江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏09民终1444号
上诉人（原审被告）：盛晓军，男，1971年12月7日出生，汉族，居民，�盐城市大丰区。
委托诉讼代理人：张海波，江苏道远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈刚，男，1976年2月10日出生，汉族，居民，住盐城市大丰区。
委托诉讼代理人：任进勇，江苏涤非律师事务所律师。
原审被告：盐城市诚信建设工程有限公司，住所地射阳县海河镇沿河路29号。
法定代表人：陆从清，该公司董事长。
原审被告：大丰南海石材有限公司，住所地盐城市大丰区大丰港经济开发区海晶工业园区经四路东侧、纬二路北侧1幢。
法定代表人：曹福艳，该公司执行董事兼总经理。
上诉人盛晓军因与被上诉人沈刚及原审被告盐城市诚信建设工程有限公司（以下简称诚信公司）、大丰南海石材有限公司（以下简称南海石材公司）建设工程施工合同暨民间借贷纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2016）苏0982民初2269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
盛晓军上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1、2015年4月9日盛晓军与沈刚签订的协议书约定“诚信公司收到南海石材公司第一笔工程款后三日内再行支付沈刚30万元，其余款项待工程竣工后30日内进行结算并支付”，但南海石材公司至今未付款，且沈刚施工未完成竣工验收，该工程付款条件尚未成就。2、2015年1月30�协议签订后，盛晓军又向沈刚付款15万元，一审漏算该笔付款。3、鉴定报告及补充鉴定的结论数据大相径庭，补充报告缺乏公正性，无证据证明曾有大型机械进场施工、有排水及降水措施，鉴定机构将未实施的工程计入已完成的工程量显失公允。4、双方对工程墙柱上的落水管至地面部分未施工无异议，而补充报告未涉及；依据2015年1月30日协议，消防及照明含在沈刚施工范围内，但其未完成；鉴定报告因此而得出的已完工比例显然不能作为裁判依据。
沈刚答辩称，1、沈刚完成相应的工程施工后，盛晓军没有按约进行后道工序的钢结构施工，致使沈刚无法进行地坪浇筑，双方发生纠纷后曾达成协议，但盛晓军仍未履行，沈刚后提起诉讼，案号为（2015）大港民初第87号，盛晓军在该案审理中承诺于2015年4月15日前完成施工，但未履行�承诺，一审法院按照已完工程量计算沈刚的工程款合法有据，导致工程至今不能完工的原因在于盛晓军，案涉工程已经达到付款条件。2、2015年1月30日的协议是双方理账达成的，当时对账只是对以前已经发生的工程、时间及付款进行的核对，对账当日及以后盛晓军并没有另支付过15万元，协议中的15万元指的是2014年1月28日协议中的15万元，盛晓军未按该协议的时间节点给付，而是于2014年2月29日给付了10万元，2014年8月26日给付了5万元，沈刚所有领款都有收条，一审法院对该节事实的认定存在瑕疵，但判决结果中并没有认定该15万元是正确的。另，在案件庭审前的质证中盛晓军多次认可给付沈刚55万元的事实，不存在多付少算的问题。3、本案是按固定总价计算工程款，合同单价为162元/平方米，面积按照实际面积计算，工程款应为总工程款减未施工的地坪浇筑款，而一审�院采用的完工比例计算法显然未维护沈刚利益，但我方予以认可。4、盛晓军认为鉴定遗漏了未施工的项目无事实依据，工程墙柱上的落水管到地面部分不在合同之内，不属于沈刚的施工范围，沈刚承包的是基础工程，不包含地面向上的钢结构部分排水，消防和照明也不在原合同的施工范围，双方在2015年1月30日协议中提及沈刚承担部分消防和照明的施工任务，前提是盛晓军按照承诺完成钢构施工任务。盛晓军的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉。
