贵州省安顺市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）黔04刑终33号
原公诉机关贵州省关岭布依族苗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）易辉雄，小名小红江，男，1981年11月5日出生,住晴隆县。曾因犯盗窃罪2010年6月23日被贵州省晴隆县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金三千元；2014年9月29日又因犯盗窃罪于被贵州省关岭自治县人民法院判处有期徒刑二年二个月，并处罚金一万元，2016年2月5日刑满释放。2017年5月13日再因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现押于关岭自治县看守所。
辩护人黄学庆，贵州圣丰律师事务所律师。
原审被告人雷顺江，小名小金虎，男，1981年9月5日出生，住晴隆县。因涉嫌犯盗窃罪于2017年5月13日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现押于关岭自治县看守所。
辩护人吴祥友，贵州上运潇荣律师事务所律师。
辩护人张晏恺，贵州上运潇荣律师事务所律师。
贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院审理关岭布依族苗族自治县人民检察院指控原审被告人雷顺江、易辉雄犯盗窃罪一案，于2017年12月28日作出（2017）黔0424刑初160号刑事判决。宣判后，原审被告人雷顺江服判，原审被告人易辉雄不服，提出上诉。本院于2018年1月18日立案后依法组成合议庭，于2018年4月16日召开庭前会议，同日公开开庭审理了本案。安顺市人民检察院指派检察员李丹出庭履行职务，上诉人易辉雄及其辩护人黄学庆，原审被告人雷顺江及其辩护人吴祥有、张晏恺到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2017年5月12日凌晨，被告人雷顺江、易辉雄驾驶贵Ｅ×××××白色小货车从晴隆县来到关岭自治县永宁镇康寨村，将被害人罗某某家牛圈内的三头母牛和罗某某1家牛圈内的一头公牛盗走。同日17时许，雷顺江和易辉雄将被盗四头黄牛牵至晴隆县光照镇时，因被当地群众察觉形迹可疑，二人遂把牛丢下后逃离。案发后，被害人罗某某与罗某某1家被盗的四头黄牛被追回并已发还二被害人。公安人员于同日21时在光照镇凉水营处将被告人雷顺江、易辉雄传唤到案。经价格认定，上述被盗四头黄牛共价值人民币34500元。
原判依据原公诉机关提供的并经庭审逐项举证质证的人员基本信息、到案经过、失主罗某某、罗某某1陈述、证人罗某某2、罗某某3、卢某某、喻某某、况某某等多名证人证言及辨认笔录及照片、扣押笔录及扣押清单、移交物品清单、被告人雷顺江、易辉雄供述及辩解、价格认定结论书、现勘笔录、现场指认笔录、法庭科学DNA鉴定书、协议书、通话清单、贵Ｅ×××××白色小货车进出城卡口抓拍照片、刑事判决书、释放证明书等证据认定上述事实。原判认为，被告人雷顺江与易辉雄二人以非法占有为目的，秘密盗窃他人价值34500元的四头黄牛，属数额巨大，二被告人的行为已构成盗窃罪。二被告人共同盗窃，系共同犯罪，被告人雷顺江和易辉雄在作案过程中，作用地位相当，不区分主从。被告人易辉雄具有前科情节，且曾故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯判处有期徒刑之罪，系累犯，应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第（二）项、第十四条的规定，判决：一、被告人易辉雄犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人雷顺江犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
宣判后，原审被告人易辉雄以未实施盗窃，不构成犯罪为由提出上诉。
