黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑03民终895号
上诉人（原审原告）：姜传芳，女，1961年3月7日出生，汉族，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区井冈山委*组。
委托诉讼代理人：韩永泉，男，北京市中银律师事务所鸡西分所律师。
上诉人（原审被告）：鸡西市市容环境卫生管理局，所在地址黑龙江省鸡西市鸡冠区中心大街9号。
法定代表人：张选军，局长。
委托诉讼代理人：周良才，男，1972年4月14日出生，汉族，鸡西市市容环境卫生管理局法制科科长，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区铁工委1组。
委托诉讼代理人：郭淑英，女，1973年10月22日出生，汉族，鸡西市市容环境卫生管理局法律顾问，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区四街委2组。
上诉人姜传芳、上诉人鸡西市市容环境卫生管理局（以下简称鸡西环卫管理局）因工伤保险待遇纠纷一案，二上诉人均不服鸡西市鸡冠区人民法院（2016）黑0302民初1847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姜传芳及其委托诉讼代理人韩永泉，上诉人鸡西环卫管理局的委托诉讼代理人周良才、郭淑英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姜传芳上诉请求：撤销鸡冠区人民法院（2016）黑0302民初1847号民事判决，要求依法改判；一、二审诉讼费由鸡西环卫管理局承担。事实与理由：一、在原审上诉人已向法庭提交申请，申请变更诉讼请求为劳务关系健康权损害赔偿纠纷，本着诉什么审什么的审判原则，要求按劳务关系审理。二、即使按工伤保险待遇纠纷审理，给付的数额计算也有误。1.鸡西环卫管理局人向法院提供的上诉人的工资标准是2005年的工资，每月1189.00元，单位扣89.00元的标准。而上诉人是2013年受的伤，应按2013年的鸡西地区职工平均工资是40825.00元标准计算，按此标准就不存在按60%计算的问题了。2.应按法庭辩论结束时的上一年度的职工平均工资计算，即应按2016年鸡西地区职工平均工资为47843.00元，月工资为3986.91元的基数计算。伤残补助金按2016年的标准计算，16个月应给付63790.56元。原审只计算32067.20元，少计算31723.36元。停工留薪期间应为受工伤至伤残鉴定确定结果之日。上诉人是2013年11月17日受伤，2014年12月才作完伤残鉴定，超过12个月，因此，上诉人请求停工留薪工资给付12个月，按2013年职工平均工资计算，为40825.00元。原审计算6600.00元，少计算34225.00元。2013年11月1日至17日工资1927.80元，一审不予支持不当，应一并给付。应给付精神损害赔偿金12000.00元。2013年9月至10月工资差为2302.08元×2=4604.16元，以上原审合计少计算84480.32元，请求给付共计124456.52元。
鸡西环卫管理局上诉请求：依法撤销（2016）黑0302民初1847号民事判决；依法改判驳回姜传芳的一审诉讼请求；姜传芳承担本案一审、二审诉讼费用。理由如下；1.一审法院适用《工伤保险条例》的规定，判决上诉人支付一次伤残补助金错误，应予撤销并改判。首先，虽然我国法律并不禁止一个劳动者与两个或两个以上用人单位形成劳动关系，但对于此种情形是有一定限制的，《人力资源和社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题意见二》（下称《意见二》）第二条二款规定：“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》”。该条是限制性规定，即适用《工伤保险条例》的前提条件必须满足用人单位为受伤的劳动者缴纳了工伤保险，而本案姜传芳并不满足这一条件，所以本案不应适用《工伤保险条例》的相关规定判决。其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（下称《解释三》）是最高人民法院2010年9月14日制定的，而《意见二》的颁发实施时间是2016年3月28日，按照我国关于法律、法规效力中新法优于旧法的原则，本案审理时新法《意见二》已经实施，那么就应当适用新的规定，针对姜传芳被招用时已经超过法定退休年龄的情况，不应再适用《工伤保险条例》等相关规定判决，对于姜传芳起诉要求工伤赔偿的诉讼请求应予驳回，一审法院适用“旧法”审理判决本案显然与法相悖，应予撤销并改判。