济南铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁71刑终6号
抗诉机关济南铁路运输检察院。
原审被告人房士杰，男，1963年9月23日出生于山东省广饶县，汉族，初中文化，个体工商户，住山东省广饶县经济开发区。因涉嫌犯行贿罪于2016年7月1日被刑事拘留，同年7月18日被取保候审。
辩护人陈树法、马芸芸，山东言博律师事务所律师。
济南铁路运输法院审理济南铁路运输检察院指控原审被告人房士杰行贿一案，于2017年5月31日作出（2017）鲁7101刑初1号刑事判决，判决被告人房士杰无罪。原公诉机关济南铁路运输检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月17日公开开庭审理了本案，山东省人民检察院济南铁路运输分院检察员邵砚涛出庭履行职务，原审被告人房士杰及其辩护人陈树法、马芸芸到庭参加诉讼。审理期间，山东省人民检察院济南铁路运输分院申请延期审理一次，于2017年9月7日恢复审理。本案经山东省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。
原审判决认定，2008年11月，中铁十局集团济南铁路工程有限公司承包临清南外环公路下穿京九铁路立交桥工程，2009年6月发包给福建省平潭县恒达建筑劳务工程有限公司杨某，杨某又将线路加固顶进工程分包给被告人房士杰，被告人房士杰的施工队在桥涵箱体顶进施工过程中，2009年11月26日桥涵箱体栽头达到41厘米，经采取高压旋喷桩加固地基，增大承载力后，纠正了栽头情况，2009年12月10日恢复顶进，2010年1月10日顶进桥涵验收合格。2010年8月12日，被告人房士杰让其财务人员张某1办理了一张中国建设银行卡存入人民币10万元后，交给时任山东济铁工程建设监理有限责任公司济南分公司经理侯某。2016年3月14日侯某将人民币10万元通过银行转账给被告人房士杰。
原审判决认定上述事实的证据有证人证言、书证、被告人供述与辩解等。
原审法院认为，我国刑事法律规定，行贿罪是指行为人为了谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为，关于10万元的性质，本案中有侯某的部分有罪和部分为买房而借款的证言，与被告人房士杰是借款的证言相矛盾，供证不一，没有其他证据相互印证，无法形成完整的证据链条；关于被告人房士杰是否谋取了不正当利益，公诉机关指控工程存在“事故隐患”、被告人房士杰“瞒报”，其所依据的《铁路建设工程监理规范》第5．5．2条是关于“事故隐患”的规定，而本案不属于施工过程中工程“事故隐患”，而是“质量隐患”，因此，公诉机关指控被告人房士杰违反法律、法规、规章、政策规定，从侯某处谋取了不正当利益，事实不清，证据不足；且施工日志记载的11月26日停止顶进，联系设计、业主单位，与证人郝某出具的证言证据指向不一。在此情况下，公诉机关指控被告人房士杰为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，构成行贿罪，事实不清，证据不充分，且犯罪构成要件欠缺，指控罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项之规定，判决被告人房士杰无罪。
宣判后，被告人房士杰服判不上诉。济南铁路运输检察院提出抗诉，其抗诉意见认为，原审判决确有错误，具体理由如下：1、判决书对10万元性质的认定事实错误，该款是行贿款有其他证据佐证，足以认定；2、判决书不采信公诉机关庭后对证人史某进行的补充询问，属于认定事实错误；3、判决书认定“公诉机关指控被告人房士杰违反法律、法规、规章、政策规定，从侯某处谋取了不正当利益，事实不清，证据不足”与本案事实不符；4、判决书认定“施工日志记载的11月26日停止顶进，联系设计、业主单位，与证人郝某出具的证言证据指向不一”系对证据分析不全面。
