湖南省衡阳市石鼓区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）石刑初字第5号
公诉机关衡阳市石鼓区人民检察院。
被告人谢卫峰，男，1974年9月7日出生于湖南省衡南县，汉族，中专文化，原系衡阳市XX化工有限公司总经理。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年5月7日被衡阳市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年6月10日被取保候审；2013年12月26日经本院决定并由衡阳市公安局石鼓分局执行逮捕。现羁押于衡阳市第二看守所。
辩护人王宇飞，湖南天戈律师事务所律师。
衡阳市石鼓区人民检察院以衡石检刑诉（2013）175号起诉书指控被告人谢卫峰犯职务侵占罪，于2013年12月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由代理审判员欧阳志文担任审判长，人民陪审员李树藻、朱翔参加的合议庭，于2014年5月15日、2014年6月3日二次公开开庭审理了本案。书记员陆超担任记录。衡阳市石鼓区人民检察院指派检察员周娉娉出庭支持公诉，被告人谢卫峰及其辩护人王宇飞到庭参加诉讼。在审理过程中，因本案需要补充侦查，经衡阳市石鼓区人民检察院建议，本院决定对本案延期审理。本案现已审理终结。
衡阳市石鼓区人民检察院指控，被告人谢卫峰系衡阳市XX化工有限公司（以下简称XX公司）总经理，其利用职务便利于2013年1月15日伪造深圳市XX科技有限公司（以下简称XX公司）与XX公司产品供货合同，履行标的物为硫酸钡砂，合计金额3.4万元。2013年1月18日被告人谢卫峰又伪造XX公司与XX公司产品供货合同，履行标的物为硫酸钡砂、重晶石子，合计金额85.6万元，并于同年1月21日向XX公司出示其伪造的XX公司付款指示，要求XX公司将预付款汇入张X的账户。XX公司会计许XX于当天将31.2万元汇入张X账户后，张X按照被告人谢卫峰的指示，将31.2万元用于被告人谢卫峰个人开办的位于衡南县三塘镇四塘村的加工厂和广西桂林的加工厂。案发后，被告人谢卫峰家属向XX公司返还了31.2万元。为了证明上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人，宣读、出示了证人证言、书证以及被告人的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人谢卫峰利用职务便利，将本单位财物31.2万元非法占为己有，数额巨大，其行为构成了职务侵占罪。建议判处被告人谢卫峰有期徒刑五年至六年。提请本院依法判处。
被告人谢卫峰辩称其行为不构成职务侵占罪。
辩护人辩称，被告人谢卫峰主观上没有非法占有的故意，其目的是为了赚取合同履行后的利润，且积极组织生产备货，具备履行合同的能力，其行为不构成职务侵占罪，也不构成其他犯罪。
经审理查明，衡阳XX化工有限公司注册成立于2012年7月5日，是一家从事化工产品、有色金属及原料、矿产品的销售等业务的一人有限责任公司，公司没有下设选矿厂、加工厂，公司对外销售的产品均来自于对外采购，XX公司投资人李X任该公司监事。被告人谢卫峰于2012年6月27日被聘为该公司经理，负责公司的生产经营管理工作及履行该公司章程规定的其他职权。XX公司的部分产品采购于刘XX位于广西壮族自治区桂林市大圩镇的加工厂，在与刘XX的生意往来中，被告人谢卫峰认识了刘XX。之后，刘XX挂靠了XX公司，并找到自然人陆XX的账户做资金往来，以深圳市XX科技有限公司桂林分公司的名义继续与XX公司进行业务往来。2012年12月6日，被告人谢卫峰与刘XX签订租赁协议，由被告人谢卫峰租用刘XX位于桂林市大圩镇的加工厂（以下称桂林加工厂）的部分场地、厂房、设施，开办选矿厂和加工厂。
2013年1月15日，XX公司与广东XX医特工程有限公司（以下简称XX公司）签订了标的物为硫酸钡砂100吨、价款5万元的销售合同；同日，被告人谢卫峰在未取得XX公司许可的情况下，安排XX公司业务员周XX冒用XX公司的名义与XX公司签订了标的物为硫酸钡砂100吨、价款3.4万元的供货合同。同月18日，XX公司与XX公司签订了标的物为硫酸钡砂和重晶石子共1600吨、价款93.2万元的销售合同；同日，被告人谢卫峰又安排周XX用XX公司的名义与XX公司签订标的物为硫酸钡砂和重晶石子共1600吨、价款85.6万元的供货合同，并约定加工前预付50%的货款。XX公司与XX公司的合同签订后，被告人谢卫峰按照XX公司的指示，以XX公司的名义从桂林加工厂发了162吨硫酸钡砂到XX公司。2013年1月21日，被告人谢卫峰又安排周XX依据XX公司与XX公司的供货合同起草付款指示、请款单，要求XX公司将合同货款、预付款共计45.1万元汇至张X的账户，被告人谢卫峰在付款指示、请款单上批示，同意付款31.2万元。同日，XX公司会计许XX依照被告人谢卫峰的付款指示向张X的账户付款31.2万元。张涛收到该款后，按照被告人谢卫峰的安排，将该款主要用于被告人谢卫峰桂林加工厂、衡南县三塘镇四塘村的加工厂生产经营开支。2013年3月底，被告人谢卫峰又以XX公司的名义从桂林加工厂发了70余吨货（硫酸钡砂、重晶石子）到XX公司。
