安徽省五河县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）五民二初字第00109号
原告：凌以彪，男，1971年6月22日出生，汉族，居民，住安徽省五河县。
委托代理人：凌志远，安徽凌志远律师事务所律师。
被告：江苏万通建设有限公司，住所地江苏省淮安市经济开发区。
法定代表人：马晓薇，该公司总经理。
委托代理人：梁孔建，江苏引航律师事务所律师。
被告：五河县乾坤建设投资有限公司，住所地五河县。
法定代表人：刘善元，该公司经理。
被告：五河县人民政府，住所地五河县。
法定代表人：杨正权，该镇镇长。
上述两被告共同委托代理人：刘永梅，安徽淮光律师事务所律师。
原告凌以彪与被告江苏万通建设有限公司（下称万通公司）、五河县乾坤建设投资有限公司（下称乾坤公司）、五河县武桥镇人民政府（下称武桥镇政府）买卖合同纠纷一案，本院受理后，被告万通公司向本院提出管辖权异议申请，要求将该案移交给申请人所在的淮安市经济技术开发区人民法院审理，被本院裁定驳回。被告万通公司不服，上诉至蚌埠市中级人民法院，后被驳回上诉，维持原裁定。现本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告凌以彪及委托代理人凌志远、被告万通公司的委托代理人梁孔建、被告乾坤公司及被告武桥镇政府的共同委托代理人刘永梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告凌以彪诉称：2011年3月15日，被告乾坤公司与被告万通公司签订一份工程施工合同，合同约定被告乾坤公司将五河县武桥镇朱圩村新农村建设工程四期工程交给被告万通公司承建。被告万通公司在施工过程中，与原告签订一份砼供应合同，合同约定：被告向原告购买砼，每满100000元结算一次，若被告不能按时支付砼款，按月息5%支付违约金。被告到目前为止尚欠原告砼款420000元。对被告万通公司所欠款项，被告乾坤公司、武桥镇政府均承诺如万通公司不给，由乾坤公司、武桥镇政府给付。但时至今日，三被告均不履行付款义务，三被告应对原告的款项承担连带清偿责任。现请求法院依法判决三被告连带给付商品砼款420000元及违约金365400元（按29个月的60%主张）并承担本案的诉讼费。
原告为支持其诉讼主张，在本院规定的期限内提供了以下证据：
证据1、原告的身份证一份，证明原告的诉讼主体资格适格。
证据2、砼供应合同复印件及欠条各一份，证明商砼的价格、违约金计算方式及欠款数额。
证据3、建设工程施工合同一份，证明五河县武桥镇朱圩新农村建设工程由被告万通公司承建，卞乃星系被告万通公司项目经理。
证据4、《关于江苏万通建设有限公司承建武桥镇朱圩四期新农村安置房的情况说明》一份，证明朱圩四期工程由被告万通公司承建，卞乃星系被告万通公司项目经理。
证据5、（2011）蚌民二初字第00042号民事判决书和（2013）皖民二终字第00062号民事调解书各一份，证明朱圩四期工程由被告万通公司承建，卞乃星系被告万通公司项目经理，其行为代表被告万通公司。
证据6、协商方案和核查材料各一份，证明被告万通公司欠原告货款的事实及欠款数额。
被告万通公司辩称：万通公司与原告之间没有买卖合同关系。本案所涉朱圩新农村工程四期工程，万通公司是于2011年9月份参与的，而买卖关系发生在9月份之前，当时的施工单位为上海瑞成建设有限公司。所欠材料款的数额应当以2012年5月份的蚌埠市大成工程咨询有限公司的价格评估报告书确定的数额为准。而且就本案所涉材料款项，原告多次与武桥镇政府协调，后协商一致以鉴定数额为准。经我公司核算，武桥镇政府截至目前尚欠工程款500万元左右，故所涉材料款应当由三被告共同承担。
被告万通公司为支持其诉讼主张，在本院规定的期限内提供了以下证据：
证据1、建设施工合同一份，证明该材料是送给上海瑞成建设有限公司的，并不是万通公司。
证据2、蚌埠市大成工程咨询有限公司2012年5月份出具的价格评估报告书一份，证明经武桥镇镇政府协调，就本案所涉争议材料款项，原告和我公司均同意以该审计结果为准。且在2013年10月30日原、被告再次对该审计报告进行确认，并在该报告封面上签字，认可审计报告中原告的材料款余额为416881元。
被告乾坤公司辩称：乾坤公司与被告万通公司之间是建设施工合同关系，原告与乾坤公司之间没有任何买卖关系。乾坤公司没有承诺过替被告万通公司偿还本案所涉款项。原告要求乾坤公司和万通公司连带清偿上述款项没有事实和法律依据，请法院驳回原告对乾坤公司的诉讼请求。
被告乾坤公司没有提供证据材料。
