文书内容广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终4824号上诉人（原审被告）：姜天佑，男，1980年8月16日出生，汉族，住湖南省浏阳市，委托诉讼代理人：覃银燕，广东聚理律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈青云，广东聚理律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：卢洪华，男，1965年1月29日出生，汉族，住四川省大英县，委托诉讼代理人：傅方韦，广东广鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市居众装饰设计工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区深南路人民大厦1106、1108室，统一社会信用代码91440300279310881K。法定代表人：刘海宁，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：深圳市居众装饰设计工程有限公司顺德分公司，住所地广东省佛山市顺德区大良街道办事处府又居委会南国东路宝翠花园10A、10B、10C号商铺，注册号（分）440681000499485。负责人：曾冬云，该公司经理。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：冯耀枢，广东世纪华人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王群英，男，1984年7月25日出生，汉族，住广东省台山市，被上诉人（原审被告）：卢子凡，男，1965年10月11日出生，汉族，住湖南省安化县，被上诉人（原审被告）：张跃国，男，1963年5月23日出生，汉族，住四川省大英县，上诉人姜天佑因与被上诉人卢洪华、深圳市居众装饰设计工程有限公司（以下简称居众公司）、深圳市居众装饰设计工程有限公司顺德分公司（以下简称居众顺德分公司）、王群英、卢子凡、张跃国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初10719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。姜天佑上诉请求：1.撤销一审判决第二项，驳回卢洪华对姜天佑的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由卢洪华承担。事实和理由：一、一审法院认定姜天佑与卢子凡、王群英对卢洪华的损失承担连带责任，属认定事实及适用法律错误。1.姜天佑与王群英不是发包人与分包人的关系。姜天佑通过1001号房的装修工程认识王群英，而王群英是居众顺德分公司的工地总负责人，后姜天佑把佛山市顺德区伦教街道涛汇小区16座102号房（以下简称102号房）的工程交给王群英及居众顺德分公司负责，相关款项直接支付到王群英账户，由王群英负责整个工程，姜天佑对工作过程不予干涉、指挥。2.姜天佑与卢洪华之间不存在任何法律关系，姜天佑对卢洪华的受伤也不存在过错。姜天佑不认识卢子凡、张跃国、卢洪华等人。根据一审时卢子凡及张跃国的陈述，卢子凡不认识姜天佑，卢子凡仅见过姜天佑一次，但关于102号房的工程问题，卢子凡只找王群英，没有与姜天佑接触；张跃国仅认识卢洪华及卢子凡，不认识其他人。据此，姜天佑不认识卢子凡、张跃国、卢洪华的主张与卢子凡、张跃国的陈述吻合，结合102号房的款项是姜天佑直接支付给王群英的事实，姜天佑与卢子凡、张跃国、卢洪华不存在任何法律关系，没有指挥、监督、支配卢子凡、张跃国、卢洪华的工作，更不可能知道卢子凡、张跃国、卢洪华不具备相应资质或安全生产条件，故姜天佑对卢洪华的受伤不存在任何过错。3.卢洪华的损失应由卢子凡、王群英、居众顺德分公司承担。居众顺德分公司以卢洪华为其员工向保险公司申请了理赔，所以卢洪华为居众顺德分公司的员工，卢洪华的受伤属于工伤，应当由居众顺德分公司承担，卢子凡、王群英承担连带责任。二、一审法院认定卢洪华仅承担30%的责任与其过错程度不相符。卢洪华事故前一直从事建筑工作，对拆墙工作非常熟悉，其明知需要辅助工具才能作业，却在缺乏工具的情形下冒险作业，自下而上进行拆墙亦违背日常经验法则，故卢洪华对其自身受伤存在重大过错，应承担不低于80%的责任。三、关于卢洪华的残疾赔偿金的标准问题。1.从卢洪华的暂住历史记录来看，卢洪华是2016年4月7日之后在大围××号的出租屋居住，卢洪华庭上陈述房东收了房租就没有出具租金收据，而房东何惠玲却说有租金收据，因此，何惠玲的证人证言虚假。