江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第65号
上诉人（原审原告）南京赫伯特环保洗涤服务有限公司，住所地在南京市栖霞区燕子矶街道下庙村吴家庄南京宏燕塑料厂内（现无经营场所）。
法定代表人张文绚，该公司股东梁文、张文绚约定的法定代表人为梁文。
诉讼代表人张文绚，该公司股东兼梁文、张文绚约定的该公司监事。
委托代理人赵晔，江苏法德永衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）梁文，男，1969年9月26日出生，汉族。
委托代理人龚耀春，江苏兢慎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京双阳洗涤服务有限公司，住所地在南京市栖霞区栖霞街道甘家巷石油二村27幢421室。
法定代表人梁文。
委托代理人龚耀春，江苏兢慎律师事务所律师。
上诉人南京赫伯特环保洗涤服务有限公司（以下简称赫伯特公司）因与上诉人梁文、被上诉人南京双阳洗涤服务有限公司（以下简称双阳公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院作出的（2014）栖商初字第326号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年2月13日公开开庭进行了审理。上诉人赫伯特公司诉讼代表人张文绚及委托代理人赵晔，上诉人梁文及被上诉人双阳公司共同的委托代理人龚耀春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赫伯特公司一审诉称：赫伯特公司成立于2007年8月8日，注册资本49万元，系从事纺织品洗涤服务行业的有限责任公司。通过签订《合作协议》，赫伯特公司的三个股东于2010年10月9日将所持有的全部或部分股权转让给梁文，同时赫伯特公司吸收合并了梁文名下的一人公司双阳公司的全部资产。变更后，赫伯特公司注册资本不变，总资产（130万元）为股东确认的原赫伯特公司资产（100万元）和双阳公司资产（30万元），股权结构变更为梁文占70%，张文绚占30%。变更后的股东会依法召开，通过了公司新章程，免去了原赫伯特公司法定代表人张文绚执行董事兼总经理职务，选举梁文为公司法定代表人，职务为执行董事；免去蔡桂莲监事职务，选举张文绚为监事。梁文出任赫伯特公司执行董事后，未尽到对公司的勤勉、忠诚义务，违反了法律和公司章程的规定，给公司造成了巨大的经济损失，体现如下：1、侵占公司营业收入及相关资产。赫伯特公司变更前的营业收入均委托银行代为收取，双阳公司的营业收入大多为现金。根据《合作协议》的约定，两公司合并经营，双阳公司的原业务应并入赫伯特公司，双阳公司应注销登记。为便于变更后管理，赫伯特公司与双阳公司的原客户将此后的所有洗涤费用汇入赫伯特公司账户。但梁文在两公司合并后并未注销双阳公司，反而利用其公司高管地位，未将相关业务收入计入公司账册。经过公司监事张文绚走访客户调查得知，相关客户款项均由梁文委托公司出纳王维文以双阳公司或南京洁彩洗涤服务中心名义结走。根据公司章程，监事张文绚要求梁文纠正损害公司利益的行为，梁文却于2011年3月10日指示员工王维文、余谦将相关公司客户收发记录、账册等全部抢走，导致目前无法得知公司营业损失的准确数额。但是根据现场残余的2010年10月洗涤金额明细以及客户杏苑宾馆等的收发记录，可见当月涉及发生业务的客户有24家，当月业务款至少为59162.65元。综合张文绚和梁文的谈话录音，赫伯特公司认为梁文至少侵占了公司营业收入13万元，应予以返还。2011年1月27日，梁文擅自开走公司业务车辆（牌号为苏A×××××号的“金杯”中型汽车），将公司的部分洗涤业务转移至其他公司操作，同时导致公司剩余业务在当年春节期间因运力不足而受到严重影响。该车辆至今未归还且下落不明，亦当返还。梁文庭审中认可该车辆已被其以1万元出售，赫伯特公司主张返还该款。2、破坏公司内部生产及管理机构，导致公司运营陷入瘫痪。赫伯特公司变更后，梁文将双阳公司全部人员，包括厂长周希伟、出纳王维文、洗工余谦等共15名员工并入赫伯特公司，并任命周希伟为厂长、王维文为出纳、其弟弟梁勇为汽车调度、朱丽为烫平机小组组长等。