绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绵民终字第1000号
上诉人（原审原告，反诉被告）赵广明，男。
被上诉人（原审被告，反诉原告）绵阳利奥房地产开发有限公司，住所地绵阳市游仙区经济试验区华兴上街37号一幢一楼。
法定代表人孙勇，该公司董事长。
委托代理人王宗茂，该公司职员。
委托代理人刘凡，该公司职员。
上诉人赵广明因承包合同纠纷一案，不服绵阳市游仙区人民法院2013）游民初字第1317号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赵广明，被上诉人绵阳利奥房地产开发有限公司的委托代理人王宗茂、刘凡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告（反诉原告）绵阳利奥房地产开发有限公司（以下简称：利奥公司）于2010年6月起将其名下的绵阳利奥农贸综合市场摊位分别租赁于他人进行经营，并与各承租人分别签订了《绵阳利奥农贸综合市场摊位租赁经营协议》，其中约定“二、收费标准1、该摊位租赁费暂定每月每平方\\\元；2、该摊位市场管理费暂定每月每平方1.00元；3、该摊位清洁费暂定每月每平米0.80元；4、垃圾清运费及公共卫生费按有关部门规定：每月每个摊位8元……”。2010年10月29日，被告（反诉原告）利奥公司与原告赵广明签订了《市场承包经营协议》，内容为“发包方：绵阳利奥房地产开发有限公司，法定代表人：孙勇。（以下简称甲方）承包方：赵广明510702196611083510。甲方在游仙华兴上街37号利奥.紫藤源内建有农贸市场，双方本着平等、自愿、公平原则，经协商一致，现达成如下协议内容，以便双方遵照执行：一、由乙方承包经营甲方利奥.紫藤源农贸市场（紫藤超市、停车场除外），承包期为五年零六个月，从二0一0年拾月贰拾玖日至二0一六年四月贰拾捌日止（包括半年免费期，本协议生效时填写）。二、乙方入住市场先免半年租金，之后，第一年度租金为5000元，以后每年度租金递增10%，本合同生效时乙方即向甲方一次性交付前两年度租金，以后提前六个月交付下年度租金。三、签订本协议时乙方须向甲方交付押金20000元，保证乙方按期履行本协议并遵照执行国家各级相关法规及政策文件，若乙方违反或违约，甲方有权从押金中直接扣收违约金或相关经济责任。若乙方全面履行本协议，合同期满并终止时甲方退还押金，押金不计利息。四、该市场的一切设施、设备等全部归甲方所有，乙方承包后该市场的一切设施、设备等由乙方负责经营管理、维修、养护等，相关费用由乙方承担，乙方在承包期内对市场投资增加的一切设施、设备（含相关权利如燃气户头用气权等）归甲方所有。甲方对该市场的一切设施、设备等随时有监督管理的权利，对甲方意见乙方应执行，否则视为违约。……七、该市场的水费、电费、气费的相关损耗、垃圾清运费、公共卫生费等按相关部门的收费标准和时间收取，乙方必须按时上交。……若双方未签订新的市场承包协议，乙方必须无条件在期满日前全面退出市场，将市场的相关权、证、照在期满十日前交于甲方，市场的一切设施、设备等（包括乙方对市场投资增加的一切设施、设备等）必须完好无损交于甲方，若有破坏，乙方必须在期满日十五日前全面恢复原状并承担费用。十、本协议签订后，甲方即开始与市场原有商户解除摊位租赁合同，摊位租赁合同实际或双方认可解除完毕，本协议即产生法律效力。本协议签订后生效前若乙方不愿履行本协议，则乙方交付的押金20000元做违约处理，甲方不予退还。十一、双方应严格遵照执行本协商，一方违约，另一方有权解除合同，违约方应向守约方支付违约金40000元并赔偿实际损失。……”。同年11月，原市场内部分原租户经申请退回了摊位，原告（反诉被告）赵广明在7份申请书上均签署“同意退赵广明”，而部分原租户仍在市场内经营。2010年12月7日，原告（反诉被告）赵广明在《绵阳利奥农贸综合市场移交清单》上接交人一栏签署“赵广明”确认清单上物品已经移交。