河南省济源中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫96刑终22号
原公诉机关济源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨保旗，男，1971年10月30日出生于河南省济源市，汉族，本科文化，济源市公安局原党委委员、政治部主任，中共党员，户籍所在地济源市，捕前住济源市户。因涉嫌徇私枉法、受贿犯罪，于2015年9月30日被济源市公安局刑事拘留；因涉嫌受贿犯罪，于2015年10月17日被逮捕。
辩护人齐波，河南朗齐律师事务所律师。
辩护人陆咏歌，河南金博大律师事务所律师。
济源市人民法院审理济源市人民检察院指控原审被告人杨保旗犯徇私枉法罪、受贿罪一案，于2016年12月23日作出（2016）豫9001刑初165号刑事判决。宣判后，杨保旗不服，提出上诉。本院于2017年2月10日受理后，于2017年4月21日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院济源分院指派检察员卢岳芹、璩玉娟出庭履行职务。上诉人杨保旗及其辩护人陆咏歌、齐波，证人赵某1、刘某1、刘某2、刘某3、曹某，鉴定人高文林等到庭参加诉讼。审理期间，报请河南省高级人民法院延期二个月，河南省人民检察院济源分院申请延期审理一次，报请最高人民法院延期二个月。现已审理终结。
原审查明：
（一）徇私枉法的事实
2011年6月12日14时许，河南豫光金铅集团有限责任公司（以下简称豫光公司）28.82余吨铅粉被盗。后济源市公安局克井社区警务队在刘某4经营的废品收购站内找到被盗铅粉，并将有重大嫌疑的刘某4带至克井社区警务队调查。刘某4的妻子刘某3联系杨保旗的妻子万某，让杨保旗帮忙。后被告人杨保旗来到克井社区警务队，见到了时任警务队长的侯某（另案处理），在明知刘某4涉嫌参与豫光公司铅粉被盗案的情况下，仍向侯某提出让刘某4家属交钱后放刘某4走。当晚，刘某3向克井社区警务队交了5万元，刘某4被放走。后杨保旗又对侯某交代完善好相关手续、把案件放一放等。2011年6月20日，杨保旗向刘某4借款30万元，将其中20万用于归还到期的商业贷款，10万元借与其兄杨某使用。
2015年8月，济源市公安局重新启动铅粉被盗一案的侦查工作。经鉴定，涉案铅粉价值96.4987万元，包括刘某4在内有八人参与作案，其中三人在案件搁置期间又故意犯其他罪被追究了刑事责任。2016年6月12日，济源市人民检察院以刘某4等八人犯盗窃罪提起了公诉，该案正在审理中。
上述事实，有被告人杨保旗的供述与辩解，证人侯某、赵某2、翟某、张某、刘某4、刘某3、刘某5、燕某、李某1、任某、王某1、李某2、刘某2、牛某、赵某1、刘某1、范某、刘某6、赵某3、赵某4、原某、万某、程某1、杨某、薛某、赵某5的证言，书证有豫光公司2011年6月12日铅粉被盗案卷宗材料，2015年8月重启侦查刘某4等铅粉被盗案卷宗材料，赵某2工作日志，赵某2尾号为9780银行账户交易记录、取款凭条、机动车销售统一发票抵扣联、机动车基本信息等，刘某430万元存取款凭条、万某贷款本金利息收回凭证及20万元贷款贷出、归还凭条等，存取款凭条等，到豫光公司走访征求意见的新闻稿及座谈的照片，济检反渎立（2015）1号立案决定书，济检公诉刑诉（2016）134号起诉书，刘某4等人盗窃一案刑事判决书等证据予以证实。
（二）受贿的事实
