山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终1133号
上诉人（原审被告）张玉忠，男，1950年1月18日出生，汉族，山东振鲁置业有限公司总经理，住济南市。
委托代理人钟维群，国浩律师（济南）事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛天泰房地产开发股份有限公司，住所地山东省青岛市。
法定代表人戴大为，董事长。
委托代理人陈珍果，山东琴岛（济南）律师事务所律师。
委托代理人赵鹏，山东琴岛（济南）律师事务所律师。
原告被告山东振鲁置业有限公司，住所地济南市。
法定代表人张玉忠，董事长。
委托代理人钟维群，国浩律师（济南）事务所律师。
原审被告山东众信投资担保有限公司，住所地山东省枣庄市。
法定代表人种衍排，经理。
上诉人张玉忠因与被上诉人青岛天泰房地产开发股份有限公司（以下简称青岛天泰公司）、原审被告山东振鲁置业有限公司（以下简称山东振鲁公司）、山东众信投资担保有限公司（以下简称山东众信公司）民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2015）市民初字第1875号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：原告青岛天泰公司（甲方、下同）与被告山东振鲁公司（乙方、下同）及被告张玉忠（丙方、下同）于2014年1月23日签订《合作协议书》一份，该协议书约定：鉴于乙方与山东长城公司在2003年3月、2004年6月分别签订的《协议书》及《补充协议》的约定，山东长城公司经批准兼并济南市市中区汽车修理厂（以下简称市中汽修厂），但由于山东长城公司缺乏资金，双方同意改由乙方实施兼并，由乙方承担兼并资金并负责安置市中汽修厂职工，手续仍以山东长城公司名义办理，兼并后仍以山东长城公司名义经营。由于以上兼并，乙方取得济南市市中区郎茂山路8号地号为021229004-1（地块一）、021229004-2（地块二）的两宗土地，但该两宗土地仍登记在山东长城公司名下，用途为工业用地，性质为划拨。与上述地块相邻有面积为3675平方米的土地一宗（地块三），权利人为市中车管所。甲方为大型房地产开发企业，有丰富的房地产开发经验且资金实力雄厚，乙方有意将地块一、地块二的土地补偿收益变现并同意与甲方开展合作，甲方同意与乙方合作地块一、地块二并同意通过乙方协调解决地块三与地块一、地块二同期收储和出让以及按照本协议约定的条件参加三个地块（统称项目用地）的竞拍，在获得项目用地后进行房地产开发，如因各种原因地块三不能与地块一、地块二同期收储和出让，双方同意仅合作项目用地中的地块一、地块二。基于以上原因，甲、乙、丙三方达成如下协议：协议签订后30日内甲乙双方按照甲方持95%、乙方持5%的持股比例成立专门竞买并运作项目用地的有限责任公司（以下简称项目公司），项目公司注册资本金2000万元，甲方出资1900万元，乙方出资100万元。在本协议签订后，在乙方、丙方提供第三方担保且担保手续经甲方确认后5个工作日内，甲方向作为乙方法定代表人的丙方提供借款人民币1000万元，由丙方以股东借款的形式提供给乙方用于解决项目用地腾空收储等问题，乙方需对前述款项按本协议约定进行偿还向甲方承担连带责任。本协议签订后4个月内，乙方负责办理完毕地块一、地块二的土地收购储备手续。在本协议签订后2个月内，乙方负责与市中车管所相关协议，明确地块三的收购储备及补偿事宜。本协议签订后4个月内，无论地块三是否纳入项目用地统一规划范围内，乙方均应确保完成地块一及地块二的收储、出让手续并发布土地出让公告。