安徽省滁州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）皖11行初34号
原告许涛，男，1993年9月8日出生，汉族，户籍地江苏省太仓市，经常居住地江苏省太仓市。
委托代理人许正府（系许涛父亲），男，1969年8月16日出生，汉族，户籍地江苏省太仓市，经常居住地江苏省太仓市。
委托代理人戴厚平，滁州市琅琊区清流法律服务所法律工作者。
被告定远县人民政府,住所地滁州市定远县政务新区，统一社会信用代码113411250032181876。
法定代表人邹军，该县县长。
委托代理人徐培成，定远县农业委员会工作人员。
委托代理人曹雷，安徽天定律师事务所律师。
原告许涛因认为被告定远县人民政府（以下简称定远县政府）不履行颁发农村土地承包经营权证的法定职责一案，于2017年8月3日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，于2017年8月7日向被告定远县政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年9月18日公开开庭审理了本案。原告许涛及其委托代理人许正府、戴厚平，被告定远�政府的委托代理人徐培成、曹雷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2017年5月16日，原告许涛向被告定远县政府提出申请，要求按照农村土地承包合同，以其为户主为其颁发新的土地承包经营权证书，但被告定远县政府至今没有为原告许涛颁发农村集体土地承包经营权证书。
原告许涛诉称，1995年二轮土地承包时，其爷爷许中加（家）以户为单位共获得14亩承包土地，人口分别为爷爷许中加，奶奶徐恒秀，母亲赵炳芳以及其本人。2008年，定远县政府在颁发农村土地承包经营权证时，将其姓名漏登记在承包经营权证上，其曾多次要求变更登记，但定远县政府却迟迟未能履行法定义务。2017年3月6日，定远县政府作出《关于注销许中加农村土地承包经营权证的决定》，对许中加（家）编号为定农地承包权（2008）第M0302014号农村土地承包经营权证依法�以注销。注销后其多次向定远县政府申请颁发新的农村集体土地承包经营权证书，但定远县政府迟迟未为其颁发新证。2017年7月4日，定远县政府向其出具了一份《关于许涛要求确权登记信访事项处理意见书》，要求其向大桥镇政府及肖岗村委会提出申请，按照确权登记办证相关流程，进行调查摸底，面积测量，整理档案等工作，在公示无异议后再为其颁发承包经营权证。随后，其再到大桥镇政府以及肖岗村委会提出申请，但镇政府和村委会拒绝办理。根据《农村土地承包法》有关规定，承包合同生效后，县级以上人民政府依据生效的农村土地承包合同，为承包方颁发农村集体土地承包经营权证书确认承包经营权，定远县政府应根据土地承包合同为其颁证。综上，为维护其合法权益，特向法院起诉请求定远县政府为其颁发农村集体土地承包经营权证书；诉讼费由定远县政府承担。
原告许涛向本院提交了以下证据、依据：1、身份证复印件，证明许涛的诉讼主体资格；2、土地承包合同书及1995年定远县农村土地承包制度改革享受承包（租赁）耕地人口情况公布表，证明1995年二轮土地承包时户主许中加（家）共获得4口人共计14亩的承包土地，人口分别为许中加（家）、徐恒秀、赵炳芳、许涛；3、涉案土地承包经营权证书，证明2008年定远县政府在换补发经营权证时将许涛及赵炳芳的名字漏登记在土地承包经营权证书上；4、《定远县政府关于注销许中加户农村土地承包经营权证的决定》，证明其要求定远县政府予以补登记，但定远县政府注销承包经营权证后未再重新颁发承包经营权证；5、《关于许涛要求确权登记颁证信访事项处理意见书》（农信访复字〔2017〕50号文），证明定远县政府经调查核实许中加作为家庭承包经营户主，共获得4口人共计14亩承包地，虽然其没有提供1995年农村土地承包合同正本，但整个村均没有承包合同书，并且其承包地早在2008年就已经进行登记丈量，定