陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕刑终296号
原公诉机关宝鸡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）田敏哲，男，1985年3月4日出生，汉族，小学文化，户籍所在地陕西省扶风县，住扶风县午井镇原头村王家什字**号。2015年4月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。
上诉人（原审被告人）史全周，男，1972年6月3日出生，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省宝鸡市陈仓区，住陈仓区千河镇底店村*组***号。2001年4月因犯强奸罪被原宝鸡县人民法院判处有期徒刑4年，2004年1月8日余刑全减释放。2015年4月8日因涉犯嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。
原审被告人杨宇初，男，1967年9月23日出生，汉族，小学文化，户籍所在地广西壮族自治区玉林市容县，捕前住陕西省宝鸡市渭滨区八鱼镇。2015年4月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。
宝鸡市中级人民法院审理宝鸡市人民检察院指控被告人杨宇初、田敏哲、史全周犯贩卖毒品罪一案，于2016年6月12日作出（2015）宝中刑一初字第00039号刑事判决。宣判后，被告人田敏哲、史全周均不服，分别提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取当事人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年3月经被告人杨宇初提议后，杨宇初与田敏哲二人预谋贩卖毒品赚钱，约定由杨宇初联系、提供毒品货源，由田敏哲联系向吸毒人员销售。后该二名被告人将梁富波（另案处理）提供的毒品冰毒共同进行了贩卖。2015年3月22日左右，被告人田敏哲见到有毒品需求的被告人史全周后，将其与被告人杨宇初二人做了相互介绍，后杨宇初经与史全周电话联系后，2015年3月28日下午，田敏哲开车将杨宇初送到宝鸡市高新区万福酒店西侧南北路上，在史全周开的车上杨宇初与史全周进行了毒品交易，杨宇初向史全周贩卖冰毒20克，获毒资4800元。2015年4月7日上午，经由被告人杨宇初事先联系上线毒贩后，上线毒贩将大量毒品冰毒通过物流公司寄运至宝鸡市，被告人田敏哲驾车与被告人杨宇初共同前往宝鸡市金渭路大唐物流中心取货，当日中午，被告人杨宇初在宝鸡市高新区万福酒店西侧南北路上向被告人史全周贩卖毒品冰毒20克，获毒资4800元。2015年4月7日下午，被告人杨宇初在宝鸡市长途汽车东站被公安机关抓获，根据其交待在宝鸡市八鱼镇御足堂304房间查获冰毒4包，净重175.73克。当日晚被告人田敏哲在宝鸡高新区阳光上东小区被公安机关抓获。
2015年3月底至4月初，被告人史全周先后在宝鸡市千渭星城小区附近、卧龙寺附近、高新万福酒店西侧、甘肃省平凉市第二医院附近先后4次以每克800元的价格向吸毒人员吴联社贩卖毒品海洛因共5克，获毒资4000元。2015年4月7日被告人史全周在宝鸡市高新五路财富大厦商务酒店被公安机关抓获，当场从其身上及其驾驶的陕CG64**车上共查获毒品海洛因4小包，净重共计4克，从其驾驶的陕CG64**车上查获毒品冰毒1包，净重8.49克。
综上，被告人杨宇初共计贩卖毒品甲基苯丙胺215.73克，被告人田敏哲共计贩卖毒品甲基苯丙胺215.73克，被告人史全周共计贩卖毒品甲基苯丙胺8.49克、毒品海洛因9克。
