广东省清远市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤18民终1222号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：张世德，男，汉族，惠州市人，住惠州市惠阳区。
委托代理人：胡炳光，湖南开阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：英德市金地辉煌房地产开发有限公司，地址：英德市。
法定代表人：吴世进。
委托代理人：易忠平，广东安秉泰律师事务律师。
上诉人张世德因与上诉人英德市金地辉煌房地产开发有限公司（以下简称：金地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2015）清英法民二初字第877号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年4月1日经清远市发展和改革局批复，张世德取得英德市辉煌富域城花园房地产开发项目。建设地点位于英德市×××路北，规则用地面积40497平方米。同年4月8日原告取得英德市建筑工程质量监督站及英德市住房和城乡建设局发的报监证、建筑工程施工许可证，该二证载明施工单位“清远市清新建筑工程有限公司”。
2011年5月28日，金地公司（发包人）与中色第十二冶金建设公司惠阳公司（承包人）签订《建筑工程施工合同》，该合同××法定代表人栏由张世德签名。合同约定：承包人承包第1至6栋和综合楼土建工程。工期从2011年5月起，总工期380天。合同价款及结算方式：发包人按建筑面积每平方米355元单价结算给承包人。并约定了付款方式、违约责任。其中合同第十一条第2款约定：承包方逾期竣工，从逾期15天后的次日起，每逾期1天向发包方偿付2万元人民币的违约金。
2011年10月16日，金地公司（甲方）与清远市清新建筑工程有限公司富域城项目部（乙方）签订《补充合同》，该合同内容（全文）：甲方另外分包的工程，乙方向甲方收取管理费，按甲方施工工程总造价2.5%计算。甲方提供分包单位的人员和工程内容给乙方，便于乙方管理。该合同乙方代表人栏也是由张世德签名。
2012年3月9日，金地公司（甲方）与中色第十二冶金建设公司惠阳公司（乙方）签订《富域城一期工程1#、2#商场补充施工合同》。合同主要内容：在2011年5月28日双方签订的《建筑工程施工合同》基础上，由乙方承接富域城一期1#、2#商场的施工。工期，从签订合同之日起至2012年7月15日前完工。结算方式，按施工建筑面积（7776.99平方米），每平方米355元综合单价结算。按当月完成施工面积70%支付进度款，封顶后支付80%，全部完成后付至90%，验收合格后付至95%，满一年后付清尾款。无违约责任方面的约定。该合同乙方也是由张世德签名。
2012年4月23日，金地公司（甲方）与清远市清新建筑工程有限公司富域城项目部（乙方）签订《富域城一期工程电房补充施工合同》，合同主要内容：在2011年5月28日双方签订的《建筑工程施工合同》基础上，由乙方承接富域城一期电房施工。工期，从签订合同之日起至2012年7月15日前完工。结算方式，按63万元综合单价包干结算。按当月完成施工面积70%支付进度款，封顶后支付80%，全部完成后付至90%，验收合格后付至95%，满一年后付清尾款。该合同乙方也是由张世德签名。
对以上四份合同××（乙方）主体问题，诉讼中，金地公司提供全国企业信用公示系统截图及清远市清新建筑工程有限公司声明函，拟证明中色第十二冶金建设公司惠阳公司于2004年11月13日被吊销营业执照，清远市清新建筑工程有限公司从未刻制过带有“富域城项目部”的公章。庭审中，张世德解释其曾是中色第十二冶金建设公司惠阳公司的员工，所以用中色第十二冶金建设公司惠阳公司的名义跟金地公司公司洽谈的，但金地公司那时候已经以清远市清新建筑工程有限公司的名义报建了，因此最后由金地公司员工邓秀丽移交清远市清新建筑工程有限公司富域城项目部的公章给他。对张世德所说的由邓秀丽移交公章一事，金地公司确认其公司曾有邓秀丽的员工，现不在公司工作了，是否她签名不确认。但金地公司确认张世德是涉案合同的实际施工人，涉案合同挂靠清远市清新建筑工程有限公司名义施工。
合同签订后，张世德组织人员入场施工，但实际施工中第1和第2栋不是由张世德施工。2013年1月18日，富域城3#至6#楼及地下室工程竣工并经相关部门验收合格，双方均提供《工程质量竣工验收记录》为凭。该验收记录载明：涉案工程开工日期2011年6月15日，竣工日期2012年12月30日。另，《…1#、2#商场补充施工合同》于2012年10月9日基本完工。《…电房补充施工合同》于2012年10月9日封顶。现涉案楼房已交付金地公司使用。
