广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤05民终784号上诉人(原审原告)：洪银兰，女，汉族，1974年1月29日出生，住广东省汕头市濠江区。委托诉讼代理人：郭伟涛，广东骏宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢尚文，广东骏宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈冬怀，男，汉族，1968年6月17日出生，住广东省饶平县。委托诉讼代理人：郑会新，广东潮润律师事务所律师。上诉人洪银兰因与被上诉人陈冬怀买卖合同纠纷一案，不服汕头市濠江区人民法院（2017）粤0512民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月30日公开开庭进行了审理。上诉人洪银兰及其委托诉讼代理人谢尚文、被上诉人陈冬怀的委托诉讼代理人郑会新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洪银兰上诉请求：1.撤销一审判决;2.改判陈冬怀向洪银兰返还抛光厂转让价款11万元及逾期付款的利息(自2016年7月18日起至款项还清之日止按照同期银行贷款利率计算);3.改判陈冬怀向洪银兰赔偿因其违约给洪银兰造成的损失4万元;4.陈冬怀承担一、二审诉讼费用及保全费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予以撤销并改判。一、陈冬怀未支付抛光项目转让款11万元给洪银兰事实清楚、证据确凿，陈冬怀应当就其支付转让款的事实承担举证责任。洪银兰与陈冬怀签订《抛光项目转让协议书》之后，洪银兰仅收到陈冬怀支付的抛光项目转让款2.67万元，未收到其他转让款项。一审判决没有全面引用《抛光项目转让协议书》第三条的约定，没有理解该协议书第四条的内容，所引用的“合同目的和交易习惯”的推理完全错误。首先，根据《抛光项目转让协议书》第三条的约定，收款收据是作为陈冬怀向洪银兰支付项目转让款的凭证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条谁主张谁举证的原则，陈冬怀应当就其支付转让款的事实承担举证责任。其次，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，合同仅在没有约定或者约定不明确的情况下，才适用合同目的和交易习惯来解决合同争议，《抛光项目转让协议书》中已就陈冬怀的付款方式及洪银兰提供收款收据作为陈冬怀收到款项的依据作了全面详细的约定，一审判决按照“合同目的和交易习惯”所作出的判决，完全抛离合同双方当事人的合意。再次，根据《抛光项目转让协议书》第四条的约定，并结合该协议书第三条的约定可知，洪银兰在收到陈冬怀支付的全部转让款项后，洪银兰才有义务将抛光厂移交给陈冬怀生产经营，但陈冬怀至今未能支付全部转让款项，事实上是洪银兰提前将该项目移交给了陈冬怀生产经营，而陈冬怀违约至今，一审判决未能全面理解上述协议书中双方的真实意思表示，将支付转让款项的举证责任转移给洪银兰，明显违背了协议当事人的合意内容，因此，一审判决所作出的“被告已向原告支付转让款现金5万元”的认定是错误的。二、陈冬怀提供的录音资料不能作为本案认定事实的依据。洪银兰在诉讼前的调解期间所作出的妥协而认可的事实，不能在诉讼中作为对其不利的根据，陈冬怀提供的录音资料不能作为认定本案事实的依据，况且，该录音资料有陈冬怀剪辑删选形成，未能反映调解的整个过程。三、本案是洪银兰与陈冬怀之间的买卖合同纠纷案件，双方当事人之间的工程款纠纷属于另一法律关系，未经洪银兰同意，不应当列入本案一并处理。在一审期间，洪银兰多次重申该工程款纠纷双方当事人未进行任何结算，不同意在本案中一并作出处理，人民法院应当尊重当事人的意愿，对与本案无关的争议应不予审查处理，因此，一审判决违背了洪银兰的意愿对案外工程款纠纷所作出的处理是错误的。