江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终3878号
上诉人（原审被告）:王建平，女，1967年3月14日出生，汉族，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：华刚，江苏山水律师事务所律师。
委托诉讼代理人：奚俞，江苏山水律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈宏发，男，1969年1月21日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。
委托诉讼代理人：师艺文，上海申浩（南通）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孔美丹，上海申浩（南通）律师事务所律师。
上诉人王建平因与被上诉人陈宏发房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
王建平上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回陈宏发的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由陈宏发承担。事实和理由：1.案涉《商铺买卖意向书》(以下简称《意向书》)应为预约，因双方明确约定还需要签订正式买卖合同，本意向书对于合同履行中的部分事项并未约定清楚。2.案涉《意向书》协商解除的过错方系陈宏发，双方明确约定税费由陈宏发负担，陈宏发对合同以及房屋买卖应当尽到审慎的注意义务，对税费应当有所了解。陈宏发因税费问题不愿意继续购买商铺而和王建平协商解除合同，并非王建平不同意按原价格办理而导致交易不能，案涉房屋成交价230万元一直没有改变，王建平并没有任何违约行为。3.案涉商铺并非普通房屋买卖，因近两年布料家纺行业生意萧条，商铺的价格不断下跌，陈宏发不愿意购买，王建平也返还了定金和预付款，但因为陈宏发的行为导致商铺至今未能出售，王建平保留追偿损失的权利。4.双方之间的短信和微信内容显示，王建平一直积极履行合同，如果因为契税问题，陈宏发存在重大误解，可以撤销意向书并退还定金，一审法院认定双方协商解除合同后，又判决王建平双倍返还定金，自相矛盾。综上，一审判决认定事实有误，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
陈宏发辩称，1.案涉《意向书》系双方真实意思表示，合同主要内容明确，构成本约，《意向书》中约定的正式签订合同指的是签订不动产交易部门的格式合同，但该合同的签订与否不影响双方之间合同关系的成立生效。2.陈宏发并不存在违约行为，王建平在购买案涉商铺时实际支付100万元，但开发商仅出具20多万元的发票，导致其转让商铺时出现重大障碍，王建平在签订合同时并未对该重要信息予以披露，陈宏发一直要求王建平尽快完善税务、承租户等问题，但王建平一直拖延。3.王建平和开发商合谋偷逃税款，低开发票，其明知后期转让存在严重障碍，但依然隐瞒该重大事实，导致此后的纠纷，本案中，即使按照200万元转让款（实际230万元）、25万元原始发票和按照100万元原始发票，不同计税依据造成的税款差额近80万元（实际超过100万元），占总房款的30%。王建平没有积极排除交易中的妨碍因素，构成根本违约，应当适用定金罚则。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陈宏发向一审法院起诉请求：1.确认王建平违约及解除双方签订的《意向书》，支付陈宏发定金赔偿金60万元。2.王建平承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：王建平系位于南通市通州区××志浩村××家××城面料市场××室商铺（通州房权证川港字第××号，建筑面积241.02平方米）的所有人。2015年9月26日，陈宏发（作为买方）与王建平（作为卖方）签订了一份《意向书》，约定：1、成交价格：双方确认成交价格为人民币230万元（贰佰叁拾万元整），卖方净收230万元整；所有过户费用及因买卖交易产生的契税皆由买方承担。2、付款方式：买方先付60万元（陆拾万元整）作为定金；正式签订合同后支付40万元（肆拾万元整）；余款130万元（壹佰叁拾万整）等办理过户手续后并交付商铺时付清。意向书签订后，陈宏发分别于2015年9月26日、同年9月28日汇给王建平60万元、40万元。2015年10月14日15时42分33秒，王建平汇给陈宏发100万元。同日17时36分18秒，陈宏发又将100万元汇给王建平。2016年11月15日，王建平又将100万元汇给陈宏发。
