浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）浙民一终字第47号
上诉人（原审原告、反诉被告）华太建设集团有限公司。
法定代表人王良财。
委托代理人王秀富。
委托代理人何乃忠。
上诉人（原审被告、反诉原告）浙江福得尔电器有限公司。
法定代表人江梅德。
委托代理人范兴剑。
委托代理人叶振球。
上诉人华太建设集团有限公司与上诉人浙江福得尔电器有限公司建设工程施工合同纠纷一案，台州市中级人民法院于2006年12月6日作出（2005）台民一初字第11号民事判决，华太建设集团有限公司、浙江福得尔电器有限公司均不服该判决，分别向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2007年7月11日、2008年3月12日公开开庭审理了本案，上诉人华太建设集团有限公司的委托代理人王秀富、何乃忠，上诉人浙江福得尔电器有限公司的委托代理人范兴剑、叶振球等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院根据双方当事人提出并经庭审质证的证据，认定以下事实：
华太建设集团有限公司原称浙ＸＸ泰建设有限公司，2005年12月31日更名为龙腾建设投资集团有限公司，2006年1月24日更名为华太建设集团有限公司（以下均简称华太公司）。
（一）建设工程施工合同约定情况。2003年1月3日，华太公司与浙江福得尔电器有限公司（以下简称福得尔公司）签订了一份建设工程施工合同，福得尔公司将其二期厂房发包给华太公司施工，合同价款为6513000元。合同第二部分（通用条款）第33条约定：“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书及合同专用条款就合同价款约定的内容进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起向承包人按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”合同第三部分（专用条款）第23.2条约定：“本合同价款采用固定价格合同方式确定，合同价款中包括的风险范围：取费.按工业四类.城区19.3%不计供求因果增加费。”第23.3条约定：“双方约定合同价款的其他调整因素：因设计变更发生工程量增减及合同和施工图纸外的工程量增加，结算方式相同。”合同第三部分（专用条款）第九小部分就竣工验收与结算约定：“按通用条款执行，工程量按实结算。”合同补充条款约定：“1、费率下浮15.2%。2、材料单价以施工期内甲乙双方共同签证的市场价格平均计入，工程量按施工图计算，具体以审计为准。3、计价依据《浙江省建筑工程预算定额》（94）等。……5、因停电、停水造成停工，工期按停工时间相应顺延。”
（二）工程施工过程。2003年1月18日，华太公司进场施工。同年11月28日，工程全面竣工，华太公司向福得尔公司提交了竣工报告，工程经福得尔公司组织设计、勘察、施工等部门综合验收后，随即交付福得尔公司使用。华太公司在施工过程中对合同约定的二期工程的工程量有增加，另外，还增加了库房、水池工程。11月6日，华太公司在提供给福得尔公司的福得尔二期厂房建筑工程结算书中，按总造价下浮15.2%计算得出工程总费用为7722682元。福得尔公司对华太公司提供的结算报告进行审核，按总造价下浮15.2%计算，得出审核造价为6784712元。同月，华太公司向福得尔公司递交第一份工程结算报告及结算资料，福得尔二期厂房、库房、水池等工程送审造价合计为8262828元。在审核过程中，华太公司、福得尔公司对总工程款数额产生争议。2004年10月，在福得尔公司审核未果的情况下，华太公司通过台州市仲裁委员会向福得尔公司送达第二份结算报告，福得尔二期厂房、库房、水池等工程送审造价为8749390元（其中厂房8249244元、库房372703元、水池127443元）。零星工程3万元、水电资料配套费1万元另行结算。福得尔公司先后共支付工程款6228700元（其中起诉前支付616万元、2005年10月15日支付68700元），福得尔公司为加快工程进度，在合同约定之外还另行支付了道路硬化费用1万元、塔吊租赁费用4万元、发电机租赁费5000元。华太公司开出了2662000元的工程款发票。