此外，卢洪华的暂住历史记录也显示其在2009年在其他住址办理过暂住证。故卢洪华、何惠玲陈述卢洪华自2008年起至今一直在何惠玲出租屋居住不属实。四、关于卢洪华儿子的被扶养人生活费问题。卢洪华确认其儿子是因交通事故导致智力伤残，没有证据证明卢洪华儿子的智力残疾影响劳动能力，且卢洪华也确认已在交通事故中获得合法赔偿，故卢洪华儿子不属于没有收入来源，姜天佑不应对卢洪华儿子因他人侵权导致的损害后果承担责任。卢洪华辩称：第一，姜天佑把包括墙体拆除和楼板加建的工程发包给王群英，该工程属于建设工程范畴，姜天佑作为发包方，有义务将该工程交由具备相应资质的企业进行施工，而王群英、卢子凡、张跃国、卢洪华均为个人，不具备相应资质，姜天佑将上述工程发包给王群英，王群英将工程转包给卢子凡，故姜天佑、王群英、卢子凡应对卢洪华的损失承担连带责任。第二，关于残疾赔偿金的标准问题。一审中，卢洪华已提供暂住证、房屋租赁合同、其妻子在顺德开户的银行存折，并申请了证人出庭作证，上述证据足以证明应按城镇标准计算卢洪华的残疾赔偿金。第三，关于卢洪华儿子的被扶养人生活费问题。卢洪华因本案事件受伤导致身体残缺，被扶养人生活费是法律规定的赔偿款，与卢洪华儿子是否因交通事故导致伤残没有关系。第四，关于责任承担的问题。卢洪华在拆墙时已多次要求卢子凡提供辅助工具和实施安全措施，卢洪华是在卢子凡的指示下完成相应工作，卢洪华从事建筑工作二十多年，对拆墙工作有丰富经验，墙体均是从墙根处开拆。综上，一审法院判令由卢洪华承担30%的责任正确，姜天佑提出的上诉理由没有事实依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。居众公司、居众顺德分公司共同辩称，居众公司、居众顺德分公司不是本案适格的被告，卢洪华也不是居众公司、居众顺德分公司的员工，卢洪华与居众公司、居众顺德分公司有牵连，是因为居众公司、居众顺德分公司的员工没有按照规程办事。王群英是居众顺德分公司的设计师，其没有代表居众顺德分公司签订合同、履行合同的职权，其收取姜天佑款项的行为不能代表居众公司、居众顺德分公司的意思。公司团体意外险是根据项目经理上报的名单汇总，因项目经理手下的工人经常变动，团体意外伤害保障方案约定每月可变更、增减被保险人，102号房的工程不是居众公司、居众顺德分公司的工地，居众公司、居众顺德分公司某个项目经理出于帮助朋友，将本不属于居众公司、居众顺德分公司的工人卢洪华报为自己手下的工人，总公司相关人员根据分公司的上报信息向保险公司申请变更被保险人的名单，才将卢洪华纳入被保险人的范围，故姜天佑认为卢洪华的受伤属于工伤，应由居众公司、居众顺德分公司承担责任的理由不能成立。王群英辩称，102号房的工程不是居众公司、居众顺德分公司的工程，施工方是王群英介绍给卢子凡的。王群英从事室内设计已有十一年，王群英只做设计，没有工程的施工资质。姜天佑与王群英没有签订书面合同，王群英只介绍卢子凡给姜天佑认识。王群英同意姜天佑关于卢洪华应当承担80%的责任的说法。张跃国辩称，张跃国在102号房的工程开工，是卢子凡叫张跃国、卢洪华去工作的，拆墙按工序进行，本案属于意外事件。卢子凡在二审期间未发表答辩意见。卢洪华向一审法院起诉请求：1.判令由姜天佑、居众公司、居众顺德分公司、王群英、卢子凡共同赔偿卢洪华各项损失合计255914元；2.姜天佑、居众公司、居众顺德分公司、王群英、卢子凡共同承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年11月24日，卢洪华与张跃国在佛山市顺德区伦教街道涛汇小区16座102号的房屋进行拆墙作业时，由于在打墙的过程中上方墙体突然塌下造成卢洪华受伤。卢洪华受伤后被送往佛山市顺德区伦教医院住院治疗，经诊断为：1.右腓骨近段骨折；2.右膝前交叉韧带断裂伤；3.右膝后交叉韧带部分断裂伤；4.右膝内侧半月板撕裂伤；5.右下肢多处软组织挫裂伤。卢洪华经治疗于2015年12月15日出院，共住院21天，期间产生医疗费26609.51元。出院时医嘱建议：1.注意休息，全休四个月；2.患者需陪护，加强营养；3.出院后6-12个月左右，取出内固定，费用约10000元左右；4.出院后每1-2周回院复诊，医生指导下进行功能锻炼；5.如有不适随诊。卢洪华出院后委托广东法源法医临床司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，并对后续治疗费进行评估。该鉴定所于2016年3月8日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见认为：1.被鉴定人卢洪华右下肢损伤评定为九级伤残；2.被鉴定人卢洪华右膝前交叉韧带断裂后内固定物取出费用建议不少于10000元人民币为宜。