内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）内民终147号上诉人（一审被告）：亿利资源集团有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。法定代表人：王文彪，该公司董事长。委托诉讼代理人：李先存，该公司员工。委托诉讼代理人：吴满平，女，汉族，现住北京市朝阳区。被上诉人（一审原告）：北京东方园林环境股份有限公司（原名北京东方园林生态股份有限公司），住所地北京市朝阳区。法定代表人：何巧女，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆宏宇，北京市天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：周茅，男，汉族，现住北京市朝阳区。上诉人亿利资源集团有限公司（以下简称亿利公司）因与被上诉人北京东方园林环境股份有限公司（以下简称东方园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2016）内06民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人亿利公司的委托诉讼代理人吴满平，被上诉人东方园林公司的委托诉讼代理人陆宏宇、周茅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亿利公司上诉请求：1、依法撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2016）内06民初64号民事判决中第一项关于滞纳金部分的判决，依法将本案发回重审或依法改判；2、本案二审诉讼费用由东方园林公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）根据双方于2011年签订的《亿利资源集团库布其沙漠七星酒店园林景观工程施工合同》（以下简称《施工合同》）第七章第二条第五款”付款时乙方（东方园林公司）必须提供有效的发票。每次支付工程款时，乙方需提供等额有效正规的发票（发票税费由乙方承担），如经核实发票有假，甲方（亿利公司）将对乙方处以发票额10%的罚款，同时停止进度款的支付，直至妥善处理完毕”的约定，亿利公司付款有一个前提条件，即东方园林公司应当提供发票，但直至一审判决，东方园林公司都未向亿利公司提供等额的发票。亿利公司支付了工程款6800万元，但东方园林公司仅开具可6000万元的发票。付款时提供发票，是双方同时履行的义务，一审法院直接将东方园林公司的义务免除、要求亿利公司先履行付款义务且未要求东方园林公司履行提供发票义务的行为，一是改变了签订合同时民事主体双方的合意；二是违反了法律公平原则的基本要求；三是剥夺了亿利公司的不安抗辩权。提供发票对于东方园林公司来说属于非常简单并易于履行的义务，但其迟迟不予提供，其对于亿利公司未能及时支付工程尾款存在故意的过错，一审法院无视东方园林公司的过错，直接要求亿利公司承担不利后果的行为有违公平正义的法律原则。（二）根据《施工合同》第七章第二条第六款关于”甲方未按照协议规定拨付应拨的工程款，甲方应支付给乙方同期银行贷款利息或按日支付应拨付工程款万分之五的滞纳金”的约定，亿利公司向东方园林公司支付同期银行贷款利息或按日支付应拨付工程款万分之五的滞纳金均可，东方园林公司向法院主张按日支付应拨付工程款万分之五的滞纳金，一审法院直接按此计算违约金，两者计算方式相差巨大，一审法院无视亿利公司的权益、法律的公平原则，直接要求亿利公司按照对亿利公司更为不利的方式向东方园林公司支付滞纳金的行为，亿利公司无法接受。（三）依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款”约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款”当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，亿利公司未及时向东方园林公司支付工程款，除东方园林公司故意不及时向亿利公司出具等额发票的主要原因外，同时也未给东方园林公司造成直接的实际损失，因此，亿利公司依法不应当向东方园林公司支付滞纳金即违约金。东方园林公司辩称,（一）亿利公司欠付东方园林公司工程款的事实及金额属实，东方园林公司已按合同约定履行相应义务。2013年9月2日，经亿利公司委托，内蒙古佳世达工程造价咨询有限责任公司出具《亿利资源库布其沙漠七星酒店园林景观工程结算审核报告》（以下简称《工程结算审核报告》)。经测算，涉案工程的审定价格为69195660元。