四、洪银兰要求陈冬怀支付违约金4万元有事实和法律依据，陈冬怀违反《抛光项目转让协议书》的约定，至今尚欠洪银兰转让款项11万元，属于严重违约行为，根据该协议书第七条的约定以及《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，陈冬怀应当向洪银兰支付违约金4万元。综上，请求二审法院依法判决支持洪银兰的全部上诉请求。陈冬怀辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、陈冬怀已经实际支付洪银兰合同价款9.5万元。2016年6月16日陈冬怀与洪银兰签订《抛光项目转让协议书》后陈冬怀向洪银兰支付转让款现金5万元，加上洪银兰结欠陈冬怀的4.5万元工程款，陈冬怀实际已经向洪银兰支付项目转让款共计9.5万元。然后与洪银兰交接抛光项目协议项下机器设备并由陈冬怀经营至今。支持上述事实的证据如下:1.2017年3月10日，陈冬怀的委托代理人向汕头彩富精铸有限公司陈武豹、黄启富制作《调查笔录》反映的事实；2.2016年12月8日，陈冬怀与洪银兰在彩富公司调解时，洪银兰亲自承认收款现金5万元和同意抵扣工程款4.5万元的事实。洪银兰认为录音证据不能作为认定事实的依据，没有法律依据。陈冬怀提供的录音证据，经一审法院当庭质证，且与上述证人证言的陈述相互印证，足以证明陈冬怀实际支付转让款9.5万元的事实。而且洪银兰在彩富公司的调解中承认的是陈冬怀支付现金款项5万元的事实并不是为达成调解协议而作出妥协认可的事实。如果双方没有达成抵扣结欠工程款4.5万元的合意再加上按照洪银兰所述仅支付2.67万(认整数3万元)，并且也不存在支付5万元现金的事实，洪银兰声称的按照《抛光项目转让协议》第二条规定:本协议签订之日起2天内，支付8万元，余款1个月内付清。以及第四条规定:收到款项后当天，将抛光厂移交陈冬怀生产经营。这些条件均达不到协议的要求，洪银兰就不可能进行协议的履行和抛光厂机器设备的交接给陈冬怀经营。可见陈冬怀支付9.5万元的上述事实确实存在。二、洪银兰转让的抛光厂项目的合同价格显失公平，在履行买卖协议过程中存在瑕疵和欺诈行为。根据双方的协议约定，洪银兰需将抛光厂的全部机器设备和客户资源两项作价14万元，交付陈冬怀。但双方也未办理任何书面的交接手续或者清单。根据陈冬怀的统计，原有的机器设备市场价格不足5万元，且承诺的客户资源也尚未履行。在转让协议履行的过程中，洪银兰还将抛光项目所需用电的电缆进行破坏(已经报警)，严重影响陈冬怀的生产经营，违反上述转让协议第四条的约定。有鉴于此，陈冬怀根据合同法第66条的规定，不再继续履行支付余款4.5万元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的相关规定，虽双方有约定违约金5万元，而洪银兰仅主张违约金4万元，其违约金明显高于造成的损失30%，其主张既没有事实依据和也违反上述司法解释的规定。综上所述，请求二审法院依法查明事实真相，驳回洪银兰的全部上诉请求。洪银兰向一审法院起诉请求：1.判令陈冬怀向洪银兰返还抛光厂转让价款11万元及逾期付款的利息（自2016年7月18日起至款项还清之日止按照同期银行贷款利率计算）；2.判令陈冬怀赔偿因其违约给洪银兰造成的损失计4万元；3.判令陈冬怀承担全部诉讼费用及保全费。一审法院认定事实：2016年6月16日，洪银兰与陈冬怀签订了《抛光项目转让协议书》约定：洪银兰将其位于濠江区南湖工业区十六平台首层生产经营的不锈钢抛光厂的机器设备和客户资源转让给陈冬怀，价款为14万元。付款方式为陈冬怀在签订《抛光项目转让协议书》的2天内，付给洪银兰8万元，余款在1个月内付清，洪银兰收款时需开具收款收据给陈冬怀作为实收款项的依据。协议还对其他事项作了约定。协议签订后，洪银兰将设备移交给陈冬怀，陈冬怀接受并生产经营至今。洪银兰与陈冬怀没有办理移接交手续。对支付的转让款，洪银兰与陈冬怀均陈述系现金支付，没有出具任何书面手续，现洪银兰提出陈冬怀仅付还现金3万元，而陈冬怀提出付还现金5万元，对付款数额双方各执一词，无法陈述一致。另外，洪银兰请陈冬怀搭建活动板房及铁皮屋顶的工程已结算，且双方达成将工程款4.5万元抵扣抛光项目转让款的合意。