山东省安丘市人民法院民 事 判 决 书(2014)安民初字第3299号原告山东豪丰置业有限公司，住所地：潍坊市高新区福寿东街以南东明路以西华润大厦A602。法定代表人王华胜，董事长。委托代理人李万清，山东文信律师事务所律师。委托代理人王建东，该公司副总经理。被告山东金叶建筑股份有限公司，住所地：山东青州市昭德南路老化工三厂院内。法定代表人李奇志，总经理。委托代理人陈林，山东潍青律师事务所律师。委托代理人王忠华，该公司副经理。原告山东豪丰置业有限公司（下称山东豪丰公司）与被告山东金叶建筑股份有限公司（下称山东金叶公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告山东豪丰公司委托代理人李万清、王建东，被告山东金叶公司委托代理陈林、王忠华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告山东豪丰公司诉称，原、被告于2013年2月20日签订了《建设工程施工合同》。由被告承包了原告开发建设的安丘市江山一品31#、32#、33#住宅楼及附属地下车库施工工程项目，承包范围为土建、装饰、安装等，合同工期高层610天。开工日期为2013年3月1日，竣工日期为2014年10月31日。该合同还对工程质量标准、工程款拨付标准、违约责任、工程质量保修等都做了明确的约定。合同签订履行后，原告按合同的约定已全部履行了义务，而被告却违约未按合同约定履行。2014年8月，因被告长期拖欠农民工工资，而被告负责该施工项目的负责人王向阳不辞而别，造成停工至今。在此期间，原告先后多次要求被告立即组织施工队伍施工，付清拖欠的农民工工资，但均无果。后在安丘市政府清欠办及其他相关部门的协调下，原告代被告垫付拖欠的农民工工资738901元。为了避免损失的进一步扩大，原告又先后于2014年9月29日、10月10日两次以书面通知函的形式通知被告采取补救措施并书面给予答复，否则原告将终止双方签订的施工合同，一切法律后果由被告自负。被告在接到通知函后，却未采取任何措施，导致双方签订的合同无法继续履行。综上，由于被告的违约行为，不但严重损害了原告的合法权益，且由于被告所承建的工程项目未按期竣工交付，给原告在社会上造成了极大的影响，在经济上造成了巨大的损失。故根据相关法律规定诉至本院，请求依法解除原、被告签订的《建设工程施工合同》；要求被告返还超支工程款717236.41元，支付未完工部分继续施工、修补项目需增加的费用6243832.02元，以上共计6961068.43元；本案司法鉴定费30万元由被告负担，并要求被告开具尚欠的6340446.53元工程款发票，向原告交付全部施工技术资料，以备工程验收使用，否则被告须负担由此导致的补办资料费用35万元；本案诉讼费用由被告承担。被告山东金叶公司辩称，原、被告签订建设工程施工合同属实，但因双方签订的合同未经过合法的招投标手续，系无效合同，故原告要求解除合同无法律依据，请求本院按照无效合同处理双方之间的建筑施工合同。同时，根据原告诉求中叙述的双方据实结算，应按照无效合同的处理原则对双方账目进行处理，可以据实结算，因为结算数额尚未最终确定，因此被告公司保留相关工程款的诉权。关于原告主张返还超支的工程款，据被告公司算账，原告公司并未超付工程款，而是尚欠被告公司工程款。按照原告的第一项诉求，如合同解除，则对于合同解除后的工程与被告公司无关，原告追要后期工程相关的增加费用没有事实及法律依据。如被告公司主张的合同无效成立，那么后期工程也与被告无关，原告主张增加的工程款费用同样没有依据。对于原告主张的发票，被告公司只能按照实际收取的工程款23969066.68元开具发票，目前已经全部开具。对于原告保留诉权的相关诉讼请求，不属于本案审理范围。综上，请求法庭依法处理。经审理查明，2013年2月20日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，原告是发包人，被告是承包人。双方约定由被告承建原告开发建设的安丘市江山一品31#、32#、33#住宅楼及附属地下车库施工工程项目，承包范围为土建、装饰、安装等，合同工期高层610天。并约定开工日期为2013年3月1日，竣工日期为2014年10月31日。该合同为《建设工程施工合同》发包人（甲方）：山东豪丰置业有限公司安丘分公司承包人（乙方）：山东金叶建筑股份有限公司。合同的主要内容为：“第一部分协议书一、工程概况工程名称：豪丰·江山一品31﹟～33﹟住宅楼及附属地下车库施工工程。工程地点：安丘市金融街以北、环城河路以东、206国道以西。工程内容：31﹟～33﹟住宅楼及附属地下车库施工。资金来源：自筹。二、工程承包范围：土建、装饰、安装等图纸内容（发包人分包工程除外）。