湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂13民终147号
上诉人（原审被告）：保康八方房地产开发有限责任公司。住所地：保康县城关镇河西南路。
法定代表人：陈敏，总经理。
委托诉讼代理人：吴杰，湖北五峡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：万小飞，该公司会计。
被上诉人（原审原告）：夏章伦，男，1989年10月30日出生，汉族，住随州市曾都区。
委托诉讼代理人：朱辉宏，湖北五合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏卫华，系夏章伦之父。
上诉人保康八方房地产开发有限责任公司（以下简称“保康八方公司”）因与被上诉人夏章伦民间借贷纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2017）鄂1303民初3013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人保康八方公司的委托诉讼代理人吴杰、万小飞，被上诉人夏章伦的委托诉讼代理人朱辉宏、夏卫华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
保康八方公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、本案所涉借款是未到期债权，不能提前提起诉讼，由于被上诉人系我公司股东，根据2016年7月17日股东在公司形成决议内容来看，公司欠被上诉人的借款应当在公司二期房屋开盘之后，但目前公司二期项目并没有开盘，所以被上诉人起诉的是未到期债权，依法不能支持；2、一审判决认定欠款本息金额错误。上诉人自2014年3月7日起先后在被上诉人处借款790万元，截止2017年8月10日，上诉人已经还款754.44万元，故上诉人仅欠被上诉人本息355.6万元；3、一审没有扣减我公司应当代缴代扣的被上诉人的个人所得税；4、一审未将借条上签名的人员追加为被告及一审向被告送达开庭传票，被告一方未签收，系程序违法。综上，请求二审法院改判驳回被上诉人的诉讼请求或者撤销原判发回重审。
夏章伦辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。事实与理由：1、上诉人向我方出具的借条明确注明“2017年3月5日前借款人必须还清全部本息”，2016年10月17日股东决议书中第4条也示明“公司借用各股东的本金与息款，在2017年3月5日”。我方于2017年9月向法院起诉，符合法律规定；2、上诉人要求将其支付的还款先计算还本金再计算还利息的计算方式错误，根据法律规定，未明确约定还款性质的应当先扣减应支付的利息；3、民间借贷产生的利息收益是否应当缴税，如何缴税尚无法律明文规定，且是否缴税与本案无关；3、一审法院对上诉人按照法律规定传唤，上诉人没有任何合法理由拒不到庭，一审审理程序合法；4、虽然本案借条上有5人签字，但本案的借款人为保康八方公司，其他人仅为股东或者是经手人进行签字确认，不是借款人，故一审不存在漏列当事人的情形。
夏章伦向一审法院起诉请求：被告以需资金周转为由向我借款多次，口头约定利息按月息3分计算，并于2016年12月5日向我出具了借条，约定于2017年3月5日前还清全部借款本息共计12116588元，若逾期未还清，则还需承担违约责任。此后，被告履行了部分还款义务，下欠部分至今未履行。请求依法判决被告立即偿还我的借款8823864.20元及相应的利息（自2017年8月11日起按月息3分计算至履行完毕之日止），并承担违约责任损失。本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实：被告保康八方公司因需资金周转向夏章伦借款，2014年3月7日至2015年11月13日期间，夏章伦分九次通过银行向被告转款共计790万元。转款时被告未出具借条，口头约定月利息为30‰。2016年12月5日，原、被告经结算，被告向原告出具了借条，内容为：“借条，今借到夏章伦现金本息合计壹仟贰佰壹拾壹万陆仟伍佰捌拾捌元整（￥12116588.00元），2017年3月5日前借款人必须还清全部本息，若提前还付按月息3分计算，从借款总额中扣减，若逾期未还清，参照2016年11月28日各位股东对閤明洲所打借条条款执行。借款人签字：陈敏、刘德家、閤成鑫、魏培新、敖健，2016年12月5日，保康八方房地产开发有限责任公司加盖印章。”借款中途，2014年3月7日，被告向原告支付了2.44万元，同年12月16日支付20万元、同年12月19日支付20万元、2014年12月22日支付100万元、2015年6月30日支付20万元、2015年10月23日支付120万元、2017年1月31日支付260万元、2017年8月10日支付212万元。后因被告没有按借条约定时间还款，原告夏章伦于2017年9月12日诉至法院。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告保康八方房地产开发有限责任公司向原告夏章伦借款，有保康八方房地产开发有限责任公司向原告夏章伦出具的借条及银行转款凭条为证，原、被告之间的债权债务关系明确，被告依法应当清偿。但原告在出借第一笔借款的当天，被告向其支付2.44万元，原告称此款系被告向其支付的利息，不符合相关法律规定，此款应扣减借款本金，故被告实际向原告借款本金为787.56万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。在借款中，被告陆续向原告偿还部分款项，其在2017年8月10日之前共向原告偿还752万元，此款未明确注明还款的用途，可视作先付息，后还本，该利息部分可按双方约定的年利率36%计算，扣减2017年8月10日前共应支付的利息727.60万元（按每笔借款分别计算的利息），多出部分24.40万元视为还本。