山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第764号
上诉人（原审原告、反诉被告）孙懋森。
委托代理人杨松伟，山东正洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）赵尊军。
委托代理人周国栋，山东汇融律师事务所律师。
上诉人孙懋森因与被上诉人赵尊军合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2012）胶商初字第1317号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年9月3日立案受理。本院受理后，由审判员盛新国担任审判长，代理审判员温燕担任本案主审，与代理审判员刘歆鑫共同组成合议庭进行了审理。上诉人孙懋森的委托代理人杨松伟，被上诉人赵尊军的委托代理人周国栋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
孙懋森在一审中诉称：2012年6月28日，孙懋森将自己名下的海尔整体橱柜专卖店及代理权转让给了赵尊军，赵尊军于次日正式入驻经营该专卖店，并开始雇佣工人、收取用户货款。期间，孙懋森一直要求赵尊军支付剩余款项，但赵尊军始终不予理睬。同年9月初，赵尊军的专卖店对外断续经营，且又不履行已收取货款用户的安装协议。孙懋森多次催促赵尊军办理代理权过户和妥善处理用户事宜，赵尊军至今不予理睬。综上所述，赵尊军不配合过户，且不予支付剩余款项的行为，严重侵犯了孙懋森的合法权益。故诉至法院，请求法院判令赵尊军支付剩余转让费200000元并承担本案的律师费和诉讼费用。
赵尊军在一审中答辩称：孙懋森的请求不能成立，孙懋森将自己名下海尔整体橱柜专卖代理权转让给赵尊军，没有征得青岛海尔厨房设施有限公司的认可，专卖代理权无法变更到赵尊军名下，双方代理权无法转让，经双方协商，孙懋森同意退还收取赵尊军的转让费20万元，并赔偿损失31620元，赵尊军已提起反诉，请求判决支持其反诉请求。
赵尊军在一审中反诉称：2012年6月28日，赵尊军与孙懋森订立了海尔整体厨房胶州专卖店的代理权转让协议，约定孙懋森将海尔整体厨房胶州专卖店的代理权转让给赵尊军，赵尊军先支付了200000元转让费。协议订立后，孙懋森负责协调海尔集团公司办理代理权的转让事宜，但由于海尔集团公司不同意转让，导致双方的代理权转让协议无法履行。经协商，孙懋森同意退还200000元转让费并赔偿赵尊军损失31620元。现赵尊军依法提起反诉，请求判令孙懋森返还转让费200000元并赔偿损失31620元共计236120元，并承担本案的反诉费用。
孙懋森在一审中针对赵尊军的反诉答辩称：赵尊军所称已经承认支付了200000元的转让费，根据本诉中孙懋森提交的第一份证据，赵尊军应支付400000元，合计赵尊军尚欠200000元转让费，如赵尊军所称孙懋森负责协调办理代理权的转让事宜，青岛海尔厨房设施有限公司是否最终同意转让，是孙懋森能力范围之外的事情。所以孙懋森对赵尊军提出的反诉请求不承担任何法律义务。
原审法院经审理查明的事实：2012年6月28日，孙懋森与赵尊军签订了《海尔整体厨房胶州专卖店代理权转让协议》一份，该协议载明：“海尔胶州整体厨房专卖店孙懋森代理权转让给赵尊军代理。转让交接时间从2012年6月29日。转让费为人民币40万元整（肆拾万元整）。转让物品：专卖店所有样品及存货、办公用品等，具体见物品明细表。出让方：孙懋森；转让方赵尊军。转让时间2012年6月28日”。
2012年6月29日，赵尊军支付了孙懋森200000元转让费，孙懋森出具了收条一份，该收条载明：“今收到20万元整贰拾万元整，孙懋森，2012年6月29日”。
原审庭审中，双方就以下证据进行了质证并就部分事实交换了意见：