诚信公司二审未应诉、未答辩。
南海石材公司二审未应诉、未答辩。
沈刚向一审法院提出的诉讼请求：1、判令盛晓军给付工程款865049.46元，并承付821796.99元自2013年12月10日起，43252.47元自2014年12月10日起均�实际给付之日止均按年利率24%计算的利息，400000元自2013年12月10日起至2015年2月12日止的利息114400元；2、诚信公司对盛晓军的给付义务承担连带责任；3、南海石材公司在欠付诚信公司工程款范围内承担责任；4、诉讼费、鉴定费由被告承担。
一审法院认定的事实：
2013年2月3日，盛晓军（甲方）与沈刚（乙方）就南海石材公司的1号厂房的基础部分工程签订《协议书》一份，内容为：“一、工程概况3、工程内容：浇筑基础（DJ1、DJ2、DJ3、DJ4）、连系梁（JL1、JL2、JL3）、厂房内地坪及场内管道排水。4、技术要求按甲方提供的图纸施工。5、价格：单价162元/㎡税后价，建筑面积按实结算；二、双方职责，1、乙方在进场前，甲方必须做到三通一平，通电、通水、通路，场地平整。3、在乙方基础结束后的75个工作日内，甲方钢结构工程必须结束交付给乙方进行场内地坪浇筑。4、甲方主要协调业主、监理、施工单位三者之间的关系。三、工程款的支付方式：在乙方基础工程结束后的15日内，甲方必须支付给乙方贰拾万元整。在乙方场内地坪浇筑结束后的28日内，甲方必须支付给乙方总工程价款的95%，余款一年内结清。如与甲方和业主签订的大合同相抵触遵照大合同执行。四、违约责任：如甲方拖延支付乙方工程款，甲方必须支付给乙方2%月息及承担与之相关的一切费用，如乙方未按合同约定的时间内完成基础工程，甲方有权终止合同。五、本协议未尽事宜参照甲方与业主签订的合同……”。后沈刚按约完成涉案工程的基础分部工程，但盛晓军未按约完成钢结构工程，沈刚亦未进行地坪浇筑工程施工。
2014年1月27日傍晚，沈刚和盛晓军因涉案工程款问题发生纠纷。1月28日，沈刚与盛晓军在盐城市大丰区公安局城西派出所达成调解协议，约定：“1、……在2014年1月29日中午12时前拿10万元现金给沈刚发放农民工工资；在正月底前再给付5万元现金给沈刚发放农民工工资。盛晓军保证在4月30日前给1号厂房上钢结构主体工程，否则盛晓军要按照已完成的工程量足额结算工程款。2、沈刚在拿到盛晓军的10万元现金后，要如数发放到每个农民工手上，不得拖欠挪用，不足部分要自行筹资解决……”。后盛晓军仍未能完成钢结构工程。
2015年1月30日，沈刚与盛晓军签订协议书一份，内容为：“钢材31.29T，10.6万；木方8千；�凝土61方，2.07万；东墙基础，4万；消防和照明，盛和沈各承担一半。经双方协商同意，在2015年5月份前完成各方施工进度。确保验收。注：沈刚付工人工资壹拾伍万元整，盛晓军借沈刚捌万肆仟捌佰伍拾元整，材料由沈刚承担，防雷工程由沈刚承担”。协议签订后，盛晓军支付沈刚15万元用于发放工人工资。此后，盛晓军又向沈刚借款84850元。
2015年2月11日，沈刚就涉案工程款以盛晓军、诚信公司为被告提起诉讼。一审法院在2015年3月26日庭审时，沈刚陈述：“我是2013年7月份将圈梁浇筑好后交给被告进行钢结构的施工，同时承诺防雷工程由其施工……”。盛晓军陈述：“2015年4月15日前钢结构工程全部施工结束，如不能按期结束，则承担原告的所有损失。�同意完成消防工程和电路工程……”。诚信公司陈述：“我公司保证在2015年4月15日前与被告沈刚将全部钢结构工程施工结束，如果不能按期完成钢结构工程，愿意承担原告的所有损失，并按约支付原告工程款……”。