浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第140号
上诉人（原审原告）单田田。
法定代理人单雷鸣。
委托代理人（特别授权代理）郑云容。
上诉人（原审被告）绍兴市新世纪旅游有限公司。
法定代表人ＸＸ飞。
委托代理人（特别授权代理）陈建华。
上诉人（原审被告）绍兴市海外国际旅行社有限责任公司。
法定代表人董学文。
委托代理人（特别授权代理）邓鸣。
上诉人（原审被告）淳安千岛湖蓝天旅行社有限公司。
法定代表人何根驰。
委托代理人（特别授权代理）王昌华。
上诉人单田田、绍兴市新世纪旅游有限公司、绍兴市海外国际旅行社有限责任公司、淳安千岛湖蓝天旅行社有限公司因旅游服务合同纠纷一案，均不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2009）绍越民初字第542号民事判决，向本院提出上诉。本院于2009年1月6日立案受理，同日依法组成合议庭，2010年1月29日公开开庭进行了审理。上诉人单田田的法定代理人单雷鸣及委托代理人郑云容、上诉人绍兴市新世纪旅游有限公司的委托代理人陈建华、上诉人绍兴市海外国际旅行社有限责任公司的委托代理人邓鸣、上诉人淳安千岛湖蓝天旅行社有限公司的委托代理人王昌华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，原告单田田于2008年4月25日与被告新世纪公司签订了旅游合同1份，合同载明，原告参加“快乐之旅”垂云通天河、千岛湖二日游，时间自2008年4月26日至4月27日，原告等人共付人民币990元，此外双方还对其他违约责任及责任承担方式做了约定。被告新世纪公司根据与被告海外旅行社同业合作协议，由被告海外旅行社全程陪同，组织原告等前往千岛湖旅游，提供旅游服务，并由地接旅行社被告蓝天旅行社组织旅游。同月27日，原告在千岛湖游玩乘船时，被浙江千岛湖景区旅游有限公司的游船踏板压伤左大脚趾，原告的伤经鉴定为十级伤残。伤经治疗原告花去医疗费5637.85元，同时造成了护理费损失1948.04元、伙食补助费620元、交通费710元、一次性生活补助费84546元、伤残赔偿金84546元、鉴定费1400元等经济损失合计179407.89。原告受伤后，与被告就赔偿事项进行了协商，经协商不成，原告依法诉至本院请求解决。
原审法院认为，原告单田田与被告新世纪公司签订的旅游服务合同系真实意思表示，内容符合法律规定，应确认有效。被告新世纪公司在履行合同中，对旅游中可能存在的不安全状况未尽到告诫说明义务，导致了原告伤害事件的发生，对此被告新世纪公司应承担相应过错责任；同时被告新世纪公司将原告交与被告海外旅行社组团，被告海外旅行社委托地接旅行社蓝天旅行社到千岛湖景区组织游览，各被告均理应有保护好原告安全的义务。现造成原告身体损伤，两被告均有过错，其中，被告海外旅行社和被告蓝天旅行社在原告游览中，特别是在游船存有较大安全隐患的情况下，又原告的特殊年龄状况，未能尽到安全保障义务，造成原告损害事实的发生，理应承担赔偿责任，对此原告要求赔偿损失并无不当，原告之请求应予以支持。鉴于原告系未成年人，作为原告的监护人未尽到监护责任，对原告造成伤害也有过错，故可减轻被告的赔偿责任。本院确定各被告共同对原告之伤承担70%的赔偿责任。对被告海外旅行社认为浙江千岛湖景区旅游有限公司应在本案中承担赔偿责任的意见，因本案适用的法律关系与被告请求不属同一法律关系，被告海外旅行社可在本案中赔偿后另行主张权利。对原、被告诉争本案事故是否适用消费者权益保护法的问题，本院认为，原告单田田与被告新世纪公司签订的合同应属旅游合同的性质，被告海外旅行社、蓝天旅行社作为经营者应当为消费者提供优质和安全的服务，但原告在旅游消费中，因被告海外旅行社和蓝天旅行社的过失造成了原告的伤害，理应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，对此原告请求适用消费者权益保护法并无不当，应予以支持。