广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤07刑终303号
原公诉机关广东省江门市蓬江区人民检察院。
上诉�（原审被告人）吴健君，男，1968年4月10日出生于广东省江门市，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地：广东省江门市蓬江区。2010年1月26日因犯诈骗罪被江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元，2013年8月6日刑满释放。2017年5月4日因本案被拘传和羁押，次日被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。
上诉人（原审被告人）吴文伏，别名：严飞龙，男，1975年8月16日出生于广东省阳春市，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地：广东省阳春市。2010年1月26日因犯诈骗罪被江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元，2012年8月6日刑满释放。2017年5月17日因本案被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。
上诉人（原审被告人）邹霞，女，1972年12月5日出生于湖南省安乡县，汉族，文化程度小学，户籍所在地：广东省江门市蓬江区。2010年1月26日因犯诈骗罪被江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30000元，2012年12月27日刑满释放。2017年5月17日因本案被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。
原审被告人余中志,男，1970年10月5日出生于广东省高州县，汉族，文化程度初中，服装厂司机，户籍所在地：广东省高州市。2017年5月4日因本案被拘传和羁押，次日被刑事拘留，同年6月10日被逮捕，同年11月3日被取保候审。
蓬江区人民法院审理蓬江区人民检察院指控原审被告人吴健君、吴文伏、邹霞、余中志犯诈骗罪一案，于2017年9月15日作出（2017）粤0703刑初667号刑事判决。宣判后，原审被告人吴健君、吴文伏、邹霞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议�，经过阅卷并讯问了上诉人吴健君、吴文伏、邹霞，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2017年4月份，被告人吴健君、余中志、吴文伏、邹霞伙同苏某（另案处理）经事先合谋诈骗后，由吴健君以介绍他人向被害人李某购买保险为由，约李某到江门市蓬江区迦南里又一村餐厅吃饭商谈。期间，苏某在餐厅外接应等候，被告人邹霞在场扮演购买保险的人，被告人余中志扮演做药材生意的老板，被告人吴文伏扮演赌博“出千”高手。被告人吴健君、邹霞以让吴文伏演示“出千”为由，诱骗李某参与赌博，并通过控制赌局令被害人输掉人民币2800元。其后，被告人吴健君、邹霞、吴文伏又以合伙“出千”赢取假扮药材老板的被告人余中志的钱财为诱饵，骗被害人李某出资参赌。李某信以为真，便到银行取款人民币20000�。被告人邹霞、吴文伏也假装出资。同日21时许，被告人吴健君、邹霞、吴文伏、余中志在江门市蓬江区环市三路龙华酒店二楼“五万”房，由吴文伏利用李某等人提供的赌资，以赌纽扣的方式，与余中志假装对赌，通过互相配合，让余中志最终赢取全部赌资，从而骗得李某的人民币20000元。得手后，由被告人吴健君、余中志、吴文伏、邹霞与苏某共同分占赃款。
原审判决认定上述事实，有被告人吴健君、吴文伏、邹霞、余中志的供述、辩解及辨认笔录、被害人李某的陈述及辨认笔录、江门市公安局蓬江分局扣押物品决定书、扣押物品清单、微信来往截图、调取证据通知书、视频截图、通话记录清单、现场勘验检查笔录及现场照片、指认笔录、刑事判决书和释放证明、受案登记表、立案决定书、到案经过、相关书证等证据证实。
