江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第02443号
上诉人（原审被告）淮安众合房地产营销策划有限公司，住所地淮安市清河区中鑫上城B703室。
法定代表人陆洪炎，该公司董事长。
委托代理人吴延波，江苏六仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海亿丰企业集团（淮安）投资有限公司，住所地淮安经济技术开发区迎宾大道1号。
法定代表人张新全，该公司执行董事。
委托代理人张云生，江苏穿石律师事务所律师。
委托代理人周炳强，江苏知缘律师事务所律师。
上诉人淮安众合房地产营销策划有限公司（以下简称为众合公司）与被上诉人上海亿丰企业集团（淮安）投资有限公司（以下简称为亿丰公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，淮安经济技术开发区人民法院于2015年10月14日作出（2014）淮开民初字第3079号民事判决。众合公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月11日立案受理后，依法组成合议庭于2016年1月14日公开开庭审理了本案。上诉人众合公司的委托代理人吴延波、被上诉人亿丰公司的委托代理人周炳强、张云生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原、被告于2012年8月25日签订代理销售协议及补充协议，约定原告委托被告对淮安亿丰时代广场项目开展非独占性销售，代理期限自2012年8月26日至2012年12月31日。协议约定了双方权利义务、佣金支付等相关条款。补充协议中被告承诺：只主做亿丰时代广场一项目，否则原告有权要求被告退回已支付的资金。上述协议订立后，被告即为原告开展有关代理销售业务。2013年1月5日，原、被告再签订补充协议，约定代理销售期限延长至2013年12月30日。协议还约定其他相关条款。
另查，2012年5月2日，被告众合公司（乙方）与案外人淮安港龙置业有限公司（以下简称港龙置业）（甲方）签订《地产项目推介服务委托协议》，约定甲方委托乙方为甲方开发的“港龙喜临门淮安义乌国际小商品城”项目一期A馆商铺销售的推介服务人，进行推介销售工作；期限自2012年4月1日至2012年6月30日止；佣金按每套到帐成交价9%结算，成交到帐金额达300万元以上的，按10%结算支付佣金；结算佣金时乙方提供发票；乙方应按每月甲方实际收到乙方推介购买客户的到帐金额为标准，向甲方申领销售佣金；乙方在每月的5日前，将上月可向甲方提领之销售佣金统计表提报给甲方，并在次月15日前提领上月销售佣金之90%，留存10%在甲方帐户于第二个月15日前支付给乙方……。
2014年1月，众合公司以亿丰公司未按约支付佣金为由提起诉讼，要求支付佣金及违约金，该案经审理，判决亿丰公司向众合公司支付佣金622772.13元及以47100.27元为基数，按日万分之三自2014年1月8日计算至判决给付之日的违约金。对于亿丰公司主张的众合公司违反约定，擅自代理其他项目销售应退还资金，因未提交足够证据，不予支持。亿丰公司不服该判决提出上诉，在二审审理中，亿丰公司以补足证据后另行主张权利为由撤回上诉。2014年12月，亿丰公司提起本案诉讼。
原告亿丰公司诉称：2012年8月25日，原、被告签订代理销售协议及补充协议，约定原告委托被告对淮安亿丰时代广场项目开展非独占性销售，期限自2012年8月26日至12月31日。原告按实际到帐金额7%结算佣金，被告“只主做亿丰时代广场一个项目，否则原告有权要求退回已支付的资金”。补充协议约定将合同期延长至2013年12月30日。原告于2013年6月发现被告在未告知且未得到原告许可下擅自承接淮安瑞林国际广场（以下简称瑞林国际）的房屋销售代理。被告行为严重违反合同约定及同业禁止规则。对此，原告即时停发当月佣金，向被告提出警告，并要求被告退还已付全部资金，被告向原告承认错误，提出希望原告谅解并继续发放佣金，销售额跳点部分的资金可不予支付，原告考虑到被告态度诚恳同意该方案恢复向被告支付佣金。