对于上述借款1000万元的偿还问题约定如下（协议第五条第3项）：（1）本协议签署后4个月内，项目用地开始挂牌且项目公司依约获得的乙方及丙方应在项目用地成交（签订成交确认书）后10天内一次性偿还甲方人民币1000万元本金和按年利率15%计算的资金占用费，资金占用费计算期限为从款项到达甲乙双方共管的银行账户之日起至还款之日止。（2）本协议签署后超过4个月但未超过12个月（365天）项目用地开始挂牌的，无论项目公司是否获得项目用地，乙方及丙方应在本次项目用地竞拍之后10天内一次性偿还甲方人民币1000万元本金和按年利率15%计算的资金占用费，资金占用费计算期限为从款项到达甲乙双方共管的银行账户之日起至还款之日止。（3）本协议签署后超过12个月（365天），项目用地仍未开始挂牌的，甲方有权终止本协议，无论甲方是否选择终止本协议，乙方及丙方应在本协议签署后超过12个月（365天）后10日内一次性偿还甲方人民币1000万元本金和按年利率15%计算的资金占用费，资金占用费计算期限为从款项到达甲乙双方共管的银行账户之日起至还款之日止。（4）有证据证明不可抗力事由发生而导致本协议无法履行而终止的，乙方及丙方应在本协议终止后10天内一次性偿还甲方人民币1000万元本金和按年利率15%计算的资金占用费，资金占用费计算期限为从款项到达甲乙双方共管的银行账户之日起至还款之日止。关于1000万元借款的违约责任（第十一条第2项）约定为：如项目用地在本协议签订后4个月内未能公开出让，但在本协议签订后12个月（365天）内公开出让的，自满4个月的次日起每逾期一日，乙方及丙方需按甲方借款本金1000万元为基数按日万分之五的标准向甲方支付违约金，如项目用地在本协议签订后超过12个月（365天）各种原因（不可抗力除外）仍未能公开出让的，则甲方有权选择是否解除本协议，如甲方选择解除本协议的，则乙方及丙方需按本条第七款（除本协议另有约定外，任何一方擅自解除本协议的，或因违约方违约导致守约方按照法律规定或本协议约定解除本协议的，违约方向守约方支付违约金人民币500万元）约定向甲方承担违约责任，如甲方选择继续履行本协议的，则乙方及丙方须自本协议签订满4个月次日起至项目用地实际挂牌之日止，每日按甲方借款本金1000万元为基数按日万分之八的标准向甲方支付违约金。第5项约定：乙方及丙方未按本协议第五条第3款（1）（2）（3）（4）项约定归还甲方借款，乙方及丙方应于借款期限届满后次日起至还款日期内，每日按甲方已借款金额万分之五向甲方支付违约金。第8项约定：如违约方违约，除应当承担协议约定的违约责任外，还需据实赔偿守约方的经济损失，该损失包括但不限于第三方索赔的损失、诉讼费、律师费、评估费、差旅费等。第9项约定：除非另有约定，乙方及丙方对各自在本协议项下的各项义务向甲方承担无限连带责任。对于不可抗力，协议约定：因战争、严重水灾、火灾、台风、地震、政府政策调整或政府信用等不可抗力导致双方或一方不能履行或不能完全履行本协议时，双方互不承担违约责任……。上述合作协议附有附件1，附件1载明：“承诺人山东振鲁置业有限公司、张玉忠和刘俊杰承诺：我们自愿以公司或个人全部资产对山东振鲁置业有限公司及张玉忠在本协议项下的所有义务及责任（包括但不限于前期费用人民币1000万元的返还、土地补偿收益返还等）向青岛天泰房地产开发股份有限公司承担共同无限连带责任，特此承诺。”被告张玉忠与刘俊杰在落款承诺人处签名捺印，被告山东振鲁公司加盖公章。
原告青岛天泰公司作为甲方，被告山东振鲁公司作为乙方、被告张玉忠作为丙方、被告山东众信公司作为丁方签订有《委托担保合同》一份，该合同约定：为确保2014年1月23日青岛天泰公司与山东振鲁公司公司及张玉忠就济南市市中区阳光新路（郎茂山路8号）房地产项目签订了《合作协议书》（以下称主合同），根据主合同约定，甲方出借给丙方人民币1000万元用于项目前期办理拆迁、土地收储等使用，主合同还约定了在一定情况下乙方应向甲方支付土地补偿收益的款项，乙方及丙方委托丁方为担保方，丁方同意为丙方的借款以及乙方土地补偿收益的返还等向甲方提供担保，甲方经审查，同意接受丁方作为担保方，担保范围包括：主合同项下丙方向甲方借款人民币1000万元及财务成本……，乙方、丙方在主合同项下的其他义务及责任。担保方式为无限连带责任。担保期限自四方签署本协议之日起至乙方及丙方根据主合同中的条款约定付与甲方最后一笔款止有效。
