河北省邢台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀05刑终110号
抗诉机关河北省沙河市人民检察院。
原审被告人董占堂，男，1961年6月13日出生于河北省沙河市，汉族，高中文化，无业，住沙河市，因涉嫌犯职务侵占罪于2016年3月21日被刑事拘留，2016年4月27日被逮捕。现羁押于沙河市看守所。
辩护人ＸＸ伟、丁玉华，河北甲信律师事务所律师。
河北省沙河市人民法院审理河北省沙河市人民检察院指控原审被告人董占堂犯职务侵占罪一案，于2016年12月31日作出（2016）冀刑初字0582刑初246号刑事判决，宣判后，河北省沙河市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沙河市人民检察院指派检察员王乐永出庭履行职务，被害单位沙河市明某玻璃制品有限公司（以下简称明某公司）诉讼代理人樊某、赵某、原审被告人董占堂及其辩护人ＸＸ伟、丁玉华等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定:被告人董占堂系明某公司的业务员。2013年10月至2015年5月，被告人董占堂将收取的应归属于明某公司的货款、加工费615476元据为己有。具体情况如下：
收取佳汇公司加工费30000元；收取志河公司货款、加工费47555元；收取速汇尔公司加工费28507元；收取旺达思玻璃厂加工费31667元；收取广信公司加工费84219元；收取吉祥家具厂货款40000元；收取鑫雅加工厂加工费2958元；收取昌盛加工厂加工费9055元；收取金太阳加工厂加工费35856元；收取至鑫加工厂加工费3746元；收取鑫盛加工厂加工费17600元；收取汇丰加工厂加工费40887元；收取长城加工厂加工费9972元；收取旭阳加工厂加工费28158元；收取晶彩加工厂加工费12199元；收取新新制镜厂货款160758元；收取鹏发镜业厂货款9156元；收取万顺加工厂加工费1179元；高新制镜厂货款12004元；世鑫加工厂加工费10000元。
控辩三方均认可明某公司应当给予董占堂工资、运费119660元，公诉机关将该费用予以扣除，指控董占堂非法占有明某公司495816元。
2016年3月21日，被告人董占堂被传唤至公安机关接受讯问，后被刑事拘留。
上述事实，有原公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人淮路瑶证言、账本，证明其系明某公司会计，董占堂系其公司业务员。其公司由董占堂经手的业务中，董占堂收取了佳汇公司给付其公司加工费30000元、志河公司货款、加工费47555元、速汇尔公司加工费28507元，旺达思玻璃厂加工费31667元、广信公司加工费、吉祥家具厂货款、鑫雅加工厂加工费2958元、昌盛加工厂加工费9055元、金太阳加工厂加工费35856元、至鑫加工厂加工费3746元、鑫盛加工厂加工费17600元、汇丰加工厂加工费、长城加工厂加工费9972元、旭阳加工厂加工费28158元、晶彩加工厂加工费12199元、新新制镜厂货款、鹏发制镜厂货款9156元、万顺加工厂加工费1179元、高新制镜厂货款，世鑫加工厂加工费后占为己有，未交回公司。
2、证人任某1证言，证明其系明某公司的销售经理。其公司未与董占堂签订聘用合同，但实际上董占堂系其公司销售员，对外称董占堂系业务经理。根据公司章程，业务员联系好的业务，客户需将款项打入公司账号，业务员不可自己接钱。若董占堂代收款项了，则应将对外销售的货款、加工费等交回公司，公司再给董占堂结算提成等费用。
3、证人闫某证言、农业银行、兴业银行转账凭单、董占堂收条、闫广学账户与乔某云账户资金往来明细表，证明闫某系佳汇公司负责人。其公司与明某公司有镀镜加工业务往来，明某公司的业务员董占堂要求其结清加工费，2014年10月29日，其通过儿子闫广学的账号转给董占堂指定账户3万元，董占堂出具收条。
