湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终48号
上诉人（原审被告）：武汉商贸职业学院，住所地：武汉东湖新技术开发区光谷二路***号。
法定代表人：涂宏斌，校长。
委托代理人：金正斌，该校职工。
委托代理人：刘增学，北京市理盈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张建洪。
被上诉人（原审被告）：湖北建兴建筑工程有限公司，住所地：湖北省襄阳市高新区车城大道2号。
法定代表人：宋海双，董事长。
委托代理人：张国庆，襄阳市樊城区米公法律服务所法律工作者。
上诉人武汉商贸职业学院（以下简称商贸学院）因与被上诉人张建洪、湖北建兴建筑工程有限公司（以下简称建兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2014）鄂武东开民二初字第00497号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年9月，张建洪向一审法院提起诉讼，请求判令商贸学院支付工程款688549元，损失费、误工费、律师费180000元，共计868549元，由商贸学院承担诉讼费。一审庭审中，张建洪陈述其诉讼请求中工程款计算有误，明确工程款数额应为518549元。
一审法院经审理查明：张建洪系原永发经营部业主。建兴公司系商贸学院兴建的教师值班公寓楼工程的总承包方。2011年8月9日，张建洪与建兴公司签订塑钢门窗制作与安装合同，约定建兴公司将商贸学院教师值班公寓塑钢门窗工程制作与安装发包给张建洪，承包内容约定为塑钢型材选用大连实德品牌，规格为60系列平开窗，88系列推拉窗，62／88系列推拉门，玻璃为（5＋9A＋5）钢化中空玻璃，推拉门玻璃钢化，封闭阳台玻璃钢化，选用优质五金配件；工程单价中空系列为309元／㎡，单玻系列为218元／㎡，结算面积以实际测量面积为准；付款方式为全部塑钢门窗、框制作安装后付500000元，工程完工后，经有关职能部门验收合格后，20日内付至整个工程款的95%，余款5%作为质保金，满1年后一次付清，上述工程款的支付，由商贸学院担保支付；施工期限总工期为50天，从签订合同之日起算。该合同由张建洪签名并加盖武汉市洪山区永发金属制品经营部合同专用章，建兴公司加盖其商贸学院项目部印章，商贸学院加盖基建处印章。合同签订后，张建洪组织人员于2011年8月15日进场施工，于2013年10月至12月期间退场。
根据建兴公司的要求，商贸学院于2011年10月11日、2012年5月10日、2012年5月31日、2013年5月3日（两笔）陆续向张建洪支付工程款500000元、120000元、30000元、50000元、30000元，总额为730000元。
2013年11月30日，建兴公司向张建洪出具一份商贸学院教师值班公寓楼门窗总面积明细，载明“合计4300平方米，其中单玻661平方米，双玻3639平方米，此面积为初测面积，最后以决算书为准；本门窗面积是指塑钢门窗总面积……”、“以上面积系双方现场测量无误，情况属实，最终应以决算结果为准”。2013年12月10日，武汉市洪山区永发金属制品经营部向建兴公司出具函件，内容为经测量，中空玻璃3867平方米，阳台单玻681平方米，请给予测量确认为准，请商贸学院直接支付给张建洪。同日，建兴公司在该函件中注明教师值班公寓楼门窗初测面积为4300平方米，其中双玻面积3639平方米，单玻面积661平方米，最后的结算以决算书面积为准。
2013年12月27日，永发经营部向商贸学院、建兴公司书面申请支付工程预支款380800元。同日，建兴公司在该书面申请中注明“塑钢门窗工程基本完成，其质量和工程范围应以合同为准，永发经营部应完成竣工验收，3月保质量。最终以决算为准……请贵院给予最大限度的支持，款项汇入我项目部账号，贵院所付款项从决算中扣除”。2014年1月6日，商贸学院在该申请中注明建议年前考虑支付部分劳务费。其后，张建洪未再收到工程款项，遂诉至法院。
一审诉讼中，商贸学院于2014年12月30日向张建洪支付款项20000元。
一审另查明，商贸学院与建兴公司至今尚未就教师值班公寓楼工程办理竣工验收手续，商贸学院亦未对房屋进行使用。商贸学院与建兴公司均确认教师值班公寓楼工程总承包工程合同价款为21200000元，商贸学院已付工程款数额为17500000元。
