辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终2171号
上诉人(原审被告)：许悦，女，1972年7月6日出生，汉族，住大连市金州区。
委托诉讼代理人：张蓉、冯庆亮，辽宁生生律师事务所律师。
上诉人(原审原告)：张之悦，男，1949年10月8日出生，汉族，住大连市金州区。
法定代理人：于玲，女，1953年8月12日，汉族，住址大连市金州区。
委托诉讼代理人：马兴骅，北京市盈科（大连）律师事务所律师。
原审被告：林绍武，男，1975年11月19日出生，汉族，住大连市金州区。
原审被告：刘丽君，女，1971年9月29日出生，汉族。
原审被告：阳光财产保险股份有限公司大连市分公司。住所地：大连市沙河口区太原街***号。
负责人：孙景海，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈晓丽，辽宁安融律师事务所律师。
上诉人许悦、张之悦因与原审被告林绍武、刘丽君、阳光财产保险股份有限公司大连市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许悦的委托诉讼代理人张蓉，上诉人张之悦的委托诉讼代理人马兴骅到庭参加诉讼。原审被告林绍武、刘丽君、阳光财产保险股份有限公司大连市分公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
许悦上诉请求：1.撤销原审判决书中第三项判决内容；2.由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、原审被告没有看到原审原告现状，但根据历次病历记载不认可原审原告存在一级伤残即极度智力缺损或精神障碍，日常生活完全不能自理的规定。2014年11月28日至2015年1月24日的住院病历显示出院时：神志清楚，反应迟钝，四肢肌力略差。2015年9月21日至2015年10月3日的病历显示出院时：精神状况可，问话可答，除右下肢外，其余肢体肌力为四级，肌张力高，步态不稳。二、原审判决内容自相矛盾，可能导致诉讼程序错误。根据原审判决书可以得知原审是认可了原审原告存在一级伤残即极度智力缺损或精神障碍的这一事实。如果这一事实是真实客观的，那么根据民法和民诉法的规定，原审原告的利害关系人应该首先通过特别程序确定原审原告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，然后根据民诉法第五十七条之规定由原审原告的监护人代为诉讼。现原审判决明显是违反了上述法律规定，最起码应该审查核实，在原审原告基本处于植物人状态下的原审起诉状和律师授权委托书签名的真实性和合法性，是何人所为。这同时也保证了原审原告日后的巨额赔偿款由谁掌控的基本问题，保障原审原告本人的合法利益。三、原审原告的现状同案发的道路交通事故没有直接的因果关系，法院不应该拒绝原审被告许悦的因果关系鉴定申请。大连博爱司法鉴定中心技术能力有限，不意味着其他鉴定中心没有这个鉴定能力。根据2017年1月1月开始实施的《人体损伤致残程度分级》4.1?鉴定原则：应以损伤治疗后果或者结局为依据，客观评价组织器官缺失或功能障碍程度，科学分析损伤与残疾之间的因果关系，实事求是地进行鉴定。4.3?伤病关系处理：当损伤与原有伤、病共存时，应分析损伤与残疾后果之间的因果关系。根据损伤在残疾后果中的作用力大小确定因果关系的不同形式，可依次分别表述为：完全作用、主要作用、同等作用、次要作用、轻微作用、没有作用。结合本案第二次住院2015年9月21日至2015年10月3日的病历显示入院时精神状况一般，问话可答偶有错误，右下肢肌力3级，其余肢体肌力为4级，肌张力高，步态不稳。这同2014年11月28日至2015年1月24日的住院病历显示出院时状况基本一致。本案的交通事故案发在2014年11月28日，首次住院的出院结果可以作为伤残鉴定的依据，一年后再次住院出院的结果同本案的交通事故没有直接因果关系。