甘肃省徽县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）徽刑初字第22号
公诉机关徽县人民检察院。
被告人苗士杰，男，汉族，生于1959年1月17日，2013年9月6日因涉嫌虚开增值税专用发票犯罪被徽县公安局依法刑事拘留，2013年9月19日徽县人民检察院以涉嫌虚开增值税专用发票犯罪批准逮捕后徽县公安局执行逮捕，现羁押于徽县看守所。
辩护人丁俊平、淳岩，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。
徽县人民检察院以徽检公诉字（2014）9号起诉书指控被告人苗士杰犯虚开增值税专用发票罪，于2014年1月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。徽县人民检察院指派检察员吴明强出庭支持公诉，被告人苗士杰及其辩护人丁俊平、淳岩均到庭参加诉讼。现已审理终结。
徽县人民检察院指控：自2009年开始，河北省曲阳县人苗士杰向山西省国新能源发展集团鑫光煤炭有限公司供给煤炭，但没有增值税专用发票，便和杨某某商议，苗士杰以山西省国新能源发展集团鑫光煤炭有限公司的名称在曲阳县农业银行正阳街分理处办理了50××××××××××55帐号，由苗士杰控制使用，由该帐号向徽县平安煤炭运输有限公司设在曲阳县50××××××××××08帐号转款，该款项又于当日返回50××××××××××55帐号。2010年7月16日，在没有真实货物交易的情况下，杨某某以徽县平安煤炭运输有限公司名称向山西省国新能源发展集团鑫光煤炭有限公司开具了货物为煤炭11317.03吨增值税专用发票50份，发票代码：6200091140，发票号码：00004166-00004190、00004197-00004221，价款494.273687万元，税额84.026546万元，价税合计578.300233万元。山西省国新能源发展集团鑫光煤炭有限公司以此50份增值税专用发票抵扣增值税
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进项税84.026546万元。在徽县平安煤炭运输有限公司会计帐2010年7月份14号记帐凭证中所附两张电子银行交易回单，付款方为山西省国新能源发展集团鑫光煤炭有限公司50××××××××××55帐户，收款方为徽县平安煤炭运输有限公司设在曲阳县50××××××××××08帐户，付款金额138.300233万元，而在7月份14号记帐凭证记为银行存款438.300233万元，预收帐款140万元。徽县平安煤炭运输有限公司在帐上仅将50××××××××××55帐号向徽县平安煤炭运输有限公司设在曲阳县50××××××××××08帐号转款的转款记录附在凭证上。经查询山西省国新能源发展集团鑫光煤炭有限公司50××××××××××55帐户和徽县平安煤炭运输有限公司50××××××××××08帐户及杨某某62××××××××××18帐户，发现上述款项由山西省国新能源发展集团鑫光煤炭有限公司50××××××××××55帐户转入徽县平安煤炭运输有限公司50××××××××××08帐户，同日徽县平安煤炭运输有限公司50××××××××××08帐户又将上述款项转入杨某某62××××××××××18帐户，再由杨某某6228481261566219918帐户转入苗士杰儿子苗某某62××××××××××14帐户，形成了资金回流。由于徽县平安煤炭运输有限公司仅将山西省国新能源发展集团鑫光煤炭有限公司付款记录附在会计帐中，所以造成已付货款的假象，且原始凭证与记帐凭证的编制不符，存在作假帐的情况。田某以王某、吕某某名义制作了出库单附于会计帐中，杨某某又安排王某制作了结算单，以掩盖虚开增值税专用发票的事实。
在徽县公安局侦查期间，山西国新能源发展集团鑫光煤炭有限公司于2013年1月10日向山西省阳泉市郊区国家税务局缴纳增值税84.026546万元。
上述事实，有接受刑事案件登记表、人口信息、抓捕经过、虚开的增值税发票、税务机关处理决定书、证人证言等证据所证实。事实清楚、证据确实充分，足以认定，被告人亦有供认。
