河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫11民终91号
上诉人（原审被告）：姚红业，男，汉族，1975年11月12日生。
委托代理人：崔焕青，临颍县148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：乐剑戈，男，汉族，1976年12月26日出生。
委托代理人：滕志宏，河南顺意律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张涛，男，汉族，1984年10月6日生。
委托代理人：郭志勇，河南帝豪律师事务所律师。
姚红业上诉乐剑戈、张涛提供劳务者受害责任纠纷一案，临颍县人民法院经审理于2015年11月2日作出（2015）临民城初字第217号民事判决书，姚红业不服该判决，于2015年12月11日向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2016年1月21日公开开庭进行了审理，上诉人姚红业及其委托代理人崔焕青，被上诉人乐剑戈及其委托代理人滕志宏，被上诉人张涛及其委托代理人郭志勇到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，乐剑戈有一钢结构餐厅，需要翻建房顶彩钢瓦。乐剑戈经与姚红业协商，将该活交给了姚红业进行翻建。姚红业组织人员进行施工，张涛是施工人员其中之一。2014年11月11日，张涛在施工中，不慎从房顶掉落下来，造成损伤，当日被送往临颍县人民医院治疗。经诊断，张涛为开放性脑挫伤颅骨骨折等。住院29天，共花去医疗费82659.37元。其间乐剑戈直接或通过姚红业为其垫付医疗费34220元，姚红业垫付1000元。漯河冠东法医临床司法鉴定所鉴定张涛为伤残程度等级八级。现张涛要求乐剑戈、姚红业赔偿其医疗费82439.37元、误工费19068.89元、护理费2262.15元、住院伙食补助费870元、营养费435元、残疾赔偿金56496.6元、被抚养人生活费19314.36元、交通费1000元、精神损害抚慰金20000元、二次手术费5000元、鉴定检查费1475元。另查明：姚红业没有相关的资质证明。乐剑戈也没有问姚红业是否具有相应的资质证件，便将翻建彩刚瓦的工程交予姚红业施工。张涛母亲高某，1957年2月4日出生，身患××，生活不能自理。高某共有子女二人。上述事实均有证据及当事人的陈述在卷佐证。
原审法院认为，张涛是在为乐剑戈翻建彩钢瓦施工中掉落下来造成的损伤，姚红业作为施工的召集人，在未取得相关资质的情况下，即组织人员承揽工程，特别是在屋顶这种高空作业中，应当充分注意施工安全，而其在施工人员施工过程中，也没有设置一定的防范措施，发生意外也得不到一定的保护，故其没有尽到充分的注意义务，具有一定的过错，应承担60%的责任。张涛是完全民事行为能力人，在这高空作业当中，也应当高度注意安全，带安全帽、系安全绳等，因其自我防范意识不强，没有做好防范措施，也是造成事故的一个方面，在本案中也有一定的责任，应承担20%的责任。乐剑戈是案件的受益人，另外在找人翻建彩钢瓦中也不过问被告姚红业是否具有相关的资质就让其翻建彩钢瓦房，也存在一定的过错，应承担相应的责任即20%的责任。确认对张涛的赔偿数目及计算标准如下：医疗费82659.37元，误工费19068.89元（上一年度农林牧渔业职工平均工资25402元÷365天×274天），护理费2018元（25402元÷365天×29天），营养费290元（10元／天×29天），残疾赔偿金56496.6元（上一年度农村人均纯收入9416.1元×20年×30%），被抚养人生活费19314.36元（上一年度农村人均年生活消费支出6438.12元×20年×30%÷2人），交通费虽然张涛没有提供相关票据，但家庭住址与医院有一定路程，交通费势必会有发生，酌定为500元，精神抚慰金6000元，鉴定费、检查费1475元。张涛请求的二次手术费5000元因无实际发生，故对二次手术费不予处理。对张涛的各项损失合计为187822.22元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、一百一十九条之规定，作出如下判决：乐剑戈于判决生效后十五日内赔偿张涛37564元（187822.22元×20%），减去已支付的34220元，剩余3344元；姚红业于判决生效后十五日内赔偿张涛112693元（187822.22元×60%），减去已支付的1000元，剩余111693元；案件受理费4467元，张涛负担893.4元，乐剑戈负担1340.1元，姚红业负担2233.5元。
