四川省乐山市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）川11行初33号
原告：张凤平，男，1971年5月11日出生，汉族，农民，住四川省犍为县。
委托代理人：潘绍凤，系张凤平之妻，女，1979年1月5日出生，汉族，女，住四川省犍为县。
被告：犍为县人民政府，住所地四川省犍为县玉津镇西街72号。
法定代表人：陈建东，县长。
委托代理人：蔡德益，四川英华年律师事务所律师。
第三人：张凤英，女，1972年11月18日出生，汉族，住四川省犍为县。
原告张凤平与被告犍为县人民政府（以下简称犍为县政府）、第三人张凤英其他行政管理一案，于2017年8月8日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，向被告犍为县政府及张凤英送达了应诉通知书、举证通知书、起诉状副本。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。
原告张凤平诉称，张凤平在四川省犍为县依法分有的2.43亩承包土地于1999年依法登记并颁发农村承包土地经营权证书，承包期限为1999年10月至2029年10月。张凤英、张凤银分别系张凤平的妹妹和弟弟。2012年7月10日，张凤英在未征得张凤银同意的情况下，以张凤银名义向村委会提交建房申请，申请换建住房80平方米。后经犍为县政府作出批复，同意张凤银申请建房用地换建非耕地80平方米的审批。此后，张凤英将房屋修建在原告的承包地上。2014年1月，张凤平知晓承包地被违法占用修建房屋后，依法向乐山市中级人民法院提起诉讼，该院2016年12月19日作出（2016）川11行初19号行政判决，撤销犍为县政府于2012年10月8日作出的《犍为县人民政府关于犍为县2012年第三批村民建房用地的批复》中对犍为县张凤银申请建房用地换建非耕地80平方米的审批。该判决生效后，张凤平多次找犍为县政府要求其履行生效判决书、履行责令张凤英拆除在张凤平承包地上修建的违章建筑、恢复土地原状等行政职责，犍为县政府均未理睬。2017年1月24日，张凤平向犍为县政府办公室递交书面《关于申请撤除违章建筑及恢复土地原状的报告》，犍为县政府至今仍未进行处理也无任何书面恢复。为维护自己的合法权益，张凤平遂于2017年8月8日向本院提起诉讼，请求：1.判令犍为县政府纠正不作为行为，依法行政解决张凤平及家人日常生活的通行道路；2.判令犍为县政府限期拆除张凤英在张凤平承包土地上违法修建的房屋，恢复土地原状；3.判令犍为县政府因违法行政给张凤平造成的经济损失共计265220元（包括承包地经济损失：3120元、误工损失费140000元、诉讼费100元、律师代理及相关法律服务费26000元、交通住宿费16000元、精神损失费80000元）；4.本案诉讼费用由犍为县政府承担。
被告犍为县政府辩称：1.张凤平请求判令犍为县政府限期拆除张凤英在张凤平承包地上违法修建的房屋并恢复土地原状的起诉依法不能成立。（2016）川11行初19号行政判决书查明张凤英建房系以当时户主张凤银名义申请，并撤销了犍为县政府2012年10月8日作出的《犍为县人民政府关于犍为县2012年第三批村民建房用地的批复》中对犍为县张凤银申请建房用地换建非耕地80平方米的审批，但犍为县政府不是拆除非法占用土地上修建的房屋并恢复土地原状的法定主体；2.张凤平请求判令犍为县政府行政解决其与家人日常生活的通行道路依法不能成立。因其既无事实依据，犍为县政府也并无造成张凤平及家人日常生活的通行道路受阻的行为，更不能行政解决该问题；3.张凤平请求判令犍为县政府赔偿因违法行为给其造成的经济损失的起诉或诉讼请求依法不能成立。张凤平起诉的实质是请求国家赔偿，但其在诉状中未明确是基于犍为县政府的什么违法行为提起的国家赔偿。张凤平基于被撤销的犍为县政府审批宅基地的行为所提国家赔偿，并未与（2016）川11行初19号行政登记案同时提起，属单独提起的国家赔偿，其起诉不符合相关法律法规规定。犍为县政府审批的是换建非耕地20平方米，导致张凤平不能耕种承包地的原因并非答辩人的审批行为，张凤平应向张凤英主张民事赔偿。虽然犍为县政府的审批行为被撤销，但根据利益损害最小化原则，张凤英可与张凤平协调土地后重新以本人名义提出补办宅基地申请并根据“一户一宅”原则拆除原房屋。本案最大限度只能赔偿张凤平因不能耕种被占用承包地的直接经济损失，其余损失均因不属直接损失而不应支持。
