内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内07民终98号
上诉人（原审被告）：刘某1，男，2004年3月17日出生，汉族。
法定代理人：刘某2（上诉人刘某1的父亲），男，1976年7月7日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司莫旗支公司，住所地莫旗尼尔基镇。
法定代表人：张连山，职务经理。
委托诉讼代理人：刘絮飞，中国人民财产保险股份有限公司莫旗支公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：周某1，女，2004年9月17日出生，汉族。
法定代理人：周某2（被上诉人周某1的父亲），男，1978年4月20日出生，汉族。
委托诉讼代理人：费兴刚，内蒙古羽林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：莫旗民族实验小学，住所地莫旗尼尔基镇。
法定代表人：郭晓丽，职务校长。
委托诉讼代理人：刘力，内蒙古纳文律师事务所律师。
上诉人刘某1、中国人民财产保险股份有限公司莫旗支公司因与被上诉人周某1、莫旗民族实验小学健康权纠纷一案，不服内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院（2015）莫民初字第877号民事判决，向本院提起上诉。本案曾于2015年3月26日经本院发回重审一次。本院于2017年1月18日受理后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二审程序的规定组成由审判员杨柳担任审判长，审判员春英、山丹参加的合议庭，于2017年2月27日公开开庭对本案进行了审理。上诉人刘某1的法定代理人刘某2，上诉人中国人民财产保险股份有限公司莫旗支公司（以下简称保险公司）的委托诉讼代理人刘絮飞，被上诉人周某1的委托诉讼代理人费兴刚，被上诉人莫旗民族实验小学（以下简称实验小学）的委托诉讼代理人刘力到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘某1上诉称，请求判令：一、刘某1不承担赔偿责任；二、由学校承担全部赔偿责任，并由保险公司进行赔偿；三、不应采信周某1的伤残鉴定，因伤残产生的费用不应支持。理由如下：一、刘某1与周某1不是一对一的打闹追逐，而是周某1同时与5、6个人在玩耍，不能主观的认定刘某1在追周某1。二、周某1、刘某1都是无民事行为能力人，学校未尽到教育管理义务是事故发生的根本原因，当时体育课上学生打闹了多半节课，始终没有老师发现和制止，事发地点在学校操场，现场没有监控，学校监管严重缺失导致周某1受伤。三、周某1的伤残鉴定存在重大瑕疵。四、周某1涉嫌扩大化治疗，且医疗费没有提供明细。
上诉人保险公司答辩称，一、原审事实清楚，但是对划分的责任比例有异议。原审多项证据表明是周某1和刘某1打闹造成的伤害，应当由刘某1承担主要责任，校方承担补充责任，原审给保险公司划分的比例过高。二、对伤残鉴定无意见。
被上诉人周某1答辩称,周某1在上体育课期间与刘某1相互追逐不慎跌倒摔伤，从事实上看刘某1的行为与周某1摔倒存在因果关系，存在一定过错。在学生上课期间学校老师未尽到相应的管理职责，综合来看一审法院认定事实清楚，责任划分比例合理，适用法律正确。请求二审驳回上诉请求，维持原判。
被上诉人实验小学答辩称，一、刘某1所称事实与原审法院查明事实不一致，上诉请求不成立，要求校方承担全部责任是不对的。学校承担过错责任，不是全部赔偿责任。二、学校的责任由保险公司承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人保险公司上诉称，请求撤销原审判决，改判保险公司承担20%赔偿责任即14153.76元；诉讼费用按照法律标准承担。理由如下：一、如果认定刘某1推倒周某1致其受伤,则刘某1作为直接侵害人应承担主要责任，周某1自身未尽到注意义务承担次要责任，校方只有轻微过失，只承担不超过20%的次要责任。二、如果认定周某1是在刘某1追逐过程中不慎摔倒，则周某1未尽到注意义务应承担主要责任，刘某1实施追逐行为应承担次要责任，学校没有及时发现和制止有轻微过失，仍仅承担不超过20%的次要责任。三、依照校园方责任保险条款约定，保险公司不赔偿精神损害抚慰金。
上诉人刘某1答辩称，学校应承担全部责任，并由保险公司进行赔偿。对于精神损害抚慰金的赔偿主体不清楚，如果合同中有约定的话就由学校承担，无约定就由保险公司承担。
被上诉人实验小学答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。精神损害抚慰金的问题按照法律规定处理。
被上诉人周某1答辩称，精神损害抚慰金应该由保险公司承担。
被上诉人周某1向一审法院起诉请求：各原审被告赔偿医疗费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费及鉴定检查费、交通费、住宿费，共计87886.82元。
