吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉民终413号上诉人（一审被告）：北京老人头日用化学有限公司。住所北京市通州区张家湾镇里二泗村。法定代表人：钱亮德，董事长。委托诉讼代理人：王茅，北京高文律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：刘悦，男住所吉林省长春市朝阳区。委托诉讼代理人：吴洋，吉林衡丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：鞠博，吉林衡丰律师事务所律师。上诉人北京老人头日用化学有限公司（以下简称老人头公司）因与被上诉人刘悦侵害商标权纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01民初640号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人老人头公司法定代表人钱亮德、委托诉讼代理人王茅，被上诉人刘悦及委托诉讼代理人吴洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘悦一审提出诉讼请求：1.判令老人头公司立即停止生产、销售与第5020178号、第5556910号、第10756198号和第11557579号注册商标相同或近似的侵权商品，并公开向刘悦赔礼道歉；2.判令老人头公司立即停止在网页、广告、外包装等所有相关的服务上使用与第5020178号、第5556910号、第10756198号和第11557579号注册商标相同或近似的标识；3.判令老人头公司赔偿刘悦因恶意异议给刘悦造成的损失100万元；4.判令老人头公司赔偿因侵犯商标专用权给刘悦造成的经济损失人民币100万元；5.判令老人头公司承担本案的公证费2000元，律师费80000元。事实与理由：刘悦合法拥有第5020178号、第5556910号、第10756198号和第11557579号注册商标，应受法律保护。老人头公司未经刘悦许可在其生产、销售的同类产品包装上、广告宣传中使用“五贝子”字样，侵犯了刘悦的商标权。老人头公司自2009年开始对刘悦注册商标多次异议、制造虚假证据等行为构成恶意异议，依据商标法第三十六条第二款之规定，对该恶意异议行为老人头公司应当承担相应的赔偿责任，同时第5020178号注册商标应认定为驰名商标。老人头公司一审辩称：第一，老人头公司未实施过侵害刘悦商标专用权的行为。1.老人头公司实际经营的是“老人头”牌“五贝子御美”系列彩染焗油膏商品，其中，“老人头”及图形是被授权使用的注册商标。“五贝子御美”是老人头公司经相关主管部门备案和获得行政许可的产品名称，老人头公司获得该产品名称行政许可的时间远远早于刘悦商标核准注册时间。老人头公司对“五贝子御美”这一名称的使用是对经行政许可的产品名称的合理使用，而并非商标性使用。2.刘悦曾为老人头公司的经销商，与老人头公司在“五贝子”产品的经销协议书中，双方明确约定刘悦许可老人头公司无限期无偿使用“五贝子”。因此即便老人头公司使用了“五贝子”商标，刘悦也不能违反合同约定，向老人头公司主张权利。3.老人头公司的经营业务主要是洗发染发产品的生产和销售，其从未经营过医院或者美容院等业务。老人头公司生产或销售的产品与刘悦的第5556910号“五贝子”商标完全不属于类似商品与服务，不可能侵犯刘悦的该商标权利。老人头公司使用的“老人头”及图形商标已为注册商标，且商标注册时间早于刘悦商标注册时间，因此老人头公司的行为也不可能侵犯刘悦的商标专用权。二、刘悦请求判决赔偿其损失无法律依据。1.刘悦与老人头公司签订的协议中明确约定刘悦许可老人头公司无限期、无偿使用“五贝子“商标。刘悦无权向老人头公司主张商标侵权和赔偿损失。从时间上看“五贝子”商标经过异议、异议复审等行政和司法程序，最终于2016年2月21日进行了注册公告。根据商标法第36条第2款的规定，刘悦无权主张其商标权和请求赔偿损失。2.刘悦请求判令老人头公司赔偿刘悦因恶意异议给刘悦造成的损失100万元无事实及法律依据。商标法明确了商标异议、商标异议复审以及相应的诉讼程序。提出商标异议、异议复审等申请，是法律赋予的维护在先权利人合法权益的法律程序和途径。老人头公司与刘悦就“五贝子”商标确实存在权属的纠纷，但刘悦的诉讼请求无事实和法律依据，请求驳回刘悦的诉讼请求。同时，行政诉讼二审判决是在2014年10月29日作出，在行政诉讼一审中商标所有权归老人头公司所有，老人头公司认为对“五贝子”享有权利，刘悦说老人头公司恶意使用商标是没有依据的，关于五贝子最终确权后，老人头公司已经对“五贝子御美”进行了变更，老人头公司没有侵犯刘悦商标权。