宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁05民终828号
上诉人（原审原告、反诉被告）：宁夏东杰建筑工程有限公司，住所地宁夏回族自治区中宁县。
法定代表人：姚玉兰，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：康俊文，男，生于1957年1月，汉族，初中文化，系该公司项目部经理，住宁夏回族自治区中宁县。代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：陈永栋，宁夏永东律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏千城房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人：王保立，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：曹晓宁，宁夏宁竞达律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：刘怀义，男，生于1968年9月，蒙古族，大学文化，系该公司员工，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。代理权限为特别授权代理。
上诉人宁夏东杰建筑工程有限公司（以下简称东杰公司）因与被上诉人宁夏千城房地产开发有限公司（以下简称千城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2016）宁0521民初1030号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年10月21日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月10日公开开庭进行了审理。上诉人东杰公司的委托诉讼代理人康俊文、陈永栋、被上诉人千城公司的委托诉讼代理人刘怀义、曹晓宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
东杰公司上诉请求：一、请求依法撤销中宁县人民法院（2016）宁0521民初1030号民事判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。二、上诉费用由被上诉人承担。
事实与理由:一、一审法院审理程序不合法，从而做出了错误的判决结果。
1.一审法院在法定期限届满后同意被上诉人的申请对涉案工程进行鉴定，程序不合法。
2.本案涉案工程已经经过双方正式结算，结算结果经双方签字签章认可，被上诉人要求对涉案工程重新算账鉴定，不符合法律规定。
3.一审法院不支持上诉人要求重新鉴定的申请或补充鉴定的申请程序不合法。
二、一审人民法院对证据的认证和采信错误，从而作出了错误的判决结果。
（一）一审法院采信司法鉴定中心出具的《关于宁夏千城景苑综合楼4#、5#别墅楼及室外配套工程造价鉴定意见书》存在错误。
1.一审法院没有向鉴定机构提供完整的鉴定资料，致使鉴定结论明显依据不足、不客观。
2.鉴定意见书认为有争议和不属于鉴定范围内的问题共4项，合款1158006元，上诉人认为应计入鉴定总价。
3.委托鉴定事项与鉴定结论不相符合，鉴定意见书中存在漏项、缺量、变更及实际发生的工程项目款638946.51元应计入鉴定总价中，但鉴定意见书没有计入。
（二）一审法院对上诉人在一审中向法庭出示的证据八至证据二十七的证明效力不予确认，违反法律规定。
（三）一审法院对上诉人证据二、证据三、证据四的认定错误。当事人进行了三次结算，但一审法院仅提到了第一次结算，对后面两次结算没有说明。一审法院对双方都签字确认的工程结算进行否定没有依据。
（四）一审法院对被上诉人证据一、二、三、四予以认定存在错误。
三、一审判决事实认定错误。
1.一审判决遗漏了以下重要的事实，2010年8月14日，被上诉人给上诉人发放的结算表通知一份，上诉人对该通知中已付工程款189万元签字认可的事实。被上诉人给上诉人单方发放的结算通知书，并非是双方共同决算的结果，2010年8月14日通知里存在大量的缺项、漏项以及变更增加的工程量、违约金没有计算的问题。上诉人于2010年10月16日向被上诉人发出《中宁县政府东侧千城景苑综合楼、4号、5号别墅楼决算情况汇总及尽快解决遗留问题函》一份，最终双方共同进行了决算，产生了2010年11月16日、2010年12月25日《宁夏千城房地产开发有限公司中宁平安东街综合楼、4号、5号别墅楼决算汇总》、《宁夏千城景苑综合楼及4号、5号楼室外配套及变更签证工程结算》，并且双方签章确认。
