云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）云高民二终字第204号
上诉人（原审被告）湖北森泰建设集团有限公司。住所地：湖北省黄冈市黄州区。
法定代表人王操国，该公司董事长。
上诉人（原审被告）湖北森泰建设集团有限公司云南分公司。住所地：云南省昆明市官渡区春城路与吴井路交汇口兴杰现代城。
负责人邹逸飞，该公司总经理。
以上两上诉人的共同委托代理人范继彬，云南盛天律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（原审原告）云南南悦商贸有限责任公司。住所地：云南省昆明市学府路。
法定代表人陈荔新，该公司执行董事。
委托代理人肖德飞、万仁丽，云南鼎兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告云南谦宝投资有限责任公司。住所地：云南省昆明市经开区云大西路。
法定代表人伍仲孝，该公司董事长。
委托代理人蔡强，男，汉族。
上诉人湖北森泰建设集团有限公司（以下简称森泰公司）、湖北森泰建设集团有限公司云南分公司（以下简称森泰云南公司）因与被上诉人云南南悦商贸有限责任公司（以下简称南悦公司），原审被告云南谦宝投资有限责任公司（以下简称谦宝公司）买卖合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2013）昆民四初字第323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月16日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月6日公开开庭审理了本案。上诉人森泰公司和森泰云南公司的共同委托代理人范继彬，被上诉人南悦公司的委托代理人肖德飞、万仁丽，原审被告谦宝公司的委托代理人蔡强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年5月18日，南悦公司与森泰云南公司签订《钢材购销合同》，由南悦公司向森泰云南公司供应钢材，并对钢材单价、交货方式、违约金等内容进行了具体约定。谦宝公司作为保证人在合同上签字、盖章，对合同产生的全部债务承担连带保证责任，保证期限至森泰云南公司全部偿还债务之日止。南悦公司于2011年5月20日至2011年9月13日向森泰云南公司供货，40张供货单上载明了所供货物的型号和数量，并由森泰云南公司指定收货人“蔡强”签字确认。2011年5月19日至2011年9月1日，武钢集团昆明钢铁股份有限公司钢材经销部（以下简称钢材经销部）发布多次价格通知。森泰云南公司于2011年8月4日、9月1日、9月9日、11月22日和2013年1月31日，分别向南悦公司支付货款50万元、244960元、70万元；30万元和50万元。森泰云南公司系森泰公司设立的分公司。森泰云南公司认可钢材系南悦公司送货到森泰云南公司工地。南悦公司提供了两张由唐学英签字的运费收款收据共计51957.84元。2013年4月23日，南悦公司向森泰公司、森泰云南公司、谦宝公司发出《律师函》，催要所欠货款。
因催款未果，南悦公司遂提起本案诉讼，请求判令：一、森泰公司、森泰云南公司向南悦公司支付货款5245542.74元、运费51957.84元，合计5297500.58元；二、森泰公司、森泰云南公司按逾期付款每吨每天10元的标准向南悦公司支付逾期付款违约金至付清款项之日止（暂计算2011年9月7日起至2013年7月22日）共计6451699元；三、由谦宝公司承担连带清偿责任；四、诉讼费由森泰公司、森泰云南公司、谦宝公司承担。
原审法院经审理认为：一、关于欠付货款和运费。南悦公司向森泰云南公司所供每批钢材送货单上均有《钢材购销合同》中指定的“蔡强”的签字，森泰云南公司对此予以认可。送货单虽仅有品名、规格和材质，没有总价，但南悦公司提交了钢材经销部发布的价格通知，并主张适用送货当日或之前最近日期发布的价格，森泰云南公司虽认为发布价格通知的钢材经销部不是合同约定的武钢集团昆明钢铁股份有限公司昆明经营部（以下简称昆明经营部），但未提交昆明经营部的价格通知，故可以认定，发布价格通知的钢材经销部即合同约定的昆明经营部。因合同关于垫资后结算单价的约定不属于森泰云南公司逾期付款的违约金，该条款符合法律规定，故应依据该约定确定钢材单价。根据南悦公司的送货及价格通知情况，结合合同约定的钢材最终结算单价，经计算，南悦公司向森泰云南公司共供应钢材1298.946吨，货款金额共计7490502.74元，扣除各方当事人均无异议的已付货款金额2244960元，森泰云南公司应向南悦公司支付尚欠〖CM7-6〗钢材款金额为5245542.74元。