山东省泰安高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0991民初512号原告：孙文明，男，1967年5月7日出生，满族，住沈阳市苏家屯区。委托诉讼代理人：乔洪波，山东兴峰律师事务所律师。被告：湖北洲天建设集团有限公司。住所地：湖北省孝感市孝南区杨店镇桃花驿大道。法定代表人：邹国青，总经理。委托诉讼代理人：刘旭东，男，1972年4月8日出生，汉族，湖北洲天建设集团有限公司施工队长，住湖北省孝感市孝南区。委托诉讼代理人：赵权平，泰安泰山华新法律服务所法律工作者。被告：中建六局第三建筑工程有限公司。住所地：天津市滨海区塘沽新港路75号。法定代表人：李健，总经理。委托诉讼代理人：刘伟，男，1988年5月18日出生，汉族，该公司项目部商务部负责人。委托诉讼代理人：宋轲，男，1993年8月8日出生，汉族，该公司员工。被告：泰安永盛置业有限公司，住所地：泰安高新区龙潭南路北天门大街交汇处世纪康城售楼处。法定代表人：游道生，总经理。原告孙文明与被告湖北洲天建设集团有限公司（以下简称洲天公司）、被告中建六局第三建筑工程有限公司（以下简称中建六局第三公司）、被告泰安永盛置业有限公司（以下简称永盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告孙文明的委托诉讼代理人乔洪波，被告洲天公司的委托诉讼代理人刘旭东、赵权平，被告中建六局第三公司的委托诉讼代理人刘伟、宋轲到庭参加了诉讼，被告永盛公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告孙文明向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付劳务费1149987.53元及违约罚金3万元；2、本案诉讼费、保全费、担保费由被告承担。事实和理由：2014年8月28日被告与中建六局第三建筑工程有限公司签订了位于泰安高新区的泰安永盛世纪康城项目工程机电设备安装分包合同。被告的工程负责人刘旭东于2014年10月16日与原告签订了《水电安装工程劳务协议》，原告立即组织吴杰、毕宏宇、曹长斌、赵贺、姜齐涛、李圣龙、杨显慧、赵义恒等人施工。工程于2016年9月份遵照被告制作的制度节点完成施工，该楼盘验收合格交付使用，现业主已经入住，而被告未按照约定节点付款，且从完工交付至今拖欠劳务费用，经无数次的催要至今已一年多了仍拖欠巨额劳务费用未付，为维护原告的合法权益，依法诉至贵院，望法院查清事实，依法判如所诉。被告洲天公司公司辩称：1、原告所诉不实，并非被告违约拒付工程款。而是因双方的具体施工项目和施工量有争议造成的。具体的施工量以鉴定所鉴定意见书无争议部分为准。司法鉴定评估是因为原告无法提交被告签字或者盖章的工程量核算资料在诉讼时随便按照自己所谓的施工量计算的；现经被告申请评估并经司法鉴定所作出鉴定意见书，意见书注明了“无争议部分”、“有争议部分”的工程量，无争议的施工量与被告在原告诉讼前认可55000㎡的施工量基本一致；原告作为主张权利人，对自己的主张负有举证责任，被告申请评估鉴定实际上也是替原告查清施工量。因此，被告支付的20000元鉴定费应由原告承担；2、原告应收的款项应先行扣留总款的5%质保金，该款在质保期满后支付，不应在本次诉讼中主张；3、现在第二被告还欠第一被告工程款，应由第二被告向第一被告结算完工程款后，第一被告会及时对无争议部分扣留质保金后付款；4、案件受理费由原被告共同承担。被告中建六局第三公司辩称：1、我公司与原告并不存在任何合同关系，原告并没有释明我公司承担责任的请求权，应该坚持合同相对性，本案中我公司不是适格的被告，我公司与第一被告签订了机电安装分包合同，该合同明确约定了由第一被告进行涉案的分包合同，该合同真实有效，合同通用条款12条也明确说明了分包人不得将承包的合同转包他人，应属于违约行为。