2011年1月27日，梁文以带员工回老家过年为由，将包括厂长、出纳在内的前述人员从公司带走，员工数量锐减。适逢春节，公司从事的布草洗涤业务正值忙季，导致业务难以履行。自此梁文未回公司正常上班，厂长周希伟及大部分员工亦未复工，公司运营迅速恶化，客户严重流失，工人工资无法保障；梁文电话要求张文绚帮忙处理。张文绚迫于无奈，临时代管公司运营，个人垫付工人工资及公司运营费用。2011年5月，一名员工不明原因猝死，张文绚及公安、街道相关人员数次致电梁文，梁文拒不到场处理。张文绚只得个人垫资172800元了结此事。2012年7月后，公司经营房屋租赁即将到期，供应商等多次催款，为防止损失进一步扩大，张文绚在通知梁文无果的情况下，将公司残余设备、车辆等变卖还债。3、梁文恶意诉讼，查封赫伯特公司账户、车辆、工商登记。2011年4月14日，梁文为逃避责任，以双阳公司名义提起对赫伯特公司的诉讼，并查封了赫伯特公司账户存款、车辆，直接导致公司经营瘫痪。2011年10月10日梁文又申请财产保全，要求公司停止办理工商变更登记手续，以期否认其公司执行董事和法定代表人的地位，逃避相关法定责任。后法院作出（2011）栖商初字第185-1号民事裁定书，裁定解除对赫伯特公司办理工商变更登记手续的限制。南京市中级人民法院作出（2014）宁商终字第63号民事判决书，认定梁文在赫伯特公司的股东地位。监事张文绚代表公司要求梁文执行2010年12月15日的股东会决议，办理相关工商变更登记手续，遭到梁文拒绝。梁文的上述行为给赫伯特公司带来损失，根据江苏富华会计师事务所有限公司出具的苏富会专（2012）378号《南京赫伯特环保洗涤服务有限公司专项报告》，赫伯特公司在2010年10月至2012年9月期间账面亏损1263611.15元。另有汽车保险费、房租及菜钱应当计入而未计入该报告，赫伯特公司主张损失为1306871.74元。双阳公司未依约注销，反而作为梁文转移公司营业收入和业务的外壳，具体实施相应的侵权行为，构成共同侵权，对赫伯特公司造成了损害，应与梁文共同承担连带赔偿责任。张文绚作为赫伯特公司的监事，多次对梁文提出纠正意见无果，故以赫伯特公司名义诉至法院请求：一、判令梁文执行股东会决议，完成公司变更登记；二、梁文向赫伯特公司返还营业收入款13万元；三、梁文返还赫伯特公司苏A×××××号汽车折价款1万元；四、梁文赔偿赫伯特公司损失1306871.74元；五、双阳公司对梁文的上述返还营业收入款、车辆折价款和赔偿损失承担连带责任；六、梁文、双阳公司承担本案诉讼费用。
梁文和双阳公司一审共同辩称：赫伯特公司主体不适格，根据生效的判决及公司章程，梁文为赫伯特公司的法定代表人兼执行董事，只有梁文才有权代表公司签署法律文件，张文绚无权以赫伯特公司名义起诉法定代表人梁文。针对第一项诉请，梁文不同意办理公司变更登记，合作协议并没有完全履行，股权转让协议、公司章程尽管被生效判决认定为有效，但梁文坚持认为转让协议及章程仅是为了办理工商登记过户而签，并没有实际产生效力。根据合作协议约定，只有双方办理完工商登记变更，转让协议及公司章程才生效。针对第二项诉请，梁文并没有收取营业收入款，不存在返还的问题。双阳公司认为其所收营业款为双方签订合作协议前对用户单位的应收款项，也不存在返还的问题。针对第三项诉请，该车不在梁文名下，双方签订的合作协议不包括该车辆，也不存在返还的问题。针对第四项诉请，梁文认为该130余万元损失是否形成没有经过梁文质证，是赫伯特公司单方提出，对此不予认可。针对第五项诉请，梁文认为赫伯特公司的实际营业权和控制权在张文绚，不应当由梁文和双阳公司承担责任，应以张文绚作为被告。双阳公司认为其与赫伯特公司并不存在任何业务往来和相应的法律关系，对此不予认可。综上，请求驳回赫伯特公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：双阳公司成立于2010年1月15日，公司成立时的股东为杨某和王某，后梁文购买了杨某和王某全部的股份，形成梁文作为唯一股东的一人公司。赫伯特公司成立于2007年8月8日，由张文绚、张文旭、蔡桂莲三股东共同出资组建并由张文绚担任法定代表人，注册资本49万元，其中张文绚出资26万元、张文旭出资15万元、蔡桂莲出资8万元。
