河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漯民二终字第41号
上诉人（原审原告）：张永波，男，汉族。
委托代理人：赵群章，男，回族。
委托代理人：赵志伟，男，回族。
被上诉人（原审被告）：临颍县红十字骨伤科医院。住所地：河南省临颍县。
法定代表人：吴世杰，该院院长。
委托代理人：王文正，该院医务科科长。
委托代理人：李国铭，河南顺意律师事务所律师。
原审第三人：常州市武进金兴达医疗器械有限公司。住所地：江苏省常州市武进区。
法定代表人：吴文杰，该公司总经理。
委托代理人：巢冬艳，江苏高枫律师事务所律师。
上诉人张永波因与被上诉人临颍县红十字骨伤科医院、原审第三人常州市武进金兴达医疗器械有限公司（以下简称金兴达医疗器械公司）医疗损害赔偿纠纷一案，张永波于2011年5月3日向临颍县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令临颍县红十字骨伤科医院赔偿其损失1万元（暂定），诉讼中增加诉讼请求204590.77元，共计要求赔偿其各项损失计款214590.77元。原审法院于2013年12月25日作出（2011）临民初字第137号民事判决。张永波不服原判，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月18日公开开庭进行了审理。上诉人张永波及其委托代理人赵群章、赵志伟，被上诉人临颍县红十字骨伤科医院的委托代理人王文正、李国铭，原审第三人金兴达医疗器械公司的委托代理人巢冬艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年6月23日，张永波因交通事故受伤到临颍县红十字骨伤科医院救治，入院诊断：“左股骨干粉碎性骨折，左小腿外伤，全身多处擦伤。”后因张永波伤情没有好转，于2010年6月26日转入漯河医专第二附属医院住院治疗，至2010年7月16日出院，出院诊断：“左股骨干粉碎性骨折，左股骨内髁粉碎性骨折，左膝后交叉韧带断裂损伤。”张永波在上述两个医院住院治疗期间共花费医疗费31057.50元已在交通事故案件中赔付【见原审法院（2011）临民初字第73号民事判决书】。张永波于2010年11月7日转入郑州大学第一附属医院住院治疗，至2010年11月13日出院，出院诊断：“（1）脑梗塞；（2）左胫内动脉动脉瘤样改变；（3）左股骨骨折固定术后。”住院治疗期间共花费医疗费10781.39元，经新农合补偿后余款6554.19元。2011年2月24日张永波转入漯河医专第二附属医院第二次住院治疗，2011年3月22日出院，出院诊断：“左股骨干骨折术后不愈合、左股骨内髁骨折术后、脑梗塞后遗症。”住院治疗期间共用医疗费17750.78元，经新农合补偿后余款12603.78元。2011年5月29日张永波转入漯河医专第二附属医院第三次住院治疗，2011年6月18日出院，出院诊断：“左股骨干骨折术后不愈合.”住院治疗期间共用医疗费27783.03元，经新农合补偿后余款18773.63元。张永波于2013年4月8日至2013年4月19日在漯河医专第二附属医院住院治疗，出院诊断：“1、左股骨干骨折术后内固定物遗留。2、左膝关节粘连。”住院治疗期间共用医疗费7765.13元。门诊用医疗费1487元。以上医疗费总计款47183.73元。2013年9月25日经中国科协司法鉴定中心（2013）鉴字第16号《关于张永波与临颍县红十字骨伤科医院医疗损害赔偿纠纷案司法鉴定意见书》鉴定：“临颍县红十字骨伤科医院的诊疗行为存在过失，依据现有材料，不能排除其“过失一”与被鉴定人张永波的“损害后果一”之间存在因果关系，参与度无法评定；其“过失二（遗漏股骨髁间骨折）”与被鉴定人的“损害后果二”之间存在完全因果关系。”