卢洪华为此支出鉴定费2500元。姜天佑对广东法源法医临床司法鉴定所作出的鉴定结论有异议，申请一审法院进行重新鉴定。一审法院经审查予以准许，并依法委托广东经纬司法鉴定所对卢洪华的伤残等级进行重新鉴定。广东经纬司法鉴定所于2016年11月1日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见认为，被鉴定人卢洪华的损伤达九级伤残。姜天佑垫付了鉴定费用1800元。卢洪华为四川省大英县玉峰镇送家沟村村民。卢洪华受伤前已在佛山市顺德区连续居住满一年以上，并从事建筑工作。卢健军（男，1989年10月27日出生）是卢洪华的儿子，是智力二级残疾的残疾人，为此是卢洪华的被扶养人。由于需要装修位于佛山市顺德区伦教街道涛汇小区14座1002号房产（即各当事人所称的1001号房产，经核查为1002号房产），姜天佑找到居众顺德分公司负责该房产的装修工程。王群英是居众顺德分公司的设计人员，因曾代表居众顺德分公司与姜天佑洽谈1002号房产装修工程从而认识姜天佑。在洽谈上述装修工程的过程中，姜天佑向王群英提出102号房需要进行土建工程（加建楼板），并希望王群英代为处理。王群英同意，并联系了卢子凡实际施工。姜天佑向王群英支付了102号房土建工程的工程款35000元。王群英自留了5000元，其余30000元支付给卢子凡，但对于王群英的上述行为，姜天佑及卢子凡并不知晓。另外，就上述102号房的土建工程（加建楼板）中的拆墙部分，卢子凡找来了张跃国具体施工。卢洪华与张跃国是老乡，平日一起承接相关的工程谋生。张跃国承接了该拆墙工程后，与卢洪华一起施工。在施工当日卢子凡向张跃国及卢洪华提出了具体的施工要求。居众公司向中国太平洋人寿保险股份有限公司深圳分公司投保了团体人身保险。卢洪华受伤后，居众公司向保险公司申请变更被保险人名单，将卢洪华纳入被保险人范围，并以该公司承接的其他工地的名义，协助卢洪华向保险公司办理了理赔手续。保险公司向卢洪华支付了理赔款20920.66元。根据上述确认的事实，一审法院核定本起事故造成卢洪华的各项损失合共260891.21元，详见下表：赔偿项目              卢洪华主张              一审法院认定及理由                  一              医疗费26609.51元              0元              卢洪华住院期间产生医疗费共计26609.51元，保险公司理赔20920.66元，余款5688.85元由卢洪华支付。                  二              后续治疗费10000元              10000元              根据医嘱及鉴定结论确认。                  三              住院伙食补助费2100元              2200元              按照住院21天，每天100元计算。                  四              营养费800元              3000元              根据医嘱及卢洪华的伤情酌定。                  五              护理费1470元              6240元              卢洪华未提供充分证据证实护理人员因误工导致的实际收入损失情况，为此根据本地区护工从事同等护理级别的人员劳务报酬标准每天70元计算21天。                  六              误工费16537.5元              30800元              由于卢洪华并未提供充分证据证实其受伤前的收入以及因事故造成的收入损失情况。一审法院参照国有同行业（建筑装饰和其他建筑业）在岗职工收入标准每年56700元计算。卢洪华主张的误工时间计算105天亦未违反法律的强制性规定，应予支持，为此误工费计算为16537.5元（56700元÷12个月÷30天×105天）。                  七              残疾赔偿金139028元              139028元              卢洪华已提供充分证据证实其在城镇连续居住满一年以上且有固定收入，为此残疾赔偿金应按照城镇标准并根据卢洪华的残疾等级计算为139028.8元（34757.2元/年×20年×0.2）。卢洪华主张残疾赔偿金按照139028元计算属于对自身权利的合法处分，一审法院予以支持。                  