江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第3006号
上诉人（原审被告）南京市浦口区天誉一石材销售中心，住所地江苏省南京市浦口区红太阳华茂仓1134场地**号。
经营者张殿霞。
委托代理人顾加胜，江苏国成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李保庚，男，1973年11月11日生，汉族。
委托代理人张院生，江苏张院生律师事务所律师。
委托代理人倪玉莲，江苏张院生律师事务所律师。
上诉人南京市浦口区天誉一石材销售中心（以下简称天誉一石材销售中心）因与被上诉人李保庚劳动合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2014）浦民初字第159号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年9月18日公开开庭审理了本案。上诉人天誉一石材销售中心的经营者张殿霞及其委托代理人顾加胜，被上诉人李保庚的委托代理人张院生到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，李保庚于2012年2月18日到天誉一石材销售中心工作。双方未签订劳动合同，未办理社会保险。双方约定月工资5000元。2013年2月6日，天誉一石材销售中心经营者张殿霞向李保庚及曾春平出具一份欠条，载明，2012年曾春平、李保庚工资计100000元，已付40000元，尚余工资60000元……后张殿霞又给付李保庚5000元，李保庚与曾春平认可天誉一石材销售中心欠其二人人民币55000元。后李保庚又在天誉一石材销售中心工作至2013年10月离开。2013年12月23日，李保庚向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年1月6日作出宁浦劳人仲案（2014）118-119号仲裁决定书，决定对曾春平、李保庚诉天誉一石材销售中心工资争议一案依法终止审查。李保庚在法律规定的期限内诉至原审法院，请求判令：1、解除其与天誉一石材销售中心的劳动关系；2、天誉一石材销售中心支付其工资46500元；3、天誉一石材销售中心支付其未签订劳动合同的另一倍工资90000元。
上述事实，有企业资料查询表、工资结算单、仲裁决定书及双方当事人的陈述予以证实。
原审法院认为，李保庚与天誉一石材销售中心虽未签订劳动合同，但天誉一石材销售中心每月支付李保庚工资，双方形成事实劳动关系。因李保庚主张其于2013年10月底离开天誉一石材销售中心，天誉一石材销售中心亦陈述李保庚系2013年10月离开，故李保庚、天誉一石材销售中心的劳动关系于2013年10月31日解除。2013年2月6日天誉一石材销售中心经营者张殿霞向李保庚及曾春平出具了欠条，依据该欠条，可以确认天誉一石材销售中心欠李保庚工资计27500元。因天誉一石材销售中心陈述2013年2月后李保庚又到其处工作，后于同年10月离开，但天誉一石材销售中心未举证证明已支付李保庚该期间工资，故李保庚主张天誉一石材销售中心支付其此期间的工资19000元，予以支持。据此，天誉一石材销售中心应支付李保庚工资46500元。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。李保庚于2012年2月18日到天誉一石材销售中心工作，天誉一石材销售中心与李保庚未签订劳动合同，故应向李保庚每月支付二倍的工资。因天誉一石材销售中心已支付李保庚一倍工资，故天誉一石材销售中心应支付李保庚二倍工资差额，计55000元（5000元／月×11个月）。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第八十二条第一款，《江苏省工资支付条例》第十二条第一款的规定，作出判决：一、李保庚与天誉一石材销售中心的劳动关系于2013年10月31日解除；二、天誉一石材销售中心于判决生效后十日内给付李保庚工资46500元，二倍工资差额55000元，合计人民币101500元；三、驳回李保庚的其他诉讼请求。
宣判后，天誉一石材销售中心不服，向本院提起上诉称，一、李保庚列上诉人为原审被告是主体不适格。首先，上诉人业主虽为张殿霞，张殿霞并未以上诉人名义对外活动。张殿霞没有实体的门店，其业务模式系“拉”到业务后从他人处购得石材，以此赚取差价，很显然张殿霞不必注册单位对外活动。其次，李保庚提供的工商登记也显示，上诉人早已过终止日期，客观上该组织已经不存在。依据《民事诉讼法》规定，个体工商户以业主为被告，本案原审被告应该是张殿霞。二、李保庚与张殿霞之间系雇佣关系，不存在劳动关系。李保庚系张殿霞个人雇佣为其承揽的工地从事必要的石材加工，故本案应适用雇佣法律关系。用人单位和劳动者之间是否具有行政隶属关系是判断劳动关系的原则性依据。