此外，被告在代理原告销售的同时，还违约代理港龙置业的项目，该事实有税务机关出具的证据证明。然被告于2014年1月，以原告拖欠佣金为由向法院起诉，并在庭审中对之前行为矢口否认，原告因当时无法取得被告违约证据，最终导致一审法院以原告主张的违约证据不足，驳回原告的抗辩并判决原告向被告支付佣金622772.13元和部分违约金。原告为此提出上诉，在二审审理中，原告提交被告部分违约证据，二审提出另案处理建议。原告现依法起诉，请求法院确认被告违约赔偿100万元。
被告众合公司辩称，众合公司在履行合同过程中不存在违约行为，请求驳回原告的诉请。
原告为支持其主张，向法院提交下列证据：
1、2012年8月25日代理销售协议，证明原、被告双方就淮安亿丰时代广场项目代理销售事宜达成一致，由被告开展非独占性代理销售；2012年8月25日代理销售补充协议，证明被告只主做亿丰时代广场一个项目，否则原告有权要求被告退回已支付的资金；2013年1月5日补充协议，证明上述协议期满后合作期延长至2013年12月30日；
2、2014年8月25日通话录音材料，为原告与南京金泊地置业有限公司（以下简称金泊地公司）经理彭健新的通话，证明被告在履约中承接瑞林国际房屋销售代理；
3、网上打印的金泊地公司销售页面，证明金泊地代理瑞林国际（淮安红星美凯龙），被告为金泊地公司下属的分销公司；
4、原审法院（2014）淮开商初字第0013号民事判决书及淮安市中级人民法院（2014）淮中民终字第1833号民事裁定书，证明原、被告就违约事项曾经过两级法院审理，相关事实被告曾做过明确陈述；
5、淮安地方税务局第一税务分局出具的被告代理港龙置业房屋代理销售佣金发票总额清单，原告仅调取2012年9月10日至2013年12月9日之间10笔明细，佣金金额为1118979元。该证据证明被告存在隐瞒违约代理销售情形，且被告在此期间内完成的销售额超过1000多万，被告违约可以被证实。
经庭审质证，被告对证据1真实性没有异议，但不能证明被告在履行中存在违约的事实；对证据2真实性、合法性均有异议，原告在谈话中未表明自己真实身份，存在诱骗之嫌，彭健新身份无法核实；对证据3真实性有异议，且仅凭页面不能证明被告是金泊地公司分销公司；对证据4真实性没有异议，此证据反而证明原告方主张被告方违约事实经过两级法院处理，均没有得到支持；对证据5真实性无异议，但该证据也不能证明被告存在违约行为。
被告为支持其抗辩，向法院提交2012年5月2日签订的《地产项目推介服务委托协议》及《地产项目推介服务委托协议》补充协议。证明原告提供的税务局佣金发票中涉及到港龙置业的佣金，为协议佣金结算的依据。原告方提供的佣金发票清单不能够证明被告有违约行为。其中补充协议约定的合同期延长至2012年9月1日，该协议的签约时间栏为空白。
经庭审质证，原告对2012年5月2日协议的真实性不表异议，协议关于佣金的结算方式，能够说明双方之间按当月销售进行结算，所以被告方不可能在结算以后跨度一年的时间开票；补充协议不具有真实性，没有签约日期，系庭审后形成。即使该协议是真实的，被告和港龙置业的合同也应于2012年9月1日终止。从发票可以看出，被告直到2013年8月仍与港龙置业发生业务，因此该证据不能否定被告在与原告签订协议以后存在与港龙置业之间提供服务的事实。
被告表示，如原告对补充协议的真实性有异议，可以申请鉴定。佣金发票上的时间只能证明被告出具发票的时间，而不能证明开具发票时仍有和港龙置业存在业务。
原告还向法院申请证人牛某出庭，证人称其2012年9月下旬到被告处，签订过劳动合同，但是公司没有提交。开始是部门经理，后来提升到部门总监。9月份做亿丰时代广场，2013年9月份离开公司，7到8月做瑞林国际项目，和亿丰项目形式一致，二个团队，做瑞林国际项目有成交。离开公司时，所有资料材料都移交。
原告认为证人证言真实。
被告对证人证言真实性有异议，所述的内容不能够证明原告主张。
