山西省临县人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）晋1124执异4号
申请人：临县某建材有限公司。
住所地:临县。
法定代表人：刘泽平，公司总经理。
委托代理人：薛俊义，山西华炬律师事务所。
委托代理人：郭志鹏，山西华炬律师事务所。
被申请人：范某，男，汉族，山西省汾阳市。
委托代理人：李某，女，汉族，山西省朔州市。
委托代理人：左长青，山西晋凯律师事务所。
委托代理人：崔巍，山西晋凯律师事务所。
本院在执行临县某建材有限公司与范某劳动争议纠纷二案中，临县某建材有限公司向本院申请不予执行临县劳动争议仲裁委员会临劳仲裁字[2016]第1号仲裁决定书、临县劳动争议仲裁委员会临劳仲裁字[2016]第7号仲裁决定书。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
申请人临县某建材有限公司称：一、临县劳动争议仲裁委员会临劳仲裁字[2016]第1号仲裁裁决书、临县劳动争议仲裁委员会临劳仲裁字[2016]第7号仲裁裁决书依据的临劳仲裁字[2015]第3号仲裁裁决认定事实、适用法律错误，本案基本事实为：申请人临县某建材有限公司与张某于2014年12月8日签订粉煤灰库钢结构工程合同，合同约定工程人工及安全事故由张某全部承包。2014年12月20日，张某雇佣的被申请人在工作中从高空摔落致伤，当日张某负责将被申请人送往临县人民医院就诊，第二天征得被申请人同意张某负责将被申请人送回老家。认定上述事实的证据有：1、临县人民法院（2017）晋1124民初12号民事判决书第4-5页“经审理查明”部分；2、2015年1月20日被申请人在《劳动仲裁申请书》中对张某为“包工头”的自认；3、2014年12月8日申请人与张建富于2014年12月8日签订的《临县某建材有限公司粉煤灰库钢结构工程合同》；4、2014年12月23日张某向申请人出具的工程款收据；5、张某、张某2、梁某于2015年2月5日出具的《关于范某伙伴伤害过程的经过》。上述证据证明的事实，足以表明3号裁决认定的事实完全错误，表现在：其一、3号裁决认定事实的唯一证据只有张某、张某2、梁某的证人证言，而三位证人的证言与之前出具的《关于范德才伙伴伤害过程的经过》完全相反；其二、没有张某的工程承包就没有被申请人的事故发生，按照3号裁决认定的事实，若被申请人与申请人系事实劳动关系，以此类推，张某、张某2、梁某与申请人之间都成了事实劳动关系，若果真如此，被申请人自认的“包工头”、申请人与“包工头”张某之间的《工程合同》又该如何解读？“包工头”张某向申请人出具的工程款收据而非工资收据又该如何解读？申请人是否还需要对张某、张某2、梁某等人承担补签劳动合同、补缴社会保险、支付双倍工资等一系列劳动责任？显然，3号裁决认定事实完全错误。二、3号裁决认定事实完全错误，表现在：其一、不符合劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的认定事实劳动关系的全部要件，劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳动部发[2005]12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。避开证据的真实性不谈，但从形式上审查，3号裁决仅仅论述了前述规定的前两个要件，对第三个要件只字未谈，那么欠缺劳动关系成立的全部要件，劳动关系认定谈何成立？其二、与《最高法院关于印发[全国民事审判工作会议纪要]的通知》（法办[2011]442号）规定不符。《通知》第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。本案正是作为建设单位的申请人将工程发包给张某，被申请人作为实际施工人张某招用的劳动者请求确认与申请人存在劳动关系的情形。