原审法院认为，被告人吴健君、吴文伏、邹霞、余中志无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，共同诈骗作案一次，骗取款项人民币22800元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人吴健君、吴文伏、邹霞、余中志所犯罪名成立，定罪证据确实、充分，应予以刑罚。被告人吴健君的辩护人提出被告人吴健君如实供述自己的罪行，且赔偿被害人的损失得到被害人的谅解，可以从轻处罚的意见，经查属实，原审法院予以采纳；被告人余中志的辩护人提出被告人余中志如实供述自己的罪行，且赔偿被害人的损失得到被害人的谅解，是初犯、偶犯，可以从轻处罚的意见，经查属实，原审法院予以采纳。被告人余中志的辩护人提出被告人余中志属于从犯的意见，经查，四被告人事先共同密谋实施诈骗，作案时互有分工合作，共同实施，作用相当，不�备划分主从犯的条件，故被告人余中志的辩护人提出被告人余中志属于从犯的意见与事实不符，原审法院不予采纳。被告人余中志的辩护人提出公安机关扣押被告人余中志车牌号为粤Ｓ×××××小轿车不属于作案工具应当判决返还的意见，与事实相符，原审法院予以采纳。被告人吴健君、吴文伏、邹霞曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人吴健君、吴文伏、邹霞、余中志犯罪以后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，且在案发后已将骗取的款项人民币22800元退还给被害人，得到被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：1�被告人吴健君犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币15000元；2、被告人吴文伏犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币15000元；3、被告人邹霞犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币15000元；4、被告人余中志犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币15000元；5、扣押存放于江门市公安局蓬江分局的被告人吴健君vivo牌手机一台、被告人邹霞苹果牌手机一台、被告人吴文伏和余中志的0PPO牌手机各一台，属于作案工具，依法予以没收，上缴国库；6、扣押存放于江门市公安局蓬江分局的长方形木块、冥币、纽扣、二联收据是作案工具，依法予以没收，应予销毁；7、扣押被告人吴文伏人民币3900元、邹霞人民币9500元、余中志的人民币14200元，依法应退还给三被告人，如三被告人在本判决指定期限内拒不缴纳罚金的，蓬江区人民法院将上述�押的款项依法予以折抵罚金；8、扣押存放于江门市公安局蓬江分局的其他物品，未有证据显示与作案有关，由扣押单位依法返还给被扣押人。
上诉人吴健君、吴文伏、邹霞均不服原审判决上诉称，其几人已退赃并取得被害人谅解，认为量刑及罚金过重。请求二审法院予以改判。
经审理查明，原审判决认定的上诉人吴健君、吴文伏、邹霞犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分。证据均经庭审示证和质证，足以认定。本院予以确认。
认定上述事实有经一审庭审举证、质证并采信的下列证据证实：
（一）书证
1、被告人的常住人口基本信息，证实四被告人的基本身份情况，犯罪时均已满十八周岁，其中被告人吴健君、吴文伏、邹霞有犯罪前科。
2、接受证据材料清单，证实被害人李某的身份情况，其与丁君的微�聊天记录，龙少、输记、丁君的微信资料。
3、赔偿协议书、谅解书、收据，证实被告人吴健君家属吴某1已赔偿被害人李某损失22800元，被害人李某对四被告人的行为表示谅解。
4、搜查证、扣押决定书及扣押清单、扣押笔录，证实扣押的赌具、手机等作案工具及相关物品。
5、到案经过，证实被告人余中志、吴健君于2017年5月4日被抓获，被告人吴文伏、邹霞于2017年5月17日被抓获，无自首情节。
