宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）卫民初字第36号
原告宁夏红鑫建筑安装工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区中宁县。
法定代表人陆军，该公司经理。
委托代理人严良义，宁夏中宝律师事务所律师。
被告宁夏蓝天房地产开发有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人钱卫东，该公司经理。
委托代理人杨华，宁夏方和圆律师事务所律师。
原告宁夏红鑫建筑安装工程有限公司（以下简称红鑫公司）诉被告宁夏蓝天房地产开发有限责任公司（以下简称蓝天公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月11日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月3日公开开庭进行了审理，原告红鑫公司的法定代表人陆军及其委托代理人严良义，被告蓝天公司的委托代理人杨华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告红鑫公司起诉称：被告蓝天公司于2010年4月登记成立，于2011年9月获得建设规划许可，开发建设中宁县蓝天鹏欣丽都小区项目（以下简称鹏欣丽都小区）。原告于2013年3月8日被确定为鹏欣丽都小区三期工程建设中标人，与被告分别于2013年3月21日、2013年9月20日签订了鹏欣丽都小区三期建设工程施工合同、室外给排水建设工程施工合同，合同中双方对工程概况、工程承包范围、工期、价款、工程进度款的支付等事项作出明确约定。2013年8月，双方又签订了建设工程施工合同补充协议，约定鹏欣丽都小区二期工程中的4号楼由原告施工建设，期限为2013年8月到2014年8月30日。2013年9月16日，原告向被告提交工程竣工延期联系单，内容为原告承建的二期4号楼及自行车棚工程，因天气原因，提出工程竣工期限全部延期到2014年8月30日，由监理单位和被告签章确认。2013年10月1日，原告与被告签订房屋抵偿工程款协议书，约定被告将鹏欣丽都小区1号、2号楼中的17套商业房和49套住宅房作为工程款抵顶给原告。原告对22套住宅房进行了备案登记，其他未备案的27套住房和17套商业房，被江苏省泰州市中级人民法院（以下简称泰州法院）于2013年10月29日查封，并将其中15套住房裁定备案至李某甲名下。被告于2013年12月20日关闭售楼部，全部工作人员撤离后，无法联系。
原告按照合同约定的施工内容及图纸内容施工后，经结算合同总价款为7300万元，原告已完成的工程量价款为7200万元，被告共计支付工程款现金30224308元，尚欠工程款41775692元未付，违反了合同约定，致使合同无法继续履行，应依法予以解除。现起诉请求：1、依法解除原、被告签订的建设工程施工合同及室外给排水工程建设工程施工合同；2、被告支付下欠工程款4200万元；3、原告对已完成工程（包括已抵顶工程价款的房屋）折价或以拍卖、变卖所得价款享有优先偿权；4、由被告承担案件受理费。
原告红鑫公司提供以下证据支持其诉讼主张的事实：
证据一：营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明各一份。证明原告的主体资格。
证据二：中标通知书一份（北区建设工程）、建设工程施工合同两份（分别为2013年3月21日、2013年9月20日签订）。证明原告承包建设被告开发的鹏欣丽都小区的三期建设工程及室外给排水工程，双方对工程概况、承包范围、工期、价款、工程进度款支付等事项作出明确约定。
证据三：建设工程施工合同补充协议一份。证明鹏欣丽都小区二期4号楼由原告施工，工程价款以最终实际工程量结算，对工程其他方面的约定参照三期工程的施工合同执行，工程竣工时间为2014年8月31日。
证据四：进度款审核单四份。证明原告分别在2013年7月7日、8月31日、9月30日、10月30日，要求被告支付工程进度款，被告对应付的工程进度款数额进行了确认。
证据五：承诺书及委托书各一份。证明因被告没有按时支付工程进度款，被告将其银行账户交由原告保管，以扣除工程款。
证据六：房产抵偿工程款协议书、抵房款明细表。证明被告同意将1、2号共17套商业房及49套住房作价以支付工程款的形式抵顶给原告。
