辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽12民终842号上诉人（原审原告）：肖振勇，男，1977年7月1日生，汉族，住辽宁省调兵山市。被上诉人（原审被告）：亚泰集团铁岭水泥有限公司，住所地铁岭县新台子镇。法定代表人：王友春，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺传伟，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：邱恒，女，该公司工作人员。上诉人肖振勇因与被上诉人亚泰集团铁岭水泥有限公司劳动争议纠纷一案，不服辽宁省铁岭县人民法院（2016）辽1221民初903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖振勇上诉请求：请求撤销一审判决，判令亚泰集团铁岭水泥有限公司单方解除劳动合同违法，并与肖振勇恢复劳动关系，继续履行劳动合同，亚泰集团铁岭水泥有限公司支付2016年2月19日至双方恢复劳动关系之日的应得工资并加付应得工资收入25%的赔偿费用，补缴2016年1月至恢复劳动关系之日的社保，本案和一审诉讼费由亚泰集团铁岭水泥有限公司承担。事实和理由：1.亚泰集团铁岭水泥有限公司对劳动合同进行实质性变更是肖振勇旷工的主要原因，是劳动合同被解除的先行依据，亚泰集团铁岭水泥有限公司应该负全部责任，据此解除劳动合同属违法。2.亚泰集团铁岭水泥有限公司在举证时限内和开庭审理时，均没有提供《人力资源管理制度》证据原件进行核对和质证，也没有说明不提供原件的理由。在不能举证《人力资源管理制度》的情况下，解除与肖振勇的劳动合同应为违法解除。3.亚泰集团铁岭水泥有限公司的《人力资源管理制度》等规章制度并非依法制定，据此解除与肖振勇的劳动合同属违法解除。4.《人力资源管理制度》等制度没有有效告知肖振勇，据此解除劳动合同应属违法。亚泰集团铁岭水泥有限公司辩称，1.亚泰集团铁岭水泥有限公司对规章制度的制定符合法律规定；2.亚泰集团铁岭水泥有限公司采取竞争上岗考试符合公司制度和法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。肖振勇向一审法院起诉请求：1.撤销铁岭县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决；2.恢复与亚泰集团铁岭水泥有限公司劳动关系，继续履行劳动合同；3.判令亚泰集团铁岭水泥有限公司从2016年2月解除劳动关系次日至恢复劳动关系之日止的工资并加付工资25%的赔偿费用；4.判令亚泰集团铁岭水泥有限公司补缴2016年1月至双方恢复劳动关系之日的社会保险费。一审法院认定事实：2010年12月亚泰集团收购铁岭铁新水泥有限公司，2012年铁岭铁新水泥有限公司更名为亚泰集团铁岭水泥有限公司，2011年1月20日，铁岭铁新水泥有限公司召开第一届工会会员暨员工代表大会，会议以举手表决的方式，通过了《竞争上岗管理规定》、《薪酬管理规定》、《人力资源管理规定》等20项规章制度。2012年5月2日肖振勇与亚泰铁岭水泥有限公司签订了为期五年的劳动合同，其中合同第二十二条约定：“甲乙双方解除、终止合同，应当按照《劳动合同法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条的规定进行”；第二十三条约定：“甲乙双方解除、终止合同，符合《劳动合同法》第四十六条规定情形的，甲方应依法向乙方支付经济补偿”。第二十四条约定：“甲方违法解除或者终止本合同，乙方要求继续履行本合同的，甲方应当继续履行；乙方不要求继续履行本合同或者本合同已经不能继续履行的，甲方应当依法按照经济补偿金标准的二倍向乙方支付赔偿金…”。2015年1月亚泰集团铁岭水泥有限公司依据《竞争上岗管理规定》决定对员工工作岗位实施竞争上岗，肖振勇按亚泰集团铁岭水泥有限公司统一安排，参加了竞争上岗程序设定的人力资源管理制度体系和生产岗位考试，其中人力资源管理制度体系考试试卷特别提示：“请各位员工通读一遍试题，此考试作为制度告知的一种方式”。关于严重违反企业规章制度予以解除劳动合同的试题，出现在试卷第5页多选题第16题A“年度内连续旷工十五天，累计旷工年度内累计三十天的”。根据考试、考核及测评结果，肖振勇在竞岗中失败。随后，亚泰集团铁岭水泥有限公司提供了公司内部及兄弟公司部分生产岗位，供包括肖振勇在内的未竞岗成功人员选择上岗，肖振勇拒绝接受新的工作岗位。2015年4月，亚泰集团铁岭水泥有限公司依竞岗方案，将不同意调岗的肖振勇实行待岗培训。2016年1月15日，亚泰集团铁岭水泥有限公司以肖振勇在回公司接受培训期间，未履行请假手续，无故旷工超过30日，严重违反公司规章制度为由，在经公司工会讨论同意后，决定解除与肖振勇等3人的劳动合同。2016年2月19日亚泰集团铁岭水泥有限公司将《解除劳动合同通知书》送达肖振勇。另查明，亚泰集团铁岭水泥有限公司《人力资源管理制度》第八十二条规定：“有下列情况之一的，按严重违反公司规章制度予以解除劳动合同：（一）年度内连续旷工十五天，累计旷工三十天的；…”。肖振勇在亚泰集团铁岭水泥有限公司组织的2015年6月至2016年1月待岗培训期间累计旷工156.5天。一审法院认为，本案系用人单位亚泰铁岭水泥有限公司与劳动者肖振勇因解除劳动合同引起的劳动争议纠纷，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁不服的，可以向人民法院起诉”的规定，肖振勇向铁岭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁后，不服仲裁裁决书，向一审法院提起诉讼。