上诉人易辉雄在一审庭审时提出其在侦查阶段被刑讯逼供，所作的两次有罪供述不属实，并提供了相关线索；入所健康检查笔录亦证实易辉雄在入所检查时双下肢有轻微伤。为此，本院就易辉雄在侦查阶段的两次有罪供述是否应当作为非法证据予以排除召开了庭前会议。在庭前会议上，上诉人易辉雄及其辩护人提出，易辉雄在侦查机关所作的第一次有罪供述系被刑讯逼供，第二次有罪供述是因为之前被侦查人员威胁，自己怕再被打被迫承认，故对其有罪供述应予排除。
安顺市人民检察院检察员认为，现有证据不能排除易辉雄有被刑讯逼供的可能，故对于易辉雄的第一次有罪供述应予排除。但易辉雄的第二次有罪供述系在关岭自治县看守所所作，该次讯问已更换侦查人员，故对该次供述应予采信。
经查，易辉雄在侦查阶段的五份讯问笔录中有两次是有罪供述，分别是2017年5月13日14时10分至16时50分的第二次供述和2017年5月13日23时43分至次日0时28分的第三次供述。其中，侦查人员于2017年5月13日14时10分至16时50分在关岭自治县公安局执法办案中心对易辉雄进行讯问后即送交看守所羁押，经入所健康检查，易辉雄的伤情客观存在。本院认为，现有证据不能排除易辉雄有被刑讯逼供的可能，故对易辉雄在办案中心所作的有罪供述予以排除，不作为认定本案事实的证据使用。易辉雄及其辩护人、到会检察员的意见成立，予以确认。
对于易辉雄被送交看守所羁押后，侦查机关于2017年5月13日23时43分至次日0时28分再次对其讯问时所作供述是否应予排除的问题。本院认为，该次讯问确已更换了侦查人员，讯问地点亦是在看守所内。侦查人员虽只是简单告知权利义务，存在瑕疵，但易辉雄已对该次讯问笔录签字确认。因此该次供述取证合法，不作为非法证据予以排除。
庭审中，上诉人易辉雄坚持其未去过关岭，亦未实施盗窃的上诉意见，认为自己的行为只构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；其辩护人认为，原判认定易辉雄构成盗窃罪的事实不清、证据不足。易顺江牵牛的行为并不等于耕牛系其所盗，故其只构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
原审被告人雷顺江辩称其开车到关岭的目的帮别人拉牛，只构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。其辩护人亦提出原判认定雷顺江构成盗窃罪的事实不清、证据不足，雷顺江只构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
出庭检察员认为，原判认定被告人易辉雄、雷顺江以非法占有为目的，盗窃罗某某、罗某某1家耕牛的事实清楚，证据之间能够形成证据锁链，且所盗窃耕牛属生产资料。易辉雄系累犯，为吸毒而盗窃，应从重处罚，但鉴于上诉不加刑，建议二审维持原判。
经审理查明，2017年5月12日凌晨6时许，家住关岭自治县永宁镇康寨村的罗某某发现自家六头黄牛丢失后报警，之后在附近山上找回三头小牛，罗某某之兄罗某某1也发现自家一头公黄牛同时被盗。当日17时许，上诉人易辉雄、原审被告人雷顺江牵着四头黄牛到晴隆县光照镇凉水村问路，因形迹可疑被当地群众察觉，二人遂把四头黄牛拴在凉水村新华组“大关坡”后离开，直至19时许仍未回来将牛牵走。因怀疑该四头黄牛系他人被盗耕牛，群众遂报警。光照派出所民警处警时发现该四头黄牛与关岭自治县永宁镇于当日凌晨被盗的四头黄牛特征相似，遂通知关岭自治县公安局。关岭自治县公安局民警赶到现场确认该四头黄牛确系罗某某家与罗某某1家被盗耕牛，现该四头黄牛已发还失主罗某某与罗某某1。经价格认定，上述四头黄牛共计价值人民币34500元。
认定上述事实的证据有：
（一）物证
1.车牌号为贵Ｅ×××××白色一汽红塔小货车一辆。
2.雷顺江、易辉雄被抓获时所穿衣物。
(二)书证
1.人员基本信息证实，易辉雄，男，1981年11月5日出生，住晴隆县；雷顺江，男，1981年9月5日出生，住晴隆县。