另查明，案涉商铺在双方签订《意向书》时由案外人张某承租，双方签订的租赁期限已到期。因案外人张某未能向王建平交付案涉商铺，王建平于2016年9月22日向一审法院提起诉讼。案外人张某向其交付了案涉商铺后，王建平于同年10月8日撤回起诉。
再查明，案涉商铺系王建平向案外人南通亚伦房地产开发有限公司（以下简称亚伦公司，法定代表人刘伯香）购买。庭审中，陈宏发陈述，王建平购买的商铺价格为100万元，但2016年7月8日，王建平将案涉商铺的房产证发给其后，其发现案涉商铺的票据金额为257921元。后陈宏发、王建平及王建平的爱人于2016年8月16日一起去找亚伦公司刘总，要求亚伦公司补开其余的税票。但亚伦公司的刘总跟王建平讲，案涉商铺当时是以优惠价卖给王建平，王建平只能自己使用或出租，不能买卖。王建平及其爱人对刘总的说法并没有提出异议。王建平对陈宏发陈述其与陈宏发至亚伦公司协商税票的事情不持异议，但认为其向亚伦公司购买的案涉商铺价格为100万元左右（其中257921元汇给亚伦公司，其余的款项汇入亚伦公司在香港的账户）。
庭审中，1.一审法院依职权调取了王建平与亚伦公司签订的商品房买卖合同，约定该商品房总价为300061元，另约定买受人如能在出卖人通知交房90天内达到正式开张营业标准，给予买受人合同总价中下浮42140元。2.至通州地税就案涉税款进行了解，该单位的部门负责人陈述，根据法院提供的商品房买卖合同，可以看出王建平向亚伦公司购买的案涉商铺价格明显过低。如在审查过程中发现该情况，则应向地税的稽查部门反映，由稽查部门进行查处。由稽查部门根据核实的价格要求商品房买卖合同的双方当事人补交相应的税款，并进行相应的税务处理。如商品房买卖合同的双方当事人未能补交相应的税款，则会导致无法正确计算后面买卖合同的税款基数，即可能会导致后面合同的不能履行。
一审法院认为，本案的争议焦点：一、陈宏发、王建平签订的《意向书》的性质；二、双方就《意向书》有无协商解除；三、王建平的行为是否构成违约，是否适用定金罚则。如适用定金罚则，定金的数额是多少。
关于争议焦点一，双方签订的《意向书》就订立合同的时间、价格、定金、过户费及履行方式等均作出了明确的约定，系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、法规的强制性规定，故双方签订的《意向书》属本约，该商铺买卖合同依法成立并有效。王建平认为双方的商铺买卖合同尚未成立的辩称意见，依法不予采信。
关于争议焦点二，陈宏发主张双方签订的《意向书》未解除。
王建平主张其与陈宏发在买卖过程中存有原承租人及契税上的障碍，双方经协商于2016年8月30日解除了《意向书》。为证明其主张，其提供了双方自2015年9月19日至2016年9月2日期间的短信与微信。其中：
（1）2015年11月13日14时10分，王建平发微信给陈宏发：原定于11月下旬回国不一定能行，哪天回国还不能确定，心里总有些不安。要不还是把100万元先打给你，等我回来，房子腾出来了办手续前你再付款。这样资金不会在我这里闲置。
(2)2016年5月11日20时43分，王建平发微信给陈宏发：过户手续和税收您都了解清楚了吗？原告回：基本问了一下。
(3)2016年6月28日12时04分，陈宏发发微信给王建平：王总你好，请问到公司了吗？王建平回：我后天回到国内，市场的朋友有关照胡晓红及时搬出交房。我们的手续下周上班开始办理吧！
(4)2016年7月8日，陈宏发发微信给王建平：王总你好，请把房产证拍摄一下发给我。王建平回：中午回去拍。同日12时50分，王建平将房产证拍给陈宏发。
(5)2016年8月15日11时37分，陈宏发发微信给王建平：……如果王总另外有什么打算必须提前告诉我，因为我目前的租房是下个月底到期……。王建平回：我没有其他想法卖房也是诚意的。陈宏发回：二手房我也是第一次购买（马上近一年、房依然未果、原租住户目前未腾空），准备过户又遇到别人都没有遇到的状态。王建平回：等我回来，一起找一下刘总吧。我再找评估的疏通一下，看最低评估价多少。陈宏发回：好的。如果这个月底，我还拿不到钥匙，这个房子我可能不想再考虑了。王建平回：胡晓红原定18号搬，说赶不及要28号。我还在和她商量，让她努力18号搬。
