浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍商终字第1451号
上诉人（原审原告）：赵国英。
委托代理人：夏铁军，浙江民间律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李雅。
委托代理人：徐荐土，浙江德凡律师事务所律师。
上诉人赵国英、李雅因合伙纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2014）绍虞商初字第1040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月16日受理后，依法组成由审判员黄叶青担任审判长，审判员陆卫东、代理审判员薛飞飞参加评议的合议庭，于2015年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人赵国英及其委托代理人夏铁军、上诉人李雅及其委托代理人徐莽土到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年7月30日，赵国英与李雅签订《合伙投资经营协议》一份，约定2011年7月17日，由合伙人赵国英出面，与位于上虞市城北新区锦茂大厦德盛路1号（1-3）层房东柳勇强签订房屋租赁协议，以与合伙人李雅共同投资经营宾馆使用，当时合伙人李雅在场，双方愿共同遵守该房屋租赁协议。本着平等互利、利益共享、风险共担原则，宾馆由合伙人赵国英、李雅共同投资经营。赵国英出资收益占60%、李雅出资收益占40%。同时合伙人约定，根据投资进度，无条件缴纳所承担的出资；依合伙人出资份额承担宾馆发生的债务。
2013年9月10日，柳勇强出具收条一份，载明“收到赵国英德盛路1号第三年房屋租金（赵国英承担60%部分），视赵国英按约定时间支付租金，不存在支付租金违约。”
2014年3月7日，绍兴市中级人民法院作出（2014）浙绍民终字第189号民事判决书，判决维持（2013）绍虞民初字第1551号民事判决，即：一、解除柳勇强、沈小娟与李雅、赵国英于2012年10月8日签订的《房屋租赁协议》；二、李雅、赵国英于该判决生效后30日内，将位于上虞市百官街道德盛路1号一层、二层、三层房屋返还给柳勇强、沈小娟。2013年8月1日起李雅、赵国英应承担的房租按照2356.16元／日计算，支付时间从2013年10月1日起计算至房屋返还给柳勇强、沈小娟之日止（已支付的房租516000元，扣除违约金、房产租赁税合计190000元后，多退少补）。李雅、赵国英在腾退房屋前应当结清租赁期间该房屋所产生的水费、电费、物业费；该案受理费4100元，减半收取2050元，由李雅、赵国英负担。另上述案件查明事实：柳勇强、沈小娟系位于上虞市百官街道德盛路1号一层、二层、三层房屋共同共有人。2012年10月8日，柳勇强、沈小娟与赵国英、李雅签订《房屋租赁协议》一份，双方约定：甲方（柳勇强、沈小娟）将位于上虞市城北新区锦茂大厦德盛路1号（1-3层）共计1330平方米的营业房租赁给乙方（李雅、赵国英），以开设宾馆使用。
2013年11月26日，绍兴市中级人民法院作出（2013）浙绍商终字第815号民事判决，解除双方之间的合伙关系。
另结合赵国英、李雅陈述以及该院核实，赵国英、李雅从宾馆转让款中支出房租费、房产租赁税、违约金合计450000元以及2050元案件受理费及执行费6700元。经赵国英、李雅核实，房租费、房产租赁税、违约金共计450000元是执行过程中和解达成的。
另查明，自2013年8月1日起到2014年8月29日（执行完毕）按照（2013）绍虞民初字第1551号判决计算的房租款为783621.01元，扣除已支付的516000元，剩余房租款为267621.01元，加上18000元房产租赁税，172000元违约金，合计457621.01元。
赵国英起诉要求：1、李雅立即偿还赵国英代偿的房租费、违约金、房产租赁税、案件受理费、执行费等费用共计314850元（详见清单）；2、李雅向赵国英支付自起诉之日起至履行完毕上述代偿费用之日的相关利息损失（按银行同期贷款利率计算）；3、诉讼费用由李雅承担。在诉讼中，因关联案件（2014）绍虞商初字第72号已将房租款部分纳入清算，故赵国英明确判令李雅立即偿还支付的诉讼费1230元、执行费4020元、违约金101481.35元等费用共计106731.35元，并支付自起诉之日起至实际偿还完毕上述费用之日的相关利息损失（按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。