二审审理期间，出庭检察员除抗诉意见外另发表如下出庭意见：1、本案犯罪事实清楚，证据确实充分，涉案10万元系贿赂而非借款，房士杰谋取不正当利益证据确凿；2、原审被告人通过行贿谋取不正当利益，对铁路运营生产安全造成影响，理应受到刑法制裁；3、原审判决书错误理解证据采信原则，认定事实有误，导致判决错误。
原审被告人房士杰提出以下辩解：一是10万元系侯某以买房为由向其提出的借款，考虑到自己是干工程的，侯某是监理，没好意思给他要借据，怕得罪他。二是在栽头处理上没有向侯某提出为自己隐瞒不报提供帮助的请求，因为自己是给杨某干活的，隐瞒不报与其没有关系。三是自己只干加固顶进，出现栽头是因为垫层没有处理好，垫层是杨某干的，垫层出现问题与其无关，不能把所有责任都推到他身上。工程出现栽头延误工期，自己还向杨某要求并获得了赔偿。
辩护人除提出与原审被告人相同的辩护意见外，另提出如下辩护意见：1、本案10万元款项性质对房士杰来讲是侯某提出的借款，没有证据证明房士杰与侯某约定瞒报栽头事件，也不存在瞒报的可能；2、一审公诉机关对证人史某所作的庭后补充询问在程序上属于非公开，性质上属于未经出庭接受质证，其证言不应采信；3、一审公诉机关提交的证据不能证明房士杰从侯某处谋取了不正当利益；4、本案二审期间检察机关另行收集的证据属于程序违法，不能被采用；5、证人证言和施工日志等书证可以证实施工队的施工方案符合设计方案，不能将栽头责任归咎于房士杰的施工队，二审检察机关要求济南铁路局建设管理处出具的复函无法律效力。
二审开庭中，出庭履行职务的检察员当庭出示了下列证据：1、原审被告人房士杰的供述；2、证人侯某、田某、刘某、程某、李某、丁某、王某、史某的证言；3、鉴定意见（专家论证意见）；4、聊城公路局与中铁十局签订的施工承发包合同；5、工程专业承包合同、合同意见审查单、银行付款凭证、关于临清市南外环公路下穿京九铁路桥工程财务说明；6、建设工程委托监理合同；7、临清市南外环公路下穿京九铁路立交桥工程施工设计文件；8、施工日志；9、顶进验收记录。以证实原审被告人房士杰向侯某行贿10万元的犯罪事实。
对检察员当庭出示的证据，原审被告人房士杰及辩护人认为：1、证人侯某的证言与事实不符：一审期间，侯某的供述前后反复且不符合常理，房士杰给他送钱没有依据。房士杰的施工队没有施工资质，工程中出现事故应由中铁十局和福建的杨某负责，房士杰只是干具体活的。2、证人李某的证言与事实不符：李某是中铁十局的项目部经理，根据施工日志记载房士杰的施工队是受现场项目部和现场监理指挥，何时顶进和停止均听从他们的指挥。3、证人史某的证言所证实的内容前后不一：作为一审出庭作证的证人，在法庭公开出庭接受质证的证言是唯一具有可信性的证言具有法律效力。其后来在检察机关私自改变证言，不能对抗出庭时所作证言的证明力。4、对于书证鉴定意见（专家论证意见）：该意见没有正式的主体委托人，形式上不符合证据要求，仅是企业部门出具的，对外没有效力。5、书证《聊城公路局与中铁十局签订的施工承发包合同》：证实了到本案审理为止，建设方聊城公路局未向中铁十局提出工程质量不合格的赔偿请求，中铁十局也未向福建的杨某提出工程质量不合格的赔偿请求，杨某也未向房士杰的施工队提出工程质量不合格的赔偿请求。涉案工程经建设单位组织的联合验收评定为合格工程，检察机关追究房士杰施工造成工程质量不合格而引发的公诉是越权行为。6、书证《施工日志》：证实了顶进中出现的栽头问题与房士杰施工队的操作没有关系。7、书证《顶进验收记录》：证实分项验收记录是客观情况记载，最具说服力的证据是联合验收意见中参加验收人员均认定该工程为合格工程。在联合验收报告中作为代表签字的有本案三名证人刘某、李某、王某，他们在本案证言中推翻验收结论，提出相反意见其证言的可信度存在疑问。
