广西壮族自治区桂林市中级人�法院民 事 判 决 书（2018）桂03民终134号上诉人（原审被告）：张坤，男，1973年2月25日出生，汉族，住广西壮族自治区荔浦县。委托诉讼代理人：陈志文，广西君健律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：荔浦友发房地产开发有限责任公司，住所：广西壮族自治区荔浦县。统一社会信用代码：91450331662123552U。法定代表人：梁长生，该公司董事长。委托诉讼代理人：何懋学，广西恒桂律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁丹志，广西恒桂律师事务所律师。上诉人张坤因与被上诉人荔浦友发房地产开发有限责任公司商品房销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区荔浦县人民法院（2017）桂0331民初2093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张坤的委托诉讼代理人陈志文，被上诉人荔浦友发房地产开发有限责任公司（以下简称友发公司）的委托诉讼代理人何懋学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张坤上诉请求：1、依法撤销广西壮族自治区荔浦县人民法院（2017）桂0331民初2093民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案认定事实错误。1、本案所涉及的所谓面积误差并非测量或变更设计所致，而是被上诉人故意增加一部分面积，强行卖给上诉人张坤。虽然被上诉人称其商铺经过设计更改后，上诉人的商铺面积比合同约定面积大，但上诉人从未知道商铺界限变更的事实，也从未使用过所谓的增加面积。2、本案所涉及的地王大厦的建设并未更改设计。3、国联测绘公司的测绘结果不能采信。4、上诉人没有违约，不应承担违约责任。二、本案适用法律错误。1、一审判决错误适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条。首先，双方虽有约定面积有误差时以房产局测绘结果为准，但面积误差比绝对值不能与法律规定的3%偏离太大。其次，本案中的商铺面积并未改变，致使被上诉人主观强加所售商铺的面积。2、本案已过诉讼时效。友发公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。友发公司向一审法院起诉请求：1.被告依约补付足购房价款25800元；2.被告依约交付电表、电费745元；3.被告承担违约责任给付违约金12900元（从2012年8月8日起至起诉之日止，按每日万分之十计付，以不超过购房款50%为限）；4.诉讼费用由被告承担。在案件审理过程中，原告将第1项诉讼请求变更为“被告依约补付足购房价款30400元”。一审法院认定事实：2009年7月15日，原告友发公司与被告张坤签订商品房买卖合同，约定被告张坤购买原告开发的地王大厦第二层80号商铺。合同第三条约定80号商铺的建筑面积共21平方米，其中套内建筑面积10.5平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积10.5平方米；第四条约定房屋价款按建筑面积计算，该商铺单价为10000元/㎡，总金额贰拾壹万元（�210000.00元）；第五条约定商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意以房管局测量面积为准，多退少补；同时，双方还签订了补充协议：因施工中设计有所变动造成面积有变化，双方约定本条按房管局测量面积据实结算房价款；第六条约定2009年7月15日签正式买卖合同付50%首付款壹拾壹万元正（￥110000.00元），主体封顶后余款由银行按揭壹拾万元正（￥100000.00元）；第七条约定买受人如未按本合同规定的时间付款，逾期超过15日后……买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之十的违约金；第八条约定出卖人应当在2009年11月30日前将符合本合同约定的商品房交付买受人使用。2010年元旦，被告的商铺开始试业。2011年12月9日，原告委托的具有测绘资质的国联测绘公司出具房屋（分层）分户平面图，被告所购买的二层80号商铺产权面积为24.04㎡，其中套内建筑面积12.52㎡，共有公摊面积为11.52㎡。2013年11月26日，荔浦县房地产管理局出具证明，证明该局现在办理荔浦地王大厦的房屋所有权登记，采用国联测绘公司的测绘结果。因通知被告补付足购房价款未果，2017年6月3日原告友发公司向该院提交民事诉状提起本案诉讼。另查明，2013年11月4日友发公司曾向该院提起诉讼，后于2015年6月8日向该院提出撤诉申请，同日该院作出（2013）荔民初字第1615号民事裁定：准许原告荔浦友发房地产开发有限责任公司撤回起诉，2015年6月10日友发公司领取上述民事裁定书。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告诉请补付足超（合同约定）面积购房款是否成立；二、原告诉请补付足超（合同约定）面积购房款是否超过诉讼时效；三、原告请求给付违约金是否成立。