被告武桥镇政府辩称：武桥镇政府与原告及被告万通公司之间均没有合同关系，原告要求武桥镇政府和万通公司、乾坤公司对上述款项承担连带清偿责任的诉讼请求没有事实和法律依据，请法院依法驳回。原告等与万通公司关于涉案款项发生纠纷导致工程停建，武桥镇政府作为政府机关参与协调，对原告和万通公司之间就工程价款数额进行确认，并督促万通公司进行偿还，并不是承诺代为偿还。
被告武桥镇政府没有提供证据材料。
对原告所举证据，被告万通公司的质证意见为：对证据1的真实性没有异议；对于证据2，因砼供应合同没有原件，真实性无法核实，但是从该合同可以看出合同主体是公司，不是个人。合同的相对方是上海瑞成建设有限公司五河朱圩项目部，不是万通公司。对于欠条，因为卞乃星没有到庭，无法确认其真实性，欠款数额应当以审计为准；对证据3的真实性、合法性、关联性没有异议，但是达不到原告的证明目的，虽然落款时间是2011年3月15日，但是实际签订时间是2011年9月份，本案所涉的材料款发生在万通公司加入之前；证据4系被告武桥镇政府单方面出具的，对其内容有异议，特别是支付的工程款数额，且从这份说明可以看出，万通公司是后来加入该工程的，当时的施工单位是上海瑞成建设工程有限公司，万通公司与原告不存在买卖合同关系；证据5真实性、合法性没有异议，但是与本案没有关联性，这份判决书并未生效，其载明的内容不能作为定案依据；对证据6协商方案真实性、合法性、关联性没有异议，该证据可以确认：本案原告认可由被告武桥镇政府安排审计作为结算依据。核查材料，是审计报告出来以后债权人申报材料的，应当以审计报告确定的数额为准。
对原告所举证据，被告乾坤公司的质证意见为：对证据1、证据4没有异议；证据2与我方无关；对证据3真实性、合法性、关联性没有异议，合同中约定工程由被告万通公司承建，并且包工包料；对证据5的真实性、合法性、关联性没有异议，但乾坤公司、武桥镇政府与原告没有买卖合同关系；证据6与乾坤公司无关。
对原告所举证据，被告武桥镇政府的质证意见为：对证据1、证据4没有异议；证据2与我方无关；对证据3真实性、合法性、关联性没有异议，合同中约定工程由被告万通公司承建，并且包工包料；证据5真实性、合法性、关联性没有异议，乾坤公司、武桥镇政府与原告没有买卖合同关系。证据6是武桥镇政府参与协调并委托进行的评估，原告和被告万通公司协商确定欠款数额以审计报告为准。
对被告万通公司所举证据，原告的质证意见为：证据1真实性没有异议，但是这份施工合同没有履行，后来被收回终止了，此份证据达不到被告的证明目的；证据2审计报告不客观，达不到被告的证明目的，具体数额应以核查材料为准。
对被告万通公司所举证据，被告乾坤公司、武桥镇政府的质证意见为：证据1真实性、合法性、关联性没有异议，我们写给中院的情况说明也证明该合同没有实际履行，后来卞乃星又挂靠被告万通公司的资质进行施工，且施工时间覆盖了原来合同的施工时间；对于证据2没有异议。
根据原、被告双方举证、质证和庭审调查情况，本院对原告所举证据认证如下：
原告所举证据1、证据3、证据4三被告对其没有异议，本院对其真实性予以认定；证据2砼供应合同虽然是复印件，但有卞乃星书写欠条印证，其真实性应当予以认定；证据5判决书虽然没有生效，但朱圩新农村四期工程项目是被告万通公司承建无异议；证据6原告和被告万通公司朱圩村四期工程项目部经理卞乃星均在协商方案上签字确认欠款数额以审计报告为准，故对该协商方案予以认定。因双方已经同意欠款数额以审计报告为准，故对该核查材料与本案的关联性不予采信。
被告所举证据1虽然内容真实，但该合同在中途承建人已变更为万通公司，被告乾坤公司与被告万通公司重新签订了建设工程合同，故该证据达不到被告的证明目的；证据2因原告确实在该价格评估报告书上签字确认，故对该证据的证据效力予以认定。
经审理，本院认定以下事实：卞乃星为承建武桥镇朱圩新农村四期工程而挂靠上海瑞成建设工程有限公司。2011年3月15日，卞乃星以上海瑞成建设工程有限公司名义与被告乾坤公司签订了武桥镇朱圩村四期工程《建设工程施工合同》。合同签订后，卞乃星以上海瑞成建设工程有限公司的名义进行了施工，并向外赊购了建筑材料，包括原告的商品砼。后因卞乃星与上海瑞成建设工程有限公司就给付工程款的方式没有达成一致意见，该公司解除了和卞乃星之间的挂靠协议。后卞乃星向被告乾坤公司提出另挂靠被告万通公司作为承建单位。被告乾坤公司为了使工期顺利进行，保证工程按期交付，收回了与上海瑞成建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》予以封存。同时与被告万通公司又签订了《建设工程施工合同》，并在合同中约定卞乃星为该项目经理，合同签订日期仍标明为2011年3月15日。合同签订后，因该工程是包工包料，被告乾坤公司已陆续付给被告万通公司工程款6800000元，为其垫付工人工资1015000元，合计7815000元。因工程施工需要，卞乃星从原告处赊购了商品砼。