上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民四（商）终字第82号
上诉人（原审原告、反诉被告）徐小祥。
被上诉人（原审被告、反诉原告）牛其茂。
委托代理人郑宇翔。
委托代理人孙建国，上海市尚实律师事务所律师。
上诉人徐小祥因合伙协议纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民二（商）初字第402号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐小祥、被上诉人牛其茂及其委托代理人郑宇翔、孙建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、牛其茂系位于上海市董家渡路XXX号房屋权利人，案外人牛某某（已故）系位于上海市董家渡路XXX号房屋所有权人，案外人暨本案证人陈鸿系位于上海市董家渡路XXX号房屋所有权人，根据其持有的上海市房地产权证记载，上述房屋建筑面积分别为19.66平方米、19.47平方米、14.8平方米。
2011年，牛其茂、陈鸿、案外人暨本案证人蒋某某（牛某某之子）、案外人牛红签某《合建协议书》，约定：1、原董家渡路XXX号、473号旧房因长年失修于2011年6月梅雨季节坍塌，原有住家达成一致，协议翻建，原住家牛其茂、蒋伟东（蒋某某兄）、蒋某某、陈鸿、牛红都已同意委托牛其茂进行翻建。2、现于2011年9月初翻建完工，现将翻建完成后总面积333.3平方米进行协议分割，并最终各自承担分得面积的费用。其中牛红分得面积计14.1平方米，造价人民币12，196.50元（以下币种均为人民币），因她不愿意出钱，此部分费用由牛其茂、陈鸿、蒋伟东、蒋某某几家分担，按各自分得面积比例承担。3、现建造完工后总面积333.3平方米，其中蒋伟东、蒋某某分得100平方米，牛其茂分得140平方米，牛红分得14.1平方米，陈鸿分得79.2平方米，合计333.3平方米，并附一、二、三楼各自分得位置平面图确认位置，各楼层平面图作为本协议书附件各自一份并互相签字确认，并按各自分得面积应承担的造价支付给牛其茂。4、现造完得总面积333.3平方米，造价为每平方米865元，牛其茂出121，100元得140平方米，蒋伟东、蒋某某出86，500元得100平方米，陈鸿出68，270.40元得79.2平方米……。
2011年，案外人暨本案证人殷志虎作为承包人翻建上述位于董家渡路XXX号、473号房屋。同年6月16日至7月26日，殷志虎出具5张收条，载明共收到工程款21万元。同年8月4日，因董家渡路XXX号发生纠纷，民警到场处理。同日，殷志虎在派出所出具承诺书一份，载明：董家渡路XXX号工程款总价256，000元，现由承包人殷志虎结清。上述收条及承诺书均在牛其茂处。
2011年8月1日至8月底，上述房屋进行装修。装修期间，徐小祥制作房屋装修、购买厨房设备、家具等明细清单，其制作装修清单最终汇总金额为278，972元，其中包含厨房设备等费用52，400元、餐桌餐椅费用13，700元。该清单现在牛其茂处。
