湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）张中民二终字第7号
上诉人（原审被告）张家界市汽车运输有限责任公司。
法定代表人吕贤将，该公司董事长。
委托代理人张维虎，湖南风云律师事务所律师。
委托代理人杨毕成，湖南澧滨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）游焕文。
委托代理人彭来双，湖南天门律师事务所律师。
委托代理人田艺，湖南天门律师事务所律师。
上诉人张家界市汽车运输有限责任公司与被上诉人游焕文合同纠纷一案，不服张家界市永定区人民法院（2012）张定法民二初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员钟以祥担任审判长，代理审判员李龙玺、朱琳参加的合议庭，于2013年5月28日公开开庭审理了本案。书记员汤冰清担任法庭记录。上诉人张家界市汽车运输有限责任公司（以下简称市汽车运输公司）的委托代理人张维虎、杨毕成，被上诉人游焕文的委托代理人彭来双、田艺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2010年3月，市汽车运输公司对张家界至长沙东、张家界至长沙黎托、张家界至常德三条客运班线共7台客运班车的经营权整体进行承包招标。201O年3月15日，游焕文到市汽车运输公司进行登记，领取了《张家界市汽车运输有限责任公司客运班车承包经营竞标须知》，该通知的主要内容为：1、三条线路的客运班车共7台，其中有5台车型为“沃尔沃”，2台车型为“青年”，7台车辆等级均为大型高一级，上述客运班车承包经营期限截止2012年2月28日；2、上述客运班车整体承包经营参考价为1480万元（含一个年度的车辆保险）；3、承包经营期内，需交纳信誉质量保证金3万元／台，另需交纳的承包金分别为张家界至长沙客运班车湘G019**、湘G019**、湘G019**、湘G019**为8800元／月，张家界至长沙客运班车湘G016**为6000元／月，张家界至常德客运班车湘G017**、湘G017**为3800元／月，其它权利义务以签订的《客运班车承包责任书》为准；4、竞标人须在2010年3月18日下午4点前交纳履约保证金500万元，中标人所交纳的履约保证金可转为中标应交款项；5、本次竞标取最高报价者为中标人，并以书面形式发出《中标通知书》确认中标人；6、中标人在接到《中标通知书》后5日内交清所有款项并签订《客运班车承包责任书》，逾期未能交清款项或拒不签订《客运班车承包责任书》，则视同弃标违约，扣除20％的履约保证金作为违约金，中标人弃标违约后，重新选定高报价者为中标人；7、竞标人应当认真阅读《客运班车承包责任书》，明确承包风险，谨慎应标。2010年3月18日，游焕文向市汽车运输公司交纳了500万元的履约保证金。2010年3月19日，游焕文以报价1500万元，信誉质量保证金1万元／台竞价后中标，同日，市汽车运输公司给游焕文发送了《客运班车承包中标通知书》。2010年3月22日，游焕文授权委托以廖玉华、湖南麓鑫投资有限责任公司为付款人分别汇入市汽车运输公司账户200万元、800万元，合计1000万元。在游焕文交清总价款1500万元后，2010年3月24日，市汽车运输公司将三条线路共7台客运班车的经营权交付给游焕文。
游焕文在车辆营运过程中发现认为市汽车运输公司交付的7台客运班车中有4台车的车型与招标文件确定的车型不符即招标文件确定的是5台“沃尔沃”而实际上只有1台，其它4台为“西沃”。市汽车运输公司交付的7台客运班车中有5台存在严重质量问题，根本不能正常运营。就此问题，游焕文向市汽车运输公司反映均未得到解决。2011年4月21日，市汽车运输公司书面致函西安西沃客车有限公司，通报了湘G016**、湘G0l950、湘G019**、湘G019**、湘G019**五辆客车存在的问题：1、湘G016**存在车顶部前段漏水和严重的发动机质量问题；2、西沃990型客车存在发动机温度过高等问题。同时市汽车运输公司在书面致函中要求西安西沃客车有限公司尽快派员确认上述质量问题并提出具体实施方案，以便双方协商解决。2011年11月24日，游焕文书面致函市汽车运输公司，再次提出将现有客运车辆调换成有质量保证且符合招标文件确定车型的车辆，或者解除承包经营合同，返还财产。2011年12月5日，市汽车运输公司书面回复不同意更换。
