湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民一终字第38号
上诉人（原审被告）北京天桥建设集团有限公司。
法定代表人李运丁，该公司董事长。
委托代理人蒋赞辉，湖南齐顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）五矿二十三冶建设集团有限公司。
法定代表人刘则平，该公司董事长。
委托代理人胡进，湖南骄阳律师事务所律师。
委托代理人周剑平，男，1965年11月23日出生，汉族，系该公司项目经理。
原审被告湖南省华泰房地产开发有限公司。
法定代表人丁文武，该公司执行董事。
委托代理人王炼斌，男，1973年7月10日出生，汉族，系该公司法务工作人员。
上诉人北京天桥建设集团有限公司（以下简称天桥公司）与被上诉人五矿二十三冶建设集团有限公司（以下简称二十三冶公司）、原审被告湖南省华泰房地产开发有限公司（以下简称华泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省长沙市中级人民法院于2013年12月10日作出（2013）长中民三初字第0027号民事判决。天桥公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月21日公开开庭审理了本案。上诉人天桥公司委托代理人蒋赞辉，被上诉人二十三冶公司委托代理人胡进、周剑平，原审被告华泰公司委托代理人王炼斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年7月25日，天桥公司作为发包人（甲方）、二十三冶公司作为承包人（乙方）、华泰公司作为建设方（丙方）共同就长沙天佑国际（原大豪兴城）机电安装工程签订《建设工程施工合同》。《建设工程施工合同》中约定：一、工程承包范围。电气工程（从变配电室低压柜输出线起的动力、照明等全部电气工程，但不含变配电室内的照明和防雷接地系统）；给排水工程（含给水、排水、雨水和消防栓给水系统，不含热水系统）；消防喷淋系统；与消防有关的防排烟、正压送风系统；二、竣工验收与结算。第二部分通用条款32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款26双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间③乙方承包的机电安装工程竣工并按通用条款规定办理完结算手续后14天内发包人支付到工程结算总价的95%。④工程结算总价的5%为工程质量保证金。质量保修1年后7日内支付质量保证金的50%给乙方，剩余款待质保期满并完成保修责任后7日内一次付清；三、补充条款。第三部分专用条款47.10建设方为本合同发包人的履约担保人。
合同签订后，二十三冶公司完成了长沙天佑国际（原大豪兴城）机电安装工程施工。2010年11月10日，二十三冶公司与天桥公司就长沙天佑国际（原大豪兴城）机电安装工程的竣工结算审计、竣工资料移交、工程质量维修服务相关事宜签订《天佑大厦机电安装工程结算事宜协议书》。根据该《天佑大厦机电安装工程结算事宜协议书》，二十三冶公司于2010年11月10日向天桥公司移交了相关竣工资料。后华泰公司委托上海东方投资监理有限公司对长沙天佑国际（原大豪兴城）机电安装工程的工程造价进行审计，上海东方投资监理有限公司于2011年2月24日作出《长沙天佑国际（原大豪兴城）工程-
机电安装竣工结算审价报告》，审计结论认定长沙天佑国际（原大豪兴城）机电安装工程总造价为16227683元，二十三冶公司、天桥公司、华泰公司对该审计结论均予以确认。后天桥公司、华泰公司陆续向二十三冶公司支付了部分工程款。截至2013年5月16日，天桥公司、华泰公司就长沙天佑国际（原大豪兴城）机电安装工程项目已向二十三冶公司支付工程款12501491元。另，二十三冶公司原名二十三冶建设集团有限公司，2013年4月24日更名为五矿二十三冶建设集团有限公司。
二十三冶公司的诉讼请求是：1、判令天桥公司立即支付工程价款4550903元，及承担延迟付款违约金422930元（每逾期一日按人民银行同期贷款利率计算违约金，从2011年4月1日起暂计算至起诉之日）；2、判令天桥公司承担停工、窝工损失521500元；3、判令华泰公司对上述天桥公司债务承担连带还款责任；4、由天桥公司和华泰公司连带承担本案全部诉讼费用。在一审审理过程中，二十三冶公司于2013年8月25日请求撤回判令被告天桥公司承担停工、窝工损失521500元的诉讼请求。
原审法院认为，二十三冶公司与天桥公司、华泰公司签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，依法成立并生效，双方均应严格按照合同的约定履行各自义务。二十三冶公司按照合同约定完成了长沙天佑国际（原大豪兴城）机电安装工程施工任务，天桥公司接受了二十三冶公司移交的工程竣工验收资料且在合同约定期限内未提出异议，二十三冶公司、天桥公司、华泰公司已就该工程进行了最终结算并确认了工程价款，故天桥公司主张工程未竣工验收而拒付工程款的抗辩理由不能成立。根据二十三冶公司、天桥公司、华泰公司共同确认的工程总价及截至2013年5月16日的已付工程款，天桥公司还应向二十三冶公司支付工程款3726192元，原审法院对于二十三冶公司要求天桥公司支付剩余工程价款的诉讼请求予以支持。天桥公司未按合同约定向二十三冶公司支付工程款，其行为已构成违约，应承担相应的民事责任，故对二十三冶公司要求天桥公司按照银行同期贷款利息承担逾期付款的违约责任的主张，予以支持。根据《建设工程施工合同》的约定，华泰公司作为建设方应为合同发包人天桥公司的履约担保人，双方未就保证方式作出约定，应按照连带责任保证承担保证责任，故对二十三冶公司要求华泰公司对天桥公司的未付工程款及违约金承担连带付款责任的请求予以支持。另，二十三冶公司在审理中主动撤回要求天桥公司、华泰公司承担停工、窝工损失的诉讼请求，是其对自身权利的处分，未违反有关法律规定，应予准许。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款之规定，判决：一、天桥公司于判决生效之日起七日内向二十三冶公司支付工程款3726192元及利息（利息按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率自2011年4月1日计算至2012年11月21日止）；二、华泰公司就天桥公司上述应付款项承担连带付款责任；三、驳回二十三冶公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务的利息。案件受理费50267元，财产保全费5000元，共计55267元，由二十三冶公司负担5267元，由天桥公司、华泰公司连带负担50000元。
