中华人民共和国
湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终1053号
上诉人（一审被告）：钟士敏，男，1962年6月11日出生，汉族，武汉致丰房地产集团有限公司董事长，住中华人民共和国湖北省武汉市黄陂区。
委托诉讼代理人：汪晓，武汉致丰房地产集团有限公司员工。
被上诉人（一审原告）：武汉聚义典当有限责任公司。住所地：中华人民共和国湖北省武汉市江岸区沿江大道江滩***号。
法定代表人：汪松树，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张雄辉，该公司员工。
委托诉讼代理人：程菲，该公司员工。
被上诉人（一审被告）：郑德伟，男，1967年1月24日出生，珠海市曼德体育用品有限公司董事长，住中华人民共和国澳门特别行政区，
上诉人钟士敏因与被上诉人武汉聚义典当有限责任公司（以下简称聚义公司）、郑德伟借款及担保合同纠纷一案，不服中华人民共和国湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初1233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年7月20日公开开庭审理了本案。上诉人钟士敏委托诉讼代理人汪晓，被上诉人聚义公司委托诉讼代理人程菲，被上诉人郑德伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钟士敏不服一审判决提起上诉请求：1、撤销（2016）鄂01民初1233号民事判决，依法改判不承担121.74万元（人民币，下同）的债务连带清偿责任；2、一、二审费用由两被上诉人承担。事实与理由：
（一）《典当借款合同》和《借款补充协议》的主合同无效，保证担保合同作为从合同无效，保证人钟士敏不承担保证责任。根据郑德伟与聚义公司鉴于条款明确约定根据《典当管理办法》等法规和同业实施办法所达成的协议，《典当管理办法》第二十六条第四款规定典当行不得发放信用贷款。合同法解释的第10条也明确规定，超过经营范围的合同行为不一定无效，但不包含违反法律特许规定，或者法律禁止性行为的合同。郑德伟与聚义公司名为典当借款合同，实为民间借贷。违反了法律禁止性规定，属于无效的借款合同，保证人钟士敏并无过错，不承担保证责任。
（二）退一步而言，即使《典当借款合同》和《借款补充协议》合同成立但未生效，主合同不生效，作为担保合同的从合同也未生效，钟士敏也不承担保证责任。第一、钟士敏与聚义公司签订的保证担保合同以及担保人特别说明明确约定只针对郑德伟个人与聚义公司2014年1月23日签订的聚当借字（2014）第0123号《典当借款合同》以及聚当借补字（2014）第0123号补充协议承担保证责任，除此之外的任何人的任何时间的任何借款均不承担保证。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第二款规定以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的,自资金到达借款人账户时借款合同才生效。聚义公司无法提供合法有效的转款记录，郑德伟也未提供收到聚义公司针对双方所签订的《典当借款合同》的款项，说明聚义公司与郑德伟存在恶意串通，诈骗保证人钟士敏承担保证责任，同时，双方签订的《典当借款合同》并未生效。第二、根据《典当借款合同》第六条甲乙双方的义务第4款“乙方按期、足额的按本合同或补充协议的约定向甲方发放借款，甲方在核验收到本合同项下借款后应向乙方出具收据”。该合同明确了打款时间应是借款合同签订之后，同时约定郑德伟应向聚义公司出具收据，现典当公司并未提供该证据，则该《典当借款合同》款项并未支付。第三、聚义公司只提供了二张个人汇款业务凭证，无法证明其依照《典当借款合同》约定支付了合同约定的借款款项。首先，二张汇款业务凭证内容为个人手写，不具有真实性，二张凭证记载“本人承诺上述信息真实有效，确认凭证背面银行打印内容正确无误”明确是银行打印，非本人手写。其次，该业务讫章清晰的记录时间为2013年1月27日，作为银行对外办理业务的窗口，不可能用2013年的业务章去从事2014年的业务，这与事实和逻辑不符，这也更加证实该二张业务凭证不具有真实性。