云南省昆明市官渡区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）官民一初字第3052号
原告刘宁，男，汉族，1974年3月10日生，陕西省西安市人，陕西航天建筑工程公司员工。
委托代理人陈荣泉，北京大铭（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被告广东省基础工程集团有限公司
法定代表人钟晓晖，总经理。
被告广东省基础工程集团有限公司云南分公司
负责人洪冬明，该公司经理。
二被告委托代理人林莉、和丽，上海段和段（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
第三人姚卫平，男，汉族，1973年11月19日生，广州市人。现下落不明。
本院受理原告刘宁与被告广东省基础工程集团有限公司（以下简称广东基础公司）、广东省基础工程集团有限公司云南分公司（以下简称广基云南分公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年6月9日立案受理后，被告广东基础公司、广基云南分公司申请追加姚卫平为被告，经询问原告，原告表示不要求追加姚卫平为被告，本院追加姚卫平为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2016年1月18日公开开庭进行了审理。原告刘宁及其委托代理人陈荣泉、二被告委托代理人林莉、和丽到庭参加诉讼。第三人姚卫平经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案依法报经批准延长审限，现已审理终结。
原告刘宁诉称：二被告系官渡区官渡文化生态新城安置房及福保村升级改造工程项目的施工单位，并任命姚卫平为该工程项目总负责人。原告经朋友介绍认识姚卫平，其声称：若向二被告交纳一定数额的保证金，被告可将上述项目的建筑安装及市政道路工程优先分包给原告。2013年5月27日，姚卫平代表二被告向原告出具承诺书承诺将上述工程优先分包给原告。2013年5月28日，原告通过银行转账将180万元款项汇至姚卫平的个人账户，作为保证金支付给二被告；2013年5月29日，原告再次以同样的方式将20万元保证金支付给二被告；2013年7月5日，原告通过原告之妻以银行转账方式将92万元款项汇至姚卫平的个人账户，作为保证金支付给二被告。原告分三次向二被告支付保证金共计292万元。根据现行合同法、建筑法及相关法律法规之规定建设工程应当分包给有相关资质的单位。二被告承诺将上述项目分包给作为个人的没有相关资质的原告，并以借款形式向原告收取保证金，该行为系以合法形式掩盖非法目的无效民事行为。原告诉至法院，要求判令二被告向原告返还保证金292万元，并按银行同期贷款利率向原告支付利息，从款项交付之日计算到判决生效之日；诉讼费由二被告承担。
被告广东基础公司、广基云南分公司辩称：一、被告广东基础公司于2014年与昆明市鑫海汇投资发展有限公司签订协议，承接官渡区文化生态新城回迁安置房一期工程A地块基础工程。2015年5月起，项目部陆续接到劳务班组及原告等人询问姚卫平动向，经了解才发现，姚卫平于2014年3月至2015年4月期间，虚构事实，伪造被告“广东省基础工程公司云南分公司”印章，以分包工程为名，对外签署借据、合作协议等，骗取他人借款、保证金等千万余元。得知此情况后，被告于2015年5月26日在《春城晚报》刊登《声明》，声明姚卫平不是我公司员工，凡涉及的所有债务及任何法律、经济责任均与我公司无关。被告随即向公安机关报案，昆明市公安局官渡分局已对姚卫平涉嫌假冒广东省基础工程公司云南分公司名义诈骗资金系列案立案侦查。二、被告只是承接了官渡区文化生态新城回迁安置房一期工程A地块基础工程，包括工程桩、基坑支护、土方工程，并没有承接防水、水电安装、建筑安装、市政道路工程。原告主张的被告承接官渡区文化生态新城回迁安置房建设工程不属实，福保村升级改造工程项目并不存在，纯属姚卫平虚构。三、姚卫平不是我公司员工，更不是公司负责人，公司从未任命姚卫平为该工程项目总负责人，也从未授权姚卫平以公司的名义对外借款、签订合同、收取保证金等。因此，姚卫平的行为与我公司无关。