因合同约定交货地点为南悦公司仓库森泰云南公司自提，运费由森泰云南公司负担，而森泰云南公司认可实际履行系由南悦公司送货，结合南悦公司提交运费清单、收据及机动车驾驶证，该两辆车的车牌号与部分送货单上注明的车牌号一致，故南悦公司向森泰云南公司送货产生的运费51957.84元应由森泰云南公司承担。二、关于违约金。南悦公司与森泰云南公司签订的《钢材购销合同》依法成立并生效，森泰云南公司认可没有按照合同约定支付货款，故森泰云南公司逾期支付货款的行为构成违约，应承担违约责任。对于南悦公司认为森泰云南公司应按合同约定赊销期满后逾期按每天每吨加收10元为标准计算违约金的主张，因森泰公司和森泰云南公司均申请对违约金进行调减，考虑到本案钢材的单价，结合南悦公司认为森泰云南公司逾期付款给其造成的损失系资金被占用需向外融资的成本，且南悦公司未提交证据证明森泰云南公司逾期付款还给其造成其他损失，故酌情调整森泰云南公司应支付的违约金按南悦公司供货情况及森泰云南公司的付款情况，以实际欠款金额为本金按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮50％分段予以计算。三、关于森泰公司的责任。因森泰公司认可森泰云南公司系其设立的分公司，森泰公司对南悦公司要求其对上述款项承担共同还款责任也未提出异议，故对南悦公司诉请森泰公司对上述欠款承担共同还款责任的诉请予以支持。四、关于担保责任。谦宝公司作为保证人已在《钢材购销合同》上签字盖章，承诺为森泰云南公司履行该合同产生的全部债务承担连带保证责任，保证期限直至森泰云南公司全部偿还债务之日止。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期间的，视为没有约定，保证期间为主债务履行届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行届满之日起二年。”的规定，南悦公司在保证期间内，要求谦宝公司对货款、运费及违约金承担连带保证责任有事实及法律依据，对南悦公司该项主张予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条、第四十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由森泰公司、森泰云南公司于判决生效之日起十日内向南悦公司支付所欠货款5245542.74元、运费51957.84元；二、森泰公司、森泰云南公司对逾期付款支付按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮50％计算的违约金（以709167.3元为本金，自2011年8月23日至2011年9月1日共计9天，以464207.3元为本金，自2011年9月1日至2011年9月9日共计8天；以231030.8元为本金，自2011年8月27日至2011年9月9日共计13天；以363359.3元为本金，自2011年9月2日至2011年9月9日计算7天，以358597.4元为本金，自2011年9月9日至2011年11月22日计算74天，以58597.4元为本金，自2011年11月22日至2013年1月31日计算436天；以1240542.7元为本金，自2011年9月7日至2013年1月31日计算512天，以799140.1元为本金，自2013年1月31日开始计算至判决确定的履行期限届满之日止；以462848.8元为本金，自2011年9月8日开始计算至判决确定的履行期限届满之日止；以246838.72元为本金，自2011年9月11日开始计算至判决确定的履行期限届满之日止；以175552.11元为本金，自2011年9月14日开始计算至判决确定的履行期限届满之日止；以614766.04元为本金，自2011年9月17日开始计算至判决确定的履行期限届满之日止；以183498.22元为本金，自2011年9月18日开始计算至判决确定的履行期限届满之日止；以288063.28元为本金，自2011年9月23日开始计算至判决确定的履行期限届满之日止；以237257.82元为本金，自2011年9月25日开始计算至判决确定的履行期限届满之日止；以269364.9元为本金，自2011年9月28日开始计算至判决确定的履行期限届满之日止；以229160.72元为本金，自2011年10月1日开始计算至判决确定的履行期限届满之日止：以240276.96元为本金，自2011年10月6日开始计算至判决确定的履行期限届满之日止；以605211.72元为本金，自2011年10月25日开始计算至判决确定的履行期限届满之日止；以193406.79元为本金，自2011年11月1日开始计算至判决确定的履行期限届满之日止；以227731.74元为本金，自2011年11月29日开始计算至判决确定的履行期限届满之日止；以109869.96元为本金，自2011年12月1日开始计算至判决确定的履行期限届满之日止；以170893.2元为本金，自2011年12月6日开始计算至判决确定的履行期限届满之日止；以191661.66元为本金，自2011年12月13日开始计算至判决确定的履行期限届满之日止）；三、谦宝公司对森泰公司、森泰云南公司上述债务承担连带清偿责任，谦宝公司承担债务后，在其承担债务的范围内，有权向森泰公司、森泰云南公司追偿；四、驳回南悦公司的其他诉讼请求。一审案件受理费92240元，由森泰公司、森泰云南公司与谦宝公司承担60000元，由南悦公司承担32240元。
