云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终7913号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司云南分公司。
负责人ＸＸ文。
委托诉讼代理人：吕俊，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：刘志荣，女，1964年10月31日出生，汉族，身份证登记住址：山东省莱州市，
委托诉讼代理人：李飞，昆明民定律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：史翔，男，1979年3月4日出生，汉族，身份证登记住址：云南省昆明市官渡区，
上诉人中国平安财产保险股份有限公司云南分公司因与被上诉人刘志荣、史翔机动车交通事故责任纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初3163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月14日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司云南分公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人承担营养费1950元，误工费不予承担。事实和理由：一审法院认定营养费错误，应当按照住院期间的天数核算营养费，一审法院认定营养期90天缺乏依据。刘志荣诉请的营养费为4000元，一审法院却认定4500元，与不诉不理原则违背。一审法院认定误工费40392元没有法律依据，刘志荣仅提供一个工作证明，未提供劳动合同及完税证明。刘志荣提供的银行流水显示其从2016年2月份就没有发放，无工作收入。
被上诉人刘志荣答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。
被上诉人史翔答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。
刘志荣向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告的经济损失共计人民币145148.48元（包含：医疗费人民币9142.48元、后期治疗费人民币4000元、住院伙食补助费人民币4000元、营养费人民币4000元、残疾赔偿金人民币52746元、误工费人民币50400元、护理费人民币13360元、残疾生活辅助具费人民币2600元、精神损害赔偿金人民币3000元、交通费人民币500元、鉴定费人民币1400元）；2、上述损失由保险公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称：交强险）限额和机动车商业三者责任险（以下简称：商业三者险）限额内赔偿，不足部分由被告史翔承担，被告保险公司在交强险限额内优先赔偿精神损失；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年11月4日8时08分许，被告史翔驾驶云Ａ×××××奇瑞牌小型轿车，在昆明市日新东路与南博路交叉口，沿东向西方向行驶时，恰遇原告刘志荣沿人行横道由北向南步行通过道路，被告史翔驾驶的车前部与原告刘志荣身体相撞，致使原告刘志荣受伤，被告史翔驾驶的车辆受损，造成人车受损的道路交通事故。此次事故经昆明市公安局交通警察支队七大队作出第0045905号道路交通事故认定书认定：被告史翔承担此次事故的全部责任，原告刘志荣无责。原告因此次事故受伤后于2016年11月4日至2016年12月13日在昆明骨科医院住院接受治疗，住院天数39天，出院医嘱：加强营养，出院后需专人护理，继续腰围外固定，6个月内避免过度活动及负重，建议继续卧床休息2个月。原告在住院期间每天护理费为人民币150元，产生护理费人民币5850元。原告因此次事故产生医药费人民币22542.48元。昆明医科大学司法鉴定中心昆医大司法鉴定中心【2017】（临床）鉴字第293、294号法医临床司法鉴定意见书鉴定意见：原告伤情构成十级伤残；需后期治疗费用评估为人民币4000元，原告支出鉴定费人民币1400元。被告史翔驾驶的云Ａ×××××号车辆在被告保险公司投保了交强险和保险限额为人民币300000元商业三者险，事故发生时在保险期内。原告身份证登记住址为山东省莱州市金城镇焦家大街1号，户别为居民户。受伤时在昆明荣城房地产经纪有限公司工作，根据原告的银行流水，月平均工资为人民币11209元，每天约为人民币374元。原告刘志荣认可：被告保险公司已为其垫付医药费人民币10000元、被告史翔已支付医疗费人民币3500元，护理费人民币1000元，120急救车费用人民币150元，以上费用共计未在本案中主张。原告刘志荣自认被告史翔为其垫付了残疾器具辅助费人民币2100元，该笔费用包含在原告的诉讼请求中。