证据七：工程竣工延期联系单。证明原、被告双方对全部工程竣工时间经协商变更为2014年8月30日。
证据八：泰州法院民事裁定书六份及相对应的协助执行通知书四份和房产明细表两份、中宁县房屋产权产籍管理所确认的房屋备案登记表两份。证明蓝天公司抵顶给红鑫公司工程款的房屋中，红鑫公司对其中的22套住房办理了备案登记，其余27套住房和17套商业房均被泰州法院查封，并将15套住房拍卖给李某甲，已备案登记至李某甲名下。
被告蓝天公司质证认为，对证据一、二、三均无异议。对证据四的真实性认可，根据该四份进度款审核单反映的内容，被告应当支付工程进度款数额为36778187元，被告已超付工程进度款，不存在违约行为。证据五中的承诺书是原告单方出具，委托书是蓝天公司出具的，对其真实性认可，但对其证明目的不予认可，无法证实被告欠付进度款的事实。对证据六中的抵偿协议书及明细表的真实性认可，被告已按照该抵偿协议及房款明细表抵付了工程款。对证据七的真实性认可。对证据八中顶给红鑫公司的17套商业房和27套住宅房被泰州法院查封的事实认可，但该法院查封时没有向蓝天公司送达查封的裁定书以及评估报告、拍卖通知书，其执行程序违法，故对裁定书的真实性认可，合法性不予认可；对裁定书及协助执行通知书所附的房屋明细表的真实性认可，合法性不予认可。
被告蓝天公司答辩称：一、原告的诉讼请求不能成立。1、鹏欣丽都小区一、二、三期工程均系被告开发建设，其中一期、二期工程分别由实际施工人杨某某、丁某某具体施工建设，三期工程及二期工程中的4号楼由原告组织施工建设。截止目前，三期工程中的3、4、10号商业楼未开工建设，应当从全部工程价款中扣除。2、原告不具备双方签订的建设工程施工合同约定以及合同法规定的解除合同的条件，其要求解除合同的请求依法不能成立，被告不同意解除合同，原告应继续履行，尽快完成竣工验收。3、原告起诉要求支付工程款4200万元的请求不能成立，至本案庭审时，原告仍有部分施工任务尚未完成，不具备工程竣工结算条件，双方签订的合同专项条款的第26条明确约定被告应当按照实际完成工程量的65%支付工程进度款，结算后累计付款至结算造价的95%。至目前，原告诉请支付95%的工程款项及5%质保金的付款条件均不成就。因此，原告要求支付下欠4200万元的诉请缺乏事实依据及法律依据。二、根据双方的初步结算，推定原告在完成全部工程量的情况下总工程价款为7300万元，至目前被告已支付工程款现金30224308元，以49套住宅房抵付工程款16157231元，以17套商业房抵付工程款20384281元，合计付款66765820元，被告已按照合同约定超付了65%的工程进度款。在合同履行过程中，被告不存在违约行为，因此，原告不具有单方解除合同的权利。三、按照合同法的相关规定以及最高人民法院《关于建筑工程价款优先受偿权的问题批复》第三条对享有优先受偿权条件的明确规定，现原告尚有部分工程未完工，亦未完成竣工结算，不具备行使优先权的先决条件，原告要求对建设工程享有优先受偿权的诉求不能成立。
被告蓝天公司提供以下证据支持其抗辩主张的事实：
鹏欣丽都小区抵房款明细表一份、鹏欣丽都北区1、2号商业房明细表一份、房产抵偿工程款协议书一份、中宁县人民法院（以下简称中宁法院）民事判决书三份。综合证明截止目前，被告共计向原告付款66765820元。
原告红鑫公司质证认为，对上述证据的真实性无异议，但不能达到被告的证明目的，因抵顶给原告的17套商业房和49套住房中的27套房屋，已被泰州法院查封，导致抵顶协议没有实际履行，原告不能享有相关的权利，因此不能算作已付工程款。被告实际支付的现金及已备案的22套房屋共计35426037元，尚欠工程款36573963元未付。
本院对当事人提供的证据认证如下：
原告提供的证据一、二、三，经被告质证无异议，对其效力予以认定。证据四能够证明按照原告2013年的施工进度，被告应当支付工程进度款为36778187元。证据五证明被告承诺其账户款项用于支付原告工程款，并委托原告收取鹏欣丽都小区售房款的事实。证据六证明原告与被告协商以被告开发建设的鹏欣丽都小区的房屋抵顶工程款，双方对具体的房号、单价进行了约定，出具了抵顶房屋明细表。证据七能够证明原告因增加了4号楼等工程的建设，申请将竣工日期延至2014年8月30日，被告在工作联系单上盖章确认，具有证明效力，予以采信。
