山东省东营市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁05行终27号
上诉人（一审被告）：东营市东营区黄河路街道办事处。住所地：东营市东营区西二路***号。
法定代表人:许保国，主任。
委托诉讼代理人：黄素玲，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马啸，东营市东营区黄河路街道办事处农业办主任。
被上诉人（一审原告）：付振坤，男，1957年10月20日出生，汉族，现住东营市东营区。
委托诉讼代理人：程伟，山东鲁北律师事务所律师。
委托诉讼代理人：付浙江，男，1981年10月22日出生，汉族，现住东营市东营区。
上诉人东营市东营区黄河路街道办事处（以下简称黄河街道办）与被上诉人付振坤请求确认清理建筑垃圾行为违法一案，上诉人不服山东省东营市东营区人民法院（2016）鲁0502行初42号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人黄素玲、马啸，被上诉人的委托诉讼代理人程伟、付浙江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2016年7月13日，付振坤向黄河街道办反映在“燕山路南延项目”土地上即黄河街道办万泉村村民委员会世福源小区西南角闲置土地上存放多年的建筑垃圾被东营区城市执法部门强行平整，造成个人经济损失，要求对土地上的附着物进行评估，给予合理赔偿。2016年7月21日，黄河街道办向付振坤出具信访事项处理意见书，载明：“燕山路南延项目”为2016年市区级重点项目之一，牵头单位为东营市东营区住房和城乡建设局，黄河街道办负责“燕山路南延项目”占地范围内地上附着物迁占工作。迁占范围内涉及垃圾堆5处。根据东营市东营区城建指挥部重点项目整体推进要求，2016年7月1日-2日黄河街道办重点项目推进组将“燕山路南延项目”占地范围内的地上附着物集中进行清理。迁占范围内的5处垃圾堆属恶意堆放，黄河路街道办前期通过万泉村村民委员会给涉及堆放建筑垃圾的个人下达过限期自行清理通知，对过期不清理者将进行强行清理措施。堆放建筑垃圾的个人涉嫌以套取迁占补偿为目的，蓄意堆放在迁占区域，不存在迁占赔偿，只对燕山路南延村集体进行迁占补助。付振坤对该处理意见不服，向东营市东营区人民政府信访事项复查复核办公室提出复查申请，该复查复核办公室作出依法不予受理决定。为此，付振坤诉至一审法院，要求依法确认黄河街道办擅自损毁、强平、使用其堆放的“建筑垃圾及土方”的行为违法。
一审法院认为：一、关于付振坤的诉讼主体资格问题。付振坤提供的证人付某、闫某出庭所作证言，结合本案其他有效证据可以认定涉案建筑垃圾系付振坤堆放，其与涉案建筑垃圾的强制清理行为具有利害关系，为本案适格原告。二、黄河街道办是否承担涉案建筑垃圾的强制清理责任。黄河街道办于2016年7月21日为付振坤出具的信访事项处理意见书明确载明：黄河街道办负责”燕山路南延项目”占地范围内地上附着物迁占工作。迁占范围内涉及垃圾堆5处，根据东营区城建指挥部重点项目整体推进要求，于2016年7月1日-2日黄河街道办重点项目推进组将”燕山路南延项目”占地范围内的地上附着物集中进行清理。由此可见，黄河街道办已认可涉案建筑垃圾的强制清理行为由其组织实施。黄河街道办提交的万泉村村民委员会证明不足以推翻其自行出具的信访事项处理意见书的自认行为，故付振坤关于涉案建筑垃圾的强制清理行为系黄河街道办实施的主张成立。黄河街道办关于其不是执法主体，本案不属行政案件受案范围的主张，一审法院不予支持。三、关于黄河街道办实施涉案建筑垃圾强制清理行为的合法性问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：”被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据……”。