江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终1591号
上诉人(原审被告)江苏九鼎环球建设科技集团有限公司，住所地徐州市泉山区迎宾大道15-4-9101室。
法定代表人宋殿龙，该公司董事长。
委托代理人王庆卫，江苏恒毅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱再民。
委托代理人张延兴，江苏世纪青松律师事务所律师。
上诉人江苏九鼎环球建设科技集团有限公司（以下简称九鼎公司）因与被上诉人朱再民挂靠经营合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2015）泉商初字第571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日立案受理后依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭进行审理，上诉人九鼎公司的委托代理人王庆卫、被上诉人朱再民及其委托代理人张延兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱再民原审诉称：2012年3月8日，我和九鼎公司签订协议书，约定双方内部承包的各项权利义务。为履行该协议，九鼎公司设立了江苏九鼎环球建设科技集团有限公司呼和浩特市分公司（以下简称九鼎呼和浩特分公司），并任命我为该分公司负责人。我依约履行了义务，交纳了第一年度及第二年度承包金。2013年度，基于内部承包经营，我应得经营收入406.8万元。此款已转入九鼎公司账户，但多次催要未果。九鼎公司于2014年擅自将九鼎呼和浩特分公司予以注销。请求判令：1、九鼎公司按照内部承包协议支付406.8万元，并承担本案诉讼费用。
九鼎公司原审辩称：我公司与朱再民签订协议书后积极履行合同约定的义务，而朱再民多次违约，给我公司造成重大损失。其违约行为表现在：首先，朱再民并未按约缴纳配合费及完成经营业绩。其次，朱再民未经我公司同意，私自刻制我公司印章并对外使用，给我公司造成了不可估量的损失。最后，朱再民私刻我公司印章后，分别于2013年9月27日及2013年10月14日将我公司缴付案外人呼和浩特市市政工程管理局的履约保证金6700万元转至他人账户。基于朱再民的违约行为，依照双方签订的协议，我公司有权取消其第三年及之后的经营权。故我公司于2014年2月通知朱再民解除双方之间的协议，并向工商行政管理机关申请注销九鼎呼和浩特分公司。朱再民对此表示认可，并不再缴纳2014年后的配合费，双方协议解除。协议书约定朱再民对本协议约定期间形成的债权、债务负全部责任。如朱再民主张债权，应提供2012年3月8日至2014年2月其对外享有债权、该债权为我公司占有的证据。即使认定我公司单方解除协议不当，依据双方协议第六条第一款之规定，也仅需返还朱再民缴纳的当年度配合费。因此，朱再民的诉请无事实及法律依据，请求法院依法驳回。
原审法院查明：2012年3月8日，朱再民（乙方）与九鼎公司（甲方）签订协议，约定：甲方同意乙方以九鼎公司名义在内蒙呼和浩特市范围内承接建设项目工程活动，并按约定向甲方定期缴纳配合费。协议期限从协议签订之日起计算，期限为5年，特别约定如乙方在协议期内不能严格遵守该约定，给公司造成不良记录及重大负面影响，或经营业绩第2年完成工程量未达到0.5亿元，则甲方有权取消乙方第3年及之后的经营权。乙方应向甲方支付的配合费：第一年20万元，第二年25万元，第三年30万元，第四年35万元，第五年40万元。支付方式：乙方以转账方式支付上述费用。支付时间：协议签订后一周内乙方应支付第一年配合费，其余年度配合费用在该年度3月8日前按期支付给甲方。配合费不包括其他费用：如需要甲方其他支持，其费用另行约定按照公司规定执行；乙方同时承担协议期内甲方例行检查人员的差旅费。乙方施工项目的工程款必须汇到工程合同约定账户，未进入工程合同约定账户的工程款，甲方有权不予认可。乙方需每月10日前递交银行上月份对账单给甲方备案。乙方以甲方名义承接的所有建设工程，必须到甲方签订合同并盖合同专用章，乙方所属工程必须与合法劳务资质的劳务公司签订劳务合同。双方对违约责任等做出了约定，并约定甲方无正当理由中止本协议，则应返还乙方向甲方缴纳的当年年度配合费，并按当年年度已上缴配合费的双倍赔付乙方；乙方无正当理由要求中止本协议，需经甲方同意，并由乙方按照当年应交费用的双倍赔付甲方，乙方同时继续承担其在经营期间产生的所有责任。由此对甲方所产生的一切经济损失均由乙方承担。未经甲方允许，乙方私自刻制甲方相关印鉴，一经发现，除限期收回外，乙方还应向甲方支付每枚印鉴2万元违约金；乙方人员使用带有本公司字样的假印鉴办理一切事务时，乙方承担所办事项的全部法律责任及造成的不良后果外，乙方每次向甲方支付2万元违约金。双方还对保密责任、协议终止及延长等条款分别作了约定。
2012年3月12日，九鼎公司任命朱再民为其下属内蒙呼和浩特分公司负责人。
2013年7月10日，朱再民以九鼎公司的名义与呼和浩特市市政工程管理局签订建筑工程施工合同，承接了呼和浩特市南二环快速路工程1标段，合同价款670823922.09元。
2013年7月23日，九鼎公司与江西省潮欣劳务工程有限公司签订项目承包协议书，将呼和浩特市南二环快速路工程1标段项目承包给江西省潮欣劳务工程有限公司，江西省潮欣劳务工程有限公司按与业主方结算总额的0.6%向九鼎公司支付配合费。江西省潮欣劳务工程有限公司施工期间，九鼎公司在工地设立了项目部，九鼎公司及其下属呼和浩特市分公司均向工地派出了管理人员。
至2015年6月15日，呼和浩特市市政工程管理局共向九鼎公司拨付工程款782929609元。
2014年2月，九鼎公司将呼和浩特分公司注销，并将朱再民所持有的公司公章及分公司的公章、财务专用章等14项一并收回。
另查明：朱再民在承包期间共计缴纳配合费350000元。