本案中，无论原告与第一被告形成任何施工协议，成立任何的法律关系，发生的结算、罚款、付款，属于原告与第一被告双方行为，不能约束非合同相对方，我公司严格按照分包合同条款与第一被告进行结算和付款。2、我公司的付款满足工程款的进度要求，根据我公司与第一被告合同的付款约定，确认结算金额为5569719.51元，现已付款4777180元，付款金额已满足要求，暂不存在欠付款，剩余的尾款尚未达到结算的条款，即使根据建筑工程司法解释26条，发包人在欠款情况下才承担法律责任。根据立法本意，系保护实际施工人，尤其农民工工资保障前提，只有在实际施工人的发包人破产情形发生下，才能突破合同相对性，综上，我公司不应当承担法律责任。被告永盛公司未答辩。原告孙文明为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：1、泰安市规划局给被告泰安永盛置业有限公司颁发的《建设工程规划许可证》三份，共计64421平方。该证据证实了建设单位是被告，属发包人，在本案中负有支付工程款的义务，故如不能提供证据证实已经付清工程款，根据法律规定，被告泰安永盛置业有限公司应在未付工程款范围内承担连带责任；2、被告中建六局第三建筑工程有限公司作为工程承包人与被告湖北洲天建设集团有限公司作为分包人签订的泰安永盛世纪康城项目工程机电设备安装分包合同书一份，合同签订委托代理人，该工程的分包项目经理，同样系本案的诉讼代理人之一刘旭东，该证据证实了，被告中建六局第三公司将公司分包给被告湖北洲天，两被告应对其分包工程承担因分包而产生的相应责任和义务，并且被告湖北洲天公司对于项目经理所实施的行为承担责任；3、水电安装工程劳务协议书一份，系本案原告与被告湖北洲天公司的项目经理签订，该证据证实了被告中建六局第三建筑工程有限公司作为工程承包人与被告湖北洲天建设集团有限公司作为分包人签订泰安永盛世纪康城项目工程机电设备安装分包合同书后，分包人被告湖北洲天建设集团有限公司又将该工程的水电安装工程劳务承包给了原告，由原告对该工程进行实际施工，承包范围是水电安装，综合单价为44元每平方米，是该工程的实际施工人。因实际进行施工而产生的施工工程款，三被告都负有支付工程款给原告的义务；4、聊城建筑工程司法鉴定所出具的涉案工程造价鉴定意见书一份，该证据证实了司法鉴定机构根据原被告提供的《水电安装工程劳务协议》和被告湖北洲天建设集团有限公司提供的建筑图纸，依法作出鉴定。第一，双方无异议的施工建筑面积为55019.4平方米，按照施工协议44元每平方计算，对此项被告湖北洲天应支付给原告工程款2420853.60元；第二，双方存在争议的建筑面积为2532.27平方米，对此部分，双方在鉴定机构现场勘查时，为此发生的激烈的争吵，被告认为有异议的部分没有设计水电安装，所以应当扣除该面积的计算，但原告认为双方所签订的劳务协议是约定的建筑面积而不是实际施工面积，不应该扣除，就比如我们现在出售楼房，供暖计费等都是按建筑面积，既然双方约定了建筑面积，那么在计算工程量时被告要求扣除显然是不合理的。因此，对于双方存在争议的部分，2532.27平方米，按照施工协议44元每平方计算，被告应支付给原告111419.85元；5、由被告永盛置业有限公司下设的工程部根据施工状况，给被告中建六局第三公司，被告中建六局第三公司再转给被告湖北洲天公司，被告湖北洲天公司再交给实际施工人进行工程量增加的工程量签证单11份，该工程量增加是被告永盛置业有限公司所提供的图纸上没有的，根据证据三第四条第三款约定，如有变更以实际图纸为准。该证据证实了，原告根据被告方的要求进行了实际施工，实际图纸原告无法取得，但该施工是经几被告共同认可了的，属于原图纸没有的，故对于该设计变更而增加的工程量共计168471.10元应予以支付；6、不在合同之内的采暖工程安装工程一号楼与三号楼预算表各两页，系原告单方制作，但在总安装工程总预算表中，三被告都在该预算表上签了字，该证据证实了，根据证据三，原告施工工程不包括采暖，而采暖工程确系原告施工，故对于采暖工程总工程价款251743.08元被告应予以支付。