成都市武侯区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川0107刑初3号
公诉机关成都市武侯区人民检察院。
被告单位洛阳山菊食品有限公司，单位地址洛阳市伊川县城关镇瑶底村，法定代表人张某某。
诉讼代表人韩茂丛，男，1961年3月24日出生，汉族，户籍所在地：河南省伊川县，系洛阳山菊食品有限公司员工。
被告人张红杰，男，1962年6月19日出生，汉族，小学文化，洛阳山菊食品有限公司实际控制人，户籍所在地：河南省伊川县。2016年4月4日因本案被成都市公安局武侯区分局刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人杨红森，四川万帆律师事务所律师。
辩护人郭曼，四川万帆律师事务所律师。
成都市武侯区人民检察院以成武检公诉刑诉[2016]1196号起诉书、成武检公诉刑追诉[2017]4号追加起诉决定书指控被告单位洛阳山菊食品有限公司、被告人张红杰犯集资诈骗罪，于2017年1月5日向本院提起公诉，又于2017年6月6日提出追加起诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市武侯区人民检察院指派检察员罗思洋出庭支持公诉，被告单位洛阳山菊食品有限公司的诉讼代表人韩茂丛，被告人张红杰及其辩护人杨红森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
成都市武侯区人民检察院指控：2013年12月，被告单位洛阳山菊食品有限公司为实施诈骗活动，通过张红杰和李科伟（已判决）在本市武侯区小天西街5号组建四川弘杨惠投资理财咨询信息管理有限公司（以下简称“弘杨惠公司”），并由李科伟实际控制，以向项目方“洛阳山菊食品有限公司”第二期工程投资为名，承诺高息，骗取张某等46名群众投资款842万元，除发放利息和本金1169545元外，其余7250455元赃款均被张红杰转移、挥霍。2016年4月4日，被告人张红杰在洛阳市高新区一酒店内被民警抓获归案。公诉机关认为，被告单位洛阳山菊食品有限公司的行为构成集资诈骗罪，应当追究主管人员张红杰的刑事责任。
被告人张红杰对成都市武侯区人民检察院指控其犯集资诈骗罪的罪名有异议，辩称其未诈骗他人、未占有和挥霍投资款，其将集资款用于生产经营，其构成非法吸收公众存款罪。
被告人张红杰的辩护人提出以下主要辩护意见：1、现有证据尚不足以证明山菊公司具有非法占有的目的，应以非法吸收公众存款罪对张红杰定罪，理由如下：第一，公诉机关未提交直接证据证明山菊公司和张红杰具有非法占有目的，其出示的证据仅能证明资金流入张某某及万某某个人账户的客观事实，不能仅根据银行明细中备注的“消费”二字认定张红杰有挥霍和消费的事实；第二，山菊公司存在公、私卡混用的情况，山菊公司对转入的投资款一直具有控制能力，资金全部用于公司生产经营，不能排除万某某4181账户于2014年1月3日“消费”351.5万元与同日张某某9625的银行账户“消费”100万元，系用于同日归还交通银行到期经营性贷款451.5万元的合理怀疑，另外张某某9625账户通过山菊公司6996账户转入鹿邑县立佳包装厂300万元用于购买原材料；同时该账户向弘杨惠公司还本付息180余万元；且不能排除山菊公司将投资款用于新产品研发、市场投放及发放工人工资等用途；2、公诉机关指控金额有误，应扣除向李科伟战友吸收部分；3、被告人张红杰系初犯、从犯、认罪态度好，山菊公司尚在经营可以通过合法收入偿还借款；4、本案系单位犯罪。为佐证以上辩护意见，辩护人提交了山菊公司商标注册资料、专利证书、银行凭证、银行流水明细等证据，综上，请求法庭对被告人张红杰从轻、减轻处罚。
经审理查明：2013年12月，李科伟（已判决）和被告单位洛阳山菊食品有限公司实际控制人张红杰在本市武侯区小天西街5号成立四川弘杨惠投资理财咨询信息管理有限公司，李科伟担任弘杨惠公司总经理，负责该公司全面管理。弘杨惠公司成立后，通过在街边、菜市场等公共场所发放传单宣传洛阳山菊食品有限公司二期扩建项目，并承诺月息为1.5％至1.7％到期还本付息的方式向群众吸收投资款。2013年12月至案发，弘杨惠公司以洛阳山菊食品有限公司投资项目的名义，共计向46名群众吸收存款达8420000.00元。其间，先后返还投资人利息和本金1169545.00元，造成实际损失7250455.00元。上述8420000.00元投资款均进入户名洛阳山菊食品有限公司，帐号463010100100086912的银行账户，之后转入户名洛阳山菊食品有限公司，帐号252013724345的银行账户。根据银行流水显示，2013年12月起帐号252013724345的银行账户分别转入户名万某某，帐号254625544181的银行账户400余万元；转入户名张某某，帐号263713736057的银行账户300余万元；转入户名张某某，卡号6222081705000639625的银行账户300余万元。2016年4月4日，被告人张红杰在洛阳市高新区一酒店内被民警抓获归案。
