安徽省蚌埠市蚌山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0303刑初91号
公诉机关蚌埠市蚌山区人民检察院。
被告人李世强，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年1月16日被蚌埠市公安局蚌山分局取保候审。2016年3月18日经本院决定逮捕，2016年3月21日由蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人张中新，安徽淮河律师事务所律师。
蚌埠市蚌山区人民检察院以蚌山检公诉刑诉（2016）90号起诉书指控被告人李世强犯诈骗罪，于2016年3月6日向本院提起公诉。本院依法决定适用普通程序，组成合议庭，于2016年4月8日公开开庭审理了本案。蚌埠市蚌山区人民检察院指派检察员赵红光出庭支持公诉。被告人李世强及其辩护人张中新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蚌埠市蚌山区人民检察院指控：2013年5月至11月期间，被告人李世强和林某（已判决）预谋：林某伙同李某（已判决）、吕某（已判决）利用购买的“伪基站”设备，到各个城市发送事先编辑好的虚假诈骗短信，被告人李世强在广州负责接听电话，以优惠代开发票，让受害人先支付定金为名，对受害人实施诈骗。2013年5月至11月15日期间，被告人李世强伙同林某、李某、吕某一起驾驶皖C×××××、粤A×××××轿车，载着两台“伪基站”先后到蚌埠市的蚌山区光彩大市场，经济开发区的淮河文化广场等地及合肥市、六安市、滁州市，重庆市、成都市等城市发送虚假诈骗短信，被告人李世强在广东省广州市负责接电话实施诈骗，共计非法获利7万余元。经安徽省特种器材技术鉴定中心窃听窃照专用器材鉴定书鉴定：送鉴的“伪基站”属于“窃听窃照专用器材”。经蚌埠市公安局电子物证检查鉴定实验室对扣押的两台“伪基站”进行鉴定检查，检查结果是：其中一台“伪基站”于2013年5月至8月，共成功发送诈骗短信234727条；于2013年11月8日至11月14日，共成功发送诈骗短信24444条。另一台“伪基站”于2013年9月至11月期间未做出相关发送短信成功数据。
2015年1月15日，被告人李世强到公安机关投案。
案发后，被告人李世强退出赃款45000元。
针对上述指控事实，公诉机关向法院提供了现场方位图、现场照片，指认现场笔录，鉴定聘请书、关于委托认定涉案无线电设备是否取得电信设备进网许可的函、调取证据通知书、牡丹灵通卡账户历史明细清单、银行卡账单、借记卡产品资料查询、安徽省通信管理局关于对涉案无线电设备认定结果的复函、关于电子物证检查工作特定问题的补充说明、关于电子物证检查工作记录特定问题说明、情况说明、关于伪基站造成移动用户通信中断等情况的说明、安徽省政府非税收入专用收据、到案经过、人口信息查询表、常住人口基本信息、刑事判决书、入所健康体检表、查找当事人核实案件并制作笔录、个人客户关联合约信息等书证，蚌埠市公安局蚌山分局扣押物品、文件清单，证人林某等人的证言，被告人李世强的供述与辩解，安徽省特种器材技术鉴定中心窃听窃照专用器材鉴定书，电子物证检查工作记录等证据材料。公诉机关认为，被告人李世强以非法占有为目的，利用伪基站发送短信对不特定多数人实施诈骗，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人李世强对起诉书指控的犯罪事实及罪名均没有异议。
辩护人提出以下辩护意见：一、辩护人对公诉机关指控被告人构成诈骗罪没有异议。二、被告人具有自首情节，认罪态度良好。三、被告人已经退还赃款。四、被告人系犯罪未遂，建议法院对被告人从轻、减轻处罚。
经审理查明：2013年5月至11月期间，被告人李世强和林某（已判决）预谋：林某伙同李某（已判决）、吕某（已判决）利用购买的“伪基站”设备，到各个城市发送事先编辑好的虚假诈骗短信，被告人李世强在广州负责接听电话，以优惠代开发票，让受害人先支付定金为名，对受害人实施诈骗。2013年5月至11月15日期间，林某、李某、吕某驾驶皖C×××××、粤A×××××轿车，载着两台“伪基站”先后到蚌埠市蚌山区光彩大市场，经济开发区的淮河文化广场等地及合肥市、六安市、滁州市，重庆市、成都市等城市发送虚假诈骗短信，被告人李世强在广东省广州市负责接电话实施诈骗，共计非法获利约7万元。经安徽省特种器材技术鉴定中心窃听窃照专用器材鉴定书鉴定：送鉴的“伪基站”属于“窃听窃照专用器材”。经蚌埠市公安局电子物证检查鉴定实验室对扣押的两台“伪基站”进行鉴定检查，检查结果是：其中一台“伪基站”于2013年5月至8月，共成功发送诈骗短信234727条；于2013年11月8日至11月14日，共成功发送诈骗短信24444条。另一台“伪基站”于2013年9月至11月期间未做出相关发送短信成功数据。