游焕文申请对湘G016**、湘G019**、湘G019**、湘G019**、湘G019**五辆客车车身是否漏水，车辆是否符合营运要求和运行安全技术条件进行司法鉴定。2012年4月18日，湖南省海通司法鉴定中心作出湘海通司鉴中心（2012）车字第01号司法鉴定，鉴定意见为湘G016**、湘G019**、湘G019**、湘G019**、湘G019**五辆客车顶盖（顶窗）、侧窗、后窗、乘客门、行李舱等处漏水，与客车的使用、维护、保养无关，客车在雨天行驶时存在安全隐患。同时查明，在招标时《张家界市汽车运输有限责任公司客运班车承包经营竞标须知》载明上述客运班车承包经营期限截止2012年2月28日，但双方当庭认可因行政许可原因，双方口头约定的实际承包期限为7年，在2012年2月28日期满后，双方再续签合同。因双方发生纠纷，双方至今仍未签订《张家界市汽车运输有限责任公司客运班车承包经营合同》。“沃尔沃”（VOLVO）与“西沃”均系西安西沃客车有限公司旗下的两大品牌，“沃尔沃”（VOLVO）属于高端产品，而“西沃”品牌则为高速客运等中高档客车，两种车型不仅在市场定位不同，在外形、车辆配置、售价等方面也不同。
原判认为：一、关于双方合同关系的问题。2010年3月，市汽车运输公司将张家界至长沙东、张家界至长沙黎托、张家界至常德三条客运班线共7台客运班车的经营权整体进行承包招标，游焕文竞标后以1500万元报价中标，在游焕文交清总价款1500万元后，20l0年3月24日，市汽车运输公司将三条线路共7台客运班车的经营权交付给游焕文。游焕文经营三条线路共7台客运班车至今，双方未签订《客运班车承包责任书》，同时，双方认可因行政许可原因，口头约定的实际承包期限为7年。双方虽未签订《客运班车承包责任书》，但双方上述招标、竞标、中标，交款和交付三条线路共7台客运班车一系列民事行为表明了双方订立合同的意愿，结合双方实际履行的法律事实，双方已经形成了事实上承包合同关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二条“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的其他形式订立的合同。但法律另有规定的除外”的规定，应认定双方承包合同关系成立。二、市汽车运输公司交付游焕文经营的三条线路共7台客运班车是否符合合同约定的问题。l、关于车型问题。对于张家界至常德线路两辆客运班车（湘G017**、湘G017**）车辆型号均为青年JNP611OF，双方无异议，符合双方的约定，予以确认。在《张家界市汽车运输有限责任公司客运班车承包经营竞标须知》上明确载明，张家界至长沙东、张家界至长沙黎托两条线路的五辆客运班车车号为湘G019**、湘G019**、湘6019**、湘G019**车型均为沃尔沃，等级均为大型高一级，2010年3月24日，双方资产移交清单中载明，张家界至长沙东、张家界至长沙黎托两条线路的五辆客运班车，车型为西沃XW6122D和西沃XW6123A，而在机动车销售统一发票载明，只有湘G016**车辆类型为沃尔沃（VOLVO）大客车、厂牌型号为西沃XW6122D，价款155万元，另外四辆车车辆类型为客车，厂牌型号为西沃XW6123A，价款69万元。从以上可以看出，“沃尔沃”与“西沃”均是西安西沃客车有限公司生产的客车，“沃尔沃”是进口组装车，“西沃”是国产车（自主品牌），这两种车在外形、车内装饰及配置上有显著区别，而且价款相差很大，说明这两种是不同类型的客车。市汽车运输公司辩称在发布招标文件时，误将“西沃”理解为“沃尔沃”，只是工作失误而已，并非有意为之或刻意隐瞒，同时，游焕文在交接时，也明知是“西沃”牌客车，又在经营的两年中对此未提出异议，应视为对该车辆品牌的默认。