远县政府颁发了承包经营权，只是漏登记了许涛和赵炳芳的名字，所以应进行补登记；6、两份证明，证明许涛与1995年9月10日耕地人口情况公布表中的“许桃”为同一人，同时证明许中加与2008年土地承包经营权证书中登记的“许忠家”以及第三次人口普查登记表中的登记的“许忠家”均为同一人；7、大桥镇肖岗村村委会证明，证明许中加户承包土地至今未确权给他人；8、死亡证明三份，证明许中加、徐恒秀、赵炳芳已经去世，承包的土地应由其继续承包经营，其正在上学，户口迁至学校附近，并不影响其依法享有的土地承包权；9、向村委会提出申请的申请书及公示各一份，证明其按照程序申请颁发承包经�权证书，但其认为土地承包经营权证书是由县级以上人民政府颁发的，而不是村委会；10、向定远县政府要求颁发集体土地承包经营权证书的申请书，证明其按照相关流程要求定远县政府颁发集体土地承包经营权证书；11、在校就读证明，证明其至今仍然在校就读；12、快递单（没有回执单），证明向定远县政府提出过书面申请要求颁证。
被告定远县政府辩称，1、许涛未取得诉争土地承包经营权。颁发承包经营权证的前提条件是提供承包合同书，许涛虽然在1995年二轮土地调查摸底表中登记过，但未与发包方签订土地承包合同，许涛未能提供承包合同书，仅有之前户主许中加的承包合同书，但原承包户中的许中加、徐恒秀、赵炳芳已经去世，许涛户籍已经迁往江苏省，所以之前的承包合同书已经不能作为本次要求颁发经营权证的依据。2、许涛反映的诉争土地存在争议。2017年7月22日，肖岗村委会在公示过程中，许涛三伯许正洲出示了2016年11月13日由许正顺、许正江、许正洲、许正府签订的《分家协议》，明确表示不同意将父母土地全部确权登记颁证给许涛。基于许中加、徐恒秀已经去世，其子女显然是本案的利害关系人，许涛与利害关系人争议较大，所以根据相关规定，权属争议未解决的，其不能颁发承包经营权证。3、许涛的诉求不符合确权登记颁证程序。根据《关于印发安徽省农村土地承包经营权确权登记颁证技术方案的通知》的规定，农村土地确权登记颁证应当经过农户申请→调查摸底→权属调查→制作地块分布图、信息公示表→调查审核→调查信息公示→结果确认→建立数据库→建立登记薄→登记发证→资料归档等环节，县级以上政府才可以颁发土地承包经营权证。截止目前，许涛所在大桥镇政府、肖岗村委会对许涛提出的诉争土地尚未确权登记，也未向其提供确权登记颁证的相关资料。因此，许涛提出要求其颁发承包经营权证的诉求不符合确权登记颁证流程。综上，请求依法驳回许涛的诉讼请求。
被告定远县政府向本院提交了以下证据、依据：1、定远县农委作出的《关于许涛要求确权登记颁证信访事项处理意见书》（农信访复字〔2017〕50号文）及送达回执一份；2、大桥镇肖岗村委会的情况说明及许正顺、许正江、许正洲、许正府《分家协议》、意见书；3、安徽省农委会、国土资源厅《关于印发安徽省农村土地承包经营权确权登记颁证技术方案的通知》；4、农业部等六部委联合印发的《关于认真做好农村土地承包经营权确权登记颁证工作的意见》。上述4份证据证明：1、原承包合同书基于三位承包人已经死亡而效力终止，许涛又不能提供与村委会签订新�承包合同；2、涉案土地权属存在较大争议；3、许涛未能按法定程序向定远县政府申请颁证。因此，定远县政府无法向许涛履行行政许可义务。
经庭审质证，关于原告许涛所举证据，被告定远县政府质证意见如下：对证据1、6、11的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据2的真实性、合法性无异议，但对证明目的不予认可，对是否有14亩承包土地不能确定；对证据3的“三性”无异议，但涉案土地承包经营权证书已经注销，丧失了法律效力，对其证明目的不予认可；对证据4、5、8的真实性无异议，但不认可其证明目的；对证据7与本案无关，不予质证；对证据9的真实性无异议，但不认可其证明目；对证据10不予认可，且不能证明许涛向定远县政府书面提出颁证申请；对证据12的“三性”均有异议，不能证明许涛向定远县政府提出过书面申请要求颁证。
