浙江省淳安县人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭淳民初字第354号
原告：杭州千岛湖绿色世纪房地产开发有限公司。
法定代表人：陶才志。
委托代理人：汪连福。
被告：邯郸市三强房地产开发有限公司。
法定代表人：王玉海。
委托代理人：廖忠富。
原告杭州千岛湖绿色世纪房地产开发有限公司（以下简称绿色公司）诉被告邯郸市三强房地产开发有限公司建设用地使用权纠纷一案，于2010年3月3日向杭州市中级人民法院提起诉讼，杭州市中级人民法院于2010年4月19日裁定将本案指令本院审理。原告不服裁定，向浙江省高级人民法院提起上诉，浙江省高级人民法院于2010年6月7日作出终审裁定：驳回上诉，维持杭州市中级人民法院的裁定。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告绿色公司的委托代理人汪连福，被告三强公司的委托代理人廖忠富到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告绿色公司诉称，2007年1月15日，被告与原告签订了一份《合作开发协议》，约定被告将已经取得的位于千岛湖云蒙列岛东部0-0-（000）-427地号、面积为38293.36平方米国有土地使用权；根据淳县城规委（2003）06号文件批复，确定天清岛度假别墅项目的总建设面积3852.768平方米，总建筑面积8651.948平方米（其中别墅面积8336.148平方米，公建实施面积315.8平方米），项目总户为26户；并已完成项目规划、建设施工招标等工作；在双方认可上述项目批准内容和已完成工作的前提下，被告同意付清3300万元取得被告关于天清岛度假村别墅项目的经营权；因天清岛度假村别墅项目是在原告名下实施，原告对该项目实行全过程监控，被告签订涉及天清岛度假村别墅项目合同、协议，均需原告盖章存档，否则由被告自行负责；被告不准以天清岛度假村别墅项目的经营权进行转让、抵押、担保，任何形式的转让、抵押、担保视为违约，原告有权无条件收回天清岛度假村别墅项目的经营权，并追究经济责任、赔偿经济损失。2008年8月30日，原被告双方又签订《补充协议》：鉴于上述《合作开发协议》履行期间未能按协议规定期限出资，且延期时间太长，给原告造成较大经济损失，作为补偿，被告将原协议中3300万元项目款追加到3450万元，增加的项目款150万元在2008年11月30日前一次性付清，如被告再次违约，则每延期一个月支付原告违约金50万元。上述《合作开发协议》、《补充协议》履行过程中，原告依约履行了所有的合同义务，但被告方及其代表人却屡次违反合同约定，采取非法手段销售别墅侵占销售款，私立银行账户，私刻原告公司公章、财务专用章、法人章和财务章。被告于2009年2月15日再次向原告出具《补充协议》，被告必须在2009年3月25日前一次性将应该支付原告的200万元款项支付给原告，明确被告擅自销售的三套别墅，给原告造成了严重的后果，被告愿意赔偿原告违约金450万元，在被告将450万元于2009年11月底打入项目专用帐户后，原告同意重新签订购房合同，被告同时注销私立帐户并解决所有遗留问题，保证不得有其他违法行为。被告如违反该补充协议任何一项，则无条件退出合作开发项目，原告可自行收回别墅开发经营权，被告投入该项目的所有资金同时放弃，不得向原告追索，被告均未履行前述约定。综上，原告与被告签订的《合作开发协议》、《补充协议》，内容合法，权利、义务关系明确，应属有效。被告未按合同规定履行自己的义务，显属违约，应承担本案的全部民事责任。在本案诉讼过程中，被告又无视原告公函要求停止私自施工的行为并假借原告单位的名义与第三方签订所谓的施工合同，具有新的违法事实。根据《中华人民共和国合同法》的规定，原告特起诉，要求解除原被告2007年1月15日签订的《合作开发协议》及2008年8月30日签订的《补充协议》并按2009年2月15日《补充协议》第四条规定，无条件退出合作开发项目，由原告收回二期别墅开发的经营权，没收被告投入项目的全部资金合计51000000元。
