安徽省滁州市南谯区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖1103刑初51号
公诉机关安徽省滁州市南谯区人民检察院。
被告人戴振涛，男，1987年5月29日出生于安徽省滁州市，汉族，小学文化，无业，户籍地安徽省滁州市南谯区，经常居住地安徽省滁州市南谯区。2016年10月24日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被安徽省滁州市公安局南谯分局刑事拘留，同年11月29日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪经安徽省滁州市南谯区人民检察院批准，同日由安徽省滁州市公安局南谯分局执行逮捕，2017年1月22日被安徽省滁州市南谯区人民检察院取保候审。
辩护人刘旭，安徽曙春律师事务所律师。
安徽省滁州市南谯区人民检察院以南检刑诉[2017]29号起诉书指控被告人戴振涛犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年2月3日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2017年3月2日公开开庭审理了本案。安徽省滁州市南谯区人民检察院指派检察员王忠敏出庭支持公诉，被告人戴振涛及其辩护人刘旭到庭参加诉讼。现已审理终结。
安徽省滁州市南谯区人民检察院指控：
2016年7月至10月，被告人戴振涛通过微信联系他人低价购买假冒名牌香烟在微信朋友圈对外公开销售，至案发，被告人戴振涛向杨某1、朱某等人共销售货值为80830元的假冒伪劣香烟。
公诉机关提供了相应的证据，认为应当以销售假冒注册商标的商品罪追究被告人戴振涛的刑事责任。提请本院依法判处。
被告人戴振涛对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议。其辩护人辩称：公诉机关指控的从被告人戴振涛处扣押的涉案香烟尚未销售，属于犯罪未遂；被告人戴振涛具有坦白、退赃等从轻处罚情节。请求对被告人戴振涛判处缓刑。
经审理查明：
2016年7月以来，被告人戴振涛通过微信联系从他人处低价购买硬中华、软中华、苏某等品牌的假冒伪劣香烟在微信朋友圈对外公开销售。买家将购买香烟的价格、数量、品牌等情况和被告人戴振涛谈妥后，被告人戴振涛联系卖家将相应数量的品牌香烟直接邮寄给买家，或者戴振涛指定的快递代收点，再由被告人戴振涛开车送货给买家，并以现金或者转账的方式收取货款。具体犯罪事实如下：
1、2016年8月至10月，被告人戴振涛在滁州市琅琊区铜矿转盘附近、北关转盘附近等地分13次以69200元的价格卖给杨某1假冒硬中华香烟364条、软中华香烟16条。
2、2016年7月至10月，被告人戴振涛在淘宝网上假借销售裂口膏、防裂膏的名义分12次以7520元的价格卖给朱某假冒硬中华香烟14条、九五至尊香烟1条、苏某10条、黑中华2条。
3、2016年7月至9月，被告人戴振涛在滁州市南谯区腰铺镇担子街道、湖心路九龙湾大酒店附近分3次以1350元的价格卖给徐某2假冒硬中华香烟5条、软中华香烟1条。
4、2016年9月至10月，被告人戴振涛在滁州市凤凰西路延伸段、滁州市琅琊区凤翔园小区附近分5次以2080元的价格卖给杨某2假冒硬中华香烟4条、软中华香烟1条、牡丹香烟2条、黄金叶天叶1条、苏某蓝色妖姬1条。
5、2016年10月，被告人戴振涛在滁州市琅琊区创达义乌商贸城附近分2次以680元的价格卖给史某假冒软中华香烟1条、南京雨花石香烟1条、白沙和天下香烟1条。
另查明：2016年10月23日，被告人戴振涛在滁州市南谯区黄泥岗镇快递代收点收取假冒卷烟时被滁州市烟草专卖局查获，同日将被告人戴振涛移送滁州市公安局南谯分局。滁州市烟草专卖局从被告人戴振涛处查获疑似假冒硬中华香烟26.4条、软中华香烟0.2条、钻石荷花香烟0.2条；从杨立岭处查获疑似假冒硬中华香烟57.7条、软中华香烟9.2条、云烟大重九1条、钻石荷花香烟1.5条、南京九五之尊香烟1.1条等。经依法鉴定，从被告人戴振涛、杨立岭处查获的上述香烟系假冒注册商标的伪劣卷烟；从被告人戴振涛处查获的未销售假冒香烟市场零售价总和为12084元。2017年1月9日，被告人戴振涛在滁州市南谯区人民检察院退赃3万元。
上述事实，有下列经法庭举证、质证的证据证实,本院予以确认：
1、辨认笔录证明：被告人戴振涛和杨某1之间的相互辨认。
2、滁州市烟草专卖局检查笔录、证据先行登记保存通知书等证明：滁州市烟草专卖局从被告人戴振涛处查获疑似假冒硬中华香烟26.4条、软中华香烟0.2条、钻石荷花香烟0.2条；从杨立岭处查获疑似假冒硬中华香烟57.7条、软中华香烟9.2条、云烟大重九1条、钻石荷花香烟1.5条、南京九五之尊香烟1.1条等。