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：”行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权”。本案中，黄河街道办未提供其实施涉案建筑垃圾清理行为合法的相关证据，不能证实其实施强制清理行为前事先向行政行为相对人即付振坤催告履行自行清理义务，没有赋予付振坤陈述、申辩权利，属程序违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四第二款第（一）项的规定，判决确认黄河街道办强制清理付振坤堆放在万泉村世福源小区西南角的建筑垃圾行为违法。案件受理费50元，由黄河街道办负担。
上诉人黄河街道办不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定上诉人实施的本案行政强制行为是错误的。实际实施垃圾清理行为的是黄河街道办万泉村委会，是万泉村委会排除妨碍，维护村集体合法权益的行为，是村民自治行为，不是行政行为。燕山路南延项目定于2016年7月10日进场施工，为了让施工顺利进行，需要对沿线范围内尚未清理的地上附着物进行清理，其中包括在施工范围内堆放的5处垃圾。垃圾堆放占用的土地是万泉村集体土地，为了不影响施工，万泉村委会安排人员于2016年7月1日-2日对施工范围内的地上附着物进行清理。当时雇佣挖掘机4台，推土机4台，翻斗车6辆同时施工。这是万泉村委会实施的自助行为，与上诉人无关。被上诉人在一审提供的视频资料中，显示有黄河街道办工作人员参与。黄河街道办人员在现场是为了维持秩序，避免冲突扩大，并不能因此证明是上诉人实施的行为。一审法院判决根据被上诉人提交的《信访事项处理意见书》认定上诉人自认实施了垃圾清理行为，是错误的。《信访事项处理意见书》中“根据东营区城建指挥部重点项目整体推进要求，2016年7月1日-2日黄河路街道重点项目推进组将燕山路南延项目占地范围内的地上附着物集中进行清理”，这只是对当时工作计划的陈述，并未表明上诉人实际实施了垃圾清理行为。不能以此认定是上诉人的自认。二、被上诉人没有充分证据证明涉案建筑垃圾是由其堆放的，被上诉人不是本案适格原告。一审庭审中，被上诉人仅提交了与其有利害关系的两位证人证言，并未提交其他证据证明是被上诉人堆放的该处建筑垃圾。实际上，涉案建筑垃圾并不是由被上诉人堆放，是由被上诉人的儿子付浙江和其他几位村民共同堆放，这在万泉村是众所周知的事实。因此，被上诉人并不是本案适格原告，一审法院认定被上诉人堆放垃圾，与强制清理行为具有利害关系是错误的。三、将涉案建筑垃圾堆放万泉村集体土地上且未经允许进行堆放，违反了城市建筑垃圾处置的要求，同时侵害了万泉村集体土地所有权，而一审法院对该事实未进行认定。就算被上诉人堆放建筑垃圾情况属实，被上诉人的行为也是违法的。根据《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第十七条“收集、贮存、运输、利用、处置固体废物的单位和个人，不得擅自倾倒、堆放、丢弃、遗撒固体废物”，《城市市容和环境卫生管理条例》第十四条“任何单位和个人都不得在街道两侧和公共场地堆放物料，搭建建筑物、构筑物或者其他设施。因建设等特殊需要，在街道两侧和公共场地临时堆放物料，搭建非永久性建筑物、构筑物或者其他设施的，必须征得城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意后，按照有关规定办理审批手续。”《城市建筑垃圾管理规定》第十五条“任何单位和个人不得随意倾倒、抛撒或者堆放建筑垃圾”以及第十七条“任何单位和个人不得在街道两侧和公共场地堆放物料。因建设等特殊需要，确需临时占用街道两侧和公共场地堆放物料的，应当征得城市人民政府市容环境卫生主管部门同意后，按照有关规定办理审批手续”等规定，同时《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》中明确规定，城市建筑垃圾处置核准必须经城市人民政府市容环境卫生行政主管部门审批。