再次，该二张汇款业务凭证均是名叫张璞个人向郑德伟的汇款，并不能证明聚义公司根据《典当借款合同》的约定向其履行了汇款义务，同时二张汇款业务凭证的附加信息及用途的记载内容均不一致，一张记载为“其他”，另一张记载为“其他往来款”，在同一时间汇款且针对同一份借款合同而汇款，其记载的附加信息及用途不可能不一致，这也说明二张个人汇款业务凭证不具有真实性。最后，聚义公司提供的确认函并不能证明张璞向郑德伟所转账为钟士敏所担保的《典当借款合同》的款项。该确认函抬头明确表述为“本公司收到聚义公司通过如下账户”，这是公司收到借款确认函，且仅仅是一个确认函，并非表示收到，同时该确认函明确为“转入本公司指定账户户名郑德伟”，换言之，该确认函是公司指定郑德伟本人的收款事宜，这与本案没有关联。在庭审过程中，郑德伟也陈述为公司周转而借钱，该确认函为两个公司的借款，不属于担保人担保的主合同即郑德伟个人与聚义公司的《典当借款合同》，那么即使张璞有过以个人名义转入郑德伟的借款也应属于两个公司的借款，并不是聚义公司履行其《典当借款合同》的借款义务。
（三）郑德伟所偿还的款项应为本金且保证人对郑德伟和聚义公司的其他任何借款不承担任何保证责任。聚义公司所提供的2015年1月18日和3月13日的二张付款委托书不具有真实性。郑德伟的付款不属于聚当借字（2014）第0123号借款合同的款项，从而导致合同未生效，现聚义公司与郑德伟存在串通，诈骗保证人钟士敏承担保证责任。聚义公司与郑德伟其他任何个人或单位的借款事项，钟士敏不承担保证责任，即使存在聚义公司与郑德伟其他任何个人或单位的借款事项，因双方没有书面约定，那么郑德伟的还款行为应为履行其本金，不存在息费。
一审法院程序违法，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第八十八条诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料，当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料。聚义公司的委托代理人没有提供合法的劳动人事关系的证明材料，一审程序违法。
聚义公司一审诉请：1、判令郑德伟支付借款本金228万元；2、判令钟士敏对该笔借款承担连带担保责任；3、判令诉讼费由郑德伟、钟士敏承担。2014年1月23日，与郑德伟签订借款合同，约定向郑德伟借款240万元，钟士敏对该笔借款的履行承担连带担保责任。上述借款发放后，郑德伟仅偿还部分本金及利息，截止2015年1月21日尚欠本金228万元。其后经催促，拒绝支付本金和利息，因此提起本案诉讼。
一审经审理查明：
2014年1月23日，聚义公司与郑德伟签订《典当借款合同》一份，双方约定郑德伟因经营资金短缺，在提供担保的前提下向聚义公司典当借款240万元，借款期限为三个月，即2014年1月23日至2014年4月22日止，实际自聚义公司向郑德伟给付借款之日起算；郑德伟所借款项按2.5%收取利息和综合费用，以5天为一个周期计算，在发放当金时郑德伟按月支付综合费用；郑德伟逾期未还款的，除已办理完续当手续外，每满一个月，聚义公司有权将所欠息、费列入本金后继续按前述约定计收息、费，直至全部借款本金和息费还清为止；郑德伟逾期未支付约定利息和综合费用的，每满一个周期（五天），聚义公司有权将所欠息、费列入本金后按前述标准计收息、费；钟士敏为此笔借款提供全额无限比例连带保证责任担保。同日，聚义公司和郑德伟还签订《借款补充协议》一份，双方约定将前述借款合同中的利息和综合费用变更为借款利率及咨询费为月2.2%，综合费为月2.8%，息费合计为月5%。郑德伟亦出具《借款人说明》，内容为：“郑德伟系聚义公司汪松树总经理的朋友，由于急需资金，又无其他方式获得借款的条件，聚义公司出于朋友之谊，在常规经营之外，为郑德伟特别出借240万元”。
同时，为保证上述《典当借款合同》、《借款补充协议》的履行，钟士敏作为保证人与聚义公司签订《保证担保合同》一份，约定：钟士敏保证担保的范围为主合同项下债务人所应承担的借款本金、利息、综合费用、违约金、损害赔偿金以及聚义公司为实现债权和抵押权的相关费用；债务本金数额为240万元，利息、综合费用及违约金按主合同及其补充协议的约定计算，实现债权的费用包括但不限于聚义公司因实现主合同项下的债权而支付的调查费、评估费、公证费、诉讼费或仲裁费、执行费、律师费等相关费用；保证期间从主合同生效日起直至主合同履行期限届满日另加两年；钟士敏对保证范围内的全部债务承担连带偿还责任，其保证为不可撤销保证。同日，钟士敏作为担保人出具《担保人特别说明》一份，其书面内容为：“2014年1月23日借款人郑德伟向聚义公司借款240万元，约定借款期三个月至2014年4月22日还款，现担保人承诺如借款人到期不能还款，聚义公司优先找担保人支付”。