一审法院认定事实:周某1与刘某1均是实验小学四年级的学生。2013年6月28日，在上体育课期间，周某1与刘某1相互玩耍，在刘某1追逐周某1过程中，周某1不小心摔倒，造成周某1肱骨髁上骨折的损害后果，周某1摔伤后在莫旗人民医院住院治疗50天，后在齐齐哈尔市第一人民医院进行了复查，先后共花医疗费6266元。诉讼中周某1对其伤残程度等经一审法院委托进行了司法鉴定，结论为：被鉴定人周某1在学校摔伤致右肱骨髁上骺板以上线状骨折，评定为伤残十级。参照《GA/T800-2008》标准及其他相关规定，住院期间需大部分护理依赖，需2人护理；出院后8周需部分护理依赖，需1人护理。参照医疗终结文件相关规定，现在可以医疗终结。另查明，实验小学在保险公司处投保了校（园）方责任保险，每次事故每人人身伤亡责任限额30万元，每次事故免赔额200元。
一审法院认为，周某1是在上体育课期间，与刘某1相互追逐不慎摔倒致伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》关于”无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育管理职责的不承担责任”的规定，因周某1与刘某1均系未成年人，且伤害事故发生在学生上课期间，因此实验小学负一定的责任，从事故的起因看，是周某1与刘某1在体育课期间相互追逐而发生的损害事故，事故发生时体育老师并不在现场，因此未能及时发现和制止其相互追逐，从案件事实看，体育教师存在疏于管理和必要的安全教育和保护，因此实验小学存在严重的疏于管理的责任，致使周某1损害结果的发生，学校应对损害后果承担主要赔偿责任。对于周某1与刘某1来讲，二人未能很好的遵守学校课堂纪律，在上课期间相互打闹追逐，加之周某1自身也未能注意到在台阶上跑动的危险性，才导致了损害后果的发生，对此，周某1与刘某1均负一定的责任，所以对于损害后果原、被告均存在过错，均应承担相应的民事赔偿责任，根据案件的事实，酌情确定刘某1承担20%的赔偿责任，因实验小学在保险公司处投保了校（园）方责任保险，因此实验小学承担60%的赔偿责任应由保险公司代为理赔，其中免赔额是200元，周某1自负20%的赔偿责任。周某1主张的医疗费6266元、住院伙食补助费2000元、伤残赔偿金46300元、精神抚慰金3000元、住宿费310元、鉴定费2800元，因有票据证实和符合法律规定赔偿标准，予以确认。其护理费，根据司法鉴定意见书中所确定的护理依赖及期限，护理费应认定为9892.8元（91.6元/天×50天×2人×80%+91.6元/天×56天×50%）。其复查交通费，应按二人乘坐公共汽车票价往返200元计算。其鉴定检查费110元，因未提供票据予以证实，不予认定支持。其营养费，因医疗机构未明确建议需补给营养，所以营养费请求不予认定支持。以上已认定的各项费用共计为70768.8元。对上述费用，刘某1应承担20%的赔偿责任，应赔偿周某1医疗费、伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、住宿费、鉴定费、护理费、交通费共计14153.76元（70768.8元×20%）。实验小学应承担60%的赔偿责任，应赔偿周某1医疗费、伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、住宿费、鉴定费、护理费、交通费共计42461.28元（70768.8元×60%）。根据上述事实与理由，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条、《中华人民共和国未成年人保护法》第二十二条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：一、被告刘某1在本判决生效后十日内赔偿原告周某1医疗费、伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、住宿费、鉴定费、护理费、交通费共计14153.76元；原告周某1自行承担费用14153.76元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司莫旗支公司在本判决生效后十日内赔偿原告医疗费、伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、住宿费、鉴定费、护理费、交通费共计42261.28（42461.28－200）元。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1796元，原告周某1负担359.2元，被告刘某1负担359.2元，被告中国人民财产保险股份有限公司莫旗支公司负担1077.6元。
