江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏民终字第0306号
上诉人（原审被告、反诉原告）南京市建邺区河西建设指挥部办公室，住所地江苏省南京市建邺区应天大街919号。
法定代表人顾颖勤，该办公室主任。
委托代理人张志华，北京市中银（南京）律师事务所律师。
委托代理人周雨石，江苏兢慎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）南通建工集团股份有限公司，住所地江苏省南通市崇川区段家坝路136号。
法定代表人张向阳，该公司董事长。
委托代理人顾颂坚，江苏当代国安律师事务所律师。
上诉人南京市建邺区河西建设指挥部办公室（以下简称河西办）因与被上诉人南通建工集团股份有限公司（以下简称南通建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2013）宁民初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院2013年10月29日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月23日公开开庭进行了审理。上诉人河西办委托代理人张志华、周雨石，被上诉人南通建工公司委托代理人顾颂坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，南通建工公司具有房屋建筑工程施工总承包特级资质。2005年5月27日，南通建工公司中标河西办发包的建邺区区级医疗设施及老年疾病护理院一标段工程，中标价为5669.92万。
2005年6月18日，南通建工公司和河西办签订一份《建设工程施工合同》，约定：河西办将建邺区区级医疗设施及老年疾病护理院一标段工程发包给南通建工公司施工，工程内容为框架十二层、地下一层、建筑面积为42800.5平方米；承包范围为病房主体楼、门诊楼等、疾控中心的土建、水电暖通及设备安装、室内装饰（即工程量清单中的所有内容）及所有附属工程的施工；合同工期暂定2005年6月20日，竣工日期暂定2006年9月12日，合同总日历天数450天；合同价款5669.9244万元；合同价款采用固定价，合同价款中包括的风险为施工期间5%以内的各种建材的市场风险和政策性材料价格调整；工程竣工结算审定后14天内，连同甲供材付至工程审定价的95%；工程质量保修金为施工合同价款的5%，质量保修金按银行同期利率计算利息，发包人在土建工程满一年，其它分项工程质量保修期满后14天内，分期将剩余保修金和利息返还承包人；工期每延误一天向发包人支付5000元的违约金，并以合同总价的2%为限；项目经理不在现场，发包人有权按每天1000元收取违约金。
2007年4月26日，双方就上述土建、安装工程签订一份《补充协议》，约定：竣工日期延至2007年9月30日；河西办于4月20日开始逐步提供外立面、主楼1－6层施工图纸，5月10日前提供全部外立面图纸等；如上述交图时间不能如期实现，且施工中又出现图纸变更，则工期相应顺延；南通建工公司应于图纸提供一周内合理组织施工人员施工，因南通建工公司组织不当造成的窝工及机械停滞等损失由南通建工公司自行承担；关于原施工合同工期延误及国家相关政策调整造成的南通建工公司施工成本增加，河西办本着实事求是，合法、合理、合情的原则，在南通建工公司上报计算书后40日内完成审核工作，审核结果作为工程决算上报的依据。
双方于2007年6月又签订一份《关于外装饰工程的补充协议》，约定：由南通建工公司承建建邺医院一标段01幢楼主楼及裙楼、02幢楼外墙面铝塑板幕墙及玻璃幕墙以及外墙面铝合金百叶、铝合金构架及全玻幕墙装饰工程的二次专业设计及施工；工程造价暂定为1365万元，最终合同价为本合同的竣工结算审定价；工程为确保9月底竣工的总工期要求；工程款支付按总合同相关条款约定。
涉案工程于2005年7月18日开工。2007年4月23日主体工程竣工验收备案。2008年12月11日，南通建工公司向河西办提交了涉案工程的竣工结算资料。使用涉案工程的建邺医院于2008年1月3日启用。建邺医院使用了涉案工程01幢1－6层、01幢裙楼的一部分、02幢全部房屋。01幢7－11层已由案外人进行了部分装修。2008年底，河西办单方委托友诚联合会计师事务所（以下简称友诚所）对涉案工程的造价进行鉴定。友诚所做出了两份工程结算审定单，第一份土建、安装工程结算审定单核定的工程造价为48170037.53元，第二份幕墙工程结算审定单核定的工程造价为13007833.24元。双方当事人分别在两份结算审定单上盖章确认。友诚所未出具涉案工程造价鉴定报告，并已将涉案工程的全部资料退还给了河西办。河西办已向南通建工公司支付了4367万元工程款。