2013年8月2日，金地公司向张世德出具《关于张世德部工程结算的回函意见书》，对张世德所做工程进行结算。该意见书分二大部分。第一部分，张世德3至6号楼、电房工程、1#、2#商场工程及施工中难度增加的款项共1771.6561万元（合同约定款1705.9231万元＋难度增加人工成本增加等65.7330万元）；第二部分，金地公司认为要扣回其代垫付的款项共64.1718万元（引进多上施工队抢进度被告代付要扣回38.3400万元＋生活区水电卫生分摊17.0998万元＋张世德零星工程被告代付要扣回8.7320万元）。第一部分扣除第二部分得1707.4843万元。庭审中，张世德认为其工程款应为1771.6561万元，不同意金地公司的扣款，认为没有依据；金地公司认为张世德工程款为1707.4843万元。双方除金地公司出具的回函意见书，没有其他结算依据。另，涉案合同至2014年3月13日止金地公司共向张世德支付工程款1714.296218万元，此有双方签名确认的《富域城工程张世德部工程款支付汇总》为凭。
另查明：金地公司对其出具的回函意见书提出到3笔扣款共64.1718万元没有提供其他证据证明。
再查明：张世德于2015年11月17日向本院提起诉讼的诉求为：1、判令金地公司支付张世德工程款237.98万元（1887.6561万元（工程款1771.6561万元＋管理费116.06万元）－金地公司已付1649.6696万元】及逾期利息43.9071万元（以237.98万元按银行同期贷款年利率6.15%，从2013年1月18日开始计算至2016年1月18日），合计291.8871万元。2、诉讼费用由金地公司负担。庭审中，张世德解释管理费116.06万元是依据《补充合同》约定的2.5%自己计算出来的管理费，具体计算：1#、2#土建装饰工程预算造价2347.63万元＋综合楼土建装饰工程预算造价2294.95万元＝4642.58万元×2.5%＝116.06万元。同时张世德诉讼请求变更为：判令金地公司向张世德支付工程款238.046万元及逾期利息43.9071万元；两项合计共281.9535万元。
诉讼中，金地公司向本院提出反诉，请求：1、判令张世德赔偿“辉煌富域城第1至6栋综合楼建筑土建工程”主合同建筑工程施工逾期竣工违约金336万元（自2012年7月16日起计算至2012年12月30日止共163天，每天2万元）。2、判令张世德赔偿“富域城一期工程1#、2#商场补充施工合同”从合同建筑工程施工逾期完工所导致的直接经济损失11.442718万元（自2012年7月16日计算至2012年10月9日共83天，每天按工程款项总额0.777699万元乘于355元等于276.083145万元的万分之五计算）。3、判令张世德赔偿“富域城一期工程电房补充施工合同”从合同建筑工程施工逾期完工所导致的直接经济损失2.6145万元（自2012年7月16日计算至2012年10月9日共83天，每天按工程款项总额63万元的万分之五的银行同期贷款利率计算）。以上合计请求350.057218万元。4、本案反诉费用由张世德承担。庭审中，变更诉求为：一、逾期竣工违约金应从2012.7.16.-2012.12.30.共167天，以每天2万元计算，共334万元。二、商场逾期竣工违约金从2012.7.16.-2012.10.9.共85天，共11.733533万元。三、电房工程逾期竣工违约金从2012.7、16.-2012.10.9.共85天，共2.6775万元。合计请求348.411033万元。
原审法院认为，涉案工程于2011年4月8日取得《建筑工程施工许可证》，载明施工单位清远市清新建筑工程有限公司，而金地公司与张世德签订的合同在后。金地公司明知“中色第十二冶金建设公司惠阳公司”、“清远市清新建筑工程有限公司富域城项目部”不是施工单位而与其签订涉案四份合同，未尽审查义务，对此，双方均有责任。但涉案合同没有损害他人的利益，且金地公司确认张世德是实际施工人，而张世德是不具备承揽建设工程相应资质的个人，涉案工程以清远市清新建筑工程有限公司名义施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，涉案4份合同属无效合同。由于涉案工程已竣工验收并投入使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，对张世德要求金地公司支付工程款的诉讼请求，原审法院予以支持。