浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）湖民一初字第16号
原告（反诉被告）：德清县××镇城市建设发展总公司
，住所地：德清县××镇西郊路。
法定代表人：钱甲。
委托代理人：王某。
委托代理人：宓某某。
被告（反诉原告）：德清县××开发有限公司，住所地
：德清县××路××号。
法定代表人：潘某。
委托代理人：程某某。
委托代理人：钱乙。
原告（反诉被告）德清县××镇城市建设发展总公司（
以下简称为××公司）与被告（反诉原告）德清县××开发有
限公司（以下简称为××公司）合资、合作房地产开发纠纷一
案，城建公司于2008年6月12日向德清县人民法院起诉，该院
予以了立案受理。后该案因案情复杂、标的较大于2008年12月
10日移送至本院，本院依法组成合议庭，于2008年12月12日向
某某公司送达了起诉状副本及其他应诉法律文书，恒通某司于
2008年12月29日向本院提起反诉，本院审查后依法受理。审理
中经当事人申请，本院依法委托德清县天勤会计师事务所有限
公司对双方合作开发项目的收支情况进行了审计。于2009年12月10日组织双方当事人进行了庭前证据交换，又于2010年2月2
日进行了公开开庭审理，城建公司的委托代理人王某、宓某某
，恒通某司的法定代表人潘某及委托代理人程某某、钱乙均到
庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2002年5月23日，城建公司与德清县恒通房地
产开发公司签订合作开发项目协议书。双方约定，对城关某旧
城改造涉及的大家山南侧、南街北侧、张某弄西侧地块，即大
家山小区开发项目及位于某关某乔莫线北侧、丁某某侧的地块
，即后来的乾龙某园开发项目（进城四十米某某一期工程作为
该地块开发的周边配套建设）进行开发。双方约定投资比例为
××公司40%、恒通某司60%，双方收回投资及盈亏分担的比例
及投资比例相同，并约定待工程项目验收后半年内进行结算，
具体成本核算事宜以审计为准。协议签订后，恒通某司改制，
其债权债务均由改制后的恒通某司某担。项目以恒通某司为主
进行运作，包括财务建帐、资产控制均在恒通一方，城建公司
委托德清县乾经实业有限公司（以下简称为乾经公司）作为代
理人与恒通某司共同实施项目。项目施工后，2006年6月9日，
德清天勤会计事务所有限公司对合作项目出具审计报告，审计
项目总利润80100287.06万元。但由于该审计报告中“其他事
项说明”中称“利息支出、管某某用、开发间接费用，均按恒
通某司提供的2003年1月1日至2006年4月30日实际发生数计列
，是否公允等双方协商后确定”。双方数次协商因对结算数额
争议较大，故城建公司诉至法院，请求对双方合作开发项目进
行结算，并由恒通某司立即支付合作开发项目应付给城建公司的应付的40%的总利润给城建公司。诉讼中，根据委托的德清
天勤会计师事务所有限公司出具的审计报告，项目的总利润为
5089701.69元，城建公司可分得其中40%的利润计2035880.68
元。审计报告中的管某某用和其他费用为12087537.15元，而
按合同约定管某某用为40元／平某某，计2945436.80元，超出
部分9142100.35元的40%应由恒通某司负担，计3656840.14元
。城建公司已为××公司垫付费用415174.25元。而根据约定
，超出1900万元部分的拆迁费用应由城建公司负担，实际支出
拆迁费用24563193.75元，扣除超出部分5563193.75元中的60%
应由城建公司某某恒通某司，计3337916.25元；土地使用权出
让金2098341元和有关某某、市政基础设施配套费884641元，
按60%计为1789789.20元；另城建公司向某某公司借款40万元
。相互冲抵后恒通某司某某城建公司2039389.82元。在开发过
程某，因恒通某司尚存在未经城建公司同意擅自使用联合项目
银行专户资金，为此应承担相应违约赔偿金。故变更诉讼请求
为××公司支付城建公司净利润2039389.82元，恒通某司给付
擅自使用双方资金违约赔偿金1910962元，二项合计3950351.8
2元。本案诉讼费用由恒通某司负担。
恒通某司答辩称：诉讼前恒通某司一直要求城建公司对
合作开发项目进行结算，至今尚未结算以至纠纷成讼的原因在
于某建公司。同意城建公司在诉讼中要求对合作项目的收支情
况重新进行审计。因恒通某司对实际拆迁发生费用超过1900万