(6)2016年8月19日，陈宏发发微信给王建平：我们原来协商好的房价：230万+过户费45万=275万（王总经手过户事宜）。付款：2015年9月26日已预付定金100元；2016年8月28日再预付房款75万元整（王总要把钥匙交给我先装修）；2016年9月20日左右（地税评估报告出来时）办理过户签字后，当场付清100万元房款。王总跟大哥协议一下，上面这样可行否。备注：原价100万整—评估：200万元过户是43万（不管评估的价格和地税收费多少，反正我按200万元的评估过户费45万元给付）。王建平未回微信。
(7)2016年8月30日11时43分，陈宏发通过微信将其在中国农业银行的卡号和开户行发给王建平。
（同日11时43分，王建平将100万元汇入陈宏发提供的上述账号内）
(8)2016年9月2日11时38分，陈宏发发微信给王建平：我刚从152号门市经过，看到胡晓红基本上把布卷搬空了。王总跟大哥协商一下，房子收到之后能否租给我使用……。
陈宏发对上述的微信和短信内容不持异议，但认为其于2016年8月15日回王建平的信息说“如果这个月底，我还拿不到钥匙，这个房子我可能不想再考虑”是气话，其同意王建平将100万元汇至其账号，目的是为避免损失的扩大，并不表明其同意解除合同。
一审法院认为，从双方的短信及微信往来可以看出，陈宏发于2016年8月30日将自己的账号发给王建平，王建平随即将收取的100万元汇给陈宏发，后陈宏发于2016年9月2日发信息要求租赁案涉商铺。据此，可以认定双方于2016年8月30日协商解除了《意向书》。陈宏发主张双方《意向书》未协商解除的意见，依法不予采信。
关于争议焦点三，1.《意向书》约定的定金，从意向书的内容及双方的履行行为分析，意向书约定的定金具有履约定金性质。2.对定金的性质而言，当事人得以丧失或双倍返还定金为代价解除合同，而不论对方是否同意解除，也就是，当事人一方丧失或双倍返还订金即取得了单方解除合同的权利，而不须经双方协议解除。据此，双方协商解除协议，对于不履行的一方仍应适用定金罚则。3.就本案而言，王建平虽有两次退款行为，但因王建平的第一次退款行为不构成根本性违约，第二次退款行为是双方协商解除商铺买卖的结果，故王建平的两次退款行为并不能认定王建平不履行《意向书》。4.导致《意向书》无法履行的根本原因是案涉商铺存有契税障碍，而该原因是因王建平在案涉商铺初始交易的行为所致，且王建平亦未采取有效的行为解除该障碍，故《意向书》不能履行的原因在于王建平。综上，王建平的行为构成违约，应适用定金罚则。
《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。本案中，双方约定的定金60万元，已超过法律规定，故认定定金超过法律部分无效，案涉定金为46万元（230万元*20%）。王建平将陈宏发给付100万元（含定金60万元）已退回陈宏发，故王建平还应返还陈宏发定金46万元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，判决：一、王建平于判决发生法律效力之日起十五日内返还陈宏发定金46万元。二、驳回陈宏发的其他诉讼请求。案件受理费9800元、保全费3320元，合计13120元，由陈宏发负担2100元，王建平负担11020元。
二审中，当事人未提交新证据。原审法院查明的其他基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、案涉《意向书》的性质；二、本案是否适用定金罚则。
关于争议焦点一，尽管本案的合同名称为《意向书》，且合同中约定“正式签订合同后支付40万元”，但陈宏发分别于2015年9月26日、同年9月28日汇给王建平60万元、40万元，双未再正式签订合同。2016年6月28日，王建平微信回复陈宏发：“我们的手续下周上班开始办理吧！”即就双方的交易过程而言，双方按照意向书的约定履行合同义务，并没有再签订正式合同的意思表示。而《意向书》关于商铺的具体位置、价款等约定明确，具备正式合同的成立要件和必备条款，双方仅在实际履行过程中就何时办理过户登记以及税款如何负担等事宜进行沟通。故王建平主张案涉《意向书》为预约合同，于法无据，本院不予支持。
