江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）锡民初字第0031号
原告周金森。
委托代理人卓小勤。
被告无锡市中医医院，住所地江苏省无锡市后西溪**号。
法定代表人王彬夫，该院院长。
委托代理人过忆，该院工作人员。
委托代理人傅根芳，该院工作人员。
被告第二军医大学附属长海医院（上海长海医院），住所地上海市长海路***号。
法定代表人孙颖浩，该院院长。
委托代理人束学安，上海市康正律师事务所律师。
被告上海交通大学附属第一人民医院（上海市第一人民医院），住所地上海市武进路**号。
法定代表人王兴鹏，该院院长。
委托代理人黄剑锋，江苏铭律律师事务所律师。
委托代理人陈国庆，该院工作人员。
原告周金森与被告无锡市中医医院（以下简称中医院）、第二军医大学附属长海医院（以下简称长海医院）、上海交通大学附属第一人民医院（以下简称第一人民医院）医疗损害赔偿纠纷一案，本院于2008年1月7日第一次受理后，于2010年12月16日作出（2008）锡民初字第0009民事判决。周金森不服，向江苏省高级人民法院（以下简称省高院）上诉，省高院将案件发回本院重审。本院于2012年4月11日立案，另行组成合议庭，于2013年12月17日公开开庭审理了本案。原告周金森及其委托代理人卓小勤，被告中医院委托代理人过忆、被告长海医院委托代理人束学安、被告第一人民医院委托代理人黄剑锋、陈国庆到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。
原告周金森诉称，其既往有××史，2004年9月到中医院门诊检查，测得甲胎蛋白大于1000，CT检查为“肝硬化”，该院诊断设备不符合标准，错误地做出其“甲胎蛋白＞1000”的检查结论，且对其甲胎蛋白偏高与活动性肝炎的关系告知不足，即要求其去上海做排除肝癌的诊疗；长海医院在影像学等不能确诊的情况下，错误地将其诊断为肝癌；第一人民医院在影像学等不能确诊情况下，不做病理检查排除肝癌可能，也错误诊断其肝癌，且不执行术前签字同意制度，隐瞒不做肝移植也能治疗其疾病的其他保守治疗方案，不顾周金森术前要求，强行错误地组织实施了肝脏移植手术。综上，各被告的上述行为严重违反了诊疗规范及相关规定，构成共同侵权，且该侵权与周金森的损害后果存在因果关系。要求各被告连带赔偿总额2231995元，其中医疗费466959元、住院伙食补助费5000元、至08年4月20日误工费207000元、交通费5000元、住宿费6696元、残疾赔偿金224000元、精神损害抚慰金200000元、后续治疗费1118240元。护理费、营养费、司法鉴定费用等按鉴定结果确定。
被告中医院辩称：周金森有××史，于2004年9月在该院查甲胎蛋白＞1815ng／ml，上腹部CT提示为“肝硬化”，后至他院。其所作体检报告客观真实，符合当时周金森的身体状况，且该检测与周金森进行器官移植手术无任何关联性，故请求法院依法驳回周金森对其的诉讼请求。
被告长海医院辩称：1、对疾病的诊断一般分为临床诊断和病理诊断两种，因为病历记载周金森拒绝肝脏穿刺活检，医院对周金森所做的临床诊断就可以是多个，与医学规范并不矛盾。周金森以最后的病理诊断和临床诊断不完全一致，而认定其存在过错违背医学基本常识。该院对周金森采取的介入治疗措施，既是治疗也是一种诊断。2、该院的病历是通过电脑打印后由医生签字确认所形成，不属于所谓的“电子病历”，也不存在欺骗周金森的事实。根据病历资料，其诊断周金森为原发性肝癌和肝硬化正确，符合医学规范，不存在过错，也未有损害结果，上海市静安区医学会的事故鉴定，已有结论即长海医院的诊疗行为符合规范没有过错，依法不应承担过错责任，其在法律上不负有赔偿责任。3、本案中各被告对周金森进行诊疗活动具有很大的差异性，也没有共同的损害结果，因此不具备承担连带责任的法律条件。原告周金森主张各被告承担连带赔偿责任，缺乏法律依据。综上，长海医院诊疗过程中符合规范，没有过错，不存在对周金森的侵权行为，不应当承担赔偿责任。请求法院依法驳回周金森对其的诉讼请求。