上述事实，有控辩双方当庭举证、质证，本院予以确认的以下证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、案件来源及破案经过、到案经过。证实案件来源情况和被告人张红杰到案情况。2016年4月4日，被告人张红杰在河南省洛阳市高新区希望路新海港酒店被公安民警挡获归案。
2、被告人张红杰的身份信息资料。证实被告人张红杰具有完全刑事责任能力。
3、弘杨惠公司、洛阳山菊食品有限公司营业执照、工商登记资料、洛阳山菊公司商标注册资料、相关专利证书、经营合同等。证实以上两公司的基本情况，包括成立的时间、经营的范围和法定代表人的基本事实等。并证实洛阳山菊公司成立后一直处于正常经营状态。
4、报案登记表、项目投资管理合同、委托书、承诺函等。证实投资人报案情况、投资人向四川弘杨惠投资理财咨询信息管理有限公司签订合同向洛阳山菊公司投资的具体约定内容等情况。
5、华西坝派出所出具的工作情况说明。说明涉案投资款流入到张红杰女儿尾号6057、9625的银行账户及万某某尾号4181的银行账户后均出现有消费记录，因该消费记录为跨行消费，未能显示出具体的消费内容明细，未能继续查出被告人张红杰涉案资金的下一步流向。
6、罗某某的陈述及辨认笔录。主要内容：2014年1月弘杨惠公司总经理李科伟找到罗某某等几名战友，称其在成都市小天西街5号开了一家四川弘杨惠投资理财咨询信息管理有限公司，让罗某某等人把钱投资到该公司谋取利益，承诺投资十分安全，接受投资的洛阳山菊公司有其20%的股份。2014年8月、12月罗某某和其妻子分两次与弘杨惠公司签订了三方投资管理合同，弘杨惠为担保方，乙方为借款方洛阳山菊公司，共计投资120万元，投资款转入836493959980208的银行账户，合同约定每月返还投资收益率为1.6%、1.7%，利息由弘杨惠公司每月发放，投资到期后归还本金。至案发时其实际损失110余万元。罗某某辨认出李科伟。
7、朱某某、丁某某的陈述及辨认笔录。主要内容：2014年3月初，投资人通过弘杨惠公司在路边发放的传单宣传介绍，后分别到弘杨惠公司与该公司签订三方项目投资管理合同，借款方为洛阳山菊公司，弘杨惠公司为担保方。投资人将投资款通过刷弘杨惠公司POS机转账到对方指定账户。合同约定每月返还投资收益率为1.5%，首月收益在合同签订当日支付，次月起收益于每月20日支付，投资到期后归还本金。朱某某投资共计20万，丁某某共计投资5万，2015年初未再收到利息亦未收回本金。二位投资人未到过借款项目所在地考察过。朱某某、丁某某辨认出弘杨惠公司总经理为李科伟。
8、证人彭某某的证言及辨认笔录。主要内容：2013年11月至2015年1月，彭某某在弘杨惠公司担任文员（前台接待），主要负责招人、员工考勤，偶尔在街上或菜市场发放宣传单。其证言陈述了弘杨惠公司的基本情况、人员结构情况及业务流程情况等。公司法定代表人为李某某，总经理为李科伟，李科伟负责公司的全面管理。弘杨惠公司主要通过在外散发宣传单，宣传介绍弘杨惠公司和投资相关内容吸引客户，客户到弘杨惠公司后由业务员介绍公司情况及投资项目和返利，客户决定投资后与公司签订投资合同，小额投资款现金交付给财务室，大额投资款通过刷卡交付。合同内容大概包括时间、投资金额、收益日期、投资承诺、个人资料及各种条款等，合同甲方为投资人，乙方为投资项目方洛阳山菊公司，丙方为弘杨惠公司。客户签订的投资合同投资项目方已将公章加盖在合同上，只需弘杨惠公司和客户签订即可。证人彭某某辨认出李科伟。
9、证人李某某的证言及辨认笔录。主要内容：李某某为洛阳山菊公司销售，洛阳山菊公司老板张红杰系其岳父。张红杰和张红杰的朋友李科伟用李某某的身份证在成都开了一家担保公司，张红杰对李某某称李科伟在成都准备开一家投资理财公司，在成都融到资金后全部用于张红杰洛阳山菊公司，因李科伟在成都当兵需避嫌，所以需要李某某的身份证。2013年11月，李科伟已筹备好弘杨惠公司，李某某按照李科伟要求到成都办理了建设银行对公银行账户，11月18日李某某回到洛阳。期间弘杨惠公司具体经营由李科伟负责，其不清楚。直到2014年11月，李科伟通知李某某到成都看一下洛阳山菊公司的销售代理，李某某从李科伟处得知弘杨惠公司融资700多万全部打给洛阳山菊公司，给客户退还100多万，之后李某某回到洛阳。2015年2月李某某等人无法联系到李科伟。李某某辨认出李科伟和被告人张红杰。
