甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘09民终72号
上诉人（原审被告）：敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司，统一社会信用代码：×××。
法定代表人：杨钢，该公司经理。
委托诉讼代理人：严连奎，甘肃嘉煌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：岳忠荣，男，住甘肃省瓜州。
委托诉讼代理人：李龙，甘肃祁连律师事务所律师。
原审被告：宋俊哇，男，住甘肃省瓜州。
上诉人敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司因与被上诉人岳忠荣、原审被告宋俊哇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服阿克塞哈萨克族自治县人民法院（2016）甘0924民初46号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司的委托诉讼代理人严连奎，被上诉人岳忠荣的委托诉讼代理人李龙，原审被告宋俊哇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院未按照《民事案件案由规定》确定案由，且上诉人不是本案适格主体。1、本案的案由应为提供劳务者受害责任纠纷，并非是人身损害赔偿纠纷；2、被上诉人是原审被告的临时雇员，其主体为个人和个人之间产生的劳务关系，而非上诉人与被上诉人之间的劳动关系；3、上诉人与原审被告之间是承揽合同关系，没有任何法律规定上诉人要承担赔偿责任、替代责任，所以，上诉人在本案中不是适格的被告主体。二、合同中违反法律强制性规定并不必然导致合同无效，原审法院仅仅以上诉人违反行政法规强制性规定就认定签署的承揽合同无效，从而认定上诉人具有过错判令上诉人与原审被告承担连带赔偿责任无法律规定，实属适用法律错误。1、上诉人仅仅是将焦化厂工程的劳务部分工作交与原审被告完成，无法律规定劳务分包需要考查相对方的相关资质，且原审被告长年从事建设工程劳务工作具备安全生产条件上，所以上诉人在合同签订过程中无过错，也不承担补充责任；2、上诉人与原审被告的承揽合同并不因为违反《建筑法》第二十九条之规定就确定为无效合同，上诉人认为违反管理性规定应为有效的合同。另外，就算是该合同无效，按照法律规定上诉人也不应当承担连带责任；3、上诉人认为本案劳务分包给原审被告根本不需要相关资质，原审被告长期从事建筑行业劳务分包工作，本身具备安全生产条件，且上诉人为其提供了安全帽、安全带、步步紧等防护用品，已尽到了相关的注意事项。三、上诉人和原审被告签订的分包合同约定，施工期间施工人员安全由原审被告负责，按照上诉人和原审被告在合同中的约定，即使承担赔偿责任，也应当由原审被告宋俊哇承担。四、关于本案法律适用，上诉人认为应当适用《侵权责任法》第三十五条之规定，由被上诉人和原审被告按照各自过错程度承担责任，上诉人没有责任。五、上诉人认为该安装工程不需要相关资质，被上诉人受伤也不是因安全生产事故遭受人身损害，故上诉人无责任承担。六、本案的发生被上诉人自己也有过错，在施工过程中疏于观察周围环境，未尽到合理的安全注意义务，应当自负40%的责任。七、根据被上诉人在诉状中表述，”上诉人因违法分包应承担用工主体责任及就被上诉人的受伤承担赔偿责任”，上诉人不予认可。1、违法分包属于行政法律关系，是否违法分包没有行政部门的生效法律文书，法院只审查本案的民事法律关系，受理法院不能以违反行政法的规定而认定民事合同无效；2、没有哪一部法律规定被上诉人要承担赔偿责任或替代责任，被上诉人的诉讼要有明确的法律依据才能够获得支持。
岳忠荣辩称，一、上诉人是本案的适格主体。上诉人将自己承包的工程违法分包给宋俊哇，被上诉人在施工过程中受伤，上诉人应当承担用工责任。本案不是简单地提供劳务者受害责任纠纷，属于建设施工过程中发生的劳动者受伤事故，一审法院以人身损害赔偿纠纷立案符合《民事案件案由规定》和本案的事实。二、我国现行法律禁止建筑企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，否则就是违法发包。在违法分包的情况下，发包人应当依法承担有关用工主体的责任。另外，被上诉人所踩的方木条是上诉人提供的，上诉人没有尽到相关的注意义务，也不能免责。三、上诉人与宋俊哇之间的合同属于违法分包，该约定内容违反法律规定，行为无效，再者，上诉人也不能以与宋俊哇的合同免除责任。四、本案属于建设施工过程中发生的人身损害赔偿案件，不是单纯的自然人与自然人之间的雇佣关系，故此不应依据《侵权责任法》第35条规定，应依据《建筑法》、《合同法》及《劳动合同法》等相关法律和司法解释关于在违法分包中发生劳动者受到伤害的处理方法进行处理。五、被上诉人在本案中不存在过错，被上诉人受伤是因为上诉人提供的支架方木块质量不过关导致，并没有过错。上诉人没有尽到安全注意义务，应负全责。综上，一审判决适用法律正确，应予以维持。
宋俊哇述称，一、上诉人是本案的适格主体。本案的事实是上诉人将自己总承包的工程分配给原审被告部分管理施工，授权原审被告招聘工人，实际上上诉人与被上诉人岳忠荣是一种劳动关系，不能因为包工头的介入否定双方的劳动关系。对于岳忠荣所受的伤害也应由上诉人承担，故上诉人应当承担责任，是本案的适格主体。二、《建筑法》第29条3款的规定是一种效力性的规定，即违法分包属于无效。当时，原审被告与上诉人之间口头约定，原审被告只负责招聘工人来干活，负责工人的日常出勤，并不对工程的质量、技术规范负责，只提供劳务，服从上诉人的技术指导、质量要求。出现安全事故由上诉人承担，劳务分包的款项内并没有包含人员伤残的基金。并且，岳忠荣踩的方木是上诉人提供的，上诉人没有尽到安全保障义务。三、原审被告与上诉人签订的协议是在岳忠荣受伤以后，原审被告去讨要工人工资的情况下签订的合同，该合同只是针对在讨要工人工资过程中发生工人受伤由原审被告承担，并不溯及岳忠荣的受伤情况。四、本案是农民工建设领域发生的人身伤害事故，涉及的法律包含违法分包等，应当按照建设施工合同涉及的法律进行承担责任。五、原审被告认为安装需要资质，而原审被告仅仅是个人，不具备施工资质，安装、施工完全由上诉人的技术员指挥，故一审判决认为由上诉人承担赔偿责任，适用法律正确，应予以维持。
