湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂06民终1606号上诉人（原审被告）：张夫山，男，1971年3月12日出生，住湖北省宜城市。委托诉讼代理人：胡义龙，宜城市鄢城法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：杨选锋，男，1975年8月14日出生，住湖北省宜城市。委托诉讼代理人：刘宁，湖北崇法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚春雷，男，1971年3月16日出生，住湖北省宜城市。上诉人张夫山、杨选锋因与被上诉人姚春雷民间借贷纠纷一案，不服宜城市人民法院〔2016〕鄂06**民初500号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张夫山的委托诉讼代理人胡义龙、上诉人杨选锋的委托诉讼代理人刘宁及被上诉人姚春雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张夫山的上诉请求：1、撤销原审法院判令张夫山偿还姚春雷504000元的判决，改判张夫山偿还姚春雷304000元；2、一、二审诉讼费由姚春雷承担。事实和理由：原审对2015年2月11日下午借款20万元的事实认定，证据不足，判决错误。张夫山与姚春雷不认识，因杨选锋欠张夫山工程款，张夫山找杨选锋借款，杨选锋说自己没钱，可找朋友借钱给张夫山用。2015年2月11日张夫山和杨选锋到姚春雷办公室商谈借款事宜。姚说不认识张夫山只认杨选锋，杨选锋也说若张夫山不还他还。约定借款50万元左右，用期2个月，没有约定担保期限。张夫山先后共给姚春雷出具60万元借条，姚春雷只出借40万元，另20万元因杨选锋没有担保未借。姚春雷也未提供出借凭证。上诉人杨选锋的上诉请求：撤销原判，改判驳回姚春雷对杨选锋的诉讼请求。事实和理由：2015年2月11日，姚春雷将40万元分二笔借给张夫山，并约定借款期限2个月，他们双方在庭审中均予认可。同时，姚春雷在起诉状中明确承认“被告张夫山在借款期限届满后，拒不履行还款义务”，这充分说明双方约定有借款期限，这也符合借款习惯。根据担保法的规定，债权人应当在主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，否则免除保证人保证责任。而本案中，姚春雷没有提交其在6个月内向杨选锋主张担保责任的证据，故应免除杨选锋的保证责任。原审判决杨选锋在40万元的范围内承担保证责任，属认定事实错误，判决错误。被上诉人姚春雷答辩称，1、张夫山说借款本金只有40万元，与事实不符。通过杨选锋介绍认识张夫山后，张夫山多次找被上诉人借款。2015年2月11日上午，杨选锋与张夫山一起到单位找被上诉人，当时被上诉人同意借给张夫山20万元，张夫山出具了借条。下午，张夫山又一个人找到被上诉人说急需用钱，请被上诉人帮忙渡过难关，被上诉人考虑到杨选锋与自己关系很好，他介绍的朋友也不会差，就答应了，张夫山又给被上诉人出具了20万元的借条。被上诉人当天给张夫山转账19万元，因被上诉人手里还有部分现金，加上童华瑞偿还被上诉人的10万元现金，被上诉人给张夫山现金21万元。被上诉人已向法院提交了自己的银行流水，童华瑞也出庭证明了其向被上诉人借款和还款的事实。2015年2月16日张夫山与杨选锋一起又找被上诉人借了20万元。2、杨选锋称借款期限为2个月，起诉已超过保证期限，不符合事实和法律规定。张夫山与杨选锋一起找被上诉人借款时正值过年前夕，张称要赶紧发工人工资，不然无法过年，借款只用几天，或许一、两个月，等他的外欠款回来了就还，根本没说具体的还款期限。因被上诉人也需要资金周转，多次找张夫山催要，他总是说等几天，等到什么时候，我也不知道；杨选锋又是张夫山借款的担保人，被上诉人还找杨选锋催促张夫山还款，借款也是他们俩筹划的，更何况借被上诉人的钱是还了杨选锋的妹夫。