河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫02民终362号
上诉人（原审原告、反诉被告）黄红岩，男，汉族，1949年1月15日出生，住河南省开封市鼓楼区。
上诉人（原审被告、反诉原告）开封宏达置业有限公司。
统一社会信用代码：914102006716545583。
法定代表人：翟红生，该公司经理。
住所地：开封市新华东街**号。
委托代理人曹延河，该公司法律顾问。代理权限系特别授权。
上诉人黄红岩因与上诉人开封宏达置业有限公司（以下简称宏达公司）房屋买卖合同纠纷一案，双方均不服开封市鼓楼区人民法院（2016）豫0204民初759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
黄红岩不服一审判决上诉称：要求依法改判开封宏达置业有限公司兑现承诺，不收售房时所承诺赠送面积的房款，退回多收房款6987.13元。事实与理由：宏达公司售房前所作广告明白无误的标明赠送面积。当时合同签订时，买房人根本无权更改已印制好的合同补�协议，是格式霸王条款，同时第八条写的很隐晦，又无采取诸如加粗放大字体明显标注等措施，卖房人当时解释：不用看，无法改，买方人要想买房，就只有签字。商品房买卖合同补充协议（合同编号084132）第八条与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》相冲突，是违法的无效的。它一方面使广告在商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定中已经起到了重大作用，另一方面又规避了开发商履行广告许诺的义务。只要该说明和允诺具体明确，即使该内容未订入商品房买卖合同中，也应视为合同内容，如果出卖人交付的房屋及相关设施与广告和宣传具体确定的说明和允诺不符，应当承担违约责任。即清楚明白的广告许诺具有不可撤回的形式约束力。开发商在售楼广告作出许诺以后，一旦购房人与之签订买卖合同，开发商应当毫无�择地履行广告许诺的义务。对比可以明显看出，商品房买卖合同补充协议（合同编号084132）第八条是违法的，属于无效条款。宏达公司应当退回多收业主的购房款。
宏达公司答辩称：1、关于涉案房屋销售面积与产权登记面积差问题，本案当事人应当遵守商品房买卖合同第5条约定和商品房买卖合同补充协议第8条约定，黄红岩应当根据产权登记面积据实结算，多退少补；2、关于逾期办证问题，宏达公司已经向法庭提交建设工程规划许可证及工程竣工验收备案表，证明在约定的时间内完成了产权登记部门需要的全部资料，不存在因宏达公司原因导致不能办理产权登记；3、黄红岩要求确认合同无效和撤销部分合同条款，超出了一审诉讼请求的范围，不属于本案争议的焦点，请求法庭驳回黄红岩的上诉请求。
上诉人宏达公司不服一审判决称：请求二审人民法院撤销开封市鼓楼区人民法院（2016）豫0204民初759号民事判决书第一项、第二项判决，判决驳回黄红岩的诉讼请求。事实与理由：一审判决证据采信不当，认定事实有误，民事判决书第一项、第二项判决没有事实依据和法律依据，依法应予撤销。1、宏达公司在一审中向法庭提交房产产权证，证明宏达公司已按合同约定将办理产权登记所需的资料已全部向产权登记备案机关提交，已完成《商品房买卖合同》第十五条约定的义务。一审判决宏达公司十日内将办理房产登记所需资料提交产权登记机关的内容，宏达公司已完成。因此该项判决已没有法律意义。2、涉案房产逾期交房非因宏达公司原因，大约在2013年5、6月份向黄红岩交付，宏达公司无奈只能承担已逾期交房赔偿义务。逾期交房工作也必然会影响到正常的备案登记手续提交，宏达公司为弥补购房者的损失，向每户赔偿1600元，就赔偿问题宏达公司与“宏大.紫云台”业主代表在2013年7月23日签订一份《协议书》。根据协议第六条约定，协议签订生效后，即为解决“宏达.紫云台”问题的最终协议，乙方及全体业主不能再以任何理由要求宏达置业承担责任和影响正常交房、项目后续工作。因此黄红岩请求宏达公司承担逾期办证违约金问题已在2013年7月23日签订的《协议书》中一并解决，现一审法院判令宏达公司承担逾期办证违约金已协商解决，黄红岩再次请求无事实依据和法律依据。3、由于涉案房屋面积与产权登记面积存在面积差，根据《商品买卖合同》第五条约定，黄红岩应向宏达公司补交部分购房款（对此权利宏达公司保留诉权）并取得补交房款发票。黄红岩持补交购房款发票、补交契税发票及房产产权证等手续，才能到开封市不动产产权登记中心办理不动产产权证（�房本）。因此，根据《商品房买卖合同》约定，黄红岩补交购房款属于合同先履行义务，《合同法》第六十七条规定，宏达公司未交付房产产权证行为是在履行合法的抗辩权。