一审还查明，2012年4月22日，永发经营部、义名经营部向建兴公司出具一份收据，载明收到建兴公司200000元，收款事由为商贸学院塑钢门窗款，收款方式为支票。2013年7月18日，义名经营部向建兴公司出具收据，载明收到建兴公司支付的商贸学院塑钢门窗款150000元。建兴公司提供上述证据用以证明其单独向张建洪支付过工程款。对于其单独付款的数额，建兴公司在第一次庭审中陈述为150000元，第二次庭审中陈述为100000元；对于2012年4月22日的收据，建兴公司称其中120000元系商贸学院向张建洪支付的款项，另80000元是建兴公司向张建洪支付的现金；2013年7月18日金额为150000元的收据，是其陆续向张建洪支付的工程款和工人工资，每次付款均由张建洪出具了收条，于2013年7月18日形成了总额为150000元的收据，之前分别出具的收条则由张建洪收回，并同时提供了其留存的、组成150000元的部分收条的复印件：1、2013年7月29日张建洪出具的借条，载明借到建兴公司陈德斌30000元；2、2013年10月10日收条，载明借到建兴公司陈德斌20000元；3、2013年8月张建洪聘请的工人蔡文勇领取生活费和工资共计25000元的凭证；4、2013年6月22日张建洪向建兴公司陈德斌出具的承诺书，载明门窗项目差欠150000元，请陈德斌想办法借支150000元，张建洪认账150000元，另补偿30000元，在项目款中扣除；5、为张建洪供应材料的“亿仁玻璃”吴孔斌于2013年6月22日出具的说明，载明收到陈总20000元现金，保证在6月底送完最后一张单子，张建洪在该单据上注明如完不成，补偿陈总40000元。张建洪确认2012年4月22日200000元收据中120000元为商贸学院向其支付，否认其余80000元由建兴公司支付，提出都是先打条后付款，建兴公司实际未支付。对建兴公司提供的2013年7月18日的收据真实性无异议，但提出建兴公司仅支付了蔡文勇工资25000元、“亿仁玻璃”吴孔斌材料款20000元以及张建洪领取的现金5000元，合计50000元，就是其向陈德斌出具的30000元借条和20000元收条中载明的款项，其余款项建兴公司未支付。
一审再查明，2011年8月10日，建兴公司与义名经营部签订塑钢门窗制作与安装工程合同，约定义名经营部对商贸学院教师值班公寓塑钢门窗工程进行施工。建兴公司、商贸学院、张建洪均确认本案教师值班公寓楼塑钢门窗工程施工方为张建洪，建兴公司陈述与义名经营部签订合同的原因是商贸学院不愿意张建洪承接塑钢门窗工程，故张建洪找到义名经营部，由建兴公司与该经营部签订合同，实际上本案工程与义名经营部无关。诉讼中，义名经营部向本院递交一份说明，表明其没有对2011年8月9日与建兴公司签订的合同进行施工，该合同是张建洪要求其帮忙盖章签订的，其也未收取建兴公司支付的工程款，张建洪起诉商贸学院和建兴公司与义名经营部无关。
本案在审理过程中，经张建洪申请，一审法院委托湖北天宇工程造价咨询有限公司对张建洪施工的商贸学院教师值班公寓楼塑钢门窗的面积（包含并区分单玻门窗面积和双玻门窗面积）进行鉴定。湖北天宇工程造价咨询有限公司接受委托后，对商贸学院教师值班公寓楼塑钢门窗的面积进行了现场实际测量，并作出鄂天宇（2015）工鉴字第007号司法鉴定意见书，鉴定意见为：武汉商贸职业学院教师值班公寓楼门窗面积为双玻面积3447.3平方米，单玻面积766.68平方米。张建洪、商贸学院、建兴公司对该鉴定意见均无异议。
一审法院认为，建兴公司系商贸学院兴建的教师值班公寓楼工程的总承包方，其在承接工程后，于2011年8月9日与张建洪签订塑钢门窗制作与安装合同，约定将商贸学院教师值班公寓塑钢门窗工程制作与安装工程分包给张建洪，该合同是双方当事人的真实意思表示，且发包方商贸学院基建处在合同上盖章予以了认可，故当事人应当按照合同约定行使权利并履行义务。合同签订后，张建洪组织人员于2011年8月15日至2013年12月期间进行了施工。根据施工合同的约定，工程单价中空系列为309元／㎡，单玻系列为218元／㎡，结算面积以实际测量面积为准。2013年11月30日、2013年12月10日建兴公司、张建洪在往来函件中确认教师值班公寓楼门窗初测面积为4300平方米，其中双玻面积3639平方米，单玻面积661平方米，最后的结算以决算书面积为准。但此后双方因发生争议未能作出完工决算。诉讼中，经一审法院委托湖北天宇工程造价咨询有限公司对张建洪施工的商贸学院教师值班公寓楼塑钢门窗的面积（包含并区分单玻门窗面积和双玻门窗面积）进行鉴定，鉴定结论为双玻面积3447.3平方米，单玻面积766.68平方米。张建洪、商贸学院、建兴公司对该鉴定意见均无异议。因此，建兴公司与张建洪应以上述面积按合同约定的单价结算工程价款，工程价款的数额应为3447.3×309＋766.68×218=1232351.94元。
