四平市铁东区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉0303民初1658号
反诉原告：四平市幸福之家房地产开发有限公司。住所:四平市经济开发区管委会***室。
法定代表人：姜福敏，经理。
委托代理人：孟达、贺新，吉林公捷律师事务所律师。
反诉被告：孙大林，男，1972年1月1日生，汉族，住辽宁省盘锦市。
委托代理人：孙琳红，吉林万公律师事务所律师。
第三人：石家庄市深华建筑有限公司。住所：河北省深泽县北苑路。
法定代表人：王彦刚，经理。
反诉原告四平市幸福之家房地产开发有限公司与反诉被告孙大林、第三人石家庄市深华建筑有限公司建设工程合同纠纷一案，本诉原告孙大林于2015年7月诉至本院，本院于2016年6月8日作出（2016）吉0303民初181号民事判决，孙大林上诉后，四平市中级人民法院于2016日10月24日作出（2016）吉03民终923号民事裁定，撤销原判、将此案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2016年11月15日公开开庭审理了此案，孙大林的委托代理人李玉财、陈劲;四平市幸福之家房地产开发有限公司法定代表人姜福敏及委托代理人孟达、贺新到庭参加了诉讼，因孙大林变更诉讼请求，本院重新送达后，于2016年12月21日公开开庭进行了审理，在法庭核对当事人出庭人员身份时，四平市幸福之家房地产开发有限公司对孙大林委托出庭人员身份有异议，孙大林本人没有到庭无法核实，本案休庭。期间，本院组织了孙大林（实际施工人）与四平市幸福之家房地产开发有限公司（建设单位），于2016年11月21日、2016年11月22日对双方工程款给付情况进行了对账。孙大林于2016年11月24日提出对其实际施工全部工程的造价进行鉴定，四平市幸福之家房地产开发有限公司提出异议，认为双方已约定按固定价格结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定,不同意鉴定。因双方对合同外或设计变更等施工、竣工情况不能确认，鉴定未能进行。四平市幸福之家房地产开发有限公司于2016年12月27日提出反诉，孙大林特别授权的委托代理人李玉财以“原告证据不足、准备不充分”为由，于2016年12月29日向本院提出撤诉申请。本院依法受理四平市幸福之家房地产开发有限公司反诉请求、准许孙大林撤回本诉，于2017年2月8日公开开庭对反诉进行了审理，四平市幸福之家房地产开发有限公司的委托代理人孟达、贺新到庭参加了诉讼；孙大林及委托代理人孙琳红到庭参加了诉讼并中途退庭；石家庄市深华建筑有限公司经本院传票传唤，无正当理由未参加诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。
四平市幸福之家房地产开发有限公司诉称：反诉原告四平市幸福之家房地产开发有限公司是四平市龙腾花园小区项目的开发商，2012年通过招投标方式将龙腾花园工程发包给第三人石家庄市深华建筑有限公司。被告孙大林是石家庄市深华建筑有限公司第二项目部的项目经理，负责承建龙腾花园17、18、20、21、22号楼、2号车库项目，是实际施工人，原告直接与孙大林进行结算。2014年4月14日，在施工基本完毕后，原告与孙大林在住建局、清欠办、定额站等政府部门的协调下，对工程造价、工程量范围等多项内容平等协商，签订了《协议书》，约定工程造价每平方米1300元，工程量78000平方米，孙大林于2014年5月23日完成全部承包项目。因农民工集体上访，原告于2015年2月14日垫付农民工工资后，孙大林承诺在项目完工结算后，如原告超额支付工程款，垫付农民工工资款退回。但被告孙大林始终未完成全部工程，并且一直不与原告对账、结算。现原告已不欠被告工程款，并且超额支付工程款。依据《民事诉讼法司法解释》第232条的规定，请求法院判令：反诉被告返还多收取工程款、承担延误工期违约金共计540万；承担诉讼费用。