三、合同工期开工日期：2013年3月01日。竣工时间：2014年10月31日。合同工期总日历天数：高层610天。四、工程质量标准：合格。五、合同价款（暂估）：肆仟万元整￥40000000.00元。六、组成合同的文件包括：1、本合同协议书2、中标通知书3、投标书及其附件4、本合同专用条款5、本合同通用条款6、标准、规范及有关技术文件7、图纸8、工程报价单或预算书。七、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、合同订立时间：2013年2月20日合同订立地点：安丘市建安路北首山东豪丰置业有限公司安丘分公司本合同双方约定双方签字盖章后生效。发包人：山东豪丰置业有限公司安丘分公司（公章）王建东（签字）承包人：山东金叶建筑股份有限公司（合同专用章）李奇志（法人章）。第二部分通用条款三、施工组织设计和工期10.进度计划…10.3承包人必须按工程师确认的进度计划组织施工，接受工程师对进度的检查、监督。工程实际进度与经确认的进度计划不符时，承包人应按工程师的要求提出改进措施，经工程师确认后执行。因承包人的原因导致实际进度与进度计划不符，承包人无权就改进措施提出追加合同价款。…13.工期延误13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认工期相应顺延；（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加……九、竣工验收与结算……32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。…33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款一、词语定义及合同文件…4.1发包人向承包人提供图纸日期和套数：按施工进度提供施工图纸肆套。4.2发包人对图纸的保密要求：该图纸只得用于本工程施工，不得复印翻录挪用。二、双方一般权利和义务…8.发包人工作…8.1（2）将施工所需的水、电、电讯线路接至施工现场的时间、地点和供应要求：由承包人自行解决，并承担相关费用。……六、合同价款支付23.2（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：A、工程量按实结算。B、结算书按照《山东省建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、1996年《山东省建筑工程综合定额》、《山东省建筑安装工程综合定额》、2002版《山东省建筑安装工程综合定额-潍坊市价目表》及各自配套的费用定额、工程施工图纸、图纸会审记录、建筑做法说明、变更签证等山东省、潍坊市有关造价文件编制；C、高层工程类别按Ⅱ类，取费等级为乙级；D、人工单价土建、安装、装饰按37元/工日计取；E、临时设施增补费按建筑面积每平方米10元包干使用；F、所有天棚砼接触面计抹灰一遍，按照定额规定计取，但模板差价不另外调整。涂料全部按抹灰面计算；超高费按定额的全额计取；G、认质认价材料设备由发包人及承包人双方考察定价并办理价格签证；H、对于发包方分包项目承包方按附件1计取总承包管理费。包干项目价格不再计入定额取费。…26.1双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：割算支付比例：80%；割算按定额取措施费、税金等；临设增补按造价比例进入割算；安全文明措施费返还抵顶工程款；每次付款承包人需提供真实有效的发票。土建工程高层（18F含周边地下车库）：第一次付款，主体完成三层后，支付款项：±0.00～三层主体结构工程款；第二次付款，主体完成六层后，支付款项：四层～六层主体结构工程款；第三次付款，主体完成九层后，支付款项：七层～九层主体结构工程款；第四次付款，主体完成十层后，支付款项：±0.00以下工程款的40%；第五次付款，主体完成十二层后，支付款项：十层～十二层主体结构工程款；第六次付款，主体完成十五层后，支付款项：十三层～十五层主体结构工程款；第七次付款，主体结构封顶后，支付款项：十五层～屋面层主体结构工程款；第八次付款，主体验收后，支付款项：（1）二次结构部分工程款；（2）支付±0.00以下主体结构部分工程款40%；第九次付款：内外墙装饰工程、地面装饰工程、天棚装饰工程、屋面工程（保温、防水等）、门安装完成，支付款项：（1）上述项目已完工程款；第十次付款：竣工资料报齐初验合格后，支付款项；（1）零星、欠其已完未付款项目工程款；第十一次付款：工程结算审计定案后付至工程总造价的95%；安装工程：第一次付款：所有预埋管完成后，第二次付款：户内电线敷设完毕上下水管道安装完成、地暖系统敷设完成；第三次付款：竣工验收合格后；余额按建设部《房屋工程质量保修办法》第80号令规定，保修期满后15日内无息付清。