山东省济宁市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民再终字第35号
再审申请人（原审原告、二审上诉人）杨孝先，济宁泰和创维经贸公司职工。
委托代理人杨敬先，男，1964年6月8日出生，汉族。
被申请人（原审被告、二审被上诉人）白仲华。
被申请人（原审被告、二审被上诉人）济宁市泰和建筑工程有限责任公司。
法定代表人王为合，经理。
委托代理人杨利信，山东圣和律师事务所律师。
被申请人（原审被告、二审被上诉人）山东大道网络工程有限公司。
法定代表人王瑞长，董事长。
委托代理人仝金印、许岩，山东明廉律师事务所律师。
再审申请人杨孝先与被申请人白仲华、济宁市泰和建筑工程有限责任公司及山东大道网络工程有限公司因房屋销售合同纠纷一案，济宁市市中区人民法院于2007年8月19日作出（2007）济中区法民初字第1208号民事判决，山东大道网络工程有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2009年8月10日以（2007）济民三终字第913号民事裁定，以程序错误为由，将本案发回济宁市市中区人民法院重新审理。济宁市市中区人民法院（2O09）济中区民初字第1888号民事判决，杨孝先不服，向本院提起上诉。本院于2010年12月10日作出（2010）济民五终字第1481号民事判决，维持原判。再审申请人杨孝先不服，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2014年2月18日作出（2013）鲁民申字第914号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人杨孝先，被申请人济宁市泰和建筑工程有限责任公司委托代理人杨利信、山东大道网络工程有限公司委托代理人仝金印、许岩到庭参加诉讼，被申请人白仲华经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
济宁市市中区人民法院原审认定，2003年10月1日，济宁市泰和建筑工程有限责任公司（乙方）与济宁市大道网络工程有限责任公司（甲方，现更名为山东大道网络工程有限公司）和济宁市济海信息技术服务有限公司（甲方）就“济宁市电子信息技术创业园”建设工程分别达成《建设工程施工合同》，而后又分别签订《建设工程承包补充合同书》，约定由济宁市泰和建筑工程有限责任公司承建大道网络公司的综合办公楼和创业园综合楼工程，承建济海信息公司的科教园SOHO写字楼工程。其中，两份《建设工程承包补充合同书》均约定，“在用现金付款或房权抵款甲方由优先选择权，乙方不得提出异议”。对于房权拨付，“在2004年1月10日工程主体全部封顶后，甲方拨付给乙方50%的房权；在内外墙、皮子、及门窗全部施工完后，甲方再拨付给乙方20%的房权；水电安装完后，甲方再拨付15%给乙方；工程全部竣工验收合格交付甲方使用时，甲方再拨付10%的房权给乙方；工程竣工一年后，如无工程质量问题，甲方拨付剩余5%的房权给乙方。”2003年10月1日，作为被告济宁市泰和建筑工程有限责任公司承建的上述建设工程中任项目经理的高玉来与董玉华签订了一份《建筑安装工程承包合同》。合同发包方（甲方）为高玉来，承包方（乙方）为董玉华（已死亡）。合同约定，甲方承建科技创业园收候（SOHO）楼工程，承包给乙方施工建设，工程的承包方式为三包工程，开工时间为2003年10月1日，竣工时间为2004年7月1日。工程付款方式：本工程房屋作价为880元／平方米，经甲方和乙方协商房屋作价做为工程款拨付方式按形象进度拨付给乙方相应的套房，地下室储藏室600元／平方米，架空层760元／平方米，门市2000元。工程全部竣工后进行结算多退少补（具体按双方签字的协议执行）并按工程施工形象进度分期办理房地产手续，但不得入住，待工程竣工后一个月方可办理上房手续。2003年11月13日，济宁市大道网络工程有限责任公司法定代表人王瑞长作为甲方与高玉来（乙方）签订了“补充合同”。