2.关岭自治县公安局刑侦大队民警潘小华、杨永红于2018年2月25日出具的破案经过证实，2017年4月至5月，关岭自治县辖区多发生盗窃耕牛案件。经工作发现，嫌疑人均从晴隆方向驾驶车辆沿302国道行驶至永宁，经永花公路沿途伺机作案。2017年5月11日该队组织人员开展蹲点守候工作，次日凌晨1时许，蹲点民警在永宁西关坡三岔路口发现一辆车牌为贵Ｅ×××××号白色小货车停放在路口三小时左右，后有一男子将该车沿永花公路向花江方向行驶，行驶至永宁镇康寨村西关坡组时停车掉头，凌晨4时许，该车沿320国道朝晴隆方向行驶，民警遂驾车尾随。6时许，该队接到报警称永宁镇康寨村西关坡组织的罗某某、罗某某1家7头耕牛被盗，被盗耕牛处便是小货车掉头处，民警发现贵Ｅ×××××号小货车有重大作案嫌疑。在跟随过程中，该车发现有车跟随，便将车辆停放在路边，民警为避免暴露，遂从嫌疑车辆旁边通过，准备在高速路口设置卡口拦截，但在高速路口未见嫌疑车辆驶来，便民警驾车返回。7时许，在光照镇凉水营处发现车辆坏停在路边，有一陌生男子站在车旁，民警继续朝关岭方向行驶，后掉头对嫌疑车辆进行监控。8时许，嫌疑车辆朝晴隆方向行驶至晴隆五里加油站，便将该车停放在加油站内，一男子下车离去。15时许，下车男子返回车辆，将车朝光照镇方向行驶，行驶至凉水营一小山下将车辆停放在该处后离开。18时许，该男子再次返回，将车朝山上驶去，该男子发现有车辆跟随，便掉头行驶。19时许，该队接到晴隆且公安局光照镇派出所电话称：通过贵州省案事件系统查询发现，在晴隆县光照镇凉水村“大关坡”一砂石厂发现四头耕牛疑似罗某某和罗某某1家被盗的四头耕牛。接到转警后民警将警力分为两组，一组在山中寻找被盗耕牛，一组对嫌疑车辆中的男子进行抓捕。民警直到山脚发现车辆停放在山脚一小路上，但车内无人。21时许，民警在距离不远处抓获驾驶嫌疑车辆的男子易辉雄；另一组民警寻找耕牛未果，返回山下时，发现雷顺江正将嫌疑车辆驾离，遂将其抓获。
3.关岭公安局刑侦大队民警出具的到案经过证实，该局在侦办罗某某家耕牛被盗案时发现，车牌号为贵Ｅ×××××的白色小货车有重大作案嫌疑，后民警在睛隆县光照镇凉水营处将涉案车辆控制，在车上发现一男子，经询问该男子叫雷顺江，有重大作案嫌疑，遂将其传唤至睛隆县公安局光照派出所。
关岭公安局刑侦大队民警出具的到案经过证实，该局在侦办罗某某家耕牛被盗案时发现，车牌号为贵Ｅ×××××的白色小货车有重大作案嫌疑，后民警在睛隆县光照镇凉水营处将涉案车辆控制，在车上发现一男子，经询问该男子叫易辉雄，有重大作案嫌疑，遂将其传唤至睛隆县公安局光照派出所。
4.接受证据清单、协议书证实，贾某某于2015年3月20日将贵Ｅ×××××一汽红塔汽车转卖给胡某某。胡某某于2017年5月7日将贵Ｅ×××××一汽红塔汽车转卖给陈某。
5.扣押笔录及扣押清单证实，公安机关将贵Ｅ×××××白色解放牌小货车予以扣押。
6.晴隆县公安局光照派出所接处警登记表证实，卢某某于2017年5月12日19时10分报警称在凉水村大关坡砂场处拴有四头黄牛，怀疑是别人所盗窃来拴在此处的，要求处警。民警赶到现场后了解到该四头黄牛系“一高一矮”两名男子于当日17时许拉到现场拴好，之后两人离开，直到19时许仍未回来。民警将牛的数量和特征通知附近派出所，看是否有耕牛被盗或走失警情，并通过案事件系统查询，发现关岭自治县永宁镇于当日凌晨被盗四头黄牛，且特征相符，随后电话联系关岭自治县公安局。关岭自治县公安局刑侦大队到现场确认该四头牛确系永宁镇被盗耕牛，遂将该四头牛移交该队处理。
7.晴隆县公安局光照派出所扣押物品清单、移交物品清单证实，该所于2017年5月12日将四头黄色耕牛扣押后，将该四头黄牛移交关岭自治县公安局刑侦大队。
8.发还物品清单证实，关岭自治县公安局刑侦大队将三头黄母牛发还失主罗某某，将一头公黄牛发还失主罗某某1。
9.网上查询比对情况说明、刑事判决书、释放证明书证实，被告人易辉雄曾因犯盗窃罪于2010年6月23日被晴隆县人民法院判处有期徒刑二年，于2011年12月25日刑满释放；2014年9月29日又因犯盗窃罪被关岭自治县人民法院判处有期徒刑二年二个月，于2016年2月5日刑满释放。
10.关岭自治县公安局行政处罚决定书和强制隔离戒毒决定书证实，易辉雄曾于2017年3月至5月12日期间吸食毒品海洛因。
