杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭西商初字第697号
原告：杭州融众担保有限公司。
法定代表人：谢小青。
委托代理人：夏海超。
被告：杭州晨耀通讯工程有限公司。
法定代表人：谢明磊。
被告：谢明磊。
被告：张红。
被告：张坚。
被告：洪霞。
委托代理人：倪智敏。
原告杭州融众担保有限公司（以下简称融众担保公司）为与被告杭州晨耀通讯工程有限公司（以下简称晨耀公司）、谢明磊、张红、张坚、洪霞追偿权纠纷一案，于2012年3月19日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由代理审判员吴凯独任审判，于2012年4月25日公开开庭进行了审理。原告融众担保公司的委托代理人夏海超，被告洪霞的委托代理人倪智敏到庭参加诉讼，被告晨耀公司、谢明磊、张红、张坚经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告融众担保公司诉称：2011年8月9日，杭州银行股份有限公司西溪支行（以下简称杭州银行西溪支行）向晨耀公司发放委托贷款1800000元，借款期限自2011年8月9日至2011年10月8日止。融众担保公司为晨耀公司的该借款向杭州银行西溪支行提供了保证担保，谢明磊、张红、张坚、洪霞向融众担保公司提供保证反担保，张坚、洪霞以其所有的位于杭州市下城区流水苑40幢3单元401室的房屋向融众担保公司提供抵押反担保。另就管辖问题协议由签约地法院管辖。借款到期后，因晨耀公司未能按约还款致使融众担保公司代偿。故诉至法院要求判令：1、晨耀公司向融众担保公司偿还代偿款2026480元，支付资金占用费（按照每年以代偿款的10%的标准计算，自代偿日计算至履行时止）、担保费142000元（2012年3月9日之后的担保费依约支付至履行时止）、违约金202648元、律师费45000元，以上暂共计2416128元；2、谢明磊、张红、张坚、洪霞对晨耀公司的前述应付款项承担连带责任；3、融众担保公司就张坚、洪霞提供的位于杭州市下城区流水苑40幢3单元401室的房屋在抵押担保范围内享有优先受偿权；4、本案诉讼费、保全费由晨耀公司、谢明磊、张红、张坚、洪霞承担。
被告洪霞辩称：一、融众担保公司行使追偿权的依据是已代晨耀公司完成了归还杭州银行西溪支行委托贷款本息的义务。但从融众担保公司所提交的证据看，没有确切证据证明晨耀公司已归还了银行贷款。故在不能有效证明融众担保公司已代偿的情况下，其不具备本案的原告资格。二、被告洪霞并非本案借款人，无法确定其他被告是否归还过借款。而被告张坚曾于2011年11月底归还过本金50000元，另外还向融众担保公司支付过担保费164000元。退一步讲，即便融众担保公司确实代偿了借款，本案的标的金额应相应减少。三、本案案由是追偿权纠纷，是基于融众担保公司可能已代偿委托贷款产生的，则追偿的范围仅限于融众担保公司已代晨耀公司向银行支付的贷款本息，并不包括诉讼请求中的资金占用费、担保费、违约金、律师费。这些费用，不在融众担保公司的代偿范围内，不能向被告追偿。如果确有这些费用产生，也是基于反担保合同产生的，与本案不是同一个法律关系，是求偿而不是追偿。因此，不属于本案的调整范围。四、被告洪霞对于本案借款的来龙去脉均不知情，所借的1800000元也没见到过。在反担保协议书和房产抵押合同上签字纯属是应被告张坚要求才签字的。后来，被告张坚、洪霞夫妻感情破裂，自2011年下半年开始已分居，且双方现已协议离婚。本案不排除存在有融众担保公司与委托人杭州顺道汽车租赁有限公司（以下简称顺道公司）及其他被告相互串通，骗取被告洪霞承担担保责任的行为。故请求依法驳回融众担保公司的诉讼请求。
被告晨耀公司、谢明磊、张红、张坚经本院合法传唤无正当理由未到庭也未提交书面答辩状，视为放弃答辩的权利。
原告融众担保公司为支持其主张的事实，提供了以下证据材料：
1、《委托贷款委托合同》一份，证明委托人顺道公司与受托人杭州银行西溪支行之间的委托关系。
2、《委托贷款借款合同》、杭州银行借款借据（复印件）各一份，证明借款人晨耀公司与贷款人杭州银行西溪支行的借款关系。
3、《委托贷款保证合同》一份，证明保证人融众担保公司为借款人晨耀公司提供保证担保的事实。
4、《贷款担保服务协议书》一份，证明保证人融众担保公司与委托保证人晨耀公司之间的担保服务关系。
5、《反担保协议书》（谢明磊、张红出具）一份，证明被担保人融众担保公司与反担保人谢明磊、张红之间的反担保关系。
6、《反担保协议书》（张坚、洪霞出具）一份，证明被担保人融众担保公司与反担保人张坚、洪霞之间的反担保关系。
