惠州市惠城区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤1302行初113号
原告:梁世思,男，汉族，1970年2月28日出生，住址：广东省阳东县，
委托代理人：唐伟成，广东名道律师事务所律师。
被告：博罗县人力资源和社会保障局。
地址：博罗县罗阳镇义和大小塘。
法定代表人：黄惠明，局长。
委托代理人：陆伟，该局股长。
委托代理人：阳安中，广东金卓越律师事务所律师。
第三人：江西嘉业建设工程集团公司。
地址：江西省南昌市南昌县莲塘中大道736号。
法定代表人：曾剑峰。
委托代理人：李晋辉，江西雩山律师事务所律师。
原告梁世思不服被告博罗县人力资源和社会保障局(下称人社局)作出的《工伤认定不予受理通知书》{（博）人社伤不理通字[2016]7号}（下称《工伤认定不予受理通知书》），于2016年8月26日向本院提起诉讼，本院于2016年9月9日立案受理。本院受理后，在法定期限内向被告人社局送达了起诉状副本及应该通知书等法律文件。本院依法组成合议庭，于2016年11月22日公开开庭审理了本案。原告委托代理人唐伟成律师、被告委托代理人陆伟股长、阳安中律师、第三人江西嘉业建设工程集团公司（下称嘉业公司）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告对原告作出《工伤认定不予受理通知书》：梁世思：2016年7月26日提交的工伤认定申请表已收悉。根据《工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》的规定，经审查：不属《中华人民共和国劳动法》调整范围，所受伤害的补偿，请向人民法院提起民事诉讼。
原告梁世思诉称，第三人承建了博罗石湾创域置业发展有限公司建设的新怡豪门（二期）13.16.17.18.19.20栋商住楼、14、15栋住宅楼的施工建设。2015年8月15日，第三人把新怡豪门（二期）13016号楼模板工程劳务分包给黎运富，双方签订《劳务分包合同书》，2015年11月6日起，黎运富招用原告在木工班做工，主要从事模板的安装及拆卸。2015年12月18日早上7时许，原告在拆楼梯平台模板时摔下来受伤，被送至博罗石湾卫生院治疗，当晚转到东莞市第八人民医院住院治疗，临床诊断为T12椎体爆裂骨折并全瘫，脊髓损伤，双侧肺挫伤，外伤性膀胱挫伤。原告于2016年4月21日向惠州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与第三人的劳动关系，仲裁部门经审理后，裁决驳回了原告的仲裁请求，但裁决书查明了第三人违法分包及原告受伤情况的事实，该裁决已生效。2016年7月26日，原告向被告提出工伤认定申请，要求认定原告在2015年12月18日发生的伤害事故为工伤，第三人为承担工伤保险责任的单位。被告于当日以不属于《劳动法》调整范围为由，对原告提出的工伤认定申请不予受理。原告认为，第三人将建设工程违法分包转包给不具备用工主体资格的自然人黎运富，黎运富再招用原告从事模板的安装与拆卸，原告在工作时间、工作场所因工作原因受到事故伤害，应当依法认定为工伤。第三人作为用工单位，应当承担原告的工伤保险责任。因此，原告的工伤认定申请合法，被告应当依法受理并作出工伤认定决定。被告对原告提出的工伤认定申请不予受理，违反了《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》、《工伤认定办法》、《最高人民法院关于审理工伤行政案件若干问题的规定》等法律法规，应当予以撤销。为维护自己的合法权益，特向人民法院提起行政诉讼，请求：1、判令撤销被告作出的《工伤认定不予受理通知书》{（博）人社伤不理通字[2016]7号}；2、判令被告受理原告的工伤认定申请，并作出认定原告所受的伤害事故为工伤，第三人为承担原告工伤保险责任单位的决定；3、本案诉讼费用由被告负担。
原告向本院提供了以下证据、依据：
1、工伤认定不予受理通知书，证明原告在2016年7月26日向被告提交了工伤认定申请及相关申请材料，被告于该日以不属于《劳动法》调整为由对原告的工伤认定申请不予受理；2、仲裁裁决书、送达回证，证明原告向博罗劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，请求确认与第三人存在劳动关系，该仲裁院经查明第三人将承包的工程违法分包给自然人黎运富，黎运富再招用原告从事木工工作。原告在2015年12月18日在拆卸模板时受伤。仲裁裁决作出后，原告及第三人对裁决书认定的事实及结果均没有向法院提起诉讼；3、广东省建设工程施工合同，证明第三人承接了博罗石湾创域置业公司的新怡豪门施工工程；4、劳务分包合同书，证明第三人承接该工程后将模板工程分包给不具备用人资格的自然人黎运富；5、调查（询问）笔录，证明在劳动争议仲裁阶段仲裁庭就相关事实向黎运富作调查，进一步确认第三人将部分工程分包给黎运富，黎运富再招用原告进行施工。同时也确认了原告受伤的经过；6、住院病历诊断证明书，证明原告受伤的诊断及治疗情况。
