山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民一终字第74号
上诉人（原审被告）：宋超。
被上诉人（原审原告）：王言峰。
原审被告：潘素胜。
上诉人宋超因与被上诉人王言峰、原审被告潘素胜民间借贷纠纷一案，不服枣庄市峄城区人民法院（2012）峄民初字第1050号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年11月1日，潘素胜向王言峰借款5万元，潘素胜向王言峰出具借条一份，载明：“今借王言峰现金伍万元正（50000）。”潘素胜在借款人处签字，宋超在担保人处签字。双方未约定借款利息及还款期限。2010年9月2日，潘素胜向案外人刘新志借款5万元，潘素胜向刘新志出具欠条一份，载明：“今借刘新志人民币大写伍万元正（50000）。”潘素胜在借款人处签字，宋超、王言峰在担保人处签字。同日，潘素胜、宋超、王言峰与刘新志签订担保合同一份，双方约定担保方式为连带责任保证，亦约定借款期限自2010年9月2日起到2010年10月1日止。2010年11月2日，刘新志向王言峰出具收到条一份，载明：“今收到王言峰垫付潘素胜借款伍万元正。”但是庭审中查明，王言峰对该五万元并未实际偿还。2013年1月17日，王言峰与宋超达成和解协议一份，载明：协议人王言峰诉潘素胜、宋超民间借贷纠纷一案峄城区人民法院已受理，经二协议人友好协商，就上述案件达成如下和解协议：1、协议人宋超以其夫妻共有的鲁D×××××号车辆作价35000元抵偿给协议人王言峰，用以履行其在（2012）峄民初字第1050号案件中应承担的全部连带保证责任。本协议签订后2个工作日内，协议人宋超将上述车辆过户给协议人王言峰。2、前款约定车辆过户后3个工作日内，协议人王言峰放弃在（2012）峄民初1050号案件中对协议人宋超的诉讼请求，并撤回对协议人宋超的起诉；向峄城区人民法院申请解除对协议人宋超名下财产的保全。3、本协议为二协议人之间就（2012）峄民初1050号案件所涉争议的一次性处理协议。协议人王言峰放弃宋超承担连带保证责任的权利。4、（2012）峄民初1050号案件中，协议人王言峰已交纳的案件受理费及财产保全费由协议人王言峰承担。”协议签订后，宋超将鲁D×××××号轿车，车钥匙，车辆行驶证，驾驶证交给王言峰，并且办理过户手续。
原审法院认为，王言峰起诉潘素胜偿还借款10万元，该10万元由两部分组成，第一部分是2011年11月1日，潘素胜向王言峰借款5万元，由宋超进行担保，后潘素胜未偿还借款，宋超亦未履行担保责任，王言峰催要后宋超、潘素胜未偿还，王言峰起诉。原审法院受理后，王言峰与宋超达成了和解协议，约定宋超以自有的车辆鲁D×××××折抵给王言峰，以免除其担保责任，后该车辆过户给王言峰，宋超按照和解协议履行交付义务，王言峰亦在借条上明确说明了宋超已履行保证责任，故王言峰起诉宋超的该5万元，双方已经和解，宋超亦不再承担保证责任。另协议中以明确约定车辆折抵价格为35000元，此款应当视为宋超代替潘素胜偿还，故宋超对该35000元对潘素胜享有追偿权。第二部分是2010年9月2日，潘素胜向刘新志借款5万元，由宋超、王言峰提供保证，王言峰起诉潘素胜、宋超要求偿还该5万元，实际上是行使追偿权，但通过庭审查明，王言峰并未实际履行保证责任，故王言峰无追偿权，王言峰起诉二被告偿还借款5万元，不予处理，可另诉讼解决。潘素胜经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、被告潘素胜欠原告王言峰人民币50000元，被告宋超已代替偿还35000元，余款15000元由被告潘素胜于本判决生效后十日内偿还原告王言峰。二、被告宋超对代替偿还的35000元，有权向被告潘素胜追偿。案件受理费1150元，由潘素胜承担403元，由原告王言峰承担747元，保全费1020元，由被告宋超负担。
