江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第607号
上诉人（原审原告）许耀尹（曾用名许杨瑞祺），女，2008年1月15日生，汉族，学生。
法定代理人许强（系许耀尹的父亲），男，1974年1月8日生，汉族。
委托代理人黄伦泉、王玲，江苏荣浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）鞠文佳，女，汉族，1984年11月2日生，某市场职员。
委托代理人戴玉芹、成诚，江苏薛济民律师事务所律师。
上诉人许耀尹因与被上诉人鞠文佳房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第5825号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年2月2日公开开庭进行了审理。上诉人许耀尹的委托代理人王玲，被上诉人鞠文佳的委托代理人戴玉芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许耀尹原审诉称，2014年3月9日其法定代理人许强代其与鞠文佳签订房屋买卖合同，约定鞠文佳购买位于南京市鼓楼区某地6号801室房屋（以下简称801室），房屋价款为343万元。合同签订后，鞠文佳仅支付定金10万元，几天后鞠文佳提出终止合同。许耀尹未同意，鞠文佳遂拒绝履行买卖合同，并诉至法院，法院判决驳回其诉请，但鞠文佳仍拒绝履行合同。鞠文佳的行为不仅构成根本违约，也给许耀尹造成了经济损失，应向许耀尹支付违约金，因此根据合同第十条第三款的约定，鞠文佳拒绝购买房屋的，以相当于房屋总价款的20%向许耀尹支付违约金。综上，请求法院判令鞠文佳向许耀尹支付违约金58.6万元（房屋总价的20%，扣除10万元定金）；鞠文佳承担全部诉讼费用。
鞠文佳原审辩称，第一、鞠文佳购买801室时，许耀尹未如实告知其母亲去世的事实，构成欺诈。第二、鞠文佳已经及时要求终止合同，并没有造成许耀尹损失。鞠文佳签订买卖协议支付定金、中介费后，中介方南京链家房地产经纪有限公司（以下简称链家公司）才告知鞠文佳许耀尹母亲去世的事实，鞠文佳立即表示不愿购买并提出终止合同，故许耀尹不存在损失，且许耀尹违反诚信原则应返还定金。第三、许耀尹以合同约定的房屋价款20%主张违约金，过高，应予调整。故请求法院驳回起诉。
原审法院经审理查明，许耀尹出生于2008年1月15日，系801室所有权人，父亲为许强，母亲为杨凌。2009年11月6日杨凌因病经江苏省人民医院抢救无效后死亡。2013年10月28日许耀尹的父亲许强在江苏省南京市南京公证处的公证下出具承诺书，内容为：我是许耀尹的父亲，是其法定监护人，许耀尹的母亲杨凌已于2009年11月6日因病在南京死亡。为保护未成年人的合法权益，我承诺将许耀尹拥有的位于南京市某地6号801室的房屋出售是为了改善许耀尹的居住、学习、生活等，确保其合法利益，否则由我们承担由此引起的一切法律责任。
2014年3月9日经链家公司居间，许强作为许耀尹（甲方）的法定代理人，与鞠文佳（乙方）订立《南京市存量房屋买卖合同》，双方约定：1、甲方将其名下801室出售给乙方；房屋总价款为343万元，乙方应于2014年3月9日向甲方支付定金10万元。2、甲方和乙方通过房地产经纪机构居间介绍成交。3、甲方应当保证该房屋没有产权纠纷，且未发生过重大事故，因甲方原因造成该房屋不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由甲方承担相应责任。4、乙方若出现下列情况之一的，乙方构成根本违约，且甲方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同：（1）提供的证件等购房所需资料不真实、不完整、无效，导致无法办理房屋所有权转移登记手续的；（2）拒绝购买该房屋的；（3）逾期履行本合同第四条、第五条、第六条约定的义务超过十五天的，乙方出现上述根本违约情形之一的，乙方应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋总价款的20%向甲方支付违约金；乙方已向甲方支付的全部款项冲抵违约金，多退少补。5、在本合同履行期间，如出台新的限购政策且该政策导致协议无法继续履行的，各方互不承担违约责任，后续事宜及已交付的款项和发生的费用由各方友好协商解决，等等。合同订立后，鞠文佳依约向许强支付了定金10万元。
后鞠文佳知道杨凌因病离世的情况，于2014年3月14日左右告知链家公司终止合同，2014年3月16日左右链家公司将鞠文佳终止合同的要求告知许耀尹，后双方协商未果。在许耀尹的要求下，2014年3月31日链家公司向许耀尹支付10万元。2014年4月29日鞠文佳以许耀尹为被告诉至原审法院，请求撤销许耀尹、鞠文佳之间的房屋买卖合同及许耀尹返还定金10万元，2014年6月16日原审法院作出（2014）鼓民初字第2377号民事判决书，认定“……鞠文佳在签订合同时已经提交了该承诺书，而承诺书中明确说明被告许耀尹的母亲因病在南京去世，原告对此应当是知道的。即使鞠文佳的法定代理人许强未明确告知许耀尹其前妻因病去世这一事实，许耀尹作为完全民事行为能力人，在许强代理许耀尹签订房屋买卖合同时，也应主动询问被告许耀尹母亲的情况，而许耀尹在庭审中称并未询问。况且，生老病死乃人生常态，许耀尹与鞠文佳签订合同时并未对许耀尹家庭中是否有人死亡做出特别约定，许耀尹并不存在隐瞒相关事实的问题。故鞠文佳以重大误解为由要求撤销合同缺乏事实和法律依据，本院不予支持”，遂判决驳回鞠文佳的诉讼请求。该民事判决书已经生效。2014年10月16日许耀尹与案外人孙行行签订《南京市存量房买卖合同》，由孙行行购买801室，房屋价款为301万元。后许耀尹认为鞠文佳已支付的定金不足以弥补其损失，遂诉至原审法院要求判如所请。
