广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤03刑终869号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘开成，男，因本案，于2015年5月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
上诉人（原审被告人）张某宝，男，因本案，于2015年5月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
上诉人（原审被告人）吴某宁，男，因本案，于2015年5月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕，同年7月1日被取保候审。
上诉人（原审被告人）房某波，男，2015年7月1日被取保候审。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人刘开成、张某宝、吴某宁、房某波犯聚众斗殴罪一案，于2016年10月27日作出（2016）粤0307刑初427号刑事判决。宣判后，原审被告人刘开成、张某宝、吴某宁、房某波均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2015年5月18日17时许，被告人刘开成到被告人吴某宁经营的位于深圳市龙岗区龙岗街道XX社区XX新村的XX士多店向吴某宁询问吴某宁哥哥的去向，并称吴某宁的哥哥欠了自己的钱，吴某宁称不清楚，双方发生口角。在争吵过程中，吴某宁打电话叫来被告人房某波，之后房某波、“老钟”、吴某宁的一名叔叔来到现场，刘开成聚集被告人张某宝、“长毛某”、“东北”等七八人来到现场，后双方持木棍、铁棍等工具进行斗殴，导致刘开成、张某宝、房某波受伤。经鉴定，刘开成的损伤程度为轻伤二级，房某波的损伤程度为轻微伤，张某宝的损伤程度为轻微伤。
原判认定上述事实的证据有：
1、书证：受案登记表、立案决定书、身份证明、抓获经过、到案经过、情况说明、现场视频辨认图片等。
2、证人证言：
证人房某（系被告人吴某宁的妻子）的证言，内容：2015年5月18日13时许，其在看店时，“老刘”和妻子一起到小店里说小店原店主欠了他钱，要求其将原店主的联系方式给他，其表示联系不上后，“老刘”的妻子拿了小店里的东西说要抵债。“老刘”又反反复复来了几次，到了17时许，“老刘”见吴某宁回到店里，又带了几个人来，要吴某宁找出原老板，不然就找吴某宁还钱。吴某宁见他们人多，就打电话给房某波，几分钟后，房某波带了一个朋友来到小店，当时吴某宁给其弟弟电话说：“老刘不给我开店了，他们人很多，你赶紧过来看一下。”其弟弟来了之后双方就在路边对峙着，后来来了一个拿着铁管的长发男子，双方就打起来了。“老刘”那边有十几个人，其中有个短发的一开始就在，参与了打架，后来来了一个拿着铁棍的，其余还有拿着铁棍木棍的七八个人，其这边有其老公、房某波、房某波的朋友及其老公的一个亲戚，他们都在外面打斗。
证人徐某1的证言，内容：2015年5月18日下午其听到对面士多店和隔壁麻将馆发生争吵，其看到麻将馆老板去找士多店老板，好像是要债。后来双方打了起来，士多店主要是四五个亲戚，麻将馆人比较多，有七八个以上。打斗过程中，双方都拿着铁棍、木棍打成一片，双方打架人数都在三人以上，且手里都拿了武器。
证人李某1的证言，内容：2015年5月18日下午18时许，其在店里听到外面有人在相互骂人，麻将馆骂得很凶，后来双方总共有十几个人持械互相打斗、追逐起来，大约有四五人受伤。
证人温某1的证言，内容：2015年5月18日下午18时许，其看到对面士多店和麻将馆发生打架事件，其中士多店有十来个亲戚，麻将馆也来了十来个人，打完架其出来后看到一些木棍类的东西散落在地上。
3、被告人的供述与辩解；
被告人刘开成供述：2015年5月18日下午16时许，其妻子到对面小店拿了饮料没有给钱，回去后告知其小店换了店主，其和张某宝就到小店跟店里的妇女说原店主欠其钱，向她问原店主的下落未果。一小时后，其又到小店，发现原店主弟弟即吴某宁在门口，后来得知原店主将店转给了吴某宁，其要吴某宁告知他哥哥在哪，后来两人发生争吵。吴某宁带人拉其到小店门口，用拳头打在其右胳膊上，其也用拳头打吴某宁。后来吴某宁方的人手上拿着工具（好像是木棍类）围着其打其，张某宝看到其被打也参与进来，双方混战，其和张某宝倒在地上，对方跑了，周围人就报警了。