原告为支持自己的诉请，向本院提供了以下证据：
1、《国有土地使用权证》1份（复印件）、《建设用地规划许可证》1份（复印件）、《建设工程施工许可证》1份（复印件）、《建设工程规划许可证》1份（复印件），证明原告与被告合作开发行为的合法性。
2、《合作开发协议》1份（复印件），证明原告与被告签订的《合作开发协议》的事实及约定的权利义务关系。
3、《银行帐户共管承诺》1份（复印件），证明原告与被告签订《合作开发协议》后约定银行帐户管理的权利义务关系。
4、2008年8月30日《补充协议》1份（复印件）、《承诺》1份（复印件），证明被告在履行过程中被告违约的事实。
5、杨宝林书证1份（复印件），证明被告违约行为的事实。
6、2009年2月15日《补充协议》1份（复印件），证明原告与被告合作开发行为过程中被告再次违约的事实及其应该承担的责任。
7、《委托书》1份（复印件），证明杨宝林系被告单位的合同经手人、委托代理人的身份及其代理权。
8、2009年2月15日《补充协议》1份（复印件），证明对方违反任何一条则退出合作、放弃所有投入、同时保证不得再有其他违法行为的事实。
9、支付系统专业凭证、现金缴纳回单2份（复印件），证明被告没有按2009年2月15日双方合作开发《补充协议》的规定，在同年3月15日前一次性付清200万元，构成违约的事实。
10、《天清岛二期工程补充协议》1份（复印件）、《工程项目内部承包协议》1份（复印件）、《公函》1份（原件）、邮件单1份（原件），证明被告在本案诉讼期间，未经原告同意，擅自开工并假借原告名义与施工单位签订协议，再次违约及新的违约违法事实。
11、支票存根、发票等财务凭证15份（复印件），证明原告方投入别墅的部分开发费用，合作协议签订当时，二期开发项目远未达到《房地产管理法》、《房地产开发经营管理条例》和最高院司法解释等法律规定的房地产转让的条件，双方的法律关系只能是合作开发，不属于土地使用权转让。如属土地使用权转让，则违反了法律的强制性规定，应属无效。
12、被告公司开业登记表1份、公司年检报告书1份、邯郸市公安局印章样本1份（均为复印件加盖公章），证明被告公司在涉案合同中使用的公章与备案公章不一致的事实。
被告三强公司辩称，2008年8月30日，原被告双方签订的《补充协议》不具有法律效力。原告诉称“被告方及其代表人却屡次违反合同约定，采取非法手段销售别墅侵占销售款”与事实不符。涉案地块名为合作开发实为土地使用权转让，双方的权利义务以合作开发协议为准。私立银行账户，私刻原告公司公章、财务专用章、法人章和财务章，是原告不配合被告的工作，被告在被逼无奈情况下导致的，该行为业经2009年2月15日的补充协议进行了处理。2009年2月15日双方签订的补充协议，被告已经全部按照约定时间约定款项支付给原告。也按照协议第三条的约定将款项打入专用帐户，由于三位购房者不需要别墅，已经将购房款退还给该三位购房者，所以被告并无违约行为。被告的行为是按照合作开发协议的约定履行。协议中很明确的写明必须在原告名下开发建设，所以被告所有对外发生关系都必须以原告名义进行，被告与第三方签订补充协议的行为并无违约。综上，被告所有的行为都是按照2009年2月15日双方签订的补充协议履行自己的义务，请求驳回原告全部的诉讼请求。
被告向本院提供了以下证据：
1、合作开发协议1份（复印件），证明土地使用权转让等事实。
2、现场照片7张（复印件），证明被告已经建成可以出售房屋等事实。
3、房屋预售证1份（复印件），证明被告建成的房屋可以出售的事实。
4、商品房买卖合同2份（复印件），证明原告不愿意配合等事实。
5、收款收据3份（复印件），证明根据《合作开发协议》约定土地使用权转让款已付清的事实。