对原告要求被告赔偿医药费、交通费、鉴定费，被告均无异议，本院予以支持；住院伙食补助费按照20元一天计算，结合原告的住院时间确定为620元；对护理费的请求，三被告均提出异议，认为原告提交的证据不能证明医院护理情况，护理费损失以1人计算比较合理，本院认为，结合原告伤情和年龄，确需陪护，但其陪护人数以1人为宜，对此被告辩称意见成立，本院予以采纳，结合原告的住院时间护理费确定为1948.04元；原告之伤经鉴定构成十级伤残，对原告要求被告赔偿一次性生活补助费和残疾赔偿金的请求，符合法律规定，但原告主张比例过高，本院酌情调整。对要求赔偿营养费、后续治疗费和精神抚慰金的请求，因缺乏证据和法律依据及该损失尚未发生的事实，其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条、第四十一条和《浙江省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥》第五十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十一条之规定，判决：一、本次事故共造成原告如下损失：医药费5637.85元、陪护费1948.04元、住院伙食补助费620、交通费710、残疾者一次性生活补助费84546元、伤残赔偿金84546元、鉴定费1400元，以上合计人民币179407.89元。三被告负担本次事故责任的70%，计125585.52元，由被告绍兴市新世纪旅游有限公司负担12558.55元，被告绍兴市海外国际旅行社有限责任公司、淳安千岛湖蓝天旅行有限公司各负担56513.49元，三被告之间互负连带赔偿责任。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币4980元，由原告负担2430.75元，被告绍兴市新世纪旅游有限公司负担254.93元、绍兴市海外国际旅行社有限责任公司、淳安千岛湖蓝天旅行社有限公司各负担1147.19元。于本判决生效之日起三十日内缴纳于本院。
单田田不服一审判决，提起上诉称：一、一审部分事实认定错误。单田田的住院伙食补助费应按每天30元计算，应为930元。一次性生活补助费应为105682.5元。单田田出院后仍需护理，且其法定代理人亦一直在护理，一审法院对其出院后的护理费用未予考虑无事实和法律依据。单田田主张营养费及精神损害抚慰金是合理合法的，一审不予支持是错误的。二、一审认定单田田的监护人未尽到监护责任，对其受伤存在过错，应承担30%的责任，三原审被告承担70%的责任是不当的。千岛湖景区的船工在放甲板的时候将其的大脚趾砸伤，这不应当由单田田或其法定代理人来承担责任。过错方应是三原审被告。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持单田田一审诉讼请求，本案诉讼费用由三原审被告承担。
绍兴市新世纪旅游有限公司答辩称：一、一审认定单田田的住院伙食补助费为20元一天是正确的。对一次性生活补助费的确定我们不认可，单田田是十级伤残，应该按照人身损害十级伤残的标准确定残疾赔偿金。单田田主张的其他赔偿费用没有事实和法律依据，一审法院没有支持也是正确的。二、一审认定单田田的监护人没有尽到监护责任，对单田田的伤害承担相应的责任是正确的，但是要求绍兴市新世纪旅游有限公司也承担责任是错误的。我们认为单田田的伤害是由千岛湖游船造成的，应当由其承担责任，上诉人在此事件中没有过错，不应当承担责任。
绍兴市海外国际旅行社有限责任公司答辩称：我们的答辩意见与绍兴市新世纪旅游有限公司一致。
淳安千岛湖蓝天旅行社有限公司答辩称：一、赔偿标准应当按照一般人身损害侵权的标准。二、关于责任分担的问题，我们认为一审判决认定的责任比例是正确的。
