陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民再9号
再审申请人（一审被告）薛晓莉（又名薛筱莉），无业。
委托代理人蒋卫东，陕西朗恒律师事务所律师。
委托代理人赵少宁，北京中盈（西安）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）苗秀生，无业。
委托代理人苏国强，陕西志功律师事务所律师。
一审被告、二审上诉人刘宏晓。
一审被告、二审上诉人郑彩艳，系刘宏晓之妻。
再审申请人薛晓莉与被申请人苗秀生及一审被告刘宏晓、郑彩艳民间借贷纠纷一案，西安市未央区人民法院曾于2014年7月2日作出（2014）未民初字第03167号民事判决，刘宏晓、郑彩艳不服，向本院提起上诉，本院于2014年10月21日作出（2014）西中民三终字第00604号民事判决。薛晓莉不服，向本院提出再审申请，本院于2015年10月27日作出（2015）西中民申字第00077号民事裁定，裁定由本院再审，本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。薛晓莉的委托代理人蒋卫东、赵少宁，苗秀生及其委托代理人苏国强，刘宏晓到庭参加诉讼，郑彩艳经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。现已审理终结。
一审法院审理查明，苗秀生与刘宏晓、郑彩艳、薛晓莉均系老乡关系。2012年原告苗秀生与被告刘宏晓、郑彩艳合伙承包经营位于西安市凤城八路EE康城南侧1层至3层的商铺，并合伙以刘宏晓的名义开办了小尾羊火锅店（个体工商户），苗秀生投资240万元。后苗秀生与刘宏晓、郑彩艳协商，苗秀生退伙，投入的240万元转为借款。2013年1月8日，刘宏晓、郑彩艳给苗秀生出具借条一张，约定：借到苗秀生240万元，分三期还清，第一期于2013年3月31日前还100万元，第二期于2013年4月30日前还40万元，月息为15‰，第三期于2013年6月30日还100万元，月息15‰，用刘宏晓经营的小尾羊火锅店抵押，有任何一期借款未还，小尾羊火锅店所有权归苗秀生所有，还款期内不得转让，薛晓莉作为担保人在借条上签名捺印。期间，刘宏晓偿还了利息27万元。2014年1月30日，经苗秀生同意，在未通知薛晓莉的情况下刘宏晓将承租的商业用房及小尾羊火锅店转让给王磊，转让价款为183万元，约定转让费全部偿还苗秀生欠款，不足部分由刘宏晓偿还，所有外债如刘宏晓无法偿还，则王磊从转让费中扣除。转让协议实际履行中，在支付完员工工资、偿还其他外债后，刘宏晓和郑彩艳委托苗秀生收取转让费80万元，王磊于2014年5月4日给苗秀生出具了借条一张。苗秀生诉至法院要求刘宏晓和郑彩艳偿还剩余借款和利息，由薛晓莉承担连带保证责任。本案审理过程中，苗秀生申请诉讼保全，原审法院依法查封了刘宏晓位于西安市经济技术开发区凤城五路雅荷春天第二期10幢4单元8层802号面积为93.81平方米（尚有银行按揭贷款未还清）和房产证号为吴房权证字第××号刘渠子政协家属楼面积为133.155平方米的房屋各一套，扣押了郑彩艳所有的陕A×××××凯迪拉克小轿车一辆，查封了薛晓莉所有的位于西安市经济技术开发区凤城六路南北两侧、未央路以西雅荷春天住宅小区三期第20幢2单元7层20708号面积为140.47平方米的房屋一套。庭审中，苗秀生认为借条中约定的小尾羊火锅店抵押未作登记，且规定了留置条款，为无效约定，刘宏晓、郑彩艳、薛晓莉均认为抵押约定有效，薛晓莉表示火锅店的转让低于市场价。刘宏晓表示支付的27万元利息已将2014年5月4日之前的利息清结，苗秀生不予认可，刘宏晓未提交证据予以佐证。庭审调解，因双方当事人各持已见致调解未果。
