江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第0597号
上诉人（原审原告）张正喜，男，汉族，1961年9月2日生，教师。
委托代理人李志珍，女，汉族，1974年5月4日生，居民。系上诉人张正喜妻子。
被上诉人（原审被告）淮安市明光门窗有限公司。
法定代表人姜大军，该公司总经理。
委托代理人张双喜，江苏益新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）淮安经济技术开发区广州路办事处。
法定代表人朱松，该办事处主任。
委托代理人蒋敬宁，该办事处司法所工作人员。
委托代理人吴国雨，江苏六仁律师事务所律师。
上诉人张正喜与被上诉人淮安市明光门窗有限公司（以下简称明光门窗公司）、被上诉人淮安经济技术开发区广州路办事处（以下简称开发区广州办）排除妨害纠纷一案，淮安经济技术开发区人民法院于2014年2月17日作出（2014）淮开民初字第0094号民事判决。张正喜不服，向本院提起上诉。本院于2014年3月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月24日公开开庭审理了本案。上诉人张正喜及其委托代理人李志珍、被上诉人明光门窗公司的委托代理人张双喜、被上诉人开发区广州办的委托代理人蒋敬宁、吴国雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告父母生前为开发区广州办邱圩村村民，于2009年底前相继去世，原告诉称的0.3289亩土地系原告父母二人家庭承包土地中的一部分。2010年以后，因明光门窗公司需要使用开发区广州办邱圩村部分土地，其中包含上述0.3289亩土地在内的5360平方米集体土地。经开发区广州办同意并组织人员对用地范围内地上附属物进行清点，该0.3289亩土地上共有大小不等树木280棵，后因用地被处理、灭失。2011年6月15日，淮安市国土资源局对明光门窗公司未经批准占用位于开发区广州办邱圩村5360平方米集体土地建设“厂房”的行为，认定其违反了《中华人民共和国土地管理法》第43条规定，属非法占地行为，并作出淮国土资开罚字（2011）第050号国土资源行政处罚决定书。2012年12月27日，原告张正喜认为开发区广州办强行征收其自家0.3289亩承包地及砍伐其家的280棵树木的行为违法、违规、侵权，向淮安市人民政府提出行政复议申请。淮安市人民政府于2013年4月8日作出（2013）淮行复第4号行政复议决定书，确认开发区管委会处理本案所涉林木行为违法，并依法赔偿因该违法行为给申请人张正喜造成的损失。原告不服，诉至淮安市清河区人民法院，请求：1、确认开发区管委会下属开发区广州办2010年10月以“明光电动门”项目名义强行征收原告家0.3289亩承包地的征地行政行为违法；2、确认开发区管委会下属开发区广州办2010年10月强行征收原告家0.3289亩承包地时砍伐原告家280棵树木违法；3、赔偿原告土地使用权损失费59202元人民币，或者恢复原状归还使用权；4、赔偿280棵被砍伐树木280000元人民币；5、责令被告审查淮政发（2006）57号《淮安市征地补偿和被征地农民基本生活保障实施细则》的合法性。淮安市清河区人民法院经审理作出（2013）河行初字第0051号行政判决书，驳回原告的诉讼请求。原告不服，上诉至淮安市中级人民法院，淮安市中级人民法院审理后作出（2013）淮中行终字第0072号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。现原告诉至法院，要求被告退还被非法占用的原告家0.3289亩土地并恢复原状交原告使用，要求被告承担诉讼费用。
上述事实，有原、被告当庭陈述及淮安市发展和改革委员会出具给原告的政府信息公开申请告知书、淮安市国土资源局出具给原告的政府信息公开申请告知书、淮安市国土资源局作出的淮国土资开罚字（2011）第050号国土资源行政处罚决定书、淮安市人民政府作出的（2013）淮行复第4号行政复议决定书、淮安市中级人民法院作出的（2013）淮中行终字第0072号行政判决书、原告提供的广州办被征地居民家庭人员及历次征地补偿表、广州办征地办公室印章图样等载卷为证，原审法院予以确认。
审理中，原告陈述其在邱圩村另有承包地。
