山东省泰安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁09刑终167号
原公诉机关山东省新泰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某。
辩护人朱林平，山东森昌律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某某。
辩护人刘修华，山东昌琪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）殷某某。
辩护人王华，山东平畴律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）殷西柱。
辩护人高德刚，山东泰山蓝天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）殷某某甲。
辩护人张新成，山东昌琪律师事务所律师。
原审被告人王某某，曾用名王某。
山东省新泰市人民法院审理山东省新泰市人民检察院指控原审被告人李某某、刘某某、殷某某犯滥用职权罪、贪污罪，被告人殷西柱、殷某某甲、王某某犯贪污罪一案，于二O一六年七月二十一日作出(2016)鲁0982刑初118号刑事判决。原审被告人李某某、刘某某、殷某某、殷西柱、殷某某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年下半年至2014年，被告人李某某利用担任新泰市羊流镇东王庄村党支部书记职务之便、在协助政府上报危房改造补助户过程中，为照顾东王庄村民委员会成员，决定将东王村村民委员会成员本人或近亲属虚报为危房改造补助户，共骗取补助资金90890元。其中李某某虚报其叔李某某甲，骗取15108元；殷西柱虚报其本人，骗取15108元；殷某某虚报其妻子朱某，骗取15815元；刘某某虚报其婆婆万某，骗取15108元；王某某虚报其公公殷某某乙，骗取15108元。殷某某甲虚报其父亲殷某某丙，骗取14643元。归案后，六被告人将赃款90890元全部上缴新泰市人民检察院。
上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
（一）证人证言
1、证人王某某甲证实，其于2011年5月至2015年1月任羊流镇规划建设环保办公室副主任；2012年9月，新泰市开始农村危房改造补助工作，牛某某到建设局参加了危房改造会议，过后羊流镇召开各村书记参加的危房改造会议，会议传达了市里会议文件和相关标准，要求是低保五保残疾困难户；2012、2013、2014年每年都有上报的危房改造户，由农户将危房改造相关申请资料报到村委，村委把资料报到建环办公室，建办负责危房改造相关资料整理和上报工作。2012年下半年，东王庄村书记李某某到镇上开的危房改造会，李某某、殷西柱、殷某某、殷某某甲都到建办报过材料，主要是殷某某报材料，牛某某安排其填写农村危房改造农户建房申请表等资料，其给李某某打电话来签名，李某某让其代签的，然后交给东王庄村里盖章，东王庄村危房改造中的朱某、万某、李某某甲、殷某某乙、殷西柱、殷某某丙都是按其他贫困户填写的，家庭收入是随机填的，不是真实的。
2、证人郭某证实，其从2002年3月至今任羊流镇民政办主任；贫困或困难证明由村民通过民政办递交申请，审核后出具证明，危房改造补助工作中关于贫困户的证明应由民政部门出具，2012年至2014年，羊流镇建设办公室在危房改造工作中没有从民政部门出具贫困或困难证明，如果村民的子女（儿媳或女婿）是公职人员或子女在外打工，有固定收入，有赡养能力，该村民不符合贫困或困难条件。如果村民的子女（儿媳）是村干部，有收入有赡养能力，也不符合贫困、困难条件。2013年根据新泰市政府要求，其民政办对羊流镇低保进行核查，将全镇所有不符合条件的低保户都取消了，东王庄村取消了七八十户，朱某、万某、李某某甲、殷某某丙、殷某某丁五户低保户从2007年至今子女都有赡养能力，都不符合低保条件。
3、证人李某某甲证实，其不是低保户、五保户、残疾户和困难户，每年有1万元左右的收入，其现在住的房子最近一次修缮是2003年，其侄子李某某给其报上了危房改造，2014年2月，李某某给其危房改造补贴款15000元左右。
4、证人殷某某乙证实，其家有四五分地，两口子都有老年人补贴，在村里、镇上、煤矿都有工资，年收入5万元左右，其家危房改造户是其儿媳王某某办的，建房的钱都是王某某支付的，怎么花的不清楚。