二、2011年8月29日，谢文康、牛红夫妇与徐小祥签订《房屋租赁协议》，约定牛红、谢文康将位于上海市董家渡路XXX号门面房屋（14平方米左右）出租给徐小祥，租赁期限为自2011年9月1日起至动迁之日止，租金为每月4，000元，自2011年9月1日起，谢文康、牛红必须将毛坯房交于徐小祥装修。2011年9月5日，陈鸿与牛其茂签订《房屋租赁合同》，约定陈鸿将位于上海市董家渡路XXX号二楼、三楼（面积为79.2平方米）的房屋出租给牛其茂，租赁期限为自2011年9月15日起至动迁之日止，租金为每年36，000元，陈鸿提供原房产证给牛其茂办理营业执照。动迁时，房屋内装修获得动迁赔偿归牛其茂，房屋产权获得动迁赔偿归陈鸿所有。2011年10月2日，蒋某某与牛其茂签订《房屋租赁合同》，约定蒋某某将位于上海市董家渡路471、473号后门（面积为100平方米）的房屋出租给牛其茂，租赁期限为自2011年9月15日起至2013年9月14日止，租金为每年40，000元。
2011年8月29日至今，谢文康、牛红夫妇出具三份收条。①2011年8月29日收条载明：今收到董家渡路XXX号房租24000元整（2011年9月1日至2012年2月30日）。②2012年8月31日收条载明：今收到房租22000元整（2012年8月至2013年2月）。③2014年2月28日收条载明：今收到徐小祥房租2014年3月1日至8月31日止24000元整。前两份收条在牛其茂处。
2011年9月30日至今，陈鸿出具四份收条。①2011年9月30日收条载明：今收到董家渡路XXX号二楼三楼房屋租金36000元（2011年9月15日至2012年9月14日）。②2012年9月11日收条载明：收到牛其茂房租36000元整（2012年9月1日至2013年8月31日）。③2014年3月20日收条载明：今收到董家渡路XXX号房租15000元整（计五个月租金）。④2014年8月15日收条载明：今收到牛其茂支付董家渡路XXX号二楼三楼房租18000元（2014年2月至8月）。上述收条均在牛其茂处。
2011年10月6日至今，蒋某某出具四份收条。①2011年10月6日收条载明：今收到牛其茂租用房屋租赁费全年租金40000元整（2011年9月15日至2012年9月15日）。②2012年9月15日收条载明：收到牛其茂租用房屋租赁费全年租金40000元整（2012年9月15日至2013年9月14日）。③2014年3月21日收条载明：今收到董家渡路XXX-
XXX号房租：2013年9月16日至2014年2月15日，共5个月，计16665元整。④2014年8月15日收条载明：今收到董家渡路XXX-
XXX号房租（2014年2月16日至8月15日）19998元。上述收条均在牛其茂处。
另，牛其茂确认，徐小祥向谢文康、牛红支付2013年9月至2014年2月房租24，000元。此外，根据徐小祥提供、牛其茂无异议的“祥祥人家”饭店台账，2012年2月，饭店支出牛红房租24，000元；2013年3月，饭店支出牛红房租24，000元。2012年，牛其茂妻子出具一份清单，载明：“房租：牛红（半年）24，000元、蒋某某（全年）40，000元、陈鸿（全年）36，000元，共计10万元（牛、小祥各5万）”。该清单在饭店2012年9月台账一页亦有记载。
三、“祥祥人家”饭店营业后，牛其茂与茅彧胜为甲方、徐小祥为乙方签订落款日期为2011年9月20日的《共同经营协议》，约定：1、双方于2011年9月20日起在董家渡路XXX-
XXX号1至3层甲方自有住房内共同经营餐馆；2、甲方出资进行装修和所有餐馆内设备的购买，乙方以个人名义合作经营，负责餐馆经营的日常管理；3、利润分配：甲方每月支付乙方3，000元整作为工资，如盈利，净利润的20%作为乙方日常管理的绩效奖励……。2013年12月27日，牛其茂以徐小祥、茅彧胜为被告诉至原审法院，案号为（2014）黄浦民二（商）初字第150号，请求：1、解除上述《共同经营协议》；2、判令徐小祥赔偿牛其茂损失6，333元。后，牛其茂撤回上述第2项诉讼请求。