浙江省玉环县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）台玉刑重字第5号
公诉机关浙江省玉环县人民检察院。
被告人施土旺。1991年9月2日因犯挪用公款罪被本院判处拘役四个月，经玉环县人民检察院批准于同年7月25日被依法逮捕。现羁押于三门县看守所。
辩护人韩忠法，浙江法校律师事务所律师。
玉环县人民检察院以玉检刑诉（2012）1085号起诉书指控被告人施土旺犯非国家工作人员受贿罪，于2013年1月24日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2014年1月28日作出（2013）台玉刑初字第104号刑事判决，被告人施土旺提出上诉。台州市中级人民法院于2014年8月25日作出（2014）浙台刑二终字第141号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。玉环县人民检察院指派检察员周雅峰、代理检察员章思思出庭支持公诉，被告人施土旺及其辩护人韩忠法，证人马某，侦查人员陈剑光、吴晓伟到庭参加诉讼。期间，由于公诉机关要求补充侦查而决定延期审理一次。现已审理终结。
玉环县人民检察院指控：2008年2月至2012年上半年，被告人施土旺担任玉环县玉城街道西滩村党支部书记。2010年，陈所云承包的西滩村北山咀石矿因爆破震荡以及部分村民祖坟迁移等原因与该村村民产生纠纷，该村部分村民多次到该石矿阻挠施工。2011年春节前，陈所云为获得被告人施土旺的帮忙，希望被告人施土旺能出面帮忙解决村民闹事，使其承包的西滩村北山咀石矿顺利经营，在被告人施土旺家中送给被告人施土旺人民币80000元、中华香烟2条和五粮液白酒2瓶，被告人施土旺予以非法收受。事后，被告人施土旺出面与部分村民协调，阻止村民再到该石矿闹事。
2012年6月18日，被告人施土旺在本县玉城街道办事处被公安人员抓获归案。
公诉人提供了被告人施土旺的供述和辩解、视听资料、证人陈所云等人的证言、扣押物品清单、相关书证、物证五粮液白酒袋子等证据加以佐证。认为被告人施土旺的行为已构成非国家工作人员受贿罪，提请本院依法判处。
被告人施土旺辩称其只收受过陈所云给其拜年的酒和烟，并没有8万元钱，其在侦查阶段的供述系因受到刑讯逼供所致。侦查机关随案移送的五粮液白酒袋子非当时陈所云送烟酒的袋子。陈所云给其拜年送烟酒时，在石矿还没有股份。其没有为陈所云提供帮助，也没有损害过村民利益。2013年12月4日羁押在玉环县看守所时，帮助施救黄文洋，一起参与施救的冯荣云的行为已被玉环法院认定为立功。
辩护人认为本案可能存在违反法定程序收集物证，采用刑讯逼供等非法方法收集被告人供述，要求启动非法证据排除程序。侦查机关所提供的装五粮液白酒的袋子并非从被告人施土旺家中搜去的袋子，实际被搜去的袋子根本放不下酒、烟和8万元钱，至少在放了钱又叠了香烟的情况下，被告人施土旺不可能当场不察觉，是否放得下且提起来不被察觉，做个侦查实验，即可明了。陈所云的笔录关于送钱的经过、原因等细节前后不一，有些细节与被告人施土旺供述相矛盾。庞氏祖坟是2011年清明前后被爆破，陈所云未卜先知在之前即送钱给被告人施土旺摆平此事，不合情理。陈所云将礼物送给被告人施土旺时，根本没有明示请托事项，被告人施土旺没有为陈所云谋取任何利益。指控被告人施土旺收受陈所云8万元的事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立。
根据辩护人的申请，本院依法启动了非法证据排除程序，对证据收集的合法性进行了法庭调查。
一、对收集物证是否符合法定程序，是否严重影响司法公正进行法庭调查。
辩护人认为证人林某甲、郑某甲证实侦查人员在去被告人施土旺家提取五粮液白酒袋子时，只有二名侦查人员和林、郑共四人在场，当场也没有在扣押物品清单上签字，是过了几天去补签的。林某甲还当庭辨认控方提供的袋子并不是他家里拿去的袋子。因此辩护人认为侦查机关调换了被扣押的五粮液白酒袋子，公诉机关移送的搜查笔录、扣押物品清单、扣押物品照片及扣押物品，因收集程序不合法，已失却司法公正，应予以排除。
