上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终2568号
上诉人（原审原告）：潘秋安，男，1970年11月9日生，汉族，住浙江省宁波市镇海区。
委托诉讼代理人：毛小明，上海严诞生律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴琼，上海严诞生律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宁波建工股份有限公司，住所地浙江省宁波市江东区兴宁路46号。
法定代表人：徐文卫，董事长。
委托诉讼代理人：赖建明，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：张峥，上海茂雄律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海欣凯元投资有限公司，住所地上海市浦东新区川沙新镇川图路300号24幢甲101室。
法定代表人：严晓岚，执行董事。
委托诉讼代理人：陆垒，上海市锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王嘉熹，上海市锦天城律师事务所律师。
上诉人潘秋安、上诉人宁波建工股份有限公司（以下简称宁波建工）因与被上诉人上海欣凯元投资有限公司（以下简称欣凯元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初66187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人潘秋安的委托诉讼代理人毛小明，上诉人宁波建工的委托诉讼代理人赖建明、张峥，被上诉人欣凯元公司的委托诉讼代理人王嘉熹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人潘秋安上诉请求：撤销原判第三项，依法改判支持上诉人潘秋安在一审中的诉请。事实和理由：一、一审严重违反法定程序，应予纠正。对于宁波建工提交的证据未依法组织质证即判决，严重侵害了潘秋安的诉讼权利。对于潘秋安就所施工工程造价申请鉴定，应予准许。二、井点降水工程由潘秋安施工完成，宁波建工、欣凯元公司及监理公司诉讼前均予确认。为此宁波建工与潘秋安达成结算协议。宁波建工违反结算协议的约定，否认已认可的事实，应当承担违约责任。三、欣凯元公司自认尚有人民币（下同）10,378,298元工程款未结算支付给宁波建工，因此欣凯元公司在欠付工程款范围内，对于宁波建工欠付工程款，应承担连带清偿责任。
宁波建工对潘秋安的上诉辩称：采用井点降水方案早在2012年11月21日宁波建工提交业主的《施工组织设计》里就已经确定，而潘秋安提交所谓的专家报告出具时间是2013年1月15日。涉案西块项目全部施工是上海A有限公司（以下简称A公司）完成的，所涉工程费都是宁波建工支付，和潘秋安无任何关系。且全部井点降水的费用为22万元左右，和潘秋安主张的355万元相差甚远。
上诉人宁波建工上诉请求：撤销原判第一项，依法改判驳回潘秋安向上诉人主张的工程款53万元。争议的53万元款项属于包括在工程措施费内不予调整项目，不应另外支付。之所以会有53万元签证，是潘秋安以不配合离场相要挟，宁波建工在不得已的情况下签署结算单，并特别约定“待业主经济变更签证单确认后支付”。事后，宁波建工便向业主方提出签证申请，但被业主方认为这九项签证所涉及的工程内容包括在工程措施费以内而拒绝了。且目前宁波建工和业主尚在结算过程中，这意味着上诉人去履行签证的期限还未届满，潘秋安无权在为满足该项条件下通过诉讼的方式向宁波建工主张该笔款项。
潘秋安对宁波建工的上诉辩称：53万元对应工程由潘秋安施工完成，该事实及相应造价经宁波建工确认，且确定由宁波建工向欣凯元公司办理签证，宁波建工应当支付该部分工程款。
被上诉人欣凯元公司辩称，不同意潘秋安的上诉请求，宁波建工的上诉请求与欣凯元公司无关。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