岳忠荣向一审法院起诉请求：要求二被告赔偿医药费21037.27元、护理费9625.50元、误工费19251元、住院伙食补助费1080元、交通费1000元、营养费1350元、残疾赔偿金27744元、鉴定费2310元，并承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：被告敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司是依法登记成立的从事建筑安装的企业法人。2013年3月24日，原告岳忠荣在被告宋俊哇的带领下，到由被告敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司承建的阿克塞县焦化厂工程工地务工。被告敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司将工程中的支设模块、浇筑混凝土等工程分包给了被告宋俊哇。2013年5月9日，原告在务工过程中从高空摔下致伤。后经敦煌市人民医院诊断为左胫腓骨粉碎性骨折。2013年12月31日，被告敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司与被告宋俊哇进行了结算。后原告岳忠荣向阿克塞县人民法院起诉，要求确认其与被告敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司之间存在事实劳动关系。阿克塞县人民法院认定原告与被告敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司之间存在事实劳动关系后，被告敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司向酒泉市中级人民法院提出上诉。上诉期间，被告敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司裴海平项目部与被告宋俊哇之间于2014年12月24日签订协议书。同日，被告宋俊哇向阿克塞县人力资源和社会保障局出具了承诺书，并向被告敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司出具了收条。后酒泉市中级人民法院发回重审，阿克塞县人民法院判决认定原告与被告敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司之间不存在劳动关系，原告岳忠荣又上诉至酒泉市中级人民法院，酒泉市中级人民法院于2015年11月12日判决驳回上诉，维持原判。后原告申请司法鉴定，2015年12月15日，瓜州县人民医院司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：原告损伤后的伤残程度评定为九级伤残、原告损伤后的误工期限评定为180日、护理期限评定为90日、营养期限评定为90日。
一审法院认为，一、被告宋俊哇从事本案所涉分包业务是否需要相应资质。《中华人民共和国建筑法》第二十九条三款规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。从上述规定可看出，将工程对外分包时应分包给具有资质的单位，分包给没有资质的单位也属违反法律之强制性规定。据此，分包给没有资质的个人也理当违反法律之强制性规定。如此理解，方能禁止将工程分包给不具备资质的单位或个人，以保障建筑领域的安全生产，有利于建筑行业的健康发展。被告宋俊哇作为自然人，从被告敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司处分包支设模板、混凝土浇筑等施工作业，因其缺乏相应资质，故其与被告敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司所签承揽协议实属无效。故对原告岳忠荣所提被告宋俊哇应具备相应资质的主张，予以支持；对被告敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司所提被告宋俊哇不需要具备相应资质的辩解意见，不予采纳。二、被告敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司是否本案适格被告。被告敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司将支设模板、混凝土浇筑等工程非法分包给被告宋俊哇，被告宋俊哇又不具备从事建筑行业相关资质，且被告敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司也不能有效证明被告宋俊哇具备安全生产条件，所以被告敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司对违法分包人即被告宋俊哇的选任存在过错，理应承担相应的民事赔偿责任。且《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。