被告第一人民医院辩称：1、根据周金森慢性肝炎病史、影像学检查、甲胎蛋白持续增高的事实，诊断其肝癌符合规范。其在实施手术中，操作规范，且周金森术后恢复良好，证明手术非常成功。2、周金森依据术后病理报告认为不需要进行肝脏移植手术，曾向上海市虹口区人民法院提起民事诉讼，法院受理后委托上海市静安区医学会作出医疗事故鉴定结论，认为不属于医疗事故。周金森在该鉴定书送达后15天内未申请复议，并向上海市虹口区人民法院撤回起诉，应视为其对鉴定结论无异议。3、《病员授权委托书》和《肝脏移植手术风险告知书》中的日期记载错误，仅是笔误。该院已在术前履行了手术相关事项的告知义务，周金森两次入住该院，目的明确为行肝脏移植手术。4、在医疗事故鉴定结论未被推翻之前，周金森坚持认为第一人民医院存在过错，就应当承担相应的举证责任。周金森在诉讼中申请了医疗过错鉴定，但××周金森在没有证据证明病历存在××史资料的真实性，从而导致了无法继续鉴定。因此，周金森应当承担举证不能的责任。综上，其对原告周金森的治疗活动包括肝脏移植完全符合医疗规范，移植手术十分成功，周金森病情得到有效控制，不存在损害后果。请求法院依法驳回周金森的诉讼请求。
经审理查明，原告周金森（曾用名周景森），既往有××史。2004年9月，周金森到中医院门诊检查，化验测得甲胎蛋白＞1815ng／ml，上腹部CT提示为“肝硬化”，该院提示要求患者作进一步确诊。2004年10月20日，周金森到长海医院就诊，11月3日门诊复查，长海医院以“肝硬化失代偿期，原发性肝癌待排”收治其入院做进一步检查。11月10日，测乙肝表面抗原阳性，乙肝核心抗体（＋）、球蛋白偏高、AKP、T-GT均增高，甲胎蛋白二次复检均高于正常。11月11日，初步诊断：乙型肝炎后肝硬化失代偿期，××事项：××患者病情变化，必要时行肝脏穿刺活检。11月16日，CEA、CA199均大于正常值，PET检查：全身PET显影未见FDG代谢异常增高区；B超：肝硬化（结节型？）脾大。11月18日，金震东教授指示：根据目前检查结果，考虑患者甲胎蛋白增高与慢性活动性肝炎有关，但弥漫性肝癌尚不能排除，建议行肝脏穿刺检查，但患者拒绝，嘱定期复查，有变化随诊。后予以保肝治疗，病情稳定，于2004年11月20日出院。2004年12月28日至2005年1月5日，长海医院以“肝硬化失代偿期”再次收治周金森入院，予以完善相关检查。期间，检查HbcAg（＋）、HbcAb（＋）、甲胎蛋白高于正常，AST、AKP、T-GT均升高。2004年12月24日外院CT显示：肝硬化、脾肿大，肝内多发结节灶，考虑肝硬化结节可能大，肝癌不能排除。CEA、CA199均超出正常值。2004年12月29日，该院指示周金森行TACE检查，帮助明确诊断及治疗。同日，周金森在TACE术前小结、《告知书》、《施行介入诊疗知情同意书》上签字确认。12月30日行肝动脉介入治疗（TACE），肝血管造影未见异常，治疗后无不适应反应，于2005年1月5日出院。周金森在长海医院及东方肝胆医院行CT及MRI检查，显示肝脏多发小结节改变，提示肝癌，于2005年2月15日以“肝硬化失代偿期、原发性肝癌”收治入院，复查HbcAg（＋）、HbcAb（＋）。AST、AKP、T-GT均高于正常值，CEA、CA199均超出正常值。当日，周金森在《告知书》上签字确认，并签署书面委托书，委托妻子过锦萍为其在住院期间的代理人，全权处理其诊疗过程中的一切事务等。次日，周金森在TACE术前小结、《施行介入诊疗知情同意书》、《施行全身化疗知情同意书》上签字确认。2月17日肝动脉造影意见：弥漫性肝癌，行TACE治疗，治疗后无异常反应，病情稳定，于2月20日出院，门诊随访。
