广东省深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0306刑初5861号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人龙登超，男，1988年4月1日出生，居民身份证号码，汉族，高中文化，户籍所在地河南省濮阳县。因涉嫌犯有侵犯著作权罪，于2017年2月28日被羁押，次日被刑事拘留，于2017年3月31日被逮捕，现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人刘颖颖，广东普罗米修律师事务所律师。
辩护人孙科，广东普罗米修律师事务所律师。
被告人谢世龙，男，1992年6月26日出生，居民身份证号码，汉族，高中文化，户籍所在地广东省陆丰市。因涉嫌犯有侵犯著作权罪，于2017年2月28日被羁押，次日被刑事拘留，于2017年3月31日被逮捕，现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人林时宝，广东普罗米修律师事务所律师。
被告人郭自攀，男，1993年12月17日出生，居民身份证号码，汉族，高中文化，户籍所在地广东省陆丰市。因涉嫌犯有侵犯著作权罪，于2017年2月28日被羁押，次日被刑事拘留，于2017年3月31日被逮捕，现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人王宏娇，广东普罗米修律师事务所律师。
被害单位微软（中国）有限公司委托代理人包星灿，上海瀚元律师事务所律师。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检公一刑诉〔2017〕2906号起诉书指控被告人龙登超、谢世龙、郭自攀涉嫌侵犯著作权罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员衡蕊出庭支持公诉，被告人龙登超及其辩护人刘颖颖、孙科，被告人谢世龙及其辩护人林时宝，被告人郭自攀及其辩护人王宏娇,被害单位代理人包星灿到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年，被告人龙登超、谢世龙、郭自攀共同出资成立洛金数码有限公司，办公地点在深圳市龙华区福城街道人民路富民商务大厦530室。后被告人龙登超、谢世龙、郭自攀通过中介公司买入深圳市鸿讯时代科技有限公司，并出于利益驱使，在未经著作权人微软公司许可的情况下，擅自复制内含有Windows7、Windows8.1系统安装程序的U盘，以深圳市鸿讯时代科技有限公司的名义通过天猫洛金旗舰店进行销售，每个U盘均印有“洛金”字样，销售单价为人民币30元至110元不等。2017年2月28日，公安机关在龙华区福城街道人民路富民商务大厦530室抓获被告人龙登超、谢世龙、郭自攀，并当场查获带“洛金”字样的银色装机U盘487个、快递单据120张、电脑主机6台、黑色华硕笔记本电脑1部、黑色16口USB接口3个、公章2枚、装机系统软件光盘10张、手机1部及公司文书等物品。经鉴定，被告人龙登超、谢世龙、郭自攀擅自复制并销售的“洛金”U盘中所含的Windows7、Windows8.1系统程序虽与微软公司原装的含有Windows7、Windows8.1系统程序安装过程有所不同，但安装后的系统功能和界面基本相同，都属于Windows7、Windows8.1操作系统软件，两者实质相似，且未经权利人微软公司许可。经查，被告人龙登超、谢世龙、郭自攀经营的天猫洛金旗舰店于2015年8月至2016年3月期间即售卖侵权U盘51799个，总销售额人民币2009563元。公诉机关认为被告人龙登超、谢世龙、郭自攀的行为构成了侵犯著作权罪，诉请判处，并提交了相关的证据材料。
被告人龙登超对指控罪名无异议，但辩称指控的销售交易中，既包含了部分未携带侵权软件程序的空U盘，还包含了因刷单产生的虚假交易，这两部分金额均应予以剔除。
被告人龙登超辩护人发表辩护意见，认为1、指控销售金额包含了刷单金额。涉案店铺2015年曾因虚假销售受到天猫平台处罚，且涉案交易明细中部分交易没有明确收货地址，明显非真实交易，该部分金额为549107.4元，应予以剔除。另外，涉案店铺使用的QQ号为78453848财付通账户对外转出款项32736元系被告人向刷单买家返还的价款，以及该QQ号群聊天记录中保存了部分刷单记录为26985.1元，该两部分金额亦应予以剔除。2、被告人龙登超存在自首情节。3、被告人龙登超主观恶性小，系初犯，认罪悔罪态度好。请求对被告人龙登超从轻处罚。
被告人谢世龙对指控罪名没有异议，但辩称实际销售涉案侵权U盘金额不到指控金额一半。
被告人谢世龙辩护人发表辩护意见，认为1、同意被告人龙登超辩护人的辩护意见；2、被告人谢世龙协助公安机关抓获其它被告人，构成立功；3、被告人到案后自愿认罪，具有坦白情节，且主观恶性及社会危害均不大，悔罪态度好。恳请法庭对被告人谢世龙从轻处罚。
被告人郭自攀对指控犯罪事实和罪名均无异议。
被告人郭自攀辩护人发表辩护意见，认为1、指控销售金额包含了刷单金额，该部分金额不应计入非法经营额；2、被告人郭自攀存在自首情节；3、被告人主观恶性小，系初犯，认罪悔罪态度好。请求对被告人郭自攀从轻处罚。
经审理查明：