被告蓝天公司提供的抵房款明细表一份、鹏欣丽都北区1、2号商业房明细表一份、房产抵偿工程款协议书一份，与原告提供的证据相同，对其认证意见一致。被告提交的中宁法院做出的三份民事判决书，属于生效法律文书，该三份生效法律文书确定由被告为原告指定的第三人办理拟抵顶工程款的17套商业房的备案登记手续，但不能证明红鑫公司实际收到了17套商业房房款的事实。
根据双方当事人提供的有效证据及当庭陈述，本院查明以下事实：被告蓝天公司系涉案鹏欣丽都小区的开发建设者，原告红鑫公司系具有建筑施工资质的建筑企业。红鑫公司中标了由蓝天公司开发建设的鹏欣丽都小区北区（三期）的建设工程，双方于2013年3月21日签订了建设工程施工合同，约定：1、工程名称为鹏欣丽都小区建设三期工程，工程承包范围为发包方提供的工程施工图纸中的土建、给排水和电气安装等全部内容，工期为2013年3月15日至2013年12月31日；2、合同价款暂定为62996596.09元（最终以实际工程量进行决算）；工程采用可调价格，调整方法为施工图纸内的全部工程内容和设计变更签证材料；3、工程进度款按发包人核定的承包人当期实际完成工程量金额的65%支付，具体为：（1）按住宅楼单位工程施工至三层封顶申报第一次进度款；（2）三层以上结构按每个单位工程每完成一层申报一次进度款；（3）主体结构封顶后，按月申报进度款；（4）到施工冬歇期后，按月申报进度款；（5）工程款在结算后累计付至总造价的95%，其余5%为工程保修金；（6）以房抵顶工程款的数额不超过合同总价款的10%，抵房价格按销售价格下浮3%等内容及违约责任；4、合同解除的约定：（1）通用条款第26.4款约定，发包人不按合同约定支付工程价款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任；（2）通用条款第44.2款约定，发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同；（3）通用条款第44.4（2）项约定，可以解除合同情形的有因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行；通用条款第44.7款约定，合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力；5、补充条款约定：发包人认可的工程经济签证和设计变更增减内容为新发生的工程量项目，造价套用宁夏2008年定额，材差执行2013年第二、三、四、五期平均材差文件，综合费率执行三类企业三类工程，经发包人确认后增加或减少的工程价款在工程结算时调整等内容；6、补充协议约定：塑钢窗制作安装由蓝天公司指定厂家，由红鑫公司全部管理；7、质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，具体为：（1）地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；（2）屋面及其他涉及防水工程防渗漏为5年；（3）装修工程为1年；（4）电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期等内容。
同时，双方于2013年9月20日签订了与涉案土建工程相对应的室外给排水建设工程施工合同，约定工期自2013年10月1日至2014年10月1日，合同价款为215万元，工程决算以合同总价加设计变更、签证进行决算，执行2008年宁夏定额，材差执行2013年第5期的价格，以广联达软件结算。后双方另行签订了一份补充协议，约定鹏欣丽都小区二期建设工程中的4号楼由红鑫公司承建；工期自2013年8月至2014年8月31日；工程价款结算方式为按照图纸及设计变更、工程量签证单，以最终实际工程量进行据实决算，执行宁夏2008年预算定额，材差执行2013年第2、3、4、5期平均价等内容。
合同签订后，红鑫公司组织人员、机械设备投入施工，除涉案合同项下鹏欣丽都小区的3、4、10号商业房没有开工建设外，鹏欣丽都小区三期工程中的其他工程均已基本完工，二期工程中的4号楼亦基本完工。在施工中，红鑫公司按工程施工进度分四期向蓝天公司上报要求支付工程进度款共计36778187元，蓝天公司均盖章确认。在合同履行过程中，双方以工作联系单确定将工期顺延至2014年8月30日。红鑫公司于2013年10月份停工至2014年10月份，又施工一个月后停工，再未复工。至目前，涉案工程没有整体完工，亦未进行竣工验收，双方对被告完成的工程量价款未结算。施工期间，蓝天公司以现金方式支付工程价款30224308元。双方于2013年10月1日协议以蓝天公司开发的鹏欣丽都小区17套商业房和49套住宅房抵付红鑫公司工程款35929984元。
