安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖01民终5717号上诉人（原审原告）：深圳中集天达空港设备有限公司，住所地深圳市南山区蛇口工业四路四号，组织机构代码61880852-X。法定代表人：郑祖华，董事长。委托诉讼代理人：孙森，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：杨坤燕，公司员工。上诉人（原审被告）：安徽省绿安物业管理有限公司，住所地合肥市包河区马鞍山路660号绿地赢海国际大厦A605室，组织机构代码76479833-1。法定代表人：张耀，总经理。委托诉讼代理人：张锐，该公司经理。委托诉讼代理人：李本瑞，该公司法务。被上诉人（原审被告）：上海绿地集团合肥置业有限公司，住所地合肥市东流路398号B1幢2号，组织机构代码74677666-5。法定代表人：李煜，总经理。委托诉讼代理人：姜东，安徽中天恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵伟，安徽中天恒律师事务所律师。上诉人深圳中集天达空港设备有限公司（以下简称深圳中集公司）、上诉人安徽省绿安物业管理有限公司（以下简称绿安物业公司）因与被上诉人上海绿地集团合肥置业有限公司（以下简称绿地合肥公司）合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2016）皖0111民初4552号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。深圳中集公司上诉请求：1、撤销原判决，在查清事实后改判支持上诉人原审全部诉讼请求，即支付上诉人债务本金和利息合计6662975.136元；2、被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院不认可2012年1月1日至2015年4月15日之间停车场经营收益属于“事实认定不清”。1、一审法院认定上诉人投资的机械停车设施自2012年度投入使用，双方经营的起始时间自2012年1月1日始，按照权责一致原则，被上诉人自始应承担付款的义务，否则有违公平和诚信。2、上诉人已经完成了2012年1月1日至2016年4月30日期间停车场经营收益的基本举证义务：第一，2015年8月17日上诉人向被上诉人绿安物业公司发函，要求支付2012年1月1日至2015年7月30日期间停车费收入3998091.16元，2015年9月9日被上诉人绿安物业公司回函称主要权利义务为该公司与绿地合肥公司，可见绿安物业公司对欠款数额并未提出异议，只是声明自己亏损严重。第二，2016年3月16日上诉人向绿地合肥公司发函，要求支付2012年1月1日至2015年12月31日期间停车费收入4270716.38元及违约金914565.574元，2016年4月1日绿地合肥公司回函称绿安物业公司承诺于2016年4月20日支付到位，如绿安物业公司未予支付该核对费用由我司予以支付，可见绿地合肥公司对欠款数额认可，只是要求免除违约责任。第三，2016年5月10日上诉人与绿地合肥公司经协商达成《会议纪要》，并加盖了公章，会议纪要载明：经核对截至4月30日停车场收益为5072095.98元。可见绿地合肥公司明确认可停车场经营收益金额，只表示理解以诉讼形式解决问题。第四，上诉人提供了绿安物业公司财务以QQ方式发送的财务报表，该存储在电子介质中的信息资料作为证据能够确认欠款的真实性。第五，上诉人完成举证义务且形成的证据锁链，应该可以认定2012年1月1日至2015年4月15日期间的停车场经营收益。绿安物业公司是建设单位绿地合肥公司选聘和委托的物业公司，在建设单位已经明确认可核算的欠款数额情况下，如其对欠款数额还有意见，在尊重客观事实的前提下，可提出不同意见。但是绿安物业公司作为更接近和掌控停车场经营财务证据的一方，在上诉人已经完成基本举证义务的情况下，却并未提供反证证明欠款数额统计有误。原审法院应该责成绿安物业公司提供2012年1月1日至2015年4月15日期间的停车场经营财务凭证等资料，若绿安物业公司拒绝提供，应该由绿安物业公司承担举证不能的败诉后果，可以认定上诉人已经完成2012年1月1日至2015年4月15日期间的停车场经营收益的举证。