浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终3307号
上诉人（原审被告、反诉原告）：柳亚南，女，1965年5月19日出生，汉族，住绍兴市越城区。
委托诉讼代理人：沈骏勇（上诉人柳亚南丈夫），男，1966年2月14日出生，汉族，住绍兴市越城区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：绍兴越旺酒店管理有限公司，住所地：绍兴市越城区中兴北路549号（第一层局部、第五至十层）。
法定代表人：沈彩娟，董事长。
委托诉讼代理人：孙孟强，浙江大公律师事务所律师。
上诉人柳亚南因与被上诉人绍兴越旺酒店管理有限公司（以下简称越旺公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初1313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人柳亚南不服一审判决，向本院提出上诉请求：一、认定上诉人无转租行为，不构成违约，改判被上诉人单方面终止合同的行为成立，构成根本性违约，按第五年年租金1102500元的百分之三十支付违约金330750元；二、认定涉案房屋腾退日为2017年3月5日；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人存在转租行为、构成根本性违约的结论没有事实依据。1、上诉人从没有把承租房屋转租给第三人，也没有以任何人的名义新办三楼棋牌室的注册登记，从补充（变更）协议可知，所谓棋牌室其实是在餐饮包厢内设置棋牌桌，供餐饮和住宿客人有偿娱乐，除了电梯内有一个巴掌大的指示牌外，上诉人从没有对外挂过“XX棋牌”店招（根本不对外经营），所谓棋牌室其实系内部客人、员工娱乐场所，只有六张棋牌桌，上诉人这种餐饮加几张棋牌桌的运作模式根本不需要新办营业执照，最多只需要变更经营范围，增加棋牌项目即可。被上诉人法定代表人沈彩娟、总经理马伟民等人也经常带人来搓麻将，被上诉人二楼餐饮同样也有棋牌室，三楼棋牌系上诉人自己经营，棋牌室客人吃饭点菜、工作人员的员工餐、福利用品和消耗品采购和发放、卫生等均由上诉人自己负责和经营，根本没有必要转租给沈伟永另行去办理营业执照。2、沈伟永2014年3月想把三楼电梯厅（约24.5平方米）作电信和移动设备充值服务，因办理电信公司充值业务需有营业执照，沈伟永需要一张租房协议才能领取执照，当时上诉人同意沈伟永的要求，但因合同中有不得转租的条款，故资料查验后被工商局退了回来，上诉人告诉沈伟永只能找被上诉人法定代表人沈彩娟帮忙解决，沈彩娟不久就帮沈伟永解决了租房协议，并要求沈伟永领取执照后提交复印件交其备案。该执照注册时增加了棋牌备用，但沈伟永根本没有做过棋牌业务，即便想做，24.5平方米的电梯厅根本放不下棋牌桌。沈伟永的执照一直自己收藏，跟三楼餐饮包厢内的棋牌桌没有一点关系。3、三方合伙人中，方圣祥和沈伟永是拿固定利润的投资人，不参与经营，四楼餐饮停业后，棋牌室没了生意，也跟着停业，合伙人发现查封清单并未包含棋牌室财产，考虑到沈伟永的感受，上诉人提出棋牌室财产归属于沈伟永，由沈伟永搬走换钱，沈伟永从3月5日起多次想搬走属于自己的财物，被上诉人却将其财物扣押不放，一审法院也未予处理。一审法院没有了解沈伟永做笔录的目的是想要取回自己的财物，部分回答可能会不客观，也没有了解核实柳亚南、叶青、沈伟永口述的真实性，仅凭沈伟永的一面之词，直接推定上诉人转租成立错误。二、一审法院认定被上诉人单方终止合同的行为不构成根本性违约于法无据。被上诉人在有效租期内通过恶意查封、冻结上诉人流动资金、用大卡车堵门等多种方式实施了单方面终止合同的行为，无需出现合同最终解除的结果，即构成根本性违约，也属于侵权行为。三、一审法院认定房屋占用日从2017年2月22日起至实际腾退日止，明显属于认定事实有误，应该以实际腾退日3月5日为准。