湖北省宣恩县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂宣恩刑初字第00152号
公诉机关宣恩县人民检察院。
被告人何泽军，务农。因涉嫌诈骗罪，于2014年6月26日被宣恩县公安局刑事拘留，同年7月8日被依法逮捕，现羁押于宣恩县看守所。
被告人汤维成，务农。因涉嫌诈骗罪，于2014年6月26日被宣恩县公安局取保候审，本院2014年12月4日决定逮捕，宣恩县公安局于2014年12月11日执行，现羁押于宣恩县看守所。
宣恩县人民检察院以鄂宣检刑诉（2014）141号起诉书指控被告人何泽军、汤维成犯诈骗罪一案，于2014年12月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2014年12月23日公开开庭审理了本案，宣恩县人民检察院指派检察员刘菊平出庭支持公诉，被告人何泽军、汤维成、被害人潘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2014年6月，被告人何泽军诈骗作案三起，诈骗财物总价值94900元；被告人汤维成诈骗作案一起，诈骗财物总价值77900元。案发后，汤维成自动到案。具体事实如下：
1、2014年6月2日，何泽军以合伙购买“红灰树”转卖赚取高额利润为由，骗取潘某现金10000元。
2、2014年6月5日，何泽军以合伙购买“铜钱树”转卖赚取高额利润为由，伙同汤维成以“枫杨树”冒充“铜钱树”，骗取潘某现金77900元。因害怕事情暴露，汤维成主动将20000元退还给潘某，剩下57900元转交给了何泽军。
3、2014年6月6日，何泽军为防止潘某识破骗局，以购树需要本金为由，骗取潘某现金7000元。
公诉机关就其指控的事实，提交了户籍证明、中国邮政储蓄银行取款凭单、经济林木买卖合同、谅解书、欠条复印件、收条复印件、账单明细、到案说明等书证，证人何某乙、黎某、汤某乙、沈某、孙某、裴某的证言，被害人潘某的陈述，被告人何泽军、汤维成的供述和辩解，林刑鉴字（2476）号物证鉴定书一份，现场勘验检查笔录二份、指认笔录，光盘一张等证据。认为被告人何泽军、汤维成以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，事实清楚，证据确实、充分，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任，并建议对被告人何泽军在有期限徒刑三年至五年之间量处刑罚，对被告人汤维成判处非监禁刑。
被告人何泽军辩解，对公诉机关指控的事实没有异议，愿意认罪，请求从轻处理。
被告人汤维成辩解，对公诉机关指控的事实和罪名没有异议，愿意认罪，请求从轻处理。
经审理查明，何泽军因欠赌债被催讨，便想骗潘某的钱。
2014年6月2日，何泽军谎称与潘某合伙购买“红灰树”转卖赚取高额利润，用购买的水杉树木冒充“红灰树”，骗取潘某现金10000元。
2014年6月5日，何泽军谎称与潘某合伙购买“铜钱树”转卖赚取高额利润，与汤维成串通后，用汤维成家山林里的枫杨树冒充“铜钱树”，骗取潘某现金77900元，汤维成将其中58000元交给了何泽军。因害怕骗局败露，次日，汤维成以树木不卖了为由在椿木营邮政银行通过转账将20000元退还给潘某，并告知有58000元在何泽军处；何泽军在其椿木营集镇的租住房内，将58000元退给潘某后，又以再到别处买树需要资金为由，骗取潘某现金65000元。何泽军将部分赃款用于偿还他人债务后外出，对潘某谎称因卖树子被公安机关抓获。
案发后，汤维成于2014年6月23日主动投案。被告人何泽军之弟何泽红2014年7月31日代为给潘某退赃48000元，并于2014年8月1日给潘某出具27000元欠条一份，潘某对何泽军、汤维成表示谅解。
上述事实，有由公诉机关及并经法庭质证的以下列证据证实：
1、被告人何泽军的供述证实，何泽军因赌博欠了“码钱”，放“码钱”的人催得紧，便想找潘某骗点钱。2014年5月的一天，以与潘某合伙做“红灰树”生意为由，并在沈绍军家购买杉树冒充“红灰树”骗取潘某的信任，骗取潘某10000元。