2013年12月18日，经亿利公司最终核定，涉案工程的最终造价为68333043元。根据东方园林公司的收款统计，就涉案工程，亿利公司共支付工程款50826201元。因此，亿利公司尚欠东方园林公司工程款金额为17506842元，而东方园林公司在2014年5月已向亿利公司开具了总金额为6000万元的发票，远超亿利公司已付工程款金额，东方园林公司已按约定完全履行己方义务。（二）鉴于亿利公司欠付东方园林公司工程款至今未付，其应当依据合同约定支付相应的滞纳金。根据《施工合同》专用条款第七章第二条的约定，工程竣工验收合格后，亿利公司应在60个工作日内出具结算结果，并在结算结果明确后的15个工作日内支付到工程总价的85%；工程结算总价款的7.5%应在工程验收合格之日起一年后30个工作日内支付；剩余7.5%的工程结算总价款应在工程验收合格之日起二年后30个工作日内支付。根据双方签署的《工程竣工验收证明书》，涉案工程的竣工验收时间为2011年11月15日，根据上述条款的约定，剩余款项应当在质量保证期经过之后，即2013年12月13日之前支付完毕。但此时涉案工程并未结算完毕，剩余款项尚不具备支付的条件。2013年12月18日，双方就涉案工程进行了彻底结算。根据《施工合同》通用条款第九章第33.2款约定，亿利公司确认竣工结算报告通知经办银行向东方园林公司支付竣工结算价款。根据此约定，在竣工验收之时，亿利公司即应向东方园林公司结清剩余工程款，但亿利公司至今尚未向东方园林公司支付剩余款项，已构成违约行为。根据《施工合同》专用条款第七章第二条第6款约定，亿利公司未按协议规定拨付应拨的工程款，应支付给东方园林公司同期银行贷款利息或向东方园林公司按日支付应拨工程款万分之五的滞纳金。根据此条约定，作为守约方的东方园林公司有权选择按日万分之五的标准向违约方即亿利公司主张滞纳金，以填补东方园林公司因亿利公司的迟延付款行为导致的资金占用损失。另上述滞纳金的约定并不高于中国人民银行同期贷款利率的4倍，因此亿利公司主张降低滞纳金约定标准的请求无事实依据，不应当支持。（三）结算是双方在考虑工程质量、工期、工程造价等所有因素的基础上达成的关于合同价款的一揽子解决协议。涉案工程的结算协议在涉案工程的质量保证期经过之后签订，亿利公司在结算协议签订之后再主张工程质量、工期问题，没有任何依据。1、包括滴灌系统在内的全部工程项目已经过亿利公司验收，涉案工程不存在任何质量问题。根据东方园林公司提交的《工程结算审核报告》，涉案工程包括园建工程、绿化工程、电气工程、给排水工程等。2011年11月15日，双方对涉案工程进行了竣工验收，验收范围包括涉案工程的全部内容，也当然包括属于给排水工程的滴灌系统。在验收报告中，双方已认可滴灌系统无任何质量问题，故亿利公司主张滴灌系统存在质量问题无任何依据。2、在保修期内，亿利公司从未通知东方园林公司对滴灌系统进行维修。在办理结算时，也未提出滴灌系统存在问题，故亿利公司在一审庭审中关于滴灌系统存在质量问题的陈述无任何依据。2011年11月15日，双方对涉案工程进行了竣工验收。根据此验收时间，涉案工程的质量保证期是2011年11月15日至2013年11月14日。《工程质量保修书》第3.1条约定，属于保修范围、内容的项目，东方园林公司应当在接到保修通知之时起24小时内派人保修，东方园林公司不在约定期限内派人保修的，亿利公司可以委托他人修理，由此产生的费用由东方园林公司承担，亿利公司有权直接从质保金中扣除，质保金不足的，东方园林公司应当另行补足。根据此条约定，东方园林公司承担保修责任的前提是亿利公司通知东方园林公司对需要维修的项目进行维修，但自工程交付后，亿利公司未通知东方园林公司对滴灌系统进行维修，也就意味着滴灌系统不存在质量问题，东方园林公司无需承担保修责任，故亿利公司在一审中关于滴灌系统存在质量问题的陈述无任何依据。3、通过结算协议，双方已解决了工程款、工程质量、工期等合同履行中的所有争议，亿利公司在结算协议签订之后再行主张工程质量问题、工期延误问题无任何法律依据。根据《施工合同》通用条款第1.11条约定，合同价款指发包人、承包人在协议书中约定，发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项。此处的合同价款，不仅包括工程款，也包括合同履行过程中发生的索赔，而索赔的原因又包括工程质量、工期延误等。结算协议是对工程履行过程中合同价款的计算。因此，结算协议签订的目的在于解决包括工程款、工程质量、工期等所有合同履行中的相关争议。具体到本案中，从结算协议签订的时间上看，双方达成结算协议时，工程已经完工并办理了竣工验收手续，且质量保证期已经经过，对于工程质量是否合格、工程是否逾期竣工、承包人是否需要承担保修责任等问题，双方在签订结算协议时是非常清楚的。