江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终3817号
上诉人（原审被告）：南德认证检测（中国）有限公司上海分公司，住所地在上海市静安区恒通路151号11楼-12楼。
法定代表人：孙建军，南德认证检测（中国）有限公司上海分公司总裁。
委托诉讼代理人：莫敏越，女，1978年3月13日生，汉族，住上海市徐汇区，南德认证检测（中国）有限公司上海分公司职员。
被上诉人(原审原告)：刘秀玲，女，1975年10月16日生，汉族，住江苏省南京市浦口区。
委托诉讼代理人：倪贵凤，江苏金景律师事务所律师。
上诉人南德认证检测（中国）有限公司上海分公司（以下简称南德上海分公司）因与被上诉人刘秀玲劳动合同纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初1814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人南德上海分公司上诉请求：依法改判其不予支付刘秀玲违法解除劳动合同赔偿金差额107542.37元。事实和理由：南德上海分公司基于董事会决议，撤销刘秀玲的岗位并为其调整了与其能力和资历相匹配的相关岗位，与其进行协商，用人单位应有权根据市场客观情况对劳动者岗位进行调整。因协商未达成一致，南德上海分公司在征求工会意见后，与其解除劳动合同，并支付了经济补偿金和代通知金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，无需向其支付违法解除劳动合同赔偿金差额。
被上诉人刘秀玲辩称，南德上海分公司变更了刘秀玲的工作地点、工作岗位，并降低了工资待遇，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定的情形。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
刘秀玲向一审法院起诉请求：依法判令南德上海分公司补足其违法解除劳动合同的赔偿金差额116571.37元及解除劳动关系前一年的加班工资12411.71元。
一审法院认定事实：2007年9月24日，刘秀玲到南德上海分公司工作。双方签订的最后一期劳动合同为2013年11月1日起的无固定期限劳动合同，内容：刘秀玲在南德上海分公司的职位为检验工程师；刘秀玲的工作地点为南京；南德上海分公司实行每周5天工作日，周一至周五，上午9点至下午6点，午餐时间中午12点至下午2点间1小时；南德上海分公司要求雇员遵守可能对正式工作时间所作的任何合理合法的修改，南德上海分公司安排雇员延长工作时间或者在休息日、法定节假日工作的，应依法安排补休或支付相应工资报酬。雇员理解并同意，基于其工作职责和性质，经政府主管部门批准，雇员可实行不定时工作制，加班报酬依照国家和本市的规定执行；刘秀玲每月税前基本工资为8492元，当月工资每月以货币形式于25日通过银行转账或现金支付。2016年11月14日，南德上海分公司向刘秀玲发出变更劳动合同协议书，内容：因客观情况发生重大变化，经双方充分协商，一致同意自2016年11月14日起，就劳动合同中刘秀玲的职位、汇报关系、工资待遇等达成如下协议：刘秀玲所属部门TQC后勤支援部；担任职位高级协调员；直属经理职位分部门经理，工作地点上海；每月税前基本工资变更为5500元……。刘秀玲于2016年11月14日13时收到上述变更劳动合同协议，并在签收回执上注明不接受。2016年11月14日，南德上海分公司向刘秀玲发出解除劳动合同通知书，内容：您与公司于2013年11月1日签订的劳动合同，该合同为无固定期限的合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定以及双方签署的劳动合同，现公司决定于2016年11月14日依法解除与您的劳动合同。公司需要向您一次性支付经济补偿金共计125600.37元。您的薪资、各项福利待遇、社会保险费、住房公积金等依法结算至2016年11月14日。请您于2016年11月16日前按公司要求完成工作交接、物品返还等离职手续。在离职手续完成之后，公司将薪资以及以上条款中数额以银行转账的方式支付到您的工资卡内。刘秀玲于2016年11月14日下午13时收到上述解除劳动合同通知书。刘秀玲在签收回执上注明：这是公司单方面解除劳动合同。2016年11月14日，南德上海分公司的员工沟通记录载明：2016年11月14日下午13时已与刘秀玲沟通变更劳动合同协议书，对于劳动合同内容的变更，员工明确表示拒绝接受此协议内容。2016年11月14日下午13时15分已向刘秀玲当面发放解除劳动合同通知书。2016年11月16日，南德上海分公司为刘秀玲出具了离职证明，内容：刘秀玲于2007年9月24日在我公司测试质量中心部门工作，离职前担任检验员职位。刘秀玲于2016年11月14日与我公司正式解除劳动关系。特此证明！双方劳动关系解除后，南德上海分公司向刘秀玲发放了9.5个月解除劳动合同的经济补偿金116571.37元和1个月待通知金9029元，共计125600.37元，南德上海分公司还向刘秀玲发放了2016年11月1日至14日的工资4252.52元。