公诉机关当庭认为，随案移送的物证五粮液白酒袋子，并不主张就是陈所云在2011年春节前送烟酒、现金所装的袋子。
对此，本院认为：公诉机关随案移送的扣押物品清单、照片、物证五粮液白酒袋子，因该物证不能证明系陈所云在2011年春节前送烟酒等所装的袋子，故该三项证据与本案不具有关联性，不予采纳。辩护人提供的证人林某甲、郑某甲的证词，其内容系针对该三项证据的真实性和取证合法性所作，也因而与本案不具有关联性，不予采纳。
二、对收集被告人供述是否存在刑讯逼供等非法方法进行法庭调查。
（一）、辩护人提出，侦查机关隐瞒了在2012年6月23日至6月30日对被告人施土旺进行“突审”的事实，在“突审”时，侦查人员对被告人施土旺进行“疲劳审讯”，并多次采取“刑讯”手段，为此，辩护人提供了以下证据：1、三门县看守所6月23日至6月27日提审犯罪嫌疑人登记表四份；2、被告人施土旺自书材料“关于在三门看守所特审时刑讯逼供的情况”；3、同监人犯林某乙当庭作证证言；4、同监人犯吴某的书面证词；5、三门县看守所协警马某当庭作证证言；6、三门县看守所协警郑某乙的书面证词。
据此，辩护人认为，虽然6月30日下午及以后，侦查人员没有对被告人施土旺实施“刑讯”，但侦查人员在“突审”期间，对被告人施土旺的“疲劳审讯”、“刑讯”，已对被告人施土旺造成了极度恐惧心理，使其违背意愿作出有罪供述，均应予以排除。
（二）、公诉机关为证明收集被告人供述的合法性，提供了以下证据：1、玉环县公安局有组织犯罪侦查队出具的情况说明；2、三门县看守所6月28日至6月29日提审犯罪嫌疑人登记表二份；3、三门县看守所副所长陈某证言；4、三门县看守所医生方某证言；5、三门县看守所谈话教育记录七份；6、玉环县人民检察院2014年7月7日出具的情况说明；7、侦查人员陈剑光、吴晓伟出庭说明情况；8、玉环县公安局有组织犯罪侦查队出具关于制作、提取视听资料的说明；9、当庭针对性播放2012年6月29日22时30分至6月30日9时0分讯问施土旺监控录像。
据此，公诉机关认为，本案不存在采用疲劳审讯、刑讯逼供等非法方法收集被告人供述的情况，被告人施土旺在侦查阶段所作的有罪供述不能排除。
（三）、被告人施土旺在观看监控录像后承认该录像是真实的，不是伪造的，但提出既然这次有录像，前几天也应该有录像。自书材料讲6月30日凌晨2点对其逼供，可能时间记错了，实际上6月29日晚上11时以前就对其刑讯逼供了。录像说的内容是侦查人员提前和其说好的。
辩护人对公诉机关提供的上述证据提出了以下质证意见：
1、证人方某证实被告人施土旺臂丛神经损伤，但被告人施土旺在6月18日被刑拘后没有从事体力劳动，臂丛神经损伤的原因只能是在审讯时被吊挂造成。
2、2012年6月20日之前，三门县看守所对审讯室有无进行改造，证人马某和侦查人员的说法不一。
3、公安机关连续多次提审被告人施土旺但不制作笔录，并伪造提讯证，试图隐瞒6月23日至6月29日对被告人施土旺“突审”的事实，侦查机关的做法，不得不让人怀疑其办案的客观性、公正性。
4、公安机关出具的部分情况说明以及关于视听资料的说明，不符合法律规定的形式要件，不得作为证据使用。
（四）、综合控辩双方的意见和证据，本院认为：
1、侦查机关于2012年6月23日至6月29日存在提审被告人施土旺但未制作审讯笔录、未在提讯证上记录的违规情形，且在事后作出的情况说明就提审时间、未在提讯证上记录的原因前后说法不一，确属程序瑕疵。但在此期间，侦查机关未对被告人施土旺实施疲劳审讯、刑讯逼供等非法方法进行逼供，理由如下：
1）、根据三门县看守所提审登记表，证人马某、郑某乙、陈某的证言，侦查人员陈剑光、吴晓伟当庭情况说明，可以证实2012年6月23日至6月30日期间，对被告人施土旺提审时，每次连续提审未超过12个小时、一天累计提审未超过16个小时。所以，不存在疲劳审讯。
2）、2012年6月23日至6月30日期间，对被告人施土旺提审，均在三门县看守所审讯室内进行，没有违反规定将被告人施土旺提押出所进行审讯。所以，没有违反提审场所的规定。
