四川省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）川行终154号
上诉人（原审原告）冯涛，男，羌族，1988年2月2日出生，住四川省汶川县。
委托代理人冯昌富，男，羌族，1944年9月21日出生，住四川省汶川县。
委托代理人阮国勇，四川金契律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汶川县人民政府。住所地：四川省汶川县威州镇东街***号。
法定代表人旺娜，县长。
委托代理人王昊，四川中星律师事务所律师。
委托代理人贺秦书，四川中星律师事务所律师。
上诉人冯涛因诉汶川县人民政府（以下简称汶川县政府）行政决定一案，不服四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院（2015）阿行初字第5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案做协调工作的时间未计入审限，现已审理终结。
2012年6月7日，汶川县政府对映秀镇人民政府（以下简称映秀镇政府）作出汶府行[2012]1号行政决定（以下简称1号行政决定），载明：汶川县政府于2012年5月14日收到映秀镇周晓江、冯文斌等14户住户递交的行政补偿申请书，申请事项为：依法分别对申请人被征收的房地产作出补偿决定。经调查核实，申请人在映秀镇所属建筑物（一楼商用）因“5.12”汶川特大地震受损，并严重威胁公共安全，省、州“5.12”抗震救灾指挥部为确保广大人民群众财产免受威胁，经研究决定对其所属片区予以爆破拆除清理。根据《中华人民共和国防震减灾法》（以下简称《防震减灾法》）第三十二条、第三十八条之规定，鉴于申请人所属建筑物（一楼商用）在“5.12”汶川特大地震后严重受损，其商铺已经丧失原有的商业价值，按照县政府2012年第11期会议纪要要求，你镇未对申请人所属建筑物（一楼商用）进行补偿。县政府决定：限你镇在收到本决定书之日起7日内参照《映秀镇人民政府关于“5.12”汶川特大地震以来若干历史遗留问题处理意见》（映府发[2011]9号，以下简称《处理意见》)之规定，参照抢险救灾爆破城乡居民自有产权住房补偿办法（即：框架、砖混结构100-170元／平方米，其他结构50-80元／平方米)对申请人所属建筑物（一楼商用）作出补偿。
冯涛不服，起诉至法院，请求：1.确认汶川县政府2012年6月7日作出的1号行政决定违法并依法撤销；2.判令被告按照评估价值对原告被征收的房地产进行补偿（起诉时暂定市场价值为：商铺7000元／平方米×92.09平方米≈644630元，住房1800元／平方米×126.8平方米≈228400元，合计约为878270元)；3.由被告承担本案诉讼费。
一审法院经审理查明：原告冯涛系汶川县××镇××号B幢1层11号商铺、B幢3层4-3号住房的房屋所有权人，其住房和商铺位于汶川县××镇××号大院，该大院共有五幢大楼54户住户。“5.12”汶川特大地震发生后该五幢大楼受损但未倒塌，当时为了防止发生次生、衍生灾害，维护社会秩序，抢险救灾应急指挥部根据当地危房的实际情况划定封控区域，该原告房屋在封控区内。在2008年5月30日至6月1日对所有划定为封控区域内120户未倒塌的房屋全部进行爆破，其中就包括本案原告诉争的商铺。
地震发生后，2009年初，基于政治、经济、文化、民生、地理等多方面因素的综合考虑，按照将映秀镇建设为“抗震建筑的示范区”的目标，以8度抗震的设防标准，由同济大学规划设计院、东莞市规划设计院、中国建筑科学院等机构共同编制了《总体规划》。2009年4月8日，在成都召开了汶川特大地震震中映秀镇灾后恢复重建国家研讨会，对《总体规划》进行了论证。2009年4月29日，阿坝藏族羌族自治州人民政府（以下简称阿坝州政府）作出了《关于<映秀镇灾后恢复重建总体规划(2008—2020)>的批复》，同意《总体规划》。