江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣11民终1364号
上诉人（原审被告）：曹龙，男，1961年12月1日出生，汉族，江西省上饶县人，个体户，住上饶县。
委托代理人：邱鹣，江西壹点律师事务所律师，特别代理。
委托代理人：汪靖卓，江西壹点律师事务所律师，特别代理。
被上诉人（原审原告）：张成坚，男，1960年3月2日出生，汉族，江西省弋阳县人，个体户，住弋阳县。
委托代理人徐昕，江西贤和律师事务所律师，特别代理。
委托代理人祝燕飞，江西贤和律师事务所律师，特别代理。
被上诉人（原审被告）：舒泉春，男，1962年2月20日出生，汉族，江西省弋阳县人，住弋阳县。
被上诉人（原审被告）：赵芝英，女，1966年1月5日出生，汉族，江西省弋阳县人，住弋阳县。
原审被告：赵加明，男，1969年1月26日出生，汉族，江西省广丰县人，住上饶市。
上诉人曹龙因与被上诉人张成坚、舒泉春、赵芝英、原审被告赵加明民间借贷纠纷一案，不服江西省弋阳县人民法院（2015）弋民二初字第380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人曹龙上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回对上诉人的诉讼请求；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人在担保承诺书中承诺“本人同意以舒泉春项目工程款中支付”，但是原审判决据此错误认定上诉人是保证人；2、上诉人之所以签字是因为张成坚到工地逼债，为了不影响工程进程上诉人才签字，且上诉人是合伙人，没有上诉人同意，张成坚是拿不到该项目工程款的；3、上诉人并未从本案所涉工程中拿到钱，无法支付张成坚的钱;4、该担保承诺书是格式条款，与手写内容不一致时，应当以手写为主，上诉人的意思也是仅以该工程项目款支付担保，不构成法律上的保证；5、2016年1月10日，舒泉春与张成坚另行签订了一份抵押担保，所以应优先实现物的担保；6、2016年1月10日舒泉春与张成坚达成了新的协议，并约定的新的还款方式，即抵债，故保证人无需承担保证责任；7、即使曹龙担保成立，原审也错误判决了上诉人担保利息的起始时间，本案担保的利息时间应自2015年10月3日起计算。
张成坚的答辩意见：请求驳回上诉，维持原判。主要理由：1、曹龙以担保人身份签字，且作为完全民事行为能力人，签字即对该担保书的内容予以认可；2、曹龙另行注明的内容与担保书的打印内容并不矛盾，曹龙注明的只是如何还款的方式；3、2016年1月10日的抵押担保协议约定抵押物抵债，依法为无效约定；4、舒泉春说拿500平方米房屋作为抵押，但是该500平方房屋的业主并不明确，权属不清；5、即使如上诉人所称是抵债，按照全国法院第八次民事会议精神，在房屋未过户前提下，不能抵债；
舒泉春、赵芝英、赵加明均未提供答辩意见。
张成坚向一审法院起诉请求：1、要求判令被告舒泉春、赵芝英归还原告借款人民币100万元，并支付利息（自2014年4月12日起至清偿之日止，按年利率24%计算）；2、被告赵加明、曹龙对前述借款及其利息承担连带保证责任；3、本案的诉讼费由各被告负担。
一审法院认定事实，2013年7月12日，被告舒泉春、赵芝英因做建筑工程需要资金周转，向原告张成坚借款人民币100万元，并出具了借条。双方约定，借款期限为六个月；月利率为3.5%；借款人如未按期偿还本、息，则自愿向出借人承担上述借款本金总额日千分之三的违约金；该借款如发生纠纷，由弋阳县人民法院管辖；被告赵加明作为连带责任保证人为该笔借款担保，保证期间为两年。于借款当日，原告将借款100万元通过中国工商银行汇入被告舒泉春的账户。