甘肃省天水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）甘05刑终29号
原公诉机关天水市麦积区人民检察院。
上诉人（原审被告人）史某，出生于河北省魏县，个体户，户籍所在地魏县，现住天水市。2017年4月8日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，5月5日被取保候审。11月21日天水市麦积区人民检察院重新办理取保候审。11月30日天水市麦积区人民法院重新办理取保候审，同年12月18日，经天水市麦积区人民法院决定被逮捕，现羁押于天水市麦积区看守所。
辩护人韩某，甘肃鑫盾律师事务所律师。
辩护人严某，甘肃鑫盾律师事务所律师。
甘肃省天水市麦积区人民法院审理甘肃省天水市麦积区人民检察院指控原审被告人史某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2017年12月20日作出（2017）甘0503刑初399号刑事判决。宣判后，原审被告人史某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年4月10日公开开庭审理了本案，天水市人民检察院指派检察员王某出庭履行职务，上诉人史某及其辩护人韩某、严某到庭参加诉讼。现己审理终结。
原审判决认定：1.2016年7月15日，张某某、张某、周玮盗窃天水天祥新型建材股份有限公司的兰州、中华、苏烟等各类品牌香烟共67条。后张某某找到史某所在的小卖部，将其中所盗12条兰州香烟以朋友宴席上剩余为由，以1900元的价格销赃给被告人史某。
2.2016年10月1日，张某某伙同尚某、夏某1、夏某2、何某窜至甘肃工业职业技术学院，翻窗进入被害人海涌经营的”方某”，盗得价值为1080元兰州香烟（16支吉祥）6条。后将5条香烟以600元的价格销赃给被告人史某。经认定：每条香烟价值180元。
3.2016年10月6日，尚某伙同张某某、夏某1、夏某2窜至天水市××区口何军平经营的”再就业超市”，撬窗进入该超市，盗得现金3000元、价值为10888元的中华兰州、玉溪等22种品牌的香烟共计602盒。后将部分香烟以3500元的价格销赃给被告人史某。
4.2016年10月13日，尚某伙同张某某，张某窜至天水市××区段亚平经营的”一家人超市”，撬窗进入该超市，盗得现金60余元；各类零散品牌香烟一小箱。后将所盗香烟以500元的价格销赃给被告人史某。
5.2016年10月26日，尚某伙同张某某、夏某1窜至天水市麦积区张天祥经营的”天祥便利店”，撬窗进入该便利店，盗得现金15600元、价值为2340元华硕笔记本电脑1台、价值为18741元的中华、兰州、云烟等9种品牌的香烟共计504盒。后将所盗香烟以1700元的价格销赃给被告人史某。
6.2016年12月7日，张某某伙同何某、夏某1、夏某2窜麦积区桥南建材市场，锯锁进入李某经营的”来来商行”，盗窃店内硬中华、软中华、兰州（硬珍品）等各类品牌香烟共计216条。后张某某将所盗香烟以21000元的价格销赃给被告人史某。张某某、夏某1、夏某2各分赃款6000元，何某分得赃款2000元。经认定：216条香烟价值51220元。
以上第2至6起，被告人史某明知是盗窃所得香烟，以低于市场价格进行收购，共计5次，价值总额74861元。
审理中，被告人史某主动向本院退赔赃款74861元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实。
1.天水市公安局麦积分局刑事侦查大队受案登记表，立案决定书，报案材料。证明本案的来源。
2.证人张某某、尚某、何某、夏某1、夏某2、李某的证言，张某某对现场的指认笔录，被告人史某的供述及对电信招待所小卖部、静园招待所的指认笔录，张某某、尚某对史某的辨认笔录。尚某对静园招待所的指认笔录。史某对张某某的辨认笔录。”小张商行”被盗现场勘验、检查笔录。”来来商行”被盗现场勘验、检查笔录。天水市麦积区人民法院（2017）甘0503刑初150号刑事判决书。证明自2016年7月15日至2016年12月7日期间，被告人史某先后6次以29200元收购张某某低于市场价格的香烟，价值共计76761元。其中，自2016年10月1日至2016年12月7日期间的5次，被告人史某明知是盗窃所得香烟，以低于市场价格进行收购，价值总额74861元。
3.天水市麦积区价格认证中心天麦价认字（2017）39号鉴定意见书。证明”来来商行”被盗216条香烟的价值共计51220元。