（一）孙懋森提交了海尔整体厨房胶州专卖店代理权转让协议一份，证明孙懋森与赵尊军之间存在转让协议及赵尊军应向孙懋森支付的款项。经质证，赵尊军表示：没有异议，但是协议并没有履行，转让的物品赵尊军也没有收到。对此，孙懋森表示：赵尊军已经实际占用该店两个月有余，且后来将该店中所有的产品及其他物品转移到他处，该事实可以由胶州市公安局中云派出所出警记录加以证明，并申请原审法院调取胶州市公安局中云派出所保留的孙懋森在9月初的报警记录。在第二次庭审中，孙懋森表示不需要调取该证据了。
（二）孙懋森提交了2011年海尔特约服务商服务协议书与服务政策一份，证明孙懋森有海尔整体橱柜的代理权。经质证，赵尊军表示：对真实性无法确认，即使是真实的，从协议的有效期来看，协议的有效期是一年，从2011年1月1日至2011年12月31日止。双方订立代理权转让协议的时间是2012年6月28日，也就是说双方订立转让协议时，孙懋森已经没有了代理权，因此其无权转让代理权，双方签订的代理权转让协议也无法履行。对此，孙懋森表示：孙懋森存在真实合法的代理权，赵尊军所称孙懋森代理期限的问题，青岛海尔厨房设施有限公司与代理商签订代理权协议均是倒签一年，意思就是2012年的协议是在2012年年中签订，但是青岛海尔厨房设施有限公司是承认孙懋森享有代理权的，因为该公司从橱柜的订货、出货到售后，截止2012年6月28日之前，在胶州市只有孙懋森一家单独负责，因为赵尊军已经不负责或者说逃避售后事宜，所以橱柜的售后事宜仍由孙懋森不得不勉力为之。
（三）赵尊军提交了孙懋森出具的200000元的收到条一份，证实孙懋森收到赵尊军200000元的转让款。经质证，孙懋森表示：200000元的收到条的内容及签名均不是本人所写，系他人所书，且该收条是一个不完整的裁剪页，被裁剪部分存在较大问题。这份证据因为不是本人书写，其真实性和合法性、关联性无法得到有效证实。对此，赵尊军表示：孙懋森在收到条上亲笔签名，认可签名系其本人所书写，就是对收到条内容的确认，不管其他内容是否其本人所写，是在其确认了相关内容后签字确认的，赵尊军证实的内容是孙懋森收到了赵尊军200000元的代理转让费。收到条纸面是完整的，不存在裁剪的问题。
（四）赵尊军提交了由孙懋森签字确认的同意退还200000元的转让款并赔偿损失31620元的证明一份。经质证，孙懋森表示：赵尊军该证据中所书写的内容并不是其所书写，对于孙懋森收到200000元转让款的收条和孙懋森同意返还转让款的证明，该两份证据均由同一张宣传单页上出现前后严重矛盾的两份证据，两份证据的真实性存在极大的疑问。对此，赵尊军表示：证明中的签字是孙懋森本人所签的，上面的内容是赵尊军书写了以后经孙懋森确认后签字确认的，具体时间想不清楚了，但书写时间肯定是在2012年6月29日之后。收到条和证明是在同一个宣传单上书写形成的，但该证明是在代理权无法转让到赵尊军名下的情况之下出具的，赵尊军多次找孙懋森要求退钱，孙懋森同意退还转让费并赔偿赵尊军广告宣传等为了履行合同支出的费用31620元。孙懋森认为签名不是其本人书写，可以申请笔迹鉴定。
对上述（三）、（四）项证据，孙懋森申请原审法院委托相关部门对两份证据上的签名真伪进行鉴定，并表示如果鉴定结论证实签名系孙懋森所书写，再申请原审法院继续委托对书写内容和签字先后顺序进行鉴定。对此，原审法院依法委托了青岛正源司法鉴定所进行司法鉴定，但因该司法鉴定所不具备鉴定技术条件，未能出具鉴定结论。对此，原审法院根据孙懋森提出的司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（上海华东政法学院）、辽宁仁和司法鉴定中心（辽宁沈阳）以及西南政法大学（重庆）鉴定部门向孙懋森询问，孙懋森同意在上述3所鉴定机构中选定鉴定部门再次进行司法鉴定，经原审法院依法委托，辽宁仁和司法鉴定中心于2013年11月21日作出情况说明，认为“鉴于送检材料条件局限性，虽经专家检测，无法进行鉴定并得出准确鉴定意见，故作退检处理”。对此，孙懋森表示：在法院技术鉴定部门委托鉴定的时候，即已经放弃对孙懋森签字本身真伪的鉴定申请，只申请对签字和书写内容形成的先后顺序进行鉴定，现在鉴定机构无法作出鉴定结果，孙懋森也已知晓，没有要说的了。对鉴定结果，赵尊军表示没有异议。
