北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3200号
上诉人（原审原告）云南小谭珠宝有限公司，住所地云南省昆明市南屏街71号一、二、三层。
法定代表人谭启明，总经理。
委托代理人张红霞，北京金栋（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人刘胤颖，该委员会审查员。
委托代理人吴彤，该委员会审查员。
原审第三人欧阳江，男，1975年10月7日出生。
上诉人云南小谭珠宝有限公司（简称小谭公司）因与被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、原审第三人欧阳江商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第6201号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年9月7日，小谭珠宝公司的委托代理人张红霞到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：
被异议商标为第7495134号“客萊諦CALSICAL及图”商标（商标图样见附图），由小谭公司于2009年6月24日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，经初审公告，指定使用的商品为第14类的铂（金属）、首饰盒、玛瑙、银饰品、宝石、戒指（首饰）、耳环、翡翠、景泰蓝、表。
引证商标一为第3198187号“克莱帝”商标（商标图样见附图），由欧阳江于2002年6月3日向商标局提出注册申请，2004年1月22日核准注册，核定使用的商品为第14类的铂（金属）、仿金制品、宝石（珠宝）、手镯（珠宝）、银饰品、项链（宝石）、戒指（珠宝）、翡翠、链（珠宝）、耳环。经续展，该商标专用权期限至2024年1月20日止。
引证商标二为第4457735号“克徕帝”商标（商标图样见附图），由欧阳江于2005年1月11日向商标局提出注册申请，2008年7月28日核准注册，核定使用的商品为第14类的仿金制品、银饰品、小饰物（珠宝）、金刚石、宝石（珠宝）、装饰品（珠宝）、翡翠、未加工或半加工贵重金属、钟、手表。该商标专用权期限至2018年7月27日止。
针对被异议商标，欧阳江在法定期限内向商标局提出异议。商标局作出（2012）商标异字第24850号商标异议裁定（简称第24850号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。
欧阳江不服上述裁定，于2012年6月18日向商标评审委员会提出异议复审申请，主要理由是：引证商标一、二具有很高的知名度和显著性，被异议商标的注册和使用会误导公众，损害其驰名商标的权益。综上，请求对被异议商标不予核准注册。
欧阳江向商标评审委员会提交了其商标注册资料及使用图片作为主要证据。
小谭公司主要的答辩理由是：一、欧阳江称其商标具有较高的知名度和显著性证据不足。二、被异议商标的注册和使用不会误导公众，小谭公司申请被异议商标并无恶意，该商标并非对驰名商标的摹仿，欧阳江称被异议商标的注册和使用会给其驰名商标造成损害无事实依据。欧阳江提出异议具有恶意。综上，请求准予被异议商标注册。为此提交以下主要证据：小谭公司主体资格证据；经营场所租赁合同；与他人联营合作协议；被异议商标使用图片。
2014年1月7日，商标评审委员会作出商评字〔2013〕第143562号《关于第7495134号“客萊諦CALSICAL及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在该裁定中查明：欧阳江在商标局异议程序中明确引证了引证商标一、二。其中，引证商标一的申请时间和注册时间均早于被异议商标申请日；引证商标二的申请时间早于被异议商标申请日，初步审定时间和注册时间晚于被异议商标申请日。商标评审委员会认为：被异议商标指定使用的商品与引证商标一、引证商标二指定使用的商品属于相同或者类似商品。被异议商标显著识读文字为“客萊諦”，与引证商标“克莱帝”、“克徕帝”在文字构成、字形外观、呼叫等方面均较为相近，且均无特定含义，难以通过含义进行区分，双方商标同时使用在相同或者类似商品上容易导致相关公众对商品来源产生混淆误认。因此被异议商标与引证商标构成2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条、第二十九条所指使用在相同或类似商品上的近似商标。
依据2001年商标法第二十八条、第二十九条、第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标不予核准注册。
小谭公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
在一审庭审中，小谭公司明确表示对于被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商标构成类似商品，不持异议。
一审诉讼中，小谭公司提交了企业捐款、门店以及相关商标的使用照片，以此证明被异议商标经广泛使用已具有一定知名度和显著性。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。鉴于各方当事人对于被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品均不持异议，予以确认。本案仅围绕被异议商标的标识与引证商标一、二的标识是否构成近似商标进行审查。
被异议商标为组合商标，其显著识别部分应为文字“客萊諦”，该部分与引证商标一、二的“克莱帝”、“克徕帝”在整体视觉效果及呼叫等方面均较为接近，虽然被异议商标还包括其他构成要素，但其并未形成能与引证商标一、二相区分的特征，故被异议商标与引证商标一、二已构成近似商标。因此被异议商标的申请注册属于2001年商标法第二十八条、第二十九条所指情形。
