福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第697号
上诉人（原审原告）福州市文华小区业主委员会（以下简称文华小区业委会）。
负责人张英慧，业主委员会主任。
委托代理人徐久声，文华小区业主委员会委员。
委托代理人高少华，文华小区业主委员会委员。
被上诉人（原审被告）福州伊甸园物业管理有限公司。
法定代表人陈龙，经理。
委托代理人陈勇，北京大成（福州）律师事务所律师。
上诉人福州市文华小区业主委员会因与被上诉人福州伊甸园物业管理有限公司物业服务合同纠纷一案，不服福州市晋安区人民法院（2013）晋民初字1343号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：1、被告原名福州永同昌物业管理有限公司，2006年4月28日，经福州市工商行政管理局核准更名为福州普瑞特物业管理有限公司，2012年11月29日，经福州市工商行政管理局核准更名福州伊甸园物业管理有限公司。
2、2001年3月16日，福州永同昌房地产开发有限公司与被告签订物业管理委托合同，该公司将文华小区委托被告物业管理三年。自2001年4月1日起至2004年3月31日止。签约后，被告按合同约定，进驻文华小区提供物业服务。2001年7月9日，福州市物价委员会作出榕价房字{2001}70号关于核定“文华小区”物业管理服务收费标准的通知。核定文华小区的收费等级为三级。住宅每月每平方米0.4元，办公用房及幼儿园每月每平方米0.8元，商业店面每月每平方米1.5元。该文件还对停车管理费、垃圾清理费等作了详细规定。2006年8月15日，福州永同昌房地产开发有限公司与被告续签物业管理委托合同，约定管理期限为8年，即自2006年8月16日至2014年8月15日止。2007年11月1日，该合同经福州市晋安区房地产管理局物业管理科登记备案。
3、2005年4月29日，福州市文华小区业主委员会成立，并经福州市晋安区房地产管理局物业管理科登记备案。2008年8月12日，第二届福州市文华小区业主委员会成立。2009年12月15日，第二届文华小区业主委员会经福州市晋安区房地产管理局物业管理科登记备案。2010年8月9日，原告与福州市晋安区鼓山镇文华小区居民委员会联合公告，内容为：小区选聘物业企业从7月25日起经过发票、投票、计票。计票结果：福州鑫九洲物业管理有限公司获得赞成票449张，占总户数821户的54.69%，以住宅建筑面积算达44091平方米，占住宅建筑面积77044平方米的57.23%。福建吴大海物业管理服务有限公司获得赞成票23张，占总户数821户的2.8%，以住宅建筑面积计算达2156平方米，占住宅建筑总面积77044平方米的2.79%。根据《物权法》第76条，《物业管理条例》第12条规定，福州鑫九洲物业管理有限公司获得住宅建筑总面积和总户数“双过半”的业主同意，获得入驻小区物业服务的资格。无证据显示文华小区业主大会在此次投票过程中有作出解聘被告的决议。2010年8月13日，原告发函给被告，内容为：经本小区54.69%业主投票表决，赞同选聘福州鑫九洲物业管理有限公司为文华小区物业服务企业，要求被告与福州鑫九洲物业管理有限公司做好交接工作，时间从通知送达之日起十五日内（8月13日至8月27日止）移交完毕。无证据显示被告已经收到原告的发函。
4、2010年8月30日，原告与福州鑫九洲物业管理有限公司签订一份物业服务合同约定，原告选聘福州鑫九洲物业管理有限公司对文华小区提供为期3年的物业管理服务，自2010年9月1日起至2013年8月31日止等内容。该物业服务合同未经福州市晋安区住房保障和房产管理局备案登记。
5、2012年7月14日，由文华小区业主委员会委员徐久声在福兴嘉园东南角逸居茶馆主持，召开业委会会议，会议记录内容为：驱逐被告，实行业委会自治。会议由徐久声、马书辉等7人参加并签名。
6、文华小区部分业委会成员与被告因物业服务事宜发生纠纷，于2006年5月30日在福州市晋安区房管局调解过。
7、文华小区业主委员会成员徐久声、高文华、马书辉等人及部分业主至今尚有拖欠物业费，部分物业服务合同纠纷已经原审法院审理判决。
8、庭审中，原告认为其没有与被告签订物业服务合同，不存在解聘原先物业公司的问题，无需发函被告解除合同及提起物业服务合同纠纷的诉讼。
原审认为：福州永同昌房地产开发有限公司作为建设单位，于2001年3月16日与被告签订物业管理委托合同，属前期物业服务合同。该合同到期时，文华小区业主委员会尚未成立。2005年1月30日，原告成立时，文华小区并未召开业主大会讨论决定是否重新选聘新的物业服务企业。2010年8月5日，文华小区全体业主通过投票选聘福州鑫九洲物业管理有限公司，在此之前，原告均未选聘物业服务企业，根据《物业管理条例》第二十一条：“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”的规定，故可以认定2006年8月15日建设单位与被告签订的第二份物业管理委托合同，仍属前期物业服务合同。如原告认为被告应当与其签订物业服务合同，而未与其签订，主体违法；被告与建设单位系恶意串通，未通过招投标而签订的第二份物业管理委托合同程序违法，则原告应当提起合同无效的诉讼。