二审期间，上诉人刘某1申请证人黄某出庭，黄某当庭陈述称，上体育课时，一帮人在一起玩，刘某1先跟李佳怡打闹玩，后来还跟周某1玩，但是后来周某1就倒了，到班级说骨折了，后来就去医院了。是一帮人在一起玩，一起追人什么的。当时我没参与，与刘雪在一旁。我没看到周某1摔倒的情况，只是听旁边的人说的。我觉得周某1是因为打闹时踩空了在台阶上摔倒了，当时打闹时有刘某1。跟周某1打闹的除了刘某1，还有李佳怡他们在一起玩，还有谁我记不清了。我们跑完一圈之后解散，之后就开始玩了，我们打闹时老师不在场，多个人与周某1一起打闹，刘某1推没推、追没追周某1我没看见。刘某1的法定代理人质证称,证人证言符合事实，应该按照事实给刘某1一个公正的结果。实验学校称证人证言应当根据证据三性进行考量，尤其是证言的真实性、客观性，证人前某陈述案件事实，最终由法院判定采纳哪一次的证言。周某1质证意见如下：针对证人的证实内容，我们认为与一审法院查明的事实是相符的，证人证实没有推搡的动作，但证实了学生之间追逐打闹的事实；本案中黄某最初作证时9岁，是无行为能力人，而在二审庭审中作证时是限制行为能力人。不能排除未成年证人作证的效力问题，之前的证言和现在的证言都存在客观性的问题。保险公司称同意周某1和实验小学的意见。对该证据本院认为，证人黄某在周某1摔伤后对事发经过做过三次陈述（包括本次出庭作证），但三次陈述内容均有不同。综合考虑一审期间多名证人（多次）的证实内容和二审审理情况，能够确定周某1是在同刘某1玩耍嬉闹的过程中摔倒受伤，但在周某1摔倒当时，参与玩耍并致使周某1受伤的是否还有其他人及相应的身份情况，现有证据并不能充分证实。各方当事人未提交其他新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案主要的争议焦点如下：一是刘某1是否应对周某1摔倒受伤承担赔偿责任；二是保险公司承担的责任比例是否适当；三是保险公司是否应当赔偿精神损害抚慰金。
关于刘某1是否应对周某1承担赔偿责任的问题。现有证据能够证实周某1是在与刘某1玩耍嬉闹的过程中失足摔倒受伤，嬉闹、追逐行为是周某1摔倒的诱因，刘某1应当对周某1所受损害承担部分赔偿责任。虽然刘某1称当时还有其他同学一起玩耍，但其不能具体指出参与玩耍并可能造成周某1受伤的人的身份情况，及他人的行为与周某1受伤之间的因果关系。应当明确的是，活泼好动是无行为能力人所处年龄阶段的鲜明特点，同学之间玩耍嬉戏行为亦属正常，但因追逐嬉闹造成周某1失足摔伤，则应承担相应的赔偿责任。刘某1关于其不应承担赔偿责任的上诉请求不能成立，本院不予维护。
关于保险公司承担的责任比例是否适当的问题，因周某1、刘某1均为未满十周岁的无行为能力人，实验小学对其负有教育、管理职责。周某1摔伤发生在体育课上课期间同学相互嬉闹的过程中，当时老师未在场，更没能及时发现和制止可能发生危险的嬉闹行为，导致周某1摔倒受伤，实验小学的过错明显，应当承担主要责任。因实验小学在保险公司处投保了校（园）方责任保险，实验小学承担的赔偿责任应由保险公司代为理赔。故保险公司关于其承担责任比例过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于保险公司是否应当赔偿精神损害抚慰金的问题。因校（园）方责任保险条款第六条对此有明确约定，保险人不负责赔偿”任何性质的间接损失和精神损害”，保险条款的约定内容对合同双方有约束力，精神损害抚慰金的赔偿责任应由实验小学负担。即保险公司应承担的赔偿金额为40461.28元，实验小学应赔偿周某1精神损害抚慰金1800元。保险公司关于其不应承担精神损害赔偿的上诉理由有理，本院予以支持。
刘某1上诉称周某1的伤残鉴定存有瑕疵，且周某1有扩大治疗嫌疑。因刘某1并未提供证据证实其主张，其推测和怀疑不能作为定案依据，且2014年4月16日原审庭审过程中对该鉴定意见书进行质证时，刘某1等各方当事人均明确表示没有异议。故刘某1该上诉主张缺乏依据，本院不予维护。
综上，刘某1的上诉请求不能成立,保险公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院（2015）莫民初字第877号民事判决第一、三项；
二、变更内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院（2015）莫民初字第877号民事判决第二项为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司莫旗支公司在本判决生效后十日内赔偿被上诉人周某1医疗费、伙食补助费、伤残赔偿金、住宿费、鉴定费、护理费、交通费共计40461.28元；
三、被上诉人莫旗民族实验小学在本判决生效后十日内赔偿被上诉人周某1精神抚慰金1800元。
二审案件受理费由上诉人刘某1负担153.84元（上诉人刘某1已预交1796元）；由上诉人中国人民财产保险股份有限公司莫旗支公司负担458元（保险公司已预交508元）；由被上诉人莫旗民族实验小学负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 杨柳
审判员 春英
审判员 山丹
二〇一七年三月二十七日
书记员 健健