2015年4月9日，沈刚（甲方）与盛晓军（乙方）签订协议书，约定：“甲、乙双方就2013年2月3日签订的施工协议的未尽事宜，经充分协商，达成如下补充协议：一、双方继续按2013年2月3日签订的施工协议履行，另照明设施、消防设施工程由乙方施工、甲方承担一半费用的补充协议履行。二、律师费用15500元、诉讼费14500元由盛晓军负担，在双方签字之日直接给付姚竹平律师，诚信公司另先付20万工程款给甲方（其中9300元直接支付给姚竹平），在签字之�履行。另在诚信公司收到南海石材公司第一笔工程款后三日内再行支付甲方30万元，其余款项待工程竣工后30日内进行结算并支付。如乙方与甲方逾期结算且不按时支付工程款，则逾期工程款按月息2分计算利息。三、乙方在五月底前完成钢构工程，甲方在乙方完成钢构后二十五日内完成自己所有的工程量。如一方违约，由违约方承担延期的所有费用。四、本协议于甲方向大丰市人民法院申请撤诉之日生效……”。2015年4月10日沈刚撤诉。2016年4月19日，沈刚以盛晓军、诚信公司、南海石材公司为被告提起本案诉讼。
2017年1月12日，一审法院依据沈刚的申请作出（2016）苏0982民初2269号民事裁定书，裁定查封、冻结、扣押盛晓军、诚信公司100万元的银行存款或其他等额财产。沈刚为此支付财产保全�5000元。
另查，南海石材公司因厂房建设需要将公司的1、2、4#厂房发包给诚信公司施工。2013年6月25日，南海石材公司和诚信公司补签了《建设工程施工合同》，内容载明：“南海石材公司的1、2、4#生产加工厂房发包给诚信公司承建，工程承包范围包括土建、钢结构、水电、消防等图纸设计内容。合同价款为按建筑面积每平方米506元结算（建筑面积按实结算）……”。该合同的第三部分专用条款载明“工程款的支付方式为本工程无预付款，待单体工程主体结构进场7日内支付单体工程总造价的20%，余款待工程竣工验收合格后保留单体工程总造价的5%为质保金，剩余的工程款10日内付清。本工程约定的工程竣工验收时间为有效工作日30日，如因发包方原因导致工�不能按时验收，发包方需向承包方支付单体工程总造价30%的工程款，如因承包方原因导致工程不能按时验收，发包方不提前支付工程款。发包方支付工程款需支付到承包方指定账户，不得私自向其他账户付款……”。
2013年7月23日，诚信公司（甲方）与盛晓军（乙方）就南海石材公司的1#生产加工厂房补签了《施工合同书》，约定：“一、工程范围及内容详见甲方与业主方施工合同及施工图；二、承包形式为独立核算，自负盈亏。乙方在完成甲方与业主签订合同约定的施工内容，结清企业技术服务费及税费和其他相关费用后，工程盈亏、工程的完税及建账审计工作均由乙方负责完成，工程债权债务由乙方承担。由此引起的一切责任均由乙方负责，与甲方无关；四、经费结算及支付，1、在施工期间，乙方应根据工程项目需求不断投入资金，保证工程施工；2、付款和结算方法为执行本工程招标投标文件及甲方与业主签订的合同相关条款，向业主缴纳履约保证金（未作要求除外）由乙方缴纳，工程款由乙方负责追要。工程回访保修费，按大合同执行。3、乙方不得直接从业主处支付工程款，该工程所有工程款必须一律汇到甲方账户，甲方确保专款专用，结算方式为公司转账、转账支票或汇票进行备书。乙方财物实行独立核算，接受公司财务监督；5、本工程合同暂定价陆佰贰拾陆万壹仟柒佰伍拾元，根据工程实际情况，乙方向甲方交纳的工程技术服务费用或公司管理费为结算总价的2%，约壹拾贰万伍仟贰佰叁拾伍元，结算方式为按工程款付款进行扣除……”。