该工程款为57.3598万元【（按金地公司的《…工程结算的回函意见书》第一部分结算得1771.6561万元－金地公司已付1714.296218万元所得】。对张世德要求逾期利息的问题。可从金地公司结算次日起计算即2013年8月3日起计至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。张世德要求金地公司支付管理费116.06万元的诉讼请求，缺乏证据，原审法院不予支持。对金地公司提出的张世德工程款应按《…工程结算的回函意见书》第一、第二部分结算得1707.4843万元支付的抗辩意见。由于金地公司没有提供扣款的依据，故扣款问题缺乏依据，原审法院不予支持。关于金地公司反诉要求张世德支付逾期竣工违约金的问题。原审法院认为，合同无效自始无效，违约条款在无效合同中也自始无效，只能要求造成合同无效一方承担缔约过失责任或赔偿责任。除非合同中有约定合同无效，违约责任条款仍然有效。故金地公司反诉请求原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，于2016年3月18日作出（2015）清英法民二初字第877号民事判决：一、金地公司于本判决生效之日起十日内支付张世德工程款人民币57.3598万元及利息（以57.3598万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2013年8月3日起计至付清之日止）。二、驳回张世德其他诉讼请求。三、驳回金地公司反诉的诉讼请求。本案诉讼费30150.96元，由金地公司负担9535元，张世德负担20615.96元；反诉费17402元由金地公司负担。
宣判后，上诉人张世德、金地公司不服原审判决，向本院提起诉讼。
上诉人张世德请求：1、撤销广东省英德市人民法院（2015）清英法民二初字第877号民事判决第一、二项。2、本案一、二审受理费由金地公司承担。事实及理由：一、原审认定金地公司要支付的工程款573596元错误。原审认定金地公司《工程款支付汇总》第1项付款项目16496696元是双方结算工程范围，没有涉及本案诉讼工程项目，该项目与本案诉讼无关，原审法院将其余已付款项目认定为张世德已经领取的诉讼标的工程款，金地公司应支付给张世德的工程款为1219865元（结算款17716561元-金地公司已付款16496696元）。二、原审法院认定张世德收取的工程管理费1160600元，是张世德按《补充合同》约定的2.5%自己计算出来是错误的。该1160600元管理费不仅有合同的依据，还有有关工程造价依据作为计算依据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，该依据是双方约定，不违反国家禁止性法律规定，应予以支持。
上诉人金地公司请求：1、撤销广东省英德市人民法院（2015）清英法民二初字第877号民事判决第一、三项。2、本案一、二审诉讼费由张世德负担。事实及理由：一、金地公司向张世德出具回函意见书，张世德自收到之日至提起诉讼之日（2015年11月17日）均没有对扣款提出异议，且在由张世德提起的（2014）清英法民二初字第517号案件中，张世德也没有对扣款提出异议。张世德在长达近两年没有提出异议，且2014年3月12日《张世德工程款支付汇总》及2013年8月2日《关于张世德工程支付回函意见书》，均提到了4、5、6项扣款是有依据的，回函意见书所列需扣除款项部分已经真实发生，应由被上诉人承担。二、张世德延误工期是客观事实，原审金地公司已经提交多项证据。三、张世德以欺诈的方式签订合同，合同无效的法定责任应当由张世德，而不应由双方承担，且金地公司在签订合同时，没有明知无效。四、根据（2013）清中法民三终字第311号民事判决认定，清新建筑工程有限公司富域城项目部印章是张世德的儿子张楠私自刻制。五、鉴于本案涉及清新建筑工程有限公司，请法庭考虑追加清新建筑工程有限公司作为本案的当事人。
金地公司对张世德上诉答辩称：不同意张世德的上诉请求，张世德上诉称约定适用工程价款，张世德所称的1160600元是管理费，并非是工程款。
