长春市南关区人民法院民 事 判 决 书(2015)南民初字第2990号原告：于安华，男，1979年10月11日出生，汉族，住长春市。委托代理人：于占波，吉林瀛春律师事务所律师。被告：吉林不孕不育医院，住所长春市长春大街1499号。法定代表人：苏其远，该医院经理。委托代理人：王景涛，该医院法律顾问。原告于安华与被告吉林不孕不育医院劳动争议一案，于2015年9月29日向吉林省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日该仲裁委作出吉劳人仲字【2015】第466号不予受理通知书。原告于安华不服，于2015年9月29日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月2日公开开庭进行了审理。原告于安华及其委托代理人于占波、被告吉林不孕不育医院的委托代理人王景涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。于安华诉称：于安华于2013年10月17日到吉林不孕不育医院工作，职务网络维护，月薪6000元。2015年9月23日，吉林不孕不育医院在无任何事前通知的情况下通知与于安华解除劳动关系，理由是未与于安华签订劳动合同，于安华于2015年9月25日办理完交接手续，办理了解职手续。吉林不孕不育医院不与于安华签订劳动合同，应当支付双倍工资，工作期间，于安华加班71天，吉林不孕不育医院未向于安华支付加班费，且吉林不孕不育医院拒绝给于安华安排带薪休假，理应支付于安华未休年假的工资，另外，吉林不孕不育医院无理由与于安华解除劳动合同应当支付经济赔偿金及补偿金。故请求法院判令：1.吉林不孕不育医院向于安华支付加班工资39172.14元；2.吉林不孕不育医院支付于安华年假工资4137.93元；3.吉林不孕不育医院未与于安华签订书面劳动合同双倍工资138000元；4.吉林不孕不育医院告向于安华支付经济赔偿金24000元；5.吉林不孕不育医院未提前一个月通知于安华解除劳动合同的经济补偿金6000元；6.诉讼费由吉林不孕不育医院承担。吉林不孕不育医院辩称：该医院是2015年1月7日经吉林省民政厅登记设立，因此于安华的劳动关系时间应该从登记设立之日起计算，之前所产生的关系是与出资人建立的雇佣劳务关系，按照最高法劳动法解释三规定应由出资人承担责任；因于安华在工作期间与单位因社保问题发生纠纷，心理不满，在此矛盾的情况下，2015年8月份吉林不孕不育医院给其出具辞退证明，并不是吉林不孕不育医院解除劳动关系，解除劳动关系的原因是于安华造成；不签劳动合同的原因也在于安华，首先吉林不孕不育医院在成立之日前单位名称不能确定，公章、法人章也没有，在登记之前从法律意义上讲，吉林不孕不育医院是不存在的，故登记设立之日前是不能与于安华签订劳动合同的，于安华所付出的劳动是与出资人所建立的雇佣关系，于安华不清楚这些事情，强行要求吉林不孕不育医院交社保费，而交社保费的基础是吉林不孕不育医院成立，到社保开户，开户时应提供公章、法人章、登记证明、医院审批证明，这些吉林不孕不育医院都不具备，于安华就误认为吉林不孕不育医院不为于安华交社保费，2015年1月份吉林不孕不育医院成立时到社保开户，因2015年社保基数没下来，至5月份基数出来后才申报，9月份正式开户，因此不交社保费有客观原因。因于安华拒签劳动合同，不签订劳动合同的责任在于安华，医院不应承担法律责任。本案纠纷发生后，医院对制度进行改进，要求领工资签订工资条，2015年8月份于安华在工资条上签字，证明于安华基本工资1800元，工资全额包括其他津贴、补贴。经审理查明：2013年11月25日，于安华受聘于吉林不孕不育医院（筹备中），担任网站美工工作。2013年11月至2015年8月，于安华平均工资标准为6000元。2013年10月至2015年8月，于安华均在吉林不孕不育医院进行打卡上下班，期间共延长工作时间71日。吉林不孕不育医院分别于2015年8月14日、2015年9月16日两次给于安华送达了劳动合同签订通知，其内容：“于安华同志：现通知你于2015年8月15日（2015年9月20日）之前，与吉林不孕不育医院签订劳动合同，签订合同初始日期为入职时间。逾期不签或拒签劳动合同，视为本人自动放弃此项权利。特此通知！吉林不孕不育医院（加盖医院章）2015年年8月14日（2015年9月16日)。”于安华在2015年8月14日的劳动合同签订通知下方写明：“因吉林不孕不育医院未在合同中以及各种书面形式中提及保险补偿事宜，所以本人现拒绝现在签订劳动合同。并非本人自动放弃权利，而且此通知发送时间为2015年8月14日下午四点钟，规定签订时间为8月15日之前，根本没有给我考虑时间，属于霸王条款！于安华2015年8月14日。”2015年9月23日吉林不孕不育医院对于安华作出辞退决定，并以书面形式通知了于安华。吉林不孕不育医院在辞退于安华前未给其办理参加社会保险手续。另查：吉林不孕不育医院于2014年9月4日取得《医疗机构执业许可证》；2015年1月7日取得《民办非企业单位登记证书（法人）》。认定以上事实的证据有：当事人的陈述、入职登记表、于安华上下班打卡记录、吉林不孕不育医院的《医疗机构执业许可证》及《民办非企业单位登记证书（法人）》、于安华银行账户明细、证人证言等。本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款的规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系的，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”吉林不孕不育医院于2015年1月7日取得《民办非企业单位登记证书（法人）》，自该日起具备用工主体资格，应当认定自2015年1月7日起，于安华与吉林不孕不育医院建立了劳动关系。关于于安华提出的请求确认其与吉林不孕不育医院之间自2013年5月12日起建立劳动关系的主张。因吉林不孕不育医院自2015年1月7日起方取得民办非企业法人资格，在此之前其一直处于筹备中，并不具备劳动合同法规定的用人单位的主体资格，在此期间应当认定为于安华与吉林不孕不育医院的发起人之间存在劳务关系，于安华与吉林不孕不育医院应当在2015年1月7日起建立劳动关系。