上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第235号
上诉人（原审被告）上海市对外服务有限公司。
法定代表人李栋。
委托代理人李盼。
委托代理人汪敏敏。
被上诉人（原审原告）张宇恒。
委托代理人胡弘，上海明泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）群益国际控股有限公司上海代表处。
法定代表人刁维仁。
委托代理人卢静。
上诉人上海市对外服务有限公司（下称外服公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民一（民）初字第5984号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人外服公司之委托代理人李盼，被上诉人张宇恒及其委托代理人胡弘，被上诉人群益国际控股有限公司上海代表处（下称群益上海代表处）之委托代理人卢静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，张宇恒于2004年2月2日入职外服公司，被派遣至群益上海代表处工作。2007年8月31日，张宇恒在一张抬头为“员工离职申请书”的表格下方上签字，该表格离职原因中“另有他就”一栏处有打勾标记。同日，外服公司为张宇恒办理了退工手续，2007年9月1日，张宇恒与外服公司签订劳动合同，被派遣至裕顺投资咨询（上海）有限公司工作，2008年10月31日，外服公司为张宇恒办理了退工手续，2008年11月1日，张宇恒与外服公司签订了劳动合同，被派遣至群益上海代表处工作。2012年11月1日，张宇恒与外服公司签订了无固定期限劳动合同，约定月薪人民币（以下币种均为人民币）9，800元，张宇恒仍在群益上海代表处。2013年4月3日，群益上海代表处以“未能完成2012年设定的工作目标”为由，提出为张宇恒调整工作岗位，张宇恒未同意，嗣后，张宇恒仍在原岗位工作。2013年6月，群益上海代表处向张宇恒出具的《资遣通知单》，载明：张宇恒入职报到日期为2004.2.2。因总部指派工作任务变动须裁员，要求张宇恒在2013年7月办理离职手续，并核准发放资遣费93，100元（月薪之9.5倍）。张宇恒在通知单下方写明不接受公司以裁员的名义单方面解除无固定期劳动合同，经济赔偿金应为经济补偿标准的2倍为18.62万元。2013年6月28日，群益上海代表处以“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”为由，将张宇恒退回外服公司，张宇恒工作至2013年7月30日。2013年7月28日，外服公司以同样理由与张宇恒解除了劳动合同，并办理了退工手续。
张宇恒自2004年2月起至2013年7月离职，其工资收入均为9，800元。
另查明，裕顺投资咨询（上海）有限公司的办公地址在上海市浦东南路XXX号新上海国际大厦18楼H座。
张宇恒于2013年8月8日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求外服公司支付违法解除劳动合同赔偿金186，200元，群益上海代表处支付2013年度未休年休假工资4，234元、2013年半年年终奖，外服公司承担连带责任。该会裁决：上海市对外服务有限公司支付张宇恒解除劳动合同赔偿金117，600元，群益国际控股有限公司上海代表处支付张宇恒未休年休假工资4，234元，上海市对外服务有限公司承担连带责任，不支持张宇恒的其他仲裁请求。
张宇恒、外服公司均不服该裁决，遂诉诸法院。
张宇恒诉称，其于2004年2月2日入职外服公司，双方签订劳动合同，被派遣至群益上海代表处工作。工资为9，800元／月。2007年9月1日，群益上海代表处安排其至裕顺投资咨询（上海）有限公司工作，2008年11月1日，其回群益上海代表处工作，2013年8月2日，群益上海代表处以裁员为由将其退回外服公司，并于同日收到外服公司寄来的三张退工单及劳动手册，外服公司与其解除了劳动合同。因双方约定了14薪，2013年张宇恒工作超过半年。外服公司系违法解除劳动合同。故要求外服公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币186，200元，群益上海代表处支付2013年奖金9，800元，外服公司承担连带责任。