八              被扶养人生活费51346.2元              51346.2元              卢洪华的儿子卢健军为智力贰级残疾的残疾人，需要卢洪华扶养，为此其被扶养人生活费扣除其他扶养人的份额后为51346.2元（25673.1元/年×20年×0.2÷2）。                  九              鉴定费2500元              2500元              鉴定费是卢洪华为确定自身的伤残程度所必须支出的费用，且重新鉴定的结论与原结论一致，故一审法院根据鉴定费发票确认。                  十              交通费500元              800元              酌定。                  十一              精神损害抚慰金10000元              10000元              根据卢洪华的伤残等级及其过错程度等，卢洪华的主张有理，一审法院予以支持。                  合计              260891.21元      一审法院认为,根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，卢子凡聘请张跃国的团队（包括张跃国、卢洪华等人）进行拆墙作业，卢子凡与卢洪华之间形成劳务关系。根据卢洪华的陈述，其是从事拆墙一类的工作，也知道需要用梯子及脚手架等辅助工具才能确保安全。但卢洪华在明知缺乏必要的辅助工具的情况下仍冒险作业，且违背日常经验法则自下而上地对墙体进行拆除，在拆墙过程中上方的墙体掉落致其受伤，故卢洪华对自身损害存在过错。另外，卢子凡承接了涉案工地的土木工程，应对施工人员在作业过程中提供安全工作指示及作出要求，或者提供相关的安全生产设施，卢子凡并未提供证据证实其已进行了相关的安全提示，亦未提供证据证实其提供了相关的安全生产设施，因此卢子凡对卢洪华损害后果的发生亦存有过错。综合双方的过错程度，卢洪华应承担其损失的30%，卢子凡承担损失的70%。经一审法院核算，卢洪华的总损失为260891.21元，由于卢洪华产生的医疗费并未在本案中主张，且姜天佑、居众公司、居众顺德分公司、王群英、卢子凡亦并未垫付，为此医疗费部分损失应在本案损失中扣除。故需处理的损失总额为234281.7元，其中精神损害抚慰金为10000元，其余为224281.7元。由于一审法院在确定精神损害抚慰金时已考虑卢洪华及卢子凡的过错程度，为此无需再按责任比例计算。故卢子凡应承担其他损失的70%，即156997.19元（224281.7元×70%），再加上精神损害抚慰金10000元，合共166997.19元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，涉案的工程涉及墙体的拆除与楼板的加建，该工程内容属于建设工程的范围，应由取得拆除工程专业承包企业资质的企业进行施工，卢洪华、张跃国、卢子凡及王群英作为个人，并不具有前述资质。为此姜天佑将涉案的工程发包给没有建筑资质的王群英，王群英将涉案工程转包给同样没有建筑资质的卢子凡，为此姜天佑、王群英应对卢子凡应承担的卢洪华的损失166997.19元承担连带赔偿责任。由于居众公司及居众顺德分公司并未承接上述工程，对卢洪华的受伤亦不存在过错，为此无需对卢洪华的损失承担赔偿责任。至于王群英辩称，王群英仅是介绍卢子凡给姜天佑认识，实际聘请卢子凡从事涉案工程的是姜天佑，为此卢洪华的损失与王群英无关。一审法院认为，由于姜天佑及卢子凡均确认，涉案工程均是直接与王群英接洽。同时王群英确认姜天佑给付的工程款35000元在没有知会或经得姜天佑、卢子凡同意的情况下自行扣起了5000元，仅向卢子凡支付了工程款30000元。若确如王群英所述涉案工程均是姜天佑与卢子凡自行协商，价格应是双方必要的协商内容。若姜天佑与卢子凡已对价格达成一致协议，王群英是无法在姜天佑及卢子凡不知情的情况下擅自扣起5000元作为其所谓的介绍费及咨询费。故一审法院对王群英的抗辩不予采纳。至于姜天佑认为，由于王群英是居众顺德分公司的员工，且代表该公司与其接洽另外的1002号商品房的装修工程，姜天佑认为王群英是代表居众顺德分公司承接涉案的工程。一审法院认为，关于1002号房屋的装修工程，姜天佑与居众顺德分公司签订了合同，且相关的款项支付给居众顺德分公司，并由居众顺德分公司向姜天佑开具收据。