黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑民终字第186号
上诉人（原审被告）中国建设银行股份有限公司鹤岗分行，住所地鹤岗市向阳区红军路6号。
负责人王玉明，该行行长。
委托代理人刘立秋，该行职员。
被上诉人（原审原告）鹤岗市恒鑫房地产开发有限公司，住所地鹤岗市工农区育才路4号。
法定代表人沈恒，该公司总经理。
委托代理人王世杰，鹤岗市工农区大成法律服务所法律工作者。
委托代理人王建国，鹤岗市工农区大成法律服务所法律工作者。
原审第三人鹤岗市华厦建筑有限责任公司，住所地鹤岗市工农区育才路4号。
法定代表人沈恒，该公司总经理。
委托代理人李德山，该公司职员。
上诉人中国建设银行股份有限公司鹤岗分行（以下简称鹤岗建行）与被上诉人鹤岗市恒鑫房地产开发有限责任公司（以下简称恒鑫公司）、原审第三人鹤岗市华厦建筑有限责任公司（以下简称华厦公司）委托代建合同纠纷一案，鹤岗市中级人民法院于2010年12月15日作出（2009）鹤商初字第14号民事判决。判后，恒鑫公司与鹤岗建行均不服，提起上诉。本院于2011年8月10日作出（2011）黑民一终字第53号民事判决，维持原判。恒鑫公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2013年9月18日作出（2013）民申字第834号民事裁定，指令本院再审。本院于2014年6月24日作出（2014）黑监民再字第5号裁定，撤销一、二审判决，发回鹤岗市中级人民法院重审。鹤岗市中级人民法院依法追加华厦公司为无独立请求权第三人，于2015年5月7日作出（2014）鹤商初字第13号民事判决。鹤岗建行不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鹤岗建行委托代理人刘立秋，被上诉人恒鑫公司委托代理人王世杰、王建国，原审第三人华厦公司委托代理人李德山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，1999年6月27日鹤岗建行与恒鑫公司签订了建设工程合同书一份，合同约定：恒鑫公司代理鹤岗建行开发建设昌盛小区16号综合楼，建成后产权归鹤岗建行所有。开工日期1999年7月1日，竣工日期2000年9月1日。结算方式，双方按工程造价管理部门颁布的现行定额和有关规定为依据，按实际发生进行预、决算，并包括前期所有费用。付款方式，由鹤岗建行向恒鑫公司提供贷款的方式支付工程款，贷款利息计入工程决算。工程竣工后，鹤岗建行在售房款中扣回贷款。双方责任，鹤岗建行派驻工地代表和监理人员，及时向恒鑫公司提供贷款，否则由于欠工程款造成工期顺延，恒鑫公司不负责任。恒鑫公司遵守建筑行业各项法规条例，接受鹤岗建行监督，确保工程施工进度，否则每拖延一天，罚款0.02%违约金。合同签订后，恒鑫公司与华厦公司签订了建设施工合同，并进行了施工。该工程于2002年9月1日竣工，并由建设单位、监理单位、设计单位、施工单位出具了竣工工程验收报告。工程竣工后恒鑫公司将一层、二层楼房对外进行了销售，销售共计1624911元。收取动迁户交纳房屋差额78268元。三层以上交付给鹤岗建行。审理中恒鑫公司请求未付代建工程款部分自2002年10月起按同期银行贷款利率支付利息。
经查，鹤政土（1999）第56号批件以行政划拨方式将昌盛花园小区内的2666平方米的土地批给华夏建筑有限责任公司建综合楼，1999年6月，华夏集团取得该宗土地建设用地许可证，昌盛小区16号综合楼于2000年7月8日取得房地产开发项目许可证，开发单位鹤岗市恒鑫房地产开发公司。
另查明，鹤岗建行向华厦公司发放贷款480万元，其中1999年1月13日贷款130万元，6月4日50万元，8月27日100万元，2000年4月200万元。此外在施工16号楼之前，鹤岗建行向华厦公司发放贷款200万元，其中1997年4月18日100万元，1998年9月15日40万元，1998年11月6日60万元。