潘秋安向一审法院起诉请求：1、判令宁波建工向潘秋安支付工程款408万元，包含：53万元及井点降水工程款暂估355万元（该笔款项金额以鉴定结论为准）；2、判令宁波建工向潘秋安支付逾期支付工程款的利息，以408万元为基数，按同期银行贷款利率标准计算，自起诉日（2016年8月18日）起至判决生效之日止；3、判令欣凯元公司在欠付工程款的范围内就上述两项诉请金额与宁波建工承担连带清偿责任；4、诉讼费用由宁波建工、欣凯元公司承担。
一审法院认定事实：2011年8月11日，潘秋安作为乙方与宁波建工作为甲方签订《协议书》，约定一、合作形式：……2、乙方作为甲方委托代理人，由甲方聘任后，负责对外承接建筑工程业务。经甲方同意由乙方自行组阁，设立工程项目管理班子，并履行建设方总承包施工合同要求。3、权利、义务中，甲方负责乙方承接工程项目合同的签订和履行监督；乙方经甲方同意自行承揽各类建筑施工业务，均由乙方负责人签订各类建设方施工合同；乙方组建项目部，全权负责自行施工项目的全过程工程管理工作（包括各类工程开、竣工资料、施工技术专项方案、决算工作），及时收取工程价款；为便于乙方的日常管理和运作，所有在建工程纳入甲方正常财务管理范围，甲方应扣除上交管理费及税金后，不得动用乙方工程款，做到专款专用，但乙方必须遵守甲方财务制度。经济责任中约定：乙方承建的工程按甲方实际与建设方签订总承包施工合同累计产值应上交管理费给甲方利费，按累计产值上缴甲方管理费2%计取。（如甲供或甲方分包产值上缴甲方管理费另行商定），工程施工过程中，乙方按甲方收到每批建设方工程（进度）款总额暂扣10%（各类税金及上缴甲方管理费），其余90%工程款由甲方付给乙方，待工程竣工验收后按实结算余款返回给乙方。还约定本协议自签订之日起，有效期为3年。
2012年11月28日，宁波建工、欣凯元公司签订《上海市建设工程施工合同》，约定欣凯元公司作为发包人将位于上海市浦东新区XX园区XX地块内欣凯元项目（一期）西块项目的建筑、安装工程的施工总包给宁波建工（作为承包人）施工。其中专用条款第5.1条约定，黄宗是发包人委派的工程建设管理代表。第5.2条及第5.3条约定发包人委托的施工监理单位是上海B有限公司，施工监理单位委派的总监理工程师是杨某。第7.1条约定，潘秋安是驻工地项目经理，职务为现场负责人。第23条约定合同价款及调整，23.2.1本工程采用固定单价合同，23.3合同价款调整原则：（1）工程量按实结算，综合单价（合同中另有调整说明的除外）、费率及措施费包干。（2）因设计院签发并经发包人确认的设计变更或工程洽商及不可预见的现场签证。……（6）措施费报价（脚手架、模板以单价包干）、总包服务费率不受设计变更、工程量清单变化、总造价变动的影响，结算时不作调整。增加23.4承包人应在23.3款情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后竣工结算时一并计算造价及付款。25工程量的确认，25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：承包人在每月5日前向工程师提交上月度实际完成的合格工程量（不包含现场设计变更单、技术核定单、工作联系单、现场签证单）月报以及支付申请报告，报送发包人审核或要求承包人就有关项目做出进一步的修改和阐明。发包人收到总承包方的已完工程量月报表后14天内给予核实确认。若发包人未在14天内对已完工程量月报表予以审核或要求修改和阐明，也并不表示发包人对该工程量的默认，但可另行协商解决。潘秋安持有该份合同原件。
2012年12月18日，宁波建工向欣凯元公司出具《项目现场负责人任命书》，任命潘秋安为系争工程的项目现场负责人，全权负责工程施工全过程中的质量、工期、安全生产、文明施工及成本控制并与之相关的协调处理，同时协助项目经理履行本工程施工合同中约定对业主承诺的实现。
2013年3月4日，宁波建工股份有限公司上海分公司在上海分公司内部发布《关于上海欣凯元（一期）西块项目现场负责人更换通知》，通知：经公司研究决定，介于潘秋安不同意签订系争工程全额经济承包项目内部合同及承诺书等相关文件，为不影响工程总包合同的执行，决定项目现场负责人更换为储红兵。本通知自2013年3月4日起实施至该项目结束。