被告答辩称，一、答辩人作出的《工伤认定不予受理通知书》程序合法。被答辩人就遭受事故伤害一案于2016年7月26日向答辩人申请工伤认定，并提交了工伤认定申请表、被答辩人身份证、住院病历及诊断证明书、企业信息、广东省建设工程施工合同、仲裁裁决书、劳务分包合同书等证据材料。答辩人审阅被答辩人提交的证据材料后，鉴于仲裁裁决书不支持被答辩人与第三人存在劳动关系的主张，即被答辩人未能证明其与第三人存在劳动关系，答辩人依据《工伤认定办法》第八条规定，作出不予受理的决定，并向被答辩人发出《工伤认定不予受理通知书》。由此可见，答辩人作出不予受理决定符合法律程序。二、答辩人作出的《工伤认定不予受理通知书》适用法律正确。《工伤保险条例》第14条规定“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤……”；第18条规定“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料……”，从以上条款分析，认定工伤的前提必须是职工，即劳动者与用人单位存在劳动关系或事实劳动关系，且申请人应当将存在劳动关系的证明作为证据提交。本案中，鉴于被答辩人未能提交存在劳动关系方面的证明，不符合《工伤保险条例》第18条的规定，答辩人依据《工伤认定办法》第八条的规定作出不予受理的决定符合法律规定。三、关于本案所涉及相关法律、法规、意见的法律分析。1、《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法承担的工伤保险责任。”2、《广东省工伤保险条例》第42条：用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方承担，分包方或者承包方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿。职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。3、《劳动合同法》第94条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”4、《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条：“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依据《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《劳动合同法》第九十四条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连承担相应法律责任的，应予支持。”5、最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明答复：“最后，虽然不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。”《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”实践中，个人承包经营者（也就是实际施工人）往往没有承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。这是有利于对劳动者提供周全保护的。从诉讼角度看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告；从实体处理看，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。纵观上述规定，本案所涉及的规定繁多，模糊且相互之间有冲突，但《劳动合同法》位阶最高，其明确规定了“发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”广东高院座谈会纪要，最高法院释明的答复解决的是本案法律适用问题，明确规定了“可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。”被答辩人认为，认定为工伤应当以存在劳动关系为前提，而承担工伤保险责任并非以认定工伤为前提，因为根据法律、行政法规规定可以得知本案所涉工伤保险责任并非由“用人单位”第三人独自承担，实际施工人也应承担连带责任。如果认定被答辩人遭受的伤害属于工伤，势必造成第三人独自承担工伤保险责任，这违背了法律的规定及本意。虽然答辩人不予受理被答辩人的工伤认定申请，但并不是说被答辩人的权益就得不到有效维护，被答辩人可以依据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条的规定向相关司法部门提起仲裁或诉讼来维护自身合法权益。综上所述，答辩人作出的不予受理决定适用法律正确，也符合法定程序，请求人民法院依法予以支持。
被告人社局向本院提交了如下证据、依据：
1、工伤认定申请材料，证明申请人依法申请工伤认定；2、工伤认定不予受理通知书，证明答辩人依法不予受理。
