山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）忻中民终字第653号
上诉人（原审被告）张丑安。
委托代理人张未安。
被上诉人（原审原告）陈丑云。
被上诉人（原审被告）刘成荣。
委托代理人刘建平。
被上诉人（原审被告）贾虎珍。
委托代理人胡利香。
上诉人张丑安与被上诉人陈丑云、刘成荣、贾虎珍提供劳务者受害责任纠纷一案，前由忻府区人民法院作出（2012）忻民初字第863号民事判决。陈丑云不服向本院提起上诉，本院受理后作出（2013）忻中民终字第283号民事裁定，裁定撤销原判，发回忻府区人民法院重新审理。忻府区人民法院于2013年8月20日作出（2013）忻民初字第761号民事判决，宣判后，贾虎珍不服上诉于本院，本院依法作出（2014）忻中民终字第37号民事裁定，裁定撤销原判，发回忻府区人民法院重新审理。忻府区人民法院受理后作出（2014）忻民初字第447号民事判决，张丑安不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人张丑安及其委托代理人张未安、被上诉人陈丑云、被上诉人刘成荣的委托代理人刘建平、被上诉人贾虎珍及其委托代理人胡利香到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，陈丑云与张丑安均系忻州市忻府区奇村镇加禾村村民，张丑安成立一建筑施工队，主要是建房打顶子，陈丑云常年受雇于张丑安在施工队干活，张丑安按照收入与陈丑云等雇工六四分成，雇工之间的工资分配平均，无工作或无法工作则无工资。2011年，刘成荣家建房，贾虎珍与张丑安施工队（无建筑许可证与营业执照）分别承揽了支模型工程与建房打顶。2011年11月16日，陈丑云受雇于张丑安在刘成荣家打顶，贾虎珍在场负责检查模杆状况、看模、配合打顶，浇筑房顶过程中，由于模架坍塌，支柱断裂，陈丑云从房顶坠落受伤，当即被送往忻州市人民医院抢救治疗。被诊断为：胸12、腰1椎体骨折伴截瘫（胸12椎体压缩性骨折、腰1椎体爆裂性骨折）、腰2、3右侧横突骨折。当日进行切开复位GSS内固定手术，于2011年12月5日出院，共计住院19天，花费住院医疗费40820.15元、门诊医疗费1498.1元，全部由张丑安支付。
陈丑云住院期间，张丑安为陈丑云支付外购药品费862元、护理床费1600元。出院后，陈丑云于2012年3月1日---
2012年7月2日在忻府区南合索卫生所针灸理疗，花费理疗费4100.98元，在忻州市加禾卫生所门诊治疗花费212元，均由张丑安支付。
事发后，张丑安为陈丑云支付医疗费外，又陆续支付或为陈丑云花费有关费用，陈丑云于2012年11月23日为张丑安书立了收条两支，其中一支的内容为：“今收到从医院到今年九月初三总收到张丑安壹万壹仟玖百捌拾元正2012.11.23陈丑云”。另一支的内容为“今买到烧伤油前后肆佰元正2012.11.23陈丑云”。
陈丑云受伤后，从2011年11月16日-2012年4月，由张丑安护理。
2012年5月3日，陈丑云赴石家庄东城医院诊治，支付门诊费1560元。
2012年3月15日，陈丑云支付900元购买了折叠式全躺轮椅一个、气垫一个。西安博奥假肢医疗用品开发有限公司临汾公司证明，陈丑云于2013年8月9日在该公司安装了截瘫支具一套，价格6500元，该支具安全使用期限2年，每年维护保养费用为总价格的5%。陈丑云提供的安装假肢发票，时间、金额于上述证明一致，收款单位为北京顺达康假肢科贸有限公司。
2012年7月6日，山西天秀律师事务所委托山西嘉信司法鉴定中心对陈丑云的伤残等级和护理依赖程度进行鉴定，该中心于2012年7月16日作出山西嘉信司鉴（2012）临鉴字第128号《法医学鉴定意见书》，认定被鉴定人陈丑云因摔伤致胸12椎体压缩骨折、腰1椎体爆裂骨折伴截瘫、遗留双下肢肌力1级的后遗症相当于道路交通事故二级伤残，需完全护理依赖。陈丑云支付鉴定费2000元。
2011年11月19日，张丑安、贾虎珍、刘成荣订立一份《君子协定》，内容为：“兹有张丑安包工队和贾虎珍支模于2011年11月16日为刘成荣打房顶。在施工中由于模杆滑落，屋顶下榻，将陈丑云，张文星二人摔下去致使二人受伤，尤其是陈丑云摔伤较重，造成住院做手术。这是事情的真实经过，是一起意外事故。此三人立下协定，永不反悔，空口无凭，立此协定为证，如若反悔必遭报应。”张丑安、贾虎珍、刘成荣均在《君子协定》上签字。2012年3月9月，贾虎珍支付张丑安8000元。
另查明，陈丑云继父刘存付1942年12月4日生，母亲崔兰根1943年5月7日生，至今健在，陈丑云与刘存付之间形成存在抚养关系的继父子关系。陈丑云有兄弟姐妹共5人。
原审法院作出（2013）忻民初字第761号民事判决书并宣判后，张丑安通过原审法院支付陈丑云700**元。
原审法院认为，陈丑云受雇于张丑安为刘成荣建房打顶，由张丑安支付陈丑云劳动报酬，陈丑云与张丑安形成雇佣关系。刘成荣支付张丑安费用，由张丑安组织人员为其完成打顶工程，刘成荣既未安排陈丑云劳动，也不直接支付陈丑云劳动报酬，刘成荣与陈丑云不存在雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。陈丑云受张丑安雇佣为刘成荣建房打顶中遭受人身损害，而且明确要求由雇主张丑安承担赔偿责任，该主张有法律依据支持，予以采纳。张丑安承担赔偿责任后，可以向有关责任人追偿。刘成荣、贾虎珍与陈丑云不是雇员与雇主的关系，本案中不应承担民事责任。陈丑云在事故中没有过错，不应分担责任。