一审法院认定事实如下：老人头公司的企业类型为有限责任公司，注册资本160万元，成立日期为2003年6月30日，经营范围包括制造发用类、护肤类、美容修饰类化妆品、碳纤维产品、塑料制品、杀虫剂、香皂、肥皂、透明皂（全国工业产品生产许可证，有效期至2014年5月17日）；洗衣服务；技术咨询服务（不含中介服务）；货物进出口、代理进出口、技术进出口。刘悦系第5020178号“五贝子”文字注册商标权利人，该商标注册日期为2009年2月14日，有效期至2019年2月13日，核定使用商品为第3类，包括洗面奶；清洁制剂；上光剂；研磨剂；香料；化妆品；牙膏；香；动物用化妆品；洗发液（截止）。刘悦系第5556910号“五贝子”文字注册商标权利人，该商标注册日期为2012年6月7日，有效期至2022年6月6日，核定服务项目为第44类，包括医院；整形外科；头发移植；美容院；理发店；修指甲；文身；按摩；公共卫生浴；蒸气浴（截止）。刘悦系10756198号图形注册商标权利人，该商标注册日期为2013年6月21日，有效期至2023年6月20日。核定使用商品为第3类，包括染发剂；烫发剂；化妆品；洗发液；香波；护发素；浴液；清洁制剂；牙膏；烫发中和剂（截止）。刘悦系第11557579号“五贝子老人头”文字注册商标权利人，该商标注册日期为2014年3月7日，有效期至2024年3月6日，核定使用商品为第3类，包括洗衣液；牙膏；洗衣粉；清洁制剂；烫发剂；染发剂；香料；化妆品；空气芳香剂；动物用化妆品（截止）。（2015）吉长信维证字第39235号公证书证实：2015年8月20日，长春市信维公证处公证人员与刘悦的委托代理人来到长春国际贸易中心有限公司化妆品专柜处，购买老人头公司出品的老人头牌五贝子御美彩染焗油膏3盒，支付人民币207元，上述保全过程共拍摄照片3张并现场制作工作记录。经查验，该产品后附公证书显示：被控侵权产品1和2分别为栗棕和酒红色五贝子御美彩染焗油膏，该产品外包装正面及背面有卷发老人形象的商标标识，正面、背面有“老人头”字样，正面右上方有与刘悦第10756198号注册商标近似的图案，被控侵权产品1正面下部标注“五贝子御美彩染焗油膏”，被控侵权产品2正面标注“原产品名称（五贝子御美彩染焗油膏）”。被控侵权产品3为自然黑五贝子御美彩染焗油膏，该产品的正面有卷发老人形象的商标标识，正面上部及下部标注“五贝子御美彩染焗油膏”，其中正面上部及背面“五贝子御美”字样较为突出，正面右上方有与刘悦第10756198号注册商标近似的图案。上述产品均由老人头公司出品。（2015）吉长信维证字第39236号公证书证实：2015年8月20日，长春市信维公证处公证人员与刘悦的委托代理人来到长春长百集团有限公司长百超市处，购买老人头公司出品的老人头牌五贝子御美染发剂一盒，支付人民币89元，上述保全过程共拍摄照片4张并现场制作工作记录。经查验，该产品后附公证书显示：被控侵权产品4为天然黑色五贝子御美染发剂，该产品的正面及背面有卷发老人形象的商标标识，正面、背面有“老人头”字样及“五贝子御美染发剂”字样。（2015）津北方证经字第6736号公证书证实：2015年9月29日，天津市北方公证处公证人员与刘悦的委托代理人来到天津市河东区六纬路99号津东大药房，购买包装标识为“五贝子御美”彩染焗油膏一盒，取得收据一张，上述公证购买过程共拍摄照片5张。庭审中，经查验公证封存完好，拆封后可见内含栗棕色五贝子御美彩染焗油膏一盒、珍草堂草本修护滋养护发素一瓶，经刘悦明确，本案的被控侵权产品5为栗棕色五贝子御美彩染焗油膏，其外观与被控侵权产品3基本一致，另外其左面、右面及上面突出“五贝子御美”字样，上述产品由老人头公司荣誉出品。（2015）津北方证经字第6737号公证书证实：2015年9月29日，天津市北方公证处公证人员与刘悦的委托代理人来到天津市河东区金纬路293号金纬药店，购买包装标识为“老人头”五贝子御美彩染焗油膏一盒，取得增值税发票一张，上述公证购买过程共拍摄照片3张，该3张照片显示的门头为“金纬药店”。庭审中，原告提交天津市北方公证处封存完好的实物，虽然封签条上标注“瑞澄”字样，可能并非本公证书对应的侵权产品，但是可以认定该被控侵权商品系在公证处见证下通过公开销售渠道购买。拆封后可见内含自然黑色五贝子御美彩染焗油膏一盒、五贝子御美洗发香波一瓶。经刘悦明确，本案的被控侵权产品6为自然黑色五贝子彩染焗油膏，该产品外观与被控侵权产品1的外观基本一致，另外，其左面、右面、上面有“老人头”字样，上述产品由老人头公司荣誉出品。（2015）吉长信维证字第41137号证实在淘宝网上有店铺介绍并销售与“五贝子”相关的染发剂，但是刘悦并无证据证明上述网页信息与老人头公司相关。