借款期限届满后，经原告多次催收，2015年10月3日，与被告舒泉春合伙承建“上饶磷肥厂棚户区改造项目安置小区工程投资开发项目”的合伙人曹龙，为被告舒泉春于2013年7月12日向原告张成坚借款100万元及其利息提供连带责任担保，担保期限自2015年10月3日起至2017年10月2日止，即两年；并同意从舒泉春项目工程（即上饶市磷肥厂棚户区改造项目安置小区项目工程）款中支付。被告舒泉春、赵芝英只支付了2014年4月12日之前的利息，借款本金及剩余利息至今未偿付。另查明，原告与被告舒泉春于2016年1月10日签订了《上饶磷肥厂棚户区改造项目安置小区工程投资开发项目抵押担保合同》，该合同约定，甲方舒泉春，乙方张成坚；经甲乙双方协商，甲方向乙方的借款，甲方同意将李晓波的房产，确保给张成坚，抵掉的面积为500平方米作借款100万元担保，利息不含在内。房屋抵付时间为该项目竣工验收合格后一个月内付房。办理产权所涉及的税收、规费等所有费用全部由乙方本人承担。该房屋既无取得所有权证亦未办理抵押权登记，且李晓波在该合同上也没有签字确认。一审法院认为，原告与被告舒泉春、赵芝英间的民间借贷关系、被告赵加明签署的保证条款以及被告曹龙向原告签署的《担保承诺书》，系各方当事人真实意思表示，且原告已实际支付了借款，该借贷关系及其保证条款、保证合同均合法有效，应受法律保护。被告舒泉春、赵芝英未按约归还借款，应承担违约责任。但双方当事人约定的月利率过高，有违法律规定，超出法定的部分，不予支持。被告舒泉春、赵芝英以“1、其向原告的借款100万元已用李晓波房产抵债，且该房屋抵付时间为该项目竣工验收合格后一个月内付房，而目前该项目尚未竣工验收，原告无权向被告主张归还借款和支付利息的权利；2、利息过高，需要调整，超过月利率3%的部分应抵作本金予以扣除，借条只约定借款期间的利息，没有约定逾期利息，被告方只能承担约定合法的违约金而不承担逾期利息。3、要求原告提供借款往来情况及利息支付情况的证据，以查明案情。”为由进行抗辩，一审法院认为被告舒泉春、赵芝英抗辩理由1不能成立，因为该抵押物尚未取得房屋产权证，且其亦未提供所谓的房屋所有人李晓波已经确认的相关证据，被告舒泉春属无权处分他人财产，故该房屋抵押合同尚未生效；即使以后该合同经房屋所有人追认后生效，由于该房屋抵押合同中约定的以房抵债的条款，违反了《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”的禁止性规定，该以房抵债条款属流押条款，自签订之日起无效。对于被告舒泉春、赵芝英的抗辩理由2，一审法院认为，被告要求其已按月利率3.5%计算、多支付的利息为：100万元×3.5%×9-100元×3%×9=4.5万元，应抵扣本金的抗辩理由成立，予以支持；而原告与该两被告在借条中约定了借期利率但未约定逾期利率，（原告）出借人主张（该两被告）借款人自逾期还款之日起按照借款期内的合法利率支付资金占用期间利息的，即按月利率2%计算逾期利息，其该诉讼请求符合法律规定，故被告要求不支付逾期利息的抗辩，不予支持；被告舒泉春的抗辩理由3不能成立，因为在民间借贷案件审理中，原告提供的借条债权凭证及其支付凭证已然证明了借贷关系的事实存在，而欲消灭、抵消该债权的举证责任应由被告舒泉春承担，其举不出证应承担举证不能的后果；被告赵加明、曹龙应分别按约对被告舒泉春、赵芝英所负原告的该笔债务承担连带清偿责任。故对原告要求被告舒泉春、赵芝英归还借款及支付合法利息和要求被告赵加明对前述被告舒泉春、赵芝英所负的债务承担连带清偿责任、曹龙对前述被告舒泉春所负的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。判决：一、被告舒泉春、赵芝英在本判决生效后十日内归还原告张成坚借款人民币95.5万元，并支付利息（自2014年4月13日起至清偿之日止，按年利率24%计算）；二、被告赵加明、曹龙对前项所负债务承担连带清偿责任，待被告赵加明、曹龙承担了清偿责任后，赵加明享有向被告舒泉春、赵芝英追偿的权利；曹龙享有向被告舒泉春追偿的权利。