天桥公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、涉案合同未经招投标程序，属于无效合同。本案的工程为商住楼项目，属于必须招投标的项目，而涉案合同是三方自行签订，违反了法律的强制性规定，应为无效合同。2、涉案项目存在质量问题，至今未通过政府部门的竣工验收，且涉案项目存在严重的质量问题，天桥公司多次发出整改通知，二十三冶公司均未完成整改，已构成违约，天桥公司有权拒绝付款。综上，请求撤销一审判决，改判驳回二十三冶公司的诉讼请求，案件诉讼费用由二十三冶公司承担。
二十三冶公司答辩称：1、本案所涉工程无论从项目性质、规模，还是从资金来源上看，都不属于国家必须进行强制招标的范围，因此本案《建设工程施工合同》虽未经招标，但没有违反法律法规的强制性规定，应当认定为有效。并且，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，无论合同是否有效，只要建设工程经竣工验收合格，承包人就有权请求参照合同约定支付工程价款。2、天桥公司未提供证据证明涉案工程存在质量问题，应承担举证不能的后果。更何况二十三冶公司已经向购房者交付房屋，投入使用达两年之久。3、涉案工程已经本案当事人、项目监理单位在内的多家单位联合验收，经确认质量合格。无论从合同约定或法律规定而言，付款条件均已成就，天桥公司应当按照结算结果来支付工程款。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
华泰公司陈述：1、涉案项目是商品住宅，涉及社会公共利益和公共安全，属于必须招标项目，而本案诉争合同未经招标程序，应为无效合同。2、无效合同的后果是自始无效，因此合同中华泰公司的担保条款也无效，华泰公司不应承担连带付款责任。
二审中，二十三冶公司向本院提交了两份证据。
证据1、工程质量竣工验收记录表及分部（子分部）工程质量验收记录，共计19页。拟证明三方当事人已就二十三冶公司施工的工程进行了验收并且验收质量合格。
证据2、关于天佑大厦工程质量整改的通知，拟证明二十三冶公司已经按照合同约定完成了相关项目的整改工作，并经验收合格。
天桥公司与华泰公司对证据1的质证意见均为：对其真实性无异议，但该证据反映的都是对分部工程的验收，不能证明对全部工程的验收。对证据2，天桥公司表示无异议，华泰公司认为该份证据未经二十三冶公司盖章签呈，也未加盖华泰公司的印章，不能证明二十三冶公司对已出现的工程质量问题完成了保修维修的义务。
对二十三冶公司提交的两份证据，因二十三冶公司均提交了证据原件，天桥公司与华泰公司对证据1的真实性无异议，天桥公司对证据2也予以认可，故本院对其真实性予以确认。
根据双方举证、质证及庭审情况，本院二审另查明以下事实：
2009年11月20日至2010年3月10日期间，涉案工程分别进行了单位（子单位）工程和分部（子分部）工程的质量竣工验收，在验收记录表上，建设单位、施工单位、监理单位、设计单位均签字盖章。2010年10月13日，二十三冶公司向天桥公司、华泰公司出具《关于天佑大厦工程质量整改的通知》，明确对2010年10月19日的通知中所涉及的工程质量问题已进行积极整改，并一一进行了回复。文件下方注明“2010年12月15日经验收合格”，二十三冶公司和天桥公司均有负责人签字。
除以上事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：为保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，《中华人民共和国招标投标法》第三条明确了必须进行招标的工程建设项目范围，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及设备、材料的采购。涉案项目为商住楼的机电安装工程，属于关系社会公共利益、公共安全的项目，涉案合同标的额亦高达上千万元，根据《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，必须进行招标。天桥公司在未依法招标的情况下，将涉案工程发包给二十三冶公司，违反了《中华人民共和国招标投标法》的禁止性规定，由此签订的《建设工程施工合同》应属无效合同。天桥公司上诉认为涉案合同为无效合同的理由有事实和法律依据，应予支持。《建设工程施工合同》虽无效，但涉案工程已经完工，并且在施工单位、建设单位、设计单位和监理单位的参与下进行了单位（子单位）、分部（子分部）工程的竣工验收，验收结论均为“同意验收”或“符合要求”，验收后，二十三冶公司不仅将所有竣工资料移交给了天桥公司，而且也将涉案工程移交给建设方投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，天桥公司应当依据涉案合同以及各方当事人认可的审计结论支付工程款项。天桥公司上诉称涉案工程存在严重的质量问题，经查，二十三冶公司对天桥公司提出的质量问题已进行整改，整改结果得到了天桥公司的确认，现天桥公司并未提交其他证据证明工程存在质量问题，故天桥公司以工程存在质量问题且未经验收为由认为不应当支付工程款的理由不成立，本院依法予以驳回。
综上，原审认定事实清楚，虽对合同效力的认定适用法律不当，但最终判定结论并无错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50267元由北京天桥建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周春梅
代理审判员 王 莉
代理审判员 伍小鹏
二〇一四年四月八日
书 记 员 申书琴