张宇恒提供下列证据：
1、2012年11月1日张宇恒与外服公司签订的劳动合同、派遣协议，证明张宇恒与外服公司签订的最后一份劳动合同为无固定期限劳动合同，被派遣至群益上海代表处工作的期限亦为无固定期限。
2、退工证明三张、张宇恒的劳动手册，证明张宇恒自2004年2月2日起至2013年7月28日由外服公司退工，期间的工作时间一直连续、未有丝毫中断。
3、张宇恒在群益上海代表处的“2013年度员工请假卡”，证明张宇恒的入职时间为2004年2月2日。
4、群益上海代表处出具的《资遣通知单》，证明群益上海代表处进行裁员时，核定的张宇恒入职时间为2004年2月2日，并在此基础上，得出月薪之9.5倍的“资遣费”。
5、城镇基本养老保险缴费情况，证明2013年7月前张宇恒的社会保险费缴纳未有中断过。
6、谈话录音光盘及文字整理，证明张宇恒系受群益上海代表处的安排，至“裕顺投资咨询（上海）有限公司”工作，后又系因群益上海代表处的安排，从“裕顺”调回群益上海代表处工作，张宇恒的工作调动是服从群益上海代表处的安排，并非张宇恒的自行离职。劳动合同的解除，系群益上海代表处单方裁员，并非张宇恒不胜任工作，“业绩面谈表”的内容，系根据刁维仁的要求所形成，且并不涉及解除劳动合同。
7、名片二张，群益上海代表处办公地点的大楼名牌、员工入职表、内线工作电话一览表、与“裕顺”的工商基本信息，证明群益上海代表处与“裕顺”的注册地与经营地，在同一大楼的同一楼层，通过群益上海代表处的内线，可以直接联系到“裕顺”，群益上海代表处与“裕顺”系关联企业。
8、张宇恒招商银行卡资金明细，证明张宇恒在群益上海代表处工作，享有每年14个月薪水的待遇。
9、快递单，证明张宇恒被解除劳动合同后，外服公司通过快递方式，将张宇恒的劳动手册及三张退工单邮寄给张宇恒。
10、2008年8月29日派遣协议书、劳动合同确认书及2008年11月1日派遣协议书，证明2008年11月1日，张宇恒从“裕顺”回到群益上海代表处工作时，张宇恒被派遣至“裕顺”的工作时间尚未到期。
11、电子邮件，证明张宇恒在群益上海代表处的工作内容，仍与“裕顺”有关，群益上海代表处与“裕顺”系关联公司。
12、工作证，证明张宇恒在外服公司工作期间员工号一直为“192617”，从2004年2月2日入职起从未办理过离职。
外服公司对张宇恒证据1－2、5、9、12真实性无异议。对其他证据不发表意见。
群益上海代表处对张宇恒证据1－6、9－10、12的真实性无异议。对证据7称，不认可、与本案无关。对证据8称，无法确认，不能证明公司曾与张宇恒有过年终奖的约定。对证据11称，不认可。
外服公司辩称及诉称，2008年11月1日，外服公司与张宇恒签订劳动合同，派遣张宇恒至群益上海代表处工作，2012年11月1日，双方签订了无固定期限劳动合同。2013年8月2日，群益上海代表处以不胜任工作、经培训调岗后仍不胜任工作为由将张宇恒退回外服公司，外服公司根据法律规定与张宇恒解除劳动合同，符合法律规定。外服不应该承担支付年休假工资的连带责任。关于奖金，外服公司与张宇恒没有约定，也不应该承担支付奖金的连带责任。张宇恒与外服公司建立劳动关系的日期是从2008年11月1日起，因此，外服公司即使需支付张宇恒经济补偿金，经济补偿金计算的起始日，应从2008年11月1日起。故不同意支付张宇恒违法解除劳动合同的赔偿金，不承担支付张宇恒未休年休假工资及奖金的连带责任。
群益上海代表处辩称，2004年2月，张宇恒入职代表处，2007年8月31日，张宇恒辞职。2008年11月1日，张宇恒由外服公司派遣至代表处。2013年4月3日，代表处对张宇恒进行业务设定目标的面谈，因张宇恒没有达标而将其调岗至期货分析员，张宇恒不同意调岗，仍在原岗位工作。6月28日，代表处以不能胜任工作为由将张宇恒退回外服公司。年终奖是在年末时根据绩效而发，并不是固定发放。故同意支付张宇恒未休年休假工资，不同意支付2013年年终奖。
