山西省阳泉市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）晋03行终5号
上诉人（原审原告）包苏波，男，1971年4月6日出生，汉族，住平定县。
委托代理人赵晨，山西君衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）平定县公安局。
法定代表人赵前进，职务局�。
委托代理人周志琴，平定县公安局法制大队副大队长。
第三人任志胜，男，1974年7月3日生，汉族，住平定县。
上诉人包苏波诉被上诉人平定县公安局对第三人的治安行政处罚一案，前由阳泉市城区人民法院作出（2016）晋0302行初20号行政判决。包苏波不服向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人包苏波及其委托代理人赵晨，被上诉人平定县公安局的负责人李武、委托代理人周志琴及第三人任志胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定以下事实，2016年3月18日22时30分左右，在平定县××小学旁，任志胜因喝多酒，将停放在×××家门口的原告包苏波的摩托车点着，平定县公安消防大队进行现场处置并出具火灾事故简易调查�定书，认定火灾直接财产损失为3654元。被告接到平定县公安消防大队案件移送及原告报案后对此事展开调查，2016年4月7日，经调查取证，向第三人任志胜告知拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及享有陈述和申辩的权利，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条之规定，作出行罚决字[2016]000211号行政处罚决定，“给予任志胜行政拘留10日，并处500元罚款”。
依据以上事实，原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条、第九十一条之规定，被告平定县公安局具有对辖区内违反治安管理的违法行为进行管理的职权。本案中第三人任志胜虽实施了损害财产的放火行为，但综合其放火的场所、环境、时间、地点等因素，其行为不足以危害公共安全，没有造成重大损失。故其行为不构成放火罪。且其毁损公私财物�成的损失数额较小，情节较轻，属于一般违法行为，被告平定县公安局按照《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条规定：“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。”对第三人任志胜进行处罚并无不妥。《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十条规定，“违反治安管理有下列情形之一的，从重处罚：（四）六个月内曾受过治安管理处罚的。”本案中第三人任志胜前次受到治安管理处罚的时间是2010年，故第三人不属于从重处罚情形。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第五条第一款规定，“治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。”被告对第三人作出10�拘留并处500元罚款的处罚与第三人违法的性质、情节、危害相当。故原告的诉讼请求本院不予支持。最后依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告包苏波诉讼请求。
一审宣判后，包苏波不服向本院提起上诉。上诉人诉称：被上诉人对第三人的处罚决定先于财产鉴定结论，违背基本的法律常识，违反程序正义。同时鉴定结论作出后，被上诉人并未通知上诉人，更未找上诉人签字，却在通知书上记载“被害人拒绝签字”的字样，直接剥夺了上诉人提起补充鉴定或重新鉴定的权利。价格鉴定报告对损失的摩托车的价格测算中对重置价格的确定错误。依据相关鉴定规则，涉案财物有原始购置发票的，以发票为准，但鉴定人员置我们向其提供的原始发票于不顾，却说不知涉案摩托车购买价格，更未走访原摩托车行进行市�调查，然后自己臆断一个价格。第三人不是一般违法行为，而是有前科劣迹的严重违法行为，从监控可以看出，第三人喝酒后意识并没有完全丧失，其放火行为是故意的，但一审法院却认定造成的损失低于涉嫌刑事犯罪的5000元立案标准，实属滥用自由裁量权。综上，请二审法院查清事实后改判或发回原审法院重审。
