湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘03民终1302号
上诉人（原审被告）：魏正泉，男，1963年5月2日出生，汉族，湖南省湘乡市人。
委托诉讼代理人：彭德山，湘乡市月山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：樊新民，男，1952年3月24日出生，汉族，湖南省湘乡市人。
委托诉讼代理人：韩军培，男，1963年3月3日出生，汉族，湖南省湘乡市人，系被上诉人樊新民亲家。
上诉人魏正泉因与被上诉人樊新民提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2016）湘0381民初478号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
魏正泉上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一审认定事实不清，责任划分不当。一是在农村建设一至二层楼房，按惯例都没有设置防护网和防护栏，要设置也应当由樊新民他们自己设置，原审过分强调防护栏问题，加重上诉人的责任。二是被上诉人在出事时年满64岁，已经不适合从事重体力劳动，而被上诉人隐瞒真实年龄从事建筑工作，自己应当承担责任。三是樊新民受伤主要是因为他自己工作不认真造成的，因为事发时架子没有倒，跳板也没有断，上诉人与被上诉人早有口头协议，如果因为被上诉人原因造成事故，上诉人不承担责任，上诉人以58000元劳务费承包建房，在支付劳务费后所剩无几，不可能承担这么大的风险。四是原审对被上诉人的损失计算有误。营养费应当有医嘱；精神损害抚慰金应当按过错责任分担，一审足额认定25000元有误；后期门诊费应当按照实际票据认定，不能依据法医鉴定认定为5000元；被上诉人的年龄已超过法定退休年龄，不应当计算误工损失，被上诉人于2015年3月31日受伤后，本应当于同年6月31日做鉴定，被上诉人故意拖延至11月26日才做鉴定，一审法院认定了146天的误工损失是错误的。
樊新民答辩称：一、被上诉人年龄虽已经超过60岁，但并没有丧失劳动能力，我国也没有关于农民退休年龄的规定，且上诉人与被上诉人之间并非劳动关系，而是雇佣关系；二、建房搭建脚手架的的基本要求是，宽度不小于1米，坡度为1:3左右，斜道两侧应设置栏杆，脚手板上应钉防滑条，从来没听说过可以省略的。请求驳回上诉，维持原判。
樊新民向一审法院起诉，请求：判令被告魏正泉赔偿原告医疗费、护理费、误工费、伙食费、伤残赔偿金共计217040元。
一审法院认定事实：被告魏正泉胞弟魏霞林家新建二层楼房，被告魏正泉以58000元包工不包料的方式承包房屋主体建筑的施工，再以大工200元/天，小工140元/天雇请他人做事。2015年3月8日原、被告互通电话，电话中被告魏正泉邀原告樊新民去其承建的上述房屋处做事，工钱为200元/天。2015年3月31日原告樊新民背木方上楼时从脚手架不慎摔伤，施工现场未设置防护网和防护栏。原告樊新民受伤后被送往湘乡市人民医院住院治疗至2015年4月26日出院，共计住院26天，花费医疗费38272.17元。2015年11月26日湘潭市东方司法鉴定所作出《东方司法鉴定所[2015]临鉴字第354号鉴定意见书》，其鉴定意见为：原告樊新民的伤构成六级伤残,建议伤后休息180天,适当门诊治疗定期复查X线，其费用在5000元左右，取内固定费6000元，届时再休息1个月，1人陪护半个月。原告受伤后被告魏正泉已给付了41800元。原、被告协商未果，原告遂向法院提起诉讼，请求法院依法判令由被告支付原告医疗费、护理费、误工费、伙食费、伤残赔偿金共计217040元。此外，本次事故中原告樊新民的损失有：医疗费38272.17元；住院期间伙食费26天×50元/天=1300元；护理费42494元/年÷365天/年×（26天+15天）=4773.29元；误工费31191元/年÷365天/年×236天=20167.33元；残疾赔偿金按10993元/年×16年×50%=87944元；后续治疗费的拆除内固定费5000元+6000元=11000元；精神抚慰金、营养费根据伤残情况适当考虑25000元；交通费系原告受伤后就医等必然会产生的费用，酌情考虑800元；鉴定费用700元。原告樊新民的损失共计189956.79元。一审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，被告魏正泉在施工过程中未设置防护网和防护栏等相关防护用品，对其所请的施工人员没有尽到安全维护和监管的义务，现致原告樊新民在施工过程中摔伤，对事故发生依法应当承担赔偿责任；原告樊新民未注意自身安全,对此次事故的发生亦有一定的责任,可相应减轻被告的赔偿责任。