浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温商终字第447号
上诉人（原审被告）：张爱国。
委托代理人：洪汝逢，浙江玉海律师事务所律师。
委托代理人：张洛克，浙江玉海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温州翔宇鞋业有限公司。住所地：温州市瓯海区景山街道西山东路*****号（第*层）。
法定代表人：徐玉宇，该公司董事长。
委托代理人：沈宏辉，北京大成（温州）律师事务所律师。
委托代理人：陈朝阳，北京大成（温州）律师事务所律师。
上诉人张爱国因与被上诉人温州翔宇鞋业有限公司（以下简称翔宇公司）买卖合同纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2014）温瓯商初字第687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月5日受理后，依法组成由审判员王俊担任审判长，审判员叶希希、代理审判员董孙镇参加评议的合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：翔宇公司系制造、加工销售鞋、皮带的有限责任公司，张爱国因需委托翔宇公司加工男鞋、童鞋。2011年8月30日，翔宇公司与张爱国签订《张爱国总订单配码明细表》一份，约定翔宇公司按照张爱国指定的描述、颜色、码段加工男鞋、童鞋等，该订单共计15款鞋样，数量合计20370双，合计加工款1713920元，翔宇公司需于2011年10月5日前全部出货，由翔宇公司派车送至张爱国指定托运部装货，张爱国在生产前付全部货款的30%订金，每批出货时再付该批货款的全部金额，货物发完前付清本合同全部货款，若被告延迟付款，翔宇公司有权暂停或延迟供货。协议签订后，翔宇公司将加工完成的鞋子部分发往北京的托运部，由张爱国的亲戚金伟自行至托运部提货。2012年12月29日，双方进行结算，张爱国向翔宇公司出具欠款凭证1份，载明“张爱国尚欠翔宇公司货款362000元，于2013年1月20日前全部还清”。同时签订1份约定书，约定“今有童鞋2160双，男鞋280双，2013年7月前翔宇公司全部发给张爱国，张爱国拒绝收货则所有责任由张爱国承担，货款于2013年12月30日前付清”。后张爱国于2012年12月31日、2013年1月1日、2013年2月2日分别支付翔宇公司加工款5万元、5万元、26万元，合计36万元。截止至2013年12月10日前，翔宇公司发往北京的托运部共计童鞋840双，由被告亲戚金伟收取，合计加工款61320元。2013年12月12日，翔宇公司向张爱国发催告函，要求张爱国及时与翔宇公司联系收送货事宜，并支付加工款。2014年1月25日，张爱国支付翔宇公司加工款7万元。后翔宇公司以减少库存压力为由，自行处理290双鞋子。
在一审审理过程中，该院组织双方对已加工的尚存翔宇公司处的鞋子数量、型号进行核对，双方确认如下：5281型号的中童912双（每双合同单价73元），5281型号小童264双（每双合同单价66元），5828型号男鞋210双（每双合同单价125元），合计1386双，按合同价格计算共计加工款110250元。经协商，翔宇公司同意上述鞋子由张爱国提取。2014年12月11日，张爱国从翔宇公司处提取上述数量的加工鞋子。
翔宇公司于2014年6月23日向原审法院起诉称：2011年8月30日，翔宇公司、张爱国双方经协商签订一份加工定作合同，合同约定翔宇公司为张爱国加工定作15款鞋样，共计鞋子20370双，加工款合计1713920元，交货方式为2011年10月5日前全部出货，由翔宇公司派车送至张爱国指定托运部装货。合同签订后，翔宇公司按约加工鞋子，张爱国告知翔宇公司指定的托运部，翔宇公司依指示发货至托运部。截止至2012年12月29日，翔宇公司处尚有鞋子2440双，张爱国未指示翔宇公司发货。同日，双方经协商重新约定“今有童鞋（2160双），男鞋（280双），双方协商2013年7月前由翔宇公司全部发给张爱国，若张爱国拒收则所有责任由翔宇公司负责，货款于2013年12月30日前还清。”2013年12月10日，张爱国仅收取鞋子840双，尚有1600双鞋子存放于翔宇公司处，翔宇公司于2013年12月12日发函催告，要求张爱国及时收货，按时支付加工款。2014年1月25日，张爱国向翔宇公司支付加工款4万元。后翔宇公司为减少库存压力，减少双方损失，帮忙处理鞋子290双，尚有鞋子1310双未收取。张爱国尚欠翔宇公司加工款128142元。经翔宇公司多次催讨，张爱国拒不支付，现翔宇公司请求法院依法判令张爱国支付加工款128142元，并赔偿利息损失（从起诉之日起至判决履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审诉讼中，翔宇公司明确利息损失部分的诉讼请求为从起诉之日起按年利率5.6%计算至判决履行之日止。
张爱国一审期间答辩称：因翔宇公司未向张爱国发货，导致张爱国至今未收取货物，翔宇公司应承担违约责任，剩余的货物应由翔宇公司自行处置。另张爱国于2014年1月25日支付翔宇公司加工款7万元。
