广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）百中民一终字第761号
上诉人（一审原告）百色市光华物业服务有限公司那坡分公司，住所地广西那坡县城西开发区。
法定代表人罗长兰，该公司经理。
委托代理人满文勇，广西思贝律师事务所律师。
上诉人（一审被告）覃英娜。
委托代理人冯绘铭，广西那坡县法律援助中心律师。
上诉人百色市光华物业服务有限公司那坡分公司（以下简称光华物业那坡分公司）与上诉人覃英娜劳动争议一案，不服那坡县人民法院（2014）那民一初字第241号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年9月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，于2014年10月31日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人光华物业那坡分公司的委托代理人满文勇，上诉人覃英娜的委托代理人冯绘铭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院确认以下法律事实，被告覃英娜于2010年12月7日应招到原告百色市光华物业服务有限公司那坡分公司做工，双方建立劳动合同关系，原告向被告发放工资最低700元，最高1650元。原告一直未与被告签订劳动合同，未为被告办理养老保险登记手续，未缴纳养老保险费，也没有在工资中向被告支付养老保险费。另查，那坡县2010年12月用人单位应为劳动者缴纳养老保险283.1元，利息30.3元，2011年用人单位每月应缴纳养老保险为318.5元，2012年用人单位每月应缴纳养老保险为341.8元，2013年用人单位应缴纳养老保险376.2元。2013年被告向那坡县人力资源和社会保障局投诉，那坡县人力资源和社会保障局于2013年10月31日向原告发出劳动保障监察限期改正指令书。2013年11月1日原告因被告严重违反相关规章制度，予以辞退。被告于2013年11月13日向那坡县劳动仲裁委员会仲裁，那坡县劳动仲裁委员会于2013年12月22日作出裁决：一原告支付被告2012年12月7日至2013年11月1日双倍工资15400元；二原告为被告补缴社会养老保险费；三原告支付被告失业保险赔偿金1196元；四被告的其他仲裁请求不予支持。
一审法院认为，一、关于原告应否向被告支付每月双倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，原告向被告每月支付二倍工资，有两种情形，一种情形是该法条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的。此种情形下，被告自2010年12月7日到原告公司做工，该日即为用工之日，原告自用工之日起未满一年未与被告签订劳动书面劳动合同，应向被告每月支付二倍的工资，对此被告向劳动仲裁委员会申请仲裁的时效为一年，从被告知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，订立劳动合同是劳动者的权利，在一年内原告未与被告订立书面劳动合同，其权利受损害，这一事实被告应当知道，仲裁时效应自2011年12月7日起计算，被告应于2012年12月8日前向劳动仲裁委员会申请仲裁，但本案被告于2013年11月13日才向劳动仲裁委员会申请仲裁，已过仲裁时效，被告又未能提供证据证明仲裁时效有中断、中止的情形，因此被告要求原告支付双倍工资的请求不予支持；第二种情形是该法条第二款规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的。所谓违反本法规定，指的是劳动合同法第十四条第二款的规定，并不包含劳动合同法第十四条第三款的规定，因此被告不能依据劳动合同法第八十二条第二款的规定要求原告未订立无固定期限劳动合同而每月支付二倍的工资。二、关于原告应否赔付被告养老保险和失业保险损失及数额计算问题。原告与被告建立了劳动关系，对被告来说得到用人单位为其缴纳养老保险和失业保险是其应享有的法定权利，原告作为用人单位，应依法为被告缴纳养老保险和失业保险，这是原告的法定义务，但原告未履行该项法定义务，将导致被告无法享受依法应当享受的社会保险待遇，原告对此应当承担赔偿责任。