辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽民一终字第00179号
上诉人（原审原告）：孙永海
委托代理人：刘斌，辽宁翊鼎律师事务所律师。
委托代理人：郝伟，辽宁海文律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大连帝源房地产开发有限公司
法定代表人：隋杰，该公司经理。
委托代理人：王孝楠，辽宁智库律师事务所律师。
委托代理人：李青丽，辽宁智库律师事务所律师。
原审第三人：大连旺海建设工程有限公司
法定代表人：隋承富，该公司经理。
委托代理人：顾洪华，该公司职员。
孙永海诉大连帝源房地产开发有限公司（以下简称帝源公司）第三人大连旺海建设工程有限公司（以下简称旺海公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连市中级人民法院于2015年1月9日作出（2014）大民二初字第00082号民事判决。孙永海对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年5月25日公开开庭审理了本案。孙永海及委托代理人刘斌，帝源公司的法定代表人隋杰及其委托代理人王孝楠、李青丽，旺海公司的委托代理人顾洪华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2013年8月19日，孙永海向一审法院提起诉讼称：2010年5月3日，孙永海、帝源公司签订《建设工程施工合同》约定，孙永海承建帝源公司发包的位于普兰店市安波镇的帝源温泉新城二期B01-B11号楼，同时订立了补充条款，约定结算方式为据实结算，结算时间为工程达到了竣工验收条件后50个工作日内双方共同进行结算，如90个工作日内不结算，视为责任方承认当时的工程结算资料。合同签订后，孙永海依约施工完毕。双方对水电暖工程决算，确定造价为4,491,503.09元，但是，针对土建工程部分的决算帝源公司一直不配合。孙永海在得知工程已经验收合格后，于2013年4月23日，将土建工程的决算文书交给了帝源公司，根据决算，土建部分造价41,194,687.74元，但是帝源公司收到文书后，一直拖延至今，拒不配合孙永海结算。到现在帝源公司只支付33,430,955元工程款，余款12,255,235.83元至今未付，故诉至法院，请求判令帝源公司给付工程款12,255,235.83元，并自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款的利息。
帝源公司辩称并提出反诉称，不同意孙永海的诉讼请求，现提起反诉，请求判令孙永海返还超付的工程款2,006,216元及自2013年8月17日至人民法院判令给付日止的利息（即按中国人民银行公布的同期贷款利率计付，截止2014年7月21日的利息为111,798元）。主要理由是：孙永海作为第三人旺海公司的内部承包经营者，代表旺海公司与帝源公司签订《建设工程施工合同》，根据施工合同附件《工程质量缺陷保修书》的第五条约定，帝源公司有权保留工程造价的5%作为保修金，待工程质量缺陷保修期（最长为5年）满后确定是否支付及支付金额；案涉工程施工完毕后，双方已于2012年9月2日决算确定总造价为36,260,219元，扣除5%保修金后，帝源公司应付工程款34,447,209元，而帝源公司实际已向孙永海、旺海公司支付的工程款为36,453,425元，其中支付给旺海公司的款项系应由孙永海承担的税费、管理费等，故超付工程款金额为2,006,216元；孙永海实际占用了帝源公司超付的工程款，故应当按照中国人民银行公布的同期贷款利率承担相应的利息，鉴于孙永海在本诉中主张欠付工程款的利息是自其起诉之日起计算，故帝源公司也将该日期之次日作为反诉超付工程款利息的起算时间。
孙永海针对帝源公司的反诉辩称，不同意帝源公司的反诉请求，主要理由是：帝源公司反诉依据的是双方第一次的结算书，该份结算书中的36,260,219元不包括水、电、暖的结算数额，而且该份结算书中缺少了11号楼的工程量的结算；依据孙永海提供的录像资料中显示，帝源公司法定代表人明确承认原来的结算文书作废并已经撕毁，而依据重新作出的新的结算文书帝源公司尚欠孙永海工程款1200多万元；孙永海之所以挂靠旺海公司施工案涉工程仅是为了应付工程招投标，帝源公司所称的支付给旺海公司相关款项与孙永海无关，该部分款项不应视为向孙永海已付的工程款。因此，帝源公司反诉请求没有事实和法律根据。
第三人旺海公司针对孙永海、帝源公司的本诉、反诉请求及理由答辩称：案涉工程是孙永海个人承揽并自行组织施工，本案孙永海和帝源公司之间关于诉请给付工程款、返还超付工程款均与旺海公司无关；按照旺海公司与孙永海签订的协议已约定税费、管理费等应由孙永海承担，由于旺海公司需要向帝源公司开具工程款发票，因此在孙永海没有向旺海公司支付前述款项时，应由帝源公司支付，且等同于孙永海支付；对帝源公司主张的已向旺海公司支付的款项数额没有异议，且已经向帝源公司开具了其开发建设的帝源温泉新城二期全部工程的发票。