2013年1月17日，南通建工公司提起诉讼，要求河西办立即支付工程款17507870.77元，并按银行同期贷款利率支付自2009年元月9日起至全部工程款付清时止的利息。河西办提起反诉，要求南通建工公司继续履行合同，尽快完成合同约定的工程量，承担违约金及赔偿经济损失1000万元。
在原审法院审理期间，南通建工公司提供了下列证据：1、全部工程分部分项竣工验收报告；2、竣工结算资料交接清单；3、《01幢主楼1－6层粗装修界面界定书》、《02幢（疾病中心及卫生监督所）粗装修界面界定书》，两份界定书明确记载：南通建工公司施工的主体工程于2007年4月23日由南京市质监站验收通过并已备案，同意进入下一道工序装饰工程的施工，截止2007年8月31日为止，已完成室内外图纸及现场签证单中的粗装修的一切内容，符合精装修进场施工条件。上述两份证据有南通建工公司、监理单位、建邺医院盖章确认。4、2008年5月16日，01幢1－6层、01幢7－11层和裙楼《装饰与安装工程交接界面书》各一份，两份界面书对南通建工公司所做的电气、给排水、消防、喷淋的施工内容进行了记载和交接，两份证据有南通建工公司、河西办和监理单位盖章。5、2009年5月6日《工作联系单》，载明：2007年年底建邺医院一标段竣工。南通建工公司和河西办均在此工作联系单上签字盖章。
河西办主张南通建工公司在涉案工程施工过程中，存在工程延期交付、主要人员不到场的情况，为此提供了两份证据：1、2007年4月2日《监理工程师备忘录》一份，内容为：监理向南通建工公司提出，其主要管理人员迟迟不到岗，监理要求对此状况进行整改。2、2007年10月8日《监理工程师通知单》一份，内容为：10月7日下午安装窗户过程中，砸伤一名工人，经调查，事发时南通建工公司在现场没有专职安全管理人员和施工管理人员。河西办未能提供上述两份证据的原件，只提供了复印件。南通建工公司对上述两份证据的真实性持有异议，对两份证据均不认可。南通建工公司提供下列证据，证明自己不存在延误工期及主要人员不到场的情况：1、2005年12月三份《承包单位通用报审表》，均记载：由于涉案工程使用功能作调整需重新设计，施工单位接到停止施工通知，施工单位要求监理和建设单位对停工时间和损失进行审核。上述三份报审表上，均有河西办和监理单位盖章确认。2、2006年4月6日《第29次工地例会会议纪要》。内容：2006年春节以后，施工进度控制已由节前以合同工期为准转变为以建设单位的资金到位率为基准。施工单位应合理组织劳动力，压缩富余人员，平稳组织施工，旨在最大限度地减少停窝工索赔。3、2009年7月17日，南通建工公司和河西办召开了专题会议，对于涉案工程的遗留问题进行研究和协调处理。会议纪要明确记载：双方就停工期间产生的相关问题进行了研究和处理；南通建工公司提出该项目停工期间产生的现场管理人员、外脚手架租赁费用、机械设备停置费用等问题，经与监理单位沟通，报核补偿金额为163万元；河西办分析了项目停工双方的主客观原因，包括使用功能调整及甲方资金拨付，项目经理长期缺勤、施工管理及安全生产措施不够落实等给项目建设带来一定影响，按合同南通建工公司需支出一定的处罚金，应当承担一定损失。会议纪要记载双方最后达成的意见是：河西办一次性补偿南通建工公司110万元。
原审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。双方当事人关于涉案工程所签订的《建设工程施工合同》及两份补充协议不违反法律规定，合法有效。
关于合同范围内工程南通建工公司是否施工完成问题，南通建工公司提供了全部工程分部分项竣工验收报告，并提供证据证明其已向河西办提交了竣工结算资料。河西办亦接受竣工结算资料并委托有关机构进行工程造价鉴定，且经查涉案工程已经使用，故河西办主张南通建工公司未完成涉案工程，在其不能提供证据予以证明的情况下，对河西办的该主张不予采信。因此，河西办抗辩认为尚不具备支付工程余款条件，不应向南通建工公司支付工程款及利息，以及反诉要求南通建工公司继续履行合同，尽快完成合同约定工程量的主张，无事实和法律依据，不予支持。
涉案工程虽未进行最终的审计鉴定，但是双方均在河西办单方委托的友诚所出具的两份结算审定单上盖章进行了确认。双方的盖章确认行为应视为双方对涉案工程的造价已达成一致意见，故南通建工公司主张以双方确认的两张结算审定单记载的工程造价计算工程价款，符合法律规定，应予支持。
合同约定工程竣工结算审定后14天内付至工程审定价的95%，因双方对于工程价款结算审定的时间和期限未作明确约定，而涉案工程已于2008年1月3日使用，故南通建工公司主张从2009年1月9日起计算未付工程款利息，予以支持。