上诉人姚红业上诉称：1、一审事实不清：上诉人通过与被上诉人乐剑戈的共同熟人齐庆得知上诉人需要装修房子，上诉人即电话通知被上诉人张涛共同到乐剑戈的工地干活，上诉人也是出卖苦力为生的农民，并非雇主，不应当承担雇主责任；事故发生后作为雇主的乐剑戈传给张涛34200元医疗费，上诉人是出于相邻屋面，出于同情帮扶张涛1000元。2、一审判决适用法律错误：原判适用的是《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、一百一十九条之规定，但是上诉人既没有过错，也未侵害张涛身体，更没有造成什么侵害，不应当承担责任；上诉人和张涛都属雇员，都是穷苦力，每天每人都是160元的工资，不分高上低下，上诉人没有从中谋取任何利益，仅是按雇主乐剑戈的要求找几个穷苦力给其干活，张涛在完成雇主交办的工作中受伤，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第九条、第十一条，被上诉人乐剑戈作为雇主，应当承担全部责任或主要责任，上诉人不承担责任。因此原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，实体判决明显错误，撤销（2015）临民城初字第217号民事判决书，依法改判，上诉费由被上诉人乐剑戈承担。
被上诉人乐剑戈二审答辩称：1、答辩人与姚红业是承包与被承包关系：答辩人以每平方1元的价格将活承包给了姚红业，劳动工具及设备由姚红业提供，人员听从其指挥和安排，张涛等人所干的活是一次性的，且不存在控制、支配和从属关系，干与不干都由姚红业和张涛等人自行决定；姚红业在组织人员干活时先是操作不当起火造成部分材料被毁，后又因不注意施工安全，没有设置安全防范措施，造成张涛掉下受伤，姚红业不拿钱，在无奈及同情的角度下，答辩人从借来的翻修基金中为张涛支付了3万多的医疗费，以上事实已经在原审中查清，上诉人的诉称与客观事实不符，也没有任何证据。2、原审法律适用并无错误，姚红业的存在过错，在于不注意安全教育，不注意提供安全防范设备，但是答辩人与姚红业是合同关系，不存在“经营者的安全保障义务”，上诉人在上诉状中引用《人身损害损害赔偿司法解释》第六条属引用错误，第九条和第十一条正是姚红业承担责任的依据，应据此赔偿。3、按照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，承揽人在完成工作中对第三人造成的损害或者造成自身损害的，定作人不承揽责任，原审判决答辩人承担20%的责任属于适用法律错误。4、姚红业虽然没有资质，但在加工承揽合同中，法律并未规定承揽人必须聘请有资质的人，而且姚红业承接的上彩钢瓦的活属临时性的活，不属于必须由有资质的人员承接的范围，原审以答辩人不过问被告姚红业是否具有相关的资质存在过错而判决答辩人承揽责任所适用的法律错误。5、答辩人给张涛拿钱且在判决后没有上诉不代表答辩人应当拿钱，而是不愿意就此事继续纠缠，且出于对张涛的同情。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人张涛二审答辩称：对上诉人的上诉观点没有异议，对上诉人与乐剑戈的关系不清楚。
本院经审理查明对原审法院查明的事实予以确认。
根据双方当事人诉辩意见，经征得双方当事人同意，二审归纳争议焦点为：原审确认责任比例的分配是否妥当。
本院认为：乐剑戈翻建钢结构餐厅房顶彩钢瓦，经与姚红业协商，该工程由姚红业承包组织人员进行施工。姚红业在未取得相关资质的情况下，即组织人员承揽工程，具有过错。原审法院确认姚红业承担60%的责任，本院予以支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”张涛是完全民事行为能力人，屋顶这种高空作业中，应当充分注意施工安全，带安全帽、系安全绳。而其施工过程中，没有设置安全防范措施具有一定过错，原审法院确认其承担20%的责任正确，本院予以支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”乐剑戈在外包翻建彩钢瓦中不审核过问姚红业是否具有相关的资质，就让其翻建彩钢瓦房存在一定的过错。原审法院确认其应承担20%的责任，无有不妥，本院还予以支持。
综上，原审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院依法予以维持。上诉人姚红业未向本院提供充分证据证明其上诉主张，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2533元，由姚红业负担。
本判决为终审判决。
审判长 石笑云
审判员 李 刚
审判员 刘继伟
二〇一六年三月十九日
书记员 王瑞珺