7、《房地产抵押合同》、杭房他证字第115208**号房屋他项权证各一份，证明抵押人张坚、洪霞向抵押权人融众担保公司提供房屋抵押反担保，且抵押房屋已办理抵押登记的事实。
8、2012年3月16日杭州银行转账支票存根两份及相应的进账单、特种转帐借方传票两份、利息凭证一份、杭州银行西溪支行出具的代偿证明一份，证明融众担保公司已向杭州银行代偿借款本息共计2076480元。
9、《法律服务委托合同》、律师费发票各一份，证明委托人融众担保公司为实现债权而支付律师费的事实。
10、《管理顾问合同》一份，证明融众担保公司帮助晨耀公司获取了1800000元的委托贷款，由晨耀公司支付给融众担保公司顾问报酬117000元的事实。
经质证，被告洪霞对证据1真实性没有异议。证据2，委托贷款借款合同真实性没有异议，借款借据因是复印件，无法确认其真实性。证据3真实性没有异议，但委托人和保证人因法定代表人是同一人谢小青，可能是关联企业，不排除相互串通的可能性。证据4、5均无法确认其真实性。证据6真实性没有异议，合法性有异议。证据7真实性没有异议，合法性有异议，不排除融众担保公司与委托人顺道公司及其他被告相互串通，骗取被告洪霞签署合同并进行抵押。证据8，对除代偿证明以外证据的真实性没有异议，但是不能证明融众担保公司已代晨耀公司偿还了本金及利息，没有证据证明晨耀公司已经将1800000元贷款归还银行。杭州银行的进账单，按照委托贷款合同的约定，利息应该是借款人先归还杭州银行，杭州银行再返还给委托人顺道公司，但进账单显示是融众担保公司直接付给了顺道公司，与合同约定不符，不能证明276480元支付的就是本案晨耀公司应付利息，也可能是其他款项。1800000元的特种转帐借方传票以及利息凭证上载明的收、付款单位都是顺道公司，不能证明与融众担保公司代偿有关。被告洪霞认为应该是融众担保公司代偿本金及利息，进入晨耀公司账户，然后银行再划扣给委托人顺道公司。15482.88元应付税金的特种转帐借方传票，付款单位是顺道公司，不能证明是融众担保公司代偿。代偿证明真实性有异议，其内容与其他证据反映的事实不符，不能证明融众担保公司已经代晨耀公司偿还了借款并由银行扣划了代偿款。证据9真实性没有异议，但是与本案无关联性，本案的案由是追偿权纠纷，律师费不属于融众担保公司已经代偿的范围，不能在本案中予以主张。证据10真实性无法确认，关联性有异议，不能证明支付的是顾问费。
被告洪霞为支持其主张的事实，提供了以下证据材料：
1、2011年10月19日融众担保公司出具的收款收据一份，证明晨耀公司曾经向融众担保公司支付过服务费20000元，应该属于担保费。
2、2011年8月9日金额是144000元的中国工商银行现金存款凭证及凭条各一份，证明被告张坚曾经向融众担保公司支付过担保费144000元。
经质证，原告融众担保公司对证据1真实性没有异议，收到过该20000元，是2011年10月19日支付的，因为贷款已于2011年10月8日到期，晨耀公司没有归还，所以经过融众担保公司催收，晨耀公司支付了20000元担保费。证据2真实性没有异议，收到过该144000元。该款项是支付给融众担保公司的，其中27000元是担保费，剩余117000元是顾问费。
被告晨耀公司、谢明磊、张红、张坚未提交证据。
被告晨耀公司、谢明磊、张红、张坚未到庭，视为放弃质证的权利。
庭审后，本院根据当事人的质证意见及原告的申请，向杭州银行西溪支行进行了调查，未能取得原告所提供证据2中的借款借据原件，核实了原告所提供证据8中代偿证明的真实性，并就委托贷款的相关流程进行了调查。
本院对证据审查认为，原告融众担保公司提供的证据1、2中的委托贷款借款合同、3、6、7、8除代偿证明外其他凭证、9及被告洪霞提供的证据1、2真实性均无争议，本院确认为有效证据。融众担保公司提供的证据2借款借据虽系复印件，经本院向杭州银行西溪支行调查核实，该借款借据能够与其他证据相印证，故本院予以确认。融众担保公司提供的证据4、5系原件，且与其他证据相互印证，形成有效证据链，故该两份证据的真实性本院予以确认。融众担保公司提供的证据8中的代偿证明，经本院向杭州银行西溪支行调查核实，本院予以确认。融众担保公司提供的证据10系原件，融众担保公司当庭陈述该笔144000元款项由27000元担保费与117000元顾问报酬组成，与借款期限内贷款担保服务协议书约定的晨耀公司应支付的担保费和管理顾问合同约定的顾问报酬在数额和时间上均能相互印证，故洪霞异议认为该合同真实性无法确认，关联性有异议，理由不能成立，该证据本院确认为有效证据。
根据上述本院确认的证据及当事人庭审陈述，本院认定下列事实：
2011年8月8日，委托人顺道公司与受托人杭州银行西溪支行签订编号为2011年委贷托字第00034号的《委托贷款委托合同》，约定委托人委托受托人向晨耀公司发放委托贷款1800000元，委托贷款的期限自2011年8月9日起至2011年10月8日止，年利率18%，到期一次还本付息，利随本清，利息收入的相关税费由受托人在向委托人划付利息收入时代扣代缴。合同还就担保方式、委托贷款手续费等其他事项进行了约定。
