辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽01民终276号
上诉人（原审原告）：丛兹权，男，1962年10月29日出生，汉族，无职业，住址沈阳市于洪区。
委托代理人：宋晓锋，北京市盈科（大连）律师事务所律师。
委托代理人：盖春香，北京市盈科（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳市第十四建筑工程公司，住所地沈阳市苏家屯区雪松东路98号。
法定代表人：史倬才，该公司总经理。
委托代理人：李莉，辽宁江公律师事务所律师。
委托代理人：迟丽荣，辽宁江公律师事务所律师。
上诉人丛兹权与被上诉人沈阳市第十四建筑工程公司(以下简称十四建公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院[2015]苏民二初字第82号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员刘冬担任审判长，审判员郑竹玉(主审)、代理审判员刘建东参加评议的合议庭，对本案进行了审理。
原审原告丛兹权诉称：2010年4月5日，原、被告双方签订一份“建设工程施工合同”，合同约定：由原告公司承建被告北市兰庭工程，承包范围包括：土建、水、暖、电安装、临时设施等，工程经竣工验收合格交付使用，2012年12月21日双方结算，工程总价款22,354,624.80元，经多次讨要及维权部门协商给付至工程总价款的95%，剩余5%（即1,117,731.24元）作为质保金，一年内如无质量问题，一次性返回。现原告特向贵院提起诉讼，请求依法判令被告支付原告工程余款1,117,731.24元以及延迟支付的利息67,063.87元（利息按同期银行贷款利率计算从2013年12月22日暂计至2014年12月21日），诉讼费由被告承担。
原审被告十四建公司辩称：不同意原告的诉讼请求。质保金和押金都不是我方扣留的，是开发公司沈阳廊桥房地产开发有限公司扣留的，据我方了解，因为该工程出现了严重的质量问题，开发公司已经另行找工程队进行了维修，费用应该是超出了预留的质保金，因此开发公司已经明确表明，没有质保金可以退还。因为质保金和押金的扣留主体均不是我单位，是开发公司，因此，原告应当向沈阳廊桥房地产开发有限公司主张其权利。
原审法院审理查明：2010年3月29日，原、被告签订建设工程施工专业分包合同，约定分包工程名称：北市兰庭；分包工程承包范围：土建、水暖、电、临时设施、不含地热管铺设、外墙贴保温、防水、消防喷淋。分包总价以实际结算为准，单价为地下室240元每平方米，地上高层230元每平方米，群房在内，贴砖不另计。工程开工日期为2010年4月5日，竣工日期为2011年8月31日。分包工程质量标准为合格。补充条款约定：工期地下室70天，2010年11月主楼完成20层，其它群楼封顶，2011年8月31日完成竣工（所有二期工程）；工程款结算方式：总金额的10%房，10%车抵工程款支付。付款期限，地下室完成已完70%，地上以每月形象进度付已完70%（付款时按比例扣减房、车的20%）；分包人应按施工规范，设计图纸，质量验评标准，精心施工必须达到施工标准，如达不到合格标准，应自行退场，费用自负。2011年10月31日，明城北市兰庭项目部给原告下发《工作联系函》，称根据监理、项目部近期的联合检查，二期施工现场整体工程进度均未达到年终核算部位，所施工的工程部位工程质量尚未达到合格标准。原告现场负责人刘庆丰签收该工作联系函。2012年12月1日，北市兰庭项目部给原告下发《水暖工程没完工和已完工程需要整改情况说明》，原告现场负责人刘庆丰收据收条收到该情况说明。2012年12月14日，北市兰庭项目部给原告下发《北市兰庭二期土建未完工程和质量问题》的函，刘庆丰予以签收确认。2013年1月14日，原、被告双方在沈阳市农民工维权中心结清人工费，原告自行撤出施工现场。2014年4月15日，案外人沈阳享御房产开发有限公司向被告下发《通知》称“根据4#、6#楼的入住业主反馈信息，我公司组织人员对现场空置房间（没入住）进行了实际测量、检查，现检查出砼剪力墙、砼梁底与后填充砖墙之间的裂缝严重。测量天棚高度（每户）超差≧20㎜以上是普遍现象（其中差≧30㎜90多户，最大的超差＞60㎜）。现我公司约定对北市兰庭二期工程的质量保证金不予返回，结算时予以扣留。”2014年6月5日，案外人沈阳享御房产开发有限公司向被告下达《通知》称“根据人防工程第一次验收结果，要求地下室地面必须无灰尘，墙面必须无自负锈头，无渗漏现象。鉴于时间、人员问题，我公司领导决定由绿化公司人员采取吸尘器吸尘后洒水再清扫，其费用人民币2万元扣主包。对于主包在第一次做涂料前钢筋头没割到位，由涂料公司二次修补涂料保证无色差。其费用经测量修补涂料3500㎡，单价为14.00元/㎡，计人民币4.9万元扣主包。”
