广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终19475号上诉人(原审被告):广州市花都区狮岭大展五金加工店，住所地广州市花都区。经营者：刘建武，住湖南省邵阳县。上诉人(原审被告):刘建武，住湖南省邵阳县。两上诉人共同的委托代理人：廖开喜，广东博浩律师事务所律师。两上诉人共同的委托代理人：李孟抒，广东博浩律师事务所律师。被上诉人(原审原告):黄世隆，住广西隆林各族自治县。委托代理人：亢德明，广东富荣律师事务所律师。上诉人广州市花都区狮岭镇大展五金加工店（以下简称大展五金加工店）、刘建武因劳动争议一案，不服广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初3312号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：黄世隆于2017年4月11日就涉案劳动争议纠纷向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2017年4月19日出具逾期未受理的证明，黄世隆于2017年4月19日起诉至原审法院成讼。黄世隆为大展五金加工店的开机师傅，双方未签订书面劳动合同，大展五金加工店未为黄世隆缴纳社会保险费用。黄世隆主张于2012年7月入职，月工资为6000元，在劳动关系解除前一年左右，大展五金加工店以刘建武、颜某的银行账户以及微信名称为“老板”、电话号码为“138××××8516”的微信号、微信名称为“大展鸿财”的微信号通过微信转账发放工资；而大展五金加工店确认大展五金加工店以刘建武、颜某的银行账户发放工资，但提出黄世隆于2016年3月初入职，月工资为3000元。根据黄世隆提交的工资发放的银行流水以及微信转账凭证，刘建武于2015年12月15日转账给黄世隆4100元，2015年12月31日转账3900元，2016年4月30日转账6100元，2016年7月12日转账5400元、2016年9月11日颜某转账给黄世隆6200元；微信名称为“老板”、电话号码为“138××××8516”的微信号于2015年11月23日转账给黄世隆1500元、2015年12月3日转账1500元、2016年5月29日转账501元、2016年8月4日转账5000元、2016年8月21日转账3240元、2016年9月30日转账1010元、2016年10月17日转账4700元；微信名称为“大展鸿财”的微信号于2015年12月15日转账给黄世隆2000元。2016年9月14日下午15时20分左右，黄世隆在上班操作时，压铸机的氮气阀爆油，黄世隆在躲避时，因地面有油而滑倒，致使左手受伤被送往广州市花都区第二人民医院进行门诊治疗，被诊断为左桡骨远端骨折。黄世隆于2016年11月29日到该院进行复诊，支付医药费120.2元。广州市花都区人力资源和社会保障局于2017年2月4日作出工伤认定决定书，认为黄世隆受伤的情形符合国家《工伤保险条例》第十四条（六）项规定，认定为工伤。广州市劳动能力鉴定委员会于2017年4月5日作出劳动能力鉴定结论，鉴定黄世隆劳动功能障碍程度为十级，停工留薪期自2016年9月14日至2017年1月13日。黄世隆支付鉴定费390元。黄世隆于事故发生后未回大展五金加工店上班。黄世隆主张于其提起仲裁之日即2017年4月11日以大展五金加工店未为其缴纳社会保险费用为由解除劳动关系，而大展五金加工店则认为黄世隆系因工伤赔偿提出解除劳动关系。根据原审法院向广州市花都区人力资源和社会保障局调取的工伤认定申请书，申请书上黄世隆参加工作时间为5年，大展五金加工店在用人单位意见处盖章。大展五金加工店系个体工商户，经营者为刘建武。原审法院另查明：广州市2015年度职工平均工资为6764元/月，2016年度广东省住院伙食补助费为100元/天。黄世隆在原审中提出诉讼请求：1、大展五金加工店与黄世隆于2017年4月11日起解除劳动关系；2、大展五金加工店、刘建武支付黄世隆一次性伤残补助金42000元、一次性就业补助金24000元、一次性工伤医疗补助金6000元、停工留薪期工资24000元、2012年7月至2017年4月10日期间经济补偿金30000元、医疗费120.2元、劳动能力鉴定费390元；3、本案诉讼费由大展五金加工店、刘建武承担。大展五金加工店、刘建武在原审中答辩称请求法院驳回黄世隆的全部诉讼请求。原审法院认为：关于大展五金加工店、刘建武提出涉案劳动争议未经劳动仲裁的抗辩，原审法院认为，本案黄世隆方已就案涉的劳动争议向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，该委亦出具逾期未受理的证明，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条的规定，对于劳动争议仲裁委员会逾期未受理的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼，因此，原审法院受理黄世隆提起的诉讼符合法律规定。黄世隆与大展五金加工店之间存在劳动关系，双方的纠纷依法受劳动法律法规的调整。