二、一审法院认定绿地合肥公司的法律地位是一般保证人属于事实认定不清。1、绿地合肥公司应该是主债务人。根据2011年3月28日双方签订的BOT商业模式合作协议及2014年12月23日的补充协议，可以认定绿地合肥公司是合同主债务人。绿安物业公司作为项目受托的物业管理公司，自愿承担项目的物管工作并实际受托履行绿地合肥公司在合同中负有的支付收益的责任，可视为并存的债务加入，双方应共同承担付款责任。尽管后期签订了《三方协议》且绿地合肥公司在《三方协议》中形式上表述为保证人，但从主合同、补充协议安排的BOT商业模式，在经营期结束后，上诉人最终是向绿地合肥公司而非绿安物业公司交付机械停车设备，可以认定绿地合肥公司应该是主债务人，而绿安物业公司自愿加入合同的履行。2、退一步讲，即使绿地合肥公司不是主债务人，属于保证人，在所签订的合同书、补充协议及三方协议中仅约定其对支付经营收益进行担保，承担保证责任，并没有在合同中明确约定为一般保证人还是连带保证人，按照《担保法》第十九条规定，绿地合肥公司也应该是连带责任保证人。绿安物业公司辩称，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回。一、一审判决不认可中集公司所主张的案涉停车场经营收益是完全正确的。1、绿安物业公司经营停车场时间是2014年12月30日，之前是否有经营收益与绿安物业公司无关。2、深圳中集公司主张对绿安物业公司经营期间的收益进行分成，其对主张收益的金额负有举证义务。其举证不利应承担后果。绿安物业公司并不需要对此承担举证责任。3、深圳中集公司发函要求绿安物业公司，绿安物业公司没有配合的义务。二、关于绿地合肥公司、绿安物业公司的法律地位。1、我方认可绿地合肥公司是主债务人，早期的合作协议，绿地合肥公司与深圳中集公司是直接履行主体。后期签订三方协议，约定绿安物业公司不履行义务时由绿地合肥公司履行，是债务移转。绿地合肥公司是案涉停车设备的最终所有权人，权利义务应一致。2、绿安物业公司并非自愿加入合同的履行。合同原约定绿安物业公司不履行合同，后由绿地合肥公司直接履行。是债务履行主体的变更。绿地合肥公司辩称：一审判决是适当的、正确的。一、数额问题。深圳中集公司具有举证证明其自2012年以来因停车场设备发生的全部数额。一审中除绿安物业公司、深圳中集公司双方确认的数额外，深圳中集公司未提供有效的证据来证明。二、我方不符合主债务人条件，深圳中集公司提出我方系主债务人不符合三方协议的本质与特征。协议中明确约定丙方是双方的协调人，协调深圳中集公司与绿安物业公司建立关系，没有任何债的加入与转移的意思表示。绿安物业公司上诉请求：1、撤销一审判决书第一项、第三项、第五项判决内容；2、一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定绿地合肥公司是保证人，属法律认识错误。根据《海顿公馆一、二、三、四期及蓝蝶苑停车场管理经营三方协议》第六条约定：上诉人不向深圳中集公司付款或支付违约金，即由绿地合肥公司向深圳中集公司支付款项并承担违约金；上诉人失去物业项目管理权，绿地合肥公司未找到新物业公司，则绿地合肥公司直接管理案涉停车场。因此，第六条虽名为保证条款，但内容是三方关于债务转让的约定，即当上诉人不向深圳中集公司履行债务，债务便直接转让给绿地合肥公司，由绿地合肥公司向深圳中集公司履行债务。《三方协议》履行过程中，上诉人向深圳中集公司发《工作联系函》告知债务转让后。2015年12月3日，深圳中集公司再次致函上诉人后，便只向绿地合肥公司主张债权，之后函件往来也只在深圳中集公司和绿地合肥公司之间。双方还就债务金额进行协商，虽未达成有效确认意见，但表明绿地合肥公司作为新的债务人，已经深圳中集公司同意。因此，深圳中集公司和绿地合肥公司就债务转让重新达成合意，深圳中集公司不得再向上诉人主张债权。二、一审判决认定经营起始时间为2012年1月1日，属认定错误。《三方协议》签订时间是2014年12月30日，合同签订后，上诉人才实际经营案涉停车场。《三方协议》虽约定经营期限自2012年1月1日，但该约定内容与实际履行情况不符。深圳中集公司、绿地合肥公司陈述的经营起算时间，对上诉人没有约束力。三、一审判决举证责任分配不当，不应以2373422.20元认定上诉人的经营收入。