26.2工程进度款的计算办法：26.2.1总承包人在收到正式施工图30日，按照双方约定的计价原则和工程量计算原则编制完整的施工图预算2份（附带长联达电子版），报送甲方。26.2.2施工期间设计变更、洽商、签证等仅确认发生事实，不计入割算款，结算时计取。……七、设备材料供应28.1承包人采购材料设备的约定：议价材料由双方考察定价（不再计取采保费），约定议价材料的范围：钢材、模板材、水泥、商砼、砌块、砖、砂、石子、保温材料、防水材料、门、装修材料、安装主材（设备）等。……九、竣工验收与结算32.1承包人提供竣工图的约定：竣工30日，1份。32.6中间交工工程的范围和竣工时间：执行通用条款。33.1结算报告资料完整性、有效性要求：按发包方要求报送。33.4事务所审核费用的承担：鲁价费发239号文。发包方委托，承包方承担，发包方代扣代付；33.5工程量按竣工图纸、现场签证单并经验收合格的工程量计入；……十、违约、索赔和争议35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款。本合同通用条款第26.4条约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：执行通用条款双方约定的承包人其他违约责任：承包人若出现拖欠农民工工资问题，发包方有权自工程款中扣除。……附件4：工程质量保修书二、质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程为五年；2、电气管线。上下水管线安装工程为两年；3、供热及供冷为两个采暖期及供冷期；…5、其他约定：执行《建设工程质量管理条例》。……四、质量保修金的支付本工程约定的质量保修金为施工合同价款的5%。五、质量保修金的返还发包人在质量保修期满一年后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。发包人山东豪丰置业有限公司安丘分公司（公章）王建东（签字）承包人：山东金叶建筑股份有限公司（合同专用章）法定代表人李奇志（签字）”。另查明，本案所涉工程系安丘市大汶河旅游开发区魏家村社区拆迁安置楼。合同签订后，被告进场施工作业。后原告于2013年8月6日进行公开招标，潍坊市明正建设工程招标代理有限公司于2013年8月9日作出被告中标的潍招安丘2013069号中标通知书。该通知书显示：涉案工程建设面积为25624.7平方米，中标价格为38431190.00元，中标工期：自2013年8月13日开工，2015年4月23日竣工，总工期630天，工程质量要求符合合格标准，项目经理：宋允军。后被告在施工过程中自行停止施工，原告于2014年9月29日给被告发出催促复工的《通知函》未果后，又于2014年10月10日再次给被告发出《通知函》一份，告知被告工程款超支而工程滞后，被告已违约。此后，原告于2014年10月22日向本院起诉，请求依法解除原、被告签订的《建设工程施工合同》；要求被告返还超支的工程款717236.41元，要求被告支付未完工部分继续施工修补项目需增加的费用6243832.02元；本案司法鉴定费30万元由被告负担，并要求被告另行开具6340446.53元的工程款发票，向原告交付全部的施工技术资料，以备工程验收使用（如被告不向原告交付这些施工技术资料，须由被告负担补办费用35万元），本案诉讼费用由被告承担。原告并声明因本案所涉工程为安丘市大汶河旅游开发区魏家村居民拆迁安置楼，因被告原因导致逾期交付而增加的村民房租费等亦应应由被告承担，原告保留该项诉权。庭审中，原告于2014年11月20日向本院提出申请，请求对本案所涉的豪丰·江山一品31#、32#、33#住宅楼及地下车库工程工程量及造价进行司法鉴定，并要求分别计算出已完成部分工程和未完成部分的价款（未完部分应包括需修补、清理、整改、施工洞口等属于被告应完成而未完成的）。以上申请，经原、被告双方选择鉴定机构，本院依法委托潍坊市衡正工程咨询有限公司于2015年1月30日作出豪丰·江山一品31#、32#、33#住宅楼及地下车库工程造价鉴定报告书，报告载明现场勘察日期为2014年12月4日，工程处于停工状态，土建工程已完成主体，安装工程基本只完成预埋。经现场勘查、计算得出以下鉴定结果：被告已完工部分工程造价共计26846958.62元，其中31#楼已完工7037380.65元，32#楼已完工6892125.11元，33#楼已完工7225680.50元，A区车库已完工9073681.95元，以上已完工部分工程造价合计30228868.21元，在加上调电费差价80645元并扣除原告方提供的商砼部分款项3462554.59元后，差额即为被告已完工部分工程造价计26846958.62元。