故截止到2017年8月10日，被告尚欠原告借款本金为763.16万元，被告应当清偿，至此之后利息应按年利率24%计算。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条、第九十条、第一百零八条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告保康八方房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起七日内偿还原告夏章伦借款763.16万元及利息（从2017年8月11日起至还清之日止按年利率24%计算）；二、驳回原告夏章伦的其他诉讼请求。案件受理费73561元，由原告夏章伦负担9562元，被告保康八方房地产开发有限责任公司负担63999元。
本院二审审理期间，上诉人提交三份证据。证据一，2016年7月17日9名股东签订的股东协议。拟证明：涉案债权为未到期债权；证据二，敖小东书面证词和范延汉的情况说明。拟证明：保康八方公司向银行的贷款没有实际贷出，故无法偿还本案借款；证据三，保康八方公司委托随州市方正会计事务所对本案借款所作审计报告。拟证明：一审关于偿还本金的计算错误，保康八方公司仅欠夏章伦本金20多万。
被上诉人质证认为：对证据一真实性无异议，但对证明目的有异议，股东决议只能证明上诉人内部的运行程序，对外没有抗辩权，且借条出具的时间在股东决议之后，借条的内容已经直接否认了股东决议的内容；对证据二的真实性和证明目的均有异议，敖小东不是公司股东也不是公司高管，没有说明权，敖小东与范延汉均应当作出证人出庭作证，且其证词与本案无实际关联；对证据三的真实性和证明目的均有异议，该审计报告系保康八方公司单方委托的，该审计报告未征求夏章伦的意见，且会计事务所计算方式不符合法律规定。
本院认为，证据一被上诉人对其真实性予以认可，故对该证据本院予以采纳，但该证据只能证明在本案借条出具之前股东内部存在协商如何还款的合意，无法证明本案借款系未到期债权；证据二，证人均未出庭作证，且两人的书面证言仅能证明在本案借条出具之前股东之间关于向银行贷款的具体商量事宜，且在银行未实际贷出款项的事实，与本案没有实际关联，故对二人书面证词不予采信；证据三，关于借款本金利息如何计算应当按照法律规定以人民法院计算为准，上诉人单方委托的会计事务所依照错误的方法计算出的还款金额不是法院作出判决的依据，故本院对证据三不予采信。
本院经审理查明，一审认定事实属实。
本院认为，本案争议的焦点为：1、本案是否漏列当事人及一审审判程序是否违法？2、本案借款是否系未到期债权及是否应当代扣公司税款？3、本案的借款本金及利息计算方式是否正确？
关于焦点1：从本案诉争借条内容来看，虽然陈敏等人和保康八方公司均在借款人处签字和盖章，但该借条并未对上述人员和公司就借款承担何种责任作出明确约定，既未约定系按份承担清偿责任或者平均承担清偿责任，依照法律规定，在未作出明确约定的前提下，上述人员和公司就上述债务应当承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”通过上述规定，可以看出被上诉人夏章伦既可以向借条上所列人员主张权利，也可以选择性主张权利。故夏章伦起诉保康八方公司并将保康八方公司作为被告符合法律规定。
上诉人称一审法院在送达开庭传票时不是陈敏本人签字，故一审送达程序违法。本院认为，本案的被告是保康八方公司，传票送达地址为保康八方公司在工商行政机关注册登记住所地，该传票送达地址符合法律规定。虽然一审开庭传票不是陈敏签收，但从送达回执显示该传票的签收人为万小飞，也即本案二审保康八方公司的委托诉讼代理人该公司会计万小飞，且一审判决书也是根据相同地址和联系方式送达并由陈敏签收，故上诉人称一审审理程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点2：上诉人主张本案借款为未到期债权的主要证据是该公司股东于2016年7月17日作出的《股东会决议》，但该决议内容为“公司在贷款到位后，首先还清这些借款，或者二期房屋开盘后，每月按10%比例还付借款本息……”，但该决议并没有明确具体的还款日期，本案借条出具时间为2016年12月5日，说明在股东会决议后，公司对借股东借款又有了新的约定，该借条明确约定“2017年3月5日前借款人必须还清全部本息”，因公司未及时还款，已经构成违约，被上诉人在2017年9月起诉符合法律规定。关于公司是否应当代扣代缴税费，因扣缴税款应由税务机关依照相关法律法规依法扣缴，与本案借款合同无实际关联。故上诉人称本案借款系未到期债权且应当扣缴税费的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点3:根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。根据上述规定，当事人之间对还款是本金或是利息未作明确约定的，应视为先还利息再还本金，故上诉人上诉认为还款时应当先扣减本金后扣减利息的上诉理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外”。根据上述规定，超过年利率36%部分的利息不予保护，但当事人已经支付的没有超过36%的利息部分，应当予以保护。故一审法院按照上诉人已经支付的利息按照年利率36%计算，超过的年利率36%部分的利息扣减本金的计算方式正确。
综上所述，保康八方公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费65221元，由保康八方公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王艳丽
审判员 汪 莉
审判员 姚仁友
二〇一八年二月五日
书记员 夏 飞