山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁13民终1320号
上诉人（原审被告）：韦增保，男，1977年4月17日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区银雀山办事处五里堡居委****号*号楼*单元***室。
委托代理人：张建廷，山东正之源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：盛宗滨，男，1967年2月15日出生，汉族，居民，住沂水县沙沟镇沙沟街。
上诉人韦增保因租赁合同纠纷一案，不服山东省沂水县人民法院（2014）沂民初字第3613号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
盛宗滨一审诉称，2011年10月11日，原被告双方在沂水县司法局沙沟司法所的见证下，签订《房屋租赁合同》一份，约定：被告租赁原告位于沙沟街的沿街楼房一处，用于商业经营，期限为10年，租赁费为80万元。2014年10月1日至今，被告未给付租赁费，现已停业超过一个月，被告的行为违反了合同约定，需一次性支付违约金30万元。另，租赁房屋出现多处损坏问题。被告的行为违反了合同的约定，原告多次去找被告索要，被告均无正当理由拒付，为此诉至法院，请求依法调解或判令被告立即支付给原告违约金24万元（按合同标的款80万元*30%）及房屋损失3万元，诉讼费用由被告承担。
韦增保一审辩称，盛宗滨的诉讼请求缺乏事实与法律依据，不能成立，请求法庭查明事实，驳回原告的诉讼请求。被告与原告签订该房屋租赁合同后，即根据合同约定，花费巨资对该房屋进行了装修并安装了空调等设施，严格按合同履行自己的义务，根据双方签订合同第六条的约定，原告有保证三楼地面水管不漏水的义务，但在被告承租期间，三楼水管漏水导致被告不能正常经营，原告一直未能解决，无奈之下被告只好停业，后原告不仅不履行自己的义务，反而以被告停业超过一个月为由，与被告解除合同收回房屋，从该事实可以看出，被告自始至终并未违约，因此原告要求追究被告的违约责任无任何依据。因原告违反合同义务导致被告无法正常经营给其造成巨大经济损失，被告保留追究原告违约责任的权利。根据双方合同第十一条的规定，被告即使无故停业超过一个月，这也只是原告与被告解除合同、收回房屋的一个附加条件，而不是判定被告违约的一个条款，因此原告据此追究被告的违约责任实为不妥，请求法庭查明事实，驳回原告的诉讼请求。
原审法院查明，2011年10月11日，原告盛宗滨（甲方）与被告韦增保（乙方）签订《房屋租赁合同》一份，约定：乙方租赁甲方位于沙沟街的沿街楼房一处，用于商业经营，期限为10年，自2011年11月10日至2021年11月9日。租赁费为80万元（前五年每年7万元，后五年每年9万元）。租赁期间的水、电、税等费用均由乙方负担。租赁费采取预付款的方式。房屋出租后，在使用过程中的修缮义务由乙方负责。乙方在租赁期间内须保证正常营业，不得无故停业超过一个月，如有停业现象视为乙方自动放弃承租，甲方有权收回房屋。在租赁期内，双方应遵守合同规定，如一方违约，需一次性支付对方违约金30万元（叁拾万元整）。合同签订后，被告方已交纳三年的租金共计21万元。另自2014年9月份，被告租赁房屋所经营场所关门停业，并未按合同约定预付下一年的租赁费。后双方就合同违约金进行协商但未达成一致意见，原告于2014年11月26日起诉至法院，请求依法处理。
原审法院认为，合同系双方当事人的真实意思表示，双方都应全面、诚信履行。双方签订《房屋租赁合同》，被告未按合同约定履行合同义务即保持正常营业及预交租金，应视为被告违约。被告虽辩称租赁期内房屋三楼水管漏水，原告一直未履行维修义务，导致其无奈停业，但未提供相关证据证实，被告该部分主张无事实及法律依据，依法不予支持；合同双方可以就违约金进行约定，但违约金计算方法及数额不应过高，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案合同约定涉及房屋租赁费十年计80万元，双方已履行完毕前三年合同约定义务，被告已交付房屋租赁费21万元，原告亦予以认可。合同中约定违约金为30万元明显过高，根据本案事实及相关规定，被告应承担的违约金应以给原告造成损失的30%计算为宜，即17.7万元【59万元（80万元一21万元）*30%】；对于原告主张的房屋损害赔偿请求，因无证据证实，依法不予支持。另，被告以合同已解除为由，要求原告返还财产的请求，被告可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条及相关法律规定，判决：一、被告韦增保于判决生效后十日支付原告盛宗滨违约金17.7万元：二、驳回原告盛宗滨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5350元，由被告韦增保承担。
上诉人韦增保上诉称：一、一审判决上诉人支付违约金17.7万元属于适用法律错误。1、上诉人的停业是因三楼水管漏水导致，被上诉人也予以认可，是被上诉人严重违约，致使上诉人无法继续正常使用该房屋，后经双方协商后，上诉人在征得被上诉人的同意后搬出该房屋。另外，根据租赁合同约定，上诉人停业超过一个月视为上诉人自动放弃承租，被上诉人有权收回房屋，本约定是双方解除租赁合同的一种约定情形，而不是违约情形，被上诉人在证明上诉人是无故停业后可据此解除合同，但不能作为上诉人违约的依据，并且上诉人的停业是因房屋不能继续使用，而不是无故停业。2、违约金是对当事人损失的一种补偿，而实际中被上诉人在上诉人搬出后即搬入房屋使用，并不存在实际损失。一审判决上诉人承担违约金，认为被上诉人的实际损失为后7年的房租，是适用法律错误。二、一审判决上诉人承担全部诉讼费用属于适用法律错误。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款的规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，故一审判决上诉人全额承担诉讼费不符合法律规定。综上，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，一、二审案件受理费均由被上诉人承担。
