浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭知初字第116号
原告：肖思群。
委托代理人（特别授权代理）：纪中久，浙江格至律师事务所律师。
被告：浙江淘宝网络有限公司。
法定代表人：陆兆禧。
委托代理人（特别授权代理）：黄琼。
被告：陈炳钢。
原告肖思群为与被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）、陈炳钢侵害外观设计专利权纠纷一案，于2013年6月24日向本院提起诉讼。本院于当日审查受理后，依法组成合议庭，于2013年10月18日公开开庭进行了审理。原告肖思群的委托代理人纪中久，被告淘宝公司的委托代理人黄琼，被告陈炳钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告肖思群诉称，原告为上海福雕家饰有限公司的创办者，长期致力于浮雕装饰画的设计与生产工艺的研究，创作了多幅绘画、浮雕类美术作品，申请了多款浮雕画类的外观设计专利。该公司产品由著名舞蹈艺术家杨丽萍作为形象代言人，在行业内一直享有良好声誉。2009年11月10日，原告在自己原创设计的基础上向国家知识产权局提交了装饰画（金牡丹）的外观设计专利申请，专利申请号为200930266799.9，授权公告日为2010年10月6日。2010年2月26日，原告又将该原创设计在浙江省版权局进行了版权登记，作品名称为“金牡丹”，版权登记号为11-2010-F-884号。该艺术产品投放市场后，由于造型典雅、工艺考究、产品质量优良而获得了市场的欢迎。经过调查，原告发现淘宝网有侵权产品出售。原告对侵权网页进行了公证证据保全。公证保全所得的纸质网页和电子文档显示了侵权产品的整体和细部特征，可以用来与原告权利证明进行侵权比对；其网上店铺的设立时间为2010年3月；其网页上标示的销售的数量和库存产品数量也可以用来衡量陈炳钢的获利情况，作为索赔依据。经投诉，淘宝公司披露了陈炳钢的部分信息。原告认为，陈炳钢在淘宝网上销售的产品同时侵犯了原告所拥有的专利权和著作权。陈炳钢的生产、销售行为给原告造成了巨大的损失，应停止侵权，销毁库存产品，赔偿原告的损失，亦应承担“道歉，消除不良影响”的民事责任。淘宝公司作为网络销售平台的经营者，应当监督卖家守法经营，也应对此承担相应的责任。作为知识产权权利人，特请求人民法院依法判令：1、被告淘宝公司删除侵权产品图片（原告当庭放弃该项诉讼请求）；2、被告陈炳钢停止生产、销售侵权产品，销毁侵权模具，销毁库存侵权产品；3、被告陈炳钢在浙江省内报刊上向原告肖思群道歉，消除因侵权而带来的不良影响；4、被告陈炳钢赔偿原告肖思群经济损失20万元，被告淘宝公司承担连带责任；5、诉讼费用由二被告共同承担。
被告淘宝公司辩称：一、淘宝网并非涉案商品信息的发布者，未实施侵权行为。淘宝网是提供信息发布的平台，并非信息发布者。所有在网上交易的买家均明白自己的交易卖家并非淘宝网，而是网店的经营者。本案侵权行为的侵权责任依法应当由侵权行为人承担。二、即使陈炳钢在淘宝网上发布涉案商品信息的行为构成侵权，淘宝公司因没有过错也不构成侵权。淘宝公司只有在明知商品信息侵权而未采取任何措施的情况下才构成侵权。涉案商品信息是否侵犯专利权，在权利人投诉前，淘宝公司根本无从得知。首先，淘宝公司在《淘宝网服务协议》、《商品发布管理规则》中均明确要求用户不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，《淘宝商城服务协议》中明确要求用户承诺不得发布侵犯他人知识产权的商品，尽到了事前提醒的注意义务。其次，淘宝公司要求所有的淘宝网卖家必须经过支付宝实名认证，对信息发布者的身份进行确认，尽到了对信息发布者身份审核的义务。再次，淘宝公司在收到起诉状后，对涉案商品信息进行了检查，确认涉案信息已经不存在，尽到了合理的注意义务。三、无论涉案行为是否构成侵权，原告提出的诉讼请求都不应该得到支持。淘宝公司在本案中已经尽到互联网服务提供商的合理注意义务，不构成侵权，且原告并未就其损失进行举证，要求赔偿经济损失的诉请没有法律与事实依据。综上所述，请求依法驳回原告的所有诉讼请求。
被告陈炳钢辩称：被诉侵权产品系从义乌国际商贸城进货，被告主观上并不知道侵权，且销量很少，在收到起诉状以后就已下架。
原告肖思群在举证期限内向本院提交了以下证据：
1、作品登记证。证明：著作权登记内容、时间。
2、上海福雕家饰有限公司营业执照。证明：原告为该公司的创办人。
3、上海福雕家饰有限公司印刷彩页。证明：原告产品状况及拥有专利权的声明。
