山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终240号
上诉人（原审被告）：宁广新，男，1958年11月16日出生，汉族，住章丘市。
委托诉讼代理人：宁昭兵（系宁广新之子），男，1983年1月26日出生，汉族，住章丘市。
委托诉讼代理人：石志晗，山东长城长律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘万财，男，1959年1月13日出生，汉族，住济阳县。
委托诉讼代理人：甘德智，山东瑞文律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):高木军，男，1968年10月21日出生，汉族，住济阳县。
原审被告:郑明龙，男，1958年6月19日出生，汉族，住济阳县。
原审第三人:黄建民，男，1970年10月19日出生，汉族，住济阳县。
上诉人宁广新因与被上诉人刘万财、高木军、原审被告郑明龙、原审第三人黄建民产品责任纠纷一案，不服济阳县人民法院(2016)鲁0125民初2897号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宁广新的上诉请求：一、撤销济阳县人民法院(2016)鲁0125民初2897号民事判决，依法改判或发回重审;二、一、二审诉讼费、保全费及其他费用全部由高木军承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、黄建民受伤的主要原因不是产品质量问题。1、本案中，造成黄建民受伤的主要原因并非宁广新提供的“水泥预制板”不符合产品质量要求直接造成的。事实上，刘万财在施工过程中，违反操作规程，擅自改变建设材料的使用用途，将不应当在房顶使用的“水泥预制板”强行予以使用，才致使“水泥预制板”断裂，最终造成黄建民九级伤残的损害结果。2、刘万财在民事起诉状中陈述:“郑明龙将水泥预制板销售给高木军时，已明确告知其不能用于房顶建设，但高木军仍将其当作楼板用于房顶建设。”这充分说明，刘万财对于“水泥预制板不能用于房顶建设”是明知的;另一方面，对于高木军未按水泥预制板使用用途进行施工这一事实亦是明知的。而作为一个拥有正常心智的自然人，对在此情况下应当预见到存在危险，但却心存侥幸、认为可以避免，仍然要求黄建民进行施工作业，从而导致了黄建民受伤的结果。因此，对于黄建民的损害后果，应当由刘万财和高木军承担责任。宁广新为自己无法左右的别人的行为承担过错责任于理于法均无根据。3、作为判决依据的鉴定结论所适用的标准与产品生产要求不符。宁广新系合法取得工商营业执照的个体工商户，是为当地居民生产非标准预制板的小作坊，没有纳入国家标准楼板生产商范围，产品属低端简易建筑材料。其生产的“小板”主要销售给当地居民临时铺平地面和低矮简易建筑使用，而非真正的楼板。按照当地民用建材通常做法，涉案“小板”是自制简易建筑材料，没有国家标准。此种情况，本地居民人尽皆知。作为判决依据的鉴定结论所适用标准是列入国家管理规范的建筑楼板标准，这对宁广新明显不公平。且刘万财在诉状中也称其为“小板”，这说明当地居民均知道“小板”不同于楼板。鉴定结论采用鉴定楼板的标准来鉴定“小板”，鉴定标准和鉴定依据明显失当，不应作为证据使用。4、黄建民损害事件发生后，宁广新与郑明龙基于人道主义原则，已向黄建民垫付部分医疗费，但一审判决并未将其扣除，因此，宁广新认为，一审法院在未查清案件事实的情形下，径行做出一审判决，是明显错误的。二、一审判决适用法律错误。根据本案事实，造成黄建民受伤的原因是刘万财和高木军不按照正常用途使用“小板”造成的，与宁广新提供的产品质量是否合格没有直接因果关系。因此，一审法院以我国《侵权责任法》第四十一条、第四十三条的规定作为判决依据，要求宁广新作为生产者承担责任是明显错误的。鉴于上述，宁广新认为，一审法院应当依据我国《侵权责任法》第三十五条的规定要求刘万财和高木军承担全部赔偿责任。综上所述，宁广新认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决宁广新承担经济损失无事实和法律依据，请求二审法院查明事实，依法改判，维护宁广新的合法权益。
刘万财辩称，不同意宁广新的上诉请求，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
郑明龙辩称，同意一审判决的意见。
高木军未作答辩。
黄建民未作陈述。
刘万财向一审法院提出诉讼请求：1.判令宁广新、郑明龙、高木军赔偿刘万财经济损失105897.2元；2.诉讼费由宁广新、郑明龙、高木军承担。
