甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘08民终213号
上诉人（原审被告）李连寿，男，生于1969年1月9日，汉族，农民，住庄浪县水洛镇贺庄村二社。
上诉人（原审被告）李得寿，男，生于1966年6月12日，汉族，农民，住庄浪县水洛镇贺庄村二社。
李连寿、李得寿共同委托诉讼代理人达平安，甘肃瀚维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐进成，男，生于1963年9月13日，汉族，农民，住庄浪县水洛镇徐碾村一社。
委托诉讼代理人丁浩，甘肃英之剑律师事务所律师。
上诉人李连寿、李得寿因与被上诉人徐进成农村建房施工合同纠纷一案，不服庄浪县人民法院（2016）甘0825民初1095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人李连寿、李得寿及其共同委托诉讼代理人达平安，被上诉人徐进成及其委托诉讼代理人丁浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李连寿、李得寿上诉请求：撤销原判，驳回徐进成一审全部诉讼请求，由徐进成赔偿李连寿、李得寿经济损失6万元，并承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审认定事实错误。徐进成未按约定实际参与施工，而是将工程转包给第三人王新生，在王新生施工中，未按照约定和图纸施工，减少了7个井桩和柱子，与原来的约定不一致，严重影响了李连寿、李得寿的房屋质量，一审未经核实和认定。合同约定了付款方式和期限，并未约定剩余工程款的支付期限和方式，且李连寿已经实际支付给徐进成79.8065万元，已远远超过了合同约定的付款金额，由于徐进成并未约定其余款项的支付期限，因此，李连寿已按照合同约定履行了支付工程款的义务。一审对此未审查和认定错误。李得寿与徐进成约定，达成支付工程支付协议，先行支付徐进成一部分工程款，剩余工程款在房屋修建好后，用修建的房屋按照每平方米2800元的价格给徐进成抵顶工程款，直到款项全部付清，徐进成对此是同意的。因此，李得寿不欠徐进成的工程款。只是双方并未就如何实施抵顶协议达成协议。一审对此未认定错误。徐进成单方面主张的房屋建筑面积不符合事实，该面积并未得到李连寿、李得寿认可或核实，徐进成也未提供相应的证据予以证实。一审未就工程质量是否存在问题，并要求徐进成提交工程质量的合格证明进行认定是错误的。由于徐进成转包工程，未按照约定施工，偷工减料，可能对房屋质量造成隐患，徐进成也表示认可。但一审仅就减少的工程价款进行鉴定，并不能充分证明该房屋质量就符合国家标准。工程质量的举证责任在徐进成。徐进成至今未交付房屋，双方也未进行验收，也未核实房屋面积，没有进行过任何结算，对此徐进成应付举证责任。一审对徐进成、王伟、王新生签字的缺少7个井桩的证据认定错误。一审认定徐进成按图纸施工错误。一审适用法律错误。二审中申请对工程质量及安全隐患进行鉴定。二审庭审中，增加上诉请求认为：徐进成具有本案原告主体资格，要求徐进成赔偿因工程质量不合格造成的损失各10万元，共20万元。认为合同签订后，徐进成将工程转包给王新生，王新生是实际施工人。
徐进成辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，李连寿、李得寿理应向徐进成支付工程款。徐进成向一审法院提交的证据，足以证实徐进成已按照合同约定履行了合同义务，李连寿、李得寿不验收房屋，不支付工程款，却于年农历5月和7月分别入住。其认为徐进成将房屋施工转包给王新生的主张纯属歪曲事实。李连寿、李得寿对建筑面积、单价、计算方式均明确表示认可。徐进成不存在任何违约行为，造成房屋实际结构与刘长春、刘东海两家不一致的结果并非徐进成原因造成，因为图纸是李连寿、李得寿自行委托设计师王伟设计并出具的，并向王伟支付设计报酬，徐进成只负责按施工图纸进行施工。房屋质量合格。
徐进成向一审法院提出诉讼请求：1、判令李连寿给付工程款476562元；李得寿给付工程款863238元；2、判令李连寿、李得寿向徐进成支付迟延履行金7803元。