张永波提起诉讼，要求临颍县红十字骨伤科医院赔偿其各项费用计款214590.77元（其中医疗费47183.73元、误工费69939.84元、护理费45463.20元、住院伙食补助费1980元、营养费660元、鉴定费7650元、交通费1714元、精神抚慰金4万元），并对其主张提供了住院治疗期间的住院病历，医疗费票据，用于证明其治疗经过、临颍县红十字骨伤科医院未尽谨慎的诊疗义务及医疗费数额和住院天数；影像材料，用于证明其车祸伤情、临颍县红十字骨伤科医院的手术存在过失等情况；其身份证明，证明其身份。临颍县红十字骨伤科医院质证称：“张永波所提供证据不能证明临颍县红十字骨伤科医院在治疗过程中存在重大过失，张永波的医疗费用不能证明与临颍县红十字骨伤科医院的诊疗存在因果关系。”金兴达医疗器械公司质证称：“张永波所提供证据不能证明其医疗费与本案有关，也不能证明张永波病情与金兴达医疗器械公司的产品有任何关系。”临颍县红十字骨伤科医院提供了张永波住院病历、金兴达医疗器械公司营业执照、生产许可证、经营许可证，用于证明其严格按照操作规程对张永波进行诊疗护理及其给张永波手术所用内固定材料是合格产品。张永波质证称：“对临颍县红十字骨伤科医院所提供的病历无异议，但应提供全部病历资料，临颍县红十字骨伤科医院对张永波的体格检查记录有误，与张永波伤情完全不一致，且存在漏诊；对其提供的营业执照等不予质证。”金兴达医疗器械公司质证称：“临颍县红十字骨伤科医院提供证据不能证明与金兴达医疗器械公司有关，临颍县红十字骨伤科医院提供的生产许可证晚于张永波住院治疗时间，充分证明张永波所使用产品并非金兴达医疗器械公司产品。”金兴达医疗器械公司没有提供证据。
原审法院另查明，张永波诉董文学、阳光财产保险股份有限公司漯河中心支公司、中国人民财产保险股份有限公司临颍支公司机动车交通事故责任纠纷一案，原审法院已于2011年4月25日作出（2011）临民初字第73号民事判决书，判决：“一、阳光财产保险股份有限公司漯河中心支公司在豫LFX6**车交强险赔偿限额内赔偿张永波各项损失计款11万元。二、中国人民财产保险股份有限公司临颍支公司在豫LT32**车的乘座险及车损失险中赔偿张永波13066.77元。”并已实际履行。张永波住院治疗期间由其妻杜一星（城镇户口）陪护，张永波从事交通运输业。
原审法院认为：张永波因交通事故受伤后被送到临颍县红十字骨伤科医院进行治疗，又因临颍县红十字骨伤科医院漏诊造成张永波损害后果的发生，并到其他医院住院治疗，张永波发生交通事故受伤与临颍县红十字骨伤科医院的行为均为导致张永波损害后果发生的原因，各行为的发生均对其损害后果的发生起着不同的作用，并应对其损害后果承担相应的责任。临颍县红十字骨伤科医院在为张永波诊疗过程中，因过失漏诊存在一定的过错责任，应承担60%责任，张永波对其损害后果也应承担40%的责任。张永波住院治疗期间由其妻杜一星（城镇户口）陪护，张永波从事交通运输业，有相关证据佐证，其误工费及护理费分别应按从事交通运输业和城镇居民人均可支配收入计算。根据《2012年度计算人身损害赔偿标准》：“城镇居民人均可支配收入18194.80元∕年；交通运输业职工平均工资29142元∕年。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，认定应赔偿张永波各项费用为：医疗费计款40629.54元，张永波2010年11月7日至2010年11月13日在郑州大学第一附属医院住院治疗期间所用医疗费6554.19元，系治疗脑梗塞后遗症用费，对此不予支持。