2.一审法院按六个月保护姜传芳误工损失没有依据。本案中，姜传芳仅住院13天，且出院后也再没有继续诊疗的记录和证据，一审法院仅以姜传芳诉请的六个月没超过《工伤保险条例》规定的最长十二个月时限为由给予保护显然没有事实根据，法律所规定的误工期间，本意是针对受伤人中实际需要治疗休养且无法恢复正常工作而导致收入减少期间而给予的损失补偿，本案中，姜传芳没有提供任何证据证实其在伤后六个月均是其无法正常工作而需要休息、无法取得收入的时间，所以一审法院对于没有任何证据证明的问题擅自认定六个月错误，应予撤销。3.因姜传芳的一审诉讼请求没有事实及法律依据，一审法院确定本案法律关系及适用法律错误，所以一审、二审诉讼费用也应当由姜传芳承担。
一审法院认定事实：2013年9月1日，原告姜传芳到被告鸡西环卫管理局工作，任环卫工人，月工资为1100.00元。姜传芳到鸡西环卫管理局工作时已年满52周岁。鸡西环卫管理局未依法为姜传芳缴纳工伤保险费。2013年11月17日早8：40许，姜传芳在鸡冠区兴国中路粮食局站点清扫路面杂物时，被吴振洲驾驶的黑G086**号66线中型客车撞倒。姜传芳伤后被工友任柏红、许丛宝送到鸡西市中医医院治疗。经诊断伤情为：头部外伤、颈部、胸部挫伤、外伤性震颤、麻痹，住院治疗13天。2013年11月27日，鸡冠公安交通警察大队出具鸡冠2013第0259号交通事故认定书，认定吴振洲负事故的全部责任，姜传芳无责任。2014年9月15日，鸡西市人力资源和社会保障局依据姜传芳申请作出鸡人社伤险认决字［2014］K909号工伤认定决定书，认定姜春芳确系鸡西环卫管理局职工，姜传芳系工伤。2014年12月25日，鸡西市劳动能力鉴定委员会作出鸡劳鉴字［2014］271号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为：姜传芳为伤残六级。姜传芳交纳鉴定费260.00元。姜传芳伤后，未再到鸡西环卫管理局上班。2014年10月15日，本院受理原告姜传芳与被告师佩龙、鸡西公共交通有限责任公司、永诚财产保险股份有限公司鸡西中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案。在该案中，姜传芳提出诉讼请求：要求被告赔偿医疗费、伙食补助费、误工费、护理费、交通费等1万元；残疾赔偿金、后续治疗费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金待鉴定后确定。本院于2015年11月23日作出2014鸡冠民初字第1297号民事判决书，判决永诚财产保险股份有限公司鸡西中心支公司赔偿姜传芳医疗费、住院伙食补助费8746.82元，未支持姜传芳其他诉讼请求。2016年7月11日，姜传芳向鸡西市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。鸡西市劳动人事争议仲裁委员会以申请人交通事故造成人身损害未经人民法院判决为由于2016年7月14日作出鸡劳人仲不字2016第46号不予受理通知书。姜传芳向本院提起诉讼，要求与鸡西环卫管理局解除劳动关系，并获得诉讼请求中的赔偿。
另查明，1979年9月原告姜传芳在鸡西矿务局建设工程公司（原鸡西矿业集团建设工程公司）担任绞车司机，系该单位职工。1995年1月份姜传芳在该单位开始放假。1999年3月1日姜传芳（乙方）与鸡西矿务局建设工程公司（甲方）签订一份鸡西市国有企业下岗职工基本生活保障和再就业协议书，该协议载明：“甲方为乙方缴纳养老、失业等社会保险费用。甲方为乙方进行转业转岗培训，提供就业指导、职业介绍，帮助他们实现再就业……”。因姜传芳无法实现再就业，2002年12月10日鸡西矿务局建设工程公司为姜传芳办理下岗职工继续保障基本生活审批手续，姜传芳在《鸡西矿业（集团）公司下岗职工申请继续保障基本生活审批表》签字。经鸡西矿区社会保障局就业处审核同意暂保障姜传芳的基本生活，并从2003年1月1日起执行。从2003年1月1日起至姜传芳到鸡西环卫管理局工作期间，姜传芳始终属于鸡西矿务局建设工程公司下岗、待岗人员。因鸡西矿务局建设工程公司欠缴姜传芳的社会保险费，导致姜传芳无法正常退休和享受社会养老保险待遇。