该案审理中，茅彧胜称其未参与“祥祥人家”饭店的出资及经营。牛其茂及徐小祥确认，协议签订后，实际变更了协议部分内容。原审法院于2014年3月17日出具民事判决，认为《共同经营协议》确立牛其茂、徐小祥、茅彧胜之间的合伙协议关系。在合伙协议履行过程中，由于“祥祥人家”饭店始终未取得营业执照及食品卫生许可证等证照，各方均同意解除《共同经营协议》，依法可予准许。至于“祥祥人家”饭店所产生的损失问题，双方可以另行主张权利。原审法院最终判决确认《共同经营协议》解除。该判决已生效。
2014年3月3日，徐小祥向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、牛其茂向徐小祥赔偿翻建费损失30万元；2、牛其茂向徐小祥赔偿装修费损失43万元；3、牛其茂向徐小祥赔偿房租损失48，000元；4、牛其茂向徐小祥赔偿其他经济损失127，000元。牛其茂则提起反诉，请求判令：1、徐小祥赔偿牛其茂饭店装修损失222，072元、房租损失198，000元（包括陈鸿房租72，000元、蒋某某房租80，000元、谢文康、牛红房租46，000元）；2、确认目前饭店内的厨房设备（价值56，900元）、8台格力空调（价值27，350元）、1台三菱空调、1台收银机（价值1，800元）归牛其茂所有；3、徐小祥赔偿牛其茂房屋使用费损失69，663元。原审审理中，牛其茂表示要求确认目前饭店内的餐桌餐椅（价值13，700元）归其所有，相应金额从其第1项诉请中扣除。本案审理中，双方当事人确认合伙经营“祥祥人家”饭店，饭店于2011年9月20日开业，饭店开业时已经完成装修。合伙期间，饭店食材等采取先赊账、后结算的方式购买，所雇佣工作人员的工资、购买部分空调、冰柜等电器的款项均从饭店营业收入中直接支出。2013年4月5日之前，饭店由牛其茂妻子郑宇翔记账，郑宇翔按月领取工资。2011年9月20日至2013年4月5日期间，在收入支出结算后，如有盈余，双方平分，如有亏损，双方共同负担。2013年4月5日之后，牛其茂妻子郑宇翔不再记账，饭店由徐小祥单独经营，徐小祥自行记账，期间未向牛其茂分配利润。2013年9月16日，牛其茂将饭店正门上锁，随后，徐小祥也在饭店正门上锁，饭店于该日停止营业。徐小祥确认，饭店停业后，其仍可通过饭店后门进入房屋内。
另，2012年，牛其茂妻子出具一份《协议书》，载明：……此协议自2012年5月（空格）日起，饭店经营权归徐小祥一人，一切事务也由徐小祥一人负责、处理，盈亏与牛其茂无关。如发生转让事宜，牛其茂必须配合徐小祥过渡转让。转租后的房屋费用除去陈鸿、蒋某某、谢文康三家租金后，徐小祥与牛其茂平分。（牛其茂5，000元／月房租不计其中）。如遇动迁和不可抗力，此协议自动解除。牛其茂答应付给徐小祥拆迁后总金额的10%。徐小祥及牛其茂均未在该协议上签字。
案件审理中，原审法院组织双方当事人清点饭店现有财产，双方确认目前饭店内的财产如下：格力空调8台、美的空调1台、三菱空调1台、立式冰箱4台、卧式冰柜4台、制冰柜1台、四门冰柜1台、炉灶2台、鼓风机2台。另，牛其茂确认，目前饭店内财产还包括：收银机1台、餐桌餐椅若干。
