云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云25民终698号
上诉人(原审被告)：冯正祥，男，汉族，1956年11月14日生，现住云南省石屏县。
委托诉讼代理人：苏梁，云南乾鹏律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）李运根，男，汉族，1973年3月20日生，住福建省明溪县。
委托诉讼代理人：王平、李馨，云南王平律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原审第三人：石屏县异龙木业有限公司（以下简称异龙木业）。
所在地：石屏县坝心镇白浪村20号。
法定代表人：冯正祥，异龙木业执行董事。
原审第三人：石屏县正祥木业有限公司（以下简称正祥木业）。
所在地：石屏县坝心镇白浪村19号。
法定代表人：冯正祥，正祥木业总经理。
原审第三人：彭晓波，男，汉族，l985年11月20日生，住四川省自贡市大安区。
上诉人冯正祥因与被上诉人李运根，以及原审第三人异龙木业、正祥木业、彭晓波损害公司利益责任纠纷一案，不服云南省石屏县人民法院(2016)云2525民初543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日受理后，因被上诉人李运根及案外人李进富、张观音、余才秀不服石屏县林业局林业行政许可而提起行政诉讼，本案的审理有待于该行政案件的审理结果为依据，因此中止审理本案，直到该行政诉讼二审终结后，本案恢复诉讼程序。本院依法组成合议庭，并于2017年11月3日通知上诉人与被上诉人及原审第三人到庭，就本案涉及的相关问题作调查，上诉人冯正祥，被上诉人李运根及其委托代理人王平，到庭作了陈述。本案现已审理终结。
上诉人冯正祥向本院提起上诉，请求：撤销石屏县人民法院(2016)云2525民初543号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决遗漏异龙木业停产原因及停产时间事实。异龙木业于2011年8月9日注册登记，注册资本为600万元，股东被上诉人和上诉人各出资300万元，上诉人为公司法定代表人。异龙木业停产时间及原因是，2012年5月停产后，上诉人多次发函给被上诉人，2012年7月20号上诉人以异龙木业发了一份通知，请被上诉人交清承包期间应交费用、土地租金，商谈今后的生产事宜(注：李运根不来，也不交应缴费用及政府土地租金)。2012年9月17日公司又发了一份函告给被上诉人，请他来谈生产事宜并告知：“若不来，公司就要开工了。”被上诉人不搭理也不来。2012年10月30日公司再次发函通知被上诉人，请他来结算财务，将其带走的流动资金归还公司，商谈开工事宜。否则，上诉人将自筹资金，开启一条生产线组织生产，与被上诉人无关，他还是不予理睬。后来，上诉人找了石屏县法院、坝心镇派出所、县招商局、坝心镇政府商量后，同意上诉人于2012年ll月17日开工生产胶合板。被上诉人得知开工信息后，于2013年3月2日，被上诉人带着电工李进富来到异龙木业生产车间把电拉掉，自2013年3月2日停产后，上诉人与被上诉人之间不断诉讼，公司一直处于停产状态，直至正祥木业成立。中间这一段时间一直是上诉人在请工人看厂，并且处理善后事宜，包括支付因停产不能履行合同的违约金，而这期间被上诉人从未过问过异龙木业公司的事，从来没到厂里看过，也没出过一分钱。2、一审判决认定正祥木业成立时提交的是2011年6月28日石屏县人民政府与福建省明溪县键富有限公司签订的《石屏县林业产品深加工投资协议书》，与事实不符，当时上诉人还提交了2014年10月6日上诉人与石屏县招商局签订的石屏县正祥木业投资协议书，这在被上诉起诉石屏县市场监督管理局一案开庭时已经当庭确认。二、一审判决适用法律错误。上诉人认为，异龙木业停产系被上诉人行为导致，造成的损失应该由被上诉人承担，上诉人没有实施任何侵害异龙木业的行为。相反，上诉人还自己出资请工人守厂，支付相关合同违约金，维持异龙木业年检。一审判决认定上诉人的行为侵害了公司利益，没有事实与法律依据。