二审中，上诉人曹龙提供《上饶市磷肥厂棚户区改造项目安置小区建设工程投资开发项目整体转让合同》复印件一份、载明签订人为“李晓波”、“曹龙”的《合作协议》复印件一份以及证人李某的证人证言一份，欲证明2016年1月10日舒泉春与张成坚达成的担保协议中，舒泉春有权处理李晓波抵付的房屋，该协议具有真实来源。张成坚的质证意见：对该两份复印件的真实性持异议，且在签订协议的时间上，与本案曹龙、潘孝年、舒泉春签订的《合作经营协议书》存在矛盾；对于证人证言，证人所陈述的曹龙和李晓波之间的股份比例与本案曹龙、潘孝年、舒泉春签订的《合作经营协议书》中约定的比例存在矛盾。被上诉人张成坚二审期间提供了载明签订人为“曹龙、潘孝年、舒泉春”的《合作经营协议书》复印件一份、潘孝年的退出声明一份，欲证明舒泉春与曹龙在上饶市磷肥厂棚户区改造项目工程中的股份比例为各占50%。上诉人曹龙的质证意见：对于该《合作经营协议书》的真实性予以认可，但是关联性持异议，这份证据正好证明双方因为资金问题，引进李晓波，曹龙将转让了部分股份，故现占股份30%。对于曹龙和张成坚二审期间提供的证据，舒泉春、赵芝英、赵加明均未提供质证意见。本院对曹龙二审期间提供证据的认证意见：一方面，该两份书证均为复印件，真实性无法确认；另一方面，本案2016年1月10日舒泉春与张成坚达成的担保协议中，舒泉春声称抵押的500平方米的房屋并非现房，且李晓波仅为股东之一，因而该两份书证及李某的证言不能证明舒泉春具有独立处分该500平方米房屋的法定权利，故本院对上诉人提供的证据，不在本案中确认。本院对张成坚二审期间提供的证据的认证意见：该《合作经营协议书》中虽然约定了曹龙与舒泉春的股份，但是并未约定潘孝年加入、退出后股份发生变化的具体情况，故对张成坚二审期间提供的证据，不在本案中确认。
本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1、如何认定曹龙在担保承诺书上签字的效力？2、本案是否存在上诉人主张本案存在物上担保与人的担保竞合情形？3、本案是否存在上诉人主张的主债变更保证人的保证责任得免除的情形？4、如何认定本案上诉人保证的范围？分述如下：
一、关于如何认定曹龙在担保承诺书上签字的效力的问题，上诉人曹龙主张其在2015年10月3日的担保承诺书上的特别注明，与舒泉春的特别注明相承接，仅表示上诉人同意以舒泉春项目工程款中支付的意思表示，不成立保证；被上诉人张成坚主张曹龙在担保承诺书上的担保人位置签字，应承担担保责任，且曹龙的特别注明与承诺书内容并不矛盾。本院认为，一方面，曹龙作为完全民事行为能力人，在《担保承诺书》上担保人位置签字，应当视为其知悉并同意该《担保承诺书》上载明的内容；另一方面，虽然曹龙的特别注明能证明其作为项目合伙人对舒泉春处分合伙财产表示同意，但曹龙的特别注明“本人同意以舒泉春项目工程款中支付”的内容既未明确其担保义务数额仅仅限于该项目款中的份额，也未否认该《担保承诺书》中第三项“如舒泉春到期不还，由本担保人承担上述借款本息，提供连带担保责任”的承诺，故曹龙在本案的借款中应当承担连带保证责任。
二、关于本案是否存在上诉人主张本案存在物上担保与人的担保竞合情形的问题，上诉人主张本案存在舒泉春以500平方米的房屋为本案借款进行了抵押，故保证人曹龙应在物上担保范围之外承担保证责任；被上诉人张成坚主张如果本案舒泉春与张成坚签订的“抵押担保协议”系抵押担保，也因为该抵押设置了抵债条款违法而无效。本院认为，舒泉春与张成坚2016年1月10日签订的《上饶市磷肥厂棚户区改造项目安置小区工程投资开发项目抵押担保协议》虽然载明了“甲方同意将李晓波抵付给舒泉春的房产，确保给张成坚作抵押，抵押的面积为500m2”的以房抵债的内容，但是一方面，本案证据不足以明确双方签订该“抵押担保协议”舒泉春、曹龙以及李晓波之间的财产份额，即该500平方米的房屋的所有权人并不明确，且本案所涉上饶市磷肥厂棚户区改造项目的业主方也未签字认可；另一方面，合同签订时本案所涉项目尚在建设中，该“抵押担保协议”中所指的500平方米房屋具体位置、户型等并未明确，故本案舒泉春与张成坚所签订的该“抵押担保协议”只能视为双方抵押的合意，而协议并未成立生效，故上诉人主张的本案存在物上担保和人的担保竞合的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。