被告山东众信公司另向原告青岛天泰公司出具担保承诺书一份，该担保承诺书载明：“鉴于2014年1月23日青岛天泰房地产开发股份有限公司（以下简称甲方）与山东振鲁置业有限公司（以下简称乙方）及张玉忠（以下简称丙方）就济南市市中区郎茂山路8号房地产项目签订了《合作协议书》，根据《合作协议书》约定，甲方出借给丙方人民币1000万元，用于项目前期办理拆迁、土地收储等使用，另外，《合作协议书》还约定了在一定情况下乙方应向甲方支付土地补偿收益的款项。上述借款偿还以及乙方向甲方支付土地补偿收益的款项，本公司自愿为山东振鲁置业有限公司以及张玉忠就履行《合作协议书》约定的义务及责任向甲方提供不可撤销的第三者连带责任担保。本担保承诺书自出具之日起至乙方及丙方根据该《合作协议书》中的条款约定付与甲方最后一笔款止有效。”
上述文件签署后，原告青岛天泰公司于2014年1月24日以电子转账方式从其单位的37101986827050361875账户转入被告张玉忠的6217002340008825301账户1000万元。被告张玉忠于2014年1月25日向原告青岛天泰公司出具收条一张，该收条载明：“今收到青岛天泰房地产开发股份有限公司提供的借款壹仟万元整，该款项仅用于郎茂山项目用地收购储备的前期拆迁、补偿租赁户等的使用，不得挪作他用。”
上述合作协议签订至今，协议约定的土地没有挂牌及公开出让，也没有招拍挂。被告张玉忠及山东振鲁公司认为没能挂牌的原因是山东振鲁公司于2013年10月29日在济南中院起诉山东长城公司的土地使用权转让纠纷一案至今未审结。
被告张玉忠与山东振鲁公司主张收到原告青岛天泰公司的1000万元后转账给刘俊杰的530万元（其中2014年1月24日由张玉忠转账给刘俊杰500万元、同日由张维维转账给刘俊杰30万元）系经过了原告青岛天泰公司同意的。原告青岛天泰公司对此不予认可。被告张玉忠与山东振鲁公司对其主张的该项事实没有提交相应证据予以证明。被告张玉忠于2014年3月6日向济南鸿舜置业有限公司转账100万元，用于济南鸿舜置业有限公司的注册资本金。
为本案诉讼，原告青岛天泰公司与山东琴岛（济南）律师事务所签订民商事诉讼委托代理合同，约定原告青岛天泰公司委托该律师事务所并由该所指派律师担任本案的诉讼代理人，律师代理费为40万元。2015年6月30日，原告青岛天泰公司将40万元律师代理费通过其单位的37101986827050361349账户汇入山东琴岛（济南）律师事务所的000000726003800010730账户中。
诉讼中，原告青岛天泰公司于2015年9月2日向原审法院提交撤回部分诉讼请求申请书，申请撤回解除其公司与被告张玉忠2014年1月23日签订的《合作协议书》及被告张玉忠支付违约金500万元的诉讼请求。
原审法院认为：原告青岛天泰公司在本案审理期间申请撤回解除其公司与被告张玉忠2014年1月23日签订的《合作协议书》及被告张玉忠支付违约金500万元的诉讼请求，系对其自身权利的处分，且该处分行为没有违反我国法律的规定，也没有侵害他人的合法权益，对原告青岛天泰公司的上述撤回部分诉讼请求的请求，原审法院予以准许并不再另行制发相应的法律文书。
