河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终10023、10024号
上诉人（原审原告、被告）：河南白象饮品有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区商务内环路15号20层2002号。
法定代表人：姚忠良，董事长。
委托诉讼代理人：李俊霞，河南规范律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）：周红鑫，男，汉族，1980年3月30日出生，住河南省栾川县。
委托诉讼代理人：朱俊彪，河南金苑律师事务所律师。
上诉人河南白象饮品有限公司因与被上诉人周红鑫劳动争议纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第8042、8056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南白象饮品有限公司的委托诉讼代理人李俊霞、被上诉人周红鑫的委托诉讼代理人朱俊彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南白象饮品有限公司上诉请求：1、撤销（2015）开民初字第8042、8056号民事判决书；2、被上诉人要求未签订劳动合同的请求已过诉讼时效，依法改判上诉人不支付被上诉人2012年10月至2013年8月期间的双倍工资差额74238.23元；3、依法改判上诉人不应支付未休年休假的工资4344.2元；4、依法改判不支付被上诉人经济补偿金43868.05元；5、由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、被上诉人请求支付2012年10月至2013年8月期间未签订书面劳动合同的双倍工资，已过法定诉讼时效，且未签订书面劳动合同系被上诉人周红鑫不愿意签订，上诉人依法履行了书面通知等义务，依法不应支付二倍工资。理由如下：1、因双倍工资不是劳动者基于其付出劳动而直接产生的劳动报酬，而是因用人单位违反法律的规定而承担的惩罚性赔偿，应适用一年的一般诉讼时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”，《劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日己经与劳动者订立无固定期限劳动合同。”被上诉人系2012年8月15日到上诉人处工作，依照我国法律的规定，起算日是用工之日起满一个月的次日，被上诉人只能请求索要2012年9月16日至2013年8月14日的双倍工资差额。本案中被上诉人系2015年3月27日提交的仲裁申请书，依法往前推一年时间是2014年3月27日，显然，针对被上诉人索要2012年10月份至2013年8月份的双倍工资差额的主张，早已过法定诉讼时效，依法应驳回其主张。2、上诉人曾于2013年6月9日上午09：26分、2013年7月2日上午11：23分时通过电子邮件等书面的形式向被上诉人周红鑫通知签订书面的劳动合同，2013年7月2日13：21分时再次发邮件书面通知被上诉人周红鑫签订劳动合同。该通知发布后被上诉人周红鑫仍拒绝签订。因此，未签订书面的劳动合同系被上诉人的过错所致，不应对上诉人作出支付二倍工资处罚的判决。二、截止被上诉人离职时，其法定的年休假己休完。一审法院计算年休假天数、被上诉人平均工资错误。三、本案系被上诉人个人原因（原因是周红鑫想跳槽到年薪20多万的公司）主动向上诉人提出的解除劳动关系申请，不符合法定支付经济补偿金的理由。由被上诉人周红鑫的《离岗申请》可知，双方劳动关系的解除系被上诉人提出的。且上诉人的负责人曾多次通过谈话以及电子邮件等诚心挽留被上诉人，被上诉人系个人原因坚持辞职。本案情况是属于劳动者因个人原因主动向公司提出解除劳动关系，不属于《劳动法》第28条以及《劳动合同法》第46条规定的应支付经济补偿金的法定事由。综上，一审法院认定事实和适用法律错误。上诉人不应向被上诉人支付任何费用，且一审法院计算赔偿总金额错误。
周红鑫辩称，一、因一审上诉人未提出诉讼时效抗辩，一审判决河南白象饮品有限公司支付双倍工资差额并无不当，二审上诉人又以诉讼时效抗辩的，不予支持。周红鑫自2012年8月进入河南白象饮品有限公司工作，该公司未签订劳动合同，直至2014年4月底该公司仍未补签劳动合同，因此2012年9月至2013年7月，河南白象饮品有限公司应当支付双倍工资。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3条、第4条之规定，一审当事人未以诉讼时效提出抗辩的，人民法院对诉讼时效不应主动释明及适用，当事人在二审又提出诉讼时效抗辩的，二审人民法院应不予支持，因此，一审判决上诉人支付双倍工资差额并无不当，应当维持。二、不签订劳动合同双倍工资与经济补偿金系两项独立的请求权，有各自独立的事实和法律依据，一审判决上诉人支付经济补偿金和双倍工资差额并无不当，应当维持。综上所述，一审事实认定清楚，证据充足，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