2010年10月9日，甲方赫伯特公司与乙方双阳公司签订《合作协议》一份，协议第一条约定“本着共同发展，创企业品牌的思路，经甲、乙双方协商，决定两公司合并经营”；协议第二条约定“甲方公司现作价壹佰万元整，乙方公司现作价叁拾万元整。经双方协商，甲方、乙方公司合并后，乙方占公司70%股份，甲方占30%股份。具体操作方式为两公司合并后总体作价壹佰叁拾万元整，乙方共补予甲方人民币陆拾壹万元整”；协议第三条第1款约定“付款方式为合同签订之日起乙方付予甲方人民币肆拾万元整”，第2款约定“两公司合并后，双方办理完公司重组的营业执照、税务登记证、车辆、组织机构代码证的变更后，乙方付清余款”，第3款约定“本着共同发展的思路，甲、乙双方在以后的经营中各尽所能，为企业发展创造内外部良性循环的环境”；补充协议约定“本协议自2010年10月1日起执行，10月1日之前所有债权债务由各自公司承担”。梁文和张文绚在合作协议上签字并加盖各自公司公章。
合作协议签订后，梁文将双阳公司的“泰丰”牌水洗机2台、“泰丰”牌烘干机2台、“泰丰”牌烫平机1台、苏A×××××号“金杯”牌汽车和苏A×××××号“金杯”牌汽车以及部分人员投入至赫伯特公司生产经营；梁文另支付了张文绚40万元股权转让款，张文旭、蔡桂莲确认系委托张文绚收取股权转让款。梁文将苏A×××××号“金杯”牌汽车投入至赫伯特公司时，该车辆登记在南京巴山人间餐饮管理有限公司名下，2011年春节前，梁文用该车送员工回家乡之后再未将车返还公司；2011年10月10日，梁文将该车过户至自己名下并实际控制该车辆；庭审中，梁文表示该车已被其转让，转让价款1万元，赫伯特公司对此予以认可并变更诉讼请求为梁文返还车款1万元。
合作协议签订后，双阳公司的机械设备、车辆、部分人员和业务合并到赫伯特公司后，赫伯特公司的生产经营规模扩大，水、电、汽、人工等生产成本随之加大，期间梁文提供了周转资金1万元，张文绚在生产中垫付了部分生产费用。2010年12月17日，梁文向张文绚出具《证明》一份，证明张文绚垫付（2010年）10月份、11月份开支费用175300元（该款包括至同年9月底剩余材料价值8915元、合并前赫伯特公司至同年9月底的销售收入额24923.8元），并说明此费用从营业收入中扣还。因张文绚要求梁文提供生产流动资金但未果，又因梁文在将双阳公司的业务合并到赫伯特公司后利用赫伯特公司的条件生产，但对外继续以双阳公司的名义经营，可经营收入未归入赫伯特公司，导致梁文和张文绚产生矛盾。2010年11月16日，梁文委托张文绚处理双阳公司与同庆楼的业务，2010年12月2日赫伯特公司结收了双阳公司对同庆楼的2010年10月的营业款9577元；后于2010年12月28日又分别结收了双阳公司对体育宾馆同年9月6日至10月19日期间的营业款12580元（其中9月7745.6元、10月5353.35元、另扣款518元）和10月19日之后的营业款2538元，共计结收24695元。
2011年2月17日晚，梁文和张文绚在赫伯特公司协商如何解决赫伯特公司存在的问题及双方面临的纠纷，但无结果；2011年2月22日晚，双方再次协商，但仍没有达成一致意见。在这两次谈话中，梁文对谈话内容进行了录音。在录音中，双方谈到至2010年12月底支出费用为近23万元，至2011年2月22日支付费用共计32万余元；梁文谈到双阳公司的营业款被王飞（注：王飞系梁文从双阳公司带至赫伯特公司人员）结走了5万多元，尚有8万多元没有收回，张文绚指出2010年10-12月双阳公司的营业款应该有十四五万元，梁文未提出异议。赫伯特公司据此主张梁文、双阳公司共同返还营业款13万元；庭审中梁文主张该款为合并之前双阳公司的营业款，但未举证证实。2011年3月10日，梁文以双阳公司名义委托同庆楼将2010年11月至12月期间的洗涤费17046元支付至南京洁彩洗涤服务中心，同庆楼按其委托将洗涤费16891.4元支付至南京洁彩洗涤服务中心账户。