原审法院经审理后认为：根据生效的（2014）黄浦民二（商）初字第150号民事判决的认定，《共同经营协议》确立了牛其茂、徐小祥、茅彧胜之间的合伙协议关系，茅彧胜实际未参与协议的履行，该判决最终确认《共同经营协议》解除。本案系《共同经营协议》解除后，徐小祥、牛其茂就散伙后损失赔偿纠纷提起的诉讼。本案审理中，茅彧胜作为证人再次确认其实际未参与协议的履行，未参与饭店的出资及经营。而徐小祥、牛其茂亦确认系其二人合伙经营饭店，饭店的装修、厨房设备等均作为对合伙经营饭店的投入，合伙经营饭店过程中，饭店损失、收益双方各半负担。另，二人再次确认双方已散伙，并表示对合伙期间的利润分配无异议。本案双方当事人的争议集中于：一、饭店装修、厨房设备等费用的具体出资人以及房租的支付情况；二、因散伙造成的合伙期间损失的承担、已经发生房租的分担以及合伙财产的处理；三、翻建房屋是否属于合伙协议内容，徐小祥要求牛其茂赔偿其翻建费用的诉请是否应当支持。
对于争议焦点一，关于装修费用、厨房设备等。双方当事人对于系徐小祥具体负责饭店装修、购置厨房设备等均无异议，但对装修费及厨房设备等的具体金额、何人实际支出上述费用存有争议。针对上述争议，徐小祥提供了收据一组、刘某某出具的情况说明及刘某某的证言、徐祥华出具的收据，证明装修费用系由其负担，还提供了案外人出具设备清单一份、上海钢山厨房设备有限公司订货单一份、徐小祥本人制作的财物清单一份，证明购买饭店厨房设备费用亦由其负担。原审法院认为，徐小祥提供的收据一组并无反映与案涉房屋相关联的内容，且证人刘某某亦表示不清楚该组收据是否发生于案涉房屋装修过程中，原审法院难以认定；证人刘某某的证言及其出具的情况说明、徐祥华出具的收据均系孤证，无其他证据相印证，且徐祥华未出庭接受当事人及法院的询问，原审法院亦难以认定；设备清单无法反映出列制清单人的情况以及实际购买情况，订货单无法反映出实际履行情况，徐小祥自行制作的清单未提供相应证据予以佐证，原审法院均难以认定。牛其茂提供了《共同经营协议》及徐小祥制作的装修费用清单证明装修费用、厨房设备等费用系由其负担。原审法院认为：第一，对牛其茂、徐小祥与茅彧胜所签订的《共同经营协议》，茅彧胜作为证人确认其从未出资或参与经营；牛其茂表示在该协议实际履行中，牛其茂与徐小祥变更了合伙利润的分配方式，但协议所确认的装修费用、餐馆内设备系由其购买的事实是明确的；徐小祥则认为该协议未实际履行，故不认可其证明内容。但原审法院注意到，在（2014）黄浦民二（商）初字第150号一案中，徐小祥确认该协议系在实际履行中发生变更，本案中，徐小祥对其异于前案的表述未提供相应证据或合理解释。而且，本案中，徐小祥及牛其茂均称装修费系于饭店营业前支付完毕，且均确认协议签订时，饭店已装修完毕开始经营。在此情况下，根据协议中关于“甲方出资进行装修和所有餐馆内设备购买”的表述以及各方当事人关于茅彧胜未参与协议履行的确认，牛其茂关于饭店装修及厨房设备系其出资的陈述更符合常理，更为可信。第二，对于徐小祥制作的装修清单，徐小祥称，该清单是其装修过程中的记录，是装修饭店的部分支出内容，装修费用是其负担的，该清单之所以在牛其茂处，是牛其茂将饭店上锁后自行取走的；牛其茂则称，饭店装修及厨房设备等的购买是由徐小祥负责，但费用是由牛其茂承担，故徐小祥将装修清单交给牛其茂。原审法院认为，徐小祥确认饭店正门被锁后，其仍可通过后门进入房屋，且饭店正门被锁后徐小祥仍保管饭店的台账，故徐小祥关于牛其茂私自取走清单的观点依据不甚充足。综上，根据高度盖然性原则，牛其茂所提供证据的证明力明显大于徐小祥所提供的证据，原审法院对牛其茂所提供的证据可予认定，对牛其茂关于装修费用、厨房设备等费用共计278，972元系其支付的主张予以认可。另，根据牛其茂提供的装修清单，上述费用中包含厨房设备等费用52，400元、餐桌餐椅费用13，700元，剩余装修费用为212，872元。
