江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民终字第1352号
上诉人（原审被告）陈焱。
委托代理人马俊，江苏泰伯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）殷勇。
委托代理人周平，江苏三诚律师事务所律师。
原审被告江苏国腾现代物流有限公司，住所地无锡市惠山区无锡西站物流园区洛神路5号。
法定代表人陈焱，该公司董事长。
原审被告陈明。
原审被告朱慧。
委托代理人马俊（受江苏国腾现代物流有限公司、陈明、朱慧共同授权委托），江苏泰伯律师事务所律师。
上诉人陈焱因与被上诉人殷勇，原审被告江苏国腾现代物流有限公司（以下简称国腾公司）、陈明、朱慧民间借贷纠纷一案不服无锡市崇安区人民法院（2013）崇民初字第1187号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：
2011年11月18日，殷勇向陈焱交付金额共计100万元的银行承兑汇票10张。同年12月13日，殷勇与陈焱签订《借款合同》，载明：借款金额900万元，借款期限2011年12月13日至同年12月20日。江苏迪嘉金属材料有限公司（以下简称迪嘉公司）作为担保方盖章。迪嘉公司另向殷勇出具《不可撤销的保证书》，载明：本公司愿意担保殷勇与陈焱于2011年12月13日所签的借款合同下的借款本金900万元，并对该借款所产生的利息、相关费用和逾期罚息及殷勇实现上述债权可能发生的律师费、交通费等全部金额承担连带清偿责任；本保证书在殷勇同意与陈焱签订延期偿付借款本金、利息等补充合同时继续有效，对殷勇与陈焱签订的延期偿付本金、利息的补充合同予以认可，承担连带责任；本保证书的有效期限自殷勇与陈焱签订借款合同生效之日起至陈焱还清该合同项下或延期偿付的补充合同项下的全部借款本息及合同约定的其他有关费用止。次日，钱勤仙根据殷勇指示向陈焱汇款800万元。陈焱亦出具《借据》1份，载明：今向殷勇借得900万元，并已收讫上述现款，借款日期为2011年12月13日至同年12月20日。迪嘉公司在该《借据》上作为担保人盖章。
同年12月26日，殷勇与陈明、朱慧签订《抵押设立协议》，约定陈明、朱慧将无锡市槐古豪庭8－＊＊＊、8－＊＊＊、8－＊＊＊号房屋抵押给殷勇，担保主债权金额为300万元，上述三套房屋抵押金额各100万元。同年12月28日，殷勇取得该三套房屋的他项权证（他项权证号分别为锡房他证字第wx1000＊＊＊＊**、wx1000＊＊＊＊＊＊、wx1000＊＊＊＊＊＊号），所载债权数额各为100万元。此前，交通银行股份有限公司无锡城北支行对该三套房屋设立了抵押权。陈焱此后支付殷勇款项的情况为：2012年1月12日50万元、1月16日74万元、1月19日50万元，2月27日10万元、4月17日14万元、5月8日20万、6月4日20万元、7月21日270万元、10月16日20万元、11月26日20万元、2013年1月5日10万元。
2013年3月20日，陈焱向殷勇出具《还款承诺书》，载明：陈焱于2011年11月10日至2011年12月14日陆续共计向殷勇借款900万元，截至2013年3月15日，结欠本金500万元、利息30万元；陈焱承诺在2013年4月15日前一次性支付利息30万元、同年6月15日前分期支付本金300万元；陈焱承诺在每月15日前付清相关利息；若陈焱不能按时履行，愿承担违约金10万元，并承担殷勇为实现债权的所有费用，包括但不限于诉讼费、保全费、交通费、律师费、评估拍卖费等；陈焱在同年8月31日前一次性支付完毕余下的欠款本金及利息，若不能按时支付所有欠款，愿承担殷勇为实现债权的所有费用，包括但不限于诉讼费、保全费、交通费、律师费、评估拍卖费等，并继续计算利息及罚息（原双方签订的借款合同所指利率）至甲方全部还清欠款之日止。该《还款承诺书》上担保人处签有“王雨恒”。
后殷勇催讨借款未着，于同年9月4日诉至法院，要求判令：1、陈焱归还借款本金500万元、支付截止2013年3月15日的利息30万元、按银行同期同类贷款基准利率的四倍支付500万元自2013年3月16日起至判决给付之日止的逾期利息，并赔偿律师费损失120500元；2、国腾公司对陈焱第一项诉讼请求中的债务承担连带担保责任；3、陈明、朱慧以无锡市槐古豪庭8-＊＊＊、＊＊＊、＊＊＊号房屋拍卖、变卖后的价值在300万元的限额内优清偿陈焱在第一项诉讼请求中的债务。诉讼中，殷勇将第一项诉讼请求变更为：要求陈焱归还借款本金4979333.34万元、支付截止2013年3月15日的利息286734.67元、按月利率2％支付4979333.34万元自2013年3月16日起至判决给付之日止的逾期利息，并赔偿律师费损失120500元。