11.通话清单及机主信息查询情况证实，151××××3163号码机主为易辉雄，187××××7833的机主系回某某，151××××0511的机主为陈某某。151××××3163的电话与151××××0511于2017年5月11日至5月12日通话较频繁，该两个号码联系期间，151××××3163所在位置均为晴隆县范围。
12.2017年5月12日晴隆县光照镇进出城卡口抓拍照片证实，2017年5月12日04:08:59，贵Ｅ×××××白色小货车在晴隆县光照镇进出城卡口处出现。
（三）证人证言、辨认笔录及照片
1.证人罗某某2（罗某某之妻）证实:我家喂养了六头黄牛，2017年5月11日早上9点过的时候，我把六头牛都带出去放，下午6点过把牛打回家关在牛圈里，拿挂锁把门锁起来，到晚上9点多睡觉，期间也没有听见什么异常。次日早上6点多的时候，我老公罗某某起来送儿子去读书，发现家里的六头牛不见，我起来看发现昨天我锁牛圈的锁也不见了，就打电话报警了。打完电话后，我们在离我家大概200多米远的小山坡上看见我家三头小牛（一头公牛300多斤重，另两头母牛200多斤重）在那里。到家后，我老公喊他哥罗某某1看他家牛被偷没有，他哥发现一头大的黄牛不见了。我家被盗三头母牛，价值大概24000元，三头牛中有一头老母牛耳朵上有个洞，500多斤重，另外两头400斤左右。三头牛都是黄色的。罗某某1家被盗的是一头公黄牛，大概价值10000元。我家和罗某某1家是挨着的，共用一个院坝，两家的牛圈有7、8米远的距离。
2.证人罗某某3证实:2017年5月12日下午四点过，我和我姐夫卢某某在我姐夫家旁边的地里种辣椒时，看见距离我们二十米左右的小路上有两个陌生男子牵着四头牛（一头黄牯，三头黄母牛）朝我们走来，我对我姐夫说“有人牵着牛过来了，那两个人不是这里的人，我们把路拦着，不要他们从我修的路这里过”，那两个男子走过来，高个子的男子问“从这里过去还有没有路？”，因为我们“保定营”之前经常被偷，我有点警惕，我就给他指了一条不通的路，我说“有，我们这里有一条路可以过去”，我指的那条路进去是堵的，没有出路，我姐夫就问“你们这四头牛是花多少钱买的？”，对方就说“两万多块钱买的”，我听后就说“你们这四头牛买的划算哦”，和两个陌生男子讲话时，他们牵的三头黄母牛就在那里喝我和姐夫挑到地里的水，喝了半桶之后，两个陌生男子就强行将牛牵着朝我们指的路走，过了一段时间后，我看见他们将其中两头牛拴在我叔叔的“砂机”上，拿两头拴在旁边的树上，那两个男子就钻进树林里面离开了，我看他们走后就和我姐夫说“那两个人把牵的牛拴在上面了，很不对劲，那四头牛可能是偷来的黑货”，说完后，我姐夫就打电话报警了。我以前喂过牛，我对黄牛的市场价格有所了解，他们牵着的四头牛都很不错的，头大脚也大，有三头是我们俗称的“头包尾”，属于上好的牛，四头牛我估计要四万元以上的价格，当时他们说是花了两万多买的，我就非常不信，四头牛我应该可以辨认出来的。
罗某某3辨认笔录证实，罗某某3辨认出易辉雄就是2017年5月12日和另外一个男子拉着四头牛从其家门口经过的男子。
3.证人卢某某证实：2017年5月12日下午5点钟左右，我在大关坡那里做农活，看见一高（身高一米七八的样子，四十岁左右，短发，身穿一件黑白条纹长袖衣服，本地口音）一矮（身高一米六左右，年龄三十岁左右，短发，本地口音）两个男子牵着四头黄牛（三头母牛毛色是黄色带点白色，一头公牛毛色是黄色的）从大关坡梨子树林处下来，他们牵着牛路过我家住房，四头牛就抢着把我放在房子旁边的三桶水喝完了，我就说这个水是请人家拉来喂牛的，两个男子就把牛拉开，我问他们牛买着好多钱，矮个子的就说着24000元，说完，矮个子的就问有路过去没有，我说有的，两个男子就牵着牛走了，走到距离我家住房一百米左右的砂场处时，他们把牵牛的绳子拴在砂机上，两个人就四处乱逛，东张西望的，后来就看不到这两个人了，牛一直到下午7点过还拴在砂场那里，我怀疑牛是偷来的，就打电话报警了。
卢某某辨认笔录及照片证实，卢某某辨认出雷顺江就是2017年5月12日拉着四头牛从其家门口经过，让牛喝其家门口喝水的两名男子中高个子男子；易辉雄就是一同牵牛的矮个子男子。