原告青岛天泰公司与被告张玉忠、山东振鲁公司三方签订的《合作协议书》中，明确包含有被告张玉忠向原告青岛天泰公司借款1000万元及被告山东振鲁公司为被告张玉忠的该笔借款提供担保的内容，上述民间借贷关系事实清楚且不违反我国法律法规的相关规定，该借贷关系合法有效，应受法律保护。原告青岛天泰公司向被告张玉忠转款的记录及被告张玉忠向原告青岛天泰公司出具的收条，能够证明被告张玉忠收到了原告青岛天泰公司提供的借款1000万元的事实。被告张玉忠在使用了涉案相应借款后，应当按照约定向原告青岛天泰房地产公司履行还款义务。按照《合作协议书》第五条（前期费用）第3项（双方约定上述人民币1000万元借款偿还方式如下）第（3）小项的约定，已经达到了被告张玉忠向原告青岛天泰公司偿还借款1000万元的约定期限，原告青岛天泰房地产公司关于被告张玉忠偿还借款1000万元的请求，事实清楚，合法有据，原审法院予以支持。
按照《合作协议书》的约定，被告张玉忠应自收到1000万元借款的2014年1月24日起，应按照年利率15%的标准向原告青岛天泰公司支付资金占用费。同时，被告张玉忠未能完成协议约定的项目出让义务，系违约行为，被告张玉忠依约向原告青岛天泰公司承担违约责任，按照《合作协议书》第十一条（违约责任）第5项的约定，被告张玉忠应于借款期限届满后次日，即2015年2月2日起，按每日万分之五向原告青岛天泰公司支付违约金。但是，2015年2月2日之后的双方对资金占用费及违约金的约定之和（15%＋18%＝33%），明显超出了我国法律法规的限制性规定，超出部分约定无效。被告张玉忠在2015年2月2日（含本日）之后，应按中国人民银行同期贷款利率的四倍向原告青岛天泰房地产公司支付资金占用费及违约金。原告青岛天泰房地产公司主张的超出部分，于法无据，原审法院不予支持。同时，原告青岛天泰公司主张的利息及违约金支付至实际还款之日止，没有法律依据，应当判定支付至本判决生效之日止。
原告青岛天泰公司主张的律师费损失，在《合作协议书》中有约定，具有合同依据，原告青岛天泰公司提交的委托代理合同及收取律师代理费的转账凭证和律师代理费发票，能够证明原告青岛天泰公司就本案实际产生了律师代理费损失40万元。按照山东省现行的律师收费标准计算，即使减去原告青岛天泰公司撤回部分诉讼请求的标的，40万元的律师费损失也在合理的律师收费范围内，故原告青岛天泰公司的该项律师代理费损失的请求，合法有据，原审法院予以支持。
被告山东众信公司及被告山东振鲁公司为被告张玉忠的涉案借款提供担保，应当依约向原告青岛天泰房地产公司承担担保责任。原告青岛天泰房地产公司要求被告山东众信公司及被告山东振鲁公司承担担保责任的请求，合法有据，原审法院予以支持。
被告张玉忠与被告山东振鲁公司主张的合同关系问题，在《合作协议书》的框架内，存在本案争议的1000万元借贷关系，且原告青岛天泰公司在本案中仅就民间借贷关系向被告方主张权利，并不违反法律规定，故本案属于民间借贷纠纷案件而非被告张玉忠及被告山东振鲁公司主张的合作协议纠纷。
关于《合作协议书》约定的涉及本案借贷关系的土地收储问题，在《合作协议书》签订之前，被告张玉忠及被告山东振鲁公司对涉案土地的状况是清楚的，被告山东振鲁公司在济南中院起诉山东长城公司的案件，也发生在涉案《合作协议书》签订之前，对于该纠纷的处理及土地收储工作完成的预计，责任在被告山东振鲁公司，被告张玉忠作为山东振鲁公司的法定代表人，对此情况也负有责任。故依据上述事实及《合作协议书》的相关约定，被告张玉忠对借款未能如期偿还应当承担违约责任。
