湖南省永顺县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘3127刑初123号
公诉机关永顺县人民检察院。
被告人彭召军，男，1981年l1月28日出生，土家族，小学文化，湖南省永顺县人，因涉嫌非法经营罪，经永顺县公安局决定，于2017年5月16日被永顺县公安局刑事拘留；因涉嫌犯有非法经营罪，经永顺县检察院批准，于2017年5月26日被永顺县公安局逮捕。2017年9月8日，经本院决定被取保候审,现在家。
辩护人莫疑，湖南君安达律师事务所律师。
被告人彭南泉，男，l950年12月20日出生，土家族，小学文化，湖南省永顺县人,因涉嫌非法经营罪，经永顺县公安局决定，于2017年1月l3日被永顺县公安局取保候审。经永顺县人民检察院决定，2017年7月27日，被继续取保候审。2017年8月9日，经本院决定被继续取保候审,现在家。
永顺县人民检察院以湘永检公诉刑诉（2017）129号起诉书指控被告人彭召军、彭南泉犯非法经营罪，于2017年8月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月6日公开开庭进行了审理。永顺县人民检察院检察员周松林、李磊出庭支持公诉。被告人彭召军及其辩护人莫疑律师，被告人彭南泉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永顺县人民检察院指控，被告人彭召军，彭南泉违反国家规定，非法销售地下六合彩，销售金额分别为792981元人民币和352355元人民币。就此，公诉机关举出了如下证据：账本，报警案件登记表、受案登记表、立案决定书、搜查证、扣押决定书、扣押物品清单、抓获经过、彭南泉非法经营统计表、银行记录、彭召军的银行交易明细、彭南泉汇款凭单资料、户籍资料等书证，证人彭某1、王某、彭某2、郑某、邱某、肖某、许某的证言，被告人彭召军、彭南泉的供述和辩解，搜查笔录。该院认为，被告人彭召军，彭南泉违反国家规定，非法销售地下六合彩，销售金额分别为792981元人民币和352355元人民币，两人的行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪过程中，被告人彭召军起主要作用，系主犯；被告人彭南泉起次要作用，系从犯，对两人应结合《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一、二款之规定予以处罚。
被告人彭召军对公诉机关指控的犯罪事实和定性均无异议。
辩护人辩称，被告人彭召军认罪态度较好，认罪、悔罪，且系初犯，社会危害性较小，建议对被告人彭召军判处缓刑。
被告人彭南泉对公诉机关指控的犯罪事实和定性均无异议。
经审理查明，被告人彭召军于2014年6月份开始非法销售地下六合彩，并于2014年6月至l0月期间，向账号ⅩⅩ多次转账共计金额65080元人民币；2015年8月至12月，彭召军通过网上银行转账共计金额134451元人民币；2016年彭召军向账号为ⅩⅩ和ⅩⅩ转账共计金额593450元人民币。这三个银行账号均为彭召军的上线，共计转账金额为792981元人民币，彭召军能够获得百分之十二的提成。同时彭召军又有下线彭南泉、许某等人帮其抄单卖码，彭召军给下线百分之十的提成。
被告人彭南泉于2015年3、4月份开始帮彭召军抄单卖码，卖码地点就在其租住的永顺县石堤镇灵宝居委会老煤厂，2015年期间帮许某抄过单。根据彭南泉的账本显示彭南泉从2015年至2016年抄单卖码共计132期，卖码金额352355元人民币，个人非法获利41609元人民币。
上述事实，有公诉机关提供并经过庭审质证、认证，并查证属实的证据证明：
1、账本,证明永顺县公安局从彭南泉处扣押的10本抄单卖码的账本，根据账本可以算出彭南泉从2015年至2016年抄单卖码共计132期，卖码金额352355元人民币，个人非法获利40223元人民币。
2、报警案件登记表、受案登记表、立案决定书，证明发案、立案、破案的经过。
3、搜查证、扣押决定书、扣押物品清单，证明永顺县公安局民警于2016年11月1日依法对彭南泉租住房进行搜查，并于2016年11月2日依法扣押了彭南泉持有的特码竞赛票证86本、账本10本、生肖排期表l张、码报221本。
4、拘留证、拘留通知书，证明被告人彭南泉于2016年11月2日23时被刑事拘留，并于次日10时通知了其家属；被告人彭召军于2017年5月17日13时被刑事拘留，并于同日19时告知了其家属。
5、被取保候审人义务告知书、取保候审决定书、取保候审执行通知书、释放证明，证明被告人彭南泉于2017年1月13日被永顺县公安局取保候审。
6、抓获经过，证明被告人彭召军于2017年5月16日在塔卧镇被抓获归案，被告人彭南泉于2016年11月1日在石堤镇灵宝居委会居民楼内被抓获归案。
7、彭南泉非法经营统计表，证明永顺县公安局根据彭南泉的账本制作了统计表，统计表显示彭南泉从2015年至2016年抄单卖码共计132期，卖码金额352355元人民币，个人非法获利41609元人民币，该统计表由被告人彭南泉于2016年11月2日签字确认。
8、银行记录、协助冻结财产通知书、协助解除冻结财产通知书，证明被告人彭南泉在永顺县农村商业银行的账号为ⅩⅩ的活期存折内有6538元人民币，账号为ⅩⅩ的定期存单内有3万元人民币。永顺县农村商业银行石堤支行于2016年11月8日协助永顺县公安局将以上两笔财产冻结，又于2017年1月12日将两笔财产解除冻结。