一审法院认定事实：刘万财围绕诉讼请求依法提交了（2015）济阳民初字第28号民事判决书、（2016）鲁01民终360号民事判决书、高木军证明、郑明龙证明、郑明龙证言、照片两张、上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费发票、济阳县人民法院过付款收据、诉讼费票据、和解协议书。宁广新围绕答辩意见依法提交了个体工商户营业执照、检验报告、郑明龙证明；郑明龙围绕答辩意见依法提交了个体工商户营业执照、送货清单。一审法院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，一审法院认定如下：1、宁广新提交的郑明龙对其出具的证明，证明伤人一事已处理完毕，再后来的事与宁广新无关。刘万财对证据本身无异议，但对证明内容有异议，该证明是郑明龙对宁广新个人出具，与刘万财无关。一审法院认为郑明龙出具的该份证明，仅是郑明龙个人向宁广新出具，并不能证明事故已处理完毕。2、宁广新提交的检验报告，证明产品质量合格。刘万财对检验报告真实性无异议，但检验报告所涉及水泥板的生产日期为2005年7月，不能证明涉案楼板质量合格。一审法院认为宁广新提交的检验报告并非是对涉案楼板的检验报告，不能证明涉案楼板质量合格，一审法院对该份检验报告不予采纳。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定如下事实：宁广新系水泥预制板生产者，郑明龙系水泥预制板销售者，刘万财系农村建房包工头。刘万财承包了高木军的房屋建设工程，该承包是包清工，由高木军提供建筑材料。2014年7月3日，黄建民为房主高木军支房顶模板而测量模板尺寸，刘万财带领工人上楼板，因人手不够，刘万财便叫黄建民帮忙一块上楼板。黄建民与其他三名工人在楼顶上楼板，当其站在一块放好的楼板上去放置另一块楼板时，楼板断裂，黄建民掉落到地上摔伤。该涉案水泥板是由宁广新生产，由郑明龙销售。刘万财联系的郑明龙，由高木军从郑明龙处购买。黄建民摔伤后，刘万财、郑明龙、宁广新垫付了黄建民住院期间的医疗费，黄建民就其余损失以义务帮工人受害责任纠纷将刘万财诉至济阳县人民法院，经济阳县人民法院、济南市中级人民法院审理，判决刘万财赔偿黄建民住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计100931.2元。现刘万财将宁广新、郑明龙、高木军诉至一审法院，要求宁广新、郑明龙、高木军承担上述损失及诉讼费4966元。诉讼过程中，刘万财就涉案水泥板是否存在质量问题申请司法鉴定，经一审法院依法委托，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具司法鉴定意见书，涉案水泥预制板中钢筋的使用不符合相关技术规范要求，钢筋直径不符合《产品介绍》的要求，板厚度、钢筋保护层厚度、钢筋位置与《产品介绍》的要求偏差较大。刘万财为此支出鉴定费33000元。
一审法院认为，本案争议的焦点问题一是宁广新、郑明龙诉讼主体是否适格；二是宁广新、郑明龙、高木军是否应当对刘万财对黄建民的赔偿承担责任以及如何承担责任。关于宁广新、郑明龙诉讼主体是否适格。宁广新、郑明龙主张诉讼主体不适格，宁广新、郑明龙不应作为赔偿主体。刘万财主张宁广新、郑明龙的生产和销售行为均是以个人名义进行，并未向任何人声明过是单位行为，也没有签订过任何合同，因此宁广新、郑明龙应当承担赔偿责任。一审法院认为，虽然宁广新、郑明龙均有个体工商户营业执照，但宁广新、郑明龙均未以单位名义签订合同，且宁广新在庭审中承认涉案水泥板是自己生产的，郑明龙在庭审中承认涉案水泥板是自己销售的，故一审法院认为宁广新、郑明龙的诉讼主体适格。关于宁广新是否承担责任以及如何承担责任。刘万财主张涉案水泥板由宁广新生产，其不具备加工生产资质，没有生产许可证，属于非法生产，涉案水泥板因为质量不合格，其应承担全部法律责任。宁广新主张黄建民受伤的主要原因不是产品质量问题，并非涉案水泥板不符合产品质量要求直接造成的，而是高木军擅自违反操作规程，擅自改变建设材料的使用用途，将不应当在房顶使用的水泥预制板强行予以使用，才致使水泥预制板断裂，造成黄建民受伤。宁广新在销售给郑明龙、郑明龙在销售给高木军时，均已明确告知：该水泥板预制板不能用于房顶。高木军擅自将涉案水泥预制板当做楼板用于房顶建设，造成黄建民受伤的后果应由高木军承担。刘万财明知高木军将不符合用途的水泥预制板用于房顶建设，未进行制止，其本身存在过错，亦应承担一定责任。一审法院认为上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具的司法鉴定意见书已明确认定涉案水泥板不符合产品质量要求，虽然宁广新主张涉案水泥板的断裂并非因质量问题而是因使用问题，但其并无证据证明，亦不能推定即使涉案水泥板符合质量要求，涉案水泥板亦会发生断裂，宁广新也没有证据证明其与郑明龙明确告知过高木军不能用于房顶建设，故涉案水泥板的断裂应当与产品不符合质量要求有一定的关系。《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定：“因产品存在缺陷造成人损害的，生产者应当承担侵权责任。”宁广新作为涉案水泥板生产者应当对此承担一定的责任。