华厦公司于2001年12月27日向鹤岗建行预借工程款20万元，2001年12月24日华厦公司确认收到由鹤岗建行交付款项钢窗价值289006.32元，2001年12月20日向华厦公司支付房款150万元，2012年11月27日付17万元，直接还贷款。
再查明，华厦公司于1998年设立，公司法人沈恒，公司股东37人；恒鑫公司1999年7月15日设立，公司法人沈恒，公司股东11人，另有华厦公司法人股83%，有6名股东与华厦公司的股东一致。两公司办公地点在同一座楼但不同楼层。
本案在审理中，对合同约定的对价“按实际发生进行预、决算，并包括前期所有费用”双方发生分歧，双方均不主张工程造价鉴定，法院将举证责任分配给恒鑫公司，恒鑫公司一直不主张鉴定。本案在审理中，于2014年10月17日对16号楼的预决算进行核对，双方当事人同时约定该工程的预决算员参加，双方当时均提到2008年7月7日的会议纪要，当时双方提出会议纪要中对土建部分4394375元当时未提出异议（不包括水暖、消防、给排水、电照、电视闭路、室外下水、附房），因会议纪要恒鑫公司、鹤岗建行未签字，事后恒鑫公司认为应为4352833元，鹤岗建行则认为3332185元，水暖、消防、给排水355408元，对电话、电视闭路122112元，室外下水、附房242008元无争议；以上鹤岗建行认可数额为4051713元。另外，恒鑫公司提出改变设计部分增加工程量81183元，恒鑫公司提交预算，鹤岗建行不予认可。
此外，双方在审理中争议的23项费用，其中对1、测图费3000元，2、动迁费中的26万元，7、水增容费73000元，8、贷款评估费18000元，9、规划费5000元，10、地测费3000元，13、避雷检测费3800元，16、规划验线费5200元，22、开发人员工资和办公费42020元、办公费4250元，23、供热配套费231595元。恒鑫公司因不能在举证期限内提交证据原件，请求保留诉权。
对恒鑫公司举示的动迁费2万元，设计费5000元，地测费11000元，消防费54495.70元，电增容费130000元，监理费4000元，电缆安装费13904元，面积测绘费9900元，办房本交易手续费13314元，旧房拆除费29708元，改线费10000元，配套费150000元，排土费26376元。以上合计477697.70元，恒鑫公司提交了缴费票据原件，鹤岗建行认为不是恒鑫公司付款，恒鑫公司无权主张。上述费用为建16号楼实际发生，虽然票据体现的交款人系华厦公司，但是华厦公司与恒鑫公司系关联公司，且鹤岗建行贷款和给付工程款部分亦给付了华厦公司，因此上述费用应予认定。
另，土建签证费用81183元，恒鑫公司提交该项费用的预算，鹤岗建行质证不予认可。该项费用应在工程造价中一并计算，现因本案未作工程造价鉴定，恒鑫公司可在进行工程造价鉴定后，对差额部分另行主张权利。
恒鑫一审诉称：恒鑫公司与鹤岗建行于1999年6月27日签订了一份代理开发昌盛小区综合楼的合同，合同约定：按工程造价管理部门颁布的现行定额和有关规定为依据，按实际发生进行预、决算，并包括前期所有费用，付款方式及违约责任。该楼的实际建筑面积是6550平方米，工程总造价包括前期费用总计6254106元，由于鹤岗建行未按合同约定给付工程款，欠施工方的工程款恒鑫公司无法给付，恒鑫公司将昌盛小区16号楼一、二层商服出售，得款1624911元，动迁户房屋差额78268元。现鹤岗建行尚欠恒鑫公司工程款4550299元。由于鹤岗建行所致，本应在2000年竣工的工程，到2002年9月才竣工验收，给恒鑫公司造成巨大损失，鹤岗建行应给付恒鑫公司违约金2464871元。在审理过程中恒鑫公司增加诉讼请求，要求鹤岗建行给付增加面积50.835平方米和前期费用共计267470.45元，违约金增加845464元。庭审中，恒鑫公司确定诉讼请求为给付垫付工程款4818399.45元，利息截止2009年3月份3279845.35元，合计8098244.80元。。
