广东省广州市花都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗花法知刑初字第32号
公诉机关广州市花都区人民检察院。
被告人卢某（曾用名卢明刚），住河南省息县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2014年10月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。
辩护人王定黔、常跃全，广东金鹏律师事务所律师。
广州市花都区人民检察院以穗花检公刑诉（2015）976号起诉书指控被告人卢某犯假冒注册商标罪，于2015年6月30日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市花都区人民检察院指派检察员胡小珊出庭支持公诉。被告人卢某及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
广州市花都区人民检察院指控：2013年3月至2014年10月期间，被告人卢某伙同同案人陈某甲东、万某琴（均另作处理）在广州市花都区狮岭镇山前大道金某乙御水山庄碧云天832别墅内销售伪劣的化妆品，共计价值人民币48807.93元。
2014年10月开始，被告人卢某在没有取得商标权利人许可的情况下，在上址非法生产九芝堂股份公司注册商标的化妆品。
2014年10月17日，公安民警到上述地点检查，当场抓获被告人卢某及同案人陈某甲东、万某琴，并在上述房间内起获九芝堂三合一化妆品410盒、九芝堂五合一化妆品147盒、韩姿恋七天美五合一化妆品60盒、东方古韵五合一化妆品480盒、精美金依祈美白水化妆品80盒、精美金依祈洗面奶化妆品100盒、韩姿恋九天美五合一化妆品40盒、莹肌雪肤五合一化妆品63盒（经价格鉴定，上述起获的化妆品共计价值人民币62927元）；生产化妆品的原材料2桶、粉状原材粉1箱、灌装机2台、封口机1台、水恰锅1台、包装机1台、打印机1台、纤维素1包、原材料DISSOVVINE1包、印某芝堂五合一字样的包装盒600个、印某芝堂三合一字样的包装盒1800个、印某芝堂珍珠膏字样的包装盒2040个、印某芝堂美白精华液字样的玻璃瓶2000个、印某芝堂褪里晚霜字样的包装盒2040个、印某芝堂字样的纸片15000张；作案工具电脑主机3台、手提电脑1台。经鉴定，上述起获的化妆品中九天美胶原蛋白美容组合（5件套）（胶原蛋白晚霜）、雪肤娇兰白里透红五件套（祛斑晚霜）、九芝堂美白嫩肤养颜五合一套装（美白褪黑晚霜）、金某甲拉活颜某滋养六合一套装（活颜某滋养晚霜）中汞含量不符合《化妆品卫生规范》（2007年版）的规定。
为证实上述事实，公诉机关提交了相应证据，认为被告人卢某假冒注册商标的行为，情节严重，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，已构成假冒注册商标罪。被告人卢某以不合格产品冒充合格产品销售，触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，已构成销售伪劣产品罪。被告人卢某在判决宣告前犯数罪，依法应数罪并罚。结合被告人卢某是犯罪未遂及其如实供述等情节，建议本院以假冒注册商标罪对被告人卢某判处有期徒刑一年零六个月以下，并处罚金；以销售伪劣产品罪对被告人卢某判处有期徒刑一年以下，并处罚金；两罪并罚，建议本院对被告人卢眀利判处有期徒刑二年以下，并处罚金。提请本院依法判处。
被告人卢某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，请求从轻处罚。
其辩护人提出以下辩护意见：1.涉案财物价格鉴定偏高，被告人卢某实际销售行为未必完全属实，存在刷单行为；2.被告人卢某是初犯、能够坦白认罪，社会危害性相对较小；3.被告人卢某文化水平不高，法律意识淡薄；4.被告人卢某已认罪、悔罪；5.被告人卢某属于犯罪未遂。综上，建议对被告人卢某判处有期徒刑十个月或者适用缓刑。