结合本案实际情况，一审法院酌情认定宁广新承担50%的责任。关于高木军是否承担责任以及如何承担责任，刘万财主张其是包清工，高木军作为雇主，具有指挥和提供安全生产环境和材料的责任，故高木军应当承担一定法律责任。高木军主张其发包的是清工，是刘万财电话联系的水泥板，其不应承担责任。一审法院认为高木军与刘万财之间并非雇佣关系，而是承揽关系，高木军作为房屋建设工程的发包方，在没有审查刘万财是否具有相应建筑资质的情况下，将该房屋建设承包给刘万财施工，且其作为房主负责提供建筑材料，其应当提供安全合格的建筑材料，因其购买的涉案水泥板不符合产品质量要求，高木军应当承担一定的责任。因涉案水泥板是由刘万财联系的销售者，故在一定程度上应当减轻高木军的责任，结合本案实际情况，一审法院酌情认定高木军承担20%的责任。关于郑明龙是否承担责任以及如何承担责任，刘万财主张郑明龙销售不合格产品导致事故发生，应当与宁广新承担连带赔偿责任。郑明龙主张其销售的涉案水泥板系完整的，没有质量问题，即使有质量问题也与销售方无关。一审法院认为《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”郑明龙是涉案水泥板的销售者，涉案水泥板的质量问题并非由其造成，刘万财已主张涉案水泥板的生产者宁广新承担责任，故其主张涉案水泥板的销售者郑明龙承担连带赔偿责任并无法律依据。因刘万财并无证据证明郑明龙存在过错，故郑明龙不应当承担责任。综上所述，刘万财请求黄建民帮忙向房顶上安放涉案水泥板，因水泥板断裂导致黄建民受伤，法院判决刘万财赔偿黄建民100931.2元后，宁广新作为涉案水泥板的生产者、高木军作为涉案水泥板的购买者和提供者，应当对刘万财对黄建民的赔偿承担相应的责任。刘万财自身并无相应的建筑资质，其承包了高木军的房屋建设工程。涉案水泥板是由其联系的销售商郑明龙，且黄建民是刘万财找的帮工人，受益人是刘万财，安放涉案水泥板亦由其组织施工，故刘万财自己亦应当承担相应的法律责任，结合本案实际情况，一审法院酌情认定刘万财对黄建民的赔偿自己承担30%的责任。刘万财主张的其他损失4966元不应由宁广新、高木军承担，一审法院对于其该项主张不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国侵权法》第三条、第六条、第十六条、第四十一条、第四十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、宁广新赔偿刘万财50465.6元；二、高木军赔偿刘万财20186.2元；三、驳回刘万财的其他诉讼请求。上述给付款项于判决生效之日起十日内履行。如果宁广新、郑明龙、高木军未按判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2420元、鉴定费33000元，由刘万财负担10706元，由宁广新负担17653元，由高木军负担7061元。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定，因产品存在缺陷造成人身损害的，生产者应当承担侵权责任。本案中，刘万财就涉案水泥板是否存在质量问题申请司法鉴定，鉴定机构出具的司法鉴定意见为：涉案水泥预制板中钢筋的使用不符合相关技术规范要求，钢筋直径不符合《产品介绍》的要求，板厚度、钢筋保护层厚度、钢筋位置与《产品介绍》的要求偏差较大。能够认定涉案水泥预制板存在缺陷，宁广新作为涉案水泥板生产者应当承担侵权责任，一审法院根据宁广新、郑明龙、高木军、刘万财的相互关系及各方存在的过错，酌情判决宁广新对黄建民受伤造成的损失承担50%的赔偿责任并无不当。
关于上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具的司法鉴定意见书能否采信的问题，该鉴定结论系一审法院委托，鉴定机构及人员均具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，依据充分，宁广新已进行了质证，并发表了意见。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。故本院对上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具的司法鉴定意见书予以认定，宁广新上诉称作为判决依据的鉴定结论所适用的标准与产品生产要求不符的上诉理由，因没有事实及法律依据本院不予采信。
关于宁广新上诉称其已垫付医疗费的问题，因刘万财追偿的费用中并不包含医疗费，故宁广新上诉称一审法院应扣除其已垫付的医疗费的上诉理由，没有事实依据，故一审法院对此不予处理亦无不当。
综上所述，上诉人宁广新的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2420元，由上诉人宁广新负担。
本判决为终审判决。
审判长 马立营
审判员 王立强
审判员 武绍山
二〇一八年一月十九日
书记员 牛春杰