山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）长刑终字第192号
原公诉机关襄垣县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李来虎，男。2012年3月16日因涉嫌受贿罪被襄垣县检察院决定刑事拘留，当日由襄垣县公安局执行，当月30日经长治市人民检察院批准，次日由襄垣县公安局执行逮捕。现羁押于襄垣县看守所。
襄垣县人民法院审理襄垣县人民检察院指控被告人李来虎犯受贿罪一案，于2012年10月26日作出（2012）襄刑初字第101号刑事判决。襄垣县人民检察院提起抗诉，被告人李来虎不服提起上诉。2013年3月14日，本院以事实不清为由作出发回重审裁定。同年11月27日，襄垣县人民法院作出（2013）襄刑初字第47号刑事判决。襄垣县人民检察院提起抗诉，被告人李来虎不服提起上诉。2014年8月27日，本院以程序违法、事实不清为由作出发回重审裁定。2015年3月17日，襄垣县人民法院又作出（2014）襄刑初字第223号刑事判决。判后，原审被告人李来虎仍不服提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明:被告人李来虎于1998年12月5日由下良乡委任命为下良镇南桥堙煤矿（下称南桥堙煤矿）矿长，2002年1月8日由下良镇政府任命为南桥堙煤矿矿长，法定代表人，直至2010年5月。其主要职责是:行使法人、法人代表的权利，负责处理煤矿的一切行政事务活动。指令承包经营权一方合理利用资源，依法进行开拓布置，下达有关安全生产指令（包括停产指令，特种作业人员更换和维修指令）。监督承包经营权一方完成上级委派的临时性、季节性和特殊性任务。负责协调配合承包经营权一方处理同镇政府及相关部门的有关事宜，协调与配合承包经营权一方办理煤矿各种手续。监督承包经营权一方执行省政府安全监督管理条例有关安全投入的政策，如期提取吨煤的维简费作为企业的安全基金。
2008年5月15日，南桥堙煤矿经营权承包人范X，与曾X达成经营权转让协议书，后在其协助曾X签订南桥堙煤矿转让经营权合同书的过程中，时任矿长的李来虎，借故推脱不予在经营权转让合同书上签字盖章，致使范X不能正常将煤矿经营权转让给曾X。期间，李来虎通过李X3向范X索要50万元。范X为顺利办理转让手续，于2008年5月29日安排其会计李X给李来虎提供的建行卡上转款50万元。
在审理过程中，依据长治市中级人民法院发还意见，向襄垣县人民检察院提出针对企业的经营状况、企业性质及各承包人的投资情况进行补充侦查，检察机关出具回复意见，认为所要补侦的内容和李来虎的犯罪事实没有法律上因果关系，未予补侦。
经庭审质证，被告人李来虎及其辩护人提出，李来虎是否受贿，需查清所得款项是否超出其为煤矿垫支的范围。
上述事实，有下列证据予以证明:
1、案件交办函、受理案件登记表，证实案件来源及立案初查的情况。
2、户籍证明、任免通知、煤矿文件、南桥堙煤矿“七长”花名册，证实李来虎达到刑事责任年龄及任职情况。
3、企业档案信息卡、申请开业登记事项、核准登记注册事项、申请、山西中立联合会计师事务所验资报告、验资情况说明、固定资产-
房屋清查评估明细表、机器设备清查评估明细表、新增注册资本实收情况明细表、注册资本变更前后对照表、企业法定代表人（负责人）登记表、下良镇政府文件、李来虎身份证复印件、资格证书，证实南桥堙煤矿的企业性质及资产变更，李来虎的煤矿矿长资格情况。
