安徽省利辛县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）利民一再初字第00005号
抗诉机关：安徽省亳州市人民检察院。
申诉人（原审被告）：杨金亮，男1965年4月1日出生，汉族，住利辛县。
委托代理人：李利，安徽文州律师事务所律师。
被申诉人（原审原告）：ＸＸ，女，汉族，1975年7月13日出生，住本县。
委托代理人：樊万强，安徽和协律师事务所律师。
被申诉人：江鹏举（原审被告），男，1975年10月10日出生，汉族，经商，住安徽省利辛县。
委托代理人：孙磊，安徽宝诚律师事务所律师。
杨金亮因与ＸＸ、江鹏举提供劳务受害责任纠纷一案，不服本院（2012）利民一初字第00235号民事判决，向检察机关申诉。安徽省亳州市人民检察院于二0一三年十一月二十二日作出亳检民抗（2013）04号民事抗诉书，向安徽省亳州市中级人民法院提出抗诉。安徽省亳州市中级人民法院于二0一三年十二月二十四日作出（2014）亳民抗字第00001号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告ＸＸ及其委托代理人樊万强、原审被告江鹏举、杨金亮及其委托代理人孙磊、李利到庭参加诉讼。抗诉机关指派利辛县人民检察院检察员丁涛出席法庭。本案现已审理终结。
2011年12月6日，原审原告ＸＸ诉称：被告江鹏举承包胡集镇板集矿新农村建设工程，由于被告工人不够，被告就让别人介绍工人到其工地干活，经杨建成介绍，ＸＸ受雇于江鹏举工地干活，2011年5月15日，ＸＸ在江鹏举承包的工地干活时从二楼掉下摔伤；被送往利辛县人民医院治疗，前后两次手术花大量医疗费用，被告江鹏举支付一部分费用后就拒绝支付，为了维护原告的合法权益，起诉至法院，请求依法判令被告赔偿原告各项损失233835.2元。并承担本案诉讼费用。
原审被告江鹏举辩称：原告ＸＸ受伤害的时间、地点、原因经过不清楚，证据不足。被告江鹏举为此事已垫付医疗费用和其他费用计27000元，且ＸＸ保证永无纠缠，ＸＸ应履行约定。另外，江鹏举不认识ＸＸ，也没有委托他人招工，ＸＸ如何去工地干活，干哪种活，江鹏举一无所知。江鹏举与杨金亮签订的有建筑工程施工协议，ＸＸ是在杨金亮承包的工地段受伤，责任应由ＸＸ和杨金亮按过错责任承担。综上所述，请求依法驳回ＸＸ对江鹏举的诉讼请求。
原审被告杨金亮辩称：原告ＸＸ经杨建成介绍给江鹏举承包工地上干活，施工期间该工程安全生产及安全管理均由被告江鹏举负责。2011年5月15日，原告ＸＸ在二楼龙门架拉车时，而在二楼负责支壳子的江鹏举的舅舅为了实施自己支壳子作业，擅自将ＸＸ脚下的龙门架上的木板抽掉，致使在干活的ＸＸ不甚坠楼。被告江鹏举的舅舅系江鹏举的工人，且在其抽掉木板时，施工现场很多工人都反对其抽掉，是其舅舅违章操作造成的后果。综上所述，被告江鹏举责任为现场管理、安全生产及设置，同时其工人违章操作造成原告受伤，应由被告江鹏举承担ＸＸ的一切损失。
原审查明，2010年6月2日，江鹏举与杨金亮、朱子民、程业五签订建筑工程施工协议，约定“甲方（江鹏举）以包工不包料形式将该工程承包给乙方（杨金亮）施工，乙方负责用于该工程的所有机械设备及小型工具，该工程的所有工时费均有乙方承担……，乙方在施工中要注意安全、文明施工，做到安全第一，预防为主，造成安全事故一切损失均由乙方负责”。2011年5月15日，被告杨金亮因瓦工人员缺少，委托瓦工杨建起找小工，杨建起找来原告ＸＸ为被告杨金亮干小工，当日原告ＸＸ在该建筑工地上干活期间，站在龙门架上拉车时未注意而致其从二楼坠下，因该工地未建立起安全防护网，致ＸＸ摔伤。ＸＸ被送往利辛县人民医院进行治疗，经诊断：右股骨颈骨折、腰1、3椎体骨折。住院16天，花医疗费16752.90元。2011年11月16日，ＸＸ再次手术，内固定取出术和全髋关节置换术，住院13天，花医疗费24043.90元。原告起诉后，向本院提出申请，要求对伤残等级、后续治疗费、休息、护理、营养期限进行鉴定。经本院委托安徽公平司法鉴定所鉴定：ＸＸ因高处坠落致全身多处损伤，右股骨颈骨折术后股骨颈坏死，行右全髋关节置换术后，构成八级伤残，腰3椎体爆裂性骨折，构成九级伤残，本次外伤后休息期限自受伤之日起至定残前一日止，同时期需设1人护理，伤后90天和第二次住院之日起60天需增加营养。右全髋置换术后，置换后假体的翻修费用可参照第一次费用计算，不包括手术后可能出现的意外情况所需费用。被告江鹏举已支付27000元。
