江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣05民终230号
上诉人(原审原告):抚州市临川房屋建筑工程公司。住所地：江西省抚州市临川区上顿渡行政新区建设大楼。
法定代表人:梁勤仁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈贵珍，江西衡业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：饶伟斌，江西衡业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新余天择房地产开发有限公司。住所地：江西省新余市仰天大道体育馆。
法定代表人：陈广博，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄阳惠，江西弘杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈广博，男，1969年6月2日生，汉族，福建省泉州市人，住新余市。
被上诉人（原审被告）：刘贤表，男，1956年7月29日生，汉族，福建省莆田市人，住新余市。
被上诉人（原审被告）：新余胜康置业有限公司。住所地：江西省新余市仙来东大道**号。
法定代表人：陈自辉，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：简小勇，江西弘杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭翔星，江西弘杰律师事务所实习律师。
上诉人抚州市临川房屋建筑工程公司（以下简称临川公司）因与被上诉人新余天择房地产开发有限公司（以下简称天择公司）、被上诉人陈广博、被上诉人刘贤表、被上诉人新余胜康置业有限公司（以下简称胜康公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初3748号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人临川公司的委托诉讼代理人陈贵珍、被上诉人天择公司的委托诉讼代理人黄阳惠、被上诉人胜康公司的委托诉讼代理人简小勇、郭翔星到庭参加诉讼。被上诉人陈广博在开庭查明当事人身份时未经法庭许可退庭，被上诉人刘贤表经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
临川公司上诉请求：1、依法改判天择公司向其支付工程款1921646.23元及逾期付款利息346899.39元（利息暂从2013年12月26日计算至2016年9月26日，利息应计算至付清之日止）；2、依法改判陈广博、刘贤表、胜康公司对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由天择公司、陈广博、刘贤表、胜康公司承担。事实和理由如下：一、一审判令陈广博、刘贤表、胜康公司对本案不承担责任，有违事实和法律规定。陈广博、刘贤表、胜康公司是天择公司的股东，天择公司已没有任何财产，其所开发的锦绣江南小区的房屋已全部销售完毕，公司账上也无分文，目前已无可供执行的财产。而本案陈广博、刘贤表、胜康公司作为公司股东，尤其是刘贤表在锦绣江南小区有六间店铺，该店铺为天择公司直接过户到其名下，且刘贤表未提供其是否付款购买店铺的证据。临川公司向一审法院申请调取天择公司的银行流水，并要求其提供公司财务凭证，以核实是否存在公司财产与股东个人财产混同情形，天择公司拒不提供，应认定天择公司存在公司财产与股东财产混同，判令陈广博、刘贤表、胜康公司对本案拖欠的工程款承担连带清偿责任。二、关于工程各个项目的维修保证金（即工程质量保证金，以下简称保证金）是否可以确定及工程保修期是否届满。根据住房城乡建设部、财政部《建设工程质量保证金管理办法》（建【2016】295号）（以下简称《管理办法》）第二条规定“本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”因此本案中临川公司承建的工程保修期最长不超过2年，为此，保修期均已届满。综上，一审判决认定事实有误，应予以改判。
天择公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，一审判决应予维持。首先，临川公司适用的《管理办法》在法律位阶上低于中华人民共和国国务院《建设工程质量管理条例》（以下简称《管理条例》）；其次，《管理办法》中第二条并非强制性规定，条文内容与《管理条例》第四十条相冲突，因双方合同中未明确约定，应当适用《管理条例》，故一审法院适用正确。另外，双方合同中约定相应税金应由临川公司承担，税款应在工程款中予以扣除。
陈广博、刘贤表未答辩。
胜康公司辩称，股东只在特定的条件下才应当承担相应责任，在本案条件下，公司股东不应承担连带责任。另外，临川公司和天择公司双方合同约定代扣代缴税费，该部分金额应予扣除。
