陕西省渭南市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）陕05刑终9号
原公诉机关潼关县人民检察院。
上诉人（原审刑事附带民事诉讼原告人）张某利，男，1976年8月4日出生于陕西省潼关县，汉族，初中文化，住潼关县城关镇南营村*组，农民。系本案被害人。
上诉人（原审被告人）马某平，男，1977年2月24日出生于陕西省潼关县，汉族，初中文化，住潼关县城关镇吴村*组，农民。2017年5月10日被沧州市公安局抓获，同年5月17日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现羁押于潼关县看守所。
潼关县人民法院审理潼关县人民检察院指控原审被告人马某平犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人张某利提起的附带民事诉讼一案，于2017年10月30日作出（2017）陕0522刑初57号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人张某利及原审被告人马某平均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、谈话、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年11月15日晚8时许，被告人马某平的妻子田亚平在被害人张某利开办的茶楼喝茶期间和他人发生争执，张某利过去阻止并和田亚平及马某平发生了争执厮打，被人劝开后，马某平、田亚平等人下楼，在楼下尚未离开。随后张某利下楼外出时，又和在楼下等候的田亚平等人发生争执，被告人马某平从附近饭店拿来一把菜刀向张某利身上连砍几刀后逃跑，田亚平等人被张某利一起的人员扭送至派出所。经渭南市公安司法鉴定中心鉴定，张某利的伤情程度为轻伤，伤残等级属十级伤残。张某利在潼关县人民医院住院治疗14天，花费医疗费7409.46元。上述事实，有被害人陈述、证人证言、鉴定结论、被告人供述等证据能够证明，据此，原审法院认为，被告人马某平持刀故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，其故意伤害的行为给被害人造成的经济损失应当依法赔偿。鉴于被告人马某平系初犯、偶犯，且其亲属能积极赔偿被害人的经济损失，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十四条、第三十六条第一款以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，以被告人马某平犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；被告人马某平赔偿附带民事诉讼原告人张某利各种经济损失共计人民币18830.46元（医疗费7409.46元；鉴定费800元，护理费1400元，误工费8101元，住院伙食补助费420元，营养费700元。以上赔偿款已交纳）；作案工具菜刀一把依法予以没收。
上诉人张某利提出，要求赔偿残疾赔偿金及被扶养人生活费。
上诉人马某平提出，被害人叫人殴打他及其妻子，他的行为系正当防卫，原审法院对其量刑过重，并要求对被害人的伤情重新鉴定。
经审理查明，原审判决认定原审被告人马某平犯故意伤害罪及民事赔偿部分的事实清楚、正确。有以下证据证明：
1、报案材料及被害人张某利陈述，2012年11月15日20时许，他在潼关县城原五金公司门口开办的“聚友轩茶楼”里工作时，叶小红和李东来茶楼喝茶说话，亚平来了后，和李东吵起来了。他就过去劝架，亚平就和他吵了起来，并打电话叫来了她哥军平和她老公老马，和他发生了厮打。被在场的人劝开后都走了。大约过了十几分钟，他的朋友打电话，他就下楼到门口，亚平和军平就和他厮打，马某平就从门口的一个饭店拿来一把菜刀将他砍伤，他夺下刀后，马某平跑了，亚平和军平被他的几个朋友抓住，送到派出所了。