据此，原审法院认为，被告人杨宇初、田敏哲、史全周明知是毒品而向他人贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控三名被告人所犯罪名成立。被告人杨宇初、田敏哲均贩卖毒品甲基苯丙胺215.73克，毒品数量大，被告人史全周贩卖毒品基苯丙胺8.49克及毒品海洛因9克，毒品数量较大，应依法分别在相应法定刑范围内判处刑罚；被告人杨宇初、田敏哲成立贩卖毒品罪的共同犯罪，被告人杨宇初首先提出犯意、联系货源，在共同犯罪中行为积极，系主犯；被告人田敏哲在本起犯罪中有受指使成份，且在最后一宗犯罪（毒品被查获）中参与程度较低，应认定为从犯，依法应当减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四之规定，以被告人杨宇初犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元；被告人田敏哲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币一万四千元；被告人史全周犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币九千元。
被告人田敏哲上诉称，他未和杨宇初预谋贩卖毒品；他只知道是给杨宇初取兽药，不知道是毒品。
被告人史全周上诉称，其卖出的毒品数量少，请求对其从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人田敏哲、史全周、原审被告人杨宇初犯贩卖毒品罪的事实是清楚、正确的。有下列证据证实：
1、抓获经过及侦破经过证实，公安机关根据侦查得到的线索于2015年4月7日在宝鸡市渭滨区高新五路财富大厦商务酒店2309房间将正在进行毒品交易的犯罪嫌疑人史全周抓获，在史全周身上查获毒品海洛因三小包，在其驾驶的车牌号为陕CG64**比亚迪轿车上查获冰毒一大包、海洛因一小包。同日在宝鸡市长途汽车站将犯罪嫌疑人杨宇初抓获，根据其交待在宝鸡市八鱼镇御足堂304房间查获冰毒4包，净重175.73克。同日晚在高新区阳光上东小区附近将犯罪嫌疑人田敏哲抓获。
2、扣押笔录、毒品称量及封存笔录、指认照片、扣押物品清单及照片分别证实，公安机关于2015年4月8日从杨宇初处扣押4包无色塑料纸包裹的白色晶体状物品，经称重毛重为187.87克，经称重后进行扣押封存；于2015年4月8日从杨宇初处扣押电子秤一部（银灰色），2015年4月9日从杨宇初处扣押现金2200元；于2015年4月9日从覃金松处扣押现金2000元。于2015年4月7日从史全周处扣押白色晶体状物品一袋，毛重10.08克；白色塑料纸包裹白色粉末状、块状物品一袋，毛重1.03克；红色塑料纸包裹白色粉末状、块状物品三袋，毛重分别为0.77克、1.31克、1.07克，经称重后进行封存。
3、毒品检验报告证实，经宝鸡市公安司法鉴定中心2015年4月13日检验，检验结果为：从杨宇初住处查获的白色晶体4包，净重共计175.73克，均检出甲基苯丙胺成份，含量为42.34mg/100mg至42.96mg/100mg。
从史全周身上查获的白色块状物3包，净重3克；从其驾驶的陕CG64**比亚迪轿车上查获的白色块状物1包，净重1克，均检出海洛因成份，含量分别为：21.12mg/100mg,30.87mg/100mg。
从史全周驾驶的陕CG64**比亚迪轿车上查获白色晶体1包，净重8.49克，检出甲基苯丙胺成份，含量为42.65mg/100mg。
4、银行交易明细证实，被告人杨宇初使用中国农业银行帐户（主卡卡号6228480846053032260）在2015年3月30日转存（汇款）二笔共计人民币9000元的事实。
