广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终8号
上诉人（原审被告）：珠海市立腾机动车驾驶员培训有限公司，住所地：珠海市。
法定代表人：方立炯。
委托代理人：胡晓燕，广东显德律师师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘远波，男，汉族，住广东省兴宁市，公民身份号码：×××6999。
上诉人珠海市立腾机动车驾驶员培训有限公司（以下简称“立腾公司”）因与被上诉人刘远波劳动争议纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2015）珠香法湾民一初字第429号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，刘远波曾入职立腾公司，从事驾驶员培训教练工作，每月签名后以现金形式领取工资。立腾公司没有与刘远波签订书面劳动合同。2015年3月18日，立腾公司向刘远波出具落款时间为2015年3月1日的辞退通知书，载明：因为本公司的经营方式和业务发生调整，您所做的工作岗位不适合公司要求，故请您于2015年3月1日，离开本公司等内容。立腾公司提交该通知书复印件的尾部有刘远波自行书写，并签名确认内容为“仅限使用以失业险”的字样。刘远波提交该通知书中未有上述签名及确认内容。刘远波2014年6月至2015年2月已发放的工资为54814元，月平均工资为6090.44元，其中2014年6月的工资为5930元。
立腾公司主张刘远波于2014年6月5日入职，因刘远波多次在跑长途过程中公车私用、私自带学员外出吃饭消费，并要求学员分摊费用，立腾公司多次以公告形式对刘远波作出了罚款及双倍退还学员分摊费用的处分，但罚款决定并未实际执行；后由于刘远波屡教不改，故立腾公司依据规章制度于2015年2月27日对刘远波作出开除处理，刘远波于当日离职。为此，立腾公司提交了教练员管理制度、安全管理制度、学员管理制度的公示照片、教练员管理制度、处罚决定书、签名表格、2014年9月21日公告、开除通知予以佐证。其中，2014年8月6日的处罚决定书载明，刘远波于2014年7月29日跑长途时，私自带学员外出吃饭，立腾公司对刘远波作出双倍退还共720元及1000元罚款的决定；于2014年8月29日的处罚决定书载明，刘远波于2014年8月21日跑长途时，私自带学员外出吃饭，立腾公司对刘远波作出双倍退还共1320元及2000元罚款的决定；2014年9月26日的公告载明，刘远波于2014年9月11日跑长途时，外出吃饭，立腾公司对刘远波作出双倍退还共560元及4000元罚款的决定；2015年2月27日的开除通知载明，刘远波多次公车私用，多次跑长途到达佛山南海后弃学员而不理，私自驾教练车前往广州游玩，且多次违反公司相关管理规定，给公司带来损失，经公司多次惩处后，仍屡教不改，现对其予以开除。刘远波对上述证据的真实性及立腾公司的主张予以否定，称其入职时间为2014年5月15日，不存在私自带学员外出吃饭消费及被罚款的情况，上述规章制度未公示亦未向其告知，不清楚处罚决定书上要求退款及罚款的情况，2015年3月1日立腾公司无故解除与其的劳动合同关系，其于当日离职。
立腾公司主张2015年3月18日，刘远波以办理失业险为由将准备好的辞退通知书拿到立腾公司盖章，在立腾公司加盖公章后，刘远波在该通知书的复印件上签名确认：该通知书仅限使用于办理失业险。刘远波当庭称：如果其不在辞退通知书上签名，立腾公司就不同意在通知书上加盖公章，其认可其本人签名的真实性，但签名时没有“仅限使用以失业险”的字样，其签名后立腾公司加盖了公章；后又称系先由立腾公司加盖公章后再由刘远波签名，且系在立腾公司的要求下其本人在通知书上书写了“仅限使用以失业险”的字样。
2014年7月的工资明细表载明刘远波当月实发工资为6106元，工资构成为：基本工资1300元＋报名提成300元＋团体奖金200元＋长途工资（该处有涂改痕迹，分别显示为1260元、4640元、5900元）-社保应扣款294元。刘远波主张该月工资少计发1300元。立腾公司委托代理人对此予以否认，称刘远波在与出纳核实后已签名确认，是否少发工资需要庭后与当事人核实，但未在原审法院指定的期限内作出答复。
2015年2月的工资中有一笔360元的扣款，刘远波在工资明细表中签名确认。刘远波在庭审中先称该款系还其他教练赖森的借款，后又称系支付给赖森帮刘远波教学的费用。立腾公司对此予以否认，称该笔扣款是2014年8月6日处罚决定书中要求刘远波退还学员分摊的餐费360元。
刘远波因经济补偿金、未签订书面劳动合同事宜与立腾公司发生争议，向珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2015年7月1日，该委员会作出珠香劳人仲案字（2015）553号仲裁裁决书，裁决立腾公司支付刘远波未签订书面劳动合同二倍工资差额41976元及驳回刘远波的其他仲裁请求。该裁决为非终局裁决。刘远波不服该裁决，在法定期限内提出起诉。