2011年12月31日，被告武桥镇政府组织部分材料商就朱圩四期工程遗留款项进行协商，并形成承诺书、协商方案及核查材料。协商方案主要内容为：供应商供给原卞乃星建设的工程材料以审计为准（审计的依据由双方认可），材料价格以供料同期市场为准，无法审计的材料和设备由个人举证再行协商，协商协议签订后，武桥镇政府帮助督促还款，各方一致同意由安排审计，并以此审计结论为结算依据，审计结论对各方具有法律约束力，同意本方案的各方签字确认。原告和卞乃星在协商方案上签名并注明以审计为主，后被告武桥镇政府委托蚌埠市大成工程咨询有限公司对上述工程价款进行评估，经评估原告供应商品砼1226.12立方米，单价为340元／立方米，合计价款416881元。2013年10月30日原告又在该报告的封面签名确认。
本院认为：卞乃星以上海瑞成建设工程公司与乾坤公司签订了武桥镇朱圩村四期工程《建设工程施工合同》并实际进行施工，但是后来因工程款支付方式未达成一致，卞乃星解除了与上海瑞成建设工程公司的挂靠关系，并向乾坤公司提出以万通公司的名义重新签订《建设工程施工合同》并继续进行施工，乾坤公司为了使工期顺利进行，保证工程按期交付，收回了与上海瑞成建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》并予以封存。同时又与被告万通公司签订了《建设工程施工合同》，并在合同中约定卞乃星为该项目经理，合同签订日期仍标明为2011年3月15日。故卞乃星作为武桥镇朱圩村四期工程项目部经理得到了被告万通公司的认可，其在该工地为了实际施工从原告处赊购商品砼的行为，属于职务行为，产生的法律后果应归属于被告万通公司，故原告凌以彪要求被告万通公司支付其商品砼款的诉讼请求，本院依法予以支持。被告万通公司辩称本案诉争的欠款发生在其参与该工程以前，万通公司不应当承担偿还责任。虽然被告万通公司系中途加入，但是其与乾坤公司签订的《建设工程施工合同》标注的签订时间仍为2011年3月15日，包括了其加入前上海瑞成建设工程有限公司的施工时间，且乾坤公司的工程款680万元全部付给被告万通公司，而未支付给上海瑞成建设工程有限公司，结合上述两点应认定为被告万通公司对其参与前的施工行为进行了追认，故对于前期施工所欠材料款亦应由被告万通公司偿还，所以对被告万通公司的上述抗辩意见，本院不予支持。
关于应当支付的商品砼价款数额，原告凌以彪及卞乃星均在协调方案中签字确认以审计报告为结算依据。后经被告武桥镇政府委托蚌埠市大成工程咨询有限公司对上述工程价款进行评估，本工程共供应商品砼1226.12立方米，单价为340元／立方米，合计价款416881元，故被告万通公司应当支付原告凌以彪商品砼款416881元。原告凌以彪和被告万通公司签订砼供应合同时约定：若乙方（万通公司）不能按时支付砼款，按月息5%向甲方（本案原告）支付违约金。因双方约定的违约金明显超出法律规定的限额，酌定为月息15‰为宜，对超出的部分依法不予保护。
被告万通公司是涉案商品砼的购买人和使用人。因该工程承建方是包工包料，原告与被告乾坤公司之间没有任何买卖关系。武桥镇政府只是协调原告和万通公司之间就工程价款数额确认并督促万通公司进行偿还，并不是承诺代为偿还。故原告要求乾坤公司、武桥镇政府连带给付被告万通公司所欠商品砼款的诉讼请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条、第一百零八条的规定，判决如下：
一、被告江苏万通建设有限公司应支付给原告凌以彪商品砼款416881元，于本判决生效后七日内付清。付款时从2011年8月16日起至本判决确定的付款之日止按月息15‰支付违约金。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11654元，原告凌以彪负担5468元，被告江苏万通建设有限公司负担6186元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于蚌埠市中级人民法院。
审 判 长 陈彩先
审 判 员 周 云
人民陪审员 陈丹丹
二〇一四年十二月一日
书 记 员 栗艳鹏
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国合同法》第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
《中华人民共和国民法通则》第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
《中华人民共和国民法通则》第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。