浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙11民终262号
上诉人（原审原告）：毛华军。
委托代理人：毛华敏、刘臻，浙江万申佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江振华轴承制造有限公司。
法定代表人：钱林荣。
委托代理人：尤茂蔚，浙江南明律师事务所律师。
上诉人毛华军为与被上诉人浙江振华轴承制造有限公司保证合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2015）丽莲南商初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月21日受理后，依法组成由审判员汤丽军担任审判长，审判员孙雅和、代理审判员黄维参加评议的合议庭，于2016年2月4日公开开庭对本案进行审理，上诉人毛华军的委托代理人毛华敏、刘臻与被上诉人浙江振华轴承制造有限公司的法定代表人钱林荣、委托代理人尤茂蔚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告毛华军与浙江大真鲍特自动化技术有限公司2008年5月至2008年11月间存在多次频繁借款及还款、支付利息的行为。2008年6月28日，浙江大真鲍特自动化技术有限公司向原告毛华军借款并由被告浙江振华轴承制造有限公司、丽水市乘泰轴承有限公司、丽水市振兴轴承厂为其借款承担连带担保责任，为此各方签订了一份《担保借款合同》。此后，原告履行了部分出借款项的义务即310万元。2008年11月30日，毛华军与张少伟签署《备忘录》一份。2009年7月21日原告毛华军与浙江大真鲍特自动化技术有限公司及担保人陈才敏、钱林荣签订《和解协议书》，协议签订后，担保方已支付人民币333800元。
原审认定上述事实的证据有：原告身份证，被告营业执照，组织机构代码证，被告法定代表人身份证明，担保借款合同，收款收据，银行转账汇款凭证，和解协议书，浙江汉博司法鉴定所司法鉴定意见书，毛华军与大真鲍特公司借款还款相关情况一览表及情况说明，部分交付凭证，浙江大真鲍特自动化技术有限公司内帐，银行打款凭证，公证书及张少伟询问笔录，银行凭证摘要，丽水佳信会计师事务所有限公司丽佳会鉴（2013）57号司法鉴定意见书，浙江大真鲍特自动化技术有限公司集资款明细表（第二册），张少伟、钱林荣、毛华军、陈才敏公安询问笔录与当事人庭审陈述。
原审中原告毛华军诉称：2008年6月28日，浙江大真鲍特自动化技术有限公司（以下简称大真公司）向原告借款并邀被告为其借款承担连带担保责任，为此各方签订了一份《担保借款合同》。此后，原告如约履行了借款义务，借给大真公司人民币310万元。大真公司收到借款亦向原告出具350万元（含原欠款40万元）的收款凭据。借款到期后，大真公司未及时归还全部借款。2008年11月30日，原告与大真公司签署《备忘录》一份，经结算尚欠本金300万元及利息，并于当日支付30万元，尚欠本金270万元及利息。但和解协议签订后，被告方和大真公司未遵守和解协议。故，原告向法院起诉，法院因大真公司涉嫌刑事犯罪而裁定驳回原告诉请。现大真公司法定代表人张少伟非法吸收公众存款罪一案已二审维持原判，刑事案件已终结。目前，本案仅涉及民事纠纷，依法应当予以受理。综上所述，被告作为借款合同的连带责任保证人，在大真公司未能及时偿还借款的情况下，应当承担偿还债务的连带保证责任。为此，请求判令：被告对原告出借给浙江大真鲍特自动化技术有限公司的债务270万元及利息承担连带责任（利息截止至起诉之日，暂计作358000元，自起诉之日起按月息1.7%计算至款清之日止）。
原审中被告浙江振华轴承制造有限公司答辩称：一、虽然各方于2008年6月28日签订过担保借款合同，但包括原告在内的各债权人向司法机关报案，经莲都区人民法院以（2014）丽莲刑初字第82号刑事判决书确认本案借款属于张少伟非法吸收公众存款罪的款项，因此，借款主合同无效，从合同担保合同自然无效；二、借款主体大真公司的相关财务资料显示原告出借给大真公司的款项，大真公司已于2008年11月28日前超额归还了全部本息，债权已经消灭；三、在签订和解协议书时，借款人已经把所有借款本息还清，答辩人是在不明真相的情况下签字的，非真实意思表示，该和解协议是债权人与债务人双方恶意串通，蒙骗保证人的情况下所签订的，保证行为无效；四、本案案情复杂，为了查明案件事实，建议法院依法追加借款人为共同被告。