5、证人殷某某丁证实，其在宁阳华宁集团鑫安煤矿工作，年收入5万元左右，其父母的房子是2008年左右建的，2013年左右建的院墙、大门、栏，其父母的危房改造户是其妻王某某上报的，危房改造补助资金谁提取、如何使用的其不清楚。
6、证人张某证实，其丈夫叫殷某某乙，家庭年收入5万元左右，其家现在的房子是2008年左右建的，2014年又建的院墙、大门、栏，其家危房改造户是王某某办的，危房改造补助资金是王某某支取的，怎么花的不清楚。
7、证人殷某某戊证实，其与父亲殷西柱一起养殖鸽子，每年纯收入大约5万多元，殷西柱2014年前是东王庄村主任，平时帮其搞鸽子养殖，家里有4亩地，承包了12亩，种地收入每年2万元左右，闲时外出务工。
8、证人万某证实，其不是低保、五保或其他贫困户；2012年左右，其儿媳刘某某说村里给其报了危房改造，刘某某把其身份证和银行卡要了过去，过了段时间，刘某某说危房改造补助款下来了，刘某某给其7000多元钱，其子李某又给其几千元钱，这些钱用于支付修房子的工钱和料钱了，共发了15000元左右。上报危房改造时，李某某和殷西柱带着人来给其拍的照片，没有相关单位人员来审核其经济收入情况，也没有进行危房鉴定。
9、证人韩某证实，殷某某甲是其丈夫，其公公殷某某丙是危房改造户，2014年5月，殷某某丙说危房改造资金下来了，让其把钱提出来，其到羊流信用社取了大约8000元给了殷某某丙。
10、证人殷某某庚证实，2000年至今，其在山西省吕梁市文水县承包烧结工程，每年收入能达到10多万元，应该是富裕家庭，其弟弟殷某某甲是村两委成员，跟着其干，每年工资有4万元左右，平时其与殷某某甲对父亲殷某某丙很孝顺，其与殷某某甲、殷某某丙都不是贫困家庭。
11、证人徐某证实，2014年7月，殷某某甲找其修缮他父亲殷某某丙的房屋，其把房子泥了外墙，换了房瓦，殷某某丙的房子不是危房，房屋主体和房梁都没有安全问题，2014年年底，殷某某甲给其大约6000元工钱。
12、证人殷某某丙证实，其不是低保、五保或其他贫困户，其子殷某某甲办理的危房改造户，危房改造补助款什么时候下发的其不清楚，上报危房改造时，殷某某甲拍了照片，没人问其经济收入情况，也没人对房子进行危房鉴定。
13、证人朱某证实，其丈夫是殷某某，在东王庄村委任会计。其不是低保户、五保户或其他贫困户，是危房改造户，怎么办理的其不清楚，危房改造补助款什么时候下发的不清楚，是殷某某提取的，用于归还建房欠款。
（二）书证
1、新泰市小城镇和农村住房建设领导小组办公室说明，证实农村危房改造补助对象是居住在危房中的农村分散供养的五保户、低保户、贫困残疾家庭和其他贫困户，上报材料中需提供五保证、低保证、残疾人证；对于其他贫困户，需提供由民政等相关部门出具的贫困证明。国家农村贫困户的扶贫标准2010年至2013年为年人均纯收入2300元，2013年至今为年人均纯收入2736元。
2、羊流镇东王庄村危房改造补助资金拨付情况，证实万某、李某某甲、殷某某乙、殷西柱每户获得危房改造补助资金15108元，殷某某丙户获得危房改造补助资金14643元，朱某获得危房改造补助资金15815元。另有张某甲、李某某乙、崔某某等22户危房改造户的资金拨付情况，拨付资金为15108元、14643元、16584元、20000元不等。
3、现场查看情况说明，证实2015年7月27日，经新泰市小城镇和农村住房建设领导小组办公室现场查看，李某某甲、万某、殷某某1、徐某、殷某某2的住房均不符合危房改造条件。
4、新泰市羊流镇民政办公室证明，证实经新泰市羊流镇民政办公室证实，朱某、万某、李某某甲、殷某某丙已被注销低保资格，不是五保户、贫困户；殷某某乙不是低保户、五保户、贫困户。另有殷某某2、殷某某3、徐某、李某某丙等不是低保户、五保户、贫困户。
5、新泰市残联证明，证实朱某、万某、李某某甲、殷某某丙、殷西柱、殷某某乙均未办理残疾证。
6、证明、工资发放情况等，证实羊流镇东王庄村殷某某甲、殷某某每年发放工资6000元；刘某某每年发放工资2000元，另有镇计生办每年发放工资3400余元；计生办每年发放给王某某工资3000余元。
