四川省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川刑终209号
原公诉机关四川省成都市人民检察院。
上诉人(原审被告人)张敬涛，男，1955年1月7日出生，辽宁省建平县人，汉族，中专文化，青海吉源矿业有限公司法定代表人，户籍地辽宁省建平县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年2月25日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人陈端祥，四川普佑律师事务所律师。
辩护人张星兴，四川应天律师事务所律师。
四川省成都市中级人民法院审理四川省成都市人民检察院指控原审被告人张敬涛被控犯合同诈骗罪一案，于2015年11月10日作出(2014)成刑初字第311号刑事判决。宣判后，原审被告人张敬涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月15日公开开庭审理了本案。四川省人民检察院指派检察员王海出庭履行职务，上诉人张敬涛及其辩护人陈端祥、张星兴到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定。现已审理终结。
四川省成都市中级人民法院判决认定，被告人张敬涛为骗取被害人陈某钱财，虚构其公司青海吉某矿业有限公司（以下简称吉某公司）能提供青海省天峻县木里镇聚呼更四井田“一道沟煤矿”的探矿证或采矿证等手续的事实，并在明知其公司没有履约能力的情况下，以合作开采煤矿的名义，于2012年3月15日与陈某在成都签订合作协议。同年3月27日，陈某向吉某公司账户汇款保证金1000万元。张敬涛骗得该保证金后，随即转出用于偿还个人债务。2014年2月24日，张敬涛被群众扭送归案，归案前退还被害人陈某300万元。
以上事实，有当庭举证、质证并予确认的下列证据证实：
1．接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过证实张敬涛到案的情况。
2．户籍资料证实张敬涛的基本情况。
3．吉某公司的营业执照、机构代码、公司章程等证实该公司的情况以及张敬涛为该公司法定代表人。
4．赵某提供的青海省天峻县“一道沟煤矿”资料证实张敬涛曾使过该资料。
5．《青海省海西州天峻县木里镇聚呼更四井田一道沟煤矿开采经营合作协议》证实，2012年3月15日张敬涛以吉某公司名义与陈某签订协议，约定：双方合作开采青海省海西州天峻县木里镇聚呼更四井田“一道沟煤矿”，陈某投入7000万元保证金，2012年3月合同签订一周内支付1000万元；吉某公司在进场前全面向陈某提供矿区生产所需的各类手续（探矿证或采矿证原件和相关手续，技术资料和地质资料等），并保证本合作范围内的开采行为合法等内容。
6.青海省国土资源厅办公室出具的《青海省木里煤田聚乎更矿区四井田勘探探矿权情况》、青海省国土资源厅办公室出具的《关于青海省木里煤田聚乎更矿区四井田勘探探矿权的相关情况》说明和《关于青海省祁连县大茶欠地区铜多金属矿预查探矿权的相关情况》证实，青海省木里煤田聚乎更矿区四井田项目为青海省财政全额出资勘查，勘查单位是青海煤炭地质勘查院，于2005年5月19日至2009年5月19日实施勘查，已完成勘查。截至2012年10月15日，未办理勘查许可证，也未办理采矿许可证。2013年12月，青海省国土资源厅向青海省木里煤业开发集团有限公司批复了聚乎更矿区八、九号井（即原四井田）划定矿区范围手续，截止2014年7月8日该公司未报送采矿登记申请资料，未办理采矿许可证，该厅未登记过青海省木里煤田聚乎更矿区四井田“一道沟煤矿”探矿权和采矿权。根据国家发改委批复的木里煤田总体规划，青海省木里煤业开发集团有限公司为木里矿区唯一的开发主体。
2010年6月13日，祁连泰汇矿业有限公司申请登记取得青海省祁连县大茶欠地区铜多金属矿预探矿权，许可证号T63120100602040940，勘查许可证有效期为2014年7月14日至2015年6月13日，面积12.83平方公里，截至2015年2月4日未登记过青海省天峻县“一道沟煤矿”探矿权和采矿权。
7．委托书、境内汇款申请书、汇兑支付往来账凭证证实，2012年3月27日，陈某向吉某公司账户汇款1000万元。