4.证人喻某某证实:2017年5月12日下午18时左右，我在家门口挖基脚建猪圈，看见我家房子后面土路上有两个男子赶着牛往我家后面放砂机的地方去，因为路边的草丛杂草多，只看见一高一矮两个男的（高个子男子穿一件黑白条纹长袖衣服，短发，三十岁左右；矮个子不清楚），没有看清楚有几头牛，这两个男的把牛赶上去后半个小时后，高个子的男的走到我家门口公路边，又回到我放砂机那里，手里拿着一根烟，来来回回走了三趟，第三趟下来的时候，高个子的男的一个人沿着我家门口的公路往凉水营方向走了。一段时间后，我听见一头牛连续叫了好几声，我走上去没有看见人，只是看见两头牛拴在那个废旧的砂机上，另外两头拴在旁边一棵树上。我看了一眼就回家看，后来住我旁边的“小牛国”和他姐夫“小祥”骑车下来经过我家门口，我和他们说了这个情况，他们说不要讲，怕是人家偷来的，怕招惹祸事，讲完后我就进家了，他们就骑车出去了，到了晚上八九点，派出所的人就来了。我上去看了一眼是四头牛，全部是黄牛，毛色都是黄色的。
喻某某辨认笔录及照片证实，喻某某辨认出雷顺江就是2017年5月12日赶着四头牛从其家门口经过，后将牛拴在砂机和树上的两名男子中高个子男子。
5.证人况某某证实：我开了一个名为“况斌汽修”的修车场。2017年5月12日早上6点过时，有一个人打电话给我说他的车在晴隆县凉水营三棵树那里坏了，叫我去给他看一下，说他有点忙，车子就停在路边。我驾驶皮卡车到凉水营三棵树，看见路边停有一辆白色一汽红塔双排座货车（车厢用篷布盖起，后面是铁皮的车厢门），打电话给我的男子坐在驾驶室后排。我修了半个小时左右把他的车修好。
况某某辨认笔录及照片证实，况某某辨认出易辉雄就是2017年5月12日上午6时许打电话叫其到晴隆县光照镇凉水营三棵树修货车的男子。
6.证人贾某某证实：车牌贵Ｅ×××××的小货车（白色，一汽解放牌，生产厂家是一汽红塔）是我的，但车子我在2015年3月份以8360元的价格卖给我们胡某某了，车子的户主信息一直没有变更给胡某某，我和胡某某签有一张买车协议。
7.证人胡某某证实：车牌为贵Ｅ×××××的小货车是我在2015年3月向贾某某买的，2017年5月7日在我家中以10100元的价格将车子出售给小金虎介绍的一个叫陈某的男子了，我们双方签了买卖协议，因为我文化程度不高，卖车给陈某时我请邻居赵某某给我们写的卖车协议，我妻子袁某也在场的，后来车还是金虎给陈某开走的。
胡某某辨认笔录及照片证实，胡某某辨认出雷顺江是介绍买车人给胡某某的“小金虎”；陈某某就是向其买车的“陈某”。
8.证人袁某某证实：我和胡某某是夫妻，我家之前有一辆车牌号为贵Ｅ×××××的白色小货车，但2017年5月初就卖给了小金虎介绍的一个叫陈某的男子。卖车时有我老公胡某某、陈某、小金虎、还有我老公请来写卖车协议的赵某某。
袁某某辨认笔录及照片证实，袁某某辨认出陈某某就是向胡某某买车的男子“陈某”；雷顺江就是向胡某某介绍买车人的“金虎”。
9.证人赵某某证实：我和胡某某是寨邻，胡某某有一辆白色小货车，是给我们寨子里的贾某某买的，但在5月7日卖了，当时还是我给他们写的卖车协议书。我记得卖车那天中午，胡某某来我家找我，他说小金虎介绍一男子来买他的小货车，让我帮写一张卖车协议。我给他们写卖车协议时，胡某某、袁某、小金虎和陈某在场，之后小金虎开陈某给胡某某买的小货车离开了。小金虎学名叫雷顺江。
赵某某辨认笔录及照片证实，赵某某辨认出陈某某就是向胡某某买车的男子“陈某”；雷顺江就是向胡某某介绍买车人的“小金虎”。
（四）被害人陈述
1.失主罗某某证实：2017年5月12日早上6点钟的时候，我准备送娃娃去读书，从家里出来，看见我家的牛圈是打开的，我去牛圈里面看，发现我喂的六头黄牛不见了，门上的挂锁也不见了，我知道牛被偷了就打电话报警了。报警后，我和我老婆在离我家大约200米的山上看见我家的三头小黄牛，其中一头有绳子拴着的，我老婆就把这头小牛赶回牛圈。我叫我哥罗某某1起来看他家的牛被偷没有，我哥起来发现他家牛圈门上的锁是被打开的，他家喂了十六头牛，他进去看了下，发现有一头最大的黄牛不见了。我家被盗的是三头黄母牛，最大的一头喂了十多年时间，现在有500斤左右，另外两头也喂了五、六年，都400斤左右，三头牛价值大约二万四千元，没有用来生产，我哥家被盗的牛喂了三年，买的时候价格是七千多元，是用来犁地的，我们的牛都是关在在家的牛圈里，都是用挂锁在外面锁住的。我最后一次见我家的牛是5月11日下午六点过，大约十点睡觉，没有听见什么异常的声音。