2.康俊文于2010年12月29日、2011年1月28日、2011年7月26日分三次向被上诉人交款共计140万元，购买千城综合楼11号、12号营业房，并非是9号、10号营业房，系康俊文将房款打给被上诉人后，被上诉人财务人员错误地将11号、12号营业房写为9号、10号营业房。
四、对上诉人垫付了房屋营业税金88858.47元被上诉人是认可的，一审法院对此不支持存在错误。
综上所述，一审判决程序不合法，证据认定错误，事实认定错误，从而做出了错误的判决结果。
千城公司辩称，第一，中宁县法院（2016）宁0521民初1030号判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有法律依据，上诉的事实和理由依法不成立，请求二审法院予以依法驳回上诉，维持原判。第二，一审法院在审理本案过程中，程序合法，不存在程序违法的情况，一审审理期间，对涉案工程进行司法鉴定程序合法，选定司法鉴定机构是严格按照人民法院委托专门机构的程序进行的，是在涉案的双方同意、共同选定、公开摇号确定的，鉴定机构出具的鉴定意见书是在全面收集涉案工程鉴定资料的基础上做出的涉案工程鉴定意见书，此鉴定意见书客观公正，是确定涉案工程造价的真实、合法、有效的证据。第三，上诉人对涉案工程造价申请重新鉴定不符合法律规定，涉案工程在司法鉴定期间，鉴定机构对双方争议的问题多次征求双方意见，并在鉴定意见中予以说明，在开庭审理中，鉴定人员出庭对双方当事人提出的相关问题进行说明，接受了当事人的质询，上诉人上诉提出的所谓的漏项、缺量、变更、门窗等一系列异议在鉴定过程中，都予以了解决，在开庭质询中也一一作了答复，因此整个鉴定程序符合法律规定，上诉人现在提出重新鉴定，依法不应当支持。第四，上诉状中提到垫付房屋营业税的问题，陈述与事实不符，同时此税金问题与本案不具有关联性，不是同一法律关系，因此一审判决不予支持是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉的事实及理由依法不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判，维护被上诉人的合法权益。
东杰公司向一审法院起诉请求：1、判令千城公司支付工程款146747.73元、利息52183.49元（146747.73元×5.08%×7年），返还东杰公司垫付的营业税金88858.47元，共计287789.69元；2、案件受理费由千城公司承担。
一审法院认定事实：2004年7月-10月期间，东杰公司与千城公司分别签订两份《建设工程施工合同》，约定千城公司将其开发的中宁县政府东街东侧商住楼、综合楼建设工程发包给东杰公司承建及双方在建设施工过程中的权利义务，合同同时约定了最后工程款在工程交工后30日内付清，若有一方违约（工程款拨付等），每天以工程总造价1%（含3万元）的费用罚款及质量保修期从工程实际竣工之日起算，土建工程为壹年，屋面及室内设施为五年，电气管线、上下水管线安装工程为贰年，供热及供冷为贰个采暖期…。东杰公司按照合同约定进行建设并按期将所建工程竣工交付给千城公司。2010年8月14日，东杰公司实际施工人康俊文与千城公司的工程造价师时公正共同决算，千城公司应付东杰公司工程款及增容费、质检费总计5023533.73元。2010年8月14日之后，东杰公司再未干涉案工程，亦未增加工程量。东杰公司完成的工程经宁夏圣方建设工程咨询有限公司司法鉴定中心宁圣监字【2015】第005号鉴定意见书鉴定，工程造价总金额为5075867.53元，千城公司支付鉴定费35800元。涉案工程的增容费为120000元，质检费为6000元。千城公司已付工程现金款189万元，以房屋抵顶工程款2860786元（407室房屋抵顶工程款38万元、408室房屋抵顶工程款328513元、501室房屋抵顶工程款342585元、503室房屋抵顶工程款40万元、505室房屋抵顶工程款42万元、11号营业房抵顶工程款989688元），支付杂项11159元，租金413700元，共计5175645元。同时查明，康俊文于2010年12月29日、2011年1月28日、2011年7月26日分三次向千城公司交款共计140万元，购买千城综合楼9号、10号营业房。东杰公司为千城公司垫付税款88858.47元。2011年3月23日，东杰公司承建的涉案工程保修期已结束。