2010年12月15日，梁文分别与张文绚、张文旭、蔡文莲签订股权转让协议，约定由梁文购买张文旭和蔡文莲在赫伯特公司全部的股份、购买张文绚在赫伯特公司的部分股份，加上双阳公司作价的30万元，形成梁文占有赫伯特公司70%股份、张文绚占有赫伯特公司30%股份的局面；同日形成赫伯特公司股东会决议，选举梁文为赫伯特公司法定代表人并免去张文绚赫伯特公司法定代表人职务，选举张文绚为监事并免去蔡桂莲监事职务；同日又形成赫伯特公司章程，由股东梁文、张文绚签字通过；同日，梁文以赫伯特公司法定代表人身份委托张文绚办理赫伯特公司变更登记手续，并将其签名的相关材料交给张文绚。后张文绚以梁文对合并后的赫伯特公司一直未履行支付生产流动资金义务为由，拒绝去工商管理机关办理赫伯特公司变更登记手续。在原审法院于2013年3月29日立案受理的（2013）栖商初字第202号赫伯特公司（反诉被告）张文绚与被告（反诉赫伯特公司）梁文股权转让合同纠纷一案审理中，张文绚愿意协助梁文办理赫伯特公司相关工商变更手续，但梁文表示由于张文绚将赫伯特公司及双阳公司投入的资产进行处理，已经没有变更的必要，故不同意办理变更手续。在原审法院审理的（2014）栖商初字第361号赫伯特公司梁文与被告张文绚、第三人赫伯特公司损害公司利益责任纠纷一案中，梁文原诉讼请求第一项为判令张文绚交付赫伯特公司营业执照和公章，并协助办理工商登记变更手续，后梁文撤回该项诉讼请求。
2011年4月14日，双阳公司将赫伯特公司诉至原审法院［案号（2011）栖商初字第185号］，要求解除双方的《合作协议》和返还财产等事项，同时申请查封赫伯特公司价值57万元的财产，原审法院于2011年4月26日对赫伯特公司账户额度冻结57万元，至2011年4月27日实际冻结存款28000余元，后该账户未再进款项；另于2011年10月19日查封赫伯特公司名下的苏A×××××号、苏A×××××号“依维柯”中型汽车。2011年10月10日，双阳公司向法院申请停止办理赫伯特公司的变更登记手续，原审法院于2011年10月13日裁定停止赫伯特公司办理工商变更登记手续并于次日执行完毕。在该案发回重审后，原审法院裁定驳回赫伯特公司双阳公司的本诉和反诉赫伯特公司赫伯特公司的反诉，后双方不服均上诉，随后又撤回上诉。2013年3月8日，原审法院解除了对赫伯特公司财产和行为的保全措施。
2011年5月3日凌晨，赫伯特公司员工余某在公司内猝死，张文绚要求梁文到场处理，梁文未到场；后张文绚以赫伯特公司名义与死者家属达成协议，给付死者家属164000元及支付了住宿、餐费8800元计172800元。自此之后，赫伯特公司停止经营，张文绚派少量人员看管公司并遣散职工。
原审法院在审理双阳公司与赫伯特公司与公司有关纠纷一案中，张文绚申请对赫伯特公司自2010年10月至2012年9月期间的经营状况进行财务审计，原审法院予以准许。在该审计的专项报告中，审计机构审计情况如下：1、货币资金：期末账面余额39968.46元，其中银行存款30051.49元、库存现金9916.97元；2、应收账款：期末账面余额为59720.22元；3、其他应收款：期末账面余额200元；4、存货：期末账面余额11527元（备注：2012年9月已将价值10552元的存货退回厂家）；5、固定资产：期末账面原值609150元，累计折旧348882.28元，期末账面净值260267.72元；6、长期待摊费用：期末账面余额25457.15元，为开办费用；7、应付账款：期末账面余额266508.81元，其中应付大连安亭货款8775元的货物于2012年9月退回、应付徐州佳丽清洁用品厂货款13030元于2012年7月支付、应付广州浪洁货款1950元于2012年9月支付、应付南京宏燕塑料厂236633.81元于2012年9月4日支付；在原审法院向南京宏燕塑料厂投资人徐家明调查中，徐家明表示2012年7月和9月张文绚共向其支付房租15万元，其放弃了部分租金；8、其他应付款：期末账面余额978628.6元，包括张文绚借入流动资金238000元、张文绚垫付律师费、反诉费22975元、张文绚工资280000元、张文旭借入流动资金280000元、员工工资154769元、质量保证金600元、其他2283.7元；9、实收资本：期末账面余额49万元，其中张文绚26万元、张文旭15万元、蔡桂莲8万元；10、未分