诉讼中，一审法院依据沈刚的申请委托江苏天正工程造价咨询有限公司（下称天正公司）就沈刚已完成的工程量及占合同约定总工程量的比例进行司法鉴定。2017年10月24日，天正公司作出苏天正鉴字（2017）012号鉴定意见书，内容载明：“八、经鉴定南海石材公司生产加工1#厂房已完成工程量及占合同约定总工程量的比例造价结果为1、无争议部分独立基础、连系梁、厂内管道排水等工程造价为1555646.58元，占合同约定总工程量造价的77.15%。2、有争议部分1号厂房与3三号厂房交界处的部分基础为86056.15元；九、鉴定说明1、本项目鉴定定额依据江苏省建设主管部门发布的2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》执行，人工机械参照江苏省有关文件规定执行，材料价格按大丰市工程建设材料预算指导价计算；2、1号厂房与3号厂房交界处的部分基础造价为86056.15元，�法院按照合同书灯文件进行裁定”。后因盛晓军、诚信公司对案涉的司法鉴定意见书有异议，天正公司于2017年12月11日出具补充说明一份，内容为：“1、根据已有资料及质证笔录，现鉴定已完成部分与未完成部分总价为1765501.14元；2、根据已有资料及质证笔录，现鉴定已完成部分总价为1304868.18元。说明1、其中已完成部分涉及大型机械进出场费为27649.54元（含规费和税金），由2017年11月24日质证笔录原告提出的2台大挖机、2台小挖机和1台推土机按定额计算，具体由法院按照合同书、质证意见等文件进行裁决。2、其中已完成部分涉及排水、降水措施费为472589.27元（含规费和税金），由于缺乏施工组织设计、现场实际施工情况等资料，所以根据定额及规范计算（考虑施工现场一般为环形布置，一般井点降水间距为1.2m,50根为一套，累计不足一套按�套计算），是否计取及如何取费由法院按照合同书、质证意见等文件进行裁决。3、其中未完成地坪部分价格为460632.96元（含规费和税金），在2017年10月24日我司向贵院提交的正式报告中已说明”。沈刚为本次鉴定支付鉴定费用25000元。
另查，2015年3月23日，盐城市成业建设工程监理有限公司向诚信建设公司发出通知，载明：“你单位承建的南海石材有限公司1#生产车间基础分部已完成近两年至今未组织验收，但发现你单位现已组织上部钢结构安装。现要求你单位暂停施工，组织基础分部验收合格后再进行上部钢结构工程。”盛晓军将上述通知于2015年4月7日送达给沈刚。
再查，南海石材公司1#厂房基础部分、基础预埋部分所涉的钢筋经大丰市国建建设工程质量�测有限公司检测符合技术要求。沈刚与被告盛晓军均无工程施工资质。
一审法院认为，沈刚与盛晓军系无工程施工资质的个人，故沈刚与盛晓军之间以及盛晓军与诚信公司之间的工程施工合同均违反了我国法律、法规的强制性规定，均应认定为无效。虽然，案涉工程施工合同无效且工程未能施工完毕并进行竣工验收，但涉案工程中的基础部分、基础预埋部分所涉的钢筋经大丰市国建建设工程质量检测有限公司检测符合技术要求，故沈刚有权按照合同约定要求盛晓军支付工程价款。盛晓军、诚信公司关于“原告施工工程存在质量问题”的辩解意见，因其未提供充分证据证实，不予采信。
对于建设工程价款采用固定价结算，承包人未完成工程施工，要求发包人支付工程款�，可以采用按比例折算的方式即在相应同一取费标准下分别计算出已完成工程部分的价款和整个合同约定的总价款，两者对比计算出相应的系数，再用合同约定的固定单价乘以该系数确定发包人应付的工程款。本案中，沈刚与盛晓军之间的协议书约定“单价162元/㎡税后价，建筑面积按实结算”，结合天正公司出具的司法鉴定意见书、补充鉴定报告的相关内容，可认定在同一取费标准下沈刚已完成部分占整个工程量的73.91%（1304868.18÷1765501.14）。根据天正公司的司法鉴定意见，已完成部分合同价为1555646.58元，占合同约定总工程量造价的77.15%，据此，一审法院确定案涉工程的合同总价为2016392.2元（1555646.58÷77.15%），沈刚实际施工完成的工程价款为1490315.48元（2016392.2×73.91%）。