苗秀生向一审法院起诉称，其与刘宏晓、郑彩艳系老乡关系，2012年刘宏晓和郑彩艳夫妻以承包经营西安市凤城八路EE康城南侧商用房为由，邀请其入伙，其先后投入240万元，期间还以刘宏晓名义在承包的商用房二楼开办了西安经济技术开发区顺泰轩小尾羊火锅店（以下简称小尾羊火锅店）。合作不久，因双方经营理念不同，2013年1月8日其退伙，约定其前期投入的240万元变更为刘宏晓和郑彩艳的借款，约定了利息及还款期限，以小尾羊火锅店抵押，并由薛晓莉进行了担保。还款期限届满，刘宏晓表示小尾羊火锅店经营不好且负有外债，无力偿还，随后小尾羊火锅店转让他人，刘宏晓委托其收取了80万元转让款清偿了部分借款，剩余借款一直未还。故诉至法院要求刘宏晓和郑彩艳清偿剩余借款160万元、支付利息、承担诉讼费用，并由薛晓莉承担连带保证责任。
刘宏晓辩称，苗秀生所述借款属实。期间，其偿还了苗秀生27万元利息，与苗秀生协商算是将2014年5月4日之前的利息全部清结。现尚余160万元本金及2014年5月4日之后的利息未还，其曾与苗秀生协商月息为1分5，今年偿还20万元，下余部分3年内还清，其愿按照此约定还款，不要求保证人承担保证责任。
郑彩艳辩称同刘宏晓。
薛晓莉辩称，刘宏晓已经偿还了原告本金17万元、利息10万元，另担保物小尾羊火锅店转让款为183万元，故其只对40万元承担保证责任，法院已经查封的刘宏晓和郑彩艳的财产应优先偿还苗秀生借款。同时表示法院超标的查封，要求解除对其房屋的查封。
一审法院认为，苗秀生与刘宏晓和郑彩艳协商将苗秀生的投资款转为借款，并出具了借条，约定了还款期限，该行为系双方真实意思表示，本案借贷关系依法成立。双方对剩余160万元借款本金未还无异议，现苗秀生要求刘宏晓和郑彩艳还款，应予支持。就双方争议的刘宏晓和郑彩艳已经偿还的27万元利息是否已将2014年5月4日之前的利息清结，苗秀生不予认可，刘宏晓和郑彩艳无证据证明，故刘宏晓和郑彩艳该主张该院不予采信。截止2014年5月4日，按照双方约定的月息15‰，刘宏晓和郑彩艳应支付苗秀生利息47.28万元（从2013年3月31日至2014年5月4日按照13个月又4天计算，13×240万×15‰=46.8万＋240万×15‰÷30×4=47.28万），扣除已经支付的27万元，还应支付20.28万元。关于薛晓莉应当在什么范围内承担保证责任一节，因小尾羊火锅店系个体工商户、所使用的房屋为承租房屋，借条中以小尾羊火锅店抵押实质是在刘宏晓和郑彩艳所有的小尾羊火锅店所有的设施设备等物品上设置的抵押，根据法律规定，以企业的设备和其他动产抵押的应当在财产所在地的工商管理部门登记，自抵押合同登记之日起生效，故本案的抵押未生效，且在借条中当事人双方对小尾羊火锅店的价值未作价，担保亦未就担保范围作出明确约定，现小尾羊火锅店及其他商铺共同作价183万元转让与他人，就小尾羊火锅店实际转让金额无法区分，转让款在清偿员工工资等债务后苗秀生已经受偿，故薛晓莉之辩称不予采纳，其依法应对剩余的160万元借款及利息承担连带赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第四十一条、第四十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十八条第二款之规定，判决：一、刘宏晓和郑彩艳于本判决生效后十五日内偿还苗秀生借款160万元和2014年5月4日之前的利息20.28万元，共计180.28万元。二、刘宏晓和郑彩艳于本判决生效后十五日内支付以160万元为基数自2014年5月4日起至本判决确定的给付之日按照月息15‰支付苗秀生利息。三、薛晓莉就刘宏晓和郑彩艳对苗秀生承担的上述还款责任承担连带清偿责任。本案诉讼费26306元【案件受理费21306元、保全费5000元（苗秀生已预交）】，由刘宏晓和郑彩艳承担，于上述付款时一并给付苗秀生。