经审理查明：2013年3月至2014年10月期间，被告人卢某伙同同案人陈某甲东、万某琴（均另作处理）在广州市花都区狮岭镇山前大道金某乙御水山庄碧云天832别墅内销售伪劣的化妆品，共计价值人民币48807.93元。
2014年10月17日，公安民警到上述地点检查，当场抓获被告人卢某及同案人陈某甲东、万某琴，并在上述房间内起获九芝堂三合一化妆品410盒、九芝堂五合一化妆品147盒、韩姿恋七天美五合一化妆品60盒、东方古韵五合一化妆品480盒、精美金依祈美白水化妆品80盒、精美金依祈洗面奶化妆品100盒、韩姿恋九天美五合一化妆品40盒、莹肌雪肤六合一化妆品63盒（经价格鉴定，上述起获的化妆品共计价值人民币62927元）。经鉴定，上述起获的化妆品中九天美胶原蛋白美容组合（5件套）（胶原蛋白晚霜）、雪肤娇兰白里透红五件套（祛斑晚霜）、九芝堂美白嫩肤养颜五合一套装（美白褪黑晚霜）、金某甲拉活颜某滋养六合一套装（活颜某滋养晚霜）中汞含量不符合《化妆品卫生规范》（2007年版）的规定。
另外，公安机关当场起获了被告人卢某生产化妆品的原材料2桶、粉状原材粉1箱、灌装机2台、封口机1台、水恰锅1台、包装机1台、打印机1台、纤维素1包、原材料DISSOVVINE1包、印某芝堂五合一字样的包装盒600个、印某芝堂三合一字样的包装盒1800个、印某芝堂珍珠膏字样的包装盒2040个、印某芝堂美白精华液字样的玻璃瓶2000个、印某芝堂褪里晚霜字样的包装盒2040个、印某芝堂字样的纸片15000张；作案工具电脑主机3台、手提电脑1台。
上述事实，有经公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.证人赵某的证言，主要内容：其在老家认识卢名利（即卢某），其就跟卢名利说其想学做淘宝，于是其就从老家过来花都这边帮卢名利工作了。其在广州市花都区狮岭镇金碧御水山庄碧云天832别墅的一楼一进门的工作台工作，其就在那里包货。老板卢名利的淘宝店标有“兴发化妆品”（具体叫什么其没有留意看）。其是从2014年7月中旬开始入职的，其负责打包装的。该别墅三层楼，一楼用作其在包货，其他人在销售，煮饭也在一楼，其等人睡觉的房间也在一楼，还有商品都在一楼，二楼是摆放着一堆货物的箱子（箱子内装着都是装产品的盒子，听老板卢名利说是以后要搞自己的牌子用的）。其每个月工资2500元人民币另外加提成。公司主要是销售化妆品的。其听卢名利说他想生产九芝堂的化妆品，因为进人家货太贵，前两天九芝堂的盒子送货过来，有30至40箱，每箱有20个九芝堂的盒子。其不知道卢名利是如何生产化妆品的。其没有参与生产九芝堂的化妆品。其知道生产九芝堂的化妆品是违法的，也不知道生产的产品是否有授权书或相关生产许可证。生产的产品有一种，牌子叫九芝堂，包装是暗红色，长约30厘米，宽约5厘米，高约20厘米，长方形的，里面有五种化妆品，分别是日霜、晚霜、精华液、珍珠霜、洗面奶，每盒50元人民币。其知道的是九芝堂化妆品的瓶子是从一个月前开始送过来的，接着没多久其就看到有几桶听说是关于九芝堂的东西回来了，前两天就回来了一些九芝堂的盒子。其不知道有否生产出一套九芝堂化妆品，九芝堂化妆品的生产成本其听卢名利说自己生产的九芝堂就是大约32元，如果从外面拿回来的九芝堂成品是35元。其知道二楼有两台生产设备，是加热窝，因为其只是上楼叫卢名利吃饭才见过，其他时间其都在一楼工作、休息。其自己有淘宝店，就卖卢名利的商品，其就只卖卢名利的九芝堂的商品和一些外面代销的商品。从七月份到现在其总共卖了10多套九芝堂的商品。销售产品大概有十几种，是从外面进货回来的，分别是：东方古韵，绿色；金某甲拉，红色；九天美，粉红色；七天美，粉红色；名爽面膜。金某乙御水山庄碧云天832别墅有五个工人，清和博士是做淘宝图片的和负责销售的，卢名利老婆负责做饭洗衣服等工作，因为卢名利老婆身体不舒服，卢名利很少让他老婆去工作，卢名利负责全面工作。他们四人都有淘宝店。