5、手机短信记录、电话通话清单分别证实，杨宇初电话1889463****与田敏哲电话1337938****有频繁短信联系；杨宇初电话1559179****与田敏哲电话1337938****、1519187****有过多次通话，在2015年3月26日至4月7日与史全周电话1559275****有过多次通话。
田敏哲电话1519187****、1337938****与杨宇初电话1889463****有过多次短信及通话联系。
史全周电话1361927****、155927518888于2015年3月29日、4月1日、3日、5日、7日与吴联社电话1365917****均有联系。2015年3月26日、27日、4月7日史全周电话1559275****与杨宇初电话1559179****均有联系。
吴联社电话1365917****于2015年3月29日、4月1日、3日、5日、7日与史全周电话1361927****均有联系。
6、吸毒人员吴联社证明，2015年3月29号左右晚上八点多，他经电话联系后，在千渭星城小区门口从史全周处花800元钱买了1克海洛因。2015年4月1号下午一点左右，他经电话联系后，在卧龙寺兰宝小区附近路边从史全周处花800元钱买了1克海洛因。2015年4月3日中午1点多，他经电话联系后，在宝鸡市高新广场万福酒店西侧的南北路附近从史全周处买了1克海洛因。2015年4月5日清明节，他在甘肃平凉办事时经与史全周电话联系后，当晚七点多钟在甘肃平凉第二人民医院附近，史全周给他卖了2克海洛因，他给了史全周1600元，另外他还给了其2000多元路费。2015年4月7日中午11点多，他电话联系让史全周来财富商务酒店2309房间给他卖毒品，12点多有人敲门，他一开门发现史全周和几个人在门口站着，后来有人拿出警官证他才明白跟史全周一起的是警察，后来就被抓了。
7、证人覃金松证言及扣押物品清单证实，他2015年4月7日到宝鸡，“八哥”（梁富波）让他联系杨宇初，并说杨宇初在宝鸡给其出货（卖冰毒），可以给他安排吃住，他可以去西安、宝鸡看看，他也想玩玩就来了。还证实他从杨宇初处借的毒资2000元于2015年4月9日被公安机关扣押。
8、证人赵成强证言及辨认笔录、照片证实，他在宝鸡市渭滨区八鱼镇310国道南边开办经营御足堂旅馆，2015年3月22日，304房间住进了一个用张建利名字登记入住的南方口音的人，住了半个月左右，2015年4月7日下午大概6点多钟，警察带着这个人在304房间检查，在一个黑色背包里发现几个塑料袋子，里面装的白色透明物质，是白色透明的块块和碎沫沫，那个人说是冰毒。经证人赵成强对10张不同男子照片辨认后确认，住他的店304房间并被公安机关查获毒品的人系杨宇初。
9、证人杜柬霖（系宝鸡市高新区金达祥宾馆服务员）证言及辨认笔录、照片、宾馆入住登记、押金、结账凭证证实，2015年3月10日至14日宾馆810房间入住二个以杨宇初身份证登记的南方口音客人，另一人没有登记身份证信息。经证人杜柬霖对10张不同青年男子照片分别进行辨认后确认杨宇初和1973年9月6日出生的梁富波是2015年3月10日至14日一起在宾馆810房间入住的二个人。
10、吸毒人员吴联社辨认笔录及照片、指认笔录及照片分别证实，2015年7月1日，经吴联社对10张不同青年男子照片进行辨认后确认，史全周就是2015年3月底至4月初卖给他毒品的人；吴联社指认确认史全周向他卖毒品的具体地点分别为千渭星城小区门口（2015年3月29日）、金台大道卧龙寺附近路边（2015年4月1日）、宝鸡市高新广场南北路口（2015年4月3日）。