（五）对孙懋森是否享有代理权、取得代理权转让许可的义务在哪一方，孙懋森与赵尊军双方进行了各自陈述。孙懋森表示：对赵尊军所诉称的代理权无法转让的事实，希望赵尊军就其反诉中所主张的代理权无法转让的事实加以证明，孙懋森与赵尊军于2012年6月28日签订了专卖店及代理权转让协议，孙懋森已将该专卖店转移给赵尊军具体经营，且经营时间有两个月有余，孙懋森已经履行了协议规定的主要义务将店中的物资清点并交付给赵尊军。海尔橱柜没有对代理权再转让作禁止性的规定，海尔整体厨柜公司方面是同意代理权转让的，证据方面可以从调取海尔整体厨柜有限公司获得，海尔整体厨柜因商业秘密的原因，孙懋森无法取得。赵尊军在与孙懋森的商谈中已经多次提到该代理权的事宜，其对代理权是否能转让事先是明知的。综上所述，孙懋森履行了其主要义务，而赵尊军未履行其基本的付款义务。赵尊军表示：首先，孙懋森将其所代理的海尔整体厨柜的代理权转让给赵尊军，其应先证实享有代理权，在享有代理权的基础之上才能谈到代理权的转让问题，即使其拥有代理权，将代理权转让给赵尊军也必须征得委托人海尔整体厨柜的同意，如果没有征得原委托人同意，赵尊军不可能取得转代理权，根据2010年海尔特约服务商服务协议书与服务政策第10.2条的约定，代理权必须经海尔整体厨柜的同意，因此征得原委托人海尔整体厨柜的同意是孙懋森的义务，赵尊军与海尔整体厨柜间没有任何的协议和权利义务关系，海尔整体厨柜与赵尊军不打交道，因此孙懋森有义务在征得原委托人同意的情况下，才能将代理权转让给赵尊军，由赵尊军与海尔整体厨柜重新签订协议、办理代理协议及相关手续，海尔整体厨柜是否同意的举证义务在孙懋森一方。
（六）孙懋森提交了录音证据一份，证明赵尊军尚欠孙懋森200000元转让费未支付。经质证，赵尊军表示：该证据只是播放的赵尊军的妻子与孙懋森的录音通话，该部分通话只是对转让费的价款进行协商。
经询问，孙懋森表示对其主张的律师费无证据提交。
经询问，孙懋森表示对转让的交接物品明细无证据提交。
经询问，孙懋森表示对是否取得青岛海尔厨房设施有限公司允许其将代理权转让的事实，无书面证据提交，但也未提交其他证据。
原审法院认为，孙懋森与赵尊军签订代理权转让协议，系双方的真实意思表示，应依法成立并生效，但根据原授权人青岛海尔厨房设施有限公司与孙懋森之间的服务协议约定，该服务协议的权利义务转让第三方时，必须提前通知授权人，并取得授权人的同意，但孙懋森未能提供取得授权人青岛海尔厨房设施有限公司同意的证据。在孙懋森与赵尊军双方签订转让协议之后，孙懋森给赵尊军出具同意退还已收取200000元转让费并赔偿损失31620元的证明，视为双方一致同意解除合同并确认了赔偿数额；虽然孙懋森只认可该证明签名的真实性但不认可该证明的内容，但本院已根据其申请和指定前后两次委托了相应的鉴定机构，对证明的书写内容和签名的先后顺序进行司法鉴定，鉴定机构均未能出具准确的鉴定结论，对此，孙懋森应当承担相应举证不能的法律后果。基于上述两点，该合同不能继续履行也已无继续履行之必要，故对于孙懋森要求赵尊军支付剩余转让费200000元并承担律师费和诉讼费用的诉讼请求不予支持；对于赵尊军要求孙懋森返还已支付的转让费200000元、赔偿损失31620元并承担反诉费用的诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条之规定，判决：一、孙懋森退还赵尊军转让费200000元，于判决生效之日起十日内付清。二、孙懋森赔偿经济损失31620元，于判决生效之日起十日内付清。三、驳回孙懋森的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，反诉案件受理费2421元，保全费1745元，共计8466元，由孙懋森负担。
