福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莆民终字第2252号
上诉人（原审被告）金建集团（福建）有限公司，住所地莆田市荔城区东圳路三信秀水华庭东区9幢C501号，组织机构代码证代码79837063－2。
法定代表人刘国庆，执行董事。
委托代理人黄金富，涵江区国欢法律服务所法律工作者，委托权限特别代理。
被上诉人（原审原告）刘大东，男，1957年8月2日出生，汉族，住莆田市涵江区。
委托代理人陈建洋、黄毅，福建大涵律师事务所律师，委托权限特别代理。
被上诉人（原审被告）李国海，男，1971年8月10日出生，汉族，住莆田市荔城区。
委托代理人黄唯奇、陈小倩（实习律师），福建重宇合众律师事务所律师，委托权限特别代理。
上诉人金建集团（福建）有限公司（下称金建公司）因与被上诉人刘大东、李国海建设工程合同纠纷一案，不服莆田市涵江区人民法院（2015）涵民初字第2728号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问了双方当事人，对本案进行审理，现已审理终结。
原审法院查明，2011年10月3日及2012年10月11日，刘大东与李国海签订了《分项工程承包协议书》，由李国海将赤港农场廉租房二期1-4#、6#、8#楼的外墙保温、屋面防水、卫生间及厨房防水工程承包给刘大东施工。2014年12月30日，刘大东与李国海对本案讼争工程款进行结算，并由李国海向刘大东出具《欠条》：“欠条兹结保温、防水卷材、挤塑板、卫、厨防水项目全金额叁拾陆万元（￥360000元正）减去借支壹拾柒万元（￥170000元正），结欠刘大东防水款计壹拾玖万元正（￥190000元正）。此据。欠款人：李国海2014年12月30日”。2015年2月17日，李国海以金建公司作为担保人，向刘大东出具《承诺书》：“承诺书本人李国海向赤港农场廉租房二期工程，各个班组长。承诺于2015年7月30日之前全部还清款。此据。承诺人：李国海担保人：金建集团（福建）有限公司2015年2月17日身份证：××手机：130××××7666”，李国海在上述《承诺书》上“承诺人”栏处签名并捺指印，金建公司在上述《承诺书》上“担保人”栏处盖章。李国海至今未按约向刘大东支付本案讼争工程款，金建公司也未按约承担连带保证责任。2015年8月21日，刘大东向法院提起诉讼，要求李国海支付工程款及其逾期付款违约损失，金建公司承担连带保证责任。另查明，金建公司在本案诉讼期间于2015年9月12日向刘大东支付款项29000元。
原审法院认为，本案刘大东与李国海之间的建设工程合同关系以及刘大东与金建公司之间的保证合同关系，因各方意思表示真实，没有违反国家法律、行政法规的强制规定，是合法有效的。李国海截至2014年12月30日止共结欠刘大东外墙保温、屋面防水、卫生间及厨房防水工程款190000元，有其出具并交由刘大东收执的《欠条》为凭，应承担支付工程款的民事责任。金建公司以其对本案讼争工程实际完成的工程量和造价不清楚为由，申请对刘大东所完成的本案讼争工程实际工程量和工程款进行司法鉴定，该申请缺乏事实和法律依据，法院不予准许。金建公司作为担保人在李国海于2015年2月17日向赤港农场廉租房二期工程各个班组长出具的《承诺书》上盖章，应认定被告金建公司自愿为李国海所欠的包括本案讼争工程款在内的赤港农场廉租房二期工程各个班组工程款提供担保，因《承诺书》中并未对金建公司应承担的保证方式作出约定，故认定金建公司应对李国海的本案讼争债务承担连带保证责任。金建公司承担保证责任后，有权向李国海追偿。现刘大东要求李国海支付尚欠的工程款161000元以及该款自2015年8月21日起诉之日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的逾期付款违约金，金建公司承担连带保证责任，于法有据，法院予以支持。金建公司以其在《承诺书》上盖章所提供的担保因违反法律规定所以无效为由，主张免除其连带保证责任，该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国担保法》第三条、第六条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百二十一条第一款之规定，判决：一、李国海应在本判决生效后十日内向刘大东支付工程款人民币十六万一千元以及该款自二○一五年八月二十一日起至本判决确定的还款之日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的逾期付款违约金；二、金建公司对李国海的上述债务承担连带保证责任。如果未按本判决指定的期间履行上述债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币3520元，减半收取人民币1760元，由李国海、金建集团（福建）有限公司负担。
