北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初253号
原告重庆蝶王日化厂，住所地重庆市江津区德感街道坪头山。
法定代表人项德智，厂长。（到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人高丽然，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（未到庭）
案由：商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2016]第96685号《关于第15386411号“蜂神及图”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2016年11月16日。
本院受理时间：2017年1月11日。
开庭审理时间：2017年2月9日。
被告以原告申请注册的第15386411号“蜂神及图”商标（简称诉争商标）已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定。该决定认定：诉争商标主要认读部分之“蜂神”与第1068679号“神蜂及图”商标（简称引证商标一）主要认读部分之“神蜂”、第11988970号“神蜂”商标（简称引证商标二）“神蜂”、第13983520号“神蜂科技SHENFENGSHENFENGSCIENCE及图”商标（简称引证商标三）主要认读部分之“神蜂科技”的文字构成、呼叫方面相同或相近，已分别构成近似商标。上述商标同时使用在放射性药品；医用气体等同一种或类似商品上，易导致消费者对商品的来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原告未提交证据证明诉争商标经使用已具有一定知名度，产生了可与上述引证商标相区分的显著特征，从而不致与上述引证商标相混淆，并与原告形成一一对应的关系。被告依据《商标法》第三十条和第三十四条的规定，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
原告诉称：一、诉争商标与引证商标二、三不构成近似商标标志；二、诉争商标指定使用在0505群组的商品与引证商标一至三核定使用的商品不属于同一种或类似商品；三、引证商标一因连续三年不使用已被撤销在0505群组核定使用商品上的注册，不应再构成诉争商标在0505群组商品上获准注册的在先权利障碍；四、诉争商标经原告长期大量使用，已形成区别类似商品的显著标志。因此，请求法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定，由被告承担本案诉讼费用。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求，由原告承担本案诉讼费用。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：原告。
2.申请号：15386411。
3.申请日期：2014年9月22日。
4.标识：
5.指定使用商品（第5类，类似群0501；0505）：蚊香；消灭有害动物制剂；熏蚁纸；粘蝇纸；卫生球；放射性药品；医用气体；心电图描记器电极用化学导体；驱昆虫剂。
二、引证商标一
1.注册人：重庆市江津蜂神保健品有限公司。
2.注册号：1068679。
3.申请日期：1996年4月5日。
4.注册公告日期：1997年8月7日。
5.经续展，专用权有效期至：2017年8月6日。
6.标识：
7.核定使用商品（第5类，类似群0501、0505）：杀真菌剂、杀虫剂、除莠剂、农药。
三、引证商标二
1.注册人：福建省神蜂科技开发有限公司。
2.注册号：11988970。
3.申请日期：2013年1月4日。
4.初审公告日期：2016年6月13日。
5.注册公告日期：2016年9月14日。
6.专用权有效期至：2026年9月13日。
7.标识：
8.核定使用商品（第5类，类似群0501-0502；0504；0506-0507）：放射性药品；人工授精用精液；消毒剂；隐形眼镜用溶液；微生物用营养物质；医用营养品；动物用蛋白质补充剂；卫生巾；牙科用贵重金属合金。
四、引证商标三
1.申请人：福建省神蜂科技开发有限公司。
2.申请号：13983520。
3.申请日期：2014年1月26日。
4.初审公告日期：2017年1月6日。
5.标识：
6.指定使用商品（第5类，类似群0501-0502；0508）：婴儿食品；放射性药品；医用气体；心电图描记器电极用化学导体；人工授精用精液；微生物用营养物质；宠物尿布。
五、其他事实
2015年6月23日，国家工商行政管理总局商标局(简称商标局)作出《商标驳回通知书》，根据《商标法》第三十条、第三十一条的规定，决定：驳回诉争商标的注册申请。
2015年7月31日，原告向被告提出复审申请。
本院经审理查明，2016年2月26日，商标局作出商标撤三字[2016]第W001577号《关于第1068679号第5类“神蜂”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定撤销引证商标一，并刊登在2016年5月20日第1504期注册商标撤销公告上。
在庭审过程中，原告明确表示对诉争商标指定使用的0501群组商品与引证商标一至三核定使用的商品属于同一种或类似商品不持异议，也对诉争商标与引证商标一构成近似商标标志不持异议。
在诉讼过程中，原告提交了商标局关于撤销引证商标一连续三年不使用的决定、诉争商标在蚊香商品上使用的相关送货单、产品包装图片、诉争商标租用合同等证据材料，以证明引证商标一不再构成诉争商标在0505群组商品上获准注册的在先权利障碍，诉争商标经原告长期大量使用也具有较高知名度，应该被核准注册。
上述事实，有诉争商标及引证商标一、二、三商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人陈述、当事人提供的证据材料等在案佐证。
本院认为，本案争议焦点在于诉争商标与引证商标一至三是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。基于查明的事实，引证商标二、三的初审公告日期在诉争商标申请注册日之后，诉争商标与引证商标二、三是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，应当适用《商标法》第三十一条的规定。被诉决定适用《商标法》第三十条属于适用法律错误，本院予以纠正。又因《商标法》第三十条和第三十一条关于是否构成使用在相同或类似商品上的相同或近似商标的判断标准并无实质性差异，本院将对引证商标一至三一并予以评述。
本案中，原告明确表示对诉争商标指定使用的0501群组商品与引证商标一至三核定使用的商品属于同一种或类似商品不持异议，也对诉争商标与引证商标一构成近似商标标志不持异议，本院经审理予以确认。
本案中，诉争商标的显著识别部分“蜂神”与引证商标二的显著识别部分“神蜂”、引证商标三的显著识别部分“神蜂科技”相比对，文字构成、呼叫相同或相近，已构成近似商标标志。诉争商标与引证商标一至三共同使用在0501群组商品上，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，被诉决定对此认定正确，本院予以支持。
诉争商标指定使用在0505群组“蚊香；消灭有害动物制剂；熏蚁纸；粘蝇纸；卫生球；驱昆虫剂”商品与引证商标一至三核定或指定使用的商品不属于同一种或类似商品，不会造成相关公众对其与引证商标一至三核定或指定使用商品来源的混淆、误认，诉争商标与引证商标一至三在0505群组商品上，不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标标志，被诉决定对此认定错误，本院予以纠正。
综上，被诉决定认定事实不清、适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第96685号《关于第15386411号“蜂神及图”商标驳回复审决定书》。
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就重庆蝶王日化厂针对第15386411号“蜂神及图”商标提出的复审申请重新作出决定。
案件受理费五十元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 员 侯占恒
二〇一七年二月二十日
法官助理 史兆欢
法官助理 侯李可
法官助理 刘 群
书 记 员 王 爽