一审查明：案涉工程系孙永海挂靠第三人旺海公司进行施工，孙永海与旺海公司签订的内部承包经营合同中约定：孙永海以内部承包的方式经营旺海公司的帝源分公司项目部，从事旺海公司分配的工程项目施工；孙永海按规定向地方税务部门交纳各种税款，旺海公司按该工程结算总价收取1%管理费。2010年5月3日，孙永海（乙方）以个人名义与帝源公司（甲方）签订一份《建设工程施工合同》，约定：工程名称帝源温泉新城二期B01、B02、B03、B04、B05、B06、B07、B08、B09、B10、B11号楼；工程内容土建、装饰、给排水、电气（设计图纸中包含的所有内容），总建筑面积33184平方米；资金来源自筹资金；开工日期2010年5月7日；竣工日期2010年10月15日；合同价款2986万元（暂定）。在该合同的专用条款中还约定：本合同采用可调价格合同。工程完工后，发包人将按决算价扣5%留作工程质量缺陷保修金，保修期满后一次性无息支付。如承包人未按时竣工应承担的违约责任是按该工程结算价款的日0.1%承担违约金。同时，双方还签订了补充条款，约定：结算方式为以甲方提供的施工图、设计部门技术联系单、甲乙双方共同签证的隐蔽工程记录等技术资料为依据，据实结算。结算时间为工程达到竣工验收条件后，30个工作日内由乙方提供结算资料，50个工作日内双方共同进行结算。双方不得以任何理由拖延结算时间。如90个工作日内不结算，视为责任方承认当时的工程结算资料。同日，双方还签订了《工程质量缺陷保修书》，约定：地基基础工程、主体工程的保修期为设计文件规定的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程保修期为5年；电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程保修期为2年；供热和供冷系统工程保修期为2个采暖期、供冷期；装饰装修工程保修期为2年；门窗工程保修期为2年。本工程的工程质量保修金为施工合同价款的5%，即149万元（合同暂定价2986万元×5%）。本案在审理过程中，帝源公司明确表示虽然案涉工程的防水等质保期未到期，但其同意将5%全部质保金（即包括未到期部分的质保金）返还给孙永海，其同时表示不因此而放弃要求孙永海承担保修的义务，亦不放弃因案涉工程已经发生、将来可能发生的质量问题向孙永海主张维修、索赔权利。
上述合同签订后，孙永海开始对案涉工程进行施工，双方在本案审理过程中均认可孙永海施工的范围包括B01-B10号楼、G01号门市工程（即与B01和B02号楼连成一体的2层公建）、B11号楼的零星工程（即仅指涂料和防盗门）。在帝源公司提交的帝源温泉新城二期B01、B02号楼“工程竣工报告”、“主体工程验收报告”、“地基与基础工程验收报告”等材料中显示：案涉工程的开工日期为2010年5月20日，2011年12月31日验收合格。
2012年5月29日，第三人旺海公司向帝源公司开具了12张工程款发票，该发票所对应的工程包括孙永海施工的案涉工程，即帝源公司开发建设的帝源温泉新城二期工程中孙永海仅对部分住宅楼及公建等进行施工，其他楼则由案外人施工。旺海公司在本案庭审过程中认可其已收到帝源公司代孙永海支付的税款、管理费等款项数额为2,449,116元。
2012年9月2日，孙永海、帝源公司进行了决算，孙永海、帝源公司的工程负责人孙国胜在大连帝源温泉新城二期B1-B10#楼工程决算总表中共同签字确认案涉工程的总造价为36,260,219元，该表中记载的主要内容是：土建、安装、安措费、人工费补差分别为28,334,717元、4,421,752元、503,750元、300万元；建筑面积31000平方米。本案在第二次庭审过程中，帝源公司分别提交《大连帝源温泉新城二期土建工程结算书》、《大连帝源温泉新城二期商住楼设备安装工程决算审核报告》（即该报告中记载的是水电暖等工程造价明细），帝源公司主张这两份材料系双方在2012年9月2日决算的依据，其同时主张双方在2012年9月2日决算时仅在大连帝源温泉新城二期B1-B10#楼工程决算总表上签字，但后面所附的具体决算材料的每一页中并未签字。上述两份材料中包括案涉工程每栋楼的工程取费表、工程预算书、材料价差表、未计价材料汇总表等。
孙永海、帝源公司在进行决算之后均同意对原先的结算结果进行调整，并于2013年1月21日双方签订一份《帝源新城工程结算相关事项》（以下简称结算事项）对孙永海施工的B01-B10号楼的相关价格进行重新确定，约定的主要内容是：B01-B04号楼执行2010年第三季度地区网刊价；B05-B10三层以下框架部分执行2010年第三季度地区网刊价，4层以上执行2011年第二季度地区网刊价；钢材、水泥价格统一取两个季度地区网刊价综合平均价进行计算（除砂子）。在该结算事项中双方还对外墙保温材料、帝源公司外委工程给孙永海施工配合费等相关事宜一并作了约定。
2013年1月25日，孙永海打印形成（即对此在本案庭审中承认是其打印）一份《帝源新城二期工程结算补充事项》（以下简称结算补充事项），该《结算补充事项》中记载的主要内容是：1、因定额中人工费满足不了现行施工需要，结合工程实际情况，应按2008年辽宁省建筑及安装工程预算定额调增后的定额工日单价（实际工作量基础上）增加32元进入工程结算，以满足施工市场需要；……4、本工程材料价格中不包括材料检验试验费，根据相关文件要求进行实报实销，或折合建筑面积每平方米8.5元进入结算。由于本工程材料检验需要跨市区进行，浪费很大人力、物力。根据实际情况应按建筑面积增加每平方米2元长途运输费和人工费；5、安全文明措施费按合同中取费标准计取，具体执行辽宁省建筑工程安全文明施工费管理实施细则和大连市安措费管理办法。该《结算补充事项》落款处记载帝源公司，但该公司并未在此加盖公章，该公司的工程负责人孙国胜于2013年3月12日在《结算补充事项》的背面书写的内容是：关于补充事项答复对于第1条，待结算后再议；对于第4条和第5条按相关规定执行。