关于争议焦点二，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十条第一款规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。据此，违约行为和合同目的不能实现是适用定金罚则的两个必要条件，缺一不可。就本案而言，不应当适用定金罚则，具体理由如下：
其一，王建平在合同履行过程中不存在违约情形。根据双方签订的《意向书》约定，王建平净得购房款230万元，所有税费由陈宏发承担，双方意思表示真实，王建平作为出卖方，要求购买方承担全部税费，并不违背正常的交易规则。案涉商铺由王建平向亚伦公司低价购买，亚伦公司仅开具25万的交易发票，显著低于实际交易价，但不能据此推断王建平具有故意隐瞒该事实的主观恶意。王建平并不从事房产销售工作，其对于购买时少缴税款系明知，但其并不必然明知少缴税款会导致转让过程中税款远超预期。陈宏发在2015年9月26日签订《意向书》时，并未询问了解所购商铺的实际情况，亦未查看产权证书及购房发票，核实所购商铺应当交纳的税款数额。直到2016年7月8日，其才要求查看房产证、购房发票等，王建平于当天中午即将相关资料拍照后发给陈宏发，并未刻意隐瞒。在陈宏发了解到由于初次交易开票数额过低导致转让时税费过高后，王建平及其丈夫亦积极前往亚伦公司沟通协调。2016年8月16日，陈宏发提出由其承担45万元的税费，其余部分由王建平承担，该主张系新要约，王建平出卖商铺的目的在于净得230万元购房款，但根据新要约，其净得购房款将显著低于230万，其并未予以承诺。由于王建平和陈宏发在签订合同时均没有预料到案涉商铺交易成本过高，双方合意解除合同，王建平在收到陈宏发的银行账号后，当即将100万元定金和预付款返还陈宏发，并无违约情形。
其二，由于案涉商铺首次交易时开票金额过低，导致二次转让时税费过高，但税费过高并非合同不能履行。陈宏发主张其本意在于按照正常交易成本取得案涉商铺的所有权，因交易税费远超其合理预期，导致合同目的不能实现。关于该主张，本院认为，诚然，陈宏发对于案涉商铺转让税费过高确实无法预见，其有权主张解除合同并返还定金和预付款。但案涉商铺的税费问题在初次交易时就已经存在，并非因本案合同履行过程中的违约行为所致。在双方对于税费过高问题都无法合理预见的情形下，让任何一方承担超出正常税费部分的费用，都将违背双方订立合同时的交易目的，导致权利义务的失衡。鉴于双方未能就超出正常税费部分的费用承担问题协商一致，合同的履行存在障碍，双方可以协商解除合同。实际上，王建平与陈宏发已于2016年8月30日合意解除合同，陈宏发主张合同目的不能实现的法定解除权，并就此适用定金罚则，并无事实和法律依据，本院依法不予支持。至于合同解除后的损失赔偿问题，并非本案的审理范围，陈宏发可另行主张。
其三，定金罚则体现了对违约一方当事人的惩罚性制裁，其功能在于督促当事人遵守合同约定，全面、适当履行合同义务，从而担保主合同的履行。具体到本案，就王建平和陈宏发之间的微信、短信交流而言，王建平并未拒绝履行或以自己的行为表明不履行合同义务，不存在违约或预期违约情形。陈宏发请求解除合同的原因在于案涉商铺转让时税费过高，超出其合理预期，但双方在《意向书》中仅约定陈宏发承担全部的税费，并没有就税费标准作出明确约定，陈宏发主张王建平承担违约责任，并无依据。此外，如本案适用定金罚则，则意味着只要王建平与陈宏发签订合同，陈宏发就可以主张适用定金罚则，显然与定金罚则的设立功能相悖。至于王建平在初次交易时，亚伦公司开票金额过低，存在偷逃税款嫌疑的问题，应由行政机关依法处理，与本案定金罚则的适用并无法律上的因果关系。
基于前述，王建平在本案合同履行过程中并无迟延或不履行合同的违约行为，因税费负担超出预期导致合同合意解除，陈宏发主张适用定金罚则，并无事实和法律依据，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人王建平的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省南通市通州人民法院（2017）苏0612民初203号民事判决；
二、驳回陈宏发的诉讼请求。
一审案件受理费9800元、保全费3320元，合计13120元，由陈宏发负担；二审案件受理费9800元，由陈宏发负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴勇军
审判员 刘彩霞
审判员 谷昔伟
二〇一八年一月八日
书记员 瞿秀梅