8．吉某公司银行账户40×××18的查询清单证实，2012年3月27日汇入1000万元。
9．张敬涛的银行账户的查询清单证实，其账户于2012年3月29日转入400万元，2012年3月31日转入37万元。
10．银行转账支票、银行电汇凭证、银行进账单、银行交易回执证实，2012年3月28日吉某公司向朱英转账25万元、向李宁转账10万元、向张敬涛转账400万元、向唐建岐转账100万元、向邸辉转账15万元、向张军转账30万元、向马玉江转账40万元、向赵亮转账15万元、向黄海鹰转账673775元、向廖群英转账60万元、向吴东风转账40万元、向周亚民转账100万元、向胡炳新转账60万元，2012年3月31日向张敬涛转账37万元。
11．证人罗某的证言证实，2011年10月经人介绍认识了张敬涛，张敬涛是吉某公司法定代表人。2011年10月至2012年7月，罗某在吉某公司工作。张敬涛称有新的煤矿工程，包括青海省天峻县木里镇聚呼更四井田“一道沟煤矿”工程，他已经把探矿权拿到了，已报到国土资源部，等国土资源部的开采证办好后就可以开工。张敬涛在公司介绍过“一道沟煤矿”的情况，当时林某1也在场。罗某见到过探矿图纸、钻探资料等，但那些资料可能是伪造的，因为张敬涛之后以各种理由推脱，比如中央领导在开会，中央领导在出差，或者省上领导出差等理由，而这个项目一直搁置。后来张敬涛给公司的人讲，找个投资人该工程就可以开工了。于是公司一直在找投资人，张敬涛骗了陈某后仍然在找投资人。2012年过年时，罗某遇到老乡陈某介绍了这个工程，陈某表示有兴趣干。过完年后，陈某就来到青海，张敬涛把“一道沟煤矿”的一套材料出示给陈某，还带陈某到一道沟现场考察，罗某也一同前往。张敬涛在现场指着一道沟声称，“一道沟煤矿”探矿已经完成，探矿手续齐全，煤矿资源丰富，部分煤矿已经裸露在外层，煤矿质量好。而且张敬涛还指出了煤渣倾倒地方。2012年3月罗某和张敬涛到了成都，张敬涛与陈某签订了合同，之后陈剑峰给张敬涛转了1000万元保证金。后来因过了2、3个月，工程一直无法开工，陈某到西宁要求张敬涛解除合同，退还1000万元保证金，但张敬涛只退还了300万元。
12．证人林某1的证言证实，张敬涛介绍其在一道沟有煤矿可以开采，找到陈某出资合伙，2012年3月3日林某1陪陈某去了西宁市。在吉某公司的会议室商谈时，有陈某、林某1、罗先仲和张敬涛在场，张敬涛介绍青海省天峻县木里镇聚呼更四井田“一道沟煤矿”探矿已经完成，手续已经报到青海省国土资源厅，就等国土资源部的批文，批文二三个月就会下来。还展示过一些资料，但具体记不清了。张敬涛还带着陈某、林某1去了青海省天峻县木里镇聚呼更四井田“一道沟煤矿”现场。张敬涛指着一片山称这就是要开采的煤矿，手续马上就可以办理下来。
13．证人朱某的证言证实，2010年张敬涛借了朱振宇25万元声称用于周转，2012年3月才归还。
14．证人李某（青海煤炭地质勘查院的工作人员）的证言证实，一道沟属于青海省煤田煤乎更矿区四井田的一个地区。四井田的勘探是由青海煤炭地质勘查院在2008年负责的，2009年结束。一道沟这个地方都不能叫“一道沟煤矿”，它只是四井田的一小部分，一般来说不能作为一个单独矿区。经李某核对，赵某提供的“一道沟煤矿”勘探资料不是青海煤炭地质勘查院出具的，该资料其实是一个公司要去一道沟勘查前的施工方案。
15．证人赵某（张敬涛女友）的证言证实，赵某看到张敬涛带了“一道沟煤矿”的相关资料回家，赵某已将该资料提供给公安机关。
16．被害人陈某的陈述证实，2012年2月，罗某告诉陈某，吉某公司有青海省天峻县木里镇聚呼更四井田“一道沟煤矿”矿权，正在寻求合作伙伴共同开采煤矿，相关开采手续就要办理下来。同年3月，陈某和朋友林某1一同到吉某公司见到张敬涛。在张敬涛的带领下考察了天峻县木里镇聚呼更四井田“一道沟煤矿”。在查看煤矿现场，张敬涛声称，该煤矿的探矿手续正在办理中，3月底就可以办理到探矿证和采矿证，并强调探矿证和采矿证都没有问题。罗某也一再表示相关的权证没有问题。同年3月15日，张敬涛、罗某到陈某位于成都市希望大厦的公司内，与陈某签订了《青海省海西州天峻县木里镇聚呼更四井田“一道沟煤矿”开采经营合作协议》。同年3月27日，陈某按约将1000万元保证金汇入张敬涛指定的银行账户。后来张敬涛承诺的煤矿相关权证一直没有办下来。经陈某多方打听，得知上述煤矿与张敬涛及其吉某公司没有任何关系，所谓的权证也不可能办下来，便多次要求张敬涛退还1000万元保证金，但张敬涛以种种借口推脱，到案发前只退还了300万元，其中第一笔退还100万元，第二笔180万元，第三笔20万元。
