广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）清中法民一终字第703号
上诉人（原审被告）：张大志，男，住广东省英德市。
委托代理人：曾佑强，英德市英洲法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：广东天农食品有限公司，地址：广东省清远市清城区飞来峡镇。
法定代表人：张正芬
委托代理人：陈弘，广东盈辉律师事务所律师。
原审第三人：英德市英红镇星光村委会松山下第一村民小组，地址：英德市英红镇星光村委会。
负责人：张廷剑，该村民小组长。
原审第三人：英德市英红镇星光村委会松山下第二村民小组，地址：英德市英红镇星光村委会。
负责人：张大勋，该村民小组长。
原审第三人：英德市英红镇星光村委会松山下第三村民小组，地址：英德市英红镇星光村委会。
负责人：张邦权，该村民小组长。
原审第三人：英德市英红镇星光村委会松山下第四村民小组，地址：英德市英红镇星光村委会。
负责人：张方绪，该村民小组长。
上诉人张大志因与被上诉人广东天农食品有限公司、原审第三人英德市英红镇星光村委会松山下第一、二、三、四村民小组农村土地承包合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2015）清英法望民初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：原审第三人与张大志于2005年1月1日分别以甲、乙双方的名义签订了《牛栏洞山塘发包合同》，合同的主要内容为：“……一、甲方出租牛栏洞山塘一定拾年，自二○○五年一月一日至二○一四年十二月三十日止；……”合同还对双方的其他权利和义务进行了约定，但未约定租期届满后乙方享有优先承包权。2008年1月30日，原审第三人与广东天农食品有限公司分别以甲、乙双方的名义签订了《土地发（承）包合同书》，合同中涉及本案的内容有：“根据互惠互利的原则……经双方共同友好协商，自愿签订如下条款，双方共同遵守。……十一、承包土地范围内原有经营项目的处理：（1）鱼塘：甲方出租鱼塘给第三方经营，承包期至2014年12月30日止。2015年1月1日至2038年12月31日止，乙方承包山林地所有鱼塘的每年总承包款为贰万元。第三方不拆走的建筑物由甲方拆走或给乙方使用。……”该合同盖有英德市英红镇星光村委松山下村民小组、广东天农食品有限公司、英德市英红镇星光村民委员会、英德市英红镇法律服务所的公章，并盖有向文敏的私印，还有英德市英红镇星光村委松山下一、二、三、四村民小组长的签名并捺有指模。
另查明，2015年8月7日，英德市英红镇法律服务所出具了情况说明，主要内容为：2008年1月30日，英德市英红镇星光村委会松山下（一、二、三、四）村民小组和广东天农食品有限公司带着双方于当日已签订的《土地发（承）包合同书》到我镇法律服务所要求见证，我镇法律服务所按双方要求予以见证并盖章。同月20日英德市英红镇星光村民委员会和英德市司法局英红司法所共同出具了证明，主要内容为：“关于英德市英红镇星光村委会松山下（一、二、三、四）村民小组和广东天农食品有限公司于2008年1月30日签定牛栏洞山林地发包合同是经过公示的，特此证明！”该证明上盖有英德市英红镇星光村委员会及英德市司法局英红司法所的印章。
原审法院认为：广东天农食品有限公司与原审第三人于2008年1月30日签订的《土地发（承）包合同书》是双方在自愿协商的基础上自愿签订，合同有广东天农食品有限公司及原审第三人签名并有英德市英红镇星光村民委员会及英德市英红镇法律服务所的见证，故该合同合法有效，依法予以认定。广东天农食品有限公司依照合同的约定自2015年1月1日起取得涉案山塘的使用权，应受到法律保护，张大志同时丧失对涉案山塘的承包经营权。对此张大志的抗辩意见主要集中在两个方面：第一，广东天农食品有限公司与原审第三人于2008年1月30日签订的《土地发（承）包合同书》未经充分公示从而损害了其的知情权和优先承包权；第二，张大志投入了大量的配套设施及鱼苗，广东天农食品有限公司与原审第三人于2008年1月30日签订的《土地发（承）包合同书》给其造成了较大数额的损失。对于第一个问题，根据英德市司法局英红司法所和英德市英红镇星光村民委员会出具的证明原件，广东天农食品有限公司与原审第三人于2008年1月30日签订的《土地发（承）包合同书》是经过了公示的，虽然张大志为此亦提供了由英德市英红镇法律服务所出具的情况说明作为抗辩证据，但该情况说明中并未对原告与第三人于2008年1月30日签订的《土地发（承）包合同书》是否经过了充分公示进行明确的说明，不足以推翻广东天农食品有限公司提供的证据原件，故对该合同的签订已保证了张大志的知情权和优先承包权的事实予以认定。