山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁03民终356号上诉人（原审原告）:宗延汝，男，1957年7月14日出生，汉族，农民，现住山东省桓台县。委托诉讼代理人：王春刚，淄博开发京鲁法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：孟爱辉，淄博开发京鲁法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：淄博元亨利贞建设有限公司，住所地：淄博市张店区共青团路与世纪路交叉口。统一社会信用代码：91370303661981037B。法定代表人：初守博，董事长。委托诉讼代理人：胡庆忠，男，1972年2月25日出生，汉族，淄博元亨利贞建设有限公司职工，现住山东省桓台县。委托诉讼代理人：贾清波，山东春辉律师事务所律师。原审被告：李文峰，男，1972年8月13日出生，汉族，现住山东省桓台县。原审第三人：张连山，男，1957年7月7日出生，汉族，农民，现住山东省桓台县。委托诉讼代理人：崔海宁，山东华宇轩律师事务所律师。上诉人宗延汝与上诉人淄博元亨利贞建设有限公司（以下简称元亨公司）、原审被告李文峰、原审第三人张连山建设工程分包合同纠纷一案,不服淄博市临淄区人民法院（2016）鲁0305民初5098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宗延汝及其委托诉讼代理人王春刚、孟爱辉；上诉人元亨公司的委托诉讼代理人胡庆忠、贾清波；原审第三人张连山的委托诉讼代理人崔海宁到庭参加诉讼；原审被告李文峰经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宗延汝提起上诉，请求：1、请求依法撤销淄博市临淄区人民法院作出的(2016)鲁0305民初5098号民事判决书并依法改判。2、判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：原审法院判决被上诉人元亨公司在欠付李文峰工程款的范围内支付上诉人宗延汝工程款1089733.6l元及利息，系认定事实不清，适用法律错误：1、原审法院认定被上诉人元亨公司与原审被告李文峰是挂靠承包经营关系，系认定事实错误。事实是被上诉人元亨公司承建山东金鼎立辰房地产开发公司开发的位于临淄区稷下街道办事处永流村的金鼎绿城工程项目，原审被告李文峰系被上诉人元亨公司承建该项目的项目部经理，其对外签订的合同系职务行为，后果由被上诉人承担。原审中上诉人提交的证据目录中证据一至证据六即可证明原审被告李文峰系被上诉人的项目部经理。(证据一：2010年9月30日上诉人宗延汝与原审被告李文峰签订的建筑安装工程分包合同一份，此证据总承包方署名为元亨公司李文峰，也就是说是李文峰代表被上诉人与上诉人签订的工程分包合同，其行为应认定为职务行为；证据二：图纸会审记录九页。该证据前五页中施工单位一栏内有原审被告李文峰及被上诉人元亨公司的盖章，从而证明原审被告李文峰系被上诉人元亨公司的项目部经理；证据三：备案登记证明一宗；此宗证据中有原审被告李文峰及被上诉人元亨公司的盖章，从而证明原审被告李文峰系被上诉人元亨公司的项目部经理；证据四：上诉人申请临淄区人民法院向临淄区住建局调取的临淄区金鼎绿城1O、12、13号楼施工卷宗记录的一部分。此证据中明确注明该项目的项目部经理为李文峰并且加盖被上诉人的公章，从而证明原审被告李文峰系被上诉人元亨公司的项目部经理；证据五：上诉人申请临淄区人民法院向淄博新都建设项目管理有限公司调取的监理资料及监理会议记录一宗。此证据中第一期监理例会注明原审被告李文峰是金鼎绿城3号楼、4号楼项目经理，第五期至第十一期及第十三期监理会议纪要都有原审被告李文峰的签字，从而证实原审被告李文峰系3号楼、4号楼被上诉人元亨公司的项目部经理；证据六：临淄区人民法院(2014)临民初字第2589号民事判决书一份。