6、淳安县城镇规划委员会文件及《关于要求局部调整别墅平面布置的请示》2份（复印件），证明该地块的详细规划是在被告受让后才经评审通过的等事实。
7、收条1份（复印件），证明原告已于2008年10月30日收回了被告私刻的章及相关材料等事实。
8、2009年2月15日补充协议及2009年3月4日承诺书各1份（均为复印件），证明由于原告不愿意配合才签订补充协议及被告出具承诺书等事实。
9、收款收据1份（复印件），证明被告已经付清所有转让款等事实。
10、说明1份（复印件）、汇款说明1份（复印件）、公证书2份（复印件），证明被告已经按《补充协议》约定支付了赔偿款450万元的事实。
11、2009年3月12日函1份（原件）及中国农业银行进账单2份（复印件），证明原告同意被告于2009年3月底之前付清200万元。被告已经按2009年2月15日《补充协议》第一条内容按时履行了支付200万元的义务，并没有违约的事实。
12、银行结算申请书及个人结算申请书凭证共4份（复印件，与原件核对一致），证明被告已经按2009年2月15日《补充协议》第二条内容按时履行支付450万元的义务，并没有违约等事实。
13、情况说明1份（原件）、业务委托书3份（复印件，与原件核对一致）、收条3份（复印件，与原件核对一致）、注销一般帐户需提供的资料1份（原件），证明被告已经按照2009年2月15日《补充协议》第三条内容履行了义务、并没有违约等事实。被告无法履行义务，因为所有的材料都需要加盖原告公司的公章，而公章均在原告处。
本院依职权出示了杭州明浩司法鉴定所司法鉴定意见书1份、补充说明1份。
证据的分析与认定：一、被告对原告提供的证据1、2、3没有异议，本院予以采信。证据4被告提出异议，本院认为该证据的真实性结合本案的其他证据可以认定，本院对其真实性予以认定。证据5被告没有提出实质性的异议，本院予以采信。证据6、8被告对其法律属性没有异议，只是认为不能证明被告有违约的事实存在，被告已经按照该协议全部履行自己的义务。本院对其真实性予以认定。证据7因原告未能提供原件加以核对且被告予以否认，本院不予采纳。证据9被告对其真实性没有异议，与本案没有关联性，认为自己已经按约履行义务。关于是否按约履行义务的辩解本院将结合其他证据加以认定。证据10中的《补充协议》、《内部承包协议》被告对其真实性没有异议，本院予以采纳。《公函》被告认为没有收到，本院认为该公函与本案待证事实间缺乏关联，本院不予采纳。证据11因系复印件无法与原件加以核对且被告予以否认，本院不予采纳。证据12被告认为使用公章是一致的。本院认为，因原告没有提供证据证明被告公司否认涉案合同的事实存在，故该证据本院不予采纳。二、原告对被告提供的证据1的真实性无异议，但认为不能证明被告所要证明的对象。本院认为原告的异议是针对该协议的定性所提，对该协议的性质本院将结合本案的事实加以认定。证据2原告对其真实性、合法性无异议，但认为不能证明被告所要证明的目的。本院认为该证明能证明涉案土地的现状，本院对其真实性予以认定。证据3原告真实性无异议，但认为与本案没有关联性。本院认为原告的异议不能成立。本院予以采信。证据4原告不予认可，对此被告没有提供证据加以佐证，故该证据本院不予采纳。证据5原告对其真实性、合法性没有异议，但认为该款项不是土地转让款，而是被告的出资款。本院认为对该款的定性要依据合同的性质加以确定，本院对其真实性予以认定。证据6原告对其真实性没有异议，但认为与本案没有关联性。本院认为该证据能证明本案的部分事实，本院予以采纳。证据7原告无异议。证据8的补充协议原告对其真实性没有异议，承诺书原告对其有异议，且申请本院予以笔迹鉴定。本院经审查认为，该异议与本院出示的证据相矛盾，对该证据本院予以采纳。证据9原告对其真实性、合法性没有异议，对原告的证明目的有异议。本院的分析意见如同证据5。证据10原告提出异议，但未提供相反的证据加以反驳，异议不能成立。