鹤岗建行一审辩称，1998年鹤岗建行拟建设职工集资住宅楼，在准备筹建工作时，考虑华厦公司尚欠鹤岗建行200万元贷款，为盘活不良贷款，减低信贷风险，经与华厦公司法定代表人沈恒协商，在本着鹤岗建行从该工程中收回200万元贷款的前提下，由华厦公司施工承建昌盛小区16号综合楼。基于此，1999年1月13日和1999年6月4日鹤岗建行以贷款的方式先后两次向华厦公司拨付工程前期费用和工程款180万元。因鹤岗建行与华厦公司均不具备房地产开发资质，为保证工程顺利进行，1999年6月27日恒鑫公司与鹤岗建行订立“建设工程合同”一份。此后鹤岗建行又两次向华厦公司提供了300万元工程款，截止2000年4月，鹤岗建行以贷款的方式分四次付工程款480万元，且该工程款全部拨付至实际施工人华厦公司。鹤岗建行全面、适当地履行了合同义务，不存在违约行为。2002年9月工程竣工（鹤岗建行在诉讼期间得知的竣工时间），恒鑫公司和华厦公司仅将其中46套拟分配给鹤岗建行职工的住宅交付给鹤岗建行，据此鹤岗建行以职工集资款1900775元冲抵了相应贷款，并办理了平帐手续。因恒鑫公司人拒绝履行协助义务，上述住宅至今无法办理房屋所有权证。之后，鹤岗建行得知：（1）恒鑫公司将昌盛小区16号楼一、二层价值216万余元的房屋擅自进行了处分，并非法占有售楼价款；（2）四户动迁户交纳的房屋差价共78268元，恒鑫公司亦未交付鹤岗建行。争议工程款至今未结算，现双方存在较大分歧。综上鹤岗建行通过贷款的方式支付工程款的事实清楚、证据充分。现双方对结算尚未达成一致意见，工程价款不确定，故恒鑫公司之诉请无事实依据，恳请法院予以驳回。此外依据合同约定，鹤岗建行的义务是向恒鑫公司贷款，工程竣工后该贷款从售房款中扣回，恒鑫公司的请求却是支付工程款、违约金。
本案在重审中，原审法院依职权追加华厦公司为第三人参加本案诉讼。华厦公司认为恒鑫公司与鹤岗建行间委托代理合同与其无关，法院不应追加其为第三人。
原审法院判决认为，关于恒鑫公司与鹤岗建行签订的建筑工程合同的性质问题。双方签订的《建筑工程合同》约定，恒鑫公司代鹤岗建行开发建设昌盛小区16号综合楼，代建价格为工程造价管理部门颁布的现行定额和有关规定为依据，按实际发生进行预、决算，并包括前期所有费用及贷款利息，鹤岗建行获得合同项下房屋的全部所有权的全部对价。恒鑫公司于1999年6月取得该宗土地建设用地许可证，办理了房地产开发的相应手续。双方在审理中均主张合同性质为代建合同，且没有违反法律行政法规的禁止性规定，应为有效。
价格问题，双方合同约定“代建价格为工程造价管理部门颁布的现行定额和有关规定为依据，按实际发生进行预、决算，并包括前期所有费用，并且包括银行贷款利息”，因此对代建价格应以合同约定。现因双方对“工程决算，以及相关费用”发生争议，双方又均不主张鉴定，经法院按举证责任分配，由恒鑫公司负举证责任，恒鑫公司仍不同意申请鉴定，请求按合同约定代建的实际发生额支付代建费用。鉴于双方在合同中约定了代建价格，本案应该依据合同的约定。由于恒鑫公司未申请做工程造价鉴定，对工程的代建价格尚不能确定，但本案在审理过程中，鹤岗建行自认土建部分3332185元，水暖、消防、给排水355408元，电话、电视闭路122112元，室外下水、附房242008元，合计4051713元，以及对恒鑫公司提出的23项费用经庭审质证应认定477697.70元，合计4529410.70元。应先行处理，对工程造价鉴定的差额部分及23项费用保留诉权或证据不足部分，其有新证据时可另行主张。