元部分的费用以及规费等费用未能支付，造成恒通某司减少收
益达1170.0855万元，经诉讼审计后应为1140.2803万元，对此恒通某司已提起反诉。因此，对合作项目进行结算时，不存在
恒通某司还需支付城建公司利润款的事实，请求驳回城建公司
的诉请。
恒通某司反诉称：2002年5月23日，德清县恒通房地产开
发公司（后变更为本案被告名称）与德清县城关某城市建设发
展总公司（后变更为本案原告名称）签订《合作开发项目协议
书》，约定，双方合作开发改造城关某南街小区、四十米进城
大道、乾龙小区项目，合作方式为合伙型联营，投资比例为×
×公司40%、恒通某司60%，协议书就项目合作开发的组织机构
、拆迁费用承担、财务管理、盈利分配及亏损负担等事项作了
约定。该合作项目的房地产开发，城建公司委托德清县乾经开
发实业有限公司与恒通某司合作进行。城关某南街小区、四十
米某某、乾龙小区，后来依次定名为大家山小区、乾龙某园。
拆迁后开发房地产的土地是大家山小区和乾龙某园两地块。大
家山小区项目于2003年9月28日开工至2005年9月26日竣工；乾
龙某园项目于2003年9月28日开工至2005年9月26日竣工；乾龙
路项目于2003年5月28日至2003年11月28日竣工。合作项目开
发结束后，双方连同乾经公司共同委托审计机构进行审计，20
06年6月9日已审计完毕。根据《合作开发项目协议书》第四条
第1、2项的约定：（1）拆迁费合计1900万元（863万元加1037
万元），合作项目支付1900万元拆迁费取得两地块的土地使用
权（国有出让性质），若实际拆迁发生费用超过1900万元的，
超过部分全部由城建公司某某；（2）办理出让土地使用权合
同有关费用及市政基础设施配套费均全免，其余审批项目时行政性收取的费用均全免（包括教育附加费、人防费等和新增收
费），墙改专项费用及散装水泥限袋费减免90%，白蚁防治费
不大于每平某某1.4元，若不能全免以上规费和发生超过以上
规费的，由城建公司负担。根据德天会审（2006）第313号审
计报告及相关证据，项目实际拆迁费用超过1900万元部分的费
用加上规费未能全免超过部分费用及其他费用，合计达195014
25元。其中，土地出让金2611475元、被拆迁户安置房房款及
市场销售价房款差价款15345883元、其他拆迁费65649426元、
规费746797元、其他费用137844元。根据《合作开发项目协议
书》第四条第1、2项的约定，该19501425元应当由城建公司某
担，因此造成合作项目减少收益19501425元，其中造成恒通某
司减少的收益款为19501425×60%=11700855元。故诉请法院判
令城建公司立即支某某通某司减少的收益款11700855元及利息
，并由城建公司某担本案诉讼费。诉讼过程某，因法院委托德
清天勤会计师事务所有限公司已出具新的专项审计报告，故变
更诉讼请求为：判决城建公司立即支付减少收益款11402803元
，承担利息损失2632623元，并由城建公司某担诉讼费用。
城建公司反诉答辩称：反诉请求中的土地出让金为20983
41元，规费为884641元，已纳入城建公司按约定调整后计算的
开发利润中；其提出的拆迁户产权调换安置房差价款即减少收
益款由城建公司某担，理由不能成立。本案为合资、合作房地
产开发纠纷，应解决的争议是联营体终止后依约定进行盈亏结
算并分配盈余。恒通某司的反诉主张，实为确定盈余的按约定
调整事项，实际与城建公司的本诉请求事项相同。双方在联营开发地块上对拆迁户的拆迁费用有特别约定的，应按约定处理
；而对于回迁安置，易地自建，双方并无由联营一方承担减少
收益的约定；在拆迁过程某，回迁安置是法律赋予拆迁户的选
择权利，是联营双方的义务。《合作开发项目协议书》第四条
第1项某确规定，若实际拆迁费用超1900万元时，超过部分由
城建公司某担。该费用是成本支出而非收入的减少，恒通某司
所称的房屋销售价与安置房房价的差额部分，则属于联营收入
的减少。所以在文义内容上是两个内容不同的概念，在财务上
是资金来源与资金运用两个不同的范某。双方于2002年7月签
署的三个《拆迁补偿安置方案》中，预估应支付拆迁费用1700
万元，加上其他尚未列入公安宿舍等不可预见因素，经双方协
商城建公司才同意框定拆迁费用为1900万元，超过部分由城建
公司某担。此发生拆迁费用应为支付拆迁户的拆迁补偿费。而
且，在双方订立的该三份安置方案中，明确拆迁户既可产权调