关于被告定远县政府所举证据，原告许涛质证意见如下：对证据1的真实性无异议；证据2，根据相关法律规定，土地承包经营权不发生继承，即使许正江等人要求分割土地承包经营权，也没有法律依据，许中加、徐恒秀、赵炳芳死亡后其承包土地仍然应当由许涛继续承包经营，不存在重新分割土地承包经营权的问题。对分家协议的真实性、合法性有异议，该协议内容不是许正府签字；对意见书有异议，该意见书无法律依据，在未推翻合同的情况下意见书是无效的；证据3、4，属于规范性文件，不是证据范畴，不能作为定远县政府不履行法定职责的理由。
本院对上述证据认证如下：被告定远县政府对原告许涛提交的证据1、2、3、4、5、6、8、9、11的真实性均无异议，本院依法确认其证明效力；原告许涛提交的证据7、10、12与本案具有关联性，且具有证据的�明效力，本院予以确认。原告许涛对被告定远县政府提交的证据1的真实性无异议，本院依法确认其证明效力；原告许涛对被告定远县政府提交的证据2中的情况说明、意见书的真实性未提出异议，对合法性提出异议，本院对其真实性予以确认，证据2中的《分家协议》为复印件，且原告许涛对其真实性提出异议，故本院对其证明效力不予确认；定远县政府提交的证据3、4属规范性文件，本院对其证明效力予以确认。
经审理查明，1995年二轮土地承包时，许中加（家）、徐恒秀、赵炳芳、许涛作为一户参加二轮土地承包，许中加（家）、徐恒秀、赵炳芳分别为许涛的爷爷、奶奶、母亲。1995年10月10日，许中加（家）以户主身份与所在村民委员会签订土地承包合同书，承包合同书中载明承包土地人口为4人，承包土地14亩。2008年3月10日，定远县政府在农村土地承包�营权证换补发工作中为许中加（家）户颁发定农地承包权（2008）第M0302014号农村土地承包经营权证（以下简称M0302014号承包经营权证），该证登记的土地承包经营权共有人为许中加、徐恒秀，而未将赵炳芳、许涛登记为共有人。许中加（家）、徐恒秀、赵炳芳分别于2012年3月5日、2012年2月4日、2007年11月5日去世。许涛认为定远县政府颁发的M0302014号承包经营权证未将其登记在证上，属漏登记，而要求定远县政府进行处理。2017年3月6日，定远县政府作出《关于注销许中加户农村土地承包经营权证的决定》，认为承包经营权证上的共有人与二轮土地承包合同书所记载的承包人口明显不符，而决定注销M0302014号承包经营权证。2017年5月18日，许涛向定远县政府邮寄一份申请书，申请定远县政府为许涛颁发农村土地承包经营权证。后许涛又向定远县政府进行信访，要求给予承包土地确权登记颁证。2017年7月4日，定远县农业委员会对许涛的信访作出《许涛要求确权登记颁证信访事项处理意见书》，该意见书告知许涛：“向大桥镇政府及肖岗村委会提出申请，按照确权登记颁证相关流程，进行调查摸底、面积测量、整理档案等工作，在公示无异议后，为你户颁发承包经营权证。”2017年7月18日，许涛向定远县大桥镇肖岗村委会申请颁发承包经营权证。次日，该村委会对许涛的申请进行公告。公告期间，许涛的叔叔许正顺、许正江、许正洲对为许涛确权颁证的公告提出异议，大桥镇肖岗村委会遂暂时不予办证。许涛认为颁发承包经营权证为定远县政府的法定职责，为此，许涛于2017年8月3日向本院起诉，要求定远县政府履行颁发承包经营权证的法定职责。
另查明，许涛因在南京理工大学泰州科技学院就读而将户口迁往江苏省。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：定远县政府是否应当履行为许涛颁发承包经营权证的法定职责，具体包括三个争议问题：1、本案颁发承包经营权证是否缺乏土地承包合同书；2、许涛诉请颁发承包经营权证所涉土地是否存在权属争议；3、定远县政府是否具备履行颁发承包经营权证职责的条件。