原审法院审理认为：翔宇公司、张爱国之间存在加工合同关系事实清楚，证据确凿。根据双方的陈述及提供的证据可以确认2012年12月29日张爱国结欠翔宇公司加工款362000元，此款双方已结清。根据双方签订的约定书约定，翔宇公司应于2013年7月前将童鞋2160双，男鞋280双发给张爱国。后翔宇公司仅于2013年12月10日前发给张爱国童鞋840双，计加工款61320元，余下鞋子经双方核对为1386双（加工款110250元）未发货，上述加工款共计171570元。2013年1月25日，张爱国支付翔宇公司7万元，翔宇公司认为其中3万元用于支付其2012年12月8日至21日期间另向张爱国发送的鞋子加工款34970元，因翔宇公司提供的证据不足以证明该意见，且张爱国否认收到上述鞋子，故该院对翔宇公司的意见不予采纳，扣除该7万元后，张爱国应支付翔宇公司剩余加工款为101570元。由于双方在约定书中没有明确鞋子发货地点，翔宇公司认为因张爱国没有指令其发货，经翔宇公司催告后也未提取，故要求张爱国承担货物加工款，而张爱国认为翔宇公司未向其发货，导致其在约定的2013年7月前未收取货物，翔宇公司应承担违约责任，剩余的货物（加工款）应由翔宇公司自行处理。双方在履行约定书期间，翔宇公司作为发货义务一方，未及时在约定期限内催告张爱国提取货物，张爱国在约定期限内也未指令翔宇公司发货地点，导致本案剩余鞋子存放至今，不能按时处置，造成一定的损失，对此双方均有责任。根据合同法规定，定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但翔宇公司对剩余鞋子未行使相应权利，现经双方协商同意由张爱国提取处置，考虑加工的鞋子存在季节性和时效性，现在处置必然会带来一定损失，故该院结合本案实际情况，双方的责任，综合考虑，酌情减少张爱国支付加工款的部分责任，由张爱国承担支付翔宇公司加工款80%的责任，即81256元（101570元＊80%）。翔宇公司的其他诉讼请求，于法无据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院作出如下判决：一、张爱国应在判决生效后十日内向翔宇公司支付加工款81256元；二、驳回翔宇公司其他诉讼请求。案件受理费2863元，减半收取1413.5元，由翔宇公司负担517.5元，张爱国负担896元。
上诉人张爱国不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实错误。本案中上诉人张爱国与被上诉人翔宇公司双方持续有生意往来，在上诉人联系方式、营业场所、收货地址均未发生变更的情况下，根据以往货物运输惯例，被上诉人完全可以根据双方之前的交易习惯将本案中剩余的棉鞋通过托运部发货给上诉人。而被上诉人翔宇公司未按照约定于2013年7月前全部发给上诉人，却在2013年12月12日发函催告要求上诉人及时取货，按时支付加工款，单从这点也可以看出事实上系被上诉人未按时发货。此外，原判以上诉人在约定期限内未指定发货地点为由要求上诉人承担责任加工款80%的责任即81256元，有失偏颇。二、原判适用法律错误。按照双方交易习惯以及约定书约定可以看出，双方合同具有先后履行顺序，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。在被上诉人未将货物在约定时间内全部发予上诉人的情况下，上诉人有权拒绝其付款要求。而且根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。在本案中，作为承揽加工一方的被上诉人并没有交付剩余的棉鞋的行为，因此，上诉人就更加没有支付货款的义务。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人翔宇公司辩称：原判认定事实正确，上诉人实际上已经收取了涉案剩余棉鞋。原判考虑到平衡的因素，已经实际减轻了上诉人20%的付款责任。综上请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间双方当事人均没有提供新的证据材料。
经审理，本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：二审期间双方主要争议的是涉案存货迟延发货系哪方违约造成的问题。第一，上诉人张爱国与被上诉人翔宇公司于2012年12月29日签订的《约定书》明确写明“今有童鞋（2160），男鞋（280双）”，这表明在双方达成约定时，涉案存货已经完成加工。按照正常交易习惯，被上诉人翔宇公司并不存在发货不能的情形，系被上诉人单方拒不发货也有悖常理。第二，上诉人张爱国与被上诉人翔宇公司于2011年8月30日签订的《张爱国总订单配码明细表》作为双方履约的总合同至今未被解除，双方均应按约履行。该份《张爱国总订单配码明细表》中明确约定由卖方（翔宇公司）派车送至买方（张爱国）指定托运部装货。现上诉人张爱国并未在约定期限内向翔宇公司明确指定托运部等发货信息。因此，上诉人张爱国提出在双方交易过程中其联系方式、经营场所、收货地址均未发生变更，被上诉人翔宇公司完全可以根据以往货物运输惯例发货给上诉人的主张明显与《张爱国总订单配码明细表》上述约定不符。结合上述两点理由，本院认为涉案存货迟延发货应系上诉人违约造成，其辩称系对方违约不能成立，相应的其主张先履行抗辩权也不能成立。同时，在一审诉讼过程中，上诉人张爱国已收取了涉案存货，更应按时支付相应款项。原审考虑到涉案存货存在季节性和时效性等因素，酌定由上诉人张爱国承担涉案货款80%的付款责任，且被上诉人翔宇公司未提出上诉，故本院不作调整。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1792元，由上诉人张爱国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 俊
审 判 员 叶希希
代理审判员 董孙镇
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 董孙镇