绍兴市新世纪旅游有限公司不服一审判决，提起上诉称：单田田参加由上述旅行社共同提供服务的旅行项目，在千岛湖景区内的白云号游船上发生意外事故，造成其受伤，侵权人是游船所属的千岛湖景区旅游有限公司，依法应由景区承担全部赔偿责任。一、我公司受绍兴市海外国际旅行社有限责任公司的委托，按其要求接受散客，并由其按照合同约定提供旅游服务，其是实际的组织和实施者，我公司只是其散客网络销售代理，该事实原审原告在旅游过程中是明确知道的，且原审原告发生的人身损害是在千岛湖景区提供的游船上发生的，应向景区主张权利。绍兴市海外国际旅行社有限责任公司按合同约定提供旅行服务，安排的旅行项目和游船均有合法资质，为游客投保了意外保险，事故发生后协助景区在第一时间送伤者去医院救治，尽到了合理范围内的安全保障义务，没有违约。二、旅行社没有过错，不是侵权主体，一审判决认定旅行社有过错无事实和法律依据。三、旅游合同的委托、居间性质决定了旅行社不是景区事故的赔偿主体。旅游合同实际上是一种兼有代理、行纪、居间、承揽、服务性质的混合合同，具有委托代理的性质。旅行社为旅游者安排交通、游览、住宿、饮食、购物等事务属代理行为，而导游服务是服务的直接提供者。由于旅行社的间接代理行为，应适用委托合同的规定，合同法第402条对此有明确规定。虽然旅游者乘坐的船舶的船票是旅行社购买的，但费用是旅游者提供的，乘坐船舶的人是旅游者，运输单位也明知旅行社购买船票的用途。旅行社购买船票，船舶运输合同直接约束旅游者和千岛湖景区，由旅游者和景区承受船舶租用合同中的权利和义务。委托、居间行为只有在代理人有过错时才承担责任。因此，在旅行社无过错且由船舶过错导致的事故中，旅行社不是赔偿责任人。四、旅游合同不等同于客运合同，旅行社在安排交通方面的义务是：选择合格的运输单位，按时租用游船并引导旅游者按时上船，为旅游者办理旅游意外保险。只要做到上述要求，就履行了旅游合同中交通方面的义务。本案中，承运人即千岛湖景区没有按旅行社代理旅游者和其达成的游船客运合同的规定将旅游者安全运送，构成违约，在运送过程中造成旅游者伤害，构成侵权。本案中千岛湖景区存在侵权和违约责任的竞合，应依法承担赔偿责任。一审先追加千岛湖景区为共同被告，再以通知书方式让其退出诉讼，违反程序，应予纠正。五、中介性质的旅行社不应承担所有与之联系的其他旅游服务行业的风险。如果认为旅游服务合同生效后，旅行社负有绝对的确保旅游者在旅游过程中的人身财产安全的义务，那么旅行社就要承担旅游者在食、住、行、游、购等过程中可能遇到的所有人身损害和财产损失的赔偿责任，这就等于把交通运输业、饮食业、宾馆业等所有旅游服务行业的风险都转嫁给旅行社，这不符合法律规定，对旅行社行业亦不公平。综上，请求二审撤销原判，改判驳回单田田的起诉。
单田田答辩称：一、绍兴市新世纪旅游有限公司认为其是销售网络代理，不应当承担赔偿责任，我们认为是错误的。我们的旅游合同是与绍兴市新世纪旅游有限公司签订的，一审中我们提供了我们与其签订的合同，双方产生的是旅游合同纠纷。二、绍兴市新世纪旅游有限公司是旅游合同的相对人，其对单田田受伤致残存在过错，其作为合同相对方应承担赔偿责任。三、绍兴市新世纪旅游有限公司认为其系委托行为、居间行为，不应当承担赔偿责任是错误的。其是合同的相对方，应当按照旅游合同承担赔偿责任。四、本案系旅游服务合同纠纷，我方以旅游合同起诉，三原审被告都应该承担赔偿责任，我方不是以侵权纠纷起诉，所以不存在由直接侵权人来承担赔偿责任的问题。本案中，我方可以选择侵权纠纷或旅游服务合同纠纷，现我方选择的是旅游服务合同作为诉因，所以可以直接起诉旅游公司，同时按照消费者权益保护法等相关法律规定要求赔偿。
绍兴市海外国际旅行社有限责任公司答辩称：没有意见。
淳安千岛湖蓝天旅行社有限公司答辩称：没有意见。
绍兴市海外国际旅行社有限责任公司不服一审判决，提起上诉称：单田田参加由上述旅行社共同提供服务的旅行项目，在千岛湖景区内的白云号游船上发生意外事故，造成其受伤，侵权人是游船所属的千岛湖景区旅游有限公司，依法应由景区承担全部赔偿责任。一、绍兴市海外国际旅行社有限责任公司按合同约定提供旅行服务，安排的旅行项目和游船均有合法资质，为游客投保了意外保险，事故发生后协助景区在第一时间送伤者去医院救治，尽到了合理范围内的安全保障义务，没有违约。二、旅行社没有过错，不是侵权主体，一审判决认定旅行社有过错无事实和法律依据。三、本案中，承运人即千岛湖景区没有按旅行社代理旅游者和其达成的游船客运合同的规定将旅游者安全运送，构成违约，在运送过程中造成旅游者伤害，构成侵权。