误工费：从2010年10月26日张永波定残，至2013年4月19日最后一次出院，时间为906天，张永波误工费为29142元∕年÷365天×906天＝72335.04元；护理费：18194.80元∕年÷365天×81天＝4037.85元；住院伙食补助费30元×81天＝2430元，营养费10元×81天＝810元；鉴定费7650元，交通费1714元，张永波请求赔偿的精神抚慰金4万元偏高，以精神抚慰金1万元认定赔偿，其余部分不予支持。对张永波主张赔偿的住院治疗期间以外的误工费及护理费用不予支持。以上各项费用计款139606.43元，由临颍县红十字骨伤科医院承担60%赔偿责任，赔偿张永波各项费用计款87763.86元（139606.43元的60%再加精神抚慰金1万元）。诉讼中张永波及临颍县红十字骨伤科医院均未提供金兴达医疗器械公司在本案中存在过错的相关证据，故金兴达医疗器械公司不承担赔偿责任。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条。《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决：一、临颍县红十字骨伤科医院赔偿张永波各项费用计款87763.86元。自本判决生效之日起限十五内全部结清。二、驳回张永波其他诉讼请求。诉讼费4518元，由张永波负担2668元，临颍县红十字骨伤科医院负担1850元。
张永波上诉称：1.原审判决未支持张永波治疗脑梗塞的费用6554.19元明显错误。在本案医疗过失之前，张永波从未有过脑梗塞疾病史，张永波的脑梗塞疾病是因为临颍县红十字骨伤科医院的医疗过失行为造成的，如果不是临颍县红十字骨伤科医院的医疗行为出现过失，张永波也就不会再多行四次手术，更不会造成张永波常年卧床不起，活动严重受限，免疫力明显下降，也就不可能会出现脑梗塞，所以，原审判决未支持张永波治疗脑梗塞的费用是错误的。2.原审判决仅确认张永波住院期间的护理费也是明显错误的。根据张永波的病情，张永波即使出院在家疗养也需要专人护理，而原审判决却只认定张永波住院期间（共计81天）的护理费是明显错误的。3.原审判决认定张永波的精神抚慰金为1万元明显不公。临颍县红十字骨伤科医院的医疗过失行为，给张永波造成了巨大的精神损害。张永波因车祸造成的骨折是再普通不过的疾病，本应一次即可顺利完成的手术，却给张永波造成了五次手术，所以张永波请求4万元的精神抚慰金并不高，而原审判决对此却只认定了1万元，明显不公。4.原审判决认定临颍县红十字骨伤科医院仅承担60%的责任，对张永波有失公正。根据鉴定结论，使用排除法便可推定出临颍县红十字骨伤科医院在本案中应当承担全部的责任，然而，原审判决却将本案的医疗过失损害后果与交通事故的损害后果混为一谈。综上所述，原审判决认定事实错误，判决结果不公，损害了张永波的合法权益，请求二审法院依法改判支持了张永波的全部诉讼请求，并由临颍县红十字骨伤科医院承担本案全部诉讼费用。
临颍县红十字骨伤科医院二审辩称：原审判决临颍县红十字骨伤科医院承担60%的责任过高，张永波的上诉理由不能成立，请求二审法院依法公正裁判。
金兴达医疗器械公司二审述称：原审判决认定金兴达医疗器械公司不承担责任正确，请求二审法院依法公正判决。
本院经审理查明的事实除与原审查明的事实相同外，另查明：原审中，原审法院根据张永波的鉴定申请，委托司法鉴定机构中国科协司法鉴定中心对临颍县红十字骨伤科医院对张永波的诊疗行为是否存在过错；医疗行为与张永波第一次手术后所出现的一系列损害后果二者之间有无因果关系；如果医疗行为有过错，其过错参与度是多少进行司法鉴定。中国科协司法鉴定中心于2013年9月25日作出（2013）鉴字第16号《关于张永波与临颍县红十字骨伤科医院医疗损害赔偿纠纷案司法鉴定意见书》，该鉴定意见书分析说明部分内容为：“根据提供鉴定资料、复阅医学影像学片及临床检查所见，参考听证会上医患双方的陈述和回答问询，鉴定人分析认为：1.