一审法院认为，洪银兰与陈冬怀签订的《抛光项目转让协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反国家法律法规，属于有效合同。当事人均应按合同约定全面履行各自的义务。洪银兰应按协议约定将转让机械设备及客户资源移交给陈冬怀，而陈冬怀应在获得机械设备及客户资源后向洪银兰支付转让款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。洪银兰主张仅收到陈冬怀转让款现金3万元，但其对该主张未能提供证据予以证明，且陈冬怀予以否认，并提出已向洪银兰支付转让款现金5万元。双方的陈述和证人证言均未形成证据优势，难以判断哪一种主张具有更大的可能性。对此，结合洪银兰与陈冬怀签订的《抛光项目转让协议书》第三条约定付款方式：“乙方（陈冬怀）应在本协议签订之日起2天内，付给甲方（洪银兰）捌万元；第四条约定：甲方（洪银兰）收到乙方（陈冬怀）款项当天，将抛光厂移交给乙方生产经营”的合同目的和交易习惯，且陈冬怀也实际占有、使用该转让设备并进行生产经营，故应由洪银兰承担举证不能的后果，因此对洪银兰提出陈冬怀仅支付转让款现金3万元的主张，一审法院难以采信。对陈冬怀提出已向洪银兰支付转让款现金5万元，符合双方的合同目的和日常交易习惯，一审法院予以认定。另外，对4.5万元工程款抵扣转让款的问题。洪银兰当庭承认双方已结算且达成合意将工程款抵扣转让款，陈冬怀对此亦无异议，因此对该4.5万元工程款应认定作为抵扣陈冬怀付还洪银兰上述转让项目的转让款。综上，应认定陈冬怀已付还洪银兰转让款总共为9.5万元，陈冬怀尚欠洪银兰转让款4.5万元。故洪银兰主张陈冬怀应向其支付尚欠转让款11万元及逾期付款的利息（自2016年7月18日起至款项还清之日止按照同期银行贷款利率计算），缺乏事实依据，理由不能成立，一审法院不予支持。陈冬怀应向洪银兰支付尚欠的转让款4.5万元及从起诉之日即2017年1月4日起按照中国人民银行的同期贷款利率计的利息。对洪银兰要求陈冬怀赔偿因其违约所造成的损失4万元的诉讼请求，不符合案件事实，理由不能成立，一审法院也不予支持。陈冬怀提出洪银兰转让的抛光厂项目和合同价格显失公平，洪银兰在履行买卖协议过程中存在瑕疵和欺诈行为，洪银兰原有的机器设备市场价格不足5万元，且洪银兰承诺的客户资源尚未履行，因此根据合同法第六十六条的规定，不再继续履行支付尚欠的4.5万元。由于《抛光项目转让协议书》系双方自愿订立，为当事人的真实意思表示，陈冬怀亦未能对其该主张提供证据予以证明，没有证据证明洪银兰存在合同欺诈行为，因此对陈冬怀上述主张，一审法院不予支持。至于洪银兰主张陈冬怀应支付另一笔材料收购款23333.6元，由于陈冬怀不予承认，且洪银兰自认该款不包括在涉案转让项目款项14万元的范围内，属于另一法律关系，本案不作处理，洪银兰可另循法律途径主张权利。综上,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、陈冬怀应于判决生效之日起十天内付还洪银兰转让款45000元及利息（从2017年1月4日起至判决限定还款之日止，按照中国人民银行的同期贷款利率计付）；二、驳回洪银兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，诉前保全费1270元，二项共计4570元，由洪银兰负担3199元，陈冬怀负担1371元。本院二审期间，洪银兰围绕上诉请求依法提交了两份送货单作为证据。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：洪银兰提交的两份送货单，主要是为了证明陈冬怀到洪银兰工厂里购买物料，拖欠物料款价值23333.6元的事实。经查，洪银兰的诉讼请求是要求陈冬怀返还抛光厂的转让款，而洪银兰当庭陈述抛光厂的转让款不包括物料款23333.6元，洪银兰与陈冬怀之间关于物料款的纠纷不属于本案审理的范围，因此该两份送货单与本案没有关联性，本院对其证明力不予确认。