福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽07民终1329号上诉人(原审被告)：连素珍，女，1979年5月5日出生，汉族，农民，住顺昌县。被上诉人(原审原告)：林玲，女，1976年8月22日出生，汉族，教师，住顺昌县。被上诉人(原审原告)：陈发平，男，1974年9月1日出生，汉族，公务员，住顺昌县。委托诉讼代理人：林玲（系陈发平妻子），女，住顺昌县双溪街道城南东路6号蝶景湾A区**幢***室。被上诉人(原审原告)：纪智娟，女，1968年4月1日出生，汉族，教师，住顺昌县。上诉人连素珍与被上诉人林玲、陈发平、纪智娟确认合同效力纠纷一案，不服顺昌县人民法院(2016)闽0721民初1164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人连素珍，被上诉人纪智娟、林玲(亦是陈发平的委托诉讼代理人)到庭参加诉讼。本案现已审理终结。连素珍上诉请求：撤销顺昌县人民法院(2016)闽0721民初1164号民事判决，改判驳回林玲、陈发平、纪智娟的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.连素珍提供的《协议书》、银行历史明细清单、资金收入说明、机动车行驶证、录音资料等已形成证据链，可以充分证明陈发平收到借款100万元以及双方签订《房屋抵押借款协议》是为了股票复牌发生大幅穿仓提供担保，并不是为100万元借款提供担保的事实，但一审法院认定陈发平未收到100万元借款及《房屋抵押借款协议》是为100万元借款提供担保的事实错误。2.一审法院认定100万元借款未交付及《房屋抵押借款协议》无效所适用的法律错误。3.本案的《房屋抵押借款协议》意思表示真实，不违反国家法律规定，不存无效的情形，属合法有效的合同，一审法院认定该合同无效，属判决错误。林玲、陈发平、纪智娟辩称，1.没有任何证据证明《房屋抵押借款协议》是为股票复牌发生大幅穿仓提供担保，房地产管理所备案登记的《房屋抵押借款协议》注明的抵押担保的债权是借款，连素珍的主张没有事实依据。2.借款合同是实践性合同，出借人应对贷款的实际交付承担举证责任，但连素珍没有提供任何证据证明其将100万元借款交付给林玲、陈发平、纪智娟，故连素珍方张已将100万元借款交付给林玲、陈发平、纪智娟没有事实和法律依据。3.一审法院的判决100万元《借据》未生效及《房屋抵押借款协议》无效有充分的事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。陈发平、林玲、纪智娟向一审法院请求：1、确认陈发平、纪智娟于2015年7月30日出具给连素珍的1000000元《借据》未生效；2、确认陈发平、林玲与连素珍于2015年7月30日签订的《房屋抵押借款协议》无效；3、确认纪智娟与连素珍于2015年7月30日签订的《房屋抵押借款协议》无效。一审法院认定事实：2015年7月30日，陈发平、纪智娟（乙方）与连素珍（甲方）签订一份《协议书》。该《协议书》约定如下主要内容：一、借款金额及利息，甲方向乙方提供有偿借款8000000元，借款期限为2015年7月30日至2016年1月29日，借款利率为月息1.5%，乙方应于每月3日前支付下月利息至甲方指定账户；三、账户操作约定，甲方在确认收到乙方2000000元抵押资金到位后，将人民币8000000元及相关交易账户出借给乙方；四、风险控制，1、该管理账户的预警线为0.95，平仓线为0.92，产品净值在触及预警线时，乙方须配合降低仓位到30%内，否则甲方有对账户强制减仓的权力。产品净值平仓线以下，乙方应当日补仓到0.95以上，否则甲方予以强制平仓，交易停止，本协议合作结束，进行清算；2、该管理账户资金跌穿预警线和平仓线后，乙方应及时弥补资金，以保证不影响整个产品的运营。在该账户连续亏损致使保证金不足以弥补亏损时，乙方尽快补足，如没及时补足，甲方有权平仓并对乙方予以追偿，逾期利息从平仓日按日息千分二收取；如影响整个产品运营，产生的损失由乙方负担；3、借款期间甲方有权随时了解乙方账户资金变化情况，当账户市值在920万元（总资金的92%）以上运行时，甲方无权干涉乙方该账户的证券买卖；协议结束后账户内超出甲方本金以外部分归乙方；4、借款期间，乙方必须保证在指定账户上总资产不得低于920万元（总资金的92%），若总市值低于920万元时，乙方必须立即补足总市值到950万元以上，否则甲方对该账户进行平仓，甲方可按当时市价卖出股票，卖出金额以收回甲方本金和全部利息为限；5、借款到期时，如乙方未按时还清甲方本金及利息，乙方自愿同意由甲方无条件抛售乙方的股票，甲方收回本金及利息；若卖出股票时，该账户总资金额不足以还清甲方借款本金及利息的，乙方应于一周内向甲方还清借款余额；甲方收回本金的手续于平仓日下午14时前办理，逾期利息按日息千分二收取。