合同约定了“抵付工程款问题”，“1、原议定的工程造价及房价在执行甲、乙双方签定的工程合同的有关规定外，8#楼沿街门市的房价按1-2楼通算2600元／m2执行，5#沿街门市、二层通算2500元／m2，9#楼750元／m2，办理产权手续的费用由住户自理。2、抵付房屋具体位置是：5#楼伸缩缝西半个单元，7#楼□部，6#楼东二个单元，8#楼除东□□个单元外的全部，9#楼□二个单元”（“□”为不清晰处）。并特别注明“本补充合同与原工程承包合同具有同等效力”。另查，8号楼有四个单元，但最西边的单元在结构上应属于另一座楼，因此，该楼从东数称某个单元意思确定，而从西数称某个单元则有歧意。该楼较有可能的是按三个单元计算，即西一单元就是东三单元，西二单元就是东二单元或中单元。2004年元月16日，董玉华作为房屋销售方（甲方）与房屋购买方杨孝先（乙方）签订了“售房协议书”。协议约定：乙方向甲方购买商品房，房屋位置在8#楼西一单元五层东户，12m2储藏室，主房91平方米，74620元，副房12平方米，7200元，共计81820元。房款分三次付清，第一次付款协议签订日期起支付房款总数的70%，第二次付款，主体完工，房屋封顶，付总款的20%，第三次付款，房屋交付乙方，住房手续交付时，付总款数的10%。甲方于2004年10月1日前将上述商品房交付乙方，到期如甲方无法交付房屋，乙方有权要求退还全额房款，并由甲方承担房款利息。补充协议：房权证为大市房权证，（为个人房权证）由甲方办理，从交房日期起12个月内办理完毕。2004年1月19日，董玉华以个人名义收取原告购房款57000元，并向原告出具了收据。2004年3月26日，济宁泰和建筑公司项目经理高玉来（甲方）与董玉华签订了《以房抵工程款协议书》，内容为：甲方转包给乙方大道网络公司若干工程，工程款以房屋抵付，抵付细则如下：大道网络公司6#楼中单元壹至顶楼包括相对应的储藏室、车库，8#楼东起三单元东户，包括门市房及相对应的储藏室及车库。此协议甲乙双方签字。在此之间，董玉华实施了一部分工程，投入的资金主要为售房款，董玉华个人筹措了一部分，发包单位未向其拨付工程款。施工进度远未符合合同要求。2004年7月3日，高玉来（甲方）与董玉华（乙方）签订了《解除合同协议》，双方于2004年4月1日签订的大道网络公司2#沿街综合楼工程施工合同，于2004年7月3日终止，乙方所承建工程已发生的工程量及工程结算款与甲方无关，二工区、三工区的工程量即工程结算款归属项目经理董玉华，乙方的所有债权债务均与泰和建筑公司及泰和公司下属的大道网络工程项目部无关。2004年11月1日，董玉华向高玉来提交《解除合同申请书》，内容为：董玉华与高玉来签订的大道网络公司二区工程，2004年10月1号的合同解除，双方同意无条件解除签字生效。二区项目经理：董玉华泰和公司指挥部经理：同意解除高玉来。同日，高玉来（甲方）与董玉华（乙方）又签订了《解除合同事项协议书》，内容为：1、二区工程经甲乙双方协商同意解除；2、甲方应向乙方返还保证金4万元；3、乙方向甲方退回图纸设计费5.7万元、勘探费1万元、水泥6240元，总计73240元。注：高玉来所签房款合同全部作废。董玉华对其所实施的大道公司培训中心营业楼工程制作了《建筑工程预（结）算书》和《安装工程预（结）算书》，认为其所实施的工程价值为190余万元。2005年1月22日，济宁市大道网络工程有限责任公司（甲方）与济宁市泰和建筑工程有限责任公司（乙方）签订“协议书”，议定解除原施工合同，内容为：双方就大道创业园工程建设问题进行了协商，对原签订的“产品展示楼”、“培训中心综合楼”工程建设施工合同及其附件进行了审议，认为乙方在施工过程中作了努力，但没有全面履行合同中的承诺。双方同意解除2003年10月1日签订的产品楼和培训中心综合楼建设工程施工合同（包括补充合同）。乙方退出施工现场，工程建设交有甲方另行安排施工单位。对培训中心综合楼已经发生的工程量，甲方酌情解决一部分；剩余部分由乙方工地项目经理高玉来自行处理，与济宁市泰和建筑工程有限责任公司无关。甲方给乙方的房屋有乙方负责收回，造成的损失与甲方无关。协议书加盖了双方的公章，泰和公司副经理张全喜及高玉来作为乙方代表在协议书上签字。2005年5月1日，董玉华（甲方）与杨孝先（乙方）签订《售房补充协议》，内容有：1、房屋位置的变更。