陈丑云因本次事故遭受的损失依法确认如下：一、陈丑云共计消费医疗费50653.23元，包括忻州市人民医院住院费40820.15元、门诊费1498.1元、护理费1600元、外购气垫、导尿管等费用862元，忻府区南合索卫生所针灸理疗费4100.98元，忻州市加禾卫生所门诊治疗费212元，石家庄东城医院门诊费1560元，其中陈丑云支付了石家庄东城医院门诊费1560元，其余为张丑安支付，陈丑云实际损失为1560元；二、误工费从2011年11月16日计算至定残前一日即2012年7月15日，共计243天，参照2011年山西省农、林、牧、渔业平均工资23697元计算，为23697元／365日×243日=15776.4元；三、定残前护理费应为15776.4元，计算标准与误工费一致，张丑安护理5个半月计165天应予扣除，陈丑云实际损失为5064元；四、住院伙食补助费酌情每日以15元计算，为15元／日×19日=285元；五、营养费酌情以每日5元计算，考虑6个月，为5元／日×180日=900元；六、残疾赔偿金依据2011年度山西省农村居民人均纯收入标准5601.4元计算，为5601.4元／年×20年×90%=100825.2元；七、截瘫支具费6500元；八、折叠式全躺轮椅及气垫费900元；九、被扶养人生活费参照2011年山西省农村居民人均生活消费支出4587元计算，截止2012年12月7日，陈丑云父亲70周岁，母亲69周岁，合并考虑应抚养年限计算为4587元／年×11年×90%÷5＋4587元／年×10年×90%÷5=17338.9元；十、定残后护理费，陈丑云提供的鉴定意见表明，陈丑云形成二级伤需要完全护理依赖，参照2011年度山西省服务业平均工资计算，为22717元／年×20年×90%×1人=408906元；十一、精神损害抚慰金酌情考虑18000元；十二、鉴定费2000元；十三、交通费酌情考虑500元。张丑安除已负担的医疗费外，诉讼前支付的11980元（包括贾虎珍支付的8000元）、诉讼中支付的70000元应当予以核减。
陈丑云提交的西安博奥假肢医疗用品开发有限公司临汾公司的证明并非鉴定意见，而且残疾用具受技术条件、陈丑云身体状况等的影响，价格变动较大，不宜一次性处理，陈丑云可在实际费用产生后另行起诉。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告张丑安赔偿原告陈丑云医疗费1560元、误工费15776.4元、定残前护理费5064元、定残后护理费408906元、住院伙食补助费285元、营养费900元、残疾赔偿金100825.2元、残疾器具费6500元、折叠式全躺轮椅、气垫费900元、被扶养人生活费17338.9元、精神损害抚慰金18000元、鉴定费2000元、交通费500元，共计578555.5元。除负担的医疗费及已经支付81980元外（包括贾虎珍支付的8000元），在本判决生效后十日内再赔偿496575.5元。二、驳回原告陈丑云的其他诉讼请求。案件受理费5653元，由原告陈丑云负担2720元，被告张丑安负担2933元。
上诉人张丑安的主要上诉主张为：一、陈丑云形成的二级伤残的护理费应参照2011年度山西省最低工资标准每个月900元计算，而不应该按照2011年度山西省服务业平均工资22717元计算。理由为，我带上陈丑云干活，是有活才干，不是天天都在干活，一年根本挣不下二万多元。二、我与陈丑云是劳务关系，是由于第三方支模不合格导致陈丑云致残，应该追究第三方的责任。
被上诉人陈丑云辩称：我受张丑安雇佣，我与张丑安是雇佣关系。张丑安说的护理费按最低工资900元计算是按一天八小时的工作计算的，但我是二级伤残需一天二十四小时的完全护理，不同意按最低工资标准计算护理费。
被上诉人刘成荣辨称，我不应承担责任。
被上诉人贾虎珍辨称，陈丑云摔伤不是支模的问题，不承担责任。
二审法院和一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于张丑安提出的护理费计算标准的上诉
主张，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理人员无收入的，护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，本案中陈丑云因伤致二级伤残由其家人全天侯护理，其家人无固定收入，原审法院参照2011年度山西省居民服务业和其他服务业的平均工资22717元计算护理费，并无不当。另张丑安提出其与陈丑云是劳务关系而非雇佣关系，对陈丑云的损失是由于第三方支模不合格导致的，应当追究第三方责任的上诉主张，本院认为，陈丑云受雇于张丑安为刘成荣建房打顶，劳动工具由张丑安提供，劳动报酬由张丑案支付，陈丑云与张丑安之间已形成雇佣关系。陈丑云受伤后明确提出只要求张丑安负责赔偿，原审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定所作的判决是适当的。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费2783元，由上诉人张丑安负担。
本判决为终审判决。
审判长 付俊春
审判员 李小荣
审判员 聂瑞婷
二〇一四年九月二十二日
书记员 赵 慧