安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖05民终161号
上诉人（原审被告）：刘金中，男，1971年12月7日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。
委托诉讼代理人：施信刚，安徽致臻律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：桂明，男，1979年3月8日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。
委托诉讼代理人：石德全，安徽铭心律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石梦菊，安徽铭心律师事务所律师。
上诉人刘金中因与被上诉人桂明提供劳务者受害纠纷一案，不服马鞍山市花山区人民法院（2016）皖0503民初3786号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘金中的上诉请求：依法撤销（2016）皖0503民初3786号民事判决。事实与理由如下：一、原审判决认定事实错误。原审判决以接处警情况登记薄和杨家山派出所对案外人陈某某所做的询问笔录，作为认定争议的依据错误。接处警情况登记薄只能证明双方发生了争议，而另一份询问笔录实质是证人证言系孤证，没有其他证据加以佐证。二、刘金中与桂明不存在劳务关系。其和桂明均是提供劳务的人，其劳务费是由当车的驾驶员提供，驾驶员给多少，刘金中与桂明及其他提供盖雨布劳务的人都是一样的，不符合雇主雇员的身份，大家都是替驾驶员干活，给驾驶员提供劳务，刘金中让人喊人，也是应驾驶员的要求再喊帮手，须知这种盖雨布的活，本来都是驾驶员自己干的活。
桂明答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回刘金中的上诉请求，维持原判。事实与理由如下：一、接处警登记薄符作为证据并无不妥。二、桂明与刘金中存在劳务关系，而刘金中作为接受劳务的一方，没有提供必要的安全条件，致使桂明受伤，一审法院对此认定有事实与法律依据。
桂明在一审法院的诉讼请求：刘金中赔偿其医药费10999元、住院伙食补助费300元、残疾赔偿金59259.2元、误工费16800元、营养费1350元、护理费6852元、交通费500元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金6600元，共计103960.2元。
一审法院认定事实，2016年2月24日，桂明在山鹰造纸厂门口给运输车盖防雨布时不慎摔下致伤，被送至本市人民医院就诊，经诊断为左侧第1-5肋骨骨折、左肺挫伤、左侧颞骨骨折、左侧肩锁关节脱位，住院治疗9天，花费医疗费9922.85元。桂明在本诉讼前委托安徽江东司法鉴定所对其伤残等级以及“三期”予以鉴定，花费鉴定费1300元。双方争议的事实：1.桂明与刘金中之间是否形成劳务关系。针对该争议事实，桂明提供接处警情况登记簿、本市杨家山派出所对案外人陈某某所作的询问笔录。接处警情况登记表中记载2016年2月24日刘金中聘用劳务工桂明在山鹰造纸厂门口给运输车盖防雨布时不慎摔下致伤，桂明出院后来找刘金中协商医疗费问题，双方发生分歧，桂明遂报警。询问笔录中陈某某陈述，其与桂明等人以刘某某（全名不祥）为首，专门为山鹰公司门口出来的大货车盖雨布，刘某某与山鹰造纸厂之间签订有盖雨布的合同，2016年2月22日，刘某某打电话给其让其找个人一起干活，其就打电话给其同学桂明，喊他过来一起干活，他们干活的工钱系日结，由替刘某某管账的杨子在现场登记结算，第二天根据前一天干活的工作量付现金，桂明干了三天活，刘某某第二天给桂明150元，第三天给桂明185元，第三天也就是2月24日活没干完桂明就从车上滑下来了，一起干活的人就拨打110急救车把桂明送往医院。针对上述争议事实，刘金中提供两份情况说明。一份系以处警民警柏某某名义出具，称2016年3月11日桂明报警后称其系刘金中的聘用人员，其受伤后刘金中拖欠其医疗费，至于该二人是否存在聘用关系、该车是否系刘金中所有，民警均未作出核实，该情况说明加盖杨家山派出所公章。另一份以三名案外人（杨某某、陈某某、王某某）名义出具，称2016年2月24日桂明摔伤时刘金中不在现场，刘金中也没有聘用安排桂明给运输车盖雨布，给运输车盖雨布的工钱是由运输车驾驶员支付，该情况说明上有三名案外人以证明人身份签名。接处警情况说明的真实性、合法性、关联性予以认定；陈某某的询问笔录属证人证言，虽陈某某未到庭接受质证，但询问笔录系陈某某在本市杨家山派出所接受询问时口述并由民警记录在卷，且陈某某与桂明、刘金中均无法律上的利害关系，故对询问笔录形式的真实性、合法性、关联性予以认定；柏某某的情况说明属证人证言，仅加盖派出所公章，柏某某本人并未签名，不符合证人证言的形式要件，且该情况说明亦不能证明桂明与刘金中之间不存在劳务关系，不予认定；三名案外人的情况说明属证人证言，三名案外人未到庭接受质证，故该情况说明不符合证人证言的形式要件，不予认定。综上，依据陈某某在派出所所作的询问笔录，结合桂明受伤、桂明所从事工作内容等相关事实，桂明受刘金中聘用给运输车盖雨布之事实的存在具有高度可能性，而刘金中未能提供相反证据否定该事实的存在，故对该事实予以认定，桂明与刘金中之间形成劳务关系。2、桂明的伤残等级。桂明在本诉讼前委托安徽江东司法鉴定所对其伤残等级以及“三期”予以鉴定，鉴定意见为桂明左侧颞骨骨折后遗有轻度脑神经功能障碍，日常活动能力轻度受限，伤残等级为十级；4肋以上骨折，伤残等级为十级；休息期限为120天、营养期限为45天、护理期限为60天，刘金中虽对该鉴定意见有异议，但未能提供证据证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形之一并申请重新鉴定，故对该鉴定意见予以认定。
