甘肃省山丹县人民法院民 事 判 决 书（2017）甘0725民初1888号原告：张著功，山丹县居民。委托诉讼代理人：张宏伟，甘肃瑞雪律师事务所律师。被告：山丹县博原投资咨询有限责任公司。法定代表人：邹国康，该公司经理。委托诉讼代理人：陈天明，甘肃瑞雪律师事务所律师。被告：王斌，山丹县居民。委托诉讼代理人：牛惠玲，甘肃瑞雪律师事务所律师。原告张著功与被告山丹县博原信息咨询有限责任公司、被告王斌劳务合同纠纷一案，本院2017年7月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张著功的委托诉讼代理人张宏伟，被告山丹县博原信息咨询有限责任公司的委托诉讼代理人陈天明、被告王斌的委托诉讼代理人牛惠玲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张著功向本院提出诉讼请求，要求：1.请求判令被告立即给付原告工程款5700元；2.请求判令被告承担违约金52500元；3.本案全部诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年9月初，原、被告达成口头协议，协议约定：被告将其在山丹县城北工业园区30亩荒地的平整工程承包给原告施工。原告随即组织施工机械及人员进入该工地施工。施工几天后，因被告原因停工。2013年9月25日，原告担心被告违约给自己造成不可挽回的损失，便与被告协商一致，签订了书面《施工协议》一份。协议签订后，原告多次要求被告尽快开工，被告都以各种理由推脱。后原告发现被告已将该工程承包给他人施工。被告在未解除原、被告双方签订的《施工协议》的情况�，将工程另行承包给他人施工，已经构成根本违约，为此，原告多次找被告结算工程款及违约事宜，被告都避而不见，不予结算。原告为维护自身合法权益，特提起诉讼，恳请依法公正判决。被告山丹县博原信息咨询有限责任公司辩称：1.原告诉讼主体不适格，2013年9月25日，被告公司法定代表人王斌与张著功施工队签订《施工协议》一份，而本案则是以张著功个人名义诉讼，故其诉讼主体不适格。协议签订后，由于原告施工队没有相应的资质及机械设备，尤其是没有推车、铲车、平整机等，无法给被告公司签订的项目施工，该合同实际并未履行，根据合同第四条，开工时间根据实际决定，后因张著功施工队无能力施工，系其违约，而非被告公司违约；2.原告诉称的工程款不属实，原告并没有进行施工，因此不存在拖欠原告19小时工程款的情况，且协议对工程款并未按小时约定，而是对整个工程造价的约定，被告公司也没有违约，原告的诉讼请求不能成立；3.合同虽约定了违约金，依据合同法规定，违约金以实际造成的损失为限，本案被告公司没有违约，原告也未实际施工，不存在违约的问题。假设被告公司违约，请求人民法院降低合同约定违约金，以实际损失认定；4.原告9月8日的口头协议并不是要求对该项目进行施工，而是举行剪彩仪式，书面《施工协议》是后来被告公司和原告达成的，9月8日的口头协议与9月25日的书面协议没有因果关系。综上，原告诉讼主体不适格，诉请事实不清，请求依法驳回原告诉讼请求。被告王斌辩称：同意被告山丹县博原信息咨询有限责任公司的答辩意见，施工协议是被告山丹县博原信息咨询有限责任公司与张著功施工队�签，责任由被告公司承担，被告王斌在本案中不承担责任。原告为证明自己的主张，向本院提交如下证据：1.《施工协议》一份。证明原告与被告公司于2013年9月25日签订由原告为被告公司平整山丹县城北工业园区30亩荒坡工程的事实。2.民事判决书。证明被告公司违约给原告造成损失后，原告起诉至法院依法维权的事实。3.开庭前，原告向本院提交被告变更申请书和从山丹县工商行政管理和质量技术监督局调取的内资公司基本信息表各一份，证明被告公司名称和法定代表人变更的事实。经本院审查，准予其变更并依法通知适格被告参加诉讼。上列证据经被告山丹县博原信息咨询有限责任公司质证，被告山丹县博原信息咨询有限责任公司对证据1的真实性、合法性均无异议，对关联性有异议，认为该合同实际没有履行，根据合同第四条”开工时间根据实际情况双方决定”的约定，是因原告技术设备人员不足迟迟没有履行该合同，而非被告公司违约;对证据2的三性均无异议，但认为证人金全隆、何维国一是原告雇用的司机，一是原告的姨夫，其与原告具有重大利害关系，证言应不予采纳；对证据3无异议。为查明本案基本事实，本院依职权调取如下证据：1.2014年11月26日与何维国的谈话笔录一份。证明何维国给原告张著功介绍被告山丹县博原信息咨询有限责任公司工程的事实。2.2014年6月17日民事庭审笔录。证明原告提起诉讼，本院查明的基本事实。3.（2015）山民重字第3号民事裁定书。证明，原告不服本院判决上诉后市中院发回重审，重审时，因被告未到庭应诉，按自动撤诉处理的事实。上列证据经原、被告质证，原、被告均坚持各自的答辩意见。对上述无争议的事实，本院予以确认。对有争议的事实和证据，本院认定如下：1.原告诉讼主体是否适格。从本案原、被告的口头协议和签订的《施工协议》看，在原告经他人介绍与被告公司商谈其山丹县城北工业园区30亩荒地的平整工程承包事宜，并最终签订《施工协议》时，原告虽然是以张著功施工队的名义与被告签订的《施工协议》，但其实原、被告均明知就�张著功个人与被告签订的协议，也是由原告个人组织施工的，证明被告公司对张著功施工资质无明确要求，且被告王斌作为时任公司法人在代表原公司与原告签订《施工协议》时，也并未加盖公司印章，故对被告公司辩解的原告诉讼主体不适格、张著功无施工资质的理由，本院不予采信。2.原告的诉请能否成立。