2013年3月7日，宁波建工出具《欣凯元西块项目移交决定》：一、已经完成临设及购买材料现留存在仓库（，）由我公司严东发、周云忠、陈良才任何一人签字确认数量，单价请潘秋安（提供）原始依据，无原始依据（的由）双方协商。二、已经完成实体工程量（，）由公司赖建明、周某核实后（，）等业主进度款到位好支付。三、业务费南块暂不考虑，西块支付30万元。班组赔偿费潘秋安另行商量。
2013年3月8日，宁波建工向系争工程项目部出具《授权委托书》，授权宁波建工股份有限公司上海分公司的徐某为代理人，全面负责办理系争工程项目移交工作，并处理与此有关的一切事务，同时由公司员工周某、颜某清点现有临设及仓库留存材料，周某、颜某仅负责清点核实数量，价格等均由徐某负责确认。
2013年3月21日，宁波建工股份有限公司上海分公司出具《关于上海欣凯元（一期）西块项目结算通知》。欣凯元（一期）西块项目部：系争工程项目现场负责人更换为储红兵，该项目后续工程均由公司直管。对于前期由潘秋安项目部施工完工分部、分项工程结算原则规定如下：一、结算以招标文件、补充招标文件、投标文件、中标后承诺书、总承包合同为依据，最终结算基础数据以审计单位和业主确认报告为准。二、考虑到该已完成部分工程量的质量、进度等尚未经业主最终认定等因素，结算款的支付按业主总承包合同约定的业主审核完成工程量的75%支付。剩余部分按总承包合同条款支付。上述结算款支付应扣除项目部完成工程量发生的所有成本分摊（包括水电等所有公摊成本）。本规定自2013年3月21日起至该项目结束。
2013年4月26日，潘秋安作为系争工程项目部承包负责人与宁波建工共同签署《欣凯元项目一期（西块）工程潘秋安项目实际造价费用确认表》，确认总金额为7,256,228.07元，包括工程桩、围护桩按投标清单按实完成工程量计算，金额为5,415,514.57元及业务费、实际投标费用等。其中工程桩、围护桩按投标清单按实完成工程量计算备注：其中531,955.24（元）由项目部配合公司补经济签证单，（以后以业主实际工程变更经济签证单为准。）（该部分手写）说明：井点降水未列入以上总价，现井点降水发生费用暂按分包合同按实结算，如今后办理经济签证单后产生的利润（扣除实际发生费用）其余归潘秋安所有。
2013年5月，潘秋安与徐某在《项目部配合公司办理业主方所确定的施工方案内容确定的经济签证单部分内容》上签字，双方共同确认九项差异内容，差异共计531,955.24（元）。注明：1、上述内容经业主方、监理审批确定的施工方案而实际发生所做的工程量，并且经监理、业主方证实，现场所做工程量情况属实，需要项目部配合公司办理经济签证。
2013年5月9日，宁波建工出具《欣凯元项目（一期）西块工程宁波建工股份有限公司（沪）与潘秋安结算承诺》，徐某也签字确认。确认：一、西块项目2013年4月26日确定总造价为725.62万元（未包含班组补偿费19万元）。二、2013年5月9日仓库现场清单确认增加2.2248万元。三、合计总造价为727.8448万元。……八、余款：285.8448万元（含53万元）。备注：1、其中53万元待业主经济变更签证单确认后支付。2、井点降水未列入总价。……。
2012年12月31日，宁波建工作为甲方与案外人A公司作为乙方签订《围护桩基工程承包合同》，约定甲方将欣凯元项目（一期）西块项目的地下车库基坑围护工程项目发包给乙方施工，工程范围包括双轴搅拌桩、内插型钢、钢管、井点降水。还约定了工期、承包方式、工程量、价款及支付等。潘秋安作为宁波建工的委托代理人在该份合同上签字。
2014年1月28日，宁波建工支付A公司欣凯元西块井点降水工程款5万元。2015年2月15日，宁波建工支付A公司欣凯元西块井点降水工程款10万元。2016年2月17日，宁波建工支付A公司基础降水分包工程款61,584元。
庭审中，就《欣凯元项目一期（西块）工程潘秋安项目实际造价费用确认表》中注明的利润如何产生及计算，潘秋安解释为其是实际施工人，完成井点降水后，由宁波建工按照总包合同与欣凯元公司结算，相应的工程价款应归属潘秋安所有，该结算价与潘秋安和A公司之间价格的差额即为利润。宁波建工称其与欣凯元公司之间的结算价扣除宁波建工与A公司之间的结算价，再扣除应支付的管理费，多出来的部分即利润。
