山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民终2412号上诉人（原审被告、原告）：北京宝丰园钢结构工程有限公司齐河分公司,住所地齐河县华店创业园。负责人：侯庆兵，总经理。委托诉讼代理人：田雨，山东平正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：文会，男，1967年11月4日出生，汉族，现住济南市市中区。委托诉讼代理人：刘国伟，山东省农民工维权工作站专职人员。上诉人北京宝丰园钢结构工程有限公司齐河分公司（下称宝丰园钢结构齐河分公司）因与被上诉人文会工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2017）鲁1425民初1189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宝丰园钢结构齐河分公司上诉请求：1、撤销山东省齐河县人民法院（2017）鲁1425民初字1189号民事判决，将本案发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、事实认定错误。原审法院认定上诉人与文中成（音）存在发包关系没有依据，原审法院依据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》认定上诉人承担工伤保险赔付现作是错误的。二、工伤待遇标准计算错误。1、关于误工费，首先，根据《工伤保险条例》工伤待遇中无此项费用，原审法院支持此项费用是错误的；其次，假定“误工费”理解为停工留薪待遇，由于上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，也未给被诉人发过，所谓停工留薪待遇，也无法计算；再次，即便上诉人享有停工留薪待遇，也不能按2016年度山东省城镇居民人均可支配收入34012元计算。被上诉人受伤是2013年，因此，应采用2012年度的标准。2、关于护理费，判决中的“10个月+（10天×2人）×10192/365=8935元”，该计算结论从数学角度不成立；3、关于一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金标准的计算。由于上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，两者之间谈不上解除或终止劳动关系，上述费用无法计算，原审法院按2016年度标准计算错误；4、关于交通费、住宿费。原审法院认定7000元明显过多，不合理。三、原审法院对上诉人在一审中的诉讼请求未作出判决，根据《民事诉讼法》应发回重审。文会辩称：原审法院在认定事实、法律适用、程序上均正确，原审法院主要依据的是《人力资源和社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条的规定,本案上诉人是有承包资格的主体，应承担责任。文会向一审法院提出的诉讼请求：1、请求法院依法判决被告支付原告医疗费用12334.53元；2、依法判决被告支付原告住院伙食补助费1000元；3、依法判决被告支付原告护理费34530元；4、依法判决被告支付原告交通费12212元；5、依法判决被告支付原告一次性伤残补助金144000元；6、依法判决被告支付原告一次性医疗补助金58410元；7、依法判决被告原告一次性伤残就业补助金97350元；8、依法判决被告支付原告停工留薪期间的工资108000元；9、诉讼费用由被告承担。宝丰园钢结构齐河分公司向一审法院提出的诉讼请求：1、要求判决不支付被告医疗费用12504.41元。2、判决不支付被告伙食补助费200元。3、判决不支付被告交通费1500元。4、判决不支付被告住宿费3700元。5、判决不支付被告护理费4500元。6、判决不支付被告一次性伤残补助金51776元。7、判决不支付给被告工资20493元。8、判决不支付被告一次性医疗补助金51776元。9、判决不支付被告一次性就业补助金97080元。10、要求确认劳动人事争议仲裁委会员对本纠纷不应受理。11、诉讼费用等由被告方负担。一审法院认定事实：2013年7月份，原告（被告）文会由其老乡文中成（音）找来到被告（原告）北京宝丰园钢结构齐河分公司所承建的夏津仁和纺织科技有限公司工地工作时，不慎摔伤，后被送到山东大学齐鲁医院治疗，入院诊断为：腰椎爆裂骨折并脊髓损伤。原告（被告）文会与被告（原告）北京宝丰园钢结构齐河分公司确认劳动关系纠纷一案，案号为（2014）夏商二初字第44号、（2014）德中民终字第1129号。经夏津县人民法院一审、德州市中级人民法院二审，判决结果为“原被告双方当事人之间不存在劳动关系。”以上事实有（2014）夏商二初字第44号民事判决书、（2014）德中民终字第1129号民事判决书予以确认证实。2013年12月10日，原告（被告）文会向德州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，德州市人力资源和社会保障局受理文会申请，作出2015061号工伤认定书，认定文会受到的伤害为工伤。后被告（原告）单位对工伤认定书不服，向本院提起行政诉讼，案号为（2016）鲁1425行初5号，判决驳回被告北京宝丰园钢结构齐河分公司的诉讼请求。被告北京宝丰园钢结构工程齐河分公司不服，向德州市中级人民法院提出上诉，案号为（2016）鲁14行终136号，经二审终审，结果为驳回上诉，维持原判。后原告文会向齐河县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告单位给付工伤保险待遇，齐河县劳动人事争议仲裁委员会作出齐劳人仲案字（2017）第14号仲裁裁决书，原被告双方当事人对仲裁裁决书均不服，向本院提出起诉。原告（被告）文会受伤后被送往山东大学齐鲁医院住院治疗，共住院10天，花医疗费用62334.53元，原告文会住院期间由其朋友邱建护理，邱建于2013年9月25日给文会出具收到条一张，内容载明“今收到文会护理误工费从2013年9月11日至2013年9月25日，收到文会人民币4500元整情况属实。”出院后由其妻子护理，原告文会主张其妻子陈绍花系宝城家具有限公司的食堂女工，月工资收入2800元，因护理原告文会，于2013年10月1日请假，所提交的证明所加盖的为东莞市宝城家具有限公司管理部。原告（被告）文会所受伤经山东省劳动能力鉴定委员会鉴定，鉴定结论为：劳动功能障碍程度为陆级，无生活自理障碍。