原《售房协议书》第一条，房屋位置8号楼西一单元五层东户，变更为8号楼中单元四层东户。2、面积、价格的变更。原《售房协议书》中第二条，主房两室壹厅91平方米，820元／平方米，计74620元，变更为：主房两室壹厅92.97平方米，950元／平方米，计88321.50元。其他补充条款：1、2005年5月1日甲方向乙方交付房屋钥匙，并提交上房的相关资料，同时甲方要确保所提供的文件资料真实、合法、有效。文件资料清单作为本协议的附件（需甲方签字盖章）：①《以房抵工程款协议书》壹份，②《上房通知书》壹份。2、乙方滞留房屋房款壹万元，甲方负责协调将住房房产手续等办好后，乙方在10日内一次性付清，等。同日，董玉华向原告交付《以房抵工程款协议书》复印件一份，并在其上签字：“捌#楼中单元四楼东户售给杨孝先”，和由其个人签发的《上房通知书》一份，并且交付了房屋钥匙。同日，董玉华又以个人名义收取原告购房款21320元，并又向原告出具了收据。原告杨孝先在上房过程中，以被告山东大道网络工程有限公司拒绝其上房为由，提起诉讼，请求判决确认济宁市开发区火炬南路西侧香港西路8号楼中单元四层东户的房屋归原告所有，由三被告为原告办理确权手续。在庭审过程中，原告经合议庭询问是否变更诉讼请求时，表示不同意变更原诉讼请求。
济宁市市中区人民法院认为，董玉华系以转包的形式从济宁市泰和建筑工程有限责任公司接受承建了争议房屋所在楼房的建设，虽然合同中约定了以房抵款，但济宁市泰和建筑工程有限责任公司和山东大道网络工程有限公司的建设工程施工补充合同中分别有“在用现金付款或房产抵款甲方（山东大道网络工程有限公司）有优先选择权，乙方（济宁市泰和建筑工程有限责任公司）不得提出异议”和“工程主体未全部封顶前，济宁市泰和建筑工程有限责任公司不得宣传出售、转让”的约定，该约定对双方均有约束力。由于山东大道网络工程有限公司和济宁市泰和建筑工程有限责任公司于2005年1月22日签订的“协议书”明确约定“甲方（山东大道网络工程有限公司）给乙方（济宁市泰和建筑工程有限责任公司）的房屋有乙方负责收回”，故，济宁市泰和建筑工程有限责任公司将房屋抵偿给董玉华的行为是无效行为。且董玉华作为自然人在与原告杨孝先签订售房协议时并没有取得所销售房屋的所有权，其买卖房屋的行为系无权处分，在订立合同后董玉华也未取得处分权，故，双方于2004年元月16日签订的“售房协议书”应认定为无效。另外，原告主张的确认之诉与本院根据案件事实作出的认定不一致，经本院释明后，原告杨孝先仍未变更诉讼请求。原告杨孝先请求判决确认济宁市开发区火炬南路西侧香港西路8号楼中单元四层东户的房屋归原告所有，由三被告为原告办理确权手续。鉴于上述请求与本院根据案件事实作出的认定不一致，原告的诉讼请求，不予支持。但原告杨孝先就其所交房款及其他损失，可另行主张权利。故，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、最高人民法院“关于民事诉讼证据的若干规定”第三十五条、第六十四条之规定，判决：驳回原告杨孝先的诉讼请求。案件受理费100元，由原告杨孝先负担。
杨孝先不服原审判决向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。理由如下：一、本案涉及的《售房协议书》、《售房补充协议书》等其它合同均已履行完毕，已不存在行为无效或者协议无效；二、本案涉及的房屋不属于商品房，属于大道网络公司为了自身发展自建的房屋。大道网络公司可以自行处置，也可以采取其它多种方式处置，处置行为均有效，不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。三、高玉来系泰和建筑公司项目部经理，董玉华为项目部施工队长。高玉来、董玉华实施的行为属于职务，实施的抵房行为和售房行为不违反国家法律强制性规定。四、上诉人有正当理由相信高玉来、董玉华有售房权利，上诉人购房，属于法律规定的善意取得，且购房款全部用于了工程建设。大道网络公司与泰和建筑公司协议将给付的房屋收回，损害了上诉人合法权益，该协议对上诉人不具有法律效力。五、大道网络公司、泰和建筑公司、高玉来、董玉华均已履行完毕抵房、售房协议，并向上诉人交付了房屋，上诉人也支付了购房款，故上诉人已取得该房屋所有权，只是由于其它原因没有办理房权证。