未完工部分工程造价共计16956167.98元，其中31#楼未完工5149701.49元，32#楼未完工4815245.49元，33#楼未完工4501658.22元，A区车库未完工2489562.78元。以上鉴定报告，被告质证后提出异议，主张该鉴定所依据的核算标准是1996年《山东省建筑工程综合定额》，该定额标准已经明令废止，因此该鉴定的依据错误。且鉴定的数额计算错误，在已完工造价中扣原告的商砼款时，多加了3.41%的税款。被告并主张双方签订的是无效合同，该鉴定报告所依据的是废止的标准，因此被告申请应当以现行2003年度的相关建筑规定重新进行鉴定。经本院释明后，被告未在本院指定的期间内预交相应的鉴定费用。针对被告的异议，原告主张本次鉴定是由双方选定的机构，鉴定依据是原、被告双方共同提交的建设工程施工合同，双方在合同的专用条款第六条中明确约定按照1996年《山东省建筑工程综合定额》按实结算，按照合同法规定，根据双方约定结算正确，并不存在鉴定无效问题。潍坊市衡正工程咨询有限公司于2015年11月19日又向本院作出了书面答复，针对被告主张鉴定报告中“不符之处”的异议，一一进行了说明。关于本案合同，庭审中原告提交证据如下：①双方签订的《建设工程施工合同》一份，原告据此主张双方建立了工程发、承包关系，合同详细约定了双方的权利义务及违约处理条款。②潍坊市明正建设工程招标代理有限公司作出的潍招安丘2013069号中标通知书一份，确定被告中标本案所涉工程。③原告分别于2014年9月29日、10月10日给被告的《通知函》及寄发《通知函》的EMS封面和投递流程。主张被告在施工过程中于2014年8月份私自停工，原告经多次催促被告尽快复工无果后，通过特快专递向被告发出通知函，要求被告在收到本通知7日内尽快组织施工，如逾期将终止双方签订的建设工程施工合同，损失和法律后果由被告承担，但被告至今未复工。另一份《通知函》中明确告知被告，工程款超支而工程滞后，被告已违约。被告对原告提交的建筑工程施工合同的真实性无异议，亦认可收到了原告的通知函，但对其证明效力提出异议，主张该通知函不能证实被告违约。被告主张该合同系双方直接签订，但未经过招投标，根据《中华人民共和国招标投标法》及其相关的规定，本案所涉工程为商品住宅楼，属于必须招投标的工程，原告应提交该建设工程的招投标手续及建设规划施工等相关手续，如不能提交，本案双方签订的合同因违反法律强制性规定，应为无效合同。被告对上述中标通知书的真实性提出异议，主张被告公司并未向潍坊市明正建设工程招标代理有限公司投过标，被告对该中标通知书既不知情也未盖过公章，因此该中标通知书系不合法证据。另外从中标通知书可以看出是于2013年8月6日公开开标，而本案合同是在2013年3月20日签订，即合同签订时并未经过招投标手续，因此合同无效。同时，原告没有提交涉案工程相关的建设规划许可证、建设施工许可证等，无法证实工程的合法性，据此合同也应无效。关于原告主张的已支付被告的工程款，庭审中原告提交如下证据：①被告支取工程款的发票36份，证明被告利用开具的发票实际支取工程款20992072元（该款额系36份发票的总金额23969066.68元减去原告方供材款2976994.68元）；②被告方工程项目经理王向阳支取100万元的收款收据和现金支出单各一份，原告主张系根据被告的请求，为解决资金紧张问题，加快对安丘市大汶河旅游开发区魏家村社区安置楼的施工进度，又防止单独照顾被告引起其他施工队的攀比，所以，原、被告共同商定并征得魏家村居委会同意后，通过魏家村居委会转付的迂回方式，向被告预付工程款100万元。即魏家村居委会于2013年7月24日给原告开具收款收据收取100万元，被告方工程项目负责人王向阳于2013年7月26日通过魏家村居委会现金支出单支取了原告预付的工程款100万元，该款被告尚未开具发票。原告并附魏家村居委会为此出具的证明一份；③原告代被告支付民工工资3673955元的相关证据材料，有《付款审批表》12份、农民工签字支款表25份，原告主张由于农民工上访，按市政府要求和被告方意见，原告代被告支付农民工工资共计3673955元。