被上诉人平定县公安局辩称,上诉人指控嫌疑人任志胜的行为既涉嫌故意损毁公私财物，又涉嫌触犯刑法规定的放火罪，我局经依法调查查明：2016年3月18日晚22时30分左右，在平定县××村，任志胜酒后将包苏波停放在××村×××家门口的一辆摩托车点着。而放火罪，是指故意放火焚烧公私财物，危害公共安全的行为，其侵犯的客体是公共安全，即不特定多数人的生命、健康或重大公私财产的安全。所以并非所有的用放火方法实施的违法行为都构成放火罪，案件中任志胜将上诉人包苏波的摩托车点燃时，摩托车是停放在××村×××家门前的空旷场地上，时间又是晚上22时多，嫌疑人任志胜虽然使用了放火的违法行为，但从其放火焚烧的对象、时间、地点、环境等方面考察，确实不足以危害公共安全、不存在危害公共安全的危险性，也就不构成放火罪，我局以故意损毁公私财物予以定性及处罚是合法、合理的。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第49条的规定：“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款”，我局依法对故意损毁公私财物的任志胜处以行政拘留十日并处罚款五百元的行政处罚决定，于法有据。上诉人包苏波指控嫌疑人任志胜有前科，�从重处罚。但其前科处罚时间为2010年1月，不符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十条第四项（六个月内曾受过治安管理处罚的）规定的从重处罚的情形。故我局对任志胜作出的行政处罚决定，事实清楚，证据确凿，程序合法，处罚适当，适用法律准确。建议人民法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持被上诉人作出的行政处罚决定。
经本院开庭审理查明的事实与原审时查明的事实基本一致。另查明，平定县价格认证中心在2016年4月21日接受平定县公安局委托后，于2016年4月26日作出平价认定[2016]76号关于飞肯牌摩托车的价格认定结论书。结论为“经测算，确定本次价格认定标的在价格认定基准日的价格总计为4200元。”
本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条、第九十一条之规定，被上诉人平定县公安局对第三人任志胜进行处罚是其职权范围内的行政行为。
上诉人以该火灾鉴定结论是在行政处罚之后作出为由，认为被上诉人对第三人作出的行政处罚违反法定程序。但事实上被上诉人作出行罚决字[2016]000211号行政处罚决定是依据平定县公安消防大队2016年3月23日作出的火灾事故简易调查认定书。根据《中华人民共和国消防法》第五十一条第一款“公安机关消防机构有权根据需要封闭火灾现场，负责调查火灾原因，统计火灾损失。火灾扑灭后，发生火灾的单位和相关人员应当按照公安机关消防机构的要求保护现场，接受事故调查，如实提供与火灾有关的情况。公安机关消防机构根据火灾现场勘验、调查情况和有关的检验、鉴定意见，及时制作火灾事故认定书，作为处理火灾事故的证据。”和公安部《火灾事故调查规定》第六条火灾�故调查由公安消防机构负责实施等规定可以看出，公安消防机构是唯一有权在所辖区域内调查、认定火灾原因，核定火灾损失，查明火灾事故责任的职能部门，其作出火灾事故认定是其法定职责，而不是被上诉人平定县公安局的法定职责。上诉人该项上诉请求本质上是对平定县公安消防大队所作出的火灾事故简易调查结论持有异议。而平定县公安消防大队依据《火灾事故调查规定》第二十三条第二款规定“公安机关消防机构可以根据需要委托依法设立的价格鉴证机构对火灾直接财产损失进行鉴定。”其有权决定是否应当委托中立价格机构进行火灾损失认定，而不是本案被上诉人。《火灾事故调查规定》第三十五条、三十六条亦明确规定了当事人对火灾事故认定有异议的救济途径。而本案中被上诉人平定县公安局在作出处罚决定后又自行委托平定县价格认定中心作出鉴定结论，其结论只作为参考，也不作为所诉行政处罚的依据，对此证据本院不予采纳。该价格鉴定程序的提起系上诉人对法律救济途径的误解，也是被上诉人对其执法程序的失误，但并不因此构成被上诉人处罚程序违法。故被上诉人平定县公安局依据火灾事故简易调查认定书作出本案所诉的行政处罚，其处罚程序并无不当。上诉人包苏波的该项上诉理由本院不予采纳。
另上诉人提到该行政处罚偏轻，属于滥用自由裁量权，该处罚明显不当的问题。上诉人认为被上诉人适用了《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安处罚法》）第四十九条第一款情节较轻的条款，而被上诉人辩称其适用了《治安处罚法》第四十九条第二款情节较重的条款，事实上被上诉人在作出行罚决字[2016]000211号行政处罚决定中未明确写明其使用条款确实存在瑕疵。但是依据《治安处罚法》第118条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”被上诉人对介于轻重之间的违反治安管理的行为作出拘留十日的处罚决定属其合理运用自由裁量权，并不存在明显不当。
综上，上诉人的上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人包苏波负担。
本判决为终审判决。
审判长 王俊杰
审判员 闫永明
审判员 黄哲霞
二〇一七年四月二十五日
书记员 翟 燕