湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第389号
上诉人（原审被告）湖南家和建设有限责任公司。
法定代表人向顺祥，该公司董事长。
委托代理人赵轶。
委托代理人陆语华，湖南湘剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郴州市晓园房地产开发有限公司。
法定代表人陈晓，该公司董事长。
委托代理人李小松。
原审被告赵轶。
上诉人湖南家和建设有限责任公司（以下简称家和公司）因与被上诉人郴州市晓园房地产开发有限公司（以下简称晓园公司）、原审被告赵轶建设工程合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2014）郴苏民初字第1314号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月25日公开开庭对本案进行了审理。上诉人家和公司的委托代理人赵轶、陆语华，被上诉人晓园公司的委托代理人李小松，原审被告赵轶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：湖南省邵东县第一建筑工程公司（以下简称“邵东一建”）成立于1979年1月30日，主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包二级，2010年9月26日变更名称为家和公司。晓园公司成立于2000年11月30日，经营范围为房地产开发与经营。
2009年2月12日，邵东一建出具授权委托书，授权赵轶为公司代理人，以该公司名义参加雅景新村住宅楼工程项目的管理活动，全权代表公司负责该项目的业务洽谈、合同签订及管理该项目工程的安全、质量、进度、工程款等一切事务。2010年8月5日，赵轶代表邵东一建（乙方）与晓园公司（甲方）签订《雅景新村项目水电安装工程承包合同》，约定：承包形式为该项目中7、8、11、12、15、18、19、22、23栋水电、防雷安装工程采取包工包料的方式分包给乙方施工；承包范围为自各栋底层楼梯间内所集中安装的配电箱中各户主的电表后及自来水公司集中安装各户主的水表后，自该栋各户主的表后乙方负责安装至各户电线进客厅并安装好一个户内配电箱，给水管进厨房或厕所内并安装好一个球阀或水龙头。户内不穿电线及灯具、洁具的安装，室内穿线管预埋及排水管按原图施工安装到位，弱电、消防部分由甲方负责。底层车库给水管、电线接通至各购房户主的车库内并负责安装普通电表、水表各一个，安装电灯、开关、插头、水龙头各一个。楼梯间配电及防雷工程按图安装到位；承包单价为按实际建筑面积（其中车库按全面积计算，斜坡屋顶不计面积）按42元／平方米结算工程款进行包干；付款方式为：（1）水电预埋管安装完成后预付总包干价的30%。（2）排水管安装完成后预付总包干价的40%。（3）楼梯间灯具及电线安装、屋顶防雷接地安装完成后预付总包干价的15%。（4）竣工验收合格后支付总价的10%，预留5%做质量保证金，保修期为一年，保修期满无质量问题时一次性退付。（5）未按约支付工程款时，延期支付30天以外的欠付款甲方按月息三分按月计付利息给乙方做补偿。双方认可的水电、防雷安装工程的面积为32815平方米。2011年5月29日，赵轶代表家和公司（乙方）与晓园公司（甲方）签订《装饰工程分包协议》，约定：甲、乙双方就雅景新村7、8、11、12、15、18、19、22、23栋住宅楼工程原未完工的装饰分部工程量现另行以包工包料的方式分包给乙方完工；工程范围为：1、乙方不负责完工以上各栋号外墙边线以外的工程量及楼面找平层。2、乙方只负责完工以上各栋号的外墙及外墙以内的装饰工程，包括⑴内、外墙面抹灰（不含墙面节能做法），外墙漆，外墙砖、装饰抹灰等。⑵厨房排烟管、厕所的防水做法，屋顶、屋面按原7栋施工标准的全部工程量。⑶楼梯间踏步及歇台水泥浆压光。⑷底层车库砼地面硬化；工程量费用结算为包干工程费用3，000，000元，甲方不扣留乙方保修金及税、费；工程量费用支付方式为自2011年5月20日起，每隔十天预付工程款400，000元，留100，000元待7、11、18、22栋竣工验收合格后一个月内支付50，000元，待8、12、15、19、23栋竣工验收合格后一个月内支付余款50，000元。
合同签订后，家和公司组织人员进行工程施工，在施工过程中，双方因工程款的支付发生纠纷，家和公司遂撤走人员，尚余部分工程未完工。晓园公司将未完工的建筑工程发包给陈浩锋完成，支付工程款1，199，120元。晓园公司将未完工的水电安装发包给易群完成，支付工程款223，552元。晓园公司将未完工的外墙漆部分发包给郴州嘉年装饰凯平外墙分公司完成，支付工程款272，309.4元。