被告人杨保旗和尹某自2005年认识以来，多次出面协调解决尹某家的车辆上牌照、处理违章、交通事故等。2011年10月，尹某购买桃源溪岸小区别墅一套，交款后，尹某想再把房价降低，就请杨保旗出面。杨保旗给开发商刘某7打招呼，刘某7考虑其妻在公安局工作，便答应了杨保旗的要求，并在房屋已交易完成的情况下退给尹某现金10万元。在此期间，杨保旗提出想以30万元购买尹某位于文翠小区二层闲置的房子及配套车库，该房子建筑面积245.93平方米，车库面积26.40平方米。尹某考虑到杨保旗是公安局的领导，以后更方便找杨保旗帮忙便同意了30万元的价格，并说以后还有事情需要帮忙，杨保旗亦向尹某表示以后有事尽管找他。2011年12月5日，尹某将房子过户卖给杨保旗。此后，杨保旗又利用职务便利，为尹某车辆违章处理、非婚生女上户口等提供了帮助。经信阳盛鹏房地产估价师测量师有限公司鉴定，该房子及配套车库在交易时价值共计786816.53元，其中住房价值683786.23元，车库价值103030.30元。
上述事实，有杨保旗的供述与辩解，证人尹某、李某3、刘某7、王某2、郑某、石某、程某2、赵某6、王某3、万某、杨某、薛某的证言，书证有济源三和置业有限公司证明一份，尹某、李某3名下车辆违法数据及处理情况，交通事故现场图、道路交通事故责任认定书，尹某、李某3离婚登记表、结婚证复印件及尹某非婚生女的登记信息等，尹某购买桃源溪岸住宅的资料，包括商品房买卖合同、收据等，文翠花园小区购房资料，包括商品房买卖合同、房产交易涉税申办单、地税局关于契税缴纳情况说明等，借条一张，尹某北海花园房子的房产证复印件、入住情况说明，鉴定机构提交的房屋、车库交易实例资料，辩护人提交以证实对涉案房屋价值进行鉴定时所参考的可比交易实例实地拍摄的照片，鉴定意见，户籍证明、身份证复印件，干部任免审批表、中共济源市公安局文件、济源市委文件、济源市公安局会议记录、济源市公安局警务规范建设手册、河南省机构编制委员会办公室文件等，济源市纪委第一纪检监察室出具的关于杨保旗案件查办经过，济源市纪委第一纪检监察室出具的杨保旗被“两规”期间自伤及治疗情况说明、2015年9月15日济源市中医院CT检查报告单、办案点医护情况登记表、被调查对象身体状况登记表、杨保旗书写的检讨、检查、剖析材料等，洛宁县看守所健康检查表、身体状况跟踪检查记录、谈话教育记录等及汝阳县看守所入所前体检表等证据予以证实。
济源市人民法院认为，被告人杨保旗作为济源市公安局政治部的负责人，利用职务便利，明知刘某4有罪仍指使负责侦办刘某4案的侯某等人予以放人，且交待侯某要完善手续，搁置案件，防止责任追究，故意包庇刘某4不受追诉，导致包括刘某4在内的8人重大团伙盗窃案被长期搁置，期间又有三人因故意犯他罪被判刑，其行为已构成徇私枉法罪；杨保旗作为国家工作人员，接受尹某请托，利用职务便利为尹某谋取利益，以明显低于市场的价格购买尹某的房屋，对差额486816.53元应当以受贿论，数额巨大，其行为已构成受贿罪。本案徇私枉法罪系共同犯罪。杨保旗一人犯数罪，依法应当数罪并罚。根据本案的犯罪事实、情节及被告人案发后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条、第六十九条第一款、第六十四条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人杨保旗犯徇私枉法罪，判处有期徒刑四年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金25万元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金25万元。二、对被告人杨保旗的违法所得486816.53元继续追缴，上缴国库。