原审法院认为：朱再民与九鼎公司签订的协议书系双方的真实意思表示，内容也不违反国家法律法规强制性规定，合法有效。九鼎公司在承接××路工程后，与江西省潮欣劳务工程有限公司签订项目承包协议书，将呼和浩特市南二环快速路工程1标段项目承包给江西省潮欣劳务工程有限公司，因江西省潮欣劳务工程有限公司无施工资质，项目承包协议书违反了建设法规的强制性规定，项目承包协议书无效，该协议书中关于缴纳配合费的条款也无效，鉴于九鼎公司以及其下属呼和浩特市分公司均参与了施工管理与组织工作，江西省潮欣劳务工程有限公司自愿按照与业主结算的金额0.6%交纳配合费，不违反公平原则。根据朱再民与九鼎公司签订的协议书约定，朱再民承包期间除按约定每年缴纳配合费外，九鼎呼和浩特市分公司产生的债权债务均由朱再民享有和承担。至2015年6月15日，呼和浩特市市政工程管理局共向九鼎公司拨付工程款782929609元，已远远超过九鼎公司与呼和浩特市市政工程管理局签订建筑工程施工合同价款670823922.09元。现朱再民以原合同价款为依据要求九鼎公司支付相应款项并无不当，670823922.09元×0.6%=4024944元，对于其诉请4068000元，该院支持4024944元。
九鼎公司辩称朱再民伪造其印章给其造成重大损失，无证据证实。九鼎公司辩称朱再民未按约交纳年度配合费，根据审理情况，朱再民按约交纳了第一年度的配合费，第二年度配合费虽未交清，但九鼎公司也在第二年度尚未结束时即单方面注销了九鼎呼和浩特分公司，故其此项抗辩不能成立，不予支持。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：一、九鼎公司于判决生效之日起十日内支付朱在民4024944元；二、驳回朱再民其他诉讼请求。案件受理费39340元，由朱在民负担1340元，由九鼎公司负担38000元。
九鼎公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、根据我公司与朱再民签订的协议内容，朱再民借用我公司名义承接项目工程，并向我公司缴纳配合费。而朱再民作为自然人不具备从事建设工程的相应资质，其承揽工程挂靠我公司的行为，违反《建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书，营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定。因此，应依据《合同法》第五十二条规定，认定本案协议无效。二、即使认定本案协议有效，朱再民在签订协议后存在我公司原审答辩意见所述的各项违约行为。我公司基于朱再民的违约行为，已依据协议取消其第三年及之后的经营权，并于2014年2月向其作出通知，且已向工商行政管理机关申请注销呼和浩特分公司。朱再民此后不再缴纳2014年后的配合费，即已对解除协议表示认可，故本案协议业已解除。即使认定我公司单方解除协议不当，依据协议我公司也仅需返还对方缴纳的当年度配合费。三、本案协议实际履行期间为2012年3月8日至2014年2月。2014年2月后，是我公司对涉案工程进行施工管理与组织工作，朱再民未再进行任何的参与。涉案工程至今没有竣工验收，我公司还要承担给付民工工资、材料欠款等法律责任，工程是否最终有盈利目前尚不能确认。即使确需与朱再民进行结算，也应涉案工程结束清算完毕后进行，且其仅有权结算2014年2月前的债权债务。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回朱再民的诉讼请求，并判令由其承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人朱再民辩称：一、本案协议没有违反法律强制性规定，分公司是代总公司承揽业务，并不是分公司独立承揽项目工程。九鼎公司已自认涉案项目是由其进行施工，而不是被上诉人。被上诉人为上诉人承揽了涉案工程，交给上诉人进行施工，由上诉人对工程质量、技术、安全负责，合同是双方真实意思表示，应视为有效合同。并且上诉人原审法庭辩论阶段明确说明本案协议有效，现在又主张协议无效，前后矛盾，且未提交证据证明。二、被上诉人按合同约定履行合同义务，上诉人未履行合同义务，侵害被上诉人合法权益。三、本案协议明确约定涉案项目工程款中包含被上诉人应得到的报酬，而经过原审法院实地调查发包方已经发放7.29亿工程款，上诉人应支付给被上诉人相应的报酬。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院对原审法院查明的事实，除涉及向涉案工地派出管理人员外部分，因双方当事人均无异议，二审予以确认。
本院认为：九鼎公司和朱再民2012年3月8日签订的本案协议，约定朱再民以九鼎公司的名义承接工程并向九鼎公司支付配合费，但朱再民作为自然人显然不具备建筑施工企业应当具有的技术装备、专业技术人员等条件，也未提供证据证明其签订协议后注册成立的九鼎呼和浩特分公司具备上述条件。因此，本案协议系朱再民挂靠九鼎公司经营，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定的“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，应当认定为无效。因本案协议无效，朱再民无权基于该协议向九鼎公司主张经营收入。
综上，朱再民诉请九鼎公司支付经营收入406.8万元缺乏法律依据，不应支持。九鼎公司的上诉请求具有事实和法律依据，依法予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销徐州市泉山区人民法院（2015）泉商初字第571号民事判决；
二、驳回朱再民的诉讼请求。
一审案件受理费39340元，二审案件受理费38999.55元，合计78339.55元，由朱再民负担（二审案件受理费38999.55元江苏九鼎环球建设科技集团有限公司已预交，朱再民于本判决生效之日起十日内直接支付给江苏九鼎环球建设科技集团有限公司）。
本判决终审判决。
审 判 长 郭 宏
代理审判员 赵东平
代理审判员 汪佩建
二〇一六年六月十二日
书 记 员 刘思蒙