云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终3409号
上诉人（原审被告）：昆明中林恒基建筑装饰工程有限公司。住所地：云南省昆明市经开区昆明出口加工区产业大厦*****室。
法定代表人：林玉宝，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邓淑娟，云南南极律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：云南金陵消防工程有限公司。住所地：昆明市官渡区星都总部基地**幢*单元**层****号。
法定代表人：郑承坂。
委托诉讼代理人：崔寓翔、杨谋飞，云南义声律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告：昆明海伟国际贸易有限公司。住所地：昆明市西山区碧鸡路第二园博园*号展厅。
法定代表人：蒋辉，该公司董事长。
上诉人昆明中林恒基建筑装饰工程有限公司（以下简称“中林恒基公司”）因与被上诉人云南金陵消防工程有限公司（以下简称“金陵公司”），以及原审被告昆明海伟国际贸易有限公司（以下简称“海伟公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初字第404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中林恒基公司的法定代表人林玉宝及委托诉讼代理人邓淑娟、被上诉人金陵公司的委托诉讼代理崔寓翔、杨谋飞到庭参加诉讼，原审被告海伟公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对海伟公司进行缺席审理。本案现已审理终结。
中林恒基公司上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、双方签订《建设工程施工合同》，第五条约定“包干价（但不超过）（人民币）110万元。”就可以看出110万元包干价系最高限价，结合本合同中的专用条款的第九条第19.1款明确约定：“工程竣工结算执行工程云南省相关取费标准，材料价格经现场甲方代表结合当地造价信息或市场情况签证确认后计入工程结算。”我们可以明确看出协议书部分约定的包干价事实上对合同工程价款的最高限价，实际结算应以实际工程量结算，而一审法院认定的包干价就系工程价款。一审法院对该事实认定不清导致判决错误，损害了上诉人的合法权益。二、被上诉人未能按照合同约定提交符合城建档案馆规定的竣工图纸和资料，最终导致无法结算，因此上诉人不应向被上诉人支付任何的结算款。三、一审法院将被上诉人缴纳的15万元质量保证金错误认定为履约保证金，并将上诉人支付给被上诉人的20万元中的15万元认定为退还保证金的行为，是对案件事实认定不清，导致判决错误。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
金陵公司辩称，110万元包干价是双方确认盖章的，被上诉人向法院提交的证据可以显示2015年1月15日上诉人向被上诉人开具了50万元的空头支票，之后又向上诉人支付了20万元，即是按照110万元的包干价支付的款项，如果按照上诉人陈述据实结算的话，上诉人如何确定支付款项的金额，而上诉人所支付的款项金额也是按照合同约定的比例支付的。对于20万元款项性质应当是履约保证金，而非质量保证金，当时我们实际是支付给了上诉人20万元的保证金，但有5万元是支付的现金，而没有相应的凭证，对此我们是有异议的。综上所述，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
海伟公司未到庭陈述意见。
金陵公司向一审法院起诉请求：1、二被告连带支付工程款1100000元；2、二被告连带支付原告自2014年12月22日起至付清欠款之日止按贷款利率标准支付滞纳金；3、本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：中林恒基公司的经营范围包括建筑装修装饰，具有房屋建筑工程施工总承包三级资质。金陵公司的经营范围包括消防设施工程专用承包。2014年9月1日，被告海伟公司与中林恒基公司签订《装修工程施工合同》，约定海伟公司将昆明市碧鸡帝轮路虎4S店装饰装修工程发包给中林恒基公司，施工总面积为7500.8平方米，包含消防、地坪、办公室装修、门头灯等项目，工程预算暂估价为5000000元，开工日期为2014年9月15日，竣工日期为2014年11月15日。2014年9月26日，原告金陵公司与中林恒基公司签订《建设工程施工合同》，中林恒基公司将其向海伟公司承包的上述工程中的消防工程（不含泵房）转包给金陵公司。合同分为第一部分协议书和第三部分专用条款，其中协议书约定了中林恒基公司将昆明碧鸡海伟帝轮路虎4S店消防工程（不含泵房）发包给金陵公司，建筑面积7000平方米，开工日期为2014年9月26日，竣工日期与总包同步。合同价款为包干价（但不超过包干价）1100000元。施工图纸由中林恒基公司提供路虎4S店的标准图纸，金陵公司根据施工现场重新优化后提供给中林恒基公司确认。金陵公司在合同签订当日向中林恒基公司交纳200000元质量保证金，中林恒基公司在工程完工后七个工作日内无利息退还给金陵公司。