尤其本案还有一个特殊性，就是原审原告在2012年5月至6月因为左大脑中动脉瘤、高血压病和糖尿病住院，做过动脉瘤夹闭术，术后检查动脉瘤夹闭术后改变；左侧颞叶、双侧基底节区、右侧颞叶及右侧小脑腔梗；右侧脑干可疑腔梗。2012年6月18日出院时，病历显示：四肢肌力均为五级，肌张力正常。可见，原审判决结果严重遗漏了原审原告身体现状同交通事故的关系，同2012年脑瘤手术的关系是违背了事物发展的客观规律，违反了法律规定。四、患者张之悦在交通事故治疗终结出院之后9个月的二次手术，没有好的治愈效果，反而加重病情，这一事实，患者家属也认可，但同时表示，”手术之后的效果问题，与医疗上有关的，不是原告造成的”。许悦承认不是张之悦故意造成的，但这个后果更不应该由许悦承担。”冤有头，债有主”，医院的责任就应该由医院承担，巧合又不应该发生的事情是：本次伤残鉴定的鉴定机构又是二次手术的医院（大连医科大学附属第一医院）进行的，甚至鉴定人员和主治医生都有同一人参与”廉志刚”。这完全符合鉴定机构和鉴定人员应回避的原则，应重新鉴定和继续鉴定。【中华人民共和国司法部令第132号--《司法鉴定程序通则》】第二十条：司法鉴定人本人或者其近亲属与诉讼当事人、鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。司法鉴定人曾经参加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避。
张之悦辩称，不同意许悦的上诉请求和事实理由。1.司法鉴定意见书表明：伤者的治疗时限为终生，且外伤后治疗期间的医疗措施正确，用药、检查费用按照医生的医嘱可认定属合理。故上诉人许悦主张第一次出院后医疗已终结没有任何依据。2.上诉人许悦认为第二次治疗手术与交通事故因果关系无法确定，对此许悦应承担举证责任。本案为第三次起诉。第一次诉讼鉴定过程中，鉴定机构告知医疗未终结，让伤者决定是否手术治疗，故第一次撤诉后进行手术治疗，可见第二次治疗手术与交通事故存在因果关系，上诉人许悦认为不存在因果关系应当举证证明，否则应承担举证不能的法律后果。3.上诉人许悦的重新鉴定申请已经多家鉴定机构退鉴，应当认定上诉人许悦举证不能。本案第一次开庭是2016年9月27日，上诉人许悦未申请司法鉴定。在伤者司法鉴定意见书出来后，才申请鉴定因果关系。首先，申请重新鉴定不符合法律规定，不应当被准许；其次，上诉人许悦故意申请司法鉴定拖延时间；第三，大连及丹东多家司法鉴定机构均因技术能力不够退鉴；第四，上诉人许悦的鉴定历时一年，由于赔偿款项不到位，给伤者的治疗带来很大的麻烦。4.司法鉴定意见书已记载鉴定机构检验过程，清楚记载张之悦在鉴定时的精神状态，且鉴定人作出的鉴定结论注明了分析说明，完全符合法律规定。5.原审的起诉状和授权委托书均是真实的，且均为本人签写。张之悦于2018年1月17日才被大连市金州区人民法院判决为无民事行为能力人，并指定于玲为监护人，鉴定为伤残等级与无民事行为能力没有直接关联，法律并没有规定伤残等级一级视为无民事行为能力。6.伤者张之悦之前的手术是否能够影响本案鉴定结果，应当由上诉人许悦承担举证责任，且许悦的鉴定被多家鉴定机构退鉴，应当由许悦承担不利后果。
张之悦上诉请求：1.请求撤销（2016）辽0213民初867号民事判决书第三项，依法改判许悦增加赔偿营养费3000元、残疾赔偿金35889元、鉴定前护理费21420元、鉴定后护理费50325元；2.诉讼费用由被上诉人承担。原审法院查明事实正确，但认定部分事实错误，适用法律错误，导致上诉人所获赔偿数额低于法律规定，使上诉人的利益受到严重损害，故请求二审法院撤销原判第三项，依法改判许悦增加赔偿营养费3000元、残疾赔偿金35889元、鉴定前护理费21420元、鉴定后护理费50325元。事实与理由：一、原审法院认定营养费的标准过低，应予调整至每天100元。目前大连市司法实践中的营养费标准为每日100元，而且上诉人张之悦伤势比较严重，应属急需补充营养的病人，所以一审法院判定每日50元属于标准极低，损害了上诉人的利益，应予提高，原审法院少计算3000元。