山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终2677号
上诉人（原审被告）:威海卓达房地产开发有限公司，住所地威海市文登区小观镇永安街17号。
法定代表人：谭步勇，董事长。
委托诉讼代理人：夏云生，男，上诉人职工。
被上诉人（原审原告）:张亭，男，1972年1月9日出生，汉族，住威海市。
上诉人威海卓达房地产开发有限公司（以下简称卓达房地产公司）因与被上诉人张亭劳动争议一案，不服威海市文登区人民法院（2016）鲁1003民初3000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月9日立案后，依法组成合议庭，因没有新的事实和证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
卓达房地产公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审，或依法改判不予支付加班工资，支付一个月经济补偿金，不予出具解除劳动合同证明；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，被上诉人不存在加班情形，上诉人无需支付加班工资。劳动者主张加班工资的，应由劳动者承担举证责任。被上诉人提交的加班事实的证据存在重大瑕疵。上诉人不应当就不存在的事实承担举证责任。仲裁及一审法院在认定被上诉人提交的证据存在瑕疵的情况下，让上诉人对不存在的事实进行举证，并承担举证不能的后果，系认定事实不清，适用法律不当；第二，关于解除劳动合同的经济补偿金。被上诉人2016年1月6日转岗至新材营销系统后，无任何营销业绩、更没有从事具体工作，故上诉人于2016年3月24日通知被上诉人办理离职手续、解除劳动合同，逾期未办理，视为自动离职，参照旷工处理。根据劳动合同法第三十九条第二款的规定，本案不属于法定的应当支付经济补偿金的情形，即使应当支付，上诉人于2016年3月24日下发解除劳动合同通知，被上诉人收到该通知后，拒不办理离职手续，故劳动关系终止日期应为2016年3月24日，只需支付一个月的经济补偿金；第三，关于解除劳动合同的证明。被上诉人自动离职后拒不办理离职手续及工作交接，已给上诉人造成一定经济损失，上诉人没有义务出具解除劳动合同证明。
张亭辩称，一审判决基本正确，但有部分认定不符合公平公正的原则。关于加班费，被上诉人提交的只是部分考勤表，上诉人作为用人单位应当提供完整的考勤表。上诉人拒不提供，应当承担不利后果。水暖工程师月工资应是9400元，而不是一审认定的8930元。
卓达房地产公司向一审法院起诉请求：2016年1月6日，被告转岗至新材营销系统后，无任何销售业绩、更未从事具体工作，故原告于2016年3月24日通知被告办理离职手续、解除劳动关系，逾期未办理的，视为自动离职，参照旷工处理。被告得到通知后，拒不办理离职手续，故劳动关系终止时间为2016年3月24日，刚刚满一年，故原告只需支付被告一个月的解除劳动合同经济补偿金。被告自动离职后拒不办理离职手续，公司没有义务为其出具解除劳动合同证明。另外，被告不存在加班情形。请求判令原告不向被告支付加班工资24817.97元，解除劳动合同经济补偿11808.75元，不补发2016年2月至3月28日工资7328.27元，不出具解除劳动合同证明，诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年3月24日被告到原告工作，双方签订期限自2015年3月24日至2018年3月23日劳动合同。约定被告担任水暖工程师，试用期3个月，试用期月工资7520.00元，试用期满后劳动报酬未明确约定，每月20日前以货币形式发放工资。2015年11月20日被告被口头通知转入新材营销部。2016年2月20日原告通过QQ群下发通知，内容为：按公司政策要求，请各位同事决定是否重新签订劳动合同，如决定签署合同，将于下周一签订，届时办公室将另行通知；如拒绝签署，请办理离职手续。根据该通知要求，双方重新订立劳动合同，签订劳动合同落款日期为2016年1月6日，期限自2016年1月6日至2018年1月5日，约定岗位为营销员，劳动报酬由两部分构成，其中核定固定额每月4700.00元，绩效工资额暂定每月4700.00元，绩效考核额，根据考核结果，按年度发放。
被告无证据证实原告对2015年3月24日劳动合同中有关劳动报酬9400.00元予以涂改，亦无证据证实原告胁迫订立2016年1月6日劳动合同。原告认可员工考勤需要签到，但提出签到表被离职员工带走，未能提交。被告提交的间断性员工考勤签到表照片打印件，能够证实部分休息日、节假日存在加班事实。
另查，被告担任水暖工程师月工资8930.00元，从事营销员月基本工资4700.00元，工资计算周期为当月26日至次月25日。庭审中，原告陈述被告从事营销员后，因无业绩第二个月工资应按照4700.00元的60%发放，但未提交证据证实经过双方平等协商后，书面变更该条款。被告当庭陈述，从事营销员后，包括自己在内所有职工均无实际订单。
