广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤12民终761号
上诉人（原审被告）：四会美芝林三九生化医药科技有限公司，住所地：广东省四会市东城区四会大道中育贤路二座2号首二层。
法定代表人：罗冠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周健，广东正大联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：华润三九医药股份有限公司，住所地：深圳市龙华新区观澜高新园区观清路1号。
法定代表人：宋清，该公司董事长。
诉讼委托代理人：张华平，北京市中银（深圳）律师事务所律师。
诉讼委托代理人：吴武文，北京市中银（深圳）律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）：深圳华润三九医药贸易有限公司，住所地：深圳市龙华新区观澜高新园区华润三九医药工业园综合办公中心2层、6-9层。
法定代表人：邱华伟，该公司总经理。
原审被告：侯马经济开发区金葵花大健康产业有限公司，住所地：山西省侯马市侯马经济开发区旺旺路锦茂工业园内。
法定代表人：郭志军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黎颖妍，女，该公司员工。
上诉人四会美芝林三九生化医药科技有限公司（以下简称三九生化公司）因与被上诉人华润三九医药股份有限公司（以下简称华润三九公司）、深圳华润三九医药贸易有限公司（以下简称深圳三九公司）及原审被告侯马经济开发区金葵花大健康产业有限公司（以下简称金葵花公司）侵害企业名称（商号）权纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2017）粤1202民初1311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
三九生化公司上诉请求，撤销一审判决，驳回华润三九公司、深圳三九公司全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定三九生化公司明知“三九”是华润三九公司、深圳三九公司的企业字号且权利在先，要求三九生化公司变更企业名称错误，一审法院属于单方臆断，华润三九公司、深圳三九公司在一审时没有证据表明涉案产品已经构成混淆，两者之间并无实质关联性，毫无事实依据，三九生化公司名称是合法登记、注册，使用该企企业名称及“美芝林三九生化”并不违反《反不正当竞争法》，不构成不正当竞争。二、三九生化公司名称经四会市工商行政管理局依法批准后方开展经营活动的，企业名称中使用的“美芝林三九生化”字样未侵犯华润三九公司、深圳三九公司的企业名称（商号）权。三、三九生化公司使用“美芝林三九生化”和华润三九公司、深圳三九公司的名称及字号区别很大。不同的汉字组合，不同的排列，具有不同的意义，其名称本身不会对消费者任何混淆，不存在突出使用及不规范使用的情形，属于正当、合法使用。四、三九生化公司是诚实守信、合法经营的企业，确保经营商品的社会责任，不可能恶意、擅自使用华润三九公司、深圳三九公司企业名称及字号。五、三九生化公司销售的产品，其品名、原料、特点、功能、用途与华润三九公司、深圳三九公司的商品均有较大区别，未有搭便车的主观故意，更不具有攀附华润三九公司、深圳三九公司的恶意。六、三九生化公司不构成侵权，故无谓经济损失赔偿，一审判决赔偿经济损失及合理费用80000元，没有事实和法律依据。
华润三九公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
金葵花公司述称，对一审判决无异议。
华润三九公司、深圳三九公司向一审法院起诉请求：一、判令三九生化公司立即停止使用带有“三九”字号的企业名称，立即办理企业名称变更;二、判令三九生化公司、金葵花公司立即停止生产、销售、销毁侵权商品，并立即召回市场上标有“三九”字号的侵权商品；三、判令金葵花公司在《医药经济报》上刊登立即停止侵权声明，消除影响；四、判令三九生化公司、金葵花公司赔偿经济损失人民币100万元；五、判令三九生化公司、金葵花公司支付为制止该侵权行为所支付的合理费用5万元；六、判令三九生化公司、金葵花公司承担本案诉讼费。