1、上诉人停业前，遣散和安置了所有工作人员，被上诉人也根据上诉人的通告停止了三楼和四楼的电梯停靠，人员腾退和场地腾退完成，而合同约定的腾退需双方签字，因被上诉人有“故意拖延赚房屋占用费一天一万元”的恶意，上诉人未在腾退单上签字同意。至于财物因被查封无法腾空，三楼棋牌室的财物非法扣押不让腾空，并非上诉人过错，相反上诉人多次要求被上诉人解除查封，确认腾退签字，但被上诉人都拒绝确认腾退完成，被上诉人几个月来一直以自己名义在中兴北路悬挂30米横幅对外出租三楼四楼的房屋招租广告，用实际行动确认了三楼、四楼腾退完成。2、被上诉人借口查封财物未搬走不能认定为腾退，故上诉人通过一审法官转达“把保全的财产全部免费送给被上诉人算是腾退完成”的方案，双方在一审法官办公室签署无偿赠送保全财物协议，但临签之时，被上诉人突然提出未处于保全状态的三楼棋牌室财物也要免费归其所有的请求，因三楼棋牌室财物已非上诉人财产，并非出于保全状态，上诉人无权利赠送被上诉人，一审法官希望减少诉讼双方损失，但因被上诉人的恶意心态，最后无偿赠送无法送出。这也可以证明并非上诉人不腾退房屋，而是被上诉人不肯在腾退单上签字，故上诉人要求判定2017年3月5日公开停业之日为房屋腾退之日。四、被上诉人以拖欠房租为由申请财产保全，一审法院判定上诉人未拖欠房租，故财保申请错误，即便一审法院认定上诉人有违约转租行为，有权解除合同和申请财产保全，该主张也是针对“违约转租”行为经以后法院判定成立、为保障将来判决能得到执行采取的保全，该财产保全的时间应从被上诉人主张上诉人有违约转租行为之日起算，即六个月前申请的错误财产保全，并不能因六个月后发现“违约转租”而得到追认，一审法院忽视了因“拖欠房租”提出错误财产保全申请近六个月时间给上诉人造成的巨大损失，该侵权行为导致上诉人正常经营5年之久的2000平方米的川味观餐饮倒闭，造成上诉人巨大财产损失。
被上诉人越旺公司答辩称：一、涉案租赁房屋第三层以案外人沈伟永的名义办理工商登记并进行转租，事实清楚，符合根本性违约，被上诉人有权解除租赁合同。涉案租赁补充合同第4点明确约定用途由“餐饮类改为棋牌类”，事实上，涉案房屋第三层也确实按照棋牌经营需要进行分隔装修，并不存在“将棋牌桌放置在餐饮包厢内”的情况，上诉人的主张明显与补充（变更）合同约定及客观事实不符，而且，根据上诉人提交的个体工商户营业执照、棋牌室承包经营协议、终止合同协议、一审法院对沈伟永所作的询问笔录以及上诉人在一审中的陈述，结合案外人沈伟永与上诉人的亲属关系，足以证明沈伟永以涉案房屋第三层办理营业执照进行棋牌经营，并将棋牌室承包给另一案外人叶青经营的事实，上诉人行为属于根本违约，被上诉人有权解除合同。上诉人主张以沈伟永名义办理的个体工商户营业执照仅用于“电信和移动设备充值服务”需要，明显与客观事实不符。如果沈伟永没有经营棋牌的需要，根本无需在个体工商户营业执照的经营范围中涉及棋牌，且上诉人所称“沈彩娟帮沈伟永解决租房协议”也与客观事实不符。二、被上诉人不存在单方面终止合同的情形，不构成根本违约。被上诉人以上诉人违约为由向法院起诉要求解除涉案房屋租赁合同，并依法申请财产保全，属于依法主张合同实体权利以及行使诉权，理由正当，不存在“恶意或者无正当理由终止履行合同或者解除房屋租赁合同”的情况，显然不属于涉案房屋租赁合同约定的“甲方单方面终止本合同”的根本性违约。而且，合同解除条件是否符合双方约定或者法律规定必须经法院依法审理并判决后方可得出结论，在一审判决合同解除前，涉案房屋租赁合同是否解除并不确定，上诉人柳亚南完全有权根据租赁合同约定继续使用租赁房屋，被上诉人不存在单方面终止合同的情形。三、上诉人主张其已于2017年3月5日腾退涉案房屋，不符合客观事实。上诉人无证据证实其于2017年3月5日从涉案房屋腾退并返还被上诉人的事实。鉴于一审判决至今未生效，房屋租赁合同是否解除尚未确定，双方根本不存在办理涉案房屋腾退及返还手续的可能，上诉人在二审判决生效前，完全有权继续使用涉案房屋。