江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中商终字第00577号
上诉人（原审原告、反诉被告）：如东县刘埠建材经营部，经营场所如东县。
经营者王锋，男，1967年7月24日生，汉族，住如东县。
委托诉讼代理人：王桂国，江苏通洋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王亚林，江苏通洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：南通五建跃进建筑安装工程有限公司，住所地如东县。
法定代表人：刘跃进，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘慰庭，男，该公司职员。
上诉人如东县刘埠建材经营部（以下简称刘埠经营部）因与被上诉人南通五建跃进建筑安装工程有限公司（以下简称五建公司）运输合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2014）东商初字第00476号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘埠经营部经营者王锋及委托代理人王桂国、王亚林，被上诉人五建公司的委托代理人刘慰庭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘埠经营部上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：一、本案一审立案时间为2014年6月26日，五建公司却在2014年9月19日才提起反诉，已超过举证期限；二、一审认定事实不清。本经营部依据2012年6月30日的《协议书》和2013年3月2日的《装卸运输合同》主张运费1210235元和材料费113998元，合计1324233元，而一审法院认定1324233元基于《装卸运输合同》产生，没有提及《协议书》；三、一审适用法律错误。案涉80万元系刘华借刘埠经营部经营者王锋的账户过债，与案涉运费、材料费没有任何联系。该80万元转入王锋账户后随即被刘华转走，本经营部对该款项并无所有权和处分权。双方在履约过程中，共产生运费及材料费1324233元，五建公司已支付89万元，如果80万元系五建公司支付的费用，则该公司过付了365767元，而五建公司会计季新飞又于2014年5月28日向本经营部出具结欠434233元的确认单，显然不符常理。刘华及易玉霞的行为系五建公司的职务行为，刘华借王锋账户过账代表五建公司，五建公司应向刘华和易玉霞追偿。退一而言，即使刘华和五建公司系挂靠关系，刘华的行为也构成表见代理。综上，五建公司应给付尚欠的材料费及运费434233元
五建公司辩称，案涉的80万元系我公司支付的货款和材料款，刘埠经营部应返还过付的365767元。请求二审驳回刘埠经营部的上诉请求，维持原判。
刘埠经营部向一审法院起诉请求：五建公司支付运费434233元；2、诉讼费、保全费由五建公司承担。
五建公司向一审法院反诉请求：刘埠经营部返还365767元并承担相应的利息损失18288元（暂计五个月，自2014年4月1日起算至2014年9月1日，计算标准为银行同期贷款基准利率的两倍，之后的利息再按实计算）。
一审法院认定事实：刘埠经营部经营范围为：装卸服务、建材销售；道路、土石方工程施工，王锋系刘埠经营部经营者。五建公司系有限公司，经营范围为：建筑安装工程、房屋建筑工程、地基基础工程、市政工程等。
2012年11月10日，五建公司（××）和江苏洋口港建设发展有限公司（××）、江苏远东石材产业园有限公司（××）订立《合同协议书》1份，合同约定：项目名称为洋口港石材产业园基础设施及公共配套工程-