（2015）吉长忠诚证民字第7062号公证书证实老人头公司在其公司主页及彩染焗油膏系列页面的商品上使用与第10756198号注册商标近似的图案作为商品装潢。第5020178号“五贝子”文字商标，注册日期为2009年2月14日，商标权利人刘悦。老人头公司认为第5020178号“五贝子”文字商标应归其所有，向商标评审委员提出异议，商标评审委员会于2012年11月19日作出商评字[2012]第46121号关于第5020178号“五贝子”商标异议复审裁定，认定被异议商标予以维持。老人头公司不服该裁定向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，该院以（2013）一中知行初字第2101号行政判决书判决撤销商评字[2012]第46121号关于第5020178号“五贝子”商标异议复审裁定并责令商标评审委员会重新作出异议复审裁定。宣判后，商标评审委员会、刘悦不服上诉于北京市高级人民法院，2014年11月26日，该院以（2014）高行终字第1223号行政判决书判决撤销（2013）一中知行初字第2101号行政判决书并维持商评字[2012]第46121号关于第5020178号“五贝子”商标异议复审裁定书。老人头不服向最高人民法院申请再审，2015年10月20日，最高人民法院作出（2015）知行字第95号行政裁定书，驳回老人头公司再审请求。一审法院认为：一、刘悦具备本案诉讼主体资格。刘悦为第5020178号、第5556910号、第10756198号和第11557579号注册商标权利人，其享有的注册商标专用权受法律保护,有权就侵害其注册商标专用权的行为提起诉讼。二、老人头公司没有实施侵害刘悦第5556910号和第11557579号注册商标专用权的行为，刘悦以此为由要求老人头公司承担侵权责任的诉讼请求不予支持。第一，刘悦享有权利的第5556910号“五贝子”文字商标，核定服务项目为第44类，主要为医院、整形外科、理发店、修指甲等，本案中，结合庭审查明的事实，老人头公司的侵权行为主要是制造、销售染发剂，刘悦并未举证证明老人头公司实施了侵害第5556910号注册商标专用权的侵权行为，依法应承担举证不能的不利后果。三、老人头公司侵害了刘悦第5020178号、第10756198号注册商标专用权，依法应当承担相应的责任。首先，老人头公司未经商标注册人许可，在本案被控侵权商品1.2.3.5和6上使用与第10756198号商标近似的标志作为商品装潢，在被控侵权商品1.2.3.4.5.6上使用与第5020178号相近似的“五贝子御美”作为商品名称，构成侵权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，“在同一种商品或类似商品上将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”本案被控侵权商品均为染发剂，与涉案商标核准使用的第三类商品为同一种商品，均属于化妆品；老人头公司在被控侵权商品包装盒上使用与刘悦第10756198号图形商标相近似的图案作为商品装潢，以与刘悦第5020178号注册商标相近似的标志作为商品名称；在公司的主页及彩染焗油膏系列的页面的商品上使用与刘悦第10756198号图形商标相近似的图案作为商品装潢，易使相关公众对被控侵权商品的来源产生误认或者认为其来源与刘悦注册商标的商品有特定的联系，误导公众。老人头公司的上述行为系未经商标权人的许可，在同一种商品上使用与第10756198号、第5020178号商标近似商标的侵权行为。其次，老人头公司销售被控侵权商品的行为系侵害第10756198号、第5020178号注册商标权的行为。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的属侵犯注册商标专用权的行为，如上所述，被控侵权商品是侵害第10756198号、第5020178号注册商标专用权的侵权商品，老人头公司销售被控侵权商品是侵害第10756198号、第5020178号注册商标专用权的行为。本案中，刘悦主张第5020178号商标为驰名商标，但是其所举证据不能证明其上述主张，依法不予确认。再次，老人头公司因实施侵害刘悦第10756198号、第5020178号注册商标权的行为，依法应当承担相应的侵权责任。《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权，商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃，篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（六）赔偿损失；……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”根据上述法律规定，结合刘悦提出的诉讼请求，老人头公司因实施侵害刘悦的注册商标专用权应当承担停止侵害及赔偿损失的民事责任，但刘悦要求老人头公司承担赔礼道歉的民事责任没有法律依据。