上述合同签订后，聚义公司通过个人向账户名为郑德伟的珠海市交通银行分行侨光支行账号汇款两笔（100万元、128万元），共计228万元，银行亦出具个人汇款业务凭证予以确认，该凭证的记录时间以及银行打印的个人账户对账单所显示的交易时间为2014年1月27日，与凭证上加盖银行印章时间2013年1月27日之间存在差别。关于收款，郑德伟亦向聚义公司出具书面确认函，确认收到聚义公司付款228万元，并明确该款与240万元之间的差额12万元作为向聚义公司支付2014年1月23日至2月22日的息费，落款日期为2014年1月23日。
2014年3月13日，郑德伟向聚义公司还款12万元，聚义公司亦向郑德伟出具收据。2015年1月18日、3月13日，郑德伟向聚义公司出具《付款委托书》各一份，分别委托湖北吉泰置业有限公司代为支付50万元、104万元，作为郑德伟归还借款合同项下产生的息费。湖北吉泰置业有限公司亦按照郑德伟的委托将上述款项支付给聚义公司。庭审中，湖北吉泰置业有限公司的法定代表人林明强到庭作证，确认该公司已完成代郑德伟向聚义公司还款154万元的委托事宜；对此聚义公司经核实后确认其于2015年1月28日、3月13日分别收到50万元、104万元还款。
一审法院认为本案争议焦点：1、涉案借款合同及借款补充协议是否有效；2、钟士敏是否应当承担连带担保责任；3、涉案欠款本金应如何计算。
（一）关于涉案借款合同及补充协议是否有效的问题
聚义公司为典当企业，与自然人郑德伟之间签订有《典当借款合同》和《借款补充协议》各一份，两份合同内容均系双方真实意思表示，所形成的法律关系亦是非金融机构与个人之间发生的借款关系，属于民间借贷范围，故两份合同效力应根据《中华人民共和国合同法》以及民间借贷的相关法律规定予以判断。关于合同无效，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条亦规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。因《典当管理办法》属于部门规章，不能作为判断合同无效的法定依据，而涉案借款合同亦不具有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条所规定的无效情形，也并未违反现有法律法规所作出的效力性禁止性规定，故两份合同应当认定为有效。因此，钟士敏主张聚义公司所签合同超过范围经营违反《典当管理办法》而应认定无效的理由，不予支持。
（二）关于钟士敏是否应该承担担保责任的问题
上述《典当借款合同》和《借款补充协议》签订同时，钟士敏亦与聚义公司签订了《保证担保合同》一份，约定钟士敏为保证上述借款合同的履行，作为保证人向聚义公司提供连带担保，担保范围包括借款本金、利息、综合费用以及聚义公司为实现债权的相关费用等。随后，钟士敏亦出具《担保人特别说明》确认其作出对郑德伟借款进行担保的意思表示，因此钟士敏与聚义公司之间就涉案借款形成担保合同关系。在郑德伟未能按期偿还剩余借款的情况下，钟士敏应当依据担保合同的约定承担连带保证责任。
虽然前述借款本金所涉及的两笔个人汇款凭证上盖章时间与银行账户对账单所显示的交易时间存在差别，存在银行记录失误之嫌，但两者记录的交易结果均未否定聚义公司依据合同向郑德伟实际支付借款本金的事项。至于聚义公司与郑德伟之间是否另有借款关系或上述付款凭证是否存在虚假，钟士敏亦未提供相反证据予以证明，故其辩称借款虚假、存在恶意串通的理由缺乏事实依据，不予支持。
（三）关于欠款本金计算问题
根据借款合同约定，聚义公司应向郑德伟借款240万元，但聚义公司实际通过银行转账方式支付228万元，郑德伟在收款确认函亦确认收到228万元，该笔款项应为双方之间实际发生的借款本金。其后，郑德伟于2014年3月13日向聚义公司偿还12万元，另委托第三方湖北吉泰置业有限公司分别于2015年1月28日、3月13日分两次向聚义公司还款共计154万元。上述还款并未明确偿还款项性质，根据借款合同的约定，应冲抵应付利息后将还款剩余部分抵扣本金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条的规定，涉案协议计算利息的利率标准应以不超过年利率24%为限，依此经计算扣除利息后尚欠本金数额为121.74万元，借款人郑德伟应依据借款合同的约定对剩余欠款本金承担偿还责任。