在目前情况下只能以原告应承担的养老保险费及利息计算被告的养老保险损失，因被告的工资低于那坡县养老保险计费基数，应按那坡县最低计费基数计算被告的养老保险费及利息，计算养老保险费的期限应自用工之日起至解除劳动关系之日，即自2010年12月7日至2013年11月1日计算被告的养老保险，即为2010年12月的养老保险费283.1元，利息30.3元，2011年度养老保险费3822元，利息343.6元，2012年度养老保险费4101.6元，利息222.5元，2013年1至10月养老保险费3762元，利息82.5，上述养老保险费合计11968.7元，利息合计678.9元；失业保险赔偿双方对那坡县劳动仲裁委员会的裁决均无异议，该院予以确认，即为1196元。原告主张已将养老保险费计入被告的工资并向被告发放，要求被告退还，因原告未能提供证据证明，该院不予支持。被告的其他仲裁申请因被告未起诉，在此不作处理。综上所述，该院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条的规定，判决：一、原告百色市光华物业服务有限公司那坡分公司在本判决生效之日起十五日内向被告覃英娜支付养老保险损失11968.7元，利息678.9元，失业保险赔偿金1196元，原告逾期不履行义务的，被告可在履行期限届满之日起二年内向该院申请强制执行，并由原告加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、原告百色市光华物业服务有限公司那坡分公司无需支付被告覃英娜二倍工资；三、驳回原告百色市光华物业服务有限公司那坡分公司其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告百色市光华物业服务有限公司那坡分公司承担。
上诉人光华物业那坡分公司上诉称，一、一审判决以养老保险损失为由，判决由上诉人赔偿养老保险损失无法律依据。根据劳动法及相关司法解释规定，上诉人作为用人单位虽有义务为劳动者交纳社会保险，但根据《劳动法》第一百条及《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条的规定，用人单位未尽到社会保险缴纳义务的，除失业保险由用人单位向劳动者直接赔偿损失外，其他社会保险都是由用人单位向社保机构进行补缴，并无法律规定由用人单位向劳动者赔偿现金。二、一审判决以上诉人未缴纳部分的养老保险作为被上诉人的养老保险损失计算赔偿数额无法律依据。目前劳动者向社保机构缴纳的养老保险金并不能直接反映出劳动者将来退休后可领取多养老保险金，因用人单位未缴纳养老保险而导致劳动者不能领取养老保险金的具体损失根本无法计算，所以，根据现行法律规定，养老保险金只能进行补缴而无法以现金进行赔偿。综上，一审判决要求上诉人赔偿养老保险损失以及损失金额的计算均无法律依据，请二审依法撤销一审判决第一项。
上诉人覃英娜上诉称，一、本案的事实是：上诉人于2010年12月7日到光华物业那坡分公司工作，月均工资1400元，双方一直未签订书面劳动合同，光华物业那坡分公司也没有为上诉人缴纳社会保险。2013年，上诉人向那坡县人力资源和社会保险局投诉，该局于同年10月31日依法作出那人社监令字（2013）04号限期改正指令书，责令光华物业那坡分公司自收到改正书之日起10内支付上诉人等员工二倍工资并补缴社会保险费。2013年11月1日，光华物业那坡分公司以上诉人违反公司规章制度为由，予以辞退。2013年11月13日，上诉人向那坡县劳动争议仲裁委申请仲裁，该委于2013年12月22日作出仲裁裁决书，裁决由光华物业那坡分公司支付上诉人二倍工资15400元及由被上诉人为上诉人补缴各种社会保险。二、本案双方当事人不签订书面劳动合同的情形属于《劳动合同法》第八十二条第二款的规定，并且该条款与第十四条及《劳动合同法实施条例》第7条的规定并不矛盾。上诉人在光华物业那坡分公司工作以来，光华物业那坡分公司未签订劳动合同的状态持续存在，并且作为用人单位故意拖延不与上诉人签订劳动合同。上诉人根据《劳动法》第98条的规定，向劳动保障部门投诉才引起本案，因此，上诉人诉求的二倍工资差额并未超过仲裁时效，一审判决认定上诉人二倍工资差额的请求超过诉讼时效错误，请求二审撤销一审判决第二项，改判由光华物业那坡分公司支付上诉人二倍工资差额。
二审期间，上诉人覃英娜提交相关案例的复印件5份，证明其诉讼请求应予以支持。经质证，上诉人光华物业那坡分公司认为，上述案例对本案不具有证明作用。本院认为，上诉人覃英娜提供的案例复印件与本案无关，不具有关联性，本院不予采信。上诉人光华物业那坡分公司无新证据材料提交。