双方协议抵顶工程价款的房屋中，红鑫公司联系对其中的22套住宅房由蓝天公司出售他人，并为22套住宅房买受人办理了备案登记，总价款为6856728.7元，蓝天公司将收到的房款5201729元支付红鑫公司，尚有1655000元因买受人未办理按揭贷款，蓝天公司未向红鑫公司支付；抵顶的其他27套住宅房未办理备案登记；抵顶的17套商业房由红鑫公司联系出售给了案外人李某乙、陆某某、刘某，蓝天公司与上述三买受人签订了房屋买卖合同，但未收到房款，亦未办理备案登记。因蓝天公司涉及的其他诉讼案件，泰州法院于2013年10月29日将蓝天公司开发建设的鹏欣丽都小区未出售的住宅房屋及1、2、5、6、7、8、9号商业楼予以查封，被查封的房屋中包括蓝天公司抵顶给红鑫公司尚未办理备案登记的27套住宅房和17套商业房，同时将其中的15套住房拍卖出售给案外人李某甲，已备案登记至李某甲名下。17套商业房的买受人李某乙、陆某某、刘某起诉至中宁法院，要求蓝天公司和红鑫公司对其买受的房屋办理备案登记。中宁法院审理后，作出三份民事判决，确定由蓝天公司为买受人李某乙、陆某某、刘某办理用于抵账的17套商业房的备案登记。该三份判决书均已发生法律效力，由于泰州法院将17套商业房查封，上述三份判决未能执行。
涉案工程停工后，经红鑫公司决算其完成的涉案工程价款为7300万元。红鑫公司认为蓝天公司用于抵顶工程价款的房屋中，只有已办理备案登记的22套住宅房的相应价款能计算为已支付的工程款，蓝天公司用现金和以房抵款的方式实际支付工程进度款为35426037元，未达到合同约定的付款比例，蓝天公司构成违约。遂诉至本院，提出前述诉讼请求。
本案在审理过程中，红鑫公司和蓝天公司协商确定红鑫公司承建的涉案建设工程施工合同和室外给排水工程施工合同项下的工程总价款为7300万元，红鑫公司到目前实际完成的工程量价款为7100万元，未完工程部分的价款为200万元；按合同约定蓝天公司应支付红鑫公司实际已完成工程的进度款为4615万元。
在审理过程中，本院依原告红鑫公司提出的财产保全申请，依法作出（2014）卫民初字第36-1号民事裁定书，对蓝天公司未出售的鹏欣丽都小区的78套住宅房及1、2号营业房、商业楼5-9号商业用房进行了查封。
本院认为：原告红鑫公司与被告蓝天公司签订的建设工程施工合同及室外给排水工程建设工程施工合同，系双方真实意思，不违反法律、法规的强制性规定，属有效合同，受法律保护。合同签订后，红鑫公司按合同约定施工至2014年10月停工时，已将涉案合同项下的建设工程基本完工，经双方核算确认，红鑫公司实际已完成的工程量价款为7100万元，按合同约定蓝天公司应支付工程进度款为4615万元，截至目前蓝天公司以现金支付工程价款为30224308元，对于上述事实双方均无异议，本院予以确认。
本案的争议焦点是：一、双方签订的房产抵偿工程款协议书是否已经完全履行；二、涉案合同是否应予解除；三、工程价款应付数额及红鑫公司对涉案工程是否享有优先受偿权。
关于焦点一。虽然蓝天公司与红鑫公司于213年10月1日协议以17套商业房和49套住宅房抵付工程价款35929984元。但该协议在实际履行中，红鑫公司只将其中的22套住宅房接收并进行了备案登记，合计应抵顶工程价款为6856728.7元，由于上述22套住宅房的部分买受人未办理按揭贷款，尚有1655000元未能实际支付，红鑫公司实际收到房款数额为5201729元，对于尚未支付的1655000元不应认定为已支付的工程款项。另外红鑫公司虽然将用于抵顶工程价款的17套商业房出售给案外人，中宁法院亦做出了生效判决确定由蓝天公司为17套商业房的买受人办理备案登记，但由于蓝天公司的原因，用于抵顶工程款的17套商业房及其他27套住宅房，已被泰州法院查封，并将部分房屋拍卖备案登记在案外人名下，致使红鑫公司与蓝天公司协议抵顶工程款的17套商业房和27套住宅房根本无法履行交付及备案登记，双方签订的房产抵偿工程款协议书部分不能履行，由此引起的法律后果应由蓝天公司承担。故上述不能按协议实际履行交付的17套商业房及27套住宅房不应视为已抵付红鑫公司相应的工程价款。对于蓝天公司抗辩已将协议约定的用于抵顶工程款的房屋全部履行交付，不存在欠付红鑫公司工程进度款的意见，本院不予采纳。
