浙江省平湖市人民法院
行 政 判 决 书
（2013）嘉平行初字第3号
原告平湖市吉方交通路桥工程有限公司，住所地平湖市当湖街道吕公桥堍北荒滩。
法定代表人钱建表，执行董事。
委托代理人富建国、潘晓君，浙江金品律师事务所律师。
被告平湖市人力资源和社会保障局，住所地平湖市当湖街道胜利路380号。
法定代表人潘贤，局长。
委托代理人孙佐宇，科长。
委托代理人任云翔，浙江东港律师事务所律师。
第三人陆水荣。
委托代理人沈忠明，浙江沈忠明律师事务所律师。
原告平湖市吉方交通路桥工程有限公司不服被告平湖市人力资源和社会保障局、第三人陆水荣劳动保障行政确认一案，于2013年5月31日向本院提起行政诉讼。本院于2013年6月4日受理，于2013年6月7日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2013年7月4日公开开庭审理了本案。原告平湖市吉方交通路桥工程有限公司委托代理人富建国、潘晓君，被告委托代理人孙佐宇、任云翔，第三人陆水荣的委托代理人沈忠明到庭参加了诉讼。证人范某出庭作证。本案现已审理终结。
被告平湖市人力资源和社会保障局于2012年12月14日作出了平人社工伤认定（2012）3434号工伤认定决定书，认定：第三人陆水荣于2012年10月16日向被告提出工伤认定申请，称其本人系原告职工，于2011年10月17日13时30时左右，在钟南村（原钟东村村部）房屋改造工程工地进行外墙涂料时，不慎从脚手架上摔下致全身多处受伤，事发后被送往平湖市第一人民医院治疗。被告于同日受理并经调查核实，第三人发生的伤害事故符合工伤认定条件。依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，认为陆水荣于2011年10月17日发生的伤害事故为因工受伤。
被告平湖市人力资源和社会保障局在法定期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据。
1、工伤认定申请表1份及第三人提交的钟南村村委会证明1份、原告公司基本情况1份、医院病历1份、报告单5份、出院记录2份，工程承包合同1份、见证人证明1份。证明第三人向被告提出工伤认定申请，第三人受伤的时间、地点等情况。
2、工伤认定申请受理通知书1份。证明2012年10月16日被告依法作出受理决定。
3、工伤调查举证通知书1份。证明2012年10月30日被告向被申请单位发出举证通知。
4、用人单位提交的举证材料：情况说明1份、记工单4份、原告的证明1份、建设工程交工验收证书1份、工程承包合同2份、施工承包协议1份、房屋改造工程合同1份、工程施工安全协议书1份、廉政协议1份、范某证明1份、李静良证明1份。证明原告接到通知后主动在规定的期限内举证及其所要证明的情况。其中记工单中“陆阿付”就是陆付根，说明陆水荣与原告之间存在用人单位和劳动者之间的关系；建设工程交工验收证书，没有施工单位的盖章确认，且表格里建设单位填错了，证明工程没有完成。原告与第三人的工程承包合同与第三人提供的是一致的；原告与赵建新的工程承包合同，是内部承包合同，与本案没有关联性；施工承包协议、房屋改造工程合同、工程施工安全协议书、廉政协议，证明第三人摔伤的地点，该工程的承包关系。范某证明，证明脚手架是10月9日全部拆除，10月10日工程全部结束，与事实不符。
5、调查笔录7份、情况说明1份。证明被告受理后调查情况。对李静良的笔录，对原告提供的李静良的证明的真实性有异议；对陈浩观的笔录、陆付根的笔录，均证明第三人的受伤是在工程的返修过程中发生；对汤水生的笔录，其陈述的有些内容不符合事实；对赵建新的笔录，证明被告对赵建新的调查情况；钟南村经济合作社的情况说明，是被告提取的，说明第三人的工作属于承包工程的一部分；对陆水荣的调查笔录，能够与被告调查的其他证据相互印证。
