广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂01民终5101号
上诉人（原审被告）：谭鉴文，男，1970年6月20日出生，汉族，居民身份证住址广西玉林市，现住南宁市，
委托诉讼代理人：陈军，广西广为律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周广斌，男，1967年3月18日出生，汉族，住南宁市，
委托诉讼代理人：零冠武，广西建邦律师事务所律师。
上诉人谭鉴文因与被上诉人周广斌借款合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初2270号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年6月4日，周广斌（甲方）与谭鉴文（乙方）签订了《协议书》，约定：甲方向乙方投资用于广西中北商贸有限公司购买位于防城港中级人民法院对面的305.72亩国有土地使用权……一、投资金额：甲方向乙方投资人民币伍佰万元正（￥5000000元）。二、投资回报：甲方向乙方投资伍佰万元正（￥5000000元）后，甲方占乙方股份的百分之拾（10%），在上述土地办理好国有土地使用权证转到中北公司名下并对外转让后，乙方所得的净利润【净利润等于位于防城港中级人民法院对面的305.72亩国有土地出让所得款减去成本包干价。成本包干价：伍拾万元/亩（￥500000元/亩），成本包干价包含土地成本、税金、其他不可预见的费用等】，甲方获得乙方净利润的百分之拾（10%）。三、甲方的权利义务：1、甲方在2014年6月5日前将上述投资款伍佰万元转到乙方指定账户……2、甲方同意上述国有土地使用权转到中北公司名下由乙方操作……四、乙方的权利义务：乙方保证在甲方汇款伍佰万元人民币给乙方后90天内，乙方全部退回伍佰万元人民币（不计利息）给甲方，投资款的退回并不影响甲方按本协议第二条享有的投资回报。五、违约责任：乙方同意用东葛路121金景酒店物业作为甲方资金安全担保。由于乙方不能履行协议规定的义务或者违反协议造成损失，破事协议无法有序正常进行，视作违约方单方面终止该协议，甲方有权提出终止合同，由过失乙方承担利息和违约金，延用该资金所产生的利息是总金额月息的2%，加上总金额每月3%违约金；直至付清为止……双方分别在合同落款处签字并捺印。谭鉴文于当日向周广斌出具了《收条》，载明：今收到周广斌（身份证号码：）投资款人民币伍佰万元，此收条在把伍佰万元人民币汇到谭鉴文建行账号：43×××88时生效。谭鉴文在收款人处签字捺印。同日，案外人谭华菁向谭鉴文账号为43×××88的账户转入500万元。
2016年2月23日，案外人谭华菁出具了《证明》：本人谭华菁（身份证号：）受周广斌（身份证号：）委托，于2014年6月4日将人民币伍佰万元（￥5000000.00）整，从中国银行（折号：611950556925）转入谭鉴文（身份证号：45×××94）的中国建设银行卡（卡号：43×××88）上，此笔款项属于周广斌借谭华菁的借款。经一审法院询问，案外人谭华菁确认其受周广斌委托向500万元转至谭鉴文账户，其本人不就该笔款项向谭鉴文主张权益。
一审法院经审理认为，周广斌与谭鉴文签订的《协议书》是双方的真实意思表示，内容未悖法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。
关于合同性质的问题。周广斌主张其与谭鉴文构成借款合同关系，谭鉴文抗辩称双方系联营投资合同纠纷。结合《协议书》约定的90日内退还本金500万元、逾期退还则支付利息和违约金等内容可以确定周广斌不需承担风险，且双方均认可周广斌并未获得相应的股权，谭鉴文亦未能证明周广斌参与涉案项目的实际经营。综上，双方签订的《协议书》与联营合同需共同经营、共担风险的构成要件不相符合，而是体现出了借贷合同的特征，故一审法院认为双方签订的《协议书》实为借款合同。
关于退还本金500万元及支付利息、违约金的问题。合同签订后，周广斌委托案外人谭华菁向谭鉴文支付了500万元，谭鉴文对此事实无异议。谭鉴文收到上述款项后理应按约还本付息。现借款期限届满，周广斌要求谭鉴文返还借款本金500万元，合法有据，一审法院予以支持。关于利息的问题。周广斌主张谭鉴文自2014年9月4日起按月利率2%支付利息，该利息主张符合双方合同约定，且未超过法律规定的限额，一审法院予以支持。利息的具体计算方法为：以500万元为基数，自2014年9月4日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按月利率2%计算。关于违约金的问题。周广斌主张谭鉴文自2014年9月4日起按月利率3%支付违约金。双方虽约定逾期退还本金需支付违约金，但该违约金的实质仍为利息，双方的该项与已超过最高利率限额，一审法院不予支持。