游焕文在交接后认为车型不符合约定和车辆质量问题，向市汽车运输公司反映后未得到解决，就没有签订《客运班车承包责任书》，2011年11月24日，游焕文又书面提出将现有客运车辆调换成有质量保证且符合招标文件确定车型的车辆。由于不提出异议的行为至少存在“保留异议权利”或“予以默认”两种可能性的解释，而游焕文当时并没有明确表示其沉默的真实意思，且在经营和诉讼中一直对此存在分歧。故市汽车运输公司称游焕文对该车辆品牌的默认理由不成立，不予采信。游焕文提出车型不符的观点，予以确认。2、车辆是否存在安全隐患。2011年4月21日，市汽车运输公司书面致函西安西沃客车有限公司，通报了湘G016**、湘G019**、湘G019**、湘G019**、湘G019**五辆客车存在的问题，湘G016**存在车顶部前段漏水和严重的发动机质量问题，西沃990型客车存在发动机温度过高等问题。本案根据游焕文的申请，湖南省海通司法鉴定中心作出湘海通司鉴中心(2012)车字第01号司法鉴定：湘G016**、湘G019**、湘G019**、湘G019**、湘G019**五辆客车顶盖（顶窗）、侧窗、后窗、乘客门、行李舱等处漏水，与客车的使用、维护、保养无关，客车在雨天行驶时存在安全隐患。以上事实表明，张家界至长沙东、张家界至长沙黎托两条线路的五辆客运班车车号为湘G019**、湘G019**、湘G019**、湘G019**、湘G016**均存在多处漏水，客车在雨天行驶时存在安全隐患。因此，市汽车运输公司交付给游焕文的张家界至常德线路两辆客运班车湘G017**、湘G017**，符合双方合同的约定，市汽车运输公司交付给游焕文的湘G019**、湘G019**、湘G019**、湘G019**、湘G016**五辆客运班车存在车型不符和安全隐患问题，不符合双方合同的约定。三、游焕文的诉讼请求如何处理。游焕文诉讼请求：1、解除双方之间的承包经营合同；2、判令市汽车运输公司返还1500万元承包款，并按中国人民银行同期贷款利率的标准支付利息（从2010年3月18日起开始计算直至付清之日止）。合同的解除，是指合同有效成立以后，因双方当事人一方或双方意思表示而使合同关系自始消灭或将来消灭的一种行为。合同的解除权又分为约定解除权和法定解除权。本案双方当事人没有约定解除权，也就不存在约定解除合同。《合同法》第九十四条规定了法定解除的五种情形，游焕文主张解除合同的主要事实依据是市汽车运输公司交付的五辆客运班车存在车型不符和安全隐患问题因而不符合双方合同的约定，但游焕文承包后一直在经营同时也有效益，其合同目的已实现，市汽车运输公司交付车辆不符合合同约定的行为属于不适当履行，不适当履行是指债务人交付的标的物不符合合同规定的质量要求即履行有瑕疵，不适当履行虽已构成违约，这种违约没有致使游焕文合同目的不能实现。在瑕疵严重的情况下才可以解除合同，如果瑕疵并不严重，一般要求采取修理、替换的方式予以补救，而不宣告合同解除。双方的合同达不到《合同法》第九十四条规定法定解除的情形。在交付有瑕疵的情况下，首先应确定是否能采取修理、替换的方式，如果能够修理、替换，不仅能够实现当事人的订约目的，使债权人获得需要的利益，而且也避免合同的解除，有利于鼓励交易。在本案中，车型不符和安全隐患问题不能够通过修理方式予以解决，只能采取替换的方式才得以解决。故游焕文请求更换5辆客车的诉讼请求，予以支持。市汽车运输公司不适当履行的行为应当承担的违约责任，不但包括继续履行、采取补救措施，还包括赔偿损失。游焕文主张市汽车运输公司发包的张家界至长沙线路的经营期限往后顺延两年的诉讼请求，应当是关于赔偿损失方面的主张，游焕文虽没有提出延长两年经营期限的具体依据，但在其经营期间内，市汽车运输公司不适当履行的行为已经给原告游焕文的正常经营带来影响，结合本案的实际情况，酌情考虑延长一年经营期限较为适宜。据此判决：一、张家界市汽车运输有限责任公司将游焕文承包经营的张家界至长沙东、张家界至长沙黎托两条线路的5辆客车更换为沃尔沃品牌或与其配置相等、单车裸车为155万元且车辆质量符合运营要求和运行安全技术条件的大型高一级客车；二、张家界市汽车运输有限责任公司发包给游焕文的张家界至长沙东、张家界至长沙黎托两条线路的经营期限往后延长一年（即延长到2018年3月24日）；三、驳回游焕文的其他诉讼请求。