原审原告张正喜诉称，因开发区广州办未经批准同意明光门窗公司占用含原告家0.3289亩在内的邱圩村集体土地建设厂房。原告不服，2013年申请明光电动门审批的政府信息公开，淮安市发改委“我委系统无此信息”，原告认为依法明光电动门项目征地行为不可能得到批准。2013年1月6日，提起行政复议，请求确认征地行为违法，《淮行复（2013）4号》认定开发区广州办同意明光电动门用地属于超越职权。并且明光电动门行为已被《淮国土资开罚（2011）第050号》认定“违法占地”，作出“退还被非法占用的土地…”的处罚决定。（2013）淮中行终字第0072号认定“上诉人张正喜仍可实际使用”。因被告明光门窗公司至今未退还原告的土地，致原告不能正常行使土地使用权，两被告侵犯了原告的合法权益，故原告诉至法院，要求被告退还被非法占用的原告家0.3289亩土地并恢复原状交原告使用，要求被告承担诉讼费用。
原审被告明光门窗公司辩称，一、原、被告主体不适格；二、原告的起诉不符合法律规定，法院不应当受理原告的重复诉讼。
原审被告开发区广州办辩称，同意被告明光门窗公司的答辩意见，该案系重复审理，请求驳回原告的诉讼请求。
原审认为，本案所涉0.3289亩土地系邱圩村集体土地，原告父母生前通过家庭承包方式取得该土地的承包经营权。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条规定，承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。第五十条规定，土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。本案所涉0.3289亩土地既非林地也非通过其他方式承包，而是原告父母通过家庭承包方式取得，原告父母死亡后该0.3289亩土地的承包经营权消灭，应由发包方收回承包地，不发生继承人在承包期内继续承包的问题。原告不是该0.3289亩土地的承包经营权人，未取得土地的合法使用权，也就无权要求被告返还土地，故法院对原告的诉讼请求不予支持。据此，经调解未果，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条、第五十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告张正喜的诉讼请求。案件受理费80元减半收取40元，由原告张正喜负担。
原审判决后，张正喜不服。向本院提起上诉称：一、原审判决程序违法，关键证据没有认定，导致事实错误。1、被上诉人明光门窗公司原审中提供的证据显示，2008年，被上诉人明光门窗公司已开始侵权，明知是集体土地仍然与江苏省淮安经济开发区管理委员会签订土地出让合同，并且至今没有退还上诉人张正喜的土地，导致上诉人张正喜不能正常行使土地使用权；2、对上诉人张正喜的证据没有全部列举，导致对上诉人张正喜作为实际承包人的事实认定错误；3、上诉人张正喜是争议土地的实际承包人；4、“邱圩村接收证明”没有在判决中表述，否认李志珍作为农村集体经济组织家庭成员的事实。二、适用法律错误。1、原审认定，上诉人张正喜的父母去世后，该0.3289亩土地的承包经营权消灭，应由发包方收回承包地，属于适用法律错误；《江苏省农村土地承包经营权保护条例》规定，取得土地承包经营权的农户，在承包期内全家迁入小城镇落户的，发包方不得强制收回其承包地。承包方家庭中有成员户口迁出或者死亡、失踪的，发包方不得收回其承包地；《中华人民共和国农村土地承包法》规定，耕地的承包期为30年。承包期内不得收回、调整承包地。2、原审认定上诉人张正喜不是该0.3289亩土地的承包经营权人属适用法律错误。《中华人民共和国农村土地承包法》规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。土地承包经营权流转应当遵循在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。第二轮承包时，上诉人张正喜的父母已70多岁，按照口头约定，上诉人张正喜因为具备“受让方须有农村经营能力”，符合《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第（四）项的规定，取得争议土地的承包经营权，是争议土地的实际使用人。综上，请求二审撤销原审判决，责令被上诉人退还被非法占用的上诉人张正喜家0.3289亩土地，交上诉人张正喜使用，并判令被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人开发区广州办辩称，同原审辩称意见。
被上诉人明光门窗公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应该驳回上诉人张正喜的诉讼请求。
本院经审理确认原审查明的事实。
