辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鞍民一终字第41号
上诉人（原审原告、反诉被告）：岫岩满族自治县华宇建筑有限公司。
法定代表人：徐文华，该公司经理。
委托代理人：王希跃。
委托代理人：梁万龙，辽宁省合同法研究会岫岩满族自治县法律服务工作站法律部主任。
上诉人（原审被告、反诉原告）：鞍山中通发展有限公司。
法定代表人：张军伟，该公司董事长。
委托代理人：于正良，辽宁玉都律师事务所律师。
上诉人岫岩满族自治县华宇建筑有限公司（以下简称华宇公司）与上诉人鞍山中通发展有限公司（以下简称中通公司）建设工程施工合同纠纷一案，岫岩满族自治县人民法院于2013年11月1日作出（2013）鞍岫民三初字第138号民事判决，华宇公司、中通公司均不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2014年2月28日、2014年3月14日公开开庭审理了本案。上诉人华宇公司的委托代理人王希跃、梁万龙，上诉人中通公司的委托代理人于正良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年4月2日，华宇公司起诉称：2009年7月1日，双方达成口头的建设工程施工合同，原告为被告施工建厂房、锅炉房、水车间等8项建设工程。该工程于2010年4月1日正式施工建设（包工包料的承包方式进行施工），至8月初该工程主体框架已基本完成。双方于2010年8月7日签订一份《建设工程施工协议》，于2010年8月11日在施工工地办公室召开公议，被告提出要求改变原来的包工包料承包方式，会议决定原告只承包人工费，被告承诺人工费按市场价格找差价，原告的施工人员由被告方管理和组织继续进行施工，原告的施工总代表王希跃也归被告管理，工资每月6000元。被告一直拖欠原告人工费、机械费及利润共计2，478，l55.18元及利息未给付。故我公司起诉，要求被告给付上述拖欠的款项。针对被告的反诉请求，原告辩称工程施工方式是包工不包料，不存在违约的问题，被告尚欠原告上述款项，请求依法驳回。
中通公司辩称：2010年4月份原告为被告建厂施工，材料等费用由被告负责，原告负责人工费、机械使用费，并提取利润，取费标准按《辽宁省建筑工程计价定额（2008年）》。2010年8月7日，原告与被告补签了《建设工程施工协议》，协议约定合同工期为168天，竣工日期为2010年9月l5日，但实际2010年10月15日尚未完工，至少超期施工30天。由于原告无资垫付，被告在原告施工中提前支付给原告人工费、机械使用费等费用。在此期间被告共支付了人工费、机械使用费3，288，730元，购买材料支付了3，274，944.28元。2011年2月26日经岫岩玉都工程造价咨询有限公司审核，本工程施工的人工费、机械费及利润共为2，722，658.1O元，而被告已支付的人工费、机械费及利润为3，288，730元，多支付566，O71.90元。同时由于原告延误工期30日，按双方协议约定原告应支付违约金30万元。综上，请求依法判令驳回原告的诉讼请求并反诉要求判决原告返还被告多支付款项566，O71.90元，支付违约金30万元，诉讼费用由原告承担。
一审法院审理查明：2010年8月7日原、被告补签一份建设工程施工协议，协议主要内容是：一、施工范围：锅炉房、果汁果浆车间、成品库、罐头车间、水车间土建和给排水工程。二、工期：2O10年4月1日至2010年9月l5日。三、结算方式：执行《辽宁省建筑工程计价定额（2008年）》的部分标准取费。四、工程款支付：原告在保证工程进度和质量的前提下，被告在2010年年底结清材料费和人工费，2011年5月1目前结清原告利润，同时原告留工程总决算的5％给被告，作为工程质量保修金，工程验收合格一年后无工程质量问题返还保修金。五、村料采购：原告工程材料由被告采购，原告采购原材料无被告签字认可不予结算。合同还约定，原告每延期一天，应向被告支付罚款10，000元。事后双方为建筑工程款项结算发生纠纷，被告将该工程提请岫岩玉都工程造价咨询有限公司审核，审核结果工程造价人工费、机械费及利润为2，722，658.10元，对此双方无异议。该工程被告共向原告支付款项合计3，288，730元。异议是原告认为该工程2010年8月7日前是包工包料，其中向其支付的款项中2010年9月14日33万元和201O年9月16日100万元二张票据是材料款，不应计算在2，722，658.10元中，故其收到被告支付该工程人工费、机械费及利润是3，288，730元减去133万元为1，958，73O元；而被告认为建筑工程合同应以书面为准，不存在包工包料，而是只包工不包料。我公司向原告支付的款项中2010年9月14日33万元和2010年9月16日100万元二张票据133万元是工程款，故原告应从我公司支付的人工费、机械费及利润3，288，730元中减去2，722，658.10元后，返给我公司多支付的人工费、机械费及利润566，071.90元。
另查明：2Ol2年l0月10日，该院已通知原告五日内交纳诉讼费27，530元，逾期不交纳将按自动撤诉处理。事后，原告没有按规定的期限交纳诉讼费。
