浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙知终字第232号
上诉人（原审原告）湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司。
法定代表人张若波。
委托代理人（特别授权代理）唐勇。
被上诉人（原审被告）舟山市普陀创世纪网吧。
诉讼代表人陈中兴。
委托代理人（特别授权代理）邵舟波。
上诉人湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司（以下简称快乐阳光公司）因侵犯著作财产权纠纷一案，不服浙江省舟山市中级人民法院作出（2010）浙舟知初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月3日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年11月18日公开开庭进行了审理，上诉人快乐阳光公司的委托代理人唐勇，被上诉人舟山市普陀创世纪网吧（以下简称普陀创世纪网吧）的委托代理人邵舟波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，湖南电视台、北京响巢国际传媒有限责任公司系电视连续剧《丑女无敌》的著作权人。快乐阳光公司经湖南电视台、北京响巢国际传媒有限责任公司授权，独家享有该剧的信息网络传播权。2010年初，快乐阳光公司以发现浙江省舟山市部分网吧未经授权私自在线播放该剧为由，向浙江省舟山市方正公证处提出证据保全申请。同年1月19日，该公证处指派公证员及计算机操作人员在普陀创世纪网吧办理付费上网手续后，任选该网吧的一台计算机，由计算机操作员启动计算机登录后，点击计算机桌面上“网吧首页”，进入打开的页面，在进入的页面选择“电影”，点击进入网址为“http：／／0580.winvod.com／NetBar／”的海天影院网页。在该页面的影片搜索栏输入“丑女无敌”，点击“搜索”，进入搜索页面，显示四条搜索记录，选择第四条搜索记录“丑女无敌第一季”。随机任意选取电视剧《丑女无敌第一季》的部分剧集，并对选取的剧集各随机选取了部分片段进行播放、观看。操作及播放过程进行了同步录像。该公证处对上述过程出具了公证书。公证书所附的光盘显示的影片播放过程中所截取的片段画面，与快乐阳光公司提交的电视连续剧《丑女无敌》正版光盘相应的片段图像一致。普陀创世纪网吧计算机上播放的系快乐阳光公司享有信息网络传播权的电视连续剧《丑女无敌》。原审另查明，普陀创世纪网吧由舟山市工商行政管理局普陀分局核发的《营业执照》核准其许可经营项目为互联网上网服务；舟山市普陀区文化广电新闻出版局核发的《网络文化经营许可证》核准其经营范围为互联网上网服务（计算机160台）。涉案公证书所附光盘显示，公证过程中，涉案网站页面用户信息显示：“网吧用户绿色通道”、“欢迎您来到舟山-
缘洲网吧”、“服务状态已登录”。原审庭审中，普陀创世纪网吧陈述，其向中国电信股份有限公司舟山分公司（以下简称电信舟山公司）支付宽带网络费用后，电信公司赠送浙江讯唯网络发展有限公司（以下简称讯唯公司）海天影院频道的注册账号和密码，从而成为海天影院会员。普陀创世纪网吧只与电信公司发生关系，与海天影院没有直接联系。
综合快乐阳光公司的诉讼请求和理由以及普陀创世纪网吧的答辩意见，原审法院认为，本案争议焦点是普陀创世纪网吧的涉案行为是否构成侵权及其在本案中所应承担的法律责任。根据（2010）浙舟方证字第119号公证书的记载及普陀创世纪网吧的庭审陈述，普陀创世纪网吧的涉案行为即为：向电信公司支付宽带费（其中包含“海天影院”注册使用费），从电信公司获得“海天影院”的注册账号和密码；将相关网站的链接设置于一个页面中，并将该页面设置为网吧计算机“网吧首页”的首页（通过点击“网吧首页”图标，进入打开的页面，在进入的页面选择“电影”，点击进入有被控侵权作品的“海天影院”网站），供网络用户点击、浏览网站的网页及点播相关影视作品。
原审法院经审理后认为，首先，“海天影院”的开办者讯唯公司合法持有《企业法人营业执照》、《信息网络传播视听节目许可证》，其所开办的“海天影院”系具有合法经营资质的网站；普陀创世纪网吧合法持有《网络文化经营许可证》和《个人独资企业营业执照》，其在合法许可的经营范围内，通过为其提供宽带网络服务的电信舟山分公司取得“海天影院”的账号和密码，从而获得该网站的浏览使用权，并无不当。其次，普陀创世纪网吧通过合法注册、付费成为“海天影院”的网吧用户。网吧上网者在实现点播功能时涉案网站页面上所显示的信息也明确表明为“用户信息”。网吧所获得的商业利益系其向上网者提供上网的服务费用，其既不直接分享涉案网站的经营收益，也不承担涉案网站的经营风险，故普陀创世纪网吧与讯唯公司不存在合作关系。第三，普陀创世纪网吧虽有将涉案网站设置于计算机“网吧首页”的首页中，但该行为仅是向网吧上网者提供一种应用程序的快速链接，行为本身并不直接指向涉案影视作品，亦不存在对涉案影视作品的任何推荐或宣传。从现有证据看，普陀创世纪网吧的被控侵权行为发生在2010年1月19日，远滞后于被控侵权作品的首播时间，且据涉案公证书记载：“在该页面（涉链网站‘海天影院’的首页）的影片搜索栏输入‘丑女无敌’，点击‘搜索’，进入搜索页面，显示四条搜索记录，选择第四条搜索记录‘丑女无敌第一季’”。由此可见，被控侵权作品在涉案网站上并非位于显著位置，且不易被发现。