关于变更木材经营许可证和成立正祥木业有限公司的事，被上诉人已经提起行政诉讼，法院尚未判决，且被上诉人一方已经撤回对石屏县市场监督管理局的诉讼。上诉人认为，一审判决笼统的把异龙木业的损失认定为上诉人造成，是不符合客观实际的。在正祥木业成立前，异龙木业已经瘫痪停产两年，无论正祥木业成立与否，都不会改变异龙木业瘫痪停产的状态，上诉人认为，异龙木业停产是因为被上诉人一方的断电行为，而不是因为正祥木业公司的成立。断电行为造成的损失应由被上诉人承担，公司的损失与上诉人的行为之间没有因果关系，相反，异龙木业的股东和法人代表，上诉人因被上诉人断电导致停产的行为给上诉人造成巨大损失，耗费了大量的时间精力，被上诉人在判决已经生效的情况下却拒不执行。至今仍未履行应该履行的支付上诉人金钱的义务，反而不断缠讼，导致公司一直停产，给公司造成巨大损失。一审判决认定公司的损失为90万元，没有事实与法律依据，损失确定方式没有任何法律依据。一审判决既然认定被上诉人没有就损失的具体金额提出相关证据，就应该按照“谁主张，谁举证”的原则，判令被上诉人承担举证不能的法律后果，而一审判决却用类推方式来确定被上诉人的损失，毫无法律依据。被上诉人2011年的协议是双方协商而定，双方商定给上诉人固定利润，是双方真实意思表示，不违反法律规定，可以是30万，也可以是50万，还可以是l00万，完全取决于协议双方，而本案被上诉人起诉的是侵权造成的损失，必须有确凿充分的证据，证实损失的客观存在。一审判决在被上诉人没有任何证据的情况下，用之前双方承包经营的协商结果来认定损失，是没有任何法律依据的。抛开当时的市场情况不说，两者的性质是不一样的，前者约定的是固定利润，后者是损失，必须是实际损失，必须有相关证据。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院予以纠正，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人李运根辩称：一、一审法院认定事实清楚。1、被答辩人冯正祥利用异龙木业执行董事职务便利，采用欺骗办法将异龙木业的《木材经营许可证》持有单位变更为正祥木业，地址变更为石屏县坝心镇白浪村19号，同时用异龙木业与石屏县政府签订的《石屏县林业产品深加工投资协议书》作为前置许可文件骗取登记正祥木业。2、被答辩人利用其担任异龙木业执行董事职务便利，藏匿异龙木业帐簿、销毁公司招牌，侵占公司厂房和机械设备。3、被答辩人的行为违反《中华人民共和国公司法》规定，给异龙木业造成重大损失，应当承担赔偿责任。二、答辩人同意原审法院确认异龙木业公司损失为60万元。综上所述，被答辩人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人异龙木业、正祥木业、彭晓波均未在法定期间作出陈述。
被上诉人李运根向一审法院起诉请求：判令被告冯正祥停止侵害异龙木业公司财产权益及其他权益的行为，返还被其侵占的公司财产，恢复原状，赔偿损失90万元；诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：2011年8月9日，以原、被告为股东的公司在工商登记为石屏县异龙木业有限公司。公司章程规定，公司名称为异龙木业公司，公司住所为石屏县坝心镇白浪村20号(系与石屏县人民政府租用)，注册资金为600万元。经营范围为：胶合板、指接板、细木工板、纤维板、家具、锯材、竹木制品经营、加工销售。股东为冯正祥与李运根，各出资300万元。其中冯正祥为执行董事兼任法定代表人，李运根为监事。之后公司股东发生纠纷，并引发诉讼。公司的股东除冯正祥、李运根外，又将隐名股东曹健政、李进富、张观音变为显名股东。2014年10月6日，被告冯正祥以正祥木业公司的名义，与石屏县招商局签订《正祥木业公司投资协议》。2014年10月8日，被告冯正祥以异龙木业公司的名义向石屏县林业局提起《变更申请书》，申请将原为异龙木业公司的《云南省木材经营许可证》(编号：Ol7)的单位名称变更为“石屏县正祥木业有限公司”，单位地址改为“石屏县坝心白浪村19号”。之后，《云南省木材经营许可证》(编号：Ol7)的单位名称变更为“石屏县正祥木业有限公司”，单位住址为“石屏县坝心白浪村19号”。