群益上海代表处提供下列证据：
1、离职申请书，证明2007年8月31日张宇恒向代表处提出辞职，自2004年2月2日至2007年8月31日张宇恒这段期间的工龄不应计算在第二次入职后的工龄内。
2、裕顺公司的两份劳动合同（复印件），2007年9月1日至2008年10月31日张宇恒在裕顺公司工作，而非在代表处工作。
3、业务目标设定面谈表，证明2013年4月3日群益上海代表处对张宇恒在2012年度的工作表现进行了面谈，因张宇恒没有完成业务目标，欲对其进行换岗，张宇恒拒绝。
4、群益上海代表处登记证、裕顺投资的企业法人营业执照，证明群益上海代表处与裕顺投资系无关联的企业。
5、派遣员工退回通知书，证明群益上海代表处以不能胜任工作为由将张宇恒退回外服公司。
张宇恒对群益上海代表处证据2－4的真实性确认，对证据1称，签名确认，非是要张宇恒离职，而是群益上海代表处要将张宇恒派至裕顺公司工作。对证据5称，对退回理由不认可。
外服公司对群益上海代表处证据的真实性均无异议。
原审法院认为，群益上海代表处以考核不合格为由调动张宇恒工作岗位，因张宇恒拒绝致调岗未成，亦未对张宇恒进行相关培训，而以不能胜任工作为由将张宇恒退回外服公司。外服公司在接到退回通知后，亦未对张宇恒进行调岗、培训，即与张宇恒解除劳动合同，显属不当，故张宇恒要求外服公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求，于法有据，予以确认，张宇恒要求的赔偿金金额低于张宇恒应得的金额，亦予以照准；外服公司不同意支付张宇恒违法解除劳动合同赔偿金的请求，于法无据，法院不予支持。
关于张宇恒的工作年限计算，首先，群益上海代表处所出具的2007年7月31日的“离职申请表”，该份证据从形式上系由单位制作的格式化表格而非张宇恒本人所书写之辞职书、张宇恒仅在下方签字，不能充分证明张宇恒当时填写该表格是出于本人意愿。同时，因群益上海代表处在2013年6月向张宇恒出具资遣通知单时，自2004年2月起计算张宇恒的入职时间，虽然双方并未按照该通知书载明实际履行，但群益上海代表处此举确与其在本案中的诉讼主张相矛盾。另外，结合张宇恒在群益上海代表处与裕顺投资咨询（上海）有限公司工作期间的工资待遇不变，并在一年之后回到群益上海代表处工作，以及两公司的办公场所相邻等事实，法院采信张宇恒的主张，“离职申请表”不能证明张宇恒当时系自动辞职，张宇恒到裕顺投资咨询（上海）有限公司工作系接受群益上海代表处的安排，因此张宇恒在2004年2月至2007年8月期间的工作年限，应在本案中合并计算。
张宇恒被派遣至裕顺投资咨询（上海）有限公司工作后，2008年10月31日，外服公司解除了与张宇恒的劳动合同，并办理了退工手续，于次日即与张宇恒签订了劳动合同，将张宇恒派遣至群益上海代表处工作，其未能证明与张宇恒解除劳动合同的原因，亦未能证明支付过解除劳动合同的经济补偿金，故张宇恒在2007年9月至2008年10月期间的工作年限，亦应在本案中合并计算。
群益上海代表处同意支付张宇恒未休年休假折算工资，外服公司作为用人单位，理应承担连带责任，故外服公司不同意承担支付张宇恒未休年休假折算工资的请求，于法无据，法院不予支持。
关于奖金，奖金的发放与否，系企业的自主行为，张宇恒与群益上海代表处、外服公司并未就奖金有过任何约定，故张宇恒要求群益上海代表处支付2013年奖金，外服公司承担连带责任的请求，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条之规定，判决如下：一、上海市对外服务有限公司于本判决生效之日起五日内支付张宇恒违法解除劳动合同赔偿金人民币186，200元；驳回上海市对外服务有限公司不同意支付张宇恒违法解除劳动合同赔偿金的请求；二、群益国际控股有限公司上海代表处于本判决生效之日起五日内支付张宇恒未休年休假折算工资人民币4，234元，上海市对外服务有限公司承担连带责任；驳回上海市对外服务有限公司不同意承担支付张宇恒未休年休假折算工资连带责任的请求；三、驳回张宇恒的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由上海市对外服务有限公司、群益国际控股有限公司上海代表处负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
