浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙杭商终字第895号
上诉人（原审被告）：浙江省水电建筑××有限公司。
住所地：杭州市××××区。
法定代表人：余甲。
委托代理人（特别授权代理）：汪甲。
被上诉人（原审原告）：杭州正方商品混凝土××厂。
住所地：杭州市××区××号。
法定代表人：蔡某某。
委托代理人（特别授权代理）：汪乙、吴某某。上诉人浙江省水电建筑××有限公司（以下简称水电×
×）为与被上诉人杭州正方商品混凝土××厂（以下简称正方
××）买卖合同纠纷一案，不服杭某市拱墅区人民法院（2010
）杭拱商初字第155号民事判决，向本院提起上诉。本院于201
0年6月12日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理
终结。
原审法院经审理查明：2008年12月17日，正方××和水
电××签订《杭某市预拌混凝土买卖合同》一份，约定：水电
××因承建杭某市丁桥东路（临丁路－天鹤路）工程甲方厂提
供预拌混凝土……单价按供货当月《杭某造价信息》中混凝土
信息价下浮13％结算，其他抗渗不计算在内，价格另加，砼款
月结；……若水电××逾期支付货款，每逾期一天，按逾期部
分金额的千分之零点五支付逾期付款违约金。2009年1月6日、
2009年4月24日、2009年6月2日、2009年8月24日，水电××、
正方××经结算确认水电××尚欠混凝土款717661.25元。正
方××催讨欠款未果，故诉至法院。
原审法院认为：水电××、正方××经结算确认水电×
×尚欠混凝土款717661.25元事实清楚，水电××理应归还。
水电××于2009年8月24日确认欠款，但未能按照合同约定当
月结清，正方××要求水电××自2009年9月1日起按每日万分
之五支付违约金，于法有据，予以支持。水电××辩称其向正
方××交付了水泥价值443000元，要求以此抵付尚欠正方××
混凝土款，正方××认为水电××交付的水泥应按市场信息价
下浮13％，否则不同意在本案中抵扣。对此，水电××主张以交付正方××的水泥抵消应付正方××的混凝土款，但前述债
务标的物种类、品质并不相同，双方又不能就价款协商一致，
故不予支持。至于水电××辩称混凝土存在质量问题，因水电
××提起反诉后又自愿撤回，故不予评述，其要求以重建拆除
费用抵偿应付混凝土款不予支持。综上，依照《中华某某共和
国合同法》第一百零七条、《中华某某共和国民事诉讼法》第
六十四条之规定，作出如下判决：一、水电××于判决生效之
日起十日内支付正方××货款717661.25元。二、水电××于
判决生效之日起十日内支付正方××上述第一项货款717661.2
5元之违约金（违约金自2009年9月1日起按每日万分之五计算
至付清日）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应
当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定
，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11526元，
保全费4520元，由水电××负担。
宣判后，上诉人水电××不服原审法院上述民事判决，
向本院提起上诉称：一、原审判决不支持水电××要求在应付
正方××的货款中扣减水泥价款443000元的主张，不符合《合
同法》的相关规定。水电××交付给正方××的1500吨水泥，
是水电××承接的道路建设工程中政府采购的建筑材料，由发
包方强制调拨给水电××用于道路建设工程，但因本案所涉的
道路建设工程中水电××采购使用正方××的商品混凝土，因
此，双方约定在正方××向水电××供应商品混凝土的同时，
政府采购调拨给水电××的水泥按市场价格交付给正方××接
收使用。虽然双方未对此形成书面约定，但正方××从政府采购部门直接提货接收这些水泥，应当视为双方实际履行此约定
。双方未书面约定价款，按《合同法》规定应按照订立合同时
履行地的市场价格履行，故应根据水电××提交的《杭某造价
信息》中发布的市场价格确定水泥价款。二、水电××未支付
正方××货款余额274661.25元，系有正当理由。原审判决不
应支持正方××要求水电××支付逾期付款违约金的诉讼请求
。正方××所供的部分商品混凝土不符合约定，水电××将其
使用在桥墩上后被建设工程乙安全监督部门查出混凝土强度不
符合设计要求，而被责令拆除桥墩重建，致水电××损失40余
乙。水电××在原审中曾对正方××所供的产品质量问题提出
反诉，后撤诉另案起诉。因此，水电××未向正方××支付货
款余额符合相关法律规定。综上，请求二审法院撤销原审判决
，改判在水电××支付正方××货款274661.25元；驳回正方
××要求水电××支付逾期付款违约金的诉讼请求；应扣减水
泥价款一审案件受理费，保全费及二审案件受理费由正方××
负担。
被上诉人正方××答辩称：一、水电××要求在应付正
方××的货款中抵扣水泥款没有事实和法律依据。水电××在
向正方××交付1500吨水泥时，双方对该水泥的用途、价格及
是否用来抵扣应付的合同价款等问题未达成一致，故正方××
不同意在本案中抵扣水泥款。水电××也可随时向正方××要
求取回水泥。同时，政府部门公布的信息价比实际价格高，水
电××认为双方约定抵扣使用是明显违背客观事实的。法律规
定抵销的前提是债务的标的物种类、品质相同，本案显然不属于此种情形。二、水电××认为其不应当支付违约金没有事实
和法律依据。正方××主张的违约金有相应的合同依据。水电
××提出的混凝土有质量问题是不存在的。原审法院为查清事
实向杭某市建筑工程乙检测中心有限公某所作的调查表明检测
报告上所称的混凝土强度不符合设计要求并不是指混凝土本身
质量有问题，混凝土强度不达标有很多原因，水电××并不能
证明正方××提供的混凝土存在质量问题，且水电××也已撤
回反诉。综上，请求二审法院驳回水电××的上诉请求。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议的两个焦点问题为：一、水电××
能否在其应付正方××的货款中扣除443000元的水泥款；二、
正方××主张的逾期付款违约金是否有合同依据和法律依据。
针对第一个焦点问题，水电××认为双方口头约定政府采购调
拨给水电××的1500吨水泥按市场价格交付给正方××使用，
正方××按市场价格在水电××应付的水泥款中扣减该1500吨
水泥价款443000元。对此，本院认为，双方在合同中并未约定
水泥款的扣减及单价，正方××否认双方曾有口头约定，并对
水电××主张的按市场价格计价未予认可，表示可以向水电×
×返还1500吨水泥，故此，上述债务的标的物种类、品质并不
相同，在双方未能协商一致的情况下，水电××要求在本案中
抵扣部分货款不符合法律规定，本院对其该项上诉请求不予支
持。针对第二个焦点问题，水电××认为由于正方××提供的
混凝土强度不符合设计要求，存在质量问题导致其损失，故其不支付货款余额有正当理由，不应计算逾期付款违约金。本院
认为，在正方××向水电××供应混凝土后，水电××在合同
约定的质量异议期内未提出异议，且水电××提交的证据均不
足以证明其所受损失系正方××所供混凝土存在质量问题产生
，而水电××在向原审法院提出质量异议反诉后又予以撤回，
故水电××未依合同约定支付货款理应按约承担逾期付款违约
金。水电××关于其不应支付逾期付款违约金的上诉请求缺乏
事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，原审法院认定事实
清楚，适用法律正确。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第
一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5420元，由上诉人浙江省水电建筑××
有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪悦琴
代理审判员 瞿 静
代理审判员 陈 剑
二〇一〇年七月六日
书 记 员 张 婷