17．证人范某（青海XX地质矿产勘查股份有限公司副总经理）的证言证实，2011年吉某公司张敬涛委托青海XX地质矿产勘查股份有限公司(以下简称齐鑫公司)出具名为“一道沟多金属矿”设计图，齐鑫公司收取了3万元作为勘查设计费，并将设计图给了张敬涛，至于张敬涛有什么用途就不知道了。张敬涛说过拿到设计图就能从青海国土资源厅拿到探矿权。范某知道2011年以前就有规定，不允许公司、私人对煤矿进行勘查、开采。
18．被告人张敬涛的供述证实，张敬涛虚构了青海省海西州天峻县木里镇聚呼更四井田“一道沟煤矿”的事实，于2012年3月15日与陈某签订了合作协议，该合同上有吉某公司的公章及张敬涛本人的签名，该合同由张敬涛拟定的，张敬涛知道该合同完全不能履行。同年3月27日收到陈某汇入吉某公司银行账户1000万元。同日，张敬涛转出12笔，共963万元，其中转到张敬涛个人账户400万元，其他款项用于归还以前向别人的欠款；3月31日转走一笔37万元。转入到张敬涛个人账户的400万元中，有200万元用于归还周亚民，其他200万元自己用完了。张敬涛退还给陈某300万元。
罗某是张敬涛聘请的副总经理，张敬涛给罗某看过一道沟煤矿的资料，罗某后来就介绍了陈某。2012年3月份陈某带人来考察，张敬涛就带着陈某、罗某等人参观了吉某公司，又一起到天峻县木里镇聚呼更四井田“一道沟煤矿”实地考查，目的是让陈某相信张敬涛有这个矿。张敬涛给陈某看过申请探矿证的手续，还有一些图纸、煤矿含量的资料等。这些图纸是张敬涛从青海省煤炭局一个姓刘的工程师处私下取得的。张敬涛明知该矿的主人是青海煤炭地质勘查院，也知道以其能力是不可能取得该矿的。
19．国土资源部发布的国土资发第（2007）20号《关于暂停理煤矿探矿权申请的通知》和国土资发（2011）18号《国土资源部关于继续暂停理煤矿探矿权申请的通知》证实，国土部门从2007年2月2日起，除国务院批准的重点煤炭开发项目和使用中央地质勘查基金（周转金）或省级地质专项资金开展煤炭普查和必要详查的，可设置煤炭探矿权外，全国暂停受理探矿权申请。
原判认为，被告人张敬涛以非法占有为目的，虚构“一道沟煤矿”并可以取得该矿的探矿权和开采权的事实，与他人签订合作开发合同，骗取他人人民币700万元，其行为构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张敬涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元；二、对被告人张敬涛的违法所得700万元予以追缴，发还被害人陈某。
宣判后，张敬涛及其辩护人上诉、辩护提出:1.“一道沟煤矿”客观真实存在.张敬涛未虚构事实和隐瞒真相，本案协议没能及时履行，是国家政策临时调整(不可抗力)所致。2.张敬涛与陈剑峰签订合作开采协议时，“一道沟煤矿”未取得煤炭探矿权证和采矿许可证的事实陈剑峰是知情的，陈剑峰对合作的风险和不确定性是明知的，签订该合作开采协议是其真实意思的表示，张敬涛及吉某公司未采取欺骗的手段签订合同，本案不符合合同诈骗的行为要件。3.本案保证金用于归还公司债务，属于公司的法人行为，并未用于个人挥霍。4.吉某公司一直处于对外投资和扩展期，应收债权和投资收益没有回笼。致资金链断裂，短期没有能力退还，并非最终无力归还。故张敬涛无非法占有的主观故意。故本案认定合同诈骗的事实不清，证据不足。
四川省人民检察院的意见:本案事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，上诉人及其辩护人所提理由均不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实和证据与原判相同，本院予以确认。