而被上诉人在一审诉状中称其利用自购车辆购买建筑垃圾和土方堆放在万泉村的土地上。但被上诉人作为个人，并未取得城市建筑垃圾运输和处置相关资质，且本案中堆放建筑垃圾的土地是万泉村集体土地，被上诉人随意堆放建筑垃圾的行为也并未经过有关部门批准和万泉村委会同意。被上诉人堆放建筑垃圾的位置属于邹城路路面，不是一审法院认定的闲置土地，该处堆放建筑垃圾极大地影响交通，容易造成安全隐患。上诉人运输和随意堆放建筑垃圾的行为本身是违法的，一审法院未对此进行认定。四、在实施清理行为前，万泉村委会已经多次告知包括被上诉人在内的相关人员限期自行清除地上附着物，但相关人员均未自动清理。一审法院认定上诉人在实施强制清理行为前未向被上诉人履行催告义务，未赋予被上诉人陈述、申辩权利，程序违法，系认定事实和适用法律错误。因为不是上诉人实施的清理行为，上诉人程序违法也就无从谈起。涉案建筑垃圾实为被上诉人之子付浙江、闫海港等人堆放，在实施清理行为前，万泉村委会安排工作人员蒋海涛多次对涉及的人员（包括闫海港在内）进行告知，要求其自行将堆放的建筑垃圾等地上附着物进行清理，但所有涉及人员均未主动清理。在万泉村委会进行清理时，被上诉人的儿子付浙江赶到现场，经工作人员说明，付浙江并未表示异议，也未阻碍施工。在相关清理工作结束后，被上诉人才以其父亲名义对此上访，要求赔偿。就算强制清理行为的责任由上诉人承担，但上诉人通过万泉村委会已经履行了告知和通知义务，程序并无不当，被上诉人提交的信访事项处置意见书也能证明上诉人已经履行了告知和通知义务。一审法院以程序违法为由认定强制清理行为违法属认定事实不清，适用法律错误。五、即使强制清理行为是上诉人组织实施的，行政相对方也不具有合法的权益。与违法建筑物不同，垃圾堆放和倾倒是与城市环保有关，建筑垃圾的堆放与处置是城市管理的行为，上诉人对违法堆放建筑垃圾进行清理既是履行职责的行为，也是为了配合燕山路南延项目的顺利施工。综上，万泉村委会实施的垃圾清理行为不是行政强制行为，上诉人不是适格被告，被上诉人亦无证据证明其是适格原告，一审法院没有对被上诉人的违法行为进行认定，而以程序违法为由认定上诉人作出的强制清理行为违法错误，请求依法撤销一审法院判决并改判。
被上诉人付振坤答辩称：一、上诉人提交的现场视频及信访处置意见书、东营区政府的决定书均能证明上诉人对被上诉人的建筑垃圾强制清理的事实。上诉人主张是万泉村委会所为无事实依据。二、被上诉人以经营涉案建筑垃圾为生，上诉人严重违反了行政强制法的规定，强制清理被上诉人的建筑垃圾，给被上诉人造成重大财产损失，应当进行赔偿。三、涉案建筑垃圾系被上诉人自2000年开始经营至今，该建筑垃圾堆放在万泉村老村搬迁后的旧址闲置土地上，当时万泉村成立运输队，万泉村多数人均经营建筑垃圾，均是堆放在万泉村老村旧址上，至今尚有多处建筑垃圾堆放此处。涉案建筑垃圾归被上诉人所有是客观事实，而且上诉人的上诉状中也认可涉案建筑垃圾是被上诉人的，上诉人主张涉案建筑垃圾是无主物，是为其违法行为找借口。四、上诉人在创城时也曾向被上诉人的垃圾堆放处卸过垃圾。上诉人若主张被上诉人属违法堆放，那么上诉人也应当承认其行为违法。2000年，被上诉人开始经营建筑垃圾时，涉案建筑垃圾堆放处是农村，农村的物品堆放有农村的历史习惯。显然《城市建筑垃圾管理规定》不适用于本案。即使因为政府需要修路征用涉案土地，也得依法进行。上诉人将涉案建筑垃圾说成违法，认为其违法强制清理行为是履行职责，依法不应得到支持。五、行政相对人不履行行政决定是行政强制适用的前提条件。上诉人在未对其强制清理行为作出书面行政决定、公告、催告的情况下，擅自强制执行、强制清理的行为违法。综上，一审法院判决正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。