2013年4月23日，孙永海将其制作的案涉工程土建工程结算汇总表及其相关明细等材料提交给帝源公司的工程负责人孙国胜，并由孙国胜同日在土建工程结算汇总表中签字注明“收决算书一套”。前述相关明细材料中主要包括孙永海施工的每栋楼的建筑工程结算总表、建筑工程取费表、工程预算书、建筑材料价差表、甲供材料分析表、装饰装修工程取费表等。该明细材料中分别记载了孙永海施工的B01-B10号楼的每栋楼建筑面积，该10栋楼的总计面积为29144.58平方米，公建面积为2210.68平方米，合计为31355.26平方米，总计工程款数额为41,194,687.74元，其中B11号楼的涂料和防盗门的价款为238,331.75元。因帝源公司在收到前述结算资料之后对孙永海提出的调整后的结算款项数额存有异议，故双方在协商未果的情况下诉至法院。
本案在审理过程中，帝源公司申请大连正评建设工程咨询有限公司的造价工程师等相关专家证人出庭作证并出具了《大连帝源温泉二期B01-B10#楼工程结算审核意见书》，专家证人证实孙永海于2013年4月23日向帝源公司提交的案涉工程结算资料中存在取费不合理、同一部位重复计取造价、工程量计算有误等情形。同时，帝源公司又提交一份大连正评建设工程咨询有限公司出具的一份《大连帝源温泉二期B区土建增加工程决算书》，在该材料中记载了孙永海施工的案涉工程需要调整的工程造价，即双方于2012年9月2日决算之后，在原先决算值36,260,219元的基础上应当再增加2,698,650.64元。
本案在审理过程中，孙永海、帝源公司关于案涉工程价款、已付款等相关事宜均予以认可的事实是：1、案涉工程中水电暖的工程造价双方共同确认为4,491,503.09元，该数额记载于孙永海提交的安波住宅工程造价统计表中，在该表中同时记载水电暖的安措费数额是69,750元。帝源公司主张4,491,503.09元减去69,750元得出的4,421,753.09元即为2012年9月2日双方共同签字确认的大连帝源温泉新城二期B1-B10#楼工程决算总表中记载的安装费用4,421,752元，但孙永海则主张2012年9月2日的表中并未记载水电暖的决算费用。2、本案第一次庭审过程中，孙永海对帝源公司提供的“孙永海支款情况”表格（即该表格中所列的款项并不包括帝源公司代孙永海支付给旺海公司的税费等款项）中记载的99项付款中的第85、87、88、90-98项不予认可。在第五次庭审过程中，孙永海对第85项所对应的款项10万元予以认可收到，但对其他项中所记载的款项数额仍持有异议；帝源公司表示放弃第88项所对应的款项180元，且其同时主张依据该表格中记载的款项数额总计为34,004,309元，该数额减去双方有争议的第87项钢筋款35,874元、第88项180元、第90项支付给案外人邹炳凯模板工程款16万元（即针对该款项支付情况，邹炳凯在本案第一次庭审时出庭作证证明其是从孙永海处承包的相关模板工程，因孙永海未能及时给款，故其向帝源公司索要模板工程款，并由帝源公司已经支付完毕）、第90-98项罚款177,300元得出的33,630,955元即为帝源公司已付工程款数额，对该数额帝源公司认为双方是不存在争议的，但孙永海则主张帝源公司已付工程款数额应为33,530,955元。
本案在第一次庭审过程中，孙永海提交了一份于2013年8月31日录制的视频资料，该视频中记录了孙永海夫妇向帝源公司法定代表人隋杰询问关于案涉工程结算的相关事宜，在双方商谈中，隋杰表示“大的弄完了，小的还有些没弄完，基本都完了”、“你这会公平吗？一平涨二百来块钱，一百来块钱，一百几十块钱？”、“我说上次觉得你俩少了，我给你补，你现在做的太高了，不管什么都取了，都补上了”。
本案在第二次、第三次庭审过程中，孙永海均明确表示不申请鉴定。在第四次庭审过程中，孙永海表示申请鉴定，并同意将其于2013年4月23日提交给帝源公司的决算书忽略不计，以重新鉴定为准；帝源公司亦表示双方于2012年9月2日已经做过的决算忽略不计，以重新鉴定为准；双方同时初步达成的鉴定方案是可以采用抽取部分楼作为样板楼来进行鉴定，并以该样板楼的总造价计算出单价再乘以其他楼的建筑面积得出其他楼的工程造价，但双方对以几号楼作为样板楼未能达成合意。在第五次庭审过程中，孙永海主张以B04号楼作为样板楼做鉴定，作出鉴定后得出的单价乘以B09、B10号楼建筑面积作为这两栋楼的工程造价，而对B01-03、B06-B08楼则以B05号楼作为样板楼计算工程造价，对于B11号楼的零星工程和公建部分则单独做鉴定；帝源公司表示不完全同意孙永海的鉴定方案，其主张B05、B07、B08号三栋楼中可以用其中一栋楼作为样板楼作鉴定，B09、B10号楼中可以用其中一栋楼作为样板楼作鉴定，其他楼应当单独作鉴定。