此证据证明李文峰是临淄区金鼎绿城11号楼的项目部经理，其对外签订的合同系职务行为，后果由元亨公司承担。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定司法解释第九条第一款第四项已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明。除以上书面证据外，还有证人宋某的证人证言及第三人张连山也证实原审被告李文峰系被上诉人元亨公司的项目经理)。原审中，被上诉人举证中标通知书三份，从而证明3-4号楼的项目经理是魏玉涛，9-11号楼的项目经理是杨尧，12-15号楼的项目经理是胡雷业，原审法院认定上述楼的项目部经理不是李文峰系错误的，而事实情况是李文峰不具有建造师资格，被上诉人才故意虚假的将项目经理写为他人，事实是李文峰系上述楼的项目部经理。原审中上诉人申请法院调取的住建局备案的l0、12、13号楼的施工卷宗中明确注明该项目的项目部经理系李文峰，其证明效力远大于被上诉人提交的该证据。故原审法院认定上述楼的项目部经理不是李文峰系错误的。2、被上诉人元亨公司与原审被告李文峰系内部上下级关系，两者之间是否结算，不影响被上诉人向上诉人支付工程款的义务。原审法院认定被上诉人在欠付原审被告李文峰工程款的范围内支付上诉人工程款1089733.61元及利息系错误的。李文峰与上诉人签订的工程分包合同系代表被上诉人与上诉人签订的，其行为应认定为职务行为，该工程款1089733.61元及利息应由被上诉人直接支付，而不是在欠付李文峰工程款的前提下支付。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误从而作出不适当的判决。故，为了维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求依法判决。元亨公司针对宗延汝的上诉请求及理由答辩称，李文峰与元亨公司的法律关系，一审判决认定是正确的，一审判决认定的来源是（2017）鲁03民终538号生效民事判决。宗延汝所提证据中李文峰与元亨公司是分包关系，在具体施工中李文峰是具体的负责人，并不是项目经理。答辩人提交的中标书有具体的项目经理，并不是答辩人故意虚假更改的项目经理。宗延汝称适用法律错误，答辩人认为一审法院适用法律正确。原审第三人张连山针对宗延汝的上诉请求及理由答辩称，第三人系元亨公司李文峰项目部的财务人员，在原审原告提交的证据中第三人签字属于职务行为，在涉案项目施工期间，一直以李文峰为项目经理。元亨公司上诉请求：l、请求二审法院依法撤销原判决，发回重审。2、上诉费由被上诉人负担。事实与理由：一、原审判决漏判当事人。原审判决认定上诉人与李文峰系“挂靠承包经营”的关系，上诉人与李文峰均是涉案工程的转包人，并非发包方。根据合同权利与义务一致性原则和被上诉人与李文峰签订的合同约定，李文峰对被上诉人有直接付款的义务，上诉应在欠李文峰工程款的范围内承担付款责任。原审判决应当判令李文峰承担支付工程款的责任。二、原审判决“判令上诉人支付工程款1089733.61元”属于认定事实不清，证据不足。1、被上诉人提供的与李文峰签订《建筑安装工程分包合同》中施工范围、结算方式都有添加的内容，该合同未经李文峰质证，如何确定添加的内容系双方真实意思表示?被上诉人是否施工了添加的内容的工程?没有充分证据证实。2、李文峰与被上诉人约定结算办法“按照总合同协议结算办法结算”是指哪份“总合同”?上诉人与建设方签有总合同，也和李文峰签有总合同，李文峰是不清楚上诉人与建设方签订合同内容的，按正常的理解李文峰在与被上诉人签订合同时，肯定是按照李文峰与上诉人签订的合同进行下浮的，原审判决依据上诉人与建设方的结算值裁判被上诉人与李文峰之间的欠款，缺乏充分证据。3、李文峰与被上诉人约定“水电、材料、用工由乙方自负”。判决书中判令支付“105646元用工、材料及借款”岂不与合同约定不符。被上诉人与李文峰结算值约定下浮18.48％，判决内容是按照下浮15.48％确定的欠工程款的数额，这也与合同约定不符。