四、原告起诉所依据的借据、《合作协议》、《合作框架协议》等落款署名均为姚卫平，有的还加盖了“广东省基础工程公司云南分公司”字样的印章，印章均系姚卫平伪造，所有款项均未进入被告账户，因此这些债务与被告无关，应由姚卫平个人承担责任。五、广基云南分公司负责人洪冬明出具的《情况说明》是在洪冬明被非法拘禁期间，被胁迫、违背意愿、违背客观事实签署的，不能作为认定案件事实的证据。六、从原告提交的证据材料看，原告与姚卫平之间属于民间借贷法律关系，如果姚卫平不到案说明有关情况并提交证据，本案基本事实无法查清。七、本系列案属于姚卫平以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，伪造公司印章，骗取原告财物，原告应当向公安机关报案，而非提起民事诉讼。人民法院应当依法将本系列案移送公安机关处理。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人姚卫平未到庭应诉。
归纳诉辩主张，本案争议的焦点是：一、原告与二被告之间是否形成建设工程合同关系；二、二被告是否负有向原告返还保证金及支付利息的义务。
原告针对其主张提交下列证据：
一、承诺书复印件，内容为：本人代表广东省建工集团承诺鑫海汇安置房及福保村改造升级工程项目开工后优先分包给刘宁，保证刘宁工程利润不低于百分之十二，具体条款双方另签订协议。广东建工集团姚卫平。二0一三年五月二十七日。
二、借据复印件，内容为：兹借到刘宁先生人民币贰佰万元，二0一三年八月份前归还。借款人姚卫平。二0一三年五月二十七日。开户行工商银行昆明市玫瑰湾支行。户名姚卫平。
三、中国银行汇款回单2份，欲证实原告于2013年5月28日向姚卫平个人账号汇款180万元，2013年5月29日汇款20万元。
四、中国农业银行结算凭证，欲证实原告于2013年7月5日通过妻子王春鸽账户向姚卫平个人账号汇款92万元。
五、原告与王春鸽结婚证、身份证复印件。
六、到庭证人证言。证人张强，男，汉族，1978年2月11日生，天津市人。证人张强陈述：官渡区的项目是姚卫平个人挂靠总公司来进行施工，是其个人承包的。福保村升级改造工程是福保村村委会负责筹建，姚卫平对外宣称是福保集团的副总，姚卫平代表被告和福保集团来进行协调，但项目最后没有签订合同。姚卫平与被告的关系很复杂，分公司的所有项目由其负责签订合同、安排人员以及日常支付款项，书面的任命文件没有，也没有明确的职务，但他是实际负责人。公司的财务情况我不了解，但是姚卫平在有些会议中提出要缴纳保证金或者先垫款，向秦春借款，是因为姚卫平要投标飞虎大道的项目；鑫海汇的业主要求姚卫平提交项目保证金700万元，姚卫平于2014年4月份之前收了刘宁的保证金大概300万元。公司没有财务，姚卫平是委托杨秀文及王晶晶管理财务，但是他们都不是专业的人员。分公司有账号，我不清楚公司的账号，日常管理都是使用姚卫平的个人账号，包括对外支付工程款。证人针对其证言提交下列证据材料：（一）、两份任命书，日期均为2014年8月10日，内容均为：为保证官渡区文化生态新城
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回迁安置房一期工程A地块工程桩项目的顺利进行，特外聘张强同志为本项目的项目总工，主管现场的施工技术管理和资料的管理。一份任命书上加盖“广东省基础工程集团有限公司云南分公司”印章，另一份加盖“广东省基础工程公司官渡区文化生态新城-
回迁安置房一期工程A地块项目经理部仅限于文件、技术资料”字样的印章，欲证实其受被告聘用为项目总工程师。（二）、外聘人员工资表（复印件）、工程结算审定表（复印件）、广东基础工程公司建安工程分公司向其支付工资文本，欲证实证人系被告方的工作人员。原告认为证人证言可以证明姚卫平是项目负责人，代表被告。
经质证，二被告认为上述证据一、二系复印件，不予认可，且未加盖公司印章，福保村改造升级工程项目是姚卫平虚构的；对证据三、四，认为款项均汇到姚卫平个人账户，与被告无关；王春鸽与本案无关，如果借款真实，应该是个人借款；对证据五无异议；对证据六证人证言，认为证人不是被告公司聘用的人员，对其证言不予认可，且证人的陈述相互矛盾，不具有证据效力；对证人提交的两份任命书不予认可，在2014年8月10日“广东省基础工程集团有限公司云南分公司”的印章还没有启用，该印章是2015年1月27日才备案启用，而项目经理部仅限于文件、技术资料的印章不应当用于任命书；工资表及审定表均为复印件，故不予认可。