配利润：期末账面余额-1337996.86元；11、账面收入情况：根据甲方提供的凭证、相关会计记录等资料确定2010年10月至2012年9月期间账面总收入为1131227.49元，全部为酒店洗涤费用，分别为2010年10月16318.1元、2010年11月161042.97元、2010年12月134421.6元、2011年1月117488.35元、2011年2月142697.1元、2011年3月125545.7元、2011年4月138290.75元、2011年5月104353.82元、2010年6月184982.3元、2011年7月6086.8元；12、账面成本：根据甲方提供的凭证、相关会计记录等资料确定2010年10月至2012年9月期间账面洗涤总成本为1020820.06元，其中2010年10月至2011年3月31日账面成本731198.25元，2011年4月1日至2012年9月账面成本为289621.81元；13、账面期间费用：根据甲方提供的凭证、相关会计记录等资料确定2010年10月至2012年9月期间经营费用账面金额为148568.54元、管理费用账面金额为862574.19元（2010年10月至2011年3月31日管理费用60499.09元、2011年4月1日至2012年9月管理费用802075.10元）、财务费用账面金额为536.85元；14、账面营业外支出：根据甲方提供的凭证、相关会计记录等资料确定2010年10月至2012年9月期间营业外支出账面金额为291402.54元，其中2010年10月至2011年3月31日营业外支出62596.92元、2011年4月1日至2012年9月营业外支出228805.62元；15、账面税金缴纳情况：根据甲方提供的凭证、相关会计记录等资料确定2010年10月至2012年9月期间主营业税金及附加账面金额63134.13元，根据甲方提供的凭证、相关会计记录等资料确定2010年12月缴纳企业所得税7802.33元；16、账面亏损情况：根据甲方提供的凭证、相关会计记录等资料确定2010年10月至2012年9月期间账面亏损1263611.15元（备注：账面亏损暨净利润=收入-
洗涤成本-主营业务税金及附加-管理费用-财务费用-营业外支出-
所得税），其中2010年10月至2011年3月31日亏损303744.22元、2011年4月1日至2012年9月亏损959866.93元；17、原赫伯特公司提出应补记的费用：2010年9月，原赫伯特公司缴纳2010年9月21日至2011年9月30日期间的汽车保险费10715.59元；原赫伯特公司2010年10月缴纳房租56700元（收据、期间为2010年4月17日至2010年10月18日），赫伯特公司应分摊房租5670元；2010年10月1日至2012年9月18日期间，甲方为员工买菜支付菜钱26875元；18、经审计存在的问题：根据甲方提供的凭证和相关记录，2011年4月至2012年9月18日管理费用共列支张文绚工资28万元（月薪12000元），目前未支付；根据甲方提供的凭证和资料，2011年6月至2012年9月共支付员工工资154769.9元，均没有员工签字，目前已支付24310元，其余未支付；2011年3月金陵江滨布草损坏赔偿款8830.77元，无酒店签字，只有张文绚本人签字。
上述事实，有合作协议书、股东会决议、公司章程、法定代表人登记表、民事裁定书、民事判决书、客户明细表、发票存根、结款说明、情况说明、审计报告与梁文陈述、庭审笔录等证据证实，原审法院予以认定。
原审法院认为：在梁文与张文绚签订的合作协议和之后的股权转让中，梁文购买张文绚部分股份、张文旭和蔡桂莲的全部股份，并投资作价30万元，占有赫伯特公司70%股份，张文绚占有30%股份；双方并约定由梁文担任赫伯特公司的法定代表人兼执行董事，张文绚担任赫伯特公司的监事，已为生效法律文书确定。赫伯特公司的股东梁文和张文绚因矛盾无法调和，形成多起诉讼，现张文绚认为梁文和其独资的双阳公司损害公司利益，以赫伯特公司的监事身份以赫伯特公司名义起诉梁文和双阳公司，符合法律规定，原审法院予以认定。梁文辩称其为赫伯特公司法定代表人兼执行董事，只有梁文有权代表公司签署法律文件，张文绚无权以赫伯特公司名义起诉作为赫伯特公司法定代表人的梁文；该辩称没有法律依据，原审法院不予采信。