关于张建洪实际领取工程款数额的问题。诉讼中各方当事人无争议的付款为商贸学院根据建兴公司的要求陆续向张建洪支付的工程款750000元。当事人存在争议的付款为：
1、2012年4月22日永发经营部、义名经营部向建兴公司出具的金额为200000元的收据，载明收款方式为支票。建兴公司称其中120000元系商贸学院向张建洪支付的款项，另80000元是其向张建洪支付的现金。张建洪确认2012年4月22日200000元收据中120000元为商贸学院向其支付，否认其余80000元由建兴公司支付，提出都是先打条后付款，建兴公司实际未支付。对此，一审认为，上述收据载明收到建兴公司200000元，收款方式为支票，而双方当事人分别陈述的付款情况均与收条内容不相符，故该收据并非付款情况的真实反映，不能作为认定付款事实的依据。对于建兴公司和张建洪均认可的商贸学院所付120000元，予以确认。而建兴公司主张的现金支付80000元，因无其他证据相佐证，且与收据载明的支票付款方式相矛盾，故不予认定。
2、2013年7月18日义名经营部向建兴公司出具的金额为150000元的收据。建兴公司称该款是其陆续向张建洪支付的工程款和工人工资，每次付款均由张建洪出具了收条，最后形成了总额为150000元的收据，之前分别出具的收条已由张建洪收回，并同时提供了组成150000元的部分单据的复印件：①2013年7月29日张建洪向陈德斌出具的30000元借条；②2013年10月10日张建洪向陈德斌出具的20000元的收条；③2013年8月张建洪聘请的工人蔡文勇领取生活费和工资共计25000元的凭证；④2013年6月22日张建洪向建兴公司陈德斌出具的承诺书；⑤“亿仁玻璃”吴孔斌于2013年6月22日出具的收到20000元的说明。张建洪对建兴公司2013年7月18日金额为150000元的收据真实性无异议，但提出建兴公司仅支付了蔡文勇工资25000元、“亿仁玻璃”吴孔斌材料款20000元以及张建洪领取的现金5000元，合计50000元，且该50000元就是其向陈德斌出具的30000元借条和20000元收条中载明的款项，其余款项建兴公司未支付。对此，一审认为，2013年7月18日金额为150000元的收据，不是建兴公司付款情况的客观真实反映，亦不能作为认定建兴公司付款事实的依据。理由为，其一，建兴公司对其单独向张建洪付款的金额，在第一次庭审中陈述为150000元，第二次庭审中陈述为100000元，两次陈述前后不一致，也与其提供的证据不相符（即建兴公司主张的2012年4月22日收据中单独支付了80000元以及2013年7月18日收据载明的150000元）。其二，建兴公司主张其陆续向张建洪支付工程款和工人工资，每次付款均由张建洪出具了收条，于2013年7月18日形成总额为150000元的收据，之前分别出具的收条则由张建洪收回，为了证明其主张提供了上述5份单据的复印件作为印证，但上述单据中除承诺书、吴孔斌的说明外，其余3份借（收）条落款的日期均在2013年7月18日之后，显然与建兴公司所说的收回之前的收条相互矛盾。而该3份单据如未收回，则建兴公司应当提供证据原件，现其仅能提供复印件，亦不能直接证明其付款情况。其三，2013年6月22日张建洪向建兴公司陈德斌出具的承诺书，载明门窗项目差欠150000元，请陈德斌想办法借支150000元，该承诺书仅有张建洪请求建兴公司付款的意思表示，不能证明建兴公司已经实际付款。据此，对建兴公司主张2013年7月18日收据证明其付款150000元，不予采信。对于建兴公司是否单独支付张建洪款项及金额的问题，鉴于张建洪自认建兴公司支付了蔡文勇工资25000元、“亿仁玻璃”吴孔斌材料款20000元以及张建洪领取的现金5000元，合计50000元，且与建兴公司提供的证据相符，予以确认，该款应从张建洪主张的工程款中予以扣减。