道路、排水工程（三标段），签约合同价：固定总价人民币2120万元，××项目经理：缪兴国。合同还就其他事项进行了约定。庭审中五建公司陈述，案涉工程目前尚未竣工。
2013年3月2日，以五建公司为甲方、刘埠经营部为乙方签订《装卸运输合同》1份，合同中载明：甲方中标承接的洋口港石材产业园基础设施工程，经双方协商，甲方决定将工程所有材料的装卸运输分包给乙方施工。合同对装卸运输品种及单价、付款方式、时间和工程量、双方职责等进行了约定。其中付款方式约定，工程施工期间每月结算一次，付运吊费50%，工程结束后一个月内全部结清。王锋在该合同的乙方代表处签名，并加盖“如东县刘埠建材经营部”印章，合同的甲方代表处加盖有“南通五建跃进建筑安装工程有限公司远东石材产业园工程项目部”印章，并有刘华的签名。
案涉合同签订后至2014年4月14日，案涉合同项下累计发生运输费、材料款合计人民币1324233元。在案涉合同履行过程中，刘埠经营部经营者王锋先后收到五建公司给付的案涉款项人民币89万元，其中如东万达油脂有限公司（以下简称万达公司）分别于2013年7月3日、8月22日、12月13日转账给王锋（开户行：工商银行，账号：62×××46）10万元、6万元、3万元，三份转账支票存根上载明附加信息易玉霞，收款人王锋，用途为砂石运费、运费砂石款。
案涉有争议的两笔款项为：1、2013年4月26日由万达公司转账给王锋（开户行：工商银行，账号：62×××46）的30万元，转账支票存根上附加信息为易玉霞，出票日期2013年4月23日，收款人王锋，金额30万元，用途砂石运费；2、2013年5月22日由万达公司转账给王锋（开户行：工商银行，账号：62×××46）的50万元，转账支票存根上附加信息为易玉霞，出票日期2013年5月21日，收款人王锋，金额50万元，用途砂石款运费。刘埠经营部经营者王锋提交的其工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单，亦显示上述两笔款项转账的情况。五建公司认为，上述80万元系五建公司支付给王锋的案涉款项，故其已经实际支付案涉款项169万元（89万元﹢80万元）。刘埠经营部经营者王锋认为，其没有收到五建公司主张的80万元，该30万元和50万元系刘华向其借账户转账的，两笔钱一进账马上被转走。
另查明：（一）2014年5月28日，季新飞出具王锋吊运费结算清单1份，清单载明运费、材料款合计1324233元，已付890000元，结欠434233元。2014年6月8日，刘华出具欠条1份，欠条载明：南通五建跃进建筑安装工程有限公司刘华承建洋口港石材园基地设施欠如东县刘埠建材经营部王锋装卸运输及吊费铲车费、材料款共计人民币434233元……2013-2014年4月14日共计人民币1324233，已支付890000，余额434233。付款方式按照刘华与王锋签订合同执行，如到期不付款，一切后果本人负责。担保单位：洋口港石材园区或南通五建跃进建筑安装工程有限公司。欠款人：刘华。
（二）就案涉借账户过账的相关经过，王锋在庭审中陈述，2013年4月的一个周日，五建公司的刘总（刘华）来到他的码头，跟其商量一件事，说下星期有笔款项借账户转一下，当时其没有同意。刘总跟他说，这事情你放心，我们是有生意往来的，借账户转一下，不关你的事，叫他的老婆易玉霞会计办手续。当时杨某、邵某、刘某都在场。后来其就同意了，就办理了第一笔转账手续。第二笔是2013年5月22日，也是刘华找到他，说借其的账户转账，后来是易玉霞会计和其一起到银行办的手续。其领取的案涉款项，有的是现金，有的是通过转账，现金全部从易玉霞会计那里领取的，转账也是易玉霞会计办的手续转的。