浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍商终字第410号
上诉人（原审被告）：深圳××美景进出口贸易有限公
司。住所地：广东省深圳市××路××大厦××室。
法定代表人：郑某某。
委托代理人：杨甲。
委托代理人：余某某。
被上诉人（原审原告）：绍兴××服饰有限公司。住所
地：浙江省××工业区南××北。
法定代表人：杨乙。
委托代理人：何某某。
委托代理人：章某。
上诉人深圳××美景进出口贸易有限公司（以下简称鑫
××公司）为与被上诉人绍兴××服饰有限公司（以下简称利
莎某某）承揽合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（20
09）绍越商初字第372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2
010年5月11日立案受理后，依法组成由审判员袁小梁担任审判
长，审判员陈键、代理审判员孙世光参加的合议庭，并于2010
年6月9日公开开庭进行了审理。上诉人鑫××公司的委托代理
人杨甲、被上诉人利莎某某的委托代理人章某到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年5、6月份，利莎某某与鑫××公司签订七份《购销合同》（以下简称2008年七份合同），
分别为：1、编号3919，签订时间2008年5月23日，女士梭织衬
衫600件，单价26.35元；2、编号3922，签订时间2008年5月24
日，女士梭织衬衫（面料97%棉3%氨纶）2760件，单价24.50元
；3、编号3923，签订时间2008年5月24日，女士梭织衬衫（面
料97%棉3%氨纶）2760件，单价26.87元；4、编号3928，签订
时间2008年5月28日，女士梭织衬衫360件，单价30.00元；5、
编号3959，签订时间2008年6月20日，女士梭织衬衫600件，单
价26.35元；6、编号3945，签订时间2008年6月28日，女士梭
织衬衫4458件，单价29.00元；7、编号3972，签订时间2008年
6月20日，女士梭织衬衫1962件，单价29.00元。上述七份合同
均约定，质量标准按照确认的产前样为标准，须按样品和确认
意见，尺寸符合工艺要求。合同还附有大货制板单，对面料、
颜色配比方法以及辅料等均作了特别要求。上述合同签订后，
除编号为3972号合同项下的定作物未交付外，其他六份合同利
莎某某已向鑫××公司交付了合同标的物。2008年11月1日，
利莎某某合计向鑫××公司开具了金额为317687.70元的增值
税专用发票。同年11月14日，鑫××公司支付给利莎某某1053
71.13元。利莎某某向原审法院提起诉讼，请求鑫××公司支
付定作款269214.57元。
原审法院审理认为，利莎某某与鑫××公司签订的2008
年七份合同，虽名为购销合同，但从合同权利义务的约定来看
，符合承揽合同的性质，本案应适用调整承揽合同关系的法律
规范予以审理。利莎某某按照双方合同的约定，已经交付了其中六份合同项下的定作物，鑫××公司则应按约定支付相应的
款项。鑫××公司提出的抵销抗辩，主要由两部分构成：一是
双方当事人之前的业务中，因利莎某某提供的产品质量问题，
导致鑫××公司被外商扣款，而利莎某某亦承诺，扣款可在此
后的业务中予以扣除。二是在本案讼争的业务中，因利莎某某
未及时开票，导致鑫××公司不能获得退税利益。然而，鑫×
×公司主张抵销必须提供充分的证据。关于第一条抵销意见，
首先，鑫××公司提供的相关证据显示被外商退回的货物有13
48件，鑫××公司主张予以抵销，则应将退回的货物返还给利
莎某某，但目前尚无证据证明已经退还；其次，尽管外商以书
面形式表示扣款，但实际扣款金额，以及需要扣款的依据，在
本案中仍然需要有证据予以佐证，仅凭外商扣款通知，证明力
尚有不足，故该院不予确认。关于第二条抵销意见，鑫××公
司主张可获得的退税款为16144.22元，但这一金额目前仅有鑫
××公司单方面的陈述，且对于缴、退税情况也并无其他证据
可以佐证，因此鑫××公司主张在本案中予以抵销的依据不足
，对其抗辩，该院不予采纳，鑫××公司可以另行主张。故对
利莎某某合理部分的诉讼请求，原审法院予以支持。依照《中
华人民共和国合同法》第二百六十三条，判决：一、鑫××公
司应支付给利莎某某承揽款212316.57元，于该判决生效后三
十日内履行；二、驳回利莎某某的其他诉讼请求。一审案件受
理费5338元，减半收取2669元，财产保全费1920元，合计4589
元，由利莎某某负担970元，由鑫××公司负担3619元。
上诉人鑫××公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案合同性质是购销合同，而非原判认定的
承揽合同。二、2008年七份合同签订后，双方当事人对合同内
