浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终129号
上诉人（原审被告）：浙江佳和建设有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁街道艺海北路191号，统一社会信用代码91330783753969385B。
法定代表人：楼金松，公司总经理。
委托诉讼代理人：魏群，浙江海昌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周鑫煜，浙江海昌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：盛富强，男，1981年11月17日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区，
被上诉人（原审原告）：马绍锋，男，1982年8月2日出生，汉族，住所�安徽省六安市裕安区，
两位被上诉人共同委托诉讼代理人:曾益南，温州市。
两位被上诉人共同委托诉讼代理人:胡章晓，温州市。
上诉人浙江佳和建设有限公司（以下简称佳和公司）因与被上诉人盛富强、马绍锋建设工程施工合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2017）浙0303民初5091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。经合议庭评议后，本案现已审理终结。
佳和公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、原判没有认定本案四份领款凭证和报�凭证共计47万元系上诉人已付的款项，系错误的。1、上诉人与被上诉人双方之间根本不存在先打条子再转账支付款项的交易习惯，一审法院认定双方之间存在着先打好条子后再通过银行转账汇款的交易习惯，缺乏依据。2、上述47万元中，2011年10月16日的10万元和2011年11月14日的10万元系上诉人以现金形式支付给被上诉人，有被上诉人承认的相应领款凭证为据，也符合工程施工中的正常现象，被上诉人称上诉人实际没有付款，根本不符合逻辑。3、2014年1月22日的26万元和1万元分别系以现金方式给工人的工资和医药费，且有被上诉人出具的《报销凭证》和明确注明“民工工资已付”的工人身份证复印件等为据，原判不予认定错误。二、原判对2011年两笔款项合计15万元和2011年12月30日的一笔15万元不予认定，也是错误的。三、原判认定龙世勇签字的工程量清单等事实错误。此外，双方对被上诉人施工的工程量及价款均没有进行最终结算，原审法院判决上诉人支付工程款485280.4元，依据不足。上诉人在本案二审审理中补充提出了案涉工程项目部已垫付的17万元木桩款应从被上诉人工程款中扣除及被上诉人起诉已经超过两年诉讼时效等理由。
盛富强、马绍锋辩称，一、原判未认定上诉人主张已付被上诉人的上述47万元正确。关于2011年10月16日领款凭证上的10万元和2011年11月14日领款凭证上的10万元。上述20万元上诉人并没有实际支付，且上诉人主张该20万元系以现金支付给被上诉人，但并未举证证明其款项来源，现金支付也不符合实际情况。关于2014年1月22日报销凭证上的26万元和1万元。这是为了应付当地政府劳动部门检查用的，实际不是发给工人的工资，工人工资应是被上诉人发放而不是上诉人发放，工人工资也没有这么多。上诉人主张该27万元系以现金支付，也没有举证证明其款项来源。事实上，龙湾新区道路网二期（通海大道）工程均系谢建凡等人以佳和公司和浙江通力市政园林工程有限公司（以下简称通力公司）名义承包，操作人系谢建凡等人，财务汇款系同一人叶绿椿，其将有关汇款和凭证分别作上述两个公司的账，但实际支付的系一笔款项。被上诉人是在打了上述报销凭证五天后才收到汇款20万元，而且该款项已算在通力公司工程款上。上诉人将汇款算一笔，又将报销凭证算一笔，显然系重复计算工程款。二、上诉人称已经按月进度支付工程款，这与其自己一审提供的支付情况完全不符。三、工程量结算单上的龙世勇既是承包人，又是上诉人承包工程现场的负责人，结合《桥梁工程施工劳务合同》，原判对该结算单上的工程直接费合计金额4939430元和单项包干费用1000元予以认定正确。四、根据《桥梁工程施工劳务合同》上工程直接费，结合实际完成工程量项目及上诉人的有关自认，原审法院作出的判决完全正确。此外，被上诉人起诉没有超过三年诉讼时效，且上诉人提出的补充上诉理由已经超过上诉期限。马绍锋另辩称，被上诉人系从事搭设和安装义务故不涉及购买木桩费用的问题，且与上诉人之间均系先打条子后支付工程款的。
盛富强、马绍锋向一审法院起诉请求：1.判决被告向两原告支付拖欠的工程款492983元及利息（以中国人民银行同期贷款利率计算，从起诉之日起至还清所有的工程款为止）;2.案件诉讼费用由被告承担。审理中，原告表示浙江通力市政园林工程有限公司（以下简称通力公司）和被告佳和公司都是承包给同一个负责人谢建凡，并且都由同一个财务叶绿椿汇款打款，所以有一部分工程款不清楚具体是哪一个公司支付，因2017年11月15日的庭审中针对2014年1月27日的转账记录20万元，通力公司和佳和公司均认为是通力公司支付，而原告原诉请是将该笔20万元作为佳和公司支付的工程款予以扣减，故本案诉请第一项的工程款变更为692983元。