2014年10月21日，南德上海分公司取得上海市闸北区人力资源和社会保障局发放的《准予企业实行其他工作时间制度决定书》，同意南德上海分公司外勤（外检、外审）、高管专职司机、高级管理岗位人员自2014年11月1日至2015年10月31日期间实行不定时工作制。2015年11月1日，南德上海分公司取得上海市闸北区人力资源和社会保障局发放的《准予企业实行其他工作时间制度决定书》，同意南德上海分公司外勤（外检、外审）、高管专职司机、高级管理岗位人员自2015年11月1日至2016年10月31日期间实行不定时工作制。2016年11月25日，南德上海分公司取得上海市闸北区人力资源和社会保障局发放的《准予企业实行其他工作时间制度决定书》，同意南德上海分公司外勤（外检、外审）、高管专职司机、高级管理岗位人员自2016年11月15日至2017年11月14日期间实行不定时工作制。且2014年、2015年、2016年实行不定时工作制相关职工名册中均有刘秀玲。
2017年1月12日，刘秀玲向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决南德上海分公司支付其违法解除劳动合同赔偿金303402元、2016年11月1日至14日工资4104元及加班工资273264元。2017年2月28日，该仲裁委员会作出宁劳人仲案[2017]295号仲裁裁决：对刘秀玲的仲裁请求全部不予支持。刘秀玲遂诉至法院。
一审法院认为，刘秀玲自行制作的离职12个月工资单及自行统计的加班时间和加班日期及对应的所从事的工作内容，系刘秀玲单方制作，南德上海分公司对真实性不予认可，刘秀玲未提供其他证据佐证其自行制作的内容，故对上述证据的真实性不予确认。刘秀玲提供的与南德上海分公司TQC部客服的录音中，刘秀玲自称有一些纺织品、服装类的货要验，该客服称在安徽可以验货；刘秀玲询问在南京周边或××或××呢？该客服称也可以，也有的；刘秀玲问验货员从哪里派出？该客服称会从长三角那边就近地派过去；刘秀玲问南京这边有验货员吗？该客服称TQC南京，我要再看一下，他们到时候可能要看具体再安排的。因上述录音证据系证人证言，证人未出庭作证，故该证据不能作为本案的定案证据予以确认。南德上海分公司2016年5月16日的董事会决议，内容：1、由于业务调整，现对测试质量中心（TQC）业务部门进行如下调整:取消部分上海，宁波，南京，杭州，广州，深圳，厦门，东莞，阳江检验员岗位。2、相关部门应及时办理相应的变更手续。上述决议有全体董事的签名。董事会开会并就相应的企业管理内容进行商议形成决议，是用人单位的经营自主权的体现，无需征得工会同意或向劳动者公示，故对上述证据予以确认。南德上海分公司的工作日统计载明，刘秀玲2014年、2015年、2016年均未超过法定工作天数。刘秀玲对此不予认可，并提供财务报销单。因刘秀玲提供的财务报销单系刘秀玲单方制作，南德上海分公司对真实性不予认可，刘秀玲又未提供其他证据予以佐证，故刘秀玲提供的财务报销单不能作为本案的定案证据予以确认。南德上海分公司提供的刘秀玲工作日统计，系南德上海分公司单方制作，刘秀玲对真实性不予认可，南德上海分公司又未提供其他证据予以佐证，故不能作为本案的定案证据予以确认。南德上海分公司提供2016年11月14日与刘秀玲解除劳动合同时已通知工会的回执，南德认证检测（中国）有限公司工会委员会在解除劳动合同通知书上签署收到，2016年11月14日，并加盖了公章。通知工会是解除劳动合同的程序性问题，刘秀玲对南德上海分公司与其解除劳动合同已通知工会并无异议，故对南德上海分公司单方解除劳动合同已履行了工会通知程序予以确认。