被告人张某宝供述：2015年5月18日下午16时许，其与刘开成及刘开成的两三个朋友在XX新村一小店外喝茶。刘开成看到隔壁小店老板在就问他哥去哪里了，随后二人发生争吵，附近冲出十多人拿着铁铲、铁锤等工具围着其和刘开成殴打。其被打倒在地后捡起木棒反抗，与对方对打，警察赶到后将其送往医院接受治疗。
被告人吴某宁供述：其于2015年5月17日以15万元接手其哥哥转让的士多店。18日下午15时许，刘开成来到其店里称其哥哥欠他钱要其哥哥的联系方式，刘开成的妻子也拿走了店里的饮料没有付钱，当时店里只有其妻子一人。其于17时许回到店里，刘开成看到其回来，过来找其称其哥哥欠他钱，要其还钱否则其的店开不了，双方遂发生争吵。后来刘开成走到店门外，与他一起来的有几个人，其就打电话给其舅子（即被告人房某波）称可能有人来惹事，让他过来一下。房某波与司机到场后，刘开成也叫了十几个人来。18时许，刘开成方几个人到场拿着铁棍过来就想打其与房某波，对方先动手打房某波，在打的过程中其与房某波抢了对方的木棍还手，几分钟后双方结束打斗，其打电话报警。
被告人房某波供述，2015年5月18日下午17时许，其接到其姐夫吴某宁的电话说有人在其姐姐开的店闹事，其与其司机去到现场后发现有个叫“老刘”的人叫了很多人围在店门口，过了一会其姐夫吴某宁也带了一个朋友赶到。双方发生争吵，十几分钟后又来了一辆车，车上下来四个人，其中一个说自己是“长毛某”，下车就踹了其腹部一脚。刘开成拖着吴某宁往外走，其他人用钢管殴打吴某宁，其和其司机、吴某宁的叔叔也赶紧围上去想拉吴某宁，大家都打成一片。其抢了一根钢管与对方乱斗，其几人和对方几人乱成一团，大家都拿着棍棒相互殴打。在这过程中，“老刘”和“长毛某”还有一个东北人拿了钢管追着其打，其逃回店里，其看对方还在叫人，其与吴某宁以及其司机就自己跑到中心医院。
4、鉴定意见：经鉴定，刘开成的损伤程度为轻伤二级，房某波的损伤程度为轻微伤，张某宝的损伤程度为轻微伤。
5、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘查笔录及照片、辨认笔录（证人房某辨认出吴某宁、房某波，辨认出刘开成就是“老刘”，张某宝就是其说的短发男子；被告人刘开成辨认出张某宝、吴某宁；被告人房某波辨认出吴某宁，辨认出张某宝就是其说的东北人，刘开成是“老刘”；被告人张某宝辨认出刘开成，辨认出吴某宁是用铁铲打其的人；被告人吴某宁辨认出房某波，辨认出张某宝是打其一方的人之一，刘开成就是“姓刘的”）。
6、视听资料、电子数据：现场录像。
原判根据上述事实和证据认为，被告人刘开成、张某宝、吴某宁、房某波聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，公诉机关指控的罪名成立。三辩护人均提出被告人的行为不构成持械聚众斗殴，经查，被告人所作的有罪供述、相关证人证言、监控录像及鉴定意见等证据足以形成证据链，对四被告人因发生口角而分别召集人员来到现场，后双方持木棍、铁棍等工具进行斗殴的事实予以证实，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。刘开成的辩护人提出刘开成有自首情节，经查，被告人刘开成虽然主动到案，但没有如实供述自己的罪行，不能认定为自首，故对该辩护意见不予采纳。案发后被告人吴某宁主动报警，到案后如实供述自己的罪行；被告人房某波主动到派出所接受调查，到案后如实供述自己的罪行，二被告人构成自首，依法予以减轻处罚。公诉机关提出的量刑建议有理，予以采纳。辩护人的合理辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人刘开成犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。二、被告人张某宝犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。三、被告人吴某宁犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月。四、被告人房某波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年五个月。