4、范X与南桥堙煤矿2006年12月30日签订的南桥堙煤矿关于煤矿转让经营权补充协议、南桥堙煤矿与浙江省平阳县实际投资经营人曾X于2008年5月30日签订的南桥堙煤矿转让经营权合同书、范X与曾X于2008年5月15日签订的南桥堙煤矿经营权转让协议书、陈X与范X于2006年11月11日签订的南桥堙煤矿经营权转让协议书，证实南桥堙煤矿的承包情况及范X、曾X在承包期间与南桥堙煤矿分别享有的权利义务。
5、银行电汇凭证、对账单、查询账单等，证实2008年5月29日，李X给李X2（被告人李来虎之子）的银行卡内打款50万元。
6、证人范X、范X2、范X3证言证实，李来虎是镇政府任命的南桥堙煤矿矿长、法人代表，煤矿公章由李来虎掌管，矿上办理任何手续都经李来虎同意才能办。平时还负责看管矿上的安全生产，怕我们违法开采出事故，经常在矿上看看。在承包经营期间，我们也给他支付工资。在2006年11月时，由我们兄弟四人入股承包南桥堙煤矿，是从陈X、陈X2兄弟二人手中转包的该矿经营权，煤矿是以下良镇为主，南桥堙村联办的煤矿。2008年年初由于经营不善资金不足，有意将煤矿转让，直至5月时才找到买主曾X并收了150万元定金，在办理转让手续时需要煤矿签字盖章，李来虎找种种理由不给签字盖章，为尽快办理转让手续才给李来虎送了50万元。2008年5月，当时因煤炭行情好转，与曾X达成南桥堙煤矿转让协议，总价4350万元。曾X先付150万元定金，由于转让还需南桥堙村、下良镇政府签字盖章确认，曾X才会将剩余的4200万元支付给我们。因李来虎掌管煤矿公章，转让须李来虎同意。我安排李X3多次找李来虎盖章一直拖着不办，一再刁难。后李来虎通过李X3捎话说不给50万元就不办手续。我们兄弟商量已与曾X达成协议也收了定金，办不成还得赔曾X钱，也急于用钱所以决定给李来虎50万元。当时李来虎在太原培训，范X2和李X3去接，在回襄垣的路上打电话让往李来虎儿子李X2的银行卡号打钱。然后李X到银行转50万元到这个账户上。因李来虎之前通过李X3捎话明确索要50万元才给办手续，汇款时间是08年5月29日，票号A00214795，汇款人李X，帐号XXXX，收款人是李X2，帐号XXXX，金额50万元。李X卡上的钱是我们承包经营煤矿的钱。给钱后李来虎就在转让合同上加盖了煤矿公章，顺利签订了合同，曾X拿到合同后也付了4200万元转让款，在我们承包煤矿过程中，全部支付了李来虎的工资。
7、证人李X3证言证实，2006年11月范X取得南桥堙煤矿经营权雇我到该矿工作，主要负责范X兄弟承包经营的煤矿资料、报表及相关手续的办理。李来虎当时是该矿矿长、法人代表，一切手续都需其签字盖章，并负责监管安全生产、合理经营等，因范X兄弟承包经营了一年多不善，在2008年5月将经营权转让给浙江人曾X，谈好转让协议需李来虎签字盖章，范X就让我去找李来虎办理手续，李来虎当时说没有50万元就别想转出去。回去后我就将此情况给范X兄弟说了，过了几天范X2叫我去太原接李来虎，在回襄垣的路上范X2对李来虎说把钱转了，李来虎就打电话向他儿子李X2要帐号给范X2，范X2就在车上用电话将帐号告知了范X，让范X将钱打到这个帐号上。过了一两天李来虎就把煤矿的转让手续给办了。因李来虎之前让我捎话给范X兄弟，他们心里都知道是50万元。转款的具体情况我不知道。
8、李X证明材料证实，大约在2006年-2008年5月，在我姨夫范X经营南桥堙煤矿期间，我任煤矿财务出纳职务，所有一切经济往来都是通过煤矿开设的银行账户和以我个人的名字开设的银行卡号XXXX、开户行中国工商银行山西省襄垣县支行，姓名:李X转账的。2008年5月29日，范X给我一个建行帐号让我转伍拾万元，我就去银行按范X提供的开户行:中国建设银行山西省长治市紫金路支行，卡号XXXX，姓名李X2办理了转账手续，转款金额为伍拾万元整，我卡中的钱是煤矿经营的收入款。