一审法院认定的事实，华润三九公司是我国大型国有控股医药上市公司。1999年3月经国家经济贸易委员会批准，三九企业集团及深圳三九药业有限公司联合其他投资者设立三九医药股份有限公司，住所地位于广东省××罗湖区，经营范围包括药品的开发、生产、销售等。2008年1月，经国务院国有资产监督管理委员会批准，三九企业集团并入华润（集团）有限公司，成为全资子企业。2010年2月，三九医药股份有限公司经核准变更企业名称为华润三九医药股份有限公司，经营范围包括药品的开发、生产、销售等。
深圳三九公司成立于1996年7月17日，企业类型为有限责任公司（法人独资），注册资本6000万元人民币，经营范围：一类医疗器械的批发；国内贸易；经营进出口业务；生化药品、化学制药剂、中药饮片、消毒剂、保健食品的批发等。华润三九公司是其股东，证件号码914403007109245909，股东类型为其他投资者，于1996年7月17日认缴并实缴6000万元人民币。
华润三九公司为证明其“三九”字号具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，举证了1999年1月商标监（1999）46号关于认定“999”商标为驰名商标的通知、2013年12月商标驰字[2013]132号关于认定“999”商标为驰名商标的批复、2013年1月广东省工商行政管理局颁发的“999”广东省著名商标证书、“999”、“三九”商标注册证、2004年9月，公司荣获深圳市科学技术进步奖；2006年1月，中国品牌研究院授予公司“中国100最有价值驰名商标”奖项，位居药品行业第一位；2007年8月，三九感冒灵荣获2006-2007年度店员推荐率最高品牌奖；2008年获评中国上市公司百强金牛奖、中国上市公司价值百强、512汶川大地震慈善捐助奖、十佳广告大客户；2009年获评中国上市公司金牛百强，上市公司价值百强，十佳广告大客户；2010年获评最具价值中国品牌50强之一、行业领军奖；2011年，在中国中药协会发布首批中药行业信用评价结果，获评AAA级中药企业信用荣誉；2012年获评深圳知名品牌、最具价值中国品牌50强之一、中国制药工业百强名列第19位；2013年获评最具成长上市公司、广东省医药行业市场开拓先进单位；2014年荣获深圳市知识产权优势企业、入选最具价值中国品牌100强、三九医药获评2014最佳中国品牌之一；2015年获评最具成长性上市公司、国家科学技术进步奖、突出贡献企业奖。自2010年开始，三九医药多次入选最具价值中国品牌百强、投放的广告、报纸杂志宣传资料等证据。三九生化公司、金葵花公司对上述证据的真实性、合法性均予以确认，但对关联性有异议。因“三九”字号具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的事实被已经发生法律效力的民事判决书所确认，故对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
华润三九公司是第1520414号“三九”商标、第1790551号“999”商标、第4777496号“999三九医药”组合商标的注册商标权人，“三九”商标的核定使用商品为第10、30、5类，“999”商标、“999三九医药”组合商标核定使用商品均为第5类，经续展，三个商标均在有效期内。
华润三九公司为证明三九生化公司、金葵花公司侵权的事实，举证了（2016）粤惠惠州第15156号《公证书》。该公证书载明：申请人华润三九公司的委托代理人吴武文于2016年9月29日到来我处，称申请人发现广东惠州市市场上有涉嫌侵犯申请人商标权益的商品，为维护合法权益的需要，特委托吴武文我处申请办理证据保全公证。根据《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》的规定，本公证员和公证工作人员冯楚珉以及申请人的委托代理人吴武文于2016年9月29日10时整来到广东省××市××恺高新技术产业开发区甲子路标识为“惠乐堂大药房”的药店（该药店路对面是“惠州市国土资源局陈江国土资源所”）。吴武文以普通消费者身份向药店的销售人员购买了标识为“万痛筋骨型医用冷敷贴”的商品两盒，并取得小票（“小票”下统称“票据”）一张及购物袋一个。公证过程拍摄照片共计11张。广东省惠州市惠州公证处在该公证书加盖公章，并加盖公证员蓝某的印章。在本案庭审过程中，一审法院组织双方当事人查验被控侵权商品。三九生化公司、金葵花公司对封存情况无异议。华润三九公司、深圳三九公司拆封后取出两盒被控侵权商品。商品的外包装盒上标示的商品名称为“万痛筋骨型医用冷敷贴”，每个包装盒的正面上方标示“”商标，下方印有“四会美芝林三九生化医药科技有限公司总经销”，备案人名称“侯马经济开发区金葵花大健康产业有限公司”。惠州惠乐堂大药房出具的销售单据载明每盒15元，合计30元。三九生化公司认可上述产品为其公司委托金葵花公司生产销售的产品，金葵花公司亦认可上述产品是其受三九生化公司委托生产的，对三九生化公司的资质已经尽到审查义务。
