广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂08民终1442号
上诉人(原审原告)：陶琍，住安徽省合肥市瑶海区。
委托诉讼代理人：汪洪芬，桂平市。
被上诉人(原审被告)：广西源安堂药业有限公司，住所广西桂平市中沙镇。统一社会信用代码：91450881MA5KBTH954。
法定代表人：莫兆钦，董事长。
委托诉讼代理人：覃振盛，广西至通律师事务所律师。
上诉人陶琍因与被上诉人广西源安堂药业有限公司（以下简称源安堂公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂平市人民法院（2017）桂0881民初2266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
陶琍上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：其并未在合同期内单方辞职，而是申请劳动仲裁要求解除与源安堂公司的劳动关系，一审法院认定其系单方辞职错误。一审法院既已认定源安堂公司的降岗降薪行为违法，却又不判令源安堂公司向其支付经济补偿金错误。其与源安堂公司的劳动关系一直存续，仲裁时效应从2017年发生争议时起算，因此，其请求源安堂公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额未超过仲裁时效。源安堂公司未为其办理社会保险违反了法律规定，依法应向其支付相关的社保费损失。源安堂公司未能举证证明已经安排其休年休假，因此，应向其支付未休年休假工资。综上，一审判决错误，请求二审法院依法予以改判。
源安堂公司辩称，2014年起，陶琍所在的皖南办事处办公室因业绩不佳而被取消，因此，其是因客观形势变化而调整陶琍的职务，其调整陶琍的职务也符合劳动合同的约定。对于养老保险问题，其与陶琍约定由陶琍自行在安徽缴纳并由公司报销，并不存在不足额缴纳的问题。其与陶琍的劳动合同到期后，已经提出愿意按照原合同的基数和提成待遇与陶琍签订无固定期限劳动合同，但陶琍不同意，因此，其无需向陶琍支付经济补偿金。且陶琍在没有医生证明情况下，强请霸王假，违反了公司的管理制度，并在未提出解除劳动合同请求情况下，另行到与其公司存在竞争关系的另外一家药业公司就职，严重损害了其公司利益。陶琍请求未签订书面劳动合同的双倍工资差额已经超过时效，不应予以支持。陶琍的工作时间是不定时工作制，年休假是自行安排，陶琍请求未休年休假工资没有根据。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陶琍向一审法院起诉请求：1.判令解除其与源安堂公司之间的劳动关系；2.判令源安堂公司支付其在劳动关系存续期间代为缴纳的社会保险费19813元；3.判令源安堂公司向其支付解除劳动关系经济补偿金62284元；4.判令源安堂公司向其支付2008年7月至2011年12月未签订书面劳动合同的经济补偿金87000元；5.判令源安堂公司向其支付未休年休假工资31748元；6.判令源安堂公司支付其办公费用4400元；7.判令源安堂公司向其支付2016年签订目标责任书中未支付的工资9454元及2346元经济补偿金。
一审法院认定事实：源安堂公司是具有企业法人资格的有限责任公司。陶琍于2008年7月26日到源安堂公司工作,岗位是业务代表，2012年1月1日起被任命为安徽省区域经理。双方分别于2010年5月10日、2011年1月1日、2012年1月1日签订了三份劳动合同。2012年1月1日签订的劳动合同期限至2016年12月31日止，岗位为销售、管理，工作地点为全国范围。双方约定陶琍实行不定时工作制，劳动报酬按基本工资加销售提成，按月发放。陶琍自入职至2013年12月31日期间，休息日正常休息，工作日每天上午8时到办事处报道，然后外出自行开展业务，每晚定时短信汇报工作情况。2014年1月1日开始，工作日无需报到，由其灵活掌握，自行安排工作业务，只需每晚短信汇报工作。陶琍工作期间，源安堂公司没有为陶琍缴纳社会保险，而是由陶琍以灵活就业人员自行在当地参加社会保险并缴费，然后凭票据给源安堂公司进行报销。2016年12月31日，双方签订的劳动合同期满后，陶琍仍在源安堂公司工作，但没有续签劳动合同。2017年1月13日，源安堂公司下发通知，自2017年1月1日起将陶琍安徽省区域经理岗位调整为OTC业务员岗位。陶琍接到调岗通知后没有到新的岗位报到上班，且再也没有到源安堂公司上班。此后,陶琍因与源安堂公司就社会保险以及经济补偿等事宜协未果，遂向桂平市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。后该仲裁委员会裁决:一、自本裁决生效之日起十日内，源安堂公司应支付陶琍2016年目标责任工资9454元;二、驳回陶琍的其它仲裁请求。
