陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宝中刑二终字第00060号
原公诉机关岐山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐某某，男，60岁，汉族，高中文化，农民。2014年7月25日因涉嫌犯非法经营罪被岐山县公安局刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于岐山县看守所。
辩护人王建冰，陕西渭塬律师事务所律师。
岐山县人民法院审理岐山县人民检察院指控原审被告人唐某某犯非法经营罪一案，于二O一五年七月十四日作出（2015）岐刑初字第00012号刑事判决。原审被告人唐某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，自2012年开始，被告人唐某某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从岐山县、扶风县等地商户处多次收购烟草制品出售牟利。2014年7月25日6时许，被告人唐某某在眉麟公路岐山段益店镇永新村处从烟草经营户郑某某处收购卷烟时，被烟草稽查人员抓获，当场从唐某某驾驶的面包车内查获中华（软）香烟140条，价值人民币91000元。后公安机关从唐某某租赁的扶风新店卫生院门口西侧门面房及扶风老县城八一路天顺小区院内二层楼一楼最东边库房内查获兰州、利群、好猫等多种香烟，其中1622条香烟系唐某某先后从烟草经营户处非法收购，价值人民币120260元。经鉴定，上述卷烟均系真品卷烟。据上事实和相关证据，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款之规定，以被告人唐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；扣押在案的各类卷烟依法没收，由扣押单位上缴国库；随案移送的陕VHT1**北京微型面包车1辆依法没收，上缴国库。
唐某某上诉提出，1、原判认定部分事实不清，郑某某给其卖烟时说的中华烟数量是70多条，并非140条；从其租赁库房内查获的香烟中，有刘某某等商户存放的香烟价值25000元，还有他孙子过完满月剩下的及自己平时抽的香烟价值10000元，应从总数额中予以扣除。2、原判适用法律不当。
经审理查明，原审判决认定的上诉人唐某某非法经营的犯罪事实清楚、正确，有以下证据证明：
1、受案登记表证实，2014年7月25日岐山县烟草专卖局向岐山县公安局报案，称在执法检查时发现唐某某在无烟草经营许可证的情况下，非法经营烟草制品，公安机关即立案侦查。
2、证人郑某某证言证明，他在枣林街道经营聚丰商行，有烟草经营许可证。他和唐某某是2010年认识的，2012年左右，唐某某专门收烟，他从唐某某处购买过在本地比较畅销的猴王烟零售，也给其卖过烟。2014年以来，他从烟草公司的订货量增加，不好销售的外地烟越来越多，唐某某不来收烟时，他就打电话联系，开车将烟给其拉去，交易数量也增加，唐某某有时给现金，现金不足时便将款打到他的银行卡上。2014年7月24日下午，他打电话给唐某某，说他这儿有70多条软中华烟问其要不要，唐某某说要，他们便约定2014年7月25日早上6点多在眉麟公路岐山县永新村处进行交易。7月25日早上6点多，他驾驶他的陕CYT9**昌河面包车，车上装了140条软中华烟，50条好猫（磨砂猴王）、100条猴王（金）准备卖给唐某某，唐某某开着自己的陕VHT1**面包车，到约定地点碰面后，他与唐某某说好将140条软中华烟以560元每条的价格一次性销售给唐某某后，他便将烟从他车上搬到唐某某的车上。交易款是78400元，唐某某身上带的钱不够，当场只给了他3万元现金，说剩下的钱当天下午给他送来。紧接着岐山县烟草稽查人员就冲过来将他俩当场查获了，将他车上的50条好猫（磨砂猴王），100条猴王（金）和他刚搬到唐某某车上的140条中华烟都登记扣押了。