为本案借款提供保证时，迪嘉公司的股东为王建中、陈焱。2013年4月27日，该公司更名为国腾公司。
以上事实，有银行承兑汇票、《借款合同》、银行清单、证人证言、《借据》、《抵押设立协议》、房屋他项权证、《还款承诺书》、《委托代理合同》、律师费某及当事人的陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为：
殷勇与陈焱签订的《借款合同》、《还款承诺书》系双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，陈焱应按约履行义务。现陈焱未按约还本付息，殷勇有权要求其归还结欠的借款本金并支付相应的利息。经审查，殷勇要求陈焱归还借款本金4979333.34万元、支付截止2013年3月15日的利息286734.67元、按月利率2％支付4979333.34万元自2013年3月16日起至判决给付之日止的逾期利息，并赔偿律师费损失120500元的诉讼请求合法有据，法院予以支持。陈明、朱慧将无锡市槐古豪庭8－＊＊＊、8－＊＊＊、8－＊＊＊号房屋抵押给殷勇，殷勇有权就上述陈明的债务在先设立的抵押权实现之后，对每套房屋在100万元的范围内享有优先受偿权。陈焱系国腾公司股东，该公司为陈焱提供担保，未经股东会或者股东大会决议，系无效。殷勇未尽审查义务，其与国腾公司均有过错，故国腾公司应对上述债务不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百九十五条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：一、陈焱于判决发生法律效力之日起三日内归还殷勇借款本金4979333.34万元，并支付殷勇利息（截止2013年3月15日的利息为286734.67元，自2013年3月16日起至判决给付之日止的利息以4979333.34万元为基数，按每月2％计算），同时赔偿殷勇律师费损失120500元。二、殷勇有权对锡房他证字第wx1000＊＊＊＊**、wx1000＊＊＊＊＊＊、wx1000＊＊＊＊＊＊号房屋他项权证项下的房屋，在交通银行股份有限公司无锡城北支行实现抵押权后，通过折价或者以拍卖、变卖该房屋的价款，在每套房屋100万元的范围内优先受偿本判决第一项中确定的债权。三、国腾公司就判决第一项确定的债务中不能清偿部分的二分之一对殷勇承担赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费47680元、财产保全费5000元，由陈焱、国腾公司、陈明、朱慧共同负担。该款已由殷勇预交，陈焱、国腾公司、陈明、朱慧于判决发生法律效力之日起三日内直接给付殷勇。
陈焱不服原审判决，向本院提起上诉称：1、其仅收到被上诉人款项800万元。2011年11月18日上诉人收到的10张银行承兑汇票合计100万系无锡市居易广告有限公司（以下简称居易公司）支付给无锡领通时代广告有限公司（以下简称领通公司）的业务往来款，其是代领通公司签收，并非确认收到被上诉人支付给上诉人的借款。2、其与被上诉人之间没有利息的约定，原审认定双方口头约定月息2%，缺乏事实依据。3、其从未签署过还款承诺书，请求法院对还款承诺书的真实性进行鉴定。四、截止诉前其已归还欠款786.6万元。请求二审法院撤销原审判决第一项，依法改判上诉人归还被上诉人剩余本金，并以剩余本金为基数支付自2013年9月4日起至判决给付之日止，按同期同类银行贷款基准利率计算的利息。
被上诉人殷勇辩称：1、上诉人称只借到800万的主张不是事实。票据的无因性决定了票据只是一个支付手段，本案10张票据的收款人领通公司实际控制人即为陈焱，其将票据交给陈焱，并由陈焱在票据上签字即已完成了支付义务，上诉人认为该笔款项是基于居易公司与领通公司之间的贸易往来，应提供证据证明。2、双方往来账目可印证双方借款之间存有利息约定，即月息2%。3、《还款承诺书》上陈焱的签名与陈焱在惠山工商局工商资料登记中的签字基本一致，且《还款协议书》中约定的剩余本金和利息从双方资金往来中也可相互印证，无鉴定签名真伪之必要。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与原审已查明事实一致，本院依法予以确认。