2014年10月15日，被告冯正祥申请正祥木业公司工商登记时，提交2011年6月28日石屏县人民政府与福建省明溪县键富有限公司签订的《石屏县林业产品深加工投资协议书》，该协议书曾在异龙木业公司成立时提交过工商登记。被告冯正祥设立正祥木业公司成立后，在异龙木业公司建成的厂房中生产经营，并使用异龙木业公司的下列机械设备：锅炉一台，叉车一辆，热压机一台，冷压机一台。正祥木业公司成立后，原打算以每年40万元租金承包给第三人彭晓波，后因异龙木业公司股东发生纠纷，现第三人彭晓波为第三人正祥木业的管理人员。2011年10月17日原告李运根与被告冯正祥签订《协议书》，双方对异龙木业公司经营问题确定归原告管理生产，由原告支付被告从2011年8月8日至2012年8月8日硬股30万元。
一审法院认为，(一)关于原告李运根的诉讼主体是否适格的问题。《异龙木业公司章程》第二十条第(五)项规定：监事有权“对执行董事、高级管理人员提起诉讼”。《中华人民共和国公司法》第五十四条规定：“监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：(一)检查公司财务；(二)对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；(三)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；(四)提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；(五)向股东会会议提出提案；(六)依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；(七)公司章程规定的其他职权。”虽然异龙木业公司成立后增加了股东，但该公司并未选举产生新的监事，李运根的监事职务并未罢免，故原告以监事身份提起诉讼，既符合法律的规定，也符合公司章程的规定，被告冯正祥的抗辩理由不能成立，原告李运根是适格的主体。(二)关于被告冯正祥是否存在损害公司利益的行为的问题。在正祥木业公司未成立时，即以该公司名义与石屏县招商局签订《正祥木业公司投资协议书》，被告冯正祥利用异龙木业公司执行董事和法定代表人的名义，申请变更《云南省木材经营许可证》的单位名称和单位住址。正祥木业公司申请登记时，以《石屏县林业产品深加工投资协议书》中确定的场所为经营地址；成立后，又使用异龙木业公司的厂房及部分机械设备开始生产经营。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：(一)挪用公司资金；(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有；(七)擅自披露公司秘密；(八)违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”第一百五十条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”被告冯正祥上述损害公司利益的行为，已违反了上述法律的规定，给第三人异龙木业公司造成损失，其应承担相应的赔偿责任。由于第三人正祥木业公司现在使用第三人异龙木业公司的部分厂房、机械设备，故第三人正祥木业公司应承担连带责任。(三)关于第三人异龙木业公司的损失是否有90万元的问题。原告李运根未提交证据证明第三人异龙木业公司的损失是多少。原告承包第三人异龙木业公司一年的费用为30万元，从2014年10月至今，被告冯正祥已使用异龙木业公司有两年，故对第三人异龙木业公司的损失确定为每年60万元。