福建省三明市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）三刑终字第187号
原公诉机关福建省沙县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）卢某甲，男，1966年12月30日出生，汉族，住福建省沙县。系本案被害人。
原审被告人张某某，男，1990年1月30日出生于福建省沙县，汉族，初中文化，住福建省沙县。曾因犯故意伤害罪于2013年5月22日被沙县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因涉嫌犯故意伤害罪，于2013年8月22日被刑事拘留，同年9月4日被取保候审，2014年11月20日被逮捕。现羁押于福建省沙县看守所。
福建省沙县人民法院审理福建省沙县人民检察院指控原审被告人张某某犯故意伤害罪一案，于2014年11月20日作出（2014）沙刑初字第206号刑事附带民事判决。判决后，在法定期限内，原审被告人张某某未上诉、检察机关未抗诉，判决的刑事部分已发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人卢某甲对附带民事部分不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，听取上诉人卢某甲的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年8月21日20时许，被害人卢某甲酒后见被告人张某某在沙县水井垅廉租房B幢楼下的水泥坪上乘凉，就上前叫被告人张某某一起去喝酒。被害人卢某甲在邀被告人张某某去喝酒遭到拒绝后，便动手打了被告人张某某左眼一拳。被告人张某某被殴打后即与被害人卢某�互殴。被告人张某某在与被害人卢某甲互殴期间，用一把木凳子击打被害人卢某甲左侧头部。之后，被告人张某某与被害人卢某甲二人被邻居劝开。被告人张某某回家后，在家里拿起一个雪津空啤酒瓶返回互殴现场，并用啤酒瓶殴打被害人卢某甲头部。被告人张某某在持啤酒瓶继续追打被害人卢某甲时，被群众拦住。被害人卢某甲被张某某追打后便往前跑，并翻跳过小区栏杆，跌至沙县水井垅廉租房B幢地下水泥通道上而受伤（被害人卢某甲的伤情属重伤二级）。
2013年8月22日，被告人张某某主动到沙县公安局投案，并如实供述自己的罪行。案发后，被告人张某某预付被害人卢某甲赔偿款人民币5000元。
另查明，附带民事诉讼原告人卢某甲，1966年12月30日出生，农民；其父亲卢某乙，1938年1月22日出生，农民，住在沙县城关超过一年；其母亲魏某甲，1937年10月17日出生，农民。附带民事诉讼原告人卢某甲的父母有子女3人；附带民事诉讼原告人卢某甲居住在沙县城关超过一年。附带民事诉讼原告人卢某甲与妻子邓小凤，于2007年6月4日生育次子卢某丙。附带民事诉讼原告人卢某甲受伤后从2013年8月21日起至2013年9月20日止，在沙县医院共住院接受治疗30天，支出医疗费人民币57595.81元，出院时沙县医院建议卢某甲休息6个月。2014年2月25日，附带民事诉讼原告人卢某甲伤情经福建恒正司法鉴定所法医临床鉴定为VII级伤残（七级）一处；X级伤残（十级）一处，支出鉴定费人民币700元。
附带民事诉讼原告人卢某甲因伤所造成的各项经济损失：医疗费人民币57595.81元、住院伙食补助费人民币900元、营养费人民币900元、误工费人民币23862.52元、被扶养人生活费人民币68041.5元、护理费人民币3247.56元、交通费人民币108元、后续治疗费人民币25000元、�疾赔偿金人民币252694.48元、伤残鉴定费人民币700元，合计人民币433049.87元。
原判据以认定上述事实的证据有：被害人卢某甲陈述、证人邓某甲、卢某丁、魏某乙、洪某某、方某某、邓某乙、刘某某、叶某某证言、辨认笔录、照片、现场指认笔录、照片、提取笔录、照片、现场勘验检查工作记录、现场图、照片、被告人张某某供述；附带民事诉讼原告人卢某甲身份证、户口簿、出生医学证明、廉租住房租赁合同、证明、沙县医院入院记录、病历记录单、出院记录、沙县医院疾病证明书、福建省医疗机构住院收费票据2份、福建省医疗门诊收费票据2份、收款收据1份、发票联1份及住院费用汇总清单、门诊费用清单、福建恒正司法鉴定所法医临床鉴定意见书、通用手工发票等。
原判认为，被告人张某某故意非法损害他人身体，并致一人重伤（二级），其行为已触犯刑律�构成故意伤害罪。被告人张某某曾因犯故意伤害罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，予以数罪并罚。被告人张某某犯罪后能自动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。在本案审理过程中，被告人张某某能自愿认罪，可酌情从轻处罚。在案发后，被告人张某某已预赔被害人部分经济损失，可酌情从轻处罚。被害人酒后闹事引发了本案的发生，被害人有明显的责任和被害人在被被告人张某某追打后，不顾自身安全，错误地选择翻跳过小区栏杆，导致跌到水泥通道上而受伤，还存在伤害行为之外的因素，均可酌情从轻处罚。综上所述，根据被告人张某某的犯罪起因、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，决定对被告人张某某减轻处罚。被告人张某某殴打�带民事诉讼原告人卢某甲，致附带民事诉讼原告人卢某甲因受伤而产生的合理的经济损失人民币433049.87元，被告人张某某与附带民事诉讼原告人卢某甲应按6：4的比例分担，即被告人张某某承担人民币259829.92元的赔偿责任，扣除先前预赔人民币5000元，尚应赔偿附带民事诉讼原告人卢某甲各类经济损失人民币254829.92元。据此，原审依法作出判决：一、撤销沙县人民法院（2013）沙少刑初字第11号刑事判决书对被告人张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年的缓刑部分的判决；二、被告人张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。与前犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月；三、被告人张某某应赔偿附带民事诉讼原告人卢某甲人民币二十五万四千八百二十九元九角二分，应于判决生效后的一个月内付清；四、驳回附带民事诉讼原告人卢某甲其它的诉讼请求。