赫伯特公司第一项诉讼请求为判令梁文执行股东会决议，完成变更登记，梁文在收购张文旭和蔡桂莲的股份后，张文旭和蔡桂莲退出股东序列，赫伯特公司仅有梁文和张文绚二位股东，其中梁文占70%股份、张文绚占30%股份，双方约定由梁文担任赫伯特公司的法定代表人兼执行董事、张文绚担任监事，该约定合法有效，已为生效法律文书确认；梁文拒绝办理变更手续，违反法定义务，原审法院认为赫伯特公司的该项诉讼请求符合法律规定，依法应予以支持。具体而言，梁文应按照股东会决议的内容到工商管理机关办理股份变更登记手续、法定代表人变更登记手续，张文绚负有协助义务；同时，梁文和张文绚通过的公司章程应作为变更法定代表人后赫伯特公司的章程。梁文认为张文绚低价变卖赫伯特公司资产，已无变更必要，不同意办理变更手续，没有法律依据，原审法院不予采信。
赫伯特公司的第二项诉讼请求为判令梁文、双阳公司连带返还营业款13万元，原审法院认为梁文将双阳公司的资产作价投入到赫伯特公司后，使用赫伯特公司的条件生产，但对外仍以双阳公司的名义收取营业款且部分收入或债权未归入赫伯特公司，通过梁文与张文绚的谈话录音以及梁文、双阳公司未举证该营业款13万元为2010年10月1日前双阳公司的营业款项，原审法院酌情认定2010年10月1日后双阳公司的营业款有13万元未归入赫伯特公司，因双阳公司被吊销营业执照、梁文未举证其和双阳公司资产各自独立且将双阳公司名下的营业款转入其他单位，梁文和双阳公司对该债务应付连带之责，故赫伯特公司第二项诉讼请求，原审法院予以支持。双阳公司辩称其收取的营业款为合并之前双阳公司的营业款，无证据证实，原审法院不予采信。
赫伯特公司的第三项诉讼请求为梁文、双阳公司连带返还苏A×××××号汽车变卖款1万元，原审法院认为赫伯特公司将双阳公司的资产作价30万元投入到赫伯特公司，其中作价部分包括苏A×××××号汽车，从苏A×××××号汽车于2010年10月9日之后在赫伯特公司使用可予以证明且在生效法律文书中已进行了认定。梁文自称该车辆已被其变卖，价款为1万元，赫伯特公司对此予以认可，故赫伯特公司主张梁文返还售车款1万元，符合法律规定，原审法院予以支持；赫伯特公司主张双阳公司承担连带责任，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。梁文辩称该车不属于双阳公司投入赫伯特公司资产，且该车辆不在其名下，没有事实依据，原审法院不予采信。
赫伯特公司的第四项诉讼请求为梁文、双阳公司连带赔偿赫伯特公司损失1306871.74元，该数额由审计报告记载的账面亏损1263611.15元、原赫伯特公司主张的汽车保险费10715.59元、分摊房租5670元和菜钱26875元构成。对于赫伯特公司的该项诉讼请求能否成立，取决于二个因素，第一、赫伯特公司主张的损失是否因梁文损害公司利益导致，此系定性问题；第二、赫伯特公司损失的准确数额，此系定量问题。下面对这二个因素进行论证：第一，股东以其出资对公司承担有限责任、公司以其全部资产对外承担有限责任为公司法的基本原则，梁文作为赫伯特公司股东，已全部履行了出资义务，其仅以91万元出资对公司承担责任，公司以其全部资产对外承担责任。赫伯特公司主张梁文侵占公司营业收入13万元并要求其返还，原审法院已经予以确认并支持；赫伯特公司主张梁文返还苏A×××××号汽车的售车款1万元，原审法院也予以确认并支持；赫伯特公司主张梁文将公司的部分洗涤业务转移至其他公司操作，没有证据证实，原审法院不予采信。赫伯特公司以梁文年前将员工带回老家过年且年后员工不到岗工作，年后梁文未回公司正常上班，导致公司运营迅速恶化，客户严重流失，工人工资无法保障，据此主张梁文破坏公司内部生产及管理机构，导致公司陷入运营瘫痪从而产生巨额损失，事实和法律依据不足，原审法院不予采信。赫伯特公司主张梁文以双阳公司名义恶意诉讼，查封赫伯特公司账户、车辆、工商登记直接导致公司经营瘫痪并产生巨额损失，法院虽然对赫伯特公司银行存款额度冻结57万元，但在冻结到近3万元后该账户再未进款，可审计报告表明冻结后赫伯特公司仍有进账，显然张文绚有其他进账方式；法院查封的车辆并未影响到赫伯特公司的使用；因2011年5月后即停止经营，法院于2011年10月对于赫伯特公司工商登记的查封也并未影响到其经营，故赫伯特公司主张梁文此举直接导致公司经营瘫痪产生巨额损失，事实和法律依据不足，原审法院不予采信。