最高法院在院长信箱中对该种情形不能认定劳动关系的原因作了详细的解读，其一、双方没有确立劳动关系的意思表示，任何一方不得将自己的意志强加给对方，若通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，违背了《劳动合同法》总则对劳动合同自愿原则的规定；其二、若认定存在劳动关系，将实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人排除在劳动责任之外，不符合公平原则；其三、若认定存在劳动关系，将面临一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求与具有用工主体资格的单位签订书面劳动合同、为其办理社会保险手续、要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资等等，这些要求显而易见不应当得到支持；其四、否认存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不得保护。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。从诉讼程序上看，劳动者既可以单独起诉实际施工单位，也可以将实际施工单位与发包人列为共同被告；从实体处理看，劳动者既可以要求实际施工单位承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求发包人、实际施工单位一起承担连带赔偿责任。据上，不难看出，3号裁决适用法律完全错误。三、1号裁决依据的临县人社局临人社行审工伤认[2015]036号工伤认定决定违法，《工伤保险条例》第18条规定申请工伤认定应当提交与用人单位存在的劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，这一规定表明劳动关系的存在是工伤认定的前提。临县人社局临人社行审工伤人[2015]036号工伤认定决定，依据存在劳动关系的3号裁决因违法不能成立，工伤认定自然不攻自破，不能成立。综上，申请人认为，申请人与被申请人之间依法不存在事实劳动关系，被申请人的损伤依法不属于工伤。被申请人的损害赔偿在无法协商解决的情况下，应当作为普通的民事雇佣纠纷依照民事诉讼法的规定，通过诉讼程序解决。1号裁决按劳动争议进行裁决，适用法律完全错误。为此，为维护法律尊严，维护申请人的合法权益，依据《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第21条，《民事诉讼法》第237条之规定，特申请贵院依法裁定对临县劳动争议仲裁委员会临劳仲裁字[2016]第1号、第7号仲裁裁决不予执行。
被申请人范某辩称：第一，申请人执行异议申请不能成立，理由是临县劳动争议仲裁委员会临劳仲裁字[2015]第3号仲裁裁决、临县劳动争议仲裁委员会临劳仲裁字第[2016]第1号仲裁决定书、临县劳动争议仲裁委员会临劳仲裁字第[2016]第7号仲裁决定书已经生效，并且分别通过临县人民法院的一审、二审审理解决了；第二、3号裁决作出后，上面明确显示申请人如果不服裁决的救济程序及期限，而申请人自愿放弃，因此现申请人所主张3号裁决事实错误包括与有关规定也不符合，均没有说服力；第三、若申请人认为裁决错误，主张权利的途径应该是向劳动部门进行主张，要么就是针对法院的生效判决书启动生效监督程序，从以上的意见来看，申请人的请求是不能成立的。请求裁定驳回申请人的不予执行申请。
本院查明，申请人临县某建材有限公司与张某于2014年12月8日签订粉煤灰库钢结构工程合同。人工由张某全部包揽。2014年12月8日，被申请人范某随张某到申请人处工作。2017年12月20日16时30分许，被申请人范某在工作中从6米高空摔落致伤，当晚送至临县某医院住院一晚，次日转至汾阳家中，2014年12月23日由被申请人家属送至山西省某医院进一步检查，诊断出6处骨折。后被申请人范某向临县劳动争议仲裁委员会申请确认与申请人有事实劳动关系，临县劳动争议仲裁委员会于2015年3月13日作出临劳仲裁字[2015]第3号仲裁裁决书：被申请人范某与申请人临县某建材有限公司存在劳动关系。临县人力资源贺社会保障局2015年6月23日作出《临县人力资源和社会保障局关于临县某建材有限公司职工范某的工伤认定决定》（临人社行审工伤认[2015]036号）：认定范某受到的伤害为工伤。吕梁市劳动能力鉴定中心2016年5月23日印发吕劳鉴发[2016]418号《劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定结果为：柒级伤残。被申请人在申请人单位工作未满一个月，被申请人实际住院治疗50天。2016年8月5日临县劳动争议仲裁委员会作出临劳仲裁字[2016]第7号仲裁裁决书，内容为：一、由申请人支付被申请人一次性伤残救助金53348.1元；二、申请人支付被申请人医疗费15468.06元、门诊费3737.3元、住院伙食补助费1000元、护理费4103.元；三、驳回被申请人的其他仲裁请求。2016年10月12日临县劳动争议仲裁委员会作出临劳人仲裁字[2016]第1号仲裁裁决书，内容为：（一）、被申请人范德才与申请人双方解除劳动关系和各项社会保险关系；（二）、申请人支付被申请人一次性工伤医疗补助金98488.8元、一次性就业补助金61555.5元；三、驳回被申请人的其他仲裁请求。