综合对上述证据的分析认证，应认定建兴公司应向张建洪支付工程款1232351.94元，扣除各方当事人无争议的商贸学院代付款750000元，以及建兴公司另行支付的50000元外，建兴公司尚欠张建洪工程款432351.94元。对于张建洪请求的损失费、误工费、律师费180000元，其提供了住宿费及火车票作为其损失费的凭证，但该证据不能证明费用的发生与本案存在关联性，故不予采信，误工费、律师费均无证据予以证实，因此，对该项诉讼请求，不予支持。
商贸学院是本案诉争工程的发包人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，商贸学院与建兴公司均确认教师值班公寓楼工程总承包工程合同价款为21200000元，商贸学院已付工程款数额为17500000元，故商贸学院对建兴公司有欠付工程款，且欠款数额超过建兴公司下欠张建洪的数额，故张建洪请求商贸学院直接向其偿付工程款符合法律规定，予以支持。商贸学院辩称其与张建洪不存在合同关系，不应承担责任的答辩理由不能成立。综上，张建洪的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、武汉商贸职业学院于本判决生效之日起十日内向张建洪支付工程款432351.94元；二、驳回张建洪的其他诉讼请求。如果武汉商贸职业学院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币12485元，由张建洪负担人民币6242.5元，武汉商贸职业学院负担人民币6242.5元；司法鉴定费人民币15222元，由武汉商贸职业学院负担。
判后，商贸学院不服，向本院提起上诉称：1、本案直至一审庭审结束，诉争工程未经过竣工验收，上诉人通过建兴公司已向张建洪支付工程款75万元，商贸学院依合同约定已超额向二被上诉人支付了相应的工程款，对工程总承包方建兴公司也不存在到期应支付而未支付的工程款，故一审判决上诉人单方向张建洪支付全部剩余工程款缺乏事实和法律依据，也显失公平；2、上诉人在本案中没有任何过错，一审判决上诉人承担本案诉讼费用没有法律依据，显失公平；3、一审判决上诉人承担全部鉴定费显失公平。请求：请求撤销一审判决，改判建兴公司应向张建洪支付相应工程款，商贸学院承担连带责任。
被上诉人张建洪辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
被上诉人建兴公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。本案教师值班公寓楼工程的总价并不是上诉人所称的2100多万元，而是增加到了2500万元左右，上诉人所支付的进度款没有达到合同约定的比例。
经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：张建洪与建兴公司于2011年8月9日签订塑钢门窗制作与安装合同，合同签订后，张建洪完成了其合同项下的施工义务。因建兴公司应向张建洪支付工程款1232351.94元，扣除商贸学院代付款750000元，以及建兴公司另行支付的50000元，故建兴公司共计尚欠张建洪工程款432351.94元，而商贸学院实际已付工程款数额为17500000元，未达到合同总价款21200000元，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本应由建兴公司向张建洪支付工程欠款432351.94元，由发包人商贸学院在欠付工程价款范围内对张建洪承担责任。但因张建洪现仅向债务人之一的商贸学院主张权利，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”的规定，一审判决商贸学院向张建洪支付工程欠款432351.94元正确，本院予以维持。上诉人商贸学院要求改判建兴公司应向张建洪支付相应工程款，由商贸学院承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币12485元，由武汉商贸职业学院负担。
本判决为终审判决。
审判长 王薇
审判员 黄更
审判员 李瑜
二〇一六年三月十七日
书记员 ＸＸ