李文峰与被上诉人的借贷法律关系，不属于施工合同的范围，原审判决判令上诉人支付李文峰的借款，没有任何法律依据。4、第三人张连山签字的“宗延汝安装工程价款明细”不足以作为认定欠款的依据。(1)第三人与上诉人及李文峰有严重的利害关系，本案庭审期间第三人作为原告，李文峰、上诉人作为被告的案件尚未结束(有判决书为证)；（2）第三人庭审中明确表示“宗延汝安装工程价款明细”系被上诉人打印好的，第三人签了名字，只对已付款负责，并不清楚工程审结数值，那么第三人就整个工程欠款签字就没有证明力；(3)第三人自称是李文峰的会计，即没有得到李文峰的确认，也没有其他书面证据证实，在与李文峰和上诉人有严重利害关系的情况下，第三人的签字有何效力?(4)第三人签字“宗延汝安装工程价款明细”中甲方供材“1428319.74+3857295.61=5285615.35元”如何得来?没有客观证据，只有第三人口头说辞。5、原审判决依据上诉人与建设方的结算值确定被上诉人工程价款属于事实不清。上诉人与建设方的结算值中包括材料试验费、总承包服务费、临时设施费、社会保障费、税金、环境保护费、招标管理费、资料人工费等等，这些审结项目费用有的是交政府的，有的是上诉人工作应得的报酬，当然还包括上诉人应收取李文峰2％的管理费。被上诉人承包的李文峰的工程，究竟欠多少工程款，也应当以与李文峰的结算为准。综上所述，原审判决认定事实不清，请二审法院将此案发回重审。另外补充上诉理由：元亨公司与李文峰工程款已经结清，且已经超付了190余万元；包括对外结算的李文峰赊欠的材料款、法院判决由上诉人承担连带责任的款项，故上诉人不欠李文峰工程款。宗延汝针对上诉人元亨公司的上诉请求和理由答辩称，一、原审法院认定事实不清、适用法律错误，请查清案件事实依法改判上诉人元亨公司支付被上诉人宗延汝工程款1089733.61元及利息以更好的维护被上诉人的合法权益。1、原审法院认定上诉人元亨公司与原审被告李文峰是挂靠承包经营关系系认定事实错误。事实是上诉人元亨公司承建山东金鼎立辰房地产开发公司开发的位于临淄区稷下街道办事处永流村的金鼎绿城工程项目，原审被告李文峰系上诉人元亨公司承建该项目的项目部经理，其对外签订的合同系职务行为，后果由上诉人承担。原审中除被上诉人提交的证据一至证据六证明原审被告李文峰系上诉人的项目部经理外，还有证人宋佃奎的证宋某及第三人张连山也证实原审被告李文峰系上诉人元亨公司的项目部经理。原审中，上诉人举证中标通知书三份，从而证明3—4号楼的项目经理是魏玉涛，9—11号楼的项目经理是杨尧，12—15号楼的项目经理是胡雷业，原审法院认定上述楼的项目部经理不是李文峰系错误的，而事实情况是李文峰不具有建造师资格，上诉人才故意虚假的将项目经理写为他人，事实是李文峰系上述楼的项目部经理。原审中被上诉人申请法院调取的住建局备案的10、12、13号楼的施工卷宗中明确注明该项目的项目部经理系李文峰，其证明效力远大于上诉人提交的该证据。故原审法院认定上述楼的项目部经理不是李文峰系错误的。2、上诉人元亨公司与原审被告李文峰系内部上下级关系，两者之间是否结算，不影响被上诉人向上诉人支付工程款的义务。原审法院认定被上诉人在欠付原审被告李文峰工程款的范围内支付被上诉人工程款1089733.61元及利息系错误的。李文峰与被上诉人签订的工程分包合同系代表上诉人与被上诉人签订的，其行为应认定为职务行为，该工程款1089733.61元及利息应由上诉人直接支付，而不是在欠付李文峰工程款的前提下支付。二、1、原审中被上诉人宗延汝提供的与李文峰签订的《建筑安装工程分包合同》中工程项目、工程结算都有添加的内容，该添加的内容系上诉人元亨公司的项目经理李文峰与被上诉人宗延汝双方真实意思表示的前提下亲笔书写的并且该添加的项目被上诉人已经实际施工并验收合格。该合同李文峰系代表上诉人与被上诉人签订的，其行为为职务行为。2、李文峰与被上诉人约定结算办法“按照总合同协议结算办法结算”，是指上诉人与建设方签订的总合同。因为李文峰系上诉人的项目部经理，李文峰对上诉人与建设方签订的总合同是知情的。因此，原审法院认定是正确的。