关于案涉工程盛晓军已付工程款的问题。一审庭审中，盛晓军陈述已付款的总金额为805700元，并提交了2014年2月29日100000元的收条、2014年8月26日50000元的收条、2015年1月30日174700元的协议、2015年2月13日200000元的收条、2015年4月11日200000元的收条、2015年6月23日81000元的欠条。沈刚对于上述证据的真实性无异议，并予以认可。但事后又认为2015年2月13日的20万元为前面2笔款项的汇总，沈刚的陈述前后不一致且未提供证据证实，一审法院不予采信。一审法院认定，盛晓军已付工程款的金额为805700元。因盛晓军认可尚欠沈刚借款84850元，并愿意在本案中一并处理。可认定盛晓军共计结欠沈刚769465.48元（1490315.48-805700+借款84850）。虽然，沈刚与盛晓军之间合同约定“单价162元/㎡，税后价”，但天正公司的司法鉴定意见中已经认定案涉工程的合同总价为2016279.54元（含税费），沈刚要求扣减未完成地坪部分的规费15063.3元、税金15189.62元的主张，不予采信。
关于沈刚主张的工程款利息问题，虽然沈刚与盛晓军在2013年2月3日的协议书、2015年4月9日的协议书均对支付工程款的利息进行了约定，但因2015年4月9日的协议书关于“盛晓军在五月底前完成钢构工程，沈刚在盛晓军完成钢构后二十五日内完成自己所有的工程量。如一方违约，由违约方承担延期的所有费用。……其余款项待工程竣工后30日内进行结算并支付。如盛晓军与沈刚逾期结算且不按时支付工程款，则逾期工程款按月息2分计算利息”的约定已对2013年3月2日协议书中所涉的逾期支付工程款的利息计算时间进行了变更，故欠付工程款的利息应自2015年6月26日起按照月利�2%进行计算。另因盛晓军向沈刚借款84850元，未有还款日期、借款利息等的约定，故对于该借款的利息，一审法院确定应自起诉之日起按照年利率6%计算。
诚信公司承包涉案工程后，未进行任何项目施工便交由盛晓军承建，故诚信公司均应对盛晓军给付沈刚剩余工程款的义务承担连带责任。南海石材公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。盛晓军、诚信公司、南海石材公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，是其对举证、质证以及辩论权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、盛晓军于判决生效后10日内给付沈刚工程款684615.48元，偿还沈刚借款84850元，合计769465.48元，同时承担684615.48元自2015年6月26日起至实际给付之日止按月利率2%计算的利息，84850元自2016年4月19日起至实际给付之日止按年利率6%计算的利息。二、盐城市诚信建设工程有限公司对盛晓军上述给付义务中的684615.48元及利息承担连带责任。三、大丰南海石材有限公司在欠付盐城市诚信建设工程有限公司工程款范围内承担连带责任。四、驳回沈刚的其余诉讼请求。案件受理费18459元，鉴定费25000元，合计43459元，由沈刚负担4859元，盛晓军负担38600元。
围绕当事人的上诉及答辩，二审中盛晓军提供了一份盐城市成业建设工程监理有限公司于2017年12月26日出具的《关于南海石材有限公司1#厂房基础施工降水情况说明》，内容为“至南海石材有限公司：南海石材有限公司1#厂房基础施工时，施工方进场了一套降水设备，对局部（东南角）基础进行降水，降了约三天左右进行开挖，后建设单位建议采用在承台外开挖，明沟进行排水，降水设备就停止使用了”。沈刚经质证认为，1、该证据不属于新证据，一审最后一次庭审中，盛晓军无正当理由拒不到庭，且在开庭之前也没有向法院提交相应的证据，应当承担举证不能的后果；2、这份说明不能作为减少工程款的依据，本案合同系以固定单价而非按定额结算工程款，在施工过程中无论采取什么措施，只要完成的工程符合标准就应当按照约定的计价标准计算工程款，补充鉴定只是套用定额来计算未完成工程量与整个工程的比例，�审法院系套用这个比例结合双方的合同计算已完成的工程款。