2005年2月21日，第一人民医院以“肝炎后肝硬化、肝癌”收治周金森入院。入院后予以相关检查，保肝治疗，限期行肝移植术。2月24日MRI检查：上腹部未见异常（参阅报告单）；MRI肝脏未见明显占位病灶（参阅报告单）。2月22日B超：1、肝右叶多发性结节（MT不能排除），2、门脉主干内附壁血栓形成（参阅报告单）。患者甲胎蛋白明显升高。经上级医师查房，患者有肝移植手术指征：患者甲胎蛋白升高，高度怀疑肝癌并伴结节性肝硬化，目前最佳治疗方案是肝移植。积极联系肝源，尽快手术。患者及家属要求出院待术，后周金森于3月30日出院。4月7日，为接受肝移植手术治疗，周金森再次至第一人民医院办理入院手续。该院又以“乙肝后肝硬化，肝癌”收治周金森入院治疗，予以完善各项检查，做好肝移植术前准备，保肝治疗。查甲胎蛋白高于正常值，肾功能、心肺功能无手术禁忌。肝B超示肝硬化？肝内多发性占位（MT？），肝囊肿（参阅报告单）。经上级医师查房：患者CT及B超提示可疑占位性病变，以肝炎、肝硬化、肝脏占位可能性大。治疗以施行肝移植手术效果好。4月20日，周金森在全麻下行原位肝移植，术毕一般情况良好，送返ICU病房，切除标本送病理。××患者家属交待施行肝移植手术可能出现的意外情况和风险，但根据病历记载，第一人民医院的《告住院病员书》为周金森本人所签，但《病员授权委托书》、《医疗告知书》均为周金森妻子过锦萍签署，且该两份文书的落款日期均为术后的2005年4月21日。4月27日，病理检查诊断：混合结节性活动性肝硬化。术后予以抗排异，对症支持抗炎止血等治疗。术后周金森生命体征平稳，无发热、无特殊不适，病情在恢复中。5月3日，查生化指标显示，肝功能趋于正常。5月9日伤口已拆线。5月17日，周金森生命体征平稳，肝、肾功能正常，伤口已愈合。遂于5月18日出院，门诊随访。5月23日，复旦大学附属肿瘤医院出具《外院病理切片病理学会诊咨询意见书》，对原告周金森被换肝脏的病理学会诊咨询意见为：（肝）混合结节性活动性肝硬化，伴小胆管增生及血吸虫卵沉着（钙化），胆囊呈慢性炎性改变。
2005年5月24日，第一人民医院以“肝移植术后，急性排斥”收治周金森入院，入院即完善各项检查，予调整免疫抑制剂浓度，监测肝功能，并予甲强龙冲击治疗。现病情稳定，肝功能渐趋正常，于6月14日出院。10月18日，第一人民医院以“肝移植术后”收治周金森入院，入院后完善各项常规，肝穿活检证实药物性肝损，遂调整治疗方案及药物。出院时血常规正常，肝肾功能等生化指标良好，于11月2日出院。11月23日，第一人民医院又以“肝移植术后”收治周金森入院，在做过相关检查后于11月30日出院。2006年6月6日，第一人民医院以“肝移植术后”收治周金森入院，入院后完善各项常规，肝穿活检证实药物性肝损，遂调整治疗方案及药物。出院时血常规正常，肝肾功能等生化指标良好，于6月13日出院。同年9月4日，第一人民医院以“肝移植术后”收治周金森入院，入院后完善各项检查，予更换免疫抑制剂，停用FK506，改为环孢素抗排斥治疗，并监测肝功能，肝功能渐趋正常，于9月27日出院。2008年4月2日，上海交通大学医学院附属仁济医院以“肝移植术后、带状疱疹”收治周金森入院，入院后予以抗病毒治疗，外涂阿昔洛韦软膏，患者疱疹逐渐消退、肝功能好转、药物浓度稳定后于4月11日出院。