如原告认为合同内容违法、合同残缺不全，则原告应当提起合同部分条款无效的诉讼。原告提出其没有与被告签订物业服务合同，不存在解聘被告物业服务的问题，无需发函解除与被告的物业服务合同及提起解除物业服务合同的诉讼的主张，系对《物业管理条例》、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的错误理解。无证据显示文华小区全体业主经过投票在作出选聘福州市鑫九洲物业管理有限公司的决议的同时，也作出解聘被告的决议。原告委托代理人徐久声、马书辉等7人在未经过业主大会讨论决定的情况下，召开业委会会议，作出驱逐被告，实行业主自治的决议，违反了《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第四项：“下列事项由业主共同决定：……（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人”及《物业管理条例》第十一条第四项：“下列事项由业主共同决定：……（四）选聘和解聘物业服务企业”的规定。文华小区第二届业主委员会于2008年8月12日经选举产生，根据住房和城乡建设部颁发的《业主大会及业主委员会指导规则》第三十二条第一款：“业主委员会委员实行任期制，每届任期不超过5年，可连选连任，业主委员会委员具有同等表决权。”的规定，原告于2012年提起诉讼，属第二届业委会5年任期内，故应当认定原告具有诉权。被告从2001年4月1日起至今为文华小区提供物业服务，且前期物业合同已经福州市晋安区房地产管理局登记备案，故原告应当按照法定程序解除前期物业服务合同。原告在未依法解除前期物业服务合同的情况下，提出要求被告撤出文华小区的诉讼请求，没有法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第四项，《物业管理条例》第十一条第一款第四项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告福州市文华小区业主委员会诉讼请求。案件受理费100元，由原告福州市文华小区业主委员会承担。
原审宣判后，原审原告福州市文华小区业主委员会不服，向本院提起上诉。
上诉人福州市文华小区业主委员会上诉称：一、请求撤销一审判决。二、改判被上诉人撤出文华小区。三、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人没有合同约定的法律关系。文华小区于2001年建成，前期物业由福州永同昌物业管理有限公司（以下简称永同昌物业）管理，其与建设单位福州永同昌房地产开发有限公司（以下简称永同昌房地产公司）所签的前期物业合同期限为2001年4月1日至2004年3月31日。文华小区业主委员会于2005年成立，第二届业主委员会于2009年备案。2006年4月28日，永同昌物业更名为被上诉人现名福州普瑞特物业管理有限公司（以下简称普瑞特物业）。鉴于本小区前期物业服务合同于2004年3月31日已经终止，上诉人自成立以来，多次要求与被上诉人签订物业服务合同，以规范双方权利义务，否则请其退出文华小区，但均遭其拒绝。时至今日，被上诉人仍然强赖在小区。上诉人认为，被上诉人一审时提供的2006年8月15日与其母公司永同昌房地产公司签订的《物业管理委托合同》（以下简称《委托合同》）主体违法、程序违法、内容违法、合同残缺、恶意串通、备案含糊，属无效合同，系无效证据。一审法院没有从法律角度认定此合同是否有效，而是将认定的责任推到行政主管部门：“经行政主管部门登记备案，应为合法有效之合同”；一审法院重审时，仍然回避《委托合同》主体违法属无效合同的事实，错误地将其认定为“仍属前期物业服务合同”，意为有效证据。上诉人不认同此认定。上诉人一审时提出的前期物业早已到期、上诉人与被上诉人物业服务合同的权利义务已经终止、已经没有合同约定的法律关系的事实没有改变。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（法释（2009）8号）》第十条第一款规定：“物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。”上诉人要求被上诉人退出文华小区于法有据。《委托合同》系被上诉人为支持其不撤出文华小区主张而提供的证据。法院应公平地认定诉讼双方提供的证据是否合法有效，也要允许诉讼双方对对方提供的证据是否合法有效提出质疑。一审法院重审法官一方面在本案判决书中认定此合同“仍属前期物业服务合同”，一方面又自相矛盾地说《委托合同》的合法性不属本案认定范畴，要求上诉人对此合同如有异议要另案起诉。不允许上诉人在本案中对被上诉人提供的《委托合同》提出无效证据的抗辩，剥夺了上诉人的诉讼权利。主体违法是合同的根本性违法，即便《委托合同》符合《物业管理条例》第二十一条的规定，按照法律优于条例的原则，《委托合同》违法，就属无效。二、业主大会已作出解聘被上诉人的决定。2010年7、8月间，按照《物权法》第七十六条及《物业管理条例》的有关规定，在鼓山镇物业站的精心指导下，文华小区以书面征求意见的形式召开业主大会，进行物业企业选聘工作。