被告洲天公司为支持其辩论意见，提交了以下证据：1、鉴定费发票复印件1份，证实被告因工程造价鉴定支付鉴定费20000元及鉴定人员出庭费2000元。评估前，被告认可55000㎡施工量，评估报告无争议的工程量也是55000㎡左右。根据谁主张谁举证原则，该鉴定是为了落实原告的具体施工量、施工项目而作，因此鉴定费和鉴定人员出庭费应由原告承担；2、“十一五”国家级规划教材《建筑水电安装工程计量与计价》目录1份、高职高专土建系列教材《建筑水电安装工程计量与计价》目录1份、网络打印件1份，三份证据均证实水电安装包括采暖工程（暖气），原告不应就所谓的暖气工程安装另行计算收费；3、2017年4月13日严金城承包的永盛世纪康城水电暖劳务承包合同复印件一份，其中合同第五条中涉及暖气安装的单价是43元，不涉及暖气安装的单价是25元，证实本案纠纷协议约定的44元/㎡包干已经包括暖气安装；4、打印图片9张，证明鉴定意见书有争议的部门至今没有做任何的施工，原告不应就有争议的部分提出诉讼主张。被告中建六局第三公司为支持其辩论意见，提交了以下证据：1、泰安永盛世纪康城项目工程机电设备安装分包合同一份，证明被告二将涉案工程一三号楼的机电分包由第一被告承包，采用方式：包工包料。计价安装工程量定额；2、泰安永盛世纪康城项目工程水电安装分包结算，证明最终的结算金额为5569719.51元，分包负责人签字确认。本院组织当事人进行了质证，根据当事人的质证意见，本院认定事实如下：2014年10月16日，原告孙文明与刘旭东签订《水电安装工程劳务协议》一份，约定的工程名称为永盛世纪康城，建设地点为泰安市岱岳区龙潭路，楼号为1号、3号楼相连车库及商铺，建筑面积（水电安装）暂定50000㎡（以实际结算面积为准），综合单价44元/㎡，暂定总价2200000元；协议约定的开工日期为2014年9月5日，竣工日期为2015年10月30日。约定的承包方式为包工、包质量、包辅材、包工具、包工期、包安全、包文明施工，承包范围为水电安装，排水安装，电气安装、弱电安装、消防管洞的预留预埋及雨水管的预留安装。合同签订后原告孙文明进行了施工，现该工程已经施工完毕交付使用，被告洲天公司已经支付原告孙文明工程款1832500元。2014年8月28日，被告洲天公司与被告中建六局第三公司签订《泰安永盛世纪康城项目工程机电设备安装分包合同》一份，分包工程名称泰安永盛世纪康城项目工程机电设备安装分包，工程地点为泰安市高新区北天门大街东段。分包工程承包范围为负责自行实施并完成1号、3号图纸中标明的以及工程规范和技术说明中规定的建筑物内全部给排水系统、热水系统、污水系统、中水系统、压力排水系统、雨水排水系统、采暖、电气工程、弱电系统等的全部设备、材料的供应、安装及调试的工作以及业主方要求范围内的其他机电设备相关工作。（实际承包范围以承包人与业主方签订的总承包合同施工范围为准）。合同约定的合同总价款12000000元（暂定），开工日期为2014年9月1日，竣工日期为2015年12月1日。合同第三部分专用条款第8项载明，分包项目经理刘旭东。根据泰安市规划局2014年9月29日发放的建字第370900201400381号、建字第370900201400382号、建字第370900201400383号建设工程规划许可证，记载的泰安永盛世纪康城1号楼、3号楼、6号楼及1号、3号、6号楼地下车库建设单位为泰安永盛置业有限公司。在本案审理过程中，被告洲天公司申请对原告孙文明施工工程量进行司法鉴定。经当事人选择，本院委托聊城建筑工程司法鉴定所进行鉴定，该所出具聊建价鉴（2018）第6号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：（一）泰安市龙潭路永盛世纪康城号、3号楼相连车库及商铺的涉案建筑面积总工程量为57551.67平方米，由两部分组成，（1）原、被告双方无异议建筑面积为55019.4平方米；（2）原、被告双方存在争议建筑面积为2532.27平方米（根据2018年5月17日原被告双方施工现场签证计算）；（二）对鉴定意见的有关说明（1）针对2018年5月17日原被告双方施工现场签证的存在争议的建筑面积，若双方能提供水电安装工程有效图纸或签证资料，待双方质证后可以调整鉴定结论。