宣判后，市汽车运输公司不服，向本院提起上诉。请求撤销原判，改判驳回游焕文的诉讼请求或发回重审。
市汽车运输公司的主要上诉理由：1、本案合同效力属于效力待定合同，属于可撤销、可变更合同，具有撤销权的当事人必须在法定除斥期间行使撤销权或变更权，而游焕文未在法定的一年期间内行使撤销权或变更权。2、承包车辆是在招标前就已存在，游焕文接收了车辆并已认可，“沃尔沃”的表述只是一种瘕疵，并不是未按合同履行。2010年3月24日双方办理了车辆实物及相关号牌、行驶证、车辆完税凭证、登记证书等资质证书、产权证书的移交。相关资质证书、产权证书表明移交车辆为“西沃XW6123A”(4台)。3、一审判程序违法，漏列诉讼当事人。车辆产品质量责任，应归责于产品生产(制造)商和车辆来源，应将西安西沃客车有限公司或张家界易程天下环保客运有限公司追加为本案当事人。4、实体处理不当。延长承包经营期限一年涉及到行政许可，民事诉讼无权进行处理。
被上诉人游焕文答辩称，原判正确，请求维持原判。
各方当事人在本院规定的期限内，均未提交新的证据。
二审经审理查明，原判认定的事实，证据充分，本院予以确认。
二审另查明：1、市汽车运输公司招标的7台客运班车系2010年1月从张家界易程天下环保客运有限公司受让取得，受让价款为1200万元。湘G016**是张家界易程天下环保客运有限公司于2007年3月从西安西沃客车有限公司购买，同年4月登记上户。湘G019**、G01951、G01952、G01953原系张家界易程天下环保客运有限公司于2007年3月从西安西沃客车有限公司购买的4台9300D**型客车因车辆质量问题，于2009年12月置换而来的，2010年1月登记上户。该4台置换的客车车型为XW6123A型，单价为101万元，因车辆置换折旧的原因，西安西沃客车有限公司对该4台置换客车开出发票单价为69万元。2010年2月，市汽车运输公司将受让取得的7台客车从张家界易程天下环保客运有限公司过户到市汽车运输公司名下。
2、2010年3月15日，游焕文领取《张家界市汽车运输有限公司客运班车承包经营竞标须知》时，签字确认已经阅读并认可本须知和《客运班车承负承包责任书》的全部条款，同时承诺严格遵守市汽车运输公司有关车辆运行、安全、机务、稽查等管理规定。该竞标须知载明了车辆车号、运输线路、车型、车辆等级和车辆登记证上户时间等，在车辆车型一栏填写的内容为车辆品牌（“沃尔沃”和“青年”）。市汽车运输公司《客运班车承包责任书》为格式合同，主要约定了营运车辆的车牌号，运输线路、承包期限、信誉保证金、车辆管理、费用结算、营运事项和安全保险等内容。2010年3月24日，市汽车运输公司移交7台客运班车时，张家界易程天下环保客运有限公司作为资产移交方，市汽车运输公司和游焕文为接交方，车辆移交时一并将车辆号牌，线路牌、行驶证、道路运输证、完税证、保险卡、车辆登记证书、进站证、报班卡、车辆档案资料和配置工具等同时移交，车辆登记的档案资料载明，湘G016**客车的型号为XW6122D，湘G019**、G01951、G01952、G01953客车型号为西沃XW6123A，游焕文在车辆移交清单上签字确认。
本院认为：综合双方当事人的诉求和抗辩，根据查明的案件事实，本案争议的焦点在于市汽车运输公司履行合同义务是否符合合同的约定和责任认定。市汽车运输公司是否按合同约定履行其义务，应以双方签订合同的效力和市汽车运输公司交付标的物的标准来判定。本案中，2010年3月15日，市汽车运输公司发出客运班车承包经营竞标公告，竞标公告中载明了客运班车车号和车辆品牌，市汽车运输公司的竞标公告是一种邀约邀请行为，3月19日，游焕文以1500万元的价款中标是游焕文向市汽车运输公司就竞标公告发出的邀约，同时，市汽车运输公司给游焕文发出中标通知，是市汽车运输公司就此向游焕文的承诺，3月22日，游焕按中标通知要求交清了竞标价款，自此双方的客运班车承包经营合同成立并生效。虽然双方没有书面签订客运班车承包合同书，但双方都明确表示按承包合同约定的主要内容履行。