被上诉人白仲华辩称：董玉华与高玉来签订的合同，约定以房屋抵工程款，董玉华把房子卖给了上诉人等人，后来山东大道网络工程有限公司反悔了，董玉华有上房通知和房屋的钥匙。
济宁市泰和建筑工程有限责任公司辩称：董玉华向上诉人出售房屋时没有房屋所有权证，该房屋不是商品房，而是山东大道网络工程有限公司自行开发自己使用的房屋，根据法律规定不允许向社会作为商品房出售，且董玉华在出售房屋时也没有取得商品房销售许可证，因此，董玉华与上诉人之间的房屋买卖协议应为无效协议。
被上诉人山东大道网络工程有限公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：在二审审理中，被上诉人山东大道网络工程有限公司认可涉案的房屋已出售给他人，买受人已入住了该房屋。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为：董玉华系以转包的方式从济宁市泰和建筑工程有限责任公司接受承建了争议房屋所在楼房的建设，双方在合同中约定了以房抵款。济宁市泰和建筑工程有限责任公司和山东大道网络工程有限公司的建设工程施工补充合同中分别有“在用现金付款或房产抵款甲方（山东大道网络工程有限公司）有优先选择权，乙方（济宁市泰和建筑工程有限责任公司）不得提出异议”和“工程主体未全部封顶前，济宁市泰和建筑工程有限责任公司不得宣传出售、转让”的约定，但该补充合同同时约定了在2004年1月10日工程主体全部封顶。而董玉华是在2004年元月16日与上诉人签订的“售房协议书”。虽然山东大道网络工程有限公司和济宁市泰和建筑工程有限责任公司于2005年1月22日签订的“协议书”明确约定“甲方（山东大道网络工程有限公司）给乙方（济宁市泰和建筑工程有限责任公司）的房屋有乙方负责收回”，但该约定也证明了此前山东大道网络工程有限公司已将房屋抵付给济宁市泰和建筑工程有限责任公司的事实。因董玉华与上诉人签订的“售房协议书”的时间在山东大道网络工程有限公司和济宁市泰和建筑工程有限责任公司约定工程主体全部封顶的时间之前，山东大道网络工程有限公司将涉案房屋曾抵付给济宁市泰和建筑工程有限责任公司。故原审认定济宁市泰和建筑工程有限责任公司将房屋抵偿给董玉华的行为无效及董玉华与上诉人签订的“售房协议书”无效的理由欠妥。因涉案房屋已被其他买受人购买并已入住了该房屋，上诉人请求判决确认济宁市开发区火炬南路西侧香港西路8号楼中单元四层东户的房屋归其所有，由三被上诉人为其办理确权手续的主张，本院亦不予支持。综上所述，上诉人杨孝先关于确认济宁市开发区火炬南路西侧香港西路8号楼中单元四层东户的房屋归其所有，由三被上诉人为其办理确权手续的上诉理由不能成立，本院不予支持；原审判决结果并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判；二审案件受理费100元，由上诉人杨孝先负担。
再审申请人杨孝先申请称：请求撤销山东省济宁市市中区人民法院（2009）济中区民初字第1888号民事判决、山东省济宁市中级人民法院（2010）济民五终字第1481号民事判决。请求依法判决济宁市市中区开发区火炬南路西侧香港西路8号楼中单元四层东户归申请再审人所有，并由被申请人给予办理房屋确权手续；并由被申请人负担本案全部诉讼费用。济宁泰和建筑工程有限公司与董玉华签订的以房抵款合同为有效合同，董玉华与杨孝先签订的房屋买卖合同有效，依法应认定杨孝先与董玉华签订的卖房合同有效。
山东大道网络工程有限公司辩称：1、济宁市中区人民法院作出的（2009）济中区民初字第1888号民事判决及济宁市中级人民法院作出的（2010）济民五终字第14801号民事判决结果没有异议。山东大道网络工程有限公司与济宁泰和建筑工程有限公司签订的合同为有效合同，济宁泰和建筑工程有限公司与董玉华签订的以房抵款合同为无效合同，董玉华没有取得商品房预售许可证明，便与杨孝先签订了房屋买卖合同，董玉华的卖房行为完全是个人行为，依法应认定杨孝先与董玉华签订的卖房合同无效。2、本案涉案房屋已由所有人济宁市济海信息技术有限公司另外出售给他人，并已办理房产证入住，申请人起诉的标的已不存在。请求法庭依法驳回申请人的诉讼请求。
