广东省韶关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤02刑终384号
原公诉机关广东省韶关市浈江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭求清，男，汉族，1971年9月12日出生于湖南省平江县，小学文化，无业，住该县。2016年5月24日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。
广东省韶关市浈江区人民法院适用简易程序审理广东省韶关市浈江区人民检察院指控原审被告人彭求清犯非法经营罪一案，于2016年10月14日作出（2016）粤0204刑初188号刑事判决。原审被告人彭求清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及审阅上诉人的上诉意见，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年7月初，吴少雄（在逃）承租了韶关市浈江区犁市镇原广东省煤矿机械厂中心实验室、木工房作为生产烟丝的加工厂，并雇请彭栋国（已判决）负责工人的带班工作，雇请黄诗海（已判决）为司机负责运输工作。
2014年7月初至8月28日，被告人彭求清与吴平盎、湛继宗、彭忠良、钟值、彭庆国（五人均已判决）等人经彭栋国介绍，先后受雇于加工厂从事搬运、加工烟丝的工作。期间，黄诗海多次驾驶车牌号为粤Ｆ×××××的货车将需要加工的烟叶分别运送至吴少雄承租的位于韶关市浈江区产业转移工业园汉鸿木业有限公司对面仓库、韶关市浈江区犁市镇石下村委兴建雄废品回收站仓库存放及运送至加工厂内生产，并将加工厂内生产好的烟丝分别运送至上述仓库内存放。
2014年8月28日凌晨2时许，韶关市公安局、韶关市烟草专卖局联合在对该加工厂进行检查时，将正在加工厂内生产烟丝的湛继宗、彭忠良等人抓获，并在现场查获烟叶3820公斤、烟丝2805.2公斤、烟梗53306.5公斤及八刀切丝机、锅炉等生产工具一批，另在韶关市浈江区产业转移工业园汉鸿木业有限公司对面仓库查获烟叶10151公斤、烟丝33778.4公斤，在韶关市浈江区犁市镇石下村委兴建雄废品回收站仓库查获烟丝67105.8公斤。
案发后，彭求清一直潜逃。2016年5月24日，彭求清在湖南省长沙市被公安机关抓获。
经广东省质量监督烟草检验站鉴定，在上述地点被查获的物品抽样检验均为烤烟、烟丝、烟梗，样品已霉变。其中在加工厂查获的烟叶鉴定价格为人民币167020元，烟丝的鉴定价格为人民币183976元；在韶关市浈江区产业转移工业园汉鸿木业有限公司对面仓库查获的烟叶鉴定价格为人民币443828元，烟丝的鉴定价格为人民币2215323元；在韶关市浈江区犁市镇石下村委兴建雄废品回收站仓库查获的烟丝鉴定价格为人民币4401067元。鉴定总价为人民币7411213.83元。
原审判决认定上述事实，有公安机关出具的受案登记表、立案决定书、常住人口基本信息表、违法犯罪记录查询说明、抓获经过、到案经过、搜查证及搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，租赁合同、收据，车辆信息查询结果、调取证据通知书及调取证据清单，刑事判决书，证人郑某、谢某、温某、谭某、陈某、黄某、高某、胡某、郭某、彭某、李某的证言，同案人彭栋国、黄诗海、湛继宗、彭忠良、钟值、吴平盎、彭庆国及被告人彭求清的供述，涉案财产价格鉴定结论书及鉴定意见通知书、烟叶抽样检验报告及鉴定意见通知书，现场勘查笔录及现场照片、指认现场照片，辨认笔录及照片等证据证实。据此，原审判决认定被告人彭求清违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。鉴于被告人彭求清在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，且归案后能如实供述犯罪事实，并自愿认罪，依法对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，以非法经营罪判处被告人彭求清有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
宣判后，彭求清上诉辩称，其只是打工仔，不知道自己行为犯法，且身体长期患病，请求二审法院考虑其案发后能认罪悔改，给其一次重新做人机会，改判其拘役或对其适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人彭求清犯非法经营罪的事实清楚，认定上述事实的所有证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
对于上诉人彭求清提出的上诉意见，经查，1、其对法律的认识和理解并不影响对其定罪量刑；2、其身体状况不是对其从轻处罚的法定情节；3、原审判决已根据其犯罪事实、情节在法定量刑幅度范围之内依法对其减轻处罚，量刑并无不当。上诉人彭求清提出的上诉理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人彭求清无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，伙同他人非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戴 磊
代理审判员 陈俊文
代理审判员 何辉英
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 郭 莉
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的”情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的”情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第1页，共8页