对于小谭公司提出有关其他类似商标已获准注册，依据相同的审查标准，被异议商标理应予以核准注册，且被异议商标经长期广泛的宣传和使用，具有一定的知名度和影响力，已能够与引证商标相区分，在实际使用中不致造成混淆误认的主张，首先，商标评审遵循个案审查原则，其他商标获准注册的情况并非本案被异议商标应予获准的当然依据；其次，在引证商标一、二均为在先有效商标的情况下，被异议商标虽经使用具有一定知名度，但其标识与上述引证商标近似，其商标若共存市场，仍会造成消费者混淆；再次，小谭公司在诉讼中提交的证据，非商标评审委员会作出被诉裁定的依据，不应采纳，即使予以考虑，亦与被异议商标能否应予核准无必然联系。故该主张，不予支持。
综上所述，被诉裁定的主要证据充分，适用法律正确，依法应予维持。小谭公司的诉讼请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回小谭公司的诉讼请求。
小谭公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出复审裁定。其上诉理由为：一、商标评审委员会在程序上存在超越职权的程序错误。欧阳江在评审中并未明确所援引的两引证商标，但商标评审委员会却超越职权擅自以引证商标一、引证商标二作为与被异议商标比对的对象，进而作出对小谭公司不利的裁定。同时，欧阳江在评审中主张对其驰名商标进行保护，未援引2001年商标法第二十八条、第二十九条的规定，商标评审委员会却以此作为法律适用。商标评审委员会的上述程序问题直接对小谭公司的实体权利造成损害。二、即使援引本案两引证商标，被异议商标与两引证商标未构成近似商标，应予核准。三、一审法院已经认可被异议商标经过小谭公司的使用所具有一定知名度的事实，其知名度显然是在大量的使用及市场格局基础上形成的，应从尊重已经形成的市场实际角度，对被异议商标予以核准。
商标评审委员会和欧阳江服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有被异议商标档案、各引证商标档案、异议复审申请书、被诉裁定、当事人提交的相关证据及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
本院另查明，欧阳江在“商标异议复审请求书”中所列的请求理由包括认为：被异议商标的注册和使用会误导公众，使广大消费者误认为小谭公司的产品是其子品牌或是系列品牌之一。在商标评审阶段，欧阳江为证明两引证商标在珠宝首饰商品上的知名度主要提交了上海克徕帝投资管理有限公司申请注册“克徕帝”、“CRD”系列商标的相关信息以及一组经营店外景照片，该照片中显示在相关店面招牌上均突出并列显示“CRD克徕帝”字样，欧阳江称上述照片为“克徕帝”品牌珠宝在全国各地40家经营店的外景照片。
小谭公司在一审诉讼中明确表示对于被诉裁定所记载的事实部分没有异议，对于被诉裁定的程序问题亦未提出异议，其主要对被异议商标与引证商标一、引证商标二是否构成近似商标提出了异议。
二审诉讼中，小谭珠宝公司补充提交了以下证据：
证据1.商标局（2013）商标异字第29009号“客莱谛”商标异议裁定书，证明商标局认定被异议商标与引证商标二“克徕帝”不构成相同、类似商品上的近似商标。
证据2.第9950298号“客莱谛”商标注册证、证据3.第10357135号“CALSICAL”商标注册证、证据4.第9553413号“图形”商标注册证，共同用以证明被异议商标系已注册的其构成要素的组合注册，具有注册的正当性。
证据5.小谭公司2013年-2014年审计报告，证明被异议商标经过使用已产生巨大的社会影响力。该报告显示其2014年度主营业务收入达2900余万元，净利润达680余万元。
证据6.小谭公司企业及品牌获得荣誉证书及捐赠证书，证明“客莱谛”商标经过实际使用取得了较高的知名度和影响力，能够与引证商标区分开来，不会造成相关公众的混淆误认。
证据7.南京证券股份有限公司推荐报告，证明小谭公司进入全国中小企业股份转让系统挂牌的事实。
证据8.通过百度、360检索“克徕帝”的网页结果打印件，证明被异议商标与两引证商标并未造成实际混淆误认。
证据9.昆明市知名商标证书、云南省著名商标证书，证明被异议商标文字部分“客莱谛”具有较高知名度。上述证书显示小谭公司的“客莱谛”商标在贵重金属合金等商品上于2014年、2015年先后获评为昆明市知名商标、云南省著名商标。
本院认为：本案的争议焦点在于：一、商标评审委员会作出被诉裁定在程序上是否存在错误；二、被异议商标与引证商标一、引证商标二是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。本院对此分别予以评述。
一、商标评审委员会在程序上是否存在超越职权的程序错误。
本案中，小谭公司上诉主张欧阳江在评审中并未明确所援引的两引证商标，商标评审委员会超越职权擅自以引证商标一、引证商标二作为与被异议商标比对的对象，进而作出对小谭公司不利的裁定，且欧阳江在评审中未援引2001年商标法第二十八条、第二十九条的规定，商标评审委员会以此进行法律适用，构成超越职权的程序错误。就此，其一，欧阳江向商标评审委员会申请复审时，提出的复审理由包括：引证商标一、二具有很高的知名度和显著性，被异议商标的注册和使用会误导公众。其二，商标评审委员会在被诉裁定中明确列明了欧阳江在商标局异议程序中明确引证了引证商标一、引证商标二的事实，而小谭公司在一审诉讼中亦明确表示对于被诉裁定所记载的事实部分没有异议，对于被诉裁定的程序问题亦未提出异议。基于上述两点，本院对于小谭公司关于被诉裁定存在超越职权审查程序错误的上诉主张不予支持。
二、被异议商标与引证商标一、引证商标二是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