宣判后，刘宏晓、郑彩艳不服一审判决，向本院提起上诉称，一审法院认定事实不清，判决刘宏晓、郑彩艳支付苗秀生2014年5月4日之前的利息20.28万元计算错误、程序违法、判非所诉。请求：1、依法撤销一审判决第一项的“2014年5月4日之前的利息20.28万元”，改判支付利息5800元；2、依法撤销一审判决第二项；诉讼费由苗秀生承担。
被上诉人苗秀生答辩称，根据借条的记载和打借条当时双方当事人的真实意思表示是：约定整个240万元的债务本金分三期偿还，在2013年1月8日至2013年3月31日之前还款是约定不支付利息的，所以约定从第二期、第三期开始支付利息。但是因为上诉人第一期就违约没有还款，所以原审按照240万的债务本金，从2013年3月31日起计算利息至2014年5月4日（2014年5月4日是王磊打条答应支付80万转让款给答辩人之日），之后按照160万本金支付债务利息。其在一审明确表示了对于2013年5月4日之后的利息仍然予以主张，这一点一审庭审记录中有，所以不存在超出诉讼请求而判决的程序问题。综上原审判决认定事实清楚，适用法律正确，刘宏晓、郑彩艳上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。
一审被告薛晓莉答辩称，刘宏晓已经偿还了苗秀生本金17万元、利息10万元，另担保物小尾羊火锅店转让款为183万元，故其只对40万元承担保证责任，法院已经查封的刘宏晓和郑彩艳的财产应优先偿还苗秀生借款。同时表示法院超标的查封，要求解除对其房屋的查封。在没有经过担保人书面同意下，债权人与债务人将火锅店私自低价转让，其担保责任应予免除，但未提起上诉。
本院二审经审理查明，本院审理查明事实与一审查明事实一致。
本院二审认为，被上诉人苗秀生与上诉人刘宏晓和郑彩艳协商将苗秀生的投资款转为借款，并出具了借条，约定了还款期限，该行为系双方真实意思表示，本案借贷关系依法成立。一审判决对苗秀生要求刘宏晓和郑彩艳还款160万元借款本金及及利息，薛晓莉对剩余的160万元借款及利息承担保证责任认定并无不当，应予维持。刘宏晓和郑彩艳的上诉理由与借条约定的双方意思表示不符，其上诉理由没有事实依据，其上诉一审程序违法，判非所诉亦与一审庭审笔录相悖依法不予支持。综上，一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4240元，刘宏晓、郑彩艳已预交，由其承担。
薛晓莉再审申请称，一、一、二审判决适用法律错误。
1、因苗秀生在保证期间内未要求薛晓莉承担保证责任，保证责任己免除。借条的最后一笔还款时间为2013年6月30日前，应当于2013年12月30日前要求承担保证责任，而苗秀生提起诉讼是2014年5月，早己超过法定的保证期间。苗秀生也无任何证据证明其在保证期间内曾要求薛晓莉承担保证责任。2、一审判决关于“小尾羊火锅店系个体工商户，依据以企业设备和其他动产抵押的应当在财产所在地工商管理部门登记，在抵押合同登记之日起生效。”的认定，明显违反法律规定。根据《物权法》第189条的规定，“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法181条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记、不得对抗善意第三人。”