杨保旗的上诉意见：1、关于徇私枉法罪和受贿罪所作有罪供述是其自伤后在思维混乱、意识能力下降的情况下作出的，属于非法证据，应当予以排除；2、去克井派出所是其一人开车去的，见到侯某后，侯并未告诉其刘某4是否构成犯罪，刘某4的家属刘某3也没有告诉其刘某4犯罪，并不知道刘某4涉嫌犯罪，去找侯某只是去问问情况，其见到侯某告诉侯该怎么处理就怎么处理，侯某和赵某2也未向其汇报过刘某4案件的处理情况，其对刘某4亲属交钱被放走、豫光公司催问案件等情况不知情；3、其始终没有包庇犯罪、徇私枉法的思想，不存在故意包庇刘某4不受追诉的情况。克井派出所讯问刘某4，处理铅粉、车辆，立案、作价、对案件的审批、收钱等一系列行为从未向其汇报；4、其不分管刑事工作，职权上也不是侯某的直接领导，不构成徇私枉法罪的犯罪主体；5、其和刘某4并不熟悉，2011年6月20日的借款30万元，是刘某3和万某商量说往外放钱得利息，刘某4出事时，恰好其商业贷款到期，两者之间没有联系；6、购买尹某在文翠小区房子的行为系正常的民事交易行为，并非属于受贿行为。尹某觉得房子风水有问题，有卖房的意愿，因为与自己关系好，尹某提出不挣钱卖给其；7、购买尹某房屋合同上写的是35万元，税务机关征收税的依据是38万元，尹某要30万元的价格属于合理价格，但涉案房屋两次作价，信阳盛鹏公司的作价价值过高，不合理，不应采信；8、其和尹某是多年的朋友关系，没有任何的职务、职权以及管理、被管理的关系，没有利用职务上的便利为尹某谋取利益，提供帮助，也没有给尹某任何承诺；9、30万元购买尹某房屋不是权钱交易，房子交易后，其虽然为尹某办了一些事情，但在买卖房子时并没有事先的约定，不能够认定这些事情是受贿罪的具体请托事项。
辩护人意见：1、侯某、赵某2的证言存在诸多疑点，一审出庭时，对关键问题选择沉默或者陈述“以之前的笔录为准”，笔录的真实性无法确认，不应作为认定杨保旗犯罪的证据；2、杨保旗去克井派出所了解情况之前对刘某4并不熟悉，对刘某4是否构成犯罪并不明知；3、刘某4案案发时，杨保旗的身份是主持济源市公安局政治部工作，不负责案件的侦办，不属于司法工作人员。4、杨保旗购买尹某的房子是正常的民事行为，不属于受贿行为；5、杨保旗和尹某是朋友关系，没有任何的职务、职权及管理被管理关系，未利用职务上的便利为尹某谋取利益，提供帮助，也未给尹某承诺，杨保旗购买尹某房子时，两者之间没有职务的隶属关系，尹某并没有具体事项请杨保旗帮忙，双方的关系仅为经常往来的朋友。6、房子的价格经过两次作价，且价值相差较大，信阳鉴定机构的作价不合理。
检察机关出庭意见：一审判决认定杨保旗的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议二审予以维持。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查证属实，本院审核予以确认。
二审另查明，2016年6月12日，济源市人民检察院以刘某4等8人犯盗窃罪向济源市人民法院提起公诉，济源市人民法院于2017年2月24日作出豫90**刑初392号刑事判决。刘某4等人不服，提出上诉。本院于2017年5月31日作出（2017）豫96刑终33号刑事判决，认定刘某4等8人均犯盗窃罪，分别判处五年六个月至十一年六个月有期徒刑，并处罚金。
关于杨保旗称其有罪证据的供述都是在自伤后作出的，当时头脑不清楚，属于非法证据，应予排除的意见，经查，根据《刑事诉法》第五十四条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。本案中，侦查机关于2015年9月30日对杨保旗采取了强制措施，在第一次讯问杨保旗时已经明确告知其相关权利和法律规定，也告知其讯问过程有同步录音录像。此后，杨保旗在洛宁县看守所和汝阳县看守所接受侦查讯问时，也多次全面、详细的供述了其徇私枉法的事实，且供述内容稳定，前后一致，相关讯问笔录均经过杨保旗核对并修改后签字确认。