经审理查明，双方当事人对一审判决第一项关于失业保险金的判决无异议，本院予以确认。一审判决认定本案的事实属实，本院也予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、上诉人覃英娜诉求的二倍工资差额是否超过仲裁时效，应否支持；二、上诉人光华物业那坡分公司应否赔偿上诉人覃英娜养老保险损失及利息。
关于焦点一。2010年12月7日，上诉人光华物业那坡分公司招聘上诉人覃英娜为公司员工，双方一直未订立书面劳动合同。2013年，上诉人覃英娜等员工向那坡县劳动监察大队投诉，经那坡县劳动监察大队调查认为，上诉人光华物业那坡分公司存在未与员工签订劳动合同和未为员工缴纳社会养老保险行为，那坡县劳动监察大队于2013年10月31日作出那人社监令字（2013）04号《劳动保障监察限期改正指令书》，责令光华物业那坡分公司于10日内对覃英娜等人支付二倍工资及缴纳社会保险费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条“当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断：（一）向对方当事人主张权利；（二）向有关部门请求权利救济；（三）对方当事人同意履行义务。申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算。”的规定，本案，上诉人覃英娜等员工于2013年向劳动监察部门提出了关于支付二倍工资及补缴社会保险的权利救济，导致该案仲裁时效中断。因此，上诉人覃英娜于2013年11月13日向那坡县劳动仲裁委员会申请仲裁并未超过仲裁时效，对于上诉人提出二倍工资差额的请求，本院予以支持。经查明，上诉人覃英娜在光华物业那坡分公司工作期间为：2010年12月7日至2013年11月1日，月平均工资为1400元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，上诉人光华物业那坡分公司应当支付上诉人覃英娜二倍工资差额15400元（1400元／月×11个月）。
关于焦点二。二审过程中，经本院询问，上诉人覃英娜并未对养老保险损失的赔偿请求申请仲裁，而是申请光华物业直接支付其养老保险金。仲裁裁决作出以后，上诉人覃英娜也未就养老保险损失提出赔偿诉讼。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，用人单位与劳动者应依法参加社会保险，因用人单位未及时缴纳社会保险费，未能补缴而造成损失的，劳动者才可以提出社会保险损失的赔偿。本案中，上诉人覃英娜无证据证明光华物业那坡分公司未及时办理社会保险造成损失，而要求光华物业直接支付其养老保险金无法律依据，本院不予支持。一审判决上诉人光华物业那坡分公司按用人单位应缴纳的社会保险费支付覃英娜养老保险损失及利息应亦无法律依据，本院予以纠正。上诉人覃英娜请求支付的失业保险赔偿金，不属于人民法院审理劳动争议的范围，但双方当事人对一审判决的失业保险赔偿金1196元均未提出异议，因此，由上诉人光华物业那坡分公司自行支付覃英娜失业保险赔偿金。
综上所述，上诉人光华物业那坡分公司关于不予支付养老保险损失部分的上诉请求及上诉人覃英娜关于支付未订立书面劳动合同二倍工资差额部分的上诉请求，理由成立，本院予以支持；对二上诉人的其他上诉请求，本院不予支持。一审判决程序合法，但认定事实部分不清，适用法律及判决部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持那坡县人民法院（2014）那民一初字第241号民事判决第（三）项；
二、撤销那坡县人民法院（2014）那民一初字第2341号民事判决第（一）、（二）项；
三、上诉人百色市华光物业服务有限公司那坡分公司支付上诉人覃英娜未订立书面劳动合同二倍工资差额15400元。
一审案件受理费10元；二审案件受理费10元，均由上诉人百色市华光物业服务有限公司那坡分公司负担。
上述付款义务，义务人应按本案生效判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，否则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条、第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或向与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行，逾期则视为放弃权利。
本判决为终审判决。
审判长 凌 除
审判员 冯碧绮
审判员 杨玉林
二〇一四年十一月十一日
书记员 岑智亮