临川公司向一审法院起诉请求:1、依法判令天择公司向其支付工程款1921646.23元及逾期付款利息346899.39元（利息暂从2013年12月26日计算至2016年9月26日，利息应计算至付清之日止）；2、依法判令陈广博、刘贤表、胜康公司对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由天择公司、陈广博、刘贤表、胜康公司承担。
一审法院认定事实：2010年10月23日，临川公司与天择公司签订了一份《锦绣江南4#、5#、7#、8#楼工程合同书》，合同约定：天择公司将锦绣江南4、5、7、8号楼工程发包给临川公司施工，承包方式为：一次性包干（包工包料，包工期，包质量，包安全），工程款支付方式为决算办理完成，并经总公司审核后支付至总价的90%，备案资料移交存档后10个工作日内付至总价的97%，余款的3%作为保证金，于保修期满后分项支付，承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任。还约定了其他内容。2011年9月27日，临川公司与天择公司签订了一份《锦绣江南3#楼工程合同书》，合同约定：天择公司将锦绣江南3号楼工程发包给临川公司施工，承包方式为：一次性包干（包工包料，包工期，包质量，包安全），工程款支付方式为决算办理完成，并经总公司审核后支付至总价的90%，备案资料移交存档后10个工作日内付至总价的97%，余款的3%作为保证金，于保修期满后分项支付，承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任。还约定了其他内容。临川公司依约施工，锦绣江南3号楼于2014年3月2日，锦绣江南4号楼、5号楼、7号楼、8号楼于2012年12月26日经勘察、设计、施工、监理、建设单位验收合格。锦绣江南3号楼于2014年3月24日，锦绣江南4号楼、5号楼、7号楼、8号楼于2013年2月26日竣工验收备案，后，临川公司与天择公司对工程量及工程款进行了结算，双方确认锦绣江南4、5、7、8号楼的总工程款为36990295.18元，锦绣江南3号楼的工程款为17874379.4元，共计54864674.58元，现天择公司已支付临川公司52943028.4元工程款，尚欠工程款1921646.18元。一审法院另查明，天择公司的成立时间为2008年12月23日，企业类型为有限责任公司。2008年12月22日，天择公司的公司章程中规定股东之一蔡可信的认缴额为500000元，实缴额为100000元，股东之一即本案胜康公司的认缴额为500000元，实缴额为100000元。2010年4月23日，天择公司的实收资本由200000元变更为8000000元，注册资本亦变更为8000000元，股东蔡可信、胜康公司出资额各占4000000元。2010年9月3日，天择公司的公司章程修正案中规定，股东由蔡可信、胜康公司修改为股东陈广博、刘贤表，胜康公司，其中陈广博出资5600000元、持股比例为70%，刘贤表出资1600000元、持股比例为20%，胜康公司出资800000元、持股比例为10%，对该股权变动，公司登记机关于2010年9月8日进行了登记。
一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点在于：1、临川公司要求天择公司支付工程款人民币1921646.23元及逾期付款利息346899.39元是否有事实和法律依据？2、临川公司要求陈广博、刘贤表、胜康公司对上述债务承担连带清偿责任的诉请是否有事实和法律依据？关于第一个争议焦点，根据临川公司与天择公司的合同约定，工程款的3%作为保证金，该保证金为54864674.58元×3%＝1645940.24元。关于本案所涉建设工程质量保修期庭审时临川公司表示保修期从工程竣工之日起开始计算，防水、水电为2年，天择公司表示双方对保修期合同上没有约定，根据法律规定防水是5年。一审法院认为，根据《管理条例》第四十条之规定，锦绣江南3号楼、4号楼、5号楼、7号楼、8号楼的地基基础工程、主体结构工程、建筑防水的保修期均未届满，故上述项目的保证金的支付条件尚未成就。关于其他项目的保修期限，除法律对最低保修期有规定的除外，临川公司、天择公司并未约定保修期限及是否存在保修约定，且未约定各个项目具体的保证金，故，临川公司要求天择公司支付保证金的诉请，无事实和法律依据，一审法院不予支持。因除去保证金1645940.24元，天择公司尚有275705.94元（即1921646.18元－1645940.24元）工程款未向临川公司支付，根据双方约定的“备案资料移交存档后10个工作日内付至总价的97%”及“锦绣江南3号楼于2014年3月24日，锦绣江南4号楼、5号楼、7号楼、8号楼于2013年2月26日竣工验收备案”的事实，该275705.94元工程款最迟应于2014年4月7日前支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，该欠付的275705.94元工程款应从2014年4月8日起按年利率6%计算逾期付款利息，应计算至该款项付清之日止。