西安市雁塔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕0113刑再1号
原公诉机关西安市雁塔区人民检察院。
原审被告人李钢，男，1972年4月18日出生于陕西省西安市，汉族，大专文化程度，籍住本市碑林区端履门甲77号1号楼2单元1层2号，现住本市雁塔区，原系西安市育才中学会计。2012年8月1日因涉嫌犯贪污罪被立案侦查，同日被西安市雁塔区人民检察院决定刑事拘留，同年8月14日被逮捕。2014年01月30日因犯挪用公款罪被我院判处有期徒刑，宣告缓刑五年。现处于缓刑期间。
辩护人张举会，陕西许小平律师事务所律师。
辩护人庞森，陕西许小平律师事务所律师。
原审被告人李钢因挪用公款罪一案，不服本院于2014年01月30日作出（2013）雁刑初字第00609号刑事判决，于2014年04月25日向本院申诉，本院于2014年11月18日以（2014）雁刑申字00001号《驳回申诉通知》驳回其申诉后，原审被告人李钢向陕西省西安市中级人民法院（以下简称市中院）申诉，2017年02月16日市中院作出（2016）陕01刑申11号再审决定书指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市雁塔区人民检察院指派检察员周佳出庭支持公诉，原审被告人李钢及其辩护人张举会到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原公诉机关西安市雁塔区人民检察院指控，2010年，被告人李钢根据时任西安市育才中学校长胡某的授意，在学校正规账务外私设“小金库”，违规收取部分学生借读费，李钢将该部分资金与收取的晚自习费、补课费、复印费等费用存入其个人名下的招商银行账户（卡号为62×××47）。2011年12月，新任校长张联营让李钢清交账务，李钢利用其“小金库”会计、出纳一肩挑的职务便利，故意不计或少计借读费制作假账，使得账面余额比实际余额少242761元。12月11日，李钢将242761元转入其卡号为52×××08的招商银行卡内。除去“小金库”中李钢本人的180元出勤奖、李某2垫付的原校长胡某、书记王某1出差尚待报销的3万元外，李钢将212581元占为己有，用于其家庭日常消费等支出。案发后，李钢退缴赃款242761元。为了证实指控的事实，公诉人当庭出示并宣读了相关证据材料，据此认为，被告人李钢的行为已构成贪污罪，依法应予惩处。公诉人同时指出，被告人李钢自动投案，当庭如实供述自己的罪行，可以认定为自首，且赃款已全部退赔，建议合议庭结合上述情节对其减轻处罚。
原审被告人李钢对起诉书指控的基本事实认为属实，但对贪污罪的罪名有异议，认为其不构成贪污罪。
原审辩护人辩称，被告人李钢的行为应定性为挪用公款罪：1、在主观上，李钢没有想要永久性占有这笔钱，只是想用这笔钱进行营利（李钢在管理小金库过程中确实曾将尾号7947卡中资金用于个人理财并获得3万余元收益），即“先转出来放着，有质疑就退”，同时李钢还将涉案资金制作了“应收款”小账文件包，应收即是要入账的，要归还的（但该文件包至今尚未查明）；2、在客观上，李钢不具备永久性占有该款的客观条件，其未转账之前曾将7947卡交付于陈某，转账24万余元后有清晰的银行流水记录，未毁掉账务，0408卡上余额也始终未低于转账数额，同时李钢不清楚学校招办是否保留借读费的真实情况，7947卡与0408卡都存在公务性支出，李钢交接小金库后，又支付了29000元学校广播系统费用；辩称李钢系初犯，具备犯罪未遂情节及自首情节，主动退还全部赃款，建议认定其为挪用公款罪，在有期徒刑三年之内对其适用缓刑。
原审查明，被告人李钢自2004年8月起担任西安市育才中学（国有事业单位）会计。2010年6月，李钢根据时任育才中学校长胡某的授意，负责管理学校在正规账务外私设的“小金库”，违规收取学生借读费，并将该部分资金与收取的晚自习费、复印费等费用存入其卡号为62×××74的招商银行卡中。李钢利用其对“小金库”会计、出纳一肩挑的职务便利，故意不计、少计借读费，制作假账，使“小金库”假账账面金额比实际金额少242761元。2011年12月，新任校长张联营要求李钢清交账务，李钢向其汇报假账账面金额180.3万元，并于同年12月11日将该242761元转入其卡号为52×××08的个人招商银行卡内。除去“小金库”中李钢本人的180元出勤奖及其垫付的原校长胡某、书记王某1出差尚待报销的30000元，李钢将212581元占为己有，用于家庭日常消费等支出。