医方诊断股骨干粉碎性骨折正确，及时采取手术治疗，有手术指征，采用的手术方法合理。据提交的术后X线片示，手术复位满意。2.医方的诊疗行为存在以下过失：（1）股骨干粉碎性骨折手术记录过于简单，详细的手术步骤未予记载，无法评定手术操作是否规范，不排除手术操作粗糙的可能（以下简称‘过失一’）。（2）患者住院后检查不仔细，遗漏了股骨髁间骨折（以下简称‘过失二’）。一般外伤在行X线照片检查时，应包括邻近的关节，本例在照股骨像时未包括膝关节，遗漏了股骨髁间骨折。3.患者的损害后果分析：目前，患者股骨干粉碎性骨折的损害后果（以下简称‘损害后果一’）有：阅X线片，骨折断端骨折线仍可见（提示股骨干骨折延迟愈合），患肢短缩5cm，屈膝略受限。因遗漏股骨髁间骨折导致的后果（以下简称‘损害后果二’）有：a.使患者行二次手术，增加了再次麻醉损伤；b.如果股骨干和髁间骨折一次手术统筹计划手术方案，可以减少手术创伤和病人痛苦；c.在不了解髁间骨折情况下，先行股骨干骨折内固定，无意识保护髁间稳定，使髁间骨折移位分离，也给再次手术固定髁间增加困难（但目前未见不良后果）。4.因果关系分析：（1）关于‘损害后果一’。骨折切开复位内固定手术存在骨折不愈合或迟延愈合的并发症，粉碎性骨折内固定术后出现此类并发症的概率稍大。引起该并发症的病因较多，主要有：手术操作粗糙、骨膜损伤、感染，患者一般情况不良等（本例不存在感染和一般情况不良问题）。本例股骨干粉碎性骨折手术记录中，详细的手术步骤未予记载，无法评定手术操作是否规范，不排除手术操作粗糙的可能，因此，不能排除医方的‘过失一’与患者的‘损害后果一’之间存在因果关系。（2）关于‘损害后果二’。医方的‘过失二’与患者的‘损害后果二’之间存在完全因果关系。5.关于患方在陈述中提及的问题：（1）患者年轻，属于形成静脉血栓低风险人群，术后可不予抗凝治疗。（2）本例手术中如果植骨可能有利于骨折愈合，但未予植骨不违反医疗常规。（3）手术材料如不合格，一般出现的问题是感染和因材料强度不够致折断，本例未出现上述现象。”鉴定意见为：“临颍县红十字骨伤科医院的诊疗行为存在过失，依据现有材料，不能排除其‘过失一’与被鉴定人张永波的‘损害后果一’之间存在因果关系，参与度无法评定；其‘过失二’与被鉴定人的‘损害后果二’之间存在完全因果关系。”
本案二审的争议焦点为：原审判决认定张永波的损失及责任划分是否有误。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十七条规定：“医疗人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料；”第六十一条第一款规定：“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。”本案中，张永波因交通事故受伤到临颍县红十字骨伤科医院诊疗，临颍县红十字骨伤科医院的诊疗行为造成张永波因股骨干粉碎性骨折导致的损害后果及因遗漏股骨髁间骨折导致的损害后果。诉讼中，因双方对临颍县红十字骨伤科医院在对张永波的诊疗行为中是否存在过错以及临颍县红十字骨伤科医院与张永波第一次术后所出现的损害后果之间有无因果关系有争议，经原审法院委托司法鉴定机构中国科协司法鉴定中心对双方争议问题进行司法鉴定，鉴定意见为：“临颍县红十字骨伤科医院的诊疗行为存在过错，依据现有材料，不能排除其‘过失一’与被鉴定人张永波的‘损害后果一’之间存在因果关系，参与度无法评定；其‘过失二’与被鉴定人的‘损害后果二’之间存在完全因果关系。”该鉴定意见书分析说明部分认为：“医方的诊疗行为存在以下过失：（1）股骨干粉碎性骨折手术记录过于简单，详细的手术步骤未予记载，无法评定手术操作是否规范，不排除手术操作粗糙的可能（即‘过失一’）。