新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新23民终372号
上诉人（原审被告）：甄鹏森，男，汉族，1980年4月24日出生，现住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：郭向红，乌鲁木齐市光明法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：顾学兵，男，1976年12月26日出生，住吉木萨尔县。
上诉人甄鹏森因与被上诉人顾学兵种植回收合同纠纷一案，不服吉木萨尔县人民法院（2016）新2327民初3170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月7日公开开庭审理了本案。上诉人甄鹏森委托诉讼代理人郭向红，被上诉人顾学兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人甄鹏森上诉请求：1、撤销一审民事判决书中第一项、第三项，改判上诉人不赔偿被上诉人7294.5元损失费、鉴定费819元，不承担诉讼费75元，合计8188.5元；2、本案上诉费、邮寄费由被上诉人承担。事实与理由：1、本案被上诉人提交的鉴定意见书为其单方申请作出，并不是双方共同委托，也未经法庭委托，且在鉴定时未通知上诉人到场，此鉴定意见书存在违反法定程序。另，鉴定意见书载明所鉴定的案涉169亩马铃薯基本绝收错误，事实上是与上诉人存在马铃薯种植回收合同关系的共有20户村民，但实际诉讼的只有17家，在诉讼的村民中权学礼种植的马铃薯达到了亩产2吨以上，故一审判其败诉；2、一审法院既然认定双方均有过错，那被上诉人在播种、耕种、除草及收获期是否完全尽到了应当履行的义务；3、上诉人已经按照合同约定的0.9元每公斤收购了被上诉人种植的马铃薯，而且双方并未约定产量，故上诉人并无任何过错，恰恰是被上诉人一方在得到了实际收获土豆的收益后，恶意诉讼。
被上诉人顾学兵辩称，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人顾学兵向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿损失23400元（按鉴定意见中的每亩2吨，种植13亩，合同价0.9元每公斤计算）及其他损失2000元（打药的人工费用）；2、判令被告返还购种款4400元（因种子是假的，所以被告要返还种子款）；3、被告承担鉴定费734元及出庭费用85元（鉴定费及出庭费用按照每户购买种子的具体数量分摊计算）；4、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年3月，原告与被告签订1份《土豆种植与收购合同》。合同约定：土豆交售时间为2016年8月20日至2016年9月25日。回收价格为不分大小，每公斤0.90元。另约定，如土豆种子发生病变，由甲方(被告)承担一切责任。合同并约定了违约条款及管辖法院。合同签订后，原告购买了种植10亩地所需的被告的土豆种子2225公斤，约定单价为3.5元每公斤，并预支付了每公斤2元的种子款4400元。土豆种植后，出现出苗少、病害重、缺苗多的现象。因病害加重，被告两次为原告提供农药进行防治，但没有起到冶愈效果。2016年8月5日原告与其他种植户共同委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心对吉木萨尔县老台乡二宫河村张仁兵、宋思豫等20人种植早熟土豆死亡原因进行司法鉴定及损失价值进行鉴定，支付鉴定费10000元，本案原告分摊鉴定费734元。该鉴定中心于2016年8月5日对上述情况进行鉴定，于2016年8月14日作出新农林牧[2016]第0852号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、造成张仁兵等20户169亩马铃薯基本绝收的主要原因是种薯普遍携带马铃薯黑胫病菌，该批种薯在出苗后就陆续感病死秧，造成严重缺苗和减产。2、按照《中华人民共和国国家标准马铃薯种薯》（GB18133-2012）的规定，未检疫和定级的马铃薯是不能做种薯的。3、《中华人民共和国种子法》第49条第二款”种子种类、品种与标注的内容不符或者没有标签的”为假种子。4、各种植户的经济损失可按2吨／亩计算（个别情况可酌情调整、不含种子退款）。2016年11月22日，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心主鉴人林成出庭接收法庭质询，原告及其他种植户支出出庭费用1000元，原告分摊出庭费85元。2016年9月，被告依照合同约定收购了原告13亩地的土豆共计17895公斤，收取了剩余每公斤1.5元的种子款。本案中，被告无经营马铃薯种子的资质。现原告以种植被告提供土豆种子造成较大损失为由诉至法院，要求赔偿各项损失。