宣判后，原审被告人刘开成上诉提出，应认定其构成自首；持械打人的是吴某宁一方，其系受害人，其行为系自卫性质，因吴某宁的哥哥欠其钱而引发此案。请求二审对其从轻处罚。
原审被告人张某宝上诉提出，应认定其构成自首；其不是在刘开成与对方打架后被叫去的，打架前其已经在现场；打架发生前其没有持械，其系被对方击伤倒地后才随手捡起木棍进行自卫的；本案因刘开成而起，且系他组织人员斗殴，他起主要作用，应是主犯，其系劝架的，其次要作用，应系从犯，原判对其量刑仅比刘开成少三个月，明显不公平。请求二审对其改判。
原审被告人吴某宁上诉提出，其不存在聚众斗殴的动机及故意，系对方先动手，其系被对方围殴后作出的防卫行为，属于正当防卫；其与刘开成的家属已达成了和解协议，在庭审前及两次庭审中双方均予以认可，并相互谅解，但在一审判决书中并未提及该事实，是一审法院的严重过失；聚众斗殴必须纠集3人以上且存在出于私仇、争霸或其他动机，本案其一方仅有房某波与其涉案，且房某波不存在斗殴的故意及动机，其行为不构成聚众斗殴。请求二审改判其无罪。
原审被告人房某波上诉提出，其不存在聚众斗殴的动机及故意，系对方先动手，其系被对方围殴后作出的防卫行为，属于正当防卫；聚众斗殴必须纠集3人以上且存在出于私仇、争霸或其他动机，本案其一方仅有吴某宁与其涉案，且其不存在斗殴的故意及动机，其行为不构成聚众斗殴。请求二审改判其无罪。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘开成、张某宝、吴某宁、房某波无视国家法律，聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，应依法予以惩处。对于上诉人刘开成、张某宝均提出应认定其系自首的上诉理由，经查，二人虽然主动到案，但均未如实供述自己的罪行，依法不应认定为自首，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人刘开成、张某宝、吴某宁、房某波均提出其行为属于防卫行为的相关上诉理由，经查，上诉人作出的有罪供述、证人证言、监控录像及鉴定意见等证据相互印证，足以证实四名上诉人因故发生口角而分别召集人员来到现场，随后双方持木棍、铁棍等工具进行斗殴的事实，故相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人张某宝提出其应系从犯的上诉理由，本院认为，本案虽然因刘开成而起，且系刘开成组织人员斗殴，但上诉人张某宝亦积极参与斗殴，所起作用并非次要，不宜认定为从犯，原判根据其在共同犯罪中的地位和作用，已对其作出相较于刘开成更轻的刑罚，量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人吴某宁提出其与刘开成的家属已达成了和解协议，在庭审前及两次庭审中双方均予以认可，并相互谅解，但在一审判决书中并未提及该事实，是一审法院的严重过失的上诉理由，经查，在案证据显示2015年6月11日上诉人刘开成的妻子周某与上诉人吴某宁的妻子房春虾达成《和解协议》，内容为双方自愿自行承担医疗费用及其他费用，不再追究对方的法律责任。2016年8月15日上诉人吴某宁亦出具《情况说明》，对此协议表示认同，没有异议。但上诉人刘开成于2016年8月16日出具《确认书》，明确表示对该份和解协议不予认可，并表示其医疗费用及相关赔偿费用应由吴某宁等人承担，如果吴某宁等人不对其进行赔偿，其就不同意谅解对方。鉴此，该份《和解协议》并未得到双方当事人的一致认可，故而一审判决未予认定并无不当，该上诉理由本院不予采纳。对于上诉人吴某宁、房某波均提出聚众斗殴必须纠集3人以上且存在出于私仇、争霸或其他动机，本案其一方仅有其二人涉案，且房某波不存在斗殴的故意及动机，其行为不构成聚众斗殴的相关上诉理由，经查，在案证据证实，吴某宁一方并非仅仅有其与房某波二人，故相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判根据四名上诉人犯罪的事实、性质及上诉人吴某宁、房某波构成自首等情节，对四名上诉人决定刑法适当，本院予以确认。四名上诉人所提上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 永 鹰
审判员 李 生 荣
审判员 王 丽
二〇一七年六月五日
书记员 李月娥（兼）
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。