6、平人社工伤认定（2012）3434号。证明被告作出具体行政行为的内容。
7、工伤保险条例第十四条。证明被告作出具体行政行为的法律依据。
8、行政复议决定书一份。证明原告曾向平湖市人民政府提出复议，平湖市人民政府复议决定维持被告作出的平人社工伤认定（2012）3434号工伤认定决定。
原告平湖市吉方交通路桥工程有限公司起诉称，被告认定第三人之伤构成工伤系认定事实错误，适用法律不当。第三人不是原告员工，双方不存在事实劳动关系，双方之间权利义务关系的调整应当排除适用工伤保险条例等劳动法规；第三人受伤不是房屋改造工程工地进行外墙涂料时发生，即使是在改造工程工地受的伤，第三人与原告的权利义务关系已经于2011年10月9日消灭，第三人是在2011年10月17日受其他人指示在改造工地摔伤，与原告没有关系；平湖市人民政府维持被告的工伤认定决定缺乏合法性依据，其认定第三人与原告之间系劳动雇佣关系，混淆了雇佣与劳动的关系，平湖市人民政府就劳动雇佣关系已经终止的认定，说明第三人在受伤时并不是受原告指示为原告工作，故不论是雇佣还是劳动关系，原告均不需承担责任，也不应认定为工伤。故请求法院判令撤销被告于2012年12月14日作出的平人社工伤认定（2012）3434号工伤认定决定书，判令被告重新认定陆水荣之伤不构成工伤，本案诉讼费由被告承担。
被告平湖市人力资源和社会保障局辩称：被告通过对相关单位及人员进行调查，确认2011年10月17日13时30分左右，第三人在钟南村（原钟东村村部）房屋改造工程工地进行外墙涂料时，不慎从脚手架上摔下致全身多处受伤，事发后被送往平湖市第一人民医院治疗。该工程由平湖市阳光建筑工程有限公司与平湖市钟埭街道钟南村经济合作社签订施工承包合同，将钟南村（原钟东村村部）房屋改造工程交由阳光公司施工。2011年7月19日，平湖市阳光建筑工程有限公司与原告签订施工承包协议，约定将钟南村（原钟东村村部）房屋改造工程给原告施工，施工承包协议由原告公司汤水生具体商谈签订。2011年7月21日，原告将上述工程交给第三人现场负责施工，第三人无资质承包工程，原告系依法成立的公司，为适格的用工主体。被告认为第三人是在完成原告交给的工作任务时从脚手架上摔下致伤，原告认为第三人与其不存在事实劳动关系，第三人受伤不是在房屋改造工程工地进行外墙涂料时发生，原告未能提供充分证据证明该主张，且与被告所查核的事实不符，故被告不予采信。被告认定第三人为工伤。被告认为平人社工伤认定（2012）3434号工伤认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请予维持。
第三人陆水荣的陈述意见为：平人社工伤认定（2012）3434号以及行政复议决定书事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法庭驳回原告诉讼请求。
原告对被告提供的证据质证认为：证据1，工伤认定申请表真实性没有异议，但第三人不是为原告干活时受伤；对钟南村村委会的证明，不符合证据的法定形式，属于证人证言，钟南村经济合作社不是自然人，不可以作为证人作证；对原告公司基本情况，真实性没有异议，汤水生与原告是两个独立的民事主体，汤水生对外签订的合同不能直接认定为原告签订的合同；对第三人的病历、报告单和记录真实性没有异议，但病史记载有饮酒史，说明第三人在从事劳动之前饮酒，导致了伤害事故的发生；对工程承包合同，是汤水生与第三人的个人承包关系，与原告无关。对见证人证明，属于证人证言，证人应当出庭作证。结合证据5的调查笔录，发现证人的陈述是相互矛盾的，不能采信。对其他的证据均没有异议。
证据2、3，没有异议。