证人赵某对被告人卢某的辨认笔录，指认被告人卢某就是广州市花都区金某乙御水山庄碧云天832别墅销售九芝堂化妆品的男子，他是这里的老板。
证人赵某对作案地点、生产工具、销售使用的电脑、主机、销售的伪劣化妆品的样品进行了指认。
2.证人李某的证言，主要内容：广州市花都区狮岭镇金碧御水832号房的房子是其和其老公以1500元一个月租的。其老公是开淘宝店的，店名“华高超市”。其等人是2014年8月份开始在这里做的。其老公在淘宝店是卖化妆品，只记得有“七天美”、“靓邦素”、“东方古韵”等牌子。其老公所卖的化妆品都是从广州市兴发批发市场买的，他进货的化妆品有进货单，但是化妆品是从批发市场进货回来的，所以没有授权书。其平时负责煮饭和打扫卫生。赵某是负责对产品包装；万某琴和陈某乙负责对产品拍照，然后把照片放上网上在淘宝销售。卢某进货回来的化妆品主要销售给在其等人网店上购买的人群，主要通过快递寄给购买的人。
证人李某对作案地点、存放产品地点、生产工具、销售使用的电脑、主机、销售的伪劣化妆品的样品进行了指认。
3.证人孔某的证言，主要内容：2014年6月16日其接到金碧御水山庄广州市桥隽房地产代理有限公司业务员电话，说是有一名租客要租其的房子，然后中介公司就安排其与卢某的男子签订一份房屋租赁合同，其出租的地方是广州市花都区狮岭镇金碧御水山庄832号，该房是其其丈夫吴某的，每月15日都有去金某乙御水山庄832号收取租金1500元，每次都是卢某的妻子交给其租金，每次去的时候卢某也在场，其看见他们都是对着电脑销售淘宝化妆品，卢某说是开网店销售化妆品。整栋三层楼，其出租时是毛坯房；出租后金碧御水山庄832号的布局一楼是有两张办公桌，三台电脑，还有一些货架，二、三楼其没有上去看过。直到派出所联系其才知道其出租的金某乙御水山庄832号涉嫌生产、销售伪劣产品。
证人孔某的对被告人卢某的辨认笔录，指认被告人卢某就是租赁其广州市花都区金某乙御水山庄碧云天832别墅的男子。
4.同案人陈某甲东的供述，主要内容：其与卢某2011年通过互联网络认识的，其二人都是做化妆品行业的，后来成为朋友。其以前在东莞樟木头镇集美化妆品厂做技术员，做研发日化化妆品配方的工作，是其朋友卢某和其说上网开网店可以赚到钱，2014年7月其就来到花都区狮岭镇新扬村十二队金碧御水山庄G区832号跟卢某学习上网开网店销售化妆品。卢某没有给其发过工资。其自己也在花都区狮岭镇新扬村十二队金碧御水山庄G区832号用电脑上网开设了一个名为“chenheixiao”和一个名为“广州兴发化妆品网络总经销”的网店。这两家网店也有帮卢某销售过他进货回来的化妆品。其这两个淘宝网店主要销售“玉菡芳”、“采翠”、“九天美”、“七天美”、“明某”、“八杯水”、“九芝堂”、“依祈”等系列的化妆品面膜，其中“九天美”、“七天美”、“明某”、“九芝堂”、“依祈”、“八杯水”系列面面膜是从卢某那里购买他批发回来的货，其再放上其自己的网店上销售，其余的化妆品系列是其从天猫商城上做网上代销的，就是其接到订单就叫其他天猫店发货，其从中赚差价。在该别墅里，其女朋友万某琴自己经营三家淘宝网店，卢某和李某一起经营两家淘宝网店。别墅是卢某夫妻租住的，每个月的房租是1500元。其和万某琴没有参与在这别墅内生产、灌装、包装这些化妆品，卢某有在别墅二楼房间将“九芝堂”的洗面奶分装到套装盒子里，有热塑机封盒子。其没有看见他们有灌装、揽拌这些化妆品生产原料。赵某有时在一楼打包装，有时在二楼一个空调房干活，用热风筒对化妆品盒子上做塑料封膜。卢某夫妻上网开设的网店叫“华高超市”和“广州兴发化妆品批发”，主要销售男女用的化妆品。他卖的是“九天美”、“七天美”、“明某”、“九芝堂”、“依祈”、“八杯水”等品牌，两家店每月销售总额能有七、八万元人民币，利润约有两万元人民币。