内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内22民终244号
上诉人（一审被告、反诉原告）：于全顺，男，1986年7月24日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：乌丽华，内蒙古矩成律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：王长军，男，1971年2月7日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区。
上诉人于全顺因与被上诉人王长军承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2016）内2223民初1368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于全顺及委托诉讼代理人乌丽华，被上诉人王长军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
于全顺上诉请求：请求撤销一审法院判决，改判上诉人不向被上诉人支付劳务费56998元；改判支持上诉人的一审反诉请求。事实和理由：双方订立口头劳务施工合同，上诉人已经把劳务费足额支付给被上诉人，所以不存在拖欠劳务费的事实。现在工程尚未施工完毕，且工程质量有严重质量问题，应由被上诉人赔偿其一审反诉提出的各项损失。因双方约定的固定价格为19万元，所以一审法院鉴定程序违法。
王长军辩称，一审法院审理期间，已经对工程的价款进行了鉴定为196998元，上诉人已付14万元，尚欠56998元。一审法院认定事实清楚，请求维持。
王长军向一审法院提出诉讼请求：一、被告立即给付劳务费76700元，并自2016年1月1日起按月利率1%支付利息；二、被告负担诉讼费。
于全顺向一审法院提出反诉请求：一、王长军给付未完工工程费1万元；二、王长军给付延期违约金9万元；三、王长军赔付一楼承重立柱补偿款2万元；四、反诉费用由王长军负担。
一审法院认定事实如下：2015年6月22日王长军开始为于全顺的图牧吉镇南修理部进行施工，由王长军出人力及设备。图牧吉镇南修理部建筑面积为480平方米。于全顺已支付王长军劳务费共计14万元。王长军未在于全顺提供的合同上签字及捺印，王长军雇佣的人员车工车明山代王长军仅在于全顺提供的合同封面上签字，于全顺在其出具的合同中无合同双方当事人落款及合同生效日期。现图牧吉镇南修理部工程已使用。对于当事人双方没有争议的事实，该院予以确认。
王长军为证实其主张成立提交以下证据：1、资产评估报告书[华宏鉴字（2016）第112号]1份，证实王长军为于全顺承建的图牧吉镇南修理部工程及其附属工程总劳务费用为196998元。双方均要求人民法院指定鉴定机构进行劳务费用的评估，且于全顺无其它相反证据予以否认，因此，该院对该证据予以确认并采信。2、乌兰浩特市华夏宏润资产评估事务所出具的鉴定费收据1份，证实因评估图牧吉镇财修理部工程的总劳务费用产生的鉴定费用为3900元，该证据真实可信，因此，该院对该证据予确认并采信。3、说明材料一份及劳动仲裁委员会出示不予受理通知书一份（扎劳人仲字【2016】14号），证明附加工程的劳务费用，对于不予受理通知书具有真实性，但与本案无关联性，对提交的附加工程劳务费，由于于全顺不予认可，且无其它有效证据予以佐证，因此，该院对该组证据不予采信。4、证人张某的证言1份，证实王长军承建的锅炉房、该工程的外墙保温及地面硬化是王长军实施的，由于于长顺对此证据予以认可，因此该院对该证据予以确认并采信。
于全顺为证实其主张成立提交以下证据：1、建筑工程施工劳务承包合同一份，证明每天逾期未完工逾期的违约金及罚款，工程款的劳务费用为190000元及两年质量保证金20000元，于全顺为王长军钱首先给工人支付工资，由于王长军及于全顺均未在施工劳务承包合同的落款处签字、捺印，且该合同无生效日期，该合同未发生效力，故对王长军及于全顺均未发生效力，因此，该院对该证据不予采信。2、11张付款收据、说明材料一枚，证明于长顺给付王长军的工程款128000元、材料款21050元，总价款为149000元，王长军对11份收据予以认可，对说明材料不予认可，由于于长顺对说明材料无其它有效证据予以佐证，因此，该院对11份收据予以确认并采信，对说明材料不予采信。3、照片5张，证明该工程项目一楼南侧第一间立柱存在质量问题；房上瓦泡沫胶没有处理，证明没有完工；外墙抹灰未完工；窗台板断裂缝，证明质量有问题，对立柱存在质量问题及窗台板断裂，由于于全顺对该工程的质量问题放弃质量鉴定，且无其它有效证据予以佐证，因此该院对事实不予确认，对于房瓦泡沫胶未处理，外墙未完工无其它证据予以佐证，因此该院对该证据不予确认。