由于结算的目的是最终确定因施工合同履行产生的债权债务数额，故双方在结算协商时已考虑了所有对最终价款产生影响的因素，并予以一并解决。因此，亿利公司在结算协议签订之后在一审诉讼中再行主张工程质量问题、工期延误问题无任何法律依据。基于上述理由，东方园林公司认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序符合法律规定，应当予以维持。东方园林公司向一审法院起诉请求：1、判令亿利公司向东方园林公司支付工程款17506842元；2、判令亿利公司向东方园林公司支付迟延付款滞纳金，至一审立案时，滞纳金暂计为8615030.44元；3、判令由亿利公司承担本案全部诉讼费用。一审庭审过程中，东方园林公司明确其第二项诉讼请求中迟延付款滞纳金的计算方式为：以17506842元为基数，从2013年12月19日起至实际给付之日止，按照日万分之五的利率计算。一审法院认定事实：2011年2月，东方园林公司与亿利公司签订《施工合同》，约定：工程名称为亿利资源集团库布其沙漠七星酒店园林景观工程；工程地点为鄂尔多斯市杭锦旗库布其沙漠七星湖旅游区；工程内容为园建（铺装、园路、景观桥、挡土墙）、园林小品（雕塑及其他小品等）、水系（挖土、倒运、驳岸建造、防水工程、景石安装等）、地形及种植土方回填及造型、绿化种植和养护等；合同工期为2011年5月1日前完工（合计65天）；开工日期暂定2011年2月25日（以接到监理工程师和发包人共同签发的通知为准）；暂定合同金额6000万元。合同专用条款第七章”工程价款与支付”的第二条”付款方式”约定，亿利公司按如下方式向东方园林公司支付工程款：1、亿利公司按月进度计划完成情况向东方园林公司支付款项，每月25日将完成工程量上报亿利公司（含变更部分），经亿利公司现场工程师及集团公司相应部门验收合格后，经亿利公司在7个日历天审核工程量（含变更部分）后，在10个工作日内按每月形象进度（含变更部分）完成额的60%予以支付，计算公式为工程进度款=完成工程产值（含变更部分）×60%；2、工程竣工验收合格后，所有工程资料提交齐全后，双方无重大争议，亿利公司应在60个工作日内出具结算结果，并在结算结果明确后的15个工作日内亿利公司支付到工程总价的85%；3、工程结算总价款的15%作为工程保修金（本保修金自工程竣工验收通过）。在东方园林公司所种植的苗木在经历1年后（即工程竣工，经亿利公司验收合格之日起1年）成活率达95%，电气、照明、喷灌系统没有出现或破损问题时，亿利公司应在30个工作日内一次性支付给东方园林公司7.5%的工程保修金；在东方园林公司所种植的苗木再经历1年后（即工程竣工，经亿利公司验收合格之日起2年）成活率达到95%，电气、照明、喷灌系统没有出现或破损问题时，亿利公司应在30个工作日内一次性支付给东方园林公司剩余7.5%的工程保修金；4、工程维修及保修由亿利公司统一指挥，对需维修部位拍照、初步鉴定，在保修期间，东方园林公司在接到亿利公司保修通知后，未在规定期间内履行保修义务，则亿利公司有权另行委托，费用从工程保修金内扣除；5、付款时东方园林公司必须提供有效的发票。每次支付工程款时，东方园林公司需提供等额有效正规的发票（发票税额由东方园林公司承担），如经核实发票有假，亿利公司将对东方园林公司处以发票额10%的罚款，同时停止进度款的支付（直至妥善处理完毕），且东方园林公司应更换发票并承担由此造成的一切后果；6、亿利公司未按协议规定拨付应拨的工程款，亿利公司应支付给东方园林公司同期银行贷款利息或向东方园林公司按日支付应拨付工程款万分之五的滞纳金，同时承担工期延误等责任。上述合同签订后，东方园林公司依约于2011年2月25日组织进行施工。2011年7月6日，涉案工程竣工。2011年11月15日，东方园林公司、亿利公司及监理单位内蒙古绿宇生态建设监理咨询有限责任公司对涉案工程进行了竣工验收，并形成工程竣工验收证明书，东方园林公司、亿利公司及监理单位均在工程竣工验收证明书上加盖公司印章并签字进行确认。经竣工验收，三方确认东方园林公司完成的工程量及主要内容为工程施工总面积22.05万平方米，工程内容包括绿化、园建、水电工程，其中绿化面积16.59万平方米，引进和移栽乔、灌、地被花卉等植物种类55种，铺设草坪9.77万平方米；地形塑造土方21.3万平方米；园建涵盖园路、广场、木塑栈道及亭、廊、小品建筑等工程，硬质铺装总面积5.01万平方米；水电工程包括铺设管线22万多延米，控制井745口，旱喷2座，大型跌水1座。根据工程竣工验收证明书记载，经建设、设计、施工、监理单位联合验收，工程按设计施工，符合相关技术规范要求，达到设计效果，完成合同约定的各项内容，质量优良。2013年，亿利公司委托内蒙古佳世达工程造价咨询有限责任公司对本案工程造价进行审核。