另查明，2012年8月2日，李钢退缴242761元，暂扣于西安市雁塔区人民检察院。
原审认为，被告人李钢身为国有事业单位人员，利用职务上的便利，挪用公款212581元，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。关于西安市雁塔区人民检察院对被告人李钢的行为构成贪污罪的指控，经查，按照现有证据不能排除合理怀疑，认定其行为构成挪用公款罪更为适宜，故对公诉机关指控罪名应予更正。被告人李钢及其辩护人辩称其不构成贪污罪的意见属实，本院予以采信；辩护人辩称被告人李钢系挪用公款未遂的意见，经查，李钢利用职务便利将公款挪入其私人账户，犯罪行为已既遂，故该辩护意见与事实不符，本院不予采信，其他意见属实，予以采信。鉴于被告人李钢具有自首情节，且已退还所挪用的款项，有悔罪表现，依法可减轻处罚，适用缓刑。为了保障国有事业单位的正常工作秩序和国有财产使用权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
(一)被告人李钢犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年(缓刑考验期自判决确定之日起计算)。
(二)在案扣押款由暂扣单位返还原单位西安市育才中学。
原审被告人李钢在被宣告缓刑后的2014年04月25日向本院申诉时提交了六份证据，称这些费用应当冲减原审认定的涉案金额212581元，冲减后为-38914元。足以证明原审判决认定的挪用公款金额确有错误，足以影响对他的定罪量刑。在我院驳回后，向市中院申诉时又增加的5份证据，称在冲减其未列入会计账本的原始凭证金额397615元，冲减后的金额为一185034元。
原审被告人李某1的再审请求：1、请求撤销本院（2013）雁刑初字第00609号刑事判决书；2、请求依法宣告其无罪。原审被告人李某2在申诉中向市中院提供的证据：1、2010年9月28日退学生李某3的择校费25000元；2、2011年1月17日支付2010年7月至12月鲍某网络服务费3000元；3、2011年1月14日支付鲍某2010年7月至12月网络服务费3000元；4、2011年12月8日崔某报销的880元招待费；5、2011年11月2日崔某用于购买办公家具38000元；6、年终考勤奖181615元；7、2011年西安市育才中学146120元高校奖发放表。8、2011年3月17日用于对周至贫困山区捐资助学20000元、9、2011年9月26日用于2010年秋季蛋奶工程款4737.60元；10、2011年9月8日育才中学招办主任杨某从李钢处支取30000元；11、从小金库1400元存放在学校财务室。这些财务凭证由其垫付，但是没有记账的原始财务凭证。本案因育才中学“小金库”账务引起的，办案单位对涉案小金库的所有票据逐一核实，在全部结清单位涉案小金库财务后，认定其涉案金额为212581元。在冲减其未列入会计账本的原始凭证，金额397615元，冲减后的金额为负的185034元。如果这些票据真的都记过帐，那么这些票据应当已经被反贪局扣押保存，不会出现在其手中，故本案“小金库”的账务问题并未计算清楚，而所有这些，本案的侦查、起诉以及原审判决均未能涉及，足以证明原审判决认定的其涉案金额是在原始凭证等案件事实具有重大遗漏的情况下所做出的，足以影响其定罪量刑。其现在持有的原始会计记账凭证，原审审理时并未收集更没有进行质证，属于在“原判决、裁定生效后新发现的证据”，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释三百七十六条的规定，应当认定为刑事诉讼法第二百四十二条第一项规定的“新的证据”。故提出再审请求。