之后，绵阳利奥农贸综合市场公示牌上总经理一栏张贴了赵广明照片，在绵阳利奥农贸综合市场火热招商中的宣传单上联系电话为赵广明本人电话。2011年2月28日，原告（反诉被告）赵广明向被告提交情况汇报一份，内容为“尊敬的利奥公司领导：利奥农贸综合市场，自本人从市场即将倒闭的边缘中承包下来后，由于历史的原因，致使本人在经营中发展缓慢收不能保支，亏空严重，造成如今连水电费都缴不起，更不说市场清洁工的工资、至此特申请公司领导从市场发展的角度出发，减免水电费，清运费及清洁工工资，减免时间从现在至市场发展起来收能保支为止。在公司的大力支持下，本人打算从批发市场自运一批蔬菜回来充实市场，保证从市场办公室到鱼摊位一共五个圈现在还有三个圈空位上的蔬菜摆满。同时本人将调动市场经销商和勤杂人员协助自己使市场早日重现生机……利奥市场赵广明2011.2.28日。”之后，原告（反诉被告）赵广明在时间为二0一一年三月二十九日的《六里工商所辖区市场2011年创建全国文明尝试暨环境综合治理工作目标责任书》上第二责任人一栏签名确认。并在被告（反诉原告）利奥公司发放的内容为“接市、区工商局紧急通知，市创建文明办督察组到市区各机关、企事业单位突击检查，今已查处富乐农贸市场脏、乱、差，以作出相应罚款，并通报。鉴于此事，请利奥农贸市场承包人赵广明立即整理市场，保证市场各个区域、厕所、卫生达标，迎接检查。如抽查不合格，公司将予以从重处罚。绵阳利奥农贸综合市场2011.3.31.”的通知上签署“已收赵广明3.31号”。2012年7月29日，原告（反诉被告）赵广明与罗华荣签署《利奥.紫藤源综合市场转包协议》一份，内容为“甲方：赵广明……乙方：罗华荣……甲方于2010年10月29日与绵阳利奥房地产开发有限公司签订了《市场承包经营协议》，甲方承包了绵阳利奥房地产开发有限公司所有的，位于游仙区华兴上街37号利奥.紫藤源内的农贸市场。现甲方将该市场的承包经营权转包给乙方。为了明确甲、乙双方的权利和义务，加强甲、乙双方的责任，经甲、乙双方友好协商，在平等、自愿的原则下，依法达成利奥.紫藤源综合市场转包协议如下：一、甲方将承包的绵阳利奥房地产开发有限公司所有的、位于游仙区华兴上街37号利奥.紫藤源内的农贸市场的承包经营权转包给乙方经营。（其中该市场的1号电表1.2.3号摊位、17号电表门面留给甲方免费经营）。……七、甲方保证其转包的该市场的经营权无争议……。”
在2013年1月8日的内容为“甲方：绵阳利奥房地产开发有限公司乙方：赵广明甲乙双方于2010年10月29日签订《市场承包经营协议》，由于乙方经营不良，现申请解除合同，终止市场承包经营协议，经双方协商，现达成如下协议内容：……三、本协议一式两份，经双方签字盖章后生效，各持一份。”的终止市场承包经营协议上只有被告（反诉原告）利奥公司的签章，原告赵广明未在该协议上签字。
另查明：原告（反诉被告）赵广明与被告（反诉原告）利奥公司签订承包协议后依约缴纳了押金20000元，2011年4月29日至2013年4月29日的承包费10500元（扣除半年免费期）。其最后一次缴纳垃圾清运费时间为2011年6月27日，最后一次缴纳水电费时间为2011年9月（收据上显示缴费时间为2011年10月27日，缴费项目为2011年9月水电费）。2011年4月27日，原告（反诉被告）赵广明向被告（反诉原告）利奥公司借支了雷金碧门面卷帘门折旧费2200元及安装电表费240元。
原判认定上述事实的证据有：《市场承包经营协议》，承包费、保证金、水电费、环卫费、卷帘门票据，《绵阳利奥农贸综合市场摊位租赁经营协议》，移交清单、借条，综治责任书、通知书、7份退押金申请书、借支单、领款单、经济处罚单，情况汇报，转包协议及押金、承包费收据，两份终止市场经营协议及通知，业主考勤表及摊位租赁经营协议，原告至今仍居住于市场的照片；