11、杨宇初辨认笔录及照片、指认笔录及照片证实，2015年4月8日，经杨宇初对12张不同青年男子照片进行辨认后确认向他购买毒品的人就是史全周（史豆豆）；确认和他一起共同贩卖毒品的人是田敏哲；确认他贩卖毒品的上线是梁富波（“八哥”）。2015年4月9日，经杨宇初指认其2015年4月7日藏匿毒品的地点位于宝鸡市渭滨区八鱼镇姬家殿村御足堂304房间；指认其2015年3月28日及2015年4月7日与史全周二次交易毒品的地点位于宝鸡市万福酒店西侧广场南北路上；指认2015年4月7日其和田敏哲取货（毒品）的地点位于宝鸡市渭滨区金渭路大唐物流中心。
12、田敏哲辨认笔录及照片、指认笔录及照片证实，2015年4月8日，经田敏哲对10张不同年轻男子照片进行辨认后确认和他一起共同贩卖毒品的人是杨宇初；辨认后确认他向杨宇初介绍认识后从杨宇初处购买毒品的人是史全周。2015年4月9日，经田敏哲指认杨宇初2015年3月24日至2015年4月7日的居住地在宝鸡市高新区八鱼镇姬家殿御足堂；指认2015年4月7日他和杨宇初取藏在兽药货物中的毒品的地点在宝鸡市渭滨区金渭路大唐物流中心；指认2015年3月28日他和杨宇初向史全周贩卖毒品的地点在高新区万福酒店西侧南北路上。
13、史全周辨认笔录及照片、指认笔录及照片证实，2015年4月7日，经史全周对12张不同青年男子照片进行辨认后确认2015年3月28日及2015年4月7日向他贩卖毒品的人是杨宇初；经辨认后确认介绍他从杨宇初处购买毒品的“中间人”是田敏哲。
2015年4月7日，史全周对公安机关从其身上及车上查获的毒品（一大包毒品冰毒疑似物和四小包毒品海洛因疑似物）进行了指认确认，并对车上查获毒品的地方进行指认确认。2015年4月9日史全周辨认确认他和杨宗杰于2015年3月29日、2015年4月7日交换毒品的地点在陈仓区虢镇会展中心；辨认确认他与吴联社交易毒品的地点分别是：2015年3月29日在千渭星城小区门口，2015年4月1日在金台大道卧龙寺附近路边，2015年4月3日在宝鸡市万福酒店广场；2015年3月28日他和田敏哲、杨宇初交易毒品的地点在宝鸡市万福酒店西侧广场南北路上；2015年4月7日他和杨宇初交易毒品的地点在宝鸡市万福酒店西侧广场南北路上；
14、被告人杨宇初供述，十年前他在西安做兽药生意时认识了同行田敏哲，田是宝鸡人，年前田敏哲多次给他打电话邀请他来宝鸡继续做兽药生意。“八哥”（梁富波）知道后就愿意一起来宝鸡，目的是通过田敏哲打开在宝鸡销售毒品冰毒的市场。2015年3月6日，“八哥”（梁富波）从广西容县发过来100克冰毒到西安西郊的一个物流公司，取货人留的是他的电话1889463****。2015年3月9日他和“八哥”（梁富波）坐飞机从广西到西安后他们直接坐车到西郊物流公司附近一家宾馆住下，第二天早上8点多“八哥”去物流公司取了其提前发的100克冰毒，然后一起坐大巴车到宝鸡，住在宝鸡文理学院新校区对面的金祥达快捷酒店208房，“八哥”登记的房间，安排好后他给田敏哲打电话在高新六路见面，见面后他给田敏哲说他一个哥这次和他一起过来带了100克冰毒，每个（克）给他按150元算，让田敏哲联系买主，挣的钱让田敏哲看着给他，田敏哲当时就答应了，说挣的钱不会亏待他。田敏哲先后联系了人民街的老张、老王、小强、老虎等人，给他们卖了九次毒品，其中给人民街的老张卖毒品是他和田敏哲一起去卖的，给老王卖毒品是田敏哲联系好后他去送货，给小强卖毒品是田敏哲一个人联系卖的，给老虎卖毒品是田敏哲联系好后他去送的货。最后是2015年3月28日左右一个下午，田敏哲联系了一个叫史豆豆（史全周）的人，田敏哲开车把他拉到万福七星酒店附近，他给史豆豆（1559275****）打电话联系，卖了20克冰毒，每克240元。这100克冰毒卖完后他分2次给“八哥”账号6228480846053032260（何家文）打过去1.5万元，除过平时开销，基本上没赚钱，他和田敏哲都不想继续弄了，这时史豆豆不停打电话要货，他就给“八哥”打电话让发货，编了个叫“龙师”的名字，留的是他的电话1559179****。