第三人在庭审中述称，第一，第三人认为被告作出的不予受理工伤的认定结论和博罗仲裁院驳回原告的请求都是正确的、合法合规合情合理的。第二，第三人与原告不发生任何直接的关系，更谈不上劳动法意义上的劳动关系，第三人与原告不存在管理与被管理的关系，原告与黎运富也不存在劳动关系，一个明显的事实是原告的工钱是每天230元，如果原告主张形成劳动关系，那么工资水平将高于建筑部门统计的工资，原告在博罗劳动人事争议仲裁院阶段提交的博罗法院（2013）惠博法民初字第220元民事判决，可以证明类似原告的情况可以按照劳务关系处理。第三，其他意见与第三人在仲裁时意见和被告的答辩意见一致。
第三人没有向本院提交证据。
原告对被告提交的证据、依据提出如下质证意见：
对证据1的真实性确认，这也是原告向被告申请工伤认定时提交的相关资料，该资料证明了第三人承包了博罗石湾创域置业公司的新怡豪门施工工程，第三人将该工程模板制作分包给不具备用工主体资格的黎运富，黎运富再招用原告从事模板制作。在2015年12月18日上午，原告在从事拆卸模板工程中跌落受伤；对证据2的真实性确认，对合法性不确认。
第三人对被告提交的证据、依据的“三性”无异议。
被告对原告提交的证据的“三性”均认可。
第三人对原告的证据提出如下质证意见：
对证据1-5的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。原告与第三人不存在劳动关系，更不属于工伤事故；证据6只有住院病例诊断证明书，没有相关的入院记录，包括其他的一些证明资料，对其“三性”有异议，由法庭查明。
本院对被告的证据、依据作如下认定：对当事人无异议的，本院予以确认；对证据1的合法性和关联予以确认。
本院对原告的证据、依据作如下认定：对当事人无异议的，本院予以确认；对证据1-5的关联性予以确认；对证据6的“三性”予以确认。
经审理查明，第三人承建了博罗石湾创域置业发展有限公司建设的新怡豪门（二期）13.16.17.18.19.20栋商住楼、14、15栋住宅楼的施工建设。2015年8月15日，第三人把新怡豪门（二期）13016号楼模板工程劳务分包给黎运富，双方签订《劳务分包合同书》。从2015年11月6日起，黎运富招用原告在木工班做工，主要从事模板的安装及拆卸。2015年12月18日早上7时许，原告在拆楼梯平台模板时摔下来受伤，被送至博罗石湾卫生院治疗，当晚转到东莞市第八人民医院住院治疗，临床诊断为T12椎体爆裂骨折并全瘫，脊髓损伤，双侧肺挫伤，外伤性膀胱挫伤。之后，原告向博罗劳动人事争议调解仲裁院提出劳动仲裁申请，请求确认原告与第三人存在劳动关系。该仲裁院经审理，于2016年6月27日作出仲裁裁决{博劳人仲案非终字[2016]673号}，驳回了原告仲裁请求。2016年7月26日，原告向被告提出工伤认定申请，并提交了工伤认定申请表、原告身份证、住院病历诊断证明书、企业信息、广东省建设工程施工合同、仲裁决定书、劳务分包合同书等证据材料。被告接收到原告的工伤认定申请材料后，经审查，于当日作出《工伤认定不予受理通知书》，认为原告此次受到的人身伤害不属于《劳动法》调整范围，建议原告所受伤害的补偿向人民法院提起民事诉讼等，决定不予受理。原告不服，向本院提起行政诉讼，请求判如所请。
另查明，原告提供的证据5[即调查（询问）笔录]中，被调查人黎运富承认：原告在工地从事模板安装及拆卸工作，230元一天，工钱由黎运富支付等。
本院认为，《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。”《工伤认定办法》第六条第（一）项规定：“提出工伤认定申请应当填写填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料：（一）劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料。”原告向被告提出工伤认定申请时，（1）所提交的工伤认定申请表没有用人单位签字盖章。（2）所提交的劳务分包合同书，是由第三人与黎运富个人签订的。（3）所提交的仲裁裁决书，仲裁院驳回了申请人（原告）的与第三人存在劳动关系的请求。（4）其他材料更无法证明原告与第三人存在劳动关系（或者事实劳动关系）。在此证据材料的情形下，被告认定原告此次受到的人身伤害“不属《中华人民共和国劳动法》调整范围，所受伤害的补偿，请向人民法院提起民事诉讼”，决定不予受理，并作出《工伤认定不予受理通知书》，符合上述法规、规章的规定，符合《工伤认定办法》第八条第二款的“决定不予受理的，应当出具《工伤认定不予受理决定书》的规定；原告的诉讼请求，理由不充分，于法无据，本院不予支持；如果原告认为自己的合法权益受到侵害，可通过民事诉讼方式寻求救济。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条及上述所引用的法规、规章等的规定，判决如下：
驳回原告梁世思的全部诉讼请求。
案件受理费50元，由原告梁世思负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。
审 判 长 杨兆强
审 判 员 黄 艳
人民陪审员 杜小珍
二〇一七年一月十二日
书 记 员 陈淑花