容进行了变更，双方某某履行的是变更后的编号为3919、3922
／3923、3928、3945、3959的五份合同（以下简称2008年五份
合同）。2008年五份合同金额与鑫××公司原审提交的增值税
发票金额完全相符，利莎某某对其真实性也没有异议，可以证
明该五份合同是双方某某履行的合同。按2008年五份合同的约
定管辖，或是按购销合同纠纷依法确定管辖，本案均应由鑫×
×公司所在地法院管辖。三、利莎某某2008年11月1日开具的
部分增值税发票超过出口退税期限，给鑫××公司造成了1614
4.22元退税损失，应在鑫××公司对利莎某某的应付货款中予
以抵销。四、双方当事人于2007年签订了编号为3632、3633、
3634／3635、3678的四份合同（以下简称2007年四份合同），
该四份合同项下货物出口后因质量问题被外商退回，并导致外
商对鑫××公司进行扣款，上述事实有鑫××公司原审提供的
出货资料复印件、扣款通知书、领取退回货物的通知、邮件、
外商证明材料、税务及海关相关单某等证据可以证明，故该项
扣款损失也应在应付货款中予以抵销。综上，请求二审撤销原
判，改判驳回利莎某某原审诉讼请求。
被上诉人利莎某某未在法定期限内提交书面答辩意见，
在庭审中答辩称：一、本案合同名为购销合同，但从内容来看
实为承揽合同。二、双方当事人实际履行的是2008年七份合同
，2008年五份合同是为满足鑫××公司退税要求而签订，并未
实际履行。三、本案应由加工行为地即利莎某某所在地法院管辖，浙江省高级人民法院已经就此作出裁定。四、2007年四份
合同项下货物不存在质量问题，鑫××公司提出的赔偿主张不
成立。五、鑫××公司提出的抵销主张在一审中并未提出，二
审应不予审理。综上，请求二审查明事实，维持原判。
二审中双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理对原审法院查明的双方当事人订立及履行200
8年七份合同的事实予以确认。同时查明：2007年11、12月份
，利莎某某与鑫××公司签订了四份《购销合同》（即2007年
四份合同），分别为：
1、编号3632，订单号p.0a141，款号style6586，女士梭
织上衣800件，单价每件48.196375元，签订时间2007年11月28
日，出货时间2008年1月24日前。
2、编号3633，订单号p.0a141，款号style6587，女士梭
织上衣780件，单价每件55.387180元，签订时间2007年11月28
日，出货时间2008年1月30日前。
3、编号3634／3635，订单号p.0a151，款号style6586／
6587，女士梭织上衣1656／1608件，单价每件48.423310元／5
5.681966元，签订时间2007年11月28日，出货时间2008年2月4
日前。
4、编号3678，订单号p.0a154，款号style6554，女士梭
织上衣1200件，单价每件41.888909元，签订时间2007年12月2
0日，出货时间2008年3月6日前。
上述四份合同签订后，利莎某某向鑫××公司交付了合
同标的物，鑫××公司向利莎某某全额支付了合同款项。2008年3月10日，利莎某某向鑫××公司出具担保书一份，承诺其
销售的p.0a141style6586、p.0a141style6587、p.0a151style
6586、p.0a151style6587共四份订单项下货物，因外商对质量
有投诉，待外商有了具体的扣款金额后可以在利莎某某后面出
货的货款中予以扣除。
本院认为，本案的争议焦点是：程序方面，原审法院对
本案是否具有管辖权；实体方面，鑫××公司以出口退税损失
和2007年四份合同项下外商扣款损失抵销其应付款项的主张能
否成立。对此评判如下：
一、关于原审法院对本案是否具有管辖权。首先，本案
为承揽合同纠纷，原审法院作为合同履行地法院对本案具有管
辖权。且双方当事人实际履行的是2008年七份合同，而非2008
年五份合同，鑫××公司以该五份合同的约定管辖来否定原审
法院的管辖权不能成立。其次，本院（2009）浙绍辖终字第13
8号民事裁定对此已作分析认定，浙江省高级人民法院也以（2
009）浙民申字第723号民事裁定驳回了鑫××公司的再审申请
。综上，鑫××公司主张原审法院对本案没有管辖权的理由不
足，本院不予支持。
二、关于鑫××公司提出的抵销主张。利莎某某认为鑫
××公司在原审中没有提出抵销请求，与鑫××公司原审答辩
意见明显不符，其据此主张二审对鑫××公司的抵销请求不予
审理，没有事实依据，本院不予支持。鑫××公司主张以退税
损失抵销其应付货款，但未能提供证据证明缴、退税情况以及
退税损失实际发生的其他证据，应当承担举证不能的不利后果，原判对其该项抵销主张在本案中未予支持并无不当。关于鑫
××公司提出的2007年四份合同项下外商扣款损失的抵销主张
，对其合理部分，本院则予支持。
首先，就3632、3633、3634／3635号三份合同项下的外