3、证人杨某甲、董某某、李某某、程某某、杨某乙、黄某某、杨某丙、徐某某、杨某丁等9人的证言及辨认笔录证明，他们是烟草经营户，唐某某自2012年开始，曾多次到他们的商店收购香烟，称收购后可以倒卖出去，他们就把店里卖不出去的香烟卖给唐某某了，有的烟低于定价卖，有的烟高于定价卖。唐某某开始收购烟草时骑的三轮车，后来换成银白色面包车。经他们分别对12名不同男子照片进行辨认，唐某某就是来他们商店收购香烟的人。
4、证人王某甲、李某甲、杨某某、张某甲、贾某某、高某、庞某某、李某乙、李某丙、康某某、吴某某、杨某某、陈某某、张某乙、李某丁、范某某、令某某、陈某某、梁某某、陈某某、李某戊、梅某某、徐某某、张某丙、周某某、刘某某、高某某、侯某某、康某某、张某丁、杨某某、杨某某、张某戊、李某亥、闫某某、王某乙、王某丙、薛某某、周某某等39人的证言及辨认笔录证实，唐某某曾先后到他们店里收购过白沙、红塔山等多个品种的香烟。经他们分别对12名不同男子照片进行辨认，唐某某就是从他们店里收购香烟的人。
5、证人郭某某证言及辨认笔录证实，他经营岐山勤武商贸怀科直营超市，2014年1月份左右的一天，扶风的老唐从他店里收购了软硬中华各2条、兰州（硬精品）10条、利群（新版）30条、南京（红）15条。同时他超市附近的郭某某、庞某、祝某某、刘某某四家商店的外地烟也是从他这里卖给老唐的。经郭某某对12名不同男子照片进行辨认，3号唐某某就是从他超市收购香烟的扶风老唐。
6、证人刘某某证言及辨认笔录证实，他经营扶风佳佳学生用品店，唐某某共在他商店收购过10次左右香烟，每次30条左右，品种有黄山（硬一品）、娇子（X）、利群（新版）等香烟，唐某某开始收购烟草时骑的三轮车，后来换成银白色面包车，车号他没记住，只记得挂的陕V牌照。经刘某某对12名不同男子照片进行辨认，5号唐某某就是从他商店收购香烟的人。
7、证人冯某某证言及辨认笔录证实，她经营陈某某便民商店，是以她丈夫陈某某的名字办理的烟草专卖零售许可证。2014年2月、5月、7月，唐某某先后三次到她经营的商店收购过香烟，每次收购40条左右，烟的品牌有红旗渠（银河之光）、黄果树（长征）、利群（新版）、兰州、好猫（磨砂猴王）、芙蓉王、黄山（硬一品）等，唐某某到她店里收购烟草时开着一辆银白色面包车，车号她记不清了。经冯某某对12名不同男子照片进行辨认，11号唐某某就是在她商店收购香烟的人。
8、证人唐某某证言及辨认笔录证实，他经营扶风唐家河商店，从2014年3月至2014年7月，唐某某帮他订烟，每次订完烟后，他把不好卖的外地烟积攒到一定数量原价卖给唐某某，他共计给唐某某卖过50多条烟，烟的品牌较多，有白沙（硬）、红旗渠（银河之光）、利群（新版）、娇子（X）、云烟（紫）、南京（红）、兰州（硬精品、硬珍品）、芙蓉王（硬）等。经唐某某对12名不同男子照片进行辨认，3号唐某某就是帮他订烟，并收他香烟的人。
9、证人惠某某证言及辨认笔录证实，她经营扶风乃娟便民小卖部，2014年4月份左右，唐某某从她的小卖部收购了20条左右黄山（硬一品）；7月份又收购了2条软中华、2条硬中华、15条兰州（硬精品），唐某某开始收购烟草时骑的三轮车，后来换成银白色面包车，车号她没记住。经惠某某对12名不同男子照片进行辨认，7号唐某某就是从她小卖部收购香烟的人。
