安徽省东至县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东刑初字第00208号
公诉机关安徽省东至县人民检察院。
被告人姚某甲，男，汉族，1967年9月7日出生于安徽省东至县，个体经商，户籍地：东至县，住所地：东至县。曾因犯敲诈勒索罪于2008年5月7日被东至县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因涉嫌开设赌场罪，于2015年3月19日被东至县公安局刑事拘留，4月3日被取保候审。
辩护人郑结算，安徽安东律师事务所律师。
辩护人周新征，安徽安东律师事务所律师。
被告人姚某乙，男，汉族，1981年10月1日出生于安徽省东至县，农民，户籍地：东至县，住所地：东至县。曾因犯敲诈勒索罪于2008年5月7日被东至县人民判处有期徒刑一年，缓刑二年；因犯开设赌场罪于2014年12月2日被东至县人民判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯赌博罪，于2015年3月18日被东至县公安局刑事拘留，4月17日被监视居住。2016年2月26日本院对姚某乙作出逮捕决定，因姚某乙患病未能被收押。本院于当日决定对姚某乙监视居住。
辩护人管来发，东至县法律援助中心律师。
东至县人民检察院以东检公诉刑诉（2015）202号起诉书指控被告人姚某甲、姚某乙犯赌博罪，于2015年11月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月15日公开开庭审理了本案。东至县人民检察院指派检察员孙弟胜出庭支持公诉，被告人姚某甲及其辩护人周新征；被告人姚某乙及其辩护人管来发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东至县人民检察院指控：2015年3月（正月期间），被告人姚某甲发现“塞纳左岸咖啡”茶楼经常有人聚众赌博，且有时有客人消费没人买单，即叫经常在茶楼玩的其侄子姚某乙到赌博包厢里抽头抵客人消费。后姚某乙于2015年3月15日在有人聚众赌博包厢里抽头3800元、3月16日抽头4100、3月17日抽头4600元，此款均交予姚某甲。
2015年3月18日傍晚，被告人姚某乙组织程某、高某、檀末林、占某（均另案处理）等人，在“塞纳左岸咖啡”茶楼“6666”包厢赌博并负责抽水。期间，占某因所带赌资输完，电话征得姚某甲同意后，在姚某甲女儿姚某丁处借款10000元继续赌博。当晚20时30分许，东至县公安局接人举报后，出警到“塞纳左岸咖啡”茶楼，发现“6666”包厢内程某、占某、檀末林、高某正在用一副扑克牌推“九点半”的方式赌博，姚某乙在旁边负责抽水，包厢内参与赌博和看热闹的共计有29人在场。公安机关现场查获无主赌资共计人民币55505元，并扣押姚某乙等人现金共计人民币23530元。
公诉机关认为：被告人姚某甲、姚某乙以营利为目的，聚众赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，应当以赌博罪追究其刑事责任。被告人姚某乙在缓刑考验期限内犯新罪，依据《中华人民共和国刑法》第七十七条规定，应当撤销缓刑，并依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行刑罚。
被告人姚某甲、姚某乙对公诉机关指控他们抽头的事实不持异议，均辩解称：他们抽头所收取的是赌博包厢内人员实际消费的费用，没有以营利为目的，没有组织、召集多人进行赌博，他们的行为不构成赌博罪。
被告人姚某甲的辩护人郑结算、周新征的辩护意见为：1、姚某甲客观上没有实施“聚众赌博、以赌博为业”的行为。“塞纳左岸咖啡”茶楼是姚某甲经营的公众消费场所，他根据与消费者实际形成的服务合同，叫其侄子姚某乙收取的是消费者正常的消费费用。姚某甲在本案中既没有组织、召集多人在其经营的茶楼进行赌博，也没有从中抽取渔利的行为。2、姚某甲并没有明知他人赌博，而为其提供资金，也不构成赌博罪的共犯。
综上，请求宣告姚某甲无罪。
被告人姚某乙的辩护人管来发的辩护意见为：被告人姚某乙没有组织召集他人聚众赌博，受姚某甲委托所抽取的费用，是以他人的消费金额为准，没有得到任何报酬和营利，其行为不构成赌博罪。
经审理查明：东至县塞左茶楼（即塞纳左岸咖啡茶楼）的经营者为被告人姚某甲，该茶楼的经营白天由姚某甲的女儿姚某丁负责，晚上则由姚某甲在该茶楼住宿值班。
2015年3月（正月期间），被告人姚某甲发现其茶楼经常有人赌博，且时有人消费没人买单，姚某甲即叫其侄子姚某乙到赌博的包厢里抽头，抽取的钱用于支付参赌人员在茶楼消费的费用。为此，被告人姚某乙于2015年3月15日在有人赌博的包厢里抽头3800元、3月16日抽头4100元、3月17日抽头4600元，此款均交给了姚某甲。
2015年3月18日下午及傍晚，被告人姚某乙打电话给前几天在塞左茶楼赌博的高某、庞某甲、程某等人，叫他们到茶楼来喝茶。在高某、檀末林、占某等人陆续来到塞左茶楼，有人提议赌博后，姚某乙即安排他们到“6666”包厢赌博，提供了赌具扑克牌，并在包厢内抽头。期间，占某所带赌资输完后，在塞左茶楼向姚某甲女儿姚某丁借款10000元继续赌博。当晚20时30分许，东至县公安局接匿名举报，出警到塞左茶楼，发现“6666”包厢内程某、占某、檀末林、高某（均另案处理）正在用一副扑克牌，以推“九点半”的方式进行赌博，姚某乙在现场抽头，在旁边以“钓鱼”的方式参加赌博的有庞某甲、庞某乙、檀文海、黄某、金某、朱某、姚某丙、何某、郑某、王某等人（均另案处理），现场共计29人。公安机关在现场查获无主赌资共计人民币55505元；扣押姚某乙3300元，参赌人员占某1800元、檀末林1195元、高某1300元、庞某乙7800元、余结喜200元、庞某甲1870元、黄某6065元，共计人民币23530元。