法院认为，对于应否解除源安堂公司与陶琍的劳动合同关系以及源安堂公司应否支付解除劳动合同经济赔偿金问题。首先,依照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”及第三十八条在用人单位存在过错如未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形下，劳动者可以即时解除劳动合同的规定,由于2016年12月31日陶琍与源安堂公司签订的劳动合同期满仍在源安堂公司工作,2017年1月13日,源安堂公司向陶琍下发《员工岗位调整通知书》后,陶琍未到新的岗位报到上班，以其行为表示辞职,因此，对陶琍诉请解除与源安堂公司之间的劳动关系予以采纳。其次,劳动合同法第三十五条规定了用人单位和劳动者协商一致方能变更劳动合同的约定,但应将用人单位用工管理自主权与劳动者合法权益相结合综合考量,并应从下列四方面予以审查：①劳动合同或单位规章制度对调整工作岗位和工资报酬是否有约定或规定；②是否基于生产经营必要性；③应当具有合理性，调动后工作与原有工作应能为劳动者体能和技能所胜任，劳动报酬或其他劳动条件不应明显降低或不利；④调整后劳动者所承受不利益不得超出一般人可以接受的合理限度。本案中,陶琍被从安徽省区域经理岗位调整为ＯＴＣ业务员岗位，新的岗位明显与陶琍的工作技能和能力不相匹配,即是源安堂公司单方调岗、调薪行为迫使陶琍辞职。源安堂公司本应当支付经济补偿金。但陶琍离职时未明确提出是基于源安堂公司存在劳动合同法第三十八条第一款情形而被迫提出解除劳动合同并要求源安堂公司支付经济补偿,而是离职后,在申请劳动仲裁时才主张系被迫解除劳动合同，并要求源安堂公司支付经济补偿。根据劳动合同法第三十八条第二款的规定,只有在用人单位存在强迫劳动者劳动或危及劳动者人身安全的情况下，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用人单位。除此之外,即使劳动者是被迫解除劳动合同,也应当在离职时通知用人单位，并明确其离职理由及解除劳动合同的具体事由。但本案中,陶琍在离职时没有通知源安堂公司,也没有明确是基于劳动合同法第三十八条第一款情形提出解除劳动合同，所以，对其诉请的经济补偿不予支持。对于源安堂公司应否支付未签订书面劳动合同经济补偿金问题。陶琍自2008年7月26日到源安堂公司工作，直到2010年1月1日双方才签订书面劳动合同。根据劳动合同法第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，源安堂公司应自2008年8月25日至2009年7月26止共11个月每月支付陶琍二倍工资。其中的一倍是法律法规对源安堂公司不依法与陶琍签订劳动合同而作出的经济性惩罚，不属于劳动报酬，应适用于劳动争议1年仲裁时效的一般规定。陶琍直至到2017年1月才向劳动仲裁部门提出仲裁请求,已超过了仲裁时效,对其该项诉请依法应予以驳回。对于源安堂公司应否返还陶琍代为缴纳的社会保险费问题。陶琍在源安堂公司工作期间，源安堂公司虽然没有依法为陶琍缴纳社会保险，但陶琍已通过其他渠道自行缴纳保险费,在其户口当地参加了基本养老保险，而陶琍诉请源安堂公司支付没有为其报销而产生的费用不属于人民法院的劳动争议受理范围，对其诉请应予驳回。对于源安堂公司应否支付与陶琍签订的2016年目标责任书中约定的20%工资9454元及支付未支付工资的经济补偿金2364元问题。在劳动仲裁阶段，双方已确认该拖欠工资的事实，因此，源安堂公司应支付工资9454元给陶琍。而源安堂公司未支付该项工资的原因是其尚未统计出2016年陶琍的业务完成情况，直至仲裁时才能予以确定,因此，陶琍诉请拖欠工资的经济补偿金无事实和法律依据,不予支持。