4.天水市公安局麦积分局刑事侦查大队的到案经过。证明2017年4月8日，天水市公安局麦积分局刑事侦查大队民警到史某经营的商铺，对史某进行口头传唤，史某接受传唤跟随侦查人员到天水市公安局麦积分局接受讯问。
5.户籍证明。证明被告人史某的出生时间及其他基本情况。
上述证据，来源合法、客观真实、相互印证，已作为本案的定案根据当庭予以确认。
原审法院认为，被告人史某明知是他人盗窃所得财物而予以收购，且3次以上，价值总额达到5万元以上，属情节严重，其行为确已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持，但指控被告人史某收购张某某、张某、周玮于2016年7月15日盗窃天水天祥新型建材股份有限公司的兰州、中华、苏烟等各类品牌香烟共67条。后将部分香烟以1900元的价格销赃给被告人史某的1次，因从本案证据张某某的供述和被告人史某的供述来看，相互印证被告人史某主观上不是明知其收购的香烟系犯罪所得，故指控的该起证据不足，不予认定为犯罪行为。公诉机关指控认定被告人史某的犯罪数额有误，予以纠正，具体以审理查明的数额认定。鉴于被告人史某当庭自愿认罪，且其是下游犯罪，自愿退赃，具有悔罪表现，依法酌情从轻处罚。综上，根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度、以及认罪悔罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：
一、被告人史某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元。
二、被告人史某所退赔现金74861元发还被害人，其中，发还海涌900元、何军平3500元、段亚平500元、张天祥18741元、李某51220元。
原审被告人史某及其辩护人上诉提出：1、2016年12月7日张某某所售的香烟，上诉人系明知盗窃而来，之前的几次上诉人只是怀疑香烟是被盗的，不应认定为”明知”；2、上诉人所收购的香烟只是被盗香烟的一部分，一审认定的香烟数量有误。
出庭检察员的意见是：虽然本案证据存在瑕疵，但一审判决根据在案证据认定史某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的次数和数额正确，建议法庭驳回上诉，维持原判。
经审理查明，1.2016年10月1日，张某某伙同尚某、夏某1、夏某2、何某窜至甘肃工业职业技术学院，翻窗进入被害人海涌经营的”方某”，盗得价值为1080元兰州香烟（16支吉祥）6条。后将5条香烟以600元的价格销赃给上诉人史某。经认定：每条香烟价值180元。
2.2016年10月6日，尚某伙同张某某、夏某1、夏某2窜至天水市××区口何军平经营的”再就业超市”，撬窗进入该超市，盗得现金3000元、价值为10888元的中华兰州、玉溪等22种品牌的香烟共计602盒。后将部分香烟以3500元的价格销赃给上诉人史某。
3.2016年10月13日，尚某伙同张某某，张某窜至天水市××区段亚平经营的”一家人超市”，撬窗进入该超市，盗得现金60余元；各类零散品牌香烟一小箱。后将所盗部分香烟以500元的价格销赃给上诉人史某。
4.2016年10月26日，尚某伙同张某某、夏某1窜至天水市麦积区张天祥经营的”天祥便利店”，撬窗进入该便利店，盗得现金15600元、价值为2340元华硕笔记本电脑1台、价值为9421元的中华、兰州、云烟等9种品牌的香烟共计264盒。后将所盗部分香烟以1700元的价格销赃给上诉人史某。
5.2016年12月7日，张某某伙同何某、夏某1、夏某2窜麦积区桥南建材市场，锯锁进入李某经营的”来来商行”，盗窃店内硬中华、软中华、兰州（硬珍品）等各类品牌香烟共计216条。经认定：216条香烟价值51220元。后张某某将所盗部分香烟以21000元的价格销赃给上诉人史某。张某某、夏某1、夏某2各分赃款6000元，何某分得赃款2000元。
根据张某某、尚某、何某、夏某1、夏某2等人证言，盗窃团伙在盗窃香烟后，团伙成员会从中留一些香烟自己抽，且所留香烟一般价格较高，结合上诉人史某的供述，其对相互之间卖和买的香烟数量根本记不清了，能够证实的仅仅是史某以27300元收购被盗香烟5次，实际收购的数量及价值无法确定。