其次，恒鑫公司与华厦公司间是否存在人格混同问题，恒鑫公司与华厦公司法人相同，恒鑫公司有华厦公司法人股83%，有6名股东与华厦公司的股东一致。鹤政土（1999）第56号批件以行政划拨方式将昌盛花园小区内的2666平方米的土地批给华厦公司建综合楼，1999年6月，华厦集团取得该宗土地建设用地许可证，昌盛小区16号综合楼于2000年7月8日取得房地产开发项目许可证，开发单位鹤岗市恒鑫房地产开发公司。同时涉案工程前期费用等相关证据都是以华厦公司名义提交的，鹤岗分行也是以贷款的方式向华厦公司支付了工程施工费用，以上虽然不能认定两公司人格混同，但是充分说明恒鑫公司与华厦公司之间为关联公司。
再次，华厦公司于2001年12月27日向鹤岗建行预借工程款20万元，2001年12月24日华厦公司确认收到由鹤岗建行交付款项钢窗价值289006.32元，2001年12月20日向华厦公司支付房款150万元，2012年11月27日付17万元，直接还贷款，合计2159006.32元，鉴于恒鑫公司与华厦公司系关联公司，应视为鹤岗建行已向恒鑫公司给付合同约定的对价款部分。此外恒鑫公司出售一、二层商服得款1624911元及收取动迁户交纳房屋差额78268元亦应视为鹤岗建行给付工程款部分，以上给付代建工程款总计3862185.32元。
以上尚欠代建工程款为4529410.70元-3862185.32元=667225.38元。
由于双方对工程价款出现争议未及时鉴定以及合同对未及时给付工程价款的违约定责任未约定，因此恒鑫公司主张按日支付违约金缺少依据，但是由于鹤岗建行未能及时给付代建工程款，给恒鑫公司造成损失，恒鑫公司主张自2002年10月1日起按同期银行长期贷款利率支付利息的请求应予支持。双方合同约定鹤岗建行向恒鑫公司提供贷款的方式支付代建工程款，贷款利息计入工程决算，合同在履行过程中，鹤岗建行实际将贷款发放给了华厦公司，因恒鑫公司与华厦公司为关联公司，因此不能认定此行为鹤岗建行违约，该工程延期交付亦不能说明恒鑫公司违约。鉴于2006年鹤岗建行将华厦公司贷款及利息剥离，因此鹤岗建行主张将利息计入工程款的请求不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条、第一百一十二条、第四百零五条的规定，判决如下：鹤岗建行于判决生效后10日，给付恒鑫公司代建工程款667225.38元及利息。（利息自2002年10月1日起按同期银行长期五年期贷款基准利率计算至本判决确定的给付之日止）案件受理费68700.50元，由恒鑫公司负担59528.50元，鹤岗建行负担9172元。
鹤岗建行不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回恒鑫公司诉讼请求。理由为：1.根据双方签订的建设工程合同书第七条关于付款方式的约定，合同签订后，鹤岗建行于1999年1月至2000年4月，根据施工进度，按照合同约定以贷款的方式履行了支付480万元工程款的义务，无论该贷款后来发生了怎样的变化，都不能改变鹤岗建行已经按照约定给付工程款的行为及带来的法律后果。2.按照双方签订的建设工程合同书约定，恒鑫公司应于2000年9月1日交工，而事实上恒鑫公司于2002年9月份才竣工，因鹤岗建行已经按照约定履行了工程款的给付义务，法院应对恒鑫公司的违约行为予以认定。按照建设工程合同书第九条约定，恒鑫公司应确保工程施工进度，否则每拖延一天罚款0.02%违约金，恒鑫公司应当向鹤岗建行支付违约金700800元（480万元×0.02%×2年计算），原审法院没有对违约金进行认定错误。3.原审法院认定恒鑫公司擅自将一、二层楼卖掉所得款项1624911元抵消鹤岗建行应付工程款显失公平，一、二层楼的售楼价款应该按照市场价格确定。