转账收到货款的卡与借账户转账的卡是同一个卡，案涉80万元（一笔是2013年4月26日的30万元，一笔是2013年5月22日的50万元），应该算是打到其个人所有的卡上的。其他五建公司有无通过万达公司的账户向其支付过款项，其表示不清楚，其知道是易会计打给他的，到底是哪个公司不清楚。当时在刘华向其借账户转账的时候，没有说是谁的钱借其的账户转账，其也没有问刘华，刘华只是说有一笔款子要转。借其的账户转账的卡是工商银行的卡，卡号是62×××46，户名是其本人。卡是由其保管的，卡有没有密码记不清了。当时借账户转账，从其的卡再转给谁不清楚，其问过易玉霞会计的，她说是转给曹妙红。曹妙红是什么人其不清楚，其与曹妙红没有任何业务往来，其与刘华、易玉霞也没有业务往来。案涉两笔借账户过账的钱具体操作，是易玉霞打电话叫其到工行去，把卡交给她，然后办理转账，办完转账后易玉霞出具手续。其转账前不清楚转账的金额，转账后金额显示，才知道的。其提交的借账户转账的两份说明，是在转账完成后办理的。情况说明上面的内容是其按照易玉霞说的写的，最后经办人易玉霞在下面签字的。第一笔转账之后，其就叫易玉霞写了一个说明，然后第二笔转账之后，叫她在同一张纸上又写了一个说明，两个说明写好后，把工商银行的交易单据统一贴到纸的下方。因为事实情况就是这样的，就让易玉霞写这个说明。案涉转账之后，其没有与五建公司联系，也没有查看转出的80万元是由谁汇入其卡中的。除了这80万元的借卡转账之外，其他刘华或易玉霞与其没有借卡过账的情况。
（三）刘埠经营部提供的借账户转账的说明载明：1、2013年4月26日借中国工商银行王锋卡号：62×××46转入人民币叁拾万元整后又转出给中国工商银行曹妙红卡号：62×××84。经办人：易玉霞。2、2013年5月22日借中国工商银行王锋卡号：62×××46转入人民币伍拾万元整后又转出给中国工商银行曹妙红卡号：62×××84。经办人：易玉霞。两份工商银行个人业务凭证载明的日期、户名、卡号、转账金额等与上述内容相一致。
（四）五建公司对王锋陈述的刘华借账户转账的情况表示不知情。就案涉工程上的对外应支付的货款（包括王锋的货款）支付的操作流程，首先由刘华进行申请，并说明支付哪一个合同的货款，公司审核后直接由公司指定的账户汇入货款单位或个人。除刘华申请之外，有时刘华会委托易玉霞，但大部分时候是刘华。其提供的支票存根，有易玉霞签字的情况，是由刘华申请，易玉霞取支票，办理这件事。具体的汇款，这个工程是公司开好支票，交给易玉霞，易玉霞送到银行去进账就行了。案涉80万元，是刘华申请，说是支付给王锋的砂石和运费，公司就开张支票，指定收款人是王锋，指定卡号，开好支票后交给易玉霞，送到银行进账。为何刘华申请就汇给王锋，因为刘华对工程货款支付的情况比较了解，是否需要支付他比较清楚，公司审核一下收款人与合同的相对方是否是同一人，是同一人的话就会签发支票。具体申请有书面，有口头。公司不知道刘华借账户转账的事情，只知道刘华说欠这个人的合同款。除了案涉借账户转账之外，目前没有发现刘华其他有无借账户转账的情况。
（五）刘埠经营部申请证人沈某、商某、邵某、杨某、刘某到庭作证。1、沈某陈述：其与五建公司是业务关系，海天建材公司向五建公司提供水泥，与王锋都是送材料的，所以认识了。刘华在五建公司石材项目部担任项目经理，海天建材公司具体洽谈、签订合同是与刘华洽谈的，易玉霞在项目部担任现金会计。每次结算货款在项目部是季新飞会计先审核，刘华批准，最后易玉霞付款，其听说过王锋借账户给刘华使用。借账户的事情是听王锋说的，说此事时有无其他人在场不记得了。借账户其就反对的，王锋是后来才告诉他的。2、商某陈述：其与王锋是邻居，通过其介绍，与五建公司的刘华发生过做路的业务。刘华是洋口港石材园项目部的项目经理，易玉霞在项目部担任现金会计，总账会计姓季。其帮助石材园项目部打工的，担任工头，工资是石材园项目部发的。