江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民再终字第00011号
原审申诉人（一审原告、二审上诉人）：南京建乐(集团)公司。住所地：江苏省南京市童家山**号。
法定代表人：沈映先，该公司总裁。
委托代理人：杨尉汶，该公司副经理。
原审被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：徐忠营。
南京建乐(集团)公司(以下简称建乐集团)与徐忠营建筑工程承包合同纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于1995年8月2O日作出(1995)鼓经初字第325号民事调解书。该院于1998年5月11日作出(1998)鼓民监字第2号民事裁定，对本案进行再审，并于1999年7月7日作出(1998)鼓民再字第1号民事判决。建乐集团不服该判决，向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。该院于2000年5月29日作出(1999)宁民再字第8号民事判决。建乐集团仍不服，向江苏省人民检察院申诉。江苏省人民检察院于2008年4月9日作出苏检民抗（2008）32号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2010年7月6日作出（2008）苏民再终字第0065号民事判决后，建乐集团仍不服，向本院提出申诉。经本院审判委员会讨论决定，本院于2014年7月11日作出(2013)苏民监字第0022号民事裁定，对本案进行再审，并依法另行组成合议庭，对本案公开开庭审理。原审申诉人建乐集团法定代表人沈映先、委托代理人杨尉汶到庭参加诉讼。原审被申诉人徐忠营经本院公告送达开庭传票后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院原再审查明：建乐集团与徐忠营曾有合作关系。双方得悉沪宁高速公路即将开工建设，遂于l993年1月13日签订协议：甲乙双方就乙方（徐忠营）加入甲方（建乐集团），以甲方名义或通过甲方关系参加沪宁高速公路工程五龙岗至王家庄标段（或其它段）的投标及中标后施工任务，经协商达成协议。徐忠营以建乐集团名义进行投标前期工作，负责制作标书（建乐集团给予协助）；建乐集团负责与辽宁省路桥建设二公司(以下简称路桥二公司，原名为辽宁省工程局机械化施工处)及江苏省高速公路指挥部各项联络、关系疏通等。如果不中标，各自费用自负。如果中标，收取管理费规定(凡沪宁高速公路任何标段中标，建乐公司收取费用都照此办理)：（1）徐忠营以建乐集团名义与路桥二公司合作施工（对外用路桥二公司名义），上交工程总造价3.5%的管理费。（2）徐忠营以个人身份与路桥二公司合作施工，上交不低于2%的管理费。投标中标后其余事项另行商定。
1993年2月16日，建乐集团又与路桥二公司就双方共投沪宁高速公路五龙岗至王家庄标段签订投标备忘录，并明确此协议作为双方投标中标后签订协议的备忘录，一旦未能中标，此协议同时废止。后沪宁高速公路五龙岗至王家庄标段未能中标。
1993年7月18日，路桥二公司向建乐集团出具介绍信，其内容是：介绍王忠义联系工作。双方共投沪宁无锡段C10－C11中标后：1．如建乐集团施工(应出具银行保函)，仍按2月16日备忘录之原则处理；2．如工程由路桥二公司施工，徐忠营承包施工，徐忠营同意上交建乐集团费用，路桥二公司负责监督、担保执行。3．前期投标所产生各种费用，路桥二公司不承担。
此后，路桥二公司向江苏省高速公路建设指挥部公开投标。l993年7月31日，江苏省沪宁高速公路指挥部以省高指《苏高计(1993)第113号》文通知路桥二公司：其与江苏省交通工程总公司(以下简称交通总公司)作为联合体，在招标施工中已经中标，由联合体具体负责施工沪宁高速公路无锡C10－C11标段。工程总造价为7644万元。交通总公司和路桥二公司作为联合体即于1993年8月30日签订合作合同，约定由交通总公司负责该路段桥梁建设，路桥二公司负责施工土石方及路基建设。徐忠营得知联合体中的路桥二公司中标后，便开始与路桥二公司合作，双方根据项目要求，于1994年3月签订了承包协议，徐忠营成为路桥二公司下属公司的负责人。徐忠营负责、组织该项目的施工，路桥二公司委派数人进驻现场，管理、监督施工工程，同时双方确认C10－C1l标段路基建设中所涉全部的权利义务的主体为路桥二公司，徐忠营仅作为路桥二公司下属大石桥分公司的负责人，接受其领导、监理，对其负责。