上诉人宋超不服原判上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。具体理由如下：一、原审判决对王言峰追偿权的认定及处理是错误的。原审法院已查明，2010年9月2日，潘素胜向案外人刘新志出具借款5万元欠条一张，宋超与王言峰为保证人；2010年11月2日，刘新志向被上诉人出具收到条一张，载明“今收到王言峰垫付潘素胜借款伍万元正”。据此，王言峰向宋超及潘素胜追偿该笔5万元垫付款，而原审判决却以王言峰“对该五万元并未实际偿还”无追偿权为由，做出对王言峰起诉宋超及潘素胜偿还借款5万元，不予处理的决定。原审判决相关认定及处理是错误的。首先，王言峰提交的欠条及收到条是原件，上述证据显示王言峰作为保证人已向刘新志偿还了借款。而原审判决认定王言峰没有向刘新志还款的依据，仅有王言峰单方的陈述。王言峰相关陈述在上诉人提出异议、潘素胜未到庭的情况下，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，是不能作为认定案件事实的依据。其次，退一步讲，即使王言峰未实际向刘新志偿还5万元借款，但通过刘新志向王言峰交付收到条的行为可知，刘新志作为一名具有完全民事行为能力的人已对自己的民事权利进行了处分，而王言峰也已实际取得并行使了追偿权，因此王言峰是否向刘新志偿还借款，与本案处理结果没有关联。基于以上几点，由于宋超与王言峰签订的《和解协议》已经涵盖了王言峰向其追偿债务的处理约定。原审判决在已确认该《协议》具有法律约束力的情况下，王言峰无权向宋超主张相关权利。因此，原审法院对该笔款项的争议不予处理，没有事实及法律依据。二、原审判决程序违法。1、原审已查明刘新志与本案存在牵连。刘新志不参加诉讼，案件事实难以查清，原审法院应依法追加刘新志作为本案第三人参加诉讼。2、原审已查明，宋超与王言峰达成和解协议后，已代替潘素胜向王言峰偿还35000元，但该判决第一项判决中却是“被告潘素胜已代替偿还35000元”，该项判决没有事实依据。3、原审判决第一项、第二项中，均未判令宋超向王言峰履行给付义务，但原审判决并未做出驳回王言峰其他诉讼请求的判决结果。4、依据《和解协议》第四条约定，本案财产保全费由王言峰承担，但原审判决却在宋超不承担判决给付义务，而且宋超与王言峰有约在先的情况下，将保全费1020元判令宋超负担。原审判决违反了《中华人民共和国民法通则》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百五十二条之规定。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。请求二审法院：1、依法撤销（2012）峄民初字第1050号民事判决书，发回重审或改判；2、上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人王言峰、原审被告潘素胜均未提出答辩意见。
经审理，本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案属于民间借贷纠纷，公民之间真实合法有效的民间借贷受法律保护。本案审理的焦点问题是2010年9月2日潘素胜向案外人刘新志的借款王言峰作为保证人的是否履行了保证责任。本案中，王言峰虽然提供了2010年9月2日借据及案外人刘新志的收到条等相关证据，但结合原审庭审过程，王言峰原审中并未提供充分有效的证据予以证明其已经履行保证责任，原审判决认定并无不当，王言峰亦未在法定期间提出上诉，视为认可原审判决，宋超主张王言峰已经履行保证责任，亦未提供充分有效证据予以证实，其主张不能成立，本院不予支持。关于本案的程序问题，案外人刘新志不是必须参加本案诉讼的当事人，宋超主张案外人刘新志必须参加诉讼，没有事实和法律依据，其主张不能成立，本院不予采信。关于原审判决第一项“被告潘素胜已经代替偿还3500元”的内容，原审笔误并且已经通过补正裁定予以更正。本案中王言峰与宋超明确约定保全费应当由王言峰承担，其约定系双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律及行政法规的禁止性规定，本案的保全费应由王言峰承担，原审判决保全费分担错误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持枣庄市峄城区人民法院（2012）峄民初字第1050号第一项、第二项及案件受理费负担部分；
二、变更枣庄市峄城区人民法院（2012）峄民初字第1050号案件保全费负担部分为“保全费1020元，由原告王言峰负担”；
三、驳回上诉人宋超的其他诉讼请求。
二审案件受理费1150元，由上诉人宋超承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔兆军
审 判 员 李政远
代理审判员 李 帅
二〇一五年七月十五日
书 记 员 马馥君