张世德对金地公司上诉答辩称：金地公司所说的扣款是属于另外的工程，不在本案起诉的合同范围、也不在结算工程款范围。原审张世德已经提供证据证明印章是金地公司管理档案的员工张秀丽移交给张世德的，因张世德接手工程时，金地公司已经以清新建筑公司的名义报建，所以金地公司将印章移交给张世德，同时，金地公司已经明确实际施工人是张世德，本案与清新建筑工程公司无关，无须追加。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，2011年5月28日签订的《建筑工程施工合同》第十一条1的约定，甲方（金地公司）不按期支付合同价款，从逾期5天后的次日起，每逾期1天，甲方应向承包方承担由此给乙方造成的损失，工期相应顺延。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，金地公司明知张世德不具有建设工程施工资质，仍与张世德借用的“中色第十二冶金建设公司惠阳公司”、“清远市清新建筑工程有限公司富域城项目部”签订4份涉案合同，该4份合同系无效合同，双方对此均有过错，鉴于涉案工程已经竣工验收合格，实际施工人张世德有权向金地公司要求支付工程价款。
一、关于金地公司应支付的工程价款数额。经查，根据金地公司原审提供的2013年8月2日出具的《关于张世德部工程结算的回函意见书》及2014年3月13日的《辉煌?富域城工程张世德部工程款支付汇总》，《回函意见书》内记载的代缴项、数额与《支付汇总》内记载的已付款项目、数额未能相对应，金地公司又未能提供已实际为张世德代缴该部分款项的证据，且《回函意见书》由金地公司制作并未经张世德确认，故金地公司提出应当在总价款17716561元中扣除代缴的641718元的上诉理由缺乏证据，本院不予支持。同时，虽然张世德上诉提出《支付汇总》内除第1项外其他项的已付款均不属于本案涉案工程，但该汇总内记载金地公司支付的款项总计17142962.18元及支付的项目已经双方核对，张世德亦在该汇总上签名确认，鉴于张世德提供的证据不足以证明该汇总内记载的其他已付款属于其他工程款，故张世德的该项上诉理由依据不足，本院也不予支持。综上，金地公司应向张世德支付的工程价款为573598.82元（工程总价款17716561元-已支付17142962.18元）。
二、关于张世德要求金地公司支付分包工程的管理费。张世德依据金地公司与富域城项目部于2011年10月16日签订的《补充合同》主张向金地公司收取分包工程的管理费，根据《中华人民共和国建筑法》第六十六“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可责令停业整顿，降低资质等级；……”的规定，由于张世德作为实际施工人借用他人资质承揽工程后分包给金地公司，因此，该《补充协议》管理费的约定违反上述法律的规定而无效，况且张世德亦无提供曾派员管理金地公司的分包工程及为该分包工程实际支出相关费用的证据，据此，张世德主张金地公司支付分包工程的管理费的上诉理由理据不足，本院不予采纳。
三、关于金地公司要求张世德支付逾期竣工违约金。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的约定，本案中，张世德参照合同约定计算工程价款并以此向金地公司主张工程价款，金地公司也可参照合同约定向张世德主张逾期竣工造成的损失，鉴于在工程竣工验收合格后，金地公司仍拖欠张世德的工程价款，根据双方签订的《建筑工程施工合同》第十一条1的约定，在金地公司逾期支付工程价款的情况下，张世德可据实顺延工程竣工工期，据此，金地公司存在逾期支付工程款的情况下，要求张世德支付逾期竣工违约金的上诉理由理据不足，本院不予采纳。
四、关于金地公司提出张楠私自刻制清新建筑工程有限公司富域城项目部印章及追加清新建筑工程有限公司作为本案的当事人。金地公司明知张世德借用清新建筑公司的名义承揽本案工程，并是该工程的实际施工人，工程竣工后，金地公司亦与张世德进行结算，双方均在结算凭证上签名、盖章予以确认，据此，张楠是否私刻项目部公章及是否追加清新建筑工程有限公司并不影响实际施工人张世德向金地公司主张工程款的权利，故金地公司的该项上诉理由理据不足，本院不予采纳。
综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律和实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19070元，由上诉人张世德负担9535元，由上诉人英德市金地辉煌房地产开发有限公司负担9535元。
本判决为终审判决。
审 判 长 巢忠文
代理审判员 何 燕
代理审判员 何昭敏
二〇一六年八月十九日
书 记 员 张丽萍
附相关法律法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。