证据4，对情况说明没有异议，说明主体是汤水生，不是原告；记工单真实性没有异议，但是该证据无法说明第三人与原告发生劳务关系，陆水荣在2011年10月9日时已经和第三人终止了承包关系；对原告的证明没有异议；对建设工程验收证书，验收时有建设单位法定代表人钟新良的签字确认，钟新良的行为就是建设单位的行为；对原告与第三人签订的工程承包合同，已发表过意见。对原告与赵建新签订的工程承包合同，说明在2011年10月11日之后第三人发生的事故与原告和汤水生均无关。施工承包协议，对真实性没有异议，是汤水生个人与阳光公司的内部结算协议，汤水生的行为后果由阳光公司承担。房屋改造工程协议、工程施工安全协议书、廉政协议的真实性没有异议。对范某的证明、李静良的证明没有异议。
证据5，对李静良的笔录的真实性没有异议，李静良笔录有虚假的陈述；对陈浩观的笔录，真实性没有异议，但部分陈述虚假，其没有看到事故过程，就看到第三人摔倒在地，施工时间也不对。对陆付根的调查笔录，陈述也有虚假部分，与陈浩观的陈述是相互矛盾的。对汤水生的调查笔录，真实性没有异议，但汤水生是个人向阳光公司承包。对赵建新的笔录没有异议。对情况说明，不符合法定形式要件，不予认可；不盖章并不代表不验收。对陆水荣调查笔录真实性没有异议，但陆水荣当天是作粉刷工作，不是为原告干活。
证据6，真实性没有异议。
证据7，真实性没有异议，但这些依据不适用于本案。
证据8，真实性没有异议，但对内容有异议，不予认可。
第三人对被告提供的证据质证认为：证据1、2、3、6、7、8，没有异议。
对证据4，对情况说明，真实性有异议，汤水生是原告最大的股东，也是该工程的具体经办人，与原告存在利害关系；对记工单的真实性没有异议，工地负责人签字有第三人签字，说明第三人不是工程承包主体，第三人是作为原告的工人在工作。原告的证明，是原告单方面陈述，不予认可。对建设工程交工验收证书，真实性、关联性有异议。对原告与第三人的工程承包合同，真实性没有异议，但该合同实际上没有履行。对原告与赵建新的工程承包合同，没有必要签订，工程时间也有异议。对施工承包协议，真实性没有异议，汤水生仅是原告的经办人。房屋改造工程协议、施工安全协议书、廉政协议，没有异议。范某证言，真实性有异议。建设工程交工验收证书，有异议。李静良的证明是虚假的。
对证据5，对汤水生和赵建新在调查笔录中的陈述有异议，对其他的笔录没有异议。
原告向法庭提供的证据及需要证明的内容如下：
1、平政复字（2013）4号行政复议决定书、平人社工伤认定（2012）3434号工伤认定决定书各一份。证明陆水荣2011年10月17日发生的伤害事故由被告认定系因工受伤，对该决定平湖市人民法院人民政府予以维持。
2、情况说明、原告的证明、工程承包合同（汤水生与第三人）、范某证明、考勤记录、工程承包合同（汤水生与赵建新）各1份。证明陆水荣不是原告的员工，与原告没有劳动关系，即使曾经存在雇佣关系或者是临时的劳动关系，因第三人发生伤害事故之时与被告之间的关系已经终止，故其伤害事故与原告没有关系。
3、李静良证明、收条各一份。证明范某证言的真实性，证明原告2011年10月9日将钟南村（原钟东村村部）礼堂修理脚手架全部拆除，2011年10月10日一切设备搬回仓库、结清电费。
被告对原告提供的证据的质证意见：对证据1，没有异议。
对证据2，已发表过意见。
对证据3，有异议，因为李静良不识字，他对证明内容不清楚。
第三人对原告提供的证据的质证意见：对证据1、证据2和证据3的收条，已质证；证据3李静良的证明，是虚假的。
根据原告的申请，本庭准许范某出庭作证。范某在庭审中陈述：其是原告公司的员工，工程是汤老板从阳光公司接过来的，让其管理。第三人是该工程的泥工，从事砌墙、粉刷工作。第三人工资是和汤老板（即汤水生）结算的，其他工人都是第三人叫过来的。2012年10月11日或者12日晚上，汤老板打电话叫其写个证明，其不会写，叫人家代替在其家里写好，其签字的。脚手架是2011年10月9日大部分拆除，10月10日全部拆除，10月12日其从工地撤走了。吴美娟和汤老板是家人。