专用条款约定合同条件及有限解释顺序为合同协议书、中标通知书、招标文件、投标文件、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、会议纪要、图纸、工程报价单或预算书；合同价款采用可调价格，合同价款调整方法：现场签证+图纸变更。工程款支付方式和时间：工程无预付款，全部工程完工后经中林恒基公司及海伟公司验收合格后14日内支付合同总价款的10%,竣工结算后90天内付竣工结算价的95%，余下5%质保金待质保期一年以后无质量问题15日内一次性无息付清。工程竣工验收合格后20日内，金陵公司向中林恒基公司免费提供完整合格的竣工图纸及竣工资料各两套，否则不予进行结算。工程竣工结算执行工程云南省相关取费标准，材料价格经现场中林恒基公司代表结合当地造价信息或市场情况签证确认后计入工程结算。工程完工经现场中林恒基公司代表初步验收合格后14日内支付合同暂估价款的70%，经审计后90日内支付至工程竣工结算总价款的95%，余款作为保证金。2014年10月6日，金陵公司向中林恒基公司支付质保金150000元。2015年1月19日，金陵公司向中林恒基公司提交付款申请书，载明路虎4S店工程已完工，根据工程合同完工预付70%工程款，向中林恒基公司申请付款。中林恒基公司人员于当天在付款申请下方注明“同意付款50万元”。2015年2月13日，中林恒基公司向金陵公司出具了金额为500000元的中国银行转账支票。庭审中，中林恒基公司认可其通知银行停止支付，故金陵公司未收取上述500000元。2015年1月15日，海伟公司向中林恒基公司支付帝轮路虎4S店工程款1200000元。2015年2月17日，中林恒基公司通过网上银行向金陵公司转账共计200000元。一审法院在审理过程中，依法委托云南鼎丰司法鉴定中心对帝轮路虎4S店消防工程造价进行鉴定，鉴定中心向一审法院出具退件函，载明因施工图纸未经质证，故进行退鉴处理。庭审中，金陵公司认可其不具有消防设施工程设计与施工资质。金陵公司及中林恒基公司均认可帝轮路虎4S店的消防工程未经验收和结算。金陵公司认为未验收的原因是消防工程的验收需要泵房蓄水，但原告承建的消防工程并不包含泵房，因此消防部分没有验收。海伟公司陈述中林恒基公司将帝轮路虎4S店的消防工程分包给金陵公司并未征得海伟公司的同意。金陵公司陈述中林恒基公司并未向其提供施工图纸，竣工图纸系原告自行委托第三方制作。海伟公司及中林恒基公司均认可中林恒基公司承包的昆明市碧鸡帝轮路虎4S店装饰装修工程未经竣工验收。海伟公司认可帝轮路虎4S店于2014年12月31日已经开始使用。此外，金陵公司认可其主张的滞纳金即为利息。
一审法院认为，本案中，对于原告主张的工程价款，应首先确认原告金陵公司与被告中林恒基公司签订的《建设工程施工合同》是否有效。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，金陵公司认可其没有消防设施工程设计与施工资质，且中林恒基公司与金陵公司均未提交证据证明中林恒基公司的分包行为经海伟公司认可，故中林恒基公司将帝轮路虎4S店的消防工程分包给金陵公司违反上述法律规定，双方签订的《建设工程施工合同》应为无效合同。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，中林恒基公司主张工程款的前提是工程竣工验收。庭审中，原被告均认可涉案工程未经竣工验收，但海伟公司认可其于2014年12月31日就已使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，一审法院确认2014年12月31日为竣工之日，故金陵公司有权参照合同约定主张工程价款。同时，由于金陵公司与中林恒基公司均认可涉案工程未经验收和结算，故不适用《建设工程施工合同》专用条款中关于工程款支付时间的约定，即付款时间约定不明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，由于海伟公司于2014年12月31日实际使用工程，应视为工程已实际交付，故现原告有权主张工程价款。第三，对于工程价款的金额，《建设工程施工合同》的第一部分协议书和第三部分专用条款对合同价款都有约定，其中协议书中约定的是包干价（但不超过包干价）1100000元，专用条款则约定工程竣工结算执行云南省相关取费标准，材料价格经中林恒基公司结合当地造价信息或市场情况签证确认后计入工程计算，人工费按照云南省建筑工程定额及相关计价文件进行调整执行。庭审中，金陵公司认为包干价即为工程价款，中林恒基公司则认为应按照实际工程量进行结算。对于上述争议，一审法院认为应以合同约定的包干价确定工程价款，理由如下：1、庭审中虽然中林恒基公司认为金陵公司并未完成约定的工程量，但由于海伟公司已实际使用4S店，而中林恒基公司未能提交确实、充分的证据证明其已按照合同约定向金陵公司提供施工图纸以及金陵公司未按施工图纸进行施工的事实，且现本案涉及的消防工程的工程量亦未能通过鉴定确定，故在海伟公司已实际使用4S店的情形下，一审法院确认消防工程已竣工。2、《建设工程施工合同》第三部分专用条款中已明确约定合同协议书优先解释于专用条款。故对于合同价款应按照协议书中的约定，即包干价（但不超过包干价）1100000元予以确定。