双方当事人为证明各自的主张分别提交了13张、24张案涉工程的照片，帝源公司主张依据孙永海提供的照片可以看出B04号楼是四个单元，照片自左向右分别是5、6、6、5层，而B09、B10号楼仅有两个单元且全部是5层，故不能用B04号楼来推算B09、B10号楼的造价；B01、B02号楼是与孙永海施工的2层公建是连成一体的，而B05号楼是单独一栋楼，故用B05号楼推算B01、B02号楼的工程造价不可行；B03号楼两边没有阁楼，而B05号楼的照片左侧有阁楼，且按照2013年1月21日双方签订的《结算事项》中的约定，B03号楼与B05号楼结算执行的网刊价有所区别，故用B05号楼推算B03号楼工程造价不可行；B06号楼没有阁楼，而B05号楼一侧有阁楼，故用B05号楼推算B06号楼工程造价亦不可行；B05号楼与B07、B08号楼户型结构一致，可以用B05号楼进行推算造价。
一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据本案查明的事实，因孙永海系个人，且没有相应的建筑施工资质，故其挂靠第三人旺海公司并以个人名义与帝源公司在2010年5月3日签订的案涉建设工程施工合同应为无效合同；又因孙永海施工的案涉工程已于2011年12月31日验收合格，故孙永海按照上述法律规定可以要求帝源公司支付尚欠工程款。但鉴于本案双方当事人对案涉工程的工程造价等相关事宜存在争议，因此结合现查明的事实情况，本案争议的问题是：第一，案涉工程的司法鉴定问题；第二，案涉工程的总造价如何认定的问题；第三，案涉工程已付工程款数额如何认定的问题。
针对第一个焦点问题，一审法院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉请请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依据本案查明的事实，由于孙永海诉请是要求帝源公司给付尚欠工程款，因此孙永海应当提供充分证据证明其诉讼主张，又由于案涉工程的总造价唯有在能够确定的情况下才能得以计算出欠付工程款数额，因此孙永海应当负有对案涉工程总造价的鉴定事项负有举证责任。虽然孙永海在本案第四次庭审时才明确表示同意申请鉴定，且双方均同意采用抽取部分楼作为样板楼（案涉公建、B11号楼零星工程双方均同意单独做鉴定）进行鉴定，以此推算出其他楼的工程造价，但双方对样板楼的确定存在争议。因从孙永海提供的案涉工程照片来看，B04号楼与B09、B10号楼存在户型、结构的差别，故其主张以B04号楼作为样板楼做鉴定并以此推算出B09、B10号楼的工程造价，没有充分的事实和法律根据，又因B05号楼与B01、B02、B03、B06号楼亦存在户型、结构的差别，且按照双方于2013年签订的《结算事项》中的相关约定，不同的楼在结算中执行的是不同时期的网刊价，故孙永海以B05号楼作为样板楼进行鉴定的主张，亦无充分的事实和法律根据。据此，孙永海在未能提供充分证据证明其提出的鉴定方案可以客观准确得出工程造价的情况下，导致无法进行鉴定的后果应当依法由孙永海承担。
至于孙永海提出如果增加几栋楼作为样板楼进行鉴定应当由帝源公司申请鉴定一节，本院认为，正如前所述，案涉工程鉴定的申请应当由孙永海提出，故其该项观点，一审法院不予采信。至于孙永海诉称因帝源公司在2013年4月23日收到结算汇总表及其相关明细之后，并未按照合同约定在90日内作出最终结算，故即使本案不作鉴定也应按照该结算资料确定案涉工程总造价一节，一审法院认为，虽然双方在合同有此约定，但结合本案查明的情况来看，案涉工程在验收之后，双方于2012年9月2日已经作出了决算并签字确认，在此之后双方均又同意对最初的结算结果予以调整，但因双方对调整的方式方法等细节并未达成完全合意，才致使引发本案诉讼，而且从孙永海提供的录像资料中也可以看出帝源公司并非是怠于进行结算，而是认为孙永海自行调整后的价格太高（即依据双方提交的相关结算证据来看，双方最初决算金额为3600余万元，而孙永海提交给帝源公司调整后的价格高出900余万元）才没能最终给予认可。据此，孙永海的该项主张，没有充分的事实和法律根据，一审法院不予支持。至于孙永海诉称即使不鉴定，亦可以依据帝源公司提交的由旺海公司开具的发票确定案涉工程造价一节，一审法院认为，因旺海公司开具的12张工程款发票所对应的是帝源公司建设开发的帝源温泉新城二期工程的全部工程，又因孙永海仅是对该二期工程的部分楼宇进行施工，即其他楼宇是由案外人进行施工，且发票上并未注明具体的楼号，故孙永海的该项主张，亦无充分的事实和法律根据，一审法院亦不予支持。
针对第二个焦点问题，一审法院认为，因孙永海在本案中提出的鉴定方案并不可行，且仍坚持不改变其主张，又因其并未提供充分证据证明案涉工程的总造价，故结合本案现有证据，可以依据帝源公司提交的相关证据来认定案涉工程总造价为38,958,869.64元，具体理由是：首先，依据帝源公司申请的相关专家证人出庭作证情况来看，可以认定孙永海于2013年4月23日提交给帝源公司调整后的结算资料中所记载的相关数据并非完全客观真实；其次，结合孙永海、帝源公司提交的相关证据可以看出，双方在最初结算之后仅对案涉工程的土建部分价款进行调整，对水电暖等工程并未进行调整，对此双方在本案庭审时一致确认案涉工程的水电暖已决算完毕。而依据帝源公司委托大连正评建设工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论来看，可以认定案涉工程土建部分需要调高的价格为2,698,650.64元，该数额加上双方最初决算的36,260,219元即为38,958,869.64元。虽然孙永海对上述帝源公司提供的相关证据提出异议，但其并未提供相反证据予以反驳，故帝源公司依据上述证据所主张的理由，一审予以支持。