2013年4月23日，XX公司发现桂林加工厂系被告人谢卫峰所有，XX公司与XX公司签订的合同是伪造的，遂向公安机关报案。
2013年6月10日，被告人谢卫峰的家属向XX公司退还了31.2万元。
另查明，案发后，桂林加工厂还有归属于被告人谢卫峰所有的重晶石子1065吨。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、XX公司股东决定、企业注册登记资料、聘任书、XX公司章程，证明XX公司注册成立于2012年7月5日，是一家由自然人独资，从事化工产品、有色金属及原料、矿产品的销售等业务的有限责任公司，被告人谢卫峰于2012年6月27日被聘为该公司经理，负责公司的生产经营管理工作及履行该公司章程规定的其他职权；
2、产品采购合同，证明2013年1月15日，XX公司向XX公司销售100吨硫酸钡砂，价款5万元；同日，XX公司向XX公司采购100吨硫酸钡砂，价款3.4万元。2013年1月18日，XX公司向XX公司销售1600吨硫酸钡砂及重晶石子，价款93.2万元；同日，XX公司向XX公司采购1600吨硫酸钡砂及重晶石子，价款85.6万元；
3、业务付款账户声明，证明XX公司向XX公司声明不需要开增值税发票的款项汇至自然人陆玉萍的账户；
4、请款单2份、付款指示，证明被告人谢卫峰同意付款31.2万元给XX公司，并付至张X的账户；
5、付款凭单，证明2013年1月21日，XX公司监事李X向张X账户汇款31.2万元；
6、租赁协议，证明2012年12月6日，被告人谢卫峰租用刘XX的厂房及场地办理选矿厂及加工厂；
7、产品移交结算表，证明被告人谢卫峰与刘XX对产品进行了结算，刘让超将产品转让给被告人谢卫峰；
8、证人许XX的证言，证明2013年1月份，XX公司与XX公司签订的产品销售合同是真实有效的，与XX公司签订的采购合同是伪造的；对于伪造的合同涉及的数量、质量、价格无异议，合同签订后，XX公司发了200余吨的产品到XX公司；XX公司不知道桂林加工厂是被告人谢卫峰的，也不知道被告人谢卫峰还有衡南四厂；
9、证人马XX的证言、声明，证明XX公司与XX公司于2013年1月15日、1月18日签订的合同系伪造，付款指示也是伪造的，XX公司的收款人是陆XX；
10、证人张X的证言、称重计量单及支出情况表，证明他在被告人谢卫峰的安排下在广西和衡阳都开了银行账户，在广西开户的当天就收到31.2万元；该款主要给了周X和衡南四厂的采购；
11、证人周X的证言、明细账，证明桂林加工厂是被告人谢卫峰从刘XX（刘XX）处购买的，衡南四厂也是被告人谢卫峰个人所有，桂林加工厂有千余吨的货是为XX公司的备货；
12、证人周XX的证言，证明请款单是他在谢卫峰的安排下填写的；
13、证人李X的证言，证明他发现XX公司与XX公司的合同系伪造并报案的事实；
14、证人刘XX的证言，证明他与XX公司做生意时认识了被告人谢卫峰，后来，他找了XX公司挂靠并找了陆XX的账户做资金往来；
15、对账单，证明广东XX公司2013年1月份收到XX公司发货162吨，2013年3月份收到XX公司发货70吨的事实；
16、XX公司的证明、存款凭条，证明XX公司已收到谢卫峰退还的31.2万元；
17、协议，证明被告人谢卫峰于2013年6月20日，将1065吨半成品重晶石抵押给刘XX；
18、辩护人向法院提交的证据一组，证明桂林加工厂有存货，被告人谢卫峰有履行能力且已交付部分货物；
19、户籍资料，证明被告人谢卫峰的身份情况；
20、抓获经过，证明被告人谢卫峰的到案经过；
21、被告人谢卫峰的供述与辩解，证明31.2万元用于备货且已从桂林加工厂发货200多吨到XX公司；2013年6月10日，他的家属将31.2万元退还了XX公司。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，被告人谢卫峰利用担任公司总经理的职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，且进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人谢卫峰犯职务侵占罪。经查，被告人谢卫峰虽冒用华睿公司的名义与邦华公司签订供货合同，将本单位资金31.2万元用于个人使用，从事营利活动，但被告人谢卫峰已按合同在供货，其主观上非法占有本单位财产的证据不足。故公诉机关指控被告人谢卫峰犯职务侵占罪的罪名不当，本院予以纠正；被告人谢卫峰的辩护人提出被告人谢卫峰不构成犯罪的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人谢卫峰犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延。即自2013年5月7日起至2017年5月21日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 欧阳志文
人民陪审员 李 树 藻
人民陪审员 朱 翔
二〇一四年七月四日
书 记 员 陆 超
校对责任人：欧阳志文打印责任人：陆超
附本判决所使用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。