2015年3月份，被告人龙登超、谢世龙、郭自攀共同出资开设网店，办公地点在深圳市龙华区福城街道人民路富民商务大厦530室。后被告人龙登超、谢世龙、郭自攀以深圳市鸿讯时代科技有限公司名义，在淘宝网天猫平台上开设“洛金旗舰店”，被告人龙登超任该公司法人代表。三被告人在未经著作权人微软公司许可的情况下，擅自在网络上下载“Windows7”、“Windows8.1”软件程序，并将该软件程序复制于印有“洛金”字样的U盘内，通过“洛金旗舰店”进行销售，每个U盘销售单价为人民币30元至110元不等。2017年2月28日，公安机关在龙华区福城街道人民路富民商务大厦530室抓获被告人龙登超、谢世龙、郭自攀，并当场查获带“洛金”字样的银色装机U盘487个、快递单据120张、电脑主机6台、黑色华硕笔记本电脑1部、黑色16口USB接口3个、公章2枚、装机系统软件光盘10张、手机1部及公司文书等物品。经鉴定，被告人龙登超、谢世龙、郭自攀擅自复制并销售的“洛金”U盘中所含的Windows7、Windows8.1系统程序虽与微软公司原装的含有Windows7、Windows8.1系统程序安装过程有所不同，但安装后的系统功能和界面基本相同，都属于Windows7、Windows8.1操作系统软件，两者实质相似。经查，被告人龙登超、谢世龙、郭自攀经营的天猫洛金旗舰店于2015年8月至2016年3月期间售卖侵权U盘销售额为人民币1392057.4元。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、物证：查获的侵权U盘、涉案装机系统软件光盘、电脑、公章照片等。
2、书证：抓获经过、被告人身份信息、快递单据、扣押清单、扣押笔录、扣押决定书、情况说明、快递单据、工商登记信息、微软公司的控告书及公证书。
3.被害人陈述：被害公司代理人称在天猫上发现鸿讯时代公司以“洛金旗舰店”名义在网上销售微软操作系统，侵犯微软公司著作权。
4.证人证言：证人李某娟、梁某蝾均系被告人公司员工，证实涉案网络店铺销售的产品就是U盘，不清楚是否是盗版系统。辨认出三被告人就是公司老板。
5.被告人的供述与辩解：被告人龙登超、谢世龙、郭自攀均对其复制微软系统后在网上销售的事实供认不讳，且均辩称交易金额中有相当部分系刷单。
6.鉴定意见：经鉴定，被告人龙登超、谢世龙、郭自攀擅自复制并销售的“洛金”U盘中所含的Windows7、Windows8.1系统程序与微软公司的Windows7、Windows8.1系统程序安装后的系统功能和界面基本相同，两者实质相似。
7.勘验、检查、辨认笔录：现场勘查笔录、现场图、现场照片及证人、被告人的辨认笔录等。
8.视听资料：淘宝交易清单。
上述证据来源合法，本院均予采信。
本院认为，被告人龙登超、谢世龙、郭自攀无视国家法律，以营利为目的，未经著作权人许可，共同复制发行其计算机软件，情节特别严重，其行为构成了侵犯著作权罪。
三被告人及其辩护人均提出公诉机关指控的销售金额包含了刷单金额。对此，本院认为，本案所涉虚假交易目的是提高涉案网店的信誉度，三被告人并未实际销售涉案侵权U盘，故有证据予以证明的虚假交易，或基于疑点利益归于被告原则，无法排除合理怀疑的交易记录所涉金额应从指控金额中予以剔除。涉案交易明细中部分交易没有明确收货地址，根本无法完成实际投送，此类交易明显不合常理，该部分金额为549107.4元，应予以扣除。经向腾讯公司调取的涉案店铺使用的QQ号为78453848号财付通账户交易明细，案发期间共支出32736元，结合该QQ号中关于虚假交易的聊天记录，不能排除该部分支出亦是刷单金额，亦应当予以扣除，至于聊天记录所涉26985.1元，因无证据证明已发生实际返款，且极可能已包含在上述财付通支出中，则不再作重复扣除。此外，被告人龙登超辩护人还提到指控金额中包含了销售售价为29.9元的“8G空U盘”以及买家在购买涉案U盘同时购买其它产品的金额。经查，指控的交易记录中确实包含了空U盘以及买家购买其它产品金额，此部分金额亦不应计入指控金额。扣除各项重复部分，“8G空U盘”、购买其它产品金额销售金额分别为32557.2元、3105元。综上，本案非法经营额应为1392057.4元（2009563元-549107.4元-32736元-32557.2元-3105元）。
被告人谢世龙在公安机关上门调查时，能提供被告人龙登超、郭自攀的下落线索，并积极配合公安机关打电话给二被告人回来接受调查，有立功情节，依法可以从轻处罚。被告人龙登超、郭自攀接到被告人谢世龙的电话后，在知道公安机关到公司调查的情况下，能主动回到公司接受公案机关调查，且归案后能如实供述自己的罪行，属自动投案，应认定为自首，依法可减轻处罚。三被告人归案后能如实供述自己的罪行，有一定的悔罪表现，认罪认罚，依法可从轻处罚。根据被告人的犯罪情节及悔罪表现，其没有再犯罪的危险，且适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，因此本院决定对被告人宣告缓刑。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第五十二条，第六十七条、第六十八条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人龙登超犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七十万元，罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳。
（缓刑考验刑期，从判决确定之日起计算）
二、被告人谢世龙犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七十万元，罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳。
（缓刑考验刑期，从判决确定之日起计算）
三、被告人郭自攀犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七十万元，罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳。
（缓刑考验刑期，从判决确定之日起计算）
四、所缴获的侵权U盘，均予没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 燕 华
人民陪审员 蔡 金 兰
人民陪审员 祝 丽 雅
二〇一八年三月八日
书 记 员 郭立(兼)
书 记 员 黄 永 国
附本案相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；
（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。