湖北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂刑终117号
原公诉机关湖北省黄石市人民检察院。
上诉人（原审被告人）柯长安，男，汉族，1967年1月25日出生于湖北省大冶市，初中文化，无固定职业，住大冶市。因涉嫌犯制造毒品罪于2015年9月2日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于大冶市看守所。
指定辩护人杜平，湖北纬思律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）勒排干，绰号“小排”，男，景颇族，1970年6月15日出生于云南省瑞丽市，初中文化，无固定职业，住瑞丽市。因涉嫌犯制造毒品罪于2016年9月26日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现羁押于大冶市看守所。
上诉人（原审被告人）柯希文，又名货宝，男，汉族，1970年4月7日出生于湖北省大冶市，初中文化，无固定职业，住大冶市。因涉嫌犯制造毒品罪于2015年10月21日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于大冶市看守所。
上诉人（原审被告人）田凤霞，绰号“田姐”，女，土家族，1964年2月5日出生于贵州省沿河土家族自治县，文盲，无固定职业，户籍地沿河土家族自治县，住云南省瑞丽市。因涉嫌犯制造毒品罪于2015年10月20日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
辩护人陈茂昌，贵州科达律师事务所律师。
湖北省黄石市人民检察院指控原审被告人柯长安、勒排干、田凤霞犯制造毒品罪、被告人柯希文犯制造毒品罪、非法持有毒品罪一案，黄石市中级人民法院审理后于2017年1月10日作出（2016）鄂02刑初16号刑事判决。宣判后，原审被告人柯长安、勒排干、柯希文、田凤霞不服，均提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉理由及其辩护人意见，依法决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年年底，被告人柯长安与柯某（另案处理）商议，由柯长安从云南购买毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）到大冶市贩卖，但未果。2015年初，柯长安经赵星月（未归案）介绍认识被告人田凤霞，田凤霞、董兴宗（另案处理）等人为获取介绍费，介绍柯长安与具有制毒技术的被告人勒排干认识。2015年清明节前后，柯某出资1万元，派柯希文前往云南接勒排干到大冶制造毒品。柯长安、柯希文与田凤霞等人见面后商议，每制成甲基苯丙胺片剂提成费用10元，分给勒排干4元、赵星月、田凤霞、董兴宗各2元。随后，按柯长安要求，柯某两次共汇制毒资金8万元到胡连华的银行帐户，胡连华分别转给柯长安和勒排干。勒排干遂多次前往缅甸购买甲基香兰素、乙基麦芽粉、牛奶香兰素等制毒原料，通过快递方式寄到大冶市。
2015年8月初，柯长安得知勒排干同意来大冶制毒，遂通过胡连华的银行账号汇款3000元给田凤霞用于购买机票，田凤霞、勒排干于同月10日从云南芒市乘飞机到云南省昆明市与柯长安会合，11日三人一同乘坐飞机到达武汉。尔后，勒排干随柯长安到大冶，田凤霞在武汉逗留几天后返回云南。柯长安、柯希文、勒排干商议并在武汉购买其它制毒原料和设备后，由柯希文提供甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）和咖啡因作为原料用于制造毒品甲基苯丙胺片剂，并提供170余粒甲基苯丙胺片剂给勒排干做比对和吸食。随后，柯长安与勒排干在柯长安家废弃的猪舍内试制毒品甲基苯丙胺片剂1000颗，由柯希文将制作好的部分甲基苯丙胺片剂拿给他人品尝。同月21日晚，柯长安、柯希文、勒排干在柯长安家废弃的猪舍内正式开始制造毒品甲基苯丙胺片剂，计划制造25000颗。当日，胡长辉（另案处理）因帮助购买滑石粉也在柯长安家中。次日凌晨2时许，侦查人员赶赴现场进行抓捕时，柯长安、柯希文、勒排干等人逃离现场。侦查人员从现场搜查出含甲基苯丙胺的粉红色粉末、颗粒6袋、白色粉末3袋、无色晶体1袋、粉红色药片1袋及其它制毒原料、设备工具等。