此外，杨保旗在2015年11月5日的讯问笔录及11月6日的亲笔供词中，首先供认了其从克井派出所离开后和侯某之间关于刘某4涉嫌盗窃案的联系情况，如侯某向其汇报价格鉴定结论、豫光公司催办案件及其让侯某“该立案就立案，但等一等再说”，侯某在2015年11月10日的供述中也提及这些情节，赵某2在2015年11月20日的供述提到杨保旗让侯某把“手续弄全，圈画圆”等。上述杨保旗供述的内容，系其在侦查机关尚未掌握相关证据的情况下主动交代的，属于先供后证。杨保旗在庭审中翻供，但其辩解与全案其他证据矛盾，其庭前供述与其他证据相互印证，应当采信其庭前供述。
关于杨保旗的辩护人所提本案中侯某、赵某2的供述笔录存在诸多疑点，到庭后对关键问题的沉默或者所述“以之前的笔录为准”，笔录内容的真实性依然无法确认，不应作为认定被告人杨保旗犯罪的证据的辩护意见，经查，侯某、赵某2均系亲历相关案件侦查过程的人员，其供述的内容与其他证人证言相互印证，亦得到被告人杨保旗的自书材料、有罪供述的印证；且上述人员接受侦查机关讯问时有同步录音录像，并到庭接受质询时明确、清晰的表示在侦查阶段的供述属实，侦查机关不存在暴力、威胁等非法取证情形。故侯某、赵某2的供述形式合法，内容真实，与本案具有关联性，可以作为定案的证据，其证明效力应予确认。
关于杨保旗辩称其是一个人开车去了克井派出所，见到侯某时，侯某没有告诉其刘某4是否犯罪，刘某4家属也没有告诉其刘某4犯罪，所以其不知道刘某4有罪；辩护人所提杨保旗在前去克井派出所了解情况之前与刘某4不熟悉，对刘某4是否构成犯罪并不明知的辩护意见，经查，杨保旗的多次供述与侯某的供述、刘某3等人的证言，均证实事发当天是杨保旗开车和万某一同前往克井派出所。豫光公司刘某6等人的证言，证实事发当天豫光公司铅粉被盗，赵某2、翟某等人证明在刘某4的废品收购站发现了被盗铅粉，依据现场情况及当天开展的侦查工作，侯某、赵某2等判定刘某4涉嫌盗窃犯罪，最起码也是收购赃物，并且案值不小，按程序应采取刑事拘留强制措施。杨保旗的有罪供述和侯某的供述都提及在杨保旗来到克井派出所后，侯某已对杨保旗讲明了上述情况，杨保旗对侯某说刘某4是其亲戚，想让刘某4交钱后先回去。杨保旗亦供认其曾在刑警支队当副政委五年，办了一系列刑事案件，根据侯某介绍的案情，刘某4符合人赃并获的情况，也感觉刘某4有作案的重大嫌疑，可能涉嫌盗窃犯罪或者销赃犯罪，按照正常程序应该把人先行拘留，然后按照法律程序把案侦破，但当时其目的就是去说情了，想着让刘某4能减轻处罚或者逃避处罚，还存在侥幸心理，认为派出所人少，经验不足，赃物也追回来了，没有造成什么损失，影响没有那么大，所以想着交点钱叫人走也可以。上述证据足以认定杨保旗当时明知刘某4已经涉嫌犯罪。
关于杨保旗辩称其当面告诉侯某该怎么处理就怎么处理，侯某、赵某2及其他人员没有给其说过刘某4案件的处理情况，其对刘某4交钱被放走、豫光公司催问案件等情况不知情的辩解理由，及其辩护人所提现有证据无法证明被告人杨保旗在豫光公司铅粉被盗案立案后有任何阻碍侦查的行为，此后案件的处理情况与主持政治部工作的杨保旗无关的辩护意见，经查，侯某的证言证实杨保旗提出交钱放人后，其考虑到杨保旗是市局领导，亲自上来又说是妻子的亲戚，杨保旗又分管人事调整，对基层人员的升迁、调动起很大的作用，就准备答应杨保旗；侯某、赵某2的证言证实侯某给赵某2说了杨保旗来给刘某4说情的情况后，二人就按照杨保旗的指使在刘某4家属交钱后将刘某4放走。杨保旗的有罪供述与侯某、赵某2、刘某3、燕某等人的陈述，可以证实刘某3通过杨保旗说情，并交钱到克井派出所后，刘某4被放走了。此后侯某还向杨保旗汇报了铅粉鉴定、豫光催问案件等情况，杨保旗指使侯某该立案就立案，完善好相关手续，把案件放一放等，侯某也将该情况告知了赵某2，随后便不再进行实质性的侦查工作，只作表面工作。以上证据证明了刘某4涉嫌犯罪案件的侦查工作是在杨保旗的说情干预下，通过有关人员的直接参与行为被搁置的事实，杨保旗及其辩护人所作的辩解意见不能成立，本院不予采纳。