证据11原告对其中的函的真实性有异议且申请鉴定，因异议与本院出示的证据相矛盾，异议不能成立。对证据中的中国农业银行进账单的真实性没有异议，对其关联性有异议。本院认为该证据能证明本案的部分事实，异议不能成立。证据12原告对其真实性没有异议，但认为该款系案外人所缴纳的房款，但没有提供证据加以证明，异议不能成立。证据13原告对其真实性、合法性均无异议。三、被告对本院出示的证据没有异议，原告对其真实性、合法性均无异议。但认为该证据否认被告在履行合同过程中的违约事实存在。本院对该证据予以采信。
综合上述证据和当事人的庭审陈述，本院对本案事实认定如下：2007年1月15日，被告（乙方）与原告（甲方）签订一份《合作开发协议》。协议约定：甲方以出让方式取得位于坐落在千岛湖云蒙列岛东部0-01-（000）-427地号、面积为38293.36平方米的国有土地使用权，并且已完成该项目规划、建筑施工招标等工作。在双方认可上述天清岛度假别墅项目已批准的内容和已完成的工作（含甲方已付的项目审批费用和目前的施工现状）的前提下，乙方在付清甲方3300万元后取得天清岛度假别墅项目的经营权，并且承担该项目建设的全部费用和盈亏。款项支付时间为：乙方在签订合作协议五日内支付甲方100万元；2007年2月15日前支付500万元；2007年3月30日前支付1700万元；2007年5月30日前支付1000万元。双方权利义务的约定：协议签订时，甲方应提供涉案项目的相关资料和手续，并对开发该项目的立项、审批、建设等方面相关手续的合法性和真实性负责；协调好乙方施工用电、用水及协助办理涉案项目中商品房销（预）售许可证、产权证以及建设过程中的所有手续及其他权利义务。自协议签订后，实施天清岛度假别墅项目所需资金全部由乙方投资，并进行独立开发、独立核算、自负盈亏，其中所发生的债权债务及税收全部由乙方承担。乙方可自行确定销售价格、营销策划方案，但必须符合国家的政策法令，如有违反甲方有权监督。乙方负责商品房销售，但合同要送甲方存档，在销售过程中有欺诈行为甲方有权阻止。天清岛度假别墅项目建设的别墅全部归乙方所有，由乙方销售和处置，全部销售收入交纳完应交的各种税费，剩余利润纳税后全部归乙方所有。合同和财务管理的约定：天清岛度假别墅项目是在甲方名下实施，甲方对该项目实行全过程监控。乙方独立核算，承担该项目建设的全部费用和盈亏。乙方涉及天清岛别墅项目合同、协议，均需甲方盖章存档，否则甲方不承担任何责任，如造成损失也由乙方自行负责。该协议签订后，被告于2008年5月14日、6月11日和8月28日分三次付清协议约定的3300万元款项。2008年8月30日，双方经协商因被告在履行合作开发协议过程中未能按时出资且延期时间太长，给原告造成较大的损失，被告同意将原协议中的3300万元的项目转让款追加至3450万元，并承诺在2008年11月30日前一次性付清，如再次违约，被告同意每延期一个月支付给原告违约金50万元。2009年2月15日，双方再次达成补充协议。约定被告在2009年3月25日前一次性将原先应支付给原告的200万元款项支付给原告；因被告未经原告授权，擅自销售三套别墅，给原告造成了严重的后果，被告愿意支付给原告违约赔偿金450万元，该款在2009年11月底付清。被告采取非法手段销售别墅无效。在被告将别墅之款项打入项目专用帐户后，原告同意重新签订购房合同。被告必须同时立即注销私立帐户并解决所有遗留问题，同时保证不得有其他违法行为。被告如违反上述各项条款之任何一项，则被告无条件退出合作开发项目，原告可自行收回二期别墅开发经营权。被告投入该项目的所有资金同时放弃，不得向原告追溯。2009年3月12日，原告同意被告就2009年2月15日签订的《补充协议》第一条规定的付款时间延期至2009年3月底。2009年3月10日、3月31日被告分二次将该200万元款项付清。2009年11月30日，被告将450万元违约赔偿款付清。