一审法院认为，关于被告鸡西环卫管理局是否应当向原告姜传芳支付工伤保险待遇的问题。首先姜传芳于2013年11月17日在工作中受伤，鸡西市人力资源和社会保障局认定姜传芳系工伤的时间为2014年9月15日。《人力资源和社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见二》于2016年3月28日开始执行实施。该意见的效力不能溯及至姜传芳认定工伤之时。其次《人力资源和社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见二》第二条第二款规定“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如果招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》”该条款未禁止规定，用人单位未缴纳工伤保险费，不应适用《工伤保险条例》。再次《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”因鸡西矿务局建设工程公司欠缴姜传芳的社会保险费，导致姜传芳无法正常退休和享受社会养老保险待遇，本案不应按劳务关系审理。故本院对鸡西环卫管理局关于鸡西环卫管理局招用姜传芳时，姜传芳已经超过法定退休年龄，按照《人力资源社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题意见二》第二条第二款规定，本案不应当适用工伤保险条例的辩解不予采信。虽然姜传芳到鸡西环卫管理局工作时，与鸡西矿务局建设工程公司存在劳动关系。但姜传芳属于鸡西矿务局建设工程公司下岗、待岗人员。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”故姜传芳与鸡西环卫管理局形成劳动关系。劳动和社会保障部关于实施《工伤保险条例》若干问题的意见第一条规定“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费职工发生工伤由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。”综上，鸡西环卫管理局作为用人单位，未为姜传芳缴纳工伤保险费，姜传芳因工受伤，其应向姜传芳按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。关于原告姜传芳应享受工伤保险待遇项目和标准的认定问题。2014年12月25日，鸡西市劳动能力鉴定委员会作出鸡劳鉴字［2014］271号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为：姜传芳为伤残六级。按照《工伤保险条例》第三十六条规定，姜传芳应获得一次性伤残补助金为十六个月本人工资。姜传芳在被告鸡西环卫管理局每月工资为1100.00元，该工资标准低于2013年度鸡西地区职工平均月工资3340.33元的60%，故姜传芳的本人工资应按照鸡西地区职工平均月工资3340.33元的60%计算，计2004.20元。姜传芳应得一次性伤残补助金为32067.20元（2004.20元×16个月）。〈黑龙江省贯彻《工伤保险条例》若干问题规定〉第十五条规定，工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。姜传芳到鸡西环卫管理局工作时已年满52周岁，超过法定退休年龄50周岁。故本院对姜传芳要求给付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的诉讼请求不予支持。按照《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。”姜传芳要求给付6个月停工留薪期工资，未超过12个月，本院结合其伤情予以支持。姜传芳月工资为1100.00元，故本院确认姜传芳停工留薪期工资为6600.00元。姜传芳工伤住院期间的护理费，应由鸡西环卫管理局负责，在鸡西环卫管理局未能尽责的情况下，应当支付护理费。因姜传芳未举证证实护理人员的实际工资数额，故本院酌情确认姜传芳住院期间护理费为1040.00元（80元/天×13天）。劳动能力鉴定费260.00元应由鸡西环卫管理局负担。姜传芳要求给付（2014）鸡冠民初字第1297号民事案件中鉴定费476.00元，因其未提交证据予以证实，且与本案无关联性，故本院不予支持。姜传芳增加诉讼请求，要求鸡西环卫管理局给付工资623.90元。该争议与本案工伤保险待遇纠纷不具有不可分性，属于独立的劳动争议，应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。