在适用2001年商标法审理商标授权确权行政案件中，应当依据争议商标的申请日为基准，对引证商标是否被核准注册、初步审定或在先申请进行认定，分别依据2001年商标法第二十八条、第二十九条所规定情形适用法律。其中，2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”该法第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”根据上述规定，引证商标在争议商标的申请日前被核准注册或初步审定的，应当适用2001年商标法第二十八条；引证商标在争议商标的申请日前在先申请，但尚未被核准注册或初步审定的，则应当适用2001年商标法第二十九条。
本案中，被异议商标的申请日为2009年6月24日，引证商标一的申请日与核准注册日分别为2002年6月3日和2004年1月22日，引证商标二的申请日与核准注册日分别为2005年1月11日和2008年7月28日。由上述日期可见，引证商标一、引证商标二的申请时间和核准注册时间均早于被异议商标申请日，故本案应适用2001年商标法第二十八条进行审理，不涉及2001年商标法第二十九条的适用，被诉裁定和原审判决在相关事实认定及法律适用上部分有误，本院对此予以纠正。
鉴于小谭珠宝公司、商标评审委员会及欧阳江对于被异议商标指定使用的商品与引证商标一、引证商标二各自核定使用的商品构成类似商品均未提出异议，本院经审查予以确认。本案的焦点问题在于被异议商标与引证商标一、引证商标二是否构成近似商标。
商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系。认定商标近似应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标的主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行；既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，首先，从商标标志的构成要素上来看，被异议商标与两引证商标存在一定差异。被异议商标由图形、英文“CALSICAL”及中文“客萊諦”上下排列组合而成。将被异议商标与引证商标一、引证商标二相比对，被异议商标中的汉字部分“客萊諦”与引证商标一“克莱帝”、引证商标二“克徕帝”在发音及呼叫上存在相似之处，但字形上并不相同。并且，被异议商标除“客萊諦”外，还包括字母及图形，使得被异议商标在整体上与引证商标一、引证商标二的区别更为明显。其次，从小谭公司关联商标的注册情况来看，小谭公司将被异议商标的三个构成部分分别独立进行了商标注册并均获核准。根据小谭公司在二审诉讼中提交的证据，其将被异议商标的图形部分、英文“CALSICAL”及中文“客萊諦”在与被异议商标相同或类似的商品上分别单独申请了商标注册并均已获准注册。第三，从相关商标的使用及知名度来看。原审第三人欧阳江除在商标评审阶段提交了案外人上海克徕帝投资管理有限公司申请注册“克徕帝”、“CRD”系列商标的相关信息以及一组自称为“克徕帝”品牌珠宝经营店外景照片外，在一审及二审诉讼程序中均未到庭就引证商标的使用情况及知名度进一步举证。而从小谭珠宝公司在二审诉讼中提交的证据显示，小谭公司的“客萊諦”商标经使用，在相关公众中取得了较高的知名度，由于“客萊諦”商标为被异议商标所包含，使被异议商标在相关公众中同样具有较高的识别区分度。并且，欧阳江在商标评审阶段提交的照片显示在相关店面招牌上均并列使用“CRD克徕帝”标识，在此情况下，相关公众更易将引证商标与被异议商标相区分。
根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》的相关规定，对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。在商标异议复审案件中，对诉争商标申请注册人提出的诉争商标经过使用已经形成稳定的市场秩序能够与引证商标相区分的主张，应当根据诉争商标申请注册人提供的证据并结合引证商标权利人提供的证据以及诉争商标申请注册人的主观状态等因素综合加以认定。
就本案而言，综合考虑商标标志构成要素的比对情况、相关商标的显著性、知名度以及已经形成的市场秩序，被异议商标与引证商标一、引证商标二在类似商品上并存，不容易导致相关公众的混淆。因此，被异议商标与引证商标一、引证商标二不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，被异议商标不属于2001年商标法第二十八条所指应当不予核准注册的情形。小谭公司上诉主张被异议商标与引证商标不构成类似商品上的近似商标，具有事实和法律依据，应当予以支持。
综上所述，原审判决和被诉裁定认定事实及适用法律有误，应予纠正。小谭公司的上诉理由部分成立，且足以导致原审判决结果的改变，故对其上诉请求，本院予以支持。商标评审委员会应当在本院认定的基础上重新作出裁定。鉴于本案系因小谭公司在二审诉讼阶段补充提交证据导致事实认定变化，出于保护当事人实体权益及实质性解决纠纷争议，本院对小谭公司补充提交的证据予以采信并据此作出裁判，但上述证据并非被诉裁定和原审判决作出的依据，故小谭公司应当承担本案诉讼费用。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第6201号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2013〕第143562号《关于第7495134号“客萊諦CALSICAL及图”商标异议复审裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对欧阳江提出的异议复审申请重新作出裁定。
一、二审案件受理费各一百元，均由云南小谭珠宝有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 苏志甫
审判员 刘庆辉
二〇一六年十月二十八日
书记员 耿巍巍