原告并另附有原告给农民工通过银行打款的凭证、农民工身份证复印件、银行卡复印件等，以及被告方于2014年8月21日同意原告代付人工工资的数额和被告方王向阳为工地管理人员（即项目经理）身份材料1份；④原告给被告垫付电费的凭证3份，主张被告自2014年1月19日至同年7月27日期间，宿舍、工地使用电费共计金额81936元，均已由原告代被告向电力部门支付，有被告方工地负责人王立法签字的金叶电费明细表为证，原告主张该电费款应抵顶被告工程款；⑤原告为被告垫付防水工程款的凭证，主张被告与钟安京防水施工队于2013年4月18日签订《防水工程施工合同》，因未支付人工工资等工程款，民工上访，政府要求由原告为被告垫付防水工程人工费，原告已用房款抵顶的方式代被告支付防水工程人工费等394384.11元；如不代付，防水工程将停止，造成更严重的不良后果，该款亦应抵顶被告工程款；⑥原告为被告垫付BDF空腹楼盖货款54500元的材料3份，原告主张在2013年4月26日，原、被告与潍坊君鹏经贸有限公司三方共同签订《建设工程供货合同》，约定被告购买潍坊君鹏经贸有限公司的BDF空腹楼盖，货款为474300元，已计算在已完工部分工程造价中，但尚欠54500元未付，因原告为担保人，所以由原告垫付了此款，此款应抵顶被告的工程款；⑦应由被告承担的招标代理费25000元的证据，原告主张根据山东省工程建设项目招标代理委托合同和原、被告双方签订的《建设工程施工合同》约定，25000元的招标代理费应由被告承担，已由原告先行垫付，此款应抵顶被告工程款。为此，原告主张根据鉴定结果，被告已完成的工程造价为26846958.62元，但尚未到按95%的付款进度，现原告按照95%付款，被告应得工程款为25504610.7元，在减去上述已付被告的工程款后，被告实际超支工程款717236.41元，应予返还原告。另外，原告因申请司法鉴定，支出鉴定费30万元，并提交⑧鉴定费票据一份，主张潍坊市衡正工程咨询有限公司为完成《工程造价鉴定报告书》（卷一、卷二）收取鉴定费30万元，开具鉴定费发票4张，已由原告垫付，该鉴定费系因被告违约而发生，应由被告负担。原告主张已完工工程部分需要修补费用，并提交⑨《金叶公司承建的建筑物现有工程量汇总》一份，主张该工程量汇总表已由原、被告双方代表和安丘市华鼎工程管理有限公司监理工程师三方签字确认，已完工工程修补费用需要4905568.68元。该已施工部分工程的尾工和修补应由被告限时、保质完成，否则需由被告承担上述工程费用。对原告的以上主张，被告认可收到36份发票显示的总金额23969066.68元中的实际工程款20992072元。被告并主张本案合同已经原告以通知函的形式予以解除，合同解除后，不应再继续按照履行合同而扣留5%的质保金；同时，被告主张系无效合同，因此应当全额结算工程款，原告扣留5%没有依据。原告主张的100万元系王向阳的个人借款，是王向阳的个人行为，而非职务行为，该款与被告公司无关；原告主张的为被告公司垫付的其他费用，在没有被告公司和公司授权人员签字认可的情况下，无法证实是为被告公司垫付的款项；因招标不合法，所以原告主张25000元的招标代理费也不成立。现原告尚欠被告工程款未付清，被告保留起诉原告的权利。关于要求被告开具已付款金额的正式发票6340446.53元，原告主张系根据司法鉴定结果被告已完工部分工程造价为26846958.62元，加原告提供的商砼部分工程款3462554.59元，再减去被告已开具的36份发票金额总计23969066.68元后，计算而来。被告主张只能按照实际收取的工程款23969066.68元开具发票，目前已经全部开具，不应再为原告开发票。关于未完成工程需增加的费用，原告主张未完工部分按双方约定的1996定额标准进行结算，业内人士都明白后期工程是赔钱的，因被告擅自停工并表示不再继续施工，而未完成工程和已完工工程的修补，必须另找他人继续施工完成，但是按照原、被告约定的计算标准核算出的工程价款又无人肯干，因此未完成工程增加费用也是必然。庭审中，原告以被告承建的本案所涉工程一直处于停工状态急需恢复建设为由，原告依法对未完工工程的后续施工和对已完工部分的修补进行了招投标，最终确定由潍坊高新建设集团有限公司中标，中标价为2320万元，开标日期为2016年4月9日，中标工期为2016年4月18日至2016年9月20日。为此原告提交潍坊市明正建设工程招标代理有限公司出具的中标通知书一份（编号WFMZ20160414），招投标所有程序资料（包括：1.招标备案资料一本，2.豪丰·江山一品一期31#、32#、33#住宅楼、地下车库A区及修补工程的招标文件副本一本，3.建设工程投标技术标书副本一本），其中资料1是招标单位、招标标的及中标单位的相关资料，包括建设单位资料和招标公告、代理合同、招标文件、招标文件的领取签到表、投标单位的资料复印件、开标记录、评标报告、中标公示、中标通知书以及委托单位的评价表；资料2是中标单位的各项报价及预算书；资料3是中标单位的施工方案。根据庭审中潍坊市衡正工程咨询有限公司作出的工程造价鉴定报告书，被告未完工部分工程造价共计16956167.98元，原告据此主张被告应承担因被告违约停工后另找他人继续施工所增加的费用6243832.02元。