普陀创世纪网吧作为互联网上网服务提供者和涉案网站付费注册用户，显然没有能力也难以对涉案网站上的所有影视作品是否具有相应著作权属进行一一审查，也没有对涉案网站的内容进行编辑、修改、控制等能力和技术手段。据此，应认为普陀创世纪网吧在本案中业已尽到合理的注意义务。最后，快乐阳光公司起诉普陀创世纪网吧的前提是涉案网站上的被控侵权作品已经确实侵犯了其信息网络传播权。本案中，在尚无涉案网站侵犯快乐阳光公司涉案影视作品信息网络传播权等法律事实的前提下，径行认定普陀创世纪网吧的涉案行为是否侵权明显缺乏事实和法律依据。快乐阳光公司完全可以通过直接起诉涉案网站的方式从根本上达到制止侵权的目的，也可避免因侵权所致损失的进一步扩大。综上，原审法院认为，快乐阳光公司对被控侵权作品享有信息网络传播权，应受法律保护；普陀创世纪网吧作为涉案网站“海天影院”的付费注册用户，在其已尽到合理注意义务的前提下所提供互联网上网服务的行为并无不当；快乐阳光公司以普陀创世纪网吧侵犯其信息网络传播权为由，要求普陀创世纪网吧赔偿损失的诉讼请求不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第十一条第一、四款、第十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院于2010年8月18日判决：驳回湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司的诉讼请求。一审案件受理费50元，由湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司负担。
宣判后，快乐阳光公司不服，向本院上诉称，普陀创世纪网吧采用注册、付费、给付密码、显示网吧信息、设置快捷方式等与涉案网站进行合作，其行为具有营利性，有义务亦有能力对涉案网站的资质及涉案电视剧的著作权属进行审查；原判认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判支持其全部诉讼请求。
普陀创世纪网吧辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明：1.普陀创世纪网吧在成为电信舟山分公司宽带用户的同时，由该公司向其提供“海天影院”播放业务；2.快乐阳光公司已于2010年10月28日以侵犯著作财产权为由，向舟山市中级人民法院起诉讯唯公司和电信舟山分公司，舟山市中级人民法院于同年11月3日立案受理。本院查明的其它事实与原判认定一致。
根据快乐阳光公司的上诉请求和理由以及普陀创世纪网吧的答辩意见，本院认为本案二审争议焦点为：1.普陀创世纪网吧与讯唯公司是否存在合作关系；2.普陀创世纪网吧的涉案行为是否侵犯快乐阳光公司涉案电视剧作品的信息网络传播权。
一、普陀创世纪网吧与讯唯公司是否存在合作关系
本案中，普陀创世纪网吧通过为其提供宽带网络服务的电信舟山分公司取得涉案网站的账号和密码，成为涉案网站的网吧用户，且普陀创世纪网吧登录涉案网站页面所显示信息也明确表明为“用户信息”。普陀创世纪网吧作为涉案网站的网吧用户，既不直接分享涉案网站的经营收益，也不承担涉案网站的经营风险，二者不存在合作关系，快乐阳光公司就此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、普陀创世纪网吧的涉案行为是否侵犯快乐阳光公司涉案电视剧作品的信息网络传播权
认定普陀创世纪网吧涉案行为是否构成侵权之关键在于该网吧是否存在过错，而是否已尽到合理的注意义务应为核心考量之因素。
网络服务提供者包括内容服务提供者和技术服务提供者。内容服务提供者因其向网络用户主动提供内容，故其应对所上传内容的真实性与合法性负有法定审查义务；技术服务提供者主要是向网络用户提供接入、缓存、储存空间、搜索以及链接等服务，但并不直接向网络用户提供内容，故在接到权利人通知或知道侵权事实的情形下应采取必要措施，系技术服务提供者应承担的注意义务。网吧是向社会公众提供互联网上网服务的公共场所，其所承担的合理注意义务应与其具体行为特征与注意能力相适应。本案中，普陀创世纪网吧的涉案行为仅系向网吧上网者提供登录涉案网站的上网通道服务，其并不具备对涉案网站的内容予以编辑、组织或修改的技术手段与能力。如苛求其对涉案网站上的所有影视作品的著作权属逐一审查，与网吧之注意能力不符，显已超出合理注意义务的范畴，亦与网络产业发展政策相悖。普陀创世纪网吧的合理注意义务应仅限于对其所提供的上网服务来源之合法性审查，即对涉案网站经营资质的合法性审查。在普陀创世纪网吧已确认涉案网站系具有合法经营资质的网站，且未对涉案电视剧作品进行推荐或宣传的情形下，应认定普陀创世纪网吧已尽到合理的注意义务，其涉案行为并未侵犯快乐阳光公司涉案电视剧作品的信息网络传播权。快乐阳光公司就此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。快乐阳光公司完全可以采用直接起诉涉案网站的方式从根本上制止侵权行为，获得权利救济。而事实上，快乐阳光公司已于2010年10月28日以侵犯著作财产权为由起诉讯唯公司和电信舟山分公司。
综上，本院认为，普陀创世纪网吧与讯唯公司不存在合作关系；普陀创世纪网吧已尽到合理的注意义务，其涉案行为并未侵犯快乐阳光公司涉案电视剧作品的信息网络传播权；快乐阳光公司的上诉理由不能成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应向健
代理审判员 王亦非
代理审判员 伍华红
二〇一〇年十二月六日
代书 记员 吴红权
书 记 员 王莉莉