云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民二终字第102号
上诉人（原审被告）陈水湖，男，汉族。
委托代理人章光柱，云南欣晨光律师事务所大理分所律师。代理权限为特别授权代理。
委托代理人辉进波，云南辉进波律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）邱延彬，男，汉族。
委托代理人华绍明，男。代理权限为一般授权代理。
上诉人陈水湖因与被上诉人邱延彬合同纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2013）大中民初字第28号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月19日受理后，依法组成合议庭，于同年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人陈水湖的委托代理人章光柱、辉进波，被上诉人邱延彬及其委托代理人华绍明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理，确认如下本案法律事实：2009年6月29日，邱延彬与案外人王开贵签订《合作协议》，约定由邱延彬投入鹤庆县恒源选铁厂（以下简称选铁厂）450万元，并为该厂股东，参与该厂生产经营活动，邱延彬投入450万元由该厂合作人王开贵分别出具2份收据证实。2010年5月28日，王开贵代表该厂与陈水湖签订《厂房租赁、生产经营协议》，双方约定将选铁厂按现状租赁给陈水湖经营三年，每年厂房租金人民币80万元，选铁厂将所购的75815.81吨尾矿以每吨人民币60元的价格转给陈水湖，合计约人民币4548948.6元。由于邱延彬离厂较远，不便参与选铁厂的经营管理，2011年9月14日王开贵与邱延彬协商签署《关于选铁厂邱延彬资金情况说明》（以下简称《资金情况说明》），并明确邱延彬投入450万元资金，由陈水湖在应付选铁厂矿石款中支付等，事后由陈水湖分别向邱延彬出具欠款60万元和借款350万元的字条，明确约定该350万元款项在2011年4月前还50万元，余款300万元分别于同年5月、6月、7月各归还100万元。邱延彬陈述陈水湖已归还225万元，尚欠借款本金125万元，欠款60万元，二项合计185万元。邱延彬起诉请求：判令陈水湖立即归还借款本金125万元，欠款60万元，合计185万元，利息按中国人民银行规定同期流动资金贷款利息计算，从2011年10月1日起至2013年8月9日止；诉讼费用由陈水湖承担。
原审法院审理后认为，邱延彬主张陈水湖拖欠其款项185万元，有陈水湖出具的借条、欠条证实，同时根据陈水湖与王开贵签订的《厂房租赁、生产经营协议》及王开贵与邱延彬之间的《资金情况说明》也印证邱延彬所主张的事实，故邱延彬诉讼请求成立，原审法院予以支持。陈水湖经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第（一）项、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：由陈水湖于本判决生效后十日内支付邱延彬欠款185万元及该欠款利息，计息时间从2011年10月1日起至2013年8月9日止，利率按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利息计算。案件受理费21450元，由陈水湖负担。
原审判决宣判后，陈水湖不服向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，发回原审法院重审。事实与理由：1、陈水湖住所地在广东化州，并非下落不明人员，邱延彬知晓陈水湖的家庭住址和电话，原审法院以公告送达的方式传唤陈水湖，程序不合法；2、邱延彬提供的《厂房租赁、生产经营协议》是陈水湖与选铁厂签订，如因该合同引发的纠纷，邱延彬并非合同主体，不是适格当事人，无权提起诉讼。如以欠款或借款关系提起诉讼，则应由被告住所地人民法院管辖。原审法院确定以合同纠纷为本案案由并受理本案的法律关系不清；3、陈水湖与邱延彬之间无真实的欠款和借款关系，陈水湖已全部支付因履行《厂房租赁、生产经营协议》所发生的应付款项，并取得由王开贵和选铁厂出具的收据，在协议终止结算时，选铁厂还应补偿陈水湖150万元。
邱延彬答辩称，1、陈水湖向邱延彬出具借款350万元和60万元欠款的字条，是双方当事人的真实意思表示，并且陈水湖已履行了部分义务，尚欠本金185万元；2、陈水湖与案外人王开贵结账出具的收据与邱延彬无关；3、原审法院无法联系上陈水湖，采用公告送达的方式符合法律规定。
经过二审审理，陈水湖认为1、对邱延彬向选铁厂投入450万元的事实不清楚；2、选铁厂所购尾矿吨位不足；3、《资金情况说明》为事后伪造；4、350万元借条的出具时间为2011年4月13日；5、225万元是支付给选铁厂的费用。
邱延彬对原审法院确认的本案法律事实无异议。
本院认为，对双方当事人均无异议的原审判决确认的本案法律事实有相应的证据予以证实，应予以确认。