综上所述，本案当事人对未归还500万元及支付相应利息的事实无争议，原告的部分诉讼请求符合法律规定，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，判决：一、谭鉴文应于本案判决生效之日起十日内向周广斌偿还借款本金5000000元；二、谭鉴文应于本案判决生效之日起十日内向周广斌支付利息（计算方法：以借款本金5000000元为基数，自2014年9月4日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按月利率2%计算）；三、驳回周广斌的其他诉讼请求。一审案件受理费78300元，保全费5000元，以上两项合计83300元，由谭鉴文负担61046元，由周广斌负担22254元。
上诉人谭鉴文不服一审判决，上诉称：一、一审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人张洪铭。谭鉴文收到周广斌的投资款500万元后，已全部汇给张洪铭，而张洪铭因以购买位于防城港中级人民法院对面的305．72亩国有土地使用权的名义涉嫌合同诈骗被公安机关立案侦查，谭鉴文也是受害者。因此，一审法院应当追加张洪铭为被告参加诉讼，以查明投资款的去向。二、一审法院对本案认定为借款合同纠纷是错误的，应当认定为联营投资合同纠纷。2014年6月4日，谭鉴文与周广斌签订《协议书》，该《协议书》明确：甲方（周广斌）向乙方投资人民币500万元，甲方（周广斌）占乙方（谭鉴文）向乙方投资人民币500万元，甲方（周广斌）占乙方（谭鉴文）股份的10%，即周广斌的利益与风险均占谭鉴文的10%，明确了双方共担风险的比例，应当认定为联营投资合同。三、谭鉴文与周广斌签订的联营投资合同并没有经双方结算，对投资事项的盈亏没有确定，周广斌的诉权尚没有形成，应当驳回周广斌的诉讼请求。
综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判由张洪铭承担返还投资款项给周广斌。
被上诉人周广斌辩称：一、谭鉴文上诉称“一审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人张洪铭”，没有事实和法律依据。首先，本案为合同之诉，张洪铭不是涉案《协议书》的签订主体或者合同履行当事人一方，案件处理结果与张洪铭也没有法律上的利害关系。其次，谭鉴文与案外人张洪铭之间的共同投资购买土地使用权的关系及其投资款的转汇事实，属于谭鉴文与案外人张洪铭之间的另案法律关系，另案的法律事实，与本案借款事实的认定无关，也与谭鉴文依法偿还周广斌借款本息的责任承担无关。二、谭鉴文认为本案“应当认定为联营投资合同纠纷”的主张不能成立。一审判决认为“《协议书》约定周广斌不需承担风险，且双方均认可周广斌并未获得相应的股权，谭鉴文亦未能证明周广斌参与涉案项目的实际经营，该《协议书》与联营合同需共同经营、共担风险的构成要件不相符合，而是体现出了借贷合同的特征”，认定事实清楚，适用法律正确。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
本案的争议焦点为：一、围绕讼争款项，双方当事人之间存在何种法律关系；二、本案是否遗漏当事人；三、被上诉人主张上诉人返还款项，是否合法有据。
双方当事人除依据一审提交的证据陈述各自诉辩主张之外，无新证据提交。本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：关于法律关系认定问题。经审核周广斌与谭鉴文签订的《协议书》，虽然讼争款项500万元名为投资款，但双方却约定了该款自周广斌汇给谭鉴文后90天内须全部返还，逾期返还的将支付利息，且周广斌亦无需参与投资项目的运作，该情形体现了借贷之法律特征及性质，至于《协议书》约定有股份分红也只能视为借款回报方式之一种，并不能从根本上改变借款属性，况且该股份分红双方亦认可未能实现。因此，一审判决认定双方之间属借贷关系，并无不当，本院予以确认。
关于是否遗漏当事人问题。经审核周广斌与谭鉴文签订的《协议书》，该合同权利、义务仅约束于双方当事人，并未涉及案外人张洪铭，亦无证据显示谭鉴文在与周广斌签订协议时披露了案外人张洪铭。相反，谭鉴文与案外人张洪铭之间另签订有协议，即使谭鉴文将涉案款项转给张洪铭，亦应另案调整，并不能对抗周广斌与谭鉴文之间借贷关系的处理。因此，谭鉴文主张本案遗漏当事人张洪铭，理由不成立，本院不予采纳。
关于应否还款问题。如前所述，周广斌与谭鉴文之间实为借贷关系，双方对还款时间及逾期利息均作了明确约定，现谭鉴文逾期未返还借款已构成违约，故一审判决谭鉴文向周广斌返还借款500万元并支付相应逾期利息，并无不当，本院予以维持。谭鉴文主张由案外人张洪铭承担还款责任，则无事实及法律依据，本院不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费78300元（上诉人谭鉴文已预交），由上诉人谭鉴文负担。
本判决为终审判决。
审判长 王文强
审判员 李 帮
审判员 覃若鹏
二〇一七年四月二十七日
书记员 林婷婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。