4、淘宝公司增值电信业务经营许可证。证明：淘宝公司为本案适格被告。
5、（2013）浙杭钱证内字第1550号公证书。证明：被告侵权情况。
6、公证费发票。证明：原告维权费用支出。
7、律师费发票。证明：原告维权费用支出。
8、专利检索网站下载的专利文件。证明：专利权人、专利内容。
9、专利登记簿副本。证明：专利权状态。
10、义乌市思宜家居用品有限公司工商查档记录。证明：陈炳钢有生产能力。
被告淘宝公司在举证期限内向本院提交了以下证据：
1、增值电信业务经营许可证。证明：淘宝公司只是信息发布平台的服务提供商，依法提供增值电信业务。
2、（2012）浙杭钱证民字第6100号公证书。证明：淘宝公司在《服务协议》中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息，尽到了事前提醒的义务。
3、（2011）浙杭钱证民字第7005号公证书。证明：淘宝公司通过电子公告服务规则提示用户发布信息需要承担的法律责任，尽到了事前提醒的注意义务。
4、（2013）浙杭钱证民字第5795号公证书。证明：淘宝公司收到起诉状后已经检查过，确认涉案商品信息已经不存在。
5、（2012）珠中法知民初字第1号民事判决书。
6、（2012）吉民三涉终字第3号民事判决书。
证据5－6，证明：权利人在向网络服务提供者投诉时，通知在形式上应该符合《信息网络传播权保护条例》的规定，提供权利人的姓名、联系方式和地址；要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；构成侵权的初步证明材料。
被告陈炳钢当庭向本院提交了以下证据：
进货小票。证明：陈炳钢销售的产品有合法来源。
上述证据经庭审质证，本院认定如下：
一、对原告肖思群提交的证据
1、对于原告提供的证据1，被告淘宝公司对其真实性无异议，对关联性有异议；被告陈炳钢无异议。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，故该份证据与本案不具有关联性，本院对其证据效力不予确认。
2、对于原告提供的证据2，被告淘宝公司对其真实性、关联性均有异议；被告陈炳钢无异议。本院认为，该份证据系复印件，原告没有提供原件予以核对，且淘宝公司对此有异议，故本院对其证据效力不予确认。
3、对于原告提供的证据3，被告淘宝公司对其真实性无异议，对关联性有异议；被告陈炳钢无异议。本院认为，本案原告系肖思群，并非上海福雕家饰有限公司，该份证据与本案缺乏关联性，故本院对其证据效力不予确认。
4、对于原告提供的证据4，被告淘宝公司对合法性有异议，认为是淘宝公司内部文件；被告陈炳钢对关联性有异议。本院认为，该份证据系增值电信业务经营许可证，具有真实性、合法性、关联性，本院对其证据效力予以确认。
5、对于原告提供的证据5，被告淘宝公司对其真实性、关联性无异议，但认为不能证明淘宝公司侵权；被告陈炳钢认为其所售产品与原告的外观设计专利不一致。本院认为，上述证据系公证书，具有真实性、合法性、关联性，本院对其证据效力予以确认。
6、对于原告提供的证据6、7，被告淘宝公司对其真实性无异议，对关联性有异议；被告陈炳钢认为无法证明该费用系为本案所支出。本院认为，由于淘宝公司、陈炳钢对上述证据的真实性并无异议，且原告确实为本案进行了公证证据保全，聘请了律师，为此支出公证费、律师费属情理之中，故本院对其证据效力予以确认。
7、对于原告提供的证据8、9，被告淘宝公司、陈炳钢均无异议。本院对其证据效力予以确认。
8、对于原告提供的证据10，被告淘宝公司对其真实性无异议，对关联性有异议；被告陈炳钢对其真实性无异议，但认为当时注册这个公司是为了在天猫上开设店铺，现在该公司已注销。本院认为，该份工商查档资料显示“义乌市思宜家居用品有限公司”已注销，且与本案缺乏关联性，故本院对其证据效力不予确认。
二、对被告淘宝公司提交的证据
1、对于淘宝公司提供的证据1－3，肖思群、陈炳钢均无异议，本院对其证据效力予以确认。
2、对于淘宝公司提供的证据4，肖思群认为其投诉的不是单纯的数据链接，而是上传的图片，淘宝公司没有针对上传的图片进行检查；陈炳钢无异议。本院认为，由于肖思群对该份证据的真实性并无异议，且上述证据具有合法性、关联性，故本院对其证据效力予以确认。
3、对于淘宝公司提供的证据5、6，肖思群对其关联性有异议；陈炳钢无异议。本院认为，上述证据与本案不具有关联性，本院对其证据效力不予确认。
三、对被告陈炳钢提交的证据