至于孙永海认为因双方最初决算值36,260,219元中并未包括水电暖工程价款，亦未包括公建和B11号楼零星工程，故帝源公司主张案涉工程的总造价应为38,958,869.64元显系错误一节，一审法院认为，首先，双方最初签字确认的决算总表中记载安装费为4,421,752元、安措费为503,750元，依据孙永海提交的安波住宅工程造价统计表（即该表仅记载的是案涉工程的水电暖价格）中记载其施工的水电暖工程造价为4,491,503.09元，在该表中同时记载水电暖的安措费为69,750元，帝源公司主张4,491,503.09元减去69,750元得出的4,421,753.09元即为水电暖工程价款，因该数额与安装费仅相差1.09元，故本院认为该数额可以认定为水电暖工程价款，且可以认定包括在36,260,219元最初决算值中。孙永海虽然对此提出异议，但因未能举证证明，故对其该项异议，本院不予支持；其次，双方最初签字确认的决算总表中记载的建筑面积为31,000平方米，虽然孙永海提出该面积仅指案涉的B01-B10号楼，并未包括公建面积，但即使依据其于2013年4月23日提交给帝源公司调整后的结算汇总表及其相关明细中显示，其施工的B01-B10号楼的建筑面积总计仅为29,144.58平方米，该面积与31000平方米相差1855.42平方米，且按照其在该表中计算的公建面积2210.68平方米加上29144.58平方米为31355.26平方米，故孙永海的该项主张，并无充分的事实依据，本院不予支持；再次，虽然孙永海提出双方在最初决算时仅在决算总表中签字，其并未向帝源公司提交其他结算明细材料，且双方最初签字确认的决算值中并不包括B11号楼零星工程，但结合双方提交的相关证据以及建筑工程的一般交易习惯可以认定，建筑工程的发包方与承包人通常不可能仅通过一张决算总表或一张结算汇总表来进行最终结算，双方进行最终决算一般情况下应当依据相关工程的明细表中记载的有关数据来进行协商确定。本案中，帝源公司分别提交了一份《大连帝源温泉新城二期土建工程结算书》、《大连帝源温泉新城二期商住楼设备安装工程决算审核报告》（即该报告中记载的是水电暖等工程造价明细）拟证明双方最初结算时是依据该两份材料中相关明细才最终签字确认的，且双方仅在决算总表中签字，在明细表中并未每页签字。依据上述两份材料可以看出，包括孙永海施工的每栋楼的工程取费表、工程预算书、材料价差表、未计价材料汇总表等，且亦包括了B11号楼零星工程的造价。而依据孙永海于2013年4月23日提交给帝源公司调整后的结算汇总表及其相关明细材料中亦可以看出，孙永海为了与帝源公司进行调整后的结算而向帝源公司提交了其施工的每栋楼的建筑工程结算总表、建筑工程取费表、工程预算书、建筑材料价差表、甲供材料分析表、装饰装修工程取费表等，而且双方也仅是在结算汇总表上签字，在其他明细表中亦并未签字。因孙永海虽然对帝源公司提交的最初决算时的相关明细材料提出异议，但其既未提交最初决算时的相关明细，也未对其主张作出合理解释，故对帝源公司提交的上述两份决算明细，本院予以采信。据此，孙永海的该项诉称理由，无充分的事实和法律根据，本院不予支持。
针对第三个焦点问题，本院认为，依据本案查明的事实情况，可以认定帝源公司已向孙永海支付的工程款数额为36,240,071元，具体理由是：首先，孙永海在本案庭审时明确仅对帝源公司提交的“孙永海支款情况”表格所列的99项付款（即合计为34,004,309元，该数额不包括帝源公司向旺海公司支付的税费等款项）明细中的第87项（即35,874元）、第88项（即180元）、第90项（即16万元）、第91-98项（即合计17.73万元）有异议。结合帝源公司提交的上述款项所对应的相关支付凭证可以看出，因第87项对应的支款凭证中仅记载了孙永海借用帝源公司钢筋的数量，并无价款的记载，且帝源公司没有充分证据证明该部分钢筋的价值，故对该款项数额，本院不予认定为已付工程款。第88项180元帝源公司在庭审时明确表示予以放弃，本院予以照准。第90项支付给案外人邹炳凯模板工程款16万元，因邹炳凯已出庭证实其是从孙永海处承包了案涉工程的部分模板工程，因孙永海未能支付全部款项而由帝源公司直接支付，虽然孙永海对此予以否认并称部分模板工程是由一位姓陈的案外人进行施工，但并未提供证据予以证明，故对该款项可以认定为帝源公司向孙永海已付工程款。第91-98项所对应的17.73万元罚款，因帝源公司提交的相关罚款通知单上并无孙永海签字确认且孙永海又否认已收到这些罚款单，故对该部分款项，本院不予认定为帝源公司已付工程款；其次，依据孙永海与旺海公司签订的协议可以认定，孙永海应当承担案涉工程的税费等款项，但孙永海并未提交证据证明其在旺海公司开具发票时其已承担了该部分款项，且旺海公司认可帝源公司已经代孙永海向其支付了该部分款项2,449,116元，故该款项可以认定为帝源公司向孙永海支付的工程款数额。据此，依据上述表格中总计的34,004,309元减去35,874元、180元、17.73万元得出的33,790,955元再加上2,449,116元得出的36,240,071元可以认定为帝源公司已付工程款数额。此外，帝源公司在本案审理过程中表示虽然案涉工程的防水等并未超过质保期，但其同意将全部质保金作为工程款向孙永海予以支付。
