浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第140号
上诉人（原审原告）单甲。
法定代理人单乙。
委托代理人（特别授权代理）郑某某。
上诉人（原审被告）绍兴市××世纪旅游有限公司，住
所地绍兴市××城区××北路立交桥下××公园旁。
法定代表人陈甲。
委托代理人（特别授权代理）陈乙。
上诉人（原审被告）绍兴市海外国际旅行社××责任公
司，住所地绍兴市××城区环城西路××号。
法定代表人董某某。
委托代理人（特�授权代理）邓某。
上诉人（原审被告）淳安××岛湖××天××社××司
，住所地浙江省××××号。
法定代表人何某某。
委托代理人（特别授权代理）王某某。
上诉人单甲、绍兴市××世纪旅游有限公司、绍兴市海
外国际旅行社××责任公司、淳安××岛湖××天××社××
司因旅游服务合同纠纷一案，均不服浙江省绍兴市越城区人民
法院（2009）绍越民初字第542号民事判决，向本院提出上诉
。本院于2009年1月6日立案受理，同日依法组成合议庭，2010年1月29日公开开庭进行了审理。上诉人单甲的法定代理人单
乙及委托代理人郑某某、上诉人绍兴市××世纪旅游有限公司
的委托代理人陈乙、上诉人绍兴市海外国际旅行社××责任公
司的委托代理人邓某、上诉人淳�××岛湖××天××社××
司的委托代理人王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，原告单甲于2008年4月25日与被告新世纪
某某签订了旅游合同1份，合同载明，原告参加“快乐之旅”
垂云通天河、千岛湖二日游，时间自2008年4月26日至4月27日
，原告等人共付人民币990元，此外双方还对其他违约责任及
责任承担方式做了约定。被告新世纪某某根据与被告海外旅行
社同业合作协议，由被告海外旅行社全程陪同，组织原告等前
往千岛湖旅游，提供旅游服务，并由地接旅行社被告蓝天旅行
社组织旅游。同月27日，原告在千岛湖游玩乘船时，被浙江千
岛湖景区旅游有限公某的游船踏板压伤左大脚趾，原告的伤经
鉴定为十级伤残。伤经治疗原告花去医疗�5637.85元，同时
造成了护理费损失1948.04元、伙食补助费620元、交通费710
元、一次性生活补助费84546元、伤残赔偿金84546元、鉴定费
1400元等经济损失合计179407.89。原告受伤后，与被告就赔
偿事项进行了协商，经协商不成，原告依法诉至本院请求解决
。
原审法院认为，原告单甲与被告新世纪某某签订的旅游
服务合同系真实意思表示，内容符合法律规定，应确认有效。
被告新世纪某某在履行合同中，对旅游中可能存在的不安全状
况未尽到告诫说明义务，导致了原告伤害事件的发生，对此被告新世纪某某应某担相应过错责任；同时被告新世纪某某将原
告交与被告海外旅行社组团，被告海外旅行社委托地接旅行社
蓝天旅行社到千岛湖景区组织游览，各被告均理应�保护好原
告安全的义务。现造成某告身体损伤，两被告均有过错，其中
，被告海外旅行社和被告蓝天旅行社在原告游览中，特别是在
游船存有较大安全隐患的情况下，又原告的特殊年龄状况，未
能尽到安全保障义务，造成某告损害事实的发生，理应某担赔
偿责任，对此原告要求赔偿损失并无不当，原告之请求应予以
支持。鉴于原告系未成年人，作为原告的监护人未尽到监护责
任，对原告造成伤害也有过错，故可减轻被告的赔偿责任。本
院确定各被告共同对原告之伤承担70%的赔偿责任。对被告海
外旅行社认为浙江千岛湖景区旅游有限公某应在本案中承担赔
偿责任的意见，因本案适用的法律关系与被告请求不属同一法
律关系，被告海外旅行社可在本�中赔偿后另行主张权利。对
原、被告诉争本案事故是否适用消费者权某保护法的问题，本
院认为，原告单甲与被告新世纪某某签订的合同应属旅游合同
的性质，被告海外旅行社、蓝天旅行社作为经营者应当为消费
者提供优质和安全的服务，但原告在旅游消费中，因被告海外
旅行社和蓝天旅行社的过失造成了原告的伤害，理应适用《中
华某某共和国消费者权某保护法》的规定，对此原告请求适用
消费者权某保护法并无不当，应予以支持。对原告要求被告赔
偿医药费、交通费、鉴定费，被告均无异议，本院予以支持；
住院伙食补助费按照20元一天计算，结合原告的住院时间确定
为620元；对护理费的请求，三被告均提出异议，认为原告提交的证据不能证明医院护理情�，护理费损失以1人计算比较