6、监控截图，证实被告人吴健君、吴文伏、邹霞、余中志都曾在案发当天出现在案发现场。
7、相关手机的通话清单，证实涉案手机号码的开户资料及案发前后的通话记录。
8、刑事判决书及释放证明，证实被告人吴健君、严飞龙、邹霞有犯罪前科，2010年1月26日因诈骗罪被蓬江区人民法院分别判处有期徒刑五年、三年六个月、四年六个月。被告人严飞龙于2012年8月6日被刑满释放，被告人吴健君于2013年8月6日被刑满释放，被告人邹霞于2012年12月27日被刑满释放。
（二）被害人陈述
被害人李某的陈述及辨认笔录，其称2017年4月19日中午，丁君发微信称给其介绍想买保险的朋友。次日，其按约定与丁君在蓬江区迦南里又一村餐厅见面，丁君带了三人一起，其中两名男子分别是自称开药材铺的有钱人“余生”和自称澳门来的赌神“龙少”，另一名女子自称“输记”。后余生先行离开，在随后的饭局中，输记提议教训余生。龙少遂表示要在赌局上赢光余生的钱，并向众人借钱称当场演示赌术和出老千，其拿出2800元与其他人一起兑钱给龙少表演。龙少用牙签演示赌单双游戏时出千，并将其2800元赢走，表演结束后未还其2800元钱。随后龙少提议凑16万押金去和余生赌博，输�让其与丁君筹钱，赌完后除本金归还外，再将赢钱也分其一部分。其同意后乘坐丁某驾驶的摩托到附近建行取款2万，又随丁君到蓬江区环市三路龙华酒店“五万”麻将房，当时余生、龙少、输记都在房间内。其将2万现金交给龙少，丁君给龙少4万，龙少以17万赌本和余生开赌，赌博方式是将一堆纽扣放在赌桌上，每次拨开3枚纽扣，看最后剩余的纽扣数量是单数还是双数。期间余生指定其拨赌博用的纽扣，连赌3局，余生将龙少的17万赌本全部赢走，其中有其2万。随后众人陆续离开，其醒悟被骗，遂拨打丁君电话，丁君说他也被人骗了钱，然后挂断电话，其再拨打时已被丁君拉黑。
其辨认出吴健君、吴文伏、邹霞、余中志就是诈骗其钱财的丁君、龙少、输记、余生。
（三）证人证言
1、证人吴某2的证言，证实其丈夫吴健君没有正当工作�与其共同经营彩票店，平时使用一辆银灰色女装摩托车和一辆白色比亚迪牌小汽车，其在公安机关播放的2017年4月20日22时许的视频录像中认出其中穿黑色衣服，驾驶一辆银灰色女装摩托车的男子是吴健君，其他人不认识。吴健君平时使用两台手机，其中一个手机号码是131××××8877。
2、证人吴某1的证言，证实吴健君被抓后，“阿龙”打电话告诉其吴健君涉嫌诈骗李某被抓，其帮吴健君请律师后得知吴健君等五人因涉嫌诈骗被抓获，经吴健君律师提议，其赔偿给李某22800元，李某签署了赔偿协议书、谅解书及收据，其没有恐吓李某。
（四）现场勘查笔录
江门市公安局蓬江分局刑事侦查大队出具的《现场勘验笔录》，证实案发现场位于广东省江门市蓬江区龙华酒店二楼“五万房”麻将房。
（五）上诉人、原审被告人、同案人的供述及辩解
1、上诉人吴健君的供述，其称2017年4月20日左右的一天，其发微信给李某称给她介绍买保险的人并约她出来吃饭，李某同意后，其通知阿霞找人帮忙一起实施诈骗，并约定诈骗成功后，其要分得五分之二的钱，阿霞等人同意了。事发当日，其先介绍阿霞给李某，随后又借故将严飞龙约至餐厅房间，期间阿霞将话题转移至赌博并提议由严飞龙演示赌博出千，其拿出800元，李某拿出2000元，被严飞龙以牙签猜单双的赌博方式全部赢去。后阿霞提议以赌博方式赢有钱老板阿志的钱，并将阿志约至餐厅，后通过出老千的方式将阿志的钱赢光。阿志临走时表示赌注太少没意思，若再约他赌钱，要有16万赌资。后大家商量筹集赌资，其假意拿出银行卡称里面有3万元交给严飞龙，李某愿拿出2万元参赌，随后其驾驶摩托车载李某去附近建行取款2万元。后其驾驶摩托车，李某驾驶小汽车跟随其至蓬江区龙华酒店赌博。阿霞和严飞龙到后，大家先将钱摆放在麻将桌上，接着李某也将钱放在了麻将桌上，后严飞龙拿出一把纽扣教李某如何赌博出老千。后阿志来到房间，和李某赌博，开始阿志输了几局，后阿志提议一局定输赢，并押上全部筹码，这次阿志赢了，将钱全部拿走离开。其余人等也借故陆续离开，其离开后，接到严飞龙电话，约至胜利大桥桥底路边见面，其去到后，阿霞给其9600元（其中有其在又一邨餐厅参赌的800元），严飞龙又下车归还之前欠其的1000元。
其辨认出吴文伏、邹霞是参与诈骗的人，并辨认出作案的两个地点。