综上所述，公诉机关认为：被告人苗士杰的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百零五条之规定，构成虚开增值税专用发票罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条现将本案提起公诉，请依法判处。
被告人苗士杰辩称：我对起诉书指控的事实和罪名有意见，我不认识杨某某，在2013年9月7日之前徽县平安煤炭公司的任何人我都不认识，我是在看守所里才认识的王某。2009年我和山西省国新能源鑫光煤炭公司挂靠在一块做煤炭生意，2010年春我和马某某签订了供煤合同，由马某某供煤一千多吨，当我向其要票时他让我将首付的138万元打入徽县平安煤炭公司，后来他们又把钱打回到我儿子的帐号里，原因是他们提出要现金。后来马某某自称从徽县平安煤炭公司拉煤一千多吨，是他给我的增值税发票，我也不知道发票的真假，也根本不知道马某某和平安煤炭公司的发票有问题，我是在不知情的情况下卷入本案，我也后悔，不应该信任马某某，希望法院公正处理。
被告人苗士杰的辩护人的辩护意见：
第一、本案的定罪意见。本辩护人对公诉机关指控被告人构成虚开增值税专用发票罪的罪名持有异议，本案若以虚开增值税专用发票定罪，存在事实不清，证据不足的情形，理由如下：
一、被告人主观上没有虚开增值税专用发票的故意。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。本罪主体包括个人和单位，除行为人为自己虚开增值税专用发票外，为他人虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票的犯罪主体是二人以上共同犯罪。本案中被告人不是出票人，无法为他人虚开；不是受票人，无法为自己虚开、让他人为自己虚开；那构成本罪的前提只有一种可能介绍他人虚开，所谓介绍他人虚开增值税专用发票是指在合法拥有增值税专用发票的单位或个人与要求虚开增值税专用发票的单位或个人之间进行撮合、中介的行为（摘自全国著名刑法专家赵秉志主编的《新刑法教程》第513页，中国人民大学出版社出版）。但被告人从未到过徽县，不认识徽县平安煤炭运输有限公司主要负责人杨某某、包某某、王某等人，如何介绍？如何开具假发票，编制假帐、如何虚开增值税专用发票，制作假出库、假入库单、假结算单，每个行为人所起的作用、受谁安排指使、所获取利润等。公诉人所举证据不能证实知情开发票的详细情节，另介绍他人虚开，必须是共同犯罪，那共犯是谁？被告人完全按照马某某的意思转交发票。因此，被告人主观上没有虚开增值税专用发票的故意。
二、客观上也没有实施有虚开增值税专用发票的行为。公诉机关仅仅以徽县平安煤炭运输有限公司向山西省国新能源发展集团鑫光煤炭有限公司开具增值税专用发票结果，认为被告人构成犯罪，没有任何法律依据。被告人不认识杨某某，如何商议？如果认识，那又是如何和杨某某商议的？发票是怎样开具的？怎样到被告人手中的？怎样交给徽县平安煤炭运输有限公司？被告人在双方签定合同及开具发票起到什么样的作用？是否明知？同案犯是谁？这些都不得而知？被告人没有虚开增值税专用发票的四种行为之一。公诉机关也没有证据证明被告人以山西省国新能源发展集团鑫光煤炭有限公司的名称在曲阳县农业银行正阳街分理处办理了50××××××××××55帐号，并且由被告人控制使用，仅仅依靠帐号之间转帐主观臆断被告人实际控制是没有依据的。
三、退一步讲，即使被告人的行为触犯法律，但没有造成国家税款损失。造成国家税款损失的数额是国家税款被骗取数额概念的一个延伸，是指国家税款被骗取并且在侦查终结前仍无法追回的数额。按照相关司法解释，虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取5千元以上的，应当依法定罪处罚；致使国家税款被骗取5万元以上的，属于“严重情节”；犯罪数额的概念有别于一般所说的涉案金额。虚开增值税专用发票犯罪的涉案金额通常是指虚开的增值税专用发票中应税货物或应税劳务的计税金额或价税合计金额。从上述虚开增值税专用发票犯罪数额三项内容看，《刑法》并未将涉案金额作为决定定罪量刑的依据。因此，被告人是否构成犯罪，关键看国家税款损失的金额。由于《刑法》第205条的立法表述不够明确，致使司法实践中直至理论界对该罪的犯罪构成的理解也发生一些岐义。