江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）抚刑终字第97号
原公诉机关抚州市临川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘志福，男，1976年9月23日出生于江西省抚州市临川区,汉族，小学文化，无业，住抚州市临川区。1997年7月24日因犯流氓罪、敲诈勒索罪被判处有期徒刑五年零六个月。2015年4月3日因吸食毒品和携带管制刀具被行政拘留，同月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪刑事拘留,同年5月14日被逮捕。现羁押于抚州市看守所。
辩护人靖自成，江西衡业律师事务所律师。
抚州市临川区人民法院审理抚州市临川区人民检察院指控原审被告人刘志福犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月13日作出（2015）临刑初字第312号刑事判决。宣判的，原审被告人刘志福不服，向本院提出上诉。本院于2015年12月9日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年2月19日公开开庭进行了审理，抚州市人民检察院指派检察员张伟群出庭履行职务，原审被告人刘志福及辩护人靖自成到庭参加诉讼。期间抚州市人民检察院查阅了案件。现已审理终结。
原审判决认定：（一）2015年3月28日晚上7时至2015年3月29日凌晨5时许，被告人刘志福用手机号码136××××6160与吸毒人员胡某联系，在抚州市马家山广场贩卖甲基苯丙胺约0.8克给胡某，收取胡某现金人民币200元。
2015年4月1日中午12时许，胡某拨打刘志福手机号码136××××6160向被告人刘志福购买毒品。刘志福在抚州市马家山广场贩卖甲基苯丙胺约1克给胡某，收取胡某现金人民币300元。这次贩卖的1克甲基苯丙胺为淡红色晶体，刘志福告诉胡某淡红色的甲基苯丙胺比白色的更好，价格更高。
（二）2015年1月10日晚上9时许，吸毒人员叶某拨打被告人刘志福手机号码136××××6160向其购买毒品。被告人刘志福在抚州市光明眼科医院附近贩卖甲基苯丙胺约1克给叶某，收取叶某现金人民币250元。
（三）2015年3月27日上午10时许，冯某拨打被告人刘志福手机号码136××××6160向其购买毒品。被告人刘志福开一辆红色无牌比亚迪汽车到抚州市金某动漫城，在车上贩卖甲基苯丙胺约3克、甲基苯丙胺片剂2粒给冯某，收取冯某现金人民币400元。
（四）2015年4月3日上午11时许，抚州市公安局交警支队直属一大队民警在抚州市附属医院岗亭附近对被告人刘志福驾驶的红色无牌比亚迪汽车进行检查时，在其身上和汽车内发现三把管制刀具，在其被公安机关控制时所站立的位置即汽车主驾驶一侧车门下方的地面上发现5小包疑似毒品的淡红色晶体物质。后经检验，该5包疑似毒品物质中检查出甲基苯丙胺成分，共净重21.217克。经甲基苯丙胺尿液试剂检测，刘志福尿样结果呈阳性。2015年4月3日，刘志福因吸食毒品、携带管制器具被抚州市公安局临川分局行政拘留十日。刘志福被公安机关抓获后，办案民警用其手机和拨打其电话的胡某、叶某短信交流，发现胡某、叶某想从刘志福手上购买毒品。之后办案民警通过周密布控将该二人抓获。2015年4月10日，被告人刘志福因涉嫌贩卖毒品罪被临川分局刑事拘留。
另查明，被告人刘志福1997年7月24日因犯流氓罪、敲诈勒索罪被原临川市人民法院判处有期徒刑五年零六个月。
认定上述事实的证据有，证人杨某（抚州市交警直属一大队辅警）的证言，证人叶某、罗某1、胡某、冯某的证言，归案经过，检查笔录，行政处罚决定书，物证照片，扣押物品清单，手机通话记录及手机短信内容照片，证据保全清单，管制刀具认定书，收交没收物品清单，移交物品清单，现场检测报告书，常住人口信息，鉴定意见，视听资料，刑事判决书，被告人刘志福的供述等。