二审中，陈水湖提交了七组证据，第一组证据为选铁厂营业执照、组织机构代码证、税务登记证、执行事务合伙人身份证复印件，欲证明选铁厂是私营合伙企业，执行事务合伙人为王开贵。第二组证据为《尾矿库尾沙清理协议》一份，欲证明2010年5月，选铁厂将其尾矿库存尾沙作价折价50万元交给陈水湖清洗。第三组证据为《厂房租赁、生产经营协议》一份，欲证明选铁厂与陈水湖订立协议，将该厂租给陈水湖经营三年，年租金80万元，另有移交库存尾矿作价约4548948.6元。第四组证据为收条两份，欲证明陈水湖为履行《尾矿库尾沙清理协议》和《厂房租赁、生产经营协议》，共向选铁厂付款624万元。第五组证据为《终止协议书》和《鹤庆县恒源选铁厂移交单》，欲证明陈水湖对选铁厂的租赁经营于2012年10月24日终止，经结算，选铁厂应补偿陈水湖150万元。第六组证据为邱延彬手书的《借条》一份，欲证明陈水湖向邱延彬出具的350万元的借条，是邱延彬写好后要求陈水湖抄写的。第七组证据为《收条》两份，其中一份为复印件，欲证明陈水湖向邱延彬出具的60万元欠条，实际是应由王开贵支付的款项。
邱延彬质证认为，对第一、三、六、七组证据的真实性予以认可；第二、四、五组证据与本案无关。
本院认为，邱延彬对第一、三、六、七组证据的真实性予以认可，本院予以采信。第二、四、五组证据与本案无关，本院不予采信。
因陈水湖主张其差欠邱延彬的款项其已向王开贵支付，故不再差欠邱延彬款项，对此，本院于2014年5月16日向王开贵进行了调查，王开贵陈述，1、其将选铁厂租赁给陈水湖后，陈水湖并没有支付相关款项，尾矿款其未收到，陈水湖应当将尾矿款支付给邱延彬；2、陈水湖私下写《借条》、《欠条》给邱延彬其并不知情，但其对此予以认可；3、其与陈水湖签订《终止协议书》答应补偿给陈水湖150万元，只支付了40万元，尚欠110万元未支付，就是因为陈水湖还欠其款项。
陈水湖对王开贵的陈述均不予认可。
邱延彬对王开贵的陈述予以认可。
本院认为，陈水湖认为其不应偿还邱延彬借款及欠款的主要抗辩理由即为其已向王开贵支付完毕相应款项，因此，王开贵关于是否收到陈水湖支付的款项的陈述应作为本案的定案依据，对王开贵的陈述本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩理由与主张，本案二审争议的焦点是：1、原审程序是否合法？2、陈水湖是否应向邱延彬支付185万元欠款和借款？针对本案焦点问题，本院分别评述如下：
1．原审程序是否合法？
本院认为，首先，邱延彬向原审法院起诉后，原审法院拨打陈水湖电话，陈水湖接听电话后只说不欠钱便挂断电话，之后不再接听电话，该事实陈水湖在二审庭审中予以认可，且其电话号码一直未变更过；其次，2014年1月23日，陈水湖到原审法院领取判决书时，原审法院对陈水湖就送达一事进行说明并制作送达笔录，原审法院向陈水湖说明，本案从立案到审理到判决书送达都是依法办理，对整个程序陈水湖明确表示没有意见。本院认为，陈水湖拒绝接听电话导致原审法院无法与其联系并送达相关法律文书，陈水湖的该种行为系对自身诉讼权利的处分，且带有明显恶意，陈水湖应对其行为承担相应的法律责任；而在原审法院对陈水湖进行说明时，陈水湖对原审法院送达的方式也明确表示无意见，据此，原审法院在无法联系陈水湖时采用公告送达的方式送达本案法律文书并无不当。陈水湖上诉认为原审法院送达方式错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
2．陈水湖是否应向邱延彬支付185万元欠款和借款？
本院认为，邱延彬主张陈水湖差欠其借款、欠款共计185万元，并提交了《借条》、《欠条》予以证明，原审法院据此立案受理符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，陈水湖上诉认为原审法院确定以合同纠纷为本案案由并受理本案的法律关系不清的上诉理由不能成立，本院不予支持。
陈水湖认可《借条》、《欠条》的真实性，但主张已将款项支付给了王开贵，因此已不差欠邱延彬款项，为此，本院向王开贵进行了调查询问，王开贵陈述，并未收到陈水湖支付的款项。邱延彬对王开贵的陈述予以认可，陈水湖对王开贵的陈述虽不予认可，但却不能提供证据证明其已向王开贵付清款项，据此，陈水湖上诉认为其已向王开贵支付相应款项不应再向邱延彬支付的上诉理由不能成立，陈水湖应向邱延彬偿还借款、欠款共计185万元。关于陈水湖与王开贵之间的纠纷不属于本案审理范围，本院不作评判，双方可自行协商解决或另案解决，陈水湖上诉认为应追加王开贵和选铁厂为本案第三人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审法院在无法联系陈水湖时采用公告送达的方式送达本案法律文书并无不当，陈水湖应向邱延彬偿还借款、欠款共计185万元，陈水湖的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费21450元由陈水湖负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向云南省大理白族自治州中级人民法院申请强制执行。
审 判 长 李建华
审 判 员 孙少波
代理审判员 杨 宏
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 邵钿茗