2005年1月17日，华太公司诉至原审法院，请求判令：福得尔公司立即给付华太公司工程款2624643元，承担逾期利息（自2004年l月1日至实际支付之日按银行同期贷款利率计算），并承担本案诉讼费用。福得尔公司则提出反诉，请求判令：1、华太公司立即支付给福得尔公司建设工程工期延误违约金79000元。2、华太公司开具给福得尔公司工程款税务发票。3、反诉费用由华太公司承担。
（三）工程造价。在本案审理过程中，根据华太公司、福得尔公司曾就工程造价进行过结算、审核，但未有结论的实际情况，经华太公司、福得尔公司协商一致，原审法院将本案诉争的工程造价委托台州市建设工程预结算审查中心（以下简称审查中心）鉴定。2006年1月9日，原审法院收到鉴定书。该鉴定书记载：因合同规定“费率下浮15.2%”，现按以下二种方法计算，供参考。1、按合同总造价下浮，造价为7389436元；2、按综合费率下浮，造价为8422299元。鉴定费用28192元，鉴定日期为2005年12月27日。鉴定依据为：1、《浙江省建筑工程预算定额》（1994年）。2、《浙江省建筑（中高档装饰）工程补充预算定额》（2000年）。3、《浙江省建筑安装工程费用定额》（1994年）。4、二期厂房工程费率按合同规定19.3%计算，费率下浮15.2%。该鉴定书未计算水电费用，按建筑惯例，水电费用应当计入工程总造价之中，华太公司主张水电费用除福得尔公司支付的73032元外，其余均由华太公司支付；而福得尔公司主张水电费用全部由福得尔公司支付。经质证后，原审法院要求鉴定单位按建筑法及建筑行业习惯计算水电费用。2005年1月23日，鉴定单位提出补充意见：1、按总造价下浮15.2%计算，鉴定造价为7460286元。2、按综合费率下浮15.2%计算，鉴定造价为8505849元。对于零星签证造价70259元，其中塔吊费用4万元已由福得尔公司另行支付，尚欠30259元，华太公司、福得尔公司在2006年1月20日的庭审中予以认可。
原审法院认为，华太公司与福得尔公司在建设工程施工合同的专用条款中约定“合同价款采用固定价格合同方式确定”，但双方在随后的竣工验收与结算条款中约定“工程量按实结算”，在补充条款中约定“工程量按施工图计算，具体以审计为准”；并且在工程完工后，华太公司按约定交付了工程结算报告，福得尔公司亦已将该结算报告交付审核。因此，福得尔公司主张本案建设工程施工合同为固定价格（工程款按约定的651万元计算）与事实不符，不予采信。本案工程量及总工程款应按实际结算。
对合同补充条款中“费率下浮15.2%”的约定如何理解，是本案争议的关键性问题。福得尔公司主张按工程总造价下浮15.2%，其依据是华太公司先前提供的建筑工程进度报价书和建筑工程结算书均是按总造价下浮15.2%计算，华太公司自己对工程款按总造价下浮计算已作了认可。华太公司认为这属华太公司工作人员计算错误，合同明确约定本案工程费率下浮15.2%。从鉴定单位的鉴定依据看，合同中约定的“费率下浮15.2%”就是华太公司所指的综合费用下浮，而不是福得尔公司所指的总造价下浮。“总造价”与“费率”毕竟是两个截然不同的概念。况且，在对“费率下浮15.2%”的约定是属于总造价下浮还是综合费用下浮的证明问题上，华太公司、福得尔公司在《建设工程施工合同》中对工程造价如何让利直接作了约定，是属于直接证据，证明力较强；而华太公司在施工过程中提交给福得尔公司的建筑工程进度报价书和建筑工程结算书本身是要求支付工程款的凭据，其内容间接地反映出工程款的计算方式，在工程造价如何让利问题上证明力相对较弱。退一步说，如果认定华太公司在出具建筑工程进度报价书和建筑工程结算书时按总造价下浮15.2%计算工程款的行为是属于对“合同总造价下浮15.2%”的默认，但默认的效力远不如合同约定的“费率下浮15.2%”的明示条款的效力。故认定本案合同补充条款中约定的“费率下浮15.2%”并非福得尔公司所主张的“合同总造价下浮15.2%”，即福得尔公司主张本案总工程款按总造价下浮15.2%计算，没有合同依据，对该抗辩主张，不予支持。