上诉人卢某甲的主要上诉理由：1、原判适用法律错误，量刑畸轻；2、原判认定的赔偿责任比例分配明显失衡，依法应予改判。
经审理查明，原判认定原审被告人张某某犯故意伤害罪的事实及附带民事部分的事实清楚，据以认定的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人卢某甲提出原判认定的赔偿责任比例分配明显失衡的上诉理由。经查，上诉人卢某甲虽对引发本案具有一定过错，但其后因被原审被告人张某某追打，翻跳小区栏杆而跌伤，与原审被告人张某某的故意伤害行为有法律上的因果关系，该事实不应认定为上诉人卢某甲的过错，原判据此认定其应承担40%的赔偿责任确有不当，故本院根据上诉人卢某甲的过错程度确定上诉人卢某甲�本案应承担20%的赔偿责任。因此，上诉人卢某甲的该上诉理由，予以采纳。
本院认为，原审被告人张某某故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。被害人酒后闹事引发本案发生，具有一定过错，可依法适当减轻原审被告人张某某的赔偿责任.原审被告人张某某殴打附带民事诉讼原告人卢某甲，致上诉人卢某甲因受伤而产生的合理的经济损失人民币433049.87元，根据上诉人卢某甲的过错程度，确定原审被告人张某某应承担80%的赔偿责任，即原审被告人张某某承担人民币346439.90元的赔偿责任，扣除已赔偿的人民币5000元，尚应赔偿上诉人卢某甲各类经济损失人民币341439.90元。上诉人卢某甲提出赔偿比例分配失衡的上诉理由，予以采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对附带民事赔偿责任分配不当。据此，依照《中华人民共和�刑法》第三十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百四十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条及最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持福建省沙县人民法院（2014）沙刑初字第206号刑事附带民事判决第四项，即驳回附带民事诉讼原告人卢某甲其它的诉讼请求。
二、撤销福建省沙县人民法院（2014）沙刑初字第206号刑事附带民事判决第三项，即被告人张某某应赔偿附带民事诉讼原告人卢某甲人民币二十五万四千八百二十九元九角二分，应于判决生效后的一个月内付清；
三、原审被告人张某某应赔偿附带民事诉讼原告人卢某甲人民币三十四万一千四百三十九元九角，应于本判决生效后的一个月内付清。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐仲伟
审 判 员 高锦状
代理审判员 叶景远
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 李 敏
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第九十九条被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质�失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。
如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第一百三十八条被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。
因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。
第一百四十三条附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括：
（一）刑事被告人以及未被追究刑事责任的其他共同致害人；
（二）刑事被告�的监护人；
（三）死刑罪犯的遗产继承人；
（四）共同犯罪案件中，案件审结前死亡的被告人的遗产继承人；
（五）对被害人的物质损失依法应当承担赔偿责任的其他单位和个人。
附带民事诉讼被告人的亲友自愿代为赔偿的，应当准许。
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》
第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照第的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
适用第第三款规定确定赔偿�务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费�据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八�被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第三十条赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔�金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。
被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。