贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）黔六中刑三终字第13号
原公诉机关贵州省盘县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，1980年1月23日生，汉族，云南省罗平县人，小学文化，农民。因本案于2012年11月1日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于贵州省盘县看守所。
上诉人（原审被告人）马某某，男，1969年11月12日生，回族，云南省寻甸回族彝族自治县人，小学文化，农民。因本案于2012年11月1日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于贵州省盘县看守所。
上诉人（原审被告人）李某平，男，1979年4月2日生，汉族，云南省罗平县人，初中文化，农民。因本案于2012年12月20日被刑事拘留，2013年1月25日被逮捕。现羁押于贵州省盘县看守所。
原审被告人李某良，男，1981年10月6日生，汉族，云南省师宗县人，小学文化，农民。曾因犯故意伤害罪于2012年3月9日被云南省师宗县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。现因本案于2012年11月1日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于贵州省盘县看守所。
原审被告人金某某，男，1991年5月27日生，汉族，云南省罗平县人，高中文化，农民。因本案于2012年11月1日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。2013年11月16日被取保候审。
贵州省盘县人民法院审理贵州省盘县人民检察院指控原审被告人陈某、马某某、李某平、李某良、金某某犯非法经营罪一案，于2013年11月5日作出（2013）黔盘刑初字第388号刑事判决。原审被告人陈某、马某某、李某平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月14日公开开庭审理了本案。贵州省六盘水市人民检察院指派代理检察员段月波出庭履行职务，上诉人陈某、马某某、李某平、原审被告人李某良到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人陈某邀约被告人李某平、马某某、李某良从云南省师宗县拉烤烟烟叶到贵州省普安县销售牟利。2012年10月29日至30日，被告人陈某、李某平、马某某、李某良在云南省师宗县彩云镇无证收购烤烟烟叶19150公斤，陈某联系被告人金某某为其运输烟叶，金某某又联系驾驶员赵某某、刘某某参与运输。2012年10月30日20时许，由陈某、马某某、李某良驾驶一辆“江淮”牌商务车在前面带路，金某某驾驶自己的云DL66**号解放牌货车、赵某某驾驶自己的云DF50**号解放牌货车、刘某某驾驶自己的云DR65**号解放牌货车紧随其后，三辆货车装满烟叶沿沪昆高速往贵州方向行驶。10月31日2时许，四车途经沪昆高速公路胜境关收费站时，被盘县烟草专卖局执法人员查获，经贵州省烟草专卖局综合计划处估价，涉案烟叶19150公斤价值人民币540413元。经贵州省烟草质量监督检测站检验，涉案烟叶89.29%属级外烟叶。
另查明，被告人李某良曾因犯故意伤害罪，于2011年12月29日被刑事拘留，2012年1月6日被逮捕，2012年3月9日云南省师宗县人民法院对被告人李某良犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，被告人李某良当日被取保候审。庭审中，被告人金某某的亲属自愿代为缴纳罚金人民币20000元。
原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十九条，第七十一条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，以被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元；撤销云南省师宗县人民法院（2012）师刑初字第25号刑事判决书对被告人李某良犯故意伤害罪缓刑三年的执行部分，被告人李某良犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元，与前罪判处有期徒刑二年合并，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元；被告人马某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；被告人李某平犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元；被告人金某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元；非法运输的烟叶19150公斤，予以没收。
宣判后，原审被告人陈某、马某某、李某平不服，上诉人陈某以“原审法院认定事实不清，不构成共同犯罪”为由提出上诉。上诉人马某某以“量刑过重”为由提出上诉，其在二审庭审中提出不是共同犯罪，烟叶估价过高。上诉人李某平以“不是共同犯罪；涉案烟叶绝大部分属级外烟，按照级内烟的价格认定本案烟叶价值错误；量刑过重”为由提出上诉。原审被告人李某良、金某某服判。
经审理查明，原审判决认定上诉人陈某、马某某、李某平及原审被告人李某良、金某某非法经营、运输烟叶的犯罪事实清楚。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭审理时当庭举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人陈某、马某某、李某平及原审被告人李某良、金某某均未提出新的证据。本院对一审判决认定的事实和所列证据予以确认。
关于上诉人陈某、马某某、李某平所提“不构成共同犯罪”的上诉理由，经查，上诉人陈某、马某某及原审被告人李某良、金某某的供述证实上诉人陈某、马某某、李某平、原审被告人李某良、金某某等人共同收购烟叶，共同运输，盈利后共同分配利润，五原审被告人既有共同故意，又有共同行为，已构成共同犯罪。故上诉人陈某、马某某、李某平所提该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人马某某、李某平所提“涉案烟叶绝大部分属级外烟，按照级内烟的价格认定本案烟叶价值错误，烟叶估价过高”的上诉理由，经查，经贵州省烟草质量监督检测站检验，本案查获的该批烟叶10.71%属于B3K（系低等烟），89.29%属于级外烟。上诉人陈某供述烟叶购买价格是九万多元，上诉人马某某供述是十一万多元；可确定烟叶购买价格在九万元至十一万元之间，从有利于被告人的角度考虑，可认定本案非法经营数额为九万元。故上诉人马某某、李某平所提该上诉理由成立，予以采纳。
本院认为，上诉人陈某、马某某、李某平、原审被告人李某良、金某某为获取非法利益，违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法收购、运输烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。本案诸被告人的行为系共同犯罪，上诉人陈某系主犯，其余原审被告人系从犯，其中原审被告人金某某的作用小于其他从犯。原审被告人李某良在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，依法实行数罪并罚。原审法院认定非法经营数额不当，导致量刑不当，应予改判。上诉人马某某、李某平所提“量刑过重”的上诉理由成立，本院予以采纳。鉴于上诉人陈某、马某某、李某平及原审被告人李某良、金某某庭审中自愿认罪，具有悔罪表现，可依法从轻处罚。上诉人马某某、李某平及原审被告人金某某符合缓刑适用条件，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十九条，第七十七条，第七十一条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省盘县人民法院（2013）黔盘刑初字第388号刑事判决第六项，即非法运输的烟叶19150公斤，予以没收；
二、撤销贵州省盘县人民法院（2013）黔盘刑初字第388号刑事判决第一、二、三、四、五项；
三、撤销云南省师宗县人民法院（2012）师刑初字第25号刑事判决对原审被告人李某良犯故意伤害罪缓刑三年的执行部分；原审被告人李某良犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元，与前罪判处有期徒刑二年合并，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2012年11月1日起至2015年8月21日止。）
四、上诉人（原审被告人）陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2012年11月1日起至2015年4月30日止。）
五、上诉人（原审被告人）马某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币5000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
六、上诉人（原审被告人）李某平犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币5000元（已交）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
七、原审被告人金某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元（已交）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 林 波
代理审判员 武晓华
代理审判员 郭 勇
二０一四年四月二十九日
书 记 员 李炳兰