3、鉴定机构在现场勘查时，双方已经一致确认除地坪没有施工外，其余部分均已按照合同完成了施工任务，这一事实鉴定机构在2017年12月6日一审法院组织调查时已经确认。本院经审核认为，2013年2月3日盛晓军与沈刚签订的《协议书》约定“价格：单价162元/㎡税后价，建筑面积按实结算”，即沈刚完成的工程量按实际面积和固定单价结算工程款，而一审法院对双方工程款的计价采取的是按比例折算法，鉴定机构套用定额定价所涉及的施工内容，只是作为工程价款测算的依据，该证据与本案工程价款的计价无关联性。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，沈刚与盛晓军均系无建设工程施工资质�个人，且诚信公司与盛晓军、盛晓军与沈刚间的工程转分包关系亦违反法律、法规强制性规定，其各自间所签订的相关施工合同书及协议书均应依法认定无效。沈刚所承包的工程虽未能施工完毕并进行竣工验收，但涉案工程中的基础部分、基础预埋部分所涉的钢筋经大丰市国建建设工程质量检测有限公司检测符合技术要求，且根据相关证据亦可以证明因盛晓军未能按约完成钢结构施工，导致沈刚未能实施下道工序的地坪浇筑，涉案工程未实施完毕的责任不能归责于沈刚，沈刚有权主张相应的工程价款。盛晓军上诉称根据2015年4月9日协议书约定的付款条件尚未成就的理由依法无据。
盛晓军上诉称2015年1月30日协议签订后其又向沈刚付款15万元，一审判决在事实部分予以认定，但在计算已付款时漏算该15万元款项。沈刚辩称，一审法院对该节事实的认定存在瑕疵，但判决结果中并没有认定该15万元是正确的。对此，在一审审理中经对账，盛晓军陈述已付款的总金额为805700元，并提交了2014年2月29日100000元的收条、2014年8月26日50000元的收条、2015年1月30日174700元的协议、2015年2月13日200000元的收条、2015年4月11日200000元的收条、2015年6月23日81000元的欠条。盛晓军二审中未能提供其另支付该15万元的凭证或沈刚领款的收条等证据。根据双方之前付款的交易习惯，沈刚均出具了相应的收条。盛晓军该上诉理由与其一审中的陈述不一，且未能举证证明，本院不予采信。
根据合同约定的施工内容，消防和照明不属于沈刚的承包范围，虽然2015年1月30日的协议约定“消防和照明，盛和沈各承担一半”，但该协议中同时约定“经双方协商同意，�2015年5月份前完成各方施工进度，确保验收”，即沈刚承担一半消防和照明施工的前提是盛晓军按约完成前道工序的钢结构施工任务，而盛晓军并未在5月份前完成钢结构施工，合同中亦未明确工程墙柱上的落水管至地面部分的施工属于沈刚的施工范围，故盛晓军上诉认为补充报告遗漏了未施工项目的理由，无合同依据。双方合同约定“单价162元/㎡税后价，建筑面积按实结算”，即沈刚完成的工程量按实际面积和固定单价结算工程款，鉴定机构对照地坪浇筑未实际施工的现状，分别根据合同约定的单价以及定额作出审定，一审法院根据本案采用固定单价结算工程价款的工程未施工完毕的情况，对双方工程款的计价采取的是按比例折算法，鉴定机构套用定额定价所涉及的施工内容，只是作为工程价款测算的依据，盛晓军认为鉴定�构将未实施的大型机械进场施工、降排水措施计入已完成工程量，所作造价鉴定不能作为定案依据的理由，亦不能成立。
综上，盛晓军的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审法院判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18459元，由上诉人盛晓军负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 东
审判员 张晨阳
审判员 曹 荣
二〇一八年五月二十一日
书记员 成以琴