劳动关系中用人单位与劳动者之间有行政隶属关系，即管理与被管理，劳动者必须在高层领导的指挥下从事工作，而在雇佣关系中，尽管劳动者在一定程度上也要接受用人单位的监督、管理和支配，但人身的依附程度没有前者这般强烈，劳动者在实际工作中有时也具有相对独立的一面。雇佣关系强调的是劳动成果的给付，而劳动关系强调的是劳动者与生产资料相结合的劳动过程。本案中，一方面张殿霞作为个人，业务量是不固定的，所以雇佣行为本就具有临时性，另一方面，从李保庚提供的证据材料看，李保庚自2012年2月受雇于张殿霞，其中同年6-8月李保庚又受雇于东善桥工地老板胡某某，对于具体的报酬由其与胡某某直接协商，从李保庚自己签字确认并向法庭提交的情况说明也可以看出，此时李保庚已不再受雇于张殿霞。曾春平于2012年6月后就未再受雇于张殿霞，李保庚也于2012年8月后返回老家，2013年2月后（春节后）又向张殿霞寻找活干，2013年10月离开，对于以上时间节点，李保庚当庭也是认可的。由此可见双方没有强烈的人身依附关系，不符合劳动关系构成要件。三、李保庚的诉请和其陈述的事实自相矛盾。按照双方认可的雇佣时间和报酬标准（2012年干满30天系4500元，2013年干满30天系5000元），如果按照李保庚主张的事实，2012年二人总计的工资报酬不超过100000元。然而令人不解的是，结合曾春平、李保庚提供的证据，他们2012年6-8月的工资就有100000元，如果再加上张殿霞于同年6月之前支付的工资，那么远远超过了曾春平、李保庚的工资总额，而其主张的拖欠报酬恰恰也是依据此证据，庭审时曾春平、李保庚就此矛盾的焦点并未给出合理的解释，由此可见，李保庚的主张是不能自圆其说的。同时，一审法院并未对曾春平、李保庚提供的2013年2月6日曾春平、李保庚出具的情况说明作出认定。综上，一审判决认定事实错误，请求依法撤销一审判决，依法驳回李保庚的原审诉讼请求。
被上诉人李保庚辩称，1、根据劳动合同法等相关规定，个体工商户可以作为用人单位。没有实体门店，就不应该成为用工上的主体，这是认识上的错误。上诉人称其主体已不存在，但工商登记资料显示该企业目前仍然存在，上诉人属于适格的主体。2、双方形成了事实上的劳动关系。虽然双方没有签订书面的劳动合同，李保庚从事的工作都是由张殿霞安排的，李保庚每个月的工资是5000元，而且提供食宿，上诉人属于用人单位，李保庚属于劳动者。3、上诉人提到的李保庚工作的时间应该很短暂，加起来累计报酬不应当达到10万元。因李保庚到上诉人处工作，李保庚和其妻子也是到上诉人处工作的，所以，当时结算的工资是包括李保庚妻子和曾春平的工资一共是10万元，并不是两人的工资是10万元。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年7月29日，张殿霞在曾春平诉天誉一石材销售中心劳动合同纠纷一案二审庭审中陈述：只有曾春平是我找来工作的，李保庚是曾春平找来工作的，我与曾春平谈好，无论他工作多长时间，东善桥工地的打磨工作都交给曾春平来做，共计支付曾春平10万元。
原审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案的二审争议焦点为：1、天誉一石材销售中心是否为本案的适格主体；2、天誉一石材销售中心与李保庚之间是否具有劳动关系；3、天誉一石材销售中心是否应当支付李保庚2012年6-8月工资。天誉一石材销售中心的性质为个体工商户，其经营者为张殿霞，李保庚以个体工商户的字号作为劳动争议案件的被告符合劳动法律相关规定。天誉一石材销售中心关于本案应以张殿霞个人为被告的上诉理由不成立，本院不予支持。根据李保庚举证的《企业登记资料查询表》证实，天誉一石材销售中心截至2014年10月6日尚未注销，天誉一石材销售中心在本院二审庭审中亦未提供其已被注销的相关资料，故天誉一石材销售中心关于其主体已消灭的上诉理由不成立，本院不予支持。张殿霞作为天誉一石材销售中心经营者，在从事石材加工经营中，聘用了李保庚，安排其工作，并向其发放工资，据此能够认定天誉一石材销售中心和李保庚之间形成事实劳动关系。天誉一石材销售中心上诉主张李保庚是与张殿霞之间形成雇佣关系，与事实不符，本院不予支持。张殿霞在2013年2月6日出具给李保庚的欠条中明确表示2012年曾春平、李保庚工资为10万元，已付4万元，尚欠李保庚、曾春平工资6万元。该欠条和张殿霞的陈述相互印证，解释了欠款的形成原因及欠款数额。李保庚、曾春平出具的“情况说明”不足以证明其和胡某某形成雇佣关系，天誉一石材销售中心关于其不应当支付李保庚2012年6-8月工资的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，天誉一石材销售中心的上诉请求，依据不足，理由亦不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
审 判 员 孙 亮
代理审判员 蔡晓文
二〇一四年十月十一日
书 记 员 莫欣欣