一审宣判后，金建公司不服，向本院提起上诉。
上诉人金建公司上诉称，1、原审法院不予准许上诉人金建公司的司法鉴定申请是错误的。上诉人金建公司对被上诉人李国海与被上诉人刘大东间的债务金额有异议，因为上诉人金建公司对两被上诉人间实际完成的工程量和造价都不清楚，故上诉人申请对被上诉人刘大东所完成的实际工程量和工程款进行司法鉴定，应当予以准许。2、原审法院认定上诉人应当对被上诉人李国海的本案讼争债务承担连带担保责任是错误的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条规定，上诉人金建公司没有单独向被上诉人刘大东出具担保书，也没有在讼争欠条上以担保人的身份签名或盖章，其不具备担保人身份。另外，承诺书并非主合同，上诉人金建公司在承诺书的盖章不符合法律规定，且承诺书仅体现还款期限，承诺书上关于债权人、具体欠款金额及所欠款项性等均不明确，故承诺书不能作为上诉人金建公司向被上诉人刘大东承诺担保责任的依据。3、虽然上诉人金建公司在诉讼期间向被上诉人刘大东偿还29000元，但并不代表上诉人金建公司承认以担保人身份还款，只是为了尽快庭前达成调解协议支付款项，故上诉人无需对被上诉人李国海的本案讼争债务承担连带担保责任。上诉请求：撤销原审法院判决并依法改判驳回被上诉人刘大东对上诉人金建公司的原审诉讼请求。
被上诉人刘大东辩称，1、本案工程是包工包料，讼争的工程也早已交付使用，本案合同完全成立，不存在无效问题。2、原审法院不予准许上诉人的司法鉴定申请是完全正确的。两被上诉人之间的《欠条》是双方合同履行情况和债务的总结，是双方的真实意思表示，足以认定讼争工程的实际工程量及工程款已经双方结算确认。另外，本案工程也实际竣工验收并交付使用，没有进行司法鉴定的必要。3、原审法院认定上诉人应当对被上诉人李国海的本案讼争债务承担连带担保责任是完全正确的。上诉人在承诺书上作为担保人予以盖章确认，在原审诉讼期间上诉人也归还被上诉人刘大东本案的工程款，可以认定上诉人自愿为被上诉人李国海所欠的赤港华侨农场廉租房二期工程各个班组工程款提供担保，且因承诺书未对担保方式作出约定，故上诉人应对本案的债务承担连带保证责任。4、被上诉人李国海在本案中并没有提出上诉，说明其对原审所认定的事实、适用的法律及所做的判决是完全认可的。
被上诉人李国海辩称，1、被上诉人李国海同意上诉人金建公司关于司法鉴定的上诉意见。2、上诉人金建公司不是本案的担保人，而是本案直接责任人。因为诉争的工程是上诉人中标，应由上诉人直接承担责任。3、本案上诉人从承担工程款的义务人而变成担保人，是因为李国海的哥哥向上诉人金建公司的股东出具一张198万元的借条，上诉人才在承诺书上以担保人的身份盖章确认，实际上198万元的借款并未收到。而且上诉人金建公司并没有替被上诉人李国海偿还工程款198万元，故被上诉人李国海认为上诉人金建公司的第二点诉讼请求不能成立。4、被上诉人李国海与上诉人金建公司签订的转包合同，二审法院应当进行审查被上诉人李国海是否有资质，实际上转包合同应当认定无效。
本院在审理过程中，对原审法院查明认定的事实，上诉人金建公司对以下事实有异议：1、对“2011年10月3日及2012年10月11日，刘大东与李国海签订了《分项工程承包协议书》……2015年2月17日，李国海以金建公司作为担保人，向刘大东出具《承诺书》”有异议，认为对本案讼争的工程款和工程量持有异议，上诉人不清楚两被上诉人双方之间是什么时候结算的；2、对“金建公司也未按约承担连带保证责任”有异议，认为上诉人金建公司本身就不承担担保责任；上诉人金建公司对其他事实没有异议。被上诉人李国海对以下事实有异议：1、对“李国海将赤港农场廉租房二期1-4#、6#、8#楼的外墙保温、屋面防水、卫生间及厨房防水工程承包给刘大东施工”有异议，认为《分项工程承包协议书》是无效的，因为业主没有直接将工程承包给李国海；2、对“2014年12月30日，刘大东与李国海对本案讼争工程款进行结算，并由李国海向刘大东出具《欠条》”有异议，认为目前工程还没审核完，欠款的金额应当以审核为依据，对于欠条同意上诉人金建公司的意见；3、对“金建公司也未按约承担连带保证责任”有异议，认为原审法院认定金建公司是担保人是错误的，上诉人金建公司是承包人、中标人，上诉人金建公司是还款的义务人。被上诉人刘大东对原审查明的事实没有异议。对各方当事人均没有异议的事实，本院予以确认。对有异议的事实，将结合本案争议焦点进行分析。
