广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第417号
上诉人（原审原告）：陈林祥。
委托代理人：利汉威，广东砝码律师事务所律师。
委托代理人：刘相虹，广东砝码律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审被告）：东莞市石碣帝星铝钢装饰配料销售行（以下简称帝星销售行）。住所地：广东省东莞市石碣镇唐洪村崇焕东路（煤场北边临时铺**号）。
经营者：叶广登。
委托代理人：唐伟成，广东名道律师事务所律师。
委托代理人：达芳甜，广东名道律师事务所律师。
上诉人陈林祥因劳动合同纠纷一案，不服东莞市第一人民法院（2014）东一法碣民一初字第201号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：陈林祥于2010年9月1日入职帝星销售行，任杂工一职，双方没有签订书面劳动合同。陈林祥主张每月工资为1500元。帝星销售行于2011年7月25日为陈林祥购买工伤保险。2011年1月2日，陈林祥在作业时发生受伤事故，先后被送往广东省中医院、石龙博爱医院、东莞市虎门医院及东莞市桥头医院住院治疗，双方确认陈林祥住院时间共计869天。2011年7月7日，东莞市社会保障局认定陈林祥上述事故属工伤。2013年3月14日，陈林祥经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残二级，生活自理障碍等级为护理二级，建议安装康复器具轮椅。2013年4月24日，东莞市社会保险基金管理中心决定支付陈林祥一次性伤残补助金34168.75元，从2013年4月起，按月支付陈林祥伤残津贴1161.74元／月、生活护理费906元／月，直到陈林祥死亡为止。陈林祥提交的医疗费发票、工伤医疗个人支付清单、工伤康复费用结算单显示陈林祥2013年6月3日至12月27日花费的医疗费中自付金额为4214.36元。帝星销售行主张其已支付陈林祥95000元，提交仲裁笔录及收据佐证。在一审庭审过程中，陈林祥主张未解除与石碣帝星销售行的劳动关系。
陈林祥就二级工伤待遇、经济补偿金等问题向东莞市劳动人事争议仲裁院石碣仲裁庭申请仲裁，请求：1.维持陈林祥与帝星销售行的劳动关系；2.医疗费4214.36元；3.2011年1月3日至2014年1月26日住院伙食补助费30415元；4.2011年1月3日至2014年1月26日护理费89520元；5.2011年1月3日至2014年1月26日交通食宿费5000元；6.2011年1月3日至2013年3月14日停工留薪费76524元；7.二级伤残的一次性伤残补助金差额34156.25元；8.二级伤残的一次性工伤医疗补助金差额19127.5元；9.伤残津贴差额278714.4元；10.违法解除劳动合同经济赔偿金19131元；11.违法解除劳动合同额外经济补偿金9565.5元；12.代通知金2733元；13.营养费30000元。东莞市劳动人事争议仲裁院石碣仲裁庭作出东劳人仲石碣庭案字（2014）19号裁决书，裁决：一、帝星销售行自2013年4月起按月支付陈林祥伤残津贴差额56.6元；二、驳回陈林祥提出的其他申诉请求。陈林祥不服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。
原审法院查明上述事实的证据有：有陈林祥提交的仲裁裁决书及送达回证、工伤认定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、支付决定书、康复资格确认书及鉴定书、护理费收据、医疗费发票、个人支付清单及结算单、出院证明书、出院小结、费用清单，帝星销售行提交的仲裁笔录以及庭审笔录等。
原审法院认为：帝星销售行为陈林祥投保了社会工伤保险，陈林祥因工致二级伤残，陈林祥主张未解除与帝星销售行的劳动关系，原审法院依法认定，维持陈林祥与帝星销售行的劳动关系。依规定，陈林祥可享受由社保基金支付的一次性伤残补助金和按月支付的伤残津贴。本案的争议焦点主要有以下几点：
一、陈林祥的工资问题。陈林祥主张其月平均工资为1500元，石碣帝星销售行不予认可，但未提交任何证据证明陈林祥的工资情况，应承担举证不能的法律后果，原审法院依法采纳陈林祥的主张，认定陈林祥受伤前月平均工资为1500元。
二、一次性伤残补助金、伤残津贴差额。根据相关规定，职工因工致残被鉴定为二级伤残，可享受以下待遇：由工伤保险基金支付一次性伤残补助金为二十五个月的本人工资；由工伤保险基金按月支付伤残津贴为85%的本人工资，直至本人死亡。因此，陈林祥因工导致二级伤残可享受相当于其二十五个月本人工资的一次性伤残补助金，可按月享受相当于85%的本人工资的伤残津贴，直至死亡止。由于帝星销售行为陈林祥缴纳工伤保险费的缴费基数低于陈林祥受伤前的工资数额，造成陈林祥工伤保险待遇损失部分，帝星销售行应当支付陈林祥。陈林祥诉请的一次性伤残补助金差额、伤残津贴差额，予以支持。一次性伤残补助金差额计算为3331.25元（1500元×25月-34168.75元）。伤残津贴差额计算为113.26元（1500元×85%-1161.74元），石碣帝星销售行应自2013年4月起按月支付，直至陈林祥死亡止。
三、一次性工伤医疗补助金差额。陈林祥户籍在工伤保险统筹地区，且陈林祥未要求解除或终止劳动关系并一次性享受工伤保险待遇，诉请一次性伤残医疗补助金没有依据，不予支持。
四、停工留薪期工资。停工留薪期是指工伤职工或者职业病职工需暂停工作接受工伤医疗的期间，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由帝星销售行按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。陈林祥2011年1月2日因工受伤，2013年3月14日评定为二级伤残，停工留薪期超过24个月，故，陈林祥停工留薪期的工资按本人工资1500元／月计算24个月为36000元（1500元×24个月）。