合理，本院认为，结合原告伤情和年龄，确需陪护，但其陪护
人数以1人为宜，对此被告辩称意见成立，本院予以采纳，结
合原告的住院时间护理费确定为1948.04元；原告之伤经鉴定
构成十级伤残，对原告要求被告赔偿一次性生活补助费和残疾
赔偿金的请求，符合法律规定，但原告主张比例过高，本院酌
情调整。对要求赔偿营养费、后续治疗费和精神抚慰金的请求
，因缺乏证据和法律依据及该损失尚未发生的事实，其请求本
院不予支持。依照《中华某某共和国消费者权某保护法》第十
一条、第四十一条和《浙江省实施﹤中华某某共和国消费者权
某保护法﹥》第五十四条、《中华某某共和国民法通则》第一
百三十条、第一百三十一条之规定，判决：一、本次事故共造
成某告如下损失：医药费5637.85元、陪护费1948.04元、住院
伙食补助费620、交通费710、残疾者一次性生活补助费84546
元、伤残赔偿金84546元、鉴定费1400元，以上合计人民币179
407.89元。三被告负担本次事故责任的70%，计125585.52元，
由被告绍兴市××世纪旅游有限公司负担12558.55元，被告绍
兴市海外国际旅行社××责任公司、淳安千岛湖蓝天旅行有限
公某各负担56513.49元，三被告之间互负连带赔偿责任。二、
驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行
给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二
百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案
案件受理费人民币4980元，由原�负担2430.75元，被告绍兴
市××世纪旅游有限公司负担254.93元、绍兴市海外国际旅行社××责任公司、淳安××岛湖××天××社××司各负担11
47.19元。于本判决生效之日起三十日内缴纳于本院。
单甲不服一审判决，提起上诉称：一、一审部分事实认
定错误。单甲的住院伙食补助费应按每天30元计算，应为930
元。一次性生活补助费应为105682.5元。单甲出院后仍需护理
，且其法定代理人亦一直在护理，一审法院对其出院后的护理
费用未予考虑无事实和法律依据。单甲主张营养费及精神损害
抚慰金是合理合法的，一审不予支持是错误的。二、一审认定
单甲的监护人未尽到监护责任，对其受伤存在过错，应某担30
%的责任，三原审被告承担70%的责任是不当的。千岛湖景区的
船工在放甲板的时候将其的大脚趾砸伤，这不应当由单甲或其
法定代理人来承担责任。过错方应是三原审被告。综上，请求
二审法院撤销原判，依法改判支持单甲一审诉讼请求，本案诉
讼费用由三原审被告承担。
绍兴市××世纪旅游有限公司答辩称：一、一审认定单
甲的住院伙食补助费为20元一天是正确的。对一次性生活补助
费的确定我们不认可，单甲是十级伤残，应该按照人身损害十
级伤残的标准确定残疾赔偿金。单甲主张的其他赔偿费用没有
事实和法律依据，一审法院没有支持也是正确的。二、一审认
定单甲的监护人没有尽到监护责任，对单甲的伤害承担相应的
责任是正确的，但是要求绍兴市××世纪旅游有限公司也承担
责任是错误的。我们认为单甲的伤害是由千岛湖游船造成的，
应当由其承担责任，上诉人在此事件中没有过错，不应当承担
责任。绍兴市海外国际旅行社××责任公司答辩称：我们的答
辩意见与绍兴市××世纪旅游有限公司一致。
淳安××岛湖××天××社××司答辩称：一、赔偿标
准应当按照一般人身损害侵权的标准。二、关于责任分担的问
题，我们认为一审判决认定的责任比例是正确的。
绍兴市××世纪旅游有限公司不服一审判决，提起上诉
称：单甲参加由上述旅行社共同提供服务的旅行项目，在千岛
湖景区××××号游船上发生意外事故，造成其受伤，侵权人
是游船所属的千岛湖景区旅游有限公某，依法应由景区承担全
部赔偿责任。一、我公某受绍兴市海外国际旅行社××责�公
司的委托，按其要求接受散客，并由其按照合同约定提供旅游
服务，其是实际的组织和实施者，我公某只是其散客网络销售
代理，该事实原审原告在旅游过程中是明确知道的，且原审原
告发生的人身损害是在千岛湖景区提供的游船上发生的，应向
景区主张权利。绍兴市海外国际旅行社××责任公司按合同约
定提供旅行服务，安排的旅行项目和游船均有合法资质，为游
客投保了意外保险，事故发生后协助景区在第一时间送伤者去
