贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）铜中民一终字第92号
上诉人（一审原告，并案被告）松桃三和锰业集团有限责任公司。
法定代表人卓某某，该公司董事长。
委托代理人王明，贵州某律师事务所律师，特别授权。
上诉人（一审被告，并案原告）吴某某，男。
委托代理人张贤，重庆某律师事务所律师，特别授权。
松桃三和锰业集团有限责任公司（以下简称三和锰业公司）与吴某某劳动争议纠纷一案，双方当事人均不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2013）松民初字第672、709号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审查明：2008年3月份吴某某进入三和锰业公司工作，按计件支付劳动报酬，劳动关系成立，现工作年限已满五年。2011年3月25日，吴某某在三和锰业公司杨家湾锰矿5号井下从事采矿作业中受伤，先后在秀山县人民医院、湖南省花垣县医院、重庆大坪医院医治，受伤住院共计129天，吴某某垫付医疗费7039元，其他医疗费已由三和锰业公司支付。2011年11月14日，吴某某委托重庆市秀山司法鉴定所进行法医学鉴定，该所于同年11月16日作出秀山司法鉴定所（2011）医鉴字第127号鉴定意见书，鉴定意见：1、吴某某左膝关节伸屈活动达不到0°-90°，构成六级伤残，右下肢股骨骨折内固定，构成九级伤残；2、护理时限365天，营养时限210天，后续医疗费30000元。2012年8月13日经松桃苗族自治县人力资源和社会保障局作出工伤认定。2012年12月14日经铜仁市劳动能力鉴定委员会鉴定，吴某某为七级伤残，支付鉴定费320元。2013年3月21日，吴某某向松桃苗族自治县人事劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求三和锰业公司赔偿吴某某一次性伤残补助金、医疗和就业补助金、护理费、住院伙食费、停工留薪期间工资共计248841.7元。2013年4月14日，松桃苗族自治县人事劳动争议仲裁委员会作出松劳仲案字（2013）第024号裁决书，该裁决认为吴某某与三和锰业公司解除劳动关系，要求支付经济补偿金35000元与《工伤保险条例》第三十七条第二款相矛盾，不予以支持，最终裁决内容为：一、由三和锰业公司补偿吴某某一次性工伤待遇156833元；即一次性伤残补助金：13个月×2662元=34606元（2011年铜仁市社平工资2662元／月）；一次性医疗补助金和伤残就业补助金24×2809=67416元（2012年铜仁市社平工资2809元／月）；停工留薪期工资12个月×2662元／月=31944元；住院补贴：129天（秀山64×30元／天=1920元、重庆65天×40元／天=2600元）=4520元；医疗费7039元；护理费：129天×80元／月（按农村劳动补助每人每天按80元计算）×1人=10320元；交通费及生活费500元（秀山—铜仁往返），鉴定费320元，住宿费：168元；二、解除劳动关系，其他无异议；三、吴某某在受伤期间在三和锰业公司处支取的款项共6000元，应从补偿款项中予以扣除；四、其他请求事项依法不予以支持。三和锰业集团有限公司收到裁决书之后，于2013年8月12日向法院起诉，请求确认三和锰业集团有限责任公司赔偿吴某某一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金，停工留薪期间工资，住院补贴，医疗费，护理费，交通费，鉴定费，住宿费共计54787元；案件受理费由吴某某承担。吴某某于2013年8月21日向法院提出起诉，请求判令解除双方劳动关系；三和锰业公司支付解除劳动关系经济补偿金35000元；支付工伤保险待遇各项费用共计293257元。经法院释明，三和锰业公司与吴某某均同意合并审理。
另查明，三和锰业公司在中国太平洋保险股份有限公司铜仁中心支公司（以下简称太保铜仁公司）投保了采掘从业人员团体人身意外伤害保险。保险期间自2010年10月9日零时起至2011年10月8日24时止，保险人数40人，每人保险金额共计480000元，投保矿井为贵州省松桃县乌罗镇冷水乡杨家湾锰矿5号矿井，本案事故发生在保险期内。同时吴某某先后在三和锰业公司处领到66000元，其中有60000元是人身意外保险赔偿金。