”天祥便利店”经营人张天翔的报案材料及陈述、丢失物品清单、现场勘验检查笔录证实：”天祥便利店”在2016年10月26日被盗香烟有：四条零两盒软中华香烟（单价70元/盒，计2940元）；六条零七盒苏烟（单价48元/盒，计3216元）；四条零五盒吉祥兰州（单价25元/盒，计1125元）；三条软云烟（单价110元/条，计330元）;两条猴王（单价110元/条，计220元）；三条软飞天（单价320元/条，计960元）；三条兰州（桥）香烟（单价210元/条，计630元），以上丢失香烟共计9421元。原判根据天麦价认字[2017]52号的价格认定及附件中的超市被盗物品清单认定史某收购从”天翔便利店”盗来的香烟共504盒计18741元，因该价格认定材料中涉案香烟数量与盗窃案中被害人报案材料及本案证人证言所述有出入，且无合理理由说明，故应以被害人报案材料及证人证言综合认定。
由于销赃人与收赃人对后四起销赃的数量无法确定，导致上诉人史某掩饰、隐瞒犯罪所得的价值无法确定，但根据销赃人及史某供述，并结合第一起销赃获利情况，史某以低于市场价20%-30%的价格收购香烟，第一起获利300元，获利率33%，后四起可酌情以获利率30%认定，后四起的犯罪成本为26700元，犯罪价值为26700÷（1-30%）=38142元，获利11442元，加第一起价值900元，获利300元，史某五起掩饰、隐瞒犯罪所得的总价值为39042元，获利共11742元。
一审判决以盗窃数量和价值认定掩饰、隐瞒犯罪所得的数量和价值缺乏事实依据，应予纠正。上诉人及其辩护人所提”上诉人所收购的香烟只是被盗香烟的一部分，一审认定香烟的数量有误”的理由成立，予以采纳。出庭检察员所提”虽然本案证据存在瑕疵，但一审判决根据在案证据认定史某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的数额正确，建议法庭驳回上诉，维持原判”的意见不予支持。
另查明，史某5次犯罪行为所涉盗窃案的刑事判决中已责令相关犯盗窃罪的被告人对所盗物品进行退赔。
一审审理中，上诉人史某按盗窃价值退赔74861元。
本院认为，上诉人史某明知所收购的香烟系他人犯罪所得，故意以明显低于市场价而收购，其行为确已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。但一审判决以盗窃数量和价值认定掩饰、隐瞒犯罪所得的数量和价值，进而认定本案犯罪情节严重，判处上诉人史某三年以上有期徒刑错误，本院予以纠正。上诉人及其辩护人所提”2016年12月7日张某某所售的香烟，上诉人系明知盗窃而来，之前的几次上诉人只是怀疑香烟是被盗的，不应认定为明知”的意见，因张某某多次以远低于市场价格将所盗香烟出售给上诉人，根据上诉人2017年4月8日第一次、第二次供述，其第一次收购张某某拿来的香烟后相互留了联系方式，张某某第二次和他联系时，其已经怀疑香烟是违法所得，但仍然拿着钱过去，在收购的时候，其就感觉不合适，发现对方卖给他的烟是偷回来的烟，收购后还和张某某相互留了微信，其主观上已经从第二次收购前的怀疑转变为收购时的明知，故该项上诉理由不予支持，出庭检察员所提”一审认定上诉人史某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的次数和罪名正确”的意见予以支持。上诉人史某明知涉案香烟为犯罪所得而予以收购，其具有退还赃物的法律义务，但本案中涉案香烟为特定物、消耗物，因史某的经营行为而归于灭失，盗窃行为侵犯的是公私财产的所有权，掩饰、隐瞒犯罪所得罪侵犯的是社会正常的管理秩序，盗窃香烟的行为人是物品损失的直接实施者和最终获利者，且本案所涉盗窃案生效刑事判决已责令盗窃犯罪被告人对赃物予以退赔，被盗财物的损失不应由上诉人史某承担，其五次收赃获利11742元应予没收，但一审判决以盗窃价值责令上诉人史某退赔错误，应予纠正。鉴于上诉人史某在一、二审审理期间认罪、悔罪，并在一审判决前将判决认定的犯罪数额予以退赔，主动缴纳罚金，综合其犯罪情节、犯罪性质、人身危险性及社区矫正情况调查评估意见，本院决定对其从轻处理并适用缓刑。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持天水市麦积区人民法院（2017）甘0503刑初399号刑事判决第一项的定罪部分；
二、撤销天水市麦积区人民法院（2017）甘0503刑初399号刑事判决第一项的量刑部分及第二项；
三、上诉人（原审被告人）史某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金15000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、上诉人史某违法所得11742元，依法没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 康宝祯
审 判 员 张小舟
审 判 员 李重栋
二〇一八年四月二十五日
法官助理 郭 浩
书 记 员 魏雅菲