重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第01376号
上诉人（原审原告）重庆云河新盛特殊钢有限公司。
法定代表人郑学君，该公司董事长。
委托代理人蒋轲，重庆捷讯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周小红，女，1977年4月19日出生，汉族，住重庆市忠县。
委托代理人谢军，重庆市忠县忠州法律服务所法律工作者
委托代理人刘ＸＸ，男，1965年10月7日出生，汉族，住重庆市忠县。
被上诉人（原审第三人）忠县佳德刃具有限公司。
法定代表人丁永长，该公司董事长。
被上诉人（原审第三人）重庆新盛特殊钢板有限公司。
法定代表人卢南法，该公司董事长。
上诉人重庆云河新盛特殊钢有限公司（以下简称重庆云河公司）与被上诉人周小红、忠县佳德刃具有限公司（以下简称忠县佳德公司）、重庆新盛特殊钢板有限公司（以下简称重庆新盛公司）劳动争议纠纷一案，重庆市忠县人民法院于2015年6月10日作出（2014）忠法民初字第03111号民事判决，重庆云河新盛特殊钢有限公司对该判决不服，2015年8月17日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2007年3月10日，被告周小红在第三人佳德公司处上班。2013年12月13日，该公司停产。2014年3月5日，原告云河公司成立。2014年3月20日，原告向两第三人的全体员工发出关于续签劳动合同的通知，同月31日，原告正式下发了《重庆云河新盛特殊钢有限公司关于重签劳动合同有关问题的通知（云河新盛（2014）5号）》文件，通知被告从2014年3月起重新与原告签订劳动合同，被告在原公司的工龄将与新公司的工龄连续计算。后被告在原告处上班，原告为被告补缴了佳德公司所欠的失业保险和工伤保险费用。工作期间，被告的平均工资为1494.91元。2014年4月30日，原告向被告发出通知：“…因公司原因于2014年4月30日与公司终止劳动合同。请于2014年5月20日前办清一切离职手续，与公司终止劳动和社会保险关系。”。在解除劳动关系时，原告支付了被告经济补偿金1200元。被告认为原告未依法提前通知解除劳动关系，未足额支付经济补偿金，故申请至忠县劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决原告支付其未提前通知解除劳动合同的工资及经济补偿金。2014年9月15日，忠县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决原告支付被告未提前三十日通知解除劳动合同的工资1494.91元及经济补偿金11211.83元（未扣已支付的1200元）。原告对该裁决不服，即诉至法院。
重庆云河公司一审起诉称，原告不服重庆市忠县劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决书，其理由如下：1、仲裁委员会认定的事实错误，导致裁决严重错误。原告系2014年3月成立的独立法人的有限责任公司，并非第三人的合并企业；原告只是向第三人租赁了公司厂房用以生产，双方不但签订了租赁合同，同时原告也支付了租金。原告成立时，第三人已停产一个季度之久，被告及其他工友均在家休息，或已另寻职业。原告成立后，面临招工难，考虑第三人的原职工系熟手，而且又能解决部分职工的就业难的问题，故原告在招聘时便招进大量原在第三人处就业的职工，并于2014年3月中旬与他们签订了劳动合同。在解除劳动合同时，被告工作只有一个季度左右。原告本着依法办事，尽量照顾员工，向被告支付了相当于工作了一年的经济补偿金1200元，故无须再支付被告经济补偿金。2、原告在与被告解除劳动合同之前，将书面通知张贴在企业公示栏中向全体员工公示，并在解除劳动合同时向被告支付了经济补偿金1200元，原告已经提前30日以通知的形式与被告解除劳动关系。被告在领取经济补偿金之后，双方已默认劳动关系自动终止，双方因劳动关系引起的一切权利义务都归于完结，故原告无须向被告支付“未提前解除劳动合同”的工资。本案中的第三人才是被告主张权利的主体，被告可通过仲裁等手段向第三人主张上述权利。请求判决原告无需向被告支付未提前解除劳动合同的工资及经济补偿金。
周小红一审答辩称，原告所诉不属实。被告系原告的职工。被告原在第三人处上班。后第三人于2013年12月13日停产。2014年3月5日，第三人合并更名为本案原告，被告继续在原告处上班。被告在工作中，原告为其补缴了第三人所欠的失业保险和工伤保险费用。2014年3月20日，原告发出一个签劳动合同的通知，明确续签劳动合同和续算工龄。2014年5月至7月期间，原告分批通知被告及其他工友解除劳动合同关系。由于原告未依法提前三十日通知与被告解除劳动关系，原告应向被告支付未提前通知解除劳动关系的工资及将原工作年限一并计算的经济补偿金，而原告并未支付工资，也未足额支付经济补偿金。忠县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁是符合法律规定的，请求法院予以支持，依法驳回原告的诉讼请求。