原审法院基于以上分析，采纳审查中心按综合费率下浮15.2%计算得出的鉴定结论，即本案工程总造价为8505849元。按合同约定，工程结算审定后，福得尔公司应将工程款付至98%（计8335732.02元），留2%（计170116.98元）作为质量保修金，二年后付1.5%（计127587.74元），预留0.5%的工程款（计42529.25元）在2008年11月28日5年防水防漏保修期满后的10天内付清。对于工程款结算时间，合同亦作了约定，华太公司应在工程竣工后的28天内提交工程结算报告，福得尔公司在28天内审核。工程款的支付本应在工程竣工后的近2个月时间内履行完毕。福得尔公司没有按合同约定将工程款支付至总工程款的98%，其原因在于华太公司、福得尔公司对工程结算方式存有争议。福得尔公司在工程竣工后即收到华太公司提交的第一份工程结算书，却未能在规定的28天时间审核并作出认可或者修正的意见。此后，双方就工程款如何结算发生较大争议，华太公司提交了第二份结算报告，对于工程款结算时间延迟，华太公司存有过失，因此，提交正式结算报告前的工程款利息损失应由华太公司自行承担。华太公司先后提交的两份结算报告内容不一致，使工程款数额争议延续下去。福得尔公司对第二份结算报告亦未作出正式审核并及时提交审核报告，福得尔公司未能及时对结算报告进行审核，是工程款纠纷久拖未结的原因之一。故华太公司自提交第二结算报告后至判决生效之日（除去审核时间28天）期间的利息损失应由华太公司、福得尔公司共同承担。福得尔公司已付工程款6228700元，尚欠工程款2277149元（在应支付的98%范围内有2107032.02元）。零星工程造价30259元，福得尔公司应另行给付。本案工程自竣工交付至今已满二年，按约定福得尔公司应支付余留的2%工程质量保修金中的1.5%（计127587.74元）。
对福得尔公司的反诉部分，华太公司认为开工日期是2003年3月20日，福得尔公司认为开工日期是2003年1月18日。双方均提供了正式开工报告，但在华太公司、福得尔公司提供的竣工报告中写明的开工日期均为2003年1月18日，故认定开工日期为2003年1月18日。合同约定的竣工日期是2003年9月14日，总工期为236天；实际竣工日期是2003年11月28日，超出约定的工期74天。但是，合同约定的工程造价651万元，实际施工过程中工程量有增加，即增至8505849元，即造价增加了30.7%，工期亦应相应延长30.7%，即延长72天。另外，华太公司增加了零星工程，相应亦需要适当延长工期。因停电造成工期延误22天，该22天工期应延长。实际上，华太公司并未对工程造成延误，福得尔公司要求华太公司支付逾期交房40天（第二次开庭时变更）的违约金没有事实依据，不予支持。福得尔公司要求华太公司按收取的工程款数额开具正式发票有理，予以支持。
综上，华太公司诉称有理部分，予以支持；福得尔公司反诉有理部分，亦予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条之规定，判决：一、由福得尔公司自判决生效之日起一个月内支付给华太公司目前应付的工程款计2107032.02元，并支付自判决生效之日起至执行完毕之日止按同期银行贷款利率计算的利息。该应付款项的前期利息损失（自2004年11月1日起至判决生效之日止按同期银行贷款利率计算的利息），由福得尔公司减半支付。二、由福得尔公司自判决生效之日起一个月内支付给华太公司余留的2%保修金中的1.5%，即127587.74元，并支付零星工程款30259元。三、由华太公司按福得尔公司支付的工程款开具正式发票（零星工程款除外，已开的2662000元发票应扣除）。四、驳回华太公司、福得尔公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费24180元、其他诉讼费100元、诉讼保全费14520元、造价鉴定费28192元，合计66992元，分别由福得尔公司负担57612元，华太公司负担9380元。反诉案件受理费2800元，由福得尔公司负担。
