中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2016）最高法民申2632号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：秦皇岛市北戴河圣海房地产开发有限公司，住所地河北省秦皇岛市北戴河区红石路78号。法定代表人：刘枫，该公司总经理。委托诉讼代理人：王卓，北京市东元律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：秦皇岛海一建筑工程股份有限公司，住所地河北省秦皇岛市海港区东港路193号。法定代表人：孙耀，该公司董事长。委托诉讼代理人：樊霞，河北海立律师事务所律师。再审申请人秦皇岛市北戴河圣海房地产开发有限公司（以下简称圣海公司）因与被申请人秦皇岛海一建筑工程股份有限公司（以下简称海一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院(2015)冀民一终字第559号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。圣海公司申请再审称，（一）圣海公司不存在严重拖欠工程款情况。因海一公司过错导致求卓公司工程造价重新计算，使圣海公司无法支付工程余款和质保金。补充协议是对涉案备案合同的补充和完善，是双方真实意思表示。按照补充协议，求卓公司作出的不含甲供材的决算价为30973127元，加上甲供材17647712元和水电费356706元，工程总造价达到48977550元。圣海公司按进度已拨付海一公司工程款27882226元，扣除甲供材，扣除5%的质保金，未拨付余款仅为642020元。且圣海公司没有拖欠故意，是由于海一公司擅自篡改“213号洽商”，导致重新审计浪费了时间。（二）二审以“实际施工过程中该工程的材料几乎全部由圣海公司提供”为由，认定圣海公司应多付海一公司工程款2111770.5元，属于认定事实不清。根据正源公司的审计报告，工程总材料费用31811798元，扣除双方认可的甲供材17647712.18元，还剩14164085.82元，其中还包含圣海公司以债务转移方式付款的钢材款10422684元，圣海公司实际购买的甲供材价值只有7225028.18元，少于工程总材料款的四分之一，二审的认定与事实不符。另，二审依据“实际造价不应大幅偏离中标价”认定海一公司的损失属认定事实不清。（三）二审认为甲供材使海一公司利润大幅缩减，证据不足。海一公司从未提出因甲供材利润大幅缩减的证据，二审擅自对当事人之间的民事合同及诉讼主张进行扩大解释，增加圣海公司合同以外的工程款给付义务，缺乏依据。（四）二审关于从2011年3月1日起支付海一公司6101873.8元利息的认定错误。补充协议第十条第3项约定：“竣工验收后扣除5%的保修金，保修金竣工验收合格后一年按有关规定执行，15日内付清。竣工验收合格后一个月内报竣工结算，按竣工审计结算双方定案结果支付工程款95%，余款5%按合同要求质保期满，返还质保金不返利息。”事实上，求卓公司的结算于2014年3月24日作出，一审法院委托的正源公司鉴定结论2015年6月25日出具，此时，圣海公司才具备根据鉴定结论付款的条件。二审认定的竣工日期为2010年10月1日，据此，质保金2448877元给付时间应是2011年10月16日。而二审认定的工程款本金6101873.8元，显然包括质保金2448877元在内，判决从2011年3月1日起计算利息，起算时间明显错误。（五）二审认定由圣海公司承担海一公司施工等待费用证据不足。圣海公司2009年3月3日取得施工许可证，补充协议约定开工日期为2009年3月19日，勘察单位施工图审查机构、设计单位、监理单位以及圣海公司和海一公司共同盖章的《建设工程竣工验收报告》中，也确认了开工日期为2009年3月19日,海一公司提前进场造成的损失应自行承担。