此外，《协议书》还对投资限制、合同终止、违约责任、双方承诺等进行了明确的约定。《协议书》后备注了如下内容：若乙方账户上停牌股票复牌后出现穿仓情况，即跌破乙方200万元保证金，乙方自愿拿出位于福州市马尾区新大陆壹号楼盘8号楼1101房产作为担保，并补足甲方损失。若不足，追加8号楼801房产作为担保。2015年7月30日，陈发平、纪智娟向连素珍出具《借据》一张。该《借据》载明：“陈发平因资金周转需要向连素珍借款人民币大写壹佰万元整（小写：1000000元），月利壹分伍，每月支付一次，不足一个月按实际天数计算。借款人保证于2016年1月27日前还清借款；担保人纪智娟自愿对上述款项提供连带责任保证，保证期间两年；借款人陈发平，担保人纪智娟，2015年7月30日。陈发平、林玲自愿以闽Ａ×××××、闽Ｈ×××××两辆车作为担保。纪智娟同意以闽Ｈ×××××作为追加担保。”2015年7月30日，陈发平、林玲（甲方）与连素珍（乙方）签订《房屋抵押借款协议》（以下简称抵押协议1）。该协议约定如下内容：为确保2015年7月30日签订的房屋抵押借款协议（以下简称主合同）的履行，抵押人愿意以其有权处分的房地产作为抵押；抵押房产坐落于双溪城南东路6号13幢1单元1层102户号；根据主合同，甲乙双方确认债务人为林玲、陈发平；抵押期限自2015年7月30日至2016年7月30日；根据主合同，双方确认乙方债权标的额贰拾伍万元整，250000元，抵押率为50%。2015年7月30日，纪智娟（甲方）与连素珍（乙方）签订《房屋抵押借款协议》（以下简称抵押协议2）。该协议约定如下内容：为确保2015年7月30日签订的房屋抵押借款协议（以下简称主合同）的履行，抵押人愿意以其有权处分的房地产作为抵押；抵押房产坐落于双溪城南东路6号11幢2单元9层902户号；根据主合同，甲乙双方确认债务人为纪智娟；抵押期限自2015年7月30日至2016年7月30日；根据主合同，双方确认乙方债权标的额贰拾伍万元整，370000元。上述两份抵押协议签订后，双方于2015年8月14日办理抵押登记，房屋他项权利证书上载明债权数额为620000元。陈发平曾向连素珍出具没有落款时间的《收条》一张。该《收条》仅载明：“兹收到连素珍现金1000000元，大写壹佰万元整。收款人陈发平”。卢功强于2015年7月31日转账15891元给连素珍，于2015年8月27日转账36993元给连素珍。一审法院认为，自然人之间的借款合同系实践性合同，以出借人交付借款为生效条件。陈发平出具的《收条》没有落款时间，无法确认是否系收到《借据》中的借款后出具以及是否与《借据》有关；连素珍称借款已通过信托账户转入陈发平可操作的股票账户中，但未能提供相关入账凭证予以佐证，也未提供陈发平操作的股票账户的具体交易流水记录；陈发平操作的股票账户均是由连素珍为其开设的，连素珍对借款的交付方式及具体情况具有举证优势，但其却未能提供相关证据证明其履行交付借款的义务，仅对交付情况作口头陈述，无法证实借款的实际交付情况。卢功强于2015年7月31日、8月27日转账给连素珍的两笔款项（15891元、36993元）与借款1000000元所对应的利息（按月利率1.5%计算，每月为15000元）数额不相符，该转账行为不能直接证明该款是陈发平支付连素珍的利息，也无法排除是否系基于卢功强与连素珍之间的其他经济往来，陈发平对卢功强的转账行为亦不予认可，无法证明卢功强的两笔转账系为陈发平支付借款利息。连素珍称借款已于2015年9月下旬收回，但未明确说明收回的具体时间、方式，也未提供收回借款的相应证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、第二款之规定，连素珍主张其已履行交付借款义务，《借据》已生效，应对其抗辩主张承担举证责任，但连素珍对相关情况仅作口头陈述，提供的证据又不足以证明其主张，依法应承担举证不能的不利后果。当事人对自己的主张有责任提供证据。双方当事人对两份抵押协议所担保的主合同产生争议，均应当提供证据证明自己的主张或反驳对方的主张。两份抵押协议、《借据》、《协议书》均为2015年7月30日签订，无法从时间上判断主合同，双方当事人对主合同各执一词，但均未能提供充分证据证明两份抵押协议的主合同是什么合同，均应承担举证不能的不利后果。根据两份抵押协议中载明的内容，其指向的“主合同”名称均为“房屋抵押借款协议”，双方均确认之间仅存在诉争的两份名为《房屋抵押借款协议》的合同，故对两份抵押协议的主合同双方均未能充分举证，且无法确定所担保的主合同；此外，两份抵押协议仅确认了连素珍的债权数额，未确认所抵押担保的债权究竟系1000000元借款还是股票操作过程中可能出现的穿仓损失，连素珍是否实际享有债权以及债权的种类均无法推定。