至2016年9月26日，逾期付款利息为：275705.94元×6%×2年＋275705.94元×6%÷12个月×5个月＋275705.94元×6%÷12个月÷30天×18天＝40804.48元。关于第二个争议焦点，一审法院认为，根据已查明的案件事实及本案现有证据，陈广博、刘贤表、胜康公司作为天择公司的股东，已足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，临川公司亦未提交陈广博、刘贤表、胜康公司存在滥用股东权利损害公司或滥用公司法人地位和股东有限责任损害公司债权人利益的相关证据，根据《中华人民共和国公司法》第三条之规定，对临川公司要求陈广博、刘贤表、胜康公司对上述债务承担连带清偿责任的诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第三条，《中华人民共和国国务院建设工程质量管理条例》第四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决如下：一、天择公司应于本判决生效之日起十日内向临川公司支付工程款275705.94元，逾期付款利息40804.48元，共计316510.42元，并以275705.94元为本金按年利率6%向临川公司支付自2016年9月27日至该款项付清之日止的利息；二、驳回临川公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24950元，诉讼保全申请费5000元，合计29950元，由临川公司承担25771元，天择公司承担4179元。
本院二审期间，刘贤表围绕上诉请求依法提供了一组证据；本院根据临川公司的申请，依法调取了一份证据即对天择公司会计肖政的调查笔录（包括协议书及廖永刚身份证各一份）；临川公司、天择公司、陈广博、胜康公司未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院根据临川公司的申请，依法对天择公司会计肖政的调查笔录（包括协议书及廖永刚身份证各一份）。拟证明：天择公司在尚未归还对外负债前，即已多次分红；天择公司未提取任何法定公积金；在实际经营过程中，未能严格执行企业财务制度，存在挪用公司资金归股东个人使用的情形。以上情形，更加证明天择公司各股东没有严格履行法定义务，有损债权人合法权益的行为。天择公司、胜康公司质证称，对该证据的三性没有异议。该证据恰恰证明天择公司股东不存在抽逃出资的事实，天择公司前期虽有少量分红，但在后期因经营不善负债累累从未分红，甚至出现股东借款给公司经营的情况。故股东不应当承担公司债务的连带清偿责任。本院认为，肖政系天择公司的会计，且该证据是本院依法调取的，天择公司、胜康公司对该证据的三性没有异议，因此，本院对该证据予以认定。刘贤表在二审期间提交的转账凭条和借条各一张、发票及收据各六张。拟证明：刘贤表于2014年5月购买天择锦绣江南六间店面共计1440000元的房款，来源于刘贤表于2014年4月24日借给天择公司10000000元借款。临川公司质证称，借款及用该借款中的部分款项购买六间店面的事实均不属实。天择公司、胜康公司质证称，不清楚。本院认为，该组证据结合本院依法对天择公司会计肖政的调查笔录，能够证实刘贤表的待证事实。临川公司的质证理由不成立。故本院对该组证据予以认定。
本院经审理查明，天择公司从2008年至今只开发了涉案房地产项目即锦绣江南，没有做过其他项目。天择公司开发的锦绣江南项目是盈利的，该公司于2011年、2012年各分配利润一次，共计20000000多元，在分配利润前没有提取法定公积金。截止2017年7月11日，扣除债权等，天择公司尚欠债务5000000多元（包括涉案款项）。另查明，天择公司已支付给临川公司的工程款52943028.4元，双方表示不能确认系支付哪几幢楼的工程款。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。临川公司与天择公司分别于2010年10月23日、2011年9月27日签订的《锦绣江南4#、5#、7#、8#楼工程合同书》、《锦绣江南3#楼工程合同书》系双方真实意思表示，其内容未违反法律、法规禁止性规定，合法有效，应受法律保护。根据诉辩双方的意见，归纳本案的争执焦点为：一、天择公司应向临川公司支付多少工程款和逾期付款利息；二、陈广博、刘贤表、胜康公司是否应对涉案债务承担连带清偿责任。就上述争执焦点，本院评述如下：
一、关于天择公司应向临川公司支付多少工程款和逾期付款利息的问题。