原告孙文明支付鉴定费用20000元。在对鉴定意见进行质证时，原告孙文明申请鉴定人员出庭接受质询，原告孙文明支付出庭费用2000元。本院认为，在被告洲天公司与被告中建六局第三公司签订的《泰安永盛世纪康城项目工程机电设备安装分包合同》中明确约定刘旭东为项目经理，刘旭东与原告孙文明签订的《水电安装工程劳务协议》应当视为其代表被告洲天公司签订。上述协议因原告孙文明没有相关的施工资质，系无效合同。鉴于上述工程已经施工完毕，也已交付使用，现原告孙文明要求被告洲天公司支付工程款，本院予以支持。关于工程价款，根据聊建价鉴（2018）第6号鉴定意见，双方无争议的施工工程量为55019.4平方米，根据双方签订《水电安装工程劳务协议》约定的综合单价为44元/㎡，此部分的工程价款为2420853.6元，扣除已经支付的1832500元，被告洲天公司还应支付原告孙文明588353.6元。关于原告要求有争议施工部分有2532.27平方米工程款111419.85元的诉讼请求，因双方对此部分工程量有争议，原告孙文明也未提供此部分工程签证证实已经进行了实际施工，因此对于此部分工程款本院不予支持。原告孙文明提交了11份工程量签证单，但该签证单未明确载明是在双方签订的《水电安装工程劳务协议》之外增加，且原告主张的此部分工程款168471元并未经双方签字认可，因此对于原告孙文明主张的此部分工程款本院不予支持。关于原告孙文明主张的采暖安装费251743.08元，原告孙文明提供了预算表予以证实，但其与被告洲天公司《水电安装工程劳务协议》中并未明确约定有水暖安装施工内容，同时孙文明也未提供工程量变更签证等证据予以证实，对于此部分工程款本院不予支持。关于原告孙文明要求被告洲天公司支付违约金30000元的诉讼请求，因双方签订的《水电安装工程劳务协议》系无效合同，双方约定的违约金条款也系无效条款，对于此项诉讼请求本院不予支持。关于原告孙文明要求被告中建六局第三公司支付工程款的诉讼请求，根据查明的事实，被告中建六局第三公司承建了泰安永盛世纪康城项目工程机电设备安装分包工程，其与原告孙文明不存在建设工程施工合同关系，被告中建六局第三公司也并非是涉案工程的发包人，原告孙文明要求其支付工程款的诉讼请求不能成立，本院不予支持。关于原告孙文明要求被告永盛置业公司支付工程款的诉讼请求，因被告永盛置业公司系涉案工程的发包方，其未举证证实已经将工程款全部支付给被告中建六局第三公司，因此应当在其欠付被告中建六局第三公司工程款范围内承担对原告孙文明工程款支付责任，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告湖北洲天建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告孙文明工程款588353.6元；二、被告泰安永盛置业有限公司在其欠付被告中建六局第三建筑工程有限公司工程款范围内承担对原告孙文明本判决第一项确定的工程款承担连带支付责任。三、驳回原告孙文明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7575元，保全费4120元，共计11695元，由原告孙文明负担5712元，被告中建六局第三建筑工程有限公司负担5983元；鉴定费22000元，由原告孙文明负担968元，由被告中建六局第三建筑工程有限公司负担21032元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判员  陈国鹏二〇一九年三月八日书记员  冯圆圆