在本院指定的举证期限内，双方当事人均未提供新的证据。
经征求双方当事人的意见，归纳本案二审争议焦点为：上诉人金建公司是否应当就本案的工程款承担担保责任。对此，本院予以分析认定如下：
上诉人金建公司认为，1、一审法院不予准许司法鉴定是错误的。被上诉人李国海也承认欠条不真实，对被上诉人李国海出具的欠条没有认真审核，对本案的债权债务存在异议。虽然上诉人逾期提出司法鉴定，但是该司法鉴定与本案当事人之间的工程款和工程量有重大关系，根据民诉法和司法解释规定，也应当予以鉴定。2、承诺书上只是承诺还款行为，本案债权人不明确，没有明确金额，担保法上规定担保的是债权，上诉人担保的只是被上诉人李国海的还款行为。3、承诺书是向不特定的人的发出的要约，也没有任何人在承诺书上签字，本案担保合同还没有成立。4、如果承诺书成立的话，也是持有承诺书的人才能行使担保权利，其他不持有承诺书的人没有权利主张。5、关于198万元的借条是案外人之间的借贷关系，与本案缺乏关联性。根据民诉法的有关规定，本案要审查的是是否存在担保合同关系，并不是审查被上诉人主张的承包关系。
被上诉人刘大东认为，1、被上诉人李国海没有在法定期限内提出上诉，所以被上诉人李国海的主张不能成立。2、被上诉人李国海出具的欠条，上诉人金建公司也出具承诺书，所以本案讼争的工程量和工程款是清楚的。3、从承诺书内容看，上诉人金建公司是对所有的班组进行担保的，所以该承诺书对十个班组均具有法律效力。
被上诉人李国海认为，1、本案的工程款应当由上诉人金建公司承担。因上诉人金建公司与被上诉人李国海之间存在承包合同关系，且本案198万元的虚假借条，也可以证明本案工程确实是上诉人金建公司中标的，所以上诉人金建公司应当承担偿还本案工程款的责任，但是上诉人金建公司现在才偿还30万元。2、本案应对工程量进行审核后再确认工程价款。
本院认为，一、2014年12月30日，被上诉人李国海向被上诉人刘大东出具的欠条，明确载明“欠条兹结保温、防水卷材、挤塑板、卫、厨防水项目全金额叁拾陆万元（￥360000元正）减去借支壹拾柒万元（￥170000元正），结欠刘大东防水款计壹拾玖万元正（￥190000元正）。此据。欠款人：李国海2014年12月30日”，被上诉人李国海对该欠条并无异议，该欠条可以作为被上诉人刘大东与被上诉人李国海对本案讼争的工程进行结算的依据。现上诉人金建公司以对两被上诉人间实际完成的工程量和造价不清楚为由，申请对被上诉人刘大东所完成的实际工程量和工程款进行司法鉴定，该申请缺乏事实和法律依据，本院不予准许。二、被上诉人李国海出具的承诺书，经过承诺人李国海的签字确认及金建公司作为担保人的盖章确认，可以认定上诉人金建公司自愿对各个班组即包含本案讼争工程在内的工程款提供保证担保。上诉人主张其在承诺书上的盖章不符合法律规定，不应承担担保责任，该主张于法无据，本院不予支持。因该承诺书在内容上未对保证方式进行约定，故上诉人依法应对本案讼争工程款承担连带保证责任。三、被上诉人李国海主张上诉人金建公司应直接承担偿还工程款的责任而不是承担连带保证责任，因其并未在法定期限内提出上诉，不属于二审法院审查范围，故对被上诉人李国海的该主张，本院不予支持。
综上，本院认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。上诉人金建公司的上诉理由均不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费人民币3520元，由上诉人金建集团（福建）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑荔琼
代理审判员 林容萍
代理审判员 姚海东
二〇一五年十二月九日
书 记 员 刘浪云
附：与本案相关的法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；