医院救治，尽到了合理范围内的安全保障义务，没有违约。二
、旅行社没有过错，不是侵权主体，一审判决认定旅行社有过
错无事实和法律依据。三、旅游合同的委托、居间性质决定了
旅行社不是景区事故的赔偿主体。旅游合同�际上是一种兼有
代理、行纪、居间、承揽、服务性质的混合合同，具有委托代
理的性质。旅行社为旅游者安排交通、游览、住宿、饮食、购
物等事务属代理行为，而导游服务是服务的直接提供者。由于旅行社的间接代理行为，应适用委托合同的规定，合同法第40
2条对此有明确某某。虽然旅游者乘坐的船舶的船票是旅行社
购买的，但费用是旅游者提供的，乘坐船舶的人是旅游者，运
输单位也明知旅行社购买船票的用途。旅行社购买船票，船舶
运输合同直接约束旅游者和千岛湖景区，由旅游者和景区承受
船舶租用合同中的权利和义务。委托、居间行为只有在代理人
有过错时才承担责任。因此，在旅行社无过错且由船舶过错导
致的事故中，旅行社不是赔偿责任人。四、旅游合同不等同于
客运合同，旅行社在安排交通方面的义务是：选择合格的运输
单位，按时租用游船并引导旅游者按时上船，为旅游者办理旅
游意外保险。只要做到上述要求，就履行了旅游合同中交通方
面的义务。本案中，承运人即千岛湖景区没有按旅行社代理旅
游者和其达成的游船客运合同的规定将旅游者安某某送，构成
违约，在运送过程中造成旅游者伤害，构成侵权。本案中千岛
湖景区存在侵权和违约责任的竞合，应依法承担赔偿责任。一
审先追加千岛湖景区为共同被告，再以通知书方式让其退出诉
讼，违反程序，应予纠正。五、中介性质的旅行社不应某担所
有与之联系的其他旅游服务行业的风险。如果认为旅游服务合
同生效后，旅行社负有绝对的确保旅游者在旅游过程中的人身
财产安全的义务，那么旅行社就要承担旅游者在食、住、行、
游、购等过程中可能遇到的所有人身损害和财产损失的赔偿责
任，这就等于把交通运输业、饮食业、宾馆业等所有旅游服务
行业的风险都转嫁给旅行社，这不符合法律规定，对旅行社行
业亦不公平。综上，请求二审撤销原判，改判驳回单甲的起诉。
单甲答辩称：一、绍兴市××世纪旅游有限公司认为其
是销售网络代理，不应当承担赔偿责任，我们认为是错误的。
我们的旅游合同是与绍兴市××世纪旅游有限公司签订的，一
审中我们提供了我们与其签订的合同，双方产生的是旅游合同
纠纷。二、绍兴市××世纪旅游有限公司是旅游合同的相对人
，其对单甲受伤致残存在过错，其作为合同相对方应某担赔偿
责任。三、绍兴市××世纪旅游有限公司认为其系委托行为、
居间行为，不应当承担赔偿责任是错误的。其是合同的相对方
，应当按照旅游合同承担赔偿责任。四、本案系旅游服务合同
纠纷，我方以旅游合同起诉，三原审被告都应该承担赔偿责任
，我方不是以侵权纠纷起诉，所以不存在由直接侵权人来承担
赔偿责任的问题。本案中，我方可以选择侵权纠纷或旅游服务
合同纠纷，现我方选择的是旅游服务合同作为诉因，所以可以
直接起诉旅游公某，同时按照消费者权某保护法等相关法律规
定要求赔偿。
绍兴市海外国际旅行社××责任公司答辩称：没有意见
。
淳安××岛湖××天××社××司答辩称：没有意见�
绍兴市海外国际旅行社××责任公司不服一审判决，提
起上诉称：单甲参加由上述旅行社共同提供服务的旅行项目，
在千岛湖景区××××号游船上发生意外事故，造成其受伤，
侵权人是游船所属的千岛湖景区旅游有限公某，依法应由景区
承担全部赔偿责任。一、绍兴市海外国际旅行社××责任公司按合同约定提供旅行服务，安排的旅行项目和游船均有合法资
质，为游客投保了意外保险，事故发生后协助景区在第一时间
送伤者去医院救治，尽到了合理范围内的安全保障义务，没有
违约。二、旅行社没有过错，不是侵权主体，一审判决认定旅
行社有过错无事实和法律依据。三、本案中，承运人即千岛湖
景区没有按旅行社代理旅游者和其达成的游船客运合同的规定
将旅游者安某某送，构成违约，在运送过程中造成旅游者伤害
，构成侵权。本案中千岛湖景区存在侵权和违约责任的竞合，
应依法承担赔偿责任。一审先追加千岛湖景区为共同被告，再
以通知书方式让其退出诉讼，违反程序，应予纠正。《民事案
件案由规定》：同一诉讼中涉及两个以上的法律关系，属于主
从关系的，人民法院应当以主法律关系确定案由，但当事人仅
以从法律关系起诉的，则以从法律关系确定案由；不属于主从
关系的，则以当事人诉争的法律关系确定案由，均为诉争法律
关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。