2015年1月15日，被告人李世强到公安机关投案，并如实供述其犯罪行为。
被告人李世强向公安机关退赔违法所得人民币4.5万元。
认定上述事实，有经法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1、人口信息查询单证明：被告人李世强出生日期等基本情况。
2、（2014）蚌山刑初字第00253号刑事判决书证明：林某、李某、吕某于2014年11月5日因犯诈骗罪被判决事实。
3、到案经过证明：2015年1月15日，被告人李世强到公安机关投案，并如实供述其犯罪行为。
4、扣押物品、文件清单证明：被扣押物品及其被告人李世强退赔赃款等事实。
5、安徽省政府非税收入专用收据证明：公安机关扣押林某、李某、吕某赃款事实。
6、现场方位图、指认现场笔录、现场照片及作案工具照片证明：案发现场及作案工具种类等情况。
7、交易明细清单、牡丹灵通卡账户历史明细单证明：中国农业银行银行卡、牡丹灵通卡账户收支情况。
8、电子物证检查工作记录、关于电子物证检查工作记录特定问题说明、情况说明证明：一台“伪基站”于2013年5月至8月，共成功发送短信234727条，于2013年11月8日至11月14日，共成功发送短信24444条。另一台“伪基站”于2013年9月至11月期间未做出相关发送短信成功数据。
9、关于委托认定涉案无线电设备是否取得电信设备进网许可的函、鉴定聘请书、安徽省通信管理局关于对涉案无线电设备认定结果的复函证明：蚌埠市公安局蚌山分局扣押的无线电设备经安徽省通信管理局认定该设配没有取得电信设备进网许可。
10、安徽省特种器材技术鉴定中心窃听窃照专用器材鉴定书证明：经安徽省特种器材技术鉴定中心鉴定，送鉴的“伪基站”属于“窃听窃照专用器材”。
11、证人林某、李某、吕某的证言证明：其使用“伪基站”发送虚假短信经过等事实。
12、被告人李世强的供述和辩解证明：其供述了起诉书指控的犯罪事实。
本院认为：被告人李世强伙同他人以非法占有为目的，利用伪基站发送虚假短信达到五万条以上，对不特定多数人实施诈骗，其行为已构成诈骗罪，属于犯罪情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚。被告人李世强伙同他人已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人李世强犯罪后自动到案，并能够如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，可以予以从轻处罚，并且能够退赔违法所得，可以酌情予以从轻处罚。辩护人提出被告人李世强系犯罪未遂、具有自首情节，认罪态度较好，能够退赔违法所得，可以对被告人予以从轻、减轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条的规定，判决如下：
一、被告人李世强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月21日起至2020年1月20日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳，上缴国库。）
二、对被告人李世强向公安机关退赔的违法所得人民币四万五千元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 金 煜
审 判 员 郭德峰
人民陪审员 冯 鹏
二〇一六年四月十二日
书 记 员 蔡生生
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分辨达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗既遂处罚。