深圳中集公司主张上诉人经营收入为2373422.20元，其对此负有举证责任，应提供充分、合法、有效的证据达到其证明目的。本案中，在举证不充分的情况下，其应承担举证不利的后果。上诉人实际认可205万元，两相印证，只能认定此金额。然而，一审判决却以上诉人未提供反驳证据为由，认定深圳中集公司所主张的金额。这显属举证责任分配倒置，违反了基本的证据规则。四、一审判决按经营收入进行分成，亦属认识错误。即使不考虑义务承担主体归属问题，仅就收益分配而言，一审判决以经营收入作为收益分配的依据，亦属错误。深圳中集公司和上诉人对“收益”理解发生分歧，应按该词语的字面文意和通常用法来进行解释。会计准则中，收益为企业实际发生收入与实际发生支出的差额。按照经营收益的用法，收益指的是企业经营利润，而非企业经营收入。另外，原告系机械车位的生产厂家和安装单位，理应负责维修保养工作。而上诉人负责运营管理，承担电费、场地维护、人员工资等诸多成本。从责任分担角度，显然上诉人承担义务更多，所涉费用更高。若只按收入进行分配，对上诉人显然不公平。实际上，案涉停车场的经营，一直处于亏损状态。无论从会计学角度，还是实际履行状况，均应将收益认定为利润，更为合理、合法。深圳中集公司辩称：一、绿地合肥公司法律地位。1、深圳中集公司与绿地合肥公司之间属于BOT的商业合作模式，按此合作模式，深圳中集公司投资建设车库，绿地合肥公司转移经营权，根据项目特征，无论车库是否交给第三方经营，合同的付款的责任应由绿地合肥公司承担，绿地合肥公司是主债务人。2、绿地合肥公司与绿安物业公司之间是委托法律关系。绿安物业公司作为受托人，加入债务履行，应共同承担付款责任。3、绿地合肥公司也对绿安物业公司的受托经营的履约能力提供了担保，故绿地合肥与绿安物业公司应共同承担本案的付款责任。二、根据一系列合同可以认定车库是2012投入使用，绿地合肥公司对经营起始时间已进行了确认，三方协议中也明确了经营期间是从2012年1月1日开始，虽协议签订在后但对实际时间经营期限已进行了追认。后期往来函件也可以印证，故原审认定经营起始时间是正确的。三、举证责任的分配。同深圳中集公司的上诉意见。四、经营收入与收益的确认。三方协议的内容反映经营收入的约定是停车的收费及制卡，收入就是指停车收费，深圳中集公司只承担维护责任。收益是停车的毛收入。三方协议也明确按此进行分成。绿安物业公司是自负盈亏，承担经营支出。绿地合肥公司辩称：一、绿安物业公司的上诉无事实与法律依据，不符合三方签订协议的初终。根据三方协议的内容及权利义务，双方利益分配、权利义务大小是绿安物业公司与深圳中集公司之间发生。绿安物业公司提出债的转移没有任何事实依据。绿地合肥公司仅在合同第六条中体现。二、一审判决经营期限，有三方协议作为标准，二审根据事实判定。三、经营收入问题举证责任应在深圳中集公司，非在绿安物业公司。一审中深圳中集公司未提供证据进行证明。绿安物业公司提出的经营收入这一行为，可以看出双方争议是停车位收入的归属问题。这一争议与绿地合肥公司无关。深圳中集公司向一审法院起诉请求：1、两位被告支付原告到期债务本金人民币5072095.98元，并向原告支付利息损失人民币1590879.156（依据：《海顿公馆一、二、三、四期及蓝蝶苑停车场管理经营三方协议》第六条“逾期付款则违约金为未支付部分款项的日万分之五”），上述债务本金、利息共计人民币6662975.136元；2、由被告方承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年3月28日，原告深圳中集公司（乙方）与被告绿地合肥公司（甲方）签订《机械停车设施建设与经营管理合同》，双方主要约定：甲方开发建设的住宅及商办项目，需在地下车库建设立体式机械停车泊位，该批机械停车设施由乙方负责一次性投资建设，乙方在18年经营管理期内通过收取有偿停车服务费用的方式获取回报。乙方投资建设车位项目有：海顿公馆二期、三期、四期、蓝蝶苑、赢海ABCD楼、蓝海C楼；经营车位项目：海顿公馆一期、二期、三期、四期、蓝蝶苑、赢海ABCD楼、蓝海ABC楼。后在合作过程中，双方又在2014年12月23日签订《补充协议》，对具体事项进行了细化约定，其中，关于住宅地产项目停车场经营权的经营期限和经营收益，合同第一条第二款3）、4）项，对经营期限的约定有：“3)海顿一期：2012年1月1日至2033年6月1日；海顿二三四期：2012年1月1日至2031年1月1日；4)蓝蝶苑：2012年1月1日至2031年1月1日。