3）、当庭播放的监控录像，是审讯室的固定摄像头拍摄的，未经剪辑，非常连贯，是全程同步的视听资料，忠实地记录了整个审讯的过程。侦查机关关于该监控录像的说明，虽然形式要件不符合法律规定，但根据录像显示，该录像来源于三门县人民检察院对审讯室的实时监控，被告人在当庭观看后，认为该录像是真实的，辩护人对真实性也没有提出异议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十四条的规定，可以作为定案证据使用。
通过对监控录像的全面审查，未发现被告人施土旺陈述的受到刑讯逼供和非法取证的表现和迹象，被告人施土旺在录像中神志清醒、口齿清楚、表达正常，身体未发现明显伤痕，对话中未发现曾对其刑讯逼供的意思表示。当庭针对性播放后，被告人施土旺和辩护人均认为录像的时间段内没有刑讯逼供。至于被告人施土旺观看录像后辩解自书材料讲6月30日凌晨2点对其逼供，可能时间记错了，实际上6月29日晚上11时以前就对其刑讯逼供了。该辩解不能成立，因被告人施土旺在自书材料中称最后一次刑讯逼供最厉害，两次昏迷，是被水泼醒的，真如被告人施土旺所述，在录像中不可能没有一点痕迹。
本案审讯当时，没有全程录音录像的要求。现被告人施土旺和辩护人要求提供6月29日22时30分以前的录像，侦查机关认为目前已无法提取，并不违反规定。
4）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百零一条第二款规定，情况说明应当经有关侦查人员签名，否则不得作为证据使用，但该条款还规定情况说明不能单独作为取证合法性的根据，也就是说要结合其他证据才能产生证明效力。本案中侦查人员未签名的情况说明有三份，拟说明的情况均有其他证据可以证实。
5）、本案有诸多证据可以证实，被告人施土旺在6月23日至6月30日期间双手有红肿现象，综合所有证人证言，结合视听资料，可以认定肿的不是很厉害，皮肤没有破损，也没有明显外伤。对被告人施土旺双手红肿的原因，两名侦查人员当庭解释是由于手铐戴久了引起，该解释基本合理。至于辩护人提出臂丛神经损伤一说，其来源只是三门县看守所医生方某的估计，并没有确切的根据。
6）、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四章第八节《非法证据排除》规定，非法证据证明责任的分配原则是“辩方建立争点、控方证明争点不存在”，也即由辩方提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索和材料，再由控方就取证合法性加以说明。
本案辩方提供涉嫌非法取证的主要线索，就是被告人施土旺自书材料，提供的证据材料除证人吴某、林某乙、郑某乙、马某证实双手有红肿外，并无刑讯逼供的直接证据。公诉机关提供的证据材料证实被告人施土旺自述的受到刑讯逼供和非法取证的情形并不存在：被告人施土旺自述最后一次刑讯逼供最厉害，但录像中根本没有；被告人施土旺自述没有饭吃，没有水喝，但录像显示不但有饭吃，有水喝，还能抽烟吃点心；被告人施土旺自述笔录没有看过，但录像显示不但有看，侦查人员还对着笔录逐字逐句读给其听；被告人施土旺自述陈自然答应把特审音像资料保管好，并答应转交陈献主任保管，但陈自然和陈献证实根本没有这回事。且三门县看守所七份谈话教育记录均未提到受过刑讯逼供；三门县看守所对所有审讯室均有实时监控，陈某、方某、马某、郑某乙四位看守所工作人员均未提到有看见过刑讯逼供，这二点也可间接证实被告人施土旺自述的受到刑讯逼供和非法取证的情形不存在。是否存在非法取证的最直接证据是审讯过程的同步录音、录像，但2012年6月29日22时30分之前的审讯同步录音、录像，目前已无法提取。可见，公诉机关已尽到了“证明辩方建立的争点不存在”的举证责任。
2、本案当庭针对性地播放了监控录像后，被告人施土旺及其辩护人均认为，被告人施土旺作第一次有罪供述及之后的七次有罪供述时，均不存在刑讯逼供的情形。
综合以上意见，本院认为，6月30日开始被告人施土旺所作的八份有罪供述，是经合法审讯而取得的口供，而6月30日之前，侦查机关也未对被告人施土旺实施疲劳审讯、刑讯逼供等非法方法进行逼供。本案收集被告人供述不存在非法取证的问题，被告人施土旺在侦查阶段所作的八份有罪供述不能排除，可以作为定案证据使用。