一审法院认为，东杰公司与千城公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，应受法律保护。东杰公司按合同约定将承建工程交付千城公司，且保修期已结束，千城公司应按合同约定履行给付工程款的义务。东杰公司完成的工程经宁夏圣方建设工程咨询有限公司司法鉴定中心宁圣监字（2015）第005号鉴定意见书鉴定，工程造价总金额为5075867.53元。千城公司认可涉案工程的增容费120000元，质检费6000元，即千城公司应付工程款为5201867.53元，减去千城公司已付款5175645元，下欠工程款26222.53元。东杰公司不认可宁圣监字【2015】第005号鉴定意见书，且认为2010年12月25日，东杰公司与千城公司对所建工程进行结算，工程总价款为6517533.73元及千城公司用千城景苑9号、10号营业房抵顶工程款162万元与2010年8月14日，东杰公司对千城公司应付款、已付款签署的“以上付款属实”的事实及其“2010年8月14日之后再未干工程，亦未增加工程量”的陈述、千城公司所举证据三中康俊文于2010年12月29日、2011年1月28日、2011年7月26日分三次向千城公司交款共计140万元，购买千城综合楼9号、10号营业房的事实相矛盾，对该意见不予采信。东杰公司与千城公司签订的《建设工程施工合同》中约定了最后工程款在工程交工后30日内付清及未按期支付工程款的违约责任，东杰公司虽未向法庭提交具体工程交付日期的证据，但2011年3月23日，东杰公司与千城公司签署的“房屋移交保修说明”证实，截止2011年东杰公司承建的涉案工程保修期已结束，故千城公司需自2011年起对未付工程款承担违约责任，支付东杰公司利息7193元【26222.53元×5.08%×5.4年（自2011年计算至2016年4月）】。关于东杰公司要求千城公司返还其为千城公司垫付的营业税税金88858.47元的诉求，因该诉求与本案不属同一法律关系，故不予支持，东杰公司可另行主张。千城公司反诉要求东杰公司返还多支付工程款152113元的诉求，无相应的事实及法律依据，不予支持。综上，东杰公司的部分诉讼请求于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：1.宁夏千城房地产开发有限公司支付宁夏东杰建筑工程有限公司工程款26222.53元，利息7193元，共计33415.53元，于本判决生效后十日内付清；2.驳回宁夏东杰建筑工程有限公司的其他诉讼请求；3.驳回宁夏千城房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5617元，由宁夏东杰建筑工程有限公司负担5000元，宁夏千城房地产开发有限公司负担617元；反诉案件受理费1671元，由宁夏千城房地产开发有限公司负担，鉴定费35800元，由宁夏东杰建筑工程有限公司、宁夏千城房地产开发有限公司各负担17900元。
本院二审期间，上诉人东杰公司提供以下证据支持其上诉请求：
第一组证据，本案2013年第一次庭审的开庭记录，对方法定代表人的陈述，证明对方对垫付税款的事实是认可的，也是同意支付的，只是他们认为已经给上诉人超付了工程款，已经把这部分抵掉了。
第二组证据，上诉人向被上诉人开具涉案工程的工程款发票清单一份及所附完税证十二份，证明包括双方发生争议的162万元发票在内，上诉人共给被上诉人开具了发票6370786元，该金额加上上诉人在一审诉讼请求中的欠款数额146747.73元，数额正好是双方2010年12月25日签字盖章确认的结算中的数额6517533.73元的事实，以及162万元发票的税金86994元由上诉人承担，并非虚假发票的事实。
被上诉人千城公司质证如下：上诉人提供的证据不是新证据，我方不予质证。本案前后已经经过几年审理了，上诉人一直没有出示，不符合新证据的要求。第一，关于税金88858.47元的问题，一审判决已经明确答复上诉人可以另案起诉，与本案没有关联性。第二，关于本案之所以进行司法鉴定，是涉及到162万元的真伪问题，通过司法鉴定，已经确定涉案的工程总造价，因此作为双方的其他的证据，不管真假已经在本案中没有异议。
二审期间，被上诉人千城公司没有提供新证据。
对上诉人东杰公司提供的两组证据，本院认为该两组证据所证明的事实，一审中双方所提供的证据均能反映，对该两组证据本院不予采纳。