原审判决宣判后，森泰公司和森泰云南公司不服，共同向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回南悦公司的诉讼请求，并由南悦公司承担一、二审案件受理费。其事实及理由为：1、原判宣判后，森泰公司和森泰云南公司发现《钢材购销合同》上加盖的森泰云南公司的公章与公司在工商局备案的印章有明显差别，可能系他人私刻，且南悦公司在原审中未出示交易产生的银行打款凭证，交易真实性存疑；2、根据《钢材购销合同》的约定，钢材单价系以昆明经营部发布的出厂价基础上每吨减60元作为结算基础单价，南悦公司为森泰云南公司垫资三个月的资金占用费在基础单价上每月每吨加收120元作为最终的结算价，原判在南悦公司未按合同约定提交昆明经营部发布的价格，且合同明确约定每月每吨加收的120元为资金占用费的情况下，以钢材经销部发布的价格作为依据，并将上述高额资金占用费认定为钢材单价，导致原判对钢材单价及欠付货款金额认定错误；3、南悦公司为证实其为森泰云南公司垫付运费51957.84元，仅在原审中提交了一组不能确认真实性的人员车辆信息和非有效票据的收据，原判在上述证据不能证实南悦公司主张的情况下，判令森泰公司和森泰云南公司向南悦公司支付运费51957.84元不当；4、每月每吨加收120元的约定，远远高于钢材市场价，也高于以钢材真实价格为基础按同期银行贷款利率四倍计算的资金占用费，原判在支持上述高额资金占用费的同时，以加入了高额资金占用费的所谓本金再次计算逾期付款违约金，违反了法律规定。
针对森泰公司和森泰云南公司的上诉，南悦公司答辩认为：1、《钢材购销合同》上有森泰云南公司当时的负责人栾远文和代表人蔡强的签字，合同签订后，有部分货款是森泰云南公司转账支付的，且原审中，各方当事人对《钢材购销合同》的真实性和合法性均未提出异议，故《钢材购销合同》是真实存在且合法有效的；2、《钢材购销合同》虽在结算单价上表现的字面用语是“资金占用费”，但实际是对价款结算单价的约定，该约定符合法律的规定，森泰云南公司应按该约定单价与南悦公司结算；3、原审法院已查明本案所涉钢材系由南悦公司送货，依据《钢材购销合同》关于钢材运费由森泰云南公司承担的约定，南悦公司为送货支付的运费应由森泰云南公司负担；4、因森泰云南公司未按照约定的数额和时间向南悦公司支付货款，故应承担相应的违约责任，原判以中国人民银行同期同类贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算违约金，符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款的规定。
第三人谦宝公司陈述其没有意见发表。
对原审法院确认的本案事实，森泰公司和森泰云南公司除对2011年5月18日南悦公司与森泰云南公司签订了《钢材购销合同》，2011年5月20日至2011年9月13日，南悦公司按40张供货单载明的供货情况向森泰云南公司供应钢材提出异议，认为《钢材购销合同》上加盖的森泰云南公司公章并非其公司印章，南悦公司是否按40张供货单载明的供货情况向森泰云南公司供应钢材无法确认外，对原判认定的其他事实无异议。南悦公司和谦宝公司对原审法院认定的全部事实均无异议。对除上述异议事实外各方当事人均无异议的原审法院确认的本案事实，本院予以确认。
二审中，南悦公司向本院提交了两组新证据：第一组、《工商登记卡片》一份、《法人代表授权委托书》一份、盖有森泰云南公司公章的栾远文与蔡强身份证复印件各一份，欲证明，《钢材购销合同》签订时，栾远文作为时任森泰云南公司的负责人参与了合同签订事宜，南悦公司与森泰云南公司的合同关系真实有效；第二组、《中国工商银行进账单》三份，欲证明，在已经支付的货款中，有部分货款系森泰云南公司通过银行转账支付的，南悦公司与森泰云南公司存在买卖合同关系。
经质证，森泰公司、森泰云南公司、谦宝公司对上述两组证据的三性均无异议。
因森泰公司、森泰云南公司、谦宝公司对上述两组证据的三性均未提出异议，故本院对上述两组证据的三性均予以确认。
综合各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、南悦公司与森泰云南公司是否建立买卖合同关系？二、南悦公司要求森泰云南公司、〖CM9-8〗森泰公司支付货款5245542.74元、运费51957.84元的诉请能否得到支持？三、森泰云南公司是否违约，若违约，违约金应如何计算？