宣判后，孙懋森不服，向本院提起上诉。
上诉人孙懋森上诉称：一、上诉人与被上诉人签订的合同合法有效，上诉人既向被上诉人交付专卖店的实际占有，并配合被上诉人到青岛海尔厨房设施有限公司办理代理权转移手续，最终因被上诉人原因未办理交接手续，上诉人完成了自己的合同义务，被上诉人应当向上诉人支付转让费。二、本案的关键证据20万元收到条和返还20万元并赔偿31620元损失的证明，系被上诉人在已有文字材料上进行事后篡改，是伪造的，在上诉人向被上诉人主张剩余20万元的过程中，被上诉人未出示过上述证据，起诉后才出示。上诉人提出对上述证据进行形成时间的鉴定以维护自己的合法权益。请求二审法院撤销原审判决第一项、第二项、第三项判决结果，依法改判，由被上诉人承担本诉及反诉案件受理费。在二审庭审过程中，上诉人明确其上诉请求为：要求二审法院改判由被上诉人支付上诉人转让费20万元。
被上诉人赵尊军答辩称：双方签订转让协议时，上诉人已经没有了代理权，即使签订协议时仍享有代理权，但因原授权人青岛海尔厨房设施有限公司不同意转让代理权，上诉人也没有提交青岛海尔厨房设施有限公司同意转让代理权的相关证据，因此双方签订的协议根本无法履行，双方就协议的解除进行了多次协商，上诉人始终不能协调青岛海尔厨房设施有限公司将代理权转让到被上诉人名下，因此上诉人同意退还被上诉人已经缴纳的20万元转让费并同意赔偿被上诉人为了履行合同支付的广告费等的相关损失，共计31620元，一审中被上诉人提交了由上诉人签字确认的证据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，上诉人上诉没有法律依据和事实依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人提交鉴定申请，申请对收到条和证明两份证据中孙懋森签字与正文文字的文书形成时间进行鉴定。上诉人认可20万元收到条中“今收到20万元整贰拾万元整”系其妻子张虹所写，并确认收到条中其签字的真实性，本院对收到条的真实性予以确认。
被上诉人于2014年10月11日向本院提交申请，申请放弃要求上诉人向其赔偿31620元的损失，只要求上诉人向其返还20万元转让费。被上诉人在二审期间主张因代理权转让不能，合同无法继续履行，合同应予解除，因此，上诉人应返还被上诉人已支付的转让费20万元。
二审经审理查明，青岛海尔厨房设施有限公司与孙懋森之间的《海尔特约服务商服务协议与服务政策》首页载明：本协议、政策有效期（截止到2011.12.31）。第10.2条约定：双方之间签订的其它合同、协议与本协议有不同约定时，以本协议为准。乙方同意根据经营需要将自己在本协议中的权利或义务转让给第三方时，乙方必须提前30天书面通知甲方，经甲方同意后第三方方可继续履行协议，否则此协议对第三方无效，甲方有权对乙方提前终止协议并撤点。
原审法院基于孙懋森的申请，先后委托青岛正源司法鉴定所及辽宁仁和司法鉴定中心，对6月29日收条及证明条中孙懋森签字的真实性及签字与内容形成先后顺序进行鉴定，后孙懋森在鉴定过程中放弃对签字真实性的鉴定，但鉴定机构均未得出准确的鉴定意见予以退检处理。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本案庭审后经调解未果。
本院认为，根据各方的诉辩，本案争议的焦点问题是：转让合同在成立后是否实际履行，如未实际履行，原因由哪方当事人造成。
被上诉人与上诉人签订《海尔整体厨房胶州专卖店代理权转让协议》的合同目的是为了获得青岛海尔厨房设施有限公司的代理权，关于代理权能否转让的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此，对于代理权能否转让的举证责任在于上诉人，即上诉人应当举证证明其享有相关业务的代理权并有权向第三人转让，该“代理权”实际上是青岛海尔厨房设施有限公司对孙懋森在特定区域内经销其产品并向用户提供服务的一种许可。