原审法院认为，一、关于未签订书面劳动合同二倍工资争议。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，立腾公司对于刘远波的工作年限承担举证责任。立腾公司解除与刘远波的劳动关系，但未提交能够证明劳动者入职及离职时间的证据，应承担举证不能的法律责任。对于立腾公司称刘远波的入职日期为2014年6月5日，离职日期为2015年2月27日的主张，原审法院不予采信，对刘远波称其于2014年5月15日入职，于2015年3月1日离职的主张，原审法院予以采信。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，签订书面劳动合同是法律规定的强制性义务，立腾公司聘用刘远波，应当自用工之日起一个月内与刘远波签订书面劳动合同，但立腾公司没有依法与刘远波签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，立腾公司应自用工满一个月起即2014年6月15日起至2015年2月28日止向刘远波支付未签订劳动合同二倍工资差额。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款的规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，立腾公司主张已足额支付2014年7月工资，但其制作的该月刘远波工资明细表载明的工资构成分项相加总额在扣除代扣费用后所计算的数额与该月的实发工资总额不能一一对应，且工资分项长途工资部分有涂改痕迹。立腾公司代理人当庭表示具体情况需向立腾公司核实，在原审法院指定的期限内，立腾公司仍然没有对上述月份工资的计算方式及发放情况作出合理的说明解释。立腾公司有义务且可以说明上述月份工资的计算方式及发放情况，但是立腾公司却没有作出合理的说明解释，在法庭询问后仍然拒绝说明解释，因此原审法院推定刘远波关于该月份的工资少发1300元的观点成立，原审法院予以采信。刘远波工资构成中包括的长途工资，每月按期发放，属工资总额的组成部分，对立腾公司称不应计入二倍工资中进行计算的主张，无法律依据，原审法院不予采纳。由于二倍工资的计算基数为劳动者的应发工资，因此立腾公司主张其对刘远波作出的罚款及退还学员消费金额不计入二倍工资中计算的主张，无法律依据，原审法院不予采纳。
立腾公司已结清刘远波2014年7月以外其他月份的工资，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，立腾公司应向刘远波支付2014年6月15日至2015年2月28日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额54449元（54814元-5930元÷2＋1300元×2倍）。刘远波主张的合理部分，原审法院予以支持，超出上述认定部分，原审法院不予支持。
二、关于违法解除劳动合同经济赔偿金争议。首先，刘远波当庭自认其本人在辞退通知书复印件上签名确认该通知书仅限用以失业险，且刘远波的举证不足以证明其称立腾公司系以该通知书载明的“经营方式和业务发生调整，刘远波工作岗位不适合公司要求”为由解除了与刘远波的劳动合同关系的主张，应由刘远波承担举证不能的不利后果，原审法院对此不予采信。其次，刘远波关于2015年2月工资360元扣款的原因前后进行了归还借款及支付费用两种不同的表述，两种表述相互矛盾，且刘远波未提交证据对其主张的扣款原因的事实加以证明，应承担举证不能的不利后果，原审法院对此不予采信。立腾公司举证的处罚决定书、签名表格、公告等证据能相互印证，结合刘远波对该扣款不能作出合理解释的情况，原审法院采信立腾公司称2015年2月工资中360元的扣款性质为立腾公司扣发刘远波要求学员分摊餐费的主张。刘远波作为一名完全民事行为能力人，在签署上述工资扣款的同时，应对实施该民事行为所产生的法律后果有充分的认知及预见能力。刘远波在上述月份工资明细表中签名确认上述扣款，应视为其对立腾公司扣款的原因及事实予以认可，且维登公司已实际履行扣款的告知义务，现刘远波否认扣款事实及原因，有违诚信原则。再次，《劳动法》第三条第二款规定，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。从该法律规定可以看出，完成劳动任务、遵守劳动纪律和职业道德系每个劳动者应遵守的最基本的义务。本案中，刘远波存在要求学员分摊餐费的行为，违反基本职业操守、行业纪律，对立腾公司的生产经营造成了严重影响，有违诚信原则，立腾公司有权行使劳动合同解除权。由于立腾公司不存在违法解除劳动合同的情况，刘远波主张立腾公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求，无事实及法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，原审法院作出如下判决：一、立腾公司于判决发生法律效力之日起十日内向刘远波支付未签订书面劳动合同二倍工资差额人民币54449元；二、驳回刘远波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为人民币5元，由立腾公司负担。