最后，关于侵权数额的确定，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。”由于当事人举证老人头公司因侵权所得利益、刘悦因被侵权所受的实际损失，综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、本案被控侵权产品的情况等因素酌定老人头公司的赔偿数额为人民币11万元，维权合理费用律师费及公证费人民币2万元。关于刘悦要求判令老人头公司立即停止在广告及外包装上使用与刘悦注册商标相同或近似的标识的诉讼请求，刘悦提供的证据并不能证明老人头公司除前文所述的网页宣传外的其他广告宣传行为，对于该项诉讼请求，依法不予支持。对于在外包装上停止使用与刘悦注册商标相同或近似的标识这一诉讼请求，通过停止制造、销售侵犯注册商标权的商品足以包含该项诉讼请求。四、刘悦主张老人头公司因恶意异议应赔偿给刘悦造成的损失100万元，于法无据，不予支持。庭审中，刘悦明确该主张的依据为《中华人民共和国商标法》第三十六条第二款，该款规定，“经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有溯及力；但是，因该使用人恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿。”根据该条法律规定，商标公告期满之日起至准予注册决定前侵犯商标权的，在恶意的情况下，给商标注册人造成损失的，应予赔偿。本案中，刘悦所举证据不足以证明在上述时间段内老人头公司存在恶意的商标侵权行为。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项及第二款，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第三十六条第二款、第四十八条、第五十六条、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，第二十一条的规定，判决如下：一、北京老人头日用化学有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵害第10756198号、第5020178号注册商标权的商品的行为；二、北京老人头日用化学有限公司于本判决生效之日起立即停止在北京老人头日用化学有限公司的主页的染发剂商品上使用与刘悦第10756198号注册商标相同或近似的标识；三、北京老人头日用化学有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿刘悦经济损失人民币11万元；四、北京老人头日用化学有限公司赔偿刘悦律师费及公证费共计2万元；五、驳回刘悦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由刘悦负担20000元，北京老人头日用化学有限公司负担2800元。老人头公司上诉称：1.老人头公司未实施侵害第5020178号“五贝子”商标专用权的行为，不应承担侵权责任。老人头公司使用的“五贝子御美”是经过行政许可的产品名称并经过主管部门备案，该使用行为的目的并非表明商品来源而是执行部门规章的强制性规定标明产品品种；老人头公司最早将“五贝子”相关文字作为产品名称使用并获得行政许可，享有在先权利。老人头公司主观上没有侵权的故意。老人头公司产品包装在显著位置明确使用的商标为“老人头牌”，完全可以达到区分商品来源的目的，不会引起相关公众混淆。2.一审认定老人头公司侵犯刘悦第10756198号注册商标认定事实不清。商品装潢图案是老人头公司自行创作的，早在2006年就公开使用，享有著作权和商标权，对商品装潢图案的使用是合理正当使用，他人无权禁止。老人头公司的商品装潢是统一整体不能分割，涉案被控侵权商品的商品装潢图案与第10756198号注册商标图形明显不属于近似标识，且老人头公司的商品装潢使用早于第10756198号注册商标的申请时间，且具有一定知名度，依照商标法第五十九条第三款规定，刘悦无权禁止老人头公司继续使用。3.第5020178号注册商标于2016年2月21日才予以核准公告，刘悦于该日才取得该商标专用权，依照商标法第三十三条、三十六条、三十九条规定，涉案被控侵权产品取得时间均早于第5020178号注册商标的核准注册时间，故对老人头公司的使用行为不具有追溯力，老人头公司不构成侵权。