经二审审理查明：2008年11月20日，中铁十局集团济南铁路工程有限公司（以下简称中铁十局济南公司）承包了聊城市公路局发包的临清市南外环公路下穿京九铁路立交桥主体工程U型槽及通信信号工程，双方签订了铁路建设施工合同，合同总标的为1200余万元。聊城市公路管理局又于2008年11月29日与济铁工程建设监理有限责任公司（以下简称济铁监理公司）签订了建设工程委托监理合同，将该工程委托给济铁监理公司作为工程监理单位。侯某（另案被告人）代表济铁监理公司在合同上签字，并加盖公司公章。
中铁十局济南公司与聊城市公路管理局签订合同后，分别于2008年11月26日、2009年5月26日、2009年6月29日将该工程以工程劳务分包的形式，将主体工程中部分专业项目分包给福建省平潭县恒达建筑劳务工程有限公司（以下简称福建恒达公司）。福建恒达公司因在预制箱体顶进施工中，缺少顶进设备和轨道加固设备，该公司委托代理人杨某联系以前干工程认识并有上述设备的包工头房士杰，双方商议将预制箱体顶进工程及轨道加固工程转包给房士杰，双方手写了一份劳务合作协议，该协议双方均未保留。
2009年11月26日，预制箱体在顶进过程中，因施工方未采取降水作业，水位过高造成地基承载力不够，同时，垫层铺设强度未达到设计标准，在顶进到第四镐时，造成预制箱体挤断垫层，箱体发生栽头达41cm。事情发生后，监理单位刘某、侯某，施工单位的李某、杨某、房士杰，设计单位王某相继赶往现场。侯某主持召开了现场分析会并研究处理方案，刘某、李某、杨某、房士杰均参加会议。会议研究决定，停止顶进施工，同时采用高压旋喷桩加固地基承载力，在桩顶做0.5米厚的砼垫层，并在其中预埋钢轨打井降水的方法重新施工。12月10日恢复顶进施工，2010年1月17日顶进全部完成，11月12日该工程全部竣工。济南铁路局组织召开由铁路局有关处、室、段，铁道部工程质量安全监督总站济南监督站，聊城市公路管理局，立交桥设计、监理、施工单位参加的验收会议，经讨论形成一致意见，工程质量评定为合格。
2010年8月12日，房士杰让其公司的财务人员张某1办理一张存有10万元人民币的银行卡，并将银行卡和密码一同交给侯某。侯某以借款买房的名义收下此款，并于2011年4月30日至6月12日分5次将银行卡内的10万元钱及利息提取并转账至个人银行卡中。
2016年3月份左右，侯某得知同事刘某因向施工方业主借款一事被检察机关查办，并办理了取保候审手续。侯某得知后担心收取房士杰10万元钱款的事情被查，遂产生将该款退还的想法。侯某通过中铁十局第一公司开发部的张某2，找到中铁十局第八公司的何某，联系上房士杰，将10万元钱退还到房士杰的个人银行卡中。房士杰收到款项后以短信方式回复“借款已收到”。
另查明，侯某以借款买房的名义收下房士杰送来的10万元钱款，双方没有签订借款协议。在长达五年的时间里，侯某未向房士杰提出过归还借款，房士杰亦未向侯某讨还借款。双方既无经济往来，又不是亲戚、朋友，只是工程中监理方与施工方之间的关系，且事后均没有再相互联系。
上述事实，有经原审及二审开庭审理时质证的下列证据予以证实：