忠县佳德公司、重庆新盛公司均未到庭置辩，亦未向该院提交书面答辩意见和任何证据。
一审法院认为，经庭审，原、被告均认可原、被告存在劳动关系，且双方现已解除劳动关系的事实，现原告要求对双方解除劳动关系之后，是否应当支付“未提前三十日通知解除劳动合同”的工资及经济补偿金的问题进行处理，本院根据双方举证质证意见，结合当事人陈述，依法认定如下：
一、关于原告是否系两第三人的合并企业？
原告提出原告系2014年3月成立的独立法人的有限责任公司，并非第三人的合并企业，并提交了工商登记档案拟证该主张；被告辩称原告在向被告发出关于重签劳动合同有关问题的通知上载明了“重庆云河控股集团与重庆新盛特殊钢板有限公司和忠县佳德刃具有限公司完成资产重组，原重庆新盛特殊钢板有限公司公司和忠县佳德刃具有限公司合并更名为重庆云河新盛特殊钢有限公司”，故原告系两第三人的合并企业。该院认为，关于重签劳动合同有关问题的通知书上虽载明“原重庆新盛特殊钢板有限公司公司和忠县佳德刃具有限公司合并更名为重庆云河新盛特殊钢有限公司”，但公司的成立应当以工商登记为准，原告提交的登记档案上载明原告系新成立的公司，并非两第三人的合并企业。对原告的该主张，予以支持。
二、原告是否未提前三十日通知被告解除劳动合同？
原告诉称，其已经提前三十日向被告发出解除劳动合同的通知，并提交了解除劳动合同通知拟证该主张，被告提出原告提交的上述证据不真实，其当庭提交了《重庆云河新盛特殊钢有限公司关于终止周小红同志劳动合同的通知》，拟证原告未提前三十日向被告发出解除劳动合同的通知。该院审查后认为，从被告提交的通知上看，系原告向被告发出的，原告在通知上载明，双方于通知发出的当日即解除劳动关系，上面加盖有原告的公章，原告未对公章的真实性提出异议，该证据应当是真实的；而原告手中的通知，因为系原告自己制作，其上面载明的时间与被告手中持有的通知书相矛盾，对此原告未作合理解释，虽原告提出其系以公告张贴的方式向被告发出该通知，其提供的照片无法核实其具体的张贴时间，原告又未提出其他证据证实其已提前三十日将该通知以其他方式发给被告，故原告的主张不成立。该院确认原告未提前三十日通知被告解除劳动合同。
三、原告是否应当支付被告工资、经济补偿金及计算方式？
《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，原告因生产经营存在困难，资金周转严重困难，应属劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形，而原告未提前三十日以书面形式通知被告，故应当额外支付被告一个月的工资。关于工资标准，原告对仲裁委员会的标准提出异议，但未提出充分证据证实工资标准。该院认为，当事人对工资标准发生争议的，以当事人提供的证据确认。不能通过证据确认的，一般按统筹地区的社会平均工资认定，现被告提出按照仲裁委员会确认的工资标准1494.91元计算，已低于社会平均工资，符合法律规定，予以确认。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。由此可见，原告应当支付被告经济补偿金。关于计算年限，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。该条还规定，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。本案中，原、被告劳动关系的建立及解除劳动关系的情形符合上述规定，且原告在其下发的《重庆云河新盛特殊钢有限公司关于重签劳动合同有关问题的通知》上承诺，被告在原公司的工龄将与新公司的工龄连续计算。综上，故原告应当将被告在原第三人处的工作年限一并计算后支付被告经济补偿金。关于被告参加工作的时间，原、被告均未提出分歧，该院以仲裁裁决书上确认的时间为准。根据被告在劳动合同解除前十二个月的月平均工资及工作年限，确定原告应当支付被告的经济补偿金为1494.91元／月×7.5个月＝11211.83元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、原告重庆云河新盛特殊钢有限公司支付被告周小红未提前三十日通知解除劳动合同的工资1494.91元。二、原告重庆云河新盛特殊钢有限公司支付被告周小红经济补偿金11211.83元（含原告已支付的1200元）。上述支付款项，共计12706.74元，限于本判决生效之日起十日内支付完毕。在执行兑现时，应当扣除原告已支付的1200元，即原告还需支付被告11506.74元。本案案件受理费减半收取5元，由原告重庆云河新盛特殊钢有限公司负担。