受本院委托，东至县司法局对被告人姚某甲的社区影响评估意见为：适宜社区矫正。
上述事实，有经庭审举证、质证的软面抄笔记簿一本、扑克牌一副等物证；东至县公安局治安管理大队的受案登记表，东至县公安局的立案决定书，姚某甲等人的手机号码清单及姚某丁、占某、姚某乙、宠长明、高某、姚某甲、程某等人手机通话记录，调取证据清单及东至县塞左茶楼营业日报表，被告人姚某甲、姚某乙等人的人口基本信息查询单，东至县人民法院（2008）东刑初字第10号、（2014）东刑初字第00215号刑事判决书等书证；证人程某、占某、檀末林、高某、庞某甲、庞某乙、檀文海、金某、黄某、朱某、姚某丙、何某、郑某、王某、姚某丁、檀秀芳、陶某、周某、钟某等人的证言；被告人姚某甲、姚某乙的多次供述与辩解；东至县公安局的检查、搜查笔录等证据证实，足以认定。
针对控辩双方争议的问题，结合审理查明的事实和证据，评判如下：
被告人姚某甲、姚某乙是否以营利为目的？是否有组织3人以上人员进行赌博的行为？
姚某甲作为塞左茶楼的经营者，明知他人在其茶楼内赌博，仍然提供赌博场所，并安排姚某乙到现场抽头渔利，这说明塞左茶楼对他人的赌博行为是默许的，采取的是放任的态度。为此，该场所对赌博人员来说便自然具有了召集力，不需要有人去一个一个地召集人员进行赌博，这些赌博人员都会自动聚集到塞左茶楼，只要人员凑齐便可进行赌博。姚某乙在茶楼负责抽头期间，还主动与赌博人员联系，并安排赌博具体场所，提供赌博用具。故姚某甲和姚某乙具有营利的目的，对赌博行为具有组织性。
本院认为：被告人姚某甲、姚某乙以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，指控二被告人的罪名均成立。被告人姚某甲、姚某乙及其辩护人关于他们没有以营利为目的，没有组织他人赌博，他们的行为不构成赌博罪的辩解和辩护意见，本院不予采信。被告人姚某甲、姚某乙均有前科，依法均可酌情从重处罚；案发后，姚某甲、姚某乙对公诉机关指控的基本事实均无异议，虽对本案的定性提出异议，但不影响对其如实供述，自愿认罪的认定，依法对他们均可从轻处罚。根据本案的具体情节、犯罪后果、被告人姚某甲的悔罪表现，参考东至县司法局对姚某甲的社区影响评估意见，对被告人姚某甲依法可适用缓刑。被告人姚某乙在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行刑罚。经本院审判委员会讨论决定，对被告人姚某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第五十二条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第一、三款以及《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条、第九条之规定；对被告人姚某乙依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第四十五条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十七条第一款，第六十九条以及《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条、第九条之规定，判决如下：
一、被告人姚某甲犯赌博罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、撤销东至县人民法院（2014）东刑初字第00215号刑事判决书对被告人姚某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元的缓刑部分；被告人姚某乙犯赌博罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；判决执行以前先行羁押31天，自2015年3月18日起至2015年4月17日止。罚金于本判决生效之日起三十日内向本院缴纳。）
三、赌博工具扑克牌一副予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省池州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴丽萍
审 判 员 周文胜
代理审判员 柯志江
二〇一六年二月一十八日
书 记 员 高 昇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》
第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的”聚众赌博”：
（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；
（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；
（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；
（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
第九条不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。