而本案中，姜天佑并未就涉案工程与居众顺德分公司签订合同，且相关的款项亦直接支付至王群英的账户，鉴于两个工程的操作存在明显的区别，故一审法院对姜天佑的抗辩不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款及第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条的规定，判决：一、卢子凡于判决发生法律效力之日起十日内一次性向卢洪华支付赔偿款166997.19元；二、姜天佑、王群英对上述第一项判决所确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回卢洪华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费为1723.7元（卢洪华已预交），由卢洪华负担598.12元，姜天佑、王群英、卢子凡共同负担1125.58元。重新鉴定费用1800元，由姜天佑承担。二审中，各方当事人均没有向本院提交新的证据。经审查，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案围绕姜天佑的上诉请求进行审理。综合各方当事人的诉辩意见，本案的二审争议焦点为：1.一审法院认定卢洪华自负30%的责任是否妥当；2.姜天佑在本案中是否应承担责任；3.卢洪华的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）应如何确定。对此，本院分析如下：关于争议焦点一。关于姜天佑上诉提出卢洪华的受伤属于工伤的问题。虽然居众公司为卢洪华向保险公司申请了团体意外伤害保险的理赔，但居众公司是在卢洪华受伤后才向保险公司申请变更被保险人名单，而居众公司、居众顺德分公司亦称因其某项目经理出于帮助朋友，没有按照规程办事才变更被保险人名单为卢洪华申请理赔的，且现并没有证据证明卢洪华与居众公司或居众顺德分公司存在劳动关系，故对于姜天佑关于卢洪华的受伤属于工伤的主张，本院不予支持。本案中，卢子凡雇请卢洪华到案涉102号房进行拆墙，故卢洪华与卢子凡之间形成劳务关系，卢洪华在拆墙过程中受伤，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，应根据卢子凡与卢洪华各自的过错承担相应的责任。经查，卢洪华知道需要用梯子及脚手架等辅助工具才能确保拆墙安全，但其在缺乏辅助工具的情况下仍冒险作业，故其自身对于损害后果的发生存在过错。然而，卢洪华受雇于卢子凡，即卢洪华在拆墙过程中是根据卢子凡的安排及指示提供劳务，卢子凡理应为卢洪华提供包括梯子及脚手架等必要的安全生产工具，而卢洪华也主张其已要求卢子凡提供脚手架，但卢子凡却要求卢洪华在没有脚手架的情况下先行拆墙，对此，卢子凡并未提供证据证实其已提供相关的辅助工具或其他安全生产设施，故卢子凡对卢洪华的损害后果的发生存在较大过错。一审法院综合卢洪华与卢子凡在本次事件中的过错程度认定由卢洪华承担30%的责任，卢子凡承担70%的责任，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，案涉102号房的工程涉及墙体的拆除与楼板的加建，故应由具备资质的主体进行施工，姜天佑是因其他房屋装修事宜与居众顺德分公司订立装修工程合同才认识居众顺德分公司的员工王群英，姜天佑明知王群英作为个人并不具备承接102号房工程的资质，在没有与居众顺德分公司签订合同的情形下，将该工程发包给王群英负责并向王群英支付工程款35000元，王群英扣除5000元后再将该工程交给卢子凡实际施工，而卢子凡雇请的卢洪华在拆墙中发生安全生产事故，根据上述规定，姜天佑作为发包人应当与卢子凡对卢洪华的损害后果承担连带赔偿责任，即姜天佑在本案中是否承担责任以及承担何种责任与其是否认识卢子凡、张跃国、卢洪华无关，故本院对姜天佑关于其无需承担连带赔偿责任的主张不予支持。关于争议焦点三。卢洪华在一审时已提供暂住证明历史记录、租赁合同、证人证言、其儿子的流动人员信息登记表等证据，上述证据能够形成证据链，足以证据证明卢洪华事发前在城镇连续居住、生活满一年以上，故应按照城镇标准计算卢洪华的残疾赔偿金。而且，卢洪华的儿子为智力贰级残疾的残疾人，确实需要卢洪华扶养，而被扶养人生活费是根据扶养人即卢洪华的丧失劳动能力程度确定的赔偿项目，与卢洪华的儿子的智力残疾是否因第三人侵权并无关系，姜天佑认为其无需赔偿被扶养人生活费缺乏理据，本院不予支持。综上，一审法院核定的卢洪华的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）并无不当，本院予以维持。综上所述，姜天佑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3639.94元，由上诉人姜天佑负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 珊审 判 员  何美健代理审判员  莫志恒二〇一七年八月四日书 记 员  杨元盛