对于源安堂公司应否支付陶琍未休年休假工资问题。经查,陶琍在源安堂公司工作的时间较为灵活,休息日正常休息，工作日从开始的每天要到办事处报到,直到后来无需报到，工作时间均由其自行安排，源安堂公司并没有明确陶琍每天的工作时间,陶琍也没有提供证据证明其工作出勤情况以及未休年休假的事实。因此陶琍诉请源安堂公司支付未休年休假补偿金31748元没有事实依据，予以驳回。对于源安堂公司应否支付陶琍办公费用问题。因该事项既不属于劳动争议处理范围,也不属于人民法受理劳动争议的受案范围,依法应予以驳回。综上所述,判决:一、源安堂公司应当支付与陶琍签订的《2016年区域经理（主管）目标责任书》中约定计算的工资9454元给陶琍;二、驳回陶琍的其他诉讼请求。二
二审中，陶琍提交其与源安堂公司安徽人事部的微信聊天记录，拟证明源安堂公司对其进行岗位、工资调整前没有与其协商，其不同意源安堂公司的岗位调整；源安堂公司二审提交微信内容截图，拟证明陶琍在与源安堂公司解除劳动关系之前已经到与源安堂公司存在商业竞争关系的其他药业公司工作，因此，源安堂公司不应向陶琍支付解除劳动关系经济补偿金。源安堂公司对陶琍二审提交的证据真实性无异议；陶琍对源安堂公司二审提交的证据真实性不予认可，并认为该证据与本案事实没有关联性。本院对上述证据认定如下：因双方当事人对陶琍二审提交的证据真实性均无异议，应予确认，可以证明源安堂公司将陶琍从安徽办事处区域经理岗位调整为OTC业务员岗位及陶琍对该调岗行为不同意的事实；源安堂公司二审提交的证据与本案事实没有关联性，不予确认。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：
一、对于陶琍与源安堂公司的劳动关系应否解除问题。陶琍与源安堂公司签订的最后一份劳动合同即2012年1月1日签订的劳动合同已经于2016年12月31日期满，是时，双方的劳动合同关系终止。之后，因双方没有续签劳动合同，陶琍仍然在源安堂公司工作与源安堂公司之间存在的非劳动合同关系而是事实劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释﹝2001﹞14号）第十六条第一款“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”的规定，对于劳动合同期满后继续存续的事实劳动关系，用人单位和劳动者任何一方均可以随时提出终止。因此，本案中，对于陶琍和源安堂公司在劳动合同期满之后存续的事实劳动关系，双反均有权随时提出终止，但因为不是劳动合同关系，因此，不存在行使解除权的基础。陶琍诉请解除其与源安堂公司的劳动合同关系不存在事实基础，但在源安堂公司对陶琍的岗位进行调整后，陶琍已经明确表示不同意并自2017年1月13日之后不再到源安堂公司工作，应认定双方的劳动关系于2017年1月13日终止。
二、对于源安堂公司应否支付陶琍经济补偿金问题。根据劳动合同法第四十六条第五项的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”本案中，源安堂公司在与陶琍的劳动合同期满后，将陶琍的工作岗位调整为OTC业务员，即表示愿意继续和陶琍续签劳动合同。因调整劳动者的工作岗位属于企业的经营自主权和内部管理权，本案中，亦无充分证据证明源安堂公司将陶琍的岗位调整为OTC业务员后必然降低了原劳动合同约定的条件和待遇，因此，在该情形下，陶琍不愿意和源安堂公司续签劳动合同的，不符合劳动合同法第四十六条第五项规定的应当获得经济补偿的情形，其请求源安堂公司支付经济补偿金没有事实根据和法律依据，依法应予驳回。一审法院认为陶琍是被迫辞职并以陶琍没有事先告知源安堂公司辞职的行为及非以劳动合同法第三十八条第一款提出解除劳动合同为由不支持经济补偿请求属于认定错误，但一审法院不予支持陶琍经济补偿金诉讼请求的裁判结果正确，本院予以维持。
三、对于陶琍一审提出的其他诉讼请求应否得到支持问题，一审法院对陶琍该部分诉讼请求已经作出了详细、正确的论述，本院依法予以支持，在此不再赘述。
综上所述，陶琍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由陶琍负担。
本判决为终审判决
审判长 刘立技
审判员 马荣兴
审判员 陆志然
二〇一七年十二月十一日
书记员 黄延肖