综上，由于海伟公司于2014年12月31日已实际使用4S店，即工程竣工时间为2014年12月31日，故参照《建设工程施工合同》协议书的约定，原告主张工程价款为1100000元未违返上述约定，一审法院予以采信。同时，《建设工程施工合同》专用条款中约定合同总价的5%作为质保金待质保期一年以后无质量问题15日内一次性无息付清。根据《建设工程质量管理条例》第四十条“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”的规定，本案的保修期应自2014年12月31日开始起算一年，现工程已过保修期，故金陵公司有权主张包括质保金在内的未付工程款。庭审中，中林恒基公司认为其已向金陵公司支付工程款200000元，中林恒基公司则认为上述款项系中林恒基公司退还的保证金。根据《建设工程施工合同》的约定，金陵公司应向中林恒基公司支付保证金200000元，但根据金陵公司提交的收条及中林恒基公司的陈述，一审法院确认金陵公司向中林恒基公司支付的保证金为150000元。由于《建设工程施工合同》约定中林恒基公司应在工程完工后七个工作日内退还保证金，现工程已使用，故中林恒基公司应退还金陵公司保证金。鉴于此，扣除保证金后，中林恒基公司实际支付的工程款为50000元，未付工程款共计1050000元。第四，对于二被告如何承担工程价款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，庭审中，中林恒基公司与海伟公司均认可双方未对工程价款进行结算，并认可海伟公司已向中林恒基公司支付价款600多万元。结合双方签订的《装修工程施工合同》，合同工程预算暂估价为5000000元，故现由于没有证据证明海伟公司欠付中林恒基公司工程款，金陵公司应承担举证不能的不利后果，即一审法院不能确定海伟公司存在欠付工程款的事实。鉴于此，应由中林恒基公司向金陵公司支付工程款1050000元，对于原告要求海伟公司承担支付工程款的诉讼请求一审法院不予支持。第五，对于原告主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，对于欠付工程价款利息的起算时间应系工程使用时间，即2014年12月31日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，一审法院判令中林恒基公司支付金陵公司以1050000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2015年1月1日起至工程款实际支付之日止的利息。判决：“一、被告昆明中林恒基建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告云南金陵消防工程有限公司工程价款1050000元，并支付上述款项自2015年1月1日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回原告云南金陵消防工程有限公司对被告昆明海伟国际贸易有限公司的诉讼请求。三、驳回原告云南金陵消防工程有限公司的其他诉讼请求。”
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
经审理，双方当事人对一审确认的案件事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，对于中林恒基公司上诉认为工程造价不应按照协议书约定的包干价，而应按照合同专用条款第19.1条约定进行据实结算的主张。根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款约定“合同文件及解释顺序：执行《通用条款》，合同条件及优先解释顺序为合同协议书、中标通知书、招标文件、投标书及其附件、本合同专用条款……”，则协议书与专用条款内容冲突时，协议书的约定优先于专用条款，按照协议书中的约定，合同价款为包干价（但不超过包干价）（人民币）：￥1100000元，则双方应按包干价确定工程造价。故中林恒基公司的主张无事实依据，本院依法不予支持。对于中林恒基公司主张金陵公司未提交结算资料，导致双方至今未进行结算，故不应支付工程款的主张。经一、二审审理查明，涉案工程已实际投入使用，且海伟公司与中林恒基公司已进行了结算，也已全额支付了工程款，故中林恒基公司该主张缺乏事实依据，本院依法不予采信。对于中林恒基公司主张其已支付的20万元款项应为质量保证金而非履约保证金，且该20万元支付的系工程款的主张。按照双方合同约定，金陵公司在合同签订当日向中林恒基公司交纳的质量保证金，中林恒基公司应在金陵公司工程完工后七个工作日内无利息退还给金陵公司，而涉案工程已经于2014年12月31日投入使用，则中林恒基公司应将金陵公司实际交纳的15万元质量保证金予以退还，剩余5万元一审认定为支付的工程款并无不当，本院予以维持。
综上所述，中林恒基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15217元，由昆明中林恒基建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王思予
审 判 员 蔡 芸
代理审判员 熊梓旭
二〇一六年十月十八日
书 记 员 焦宏瑞