9、证人李X2证言证实，卡号为XXXX的银行卡是我的，卡里的钱有的是我的还有父亲给我的。2008年5月的一天，父亲李来虎给我打电话要给我卡上打点钱，随后我将建行的卡号给我父亲用短信的方式发过去，过了几天我的手机短信通知卡上进账50万元，我就告知父亲钱已收到。转到我卡上的50万元归还给我妹妹李X410万元借款，剩余40万元我购买了短期理财产品。现40万元有10万自已花了，剩30万正在投资一个理财产品。我使用这50万元父亲不知道，我认为这50万元是我父亲的。
10、襄垣县工商银行汇款个人业务凭证，证实曾X于2008年6月5日给户名为巴锐的银行卡中汇款261745元。
11、北京鑫伯龙商贸有限公司出具的情况说明、记账凭证、机动车统一销售发票、保险专用发票及车辆注册登记摘要信息栏、购车商务备忘等，证实该公司为方便客户购车开设了工商银行个人理财金账户，便于客户汇款。此账户持卡人为巴锐，卡号为XXXX。2008年6月5日李来虎到店购买一辆思威牌的小型客车，全款为261745元，以汇款方式汇至我公司个人理财金账户。
12、证人曾X的证言证实，我是通过介绍在承包南桥堙煤矿时认识的李来虎，李来虎当时是煤矿法人代表、矿长。煤矿原承包人范X2想转让经营权，我就与范X2达成了意向，后经下良政府、南桥堙村委、南桥堙煤矿同意后达成了经营权承包协议。于2008年6月5日给李来虎送了伍万元现金和并转款贰拾陆万壹仟柒佰肆拾伍元（261745）到北京鑫伯龙商贸有限公司用于给李来虎购买私人轿车。2008年5月我在与范X2达成承包经营权后因还需煤矿矿长李来虎签字盖章，找他时要求我给他买辆车，否则他不会在转让协议上签字盖章，也不会配合转让后的煤矿经营工作。为顺利承包南桥堙煤矿，得到李来虎的配合我就同意了他的要求，给了他伍万元现金并转款贰拾陆万壹仟柒佰肆拾伍元购买轿车。李来虎跟我要车的时候就我们两人。买车时就李来虎大儿子还有范X2具体去办，他当时已看好一辆本田CRV轿车，我只给他车款261745元，再给他50000元作为给车上户手续就行了。我是2008年6月5日在襄垣工行我的卡上取了50000元现金并转款261745元到李来虎提供的帐号上。我提出50000元现金（五捆百元现金）到李来虎家直接交到李来虎手中。李来虎的工资是我承包经营权后与矿方协商每月按时发放，已全部结清，具体工资额以当时的工资表为准。
证人范X2证言证实，2008年6月1、2号，李来虎让我去他办公室说去北京给我提本田CRV曾X出钱，并给了他的身份证和照片让把车上成他的户。第二天我叫朋友孙长青和我一起去北京，到后煤矿前承包人陈X2带我去鑫伯龙商贸有限公司，我跟店工作人员谈好总价包括车款、上户、保险等费用共计261745元跟李来虎说了，因来时李来虎已说是曾X出钱买车，我就给曾X打电话说李来虎要买的车定下了，车款是261745元，曾X就把钱打过来，4S店就以李来虎的名义把买车的相关手续办了，后我直接把车开回并将车的手续交给李来虎。这辆车是给李来虎个人买的，买前李来虎就交代把车上成他个人的户。因我在转让煤矿经营权给曾X时李来虎就一再刁难并跟我们索要50万元。曾X想承包煤矿才给他买车了，去北京买车的全部费用是曾X直接给我的。