一审认为：劳动者的合法权益应当依法予以保护。2008年3月吴某某进入三和锰业公司工作，现吴某某提出解除合同，三和锰业公司同意，依法予以确认。吴某某发生工伤经劳动能力鉴定委员会作出伤残等级鉴定，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，三和锰业公司与吴某某解除劳动关系后应依照《中华人民共和国劳动合同法》和《工伤保险条例》的相关规定支付吴某某的相关费用。吴某某为七级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，三和锰业公司应支付吴某某本人工资13个月的一次性伤残补助金，因吴某某在三和锰业公司处务工无固定工资，按照法律规定吴某某的工资应参照铜仁市2011年职工平均工资，即每月2662元，故三和锰业公司应支付吴某某一次性伤残补助金2662元／月×13个月=34606元；根据贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见（黔人社厅发（2011）27号）第六条、第七条之规定，依照贵州省统计局公布铜仁市2012年职工月平均工资为2862元，三和锰业公司应支付吴某某一次性工伤医疗补助金34344元（2862元／月×12个月），一次性伤残就业补助金34344元（2862元／月×12个月）；根据黔人社厅发（2011）27号第四条第一款第（一）项之规定，三和锰业公司应支付吴某某住院伙食补助费1290元（10元／天×129天）；护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理天数确定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，吴某某出院后已恢复生活自理能力，不再需要他人护理，其护理期限为住院期间129天，护理人员没有收入，可以按照我省2012年居民服务及其他服务业每人每年22243元计算，吴某某按80元／天计算，符合法律规定，因此，三和锰业公司应支付吴某某护理费10320元（80元／天×129天）；根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，三和锰业公司应支付吴某某停工留薪工资31944元（12个月×2662元／月）；吴某某主张医疗费7039元、住宿费168元、劳动能力鉴定费320元，三和锰业公司无异议，依法予以确认；关于交通费问题，吴某某虽提供了交通费票据，但对部分交通费票据不能作出合理的解释，又不能提供证据证明确实与本案事实有关，难以认定，酌情支持2000元；吴某某主张手术保险费200元、营养费4200元、司法签定费1700元不属于工伤赔偿范围，不予以支持；三和锰业公司、吴某某依法解除劳动关系，三和锰业公司应支付吴某某经济补偿金13310元（5个月×2662元／月）；综上，扣除三和锰业公司已支付的6000元，吴某某应得到的赔偿数额共计163685元。三和锰业公司认为同一事故不应该得到重复赔偿，应扣除已支付的60000元人身伤害保险赔偿金。保险金给付请求权是指被保险人或受益人请求保险人依约履行保险金给付义务的权利，专属于被保险人或者受益人；本案中，投保人三和锰业公司并非保险合同中的被保险人或者受益人，故其无权获得保险赔偿金；人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定，投保人指定受益人时须经被保险人的指定，吴某某作为被保险人要求保险金归自己所有，否定了三和锰业公司作为受益人的指定，虽然三和锰业公司就工伤赔偿给付了部分款项，但三和锰业公司作为用人单位，对员工受伤有赔偿责任，工伤赔偿金与保险赔偿金不能相互替代。因此，三和锰业公司的辩解理由不成立，依法不予采信。依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十二、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国保险法》第十八条、第三十九条，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七、第六十二条之规定，判决：一、驳回松桃三和锰业集团有限责任公司的诉讼请求。二、松桃三和锰业集团有限责任公司与吴某某的劳动关系解除。三、松桃三和锰业集团有限责任公司支付吴某某一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、护理费、住宿费、鉴定费、停工留薪期间工资、医疗费及交通费，共计人民币163685元，于判决生效后十日内付清。四、驳回吴某某的其余诉讼请求。两案诉讼费20元，减半收取10元，由松桃三和锰业集团有限责任公司负担。
宣判后，三和锰业公司不服，于2013年12月13日提起上诉，请求撤销（2013）松民初字第672、709号民事判决第（一）、（三）项，并依法改判；一二审案件受理费由吴某某负担。理由是：1、吴某某在一审中未主张经济补偿金，法院却主动予以审理并判决，属于程序违法；2、一审法院在判决赔偿金时未扣除保险公司赔付的60000元赔偿金错误。三和锰业公司为吴某某投保的目的是为了转嫁风险，减少损失，若吴某某在得到人身保险金赔偿的同时，又再次得到工伤赔偿金，有违三和锰业公司投保的初衷，加重了三和锰业公司的赔偿责任，而吴某某却得到了重复赔偿；3、一审计算护理费错误，请二审予以纠正；4、根据贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第七条的规定，吴某某的一次性伤残就业补助金应为22472元（8个月×2809元／月）。