根据以上情况分析，本院认为，结合本案综合情况及现有证据，案涉工程总造价可以认定为38,958,869.64元，帝源公司已付工程款36,240,071元，尚欠工程款2,718,798.64元。至于孙永海要求帝源公司自起诉之日按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款的利息一节，本院认为，虽然案涉工程已于2011年12月31日竣工验收合格且双方签订的合同中约定结算时间为工程达到竣工验收条件后，但孙永海主张自其起诉之日开始计算利息并不违反法律规定，故对其该项主张，本院予以支持。至于帝源公司提出反诉要求孙永海返还超付工程款2,006,216元及利息一节，本院认为，依据本案查明的事实来看，帝源公司并无据证明其存在超付工程款的事实，故其反诉请求，本院不予支持。
综上，一审法院判决如下：一、帝源公司于本判决生效之日起十日内给付孙永海工程款2,718,798.64元及利息（自2013年8月19日始计算至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回孙永海其他诉讼请求；三、驳回帝源公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费85,918元，保全费5,000元，合计90,918元（原告孙永海已预交），由孙永海承担70,916元，帝源公司承担20,002元；反诉案件受理费63,466元（帝源公司已预交），由帝源公司承担23,744元，余款予以退回。
孙永海的上诉请求及理由：一、根据双方签订的补充协议，双方对结算作了特别约定，即结算方式为据实结算，结算时间为工程达到竣工验收条件后，50个工作日内双方共同进行结算，如90个工作日不结算，视为责任方承认当时的工程结算资料。双方于2012年9月2日签订的一份决算总表，确定土建部分造价为3600万元，因漏项太多已经协商作废，孙永海于2013年4月23日将涉案结算资料交给帝源公司，直到起诉的12月末，帝源公司一直拒不结算，据此，依照法律规定和合同约定，双方的工程款应按孙永海的结算数额进行结算。另，帝源公司一审最初向法院提交的6张工程款发票证明，孙永海施工的工程造价为46678086.00元，而孙永海主张的工程造价为45686190.83元比发票数额要少，对此一审法院未支持孙永海主张的工程款数额错误。其次，帝源温泉新城二期项目一共17栋住宅和1栋公建楼，孙永海施工的是10栋楼和1栋公建楼，还有B11号楼的涂料和防盗门，占全部工程量的60%多。该项目发生工程款发票12张，共计造价值92072732.00元，它的60%就是55243639.20元，这也和孙永海主张的工程款相差不大，证明孙永海主张的工程款数额的真实性。再次，案涉孙永海与帝源公司的法定代表人隋杰谈话录像证明，土建部分结算款3600万元基础上每平方米增加200元，孙永海施工的面积一共为33184平方米，故增加的造价加以土建结算值，一共是4200多万元，这和孙永海决算书的土建部分造价41194687.74元基本相当。上述三点互相印证孙永海主张的工程价款的真实性，故涉案工程不需通过鉴定，依法可以确定工程造价，一审法院未支持孙永海的该项诉讼请求错误。二、2014年12月12日，双方当事人在法院主持下，均同意抽取代表楼进行工程造价鉴定，并以此推算涉案工程的造价值，但事后帝源公司以每栋楼之间存在误差为由推翻已认可的鉴定方案。一审法院既没有否认申请人的鉴定申请，也未委托鉴定，剥夺了孙永海的鉴定权利有失公允。三、一审法院采信帝源公司聘请的大连正评建设工程咨询有限公司的造价工程师出庭作证并作为判决依据及对涉案孙永海与帝源公司法定代表人的录像断章取义，认定涉案第一次结算没有作废系认定事实错误。四、涉案《内部承包经营合同》约定，孙永海按规定向地方税务部门交纳各种税款，旺海公司按该工程结算总价收取1%管理费。在没有税款发票的情况下，仅依据旺海公司与帝源公司的自述就判决孙永海承担税款、管理费错误。五、一审判决孙永海承担帝源公司给付案外人邹炳凯模板工程款16万元缺乏证据。综上，请求二审法院撤销一审判决，判令帝源公司给付孙永海工程款12155235.83元，并自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款的利息至付清之日止。综上，请求二审法院：一、撤销一审判决；二、判令帝源公司给付工程款12,155,235.83元并自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款的利息至付清之日止。
帝源公司二审辩称：孙永海的上诉请求缺乏事实依据，二审法院应予驳回。
旺海公司二审述称：三方已就孙永海应交付的税费、管理费予以约定，应由孙永海负担，没有其他意见。