4、证人刘某1证言，证明其系志河公司出纳。其公司与明某公司有镀镜加工业务，截至2014年6月8日，其公司欠明某公司20119元，董占堂用该款自其公司购买了货物。2014年7月16日，其公司通过董占堂让明某公司加工镀镜，2014年12月13日，董占堂从其公司拉走一些货及货架，并用部分加工费折抵货款，2015年2月11日其公司将剩余的加工费13338元打入董占堂指定的乔某云的账户内。
5、证人王某1证言，证明其系速汇尔公司负责人。其已将公司所欠明某公司的镀镜加工费全部打入董占堂指定账户。
6、证人刘某2证言，证明其系旺达思玻璃厂的老板。其已通过董占堂结清了所欠明某公司加工费，款项打入董占堂指定账户。
7、证人裴某证言，证明其系广信公司财务经理。其已将2015年5月份前与明某公司交易所欠款项与董占堂结清。
8、证人高某证言，证明其系吉祥家具厂的经营者。其通过董占堂购买明某公司的镜制品，除第一次给付董占堂现金外，其余款项都打入了董占堂指定的乔某云的账户内。
9、证人汪某证言，证明其系鹏发制镜厂的经营者。其通过董占堂购买明某公司的镜制品，除最后一次给付董占堂现金外，其余交易款项都打入了董占堂指定的乔某云账户。
10、证人石某1证言，证明其系万顺加工厂的老板。在与明某公司交易中，除40500元加工费未结清外，其余交易款项都与赵磊或董占堂结清。
11、证人王某2证言，证明其系高新制镜厂的销售员。其与明某公司的交易中，董占堂用其公司应支付给明某公司的6790元和6414元两笔款项购买了其公司的银镜。
12、记录账本、结账明细、转账凭单、欠条、收款收据、明某公司玻璃加工明细表，证明明某公司、董占堂与各公司间的交易、款项支付情况。
13、协助查询财产通知书、交易明细表，证明乔某云银行账户的交易明细情况。
14、报案材料，证明明某公司报案情况。
15、应收外销客户表、应收市场深加工表、董占堂侵占明某公司资金情况表，证明明某公司核账后列出董占堂侵占其公司具体款项的情况。
16、明某营业执照、组织机构代码证、税务登记证，证明明某公司工商、税务登记情况。
17、明某公司销售业务员规章制度，证明明某公司业务员管理制度。
18、明某公司证明、董占堂领取业务提成收款条、董占堂工资表、已领工资表，证明董占堂系明某公司业务员，明某公司尚欠董占堂工资未结清。
19、到案经过，证明2016年3月21日，被告人董占堂被传唤至公安机关接受讯问，后被刑事拘留。
20、户籍证明信，证明被告人董占堂身份情况。
21、被告人董占堂供述，证明2014年10月份，其找到佳汇公司的闫某，称其有急事，让他结算加工费，2014年10月29日，闫某往其指定的乔某云的账户内汇入30000元；其用志河公司支付明某公司的47555元加工费购买了志河公司的银镜；速汇尔公司通过其向明某公司结清了28507元加工费；旺达思玻璃厂通过其向明某公司结清了31667元加工费；广信公司通过其向明某公司结清了84219元加工费；吉祥家具厂通过其向明某公司结清了40000元的货款；鑫雅加工厂通过其支付明某公司2958元加工费；昌盛加工厂通过其支付明某公司9055元加工费；金太阳加工厂通过其支付明某公司36000元左右的加工费；至鑫加工厂通过其支付明某公司3746元加工费；鑫盛加工厂通过其支付明某公司17600元加工费；汇丰加工厂通过其支付明某公司40887元加工费；长城加工厂通过其支付明某公司10000元左右的加工费；旭阳加工厂通过其支付明某公司28158元加工费；晶彩加工厂通过其支付明某公司12199元加工费；新新制镜厂通过其支付明某公司160758元加工费；鹏发制镜厂所欠明某公司的9156元货款；万顺加工厂通过其支付明某公司1179元加工费；高新制镜厂通过其支付明某公司12004元的货款，其用该款购买了高新公司的银镜；世鑫加工厂通过其支付明某公司10000元加工费。其未将上述款项交回明某公司，用于自己做生意了。
对被害单位诉讼代理人提出第16项数额应指控为237483元的意见，经查，在案只有证人淮路瑶证言及其一方的账本，无其他证据相佐证，且公诉机关指控数额为160758元，对其意见不予认定。
对被告人董占堂及其辩护人提出第17项指控数额应为4156元的辩解和辩护意见，经查，证人汪某证言及相关书证证明鹏发制镜厂已支付货款9156元，被告人董占堂在侦查阶段供述中认可收取鹏发制镜厂货款9156元，其辩称将4000余元用于处理货物质量问题，其当庭翻供称收取货款4156元，但均无证据证明，其也不能合理说明翻供原因。对其辩解不予采纳。