原审法院庭审中，许耀尹陈述其具体损失为两次房屋买卖差价损失42万元、律师费5万元及利息损失10.855万元。鞠文佳向法院提交录音资料一份，用于证明在缴纳定金及中介费的当天，链家公司告知其许耀尹母亲去世的事实时，鞠文佳便表示不愿购买此房，并与链家公司多次交涉。许耀尹对录音资料的真实性不予认可。鞠文佳陈述，2014年3月31日链家公司返还鞠文佳支付的居间费用及定金，而链家公司返还的前提是鞠文佳委托链家公司指定的律师向许耀尹主张撤销权并返还定金。
经原审法院主持调解，双方争议较大，致调解无效。
上述事实，有双方当事人陈述、南京市存量房屋买卖合同、原审法院（2014）鼓民初字第2377号民事判决书等证据以及原审法院开庭笔录予以证实。
原审法院认为，当事人的合法权益应当受到法律的保护。许耀尹、鞠文佳签订的南京市存量房屋买卖合同，系双方当事人真实意思表示，合法有效。原审法院生效的（2014）鼓民初字第2377号民事判决书认定卖方并不存在隐瞒相关事实的问题，鞠文佳以重大误解为由要求撤销合同缺乏事实和法律依据，遂判决驳回鞠文佳的诉讼请求。判决生效后，鞠文佳亦未按照原合同约定履行付款义务，因此鞠文佳已以行为表示不履行合同主要义务，构成违约，致使双方签订合同的目的无法实现，应承担赔偿许耀尹损失的责任。鞠文佳在签订合同后约6天时间内提出要求终止合同，过错程度较小，由此给予许耀尹造成的损失较小。鞠文佳已经支付许耀尹定金10万元可以弥补许耀尹的损失。
关于许耀尹要求鞠文佳支付违约金58.6万元的问题。违约金的支付是根据违约情况确定的，即违约金的主张应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失，而不得要求与原来损失不相称的违约金数额。首先，对于许耀尹主张两次买卖房屋差价款42万元及利息的问题。房屋的价格受市场供求等因素的影响存在着波动是正常的，而且许耀尹以此主张具体损失不符合合同约定和法律规定，因此许耀尹的该主张不成立，原审法院不予采信。其次，对于许耀尹主张的律师费用的问题。因双方在合同中并没有明确约定律师费由违约一方承担，而且许耀尹也未提供相关律师费发票，因此许耀尹的该主张不成立，原审法院亦不予采信。许耀尹提供的证据不足以证明具体损失达到58.6万元，对于许耀尹的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上所述，为维护当事人的合法权益，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款以及《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决：驳回许耀尹的诉讼请求。
一审案件受理费9660元，减半收取4830元，由许耀尹负担
上诉人许耀尹不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定10万元定金足以弥补上诉人损失系认定事实错误，上诉人因被上诉人的违约行为遭受房屋差价损失42万元，利息损失10万余元，聘请律师费用5万元，实际损失远超10万元；二、原审法院认为上述损失超出了当事人签订合同时的合理预见系适用法律错误，双方协议明确约定，被上诉人拒绝履行合同的应当支付相当于房屋总价款20%的违约金，这是被上诉人在签订合同时可以预见的违约风险；三、原审法院判决驳回上诉人诉讼请求系适用法律错误，双方已经约定了违约责任的承担方式和金额，原审法院判决房屋差价损失等不属于损失明显不当。四、原审法院对双方何时解除房屋买卖合同没有查清。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院：一、撤销鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第5825号民事判决；二、改判由被上诉人承担58.6万元违约金；三、由被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人鞠文佳答辩称，10万元的定金足以弥补上诉人的损失，上诉人主张20%的违约金过高，经被上诉人申请法院有权予以调整。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审中双方均未提供新证据。
本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，但约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案被上诉人鞠文佳与上诉人许耀尹签订涉案房屋买卖合同后，被上诉人鞠文佳以上诉人许耀尹未如实告知其母亲因病在涉案房屋内死亡为由，拒绝履行涉案房屋购买合同并要求返还定金，该争议已有生效判决认定被上诉人以许耀尹母亲病故为由，拒绝履行涉案房屋买卖合同并要求上诉人返还定金的理由不能成立，驳回了其要求返还定金的请求。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案双方在涉案房屋买卖合同履行过程中产生争议，被上诉人要求解除了双方之间的涉案房屋买卖合同，上诉人选择了定金条款后，现又起诉要求被上诉人承担违约金58.6万元（68.6万元-10万元），无法律依据，原审法院不予支持，并无不当。因被上诉人鞠文佳在双方签订合同几天后即提出终止合同，上诉人许耀尹未能举证证明被上诉人鞠文佳解除合同时其损失超出10万元，被上诉人鞠文佳支付的10万元定金足以弥补上诉人许耀尹的损失，现以解除合同后定金不足以弥补其实际损失为由，要求被上诉人鞠文佳承担损失（违约金）58.6万元，无事实与法律依据。
综上，上诉人许耀尹的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费9660元，由上诉人许耀尹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 林
代理审判员 左自才
代理审判员 汪德全
二〇一五年三月十八日
书 记 员 朱亚芳