原告对范某证言的质证意见：原告与范某没有利害关系，即便有利害关系，其证言也可结合其他事实综合认定，不能否定其效力；范某证明2011年10月12日工程队已经撤离工程了，已经不需要搭建脚手架，当时外墙涂料已经全部做完了，而且陆水荣是泥工，不做涂料。
被告对范某证言的质证意见：吴美娟即原告公司的法定代表人，就是汤水生的家里人，汤水生在外都是以原告的名义签订合同的。
第三人对范某证言的质证意见：范某的证明及证言都是虚假的。
第三人未向本院提交证据。
经庭审质证，对被告提供的证据，本院认证如下：证据1中的工伤认定申请表、原告公司基本情况、医院病历、报告单、出院记录，证据4中的房屋改造工程合同、工程施工安全协议书、廉政协议，证据2、3、6、7、8，其他当事人对其真实性未提出异议，本院予以认定。
证据1中钟南村村委会的证明与证据5中被告向钟南村村委会提取的情况说明，是本案所涉工程的建设单位出具的说明材料，符合法律规定的书证形式，予以认定；证据1的见证人证明，三位见证人中的两位由被告依职权向其调查核实并作笔录，故对该证据以及证据5中对陈浩观和陆付根的笔录，予以认定。证据1中的工程承包合同与证据4中的工程承包合同一致，是原告与第三人签订的，反映原告与第三人有承包关系，但与证据4中记工单反映的第三人的记工情况，以及被告向第三人、陆付根作的笔录中调查的第三人的工资发放情况，不相符合，被告依据调查认为原告与第三人并非承包关系，从而否定原告与第三人的工程承包合同是正确的，对该合同不予以认定，对证据4中的记工单予以认定。证据4中的情况说明的说明人是汤水生，汤水生是原告股东，拥有80%的股权，原告法定代表人吴美娟又与汤水生是家人，本案中汤水生以原告名义与他人签订工程承包合同，汤水生以原告方代表签字，而合同相对方均知道原告是汤水生开办的公司，故不论阳光公司、赵建新，还是第三人都有理由相信是与原告在发生关系。且原告在被告调查工伤事故的过程中，从接到被告的举证通知起至开庭前，从未正面否认汤水生的对外签订合同行为的效力，反而，原告方的证人范某陈述其是原告公司员工，汤老板（即汤水生）从阳光公司接到本案工程并派其管理工地，可见，汤水生是原告公司的实际控制人，本案工程的经手人，故汤水生的情况说明与原告的证明，均属于原告单方陈述，不作为证据采纳；证据4中的建设工程交工验收证书，钟新良作为建设单位代表人仅在验收组人员中列明，该验收证书上并未有建设单位验收盖章，且被告向钟南村村委会提取的情况说明已否定了该证据，故不予认定。证据4中原告与赵建新的工程承包合同，与证据5中被告向赵建新作的笔录矛盾，故该证据不予以认定；证据4中的范某证明，结合范某出庭时对该证明出具情况的说明，不予认定。证据4中原告李静良的证明，与证据5被告向李静良作的笔录对比，显示该证据不具有真实性，不予认定。
证据5，系被告依据职权对有关人员所作的调查和笔录，对汤水生的笔录，其关于工程的完工验收时间，与赵建新签订承包合同的期限，因与其他证据不符，故不予认定；对其他的笔录予以认定。
经庭审质证，对原告提供的证据，本院认证如下：证据1，与被告提供的证据6、8一致，予以认定。证据2及证据3中李静良的证明，包括在被告提供的证据4中，原告在工伤调查举证时提供的证据，已在上文作出认证，不再赘述。证据3中李静良的收条，被告在向李静良作的笔录中，李静良已陈述自己不识字，内容由他人代书的情况，故对真实性不予认定。
经庭审质证，对证人范某的证言，本院认证如下：范某系原告公司员工，与原告有法律上的利害关系，结合本案其他证据，范某的证言中关于汤水生与原告之间的关系、第三人的工资结算的陈述，予以认定；关于工程完工、拆除脚手架的证言，不予认定。