由于抵押合同系从合同，其是否成立、生效、有效，均以其担保的主合同是否成立、生效、有效为前提，在抵押合同所担保的主合同无法确定的情况下，无法判断主合同是否成立、生效、有效，抵押合同作为从合同，因无主合同相依附，其法律效力应认定为无效。且即便两份抵押协议既包含了借款合同也包含了抵押合同，由于自然人之间的借款合同系实践性合同，是否生效也应以连素珍交付协议中约定的借款为要件，连素珍对此应承担举证责任，但连素珍未提供证据证明抵押协议中载明的250000元和370000元已经交付，应承担举证不能的不利后果。陈发平、纪智娟请求确认其于2015年7月30日出具给连素珍的《借据》未生效，因连素珍作为出借人主张《借据》已生效，且具有举证优势，但却未尽举证责任，依法应承担举证不能的不利后果，故对林玲、陈发平、纪智娟的该项诉讼请求予以支持。林玲、陈发平、纪智娟请求确认两份抵押协议无效并无不当，亦予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第五条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、第二款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认陈发平作为借款人，纪智娟作为担保人于2015年7月30日出具给连素珍的《借据》未生效。二、确认陈发平、林玲与连素珍于2015年7月30日签订的《房屋抵押借款协议》无效。三、确认纪智娟与连素珍于2015年7月30日签订的《房屋抵押借款协议》无效。本案受理费100元，适用简易程序审理减半收取50元，由连素珍负担。受理费应在本判决生效之日起十日内交纳。二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决查明的事实，双方当事人一致同意将“2015年8月14日办理抵押登记”的时间变更为“2015年7月30日办理抵押登记，2015年8月14日领取抵押登记的他项权证”，对其余事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：1.林玲、陈发平、纪智娟要求确认2015年7月30日的《借据》未生效是否成立？2.林玲、陈发平、纪智娟要求确认两份《房屋抵押借款协议》无效是否有依据。借款合同系实践性合同，以出借人交付借款作为生效条件。本案中，连素珍主张借款已通过信托账户转入陈发平可操作的股票账户中，但其既未提供转入陈发平相关账户的凭证，也未提供陈发平可操作的股票账户中具体交易流水记录，且陈发平可操作的股票账户均是由连素珍为其开设的，连素珍对此负有举证责任而未能提供相关证据证明，应承担举证不能的不利后果。同时，连素珍主张卢功强替林玲、陈发平、纪智娟支付了2笔利息，但连素珍提供的卢功强于2015年7月31日、8月27日转账给连素珍的2笔款项（15891元、36993元），与100万元借款按月利率1.5%计算的利息1.5万元不相符，连素珍既不能对此作出合理解释，也不能排除其与卢功强之间不存在其他经济往来，且林玲、陈发平、纪智娟对卢功强的转账行为亦不予认可，故连素珍主张其已履行交付借款的义务以及涉案《借据》已生效的理由不能成立。林玲、陈发平、纪智娟要求确认2015年7月30日的《借据》未生效的理由成立，本院予以支持。涉案的《借据》、《协议书》及两份《房屋抵押借款协议》均为2015年7月30日签订，双方当事人均未能提供证据证明两份《房屋抵押借款协议》中约定的主合同属于哪份合同，双方对此又不能达成一致意见，且无法从时间上作出判断，故无法认定两份《房屋抵押借款协议》约定的主合同是否成立、生效。两份《房屋抵押借款协议》中约定连素珍对纪智娟及林玲、陈发平享有的债权数额分别为37万元和25万元，连素珍主张该两笔债权系纪智娟及林玲、陈发平为操作股票而向其借款，但连素珍既未提供双方就此达成的书面协议或口头协议，也未提供证据证明其已支付该两笔借款，连素珍提供的《协议书》不能证明该事实，故该两份《房屋抵押借款协议》约定的债权并不存在。根据《中华人民共和国担保法》第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”该两份《房屋抵押借款协议》设立的抵押权亦不存在。因此，林玲、陈发平、纪智娟要求确认两份《房屋抵押借款协议》无效的理由成立，本院予以支持。综上所述，连素珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人连素珍负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄晓健代理审判员  夏 雯代理审判员  李清萍二〇一六年十二月十四日书 记 员  林卓丽本案依据的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。