涉案房屋的钥匙仍然由上诉人掌控，房屋在上诉人的管控和支配范围内，其仍可自由进出涉案租赁房屋，完全可以对外经营。上诉人所称的停业完全系其自身原因导致，与被上诉人无关。退一步讲，即使上诉人选择停业，也不能改变其仍然占用涉案房屋的事实，被上诉人不存在恶意拖延办理腾退手续的情况。同时，鉴于被查封财产至今仍存放于涉案房屋内，被上诉人不可能对外招租，即便被上诉人对外招租，也是确定新的招租人，并没有办法确定向新的承租人交付涉案房屋的时间或者明确租赁期限等内容，至于上诉人所称其提出将被查封财产免费赠与被上诉人，被上诉人仍不同意腾退请求，明显与事实不符。由于双方对腾退范围产生争议，才最终未能达成一致意见。四、上诉人主张的财产保全等问题与本案无关，不属于二审审理范围。上诉人一审中提出的反诉理由是被上诉人构成根本违约，并不涉及财产保全是否正确的问题，该项上诉理由不属于二审的审理范围。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审原告越旺公司向一审法院提出诉讼请求：一、解除原告与被告在2012年7月22日签订的房屋租赁合同、在2012年9月22日签订的补充协议、在2013年10月28日签订的关于房屋租赁合同的补充（变更）合同；二、被告腾退出位于绍兴市越城区中兴北路549号（七号排污泵站）楼二层（3至4层）、建筑面积约1900平方米的房屋；三、被告支付从2017年2月22日起至生效判决确定的解除本案所涉合同之日止的房屋租金，房屋租金以年租金1102500元的标准计付；四、被告支付生效判决确定的解除本案所涉合同之日起至房屋实际腾退之日止的房屋占有使用费，房屋占有使用费以三倍年租金1407100元的标准计付；五、被告支付违约金1102500元；六、本案诉讼费由被告承担。
反诉原告柳亚南向一审法院提出反诉请求：一、反诉被告赔偿因错误申请财产保全给反诉原告带来的利息损失每月1686元；二、反诉被告赔偿因错误申请财产保全给反诉原告遭受的预期损失3087360元；三、赔偿剩余租赁期内已形成附合的装饰装修残值损失500000元；四、因停业造成的员工安置费用180000元；五、反诉被告停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，造成的个人信誉和商业信誉损失999元；六、反诉诉讼费由反诉被告承担。诉讼中，反诉原告变更反诉请求第（一）至（五）项为：反诉被告退还保证金10万元及承担违约金1102500元。
一审法院查明事实：2012年7月22日，原告越旺公司（甲方）与被告柳亚南（乙方）签订《房屋租赁合同》一份，约定甲方出租给乙方的区域于绍兴市越城区中兴北路549号（七号排污泵站）（三-四）楼二层，面积约为1900平方米；租赁期限为十年，自2012年7月22日起至2022年6月19日止，合同签订日视为交付之日，免租期为一个月，实际计租日为免租期满次日开始计算；该区域仅作为乙方经营餐饮类使用，未经甲方许可，乙方不得擅自改变用途；本合同签订的同时，乙方应向甲方支付房屋租赁保证金10万元，以保证乙方遵守在本合同项下其必须遵守的一切约定，合同期满后在乙方按本合同规定将该房屋返还给甲方且结算本合同项下的所有款项后的三十天内，甲方把保证金无息退还给乙方；租金的支付采用先付租金后使用的原则，一年一付，合同签订之日即是交付之日，双方签署本合同之日即付清第一年租金、物业管理费及保证金，即合同生效；第二年度租金、物业管理费在第一年租赁期届满前30日内付清，以后各年依次类推；未经甲方同意，乙方不得转租、转借该房屋，否则按乙方违约论处，乙方承担违约责任。