关于争议焦点一，原告诉请补付足超（合同约定）面积购房款是否成立。该院认为，在本案中，合同第五条约定商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意以房管局测量面积为准，多退少补；同时，双方还签订了补充协议：因施工中设计有所变动造成面积有变化，双方约定本条按房管局测量面积据实结算房价款。对于补充协议，虽没有按照合同第二十条的约定在附件四进行签订，但其紧靠合同“因设计变更造成面积差异，双方不解除合同的，应当签署补充协议”进行补充，符合交�习惯。补充协议的形式改变并不导致其实际效力发生改变，协议约定的内容是合法有效的，对双方具有约束力。对于商品房买卖合同中约定“以房管局测量面积为准，多退少补”与“按房管局测量面积据实结算房价款”，两者在实现合同目的上是一致的，即依据测量面积来计算房屋价款。同时，按照交易习惯，“多退少补”自然是对房屋价款多退少补。两处约定并不矛盾，而是辩证统一的。很明显,上述条款系双方当事人经协商合意达成的约定条款，并非格式条款。因此，该条款是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效之条款，双方均应按约定条款行使权利和履行义务。故被告认为超面积的约定是无效条款、补充协议没有成立和生效、约定不明等抗辩理由�不能成立的。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在３％以内（含３％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。根据上述法条，有合同约定的，按合同约定，原告诉请补付足超（合同约定）面积购房款合法有据。综合本案庭审笔录和全案证据，荔浦地王大厦二楼商场全体业主曾提交报告要求对商场进行整改，包括被告张坤在内的部分业主曾签字确认同意重新规划变动自己商铺的位置和面积。因此，被告对变更设计一事自始是知情的。整改导致变更设计，而变更设计导致的直接结果是被告购买的商铺空间尺寸大小发生改变。整改结束后，原告委托国联测绘公司对商铺面积进行测量，后将测绘结果向业主公布。被告已经知道其购买的商铺实际面积与合同约定面积不一致，但其并未向原告作出是否退�的书面答复。因此，被告认为“原告变更设计并没有书面通知答辩人”的抗辩理由不能成立。在本案中，合同第五条约定商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意以房管局测量面积为准，多退少补；同时，双方还签订了补充协议：因施工中设计有所变动造成面积有变化，双方约定本条按房管局测量面积据实结算房价款。虽然房管局无测绘职能，但是其采用原告委托的有测绘资质的国联测绘公司所作出的测绘结果，说明其对国联测绘公司的测绘结果予以认可，符合双方当事人的合同约定，该院予以采信。再则，被告未能提供反驳证据予以推翻。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己�出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，由被告张坤承担举证不能的不利后果。故被告认为“国联测绘公司的测绘图与答辩人购买商铺时约定的平面图不一致，该测绘结果对答辩人没有效力”的抗辩理由也是不能成立的。由此，该院采用国联测绘公司的测绘结果来计算被告张坤的房价款。根据国联测绘公司2011年12月9日出具的房屋（分层）分户平面图，被告所购买的二层80号商铺产权面积为24.04㎡（合同约定21㎡），其中套内建筑面积12.52㎡（合同约定10.5㎡），共有公摊面积为11.52㎡（合同约�10.5㎡）。二层80号商铺的测绘面积也即房管局测量面积比合同约定面积多3.04㎡，按照单价10000元/㎡×3.04㎡计算，被告张坤还应向原告友发公司补交房款30400元。综上所述，原告诉请补付足超（合同约定）面积购房款合法有据，该院予以支持。关于争议焦点二，原告诉请补付足超（合同约定）面积购房款是否超过诉讼时效。该院认为，根据法律的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。在本案中，2011年12月9日，原告委托的具有测绘资质的国联测绘公司出具房屋（分层）分户平面图，被告所购买的二层80号商铺产权面积为24.04㎡，其中套内建筑面积12.52㎡，共有公摊面积为11.52㎡。自此，原告始知自己的合法权益被侵害，诉讼时效开始起算，其应当自2011年12月10日起至2013年12月9日两年内主张自己的诉讼权利。2013年11月4日，友发公司向该院提起诉讼，是为在诉讼时效期间提起诉讼，诉讼时效中断。2015年6月8日，友发公司向该院提出撤诉申请，同日该院作出（2013）荔民初字第1615号民事裁定：准许原告荔浦友发房地产开发有限责任公司撤回起诉，2015年6月10日友发公司领取上述民事裁定书。诉讼时效期间应从撤诉之日起重新计算，即诉讼时效期间为2015年6月11日至2017年6月10日。因此，原告友发公司于2017年6月3日向该院提交民事诉状重新提起诉讼，未超过诉讼时效。关于争议焦点三，原告请求给付违约金是否成立。