3、李文峰与被上诉人约定“用水、材料、用工由乙方负责”(双方协商协调解决)与判决书中判令支付“105646元材料、零工及借款”与合同约定并不矛盾。该款系李文峰项目部用于上诉人承建的工程的，该行为系职务行为，该款项应由上诉人支付。建筑安装工程分包合同虽约定结算值下浮18.48％，判决内容是按照下浮15.48％计算的工程款数额是正确的，被上诉人宗延汝施工的所有工程项目中工程审计结算报告中已经下浮了3％，所以工程款数额应按照下浮15.48％计算是正确的，证人宋佃奎可以宋某此标准计算是正确的。4、第三人张连山系李文峰项目部的会计。原审中被上诉人宗延汝提交的十八号证据金鼎绿城元亨公司李文峰项目部宗延汝安装工程价款明细表一份，该证据系证人宋佃奎根据宋某工程造价部魏玉涛经理提供的结算报告制作的并且经会计张连山签字认可的，是完全正确的，该证据中甲方供材1428319.74元，3857295.61元扣材表系上诉人工程造价部魏玉涛经理提供的，是客观真实的，工程结算报告中也有记录。5、被上诉人施工的所有工程项目均已完工并验收合格，经资质单位出具工程结算报告，该报告中上诉人所说的该扣除的费用已经扣除，被上诉人根据工程结算报告结算是完全正确的。原审第三人张连山针对上诉人元亨公司的上诉请求及理由答辩称，一、第三人作为原审被告项目部的普通工作人员对于李文峰与上诉人元亨公司内部有何协议或承包合同不知情，在涉案项目施工过程中，元亨公司一直以李文峰为涉案项目的负责人，则第三人作为普通工作人员应相信李文峰是元亨公司的领导人员。二、关于上诉人元亨公司所述的第三人在纠纷产生后给上诉人宗延汝提供的材料上签字的情况与事实不符，第三人作为财务人员在结算报告中签字是正常的职务行为，该结算报告是由专业的结算人员作出，在作出过程中对于结算事项由发包方、承包方、实际施工人均予以确认。在此情况下，又征得项目主管人员李文峰同意情况下，第三人签字是正当的。宗延汝向一审法院起诉请求：1、判令被告元亨公司支付原告工程款1089733.61元，并赔偿经济损失18万元；2、判令被告李文峰对上述款项承担连带责任。庭审中，原告要求被告元亨公司承担责任。一审法院认定事实：2009年8月，被告元亨公司承接了临淄区稷下街道永流村村民委员会发包的金鼎绿城一期（村民回迁房）工程，项目经理系魏玉涛。2010年11月，被告元亨公司承接了淄博金鼎立辰房地产开发有限公司发包的金鼎绿城9#-11#住宅楼工程，项目经理系杨尧。2011年1月，被告元亨公司承接了淄博金鼎立辰房地产开发有限公司发包的金鼎绿城12#-15#住宅楼及地下车库工程，项目经理系胡雷业。被告元亨公司承接上述工程后，将金鼎绿城一期（村民回迁房）3#、4#楼，金鼎绿城10#、11#楼，金鼎绿城12#、13#楼及车库承包给被告李文峰施工，承包方式为包工包料、承包经营、自负盈亏，被告李文峰按工程总造价向被告元亨公司交纳2%的承包费。被告李文峰作为甲方与作为乙方的原告签订《建筑安装工程分包合同》，将金鼎绿城3-4#、10-11#住宅楼（后在3#、4#后手写添加及车库，后手写添加12-13#及楼间车库、水池、换热站，李文峰项目部绿城）所有安装工程交由原告施工，双方约定按照总合同协议结算办法结算后，总值下浮18.48%作为分包工程项目结算值（包括甲供材料），并注明：水电费、材料、用工由乙方自负。在施工单位、建设单位、设计单位会审记录中及对外安装协议、合同等文件中载明被告元亨公司方负责人系被告李文峰。被告李文峰雇佣第三人张连山从事财务管理（会计）工作。金鼎绿城3#楼安装工程结算值为821630.55元；金鼎绿城4#楼安装工程结算值为1077596.82元；金鼎绿城16-24轴地下车库结算值为171121.01元；金鼎绿城10#楼安装工程审定值为1492200.56元，变更拆除审定值为7040.61元；金鼎绿城11#楼安装工程审定值为1424193.64元；金鼎绿城12#楼安装工程审定值为1997700.16元；金鼎绿城13#楼安装工程审定值为1517950.82元；金鼎绿城地下车库（17-34轴）安装工程审定值为365132.25元；金鼎绿城一期消防水池、配电室换热站安装工程造价为8680.10元。