原告主张自2013年9月8日、9日按口头约定后，原告即组织施工队进行施工，总计干活19小时，每小时300元；2013年9月25日，原、被告签订《施工协议》，由于被告手续因故未能办理，被告的工作人员通知原告停止施工，构成根本违约，故应按照《施工协议》的约定承担违约金的请求，有原审庭审笔录中证人金全隆的证言和何维国的证言为证。而被告公司却辩解是原告一直没有能力组织施工，该工程一直没有开工，因此不存在拖欠原告19小时的工程款，被告公司也没有违约，被告公司不承担给付违约金的责任。鉴此，由于原、被告口头约定在前，签订《施工协议》在后，故对原告主张由被告支付其19小时工程款5700元的请求，因《施工协议》是对工程总价款的约定，并未约定按小时给付工程款，且原告的该项诉请除与其有利害关系的证人金全隆、何维国证明外，原告再未能向法庭提交相应证据予以印证，本院不予支持，但对原告主张由被告按照《施工协议》的约定承担给付违约金责任的请求，因原、被告签订的《施工协议》合法有效，对双方均具有法律约束力，双方应严格履行，根据《施工协议》第五条”自此协议签字后双方务必遵照执行，若有一方违约，向对方支付工程总造价的50%违约金”的约定，因被告公司违约未将工程交由原告施工，应按约定承担违约责�，同时，根据《公司法》的规定，被告公司名称等信息的变更不影响公司承担违反合同的义务，变更名称后的被告公司作为前一法人权利义务的承受着，应承担相应的责任，故对原告的该项请求，本院予以支持；对庭审中被告公司以与原告约定的违约金过高，超过原告的实际损失为由，请求法庭予以适当减少的抗辩，符合合同法的规定，本院予以采纳，但应结合原告于2013年9月9日实际停工至《施工协议》签订之日后未具体施工的实际情况予以考虑，故对被告公司辩解的2013年9月8日的口头协议与2013年9月25日的书面协议没有因果关系，开工时间根据实际情况双方决定，被告公司未构成违约，不承担违约责任的理由，本院不予采纳；对被告王斌辩解的其与原告签订合同时系职务行为，其不承担责任的理由，本院予以采纳。本院经审理�定的事实如下：2013年9月初，被告山丹县博原信息咨询有限责任公司公司名称变更前的法定代表人王斌以公司变更前的名称与原告张著功达成口头协议，协议约定：被告公司将其在山丹县城北工业园区30亩荒地的平整工程承包给原告施工。2013年9月8日，因举行剪彩仪式，原告随即组织施工人员进入该工地施工，9月9日被告公司派员通知原告停工。2013年9月25日，原告与被告公司经协商一致签订了《施工协议》一份，该协议约定了工程总价款为105000元，违约金按工程总价款的50%计算的标准，同时，该合同还对工程范围、双方责任、付款办法、开工时间等进行了约定，对原告施工资质无特别约定。协议签订后，原告多次要求被告公司尽快开工，被告公司都以各种理由推脱。后被告公司将该工程承包给他人施工。被告公司在未解除原、被告双方签订的《施工协议》的情况下，将工程另行承包给他人施工。为此，原告为维护自身合法权益，特提起诉讼，恳请依法公正判决。另查明，被告山丹县博原信息咨询有限责任公司的前身名称及法定代表人为”山丹县博原投资咨询有限责任公司，法定代表人王斌”，2014年11月12日，被告公司法定代表人变更为陈红英，被告王斌为投资人，2015年1月4日，被告公司名称变更为”山丹县博原信息咨询有限责任公司”，2015年6月26日，被告公司法定代表人变更为邹国康。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自解除和变更合同。本案原告与被告公司口头约定后承包被告公司山丹县城北工业园区30亩荒地的平�工程后，于2013年9月8日举行剪彩仪式时即进入工地施工，同月9日因被告公司原因停工。2013年9月25日，原、被告在平等、自愿的基础上签订《施工协议》一份，该协议不违反法律的禁止性规定，是原、被告的真实意思表示，该协议合法有效，双方应严格按照合同约定履行义务。被告公司在未解除双方签订的《施工协议》的情况下将工程另行交由他人完工，已构成违约，故对被告公司辩解的其未违约，不承担违约责任的理由，本院不予采纳，被告公司应按照《施工协议》的约定承担相应的违约责任；对被告公司在庭审中抗辩的约定违约金计算标准过高，请求法庭予以调整的理由，符合合同法的相关规定，本院予以采纳，根据本案实际，虽然原告按照口头约定已参与施工，并在之后与被告公司签订了《施工协议》，而被告公司仍将该工程承包给案外人完成，系被告公司单方违约，结合原告停工后再未施工以及未及时要求被告公司承担给付违约金责任的实际，对原告主张违约金的计算标准应调整为20%为宜；对原告主张的工程款5700元的请求，因其无据证实，本院不予采纳的裁判理由和对被告王斌辩解的其不承担责任，本院予以采纳的裁判理由，前已述及，不再赘述。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，�决如下：一、被告山丹县博原信息咨询有限责任公司向原告张著功承担违约金21000元（105000元×20%），限于判决生效后10日付清。二、被告王斌在本案中不承担责任。三、驳回原告张著功的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1255元，减半收取627.5元，由原告张著功承担元401.5（已交纳），由被告山丹县博原信息咨询有限责任公司承担226元，限于判决生效后7日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内�本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。审判员 吴 彪二〇一七年九月十二日书记员 白兴锋