14、被告人李来虎的供述、交代材料、当庭供述，我是1998年12月27日担任南桥堙煤矿矿长，是由乡党委政府任命的。从1998年12月至2010年5月，工作职责是维护煤矿资源开发整体利益，负责煤矿安全工作，不让经营方私挖乱采。我当矿长后自主经营了一年把经营权承包出去，承包人有陈X2、范X、曾X，支矿两委和生产中特殊工种由矿方人员担任，共30多人的工资福利由经营方承担按月发放，我月工资3000多元，都按月发了。2006年11月至2008年5月范X要转让经营权。他承包时花3200万元，转让给曾X时3800万元。我找到范X的哥哥范X2说你们没有赔钱，我和你们并肩干了一场，你们总得给我分点。范X2答应给我50万元并向我索要账号，我就打电话给儿子李X2让他给一个账号，然后范X2就安排人把钱打到了李X2的银行卡上。煤矿经营权转让程序是出让人和受让人达成意向后须经镇政府、南桥堙村委、煤矿三家同意方可，煤矿公章由我保管，使用公章须我同意。范X出让该矿经营权时没有找我签字盖章，李X3是给范X打工，没有找我办理转让协议上签字盖章。我向范X2索要50万元主要是我觉得他挣钱了想和他要个好处费，是范X2安排人办我给他提供卡号。我儿子李X2收50万元后告我说汇的款到了。我是在2008年5月30号还是31号在曾X的承包合同上签字盖章的。这50万元我儿子李X2保管在他账上。车牌号为京MX**本田思威轿车是曾X出钱买的，具体买什么车是曾X安排的，身份证和相片是我提供给范X2的。曾X给我出钱买车是想方便我工作给我配的，不是我索要，他走时没跟我要也联系不上没法给他，我不想占有这辆车。50万元不是我索取的，我要的是我先期投资的190万元，对方就说要给我50万元。煤矿是集体性质，手续都是我去办的，当时1998年前是倒闭的，政府派我去经营时没有手续，向矿上垫资款时政府都认可让我和承包人协商，是范X2提出给我50万元，要回50万元后就还债;98年独立经营后都是我自已找的人给工人发的工资;给承包人后就是承包人发工资，经营方面都是承包人管的，财务章给承包方，公章由我经营，办年检、换证等工商、税务、安检方面需要公章;在转承包过程中我也有监督职责，当时申请镇政府让我和对方协商投资回收的钱;汽车登记是我的名字，是曾X给我派的公用车。
15、公安行政处罚决定书、涉嫌受贿车辆照片。
16、资产评估报告书证实，至评估基准日涉案牌号为京MX**思威小型普通客车价值为人民币贰拾万玖千叁佰玖拾陆元整。
庭审质证中，被告人李来虎的辩护人认为，1、对于身份证明，只能证明被告人是矿长身份，不能证明李来虎从事的是具体公务行为。2、对于证人证言，证人范X2、范X、范X3、李X之间有亲属关系，证明内容几乎一致不真实，李X3系范X雇佣司机，与范X存在利害关系，故其证言是孤证;从证人身份、证明内容形式来看，不符合法定的形式。3、范X2的证言中可看出，2008年5月份其在转让煤矿经营权期间，李来虎不在本地有公务在身，不是有意推脱。4、煤矿经营权转让不是只有李来虎能决定的，是镇政府、村委等四方决定的，缺李来虎盖公章不影响转包合同及承包的事实。5、证人曾X应出庭作证，且其证言也属孤证，不符合法定证据形式;若公诉机关认定起诉书中的车辆价格，与评估书就没有关系。6、行政处罚决定书可证明被告人的行为不存在公务行为，若是公务行为应该是对矿、镇政府进行处罚。镇政府的任命书应该是委托关系，实际上李来虎是第一承包人，镇政府对该矿没有给李来虎付过工资;转包后李来虎与其他承包人是聘用关系，李来虎曾垫资的款项是由于当时经济不好未谈妥;投资款仍要取回;以车的评估价来计算受贿数额与事实相矛盾，若以受贿论就应是26万余元而不是以评估来计算;李来虎不是公务人员。