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”第三人彭晓波经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其自愿放弃抗辩权利，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国公司法》第五十四条、第一百四十九条、第一百五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告冯正祥和第三人石屏县正祥木业有限公司于本判决生效之日停止侵害第三人石屏县异龙木业有限公司财产的行为；二、被告冯正祥于判决生效之日起十日内返还侵占第三人石屏县异龙木业有限公司的厂房，将使用的锅炉一台，叉车一辆，热压机一台，冷压机一台归还第三人石屏县异龙木业有限公司；第三人石屏县正祥木业有限公司对上述财产的交付承担连带责任；三、被告冯正祥于本判决生效之日起十日内支付第三人石屏县异龙木业有限公司损失计人民币60万元；第三人石屏县正祥木业有限公司对上述款项承担连带责任；四、驳回原告李运根的其他诉讼请求。
二审中，上诉人冯正祥与被上诉人李运根，以及原审第三人异龙木业、正祥木业、彭晓波均未列举新的证据。
除了一审查明的事实以外，二中还查明，被上诉人李运根及案外人李进富、张观音、余才秀不服石屏县林业局林业行政许可，向石屏县人民法院提起行政诉讼，请求撤销正祥木业通过欺骗手段取得的《云南省木材经营许可证》，石屏县人民法院审理后认为，石屏县林业局的具体行政行为实质上是将异龙木业依法取得的行政许可事项直接转让给正祥木业，该行为不符合行政许可的规定，不符合变更许可或者转让许可的规定，严重侵犯了异龙木业及其他股东的合法权益，为此判决：撤销石屏县林业局的对石屏县正祥木业有限公司颁发的《云南省木材经营许可证》（编号017号）。宣判后，冯正祥不服并提起上诉，二审中，冯正祥申请撤回上诉，本院裁定准许上诉人冯正祥撤回该行政案件的上诉。
二审中，上诉人与被上诉人双方争议的焦点是：上诉人冯正祥是否存在损害公司利益的行为，是否应当停止损害行为并赔偿原审第三人异龙木业损失人民币600000元。
本院认为，本案因损害公司利益责任产生纠纷，上诉人冯正祥认为，其未对异龙木业实施侵权行为，不应当承担损害赔偿责任；被上诉人李运根认为，冯正祥擅自占有异龙木业财产进行生产经营，并将异龙木业持有的《云南省木材经营许可证》（编号017号）擅自申请变更，造成异龙木业利益损失，应当作出赔偿。关于双方争议的焦点，首先，冯正祥是否存在损害公司利益的行为？本案中，一方面，在未经异龙木业股东会决议的情况下，冯正祥擅自占有使用异龙木业的财产进行生产经营，对此冯正祥在一审庭审中以及石屏县公安局对其进行调查时均明确表示是事实，且二审中查明其擅自占有行为一直持续至今；另一方面，已经生效的石屏县人民法院（2016）云2525行初6号行政判决确认冯正祥利用担任异龙木业法定代表人的便利，申请变更了异龙木业的《云南省木材经营许可证》（编号017号），严重侵犯了异龙木业及其他股东的合法权益。因此，上述事实及生效的行政判决已经能够证明冯正祥确实存在损害异龙木业利益的行为。其次，冯正祥是否应当停止损害行为并赔偿原审第三人异龙木业损失人民币600000元。如前所述，冯正祥存在损害异龙木业利益的行为，就应当停止损害行为，对此一审法院判决冯正祥返还侵占异龙木业的厂房及锅炉等设备是正确的。对于冯正祥占有异龙木业财产期间，对异龙木业所造成的损害问题，应当以冯正祥占有异龙木业财产并实际获得的利益为依据，但客观上来讲李运根无法举证证明，在冯正祥能够举证证明而不予举证的情况下，一审法院以异龙木业成立后，李运根与冯正祥针对异龙木业承包经营签订的协议所约定的一年承包费为300000元（注：双方为此发生纠纷，该案已经石屏县人民法院审结并生效，在李运根已经支付75000元的情况下，判决李运根支付冯正祥承包费225000元），参照该约定确定本案中冯正祥应当赔偿异龙木业的损失为每年300000元，两年合计600000元，是合理的、恰当的，并且二审中冯正祥也认为参照该承包协议无异议，但应当考虑其占有异龙木业财产期间，财产的折旧以及市场经营的风险、亏损情况、公司注册资本减少的情况，以减少赔偿损失，而李运根则认为参照该承包协议计算损失无异议。
综上所述，上诉人冯正祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12800元，由上诉人冯正祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨海波
审判员 谭 延
审判员 薛少倩
二〇一七年十一月六日
书记员 尹泰乔