本案经审理查明的事实认定如下：
2008年2月至2012年上半年，被告人施土旺担任玉环县玉城街道西滩村党支部书记。2010年，陈所云承包的西滩村北山咀石矿因爆破震荡以及部分村民祖坟迁移等原因与该村村民产生纠纷，部分村民多次到石矿阻挠施工。为解决村民闹事，使石矿能够顺利经营，陈所云希望获得时任西滩村党支部书记的被告人施土旺的帮忙。2011年春节前，陈所云到被告人施土旺家中送给被告人施土旺人民币8万元、中华香烟2条和五粮液白酒2瓶，被告人施土旺予以非法收受。事后，被告人施土旺对村民反映陈所云石矿的事置之不理，还劝阻村民再到石矿闹事。
2012年6月18日，被告人施土旺在本县玉城街道办事处被公安人员抓获归案。
证明上述事实的证据有：
1、被告人施土旺在侦查阶段的供述。称2010年底快过年，陈所云打电话说给其拜年，后陈所云开车来其家，给其一袋东西说拜个年，其将袋子放在餐桌上。晚上回来看到袋子里有两条香烟、两瓶五粮液白酒和8万元现金。其打电话给陈所云，陈所云说“一点小意思”。后其将钱用于玉环海岸经济发展公司修路用了。陈所云送钱是因为石矿在西滩村，开采中常常有村民向村里反映爆破噪音和灰尘问题，其去交涉过，还向有关部门举报反映过。石矿开采要移掉庞氏家族祖坟，也需要其出面做村民工作。还有陈所云石矿开采的石渣运输走水路需通过其海岸公司的箬笠礁码头装卸，走陆路到富有闸也要向其海岸公司支付道路养护费。其收受陈所云的财物后，有劝阻村民再到石矿闹事。
2、证人陈所云的证言。称2010年下半年，受让了石矿全部股份后，在年底快过年的时候，其打电话给施土旺说去给他拜年，后开车到他家，在后门口将准备好的二瓶五粮液白酒、二条软中华香烟和八万元现金，装在一只印着五粮液字样的红色袋子里，提出来交给施土旺，说一点小意思给你拜个年，然后就开车走了。送钱主要是因为施土旺是村书记，石矿很多事需要他出面解决。村民多次到石矿闹事，还找到施土旺出面来石矿闹事，石矿爆破产生震荡，还有山体上庞氏家族祖坟的事，村民也找施土旺，他多次夸口讲自己让村民不要来闹事，帮其协调。使用石矿至富有闸的道路是无需支付任何费用的，该道路由施土旺每月花千把元雇了村里一个老头在养护，填路用的石渣是其矿上或路边拉去，根本没有化钱。使用海岸公司的箬笠礁码头装卸要付费，就无需再支付石矿至码头的道路使用费。海岸公司欠其石渣款超过了码头装卸费，是有账可查的。送八万元给施土旺与码头装卸、道路使用没有任何关系。送钱后，2011年上半年平静了很多，村民也没有来闹了。
3、证人倪某甲、吕某、倪某乙、林某丙、符某甲、符某乙、叶某甲、倪某丙的证言。称西滩村书记和村长分别由施土旺、沈可琴担任，大小事情都是书记和村长说了算。其中林某丙还证实石矿爆破震动太大，直接影响村民房屋，其去找村长和书记反映，但他们无动于衷。证人符某乙还证实施土旺有出面协调过庞氏祖坟迁移的事。证人倪某乙、符某甲还证实石矿至富有闸的道路由施土旺雇了一个村民在养护。
4、证人庞某甲的证言。称2010年清明前陆续将庞氏祖坟给迁了，但庞氏太祖坟未迁，村长和书记多次找其，叫其出面做工作，不要耽误石矿开工，但其一人作不了主，一直拖着。2011年4、5月份，陈所云将他们庞氏太祖坟给爆破了，他们去找村长和书记反映，可村长书记二人当什么事也没有，不理他们，事情一直没解决。
5、证人庞某乙、叶某乙的证言。称村民对陈所云的石矿有意见，找施土旺反映情况，在2011年之前施土旺还让他们去闹，说只有闹了才会解决，到2011年4月份陈所云的石矿动工，再找施土旺反映时，施土旺却威胁村民不许去石矿闹事。
6、证人倪某丁的证言。称施土旺雇其养护富有闸至箬笠礁码头的道路，2010年养护一年，每月1600元，2011年农历四月半至年底，每月1800元。填路用的石渣是石矿拉来或路边挖的。
7、证人屠某的证言、应收账款分户账。证实海岸公司有欠陈所云的鸿海矿业公司石渣款，鸿海矿业公司有欠海岸公司码头装卸费，两者相抵，海岸公司还应支付鸿海矿业公司40万元左右，以上债务是在2011年2月份以后才产生。还证实从石矿拉去养护富有闸至箬笠礁码头道路的石渣根本没付钱。