1、被告人房士杰供述及当庭陈述证实，2009年7月，他和福建的杨某签了一个劳务合作协议，分包了临清下穿京九线铁路顶进工程。双方商议将预制箱体顶进工程及轨道加固工程转包给了他，没有签正式的合同，双方手写了一份简单协议，该协议双方均未保留。2009年8月，他的队伍进场施工，在工地上认识了监理公司的监理侯某，侯某以买房子缺钱为由主动向他提出借10万元钱。因侯某是监理，在这个圈子里影响大，得罪侯某今后很难在铁路上承揽到工程。同时，怕在工作上刁难，也想和侯某搞好关系，就把钱给了侯某。在五六年的时间，侯某没打过电话，也没说过还钱的事。当时他明白侯某就是找个理由要钱，根本不是借钱。那个时候顶进还没有发生栽头，后来栽头出现了，等十局、设计单位和杨某来商量处理意见后才能干活，因为误工，还跟杨某要了索赔。2010年8月，侯某提出不让转账，因自己和他有工作关系，别人知道不好，就让公司财务张某1办了一张银行卡存了10万元现金，自己到济南在侯某的办公室里把银行卡和密码交给了他。2016年2、3月份，中铁十局天津公司的何某打电话，说侯某要还10万钱，并要了账户，就把建行的账号给了侯某，10万元转到了账户后用短信回复他借款收到。这个钱是他借给侯某的，不是行贿。
2、证人侯某（受贿人）的证言及自书材料证实，2009年下半年临清南外环下穿京九铁路桥工程中，施工单位是中铁十局，房士杰的架子队负责桥涵顶进工程。在施工中桥头偏斜下沉31公分，他要求立即停止施工，召开现场会，中铁十局项目部、房士杰的架子队、监理都参加了。会上确定责任方是中铁十局，具体施工方是房士杰的架子队，并调整了施工方案，确定采用高压旋喷桩加固地基承载力，在桩顶做0.5米厚的砼垫层，并在其中预埋钢轨打井降水的方法重新施工。
因为顶进工程出了桥梁偏斜下沉的事，房士杰在卫生间要给购物卡，没有要，后来栽头顶上来了。2010年8月份，房士杰到济南送给了一张10万元的建行卡，卡的开户人是张某1并给了密码。开始推脱不要，在房士杰再三要求下，当时家中也正准备买房，就当向房士杰借的购房款，收下了。在这之前没有向房士杰提过借钱的事，房士杰当时是要送钱，就给他讲以购房的名义借的吧，自己认为是借款。当时还问房士杰卡上张某1是你妻子吗？房士杰说是。当时并不急于用这个钱买房，也不缺这个钱买房，即使借钱也不会向房士杰借，借钱应该在亲戚和好朋友之间借钱。与房士杰没有特殊关系，既不是亲戚也不是朋友，张某2介绍见过一面，在这个工程中才正式接触。借钱时没有打借条，还钱后房士杰给自己发一个短信，说借房款10万元已收到。这个钱到2016年3月14日才还上，中间隔4、5年的时间一直没还。想起还钱的事是因为同事刘某让检察机关查办了，其中有一个10万元借款他还了检察机关没有追究。听到这事就想到收受房士杰10万元没还，害怕被检察机关查到，就想抓紧退给房士杰。2016年3月份之前，曾两次通过网上银行还款均被退回，就让中铁十局开发中心主任张某2找房士杰，联系上后，打电话给房士杰说把10万元还回去，房士杰问自己有事吗？告诉房士杰现在大环境不允许，要把钱退回去。房士杰说不着急，给他要账号也没给。后来通过张某2向房士杰要的账号，把钱还上了。
在看守所的时候，检察院在办逮捕之前提审自己，一看要逮捕自己就说这个钱是向房士杰借的。有一次管教民警找自己谈，问自己的案情时，说收了别人10万钱，认为是借款，在检察机关找自己之前就还上了。管教民警讲，你虽然还上了，也有可能认定为受贿。因此，就想回到原点以第一次说的房士杰送钱为准。只因为栽头这事房士杰不至于送10万元，自己还给他介绍了其他工程，这里面也有感谢给他介绍工程成功的原因，也有箱体栽头这件事给他帮忙了。箱体栽头这事发生后，没有向建设单位、施工单位、发包单位打招呼让他们关照房士杰的施工队。这个钱也确实还了，房士杰收到钱后，回了收到借房款10万元的短信。自己认为是借款，这个钱是一定要还的。对这个事情当初是向检察机关主动坦白交代的，始终认为是借款又还上了，认为没有事，但是在这个案件的审理过程当中，通过检察机关、看守所民警以及辩护人的教育，认识到这个行为属于受贿。如果司法机关认定这属于受贿，其也认罪。对一审起诉书所指控事实无异议，承认起诉书所指控数额是自己的受贿数额。对这个事情很后悔，也表示悔罪。
自己知道刘某对铁路桥涵工程不明白，临清南工程中出什么问题自己负责解决。顶进施工时发生栽头事件自己到了现场，责令停止施工，并召集施工单位、监理单位开会，研究纠偏措施。房士杰送卡是他主动送的，之前曾有几次送自己都没有要。知道他送钱是为了感谢自己。