再查，2016年3月24日，原告人力资源管理中心通过邮箱向被告发送“关于尽快办理离职手续的通知”：1、请于3个工作日内到我部办理离职手续（截止至2016年3月28日）；2、如已经确定转岗或已经由集团领导安排至其他岗位工作的人员，请立即办理转岗手续；3、对逾期未办理离职手续的人员我部视为自动离职，不再结算工资，请尽快办理。被告工作至2016年3月28日，未按照公司要求办理离职手续，之后未再提供劳动。原告于2016年3月7日发放1月工资4664.00元，3月23日发放2月工资2720.00元，3月、4月（即2016年3月26日至28日3天）工资未及时支付。后被告向威海市文登区劳动人事仲裁委提交申请。该委作出威文劳人仲案字（2016）第103号裁决书，内容为：原告应向被告支付加班工资24817.97元，补发被告2016年2月至3月28日工资7328.27元，向被告支付解除劳动合同经济补偿11808.75元，并为被告出具解除劳动合同证明。仲裁裁决后，原告以仲裁裁决书与事实不符，没有法律和事实依据诉至法院。
被告解除劳动合同前12个月平均工资7872.50元〔（8930.00元×9个月+4700.00元×3个月）÷12个月〕。
上述事实，有双方当事人的陈述、银行交易明细、截图打印件、照片打印件、劳动合同书、威文劳人仲案字（2016）第103号仲裁裁决书等在案为凭。
一审法院认为，关于解除劳动合同经济补偿问题。《劳动合同法》规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同或终止劳动关系，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。原告未给被告依法缴纳社会保险费、未及时支付工资，被告要求支付解除劳动合同经济补偿的请求，有事实根据和法律依据，予以支持。至解除劳动合同之日，被告在原告处工作1年零5天，原告应向被告支付解除劳动合同经济补偿11808.75元（7872.50元×1.5个月）。故对于原告要求不支付被告解除劳动合同经济补偿11808.75元的诉讼请求，不予支持。
关于补发2016年1月至3月28日工资问题。《劳动法》规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。第二份签订的合同约定工资为4700.00元，被告称是受胁迫签订，但无证据证明其主张，且该合同已经实际履行两个多月，故应认定该合同真实有效。被告2016年1月工资4700.00元，已实际发放，2月实际领取工资2720.00元，3月、4月（3天）工资未领取。故原告应向被告补发2016年2月工资1980.00元（4700.00元－2720.00元）、3月工资4700.00元、4月（3天）工资648.27元（4700.00元÷21.75天×3天），合计补发工资7328.27元。故对于原告要求不支付被告补发工资7328.27元的诉讼请求，不予支持。
关于加班工资的问题。《劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。被告提交加班证据，部分签名、时间字迹模糊，证据存在瑕疵，但其已完成应承担的存在加班事实的举证责任。原告主张不存在加班事实，后以考勤表被离职员工带走为由，未向法院提交，应承担不利后果。因被告2015年3月24日至6月23日与原告约定试用期工资为7520.00元，故该期间日工资为345.75元（7520.00元÷21.75天）；转正后工资为8930.00元，故该期间日工资为410.75元（8930.00元÷21.75天）。结合被告提交的考勤表照片打印件，认定加事实、计算加班工资如下：
日期
加班日属性
日工资（元）
加班工资（元）
2015.04.18
休息日
345.75
691.50
2015.04.19
休息日
345.75
691.50
2015.06.06
休息日
345.75
691.50
2015.06.07
休息日
345.75
691.50
2015.06.20
端午节
345.75
1037.25
2015.06.21
休息日
345.75
691.50
2015.07.25
休息日
410.57
821.14
2015.07.26
休息日
410.57
821.14
2015.08.01
休息日
410.57
821.14
2015.08.09
休息日
410.57
821.14
2015.08.15
休息日
410.57
821.14
2015.08.16
休息日
410.57
821.14
2015.08.29
休息日
410.57
821.14
2015.08.30
休息日
410.57
821.14
2015.09.05
休息日
410.57
821.14
2015.09.06
休息日