同日，委托人顺道公司、借款人晨耀公司与贷款人杭州银行西溪支行签订编号为2011年委贷借字第00034号《委托贷款借款合同》，约定委托人委托贷款人向借款人发放贷款1800000元，借款期限自2011年8月9日至2011年10月8日止，月利率15‰，本金到期一次性归还，利息在到期日一次性付清，逾期贷款罚息利率为在合同约定贷款利率水平上加收50%。
同日，委托人顺道公司、保证人融众担保公司与贷款人杭州银行西溪支行三方签订编号为2011年委贷保字第000341号《委托贷款保证合同》，约定融众担保公司为晨耀公司向杭州银行西溪支行的1800000元贷款提供连带责任保证担保，保证期间为自借款发放之日起至借款到期后两年止。为此，融众担保公司于同日与晨耀公司订立编号为杭州融众司（2011）贷保字第041号《贷款担保服务协议书》，与反担保人谢明磊、张红签订编号为HR2011041-保01的《反担保协议书》，与反担保人张坚、洪霞签订编号为HR2011041-保02的《反担保协议书》，谢明磊、张红、张坚、洪霞向融众担保公司提供连带责任保证反担保。与抵押人张坚、洪霞签订编号为HR2011041-抵01的《房地产抵押合同》，约定：张坚、洪霞以其名下位于杭州市下城区流水苑40幢3单元401室（所有权证号：杭房权证下移字第××号，抵押合同载明编号为09607336号，经确认系打印错误）的房屋向融众担保公司提供抵押反担保，抵押担保范围为主合同项下全部主债权、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金以及实现债权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费等）；当借款人不履行其债务时，无论借款人或第三方是否向抵押权人提供其他担保，抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任。抵押权存续期间至主合同债务履行期届满之日后的两年止。2011年8月9日，张坚、洪霞就前述房屋办理了抵押登记手续，房屋他项权证号：杭房他证字第115208**号。2011年8月9日，杭州银行西溪支行向晨耀公司发放了1800000元贷款。事后，因晨耀公司未能按期归还贷款本金及利息，融众担保公司应杭州银行西溪支行的要求于2012年3月16日为晨耀公司代偿了贷款本金1800000元和利息276480元。
另查明，本案所涉《贷款担保服务协议书》第三条约定融众担保公司在履行保证义务代晨耀公司向贷款方清偿债务后，有权要求晨耀公司归还垫付的全部款项和自付款之日起的资金占用费（资金占用费比例每年按垫付全部款项的10%计算）以及违约金和给融众担保公司造成的其他损失的费用等；第五条约定担保费按担保金额的0.75%∕月即每月13500元计算，并在融众担保公司与贷款方及委托人签订担保合同时或贷款方给晨耀公司划拨贷款时一次缴清；第六条“违约责任”第一款约定，对《委托贷款借款合同》到期晨耀公司未能按约还本付息，造成融众担保公司不能解除担保责任的，从到期之日起，融众担保公司按原约定担保费用加倍收取担保费，并每超出三个月，再增加一倍收取担保费；第六条第二款约定，如晨耀公司未履行或未完全履行《委托贷款借款合同》约定的义务，晨耀公司应按本合同规定的担保金额的10%支付违约金给融众担保公司；第六条第五款“其他”约定，因晨耀公司未履行或未完全履行《委托贷款借款合同》约定的义务，导致融众担保公司代偿的，融众担保公司因追偿而发生的实现债权的费用（包括公证、评估、拍卖、诉讼、执行、律师代理等全部费用）由晨耀公司承担。
本案所涉《反担保协议书》均约定担保范围为包括但不限于晨耀公司按《委托贷款借款合同》及∕或《贷款担保服务协议书》应承担偿还或支付的一切债务本金、利息、复利、罚息、履约保证金、违约金、催告费和其它款项，以及融众担保公司为实现这些债权而发生的一切诉讼费、律师费、差旅费、调查取证费、公证费、拍卖费等相关费用。
又查明，融众担保公司为晨耀公司向杭州银行西溪支行代偿的款项包括于2012年3月16日代偿的贷款本金1800000元、利息276480元。庭审中，融众担保公司自认晨耀公司向顺道公司以欠款形式支付50000元，在融众担保公司代偿后，顺道公司将该款项返还融众担保公司，故扣除该款项，融众担保公司实际代偿金额为2026480元。
再查明，《管理顾问合同》约定合同项下专项顾问报酬117000元仅在融众担保公司为晨耀公司争取到顺道公司及杭州银行向其提供1800000元委托贷款后，作为晨耀公司支付给融众担保公司的报酬，否则，融众担保公司须将已收取的专项顾问报酬退还晨耀公司。顾问报酬的支付方式为顾问合同生效后3日内一次性支付。