对经营收益的约定有：第三条住宅地产项目：1、住宅地产项目经营管理方式：鉴于合肥市政府要求住宅物业停车场的管理经营必须是该项目的物业管理企业（项目受托的物业管理公司），而甲方作为开发商前期选聘物业公司已实际管理合同所涉住宅地产项目，即海顿和蓝蝶苑的物业管理，导致乙方无法直接对住宅项目停车场经营管控。对此，双方约定按以下方式处理：1)甲乙双方对住宅地产项目停车场经营收益按30%：70%比例分配；其中，乙方（原告）获得收益70%并承担机械停车设备维保费用；2)结合项目实际状况，由甲方一次性完善或维护停车场道闸、收费和门禁系统等配套设备设施至原图纸设计所具备的功能；3)为方便实操，由甲方保障乙方收益前提下负责协调督促乙方与物业公司签订三方协议，并对物业公司（绿安物业公司）按期按比例向乙方支付经营收益进行担保，承担保证责任，协议中应该包含以下条款：a)乙方获得停车收益70%；退出现场管理和具体收费，由物业公司向客户提供发票，由乙方制作IC停车卡，乙方接受物业公司监督，物业公司无制卡权。b)收费标准、结算标准、付款时间如下；收费标准：严格按照物价局规定；结算方式：乙方和物业公司于次月5日前核对上月收费账目；付款时间：物业公司每月10日前将乙方应得停车收入转账给乙方指定账户，乙方向物业公司开据相应金额发票（营业税），并承担该收入的税费；4）维护责任分配：乙方承担机械停车设备的维护费用，物业公司承担除机械停车设备维护费用之外的其他管理维护、能耗等费用；5）如物业公司发生变更，则甲方有义务保障乙方收益前提下负责协调新进物业公司与乙方签订上述内容协议并将以上分成条件纳入物业聘用合同中。如物业公司拖欠乙方金额达50万或拖欠时长超过3个月，则甲方承担即时支付责任。6）待三方签订合同后，以上所述内容以最终签署的合同或协议内容为准。2014年12月30日，深圳中集公司（甲方）、绿安物业公司（乙方）、绿地合肥公司（丙方）三方经过协商，签订了《海顿公馆一、二、三、四期及蓝蝶苑停车场管理经营三方协议》。该合同主要约定：基于乙方自2008年底开始陆续管理经营物业项目包括停车场，本着合作共赢的意愿，甲、乙、丙三方一致同意仍由乙方负责组织项目停车场范围内的经营和管理，将停车场经营收益按比例30%：70%分配；其中甲方获得收益70%并承担机械停车设备维保费用，并由丙方对该经营收益返还提供担保。其中经营期限、经营收益和违约责任进一步主要约定如下：其中合同第二条对委托经营期限的约定为：1)海顿一期：2012年1月1日至2033年6月1日；2）海顿二三四期2012年1月1日至2031年1月1日；3)蓝蝶苑2012年1月1日至2031年1月1日。经营收益的约定：关于收费与制卡，合同第三条约定为：1、收费标准，平面车位200元/月/车位，已合法出售的50元/月/车位；机械车位220元/月/车位；临停30分钟内免费，31分钟至2小时5元，每增加2小时，加收1元，全天20元封顶。后期收费标准应结合合肥市物价部门要求，随时做出上浮调整。2、收费与制卡的管理，乙方负责月租卡（IC卡）和临停收费工作，并给客户开据3联票据，所收取停车费不得借用、挪用，每周制作统计报表交甲方审核。甲方负责根据乙方开据的发票给缴费客户制作进出停车场的IC卡，每周制作统计报表与乙方核对。甲方制卡人员办公场地，由乙方负责提供。关于费用核定和结算，合同第四条主要约定为：协议有效期内，乙方对本协议项目下的停车场进行经营管理，采取按停车收入30：70比例提取管理费，承担除机械车位维保以外的全部管理和维护责任，乙方自负盈亏。次月10日前，乙方将上期停车收入的70%转至甲方指定账户，甲方向乙方提供停车费发票。乙方针对项目单独设立资金账户，并向甲方公开账户收支状况，接受甲方各种形式的监督和核查。对于丙方保证条款，合同第六条约定为：1.如乙方未能按约定履行资金划转或交纳违约金责任，则相应的履约责任由丙方承担。乙方拖欠甲方金额达50万或拖欠时长超过3个月，则丙方承担即时支付责任。2.经营期限内，如乙方失去整个物业项目的管理权，则丙方有义务按照上述三方协议主要条款，安排新物业公司与甲、丙方签订同等的三方协议；若丙方未完成安排签署三方协议，或物业公司违反协议未按月支付甲方停车收入，则丙方应当按照乙方每月记录停车数量，参照物业收费标准核定的价格及物业相关条例所规定的比例分成的金额，由丙方支付甲方应得的收益，逾期付款则违约金为未支付部分款项的日万分之五。