一、关于买卖合同关系是否建立的问题。
森泰公司和森泰云南公司认为，《钢材购销合同》上加盖的森泰云南公司印章与工商局备案的印章存在差异，森泰云南公司与南悦公司未签订《钢材购销合同》，未建立买卖合同关系。
南悦公司认为，《钢材购销合同》上加盖了森泰云南公司的公章，并有时任森泰云南公司负责人栾远文和代表人蔡强的签字，《钢材购销合同》真实存在，森泰云南公司与南悦公司已建立买卖合同关系。
谦宝公司认为，《钢材购销合同》确实真实存在。
本院认为，因森泰公司和森泰云南公司在原审中，认可森泰云南公司与南悦公司签订了《钢材购销合同》，而二审中，森泰云南公司和森泰公司对《钢材购销合同》签订时，栾远文作为森泰云南公司的负责人持有森泰云南公司的公章，《钢材购销合同》上“栾远文”的签字确系其本人所签均予以认可，且谦宝公司二审的委托代理人蔡强，对其作为森泰云南公司的委托代理人，与时任森泰云南公司负责人栾远文一同作为需方在《钢材购销合同》上签字亦予以确认，故原审对森泰云南公司与南悦公司签订了《钢材购销合同》这一事实认定正确。因《钢材购销合同》的签订系合同当事人森泰云南公司和南悦公司的真实意思表示，且合同内容不违法法律法规的效力禁止性规定，合同依法成立并生效，森泰云南公司和南悦公司基于该合同已建立了钢材购销合同关系。原判对此认定正确，本院予以维持。森泰公司和森泰云南公司的该项上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。
二、关于货款及运费的诉请能否得到支持的问题。
森泰公司和森泰云南公司认为，欠付货款金额只应按南悦公司提供的昆明经营部发布的钢材价格确认，原判以《钢材购销合同》约定的、包含垫资三个月的资金占用费在内的结算价格为单价确定欠付货款金额不当；因南悦公司对其主张的运费未能提交有效证据证实，故对南悦公司要求森泰公司和森泰云南公司支付运费的诉讼请求应不予支持。
南悦公司认为，《钢材购销合同》约定的结算单价是因南悦公司垫资供货而上浮的钢材单价，该单价中并不包括资金占用费，且该约定不违反法律规定也符合市场习惯，原判对钢材单价和欠付货款金额的认定正确；依据合同约定，货运应由森泰云南公司承担，因南悦公司依森泰云南公司要求送货，故南悦公司垫付的运费应由森泰云南公司支付。
谦宝公司认为，《钢材购销合同》约定的、南悦公司垫资三个月的钢材单价包括材料费和资金占用费，该单价过高应予以调整；虽合同对运费有约定，但森泰云南公司已与南悦公司协商好由南悦公司负责发货，故南悦公司要求森泰云南公司承担运费的诉讼请求不应得到支持。
本院认为，《钢材购销合同》第一条第3款约定：“双方结算单价以供方发货当天武钢集团昆明钢铁股份有限公司昆明经营部所发布的出厂面价基础上每吨减60元作为结算基础单价，供方为需方垫资叁个月的资金占用费在基础单价上每月每吨加收120元作为双方最终结算单价。”，二审中，各方当事人认可南悦公司原审提交的钢材经销部发布的价格通知即合同约定的昆明经营部发布的价格通知，现仅对因南悦公司垫资每月每吨加收的120元的性质，及南悦公司和森泰云南公司是否应按该最终结算单价确定欠付货款的金额各执一词。本院认为，虽合同中关于最终结算单价的内容中有“垫资叁个月的资金占用费”的字样，但因该合同已明确约定，就南悦公司的垫资行为，应以基础单价上每月每吨加收120元为最终结算单价，故合同中每月每吨加收120元的约定内容，仅应视为合同当事人在南悦公司垫资供货的情况下，对钢材单价予以上浮的约定，该上浮金额属于钢材结算单价的组成部分，故原审依据南悦公司垫资供货的事实及合同约定，将上浮后的单价作为最终结算单价，并据此计算森泰云南公司欠付货款金额并无不当，本院予以维持。森泰公司和森泰云南公司关于钢材单价应为昆明经营部发布的钢材价格，钢材单价不应包含每月每吨加收120元部分的上诉主张，与《钢材购销合同》关于最终结算单价的约定内容不符，本院不予支持。
二审中，蔡强认可其作为《钢材购销合同》约定的收货人，南悦公司在原审提交的40张供货单上“蔡强”的签字均是其本人所签，且确已收悉40张供货单所载共计1298.946吨钢材；对按该供货数量和《钢材购销合同》第一条第3款约定的最终结算单价，计算得出的货款金额确为原判认定的7490502.74元，各方当事人亦予以确认，故原判在扣除各方当事人均无异议的、森泰云南公司已付货款2244960元后，判令森泰云南公司向南悦公司支付尚欠货款7490502.74元-2244960元=5245542.74元并无不当，本院予以维持。森泰公司和森泰云南公司关于原判确定的结算单价不当，导致认定森泰云南公司尚欠货款金额有误的上诉主张无合同及法律依据，本院不予支持。