赫伯特公司根据上述理由，根据张文绚单方提供审计资料形成的审计报告，主张梁文的行为造成其损失1306871.74元，事实和法律依据均不足，原审法院不予支持。至于赫伯特公司主张的亏损数额，审计机构系根据张文绚单方提供的材料进行审计，该审计出的亏损数额，不能作为赫伯特公司亏损数额的依据，该亏损数额的多少因梁文的行为不能被认定为损害公司利益而导致不再重要，故对亏损数额在本案中不再认定，且部分亏损不属于法院直接认定事项，如关于赫伯特公司员工工资的认定，梁文不予认可，应经劳动仲裁程序先行确认。
综上，张文绚以赫伯特公司监事身份以赫伯特公司为赫伯特公司提起诉讼，要求梁文执行股东会决议、返还营业款13万元和售车款1万元，双阳公司对营业款13万元的返还承担连带责任，原审法院予以支持；赫伯特公司的其他诉讼请求，事实和法律依据均不足，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条、第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、梁文于判决生效之日起五日内执行股东会决议，即到南京市工商行政管理局栖霞分局办理南京赫伯特环保洗涤服务有限公司股东变更手续（股东由张文绚、张文旭、蔡桂莲变更为梁文、张文绚，其中梁文占70%股份、张文绚占30%股份）、法定代表人变更手续（张文绚变更为梁文，梁文职务为执行董事）；二、梁文于判决生效之日起五日内返还南京赫伯特环保洗涤服务有限公司营业款13万元和售车款1万元，南京双阳洗涤服务有限公司对13万元承担连带责任；三、驳回南京赫伯特环保洗涤服务有限公司的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17584元、保全费5000元，合计22584元，由张文绚负担18824元，由梁文负担3760元，双阳公司连带负担其中的2980元（此款张文绚已预交，梁文、双阳公司于判决生效之日起五日内直接给付张文绚）。
宣判后，赫伯特公司不服，向本院提出上诉称：一、原审判决确认了梁文和双阳公司存在侵害赫伯特公司的行为，梁文没有尽到忠实义务和勤勉义务，而又驳回了赫伯特公司的相关诉讼请求，混淆了梁文不应以股东身份来承担责任，而应以执行董事的身份承担责任的区别。梁文损害公司的行为具体体现在：1、梁文将双阳公司并入赫伯特公司时，未就双阳公司原有业务及收入统一做账，另外私设账目，并截留侵占公司营业收入。2、梁文经营与赫伯特公司同类的业务，仍利用双阳公司对外从事业务，并将应归入赫伯特公司的洗衣款挪至南京杰彩洗涤服务中心进行结算，将赫伯特公司金杯车擅自变卖1万元。3、梁文未有效组织公司内部正常管理，脱离岗位，在2011年春节期间，将公司主要高管及部分员工带走，导致公司劳动力不足，业务难以开展。梁文2011年3月带人抢公司账册，扰乱了员工的正常工作秩序。公司经营困难及员工猝死导致公司现金流危急时，梁文也未积极处理。4、梁文并没有以善意的方式在股东之间提起诉讼，于2011年4月申请对公司进行了财产保全，让公司陷入重大困境，最终变卖资产偿还债务。审计报告的资料实际上是赫伯特公司会计提供的，梁文在庭审中拒绝质证，并不影响其证明效力。二、双阳公司是梁文一人所有的公司，被吊销了营业执照，应对梁文的债务承担连带责任。综上，请求改判原审判决第三项，支持赫伯特公司第四项诉讼请求，双阳公司承担连带责任，本案一审、二审诉讼费用由梁文负担。
梁文答辩并上诉称：虽然张文绚是公司监事，但是根据法律规定，公司监事提起诉讼应该以个人名义提起，张文绚无权以公司名义进行起诉。赫伯特公司陈述的上诉事实和理由一审时已经陈述过，被原审法院驳回，梁文和双阳公司均没有对赫伯特公司的合法权益予以侵害，请求驳回赫伯特公司的上诉请求。赫伯特公司在2011年5月3日以后就停止经营并遣散了员工。张文绚擅自将梁文投入的生产设备变卖，致公司无法继续经营，才表示愿意协助梁文办理法定代表人的变更登记手续，但变更已无实际履行意义。原审判决在未查明两公司合并以后营业款究竟有多少的情况下判定返还13万元，缺乏事实依据。综上，请求驳回赫伯特公司上诉，并撤销一审判决，驳回赫伯特公司一审全部诉讼请求。一审、二审诉讼费用由赫伯特公司负担。