4.同理，第10756198号注册商标于2015年8月7日注册公告，刘悦于该日起享有商标专用权，涉案被控侵权产品的生产日期及销售给相关药店时间在此之前，老人头公司不侵害刘悦该注册商标权。综上，请求改判驳回刘悦的全部诉讼请求，诉讼费由刘悦承担。刘悦二审答辩称：1.刘悦拥有第5020178号注册商标专用权，老人头公司实施了侵害第5020178号注册商标专用权的行为，原审认定事实清楚，适用法律正确。老人头公司主张的合理使用是著作权法中的概念，商标法未规定该种抗辩事由，其主张于法无据。2.老人头公司实施了侵害第10756198号注册商标专用权的行为，老人头公司的先用权抗辩不成立。刘悦于2013年6月21日注册第10756198号注册商标，老人头公司在2016年6月21日注册第16222299号图形商标，本案不满足先用权抗辩条件。3.第5020178号注册商标专用权核准注册公告日期为2015年1月28日，老人头公司主张的公告日期为2016年的商标公告系重复公告。4.第10756198号注册商标专用权核准注册决定日期为2015年6月29日，老人头公司侵权行为发生在2015年8月，属于商标法第三十六条规定的侵权行为在准许注册决定作出后，应当具有追溯力。请求维持原判。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，第5020178号注册商标于2005年11月23日申请，于2015年1月28日注册公告，注册公告期号为第1441期。第10756198号注册商标于2012年4月12日申请，于2015年8月7日注册公告。ZL201130223149.3号外观设计专利申请日为2011年7月14日申请，授权公告日为2012年5月16日，专利权人为钱亮德、老人头公司；该专利于2014年3月37日被国家知识产权局专利复审委员会宣告无效。第00093446号著作权登记证书记载：申请者钱亮德（中国）提交的文件符合规定要求，对其于2011年7月2日创作完成的作品《五贝子御美》，申请者以作者身份依法享有著作权。登记号为：国作登字-2013-L-00093446；登记日期为：2013年6月4日再查明：本案中，1号被控侵权产品生产日期为2015年1月21日；2号被控侵权产品生产日期为2015年5月30日；3号被控侵权产品生产日期为2014年9月24日；4号被控侵权产品生产日期为2014年5月8日；5号被控侵权产品生产日期为2014年11月18日；6号被控侵权产品生产日期为2015年1月14日。复查明：北京市高级人民法院（2014）高行终字第1223号行政判决书认定：“……因此老人头公司以前述包装盒显示的内容主张在被异议商标申请日（即2005年11月23日）前其拥有并实际使用五贝子商标，也是缺乏事实依据的。鉴此，原审法院以前述包装盒、批件为基础认定老人头公司在被异议商标申请日前实际使用‘五贝子’商标，结论错误，予以纠正。商标评审委员会、刘悦的该项上诉理由成立，予以维持。尽管老人头公司提交了证据，并主张其在先委托他人设计完成‘五贝子’商标图样，即便这一事实成立，也不能证明其在先拥有‘五贝子’商标权益。结合从卫生部卫生监督中心调取的老人头公司出具的《关于‘五贝子’注册商标的说明》及其附件等证据，能够证明老人头公司曾明确认可五贝子商标归属刘悦。”本院认为：老人头公司虽以其已向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出对第10756198号注册商标提出无效请求并得到受理申请中止本案审理，但商标评审委员会并未对该商标作出无效宣告，本案并不符合中止审理的条件，故对老人头公司关于中止审理本案的申请，本院不予支持。关于老人头公司是否侵害刘悦第5020178号注册商标专用权问题。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款关于“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，刘悦虽在本院二审开庭以后提交了第5020178号商标档案，但系在本案判决作出前提交本院。该档案加盖有国家工商行政管理总局商标局档案业务专用章，亦是刘悦对其此前提交的证据加以补强。该证据与本案基本事实有关，且经过老人头公司书面质证，故本院对该份证据予以采信。老人头公司虽主张第5020178号的注册公告日为2016年2月20日，但其所提交的证据证明力不足以推翻商标档案所记载的事实。老人头公司虽主张依照《中华人民共和国商标法实施条例》第二十八条第二款关于“被异议商标在商标局作出准予注册决定或者不予注册决定前已经刊发注册公告的，撤销该注册公告。