合同签订后，晓园公司陆续支付家和公司工程款，晓园公司主张从2011年6月15日至2012年1月7日分17笔共支付家和公司工程款4，303，679元。家和公司只认可其中的部分工程款计3，365，000元，对不予认可的几笔分述如下：1、2011年6月15日的148，679元，工程拨款记录表中注明为修道路、停车坪等开支；2、2011年8月10日的260，000元，工程拨款记录表中注明其中60，000元为陈浩锋的管理费，家和公司对该60，000元不予认可；3、2011年9月30日的250，000元，工程拨款记录表中注明为谢楚文等管理费；4、2011年11月17日的400，000元，家和公司认为没有收款收据及注明款项用途；5、2011年12月30日的20，000元及2011年12月31日的40，000元，工程拨款记录表中注明为付朱树堂沙子款，审计报告中注明为陈浩锋出具收据，用于幼儿园工程；6、2012年1月7日的20，000元，工程拨款记录表中注明为付杨建军沙子款，审计报告中注明由赵轶出具收据。
2014年9月26日，湖南省高级人民法院就家和公司与晓园公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2014）湘高法民一终字第108号民事判决书，该判决认定2011年11月17日的400，000元非5.15协议款，理由为没有收款收据及未注明款项用途，且双方另存在装饰工程合同及水电安装合同关系，晓园公司可以另行主张权利。另该判决对家和公司中途退出施工的事实予以了确认。该判决已经发生法律效力。
晓园公司提起诉讼，请求判令：1、家和公司、赵轶立即返还晓园公司多预支的水电安装和装饰工程款1，794，559元；2、家和公司、赵轶向晓园公司支付同期银行贷款利率四倍的资金占用费（占用资金基数为1，794，559元，从2011年5月16日算起，计算至实际返还之日止）。
原审法院认为，本案争议的焦点：一、涉案工程是否已经竣工；二、晓园公司支付给家和公司、赵轶的涉案工程款是多少，是否应当返还，返还多少。
焦点一，根据晓园公司与第三人签订的合同、工程量清单、费用结算明细，结合晓园公司与家和公司签订的合同所确定的承包范围，再根据涉案工程未验收的事实，可以认定涉案工程未竣工。且家和公司中途退出施工的事实已经被生效判决予以确认，故家和公司、赵轶辩称涉案工程已竣工与事实不符，与证据不相吻合，应不予采信。
焦点二，晓园公司主张支付家和公司、赵轶涉案工程款4，303，679元，家和公司、赵轶认可其中的3，365，000元，对家和公司、赵轶不予认可的六笔分别认定如下：1、2011年6月15日的148，679元，因该款用于修道路、停车坪，不在家和公司承包工程的范围内，无法证实与本案的关联性，应不予认定；2、2011年8月10日的260，000元，家和公司、赵轶对其中60，000元不予认可，工程拨款记录表中注明该60，000元为陈浩锋的管理费，无法证实与本案的关联性，不予认定；3、2011年9月30日的250，000元，工程拨款记录表中注明为谢楚文等管理费，无法证实与本案的关联性，不予认定；4、2011年11月17日的400，000元，虽然未注明款项用途，但是该款已实际支付给家和公司，因该款在另案中未认定为5.15协议款，故该款可以认定为支付本案工程款；5、2011年12月30日的20，000元及2011年12月31日的40，000元，工程拨款记录表中注明为付朱树堂沙子款，审计报告中注明为陈浩锋出具收据，用于幼儿园工程。因不在被告承包工程的范围内，无法证实与本案的关联性，不予认定；6、2012年1月7日的20，000元，工程拨款记录表中注明为付杨建军沙子款，审计报告中注明由赵轶出具收据。因该款由赵轶出具收据，可以认定为支付本案工程款。综上，晓园公司支付家和公司、赵轶涉案工程款3，785，000元。本案水电安装工程款为1，378，230元（42元／平方米×32815平方米），装饰工程款为3，000，000元，合计4，378，230元。由于家和公司并未对涉案工程完工，导致晓园公司将工程发包给第三人完成，晓园公司支付第三人工程款合计1，694，981.4元。根据家和公司完成的工程量，晓园公司应支付家和公司的工程款为2，683，248.6元（4，378，230元-1，694，981.4元），晓园公司已实际支付家和公司工程款3，785，000元，对多支付的1，101，751.4元，家和公司应当予以返还。晓园公司要求家和公司按同期银行贷款利率的四倍支付资金占用费（占用资金基数为1，794，559元，从2011年5月16日算起，计算至实际返还之日止）。该项请求实际是要求家和公司支付应返还款项的利息，因双方并未约定利息的计算方式，该项请求只能按同期银行贷款基准年利率6.15%予以计算。晓园公司主张利息从2011年5月16日起算，本案应返还款项的支付均在2011年5月16日之后，最后一笔款项的支付是2012年1月7日，利息应从2012年1月7日起算。