4月6日田敏哲打电话问货到了没，4月7日货到了他就给田敏哲打电话说了，田敏哲开车拉他到金渭路取的货，在路上史豆豆打电话要冰毒，他说货马上到，取完货后联系。田敏哲就在旁边，知道史豆豆要货。田敏哲开车把他送回他租住的八鱼镇姬家殿御足堂304房间，他当着田敏哲的面从里面把冰毒拿走，田敏哲说开车去凤翔办事，回来和他联系。他取出20克冰毒用电子秤称了，打出租车到高新万福酒店后面的滨河路上史豆豆的车上（比亚迪越野车，尾号6428）将20克冰毒卖给了史豆豆，收了4800元，其中2000元给了老乡覃金松，花了600多，身上还有2200元。到下午4点多他去宝鸡东站送覃金松时被公安民警抓获了。他带公安民警到他住的八鱼镇姬家殿御足堂304房间，在他的旅行包内查获了“八哥”寄来的冰毒4包。
15、上诉人田敏哲供述，2015年2月初他一直给杨宇初打电话让其来宝鸡和他继续合作卖兽药，杨宇初是三月初来的宝鸡，和他电话联系说在宝鸡文理学院新校区对面一个新开的宾馆住下了，杨宇初和一个叫“八哥”（梁富波）的广西混混一起来的，他和杨宇初在高新六路见的面，杨宇初说“八哥”在广西和卖毒品的人很熟，这次杨宇初和“八哥”来的时候带了100克毒品冰毒，让他联系人把冰毒卖出去，并说“八哥”给他们定的是每克冰毒150元钱，为的是打开宝鸡的销路，他们两个可以把价格提高，差价就是他和杨宇初的利润，他们两个平分，他就答应了。后来他联系了张广明和小强。2015年3月10日左右，杨宇初和“八哥”到宝鸡来了，杨宇初说带了100克冰毒，他联系了张广明和小强、老王给他们卖了一部分毒品。2015年3月20日左右毒品还没卖完，“八哥”已经回广西了，不停的催要卖冰毒的货款，他就联系了“老虎”卖了一些。2015年3月25日左右在火炬路碰见了史全周，就问其要不要毒品，史全周说要，他就把史全周的电话要来给了杨宇初，让杨宇初给史全周打电话就说是他介绍的，第二天杨宇初拿了一个东西给史全周让其试一下，到2015年3月28日下午，他开着狮跑越野车陕A2NK**拉着杨宇初到高新区万福七星酒店附近给史全周卖了20个（克）东西，每个（克）240元，史全周把钱给了杨宇初。这次“八哥”拿的100克就卖完了，给“八哥”的钱付清了，听杨宇初说给“八哥”的钱是分2次从银行打过去的。这次赚的钱基本都花完了，没挣到什么钱，他和杨宇初都不想继续卖了，这时史全周不停给杨宇初打电话说要东西，而且量比较大，杨宇初就有点动摇了，问他要不再发100个（克）东西（毒品），他说让其自己看着办。到2015年4月7日早上杨宇初给他打电话说“八哥”把货已经发到了，在金渭路大唐物流公司，他就开着他的狮跑车拉着杨宇初到大唐物流取了货，是杨宇初去取的，是两个纸箱子外包装上写的是板蓝根，拿上货后他把杨宇初送回高新12路的御足堂，在回去的路上，杨宇初接了“八哥”的电话，因为说的广西话他听不懂，还接了史全周打的电话要货呢，杨宇初接完电话给他说史全周要20个（克）东西，到御足堂后杨宇初从箱子里取出2包东西（冰毒）就回宾馆了，他开车把箱子里的兽药拉回凤翔给了养猪的他姨夫。从凤翔回来他给杨宇初打电话打不通，随后他就在阳光上东被抓了。
16、上诉人史全周供述，2015年3月22日左右，他在宝鸡市体育场南门遇到田敏哲，田敏哲说其朋友广西人处有冰毒，他若要的话与自己联系，后来要走了他的电话号码1559275****，当天晚上11点左右他接到一个短信说是田敏哲介绍的朋友，他把电话打过去，一个南方口音的男子说自己是田敏哲介绍的有冰毒的人，那个人说他要多少冰毒自己就有多少，他害怕被骗，就提出让其拿点样品试试冰毒怎么样，他们约好第二天在高新区万福酒店西侧的南北路上见面，第二天在他的陕CG64**银灰色比亚迪S6越野车上，前一天晚上与他通话的男子（杨宇初）给他一点冰毒让他试一下，以后再联系，他吸后感觉质量不错。过了几天他给杨宇初打电话问价钱，最终说好240元一克。