本案在诉讼过程中，经一审法院技术室委托山东金剑司法鉴定中心济南分所鉴定误工、护理期限，山东金剑司法鉴定中心济南分所出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人文会受伤后，误工时间为24个月，住院期间需2人护理，出院后需1人护理10个月，原告文会花鉴定费1000元。另查明，事故发生后，被告（原告）北京宝丰园钢结构齐河分公司已给付原告文会医疗费用50000元。一审法院认为，原被告双方不存在劳动关系，事实清楚、证据确实充分，一审法院予以认定。依据《工伤保险条例》第十四条第（一）规定，在工作时间和工作场所内，因工伤原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”具体到本案中，被告（原告）北京宝丰园钢结构齐河分公司将其承建的夏津仁和纺织科技有限公司工作，发包给没有用工主体资格的自然人文中成，文中成所招用的原告文会在工作中受到事故伤害，被告（原告）北京宝丰园钢结构齐河分公司应当对原告文会损失承担工伤保险赔付责任。诉讼中，根据原告（被告）文会提交的证据，一审法院对原告（被告）文会本次工伤事故造成的各项损失，经审查确认为：1、医疗费：62334.53元，有医疗费单据及住院病历用药清单相印证，其花费真实、合法，本院予以支持。2、住院伙食费：100元×10天=1000元.3、误工费：原被告双方不存在劳动关系，原告文会所主张的日工资300元，原告文会未提交有效证据证实，且被告单位不予认可，故其误工费，参照上年度山东省城镇居民人均可支配收入计算，根据鉴定报告所鉴定的误工期限，按34012元／12个月×24个月=68024元。4、护理费：诉讼中，原告文会未提交证据护理人员因护理原告文会收入减少的情况，故根据护理人员的身份，参照上年度四川省农村居民人均纯收入计算，10个月+（10天×2人）×10192／365天=8935元。5、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金：现原告文会已不再与文中成建立劳务关系，已离开被告单位工地，故被告北京宝丰园钢结构齐河分公司应当参照《工伤保险条例》的相关规定支付给原告文会一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金，故一次性医疗补助金为3236元×18个月=58248元。一次性伤残就业补助金为：34012元／12个月×30个月=85030元。6、一次性伤残补助金：34012元／12个月×16个月=45349元。7、交通、住宿费：一审法院酌情认定为7000元。8、鉴定费：1000元。以上1-8项，合计：336920.53元。一审法院依据《工伤保险条例》第三十条、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条、第一百五十二条的规定，判决:一、被告（原告）北京宝丰园钢结构工程有限公司齐河分公司给付原告（被告）文会医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、交通、住宿费、鉴定费共计336920.53元，已给付50000元，再给付286900.53元，于判决生效后十日内一次付清。三、驳回原告（被告）文会的其他诉讼请求。两案案件受理费20元，由被告（原告）北京宝丰园钢结构工程有限公司齐河分公司负担。二审期间，双方均未提交新证据。二审对一审认定的事实予以确认。根据宝丰园钢结构齐河分公司的上诉和文会的答辩，本案的争议焦点：一、文会是否应享受工伤待遇；二、一审法院判决工伤待遇数额是否正确；三、一审法院对宝丰园钢结构齐河分公司的诉求没有判决是否正确。关于焦点一。因文会申请，2015年8月17日，德州市人力资源和社会保障局作出编号2015061工伤认定书，认定文会受到的事故伤害为工伤。宝丰园钢结构齐河分公司对工伤认定书不服，向一审法院提起行政诉讼，一审法院于2016年5月10日作出（2016）鲁1425行初5号行政判决书，驳回宝丰园钢结构齐河分公司的诉讼请求，宝丰园钢结构齐河分公司不服，向德州市中级人民法院提出上诉，德州市中级人民法院于2016年8月25日作出（2016）鲁14行终136号行政判决书，驳回上诉，维持原判。以上生效判决，确认文会为工伤，文会理应享受工伤待遇。关于焦点二。《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）、住院伙食补助费；（三）、到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）、安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）、生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；六、一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）、终止或解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）、因公死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因公死亡补助金；（九）、劳动能力鉴定费。本案中，文会构成工伤并经鉴定为六级伤残，一审法院支持文会工伤待遇的事项为医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、交通、住宿费、鉴定费符合上述法律规定，但一审法院认定的误工费有误应为停工留薪期待遇，应予纠正，因文会的月平均工资无法确定，举证责任在宝丰园钢结构齐河分公司，一审法院依据判决时上年度统筹地区城镇居民可支配收入为基数计算上述有关费用正确，本院予以认可。关于焦点三。因文会、宝丰园钢结构齐河分公司均不服仲裁裁决而提起诉讼，文会请求支持工伤待遇事项，宝丰园钢结构齐河分公司请求不予支持文会所诉工伤待遇事项，双方的诉请相反，一审法院判决支持文会请求工伤待遇事项的同时，即意味驳回了宝丰园钢结构齐河分公司不予支持文会所诉工伤待遇事项请求，虽然一审法院判决主文未曾列明，但并不构成程序违法。综上所述，宝丰园钢结构齐河分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京宝丰园钢结构工程有限公司齐河分公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷玉昌审判员  崔书江审判员  杨 敏二〇一七年十一月九日书记员  吴 婷