本案审理过程中原告樊新民提供的《常住人口登记卡》登记为“粮农”，在未向本院提交足够有效的证据证明其在城镇居住生活的情况下，其主张按城镇居民计算残疾赔偿金等请求法院无法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第十十一、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条第二款，判决如下：一、由被告魏正泉赔偿原告樊新民医疗费、伙食费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、营养费、交通费、后续治疗费、鉴定费等共计72174.07元（189956.79元×60%-41800元=72174.07元）。限本判决生效后七日内履行完毕。二、驳回原告樊新民其他诉讼请求。若未按照本判决指定的期间履行债务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，由债务人加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4556元，原告樊新民负担2952元，被告魏正泉负担1604元。
本院二审期间，魏正泉向本院提交以下证据：1、照片一张，拟证实樊新民摔下时脚手架只有1.5米，跳板与地面成15度角，樊新民站的地方只有0.5米高；2、证人陈湘林的当庭证言，证实樊新民是从第一块跳板中间摔下，第一块跳板顶端离地约1.2米；3、证人谭福根的当庭证言，证实樊新民是从第一块跳板快到平台位置摔下，第一块跳板顶端离地约1.2米。以上证据拟证实樊新民是从第一块跳板摔下。
樊新民质证认为，照片是假的，证人证言相互矛盾，不能达到证明目的。
樊新民未向本院提交证据。
本院认证认为，魏正泉提交的证据一所拍摄的不是事发现场情况，被上诉人又不予认可，本院对该份证据不予认定。两位证人当庭所作证言与上诉人的陈述相互印证，可以认定樊新民是从第一块跳板摔下，第一块跳板顶端离地大约1.2米，本院两位证人所作证言的真实性、合法性、关联性及证明目的予以认定。
本院经审理查明，魏正泉的职业是农民，偶尔承包工程业务，樊新民以前也在魏正泉那里做过事，本案事发时樊新民系从第一块跳板摔下。原审认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案当事人正义的焦点问题是原审对被上诉人的损失计算是否正确，对双方当事人的责任划分是否正确，对此本院分析如下：一、关于损失计算问题。樊新民的伤情构成六级伤残，原审判决其精神损失及营养费损失合计25000元并无不当。后期门诊复查费5000元，有鉴定意见作为依据，应当予以支持，若以樊新民未实际支出为由不予支持，对受害人不公平。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。我国目前没有关于农民退休年龄的规定，现实生活中许多农民年满60周岁以后仍然外出务工谋生，本案被上诉人樊新民在事发前一直外出务工，故原审认定樊新民的误工费有事实依据，同时法律并没有规定受害人应当在受伤多长时间内进行伤残鉴定，被上诉人于2015年3月31日受伤后至11月26日才做鉴定不违反法律规定，原审将误工时间计算至2015年11月26日符合前述司法解释规定。上诉人关于原审对损失计算有误的上诉理由不成立，本院不予采纳。二、关于责任划分问题。魏正泉作为雇主，没有采取应有的措施防范和化解安全施工风险，比如加强安全教育，完善安全设施，为雇员购买人身伤害保险等，对樊新民所受的伤害，理应承担相应责任。樊新民作为雇员，自身安全意识不强，注意不够，也是本案事故发生的重要原因。综合双方的过错程度，应由双方各承担50%的责任为妥，本院对上诉人关于双方责任划分不当的理由部分予以采纳。
综上所述，魏正泉的上诉请求部分成立，应当予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘乡市人民法院（2016）湘0381民初478号民事判决；
二、由上诉人魏正泉赔偿被上诉人樊新民医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、营养费、交通费、后续治疗费、鉴定费等共计53178.39元（189956.79元×50%-41800元=53178.39元）。限本判决生效后七日内履行完毕。
三、驳回被上诉人樊新民的其他诉讼请求。
若未按照本判决指定的期间履行债务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，由债务人加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各4556元合计9112元，由上诉人樊新民负担4556元，被上诉人魏正泉负担4556元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩小平
审 判 员 张防修
审 判 员 向兴礼
二〇一六年十一月二十一日
代理书记员 严冰彬
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实清楚或者使用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更。