河西办反诉提出，南通建工公司在涉案工程施工中，存在工程延期交付和主要人员不到场的情况，要求南通建工公司支付违约金并赔偿损失合计1000万元。为此，河西办只提供了《监理工程师备忘录》及《监理工程师通知单》复印件各一份，因上述证据河西办无法提供原件，故对此两份复印件不予确认。双方约定的竣工日期为2007年9月30日，《01幢主楼1－6层粗装修界面界定书》和《02幢（疾病中心及卫生监督所）粗装修界面界定书》载明，涉案主体工程于2007年4月23日由南京市质监站验收备案，至2007年8月31日止，涉案工程应由南通建工公司施工的粗装修内容也已完成。河西办主张南通建工公司延期交付工程，没有证据证实。河西办主张南通建工公司在涉案工程施工过程中，存在主要人员不到场的情况，从双方2009年7月17日专题会议内容看，这一问题双方已经协商解决。综上，河西办的反诉请求无事实和法律依据，不予采纳。据此，原审法院判决：一、南京市建邺区河西建设指挥部办公室于判决生效后10日一次性支付南通建工集团股份有限公司工程款17507870.77元；并按中国人民银行同期同类基准利率，支付上述工程款自2009年1月9日起至其在判决确定的付款期限内为止的利息；二、驳回南京市建邺区河西指挥部办公室对南通建工集团股份有限公司的全部反诉请求。一审本诉案件受理费142150元，反诉案件受理费81800，保全费10000元，均由南京市建邺区河西建设指挥部办公室承担。
河西办不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人提供的证据，足以证明涉案工程尚未完工。双方在施工合同中明确约定工程价款为固定价56699244元，南通建工公司仅主张48170037.53元，说明其也认可未完成全部工程量；二、原审判决以造价审计鉴定的方式确定工程欠款，实属违法，违反了双方合同约定，因为双方合同中明确约定工程价款为固定价。应当按固定总价减去已付工程价款及未完工程价款，得出应付工程款。三、友诚所出具的审定单不能作为付款依据。该审定单只是阶段性审计，不是最终结算价款。四、南通建工公司主张支付利息的请求不应获得支持。合同约定工程竣工结算审定后14天付95%，现涉案工程尚未完工，亦未经审定，支付条件尚未成就。五、河西办反诉请求应予支持。涉案工程至今未竣工，南通建工公司应承担违约责任。六、原审法院审理程序违法。江苏省南京市建邺区人民政府系涉案工程的建设方，原审法院没有通知其参与诉讼，遗漏了必须参加诉讼的当事人。原审法院对鉴定人员进行调查以及现场勘验均存在违法之处。七、河西办二审中发现新的证据，能够证明即使存在工程欠款，尚不具备支付条件。南通建工公司在2005年4月30日出具承诺书，承诺工程竣工验收前支付不超过50%工程款，余款在审计结束后两年内付清。现工程尚未完工，更谈不上竣工验收，河西办付款也远超50%，所以付款节点尚未到来，更谈不上计息问题。综上，一审法院认定事实不清，判决不当，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。
南通建工公司答辩称，一、涉案工程已经竣工验收，并投入使用。1、南通建工公司中标的只是一标段的土建、安装工程，不包括装潢工程。2、双方在施工时河西办提供的图纸不断变化，应当以最后交付审计的竣工结算资料为准。二、涉案工程已经河西办单方委托有资质的会计师事务所审计，并最终经双方签章确认，以工程结算审定单形式确定了该工程的审定金额。三、河西办所谓南通建工公司尚存未完工程的说辞，没有事实依据。请求二审法院查明事实，维持原判。
原审判决查明的事实经查属实，本院予以确认。本院另查明下列事实：1、2005年4月30日，南通建工公司出具承诺书，承诺如果涉案工程中标，工程竣工验收前业主支付甲供材外的工程款不超过50%，余款可在两年内（审计结束）付清；2、涉案工程的建设单位为江苏省南京市建邺区人民政府；3、涉案工程全部分部分项工程均已竣工验收。河西办在本院审理期间明确其反诉请求中违约金为南通建工公司经理不到岗承担违约金85万元，工程延期交付违约金1133985元，未完工工程赔偿损失3658万余元，合计主张1000万元。
经双方当事人一致确认，本案二审争议焦点为：一、涉案工程价款应当如何认定，河西办是否欠付工程款，如欠付，付款条件有无具备；二、原审判决河西办支付工程款利息是否正确；三、河西办的反诉请求有无事实及法律依据；四、原审法院案件审理过程中是否存在违法情形。