被盗的三头黄母牛最大的那头喂了10多年，身高约1.4米，体重250斤左右，价值约13000元；第二头母牛喂了七八年，身高1.3米，体重约200斤，价值约7000元；第三头母牛喂了四五年，身高1.35米，体重约200斤，价值约7000元；找回来的三头小牛有一头黄牯，另两个是牸牛，黄牯身高约0.8米，体重约100斤，价值约2600元；大的那个牸牛身高约0.6米，体重约80斤，价值约2000元；最小的那个牸牛身高约0.5米，体重约75斤，价值约1800元。我被盗的牛都是黄色的本地牛，最大的那头之前打预防针带了塑料耳环，耳环落了后耳朵上有个洞，记不清是左边还是右边耳朵，牛角有点长是弯的；第二头母牛牛角有点短，虽然是黄毛但有点带白；第三头母牛牛角长度在第一头第二头中间，牛角有点尖。
2.失主罗某某1证实：2017年5月12日早上6点过，我弟罗某某来敲门说他的牛被偷了，我去他牛圈看门是开着的，他的六头黄牛都不见了，我赶紧查看我家牛圈，发现我锁的位置不对，我清查发现我喂养的一头公黄牛也被盗了，于是我就和罗某某沿花江至永宁公路寻找，在距离我家往永宁方向约一百米的路边发现罗某某被盗的三头牛儿，其中一头牛儿鼻子上还拴有2米长的绳子，罗某某喊他妻子把三头小牛赶回家，我们就报警了。我家的牛平时就关在房子右边的牛圈里，牛圈用挂锁锁起来的。11号下午还放牛去山上，下午四点左右下雨我把牛赶回牛圈锁好。我被盗一头公黄牛，纯黄色，5岁了，现在有700多斤，价值一万元，牛角大概有30公分长，是三年前我花7000元向他人购买的。因为我家搞养殖，我喂了16头牛，五头母牛，公牛用于农业生产和配种。罗某某被盗6头牛，三头母黄牛（颜色偏红，有头老母牛耳朵有缺口），三头牛儿。我和罗某某是亲兄弟，两家房子挨一起，共用一个院坝。
（五）被告人供述及辩解
1.被告人雷顺江供述：2017年5月11日晚我一个人开一辆一汽红塔货车（贵Ｅ×××××）到关岭，因找不到事情做我就回晴隆了，第二天下午我开一汽红塔货车（贵Ｅ×××××）到光照镇街上被公民民警带到公安机关来了。一汽红塔货车（贵Ｅ×××××）车主是陈某，我是给他开车的，他要拖什么货联系好后我就去拖，昨天我一个人准备去永宁找陈某的朋友拉货，到永宁后无法联系陈某的朋友，我也没有陈某的电话，我就回晴隆了。我没有在关岭县辖区内盗窃过，也不认识晴隆县的易辉雄。
2.被告人易辉雄第三次供述：2017年5月11日星期四晚上，陈某某和金虎开车来接我，然后我同他们两人从晴隆出来到关岭永宁镇。我们到永宁的一个三岔路口时，我们将车子停在那里，我在车里等小金虎和陈某某。大约过了两个小时左右，小金虎跑过来开车。开了一小段路后，小金虎让我下车给他们放哨。之后，他把车开向前了。没多久，他们两人把偷得的牛装好车后，我们三人一起沿着永宁到晴隆的公路返回晴隆。车子开到三棵树那里时出了故障，小金虎和陈某某将车子中的四头牛分别牵走，我在那里守车。之后我联系修车的来把车修好后，我就把车子停在五里加油站，一个人就回家了。
被告人易辉雄辨认笔录及照片证实，易辉雄辨认出雷顺江就是2017年5月12日凌晨与其一起盗窃耕牛的小金虎。
（六）鉴定意见
1.关岭自治县价格认证中心作出的价格认定结论书证实,罗某某1家被盗的一头公牛价值人民币壹万元，罗某某家被盗的三头母牛共计价值人民币贰万肆仟伍佰元。
2.法庭科学DNA鉴定书证实,在送检的“车内1号物证手套”、“车内2号物证手套”、“车内3号物证手套”上检出一男性基因型，支持为雷顺江所留；在送检的“车内4号物证方向盘套棉签擦拭物”上检出混合基因型，雷顺江的基因型可从其中找到；在送检的“车内5号物证黄色烟蒂”上检出一男性基因型，支持为易辉雄所留；在送检的“康师傅字样矿泉水瓶”、“卫生纸”上各检出一男性基因型，排除为雷顺江、易辉雄所留；在送检的“车内6号物证绳子”、“车内7号物证绳子”、“发现耕牛现场1号绳子”、“发现耕牛现场2号绳子”、“发现耕牛现场3号绳子”、“发现耕牛现场4号绳子”上未检出DNA分型。