对辩护人提出的被告人董占堂系自首的辩护意见，经查，因被告人董占堂到案后未如实供述基本犯罪事实，其行为不构成自首，对其辩护意见不予采纳。
原审法院认为，被告人董占堂利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，数额较大，其行为侵犯了公司的财物所有权，已构成职务侵占罪。沙河市人民检察院指控被告人董占堂犯职务侵占罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。对被告人董占堂及其辩护人提出应将董占堂应得的提成、工资、运费、差旅费、零活费、购车费和客户打给明某公司但应属于董占堂个人所有的28910元货款从犯罪数额中扣除的辩解和辩护意见，评判如下，董占堂作为明某公司的业务员，其办理业务过程产生的相关费用应依据公司的相关程序解决，不能从其违法取得的财物中扣除。本案董占堂职务侵占的数额实际为615476元。但因公诉机关指控的犯罪数额为495816元，应依指控的数额对被告人董占堂定罪量刑。对其辩解及辩护意见不予采纳。被告人董占堂应退赔被害单位相应损失。根据本案的具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条的规定，判决：被告人董占堂犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月。二、责令被告人董占堂退赔被害单位沙河市明某玻璃制品有限公司人民币495816元。
河北省沙河市人民检察院主要提出抗诉理由为：1、被告人董占堂利用职务上的便利，非法侵占明某玻璃镜有限公司数额较大、侵占的次数较多、给该公司造成了严重后果；2、被告人董占堂拒不交代非法侵占款的去向，拒不退还非法侵占款，没有取得明某玻璃镜有限公司的谅解，应当属于没有悔罪表现。原判对被告人董占堂量刑畸轻，请依法判处。
河北省沙河市明某玻璃镜有限公司及委托代理人主要称；原判认定的涉案数额不准确，应当认定被告人董占堂侵占数额为90余万元；原判对董站堂量刑畸轻。
原审被告人董占堂及辩护人的主要出庭和辩护意见为：河北省沙河市人民检察院提起的刑事抗诉适用法律错误、欠缺法律依据，与自己提出的量刑建议前后矛盾。因此，认为检察机关的抗诉事由不能成立，请求二审法院依据事实及法律，依法维持原判。
邢台市人民检察院检察员的主要出庭意见为；1、原判量刑不当。原审被告人董占堂利用职务便利，多次侵占明某玻璃镜有限公司的货款61.5476元，涉案客户大20多家，属情节恶劣，其拒不退赔侵占货款，其主观恶劣，原判对其量刑二年六个月，确属量刑畸轻；2、部分证据不合法。根据《中华人民共和国刑事刑诉法》第五十二条之规定，证人淮路瑶、刘某1、薛某等人证人证言不能直接作为刑事案件证据使用；3、认定犯罪数额错误，沙河市人民法院在查明被告人董占堂侵占数额为61.5476元后，却依照沙河市人民检察院起诉数额49.5816万元对被告人处以刑罚，属于认定事实错误。建议二审法院在查明事实基础上依法改判或发回原审人民法院重新审判。
经审理查明，原审被告人董占堂系沙河市明某公司的业务员。2013年10月至2015年5月，原审被告人董占堂将收取的应归属于明某公司的货款、加工费615476元据为己有。具体如下：
收取佳汇公司加工费30000元；收取志河公司货款、加工费47555元；收取速汇尔公司加工费28507元；收取旺达思玻璃厂加工费31667元；收取广信公司加工费84219元；收取吉祥家具厂货款40000元；收取鑫雅加工厂加工费2958元；收取昌盛加工厂加工费9055元；收取金太阳加工厂加工费35856元；收取至鑫加工厂加工费3746元；收取鑫盛加工厂加工费17600元；收取汇丰加工厂加工费40887元；收取长城加工厂加工费9972元；收取旭阳加工厂加工费28158元；收取晶彩加工厂加工费12199元；收取新新制镜厂货款160758元；收取鹏发镜业厂货款9156元；收取万顺加工厂加工费1179元；高新制镜厂货款12004元；世鑫加工厂加工费10000元。扣除明某公司应当给予董占堂工资、运费119660元，原审被告人董占堂非法占有明某公司49，5816元。
