北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终11053号
上诉人（原审原告）：新疆生产建设兵团驻北京办事处，住所地北京市西城区马连道南街*号院*号楼。
负责人：薛凌冰，副主任。
委托诉讼代理人：谢新军，男，该单位办公室副主任。
被上诉人（原审被告）：何志光，男，1977年7月19日出生，住北京市门头沟区。
上诉人新疆生产建设兵团驻北京办事处（以下简称兵团北京办事处）因与被上诉人何志光劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2017）京0102民初24360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
兵团北京办事处上诉请求：改判我单位与何志光依法解除劳动关系，我单位不支付何志光赔偿金35172.63元。事实和理由：2016年11月2日何志光在给领导服务过程中，以喝酒为由私自中断给领导的服务，按照我单位的规章制度，属于严重违纪行为，应当予以解除劳动关系，故我单位解除劳动关系是合法行为。尽管解除劳动关系通知书中有多处笔误，但何志光擅自中断服务的事实客观存在，一审法院未采信员工证言是错误的。同意一审判决结果的其他项。
何志光辩称，不同意兵团北京办事处的上诉请求及理由，同意一审判决。
兵团北京办事处向一审法院起诉请求：1.判决我单位与何志光在2016年10月11日至2016年12月29日期间属于临时雇佣劳动关系；2.判决我单位依法解除与何志光的劳动关系，不支付赔偿金35172.63元；3.判决我单位不支付2016年10月19日至2016年12月29日期间未签订劳动合同二倍工资差额9745.39元；4.判决我单位不支付何志光年休假工资372.95元；5.何志光承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2012年9月1日，兵团北京办事处（甲方）与何志光（乙方）签订《驾驶员聘用劳动合同》，约定：甲方聘请乙方为专职司机；本合同自2012年9月1日至2013年8月31日止等内容。随后，双方又于2014年7月1日、2015年6月5日签订两份《劳动合同书》，均约定：何志光担任车辆驾驶员工作；何志光平均每天工作不超过8小时，每周不超过40小时，确保每月有8个休息日。国家法定节假日安排休息；兵团北京办事处每月10日前以货币形式支付何志光工资，月工资实行基础工资加效益工资，即基础工资+单车行驶里程报酬。基础工资为每月1430元。单程行驶里程报酬定为每公里0.75元等内容。上述《劳动合同书》约定的合同期限最终截至2016年6月5日。此后，何志光仍在兵团北京办事处工作，兵团北京办事处未再与何志光签订书面劳动合同。
何志光在兵团北京办事处工作至2016年12月29日。当日，兵团北京办事处作出书面《解除劳动关系通知书》，内容为：何志光：你于2016年10月16日10时左右，未经批准私自开车外出；2016年10月21日拒绝接受单位工作安排；2016年10月25日在为兵团老领导服务期间，擅自饮酒并中断服务。你的上述三次行为严重违反了《兵团驻北京办事处关于加强车辆和驾驶员管理的规定（试行）》（新兵京办发[2013]8号）第6.2.1和6.2.6条的规定。鉴于以上事实，经办事处主任办公会研究决定：从即日起，我办与你解除劳动关系。本案审理中，兵团北京办事处提交上述《兵团驻北京办事处关于加强车辆和驾驶员管理的规定（试行）》（新兵京办发[2013]8号）文件，何志光表示在签订劳动合同时见过该份文件，并对该文件予以认可。该文件第6.2.1条规定为：车辆不整洁即出车，第一次，批评教育；第二次警告，并扣除当月基础工资100元；第三次，作辞退处理。该文件第6.2.6条规定为：弄虚作假，虚报单车行驶里程数，故意绕道行车的，或伪造单据以骗取单车行驶里程报酬的，第一次批评教育，第二次作辞退处理。
兵团北京办事处正常发放何志光工资至2016年12月，其中2016年11月工资数额为2800.82元；2016年12月发放数额为9820.82元，其中包含工资1984.07元、安全奖4803.75元、就餐卡费用3333元。