2014年6月上旬的一天，以与潘某合伙做“铜钱树”生意为由，并要汤维成找几棵树冒充“铜钱树”骗点钱，汤维成答应后，当日，何泽军、汤维成、何某乙（何泽军之父）在汤维成的山林里找了几棵树叶像铜钱的树，何泽军、汤维成就怎样讨价还价进行了串通。2014年6月5日，何泽军骑摩托车载潘某到汤维成家，三人到汤维成家山林看了“铜钱树”后，经“讨价还价”，汤维成与潘某达成78000元的买卖协议，并在椿木营乡集镇签订了书面合同，潘某因现金不够，要了汤维成的银行卡号转的账。下午3点多，汤维成给何泽打电话告知钱已到账，并称不想搞了，要把钱退给潘某。在椿木营乡集镇“严华打字复印店”门前，汤维成在银行取了钱退给了潘某。因放“码钱”的人催得紧，又骗潘某：汤维成不卖了，可以找别人买。潘某将6.5万元交给何泽军。2014年6月9日，何泽军还他人赌账45300元。次日，何泽军到外地，并对潘某谎称是在联系生意，因卖树子被警察抓了。
2、被告人汤维成的供述证实，2014年6月23日主动到宣恩县公安局椿木营派出所投案，供述2014年6月4日，何泽军给汤维成打电话要其帮忙找几棵树骗一个浙江老板的钱。何泽军与其父何某乙到汤维成家的山林里，找了几棵树叶像铜钱的树子，何泽军和汤维成就怎样与来买树的老板讨价还价进行了串通。6月5日，何泽军带一个中年妇女到汤维成家，三人到汤维成家山林看了“铜钱树”后，经“讨价还价”，汤维成与潘某达成78000元的买卖协议。潘某要了汤维成的银行卡号转账70000元。汤维成乘坐汤锐的皮卡车到椿木营乡集镇与潘某签订了书面合同，潘某又支付给汤维成7900元。后汤维成在邮政银行取现69000元回家，何泽军到汤维成家里拿了58000元。6月6日，何泽军又要剩余20000元时，汤维成担心败露，要求给潘某退钱。在椿木营乡集镇，汤维成以树子不卖了为由，给潘某转账20000元，并告知潘某剩余的58000元在何泽军手里。
3、被害人潘某的陈述证实，2014年5月底，何泽军提出与潘某合伙做“红古树”生意，要求潘某出资。潘某在银行取9000元后，给了何泽军10000元。没过多久，何泽军骑车载潘某路过椿木营乡杨柳坨村“岩子口”时，让潘某看了放在路边的“红古树”。
2014年6月上旬，何泽军要求潘某再出资做“铜钱树”的生意，潘某准备资金后，6月5日，何泽军带潘某到汤维成的山林里，看了几棵“铜钱树”后，与汤维成达成78000元的买卖协议，从椿木营邮政银行给汤维成转账70000元，并与汤维成签订了购“铜钱树”的合同，另给汤维成现金7900元。6月6日，何泽军给潘某打电话讲汤维成不卖了，要退钱。在椿木营邮政银行汤维成给潘某转账20000元，并告知剩余的钱何泽军拿了。到何泽军的租住屋后，何泽军将58000元交给了潘某后说福建买树的老板已经来了，汤维成不卖了可再到别处买。潘某当即给了何泽军50000元，何泽军说不够，潘某又从邮政银行取了9000元，凑起15000元交给何泽军。之后三、四天不能联系何泽军，后何泽军打电话说被公安机关抓了。
4、证人何某乙的证言证实，2014年6月4日，其子何泽军说汤维成的山林里有“铜钱树”，要其去帮忙看一下，在汤维成的山林里一棵大树边，何泽军说有点像“铜钱树”，何某乙拿树叶嚼一下后说可能不是，何泽军说就是这棵树了，并对汤维成讲外地老板可能出到7、8万元。该证言印证了被告人何泽军、汤维成有关6月4日找树子冒充“铜钱树”的供述。
5、证人黎某的证言证实，2014年6月5日，一个外地妇女在其打印店打印了一份经济林木买卖合同。
6、证人汤某乙（曾用名汤锐）的证言某，其开车载汤维成、何某乙到椿木营乡集镇，陪汤维成在邮政银行取了69000元钱。该证言与二被告人的供述及被害人的陈述能印证。
7、证人沈某的证言、指认笔录一份证实，2014年5月份的一天，何泽军向其购买了约二千斤的水杉树，放在一个小地名叫“岩子口”的地方。沈某对“岩子口”放杉树的地方进行了指认。该证言与被告人何泽军的供述及被害人潘某的陈述能相互印证。
8、证人孙某、裴某的证言证实，2014年6月9日何泽军给孙某还700元账，给裴某9000元支付裴德周、黄昌富给何泽军修屋的工资。
9、现场勘验笔录四份证实，公安机关对案件涉及的现场汤维成家的山林、汤维成家、何泽军租住房、椿木营邮政银行，进行了现场勘验。