且2009年3月27日双方签订补充协议时，海一公司没有提出施工等待费用的问题。即使施工等待费用客观存在，也不能仅凭海一公司塔吊提前进场和其自己写的等待费用报告认定圣海公司承担施工等待费用465339元。（六）二审判决圣海公司承担发票税金357978元无法律依据。甲供材明细表中10376170元的钢材款为海一公司购买，圣海公司通过债务转移方式代替其直接付款给供货商，海一公司用上述钢材发票记账时，可以用该发票已经缴纳的“进项税”冲抵在给圣海公司开具工程款发票时的“销项税”，所以该部分金额的税金圣海公司不应再支付。（七）二审有关“213号洽商”的事实认定不清。海一公司擅自添加“主楼及”三个字，手写部分应当去除造假内容，保留原来内容，原手写的“变更与洽商部分”与补充协议和之前变更和洽商的全部协议可互相印证，否则明显与事实不符。（八）二审在认定补充协议有效的同时未采用其中的结算条款自相矛盾。求卓公司是双方共同选定并委托的审计机构，对其鉴定结论海一公司不能提供足以反驳的证据，而求卓公司审计结论未能按时出具的责任在海一公司，一审法院不应准许重新鉴定，更不应根据正源公司的重新鉴定结论确认工程款金额。另，正源公司鉴定费33万元应当由海一公司负担。圣海公司已经支付求卓公司鉴定费用679600元，因海一公司所报结算虚假成分太多，导致圣海公司多支付求卓公司审计费用321951元，重新鉴定费用33万元仍由圣海公司负担显失公平。（九）二审认定海一公司检测费用、采保费用等证据不足。海一公司至今未能提交检测机构收取检测费用131105元的发票收据。涉案工程双方未约定采保费，且实际施工中，钢材是海一公司购买圣海公司付款，并随时采购进场，随时施工使用，未进入库房存放；瓷砖也是现场堆放，未进库房存放，不会产生采保费。综上，圣海公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定申请再审。海一公司提交答辩意见称，（一）涉案工程2010年10月1日经海一公司、圣海公司及监理单位等多方共同验收合格，取得《建设工程竣工验收报告》，圣海公司却以其委托的求卓公司未出具结算报告为由不认可海一公司的决算数额，迟迟拒付结算款项，实际是圣海公司不配合求卓公司审计，恶意拖延。经海一公司申请，一审法院严格按照法定程序，由海一公司和圣海公司共同摇号选定的正源公司进行造价鉴定，圣海公司的申请理由不符合客观事实和法律规定，应予驳回。（二）根据备案合同约定，海一公司以“包工包料”方式中标，双方在补充协议中出现降点、降价及人工费按50%取费的前提是圣海公司将涉案外网及道路工程发包给海一公司施工，圣海公司并未按此约定履行。圣海公司在施工过程中将材料大量变更为甲供材，压缩施工方利润。因此，不能将补充协议中关于降点、降价和按50%取费作为决算本案工程价款的依据。二审酌情支持50%是平衡双方利益的客观认定。（三）二审认定圣海公司自2011年3月1日起支付拖欠工程款利息并无不当。2011年1月，圣海公司即收到竣工报告，依据备案施工合同约定，圣海公司未提出异议，应当自2011年3月1日起支付应付海一公司施工款项的利息。（四）二审支持海一公司施工等待费用的认定正确。海一公司中标后，如约安排相关人员及设备进场，由于圣海公司未取得开工许可证未能按时施工而产生施工等待的事实，必然产生施工等待费用。一审中海一公司提交的建设工程施工合同、等待费用报告、损失证明材料及圣海公司提供的补充协议、开工许可证均能充分证实。（五）二审对税费、检测费用及采保费的认定正确。案涉工程钢材是圣海公司的甲供材，海一公司购买后，从圣海公司处走账，后海一公司为圣海公司开具工程款发票，圣海公司对此认可，税金应由圣海公司负担。材料检测费是正源公司依据一审法院组织的庭审质证过的单据按照收费文件计算所得，圣海公司亦未提供证据证明应打折，由其承担无不妥。采保费是正源公司依据定额计算所得。