浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙海终字第112号
上诉人（原审原告）：郑福频。
上诉人（原审原告）：浙江成洲船业有限公司。
法定代表人：赵云定。
两上诉人共同委托代理人：杨伟东。
两上诉人共同委托代理人：周毅。
被上诉人（原审被告）：九江银星造船有限公司。
法定代表人：陈志远。
被上诉人（原审被告）：陈志远。
两被上诉人共同委托代理人：史全佩。
两被上诉人共同委托代理人：雷琪。
上诉人郑福频、浙江成洲船业有限公司（以下简称成洲公司）为与被上诉人九江银星造船有限公司（以下简称银星公司）、陈志远船舶设备买卖合同违约纠纷一案，不服宁波海事法院（2009）甬海法台商初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年7月7日受理后，依法组成合议庭，于2010年7月27日公开开庭对本案进行了审理。上诉人郑福频及其与成洲公司的共同委托代理人杨伟东、周毅，被上诉人银星公司及陈志远的共同委托代理人史全佩、雷琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年7月2日，郑福频、成洲公司与银星公司签订两份编号分别为YXC-2008-7-2A和YXC-2008-7-2B的《主机转让协议》（以下简称2A协议、2B协议），协议约定由银星公司向成洲公司转让STXEngineCo.Ltd.（以下简称STX公司）生产的型号为MANB&W7S35MC-C;的低速柴油机两台；银星公司的原合同编号分别为YX16500-015和XS16500-4M001，交机地点在上海；银星公司应成洲公司的要求重新提供扭振计算，并将主机从BV入级转至CCS船级，适应电制从440V／60HZ转制380V／50HZ，该三笔费用按银星公司提供的凭证由郑福频按实际发生的费用另行支付给银星公司；转让金额（包括主机的进口价格、进口关税、增值税费）分别为19764360元、20106600元，其中，2A协议约定的付款方式为合同签订日支付主机进口价格的20%，折合人民币3243000元，主机交付前两个月支付24%的进口关税及增值税费人民币3891600元，同时向银星公司开具金额为188万美元的可转让背对背L／C，该笔美金按6.9汇率折合人民币12972000元，实际折算人民币金额按开证时的实际汇率计算，如汇率下跌，则由成洲公司补差给银星公司；如成洲公司无法在2009年2月25日前开出L／C，成洲公司需向银星公司支付每日10万元的罚款，罚款时间自2009年2月25日算起，如成洲公司在2009年3月25日前仍无法开出L／C，银星公司有权自行处置该主机。郑福频于2008年7月4日支付银星公司6430800元。同年7月25日，郑福频、成洲公司与银星公司签订补充协议，约定作废2A协议，变更2B协议的付款方式，将郑福频于2008年7月4日支付的2A协议项下的预付款3187800元转为2B协议的部分关税款。成洲公司于2009年2月5日前支付剩余关税款703800元，同时向银星公司开具金额为188万美元的可转让背对背L／C，该笔美金按6.9汇率折合人民币12972000元，实际折算人民币金额按开证时的实际汇率计算；如汇率下跌，则由成洲公司补差给银星公司；如因成洲公司原因，无法将主机转至CCS级，成洲公司接受由银星公司名义申请转级，建造事宜另行商定。同年10月28日，郑福频向陈志远发送电子邮件，载明主机最好由银星公司接船使用，要求制造商提供两本有效证书，船舶同时入BV和CCS船级，并愿追加承担CCS入级费用。2008年12月26日，郑福频及成洲公司经理吴俊康发函给银星公司、陈志远，就主机买卖事宜进行协商，要求尽量由银星公司自己造船使用，保持原技术协议不变，郑福频、成洲公司愿支付银星公司、陈志远损失。2009年1月22日，郑福频向银星公司、陈志远再次发送电子邮件，要求将2B协议项下主机的提货时间延至2009年8月。2009年4月2日，郑福频、成洲公司向银星公司发出《解除主机转让合同通知书》，要求解除2B协议及补充协议。同年4月23日，银星公司向郑福频、成洲公司发出《关于立即付款提货的通知》，要求其继续履行合同。