原审法院认为，被告人刘志福目无国家法律，违反毒品管制规定，明知是毒品仍多次向吸毒人员胡某、叶某、冯某等人贩卖甲基苯丙胺（冰毒）约27.017克、甲基苯丙胺片剂（麻果）两粒，得款1150元人民币，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人刘志福有前科，可酌情从重处罚。被告人刘志福对起诉书指控的前三起犯罪事实当庭自愿认罪，且有吸毒情节，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条的规定作出判决如下：被告人刘志福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币50000元。
原审被告人刘志福及其辩护人上诉提出：（1）抚州交警一大队在场警员没有人看到刘志福扔弃5包毒品。刘志福开的汽车被交警拦下后，刘志福即被二名协警控制住，并带下汽车，没有机会扔弃毒品。5包粉红色晶体是刘志福被控制并且被带离后在汽车下面发现的。第一个发现人是杨某，杨某没有看见刘志福将毒品扔在马路上。（2）交警制作的视频资料证明，执法记录仪开始的第一个画面，5包疑似毒品就在地面，在此站立的不仅有刘志福，还有红发女子等人，不能就此认定毒品就是刘志福所扔。（3）交警一大队制作的《检查笔录》不具合法性，内容不具真实性。刘志福不是在附属医院交警执勤点检查现场签字，而是当天下午在禁毒大队签字；禁毒大队干警没有给刘志福看《检查笔录》，也没有对刘志福宣读《检查笔录》，仅仅要求刘志福签字。刘志福的全部《讯问笔录》都没有认可将疑似毒品扔弃在马路上；见证人杨某是交警一大队干警，见证人身份不合法。（4）抚州公安局禁毒大队制作的《归案经过》内容不具真实性。交警发现毒品后十多分钟，禁毒大队的人员才到现场，禁毒大队没有任何人看见刘志福将身上携带的疑似毒品扔到马路上。（5）执法记录仪的录像证明红发女子离开后，地面有疑似毒品，不能排除是红发女子将疑似毒品扔到马路上。目前，全部证据只能怀疑刘志福持有的21.217克毒品被扔到马路上。疑罪从无是刑事诉讼的基本原则，一审判决认定刘志福第四次贩卖毒品21.217克事实不清，证据不足，且证据之间相互冲突，不能形成完整的证据链，应予以撤销。
经审理查明，原审判决认定的事实有下列证据证实：
1、证人胡某的证言及辨认笔录，他吸食的毒品是冰毒，都是向刘志福买的。2015年3月28日左右晚上7、8点钟，他在马家山广场玩时接到刘志福电话，刘志福主动问他要不要东西（指毒品），他当时没钱。次日凌晨1时许，他借到200元后就打刘志福的电话，叫刘志福送200元毒品到王者网吧来。凌晨5时许刘志福打电话给他，他下楼见到刘志福坐在车中等他。他用200元，买了大约一两克的冰毒。2015年4月1日愚人节那天11时许，他在马家山王者之星网吧上网时想吃东西，就打电话给刘志福说想买300元东西（指毒品）。过了一下刘志福打他电话，他看到刘志福一个人坐在一辆无牌红色比亚迪汽车的驾驶位上，他用300元向刘志福买了一袋用透明塑料包装袋装好的毒品冰、一个麻果给他，冰毒是带淡红色的晶体，刘志福告诉他这种冰叫“红油”，比“白油”更好，更贵。每次买毒品都是用他自己的手机（150××××7799）与刘志福（手机136××××6160）联系的，然后刘志福会送过来。2015年4月3日13时许，他用他朋友的手机（182××××4777）打给刘志福，刘志福没有接，他就发短信叫刘志福卖毒品给他，刘志福回短信给他叫他在临川大酒店后门等。他在那里等了大约十几分钟后就被公安机关抓获。
2、证人叶某的证言及辨认笔录，2015年1月10日晚9点多，她用她原来的手机150××××8889打志福的电话136××××6160向志福购买毒品，她和刘志福说了好久刘志福才同意卖给她，刘志福叫她到电机厂凤凰城对面马路边来。她找到刘志福之后向刘志福购买了毒品，她给了刘志福100元，刘志福给了她一包无色塑料自封袋包装的毒品冰，白色的，约1克。2015年4月3日罗某1来找她玩，她们边走边聊，不知道是谁说要买点东西（指毒品）来玩，她就说她来试试看是否买的到东西，由于她的手机停机了，她就用罗某1的手机137××××2329拨打刘志福的手机（136××××6160），刘志福没有接电话，回短信叫她去临川大酒店后门，于是她和罗某1就打的士去临川大酒店找刘志福。她们到临川大酒店后门等了几分钟，公安民警过来把她们口头传唤到了青云派出所。