发生劳动人事争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案一审争议焦点1：南德上海分公司解除与刘秀玲间的劳动合同是否违法？《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，南德上海分公司于2016年11月14日以书面形式通知刘秀玲解除劳动合同，但解除劳动合同通知书中未载明解除劳动合同的理由，一审中南德上海分公司口头称因客观条件发生重大变化，致使与刘秀玲间签订的劳动合同已无法履行，与刘秀玲协商变更岗位，刘秀玲不同意，南德上海分公司才依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定与刘秀玲解除劳动合同。南德上海分公司提供的董事会决议内容表明，南德上海分公司由于业务调整，仅取消部分上海、宁波、南京、杭州、广州、深圳、厦门、东莞、阳江检验员岗位。但南德上海分公司以刘秀玲的原岗位被取消，单方将刘秀玲的岗位从检验员岗位调整为后勤支援高级协调员，薪资待遇由8492元/月降为5500元/月，该岗位调整不具有合理性，刘秀玲因此不同意调整岗位并无不当，南德上海分公司据此与刘秀玲解除劳动合同没有法律依据，属于违法。综上，对刘秀玲要求南德上海分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，予以支持。因南德上海分公司已支付刘秀玲解除劳动合同经济补偿金和1个月待通知金，且双方对支付时间和标准均无异议，故南德上海分公司还应支付刘秀玲违法解除劳动合同赔偿金差额107542.37元（116571.37元×2-116571.37元-9029元）。
本案争议焦点2：南德上海分公司是否需要支付刘秀玲加班工资？本案中，双方在劳动合同中约定：南德上海分公司要求雇员遵守可能对正式工作时间所作的任何合理合法的修改，南德上海分公司安排雇员延长工作时间或者在休息日、法定节假日工作的，应依法安排补休或支付相应工资报酬。雇员理解并同意，基于其工作职责和性质，经政府主管部门批准，雇员可实行不定时工作制，加班报酬依照国家和本市的规定执行。而南德上海分公司2014年、2015年、2016年均取得了上海市闸北区人力资源和社会保障局发放的《准予企业实行其他工作时间制度决定书》，上述决定书中明确载明对刘秀玲实行不定时工作制。《江苏省工资支付条例》第二十五条规定：经人力资源社会保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行本条例第二十条的规定。根据上述规定，刘秀玲不适用有关加班工资的规定。且刘秀玲对南德上海分公司提供的工作日统计的数额并未提出异议，仅称系南德上海分公司的笼统统计，未将休息日上班日注明，而根据法律规定，休息日上班是可以调休的，刘秀玲总工作日并未超过法定的工作日，故刘秀玲要求南德上海分公司支付加班工资，无事实依据和法律依据，不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，《江苏省工资支付条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百五十二条规定，判决：一、南德认证检测（中国）有限公司上海分公司于判决生效之日起五日内支付刘秀玲违法解除劳动合同赔偿金差额107542.37元；二、驳回刘秀玲的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，予以免交。南德认证检测（中国）有限公司上海分公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院对一审法院查明的事实，依法予以确认。
本案二审的争议焦点为：南德上海分公司是否应支付刘秀玲违法解除劳动关系赔偿金差额。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。南德上海分公司主张为了执行董事会决议，导致客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，其应当对此承担举证责任。但南德上海分公司仅提供了取消部分检验员岗位的董事会决议，未提供其他证据证明其因客观情况发生重大变化而必须取消刘秀玲的岗位，亦未提供证据证明在刘秀玲原工作地区无法为其安排工作时间、工资待遇无明显差异的其他工作岗位。因此，南德上海分公司上诉主张因客观情况发生重大变化，故将刘秀玲的工作岗位调整为高级协调员、工作地点调整至上海且降低工资待遇的行为缺乏合理性，刘秀玲不同意南德上海分公司的上述调岗决定。南德上海分公司单方面解除劳动合同，系违法行为，南德上海分公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，向刘秀玲支付相应的违法解除劳动合同赔偿金。因南德上海分公司对一审法院认定的刘秀玲工作年限及离职前工资标准无异议，故本院对一审判决认定其应当支付刘秀玲违法解除劳动关系赔偿金差额的数额，依法予以确认。
综上所述，南德上海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人南德上海分公司负担，本院免予收取。
决为终审判决。
审判长 袁奕炜
审判员 毕艳红
审判员 王 熠
二〇一八年五月二十九日
书记员 王宇白