本案中千岛湖景区存在侵权和违约责任的竞合，应依法承担赔偿责任。一审先追加千岛湖景区为共同被告，再以通知书方式让其退出诉讼，违反程序，应予纠正。《民事案件案由规定》：同一诉讼中涉及两个以上的法律关系，属于主从关系的，人民法院应当以主法律关系确定案由，但当事人仅以从法律关系起诉的，则以从法律关系确定案由；不属于主从关系的，则以当事人诉争的法律关系确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。由此，一个案件可以处理两个案由。千岛湖景区是侵权主体，其性质属“被告的被告”。四、旅游合同的委托、居间性质决定了旅行社不是景区事故的赔偿主体。旅游合同实际上是一种兼有代理、行纪、居间、承揽、服务性质的混合合同，具有委托代理的性质。由于旅行社的间接代理行为，应适用委托合同的规定。虽然旅游者乘坐的船舶的船票是旅行社购买的，但费用是旅游者提供的，乘坐船舶的人是旅游者，运输单位也明知旅行社购买船票的用途。旅行社购买船票，船舶运输合同直接约束旅游者和千岛湖景区，由旅游者和景区承受船舶租用合同中的权利和义务。委托、居间行为只有在代理人有过错时才承担责任。因此，在旅行社无过错且由船舶过错导致的事故中，旅行社不是赔偿责任人。旅游合同不等同于客运合同，旅行社在安排交通方面的义务是：选择合格的运输单位，按时租用游船并引导旅游者按时上船，为旅游者办理旅游意外保险。只要做到上述要求，就履行了旅游合同中交通方面的义务。本案中，承运人即千岛湖景区没有按旅行社代理旅游者和其达成的游船客运合同的规定将旅游者安全运送，构成违约，在运送过程中造成旅游者伤害，构成侵权。本案中千岛湖景区存在侵权和违约责任的竞合，应依法承担赔偿责任。综上，请求二审撤销原判，改判驳回单田田的起诉。
单田田答辩称：同前述对绍兴市新世纪旅游有限公司的答辩意见一致。另补充一点，我方与三原审被告之间是旅游服务合同纠纷，所以我们依照消费者权益保护法主张权利是有事实和法律依据的。根据绍兴市海外国际旅行社有限责任公司补充的上诉理由，其与淳安千岛湖蓝天旅行社有限公司之间有内部的合作协议，我方认为内部合作协议只对三原审被告之间有约束力，对单田田是没有约束力的。
绍兴市新世纪旅游有限公司答辩称：没有意见。
淳安千岛湖蓝天旅行社有限公司答辩称：一、关于景区公司是否要承担责任，我方认为不是本案审理范围。二、对于绍兴市海外国际旅行社有限责任公司要求驳回单田田对该公司的诉请我方没有意见，我方认为单田田的诉请也应予以驳回。
淳安千岛湖蓝天旅行社有限公司不服一审判决，提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。单田田诉称，其因左大脚趾受伤花去医疗费35637.85元，其中淳安千岛湖蓝天旅行社有限公司向其支付医疗费30000元，对以上事实各原审被告均无异议。但一审判决认定“伤经治疗原告花去医疗费5637.85元”，遗漏了淳安千岛湖蓝天旅行社有限公司已支付30000元医疗费的事实，从而导致原审判决第一项各原审被告应承担的赔偿数额明显错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用消费者权益保护法的相关规定作为确定赔偿数额的法律依据不能成立。本案系人身损害赔偿纠纷，应按民法通则和关于人身损害赔偿的司法解释进行赔偿。因为虽然单田田与三原审被告存在旅游服务合同关系，但三原审被告均具有相应的资质，亦履行了合同约定的责任，并未违约。单田田受伤是由于在船没有平稳的情况下，监护人监护不力造成的，其受伤与旅游服务合同之间无因果关系。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或者发回原审法院重审。
