连云港市新浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新民再初字第0005号
原审原告孙树珍（曾用名孙雪）。
原审原告王永祥。
上述原告委托代理人李威，江苏润唐律师事务所律师。
原审被告连云港市新浦区南城镇人民政府（现更名为连云港市�浦区人民政府南城街道办事处），住所地连云港市新浦区南城镇新大街3号。
法定代表人熊胜波，主任。
委托代理人邱海潮。
原审第三人江尧兵（再审变更追加为被告）。
原审原告孙树珍、王永祥与原审被告连云港市新浦区人民政府南城街道办事处（以下简称南城街道办事处）、原审第三人江尧兵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年12月4日作出（2012）新民初字第2391号民事判决已经发生法律效力。该案经本院院长提交审判委员会讨论决定提起再审，并于2013年5月21日立案后，依法另行组成合议庭分别于2013年6月26日、2013年7月8日进行了公开审理，原审原告孙树珍、王永祥及委托代理人李威、原审被告南城街道办事处的委托代理人邱海潮到庭参加诉讼，被告江尧兵经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原审原告�树珍、王永祥诉称，2011年6月11日至22日，原告为被告完成造价5万元的工程，工程包括打地平、砌花园等，包工包料，被告至今只支付5600元，尚欠44400元不给付，现特诉至法院，请求判令被告支付工程款44400元及利息，并承担诉讼费用。
为证实上述主张，原审原告向法庭提交了协议书、未付工程款清单、考勤表、收据等证据材料。
原审被告南城街道办事处辩称，原告所诉不是事实，被告是将工程发包给第三人江尧兵的，与原告没有订立任何合同。我方就工程款已与第三人江尧兵结算。后来原告在上访时，被告经第三人同意，将剩余的工程款5600元支付给原告，我方已履行完付款义务，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审被告向法庭提交了付给江尧兵工程款票据、与江尧兵订立的施工合同、工程验收结算数据表及原告写的收据、协议书等证明材料。
被告江尧兵在原审、再审中均未到庭应诉，也未提交答辩状及相关证据材料。
原审查明，2011年6月20日，为创建文明卫生城市，被告南城镇政府与第三人江尧兵签订协议，将新大街两侧修补、花园围墙新建、部分路段墙体拉毛、水泥地坪铺设等工程发包给第三人江尧兵，随后江尧兵将上述工程口头协商转包给原告孙树珍、王永祥，两原告雇佣工人实际完成了该工程并交付被告南城镇政府使用。但原告一直未获得工程款，进而到市信访局、镇政府信访，2012年1月18日被告南城镇政府与两原告签订协议书，约定：南城镇因创建休整新大街，部分工程由江尧兵负责，工程结束江尧兵在领取工程款后，拖欠两原告工程款约5万元，经江尧兵同意，南城镇政府将未结算给江尧兵的5600元工程款一次性支付给两原告，用于解决困难工人生活问题，南城镇政府并承诺继续帮助两原告追要剩余工程款。�原告以此协议为据，认为被告南城镇政府已确认工程款为5万元，并据此向本院起诉要求被告给付剩余工程款44400元及利息。审理过程中，本院为查明案件事实，依法追加江尧兵为第三人参加诉讼，但江尧兵经本院合法传唤，未到庭应诉。
原审认为，实际施工人有权按照其实际施工的工程量主张工程款。关于工程款数额，原告向法庭举证的未付工程款清单注明1、打地坪12cm厚，22849.75元；2、砌花园、围墙，7015.07元；3、墙体拉毛，82.09元；4、重铺信用社南侧台阶，2430元；5、新大街两侧修补、窑井盖修补人工材料费用，9820元；6、邮局门前修补，2300元，合计价款为44496.91元，该清单中1—5项数据与被告举证的验收数据表中1—5项数据完全一致，仅有第6项邮局门前修补稍有出入，被告提供的验收数据表中为2000元。原告虽辩称其提供的未付工程款清单中未包含被告南城镇�府已付的5600元，但原告又无法明确该5600元所对应的工程，故对原告的该辩解本院不予支持。因原告未提供其他证据证实其主张的工程款数额，本院依法确认工程价款为被告主张的44196.91元，扣除被告南城镇政府已付的5600元，原告还应获得38596.91元。关于利息，原告主张从起诉之日给付利息，符合法律规定，本院予以支持。关于给付主体，第三人江尧兵作为转包人应当承担给付责任。被告南城镇政府作为发包方，其虽辩称已给付了全部款项，但是其陈述的于2011年12月2日已给付46049元，与结算数字44196.91元不符，与2012年1月18日原、被告双方签订协议确认仍有5600元未付相互矛盾，难以自圆其说。且第三人江尧兵未到庭应诉，被告南城镇政府是否给付江尧兵款项无法核实，即便给付了，给付的款项是否属于本案的工程款也无法确认，故被告南城镇政府应当对原告的工程款承担连带责任。综上，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、第三人江尧兵于本判决生效后十日内一次性给付原告孙树珍、王永祥人民币38596.91元及利息（从2012年5月24日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）。
二、被告连云港市新浦区南城镇人民政府对上述款项承担连带给付责任。
三、驳回原告孙树珍、王永祥其他诉讼请求。