一审法院认为，马铃薯作为国家主要农作物之一，从事其生产经营应当取得种子经营许可证。本案被告无相应的种子经营许可证，不具备种子生产经营的资格。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项关于”违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，被告未依法办理种子经营许可证，违反了法律、行政法规的强制性规定。原告在没有确认被告有无种子经营许可证的前提下与被告签订合同，造成损失，双方均有过错。故，原、被告签订的土豆种植回收合同属无效合同。根据《合同法》第五十八条关于”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，被告向原告提供的土豆种子，原告应当返还。现原告已将该土豆种子种植收获，已无返还可能，应当折价补偿，但本案中，被告已收取了相应的土豆价款，不存在返还的事实。被告提供给原告土豆普遍携带马铃薯黑胫病菌，且该种病菌根据其病理，主要靠种薯传播，土壤一般不带菌，原告种植后出现了减产损失，被告应当予以赔偿。由于被告提供的土豆种子带有病菌，造成了原告秧苗死亡、减产。在原告与被告协商赔偿事宜未果的情况下，与其他种植户一起委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心进行鉴定，支付鉴定费10000元，原告分摊734元，客观上又造成了原告的损失。被告不认可鉴定意见，但认可产量2吨，原告与其他种植户再次申请支鉴定中心主鉴人林成出庭，支付出庭费用1000元，原告分摊85元。被告辩解不认可鉴定意见，认为草害是造成减产的主要原因，而非种子原因，与鉴定意见及事实不符，被告的辩解理由不能成立。对于原告请求的合理部分即产量损失7294.50元（13亩×2吨－17895公斤）×0.90元；分摊鉴定费用损失819元（734元＋85元），原审法院依法予以支持，超过部分的诉讼请求，原审法院不予支持。原告请求赔偿其他费用2000元的诉讼请求与被告为原告提供农药损失的辩解，应按各自过错程度自行承担，原审法院不予支持。遂判决：一、被告甄朋森于判决生效后十日内赔偿原告顾学兵损失7294.50元，鉴定费用819元。二、驳回原告顾学兵的其他诉讼请求。三、案件受理费570元，减半收取计285元，由原告顾学兵负担210元，由被告甄朋森负担75元二审中，双方当事人均未提供证据。
本院二审查明事实与一审查明事实一致。另查明，上诉人的父亲在2014年及2015年在被上诉人所在村集体与农户亦存在马铃薯种植回收合同关系。
本院认为，一、关于本案合同效力问题。《中华人民共和国种子法》第三十三条第二款规定，除本法另有规定外，禁止任何单位和个人无种子生产经营许可证或者违反种子经营许可证的规定生产、经营种子。禁止伪造、变卖、买卖、租借种子生产经营许可证。故本案首要审查上诉人被上诉人售卖马铃薯作为种子使用其是否违反法律法规的禁止性规定。首先，《中华人民共和国种子法》第九十二条规定，本法下列用语的含义是：......（三）主要农作物是指稻、小麦、玉米、棉花、大豆。故本案所涉的马铃薯不属于主要农作物。其次，《中华人民共和国种子法》第三十一条第四款规定，只从事非主要农作物种子和非主要林木种子生产的，不需要办理种子生产经营许可证；农业部《农作物种子生产经营许可管理办法》第二十一条规定，有下列情形之一的，不需要办理种子生产经营许可证：（一）农民个人自繁自用常规种子有剩余，在当地集贸市场上出售、串换的；（二）在种子经营许可证载明的有效区域设立分支机构的；（三）专门经营不再分装的包装种子的；（四）受具有种子生产经营许可证的企业书面委托生产、代销其种子的。本案中上诉人虽未生产非主要农作物的马铃薯种子，但是其向被上诉人销售马铃薯作为种薯。根据上述法律规定，上诉人应当持有具有种子生产经营许可证的企业委托其代销种子的书面委托书，才能销售马铃薯种子。上诉人自认并无相应的书面委托书，故本案所涉的《土地种植与收购合同》因违反法律的效力性禁止性规定而无效。
二、对于造成合同无效过错的认定。被上诉人陈述上诉人在向被上诉人销售马铃薯种子时说销售的种子有生产经营许可证书，在上诉人的兄弟处。上诉人陈述其在向被上诉人销售种子的时候已经明确告知自己的种子没有生产经营许可证，是其兄弟从内蒙古的农户家收购而来。因此，上诉人虽不认可被上诉人向其要求查看种子生产经营许可证，但是上诉人与被上诉人均提到案外人即上诉人的兄弟参与本案马铃薯种子的销售，故本院认为被上诉人的上述陈述更具有可信性。另，双方均认可在上诉人2016年向被上诉人销售马铃薯种子之前，上诉人的父亲在被上诉人所在村集体已经与被上诉人签订过与本案类似的马铃薯种植回收合同，并且产量较高，双方也均遵照合同履行了各自的义务。被上诉人基于对上诉人父亲的信任，没有向上诉人追要审查生产经营许可证，亦在情理之中。综上，对于违反法律规定造成本案所涉合同无效的责任应当由上诉人承担。
三、关于本案合同无效造成损失的认定。本案双方争议的是造成被上诉人种植上诉人销售的马铃薯后产量低的原因及正常马铃薯种植的亩产量。本案一审对此事实的认定是基于被上诉人单方委托鉴定的一份司法鉴定意见书，认定本案所涉马铃薯种植减产的原因是种薯自带黑胫病导致，认定正常当年当地马铃薯产量每亩2吨。上诉人提出鉴定申请为被上诉人单方委托且在鉴定时被上诉人并未通知上诉人到场，因此该鉴定意见书存在程序瑕疵，不应认定。本院认为，法律并不禁止当事人一方单方委托鉴定，且《司法鉴定程序通则》第二十四条第四款规定，对需要现场提取检材的，应当由不少于二名司法鉴定人员提取，并通知委托人到场见证。该条并未规定司法鉴定必须通知双方到场。因此，对上诉人的此项上诉理由亦不予支持，对因鉴定产生的费用上诉人应当承担。对于上诉人上诉认为种植马铃薯而诉讼的17户农户中，权学礼的马铃薯亩产达到了2吨以上，因此一审法院判决驳回了权学礼的诉讼请求。鉴定意见书认定被上诉人种植马铃薯基本绝收不符合事实。本院认为，案外人权学礼种植5亩马铃薯，在20户种植户种植的169亩马铃薯中只占百分之二的比例，其亩产达到2吨，并不能推翻包括本案当事人在内的其余种植户种植马铃薯减产的事实。对上诉人的此项上诉理由不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人甄鹏森负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 华
审 判 员 马玉文
代理审判员 赵 瑞
二〇一七年四月二十二日
书 记 员 武 帆