第三人张连山出具证明证明李文峰项目部用原告材料、零工、借款共计105646元。第三人张连山证明被告李文峰已付原告工程款1238417元。第三人张连山签字确认尚欠原告工程款1089733.61元。庭审中，原告主张3、4号楼及16-24轴车库的经济损失，以321538.71元为基数，按照年息6%，自2012年12月25日起计算至2017年7月25日止；10-13号楼及17-34轴车库的经济损失，以662548.90元为基数，按照年息6%，自2015年7月28日起计算至2017年7月28日止；零工及借款的经济损失，以10万元为基数，按照年息6%，自2015年7月28日起计算至2017年7月28日止，第三人张连山对此无异议。一审法院认为，本案争议焦点是被告元亨公司应否对原告承担相应责任。原告虽主张被告李文峰系被告元亨公司的项目经理，但本案现有证据并不能证实被告李文峰与被告元亨公司具有劳动合同关系，即不能确定被告李文峰是被告元亨公司的在编项目部经理和工作人员；从被告元亨公司提供的工程招投标文件、建筑安装工程承包合同等证据，能够证实被告元亨公司将其承包的涉案工程通过内部承包的形式全部转包给被告李文峰进行管理和施工，并对李文峰承包工程后的施工过程行使监督、管理的权利，涉案工程的财务和工程款的支取被告元亨公司也行使相应的管理和监督权利，被告元亨公司除按照合同约定收取涉案工程总造价2%的承包费（相当于管理费）外，涉案工程其他工程款项均是由建设方拨付给被告元亨公司后，再由被告元亨公司全部拨付给李文峰项目部；综上，两被告之间更具有挂靠承包经营的特征。在此情形下，由于被告李文峰将涉案工程的全部安装工程交由原告施工，与原告进行了对账，并由其会计第三人张连山对欠款数额进行了确认，在被告元亨公司提供的相关结算工程款证据未得到被告李文峰本人确认的情况下，被告元亨公司应在欠付被告李文峰工程款的范围内承担责任。被告元亨公司主张其已经将涉案工程款支付给了被告李文峰，并超付了600余万元，其不应当承担直接还款的责任，依据不足，不予采信。原告主张的经济损失，应按照中国人民银行同期同类贷款利率加以计算。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条第一款第（四）项、第（七）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告淄博元亨利贞建设有限公司于判决生效之日起十日内在欠付被告李文峰工程款的范围内支付原告宗延汝工程款1089733.61元；二、被告淄博元亨利贞建设有限公司在欠付被告李文峰工程款的范围内支付原告宗延汝利息（以321538.71元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2012年12月25日起计算至2017年7月25日止；以662548.90元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年7月28日起计算至2017年7月28日止；以10万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年7月28日起计算至2017年7月28日止），与上述第一项同时付清；三、驳回原告宗延汝的其他诉讼请求。案件受理费16228元，由原告宗延汝负担200元，由被告淄博元亨利贞建设有限公司在欠付被告李文峰工程款的范围内负担16028元；诉讼保全费5000元，由被告淄博元亨利贞建设有限公司在欠付被告李文峰工程款的范围内负担。二审中，双方当事人未提交新证据。对于当事人争议的事实，二审查明与一审认定事实一致，予以确认。上述事实，有建筑安装工程分包合同、图纸会审记录、备案登记证明、项目汇总表、换热站工程预决算书、第三人书写证明材料、付款明细、工程安装扣材表、安装工程价款明细、中标通知书、建设工程施工合同、竣工验收备案表、金鼎绿城工程价款结算单生效判决书及双方当事人陈述在卷佐证。