一审法院认为：首先，分析2011年潘秋安与宁波建工签订的《协议书》，从双方约定的权利义务内容来看，实际是潘秋安挂靠宁波建工名下对外承接建筑业务，由潘秋安自行承揽建设工程，并自行进行施工，宁波建工收取一定比例管理费。由于潘秋安是不具备施工资质的个人，因此该份合同的内容因为违反法律的强制性规定而应为无效。当然，潘秋安作为实际施工人，可就其已完工的工程主张工程款。
关于潘秋安主张的增项工程款53万元，宁波建工确认潘秋安主张的增项53万元就是《项目部配合公司办理业主方所确定的施工方案内容确定的经济签证单部分内容》中所指的9项差异内容，也确认结算承诺的真实性，但辩称之所以出具结算承诺，是受潘秋安逼迫，一审法院认为宁波建工对此并未举证，法院不予采信其辩称，相反采信潘秋安举证的相关结算证据真实性。宁波建工还辩称该笔工程款的支付，需要业主确认后方可支付，其已向业主进行过申报，但业主对此不予确认，所以付款条件不成就，因此不予付款。对此，欣凯元公司辩称宁波建工就增项部分53万元提出过签证申请，但由于宁波建工未按合同约定程序进行申报，故不予确认。一审法院认为，一方面，根据《项目部配合公司办理业主方所确定的施工方案内容确定的经济签证单部分内容》，可以确认这9项差异内容，确实由潘秋安施工，且该差异部分内容的施工是经过业主及监理方的事先批准与事后核实。另一方面，由于宁波建工提出的签证申请具有瑕疵的原因，导致业主未予签证，此系宁波建工的过错导致签证未办成，而非潘秋安未施工。因此，宁波建工应据实向潘秋安支付该笔工程款。潘秋安主张该笔工程款的逾期支付利息，具有事实依据，也符合相关法律规定，且计算方式合理、合法，法院依法予以支持。
关于潘秋安主张的井点降水工程款，一审法院认为该项工程系由A公司实际施工，与潘秋安无关，故潘秋安主张该项目工程款及逾期支付利息，没有事实依据，法院不予支持。因此，潘秋安对该项工程提出造价鉴定申请，法院亦不予准许。理由在于：包括该项工程施工合同的签订及履行皆与潘秋安无关，宁波建工已经提供证据证明其与A公司签订的该项工程施工合同及合同履行情况，相反，潘秋安认为该项工程系其再分包给案外人施工，对此并无证据支持。最后，《欣凯元项目一期（西块）工程潘秋安项目实际造价费用确认表》中注明的“井点降水未列入以上总价，现井点降水发生费用暂按分包合同按实结算，如今后办理经济签证单后产生的利润（扣除实际发生费用）其余归潘秋安所有。”，明确按实结算，如今后产生利润，方归潘秋安所有，现潘秋安也未能举证证明该工程有利润产生。
至于欣凯元公司与宁波建工之间尚处于工程款的结算阶段，二者之间的工程款是否结清，目前尚不确定，潘秋安对此也未能举证证明，因此潘秋安主张欣凯元公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，不具有法律依据及事实依据，法院不予支持。
一审法院据此判决：一、宁波建工股份有限公司于判决生效之日起十日内支付潘秋安工程款53万元；二、宁波建工股份有限公司于判决生效之日起十日内支付潘秋安逾期支付工程款利息（以53万元为基数，自2016年8月18日起至判决生效日止，按银行同期同类贷款利率标准计算）；三、驳回潘秋安的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39,440元，减半收取19,720元，由潘秋安及宁波建工股份有限公司各半负担。
二审中，上诉人潘秋安提供四份新证据：1、A公司出具的证明1；2、A公司出具的证明2及附件支票存根复印件；3、A公司营业执照；4、上海C有限公司（以下简称C公司）营业执照，旨在证明1、A公司认可潘秋安系挂靠宁波建工与其发生合同关系，并由潘秋安向其支付了25万元工程款（通过潘秋安担任法定代表人的C公司支付）；2、一审判决有关井点降水工程与潘秋安无关的认定是完全错误的。宁波建工质证认为，对于潘秋安提供的证据，即使有原件真实性也无法确认，也不符合二审中的新证据；内容无关联性，更何况吴某某和潘秋安认识，与潘秋安另外有合作关系。被上诉人欣凯元公司质证认为：1、对真实性、合法性和关联性均不予认可；2、不属于二审中新证据的范围，证据存在程序瑕疵；3、第一页的证明和第二页的证明有好几个主体，第二份证据是对付款的证明，和第一份证明的25万元是否是一笔款项无法确认，不能达到其预证明的目的。