一审判决后，立腾公司不服，向本院提起上诉，请求：一、原审判决认定应支付二倍工资的起算时间有误，应予纠正。原审判决认定刘远波入职时间错误。劳动与社保部门的资料显示，入职立腾公司以前，刘远波与案外人珠海市珠光汽车有限公司有固定期限的劳动合同关系，合同期限自2013年5月13日起至2016年4月30日止。该劳动合同关系于2014年6月3日登记终止。2014年6月，立腾公司开始为刘远波办理社会保险缴费，直到2015年2月。据上，刘远波自称2014年5月15日入职，明显与事实不符。立腾公司主张刘远波2014年6月5日入职，与相关部门登记资料相互对应，事实可以认定。立腾公司向刘远波支付未签订劳动合同二倍工资差额，应自用工满一个月起，即2014年7月5日开始计算。
二、原审判决认定二倍工资的计算基数错误。原审判决混淆了作为计算基数的工资与应发工资两个概念。作为应发工资的工资概念，是《劳动法》第五十条规定的“应当以货币形式按月支付给劳动者本人”的工资，即用人单位按月以货币形式支付给劳动者的全部劳动收入，包括加班工资和特殊情况下支付的工资。按照劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条的解释：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条的规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”，与此相同。
作为计算二倍工资赔偿基数的工资，与经济补偿与加班工资的计算基数一样，是指《劳动法》第四十四条规定的“劳动者正常工作时间”的工资。对于经济补偿金的工资计算标准，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定明确：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”提请注意：这里的月工资不包括加班工资和特殊情况下支付的工资。而劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资”，特别限定“在正常生产情况下”，工资计算标准显然也不包括加班工资和特殊情况下支付的工资。
刘远波的工资收入，包括基本工资、报名提成、合格率提成、个人奖金、团体奖金和长途工资等。长途工资不是正常工作时间正常工作任务的工资收入，不是每个人也不是每个月都有，只有跑长途的教练才有，而且跑一次算一次。由于跑长途的教练不能保证正常的上班和休息时间，支付长途工资的性质介乎于出差补助和加班工资之间，属于上述加班工资和特殊情况下支付的工资，显然不应计入经济补偿二倍工资基数之内。
三、应当扣除罚款和扣款9240元。刘远波接连于2014年7、8、9月跑长途时，带领学员外出就餐，强迫消费并硬性摊派，因严重违纪连续三次被公司处罚。三份处罚决定中明确应双倍退还学员消费金额分别是720元、1320元、560元，加上罚款1000元、2000元、4000元，共计9600元。我方提交的签名表格显示，部分学员已经到立腾公司领回退款。除2015年2月份工资中扣款360元以外，刘远波尚未实际支付退款和罚款，应从二倍工资差额中予以扣除。综上，刘远波双倍工资差额计算期限为2014年7月5日至2015年2月28日，计算方式如下：1.刘远波提供的总工资数54814元；2.2014年7月少计1300元；3.2014年6月份工资5636元；4.2014年7月1日至5日工资；5.（6106＋1300）÷31×5=1195元；6.2014年7月至2015年1月长途工资：5900＋5760＋5600＋4060＋＋5320＋5250＋3500=35390元；7.退还学员餐费和罚款9600元，已扣款360元，差额9240元，以上1＋2-3-4-5-6
=54814元＋1300元-5636元-1195元-35390元-9240元=4653元。
被上诉人刘远波答辩称，一、关于立腾公司提出刘远波与案外人珠光公司有固定期限劳动关系的问题。刘远波在入职立腾公司前确实在珠光公司工作，担任教练职务。当时立腾公司在初成立起步阶段，急需熟手人才。立腾公司特向刘远波多次提出让刘远波过去帮忙，称待遇丰厚，并让刘远波帮忙多叫几个好教练过去。于是珠光公司的王伟、胡业想和刘远波于2014年5月14日在珠光公司人事部办理了离职手续，并于2015年5月15日入职立腾公司。5月20日在珠海市驾驶员考训中心办理教练证入场手续，5月29日、5月31日又跑长途考试至佛山××、广东省公安民警培训中心，总队接待站考试。