3、证人李某（原临清南外环下穿京九线铁路立交桥工程项目部经理）的证言证实，这个工程的现场监理是济铁监理公司济南分公司的刘某和侯某。中铁十局将项目整体打包给了杨某，杨某又转包给了房士杰，这个事情他不知情。在这个工程之前不认识房士杰，发生顶进栽头后才知道房士杰和杨某不是一个施工队。整个顶进施工是杨某负责，他是现场总负责人。不按设计打垫层用碎石换填的方法施工，他是知情的发现后没有制止，认为不影响质量。顶进施工过程中，项目部技术人员和现场监理都发现了箱体栽头。侯某赶到了施工现场，召集项目部开会，研究解决方案。开会时项目部手下所有劳务分包队伍的包工头都来参加，房士杰也参加了。会后他请侯某不要通知业主单位，表示一定尽快解决栽头问题，不影响今后竣工时的质量。侯某应该是没有通知业主单位，监理方也没有出具正式的监理通知书。经设计、监理单位同意，用旋喷桩加固地基的方式纠正了栽头问题。经过采取措施，这个工程达到了设计要求，施工竣工后还被评为优良。顶进栽头这个问题的产生，责任肯定是杨某他们的，因为他们是总承包，尽管是一个违规的转包，杨某他们按照合同规定，应该交付一个合格的工程。研究纠正“箱体栽头”方案过程中，房士杰曾告诉自己他想向侯某表示表示，怎么表示的、是否表示了不清楚。
4、证人杨某（原福建平潭县恒达建筑劳务工程有限公司委托代理人）的证言证实，2008年11月26日，自己承揽了临清市南外环公路下穿京九铁路立交桥主体工程，因为缺少顶进设备和轨道加固设备，就联系以前干工程认识并有上述设备的包工头房士杰，双方商议将预制箱体顶进工程及轨道加固工程转包给了房士杰，没有签正式的合同，双方手写了一份简单协议，该协议双方均未保留。在这项工程中，自己的队伍主要是做了基础开挖、降水处理、桥涵主体钢筋混凝土框架预制工作。该顶进工程开始不久，箱体前部出现栽头将近40公分，原因是靠近京九线路基下面都是淤泥，地基承载力差，顶进需要根据现场情况及时调整，可是房士杰的队伍经验不足，现场调整能力差，还是按照正常情况顶进。最后通过采取高压旋喷桩加固地基增大承载力的办法，解决了箱体栽头问题。现场还有一个姓侯的监理，来现场检查工作，项目部的人介绍认识的。采取高压旋喷桩加固地基增大承载力的费用都是自己承担的，因为自己和十局签的大包合同，工程中发生任何费用都是自己承担。自己按月给房士杰结算工程款，以现金方式结算，总共结算多少工程款记不清了。房士杰因为箱体栽头拖延工期，问自己多要了20万元，自己讲拖延的费用咱俩一人一半，给了房士杰10万元，房士杰不同意还找自己要10万元，又给了房士杰一个12米的便梁。
5、证人田某（原山东济铁工程建设监理有限公司济南分公司总监）的证言证实，工程开工时他是这个工程的总监理，后来因故离开了。离开时主体已经预制完了，还没有开始顶进。施工队在进场的时候，按照监管职责规定应当审查施工队的资质以及分包合同，当时并没有按规定进行审查，是自己的失职。侯某经常去工地视察施工情况，如果工程发生问题，不能现场处理的，总监都会向侯某汇报。顶进工程结束后高程不符合的话，应当组织施工单位、业主单位开会研究，寻求解决方案。
6、证人刘某（原山东济铁工程建设监理有限公司济南分公司总监）的证言证实，他自己不是学线桥专业，是学房建专业。公司就一个学线桥专业的总监，调到别的公司了，由于在聊城有其他工程，侯某就安排自己负责该线桥工程总监。在接这个线桥工程总监时，向侯某提出来技术方面的事情不懂，需要的时候由他出面解决，他答应了才接的。程某是现场监理，他和夏某都不具有监理工程师资质，不能主持验收，栽头后的处理都是侯某安排的，高程不符合要求也是侯某安排同意通过验收的。自己在被检察机关取保候审期间，回公司办退休手续时，侯某问过自己的案件，问到十万元是怎么回事，当时讲为了买房子向施工单位借了十万元周转一个月，就还给对方了，侯某说还了就行了。施工过程中发生箱体栽头，他和侯某一起赶到现场，商定解决方案，后来确定的是采用高压旋喷桩的方法加固地基。发生箱体栽头的原因一是现场项目部指挥不当，二是顶进施工负责人经验不足。