2、上诉人吴文伏的供述，其称案发当天14时许，阿香给其打电话，说肥佬君约到人出来，让他们帮忙设局诈骗，事成之后分肥佬君一半的钱。其与苏某商量后同意，并于当日和苏某�肇庆抵达江门，后乘坐阿志小汽车到达又一邨餐厅。苏某与阿志在车上等待，其走进餐厅房间见到肥佬君、阿香和一名不认识的女子。吃饭过程中，阿香转移话题称其赌术高明，其随即配合以牙签演示出千过程，令那名女子相信其赌术高明。后阿香提议设局骗一个她认识的有钱又烂赌的人，并打电话约对方到餐厅。十几分钟后，阿志到达餐厅，其以牙签赌单双的方式赌博，那名女子也拿出2800元参赌。阿志很快就输光并嫌赌注太少，要求另找地方赌大的。众人同意并各自去筹赌资，其与阿香离开后买了四五瓶纸质装王老吉以黑色不透明塑料袋装着冒充赌资。后其与阿香在接到肥佬君电话后赶到蓬江区龙华酒店约定的房间，将黑色塑料袋包装着的王老吉放在麻将桌上，其又将在又一邨的赌资拿出来放在桌上，那名女子也拿出2万人民币放在桌上。随后阿香打电话约阿志过去，阿志抵达之前，其教那名女子如何使用纽扣出老千。阿志到后以猜纽扣单双数的方式进行赌博，并指定那名女子拨桌面上的纽扣。在进行赌博时，阿志有1万多元赌资，其他赌资是用黑色不透明塑料袋包着的方形木头冒充的人民币。开始几局，阿志下注大，都是那名女子赢钱。最后一局时，阿志下注少，待那名女子出千时，阿志突然将筹码全部押上去，将钱全部赢走。后众人分别借故离开，其与阿香、苏某乘坐阿志驾驶的小汽车到胜利大桥桥底附近等肥佬君，等待过程中，阿志将钱分好，其与阿香、苏某各分得3300元，阿志给了肥佬君9000多元。肥佬君说他请客吃饭花钱了，又多要走了1000元。
其辨认出吴健君、苏某、邹霞、余中志是参与诈骗的人，并辨认出作案的两个地点。
3、上诉人邹霞的供述，其称实施诈骗前一晚，其与阿志、严飞龙、�某一起打麻将，期间吴健君发微信对其说，他打算明天“开工”，事成之后要分五份中的两份。其四人商量同意后由其回复吴健君，后在打麻将过程中，严飞龙安排分工并扮演赌神，安排其引诱事主拿钱参与赌博，阿志扮演老板，没具体安排苏某做什么。事发当晚，其与严飞龙先到又一邨饭店玫瑰房，后吴健君带李某过来一起吃饭。期间其叫阿志上来扮演有钱老板，并将话题转移至赌博，称严飞龙是赌博高手。严飞龙遂提议以牙签来赌博，并通过出老千赢了所有人，李某输了2800元。后阿志故意提出要赌大一点，2万元一把的，让他们凑够16万再来赌，随后离开。其提议一起出千赢阿志，严飞龙、吴健君故意表示同意，李某也同意了。随后各自离开凑钱，后吴健君打电话说和李某已经在龙华酒店五万号房间里，其四人也驾车去到龙华酒店，其与严飞龙、阿志三人分别上楼，苏某留在车内。其将之前合伙准备用来诈骗的3万元现金假装是自己凑的钱拿出来，李某拿出2万元现金，严飞龙和吴健君把装着杂物的塑料袋拿出来冒充现金。其四人将钱都交给严飞龙，让他坐庄。后严飞龙拿出早就准备好的一堆黑色纽扣，阿志提出让李某负责拨纽扣以示公正。共玩了4局，有输有赢，最后一局时阿志把钱全部赢走并离开。随后其与严飞龙也离开并乘坐阿志的车，按约定在胜利大桥底等吴健君见面分钱，见面后吴健君分得9200元，其与阿志、严飞龙、苏某每人扣除100元车费给阿志，各分得3300元。后苏某说他没有实际参与，只是在车上等着，给其和严飞龙、阿志每人100元辛苦费。
其辨认出吴健君、吴文伏、余中志、苏某是参与诈骗的人，并辨认出作案的两个地点。
4、原审被告人余中志的供述，其称2017年4月某天，其在东莞接�龙仔或是苏老板（具体是二人中哪一个记不清了）电话，让其去江门帮忙，意思就是准备一起动手赚些“快钱”。其答应后从东莞出发，在中山市搭上苏老板，到江门后接上龙仔一起到一间饭店。龙仔先进饭店，并让其假装药材老板，等电话再进去饭店赌博，先输几千元，然后再约一个大点的赌局，让其在第二次赌局上赢钱先走。其身上当时只有1万元左右现金，龙仔遂让其以面巾纸放入黑色塑料袋中冒充是大额赌资。后阿霞打电话让其进入饭店房间，其进房间后看到阿霞、阿君、龙仔及一名不认识的女子。其被介绍为药材老板，并开始以猜牙签买单双的方式赌博，龙仔一人赢了所有的钱，其输了5000元左右，那名女子输了2000多元，阿霞和阿君也有输钱。