黄红岩辩称：1、按照购房合同第十五条约定，出卖人应当在商品房交付使用后180个工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书，逾期超过1年的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.5%向买受人支付违约金，宏达公司逾期三年零七个月，既未将房屋分割证报产权登记机关备案，更未通知买受人房屋分割证已经办好，而是将分割证拿在自己手中作为向买房人收取钱财的筹码，应当支付违约金。2、2013年7月23日签订的协议书是为了解决小区西侧920平方绿化用地被开发商送给了20军，减少了广大业主的绿化和停车用地，与原来购房允诺不符，损害了广大业主的利益及开发商逾期交房造成的损失及多项违规收费而签订的，和逾期办理房证没有关系；3、2013年7月23日双方签订的协议书第六条明确约定：本协议签订生效后即为解决宏达紫云台问题的最终协议，协议中重申了开发商及时办证，否则就要交违约金这个前提，根本就不存在补交房款再办证这一说。应当驳回宏达公司的上诉请求，支持黄红岩的上诉请求。
一审法院审理查明，2011年8月17日，黄红岩为购买宏达公司开发的位于宏达·紫云台8号楼东3单元2层东户的房产，双方签订了编号为084132的《商品房买卖合同》。依据合同第三条约定，该商品房阳台为【非封闭式】，【合同约定】建筑面积共117.11平方米，房屋套内建筑面积与分摊面积以产权登记为准，商品房房价以建筑面积为计算依据。依据合同第四条约定，按建筑面积计算，该商品房单价为人民币每平方4721.04元，总金额为552881元整。合同第五条关于面积确认及面积差异处理约定面积与产权登记面积有差异，以产权登记面积为准。商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方自行约定：以产权登记面积为准，房款据实结算，多退少补。合同第八条关于交付期限约定，出卖人应当在2012年12月31日前，将涉案商品房交付买受人。合同第十五条关于产权登记约定，出卖人应当在商品房交付使用后180个工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书，逾期超过1年的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.5%向买受人支付违约金，但因买受人原因造成产权证无法办理的，责任由买受人承担。在双方签署《商品房买卖合同》的同时，亦签订了一份《商品房买卖合同补充协议》，该协议第八条约定，买卖双方均同意以《商品房买卖合同》、本《补充协议》及其附件所约定之条款为界定双方权利、义务之最终有效依据，其他任何由出卖方提供的售楼书、宣传资料、沙盘模拟等，不作为双方交房、验收、退房等事项的标准及确认违约责任的条件，其内容仅供购房前参考。双方在交易过程中口头表达的意向和信息，也不构成合同内容，双方不受其约束。原告在该协议书买受人处签名并按捺指印。该《商品房买卖合同》及《补充协议》均已在不动产登记管理部门办理了备案登记。合同签订后，黄红岩按约定支付了宏达公司购房款552881元，宏达公司于2011年8月17日向黄红岩出具了购房发票。2011年9月，黄红岩按房地产权属面积117.11平方米、房款552881元缴纳了涉案房产的契税。2013年5月，双方办理了交房手续。另查明，2013年7月23日，宏达公司（甲方）与“宏达·紫云台”全体业主代表董志勇、董立京、王斌等（乙方）签订了《协议书》一份，该协议第一条为，由于“宏达·紫云台”所处区域位置的特殊性，造成了甲乙双方较大的分歧和矛盾。主要有两个方面：1、解放军71320部队（二十军）因国防和保密的需要而无偿征用小区西侧920平方米绿化用地；2、由于部队的原因，小区三次修改规划、造成道路、绿化等配套工程延期交付业主使用。第二条为：甲乙双方就第一条所述问题达成共识，1、乙方蒙受了一定程度上的损失；2、产生问题的原因非甲方所能左右，甲方无直接责任，仅从为业主负责任的态度，自愿承担间接责任。合同第四条第六款约定，甲方补偿乙方全体业主的人民币80万元，平均每户1600元。合同第五条第二款约定，甲方由于二十军�因造成“宏达·紫云台”小区道路、景观和配套设施延期交付使用，致使交房延期，根据双方所签《商品房买卖合同》第八条第二单元第三款的规定，此属免责范围，乙方予以认可，并不追究甲方逾期交房的责任。