安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖16刑终437号
原公诉机关利辛县人民检察院�
上诉人（原审被告人）王继学，男，汉族，1971年8月7日出生于安徽省利辛县，小学文化，农民，住利辛县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年11月27日被刑事拘留，同年12月31日因被取保候审。现在居住地。
辩护人康明杰，安徽相和律师事务所律师。
辩护人解洪，安徽相和律师事务所（实习）律师。
原审被告人陆正洪，男，汉族，1964年4月16日出生于浙江省杭州市，小学文化，农民，住杭州市余杭区。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2015年4月18日被抓获，同年4月27日被刑事拘留，同年5月6日被取保候审。现在居住地。
原审被告人刘贤岗，男，汉族，1962年3月16日出生于安徽省泗县，初中文化，农民，住泗县。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2015年1月27日到利辛县公安局投案，同日被取�候审。现在居住地。
原审被告人董延龙，男，汉族，1972年2月18日出生于安徽省天长市，初中文化，农民，住天长市。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2015年3月24日到利辛县公安局投案，同日被取保候审。现在居住地。
原审被告人刘振轩，男，汉族，1958年3月16日出生于安徽省利辛县，小学文化，农民，住利辛县。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2015年1月6日被取保候审。现在居住地。
原审被告人白云，女，回族，1971年8月19日出生于安徽省利辛县，高中文化，农民，住利辛县。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2015年1月5日被取保候审。现在居住地。
原审被告人郭杰，男，回族，1963年9月28日出生于安徽省利辛县，小学文化，农民，住利辛县。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品�于2015年1月5日被取保候审。现在居住地。
原审被告人白萍，女，回族，1970年7月18出生于安徽省利辛县，高中文化，农民，住利辛县。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2015年1月6日被取保候审。现在居住地。
原审被告人刘振飞，男，汉族，1954年11月10日出生于安徽省利辛县，高中文化，农民，住利辛县。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2015年1月7日被取保候审。现在居住地。
原审被告人郭伟，男，回族，1957年7月23日出生于安徽省利辛县，初中文化，农民，住利辛县。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2015年1月7日被取保候审。现在居住地。
利辛县人民法院审理利辛县人民检察院指控原审被告人王继学、陆正洪、刘贤岗、董延龙、刘振轩、白云、郭杰、白萍、刘振飞、郭伟犯销售不符合安全标准的食品罪一案，于2016年9月19日作出（2016）皖1623刑初8号刑事判决。王继学不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院判决认定，2014年6月份，被告人董延龙从郑州购买5吨英国冷冻牛肉，以每吨2.3万元的价格销售给被告人王继学，价值11.5万元。2014年11月上旬，被告人陆正洪从广西等地购进博兹瓦纳国冷冻牛肉10吨，经被告人刘贤岗介绍以每吨3.5万元的价格销售给王继学，价值35万元。同月下旬，王继学从陆正洪处购进的6.86吨博兹瓦纳国冷冻牛肉被现场查扣，价值24万余元。在王继学处共查获我国禁止进口的印度、德国、英国、博兹瓦纳等地生产牛肉制品13.5吨（其中包含上述现场查扣的6.86吨及董延龙销售给王继学的英国产冷冻牛肉0.625吨），价值40余万元。王继学将购进的上述牛肉制品分别向被告人刘振轩、白云、郭杰、白萍、刘振飞、郭伟等人予以零售，价值50余万元。
另查明，案发后被告人刘贤岗、董延龙主动到利辛县公安局投案。王继学主动退缴违法犯罪所得5万元；刘贤岗主动退缴违法犯罪所得35万元；董延龙主动退缴违法犯罪所得1万元；陆正洪主动退缴违法犯罪所得3万元；郭伟、白云各退出违法所得500元；刘振轩、郭杰各退出违法所得600元；刘振飞退出违法所得200元；白萍退出违法所得300元。
一审法院依据被告人王继学、陆正洪、刘贤岗、董延龙、刘振轩、白云、郭杰、白萍、刘振飞、郭伟的供述、现场勘查笔录、物证、辨认笔录、证人邓某、杨某等人证言及书证等相关证据认定上述事实。据此认为，被告人王继学、陆正洪、刘贤岗销售国家为防控疾病�特殊需要明令禁止销售的国外牛产品，足以造成严重食源性疾病，情节严重;被告人董延龙、刘振轩、白云、郭杰、白萍、刘振飞、郭伟销售国家为防控疾病等特殊需要明令禁止销售的国外牛产品，足以造成严重食源性疾病，其行为均已构成销售不符合安全标准的食品罪。遂对被告人王继学依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第二十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第（三）项、第三条第（一）项、第十七条，对被告人陆正洪依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第二十五条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第（三）项、第三条第（一）项、第十七条、第十八条，对被告人刘贤岗依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第（三）项、第三条第（一）项、第十四条第（一）、（二）项、第十七条、第十八条，对被告人董延龙依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第（三）项、第十七条、第十八条，对被告人刘振轩、白云、郭杰、白萍、刘振飞、郭伟依