故本案中相关当事人在借条中签字时抵押权已设立且生效。3、涉案借款已设定物的担保，故即使应承担保证责任，也应在设定的物的担保范围之外承担担保责任，而一审判决承担全部保证责任，显属适用法律错误。“小尾羊火锅店”抵押在法律上已设立并生效，该店在苗秀生、刘宏晓、郑彩艳与王磊协商作价183万元后，转让给王磊，作为债权人苗秀生应当将183万元的转让价优先受偿。而转让价中103万元用于支付小尾羊的员工工资及供货商的货款，剩余80万元支付给苗秀生，苗秀生对此予以承认，即苗秀生放弃了103万元的优先受偿权利，保证人薛晓莉应当在苗秀生放弃优先受偿103万元内免除其担保责任。4、因债权人苗秀生与债务人刘宏晓、郑彩艳未经保证人的同意自行变更借款协议内容，保证人薛晓莉不应再承担保证责任。但原审判决却未对此事实予以认定，而错误判决薛晓利承担保证责任。原借条中明确约定：“在还款期限内，小尾羊火锅店不得转让。”是对主合同的约定，在2014年1月30日该店由刘宏晓、郑彩艳和苗秀生转让时，并未通知担保人薛晓莉，也未征其书面同意。薛晓莉对此债务不再承担保证责任。
二、一、二审法院对本案部分事实认定错误。1、《借条》对利息明确约定：还款期限分为三次还清，第一期于2013年3月31日前还100万元，故从借款之日起至2013年3月31日前的100万元借款，双方未约定利息，而一、二审法院却认全部借款都有利息约定，显然违背了当事人的意思表示。2、关于刘宏晓、郑彩艳还款27万元的认定：刘宏晓提交的证据明确证实还款17万元是本金，10万元是利息，一、二审法院对此认定为利息，显然错误。3、借款人刘宏晓、郑彩艳承租的商用房全部是以经营“小尾羊火锅店”名义承租，于2014年1月30日转让给王磊，也是全部转让，在一审庭审中，刘宏晓、郑彩艳明确说明，该店作价183万元，其他部分是无偿转让，也即薛晓莉在借条中担保的前提是以小尾羊火锅店在借款期限内不得转让为条件，而一、二审法院对此认定，“未就担保范围作出明确约定，小尾羊火锅店及其他商铺共同作价183万元转让给他人，就小尾羊火锅店实际转让金额无法区分，故而申请人对剩余的160万元借款及利息承担连带清偿责任。”该认定是错误的。
综上，请求撤销（2014）西民中三终字第00604号民事判决及西安市未央区人民法院（2014）未民初字第03167号民事判决第三项，改判驳回苗秀生要求薛晓莉承担连带保证责任之诉请；本案全部诉讼费用由苗秀生承担。
苗秀生再审答辩称，一、薛晓莉应当承担连带保证责任。苗秀生在刘宏晓、郑彩艳未还款时，多次要求还款的同时，也多次向薛晓莉要求承担保证责任。苗秀生与薛晓莉在同一小区同一号楼同一单元居住，可以说天天见面。本案经过一审、二审，判决已生效进入了执行阶段，现薛晓莉提出保证责任已过期限，显然保证责任并没有被免除。
二、小尾羊火锅店及一三层商业用房现在已经共同作价转让，转让款183万，无法区分小尾羊火锅店的实际金额。现只要求刘宏晓、郑彩艳及薛晓莉共同承担160万元的借款及利息完全合理合法。
三、本案中，薛晓莉承担的是连带责任保证。小尾羊火锅店及其他店铺的转让款共183万，其中103万被用于支付小尾羊火锅店的员工工资及供货商货款，属于法律规定的优先予以支付的款项，并不存在放弃优先受偿权一说。
四、主合同的变更是指在数量、价款、币种、利率、履行期限等内容的变更。本案中，借条上有“还款期间此店不得转让”的约定。这是对债权人苗秀生、债务人刘宏晓、郑彩艳关于借款合同的共同约定，2014年1月30日该店由其合伙人刘宏晓、郑彩艳转让并不属于债权人与债务人合意对主合同作出的变更。
综上所述，原一、二审法院适用法律正确，事实认定清楚，薛晓莉应当对160万元的借款及利息承担保证责任。