7、新泰市2012年、2013年、2014年农村危房改造试点工作实施方案，证实农村危房改造将经济上最困难、住房最危险作为危房改造对象确定的必要条件，同时必须满足经济上最困难（五保、低保等）和居住危房（或无房）两个条件；农村危房是指依据住建部《农村危险房屋鉴定技术导则（试行）》鉴定属于整栋危房或局部危险的房屋。基本程序为个人向所在村委会申请后，由村委召开村民会议或村民代表会议评议初步确定危房改造对象并予以公示。对符合条件且对公示无异议的，填写《山东省农村危房改造农户建（修）房申请表》，报乡镇人民政府审核。对不符合补助条件或者对评议、公示有异议的，应及时向申请人说明理由。
8、农村信用社存取款交易明细等，证实李某某甲、万某、殷培永等人账户中关于危房改造补助资金的存取款交易情况。
9、羊流镇东王庄村危房改造档案，证实李某某甲、殷某某丙、朱某、殷西柱、万某、殷某某乙等危房改造户申报危房的相关档案材料情况。
10、立案决定书、补充立案决定书，证实2015年5月13日，新泰市人民检察院对李某某、殷西柱、殷某某、刘某某、王某某涉嫌滥用职权罪、贪污罪立案侦查；2016年1月5日，对殷某某甲补充立案侦查。
11、侦破过程，证实李某某、刘某某、殷某某、殷西柱、殷某某甲、王某某均系被传唤到案。
12、户籍证明，证实李某某、刘某某、殷某某、殷西柱、殷某某甲、王某某的年龄身份等基本情况。
13、任职证明，证实李某某2007年2月至今任羊流镇东王庄村党支部书记；殷西柱2011年3月至2014年9月任东王庄村村主任；刘某某自2011年3月任东王庄村村委委员；王某某2010年至2015年2月任东王庄村计生统计员；殷某某甲自2011年3月任东王庄村支部委员兼村委会委员；殷某某自1980年任东王庄村文书、会计，2007年11月至2011年3月任东王庄村支部委员。
14、扣押决定书、扣押清单、缴款单、结算票据，证实李某某涉案款15100元、王某某涉案款15000元、刘某某涉案款15100元、殷某某涉案款15800元、殷西柱涉案款15100元、殷某某甲涉案款14643元被新泰市人民检察院依法扣押。
15、新泰市人民法院（2014）新刑初字第191号刑事判决书，证实殷西柱2014年5月12日因犯妨害公务罪，被判处有期徒刑二年，缓刑二年。
（四）被告人供述和辩解
1、被告人李某某供认，2012年左右，其到羊流镇开会，镇建设办公室主任牛某某要求各村进行评议并上报危房改造户，其曾向村委成员提议过，照顾村干部，每人可以报一户危房改造户，没有正式开会研究过，殷西柱上报他自己，殷某某上报他妻子朱某，刘某某上报她婆婆万某，王某某上报她公公殷某某乙，其上报其叔李某某甲。过了段时间，殷某某甲打工回来说其他村干部都报成了危房改造户，也要求报危房改造户，其同意了，殷某某甲把他父亲殷某某丙报成了危房改造户。李某某甲不符合危房改造条件，领取的补助金李某某甲自己家庭用了。殷西柱、朱某、万某、殷某某乙和殷某某丙都不符合危房改造条件，以上六户大约九万元都被他们用于个人家庭使用了。村干部亲属的危房改造表格是其安排殷某某或殷某某甲填写的，其在部分表格上签的字。其于2015年5月15日找刘某某、殷某某、殷某某甲说过统一口径，说开会研究过。
2、被告人殷西柱供认，其从2002年下半年至2014年9月任东王庄村主任；2012年村书记李某某说镇里开会给低保户、五保户等报房屋修缮补助，上面给了七、八个指标，每人都把自己家里的报上，大家都同意，其报了自己，殷某某报的他媳妇朱某，刘某某报的她婆婆万某，王某某报的他公公殷某某乙。殷某某说让李某某把他叔李某某甲报上，其他人都同意，李某某也没反对，并安排殷某某把上报手续弄好报给镇建环办。过了段时间，殷某某甲打工回来，李某某提出殷某某甲也是村两委成员，把殷某某甲的父亲殷某某丙报上，其他人都同意。后来李某某说房屋修缮补助提高了，每人15000余元，补助下来后其直接找建环土主任牛某某要的，其六个村干部共领取了9万元左右，其六名村干部上报的六户危房改造都不符合条件，不应该享受补助，当时开会研究时都想沾国家的光。其村里的危房改造户没有进行公示，其领取的15300元危房改造补助资金用于其个人家庭花费了。
3、被告人刘某某供认，其从2011年至2014年任东王庄村村委委员，负责妇女和计划生育工作；危房改造其上报的其婆婆万某，李某某上报他叔叔李某某甲，殷西柱上报的他自己，殷某某上报他妻子朱某，王某上报她公公殷某某乙。过了段时间，殷某某甲打工回来，上报殷某某甲的父亲殷某某丙。上报的李某某甲、殷西柱、朱某、万某、殷某某乙、殷某某丙都不符合危房改造条件，上报的万某的危房补助款都用于支付修房子的工钱等了。