有行为犯和目的犯两种说法。最高人民法院于2004年11月24日至27日，在苏州召开了全国部分法院经济犯罪案件审判工作座谈会，会议形成了《全国部分法院“经济犯罪案件审判工作座谈会”综述》，在关于虚开增值税专用发票犯罪的认定中明确：虚开增值税专用发票犯罪侵犯的是复杂客体，一是增值税专用发票管理秩序，二是国家税收征管制度，二者缺一不可。其中，根据刑法第三章第六节的规定，国家税收征管制度应当属于主要客体。侵犯国家税收征管制度的客体要求，客观上决定了该罪的目的犯性质。这次会议明确否定了虚开增值税专用发票罪是行为犯的观点。
2002年6月4日，最高法院副院长刘家琛在重庆召开的全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会上的讲话中指出：刑法第205条虽然没有规定目的犯的要件，但虚开增值税专用发票罪规定在危害税收征管罪中，根据立法原意，应当具备偷骗税款的目的。
2000年12月28日上海高级法院组织的司法审判会议并印发的《关于审理经济犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中指出，认定虚开增值税专用发票罪，“还必须查明或证实虚开行为在实质上具有偷逃国家税款的实际危害性或者造成该种危害的现实可能性……，如果缺少这一实质特征，则意味着行为人在主观上并没有通过虚开增值税专用发票的手段达到偷逃国家税款的非法目的，客观上也没有实际侵害国家税收管理制度。因为主观和客观要件均有欠缺，故单纯具有形式上的虚开行为，不能认定虚开增值税专用发票罪。”上海市高级法院会议在如何正确审理和认定“虚开”问题上强调构成刑法第205条罪与偷税罪的界限――即必须具有骗取国家税款的目的和主观故意。
本案中，山西省国新能源发展集团鑫光煤炭有限公司已全额补交了税款，没有给国家税款造成损失，不构成犯罪。
因为只有行为人为他人虚开的增值税专用发票被抵扣，且行为人再让他人为自己虚开进行进项抵扣，这一完整过程才实际造成了国有税款的损失；如果销项发票未被抵扣，即使行为人进行进项抵扣，其实质并未造成国家税款损失。本案中如果徽县平安煤炭运输有限公司没有让他人为其虚开并抵扣的话，不会造成国家税款损失，但这不是被告人所能控制的。
四、被告人的行为应当符合购买增值的专用发票罪的特征。本案中证人山西省国新能源发展集团鑫光煤炭有限公司的郁某某、毕某某证言材料，证明了被告人公司设在曲阳县农行的55××××××××××55帐号由被告人以公司的名称设立，并由被告人控制使用。被告人也陈述挂靠在山西省国新能源发展集团鑫光煤炭有限公司，开具增值的专用发票具体由马某某一手经办。由马某某开具徽县平安煤炭运输有限公司向山西省国新能源发展集团鑫光煤炭有限公司开具的增值税专用发票，交给被告人，被告人再交给山西省国新能源发展集团鑫光煤炭有限公司的。
1、被告人的行为应当符合非法购买增值税发票份的犯罪构成，参照2013年刑徽初字第41号判决书，被告人的行为与鲁奇等人性质作用一样。
2、由于被告人不是主动寻找、联系购买增值税发票，而是在马某某游说下同意出价购买他人开具的虚假增值税发票，说明被告犯罪的主观恶性程度明显较轻。
3、被告人年事已高、体弱多病，归案后认罪态度好，被告人有明确的悔罪表现。通过今天庭审我们看到，被告人在侦查、起诉及庭审前后数次陈述均一致，态度诚恳，没有反复。因被告人法律意识淡泊，对本案罪与非罪，此罪与彼罪无法分清，不能说明被告人认罪态度不好。
4、本案未造成国家税款流失，未给国家造成损失。
综上所述，辩护人认为，对被告人在本案中应以非法购买增值税发票罪定罪并适用刑罚，在具体量刑时应充分考虑前述被告人犯罪的主观恶性程度较轻、认罪态度好、有积极明确的悔罪表现等从轻处罚情节。辩护人建议对被告人在法定刑中的有期徒刑三年以下适用刑罚，并对其宣告缓刑。
经审理查明：徽县平安煤炭运输有限公司成立于2000年3月14日，属私营有限责任公司，税务登记证号62×××××57，企业法人营业执照号62×××××08，注册地址：徽县城关镇滨河路，联系电话0939-××××49，生产经营地址：徽县城关镇段磨基督教会选址，采取独立核算，执行小企业会计制度，具有煤炭经营许可证，法人代表：王某，财务负责人：王某，办税人：谢某某，经营范围：汽车普通货物运输、煤炭、摩托车、汽车配件、建筑材料、水泥、矿产品销售。