关于杨保旗辩称其2011年6月20日借刘某4的30万元，是刘某3和万某说能否往外放钱得利息；刘某4出事，恰好其的商业贷款到期，两者之间没有联系，只是时间接近，且事后归还了该30万元并给了刘某410万元利息的辩解理由，及其辩护人所提杨保旗与刘某4案发后虽然存在着经济往来，但被告人支付了相应的利息，不应认定是被告人的徇私行为的辩护意见，经查，杨保旗供述其去派出所给刘某4说情前，认识刘某4但不熟，关系一般，其去说情后，和刘某4的联系多了起来；刘某4的证言证实在此之前，其不认识杨保旗，两家之间的经济往来是刘某3和万某经手的，杨保旗说情后，其很感谢就主动和杨保旗亲近接触，在经济方面予以帮助。2011年6月12日，杨保旗说情后刘某4被放走，6月20日，杨保旗主动联系刘某4借款30万元，其中20万元用于归还到期的商业贷款，10万元给杨某使用。对于该笔30万元，杨保旗供述只有其和刘某4知道，事后才给万某说；刘某4证实杨保旗提出借款30万元时，其毫不犹豫的借了；刘某3接受侦查人员关于两家之间的经济往来询问时亦未提及该笔借款，而之前杨保旗和刘某4不认识或关系一般，两家的经济往来是万某和刘某3经手的。上述证据足以认定，正是由于帮助刘某4逃避刑事追究，杨保旗才向之前并不熟识的刘某4张口借款30万元，刘某4也才会借给杨保旗30万元，故可以认定该30万元与杨保旗的徇私行为有关系。至于杨保旗辩称付给刘某410万元利息，目前没有证据佐证，且刘某4予以否认，现有证据不足以认定。
关于杨保旗辩称其不负责治安、派出所的工作，职责上没有包庇刘某4，不构成徇私枉法罪的辩解理由，及其辩护人所提刘某4案案发时，杨保旗的身份是主持济源市公安局政治部工作，不负责案件的侦办，不属于司法工作人员的辩护意见，经查，刘某4案案发时，杨保旗在公安局政治部主持工作，对派出所的人员在人事考核、调动等方面有管理建议权，是侯某、赵某2的领导，双方具有管理、制约关系。杨保旗利用职务便利，在明知刘某4有罪的情况下仍向具有侦查职责的侯某等人提出让刘某4家属“交钱后放人”的意见，而侯某等人基于杨保旗是分管人事的领导，对基层人员的升迁、调动起很大的作用便答应了杨保旗，于当晚放走了刘某4，此后也是按照杨保旗的指使，不再进行实质性的侦查，并多次向杨保旗汇报，说明杨保旗、侯某等人具有共同的犯罪故意，系共同犯罪，应以徇私枉法罪追究其刑事责任。
关于受贿罪，《刑法》第385条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中，对于以交易形式收受贿赂问题规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的，以受贿罪论处，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。本案中，杨保旗以明显低于市场价的数额购买尹某房子一套，并为请托人解决了车辆上牌照、处理违章、交通事故、非婚生子女上户口，并与尹某事先约定，以后还有事情需要帮忙，有事尽管找他的情况，符合法律规定，应当以受贿罪定罪。
关于杨保旗辩称尹某觉得房子“风水”有问题，有卖房意愿，因为关系好，尹某提出不挣钱卖房给杨保旗的意见，经查，尹某、李某3的证言证实文翠小区的房子原本没有卖的打算，杨保旗提出购买该房子时，二人考虑到杨保旗是公安局的领导，以后还要找杨保旗办事就同意了。从杨保旗所作有罪供述和尹某的证言可以印证该房尹某对杨保旗说是20万元买的，车库2万元买的，装修花了七、八万元，让杨保旗看情况给，杨保旗遂提出30万元的价格。尹某和李某3之所以同意30万元的价格，也是考虑杨保旗的身份是公安局的领导，将来可以提供很多帮助，便宜卖给杨保旗是一种长线投资，就当落个人情，以后找杨保旗帮忙更加方便，与多年的交往无关，更与“风水”无关，且尹某、杨保旗都找“风水先生”看过，房子“风水”没有问题，因此该辩解理由不能成立。