关于争议问题1，颁发承包经营权证应当以发包方与承包方签订的土地承包合同为依据。家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，而不是个人，表现形式虽为个人与发包方签订土地承包合同，但个人是以户主身份，代表所在户的家庭成员，因此，除户主以外的其他家庭成员虽未在土地承包合同上签字，但仍享有共同的承包经营权。家庭成员去世，其生前享有的承包经营权不发生继承。部分家庭成员包括户主去世不影响户主与发包方签订承包合同的效力，其他健在的家庭成员仍依据该承包合同继续享有承包经营权。本案中，许中加（家）以户主身份代表承包方与发包方签订土地承包合同，许涛作为家庭户的成员有权依据该承包合同主张自己的承包经营权。因此，本案在没有证据证明许中加（家）与发包方签订承包合同无效的情况下，许涛要求颁发承包经营权证有承包合同依据。定远县政府提出许中加（家）与发包方签订的土地承包合同书不能作为许涛要求颁发承包经营权证的依据的辩称意见缺乏法律依据，不能成立，本院不予支持。
关于争议问题2，根据《土地权属争议调查处理办法》第二条规定，本办法所称土地权属争议，是指土地所有权或者使用权归属争议。而颁发承包经营权证中的土地权属争议是指土地承包经营权归属不清，此处的土地承包经营权应指三权分置下的“承包权”，�体为村委会或村民小组与农户签订承包合同而设立的承包经营权，而不是指通过转包方式获得的承包经营权。本案定远县政府虽提供证据证明他人对为许涛颁发承包经营权证提出异议，但并没有证据证明许涛诉请颁发承包经营权证所涉土地的承包经营权存在归属不清，即没有证据证明土地权属存在争议。因此，定远县政府提出本案颁证所涉土地存在权属争议的辩称意见缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。
关于争议问题3，根据《农村土地承包经营权证管理办法》第七条的规定，县级政府颁发承包经营权证一般应履行签订农村土地承包合同→发包方向乡镇政府报送土地承包合同等材料→乡镇政府初审→乡镇政府向县政府报送材料并提出书面申请→县政府农业主管部门审核并报县政府颁证→县政府颁证→乡镇政府领取承包经营权证发给承包户等程序。�述颁证程序是指发包方重新发包土地所应履行的完整程序，而本案许涛并不是对重新发包的土地要求颁发承包经营权证，因此，并不完全适用上述程序规定。许涛是在原先颁发承包经营权证的基础上要求颁发承包经营权证，原先颁发的承包经营权证虽被注销，但注销的理由是承包经营权证上的共有人与土地承包合同书所记载的承包人口不符，而不是颁发承包经营权证的程序违法，且定远县政府也未提供证据证明原先承包经营权证的颁证程序违法。因此，颁发原先承包经营权证所履行的程序可以作为许涛要求颁发承包经营权证的程序依据。定远县政府应在原先已经履行程序的基础上履行相应的法定职责。同时，根据《关于做好农村土地承包经营权确权登记颁证工作的意见》的规定，县乡两级对本行政区域内的土地承包经营权确权登记颁证工作全面负责，承担组织实施责任。因此，为确定农村土地管理秩序，维护土地承包权人合法权益，定远县政府应积极推动涉案土地确权登记颁证工作的进行，督促消除登记颁证程序中存在的障碍，积极履行土地承包经营权登记颁证的相关职责。
综上，定远县政府提出的辩称意见均不能成立，本院不予支持。对于是否符合为许涛颁发承包经营权证的条件，以及承包经营权证的内容，还需定远且政府进行审查判断，如果符合为许涛颁发承包经营权证的条件，则应履行颁发承包经营权证的法定职责；如果不符合为许涛颁发承包经营权证的条件，则应积极答复，说明理由、依据。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：
责令被告定远县人民政府对许涛提出颁发承包经营权证的申请进行处理。
案件受理费50元，由被告定远县人民政府负担�
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 司金虎
审 判 员 苏春琴
人民陪审员 宫如珍
二〇一七年十二月二十二日
书 记 员 齐晓静
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。