被告江鹏举以原告ＸＸ是在杨金亮承包的工程施工区域、范围和时间内受伤为由，在法定期限向本院提交工程施工协议书并提出申请，要求追加施工工地瓦工负责人杨金亮为本案共同被告参加诉讼。本院依法追加杨金亮参加诉讼。另查明，两被告均没有建筑施工资质。庭审过程中，被告江鹏举提出该施工工地系阜阳建工集团与胡集镇政府签订的开发合同，对板集新农村示范区进行开发，而江鹏举仅系该公司项目部负责人，庭审后，法庭要求被告江鹏举提交阜阳建工集团与胡集镇政府签订的承包合同书，江鹏举拒绝提交。又查明，杨金亮为瓦工分包人，朱子民为木工分包人，程业五为钢筋工分包人，其承包费均与被告江鹏举结算。各下属的工人工资均由各分包人发放。
原审认为：在劳务合同中，接受劳务者首先要提供一个安全的生产环境，为其雇员安全、顺利完成任务创造条件，且要对雇员进行生产工具的使用和操作方法教育培训，本案施工现场并没有设置防护网和安全警示标志，接受劳务者应对原告的损害承担赔偿责任。所以谁是接受劳务者成为本案争议焦点，被告江鹏举拒不提供胡集镇政府与某建筑公司的中标合同书及工程施工合同，视为自认是该整体工程的承包者。被告杨金亮与被告江鹏举签订的工程施工协议已实际履行期间，被告杨金亮应为实际具体施工承包人，按其施工的进度数量与江鹏举结算工程款，从中发放工人工资，故应对原告的损害承担赔偿责任。但是被告江鹏举是整体工程承包人应与被告杨金亮负连带赔偿责任。而作为提供劳务者ＸＸ在其施工时应熟悉其施工环境，注意可能存在的潜在危险，防患事故发生而没有尽到安全注意义务造成自身损害，故原告在此次事故中也存在一定过错，应酌情承担30%的责任。原告在此事故中造成损失为：医疗费40796.8元，误工费12987.13元（17113元／年÷365天×277天），护理费26572.27元（35014元／年÷365天×277天），住院伙食补助费580元（29天×20元），营养费3000元（150天×20元），伤残赔偿金34881元，精神抚慰金酌情为17000元，交通费酌情为600元，后续治疗费72129元［（75岁－38岁）÷15年×24043.90元］，合计225299.1元。庭审后，原告ＸＸ向本院提出变更诉讼请求申请，自愿放弃部分请求，原诉讼请求变更为87000元（包括已支付27000元），本院予以准许。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告杨金亮于判决生效之日起五日内赔偿原告ＸＸ87000元，被告江鹏举承担连带赔偿责任（履行中扣除已支付27000元）；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费2985元，鉴定费1600元，由被告杨金亮、江鹏举各承担2292.5元。
抗诉机关抗诉认为，本院（2012）利民一初字第00235号民事判决认定杨金亮为实际具体施工承包人的事实缺乏证据证明：原判决认定杨金亮为实际具体施工承包人，判决杨金亮承担赔偿责任的主要证据是江鹏举与杨金亮签订的建筑工程施工协议书。法院原开庭审理时，杨金亮就提出工程施工协议书上“杨金亮”的名字不是本人所签，向法庭申请鉴定未果。后依申诉人杨金亮的申请，亳州市人民检察院司法鉴定中心经检验鉴定，出具了亳检文鉴（2013）19号检验鉴定意见：2010年6月2日，该建筑工程施工协议书共两页。第一页与第二页上的“杨金亮”签名笔迹不是同一人所写；第一页上“杨金亮”签名不是杨金亮所写。也就是该协议的签约方部分，作为乙方当事人“杨金亮”的签名并非杨金亮本人所签。且乙方当事人只有“杨金亮”一人签名，但在该协议的签章处，乙方当事人却有杨金亮、朱子民、程业五三人，该协议的签约方部分与签章处的乙方主体人数不相符。原判决对该有争议的主要证据给予认定，并据此判令被告杨金亮承担赔偿责任不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第二百零八条第一款提出抗诉，请依法再审。