上述事实由长海医院病历，第一人民医院病历及出院小结等在卷佐证。
另查明，诊疗当时生效的卫生部、国家中医药管理局“卫医发（2002）190号”《病历书写基本规范（试行）》第七条第一款规定：病历书当按照规定的内容书写，并由相应医务人员签名。第八条规定：上级医务人员有审查修改下级医务人员书写的病历的责任。修改时，应当注明修改日期，修改人员签名，并保持原记录清楚、可辨。第十条第一款规定：××患者书面同意方可进行的医疗活动（如特殊检查、特殊治疗、手术、实验性临床医疗等），应当由患者本人签署同意书。患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定代理人签字；患者因病无法签字时，应当由其近亲属签字，没有近亲属的，由其关系人签字；××患者，在法定代理人或近亲属、关系人无法及时签字的情况下，可由医疗机构负责人或者被授权的负责人签字。第十六条规定：住院病历内容包括住院病案首页、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查（治疗）同意书、手术同意书、麻醉记录单、手术及手术护理记录单、病理资料、护理记录、出院记录（或死亡记录）、病程记录（含抢救记录）、疑难病例讨论记录、会诊意见、上级医师查房记录、死亡病例讨论记录等。第二十三条第（十）项明确：××患者手术前，由经治医师对患者病情所作的总结。内容包括简要病情、术前诊断、手术指征、拟施手术名称和方式、拟施麻醉方式、××事项等；第（十一）项明确：××患者病情较重或手术难度较大，手术前在上级医师主持下，对拟实施手术方式和术中可能出现的问题及应对措施所作的讨论记录。内容包括术前准备情况、手术指征、手术方案、可能出现的意外及防范措施、参加讨论者的姓名、专业技术职务、讨论日期、记录者的签名等。
再查明，周金森系律师，原为无锡市梁溪律师事务所合伙人，按提成领取报酬。2002年度收费257000元，年收入154200元；2003年收费439000元，年收入263400元；2004年收费568000元，年收入340800元。
为本案所涉医疗纠纷周金森曾以长海医院、第一人民医院为被告向上海市虹口区人民法院提起民事诉讼，该院在审理期间，根据双方确认就本病例曾委托上海市静安区医学会进行医疗事故鉴定，该医学会经组织专家鉴定组对双方当事人提供的相关材料、陈述和答辩等进行了讨论、表决，最后依程序作出了“沪静医鉴（2007）020号”《医疗事故技术鉴定书》。其中，鉴定分析意见为：1、依据目前的科学水平，长海医院诊断原发性肝癌符合《上海市常见恶性肿瘤诊治指南》“原发性肝癌诊断标准”。主要依据：慢性乙肝病史，甲胎蛋白持续增高，肝动脉造影及影像学检查结果。2、长海医院行介入治疗有指征，符合目前多种治疗方案选择范畴。3、第一人民医院进行原位肝移植，有手术指征，手术操作规范，术后恢复较好，目前状态尚好。4、患者多次住院，术前谈话记录欠全面，并有“日期”错误。5、诊断上，疑难病例术后病历可以与术前诊断不符，其他治疗也会影响病理结果。鉴定结论为：周金森与长海医院医疗争议不构成医疗事故，与第一人民医院医疗争议不构成医疗事故。在医疗事故鉴定后，周金森于2007年9月14日向上海市虹口区人民法院撤回起诉，并于2008年1月3日向本院提起本案诉讼。
上述事实，有相关部门规章、《医疗事故技术鉴定书》、民事裁定书等在卷佐证。