（七）现场勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1.罗某某家现场勘验检查工作记录证实，现场位于关岭县永宁镇康寨村罗某某家住宅西南角砖混结构牛圈内，中心现场东临住宅地基、南临水泥院坝出入口、西临水泥院坝、北临水泥院坝、在中心现场牛圈北墙上见1道向南内开木门，在木门中部西端门沿上见1环形金属锁扣，锁扣上未见明显痕迹，经该木门向南进入中心现场牛圈内，中心现场牛圈内6头耕牛被盗（罗某某在中心现场西侧山坡上找回3头小牛）。
2.罗某某1家现场勘验检查工作记录证实，中心现场位于罗某某1家住宅北侧砖木结构牛圈内，中心现场东临树林、南临罗某某1家住宅、西临院坝、北临树林，在中心现场牛圈西墙上见1道向东开木门，在木门中部北端门沿上见1环形金属锁扣，在锁扣上见一印有“上海”字样挂锁，在锁梁上见白色纤维（1号物证），经该木门进入向东进入中心现场牛圈内，中心现场见11头耕牛，牛圈被被盗1头耕牛。
对中心现场外进行勘验，在中心现场西侧距离中心现场约100米的永花公路北侧见1块耕地，在耕地西侧地坎处见凌乱牛脚印（疑是盗窃耕牛装车地点），在该地点东北侧、距西侧永花公路路沿244cm、距东侧耕地地坎处113cm处见1个康师傅字样矿泉水瓶（2号物证），在1号东北侧树林内草丛发现一堆排泄物，在排泄物西北侧草丛见2团附着大便的卫生纸（3号物证）。
3.现场勘验检查工作记录（发现耕牛处）证实,中心现场位于晴隆县光照镇凉水村新华组“大关坡”砂场，由砂场东北侧一条山路进入砂场，砂场东西南临山坡“大关坡”，砂场西北侧见一个水池，北侧系喻某某住宅区域；在砂场内西北端见一堆砂石，砂石南侧见1台打砂机，打砂机上拴有2头耕牛（1号黄牯牛、3号为黄母牛，将拴两头牛的绳子原物提取），在砂场东南侧，“大关坡”坡脚的树林里见2头黄母牛（分别编号2、4号，将拴两头牛的绳子原物提取）。
4.现场勘验检查工作记录（作案车辆）证实,中心现场位于贵Ｅ×××××车内，现场见1辆白色双排座车牌为贵Ｅ×××××解放霸铃牌轻卡车呈南北向停放在关岭县公安局停车场，车头朝南、车尾朝北，车厢用帐篷布遮好，车门完好未锁，从驾驶室车门进入驾驶室前排，在方向盘南侧挡风玻璃处见2支手套（东侧的1支编号为1号物证，西侧的1支编号为2号物证，均原物提取），在2号物证西侧紧临挡风玻璃距2号27cm处见1手套（编号为3号物证，原物提取），经后排车门入车内驾驶室后排，在后排座位上见1个方向盘套（用干净棉签擦拭提取，编号为4号物证），在驾驶室后排西侧车门下方门缝处见1枚黄色烟蒂（编号为5号物证，原物提取），打开车厢双开后门进入车厢，在车厢底板面上见一层粪土，车厢东侧靠南一根车杆上见1根拴在车杆上的绳子（编号为6号物证，原物提取），在6号物证南侧，紧临车厢南端东段处见1根绳子（编号为7号物证，原物提取）。
5.被告人易辉雄辨认盗窃现场笔录证实，2017年5月16日，易辉雄辨认出2017年5月12日凌晨，其伙同小金虎、陈某某驾车从晴隆县到关岭县永宁镇偷牛时，小金虎停车后和陈代喜寻找目标的地点是永宁镇西关坡丫口处、一段时间后小金虎返回来开车后让易辉雄下车放哨的地点是永宁往新铺方向途中的往花江岔路口、小金虎和陈代喜将牛装车的地点是康寨村西关坡组进村道路前的平直公路。
6.辨认被盗耕牛笔录及照片
失主罗某某1辨认笔录及照片证实，罗某某1从公安机关依法扣押的四头牛中辨认出“3”号牛就是其于2017年5月12日被盗的一头黄牯牛。
失主罗某某辨认牛笔录及照片证实，罗某某从公安机关依法扣押的四头牛中辨认出“1”号、“2”号、“4”号牛就是其于2017年5月12日被盗的三头黄牛。
