湖南省长沙市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）长中民执复字第00111号
申请复议人（异议人、利害关系人）长沙市建设工程集团有限公司。
法定代表人朱建军，董事长。
委托代理人周德益，男，1962年1月22日出生。
委托代理人付小丽，湖南鼎昌律师事务所律师。
申请复议人（申请执行人）长沙庆湘置业开发有限公司。
法定代表人胡喜民，总经理。
委托代理人吴社章，湖南日月明律师事务所律师。
委托代理人邓镝，湖南普特律师事务所律师。
被执行人杨毛，女，1965年4月29日出生。
被执行人蒋红专（系杨毛的丈夫），男，1963年7月18日出生，系长沙市建设工程集团有限公司吉首中央商务区项目部负责人。
申请复议人长沙市建设工程集团有限公司、长沙庆湘置业开发有限公司因不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下简称执行法院）于2014年7月10日作出的（2010）岳执异字第1019号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
执行法院认为，一、关于被执行人杨毛、蒋红专在异议人处权益金额的认定。异议人与吉首市城市综合开发有限责任公司签订了《吉首市市政工程投资合作协议》，协议约定由异议人承建吉首市乾州中央商务区市政广场工程。该工程款的结算、支付均由异议人负责。异议人在承接上述工程后将该工程交本案被执行人蒋红专、杨毛内部承包，该项目由被执行人蒋红专、杨毛自筹资金、自担风险、自负盈亏；按工程结算总价的百分之一向异议人交付管理费。故被执行人蒋红专、杨毛交纳的保证金和工程利润（扣除税费、管理费）属于被执行人蒋红专、杨毛所有。实际施工人蒋红专、杨毛施工的吉首市乾州中央商务区市政广场工程，经吉首市审计局审计，审计结果认定上述项目审定金额7555．425683万元，利润为364．990408万元，扣除75．554257万元（75554256．83×1%）的管理费，余额289．436151万元应认定为被执行人蒋红专、杨毛在异议人处可提取的收入。被执行人蒋红专、杨毛个人缴纳的700万元保证金（其中200万元尽管由“中央商务区项目部”缴付，但根据双方签订的内部承包合同的约定，报建、投标、施工等过程中应由施工单位承担的各项费用均由被执行人承担，且异议人陈述该市政广场项目所有款项由被执行人杨毛自筹，异议人未投入任何资金，故以上述项目部名义缴纳的200万元也应视为被执行人个人缴纳）。吉首市城市综合开发有限责任公司证明上述700万元保证金尚有160万元未退回，但该款因异议人尚欠吉首市城市综合开发有限责任公司应交发票税金251．953385万元，由吉首市城市综合开发有限责任公司将该笔款项予以扣除，属于两被执行人所有的160万元保证金仅有余额89．79466万元留存在该公司，该89．79466万元异议人尚未处置，可予以执行。因异议人为缴纳发票税金的义务人，其未开具发票的行为导致属于被执行人杨毛、蒋红专个人所有的保证金被部分扣除，且异议人至今为止未向两被执行人支付过任何款项，审计报告中的利润也未包含税金，故扣除的70．20534万元（税金160万元
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89．79466万元）应视为两被执行人在异议人处可提取的收入。因此，应认定在异议人处可依法提取属于两被执行人所有的收入金额为359．641491万元（289．436151万元利润＋70．20534万元税金）。综上，应确认被执行人蒋红专、杨毛的权益为两笔，即359．641491万元和89．79466万元。其中，异议人在接到协助执行通知书后，异议人支付的工程款1361．4万元包含了被执行人蒋红专、杨毛的权益，即359．641491万元。二、异议人在本案应承担民事责任的认定。（2010）岳民初字第00815号民事判决书系发生法律效力的法律文书，两被执行人应按生效法律文书所确定的内容履行义务。因两被执行人未按照上述法律文书所确定的内容履行义务，执行法院依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第36条的规定，向异议人长沙市建设工程集团有限公司发出协助执行通知书，异议人收到协助执行通知书后未予协助执行案款，却擅自委托吉首市城市综合开发有限责任公司向他人发放款项共计1361．4万元。执行法院依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第37条之规定，向异议人发出限期追回擅自支付款项通知书及责令协助单位追款通知书，其执行行为符合法律规定，但协助执行通知书和责令协助单位追款通知书认定金额有误，应予变更。经审查，确认异议人应在359．641491万元范围内协助执行，异议人未予协助执行，故异议人应追回的金额为359．641491万元。综上，执行法院向异议人长沙市建设工程集团有限公司发出（2010）岳执字第01019号协助执行通知书、（2010）岳执字第01019号限期追回擅自支付款项通知书及（2010）岳执恢字第1019号责令协助单位追款通知书，适用法律正确，但认定金额有误，应予变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第37条之规定，裁定：一、变更执行法院（2010）岳执恢字第1019号责令协助单位追款通知书、（2010）岳执字第01019号协助执行通知书及（2010）岳执字第01019号限期追回擅自支付款项通知书的金额为359．641491万元。二、驳回异议人长沙市建设工程集团有限公司的其他异议。
