河北省张家口市桥东区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民初字第718号
原告昌图夏岩造园艺术工程有限公司。住所地昌图县大洼镇街内。
法定代表人苏志勇，经理。
委托代理人张从文、罗璇，北京隆安律师事务所律师。
被告张家口市鲁星生态休闲有限公司，住所地张家口市桥东区滨河路1号。
法定代表人徐坤福，总经理。
委托代理人盛大刚，男，1982年3月出生，该公司经理，现住张家口市桥东区。
原告昌图夏岩造园艺术工程有限公司与被告张家口市鲁星生态休闲有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张从文，被告的法定代表人徐坤福及其委托代理人盛大刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原、被告于2008年6月22日签订《造园工程施工合同》，约定被告将“张家口鲁星生态园景观造园工程”项目交由被告承包，承包方式为包工包料，施工合同价款为12000000元。合同履行过程中，因实际情况变更，双方又于2011年4月16日签订《补充施工合同》，约定工程实际总造价为10806250元。其中原告营业税税金359848元由被告代缴并代开发票，从应付款中扣除。达成合意后，被告没有为原告代缴税金，代开发票，也没有按期履行给付工程款的义务。诉至法院请求判令被告支付原告工程未付款、质保金、税金共计1220662元及违约金366199元，诉讼费由被告承担。
被告辩称：前期报价对不上，平米数对不上。花、内饰装修应该是原告出，但是这部分费用实际是被告出的，原告也主张了。我方要求原告重新提供数据，重新进行估算。因为我公司实际经营的面积没有确定这么多。
经审理查明：2008年6月22日，原被告签订《造园工程施工合同》。发包人为被告，承包人为原告。双方约定预估造园面积为9000平米，承包方式为包工包料，被告负责提供植物种植土。合同总价款12000000元，施工工期为120天，工程质量由夏岩最终评定验收，施工过程中，被告提供了施工相关资料，免费提供临时设施、工人住处及水电到现场。场地平整符合设计标高，施工道路畅通。合同签订后五日，被告应支付订金100000元；原告进场前7日，被告按照合同总价款20%预付工程款2300000元；被告施工35天，完成工程形象进度40%，支付工程进度款2400000元；施工60日，完成工程形象进度60%，支付工程进度款3600000元；施工90天，完成工程形象进度80%，支付工程进度款2400000元；工程竣工前10日，被告支付工程款360000元；验收合格后3日内支付工程款240000元；工程价款中扣除工程质量保证金5%，质保期一年后一次性支付。如被告未按照约定的支付时间支付尾款，则按照工程款每日千分之三支付延期付款利息。合同未约定具体的开竣工时间。2011年4月16日，双方签订《补充施工合同》。合同第一条约定：双方在2008年6月22日签订的《造园工程施工合同》，由于被告环城路改造事宜，该工程未启动。2010年5月12日正式执行施工合同并开工。2010年4月12日实际面积为8125平米，单位造价每平米1330元，实际工程总造价为10806250元。被告已付工程款为8500000元，余款2306250元减去质保金540313元，为1765937元。减去3.33%营业税税金359848元为1406089元。被告自行采购绿化植物，价款估算为406089元，剩余1000000元。第二条约定：因被告诸多配套工程落实不到位，拖延将近5个月工期，目前室内温度一直达不到零上十五度的恒定指标，使木装修工程无法进行。双方一致同意2011年1月15日撤出施工现场，春节后被告认为气温达到具备施工条件时，通知原告复工。第三条约定：春节后估算开工时间为3月1日，竣工时间为4月15日。被告将该项目的工程尾款1000000元在此工期内分两次支付。即复工施工人员没到现场前支付500000元，工程进度到30天时，剩余500000元一次性付清。质保金按照合同条款执行，税金在竣工时，由被告代扣代缴。原告自认被告实际支付工程款9000000元。为此，原告提交《造园工程施工合同》1份、《补充施工合同》1份，拟证明工程未付款、质保金、税金及违约金数额。被告对上述证据的真实性均没有异议，但不认可原告的证明目的。被告申请本单位基建工程师陈合新出庭作证。拟证明：1、地面大理石的铺设与楼梯的铺设、地面的铺设、门厅柱的铺设包含在原告施工面积之内，被告在补充合同中没有扣除；2、被告自行采购绿化植物预估价不是最终确认的价格，没有包括种植和养护费用；3、工程总价款12000000元为合同价款，除以9417平米的设计面积，乘以实测面积8125平米，扣除3.33%税金及已付款9000000元，未付款为835900元；4、预估应扣除上述费用为2000000元，现已超付。原告对证人证言均不认可，但认可第1项被告供应材料中应扣除179499元。经原告询问，证人对2011年5月开业后，双方没有签字确认上述应扣款，仍以补充合同付款的事实无异议。经本院当庭释明，被告申请降低违约金数额。
本院认为：原、被告签订的《造园工程施工合同》和《补充施工合同》内容真实合法，应予认定。双方在《补充施工合同》对工期顺延、工程总价款、已付款、应扣除数额、工程款支付方式均明确进行了变更，因被告不是法定的代扣代缴义务人，除代扣代缴3.33%营业税税金违反法律强制性规定无效外，其余内容应为有效。被告应按照《造园工程施工合同》约定的内容和《补充施工合同》变更的内容履行合同义务。依照该《补充施工合同》确定的工程总价款10806250元，《造园工程施工合同》确定的5%质量保证金比例，质量保证金为540313元。被告自行采购绿化植物价款估算406089元、甲供材179499元及已付款9000000元应予扣除。被告虽辩称自行采购绿化植物及被告施工部分应扣除约2000000元工程款，但双方对该部分工程量的变更没有形成书面文件确认，故本院对被告此项抗辩意见不予采纳。剩余应付款及营业税税金共680349元，被告应予给付。其中所包含的代扣代缴营业税税金359848元，因原告对此也存在过错，故此部分的违约金不予支持。被告应支付剩余工程款320501元的违约金。该工程投入使用的时间为2011年5月，质量保证金给付期限一年，故质量保证金的给付期限应为2012年5月，此后应计算违约金。合同约定的违约金过高，应予调整。对此按照金融机构同期一至三年期贷款基准利率6.10%计算。剩余工程款320501元的违约金自2011年4月1日至2014年8月31日为66796元。质量保证金540313元的违约金自2012年5月1日至2014年8月31日为75702元。其后至本判决确定的履行期限届满前仍按该标准支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十五条、二百七十九条，《中华人民共和国税收征收管理法》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、原、被告签订的2011年4月16日《补充施工合同》中代扣代缴营业税税金的约定无效；
二、被告于本判决生效之日起十日内一次性支付原告剩余工程款320501元、质量保证金540313元、营业税税金359848元、违约金142498元（66796元＋75702元，其后至本判决确定的履行期限届满前仍按6.10%标准支付违约金），共计1363160元。
如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费19082元，原告负担2690元，被告负担16392元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。
审判长 王新志
审判员 岳建国
审判员 王凯隆
二〇一四年十月十五日
书记员 白 丽
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百七十九条：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程。
建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
《中华人民共和国税收征收管理法》第四条：法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。
法律、行政法规规定负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位和个人为扣缴义务人。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
建设工程已实际交付的，为交付之日；
建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。