一审法院认为，被告史翔驾驶机动车与步行的原告骑行发生碰撞，致原告受伤的交通事故，被告史翔对事故的发生负全部责任。原告因此主张损害赔偿，其损失由被告保险公司按照先在交强险限额内赔偿，不足部分由商业三者险限额内赔偿，剩余部分由侵权人赔偿的顺序向原告承担赔偿责任。一审法院认定本案损失为：1、医疗费22542.48元；2、后期治疗费4000；3、住院伙食补助费3900元；4、营养费4500元。以上四项属于交强险医疗费赔偿项目,合计人民币34942.48元，被告保险公司已在医疗费赔偿限额内赔偿人民币10000元，本案中被告保险公司在交强险医疗赔偿限额内不再进行赔偿，再扣除被告史翔垫付的医疗费人民币3500元，原告上述损失尚余人民币21442.48元。5、残疾赔偿金57222元；6、误工费40392元；7、护理费13850元（已扣除史翔垫付的1000元）；8、残疾生活辅助器具费人民币2600元，原告确实因伤需要腰围固定，扣除被告史翔为其垫付了人民币2100元，对原告的残疾生活辅助器具费人民币500元予以确认；9、关于交通费300元。以上5至9项共计人民币112264元，为交强险死亡伤残赔偿项目，交强险在死亡伤残赔偿限额内赔偿人民币人民币110000元后，上述损失剩余人民币2264元。综上，在交强险赔付后，原告的上述的剩余损失共计人民币23706.48元，由被告保险公司在商业三者险限额内予以赔偿。对原告主张的鉴定费人民币1400元，有鉴定费发票予以支持，一审法院予以确认，鉴定费不属于保险赔偿项目，由侵权人被告史翔承担。据此，原判依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，遂判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险伤残赔偿限额内赔偿原告刘志荣人民币110000元；在商业第三者责任保险限额内赔偿原告刘志荣人民币23706.48元，以上共计人民币133706.48元。二、被告史翔于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘志荣鉴定费人民币1400元。三、驳回原告刘志荣的其它诉讼请求。本案案件受理费人民币3202元，原告已预交，由原告刘志荣承担人民币202元，被告史翔承担人民币3000元，被告承担部分与前述款项一并履行。
二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审确认的事实相一致，本院依法予以确认。
本案的争议焦点是：被上诉人刘志荣的营养费、误工费应如何认定？
本院认为：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，被上诉人刘志荣出院医嘱载明其需“注意休息、加强营养”，故上诉人主张仅应支持刘志荣住院期间的营养费无事实依据，本院不予支持。刘志荣一审起诉时诉请营养费4000元，未超出合理范围，本院依法予以支持。一审法院支持营养费4500元超出了原告的诉讼请求，本院依法予以纠正。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三项规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”被上诉人刘志荣提交的银行流水及工作证明足以证实其工资实际收入情况，一审法院根据其实际收入情况支持其误工费40392元符合法律规定。上诉人虽不认可，但并未提交相反证据予以推翻，故对于其上诉请求，本院不予支持。
综上所述，一审法院认定事实清楚，判决本案责任承担适用法律正确，但对营养费的认定有误，本院依法对此予以变更。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初3163号民事判决第二、三项，即：“二、被告史翔于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘志荣鉴定费人民币1400元。三、驳回原告刘志荣的其它诉讼请求。”
二、变更昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初3163号民事判决第一项：“一、被告中国平安财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险伤残赔偿限额内赔偿原告刘志荣人民币110000元；在商业第三者责任保险限额内赔偿原告刘志荣人民币23706.48元，以上共计人民币133706.48元。”为：“一、被告中国平安财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险伤残赔偿限额内赔偿原告刘志荣人民币110000元；在商业第三者责任保险限额内赔偿原告刘志荣人民币23206.48元，以上共计人民币133206.48元。”。
三、驳回上诉人中国平安财产保险股份有限公司云南分公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币3202元，由被上诉人刘志荣承担人民币202元，被上诉人史翔承担人民币3000元。二审案件受理费3202元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司云南分公司承担300元，由被上诉人刘志荣承担人民币202元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。
审判长 姚 丹
审判员 古维贤
审判员 徐 斌
二〇一八年一月二十二日
书记员 王雨薇