山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）日民一终字第536号
上诉人（原审被告）：刘兆志，男。
被上诉人（原审原告）：张善宗，男。
委托代理人：杨玉善，五莲莲众法律服务所法律服务工作者。
上诉人刘兆志因与被上诉人张善宗提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2014）莲民一初字第872号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：张善宗与刘兆志系同村村民。2013年9月，刘兆志找到张善宗，要求张善宗找几个人为其建造平屋，约定每人每天110元报酬。张善宗遂召集案外人张某，一起为刘兆志建造平屋。当时参与建设平屋的人员还有刘兆志之父刘祥公、刘兆志之妻张先娟、案外人郑德臣（系刘兆志之父刘祥公招用）。2013年9月10日上午11时许，张善宗在施工过程中不慎自墙上摔落，跌伤腰部。受伤后，刘兆志之妻张先娟将张善宗送至五莲县人民医院接受检查治疗。该院DR诊断报告书诊断为“L3压缩骨折，建议CT检查排除椎管狭窄及附件情况”。次日，张善宗在家人的陪同下到山东中医院大学附属医院进行检查治疗。该院CT检查报告单诊断意见为“L3椎体压缩骨折改变，建议必要时进一步检查，L4两侧椎弓崩解，L3-4、L4-5、L5-S1椎间盘膨出，腰椎退行性变”。后来，张善宗自行回家休息治疗，未接受住院治疗。
张善宗受伤后，刘兆志又另请他人完成了平屋建造工作。平屋建成后，刘兆志将张善宗的架杆、条子版、手推车等施工工具交还给张善宗，并向张善宗支付租赁费200元。后来，刘兆志支付给张善宗劳务报酬880元（含案外人张某的报酬440元）。
2013年12月10日，张善宗自行委托日照莲医法医司法鉴定所对其伤残程度进行了鉴定，并支出鉴定费700元。日照莲医法医司法鉴定所认为张善宗的损伤构成第八级伤残。2014年7月11日，张善宗诉至原审法院要求刘兆志赔偿其因伤所造成损失的80%，即60367.20元。庭审中，张善宗主张的损失有：1.医疗费839元，2.残疾赔偿金为63720元（根据第八级伤残确定），3.护理费4500元（由张善宗妻子何茂英护理，每天按50元计算）4.误工费4500元（误工时间3个月，每天50元的标准计算），5.交通费1200元（去济南检查治疗雇佣齐忠健的车辆支出车费
1200元），6.鉴定费700元；以上六项合计75459元。张善宗主张：根据双方过错程度，刘兆志应承担80%的责任，赔偿张善宗
60367.20元。刘兆志认为：张善宗提供的病历、诊疗证明中载明的姓名、年龄与张善宗的姓名、年龄不符，张善宗的伤情并非2013年9月10日造成、其伤残等级过高，遂申请对张善宗的伤残程度进行重新鉴定并预交鉴定费2000元。2015年2月5日，原审法院依法委托日照方正法医司法鉴定所对张善宗的伤残程度进行鉴定。当日，日照方正法医司法鉴定所作出日方司法鉴定所（2015）临鉴字第60号伤残伤情鉴定意见书，认为张善宗腰3压缩骨折为2013年9月10日外伤所致，构成Ⅸ级伤残。
原审认定上述事实的证据有双方当事人的当庭陈述，五莲县人民医院门诊病历、五莲县人民医院诊疗证明书、五莲县人民医院DR报告书、山东中医院大学附属医院门诊病历、山东中医院大学附属医院CT检查报告单、山东中医院大学附属医院门诊收费专用票据、五莲县人民医院门诊收费专用票据、张善宗提供的齐忠健出具的收到条、鉴定费票据等。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案争议的焦点有：一、张善宗与刘兆志之间是雇佣关系还是承揽关系，二、张善宗的伤残是否是在2013年9月10日受伤时所造成，三、张善宗所遭受的损失数额及双方各自的责任比例。
关于焦点一：张善宗接受刘兆志的邀请为刘兆志提供建筑劳务，并按照工作天数获取劳务报酬，符合雇佣法律关系特征，刘兆志主张双方之间是承揽关系，但未提供充分证据证实，原审法院不予采信。
关于焦点二：虽然张善宗提交的山东中医院大学附属医院门诊病历姓名为“张增”，五莲县人民医院门诊病历、诊疗证明书、DR报告书中的年龄与张善宗实际年龄不符，但结合张善宗2013年9月10日摔落受伤的事实以及张善宗实际持有上述门诊病历、诊疗证明、诊断报告书以及相应门诊收费票据的事实，能够确认张善宗的伤残系2013年9月10日在刘兆志处工作时造成。
关于焦点三：按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，张善宗因该次伤害所造成的经济损失有：1.医疗费740元。五莲县人民医院、山东中医院大学附属医院出具的规范收费票据合计金额为740元，原审法院予以确认。张善宗提供的山东省立医院预缴金收据（99元）系预交收据，无其他证据予以佐证，该预交收据不能证实张善宗实际支出了99元的医疗费，故对该笔医疗费原审法院不予采信。2.误工费2619元。参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的规定，张善宗主张的误工时间90天未超过相关规定，原审法院予以支持。但张善宗未提供证据证实其每日误工损失数额，故每日误工费的标准应按照2013年度山东省农村居民人均纯收入10620元的标准，每日29.10元计算，故误工费为2619元；3.交通费500元。张善宗提交的车费收到条不能充分证实其支出的交通费数额，故原审法院根据其在家人的陪同下到济南检查治疗一次的实际情况，酌定其交通费为500元。