湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终259号
上诉人（原审被告）陈武良，农民。
委托代理人戴持新，湖南汉昌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赖固根，农民。
委托代理人卓向东，平江县为民法律服务所法律工作者。
上诉人陈武良因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院(2015)平民初字第1697号民事判决，于2016年1月14日向本院提起上诉。本院于2016年2月24日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，喻松茂在加义镇姜年村青禾洞拥有一片山林，为了山林的重新开发，喻松茂在山林上修建一条新的道路，但是道路上仍残存一些树枝、树叶和小的树木。2014年9月3日，赖固根等6人到喻松茂所有的山林从事树林清理的工作，均未佩戴安全防护装备。陈武良应王福根的邀请驾驶自己所有的装运车去喻松茂所在的山林上运输一车树木至王福根家建房。为了陈武良能够将装运车顺利开上山，赖固根等人打算将路面树木清理干净。在清理过程时，陈武良在没有注意的情况下，驾驶自己的车辆行驶至赖固根的旁边，装运车的后轮撞到赖固根旁边的一颗树木，导致树木翻滚碾压到赖固根的左脚，导致赖固根的左踝部受伤。赖固根受伤后被送至浏阳市骨伤科医院救治，共住院45天，共支付医药费31418.3元。在赖固根治疗过程中，陈武良垫付医疗费21000元。2014年9月4日，平江县公安局交警大队向双方下达交通事故不予受理通知书。2015年3月13日，赖固根的伤情经岳阳市倡平司法鉴定所鉴定认为：被鉴定人赖固根损伤主要为左双踝骨折；伤残等级评定为八级伤残。建议受伤之日起全休六个月，伤后护理期限为：一人护理三个月，营养期90天。医疗费自鉴定之日起预计一万元。2015年10月22日，赖固根向法院起诉，扣除陈武良已经给付21000元，要求陈武良另行赔付赖固根损失共计138164.3元，庭审中，赖固根变更诉讼请求，请求陈武良赔付损失145138.3元。2015年11月6日，陈武良对赖固根的伤残程度、营养补助、全休期及后段医药费申请重新鉴定，经原审法院委托，湖南省人民医院对赖固根伤情鉴定为十级伤残，误工期为8个月，营养期九十天，为此陈武良支付车费600元，诊断费、鉴定费共计2165元，餐饮费330元。另查明，陈武良驾驶的车辆属于非法改装车辆，没有办理行驶证，也未购买任何保险。
原审认为，本案争议的焦点有：一、赖固根的损失应如何认定；二、陈武良对赖固根的损失应如何承担赔偿责任。
一、赖固根主张的前段医药费35018.3元，但是赖固根提供的证据证明赖固根只支付了31418.3元医药费，原审法院只认定31418.3元医药费，对超出的部分不予认可。赖固根主张后段医药费10000元，因重鉴结论认为赖固根伤势经临床治疗已恢复稳定，现已医疗终结，原审法院对后段医药费不予认可，如果赖固根因本次事故确实需要后续治疗，也实际进行治疗并产生费用，赖固根可以另行主张权利；赖固根主张的护理费9990元，原审法院认为，陈武良对赖固根第一次鉴定结论护理时间未提出重鉴申请，也未提出证据反驳该护理期限，对该护理期限3个月，原审法院予以认可，即赖固根的护理费为10130元（40520/年÷12个月×3个月）。赖固根主张住院伙食补助费4600元；原审法院认为，赖固根实际住院45天，按100元/天计算，住院伙食补助费为4500元。赖固根主张住宿费4400元，因没有充分证据证明，原审法院不予支持。赖固根主张交通费3000元；原审法院认为，赖固根受伤后，共住院一次，是由救护车接往医院，只是出院从浏阳医院回家返程一次，赖固根主张的交通费过高，应酌情认定500元为宜。赖固根主张误工费12420元；原审法院认为，第二次鉴定为赖固根误工时间八个月，误工费应计算为16808元（25212元/年÷12个月×8个月）。赖固根主张营养费9000元；原审法院认为，赖固根伤残为十级，重鉴结论认定赖固根伤后应加强营养90天，赖固根主张营养费符合法律的规定，但是赖固根请求按100天计算，标准过高，原审法院酌情认定3000元为宜。赖固根主张残疾赔偿金60360元；原审法院认为，重鉴结论确定赖固根伤残为十级，赖固根的残疾赔偿金为20120元（10060元/年×20年×10%）；赖固根主张精神抚慰金16000元，原审法院认为，赖固根伤残为十级，16000元过高，原审法院酌情认定5000元为宜；赖固根主张鉴定费是1350元；原审法院认为，赖固根重新鉴定改变第一次鉴定结论，因此第一次的鉴定费用应由赖固根负责，不应计算在赖固根的损失内。赖固根的第二次鉴定，双方认可陈武良支付车费600元，诊断费、鉴定费共计2165元，餐饮费330元，原审法院对此予以认可。综上所述，赖固根的损失共计94571.3元。
二、原审法院认为，1、根据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条“道路”是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所之规定，本案事故发生地不属于法律所规定的用于公众通行的场所，而是喻松茂为了山林的开发，临时挖建并整平的方便自己使用的一块空地。所以本案不属于机动车交通事故责任纠纷，而是属于健康权纠纷。2、陈武良主张本案系赖固根受人雇佣做工时受伤，理应将雇主一并列为陈武良，原审法院认为，本案属于健康权纠纷，陈武良主张的雇佣关系属于另一法律关系，是赖固根与他人建立的受雇关系，不属于本案审理范围。因此，对陈武良的主张不予支持；3、赖固根在事故过程中，没有尽安全注意义务，明见陈武良驾驶车辆朝赖固根驶来，赖固根不积极采取主动避让措施，而是继续待在原地搬弄树木，并且赖固根在整个作业过程中也没有佩戴安全防范设备，因此赖固根应对事故承担次要责任即30%；陈武良驾驶非法改装和无行驶证的车辆，并且在运输过程中也未尽安全注意义务，导致赖固根受伤应承担主要责任即70%。