本院认为，通过本案查明事实，能够认定案涉建设施工项目的实际履行和经营者为李文峰项目部，而李文峰与上诉人元亨公司之间既不存在人事劳动关系，也无资产上的产权关系；既不属于元亨公司的分支机构，也不具有统一的财务管理关系；因此，李文峰项目部与元亨公司之间应属于李文峰借用元亨公司建筑资质并挂靠在元亨公司名下进行建筑施工项目经营的挂靠关系。但对于该挂靠经营关系，案涉建设分包合同的相对方即上诉人宗延汝并不知情，在此情况下，因上诉人元亨公司作为出借建筑资质的被挂靠人是名义上的案涉建筑工程分包合同的分包人，在建筑工程分包合同的履行过程中，挂靠人李文峰是以被挂靠人元亨公司名义与分包合同的相对方即上诉人宗延汝履行分包合同相关权利和义务，故上诉人宗延汝相信履行分包合同的相对方是被挂靠人即上诉人元亨公司；但由于上诉人元亨公司与李文峰之间的挂靠经营关系属于我国《建筑法》等法律、法规所禁止的行为，且在实际履行案涉分包合同过程中，李文峰项目部是实际履行主体，对于分包合同的履行具有独立的经营者权利（独立管理、核算、自负盈亏）。因此，基于上述依据和理由，对于案涉分包合同的相对人即上诉人宗延汝主张的工程价款，出借资质的被挂靠人即上诉人元亨公司应当承担相应的合同责任，即元亨公司应与借用资质的挂靠人李文峰承担连带清偿责任。一审法院认定上诉人元亨公司与李文峰项目部之间属于挂靠经营关系正确，但在未查清上诉人宗延汝对于元亨公司与李文峰之间的挂靠经营关系是否知情的情况下，即判决上诉人元亨公司对上诉人宗延汝主张的案涉工程价款承担补充责任不当，对此，应予纠正；同样，上诉人宗延汝主张由上诉人元亨公司承担直接的全部清偿责任的请求及理由，于法无据，不予支持。同理，基于上述理由及依据，上诉人元亨公司与李文峰之间因形成了挂靠经营的内部管理和承包经营及结算关系事实，故双方之间是否对案涉建筑分包工程结算完毕及元亨公司是否超付李文峰工程价款，均属于双方之间的内部事宜，对李文峰签订并履行案涉分包合同所形成的工程价款对外债务承担连带清偿责任无必然的关联性和影响；且元亨公司也未举证证实案涉上诉人宗延汝主张的工程价款，是在元亨公司与李文峰之间工程价款结算完毕之后，由李文峰与宗延汝之间恶意串通而虚设的债权债务；因此，上诉人元亨公司主张已与李文峰之间的工程价款结清并超付，对上诉人宗延汝主张的案涉工程价款不承担责任的上诉请求及理由，于法无据，不予支持。如上所述，李文峰与上诉人元亨公司之间属于借用资质的挂靠关系，李文峰是以元亨公司的名义与上诉人宗延汝签订的案涉工程分包合同，且宗延汝不具有相应建筑施工资质，故双方签订的案涉工程分包合同属于无效合同，但因宗延汝已施工的安装等工程已经分项验收合格并交付使用，故宗延汝请求按照案涉分包合同约定的结算价款支付工程价款，应予支持。关于上诉人宗延汝主张的工程结算价款是否能够作为本案认定事实的有效证据的问题，上诉人宗延汝提交了与李文峰签订的案涉工程分包合同、监理会议纪要、上诉人元亨公司与发包方进行的包括案涉分包工程在内的工程结算书、以及由李文峰项目部财务人员即原审第三人张连山签字确认的宗延汝分包工程结算值和张连山当庭陈述与确认，能够形成有效的证据链并证实上诉人宗延汝主张的工程结算价款的真实性，亦符合案涉分包合同结算条款的约定，故宗延汝提交的上述证据能够作为本案认定其主张的工程价款的有效证据。上诉人元亨公司关于李文峰与宗延汝在分包合同中约定的结算办法即“按照总合同协议结算办法结算┄┄”中“总合同协议”属约定和指向不明，不能以其与案涉工程发包方签订的总承包合同形成的案涉工程结算值作为宗延汝分包工程结算值的上诉理由，同上述分析及理由，因李文峰与元亨公司之间是挂靠经营关系，李文峰是以元亨公司名义与宗延汝签订并履行的案涉工程分包合同，且该分包合同约定的分包施工内容属于元亨公司与案涉工程的发包方签订的总承包合同约定的施工项目和内容，故双方在分包合同中约定的“总合同协议”按照正常的解释原则和理解，应当属于元亨公司与案涉工程的发包方签订的总承包合同，且宗延汝主张的工程价款亦是依据元亨公司与发包方结算的工程价款中确认的案涉分包合同约定的施工项目的结算价款汇总而形成，因此，上诉人元亨公司在未举证证实对于案涉分包合同约定的施工项目内容还存在其他总承包合同的情况下，其主张的此项上诉理由不能成立，不予采信。