原审法院另认定：银星公司委托九江翔升造船有限公司（以下简称翔升公司）与STX公司于2007年4月5日签订了编号为S16500-4M001主机买卖合同，载明翔升公司向STX公司购买MANB&W7S35MC;型主机，合同金额为235万美元，装运日期为2009年4月25日。银星公司于2008年3月25日委托九江银星船舶重工业集团有限公司向STX公司支付上述合同项下的预付款470000美元。2008年12月11日，翔升公司、银星公司与STX公司、STXHeavyIndustiesCo，Ltd签订会议纪要，初步达成协议，将编号为S16500-4M001合同项下主机交货时间推迟至2009年8月25日，主机同时入BV船级和CCS船级。还认定：2008年7月25日，成洲公司的经理吴俊康向陈志远出具了518.78万元的借条两份。同年7月28日，郑福频向陈志远支付335.56万元。上述两笔款项系支付给陈志远的主机转让款，加上2B协议及补充协议约定的主机转让金额2010.66万元，涉案主机实际的转让价款为2865万元。
郑福频、成洲公司于2009年4月7日向原审法院提起诉讼，请求：1.判决确认2008年7月2日签订的2B协议及同年7月25日签订的补充协议解除；2.判令银星公司、陈志远立即返还郑福频预付货款978.64万元，赔偿相应利息损失，并互负连带责任；3.判决确认成洲公司经办人吴俊康出具的两份未实际发生的合同款借条（金额518.78万元）无效。
原审法院对本案的争议焦点归纳并评析如下：
一、关于郑福频的诉讼主体地位问题
郑福频、成洲公司认为，郑福频系中间人，涉案主机买卖协议的买方系成洲公司，郑福频支付的货款均系代成洲公司支付。银星公司、陈志远认为，郑福频与成洲公司系共同买方。原审法院认为，涉案2B协议及补充协议均载明郑福频为丙方，郑福频亦在协议上签字，并支付了相应的货款，2B协议载明银星公司应重新提供扭振计算，涉案主机由BV入级转至CCS入级，适应电制从440V／60HZ转制380V／50HZ，由此发生的费用由郑福频支付，故郑福频享有合同的权利义务。在双方的往来函件中，郑福频均自认其为共同买方，且郑福频、成洲公司在诉请中亦请求将预付款返还给郑福频，故认定郑福频、成洲公司为涉案主机转让的共同买方。
二、关于郑福频、成洲公司解除合同的理由能否成立的问题
原审法院认为：1.在签订合同时，卖方并非必须取得货物的所有权，只要在合同约定的交货期前可取得货物的所有权或有权处分货物，并顺利实现转移所有权的合同目的，卖方即可履行合同规定的义务。从现有证据可知，郑福频、成洲公司在合同签订前对银星公司委托翔升公司从STX公司进口主机是明知的，双方亦将翔升公司与STX公司签订的合同编号载入涉案主机转让协议中，且银星公司已支付STX公司涉案主机买卖的预付款，可以实现主机的进口及所有权的转移，郑福频、成洲公司以签订合同时银星公司不享有所有权为由，主张合同不能履行，不能成立，不予支持。2.郑福频、成洲公司提供的技术协议载明的时间为2004年2月25日，技术型号与2B协议不符，该技术协议系银星公司、陈志远在合同签订前提供给郑福频、成洲公司参考，郑福频、成洲公司在签订合同前对协议载明的主机型号与技术协议不一致是明知的，故现其主张该技术协议系涉案主机的技术协议，证据和理由不足，不予支持。3.对于开具背对背信用证所需的资料问题，主机转让协议中并未约定，该院认为，郑福频、成洲公司主张的银星公司、陈志远未提供开证资料导致合同无法履行不能成立，具体理由如下：（1）根据跟单信用证统一惯例，郑福频、成洲公司主张的提单、装箱单、装船通知等资料并非在开证时由买方提供，而是由买方在开证时按合同约定将要求卖方提供的单证在信用证上载明，卖方在议付时应按信用证载明的要求提供相关单证。（2）郑福频、成洲公司主张的银星公司需提交的提单、装箱单、装船通知等资料，均需在合同约定的装船日即2009年4月25日之后才能做出，而银星公司不可能在合同约定的开具信用证时间即2009年2月25日前提供。