2016年10月20日，申请人临县某建材有限公司向本院提起民事诉讼，本院以（2016）晋1124民初1052号民事裁定书裁定，本案按撤诉处理，后申请人临县某建材有限公司又向本院提起民事诉讼，本院作出（2017）晋1124民初12号民事判决书，驳回申请人临县某建材有限公司诉讼请求，判后，申请人临县某建材有限公司提起上诉，山西省吕梁市中级人民法院作出（2017）晋11民终2007号民事裁定书，驳回起诉。后被申请人范某向本院申请执行临县劳动争议仲裁委员会临劳仲裁字[2016]第1号仲裁裁决书、临县劳动争议仲裁委员会临劳仲裁字[2016]第7号仲裁裁决书，在执行过程中，申请人临县某建材有限公司向本院申请不予执行临县劳动争议仲裁委员会临劳仲裁字[2016]第1号仲裁裁决书、临县劳动争议仲裁委员会临劳仲裁字[2016]第7号仲裁裁决书。
同时查明，申请人临县某建材有限公司的营业范围为蒸压加氯混凝土砌块生产，销售。
本院认为，一、二审生效法律文书认定，申请人临县某建材有限公司与张某于2014年12月8日签订粉煤灰库钢结构工程合同。人工由张某全部包揽。2014年12月8日，被申请人范某随张某到申请人处工作，被申请人范某受雇于张某，从事修建粉煤灰库钢结构工程，并非申请人临县某建材有限公司经营范围的业务，且被申请人范某从事何种工作，领取多少劳动报酬申请人临县某建材有限公司均不知情。根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳动部发[2005]12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。故临县劳动争议仲裁委员会于2015年3月13日作出的临劳仲裁字[2015]第3号仲裁裁决书不符合劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的认定事实劳动关系的全部要件；临县劳动争议仲裁委员会作出的临劳仲裁字[2015]第3号仲裁裁决书与《最高法院关于印发[全国民事审判工作会议纪要]的通知》（法办[2011]442号）不符，第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。根据上述规定，临县劳动争议仲裁委员会作出的临劳仲裁字[2015]第3号仲裁裁决书实属违法认定被申请人范某与申请人临县某建材有限公司存在事实劳动关系。临县劳动争议仲裁委员会临劳仲裁字[2016]第1号仲裁裁决书、临县劳动争议仲裁委员会临劳仲裁字[2016]第7号仲裁裁决书的依据为临县劳动争议仲裁委员会于2015年3月13日作出的临劳仲裁字[2015]第3号仲裁裁决书，该裁决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故临县劳动争议仲裁委员会临劳仲裁字[2016]第1号仲裁裁决书、临县劳动争议仲裁委员会临劳仲裁字[2016]第7号仲裁裁决书应不予执行。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、第二百三十七条第二款第五项、第三款、《最高人民法院（关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释）》对二十一条规定，裁定如下：
不予执行临县劳动争议仲裁委员会临劳仲裁字[2016]第1号仲裁裁决、临县劳动争议仲裁委员会临劳仲裁字[2016]第7号仲裁裁决。
当事人在收到本执行裁定书之日起三十日内，可以就该劳动争议事项向人民法院起诉。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 严卫平
人民陪审员 李 龙
人民陪审员 张俊奎
二〇一八年五月二十二日
书 记 员 王莉莎