合同还约定，租赁期满或本合同解除的，甲方有权收回出租的租赁区域，乙方应按本合同约定如期交还；甲方有下列行为之一的，视为根本性违约，乙方有权解除合同，甲方应退还乙方已支付但尚未到期部分的租赁费用同时向乙方支付一年租金费用为标准的违约金且赔偿乙方实际损失：（2）5-10楼酒店餐饮只限酒店住宿人员，不得对外从事经营；（7）甲方单方面终止本合同；乙方有下列行为之一的，应视为根本性违约，甲方有权解除合同，收回租赁房屋，已交付的租金、物业管理费、保证金不予退还，并要求乙方支付违约当年的一年租金作为违约金并赔偿甲方的实际损失：（1）乙方未按合同约定支付租赁区域租金、水电费等一切费用超过15天的，催交一次后仍不支付的；（5）未征得甲方同意转租的；（10）租赁期满或合同解除终止时，乙方应按约如期交还该租赁区域，乙方逾期未交还的，则逾期期间租赁物每天的占有使用费按最后一年的日租金的三倍确定。合同同时约定，乙方应于租赁期届满或本合同终止次日，将租赁物整体交还甲方；乙方交还租赁物前，可将归属于乙方的不附合于租赁区域的动产部分撤走；已经形成附合的装饰、装修物、构筑物等均无偿归甲方所有（无论该装饰装修是乙方出资）；双方应办理交接手续，有关租金、物业管理费、水电费、违约金、损失赔偿、逾期占有使用费等事项双方全部结清；在交接清单上签字之日，即为租赁区域交还之日；乙方交还甲方租赁区域应当保持租赁区域完好状态，如未保持完好状态，由乙方恢复原状或赔偿损失；乙方交还租赁区域时，不得留存物品或影响租赁区域的正常使用；对未经同意留存的物品，甲方有权处理，由此引起丢失、损坏及发生处置费用的，则由乙方承担。合同还对租金等其他事项进行了约定。合同签订后，柳亚南向越旺公司支付了10万元保证金。2012年9月22日，原告越旺公司（甲方）与被告柳亚南（乙方）签订《补充协议》一份，约定变更各年租金，第一年度为800000元，第二年度为800000元，第三年度为1000000元，第四年度为1050000元，第五年度为1102500元，第六年度为1157625元，第七年度为1215506元，第八年度为1276281元，第九年度为1340095元，第十年度为1407100元；原合同的违约金金额也按本补充协议作相应调整，违约金额按本补充协议的租金金额执行。2013年10月28日，原告越旺公司（甲方）与被告（柳亚南）签订《关于房屋租赁合同的补充（变更）合同》一份，其中第3点约定，关于租赁合同第三条第四款第1项中“第二年度租金、物业管理费在第一年租赁期届满前30日内付清”，明确约定乙方每年应付甲方的租金、物业管理费须提前半个月在当年8月8日前支付下一年租金和物业管理费。第4点约定，乙方因川味观经营的实际情况，要求将三楼的餐饮包厢改为棋牌、足浴类经营用途，请求甲方准许。为此，甲方原则上同意乙方的请求，但前提条件为：（1）乙方须以自己的名义办理棋牌、足浴类经营的工商登记或变更登记；（2）乙方对三楼房屋及申请棋牌足浴类经营项目，不得或者变相转租、转让；（3）乙方从事棋牌、足浴类经营活动必须合法经营，不得涉及赌、黄、毒等违法犯罪行为，如有违反，则由乙方承担全部法律与合同责任，若因乙方的违法行为而给甲方造成的各项损害和经济损失的，则由乙方承担全部赔偿责任（包括诉讼费、律师代理费、鉴定费等费用）。乙方对以上三点前提条件承诺全部遵照执行。合同还对其他进行了约定。2015年8月22日、2015年10月31日和2016年1月19日，原告越旺公司分别开具30万元、30万元、45万元的房租费（2015年8月22日至2016年8月21日部分房租）收据给被告柳亚南。2016年8月30日，原告越旺公司开具一季度房租款（2016年8月22日至2016年11月21日）收据275625元给被告柳亚南。2016年11月5日，原告越旺公司开具二季度房租款（2016年11月22日至2017年2月21日）收据275625元给被告柳亚南。2016年10月25日，原告越旺公司向被告柳亚南寄送《催缴房屋租金及物业管理费的函》一份，要求被告在2016年11月8日前立即支付所欠的全部租金826875元（后三季度）和4万元物业管理费，如不支付，将视为故意违约，并承担根本性违约的全部法律责任。被告柳亚南于2016年10月26日收到该函。2014年3月25日，案外人沈伟永作为经营者取得个体工商户营业执照，无字号；经营场所为绍兴市越城区中兴北路549号，即本案租赁物三楼；经营范围为一般经营项目：零售、手机充值卡、服务、棋牌。