安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民四终字第00189号
上诉人（原审被告）：旌德县浙商鼎盛置业有限公司�住所地安徽省旌德县。
法定代表人：汪新建，该公司董事长。
委托代理人：程徽平，该公司销售经理。
被上诉人（原审原告）：铜陵市宏图建设有限责任公司，住所地安徽省铜陵市。
法定代表人：秦明桥，该公司总经理。
委托代理人：王金华，铜陵市宏图建设有限责任公司旌德县分公司负责人。
委托代理人：关小牛，该公司员工。
上诉人旌德县浙商鼎盛置业有限公司（简称鼎盛公司）因与被上诉人铜陵市宏图建设有限责任公司（简称宏图公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省宣城市中级人民法院（2013）宣中民四初字第00033号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月3日公开开庭进行了审理。鼎盛公司的法定代表人王新建、委托代理人程徽平，宏图公司的委托�理人王金华、关小牛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2010年9月26日，宏图公司与鼎盛公司签订一份《建设工程施工合同》，约定宏图公司承建鼎盛公司开发的豪庭丽景小区2号、3号、5号、6号、7号楼，工程内容为土建、水电，合同总价款为360万元（暂定），合同总日历天数为220天等。合同签订后，宏图公司按约进行了施工。2010年12月16日，双方签订《补充协议》，约定鼎盛公司用房屋抵付宏图公司的工程款4102079.7元。2011年4月7日，旌德县旌阳镇法律服务所代表鼎盛公司向宏图公司发出告知函称：根据双方的协议，宏图公司应在2011年2月底之前完成三层主体封顶以上工程，在2011年3月底之前完成四层封顶以上工程，但宏图公司工程进度十分缓慢，存在质量安全隐患，在施工的过程中构成违约，要求宏图公司加快施工进度，确保质量安全，并支付违约金20万元等。
因鼎盛公司将案涉工程中的部分项目对外分包，双方于2011年10月8日签署了一份《工程情况联系单》，明确对外分包的项目为：1、楼梯及公共部分涂料分项工程；2、楼梯型钢栏杆、硬木扶手分项工程；3、外墙保温及外墙乳胶漆分项工程；4、入户防盗门、塑钢窗、空调板护栏、铝合金百页分项工程等。同时，双方还就工程分包后各自的权利义务进行了约定。2011年10月9日，宏图公司与鼎盛公司召开现场协调会，约定鼎盛公司另行分包的工程应于2011年12月10日完工等。2012年4月23日，宏图公司制作一份《工程情况联系单》，要求鼎盛公司承担由于分包工程进展缓慢，致宏图公司扫尾工程无法结束而给宏图公司造成的损失。该损失包括：塔吊工、现场管理人员、门卫及炊事员工资及钢管外架费用等共计6项。该联系单已由宏图公司于2012年5月7日�过圆通速递物流予以送达，旌德县公证处对送达过程予以公证。因鼎盛公司分包的工程在2012年4月下旬尚未结束，2012年4月27日，宏图公司对分包工程的现场拍摄照片28张，旌德县公证处于2012年5月7日对该现场及拍摄的照片予以公证。
2012年7月10日，旌德县旌阳镇法律服务所又代表鼎盛公司向宏图公司发出《告知函》，认为宏图公司在施工的过程中违约。宏图公司对该《告知函》予以回复，表示异议。2012年7月17日，鼎盛公司对宏图公司发出《答复函》，对宏图公司施工中尚未了结的事项，表达了己方的意见。2012年7月18日，宏图公司对该函予以回复。2012年9月20日，宏图公司对其施工的2号、3号、5号、6号、7号楼的土建、装饰、水电工程，经自检合格，申请鼎盛公司予以验收。2012年12月5日，宏图公司将《豪庭丽景小区工程建设工程结算资料》送交鼎盛公司，旌�县公证处对送达过程予以公证。2012年11月至12月，宏图公司将案涉房屋钥匙交付给旌德县房管局转交鼎盛公司，现在部分住户已经入住。
原审期间，双方对宏图公司施工的豪庭丽景小区2号、3号、5号、6号、7号楼土建、安装工程中应扣除的项目明确为：1、楼梯及公共部分涂料分项工程；2、楼梯型钢栏杆、硬木扶手分项工程；3、外墙保温及外墙乳胶漆分项工程；4、入户防盗门、塑钢窗、空调板护栏、铝合金百页分项工程；5、屋面瓦材料款、外墙面砖、结构层门、车库门、进户门、单元门、顶层遮雨棚工程；6、每幢楼的散水坡、每幢楼的外接水管（从车库顶到地面）等。另双方当事人均认可：在施工的过程中，鼎盛公司为宏图公司支付农民工工资225000元。
根据鼎盛公司的申请，原审法院依法委托安徽南方工程造价咨询服务有限公司对宏图公司施工的工程量予以司法鉴定。经鉴定，宏图公司施工的旌德县豪庭丽景小区2号、3号、5号、6号、7号楼的工程造价为5508524.13元。鼎盛公司为此支付鉴定费7万元。
原审法院认为：宏图公司与鼎盛公司于2010年9月26日签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。双方均应按照合同的约定履行义务。施工过程中，双方又就鼎盛公司将部分工程另行分包达成协议，该协议同样对双方当事人具有法律约束力。经鉴定，宏图公司施工的工程造价为5508524.13元，扣除鼎盛公司抵付给宏图公司的房屋折价款4102079.70元，以及鼎盛公司为宏图公司垫付的农民工工资款225000元，鼎盛公司尚欠宏图公司工程款1181444.43元。案涉工程虽未进行竣工验收，但宏图公司已于2012年11月至12月将房屋钥匙交给旌德县房管局转交鼎盛公司，现在部分住�已经入住。根据相关司法解释的规定，发包人擅自使用建设工程的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此，案涉工程应视为2012年11月至12月已经验收合格，宏图公司主张鼎盛公司支付尚欠工程款，符合法律规定。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项之规定，判决：一、鼎盛公司于判决生效之日起三十日内一次性支付宏图公司工程款1181444.43元。二、驳回宏图公司的其他诉讼请求。一审案件受理费23674元，鉴定费70000元，合计93674元，由宏图公司负担41206元，鼎盛公司负担52468元。