单田田答辩称：一、关于3万元医药费的问题，我方起诉的时候并没有主张3万元的医药费，一审按不告不理的原则是正确的。这3万元是其代保险公司支付的，并非淳安千岛湖蓝天旅行社有限公司支付的，且其并未向一审法院提供证据证实由其支付的事实，一审的处理是正确的。二、淳安千岛湖蓝天旅行社有限公司认为本案应适用人身损害赔偿规定而不是适用消费者权益保护法，我方认为这两个法律是竞合的，可以予以选择，我方与三原审被告之间存在旅游服务合同关系，按照消费者权益保护法来处理是正确的。三、淳安千岛湖蓝天旅行社有限公司主张单田田受伤是由于在船没有平稳的情况下由其自己造成的，这不符合事实，事实情况是单田田即将到达岸边的时候，其听到导游说快到岸了、作好到岸准备，结果千岛湖景区的船工在放甲板的时候将其的大脚趾砸伤，这不应当由单田田或其法定代理人来承担责任。
绍兴市新世纪旅游有限公司答辩称：没有意见。
绍兴市海外国际旅行社有限责任公司答辩称：淳安千岛湖蓝天旅行社有限公司主张单田田受伤是由于监护不力造成，我方认为这有失偏颇。在船靠岸的时候，单田田在千岛湖景区船员的引导下上岸，是景区所有的船舶的责任造成了单田田脚趾受伤，造成了本次事故。
二审期间，上诉人淳安千岛湖蓝天旅行社有限公司提交医药费发票、出院证明及收条，其陈述：医药费发票由原审原告提供给我们，收条是法定代理人亲自写的，原审原告起诉时说我们付给其钱的问题，我们已经付了3万元医药费。
单田田质证认为：对真实性没有异议，我们确实收到过3万元。对证明目的有异议，一审时没有提供有关证据，不能作为新的证据使用；这3万元我们当时收钱的时候他们说是保险公司代为支付的，他们向保险公司报销的。
绍兴市新世纪旅游有限公司、上诉人绍兴市海外国际旅行社有限责任公司质证认为没有异议。
本院认为，上诉人单田田对上述证据的真实性没有异议，且与其诉称内容相一致，可予认定。
二审经审理，对原审判决查明的事实予以确认，另补充认定以下事实：2008年6月23日，上诉人单田田收取上诉人淳安千岛湖蓝天旅行社有限公司医药费30000元，单田田遭受的经济损失合计为209407.89元。
本院认为，上诉人单田田与上诉人绍兴市新世纪旅游有限公司签订旅游服务合同，后由上诉人绍兴市海外国际旅行社有限责任公司组团出游，并委托地接单位上诉人淳安千岛湖蓝天旅行社有限公司组织游览，单田田在千岛湖景区被游船踏板压伤左大脚趾并被鉴定为十级伤残之基本事实清楚。上诉人单田田有权选择合同之诉主张权利，各相关责任人应当依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担相应的民事责任。单田田对赔偿费用提出的异议没有事实或法律依据，其认为其不应自负30%的责任也与实际不符。另三上诉人提出本案应由千岛湖景区承担侵权责任或适用法律错误，不能对抗单田田对诉由的选择权。原审对各项损失标准、各责任主体及份额的确定、应适用的法律等争议所作的归纳分析并无不当，本院不再赘述理由。上诉人淳安千岛湖蓝天旅行社有限公司提出新的证据证明其已向单田田付款30000元之事实，本院予以补充认定并据此对赔偿数额作出相应的调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省绍兴市越城区人民法院（2009）绍越民初字第542号民事判决第二项及诉讼费用负担部分。
二、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2009）绍越民初字第542号民事判决第一项。
三、上诉人单田田遭受的经济损失人民币209407.89元，由上诉人绍兴市新世纪旅游有限公司赔偿14658.55元；上诉人绍兴市海外国际旅行社有限责任公司赔偿65963.48元；上诉人淳安千岛湖蓝天旅行有限公司赔偿65963.48元，扣除其已支付的30000元，尚应赔偿35963.48元；上述赔偿款项均限本判决生效之日起十日内付清，三赔偿义务人之间互负连带责任。
四、驳回各上诉人的其他上诉请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4980元，由上诉人单田田、上诉人绍兴市新世纪旅游有限公司、上诉人绍兴市海外国际旅行社有限责任公司各负担1450元，上诉人淳安千岛湖蓝天旅行社有限公司负担630元。
本判决为终审判决。
审判长 魏晓法
审判员 吕景山
审判员 傅海鑫
二〇一〇年三月三十日
书记员 余建维