恒鑫公司辩称，1.双方1999年6月份签订的建设工程合同中，所约定的结算方式、付款方式及双方责任都是鹤岗建行与恒鑫公司签订的，未涉及华厦公司，而鹤岗建行的贷款是贷给华厦公司的，不能强加于恒鑫公司。鹤岗建行与华厦公司的贷款合同与本案委托代建项目没有法律关系。2.恒鑫公司在实施代建项目过程中，完全按照鹤岗建行要求进行开发建设，但鹤岗建行并未按照合同履行投资义务。工程竣工后，鹤岗建行拒不与恒鑫公司进行结算和支付垫付工程款，原审法院对此事实不予审理认定显失公正。3.原审法院将恒鑫公司代建工程的一、二层楼房的售楼款抵消恒鑫公司为其垫付的投资款是合理合法的。
华厦公司称，鹤岗建行未举示证据证实给付华厦公司贷款480万元即是给付诉争工程工程款。鹤岗建行给华厦公司的贷款480万元，但已将华厦公司的940多万元抵押资产转让给新的债权人，华厦公司与鹤岗建行的债权债务关系已经解除。鹤岗建行的上诉请求没有事实及法律依据。
本院经审查确认原审法院认定的事实。
另查明，2010年5月5日，黑龙江省建兴资产评估有限公司作出黑建兴评鉴字（2009）第012号司法鉴定书，对本案诉争楼房1-2层价格进行评估，价值为2160700元。鹤岗市中级人民法院（2009）鹤商初字第14号民事判决认为，该鉴定结论经当庭质证，鉴定人陈述是依据比较法评估，是选择与待估房产条件相似的三个近期交易实例作为比较案例作出。但鉴定时，经双方当事人与本院工作人员到房产部门调取的是两户近期交易的实例，鉴定人对此没有向本院及双方当事人提出，而是于2010年4月自行到鹤岗市调取，并无法说明被调取人的实际情况。鉴定人的行为违反了市场比较法的规定，不能作为定案的依据。
2004年6月，中国建设银行黑龙江省分行与中国信达资产管理公司哈尔滨办事处签订债权转让协议，将华夏公司7笔借款合同项下债权转让给中国信达资产管理公司哈尔滨办事处，其中包括本案480万元贷款中的本金2899225元。
本院认为，关于鹤岗建行是否已经履行工程款给付的全部义务问题，鹤岗建行虽然在本案建设工程合同书签订后，向华厦公司分批贷款合计480万元，但2004年，鹤岗建行的上级部门中国建设银行黑龙江省分行依照金融系统不良贷款的剥离政策规定，与中国信达资产管理公司哈尔滨办事处签订债权转让协议，将该480万元贷款中的2899225元贷款本金及相关利息剥离，并未依照建设工程合同书的约定在售房款中扣回全部贷款，华厦公司在偿还剥离部分贷款后，并未收到该部分工程款，鹤岗建行认为已经依照合同完成给付工程款义务没有事实依据，该上诉主张本院不予支持。
关于鹤岗建行上诉主张违约金问题，鹤岗建行在原一审及重审过程中，均未以要求恒鑫公司支付违约金为由请求减轻其支付工程款义务，其在原一审及重审程序中虽然就违约金问题提起反诉，但在重审庭审中明确撤回反诉请求，因此，鹤岗建行对于违约金问题并未主张权利，在上诉中提出违约金抵扣工程款本院不予审理。且鹤岗建行并未按照合同约定将贷款发放给恒鑫公司，而是将贷款发放给华厦公司，已经变更了合同对于给付工程价款的约定，鹤岗建行并未举示工程延期责任在于恒鑫公司的证据，不能认定恒鑫公司及华厦公司存在违约行为，对于鹤岗建行要求恒鑫公司承担延期交工违约金的上诉主张本院不予支持。
关于恒鑫公司出售诉争工程一、二层楼房抵扣工程款数额问题，鹤岗建行主张该部分房款价值216万元，依据的是原一审中法院委托作出的鉴定结论，该鉴定结论在原一审质证时已经被否定，原审法院未予采信，鹤岗建行对于该一、二层楼房的价格并未重新申请鉴定，其依据原鉴定结论主张房屋价值证据不足。鹤岗建行亦未举示恒鑫公司低价出售房屋的相关证据，原审法院根据恒鑫公司售楼款数额认定抵扣工程款数额并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9172元，由中国建设银行股份有限公司鹤岗分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王广厚
代理审判员 安学思
代理审判员 王成慧
二〇一五年十二月十二日
书 记 员 刘东洋