对于陈炳钢提供的证据，肖思群对其真实性、关联性均有异议；淘宝公司无异议。本院认为，该销货清单上无签章，无其他证据相印证，且肖思群对此有异议，故本院对其证据效力不予确认。
根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：
2009年11月10日，原告肖思群向国家知识产权局申请了名为“装饰画（金牡丹）”的外观设计专利，授权公告日为2010年10月6日，专利号为ZL200930266799.9，该专利至今有效。根据专利文件，涉案外观设计专利主视图、立体图、组合使用状态参考图表现为：
该专利文件还附有简要说明，其中载明：该外观设计产品设计要点在于产品的图案；指定的图片为组合使用状态参考图；该外观设计产品为平面产品，省略其他视图。
2013年5月13日，根据肖思群的申请，浙江省杭州市钱塘公证处公证人员用该处的计算机设备等连接互联网，对肖思群的委托代理人纪中久浏览并打印相关网页的过程进行了现场监督：运行IE浏览器，打开网址为“http：／／shop60763277.taobao.com”的网页，显示店名为“清雅轩家居装饰”的淘宝店铺，点击该页面顶端“全部分类”下的“按销量”，打开相应页面，点击上一页面中第一个结果（客厅装饰画立体画中式壁画沙发背景画三联画浮雕画富贵牡丹金牡丹），显示被诉侵权产品“高档立体浮雕画－富贵牡丹”（一组三件），原价为190元／件，限时促销价为150.1元／件，30天售出237件，库存515件，全国免邮。“宝贝详情”中显示有该立体浮雕画多幅照片。从照片中可见，该浮雕画为呈波浪形起伏排列的牡丹花簇及枝叶。其中组件1为牡丹花枝从画面右侧伸出，画面显著位置有一花苞向上探出，右上角有两只蝴蝶翩翩起舞；组件2为多朵牡丹从画面右上角至左下角由远及近簇拥排列，左上部有行草题字；组件3为牡丹花枝从画面左侧伸出。该页面还附有“淘宝后台数据截图”，显示截止2013年4月16日，该被诉侵权浮雕画总销量为3611件。
淘宝公司从事第二类增值电信业务中的信息服务业务。《淘宝服务协议》中载明“不发布涉嫌侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品或服务信息”。《淘宝规则》第六十一条规定：“会员违规行为的纠正，是指……（二）侵犯知识产权的，淘宝对会员所发布的侵犯知识产权的商品或信息及因此产生的交易评价进行删除。”2013年6月28日，在涉案淘宝店铺上已搜索不到被诉侵权产品信息。
另，“清雅轩家居装饰”淘宝店铺系由被告陈炳钢经营。陈炳钢述称该被诉侵权产品毛利润率为20%（未扣除邮费、广告费、破损费用、人工费、木架包装费、水电费、房租费等），净利润为10元左右／件。原告肖思群为本案和其他四案共支出了公证费2000元，律师费20000元。
本院认为，专利号为ZL200930266799.9的“装饰画（金牡丹）”外观设计专利权在有效期内，在履行了交纳专利年费的义务后，该专利为有效专利，专利权人肖思群的合法权益应受法律保护，其保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准。本案被诉侵权产品与原告外观设计专利产品系同一类产品，故判断二者是否构成相同或相似外观设计的关键是看二者的设计是否相同或相似。
经庭审比对，本院认为，两者均为浮雕画组，由三件呈波浪形起伏排列的牡丹花簇及枝叶浮雕画件组成，其中组件1均为牡丹花枝从画面右侧伸出，画面显著位置有一花苞向上探出；组件2均为多朵牡丹从画面右上角至左下角由远及近簇拥排列，左上部均有相同的行草题字；组件3均为牡丹花枝从画面左侧伸出。此外，两者在牡丹花瓣、叶片、枝条的形态、分布设计上基本一致；涉案外观设计专利组件3中的蝴蝶与被诉侵权浮雕画组件1中的蝴蝶形态一致。由于普通消费者在购买被诉侵权产品时，通常是整组购买，根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权浮雕画外观设计与原告专利设计在视觉效果上构成近似，容易使普通消费者在视觉上产生混淆而误认为是外观设计专利产品，故被诉侵权浮雕画已落入ZL200930266799.9专利权的保护范围。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。被告陈炳钢未经原告许可，为生产经营目的销售被诉侵权产品，且未提供有效证据证明其所销售的侵权产品有合法来源，故陈炳钢的上述行为侵犯了原告的专利权，依法应承担相应的民事责任。有关原告要求被告陈炳钢停止销售侵权产品、赔偿经济损失、销毁库存侵权产品的诉讼请求正当，本院予以支持。