合同第九条主要约定：本合同自三方签字盖章之日起生效，本协议与2014年12月23日甲丙双方签订的《补充协议》共同构成对各方有约束力的法律文件，本协议约定与《补充协议》不一致的以本协议为准，本协议未约定的，以补充协议约定内容为准。一审法院另查明：绿地合肥公司系海顿公馆及蓝蝶苑相关物业建设单位，期间由深圳中集公司投资兴建机械停车设施，2012年度投入使用；绿安物业公司自2008年底起开始在海顿公馆、2011年起在蓝蝶苑从事物业管理工作至今。机械停车设施投入使用后交由绿安物业公司运营管理。2015年4月15日，原告入住小区，对停车设备采用IC卡进行管理，期间海顿公馆实际收入为2240614.20元、蓝蝶苑为132808元，两者合计收入为2373422.20元。其中海顿公馆2015年4月份实际收入为139200元、5月份为135600元、6月份为143400元、7月份为227600元、8月份为173600元、9月份为152000元、10月份为150600元、11月份为169800元、12月份为185714.20元、2016年1月份为220600元、2月份为202700元、3月份为170600元、4月份为169200元；另兰蝶苑2015年4月份实际收入为4600元、5月份为12100元、6月份为14000元、7月份为17000元、8月份为15600元、9月份为13300元、10月份为7820元、11月份为11600元、12月份为7691元、2016年1月份为11000元、2月份为7700元、3月份为7123元、4月份为3274元。在运营期间，机械停车设施维修保养由原告提供并承担费用、人员、安保、能耗费用等有绿安物业公司承担。2015年8月17日，原告所属合肥分公司向绿安物业管公司发《工作联系函》，要求该公司将2012年1月1日起至2015年7月30日期间的停车费收入5711558.80元，按照70%即3998091.16元汇入指定账户。2015年9月9日，该公司回《工作联系函》称，其主要权利义务为该公司与绿地合肥公司，其公司负责停车场经营期间亏损严重。2015年9月10日，原告所属合肥分公司向绿地合肥公司发《工作联系函》，要求该公司帮助协调解决，或将物业公司所欠3998091.16元支付给该公司。2015年12月3日原告所属合肥分公司再次向两被告分别发《工作联系函》，催要2012年1月1日起至2015年11月30日期间的停车费收入4229279.43元。2016年3月16日，原告向绿地合肥公司发《公函》，再次进行催要2012年1月1日起至2015年12月31日期间的停车费收入4270716.38元以及违约金914565.574元，2016年4月1日，绿地合肥公司向原告回复《公函》称，因绿安物业公司内部费用支付流程的原因无法立即支付，绿安物业公司承诺于2016年4月20日前支付到位，如到期绿安物业公司未予支付，该核对费用由我司予以支付并请考虑能否免除违约责任。2016年5月10日上午，原告与被告绿地合肥公司就相关合作项目进行协商，双方达成《会议纪要》，其中纪要三约定为：经核对，截至4月30日海顿公馆和蓝蝶苑停车场经营收益70%金额为5072095.98元。在绿地持续积极敦促绿安履行约定，支付该款的情况下，但绿安仍拖延、拒绝支付。因此绿地合肥公司理解中集在无法商务和解的情况下采取诉讼的形式解决。一审法院另查明：2015年10月16日，绿安物业公司向原告发《关于机械车位故障造成业主车辆受损问题的函》称，车主停放车辆时导致损伤系原告检修保养不到位所致，要求原告支付2辆车损2600元，原告接函回复为此事故为车库操作失误所致，非车位故障故此赔偿与其公司无关。另2015年11月26日、2016年1月5日绿安物业公司也先后发函给原告，提出相关管理等事项。2016年3月29日，绿地合肥公司向绿安物业公司发《关于海顿公馆一、二、三、四期及蓝蝶苑停车场管理经营的函》，提出：1、贵司应严格按照契约精神，履行上述协议；2、贵司经营期间的正常运营产生的亏损（扣除贵司既得收益后），通过三个月的季度平均数，由我司进行补贴；3、贵司在经营期间，应根据现实情况严格管理，以达到降本增效。