案件受理费910元（原告已预交），由原告孙树珍、王永祥负担110元，第三人江尧兵负担800元，第三人负担部分于给付上述款项时一并给付原告，被告连云港市新浦区南城镇人民政�承担连带给付责任。
再审查明，2011年6月20日，为创建文明卫生城市，原审被告南城街道办事处与被告江尧兵签订协议，将该镇新大街两侧修补、花园围墙新建、部分路段墙体拉毛、水泥地坪铺设等工程发包给江尧兵，嗣后江尧兵将上述工程经口头协商转包给原审原告孙树珍、王永祥，两原告雇佣工人按约定实际完成了该工程并交付南城街道办事处使用。后南城街道办事处与江尧兵进行了结算，并给付了工程款。江尧兵未将结算的款项给付两原告，随后两原告因未获得工程款，先后到市信访局、南城街道办事处信访。2012年1月18日，南城街道办事处与两原告签订协议书，约定：“南城镇因创建休整新大街，部分工程由江尧兵负责，工程结束江尧兵在领取工程款后，拖欠两原告工程款约5万元。经江尧兵同意，南城镇将尚未结算给江尧兵的南城邮电局工程款5600元一次性支付给两原告，用于解决困难工人生活问题，并承诺继续帮助两原告追要剩余工程款”。两原告以此为据，认为南城街道办事处已确认工程款为5万元，并据此向本院起诉，要求给付剩余工程款44400元及利息。原审中，为查明案件事实，依法追加江尧兵为第三人参加诉讼，但江尧兵经合法传唤，未到庭应诉。再审中，变更追加原审第三人江尧兵为本案被告。被告江尧兵经本院合法传唤，未到庭应诉，也未向本院提交答辩状、证据材料。原审原告向法庭举证的未付工程款清单注明：1、打地坪12cm厚，332.36平方米×68.75元，为22849.75元；2、砌花园、围墙，26.16立方米×268.16元，为7015.07元；3、墙体拉毛，4.26平方米×19.271元，为82.09元；4、重铺信用社南侧台阶，13.65平方米×178.02元，为2430元；5、新大街两侧修补、窖井盖修补人工材料费（人工4500元、材料5120元、换井盖200元），�9820元；6、邮局门前修补（材料费500元、人工1200元、机械运输600元），为2300元，合计价款为44496.91元，该清单中1—5项数据与南城街道办事处举证的验收数据表中1—5项数据完全吻合，仅有第6项邮局门前修补中的机械运输有出入，验收数据表该项中为2000元。
上述事实，有原审原、被告的当庭陈述及原审原告举证的协议书、未付工程款清单、考勤表、收据、发票鉴定书和再审中提交的邮局门前地平结算单；原审被告举证的给付江尧兵工程款票据、合同、验收结算数据表、收据及协议书等证据证实，本院予以确认。
本院经再审认为，原审原告孙树珍、王永祥与被告江尧兵经口头协商完成了转包来造价为5万元的工程施工，现已交付使用，应视为合同已实际履行完毕。孙树珍、王永祥作为实际施工人有权按照其实际完成施工的工程量主张工程款。实际施工人以发包人为�告主张权利的，人民法院可以追加转包人为本案当事人。发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。江尧兵作为转包人应当对两原告承担给付工程款的责任。因南城街道办事处提供证据证明将工程款已给付了江尧兵，且两原告与南城街道办事处签订协议也认可南城街道办事处将尚未结算给江尧兵的5600元一次性给付了两原告，现两原告再向南城镇政府主张权利，无事实和法律依据，本院不予支持。关于工程款的数额问题，原审原告提供的未付工程款清单与原审被告举证的工程验收数据表1—5项完全一致，仅有第6项邮局门前修补相差300元，因原审原告未提供其他证据加以证实其工程款数额，本院依法确认未付工程款数额为44196.91元。关于南城街道办事处已给付两原告的5600元是否包含在上述款项内，因南城街道办事处与江尧兵经结算后支付了工程款，后又将�结算给江尧兵的5600元给付两原告，并且上述款项相加与双方协商的工程款5万元相符合，再审中，南城街道办事处当庭认可支付给两原告的5600元，不包含在两原告所主张的工程款中，故该5600元不应包含在44196.91元范围内，两原告还应获得44196.91元工程款。两原告主张从起诉之日起给付利息，符合法律规定，本院予以支持。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百九十八条、二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）新民初字第2391号民事判决。
二、被告江尧兵于本判决生效后十日内一次性给付原审原告孙树珍、王永祥人民币44196.91元及利息（从2012年5月24日起按�国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）。
三、驳回原审原告孙树珍、王永祥其他诉讼请求。
原审案件受理费910元（原审原告已预交），由被告江尧兵负担，于给付上述款项时一并给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上述状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于连云港市中级人民法院，同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费910元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，帐号：44×××94。
审判长 张 明
审判员 王 毅
审判员 乔士华
二〇一三年七月九日
书记员 王淑静