北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第519号
原告北京中搜网络技术股份有限公司，住所地北京市海淀区学院路51号首享科技大厦0902室。
法定代表人陈沛，总裁。
委托代理人贾倩文，女，1980年8月3日出生。
委托代理人刘颖，女，1981年6月14日出生。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人方莉园。
原告北京中搜网络技术股份有限公司（简称中搜公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年12月15日作出的商评字（2014）第99935号关于第12492623号图形商标驳回复审决定（简称第99935号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年2月5日受理本案后，依法组成合议庭，于2015年3月11日公开开庭进行了审理。原告中搜公司的委托代理人贾倩文、刘颖到庭参加了诉讼。被告商标评审委员会经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条之规定，可以缺席判决。本案现已审理终结。
第99935号决定系商标评审委员会针对中搜公司就第12492623号图形商标（简称申请商标）提出的复审申请作出的。该决定认定：
根据《商标评审规则》第五十七条第一款的规定，对于当事人不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出的驳回商标注册申请决定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）。
申请商标图形与第12133152号图形商标（简称引证商标）
在整体外观、视觉效果方面相近，申请商标复审服务与引证商标核定使用的服务属于同一种或类似服务，已经构成《商标法》第三十条规定的情形。中搜公司提交的证据不足以证明申请商标在复审服务上经宣传使用已经与引证商标相区分。依据《商标法》第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
原告中搜公司不服第99935号决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、申请商标与引证商标表现形式、整体外观区别明显，不构成近似商标；二、申请商标经过大力宣传，已经获得一定知名度，与中搜公司形成紧密直接的对应关系，不会导致消费者对服务来源产生混淆误认。故申请商标与引证商标并未构成近似商标。综上，原告请求人民法院撤销第99935号决定，并责令被告重新作出决定。
被告商标评审委员会向本院提交了书面答辩状，其辩称：第99935号决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求人民法院依法予以维持。
本院经审理查明如下事实：
申请商标（详见附图）由中搜公司于2013年4月26日向商标局提出注册申请，申请注册号为12492623，指定使用的服务为国际分类第35类的张贴刚搞、户外广告、广告材料分发、直接邮件广告、广告、广告宣传、电视广告、电视商业广告、计算机网络上的在线广告、在计算机档案中进行数据检索（替他人）。
商标局于2014年3月20日作出发文编号为ZC12492623BH1的《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标为由，决定驳回申请商标的注册申请。
引证商标（详见附图）由腾讯科技（深圳）有限公司于2013年1月30日提出注册申请，核准注册号为12133152，核定使用的服务为国际分类第35类的广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、计算机网络上的在线广告、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、替他人推销、计算机数据库信息系统化、将信息编入计算机数据库、计算机文档管理。该商标于2014年4月21日予以初审公告，并于2014年7月21日获准注册。商标专用期至2024年7月20日止。
2014年4月22日，中搜公司不服商标局所作《商标驳回通知书》，向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为申请商标与引证商标不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，申请商标经过使用已经产生一定的显著性和知名度，不会造成与引证商标的混淆误认。为证明其主张，中搜公司向商标评审委员会提交了广告发布合同复印件等证据材料。
2014年12月15日，商标评审委员会作出第99935号决定。、
本院庭审中，原告明确表示其对于申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务不持异议。
以上事实，有申请商标及引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、驳回商标复审申请书、中搜公司在商标评审程序中提交的证据以及本院庭审笔录等在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用问题。
2013年8月30日修正的《商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案申请商标的申请时间处于2001年《商标法》的施行期间，而被诉决定的作出时间与本案的审理时间均处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。
本案申请商标为尚未核准注册的商标，且原告提出复审申请的时间处于2014年《商标法》修改决定施行前，被诉决定系2014年《商标法》修改决定施行后作出，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条第一款的规定，本案审理应适用2014年《商标法》。
二、关于申请商标的注册申请是否违反2014年《商标法》第三十条的规定。
根据2014年《商标法》第三十条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似服务或服务上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
首先，本案中，申请商标指定使用的张贴广告、户外广告、替他人推销等服务与引证商标核定使用的广告、替他人推销等服务在服务对象、服务内容、服务目的和服务方式等方面相同或较为接近，因此已经构成同一种或类似服务，被告对此认定正确，双方当事人对此亦无争议，本院予以确认。
其次，商标近似是指诉争商标与引证商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系。本案中，申请商标的图形与引证商标图形在构成要素、视觉效果、整体外观等方面较为接近，其使用在同一种或类似服务上容易使消费者对服务的来源产生混淆误认，故已经构成近似商标。
此外，原告虽称申请商标已经经过长期宣传使用，但其在商标驳回复审评审程序中提交的证据尚不足以证明申请商标经过长期宣传使用已经与原告建立了唯一对应关系，并可以使得消费者将其与引证商标相区分的事实，故对于原告的相关主张，本院不予支持。
本院注意到，由于引证商标的申请注册时间早于本案申请商标的申请注册时间，但初步审定公告的时间晚于本案申请商标的申请注册时间，故根据2014年《商标法》第三十一条的规定“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似服务上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标”，本案申请商标不应予以初步审定公告，申请商标与引证商标已经构成2014年《商标法》第三十一条规定之情形。故被告在被诉决定中对于申请商标与引证商标构成2014年《商标法》第三十条规定之情形的法律适用存在一定瑕疵，本院应予纠正，但被诉决定对于申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，不应予以初步审定的认定结论正确。
综上，被诉决定虽然认定申请商标与引证商标构成2014年《商标法》第三十条规定之情形，而并未指出其构成2014年《商标法》第三十一条规定之情形，存在一定的适用法律瑕疵，但该决定关于申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标的认定正确，且关于申请商标的注册申请应予驳回的结论正确。对于上述认定结论，本院仍应予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于二〇一四年十二月十五日作出的商评字（2014）第99935号关于第12492623号图形商标驳回复审决定。
案件受理费一百元，由原告北京中搜网络技术股份有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 何 暄
人民陪审员 仝连飞
人民陪审员 李新平
二〇一五年三月十九日
法官 助理 穆 颖
书 记 员 邢 芮