后其拿出纸巾冒充的赌资装作很有钱，并让他们凑12万还是15万再约其赌博，然后离开房间回车上等龙仔。龙仔出�后与其在车上商议用纽扣为赌具进行赌博，并让其玩几局后“晒冷（即一次下全部赌注）”，龙仔会操作让其赢钱，其赢光后可以先走。后阿君打电话称已经凑好钱了，意思就是已经让那名女子取了钱，可以动手了。随后龙仔带路，其驾驶汽车到附近一栋建筑物，龙仔先进去，后其接到阿霞电话也进入房间。龙仔、阿君、阿霞及那名女子组成一家，其自己一家，由龙仔与其对赌，那名女子负责拨纽扣，以扑克牌为筹码。其手上并无十多万现金，是以纸巾冒充的赌资，而龙仔那边有6万左右现金，剩下的是以黑色塑料纸装着的纸巾冒充的赌资。大约玩了4、5局，其按照龙仔之前传授的方法“晒冷”，将对方的钱全部赢走，然后离开。其回到车上数了下钱，大约赢了那名女子22000多元，其余钱是他们几人凑出来的。其将之前假装输掉的5000多元拿走，并将余款交给龙仔。�仔坐上车后，其驾驶汽车到一条桥脚位置等阿君，后阿霞也坐到其汽车上，其与苏老板、阿霞、龙仔各分得3300元，后其又分得200元作为其开车的路费和油费支出。分完钱后阿霞和阿君各自离开，其开车搭苏老板和龙仔到一个公交车站，龙仔下车离开，其和苏老板驾车回中山市了。
其辨认出吴健君、吴文伏、苏某、邹霞是参与诈骗的人，并辨认出作案的两个地点。
5、同案人苏某的供述，其称当天与阿志在江门白沙附近一间酒店，阿志接到阿珍电话，称要开工，意思是去诈骗他人。由于阿志开车不能打电话，由其与阿珍微信联系，约在下午5点在又一邨饭店见面。之后其与阿志到又一邨饭店，阿珍、龙仔、肥君都上了阿志的车，并在车上商量诈骗的事，肥君提出事后分四成。其表示不参与，并没有理会他们。后他们上去又一邨吃饭，其在车上等着�吃饭大约一个小时，阿珍、阿志、龙仔就回到车上，肥君驾驶摩托，又去了另一个地方，到达后他们三人下车出去大约30分钟，然后回到车上，来到之前说的大桥侧停车。后肥君驾驶摩托赶来，龙仔负责分钱，其听说肥君分得9000元左右。龙仔给其2000多元，称是之前欠其的钱，其推辞了一下就要了。
其辨认出吴健君、邹霞、吴文伏、余中志就是其所说的肥君、阿珍、龙仔、阿志，并辨认出在又一邨饭店前停车等候阿志等人，在胜利大桥底分钱。
以上证据均经庭审示证和质证，足以认定，本院予以确认。
对吴健君、邹霞、吴文伏所提上诉意见，经查，上诉人吴健君、邹霞、吴文伏诈骗的事实清楚，证据充分，三上诉人在一审庭审时亦当庭认罪，一审判决对三上诉人量刑恰当。一审判决已对三上诉人吴健君、吴文伏、邹霞退赃并取得被害�谅解的情节在量刑时予以考虑，并对其从轻处罚，吴健君、吴文伏、邹霞以此为由认为对其量刑及罚金过重的上诉意见，无理据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吴健君、吴文伏、邹霞及原审被告人余中志无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，共同诈骗作案一次，骗取款项人民币22800元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人吴健君、吴文伏、邹霞及原审被告人余中志事先共同密谋实施诈骗，作案时相互有分工合作，共同实施，作用相当，不具备划分主从犯的条件。上诉人吴健君、吴文伏、邹霞曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人吴健君、吴文伏、邹霞及原审被告人余中志如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，且在案发后退�给被害人损失22800元，得到被害人的谅解，可酌情从轻处罚。上诉人吴健君、吴文伏、邹霞的上诉意见理据不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冒庭媛
审 判 员 朱迎春
审 判 员 陈史豪
二〇一七年十一月十七日
法官助理 王 峥
书 记 员 梁绮婷
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律�确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。