关于空调、收银机。徐小祥针对此争议提供的孔云出具的情况说明属于证人证言，系孤证，且孔云未出庭接受当事人及法院的询问，原审法院对该情况说明真实性不予认可。牛其茂提供的增值税专用发票4张、支票存根复印件1张、上海新项电子科技有限公司出具的情况说明及上海新项电子科技有限公司档案机读材料，可以互相印证，原审法院予以认定，故对牛其茂关于其出资27，350元购买8台格力空调、出资1，800元购买1台收银机投入饭店的陈述，原审法院可予采信。对于茅彧胜送给饭店的1台三菱空调，茅彧胜在本案中作为证人确认该空调系其送给牛其茂用于饭店经营，原审法院可认定该三菱空调亦系牛其茂对饭店的投入。另，双方当事人均确认从饭店经营收入直接支出购买1台美的空调，原审法院亦予以确认。
关于冰柜、冰箱。双方当事人均确认上海芙霞贸易有限公司、上海凯仁食品有限公司各向饭店免费提供3台冰柜，另2台冰柜是从饭店经营收入中直接支出，原审法院予以确认。另徐小祥称，对于上海芙霞贸易有限公司免费提供3台冰柜，其已出资购买，但未提供相应证据，原审法院不予确认。
关于房租的支付情况。徐小祥认为，合伙经营饭店期间，徐小祥、牛其茂承租房屋的全部租金均从饭店经营收入中直接支出，并提供饭店台账及牛其茂妻子出具的清单证明其观点，牛其茂为反驳徐小祥观点，提供了房租收据以及证人蒋某某、证人陈鸿的证言。原审法院认为，徐小祥提供的清单内容与饭店台账2012年9月一页的记录一致，但该内容并未记入饭店出账，结合牛其茂提供的房租收据以及证人蒋某某、证人陈鸿的证言，对于牛其茂关于该清单系提醒徐小祥支付其应分担房租的解释，原审法院可予认定。而对于徐小祥关于全部租金均从饭店经营收入中直接支出的陈述，鉴于其未提供充分证据，原审法院难以认定。根据牛其茂的陈述以及徐小祥提供的收条，可以认定徐小祥向谢文康、牛红夫妇支付2013年9月至2014年2月房租24，000元及2014年3月至2014年8月房租24，000元，共计48，000元。根据牛其茂提供的收条、证人证言及上述清单的内容，原审法院认定牛其茂于2011年9月至2014年8月期间，共向陈鸿支付房租105，000元，向蒋某某支付房租116，663元，另向牛红支付2011年9月至2012年2月房租24，000元、2012年9月至2013年2月房租22，000元，上述共计267，663元。另根据徐小祥提供的饭店台账中关于牛红房租的记录以及徐小祥与谢文康、牛红夫妇签订的《房屋租赁合同》，对牛其茂关于徐小祥依约应向谢文康、牛红夫妇支付的2012年3月至8月房租24，000元、2013年3月至8月房租24，000元，共计48，000元，均系从饭店经营收入中直接支出的陈述，原审法院予以认定。
对于争议焦点二。原审法院认为，牛其茂在双方未就散伙协商一致的情况下，即不参与饭店经营，在该期间，饭店仍由徐小祥在二人承租的房屋以及牛其茂自身的房屋中经营，但徐小祥并未承担相应房租，牛其茂要求徐小祥承担房租遭拒后，将饭店正门上锁，致使饭店难以经营。另，徐小祥在牛其茂不参与饭店经营前，亦未承担相应房租。根据上述情况，双方当事人对于饭店难以继续经营均存在过错。此外，原审法院注意到，双方当事人均未提供证据证明饭店所在房屋的翻建，即由原来的不足一百平方米增至翻建后的三百多平方米经过相关部门审批，且双方当事人在饭店经营长达2年的时间里，均未向相关部门申请从事餐饮行业的批准，虽然上述原因并非双方停止饭店经营的直接原因，鉴于该情况以及双方当事人对饭店难以经营所存在的过错，原审法院酌情认定双方当事人对合伙项目的损失应当各半负担。
