甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终字第596号
上诉人（原审被告）榆中县物业中心，住所地榆中县。
法定代表人岳建国，该公司经理。
委托代理人宋保荣，榆中县金崖镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）岳菊梅，女，汉族，1957年6月15日生，住甘肃省榆中县。
委托代理人史维亮，住榆中县城关镇陇顺小区。
委托代理人黄萍，甘肃栖云律师事务所律师。
原审被告张彦明，男，汉族，l974年7月12日出生，住榆中县。
委托代理人李雷，甘肃为公律师事务所律师。
上诉人榆中县物业中心因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服榆中县人民法院（2015）榆民一初字第328号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，2014年10月原告岳菊梅经被告榆中县物业中心同意，顶替女儿史小英在政府四号院负责看门扫院子。2015年3月9日早晨6时许，被告物业中心安排其雇用的被告张彦明驾驶着三轮农用车要进入政府四号院清运垃圾，原告开启大门后，被告张彦明驾驶着三轮农用车正要进入院落时，被告张彦明驾驶着三轮农用车的后车箱突然扬起来，扬起的车厢将政府四号院门房头顶的广告牌及石头撞落，掉落的石块将原告砸伤。岳菊梅受伤后被送往榆中县第一人民医院住院治疗，被诊断为：l、T7、T8椎体骨折；2、双侧胸腔积液；3、肺不张；4、左肺上叶下舌段感染；5、颅内积气；6、头皮血肿、7、头皮裂伤；8、脑震荡；9、肝小囊肿。原告住院57天后好转出院。原告住院期间被告张彦明支付了全部医疗费用25462.34元，并派人对原告进行看护。岳菊梅所受损伤经甘肃兴隆司法鉴定所于2015年11月24日作出（2015）甘兴司临鉴字第016号司法鉴定意见书鉴定：l、岳菊梅的伤残程度为九级伤残；2、岳菊梅的后期治疗费约为10000元。原告岳菊梅支付鉴定费3000元。
原审法院认为，公民的身体健康权应受法律保护。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条规定“雇员从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案原告岳菊梅顶替女儿史小英从事被告榆中县物业中心安排，负责看护政府四号院的大门并打扫卫生，与被告榆中物业中心形成事实上的雇佣关系，原告在从事雇用活动中受伤，使其T7、T8椎体骨折，造成九级伤残的损害后果，被告榆中物业中心应承担相应的赔偿责任，故对原告要求的合理部分，本院予以支持。被告张彦明受雇于被告榆中县物业中心，在从事雇佣活动清运垃圾时，因存在重大过失，操作不当，使其驾驶的三轮农用车的后车箱突然扬起来，扬起的车厢将政府四号院门房头顶的广告牌及石头撞落，掉落的石块将原告砸伤，应与榆中县物业中心连带赔偿原告的损失。原告受伤后，被告张彦明积极进行救助，支付了原告住院期间的医药费，并派员对原告进行看护，故对原告要求的部分护理费本院予以支持，庭审中原告承认被告张彦明和其妻子看护其25天，故原告主张的护理天数应扣除25天，护理费应为2800元（32天×87.5元／天）。原告主张的交通费和医药费，因无票据证实，本院不予支持；原告主张的伤残鉴定费3000元有相应的费用票据予以证实，对此本院依法予以认定并支持；原告主张的误工费，无证据证明其每天的实际工资，应参照农业2014年度职工平均工资计算为宜，其误工时间应算至定残日前一天即2015年11月23日（共254天）。岳菊梅的误工费为22225元（254天×87.5元／天）；原告住院期间的伙食补助费按规定计算应为2280元（57天×40元／天）；营养费应为570元（57天×l0元／天）；原告的伤残赔偿金为22944元（20年×5736元／年×20％）；原告主张的后期治疗费，待实际产生后再处理。对两被告辩解原告的伤残鉴定系私自鉴定，程序不合法的问题，因两被告在庭审中没有提供相反证据予以反驳，也没有提出重新鉴定的申请，本院不予采信。据此为保护公民的身体健康权，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条的规定，判决：一、被告榆中县物业中心赔偿原告岳菊梅的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金等各项经济损失，共计53819元，于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告张彦明对以上给付款项承担连带责任；三、驳回原告岳菊梅的其他诉讼请求。案件受理费1571元，减半收取785.5元，由被告榆中县物业中心负担。