7、证人程某（原山东济铁工程建设监理有限公司济南分公司监理）的证言证实，顶进工程是他在现场监理的，就他自己在现场盯着工地，一直到顶进验收完了才离开。栽头的事情发生时自己在休班，发现后马上要求施工队停工，通知了刘某，侯某也到现场。施工队伍用碎石换填来替代打砼垫层的设计要求是导致栽头的重要原因。高程不符合自己签字同意验收是领导的安排，自己是监理员，没有资格签字验收。
8、证人丁某（原中铁十局济南铁路工程有限公司技术人员）的证言证实，临清南外环下穿京九铁路立交桥的施工日志是他记录的。顶进施工是比较重要的环节，施工队施工进度必须要经过项目部的同意才能顶进，他们不能想怎么干就怎么干。项目部的主要人员包括项目负责人、技术人员、安全人员、监理。他们会全程在现场，监理必须旁站，监理不在现场不能顶进。他和李某始终在工地上，顶进施工过程中，他负责监管施工队是否按规范施工，如果施工技术不符合施工标准，就给李某汇报，可以让施工队停工。顶进施工的具体负责人是杨某，现场有问题我们就找杨某施工现场的负责人，因为他们与我们十局有合同，不会直接去找房士杰。顶进前期确实没有做水泥垫层，而是采用换填石子的方法，给他们提出来过，没有纠正，他也给项目负责人李某汇报过。发生栽头事件后，正常程序应当是通知建设单位、设计单位、监理单位，一起研究解决这个事情，如果通知业主单位，会追究中铁十局和施工队的责任。顶进栽头后，监理公司的侯经理来到现场，组织施工单位和监理单位共同研究确定通过高压旋喷桩的方式纠正栽头，业主单位没有来人。施工日志上记载：“联系设计、业主单位。”是按照正常流程应当联系的意思，但是有没有联系其不知道。如果变更设计方案，需要经业主同意，四方签订变更纪要，签字盖章确认。
9、证人王某（中铁工程咨询集团有限公司济南设计院高级工程师）的证言证实，他是这个项目的设计人，当时工程出现箱体顶进栽头问题后，通知其到的现场。造成这种问题原因是垫层的铺设未能达到设计要求，施工单位未严格按照设计图纸的要求进行施工，垫层强度没有达到设计要求，所以挤断垫层箱体栽头。出现栽头说明施工单位未能严格按照设计要求施工，水位也没有检测，垫层的水泥强度没有检测，后来的纠偏措施属于变更设计，应按程序报批。
10、证人徐某（原山东济铁工程建设监理有限公司济南分公司监理）的证言证实，在施工过程中出现栽头，就是质量隐患。出现这种问题一是设计方面有问题，另一个是施工单位在施工过程中没有严格按照施工方案、作业指导书、技术交底施工等原因。
11、证人郝某（原聊城市公路局工程科科长）的证言及聊城市公路局证明证实，在施工过程中，没有单位向我们单位报告过质量问题。如果出现质量问题，不向我们建设单位报告，就是有意隐瞒工程质量缺陷或者隐患，逃避应该按照施工合同要求进行的追责或者处罚。工程监理方和施工方均未向我单位通知过施工中发生顶进栽头等质量问题，也未有《工程暂停令》报我单位备案。
12、证人张某1（广饶县广饶镇世杰施工队会计）的证言及建设银行卡明细证实，在2010年8月，房士杰让用施工队的钱开个新的银行卡交给他，就按照房士杰的要求用自己的身份证开了个建设银行银行卡，于2010年8月12日往里面存了10万元钱交给了房士杰。2010年8月12日现金存入10万元，2011年4月30日至2011年6月12日分5次现金支取10万元及利息。