（一）根据审理查明的事实，因已支付的工程款，临川公司、天择公司均认为不能确定系是支付哪几幢楼的工程款，故本院认为扣除保证金1645940.24元，天择公司尚有275705.94元（即1921646.18元－1645940.24元）工程款未向临川公司支付，该款依合同约定最迟应于2014年4月7日前支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，因双方对欠付工程款利息没有约定，故欠付的275705.94元工程款利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，且该欠付的275705.94元工程款应从2014年4月8日起开始计算逾期付款利息，直至该款付清之日止。至2016年9月26日，该欠付的275705.94元工程款的逾期付款利息为36887.55元[以下七项之和：1、2014年4月8日至2014年11月21日的利息10591.64元（275705.94元×6.15%×228天÷365天）；2、2014年11月22日至2015年2月28日的利息4486.83元（275705.94元×6%×99天÷365天）；3、2015年3月1日至2015年5月10日的利息3083.75元（275705.94元×5.75%×71天÷365天）；4、2015年5月11日至2015年6月27日的利息1994.15元（275705.94元×5.5%×48天÷365天）；5、2015年6月28日至2015年8月25日的利息2339.72元（275705.94元×5.25%×59天÷365天）；6、2015年8月26日至2015年10月23日的利息2228.3元（275705.94元×5%×59天÷365天）；7、2015年10月24日至2016年9月26日的利息12163.16元（275705.94元×4.75%×339天÷365天）]。一审按年利率6%计算该欠付的275705.94元工程款的逾期付款利息错误,应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算该欠付工程款的逾期利息,对此,本院予以纠正。
（二）临川公司与天择公司虽然在两份合同中均约定：工程总价款的3%作为保证金，于保修期满后分项支付。但涉案工程各分项的保修期时间双方并未明确约定，双方存在争议，临川公司主张防水、水电均为2年，天择公司主张按法律规定防水为5年。而按国家相关规定，涉案工程的各分项工程的保修期时间不相同，且各分项工程造价金额又难已确定，导致应如何返还保证金无法确定。故本院视为双方关于返还保证金的时间约定不明。根据《管理办法》第二条、第八条、第十条、第十一条之规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定；缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计；缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金；发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当按照约定将保证金返还给承包人。对返还期限没有约定或约定不明确的，发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人，逾期未返还的，依法承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复，经催告后14天内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。本案中，因双方对缺陷责任期约定不明，故本院认定缺陷责任期为2年。因缺陷责任期从工程验收之日起计，涉案工程中的4号楼、5号楼、7号楼、8号楼的验收合格之日为2012年12月26日，3号楼的验收合格之日为2014年3月2日，故本院认定4号楼、5号楼、7号楼、8号楼缺陷责任期届满日为2014年12月25日，3号楼缺陷责任期届满日为2016年3月1日。涉案工程验收后，临川公司即向天择公司主张权利，要求其支付尚欠的工程款，因此，可视为临川公司在缺陷责任期届满之日即向临川公司提出了返还保证金的申请，并予以了催告。故本院确定涉案工程中的4号楼、5号楼、7号楼、8号楼的保证金返还的时间为工程验收合格之日即2012年12月26日之后的2年又28天，即2015年1月22日，3号楼的保证金返还的时间为工程验收合格之日即2014年3月2日之后的2年又28天，即2016年3月29日。一审认定保证金的支付条件尚未成就错误，对此本院予以纠正。
（三）涉案工程4号楼、5号楼、7号楼、8号楼的保证金为1109708.86元（36990295.18元×3%），根据以上所述，该款最迟应于2015年1月22日前支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，因双方对欠付工程款（保证金）利息没有约定，故该欠付的保证金利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，且该欠付的保证金应从2015年1月23日起开始计算逾期付款利息，直至该欠付的保证金付清之日止。至2016年9月26日，该欠付的保证金的逾期付款利息为94348.05元[以下六项之和：1、2015年1月23日至2015年2月28日的利息6567.04元（1109708.86元×6%×36天÷365天）；2、2015年3月1日至2015年5月10日的利息12412.02元（1109708.86元×5.75%×71天÷365天）；3、2015年5月11日至2015年6月27日的利息8026.39元（1109708.86元×5.5%×48天÷365天）；4、2015年6月28日至2015年8月25日的利息9417.32元（1109708.86元×5.25%×59天÷365天）；5、2015年8月26日至2015年10月23日的利息8968.88元（1109708.86元×5%×59天÷365天）；6、2015年10月24日至2016年9月26日的利息48956.4元（1109708.86元×4.75%×339天÷365天）]。