被告敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司在本案中处于发包者的地位，故被告敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司是本案适格被告。对原告岳忠荣所提被告敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司应承担赔偿责任的诉求主张，予以支持；对被告敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司所提被告宋俊哇具备安全生产条件，其不是适格被告的辩解意见，不予采纳。三、原告诉求的各项费用是否合法有据1、医疗费，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病例和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定，对后续治疗费，根据医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。结合原告岳忠荣提供的病例和诊断证明，一审法庭辩论终结前，原告岳忠荣向法庭提供的有效医药费、住院费票据经计算为21069.09元。原告岳忠荣诉求医疗费21037.27元是对自己权利的处分。故医疗费应支持21037.27元。2、误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。对收入状况，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。依瓜州县人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书，原告岳忠荣误工期为180天，因原告岳忠荣系从事农业生产，故应按2016年度甘肃省农林牧渔业人均工资计算。据此，原告岳忠荣误工费应计算为38502元/年÷365天×180天=18987元。原告岳忠荣诉求误工费19260元，对其诉求合理部分应予支持，多诉求部分不予支持。3、护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为1人。原告岳忠荣需要的护理期间，瓜州县人民医院司法鉴定所鉴定为90天，所以护理费应参照2016年度甘肃省道路交通事故损害赔偿有关费用计算标准之农业人员年人均工资标准计算。2016年度甘肃省农业人员年人均工资标准为30318元，故护理费应计算为38502元/年÷365天×90天×1人=9494元。原告岳忠荣诉求护理费9630元，对其诉求合理部分应予支持，多诉求部分不予支持。4、交通费，交通费根据受害人及其必要的护理人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告岳忠荣发生交通事故地为阿克塞县，就医地为敦煌市、瓜州市，其产生交通费实属合理、必要费用，原告岳忠荣虽未提供任何交通费票据，但应结合实际，酌情予以考虑。结合阿克塞到敦煌市、瓜州县的客票价格及原告岳忠荣治疗实际，酌情支持500元较为合适。原告岳忠荣诉求交通费1000元，对其诉求合理部分应予支持，多诉求部分不予支持。5、住院伙食补助费，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。参照2016年度甘肃省国家一般工作人员出差伙食补助标准每天40元，住院伙食补助费应计算为40元/天×27天=1080元。原告岳忠荣诉求住院伙食补助费1080元，计算正确，应予支持。6、营养费，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告岳忠荣所受伤害评定为9级伤残，住院期间有加强营养的必要性，故应给予一定的营养费。具体营养费标准，按我省经济状况，确定为每天20元较为适宜。瓜州县人民医院司法鉴定所评定，原告岳忠荣营养期为90天，故营养费应计算为20元/天×90天=1800元。原告岳忠荣诉求营养费1350元，系对自己权利的处分，故应支持1350元。7、残疾赔偿金，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按20年计算。岳忠荣系农业户口，故应按农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金。2016年甘肃省农村居民人均纯收入为6936元/年，原告岳忠荣经司法鉴定构成9级伤残，故残疾赔偿金计算为6936元/年×20年×20%=27744元，原告岳忠荣诉求残疾赔偿金27744元，计算正确，应予支持。9、鉴定费，原告岳忠荣在事故发生后，委托瓜州县人民医院司法鉴定所进行伤残鉴定，产生鉴定费2310元，且瓜州县人民医院司法鉴定所也出具了收费票据，故应予支持。上述各项费用总计为：医疗费21037.27元＋误工费18987元＋护理费9494元＋交通费500元＋住院伙食补助费1080元＋营养费1350元＋残疾赔偿金27744元＋鉴定费2310元=82502.27元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条二款、第一百一十九条、第一百三十条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条二款之规定，判决：被告敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司与被告宋俊哇连带赔偿原告岳忠荣医药费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费共计82502.27元。限于本判决生效后30日内给付。案件受理费1885元，由被告敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司与被告宋俊哇负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