他们从去年6月开始开店的，开始销售额很少，今年年初三月份其在他位于白云区石井镇庆丰村家里，看见他发货，当时他每月也有现在这个营业额了。就是说以其所知，从2014年3月至9月这七个月，他的营业额是大约五十万元人民币了，利润有十四万元人民币。其的两家淘宝店2014年3月开始开的，开始销售额很少，7月到这里开始至今，销售额共约五万多元人民币。7月至9月其共给他五、六万人民币货款，7月给了一万多元，8月给了两万元左右，9月给了28000元左右，三个月其利润共约两万元左右，现在这些钱在其支付宝帐户上。10月的数要等月底才结。万某琴有三家网店，其只记得两家叫“广州兴发化妆品批发部”、“华高生活超市”，主要销售男女用的化妆品，卖卢某的货主要是“九天美”、“七天美”、“明某”、“九芝堂”、“依祈”、“八杯水”品牌，2014年3月开始开的，开始销售额很少，7月到这里开始至今，销售额共约四万多元人民币。7月至9月她共给卢某四万多元人民币货款，7月给了一万多元，8月给了一万多元，9月给了一万多元，三个月她利润共约一万多元，现在这些钱在她支付宝帐户上。10月的数要等月底才结。其和万某琴的订单其二人自己打包装和发快递。其二人没有在别墅里生产、灌装化妆品，只是卢某有包装热塑化妆品盒子。其从卢某处进货的价格是五合一32元，三合一28元。其销售给客户的大部分产品都是从卢某处进的货，有少部分客户要的货物卢某处没有，其就从淘宝网站的商家找到客户需要的货物，其就让其找到淘宝网站的商家直接给其的客户。
警察在花都区狮岭镇新扬村十二队金碧御水山庄0区832号别墅检查时搜查出韩姿恋牌九芝堂“七天美美白霜”、雪肤娇兰牌“东方古韵保湿霜”、明某牌面膜、八杯水牌面膜、依祈牌“第三代美白霜”、“靓丽一代”等牌子的化妆品。其的两家网店，万某琴的三家网店，卢某夫妻的两家网店都是有销售以上品牌的化妆品。这批化妆品包装盒上印有国家批准生产批号，其没有验证这些国家批准生产批号的真伪，因为市场上这些化妆品太多，其就没有验证其真伪。这些化妆品都用纸盒包装好，上面写有厂家和功能、成份、生产日期、生产批号等，现该批化妆品还在金碧御水山庄G区832号里，都是卢某从广州市白云区兴发广场进货回来的。卢某进货回来的化妆品有进货单，被警察拿走了，化妆品是从批发市场进货回来的，谁进货都可以销售，所以大部分没有授权书。其不清楚卢某进货回来的化妆品是否为假冒伪劣产品，进货价就是他给其货的价格。
同案人陈某甲东对被告人卢某的辨认笔录，指认被告人卢某就是2014年6月份在广州市花都区金某乙御水山庄832别墅生产销售化妆品。至今，这三个月的营业额大约20万元利润6万元左右。
同案人陈某甲东对作案地点、存放产品地点、生产产品的机器、销售产品的电脑、伪劣产品均进行了指认。
5.同案人万某琴的供述，主要内容：其在广州市花都区狮岭镇新杨村金碧御水山庄G区832号经营网店。其只知道这里是卢某和他妻子李某玲一起租住的，月租1500元人民币。其和其男朋友陈某甲东一起居住在卢某别墅里，因为卢某和他老婆一起也是开网店卖化妆品的，所以他租用别墅用来开网店和存放货物。
其与陈某甲东不是帮卢某打工。其和陈某甲东在网店上销售的化妆品都是在卢某那里拿的货，主要销售的化妆品种类有“九天美”“九芝堂”“依祈”“红石榴面膜”“东方古韵”“思妍靓丽”“日本靓丽”“大国医”“七天美”等化妆产品。其经营了三家淘宝网店，分别为“华高生活超市”，“广州兴发化妆品批发部”，“优品来袭”网店都是帮卢某销售他进货回来的化妆品。因其还在向卢某学习开网店的一些知识，另外就是拿货方便，所以就与卢某他们一起。有时候卢某那里没货，其就会在网上拍下来，然后再转卖给买家。卢某给其的各类化妆品平时都是他自己去批发，或者打电话叫人送过来的，具体来源其不清楚。其与陈某甲东住在别墅的三楼，但其和陈某甲东用于经营网店的电脑都是放在一楼与卢某的电脑一起。