经合议庭评议，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百零七条、第二百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第十四条、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、郑德伟于本判决生效之日起十日内偿还聚义公司借款本金人民币121.74万元；二、钟士敏对本判决第一项的债务承担连带清偿责任；三、驳回聚义公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费25040元，聚义公司负担10016元，郑德伟、钟士敏共同负担15024元。
本案二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。
二审查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审另查明：
1、《典当借款合同》第九条第2款约定，“因本合同引起的纠纷，由本合同签订地人民法院管辖”；第5款同时约定“本合同签订地为武汉市”。
2、《典当借款合同》第二条约定，“借款具体用途为补充经营资金短缺所需”。《典当借款合同》第五条“担保方式”约定，“钟士敏为此笔借款提供全额无限比例连带责任担保；担保未尽事宜，由担保合同约定。如担保方未能履行担保义务，除按担保合同约定处置外，甲方负有向乙方提前清偿本合同约定本金和息、费的义务”。
3、2014年1月23日，钟士敏作为甲方与乙方聚义公司签订的《保证担保合同》载明，“为了保证乙方与郑德伟于2014年1月23日签订的《典当借款合同》及补充协议的履行，应主合同债务人的请求，甲方愿作主合同债务人的保证人向乙方提供担保”。同日，钟士敏作为担保人出具的《担保人特别说明》声明，“本担保人承诺如借款人到期不能还款，聚义公司优先找担保人支付”。
4、2014年1月23日，郑德伟作为借款人（并按捺手印）向聚义公司出具的《确认函》抬头称“本公司收到聚义公司通过如下账户”，并在其尾部载明“以上确认是本公司向聚义公司的全部贰佰肆拾万元借款”。
根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审争议焦点归纳为：1、涉案《典当借款合同》、《借款补充协议》的效力问题；2、钟士敏是否应承担保证担保责任。对此，本院评判如下：
根据涉案《典当借款合同》第九条的约定，合同签订地法院对本案纠纷具有管辖权，一审法院及本院作为二审法院对本案具有管辖权。另因借款人郑德伟系澳门特别行政区居民，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十九条的规定，“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”，该法第四十一条规定，“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”郑德伟系珠海市曼德体育用品有限公司董事长，常年在内地经商，另涉案《典当借款合同》及其补充协议签订地位于湖北省武汉市，且涉案典当借款方聚义公司及其担保方钟士敏住所地均位于内地，故涉案典当借款及担保纠纷案件的审理均应适用中华人民共和国内地法律。
（一）涉案《典当借款合同》、《借款补充协议》的效力问题。
概括钟士敏有关涉案合同无效的上诉理由，其主要认为涉案《典当借款合同》及其《借款补充协议》，违反了《典当管理办法》第二十六条第四款关于典当行不得发放信用贷款的规定。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十四条进一步明确规定，“合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定”，这是其一。其二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条明确规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止性经营规定的除外”。故一审以《典当管理办法》系部门规章不能作为判定涉案合同的效力为由而认定本案《典当借款合同》及其补充协议有效，具有相应的法律依据。涉案《典当借款合同》及其补充协议系平等民事主体签订的有关借款的协议，系各方当事人真实意思表示，不违反国家法律、法规强制性的规定，合法有效，各方当事人均需诚实履行。故钟士敏上诉认为涉案《典当借款合同》、《借款补充协议》由于聚义公司超范围经营从而无效的理由并不能成立。