鼎盛公司不服上述判决，上诉称：1、原审认定宏图公司按约进行了施工与事实不符，正是其严重怠工，致使鼎盛公�将案涉工程对外分包。2、宏图公司并未按约完成全部工程，不可能自检合格，工程款付款条件不成就。原审认定宏图公司经自检合格后申请鼎盛公司验收，与事实不符。3、原审认定宏图公司将案涉房屋钥匙交给旌德县房管局，并由其转交给鼎盛公司与事实不符，即使有住房户在小区入住，亦不等于鼎盛公司擅自使用。4、在宏图公司未举证证明其施工的工程量及相应工程价款的情况下，原审要求鼎盛公司承担案涉工程造价的鉴定费，违背了谁主张谁举证的原则。此外，鉴定意见未经双方庭审质证，鉴定人员也未接受鼎盛公司的质询，显属程序违法，鉴定结论不能作为定案依据。5、双方合同约定案涉工程单价为800元每平方米，原审未按双方合同约定计算工程价款是错误的。6、宏图公司并未完成全部工程，鼎盛公司被迫将工程外包给其他建设单位而产生的142万元费用应予以扣除。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，改判驳回宏图公司的诉讼请求。2、判令宏图公司承担本案一、二审诉讼费用。
宏图公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。首先，双方合同约定按期付款，鼎盛公司因缺少开发资金而未按约支付工程款，致使宏图公司损失巨大。其次，案涉工程已经分部分项验收合格，不存在工程质量问题。再次，未办理消防验收系因鼎盛公司未交纳相关规费，由此导致的后果应由其承担。请求二审法院驳回鼎盛公司的上诉。
二审庭审中，鼎盛公司向法庭提交了《竣工结算资料签收一览表》和未完工程清单各一份，证明宏图公司尚有未完工项目，亦未提交完整的工程竣工资料。宏图公司质证认为，该证据不是法律规定的新证据，且没有任何单位签字盖章，对其真实性、合法性及关联性均�予认可。本院认为，该证据系鼎盛公司单方制作，并无宏图公司的签章及认可，本院对该证据的真实性及与本案的关联性，均不予确认。
双方当事人提交的其他证据及证明目的同原审，相对方的质证意见亦同原审，本院对原审查明的其它事实予以确认。
本院认为，综合各方当事人的举证、质证及二审的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、原审依据安徽南方工程造价咨询服务有限公司的鉴定意见认定案涉工程造价是否正确；2、鼎盛公司付款条件是否成就。
（一）关于原审依据安徽南方工程造价咨询服务有限公司皖南工咨（2014）163号《关于旌德县“豪庭丽景”2号、3号、5号、6号、7号楼工程结算造价的鉴定报告》（简称《鉴定报告》）认定案涉工程造价是否正确。鼎盛公司上诉提出，《鉴定报告》没有以双方约定的固定价800元每平方米计算工程造价，未扣除其另行外包的工程价款，且鉴定意见未经庭审质证。经查，在《鉴定报告》第四项第1条载明“申报造价及鉴定造价中均不含建设单位另行分包项目的造价”；第3条对鼎盛公司认为宏图公司未施工部分提出的意见，明确表示本次鉴定“未予计算”；对计价标准，《鉴定造价汇总表》第1项载明“合同包干价（单方造价800元／M2）”。二审庭审中，鼎盛公司认可原判认定的应扣除项目与其主张的应扣除款项一致，对《鉴定报告》采用的计价标准未持异议，且当庭确认其在原审法院就该《鉴定报告》于2014年9月28日组织质证的相关庭审笔录中签名之真实性。可见，鼎盛公司的此节上诉意见均与事实不符，本院不予采信。
（二）关于鼎盛公司的付款条件是否成就。鼎盛公司认为，宏图公司并未完成全部工程，无法认定工程质量合格，且双方�同亦未约定工程竣工即应支付全部工程款。经查，在案涉工程竣工验收报告中，工程设计单位、监理单位及施工单位均签字盖章。案涉工程竣工验收备案表载明的工程竣工验收时间为2012年10月28日，勘察、设计、施工及监理单位均有签章，且建设单位栏有鼎盛公司的印章及法定代表人汪新建于验收当日的签名。同时，案涉工程的房屋钥匙已于2012年11月至12月交于旌德县房管局。因此，原审法院认定案涉工程应视为2012年12月已经验收合格，有事实依据。根据双方所签《建设工程施工合同》的约定，工程竣工后付至实际工程总价的85%，工程完成一个月后付至工程总价的95%，其余作为质保金，保修期按相关规定。由于原审法院已认定工程于2012年12月竣工验收，鼎盛公司应于2013年1月付至工程总价的95%，2015年1月付清全部工程款，故鼎盛公司的付款条件已然成就。�审判令鼎盛公司向宏图公司支付全部工程款，有事实和法律依据。鼎盛公司的上诉理由均无事实依据，本院予以驳回。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判处适当。鼎盛公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15433元，由旌德县浙商鼎盛置业有限公司负担。
审 判 长 严 慧 勇
审 判 员 孔 蓉
代理审判员 杨 福 来
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 陈茜（代）
附相应法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审�，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
�一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。
对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认定待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。
法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。