第三人张凤英述称，家里包含张凤平在内共有8个人，土地是大家的，自己也有使用的权利。家里最早修房子的是张凤平，但其房子是父母帮他修的，自己成家后大概在1999年至2000年左右修了房子。后来家里爷爷奶奶和父亲都过世，母亲也癌症晚期，直到2014年四子妹才一个人分了两份地。自己后来新修的房子是经过合法审批的，而张凤平到自己家里来砸家具、打人的行为违法。
经审查查明：本院（2016）川11行初19号行政判决书认定犍为县政府对于以张凤银名义提出换建住房80平方米的申请予以批准的主要证据不足，遂撤销犍为县政府于2012年10月8日作出的《犍为县人民政府关于犍为县2012年第三批村民建房用地的批复》中对犍为县张凤银申请建房用地换建非耕地80平方米的审批。张凤平据此认为因犍为县政府的错误审批行为导致张凤英在其依法登记的承包地上修建房屋，造成张凤平及家人出行道路封闭，犍为县政府理应履行责令张凤英拆除在张凤平承包地上修建的违章建房、恢复土地原状等行政职责，遂于2017年8月8日诉至本院主张前述请求。
以上事实，有本院（2016）川11行初19号行政判决书、各方当事人的陈述、询问笔录予以证实。
本院认为，张凤平的第一、二项诉讼请求的实质均认为犍为县政府未履行限期拆除张凤英在张凤平承包土地上违法修建房屋的法定职责导致其与家人的日常生活通行道路封闭，故提起要求犍为县政府履行职责之诉。但是，提起履行职责之诉，对被告而言，需具有相应的法定职责。本案中，虽然本院（2016）川11行初19号行政判决撤销了犍为县政府于2012年10月8日作出的《犍为县人民政府关于犍为县2012年第三批村民建房用地的批复》中对犍为县张凤银申请建房用地换建非耕地80平方米的审批，但是犍为县政府具有建房用地的审批职责，并不必然具有对非法占用的土地进行查处的法定职责。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。第七十七条规定，农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。依据上述规定，张凤平要求查处张凤英在其承包土地上违法修建房屋的职责当属县级以上人民政府土地行政主管部门，张凤平诉请犍为县政府履行上述职责没有法律依据，其以犍为县政府作为被告提起本案诉讼属错列被告。本院于2017年9月18日依法向张凤平进行了释明，经本院释明后，张凤平拒绝变更被告。因此，张凤平以犍为县政府为被告提起本案诉讼无事实和法律依据，其起诉不符合法定的起诉条件。
《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起诉讼时一并提出。本案张凤平的第三项请求是基于（2016）川11行初19号行政案件单独提起的赔偿之诉，应当先向赔偿义务机关提出，不应在本案中一并提出。
据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
驳回原告张凤平的起诉。
案件受理费50元，退还原告张凤平。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审 判 长 易晓芸
审 判 员 罗喆予
人民陪审员 彭 东
二〇一七年十一月一日
法官 助理 杨媛媛
书 记 员 朱蕾汀
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国国家赔偿法》
第九条赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿。
赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第三条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：
（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；
（二）超过法定起诉期限且无正当理由的；
（三）错列被告且拒绝变更的；
（四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；
（五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；
（六）重复起诉的；
（七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的；
（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；
（九）诉讼标的已为生效裁判所羁束的；
（十）不符合其他法定起诉条件的。
人民法院经过阅卷、调查和询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。