2009年4月17日，被告擅自销售三套别墅的客户解除购房合同并已收取购房款，2009年6月16日在淳安县房地产管理处办理解除合同的备案登记。因双方在履行协议过程由于其他原因无法合作，被告于2010年2月2日向本院起诉，要求原告将涉案土地的使用权过户登记在被告名下。2010年3月3日，原告向杭州市中级人民法院起诉，要求与被告解除合同。2010年3月6日，被告以原告的名义与淳安宏通建筑有限公司签订《天清岛二期工程补充协议》。现原告认为，被告在履行协议的过程中，存在严重违约行为，故诉请要求依法解决。
本院认为，原被告于2007年1月15日签订的《合作开发协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律法规的强制性规定，应属合法有效。但判断协议的性质不能依据协议的名称，而要分析协议的具体内容。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。同时该解释第二十四条规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益，应当认定为土地使用权转让合同。从上述规定中可以看出，如果当事人一方提供土地使用权只收取固定利益，而不承担风险、不共享利润的合作开发协议，应当认定为土地使用权转让合同。结合本案的事实，原被告所签订的《合作开发协议》约定被告在提供出让土地使用权且收取3300万元的项目款后，并不承担天清岛度假别墅项目建设的费用和盈亏，房产销售以后所获取的利润也全部归被告所有。故该协议虽名为合作开发协议实为土地使用权转让协议。虽然在履行该《合作开发协议》的过程中，被告存在延期付款、私刻原告方公章等违约行为，但双方就该违约行为已通过补充协议的方式得到处理，且原告也已实际收取被告支付的项目追加款及违约赔偿金。根据2009年2月15日签订的补充协议，被告在客户解除购房合同的情况下，将购房款如数退还，并不构成履行《合作开发协议》的违约行为。在双方诉讼阶段，被告以原告的名义与第三方签订《天清岛二期工程补充协议》的行为，也符合《合作开发协议》中有关“天清岛度假别墅项目在原告方名下实施”的约定，并不构成违约。综上，被告在履行协议的过程中，虽有违约行为，但该违约行为已经双方协商处理。故原告现起诉要求解除双方签订的《合作开发协议》及2008年8月30日签订的《补充协议》的诉请，于法不符，本院不予支持。关于原告要求被告按2009年2月15日《补充协议》第四条规定，无条件退出合作开发项目，由原告收回二期别墅开发的经营权，没收被告投入项目的全部资金合计51000000元的诉请，因原告提供的证据不足以证明被告存在《补充协议》所约定的违约情形存在，故本院也不予支持。原告在庭审中有关如果《合作开发协议》被认定为土地使用权转让合同，则该合同违反《城市房地产管理法》第三十八条的规定，应属无效的辩解。本院认为，《城市房地产管理法》第三十八条的规定是行政部门对不符合规定条件的土地在办理土地使用权权属变更登记问题上所作出的行政管理性质的规定，而非针对转让合同效力的强制性规定。故原告的辩解，本院不予采纳。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
驳回原告杭州千岛湖绿色世纪房地产开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费296800元，由原告杭州千岛湖绿色世纪房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费296800元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68）。
审 判 长 唐 高
代理审判员 姜勇军
人民陪审员 胡水平
二〇一〇年九月二十一日
书 记 员 孙 婷