上述工程结束后，因徐忠营未向建乐集团给付任何费用，建乐集团于1995年6月12日诉至南京市鼓楼区人民法院,要求徐忠营向建乐集团上交工程总造价2％的管理费（暂按3000万元计为60万元）。
经南京市鼓楼区人民法院主持调解,建乐集团与徐忠营于1995年8月14日达成协议：（甲方：建乐集团、乙方：徐忠营）1993年1月13日，甲乙双方签订协议。协议中对甲乙双方开展沪宁高速公路C10-C11段投标及中标后由乙方施工等一些具体事宜双方责权利都作了明确规定。目前，乙方在C10-C11段施工已基本结束，按甲乙双方协议第二条第一款之规定，乙方应向甲方支付工程总造价的2%的管理费（税务由乙方负责）。甲方多次要求乙方按协议支付费用，乙方始终未能办理。于是，甲方于1995年6月6日向法院起诉。甲乙双方经充分协商达成协议如下：一、甲方同意乙方意见，将原协议规定向甲方支付工程总造价2%的管理费让利0.5%；据乙方介绍工程造价为3400万元，减去指挥部分出去的路基500万和路石680万实为2200万，按1.5%上交计算应为管理费33.3万元（最后以法庭核实工程量实数为准），支付时间不得迟于1995年10月31日。二、由此事引起费用由乙方承担。以上协议经双方签字盖章后即生效等。
1995年8月20日，南京市鼓楼区人民法院出具（1995）鼓经初字第325号民事调解书：徐忠营于1995年10月31日前一次性给付建乐集团工程管理费33.3万元，剩余需要给付的工程管理费用，待总工程发包方与承包方结算总工程款项后，超出2200万元部分，由徐忠营另行给付建乐集团1.5％工程管理费用。案件诉讼费10507元由徐忠营负担。
上述民事调解书发生法律效力后，徐忠营分别于1995年11月10日、1996年1月22日经路桥二公司汇给建乐集团共计25万元，之后以当时所签调解协议违背其真实意思表示、双方之间不存在承包关系为由，拒绝再履行协议。1998年5月11日，南京市鼓楼区人民法院作出(1998)鼓民监字第2号民事裁定，裁定对本案进行再审。
南京市鼓楼区人民法院再审认为：建乐集团在原审中依据1993年1月13日的协议向法院起诉，但该协议内容未涉及无锡C10一C11标段，也不能直接确定双方依法成立的建筑工程施工的法律关系。有关1993年8月12日由徐忠营以建乐集团名义与路桥二公司签订的协议，由于双方当事人均否认向本院提供这份协议，审理中当庭出示路桥二公司调查材料也证实其从未签订过该份协议，且又无原件，故该份协议的复印件不能作为认定事实依据。建乐集团认为徐忠营系其内部工作人员，但江苏省高级人民法院(1998)苏民终字第61号民事判决书已明确双方间不存在股东关系，同时亦未认定双方存在内部管理关系，故建乐集团上述理由不能成立，此外，经庭审核实，在宁沪高速公路招标建设过程中，未有任何反映或证实建乐集团单独或联合参与该高速公路建设公开投标竟标的记录文件及相关证据；同时，也没有招标单位定标中标等通知文件，故徐忠营以路桥二公司下属大石桥分公司名义所承接的宁沪高速公路C10-C11路段施工的项目非建乐集团中标取得。因此建乐集团主张向徐忠营收取管理费的请求，无法律依据和相应证据。该院于1999年7月7日作出(1998)鼓民再字第1号民事判决:一、撤销该院(1995)鼓经初字第325号民事调解书。二、驳回南京建乐集团对徐忠营的诉讼请求。案件受理费10507元，由建乐集团负担。
一审判决后，建乐集团提出上诉称：1.其与路桥二公司是联营向沪宁高速公路投标，中标后由徐忠营施工，路桥二公司派员管理；2.原审民事调解书是双方真实意思表示，且不违背国家法律，双方均已接受并已部分履行，请求二审法院确认原审民事调解书合法有效。
江苏省南京市中级人民法院二审认为：在宁沪高速公路招标建设过程中，未有任何反映或证实建乐集团联合参加该高速公路建设公开投标竟标的记录文件及相关证据，也没有招标单位定标中标等通知文件，故建乐集团不具有宁沪高速公路的建设施工权。建乐集团主张其是与路桥二公司联营投标，有路桥二公司1993年7月18日介绍信为证，但该介绍信是在路桥二公司与省交通工程总公司中标前所写，只能说明双方在中标前有联营的意向。中标后，双方并没有就有关联营的事签订任何协议，且路桥二公司否认其与建乐集团存在联营合同关系，故建乐集团仅凭中标前路桥二公司单方面的承诺及1995年从路桥二公司帐上汇往建乐集团的25万元证明双方有联营关系的事实属证据不足，不予采纳。其主张向徐忠营收取管理费的请求没有法律依据和相应证据，一审法院所作判决并无不当。该院于2000年5月29日作出(1999)宁民再字第8号民事判决：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费10507元由建乐集团负担。