卢某夫妻住在一楼，还有赵某也是住在一楼。别墅的二楼都是存放化妆品。其与陈某甲东销售化妆品：平时都是有买家要买化妆品，在网上下单，然后其就会直接到卢某那里拿货，之后再交由快递员送货。其二人都没有囤积的货，都是有买家要货了，就会直接去卢某那边提货，然后发货。其于今年3月份开始从卢某那里拿化妆品销售的，卢某没有收取差价，都是他拿货价是多少就给多少，其平均每天的销售量大约在4百至5百元人民币。其自从卢某那里拿货开始到现在，销售额约有五至六万元人民币，具体卖了哪些化妆品其电脑里有订单。其从卢某那里拿货，电脑里都有登记。其销售的化妆品基本上都是从卢某那里拿的货，客户所需的产品只要卢某那里有的，都是从他哪里进的货，但有时卢某那里没有客户所需的产品时，其就从其他网站淘给客户。其记得只有“大清药王”六合一美容套装化妆品，是其从网上淘的。然后就直接发给客户。其从网上就淘了一次“大清药王”套装化妆品，是两个套装，因为当时客户需要，但卢某那里又没货，所以其就从网上淘来给客户的。但是其没有交易凭证，其只是记得很清楚是从网上淘来的。当时的销售单价为65元一盒，共两盒130元。其他产品应该都是从卢某处进的货。其所销售的九芝堂化妆品都是从卢某那里进的货，其中九芝堂五合一套装的进货价为32元，三合一套装进货价为28元。李某玲是卢某的妻子，她主要负责网店的客服，平时与客户沟通。其不知道其销售的化妆品是否假冒劣质的，也不知道化妆品是否有生产批准字号，也没有查过真伪。据其所知，卢某没有属于自己的生产化妆品的工厂。不过他已经申请了一个他自己的叫“新画面”的品牌，但现在还没有上市销售。其销售化妆品的钱是这样与卢某结算：到了每个月底会有一次清算，除去化妆品的成本钱和快递的费用，剩下的利润就是其自己的。其二人做网上销售化妆品没有营业执照。
同案人万某琴对被告人卢某的辨认笔录，指认被告人卢某就是租用广州市花都区金某乙御水山庄碧云天832别墅开网店和放货的男子。
同案人万某琴对现场照片、物证照片进行了指认。
6.被告人卢某的供述，主要内容：其是从2013年3月九在广州市白云区庆丰村租房子做网络销售化妆品，后来听说花都区的房租比较便宜，所以就在2014年5月搬到花都区狮岭镇金碧御水山庄碧云天832号的一栋租来的别墅继续经营网络销售化妆品的办公点及仓库，并打算在该地点生产自己注册的品牌化妆品。该别墅储存的化妆品的牌品有韩姿恋华佗、韩姿恋中药世家、韩姿恋九天美、东方古韵雪肤娇兰、东方古韵金某甲拉、金装金依祈美白水、名爽面膜、全能补水面膜、芭碧琪面膜、芭碧琪8杯水补水面膜。这些产品都是其从网上及批发市场采购回来再通过网店销售出去，并没有自己生产，这些品牌不是其注册的。其在碧御水山庄碧云天832别墅里储存的大量化妆品都是其在淘宝上售卖的商品。金某乙御水山庄碧云天832别墅里储存的化妆品数量有多少其不清楚，入货有入货单，售卖有出货单，但要统计现在还储存了多少数量的化妆品需要统计。其销售的化妆品有韩姿恋华佗、韩姿恋中药世家、韩姿恋九天美、东方古韵雪肤娇兰、东方古韵金某甲拉等五十多种产品。其的网店“华高超市”是在淘宝网上注册的。这五十多种产品都是其从网上及批发市场采购回来之右再通过网店销售出去，并没有自己生产，该网店没有进行工商登记，每个月的营业额大约三万元。网店销量最好的是“九芝堂”和东方古韵雪肤娇兰这两个品牌的化妆品。其开店到现在都是在亏本经营，每个月亏三、四千，所以其才开始自己生产化妆品进行销售。