二、原审法院认定残疾赔偿金的赔偿年限错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。上诉人张之悦的出生日期为1949年10月8日，定残之日为2016年11月1日，定残之日实际年龄为67周岁。根据上述司法解释的规定，残疾赔偿金应当自定残之日起计算，即上诉人张之悦应定为67周岁，残疾赔偿的年限应当为13年，并非原审法院认定的12年，故原审法院认定残疾赔偿少计算1年，应当增加残疾赔偿金35889元，请二审法院予以纠正。三、原审法院认定的护理费标准有误，应当提高护理费标准。1.鉴定之前的护理费。按照目前大连市司法实践和本地护工工资标准，护理费标准应为每日120元，而上诉人伤情严重，护理难度大，所以原审法院认定鉴定之前护理费为每日90元明显过低，应调高至每日120元。同时，根据鉴定意见，上诉人伤后需有1人陪护至本次鉴定之日，即2014年11月28日至2016年11月1日，该期间共计705天，并非原审法院计算的702天，请二审法院予以纠正。2.鉴定之后的护理费。原审法院按照上一年度城镇居民年人均消费性支出标准计算鉴定之后的护理费属于计算标准错误，应按照上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算。原告张之悦被鉴定为一级伤残，丧失生活能力，需要人员全天护理，导致其家属无法正常工作，对其家庭生活产生了重大影响。因此该护理费标准应按照上一年度城镇居民人均可支配收入计算，即每年35889元计算，但原审法院认定按照上一年度城镇居民年人均消费性支出标准，即每年25824元来计算明显错误，应当予以纠正，严重侵害了上诉人及其家属的利益。综上所述，原审法院认定营养费、残疾赔偿金、护理费的计算标准错误，适用法律错误，造成上诉人的合法利益严重受损，故依照相关法律法规，请二审法院依法重新认定事实和适用法律，支持上诉人的上诉请求。
许悦辩称：不同意张之悦的上诉请求和事实理由，我方也已经提起上诉。1?.原审法院认定营养费标准正确。因为原审法院判决了伙食补助费，营养费是除了伙食补助外增加的牛奶等营养品，每日50元足矣。2?.原审法院认定残疾赔偿金的赔偿年限正确，上诉人对法律条文理解有误。法律规定：自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。法律条文表述的是每增加一岁减少一年，不是每满一岁减少一年，所以张之悦在2016年10月8日满67周岁，但过了这个生日就是增加了一岁，故原审法院判决正确。3?.鉴定之前的护理费和鉴定之后的护理费都是正确的。首先按照许悦的上诉状和张之悦从2012年至2015年病历可知张之悦的身体现状同交通事故没有直接因果关系，同自身疾病有直接因果关系。交通事故发生在2014年11月28日，经过治疗后在2015年1月24日出院后，生活是能够半自理的，神志清楚，四肢肌力略差。这个身体状况同张之悦在2012年6月份脑瘤手术后的身体状况是基本一致的，在张之悦2012年6月18日出院时，病历显示：四肢肌力均为五级，也就是说在道路交通事故以前，张之悦本身也是需要别人护理的。照顾这样的病人在定残前每天护理费为90元符合金州当地生活标准。定残后，让许悦提前预付5年的护理费，加之在事故前张之悦家人也需要支付护理费，现按照城镇居民人均消费性支出的标准是法官考量了各方面的利益进行判决合理合法。
原审被告阳光财产保险股份有限公司大连市分公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，提交答辩意见认为：首先，我公司对于医疗材料、事故认定书真实性无异议。事故车辆×××在我公司投保了交强险、商业三者险30万元。其次，本案事故发生时间较久，伤者曾多次起诉撤诉，对侵权人造成了较高的赔偿责任负担。案涉事故发生于2014年，伤者张之悦2015年1月出院，2015年9月再次入院治疗。原告的多次起诉和撤诉行为，导致对其赔偿金的计算标准一再增加，变相增加了侵权人的负担。另外，一审以存在争议的鉴定意见书为依据确定相关赔偿数额，依据不足，系认定事实不清。本案一审中被告曾申请重新鉴定，但多次被鉴定机构退鉴，致重新鉴定无法完成。此种情况下，一审法院以原被告方存在争议的鉴定意见书为依据，确定原告的相关赔偿数额，我公司认为一审法院对于证据认定存在错误。
