江西省抚州市临川区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）临刑初字第71号
公诉机关抚州市临川区人民检察院。
被告人于某，男，1963年9月9日出生于辽宁省大连市，汉族，初中文化，无业。2013年7月24日因涉嫌犯非法经营罪被抚州市公安局高新分局刑事拘留；同年8月28日经抚州市临川区人民检察院批准，次日由抚州市公安局高新分局依法执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。
辩护人于德辉，江西论研律师事务所律师。
抚州市临川区人民检察院以临检刑诉（2014）26号起诉书指控被告人于某犯非法经营罪，2014年2月13日江西省抚州市中级人民指定本院管辖。本院依法组成合议庭，于2014年3月21日公开开庭进行了审理。抚州市临川区人民检察院指派检察员张今文出庭支持公诉，被告人于某及其辩护人于德辉均到庭参加诉讼。因案情复杂，经报请江西省抚州市中级人民法院批准延长审限二个月。现已审理终结。
抚州市临川区人民检察院指控：2013年5月始，被告人于某未取得烟草专卖零售许可证，以牟利为目的，多次从广州市非法收购大量卷烟发往大连市销售。
2013年7月21日，抚州市公安局高新分局在江西省金溪县境内查获于某处广州发往大连的非法卷烟合计1398条。经江西省烟草质量监督站认定，被查获的卷烟除498条玉溪（软）香烟为假冒伪劣卷烟外，其余均系真品卷烟；经江西省烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组认定，该批烟草总价值为19.3668万元。
2013年7月24日，抚州市公安局高新分局在大连市于某的存货仓库查获各类卷烟共计8619条。经江西省烟草质量监督站认定，除4条苏烟（软专供出口）及80条CAEL为假冒伪劣卷烟外，其余均系真品卷烟；经江西省烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组认定，该批烟草总价值为81.3709万元。
2013年9月25日，抚州市公安局高新分局在大连市鑫鑫万顺物流公司查获由广州发往于某各类卷烟共计1152条。经江西省烟草质量监督站认定，被查获的卷烟均系真品卷烟；经江西省烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组认定，该批烟草总价值为12.478464万元。
公诉机关据以认定上述事实的证据有：物证；书证；鉴定意见；证人证言；视听资料；被告人于某的供述与辩解。公诉机关认为，于某未取得烟草专卖零售许可证，非法经营卷烟，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人于某辩称起诉书指控2013年7月21日查获的498条玉溪烟不清楚。2013年9月25日查获的卷烟1152条他没看到货，其他无异议。其辩护人认为：1、临川区司法机关对本案没有管辖权。2、高新分局对于某非法经营案不具备管辖权，对此立案侦查所取得的证据无效，不应作为定案证据。3、起诉书指控被告人于某非法经营香烟证据不足。4、对犯罪数量和金额的认定不客观。5、被告人于某非法经营烟草属犯罪未遂。请法庭作出公正的裁决。
经审理查明，自2013年5月起，被告人于某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，使用张某乙、刘某甲、于某甲等化名从广州市非法收购大量卷烟，通过万连货运公司、连广货运公司、鑫鑫万顺物流公司、华伟物流公司等公司运至大连市予以销售。
2013年7月21日，被告人于某用化名于某甲以购买皮具的形式通过万连货运公司从广州市非法购买了卷烟，即ESSE香烟750条、硬盒玉溪烟100条、软盒玉溪烟498条、红塔山烟50条，共计1398条运往大连市，在江西省金溪县境内被查获。2013年7月24日，该批货物运至大连市。被告人于某雇佣他人到货运公司提走该批货物并送到其指定的地点即大连市甘井子区松江路怡景园小区内车库，双方交接时，被公安人员当场抓获。经江西省烟草质量监督站认定，被查获的卷烟除498条玉溪（软）香烟为假冒伪劣卷烟外，其余均系真品卷烟；经江西省烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组认定，该批烟草总价值为19.368万元（假冒伪劣卷烟价值10.458万元）。同日，公安人员在于某驾驶的辽B×××××小汽车及存货仓库即大连市甘井子区松江路怡景园小区3号、5号车库搜查到各种卷烟四十三个品种共计8619条。经江西省烟草质量监督站认定，除4条苏烟（软专供出口）及80条CAEL烟为假冒伪劣卷烟外，其余均系真品卷烟；经江西省烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组认定，该批烟草总价值为81.3709万元。