关于杨保旗称购买尹某房屋合同上写的是35万元，税务机关征收税款的依据是38万元，尹某只要30万元，这些价格都合理，信阳的作价高，不应采信的意见，经查，信阳盛鹏房地产评估师测量师有限公司，具备相应的评估资质，在接受侦查机关委托后，根据特定估价目的，遵循估价原则、估价程序，经估价人员实地勘查后，采用合理的估价方法，综合分析了价格影响因素，并结合估价经验最终确定了估价对象在价值时点的市场价值。该鉴定意见由具备法定资质的鉴定机构和鉴定人员出具，鉴定意见明确且形式要件完备，鉴定程序符合法律规定，鉴定的过程和方法符合相关专业的规范要求，且鉴定人在一审、二审庭审过程中出庭，接受了控辩双方的发问，并对鉴定的情况进行了说明。对该鉴定意见依法应予采信。关于济源市地方税务局核定最低计税价38万元问题，根据地税局契税和耕地占用税税务分局出具的说明，系该局认为纳税人申报的计税依据明显偏低又无正当理由，才依法核定了应纳税额，并明确表示仅作为征收税款时的计价金额，不作他用。
关于杨保旗称其和尹某系多年朋友关系，没有任何的职务、职权以及管理与被管理关系，未利用职务上的便利为尹某谋取利益，提供帮助，也未给尹某承诺的意见，经查，现有证据证实，杨保旗作为公安机关的领导，多次帮尹某家车辆处理违章，未被罚款、扣分。根据尹某、李某3、刘某7、石某等人的证言，结合书证，可以证实杨保旗利用职务便利，为尹某请托事项提供了帮助，如协调解决尹某家车辆上牌照、为尹某非婚生子女上户口等，特别是在杨保旗购买尹某房屋后，杨保旗听到尹某说以后还有事情需要帮忙，即对尹某说以后有啥事尽管说，不会亏他的。以上证据能够证实杨保旗不仅利用职务便利为尹某的请托事项提供了帮助，并在低价购得尹某房屋后，也明确承诺尹某“以后有事尽管说”。
关于杨保旗称30万元购买尹某房屋属于正常的民事行为，不是权钱交易，房子交易后，杨保旗虽为尹某办事，但在买卖房子时没有进行事先约定，不能够认定为是受贿罪的具体请托事项的意见，经查，杨保旗利用职务便利，为尹某请托的具体事项提供了帮助，并以明显低价购买尹某房屋后向尹某承诺“以后有事尽管说”。受贿罪的本质在于权钱交易，为他人谋取利益包括承诺、实施、实现三个阶段，只要具有其中一个阶段的行为，就具备了为他人谋取利益的要件，且为他人谋取利益的时间不影响受贿罪的成立。因此杨保旗为他人提供帮助的行为本身是否正当，或者在谋利当时双方是否具有收受财物的约定，均不影响对杨保旗利用职务便利为他人谋取利益行为性质的认定。
本院认为，杨保旗作为济源市公安局政治部的负责人，出于私情，利用职务之便，明知刘某4有罪仍指使负责侦办刘某4案的侯某等人予以放人，且交代侯某完善手续，搁置案件，故意包庇刘某4不受追诉，导致包括刘某4在内的8人重大团伙盗窃案件被长期搁置，期间有三人又因故意犯他罪被判刑，其行为已构成徇私枉法罪；杨保旗作为国家工作人员，接受尹某请托，利用职务便利为尹某谋取利益，以明显低于市场的价格购买尹某的房屋，对差额486816.53元部分，应当以受贿论，数额巨大，其行为已构成受贿罪。一审认定杨保旗犯徇私枉法罪、受贿罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。杨保旗及辩护人的意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 翟宏伟
审判员 张智忠
审判员 刘 强
二〇一七年十月三十一日
书记员 李 方
书记员 张二鑫