4、被告人殷某某供认，其是东王庄村文书，负责村里账目、报表等工作；李某某说过危房改造补助政策，照顾村干部，其报了其妻子朱某，李某某报了李某某甲，殷西柱报的他自己，刘某某报的万某，王某某报的他公公殷某某乙；事后又把殷某某甲的父亲殷某某丙报成危房改造户，危房改造户的申报手续有的是李某某安排其上报的，有的是李某某和殷某某甲报的，其上报并领取的15000多元危房补助资金都用于盖房了，其家和李某某甲、殷西柱、殷某某丙、殷某某乙和万某都不符合危房改造条件。
5、被告人王某某供认，其又名王某，从2010年年初至2015年2月在东王庄村任统计员；危房改造户李某某说过照顾村委成员，殷西柱报的他自己，殷某某报的他自己还是他妻子记不清了，刘某某报的她婆婆万某，李某某报了他叔李某某甲，其家里报的其公公殷某某乙。殷某某甲后来报的他父亲殷某某丙，李某某安排殷某某统一填、报的表。殷某某乙不符合危房改造政策，殷某某乙的危房改造款直接打到他的信用社卡上了，共1万多元，殷某某乙盖房用了4000元，剩下的其个人花费了。以上村干部报的危房改造都不符合条件。
6、被告人殷某某甲供认，2011年至今其是村两委委员，协助书记、主任工作；2013年大约7、8月份，其从山西打工回来后在村委找到李某某要求把其父亲殷某某丙报成危房改造户，李某某同意了，其父亲殷某某丙不符合申报危房改造户的条件，一共下发了14000余元危房改造补助资金，都用于其父亲支付工钱和料钱了。万某、朱某、殷西柱、李某某甲、殷某某乙都不符合危房改造条件。
原审法院认为，被告人李某某、刘某某、殷某某、殷西柱、殷某某甲、王某某利用担任新泰市东王庄村村书记、村两委成员、村主任等职务之便，在协助政府履行公务过程中，采取虚报本人或者亲属为危房改造补助户的手段，骗取公共财物，数额较大，六被告人的行为均构成贪污罪。被告人李某某、刘某某、殷西柱、殷某某甲均是羊流镇东王庄村村民委员会人员，在危房改造过程中，东王庄村委会有集体评议权，该四名被告人是协助乡镇人民政府从事行政管理工作的村基层组织人员，属于其他依照法律从事公务的人员，系贪污罪的犯罪主体。被告人殷某某、王某某在虚报其本人或者亲属危房补助户过程中，与被告人李某某系共同犯罪，应以贪污罪的共犯论处。被告人李某某等人主观上具有非法占有国家财物的故意，客观上为本人或者其亲属虚报材料，骗取了国家危房补助，其本人对财物是否实际占有不影响犯罪构成的成立。因六被告人本人或者其亲属上报危房改造均系经过李某某决定同意上报，李某某应对全部贪污数额予以承担责任。被告人刘某某、殷某某、殷西柱、王某某、殷某某甲因无充分证据证实其五人是否参与共同研究，应按各自亲属或本人实际占有数额认定犯罪。六被告人在共同犯罪中均积极参与，不分主从。鉴于六被告人归案后将赃款全部退缴，可酌情从轻处罚。被告人殷西柱、王某某认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人殷西柱在缓刑考验期限内发现漏罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第九十三条、第七十七条、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条、第十九条之规定，判决：撤销（2014）新刑初字第191号刑事判决对被告人殷西柱宣告缓刑部分。被告人李某某犯贪污罪，判处有期二年，罚金十万元。被告人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，罚金十万元。被告人殷某某犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，罚金十万元。被告人殷西柱犯贪污罪，判处有期徒刑七个月，罚金十万元，与原判刑期有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，罚金十万元。被告人殷某某甲犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，罚金十万元。被告人王某某犯贪污罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，罚金十万元。贪污赃款90890元予以追缴，上缴国库。宣判后，原审被告人李某某以“量刑过重”为主要理由，提出上诉。其辩护人提出“认定李某某犯贪污罪，事实不清，证据不足，其行为不构成贪污罪”等辩护意见。