孙大林辩称：要求把反诉费票据出示给答辩人，以使得反诉人明确反诉的受理时间。1、答辩人只对反诉程序的受理是否合法进行答辩，不参加实体审理，答辩后将中途退庭。2、答辩人认为本案反诉的受理违反了民事诉讼法第二百三十二条的规定。反诉的提出时间是法庭辩论终结前，结合本案2016年11月15日的庭审笔录，当事人双方当庭陈述了辩论意见，足以证明在2016年11月15日后，反诉人有反诉请求，应提新的诉讼，这在最高院出版的适用民诉法司法解释一书第608页明确对条文理解做出详细说明。3、答辩人在2016年12月29日申请撤回本诉，一是答辩人的诉求将超过区级人民法院审理的标的额同，二是原合议庭在没有充分理由的情况下对答辩人主张的工程造价司法鉴定不支持，导致答辩人对该诉讼的公平公正丧失了法律信赖，并且真的发生了答辩人在29日撤诉的时候，合议庭没有明确告知已受理了反诉人的反诉请求。如合议庭在此时向答辩人示明了该情形，被反诉人不会撤回本诉，如果合议庭受理该反诉不做为新案处理，将剥夺答辩人的反诉权利。
反诉原告四平市幸福之家房地产开发有限公司就程序问题称：1、反诉人提起反诉时间的问题，符合法律规定。在第一次庭审结束后法院分别组织两次双方对账，恢复了法庭调查，并且在此期间，原告被反诉人又变更了诉讼请求，在法院通知开庭审理时，反诉人按时间参加庭审，原告被反诉人委托代理人的手续不合法，庭审没有进行，所以一审庭审没有最后辩论终结。2、反诉人在法律规定的时间内提起反诉，向法院提交了反诉状正本及副本，因被反诉人提供的邮寄送达地址又不签收并且春节法定节假日延迟工作时间，所以导致庭审的延迟。3、反诉人也是在法院通知的时间按时交纳了反诉费，民诉法以及民诉法解释规定反诉提起的时间，是指被告在法律规定的期限内做出反诉的意思表示，并不是以法院对反诉立案以及交纳反诉费的时间来认定反诉提起的时间。被反诉人在庭审中连续更换多名代理人，对庭审的程序不了解，放弃了答辩的权利，应当承担相应的法律后果。
在庭审中，反诉原告四平市幸福之家房地产开发有限公司举证如下：
一、2014年4月14日与孙大林签定协议书，证明工程造价1300元每平米。双方约定了按固定价款进行结算，按最高人民法院审理建设工程纠纷司法解释第二十二条的规定，当事人约定按固定价款进行结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不支持。也证明被反诉人主张因法院未支持鉴定就当庭退庭，没有事实和法律依据。
二、2014年8月5日龙腾花园第二项目部建筑面积结算单，证明孙大林完成施工的建筑面积78000平方米。结合证据一可以计算出应付工程款的总额101400000元，其中包括反诉人应代扣的相应费用。
三、2014年8月6日孙大林出具的承诺书，证明被反诉人向反诉人借款人工费150万，用于发放农民工工资，如工程决算无剩余，被反诉人孙大林愿意承担此款。原卷宗责任书和承诺书，违约罚款和赔款150万元。
四、2015年2月14日会议纪要，在建设局开发区公安局、人社局监察支队等单位见证下，反诉人为被反诉人垫付了农民工工资100万元。按双方的对账结果，支付该款项时，反诉人已经不欠被反诉人工程款，该款项被反诉人应该返还。
五、2016年11月21日和11月22日两份对账笔录，证明给付工程款中应减掉三中附件4排水篦子47875元，能证明反诉人向法院提交了给付被反诉人孙大林总帐目，双方未对账部分，被反诉人基本认可。
六、工程款拨付汇总表、对账目录、明细，证明已付工程款167笔86421566元，其中环境检测费113，380.00元。代付工程款中防水346438元、电线及电料3096025元（减去47875元）、代付人工费150万元、工资100万元、砂石款62491元、机械费12450元，无争议。代付地热工程款1272820元，孙大林认可与施工单位实际结算数1061940元；外墙保温（附件三）6614,525.66元，双方于2014年5月10日结算完并约定由我方代付。代扣税金6459180元、管理费507000元、商砖款41000元、防水和刮大白及维修和未完工程（70.15万元，孙大林认可35万元），无争议。材料检测费40万元（没有支付），应当由施工单位承担。以房抵款2090530元，双方无异议。合计我方给孙大林多付490万元。