经二审查明的事实，与一审查明的事实无异，本院予以确认。
本院认为，关于本案的案由，根据双方诉争的法律关系和查明的事实，本案的案由应定为提供劳务者受害责任纠纷，最高人民法院2011年4月1日《民事案件案由规定》已停止适用”人身损害赔偿纠纷”案由，一审判决将本案案由定为”人身损害赔偿纠纷”不当，应予以纠正。
本案的争议焦点是：上诉人敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司是不是本案的适格被告，是否应承担赔偿责任？被上诉人岳忠爬上在本案中有无过错，是否应承担相应责任？
焦点一：上诉人敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司是不是本案的适格被告，是否应承担赔偿责任？
住房和城乡建设部【2014】159号文件颁布的《建筑业企业资质标准》规定：”三、业务范围（一）施工总承包工程应由取得相应施工总承包资质的企业承担。取得施工总承包资质的企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程依法进行分包。对设有资质的专业工程进行分包时，应分包给具有相应专业承包资质的企业。施工总承包企业将劳务作业分包时，应分包给具有施工劳务资质的企业。”本案中，上诉人敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司作为发包方，将其承建的阿克塞县焦化厂工程中的支设模板、浇筑混凝土等工程分包给原审被告宋俊哇时，有义务审查接受分包的宋俊哇是否具备相应的资质，上诉人虽提出宋俊哇长年从事建设工程劳务工作、具有常年承包相应工程的经验，但未提供证据证明宋俊哇具有相关资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款规定：”雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，被上诉人岳忠荣受雇于原审被告宋俊哇，在施工过程中受伤，原审被告宋俊哇应对被上诉人岳忠荣因受伤造成的经济损失承担赔偿责任，上诉人敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司应承担连带赔偿责任。故上诉人敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司是本案的适格被告。原审判决表述为：”敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司与宋俊哇连带赔偿岳忠荣医药费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费共计82502.27元”不当，应予纠正。
焦点二：被上诉人在本案中有无过错，是否应承担相应责任？
首先，《中华人民共和国建筑法》第三十九条规定：”建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施；有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。”第四十五条规定：”施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”本案中，上诉人敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司作为总承包单位，应对施工现场安全负责。上诉人作为施工单位有保证施工场地安全的注意义务而未充分履行，应当承担民事责任。其次，原审被告宋俊哇作为劳务活动的组织者、指挥者和监督者，应当履行必要的注意义务，提供安全的工作条件以及必要的安全设备。如果工作场所具有特殊情况的，还应加以提醒说明。第三，原审被告宋俊哇在庭审中陈述：”岳忠荣干活的时候我在场，就是方木踩断掉下来的。摔下来是因为板子断了，方木是踩断之后才发现烂的，岳忠荣本人没有责任”。第四，被上诉人岳忠荣在施工过程中，已配戴安全帽等设备，自身已尽到安全注意义务。综合以上四点，被上诉人岳忠荣在施工过程中摔伤，其自身并无过错，不承担过错责任。
综上所述，上诉人敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司的部分上诉请求成立，原审认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销阿克塞哈萨克族自治县人民法院（2016）甘0924民初46号民事判决；
二、原审被告宋俊哇于本判决生效后30日内赔偿被上诉人岳忠荣医药费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费共计82502.27元。
三、上诉人敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司对原审被告宋俊哇的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。
若未按本判决书指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1885元，由原审被告宋俊哇负担；二审案件受理费1863元，由上诉人敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 丽
审 判 员 崔莉娟
代理审判员 胡国丽
二〇一七年三月二十日
书 记 员 陈立玲