在二审阶段，辩护人出示了吉某公司成立及出资、股东变动情况、勘探资料、借条等书证，用以证实吉某公司的前身青海生民煤业有限公司曾委托对“一道沟煤矿”进行勘查的事实，用以证实“一道沟煤矿”客观存在，张敬涛不具有诈骗的故意。检察员经质证认为，勘探资料不具有真实性，欠条与其它证据与本案均不具有关联性。经查，以上证据仅证实了吉某公司成立及出资、股东变动情况，并不能证实“一道沟煤矿”客观真实存，也不能证实张敬涛及其吉某公司已合法地取得了“一道沟煤矿”的勘查权利，故对以上证据本院不予采信。
本院认为，上诉人(原审被告人)张敬涛以非法占有为目的，虚构其可以取得“一道沟煤矿”探矿权和开采权的事实，与他人签订合作开发合同，骗取他人人民币700万元，其行为构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，应依法惩处。
关于张敬涛及其辩护人所提张敬涛没有虚构事实的辩解、辩护意见。经查，从2008年起，国土资源部就规定不能由个人申请取得探矿权，而青海国土资源厅证实，青海省木里煤田聚乎更矿区四井田项目为青海省财政全额出资勘查，勘查单位是青海煤炭地质勘查院，且于2005年5月19日至2009年5月19日完成勘查；2013年12月，青海省国土资源厅向青海省木里煤业开发集团有限公司批复了聚乎更矿区八、九号井（即原四井田）划定矿区范围手续，该厅从未登记过青海省木里煤田“聚乎更矿区四井一道沟煤矿”探矿权和采矿权。根据国家发改委批复的木里煤田总体规划，青海省木里煤业开发集团有限公司为木里矿区唯一的开发主体。综上，张敬涛所称“一道沟煤矿”并不存在，不可能实施探矿和开采。因此，张敬涛虚构了并不存在“一道沟煤矿”以及可以取得探矿权和采矿权的事实。故该辩解、辩护意见的理由不能成立，本院不予采纳。
关于张敬涛及其辩护人所提没有非法占有故意的辩解、辩护意见。经查，首先，张敬涛明知无法履行合同而实施了虚构事实骗取保证金的行为。青海国土资源厅的情况说明及证据证实，张敬涛所谓“一道沟煤矿”项目的探矿权和采矿权已另有归属，张敬涛作为矿产资源经营者，在明知无法取得探矿权和采矿权的情况下，仍然虚构事实与陈某签定协议以骗取保证金。对此目的，张敬涛在侦查阶段也曾供认，因对外欠债，为偿还债务虚构了“一道沟煤矿”的事实。其次，张敬涛将骗取的款项并非用于所称煤矿的勘探与经营，而是主要转给周某某等11人用于偿还所谓的债务。故该辩解、辩护意见的理由不能成立，本院不予采纳。
关于张敬涛的辩护人提出的张敬涛的行为不是个人行为而是单位行为的辩护意见。经查，张敬涛为吉某矿业公司的法定代表人及实际控制人，虽然张敬涛利用吉某公司的名义与陈某签订协议，但诈骗所得款项被张敬涛个人支配与使用。故该辩护意见的理由不能成立，本院不予采纳。
原判认定事实和适用法律正确，定罪准确。审判程序合法。但鉴于张敬涛能如实供述其犯罪事实，综合本案的犯罪事实、情节，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省成都市中级人民法院（2014）成刑初字第311号刑事判决的第二项，即:对被告人张敬涛的违法所得700万元予以追缴，发还被害人陈剑锋；
二、撤销四川省成都市中级人民法院（2014）成刑初字第311号刑事判决的第一项，即:被告人张敬涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元；
三、上诉人（原审被告人）张敬涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月25日起至2025年2月24日止。罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
本判决自宣告之日起发生法律效力。
审判长 左 青
审判员 纪效明
审判员 李伟民
二〇一七年二月十三日
书记员 彭 清
附:相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条第一款有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，…数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
……
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判认定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。
……