北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终5891号
上诉人（原审原告）：黄胜波，男，1980年4月11日出生，汉族，住北京市海淀区。
被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团北京有限公司，住所地北京市东城区东直门南大街7号。
法定代表人：范云军，总经理。
被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团有限公司，住所地北京市西城区金融大街29号。
法定代表人：尚冰，董事长。
被上诉人（原审被告）：中国移动通信有限公司，住所北京市西城区金融大街29号。
法定代表人：尚冰，董事长。
上列三被上诉人之共同委托诉讼代理人：李智光，北京市中银律师事务所律师。
上诉人黄胜波因与被上诉人中国移动通信集团北京有限公司（以下简称移动北京公司）、中国移动通信集团有限公司（以下简称移动集团公司）、中国移动通信有限公司（以下简称移动有限公司）电信服务合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2018）京0101民初2905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄胜波上诉请求：撤销原判，改判支持我一审全部诉讼请求，一、二审案件受理费由移动北京公司、移动集团公司、移动有限公司负担。事实和理由：第一，一审法院认定事实不清：1.134XXXX****（以下简称涉案手机号）办理的“神州行标准客户15元CMWAP包月不限流量套餐”（以下简称15元套餐）并不仅限于2G功能，虽然合同签订之时只有GPRS通信技术，但该套餐并未约定只能使用GPRS技术下的流量，也未约定随着技术的发展，不能使用新技术。2.移动北京公司在其门户网站上就“4G功能”的办理限制及业务互斥所做的说明不明确，未明确发送“ktsg”至10086后，会产生什么互斥结果。一审法院默认发送“ktsg”至10086的结果是开通4G功能，原15元套餐被取消。我在短信办理过程中，未收到关于开通4G功能与15元套餐互斥的提示，也未提示我开通4G功能将自动取消15元套餐，亦未收到让我二次确认更改15元套餐的提醒。第二，一审法院适用法律错误：1.信部清[2006]574号《关于规范移动信息服务业务资费和收费行为的通知》（以下简称《规范费用通知》）第五条载明“用户申请订制包月类、订阅类移动信息服务业务（包括短信、彩信、彩E、WAP等）时，基础电信企业应当事先请求用户确认，未经用户确认反馈的，视为订制不成立，且不得向用户收费；给用户发送的请求确认信息中，必须包括移动信息服务企业的名称、具体业务名称、资费标准、退订方式等应告知用户的信息。”据此，办理变更资费套餐明确需要用户二次确认，在我没有主动取消套餐变更资费的情况下，套餐被取消。2.根据《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第七条、第八条、第十条、第十一条、第四十条、第四十四条、第五十条的相关规定，基于消费者的知情权和公平交易权，我在办理过程中，移动北京公司、移动集团公司、移动有限公司未提及15元套餐与4G功能互斥，我的15元套餐是在不知情的情况下被更改，严重违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定。
移动北京公司辩称，同意一审判决，不同意黄胜波的上诉请求和上诉理由。1.移动北京公司依约提供电信服务，不存在任何过错，黄胜波要求恢复15元套餐以及数据流量产品功能的要求无任何依据。黄胜波于2015年1月17日15:45:53通过手机营业厅取消了15元套餐，十分钟后通过发送短信的方式开通了4G功能，黄胜波主动变更合同内容，我公司无义务为其恢复15元套餐，且15元套餐系2G时代的产品，我公司早已不再提供该产品，客观上也无法恢复。2.4G不属于包月类、订阅类移动信息服务业务，我公司官网对4G功能的产品介绍、资费标准、办理方式、温馨提示均做了公告。公告已明确与4G功能互斥的套餐范围。
移动集团公司、移动有限公司辩称，本案与我公司无关，我公司不是电信服务合同主体。
黄胜波向一审法院起诉请求：1.移动北京公司、移动集团公司、移动有限公司恢复涉案手机号的15元套餐（资费15元/月，大陆范围内CMWAP接入点不限量套餐）”2.移动北京公司、移动集团公司、移动有限公司把移动数据流量产品标准资费恢复成移动数量流量产品功能；3.移动北京公司、移动集团公司、移动有限公司公告内容“4G功能与新本地15元数据流量套餐、移动数据流量产品本地15元套餐、移动数据流量产品商务套餐、各档移动数据流量本地套餐、以及神州行标准客户的15元CMWAP包月不限量套餐、全球通／动感地带网MO套餐20元档等包月不限量套餐互斥，详询10086。”（以下简称公告）违法。4.移动北京公司、移动集团公司、移动有限公司撤销违法公告并在移动官网公开道歉。5.移动北京公司、移动集团公司、移动有限公司对“新本地15元数据流量套餐、移动数据流量产品本地15元套餐、移动数据流量产品商务套餐、各档移动数据流量本地套餐、以及神州行标准客户的15元CMWAP包月不限量套餐、全球通/动感地带的MO套餐20元档等包月不限量套餐”用户开通4G功能不做任何技术设置，包月用户可编辑KTSG或QXSG到10086自主开通或取消4G功能。
一审法院认定事实：黄胜波是涉案手机号的机主，移动北京公司为该号码提供电信服务。黄胜波系涉案手机号使用人。涉案手机号曾办理了2G功能的15元套餐业务。2015年1月17日，黄胜波通过短信为涉案手机号开通了4G功能的，原15元不限量套餐取消。