因发生加班费等争议，何志光曾向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求兵团北京办事处支付平日延时加班费、未休年休假工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额。该案经审理，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会于2017年1月5日作出京西劳人仲字[2016]第3110号裁决书，裁决：一、兵团北京办事处于裁决书生效之日起7日内，支付何志光2016年6月6日至2016年10月18日期间二倍工资差额14322.1元；二、兵团北京办事处于裁决书生效之日起7日内，支付何志光2013年9月1日至2016年7月25日期间未休年休假工资4671.72元；三、驳回何志光的其他仲裁申请。兵团北京办事处对该裁决不服起诉。北京市西城区人民法院于2017年3月23日作出（2017）京0102民初5704号民事裁定书，裁定：驳回兵团北京办事处的起诉。该裁定书于2017年4月3日生效。在京西劳人仲字[2016]第3110号裁决书中，查明相关事实如下：何志光工龄未超过10年，在职期间未休过带薪年休假，兵团北京办事处未支付何志光带薪年休假工资；何志光主张存在延时加班，对其加班主张提供兵团北京办事处派车单予以证明，认为派车单的出车时间与收车时间超出8小时。关于该派车单的出车时间与收车时间，双方均认可仅指最早一班出车和最晚一班收车的时间，中间每次任务完成开车回单位是不记录出车和收车时间的；何志光工资为2016年1月4517元，2月3631元，3月2650元，4月4270元，5月2169元，6月2382元，7月5106元，8月3150元，9月4148.76元，10月2680.82元等。
因加班费等争议，何志光再次向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认2012年9月1日至2016年12月29日期间与兵团北京办事处存在劳动关系、兵团北京办事处支付违法解除劳动合同经济赔偿金、2016年10月11日至2016年12月29日未签劳动合同二倍工资差额、2016年10月10日至2016年12月29日延时加班费、2016年10月10日至2016年12月29日未休年假工资200%补偿部分等。该案经审理，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月26日作出京西劳人仲字[2017]第868号裁决书，裁决：一、兵团北京办事处与何志光于2012年9月1日至2016年12月29日期间存在劳动关系；二、兵团北京办事处于裁决书生效之日起7日内，支付何志光解除劳动关系的赔偿金35172.63元；三、兵团北京办事处于裁决书生效之日起7日内，支付何志光2016年10月19日至2016年12月29日期间未签订劳动合同二倍工资差额9345.39元；四、兵团北京办事处于裁决书生效之日起7日内，支付何志光2016年10月10日至2016年12月29日未休年假工资200%补偿部分372.95元；五、驳回何志光其他仲裁请求。兵团北京办事处对上述仲裁裁决不服，起诉至一审法院。
本案审理中，兵团北京办事处为证明何志光存在中断服务的事实，向法院提交张建平、曾刚、王营的书面证言，三证人亦出庭作证。三人证言称：2016年10月25日，兵团北京办事处接兵团办公厅通知，2016年10月29日至2016年11月4日期间，兵团原司令员刘双全同志来京进行医疗身体检查，办事处遂安排驾驶员何志光为兵团原司令员刘双全同志提供全程车辆保障服务工作。11月2日14时，办事处安排王营陪同刘双全司令员女儿刘晨丽，乘坐何志光驾驶的车辆到阜外医院接刘双全司令员出院。16时左右，一行人从医院出来，刘双全司令交代晚上和女儿一家到外面就餐，然后再回兵团大厦，由王营和驾驶员何志光先把刘双全司令员的行李带回兵团大厦，放到房间里。11月2日19：36，刘双全司令员给王营打电话，请驾驶员何志光接他；19：38王营给驾驶员何志光打电话，请他去接刘双全司令员回兵团大厦休息，何志光回复说：“我喝酒了，无法开车了”，即中断了车辆服务工作。19：39王营给车队队长曾刚打电话告知此事，曾刚正在机场出任务，请王营与办公室张建平主任联系此事；张建平主任即刻从家里赶到办事处处理此事。经多方协调后，20：19张建平主任告知王营，由于何志光已喝酒，无法驾驶车辆，决定由王营陪同张建平主任去接刘双全司令员；20：52张建平主任驾车和王营去将刘双全司令接回兵团大厦。兵团北京办事处对证人证言予以认可。何志光对证人证言不予认可，认为三证人目前还在兵团北京办事处工作，存在利害关系，并且根据兵团北京办事处出具的解除劳动关系通知中的记载，何志光饮酒中断服务的时间是在2016年10月25日，不是证言中所说的2016年11月2日，另外，何志光每天工作时间是8小时，而证人所述事件发生的时间是在晚上8点左右。中断服务的事情发生在2016年10月，但解除劳动关系通知在2016年12月29日作出，可见并不是何志光违反了劳动纪律，而据何志光了解是因为兵团北京办事处发生人事变动，从而解除劳动关系。