为向晨耀公司、谢明磊、张红、张坚、洪霞催讨前述代偿款项，融众担保公司委托浙江国圣律师事务所代理本案诉讼，并为此支出律师费45000元。
本院认为，案涉《委托贷款借款合同》、《委托贷款保证合同》、《贷款担保服务协议书》、《反担保协议书》、《房地产抵押合同》均系各方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应为合法有效。各方均应依照约定履行各自权利义务。杭州银行西溪支行已依约履行了出借人的义务。融众担保公司为晨耀公司向杭州银行西溪支行的借款提供连带责任保证，于2012年3月16日履行了保证责任，共向杭州银行清偿了晨耀公司欠付的贷款本金1800000元、利息276480元，符合顺道公司、晨耀公司与杭州银行西溪支行《委托贷款借款合同》，顺道公司、融众担保公司与杭州银行西溪支行《委托贷款保证合同》以及融众担保公司与晨耀公司《贷款担保服务协议书》的约定，且根据融众担保公司提供的证据所形成的证据链，本院对此予以确认。融众担保公司就代偿该2076480元并扣除50000元已返还款项后的余额2026480元有权向晨耀公司追偿。《贷款担保服务协议书》第三条、第五条第一款以及第六条第一款、第二款、第五款所涉资金占用费、加倍的担保费、违约金与律师费均系针对晨耀公司未按约向杭州银行西溪支行还本付息导致融众担保公司需履行保证责任代偿款项的情形所作的约定，融众担保公司要求晨耀公司支付代偿款2026480元并每年按垫付全部款项10%的标准支付相应的资金占用费，其起算时间及计算标准，合法有据，本院予以支持。《贷款担保服务协议书》约定以担保金额的10%计算违约金，亦针对发生融众担保公司为晨耀公司代偿银行委托贷款本息的情况，融众担保公司的损失已有资金占用费予以弥补，故该违约金过高，本院综合融众担保公司的追偿成本以及晨耀公司于贷款到期后的2011年10月19日以服务费名义支付的20000元等因素，将违约金调整至40000元，融众担保公司超过该部分的诉讼请求，本院不予支持。融众担保公司要求晨耀公司另行支付加倍的担保费、律师费的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。谢明磊、张红、张坚、洪霞为融众担保公司对晨耀公司的追偿权以连带责任保证方式提供反担保，融众担保公司要求谢明磊、张红、张坚、洪霞就晨耀公司的上述应付款项承担连带责任保证的诉讼请求，合理正当，本院予以支持。张坚、洪霞以其名下位于杭州市下城区流水苑40幢3单元401室的房屋作为抵押，向融众担保公司对晨耀公司的追偿权提供反担保，融众担保公司要求对抵押物行使优先受偿权的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。被告洪霞认为不排除融众担保公司与委托人顺道公司及其他被告相互串通，骗取被告洪霞承担担保责任的抗辩，因其没有提供相应的证据加以证明，本院不予采信。晨耀公司、谢明磊、张红、张坚经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响案件的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：
一、杭州晨耀通讯工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还杭州融众担保有限公司代偿的贷款本息2026480元，支付违约金40000元，并从2012年3月16日起每年按2026480元的10%标准支付资金占用费至生效判决确定的支付日止。
二、谢明磊、张红、张坚、洪霞对杭州晨耀通讯工程有限公司的上述应付款项承担连带保证责任。
三、杭州融众担保有限公司对张坚、洪霞名下位于杭州市下城区流水苑40幢3单元401室的房屋在杭州晨耀通讯工程有限公司的上述应付款项范围内享有优先受偿权。
四、驳回杭州融众担保有限公司的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费26129元，减半收取13064.5元，财产保全申请费5000元，共计18064.5元，由杭州融众担保有限公司负担2614.2元，杭州晨耀通讯工程有限公司、谢明磊、张红、张坚、洪霞负担15450.3元，其中杭州晨耀通讯工程有限公司、谢明磊、张红、张坚、洪霞负担部分于本判决生效之日起十日内交纳至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 吴 凯
二〇一二年五月二十八日
书 记 员 曹宇宁