原判认为，原告（反诉被告）赵广明与被告（反诉原告）利奥公司自愿签订的《市场承包经营协议》，意思表示真实，内容不违反相关法律规定，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”之规定，当事人双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。
关于本诉本案争议的最大焦点在于被告的行为是否构成违约？原告诉称被告行为违约理由如下：
一、被告未与部分原摊位租赁户解除《绵阳利奥农贸综合市场摊位租赁经营协议》，致使本案诉争市场未完成移交。
法院认为在原、被告双方签订《市场承包经营协议》后，虽然被告一直未与部分原商户解除租赁合同，但是原告赵广明依约缴纳了押金、两年租金以及部分水电费，被告也对市场进行了移交，原告在移交清单上签字确认移交后，不仅在被告利奥公司出具的内容包括“利奥农贸市场承包人赵广明”的通知书上签字确认，还在自己书写的情况汇报以及与案外人罗某签订的转包协议上也自认了其承包人的身份，均认可自己为市场的承包人。因此，双方已经按照协议约定实际履行了合同。除此之外，原告赵广明还在转包协议里表明其承包的是利奥.紫藤源内的农贸市场，经营权无争议，其中包括了未解除原租赁合同商户的摊位。这也表明了原告赵广明自认该部分摊位的承包经营权归自己所有。因此，虽然原告提交了部分被告与原租赁户签订的租赁合同，但是被告（反诉原告）提供的反驳证据足以证明原告（反诉被告）赵广明以自己的一系列行为已经表明其已经认可原租赁合同解除，接手承包市场的事实。故对原告认为被告违约的该理由不予支持。
二、被告利奥公司向其送达的《终止市场承包经营协议》违约解除了双方的《市场承包经营协议》。
法院认为原告主张该协议已经解除的理由是被告利奥公司向其送达了《终止市场承包经营协议》，而根据该协议内容第三条“本协议一式两份，经双方签字盖章后生效，各持一份”的约定，该解除协议需双方签字才能生效，在仅有被告利奥公司的盖章的情况下未能生效，而原告赵广明对被告利奥公司提交的两份解除通知均不予认可已送达给自己。故双方签订的《市场承包经营协议》并未解除，对原告认为被告违约的该理由也不予支持。
所以，对于原告诉求被告支付违约解除市场承包经营协议的违约金、退还承包费及资金利息并赔偿损失的诉求不予支持。
关于原告诉求的被告支付卷帘门折旧费的诉求，卷帘门费用为原告承包市场后所产生的费用，根据双方签订《市场承包经营协议》第四条约定，该费用应由原告赵广明自己承担，电表费用的诉求原告未举证证明，故对该诉求不予支持。
关于原告诉求的退回押金20000元的诉求，被告未举证证明原告存在不退还押金的情况，故在双方解除合同后，被告应退还原告押金20000元。
关于反诉，本案争议的焦点在于反诉被告赵广明的行为是否构成违约在庭审中，双方均认可反诉被告赵广明未缴纳下一年度租金，其最后一次缴纳垃圾清运费时间为2011年6月27日，最后一次缴纳水电费时间为2011年9月，这之后，反诉被告未缴纳过任何费用。因此根据双方《市场承包经营协议》第二条及第七条的约定，反诉被告赵广明应按时交纳水、电、气费，垃圾清运费，并按约定提前6个月缴纳租金。故在协议未解除的情况下，反诉被告赵广明的行为已经构成违约，故按照《市场承包经营协议》第十一条的规定，反诉原告有权解除合同，反诉被告赵广明应承担违约责任。至于违约金40000元的约定，因为本案中合同总标的额为30525.5元，且反诉被告的违约行为给反诉原告造成的实际损失较小，故根据公平原则，本院认为违约金调整为20000元为宜。
关于反诉原告诉求的承包费，双方签订的协议约定先免费半年租金，之后第一年度租金5000元，以后每年度递增10%。反诉被告赵广明签订合同后即缴纳了两年租金共计10500元，加上其免承包费的半年，反诉被告应已缴纳承包费到2013年4月29日；而反诉原告计算的截止日期2013年3月16日，此时还未产生新的承包费，故对于反诉原告承包费的诉求不予支持。
关于反诉原告诉求的水电费，反诉被告对反诉原告提交的水电费清单除了3号表40元外其它的均无异议，故本院对其他水电费用予以确认，反诉被告从2011年10月起应缴纳的电费为2851元，应缴纳的水费为287元。
