浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终2313号
上诉人（原审原告）：金某2，男，1965年3月15日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。
上诉人（原审原告）：金顺燕，女,1992年12月28日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。
上诉人（原审原告）：金某1，男，2007年2月10日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。
法定代理人：金某2（系金某1之父），男，1965年3月15日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。
三上诉人共同委托诉讼代理人：范志平，浙江嘉诚中天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：俞建兴，男，1986年10月5日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。
原审第三人：陶惠芳，女，1986年12月11日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。
上诉人金某2、金顺燕、金某1因与被上诉人俞建兴、原审第三人陶惠芳农村房屋买卖合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2017）浙0411民初2612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
金某2、金顺燕、金某1上诉请求：撤销一审判决第二项，改判俞建兴立即将嘉兴市秀洲区洪合镇人和社区259号房屋腾退给金某2、金顺燕、金某1，诉讼费用由俞建兴负担。事实和理由：一审认定双方转让的是农村宅基地使用权并认定协议无效，根据合同法的规定，俞建兴应当将涉案宅基地返还，根据”房随地走”的原则，该宅基地上的房屋亦应腾退给金某2、金顺燕、金某1。一审认为宅基地使用权不能转让只能抛弃是错误的。双方在签订协议时都清楚知道本案所涉宅基地使用权证只能做在金某2、金顺燕、金某1名下，发放宅基地使用权证是政府部门的具体行政行为，协议中还特别约定宅基地使用权证在待政府有关部门发放后三日内交给俞建兴，这说明金某2、金顺燕、金某1从来没有将自己的宅基地抛弃的想法或行为。《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要理解与适用》中明确合同无效后买受人应当返还宅基地房屋，对已建设的新房屋，如系合法审批建造，买受人返还宅基地的同时一并返还房屋，出卖人向买受人进行折价补偿；新房屋如被确认为违法建筑，则买受人建造房屋的行为实际上构成对宅基地使用权的侵害，应当赔偿；如未经有关行政部门确认是否为违法建筑的，民事案件不予处理。因此，一审判决适用法律错误，应当纠正。
俞建兴辩称，房子是俞建兴出资购买，不应该归还。
陶惠芳述称，买卖地基双方都是同意的，金某2造不起，卖给陶惠芳与俞建兴，房子是陶惠芳与俞建兴建造并居住，不应返还。
金某2、金顺燕、金某1向一审法院起诉请求：1、确认双方于2012年10月24日签订的协议无效；2、俞建兴返还位于嘉兴市秀洲区洪合镇人和社区259号的房屋；3、俞建兴承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：金某2、金顺燕、金某1系父子女关系，2011年金某2、金顺燕、金某1位于嘉兴市秀洲区因“两新”工程建设所需而拆迁，并于2011年6月10日与嘉兴市盛洪新市镇投资开发有限公司签订房屋拆迁补偿协议，根据洪合镇的拆迁政策，对金某2、金顺燕、金某1为一户在洪合镇人和社区安置了自建房宅基地一处。2012年10月24日，金某2、金顺燕、金某1与俞建兴签订了《协议》一份，约定将坐落于嘉兴市秀洲区的农村房屋拆迁安置的宅基地128平方米和该拆迁安置用房建造建筑指标520平方米（楼层四层半）转让给俞建兴，房屋竣工后的所有权和该房屋所占宅基地归俞建兴所有；拆迁安置房转让费合计为1500000元；房屋的建造费用全部由俞建兴自行负责承担，相关费用也由俞建兴自行承担，金某2、金顺燕、金某1协助办理有关手续；房屋建筑所需的水、电、数字电视等配套设施费用由俞建兴自行承担；转让费的支付方式为自协议签订之日起三日内全部付清；宅基地使用权证待有关部门发放之日起三日内由金某2、金顺燕、金某1交付给俞建兴；如一方违约的，则支付对方5000000元。