2013年9月25日，公安人员分别在大连市鑫鑫万顺物流公司、大连华伟物流公司分别查获于2013年7月23日从广州发给于某（分别使用化名苏某、刘某甲）的金鹿卷烟各576条，共计1152条。经江西省烟草质量监督站认定，被查获的卷烟均系真品卷烟；经江西省烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组认定，该批烟草总价值为12.478464万元。
认定上述事实，由公诉方举证，并经庭审质证、认证的证据有：
1.证人杨某的证言证实：2013年7月20日15时许，他在广州装货运住大连。在金溪路段时，在他的货车上查获了一批香烟。货运单上写的是皮具，托运人张先生（电话136××××7193），收货人于某甲（电话130××××7688），数量为6箱，实际有11箱，用蓝色编织袋包着。他没有烟草运输许可证。查获的卷烟有ESSE香烟750条、硬盒玉溪烟100条、软盒玉溪烟498条、红塔山烟50条，共计1398条。
2.证人刘某的证言证实：2013年7月20日傍晚，他和杨某装货运往大连。7月21日中午11时左右，在金溪段被当场查出车上有大量的卷烟：有ESSE香烟750条、硬盒玉溪100条、软盒玉溪498条、红塔山50条，共计1398条。香烟是用纸箱装好后用蓝色编织袋包装好，总共11袋。香烟的运单写的是张先生托运，发给于某甲，运单上显示只有6个编织袋。
3.证人李某的证言证实：2013年7月20日万连货运公司有一张货号单为WG连0720-005-6的货物从广州运往大连，一共是6件。货是广州张先生（电话136××××7193）发的，大连的于某甲（电话130××××7688）收货。经调取公司的数据，2013年包括7月20日张先生一共发过四次货。5月30日，收货人于某甲，货号9700423；7月3日收货人于某甲，货号600475；7月10日收货人于某甲，货号9700674；7月20日收货人于某甲，货号9700745；货物品名均为皮具。
4.证人周某的证言证实：2013年7月24日9时左右，自称于某甲的人要他帮忙去货运站提于某甲的货，提到的货物是三个用编织袋包着的箱子后送到山东路上一路口。之后于某甲就开着车（辽B×××××）去接货。于某甲又要他去万连货运取6个编织袋，是张先生从广州发的，收货人是于某甲（电话130××××7688）。他取完货后把货送到意合园小区的车库。于某甲开着（辽B×××××）马自达车去接货，公安人员就把于某甲带走了，于某甲车上有好几箱烟。他之前于7月18日和7月22日帮于某甲取过两次货。7月18日的货物是6个绿色编织袋，货送到意合园小区的车库旁，于某甲在那里接货。7月21日，他又到鑫鑫万顺物流公司取货，于某甲给了刘某甲（电话156××××6318）和张某乙（电话131××××5672）两个名字，他取到了货，刘某甲的货是三个白色编织袋包着一个纸箱，张某乙的货是三个白色木箱，货也送到意合园小区的车库旁边给了于某甲。7月23日下午，于某甲又叫他帮取货，他没去。
5.证人于某乙的证言证实：2013年7月17日广州发往大连，发货人王泽森，收货人电话130××××7688，四件货物，于某签收。7月18日，广州发往大连，收货人张某乙，电话131××××5672，货物三件木箱，提货人周某。7月19日，广州发往大连，收货人刘某甲，电话156××××6318，共三件纤袋，提货人周某。7月23日，广州发往大连，收货人苏某，电话130××××7188，八件纤维袋，7月26日到，联系不上收货人，货在公司仓库。公安机关依法查看是576条台湾金鹿香烟。他们按托运单上的电话让顾客去取货，只要报出收货人电话和名字就给货。
6.证人彭某的证言证实：2013年7月17日于某甲签收了广州发往大连的6件货物；同年6月18日收货人邹某签收了广州发往大连的5件货物；同年7月28日收货人邹某签收了广州发往大连的5件货物；同年7月15日收货人张某乙签收了广州发往大连的3件货物；同年7月23日广州发往大连的8件货物，收货人刘某甲，没有联系到收货人，货在仓库里。公安机关查看后才知道是卷烟，共576条。上面有收货人刘某甲及电话156××××6318。
7.搜查笔录及扣押清单证实：2013年7月21日在杨某驾驶的货车上查获非法卷烟1398条，系被告人于某所有。2013年7月24日在于某的辽B×××××小轿车及大连甘井子区怡景园小区3号、5号车库共查获各类卷烟8619条。2013年9月25日在大连华伟物流公司、大连鑫鑫万顺物流公司各查获于某的非法卷烟576条。
8.证明证实：被告人于某在大连市及所属各区市县未办理过烟草专卖零售许可证。
9.物流货运单据若干证实：被告人于某多次通过物流公司非法经营卷烟。
10.常住人口信息证实：于某犯罪时为完全刑事责任能力人。
11.归案情况说明证实：2013年7月24日，于某被公安机关抓获。
11.周某的辨认笔录证实：于某是2013年7月24日雇佣其到取非法卷烟的男子于某甲。
12.涉案烟草专卖品真伪及价格证明证实：查获的非法卷烟1398条，经鉴定，ESSE、玉溪（硬）、恭贺新禧为真品卷烟，玉溪（软，498条）系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计人民币193680元。