经鉴定，从柯长安家中废弃的猪舍内查获的毒品粉红色粉末1袋（编号1）重768.05克（甲基苯丙胺含量14.03%）；粉红色颗粒1袋（编号2）重226.92克（甲基苯丙胺含量12.84%）；粉红色颗粒1袋（编号3）重27.74克（甲基苯丙胺含量11.86%）；粉红色粉末1袋（编号4）重65.46克（甲基苯丙胺含量14.44%）；粉红色颗粒1袋（编号5）重90.78克（甲基苯丙胺含量12.77%）；粉红色药片1袋（编号6）重18.50克（甲基苯丙胺含量13.78%）；粉红色粉末1袋（编号30）重75.05克（甲基苯丙胺含量15.85%）；白色粉末2袋（编号11）重87.46克（甲基苯丙胺含量85.59%）；白色粉末1袋（编号13）重313.46克（甲基苯丙胺含量84.52%）；无色晶体1袋（编号16）重224.49克（甲基苯丙胺含量86.04%）。
2015年9月2日，柯长安到公安机关投案并如实供述其犯罪事实；同年10月20日，侦查人员在云南省德宏州瑞丽市德龙珠宝城将田凤霞抓获归案；同月21日，柯希文到公安机关投案。2016年9月17日，勒排干到瑞丽市公安局户育边防派出所投案，并如实供述其犯罪事实。
上述事实，有经庭审举证、质证的物证、书证、鉴定意见、检查笔录、视听资料、被告人供述和辩解等证据予以证实。
原审法院认为，被告人柯长安、柯希文、勒排干、田凤霞违反国家对毒品的管制规定，制造毒品甲基苯丙胺1879.41克，其行为均已构成制造毒品罪，被告人柯希文还非法持有毒品甲基苯丙胺片剂18.50克，其行为构成非法持有毒品罪。柯长安、勒排干自动投案并如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚。田凤霞到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。柯希文虽然自动投案，但其如实供述犯罪事实后又翻供，依法不能认定为自首。在非法制造毒品共同犯罪中，柯长安、柯希文、勒排干起主要作用，系主犯，其中柯希文作用相对较小，可酌情从轻处罚；田凤霞在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。所制毒品尚未流入社会，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第四款、第三百四十八条、第六十七条第一款、第三款、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十九条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人柯长安犯制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币二十万元；二、被告人勒排干犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十五万元；三、被告人柯希文犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十五万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑十六年，并处没收个人财产人民币十五万元、罚金人民币五千元；四、被告人田凤霞犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；五、在案查获的毒品予以收缴，上缴国库，涉毒工具予以没收。
上诉人柯长安及辩护人提出，柯长安不是制毒犯意提起者和出资者，不属于主犯，在共同犯罪中与柯希文作用相当；柯长安有自首情节，且毒品未流入社会，未对社会造成实际危害，一审量刑显失均衡，恳请我院改判柯长安有期徒刑。
上诉人勒排干提出，制毒的关键原料即咖啡因与冰毒系柯长安和柯希文提供，其不是购买者和持有者，不应计入制毒总量；其只是提供技术指导，属于被雇佣人员，不是制造毒品的主犯，一审量刑过重，恳请我院从轻处罚。
上诉人柯希文提出，一审量刑过重，恳请减轻处罚。
上诉人田凤霞及辩护人提出，田凤霞只介绍双方认识，没有参与制造毒品，不构成制造毒品罪，即使构罪也系犯罪中止。
经审理查明，一审判决认定上诉人柯长安、柯希文、勒排干、田凤霞制造毒品及上诉人柯希文非法持有毒品的事实清楚，定案证据均经一审庭审质证，经本院审查核实，予以确认。
针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