原审被告林绍武、刘丽君经本院合法传唤无正当理由未到庭，亦未提交答辩意见。
张之悦向一审法院起诉请求：要求被告赔偿各项经济损失合计人民币1，423，436.48元。
一审法院认定事实：2014年11月28日6时许，被告许悦驾驶登记车主为被告刘丽君的×××号小型越野车于金州区斯大林路与友好街交叉路口撞人行横道内步行的原告，造成原告受伤。此次事故经大连市公安局金州分局交通警察大队认定，被告许悦负事故的全部责任。原告伤后被送至金州区第一人民医院住院治疗，于2015年1月24日出院；2015年9月21日入住大连医科大学附属第一医院治疗，2015年10月3日出院。两次住院共计69天。原告的伤情经大连医科大学附属第一医院司法鉴定所于2016年11月1日鉴定，意见为：张之悦伤残等级为一级；伤后60日需要加强营养治疗；伤后需有1人陪护至本次鉴定之日止；本次鉴定以后护理依赖程度评定；外伤后总合理休治时间为伤后至本次鉴定之日止；外伤后治疗期间的医疗措施正确，用药、检查费用按照医生的医嘱可认定属合理；后期如出现肺内感染、尿路感染等并发症，后续治疗费用再议；治疗时限为终生；需要护理依赖，属完全护理依赖。另查，1、肇事的×××号小型越野车已在被告保险公司投保了交强险及限额为30万元的第三者责任险（不计免赔）；2、肇事的×××号小型越野车登记车主为被告刘丽君，该车由被告许悦、林绍武购买，但未办理过户登记手续，为被告许悦、林绍武的家庭用车；3、事故发生后，被告许悦垫付了医疗费5，000元，被告保险公司在交强险医疗费用项下垫付了医疗费1万元；4、发生事故（2014年11月28日）至鉴定之日（2016年11月1日）共计702天。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。由于过错侵害他人身体造成损害的，应当承担赔偿责任。被告许悦驾驶机动车与步行的原告发生交通事故，致原告受伤，该事故业经大连市公安局金州分局交通警察大队认定，被告许悦负此事故的全部责任，当事人对此认定无异议，本院予以采信。被告许悦应按其在事故中所负的责任对原告合理的经济损失承担民事赔偿责任。原告要求被告许悦赔偿其合理损失之诉请合法，本院予以支持。肇事的×××号小型越野车已在被告保险公司投保了交强险及限额为30万元的第三者责任险（不计免赔），被告保险公司应在保险限额内对原告的合理损失承担保险赔偿责任。故原告要求被告保险公司赔偿其合理的经济损失之诉请亦合法，本院亦予以支持。被告刘丽君虽然是肇事车辆的登记车主，但并非是该车的实际所有人，原告要求被告刘丽君承担民事赔偿责任于法无据，本院不予支持；被告林绍武虽是肇事车辆的实际共同所有人，但其非是此次事故的侵权人，原告要求被告林绍武承担民事赔偿责任亦于法无据，本院亦不予支持。原告的医疗费根据原告提供的医疗费收据、结合医疗材料及鉴定结论予以确定（72，011．08元，扣除交强险垫付10，000元，余62，011．08元）。原告住院69天，其住院伙食补助费根据国家工作人员出差伙食标准计算每天100元（100元×69天＝6，900元）；经鉴定原告伤后60日增加营养，其营养费按每天50元标准计算（50元×60天＝3，000元）；原告伤后需有1人陪护至本次鉴定之日止，且鉴定后完全护理依赖，其鉴定之日止的陪护费按本地护工工资标准计算702天（90元×702天＝63，180元），鉴定之日后的陪护费，本院按本地上一年度城镇居民年人均消费性支出标准计算5年（25，824元×5年=129，120元），共计192，300元，原告若仍需护理依赖，可届时另行主张；原告已68周岁且构成一级伤残，其伤残赔偿金应按本地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算12年（35，889元×12年×100％＝430，668元）；交通费根据原告的伤情及住院治疗的情况酌情确定（3，000元）；原告已构成一级伤残，势必给原告近亲属今后的生活及工作带来不便，亦给原告近亲属的精神造成一定的痛苦，被告应结合其给付能力给予原告一定的精神抚慰，根据原告的伤情及被告的支付能力，本院酌情确定50，000元。