宣判后，华太公司上诉称：（一）原审判决认为福得尔公司没有按合同约定结算工程款的原因在于华太公司、福得尔公司对工程结算方式存有争议，与事实不符。2003年11月，华太公司承建的工程竣工以后，华太公司当月向福得尔公司提交了结算报告及结算资料。福得尔公司在收到结算报告以后，未能在约定期限内进行审核并提出认可或者修改意见，违反了合同第33.2条约定。甚至到2004年9月2日，仍未提出审核意见，福得尔公司的行为系恶意拖欠工程款，应根据合同约定承担违约责任。（二）福得尔公司在工程竣工后，对零星工程款应及时支付，原审判决未将该部分列入应计息的工程款项目内，应予补正。请求二审法院撤销原判第一项之福得尔公司应付款项的利息计算日期及方式，改判由福得尔公司承担应付款项2107032.02元及零星工程款30259元的利息损失（即自2004年1月1日至实际支付之日，按银行同期贷款利率计息）。
福得尔公司上诉称：（一）原判认定工程造价按综合费率下浮15.2%计算、下浮方式、以及工程总造价为8505849元，是错误的。1、双方在建设工程施工合同中约定了二种价款。第一种为固定价格合同，合同价款6513000元；第二种为按实结算，费率下浮15.2%。这两种约定互相矛盾。如根据合同内容及合同的优先解释顺序来确定本案合同的价款，应是固定价款。如工程发生变更，工程量发生增减，按变更、增减后的工程量，增减相抵后按实计算工程总价款。2、根据本案合同履行的相关事实及证据，按照诚实信用原则，结合交易习惯、当时当地的市场行情来确定本案合同价款，应是按实结算，按总造价下浮15.2%计算，并以审计结果为准。从合同签订时起至本案建设工程竣工后双方办理结算，并共同提交审计部门进行审计的整个合同履行及结算过程中，华太公司提交给福得尔公司的建筑工程预（决）算书、建筑工程进度报价书、以及工程竣工后提交的建筑工程结算书，采用的是按工程总造价下浮15.2%的工程款结算方式，这并不是华太公司默认，而是双方一致认可的。如果与合同约定内容有矛盾，也应理解为双方对合同进行了变更。3、退一步说，如果按照综合费率下浮15.2%计算工程造价，原判认定的下浮计算方式也是错误的。根据建筑行业的惯例，综合费率下浮15.2%的正确计算方式也应当是综合费率19.3%下浮15.2%后按4.1%计算。（二）原判对利息损失计取没有事实和法律依据。1、工程竣工后，福得尔公司在2003年11月份收到华太公司提交的第一份建筑工程结算书后，即委托温岭市通和会计师事务所对工程造价进行审计。华太公司向法院提起诉讼后，提出对工程造价鉴定，福得尔公司已没有必要再对工程造价进行审计。因此，本案工程价款至今没有确定，双方尚有争议，福得尔公司在此情况下无法付款，不存在违约行为。2、福得尔公司至今已支付给华太公司工程款6228700元，华太公司只开具给福得尔公司工程款发票2662000元，多次催要未果，福得尔公司有理由暂停支付工程款，不存在违约行为。（三）原判认定工期延长的事实错误。1、在对工程总造价认定错误的前提下，推定工程量增加了30.7%，并认定工期相应延长72天，是错误的。工期是否应延长，应根据签订合同时的施工图纸与实际的施工有无变更和增加工程量来确定，不能简单地以工程造价的增加来进行推定。2、原判认定本案工程因停电造成工期延误22天，该22天工期应当延长也是错误的。本案工程开始施工时，福得尔公司就向他人租赁了备用发电机给华太公司使用，并支付了备用发电机租金5000元。因此，即使施工期间停电，也不会对施工造成影响，更不会影响工期。本案工程量与签订合同时确有增加，福得尔公司已经认可可延长工期39天，对实际延误的工期40天，华太公司应按约定支付违约金4万元。请求二审法院撤销原判，改判驳回华太公司不合理诉讼请求，支持福得尔公司的反诉请求。本案一、二审诉讼费由华太公司承担。