为此，在灾后重建工作中，汶川县政府依据《总体规划》，于2009年8月27日发布《关于印发<映秀镇恢复重建集体土地征收及收回国有土地使用权的若干意见>的通知》（以下简称《若干意见》)，依据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条的规定，收回规划范围内的国有土地使用权，并对收回的国有土地使用权根据土地性质，区分住房和商铺等不同情形制定不同的补偿标准。按照《总体规划》的设计，原汶川县××镇××号大院的原址不作为安置区和进行原址重建地段，因此该地段土地确定由国家收回国有土地使用权。汶川县政府对土地使用权收回工作启动后，2009年9月，汶川县国土资源局委托映秀镇政府通知原告办理相关手续、领取补偿款事宜，原告冯涛收悉通知后委托冯昌富与汶川县国土资源局签订了《补偿协议》。该补偿协议签订后，原告认为其地震中虽然受损、但未倒塌的商铺被被告爆破后，该商铺的土地使用权被收回，应属于房屋拆迁范围，被告作出的补偿明显过低，原告不服而未予领取收回该块土地使用权的补偿款。
2011年1月28日，映秀镇政府出台映府发[2011]9号《处理意见》，对抢险救灾爆破城乡居民自有产权的住房确定框架、砖混结构100-170元／平方米，其他结构50-80元／平方米的补偿标准。该意见出台后，原告认为其所有权的住房及商铺在地震中虽然受损，但并未倒塌，政府在未通知其本人，也未对未倒塌的房屋进行价格评估就自行进行了爆破的行为严重侵犯了其财产权，为此原告一直不服，遂找汶川县政府申请按照市场鉴定评估价值对爆破的房屋进行补偿，汶川县政府收到申请后于2012年6月7日作出1号行政决定，决定对原告所有权的被爆破房屋参照映府发[2011]9号《处理意见》确定的标准予以补偿。原告不服，遂向法院提起了诉讼。
另查明：原告冯涛按照映秀镇灾后重建的安置条件，即可享受国家补贴性质的每平方米770元的价格购买安居房。原告冯涛的收回土地使用权补偿款和爆破房屋的补偿款在购买安置房时均抵作了购房款（映秀地区涉及汶川县政府收回土地使用权的补偿款及被爆破房屋的补偿款项的人员中，大部分予以领取或按照相关政策购买安居房时用于抵作购房款）。
一审法院认为：在“5.12”汶川特大地震的特殊时期，应急指挥部对地震中受损严重但未倒塌的房屋进行爆破，这是特大地震的特殊危急情况下政府为了保护人民的生命安全所采取的紧急应对措施，在当时特大地震灾害造成极大人员伤亡的危急情况下，不能用正常情况的危房爆破需要进行鉴定评估的法律法规去衡量和规范，故对原告提出被告的行政行为违反了《城市危险房屋管理规定》的理由不予支持。对特大地震中受损房屋进行爆破后，原告权属涉及的房屋实物在特定情况下已经灭失，不适用《中华人民共和国城市房地产管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》作出的房屋拆迁的相关法律规定，故原告认为被告的行政行为违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》的理由不能成立。
对特大地震中受损房屋进行爆破后，在实物已经灭失的情况下,映秀镇政府根据当地的实际情况作出《处理意见》，确定当地所有被爆破受损房屋的统一补偿标准，原告不服该《处理意见》确定的补偿标准，向汶川县政府提出重新作出补偿的申请，被告汶川县政府依据《处理意见》对原告作出补偿的行政决定，该院认为，根据《防震减灾法》第三十八条“因救灾需要，临时征用的房屋、运输工具、通信设备等，事后应当及时归还；造成损坏或者无法归还的，按照国务院有关规定给予适当补偿或者其他处理”；《中华人民共和国突发事件应对法》（以下简称《突发事件应对法》）第十二条“有关人民政府及其部门为应对突发事件，可以征用单位和个人的财产。被征用的财产在使用完毕或者突发事件应急处置工作结束后，应当及时归还。财产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿”；《中华人民共和国物权法》第四十四条“因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿”的规定，被告作出的行政补偿决定符合法律作出“应当给予补偿”的相关规定，至于补多补少这是行政机关根据自己行政区域内的具体情况作出的行政权力，原告提出被告作出的具体行政行为具有违法性、不公正性、程序违法的理由不能成立。