原审法院审理认为：原告毛华军与浙江大真鲍特自动化技术有限公司自2008年5月起至2008年11月间存在多次频繁借款及还款、支付利息的往来。对于2009年7月21日原告毛华军与浙江大真鲍特自动化技术有限公司及担保人陈才敏、钱林荣签订《和解协议书》，其真实性予以认可，但根据原告提交的毛华军与浙江大真鲍特自动化技术有限公司借款还款相关情况一览表显示对于本案所涉借款外其后也存在多次借款及还款、支付利息的行为，对此原告有义务将本案所涉借款后的借款、还款及支付利息及担保等情况在签订《和解协议书》时把相关情况告知本案担保人被告的法定代表人钱林荣，致使被告丧失知情权和抗辩权，原告未能举证证明已履行相关告知义务，应承担举证不能的法律后果。该协议不能待证原告主张的事实。原告毛华军自认借款均签订过合同且有账目进行流水记录，其称已归还的借款合同已销毁，与常理不符。对于原告涉案借款的前后的借款、还款情况、担保情况均未提供证据予以证明，并拼凑本案主张借款金额，且称对本案涉借款外的前后借款均已经归还系为达到印证其本案主张的借款金额的目的，其主张案涉借款已还清的事实，该院不予采信。关于债务的清偿，依据《〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定：“对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先充抵对债权人缺乏担保或担保数额最少的债务；……但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿充抵顺序有约定的除外。”，若按同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，优先抵充已到期的债务的顺序，浙江大真鲍特自动化技术有限公司（张少伟）对于本案所涉债务已清偿完毕。综上所述，原告未能举证证明签订和解协议时已履行告知被告案涉借款合同之后的借款、还款、支付利息及担保情况，也未能举证证明其案涉借款外债权是否存在担保及应适用的清偿顺序规则，应承担举证不能的法律后果，故原告诉请所依主张的事实，没有依据，该院不予支持。依照《〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条的规定，判决驳回原告毛华军的诉讼请求。案件受理费人民币31260元，由原告毛华军负担。
原审宣判后，上诉人毛华军不服，向本院提起上诉称：一、原审认定被上诉人在签订《和解协议书》时对案涉借款后的借款、还款及支付利息情况并不知情，系事实认定不清。被上诉人在前一次就案涉借款发生诉讼时已收到过相关证据材料，主动放弃了举证和答辩的权利，自愿签订了《和解协议书》，可以清楚反映出被上诉人对于案涉借款后的借款还款情况知晓且并无异议。同时被上诉人在签署合同前也应当对内容进行核实，尽到注意义务，上诉人也不应承担履行告知义务的责任。二、原审认定案涉借款已清偿完毕并不正确。《和解协议书》是上诉人与大真公司之间的债务结算，经结算确认被上诉人自愿为借款人承担连带保证责任，被上诉人在原审中要求上诉人提供与大真公司、张少伟之间的全部往来账目，企图以此逃避保证责任。上诉人共出借本金1580万元，大真公司归还本金13095050元，利息484100元，尚欠本金2705000元，与上诉人诉讼请求一致，原审却对此未予支持，认定事实错误。综上，上诉人认为原审判决不当，请求二审撤销原审判决并依法改判或发回重审，诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人浙江振华轴承制造有限公司在二审中答辩称：一、上诉人与大真公司在2008年5月至11月期间发生多次借款、还款往来，被上诉人仅对2008年6月28日签订的担保借款合同对应的借款承担保证责任，该份合同签订后，上诉人仅将286万元打入张少伟个人账户。在前一次诉讼中，上诉人以及借款人恶意串通，并未将实际的借款还款及利息支付情况告知作为担保人的被上诉人，被上诉人为避免财产被保全而在和解协议上签字，并非被上诉人的真实意思表示，故该保证行为无效。二、上诉人所主张的案涉借款金额实际上是对上诉人与大真公司之间的款项往来进行分解拼凑，上诉人未向原审法院提交其与借款人之间的全部往来账目及借款合同，拒不提供完整的财务凭证，使得双方之间的全部债务如何清偿的顺序不能确定，原审由此判定上诉人承担举证不能的法律后果，根据优先抵偿已到期债务的原则，认定本案债务已清偿完毕，被上诉人无需承担连带保证责任，符合证据规则与法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