华太公司、福得尔公司在法定期限内均未针对相对方当事人的上诉提出书面答辩状。华太公司的委托代理人在二审庭审中辩称：福得尔公司提出的工程价款按总造价下浮15.2%计算是不能成立的，合同明确约定费率下浮15.2%。福得尔公司未按约定支付工程款，应承担逾期付款的利息。因本案存在增加工程量、停电停水等造成工程延期的情形，华太公司交付工程并不存在延期。福得尔公司的上诉理由不能成立，要求驳回其上诉。福得尔公司的委托代理人辩称：二期厂房的部分工程款未支付，是在向华太公司催讨已付工程款发票被拒绝后才暂时停止付款的，责任在华太公司。对库房等工程款，因合同没有约定，华太公司拒绝在审计结果上签字而无法确定工程款的情况下，福得尔公司无法支付该部分工程款，责任也在华太公司，要求驳回华太公司的上诉。
二审期间，福得尔公司提出以下新的证据材料：
证1、谈话录音及据此整理的书面材料各一份，拟证明合同约定的是固定价，华太公司签约人杨克军认为当时约定的15.2%的费率是整价下浮15.2%。
证2、工程招标投标季报表（一）、（二）各一份，福得尔公司认为在一审时已提交了，只是没有加盖台州市建设工程招标投标管理办公室印鉴，现在提交的这一份加盖了该办公室印鉴，拟证明工程造价是整价下浮15.2%。
华太公司认为，证1形成时间不明，证人资格不清楚，真实性无法判断，对合法性均有异议。证2不属于新证据，也与本案没有任何关联。
本院审核认为，福得尔公司提出的前述证据材料显示的内容均与本案事实缺乏关联性，不作为认定本案事实证据采用。
本院经审核双方当事人提出的证据，对原判决事实予以确认，同时还认定以下事实：
华太公司编制并提交给福得尔公司的建筑工程进度报价书、建筑工程结算书记载：工程总费用按工程造价下浮15.2%计取。
本院认为，华太公司与福得尔公司签订建设工程施工合同，华太公司施工完成了案涉工程的事实清楚。本院根据案件事实和相关法律规定，对双方当事人争议的问题作以下分析认定：关于工程款是否属固定价问题，双方当事人签订的建设工程施工合同专用条款约定“合同价款采用固定价格合同方式确定”，但在“竣工验收与结算”条款中约定“工程量按实结算”，在补充条款中约定“工程量按施工图计算，具体以审计为准。”双方在建设工程施工合同中对结算方式作了相互矛盾的约定，但在补充条款中确定的结算方式是明确的，即“工程量按施工图计算，具体以审计为准”，故原审法院认定福得尔公司提出的本案建设工程施工合同为固定价格（651万元）与事实不符，未予采信，本案工程价款应按实结算，是正确的。关于按“费率下浮15.2%”，还是按工程总造价下浮15.2%计取工程价款问题。福得尔公司主张按工程总造价下浮15.2%，依据是华太公司提出的建筑工程进度报价书和建筑工程结算书，均按总造价下浮15.2%计算，福得尔公司认为华太公司对工程款按总造价下浮计算已作了认可。华太公司认为此属华太公司工作人员计算错误，合同明确约定本案工程费率下浮15.2%。本院认为，从双方当事人签订的建设工程施工合同记载分析，系“费率下浮15.2%”。但华太公司在施工过程中，其自行编制并提交给福得尔公司的建筑工程进度报价书和建筑工程结算书所记载的结算方式，均按工程造价下浮15.2%，由此可认为双方当事人已就工程价款按工程造价下浮15.2%达成了一致意见。华太公司认为系其工作人员计算错误，缺乏证据证明，本院不予采纳。故而，本院确认按工程造价下浮15.2%计取工程价款，采纳审查中心鉴定书中按“总造价下浮15.2%”计算的工程价款，即本案工程鉴定造价为7460286元。按合同约定，工程结算审定后，福得尔公司应将工程款付至98%（计7311080元），另2%（计149206元）作为质量保修金。该质量保修金在二年后付111904元，在2008年11月28日（5年防水防漏保修期届满）后的10天内付清余额37302元。关于迟延付款的利息损失问题，依据合同约定，华太公司应在工程竣工后的28天内提交工程结算报告，福得尔公司在28天内作出审核；工程款应在工程竣工后2个月时间内履行完毕。