410.57
821.14
2015.09.12
休息日
410.57
821.14
2015.09.20
休息日
410.57
821.14
2015.09.26
休息日
410.57
821.14
2015.10.01
国庆节
410.57
1231.71
2015.10.02
国庆节
410.57
1231.71
2015.10.03
国庆节（半天）
410.57
615.86
2015.10.31
休息日
410.57
821.14
2015.11.01
休息日
410.57
821.14
2015.11.07
休息日
410.57
821.14
2015.11.07
休息日
410.57
821.14
2015.11.14
休息日
410.57
821.14
2015.11.15
休息日
410.57
821.14
2015.11.21
休息日
410.57
821.14
2015.11.22
休息日
410.57
821.14
加班工资合计：24817.97
综上，原告应向被告支付休息日、节假日加班工资24817.97元。故对于原告要求不支付被告加班工资24817.97元的诉讼请求，不予支持。
关于解除劳动合同证明问题。《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。被告工作至2016年3月28日，次日起未再提供劳动，双方劳动合同应自2016年3月29日起解除，原告应当依照《劳动合同法》相关规定，出具解除劳动合同证明。
根据《劳动法》第四十四条、《劳动合同法》第三条、第十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《社会保险法》第五十条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、《劳动争议调解仲裁法》第六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、驳回威海卓达房地产开发有限公司要求不支付张亭解除劳动合同经济补偿11808.75元的诉讼请求；二、驳回威海卓达房地产开发有限公司要求不补发张亭2016年2月至3月28日工资7328.27元的诉讼请求；三、驳回威海卓达房地产开发有限公司要求不支付张亭加班工资24817.97元的诉讼请求；四、驳回威海卓达房地产开发有限公司要求不为张亭出具解除劳动合同证明的诉讼请求；五、威海卓达房地产开发有限公司支付张亭解除劳动合同经济补偿11808.75元，于判决生效后十日内付清；六、威海卓达房地产开发有限公司补发张亭2016年2月至3月28日的工资7328.27元，于判决生效后十日内付清；七、威海卓达房地产开发有限公司支付张亭加班工资24817.97元，于判决生效后十日内付清；八、威海卓达房地产开发有限公司向张亭出具解除劳动合同证明。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定一致。
本院认为，第一，关于加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者应就其主张的加班事实承担举证责任。被上诉人已经提交考勤表，能够证明加班事实的存在，其举证责任已经完成。上诉人对被上诉人提供的证据不予认可，并否认上诉人加班，就此应当承担举证责任，但上诉人未提供证据予以证明，对其主张，本院不予采信。一审据此认定被上诉人加班并计算加班工资正确，本院予以维持。
第二，关于经济补偿金的问题。上诉人主张双方劳动关系于2016年3月24日终止，但被上诉人在上诉人处工作至2016年3月28日。上诉人对该事实虽有异议，但并未提供公司考勤表等证据证明被上诉人的离职时间。因此，双方的劳动关系应当自2016年3月29日终止。上诉人主张被上诉人严重违反单位规章制度与事实不符，本院不予采信。上诉人未为被上诉人缴纳社会保险费，亦未及时足额支付劳动报酬，被上诉人有权要求解除劳动合同，并要求上诉人支付经济补偿金。一审根据被上诉人的工作年限判决上诉人向其支付经济补偿金正确，本院亦予以维持。
第三，关于出具解除劳动合同的证明问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，上诉人作为用人单位，应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，本案中双方劳动合同关系已经于2016年3月29日解除，上诉人应当为被上诉人出具解除劳动合同的证明。
综上所述，原告的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由威海卓达房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 时丽杰
代理审判员 许 萍
代理审判员 程博远
二〇一七年一月十七日
书 记 员 刘东锦