原审被告人刘某某以“不符合贪污罪的主体资格、主观上没有贪污的故意、客观上没有实施贪污的行为，原审判决认定构成贪污罪没有事实和法律依据”为主要理由，提出上诉。其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。原审被告人殷某某以“没有贪污的故意、没有实施贪污的客观行为，一审判决认定构成贪污罪事实不清、证据不足”为主要理由，提出上诉。其辩护人提出“殷某某没有贪污的故意，没有利用职务便利非法占有公共财物的行为，原审判决认定其犯贪污罪定性错误”等辩护意见。原审被告人殷西柱以“系从犯、量刑过重”为主要理由，提出上诉。其辩护人提出“殷西柱有自首情节，量刑过重”等辩护意见。原审被告人殷某某甲以“一审判决认定构成贪污罪事实不清、证据不足、适用法律错误，其行为不构成贪污罪”为主要理由，提出上诉。其辩护人提出与上诉理由基本相同的辩护意见。
二审期间，泰安市人民检察院对于本案提出如下意见：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。各上诉人的上诉理由均不能成立。建议依法驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、认定证据与一审相同。
本院认为，上诉人李某某、刘某某、殷某某、殷西柱、殷某某甲、原审被告人王某某利用担任新泰市羊流镇东王庄村村书记、村两委成员、村主任等职务上的便利，在协助政府履行公务过程中，采取将本人或者亲属虚报为危房改造补助户的手段，骗取国家危房改造补助资金，数额较大，六人的行为均已构成贪污罪，应当依法处罚。鉴于李某某等六人归案后将赃款全部退缴，均可以酌情从轻处罚。殷西柱、王某某认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。殷西柱在缓刑考验期限内发现漏罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。对于各上诉人及辩护人提出“原审判决认定事实不清，证据不足；不符合贪污罪的主体资格；原审判决认定构成贪污罪没有事实和法律依据；定性错误”等相关上诉理由和辩护意见，经查，原审判决认定李某某等人将不符合危房改造补助条件的亲属或本人虚报为危房改造户，骗取国家危房改造补助资金的事实，有证人王某某甲、郭某等人的证言、关于危房改造补助文件、任职证明、农村信用社交易明细等书证予以证实，李某某等六人对上述事实也予以供认，事实清楚，足以认定。李某某、刘某某、殷西柱、殷某某甲等四人均系新泰市羊流镇东王庄村村民委员会组成人员，在落实国家危房改造政策过程中，东王庄村委会负有召开会议对村民提交的危房改造申请进行评议、初步确定危房改造对象并在村务公开栏予以公示、对符合条件且公示无异议的，报乡镇政府审核等管理职责，应当认定该四人是协助政府从事行政管理工作的村基层组织人员，属于其他依照法律从事公务的人员，具备贪污罪的犯罪主体资格。殷某某、王某某在虚报其本人或者亲属为危房改造补助户、领取国家危房改造补助资金过程中，与李某某系共同犯罪，应以贪污罪的共犯论处。李某某等人主观上具有非法占有国家财物的故意，客观上也采取了将本人或者其亲属虚报为危房改造户，骗取国家危房改造补助资金的行为，其行为符合贪污罪的构成要件，应当以贪污罪定罪处罚。至于其本人是否实际占有补助资金并不影响贪污罪的成立。对于殷西柱提出“系从犯”的上诉理由，经查，六人在共同犯罪中均系积极参与者，不分主从。对于殷西柱的辩护人提出“殷西柱有自首情节”的辩护意见，因无证据证实，该意见不能成立。对于李某某、殷西柱及其辩护人提出“量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决根据李某某、殷西柱等六人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，在法律规定幅度内予以量刑并无不当。综上，上诉人李某某、刘某某、殷某某、殷西柱、殷某某甲提出的上诉理由及各位辩护人提出的辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王凌强
审 判 员 王庆伟
代理审判员 鹿雨薇
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 陈 倩