原告主张本案后续施工及修补工程项目的招标，系因被告所施工的工程未达到合格标准，需要继续施工及进行修补，因被告已表明不再继续施工，为使该费用真实明确具体，原告随依法进行了招标，确定了该工程继续施工的工程费用数额为2320万元，比被告承包工程时工程款额增加了6243832.02元，增加的这部分费用是因为被告私自停工，延误工期，需另行找施工队伍施工增加的一部分费用，应由被告承担。被告以合同已经解除或原本无效为由，对原告主张的后续工程需增加的费用不予认可。关于施工技术资料，原告主张工程验收时必须提交相关施工技术资料，否则工程无法验收。该施工技术资料均在被告处，被告作为承包人，将该施工技术资料交付给作为发包人的原告，是被告的法定义务，否则被告应承担35万元的补办资料费用。关于原告保留的诉权，原告主张因本案所涉工程为安丘市大汶河旅游开发区魏家村的居民拆迁安置楼，因被告擅自停工，导致逾期交付房屋而增加的村民房租费等应由被告承担。因以上费用尚未发生，亦无法确定，为此原告保留该项诉权。上述事实，有原告陈述，被告答辩，原告提交的《建设工程施工合同》等相关证据材料，以及本院庭审笔录在案证实。本院认为，本案所涉工程系安丘市大汶河旅游开发区魏家村社区拆迁安置楼，原、被告双方经协商后于2013年2月20日签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建原告开发建设的安丘市江山一品31#、32#、33#住宅楼及附属地下车库施工工程项目，承包范围为土建、装饰、安装等，合同工期高层610天。并约定开工日期为2013年3月1日，竣工日期为2014年10月31日。合同签订后，被告进场施工作业。此后原告于2013年8月6日进行招标，被告中标。后被告在施工过程中因故停止施工，原告向被告发出催促复工《通知函》未果后，以被告违约为由诉至本院，请求解除合同，并要求被告返还超支工程款、赔偿因违约停工导致未完工部分继续施工而增加的费用损失等主张，以上事实清楚，证据充分，本院予以认定。本案双方争议的焦点主要有以下三点：一是原被告签订的《建设工程施工合同》是否合法有效，是否应当解除，以及由此产生的法律后果应当如何承担；二是原告主张的超付工程款部分如何认定，以及是否应当返还；三是被告未完工部分增加的工程费和已完工部分的修补费用应由谁承担。关于焦点一，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》效力，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。国家发改委根据该规定于2000年公布实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第一款第一项中的“关系社会公共利益、公共安全的公用事业”的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用房。根据以上规定，本案所涉工程系安丘市大汶河旅游开发区魏家村社区拆迁安置楼，属于必须进行招标的范围。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，签订的建设工程施工合同无效。本案中，原、被告双方于2013年2月20日签订《建设工程施工合同》，此后原告又于2013年8月6日进行招标，被告中标。《中华人民共和国招标投标法》第五条规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。第三十二条规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。原、被告先签合同后招标的行为，违反了上述法律规定的招、投标程序，因此该中标行为无效，由此导致双方事先签订的建设工程施工合同亦应无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。因原、被告双方签订的建设工程施工合同无效，故无需解除，据此，原告要求解除双方签订的建设工程施工合同的请求，本院不予支持。因双方的合同无效产生的法律后果，《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据上述规定，因合同无效，一方当事人因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因一方的过错给另一方造成的损失，应当予以赔偿，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。另外，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。以上规定说明，虽然法律禁止不按照法定程序签订施工合同，但是如果建设工程施工合同无效，合同双方根据现实存在的权利义务关系仍然会得到法律在一定程度上的承认，以上是对现实社会上大量存在的无效建设工程施工合同的法律规范。