另查明，三九生化公司成立于2013年8月6日，企业类型为有限责任公司（法人独资，注册资本10万元）。经营范围：销售一类医疗器械、消毒剂产品、化妆品、日用品等。三九生化公司分别于2013年9月24日、2014年1月22日在国际分类号3、5、10及32申请注册“三九生化”商标，均被驳回，现商标状态为无效；2015年6月29日，三九生化公司分别在国际分类号5、10、3、32、30申请注册“”商标，均被驳回，现商标状态为无效。
金葵花公司成立于2015年7月7日，企业类型为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资，注册资本500万元）。经营范围：生产、销售：医疗器械、日化用品、保健食品、化妆品等。
一审法院认为，本案系侵犯企业名称（商号）权纠纷。本案争议的焦点是三九生化公司企业名称中使用“三九”字样是否侵犯两原告企业名称（商号）权；三九生化公司和金葵花公司是否存在共同侵权行为，应否承担侵权责任和赔偿损失；本案中，深圳三九公司与华润三九公司均为独立的商事主体，深圳三九公司属于华润三九公司的全资子公司，其企业名称是依附于华润三九公司的。从华润三九公司、深圳三九公司提供的证据来看，均显示“三九”、“999”、“999三九医药”等商标的注册人均是华润三九公司，侵权证据保全的公证书的申请人亦只是华润三九公司，而非深圳三九公司。同时，华润三九公司、深圳三九公司所提交的证据亦未足以证明深圳三九公司与本案纠纷存在法律上的利害关系，故对深圳三九公司在本案中提出的全部诉讼请求，不予支持。
关于华润三九公司的“三九”字号是否属于《反不正当竞争法》保护的企业名称问题。企业名称是企业依法拥有的在经营活动中表彰自己的特定标志性名称，可以起到识别商品或服务来源，防止消费者和社会公众混淆的作用，受法律保护。《反不正当竞争法》第五条第三项规定，在生产经营活动中擅自使用他人的企业名称或者姓名，引入误以为是他人的商品，属于不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。保护企业名称的目的是制止造成市场混淆的不正当竞争行为，有一定市场知名度的企业字号，按照企业名称予以保护。本案华润三九公司的前身三九医药股份有限公司1999年成立，企业名称从2010年经核准变更为华润三九公司，亦即华润三九公司关于“三九”的企业字号已使用多年，且经过多年的经营宣传，已为相关公众所知悉，其举示大量的证据证明其企业名称中的“三九”字号具有一定的市场知名度，并被相关公众知悉，故对于华润三九中企业名称中的“三九”字号具有一定的市场知名度的事实，予以确认，并应按照上述法律规定对华润三九公司的“三九”字号作为企业名称予以保护。
关于三九生化公司使用“三九”字号是否侵犯华润三九公司的企业名称（商号）权。华润三九公司、三九生化公司均属于市场经营者，公司实际经营活动亦涉及医药行业，与华润三九公司具有同业竞争关系。三九生化公司成立于2013年，成立时间晚于华润三九公司，作为同为生产涉“医药”类产品的公司，三九生化公司应明知“三九”是华润公司的企业字号且权利在先，却在自己的企业名称中使用“三九”字样，意图与华润三九公司扯上关系，其行为具有明显的攀附华润三九公司声誉的主观故意，容易使相关公众对其产品来源产生混淆、误认，以获得不正当利益。三九生化公司“搭便车”的行为违反了经营者在市场交易中应当遵循的诚实信用、公平竞争原则，扰乱了正常的市场竞争秩序，误导了消费者，造成相关公众误认为三九生化公司与华润三九公司之间具有某种特定关系或者关联关系进而对产品来源产生混淆，造成错误选择商品，损害了相关公众及华润三九公司的合法权益，构成不正当竞争。