（3）按照补充协议约定，成洲公司应于2009年2月5日前支付不足部分税款703800元，同时开具可转让背对背信用证，成洲公司并未支付上述税款，已构成违约。（4）从双方的往来函件中可知，郑福频、成洲公司未向银星公司主张提供开证资料，反而要求银星公司或将主机转让第三方，或由银星公司自己建造船舶使用，或要求推迟主机的交货时间，故涉案主机转让协议不能履行的原因在于郑福频、成洲公司不履行合同。4.涉案主机的船级转级及电制转制问题，郑福频、成洲公司认为无法实现，未提供任何证据予以证明，且成洲公司作为船舶制造企业，对涉案主机能否转级及转制问题，在合同订立前理应充分考虑，对郑福频、成洲公司的上述主张，亦不予支持。5.郑福频、成洲公司主张协议约定的未按期开具信用证每天需支付10万元的罚款显失公平，系可撤销条款，但其未作为诉讼请求提出，不属本案审理范围。综上，郑福频、成洲公司的解除合同理由不能成立，不予支持。
三、关于吴俊康出具的借条的效力问题
郑福频、成洲公司主张成洲公司经理吴俊康出具的借条，系支付给陈志远的利润，因合同无法实际履行而无效。银星公司、陈志远答辩称，吴俊康出具的借条系主机转让款的一部分，不应认定无效。原审法院认为，双方对借条载明的债务性质均无异议，即借条载明的债务系涉案主机转让款的一部分，故对借条载明债务系主机转让款的事实予以确认。借条的出具反映了双方间的真实意思表示，对协议双方具有约束力。郑福频、成洲公司的合同解除权不能成立，应依照借条的约定履行支付货款的义务。
四、关于陈志远的主体地位问题
郑福频、成洲公司主张陈志远实际接收郑福频提供的货款，并要求吴俊康出具借条，应与银星公司承担连带责任。银星公司、陈志远辩称，陈志远与涉案主机买卖协议无关，其仅作为银星公司的法定代表人签署协议。原审法院认为，根据2B协议及补充协议的约定，涉案主机的转让金额为2010.66万元，该价格包括主机的进口价格及关税。郑福频于2008年7月28日向陈志远支付的335.56万元及吴俊康向陈志远出具的513.78万元的借条载明的债务，均不包含在2010.66万元的主机转让金额内，而系另外支付给陈志远的主机转让货款。陈志远享有收取部分货款的权利。根据权利义务相一致的原则，陈志远理应承担相应的合同义务。陈志远作为本案被告的诉讼主体适格，银星公司、陈志远有关陈志远诉讼主体不适格的抗辩，缺乏法律和事实依据，不予采信。
综上，郑福频、成洲公司和银星公司、陈志远签订的2B协议及补充协议，系当事人的真实意思表示，内容合法，依法认定有效。签约后，双方均应按约履行合同项下各自的义务，不得无故迟延或拒绝履行合同义务。郑福频、成洲公司主张的法定解除合同条件不能成立。吴俊康出具的借条载明的债务系涉案主机转让的货款，该院予以确认。郑福频、成洲公司的诉请欠缺事实与法律依据，予以驳回。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，于2010年5月25日判决：驳回郑福频、成洲公司的诉讼请求。本案案件受理费142330元，财产保全费5000元，合计147330元，由郑福频、成洲公司负担。
上诉人郑福频、成洲公司不服原审判决，向本院提出上诉称：一、至起诉时，银星公司、陈志远已事实不能履行合同义务，且履行已无必要。本案合同签订日是2008年7月2日，约定交货日是2009年4月。由于银星公司、陈志远收款后不进行任何实际履约行为，主机价格大降，我方通知解除合同。一审诉讼过程中，银星公司、陈志远又藉由各种手段拖延本案审理，本案交易目的已经不可能达到。原审法院在审理了一年二个月后，判决“履行合同”，违背客观事实。二、银星公司、陈志远履行合同违约，已经达到法定可以解除合同的条件。1.银星公司在与成洲公司签订转让协议时并不具有该机的所有权，也无权处分该机。银星公司一审提供的“委托代理合同”系复印件，且不具备合同的基本要素，原判依据该证据认定银星公司对该柴油机有处分权错误。2.银星公司、陈志远实际上无货可供，原判无权推定其“以后能供”。