一审法院认定事实：2011年3月4日，被告佳和公司从发包人温州市龙湾区公用事业工程建设指挥部处承包坐落于龙湾区道路工程Ⅱ标。被告佳和公司作为甲方与盛富强作为乙方签订《桥梁工程施工劳务合同》，合同约定：“鉴于甲方已与业主签订了《龙湾新区道路网二期（通海大道）工程Ⅱ标段工程施工合同》，为保证该工程严格履约，双方就建设龙湾新区道路网二期（通海大道）工程Ⅱ标段-3号桥梁工程施工事项协商一致，订立本合同，双方共同遵守和执行。一、工程概况：1.施工工程名称：龙湾新区道路网二期（通海大道）工程Ⅱ标段。2.施工工程地点：龙湾新区道路网二期（通海大道）工程Ⅱ标段-3号桥梁工程。3.承包范围、内容、数量……六、工程价款与支付……1.2支付方式：按月进度款支付85%，竣工验收合格后支付10%，余款在桥梁工程竣工验收合格后3个月内支付完毕……”2011年10月12日案外人张来兴作为乙方与盛富强作为甲方签订一份《劳务分包协议》，合同约定：“经甲乙双方协商一致，就通海大道2、3号桥梁工程承台、台身、台帽、及耳背墙、墩柱、系梁、盖梁、桥面铺装及桥头搭板等分项工程由乙方进行劳务分包……”2014年1月20日案外人龙世勇在原告出具的《盛富强3号桥梁班组完成工程量》上签字并注明：工程量属实，该工程量清单上载明：工程直接费合计金额4939430元，劳务费用（工程直接费合计金额×1.166×22%）1267063元，3号管桥劳务费用40000元，3号桥劳务费用单项包干10000元，劳务费用合计1317063元。另查明，（2017）浙0303民初1646号一案，龙湾区人民法院于2017年5月11日裁定该案按撤诉处理。（2017）浙0303民初2908号一案，龙湾区人民法院于2017年8月25日裁定准许盛富强撤回起诉。上述两个案件盛富强均是以佳和公司和通力公司作为共同被告起诉，主张的总拖欠工程款均为677111元。2017年9月20日盛富强、马绍锋将佳和公司拖欠的工程款与通力公司拖欠的工程款予以分案起诉，其中通力公司的受理案号为（2017）浙0303民初5089号，起诉主张的工程款为334128元，审理中变更为134128元。龙�区人民法院（2016）浙0303民初5188号民事判决书于2017年2月4日生效，该判决确认2014年10月可视为通海大道工程竣工日期。（2017）浙0303民初2908号一案2017年8月8日的庭审中，被告佳和公司对通海大道已经通车予以认可，并表示具体通车时间不清楚，盛富强陈述到佳和公司及通力公司已支付的工程款总金额为1518500元。佳和公司与盛富强签订的《桥梁工程施工劳务合同》实际由盛富强、马绍锋共同承包、分包。审理中，原、被告双方均认可工程量清单上第9、32、33、35、36五个项目（分别为预制混凝土梁365239元、预制圆钢131190元、预制螺纹钢452969元、后张法预应力钢绞线257262元、后张法预应力钢绞线16567元）系由案外人向红施工。
一审法院认为，对于被告佳和公司与盛富强签订的《桥梁工程施工劳务合同》的法律性质问题。因盛富强系个人，不具备建筑施工企业资质，被告佳和公司与原告盛富强签订的《桥梁工程施工劳务合同》违反国家法律法规的强制性规定，属于无效协议。因案涉工程实际由盛富强、马绍锋共同承包、分包，故相应的法律后果应由盛富强、马绍锋共同承担。关于被告佳和公司的责任承担问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，龙湾区人民法院（2017�浙03**民初2908号一案2017年8月8日的庭审中被告佳和公司对通海大道已经通车予以认可，龙湾区人民法院（2016）浙0303民初5188号一案亦判决确认2014年10月可视为通海大道工程竣工日期，而被告佳和公司与原告盛富强签订的《桥梁工程施工劳务合同》中约定的工程款支付方式为余款在桥梁工程竣工验收合格后3个月内支付完毕。因此，现原告盛富强、马绍锋要求被告佳和公司支付拖欠工程款及从起诉之日起的利息损失，符合法律规定，予以支持。对于拖欠工程款的金额确定问题。虽然龙世勇签字的工程量清单不能作为双方结算案涉工程款的依据，但被告对工程量清单上工程直接费合计金额4939430元及劳务费用的计算方式及单项包干费用10000元均予以认可，故对被告认可的部分予以确认。对清单上未施工部分，原告已经予以扣除，予以确认。对于清单上第9、32、33、35、36五�双方认可向红施工部分共计1223227元，因原告亦表示当时是佳和公司与原告协商好，这五项的工程由向红做，向红与佳和公司有另外签订合同，故应认定原告系退出该五项工程，即该五项工程共计1223227元，亦应予以扣除。对于工程量清单上的3号管桥劳务费用40000元，原告未提供相关证据予以证实，不予确认。应扣除原告认可被告已经支付的工程款332000元，再扣除确认系支付工程款的共计71000元。因（2017）浙0303民初1646号一案及（2017）浙0303民初2908号一案，盛富强均以佳和公司和通力公司作为共同被告起诉时主张的总拖欠工程款均为677111元。