吴某某不服，于2013年12月17日提起上诉，请求二审法院依法维持（2013）松民初字第672、709号民事判决第一项和第二项；撤销第三项和第四项，将第三、四项改判支持吴某某的一审诉求。理由是：1、一审认定吴某某的工资为2662元／月错误，吴某某的工资应为7000元／月。在发生工伤事故前，吴某某所在地的矿山井下采矿工人的工资一般都在7-8千元以上，且在一审中证人证明了当时的工人工资一般都在7-8千元；2、对于吴某某的工资为多少应由三和锰业公司举证，若其不能举证证明吴某某的工资不是7000元／月，则应当推定吴某某的主张成立。一审依据铜仁市社平工资2662元／月为基数，计算吴某某的各项补偿金对吴某某是极为不公平的。
二审认定的事实和一审查明的事实一致。
在二审举证期限内三和锰业公司提交了因会计出差一审未能提交的《领条》两张。证明除了一审已认定三和锰业公司已支付给吴某某的6000元外，吴某某还在三和锰业公司领取了10500元。
吴某某对两张《领条》的真实性无异议。
本案的争议焦点为：（一）吴某某的平均工资为多少；（二）保险公司赔付的6万元保险赔偿金是否应当从三和锰业公司赔付给吴某某的赔偿金中扣除；（三）三和锰业公司应当支付给吴某某的费用为多少。
本院认为：（一）关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，吴某某的月工资情况应当由用人单位三和锰业公司证明，但三和锰业公司无法提供吴某某的月工资情况，则应当承担举证不能的不利后果。因吴某某在三和锰业公司工作，系按计件支付劳动报酬，且一审庭审中吴洪贤与吴国恒出庭作证证实工资多时一个月有8000多，最少的时候一个月有3000多，一审以铜仁市社平工资2662元／月的标准计算吴某某的月工资不当。根据实际情况，本院酌情认定吴某某的工资为5000元／月。故一审根据月工资2662元的标准计算的一次性伤残补助金、停工留薪工资、经济补偿金等有误，本院予以纠正。
（二）关于第二个争议焦点，人身保险赔偿与工伤赔偿是两个不同的法律关系，人身意外保险是一种商业保险，属于用人单位自愿购买的险种，而工伤保险属于社会保险，具有强制性，若用人单位没有购买工伤保险的，应当由用人单位承担工伤保险的赔付责任。虽然三和锰业公司投保的是团体伤害保险，但其保险责任、给付方式是与个人意外伤害保险相同的，故三和锰业公司给付吴某某的赔偿款不应扣除吴某某已获赔的人身损害赔偿金。三和锰业公司的该上诉理由不能成立，依法不予支持。
（三）关于第三个争议焦点，吴某某在一审中已明确提出了要求三和锰业公司支付经济补偿金35000元的诉求，一审法院不存在主动审理的问题，三和锰业公司关于“吴某某未主张经济补偿金，一审法院主动审理判决，程序违法”的上诉理由不能成立。另根据《工伤保险条例》第三十七条第一项的规定“七级伤残为13个月的本人工资”，贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见是对《工伤保险条例》具体适用的补充，当其与《工伤保险条例》冲突时，根据法律、法规适用原则，应当优先适用《工伤保险条例》。故一审根据《工伤保险条例》规定的时间计算吴某某的一次性伤残就业补助金正确。关于护理费，一审参照贵州省2012年居民服务及其他服务业每人每年22243元的标准正确，但计算错误，本院予以纠正。三和锰业公司关于护理费计算错误的上诉理由成立，依法予以支持。综上，三和锰业公司应支付吴某某的各项费用为：1、一次性伤残补助金65000元（5000元／月×13个月）；2、停工留薪工资60000元（5000元／月×12个月）；3、经济补偿金25000元（5000元／月×5个月）；4、护理费7861.22元（22243÷365×129）；5、一次性工伤医疗补助金34344元，一次性伤残就业补助金34344元，住院伙食补助费1290元，医疗费7039元，住宿费168元，劳动能力鉴定费320元，交通费2000元。以上费用共计237366.22元，扣除已支付的16500元（一审认定6000元、二审认定10500元），三和锰业公司还应支付吴某某220866.22元。
综上，原判认定吴某某工资不当，部分赔偿金额计算错误，本院依法予以改判。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省松桃苗族自治县人民法院（2013）松民初字第672、709号判决主文第一项和第二项。
二、撤销贵州省松桃苗族自治县人民法院（2013）松民初字第672、709号判决主文第三项和第四项。
三、松桃三和锰业集团有限公司支付吴某某一次性伤残补助金、停工留薪期间工资、经济补偿金、护理费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、医疗费、住宿费、鉴定费及交通费，共计220866.22元，于本判决生效后十日内付清。
四、驳回吴某某的其他诉讼请求。
一审案件受理费20元，减半收取10元，二审案件受理费10元，共计20元由松桃三和锰业集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗会君
代理审判员 代静云
代理审判员 李 娟
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 谭慧文