10、证人张某某的证言及辨认笔录。主要内容：张某某系被告人张红杰女儿。洛阳山菊公司于2008年注册，张某某系该公司法定代表人，张红杰为该公司股东及实际控制人。2014年至2015年期间，张某某管理洛阳山菊公司财务和该公司公章及财务章。公司公章及财务章只有张某某和张红杰有权使用。张红杰知道弘杨惠公司、投资人、洛阳山菊公司三方空白合同以及在空白合同上加盖公司印章的事情。合同约定每月支付借款人1.3%-1.5%的利息，到期全额归还本金。2014年至2015年期间，洛阳山菊公司向弘杨惠公司转账一两百万用于支付借款人利息。弘杨惠公司一共借给洛阳山菊公司一千多万元人民币，大概有八百多万未还款。洛阳山菊公司将融资借款用于更新设备，开发新产品和宣传，以及还银行贷款。
11、同案犯李科伟的供述。主要内容：2013年5月，李科伟通过一朋友史某某认识洛阳山菊公司张红杰。同年7、8月，史某某带李科伟到成都玩，在成都市小天西街对李科伟称其准备在这里开一个投资担保公司，让李科伟在该公司帮忙，之后李科伟同意。一个月后张红杰来到成都，在弘杨惠公司成立时张红杰让李科伟帮其负责看公司。2013年12月21日弘杨惠公司成立，李科伟担任公司总经理，主要负责公司行政工作，管理员工等。公司法定代表人为李某某，股东为张红杰儿子（具体名字记不清）。公司通过员工上街散发传单或熟人介绍来吸引客户，弘杨惠公司与客户签订三方合同（合同由张红杰提供），内容为洛阳山菊公司的二期工程投资，月息1.2%至1.5%，客户投资款通过张红杰提供的POS机刷卡支付直接转到洛阳山菊公司的银行账户，客户每月的利息由洛阳山菊公司打到弘杨惠公司账户，再由弘杨惠公司财务通知客户领取。张红杰到成都与李科伟的战友一起吃饭，张红杰向李科伟战友介绍洛阳山菊公司二期工程，之后李科伟战友就投资了。至案发时弘杨惠公司一共吸收资金大概800多万元。李科伟辨认出被告人张红杰。
12、被告人张红杰的供述及辨认笔录。主要内容：张红杰系洛阳山菊公司实际控制人。2013年9月，张红杰在洛阳银行贷款时通过朋友认识李科伟，李科伟称可以通过民间借贷的方式给洛阳山菊公司筹集资金，可以在成都开一个民间借贷公司用于融资，由李科伟全面负责，李科伟担任弘杨惠公司总经理实际操作公司，筹集的资金按月息一分五的比例返给弘杨惠公司。李科伟提出因为其战友均在成都，其不方便出面，需找一个人的身份证在成都注册开办公司，张红杰遂将其女婿李某某的身份证交给李科伟。张红杰和李科伟商谈好后，张某某申请了POS机，由李科伟带到成都，在成都筹集的资金均通过该POS机转到洛阳山菊公司的账户上。李科伟打电话给张红杰称弘杨惠公司需要钱运作，张红杰前后给李科伟打款200多万元，作为月息1分五利息返给弘杨惠公司。李科伟带来弘杨惠与投资人的三方空白合同，张红杰让其女儿在合同上盖章，张红杰知道合同内容。张红杰不清楚李科伟在成都如何操作弘杨惠公司，2015年春节前，李科伟称因交不起房租将门关了，张红杰就未再见过李科伟。至案发时弘杨惠公司为洛阳山菊公司汇款约700多万。弘杨惠公司汇到洛阳山菊公司的资金全部投进山菊公司里，填补之前的亏损，200万左右用于新产品研发，共研发了5个新品种饮料；100多万用于购买原材料和饮料包装材料；200多万汇给李科伟；剩下的钱用于还银行贷款。万某某系张红杰女婿。被告人张红杰辨认出李科伟。
13、司法审计报告。证实弘杨惠公司从2013年12月起，在没有任何融资资质的情况下，以月息1.5％至1.7％的高额回报为诱饵向46位群众吸收资金8420000.00元，发放利息和本金1169545.00元，造成实际损失7250455.00元。关于资金去向，根据银行回单、银行对账单、特约商户基本信息，投资人将款项通过POS机转入商户注册名称为洛阳山菊食品有限公司，商户编码为836493959980208，经营者姓名为张某某的账户，与POS机绑定的结算银行为兴业银行股份有限公司洛阳分行，户名为洛阳山菊食品有限公司，账号为463010100100086912。