综合上述，陈武良应向赖固根赔付损失额66199.91元（94571.3元×70%），扣除陈武良已经垫付医药费21000元和陈武良支付的鉴定费、诊断费、车费、餐饮费共计3095元，陈武良还应向赖固根赔付42104.91元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，判决：一、由陈武良于判决生效之日起十日内向赖固根赔偿因事故造成的损失共计42104.91元；二、驳回赖固根其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3203元，减半收取1601.5元，由赖固根负担1121.05元，陈武良负担480.45元。
上诉人陈武良对原审判决不服，向本院提起上诉称：1、事故发生地的山林开发人与承包人李石仁、喻松茂有义务对现场进行管理和指挥，并保障现场的安全，向雇请的人员提供安全保护措施和生产条件，两人对此有明显过错，是共同侵权人，原审法院应当依法追加两人参加本案诉讼，原审法院未予追加属程序严重违法；2、上诉人在事故中无法预见事故发生，过错较小，应当只承担事故20%至30%的次要责任，且上诉人已经垫付了被上诉人的各项损失21000元；3、一审法院违反不告不理原则，对于被上诉人误工时间的认定超出了被上诉人的主张；4、在被上诉人未提供相关证据的情况下，被上诉人的护理人员的工资标准应当按照农业人口平均工资计算。综上，请求二审法院依法改判减少上诉人承担被上诉人的损失30000元，并由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。
被上诉人赖固根辩称，1、原审法院对被上诉人误工时间的认定是根据被上诉人的诉讼请求及鉴定意见作出；2、原审法院不予追加被告有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
双方在二审期间未提供新的证据。
经审理查明，被上诉人赖固根在住院期间由其妻子和儿子护理，其妻在家务农，其子在海南从事装修工作，每月工资3000余元。赖固根在一审时主张误工时间为6个月，其变更后的诉讼请求不包括变更误工时间为8个月。
本院二审审理查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点是：1、本案一审是否遗漏了必须共同参加诉讼的当事人？2、被上诉人赖固根因本次事故造成的损失如何认定以及事故责任如何承担？
关于本案一审是否遗漏了必须共同参加诉讼的当事人的问题。上诉人认为发生事故的山林开发人与承包人李石仁、喻松茂为本案的共同侵权人，必须共同参加本案诉讼，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，故被上诉人向上诉人主张权利符合法律规定，本案并未遗漏必须共同参加诉讼的当事人，本院对上诉人的这一主张不予支持。关于被上诉人因本次事故造成的损失如何认定以及事故责任如何承担的问题。上诉人驾驶非法改装和没有行驶证的车辆从事运输作业，在操作过程中也没有尽到安全注意义务致使被上诉人受伤，应当承担被上诉人受伤的主要责任，原审法院认定上诉人承担本次事故70%的责任并无不当，上诉人主张其只承担20%至30%的责任没有事实与法律依据，本院不予支持。被上诉人受伤后由其妻及其子护理，其妻子在家务农，其子在外打工收入为每月3000多元，上诉人对该事实予以认可，故原审法院按照2015年湖南省居民服务、修理及其他服务业的年收入40520元的标准计算护理费符合本案实际情况，本院予以维持。被上诉人在一审时主张的误工时间为6个月，误工费为12606元，原审法院按照8个月计算16808元超出被上诉人的诉讼请求范围，故本院对上诉人的这一主张予以支持，被上诉人的误工费应计算为12606元（25212元/年÷12个月×6个月），原审法院超出被上诉人主张的部分4202元应予扣除。则被上诉人因本次事故造成的损失应为90369.3元（94571.3元-4202元），上诉人应向被上诉人赔偿各项损失63258.51元，扣除上诉人已经支付的24095元，上诉人还应当向被上诉人支付赔偿款39163.51元。
综上，上诉人陈武良的上诉理由部分成立，其上诉请求，本院予以部分支持。据此，依照《《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
1、撤销湖南省平江县人民法院(2015)平民初字第1697号民事判决；
2、由上诉人陈武良于本判决生效之日起十日内向被上诉人赖固根赔偿因事故造成的损失共计39163.51元；
3、驳回被上诉人赖固根的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1601.5元，二审案件受理费550元，合计2151.5元，由上诉人陈武良承担950元，被上诉人赖固根承担1201.5元。
本判决为终审判决。
审判长 邵莉茜
审判员 王欣辉
审判员 付 妮
二〇一六年五月五日
书记员 孔灿文