别墅里的机器是其今年6月份买回来的，打算用来制作自己品牌的化妆品用的，后来因为“九芝堂”这个品牌的化妆品的销量比较好，所以其就打算自己生产制作“九芝堂”养颜润肤精华液进行销售，但其所定购的原材料及包材迟迟都没有到货，所以一直都没有进行生产。到了这个月14日其才开始自己研制生产“九芝堂”养颜润肤精华液，至案发时一共生产了大约400多瓶，每瓶30毫升的“九芝堂”养颜润肤精华液，其是打算将这些自己生产的“九芝堂”养颜润肤精华液和那些从网上购回来的“九芝堂”美白日霜、晚霜一起制作成套装进行销售，但其所生产的“九芝堂”养颜润肤精华液生产一瓶的成本大约是三元钱，所以其就自己生产，其他的都是其购买回来的。其是在网上学的制作“九芝堂”养颜润肤精华液的。生产“九芝堂”养颜润肤精华液要要丙二醇，防腐剂，香精，EDA水剂这四种原材料就可以配制了。其自己研制生产“九芝堂”养颜润肤精华液没有工商登记，没有取得卫生许可、没有取得生产许可、没有取得九芝堂化妆品的授权。其一共订了三千多个“九芝堂”养颜润肤精华液的空瓶及两千多个盒子。其生产了“九芝堂”五合一化妆品约十几件，三合一化妆品约一百多件。在别墅内起获的化妆品盒子是用来分装化妆品的。在别墅共起获了“九芝堂”五合一化妆品147盒、“九芝堂”三合一化妆品380盒和63盒金某甲拉莹肌雪肤。其中“九芝堂三合一化妆品约100多盒是自己生产的，其他都是在批发市场购买的。“九芝堂”五合一化妆品和金某甲拉莹肌雪肤都是从批发市场上购买的。其用作制作化妆品的包材是在白云区的新花化妆品批发市场的一档口定制的，他那里就有相关化妆品的包材样品。
其妻子李某平时就负责给其等人煮饭，而陈某甲东和王某之前两个月就是帮其从事网络销售，每个月是每人2000元工资，做了两个月后他们就说工资少要自己开网店赚钱，之后他们自己注册了网店进行化妆品销售，而化妆品就从其那里采购，其每个月就跟他们结算，而赵某就在其那里负责给准备销售出去的化妆品进行打包装及贴快递单，每个月是2300元工资。其有三家淘宝店，分别是广州依祈总店、小虫名妆、靓邦素江苏代理。陈某甲东经营的广州兴发化妆品网络总经销、诚信经营马上发财和万某琴经营的华高生活超市和广州兴发化妆品批发部所销售的九芝堂不是从其那进的货，是其从批发商拿货回来存放他们一起卖，其从中没有牟利。
被告人卢某对作案地点、生产产品的包装材料、生产工具、销售使用的电脑、主机、生产产品的原材料、销售的伪劣化妆品的样品、网店截图均进行了指认。
7.公安机关出具的抓获经过，证实：2014年10月17，公安民警查获该销售网点时抓获被告人卢某。
8.搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单。证明，证实：2014年10月17日公安民警依法对狮岭镇金碧御水山庄832号别墅进行搜查，起获并扣押被告人卢某所有的小九芝堂三合一化妆品410盒、大九芝堂五合一化妆品147盒、七天美五合一化妆品60盒、东方古韵五合一化妆品480盒、精美金依祈美白水化妆品80盒、精美金依祈洗面奶化妆品100盒、九天美五合一化妆品40盒、莹肌雪肤五合一化妆品63盒；扣押被告人卢某生产化妆品的原材料2桶、粉状原材粉1箱、灌装机2台、封口机1台、水恰锅1台、包装机1台、打印机1台、纤维素1包、原材料DISSOVVINE1包、印某芝堂五合一字样的包装盒600个、印某芝堂三合一字样的包装盒1800个、印某芝堂珍珠膏字样的包装盒2040个、印某芝堂美白精华液字样的玻璃瓶2000个、印某芝堂褪里晚霜字样的包装盒2040个、印某芝堂字样的纸片15000张；扣押被告人卢某的电脑主机2台、同案人陈某甲东的电脑主机1台、同案人万某琴手提电脑1台；公安机关在办理该案过程中制作扣押笔录及扣押清单时出现笔误，将“金某甲拉化妆品之莹肌雪肤六合一”书写为“金某甲拉化妆品之莹肌雪肤五合一”。
9.穗公花勘（2014）C1921号现场勘验检查工作记录及现场照片，证实：案发现场的情况。
10.房屋租赁合同，证实：被告人卢某于2014年6月16日承租花都区狮岭镇金碧御水山庄832号房。