原告还向法庭提交其向贾成凤、徐小飞所作调查笔录，证明该两人也在被告处从事过瑞林国际广场项目的销售。
被告对调查笔录真实性有异议。
审理中，因原告对被告提交补充协议的真实性有异议，申请对协议的签名及印章形成时间进行鉴定，有关鉴定机构接受委托后，在鉴定过程中发现根据其现有技术条件，无法确定委托的鉴定事项，后将有关鉴定材料作退案处理。
审理中，原告还向法庭申请对金泊地公司经理彭健新调查有关被告代理瑞林国际房屋销售情况，原审法院经与彭健新电话联系，其表示就瑞林国际房屋销售未与被告签订过代理协议或存在代理销售关系。
关于原告主张被告承担100万元违约金的理由和依据，其称，被告违约代理了瑞林国际以及港龙置业两个项目的销售。原告已向被告支付佣金340万元，还有60多万元未付，总计应付款为400多万元。按原、被告补充协议约定，应全额返还，原告现在主张不超过该数额的30%，即按100万元主张。
原审认为：原、被告之间所签订的代理销售协议，是双方当事人真实意思表示，合同合法有效，当事人应当依合同的约定行使权利并履行义务。原告主张被告违约代理销售瑞林国际项目，向法庭提交的主要证据为原告与金泊地公司彭健新的通话录音；网上打印的金泊地公司的销售页面；原审法院（2014）淮开商初字第0013号民事判决书、淮安市中级人民法院（2014）淮中民终字第1833号民事裁定书及证人证言等。上述证据中的录音材料，其真实性、合法性并无其他证据佐证，且通话内容并不能达到原告的证明目的，故对该证据的证明力不予确认；网上打印的金泊地公司销售页面，与本案无关联性，也不能证明原告的主张；原审法院的判决书及二审裁定中，并未确认原告所主张的被告的违约事实，该证据也不能达到原告证明目的；证人虽然就有关代理销售瑞林国际项目进行了陈述，但其没有提交能够证明其原来身份及销售情况的证据，故证人证言不具有证明力。综上，原告的举证，并不能证明其主张的被告违约代理销售瑞林国际项目的事实。
关于被告港龙置业项目的代理销售，原告提交的有关税务机关的佣金发票金额清单，反映了被告在代理销售港龙置业项目中的结算时间及金额。在2012年9月10日至2013年8月7日间，共发生开具佣金发票10笔，金额为1118979元。根据协议约定的支付佣金的比例，其销售额应达到千万元，该数额或许属正常的销售业绩。但该时间段亦为被告代理销售亿丰时代广场项目期间，原告对被告提交的补充协议的真实性提出异议，属于合理性怀疑。根据被告与港龙置业签订协议约定的结算方式，在协议履行期限届满后大半年时间，双方仍发生多笔佣金结算，显然不合常理。结合原告对补充协议提出的异议及该协议未填写签订时间，原审法院确认被告存在违反所承诺的“乙方公司只主做亿丰时代广场一个项目……”的事实，构成违约。
关于原告主张被告承担的违约金，由于被告在履行与原告所订合同中，存在违约代理销售港龙置业项目的事实，该行为违反了被告承诺的“乙方公司只主做亿丰时代广场一个项目，否则甲方有权要求乙方退回已支付的资金”。该条款所指的资金，可理解为佣金。被告违约代理销售港龙置业项目，依其所作承诺，应当承担违约责任。原告所主张的违约金100万元，是以被告违约代理瑞林国际及港龙置业两个项目作为事实依据，但原告主张的瑞林国际项目的违约事实依据不足，法庭未予确认。据此，应当减少原告主张被告承担违约金的数额。结合原告主张被告应承担违约金的比例、原、被告所订协议中有关违约责任的承诺，以及被告违约代理港龙置业所获取的佣金，法庭酌定被告应向原告支付违约金35万元。被告辩称的理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告淮安众合房地产营销策划有限公司于本判决生效后十日内，向原告上海亿丰企业集团（淮安）投资有限公司支付违约金35万元；二、驳回原告上海亿丰企业集团（淮安）投资有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，财产保全费3770元，合计17570元，由被告负担8820元，原告负担8750元。