被告张玉忠及被告山东振鲁公司主张收到原告青岛天泰公司1000万元后，其中转给刘玉杰的款项经过了原告青岛天泰公司相关责任人员的同意，未能提交相应证据证明，原告青岛天泰公司亦不予认可，且该1000万元借款的用途约定是明确的，故对被告张玉忠及被告山东振鲁公司主张的上述事实，原审法院不予确认。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告张玉忠于本判决生效之日起十日内，偿还原告青岛天泰房地产开发股份有限公司借款1000万元。二、被告张玉忠于本判决生效之日起十日内，支付给原告青岛天泰房地产开发股份有限公司资金占用费：按1000万元的年利率15%计算，自2014年1月24日起至2015年2月1日止。三、被告张玉忠于本判决生效之日起十日内，支付给原告青岛天泰房地产开发股份有限公司资金占用费及违约金：按1000万元的中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，自2015年2月2日起至本判决生效之日止。四、被告张玉忠于本判决生效之日起十日内，赔偿原告青岛天泰房地产开发股份有限公司律师代理费40万元。五、被告山东振鲁置业有限公司、被告山东众信投资担保有限公司对上述第一至四项被告张玉忠的债务向原告青岛天泰房地产开发股份有限公司承担连带清偿责任。六、驳回原告青岛天泰房地产开发股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66525元，原告青岛天泰房地产开发股份有限公司负担15875元，被告张玉忠、山东振鲁置业有限公司、山东众信投资担保有限公司负担50650元；保全费5000元，由被告张玉忠、山东振鲁置业有限公司、山东众信投资担保有限公司负担。
上诉人张玉忠不服原审判决上诉称：1、被上诉人青岛天泰公司与原审被告山东振鲁公司进行合作的前提是青岛天泰公司向张玉忠提供借款1000万元，二者之间存在关联性。青岛天泰公司在原审期间撤回了解除《合作协议书》的诉讼请求，因此，青岛天泰公司无权要求张玉忠偿还涉案借款。2、案外人刘俊杰系涉案项目与借款的介绍人与保证人，张玉忠收到借款1000万元后，在青岛天泰公司的监督下向刘俊杰转款530万元，青岛天泰公司与刘俊杰存在串通诈骗的嫌疑，应移送公安机关立案侦查。3、张玉忠按合同约定将涉案借款提供给山东振鲁公司用于办理土地收储手续，并未挪作他用，土地未能收储的原因是济南市中级人民法院未能在审限内结案造成的。因此，张玉忠与山东振鲁公司不存在违约行为，不应向青岛天泰公司支付资金占用费等。4、青岛天泰公司既不想履行支付1000万元款项的合同义务，又想继续享有合作协议项下双方合作开发的权利。青岛天泰公司以民间借贷纠纷提起诉讼，实质是以其行为表明其不再履行双方的合作协议。张玉忠与山东振鲁公司已于2015年12月29日向被上诉人发出解除合作协议的通知，青岛天泰公司已经收到该通知。5、涉案借款中的100万元已按合作协议的约定用于项目公司，即济南鸿舜置业有限公司的注册成立。该100万元应当如何处理，青岛天泰公司可以继续利用鸿舜公司的名义行使权利。综上请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人青岛天泰公司的诉讼请求，或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人青岛天泰公司负担。
被上诉人青岛天泰公司答辩称：1、涉案《合作协议书》包含合作与借款两个法律关系，二者之间相互独立存在。关于借款约定条款中对借款数额、借款期限、借款用途及违约责任等均作出明确约定，该条款的约定均不依赖其他条款而独立存在，因此，青岛天泰公司可以在不解除《合作协议书》的前提下向上诉人张玉忠主张还款。2、案外人刘俊杰与原审被告山东振鲁公司、山东众信公司作为连带责任担保人，青岛天泰公司有权选择一位或多位担保人作为被告主张权利。青岛天泰公司在原审起诉时将刘俊杰作为共同被告，但因无法查明刘俊杰具体身份信息与有效送达地址，在原审期间暂时撤回对刘俊杰的起诉，另行主张权利。山东振鲁公司与山东众信公司目前无担保能力，故青岛天泰公司正在积极寻找刘俊杰身份信息对其进行另案诉讼。3、张玉忠应当按照合同约定承担违约责任。《合作协议书》签订时，张玉忠对涉案土地情况及项目开发进程等信息掌握详实，对违约责任条款亦是明知，张玉忠辩称不应承担违约责任的理由不能成立。综上请求，二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告山东振鲁公司述称：山东振鲁公司同意上诉人张玉忠的上诉意见，如果涉案款项是借款的话，山东振鲁公司只承担保证责任。