一审法院认为，法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一、关于刘金中应承担的民事责任。本案中，桂明与刘金中之间形成劳务关系，刘金中作为接受劳务的一方，应当进行现场安全管理，并提供必要的安全施工条件，因其未提供证据证明其采取了必要的安全防护措施，故其对桂明的摔倒受伤存在明显过错，应对桂明由此造成的损失承担赔偿责任；桂明作为提供劳务的一方，在提供劳务过程中，自身负有谨慎的安全注意义务，因其未能提高警惕、谨慎施工，自身亦存在明显过错，故其应自行承担部分责任。依据双方的过错程度，结合本案实际情况，酌情认定刘金中对桂明的损害承担主要责任，以对桂明的损失承担60%的赔偿责任为宜。二、关于桂明的损失。1、医疗费9922.85元、鉴定费1300元，系桂明实际花费费用，予以支持。桂明在含山戴氏骨科医院花费的医疗费，因未能提供病历佐证，不予支持。2、依据相关规定，桂明的营养费为900元（20元/天×45天）、住院伙食补助费为180元（20元/天×9天）、护理费为6840元（41690元/年÷365天×60天）。3、残疾赔偿金。桂明诉讼中提供社区证明、租房合同等证据证明其自2014年12月起在本市金山嘉苑小区租房居住，结合桂明受伤时系在本市务工之事实，故其残疾赔偿金参照城镇居民标准计算。因桂明伤残等级为两个十级，故其残疾赔偿金应为59259.2元[26936元×20年×（10%+1%）]。4、误工费。依据陈某某的证言，桂明受伤时所从事的工作无固定收入，桂明诉讼中虽提供马鞍山艺豪建筑装饰工程有限公司的证明一份，证明其受伤前月平均工资为4500元，但该证据未有劳动合同、工资表、缴税凭证等证据佐证，真实性无法查明，不予认定。鉴于桂明未能提供证据证明其最近三年平均收入，也不能证明其从事工作相同或者相近行业职工平均工资，故误工费参照上一年度安徽省城镇居民人均可支配收入标准计算为8856元（26936元÷365天×120天）。5、交通费。结合本案桂明的伤情及治疗情况，交通费酌情认定为200元。综上，桂明的损失合计87458.05元，刘金中应承担60%的赔偿责任，即52475元。三、关于桂明主张的精神损害抚慰金，根据实际情况酌情认定刘金中赔偿桂明精神损害抚慰金3600元。据此，原审法院判决如下：一、刘金中于判决生效后七日内赔偿桂明医疗费9922.85元、鉴定费1300元、营养费900元、住院伙食补助费180元、护理费6840元、残疾赔偿金59259.2元、误工费8856元、交通费200元，合计87458.05元的60%即52475元；二、刘金中于判决生效后七日内赔偿桂明精神抚慰金3600元；三、驳回桂明的其他诉讼请求。案件受理费2379元，减半收取1190元，由桂明负担589元，由刘金中负担601元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘金中提供杨某某、刘某某2、闫某等三人证言证明桂明与刘金中之间不存在雇佣关系，但桂明对上述三人的证人证言的三性均有异议，从上述三位证人的陈述来看，其三人与桂明并不熟识，也未与桂明、刘金中一起干活，并不能达到刘金中的证明目的。因此，对上述三人的证人证言不予认定。
二审查明的事实与原审相同。
本院认为，本案的争议焦点为：桂明与刘金中之间是否形成了劳务关系。
桂明与刘金中之间是否形成了劳务关系应从以下几个方面考虑：第一，从陈某某在杨家山派出所的陈述看，其与桂明等人以刘金中为首，专门为山鹰公司门口出来的大货车盖雨布。桂明是刘金中让其喊过来干活的。第二，从桂明和陈某某的陈述看，桂明干活的工资是由刘金中支付的。第三，虽然陈某某、杨某某、王某某出具情况说明陈述刘金中没有聘用安排桂明给运输车盖雨布，但该陈述与陈某某在杨家山派出所的陈述相矛盾。综合本案的情况，陈某某的陈述应以其在杨家山派出所的陈述为准。第四，二审审理期间，刘金中提供杨某某、刘某某2、闫某三位证人的证人证言，但该三位证人与桂明并不熟识，且该三位证人的陈述与陈某某的陈述也相矛盾，因此，对该三位证人的陈述不能采信。综合以上四点，桂明与刘金中之间存在劳务关系有高度的可能性。原审判决对此认定并无不当，依法予以支持。
综上，刘金中的上诉理由依据不足，依法不予支持。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1202元，由上诉人刘金中负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 婕
代理审判员 韦少兵
代理审判员 汪 哲
二〇一七年五月十六日
书 记 员 王 慧
附：本判决所引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；