刘远波的工资约1610元，工资表在公司有记录，有刘远波本人签名，因此立腾公司的第一条上诉理由不属实；二、关于未签订书面劳动合同二倍工资的问题，原审法院计算的差额54449元是正确的；三、关于立腾公司提供的罚款和扣款9240元和2015年2月份工资扣款360元的问题，刘远波在立腾公司工作期间并无任何违纪行为，也没有受到过公司的任何处罚，针对2015年2月份工资表中出现的扣款360元，是因为在科目三教学过程中，有位叫韦寿权的学员，学车接受比较慢，驾驶技术不理想，于是刘远波与立腾公司教练赖森约定在考试前一天帮忙带韦寿权加强训练一天，如考试合格其工资全归赖森，考试合格后刘远波致电赖森说发工资时给他360元，但因刘远波离职时未到正常发工资日期，所以刘远波当时还未付给赖森教练应得的360元，二月份工资组成未基本工资1300元加上合格人数为5人、每人360元，即是1800元，合计3100元。立腾公司提供的二月份工资中扣除的360元并非是公司所谓的扣款或分摊餐费，而是给赖森教练帮忙带学员的工资。如果是扣款为何只扣360元，立腾公司的说法不符合逻辑；四、立腾公司开具的辞退通知书不真实，是以欺骗手段得到的，当时刘远波迫于无奈，如不同意签字，立腾公司就不同意发辞退通知书原件。刘远波在立腾公司工作期间勤勤恳恳，没有任何违法违纪行为，也没有收到公司任何处罚，立腾突然发出辞退通知书无故解除与刘远波的劳动关系，请求二审法院维护刘远波的合法权益。
刘远波答辩称，其2014年5月15日入职立腾公司，此前其一直在珠光公司上班，是立腾公司把刘远波挖过去的，立腾公司没有与刘远波签订合同，工资也是现金发放。
立腾公司在二审期间提交了刘远波与案外人珠海市珠光汽车有限公司的合同台帐以及立腾公司为刘远波交纳的社保记录作为新证据。该台帐显示刘远波与珠海市珠光汽车有限公司的合同期限自2013年5月13日起至2016年4月30日止，该劳动合同合同于2014年6月3日登记终止。社保记录显示，2014年6月，立腾公司开始为刘远波办理社会保险缴费，直到2015年2月。立腾公司提交上述证据欲证明刘远波于2014年6月5日入职该公司。刘远波对上述证据不予认可，称虽然在劳动局的劳动合同台帐是2014年6月3日登记终止，但其在2014年5月15日已到立腾公司上班。本院认为，立腾公司无正当理由未在举证期限内提交上述证据，属于逾期举证。且即使刘远波与珠海市珠光汽车有限公司的劳动合同于2014年6月3日在劳动部门的系统上登记终止，也不能当然证明刘远波在此时间之前未入职立腾公司，上述证据对立腾公司的证明目的无确凿证明力，因此，本院对上述证据不予采纳。
本院查明，双方对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，刘远波没上诉，视为服判。综合双方诉辩，本案二审阶段存在以下三个争议焦点，本院逐一评判如下：
关于刘远波入职时间问题。刘远波入职时，立腾公司未
依法与刘远波签订书面的劳动合同，导致对刘远波的具体入职时间无法查明，同时立腾公司也未提交其他确凿证据予以佐证。双方对具体入职时间各执一词。立腾公司作为用人单位，应当对刘远波的入职时间承担举证责任，在立腾公司未提交足够的证据证明刘远波具体入职时间的情况下，原审法院对刘远波的提出其于2014年5月15日入职的主张予以采信，符合证据规则，并无不妥，本院予以维持。
二、关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的计算标准问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，《广东省工资支付条例》第五十四条规定：“（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，劳动保障和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。（二）正常工作时间工资，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。正常工作时间工资不包括下列各项：1.延长工作时间工资；2.中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；3.法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。”根据上述规定，未签订书面劳动合同二倍工资差额的计算标准为工资，非为正常工作时间工资，立腾公司主张应以正常工作时间工资作为计算标准，刘远波的长途工资不能视为工资无法律依据，本院不予采纳，原审处理正确，本院予以维持。
三、关于扣除罚款和扣款9240元的问题。用人单位对劳动者进行罚款无法律依据，立腾公司无权对刘远波作出罚款决定。立腾公司仅提供了处罚决定书及公告处罚，该处罚决定书未送达刘远波，解除劳动合同之前立腾公司也未作出扣款的实际行为，仍然正常支付工资。关于处罚决定，刘远波否认其真实性。本院对处罚决定书及公告不予采信。本院认为，立腾公司的罚款行为不合法，对立腾公司提出扣除罚款和扣款的请求不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由珠海市立腾机动车驾驶员培训有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 敏
代理审判员 黄汉源
代理审判员 诸葛亭
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 黄瑞绮