3、邵某陈述：其是在王锋码头上开吊机的，与五建公司没有关系。刘华在项目部担任经理，易玉霞是建公司的会计。就刘华曾经借过账号的情况，是在2013年4月份左右，刘总（刘华）开车来码头，其正好不吊货，因为刘总经常要来检查砂石，刘总和王锋一边走一边说的，听刘总和王锋说要借个账号有一笔钱要从他的账号走一下。当时听到这个话的，还有杨某、刘某在场。其是听说的，具体转账多少钱不知道，怎么转也不清楚。4、杨某陈述：王锋是其老板，其是开运输车的，与五建公司没有关系。刘华在跃进公司石材园担任项目经理，易玉霞在项目部担任现金会计。刘华借账户过账的事情，是2013年4月份，可能是周日，刘华说借王锋的账户过一下，有一笔钱要打过来，到底转了多少钱不清楚。听到这话的时候还有蓬蓬、邵某在场。5、刘某陈述：其是王锋码头上的驾驶员，帮五建公司运输砂石料的。刘华是五建公司项目部的负责人，易玉霞是五建公司的会计。就刘华曾经跟王锋谈过借卡过账的事情，那天正好吊机吊料吊完了，其就和其他几个人在路边玩，看到刘总也就是刘华开车过来，然后找到王锋，听到刘华跟王锋说要借个卡转个账，王锋一开始犹豫不愿意，后来刘华说不关你的事，没事的，然后王锋就答应了。他们一边往王锋的办公室走一边谈，我们也就散开了。当时在场的人有邵某、杨某，还有一些小工不认识。刘华与王锋具体转账的情况其不清楚，当时听到他们谈转账的时候大概是2013年的春天，是个下午。
（六）庭审中，五建公司提交万达公司情况说明、营业执照、刘跃进身份证明，其中情况说明载明：我公司曾受南通五建跃进建筑安装工程有限公司委托向王锋支付运输费等款，支付给王锋的款项悉数来自于五建公司。我公司的法定代表人是刘跃进，特此说明。落款时间为2015年5月28日。万达公司的法定代表人刘跃进即五建公司的法定代表人。五建公司陈述，其委托万达公司支付相应款项，是因为两公司的法定代表人都是刘跃进，可能是为了记账方便。王锋陈述，就案涉的款项，每次付账是打条子给易玉霞的，至于从哪儿打到其卡上来的不清楚，其与万达公司没有业务往来。庭审中，王锋询问五建公司，2013年4月26日，第一笔款项30万元汇到其的卡上，当时公司不差他钱，为什么要汇钱给他？五建公司回答，因为工地是刘华实际施工的，王锋的材料也好，运输款项也好，均是由刘华负责审核工作量，刘华在公安的笔录中就此问题也进行了陈述，与王锋的业务量比较复杂比较多，可能出现计算错误，所以才产生了多付的情况。就王锋询问，2013年5月22日，汇到其账号上的50万元，当时按照合同规定，应该欠其114000元，为什么汇了这么多？五建公司表示和上面的回答一致。
（七）本案审理过程中，因发现有经济犯罪嫌疑，2014年12月25日，一审法院将本案移送如东县公安局侦查。2015年3月26日，如东县公安局以现有证据不能认定刘华行为系犯罪行为，故不符合立案条件为由退回一审法院。后一审法院调取了公安机关侦查过程中的相关材料。1、王锋在公安机关陈述，其于2013年3月2日与刘华签订装卸运输合同，当时刘华以五建公司的名义签合同的，其是刘埠经营部的负责人。从签订合同开始到施工结束，运输费是1324233元。在施工过程中，五建公司打给其的89万元的运输费均认可，至今五建公司欠其434233元的运输费。这89万元都是易玉霞经手给他的，其中有现金、有承兑汇票，也有汇款到其账户上的。在2013年4月份、5月份的时候，刘华借其的账户，易玉霞经办，从其账户上借账户过账两笔共80万元（一笔30万，一笔50万）。在2013年4月份的一个星期日，五建公司的刘华（刘总）来到其位于刘埠经营部办公室找他的，刘华说：“王锋，我跟你说个事情，下星期我有一笔款子到账，想从你的账户上过一下账。”其当时没有同意，刘华又说：“这个事情没有你的事，我叫老婆易玉霞办转手续给你，而且我们也有运输的生意往来。”考虑到刘华刚开始跟其做运输生意，就答应他的。