本案二审期间，上诉人黄河街道办提交以下证据材料：1、万泉村村务联席会议纪要一份。证明万泉村委会会议决定，安排专人通知燕山路堆放垃圾的各户并告知其限期自行将垃圾清理，逾期将由村集体组织机械和车辆进行清理。2、万泉村委会与村民签订的协议书及发票四份，证明2016年6月30日至7月6日，万泉村委会与劳高青、闫建华等村民签订协议书，由万泉村委会租用上述村民的挖掘机、翻斗车、拖车以及雇佣工人，将燕山路堆放的多处垃圾进行集中清理。其中包括被上诉人所述的堆放于万泉村世福源小区西南角的一处垃圾。该组证据能够证明对垃圾清理的是万泉村委会。是万泉村委会自行组织机械和工人将逾期不清理的涉案垃圾进行了清理，万泉村委会排除妨碍属自助行为，不属于行政执法行为，亦证明上诉人不是本案适格的被告。3、万泉村村民代表联合签名出具的情况说明一份。证明涉案垃圾并不是被上诉人付振坤堆放，而是付浙江、闫海港、闫帅三人共同堆放，被上诉人对该处垃圾不享有任何权利，不是本案适格原告。4、驻村干部马啸于2016年7月1日拍摄的照片9张。证明万泉村委会组织机械和车辆清理涉案垃圾，垃圾堆放的位置在邹城路和燕山路南延交界处，该地块是万泉村集体土地，在该处堆放垃圾的行为未经过有关部门的批准和万泉村委会的同意。堆放垃圾的位置是邹城路路面，而不是一审判决中认定的闲置土地。5、黄河街道办关于成立万泉村工作推进组的通知。证明黄河路街道办成立了万泉村工作推进组，指导万泉村进行各项日常工作以及做好社会治安综合治理、拆违治乱等工作。其中，黄河街道办副主任马啸作为驻村干部，每周都有一定时间是在村里工作。因此，被上诉人提供的录像中出现马啸的身影，这是驻村干部为了配合万泉村委会工作，在现场维持秩序，并不是以上诉人的工作人员身份参与垃圾清理。6、证人蒋某、赵某出庭作证，证明垃圾清理工作是由万泉村委会安排的。
被上诉人付振坤在二审期间，提交房屋及地上附着物估价分户明细表，证明上诉人在燕山路南延工程前期就涉案垃圾委托进行评估，后上诉人没有按照评估结果对被上诉人补偿，而是强行清理。
对上诉人和被上诉人二审新提交的证据材料，本院认为，上述证据能够在一审审理过程中提交，而未提交，且不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的新证据的规定，本院不予采纳。
各方当事人在一审中提交的证据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为，一、被上诉人提供的出庭证人所作的证言，与其他证据可以相互印证，能够认定涉案建筑垃圾是付振坤堆放，其与建筑垃圾被强制清理的行为具有利害关系，为本案适格原告。
二、2016年7月21日，上诉人给被上诉人出具的信访事项处理意见书载明：根据东营区城建指挥部重点项目整体推进要求，于2016年7月1日-2日黄河街道办重点项目推进组将“燕山路南延项目”占地范围内的地上附着物集中进行清理。由该信访事项处理意见书并结合被上诉人一审提供的录像资料，可以认定涉案建筑垃圾的强制清理行为是由上诉人组织实施。上诉人关于涉案行为是万泉村委会实施的自助行为的主张，不能成立。
三、依据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条的规定，行政机关实施强制执行行为，应当作出行政决定。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应当以书面形式作出。当事人收到催告书后，有权进行陈述和申辩。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。上诉人黄河街道办未举证证明其履行了上述法定程序，属程序违法。被上诉人未能提供证据证明其堆放、经营建筑垃圾已经有权机关批准，应当认定被上诉人堆放建筑垃圾的行为违法，但该行为不影响对上诉人强制执行程序违法性的认定。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人东营市东营区黄河路街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋 建 功
审判员 张 晓 丽
审判员 邵金芳二O一七年五月二十四日
书记员 赵 岩