4.残疾赔偿金42480元。根据日方司法鉴定所（2015）临鉴字第60号伤残伤情鉴定意见书载明的张善宗伤残程度第九级，按照2013年度山东省农村居民人均收入10620元的标准计算，故残疾赔偿金为10620×0.2×20=42480元。5.鉴定费700元。张善宗委托日照莲医法医司法鉴定所进行伤残鉴定，支出了鉴定费，故根据日照莲医法医司法鉴定所出具的鉴定费发票确定张善宗支出鉴定费为700元。对于张善宗主张的护理费4500元，因其未提供相关证据予以证实，原审法院不予支持。以上五项共计47039元。张善宗在施工过程中未做好安全防护、不慎从墙上摔落，对自身损害后果的发生亦有过错，应当自负相应责任。关于张善宗与刘兆志分别承担责任的比例，原审法院酌定为张善宗自负30%的责任，刘兆志承担70%的责任，故刘兆志应赔偿张善宗32927.30元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条、第十七条、第二十条、第二十五条、第三十五条的规定，原审判决：一、刘兆志赔偿张善宗医疗费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费等损失共计32927.30元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回张善宗的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1309元，由张善宗负担595元，刘兆志负担714元；重新鉴定费2000元，由张善宗负担909元，刘兆志负担1091元。
上诉人刘兆志不服原审判决上诉称：一、被上诉人系农村工程的包工头，通过中间人介绍承揽了上诉人的平房建设，双方口头约定包工不包料，使用被上诉人的架杆、小推车、条子板等建筑设备，被上诉人收取设备使用费200元，被上诉人不要工资，收取一个人的工资作为管理费和收益。对上述事实，上诉人在一审已提交照片、证人证言、电话录音等证据予以证明，上诉人与被上诉人之间系承揽合同关系，而非雇佣关系。被上诉人没有证据证实是雇佣关系，其提交的录音系偷拍偷录的，且系孤证，该录音不能作为证据使用。二、原审重新鉴定时，被上诉人将双方没有质证的证据用于法医鉴定，且其提到的鉴定材料名字年龄均错误。三、因被上诉人提交的证据有瑕疵，原审依据被上诉人提交的证据计算出的赔偿数额及比例均错误。四、本案系承揽法律关系，原审适用侵权责任法等法律错误。综上，请求二审依法发回重审或改判，一二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。
被上诉人张善宗答辩称：一、上诉人与被上诉人系同村村民，被上诉人为上诉人建设平房，上诉人支付被上诉人每天110元，中午管饭，并租用被上诉人的架杆、条子板、手推车等，被上诉人施工过程中不慎从墙上摔落受伤。上诉人与被上诉人符合雇佣法律关系，上诉人应对被上诉人的损失予以赔偿。二、上诉人原审对被上诉人的伤残等级提出异议，后法院委托重新鉴定，原审依据该重新鉴定结果判决正确。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院经审理查明：上诉人提交视频及录音资料三张。视频资料一、二系被上诉人雇佣人员的张某所作的陈述，证明被上诉人是本工程的承包人，且张某是被上诉人的雇佣人员，张某的工资由被上诉人发放；录音资料三系上诉人与工程介绍人刘兆光的通话录音。上述证据都用于证明上诉人与被上诉人之间系承揽关系。
被上诉人对上述证据质证认为，根据证据规则的规定，证明人应当出庭接受质询，关于上诉人提交的视频资料一、二，证人张某的证言与事实不符，张某提出工资是每天120元，他支取了440元，也无法计算到底干了多少天，而事实上是被上诉人与上诉人之间商量每天110元，上诉人中午管饭一顿，如果不管饭，是120元。关于录音资料，在该证言中，刘兆光陈述，刘兆光只是给了上诉人一个电话号码，具体事情由上诉人与被上诉人联系，其他事情不知道。
二审查明的其他事实和证据与原审查明的相同。
本院认为：被上诉人为上诉人建设平房，在施工过程中不慎摔落受伤，该事实清楚，本院予以确认。
上诉人主张其与被上诉人之间系承揽合同关系，而非雇佣关系，并向法庭提交视频资料两份及录音资料一份予以证明，但证人未到庭证明上述证据的真实性，根据原审查明的事实，双方对于施工人员每天110元的报酬无异议，被上诉人与其他施工人员同工同酬，符合雇佣关系按劳动时间支付报酬的特征，上诉人无证据证明被上诉人在施工过程中额外获得报酬，且在施工过程中，上诉人的父亲及妻子也干活，上诉人主张其与被上诉人系承揽合同关系与事实不符，原审认定雇佣关系得当。
上诉人主张被上诉人的伤残鉴定依据的材料错误，原审根据上诉人关于重新鉴定的申请，委托日照方正法医司法鉴定所于2015年2月5日重新对被上诉人的伤残作出鉴定，上诉人未举证证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应当重新鉴定情形，原审依据该鉴定结论计算被上诉人的损失并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费623元，由上诉人刘兆志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理审判员 张锦秀
代理审判员 李 云
二〇一五年九月十六日
书 记 员 魏 娜