后沈伟永将中兴北路549号维也纳国际酒店三楼棋牌室承包给另一案外人叶青经营，双方于2017年5月10日签订终止合同协议，所涉棋牌室三楼归还被告柳亚南。另查明，2012年11月14日，原告越旺公司（乙方）与浙江益信物资有限公司（甲方）签订《房屋租赁合同》一份，约定合同所涉租赁物为甲方自绍兴市排水管理有限公司处承接而来，甲方对租赁物享有合法的转租权；在租期内，绍兴市排水管理有限公司有权对外抵押租赁物，乙方应予配合；租赁物位于昌安环岛东南角，地上建筑面积约9498平方米，配套的地下室面积约1152平方米；租赁期限为10年，自2012年6月20日至2022年6月19日止。合同还对其他事项进行了约定。2015年7月1日，浙江益信物资有限公司向该院起诉，要求越旺公司支付欠付租金和违约金。该院于2015年12月4日对该案作出判决。2016年12月20日，绍兴市排水管理有限公司、浙江益信物资有限公司、绍兴市肖绍酒店有限公司、绍兴市水联环境服务有限公司、陈临浙、曹聂红和越旺公司签订《房屋租赁合同补充协议四》一份，约定浙江益信物资有限公司作为承租人的权利义务全部转移给越旺公司享受与承担。补充协议四还对其他事项进行了约定。
一审法院认为：原、被告在自愿的基础上签订本案房屋租赁合同、补充协议、补充（变更）合同，主体适格、内容合法、未违反法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效。
本案争议焦点在于越旺公司、柳亚南是否（分别）构成根本性违约。即：一、2015年8月起租金支付方式是否由年付变更为季付；二、本案租赁物三楼由案外人经营棋牌室是否符合“未征得甲方同意转租”的根本性违约条款；三、越旺公司起诉解除合同是否符合“甲方单方面终止合同”的根本性违约条款；四、越旺公司在二楼经营餐饮是否构成根本性违约。焦点一，原告越旺公司认为收据摘要中表述“2015年8月22日-2016年8月21日（部分房租）”，说明越旺公司是要求柳亚南按年度支付租金的，只是考虑到被告柳亚南资金紧张，才同意分期支付，但并不表示越旺公司放弃按照合同约定的支付租金方式。被告柳亚南认为2015年8月越旺公司涉及与浙江益信物资有限公司的房屋租赁诉讼，该期间其面临交租事项，故与原告越旺公司协商后口头约定按季度支付，且已按季度执行一年多，即使需要重新变回合同约定的支付方式，也应明确书面告知。该院认为，2015年越旺公司涉房屋租赁合同纠纷，以及2015年8月22日至2016年8月21日房租分期支付，2016年8月22日至2016年11月21日房租按季度支付事实清楚，越旺公司于2016年10月25日向柳亚南发送催缴函后，2016年11月22日至2017年2月21日房租仍按季度支付，结合柳亚南提交的录音证据，可以认定原告越旺公司确曾口头同意被告柳亚南房租可分期付款，后实际按季度付款。原告越旺公司在同意被告柳亚南仍按季度付款后，并未就要求柳亚南恢复合同约定付款方式进行催交或告知，故对原告越旺公司认为被告柳亚南未按合同约定支付租赁费用超过15天，催交一次后仍不支付的意见，不予采信。焦点二，根据双方补充（变更）合同约定，被告柳亚南须以自己名义办理棋牌、足浴类经营的工商登记或变更登记，对三楼房屋及申请棋牌足浴类经营项目，不得或者变相转租、转让。现三楼棋牌室实际以沈伟永名义办理工商登记，且实际经营者涉及沈伟永与叶青的事实清楚，可以认定被告柳亚南存在转租事实。被告柳亚南未能举证证明原告越旺公司知道或应当知道其转租行为，故该院认定被告柳亚南的转租未征得原告越旺公司的同意，符合合同约定的根本性违约条款，原告越旺公司有权解除合同。焦点三，越旺公司因房屋租赁产生纠纷起诉至该院要求解除合同，未经法院裁判前，合同是否解除尚未明确，不符合单方面终止合同，不因此构成根本性违约。焦点四，双方合同约定，5-10楼酒店餐饮只限酒店住宿人员，不得对外从事经营，但并未就维也纳国际酒店大楼5-10楼以外楼层均不得从事餐饮进行约定，故即便二楼从事餐饮，不因此构成根本性违约。