申请复议人长沙庆湘置业开发有限公司称，2010年12月23日执行法院对长沙市建设工程集团有限公司下达了（2010）岳执字第01019号协助执行通知书，要求长沙市建设工程集团有限公司将被申请人2152．1926万元工程款扣划至法院帐户，长沙市建设工程集团有限公司未就此提出异议。之后，经法院调查核实从2010年12月23日至2014年1月22日长沙市建设工程集团有限公司收到被申请人杨毛、蒋红专在吉首市中央商务区项目工程款项共计1361．4万元，但长沙市建设工程集团有限公司未将该款扣划至法院帐户，因此，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第37条之规定，长沙市建设工程集团有限公司应当将收到的1361．4万元支付给申请复议人。另一方面，执行法院对吉首市中央商务区项目按照审计中定额的部分利润认定该项目利润仅为364．990408万元，申请复议人认为认定错误。经法院调查核实，吉首市中央商务区项目总工程款项为7555．425683万元，前期投标保证金就有700万元，因此，应当依法审计该工程项目利润，确定利润数额。综上，申请复议人请求上级法院裁定长沙市建设工程集团有限公司支付申请复议人1361．4万元执行款项。
申请复议人长沙市建设工程集团有限公司称，1、吉首市乾州中央商务区市政广场工程因两被执行人管理混乱、工程尚未完工携款潜逃，致使项目产生大量成本浪费、违约金、赔偿款、罚金，实际已严重亏损，审计报告中的理论利润，并不包括上述各项，审计利润远远不足以弥补亏损。（2010）岳执异字第1019号执行裁定将理论利润认定为实际利润，属于认定事实错误。2、两被执行人在工程尚未完工的情况下转走工程款，下落不明，申请复议人接手工程施工和管理，支付民工工资和材料款等，系申请复议人为了减少工程损失，履行与业主方签订的施工合同。该款明显不属于两被执行人的收入。（2010）岳执异字第1019号执行裁定要求申请复议人追回该款，明显不符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第36条规定。3、申请复议人是国有企业，其所有项目工程款都属于国有资产，而不属于个人。吉首市中央商务广场工程项目至今为止尚未全部完结，申请复议人与两被执行人至今未就该项目进行结算，也未具体确认两被执行人完成的工程量，无法确认两被执行人是否有收入，该工程款属于国有资产，（2010）岳执异字第1019号执行裁定将该工程项目的理论上的利润全部算作两被执行人的收入，明显是不符合事实的。综上所述，请求上级法院依法撤销执行法院（2010）岳执异字第1019号执行裁定。
本院查明，申请执行人长沙庆湘置业开发有限公司与被执行人杨毛、蒋红专民间借贷纠纷一案，前由执行法院于2010年10月9日作出（2010）岳民初字第00815号民事判决书，判决被执行人杨毛、蒋红专在判决生效后3日内归还申请执行人长沙庆湘置业开发有限公司借款1500万元，从2009年2月28日至判决给付之日止按月息2%承担利息，并承担诉讼费用。判决书生效后，两被执行人未按法律文书确定的内容履行义务，长沙庆湘置业开发有限公司遂向执行法院申请执行，执行法院于2010年12月2日立案。执行过程中，执行法院于2010年12月26日向长沙市建设工程集团有限公司发出（2010）岳执字第01019-1号执行裁定书、（2010）岳执字第01019号协助执行通知书，要求长沙市建设工程集团有限公司协助扣划被执行人杨毛、蒋红专在长沙市建设工程集团有限公司的工程款（吉首乾州中央商务区广场项目）2152．1926万元至执行法院。2011年1月，长沙市建设工程集团有限公司就吉首乾州中央商务区广场项目委托吉首市城市综合开发有限责任公司向彭松峰、彭雷英、周也、徐立军、罗安星支付工程款200万元。2011年6月20日，执行法院向长沙市建设工程集团有限公司发出（2010）岳执字第01019号限期追回擅自支付款项通知书。2012年至2014年1月22日止，吉首市城市综合开发有限责任公司受长沙市建设工程集团有限公司的委托，陆续就吉首乾州中央商务区广场项目支付工程项目的款项共计1161．4万元。2014年2月27日，执行法院向长沙市建设工程集团有限公司发出（2010）岳执恢字第1019号责令协助单位追款通知书，责令长沙市建设工程集团有限公司在收到该通知书5日内向执行法院提供擅自支付的1361．4万元资金的去向明细和相应凭证，并追回上述款项交存执行法院。长沙市建设工程集团有限公司因此向执行法院提出异议，执行法院于2014年7月10日作出（2010）岳执异字第1019号执行裁定：一、变更（2010）岳执恢字第1019号责令协助单位追款通知书、（2010）岳执字第01019号协助执行通知书及（2010）岳执字第01019号限期追回擅自支付款项通知书的金额为359．641491元。二、驳回异议人长沙市建设工程集团有限公司的其他异议。长沙市建设工程集团有限公司不服，向本院申请复议，提出复议请求如前所述。