3、安徽省烟草质量监督监测站卷烟产品鉴别检验报告证明：从被告人戴振涛、杨立岭处查获的硬中华香烟、软中华香烟、钻石荷花香烟、云烟大重九、南京九五至尊香烟系假冒注册商标的伪劣卷烟。
4、中国烟草总公司安徽省公司涉案卷烟价格鉴证结论书证明：从被告人戴振涛处查获的未销售假冒香烟市场零售价总和为12084元。
5、微信聊天记录、转账记录、淘宝网交易截图等证明：被告人戴振涛和杨某1、朱某、史某、徐某1、杨某2之间关于购销香烟价格、数量、品牌等内容的聊天记录；被告人戴振涛和朱某之间以购销裂口膏、防裂膏为名购销香烟的价款、次数等情况；被告人戴振涛对向其销售假冒香烟上家微信转账的情况。
6、安徽省政府非税收入一般缴款书证明：2017年1月9日，被告人戴振涛在滁州市南谯区人民检察院退赃3万元。
7、滁州市公安局南谯分局出具的抓获经过证明：2016年10月23日，被告人戴振涛在滁州市南谯区黄泥岗镇快递代收点收取假冒卷烟时被滁州市烟草专卖局查获，同日将被告人戴振涛移送该局。
8、户籍信息证明：被告人戴振涛的自然身份信息。
9、证人汪某的证言证明：2016年8、9月份，他帮杨某1在他朋友工作的金麦克KTV代销5条硬中华香烟，后来又从杨立岭处拿10条硬中华香烟用于办事，发现该10条硬中华香烟系假烟后退给了杨某1。
10、证人王某1的证言证明：2016年8月，他从杨立岭处拿5条硬中华香烟给哥家小孩办升学宴使用，他哥拆开其中1条发现是假烟，将剩余的4条香烟退给了杨某1。此外，他还帮杨某1在杨某1的台球馆散卖了2条硬中华香烟。
11、证人吕某的证言证明：2016年8月，他在滁州市清流路经营的台球室内帮杨某1代售了10条硬中华香烟。
12、证人蒋某的证言证明：2016年8、9月份，他分2次从杨立岭处拿了2条硬中华香烟，后来又拿了5条硬中华香烟给朋友小孩办生日宴使用，拆开后发现是假烟，将没有拆封的4条退给了杨某1。
13、证人刘某的证言证明：2016年7、8月份，他从杨立岭处分2次购买38条硬中华香烟给亲戚办酒席使用，杨某1向他称香烟是帮别人接亲送的。
14、证人邱某的证言证明：2016年10月25日，公安机关在她家搜出一些中华牌香烟。这些香烟，她丈夫杨立岭有时候会带到台球室去卖。
15、证人杨某1的证言证明：2016年8月至10月，他多次低价从戴振涛处购买假冒硬中华、软中华香烟，并对外声称香烟是接亲时别人送的，卖给在他台球室玩台球的人或者汪某、王某2等人。
16、证人朱某的证言证明：2016年7月至10月，他和戴振涛联系低价购买假烟供自己使用，并假借淘宝网交易防裂膏、裂口膏的方式付款、收发货。
17、证人杨某2、史某、徐某2的证言证明：2016年7月至10月，他们低价从戴振涛处数次购买假冒硬中华、软中华等品牌的香烟，供自己使用或者卖给他人。具体事实和起诉书指控内容一致。
18、被告人戴振涛的供述证明：2016年7月以来，他多次从微信昵称为“MG香烟”处低价购买硬中华、软中华等品牌假烟在微信朋友圈对外销售，赚取利润。具体犯罪事实与起诉书指控内容一致。
本院认为：被告人戴振涛明知是假冒注册商品的商品仍予以销售，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以支持。被告人戴振涛被查获的假冒香烟尚未销售，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人戴振涛归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。积极退赃，可酌情从轻处罚。根据被告人戴振涛的犯罪情节和悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款、第五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人戴振涛犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年，并处罚金八万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后立即缴纳。）
二、退出的违法所得、查获的假冒香烟予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 田卫培
人民陪审员 王余久
人民陪审员 赵家全
二〇一七年四月二十八日
代理书记员 刘化庆
附本案适用的相关法律条文如下：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。