帝源公司的上诉请求及理由：一、孙永海施工中借用帝源公司钢筋而未支付相应对价，故该批钢筋的价值35,874元应当认定为帝源公司已向孙永海支付的工程款。二、孙永海施工不当导致帝源公司向其下发违规、违章扣款通知单，故相关扣款金额应当在结算造价中扣除，或在认定帝源公司向孙永海支付的工程款金额中计算在内。故请求二审法院撤销一审判决第一项，并依法改判由帝源公司向孙永海支付工程款2,505,624.64元及相应利息。一、二审诉讼费由孙永海承担。
孙永海辩称：帝源公司的上诉请求缺乏事实依据，二审法院应予驳回。
旺海公司述称：帝源公司的上诉请求与我方没有关系。
本院经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。
本院另查明：2012年10月31日一审质证笔录载明：帝源公司向法院提交6张涉案工程款发票及其垫付税费、管理费凭证，用以证明帝源公司为取得工程款发票替孙永海负担6.17%的税费及1%的管理费共计2,521,704元。
2014年9月10日一审的证据交换、质证笔录中记载“旺海公司主张：旺海公司与孙永海签订《内部承包经营合同》约定，工程总价款1%的管理费、各种税款由孙永海承担，不仅如此各种行政收费、行政罚款等也是由孙永海承担，这些都是本案三方当事人当时沟通协商的结果，正是为了对孙永海有约束，减少可能给旺海公司带来损失，才将三方沟通协商的结果以内部承包经营的方式落实到纸面上。”
本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点问题如下：一、2013年4月23日孙永海向帝源公司提交的工程结算报告能否适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，该结算报告能否作为本案工程款结算的依据。二、一审未支持孙永海工程造价鉴定申请是否程序违法。三、大连正评建设工程咨询有限公司作出的《大连帝源温泉二期B区土建增加工程决算书》能否作为证据采纳。四、帝源公司向旺海公司支付的涉案工程税款及管理费应否由孙永海承担。五、邹炳凯模板工程款16万元应否计入已付孙永海工程款中。六、诉争钢筋款35,874元应否计入已付孙永海的工程款中。七、帝源公司所主张的违章罚款177,300元应否在支付工程款中予以扣除。
一、关于2013年4月23日孙永海向帝源公司提交的工程结算报告是否适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，该结算报告能否作为本案工程款结算的依据问题。（一）法律适用问题。首先，就涉案工程造价帝源公司与孙永海于2012年9月2日进行了决算（即《大连帝源温泉新城二期B1－B10#楼工程决算总表》），工程价款为36,260,219.00元。虽然孙永海对此决算主张存在多处漏项，系土建决算而不是全部工程造价的决算，双方已协商作废。但孙永海就其该项主张未向法院提交充分证据予以证明，故该决算的效力应予应定。此决算后的2013年1月21日，帝源公司与孙永海签订的《帝源新城工程结算相关事项》及2013年1月25日孙永海向帝源公司提交《帝源新城二期工程结算补充事项》、2013年8月31日孙永海录制的视频资料证明，帝源公司与孙永海就2012年9月2日的工程款结算经协商对结算数额达成新的补充调整约定，而双方对于调整期限并无约定。故孙永海于2013年4月23日向帝源公司提交的结算报告不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定。孙永海的此项上诉主张，本院不予支持。（二）能否作为结算依据问题。孙永海上诉主张，帝源公司以6张工程款发票自认孙永海的工程造价数额与孙永海提交结算的造价数额相符，佐证孙永海的工程价款请求真实，应作为双方工程款结算依据问题。对此，帝源公司不予认可。经审查，本案2012年10月31日一审质证笔录载明：帝源公司向法院提交6张涉案工程款发票及其垫付税费、管理费凭证，用以证明帝源公司为取得工程款发票替孙永海负担6.17%的税费及1%的管理费共计2,521,704元。而本次重审一审诉讼阶段，帝源公司向法院提交帝源温泉新城二期工程的全部工程款发票共计12张，合计工程款金额92,072,732元。涉案工程款发票未注明支付的具体工程款内容。且帝源公司垫付的税费、管理费金额也不是以争议的6张工程款发票载明的总额按比例计取。故孙永海单方提交的工程决算报告虽与涉案工程款发票中的6张工程款数额相近，不能佐证该6张工程款发票即是孙永海施工工程的造价。故孙永海此项上诉主张不成立，本院不予支持。
关于孙永海上诉主张，帝源温泉新城二期工程项目共17栋楼和1栋公建楼，孙永海施工完成了10栋楼和1栋公建楼，其施工的楼的栋数占该项目总楼栋数的60%，故涉案12张工程款发票所体现的工程总造价的60%与孙永海主张的工程价款相差不大，佐证孙永海诉求的合理性问题。帝源公司主张，诉争工程并不仅限于17栋楼，还包括道路、绿化等其他配套工程，孙永海此推算没有依据。本院认为，帝源温泉新城二期工程项目虽然共有17栋楼和1栋公建楼，但涉案12张工程款发票所体现的工程造价范围不仅限为17栋楼和1栋公建楼，故孙永海的此推算缺乏依据，本院不予支持。