被上诉人盛宗滨答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据。l、双方自2011年10月11日签订《房屋租赁合同》后，盛宗滨一直严格按照合同约定履行自己的义务，在上诉人承租期间充分保证上诉人对租赁房屋的自主使用权及保证房屋三楼地面水管不漏水。上诉人诉称停业是由三楼水管漏水导致并没有事实依据，实际情况是上诉人欲以此为借口选择面积更大的商铺扩大经营规模，从而逃避承担违约责任。另外，上诉人自始至终并未提供有效证据证实该房屋三楼水管存在漏水问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”规定，上诉人未能提供证据证实其主张视为对自己权利的放弃，一审判决于法有据。2、双方签订的《房屋租赁合同》第十条、第十一条明确约定，在房屋使用期间，上诉人须按照合同规定按时交纳租金，不得延误。上诉人在租赁期间须保证正常经营，不得无故停业超过一个月，如有停业现象视为上诉人自动放弃承租，盛宗滨有权收回房屋。由此可见合同第十条、第十一条是对上诉人在房屋租赁合同存续期间责任义务的约定，而上诉人未能按时交纳租金及无故停业超过—个月的行为并不能致使合同目的不能实现，不构成根本根本性违约，不具备法定解除合同的条件。因此，盛宗滨有权选择要求解除合同或者要求上诉人继续履行合同，承担违约责任。3、根据《合同法》第六条，当事人行使权利、履行义务应当遵守诚实信用原则，第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。上诉人的行为违反双方合同约定，一审判决上诉人支付违约金合情合理合法。二、一审判决上诉人承担全部诉讼费用适用法律正确，并无不当。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定，诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。结合本案案情，上诉人违约事实清楚，证据充分，一审判决上诉人支付盛宗滨违约金明显表明了上诉人败诉的结果，上诉人的反驳请求并未得到支持，不存在上诉人部分胜诉的情况，故一审判决由上诉人承担全部诉讼费用是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中查明，双方当事人均认可涉案房产钥匙没有书面交接材料，对于房产交接的具体时间，上诉人称正式搬走的时间2014年11月10日，即合同约定的第三年履行到期后的次日交接的钥匙。盛宗滨称2014年12月份上诉人的妹夫将钥匙交给盛宗滨，具体时间记不清了亦未提交房屋钥匙交付的相关证据，并自认自2014年12月份上诉人搬走之后，盛宗滨即使用该房产开办超市。2014年11月26日，因房产租赁纠纷，盛宗滨诉至一审法院。
本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致。
本院认为：上诉人韦增保与被上诉人盛宗滨签订的《房屋租赁合同》，系双方当事人的真实意思表示，该合同内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按约履行己方义务。
关于租赁合同的解除问题。本案双方当事人均认可韦增保在租用涉案房产3年后已搬离该房产的事实，案件审理中，盛宗滨亦自认在韦增保搬离上述房产后即使用该房产开办超市，且盛宗滨一审起诉状、韦增保一审答辩意见中均未要求继续履行租赁合同，故双方当事人以其自身行为确认双方之前签订的租赁合同已实际解除，本院对该事实予以确认。
按照租赁合同的约定，韦增保应于2014年10月1日前付清次年度的房屋租金，并保证租赁期内正常经营，不得无故停业超过一个月。韦增保未按约支付次年度的房屋租金、停业并撤出承租房产，其辩称已经双方协商解除租赁合同，但并未提交经协商解除合同的相关证据，且盛宗滨对此亦不予认可。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，故对韦增保称合同已经双方协商解除的辩解，因证据不足本院不予采信，对盛宗滨依据租赁合同要求韦增保承担违约责任的诉求，本院予以支持。
韦增保称搬离承租房产的时间2014年11月10日，即合同履行第三年到期后的次日交接的钥匙，但盛宗滨不予认可；盛宗滨称韦增保的妹夫于2014年12月份将涉案房产的钥匙交给被上诉人，具体时间记不清了。因双方均未提交证据证实其主张，对双方各自主张的钥匙交付时间因证据不足，本院均不予确认。盛宗滨因房产租赁纠纷诉至一审法院的时间为2014年11月26日，在其诉状中盛宗滨未要求韦增保继续履行租赁合同或交还承租房产，表明涉案房产在起诉之日前韦增保已经实际交付，本院对此予以确认。
关于违约金数额的确认问题。本院认为，韦增保未支付2014年11月9日之后的房屋租金，但未提交证明其于当日已经交还该房产的相关证据，故仍应交纳搬离之前期间（2014年11月9日至2014年11月26日，共计17天）的房屋占用费3260元（70000元/365天*17天=3260元）。除此之外，盛宗滨在韦增保交付房产后即利用该房产开办超市，即利用该房产经营获利，此外未提交因韦增保违约致使其遭受其他实际损失的相关证据，故其损失实际为韦增保上述期间的房屋占用费。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”的规定，故对韦增保称合同约定的30万元违约金远超盛宗滨实际损失、并要求调整的诉求，本院予以支持。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，韦增保应支付盛宗滨违约金应为4238元（3260元*1.3=4238元），本院对此予以支持。
综上，原审判决认定事实、适用法律均存在不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省沂水县人民法院（2014）沂民初字第3613号民事判决的第二项；
二、变更山东省沂水县人民法院（2014）沂民初字第3613号民事判决的第一项为“上诉人韦增保于本判决生效后十日内支付被上诉人盛宗滨违约金4238元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各5350元，均由上诉人韦增保负担84元，盛宗滨各负担5266元。
本判决为终审判决。
审判长 马 骏
审判员 李言涛
审判员 张念国
二〇一六年七月二十一日
书记员 孙 壹