因孙大林中途退庭，对四平市幸福之家房地产开发有限公司的举证没有质证。
本院对四平市幸福之家房地产开发有限公司举证2014年4月14日与孙大林签定协议书、2014年8月5日龙腾花园第二项目部建筑面积结算单、2016年11月21日和11月22日两份对账笔录、孙大林的承诺书、双方签订的责任书、部分工程款拨付汇总表、对账目录、明细，予以确认。
在本诉审理期间，双方对给付工程款情况进行了对账。
一、四平市幸福之家房地产开发有限公司主张已付孙大林工程款167笔（已减掉防水篦子款47，875.00元），合计86421566元。孙大林主张环境检测费113，380.00元和14万元重复计算，不应当由其承担。
二、四平市幸福之家房地产开发有限公司主张代付工程款13904749元。孙大林主张：1、关于地热部分，130万元依据不充分，乘以75%的系数不明白。我与施工队实际结算书中，地热实际铺设面积38616平方米，单价27.5元，总计1061940元，应按这个数计算。四平市幸福之家房地产开发有限公司认为差价212820元是实际发生的费用，孙大林应当承担。2、关于外墙保温部分，因甲方自行改变设计，增加成本，要求计算外墙涂料与真石漆的价差，认为价差在227万。四平市幸福之家房地产开发有限公司认为双方在协议中已经明确“外墙涂料以每平方米113元计算，不在争议”不同意增加。
三、关于代扣款部分，四平市幸福之家房地产开发有限公司主张807，1780.00元。孙大林主张：1、材料检测费40万元没有实际发生，不应当由其承担。四平市幸福之家房地产开发有限公司认为应当由施工单位承担。2、防水、刮大白、维修及未完工程项中，孙大林对防水滲漏处理35万元无异议；认为楼梯间等55000元，应用不了这么多钱，没有单价；排水沟清理等7万多元，我们已做完了，这钱怎来的。四平市幸福之家房地产开发有限公司认为已经实际支付70.15万元。
四、关于以房抵工程款：双方认可房款2090530元已经在总拨款额中。
五、孙大林主张其施工范围为17、18、20、21、22号楼及地下2号车库土建，除门窗和消防外的工程。同时，电施工程、照明动力配电、动力电缆电线开关箱、盒、柜、开关都在工程中，换热站土建、配电中的动力配电至终端箱柜，是我施工的。公建部分、22号楼设计变更等也是我干的。按施工图照明、动力、电梯用电及5栋楼的外网送电都是我施工的。
经审理查明：四平市幸福之家房地产开发有限公司（建设单位）与石家庄市深华建筑有限公司（施工单位）于2012年4-8月间，就龙腾花园建设工程签订承包合同，工程内容为土建、采暖、给排水等施工图设计范围的全部工程；工期至2012年12月。孙大林作为实际施工人承建了石家庄市深华建筑有限公司承包的龙腾花园项目第二标段工程，包括17、18、20、21、22号楼及地下2号车库的土建、电施等部分工程。2014年4月14日孙大林与四平市幸福之家房地产开发有限公司签订协议书，就龙腾花园商住楼项目约定：“1、工程造价以每平方米1300元（不含电梯、消防、窗户、各种门）。2、建筑面积以吉林省（09）定额为准确定建筑面积及阳台面积。3、外墙涂料造价以每平方米113元，不在争议。4、拨款乙方支付利息的问题双方各承担一半（总数98万）。5、现场签证部分以乙方提供变更资料委托工程造价公司予以确定。6、分包单位以每平方米370元为准。按结构面积计算。7、税费、管理费、保修费由甲方代扣。8、甲方代扣款项有电梯套口、钢筋、室内楼梯前室理石、地热、防水、外保温、楼梯栏杆、空调栏杆等。9、售楼价格补偿300万元。”等条款。2013年7月19日双方因龙腾花园工程施工进度签订责任书，约定“在2013年9月20日全部竣工。如不能按时竣工，孙大林无条件接收100万元的罚款（人民币）”等条款。2014年4月15日孙大林向四平市幸福之家房地产开发有限公司承诺“2014年5月23日前把全部工程移交给甲方。