并口头约定，协议中的转让款1500000元中，宅基地转让费为850000元，其余650000元为房屋建造的费用。协议签订后，俞建兴向金某2、金顺燕、金某1支付了宅基地转让费850000元。俞建兴与第三人陶惠芳出资并在双方所转让的尚在金某2、金顺燕、金某1名下的嘉兴市秀洲区洪合镇人和社区的宅基地上按统一建筑指标建造了三底四层半的房屋一处，房屋建成后，俞建兴与陶惠芳搬入居住。俞建兴与陶惠芳原系夫妻，2016年5月24日，二人协议离婚，双方对该房屋作为共同产财进行了分割，其中一、二层归俞建兴及之女俞晨霞所有，三、四层及顶上半层归陶惠芳及之女俞晨露所有。
一审法院认为，对金某2、金顺燕、金某1要求确认协议无效的诉讼请求。本案中双方所签订的协议中虽约定的转让费为拆迁安置房转让费，而实际中双方所转让的是农村宅基地使用权。宅基地使用权属农民集体所有的土地使用权，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设”，双方转让宅基地使用权的行为已违反上述强制性规定，且金某2、金顺燕、金某1与俞建兴、陶惠芳并非系同村村民，故双方所签订的转让协议无效。对于金某2、金顺燕、金某1要求返还该宅基地上房屋的诉讼请求。一审法院认为，宅基地使用权不能出让，只能抛弃，金某2、金顺燕、金某1的上述出让行为隐含抛弃宅基地使用权的意思表示，对于宅基地上的房屋，根据“房随地走”原则，金某2、金顺燕、金某1因放弃宅基地使用权而丧失房屋所有权，且该房屋实也并非系金某2、金顺燕、金某1出资所建，而系由俞建兴与陶惠芳出资所建造，在二人不同意将房屋返还的情形下，对金某2、金顺燕、金某1要求返还房屋的诉讼请求，不予支持。综上，一审依照《中华人民共和国土地管理法》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、金某2、金顺燕、金某1与俞建兴于2012年10月24日签订的协议无效；二、驳回金某2、金顺燕、金某1的其他诉讼请求；案件受理费减半收取40元，由金某2、金顺燕、金某1负担。
二审中双方均未提交新的证据。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（法[2016]399号）第19条规定：“在非试点地区，农民将其宅基地上的房屋出售给本集体经济组织以外的个人，该房屋买卖合同认定为无效。”本案双方买卖的标的为农村宅基地和建房指标，而俞建兴、陶惠芳并非该集体经济组织成员，一审法院认定双方的转让协议无效正确。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据该法律规定及“房地一体”的原则，俞建兴应当向金某2、金顺燕、金某1返还涉案宅基地，以及在宅基地上建造的房屋，金某2、金顺燕、金某1亦应返还俞建兴宅基地转让款85万元、房屋建造费用65万元，合计150万元。
考虑到金某2一方的经济状况以及俞建兴建造房屋并长期居住的事实，为避免双方利益失衡，本院酌定俞建兴在收到金某2、金顺燕、金某1支付的150万元后九十日内将位于嘉兴市秀洲区洪合镇人和社区259号的房屋腾退给金某2、金顺燕、金某1。当然，因合同无效造成的其他损失，俞建兴可向金某2、金顺燕、金某1另行主张。
综上所述，金某2、金顺燕、金某1的上诉理由成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但对合同无效的法律后果认定有误，属于适用法律错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持嘉兴市秀洲区人民法院（2017）浙0411民初2612号民事判决第一项，即“金某2、金顺燕、金某1与俞建兴于2012年10月24日签订的协议无效”；
二、撤销嘉兴市秀洲区人民法院（2017）浙0411民初2612号民事判决第二项，即“驳回金某2、金顺燕、金某1的其他诉讼请求”；
三、金某2、金顺燕、金某1于本判决生效之日起十日内支付俞建兴1500000元；
四、俞建兴在金某2、金顺燕、金某1付清上述1500000元后九十日内将位于嘉兴市秀洲区洪合镇人和社区259号的房屋及宅基地腾退返还给金某2、金顺燕、金某1。
如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费40元，及二审案件受理费80元，均由俞建兴负担。
本判决为终审判决。
审判长 金富祥
审判员 毛 彦
审判员 王世好
二〇一八年五月十四日
书记员 胡玉婷