（2）患者住院后检查不仔细，遗漏了股骨髁间骨折（即‘过失二’）。根据上述鉴定意见及分析说明，临颍县红十字骨伤科医院在为张永波施行股骨干粉碎性骨折手术中存在过失，且手术记录中因详细的手术步骤未予记载，致使无法评定手术操作是否规范，无法评定临颍县红十字骨伤科医院的诊疗行为中的“过失一”与张永波的“损害后果一”之间存在的因果关系及参与度，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条、第六十一条之规定，应推定临颍县红十字骨伤科医院在为张永波的诊疗行为中有过错，临颍县红十字骨伤科医院应对因其“过失一”给张永波造成的“损害后果”承担损害赔偿责任。
临颍县红十字骨伤科医院在为张永波的诊疗活动中因检查不仔细，遗漏了股骨髁间骨折（即“过失二”），致使造成因遗漏股骨髁间骨折导致的损害后果（即“损害后果二”），经司法鉴定，临颍县红十字骨伤科医院的“过失二”与张永波的“损害后果二”之间存在完全因果关系，故临颍县红十字骨伤科医院应对因其“过失二”给张永波造成的“损害后果二”承担损害赔偿责任。故临颍县红十字骨伤科医院在对张永波的诊疗活动中应因其过错给张永波造成的全部损害承担赔偿责任。张永波到临颍县红十字骨伤科医院住院治疗虽是因张永波发生交通事故受伤，但张永波对其因交通事故所受损害已另行起诉，原审法院已于2011年4月25日作出（2011）临民初字第73号民事判决，张永波本案所诉系因临颍县红十字骨伤科医院因医疗过错给其造成的医疗损害，原审判决认定张永波因交通事故受伤与临颍县红十字骨伤科医院的医疗过错行为均为张永波本案损害后果发生的原因，判决临颍县红十字骨伤科医院对张永波的损害后果承担部分赔偿责任，适用法律错误，本院依法予以纠正。关于张永波因本案医疗损害所受损失数额问题。张永波上诉主张原审判决未支持其治疗脑梗塞的费用6554.19元及住院期间护理费有误，因原审诉讼中张永波未提供相应证据证明其脑梗塞系因临颍县红十字骨伤科医院的医疗过错所致，亦未提供相应证据证明其出院后确需继续护理及护理依赖程度，故原审判决对其该诉请主张未予支持，并无不当，本院依法予以维持。临颍县红十字骨伤科医院的医疗过错致使张永波多次手术，给张永波造成了严重的精神损害，原审判决根据张永波的诉请主张，酌定临颍县红十字骨伤科医院赔偿张永波精神损害抚慰金1万元，亦无不当，本院亦依法予以维持。原审判决认定张永波的损失为医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费139606.43元及精神损害抚慰金1万元，计款149606.43元，并无不当，本院亦依法予以认定，但判决临颍县红十字骨伤科医院对张永波所受损害承担60%的赔偿责任，责任划分失当，本院依法予以纠正，临颍县红十字骨伤科医院应因其医疗过错给张永波造成的全部损害承担赔偿责任。综上，张永波上诉理由部分成立，其上诉主张部分本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条、第六十一条第一款之规定，判决如下：
一、维持临颍县人民法院（2011）临民初字第137号民事判决第二项。
二、撤销临颍县人民法院（2011）临民初字第137号民事判决第一项及诉讼费负担部分。
三、临颍县红十字骨伤科医院于本判决生效后十日内赔偿张永波各项损失计款149606.43元。
一审案件受理费4518元，由临颍县红十字骨伤科医院负担3150元，张永波负担1368元；二审案件受理费2836元，由临颍县红十字骨伤科医院负担1977元，张永波负担859元。
本判决为终审判决。
审判长 石笑云
审判员 王路明
审判员 陶京涛
二〇一四年五月二十日
书记员 裴 蓉