关于孙永海主张，涉案录像资料证明帝源公司承诺在土建部分结算款3600万元基础上每平方米增加200元左右。按此意见调整后的土建工程造价与孙永海结算书中土建部分的造价相当，进一步佐证孙永海结算报告的真实性问题。首先，没有证据证明双方决算的3600余万元工程款是涉案工程土建部分的工程价款。其次，录像资料并无孙永海所述事实，故不能证明孙永海的主张，本院不予采信。
综上，孙永海于2013年4月23日向帝源公司提交的案涉工程结算资料，由于帝源公司不予认可，且经大连正评建设工程咨询有限公司工程造价师审计证实，结算资料存在取费不合理、重复计算等问题。故该结算资料的客观性、科学性缺乏证据证明，孙永海主张以该结算资料作为本案工程款的结算依据，本院不予支持。
二、一审未支持孙永海工程造价鉴定申请是否程序违法问题。经查，孙永海的《鉴定申请书》和一审庭审笔录证明，孙永海仅申请鉴定涉案工程的B04#楼、B05#楼及B11号楼的零星工程和公建部的工程造价，以此推算涉案工程总造价，并主张将《帝源新城二期工程结算补充事项》及《帝源新城工程结算相关事项》作为鉴定依据。对此帝源公司不予认可，并表示《帝源新城二期工程结算补充事项》、《帝源新城工程结算相关事项》系在双方认可3600余万元工程决算的基础上，进行调整结算价款的标准，现如孙永海申请对涉案工程造价重新鉴定应将双方3600余万元的决算书及《帝源新城二期工程结算补充事项》、《帝源新城工程结算相关事项》均予作废后，帝源公司同意选择部分楼栋进行鉴定。由于涉案楼房存在结构及结算执行的网刊价差异，双方对选择进行造价鉴定的楼栋不能达成一致意见，孙永海主张按其申请标准进行鉴定缺乏客观依据，且孙永海表示如增加选择鉴定的楼栋由帝源公司提出。基于此，一审法院依照法律规定认定导致涉案工程造价无法进行鉴定的后果应由孙永海承担并无不当，孙永海的此项上诉主张，本院不予支持。
三、大连正评建设工程咨询有限公司作出的《大连帝源温泉二期B区土建增加工程决算书》能否作为证据采信问题。由于双方对选择进行造价鉴定的楼栋不能达成一致意见，导致工程造价鉴定无法进行。一审法院综合本案双方仅对涉案工程土建部分约定调整，对水电暖等工程未约定调整，且水电暖工程双方结算完毕的实际情况，采信帝源公司认可大连正评建设工程咨询有限公司作出的涉案土建工程调整增加的价格2,698,650.64元并无不当。孙永海对该造价结论虽不认可，但未提供足以反驳的证据，另大连正评建设工程咨询有限公司的造价工程师出庭陈述意见符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”之规定，故孙永海的大连正评建设工程咨询有限公司所作的涉案鉴定不能作为判决依据主张，本院不予支持。至于孙永海主张，一审对涉案录像资料采信断章取义的认定，否认双方的第一次决算已经作废问题。经审，涉案施工合同约定工程款据实结算。双方当事人于2012年9月2日进行了涉案工程款的结算。结算后，双方签订的《帝源新城工程结算相关事项》及孙永海向帝源公司递交的《帝源新城二期工程结算补充事项》证明双方当事人仅就涉案工程的土建工程部分价款进行调整约定，对于水电暖等其他工程并未约定调整。结合涉案录像资料中帝源公司的法定代表人隋杰所说的“作废”，应是不以3600万数额进行工程款结算。该“作废”表述并不意味着整个工程结算标准发生根本性的变化。况在该录像资料证明孙永海方的梁冬不同意该结算中的300万元人工费作废。故该录像资料不能证明2012年9月2日的涉案工程款结算全部作废事实。孙永海的此项主张，本院不予支持。
四、帝源公司向旺海公司支付的涉案工程税款及管理费应否由孙永海承担。经查，孙永海与旺海公司签订的《内部承包经营合同》约定，孙永海按规定向地方税务部门交纳各种税款，旺海公司按该工程结算总价收取1%管理费。在2014年9月10日一审的证据交换、质证笔录中记载“旺海公司主张：旺海公司与孙永海签订《内部承包经营合同》约定，工程总价款1%的管理费、各种税款由孙永海承担，不仅如此各种行政收费、行政罚款等也是由孙永海承担，这些都是本案三方当事人当时沟通协商的结果，正是为了对孙永海有约束，减少可能给旺海公司带来损失，才将三方沟通协商的结果以内部承包经营的方式落实到纸面上。”对旺海公司的该陈述，孙永海当时未提异议。故帝源公司向旺海公司支付的涉案税款及管理费2,449,116元应由孙永海承担。孙永海的此项上诉主张，本院不予支持。
五、邹炳凯模板工程款16万元应否计入已付孙永海工程款中。经查，邹炳凯在一审庭审阶段出庭证实，其施工内容为本案工程的1-4号楼模板工程，由于干到二期孙永海未支付工程款而停工，并向帝源公司索要工程款16万元。对此，孙永海虽不予认可，但未向法院提交有效证据证明其主张，故孙永海的该项上诉主张，本院不予支持。
六、关于钢材款35,874元，应否计入帝源公司已付孙永海工程款中问题。经查，帝源公司所主张的钢材价值缺乏充分依据，帝源公司此项上诉主张，本院不予支持。
七、关于帝源公司主张的违章扣罚177,300元问题。经查，帝源公司主张的罚款均没有孙永海签字确认，故帝源公司的该项主张，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费90,416元，由孙永海负担85,918元，大连帝源房地产开发有限公司4,498元。
本判决为终审判决。
审判长 唐学峰
审判员 张宝华
审判员 王 隽
二〇一六年八月一日
书记员 刘 禹