关于装修损失的争议。饭店设立时，牛其茂负担装修费用212，872元，且以其作为对合伙项目的投入。鉴于双方当事人就饭店装修目前的实际价值难以达成一致，根据双方当事人合伙的时间、双方因散伙而发生纠纷的具体情况，原审法院酌情认定，截止目前饭店装修折旧127，723元作为牛其茂对于合伙项目的投入，而对于目前价值为85，149元的饭店装修，双方均未举证证明能继续在案涉房屋内使用，应作为合伙损失。根据原审法院上述分析，对于装修损失，双方当事人应各半负担，故徐小祥应向牛其茂赔偿42，574.50元。
关于房租分担的争议。虽然双方当事人分别与案外人签订房屋租赁合同，但案件审理中，双方当事人均确认合伙期间，双方所租赁房屋的全部房租应各半负担，原审法院对此予以确认。2013年4月5日至9月16日，徐小祥独自经营饭店，鉴于系牛其茂在未与徐小祥协商一致的情况下即不再参与饭店经营，原审法院酌情认定该期间的房租亦由双方各半负担。2013年9月16日至今，虽饭店停止营业，但双方因对散伙及合伙财产的分配、合伙损失的分担等存在争议而诉讼至今，结合原审法院上述认定双方当事人的过错情况，期间的房租仍由双方各半负担较为合理。根据原审法院上述认定，双方合伙至今，除了从饭店经营收入中直接支出的房租，双方另外共支付房租315，663元，其中，徐小祥负担了48，000元，牛其茂负担了267，663元。根据上述分析，对于徐小祥负担的房租48，000元，牛其茂应向其补偿24，000元；对于牛其茂负担的房租267，663元，徐小祥应向其补偿133，831.50元。
关于散伙后合伙财产的处理。原审法院认为，合伙期间，牛其茂投入的财产包括：8台格力空调、1台三菱空调、1台收银机、厨房设备一组（目前可退还的为制冰柜1台、四门冰柜1台、炉灶2台、鼓风机2台）、餐桌餐椅若干。由于双方已散伙，牛其茂请求确认上述财产归其所有的诉请与法无悖，原审法院予以支持。鉴于徐小祥明确表示放弃对饭店自购的2台冰柜及1台美的空调的主张，根据物尽其用的原则，上述财产亦归牛其茂所有为宜。另，对于案外公司提供给饭店的6台广告冰柜，双方当事人应当及时返还，若因未及时返还造成案外人的损失，双方当事人作为合伙人应当承担相应的责任。
关于争议焦点三。原审法院认为，双方当事人虽就二人合伙经营饭店无异议，但对于案涉位于董家渡路471、473号四套房屋的翻建是否属于合伙协议内容存在争议。徐小祥认为翻建房屋属于合伙协议内容，但对其主张未提供相应依据。而徐小祥、牛其茂及茅彧胜最初所签订的《共同经营协议》亦未涉及房屋翻建的内容，故原审法院对徐小祥的上述观点难以采纳。鉴于徐小祥坚持在本案中主张翻建费用损失，牛其茂亦就此予以充分举证，虽该费用不涉及合伙协议纠纷，但为避免讼累，原审法院亦在本案中予以处理。徐小祥认为房屋翻建费用系其负担，并提供证人殷志虎及牛其茂妻子出具的《协议书》作为证据。牛其茂则称其受其他房屋产权人的委托翻建房屋，虽徐小祥参与翻建，但仅是为牛其茂帮忙，牛其茂亦赠送其礼物表示感谢，房屋翻建费用系牛其茂负担，并提供《合建协议书》、相关房屋产权证、证人蒋某某、陈鸿、殷志虎出具的收条五份、上海市公安局案（事）件接报回执单及殷志虎出具的承诺书作为证据。原审法院注意到，徐小祥提供的证人殷志虎称，徐小祥、牛其茂共同与其协商房屋翻建事宜，但其最终系在牛其茂家中与牛其茂签订翻建协议，且牛其茂持有的收条及承诺书均系其签某。尽管证人殷志虎还称，房屋翻建过程中，徐小祥、牛其茂均向其支付过翻建费用，但一方面，即使部分款项系由徐小祥向其支付，此节事实亦与牛其茂关于徐小祥在房屋翻建过程中为其帮忙的陈述不相矛盾；另一方面，牛其茂持有证人殷志虎出具的金额共计210，000元的工程款收条以及证人殷志虎因工程款纠纷在公安部门调解下出具的承诺书，若翻建工程款系由徐小祥负担，工程款收据及承诺书均由牛其茂持有与常理不符。