关于焦点二。按照合同约定，工程进度款按发包人核定的承包人当期实际完成工程量金额的65%支付，工程款在结算后累计付至总造价的95%，其余5%为工程保修金。经双方核算确认红鑫公司实际完成的工程量价款为7100万元，蓝天公司应支付的工程进度款为4615万元，截至目前，蓝天公司以现金方式支付工程进度款30224308元，用22套住宅房抵顶工程款5201729元，合计为35426037元，未达到合同约定的应支付的工程进度款比例，且在2013年12月份停工后，蓝天公司再未向红鑫公司支付工程进度款，其行为构成违约，成就了双方在建设工程施工合同中约定解除合同的条件，亦符合最高人民法院《关于审理建设工程施工而合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在合理的催告期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程承包合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的”规定的要件，蓝天公司应承担相应的法律责任，对于红鑫公司要求解除其与蓝天公司签订的涉案建设工程施工合同与室外给排水建设工程施工合同的诉讼请求，依法予以支持。合同解除后，蓝天公司作为建设工程施工合同相对人及涉案工程的开发建设者，负有向红鑫公司支付价款的义务。
关于焦点三。双方核算确认红鑫公司已完成的工程量价款为7100万元，现蓝天公司已支付35426037元，尚有35573963元未付，蓝天公司应承担民事清偿责任。对于欠付款项中包含的已完工程质量保修金按合同约定的总造价的5%为355万元，待涉案工程全部竣工经双方验收后，蓝天公司予以支付，目前蓝天公司应支付工程价款32023963元。故对于红鑫公司要求蓝天公司支付工程款的诉讼请求，部分予以支持。由于蓝天公司存在欠付工程价款的情况，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定，红鑫公司对其承包建设的鹏欣丽都小区建设工程享有优先受偿权。故红鑫公司要求对其已完成工程（包括双方协议抵顶工程价款的楼房）折价或以拍卖、变卖所得价款享有优先偿权的请求，符合法律规定，本院予以支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决如下：
一、解除原告宁夏红鑫建筑安装工程有限公司与被告宁夏蓝天房地产开发有限责任公司分别于2013年3月21日签订的《建设工程施工合同》、2013年9月20日签订的《室外给排水工程建设工程施工合同》；
二、被告宁夏蓝天房地产开发有限责任公司欠付原告宁夏红鑫建筑安装工程有限公司工程款35573963元，于判决生效后十日内支付32023963元；另外355万元待涉案工程全部竣工经双方验收后五日内，宁夏蓝天房地产开发有限责任公司予以支付；
三、原告宁夏红鑫建筑安装工程有限公司对其建设的鹏欣丽都小区建设工程（包括红鑫公司与蓝天公司协议抵付工程款的楼房）经折价或以拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费251800元，由原告宁夏红鑫建筑安装工程有限公司负担37770元，被告宁夏蓝天房地产开发有限责任公司负担214030元；财产保全费用5000元，由被告宁夏蓝天房地产开发有限责任公司负担。
如不服本判决，可于接到本判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。
审 判 长 李 斌
审 判 员 蒋玉春
代理审判员 杨 涛
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 李佰平
本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百六十九条建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在合理的催告期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除解除建设工程承包合同的，应予支持：
（一）未按约定支付工程价款的；
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。