一审法院认为，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，王长军提供人力与设备为于全顺开发的图牧吉镇南修理部项目施工，于全顺提供资金与材料，现已施工完毕，且该房屋于全顺已接受并投入使用，故双方间的建房施工合同成立，王长军对图牧吉镇南修理部项目施工完毕后，于全顺应支付王长军实际施工产生的劳务费。由于双方均未在于全顺提供的合同书中落款处签字或者盖章，故该书面合同对双方不发生法律效力。法律规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。如未提交证据证实其主张成立，则应承担不利后果。本案中，于全顺要求王长军给付未完工工程费1万元、延期违约金9万元、赔付一楼承重立柱补偿款2万元，于全顺未提交有效证据予以佐证。综上所述，对王长军向于全顺主张劳务费的请求该院依法予以支持。图牧吉镇南修理部项目工程及附属工程的总劳务费196998元，于全顺已支付的140000元应予扣除，即以56998元予以支持，超过部分不予支持。对王长军向于全顺主张自2016年1月1日起按月利率1%支付利息的请求，由于双方无利息约定，该院依法以中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准，自起诉之日（2016年4月1日）起予以支持。对王长军要求于全顺承担鉴定费3900元的请求，对产生的鉴定费3900元，由于双方在施工前对施工价款未作出有效的约定，双方对产生鉴定费均存在过错，故该院依法确定由双方各承担1950元。对于全顺要求王长军给付未完工工程费1万元、延期违约金9万元、赔付一楼承重立柱补偿款2万元、反诉费用的请求，由于该请求即无事实依据，亦无法律依据，因此该院对该请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第三十七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百七十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、本判决生效5日内，被告于全顺给付原告王长军劳务费56998元，并自2016年4月1日起至该款付清日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率被告于全顺给付原告王长军利息；二、原告王长军承担鉴定费用1950元；三、驳回原告王长军其余诉讼请求；四、被告承担鉴定费用1950元；五、驳回被告于全顺的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1718元，减半收取859元，原告王长军负担诉讼费247元，被告于全顺负担612元；反诉费1350元由被告于全顺负担。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了新证据如下：一、申请证人周某出庭作证，用以证明协商建楼事宜，经王长军质证对周某的证言无异议；二、胡佳证人证言一份，用以证明工程质量存在瑕疵，经王长军质证不认识胡佳，对证人证言不予认可；三、光盘一张、照片八张，用以证明房屋质量存在瑕疵，经王长军质证不予认可。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为，一、于全顺是否应给付王长军劳务费56998元并支付利息；二、于全顺一审反诉请求是否成立。
关于于全顺是否应给付王长军劳务费56998元并支付利息的问题。于全顺的代理人主张，双方已经约定固定价款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，应依据固定价款进行结算，所以一审法院鉴定程序违法。经本院查明后认为，双方虽约定劳务费固定价款为19万元，但在一审法院审理期间，王长军主张劳务费总价款为216700元，而于全顺主张约为14万元。经一审法院征询双方意见，均同意对施工项目劳务费的价款进行鉴定，并提出由法院指定鉴定机构。后经鉴定涉案工程劳务费为196998元。上述法律规定适用的前提是，双方已经约定固定价款结算，一方请求进行鉴定，不予支持。而本案中，是双方对约定的固定价款均不认可，共同向一审法院提出鉴定申请，所以该法律规定在本案中并不适用，对于全顺的该项主张，本院不予支持。于全顺主张已付王长军劳务费149050元，但王长军仅认可收到14万元。因于全顺未出具有效证据证明已支付149050元，故以王长军认可收到的数额为准。于全顺是劳务费的给付方，未按约定履行其义务，依法应向王长军支付欠付利息。据此，一审法院判决认定于全顺应给付王长军劳务费56998元，并支付自2016年4月1日起至该款付清日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率的利息，并无不当。
关于于全顺一审反诉请求是否成立的问题。首先，于全顺要求王长军给付未完工工程费1万元。一审法院审理时，双方共同提出对王长军所施工项目进行鉴定申请，该鉴定中已明确王长军的已完施工项目，于全顺虽不予认可，但并未申请重新鉴定，亦未提交存在未完工程的证据，故对其该项主张，本院不予支持。其次，王长军给付延期违约金9万元。因于全顺并未举证证明工程延期是由王长军造成，应承担举证不能的法律后果，故对其该项主张本院不予支持。最后，于全顺要求王长军赔付一楼承重立柱款2万元。于全顺主张王长军所建承重立柱存在质量问题，有安全隐患，故要求王长军赔偿其2万元。一审法院审理期间已向于全顺释明工程质量问题，并指定提出鉴定申请的期限，但于全顺并未在指定期限内提出鉴定申请，应视为其放弃权利。因于全顺的该项主张无证据证明，故本院不予支持。据此，于全顺一审反诉请求均不能成立。
综上所述，于全顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1718元，由于全顺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曲 威
审 判 员 杨丽君
代理审判员 李永刚
二〇一七年四月七日
书 记 员 倪作鹏