首先，被上诉人与上诉人之间的签订时间为2012年6月28日，而上诉人在一审期间提交的其与青岛海尔厨房设施有限公司之间的《海尔特约服务商服务协议与服务政策》明确载明有效期至2011年12月31日，上诉人并未提交其在与被上诉人之间签订转让协议时仍然享有代理权的有效证据，对于上诉人主张其与青岛海尔厨房设施有限公司之间签订合同均是倒签，上诉人也未提交有效证据予以证明。其次，即便上诉人在签订合同时享有代理权，根据《海尔特约服务商服务协议与服务政策》第10.2条的约定，如转让代理权必须提前30天书面通知青岛海尔厨房设施有限公司，并获得其同意，但上诉人并未提交有效证据证明其将转让代理权事宜书面通知过青岛海尔厨房设施有限公司，并获得青岛海尔厨房设施有限公司的同意对外进行转让，上诉人也并未提交任何证据证明系因被上诉人的原因导致代理权无法转让。被上诉人与上诉人签订《海尔整体厨房胶州专卖店代理权转让协议》的合同目的是为了获得青岛海尔厨房设施有限公司的代理权，而实际上被上诉人并未实际获得青岛海尔厨房设施有限公司的代理权，因此，被上诉人与上诉人签订代理权转让协议的合同目的无法达到，双方之间的转让协议无法实际履行，双方之间的转让协议应予解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因合同解除，被上诉人要求上诉人返还已经支付的转让费20万元应予支持，上诉人要求被上诉人继续向其支付剩余20万元转让费的上诉请求，不能成立，本院不予支持。此外，被上诉人在一审提交的证明条因孙懋森认可签字的真实性，原审法院对证明条的内容与孙懋森签字的形成顺序经先后委托两家鉴定机构，均无法出具准确的鉴定结论予以退检，不能鉴定的相应法律后果应由孙懋森承担，本院对孙懋森在二审期间提出的鉴定申请不予支持。该证明条上也体现出双方对返还20万元的意思表示，且对于专卖店物品是否实际交付，虽然双方在协议中约定详见明细表，但孙懋森并未提交经双方签字确认的明细表，不能有效证明专卖店物品已经实际交付给被上诉人，因此综上，被上诉人要求上诉人返还20万元的转让费的反诉请求成立，本院予以支持。
至于赵尊军要求孙懋森赔偿其损失31620元的反诉请求，因赵尊军在二审期间自愿放弃，这系当事人在法律允许的范围内对自己权利的处分，并不违反法律法规的强制性规定，本院对此予以准许。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。因被上诉人在二审期间放弃部分反诉请求，本院依法予以准许，对原审判决第二项依法予以变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省胶州市人民法院（2012）胶商初字第1317号民事判决第一项、第三项。
二、撤销山东省胶州市人民法院（2012）胶商初字第1317号民事判决第二项。
三、驳回被上诉人赵尊军的其他反诉请求。
四、驳回上诉人孙懋森的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元，反诉案件受理费2421元，保全费1745元，二审案件受理费6721元，共计15187元，由被上诉人赵尊军承担590.5元，由上诉人孙懋森承担14596.5元，因一审反诉案件受理费2421元、保全费1745元赵尊军已预交，上诉人孙懋森应于本判决生效之日起十日内向被上诉人赵尊军一并支付3575.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 盛新国
代理审判员 温 燕
代理审判员 刘歆鑫
二〇一四年十月十五日
书 记 员 张 恬
书 记 员 赵晓华