3.转让协议中的标的物与买卖合同中的标的物不相符。低速船用主机买卖合同是凭规格买卖的合同，没有技术合同确定的规格，就没有合同标的物。但银星公司、陈志远提供的技术协议载明的标的物型号，与转让协议及该协议对应的原买卖合同约定的标的物型号明显不符。因此，银星公司、陈志远从一开始就不具备合同履行可能性。三、银星公司、陈志远无法履行转让协议约定的船用主机转级要求，使合同目的根本无法实现。银星公司、陈志远提供的证据显示，其要求STX公司延期交货的日期为2008年12月11日，而郑福频、成洲公司提出延期交货的日期为2009年1月，延期交货并非我方原因造成。四、银星公司、陈志远没有提供开证资料的事实已为一审所查明，没有资料无法开证是客观事实，合同违约责任在银星公司、陈志远。根据跟单信用证统一惯例，信用证应载明相关单证的内容，该些单证的具体内容应由卖方提供。因此，在货物装船之前不可能开具信用证。而且转让合同还约定郑福频、成洲公司无法按时开出信用证，须支付每日10万元罚款等，该约定明显不公。五、吴俊康出具的借条陈志远已承认虚假，原审法院支持假借条，把这种公司账外回扣判成合同总价错误。这两张虚假借条应当直接认定无效。请求撤销原判，依法支持其一审全部诉讼请求。
被上诉人银星公司、陈志远答辩称：一、一审认定事实清楚，依据充分，郑福频、成洲公司陈述的事实存在不实之处。郑福频、成洲公司称为船级转换问题多次催促我方，涉案主机没有技术协议以及催促我方提供开证资料等均与事实不符。关于合同主体不是银星公司的问题，在签订合同时就已经明确知道，郑福频、成洲公司不能以此推断我方不能履行合同。二、本案合同的违约方是郑福频、成洲公司，其在行情好时通过我方购买主机，但出现金融危机后又要求解除合同，转嫁危机，其行为违反诚信，不应得到支持。我方与郑福频、成洲公司签约前，向STX公司购买主机，并支付了预付款，实现了主机的进口和所有权转移，有能力履行合同。本案合同没有履行是郑福频、成洲公司违约造成，时间长不是其合同目的不能实现的理由。我方在一审中提出管辖异议符合法律规定，而对借条提起的诉讼是对债务性质认识上的差异，不是虚假诉讼，我方并未拖延诉讼。三、主机的技术协议是有的，只是因为未继续付款给STX公司，故而未取得技术资料。转级和转制从技术上都是可以实现的。按照合同约定信用证是可以开具的。四、双方在一审中已经一致认可，吴俊康出具的借条所载款项及支付给陈志远个人的款项是构成主机总价款的一部分。郑福频、成洲公司的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人郑福频、成洲公司向本院提交1组证据材料：《25000DWT散货船主发动机买卖合同》及该合同对应的技术规格书，拟证明主机进口合同不是标准产品的买卖，而是凭规格设计制造的。被上诉人银星公司、陈志远质证认为，对该证据材料的真实性、合法性及与本案的关联性均不予认可。银星公司、陈志远未提交新的证据材料。
对郑福频、成洲公司提交的买卖合同及技术规格书，本院审查认为，该买卖合同系郑福频代表案外人五洲船业有限公司、温岭国际进出口有限公司与STX公司签订的主机买卖合同，与本案合同标的无关，且由于每份合同的签订均系合同各方协商一致的结果，即使买卖的标的物为同类产品，其合同具体条款及附件等内容也会因合同主体不同或签约时关注的重点不同而各不相同，故郑福频、成洲公司提交的买卖合同及技术规格书对本案事实并无证明力。
经审理，本院对原判查明的事实予以确认。
根据双方当事人的上诉理由和答辩意见，本院确定本案二审的争议焦点为：一、本案合同法定解除条件是否具备；二、合同价款及吴俊康出具的借条的效力。双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议，本院针对本案的争议焦点分析如下：
一、本案合同法定解除条件是否具备