五、医疗费、伙食补助费。根据《广东省工伤保险条例》相关规定，治疗工伤的医疗费、康复费用、住院伙食补助费应由工伤保险基金支付。帝星销售行于2011年7月25日为陈林祥补缴社会保险费，陈林祥主张的医疗费4214.36元为2013年6月之后产生的，因帝星销售行已为陈林祥投保了社会工伤保险，医疗费应由工伤保险基金承担，故陈林祥诉求的医疗费，原审法院不予支持。伙食补助费，因帝星销售行于2011年7月25日为陈林祥补缴社会保险费，故原审法院支持陈林祥2011年7月25日前的住院伙食补助费，陈林祥自2011年1月3日至26日在广东省中医院住院治疗，2011年1月26日转院至石龙博爱医院，住院时间从2011年1月26日至10月14日，故截止到2011年7月25日，陈林祥共计住院203天，住院伙食费按50元／天标准的比例计算为7105元（50元／天×70%×203天）。
六、护理费。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。陈林祥主张其在桥头医院住院时由护工护理，提供护工费收款收据佐证，但该收款收据不是正式发票，且没有单位盖章，原审法院不予确认。陈林祥共住院869天，按东莞市从事同等级别护理的劳务报酬标准50元／天计算为43450元（50元／天×869天），帝星销售行应当支付给陈林祥。
七、交通食宿费和营养费。陈林祥未提交任何证据予以佐证，原审法院不予支持。
综上，帝星销售行应当一次性支付陈林祥89886.25元（3331.25元＋36000元＋7105元＋43450元），从2013年4月起按月支付陈林祥伤残津贴差额113.26元，直至陈林祥死亡止。陈林祥在仲裁时自认帝星销售行已支付其现金95000元，有仲裁笔录予以佐证，原审法院予以采纳，该数额高于帝星销售行应一次性赔偿陈林祥的金额，故对陈林祥除伤残津贴以外的诉讼请求，原审法院不予支持。
原审法院遂依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第六十四条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第二十九条、第三十一条、第五十八条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、帝星销售行自2013年4月起按月支付陈林祥伤残津贴差额113.26元，直至陈林祥死亡为止；二、驳回陈林祥的其他诉讼请求。本案一审诉讼费用10元，由帝星销售行承担。
一审宣判后，陈林祥不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认为陈林祥月平均工资1500元是错误的。陈林祥每天工作10小时，每月工作30天，休息日及法定节假日照常上班，帝星销售行并没有支付任何加班费，其工资不包含加班费，故陈林祥的工资应参照同行业指导价2733元／月计发，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的差额、伤残津贴差额及停工留薪期工资也应按2733元／月计算。二、根据陈林祥提供的证据，陈林祥的医疗费并非全部均由工伤保险基金承担，自费项目为4214.36元，该部分医疗费并非陈林祥问题产生，而是陈林祥在为帝星销售行工作时产生，故应由石碣帝星销售行支付。三、陈林祥至今仍需康复治疗，在住院过程中，帝星销售行并未陪人护理，帝星销售行曾承诺过给予陈林祥120元／日的护理费，但从未实现。法定护理费50元／天已经不足以支付实际的护理费。陈林祥提供了护理费票据，帝星销售行应当全额支付实际花去的护理费用。四、陈林祥因工伤导致二级伤残，经常旧病复发，需要长期的康复治疗，故帝星销售行应当给予适当的交通食宿费及营养费。请求：1.撤销原审判决第一项，改判帝星销售行支付医疗费4214.36元、2011年1月3日至2014年1月26日住院伙食补助费30415元、2011年1月3日至2014年1月26日护理费89520元、2011年1月3日至2014年1月26日交通食宿费5000元、2011年1月3日至2014年3月14日停工留薪工资76524元、一次性伤残补助金差额34156.25元、一次性工伤医疗补助金差额19127.5元、伤残津贴差额278714.4元、营养费30000元；2.本案诉讼费由帝星销售行承担。
被上诉人帝星销售行未在法定期限内提交书面答辩状。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当就上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”围绕陈林祥的上诉，本院作如下论述：
关于工伤待遇的计算标准。陈林祥主张其每月工作30天、每天工作10小时，但帝星销售行未支付其加班费。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，陈林祥未能举证其存在加班事实，本院对其主张不予采信。原审法院以陈林祥确认的月平均工资1500元作为计算各项工伤待遇的标准并无不当，本院予以维持。
关于医疗费。帝星销售行于2011年7月25日为陈林祥补缴社会保险费，陈林祥主张的医疗费4214.36元为2013年6月之后产生，本院不予支持。
关于护理费。《广东省工伤保险条例》第二十六条规定：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”陈林祥提交的收款收据不是正式发票，且没有单位盖章，原审法院按东莞市从事同等级别护理的劳务报酬标准50元／天计算护理费并无不当，本院予以维持。
关于交通食宿费、营养费，陈林祥未能提交证据证明其主张，本院不予支持。
原审法院对一次性工伤医疗补助金差额、住院伙食补助费处理正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人陈林祥的上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由陈林祥负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 陈美苑
代理审判员 王 聪
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 尹钧泰