本院另查明，原审中，上诉人张正喜提供开发区广州办邱圩村民委员会于2007年出具给当地派出所的函，内容为：派出所：兹有我村潘庄组张晓山儿媳李志珍申请户口迁入我村潘庄组，村委会研究同意李志珍户口迁入我村潘庄组，到时敬请帮办为感。用以证明其户籍虽不在该村，但其妻子李志珍和孩子的户籍在该村，系该户的家庭成员。对此，本院调查开发区广州办邱圩村民委员会，该村负责人认为，该函只是用于李志珍办理户口的证明，而实际上李志珍户口未迁入。上诉人张正喜质证认为，开发区广州办邱圩村民委员会同意接受李志珍，说明其作为上诉人张正喜户的家庭成员是成立的，也是张小山户的家庭成员，李志珍作为农业人口有获得土地耕种权。同时，上诉人张正喜即使为非农业户口，《中华人民共和国土地承包法》没有规定非农户口不能耕种土地。
庭审中，上诉人张正喜提供了，2004、2005年度淮安市水利工程水费公示卡和农民负担监督卡（户主姓名为张正喜），2003年6月16日江苏省农民承担费用专用票据和工商统一收款收据（交款人为张正且），上述证据用以证明，其承担了父母承包地的义务，是争议土地实际使用人。被上诉人开发区广州办认为，子女耕种父母的土地是代耕代种，不能证明权利人就是子女。对此，本院调查了开发区广州办邱圩村民委员会，该村负责人认为，上诉人张正喜父亲是诉争土地承包人，在2004年已80多岁，当时已无力耕种诉争土地，由他人代耕，但村里没有允许上诉人张正喜耕种，但该诉争土地也没有收回。上诉人张正喜质证认为，其提供的材料上的户主都是上诉人张正喜，现任村领导对于过去的情况不了解，上诉人张正喜的父母在第二轮土地承包时已75岁，作为农村习惯，上诉人张正喜一直和自己父母生活，是上诉人张正喜承担该土地的全部义务，并且该事实得到村级及各级部门的认同，上诉人张正喜是争议土地的实际使用人。
本案的争议焦点为：上诉人张正喜是否是本案诉争土地的承包经营权人，其主张排除妨害有无事实依据和法律依据。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。
《中华人民共和国农村土地承包法》规定，本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。
本案中，诉争土地系农民集体所有的土地，该土地使用权系上诉人张正喜父母以家庭承包形式取得，而上诉人张正喜非该集体经济组织的成员，且上诉人张正喜系非农业户口，开发区广州办邱圩村民委员会并未同意上诉人张正喜使用诉争土地。故上诉人张正喜以其是土地承包经营权人或实际使用人主张退还诉争土地，并恢复原状交其使用，无相应的法律依据，原审据此判决驳回上诉人张正喜的诉讼请求，并无不当。关于上诉人张正喜主张按照其与自己父母口头约定，其因具备“受让方须有农业经营能力”，符合《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第一款规定，取得诉争土地经营权问题。本院认为，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，而上诉人张正喜既非集体经济组织的成员，又非农业户口，不符合《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条，关于家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户的规定。关于上诉人张正喜主张其妻子李志珍系农村集体组织家庭成员问题。本院认为，从查明的事实看，当地的集体经济组织予以否认，上诉人张正喜也提供不出其妻子系当地集体经济组织成员的证据，且上诉人张正喜的妻子李志珍也非本案当事人，也无证据证明李志珍与其父母系同一户，故原审在判决中没有表述，并无不当。关于庭审中上诉人张正喜提供2004、2005年度淮安市水利工程水费公示卡和农民负担监督卡，该卡中载明户主姓名为张正喜，用以证明其父母的承包地已由自己使用，并承担了承包地的全部义务问题。本院认为，上诉人张正喜父母是诉争土地承包人，在2004年已80多岁，当时已无力耕种诉争土地，由上诉人张正喜代耕，并交纳相关费用，但并不能得出邱圩村民委员会已同意其享有诉争土地经营权的结论。且开发区广州办邱圩村民委员会也没有同意允许上诉人张正喜耕种诉争土地。故对上诉人张正喜该主张，因其提供不出相应的事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。上诉人张正喜的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人张正喜负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐冬然
审判员 李前兵
审判员 王 健
二〇一四年五月二十八日
书记员 王 敏