第二笔是50万元钱，时间是2013年5月22日，当时刘华又对他说：“我还有一笔钱借你的账户过账，我老婆在工商银行等你。”之后，其就开车子到掘港农工商超市东侧的工商银行找刘华老婆易玉霞会计的。当时易玉霞给其办了借账户过账手续的，然后其把工商银行卡（卡号62×××46）给了易玉霞。之后知道是50万元，接着她把这50万元从他的卡上转到一个叫曹妙红的账户上，第一笔30万元也是钱到账后立即转到曹妙红的账户上，是4月份转的。其银行卡有密码，易玉霞这两笔钱打到其的账户上后，其把密码打开后，易玉霞把这两笔钱转到曹妙红的卡上，其还在银行办理转账手续时在银行底单上签了名字。曹妙红其不认识，后来知道她是刘华的岳母。2、刘华在公安机关陈述，其是搞个体土建的，因其没有建筑资质，即挂靠在刘跃进的五建公司。其是如东洋口港远东石材园项目部的负责人，2013年3月2日，与王锋签订装卸运输合同。签订合同后，共产生1324233元的工程款。就给付工程款，是其报计划，五建公司审核并付款。其从五建公司共付了169万元工程款，钱都由财务会计易玉霞经手的，这169万元工程款已付给王锋89万元，另外80万元的工程款是其与王锋借的，事后其给王锋打了欠条的。五建公司应付工程款为1324233元，为何要五建公司付169万元，因财务方面都是其老婆易玉霞经手的，刚开始施工，其所需建筑材料量比较大，就跟五建公司申报工程款，等工程结束后再结算。工程结束后，其老婆进行核账时，发现五建公司付的工程款已过付了36万多元。这80万元是工程款，当时是我们跟王锋借来用于工程项目上的，王锋当时也是同意的，只是易玉霞用王锋的银行卡过了一下。3、易玉霞在公安机关陈述，其老公刘华搞个体建筑，因为施工要资质，后经朋友介绍挂靠在五建公司，其是远东石材园工程项目部的现金会计，记账的会计是季新飞。2013年4月、5月的两笔款共80万元，打到王锋的账户上，是因为在2013年4、5月份，我们要付王锋的运输费用及材料费，再加上要准备在王锋的砂石码头上合伙建搅拌站，所以其在五建公司办理了两张转账支票（一张30万，一张50万），直接转到王锋的账户上。因五建公司规定，工程款要打到直接××的账户上，王锋是承包我们工地上施工运输及砂石料的。这两笔共80万元钱是王锋为刘华浇灌水泥路施工的运费和材料款，两笔钱都打在王锋的账户上（卡号：62×××46）。因为刘华当时工程款紧缺，经王锋同意，把这80万元钱借在工程上使用的。当时在银行王锋用一个本子写了“借账户转账”让其在经办人上签名，刘华是跟王锋借的。钱打到王锋账户上后，经王锋同意，又转到其母亲曹妙红的账户上，之后这笔钱全用于工程上，其母亲的银行卡是其用的，其母亲不知道。从账面上讲，五建公司付王锋运输装卸款共169万元，王锋已全部拿到，其中有80万元是王锋借给她的。王锋运输费、装卸款共1324233元，已过付了365767元。其没有借王锋的银行卡进行转账，这两笔钱到了王锋的账户上后，我们再跟王锋借的，当时没有写借条。
刘埠经营部对调取的证据的本身的真实性没有异议，对其中有的内容有异议：刘华与易玉霞反映的情况不是事实，从大量证据看，刘华向王锋借账号是客观事实，其申请的证人都某证明借账号过账的事实，同时有易玉霞本人签名的借账号的说明，公安机关没有客观全面地收集证据，是纵容犯罪，材料没有证明效力。五建公司对调取的证据的本身的真实性没有异议，对反映的内容有异议，其中王锋对有争议的80万为合同价款应是明知的。对刘华反映的内容没有异议，其证明了：1、刘华是挂靠五建公司经营，并非该公司员工，没有担任职务；2、讼争的80万元的性质是五建公司支付的合同价款。
（八）五建公司在庭审中陈述，案涉工程实际施工人刘华与其公司系挂靠关系。刘埠经营部在庭审中陈述，据了解刘华是挂靠五建公司的，对挂靠没有异议。