另查明，被执行人杨毛、蒋红专系夫妻关系，杨毛、蒋红专为承接吉首乾州中央商务区广场项目，2006年5月18日，以杨毛个人名义向吉首市城市综合开发有限责任公司支付了500万元作为该项目的保证金，在承接到该工程后，因不能以个人名义签订建筑工程合同，蒋红专便挂靠在长沙市建设工程集团有限公司名下，由长沙市建设工程集团有限公司与吉首市城市综合开发有限责任公司签订了《吉首市市政工程投资合作协议》，协议约定由长沙市建设工程集团有限公司承接吉首市乾州中央商务区市政广场工程。长沙市建设工程集团有限公司先行筹集70%款项施工，吉首市城市综合开发有限责任公司按协议约定支付相应工程款。长沙市建设工程集团有限公司在签订上述合作协议后，将工程项目交其下属无法人资格的五分公司负责施工，2009年7月10日，杨毛代蒋红专（合同乙方）与长沙市建设工程集团有限公司五分公司（合同甲方）签订《项目内部承包合同》，合同约定：蒋红专承包吉首市乾州中央商务区市政广场工程，由乙方自筹资金、自担风险、自负盈亏，负责施工项目从开工至竣工验收结算完毕及工程保修期满全过程管理；乙方按工程结算总价的百分之一向甲方交付管理费，甲方代扣代缴各种税金，工程竣工结算完成时，各项费用全部交清；报建、投标过程中应由施工单位承担的各项费用、施工过程中所发生和承担的各项费用、工程保修期间所发生的费用、直至该协议终止前所发生的其他应由施工单位承担的各项费用均由乙方承担。合同还约定成立项目部，甲方指派人员与乙方共同管理项目部，并设立帐户，账户用于支付工程款。合同签订后，成立了“中央商务区项目部”，蒋红专任项目负责人，开始对吉首市乾州中央商务区市政广场工程进行施工。工程完工后，经吉首市审计局审计，吉首中央商务区北区工程结算审计审定金额为7555．425683万元，其中利润364．990408万元。吉首市城市综合开发有限责任公司支付了大部分工程款，至今尚有部分工程款和保证金未结清，吉首市城市综合开发有限责任公司目前尚欠长沙市建设工程集团有限公司代扣税金及保证金341．748045万元，长沙市建设工程集团有限公司尚欠发票的金额为4826．6932万元，应交税251．953385万元（按5．22%计算税金）。
再查明，长沙市建设工程集团有限公司与吉首市城市综合开发有限责任公司在《吉首市市政工程投资合作协议》中约定，长沙市建设工程集团有限公司缴纳1000万元。2006年5月18日，长沙市建设工程集团有限公司以杨毛个人名义向吉首市城市综合开发有限责任公司支付了500万元保证金；2007年2月又以“中央商务区项目部”名义向吉首市城市综合开发有限责任公司支付200万元保证金。施工过程中，吉首市城市综合开发有限责任公司陆续退还了部分保证金，至今尚有160万元保证金未退。
又查明，2014年5月28日，执行法院向吉首市城市综合开发有限责任公司发出（2010）岳执恢字第1019-2号协助执行通知书，冻结长沙市建设工程集团有限公司在吉首乾州中央商务广场工程项目工程款及质保金3417480．45元。
本院认为，执行法院在执行本案中，向长沙市建设工程集团有限公司发出了协助执行通知书，要求长沙市建设工程集团有限公司协助扣划被执行人杨毛、蒋红专在长沙市建设工程集团有限公司的工程款，并在之后以长沙市建设工程集团有限公司擅自支付为由，责令其追回擅自支付的359.641491元。长沙市建设工程集团有限公司均提出执行异议，执行法院据此审查作出的异议裁定认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款（十一）项之规定，裁定如下：
一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2010）岳执异字第1019号执行裁定；
二、本案发回湖南省长沙市岳麓区人民法院重新审查。
本裁定送达后立即生效。
审判长 盛知霜
审判员 熊孟良
审判员 黄忠立
二〇一五年七月二十四日
书记员 李碧波
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十四条裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）财产保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第（一）、（二）、（三）项裁定，可以上诉。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。