本案双方争议的是市汽车运输公司交付的标的物（客车）是否符合合同的约定，游焕文称在客车承包经营过程中，发现市汽车运输公司交付的标的物（客车）是西沃牌，公告上约定的应是沃尔沃牌的客车，二者是同一厂家生产的两个不同品牌的车辆，市汽车运输公司没有按合同约定交付沃尔沃牌的客车，履行合同义务不符合约定。而市汽车运输公司称在招标公告上了载明了车号，在招标时车辆是固定了的，招标公告上标明“沃尔沃”车辆品牌系笔误，应以实际交付的车辆为准，且游焕文签收标的物（客车）时对此并没有提出异议，所以不存在交付的标的物（客车）不符合合同约定。针对双方的争议，市汽车运输公司在招标公告上“车型”一栏的内容上填写的是车辆品牌名称，而不是车辆型号（如XW6122D、XW6123A），而市汽车运输公司实际交付的客车均是“西沃”品牌车辆。根据我国合同法的规定，交付合同标的物应当与合同内容约定的相一致，而本案中，市汽车运输公司在招标公告上“车型”有误，虽然游焕文在标的物（客车）交付之时未提出异议，但在车辆营运过程中发现车辆品牌不符和车辆有质量问题，多次与市汽车运输公司协商解决未达成一致意见。2011年4月，市汽车运输公司致函西安西沃客车有限公司要求解决车辆的质量问题，但一直未得到解决。因此，市汽车运输公司交付标的物（客车）时有瘕疵，属于未全面履行合同义务的情形，应承担适当的民事责任。根据合同法第一百零七条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿经济损失”。市汽车运输公司没有按合同约定履行义务，只应承担采取补救措施或赔偿损失的民事责任。一审判决由市汽车运输公司更换5台沃尔沃品牌新车和延长经营期限一年的处理，明显不当，因为延长经营期限涉及到经营许可的问题，不是市汽车运输公司单方能履行的。因此，根据过错与责任相适当原则，市汽车运输公司给游焕文赔偿经济损失120万元的补救措施较合适。对于上诉人市汽车运输公司的上诉理由，本案双方当事人的合同权利义务已确定，双方签订的合同成立并生效，市汽车运输公司上诉称本案合同效力待定，应行使撤销或可变更权利的理由不能成立，不予支持。游焕文在本案中提出的诉讼请求，是针对市汽车运输公司线路客运车承包经营而产生的纠纷，根据合同相对性原则，双方合同的权利义务不涉及客车制造厂家西安西沃客车有限公司，市汽车运输公司认为漏列诉讼主体的理由也不能成立，不予支持。市汽车运输公司发包的客运车辆在招标前就已存在，游焕文也按约接收并运营多年是客观事实，但市汽车运输公司在招标和履行合同义务中确实存在瑕疵和不当，应承担适当民事责任。市汽车运输公司上诉认为原判处理不当，判决延长经营期限属无处分权的上诉理由成立，予以支持。
综上，原判认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，但适用法律错误，处理不当。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的之规定，判决如下：
一、维持张家界市永定区人民法院（2012）张定法民二初字第53号民事判决第三项；
二、撤销张家界市永定区人民法院（2012）张定法民二初字第53号民事判决第一、二项；
三、张家界市汽车运输有限责任公司赔偿游焕文经济损失120万元。
上述第三项确定的给付义务，限在本判决生效后30日内履行。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延期履行的债务利息。
一审案件受理费111800元，二审案件受理费111800元，共计223600元，由上诉人张家界市汽车运输有限责任公司负担165000元，被上诉人游焕文负担58600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟以祥
代理审判员 李龙玺
代理审判员 朱 琳
二〇一三年十月三十一日
书 记 员 汤冰清
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿经济损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。