14、银行流水明细、相关银行交易凭证。显示：与接收集资款POS机绑定的结算银行为户名洛阳山菊公司、尾号6912的兴业银行账户，6912账户将集资款再转入户名洛阳山菊公司、尾号4345的银行账户。4345账户在集资期间，向户名万某某、尾号4181的银行账户转款400余万元；向户名张某某、尾号6057的银行账户转款300余万元；向户名张某某、尾号9625的银行账户转款300余万元。（1）银行流水显示万某某4181账户于2014年1月3日消费351.5万元，对方账号null；同日洛阳山菊公司6996账户偿还交通银行贷款451.5万元；2014年1月10日4181账户消费59.3万元，对方账号null；（2）2014年5月27日，张某某6057账户收到4345账户的第一笔转款，此后共收到4345账户转入资金300余万元，在此期间6057账户同时收到尾号3159、8745以及不明账户等转存的300余万元的资金。2014年5月27日之后，6057账户资金流出明细显示用于消费30余万元、取现70余万元，转出至null、1997等账户300万元左右；（3）张某某尾号9625账户在山菊公司集资期间收到4345账户转入资金300余万元，同时4345账户在本案集资前转入9625账户500余万元；2013年11月至2014年12月期间9625账户共向弘杨惠公司转款180余万元；2014年3月9625账户转入山菊公司尾号6996账户300余万元，交通银行结算业务申请书显示2014年3月31日山菊公司6996账户电汇鹿邑县立佳包装材料有限公司300万元。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告单位洛阳山菊食品有限公司违反国家金融管理法律，通过公开宣传，向不特定群众吸收存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人张红杰作为被告单位直接负责的主管人员，应当以非法吸收公众存款罪予以刑罚处罚。
关于公诉机关指控被告单位洛阳山菊公司、被告人张红杰构成集资诈骗罪的公诉意见，本院认为，根据现有证据显示，集资期间接受涉案集资款的银行账户资金不仅流入公诉机关指控的万某某尾号4181的银行账户和张某某尾号6057的银行账户，还流入了张某某尾号9625的银行账户，张某某9625账户于2014年3月期间转款300万余元至山菊公司6996账户，6996账户于2014年3月底向鹿邑县立佳包装材料有限公司支付300万元，疑似用于购买山菊公司经营所需的原材料；而在流入万某某尾号4181的资金400余万元中，该银行账户流水显示有351.5万元的一笔大额消费，目前无进一步证据证明该大笔消费系张红杰个人占有性消费，且辩护人提出该笔款项系用于归还洛阳山菊公司为正常经营在交通银行的到期经营性贷款451.51万元，根据该笔消费及偿还贷款的时间、金额等因素，不能排除该合理怀疑；同时6057账户在集资期间转出其他非在案账户300余万元，现无进一步的证据证实山菊公司将上述款项转出后未用于公司生产经营。目前证据不能排除上述银行账户均用于山菊公司经营所用，综上公诉人指控被告单位及张红杰以非法占有为目的将投资款转移、挥霍的证据不足，尚不能排除合理怀疑，对该公诉意见不予支持，洛阳山菊公司及张红杰的行为构成非法吸收公众存款罪。
关于辩护人提出李科伟战友的投资金额不能计入被告人犯罪金额的辩护意见，本院认为，弘杨惠公司成立之初即公开向不特定社会公众宣传进行吸收公众存款行为，在此同时李科伟向其战友宣传集资，指控的金额均应认定为向不特定对象非法吸收或者变相吸收的公众资金，该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出张红杰系从犯的辩护意见，与庭审查明事实和法律规定不符，不予采纳。
据此，为了维护国家的金融管理制度，保护人民群众的合法财产，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告单位洛阳山菊食品有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币40万元。（罚金于判决生效之日起十五日内缴纳。）
二、被告人张红杰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒三年六个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年4月4日起至2019年10月3日止。罚金于判决生效之日起十五日内缴纳。）
三、继续追缴本案的犯罪所得返还给投资人；不足部分，责令退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 宋 沙
人民陪审员 白玉茹
人民陪审员 孟 军
二〇一七年九月十二日
书 记 员 李晓军
梁言