一审判决查明的事实中，认定的“洪银兰请陈冬怀搭建活动板房及铁皮屋顶的工程已结算，且双方达成将工程款4.5万元抵扣抛光项目转让款的合意”与本案证据不一致，本院不予确认之外，一审判决查明的其他事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷。本案二审争议的焦点是：一、陈冬怀已向洪银兰支付抛光厂转让款的现金金额是多少；二、工程款能否抵扣抛光厂转让款；三、陈冬怀是否应向洪银兰赔偿违约金4万元。关于陈冬怀已向洪银兰支付抛光厂转让款的现金是5万元还是3万元的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”陈冬怀主张已向洪银兰支付抛光厂转让款现金5万元，对此陈冬怀提供了两份2017年3月10日《广东潮润律师事务所调查笔录》，笔录中陈武豹和黄启富均证实陈冬怀已经付还洪银兰抛光厂转让款现金5万元，洪银兰也承认收到陈冬怀现金5万元，但主张其中23333元是陈冬怀付还结欠的物料款，洪银兰认为收到的抛光厂转让款是3万元，而陈冬怀则认为5万元现金均是付还抛光厂转让款。因洪银兰提出的物料款不属于本案的审理范围，双方当事人在本案中也没有就结欠物料款的金额进行确认，更没有就债务的履行顺序进行约定，根据洪银兰提交的《送货单》上记载的时间来看，《送货单》上的时间均在《抛光项目转让协议书》约定的付款8万元的时间之后，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条关于“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”的规定，洪银兰上诉主张其收到陈冬怀支付的5万元现金中有23333元是陈冬怀付还结欠的物料款，缺乏事实和法律依据，理由不成立，本院不予支持。一审判决认定陈冬怀已向洪银兰支付抛光厂转让款现金5万元，依据和理由充分，本院予以维持。洪银兰主张陈冬怀应付23333元物料款，属于另一法律关系，洪银兰可依法另行主张权利。关于工程款能否抵扣抛光厂转让款的问题。陈冬怀主张将工程款4.5万元抵扣抛光厂转让款，因陈冬怀没有提交证据证明双方当事人已经就工程款进行结算，洪银兰也不同意进行抵扣，因此，双方当事人之间关于工程款的争议不属于本案审理的范围，一审判决将工程款抵扣抛光厂转让款，处理不当，本院予以纠正。洪银兰上诉主张工程款不能抵扣抛光厂转让款，理由成立，本院予以采纳。关于双方当事人之间的工程款纠纷，陈冬怀可依法另行主张权利。关于陈冬怀是否应向洪银兰赔偿违约金4万元的问题。双方当事人签订《抛光项目转让协议书》后，洪银兰将抛光厂的机器设备移交给陈冬怀，但洪银兰在移交机器设备时没有列明清单，双方当事人也没有办理移交手续，《抛光项目转让协议书》未全面履行，双方当事人均负有责任。因此，洪银兰上诉主张陈冬怀应向其赔偿违约金4万元，缺乏事实和法律依据，理由不成立，本院不予支持。一审判决驳回洪银兰的该项诉讼请求正确，本院予以维持。综上所述，陈冬怀已向洪银兰支付抛光厂转让款5万元，尚欠抛光厂转让款9万元，陈冬怀应付还洪银兰抛光厂转让款9万元。洪银兰上诉要求陈冬怀付还抛光厂转让款11万元，其中超过9万元的部分，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。一审判决将工程款抵扣抛光厂转让款，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持汕头市濠江区人民法院（2017）粤0512民初21号民事判决第二项；二、变更汕头市濠江区人民法院（2017）粤0512民初21号民事判决第一项为陈冬怀应于本判决发生法律效力之日起十日内付还洪银兰转让款9万元及利息（自2017年1月4日起至判决限定还款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，诉前保全费1270元，二项合计4570元，由上诉人洪银兰负担1828元，由被上诉人陈冬怀负担2742元。二审案件受理费3300元，由上诉人洪银兰负担1320元，被上诉人陈冬怀负担1980元。本判决为终审判决。审判长  姚焕丹审判员  林 立审判员  杨 立二〇一七年十月二十日书记员  李逸珣