一审法院认为，案涉《装卸运输合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方就案涉合同项下累计发生运输费、材料款1324233元及刘埠经营部经营者王锋先后收到五建公司给付的案涉款项890000元无异议，予以确认。
本案争议的款项（一笔30万元，一笔50万元）应为五建公司支付刘埠经营部经营者王锋的案涉款项。评判如下：
第一、2013年4月26日、5月22日由万达公司转账给王锋的30万元、50万元，根据转账支票存根、进账单、银行交易明细，该两笔款项事实上已转入王锋的工商银行卡（卡号：62×××46）。万达公司在诉讼过程中出具情况说明，明确其曾受五建公司委托向王锋支付运输费等款，支付给王锋的款项悉数来自于五建公司。加之转账支票存根上载明收款人王锋、用途为砂石（款）运费，王锋亦当庭陈述其与万达公司没有业务往来。且在双方确认无异议的王锋收到五建公司案涉款项89万元中，亦有部分款项系万达公司转账至王锋的上述工商银行卡中，转账支票存根上收款人为王锋、用途为砂石运费、运费砂石款。故上述两笔款项应为五建公司支付王锋的案涉款项。
第二、就案涉款项的支付，根据五建公司的陈述及刘华、易玉霞在公安机关笔录中的陈述，结合相关转账支票存根上附加信息为易玉霞，应为刘华向五建公司提出申请，由五建公司进行付款，综合上述万达公司转账给王锋款项的实际情况，案涉两笔款项80万元（30万元、50万元）可以认定系五建公司根据刘华的申请支付刘埠经营部经营者王锋案涉合同的款项。就刘埠经营部辩称，在该两笔款项转账时，五建公司不差其钱或不差这么多钱，由于该两笔款项发生在案涉合同订立之后，且合同在履行过程之中，五建公司根据刘华的申请向王锋付款，其主观并无过错。
第三、刘埠经营部辩称，由于案涉两笔款项80万元（30万元、50万元）系刘华借其账户过账，案涉两笔款项转入王锋账户之后，随即被转出，王锋对该两笔款项无所有权，也无处分权。案涉两笔款项转入王锋工商银行卡之后，王锋保管并控制自己的工商银行卡，对该两笔款项即享有所有权及处置权。故对此辩称，不予采信。
第四、刘埠经营部辩称，刘华、易玉霞的行为系职务行为，此二人向王锋借账户过账是代表五建公司，其行为后果应由五建公司承担。所谓职务行为，是指企业的法定代表人、负责人或工作人员，以企业的名义，履行各自的职责发生的行为，该行为产生的法律后果应由企业承担。根据本案查明的事实，五建公司与刘华之间系挂靠关系，并无证据证实刘华、易玉霞与五建公司存在劳动关系，故刘华、易玉霞的行为不能认定为有权代表五建公司直接对外履行职务的行为。刘埠经营部又未能提供刘华、易玉霞借其账户转账系有权代理的相关证据，故不能确定刘华、易玉霞的行为系有权代理行为。刘华、易玉霞的行为亦不构成表见代理。在本案中，如刘埠经营部经营者王锋所述系借账户转账，其并非善意无过失，其作为完全民事行为能力人及理性的商事交易主体，理应知道借账户转账的相关风险及后果，其陈述刘华向其借账户转账时，其未了解核实相关情况，在转账时更不知道钱从何处来转到何处去，未尽到其应负的勤谨注意义务，应承担由此而产生的相关法律后果。至于刘华、易玉霞与王锋之间形成何种法律关系，五建公司对他们之间的情况并不知情，且王锋事后亦未与五建公司联系，故不影响五建公司向刘埠经营部经营者王锋支付该两笔款项的性质。
综上所述，案涉合同累计发生运输费、材料款1324233元，五建公司已向刘埠经营部经营者王锋支付1690000元。对五建公司过付365767元（1690000元-1324233元），刘埠经营部理应返还。在诉讼过程中，五建公司明确就相应的利息损失不予主张，予以放弃，对此照准。判决如下：一、刘埠经营部于判决书生效后十日内返还五建公司365767元。二、驳回刘埠经营部的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息等。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