2015年3月28日晚上7点多，在高新区万福酒店西侧马路上他的车上他从杨宇初处买了4800元的20克冰毒。2015年3月29日中午他开车在陈仓区会展中心南门口用16克冰毒从杨宗杰处换了8克海洛因。2015年3月29日下午他联系吴联社，在千渭星城小区门口以每克800元的价格给吴联社卖了2克海洛因，收了1600元；2015年4月1日左右在陈仓大道卧龙寺附近的路边以800元的价格卖给吴联社1克海洛因；2015年4月3日左右在宝鸡市高新区万福酒店广场卖给吴联社1克海洛因，收了800元；2015年4月5日他开车到平凉市第二人民医院门口给吴联社卖了2克海洛因，收了1600元，吴联社又多给了他2400元让再卖给自己3克海洛因，当时他手里没有海洛因了，他让再等一等，等有了再给。2015年4月7日早上10点左右，杨宇初给他发短信说货到了，他给杨宇初回电话说要20克冰毒，11点多他开车到高新区万福酒店西侧的南北路上从杨宇初处买了一个白色塑料袋装的一大袋冰毒，给了其4800元。4月7日下午1点左右他在会展中心从杨宗杰处用10克冰毒换了4克海洛因（四小包，一包用白色塑料纸包的，三包用红色塑料纸包的）。吴联社急着要买海洛因,不停给他打电话让他去高新区财富大厦2309房间找自己，4月7日下午1点50左右他到财富大厦，刚上23楼就被抓了，从他身上搜出3包红色塑料纸包着的毒品海洛因，然后他主动向警察说了事情经过，带警察到车上把他买来的剩下的大概10克冰毒和一包白色塑料纸包着的海洛因交给警察了。
17、提取尿样笔录及现场检测报告及告知笔录证实，公安机关分别于2015年4月8日提取杨宇初尿样、于2015年4月7日提取田敏哲尿样，采用甲基安非它明类检测盒进行现场检测，结果均呈阴性。于2015年4月7日提取史全周尿样，采用冰毒类、吗啡类检测盒进行现场检测，结果为阴性。
18、毒品收缴收据、罚款收据分别证实，本案涉案毒品甲基苯丙胺184.22克（检材耗用0.5克）、海洛因4克（检材耗用0.2克）均已收缴至宝鸡市公安局禁毒工作支队；吴联社被罚款人民币500元。
19、刑事判决书及释放证明证实，被告人史全周，又名豆豆，于2001年4月因犯强奸罪被原陕西省宝鸡县人民法院判处有期徒刑4年，刑期自2000年11月4日起至2004年11月3日止，于2004年1月8日余刑全减予以释放。
20、司法精神病鉴定报告，陕西宝鸡法医精神病鉴定所陕宝医鉴所【2016】鉴字第08号司法精神医学鉴定书证实，经对被鉴定人田敏哲进行检查鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人田敏哲患惊恐障碍。2.被鉴定人田敏哲在本案中，作案动机和目的明确，对作案行为具有实质性辨认能力和控制能力，评定为完全刑事责任能力。3、被鉴定人田敏哲目前意识清楚，精神活动正常，智能正常，社会功能健全，具有一定的受审能力。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，被告人杨宇初、上诉人田敏哲、史全周明知是毒品而向他人贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处；对田敏哲的上诉理由，经查，其与被告人杨宇初对贩卖毒品进行了预谋，并对利润分配进行了约定，此节不仅有其在侦查阶段的供述在案证实，也有被告人杨宇初的供述证实，亦有上诉人史全周的供述在案佐证，证据确实充分，足以认定，故其上诉理由不能成立。对史全周的上诉理由，经查，原判已根据其贩卖毒品的数量、情节对其依法作出了适当判处，故其上诉理由不能成立。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韩彦云
代理审判员 赵艳华
代理审判员 王春旺
二〇一六年八月十九日
书 记 员 石晶晶