（六）“213号洽商”不存在作假，“主楼及变更与洽商部分材料价格依照施工时间调整”符合备案施工合同中“依照材料按施工时市场价调整的”约定。关于七页洽商，一审法院2014年10月10日组织的鉴定材料质证中，圣海公司对海一公司出示的变更和洽商1-241页无异议，仅对其中的110页洽商事项圣海公司方是三条，应以圣海公司的为准提出异议，并明确表示第一项图纸及第二项洽商以原告（海一公司）提供的为准。（七）正源公司是圣海公司和海一公司共同摇号选定，依据经过质证的鉴定依据，依法定程序作出的鉴定报告客观、公正。求卓公司系圣海公司单方委托，出具的鉴定结果严重损害海一公司利益，不能作为本案认定工程价款的结算依据。综上，请求驳回圣海公司的再审申请。本院认为，二审有关涉案工程价款的认定是否正确，是本案的争议焦点。关于工程款结算依据问题。首先，二审将备案合同和补充协议均作为工程价款的结算依据，适用法律正确。圣海公司主张，既然认定补充协议有效，其中双方约定了以求卓公司的鉴定结论作为结算依据，正源公司的鉴定结论不应作为确认工程款的依据。经原审查明的事实，涉案工程于2010年10月1日竣工，海一公司于2011年l月递交竣工结算报告，直至2013年海一公司提起本案诉讼，求卓公司仍未作出鉴定意见，一审法院根据海一公司的申请，通过双方摇号方式确定鉴定机构，最终委托正源公司对涉案工程进行司法鉴定，审理程序公正适当。二审采纳正源公司的鉴定意见，作为认定双方争议工程造价的依据，并无不妥。其次，圣海公司主张二审判令圣海公司多付海一公司工程款2111770.5元依据不足。二审法院对此的认定有以下理由：以补充协议为依据比备案合同为依据计算工程款会减少4223541元；而补充协议中约定的降点有一定的前提条件；合同履行过程中的甲供材与合同约定不符，实质上会缩减海一公司的利润等。本院认为，二审综合考虑以上因素，为平衡双方利益，按照补充协议核减的4223541元酌情支持50%即2111770.5元，是法官依据日常经验法则对证据做出判断后的认定，并无明显不当。关于利息起算时间认定问题。圣海公司主张二审认定的工程款本金6101873.8元中包括质保金2448877元，判决从2011年3月1日起计算利息明显错误，按照双方合同约定，此时质保金还未到支付期限。经查，圣海公司于2011年1月即收到海一公司竣工报告，一审据此判令圣海公司应当自2011年3月1日起支付海一公司应付施工款项的利息。该判项对圣海公司迟延支付工程款的行为具有一定的惩罚性质，且圣海公司二审上诉中并未就一审判决的利息起算时间提出请求，二审未予审理，亦无明显不妥。关于施工等待费用、发票税金、检测费用、采保费用的认定问题。圣海公司主张本案即使存在施工等待费用，也应由海一公司自行承担，且二审以海一公司自己写的报告确认该部分费用金额，依据不足。从一、二审查明的事实看，海一公司中标后即将塔吊进场，因圣海公司未取得开工许可证而产生施工等待费用。圣海公司再审主张该部分费用应由海一公司自行承担的理由不能成立。而对海一公司产生的该部分损失数额的确定，二审依据正源公司的鉴定结论，结合2008年奥运期间停工原因不可归责于双方的情形，认定该部分损失由双方合理分担，并无不妥。关于钢材发票是否存在重复计税的问题，属于双方之间走账、开票的问题，双方可另行对账解决。关于检测费用，二审中圣海公司并未对131105元金额提出异议，只是主张应打折不应全额支付，二审认定其主张无证据证实而未予支持，并无不妥。关于采保费用，二审依据正源公司鉴定结论予以认定，圣海公司未提起上诉。综上，圣海公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回秦皇岛市北戴河圣海房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长  张 纯代理审判员  谢爱梅代理审判员  赵风暴二〇一七年三月六日（）书 记 员  徐 上