徽县平安煤炭运输有限公司，2006年8月31日前按增值税一般纳税人运行，2006年9月取消一般纳税人资格，此后至2009年10月31日该公司因法人代表王某患病无法正常经营，由于业务不正常，主管税务机关采取按次征收的方式进行管理，2009年11月1日按小规模纳税人管理，2010年1月1日起按辅导期一般纳税人管理。
2001年包某某（已判刑）和杨某某（另案）在修建公路时相识，2009年杨某某要求包某某找一个有煤炭经营许可证的公司，之后包某某与王某（已判刑）相识，将此事委托王某，后王某得知徽县平安煤炭运输有限公司有煤炭经营许可证，且法人代表王某因病已无法经营公司，便将情况反馈给包某某，包某某、杨某某在王某的介绍下于2009年10月28日和王某签订了转让协议，双方协议约定将徽县平安煤炭运输有限公司的煤炭经营资格、经营权、所有权及所有证照（无任何资产），由杨某某一次性出资，以7.6万元转至包某某名下，在王某的积极配合下，将此协议进行了公证。在法人代表未作工商登记变更前，王某向包某某出具了委托书，从2009年11月1日起由包某某全面负责、管理徽县平安煤炭运输有限公司的一切公司事宜。包某某、杨某某从2009年11月1日起开始实际控制和经营徽县平安煤炭运输有限公司。
自2009年开始，河北省曲阳县人苗士杰向山西省国新能源发展集团鑫光煤炭有限公司供给煤炭，但没有增值税专用发票，苗士杰以山西省国新能源发展集团鑫光煤炭有限公司的名称在曲阳县农业银行正阳街分理处办理了50××××××××××55帐号，由苗士杰控制使用，由该帐号向徽县平安煤炭运输有限公司设在曲阳县50××××××××××08帐号转款，该款项又于当日返回50××××××××××55帐号。2010年7月16日，在没有真实货物交易的情况下，杨某某以徽县平安煤炭运输有限公司名称向山西省国新能源发展集团鑫光煤炭有限公司开具了货物为煤炭11317.03吨增值税专用发票50份，发票代码：6200091140，发票号码：00004166-00004190、00004197-00004221，价款494.273687万元，税额84.026546万元，价税合计578.300233万元。山西省国新能源发展集团鑫光煤炭有限公司以此50份增值税专用发票抵扣增值税
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进项税84.026546万元。在徽县平安煤炭运输有限公司会计帐2010年7月份14号记帐凭证中所附两张电子银行交易回单，付款方为山西省国新能源发展集团鑫光煤炭有限公司50××××××××××55帐户，收款方为徽县平安煤炭运输有限公司设在曲阳县50××××××××××08帐户，付款金额138.300233万元，而在7月份14号记帐凭证记为银行存款438.300233万元，预收帐款140万元。徽县平安煤炭运输有限公司在帐上仅将50××××××××××55帐号向徽县平安煤炭运输有限公司设在曲阳县50××××××××××08帐号转款的转款记录附在凭证上。经查询山西省国新能源发展集团鑫光煤炭有限公司50××××××××××55帐户和徽县平安煤炭运输有限公司50××××××××××08帐户及杨某某62××××××××××18帐户，发现上述款项由山西省国新能源发展集团鑫光煤炭有限公司50××××××××××55帐户转入徽县平安煤炭运输有限公司50××××××××××08帐户，同日徽县平安煤炭运输有限公司50××××××××××08帐户又将上述款项转入杨某某62××××××××××18帐户，再由杨某某62××××××××××18帐户转入苗士杰儿子苗某某62××××××××××14帐户，形成了资金回流。由于徽县平安煤炭运输有限公司仅将山西省国新能源发展集团鑫光煤炭有限公司付款记录附在会计帐中，所以造成已付货款的假象，且原始凭证与记帐凭证的编制不符，存在作假帐的情况。田某以王某、吕某某名义制作了出库单附于会计帐中，杨某某又安排王某制作了结算单，以掩盖虚开增值税专用发票的事实。在徽县公安局侦查期间，山西国新能源发展集团鑫光煤炭有限公司于2013年1月10日向山西省阳泉市郊区国家税务局缴纳增值税84.026546万元。