重庆云河公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、改判上诉人无须向被上诉人周小红支付提前通知解除劳动合同的工资和经济补偿金；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1、原审法院适用法律错误，上诉人已足额支付经济补偿金。劳动者是否签订劳动合同、签订年限等均是公司与劳动者相互协商的结果，双方在劳动合同签订前处于平等地位，公司没有安排也根本没有能力安排原来第三人企业的劳动者直接来公司上班否则公司根本无须招聘，直接要求劳动者前来上班即可，而很大部分原第三人企业职工没有来公司上班，因此双方之间是新成立的劳动关系，与原来的劳动关系无关，原审法院套用劳动争议司法解释（四）第五条规定判决公司向劳动者支付原用人单位的经济补偿金完全是适用法律上的错误；2、上诉人已经提前30天通知了劳动者将解除劳动合同关系，因此无须支付代通知金。上诉人因客观情况变化，已经在3月底作出了与部分工作人员解除劳动合同的计划并召开裁员大会，同时张贴通知于企业的公示栏；因此上诉人提前告之的方式符合法律规定，没有任何法律规定用人单位没有支付代通知金，就必须向劳动者补足，上诉人既然已经支付了经济补偿金，属于合理合法解除了劳动关系，没有任何过错，无须再次向劳动者支付代通知金。3、被上诉人仍可通过仲裁等手段向第三人公司主张权利，如将该笔赔偿直接移植到原告身上，属于人为加重了上诉人负担，更不利于企业的健康发展。
周小红答辩称，1、本案事实清楚，证据充分。被上诉人原系第三人职工，第三人停产后上诉人两次向被上诉人发出续签劳动合同通知，称上诉人完成了对两第三人的资产重组，上诉人是两第三人合并更名；全体员工重新与新公司签订劳动合同，原公司的工龄与新公司的工龄连续计算，在这种情况下被上诉人才与上诉人签订了劳动合同并在原工作场地和工资岗位继续工作，在此期间上诉人还为劳动者补缴了第三人所欠的失业保险和工伤保险费用，劳动者继续上班不久上诉人即书面通知劳动者解除劳动合同。2、上诉人应当支付劳动者工资和经济补偿金。因为上诉人没有提前30日书面通知劳动者解除劳动合同，就应当按照劳动合同法第四十条规定向劳动者额外支付一个月工资；同时劳动者系按照上诉人承诺原公司工龄与新公司连续计算的情况下，在原工作场所、工作岗位且非因本人原因被安排到新单位工作，就应当按照劳动争议司法解释的规定支付经济补偿金。请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
忠县佳德刃具有限公司，重庆新盛特殊钢板有限公司未答辩。
二审审理过程中，双方当事人均未提供充分的证据证明一审法院认定的事实有误，故对一审法院认定的事实予以确认。
另查明，2014年2月24日重庆云河控股集团作为甲方与作为乙方的忠县佳德公司、重庆新盛公司签订《重庆云河控股集团有限公司兼并重组忠县佳德公司、重庆新盛公司框架协议》；重庆云河公司成立时按照其公司章程规定，重庆云河控股集团有限公司作为股东出资500万元占公司出资比例的50%；重庆云河控股集团有限公司的董事长被选举为重庆云河公司法定代表人。
本院认为，上诉人与被上诉人签订劳动合同后，因企业经营需要等情况致使劳动合同无法履行时，用人单位可以解除劳动合同，但作为用人单位的上诉人应当提前30日以书面形式通知劳动者本人，否则就应当额外支付劳动者1个月的工资，本案上诉人在一、二审中均未提供与劳动者解除劳动合同前30日已书面通知劳动者的证据，因此一审法院按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定判决上诉人额外支付被上诉人1个月的工资并无不当。
上诉人与第三人本来是各自独立的法人单位，应当独立承担各自的权利义务，上诉人没有责任承接劳动者在原用人单位的工作年限，也没有义务代原用人单位支付经济补偿，但是由于上诉人与两个第三人之间存在关联关系，在两个第三人停产后未向劳动者支付经济补偿金时，利用其关联关系安排被上诉人到上诉人公司上班，同时向劳动者承诺原在第三人工作期间的工龄与新公司的工龄连续计算，而劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，只是劳动合同主体由第三人单位变更为上诉人单位，因此劳动者非因本人原因从第三人单位被安排到上诉人单位工作，第三人单位未支付经济补偿，上诉人向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿或赔偿金的工资年限时，劳动者请求把第三人单位的工作年限合并计算为上诉人单位工作年限的，本院应当予以支持；一审法院依照最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第五条的规定判决上诉人支付经济补偿金并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆云河新盛特殊钢有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 超
代理审判员 毋向娟
代理审判员 熊德才
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 柯 进