天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津01民终932号
上诉人（原审被告）赵振生，农民。
委托代理人周学莲（赵振生之妻），农民。
委托代理人白德强，天津正轩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘军，居民。
委托代理人王殿标，天津世杰律师事务所律师。
上诉人赵振生因与被上诉人刘军所有权确认纠纷一案，不服天津市蓟县人民法院（2015）蓟民重字第0015号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵振生委托代理人周学莲、白德强，被上诉人刘军及委托代理人王殿标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，刘军与赵振生系同学关系。赵振生系天津市源鑫彩钢制品厂业主，个体工商户，从事经营彩钢房制作业务。2009年起，刘军与赵振生商定由赵振生负责彩钢房制作、安装及相关费用，刘军负责联系彩钢房工程，利润按比例分成提取。2010年后，刘军对外以赵振生业务员的身份为赵振生联系彩钢房制作业务，刘军以自己的名义签订合同，并将所联系的工程交给赵振生施工、制作。在此期间双方合作施工，刘军将联系好的工程交由赵振生施工，工程完工后，刘军陆续将结算来的工程款交予赵振生，除刘军占有结算回来的工程款170000元外，交付赵振生工程款1954880元，但仍有部分工程款双方未进行核算。在刘军与赵振生合作期间，赵振生于2010年2月4日通过银行向刘军银行卡转账存款9300元。
由于赵振生要求刘军将其占有的170000元工程款及有关工程的工程量确认单交出，而刘军以该工程款不足其利润分成为由予以拒绝，双方因此发生争议，赵振生曾以所有权确认纠纷将刘军诉至法院。审理期间经法院主持双方对建筑彩钢房账目进行核对并制作核对清单，双方确认刘军占有的170000元在账目核对清单的工程分别标注为汉沽（建设）和汉沽（拆迁）、咸水沽一层与二层、静海。经审理法院认为，双方关系符合合作经营的特征，工程款收回后可共同掌管，返还170000元全部工程款不予支持，根据公平原则按比例返还，故法院于2012年11月5日作出(2012)蓟民初字第3980号民事判决书，判决由刘军给付赵振生170000元工程款的70%并驳回其他诉讼请求。双方均不服判决并提起上诉，天津市第一中级人民法院以确认双方关系及170000元性质并应参照行业标准解决为由发回本院重审。在重审中，查明2010年市场彩钢房成本价格每平方米220元，结合刘军所订立的其他彩钢房合同，合同价格平均为270元，测算出成本价格占合同价款的81.48%，利润占18.52%。同时确认刘军与赵振生分成比例为45：55。对刘军领取后占有的170000元工程款，按刘军应分得14167.8元（170000元×18.52%×45%），剩余的成本及利润155832.2元，由刘军返还赵振生。对于未收回部分工程款，由于工程所需费用均由赵振生投入，所以赵振生有权利向债务人追讨，刘军辩称其他工程款尚未进行分配，可待双方结算后，另行解决。故此，法院于2014年1月28日作出（2013）蓟民重字第22号民事判决书，判决由刘军给付赵振生已收回的工程款155832.2元并驳回赵振生其他诉讼请求。刘军对重审判决不服，再次提出上诉。2014年7月8日天津市第一中级人民法院以（2014）一中民一终字第472号民事判决书判决驳回上诉、维持原判。
现刘军起诉主张，双方合作完成11项工程，工程款总计2507391.015元，刘军占有其中3项工程部分工程款款170000元，赵振生占有11工程的工程款1954880元及300000元的债权共计2337391.02元，对刘军占有的170000元工程款中利润经判决已分割，但对赵振生占有的2337391.015元中的利润未分割，根据已经生效的判决认定的计算方法，每平米的成本价格均为220元，而另外8个工程的合同价格平均为385.97元，所以另外8个工程的利润比例应为43%，综上刘军应分得利润为2337391元×43%×45%=452285元，而成讼。
庭审中，赵振生主张赵振生只占有1954880元工程款，另外300000元债权尚未追回。且赵振生占有的工程款中包括2009年已经结清的账目1004679元，应从中扣除。赵振生就其主张未提供证据。另赵振生针对刘军以386元作为刘军与赵振生合作的另8个工程的合同平均价格，成本价格为220元，作为利润计算依据的主张不予认可，并辩驳称根据刘军的计算，明显利润偏高，不合市场规律，如果合同价格提高，成本价格亦应相应提高。
就双方确认的刘军交付给赵振生的工程款1954880元的实际回款日期及工程项目，赵振生自己书写一份清单，该清单载明工程地址、工程量、单价、合价、成本合价、利润、外欠账、回款等内容，并注明好处费开支，刘军未签字认可。该证据是(2012)蓟民初字第3980号民事卷宗中赵振生提交的证据，本案中刘军作为证据提供，证实赵振生在2012年11月前已经收取工程款1954880元。
上述事实，有刘军与赵振生陈述、(2012)蓟民初字第3980号民事判决书、（2013）蓟民重字第22号民事判决书、（2014）一中民一终字第472号民事判决书、银行卡存款业务回单等有关证据在案证实。