10、指认笔录一份证实，被告人汤维成指认其屋后的山林中一棵5、6米高、枝叶茂盛，其果实类似铜钱的树为2014年6月5日潘某看的假“铜钱树”。
11、潘某尾号为520826邮政储蓄卡交易明细证实，2014年6月2日上午8时5分许，潘某在椿木营邮政银行三次共取现金9000元；2014年6月5日，潘某汇款70000元至6221885200160865228账户；2014年6月6日，6221885200160865228账户给潘某账户汇入20000元，潘某在椿木营邮政银行三次共取现金9000元。该书证与被害人的陈述及被告人何泽军、汤维成的供述能印证。
12、邮政银行取款凭证一份证实，被告人汤维成2014年6月5日在椿木营邮政银行从其6221885200160865228账户取现49000元。
13、鉴定书一份证实，公安机关送检的汤维成山林中的“铜钱树”为湖北枫杨，不属国家重点保护植物。
14、经济林木买卖合同一份证实，2014年6月5日，被告人汤维成与被害人潘某签订了78000元的“铜钱树”买卖合同。
15、光盘一张、宣恩县公安局记录说明一份，证实通过调阅相关监控，显示了2014年6月5日和6月6日何泽军、汤维成、潘某在椿木营集镇活动轨迹及在邮政银行办理业务的情况。
16、户籍证明二份，证实二被告人的身份信息。
17、收条一份、欠条一份、谅解书二份证实，被告人何泽军之弟何泽红2014年7月31日代为给潘某退赃48000元，并于2014年8月1日给潘某出具27000元欠条一份，潘某对何泽军、汤维成表示谅解。
公诉机关向本院提交的证据，经法庭质证，本院认为，公诉机关提交的证据收集程序合法，能相互印证，本院予以认定。
本院认为，被告人何泽军单独或伙同汤维成，以非法占有为目的，谎称与被害人合伙做“红灰树”、“铜钱树”生意，并用其他树木冒充“红灰树”、“铜钱树”，骗取被害人财物，数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人何泽军起主要作用，系主犯；被告人汤维成起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人何泽军当庭认罪，有一定悔罪表现，其亲友代为退还大部分赃款，并取得了被害人的谅解，均酌定从轻处罚。被告人汤维成主动投案，并如实供述犯罪事实，构成自首，依法可以从轻或减轻处罚；主动全部退赃，当庭认罪，悔罪表现好，并取得了被害人的谅解，均酌定从轻处罚。综合被告人何泽军、汤维成犯罪事实、量刑情节、退赃情况、认罪态度，决定对被告人何泽军从轻处罚，对被告人汤维成减轻处罚。因对被告人汤维成宣告缓刑不具有再犯罪的危险，公诉机关亦建议对被告人汤维成判处非监禁刑，决定对被告人汤维成宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七第一款、第二十五条、第二十七条、第七十二条、第七十三条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条之规定，判决如下：
一、被告人何泽军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金30000元；
（有期徒刑刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月26日起至2017年12月25日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人汤维成犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金10000元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人何泽军违法所得75000元（其亲友已代为退缴48000元），继续追缴，返还被害人。
如不服本判决，可在接到判决的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李成召
代理审判员 周 颖
人民陪审员 龙安桃
二〇一五年一月七日
书 记 员 卢文锋