赫伯特公司答辩称：法律规定公司监事有权以公司名义作为原告起诉。赫伯特公司没有被吊销执照或注销，梁文进行工商变更手续有实际履行意义，股权及法定代表人应予以变更登记。梁文尽管派人将公司账册抢走，但其提交2011年2月中旬的录音证据中，自己提到营业款大概有13万元，系自认行为，一审法院认定返还13万元有事实依据。综上，请求驳回梁文的上诉。
被上诉人双阳公司同意梁文的上诉意见及答辩意见。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
经当事人确认，归纳二审争议焦点：1、张文绚作为公司的监事能否以赫伯特公司的名义提起本案诉讼。2、梁文应否配合赫伯特公司办理工商登记。3、梁文应返还赫伯特公司营业款的数额是多少。4、梁文是否应该向赫伯特公司赔偿损失以及数额。
就第一个争议焦点问题即张文绚作为公司的监事能否以赫伯特公司的名义提起本案诉讼，本院认为：有限责任公司的股东认为董事等高级管理人员有违反公司忠实义务行为的，可以书面请求监事会或者不设监事会的公司监事向人民法院提起诉讼。本案中张文绚既是赫伯特公司股东又是监事，其以监事身份对梁文提起诉讼系行使法律赋予的监督职权，实际是维护公司利益的公司行为，故应以公司作为原告。梁文诉称张文绚不能以公司名义起诉与法律规定不符，本院不予采纳。
就第二个争议问题即梁文应否配合赫伯特公司办理工商登记，本院认为：赫伯特公司于2010年12月15日通过的股东会决议内容不违反法律和行政法规的强制性规定，业已经张文绚、梁文签字确认，对双方均有法律约束力。依据决议，梁文应办理股权及法定代表人的工商变更手续，其以无变更必要为由予以拒绝，缺乏法律依据，本院不予采纳。
就第三个争议焦点问题即梁文应返还赫伯特公司营业款的数额，本院认为：梁文本人提供的录音证据反映出其与张文绚就公司存在问题进行沟通时，梁文称双阳公司合并后有13万元左右的营业款，该款项应归合并后的赫伯特公司所有。原审法院据此判决其返还13万元，具有事实依据，并无不当。梁文诉称原审判决未查明营业款有多少，但其并未提供反证证明营业款数额，故该上诉理由缺乏证据支持，本院不予采信。
就第四个争议焦点问题即梁文应否向赫伯特公司赔偿损失以及数额，本院认为：赫伯特公司主张的损失系根据审计报告而来，但该审计报告系其自行提供的资料，未经梁文认可，故仅以此来认定赫伯特公司合并以后的损失依据不足。退一步讲，即使该报告能予采纳，依据该报告的记载，赫伯特公司亏损1263611.15元，而亏损系是其与双阳公司合并以后经营产生的风险，亏损是否产生及亏损的多少与市场环境、公司治理结构、公司经营管理能力等诸多因素密切相关。赫伯特公司与双阳公司合并后，股东张文绚与梁文之间就公司经营管理产生严重分歧，导致公司经营困难出现亏损，但不能据此就认定梁文个人还需在其对公司出资范围以外对公司的亏损承担民事责任。赫伯特公司主张的汽车保险费10715.59元、分摊房租5670元和菜钱26875元均系公司的正常支出，并非因梁文侵权而造成的损失，不应由梁文承担。赫伯特公司主张应由其法定代表人梁文承担公司的亏损及上述支出，缺乏法律依据，本院不予支持。双阳公司并入赫伯特公司后领取的营业收入，原审法院已判决返还，赫伯特公司上诉称梁文还侵占其他营业款，依据不足，本院不予支持。梁文在本案之前与张文绚诉讼中，依法行使诉权，并未对公司造成实质性损害，赫伯特公司诉称梁文恶意诉讼缺乏事实依据，本院不予采纳。至于损失数额问题，因亏损不应由梁文个人承担，本院就此不再理涉。
综上，赫伯特公司、梁文的上诉请求均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19562元，由梁文负担3000元，由赫伯特公司负担16562元。
本判决为终审判决。
审 判 长 荣 艳
审 判 员 张广永
代理审判员 黄建东
二〇一五年四月三日
书 记 员 石晓英