13、证人张某2（中铁十局一公司开发部部长）的证言证实，2016年3月初侯某在公司食堂吃饭时遇见了，让想办法找一个叫房士杰的人，把一张银行卡退还给他，还让打听房士杰的银行账户号码。经了解房士杰已经不在淄博干活，跟着中铁十局天津公司的人在干活，就联系中铁十局天津公司的何某。但始终感觉这件事不正常，不想掺和退钱的事，就把何某的联系方式给了侯某让他们自己办理。何某找到了房士杰的个人银行账户，至于侯某退没退给房士杰10万元钱就不知道了。
14、证人何某（中铁十局八公司副总经理）证言证实，2016年春节后，侯某打电话找他，要房士杰的联系方式。房士杰是一个包工头，主要干下穿铁路顶进桥工程，在他这里干活。侯某讲他要退给房士杰钱但找不到他，让帮着把房士杰的电话和银行卡号告诉他。不知道这笔钱是怎么回事，但觉得不正常。如果是借钱哪有债务人找不到债权人的，不是借钱的话，那这是什么钱？就不愿意掺和了。找到了房士杰告诉他，侯某到处找他说要还给他钱，并提供了侯某的联系方式。因为觉得这件事不正常，只替侯某给房士杰传一个话，并没有直接把房士杰的银行账户告诉他。在侯某打电话找之前，中铁十局一公司的张某2也打电话找他，要房士杰的银行卡号，当时很忙，没当回事。
15、证人史某证言、济南铁路局工程质量安全监督站证明证实，涉及本案的工程不属于施工过程中工程质量事故隐患，属于施工过程中工程质量隐患。根据《铁路桥涵工程施工质量验收标准》第19条等相关规定，在框架式桥梁顶进过程中，高程允许出现的误差为-200毫米，如果超过-200毫米的，属于施工过程中的质量隐患。《铁路桥涵工程施工质量验收标准》中没有明确定义工程质量隐患和工程质量事故隐患的术语解释，只解释了一般缺陷和严重缺陷。一般缺陷是指对结构构件的受力性能或使用性能无决定性影响的缺陷，严重缺陷是指对结构构件的受力性能或使用性能有决定性影响的缺陷。如果在顶进过程中栽头超-200毫米，超出高程允许偏差所规定的标准，就是质量隐患，如果采取补救措施，顶进到设计位置时，高程还没有在允许误差范围内，就属于质量缺陷。在整个顶进过程中，不会发生质量事故隐患，只有主体工程才会发生质量事故隐患，如桥体开裂、配筋不足等。栽头-410毫米属于超差比较严重的情形，具体应该是适用的《铁路工程建设监理规范》10.1.1和10.1.2条的规定。
16、工程专业承包合同、合同意见审查单、银行付款凭证、关于临清市南外环公路下穿京九铁路桥工程财务说明补证实，2009年5月26日、6月29日、11月26日，中铁十局济南铁路工程有限公司与福建平潭县恒达建筑劳务工程有限公司杨某明签订的承包合同。合同全部履行并已结算完毕。
17、施工日志证实，2009年11月26日工程顶进前端累计下沉41厘米，停止顶进，联系设计、业主单位。2009年11月27、28日，设计部门主管工程师、监理单位主管领导到场共同研究处理方案，2009年12月10日恢复顶进，造成顶进工程停工13天。
18、顶进分项工程质量验收记录、工程竣工验收申请表、单位工程质量验收记录、临清市南外环公路下穿京九铁路立交桥工程的建设情况说明、发票证实，临清市南外环公路下穿京九铁路立交桥工程2010年1月10日顶进涵通过验收。2010年7月28日该工程整体结束申请验收。2010年8月7日，框架桥主体部分全部施工完成，山东济铁工程建设监督有限责任公司济南分公司通过验收。2010年9月聊城市公路管理局验收交接。
19、施工承发包合同证实，2008年11月20日，聊城公路局（发包方即甲方）与中铁十局集团济南铁路工程有限公司（承包方即乙方）签订的临清市南外环公路下穿京九铁路立交桥施工承发包合同。该工程的承发包双方情况，合同约定了施工质量问题及出现质量问题的责任承担。
20、户籍证明、到案经过等证实，被告人房士杰具有完全刑事责任能力，无前科。被告人房士杰涉嫌行贿一案，系检察院在办案中自行发现，2016年6月30日，在检察院侦查人员询问过程中，发现房士杰有涉嫌行贿的重大嫌疑，经检察长决定于2016年7月1日以涉嫌行贿罪对房士杰立案侦查。