经原审审查认为，公诉机关指控被告人李来虎收受范X贿赂50万元的事实，证据来源合法，形成证据链条，予以采信。指控被告人李来虎收受曾X本田思威牌CRV轿车一辆的事实，证据虽证实2008年6月5日曾X出资261745元购买轿车，并将该车上户到李来虎名下的事实，但李来虎是否存在索要行为，除曾X的证言外，公诉机关所举证据之间缺乏互相印证的佐证，形不成证据链条，不予采信。
被告人李来虎的辩护人当庭提交以下证据：
1、2014年12月23日辩护人对李X5的询问笔录，内容为:李X5系被告人李来虎的儿子。原审案卷中辩护人提交法庭的票据（累计金额为1913464.33元）以及薛X，张X，李X6，韩X等八人的证明材料的来源合法，均由其在李来虎家中找到，八位证人的证言是其父亲李来虎出事后，这些人写的都是真实的情况反映。均由其交给辩护人提交法庭。
2、（2002）年襄民初字第119号民事调解书，证明长城资产公司与南桥院煤矿借款合同纠纷经调解结案，确定南桥院煤矿欠长城资产公司的借款有南桥院偿还13万元，后在南桥院煤矿无力偿还的情况下，被告人李来虎自已垫支偿还13万元的事实。
庭审质证中，公诉机关认为辩护人所举证据来源不合法，不予质证。
经原审审查认为，辩护人所举证据1来源合法，内容客观真实，可证实李来虎系农业人口，南桥堙煤矿系集体所有制企业，与本案具有关联性，予以采信;证明李来虎为南桥堙煤矿垫资的证据2-3，不能证实李来虎向范X索要50万元是为了要回垫资款，无论垫资事实是否存在，与本案没有联系，不予采信;辩护人所举李来虎没有收受曾X京M9l501本田CRV轿车的证据，仅能证明李凯是由曾X雇佣并给李来虎开车，不能证明该车就是公务用车，系孤证，不予采信；辩护人提交的1999年至2008年的票据虽证明有垫资的事实，但与本案的李来虎受贿行为属两个法律关系。调解书与本案受贿罪的构成没有关系。李建峰询问笔录所证明的事实与本案没有关系。
原审认为，被告人李来虎利用职务之便，向范X索要50万元，其行为已触犯我国刑律，构成受贿罪。对于公诉机关指控被告人李来虎收受曾X本田思威牌CRV轿车一辆的事实，所举证据不充分。作为集体企业性质的南桥堙煤矿，虽经营权发包给他人，但李来虎是经镇政府任命而担任煤矿矿长及法人代表，煤矿公章由其掌控，并由其对承包方行使监管职责，故应以国家工作人员论处。根据南桥堙煤矿与承包经营权人签订的合同内容，承包人须按时完成上级主管部门收取的安全风险金、统筹管理费和各职能部门收取的各项费用、负责完成上级委派的临时性、季节和特殊性任务，经营期内要给煤矿矿方上交10万元资金，用于应付特殊事务活动费用，所以被告人李来虎不存在替承包经营权人交纳、垫付政府及南桥堙村所谓摊派费用的情形。被告人李来虎具有索贿情节，依法应从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十四条之规定判处:一、被告人李来虎犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月。二、对被告人李来虎受贿所得赃款50万元予以追缴。三、涉案车辆本田思威轿车一辆发还曾X。
判后，原审被告人李来虎不服上诉称，一、上诉人与南桥堙煤矿是承包及被承包关系，该矿性质为集体所有制企业，乡党委及镇政府在该矿没有公务，任命上诉人的目的非委派代为从事公务，且上诉人系以实际承包人和名义矿长的身份履责，乡党委及镇政府未支付过报酬，故上诉人不属国家工作人员。二、上诉人对范X、范X2、李X3证明上诉人实施借故推托不办手续和索取财物50万元的证言持有异议，且范X、范X2是听李X3说的，又未出庭，故不能确定其所证事实属实。另，上诉人提供的相关证据，证明其收取的50万元是垫支款，故原审认定垫资票据的真实性，又否认上诉人收取50万元是垫支款的辩解，并以属不同法律关系为由，认定上诉人构成犯罪错误。请求撤销原判，改判上诉人无罪。