综上所述，原告姜传芳受工伤，被告鸡西环卫管理局作为用人单位，未依法缴纳工伤保险费，应支付姜传芳一次性伤残补助金32067.20元、停工留薪期工资6600.00元、住院期间护理费1040.00元、劳动能力鉴定费260.00元，合计39976.20元。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条第一款第六项、第九项、第三十九条第一款第一项、第四十一条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条第一款第一项、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第八条规定，判决：一、被告鸡西市市容环境卫生管理局于本判决生效之日起十五日内支付原告姜传芳一次性伤残补助金32067.20元、停工留薪期工资6600.00元、住院期间护理费1040.00元、劳动能力鉴定费260.00元，合计39976.20元。二、驳回原告姜传芳其他诉讼请求。
二审中，上诉人姜传芳提交鸡西市统计局出具的2013年的鸡西市城镇单位在岗职工月平均工资3402.08元的证明。因上诉人鸡西环卫管理局认可，本院予以采信。
上诉人鸡西环卫管理局未向本院提交新证据。
本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于本案是否按劳动关系审理问题。姜传芳是鸡西矿务局建设工程公司下岗、待岗人员，2013年9月1日到鸡西环卫管理局工作，任环卫工人，月工资为1100.00元，姜传芳虽然已年满52周岁，因鸡西矿务局建设工程公司欠缴姜传芳的社会保险费，导致姜传芳无法正常退休和享受社会养老保险待遇，至今没有领取养老保险金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”故姜传芳与鸡西环卫管理局争议应按劳动关系处理。关于姜传芳一次性伤残补助金计算问题。鸡西市劳动能力鉴定委员会作出鸡劳鉴字［2014］271号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为：姜传芳为伤残六级。按照《工伤保险条例》第三十六条规定，姜传芳应获得一次性伤残补助金为十六个月本人工资。姜传芳在鸡西环卫管理局每月工资为1100.00元，该工资标准低于2013年度鸡西市城镇单位在岗职工月平均工资3403.08元，《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。故姜传芳的一次性伤残补助金应按照鸡西市城镇单位在岗职工月平均工资3402.08元的60%×16月计算即（3402.08x60%x16）32659.97元。应当指出的是，因姜传芳在一审提供2013年度鸡西市城镇单位在岗职工月平均工资标准有误，使伤残补助金计算金额数字有误，本院予以纠正。关于二审增加诉讼请求问题。姜传芳在一审要求给付6个月停工留薪期工资，在二审要求给付停工留薪期工资12个月，属于增加诉讼。在二审请求的2013年11月1日至17日工资1927.80元，2013年9月至10月工资差为（2302.08元x2）4604.16元，属于工伤前的工资，不属于工伤保险待遇诉讼范围。故对于二审增加诉讼请求和不属于工伤保险待遇诉讼范围，本院不予支持，姜传芳可另行主张权利。上诉人鸡西环卫管理局上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人姜传芳、上诉人鸡西市市容环境卫生管理局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持鸡西市鸡冠区人民法院（2017）黑0302民初1847号民事判决第一项，被告鸡西市市容环境卫生管理局于本判决生效之日起十五日内支付原告姜传芳停工留薪期工资6600.00元、住院期间护理费1040.00元、劳动能力鉴定费260.00元。变更一次性伤残补助金为32659.97元，合计40559.97元。
二、维持鸡西市鸡冠区人民法院（2017）黑0302民初1847号民事判决第二项，驳回原告姜传芳其他诉讼请求。
二审案件受理费10.00元，由上诉人鸡西市市容环境卫生管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 王成涛
审判员 刘思凯
审判员 赵 清 梅
二〇一七年十二月六日
书记员 李 晶 媛