原审被告山东众信公司未陈述意见。
经审理本院认定：原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点为借款合同关系与《合作协议书》中的合作关系之间的关联性如何认定。
从《合作协议书》的内容分析，《合作协议书》的内容分别约定了青岛天泰公司（甲方）与山东振鲁公司（乙方）之间就涉案地块的房地产开发开展合作，双方之间系合作关系；同时，协议约定青岛天泰公司（甲方）与张玉忠之间就借款1000万元事项，双方达成借款合同关系。《合作协议书》载明“甲方向作为乙方法定代表人的丙方提供借款人民币1000万元，由丙方以股东借款的形式提供给乙方用于解决项目用地腾空收储等问题，乙方需对前述款项按本协议约定进行偿还向甲方承担连带责任。”该内容反映了三个方面的事实：一是山东振鲁公司用于土地收储的资金来源系张玉忠以借款方式提供；二是张玉忠作为山东振鲁公司的法定代表人，其向山东振鲁公司提供的资金来源于其向青岛天泰公司的借款；三是张玉忠与山东振鲁公司之间对于资金的性质确定为股东借款。以上内容清晰地反映了各方当事人之间关系关系。诚然，青岛天泰公司向张玉忠出借1000万元前提条件是其与山东振鲁公司签订了《合作协议书》，如果合作协议未签订，亦不会发生借款关系的客观事实。但是，合作协议的存在仅系青岛天泰公司向张玉忠出借款项的动因，青岛天泰公司出借款项并不是其履行合作协议对山东振鲁公司的义务，而是青岛天泰公司对张玉忠基于借款协议所履行的交付出借款项的义务。借款关系与合作关系有联系，但并不互相制约。
《合作协议书》载明“本协议签署后超过12个月（365天），项目用地仍未开始挂牌的，甲方有权终止本协议，无论甲方是否选择终止本协议，乙方及丙方应在本协议签署后超过12个月（365天）后10日内一次性偿还甲方人民币1000万元本金和按年利率15%计算的资金占用费，资金占用费计算期限为从款项到达甲乙双方共管的银行账户之日起至还款之日止。”从该内容来看，无论土地收储工作进展如何，协议签订后12月期满的10日内，张玉忠应当一次性还款借款，故借款合同的履行相对于《合作协议书》中关于项目合作事宜，独立存在。
从《合作协议书》的主体分析，虽然协议中共有三方合同当事人，但张玉忠作为协议的丙方，其本人仅系山东振鲁公司的法定代表人。在涉案项目的合作开发中，张玉忠本人对合作开发项目，既不享有合同权利，也不负有合同义务。张玉忠作为《合作协议书》的当事人之一，其仅与青岛天泰公司之间存在借款合同关系。
综上，青岛天泰公司与张玉忠之间借款合同关系，独立于青岛天泰公司与山东振鲁公司之间的项目开发合作关系。无论《合作协议书》是否解除，并不影响青岛天泰公司向张玉忠主张借款债权。至于张玉忠是否将所借款项用于山东振鲁公司的土地收储及注册公司资金等事实，均不能成为其拒绝履行偿还借款义务的理由。上诉人张玉忠的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费133050元，由上诉人张玉忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 飞
代理审判员 黄宏伟
代理审判员 李 静
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 姚 敏