内蒙古自治区乌海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内03民终400号
上诉人（原审被告）：浙江泓大建设有限公司，住所地浙江省临安市锦城街道苕溪南路11-12号。
法定代表人：王梁宝，董事长。
委托诉讼代理人：任玉，内蒙古法兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨海琰，内蒙古法兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李爱强，男，1975年5月24日生，汉族，无业，住乌海市。
委托诉讼代理人：张妮娜，乌海市海勃湾区新华法律服务所法律工作者。
原审被告：乌海市海勃湾区住房和城乡建设局，住所地乌海市海勃湾区海北大街1号。
负责人：魏定利，局长。
委托诉讼代理人：邢红霞，内蒙古坤泰律师事务所律师。
上诉人浙江泓大建设有限公司（以下简称泓大公司）因与被上诉人李爱强，原审被告乌海市海勃湾区住房和城乡建设局（发下简称住建局）建设工程施工合同纠纷一案,不服乌海市海勃湾区人民法院（2016）内0302民初608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后。依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泓大公司的委托诉讼代理人任玉、杨海琰，被上诉人李爱强及其委托诉讼代理人张妮娜，原审被告住建局的委托诉讼代理人邢红霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
泓大公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。理实和理由：被上诉人在起诉状中认为总工程款为1736238元。上诉人支付的工程款分别为2013年9月24日的1215000元，两辆车顶260000元，邹连忠转账付款200000元，2013年7月29日付197500元，四笔合计为1872500元，超付136262元；双方在合同中约定综合承包单价中包含发票，所以被上诉人应向上诉人给付全部水泥材料发票；本案不具备工程款的给付条件。上诉人与被上诉人签订的合同，因被上诉人无施工资质而无效。而竣工验收合格是无效合同付款的前提条件。本案中定案依据”工程施工质量评定表”不是法律规定的竣工验收合格的结果，而且”工程施工质量评定表”并未质证，不能作为定案依据。
李爱强辩称，上诉人只给付被上诉人两次款，第一次通过中国银行支付300000元，第二次通过鄂尔多斯银行支付197500元，顶了二辆车共计260000元，刘如杰给付我635000元，以上共支付我工程款1395000元。发票已全部提供给了上诉人；该工程已验收并投入使用，并不存在整体报告。
住建局述称，同意上诉人关于本案不具备给付工程款条件的理由。其不应承担给付李爱强工程款的义务。
李爱强向一审法院起诉请求：判令二被告支付拖欠原告施工款341238元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实，2012年9月20日，被告乌海市海勃湾区住房和城乡建设局与被告浙江泓大建设有限公司签订了《建设项目工程总承包合同》，约定浙江泓大建设有限公司承包海勃湾区小型加工园区南侧摩尔沟区域防洪渠改造工程。合同签订后，被告浙江泓大建设有限公司将该工程肢解分包给不同的施工队进行施工，其中2013年3月29日，浙江泓大建设有限公司与原告李爱强签订《砌石施工合同》，约定：”经双方协商将浆砌块石承包给乙方施工，工程单价中砌石施工包括完成人员工资、机具准备、细修边坡、C20混凝土灌砌块石（沉降缝）、勾缝、清理场地、回填土方、水电等单价为120元/m3。综合承包单价包含以下费用内容：1、全部人工费及社会保障费；2、生活临时设施费及其他费用；3、综合管理费；4、发票（开具水泥材料发票）。工程量按每500米一个单元，每个施工队先分壹个单元。根据施工质量及进度情况，甲方随时增加或减少工程量给乙方。结算方式为甲方按每伍佰米为一个单元计算，每完成该单元的工程量后，经过甲方现场负责人员及监理、施工方负责人共同测量核实签字确认后，将工程量报给甲方，甲方在三日内核实乙方完成工程量后一个月内支付乙方所完成工程量的总价款的30%，该工程竣工后经过甲方、监理方、及质检部门、投资建设方共同验收后，向乙方支付该单元总工程款的30%，余款40%在2013年底前支付。”合同签订后，原告李爱强按照图纸及施工要求进行了施工。2014年12月13日，被告浙江泓大建设有限公司对原告李爱强所完成的施工工程量进行确认，确认李爱强在乌海市海勃湾区小型加工园区南侧摩尔沟区域防洪渠改造工程中完成了二个标段，第一个标段的施工量为”南侧护坡施工长度为546.6米，北侧护坡施工总长度为576.7米，南侧挡水墙施工长度为546.6米，北侧挡水墙施工长度为576.7米，南侧基础施工长度为546.6米，北侧基施工长度为576.7米，总计石头方量为13180m3”；第二个标段的施工量及工程承包单价为”南侧护坡施工长度为110.5米，北侧护坡施工总长度为126.5米，南侧挡水墙施工长度为110.5米，北侧挡水墙施工长度为126.5米，河槽底部干砌石1699.5m3，挡墙浆砌石1549m3，铺地浆砌石1390m3，护坡浆砌石574m3，电线杆维护浆砌石100m3，总计砌石方量：3613m3,浆砌石：92元/m3，干砌石：35元/m3。”