本院再审过程中，申诉人杨金亮称，2011年，受雇于江鹏举，从事建筑工程工作，江鹏举因其建筑工地施工人员缺少，让帮忙找人为江鹏举干小工，后瓦工杨建起找到小工ＸＸ，经江鹏举同意进入工地干活，后因江鹏举的安全设施未建立防护网，致ＸＸ摔伤，法院判决杨金亮赔偿ＸＸ87000元，江鹏举承担连带责任是错误的。ＸＸ与杨金亮没有法律上的因果关系，杨金亮不应承担责任，江鹏举应承担赔偿责任。
被申诉人ＸＸ辩称，对申诉人杨金亮申诉及抗诉机关的抗诉理由无异议。ＸＸ的赔偿主体应当是江鹏举，变更诉讼请求不是ＸＸ的真实意思。
被申诉人江鹏举辩称，申诉人的理由不能成立。杨金亮找人干活以及工资发放与江鹏举无关，杨金亮是单独核算。抗诉机关认为施工协议签约处与签章处不一致，说协议不能成立，其理由也是不对的。该协议的第二页是杨金亮自愿签名书写的，也是杨金亮本人承认的，协议第一页有谁书写或者不写，不影响协议最后签名的效力。抗诉机关认为协议第一页乙方人数与第二页乙方人数不一致，及第一页不是杨金亮书写，就否定了杨金亮在最后签字认可协议内容的客观事实显然是错误的，认为原审法院认定杨金亮是具体实施施工承包人缺乏事实依据理由也是不能成立的。
本院再审查明，再审查明事实除同原审查明事实一致外，又查明，亳州市人民检察院司法鉴定中心经检验鉴定，出具的亳检文鉴（2013）19号检验鉴定意见：1、2010年6月2日，建筑工程施工协议书原件第一页与第二页上的“杨金亮”签名笔迹不是同一人所写。2、2010年6月2日建筑工程施工协议书原件第一页上“杨金亮”签名笔迹不是杨金亮本人所写。杨金亮承认建筑工程施工协议的第二页乙方签章处的名字是本人书写。
认定上述事实的证据有：原告住院的诊断证明、病历、医疗费发票和用药清单；安徽公平司法鉴定所鉴定意见；建筑工程协议书、施工进度协议以及安全生产责任书；亳检文鉴（2013）19号检验鉴定意见。
本院再审认为，2010年6月2日原审被告江鹏举、杨金亮签订的建筑工程施工协议书已实际履行，从协议内容看，有合同主体、合同权利、义务、履行时间、价款、违约责任，具备了合同的基本要素。协议中的第二页乙方签章处，杨金亮认可是自己书写的，至于协议的第一页签约方签名是本人书写还是他人书写或者不写漏写，不影响协议当事人最后签章的效力。该协议书的第二页乙方当事人签章处是原审被告杨金亮本人书写，有朱子民、程业五签名，他们各自分包的内容不一样。该协议的签约方部分与签章处的乙方主体人数虽不相符，但不影响已履行的合同效力。原审被告杨金亮应为实际具体施工承包人，按其施工的进度数量与原审被告江鹏举结算工程款，从中发放工人工资，原审原告ＸＸ受雇于原审被告杨金亮，他们之间存在着雇佣关系，故原审被告杨金亮应对原审原告的损害承担赔偿责任。抗诉机关出示的鉴定意见不能证明原审被告杨金亮不是实际具体施工承包人，因此，抗诉机关的抗诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，再审应予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百零七条以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第201条的规定，判决如下：
维持（2012）利民一初字第00235号民事判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中人民共和民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审受理费2985元，鉴定费1600元，由原审被告杨金亮、江鹏举各承担2292.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。
审判长 魏协军
审判员 高 洪
审判员 张冬梅
二〇一四年六月二十七日
书记员 张 会