宣判后，榆中县物业中心不服，上诉称，一、榆中县人民法院认定的事实不清，混淆了侵权责任和连带责任，判决显失公平，没有维护当事人的合法权利。一审法院没有查明上诉人和被上诉人的女儿史小英之间存在劳动合同关系，被上诉人和她的女儿史小英存在雇佣关系。没有查明上诉人和被上诉人没有劳动关系的事实。没有查明本次事故是一起交通事故，没有按照交通事故来处理．没有追加保险公司依法承担保险责任，没有依法判决被告张彦明承担侵权责任．法院判决上诉人承担侵权责任没有事实根据和法律依据．二、一审法院认定的事实不清，判决显失公平，没有维护上诉人的合法权利。1、上诉人和被告张彦明之间存在运输垃圾的合同关系，被告张彦明给上诉人拉垃圾，上诉人给被告张彦明支付垃圾运输费，被告张彦明在开车过程中由于驾车操作失误致使被上诉人受伤，被告张彦明应当依法承担责任。2、一审法院没有认定被告张彦明和被上诉人之间存在交通事故的责任关系，没有追加保险公司参加诉讼活动，没有让保险公司承担保险责任。3、被上诉人自己没有尽到安全的义务．其女史小英应承担一定责任，其女史小英在公司上班，私自将母顶替看门，并非物业中心同意，被上诉人应当对自己的过错承担民事责任。被上诉人的诉讼请求过高，一审法院没有按照客观存在的事实判决．被上诉人的误工费要求过高，她每月的工资收入1300元，法院的判决明显高于她的实际收入。被上诉人的法医鉴定的程序不合法，上诉人的合法权利应当受到法律的保护。综上所述，榆中县人民法院认定的事实不清。请二审人民法院依法公正判决。
被上诉人岳菊梅服判并答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原审判决。
原审被告张彦明答辩称，原审判决认定事实错误，适用法律错误，上诉人的上诉请求及理由应予支持。
经审理查明，原审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，公民享有生命健康权。本案中，榆中县物业中心雇佣史小英在政府四号院负责看门并打扫院子。后因史小英生病，岳菊梅顶替女儿史小英继续从事负责看门和打扫院子，且岳菊梅在顶替女儿工作期间，榆中县物业中心将相应报酬直接打入史小英的银行卡内。所以原审法院认定岳菊梅与榆中县物业中心形成事实上的雇佣关系并适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条判决榆中县物业中心承担赔偿责任，张彦明承担连带责任不当，本院予以纠正。本案中，张彦明系榆中县物业中心雇佣人员，从事清运垃圾工作。2015年3月9日早晨6时许，张彦明在从事垃圾清运的过程中，因操作不当，使其驾驶的三轮农用车的后车箱突然扬起来，将政府四号院门房头顶的广告牌及石头撞落，造成顶替女儿工作的岳菊梅受伤。由于张彦明清运垃圾的行为属履行职务的行为，且其在履行职务的过程中存在重大过失，造成岳菊梅受伤。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，张彦明应承担赔偿责任，榆中县物业中心作为张彦明的雇主应承担连带赔偿责任。由于岳菊梅与榆中县物业中心之间不存在雇佣关系，所以原审法院参照2014年度相关工资标准计算误工费并无不当。诉讼中，榆中县物业中心虽提出本案纠纷系交通事故及法医鉴定的程序不合法等主张，但其未提交支持其主张的充分证据，故原审法院对此主张未予采信亦无不当。综上，上诉人榆中县物业中心所提的上诉请求及理由中，除了张彦明在本案中应承担侵权赔偿责任的理由成立外，其余的请求及理由均因无事实和法律依据而不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省榆中县人民法院（2015）榆民一初字第328号民事判决第三项及案件受理费部分；
二、撤销甘肃省榆中县人民法院（2015）榆民一初字第328号民事判决第一项、第二项；
三、张彦明赔偿岳菊梅误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金等各项经济损失，共计53819元，于本判决生效后十日内履行完毕；
四、榆中县物业中心对以上给付款项承担连带责任；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
榆中县物业中心预交的二审案件受理费1571元，由上诉人榆中县物业中心负担1000元，原审被告张彦明负担571元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 新
代理审判员 李文军
代理审判员 王 晖
二〇一六年五月六日
书 记 员 金文丽