被告广东基础公司、广基云南分公司针对其主张提交下列证据：
一、《官渡区文化新城--
回迁安置房一期工程A地块工程桩施工协议》、《基坑支护工程施工协议》、《土方工程施工协议》，欲证明被告广东基础公司仅承接“官渡区文化生态新城----
回迁安置房一期工程A地块基础工程”，并非承接整个安置房建设工程，更没有承接所谓的“福保村升级改造工程项目”。
二、广东省基础工程集团有限公司建安工程分公司文件《关于云南省官渡区文化生态新城--
回迁安置房一期工程A地块项目经理部任命决定的通知》、《会议纪要》：项目部人员名单（总指挥、项目经理、技术负责人等），欲证明姚卫平并非项目负责人。
三、广东省基础工程公司云南分公司负责人任命书，欲证明广东省基础工程公司云南分公司（广东省基础工程集团有限公司云南分公司）负责人为夏继君、洪冬明；夏继君任期从2012年11月12日起，洪冬明任期从2015年4月5日起。
四、广东省基础工程集团有限公司云南分公司公章样式。
五、广东省基础工程公司云南分公司印章、广东省基础工程集团有限公司云南分公司印章刻制、备案证明、回收印章证明、新型防伪印章档案信息（客户联）、印章审批入网证（卡），欲证明云南分公司于2014年10月30日刻制、备案“广东省基础工程公司云南分公司”印章，因公司名称变更于2015年1月27日收回原印章，刻制、备案新印章“广东省基础工程集团有限公司云南分公司”。
六、《投标函》、《经济标投标文件》、《投标报价说明》、《投标文件经济标部分》、《投标文件商务标部分》等，欲证明被告广东省基础工程公司云南分公司在2014年10月30日前，使用的是“广东省基础工程公司”印章。
七、2015年5月26日春城晚报《声明》，欲证明被告登报声明姚卫平与被告广东省基础工程集团有限公司及云南分公司无关。
八、云南天禹司法鉴定中心[2015]司鉴字第932011号《文书司法鉴定意见书》，欲证明原告提供的证据上加盖的“广东省基础工程公司云南分公司”公章系伪造。
九、洪冬明被非法拘禁一案《接待报警案件三联单（回执）》、《立案告知书》，欲证明原告提交由洪冬明出具的《情况说明》、《证明》等证据是在洪冬明被非法拘禁的情况下，被迫违背真实意思出具的，不具备真实性、合法性、关联性，公安机关已立案侦查。
十、姚卫平合同诈骗系列案《经济犯罪案件接报警三联单（回执）》、《受案回执》、《立案告知书》、《云南省公安厅函件》，欲证明姚卫平合同诈骗案已由公安机关立案侦查。
十一、监控录像及照片，欲证明洪冬明被胁迫签署《情况说明》
经质证，原告认为证据二、三系被告内部文件，原告无从核实；对其余证据的真实性无异议，但是所有证据的关联性均不予认可。
第三人姚卫平未发表质证意见，也未提交证据。
本院对双方当事人无异议的证据予以确认；原告提交的证据一、二均为复印件，未经与原告核对，不能作为认定案件事实的证据；证据三、四只能证实原告及其妻子王春鸽向姚卫平个人账号汇款292万元，但不能证明该款与被告有关联性；证人张强陈述姚卫平是分公司实际负责人，分公司的所有项目由其负责签订合同、安排人员以及日常支付款项，但又称姚卫平没有书面的任命文件，也没有明确的职务；证人称不清楚分公司的财务情况，分公司没有财务，但又称姚卫平委托杨秀文及王晶晶管理财务，但他们都不是专业人员；证人陈述分公司有账号，但不清楚公司的账号，日常管理都是使用姚卫平的个人账号；证人提交的两份任命书，加盖有“广东省基础工程集团有限公司云南分公司”印章的任命书落款日期为2014年8月10日，而该印章是2015年1月27日才备案启用，另一任命书落款日期为同一天，却加盖了仅限于文件、技术资料的内部印章，证人的以上陈述以及任命书均存在相互矛盾、不符合逻辑的地方，且证人证言的证明效力较低，证人关于姚卫平是分公司实际负责人的证言没有其他证据印证，不能证明原告主张的观点，对其证明效力本院不予采信；被告提交的证据二、三，原告表示无法核实，本院认为，工程项目负责人员的聘用属于公司内部管理内容，对广基云南分公司负责人的任命与工商登记资料相符，本院予以采信。