二审中，为查清案件事实，法院依职权对张少伟制作询问笔录一份，询问笔录中张少伟陈述大真公司及其个人与毛华军之间的借款系按照月利率7%计息，2009年7月21日的和解协议出具时双方尚未进行过总账的结算，除本案借款外的其他借款均有合同与担保，借款合同都由毛华军持有，具体的账目应以公司内账为准。上诉人质证认为张少伟所陈述的每笔借款均有担保是指由大真公司进行盖章，并不存在其他人提供担保的情形，其与大真公司之间曾以月利率2.7%及月利率2.5%计息。被上诉人质证认为对该笔录内容没有异议，上诉人提供借款合同原件便可以反映事实。本院认为该份笔录结合上诉人在二审中的陈述，能够反映毛华军与大真公司之间存在的借款往来均有借款合同，且收取超出法定范围的利息的事实，故对该证据予以采信。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。原审同时还认定毛华军主张2008年5月20日现金出借给大真公司110万元的事实并不存在，因毛华军在公安笔录中确认其支付给浙江大真鲍特自动化技术有限公司（张少伟）的款项均通过银行转账方式，毛华军虽提供了2008年5月19日的150万元取款凭证，但对于合同签订情况、交付时间、金额误差、履行方式等均未能作出合理解释，本院对于毛华军未现金交付110万元的事实亦予以认定。另查明，毛华军于2008年5月14日出借110万元，2008年6月28日至7月3日出借310万元，2008年10月16日至11月10日出借10500050元给大真公司，共计出借14700050元。自2008年6月12日至2008年6月27日，大真公司偿付毛华军款项839100元，自2008年7月30日至2008年11月11日，大真公司偿付毛华军款项12490050元，2009年7月30日，包括被上诉人在内的案涉借款担保人与毛华军达成和解协议并代大真公司偿付30万元现金，共计偿付13629150元。毛华军长期从事资金借贷，其与大真公司之间存在的借款往来均有借款合同，且收取超出法定范围的利息。
二审中各方当事人之间主要存在以下争议焦点：被上诉人是否应当就毛华军与浙江大真鲍特自动化技术有限公司的案涉借款承担连带保证责任。
本院认为，并无证据证明被上诉人在签订和解协议书时对于毛华军与大真公司之间的借款还款往来，尤其是案涉借款发生后的多笔款项往来的情况均已知晓，且鉴于毛华军与大真公司之间的借款实际存在收取超出法定范围的利息的事实，故应当将案涉借款及毛华军与大真公司之间的其他借款结合全部还款情况进行核算，以确定案涉借款是否已清偿完毕。本案担保借款合同签订于2008年6月28日，实际交付310万元款项时间为2008年6月28日至7月3日，并约定借款期限至2008年8月25日止，自2008年8月25日到期后，大真公司已陆续向毛华军偿付了12175050元。同时，毛华军未能举证证明其与大真公司于案涉借款发生之后的多笔借款的还款期限和担保情况，依照《〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条之规定，同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务，根据现有证据，案涉借款在前述还款发生时系已到期债务，而之后的借款则未能证明系已到期债务，也未能证明存在其他法定或约定优先抵充的情形，故大真公司对于案涉借款已清偿完毕，被上诉人亦无需对案涉借款承担连带保证责任。综上所述，上诉人主张被上诉人应当对案涉借款承担连带保证责任并无事实与法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币10300元，由上诉人毛华军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤丽军
审 判 员 孙雅和
代理审判员 黄 维
二〇一六年二月二十九日
代书 记员 刘 静