另查明：2013年9月24日，工程竣工后，被告浙江泓大建设有限公司、监理方内蒙古宏建工程咨询有限责任公司、质量监督机构乌海市水利工程质量监督站及建设单位乌海市海勃湾区住房和城乡建设局共同对乌海市海勃湾区小型加工园区南侧摩尔沟区域防洪渠改造工程进行质量评定，结果为合格。2016年3月31日，被告乌海市海勃湾区住房和城乡建设局将该工程交付海勃湾区经济及信息化局使用。再查明，被告浙江泓大建设有限公司于2013年至2014年12月13日支付原告工程款1135000元，另以二辆机动车抵顶工程款260000元，合计已支付工程款1395000元。一审法院认为，原告与被告浙江泓大建设有限公司之间形成的是建设工程施工合同关系，但由于原告不具有相应的建筑施工企业资质，双方所签的《砌石施工合同》属无效合同。但该工程经发包方即被告乌海市海勃湾区住房和城乡建设局当庭确认已经验收合格并交付使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，原告要求被告浙江泓大建设有限公司按照《砌石施工合同》及工程量确认单当中约定的价格给付工程款，予以支持。原告要求被告泓大公司支付工程款，被告当庭陈述不清楚付款情况，原告自认已付款1395000元，故依照原告自认的付款数额予以认定。关于被告泓大公司抗辩不提供水泥材料发票就不予支付工程款的问题。从合同的约定来看，双方未约定原告必须出具水泥发票为被告浙江泓大建设有限公司的付款条件，所以原告给付发票的义务不属于主给付义务，而属于从给付义务，且与被告向原告支付工程款这一主给付义务不能构成相应的对价、牵连关系，不构成同时履行抗辩权。被告不能以此为由拒付工程款。另外，双方所签合同因被告不具有建筑工程施工资质无效，被告将工程分包给不具有资质的原告，导致无法正常减除分包的的工程款，不能正常抵扣税款造成的损失自身具有过错，故对被告浙江泓大建设有限公司的抗辩不予支持。原告诉请被告乌海市海勃湾区住房和城乡建设局对欠付工程款承担连带清偿责任，被告海勃湾区住房和城乡建设局辩称其与泓大公司就南侧防洪渠的工程款按照合同约定已付完了相应的工程款，目前不欠付泓大公司的工程款的意见不予采信，因双方未进行最后的结算，不能证实其不欠被告浙江泓大建设有限公司工程款，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，被告乌海市海勃湾区住房与城乡建设局应当承担举证不能的责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：一、被告浙江泓大建设有限公司于本判决生效后三日内支付原告李爱强工程款341238元。二、被告乌海市海勃湾区住房和城乡建设局在欠付浙江泓大建设有限公司工程款范围内对李爱强承担支付工程款责任。案件受理费3210元（原告已预交），由被告浙江泓大建设有限公司承担，于上述付款期限内一并给付原告。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认证如下：上诉人提交的《砌石施工合同》中乙方仅有李爱强一人签字，且施工人员名单只能证实刘如杰是工地的工人，经本院与刘如杰核实，刘如杰不认可与李爱强是合伙关系，在李爱强与刘如杰均否认双方是合伙关系的情况下，上诉人又无其他证据证明其主张，所以对该证据本院不予采信；上诉人提交的2013年7月29日发生的197500元个人业务交易单，李爱强认可，同时陈述该款应为200000元，2500元的差距是饭款，对该证据本院予以采信。对于2013年9月24日刘如杰出具的收据及2014年1月28日给刘如杰汇款凭证，因该两份证据中的收款人均是刘如杰，且李爱强只认可刘如杰替其支付工人工资635000元。根据李爱强自认，本院认定2014年1月28日的款项中李爱强收到635000元。对于被上诉人李爱强提交的收到197500元及300000元的两份银行流水，上诉人均认可，本院予以采信。综上。上诉人给付被上诉人的工程款数额为1395000元（300000元+200000元+635000元+260000元）。经审理查明，二审查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据作为建设单位的住建局与乌海市海勃湾区经济和信息化局签订的”移交协议”中记载的”由我单位代建的海勃湾区小型加工园区南侧摩尔沟区域防护洪区改造工程建设项目已竣工验收并可投入使用”的内容及住建局在一审中陈述涉案工程已竣工验收，可以认定涉案工程已竣工验收。上诉人泓大公司称不具备给付工程款条件的上诉理由不能成立。双方认可总工程款为1736238元，上诉人给付李爱强1395000元，剩余341238元上诉人应给付。
上诉人泓大公司与被上诉人李爱强签定的《砌石施工合同》中虽约定承包单价中包括发票费用，但双方并未约定开具发票是给付工程款的条件，而开具发票并不是被上诉人李爱强的主要义务，不能成为上诉人泓大公司拒付工程款的抗辩理由。
综上所述，泓大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6418.57元，由浙江泓大建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张谷丰
审判员 高美兰
审判员 郭 新
二〇一七年六月一日
书记员 刘娅楠