该院认为，从原告友发公司与被告张坤签订的商品房买卖合同第六条“付款方式及期限”、第七条“买受人逾期付款的违约责任”内容来看，是对合�约定面积房屋价款及逾期付款的约定。在本案中，原、被告对“多退少补”的逾期付款违约金未作约定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”综合本案原告的催收事实，同时给被告预留一定的履行宽限期，该院酌定被告支付违约金从2013年8月11日起，参照未付购房款总额30400元，按照中国人民银行同期贷款利率计算至原告主张的起诉之日即2017年6月3日止。此外，对于原告诉请被告依约交付电表、电费745元，因原告对此未提供证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告张坤支付购房款30400元给原告荔浦友发房地产开发有限责任公司；二、被告张坤支付逾期付款违约金（以未付购房款总额30400元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2013年8月11日起计�至2017年6月3日止）给原告荔浦友发房地产开发有限责任公司；三、驳回原告荔浦友发房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费901元，减半收取450.5元，由被告张坤负担369元，由原告荔浦友发房地产开发有限责任公司负担81.5元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了以下新证据：一、建设工程规划许可证审批单存根及建设工程规划许可证，证明涉案房产总面积为31064.70平方米。二、（2017）桂0331民初字2091号案件庭审笔录及收据，证明测绘面积与规划面积不符，且测绘费用极低说明测绘存在问题，以及各商铺之间面积测算是以地板上的瓷砖及其上面的分割线为准。三、涉案争议房产照片，证明各商铺之间是以地板上的瓷砖及其上面的分割线为准，且使用商铺后从未有过变更分割线的情形，以及争议商铺的面积上诉人实测后加上原面积与被上诉人起诉时要求的面积大致相当。四、商铺平面图、照片及收据。证明所谓商铺的面积增加是被上诉人强行把走道空间强行划入商铺且测绘人员没有进行实际测绘。经质证，被上诉人对证据一的真实性认可，对其关联性不予认可，对证据二的关联性不予认可，对证据三、四的真实性不予认可。本院结合双方举证质证，认证如下：对双方确认的证据予以采信，对双方提出异议的证据，因与双方诉辩事由有一定关联性，故本院亦作为定案的参考依据。一审查明的事实属实，本院予以确认。综合诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：国联公司的测绘结果能否作为确定讼争商铺面积的依据？《房屋测绘管理办法》第六条第一款规定：有下列情形之一的，房屋权利申请人、房屋权利人或者其他利害关系人应当委托房产测绘单位进行房产测绘：（一）申请产权初始登记的房屋；（二）自然状况发生变化的房屋；（三）房屋权利人或者其他利害关系人要求测绘的房屋。本案中，国联公司依友发公司的委托，对包括讼争商铺在内的友发·地王大厦项目进行房产测绘，并且测绘结果被荔浦县房地产管理局采用作为房屋所有权登记的依据，证明其房产测绘成果通过房地产行政主管部门的审核。国联公司的测绘委托和成果管理均符合法律规定，理应作为确定讼争商铺面积的依据。关于上诉人诉称，国联公司的测绘结果仅依测绘图纸计算得出的主张，本院认为，理由并不充分。理由如下：首先，《房产测量规范》第6·1·3·1条规定：“房屋应逐栋测绘，不同产别、不同建筑结构、不同层数的房屋应分别测量，独立成栋房屋，以房屋四面墙体外侧为界测量；毗连房屋四面墙体，在房屋所有人指界下，区分自有、共有或借墙，以墙体所有权范围为界测量。每栋房屋除按本规范要求的精度测定其平面位置外，应分栋分户丈量作图。丈量房屋以勒脚以上墙角为准；外墙水平投影为准。”第6·1·3·4条第三款规定：共有部位测量前须对共有部位认定，认定时可参照购房协议、房屋买卖合同中设定的共有部位，经实地调查后予以确认。根据上述法律规定，实地调查、分别测绘是房产测绘的基本操作规程。国联公司作为有资质的从业机构，理应按照规范要求开展测绘业务。现上诉人提出国联公司并未实际测量，其测绘结果不能作为确定讼争商铺面积的依据，但并未提供证据予以证明，其应当承担举证不能的不利后果。同时，2002年施行的《中华人民共和国测绘法》第四十八条规定：“违反本法规定，测绘成果质量不合格的，责令测绘单位实测或者重测；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级直至吊销测绘资质证书；给用户造成损失的，依法承担赔偿责任。”如国联公司确实存在违规操作，导致测绘成果不合格并给上诉人造成损失，上诉人可另行诉讼，要求国联公司承担赔偿责任。据此，本院对上诉人的主张不予采纳。综上所述，一审判决事实认定清楚，程序合法，法律适用及实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费560元，由上诉人张坤负担。本判决为终审判决。审 判 长  容 艳审 判 员  王治斌审 判 员  关玉霞二〇一八年三月二十九日法官助理  王 凯书 记 员  左 欢