一审法院认定事实：徐进成无建筑工程施工资质。2012年，李连寿、李得寿和刘长春、刘东海四家与徐进成协商，以包工包料的形式将其四家两栋四层住宅楼，发包给徐进成修建。李连寿、李得寿两家同修一栋楼，刘长春与刘东海两家在其对面同修一栋楼，当初协商约定，李连寿、李得寿两家的楼房与刘长春、刘东海两家的楼房要求质量、价格、图纸相同。2012年农历5月份，徐进成开始施工，徐进成与李连寿、李得寿、刘长春、刘东海签订了《建设工程施工合同》，合同明确约定了工程概况、承包范围、工程期限（工期为365天即从至）、质量标准（要求合格）、工程价款（1300元／㎡，按实际建筑面积结算）等有关事宜。经徐进成提议，李连寿、李得寿家的图纸，由李连寿委托庄浪县建筑设计室职工王伟进行设计，要求图纸按六层设计，实际按四层修建。王伟将图纸分批设计，第一、二次设计好交给李连寿，李连寿交给徐进成工地施工人王新生进行施工。当工程修建到一层半时，李连寿、李得寿发现比刘长春、刘东海两家楼房的井桩少做了7根，柱子也少做了7根，钢筋小、梁小，李得寿向原告提出停工并恢复原状的要求，徐进成叫来设计人王伟到场予以说明。2012年6月31日，徐进成、王伟、王新生重新书写一份协议交给李得寿，协议约定：”井桩、柱按预算找差价，少7根柱、7根桩，梁大小不一样,钢筋截面大小不一致”，随后徐进成又继续施工。2015年6月工程竣工，直到现在，徐进成没有给李连寿、李得寿进行工程交工、验收、结算。2015年5月18日，被告李连寿搬进新房，2015年7月16日，被告李得寿搬进新房。其中被告李连寿先后给付徐进成工程款79.4565万元，被告李得寿先后给付徐进成工程款24.6万元。另查明，被告李连寿所建楼房建筑面积为，工程总价款126.1万元；被告李得寿所建楼房面积为845平方米，工程总价款109.85万元。2016年8月22日和2016年11月24日，本院先后委托甘肃金诚致工程项目管理咨询有限责任公司，对涉案房屋中减少的7个井桩、7根柱子、梁大小不一样、钢筋截面不一致的差价，按照2012年度同期建设工程的造价进行价格鉴定。经鉴定，确认减少的工程总造价是67159.83元，支付鉴定费970.87元。一审法院认为，李连寿、李得寿委托王伟进行涉诉房屋的图纸设计，与王伟之间形成的是建设工程设计合同关系。徐进成与李连寿、李得寿签订的《建设工程施工合同》，双方之间形成的是农村建房施工合同关系。因徐进成无相应建设工程施工资质，所修建筑不属于农民自建低层建筑，该合同违反了法律的强制性规定，属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持”。本案中，虽然徐进成与李连寿、李得寿签订的《建设工程施工合同》无效，但徐进成已完成了图纸设计的工程，发包人对工程负有验收义务，且建设工程只有在竣工验收合格后，方可交付使用，未经验收或验收不合格的，不得交付使用。李连寿、李得寿作为本案工程的发包人，在工程竣工后既不履行法定的验收义务，也不进行结算，却擅自入住并使用，应视为其认可该工程为合格工程，理应支付剩余工程款，其占有该工程之日即为竣工日期。根据《中华人民共和国民事诉讼法》谁主张谁举证的原则，李连寿、李得寿对涉案房屋是否存在质量问题负有举证责任，但其未提供任何证据证明该工程存在质量问题，也没有申请对该工程是否存在质量问题以及造成质量问题的原因是设计问题还是施工问题进行鉴定，不符合《解释》第十三条之规定。因此，李连寿、李得寿举证不能的后果由其自身承担。关于涉案房屋减少的7根井桩、柱，梁大、小不一样,钢筋截面大小不一致的差价，是否应当从工程价款中予以扣除的问题。徐进成作为该工程的承包人，其是按照王伟设计的图纸进行工程施工。该房屋与刘长春、刘东海家房屋相比而言,设计图纸存在上述问题，而并非徐进成在施工过程中擅自变更图纸或偷工减料造成。对此，李连寿、李得寿在施工过程中发现此问题后，在李得寿到场的情况下，由王伟、徐进成、王新生共同签字达成协议，明确约定涉诉房屋存在的上述问题，按预算找差价，李连寿、李得寿同意继续施工，徐进成才将工程修建完毕。因此，该补充协议是徐进成的真实意思表示，予以确认。对涉诉房屋少7根井桩、柱，梁大、小不一样,钢筋截面大小不一致的差价，经鉴定，确认减少的工程总造价是67159.83元，应当从应付工程价款中予以扣除。对徐进成要求李连寿、李得寿分别给付所欠工程款的诉讼请求本院予以支持。关于徐进成要求李连寿、李得寿支付迟延履行金的请求，因该《建设工程施工合同》属于无效合同，故对该项请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十二条第二款、第十三条、第十四条第（三）项、第十六条第一款，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、由被告李连寿给付原告徐进成工程款476562元，扣除减少的工程差价33579.92元，实际应付工程款442982.08元；二、由被告李得寿给付原告徐进成工程款863238元，扣除减少的工程差价33579.92元，实际应付工程款829658.08元；三、驳回原告徐进成的其它诉讼请求。本案鉴定费970.87元，由徐进成负担。案件受理费20930元，由李连寿负担8448元；李得寿负担12432元；由原告徐进成负担50元。