辩护人辩称,原审被告人李钢是在原审判决的基础上提出再审的，如果要全面铺开案件没有精力，公诉人要全盘否定要以贪污罪起诉的话，应当按照相关程序。法庭经过审理查明，有些没记账，有些记账了，辩护人认为原反贪局查的账务肯定是票、账相符的，如果是某一笔对不上肯定是要在笔录上作出说明的，李钢现在拿的票据都是她自己垫付的，因为现在全部的账都交给学校了。也许李钢的支付不符合学校程序，但是应当给李钢冲减。辩护人认为网络服务费票据足以证明李钢给陈某服务费，至于陈某如何向鲍某支付与李钢没有直接法律关系。一次性给教职工发的，从银行取的36万元，实际上是两个单子，但是反贪局只记了一个。公诉人说真账上的18万元就是李钢那18万元，但是票据又不在李钢处，所以18万元应当是李钢垫付的。14万元没有在真账里，是李钢垫付的。综上，只要李钢真实的支付了这笔费用，就应当冲减，宣告李钢无罪。
公诉人针对李钢提交的证据发表的质证意见：关于退学生李某3的借读费，应当找出李某3入学时的手续，看一下交款时间，需要跟跟出纳进行核对，不应当根据现有证据扣减；关于鲍某的网络服务费有两笔李钢称是他支付的，但是钱都是陈某交给鲍某的。鲍某的钱不是李钢付的，副校长刘长安在上面批过一句话，“专款支付”；崔某这两笔钱，38000元在真账里有这笔支出，没有找到相关记账凭证。181615元账上有，所以也不能抵，因为真账里写道181615元已经核销了;关于高教奖励的证据在李钢所做的真账里的数额基本一致，所以在真账已经下了账了，所以不能重复计算，不属于再审的新证据;蛋奶工程的钱，经手人是陈某，不是李钢，也没有批注“请李钢办理”，与李钢管理的借读费小金库没有关系；两万元周至扶贫款不能扣减，这两万并不是从小金库里支付，而是从另外一个小金库垫付的，不能扣减。公诉人认为：原判确有不当，犯罪数额并不是账票合计做完审计来计算的，而是转走的24万元作为犯罪依据，应当以贪污罪定罪量刑。
再审查明：
（一）关于2010年9月28日学生李某325000元择校费的退费领款单。学生李某3在前期交纳了择校费后，因特殊原因需要回原学校就读而退费。经查，李某1提交的退款单上有原校长胡某，主管财务的副校长刘某的签字，再审中经二位确认是真实的。该退费领款单没有收款记录，支出账上也没有反映，故可作为新证据。
（二）关于支付给鲍某的学校家属院2012年7月至12月的3000元网络服务劳务费；2011年7月至12月的3000元网络服务劳务费（关于第2项和第3项“付鲍某网络服务费”一项），再审中，对鲍某和陈某进行了询问，鲍某称他的网络服务费是从陈某处领取，从未在李钢处领过款。陈某称学校家属院的网络服务费是由他收取和支出的。李钢在再审中称支付鲍某网络服务费是主管财务的副校长刘某让其在“小金库”账务中支出的，经询刘某，刘某表示网络服务费是专款专用，他没有给李某1说过在“小金库”账务中支出。
（三）关于李钢提供的证据4即2011年12月8日，崔某支出招待费880元费用支付(报销)单。该笔费用是在张联营到任后的第二天发生，有崔某的证言可证。可作为新证据。
（四）关于2011年11月2日，崔某购买办公家具的38000元费用支付(报销)单”。经查，崔某这38000元在真账第8页凭证号041记载付行政人员购买办公桌椅余款38000元。再审中，经询崔某称真账第8页凭证号041记载付行政人员购买办公桌椅余款38000元这笔款就是其经办的，已经报销。不能作为新证据。
（五）关于李钢提交的证据6即2010年西安市育才中学共计181615元的年终考勤奖发放表。2010年年终，学校给在职教职工共计发放了181615元的考勤奖，经查，在真账第1页凭证号0005号记帐时间是2011年01月13日，以出勤奖的名义已经支出。另外，经询原校长胡某、主管财务的副校长刘某二人认为，出勤将和考勤奖是一回事。不能作为新证据。
（六）关于李钢再审中提供的证据7即2011年11月学校对当年在高考中取得优异成绩的所有高三年级代课教师的一项奖励。共53人次，146120元整，经查该笔费用已在其提供的假账第8页中凭证号为0016号中支出了，记帐时间为2011年11月30日。且其没有提供由年级组长张某、教务主任王某2、复核李唯宇、审核刘某、审批时任校长胡某签字的《西安市育才中学高2011届高考质量奖励清单》。该审批单在检察院扣押其账务后返还给育才学校的纸箱内。不能作为新证据。
（七）李钢在再审中提交的证据8即2011年03月17日有审核刘成长、批准胡某签字并认可的对周至贫困山区捐资助学的资助金2万元应在小金库支出而未支出，经查，该笔费用确是李某1经手支付，但李钢提供的要据上没有时任校长胡某（凡在借读费小金库支出）在票据右上角批注“请李钢同志办理”的字样。且在庭审中，当公诉人向李钢发问时扶贫捐助从哪个小金库支出？李钢回答国家资助的小金库。另外根据再审中询问主管财务的副校长刘某讲：这笔款严格的说应该由专项资金，这笔款应该财政专款。不能作为新证据。