11.被告人卢某及同案人陈某甲东、万某琴签认的网店销售妆品的销售额单据，证实：被告人卢某经营的广州依祈总店网店的销售额为人民币2424.8元、小虫名妆网店销售额为人民币5023.96元、靓邦素江苏代理网店销售额为人民币26437.09元，3个网店销售总合为人民币33885.85元；同案人陈某甲东经营的诚信经营马上发财的销售额为人民币5754元，广州兴发化妆品网络总经销网店的销售金额为人民币2231.99元，2个网店销售总合为7985.99元；同案人万某琴经营的广州兴发化妆品批发部的销售额为人民币1599.09元，华高生活超市的销售额为人民币6705元，2个网店销售总合为8304.09元。合计人民币50175.93元（因大清药王无法核实是否为伪劣产品，减去大清药王的销售额1368元，剩48807.93元）。
12.穗公网勘（2014）1001、1004、1006、1007号电子物证检查工作记录（附光盘），证实：在起获的电脑上勘验检查出被告人销售伪劣产品的网上淘宝销售信息，并截取其网店的相关信息，及其相关产品的在网上的销售价格。
13.广州市公安局花都区分局芙蓉派出所出具的情况说明，证实：被告人卢某未提供所销售的化妆品的进货单据及其他凭证；被告人卢某在网上销售化妆品的销售清单，除其使用销售的电脑内的数据外，现无法查实其他销售信息；被告人卢某无法证明哪些是“刷单”记录，哪些是真实销售记录，无法核实相关情况；被告人卢某销售的产品都是成套销售的，没有单独销售过；经民警根据起获产品标注的生产地点走访查找未能找到相关化妆品的生产厂家，只找到韩姿恋系列之九天美、七天美五合一化妆品的生产厂家（广州市嘉美化妆品有限公司），该生产厂家称在被告人处起获的相关产品不是该公司生产的，也未委托该其他厂家生产，该公司没有注册和使用“九天美”和“七天美”的商标。
14.广州市公安局花都区分局芙蓉派出所出具的关于化妆品品名及套装各件的名称的情况说明，证实：九芝堂套装三合一，内装有九芝堂美白精华液、美白褪黑晚霜、嫩肤养颜日霜；
九芝堂套装五合一，内装有九芝堂美白精华液、美白褪黑晚霜、嫩肤养颜日霜、嫩肤养颜珍珠霜、美白养颜洁面乳；
雪肤娇兰系列之东方古韵套装五合一，内装有珍珠美白霜、祛斑晚霜、美白日霜、润皙美白精华液、中药白里透红洁面乳。
金某甲拉系列之莹肌雪肤套装六合一，内装有活颜某紧致眼霜、活颜某滋养黄金液、活颜某滋养日霜、活颜某滋养晚霜、活颜某滋养洁面乳、活颜某滋养隔离霜。
韩姿恋系列之九天美五合一，内装有胶原蛋白精华液、胶原蛋白洁面乳、胶原蛋白日霜、胶原蛋白晚霜、胶原蛋白珍珠霜。
韩姿恋系列之七天美五合一，内装有胶原蛋白精华液、胶原蛋白洁面乳、胶原蛋白日霜、胶原蛋白晚霜、胶原蛋白珍珠霜。
精装金依祈白里透红洗面奶。精装金依祈雪肌养颜美白水。
15.九芝堂商标注册证、核准续展注册证明、情况说明等商标权利证明，证实：九芝堂是注册商标，同时该商标权利人未授权委托他人从事该注册商标的商品的生产。
16.穗花价鉴（赃）（2014）1035号关于九芝堂化妆品等的价格鉴定结论书，证实：九芝堂化妆品（小九芝堂三合一）410盒，单价40元，鉴定总值16400元；九芝堂化妆品（大九芝堂五合一）147盒，单价55元，鉴定总值8085元；韩姿恋化妆品（七天美五合一）60盒，单价49元，鉴定总值2940元；雪肤娇兰化妆品（东方古韵五合一）480盒，单价50元，鉴定总值24000元；精美金依祈美白水化妆品80盒，单价20元，鉴定总值1600元；韩姿恋（九天美五合一）化妆品40盒，单价62元，鉴定总值2480元；金某甲拉化妆品（莹肌雪肤六合一）63盒，单价84元，鉴定总值5292元；精美金依祈洗面奶化妆品100盒，单价21.3元，鉴定总值2130元（均系实物鉴定，其中1-7项有网上标价，第8项无网上标价采用市场中间价）。合计人民币62927元。