原审法院审理认为，赵国英、李雅签订的《合伙投资经营协议》系双方的真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效。虽赵国英、李雅之间的合伙关系解除，但房租款违约发生在解除之后，双方之间的合伙事务仍按照原《合伙投资经营协议》处理。双方对外共同签订的《房屋租赁协议》明确租房用途系用于开设宾馆使用，应属于双方合伙投资的一部分，根据《合伙投资经营协议》约定“根据投资进度，无条件缴纳所承担的出资；依合伙人出资份额承担宾馆发生的债务”，合伙人应当按照约定的出资份额承担出资义务或承担债务义务。该案中，李雅对赵国英于2013年9月10日支付了516000元房租款没有异议，李雅抗辩赵国英是从营业收入中支出了该款项未有证据证明，双方也未有关于从合伙经营收入中支出房租款的约定，故李雅应按照《合伙投资经营协议》支付相应比例的房租款，因李雅未及时支付房租款造成的合伙损失，合伙内部应由李雅承担相应的责任。另赵国英系合伙人之一，保管着宾馆的POS机账号，未采取相应的补救措施减小损失，违反了双方协议约定的“平等互利、利益共享、风险共担原则”，也应负一定的责任，综上，合伙人偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿，同时，造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。故根据责任分配，李雅应偿还赵国英已承担的60%中的70%。赵国英主张因457621.01元（判决计算金额）与450000元（执行和解金额）之间存在一定的减少，故按照折减率（450000／457621.01）对违约金进行了折减，李雅对折算方式未有异议，故对赵国英诉讼请求金额106731.35元（折减后的违约金101481.35元加上诉讼费用×60%）的70%以及自起诉之日起的利息损失予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决李雅应偿还赵国英74711.90元，并支付自2014年9月1日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失，于判决生效之日起五日内履行。如未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2435元，财产保全费2270元，合计4705元，由赵国英负担767元，李雅负担3938元。
上诉人赵国英不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：首先，上诉人与被上诉人共同经营的宾馆自2012年10月注销个体工商户营业执照后，宾馆的POS机账户并不是由上诉人保管；其次，根据上诉人与被上诉人的（2014）绍虞商初字第72号案件中关于双方经营的宾馆财产清算中可以明显看出，宾馆的POS机账号中存款不足10000元，而根据租赁协议的约定，被上诉人需要支付的房租费为344000元，两者相差甚远，同时，上诉人支付的516000元房租费也是向朋友借款所得，且根据双方的协议约定以及以往的支付方式，双方均是各自支付所应承担部分，现因被上诉人未支付自己应当承担部分的房租款被房屋所有人起诉，造成合伙损失的，应当由被上诉人承担全部责任，同时给上诉人造成的损失部分，也应当由被上诉人承担。请求改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人李雅答辩称，被答辩人存在三方面违约责任。1、在未征得房东同意，答辩人知晓的情况下单方面签订租房协议。取得租金38万元；2、故意未按约支付房租。2013年8月21日答辩人发函给被答辩人，要求在未分得宾馆盈余前，第三年房租（2013年9月1日起至2014年8月31日）从宾馆账中支出，以免违约。被答辩人在收到信函后于8月24日短信回复答辩人，要答辩人准备好40%的租金。2013年10月31日答辩人与被答辩人签订的确认书，证明宾馆公账上有足够金额支付上述房租。其次，按租房合同，应在2013年9月5日交清未交的房租34.4万元，房东答应到合伙解散时再行收取，到10月29日房东在最后的催讨租赁税中没有提到房租违约事项。再次，被答辩人在收到答辩人信函，收到房东起诉书后，仍拒不履行支付共同的房租款，过错在被答辩人方，被答辩人对此应承担违约的全部责任。
李雅不服原审判决上诉认为，一、原审判决认定事实错误。首先，宾馆营业收入均由被上诉人控制，截止2013年9月10日前，营业收入足以支付上述房租，在被上诉人将营业收入与个人资金混同情况下，应认定为用营业收入支付房租。第二、原审法院在另案（2014）绍虞商初字第72号判决中，将516000元列为宾馆中的共同支出。故被上诉人2013年9月10日支付516000元的房租款，应认定为双方共同支付的行为。二、原审判决认定上诉人承担70%的过错责任错误。首先，被上诉人所交纳的租金，亦系以双方共同所有的营业收入中支出，该租金中包含了上诉人的相应份额，并非全系被上诉人的份额。其次，房屋租金系宾馆的成本支出，在营业收入足以支付房租款时，应首先以营业收入支付房租款，在营业收入不足以支付房租款时，上诉人愿意支付不足部分，但由于上诉人控制营业收入，拒不履行支付义务，过错显然在被上诉人方，被上诉人应承担全部的违约责任。请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人赵国英答辩认为，一审判决认定事实正确。516000元房租款是赵国英向朋友借款来个人支付房租款，根据被上诉人与上诉人之间的合伙协议，房租是用于开设宾馆，是合伙投资的一部分，出资人双方应当按照协议履行相应义务。以往房租款交付的实际情况是按照各自的比例各自支付相应的部分。在房东起诉一案中，是由于没有支付房租，该部分房租应由李雅支付，在答辩人支付全部应当承担的房租，李雅没有及时支付房租款造成合伙损失的前提下，所产生的责任应由李雅全部承担。请求驳回李雅的上诉请求。