众合公司不服该判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误导致判决错误。首先，上诉人向港龙置业出具的发票，系基于双方之间佣金余额的给付而开具，并非出具时双方仍存在代理关系；其次，在双方当事人订立的合同中，并未排除在上诉人以主要精力从事被上诉人业务的情况下，兼做其它公司的业务；第三，即使上诉人构成违约，按合同约定，上诉人也仅应向被上诉人退回其已支付的资金，而并非被上诉人拒付佣金。请求二审改判驳回被上诉人的诉讼请求并由其承担本案诉讼费用。
亿丰公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人向法庭提交上诉人于另案诉讼时一审中提交的2013年12月24日佣金催讨明细单一份，证明上诉人是掌握并且知晓其代理销售房屋的签约时间以及委托方应当支付的佣金数额。
上诉人质证称：对该证据的真实性没有异议，是上诉人起草的，该证据的内容必须要委托方的认可才能发生效力，如果委托方对此提出异议，则其没有效力。
二审期间，上诉人当庭陈述：从地税局的发票来看时间上有交叉，但上诉人没有与被上诉人代理销售合同同时履行的代理合同。双方当事人之间代理销售合同的起止时间是2012年8月26日到2013年12月30日，上诉人与港龙置业代理销售合同起止时间是2012年4月1日到2012年9月1日，与港龙置业的合同截止时间到了以后就没有其他代理销售合同行为的发生。向港龙置业开具发票所反映的代理费发生时间相关证据都在港龙置业，上诉人不持有相关证据，上诉人是在港龙置业拨付款项时才开具票据。合同约定以亿丰公司为主是指以主要精力投放在亿丰时代广场，不排除做其他事情，考量是否以主要精力是以销售的业绩衡量。事实上在双方的合同履行期间，没有次要的代理。
二审期间，被上诉人当庭陈述：上诉人与被上诉人签订代理销售协议以后，仍然为瑞林国际广场和港龙置业进行同样的代理销售行为，依约应承担违约责任。以亿丰公司为主，是指上诉人对被上诉人商铺销售的代理是唯一的，只能代理被上诉人一个公司，住宅销售可以做其他开发商的销售代理，但该本意从合同本身看不出来。
经审理查明，原审认定事实无误，本院予以确认。
经双方当事人一致确认，本案争议焦点为：上诉人在履行与被上诉人之间代理销售合同过程中是否存在违约行为。
本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定，全面履行义务。本案中，双方当事人于2012年8月25日订立的代理销售协议及此后订立的补充协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按该合同的约定全面履行义务。首先，本案双方当事人订立合同约定的履行期间为2012年8月26日到2013年12月30日，而上诉人与港龙置业订立的合同约定的履行期间为2012年4月1日到2012年9月1日，其中存在着履行时间上的重合，即上诉人与被上诉人订立代理销售合同时，还与其它开发商存在代理销售合同关系；其次，上诉人在本案双方当事人约定的合同履行期间内向港龙置业开具发票，虽然并不必然表明系开具发票时新发生的相关费用，但其向他人开具发票，其应当持有在该时点开具发票的事由、金额的相关证据，至少其比被上诉人更接近相关证据，但其在一、二审期间，均未提交相关证据证明相关费用并非发生在本案双方当事人约定的合同履行期间内。因而被上诉人称上诉人在履行双方当事人之间代理销售合同的同时，还在履行其它的代理销售合同的主张，从证据上看具有相对优势，原审采信该主张而认定上诉人构成违约并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由无充分证据佐证，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元，由上诉人淮安众合房地产营销策划有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋同宝
审判员 王百川
审判员 孙 艳
二〇一六年二月二日
书记员 ＸＸ平