.3元；
4、支付工程款的凭证复印件，拟证明工区已向原告刘柏林支付工程款1442860元的事实；
5、《刘柏林路基施工队最终结算单》复印件，拟证明原告刘柏林已完工工程量和产值的情况。
庭审中，原告刘柏林的质证意见：证据1没有经过原告刘柏林同意，没有法律效力，不能作为原告刘柏林的真实意思表示；证据2没有签字认可，不能作为最终结算的依据，只能证据刘柏林施工的内容和范围；对证据3、4没有异议；证据5只能证明刘柏林所做内容和事实。被告青海路桥建设股份有限公司对被告湖南新茂体育工程建设有限公司提交的证据1-5没有异议。
被告青海路桥建设股份有限公司口头辩称：被告青海路桥建设股份有限公司与被告湖南新茂体育工程建设有限公司签订了施工劳务合同，与原告刘柏林没有合同关系，原告刘柏林起诉被告湖南新茂体育工程建设有限公司不当。
为支持其抗辩意见，被告青海路桥建设股份有限公司提交了一份证据：《劳务合作协议书》，拟证明被告青海路桥建设股份有限公司只和湖南新茂体育工程建设有限公司发生劳务关系，与原告刘柏林无关。
庭审中，原告刘柏林的质证意见：该合同证明违法分包，被告青海路桥建设股份有限公司应承担连带责任。湖南新茂体育工程建设有限公司没有异议。
在本案审理过程中，湖南大学司法鉴定中心于2014年10月31日作出湖大司鉴中心（2014）建鉴字第5X号《司法鉴定意见书》。庭审中，原告刘柏林认为该鉴定意见书违反《建设工程司法鉴定程序规范》的有关规定，且超出鉴定范围，申请重新鉴定；被告湖南新茂体育工程建设有限公司认为鉴定意见书超出鉴定范围，且鉴定结论明显不合理，不能作为认定本案事实的依据；被告青海路桥建设股份有限公司赞同被告湖南新茂体育工程建设有限公司的质证意见。
上述证据，经本院公开开庭审理，原、被告当庭举证、质证和辩论，本院审查后认为：鉴于被告湖南新茂体育工程建设有限公司认可刘柏林是路基工程施工人的事实，故对原告刘柏林提交的证据1-7拟证明的主张予以认可；证据8（3页）与被告湖南新茂体育工程建设有限公司提交的证据2相同，该证据是对刘柏林路基土石方已完工程验工的计价单，予以认可；证据9与项目部提交的一致，本院予以采信；证据10-1与被告湖南新茂体育工程建设有限公司提交的证据3相同，双方无异议，予以采信；证据11系项目部、工区下发的文件、通知，与本案无关，不予采信；证据12系付款转账凭证，双方无异议，予以采信；证据13与被告青海路桥建设股份有限公司提交的证据相同，青海路桥建设股份有限公司与湖南新茂体育工程建设有限公司签订劳务合作协议书的事实存在，予以采信；证据14与湖南新茂体育工程建设有限公司提交的证据1相同，对双方有签订合同意愿的事实及刘柏林未签字的事实予以确认；证据15与湖南新茂体育工程建设有限公司提交的证据5部分相同，对相同部分予以确认。湖南新茂体育工程建设有限公司提交的证据4，双方无异议，予以采信；其余证据认证意见同上，不再重复。
对于湖南大学司法鉴定中心作出的湖大司鉴中心（2014）建鉴字第5X号《司法鉴定意见书》，虽然双方当事人均提出异议，但由于双方当事人均未提出证据证明该鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故双方当事人的异议均不能成立，本院不予支持。
根据采信的证据和双方当事人的庭审陈述，本院确认如下案件事实：
被告青海路桥建设股份有限公司系湖南怀通高速公路第27合同段的中标单位。2009年9月27日，被告青海路桥建设股份有限公司怀通高速27合同段项目经理部（甲方）与被告湖南新茂体育工程建设有限公司（乙方）签订《劳务合作协议书》，青海路桥建设股份有限公司将其承包的部分隧道工程和路基工程分包给湖南新茂体育工程建设有限公司，施工工期为业主要求的开竣工日期。约定由湖南新茂体育工程建设有限公司设立怀通高速27合同段隧道工区（以下简称隧道工区）作为青海路桥建设股份有限公司隧道和部分路基工程的劳务队伍，谭建军为隧道工区负责人，全权负责处理与青海路桥建设股份有限公司的经济往来，并作为该合作工程项目的质量、安全生产第一责任人。
受谭建军邀约，原告刘柏林于2009年9月15日组织民工、携带机械设备来到怀通高速27合同段入场施工，从事溪口隧道路基土石方的清淤、回填作业。施工期间，谭建军向刘柏林提交了一份《路基劳务施工合作合同》（附《路基劳务项目综合单价一览表》）要求刘柏林签订。该合同对刘柏林的施工范围、分包方式等内容进行了约定，但竣工日期空白，刘柏林认为施工单价过低，不肯在合同上签字认可。随后，双方进行了多次协商，未能达成一致意见，但刘柏林仍在怀通高速27合同段施工。施工过程中，刘柏林接受青海路桥建设股份有限公司怀通高速27合同段项目经理部（以下简称项目部）和隧道工区的指挥和管理，并按照项目部和隧道工区的要求组织施工。期间，刘柏林向隧道工区领用材料（如柴油、炸药、雷管等）和领取工程劳务费。2012年3月29日，刘柏林与隧道工区材料员签订《刘柏林路基施工队消耗材料最终结算表》，确认刘柏林路基施工队最终消耗材料计价1407307.3元；截止2012年1月31日，刘柏林共从隧道工区领取工程劳务费1442860元。施工期间，隧道工区提交《刘柏林路基土石方已完工程计价单》和《刘柏林路基土石方已完工程数量计算表》等要求刘柏林认可，但刘柏林以施工单价过低、工程计量不准确为由拒绝认可，双方一直未结算。