本院二审查明，上诉人东杰公司与被上诉人千城公司于2010年11月16日签订一份《宁夏千城房地产开发有限公司中宁平安东街综合楼、4号、5号别墅楼决算汇总》，主要内容：综合楼：面积2400.77㎡，审定后决算总造价：3718579.60元；4#别墅楼：面积1063㎡，审定后决算总造价：1272167.87元；5#别墅楼：面积1103㎡，审定后决算总造价：1320038.73元；室外工程：206747.53元。于2010年12月25日签订一份《宁夏千城景苑综合楼及4号、5号楼室外配套及变更签证工程结算》，主要内容：一、工程款：6517533.73元；二、已付工程款：6370786元，1.其中：付现金：1890000元；2.501#：342585元；3.11#营业房：989688元；4.9#营业房：1100000元；5.10#营业房：520000元；6.408#：328513元；7.407#：380000元；8.503#：400000元；9.505#：420000元；三、尚欠款：146747.73元。被上诉人千城公司向一审法院提供2010年8月14日，东杰公司实际施工人康俊文与千城公司的工程造价师时公正共同决算通知单一份，康俊文于2010年12月29日、2011年1月28日、2011年7月26日分三次向千城公司交款共计140万元，购买千城综合楼9号、10号营业房的证据，认为上述结算中综合楼9号、10号营业房是康俊文个人购买，没有抵顶工程款，结算单是上诉人东杰公司为了开具162万元的工程款发票双方做的一份虚假的工程结算。被上诉人千城公司向一审法院申请对涉案工程进行鉴定，一审法院经征询上诉人东杰公司同意后，依法委托经双方选定的宁夏圣方建设工程咨询有限公司司法鉴定中心对涉案工程进行了鉴定。宁夏圣方建设工程咨询有限公司司法鉴定中心出具了宁圣监字（2015）第005号鉴定意见书，工程造价总金额为5075867.53元。鉴定意见书同时对双方不能达成一致的问题进行了分析说明“本工程在鉴定过程中原、被告双方，就以下问题不能达成一致：1、所有塑钢窗和全玻璃外门，合同补充条款约定门窗另行委托安装，乙方收取5%的配合费。原告认为门窗价格通过施工方工程款走账，应该计入总造价，因合同约定门窗工程甲方另行分包，牵扯到分包单位，委托方提供鉴定资料无法辨别塑钢窗付款方，故我中心按照合同补充条款门窗总价5%的配合费（门窗造价为132277元，配合费为6613.85元）计入总价。2、双方确认综合楼填充墙使用关马湖机砖厂生产大孔砖200*300*200，大孔砖单价按照《宁夏工程造价》（2004年第4期）利通区地区价格155元/m³计入，运费双方无法达成一致。宁夏千城房地产开发有限公司认为参考《宁夏工程造价》（2004年第4期）银川和利通区价格差13.6元/m³计入；宁夏东杰建筑工程有限公司认为应按照吨公里运距0.5元/吨执行，关马湖机砖厂距中宁县城约60公里，大孔砖容重为9.6KN/m³,折算29.38元/m³计入。考虑到《宁夏工程造价》中宁地区材料单价已包含15公里运距及一次装卸费，按照吨公里运距0.5元/吨（参照〈宁公价管【2008】013号〉二类货吨位公里运距为0.58元/吨）计算，折算运费是22.04元/m³,据此方法折算增加运费为12617.11元，并计入工程总造价。3、因停工、复工产生的损失及补充费用不在本次委托鉴定范围内，我鉴定中心根据所提供经济签证资料，进行单独核算，费用为14365.03元，并计入总造价。4、签证中室外回填土，宁夏东杰建筑工程有限公司认为室外回填土是外购砂夹石，应该按照回填砂夹石计入主材价。我鉴定中心认为室外签证单为铅笔字迹，且有修改痕迹，且无书面资料确认有砂夹石外购，室外签证单证据效力待定，故室外回填土按照场内回填土计入”。
另查明，上诉人东杰公司和被上诉人千城公司用501号、11号营业房房屋抵顶工程款，在办理过户手续时上诉人东杰公司垫付营业税金88858.47元。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同,故对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：