8、证人张某的证言、股权转让协议书。证实陈所云和郑景虎于2010年12月9日受让了石矿全部股份，后郑景虎因生病将股份转给了陈所云。
9、道路养护协议书、银行进账单和税收发票。证实2010年9月1日至2011年8月30日由玉环县垃圾焚烧发电项目工程建设指挥部按每月24000元的标准支付给施土旺，由施土旺养护富有闸至北山嘴的道路，费用已结清。
10、玉环县玉城街道关于党支部换届选举的批复等文件、户籍证明。证实被告人施土旺的任职情况和身份情况。
11、抓获经过、前科材料。分别证实被告人施土旺的归案情况和前科情况。
上述证据，本院予以确认。被告人施土旺辩解未收受过陈所云8万元的意见，与查明的事实不符，不予采信。辩护人关于本案事实不清、证据不足的意见不予采纳。公诉机关提供的其他证据以及辩护人提供的“关于对与施土旺相关事实的反映”这份证据，与本案没有关联性，不予采纳。
关于被告人施土旺及其辩护人对本案事实的其他辩护意见，本院认为：
1、被告人施土旺辩解陈所云给其拜年送礼物的当时，在石矿还没有股份。被告人施土旺该辩解与陈所云、张某的证言、书证股权转让协议书证明的事实相悖，不予采纳。
2、被告人施土旺在侦查阶段认为陈所云送钱的原因之一是陈所云石矿开采的石渣需通过其海岸公司的路和码头运出去，要支付装卸费和道路养护费，对此陈所云予以否认。而证人屠某、倪某丁、倪某乙、符某甲的证言、书证应收账款分户账、道路养护协议书、银行进账单、税收发票完全可以证实陈所云所述属实。
3、被告人施土旺帮助施救黄文洋的行为，如查证属实，也属一般的帮助施救行为，远未达到舍己救人的程度，不可能成立立功。冯荣云被本院认定立功是基于其协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人的事实而非帮助施救行为。
4、行贿人陈所云就送钱的原因虽然前后说法有些不一，但总体意思是一致的，即被告人施土旺是西滩村书记，为了石矿能顺利经营，所以送钱给他。送钱后施土旺有无打电话以及八万元钱在袋子里怎么放置，陈所云开始的几份笔录与被告人施土旺的供述不一致，但被告人施土旺收受八万元的基本事实能相互印证，细节上有出入不影响对本案事实的认定。况且陈所云在后来的笔录已作了更正，更正后的说法已与被告人施土旺的供述一致。五粮液白酒袋子有大有小，五粮液白酒的外包装也不止一种，现原物都已不存在，已根本不具备侦查实验的条件。
5、庞氏太祖坟一直未迁，由于涉及全体庞氏家族，人数众多，迁坟难度大，陈所云提前做工作，完全符合情理。
综上，本院认为，被告人施土旺身为村党支部书记，利用职务上的便利，非法收受他人财物人民币八万元，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，公诉机关指控的罪名成立。为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具备一个阶段的行为，就具备了为他人谋取利益的要件。本案行贿人陈所云将财物送给被告人施土旺时，虽然没有明示请托事项，但被告人施土旺明知陈所云送财物之目的是基于其西滩村党支部书记的职位，能为石矿的顺利经营提供帮助，还予以非法收受，视为承诺为陈所云谋取利益。至于有无实际为行贿人谋取利益或是否谋取到利益，不影响受贿的性质。辩护人关于被告人施土旺没有为陈所云谋取任何利益，其行为不构成非国家工作人员受贿罪的辩护意见，不予采纳。被告人施土旺有犯罪前科，又拒不认罪，应酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人施土旺犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月18日起至2016年6月17日止）。
二、被告人施土旺的违法所得人民币八万元，予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蒋贵良
代理审判员 陈 祺
人民陪审员 林云彪
二〇一五年三月三日
代理书记员 蔡婷婷