对于三九生化公司提出的其企业名称经过工商行政部门依法核准，产品上具有自己的商标，不足以使消费者引起误认，对华润三九公司不构成侵权的辩称，一审法院认为，三九生化公司虽然经过工商行政管理部门依法核准而注册，具有形式上的合法性，但企业名称形式合法并不能消除其行为的违法本质，且华润三九公司与三九生化公司的行业均为医药有限公司，组织形式相同；华润三九公司的企业名称中没有行政区划，三九生化公司（四会美芝林三九生化医药科技有限公司）的企业名称带有行政区划，客观上容易使他人误认为三九生化公司为华润三九公司投资的子公司或者具有某种关联，故对三九生化公司不构成侵权行为的抗辩主张，不予采纳。现华润三九公司要求三九生化公司立即停止使用带有“三九”的企业名称并立即办理企业名称变更手续，赔偿经济损失及合理费用的诉讼请求均合理合法，予以支持。关于要求立即停止生产、销售、销毁侵权商品，并立即召回市场上标有“三九”字号的侵权商品的诉讼请求，由于本案中，华润三九公司仅举证证明侵权商品是“万痛筋骨型医用冷敷贴”，且华润三九公司、深圳三九公司在庭审中亦确认第二项诉讼请求中请求召回市面上带有“三九”字号的产品就是指公证书中保全的侵权商品“万痛筋骨型医用冷敷贴”，故本案中的被控的侵权商品仅为一种，即“万痛筋骨型医用冷敷贴”。因华润三九公司并未举证证明市场上仍存在需召回的“万痛筋骨型医用冷敷贴”及具体数量，也没有举证证明三九生化公司的侵权行为导致其商誉受到实质性影响，故其要求三九生化公司召回市场上的侵权商品并刊登声明以消除影响的诉讼请求理据不足，不予支持。
关于金葵花公司是否属于共同侵权行为人。本案系侵犯企业名称（商号）权纠纷，从企业名称来看，金葵花公司的企业名称中不含有“三九”字样，且其受委托生产的“万痛筋骨型医用冷敷贴”包装盒正面突出显示的标志是“”商标和“四会美芝林三九生化医药科技有限公司总经销”字体；包装盒背面小写标注的金葵花公司仅是备案人。且华润三九公司未能提供充足的证据证明金葵花公司存在主观上侵权故意和共同侵权行为，故对华润三九公司向金葵花公司在本案中主张的全部诉讼请求，不予支持。
关于赔偿数额的确认。由于华润三九公司未能举证证实其为维权所支付的合理费用。鉴于其确有委托公证取证和律师出庭应诉，必将产生一定的公证费和律师费，故对合理费用予以酌情确定。因华润三九公司没有提供证据证明其因三九生化公司的侵权行为所受损失的具体数额，或者三九生化公司因侵权行为所获得的利益，故依法适用法定赔偿，综合考虑华润三九公司品牌的知名度、三九生化公司的侵权行为的情节、性质、持续时间、范围以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定三九生化公司赔偿华润三九公司经济损失及合理费用共计80000元。
综上所述，一审法院作出判决：一、三九生化公司于判决生效后十日内到工商行政管理部门办理变更企业名称的相关手续，变更后的企业名称不得含有“三九”字样；停止生产、销售并销毁标有“三九”字号的侵权商品“万痛筋骨型医用冷敷贴”；二、三九生化公司于判决生效后十日内赔偿华润三九公司经济损失及合理费用80000元；三、驳回深圳三九公司的全部诉讼请求；四、驳回华润三九公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人没有提供新的证据。
经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵犯企业名称（商号）权纠纷，一审法院案由定性正确，本院应予维持。本院依法仅针对上诉人的上诉请求进行审查。根据本案各方当事人的上诉及答辩，本案二审争议的焦点是：一、三九生化公司是否侵犯了华润三九公司的企业名称（商号）权；二、一审判决确定的赔偿数额是否理据充分。
一、关于三九生化公司是否侵犯了华润三九公司的企业名称（商号）权问题。不正当竞争，是指经营者违背反不正当竞争法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。经营者在经营活动中应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，反映在市场交易和竞争中，经营者应当遵循公平和诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。华润三九公司根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项及相关司法解释起诉三九生化公司实施了不正当竞争行为。华润三九公司所起诉的侵权行为涉及“字号”和“企业名称”的冲突，而解决字号与企业名称冲突应遵循“保护在先”、“诚实信用”及“禁止混淆”之原则。