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第一、三款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第（三）项、第十七条、第十八条的规定，以销售不符合安全标准的食品罪分别判处被告人王继学有期徒刑三年，并处罚金一百二十万元；判处被告人陆正洪有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金一百二十万元；判处被告人刘贤岗有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金一百二十万元；判处被告人董延龙有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二十三万元；判处被告人刘振轩拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金一万元；判处被告人白云拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金一万元；判处被告人郭杰拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金一万元；判处�告人白萍拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金一万元；判处被告人刘振飞拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金一万元；判处被告人郭伟拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金一万元；各被告人在公安机关以及在审理期间退出的赃款依法予以没收，上缴国库；禁止被告人陆正洪、刘贤岗、董延龙、刘振轩、白云、郭杰、白萍、刘振飞、郭伟在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。
王继学上诉提出：其认罪态度较好，二审期间具有立功情节，原判量刑过重，请求从轻处罚。
二辩护人提出的辩护意见是：王继学具有立功情节，部分犯罪未遂，且主动缴纳罚金，认罪悔罪，建议对王继学适用缓刑。
经审理查明：认定上诉人王继学、原审被告人陆正洪、刘贤岗、董延龙、刘振轩、白云、郭杰、白萍、刘振飞、郭伟犯销售不符合安全标准的食品罪的事实，有业经一审庭审举证、质证的相关证据予以证实。本院审理期间，上诉人王继学举报涉嫌犯故意伤害罪的犯罪嫌疑人江某的藏匿地址，协助公安机关抓获在逃的江某，经查证属实；经社区矫正机构依法对王继学适用缓刑条件进行评估，符合社区矫正条件。
本院认为，上诉人王继学、原审被告人陆正洪、刘贤岗销售国家为防控疾病等特殊需要明令禁止销售的国外牛产品，足以造成严重食源性疾病，情节严重;原审被告人董延龙、刘振轩、白云、郭杰、白萍、刘振飞、郭伟销售国家为防控疾病等特殊需要明令禁止销售的国外牛产品，足以造成严重食源性疾病，其行为均已构成销售不符合安全标准的食品罪。刘贤岗、董延龙具有自首情节，依法对其减轻处罚；上诉人及各原审被告人退出违法所得，可酌情从轻处罚。一审法院综合考量上诉人王继学�犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，所作量刑并无不当。对王继学所提原判量刑过重的上诉理由不予采纳。鉴于王继学所购部分不符合安全标准的牛肉未销售即被查扣，二审期间，其协助公安机关抓获在逃犯罪嫌疑人，具有立功表现，且主动缴纳罚金，确有悔罪表现，故综合以上情节，对其适用缓刑不致危害社会，本院依法予以改判。对辩护人的相关辩护意见予以采纳。综上，原判定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十八条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持利辛县人民法院（2016）皖1623刑初8号刑事判决的第二至十二项，即对被告人陆正洪、刘贤岗、董延龙、刘振轩、白云、郭杰、白萍、刘振飞、郭伟的定罪量刑、禁止令及违法所得罚没部分；
二、撤销利辛县人民法院（2016）皖1623刑初8号刑事判决第一项，即“被告人王继学犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一百二十万元。”
三、上诉人王继学犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币一百二十万元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
四、禁止上诉人王继学在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。
本判决为终审判决。
审判长 唐 峰
审判员 杨国明
审判员 何宏民
二〇一六年十二月七日
书记员 邵伟奇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十三条生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害�的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，�入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事�后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重是源性疾病”：
……
（三）属于国家为防控疾病等特殊需要命令禁止生产、销售的；
……
第三条第（一）项生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百�十三条规定的“其他严重情节”：
（一）生产销售金额二十万元以上的；
第十七条犯生产销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。
第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当按照刑法规定的条件严格适用缓刑、免于刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合新发规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。