一审法院认为：2011年3月28日，原告与被告绿地合肥公司签订《机械停车设施建设与经营管理合同》，在2014年12月23日签订的《补充协议》，以及为保障该机械停车设施的运营管理，2014年12月30日，原告、被告绿安物业公司、被告绿地合肥公司三方签订的《海顿公馆一、二、三、四期及蓝蝶苑停车场管理经营三方协议》，均对各自的权利义务进行了约定，前述合同合法有效。对于经营的起始时间，首先，被告绿地合肥公司系海顿公馆及蓝蝶苑相关物业建设单位，期间由原告投资兴建机械停车设施，2012年度投入使用，被告绿安物业公司自2008年底就开始陆续管理经营物业项目包括停车场，自2009年度起开始在海顿公馆、2011年起在蓝蝶苑从事物业管理工作至今，不仅有上述合同的相关约定，且对该事实各方并未提出异议，对此予以认定；其次，绿地合肥公司作为海顿公馆及蓝蝶苑相关物业建设单位和合同的相对方也在庭审中予以陈述经营期限自2012年起；第三，对于经营期限，在三方协议第二条均明确约定海顿一、二、三、四期以及蓝蝶苑均自2012年1月1日起，另在原告向绿安物业公司联系的函件中，原告提出催要费用的时间也是2012年1月1日起，对此该公司接函后也对此从未提出有异议。因此结合前述理由，被告绿安物业公司作为海顿公馆以及蓝蝶苑物业管理公司，其入驻从事物业工作在原告投资兴建机械停车设施之前，结合绿地合肥公司与各方的利害关系等因素，其作为海顿公馆及蓝蝶苑相关物业建设单位和合同的相对方，其陈述经营期限也是自2012年起应当具有客观性，另绿安物业公司作为三方协议的相对方，在该合同明确约定经营时间自2012年1月1日起，至今也未有证据等表明其对此提出有异议，所以该公司认为该公司系在三方协议签订时即2014年12月30日才接收机械停车设施，显然不具有说服和证明力，故应当双方经营的起始时间应自2012年1月1日始。对于经营收入的具体数额问题，即是否为原告主张自2012年1月1日起至2015年4月份前，以及此后至2016年4月30日期间，经营总收入为7245851.4元，其按70%比例应得为5072095.98元。本案中，自2014年12月30日三方协议签订后，原告与绿安物业公司自2015年4月15日起双方认可按照IC卡凭证确认经营收入，对此原告提供的账目可以确认至2016年4月30日止海顿公馆为2240614.20元、蓝蝶苑为132808元，合计为2373422.20元。绿安物业公司在庭审中自认初步统计约为205万元，但鉴于按照三方协议确定第四条的相关约定，绿安物业公司应当单独设立资金账户，并向原告公开账户收支情况，接受原告的监督和核查，但是被告就此并未提供该会计凭证,同时对原告提供的收入账目与其自认数目存在一定差异下，也未提供任何相关证据加以反驳，故该阶段的经营收入应以2373422.20元为准。对于凭IC卡之前的经营收入，原告为，由绿安物业公司的财务人员将财务数字通过QQ发给原告的财务人员，双方制表确认，但是鉴于双方合同对此通过QQ方式发送财务报表无约定，即使庭后原告提供的QQ对话记录，因非合同约定的方式且其数据缺乏完整性，其真实性也无法确认，故其证明力不足，不予认定。另原告虽与绿地合肥公司有《会议纪要》，但因原告与绿安物业公司是合同的具体履行权利义务的双方，缺少绿安物业公司的参与，《会议纪要》确认的经营收入又缺乏具体充分的证据的情形下，其证明力不足，不予采信。故该阶段的经营收入因缺乏充分证据支持，原告主张的数额不能成立。综上，按照补充协议以及三方协议的约定，原告应当对2015年4月份起至2016年4月30日期间的经营收入2373422.20元取得70%的收益即1661395.54元。现按照三方协议第四条约定的“次月10日前，乙方将上期停车收入的70%转至甲方指定账户，甲方向乙方提供停车费发票。”由于绿安物业公司至今未予支付，故已经违反了合同的约定，现原告要求其支付该1661395.54元，符合合同约定和法律的规定，对此部分诉讼请求予以支持。鉴于绿安物业公司未予按照约定于每个次月的10日前付款，故已经违约，因此按照三方协议丙方保证条款即第六条第二项的约定，应当由绿地合肥公司按未支付部分款项的日万分之五向原告承担违约金的责任。