本案第一次审理过程中，于2009年9月18日委托南京医科大学司法鉴定所，鉴定第一人民医院在治疗过程中是否存在医疗过错，第一人民医院病历中第8页、第62页病史记录对医疗过错是否存在较大影响。经召集二次听证后，双方对病历材料不能一致认可，南京医科大学司法鉴定所认为医疗过程事实不能明确，委托要求无法完成，退回鉴定。2010年7月5日委托苏州大学司法鉴定所对周金森伤残等级、误工、护理、营养期限、护理级别鉴定，结论为：未见医疗鉴定委员会对医方是否存在医疗过错的鉴定结论；被鉴定人接受肝移植后发生不良症状体征，目前江苏省《人体损伤致残程度鉴定标准》中尚无相关具体适用条款，不具备鉴定条件退案。
××本案审理中司法鉴定并未对三被告是否存在医疗过错形成结论性意见，本院结合具体案情及当事人的举证责任，参考上海市虹口区人民法院处理相同纠纷时委托上海市静安区医学会所作的医疗事故鉴定认定，第一人民医院在病历管理上存有瑕疵，致当事人持有合理怀疑，成为无法进行医疗过错鉴定的重要因素；其在实施肝移植手术前，未尽到充分的告知义务，亦未充分保障患者的知情权与选择权。推定其行为存在一定过错，应当承担与此相适应的民事责任。同时，鉴于涉案病例已被医学会确定为疑难病例，且周金森确身患混合结节性活动性肝硬化、伴小胆管增生、胆囊呈慢性炎性改变等疾病，在手术成功实施后亦能回复较为正常的生活状态。因此，对第一人民医院实施的诊疗活动不宜过于苛责，故本院酌定该院在周金森因肝移植手术致实际损失的范围内，承担30%的赔偿责任。
据此，本院作出（2008）锡民初字第0009号民事判决，周金森不服向省高院提出上诉，该院审理后认为，医疗损害赔偿纠纷案件具有高度的专业性，故原则上应由具备医疗专业知识的专家进行医疗过错鉴定，而不是由法官自行判断医疗机构是否存在过错。故将本案发回本院重审，要求本院将本案委托司法鉴定，依据鉴定结论作出判决。
本案重审过程中，周金森为证明三被告存在过错和其损失，提供北京华夏物证鉴定中心的司法鉴定意见书，结论为长海医院对周金森的诊疗行为存在误诊的医疗过错；周金森没有实施肝移植的手术指征，第一人民医院过度实施肝移植手术的诊疗行为存在过错，该过错与周金森目前的损害后果存在因果关系；中医院对周金森的诊疗行为不存在过错。周金森行肝移植后构成八级伤残，目前不需终身护理依赖；肝移植医疗期间的休息期（误工期）为180日，营养期为180日，护理期为90日。周金森肝移植后，需要终身治疗，每年治疗费用约为125880元。具体医疗费用应以实际发生为准或协商解决。
各被告对北京华夏物证鉴定中心的司法鉴定意见书质证意见如下：
中医院认为该鉴定与其无关。
长海医院认为，1、鉴定时病历原件在法院，所以该鉴定依据不存在。2、鉴定是原告周金森单方委托所做，其没有参与答辩，程序上不具有公平性。3、鉴定时案件还在法院审理中，如果要启动鉴定应当由法院主持，所以该鉴定启动程序不合法。
第一人民医院认为，原审时周金森认为，第一人民医院提供的病历是“伪造”而导致鉴定没成功，但周金森这次又以第一人民医院提供的病历复印件去单方鉴定，明显自相矛盾。其他意见同长海医院。
除此之外，各方在重新审理阶段中均未提供其他证据。
上述事实，有司法鉴定意见书和当事人陈述等在卷佐证。
本院委托省医学会对本案各医疗机构在诊断和治疗周金森的过程中是否有过错、各自责任度进行鉴定。江苏医损鉴（2012）148号医疗损害鉴定书分析：“本病例临床诊断“原发性肝癌”成立。长海医院在临床诊断“原发性肝癌”成立条件下，有行介入化疗指征，化疗方案及药物剂量符合治疗规范。该病例有肝移植手术指征：①肝癌可能性不能排除，原发性肝癌临床诊断成立；②有肝硬化失代偿期表现（PT延长、肝硬化结节满布肝脏、腹水、静脉曲张）。在肝移植手术术前第一人民医院已履行签字同意手续，肝移植术后至今已经9年证实肝移植术成功。