经审查异议不成立而准予注册的，在准予注册决定生效后重新公告”之规定，2015年1月28日注册公告错误，2016年2月20日属重新公告并应以最后公告为准，但其未举证证明2015年1月28日注册公告系第5020178号注册商标在商标局作出准予注册决定前刊发的注册公告，亦未提供证据证明2015年1月28日注册公告被撤销，故根据优势证据规则，对老人头公司的该项上诉主张，本院不予支持。老人头公司虽主张其生产涉案被控侵权产品的时间早于第5020178号注册商标的注册公告日，依照《中华人民共和国商标法》第三十六条第二款规定，第5020178号注册商标对老人头公司的商标使用行为不具有溯及力，老人头公司不构成侵权。但基于第5020178号注册商标注册公告日为2015年1月28日的事实，涉案被控侵权产品均在该日以后在市场销售，本案并不符合该条规定的情形。老人头公司虽主张一审法院并未查清其将被控侵权产品销售给相关销售商的时间这一事实，但对于该事实，老人头公司在本案中负有举证证明责任。而老人头公司并未举证证明其销售时间，应当承担举证不能的不利后果。故对老人头公司的该项上诉主张，本院不予支持。老人头公司虽主张其使用的“五贝子御美”是经过行政许可的产品名称并经过主管部门备案，该使用行为的目的并非表明商品来源而是执行部门规章的强制性规定标明产品品种；但其使用的该名称是否经过行政许可、是否经过主管部门备案并不影响对其侵害他人合法权利的评判。老人头公司在产品名称中使用“五贝子”客观上起到了区分产品来源的效果，能够造成相关公众的混淆，故无论老人头公司是否存在侵权故意，均不影响其使用行为侵害刘悦注册商标专用权的法律评价。老人头公司虽主张其对第5020178号注册商标享有在先权利，但未提供有效证据加以证明。且北京市高级人民法院（2014）高行终字第1223号行政判决书已对老人头公司就第5020178号注册商标不具有在先商标权益作出认定，故对老人头公司关于其没有侵害第5020178号注册商标专用权的上诉主张，本院不予支持。关于老人头公司是否侵害刘悦第10756198号注册商标专用权问题。如前所述，基于第10756198号注册商标注册公告日为2015年8月7日的事实，涉案被控侵权产品均在该日以后在市场销售；老人头公司虽主张一审法院并未查清其将被控侵权产品销售给相关销售商的时间这一事实，但对于该事实，老人头公司在本案中负有举证证明责任。而老人头公司并未举证证明其销售时间，应当承担举证不能的不利后果。故对老人头公司的该项上诉主张，本院不予支持。经将老人头公司提交的著作权登记证所附作品及ZL201130223149.3号外观设计专利附图与涉案被控侵权1、2、3、5、6号产品正面外包装图案进行比对，可以认定三者非常近似甚至相同。ZL201130223149.3号外观设计专利虽被宣告无效，但不影响老人头公司曾以前述外包装图案申请过专利的事实。故在刘悦未举证证明涉案国作登字-2013-L-00093446著作权登记证虚假的情况下，应认定老人头公司的法定代表人钱亮德对涉案被控侵权产品正面外包装图案享有著作权，同时可以认定老人头公司已在2012年4月12日之前已对涉案被控侵权1、2、3、5、6号产品正面外包装图案进行了使用。故老人头公司对前述外包装图案享有在先著作权，不应认定老人头公司侵害了刘悦第10756198号注册商标专用权。一审判决对此认定不当，本院予以纠正；对于一审判决认定老人头公司应当赔偿刘悦的数额，本院酌情一并予以调整。综上，一审判决认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项规定，判决如下：一、维持吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01民初640号民事判决第四项；二、撤销吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01民初640号民事判决第一、二、三、五项三、北京老人头日用化学有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵害第5020178号注册商标权的商品的行为；四、北京老人头日用化学有限公司于本判决生效之日立即赔偿刘悦经济损失人民币6万元；五、驳回刘悦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，二审案件受理费2800元，合计25600元，由刘悦负担22800元，由北京老人头日用化学有限公司负担2800元。本判决为终审判决。审 判 长  李 伟审 判 员  芮海宏代理审判员  刘 嘉二〇一七年九月一日书 记 员  罗生智