2017年9月20日盛富强、马绍锋将佳和公司拖欠的工程款与通力公司拖欠的工程款予以分案起诉，其中主张通力公司支付工程款为334128元，主张佳和公司支付工程款为492983元，总金额为827111元，而（2017）浙0303民初2908号一案2017年8月8日�庭审中，盛富强亦陈述到佳和公司及通力公司已支付的工程款总金额为1518500元，盛富强确认佳和公司及通力公司已支付工程款总金额1518500元的行为已经构成自认，现原告认为起诉总金额有相差150000元，是因经核实有150000元是另外一个工程的打桩工程款的主张，不予采纳。故对该差额150000元应确认佳和公司及通力公司已经作为工程款支付，因佳和公司与通力公司均未提供该150000元系由自己公司独自支付的相关证据，故可酌情确认该150000元由佳和公司与通力公司各支付75000元。综上，被告佳和公司共需支付原告工程款金额为953280.4元[（4939430元-1223227元）*1.166*22%]+10000元-332000元-71000元-75000元＝485280.4元。对于被告主张原告于2017年3月22日才第一次起诉已经超出2年诉讼时效的问题。首先，双方当事人均未提供通海大道工程已通过竣工验收的相关证据，2014年10月是法�认定可视为通海大道工程竣工的日期，被告以该时间点作为计算诉讼时效的起算点缺乏法律依据；其次，2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。故即便按该时间点作为计算诉讼时效的起算点亦未超出诉讼时效。因此，被告的该主张，不予采纳。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，遂判决：一、被告于判决生效之日起十日内支付原告盛富强、马绍锋工程款485280.4元并赔偿利息损失(以485280.4元为基数从2017年9月20日起，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止)。二、驳回原告盛富强、马绍锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10730元，减半收取5365元，由原告盛富强、马绍锋负担1075元，由被告负担4290元。
本案二审审理期间，被上诉人向本院申请证人张某1、张某2、龙某、侯某、朱某出庭作证，以证明有关事实。上诉人对上述证人证言作为本案二审的新证据持有异议，并认为证人张某1系张某2的工人，对本案情况并不了解，证人张某2与被上诉人之间存在利害关系，其证言不应采纳。证人龙某述称自己没有看到先打条子后转账的做法，其证言也不能采信。证人侯某、朱某是给谢建凡干活而不是给上诉人干活，且谢建凡在瓯海娄桥的工程与本案无关，上诉人也不知道他们与被上诉人之间的关系，不能证明被上诉人盛富强的工资作为本案工程款扣除的事实。本院认为，证人张某2、龙某的有关证言结合本案其他有关证据可证明本案二审待证事实，予以采纳。证人侯某、朱某的证言不影响本案二审的结果处理，不予采纳。
本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，根据原判已认定的有关领款凭证、银行转账单和被上诉人二审申请出庭的证人张某2、龙某的相应证言，可以认定上诉人与被上诉人之间在案涉工程款支付中存在先打条子再转账支付款项等事实，且被上诉人又无法证明二审争议款项来源，结合二审各笔争议款项的金额大小、用途及被上诉人的对此抗辩意见，上诉人主张2011年10月16日的10万元、2011年11月14日的10万元和2014年1月22日的26万元系自己已支付给被上诉人的工程款，依据不足。2014年1月22日的1万元系用于支付工人的医疗费，上诉人主张将其作为自己支付给被上诉人的工程款抵扣，也依据不足。此外，上诉人称自己于2011年12月6日还支付被上诉人两笔款项共15万元和2011年12月30日的一笔款项15万元，但对此没有提供充分的证据予以证明。因此，上诉人对自己的上述主张均应承担举证不足的不利法律后果，原判对其上述主张不予采纳，符合法律规定。关于龙世勇签字的工程量清单的认定问题。根据上诉人的一审答辩意见，结合二审证人张某2、龙某分别关于龙世勇系上诉人这方的负责人、亦有代表上诉人这方确认工程量的陈述，同时对照《桥梁工程施工劳务合同》中分部分项工程量工程直接费的约定以及被上诉人实际完成案涉工程量情况，原判对工程量清单上工程直接费合计金额4939430元和劳务费用的计算方式及单项包干费用10000元予以认定，依据充分，本院予以确认。关于本案诉讼时效和案涉工程项目部已垫付的17万元木桩款应从被上诉人工程款中扣除的问题，上诉人在上诉期限内对此并没有提出上诉，其在本案二审审理中补充提出上诉理由，不符合法律规定，亦依据不足，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费8579元，由浙江佳和建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 郑明岳
审 判 员 刘伟达
审 判 员 吴跃玲
二〇一八年二月二十六日
代书记员 刘颖颖