经审理查明，2011年10月17日13时30分左右，第三人在钟南村（原钟东村村部）房屋改造工程工地外墙作业时不慎从脚手架上摔下致全身多处受伤，事发后被送往平湖市第一人民医院治疗。该工程由平湖市钟埭街道钟南村经济合作社与阳光公司签订房屋改造工程合同，平湖市钟埭街道钟南村经济合作社将钟南村（原钟东村村部）房屋改造工程交由阳光公司施工。2011年7月19日，阳光公司与原告公司股东汤水生商谈、签订施工承包协议，将钟南村（原钟东村村部）房屋改造工程转包给原告。2011年7月21日，汤水生以原告名义与第三人签订工程承包合同，约定将上述工程清包工给第三人，但在实际施工过程中，第三人在现场负责施工并记录工人的出勤天数和工资数，包括第三人自己的工资记录为100元每天，后该工资由原告付清。施工现场有原告公司员工范某管理。被告依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，于2012年12月24日作出平人社工伤认定（2012）3434号工伤认定决定书，认为第三人于2011年10月17日发生的伤害事故为因工受伤。原告不服，于2013年2月8日向平湖市人民政府申请行政复议，平湖市人民政府经复议后维持被告作出的工伤认定。原告不服，提起诉讼，酿成本案。另查，原告法定代表人吴美娟，投资比例为20%，另一投资人汤水生，投资比例80%。原告公司员工范某在庭审中陈述，吴美娟与汤水生是家人，原告未提出异议。
本院认为，本案争议焦点为：第一，原告与第三人是否形成劳动用工关系；第二，第三人是否是在为原告工作时受伤。关于第一个问题，原劳动和社会保障部于二○○五年五月二十五日颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。结合本案，本院认为原告与第三人构成劳动用工关系。首先，原告与第三人符合法律、法规规定的主体资格，原告是适格的用工主体，被告是适格的劳动者。其次，双方不是承包关系，原告虽与第三人签订了清包工的工程承包合同，但在实际施工过程中，第三人在原告工地上从事施工工作，并负责记录工人的出勤天数和工资数，其自己的工资为100元每天，后经被告调查证实该工资已由原告方予以发放；该工地还有一名原告方的工作人员范某负责管理工地，管理包括第三人在内的在该工地施工的人员；原告在庭审中提出的由于第三人施工前饮酒导致本事故发生，也是第三人与原告公司之间的制度管理和纪律问题，不影响本案的工伤认定。再次，第三人的工作是原告从阳光公司接到的本案钟南村房屋改造工程中的一部分，不管是砌墙、粉刷还是涂料，均是该工程不可或缺的。所以，原告与第三人的劳动关系是成立的。第二个问题，原告认为第三人不是在为原告工作时受伤，但原告未能提供当时本案工程已完工，第三人做的不是本案工程的证据。该工程的建设单位钟埭街道钟南村经济合作社否认工程已完工验收，原告提供的记工单虽记载至2013年10月12日止，但第三人发生事故是在10月17日，前后只相差五天，故第三人做的是原告的工程也在合理时间范围内；其他证人的证言可以印证第三人是在做原告的工程时受伤；根据工伤认定的举证规则，用人单位不能举证证明该事故不是工伤的，应当认定第三人所受伤害为工伤。因而，第三人陆水荣于2011年10月17日13时30左右，在钟南村（原钟东村村部）房屋改造工程工地外墙作业时不慎从脚手架上摔下致伤，属因工受伤。故原告认为原告与第三人不构成劳动用工关系，且非在完成原告的工作任务时受伤，而认为第三人所受伤害不构成工伤的主张，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持平湖市人力资源和社会保障局作出的平人社工伤认定（2012）3434号《工伤认定决定书》。
案件受理费50元，由原告平湖市吉方交通路桥工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 林金良
审 判 员 张 娜
人民陪审员 张惠芳
二〇一三年九月二日
书 记 员 徐吉燕