另，4G功能是移动北京公司于2014年新推出的电信服务产品，在其官方网站上就4G功能的产品介绍、资费标准、办理方式及温馨提示均做了公告。公告载明仅限北京移动全球通、动感地带、神州行等客户办理，并载明与新本地15元数据流量套餐、移动数据流量产品本地15元套餐、移动数据流量产品商务套餐、各档移动数据流量本地套餐以及神州行标准客户的15元CMWAP包月不限量套餐、全球通和动感地带MO套餐20元档等包月不限量套餐互斥，详询10086。
黄胜波曾就涉案手机号及136XXXX****向工信部电信用户申诉受理中心申诉移动北京公司私自更改其流量套餐，该中心调解意见为建议后者为黄胜波办理15元不限量套餐，双方进行和解，如不能达成和解，可申请仲裁或提起诉讼。
一审法院认为，黄胜波和移动北京公司之间存在真实、合法、有效的电信服务合同关系。黄胜波在短信开通“4G功能”前，移动北京公司已经在其门户网站上就“4G功能”的办理限制及业务互斥已经做了说明，该说明内容明确，不存在歧义，且移动北京公司作为合同一方有权利对用户开通此项功能作必要的条件限制，用户亦有选择是否开通此项功能的自由。该公告包含业务的办理方式及条件限制，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。黄胜波发送短信开通4G的行为属于变更了合同内容，移动北京公司依约为黄胜波办理了开通4G业务并取消15元不限量套餐，不构成违约。黄胜波要求恢复15元不限量套餐的诉讼请求，法院不予支持。黄胜波主张移动北京公司发布的公告违法，但并未就此提交相应证据予以证明，故对黄胜波要求撤销该公告并赔礼道歉的诉讼请求，法院不予支持。黄胜波要求将移动数据流量产品标准资费恢复成移动数据流量产品功能，但未说明其差别，亦没有证明移动北京公司存在违约行为，故该主张，法院不予支持。至于黄胜波针对移动集团公司、移动有限公司的诉请主张，黄胜波与移动集团公司、移动有限公司之间就涉案手机号不存在电信服务合同上直接的权利义务关系，故其主张缺乏法律依据，法院亦不予支持。判决：驳回黄胜波的全部诉讼请求。
本院二审期间，移动北京公司提供3份新证据，均为其信息查询系统截屏，其中显示涉案手机号于2015年1月17日15点45分对15元套餐进行“修改”操作，于同日15点55份进行“创建”4G移动数据流量产品4G功能操作。移动北京公司欲以新证据证明黄胜波先取消了15元套餐，然后开通4G功能。黄胜波对上述证据的真实性不予认可，并称其只进行了开通移动数据流量的操作，并未进行取消15元套餐的操作。另，双方确认15元套餐开通时实际使用的2G功能。
一审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，黄胜波是涉案手机号的机主及使用人，移动北京公司为黄胜波提供电信服务，双方形成电信服务合同关系，均应依约履行各自的义务。涉案手机号原使用15元套餐，移动北京公司应当按照该套餐的约定为黄胜波提供服务。该套餐在黄胜波办理时提供的是2G功能服务，这是确定双方权利义务的重要基础。4G功能是移动北京公司于2014年推出的新功能，相应服务不属于15元套餐约定的内容，移动北京公司有权确定其4G功能相关服务的资费、办理方式等内容，黄胜波有权选择是否接受服务，故涉案手机号开通或取消4G功能服务属于服务合同的变更，应遵循合同法相关规则。黄胜波以15元套餐并未约定只能使用2G技术下的流量，也未约定随着技术的发展不能使用新技术为由，主张其应该不受任何限制地自主开通或取消4G功能，缺乏合同及法律依据。
所谓互斥，意为互相排斥，不能并存。鉴于上述分析，移动北京公司在其官方网站上发布的公告中关于“4G功能”与15元套餐等包月不限量套餐互斥的内容并不违反双方服务合同的约定。同时，亦无法律对此作出禁止性规定，故该内容合法有效。因此，黄胜波欲开通涉案手机号的4G功能，就须取消15元套餐。至于具体的操作步骤，并不影响该互斥后果的效力。黄胜波仅申请开通4G功能，并未申请《规范费用通知》第五条规定的“订制包月类、订阅类移动信息服务业务（包括短信、彩信、彩E、WAP等）”，故黄胜波认为移动北京公司取消其15元套餐违反该条规定的相关业务办理程序，缺乏法律依据。黄胜波以此作为一审判决适用法律错误的理由，不能成立。
互斥的含义并不难理解，而且移动北京公司所发布公告在关于“4G功能”与15元套餐等包月不限量套餐互斥的内容之后，提示“详询10086”，但是，黄胜波并未就此咨询“10086”，故黄胜波关于移动北京公司就4G功能办理限制及业务互斥所作说明不明确的上诉理由，依据不足。由于在黄胜波开通“4G功能”前，移动北京公司已经发布上述公告，黄胜波应当已经知道相关业务互斥的内容，故其以移动北京公司没有在其开通4G功能过程中进行相关提示为由认为移动北京公司违反《消法》的相关规定，依据不足。当然，如果移动北京公司能够进行详细的提示，更有利于保护用户的选择权，减少纠纷的发生。故本院建议移动北京公司对相关服务进行改进。
因黄胜波与移动集团公司、移动有限公司之间就涉案手机号不存在电信服务合同关系，故其针对移动集团公司、移动有限公司的上诉请求，缺乏法律依据。
综上所述，黄胜波的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70元，由黄胜波负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖荣远
审 判 员 刁久豹
审 判 员 赵胤晨
二〇一八年六月二十九日
法官助理 郭 融
书 记 员 云 姣