一审法院认为：建筑工程合同应当采用书面形式，合法的建筑工程合同应受法律保护。本案，原告与被告于2010年8月7日签订的建筑工程合同是双方真实意思表示，且双方均无异议，应认定为合法有效的合同。本案中经有资质的中介机构审核，该工程造价人工费、机械费及利润为2，722，658.10元，因双方都认可，本院予以确认。关于双方争议的二张借据，应以书面记载为准，其中33万元借据写的是“予借中通工程费”，被告据此主张是先行付给原告的人工费、机械费及利润，原告虽然辩称是材料款，因借据上没有材料款字样，原告也没有提供相关证据予以佐证，应视为举证不能，故被告的诉讼主张成立，应予支持。其中100万元借据写的是工程款、材料款，被告据此主张全是人工费、机械费及利润一节，因借据注明“工程款、材料款”字样，虽然其辩解“材料款”三个字是笔误后被划掉，经审查“材”字确有划的痕迹，但“料款”两个字没被划掉，故其主张不能全部支持；原告辩解全是材料款一节，也因借据中注明了是“工程款、材料款”两项内容，应当有人工费、机械费及利润的内容，原告也没有提供充分证据证明是材料款，所以其辩解也不能全部支持；对此双方均举证不能，该院酌定应按各50％予以认定，即人工费、机械费及利润为50万元，材料款为50万元。因被告给原告支付款项总数3，288，730元减去50万元为2，788，73O元，故原告应返给被告多支付的人工款、机械费及利润66，O71.9O元（2，788，730元－2，722，658.10元）。关于被告主张违约金30万元的诉讼请求，双方在合同中约定了完工日期为2010年9月15日，并约定了延期一天罚款1万元，被告在庭审中主张该工程2010年1O月15日前未完工，但未提供证据证明，故本院不予采信；因原告在庭审中自认并由证人证言证明该工程自2010年9月20日后由被告组织施工，故原告应当支付给被告5天的违约金5万元。同时，本案因原告在原审期间未在规定的期限内交纳诉讼费，应根据《最高人民法院关于适用》﹤诉讼费用交纳办法﹥的通知》第二项要求，按撤诉处理。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：原告（反诉被告）岫岩满族自治县华宇建筑有限公司于该判决生效后十日内给付被告（反诉原告）鞍山中通发展有限公司多支付的工程款和违约金116，O71.9O元。案件反诉费6150元由原告（反诉被告）岫岩满族自治县华宇建筑有限公司承担694元，被告（反诉原告）鞍山中通发展有限公司承担5456元。
华宇公司的上诉理由及请求：1、100万借据是材料款，中通公司没有证据证明是人工费、机械费；2、工程逾期完工不是华宇公司的责任，是中通公司没有及时提供施工图纸。请求法院撤销一审判决，依法改判驳回中通公司的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由中通公司承担。
中通公司辩称：华宇公司的上诉请求没有证据证明。
中通公司的上诉理由及请求：1、100万借据全部是工程款，不是材料费，华宇公司没有证据证明是材料款；2、认定工程延期5天错误，应为30天，华宇公司应付30万元违约金。请求法院撤销一审判决，依法改判支持中通公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由华宇公司承担。
华宇公司辩称：中通公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回中通公司的上诉请求，查清事实依法改判。
本院审理查明：一审认定的事实属实。
本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，双方当事人签订的建筑工程合同系真实意思表示，合法有效。双方对工程造价人工费、机械费及利润为2，722，658.10元，均予以认可，本院予以确认。华宇公司提出33万元借据是材料款，因借据上写明：“预借中通工程费款”，并无材料款记载，华宇公司主张该款为材料款没有证据予以证明，故该款项应为工程款。原审对此认定正确。关于100万元，中通公司主张是工程款，华宇公司主张是材料款，因100万借据上写的是工程款、材料款，双方均没有证据证明各自主张，一审法院酌定工程款和材料款各占50％并无不当，由于中通公司已支付华宇公司款项总数为3，288，730元，扣除华宇公司的材料款50万元为2，788，73O元，故华宇公司应返给中通公司多支付的人工费、机械费及利润66，O71.9O元（2，788，730元－2，722，658.10元）。关于该建筑工程是否逾期完工的问题，因双方在合同中约定了完工日期为2010年9月15日，并约定了延期一天罚款1万元，中通公司在一审庭审中主张该工程2010年1O月15日前未完工，逾期30天完工，但未提供证据证明，而华宇公司在一审庭审中自认并由证人证言证明该工程自2010年9月20日后由中通公司组织施工，应认定该工程逾期5天完工，华宇公司应当支付给中通公司5天的违约金5万元。故一审判决“原告（反诉被告）岫岩满族自治县华宇建筑有限公司于该判决生效后十日内给付被告（反诉原告）鞍山中通发展有限公司多支付的工程款和违约金116，O71.9O元。案件反诉费6150元由原告（反诉被告）岫岩满族自治县华宇建筑有限公司承担694元，被告（反诉原告）鞍山中通发展有限公司承担5456元。”正确，本院予以维持。由于华宇公司在一审诉讼期间未在规定的期限内交纳诉讼费用，根据《最高人民法院关于适用﹤诉讼费用交纳办法﹥的通知》第二项要求，按华宇公司撤诉处理并无不当。故一审判决正确，本院予以维持。
关于华宇公司提出的工程逾期完工不是华宇公司的责任，是中通公司没有及时提供施工图纸的主张，因设计单位作出了说明，华宇公司提供的施工图纸不能证明中通公司没有及时提供施工图纸，且华宇公司没有充分的证据证明工程逾期完工是中通公司的责任，故对此项主张，本院不予支持。
关于中通公司提出的认定工程延期5天错误，应为30天，华宇公司应付30万元违约金的主张，因中通公司没有充分证据予以佐证，故对此项主张，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8771元，由鞍山中通发展有限公司承担2621元，由岫岩满族自治县华宇建筑有限公司承担6150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张瑞虹
审 判 员 徐 琼
代理审判员 徐云龙
二〇一四年三月十九日
书 记 员 陈 昆