根据《最高人民法院》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”的规定，肖振勇主张撤销并未发生法律效力的铁岭县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决，该诉讼请求缺乏法律依据，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第八条规定：“劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商”。亚泰铁岭水泥有限公司庭审提交的签到簿、会议记录、座次表、《会议决议》等证据，证据来源合法、内容真实、且相互印证，能够证明亚泰集团铁岭水泥有限公司《人力资源管理规定》，经2011年1月20日铁岭铁新水泥有限公司第一届工会会员暨员工代表大会讨论、审议通过。该制度依据民主程序制定且内容不违反国家法律、行政法规、政策规定并在2015年竞争上岗中以考试试题方式向所有参与岗位竞争的劳动者告知，合法有效，可以作为审理本案的依据。肖振勇在亚泰集团铁岭水泥有限公司工作期间累计旷工156.5天，违反亚泰集团铁岭水泥有限公司《人力资源管理规定》第八十二条的规定，亚泰集团铁岭水泥有限公司依据该条款，按照双方依法签订的劳动合同第二十二条约定与肖振勇解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…（二）严重违反用人单位的规章制度的；…”的规定，并无不当。鉴于肖振勇要求恢复与亚泰集团铁岭水泥有限公司劳动关系，继续履行劳动合同；判令亚泰集团铁岭水泥有限公司从2016年1月解除劳动关系次日至恢复劳动关系之日止的工资并加付工资25%的赔偿费用及补缴2016年1月至双方恢复劳动关系之日的社会保险费的诉讼请求，均是以亚泰集团铁岭水泥有限公司违法解除劳动合同或者与亚泰集团铁岭水泥有限公司存在合法有效的劳动关系为前提，因双方的劳动合同亚泰集团铁岭水泥有限公司已于2016年2月19日依法解除，且依据《中华人民共和国劳动法》第一百条及《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条的规定，追缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的职责，不属人民法院受理民事案件范围，故肖振勇的上述诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第八条、第七十九条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条第二项、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告肖振勇的诉讼请求。案件受理费10元，由原告肖振勇负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。”肖振勇累计旷工156.5天，违反亚泰集团铁岭水泥有限公司《人力资源管理规定》第八十二条的规定，亚泰集团铁岭水泥有限公司与肖振勇解除劳动关系并无不当。关于肖振勇主张其缺勤的主要原因是亚泰集团铁岭水泥有限公司对劳动合同进行实质性变更一节。劳动者必须遵守用人单位的规章制度，如肖振勇认为亚泰集团铁岭水泥有限公司调整其工作岗位属于对劳动合同进行实质性变更，其应通过正当途径主张权利。肖振勇旷工的行为属于违反单位规章制度的行为，亚泰集团铁岭水泥有限公司依据《人力资源管理制度》的规定解除与肖振勇的劳动关系符合法律规定。关于肖振勇主张亚泰集团铁岭水泥有限公司的《人力资源管理制度》等规章制度并非依法制定及规章制度没有有效告知肖振勇，据此解除劳动合同应属违法一节。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”根据亚泰集团铁岭水泥有限公司提交的《职工代表大会签到薄》、《铁岭铁新水泥有限公司第一届工会会员暨员工代表大会会议记录》、《人力资源管理制度》等证据，《人力资源管理制度》等规章制度已经经过职工代表大会讨论并通过，《人力资源管理制度》的制定符合法律规定。亚泰集团铁岭水泥有限公司召开职工代表大会讨论《人力资源管理制度》等规章制度时，肖振勇作为员工代表参加了会议，其应当知晓上述规章制度，对其主张亚泰集团铁岭水泥有限公司未有效告知肖振勇的上诉主张不予支持。此外，恪守勤勉义务、遵守劳动纪律是劳动者最基本的诚信行为和工作常识。肖振勇在未请假的情况下旷工156.5天，严重违反了劳动者应尽的勤勉义务，该行为是严重违反劳动合同的行为，即使亚泰集团铁岭水泥有限公司没有公示或向其告知规章制度的内容，也不妨碍亚泰集团铁岭水泥有限公司解除劳动合同行为的合法性，故对肖振勇的该上诉请求不予支持。综上，肖振勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，拟判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人肖振勇负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑效义代理审判员  刘 爽代理审判员  滕洪跃二〇一七年七月三日书 记 员  黎正云