综合上述证据认为，失主罗某某、罗某某1以及罗某某之妻罗某某2证实2017年5月12日凌晨，罗某某家被盗六头黄牛，后找回三头小牛，罗某某1家被盗一头公牛。现勘记录证实耕牛被盗现场位于关岭自治县永宁镇康寨村西关组；证人罗某某3、卢某某、喻某某证言及辨认笔录证实雷顺江和易辉雄于2017年5月12日17时许，在晴隆县光照镇大关坡牵着四头黄牛问路，之后将牛拴在砂场处离开，因二人形迹可疑，遂报警的事实；现勘笔录证实四头耕牛被拴在晴隆县光照镇凉水村新华组“大关坡”砂场；晴隆县公安局光照派出所接处警登记表证实，民警处警时发现拴在凉水村大关坡砂场的四头黄牛与关岭自治县永宁镇被盗的四头黄牛特征相符，遂电话联系关岭自治县公安局；光照派出所制作的扣押物品清单和移交物品清单证实该所将四头黄色耕牛扣押后移交关岭自治县公安局刑侦大队；失主罗某某、罗某某1辨认笔录证实二人辨认出光照派出所扣押的四头黄色耕牛确系二人的被盗黄牛；关岭自治县公安局发还清单证实该局已将四头耕牛发还罗某某、罗某某1；价格认定结论书证实,罗某某1、罗某某家被盗耕牛共计价值34500元；到案经过、破案经过证实因贵Ｅ×××××号小货车于案发当日在罗某某、罗某某1家被盗现场附近出现，有重大嫌疑，遂对该车进行监控，当晚20时许，民警将分别前来开车的雷顺江、易辉雄抓获；协议书及证人贾某某、袁某某、赵某某证实车牌为贵Ｅ×××××号白色小货车最终买主是陈某，之后雷顺江帮陈某将该车开走；被告人雷顺江供述其在2017年5月11日晚驾驶该辆小货车到关岭帮陈某朋友拉货，因无法联系到陈某朋友回到晴隆；证人况某某与被告人易辉雄供述证实案发当日上午，况某某在晴隆县凉水营三棵树帮易辉雄修白色小货车的事实；法庭科学DNA鉴定书证实,在贵Ｅ×××××号白色小货车上物品中检出雷顺江和易辉雄基因型；人员基本信息证实二被告人基本情况；刑事判决书、释放证明书证实易辉雄系累犯。上述证据能形成完整证据体系，事实清楚，证据确实、充分，足证二被告人明知该四头耕牛极有可能系犯罪所得之赃物，仍予以窝藏、转移的犯罪事实俱在，上诉人易辉雄、原审被告人雷顺江及其辩护人亦无异议，予以认定。
原判决认定，2017年5月12日凌晨，被告人雷顺江、易辉雄驾驶贵Ｅ×××××白色小货车从晴隆县来到关岭自治县永宁镇康寨村西关组，将被害人罗某某家牛圈内的三头母牛和罗某某1家牛圈内的一头公牛盗走。
经审理认为，失主罗某某、罗康友陈述和证人罗某某2证言、晴隆县公安局光照派出所接处警登记表、扣押物品清单、移交物品清单，以及罗某某、罗某某1辨认耕牛笔录、发还物品清单等证据证实案发当日，罗某某、罗某某1家被盗四头耕牛，以及光照派出所在光照镇凉水村“大关坡”砂场查获的四头耕牛确系罗某某、罗某某1家被盗财物的事实；破案经过亦只证实贵Ｅ×××××号小货车于案发当日在被盗现场附近出现，有作案嫌疑。认定罗某某、罗某某1家耕牛确系雷顺江、易辉雄所盗的证据只有易辉雄的一次有罪供述，无其他证据予以佐证，故原判认定雷顺江、易辉雄盗得罗某某、罗某某1家四头耕牛的证据不充分，不予认定。上诉人易辉雄、原审被告人雷顺江所提未实施盗窃的上诉及辩解意见，以及辩护人所提原判认定易辉雄、雷顺江构成盗窃罪的事实不清、证据不足的辩护意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人易辉雄、原审被告人雷顺江明知是他人犯罪所得的赃物仍予以窝藏、转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判认定二被告人构成盗窃罪不当，应予纠正。易辉雄、雷顺江及其辩护人所提二被告人行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见成立，予以采纳。在共同犯罪中，易辉雄、雷顺江行为积极，作用相当。易辉雄曾因犯盗窃罪两次被判处有期徒刑，刑满释放后仍不思悔改，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条第一款、第五十二条和《最高人民法院〈关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2017）黔0424刑初160号刑事判决。
二、改判：1.上诉人(原审被告人)易辉雄犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月13日起至2020年1月12日止）。
2.原审被告人雷顺江犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月13日起至2018年11月12日止）。
本判决为终审判决。
审判长 陈 佳 宏
审判员 刘 涛
审判员 陈 丽 馨
二〇一八年四月十六日
书记员 刘骁（代）