外服公司不服原判，向本院提起上诉。外服公司上诉称，根据各方确认的离职申请书，显然系张宇恒根据单方意愿自行提出离职，原判认定离职申请书系格式化文件，但根据法律规定只有格式文本的内容产生了两种理解的情况下，才对提供者作不利解释，然而，该离职申请内容表示清晰，显示系员工单方离开公司，故可以认定系张宇恒单方解除了劳动合同。其次，张宇恒的工资系通过加薪等方式，逐步调整至9，800元的，而非原审所载明的2004年2至7月张宇恒的工资已经是9，800元。综上，请求撤销原判，依法改判，驳回张宇恒的诉讼请求。
张宇恒辩称，非员工本人意愿调离工作岗位应该连续计算工龄，前后两次调动，张宇恒都是服从群益上海代表处的安排，张宇恒在此并无任何过错，原判对此认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
群益上海代表处辩称，2007年张宇恒自动离职，至裕顺公司工作，后再返回至群益上海代表处，双方重新建立劳动关系。2013年6月的《资遣通知单》是双方协商的结果，理应照此执行。群益上海代表处同意外服公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院认定之事实无误，本院予以确认。
本院审理中，张宇恒、外服公司、群益上海代表处均确认以9，800元作为赔偿金计算的依据。
本院认为，用人单位解除与劳动者的劳动关系，应对该解除行为的合法性、正当性负有举证责任。群益上海代表处以张宇恒不胜任工作为由，作出将张宇恒退回外服公司的决定，然其未对张宇恒不胜任工作予以举证证明，亦未对其进行相关培训，故其退回外服公司的理由不具有合理性、合法性。而外服公司又未查明事实，分清责任，径行解除与张宇恒之劳动合同，严重损害了张宇恒的合法权益，应承担违法解除劳动合同的法律责任，支付张宇恒相应赔偿金。
现各方又对2004年至2008年张宇恒在群益上海代表处及在案外人裕顺投资咨询（上海）有限公司工作期间是否应计算在张宇恒的工作年限内各执己见。对此，本院认为，从本案现有证据及查明事实可见，群益上海代表处所提供的落款日期为2013年6月17日《资遣通知单》可见，其上载明张宇恒的入职报到日期为2004年2月2日，拟发放的资遣费亦以9.5倍月薪予以计算，亦与张宇恒的入职日期相印证，故当认定群益上海代表处确认张宇恒于该代表处的工作年限。现外服公司抗辩称，张宇恒已于2007年8月31日自群益上海代表处离职，然从时间上看，次日即2007年9月1日，张宇恒又与外服公司签订劳动合同，并至办公场所相邻的案外人裕顺投资咨询（上海）有限公司工作。2008年10月31日，外服公司为张宇恒办理了从裕顺投资咨询（上海）有限公司退工手续，次日即2008年11月1日，又继续与张宇恒续订劳动合同，故张宇恒认为与外服公司从未中断过劳动关系存有相当的合理性。同时，外服公司虽为张宇恒办理了两次退工，但未见外服公司存有向张宇恒支付经济补偿的行为，故原判认定张宇恒在群益上海代表处及裕顺投资咨询（上海）有限公司的工作年限应连续计算正确，维护了劳动者应有之权益，本院亦于维持。
综上，外服公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人上海市对外服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 樱
代理审判员 周卫娟
代理审判员 印建华
二〇一四年四月十四日
书 记 员 丁洁琼
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……