由于借款时没有明确约定还款期限，依法应视为没有约定期限。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。姚春雷向一审法院起诉请求：判令被告张夫山及时偿还借款60万元及利息（按年息24%，从借款之日计算至付清之日止）；判令被告杨选锋对40万元借款本息承担连带清偿责任。一审法院认定事实：被告张夫山系宜城市隆鑫钢构公司股东，被告杨选锋系湖北普新特化学试剂公司法定代表人。张夫山因经营急需资金周转，找到被告杨选锋帮忙筹借资金。被告杨选锋与原告姚春雷是朋友关系，并经常有资金往来，便介绍张夫山与姚春雷认识提出融资事宜。2015年2月11日上午，经三人协商，被告张夫山向原告姚春雷借款20万元，并出具了借条，杨选锋作为担保人也在借条上签了名。下午，被告张夫山又单独找到原告姚春雷借款20万元并出具了借条。当天原告姚春雷从其建设银行卡转给张夫山9万元，从农业银行卡转给张夫山农业银行卡10万元。后来又将其2月4日至9日从银行支取的现金11万元及童华瑞还款10万元共计21万元支付给了被告张夫山。2015年2月16日，张夫山又和杨选峰一起找到姚春雷借款20万元，并出具了借条，杨选锋作为担保人在借条上签了名。随后，姚春雷通过建设银行卡转款20万元到张夫山建设银行卡上。2015年3月16日至7月10日张夫山分六次共计偿还姚春雷9.6万元。而后由于张夫山避而不见，也不偿还余款，导致纠纷发生。一审法院认为，关于被告张夫山在2015年2月11日下午向原告姚春雷借款20万元的认定问题，原告姚春雷提供了张夫山出具的借条，被告张夫山否认收到此款，但其经多次传唤拒不到庭，既是对国家法律制度的藐视，也是对抗辩权利的放弃，由此产生的不利后果由其自负。原告姚春雷提供了其银行流水，证明其2015年2月发生的收入支出业务频繁，收支金额达120万余元，2月4日姚春雷转款给童华瑞30万元，2月8日被告杨选锋的普新特化学试剂公司曾转款给姚春雷12万元，证人童华瑞出庭作证证明她从银行柜员机取款偿还了姚春雷10万元现金，从而可见姚春雷资金充足，具有一定的经济能力，现金给付符合实际，应予以认定；关于被告杨选锋是否承担保证责任问题，两被告均称借款时口头约定期限为2个月，但由于原告姚春雷否认，借条上又没有约定具体还款期限，且无其他证据印证，因此不能认定约定了还款期限，杨选峰作为保证人应当承担保证责任，且由于没有约定保证方式，应认定为连带责任保证。关于利息计算和还款扣减问题，由于张夫山先后三次给原告姚春雷出具的借条中均未约定利息，应视为不支付利息，出借人主张借期内利息的不予支持，但原告姚春雷可从起诉之日起，以年利率6%标准主张资金占用期间的利息。被告张夫山已向原告姚春雷还款9.6万元应扣减本金，因双方没有明确约定哪笔借款优先偿还，为了便于案件执行，那么该笔款项可视为偿还没有设置担保的借款本金。因此，原告姚春雷要求被告张夫山偿还借款60万元中的50.4万元本金及利息和被告杨选峰对40万元借款本息承担连带清偿责任的诉讼请求，依法予以支持，超出部分不予支持；原告姚春雷要求按年息24%的标准计付利息，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十一条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条之规定，判决：一、被告张夫山于判决生效后5日内一次性偿还原告姚春雷借款504000元及利息（从2016年3月4日起按年利息6%元计算至给付之日止），被告杨选锋对被告张夫山所还款项中的400000元借款及利息承担连带清偿责任；二、驳回原告姚春雷的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院分析认定如下：一、对2015年2月11日下午张夫山向姚春雷出具的20万元借条，姚春雷是否履行了出借义务的问题。