3、证人冯某的证言及辨认笔录，公安机关在他身上搜出四小包冰毒和两粒麻古是他2015年3月27日上午10点时许向刘志福买的。2015年3月27日上午9点左右，他用他131××××2623的号码打刘志福136××××6160这个号码，说找刘志福拿点东西（指冰毒、麻古）。刘志福问他在哪里，他说他在金某动漫城，刘志福叫他在那等。大约半小时后，刘志福开了一辆红色无牌比亚迪小汽车过来找他。他在刘志福车上向刘志福购买了400元的冰毒、麻古，其中麻古2粒、冰毒3克，分别用无色透明的塑料自封袋装好。
4、证人罗某1的证言，她和芬芬回金客莱宾馆，当时太无聊了，芬芬和她商量买点货（冰毒）尝尝。她躺床上休息，芬芬自己的手机停机，就用她的手机和别人联系。她跟芬芬说买100元货，而芬芬要200元的货，等芬芬联系好了就带她还有另外一个男的一起打的士赶到临川大酒店后门，后来公安局的人就把他们带到青云派出所来了。
5、杨某（抚州市交警直属一大队辅警）的证言，2015年4月3日上午，抚州市交警直属一大队副大队长肖某、中队长沈某、余某等共十余人在抚州市附属医院岗亭执法，查处无牌、无证驾驶机动车。上午11点左右，从临川大酒店方向驶来一辆红色无牌比亚迪汽车，他们把这辆车拦下来检查，车上坐着一男一女，男的驾驶汽车，女的坐副驾驶。当时执法的交警叫男的开车靠边接受检查，但是这名男子不愿意配合检查，还想强行冲卡，于是大家全部过来拦住这辆汽车，并且强行将这名男子从车上拉下来控制住。沈某对车辆的驾驶室、尾箱进行检查时发现了二把刀以及一副赣Ｆ×××××的车牌。之后这名男子被戴上手铐带到警车上控制。就在这名男子被带离的时候，他发现就在这名男子被控制的位置上（也就是车子下面）有几包用无色塑料袋包装的粉红色晶体物质，然后他马上把这些东西交给了肖某，他们怀疑这些东西是毒品，于是肖某联系禁毒大队。过了十几分钟禁毒大队的民警来了，把这名男子以及发现的疑似毒品、刀具一起带走了。他们有辅警在场用执法仪录了像，从那名男子被他们控制的时候开始录制的。他是第一个发现的。他不知道坐在车子副驾驶位置的那名女子是谁，这名女子在交警执法的时候一直说有驾驶证、有驾驶证，后来不知道她是什么时候离开的。
6、现场检测意见，胡某、叶某、刘志福尿样经甲基安非他明尿液试剂检测结果呈阳性。
7、电话通话记录记载，刘志福手机136××××6160与胡某手机150××××7799于2015年3月28日晚7时许至3月29日的凌晨5时许，2015年4月1日12时许均有通话记录。刘志福136××××6160和叶某150××××8889于2015年1月10日时许有通话记录。刘志福手机136××××6160与冯某手机131××××2623于2015年3月27日有通话记录。
8、手机短信内容照片记载，胡某用（182××××4777）手机发给刘志福的短信；刘志福被公安机关抓获后，公安民警用其手机和胡某的短信交流；叶某用罗某1手机（137××××2329）发给刘志福的短信；刘志福被公安机关抓获后，公安民警用其手机与自称“汾汾”的人短信交流。
9、上诉人刘志福归案经过记载，2015年4月3日上午11时许，抚州市交警支队直属一大队民警在日常执勤中对刘志福驾驶的无牌汽车进行检查时，在其开的汽车内、身上发现三把疑似管制刀具。交警随即将刘志福控制移送禁毒大队处理。经对刘志福尿检，其尿液甲级苯丙胺成分呈阳性。2015年4月3日，刘志福因吸食毒品、携带管制器具被临川分局行政拘留十日，关押于抚州市拘留所。在刘志福被该大队调查期间，办案民警发现有人拨打刘志福的手机，为了深挖犯罪、查明对方找刘志福的目的，办案民警采取和对方发短信通信的方式和对方周旋，发现对方系想从刘志福手上购买毒品，办案民警通过周密布控，在临川大酒店的后门停车场先后将前来找刘志福购买毒品的胡某（已刑拘，另案处理）、叶某（已行政处罚，另案处理）抓获。2015年4月10日刘志福因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留。
10、检查笔录证据记载，交警沈某、罗某2、余某依法在抚州附属医院附近红绿灯路口对刘志福人身及其开的车辆进行检查，发现刘志福腰间皮带头系一弧形尖刀，其驾驶的红色小汽车（车牌为赣Ｆ×××××）驾驶位与副驾驶位中间有匕首、军刺各一把。