当企业名称的字号和在先具有较高知名度字号相同或相近似，并使他人对市场主体及其商品来源或者服务的来源产生混淆，即引起相关公众对企业名称所有人与字号权人的误认或者误解时，使用该企业名称的行为可认定为违反公平和诚实信用原则的不正当竞争行为。企业名称中的字号是识别不同市场主体的核心标识，将他人在先知名的字号用作自己企业名称中的字号，一方面会使相关公众对两者产生混淆，从而对市场主体误认，对其商品的来源产生混淆；另一方面也会使该在先知名字号特有的显著性和公众识别性有削弱的危险，破坏其独特性和良好的评价，属于损害了他人在先合法权益的行为。对此，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）款规定的“企业名称”。
本案中，首先，“三九”作为华润三九公司的字号及“三九”注册商标标识，经过华润三九公司长期、反复使用、宣传，“三九”已具有较高的知名度，并取得了一系列的荣誉称号。“三九”字号及其医药产品在市场及其同行业中亦具有较高的知名度，为一般消费者所知悉。在消费者心中，“三九”已与特定厂家的特定产品联系起来，成为以华润三九公司为核心的市场主体与其他同行业产品主体和商品来源的主要识别性商业标识，应属于上述司法解释所规定的“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号”。因此，华润三九公司的“三九”字号可以认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三款规定的企业名称。其次，三九生化公司成立于2013年8月，此时华润三九公司企业名称及其“三九”商标、字号早已存在数年，显然属于在先登记和使用在先的权利。如前所述，“三九”经过华润三九公司在商标、企业名称、上市股票名称等载体上的大量使用，且经过大量的广告宣传和商业推广，已经使之具有相当高的知名度，而三九生化公司对其选用“三九”作为字号未有合理解释。再次，三九生化公司实际从事医药行业经营，与华润三九公司属同行业竞争者，对华润三九公司情况应是知悉的，三九生化公司理应尊重他人在先权利，但其在明知华润三九公司企业名称及字号享有较高知名度的情况下，仍擅自将与华润三九公司相同的字号“三九”作为企业字号于2013年登记注册并进行商业使用，主观上明显有利用“三九”字号在市场及相关公众心目中的良好品牌形象及声誉，使相关公众对“三九”这一名称的注意产生合乎常理的联想，为自己谋取不当利益的意图。客观上势必会引起相关公众对其产品来源与华润三九公司产品产生混淆误认，或者使相关公众认为其产品与华润三九公司具有某种特定联系，从而误认两者存在某种联系或为同一市场主体，导致对两者产品的市场主体或来源产生混淆。同时，这也会在一定程度上淡化华润三九公司字号的显著性，削弱该字号在消费者心目中独特的商业价值。三九生化公司的行为系攀附华润三九公司及其“三九”字号声誉，搭他人的便车，违反了诚实信用、公平竞争的市场交易原则，损害了华润三九公司的合法权益，其行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三款规定的擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为，应当承担相应的侵权责任。
二、关于赔偿数额的确定问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订，2018年1月1日施行）第十七条第二、三款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。一审法院综合考虑华润三九公司的声誉、侵权者的经营规模、侵权者行为的性质、范围、期间、后果及权利人为制止侵权行为所需支付的合理开支等因素，酌情确定三九生化公司赔偿华润三九公司经济损失80000元并无不当。三九生化公司关于一审判决确定的赔偿数额没有法律和事实依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，四会美芝林三九生化医药科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1925元，由四会美芝林三九生化医药科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏振伟
审 判 员 李升文
审 判 员 黄春歌
二〇一八年五月十日
法官助理 温海泓
书 记 员 梁 燕