（四）涉案工程3号楼的保证金为536231.38元（17874379.4元×3%），根据以上所述，该款最迟应于2016年3月29日前支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，因双方对该欠付工程款（保证金）利息没有约定，故该欠付的保证金利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，且该欠付的保证金应从2016年3月30日起开始计算逾期付款利息，直至该欠付的保证金付清之日止。至2016年9月26日，该欠付的保证金的逾期付款利息为11567.17元（536231.38元×4.35%×181天÷365天）。
以上工程款（含保证金）合计1921646.18元（275705.94元＋1109708.86元＋536231.38元）、逾期付款利息142802.77元（暂算至2016年9月26日。36887.55元＋94348.05元＋11567.17元）以及2016年9月27日之后的逾期付款利息[以本金1921646.18元为基数，从2016年9月27日起至付清该款（1921646.18元）之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算]，天择公司应当支付给临川公司。
综上，临川公司所提的返还保证金的期限已届满的上诉理由，依法成立；天择公司主张保证金支付条件未成就的抗辩意见，因于法无据，故本院不予采纳。至于天择公司、胜康公司所提应在工程款中扣除税款的意见，因无事实和法律依据，故本院不予采纳。
二、关于陈广博、刘贤表、胜康公司是否应对涉案债务承担连带清偿责任的问题。
从查明的事实看，天择公司虽然是盈利企业，可以依法向股东分配税后利润。但天择公司向公司全体股东即陈广博、刘贤表、胜康公司分配利润共计20000000元，未依法提取公积金，甚至将股东的出资也作为利润予以了分配，致使天择公司时至今日尚有5000000元债务不能清偿，陈广博、刘贤表、胜康公司逃避债务，严重损害了包括临川公司在内的债权人的利益。因此，天择公司全体股东即陈广博、刘贤表、胜康公司的上述行为属公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的行为，依法应当对天择公司涉案债务承担连带清偿责任。一审不支持临川公司所提陈广博、刘贤表、胜康公司应对天择公司涉案债务承担连带清偿责任的诉请不妥，对此本院予以纠正。综上，临川公司所提陈广博、刘贤表、胜康公司应对天择公司涉案债务承担连带清偿责任的上诉理由，依法成立。胜康公司所提其不应承担涉案债务的连带清偿责任的意见，因无事实和法律依据，故本院不予采纳。
综上所述，临川公司的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初3748号民事判决；
二、被上诉人新余天择房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人抚州市临川房屋建筑工程公司支付工程款（含维修保证金即工程质量保证金）1921646.18元、逾期付款利息142802.77元（暂算至2016年9月26日）以及2016年9月27日之后的利息[以本金1921646.18元为基数，从2016年9月27日起算至付清该款（1921646.18元）之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算]；
三、被上诉人陈广博、刘贤表、新余胜康置业有限公司对上述款项承担连带清偿责任；
四、驳回上诉人抚州市临川房屋建筑工程公司在一审中的其他诉讼请求。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24950元，诉讼保全申请费5000元，合计29950元，由上诉人抚州市临川房屋建筑工程公司承担2245元，被上诉人新余天择房地产开发有限公司、陈广博、刘贤表、新余胜康置业有限公司共同承担27705元。二审案件受理费22368.32元，由上诉人抚州市临川房屋建筑工程公司承担2012.43元，被上诉人新余天择房地产开发有限公司、陈广博、刘贤表、新余胜康置业有限公司共同承担20355.89元。
本判决为终审判决
审 判 长 赵卫珍
审 判 员 艾力钊
审 判 员 熊 剑
二〇一七年八月一日
法官助理 黄艳君
书 记 员 周美娟