11、行政处罚决定书记载，刘志福在2015年3月份吸食毒品及在2015年4月3日携带3把管制刀具，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第三十二条第一款、第七十二条第三项、第十六条之规定，决定对刘志福行政拘留十日。
12、物证照片记载，侦查机关对马路上发现的五包淡红色晶体及刘志福携带的管制刀具作了拍照。
13、临川公安分局扣押物品清单记载，办案人邓某、裴某依法扣押刘志福邦华牌双卡手机壹部，手机号136××××6160，188××××0649。
14、证据保全清单记载，提取疑似管制刀具叁把（特征两把单刃尖刀、一把折叠刀）；疑似毒品冰伍包（无色塑料自封袋包装的淡红色晶体）。
15、管制刀具认定意见，禁毒大队2015年4月3日送检的叁把刀具属于管制刀具。
16、收交没收物品清单记载，抚州市公安局临川分局治安大队收到刑侦大队邓某交来的没收物品，即尖刀贰把，折叠刀壹把。
17、临川公安分局移交物品清单记载，抚州市公安局临川分局禁毒大队移交给抚州市公安局禁毒支队毒品冰伍包（无色塑料袋包装淡红色结晶体、共净重21.217克）。
18、常住人口信息记载，上诉人刘志福出生于1976年9月23日，犯罪时系成年人。
19、鉴定意见，送检的5包缴获疑似毒品中检查出甲基苯丙胺成份，共净重21.217克。
20、视听资料记载，交警对刘志福查车时，发现在刘志福站立的位置有疑似毒品。公安机关在对刘志福制作讯问笔录时，未出现刑讯逼供等非法获取口供的情形。
21、临川市人民法院（1997）临刑初字第30号刑事判决书记载，上诉人刘志福1997年7月24日因犯流氓罪被原临川市人民法院判处有期徒刑五年，犯敲诈勒索罪判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年六个月。
22、上诉人刘志福的供述及辨认笔录，他自己会吸食毒品，也会卖一些给别人。他认识胡某（喊名塔塔），胡某在他手上购买过毒品。他一共卖给胡某二次毒品冰，地点是在马家山广场，一次是300元卖给胡某一小包毒品冰约1克，一次是200元卖给胡某一小包毒品冰，约七八分。这二次卖毒品给胡某都是当时他打渔输了钱，正好胡某要毒品，他就把他自己吸食的毒品冰转了一些给胡某，总共收了胡某500元钱，这二次卖毒的时间是在2015年3月底或4月初左右。
他认识叶某，叶某2015年3月在他手上购买过一次毒品冰，他收了叶某250元钱，然后给了叶某一小包毒品冰，塑料袋包装，约七八分，就是0.7克或0.8克左右，交易地点是光明眼科医院附近。
他对起诉书指控他向冯某贩卖毒品的的事实不持异议。
2015年4月3日上午9、10点左右，他开一辆红色比亚迪汽车（赣Ｆ×××××）从临川大酒店出来准备到阳光城附近的汽车修理店修车，当时未挂车牌，车上除了他之外还有一个女的“贝贝”坐在副驾驶。他开车路过附属医院附近红绿灯时，由于未挂车牌，交警把他的车拦下来检查。他担心扣车，没有配合检查，交警把他带下车后，他被两个穿警服的交警一人抓他一只手，在车子边上。然后其他交警对他开的车进行检查，他们在他车上驾驶位和副驾驶位中间发现了二把刀。检查完之后，他被带到一辆警车上反铐在车里，交警把他的车靠边停，这时交警在马路上就是他刚停车的位置发现了几包毒品。
上述证据均经一审庭审举证、质证，且能相互印证，对上述证据和原审判决所认定的事实，予以确认。
本院认为，被告人刘志福违反毒品管制规定，明知是毒品仍多次向吸毒人员胡某、叶某、冯某等人贩卖甲基苯丙胺（冰毒）约27.017克、甲基苯丙胺片剂（麻果）两粒，其行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人及辩护人的辩称，经查，毒品系在上诉人驾驶的车子车门下发现的，执法记录仪显示，红发女子有用脚朝放毒品方向踢的动作，证明该毒品与红发女子和上诉人有关联，现有证据可排除系同车的红发女子扔弃，且足以认定毒品系上诉人扔的，上诉人及辩护人的辩称没有事实和法律依据，对上诉人及辩护人的辩称不予支持。
原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴志凌
审 判 员 孙卫民
代理审判员 李元庆
二〇一六年四月××日
书 记 员 张俊耀