第六条约定，甲乙双方一致认定，本协议签订生效后，即为解决“宏达·紫云台”问题的最终协议，乙方及全体业主不能再以任何理由要求甲方承担责任和影响甲方正常交房、项目后续工作。若本协议签订后，乙方再以其他理由要求甲方承担责任或者影响甲方交房、项目后续工作推进，甲方有权单方解除本协议，已发放、退还和免收的款项全部收回。庭审中，黄红岩认可其已收到补偿款1600元。2014年7月，经开封市祥和房地产测绘大队对涉案房产进行测绘，涉案房产建筑面积为118.20平方米。2014年11月20日，开封市房地产交易中心向被告颁发涉案房产产权证，�达·紫云台8号楼东3单元2层东户房地产权利人为开封宏达置业有限公司，汴房地产权证第××号，建筑面积为118.20平方米。2015年9月10日，宏达公司向紫云台小区业主发出公示，要求业主办理房屋产权证移交及补缴购房款，双方产生纠纷，黄红岩称其在购买涉案房产时，宏达公司向其发放了宣传彩页，按该宣传彩页，阳台赠送1/2的面积，飘窗面积全送。而经黄红岩自行测量，其所购房产飘窗的实用面积为1.36平方，阳台为2.44平方（因阳台未封闭，计算折半，视为1.22平方）。据此宏达公司总共应赠送的面积为2.58平方。因涉案房产的产权登记面积为118.20平方米减去赠送面积2.58平方（使用面积）等于115.62平方，与黄红岩当时实交117.1平方的房款相比，宏达公司当时多收了黄红岩1.48平方的房款。而宏达公司对此不予认可，其称双方签订的商品房买卖合同及补充协议已经对宣传彩页中的要约作出实质性变更，双方应按商品房买卖合同及补充协议履行各自的义务。以上事实有当事人的陈述、商品房买卖合同、补充协议、协议书、产权证、发票等证据予以证明。一审法院认为，当事人应按照合同的约定全面履行自己的义务。当事人协商一致，可以变更合同。本案中，黄红岩称其提交的宣传彩页中的说明和允诺系宏达公司发出的要约，其在与宏达公司签订《商品房买卖合同》时，该要约应作为合同内容，对双方均应有约束力。但宏达公司对此宣传彩页真实性不予认可，且双方在签订《商品房买卖合同》时，同时签署了《商品房买卖合同补充协议》，黄红岩在该协议买受人处签名，应系其真实意思表示，且协议不违反相关法律法规的规定，并已在房产登记部门备案，应为有效合同。而该协议第八条约定：“买卖双方均同意以《商品房买卖合同》�本《补充协议》及其附件所约定之条款为界定双方权利、义务之最终有效依据，其他任何由出卖方提供的售楼书、宣传资料、沙盘模拟等，不作为双方交房、验收、退房等事项的标准及确认违约责任的条件，其内容仅供购房前参考。双方在交易过程中口头表达的意向和信息，也不构成合同内容，双方不受其约束。”该协议内容已对宣传彩页中宏达公司的说明和允诺内容作出实质性变更，双方应按《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》履行各自的义务。关于黄红岩要求宏达公司办理房产证及支付迟延办理房产证违约金2764元的请求，合同第十五条关于产权登记约定，出卖人应当在商品房交付使用后180个工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。本案中，涉案房产于2013年5月交付，而宏达公司直到2014年11月才取得涉案房产产权�（俗称分割证，系买受人办理涉案房产产权证的必备证件），并于2015年9月向全体业主发出办理房屋产权证移交及补缴购房款的通知，其未能在商品房交付使用后180个工作日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，故被告应当将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，并承担支付迟延办理房产证违约金2764元的责任。对原告要求被告宏达公司退还多收购房款6987.13元的请求，依据双方《商品房买卖合同》及补充协议的约定，产权登记面积与合同约定面积发生差异时，以产权登记面积为准，房款据实结算，多退少补。涉案房产产权登记面积为118.20平方米，而合同约定面积为117.1平方米，故该项诉求无事实根据及法律依据，对此不予支持。因黄红岩已缴纳117.11平方米的房款，而涉案房产的产权登记面积为118.20平方米，黄红岩应补交1.09平方米的购房款，按合同约定每平方4721.04元计算，共计5145.93元，故对宏达公司要求黄红岩补交购房款5145.93元的反诉请求，予以支持。综上，依照《中人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，开封宏达置业有限公司将办理位于宏达·紫云台8号楼东3单元2层东户房产需由其提供的资料报产权登记机关备案；二、本判决生效之日起十日内，开封宏达置业有限公司支付原告黄红岩迟延办理房产证违约金2764元；三、本判决生效之日起十日内，黄红岩向开封宏达置业有限公司补交购房款5145.93元；四、驳回黄红岩的其他诉讼请求及开封宏达置业有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费150元，由开封宏达置业有限公司承担；反诉案件受理费25元，由黄红岩承担。
