广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）青刑初字第616号
公诉机关广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院。
被告人陈某某，男，1992年4月6日出生于广西壮族自治区南宁市，汉族，高中文化，销售员。因本案于2013年8月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月13日被取保候审。2014年8月11日，经本院决定，由南宁市公安局西乡塘分局执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
辩护人杨干生，广西民族律师事务所律师。
辩护人单化军，广西民族律师事务所实习律师。
南宁市青秀区人民检察院以南市青检刑诉（2014）258号起诉书指控被告人陈某某犯信用卡诈骗罪，于2014年8月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市青秀区人民检察院检察员陆世海出庭支持公诉，被告人陈某某、辩护人杨干生、单化军到庭参加诉讼。本案审理中，由公诉机关建议，本院决定延期审理。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年7月7日，被告人陈某某在南宁市青秀区七星路一巷以代办信用卡为名，将被害人卢某某的中国招商银行信用卡、东莞建设银行信用卡、南宁工商银行信用卡、南宁工商银行信用卡、中国农业银行储蓄卡骗取到手，2013年7月10日至7月12日，被告人陈某某对卢某某的信用卡进行透支消费、取现共计61390元。
2013年6月21日，被告人陈某某在南宁市青秀区七星路一巷以代办信用卡为名，将被害人汤某某的中国招商银行信用卡骗取到手。2013年6月30日至7月1日间，被告人陈某某对汤某某的中国招商银行信用卡进行透支消费、取现共计14150元。
公诉机关当庭出示了相关证据以证明指控事实，确认被告人陈某某骗取他人信用卡，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人陈某某对公诉机关指控事实无异议，自愿认罪。
辩护人对公诉机关指控事实无异议，发表辩护意见认为，被告人虚构理由从被害人处取得了信用卡，但信用卡密码是被害人自愿提供，被告人使用被害人的信用卡不违背被害人的意愿；同时，被告人使用信用卡符合银行规定的使用程序，没有使用欺骗金融机构的手段，不是冒用他人的信用卡。被告人的行为没有侵害信用卡诈骗罪的犯罪客体，不应以信用卡诈骗罪定罪，而应以诈骗罪定罪处罚。
经审理查明：
2013年6月，被害人汤某某为办理银行信用卡，经证人郑婉青介绍而与被告人陈某某联系。陈虚构可帮办理信用卡事实，还与汤约定了办理三张信用卡的办卡费用，汤按约定于同月14日向陈给付了办卡费4500元。之后，陈某某又以办卡需要使用信用卡为名，向汤某某取得了汤的身份证、中国招商银行信用卡及该卡密码，并于2013年6月30日至7月1日间使用该信用卡进行透支消费或现金取款，共计14950元。
同年7月7日，被告人陈某某又虚构可帮办理信用卡事实，与其朋友卢某某约定办卡费用6000元后，以办卡需要使用信用卡为名，向卢取得卢的身份证及中国招商银行信用卡、东莞建设银行信用卡、南宁工商银行信用卡（卡号：6222350067867455）、南宁工商银行信用卡、中国农业银行储蓄卡及各卡密码，于同月9日至18日间使用上述信用卡透支消费或现金取款共计70750元。
上述二被害人信用卡账户被取款或透支后，均多次向被告人陈某某追索还款，陈推脱不还，二被害人遂向公安机关报案。被告人到案后，其家属代其向被害人汤某某退赔19450元、向被害人卢某某退赔70750元，二被害人出具谅解书。
以上事实，有以下证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实案件来源。
2、抓获经过，证实被告人陈某某于2013年8月6日在南宁市桃源路一网吧被抓获归案。
3、户籍证明，证实被告人陈某某身份情况及其犯罪时已达完全刑事责任年龄。
4、扣押物品清单、发还物品清单，证实公安机关从陈某某处扣押涉案的二被害人信用卡、身份证等物，并发还二被害人。
5、银行业务单据及交易流水清单，证实涉案信用卡开户及交易事实。
6、谅解书，证实被告人陈某某的家属已代被告人向被害人汤某某退赔19450元、向被害人卢某某退赔70750元，二被害人出具谅解书称放弃追究陈某某责任。
7、证人郑婉青证言反映，其告知被害人汤某某可通过陈某某办理信用卡并将陈的联系方式给了汤。不久汤告知其汤被陈骗了1万多元，其打电话给陈想问清楚原因但未联系上陈。
8、被害人汤某某陈述反映，其经朋友介绍，为办高额度信用卡而与被告人陈某某联系，其与陈联系并商定后，先付陈4500元的办卡费用，再按陈的要求向陈提供了其他办卡资料。之后，陈又向其索要其身份证及以前已办好的信用卡、密码，陈便分四次使用其信用卡消费或取款共计14950元。其接到账户取款短信通知而质问陈时陈称临时向汤借用或为办卡需要。其多次催促陈还款但陈以各种理由推脱，其遂报案。
9、被害人卢某某陈述反映，其朋友陈某某称可帮其办得其他三个银行的信用卡，让其将自有的三张信用卡、二张储蓄卡及密码交陈做信用证明，并约定办成后付陈6千元的办卡费。其将信用卡、身份证交陈并将卡密码、信用额度、账户余额等信息交陈后，陈在五日内使用其信用卡进行数次消费或取款。其接到账户取款短信通知而质问陈原因时，陈称其使用信用卡是为办卡需要而取款或消费，并承诺会还款。后其多次向陈追款时陈一再推脱遂报案。
10、被告人陈某某对其虚构可帮被害人办得信用卡事实，骗取被害人信用卡、身份证及卡密码后使用被害人名下信用卡钱款的事实供认不讳。
上述事实清楚，证据确实充分。被告人取得二被害人钱款数额事实，有被害人陈述与被告人供述及书证等证据印证证明，足以认定。公诉机关指控数额不实部分本院予以变更。
本院认为，被告人陈某某虚构事实骗取他人钱款，数额计90200元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。
被告人陈某某以为他人办卡为名取得他人信用卡并使用时，被害人认可了陈为办卡而使用信用卡。被害人是基于陈某某使用其信用卡是为了帮其办卡的认识错误而同意陈某某使用信用卡。所以，陈某某使用被害人信用卡并不违背持卡人的意愿，其行为与冒用他人信用卡的特征不符，不是信用卡诈骗罪。而应以陈某某虚构事实使被害人产生错误认识而自愿将钱款交予陈某某控制的诈骗罪定罪处罚。辩护人的辩护意见本院予以采纳。
被告人陈某某如实供述，退赃态度积极，其悔罪表现取得被害人谅解。陈某某是对与其相熟的人实行诈骗，犯罪手段一般，可论其主观恶性不大；加之积极退赃使犯罪所致损害后果得弥补，取得被害人谅解。本院评判上述情节认为，对被告人陈某某宣告缓刑不致再危害社会，决定对被告人陈某某宣告缓刑。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：
被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效次日起一个月内向本院缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 张 光
人民陪审员 黄燕妮
人民陪审员 周少清
二〇一五年一月十三日
书 记 员 李成林
判决书所附法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
2、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一款诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。