关于宗延汝主张的工程结算价款的下浮比例问题，在宗延汝与李文峰签订的案涉分包合同中明确约定按照总包合同的结算值下浮18.48%作为分包工程的最终结算值，但在宗延汝提交的安装工程结算明细中仅下浮了15.48%，故应当对该结算价款再下浮3%作为结算价款，上诉人元亨公司的此项上诉理由，于法有据，予以采信。上诉人宗延汝主张在分包合同中同时约定了“下浮3%不包括10-13#楼”，但因下浮18.48%是在结算办法条款中明确约定并加摁手印确认，而在该条款的下方用手写添加“下浮3%不包括10-13#楼”没有进行特别确认，在李文峰未到庭进行依法确认的情况下，对于该“下浮3%不包括10-13#楼”无法确认其真实性，且在宗延汝提交的安装工程明细表中关于下浮的比例也未得到李文峰的签字确认，故对宗延汝对此作出的解释不予采信。综上，在宗延汝提交的安装工程价款明细表中“第二项、应扣管理费、税（15.48%）”应将该15.48%改为按照18.48%进行下浮，即应将按照15.48%下浮的数额1375126.56计算为按照18.48%下浮数额为1641623.96元，两项相差266497.52元；因此。宗延汝安装工程价款明细第四项应付工程款应为823236.21元（即原应付工程款1089733.64元-266497.52元），即宗延汝主张的案涉工程价款应为823236.21元；一审法院对此认定为1089733.64不符合双方结算约定，应予纠正。关于上诉人宗延汝主张的经济损失即欠付工程款利息的问题，因上诉人宗延汝与李文峰签订案涉分包合同仅约定了工程款结算和方式，对于工程款的支付时间并未进行约定，且该分包合同中约定结算办法是总合同结算之后确定分包工程的工程款结算值，而上诉人元亨公司与发包方的总包合同结算值确定均是在2015年5月1日-2015年5月15之间，在该总合同结算值确定之后，上诉人宗延汝才根据该结算与李文峰项目部进行工程价款结算即形成的案涉宗延汝安装工程价款明细表，该明细表的形成时间，经查证，应为2015年7月28日。故依据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第十八条规定，上诉人宗延汝主张的利息损失的起算时间应确定为2015年7月28日，以欠付工程款823236.21为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至上诉人宗延汝主张的截止日期即2017年7月28日。一审法院计算宗延汝主张的利息损失不当，应予以调整。综上所述，上诉人宗延汝与上诉人元亨公司的上诉请求及理由，部分成立，对一审判决应依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销淄博市临淄区人民法院（2016）鲁0305民初5098号民事判决第一、二、三项；二、原审被告李文峰于本判决生效之日起十日内支付上诉人宗延汝工程价款823236.21元；三、原审被告李文峰于本判决生效之日起十日内支付上诉人宗延汝工程价款利息（以工程欠款823236.21元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2015年7月28日起计算至2017年7月28日止）；四、上诉人淄博元亨利贞建设有限公司对上述第二项、第三项李文峰应支付的工程款及利息承担连带清偿责任；五、驳回上诉人宗延汝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16228元，由上诉人宗延汝负担6228元，由上诉人淄博元亨利贞建设有限公司负担10000元；二审案件受理费30835元，由上诉人宗延汝负担10835元，由上诉人淄博元亨利贞建设有限公司负担20000元。本判决为终审判决。审判长  戴永成审判员  侯 康审判员  杨继生二〇一八年三月二十一日书记员  苏银银