依据《钢材购销合同》第四条、第五条的约定，本案所涉钢材的交货方式为森泰云南公司自提，运费由森泰云南公司负担，而各方当事人在二审中对涉案钢材均是由南悦公司运送的这一事实均予以认可。南悦公司为证实其为运送本案所涉钢材，共计产生运费51957.84元，在原审中提交了运费清单、收据、机动车驾驶证等证据，因驾驶证上载明的车牌号与部分送货单上注明的车牌号一致，且运费清单和收据所载运费金额相同，上述证据相互印证，已经形成证据锁链，可以证实南悦公司为向森泰云南公司运输本案所涉钢材，垫付运费51957.84元。在森泰公司、森泰云南公司、谦宝公司未举证证实合同中关于运费承担方式已做变更的情况下，南悦公司因向森泰云南公司运送钢材而产生的运费51957.84元应由森泰云南公司承担。原判判令森泰云南公司向南悦公司支付南悦公司因送货产生的运费51957.84元并无不当，本院予以维持。森泰公司和森泰云南公司认为其不应当承担运费的上诉主张无事实及法律依据，且与合同约定不符，本院不予支持。
三、关于是否违约及违约金如何计算的问题。
森泰公司和森泰云南公司认为，因结算价格超出了合同约定，森泰云南公司与南悦公司就此发生了争议，森泰公司才有了迟延付款的行为，南悦公司对此存在过错，森泰云南公司不应承担违约责任；原判在结算单价已经包含资金占用费的情况下，以依据该结算单价确定的欠付货款金额为本金，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮50%计算违约金过高。
南悦公司认为，森泰云南公司迟延支付货款构成违约，应承担违约责任；原判已将南悦公司按合同约定主张的按每天每吨10元计算的违约金予以了调减，森泰公司和森泰云南公司认为原判认定违约金过高的上诉主张不能成立。
谦宝公司认为，原判在认定欠付货款金额已包括资金占用费的情况下，判令森泰公司和森泰云南公司就欠付货款向南悦公司计付违约金不当。
本院认为，因《钢材购销合同》第九条对森泰云南公司的付款期限已有明确约定，而森泰云南公司对其未按照该约定向南悦公司支付货款亦予以认可，故在森泰云南公司就其提出的森泰云南公司迟延付款系因南悦公司过错行为所致的主张未能举证予以证实的情况下，原判认定森泰云南公司因其迟延付款行为构成违约，应向南悦公司承担违约责任正确，本院予以维持。森泰公司、森泰云南公司认为森泰云南公司不违约，不应承担违约责任的主张无事实及法律依据，本院不予支持。虽《钢材购销合同》第九条约定的逾期付款违约金为每天每吨10元，但因森泰云南公司向原审法院提请调减违约金，且南悦公司在原审中认为森泰云南公司迟延付款给其造成的损失系资金被占用需向外融资的成本，故原审法院酌情调整违约金以中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮50%为计算标准并无不当。如上所述，因《钢材购销合同》第一条第3款约定的最终结算单价并未包括资金占用费，且各方当事人对原审分段计算违约金部分认定的各阶段的欠款金额和欠款时间，均是按合同约定确定的最终结算单价和货款的实际支付情况确认的均予以认可，故原判以森泰云南公司的实际欠款金额为本金，以调减后的中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮50%为标准，按照欠付款项的时间，分段计算森泰云南公司应向南悦公司支付的违约金并无不当，本院予以维持。森泰公司、森泰云南公司该项上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。
因森泰云南公司为森泰公司设立的分公司，故依据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，原判判令森泰公司承担共同还款责任并无不当，本院予以维持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院予以维持。森泰公司和森泰云南公司的上诉理由无事实基础及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费92240元，由湖北森泰建设集团有限公司和湖北森泰建设集团有限公司云南分公司共同负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果湖北森泰建设集团有限公司、湖北森泰建设集团有限公司云南分公司、云南谦宝投资有限责任公司未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若湖北森泰建设集团有限公司、湖北森泰建设集团有限公司云南分公司、云南谦宝投资有限责任公司不自动履行本判决，云南南悦商贸有限责任公司可在本判决规定的履行期限届满后两年内向原审人民法院申请强制执行。
审 判 长 王 超
代理审判员 杨 宏
代理审判员 郭婷婷
二〇一四年八月十八日
书 记 员 王艺茗
书 记 员 尹 倩