2013年9月2日，内蒙古佳世达工程造价咨询有限责任公司作出了《工程结算审核报告》，审核结果显示涉案工程造价为69195660元。2013年12月18日，东方园林公司、亿利公司及审核单位金威建设集团有限公司对涉案工程的造价再次进行审核结算，并形成工程造价审核定案表一份，东方园林公司、亿利公司及审核单位均在工程造价审核定案表上加盖公司印章进行确认。经过审核，三方在《工程结算审核报告》认定金额69195660元的基础上核减了862617元，最终认定涉案工程的工程造价为68333043元。从2011年起至今，亿利公司通过现金、银行承兑汇票、以房抵顶等方式共计向东方园林公司支付工程款50826201元，尚欠东方园林公司工程款17506842元。一审庭审中，亿利公司对于上述欠款数额认可。东方园林公司原名称为”北京东方园林股份有限公司”。2015年1月5日，东方园林公司名称变更为”北京东方园林生态股份有限公司”。2016年10月12日，东方园林公司名称变更为”北京东方园林环境股份有限公司”。一审法院认为，东方园林公司与亿利公司之间的《施工合同》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同，双方当事人均应根据合同约定全面履行各自的义务。合同签订后，东方园林公司履行了合同约定的义务，涉案工程经东方园林公司、亿利公司及监理单位三方竣工验收合格，工程质保期也已经届满，剩余工程款17506842元的给付条件已经成就，亿利公司理应按照合同约定履行支付下欠工程款的义务，故东方园林公司要求亿利公司支付工程款17506842元的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。关于滞纳金的问题。东方园林公司请求亿利公司支付以17506842元为基数，从2013年12月19日起至实际给付之日止，按照日万分之五的利率计算滞纳金，亿利公司抗辩称因工程存在质量问题且东方园林公司仅提供6000万元工程款的发票，未提供全部工程款的发票，故不应支付该滞纳金。一审法院认为，根据《施工合同》专用条款部分第七章第二条”付款方式”第6条的约定，如亿利公司未按协议约定支付工程款，亿利公司应支付给东方园林公司同期银行贷款利息或按日支付应付工程款万分之五的滞纳金，该约定系双方当事人的真实意思表示且不违反相关法律规定，对双方均具有约束力。现亿利公司未按约定向东方园林公司支付工程款，应当承担支付滞纳金的违约责任，东方园林公司请求以日万分之五的利率计算滞纳金有事实和法律依据，予以支持。亿利公司提出工程存在质量问题的抗辩理由，并在一审庭审中明确存在的质量问题为滴灌系统的质量问题，除此之外再无其他质量问题，但亿利公司未能提供相应的证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，且本案工程已经过竣工验收，验收结论为”工程按设计施工，符合相关技术规范要求，达到设计效果，完成合同约定的各项内容，质量优良”，故亿利公司的上述抗辩理由不能成立。关于亿利公司提出的东方园林公司仅提供金额6000万元工程款发票，未提供全部工程款发票的抗辩理由。根据《施工合同》专用条款部分第七章第二条”付款方式”第5条”付款时，东方园林公司必须提供有效的发票，每次支付工程款时，东方园林公司需提供等额有效正规发票”的约定，东方园林公司负有在亿利公司支付工程款的同时提供等额发票的义务，而非提前向亿利公司提供全额发票。亿利公司自认东方园林公司已经向其提供了金额为6000万元的工程款发票，该金额已经超过亿利公司已付工程款的金额，东方园林公司已经履行了合同约定的付款时提供等额发票的义务，并已超额提供了工程款发票。且在本案中，东方园林公司与亿利公司的合同主义务分别是依照合同约定进行施工与给付相应工程款，东方园林公司提供发票属于合同的附随义务，亿利公司不能以东方园林公司未履行合同附随义务来对抗其应履行的合同主义务，东方园林公司未提前全额开具发票不能构成亿利公司拒绝支付剩余工程款及滞纳金的理由，亿利公司的该项抗辩理由不能成立。关于滞纳金的起算时间问题。一审法院认为，承担或支付滞纳金属于一项附随义务，与当事人负有的付款责任同时产生。根据《施工合同》约定，工程竣工验收合格之后，亿利公司应出具结算结果，并在结算结果明确后的15个工作日内支付到工程总价的85%，工程结算总价的15%为工程保修金，其中7.5%的工程保修金在工程竣工验收合格之日起一年后，苗木成活率达95%以上，电气、照明、喷灌系统没有破损或出现问题时，亿利公司应在30个工作日内支付，剩余7.5%的工程保修金在工程竣工验收合格之日起两年后，苗木成活率达95%以上，电气、照明、喷灌系统没有破损或出现问题时，亿利公司应在30个工作日内支付。