兵团北京办事处为证明何志光存在私自用车的事实，向法院提交监控视频光盘一张。何志光认可该视频为地库监控视频，但不认可兵团北京办事处的证明目的，强调监控视频记录的时间本身就是工作时间。法院核实兵团北京办事处提交的光盘，其中记录两段视频，时间分别为2016年10月16日10时26分至14时31分及2016年10月16日14时31分至18时45分，在视频右下角有“负二层车场”的字样，但对于车辆牌照、驾驶人员等信息，视频较为模糊，无法充分辨认。何志光表示不同意再回兵团北京办事处继续工作。
一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。兵团北京办事处与何志光于2012年9月1日签订《驾驶员聘用劳动合同》，随后双方又多次签订《劳动合同书》，表明双方自2012年9月1日起，持续存在劳动关系。虽然最后一份书面合同的期限截至2016年6月5日，但自2016年6月6日起，何志光仍在兵团北京办事处工作，直至2016年12月29日；而兵团北京办事处依然正常发放何志光的工资至2016年12月，双方的行为符合劳动关系的基本特征，故法院认定自2012年9月1日至2016年12月29日期间，兵团北京办事处与何志光存在劳动关系。兵团北京办事处主张在2016年10月11日至2016年12月29日期间双方属于临时雇佣劳动关系的主张，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。
用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。通过上节认定，兵团北京办事处与何志光自2016年6月6日至2016年12月29日期间存在劳动关系，但未签订书面劳动合同。根据京西劳人仲字[2016]第3110号裁决书，双方2016年6月6日至2016年10月18日期间未签劳动合同二倍工资差额的部分已经经过处理。但是本案争议的自2016年10月19日至2016年12月29日期间未签订劳动合同二倍工资差额部分，兵团北京办事处仍应向何志光进行支付。何志光2016年10月工资2680.82元，2016年11月工资2800.82元；2016年12月发放数额为9820.82元，其中包含工资1984.07元、安全奖4803.75元、就餐卡费用3333元。安全奖及就餐卡费用不属于何志光每月工资中连续、稳定和金额相对固定的组成，因此，在核算未签订劳动合同二倍工资差额时，法院将该两部分予以剔除。结合日历天数，法院核算出兵团北京办事处应当支付何志光2016年10月19日至2016年12月29日期间未签订劳动合同二倍工资差额为5894.23元。故法院对兵团北京办事处请求判令不支付何志光2016年10月19日至2016年12月29日期间未签订劳动合同二倍工资差额9745.39元诉讼请求中的合理部分，予以支持。
兵团北京办事处解除与何志光劳动关系的行为是否合法，是本案的争议焦点。兵团北京办事处为证明何志光存在《解除劳动关系通知书》中记载的三次违反规章制度的行为，向法院提交证人证言及监控视频录像。分析兵团北京办事处所提交的证据：首先，监控视频确为2016年10月16日的停车场视频录像，但经法院核实，视频本身较为模糊，确实无法清晰辨认车辆车牌及驾驶人信息。退一步讲，即使可以确定何志光驾驶车辆，仅凭该监控视频并不足以证明何志光是否为私自用车。其次，兵团北京办事处未就《解除劳动关系通知书》中记载的，2016年10月21日何志光拒绝接受工作安排一事提交证据。再次，关于《解除劳动关系通知书》中记载2016年10月25日在为兵团老领导服务期间，擅自饮酒并中断服务一事，兵团北京办事处的三位证人证言所陈述该次事件发生的时间在2016年11月2日，与上述通知书中记载的时间不一致。三位证人现均为兵团北京办事处工作人员，其证言存在一定利害关系。另外，在兵团北京办事处与何志光签订的劳动合同中，约定何志光每天工作不超过8小时，每周不超过40小时，确保每月有8个休息日，说明何志光执行标准工时制，如果确如证人所述何志光饮酒致使中断服务一事发生在2016年11月2日19时38分，则兵团北京办事处应当提交明确证明在该时间段内安排何志光执行出车工作任务的证据，但兵团北京办事处并未对此提交证据。综合上述三点，兵团北京办事处所提交的证据，不足以证明何志光存在《解除劳动关系通知书》中所列举的三次违反规章制度的行为。