福得尔公司在工程竣工后即收到华太公司提交的第一份工程结算书，未在28天内审核并作出认可或者修正意见。此后，双方就工程款如何结算发生争议，华太公司提交了第二份结算报告。华太公司对工程款结算迟延负有责任。福得尔公司对华太公司提交的第二份结算报告亦未作出正式审核意见，也对工程款结算迟延负有责任。原审法院由此认定双方对工程价款结算迟延均负有责任，提交正式结算报告前的工程款利息损失由华太公司自行承担；华太公司自提交第二结算报告后至判决生效之日（除去审核时间28天）期间的利息损失由华太公司、福得尔公司共同承担，符合《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定精神，是正确的。至于零星工程造价30259元，由于合同未作约定，且审价结论作出之前，数额并不明确，原审法院未支持华太公司提出的要求支付利息的主张，亦无不当。关于是否存在延期交付工程问题，由于双方当事人提出的开工报告所记载的开工日期不一致，原审法院以双方当事人提供的竣工报告记载的开工日期，即2003年1月18日，作为案涉工程的开工日期，认定华太公司实际施工工期，超出合同约定工期74天，是适当的。合同约定的工程造价为651万元，实际施工过程中工程量增加至7460286元，增加了15%，工期亦应相应延长35天；增加了零星工程，相应适当延长工期；因停电造成工期延误22天，亦应相应延长工期。据此，本院认定华太公司延期完成工程16天，应按合同约定每延迟一天罚1000元承担工期延误违约金16000元。综上，福得尔公司提出工程价款按“合同总造价下浮15.2%”结算、华太公司存在工期延误的上诉主张有理，本院予以支持；对其提出的其他上诉请求、以及华太公司的上诉请求，因缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原判决认定部分事实不清，实体处理错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：
一、维持台州市中级人民法院（2005）台民一初字第11号民事判决第三、四项。
二、变更台州市中级人民法院（2005）台民一初字第11号民事判决第一项为：浙江福得尔电器有限公司自本判决送达之日起一个月内支付给华太建设集团有限公司目前应付的工程款1082380元，并支付自本判决送达之日起至执行完毕之日止按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算的利息；该应付款项的前期利息损失（自2004年11月1日起至本判决送达之日止按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算的利息），由浙江福得尔电器有限公司减半支付。
三、变更台州市中级人民法院（2005）台民一初字第11号民事判决第二项为：浙江福得尔电器有限公司自本判决送达之日起一个月内返还华太建设集团有限公司余留的1.5%保修金111904元，支付零星工程款30259元。
四、华太建设集团有限公司自本判决送达之日起一个月内支付浙江福得尔电器有限公司工程延期违约金16000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费24180元、其他诉讼费100元、诉讼保全费14520元、造价鉴定费28192元，合计66992元，分别由华太建设集团有限公司负担35707元、浙江福得尔电器有限公司负担31285元；反诉案件受理费2800元，分别由浙江福得尔电器有限公司负担2240元、华太建设集团有限公司负担560元。二审案件受理费26980元，分别由华太建设集团有限公司负担24740元、浙江福得尔电器有限公司负担2240元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泉水
代理审判员 袁松杰
代理审判员 张俊斌
二〇〇八年四月十四日
书 记 员 王 妍