在文华社区居委会的大力支持和紧密配合下，广大业主积极参与，程序均合法有效。大会以总户数的54.69%、专有部分建筑面积的57.23%赞成选聘福州鑫九洲物业管理有限公司，普瑞特物业等5家公司落选。8月9日，文华社区居委会与文华小区业主委员会在小区联合发布公告，宣布选聘结果。文华小区业主委员会向被上诉人发出公函并送达，要求普瑞特物业移交，被上诉人拒绝移交。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（法释（2009）8号）》第八条第一款规定：“业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同的，人民法院应予支持。”上诉人要求被上诉人退出文华小区于法有据。一审法院重审结论居然回避了这一点。选聘新的物业就意味着解聘旧的物业，这是基本常识，被上诉人也参加了选聘，已经落选。被上诉人说没有“作出解聘被告的决议”，纯属无理要求。三、上诉人依法已与新的物业公司签下物业服务合同。根据《物业管理条例》第二十六条规定：“前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。”即便被上诉人在文华小区的非法强占是依一审法院重审所认定的“前期物业服务合同”，那么在2010年8月30日后，这份“前期物业服务合同”也应该终止了。因为上诉人已与福州鑫九洲物业管理有限公司签下了文华小区的物业服务合同。四、一审法院重审法官不理会上诉人陈述的大量事实、证据；错误认定《委托合同》“仍属前期物业服务合同”。五、《委托合同》主体违法、程序违法、内容违法、合同残缺、恶意串通、备案含糊，属无效合同。六、被上诉人倒行逆施，业主维权一波三折，历尽艰辛。综上，根据相关法律规定，依照最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，为维护本小区广大业主的合法权益，恳请二审法院判如所请。
被上诉人福州伊甸园物业管理有限公司答辩称：一、上诉人不具有诉讼主体资格，因为业主委员会的任期为每届五年，本届任期至2008年8月12日开始，任期为3年，任期届满了。根据《福州市物业管理若干规定》第五条第三项，在物业管理区域内，与物业管理有关属于业主的权益纠纷经专有部分占过半数业主，且占总人数过半数业主同意，业主委员会可以代表全体业主行使诉讼权利。上诉人显然未获得应有的授权。二、被上诉人与建设单位签订的物业服务合同合法有效，根据《物业管理条例》第二十一条规定，在选聘物业服务企业之前，建设单位有权选聘物业。本案文华小区于2010年8月5日选聘物业服务企业，而被上诉人签订的是在2006年8月5日，该合同也被生效判决（2012）榕民终字第2160号所确认，及（2012）晋民初字2912、2913号民事判决确认。三、被上诉人未被解聘，上诉人无权要求被上诉人撤出文华小区，因为《物权法》第七十六条第一款规定，选聘和解聘物业服务企业应当由全体业主共同决定，本案显然没有经过这一程序和决定。综上，被上诉人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本案一审期间双方当事人向法院提交的证据材料均随一审案卷移送本院；二审时双方没有新证据。
根据当事人一审时提交的证据，经庭审质证，结合双方当事人的陈述，以及一审法院对本案事实的认定和二审法院询问的情况，本院确认如下事实：福州市文华小区房屋的建设单位系福州永同昌房地产开发有限公司。2001年3月16日，建设单位与被上诉人福州伊甸园物业管理有限公司签订了物业管理委托合同，将文华小区物业委托被上诉人管理，期限3年，从2001年4月1日起至2004年3月31日止。3年期限届满后被上诉人继续对文华小区履行物业服务。2005年1月30日，上诉人福州市文华小区业主委员会成立，当时并未召开业主大会讨论决定是否重新选聘新的物业服务企业。因此，建设单位于2006年8月15日与被上诉人第二次签订了物业管理委托合同，委托被上诉人对文华小区物业继续进行管理，期限8年，从2006年8月16日起至2014年8月15日止。建设单位第二次委托被上诉人管理文华小区物业，系在文华小区业主大会未选聘物业管理企业之前，所签订的书面合同仍属于前期物业服务合同。在此期间，文华小区业主客观上接受了被上诉人的物业服务，存在接受物业服务和物业管理的关系。2010年7月26日，上诉人在小区张贴公告，定于同年8月1日、2日在小区6号楼设立投票点选聘物业。被上诉人和福州鑫九洲物业管理有限公司等6家物业公司参加竞聘。2010年8月5日，文华小区全体业主在文华社区居委会参加并监督下，通过投票选聘物业公司，福州鑫九洲物业管理有限公司获得赞成票449张，占小区业主总户数821户的54.69%，以住宅面积计算达44091平方米，占住宅建筑面积77044平方米的57.23%，属于参加竞聘的6家物业公司中得票最高的物业公司，获得文华小区业主总户数和小区住宅建筑总面积“双过半”的业主同意，福州鑫九洲物业管理有限公司取得入驻文华小区物业服务的资格。被上诉人和其他参加竞聘的物业企业均落选。2010年8月9日，上诉人与福州市晋安区鼓山镇文华社区居民委员会联合张贴公告选聘物业的结果。2010年8月13日，上诉人发函给被上诉人，告知选聘物业的结果，并通知被上诉人于同年8月27日前移交物业管理的有关手续，做好与新选聘的福州鑫九洲物业管理有限公司交接工作。2010年8月30日，上诉人文华小区业委会与福州鑫九洲物业管理有限公司签订了《物业服务合同》，期限3年，自2010年9月日1日起至2013年8月31日止，该合同已生效。但被上诉人不履行移交文华小区物业管理的相关手续，不退出文华小区物业服务区，导致业主大会选聘的福州鑫九洲物业管理有限公司无法按照与文华小区业委会所签订的《物业服务合同》的约定履行对文华小区物业服务。