姚春雷提供的其农业银行卡2015年2月4日至2月21日交易明细清单载明，姚春雷在2015年2月5日至2月9日从银行支取现金有119900元，2月11日又转账支取110000元；其建设银行卡交易明细清单载明，其交易频繁，2015年2月3日从自动柜员机取款有16000元，2015年2月4日向童华瑞转账30万元,2月11日转账支取90000元。姚春雷提供的童华瑞的银行卡交易明细载明，童华瑞的银行卡交易频繁，在2015年2月8日、9日及12日都有提取现金交易。比上述交易明细可以看出，除2015年2月11日转账支取有190000元即当事人均认可转账给张夫山190000元外，姚春雷在2015年2月11日之前从银行提取的现金数额有135900元，结合童华瑞在一审出庭证明其曾向姚春雷借款并在2015年2月11日、12日偿还姚春雷10万元现金的证言，证明姚春雷在2015年2月11日、12日有向张夫山出借40万元的履行能力，加之张夫山在2015年2月16日再次向姚春雷借款20万元时，2015年2月11日下午出具的20万元借条现仍然在姚春雷手中，且2月16日的借条对2月11日的借条也未作任何说明，故本院认定对2015年2月11日下午的20万元借条，姚春雷履行了出借义务。二，对当事人是否约定了借款期限的问题。两个上诉人均没有证据证明约定了具体的借款期限或还款期限，故对上诉人所称借款期限约定为2个月的主张，不予采信，依法应视为没有约定借款期限。对原判认定的其他事实，当事人没有异议，本院予以确认。本院认为，民事诉讼中，当事人应对自己的诉讼主张或抗辩提供证据，否则不予采信。本案中，被上诉人姚春雷要求上诉人张夫山偿还借款，提供有借条及自己的银行卡交易明细清单、转账凭条、证人证言及证人的银行卡交易明细清单，证据相互印证，形成完整的证据链条；而上诉人张夫山称姚春雷对2015年2月11日下午的20万元借条没有履行出借义务，却没有相关证据，而在随后的借款中，在借款金额相同的情况下，张夫山既没有要回该借条，也没有在2015年2月16日的借条中对2月11日下午的借条作出任何说明，一、二审诉讼中又均未亲自出庭，故本院对上诉人张夫山的上诉理由不予采信。因此，原审认定张夫山共计向姚春雷借款60万元的事实正确，张夫山已偿还96000元，故张夫山还应偿还姚春雷504000元本金并按年利率6%从起诉之日起至付清之日止支付利息。对姚春雷超过该范围的诉讼请求，应予驳回。对上诉人杨选锋承担担保责任的担保方式，因合同中没有约定，依法应视为连带责任担保。同时，因当事人之间没有约定借款期限和担保期限，上诉人也没有证据证明被上诉人曾对张夫山偿还借款有宽限期的约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”的规定，被上诉人姚春雷有权随时要求上诉人张夫山偿还借款，被上诉人在2016年3月4日起诉张夫山的同时要求担保人杨选锋承担担保责任，并没有超过法定保证期间。因张夫山偿还的96000元没有明确偿还哪一笔借款，将其作为偿还没有担保的借款，有利于保护债权。故上诉人杨选锋应对其担保的40万元借款承担相应的连带责任。综上，两上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，但适用法律错误，判决主文表述有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销宜城市人民法院〔2016〕鄂06**民初500号民事判决；二、张夫山自收到本判决之日起五日内一次性偿还姚春雷借款504000元及利息(从2016年3月4日起按年利率6%计付至付清之日止)；三、杨选锋对张夫山的上述债务在400000元借款及其利息范围内承担连带偿还责任。四、驳回姚春雷的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，诉讼保全费3020元，由张夫山和杨选锋负担。二审案件受理费11780元，由张夫山负担4360元，杨选锋负担7420元。本判决为终审判决。审判长  刘贤玉审判员  李 锐审判员  褚玉梅二〇一六年十二月二十日书记员  李梦秋