家和公司与赵轶之间系代理关系，涉案合同的主体是晓园公司与家和公司，赵轶并非合同主体，故对晓园公司要求赵轶承担本案民事责任的诉请，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第四项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：“一、被告湖南家和建设有限责任公司返还原告郴州市晓园房地产开发有限公司工程款1，101，751.4元；二、被告湖南家和建设有限责任公司从2012年1月7日起按年利率6.15%支付原告郴州市晓园房地产开发有限公司第一项中款项的利息至实际返还之日止；三、驳回原告郴州市晓园房地产开发有限公司的其他诉讼请求。上述款项，限被告于本判决生效后十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20，951元，由原告郴州市晓园房地产开发有限公司负担5951元，由被告湖南家和建设有限责任公司负担15，000元”。
上诉人家和公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审对家和公司提出的本案已经超过诉讼时效的辩解意见不予采信是导致本案错误判决的原因之一。1、《雅景新村项目水电安装工程承包合同》签订于2010年8月5日，而双方签订《雅景新村7、8、11、12、15、18、19、22、23栋住宅楼工程结算及支付协议书》（即5.15协议）的时间是2011年5月15日，即便家和公司有水电工程未完工事实存在，晓园公司在签订5.15协议时未对该工程费用进行扣减，应视为晓园公司已放弃向家和公司主张。2、晓园公司最后一笔工程款的支付时间是2011年11月25日，从该时间至2014年10月29日起诉之日，晓园公司从未向家和公司提出过多付水电安装款及装饰工程款之事。本案已经超过诉讼时效。二、原审错误采信晓园公司提供的所谓“扫尾工程费用”的全部证据，采用简单的加减法推定家和公司应返还晓园公司工程款1，101，751.4元是造成本案错误判决的另一重要原因。1、晓园公司提供的所谓附属工程造价223，552元明细表，均为室外的工程项目，并不是家和公司的承包范围。2、家和公司已按设计施工图将承建工程的白色外墙漆施工完成，晓园公司之后将外墙涂刷成黄色，与家和公司无关，所发生的费用应由晓园公司自行承担。3、家和公司在5.15协议签订前已完成水电安装工程项目，不存在未完工的事实。4、陈浩锋系晓园公司的法定代表人的侄子，陈浩锋扫尾工程费用不真实。5、原审认定晓园公司2011年11月17日及2012年1月7日支付的400，000元和20，000元为本案工程款错误。请求二审：一、撤销原审判决，依法驳回晓园公司的一审全部诉讼请求；二、判令晓园公司负担本案的一、二审诉讼费用。
被上诉人晓园公司辩称：一、本案没有超过诉讼时效。1、本案双方于2010年8月5日和2011年5月29日分别签订《雅景新村项目水电安装工程承包合同》和《装饰工程分包协议》后，家和公司没有严格按合同的约定完成应完成的工程量，且至今拒不与晓园公司办理工程结算。2、在家和公司诉晓园公司建设工程合同纠纷中，双方多次就本案所涉的工程量、工程款支付问题发生争议，双方都各自主张权利，故本案的诉讼时效经多次中断。二、原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回家和公司的上诉。
原审被告赵轶认可上诉人家和公司的上诉意见。
二审中，家和公司提交了一份新的证据，即工程竣工图，拟证明家和公司承建的房屋外墙油漆为白色，并已交付和竣工验收。晓园公司之后将外墙刷成黄色，与家和公司无关。
晓园公司质证认为双方之前约定是白色的，但是由于家和公司施工的白色油漆不合格，晓园公司另行刷成黄色了。
家和公司提交的该工程竣工图有监理人员签名确认，真实可信，本院予以采信。
本院二审查明：（一）家和公司与晓园公司于2009年4月12日签订《建筑工程施工合同》，于2010年10月8日签订《湖南省建设工程施工合同》。施工完工后，双方就工程款的支付发生争议，家和公司提起诉讼。本院于2014年4月21日作出（2013）郴民一初字第9号民事判决。晓园公司不服，提起上诉。湖南省高级人民法院于2014年9月26日作出（2014）湘高法民一终字第108号民事判决。在该案中，双方多次就本案所涉的工程量、工程款支付问题发生争议，湖南省高级人民法院（2014）湘高法民一终字第108号民事判决认定装饰工程合同关系、水电安装合同关系不属于该案的审理范围，晓园公司实际支付但未纳入5.15协议款项的款项，可另案解决。（二）晓园公司提供的发包给易群完成的水电安装扫尾明细表，载明的系接污水管、雨水管、做化粪池等项目。（三）家和公司已将承建的房屋外墙白色油漆施工完成。晓园公司认为家和公司的外墙漆施工不合格，但晓园公司并未提供能够证明晓园公司已经通知家和公司修复而家和公司拒绝修复的相关证据。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：一、晓园公司提起诉讼是否超过诉讼时效；二、原审认定晓园公司向第三人支付的扫尾工程款以及晓园公司已支付给家和公司的工程款是否正确。针对以上两个争议焦点，评议如下：