以上判决主文（一）、（二）项给付内容，限判决书生效后60日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审庭审中，李得寿提供其儿子李黎和徐进成的电话通话录音，以证明徐进成将工程转包给王新生，不足工程款用房顶账，徐进成同意。少的七个井桩和徐进成无关，设计人王伟认可。协商处理该纠纷徐进成同意少一部分工程款。提供李得寿房子照片10张，以证明房子梁上大下小，房子有质量问题和不合理之处。提供租赁合同六份，以证明徐进成迟延交工，造成损失。提供收据三张，以证明他人向李连寿收取建房款79.9万多元，以证明建房款认定不准确。认为应对房屋质量及安全隐患进行鉴定。徐进成质证认为，录音没有原始载体，无法认定该录音是否客观正真实，本案已经多次审理，法院第四次审理才拿出来，不属新证据；承认是徐进成和李黎的通话录音，在2015年4月份左右。照片没有房屋全照，不能证明照片上反映的就是徐进成所修房屋，未经质量鉴定，也不能证明房屋质量存在问题，与本案没有关联性，不予质证。收款收据合适，一审法院已作认定。李连寿、李得寿未提出工程质量的反诉，二审不应受理和审查。本院经审查认为，播放的录音内容，徐进成认可其真实性，可以证实双方之间进行了协商，少修建的井桩是设计问题，与徐进成无关；录音中虽有以房顶账的内容，但徐进成认为顶房”尽管我到现在没答应，但当初你爸的原话是这样。万一不行，心平气和地商量都可以。”减少部分工程款或减少平方米单价，也是协商处理意见，说明当事人以房顶账、减少价款或单价，仅为协商意见，并未达成一致意见。该录音可以证实房屋修建的有关事项与王新生有关联，但并不能否定徐进成的原告主体资格。照片证据反映的是工程质量问题，但李连寿、李得寿一审并未申请质量鉴定和赔偿损失，二审提出该问题，已超出了二审审查范围，不予审查。对于李连寿已支付的79.4565万元，徐进成认可，但认为一审法院已作了认定。二审再举此证，已无必要审查。另查明，2012年王伟、徐进成、王新生形成的关于井桩和柱内容的书面证据，因其中的月份有涂改，是6月还是8月或者其他数字，无法准确辩认，李连寿、李得寿认为是2012年8月31日，因为6月无31日。一审在对该书写时间未审查的情况下，认定为2016年6月31日不当。
本院认为：李连寿、李得寿认为徐进成已将工程转包给了王新生，但合同当事人为徐进成，提供的录音证据也是李得寿的儿子找徐进成解决施工合同问题，其二审提出的赔偿等也是向徐进成主张，故其提出的徐进成不具有原告主体资格的理由与其陈述相矛盾。二审中，李连寿、李得寿均认为不同意工程转包。《解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。所以，合同相对人仍为徐进成，如果实际施工人向李连寿、李得寿主张权利，如果李连寿、李得寿已全部支付工程款，则实际施工人向李连寿、李得寿主张权利，不能得到支持。故李连寿、李得寿认为徐进成不具有原告主体资格的理由，没有事实和法律依据。《解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。一审中李连寿、李得寿未提出质量鉴定申请，未提出赔偿主张，二审中提出，超出了二审审理范围，二审不予审查，其鉴定申请二审不予准许。《解释》第十八条规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。当事人签订的合同虽未约定剩余工程款的支付期限和方式，在2015年5月和7月发包人已经使用房屋，承包人徐进成起诉主张剩余工程款，符合《解释》规定。减少工程价款或施工面积单价、以房顶账，仅是当事人协商内容，并无证据证实当事人已达成协议，该理由无事实依据。一审判决以李连寿、李得寿认可的房屋面积确定的，李连寿、李得寿认为房屋建筑面积不符合事实，无证据推翻其自认，该理由不能成立。关于井桩和柱的协议，虽无李得寿、李连寿签字，但该协议在李得寿手中，由李得寿向一审法院举证，一审庭审中李得寿表示：”协议上我没签字，但我同意”。其二审中提供李黎录音证言，所要证明的内容之一是井桩是设计问题。该协议内容中有”当时修建四层，以后按六层修。井桩、柱按预算找差价”的内容，而李得寿和李连寿为兄弟，使用同一图纸，修建连体结构的楼房，已实际入住等。故李连寿、李得寿认为一审法院对徐进成、王伟、王新生签字的缺少7个井桩的证据认定错误，一审认定徐进成按图纸施工错误的理由，证据不足，不能成立。李连寿已支付的79.4565万元，一审法院已作了认定，该证据并不能证明李连寿认为付款不清的理由。
综上所述，李连寿、李得寿上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16253元，由上诉人李连寿、李得寿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕长录
审 判 员 曹海荣
代理审判员 李 艳
二〇一七年五月十二日
书 记 员 晁 超