关于合同解除时间，以原告越旺公司要求解除的意思表示送达被告柳亚南时为准，即本诉副本送达被告之日（2017年2月21日），故该院确认双方合同于2017年2月21日解除。关于腾退问题，双方合同解除后，原告越旺公司要求被告柳亚南腾退房屋，符合法律规定，该院予以支持。关于房屋租金问题，原告越旺公司要求被告支付合同解除之日止的房屋租金，因被告柳亚南房屋租金已支付至2017年2月21日合同解除日，故对该项诉请不予支持。关于房屋占有使用费问题，原告越旺公司主张按合同第八条第六款第（10）项约定，柳亚南未按期交还租赁房屋，则逾期期间租赁物每天的占有使用费按最后一年的日租金（第十年度年租金1407100元计算日租金）的三倍确定。该院认为，合同第八条第六款本身对违约金进行了约定，第（10）项虽是对房屋占有使用费的约定，但实际亦为对被告未如期交还房屋违约责任的约定。从合同第八条第六款第（10）项这项约定本身来看，是为了防止双方合同期满或解除终止后，被告不履行腾退义务所作出的惩罚性约定，属于对违约的一种追责约定，应认定为违约条款。约定的违约金超过损失的百分之三十，一般可以认定为“过分高于造成的损失”，现原告主张按最后一年（第十年）的日租金的三倍确定占有使用费，明显过高，该院结合本案实际，适当调整占有使用费按第五年度租金1102500元的日租金的1.3倍计算，即按日租金3926.71元计算自2017年2月22日起至实际腾退日止的占有使用费。关于越旺公司主张的违约金问题，该院认为，原告越旺公司主张的占有使用费已经考虑了其实际损失问题，结合原告越旺公司保证金无需退还，以及现已对外招租的事实，前述费用可以填补其实际损失，故对原告另行主张的违约金，不予支持。关于柳亚南主张的保证金和违约金问题，因柳亚南构成根本性违约，根据约定其缴纳的保证金不予退还，故反诉原告主张的保证金，该院不予支持。因反诉原告柳亚南主张反诉被告越旺公司构成根本性违约的条件不符，故反诉原告柳亚南主张的违约金，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告绍兴越旺酒店管理有限公司与被告柳亚南签订的《房屋租赁合同》、《补充协议》、《关于房屋租赁合同的补充（变更）合同》于2017年2月21日解除；二、被告柳亚南应于判决生效之日起三十日内腾退坐落于绍兴市越城区中兴北路549号（七号排污泵站）三至四楼二层房屋（建筑面积约为1900平方米）并返还给原告绍兴越旺酒店管理有限公司；三、被告柳亚南应于判决生效之日起三十日内支付给原告绍兴越旺酒店管理有限公司自2017年2月22日起至实际腾退日止的房屋占有使用费（按3926.71元/日计算）；四、驳回原告绍兴越旺酒店管理有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告柳亚南的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15600元，由原告绍兴越旺酒店管理有限公司和被告柳亚南各负担7800元，被告柳亚南负担部分，于判决生效之日起七日内向该院交纳；反诉案件受理费减半收取7811元，由反诉原告柳亚南负担。财产保全费5000元，由被告柳亚南负担，于判决生效之日起三十日内支付给原告绍兴越旺酒店管理有限公司。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人柳亚南提交了房屋租赁合同一份、沈伟永的情况说明一份，因该组证据与上诉人在一审中关于转租的自认、一审法院对沈伟永所作询问笔录等证据的证明内容相悖，本院对该组证据的证明效力不予认定；上诉人柳亚南提交的物业管理费收据两份、房屋租赁合同复印件三份，均无法证明上诉人不存在转租行为、或者被上诉人同意或者知晓上诉人转租的事实，本院均不予认定。