2016年3月21日，原审被告人董占堂被传唤至公安机关接受讯问，后被刑事拘留。
上述事实，有证人淮路瑶、任某2、闫某、刘某1、王某1、刘某2、裴某、高某、汪某、石某1、王某3的证言，记录账本、结账明细、转账凭单、欠条、收款收据、明某公司玻璃加工明细表，协助查询财产通知书、交易明细表，报案材料，应收外销客户表、应收市场深加工表、董占堂侵占明某公司资金情况表，明某营业执照、组织机构代码证、税务登记证，明某公司销售业务员规章制度，明某公司证明、董占堂领取业务提成收款条、董占堂工资表、已领工资表，到案经过，户籍证明，原审被告人董占堂供述等证据在案为证。
上述证据，经本院庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人董占堂利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，数额较大，其行为侵犯了公司的财物所有权，已构成职务侵占罪。对于河北省沙河市人民检察院抗诉提出“被告人董占堂利用职务上的便利，非法侵占明某玻璃镜有限公司数额较大、侵占的次数较多、给该公司造成了严重后果”的理由，经查，2013年10月至2015年5月，原审被告人董占堂将收取的应归属于明某公司的货款、加工费615476元据为己有。并有控辩三方均认可明某公司应当给予董占堂工资、运费119、660元，原公诉机关指控原审被告人董占堂非法占有明某公司495、816元，原判认定的涉案数额并无不当，故对抗诉机关的该抗诉理由，本院不予采纳；对于河北省沙河市明某玻璃镜有限公司委托代理人出庭所提“原判认定的涉案数额不准确，应当认定被告人董占堂侵占数额为90余万元”的理由，没有证据支持，本院不予采纳。对于河北省沙河市人民检察院抗诉提出“被告人董占堂拒不交代非法侵占款的去向，拒不退还非法侵占款，没有取得明某玻璃镜有限公司的谅解，应当属于没有悔罪表现。原判对被告人董占堂量刑畸轻，请依法判处”的理由。经查，在原审庭审中，河北省沙河市人民检察院根据案件的事实及所出示的证据，当庭提出了一至二年刑期量刑建议，原审法院以被告人董占堂犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，其在本院审理期间，河北省邢台市人民检察院没有向本院提出新的事实和证据，对于其抗诉理由，本院不予采纳。对于河北省沙河市明某玻璃镜有限公司委托代理人出庭所提“原判对董站堂量刑畸轻”及邢台市人民检察院检察员所提“原判量刑不当”的出庭意见，本院不予采纳。对于河北省邢台市人民检察院检察员所提“部分证据不合法。根据《中华人民共和国刑事刑诉法》第五十二条之规定，证人淮路瑶、刘某1、薛某等人证人证言不能直接作为刑事案件证据使用；认定犯罪数额错误，沙河市人民法院在查明被告人董占堂侵占数额为61.5476元后，却依照沙河市人民检察院起诉数额49.5816万元对被告人处以刑罚，属于认定事实错误。建议二审法院在查明事实基础上依法改判或发回原审人民法院重新审判”的出庭意见。经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条的规定，“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据，有关单位和个人应当如实提供证据”并未规定“在刑事立案前取得证据”不能作为证据的使用。原判在认定事实中，采纳证人淮路瑶、刘某1、薛某等人的证言并无违反法律规定。在本院审理过程中，检察机关没有向本院提交新的事实和证据，检察员的出庭意见没有证据支持，本院不予采纳。对于原审被告人董占堂的辩护人的“河北省沙河市人民检察院提起的刑事抗诉适用法律错误、欠缺法律依据，与自己提出的量刑建议前后矛盾。因此，辩护人认为检察机关的抗诉事由不能成立，请求二审法院依据事实及法律，依法维持原判”的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡立鹏
审判员 马瑞平
审判员 张 江
二〇一七年四月十三日
书记员 樊 博