10、证人曹某某证言证实，他是扶风县城关镇新店卫生院院长，他们卫生院门口西侧门面房从西往东数第三间现在租给了唐某某使用，他看见唐某某往里面放过烟箱子，唐某某平时不常来，门经常锁着。
11、证人陈某证言及辨认笔录证实，他是扶风县邮政速递ESM扶风营业部揽件员，2014年6月下旬开始，与他同村的陈安平通过他工作的邮政快递营业部以宝鸡顺达工艺品公司名称和工艺品的名义多次给南京、江苏等地发货，因为是同村熟人且业务量大，他每次对已经包装封好的陈安平的发货物品没有进行开箱检查，并按照陈安平说的随便乱填了寄件人及联系电话。在此期间，一个开银白色北汽面包车（车牌是陕V开头）的约60岁的老汉也过来代陈安平多次发货，陈安平及该老汉向外发的货物绝对不是发货单上填写的青铜器等工艺品，但他也不知具体是什么。经陈某对12名不同男子照片进行辨认，唐某某就是开银白色北汽面包车，替陈安平来邮政速递EMS扶风营业部发货的那个老汉。
12、宝鸡市烟草专卖局证明证实，截止2014年7月25日，唐某某未在宝鸡市范围内办理过烟草专卖零售许可证，其无经营烟草制品资格。
13、证据提取单及指认照片证实，唐某某指认2014年7月25日岐山县烟草专卖局从其处查获的140条中华香烟及运输香烟的陕VHT1**银白色面包车情况。
14、罚没烟草专卖品移交单证实，2014年7月25日，岐山县烟草专卖局将140条中华（软）香烟移交给岐山县公安局。
15、搜查笔录及照片证实，2014年7月25日10时30分至11时40分，岐山县公安局侦查人员对唐某某租赁的扶风新店卫生院门口西侧门面房进行搜查，查获卷烟1313.7条。分别为：南京（红）19条、好猫（吉祥）5条、长白山（红）45条、猴王（软红）16条、利群（新版）111条、七匹狼（亲情）10条、兰州（吉祥）1条、兰州（经典）1条、雪莲1条、玉溪（和谐）1条、芙蓉王（黄硬）3条、贵烟（多彩）2条、双喜（上海）1条、好猫（磨砂）42条、兰州（硬珍品）18条、兰州（硬精品）30条、红金龙（九州腾龙红）9条、双喜（传奇）1条、红旗渠（银河之光）37条、黄果树（长征）196条、红塔山（经典1956）195条、白沙（硬）215条、云烟（紫）21条、泰山（八喜）91条、双喜（国际）14条、黄山（硬一品）116条、娇子（X）75条、白沙（精品二代）7条、中华（软）1条、猴王（金）0.7条、黄山松28条、泰山（心悦）1条。
2014年7月25日12时10分至13时50分，岐山县公安局侦查人员对唐某某租赁的扶风老县城八一路天顺小区院内二层楼一楼最东边的房间进行搜查，查获卷烟1132条。分别为：兰州（珍品）65条、兰州（精品）75条、黄金叶（金满堂）51条、七匹狼（豪情）100条、一品黄山249条、猴王（软猴）65条、泰山（八喜）50条、猴王（金）51条、芙蓉王（黄硬）88条、利群（新版）76条、南京（红）25条、好猫（吉祥）220条、白沙（精品）6条、X骄子1条、时代骄子1条、心悦泰山3条、黄鹤楼（圆梦）1条、黄金叶（天叶）2条、红旗渠1条、泰山（青秀）1条、中华（软）1条。
16、扣押物品清单证实，2014年7月25日，岐山县公安局从唐某某处扣押上述自扶风新店卫生院门口西侧门面房及扶风老县城八一路天顺小区院内二层楼一楼最东边房间内搜查的卷烟及陕VHT1**北京微型面包车1辆。
17、车辆信息证实，陕VHT1**白色小型普通客车所有人为唐某某，发动机型号BJ410A1。
18、卷烟证明，分别证实2014年7月25日，岐山县烟草专卖局查获唐某某无证运输烟草制品卷烟1个品牌，140条卷烟，全部为真品卷烟。公安机关查获唐某某在扶风新店卫生院门口西侧门面房内的卷烟共计32个品牌，1313.7条卷烟，全部为真品卷烟。查获唐某某在扶风老县城八一路天顺小区院内二层楼一楼最东边房间内的卷烟共计21个品牌，1132条卷烟，全部为真品卷烟。