宁波建工提供三份新证据：1、施工组织设计第51页中记载工程就采用轻型井点降水方案，时间形成于2012年11月21日，早于开工的时间，开工之前就决定采用了轻型井点降水方案；2、招投标文件第18页（2012年9月），显示增加的九项项目包含在措施费中，措施费中标后一概不予调整，所以被上诉人不审批，53万元不应当给潘秋安；3、被上诉人于2016年12月18日出具的证明，对于宁波建工曾将要求增加的九项项目不予签证，把宁波建工回绝了。潘秋安质证认为：1、证据一、证据二不属于新证据，从一审案卷中可以看出一审宁波建工曾经提交过该两份证据但其后又撤回，不属于新证据；2、对证据一、证据二真实性不予认可，关联性也不予认可，不能证明其所主张的事实，招标文件形成于9月份，招投标是10月份，之后发生设计变更是合情合理的。且一审宁波建工以及被上诉人庭审中明确认可井点降水确实是因为设计变更改为轻型井点降水措施，在二审中宁波建工又推翻自己已经认可的事实违反诚信原则。关于证据三真实性不予认可，被上诉人一审代理人明确陈述宁波建工向他们做过申请因为不符合合同约定的程序才不予审批，但是二审中的证明却推翻一审中的说法。被上诉人质证认为由宁波建工安排施工，具体情况被上诉人不清楚。
本院认为，由于潘秋安、宁波建工提供的证据均非二审中的新证据，且真实性皆为对方所否认，故本院对上述证据均不予采纳。
经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，关于潘秋安主张的增项工程款53万元，首先，根据查明的事实，在《欣凯元项目一期（西块）工程潘秋安项目实际造价费用确认表》、《项目部配合公司办理业主方所确定的施工方案内容确定的经济签证单部分内容》以及《欣凯元项目（一期）西块工程宁波建工股份有限公司（沪）与潘秋安结算承诺》中对53万元由潘秋安施工均无争议，仅明确待业主经济变更签证单确认后支付。宁波建工一、二审中均称其系在被迫的情况下签字确认，但对此却未提供相应的证据，故对宁波建工的该上诉观点，本院不予采纳。宁波建工另提出因目前和业主尚在结算故付款条件尚未成就，但在一审审理过程中，欣凯元公司已明确表述就争议的53万元系由于宁波建工未按合同约定程序申报而不予确认，因此，此系宁波建工自身原因导致业主未予签证，亦与宁波建工二审中的陈述不一致，故宁波建工的相应上诉观点，缺乏依据，本院亦不予采纳。一审据此判决宁波建工支付潘秋安工程款53万元并支付相应的利息，并无不当，本院予以认同。
关于井点降水工程款，宁波建工认为该项工程系案外人A公司实际施工、与潘秋安无关，而在宁波建工与潘秋安的结算过程中却多次注明“井点降水未列入总价”，且明确“产生的利润（扣除实际发生费用）其余归潘秋安所有”，如井点降水工程确与潘秋安无关，显与上述约定不符，因此宁波建工认为井点降水工程与潘秋安无关的意见，本院不予采纳。潘秋安与宁波建工双方已对井点降水工程款的支付条件作出约定，潘秋安主张的井点降水的工程款实为产生的利润，在一审中潘秋安与宁波建工均确认利润的计算需以宁波建工与欣凯元公司结算价为依据，然目前欣凯元公司与宁波建工尚未结算完毕，故潘秋安现要求宁波建工支付井点降水工程款，缺乏依据，本院难以支持。
另，关于欣凯元公司是否应承担连带责任的问题，鉴于宁波建工与欣凯元公司的工程款尚在结算过程中，故潘秋安要求欣凯元公司在欠付的工程款范围内承担连带清偿责任，缺乏依据，本院不予采纳。
据此，上诉人潘秋安、宁波建工的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币44,882元，由上诉人潘秋安负担35,782元，上诉人宁波建工股份有限公司负担9,100元。
本判决为终审判决。
审判长 潘 兵
审判员 杨斯空
审判员 郑卫青
二〇一七年六月十五日
书记员 强 颖
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……