所以本院认为，即使合同无效，双方仍然可以签订临时的施工协议来保证各自权利义务关系的顺利实现。但在本案中，双方签订合同后，被告在实际施工过程中自行停止施工，并以其行动表明了不再继续施工，并由此给原告造成损失。原、被告作为本案建筑工程合同的双方当事人，应明知涉案工程须严格按照招投标等法定程序进行，却在未招投标即先行签订合同，致合同无效，因此双方均有过错。结合本案双方发生争议的实际情况，被告方存在较大的过错，应对原告的损失承担80%的责任；因原告亦存在过错，因此对原告的其余损失，由其自行承担。关于焦点二，首先是被告已经完成的工程量及工程造价，以及原告是否存在超付工程款问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。根据双方在《建设工程施工合同》第三部分专用条款六中，关于合同价款支付的合同价款调整方法中明确的“工程量按实结算，结算书按照《山东省建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、1996年《山东省建筑工程综合定额》”等约定，庭审中经原告申请，本院组织双方选择鉴定机构后，依法委托潍坊市衡正工程咨询有限公司按照上述核算标准对涉案工程的工程量及造价作出鉴定报告，鉴定结果为被告已完工部分工程造价共计26846958.62元，未完工部分工程造价共计16956167.98元。潍坊市衡正工程咨询有限公司系具备相关鉴定资质的机构，故对该鉴定机构的鉴定意见，本院予以采信。被告对该鉴定结果提出异议并申请重新鉴定，但未在本院指定的期间内提交书面申请，亦未预交鉴定费用。因此，对被告主张的该鉴定结果所依据的核算标准错误的异议抗辩，本院不予支持。原告主张被告实际支取工程款20992072元，该款额系被告已经开具的36份发票的总金额23969066.68元减去原告方供材款2976994.68元后的结果，被告亦予认可，本院予以认定。原告主张的被告通过安丘市大汶河旅游开发区魏家村居民委员会支取的工程款100万元，有原告提交的收款收据、现金支出单，以及魏家村居委会为此出具的证明予以证实。为此原告主张系根据被告请求，为解决资金紧张问题，加快对本案所涉安置楼的施工进度，又防止单独照顾被告引起其他施工队的攀比，故经双方共同商定并征得魏家村居委会同意后，通过该居委会转付的迂回方式，向被告预付工程款100万元。作为被告方的工程项目负责人王向阳通过第三方魏家村居民委员会支取工程款的行为，符合其履行职务行为的法律特征，对此本院予以采信。被告主张该100万元系王向阳的个人借款，系个人行为而非职务行为，故该款与被告无关的抗辩，因被告未提交充分证据予以证实，对此本院不予采信。其他，原告主张的代被告支付民工工资3673955元，有《付款审批表》12份、农民工签字支款表25份，原告通过银行打款给农民工的凭证、农民工身份证复印件、银行卡复印件，以及被告方同意原告代付人工工资的数额和被告方工地管理人员即项目经理王向阳的身份材料等相关证据材料予以证实；原告主张的为被告垫付的宿舍、工地使用电费共计金额81936元，有相关凭证3份，及被告方工地负责人王立法签字的金叶电费明细表为证；原告主张代为被告支付的防水工程及人工费等394384.11元，有被告与案外人钟安京防水施工队签订的《防水工程施工合同》及垫付款凭证予以证实；原告主张的为被告垫付BDF空腹楼盖货款54500元，有原、被告与第三方潍坊君鹏经贸有限公司共同签订的《建设工程供货合同》，被告尚欠54500元未付及原告作为担保人代为垫付的相应凭证予以证实；原告主张的代为被告垫付的招标代理费25000元，有相关票据予以证实。原告主张的以上垫付费用，事实清楚，证据确实充分，本院均予以认定。因以上付款已经实际发生，为此原告请求均应作为对被告支付工程款的主张，理由正当，本院依法予以支持。以上垫付费用，被告以无被告公司及公司授权人员签字认可，无法证实系为被告公司垫付的款项为由均不予认可，该抗辩理由过于牵强，对此本院不予采信。被告以招标不合法为由，主张原告垫付的25000元的招标代理费亦不成立，但不能否定招投标和原告已为被告代为垫付的事实，根据双方约定，该25000元应由被告承担。以上由原告代被告垫付而支出的相应款额共计5229775.11元，均应作为原告向被告支付的工程款，加被告已经实际支取的工程款20992072元，共计26221847.11元。现原告根据已经鉴定出的工程量及造价，以被告已经完成的工程造价26846958.62元，但尚未达到付款95%的工程进度为由，主张应按照95%进行付款，其余的5%工程款应当作为质保金预留，为此被告应得工程款额为25504610.7元（26846958.62元×95%），在减去上述已付工程款（含垫付款部分）后，被告实际超支工程款717236.41元（26221847.11元-25504610.7元），对此本院予以认定。