本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审查认为，本案的主要争议焦点为：一、被上诉人是否有权解除涉案房屋租赁合同、补充协议、补充（变更）合同；二、如果前述涉案房屋租赁合同均应解除，被上诉人要求上诉人腾退房屋、支付占有使用费和违约金等诉讼请求是否应予支持；三、上诉人要求被上诉人承担违约金330750元的反诉请求是否应予支持。
关于第一个争议焦点，根据涉案房屋租赁合同的补充（变更）合同第4条约定，乙方（柳亚南）须以自己的名义办理棋牌、足浴类经营的工商登记或变更登记，柳亚南对三楼房屋及申请棋牌足浴类经营活动必须合法经营，不得或者变相转租、转让，而根据上诉人提交的个体工商户营业执照复印件、终止合同协议书、一审法院对沈伟永所做询问笔录中沈伟永关于“棋牌室是沈伟永投资装修的，以沈伟永名义注册营业执照的，合同也是沈伟永跟叶青签的，现在房子算交还柳亚南了，之前三楼空着，所以沈伟永装修了，沈伟永跟柳亚南之间相当于三楼这部分的房租由沈伟永付”的陈述、柳亚南代理人在一审法院第二次庭审中关于“沈伟永已经领取执照是默认的事实，没有字号，叶青在实际经营”的陈述，柳亚南代理人在一审法院第三次庭审中关于“所有装修、购买设备都是沈伟永自己出资、房租以柳亚南名义交纳、但是内部说是沈伟永，因为是亲戚关系，是承包给了沈伟永，当时是一块空地，就直接拿去，柳亚南为了越旺公司方便，促使终止了协议”，柳亚南提交的答辩状中关于“补充协议要求柳亚南以自己的名义办理工商登记，但因为个体工商户一人只能办一张执照，同时沈伟永想承包这场地，故由沈伟永自己装修，自己经营，此事都已明确告知过越旺公司，并征得越旺公司同意和支持，当时棋牌室承诺，只要沈彩娟及其介绍过来的人，都免收棋牌室费用并送茶水和水果，沈伟永装修后，自己经营一段时间，后沈伟永承包给小邹，后又承包给叶青，4年多来，越旺公司明知棋牌室执照是沈伟永，明知多次转租承包，默认棋牌室的合法性并参与其中”的陈述等证据，可以充分证明上诉人将涉案房屋部分转租的事实，且上诉人提交的证据均不足以证明越旺公司同意其转租或者知道其转租但在六个月内未提出异议的事实，上诉人行为符合《中华人民共和国合同法》第二百二十四条第二款规定的“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”的法定解除条件，被上诉人有权解除涉案房屋租赁合同、补充协议、补充（变更）合同。上诉人主张其没有转租行为，不构成根本违约，本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第一款规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明，本案一审审理过程中，上诉人在答辩状、庭审中多次对于其不利的转租事实予以承认，且有个体工商户营业执照复印件、终止合同协议书、一审法院对沈伟永的询问笔录等证据予以佐证，故本院认定上诉人转租行为成立，对上诉人关于其无转租行为、不存在违约的主张本院不予采信。
关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因上诉人的违约行为造成涉案房屋租赁合同解除，上诉人应承担腾退涉案房屋、支付占有使用费等相应法律责任。关于腾退房屋的问题，上诉人主张其已于2017年3月5日腾退涉案房屋，然涉案房屋至今仍存放上诉人的财物，并未腾空，上诉人仍应履行腾退涉案房屋并归还给被上诉人的义务。关于房屋占有使用费的问题，因涉案房屋租赁合同于2017年2月21日解除，柳亚南已付清至2017年2月21日的房屋租金，故本院需对2017年2月22日以后的房屋占有使用费进行评判。