由此，一个案件可以处理两个案由。千岛湖景区是侵权主体，
其性质属“被告的被告”。四、旅游合同的委托、�间性质决
定了旅行社不是景区事故的赔偿主体。旅游合同实际上是一种
兼有代理、行纪、居间、承揽、服务性质的混合合同，具有委
托代理的性质。由于旅行社的间接代理行为，应适用委托合同
的规定。虽然旅游者乘坐的船舶的船票是旅行社购买的，但费
用是旅游者提供的，乘坐船舶的人是旅游者，运输单位也明知
旅行社购买船票的用途。旅行社购买船票，船舶运输合同直接
约束旅游者和千岛湖景区，由旅游者和景区承受船舶租用合同中的权利和义务。委托、居间行为只有在代理人有过错时才承
担责任。因此，在旅行社无过错且由船舶过错导致的事故中，
旅行社不是赔偿责任人。旅游合同不等同于客运合同，旅行社
在安排交通方面的义务是：选择合格的运输单�，按时租用游
船并引导旅游者按时上船，为旅游者办理旅游意外保险。只要
做到上述要求，就履行了旅游合同中交通方面的义务。本案中
，承运人即千岛湖景区没有按旅行社代理旅游者和其达成的游
船客运合同的规定将旅游者安某某送，构成违约，在运送过程
中造成旅游者伤害，构成侵权。本案中千岛湖景区存在侵权和
违约责任的竞合，应依法承担赔偿责任。综上，请求二审撤销
原判，改判驳回单甲的起诉。
单甲答辩称：同前述对绍兴市××世纪旅游有限公司的
答辩意见一致。另补充一点，我方与三原审被告之间是旅游服
务合同纠纷，所以我们依照消费者权某保护法主张权利是有事
实和法律依据的。根据绍兴市海外国际旅行社××责任公司补
充的上诉理由，其与淳安××岛湖××天××社××司之间有
内部的合作协议，我方认为内部合作协议只对三原审被告之间
有约束某，对单甲是没有约束某的。
绍兴市××世纪旅游有限公司答辩称：没有意见。
淳安××岛湖××天××社××司答辩称：一、关某某
区公某是否要承担责任，我方认为不是本案审理范围。二、对
于绍兴市海外国际旅行社××责任公司要求驳回单甲对该公某
的诉请我方没有意见，我方认为单甲的诉请也应予以驳回。
淳安××岛湖××天××社××司不服一审判决，提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。单甲诉称，其因左大脚
趾受伤花去医疗费35637.85元，其中淳安××岛湖××天××
社××司向其支付医疗费30000元，对以上事实各原审被告均
无异议�但一审判决认定“伤经治疗原告花去医疗费5637.85
元”，遗漏了淳安××岛湖××天××社××司已支付30000
元医疗费的事实，从而导致原审判决第一项各原审被告应某担
的赔偿数额明显错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决
适用消费者权某保护法的相某某定作为确定赔偿数额的法律依
据不能成立。本案系人身损害赔偿纠纷，应按民法通则和关于
人身损害赔偿的司法解释进行赔偿。因为虽然单甲与三原审被
告存在旅游服务合同关系，但三原审被告均具有相应的资质，
亦履行了合同约定的责任，并未违约。单甲受伤是由于在船没
有平稳的情况下，监护人监护不力造成的，其受伤与旅游服务
合同之间无因果关系。综上，请求二审法院撤销原判，依法改
判或�发回原审法院重审。
单甲答辩称：一、关于3万元医药费的问题，我方起诉的
时候并没有主张3万元的医药费，一审按不告不理的原则是正
确的。这3万元是其代保险公某支付的，并非淳安××岛湖×
×天××社××司支付的，且其并未向一审法院提供证据证实
由其支付的事实，一审的处理是正确的。二、淳安××岛湖×
×天××社××司认为本案应适用人身损害赔偿规定而不是适
用消费者权某保护法，我方认为这两个法律是竞合的，可以予
以选择，我方与三原审被告之间存在旅游服务合同关系，按照
消费者权某保护法来处理是正确的。三、淳安××岛湖××天××社××司主张单某某受伤是由于在船没有平稳的情况下由
其自己造成的，这不符合事实，事实情况是单甲即将到达岸边
的时候，其听到导游说快到岸了、作好到岸准备，结果千岛湖
景区的船工在放甲板的时候将其的大脚趾砸伤，这不应当由单
甲或其法定代理人来承担责任。
绍兴市××世纪旅游有限公司答辩称：没有意见。
绍兴市海外国际旅行社××责任公司答辩称：淳安××
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