2、证人田亚平证明，2012年11月15日晚，她到潼关县五金公司旁边的一个茶社找李东要钱，和李东发生争执，她顺手用茶壶打李东的时候，被张某利踢了一脚，说是她砸他的场子。她就给她丈夫马某平打电话，一会儿她丈夫和她哥田军平到茶社，她丈夫和锋利发生厮打，被其他人劝开了，他们三人就下楼在茶楼门口站着。过了十分钟左右，从两个面包车下来十几个人，围着他们拳打脚踢，她看见锋利和她丈夫厮打，一会儿就被派出所的民警带到派出所了。
3、证人田军平证明，2012年11月15日21时40分，他在潼关县电力宾馆对面的一个小饭店吃饭，他妹子田亚平给他打电话说是发现欠她钱的人了，让他到茶楼去。他到茶楼看见他妹夫马某平和一个人厮打，被人拉开，他们三个就下楼了。刚下楼就看见来了两辆面包车，下来十几个人开始打他们三个人，他妹夫就跑到饭店拿了一把菜刀出来砍了茶楼老板，就跑了。他和妹子就被那些人殴打，没有看见携带凶器。
4、证人冯万益（系饭店老板）证明，2012年11月的一个晚上，正在营业时，进来一个男子从案板上拿了一把刀跑到外边和人打架去了，他不认识他们。
5、证人张营齐证明，2012年冬天一个晚上，他和张红锁、张刚战、张北抗联系张某利一起吃饭，后来他们开车一起到茶楼接张某利，在茶楼下和张某利商量吃啥时，突然看见一个男子拿刀砍了张某利几刀后，就跑了。他们就将张某利送到医院去了。
6、辨认笔录载明，被害人张某利从十张照片中辨认出5号马某平就是用刀砍自己的人。
7、陕西省渭南市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书鉴定意见，张某利损伤属轻伤。
8、陕西佰美法医司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书鉴定意见，张某利的损伤程度属十级伤残。
9、现场指认笔录及照片证明，被告人马某平指认了作案现场。
10、河北省沧州市公安局抓获经过载明，2017年5月10日，民警在对沧州市新华区沧州京现物流有限公司进行日常排查时，发现一男子叫马某平，系网上追逃人员，当场将其抓获。
11、潼关县人民医院及司法鉴定机构相关票据证明，张某利医疗费7409.46元，鉴定费800元。
12、上诉人马某平供述，2012年冬天的一天，他妻子田亚平给他打电话说她被一个叫锋利的人打了，让他过去，他就坐车赶到了潼关县五金公司门口，碰见了田亚平，他俩一起上楼找锋利说事情，锋利骂他，他俩就厮打在一起，被旁边的人劝开了。他俩下楼碰见了妻哥田军平，亚平说要等个人说话，他们三个就站在楼下等了十几分钟。后来看见从北边过来两辆面包车到门口停下，车上下来十几个人，手拿刀、铁棍、洋镐把等，接着锋利就下来给那些人说就是这几个人，并说打，那些人就打他们，他就急忙跑到门口的一个饭店里拿了一把菜刀出来，就和锋利打在一起，他感觉到砍到人了，就把刀一扔跑了。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人马某平持刀故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已经构成故意伤害罪，依法应予惩处。上诉人马某平的犯罪行为给被害人造成的经济损失应当依法予以赔偿。鉴于上诉人马某平的亲属能足额赔偿被害人的经济损失，可酌情从轻处罚。
对于二上诉人的上诉理由，
经查，现有证据不能证明被害人纠集多人围殴原审被告方的情节，上诉人马某平取来菜刀伤害被害人的事实是清楚的，原审法院对其定罪量刑并无不当，其所持正当防卫、量刑过重的上诉理由不能成立。
被害人张某利的伤情经鉴定构成轻伤，属十级伤残，经审查，张某利头皮伤口的长度及颅骨单纯性骨折的伤情确属轻伤，该鉴定客观、真实，在公安机关及原审法院均已告知上诉人马某平，上诉人马某平对此并无异议，故对被害人的伤情不再重新鉴定，其要求重新鉴定的上诉理由不予采纳。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条一、二款的规定，残疾赔偿金、扶养费均不属于刑事附带民事诉讼案件的赔偿范围，故上诉人张某利要求赔偿残疾赔偿金及被扶养人生活费的上诉理由不能成立，不予采纳。
原审判决认定事实清楚，定罪准确，判处适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵 勇
代理审判员 张 华
代理审判员 韩夏红
二〇一八年二月七日
书 记 员 景 静