刘埠经营部为支持其上诉请求，向本院提交了以下证据：
1、2012年6月30日协议书一份，以证明案涉运输费及材料费涉及2份合同；
2、聘书一份，以证明刘华系五建公司的职员；
3、中国工商银行的转账支票复印件一份，收款人是王锋，汇款人是万达公司，旁边还有刘华的印章。以证明刘华转账行为系职务行为，五建公司应对刘华的行为承担责任。
五建公司对刘埠经营部提供的证据质证认为，证据1、2与本案无关，刘华身份已在（2015）通终字第0464号案件中确认，其系挂靠我公司；证据3仅系复印件，本公司不清楚。
本院认证如下：确认刘埠经营部证据1、2形式的真实性，但与本案是否存在关联性待综合其他证据予以判断；证据3系复印件，不能确认其真实性。
本院经审理，一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本案争议焦点为：案涉80万元是否系五建公司向刘埠经营部支付的运输费、材料费？
本院认为，案涉80万元系五建公司支付给刘埠经营部的运输费、材料费。刘埠经营部主张案涉80万元系刘华借其经营者王锋的账户过账，而非实际支付运输费、材料费，刘华的行为构成职务行为或表见代理的上诉理由不能成立。1、刘华的行为不构成职务行为。五建公司提供相关证据证实其与刘华之间系挂靠关系，刘埠经营部在庭审中对此也确认，现刘埠经营部主张刘华的行为构成职务行为，又未能提供证据证实刘华与五建公司存在劳动关系以及刘华的相应职权范围，故刘华的行为不构成对五建公司的职务行为；2、刘华的行为不构成表见代理。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。由此可见，法律规定的表见代理应当具备以下几个构成要件：第一，行为人以被代理人名义与相对人订立合同；第二，行为人实施了无代理权的行为、所存在的代理权表象与被代理人行为直接相关且在被代理人风险控制能力范围内；第三，相对人相信行为人有代理权处于善意无过失。本案中，虽然徐华名片和聘书显示其系五建公司总经理或副总经理，案涉装卸运输合同中加盖了五建公司项目部的印章，具有代理权的表象，但案涉80万元以砂石款、运输费的名义转入刘埠经营部经营者王锋账户后，王锋保管并控制自己的银行卡，也就享有案涉80万的所有权及处置权，应当认定为五建公司系向刘埠经营部王峰支付款项；而王锋作为完全民事行为能力人，理应知道借账户转账的相关风险及后果。五建公司在支付案涉80万元时，转账支票存根上明确注明收款人王锋、用途为砂石运费、运费砂石款，王锋对此应尽到勤谨注意义务，了解款项汇入的用途以及刘华所称的过账是否得到了五建公司的同意等，而其在未作审查的情况下，即将该两笔款项转给刘华指定的曹秒红，应视为对其享有所有权的款项处置。综上，刘华的行为亦不构成对五建公司的表见代理。3、五建公司向王锋转账80万元不存在过错。五建公司在接到挂靠人刘华付款申请后，在案涉合同尚在履行，还未结账的情况下，向合同相对方指定的账户支付货款，符合双方交易规则。综上，案涉80万元系五建公司支付给刘埠经营部的运输费、材料费，刘埠经营部应返还过付的款项。
综上所述，上诉人刘埠经营部的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费11344元，由上诉人如东县刘埠建材经营部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琰
审 判 员 陈 卓
代理审判员 蒋ＸＸ
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 倪佩佳