河南白象饮品有限公司一审的诉讼请求：判令河南白象饮品有限公司不支付周红鑫未休年休假工资4344.2元，解除劳动关系经济补偿金43868.05元，共计48212.25元。
周红鑫一审的诉讼请求：判令河南白象饮品有限公司支付周红鑫自2012年10月至2013年8月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额80276.99元；判令河南白象饮品有限公司支付周红鑫经济补偿金107982.88元；判令河南白象饮品有限公司退还承包金1万元；判令河南白象饮品有限公司支付共计20.6天未休年休假工资12784.36元。
一审法院认定事实：2012年8月15日，周红鑫到河南白象饮品有限公司工作，平均工资为6748.93元／月，周红鑫于2014年4月30日离职，在此期间周红鑫已享受9天年休假，双方一直未签订书面劳动合同。
另查明，周红鑫曾将与河南白象饮品有限公司的劳动争议纠纷提交郑州市劳动人事争议仲裁委员会，2015年6月12日，郑州市劳动人事争议仲裁委员会作出郑劳人仲案字（2015）0603号仲裁裁决书，河南白象饮品有限公司不服仲裁裁决诉至该院。
一审法院认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
劳动者的合法权益应当受到法律保护。用人单位应当及时足额支付劳动者劳动报酬。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本案中，河南白象饮品有限公司一直未与周红鑫签订书面劳动合同，应当自用工之日起满一个月的次日即2012年9月16日起至2013年8月14日止向周红鑫支付双倍工资共计74238.23元（6748.93元／月×11个月=74238.23元），故周红鑫要求河南白象饮品有限公司支付未依法签订劳动合同双倍工资差额80987.16元，该院在74238.23元的范围内予以支持。
本案中，根据双方证据材料显示，白象食品股份有限公司与河南白象饮品有限公司存在交叉使用周红鑫的情况。2012年8月15日至2014年4月周红鑫在河南白象饮品有限公司处工作，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，周红鑫在白象食品股份有限公司的工作年限（自2001年7月起）应合并计算为在河南白象饮品有限公司处的工作年限。周红鑫的日工资为310.3元／天（6748.93元／月÷21.75天=310.3元／天）。根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，周红鑫在2012年8月15日至2014年4月应享受16天的带薪年休假，河南白象饮品有限公司已安排周红鑫9天年休假，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，河南白象饮品有限公司还应向周红鑫支付7天的未休年休假工资4344.2元（310.3元／天×7天×200%=4344.2元）。原被告双方于2014年4月30日解除劳动关系，且河南白象饮品有限公司为周红鑫缴纳的养老保险费标准低于其实际工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，河南白象饮品有限公司应按周红鑫2008年1月至2014年4月的工作年限，支付解除劳动关系经济补偿金43868.05元（6748.93元／月×6.5个月=43868.05元）。对于周红鑫请求河南白象饮品有限公司退还承包金1万元的诉讼请求，与本案劳动争议纠纷不属于同一法律关系范畴，周红鑫可另行主张其合法权益。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、河南白象饮品有限公司于本判决生效后十日内向周红鑫支付自2012年10月至2013年8月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额74238.23元，并支付未休年休假工资4344.2元及解除劳动关系经济补偿金43868.05元，共计128489.24元。二、驳回周红鑫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二案件受理费20元，免于收取10元，由河南白象饮品有限公司负担10元。