经审理查明，原审被告人李来虎于1998年12月5日由下良乡委任命为南桥堙煤矿矿长，2002年1月8日由下良镇政府任命为南桥堙煤矿矿长，法定代表人，直至2010年5月。其主要职责是:行使法人、法人代表的权利，负责处理煤矿的一切行政事务活动。指令承包经营权一方合理利用资源，依法进行开拓布置，下达有关安全生产指令（包括停产指令，特种作业人员更换和维修指令）。监督承包经营权一方完成上级委派的临时性、季节性和特殊性任务。负责协调配合承包经营权一方处理同镇政府及相关部门的有关事宜，协调与配合承包经营权一方办理煤矿各种手续。监督承包经营权一方执行省政府安全监督管理条例有关安全投入的政策，如期提取吨煤的维简费作为企业的安全基金。
2008年5月15日，南桥堙煤矿经营权承包人范X，与曾X达成经营权转让协议书，后在其协助曾X签订南桥堙煤矿转让经营权合同书的过程中，时任矿长的李来虎，借故推脱不予在经营权转让合同书上签字盖章，致使范X不能正常将煤矿经营权转让给曾X。期间，李来虎通过李X3向范X索要50万元。范X为顺利办理转让手续，于2008年5月29日安排其会计李X给李来虎提供的建行卡上转款50万元。
上述事实有:案件交办函、受理案件登记表、户籍证明、任免通知、企业档案信息卡、申请开业登记事项、核准登记注册事项、山西中立联合会计师事务所验资报告、验资情况说明、机器设备清查评估明细表、新增注册资本实收情况明细表、注册资本变更前后对照表、企业法定代表人（负责人）登记表、下良镇政府文件、资格证书、银行电汇凭证、对账单、查询账单、证人证言、襄垣县工商银行汇款个人业务凭证、北京鑫伯龙商贸有限公司出具的情况说明、记账凭证、机动车统一销售发票、保险专用发票及车辆注册登记摘要信息栏、购车商务备忘、原审被告人李来虎供述、交代材料、当庭供述、公安行政处罚决定书、涉嫌受贿车辆照片、资产评估报告书等证据证实。
本院认为，上诉人（原审被告人）李来虎利用职务便利，非法索要他人财物，其行为已构成受贿罪。上诉人李来虎所在的南桥堙煤矿，虽系集体企业性质，但其所担任的矿长等职务，来源于镇政府的任命，即其在该矿所从事的经营、监管、承发包及办理煤矿各种手续等事务，均系代表镇政府行使职权或履行职务，故其主体身份，当以国家工作人员论处。上诉人李来虎在办理煤矿经营权转让的过程中，借故推脱不予在转让合同上签字盖章，致使承包人范X不能将煤矿经营权转让，从而索要50万元的事实，有其本人供述“向范X2索要50万元主要是我觉得他挣钱了想和他要个好处费”的内容、李X3证明“我去找李来虎办理手续，李来虎当时说没有50万元就别想转出去”、范X、范X2、范X3证明“李来虎通过李X3捎话说不给50万元就不办手续”的证言、及证明50万元转款的银行电汇凭证、对账单、查询账单等证据在案为证，且已形成了完整的证据链，足以证明其构成本罪。上诉人李来虎提供的证明其为煤矿垫支款项的证据，无论真伪，均不能证明与其索要的50万元事由相关，不影响因其索贿所应承担的相应刑责。故此，上诉人李来虎所提“不属国家工作人员，对范X、范X2、李X3证明上诉人实施借故推托不办手续和索取财物50万元的证言持有异议，其收取的50万元是垫支款，上诉人无罪”的上诉理由，不予采纳。原审根据其索贿情节、行为表现依法判处，认定事实清楚，定罪量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘冠晋
代理审判员 姬国强
代理审判员 刘大疆
二〇一五年六月三日
书 记 员 魏 炜