对于第二个问题，由于广东天农食品有限公司与原审第三人于2008年1月30日签订的《土地发（承）包合同书》经过充分公示，而张大志未提供证据证明其在2008年1月30日至2014年12月30日长达六年的时间内未向广东天农食品有限公司及原审第三人以有效方式提出异议，按常理张大志本应根据合同的时间安排，有序组织生产，而不应继续大量投入，同时张大志对其提出遭受巨大损失的抗辩亦未提出充分的证据予以证明，故张大志的该项抗辩亦不成立，不予采纳。广东天农食品有限公司诉请要求张大志立即停止侵害并对涉案山塘的使用权予以返还，有事实和法律依据，予以支持，张大志的抗辩不成立，不予以采信。对于广东天农食品有限公司诉请要求张大志赔偿各项损失150000元，因在案件审理过程中，广东天农食品有限公司并未提出证据对其主张的损失予以证明，故该项诉讼请求，证据不足，不予支持。原审第三人英德市英红镇星光村委会松山下第一村民小组经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，是其自行放弃诉讼权利，不影响案件审理。
原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国物权法》第四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条之规定，作出如下判决：一、张大志于本判决生效之日起停止使用广东天农食品有限公司与原审第三人于2008年1月30日签订的《土地发（承）包合同书》中涉及的山塘，并于本判决生效之日起三十日内自行清除涉案山塘附近由张大志自行建造的地上建筑物，逾期该地上建筑物由广东天农食品有限公司处理。二、驳回广东天农食品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3400元，由张大志负担。
上诉人张大志不服上述判决，向本院提出上诉称：一、原审判决认定事实不清。根据被上诉人提供的证据《关于出租牛栏洞山的决议》内容，当时投标的内容只是山岭，根本不涉及上诉人承包的鱼塘。显然，被上诉人与第三人有诈欺之嫌，故意串通、恶意背着上诉人将上诉人承包的鱼塘硬写进其土地发（承）包合同中。二、原审判决理据不足。原审判决认为被上诉人与第三人于2013年1月1日签订的《土地发（承）包合同》经过公示没有事实依据。三、根据合同相对性原则，上诉人并非是合同相对方，不是本案适格被告。请求撤销原审判决，将本案发回原审法院重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人广东天农食品有限公司辩称：原审判决基本准确，希望维持原审判决。
原审第三人英德市英红镇星光村委会松山下第一村民小组述称：同意前任村民小组长张廷锋所写的情况意见。
原审第三人英德市英红镇星光村委会松山下第三村民小组述称：对原审判决没有意见。
原审第三人英德市英红镇星光村委会松山下第四村民小组述称：对原审判决没有意见。
原审第三人英德市英红镇星光村委会松山下第二村民小组未到庭参加诉讼，亦无提交书面意见。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，2008年1月5日，原审第三人分别召集本集体经济组织成员代表对原审第三人全体村民共有的山岭发包问题进行民主议定，村民代表也在《关于出租牛栏洞山的决议》中签名通过。该决议内容大致是：将松山下村所有岭地（详见《林权证》）以七万元一年的山金为底线，在二00八年一月二十二日下午三时公开投标，以公开、公平、公正的竞争方式出租给最高价值。英德市英红镇星光村委会松山下第一村民小组在二审诉讼中，向本院提交原村民小组长张廷锋的书面情况说明，其陈述认为当时以公告招标形式公示发包内容，发包内容就是《关于出租牛栏洞山的决议》，不涉及其他内容。广东天农食品有限公司为避免饲养的鸡粪流入上诉人的鱼塘引起纠纷，要求将上诉人承包的鱼塘也写入合同，于是就订立涉案合同。在二审庭审过程中，英德市英红镇星光村委会松山下第三、四村民小组亦承认当时公示的是《关于出租牛栏洞山的决议》，而非被上诉人与原审第三人之间所签订的《土地发（承）包合同书》。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人张大志上诉请求的范围进行审理。根据二审期间双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：上诉人是否有继续承包涉案山塘的承包优先权。