××患者充分沟通疾病临床诊断与病理诊断在概念上的差异，导致患者在肝移植术后对医方肝癌的诊断持有异议，引发医患纠纷存在过错。××患者签字确认，故不能证明是患者的真实意思表达。患方依据“肝移植术前告知书”上的日期是2005年4月21日而手术日期是2005年4月20日，主张第一人民医院术前未告知，该“术前告知书”为术后补写。第一人民医院解释为笔误。具体事实鉴定会中无法确认，但医方至少存在病历书写不规范的过错。中医院无医疗过错行为。结论为：该患者肝癌符合临床诊断标准，有行介入治疗和肝移植指征，长海医院和第一人民医院存在的过错，与患者目前状态无因果关系。中医院无诊疗过错行为。”经质证各被告对鉴定结论无异议。周金森对鉴定结论有异议，要求鉴定人出庭接受其质询。根据其申请，本院致函省医学会要求鉴定人出庭接受质询。省医学会答复如下：因鉴定人工作繁忙，无法到庭接受质询，以书面的形式进行答复为“根据周金森检查情况临床即可诊断肝癌，有肝移植手术指征”。周金森认为该答复没有针对其提出的问题进行解答，不符合法律规定，对鉴定不予认可，申请重新鉴定。
上述事实，有病历资料、民事裁定书、司法鉴定书、函及当事人的陈述、申请等在卷佐证。
本院认为，法律保护医患双方的合法权益。医疗损害赔偿应以诊疗行为构成医疗事故或诊疗行为有过错，且过错与损害后果之间有因果关系为基础，即如果医疗机构在治疗患者疾病中存在不法行为与过错，并且造成患者损害后果，医疗机构应承担对患者损害的赔偿责任。反之，如果医疗机构的医疗行为中不存在违法行为，而是××现代医学技术发展局限的固有风险造成的损害，或者是××患者自身的原因导致的损害，那么就不应当判令医疗机构承担法律责任。本案的争议焦点是各医院在治疗周金森疾病过程中是否存在医疗过错以及医疗行为与周金森肝移植及其后果之间是否存在因果关系。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案原告周金森需提供各被告应当承担医疗损害赔偿责任的证据。现省医学会医疗损害鉴定明确“周金森‘肝癌’符合临床诊断标准，有行介入治疗和肝移植指征。中医院无诊疗过错行为，长海医院和第一人民医院存在的过错，与周金森目前状态无因果关系”。省医学会医疗过错鉴定并未违反法律、行政法规及相关政策的规定，鉴定程序合法。周金森提出重新鉴定的申请，不符合启动重新鉴定的相关规定，本院不予采纳，该鉴定结论可以作为本案重要依据。本案中各医疗机构不存在对周金森造成医疗损害的事实。周金森请求各被告连带赔偿其医疗损害造成损失的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，判决如下：
驳回周金森的诉讼请求。
本案案件受理费11695元、证据保全费30元、鉴定费13200元、鉴定人员出庭费7631.3元（其中，周金森预缴24756.3元，第一人民医院预缴7800元），均由原告周金森负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本。根据《诉讼费交纳办法》预交上诉案件受理费（收款人：省高院；开户行：南京市农行山西路支行，帐号：03×××75），上诉于省高院。
审判长 潘志江
审判员 张 红
审判员 陈丽芳
二〇一四年三月二十一日
书记员 唐广征
本案援引法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：
（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定结论明显依据不足的；
（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。