至于徐小祥提供的牛其茂妻子手写的《协议书》，该《协议书》仅反映出双方在合伙经营饭店期间，对散伙后饭店处理等问题的协商过程，并无双方当事人签字，对双方当事人不具约束力。而且，《协议书》并无反映翻建费用系徐小祥承担的内容，而牛其茂关于其在协商过程中之所以表示愿意付给徐小祥10%动迁款，是因为在房屋用于饭店经营的情况下，其作为权利人可能会得到更多动迁款的解释，与常理不悖。根据高度盖然性原则，牛其茂提供证据的证明力明显大于徐小祥提供的证据，徐小祥提供的证据不足以证明房屋翻修费用系其负担。鉴于此，徐小祥要求牛其茂向其支付翻修工程款的主张缺乏依据，原审法院难以支持。
原审法院据此判决：一、牛其茂应于判决生效之日起十日内向徐小祥赔偿房租损失24，000元；二、驳回徐小祥的其他诉讼请求；三、徐小祥应于判决生效之日起十日内向牛其茂赔偿装修损失42，574.50元、房租损失133，831.50元；四、“祥祥人家”饭店内现有格力空调8台、三菱空调1台、美的空调1台、白色冰柜2台、收银机1台、厨房设备一组（包括制冰柜1台、四门冰柜1台、炉灶2台、鼓风机2台）、餐桌餐椅均归牛其茂所有；五、驳回牛其茂的其他反诉请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12，610元，由徐小祥负担12，210元，由牛其茂负担400元；反诉案件受理费5，189元，由牛其茂负担2500元，徐小祥负担2，689元。
原审判决后，上诉人徐小祥不服，向本院提起上诉称：其系上海市董家渡路471、473号“祥祥人家”饭店翻建、装修的实际出资人，对此，其已提供殷志虎、刘某某等人的证人证言等证据，可以相互印证，足以证明上述事实。牛其茂同意给予徐小祥10%的动迁款，也能予以佐证。牛其茂在原审中提交的装修清单及收条等材料，都是牛其茂在擅自对“祥祥人家”饭店上锁封门后窃取的，不能凭此认定是牛其茂出资翻建、装修的。本案所涉房屋属牛其茂及其邻居所有，牛其茂未经审批，将上述房屋翻建扩充面积至300多平方米，致使该处房屋成为违章建筑，用于经营“祥祥人家”饭店后也无法申请餐饮行业的相关证照。且牛其茂于2013年9月16日擅自对饭店上锁封门，以致饭店停止经营。综合上述因素，本案的过错责任及其后果均应由牛其茂一人承担，徐小祥并无过错，不应承担任何损失及租金。故请求撤销原审判决，依法发回重审或改判支持徐小祥的原审诉讼请求，驳回牛其茂的反诉请求。
被上诉人牛其茂答辩称：系争房屋的翻建是由牛其茂及其邻居出资完成的，与徐小祥无关，《合建协议书》及承包人殷志虎在派出所出具的承诺书均可以证明。双方在经营饭店期间，虽未按《共同经营协议》约定的利润分配方案执行，但该协议确定的基本事实属实，饭店的装修及店内设备均是由牛其茂出资的，徐小祥仅是作为具体的经办人，负责部分款项的对外支付行为，其提供的证人证言均不足以证明款项的归属。牛其茂个人支付了大部分的饭店房租，饭店若有盈余都是当月分配掉的，并无大笔资金可用于支付租金。2013年9月16日，因徐小祥始终拒付租金，牛其茂多次催讨未果只能将饭店上锁。但徐小祥仍能出入饭店，并将房屋隔墙敲毁，致使房屋无法归还，装修残值受损，应当承担一半的损失及租金的赔偿责任。不同意徐小祥的上诉请求。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案系徐小祥与牛其茂合伙关系终止后，就各项损失费用承担引发的纠纷，二审中的争议焦点在于系争房屋的翻修、装修费用的出资情况、房屋租金的支付以及违约责任的认定及分担。