中华人民共和国
广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法知民终字第1230号
上诉人（原审被告）深圳市冠智达实业有限公司，住所地深圳市宝安区。
法定代表人李延红，总经理。
委托代理人胡海国，该公司员工。
委托代理人卿威群，广东恒程律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）奥托恩姆科技有限公司（alt-ntechnologies，ltd.），住所地美利坚合众国德克萨斯州葡萄藤市。
授权代表jerrydonald，普通合伙人成员。
委托代理人王琼花，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
上诉人深圳市冠智达实业有限公司（以下简称“冠智达公司”）因与被上诉人奥托恩姆科技有限公司（以下简称“奥托恩姆公司”）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法知民初字第262号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，“mdaemon”在美国专利商标局注册于奥托恩姆公司名下，注册申请内容为第九类别中，用于电子邮件应用的计算机邮件服务器软件，初次使用日期及首次投入商业运营日期均为1996年11月9日，在主薄注册申请商标注册并获得注册证明的日期为2004年11月16日。
“mdaemon9.0”、“mdaemon9.6”、“mdaemon10.0”系列邮件服务器软件的作者为本案奥托恩姆公司、r.p.、m.m.、s.b.，2008年11月13日，r.p.、m.m.、s.b.作出权利转让声明将其在上述软件版权中的权利转让于本案奥托恩姆公司，上述三款软件的完成时间分别为2006年、2007年、2008年，版权注册证生效日期分别为2008年11月13日、2008年11月14日、2008年11月13日，“mdaemon10.1.1”版本发布于2009年7月14日，是“mdaemon10.0”版本的升级版，并未单独进行版权注册登记。奥托恩姆公司当庭提交“mdaemon10.1.1”版本的光盘，该光盘外包装及激光防伪标签印有“copyrightalt-
ntechnologies，ltd”字样。
奥托恩姆公司将包括mdaemon邮件服务器在内的软件产品在中国的营销、促销、分销及销售的独家代理权授予上海xx信息科技有限公司，授权期限自2006年8月1日至2015年12月31日。上海xx信息科技有限公司在2012年12月17日向北京xx创新科技有限公司销售mdaemonpro邮件服务器软件（含2年产品升级）的单价为人民币18万元。
2013年8月21日，上海xx知识产权代理有限公司根据奥托恩姆公司授权向上海市徐汇公证处申请对相关界面及网页内容办理保全证据公证，根据公证书保全内容显示进入冠智达公司的官方网站（www.greemco.com）检测到冠智达公司使用“mdaemon10.1.1”版本邮件软件。
2013年10月21日，上海xx知识产权代理有限公司根据奥托恩姆公司授权向上海市长宁公证处申请对相关界面及网页内容办理保全证据公证，根据公证书保全内容显示进入冠智达公司的官方网站（www.greemco.com）检测到冠智达公司使用“mdaemon10.1.1”版本邮件软件。
原审法院认为，奥托恩姆公司系美国法人，依照我国和美国加入的《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的规定，对于成员国作者的作品，应予以保护。依照《计算机软件保护条例》的规定，外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国家同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受到条例保护。虽然奥托恩姆公司没有提交涉案“mdaemon10.1.1”版本邮件服务器的软件著作权证书，但该版本系“mdaemon10.0”版本的升级版，且奥托恩姆公司提交的“mdaemon10.1.1”版本正版光盘标明其著作权人系奥托恩姆公司，故在没有相反证据的情况下，奥托恩姆公司系涉案“mdaemon10.1.1”版本邮件服务器软件的著作权人，其著作权应当受到中国相关法律保护。
奥托恩姆公司通过检索计算机软件的方式在冠智达公司官方网站（www.greemco.com）中检索到“mdaemon10.1.1”版本邮件服务器软件。冠智达公司辩称奥托恩姆公司提供的证据不能证明其存在涉案侵权行为，其不属于本案适格主体，但未提供相反证据反驳奥托恩姆公司的取证结果，亦无法提供使用涉案软件的相关合法授权。因此，冠智达公司未经许可使用涉案软件的行为已构成对奥托恩姆公司著作权的侵犯，冠智达公司属本案适格主体，应当承担相应法律责任。故原审法院对冠智达公司的上述辩解意见不予采信。
至于赔偿数额，由于奥托恩姆公司未提交涉案软件的市场价格证明，仅提供mdaemonpro邮件服务器软件（含2年产品升级）的单价为人民币18万元的证据，由于对比软件不具有同一性，其价格、客户群体、销售渠道可能存在不同，故奥托恩姆公司举证不足以证明涉案软件的售价，即不能证明奥托恩姆公司的实际损失；奥托恩姆公司亦未举证证明冠智达公司侵权获利数额，故原审法院参考奥托恩姆公司软件的知名度、冠智达公司侵权行为等因素，酌定冠智达公司的赔偿数额为人民币6万元。
至于为制止侵权行为的合理开支，奥托恩姆公司未提交律师费及公证费发票，但奥托恩姆公司确有聘请律师参与诉讼，奥托恩姆公司著作权利凭证具有涉外因素，本案中有大量域外形成的证据，故奥托恩姆公司必然产生相关正常维权费用，原审法院酌定冠智达公司应支付奥托恩姆公司为制止侵权行为所支付的合理费用人民币2万元。
至于要求冠智达公司公开赔礼道歉，原审法院认为冠智达公司的侵权行为主要侵犯奥托恩姆公司著作权中的财产权，对奥托恩姆公司商誉并未造成影响，故不予支持奥托恩姆公司该项诉求。
依照《中华人民共和国著作权法》第二条、第四十八条、第四十九条、《计算机软件保护条例》第五条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十一条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、深圳市冠智达实业有限公司于判决生效之日立即停止对奥托恩姆科技有限公司（alt-
ntechnologies，ltd.）享有著作权的“mdaemon10.1.1”版本邮件服务器软件的侵权行为，并将该软件予以卸载；二、深圳市冠智达实业有限公司于判决生效之日起五日内赔偿奥托恩姆科技有限公司（alt-