刘宏晓答辩称，薛晓莉签订担保合同的当天其丈夫并不同意其担保，但是因为有火锅店抵押，所以才做了担保，薛晓莉不应该承担连带保证责任。
郑彩艳未出庭应诉亦未答辩。
再审查明，本案再审庭审中苗秀生的丈夫王保社及其女婿白振宇出庭作证称：苗秀生在保证期间向薛晓莉当面或打电话主张过保证责任。薛晓莉对证人证言不予认可。再审期间，苗秀生表示愿意让薛晓莉承担40万元的连带担保责任。一审查明的基本事实属实。
本院经再审认为，本案争议的焦点是：1、保证期间是否超过。2、抵押合同效力问题。3、主合同是否变更，薛晓莉是否应当承担担保责任。关于保证期间是否超过的问题，保证人薛晓莉在一审诉讼期间明确表示其承担保证责任，始终没有否认其应当承担担保责任，只是表示其不应该承担全部的160万元债务的担保责任，而只应承担40万元的担保责任。薛晓莉在一审期间的答辩及其陈述，说明薛晓莉对保证期间及其应当承担担保责任没有异议。一审判决薛晓莉承担保证责任后其也没有提起上诉。因此薛晓莉关于超过保证期间的再审理由，不能成立。关于抵押合同效力问题。刘宏晓、郑彩艳在向苗秀生出具的借条中明确表示，用刘宏晓经营的火锅店抵押。该意思表示真实、自愿，且不违反法律规定，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十九条的规定，抵押权自抵押合同生效时设立。据此，本案的抵押合同有效、抵押权设立。一审判决认定本案的抵押未生效，适用法律有误，应予更正。关于主合同是否变更及薛晓莉是否应当承担担保责任的问题。薛晓莉作为刘宏晓、郑彩艳的借款担保人在借条上签字，意思表示真实，担保合同成立。借款到期后，债权人苗秀生与债务人刘宏晓、郑彩艳将本案抵押物以及一至三层房屋承租权作价183万元转让他人。该约定属于抵押权人苗秀生与抵押人刘宏晓、郑彩艳在借款期限届满后实现抵押权的行为，该行为并不违反法律规定，也不属于对主合同的变更，不能因此免除担保人的担保责任，故薛晓莉仍应依法承担担保责任。本案在再审期间双方当事人关于薛晓莉是否应当承担担保责任，应当承担多少担保责任争议较大。由于转让价款183万元中抵押物的价款不明确，致使无法确定其中抵押物的价值，对此，苗秀生、刘宏晓、郑彩艳负有一定责任。鉴于本案的上述特殊情况，以及薛晓莉在一审期间明确表示其仅承担40万元担保责任，一审判决其承担160万元的全部担保责任后，其并未提出上诉，再审期间苗秀生也表示愿意让薛晓莉承担40万元担保责任，薛晓莉、苗秀生的以上意思表示真实、自愿，并不违反法律规定。据此，本院认为，薛晓莉对于刘宏晓、郑彩艳的上述债务应在40万元范围内承担连带保证责任，薛晓莉承担保证责任后，依法有权向债务人刘宏晓、郑彩艳追偿。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）西中民三终字第00604号民事判决；二、维持西安市未央区人民法院（2014）未民初字第03167号民事判决第一、二项；
三、变更西安市未央区人民法院（2014）未民初字第03167号民事判决第三项为：薛晓莉对刘宏晓、郑彩艳以上债务在40万元范围内承担连带保证责任。薛晓莉承担保证责任后依法有权向债务人刘宏晓、郑彩艳追偿。
一审诉讼费的负担不变，二审案件受理费4240元（刘宏晓、郑彩艳已预交）由刘宏晓、郑彩艳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 洪
代理审判员 王笑天
代理审判员 张 磊
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 杨 阳