据此2015年4月份所欠的费用100660元【（海顿公馆实际收入139200+蓝蝶苑实际收入4600元）×70%】所产生的违约金，应当自2015年5月11日起按日万分之五标准计算至原告主张的截止期限即2016年4月30日止，应为17867.15元，以后以此类推，故累计违约金为合计为136298.74元。对于绿安物业公司辩称的收益与收入的区别，补充协议约定的为收益，但是在三方协议第四条明确约定为“协议有效期内，乙方对本协议项目下的停车场进行经营管理，采取按停车收入30：70比例提取管理费，承担除机械车位维保以外的全部管理和维护责任，乙方自负盈亏。”且合同明确有原告负有对在运营期间，机械停车设施维修保养由其提供并承担费用的约定，显然双方的收入比例不是按照扣除成本后的利润进行分成，故该公司的该节辩称意见不予采纳。绿安物业公司辩称其对原告的债务已经全部转让给绿地合肥公司，但是结合全案的事实，并无充分证据能够证明其有转移债务的行为并征得了债权人即原告的同意，故其辩称意见也不予采纳。对于绿安物业公司向原告所负的债务，从原告和其所签订的《绿地集团合肥置业公司住宅及商办项目机械停车设施建设与经营管理合同书》、《补充协议》还是原告和两被告所签订的《海顿公馆一、二、三、四期及蓝蝶苑停车场管理经营三方协议》，该公司对此约定的都是担保责任，且结合从原告与其之间的函件、《会议纪要》的内容所表达的意思表示，表明绿地合肥公司向原告承担的是一般保证。鉴于2016年4月1日，绿地合肥公司向原告回复《公函》称“因绿安公司内部费用支付流程的原因无法立即支付，绿安公司承诺于2016年4月20日前支付到位，如到期绿安公司未予支付，该核对费用由我司予以支付并请考虑能否免除违约责任。”据此表明其也对该债务再次予以保证，此后据原告在2016年5月11日提起诉讼时间不足六个月，故绿地合肥公司辩称的保证期间已经丧失的意见不能成立，所以绿地合肥公司应当在绿安物业公司不履行债务时，由其对上述款项向原告承担清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告绿安物业公司于本判决生效后十日内给付原告深圳中集公司经营收入1661395.54元；二、被告绿地合肥公司于本判决生效后十日内给付原告深圳中集公司违约金136298.74元；三、如被告绿安物业公司不能履行本判决第一项确定的义务，则由被告绿地合肥公司对第一项确定的款项向原告深圳中集公司承担清偿责任；四、驳回原告深圳中集公司的其余诉讼请求;五、被告绿地合肥公司对上述第一项确定的款项承担保证责任后，有权向被告绿安物业公司追偿。案件受理费58442元，减半收取为29221元，由原告深圳中集公司负担21337元，被告绿安物业公司、被告绿地合肥公司负担7884元。本院二审期间，深圳中集公司提交如下证据：证据一：租赁车位收费汇总及聊天记录，证明：深圳中集公司会计与绿安物业公司会计的聊天记录内容，可以反映被绿安物业公司每月向深圳中集公司发送停车收费汇总报表，停车收费数据来源于绿安公司，数据是真实的。截至2016年4月30日海顿公馆和蓝蝶苑停车场经营收益70%金额为5072095.98元，绿地合肥公司对其确认也是有依据的。如果绿安物业公司对该数额有异议，根据协议第四条的约定，绿安物业公司应“单独设立资金账户”，并向原告“公开账户收支情况”“接受监督和核查”。所以绿安物业公司作为经营方和经营收益的持有人，应提供财务数据进行核算，否则应视为对其委托人绿地合肥公司的确认没有异议，该举证不能的法律后果应自行承担。证据二：公证文书，证明：深圳中集公司申请对其会计与绿安物业公司张会计、王会计的聊天记录及发送的上述收费汇总表进行证据保全，可以说明聊天记录往来真实。绿安物业公司质证认为：一、我方认为不属于一审诉讼结束后产生的新证据，不应采纳；二、证据一内容聊天记录真实性有异议；证据二公证书形式上的真实性无异议，但内容不真实性。绿地合肥公司质证意见：一、同绿安公司质证意见；二、从证明目的上，这份证据不能看出绿地合肥公司属于委托人的身份；三、从双方对账情况看，是两上诉人之间发生的，与绿地合肥公司无关。绿安物业公司、绿地合肥公司未提交新证据。对当事人二审争议事实，本院作如下认定：1、关于案涉经营起始日期的问题。首先，案涉《海顿公馆一、二、三、四期及蓝蝶苑停车场管理经营三方协议》明确载明案涉经营起始日期为2012年1月1日，且绿安物业公司作为上述协议的一方主体在该协议中加盖了印章。其次，绿安物业公司未提供证据证明上述协议内容非其真实意思表示，且绿地合肥公司作为上述协议主体对上述内容并无异议。