ntechnologies，ltd.）经济损失及维权合理开支共计人民币80,000元；三、驳回奥托恩姆科技有限公司（alt-
ntechnologies，ltd.）的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5,800元，由深圳市冠智达实业有限公司负担。
上诉人冠智达公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决；二、驳回被上诉人全部诉讼请求。三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由是：一、原审法院事实认定错误。1、上诉人一直使用263的企业邮箱，从未安装、使用过涉案软件。2、被上诉人提供的（2013）沪徐证经字第7016号和（2013）沪长证字第7039号公证书显示，被上诉人检测到mdaemon10.1.1版本软件指向的客户端域名是“mail.cti.net.cn”，经查“cti.net.cn”是“上海世康机电技术工程有限公司”登记备案的域名，与上诉人没有关联。3、被上诉人该两份公证书反馈结果仅体现含有“mdaemon10.1.1”字符，并没有体现计算机软件著作权保护的客体，被上诉人没有证据证明被告的内部服务器安装、使用了涉案软件，以及涉案软件所享有软件著作权代码序列。4、被上诉人没有提供任何证据证明在internet中输入“mail.greemco.com”指令而导向上诉人所拥有的邮箱登陆界面是否为mdaemon邮件服务器，其证据缺乏关联性。二、原审法院判定的赔偿数额没有依据。上诉人不构成侵权，故无须承担赔偿责任。
被上诉人奥托恩姆公司口头答辩称：被上诉人通过远程计算机检索方式telnet命令检测到上诉人官方网站所搭载的服务器安装有mdaemon10.1.1版本邮件服务软件，该软件的著作权属于被上诉人，上诉人未经合法授权，安装使用该软件，构成对被上诉人的著作权侵犯，应当承担相应的法律责任，请求法庭驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，上海市徐汇公证处（2013）沪徐证经字第7016号《公证书》记载，上海xx知识产权代理有限公司委托代理人李士平于2013年8月21日，操作该处计算机，通过该处网络连接互联网，在“开始”项下的“运行（r）”程序中输入“telnetmail.greemco.com25”命令，弹出的对话框显示“220mail.cti.net.cnesmtpmdaemon10.1.1;wed.21aug201315:45:52+0000”。
上海市长宁公证处（2013）沪长证字第7039号《公证书》记载，上海xx知识产权代理有限公司委托代理人李俊于2013年10月21日，操作该处计算机，点击“开始”图标，在开始菜单搜索栏内键入“telnetmail.greemco.com25”，按回车键，弹出的对话框显示“220mail.cti.net.cnesmtpmdaemon10.1.1;mon.21oct201314:08:00+0000”。
一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
原审中，奥托恩姆科技有限公司将深圳市冠智达实业有限公司起诉至法院。请求法院判令其：一、立即停止侵权行为，卸载盗版的mdaemon（版本号v10.1.1）软件；二、赔偿经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币30万元；三、公开赔礼道歉，具体形式包括冠智达公司在其官方网站（www.greemco.com）首页连续30日刊登道歉声明，以及在《深圳特区报》连续3日刊登道歉声明；四、承担全部受理费。
本院认为，本案为侵害计算机软件著作权纠纷。与侵害传统著作权纠纷相比，本案虽具有一定特殊性，但在判断是否构成侵权时，仍要遵循“接触+实质性相似”的原则。
telnet是teletypenetwork的缩写，是internet远程登录服务的标准协议和主要方式，为用户提供了在本地计算机上完成远程主机工作的能力。运用telnet命令登录远程服务器，反馈页面如果显示有相应软件的信息，则说明通常情况下，被探测的服务器上安装了涉案软件。但是，技术人员可以修改服务器上的相关设置，则反馈页面显示的软件名称可能与实际安装的软件不一致。因此，这一信息是可以进行人为修改或设置。因此，通过telnet命令操作获得的反馈信息有可能是不真实的，从而其与待证事实之间的关联性不具备确定和唯一性。根据本案保全证据公证书记载，操作公证处电脑，在“开始”项下的“运行（r）”程序中输入“telnetmail.greemco.com25”后点击确定，弹出的对话框显示“220mail.cti.net.cnesmtpmdaemon10.1.1;……。被上诉人据此主张上诉人使用了mdaemon10.1.1版本邮件服务器软件。但根据上述分析，telnet取证方式并非完全可靠，其与待证事实之间的关联性不具备确定和唯一性，被上诉人仅凭该证据不足以证明上诉人使用了被诉侵权计算机软件的事实。因此，本院认为被上诉人未完成举证责任，其应承担相应的不利后果。
由于被上诉人提供的证据不足以证明上诉人安装、使用了被诉侵权计算机软件，因此，亦无法将被诉侵权计算机软件与被上诉人请求保护的涉案计算机软件的目标程序和源程序是否相同或实质性相似进行比对、判断，故被上诉人主张上诉人安装、使用了被诉侵权计算机软件，缺乏事实基础，本院不予支持。
综上，原审判决事实认定错误，应予撤销。上诉人上诉理由成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法知民初字第262号民事判决；
二、驳回被上诉人奥托恩姆科技有限公司的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费人民币5800元，二审案件受理费人民币1800元，均由被上诉人奥托恩姆科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 文 全
代理审判员 骆 丽 莉
代理审判员 邓 婧
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 陆颖（兼）
附法律条文
《中华人民共和国著作权法》
第二条第二款外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第一款第（二）款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。