在本案审理过程中，根据原告刘柏林的鉴定申请，双方当事人抽签后，经本院委托，湖南大学司法鉴定中心于2014年10月31日作出湖大司鉴中心（2014）建鉴字第50号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：一、按照青海路桥与新茂体育签订的合同价格计算的工程造价为5876765.91元；二、按照青海路桥与新茂体育签订的合同价格，按照本报告分析确定的管理费率及推定的按行业惯例，新茂体育应收管理费的估算值为1571762.43元；三、合同单价按照新茂体育提供的没有对方签字认可的工程造价为3864390.45元。
另查明：湖南新茂体育工程建设有限公司不具备修建高速公路的施工企业资质；湖南怀通高速公路于2009年10月开工，于2013年9月竣工，并于2013年12月25日通车。
本院认为：被告湖南新茂体育工程建设有限公司将其分包的湖南怀通高速公路溪口隧道路基土石方工程发包给原告刘柏林，由于原告刘柏林未取得相应的施工企业资质，且未与湖南新茂体育工程建设有限公司签订书面建设工程施工合同，故双方之间形成的事实建设工程施工合同关系无效；但是由于刘柏林承建的路基工程已竣工并验收合格，湖南新茂体育工程建设有限公司应向刘柏林支付相应的工程价款。由于湖南新茂体育工程建设有限公司与刘柏林未签订书面施工合同，而湖南新茂体育工程建设有限公司在提交书面施工合同时双方还在合作之初，刘柏林并未向湖南新茂体育工程建设有限公司领取任何工程款，且工程竣工时双方也未进行结算，不存在“当事人一方在合同签字或者盖章之前已经履行主要义务”的情形，故湖南新茂体育工程建设有限公司辩称双方之间的施工劳务合同已经成立并生效的主张不能成立，本院不予支持。鉴于湖南新茂体育工程建设有限公司与刘柏林之间对工程价款没有约定，为解决双方当事人的讼争，根据原告刘柏林的申请，本院通过委托鉴定的方式，依据鉴定机构作出的司法鉴定意见对双方当事人争议的工程价款进行司法认定。本案涉及的建设工程系湖南新茂体育工程建设有限公司从青海路桥建设股份有限公司分包而来，如果按定额价进行司法鉴定，得出的工程价款数额将会远远高于湖南新茂体育工程建设有限公司的承包价，甚至高于青海路桥建设股份有限公司的中标价，这对湖南新茂体育工程建设有限公司不利，显失公平；而如果按照湖南新茂体育工程建设有限公司单方面认可的施工单价进行司法鉴定，得出的工程价款对原告刘柏林亦不公平，且有违合同自由原则。考虑到本案的实际情况及行业惯例，按照湖南新茂体育工程建设有限公司与青海路桥建设股份有限公司约定的合同价格计算出工程价款，扣除行业惯例收取的管理费、利润、税费后，确定湖南新茂体育工程建设有限公司应付给刘柏林的工程价款是合理的。由于湖南新茂体育工程建设有限公司没有取得相应的公路施工企业资质，属于违法分包建设工程，湖南新茂体育工程建设有限公司不应从违法分包中获得利润（工程价款的5%），故湖南新茂体育工程建设有限公司应付给刘柏林的工程价款为5393695.75元（5876765.91元-293838.30元-189231.86元），扣除湖南新茂体育工程建设有限公司已付款项2850167.3元（1407307.3元＋1442860元），湖南新茂体育工程建设有限公司尚欠工程款2543528.45元。由于双方对付款时间及欠付工程价款利息的计付标准没有约定，湖南新茂体育工程建设有限公司应从工程交付之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向刘柏林支付利息，即从2013年12月26日起计息。由于双方没有约定违约金，刘柏林要求湖南新茂体育工程建设有限公司支付违约金222882元的诉求，本院不予支持。青海路桥建设股份有限公司将建设工程分包给不具备施工资质的湖南新茂体育工程建设有限公司，青海路桥建设股份有限公司应在欠付工程价款范围内对刘柏林承担责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告湖南新茂体育工程建设有限公司限于本判决生效后十日内向原告刘柏林支付工程款2543528.45元，并从2013年12月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至工程款还清时止；
二、被告青海路桥建设股份有限公司在上述款项内承担连带责任；
三、驳回原告刘柏林其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费49997元，财产保全申请费5000元，由原告刘柏林负担19997元，被告湖南新茂体育工程建设有限公司与青海路桥建设股份有限公司负担35000元。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审 判 长 陈利建
审 判 员 何志良
代理审判员 龙 欣
二〇一四年十二月八日
代理书记员 唐一超
附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。