原审法院认为，刘军与赵振生之间系合作关系，合作期间产生纠纷，经生效判决确认案由为所有权确认纠纷，而本案与生效的民事判决属同一法律关系，故案由亦应延续确认为所有权确认纠纷。双方对赵振生占有工程款1954880元没有争议，法院予以确认。赵振生主张该工程款包括2009年的工程款1004679元，该款已经清算应从中扣除，另赵振生还为工程支付好处费82300元亦应扣除，上述主张证据不足，法院不予支持。刘军主张1954880元外尚有300000元债权亦应由赵振生按比例分配，鉴于刘军未举证证明该款被赵振生占有，故对该项请求法院不予支持，可待债权实现后另案解决。就赵振生占有的工程款1954880元利润分配问题，其中汉沽（建设）和汉沽（拆迁）、咸水沽一层与二层、静海3项工程的利润率经（2013）蓟民重字第22号民事判决书确认为18.52%，同时还确认2010年彩钢房成本价格平均价格为每平方米220元，上述事实为生效法律文书予以确认，故赵振生占有的该3项工程款亦应按照生效判决确认的利润率18.52%计算，利润为：汉沽22224元、咸水沽12964元、静海74080元。刘军与赵振生就如何计算另8项工程利润率各自坚持己见，刘军认为生效判决确认的3项工程是按照平均值计算，因其中咸水沽一层与二层工程在双方确认的账目核对清单中仅有工程总价没有合同单价和面积无法单独计算利润率，故按照诉争3项工程的平均值计算并无不当，赵振生主张仍然按照生效判决确认的利润率计算，根据双方确认的账目核对清单及赵振生提供的标有回款数额的登记表，以及生效判决确认的成本价格，单独计算其余8项工程的利润率及索回工程款的利润，其中利润率分别为：迁西工地22.81%、东丽游戏厅61.50%、大港（一）22.81%、大港（二）31.25%、一航局65.63%、东丽湖42.11%、北京32.58%、大同21.43%。据此显示，如果按照18.52%计算上述工程的利润，对刘军明显不公平。依据公平原则应按照各项工程实际利润率计算利润为宜。故8项工程回款利润分别为：迁西19112.28元、东丽游戏厅31980.05元、大港（一）34187.72元、大港（二）14687.50元、一航局119437.50元、东丽湖170736.84元、北京634**.74元。综上，上述11项工程回款总利润为616408.06元。刘军应享有45%的所有权，总计为277383.63元。赵振生于2010年2月4日支付给刘军的9300元，刘军不能举证证明为合作支出款，故应从中予以扣除。案经调解未果。故依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百一十七第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：一、由赵振生于判决生效后10日给付刘军工程利润分成款268083.63元；二、驳回刘军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。诉讼费用8084元，由刘军负担2763元，赵振生负担5321元。
判决后，上诉人赵振生不服原审法院判决，向本院提起上诉。上诉人赵振生认为，原审法院判决由赵振生给付刘军工程利润分成款268083.63元，属认定事实错误。原审法院应按照天津市蓟县人民法院（2013）蓟民重字第22号民事判决书确认的三项工程的计算方式的利润率18.52%，计算给付刘军应得的利润。但原审法院并未按照判决确认的18.52%方式计算，却按照每份合同的价款计算出8项工程的利润率，来确认赵振生应给付刘军工程利润分成款268083.63元，与事实不符，侵害了赵振生的合法利益。另外，赵振生与刘军双方2009年的工程款已经清算完毕，不应再从新计算。赵振生为承包工程支付案外人好处费82300元，也应从给付刘军的利润中扣除。综上，请求二审法院依法改判，撤销天津市蓟县人民法院（2015）蓟民重字第0015号民事判决，同意按照天津市蓟县人民法院（2013）蓟民重字第22号民事判决书确认的三项工程的计算方式的利润率18.52%，计算给付刘军应得的利润。
被上诉人刘军答辩称，不同意上诉人赵振生的上诉请求。上诉人赵振生的上诉主张没有事实和法律根据，并且上诉人赵振生上诉主张的计算方法没有法律依据。原审法院依据查明的事实及公平原则，按照各项工程实际利润率计算出利润。由赵振生给付刘军工程利润分成款268083.63元事实认定清楚。关于赵振生主张其与刘军双方2009年的工程款已经清算完毕，不应再从新计算，赵振生为承包工程支付案外人好处费82300元，要求从被上诉人刘军请求赵振生给付的工程利润分成款中扣除，没有事实根据。请求二审法院依法维持天津市蓟县人民法院（2015）蓟民重字第0015号民事判决，驳回上诉人赵振生的上诉请求。
经本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院对一审判决认定的证据及查明的事实予以认定。
本院认为，上诉人赵振生以原审法院判决由赵振生给付刘军工程利润分成款268083.63元，属认定事实错误为由，请求二审法院依法改判，按照天津市蓟县人民法院（2013）蓟民重字第22号民事判决书确认的三项工程的计算方式的利润率18.52%，计算给付刘军应得的利润。经本院审查后认为，上诉人赵振生的上诉请求，证据不足。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原审法院根据刘军及赵振生的开庭陈述，天津市蓟县人民法院（2012）蓟民初字第3980号民事判决书，(2013)蓟民重字第22号民事判决书，天津市第一中级人民法院（2014）一中民一终字第472号民事判决书，并根据查明的事实及法律的相关规定，判决由赵振生给付刘军工程利润分成款268083.63元，并驳回赵振生诉称2009年的工程款已经清算完毕，赵振生为承包工程支付案外人好处费82300元的诉讼请求，事实认定清楚，虽然上诉人赵振生不服原审法院判决，要求二审法院依法改判，但在本院审理期间上诉人赵振生并未提供新的证据证明其上诉主张成立，据此，上诉人赵振生应承担举证不能的法律后果。综上，原审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，本院对天津市蓟县人民法院（2015）蓟民重字第0015号民事判决，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5321元，由上诉人赵振生承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 炜
审判员 王纪祥
审判员 陈清芳
二０一六年三月二十一日
书记员 王同顺
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；