换，也可易地自建，但并无所谓“减少收益”由城建公司某担
的特别约定。恒通某司所称的减少收益，也没有约定比照客体
，更未以销售房价与安置房价的差额作为损失计算依据。故认
为××公司的反诉请求无事实依据。
城建公司为证明自己的诉讼请求，提供以下证据：
1.《合作开发项目协议书》一份，用以证明某某于2002
年5月23日签订协议，约定开发项目区域、成本核算、投资比
例，以及对成甲用的承担等事项。
2.2006年6月9日德清县天勤会计所出具的《审计报告》
，用以证明某某对于截止到2006年4月30日发生的合作开发项目的帐目进行审计，该审计报告客观公正，相关的表述和审计
的结果符合实际，但因联合项目到2006年4月30日尚未结束，
需要进行全面的审计，为此在诉讼中又委托原审计单位进行了
全面的审计。
3．城建公司制作的帐册七本，用以证明销售费用在恒通
某司帐目中也体现为管某某用，故作为单独一项费用单甲没有
依据。
恒通某司质证认为对于证据1没有异议。对于证据2即200
6年6月9日的审计报告，因诉讼中已委托审计机构作出的新的
审计，应以新的审计报告为准，如新审计报告未体现的内容，
老审计报告的有关内容可作为参考，但不能作为现在处理本案
的依据。对于证据3，帐册制作情况不明，应以审计报告为准
。
恒通某司为证明自己的主张，向本院提供以下证据：
第一组证据：1.恒通某司工商登记材料，用以证明2002
年9月“德清县恒通房地产开发公司”变更为德清县××开发
有限公司；2.乾元公甲商登记材料，用以证明2004年5月德清
县城关某城市建设发展总公司变更为德清县××镇城市建设发
展总公司；3.乾经公甲商登记资料，证明德清县乾经开发实业
有限公司法人资格情况。
第二组证据：4.合作开发项目协议书，用以证明某某合
作开发建设大家山小区、乾龙某园、乾龙路项目并进行书面约
定。
第三组证据：5.城关某南街小区改造工程房屋拆迁补偿安置方案；6.城关某四十米某某改造工程房屋拆迁补偿安置方
案；7.城关某乾龙小区改造工程房屋拆迁补偿安置方案；8.四
十米进城道路和乾龙小区建设项目集体土地上房屋拆迁补偿安
置的办法；9.城关某原公安局宿舍的房屋拆迁补偿安置方案；
该组证据用以证明对国有土地上房屋拆迁后被拆迁人可选择货
币补偿安置或产权调换安置，对集体土地上房屋拆迁后只实行
货币补偿安置而不实行产权调换安置等拆迁政策，原公安局宿
舍列入合作开发项目。
第四组证据：10.2009年8月28日审计报告，用以证明项
目的财务收支情况及房屋差价款为14849129元。
第五组证据：11.1.大家山小区《国有土地使用权出让合
同》；11.2.大家山小区513134元土地出让金某款凭证；用以
证明大家山小区土地使用权出让的事实。
第六组证据：12.1.乾龙某园《国有土地使用权出让合同
》；12.2.乾龙某园2098341元土地出让金某款凭证；用以证明
乾龙某园土地使用权出让，2098341元土地出让金已由项目支
付。
第七组证据：13.人防费53.0100万元支付凭证；14.教育
附加费6166974元支付凭证；15.高压线迁移费12.5万元支付凭
证；16.直径600mm给水管改造费35万元支付凭证；17.大闸北
侧道路某程造价137844元支付凭证；该组证据用以证明规费及
市政基础配套费1359643元已由项目支付。
第八组证据：18.房屋价格表；19.73户调产户拆迁协议
；20.73户调产户商品房买卖合同；21.73户调产户收取房款凭证；该组用以证据证明房款与市场销售价房款差价14849129元
，已由项目支付。
第九组证据：22.乾元拆迁事务所49050元；23.乾龙新村
居委会135376元支付凭证；该组证据用以证明上述费用184426
元已由项目支付。
第十组证据：24.2006年12月8日协议书；25.2006年12月
18日协议书；该组证据证明，德清县乾经开发实业有限公司的
义务由城建公司某担。
第十一组证据：25.政府退回土地出让金10649456元，用
以证明恒通某司投入合作项目联合帐户是1015万元，而不是13
15万元。26.恒通某司投入项目资金2420万元凭证，用以证明
恒通某司投入合作项目联合帐户2420万元，占双方投入总额的
70.45%；27.返还城建公司投资1015万元凭证；用以证明城建
公司投入合作项目的1015万元，合作项目已全部返还。
第十二组证据：28.三个地块拆迁费用汇总表，用以证明