另查明，2012年12月21日，双方进行结算，工程总造价为22,354,624.8元，质保金1,117,731.24元，除质保金外，其余工程款被告已全部给付原告。
原审法院认为：原告丛兹权与被告十四建公司签订的建设工程施工专业分包合同系在平等自愿基础上协商一致的结果，且内容不违反国家法律、行政法规禁止性规定，应认定为合法有效，双方当事人均需严格履行。原告有义务向被告交付验收合格的工程，被告有义务向原告支付相应的工程款。我国建设工程实行质量保修制度。建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担相关费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除质保金，并由承包人承担违约责任。本案中，依据双方签字确认的《水暖工程没完工和已完工程需要整改情况说明》、《北市兰庭二期土建未完工程和质量问题》的函、案外人沈阳享御房产开发有限公司下发的《通知》可知，原告承包的案涉工程北市兰庭二期工程存在质量问题，且原告既没有进行维修，也没有承担相关费用，案外人沈阳享御房产开发有限公司已将案涉工程质保金在结算时予以扣留用作工程质量问题的维修费用，因此对于原告要求被告返还质保金的诉讼请求不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第二百八十一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告丛兹权的诉讼请求。案件受理费15,463元，由原告承担。
宣判后，丛兹权不服，向本院提出上诉。上诉请求：1、撤销原审判决书，依法改判；2、判令由被上诉人承担本案诉讼费。主要上诉理由：一、一审判决适用法律错误，一审法院对案涉工程质量承担保修义务的主体认定错误。本案中，上诉人是从被上诉人项目经理刘宏成处分包的是劳务施工，取得的全部是人工费用。上诉人是自然人，出卖的是劳务工，因此不是判决所确定的质量责任承担主体。一审法院认定上诉人承担保修义务属于认定主体错误，对法律的理解及适用错误。二、一审判决第4页认定“本案中，依据双方签字确认的《水暖工程没完工程和质量问题》、《北市兰庭二期土建未完工程和质量问题》的函、案外人沈阳享御房产开发有限公司已将涉案工程质量金在结算时予以扣留用作工程质量问题的维修费用，因此对于上诉人要求被上诉人返还质保金的诉求不予支持。”，法院的认定既无事实，又无法律依据，与本案又没有关联性。1、没有事实依据。2、一审判决没有法律依据。3、判决依据案外人提供的证据不具客观真实性与本案又没有关联性，不能作为判决的依据。4、法院判决依据的上诉证据均为复印件，上诉人当庭不予质证，没有经过质证的不能作为判决依据。三、质保金一年到期后，被上诉人应当返还，逾期返还的应向上诉人支付逾期支付期间的利息。上诉人与被上诉人于2013年1月14日在维权中心进行结算，扣留了总价款的5%作为质保金，实际是变相拖延支付工程款，并约定111.7余万元保修费一年后全部返还。即到2014年1月14日，保修期届满后，被上诉人不按约定支付质保金的，依据法律规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向上诉人支付利息损失。综上所述，一审判决事实不清、一审法院关于涉案工程质量承担保修责任的主体认定错误，一审法院判令适用法律错误，一审法院存在程序违法，请二审法院在查明事实的基础上改判或发回重审。
被上诉人十四建公司答辩称：同意一审法院判决。
本院经审查认为，上诉人丛兹权与被上诉人十四建公司所签订的施工合同对于质保期没有明确约定，但在二审期间，上诉人丛兹权提供了新证据一份，即上诉人丛兹权与被上诉人十四建公司于2013年1月14日签订的人工费结算单一份，在该结算单结尾处写明：尾活和工程质量问题共扣留40万元作为质量维修款，质保金111.7万元一年后全部返还。被上诉人十四建公司对该结算单上孟繁荣的签字真实性予以否认，并在二审期间申请对该结算单上孟繁荣签字的真实性及单据内容是否为同一时间书写进行鉴定。故将本案发回重审，发回重审后，一审法院可依被上诉人申请启动鉴定程序，并在确认该结算书是否真实的基础上，确认被上诉人是否应当向上诉人丛兹权返还质保金。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市苏家屯区人民法院（2015）苏民二初字第82号民事判决；
二、发回沈阳市苏家屯区人民法院重审。
审 判 长 刘 冬
审 判 员 郑竹玉
代理审判员 刘建东
二〇一六年三月九日
书 记 员 杨骏驰
本裁定所依据的相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；