商扣款损失，鑫××公司可以直接主张抵销。鑫××公司以货
物存在质量问题为由要求利莎某某承担外商扣款损失，依法应
首先证明货物质量问题属实。但鑫××公司提供的证据仅能证
明外商以质量问题为由退回了2007年四份合同项下部分货物，
至于货物是否确实存在质量问题，鑫××公司尚需进一步举证
，其以此为由直接主张抵销的依据不足。但根据利莎某某出具
的担保书，利莎某某承诺对编号为3632、3633、3634／3635号
的三份合同，待外商有扣款金额后，可以在之后的交易中予以
扣除，并未附加其他任何条件。现外商已提供证明材料证明该
三份合同项下发生了扣款，且现有证据也表明外商确已退回了
该三份合同项下部分货物，故对于该三份合同项下发生的外商
扣款损失，鑫××公司有权直接主张予以抵销。关于3678号合
同项下的扣款损失，由于担保书并未涉及，鑫××公司主张抵
销的依据不足，本院不予支持。至于鑫××公司是否将外商退
回的货物退还给利莎某某，并非鑫××公司主张抵销的前提条
件，原判以尚无证据证明鑫××公司已经向利莎某某退还货物
等为由否定鑫××公司的抵销主张，与利莎某某向鑫××公司
出具的担保书不符，本院予以纠正。
其次，可以确定外商已退回3632、3633、3634／3635号
三份合同项下货物613件。鑫××公司提供的外商证明材料、税务及海关相关单某均表明2007年四份合同项下共退回货物13
48件，但两方面证据关于其中3632、3633、3634／3635号三份
合同项下退回货物的记载并不相同。根据外商证明材料，上述
三份合同项下共退回货物820件（所属的具体合同无法确定）
，而根据税务机关出具的商品退运已补税证明和海关报关单，
上述三份合同项下共退回货物613件（均属3632号合同）。由
于鑫××公司主张以外商扣款损失抵销其应付货款，对于上述
三份合同项下的退货数量负有举证责任，故应按就低原则并按
税务及海关相关单某认定上述三份合同项下共退回货物613件
。
最后，关于3632、3633、3634／3635号三份合同项下外
商扣款的具体数额。本案中，鑫××公司并未准确提供上述三
份合同项下的具体扣款数额，而是将其混合在2007年四份合同
项下的扣款明细中一并加以主张，且其主张的依据仅有外商提
供的证明材料，并无其他证据佐证。上述情况直接导致3632、
3633、3634／3635号三份合同项下外商扣款的准确数额不能确
定。但由于现有证据表明3632号合同项下确有613件货物退回
，其货物原值、出口运费、在美国检查费用、相关海关费用等
均属必然发生的合理扣款项目，对于该些合理扣款项目如不加
以抵销显然有违公平原则，故本院仅以上述613件退回货物为
基础，并以上述合理扣款项目为限，对鑫××公司提出的抵销
主张予以支持。至于扣款的具体数额，鉴于鑫××公司未能提
供确切依据，本院参照鑫××公司扣款通知载明的扣款明细，
综合考虑各扣款项目及数额的合理性，并结合613件货物占出口货物的比例情况等加以确定，具体如下：1、613件货物原值
损失，计29544.38元（613件×48.196375元／件）。2、613件
货物出口运费等费用18200元。以上二项费用合计47744.38元
。
综上，鑫××公司欠利莎某某承揽款212316.57元，扣除
之前3632、3633、3634／3635号三份合同项下外商扣款47744.
38元，尚应支付利莎某某164572.19元。鑫××公司的上诉理
由部分成立，对其合理部分本院予以支持。原判认定事实部分
不清，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第
一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持绍兴市越城区人民法院（2009）绍越商初字第3
72号民事判决第二项，即驳回绍兴市利某服饰有限公司的其他
诉讼请求；
二、变更绍兴市越城区人民法院（2009）绍越商初字第3
72号民事判决第一项为：深圳××美景进出口贸易有限公司应
支付给绍兴××服饰有限公司承揽款164572.19元，于本判决
送达之日起三十日内履行。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍
支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5338元，减半收取2669元，财产保全费1
920元，合计4589元，由绍兴××服饰有限公司负担1790元，
由深圳××美景进出口贸易有限公司负担2799元。二审案件受
理费5338元，由绍兴××服饰有限公司负担2082元，由深圳××美景进出口贸易有限公司负担3256元。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁小梁
审 判 员 陈 键
代理审判员 孙世光
二〇一〇年八月二日
书 记 员 缪洪娇