关于争议焦点一，本院认为，双方2005年6月18日签订的建设工程施工合同虽然约定合同价款为固定价56699244元，但同时约定工程竣工结算审定后14天内，连同甲供材付至工程审定价的95%；2007年4月26日，双方签订的补充协议，明确河西办在南通建工公司上报计算书后40日内完成审核工作，审核结果作为工程决算上报的依据；2007年6月双方就外装饰工程价款约定为竣工结算审定价，从上述约定来看，双方已经将南通建工公司施工的工程价款约定通过审定的方式确定。南通建工公司向河西办提交工程结算资料，河西办委托友诚所进行审定，友诚所出具的两份审定单明确南通建工公司施工工程价款为48170037.53元、13007833.24元，合计61177870.77元。河西办在该两份审定单上加盖公章，南通建工公司亦加盖公章予以认可，双方对南通建工公司施工的工程价款进行了一致确认，现南通建工公司以双方确认的审定单为依据，向河西办主张工程价款，符合双方合同约定。河西办虽否认收到竣工结算资料，但友诚所鉴定人员认可该结算资料，并表示已经退给了河西办，现友诚所已经出具工程价款审定单，河西办亦对该审定单盖章确认，为此，可以推定南通建工公司已经提交了工程决算资料，否则鉴定部门无依据对工程价款进行审定。涉案工程各分部分项均已经竣工验收合格，且该工程已经实际投入使用，因此，南通建工公司有权主张工程价款。根据鉴定部门出具的工程审定单，南通建工公司施工工程价款为61177870.77元，河西办已支付4367万元，尚欠17507870.77元。河西办主张工程款不具备支付条件，提交了南通建工公司2005年4月30日的承诺书，由于该承诺系2005年4月30日出具，双方2005年6月18日签订的建设工程施工合同对工程款的支付进行了明确约定，对原南通建工公司承诺付款期限进行了变更，应当按照双方签订的施工合同约定确定工程款的支付。因此，河西办主张工程款不具备支付条件与双方合同约定不符，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，根据《最高院人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。南通建工公司施工的工程各分部分项均已经竣工验收合格，且实际投入使用，河西办亦委托审计部门对工程价款进行了审定，河西办应当按照双方合同约定在工程审定后14天内支付工程价款95%，河西办没有按该约定支付工程款，对欠付的工程款双方没有约定计息标准，原审判决按照中国人民银行同期同类基准利率计算利息，符合法律规定，河西办主张不应支付利息的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点三，河西办反诉要求南通建工公司继续履行合同，完成合同约定的施工义务，并支付违约金及赔偿损失1000万元。本院二审庭审期间，经双方确认，南通建工公司确有部分工程没有进行施工。根据双方签订的装饰与安装工程交接界面书，可以看出双方对该部分工程存在变更事项，部分工程河西办明确不要求南通建工公司施工。同时，对于该部分工程，河西办已委托了其他单位进行施工。现河西办对南通建工公司施工的工程各分项均竣工验收合格（包括未施工的部分），河西办亦委托了相关部门对工程价款进行审定，且该工程已经实际投入使用。依据上述事实，本院认为，虽然双方没有签订书面协议约定南通建工公司对未施工的工程不再进行施工，但双方的行为已经证实，该部分工程不再由南通建工公司进行施工，故河西办要求南通建工公司继续履行合同没有依据，其主张的未完工程赔偿损失的请求亦不应予以支持，原审法院对此予以驳回并无不当。关于河西办要求南通建工公司支付违约金，由于双方在2009年7月17日召开的专题会议，已经对南通建工公司经理等管理人员不到场问题进行了处理，南通建工公司亦不存在延期交付工程的事实，故河西办再次要求南通建工公司就该问题支付违约金，本院不予支持。
关于争议焦点四，关于河西办主张原审程序违法，遗漏必须参与诉讼的当事人，认为原审主审法官调查鉴定人员并进行现场勘验不合法的问题。本院认为，虽然江苏省南京市建邺区人民政府系本案工程的建设方，但与南通建工公司签订建设工程施工合同的相对方系河西办，实际履行该合同建设方义务的也是河西办，因此，河西办应当承担合同责任。江苏省南京市建邺区人民政府并非本案必须参与诉讼的当事人，其是否参与本案诉讼不影响案件的处理，因此，原审法院没有遗漏必须参与诉讼当事人。原审法院基于案件审理需要，为查明本案事实，对鉴定人员就相关事实进行调查，不存在违法情形。关于河西办提出的原审主审法官勘验不合法问题。本院认为，原审法院对涉案工程进行现场勘验时，虽然没有对双方争议的未施工工程进行详细勘验，存在不妥之处，但如前所述，能够确认双方就该工程达成一致意见，南通建工公司不再进行该部分工程的施工，因此，原审法院没有对讼争工程进行全面勘验，不影响本案实体处理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。河西办的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费223950元，由上诉人南京市建邺区河西建设指挥部办公室负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓岚
代理审判员 罗有才
代理审判员 刘海平
二〇一四年一月六日
书 记 员 王 锴