被告汶川县政府依据《处理意见》对原告已经灭失的房屋作出的补偿决定是正确的，其具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，故对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告冯涛的诉讼请求。一审案件受理费50元，由原告冯涛承担。
冯涛不服，上诉称：被上诉人的行政行为实际上没有按照法律和行政法规作出，其决定本身缺乏事实依据和程序正当性，不具备合法性。一审法院没有按照行政诉讼法的原则和基本审理规则对争议行政行为的合法性进行审查，而是按照一般民事案件的审理方法进行审理。一审法院将本案案由定为拆迁纠纷，却不可改变本案争议的实质，即政府爆破拆除房屋后、在原址重新规划并建设，就是征收。因此，《国有土地上房屋征收与补偿条例》成为处理本案补偿问题的最高的行政规章依据。一审法院否定该条例的适用，直接适用映秀镇政府的规定，匪夷所思。请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人一审时提出的诉讼请求。
汶川县政府二审中未提交书面的答辩意见。二审听证时，其代理人认为，本案诉争房屋整个二楼全部塌陷，三楼变成二楼，房屋全部倾斜。地震发生后，抗震救灾指挥部几乎是由军方或者是省上、州上的领导组成，县政府当时没有决策权。上诉人混淆了抗震救灾和灾后重建，爆破是基于抗震救灾实施的。映秀镇当时没有倒塌的房屋是全部爆破的，上诉人提到的地方性规范文件发生在本案爆破之后。县政府并未对上诉人实施过征收、征用行为，一审判决中部分法律的适用值得商榷。“应当给予补偿”的依据并非源于征收、征用，而是源于政府的行政管理职能。
汶川县政府向一审法院提交的证据材料有：
第一组：映府发[2011]9号《处理意见》；
第二组:2009年8月的《若干意见》，2006年7月3日汶川县政府《关于国有土地使用权划拔转出让补交出让金标准请示的批复》；
第三组：地震后航拍照片及涉案房屋现场照片，2015年6月18日对张某、李某的询问笔录；
第四组：2015年6月17日映秀镇政府出具的情况说明，2015年6月16日经办人余某出具的情况说明，2015年6月18日对余某的询问笔录；
第五组：与原告房屋、土地性质相同的自然人张某、李和琪2009年领取相关补偿的书面材料；
第六组：2009年9月汶川县国土资源局（甲方）与原告等人（乙方）签订的《映秀镇国有土地使用权收回补偿协议》，冯昌富的授权委托书。
补充提交的证据有：第一组：1.2010年10月16日汶川县政府《关于同意映秀镇城区安置房重建实施方案的批复》；2.2009年1月13日汶川县灾后城镇住房重建实施细则；3.映秀镇秀坪社区民房重建施工合同；4.秀坪社区交房台账,拟证明安置情况；
第二组：1.映秀镇灾后恢复重建总体规划及详细规划；2.在四川省建设厅、广东省建设厅和阿坝州政府组织下召开映秀镇灾后重建总体规划国际研讨会的相关情况；3.2009年4月29日阿坝州政府《关于<映秀镇灾后恢复重建总体规划（2008-2020）>的批复》，拟证明被告依据的《总体规划》内容和程序的合法性；
第三组：映秀镇部分受灾群众依据映府发[2011]9号《处理意见》领取爆破补助款的相关证据。
冯涛向一审法院提交的证据材料有：
第一组：冯涛等人要求作出相应补偿的申请书，汶川县政府信访事项复查复核委员会作出的《关于冯昌富等人要求对爆破商铺进行补偿的信访事项复查意见书》；
第二组：原告被爆破征收房屋三个时期的照片；
第三组：周世平的房屋在受灾后被征收补偿的全套手续；
第四组：原告的房产证；
第五组：2011年11月26日阿坝藏族羌族自治州中级人民法院行政案件审查情况通知书，2012年9月的快递查询单等。
一审庭审中，被告方证人李某、张某、余某出庭作证。
上述证据材料均已随卷移送本院。一审判决记载了当事人对证据材料的质证意见及一审法院的采信理由。