三、关于本案是否存在上诉人主张的主债变更保证人的保证责任得免除情形的问题，上诉人主张，舒泉春与张成坚2016年1月10日签订的“抵押担保协议”也是一份抵债协议，且签订时间在曹龙签订担保承诺书时间之后，又未经曹龙书面同意，故曹龙的保证责任得免除；被上诉人张成坚主张本案所涉的500平方米房屋是无预售许可证的，根据第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要精神，本案房屋未过户，故不应支持上诉人抵债的主张。本院认为，本案张成坚和舒泉春签订的“抵押担保协议”虽有以房抵债的合意，但是双方实际上并未办理房屋登记手续，本案也并无证据证明双方实际履行了该协议，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第三款“债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任”之规定，上诉人主张的本案存在未经保证人书面同意的债的变更从而保证人免除保证责任的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。
四、关于如何认定本案上诉人保证的范围的问题，上诉人主张即使曹龙承担保证责任，其担保也应自2015年10月3日起计算；被上诉人张成坚主张曹龙应对本案借款及利息承担连带清偿责任。本院认为，本案借贷发生在2013年7月12日，而曹龙签订担保承诺书发生在2015年10月3日，且该担保承诺书的第一条载明“本人为舒泉春向张成坚借款壹佰万元整，月利息2.5分，即共计元，后期利息从2015年10月3日开始至本息还清为止，本人提供连带担保”，曹龙对本案债务利息的担保应当从2015年10月3日开始计算，故本院对上诉人曹龙主张的承担偿还借款的利息时间应自2015年10月3日起计算的上诉理由，予以采纳。
综上所述，曹龙的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江西省弋阳县人民法院（2015）弋民二初字第380号民事判决第一项，即：被告舒泉春、赵芝英在本判决生效后十日内归还原告张成坚借款人民币95.5万元，并支付利息（自2014年4月13日起至清偿之日止，按年利率24%计算）；
二、变更江西省弋阳县人民法院（2015）弋民二初字第380号民事判决第二项为：被告赵加明对上述判决第一项所负债务承担连带清偿责任，待被告赵加明承担了清偿责任后，赵加明享有向被告舒泉春、赵芝英追偿的权利；
三、增加江西省弋阳县人民法院（2015）弋民二初字第380号民事判决第三项为：被告曹龙对舒泉春欠款本金95.5万元和部分利息承担连带清偿责任（利息自2015年10月3日起至清偿之日止，按照年利率24%计算），待被告曹龙承担了清偿责任后，曹龙享有向被告舒泉春追偿的权利；
四、增加江西省弋阳县人民法院（2015）弋民二初字第380号民事判决第四项为：驳回原告张成坚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17,760元，由被告舒泉春、赵芝英、赵加明、曹龙负担；二审由曹龙预交的案件受理费17,760元，由张成坚负担4,618元，由曹龙负担13,142元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑国辉
审 判 员 徐迎风
审 判 员 夏旭莉
二〇一六年十二月六日
代理书记员 谢雅婷