关于本案的案由问题。被上诉人提起诉讼的请求事项是判令上诉人停止侵害，返还土地、赔偿损失。诉讼当事人所争议的内容并非是合同纠纷，而是请求物权保护。故本案的案由应定为排除妨害为宜。
关于上诉人是否有继续承包涉案山塘的承包优先权的问题。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十七条“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权”的规定，上诉人作为原审第三人的农村集体经济组织成员享有法定优先承包权。上诉人于2005年1月1日与原审第三人签订了《牛栏洞山塘发包合同》，承包期限至2014年12月30日止。在此期间，被上诉人与原审第三人签订了《土地发（承）包合同书》，约定涉案山塘2015年1月1日起由被上诉人承包经营。现上诉人主张对被上诉人与原审第三人签订的承包合同中涉及涉案山塘部分条款不知情，剥夺其优先承包权。被上诉人则向法院提供英德市英红镇星光村民委员会、英德市英红镇司法所出具的《证明》，拟证明《土地发（承）包合同书》经过公示。从双方当事人向法院提供的证据看，《关于出租牛栏洞山的决议》是原审第三人村民大会通过民主议定程序决定将松山下村所有岭地以公开投标的方式发包，该决议中并没有包括除岭地之外的其他土地或水面。可以证明该村民决议授权发包的范围仅限于岭地。被上诉人与原审第三人签订的《土地发（承）包合同书》中关于涉案山塘的约定已明显超越了村民大会决议通过的发包范围。另英德市英红镇星光村委会松山下第一村民小组在二审诉讼中，向本院提交原村民小组长张廷锋的书面情况说明，该书面说明陈述了关于向村民公示的是《关于出租牛栏洞山的决议》内容的事实，英德市英红镇星光村委会松山下第三、四村民小组负责人亦在二审庭审中明确承认当时公示的是决议内容而非合同内容。上述证据结合原审第三人承认的事实，可以证明虽然原审第三人在发包前存在公示发包方案的行为，但被上诉人与原审第三人签订合同后，并没有对合同的内容进行公示。即《土地发（承）包合同书》中超越村民大会授权发包方案形成合同条款并没有向村民公示，不能据此证明上诉人及其他集体经济组织成员知道涉案山塘已由被上诉人所承包，并放弃对涉案山塘的优先承包权的事实。英德市英红镇星光村民委员会、英德市英红镇司法所出具的《证明》在民事诉讼证据中属于证人证言，需要其他证据予以佐证，单个证人证言属于孤证，在没有与其他证据形成证据链的情况下，不能达到民事诉讼证据高度盖然性的一般证明标准。故该《证明》内容不足以否定上述事实，本院对被上诉人主张已经对《土地发（承）包合同书》进行公示的抗辩理由不予采信。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“本集体经济组织成员在承包费、承包期限等主要内容相同的条件下主张优先承包权的，应予支持。但在发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人，已经法律规定的民主议定程序通过，并由乡（镇）人民政府批准后主张优先承包权的，不予支持”的规定。上诉人作为本集体经济组织成员在本案中主张的优先承包权属于法定优先权，本院予以支持。由于《土地发（承）包合同书》关于涉案山塘承包的部分条款没有证据证明已经法律规定的民主议定程序通过，故被上诉人据此合同约定主张已取得涉案山塘的承包经营权，本院不予支持。
综上所述，上诉人张大志的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，实体处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省英德市人民法院（2015）清英法望民初字第134号民事判决；
二、驳回被上诉人广东天农食品有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费3400元、二审案件受理费3400元，均由被上诉人广东天农食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢伟诚
审 判 员 张廷青
代理审判员 刘永戈
二〇一六年四月六日
书 记 员 李慧玲
附：相关法律及司法解释条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。