上述判决生效后,建乐集团向检察机关申诉。江苏省人民检察院于2008年4月9日作出苏检民抗（2008）32号民事抗诉书向本院提出抗诉。
本院原再审认为：（一）建乐集团与路桥二公司之间存在联营关系证据不足。理由是：1.路桥二公司虽对1993年7月18日出具给建乐集团的介绍信的真实性不持异议，但路桥二公司的涉案工程是l993年7月31日中标的，而该介绍信是在中标前的1993年7月18日即已出具，即介绍信出具时路桥二公司尚未中标。因此，介绍信中写明“双方共投沪宁无锡段C10－C11中标后”显然是指中标前的“共投”，不能证明中标后双方存在共投的事实。2.1993年8月12日，徐忠营以建乐集团名义与路桥二公司签订的施工协议，双方约定的是由建乐集团向路桥二公司承包施工沪宁高速无锡段C1O－Cll标段。并非是联营协议。该协议经原审庭审质证，因建乐集团未提供原件，路桥二公司对该协议的真实性未予确认；且该协议明确约定由双方签字盖章后生效，但路桥二公司以及建乐集团均未在该协议上盖章。因此，该协议并不能证明双方存在联营关系的事实，也不能据此证明建乐集团取得了涉案工程的施工权。3.路桥二公司在原审法院调查时否认与建乐集团存在联营关系。此外，建乐集团提出的其与路桥二公司存在联营共投的主张，与本案审理的建乐集团向徐忠营追索施工管理费的纠纷并无关联性。（二）建乐集团向徐忠营收取管理费无事实依据。1.建乐集团实际并未取得涉案工程的施工权，因而也谈不上建乐集团将涉案工程内部承包给徐忠营。1993年8月12日徐忠营以建乐集团名义与路桥二公司签订的施工协议并不能证明建乐集团据此取得了涉案工程的施工权，且也无证据证明建乐集团通过与路桥二公司联营取得涉案工程的施工权。建乐集团于1993年8月15日签订的内部承包协议明确约定双方签字盖章后生效，但徐忠营并未盖章。事实上，徐忠营是从路桥二公司取得涉案工程的承包施工权的，双方订有经营承包协议。抗诉机关认为徐忠营是依据建乐集团与路桥二公司之间的联营关系和协议约定以及其与建乐集团内部承包协议取得涉案工程的施工权，无事实依据。2.建乐集团在原审及本院再审中虽提供证据证明徐忠营为建乐集团成员，但建乐集团在原审诉状中明确徐忠营是以个人身份同路桥二公司合作施工的。且在建乐集团未取得涉案工程的施工权，其提供的与徐忠营于1993年8月15日签订的内部承包协议并未生效和实际履行的情况下，徐忠营是否为建乐集团成员，与本案并无关联性。3.建乐集团在一审中是依据1993年1月13日的协议起诉徐忠营主张管理费的，但该协议内容未涉及涉案工程，且建乐集团并未取得涉案工程的施工权，徐忠营是从路桥二公司取得涉案工程的承包施工权的。因此，抗诉机关认为建乐集团有权向徐忠营收取涉案工程管理费，既无事实依据，亦无法律依据。4.徐忠营向建乐集团支付25万元，是履行其与建乐集团的调解协议，其付款行为并不能证明其欠建乐集团管理费的事实。（三）抗诉机关认为原审法院依职权对本案调解书提起再审违反法律规定，无法律依据。
综上，本院原再审认为检察机关的抗诉理由不能成立，于2010年7月6日作出(2008)苏民再终字第0065号判决，维持江苏省南京市中级人民法院(1999)宁民再字第8号民事判决。
本院再审过程中，建乐集团称，南京市鼓楼区人民法院所作出的(1995)鼓经初字第325民事调解书系双方当事人真实意思，不违反法律规定，原再审判决撤销该民事调解书错误。
本院再审查明，原审已查明的基础事实正确，本院予以确认。
本院另查明：1995年5月2日，建乐集团(甲方)与徐忠营(乙方)签订协议，对C10－C11段工程承包费问题作出约定：按1993年1月15日和1993年8月15日协议原则，乙方工程过半就应交承包费，至今工程快完工，乙方仍分文未交。乙方希望甲方再考虑少收费问题。由于乙方系甲方成员，按公司“合同”规定，应收2.5%，考虑乙方实际，只收2%。乙方清楚，甲方在连续二个标段运作中花费巨大。乙方对甲方表示理解，表示本月底前按约上交工程总造价2%的50%。其余工程竣工后一次付清。