关于反诉原告诉求的拒交水电费罚款，因为该罚款依据缺少反诉被告签字认可及处罚依据，本院不予采信，故对反诉原告该主张不予支持。
关于反诉原告诉求的垃圾清运费，反诉被告对于其计算标准不予认可，反诉原告虽在庭审中未举证证明其缴纳的标准及范围。但是该垃圾清运费为真实存在，且反诉被告之前也缴纳过相应费用，故本院酌情认定为原告为一户，每月5元，故反诉被告应支付2011年7月至2013年3月的垃圾清运费105元。
关于反诉原告诉求的反诉被告借支2200元及购买电表240元。反诉被告对真实性无异议，虽然其辩称应由反诉原告承担，但是根据双方协议约定，该笔费用均用于反诉被告承包的市场，且均产生于其承包之后，故该笔费用应由反诉被告承担，故其应返还反诉原告借支款2440元。
关于反诉原告诉求的手推车损失340元，因其未举证该损失已经存在并是由反诉被告造成，故本院不予支持。
综上，再依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，遂判决：一、解除反诉原告绵阳利奥房地产开发有限公司与反诉被告签订的《市场承包经营协议》。二、被告绵阳利奥房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告押金20000元。三、反诉被告赵广明于本判决生效之日起十五日内支付反诉原告绵阳利奥房地产开发有限公司违约金20000元、水电费3138元、垃圾清运费105元、借支款2440元。四、反诉被告赵广明于本判决生效之日起十五日内与反诉原告绵阳利奥房地产开发有限公司办理相关移交手续、撤离利奥.紫藤源农贸市场。五、驳回原告赵广明的其他诉讼请求。六、驳回反诉原告绵阳利奥房地产开发有限公司的其他诉讼请求。上述判决第三、四项品跌后，反诉被告赵广明应支付反诉原告绵阳利奥房地产开发有限公司5683元。
一审宣判后，赵广明不服，向本院提起上诉。所持上诉理由是：原判认定事实不清，证据不足，判决错误。请求二审法院改判1.由被上诉人支付给上诉人违约金40000元，退还上诉人交的保证金我20000元，退还上诉人交的承包费10500元及资金利息。2.由被上诉人赔偿上诉人的一切损失以及支付上诉人每月10000元的工资（从签合同起到二审判决止）。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人赵广明与被上诉人利奥公司于2010年10月29日签订《市场承包经营协议》后，利奥公司就利奥农贸市场承包经营权向赵广明进行了移交，上诉人赵广明在移交清单上进行了签字确认，上诉人赵广明在经营过程中还与案外人罗某签订过转包协议，赵广明在转包协议里表明其承包的是利奥.紫藤源内的农贸市场，该农贸市场经营权无争议，因此，被上诉人利奥公司已经按照协议约定实际履行了合同。故上诉人赵广明认为被上诉人利奥公司违约的理由不成立，其上诉要求被上诉人利奥公司支付40000元违约金本院不予支持。关于上诉人赵广明上诉所持应“退还上诉人交的保证金20000元”的请求因一审判决的主文已有此判项，该项理由实际上也是一个多余的理由。关于上诉人赵广明上诉所持应“退还上诉人交的承包费10500元及资金利息”的理由不成立，因为被上诉人利奥公司已就利奥农贸市场承包经营权按约进行了移交，赵广明进行了实际经营。其上诉所持“应由被上诉人赔偿上诉人的一切损失以及支付上诉人每月10000元的工资（从签合同起到二审判决止）”的理由也不成立，因为被上诉人利奥公司在履约过程中未违约也无过错，当然其就不应赔偿什么损失。在本案中，双方是承包合同纠纷，赵广明与利奥公司之间是承包关系而不是雇佣关系，故，双方之间不存在支付工资的问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费6700元，由上诉人赵广明承担。
本判决为终审判决。
审判长 李又平
审判员 欧阳晓
审判员 文 焱
二〇一四年五月二十日
书记员 谭朝晖