9、彭召军的银行交易明细，证明被告人彭召军于2014年6月至10月期间，向账号为ⅩⅩ多次转账共计金额65080元人民币；2015年8月至12月，彭召军通过网上银行转账共计金额134451元人民币；2016年彭召军向账号为ⅩⅩ和ⅩⅩ转账共计金额593450元人民币。
10、彭南泉汇款凭单资料，证明被告人彭南泉于2016年期间向彭召军汇款共计金额216490元人民币。
11、户籍资料，证明被告人彭召军、彭南泉的个人基本身份信息。
12、证人彭某1的证言，证明彭某1于2016年农历2月份开始在彭南泉那里买六合彩，根据彭南泉账本的记载，彭某1在彭南泉那里总共购买了235元钱的六合彩。
13、证人王某的证言，证明王某于2016年9月至10月份期间，在石堤镇灵宝居委会河边的一个姓彭的老年人那里买过三次码，每次买码金额20到30元不等。
14、证人彭某2的证言，证明彭某2于2016年5、6月份的时候开始通过电话联系彭南泉的方式买码，根据彭南泉的账本记载，彭某2总共购买了501元钱的码。
15、证人郑某的证言，证明被告人彭南泉在其居住的石堤镇“洪斌超市”背后的巷子里给别人抄单卖码，并且彭南泉有专门的账本。
16、证人邱某的证言，证明邱某从2016年2、3月份开始在彭南泉那里买码，总共购买了三四千元的码，具体买码情况在彭南泉的账本中有记载。
17、证人肖某的证言，证明肖某因身体不好就委托侄儿肖武海帮其买码，但肖某不知道肖武海是在什么地方向谁买码。
18、证人许某的证言，证明许某于2015年2、3月份开始给彭召军抄单卖码，同时彭南泉给许某抄了几期单，许某共计抄单卖码金额为两三万元钱，许某的账本已经烧毁了。
19、被告人彭召军的供述和辩解，证明被告人彭召军于2014年6月份开始非法销售地下六合彩，经过核对被告人彭召军于2014年6月至10月期间，向账号为ⅩⅩ多次转账共计金额65080元人民币；2015年8月至12月，彭召军通过网上银行转账共计金额134451元人民币；2016年彭召军向账号为ⅩⅩ和ⅩⅩ转账共计金额593450元人民币。这三个银行账号均为彭召军的上线，共计转账金额为792981元人民币，彭召军能够获得百分之十二的提成。同时彭召军又有下线彭南泉、许某等人帮其抄单卖码，彭召军给下线百分之十的提成。
20、被告人彭南泉的供述和辩解，证明被告人彭南泉于2015年3、4月份开始帮彭召军抄单卖码，卖码地点就在其租住的永顺县石堤镇灵宝居委会老煤厂，2015年期间帮一个姓许的老头子抄过单。根据彭南泉的账本显示彭南泉从2015年至2016年抄单卖码共计132期，卖码金额352355元人民币，个人非法获利41609元人民币。
21、搜查笔录，证明2016年11月1日永顺县公安局侦查人员对彭南泉的租住房进行搜查，并对彭南泉卖码现场进行了拍照。
本院认为，被告人彭召军、彭南泉违反国家法律规定，非法经营地下六合彩，收受他人投注金额分别达人民币792981元和352355元，属情节严重，二被告人的行为已构成非法经营罪，永顺县人民检察院指控罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪过程中，二被告人均系给他人抄单卖码，起次要作用，均系本案从犯，依法应从轻处罚。公诉机关指控被告人彭召军系主犯的公诉意见不妥，应予以纠正，扣押在案的物品应予以没收。归案后，被告人彭召军、彭南泉认罪态度较好，可从轻处罚。被告人彭召军、彭南泉积极认罪、悔罪，对其适用缓刑对所居住社区无重大不良影响，故本院决定对二被告人从轻处罚并适用缓刑。被告人彭召军的辩护人辩称被告人彭召军认罪、悔罪，且系初犯，社会危害性较小，建议对被告人彭召军判处缓刑的辩护意见本院予以采纳。综上，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四款、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款，第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人彭召军犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（已缴纳三万元）。
（罚金限本判决生效后十日内缴纳。缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）。
二、被告人彭南泉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万二千元。
（罚金限本判决生效后十日内缴纳。缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）。
三、扣押在案的账本10本，特码竞赛票证86本、码报221本、生肖排期表1张，予以没收，由扣缴机关收作案证。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 彭彪
人民陪审员 曹平
人民陪审员 张锋
二〇一七年九月十一日
代理书记员 黄珏
附本案所适用的有关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。