有关原告要求被告陈炳钢停止生产侵权产品、销毁侵权模具的诉讼请求，本院认为，原告并没有提供证据证明被告陈炳钢在本案中有生产侵权产品的行为，故对该项诉讼请求，本院不予支持。有关原告要求被告陈炳钢道歉、消除影响的诉讼请求，原告认为主张该项民事责任的依据在于其作为著作权人对涉案美术作品享有署名权。对此，本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，而非著作权侵权纠纷，故对于原告的该项诉讼请求，本院亦不予支持。
原告主张被告淘宝公司在本案中没有尽到披露、防范侵权再次发生的义务，亦应承担侵权责任。对此，本院认为，淘宝公司作为提供电子商务交易平台的网络服务提供者，其事前并不知道陈炳钢利用其网络服务实施侵害原告专利权的行为，陈炳钢发布在淘宝店铺上的销售信息也不存在明显侵权情形，且淘宝公司在接到原告的有效侵权投诉通知后及时采取了披露被投诉卖家信息等措施，在本案原告起诉后，淘宝公司确认涉案店铺上已搜索不到被诉侵权产品信息，故淘宝公司对陈炳钢的被诉侵权行为不存在明知或应知的过错，不构成帮助侵权。有关原告针对淘宝公司提出的诉讼请求，本院不予支持。
对于原告要求被告赔偿经济损失人民币200000元的诉讼请求，原告要求根据陈炳钢在其淘宝店铺上宣传的侵权产品销售数量进行推算，即原告认为，被诉侵权产品的销售数量为3848件，单价为190元，利润率为40％，故其获利为292448元；如果不能查明获利则要求适用法定赔偿。对此，本院认为，有关被诉侵权产品的销售数量，因公证时间为2013年5月13日，之前的30天销售数量与陈炳钢宣称的截止2013年4月16日的销售数量有重合，故不能以两者简单相加计算；有关被诉侵权产品的单价，公证时网页上显示促销单价为150.1元，而非原告主张的190元；有关被诉侵权产品的利润率，原告没有证据证明被诉侵权产品的利润率为40％。原告虽然向本院提交了一部分证据用于证明被告因侵权所获得的利益，但根据上述证据仍不能准确计算被告陈炳钢因侵权所获得的利润额，且原告没有提供证据证明其因被侵权所受到的损失，鉴于原告要求在不能查明被告获利的情况下适用法定赔偿，故本院将综合本案被诉侵权行为的情节、被诉侵权产品的销售时间、销售范围以及市场利润等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。同时，本院注意到如下事实：1、涉案专利为外观设计专利，专利申请日为2009年11月10日，授权公告日为2010年10月6日；2、2013年5月13日，登录“清雅轩家居装饰”淘宝店铺，显示侵权浮雕画原价为190元／件，限时促销价为150.1元／件，30天售出237件，库存515件，全国免邮，该页面还附有“淘宝后台数据截图”，显示截止2013年4月16日，该被诉侵权浮雕画总销量为3611件；3、陈炳钢述称该被诉侵权产品毛利润率为20%（未扣除邮费、广告费、破损费用、人工费、木架包装费、水电费、房租费等），净利润为10元左右／件；4、原告肖思群为本案和其他四案共支出公证费2000元，律师费20000元。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告陈炳钢立即停止销售落入ZL200930266799.9“装饰画（金牡丹）”外观设计专利权保护范围的产品，并销毁前述库存侵权产品；
二、被告陈炳钢赔偿原告肖思群经济损失人民币60000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
三、驳回原告肖思群的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币4300元，由原告肖思群负担1505元，被告陈炳钢负担2795元。
原告肖思群于本判决生效之日起十五日内来本院退费；被告陈炳钢于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院【在递交上诉状时预交上诉案件受理费人民币4300元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇至浙江省高级人民法院，浙江省财政厅非税收入结算分户，帐号：19000101040006575401001，开户行：农业银行杭州市西湖支行。上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理】。
审 判 长 王 玲
代理审判员 潘才敏
人民陪审员 欧林宏
二〇一四年五月十五日
书 记 员 陈 乔