二审中，陈焱为证明截止诉前其共归还殷勇欠款合计786.6万元的事实，提供3份网银转账记录、领通公司出具的证明材料1份及王雨恒和陈焱签名的确认函1份。具体内容为：1、无锡市凯奥金属材料有限公司于2012年1月13日网银转账支付无锡市瑞丰精密机电技术有限公司74万元的转账记录一份。2、领通公司于2012年1月19日通过网银转账支付殷勇50万元的转账记录一份。3、领通公司于2012年2月20日通过网银转账支付殷勇10万元的转账记录一份。4、领通公司出具的证明1份，载明该公司受陈焱委托于2012年2月20日通过网银转账支付殷勇10万元，于2012年1月19日网银转账支付殷勇50万元。另载明该公司于2011年11月18日委托陈焱向王雨恒收取10张银行汇票总金额为100万元。5、王雨恒和陈焱签名的确认函一份，载明截止2013年4月22日，王勤华替陈焱归还殷勇本金400万元、利息252.65万元，合计652.65万元。对此，殷勇质证称：1、对3张转账回单的真实性没有异议，且认同上诉人所称的已分别归还74万、50万和10万元的主张，但这些还款原审法院已经查明，并计入还款总额。2、对王雨恒和陈焱出具的确认函内容真实性不予认可。王雨恒与陈焱关系密切，在本案中又系担保人，且也欠其大量债务尚未结清，故王雨恒签署的确认函并不能证明陈焱向被上诉人的实际还款情况。3、因陈焱系领通公司的实际控制人，故对该公司出具的证明材料真实性不予认可。
以上事实有当事人陈述、双方往来账目清单、工商登记资料、网银转账记录、确认函、证明材料等在卷佐证。
本案二审争议焦点为：涉案借款本金、利息及已还款金额应如何认定，相关举证责任应如何分配？
本院认为：
在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
1、关于本案出借本金的问题，殷勇已提供《借款合同》、《借据》、《还款承诺书》、银行承兑汇票等证据予以证明。虽然陈焱在二审中对《还款承诺书》的真实性提出异议，并申请司法鉴定，但由于其在一审时并未提出上述异议及鉴定申请，且殷勇提供的证据均能相互印证，可以证明其诉讼主张，故本院对陈焱在二审时提出的鉴定申请不予准许。陈焱提出其中100万元承兑汇票并非借款，而系居易公司支付给领通公司的业务往来款的抗辩，须承担相应的举证责任。从现有证据来看，陈焱提交的证据无法证明其主张，结合陈焱在《借款合同》、《借据》上均明确借款总额为900万的行为，本院对其关于借款本金为800万的上诉主张不予采信。
2、关于已还款金额的问题，陈焱二审中提供了3张网银转账记录、领通公司出具的证明材料1份及王雨恒和陈焱签名的确认函1份，用以证明已还款总额合计786.6万元，但3张网银转账记录中载明的金额原审已予认定，不能重复计算；而王雨恒出具的签名确认函，因未出庭作证，也无证据佐证相关款项确实发生且系归还本案借款，故其证明效力本院不予采信；陈焱也无法证明其于2013年3月20日后有过其它还款事实，故原审认定的陈焱已还款数额并无不当。
3、关于双方是否进行对账以及涉案借款利息约定的问题，殷勇提供了《还款承诺书》和双方往来账目清单予以证明，并就双方之间资金往来中的本金和利息构成作了合理说明，虽然二审中陈焱提出《还款承诺书》中签名并非其所签，但经审查，双方资金往来中相关款项的支付情况与《还款承诺书》载明的剩余本金和利息高度吻合，且陈焱二审中提供的其和王雨恒签名的确认函中也明确还过利息，虽然二审对该确认函的证明效力不予采信，但其关于利息的自认将作为于己不利的证据予以采纳。据此，原审关于对双方约定月息2％的认定并无不当。
综上，原审法院认定事实、适用法律均为正确，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47680元，由上诉人陈焱负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘华明
审判员 孙 宏
审判员 杜伟建
二〇一四年九月二十九日
书记员 宁尚成