根据上述约定，亿利公司欠付的工程款17506842元中包括第一笔工程保修金5124978.225元（计算方式：68333043元×7.5%）、第二笔工程保修金5124978.225元（计算方式：68333043元×7.5%）、工程款7256885.55元（计算方式：17506842元-5124978.225元-5124978.225元），各笔款项的付款期限均不相同，故应从每笔工程款的付款期限届满之日起计算欠付工程款的滞纳金。其中，工程款7256885.55元应在结算结果明确之日（2013年12月18日）后的15个工作日内支付，即应在2014年1月9日前支付，故7256885.55元工程款的滞纳金应从2014年1月10日起计算；第一笔工程保修金5124978.225元应在工程竣工验收合格（2011年11月15日）一年后的30个工作日内支付，即应在2012年12月27日前支付，但东方园林公司一审庭审中明确其请求支付的滞纳金从2013年12月19日起计算，该意思表示为东方园林公司的真实意思表示，是东方园林公司对自己诉讼权利的处分，故第一笔工程保修金5124978.225元的滞纳金应从2013年12月19日起计算；第二笔工程保修金5124978.225元应在工程竣工验收合格（2011年11月15日）两年后的30个工作日内支付，即应在2013年12月27日前支付，故第二笔工程保修金5124978.225元的滞纳金应从2013年12月28日起计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、亿利公司于判决生效之日起十五日内给付东方园林公司下欠工程款17506842元及滞纳金（滞纳金计算方式：以7256885.55元为基数，从2014年1月10日起至实际给付之日止；以5124978.225元为基数，从2013年12月19日起至实际给付之日止；以5124978.225元为基数，从2013年12月28日起至实际给付之日止，以上滞纳金均按照日万分之五的利率计算）；二、驳回东方园林公司的其他诉讼请求。案件受理费172409.36元，由东方园林公司负担12310元，由亿利公司负担160099.36元。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为亿利公司应否按约支付东方园林公司迟延未付17506842元工程款的滞纳金。关于滞纳金的计算方式问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，东方园林公司已履行完毕合同主义务,涉案工程经竣工验收合格，且已超额提供发票，亿利公司在双方结算后未按照约定支付工程款构成违约，给东方园林公司造成资金被占用的损失、超额提供发票的税费损失。根据亿利公司与东方园林公司双方签订的《施工合同》第七章第二条第6款约定：”甲方（亿利公司）未按协议规定拨付应拨的工程款，甲方应支付给乙方（东方园林公司）同期银行贷款利息或向乙方按日支付应拨工程款万分之五的滞纳金，同时承担工期延误等责任。”据此，东方园林公司有权依照双方合同约定就滞纳金的给付方式是按同期银行贷款利息或按日支付应拨工程款万分之五作出选择，一审中东方园林公司以按日支付应拨工程款万分之五的滞纳金主张权利，符合双方合同约定且不过高，其请求依法应予支持。关于发票问题。开具发票是本案中东方园林公司的附随义务。合同的附随义务是合同当事人按照约定全面履行主义务的同时，为协助实现主义务，遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯而履行的通知、协助、保密等义务。在合同义务中，主义务是合同义务的核心，是合同关系所固有、必备的，并决定合同类型的基本义务。附随义务不具有独立意义，是对主义务的履行起辅助作用的义务。主义务构成双务合同的对待给付，一方当事人在对方履行之前有权拒绝其履行要求。而附随义务原则上非属对待给付，不发生同时履行抗辩。本案中，东方园林公司根据施工合同对亿利公司库布齐沙漠七星酒店园林景观工程进行施工是主义务，且该工程已竣工验收合格并进行了结算，主义务履行完毕，而其给亿利公司开具工程款发票是双方基于诚实信用原则约定的协助亿利公司支付工程款主义务的附随义务，不是该合同的主义务，因此，不发生同时履行抗辩权，且截至目前东方园林公司已超额提供发票，亿利公司不能依此抗辩剩余工程款的支付。综上，亿利公司的上诉理由不能成立，上诉请求依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72105.21元，由上诉人亿利资源集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郝 力审判员 常 青审判员 张雪琴二〇一七年十一月七日书记员 石俊峰