济宁泰和建筑工程有限公司辩称：济宁市中级人民法院（2010）济民五终字第1481号民事判决及原审法院判决合法正确。本案涉及的房屋己出售给他人，并办理了房产证，且己入住。山东大道网络工程有限公司与济宁泰和建筑工程有限公司签订的合同为有效合同，济宁泰和建筑工程有限公司并没有授权高玉来卖房，高玉来与董玉华签订的以房抵款合同为无效合同，董玉华没有取得商品房预售许可证明，便与杨孝先签订了房屋买卖合同，董玉华的卖房行为完全是个人行为，依法应认定杨孝先与董玉华签订的卖房合同无效。申请人与董玉华签订的售房协议时间均为2004年1月份，而高玉来是在2004年3月26日才和董玉华签订以房抵工程款协议书，申请人与董玉华签订售房协议时，董玉华没有取得商品房预售许可证明，便与杨孝先签订了房屋买卖合同，董玉华的卖房行为完全是个人行为，依法应认定杨孝先与董玉华签订的卖房合同无效。济宁泰和建筑工程有限公司不应当承担任何责任（见两份判决书）。山东省高级人民法院（2012）鲁民监字第123号民事判决书中认定济宁泰和公司承担房款的返还责任是基于高玉来在对外销售房屋合同上签有“同意销售”的字样，而本案房屋销售合同是申请人与董玉华私下签订的，高玉来不知此情，更没有在销售合同中签署任何意见，向申请人销售房屋纯属董玉华的个人行为，济宁泰和建筑工程有限公司不应当承担任何责任。原审判决事实清楚，依法驳回申请人的再审请求。
本院再审审理查明的事实与一审、二审法院查明的事实基本一致。
本院再审认为：2003年10月1日，济宁市泰和建筑工程有限责任公司与山东大道网络工程有限责任公司和济宁市济海信息技术服务有限公司就“济宁市电子信息技术创业园”建设工程分别达成《建设工程施工合同》。董玉华以转包的形式从济宁市泰和建筑工程有限责任公司接受承建了争议房屋所在楼房的建设，虽然合同中约定了以房抵款，但济宁市泰和建筑工程有限责任公司和山东大道网络工程有限公司的建设工程施工补充合同中分别有“在用现金付款或房产抵款甲方（山东大道网络工程有限公司）有优先选择权，乙方（济宁市泰和建筑工程有限责任公司）不得提出异议”和“工程主体未全部封顶前，济宁市泰和建筑工程有限责任公司不得宣传出售、转让”的约定，该约定对双方均有约束力。由于山东大道网络工程有限公司和济宁市泰和建筑工程有限责任公司于2005年1月22日签订的“协议书”明确约定“甲方（山东大道网络工程有限公司）给乙方（济宁市泰和建筑工程有限责任公司）的房屋有乙方负责收回”，故，济宁市泰和建筑工程有限责任公司将房屋抵偿给董玉华的行为是无效行为。且董玉华作为自然人在与原告杨孝先签订售房协议时并没有取得所销售房屋的所有权，其买卖房屋的行为系无权处分，在订立合同后董玉华也未取得处分权，故，双方于2004年元月16日签订的“售房协议书”应认定为无效。2004年10月1日，董玉华明知与高玉来签订了《解除合同事项协议书》，又于2005年5月1日与杨孝先签订《售房补充协议》，约定房屋位置8号楼西一单元五层东户，变更为8号楼中单元四层东户，该补充协议亦应为无效协议。申请人杨孝先提出的济宁市开发区火炬南路西侧香港西路8号楼中单元四层东户的房屋归其所有，由三被申请人为其办理确权手续的申请理由不能成立，本院不予支持。关于申请人杨孝先提出“如不能安置上房，则由被申请人共同连带赔偿经济损失”的请求，亦不予支持，因再审案件审理的范围是原审判决审理的范围，申请人的该请求，原一审法院已向其释明变更诉讼请求，申请人未予变更诉讼请求，原一审法院未予审理，现申请人的该请求，不符合再审案件审理的法定程序，申请人可另行主张权利。本院二审判决结果正确，但判决理由欠当，应予更正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，第二百零七条之规定，判决如下：
维持本院（2010）济民五终字第1481号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 周建立
审 判 员 韩圣秋
代理审判员 张岩岩
二〇一四年八月六日
书 记 员 马雪梅