（二）钟士敏是否应承担涉案典当借款的保证责任问题。
首先，关于涉案担保合同的效力问题。钟士敏上诉认为作为担保合同的从合同未生效从而不用承担保证责任，对此本院认为，有关钟士敏在涉案典当借款中的保证责任问题，当事人间通过三种书面形式进行了相应的明确约定。一是聚义公司与郑德伟签订的《典当借款合同》第五条“担保方式”约定，“钟士敏为此笔借款提供全额无限比例连带责任担保；担保未尽事宜，由担保合同约定。如担保方未能履行担保义务，除按担保合同约定处置外，甲方负有向乙方提前清偿本合同约定本金和息、费的义务”。故在作为主合同的《典当借款合同》成立并有效的情形下，其第五条作为担保条款有关钟士敏担保责任的约定，依法成立并生效。二是聚义公司与钟士敏另行签订的《保证担保合同》，该合同约定“为了保证乙方与郑德伟于2014年1月23日签订的《典当借款合同》及补充协议的履行，应主合同债务人的请求，甲方愿作主合同债务人的保证人向乙方提供担保”。三是钟士敏作为担保人出具的《担保人特别说明》，声明“本担保人承诺如借款人到期不能还款，聚义公司优先找担保人支付”。据此，无论依涉案主合同《典当借款合同》中的担保条款，还是依照《保证担保合同》、《担保人特别说明》，钟士敏作为保证或担保人对郑德伟典当借款的担保保证责任都不能免除，钟士敏上诉称其不用承担保证责任的理由，没有任何事实和法律依据。
其次，钟士敏上诉认为聚义公司出借的款项并不能证明是《典当借款合同》及其补充协议约定的郑德伟个人借款款项，也不是其担保保证明确约定的款项，聚义公司与郑德伟串通骗取其承担保证责任。其一，关于涉案借款是否属于郑德伟个人与聚义公司间的借款问题。经查，郑德伟作为借款人与聚义公司签订的《典当借款合同》第二条明确约定，“借款具体用途为补充经营资金短缺所需”；另外，郑德伟同时担任珠海市曼德体育用品有限公司董事长。故钟士敏单以一份固定格式的《确认函》抬头载明的是“本公司收到聚义公司通过如下账户”，而否认涉案借款不是借款人郑德伟的个人借款或不是其约定担保的借款范围，与本案查明的事实并不相符，无事实依据。其二，至于钟士敏上诉提及的经办银行业务讫章时间（2013年1月27日）与其实际汇款交易时间（2014年1月27日）的差异问题，本案审理过程中经办银行提交了张璞2014年1月27日《个人账户对账单》，完整的显示了涉案两笔汇款（100万元、128万元）的汇款人名称及账户、交易时间、汇款金额、收款人名称及账户，钟士敏认为两张业务凭证不具有真实性的理由并无任何事实依据，本院不予支持。其三，在涉案《典当借款合同》及其补充协议签订之后，聚义公司依约通过银行转账方式汇款228万元，郑德伟出具《确认函》确认如数收到；且根据一审查明的事实，郑德伟于2014年3月13日向聚义公司偿还12万元，另委托第三方湖北吉泰置业有限公司于2015年1月28日、3月13日分两次向聚义公司还款共计154万元，聚义公司亦予以认可，当事人间有借有还，故在郑德伟不能按期还款还有欠款的情形下，作为保证人的钟士敏根据涉案合同有关其担保责任的约定，其责任依法不能免除，其辩称聚义公司与郑德伟串通骗取其承担保证责任的理由并无任何事实依据。
另关于一审程序问题，经查聚义公司的委托诉讼代理人在诉讼程序中，均提交了其与聚义公司间的劳动人事关系证明材料，钟士敏认为聚义公司未提交其委托诉讼代理人合法劳动人事关系证明材料从而一审程序违法的理由，并不能成立。
综上所述，钟士敏上诉认为《典当借款合同》及其《借款补充协议》无效、涉案担保合同未生效从而不用承担保证责任的理由并不能成立，其上诉请求本院不予支持，依法予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依法应予维持。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15757元，由上诉人钟士敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘建新
审判员 胡正伟
审判员 曾 诚
二〇一七年八月二十五日
书记员 吴 迪