关于证据问题，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条规定“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据”。经审查，汶川县政府于2015年5月15日签收了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书，其在之后收集的证据，不符合上述规定，本院不予采信。上诉人房屋的国有土地使用权被收回是否合法，与本案被诉行政决定的合法性审查无关，相关证据材料的合法性本院不予审查。案外人的材料与本案无关，本院不予采信。本案被诉行政决定的作出时间为2012年6月7日，上诉人提交的2011年11月26日法院的通知书与本案无关，本院不予采信。
根据一审庭审笔录及本院采信的证据，本院查明的案件事实与一审基本无异。另查明，映秀镇政府在《处理意见》中规定：地震毁损商铺安置办法，按照映秀镇灾后恢复重建规划，集镇无法划地单独修建商业区，不论震前有无商铺，均不再规划修建商铺，原商铺的土地按照集镇规划进行统征。在集镇有安置住房的群众住房一层作为商铺，震前在集镇无住房只有商铺的可在政府今后规划的商业区优先申购。
本院认为，根据上诉人冯涛一审时的诉讼请求，本案的争议焦点是汶川县政府作出的1号行政决定是否合法，因此，爆破及收回国有土地使用权是否合法，不属于本案的审理范围。
《突发事件应对法》第六十一条第二款规定“受突发事件影响地区的人民政府应当根据本地区遭受损失的情况，制定救助、补偿、抚慰、抚恤、安置等善后工作计划并组织实施，妥善解决因处置突发事件引发的矛盾和纠纷”。《映秀镇灾后恢复重建总体规划（2008—2020）》经阿坝州政府批复同意，映秀镇政府于2011年1月制定《处理意见》并予以实施，该《处理意见》明确规定：抢险救灾爆破城乡居民自有产权住房补偿办法，按照框架、砖混结构100-170元／平方米、其他结构50-80元／平方米的标准给予产权人补偿，含爆破时毁损的所有物资。因此，汶川县政府针对上诉人冯涛要求对商铺进行补偿的申请作出1号行政决定，要求映秀镇政府参照《处理意见》中的上述标准进行补偿，并无不当。上诉人冯涛要求确认汶川县政府作出的1号行政决定违法并依法撤销的请求不成立，本院不予支持。
《防震减灾法》自1998年３月１日起施行，修订后的《防震减灾法》自2009年5月1日起施行。修订前的《防震减灾法》第三十二条规定“严重破坏性地震发生后，为了抢险救灾并维护社会秩序，国务院或者地震灾区的省、自治区、直辖市人民政府，可以在地震灾区实行下列紧急应急措施：（一）交通管制；（二）对食品等基本生活必需品和药品统一发放和分配；（三）临时征用房屋、运输工具和通信设备等；（四）需要采取的其他紧急应急措施”。上诉人冯涛的房产位于汶川县××镇××号大院内，“5.12”汶川特大地震发生后，抢险救灾应急指挥部在2008年5月30日至6月1日对封控区内未倒塌的房屋进行爆破，该行为是抢险救灾应急指挥部根据当时的危急情况所采取的紧急应急措施，不是上诉人冯涛所称的征收行为，也不同于正常情况下的房屋拆迁。因此，上诉人冯涛认为其房屋是被政府征收而要求按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》进行补偿的理由不成立，本院不予支持。
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求”。一审法院判决驳回冯涛的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。冯涛要求撤销一审判决的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人冯涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢胜山
审 判 员 王凤红
代理审判员 朱 珠
二〇一六年十一月十日
书 记 员 张 月