如果不按期交工，愿意向甲方赔偿50万元的违约金。”等内容。2014年8月5日双方达成龙腾花园第二项目部建筑面积结算单，确认“17、18、20、21、22号楼、2号地库，18号楼、20、21、22号楼公建部分和变更部分建筑面积总计78000平方米”有双方代表签字确认。孙大林离开施工现场后，双方就工程竣工、交付使用、工程款结算等没有实际、具体地履行。依据现有证据认定：争议工程总造价78000平方米X每平方米1300元为101400，000.00元。四平市幸福之家房地产开发有限公司已付孙大林工程款为86308,186.00元（86421，566.00元减去材料检测费113,380.00元）。代付工程款13693，869.00元（其中地热工程款1061940元；外墙保温6614,525.66元）。代扣工程款7357，180.00元（减去材料检测费40万元，防水、刮大白、维修及未完工程项中35.15万元）。孙大林未领取的房款2090，530.00元。四平市幸福之家房地产开发有限公司多付孙大林工程款为2368，705.00元。
本院认为：1、四平市幸福之家房地产开发有限公司（建设单位）与石家庄市深华建筑有限公司（施工单位）就龙腾花园建设工程签订承包合同意思表示真实、内容符合法律规定，合法有效；石家庄市深华建筑有限公司把该项工程部分转包给自然人孙大林（实际施工人）施工，因其没有资质，依法应当认定无效。但孙大林就实际施工工程与四平市幸福之家房地产开发有限公司于2014年4月14日达成的协议书，是当时双方真实的意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当全面履行合同义务。协议书中“工程造价按每平方米1300元、按建筑面积、外墙涂料造价每平方米113元为准”的内容，是双方根据已经施工完毕的工程进行的结算约定，对计价标准和计价方法有明确规定。2014年8月5日双方对建筑面积结算单中记载建筑面积78000平方米，包括2号车库和公建部分，是双方对孙大林实际施工的工程量的认可。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条一款的规定，应当以上述结算协议书和建筑面积结算单作为双方结算工程款的依据。双方争议的环境检测费113，380.00元，计入已付工程款中证据不足；双方争议的材料检测费（质检费）40万元，没有实际代缴，也不应计算在代扣工程款中。双方争议的代付地热和外墙保温工程款，应按实际结算金额计算。双方争议的防水、刮大白、维修及未完工程项中35.15万元，因没有提供结算证据，本院不予支持。四平市幸福之家房地产开发有限公司应当按结算协议约定给孙大林补偿房款300万元；孙大林也应当按责任书和承诺的约定向四平市幸福之家房地产开发有限公司交纳罚款和承担违约金150万元。2、由于孙大林没有提供施工合同以外或设计变更部分施工的造价金额，从现有证据认定四平市幸福之家房地产开发有限公司多付孙大林工程款应当予以返还。3、孙大林在本诉中变更诉请后，没有经过开庭审理进行法庭辩论，就以“证据不足、准备不充分”为由申请撤诉。本院依法受理反诉后，按法定期间送达，程序合法。反诉被告孙大林的辩解意见，没有事实根据和法律依据，本院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十九条的规定，判决如下：
反诉被告孙大林于判决生效后十日内返还反诉原告四平市幸福之家房地产开发有限公司工程款、承担延误工期违约金2368，705.00元。
如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费24800元，由反诉被告孙大林负担12874元；反诉原告四平市幸福之家房地产开发有限公司负担11926元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。
审 判 长 张春平
审 判 员 王文卓
人民陪审员 宋顺吉
二〇一七年三月三日
书 记 员 侯成国