关于争议焦点一。家和公司诉晓园公司建设工程合同纠纷一案，湖南省高级人民法院于2014年9月26日作出（2014）湘高法民一终字第108号民事判决。在该案中，双方多次就本案所涉的工程量、工程款支付问题发生争议，湖南省高级人民法院（2014）湘高法民一终字第108号民事判决认定装饰工程合同关系、水电安装合同关系不属于该案的审理范围，晓园公司实际支付但未纳入5.15协议款项的款项，可另案解决。晓园公司收到湖南省高级人民法院（2014）湘高法民一终字第108号民事判决后，于2014年11月3日便提起了本案诉讼。家和公司认为晓园公司提起诉讼超过诉讼时效的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于争议焦点二。1、晓园公司提供的发包给易群完成的水电安装扫尾明细表，载明的系接污水管、雨水管、做化粪池等项目，从双方签订的《雅景新村项目水电安装工程承包合同》的内容看，该扫尾工程并不是家和公司的承包范围。晓园公司并未提供证据证明该工程应由家和公司施工完成。原审对该款项223，552元认定不当。2、家和公司已按设计施工图将承建工程的白色外墙漆施工完成，晓园公司认为家和公司的施工不合格，但晓园公司并未提供能够证明晓园公司已经通知家和公司修复而家和公司拒绝修复的相关证据。晓园公司另行将外墙漆部分发包给郴州嘉年装饰凯平外墙分公司施工刷成黄色，与家和公司无关联，所发生的费用272，309.4元应由晓园公司自行承担。原审对该款项认定不当。3、家和公司中途退场时，尚余部分工程未完工。晓园公司将未完工的工程发包给陈浩锋施工并无不妥。陈浩锋施工的工程造价经第三方监理公司签字、盖章确认，真实可信。家和公司认为陈浩锋扫尾工程费用不真实，但并未提供相反的证据予以反驳。晓园公司支付给陈浩锋的工程款1，199，120元应从本案工程总价款中扣减。原审认定该款项正确。4、2011年11月17日晓园公司支付给家和公司的400，000元，虽然未注明款项用途，但是该款已实际支付给家和公司，且该款在另案中未认定为5.15协议款；2012年1月7日晓园公司支付给家和公司的20，000元，该款由赵轶出具收据。原审认定该420，000元为本案已付工程款正确。家和公司认为该420，000元系支付其他款项，但并未提供相应的证据予以证明。
根据家和公司完成的工程量，晓园公司应支付家和公司的工程款为3，179，110元（4，378，230元-1，199，120元），晓园公司已实际支付家和公司工程款3，785，000元，多支付605，890元。家和公司应当将晓园公司多支付605，890元予以返还，并应按银行同期贷款利率支付相应利息。
综上，原审判决认定水电安装扫尾工程款及外墙漆工程款不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省郴州市苏仙区人民法院（2014）郴苏民初字第1314号民事判决第三项，即维持“驳回原告郴州市晓园房地产开发有限公司的其他诉讼请求”；
二、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2014）郴苏民初字第1314号民事判决第一、二项，即撤销“一、被告湖南家和建设有限责任公司返还原告郴州市晓园房地产开发有限公司工程款1，101，751.4元。二、被告湖南家和建设有限责任公司从2012年1月7日起按年利率6.15%支付原告郴州市晓园房地产开发有限公司第一项中款项的利息至实际返还之日止”；
三、上诉人湖南家和建设有限责任公司于本判决生效后十日内返还被上诉人郴州市晓园房地产开发有限公司工程款605，890元及相应利息（利息自2012年1月7日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算至工程款实际返还之日止）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20，951元，由上诉人湖南家和建设有限责任公司负担8380元，由被上诉人郴州市晓园房地产开发有限公司负担12，571元；二审案件受理费14，716元，由上诉人湖南家和建设有限责任公司负担5886元，由被上诉人郴州市晓园房地产开发有限公司负担8830元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡桐辉
审 判 员 蒋向京
代理审判员 何伦康
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 郝 敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。