黄世隆在大展五金加工店工作期间受伤，业经劳动和社会保障部门认定为工伤，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，由于大展五金加工店未为黄世隆参加工伤保险，故黄世隆的工伤保险待遇应当由大展五金加工店支付。黄世隆主张刘建武承担责任没有法律依据，原审法院不予支持。关于黄世隆的入职时间，在双方确认劳动关系的情况下，用人单位对劳动者的入职时间负有举证责任，现大展五金加工店抗辩称黄世隆于2016年3月初入职，而根据黄世隆提交的工资发放的银行流水，刘建武于2015年12月15日即已有转账给黄世隆工资的记录，故此，大展五金加工店应当承担举证不能的法律后果，根据工伤认定申请书上记载黄世隆参加工作时间为5年，原审法院对黄世隆主张2012年7月入职大展五金加工店予以支持。关于黄世隆工伤前的月平均工资，根据《广东省工资支付条例》第四十四条规定“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”，黄世隆主张其工伤前月平均工资为6000元，未超过广东省上一年度国有同行业在岗职工平均工资标准，且黄世隆提交了工资发放的银行流水及微信转账记录，故原审法院予以支持。黄世隆的工伤保险待遇应以法律规定及其提供的合法有效证据计算：1、黄世隆的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，均按照黄世隆诉请的6000元/月计算，一次性伤残补助金计算7个月共计42000元；一次性工伤医疗补助金计算1个月共计6000元，一次性伤残就业补助金计算4个月共计24000元。2、鉴定费凭据共计390元。3、停工留薪期工资为24000元（6000元/月×4个月）。4、医疗费凭据共计120.2元。前述工伤保险待遇共计96510.2元。关于黄世隆诉请判决解除劳动关系以及经济补偿金问题。原审法院认为，黄世隆自停工留薪期满后未回大展五金加工店处上班，应当视为双方自停工留薪期满的次日起经协商一致解除劳动关系，故此，黄世隆诉请判决解除其与大展五金加工店的劳动关系没有依据，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，大展五金加工店应向黄世隆支付经济补偿金，根据四十七条规定，经济补偿金按劳动者在用人单位解除劳动关系前一年平均工资计算工龄，工龄每满一年计算一个月，六个月以上不满一年的计算1个月，不满六个月的计算半个月，黄世隆在大展五金加工店工作年限为4年6个月14天（自2012年7月1日至2017年1月14日），经济补偿金应按6000元/月计算5个月共计30000元。综上所述，原审法院依照《工伤保险条例》第二条、第二十一条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《广东省工伤保险条例》第十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十四条、第三十五条、第四十三条第一款、第六十六条，《广东省工资支付条例》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条的规定，判决如下：一、广州市花都区狮岭大展五金加工店向黄世隆支付工伤保险待遇96510.2元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、广州市花都区狮岭大展五金加工店向黄世隆支付经济补偿金30000元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回黄世隆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元由广州市花都区狮岭大展五金加工店负担。判后，大展五金加工店、刘建武不服，向本院提起上诉称：一、原审法院对黄世隆入职时间认定事实不清，证据不足，黄世隆的入职时间应为2014年6月；二、原审法院对计算经济补偿金的年限及黄世隆离职前12个月的月平均工资标准计算均存在错误，应予以纠正。黄世隆的月工资标准应为3000元/月；三、原审法院对黄世隆有关工伤待遇的计算均按照6000元/月的标准，属对工资数额认定错误，应予以纠正。故上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项；2、判令上诉人向被上诉人支付一次性伤残补助金28408.8元；3、判令上诉人向被上诉人支付一次性工伤医疗补助金4058.4元；4、判令上诉人向被上诉人支付一次性伤残就业补助金16233.6元；5、被上诉人负担本案诉讼费。被上诉人黄世隆辩称，同意原审判决。本院二审查明的事实与原审查明的一致。本院认为：上诉人虽提出本案上诉，但本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人广州市花都区狮岭大展五金加工店负担。本判决为终审判决。审判长 乔 营审判员 魏 巍审判员 张蕾蕾二〇一七年十二月十二日书记员 曾凡峰杨琳