（一）、双方形成的工程结算单和宁夏圣方建设工程咨询有限公司司法鉴定中心出具的宁圣监字（2015）第005号鉴定意见书哪一份应作为涉案工程的结算依据。经核，东杰公司依据双方2010年11月16日签订一份《宁夏千城房地产开发有限公司中宁平安东街综合楼、4号、5号别墅楼决算汇总》和2010年12月25日签订一份《宁夏千城景苑综合楼及4号、5号楼室外配套及变更签证工程结算》作为其主张千城公司支付下欠工程款的依据，因千城公司提供了康俊文于2010年12月29日、2011年1月28日、2011年7月26日分三次向千城公司交款共计140万元，购买千城综合楼9号、10号营业房的证据，同时东杰公司也提供了两份商品房买卖合同，买受人为康俊文，所购商品房为综合楼9号、10号营业房。上列证据均反应康俊文个人购买千城综合楼9号、10号营业房，与2010年12月25日双方签订的《宁夏千城景苑综合楼及4号、5号楼室外配套及变更签证工程结算》中千城公司用综合楼9号、10号营业房抵顶部分工程款的事实相矛盾，致使双方对工程总造价产生争议。而鉴定意见书，是千城公司向一审法院申请对涉案工程进行鉴定，一审法院经征询上诉人东杰公司同意后，依法委托经双方选定的宁夏圣方建设工程咨询有限公司司法鉴定中心对涉案工程进行了鉴定后产生的。一审法院对涉案工程委托司法鉴定程序合法，选定司法鉴定机构是严格按照人民法院委托专门机构的程序进行的，是在涉案的双方同意、共同选定、公开摇号确定的。鉴定机构出具的鉴定意见书是在全面收集涉案工程鉴定资料的基础上做出的涉案工程工程鉴定意见书，此鉴定意见书客观公正。一审法院采纳鉴定意见书作为涉案工程的结算依据是正确的。基于上述理由，对上诉人东杰公司提出的关于司法鉴定中一审法院审理程序不合法、鉴定结论依据明显不足、鉴定意见书中存在漏项、缺量、对涉案工程应重新鉴定等上诉意见本院不予采纳。对上诉人东杰公司提出案件发回重审后，一审法院没有重新通知鉴定机构到庭对鉴定意见进行质询，也没有释明当事人是否还需要对鉴定机构和鉴定人员进行质询，程序严重违法，该鉴定意见结论未经依法质询，不能作为定案依据的上诉意见。经核，该案在原审时，鉴定人到庭接受了质询，一审在重审时，双方均未申请鉴定人出庭接受质询。对鉴定人出庭接受质询的问题，现行法律并没有强制性规定未接受质询的鉴定意见就不能作为定案的依据。对该上诉意见本院不予采纳。对鉴定意见书中所列的双方不能达成一致的四个方面的问题，上诉人东杰公司有证据能证明应列入工程总造价的项目，可另行主张。
（二）、上诉人东杰公司垫付的房屋营业税金88858.47元，本案中被上诉人千城公司是否应支付。经核，双方对用501号、11号营业房抵顶工程款的事实均认可，在办理房产手续中上诉人东杰公司垫付房屋营业税金88858.47元，该笔款项是双方以抵顶的方式实现支付工程款而产生的，应在本案中一并解决，对上诉人东杰公司的上诉意见予以采纳，对该上诉请求予以支持。一审法院以该诉求与本案不属同一法律关系让上诉人另行主张处理不妥，应予纠正。
综上，上诉人东杰公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但部分处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区中宁县人民法院（2016）宁0521民初1030号民事判决的第1项，即宁夏千城房地产开发有限公司支付宁夏东杰建筑工程有限公司工程款26222.53元，利息7193元，共计33415.53元，于本判决生效后十日内付清；第3项，即驳回宁夏千城房地产开发有限公司的反诉请求；
二、撤销宁夏回族自治区中宁县人民法院（2016）宁0521民初1030号民事判决的第2项，即驳回宁夏东杰建筑工程有限公司的其他诉讼请求；
三、宁夏千城房地产开发有限公司支付宁夏东杰建筑工程有限公司垫付的营业税金88858.47元，于本判决生效后十日内付清；
四、驳回宁夏东杰建筑工程有限公司的其他上诉请求和一审的其他诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5617元，由宁夏东杰建筑工程有限公司负担3230元，宁夏千城房地产开发有限公司负担2387元；反诉案件受理费1671元，由宁夏千城房地产开发有限公司负担，鉴定费35800元，由宁夏东杰建筑工程有限公司、宁夏千城房地产开发有限公司各负担17900元。二审案件受理费5617元，由宁夏东杰建筑工程有限公司负担3230元，宁夏千城房地产开发有限公司负担2387元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭吉文
代理审判员 孙 静
代理审判员 杨 涛
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 谈 雪
本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。