乾龙路项目开发的成本达11462878.63元；29.大家山小区调产
户房款差价利息清单；30.大家山小区房屋交付使用结算清单
；31.乾龙某园调产户房款差价款利息清单；32.乾龙某园房屋
支付使用清单；33.土地出让金、规费等产生利息情况表，城
建公司造成合作项目利息损失4387705元，其中造成恒通某司
利息损失2632623元；
证据十三：34.收、付款凭证，用以证明乾经公司向合作
项目借款40万元。
证据十四：35.恒通某司投入资金、收回投资按揭房款划入恒通帐户往来明细表；36.恒通某司资金收入、资金收回投
资凭证；37.按揭房款划入恒通某司帐户凭证；该组证据用以
证明不存在恒通某司移用、抽资使用，占用合作项目资金的情
况。
城建公司质证认为，一、对第一组证据没有异议；二、
对于第二组证据没有异议；三、对第三组证据中5、6、7、9没
有异议，证据8有异议，城建公司盖章对拆迁协议进行确认，
虽恒通某司没有盖章，但对整个拆迁安置办法恒通某司是认可
的；当时尚没有变更为××公司，其他拆迁安置方案中都是德
清县乾经开发实业有限公司，该证据不能证明城建公司同意向
某某公司某某差价；四、对第四组证据审计报告没有异议，但
实际上2006年审计报告在某些方面更能客观反映双方的真实意
思表示，在一定程度上比现在的审计报告更为准确，五、对第
五组证据没有异议。六、第六组证据没有异议；七、第七组证
据13、14没有异议，对证据15、16、17的真实性没有异议，但
认为对于其中的高压线迁移费12.5万元和直径600给水管改造
费35万元属正常的开发费用，不应纳入公共配套设施；八、第
八组证据的真实性没有异议，但认为在原地安置拆迁户是当初
双方均没有预见到，事后双方也未进行特别约定，应当由整个
联合项目来承担，不能简单的认定为联合项目收益的减少；九
、对第九组证据的真实性均无异议，但因审计报告对相关数据
作了调整，故应以审计报告为准；十、对第十组证据没有异议
；十一、对第十一组证据没有异议；十二、第十二组证据系恒
通某司单乙面的计算，因合同中未作约定，没有计付利息的前提。对于土地出让金、规费是否产生利息问题，因从审计报告
来看，城建公司还应分得相关利润，且存在恒通某司占用联合
项目资金的情况，故城建公司无须承担相关利息。十三、对第
十三组证据没有异议，但40万元借款与拆迁费是有关联性的，
应在结算时作相应的数据调整；十四、第十四组证据只是恒通
某司单乙提供的明细表，与城建公司账册中反映的情况有所不
同，故无法予以确定。
本院对双方提供的证据认定如下：
对于恒通某司提供的证据1即合作协议书，是双方真实表
示，内容合法，故予以确认；证据2仅能说明某某曾对项目财
务进行过审计的事实，但有关账目情况应以诉讼中的新鉴定报
告为准。证据3系城建公司单乙面整理形成，应以诉讼中形成
的审计报告中所列财务收支情况对项目进行最后的结算依据。
被告所举的第一组证据属身份情况资料，可证明某某主
体资格情况；第二组证据，可证明某某为合作开发项目而订立
协议的事实；第三组证据可以证明某某为合作开发过程某就拆
迁事项制订了具体拆迁补偿安置方案的事实，故予以认定；第
四组证据系诉讼中形成的审计报告，双方对审计结果基本不持
异议，故予以认定；对于第五、六组证据可以证明为开发项目
，共支付土地出让金及土地补偿款计22611475元的事实；第七
组证据可以证明项目共计支付规费、市政配套费和其他拆迁费
用的事实，也予以认定。第八组证据虽然可以证明拆迁户在拆
迁过程某改变拆迁方式，安置价格和当时市场价格存在差异，
但不能证明该费用应由城建公司某担；第九组证据可以证明支付的部分拆迁费用的事实；第十组证据，可以证明乾经公司在
合作开发应承担的义务由城建公司某担的事实；第十一组证据
，可以证明投资双方已收回投资款的事实；第十二组证据，因
双方至本案判决前尚未结算完毕，也无书面约定，恒通某司要
求支付利息的请求不能成立，故对该组证据不予认定；证据十
三，可以证明借款40万元的事实；证据十四，属反驳证据，因
城建公司主张恒通某司占用项目资金证据不足，故该证据本院
不予认定；
经对上述有效证据的认定，结合双方当事人的陈述，本
院认定本案事实如下：
2002年5月23日，德清县城关城市建设发展总公司（后变
更为德清县乾元城市建设发展总公司）与德清县恒通房地产开
发公司（后转制为德清县××开发有限公司）对原德清县城关
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