综上，原告因此次事故所引起的可列入赔偿范围的项目和数额有：医疗费62，011．08元、住院伙食补助费6，900元、营养费3，000元、陪护费192，300元、伤残赔偿金430，668元、交通费3，000元、精神损害抚慰金50，000元，合计人民币747，879．08元。被告保险公司在交强险医疗费用限额项下赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费计1万元（此项已支付），在死亡伤残赔偿限额项下赔偿原告精神损害抚慰金、伤残赔偿金、陪护费、交通费计110，000元。超出交强险限额的637，879．08元，被告保险公司在第三者责任险限额内予以赔偿，即300，000元。余款337，879．08元应由被告许悦赔偿。虽然被告许悦抗辩原告第二次住院与交通事故无关联性，第二次住院费用及因第二次住院造成的损失不应由其赔偿，因原告的第二次住院治疗，是在其伤后恢复期内的治疗，且被告许悦的重新鉴定申请被退回，属被告许悦举证不能，本院对被告许悦的上述抗辩无据采信。被告许悦已支付的医疗费5，000元应予扣除，余332，879．08元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告阳光财产保险股份有限公司大连市分公司于本判决生效后十日内在机动车强制责任保险限额内赔偿原告张之悦人民币110，000元；二、被告阳光财产保险股份有限公司大连市分公司于本判决生效后十日内在第三者责任险限额内赔偿原告张之悦人民币300，000元；三、被告许悦于本判决生效后十日内赔偿原告张之悦人身损害赔偿款人民币332，879．08元；四、驳回原告张之悦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8，800元、鉴定费4，520元、复印费68．40元，合计人民币13，388．40元原告张之悦负担3，000元，被告许悦负担10，388．40元。
本院二审期间，张之悦提供了（2018）辽0213民特3号民事判决书，证明2018年1月17日张之悦被判决为无民事行为能力人，指定于玲为其监护人。双方当事人未提交新的证据本院对一审查明的事实和证据予以确认。
另，2018年4月24日，上诉人张之悦向本院提交了撤回上诉的申请。
本院认为，公民的合法权益受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担赔偿责任。此次交通事故交通警察大队认定上诉人许悦负全部责任，许悦应按其在事故中所负的责任对张之悦合理的经济损失承担民事赔偿责任。本案争议的焦点是张之悦之前的手术同案发的道路交通事故司法鉴定意见是否有直接的因果关系。因大连博爱司法鉴定中心技术能力有限，大连及丹东多家司法鉴定机构均因技术能力不够，对许悦要求重新鉴定退鉴，鉴于张之悦的身体状况，司法鉴定历时较长，给伤者的治疗带来很大的麻烦，一审依据医疗资料及法医鉴定结论以及相关证据，作出判决并无不当。张之悦于2018年1月17日被大连市金州区人民法院判决为无民事行为能力人，并指定于玲为监护人，参加本案诉讼，符合有关法律规定。本案审理过程中，张之悦撤回上诉，不违反有关法律规定，本院予以照准。
综上所述，许悦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人许悦负担。
张之悦交的二审案件受理费2513元，减半收取1256.50元，由张之悦承担。
本判决为终审判决。
审判长 吕风波
审判员 王良家
审判员 阎 妍
二〇一八年五月九日
书记员 邵 将