关于于安华提出的吉林不孕不育医院应支付其因违法解除劳动合同赔偿金24000元的主张。吉林不孕不育医院于2015年9月23日以书面形式通知辞退（即解除劳动合同关系）于安华，理由系“未能达成劳动合同签订”。但吉林不孕不育医院未举证证明其拟与于安华签订的劳动合同的具体内容是否符合法律规定，且在该通知书中，于安华明确表示不签订书面劳动合同的原因系吉林不孕不育医院未按法律规定提供社会保险待遇，且在双方劳动关系存续期间，吉林不孕不育医院亦未给于安华缴纳社会保险费，故应当认定未签订书面劳动合同过错不在于安华。吉林不孕不育医院据此解除劳动合同，应当认定为违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，吉林不孕不育医院应向于安华支付违法解除劳动合同赔偿金。关于支付赔偿金的区间，在庭审中经释明，原告于安华认可双方劳动合同自2015年9月23日已解除，故双方劳动关系存续时间共计8个月零17天。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准支付。六个月以上不满一年的，按一年计算……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除和终止前十二个月的平均工资”的规定以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“……劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，吉林不孕不育医院应当按照于安华2015年1月至2015年9月23日期间的平均月工资6000元标准，向其支付赔偿金。赔偿金的计算方法为：6000元*1个月*2倍=12000元。于安华主张的赔偿金24000元高于法院核算标准，对于超出部分不予支持。关于于安华提出的吉林不孕不育医院支付未提前一个月通知解除劳动关系应支付一个月工资的主张。因吉林不孕不育医院解除劳动合同不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的提前一个月通知解除劳动合同的情形，对于其辞退行为应按违法解除劳动合同处理，于安华的该项主张没有法律依据，故对其该项主张不予支持。关于于安华提出的要求吉林不孕不育医院支付未签订书面劳动合同双倍工资差额138000元的主张。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日至，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，吉林不孕不育医院应当自2015年2月7日前与于安华签订书面劳动合同。但吉林不孕不育医院未按法律规定与于安华签订书面劳动合同，应当自2015年2月7日起向于安华支付未签订书面劳动合同双倍工资。2015年2月7日至2015年9月23日于安华月工资标准为6000元，故吉林不孕不育医院应向于安华支付未签订书面劳动合同双倍工资差额额计算方法为6000元*7个月+6000元/21.75天*17天=46689.66元。于安华提出的双倍工资差额的主张高于法院核定标准，对于超出部分不予支持。关于于安华提出的要求吉林不孕不育医院支付加班费39172.14元的主张。因吉林不孕不育医院自2015年1月7日方与于安华建立劳动关系，虽2014年10月22日至2015年1月6日期间于安华与吉林不孕不育医院的发起人之间存在劳务关系，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条“发起人以设立中的公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持……”的规定，吉林不孕不育医院成立前，发起人在设立医院过程中所必要的法律行为，应由成立后的医院承担。于安华与发起人之间的劳务关系存续过程中所发生的延长的工作时间，所产生的加班费用，也应由吉林不孕不育医院予以承担。根据于安华提供的上下班打卡记录显示，2013年10月17日至2015年9月23日期间，于安华在吉林不孕不育医院处共加班71天，吉林不孕不育医院应当按照月工资6000元的200%的标准向于安华支付加班费。故吉林不孕不育医院应向于安华支付加班费的计算方法为:6000元/21.75天*71天*200%=39172.41元。因于安华自行主张的加班费数额为39172.14元，应以其主张为准。关于于安华提出的要求吉林不孕不育医院支付2015年度年休假工资4137.93元的主张。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满一年不满十年的，年休假5天……”的规定，劳动者须工作满一年方可享受带薪年休假。本案中，于安华未能对于自己的累计工作时间进行举证，从本案中仅能判断自2015年1月7日起与吉林不孕不育医院建立了劳动关系，至2015年9月23日劳动关系解除，尚不满一年，其并无权利主张享受带薪年休假，故其要求支付年休假工资的主张没有法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第三十一条、第四十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第三十四条、第四十四条第（一）、（二）项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款之规定，判决如下：一、原告于安华与被告吉林不孕不育医院自2015年1月7日起建立了劳动关系；二、被告吉林不孕不育医院于本判决生效之日立即给付原告于安华违法解除劳动合同赔偿金12000元；三、被告吉林不孕不育医院于本判决生效之日立即给付原告于安华因未签订劳动合同双倍工资差额46689.66元；四、被告吉林不孕不育医院于本判决生效之日立即给付原告于安华加班费39172.14元；五、驳回原告于安华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告吉林不孕不育医院负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。审 判 长  孟 辉代理审判员  姜志峰人民陪审员  蒋丽影二〇一五年十二月二十五日书 记 员  马盛邦