首先，对于系争房屋翻建费用的出资主体，在牛其茂与案外人签某的《合建协议书》中已有明确的表述，该房屋系由案外人蒋伟东、蒋某某、陈鸿及牛其茂按面积比例出资，并委托牛其茂进行翻建的，蒋某某、陈鸿在原审中也已出庭证实了上述事实。且牛其茂持有翻建承包人殷志虎出具的工程款收条，及其在公安部门出具的承诺书，徐小祥虽称收条等系牛其茂窃取所得，但未能提供证据予以证明，本院不予采信。而从常理分析，由不动产产权人出资对房屋进行翻建，再交付使用人使用也更为合理。此外，徐小祥虽称系争房屋系由其出资翻建，但在此后的经营过程中未见有任何记载或其他书面证据，其仅能提供的证人证言也无法证实所付钱款归其所有，且其诉请的翻建费用与实际金额不相吻合，又无合理解释，难以令人信服，本院对此不予采信。牛其茂虽曾表示愿意给予徐小祥10%的动迁利益，但这是双方协商合伙解散过程中的一种意向，而双方最终未能就此达成一致，且该利益的对价及指向并不明确，存在多种可能，亦难据此推定徐小祥出资翻建、装修了系争房屋。其次，对于系争房屋装修费用的出资主体，在2011年9月20日牛其茂、茅彧胜与徐小祥签订的《共同经营协议》中明确载明，牛其茂与茅彧胜出资进行装修和所有餐馆内设备的购买，之后，各方虽变更了合伙利润的分配方式，但并不能就此推翻协议中对于既定事实的认定。且该协议形成于装修完成之后，应是对已经发生事实的客观表述，徐小祥在二审审理中称签订协议时未及细看具体条款，显有违常理，其应对自己的签字行为承担相应的法律后果。徐小祥虽称牛其茂提供的装修费用清单等系牛其茂窃取所得，但未能提供证据予以证明，其仅能提供的证人证言也无法证实所付装修款项归其所有，且其诉请的装修费用与其原制作的费用清单金额不相吻合，亦难令人信服。故对于徐小祥所称装修费用由其所出一节，本院亦不予采信。再次，对于房屋租金的支付方式，徐小祥一方面辩称房租均从饭店账上支出，另一方面又诉称其自行垫付了部分房租，实属自相矛盾。而从合伙台账上反映，如有经营收入支付房租的，台账上均已作记载，现牛其茂主张的租金均无相应记载；合伙台账同时反映，饭店如有盈余，均是当月即时分配的，合伙账上并无大笔资金留存可用于支付徐小祥所称的10万元房租支出。结合牛其茂提供的房租收条、证人证言等证据，可以认定牛其茂主张的房屋租金系其出资支付，徐小祥所称从饭店账上支出，依据不足，本院不予采信。最后，关于违约责任认定及损失承担一节，徐小祥与牛其茂作为饭店合伙人，均参与了系争房屋的翻建工作，对于系争房屋属违章建筑、饭店未能办妥相关营业证照的事实均是明知的，均存在过错。此后，因牛其茂不参与饭店经营，徐小祥拒付房租，牛其茂将饭店上锁等种种原因，导致饭店无法继续经营的，双方当事人亦均存在过错。因此，原审认定双方在合伙期间均存有过错，各半承担相应的损失及费用，并无不当。徐小祥认为其不存在过错，应由牛其茂承担全部违约责任，有违事实及法律规定，本院不予采信。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。徐小祥的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币22，588元，由上诉人徐小祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱志红
审判员 杨喆明
审判员 陶 静
二〇一五年五月八日
书记员 夏秋凤
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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