上述事实有经当庭举证、质证的下列证据证实：
接受刑事案件登记表、立案决定书：证实徽县公安局对苗士杰虚开增值税专用发票决定立案的事实。
企业法人营业执照、税务登记证、煤炭经营资格证：证实山西省国新能源发展集团鑫光煤炭有限公司的注册登记等情况。
开户许可证：证实山西省国新能源发展集团鑫光煤炭有限公司及曲阳县新胜交通运输有限公司符合开户条件，准予开立基本存款账户的事实。
道路运输经营许可证：证实曲阳县新胜交通运输有限公司取得道路运输经营许可证的事实。
煤炭购销合同：证实徽县平安煤炭运输有限公司与山西省国新能源发展集团鑫光煤炭有限公司签订煤炭购销合同。
融资租赁合同：证实曲阳县新胜交通运输有限公司与山西省国新能源发展集团鑫光煤炭有限公司签订融资租赁合同的事实。
查询存款通知书、个人交易明细单：证实资金交易情况。
记账凭证、电子交易回单：证实记账及电子银行交易情况。
甘肃增值税专用发票50份：证实发票代码、发票号码、价款、税额等事实。
徽县国税局已证实虚开证明：证实徽县平安煤炭运输公司没有真实的货物交易，属虚开增值税专用发票。
抓获经过、出所证明、在逃人员登记信息表：证实曲阳县公安局将网上逃犯苗士杰抓获后羁押在曲阳县看守所的事实。
常住人口基本信息：证实被告人的身份情况。
阳泉市郊区国税局税务处理决定书：证实阳泉市郊区国家税务局对山西省国新能源发展集团鑫光煤炭有限公司处理情况。
缴税付款凭证：证实山西省国新能源发展集团鑫光煤炭有限公司缴纳税款的事实。
本院（2013）徽刑初字第41号刑事判决书。
证人郁某某的证言：苗士杰在曲阳县有一个运输车队，我们公司和他的车队之间有一个运输协议，苗士杰的运输车队给我们公司运煤。有时候他也给我们提供货源信息。我们公司和徽县平安煤炭运输公司签订了购煤合同，合同是2013年7月13号签订的，具体价格是我和苗士杰商量的，合同上我的名字不是我自己签的，我也没有委托任何人代签我的名字，至于是谁签的我也不知道，但合同上是我们公司的合同专用章。合同签订后，苗士杰就给我们公司拉来了煤，也带来了增值税专用发票，我安排财务部人员通过网银转账的方式给徽县平安煤炭运输公司付清了货款。苗士杰确实给我们公司拉来了煤，但是不是从徽县平安煤炭运输公司拉来的我就不知道了。
证人毕某某的证言：我们公司曾经通过苗士杰从徽县平安煤炭运输有限公司购进过一批煤，具体购进了多少煤我记不清了，煤款已通过我们公司设立在曲阳县的账号经苗士杰的手全部付清了，苗士杰也将增值税专用发票、结算清单、过磅单交到我们财务上进行了做账，增值税专用发票也抵扣了税款。2010年2月份左右，苗士杰向我们公司老板郁某某提出要在曲阳县农行设立我们公司的账户，由他苗士杰给我们公司联系的业务付款、收款都通过曲阳农行的这个账号，曲阳农行的账号由苗士杰进行管理，当时郁某某就同意了，安排人员携带我们公司的各种证件和苗士杰一同到曲阳县农行开设了账号。
被告人苗士杰在侦查机关的供述与庭审的辩解意见基本一致。
上述事实证据经当庭宣读、出示、辨认和质证，证实的内容真实有效，可以作为定案的依据，故本院予以确认。
本院认为：被告人苗士杰违反国家对增值税专用发票监督管理的有关规定，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。本案系共同犯罪，被告人在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。鉴于其系初犯，其家属主动向国家预缴罚金，涉案税款已补交，未给国家造成实际的税收损失，符合法律规定的可以使用非监禁刑的条件，依法可宣告缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十七条、第七十二条之规定，判决如下：
被告人苗士杰犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省陇南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蒋彦海
代理审判员 周文萍
代理审判员 李 炜
二〇一四年三月十一日
书 记 员 李盼盼