二审中，上诉人河南白象饮品有限公司提交二份电子邮件公证书，拟证明其公司让周红鑫签订劳动合同，周红鑫不签订，周红鑫解除劳动合同，其公司发出挽留的电子邮件。周红鑫质证称，对于电子邮件公证书，该证据不属于新证据，被上诉人未收到过该电子邮件，上诉人在一审中否认双方存在劳动关系，何来与被上诉人签订劳动合同。对该证据的真实性不认可；公证书及电子邮件内容不能证明上诉人所转发内容通知到了被上诉人处，更不能证明被上诉人拒绝签订劳动合同；电子邮件方式通知既不是双方约定也不是法律规定签订合同的方式，上诉人的这种通知方式没有法律效力。因上诉人从未提出签订劳动合同，不存在拒签劳动合同的事实。上诉人的公司负责人于前一日违规解除了与被上诉人的劳动关系，第二天又发出挽留电子邮件，是没有意义的，该证据不能证明是被上诉人解除劳动合同的。因上诉人河南白象饮品有限公司一审中未提交该证据，二审中提供该证据不属于新证据，本院对此证据不予采信。
二审经审理查明的事实除与原审查明的事实一致外，另查明，周红鑫于2015年4月22日申请劳动仲裁。河南白象饮品有限公司在劳动仲裁及一审中均对周红鑫要求河南白象饮品有限公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额的请求，提出了仲裁时效的抗辩。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日己经与劳动者订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。…劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。虽然二倍工资中含有“工资”二字，但并不是名副其实的工资。工资系劳动者提供劳动之外的对价，从法律上的关系来看，劳动者的劳动提供与用人单位的工资支付是给付与对待给付的关系。而签订书面劳动合同的二倍工资与作为劳动者提供劳动对价的工资存在着本质的区别。未签订书面劳动合同的二倍工资，应该是用人单位未与劳动者签订书面劳动合同而需承担的法定责任，是对用人单位未履行与劳动者签订书面劳动合同的法定义务的一种惩罚性措施，从法律关系来看，劳动者二倍工资的取得是与用人单位没有与他依法签订书面劳动合同的法律事件相对应的，劳动报酬和惩罚性赔偿的性质不同，而一般的工资是劳动力价值所反应的具体对价性的报酬，双倍工资则被视为用人单位承担的一种法律责任，具有惩罚性，两者性质不同，所以双倍工资难以用劳动报酬概括，因此二倍工资与劳动者所取得的劳动报酬有本质的区别。周红鑫2012年10月至2013年8月未获得双倍工资的权利，受侵害之日应在2013年8月前的期间，周红鑫提起仲裁应在该期间过后的一年内，但周红鑫2015年4月22日才申请劳动仲裁，已过一年仲裁时效。郑州市劳动人事争议仲裁委员会作出郑劳人仲案字（2015）0603号仲裁裁决驳回周红鑫要求河南白象饮品有限公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额的请求正确，一审判决支持周红鑫该请求适用法律不当，应予纠正。
因周红鑫在2012年8月15日至2014年4月应享受16天的带薪年休假，河南白象饮品有限公司安排周红鑫9天年休假，一审判决认定河南白象饮品有限公司还应向周红鑫支付7天的未休年休假工资4344.2元正确。河南白象饮品有限公司上诉所称不应支付周红鑫未休年休假的工资4344.2元，证据不足，本院不予支持。
因双方当事人于2014年4月30日解除劳动关系，且河南白象饮品有限公司为周红鑫缴纳的养老保险费标准低于其实际工资，一审判决认定河南白象饮品有限公司应按周红鑫2008年1月至2014年4月的工作年限，支付解除劳动关系经济补偿金43868.05元并无不当。河南白象饮品有限公司上诉所称不支付周红鑫经济补偿金43868.05元不成立，本院对此亦不予支持。
综上所述，上诉人河南白象饮品有限公司的上诉请求中周红鑫主张的未签订劳动合同双倍工资差额已过一年仲裁时效成立，予以支持，上诉人河南白象饮品有限公司其他上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第8042、8056号民事判决；
二、上诉人河南白象饮品有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人周红鑫支付未休年休假工资4344.2元及解除劳动关系经济补偿金43868.05元，共计48212.25元。
三、驳回被上诉人周红鑫的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审二案件受理费20元，一审法院免于收取10元，二审二案件受理费20元，共计30元，由上诉人河南白象饮品有限公司负担。
审判长 马增军
审判员 贾建新
审判员 郑新红
二〇一六年十一月二十二日
书记员 胡 枭