上诉人赵国英在二审中未提交新的证据。
上诉人李雅在二审中向本院提交了下列证据材料：1、柳勇强证明一份，拟证明柳勇强起诉解除《房屋租赁协议》，收回出租房的主要原因不是因为李雅支付租金违约，在于赵国英恶意拒交房屋租赁税及未经出租人同意，私自转租营业房的违约行为。2、短信记录照片3页，拟证明2012年8月21日，李雅发函给赵国英，要求在宾馆账中支付下一年度房租，赵国英在8月24日短信回复，说明赵国英收到了李雅短信。3、确认书一份，拟证明至2013年10月31日，宾馆有利润379987.54元，两间房屋出租，赵国英已收取租金255000元和123000元，证明当时付房租时宾馆是有钱的，不是赵国英所说的只有1万多元。赵国英质证认为，柳勇强证明属证人证言，证人应出庭作证，否则不应作为证据；短信记录应提供原件，对该短信照片的真实性、合法性、关联性均有异议；确认书是为了达成调解协议而签字的，后未达成，付房租是9月10日，确认书是10月31日签字，时间不对，因房东反对，与丁伟的租赁合同终止，租金没有收到。
本院认证认为，1、系证人证言，证人未出庭作证，2、未提交原件，真实性难以确认，3、与本案缺乏关联性，不能达到提交人证明目的，本院对上述三份证据材料均不予认定。
李雅还向本院提交申请书一份，要求本院查阅中国银行开户名为上虞市百官街道郁金香时尚宾馆的开户至销户的银行存款明细，赵国英2012年11月21日起至2014年3月10日在中国民生银行以其名义开户的宾馆POS机刷卡存款记录。经审查，李雅的申请不属最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定的人民法院调查收集证据的范围，对李雅的申请本院不予准许。
经审理，本院查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，本案双方对上诉人赵国英起诉的相应的违约金与诉讼费用在二上诉人间如何分担发生争议，本院对此评析如下：
上诉人赵国英起诉的违约金与诉讼费用系柳勇强、沈小娟诉李雅、赵国英房屋租赁合同纠纷一案审理、执行中产生。2012年10月8日，赵国英、李雅与柳勇强、沈小娟签订《房屋租赁协议》，约定柳勇强、沈小娟将位于上虞市城北新区锦茂大厦德盛路1号（1-3层）共计1330平方米的营业房屋租赁给赵国英、李雅，以开设宾馆使用，故向柳勇强、沈小娟租赁房屋的是赵国英、李雅。李雅与赵国英间虽是合伙关系，但双方2011年7月30日《合伙投资经营协议》并未约定由合伙经营的宾馆向出租人支付房租，该协议第一条“承租”确认2011年7月17日，由合伙人赵国英出面与柳勇强签订房屋租赁协议，当时李雅在场，双方愿共同遵守该房屋租赁协议。故无论是依据二上诉人与出租人签订的《房屋租赁协议》，还是依据二上诉人间的《合伙投资经营协议》，李雅、赵国英都应履行向出租人支付房租的义务。《合伙投资经营协议》约定合伙人根据投资进度，无条件缴纳所承担的出资，依合伙人出资份额承担宾馆发生的债务，据此，二上诉人应依各自的出资份额向出租人支付租金。根据二上诉人的陈述，直至涉案房租纠纷发生，二上诉人事实上即按各自的出资比例向出租人支付房租。柳勇强2013年9月10日出具收条内容“收到赵国英德盛路1号第三年房屋租金（赵国英承担60%部分），视赵国英按约定时间支付租金，不存在支付租金违约”亦印证了二上诉人作为承租人的支付租金义务。故上诉人李雅主张赵国英2013年9月10日支付516000元应认定为双方共同支付房租款的上诉理由依据不足，本院不予采信。上诉人李雅又认为首先应从宾馆营业收入中支付房租，只有宾馆营业收入不足以支付时，上诉人才愿意支付。李雅与赵国英根据《合伙投资经营协议》共同投资经营宾馆，现李雅提出赵国英控制营业收入，拒不履行支付义务，应承担违约责任，本院对李雅该项上诉理由不予采信。出租人柳勇强出具给赵国英的收条明确视赵国英按约定时间支付租金，不存在支付租金违约，后起诉追讨其余部分租金，上诉人李雅对拖欠该部分租金具有过错，对此，李雅应承担相应的民事责任。上诉人李雅还认为柳勇强并非因追讨房租起诉，该主张与相关事实不符，本院亦不予采信。
上诉人赵国英与李雅间系合伙关系，租赁房屋用于合伙经营宾馆，赵国英与李雅未能充分沟通协调，终因各执己见致与出租人发生租赁合同纠纷，对此，上诉人赵国英亦有一定的过错，亦应承担相应的民事责任。一审对双方责任分担的处理基本恰当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处结果得当，依法应予维持。上诉人赵国英、李雅的上诉请求均依据不足，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2435元，由上诉人赵国英负担730元，上诉人李雅负担1705元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄叶青
审 判 员 陆卫东
代理审判员 薛飞飞
二〇一六年一月十四日
书 记 员 李佳丽