综上，应认定案涉经营起始日期为2012年1月1日。2、关于案涉收益分配应否以经营利润为依据的问题。首先，经营利润须经专业人士根据经营收入等进行计算。上述三方协议等中并无关于确定利润计算主体、方式及方法等内容。其次，上述三方协议中明确约定按停车收入分配收益。综上，应认定案涉收益分配应以停车收入为计算依据。3、关于案涉停车收入的数额问题。首先，根据案涉协议约定，绿安物业公司应“单独设立资金账户”，并向深圳中集公司“公开账户收支情况”“接受监督和核查”，因此，绿安物业公司应持有反映案涉停车场停车收入等财务状况的证据。其次，绿安物业公司虽对深圳中集公司提供的旨在证明案涉停车收入为5072095.98元的财务报表、租赁车位收费汇总、QQ聊天记录及公证文书等证据有异议，但其在无正当理由的情况下拒不提供其持有的反映案涉停车场停车收入等财务状况的证据予以反驳，且深圳中集公司提供的上述证据内容能够相互印证。综上，结合绿地合肥公司认可案涉停车收入为7245851.40元的事实，应认定截止2016年4月30日案涉停车收入为7245851.40元。一审判决认定的其他事实清楚。本院认为，根据案涉《绿地集团合肥置业公司住宅及商办项目机械停车设施建设及经营管理合同书》及其补充协议的内容反映，深圳中集公司利用自身的设备、技术等按照绿地合肥公司的要求，为后者开发的案涉住宅及商办项目建设机械停车设施，后者以建成后的停车场18年停车收入的70%作为报酬。上述内容符合承揽合同关系的法律特征，应认定深圳中集公司与绿地合肥公司就案涉住宅及商办项目机械停车设施建设形成了承揽合同关系。该合同关系无法定无效情形，应为合法有效。双方均应按照约定全面履行各自的义务。深圳中集公司已按约建设案涉住宅及商办项目机械停车设施，绿地合肥公司应按约履行支付承揽报酬的义务。案涉《海顿公馆一、二、三、四期及蓝蝶苑停车场管理经营三方协议》显示，绿地合肥公司委托绿安物业公司将案涉停车场的部分停车收入交付给深圳中集公司，以履行其对深圳中集公司负有的支付承揽报酬的义务，绿安物业公司接受该委托，应认定双方形成了委托合同关系。该合同关系无法定无效情形，应为合法有效。上述三方协议反映，绿安物业公司接受上述委托，并向深圳中集公司承诺履行支付上述款项的义务，应认定其自愿加入绿地合肥公司对深圳中集公司所负有的上述债务的履行，且其实际占有停车收入，所以深圳中集公司要求绿地合肥公司、绿安物业公司共同承担支付停车收入的责任，应予支持。截止2016年4月30日案涉停车收入为7245851.40元，根据案涉合同的约定，深圳中集公司案涉停车收入为5072095.98元（7245851.40元×70%）。绿地合肥公司、绿安物业公司未按约履行付款义务，显已构成违约，其应按照案涉合同约定的违约金计算标准承担支付违约金的责任。违约金的具体数额为1590879.16元(具体计算明细附后)。绿安物业公司主张其已将案涉债务转让给绿地合肥公司、其经营案涉停车场日期为2014年12月30日、深圳中集公司获得的收益应为停车场经营利润等上诉理由，因与事实相悖，不能成立。综上，一审判决认定部分事实有误，上诉人深圳中集公司的上诉请求成立，上诉人绿安物业公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、撤销安徽省包河区人民法院（2016）皖0111民初4552号民事判决；二、安徽省绿安物业管理有限公司、上海绿地集团合肥置业有限公司于本判决生效之日起十日内向深圳中集天达空港设备有限公司支付停车收入5072095.98元及逾期付款违约金1590879.16元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费58442元，减半收取为29221元，由安徽省绿安物业管理有限公司、上海绿地集团合肥置业有限公司负担；二审案件受理费58442元由安徽省绿安物业管理有限公司、上海绿地集团合肥置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚海峰审判员  张 健审判员  胡 娟二〇一七年八月三十一日书记员  於笑仙附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。