17.广东省保化检测中心报告编号1411TZ182、1411TZ183、1411TZ184、1411TZ194、1411TZ189、1411TZ199的检验结论，证实：样品九天美胶原蛋白美容组合（5件套）（胶原蛋白晚霜）：样品中汞含量不符合《化妆品卫生规范》（2007年版）的规定（要求汞﹤=1，检出1.4x10000）；样品雪肤娇兰白里透红五件套（祛斑晚霜）：样品中汞含量不符合《化妆品卫生规范》（2007年版）的规定（要求汞﹤=1，检出2.4x10000）。（即雪肤娇兰系列之东方古韵）；样品九芝堂美白嫩肤养颜五合一套装（美白褪黑晚霜）：样品中汞含量不符合《化妆品卫生规范》（2007年版）的规定（要求汞﹤=1，检出1.4x10000）；样品金某甲拉活颜某滋养六合一套装（活颜某滋养晚霜）：样品中汞含量不符合《化妆品卫生规范》（2007年版）的规定（要求汞﹤=1，检出3.2x10000）。（即金某甲拉系列之莹肌雪肤）。
以上鉴定意见均已告知各方当事人。
18.被告人卢某的户籍证明，证实：被告人卢某出生于1984年6月2日，作案时系成年人。
关于辩护人提出的涉案财物价格鉴定偏高的辩护意见，经查，涉案伪劣产品的鉴定价格是由花都区价格认证中心根据被告人卢某及其同案人所开淘宝网店销售的伪劣化妆品的标价来确定的，没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算而确定的，鉴定程序合法，结论客观真实，可作为定案的依据，辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采信；辩护人提出被告人卢某实际销售行为未必完全属实，存在刷单行为的辩护意见，无证据佐证，本院不予采信。
公安机关当场起获并扣押了九芝堂化妆品的包装材料、生产原料及生产工具，被告人卢某亦供述上述扣押的物品是其用于生产九芝堂的化妆品，但因上述扣押物品均未形成九芝堂化妆品的成品，无法确定被告人卢某生产九芝堂化妆品的具体数量和价值，因此，公诉机关指控被告人卢某构成假冒注册商标罪，本院不予支持。
本院认为：被告人卢某以不合格产品冒充合格产品销售，其行为已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控被告人卢某犯销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持，惟指控被告人卢某构成假冒注册商标罪的证据不足，本院不予支持。依法应当对被告人卢某适用“处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”的量刑幅度予以处罚。本案起获的伪劣化妆品尚未销售，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚；被告人卢某归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。公诉机关与上述相同的量刑建议，本院予以采纳。辩护人提出的与上述相同的辩护意见，本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人卢某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月17日起至2015年10月16日止），并处罚金一万元（罚金自本判决发生法律效力之次日起一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。
二、扣押在案的作案工具电脑主机3台、手提电脑1台、化妆品生产工具均予以没收；伪劣化妆品及包装材料、生产原料等予以没收、销毁（均由公安机关执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱丽静
人民陪审员 谢满辉
人民陪审员 邝振英
二○一五年九月十六日判员代理
书 记 员 陶志敏
邓斯敏
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款：被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。