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，上述被告实际超支的工程款717236.41元，应予返还原告。关于焦点三，被告未完工部分需增加的费用和已完工部分的修补费用，庭审中原告主张未完工部分按双方约定的1996定额标准进行结算，业内人士都明白后期工程赔钱，因被告擅自停工并表示不再继续施工，而未完工的工程必须另找他人继续施工完成，但按照双方约定的计算标准核算出的工程价款无人肯干，因此未完成工程增加费用也是必然。庭审中，原告以被告承建的本案所涉工程一直处于停工状态急需恢复建设为由，另行对后续未完工工程的继续施工及对已完工部分的修补工程进行了招投标，最终确定由潍坊高新建设集团有限公司中标，中标价为2320万元。为此原告提交潍坊市明正建设工程招标代理有限公司出具的中标通知书及招投标所有程序资料包括招标备案资料、涉案工程继续施工及修补工程的招标文件副本、建设工程投标技术标书副本等予以证实。以上事实清楚，证据充分，本院予以认定。原告据此主张根据庭审中潍坊市衡正工程咨询有限公司对被告已施工部分作出的工程造价鉴定报告书，被告未完工部分工程造价为16956167.98元，另行招投标后继续施工及对已完工部分的修补所增加的费用为6243832.02元（23200000元-16956167.98元），应由被告承担。本院认为该费用系因被告违反双方约定自行停工后，并已明确表示不再继续施工造成，应为因被告不继续履行双方约定而给原告造成的新的损失，故该费用应由双方按照各自的过错分担。根据上述分担比例，对此应由被告承担4995065.62元（6243832.02元×80%），原告主张过高的部分，本院不予支持。被告以双方合同已经解除或无效为由，对该费用不予认可的主张，违反了诚实信用原则，对此本院不予支持。其他，关于原告因申请司法鉴定支出的鉴定费30万元，该鉴定费系因被告违约而发生，是原告为主张权利而造成的新的损失，应由原、被告根据各自的过错分担。根据本案实际情况，该鉴定费应由被告负担24万元（30万元×80%），其余鉴定费6万元由原告自行承担。关于原告要求被告另行开具的工程款发票，庭审中已经查明除被告已开具实际收到工程款23969066.68元部分的发票外，另有原告代被告垫付的其他款额5229775.11元，因该费用已由原告实际支出，应作为原告向被告支付的工程款，亦应由被告另行开具相应发票。原告要求被告开具6340446.53元发票的主张，因未提交相应证据予以证实，故对原告超出部分的请求，本院不予支持。关于涉案工程相关的施工技术资料，在工程竣工后必须提交相关部门进行验收，被告作为工程施工人，应妥善保管。因被告不再继续施工，将相关的施工技术资料交付给原告是被告的义务，故原告要求被告交付全部的施工技术资料的请求，本院予以支持。原告主张如被告不予交付上述资料，应承担补办费用35万元的请求，因原告未提交充分证据予以证实，本院不予支持。届时可以补办上述资料实际支出的费用为准，由被告承担。关于原告保留的诉权，因本案所涉工程为安丘市大汶河旅游开发区魏家村的居民拆迁安置楼，被告擅自停工后导致逾期交付房屋而增加的村民房租费等损失，因尚未实际发生，亦无法确定，不属于本案审理范围，届时原告可另行主张权利。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百条之规定，判决如下：一、被告山东金叶建筑股份有限公司返还原告山东豪丰置业有限公司超支的工程款717236.41元；二、被告山东金叶建筑股份有限公司支付原告山东豪丰置业有限公司继续施工及修补需增加的费用4995065.62元；三、被告山东金叶建筑股份有限公司向原告山东豪丰置业有限公司再行开具5229775.11元的工程款发票；四、被告山东金叶建筑股份有限公司向原告山东豪丰置业有限公司交付全部施工技术资料；如被告不予交付，须向原告支付因补办上述资料而实际支出的相应费用；五、驳回原告山东豪丰置业有限公司的其他诉讼请求。以上第一至四项，均于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60527元，由原告山东豪丰置业有限公司负担10858元，被告山东金叶建筑股份有限公司负担49669元。司法鉴定费30万元，由原告负担6万元，被告负担24万元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  于德江人民陪审员  王培元人民陪审员  周瑞花二〇一六年五月十二日书 记 员  马 汝