上述各证据均经原审及二审开庭审理质证，本院予以确认。
关于原审被告人房士杰在施工过程中是否请求侯某瞒报工程质量隐患，谋取不正当利益的问题。一是现有证据无法证实出现栽头问题与房士杰的施工队之间存在着直接的因果关系。该工程的总承包方是中铁十局，中铁十局又分包给了福建恒达公司的杨某，该公司又将预制箱体顶进和加固部分的工程转包给了房士杰的架子队。出现栽头问题的原因是福建恒达公司的施工队未能严格按照铺设垫层的设计要求施工，用碎石换填替代了混凝土垫层。因此，栽头问题的出现与房士杰架子队的施工没有直接关系，房士杰缺乏要求瞒报的主观故意和动机。二是现有证据无法证实房士杰在瞒报栽头问题中获取了不正当利益。房士杰的施工队不是本案合同主体，即使出现栽头问题也不能依据合同追究其违约责任，侯某是否上报栽头问题与其产生直接利益关系的证据不足。且该工程2010年9月已经施工完毕并通过甲方验收交接，亦无证据证实房士杰的架子队在施工中有违反法律、法规、规章、政策、行业规范的行为。工程验收后，中铁十局与福建恒达公司签订的承包合同已经全部履行并结算完毕，福建恒达公司与房士杰之间的工程款也已经结算完毕，未出现纠纷或违规结算等问题。三是现有证据无法证实房士杰向侯某提出过瞒报质量隐患的请求。房士杰的口供和当庭供述始终否认主动请求侯某替其隐瞒不报栽头问题。侯某也当庭承认发生箱体栽头后，没有向建设单位、施工单位、发包单位打招呼请他们关照房士杰的施工队。侯某做出不向业主单位通报的决定不是基于房士杰的请求，而是为了自己监理公司、中铁十局不被扣分处罚。
综上，房士杰的施工队不是施工合同签约单位，合同的条款无法对其形成制约和处罚，在施工中发生工程质量问题时未向施工监理侯某提出隐瞒不报的帮助请求，作出或者不作出向业主单位通报的决定与房士杰所获利益之间缺乏直接关联性。原公诉机关在指控其瞒报工程质量事故隐患的违法事实上，证据不具有客观性；对其为谋取不正当利益的指控上，现有证据不确实、不充分。据此，抗诉机关认为本案犯罪事实清楚，证据确实充分，房士杰为谋取不正当利益瞒报工程质量事故隐患证据确凿的抗诉意见，经查，缺乏事实依据和证据支持，本院不予采纳。
关于原审被告人房士杰给侯某10万元人民币的性质认定是问题。认定十万元是行贿款事实不清，证据不足。现有证据证实，房士杰在侦查起诉，一、二审庭审中都供述，这个钱是侯某因买房向其借的，慑于侯某的监理身份，明知此款借出后没打算能够归还，没有索要借据。几年后，侯某托人表示要归还此款时房士杰提供了账号并在收到款项后回复短信，供述稳定。侯某对于此款的性质供述，这个钱是房士杰送的，开始推脱不要，在房士杰再三要求下，当时家中也准备买房，就以借为名收取房士杰送的款项。原公诉机关认定十万元系行贿款而非借款，房士杰始终不承认，在供与证无法形成相互印证，不具有完全的排他性前提下，认定此款为行贿款无法排除合理怀疑。此外，现有证据无法证实十万元行贿款是双方犯罪合意的结果。施工中发生箱体栽头后，房士杰始终否认主动请求侯某替其隐瞒不报并承诺事后给予好处。侯某当庭承认隐瞒不报的行为不是受房士杰的请托而做出。在双方犯罪合意无法得到相互印证的前提下认定此款为行贿款，不符合证据裁判原则。
综上，抗诉机关认为涉案十万元系贿赂而非借款的抗诉意见，经查，证据之间无法相互印证，形成证据链条，本院不予支持。
本院认为，原审法院依据审理查明的事实和证据宣告原审被告人无罪符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，抗诉机关提出的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于洪福
审判员 窦玉康
审判员 王维东
二〇一七年十二月十九日
书记员 赵 飞