根据庭审和双方当事人举证、质证、认证，本院确认以下法律事实：被告广东基础公司是官渡区文化生态新城-
回迁安置房一期工程A地块工程桩及基坑支护工程、土方工程的承包施工单位，该公司于2012年10月30日设立了云南分公司，原名称为广东省基础工程公司云南分公司，负责人为夏继君；2015年1月26日变更名称为广东省基础工程集团有限公司云南分公司，负责人为洪冬明。被告广基云南分公司成立后未进行公章刻制备案，直至2014年10月30日才进行印章刻制备案，因公司名称变更，2015年1月27日，原用印章“广东省基础工程公司云南分公司”由公安机关收回，通过审批刻制了新印章“广东省基础工程集团有限公司云南分公司”，两枚印章均有编码。
被告广东基础公司及广基云南分公司依据其与昆明市鑫海汇投资发展有限公司签订的《官渡区文化新城--
回迁安置房一期工程A地块工程桩施工协议》、《基坑支护工程施工协议》、《土方工程施工协议》，自2014年7月起组织进行上述工程的施工。
2013年5月28日，原告刘宁通过银行转账将180万元款项汇至姚卫平的个人账号；2013年5月29日，原告再次以同样的方式汇款20万元至姚卫平个人账号；2013年7月5日，原告通过妻子账号汇款92万元至姚卫平个人账户，三次汇款金额共计292万元。被告广东基础公司得知姚卫平以广基云南分公司的名义对外签订合作协议及收取借款、保证金的行为后，于2015年5月26日在《春城晚报》刊登声明，内容为：姚卫平不是我司员工，凡涉及的所有债务及任何法律、经济责任均与我司无关。原告认为其与被告之间系建设工程劳务合同纠纷，姚卫平系被告指派的涉案工程项目的负责人，姚卫平以借款为名向原告收取保证金292万元，应由二被告承担返还保证金及支付利息的义务，原告于2015年6月9日诉至本院主张前述请求。
被告认为姚卫平的行为涉嫌合同诈骗，遂于2015年6月18日向公安机关报案，昆明市公安局官渡分局于2015年10月20日对被告广基云南分公司举报的程久明被合同诈骗一案立案侦查，对原告与姚卫平之间的纠纷未予立案。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张其与被告之间系建设工程劳务合同纠纷，姚卫平系被告指派的涉案工程项目的负责人，姚卫平代表被告向原告承诺将项目建筑安装及市政道路工程优先分包给原告，并以借款形式向原告收取保证金。针对其诉讼请求，原告未提交证据证明被告与原告之间形成建设工程合同关系，其提交的银行汇款凭证仅能证明原告及其妻子向姚卫平个人账号汇款292万元的事实，但没有其他证据证明该款项是姚卫平代理被告向原告收取保证金。原告提交的证据不足以证明其主张的法律关系成立以及该法律关系所依据的事实成立，原告应承担举证不能的不利后果。
姚卫平向原告收款的行为是否职务行为？根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第58条规定：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。企业法人的法定代表人和其他工作人员在执行职务时所为的行为属于职务行为。本案中被告广东基础公司及广基云南分公司对姚卫平并未授权其代理公司对外签订合同及收取保证金，也未任命其担任项目负责人，原告没有理由相信姚卫平是代表公司向其收取保证金，且款项是汇入姚卫平个人账户，并未进入公司账户，姚卫平也未以公司名义向原告出具保证金收取凭据，故姚卫平收取原告款项的行为非职务行为。经本院询问原告，是否要求姚卫平承担民事责任，原告明确表示不要求，本院不作干预。姚卫平收取原告款项的行为系个人行为，不应由二被告承担民事责任。原告要求二被告返还原告保证金292万元及支付利息的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告刘宁的诉讼请求。
案件受理费33099元，由原告承担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
审 判 长 姚琼芳
人民陪审员 纪雁萍
人民陪审员 鲁春艳
二〇一六年六月六日
书 记 员 解海蓉
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