（八）关于李钢在再审中提交的证据9即证明其支付了2010秋季学生蛋奶工程款4737.6元，从李钢提供的《西安市育才中学费用支付（报销）单》的经手人是陈某，而不是其本人，且原始票据是《西安市行政事业机关单位统一结算票据》，经询陈某，陈称该笔费用是其从学校大账中支付的，不是由李钢从小金库支出。且原校长胡某在再审接受询问时讲：这个是从大账通过正常手续走的，上面每半年查一次，不会有问题的。不能作为新证据。
（九）关于李钢在再审中提交的证据10即《收到条今收到人民币叁万。收款人杨永和，落款时间2011年9月8日》证明杨某收了叁万元招生费。经询杨某，杨称该《收到条》不是其出具的，其从李钢处拿钱，需有原校长胡某和主管副校长刘某的签字。而李钢在再审中提交的《收条》无原校长胡某和主管副校长刘某的签字。不能作为新证据。
（十）关于李钢在再审中提交的证据11即从小金库1400元存放在学校财务室，因李钢原担任育才中学的会计，同时既是借读费小金库的会计又兼出纳，陈某是学校的出纳。李钢所说的从小金库1400元存放在学校财务室，交给谁了，并不明确。陈某也没有收到这1400元。不能作为新证据。
另查明：2011年12月13日李钢在给新校长张联营的交账清单中，借读费小金库是180.3万元，2012年02月23日李钢根据新任校长的安排下将借读费1062498.4元和艺教款93594.83元移交给西安市育才中学的出纳陈某。借读费尚有740501.6元未交。再审中，本院责令李钢对借读费尚有740501.6元去向和依据向法庭举证证明，但被告李钢除本案提供的退还李某3借读费25000元，和崔某支出招待费880元费用支付(报销)单。再无其他新证据向本院提交。其在原审中称新任张联营校长花费的74万余元，但没有提交报销票据支持其主张。经询张联营，张称他上任后，如果在李某1处有支出，李钢手上肯定有他签字的票据，但原审被告人李钢并未提交。
本院再审认为：原审被告人李钢提供的证据只有证据1和证据4属于新证据，但其尚未将740501.6元的账务结清，故不能冲减原审认定的挪用公款数额，不能推翻原判决，原审被告人李钢的再审请求，依法应予驳回。辩护人的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。原判决第二项因西安市育才中学违反中办发[2009]18号《中共中央办公厅国务院办公厅印发<关于深入开展“小金库”治理工作的意见>的通知》设立小金库，不应再退还,应予没收。公诉人要求按贪污罪对被告定罪量刑的意见，因本案非公诉机关抗诉的案件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十六条“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人的，不得加重其他同案原审被告人的刑罚”之规定，该公诉意见,不予采纳。根据《中人民共和国刑法》第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》二百四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八三条、三百八十九条第一款第（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2013）雁刑初字第00609号刑事判决第一项被告人李钢犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。
二、撤销第二项“在案扣押款由暂扣单位返还原单位西安市育才中学”，改判违法所得212581元依法予以没收，由暂扣单位上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于陕西省西安市中级人民法院。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 侯永杰
人民陪审员 刘希泽
人民陪审员 牛璟华
二〇一七年十二月十八日
书 记 员 苟晓姝
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