关于上诉人柯长安及辩护人提出柯长安不是制毒犯意提起者和出资者，不属于主犯，在共同犯罪中与柯希文作用相当的上诉理由及辩护意见。经查，在案证据证实，柯长安提起制毒犯意、提供制毒场所，并组织有关人员实施制毒行为，在共同犯罪中起主要作用；柯希文虽同为主犯，但未参与制毒前期策划，在共同犯罪中相对柯长安作用较小。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人勒排干提出制毒的关键原料即咖啡因与冰毒系柯长安和柯希文提供，其不是购买者和持有者，不应计入制毒总量；其只是提供技术指导，属于被雇佣人员，不是制造毒品的主犯，一审量刑过重，恳请我院从轻处罚的上诉理由。经查，在案证据证实，被查获的毒品中，3袋白色粉末、1袋无色晶体共计625.41克“冰毒”是柯希文等人购置，用于制造毒品“麻古”的原料；1袋红色药片即18.5克“麻古”是柯希文等人购置，用于制毒比对及个人吸食的毒品，上述毒品并非勒排干等人制造出来的毒品，不能认定为柯长安、柯希文、勒排干、田凤霞制造毒品的数量，而应认定柯长安、柯希文非法持有毒品的数量。故柯长安、柯希文、勒排干、田凤霞制造毒品的数量为甲基苯丙胺片剂1254克，柯长安、柯希文非法持有毒品的数量为甲基苯丙胺625.41克、甲基苯丙胺片剂18.5克。故勒排干提出制毒原料即冰毒系柯长安和柯希文提供，不应计入制毒总量的上诉理由成立，本院予以采纳。在共同犯罪中，勒排干多次出境采购原料，参与购买制毒设备，提供制毒技术，并为主实施制毒行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，且其制造毒品的数量大，原判已充分考虑其有自首情节等因素，对其量刑适当。故勒排干提出一审量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人柯长安及辩护人提出柯长安有自首情节，且毒品未流入社会，未对社会造成实际危害，一审量刑显失均衡，恳请我院改判柯长安有期徒刑的上诉理由及辩护意见。经查，上述量刑情节一审均予考量，对柯长安所犯非法制造毒品罪量刑适当。柯长安还非法持有毒品甲基苯丙胺625.41克、甲基苯丙胺片剂18.5克，鉴于上诉不加刑原则，我院不能对其增加罪名和加重刑罚。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人柯希文提出量刑过重，恳请我院从轻处罚的上诉理由。经查，柯希文积极参与采购制毒原料、设备，并实施制毒行为，在非法制造毒品过程中起主要作用，是主犯；柯希文制造毒品数量大，并非法持有毒品甲基苯丙胺625.41克、甲基苯丙胺片剂18.5克，一审以制造毒品罪对其量刑适当，以非法持有毒品罪对其量刑过轻，鉴于上诉不加刑原则，我院不能对其加重刑罚。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人田凤霞及辩护人提出田凤霞只介绍双方认识，没有参与制造毒品，其行为不构成制造毒品罪，即使构罪也系犯罪中止的上诉理由及辩护意见。经查，根据法律规定，明知他人实施毒品犯罪，而为其居间介绍，无论是否牟利，都以共犯论处。田凤霞明知柯长安欲制造毒品，仍将具有制毒技术的勒排干向柯长安、柯希文引荐，并参与商议提成制毒收益，陪同勒排干到武汉，其行为构成制造毒品罪的共犯。田凤霞到武汉后因柯长安拒绝其随勒排干一起到大冶才返回云南，其既不属于自动放弃犯罪，也未采取任何措施有效防止犯罪结果的发生，不构成犯罪中止。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人柯长安、柯希文、勒排干、田凤霞违反国家毒品管理规定，制造毒品甲基苯丙胺1254克，其行为均已构成制造毒品罪。柯长安、柯希文非法持有毒品甲基苯丙胺625.41克、甲基苯丙胺片剂18.50克，其行为还构成非法持有毒品罪。在非法制造毒品共同犯罪中，柯长安、柯希文、勒排干均起主要作用，均系主犯；田凤霞起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。柯长安、勒排干自动投案并如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。柯希文虽然自动投案，但其如实供述犯罪事实后又翻供，不属于自首。鉴于本案毒品未流入社会的客观实际，可酌情对各上诉人从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，部分定罪准确。审判程序合法。但对柯长安、柯希文非法持有毒品的定罪及量刑不当，因按法律规定上诉不加重被告人的刑罚，本院予以指正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 柯武松
审 判 员 方鹏飞
代理审判员 孙光新
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 王 林