13.江西省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告（WW201307276）及价格证明证实：查获的各类卷烟除苏烟（软专用出口）4条和CAMEL（无嘴、软盒）80条系假冒注册商标且伪劣卷烟外，其余卷烟均系真品卷烟共计8615条。价值共计人民币813709元。
14.江西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告（WW201401150）及价格意见书证实：查获的金鹿卷烟1152条经鉴别系真品卷烟，价值总计人民币124784.64元。
15.视听资料证实：被告人于某供述了自己的主要犯罪事实。
16.被告人于某的供述证实：他没有办烟草专卖零售许可证，2013年5月份他在广州沙太路一个非法的卷烟市场认识了老马，开始从老马那里进烟，进行非法卷烟交易。他总共用过7个电话号码：130××××1069、130××××0969、132××××9277、131××××5389、130××××7688、130××××7188、133××××1598。前6个都是用来发货的，就是通过物流公司发烟时留的电话，他主要用130××××7688与老马联系。2013年7月20日老马通过万连货运公司发到大连一共是6件11箱，收货人是他的假名于某甲。货物主要通过万连货运、连广货运、鑫鑫万顺三个公司运货。收货人都不是用真名，用得多的是于某甲、张某乙，还用了其他假名。老马发货用一个名字，然后传真发货单给他，他就按名字去拿货。他都是叫小车子去货场拿烟，放在他租的仓库里。他和老马总共交易了二十来次，总共付给了老马十七、八万元，都是现金交易，主要有ESSE、中南海、南京、牡丹等几个牌子的卷烟。2013年7月23日广州发到大连鑫鑫万顺物流公司的八箱金鹿香烟共计576条，收货人是苏某，那批货是老马发给他的。同年7月23日，从广州发到大连华伟物流公司的卷烟576条，收货人是刘某甲，那批货不是他的。他存放卷烟的仓库在大连市甘井子区松江路怡景园小区最后面的车库有3号和5号二个。在仓库里公安机关总共查获了他购买后存放的非法卷烟共计8619条，准备销往山东烟台。对2013年7月21日查获的1398条卷烟的真伪鉴定及鉴定价值193680元和怡景园小区的车库中扣押的8619条卷烟的真伪鉴定及鉴定价值813709元没有异议。
本院认为，被告人于某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无证非法经营烟草专卖品及少量假冒注册商标的伪劣烟草专卖品，经鉴定价值为人民币113.217364万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以确认。被告人于某辩解对起诉书指控的9月25日查获的1152条金鹿卷烟不知情。经查，该批卷烟系2013年7月23日从广州托运到大连，其中576条运至大连鑫鑫万顺物流公司，收货人是苏某；另576条运至大连华伟物流公司，收货人是刘某甲。被告人于某在供述中已明确苏某系其化名，同时其也以刘某甲的名义收购过卷烟，并且在2013年7月24日于某被刑事拘留后，上述两家物流公司即无法通知到收货人，卷烟一直滞留在物流公司直至被公安机关查获，故被告人的辩解与事实不符，对其主张不予支持。其辩护人辩称，此案本院没有管辖权，同时侦查机关调取的证据无效。经查，本案系上一级法院指定管辖，故对被告人及其辩护人提出的管辖权异议不予采纳；同时，公安机关未使用违法手段调查取证，被告人及辩护人亦未申请非法证据排除，公诉机关提交的证据合法有效可以作为定案依据，故对辩护人的此主张不予采纳。辩护人还主张指控被告人非法经营证据不足、卷烟鉴定价值过高，被告人收购的卷烟未销售属犯罪未遂；经查，有被告人的供述、证人证言、相关的货运单据、查获的卷烟及相关部门的价值鉴定等证据能形成完整的证据体系，对其主张不予支持。从非法经营烟草专卖品犯罪的客观方面看，经营行为是全部构成要件行为，又是复合行为，包括生产环节以及流通环节的收购、运输、储存等活动，最终是出售，被告人于某购进的全部卷烟在运输途中及储存中即被查获，理应认定为未实施完毕非法经营罪客观方面的全部构成要件行为，构成非法经营罪未遂，故对辩护人关于被告人系犯罪未遂的观点予以支持，依法可减轻处罚。经对于某社会调查，其在居住社区无不良重大影响，司法部门认为可对其实行非监禁刑。综合案情，可依法对被告人于某宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二第、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人于某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省抚州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李永恒
人民陪审员 游佩英
人民陪审员 张水兰
二〇一四年六月二十七日
书 记 员 罗 曼