1995年6月13日，建乐集团(甲方)与徐忠营(乙方)签订协议书，其中关于徐忠营上交C10－C11段工程承包费问题双方约定：上交数额原则上是以中标数额为准，如工程实施中差额大(增减在100万元以上)就以“省高指”审核实际产生决算数额为准；按双方过去多次约定，乙方应在工程过半后，起交2%承包费，工程完成90%时全部付清，上月2日协议至今乙方未按承诺兑现，乙方对此表示歉意，并保证一周内兑现。
上述事实，有以上两份协议书及江苏省检察科学技术研究所苏检技文字（1999）第42号笔迹检验鉴定书，徐忠营于2001年10月31日、11月1日在本院审理（2001）苏民审监字第0007号徐忠营诉建乐集团返还财产纠纷一案过程中所作质证意见及谈话笔录，徐忠营按1995年5月2日协议的约定于1995年5月17日支付其应承担西安项目工程差旅费2.4万元的银行进账凭证及收据等证据予以证明。
本院认为：（一）建乐集团向徐忠营收取费用有相应的事实和合同依据。建乐集团与徐忠营于l993年1月13日签订协议，明确约定双方合作中，建乐集团的义务是负责与路桥二公司及江苏省高速公路指挥部联络、关系疏通等，对中标后收取管理费则规定(凡沪宁高速公路任何标段中标，建乐公司收取费用都照此办理)，如徐忠营以建乐集团名义与路桥二公司合作，上交工程总造价3.5%的管理费；如徐忠营以个人名义与路桥二公司合作，上交不低于2%的管理费。投标中标后其余事项另行商定。因此，从该协议内容来看，徐忠营上交建乐公司管理费的实质原因是，对建乐集团在前期投标过程中所作的工作和费用支出给予补偿和回报。
1993年2月16日，建乐集团又与路桥二公司就双方共投沪宁高速公路五龙岗至王家庄标段签订投标备忘录；1993年7月18日，路桥二公司向建乐集团出具介绍信中承诺双方共投沪宁无锡段C10－C11中标后，如工程由路桥二公司施工，徐忠营承包施工，徐同意上交建乐集团费用，由路桥二公司负责监督、担保执行。上述备忘录及介绍信内容表明，在与徐忠营签订合作协议后，建乐集团已与路桥二公司联系投标事宜，路桥二公司也对中标并由其施工情况下，对徐忠营上交建乐集团费用予以认可。
此后，路桥二公司中标并由徐忠营负责、组织该项目的施工。1995年5月2日、6月13日建乐集团与徐忠营签订协议书，双方对徐忠营上交C10－C11段工程承包费问题作出了明确约定。该两份协议内容表明，徐忠营在工程施工即将结束时，仍认可应上交建乐集团费用，并对2％的费用标准予以承诺。
上述过程表明，虽然建乐集团未以自己名义投标并施工，但徐忠营与建乐集团达成协议对建乐集团在前期投标过程中的联络工作及投入予以补偿回报，并在工程施工将近结束时签订协议予以确认，上述协议内容系双方真实意思表示且不违反法律规定，应属有效，徐忠营应按协议履行自己义务。
（二）建乐集团与徐忠营在诉讼中自愿达成调解协议，不违反法律规定，南京市鼓楼区人民法院依法出具民事调解书并无不当。在南京市鼓楼区人民法院原一审审理期间,建乐集团与徐忠营于1995年8月14日达成调解协议：双方在确认1993年1月13日协议中双方责权利基础上，确认徐忠营在C10-C11段施工已基本结束，应按协议第二条第一款之规定，向建乐公司支付工程总造价的1.5%的管理费。该调解协议系双方自愿达成，不违反法律规定，亦不损害第三人利益，南京市鼓楼区人民法院依法审查后出具（1995）鼓经初字第325号民事调解书，符合法律规定。并且，在该民事调解书发生法律效力后，徐忠营分别于1995年11月10日、1996年1月22日经路桥二公司汇给建乐集团共计25万元，其自动履行民事调解书确定义务的行为也进一步佐证原调解协议系其自愿签订。
综上，建乐集团向徐忠营收取费用有事实依据，建乐集团与徐忠营在南京市鼓楼区人民法院原一审期间自愿达成调解协议，不违反法律规定，南京市鼓楼区人民法院据此出具民事调解书并无不当。南京市鼓楼区人民法院对生效的民事调解书启动再审缺乏事实与法律依据，原一、二审法院及本院所作判决均有违法律规定，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2008）苏民再终字第0065号民事判决、江苏省南京市中级人民法院(1999)宁民再字第8号民事判决以及南京市鼓楼区人民法院(1998)鼓民再字第1号民事判决。
二、维持南京市鼓楼区人民法院(1995)鼓经初字第325号民事调解书。
一审案件受理费10507元、二审案件受理费10507元，均由徐忠营负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞旭明
代理审判员 傅志成
代理审判员 谢春城
二〇一五年五月十三日
书 记 员 占书鑫