本院认为：福州市文华小区全体业主于2010年8月5日在社区居委会参加和监督下，依照选聘程序，对被上诉人等6家参加竞聘的物业公司进行投票选聘，经全体业主投票，现场唱票、计票等环节，福州鑫九洲物业管理有限公司获得高票赞成，取得文华小区住宅建筑总面积和总户数“双过半”的业主同意，成为福州市文华小区选聘的物业服务企业。文华小区全体业主经过投票选聘的物业公司，选聘程序符合《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第（四）项的规定。文华小区业委会根据选聘结果，按照程序于2010年8月9日与文华社区居委会联合公告选聘结果，而且于同年8月13日发函给被上诉人，要求被上诉人在15天内做好与选聘的物业公司进行物业管理交接完毕，并于2010年8月30日与选聘的福州鑫九洲物业管理有限公司签订了《物业服务合同》，期限3年，从2010年9月1日起至2013年8月13日止，该合同已经生效。但是，被上诉人没有按照文华小区业委会通知的移交时间向选聘的物业公司进行移交，也不退出文华小区物业服务区。被上诉人辩称，其与建设单位签订的物业服务合同合法有效，本案文华小区于2010年8月5日选聘物业服务企业，而其与建设单位签订的合同是在2006年8月5日，其未被解聘，上诉人无权要求其撤出文华小区。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款规定，选聘和解聘物业服务企业应当由全体业主共同决定，本案显然没有经过这一程序作出决定，所以其未被解聘。基于本案事实，被上诉人至今不按上诉人的通知进行物业移交，也不退出文华小区物业服务区，明显违反《物业管理条例》第二十六条的规定，根据该条例规定：前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。根据该条例规定，自上诉人文华小区业委会与新选聘的物业公司签订《物业服务合同》时起，被上诉人福州伊甸园物业管理有限公司与建设单位福州永同昌房地产开发有限公司第二次签订的前期物业管理委托合同尽管尚未到期，但事实上已经终止。因此，上诉人文华小区业委会要求被上诉人福州伊甸园物业管理有限公司退出文华小区物业服务区、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金，其请求符合《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款的规定，本院应予支持。根据文华小区2010年8月5日经过全体业主大会选聘物业服务企业的事实，以及发函通知被上诉人做好与选聘的物业服务企业移交小区物业管理的通知，并要求在15天内移交完毕，撤出文华小区物业服务区，可视为上诉人依照《物权法》第七十六第一款的规定对被上诉人做出解聘的决定。至此，被上诉人已经丧失对文华小区物业服务管理的资格，拒不办理物业移交手续，至今仍然占据文华小区物业服务区，侵害了文华小区业主的利益。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第二款的规定，文华小区的业主有权依法维护自身权益。二审期间，本院组织双方进行调解，但上诉人表示不同意与被上诉人调解。综上，一审法院判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第（四）项、《物业管理条例》第二十六条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、第十条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福州市晋安区人民法院（2013）晋民初字第1343号民事判决；
二、被上诉人福州伊甸园物业管理有限公司应在本判决生效之日起十五日内与上诉人福州市文华小区业主委员会办理小区物业移交手续，撤出文华小区。
本案一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由被上诉人福州伊甸园物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑克华
代理审判员 黄 锋
代理审判员 缪 羽
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 陈秀瑜