19、陕西省烟草专卖局陕烟计[2014]11号关于印发2014年上半年卷烟价格目录的通知、岐山县烟草专卖局先行登记保存物品处理核价单证实，从唐某某驾驶的面包车内查获的中华（软）香烟140条，价值91000元;从唐某某租赁的扶风县八一路天顺小区及新店卫生院库房内查获多种香烟共计2445.7条，价值229095元。
20、户籍证明信证实唐某某的身份情况。
21、上诉人唐某某供述承认，2014年7月24日17时许，岐山县枣林镇经营超市的郑某某打电话问他要不要中华烟，他说要，他们约定次日6时许在眉麟公路岐山段永新村处交易。第二天一大早他驾驶自己的陕VHT1**北汽面包车从家里出发来到约定的地点后一会儿，郑某某开车拉着卷烟过来了，他看见郑某某车里面中间座位上装有软盒中华卷烟，后排座位还好像装有好猫（磨砂猴王）和猴王（金）。他们打了招呼后，郑某某迅速将车上的中华（软）卷烟都搬到他面包车上了，他问郑某某是多少条中华（软）卷烟，郑某某说自己70多条，还有从别人手里收的，总共是140条，每条560元，共78000元，他们昨天说的是70条，所以他只带了3万元，后他和郑某某约定先给3万，剩下的钱当天下午再给。他当场将随身带的3万元整现金交给了郑某某，紧接着岐山县烟草稽查人员冲过来将他们俩个当场查获，并将他车上的140条中华（软）卷烟登记扣押了。自2012年开始，他利用做“一品香茶叶”代销业务过程中认识的主要覆盖岐山县城区、枣林镇、益店镇、蒲村镇、青化镇街道的商户和批发部，收购白沙、兰州、中华、黄鹤楼等系类的香烟，以前他送茶叶过程中是零散的回收，后来回收的量大了，都是电话联系，他开车去取货，大多都是当面现金交易。他平时将收购的软中华卷烟，加点钱全部销售给了扶风新店的陈安平，他们商量好价格根据市场具体定，由他将软中华卷烟装成箱并在扶风县城邮政局门口的快递处按陈安平电话里给他说的地址发货。查获的这140条软中华，他本来也准备转销给陈安平，从中赚取差价。他平时将收购的兰州、红塔山等其他卷烟销售给西安市南门外水司一姓吴的商户，从中赚取差价利润。他收购来的卷烟刚开始时存放在扶风县新店街道卫生院大门西侧由西向东数第三间他租的一间库房中，2013年6月份，他又在扶风县老县城八一路天顺小区院内二层楼一层东侧租了一间房来存放卷烟。这两个仓库存放了他收购的大概价值20余万元的卷烟。他没有办理烟草经营许可证，他知道这样做是违法的，就是想从中获利才做的。
上述证据来源合法，内容客观真实，并能相互印证，且已经原审法院当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人唐某某违反国家规定，未经许可非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。对于唐某某上诉提出郑某某给其买烟时说的中华烟数量是70多条，并非140条的理由，经查，应以侦查机关现场查扣的为准；对其上诉提出从其租赁库房内查获的香烟中，有刘某某等商户存放的香烟价值25000元，还有他孙子过完满月剩下的及自己平时抽的香烟价值10000元，应从总数额中予以扣除的理由，经查，无相关证据予以证实；对其上诉提出原判适用法律不当的理由，经查，无事实和法律依据。故其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 柏 素 兰
审判员 崔齐代理审判员李智
二〇一五年十月十九日
书记员 宫 雪