本案中，上诉人在一审中向法院要求解封涉案查封财产以腾退涉案房屋，减少占有使用费损失，一审法院在2017年4月14日开庭时也明确向越旺公司告知柳亚南要求腾退房屋的申请，越旺公司当庭表示三楼、四楼所有查封的动产在柳亚南另行提供场所保管的情况下，或者全部放弃所有权的情况下，同意办理交接手续，而柳亚南对此意见则表示反担保没钱、赠送所有动产也不愿意，本院认为，柳亚南违约在先，其虽在一审中多次表示要腾退涉案房屋，但不愿意另行提供场所保管涉案查封财物以期尽快腾空涉案房屋，致使房屋至今未腾空，对占有使用费损失持续产生和扩大存在过错，故本院判令柳亚南自2017年2月22日起至涉案房屋实际腾退日止参照合同约定的第五年度租金金额3020.55元/日计算占有使用费。关于违约金的问题，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，本案中，越旺公司存在占有使用费的利息损失，以及柳亚南腾退房屋后需另行出租房屋，存在一定闲置期间的租金损失，综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，结合柳亚南支付的10万元保证金不予退还的实际，本院酌定柳亚南支付越旺公司违约金50000元。越旺公司主张的违约金过高，本院依法予以调整。
关于第三个争议焦点，因越旺公司与柳亚南对租金支付方式变更未有明确书面约定，越旺公司因房租纠纷诉至一审法院要求解除合同，然合同是否可以解除未经法院裁判不能确定，越旺公司的行为不属于单方面终止合同，不构成根本违约，上诉人据此要求被上诉人支付违约金330750元缺乏依据，本院不予支持。
综上，上诉人柳亚南的部分上诉请求成立，本院对合理部分依法予以支持，不合理部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百二十四条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第一款之规定，判决如下：
一、维持绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初1313号民事判决第一项；
二、撤销绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初1313号民事判决第四、五项；
三、变更绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初1313号民事判决第二项为：柳亚南应于本判决生效之日起十五日内腾退坐落于绍兴市越城区中兴北路549号（七号排污泵站）三至四楼的二层房屋（建筑面积约为1900平方米）并返还给绍兴越旺酒店管理有限公司；
四、变更绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初1313号民事判决第三项为：柳亚南应于本判决生效之日起十五日内支付绍兴越旺酒店管理有限公司自2017年2月22日起至实际腾退日止按3020.55元/日计算的房屋占有使用费；
五、柳亚南应于本判决生效之日起十五日内支付绍兴越旺酒店管理有限公司违约金50000元；
六、驳回绍兴越旺酒店管理有限公司的其他诉讼请求；
七、驳回柳亚南的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间履行其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。
一审本诉案件受理费15600元，由绍兴越旺酒店管理有限公司负担12609元，柳亚南负担2991元，柳亚南负担部分于本判决生效之日起七日内向一审法院交纳；反诉案件受理费减半收取7811元，由柳亚南负担。财产保全费5000元，由绍兴越旺酒店管理有限公司负担1078元，柳亚南负担3922元，柳亚南负担部分于本判决生效之日起十五日内支付给绍兴越旺酒店管理有限公司。二审案件受理费13214元，由绍兴越旺酒店管理有限公司负担1524元，柳亚南负担11690元。
本判决为终审判决。
审判长 夏 鸿
审判员 梅 云
审判员 赵启龙
二〇一七年十二月十三日
书记员 张青炀
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