此外，从另一角度来看，即便何志光存在《解除劳动关系通知书》中所列举的三次违反规章制度的行为，但《解除劳动关系通知书》所引用的《兵团驻北京办事处关于加强车辆和驾驶员管理的规定（试行）》（新兵京办发[2013]8号）第6.2.1和6.2.6条两项条款，亦与之不符。因此，法院难以认定兵团北京办事处合法解除与何志光之间的劳动关系；兵团北京办事处应当向何志光支付违法解除劳动关系赔偿金。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，法院核定何志光解除劳动关系前十二个月平均工资为3943.85元，法院以该数额结合何志光在兵团北京办事处的工作年限计算，兵团北京办事处应当支付给何志光违法解除劳动关系赔偿金的数额，高于仲裁裁决的数额，故兵团北京办事处应按仲裁裁决的数额，支付何志光违法解除劳动关系赔偿金35172.63元。法院对兵团北京办事处请求判决其依法解除与何志光的劳动关系，不支付赔偿金35172.63元的诉讼请求，不予支持。
《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。根据京西劳人仲字[2016]第3110号裁决书认定：何志光工龄未超过10年，在职期间未休过带薪年休假，兵团北京办事处未支付何志光带薪年休假工资。因此，何志光每年应享受5天带薪年休假，兵团北京办事处应当按每年5天的标准支付何志光未休带薪年休假工资。在上述裁决书中，对于2016年7月25日之前何志光未休带薪年休假工资问题已经进行处理。在本案前置的仲裁程序中，何志光主张兵团北京办事处支付2016年10月10日至2016年12月29日未休年假工资200%补偿的部分。经折算，上述期间何志光应享受带薪年休假1天，又鉴于双方已解除劳动关系，何志光不同意再回兵团北京办事处继续工作，因此兵团北京办事处应当补足未休年假工资200%的补偿部分。参照上述何志光解除劳动关系前十二个月平均工资3943.85元，计算出兵团北京办事处应支付何志光未休带薪年休假1天工资的200%补偿部分金额为362.66元，未高于仲裁裁决计算的金额。故兵团北京办事处应当按照法院核算的数额，支付何志光2016年10月10日至2016年12月29日未休年假工资200%补偿部分。故法院对兵团北京办事处请求判令不支付何志光未休年假工资372.95元诉讼请求中的合理部分，予以支持。
判决：一、确认新疆生产建设兵团驻北京办事处与何志光于2012年9月1日至2016年12月29日期间存在劳动关系；二、自判决生效之日起7日内，新疆生产建设兵团驻北京办事处向何志光支付违法解除劳动关系赔偿金35172.63元；三、自判决生效之日起7日内，新疆生产建设兵团驻北京办事处向何志光支付2016年10月19日至2016年12月29日期间未签订劳动合同二倍工资差额5894.23元；四、自判决生效之日起7日内，新疆生产建设兵团驻北京办事处向何志光支付2016年10月10日至2016年12月29日期间未休带薪年休假一天工资的补偿部分362.66元；五、驳回新疆生产建设兵团驻北京办事处的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。兵团北京办事处在《解除劳动关系通知书》中记载何志光有三次违反规章制度的行为，但未就其中记载的2016年10月21日何志光拒绝接受工作安排一事提交证据，其单位提交的监控视频不足以证明何志光存在私自用车行为。关于《解除劳动关系通知书》中记载的2016年10月25日在为兵团老领导服务期间，擅自饮酒并中断服务一事，兵团北京办事处及其三位证人均陈述此次事件发生在2016年11月2日，与上述通知书中记载的时间不一致，且三位证人均为兵团北京办事处工作人员，仅凭其与证言不足以证明何志光存在擅自中断服务的行为。此外，即便何志光存在《解除劳动关系通知书》中所列举的三次违反规章制度的行为，《解除劳动关系通知书》所引用的规章制度具体条款，亦与兵团北京办事处主张的违纪行为不符。据此，兵团北京办事处未提交充分证据证明解除何志光劳动关系符合法律规定，应承担不利后果。一审法院判决其单位向何志光支付违法解除劳动关系赔偿金，并无不当。
综上所述，兵团北京办事处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由新疆生产建设兵团驻北京办事处负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 史 伟
审 判 员 张 洁
审 判 员 庞 妍
二〇一七年十二月十九日
法官助理 张玉贤
书 记 员 杜文琳