二审审理过程中，宏达公司提交了涉案房屋的建设用地规划许可证，该许可证显示时间为2013年12月18日。对一审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，2011年8月17日签订的《商品房买卖合同》与2013年7月23日签订的协议为双方当事人的真实意思表示，本案双方当事人对此都予以认可，均应履行上述协议中约定的内容。双方在庭审中均认可2013年7月23日签订的协议为最终协议，该协议第四条第九项规定若甲方（宏达公司）不能在取得《建设用地规划许可证》正本之后的180个工作日内开始发放“房地产权属证书”（即分割证）乙方按照《商品房买卖合同》第十五条之规定收取甲方的违约金。该协议指向《商品房买卖合同》第十五条，该条约定，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书，逾期超过1年的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.5%向买受人支付违约金。本案中，涉案房屋的《建设用地规划许可证》办理时间为2013年12月18日，宏达公司取得房产证的时间为2014年11月20日，期间为11个月零2天，未超出《商品房买卖合同》中约定的期限，故不符合产生违约金的条件，对于宏达公司的该项上诉请求，本院予以支持。
2013年7月23日签订的协议虽为最终协议，但是该协议中并未对于购买时的房屋面积与交房后实际房屋面积出现误差如何处理进行约定，故该合同中没有约定的还应当参照《商品房买卖合同》中的约定。合同第五条关于面积确认及面积差异处理约定面积与产权登记面积有差异，以产权登记面积为准。商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方自行约定：以产权登记面积为准，房款据实结算，多退少补。《商品房买卖合同》附件补充协议第八条约定，买卖双方均同意以《商品房买卖合同》、本《补充协议》及其附件所约定之条款为界定双方权利、义务之最终有效依据，其他任何由出卖方提供的售楼书、宣传资料、沙盘模拟等，不作为双方交房、验收、退房等事项的标准及确认违约责任的条件，其内容仅供购房前参考。双方在交易过程中口头表达的意向和信息，也不构成合同内容，双方不受其约束。上诉人黄红岩在该协议书买受人处签名并按捺指印。该《商品房买卖合同》及《补充协议》均已在不动产登记管理部门办理了备案登记。宏达公司在销售该涉案房屋时虽然对房屋的相关情况作出相应的宣传和广告，但是在消费者购买房屋的同时又产生了新的要约和承诺，黄红岩该协议书买受人处签名并按捺指印，视为其接受了新的要约，且该《商品房买卖合同》及《补充协议》均已在不动产登记管理部门办理了备案登�。根据上述约定，本案争议房产面积应当依据产权登记面积计算，一审法院对于该部分的处理并无不当，故对于黄红岩的上诉请求，本院不予支持。在本院审理中查明涉案房地产权证已经办理，该证系买受人办理房产证的必备证件，故宏达公司应当在黄红岩补交房款后依约定将该证交付黄红岩。综上，一审法院认定事实有误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持开封市鼓楼区人民法院（2016）豫0204民初759号民事判决书第（三）项；
二、撤销开封市鼓楼区人民法院（2016）豫0204民初759号民事判决书第（一）项、第（二）项、第（四）项；
三、开封宏达置业有限公司于本判决生效后10日内将汴房地产权证第××号房地产权证交付黄红岩；
四、驳回黄红岩的其他诉讼请求；
五、驳回开封宏达置业有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决承担，二审案件受理费200元，由黄红岩承担。
本判决为终审判决。
审判长 谷长东
审判员 杨雯蒨
审判员 胡朝勇
二〇一七年三月三十一日
书记员 谢迎平