依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，当事人一方的违约行为致使合同目的不能实现是法定解除合同的条件之一。对郑福频、成洲公司提出银星公司、陈志远违约并已达到法定解除条件的主张，本院认为：1.关于银星公司对合同标的物是否有处分权。虽然涉案主机转让协议（2B协议）约定标的物为S16500-4M001合同项下低速柴油机，而S16500-4M001合同的买方为翔升公司，并非本案被上诉人银星公司，但对于该事实，郑福频、成洲公司在签订本案合同前已经明知，且未持异议，而且，银星公司于本案合同签订之前即已向STX公司支付了S16500-4M001合同项下预付款，银星公司一审中又提交了其与翔升公司之间的委托合同，故原判认定银星公司可以实现主机的进口及所有权的移转，并无不妥。2.技术协议与转让合同约定的主机型号不同的问题。因银星公司在签订本案转让合同时已向郑福频、成洲公司提供该份日期为2004年2月25日的技术协议，二者在签约日期、合同主体、主机型号等诸多项目上均不相符，显然无对应关系，但郑福频、成洲公司直至起诉前均未对此提出异议，故原判认定该技术协议仅是作为本案合同签约时的参考，并无不妥。郑福频、成洲公司以该技术协议与转让合同所载主机型号不同，主张银星公司、陈志远不具备履行合同的可能性的理由不足，不予支持。3.主机船级转级是否无法实现。双方主机转让协议约定“甲方（银星公司）应乙方（成洲公司）要求重新提供扭振计算，并将该机从BV入级转至CCS船级和适应电制从440V／60HZ转制380V／50HZ”，同时还约定了相关费用的承担，但协议并未约定不能转级的后果，可见，双方在签约时明确船级转级是可行的，现郑福频、成洲公司提出银星公司、陈志远无法履行转级义务，但并未提供相关证据证明船级转级受限或根本不可行的事实，故其主张不能成立。4.银星公司、陈志远是否应当提供开立信用证的资料。因本案主机转让协议并未约定银星公司、陈志远承担提供开证资料的合同义务，郑福频、成洲公司以此为由主张信用证不能开具的责任在于银星公司、陈志远，并无相应依据。综上，郑福频、成洲公司提出银星公司、陈志远履行合同违约，已经达到法定解除条件的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、合同总价款及吴俊康出具的借条的效力
本案主机转让协议约定转让金额（包括主机的进口价格、进口关税、增值税费）为20106600元。该合同价款与银星公司向STX公司购买的价款差距不大，由于两份合同为连环购买合同，银星公司作为中间商，其必然享受一定的商业利润，尤其是在本案合同签订时，柴油机市场行情相当火爆，可以说是一机难求，在这种情况下，银星公司以接近成本价的价格出售主机给成洲公司，并不符合常理，故郑福频、成洲公司主张本案合同总价款即为协议约定的价款，理由并不充分。相反，银星公司主张吴俊康于2008年7月25日向陈志远出具的借条载明的513.78万元系合同价款的一部分，符合该时期交易特点，而且，该两份借条所涉债务已被人民法院生效民事裁定书确认为履行本案主机转让协议项下的内容。因此，可以认为双方在原合同基础上对合同价款的内容作了相应变更。即使存在如郑福频、成洲公司所称账外账的情形，其违反的是相关会计或税务制度，属行政部门处理范围，并不影响合同的效力。故原判认定吴俊康出具的借条所载金额为合同价款的组成部分，并无不当。
综上，本院认为，郑福频、成洲公司和银星公司签订的主机转让协议（2B协议）及补充协议，当事人主体适格，意思表示真实，内容不违反法律法规强制性规定，依法应认定有效，双方当事人均应严格遵守，适当履行，不得擅自变更或解除。郑福频和成洲公司提出的银星公司违约导致其合同目的不能实现，本案所涉主机转让协议依法应予解除以及吴俊康出具的借条内容虚假等上诉理由，缺乏事实依据和法律依据，均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费142330元，由上诉人郑福频、成洲公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗 青
代理审判员 陆 玮
代理审判员 孔繁鸿
二〇一〇年十一月四日
书 记 员 章 瑜