福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终1649号
上诉人（原审被告）：英大泰和财产保险股份有限公司福建分公司，住所地福建省福州市台江区曙光路118号宇洋中央金座大厦第五楼05-15办公单元。
代表人：余文胜，总经理。
委托诉讼代理人：王坪，福建融成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈国胜，男，1975年5月13日出生，汉族，住福建省古田县。
委托诉讼代理人：俞鹭鸿，福建闽天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑大俤，男，1974年6月18日出生，汉族，住福建省古田县。
委托诉讼代理人：郑进福，福建国富律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福州闽凯运输有限公司，住所地福建省福州市仓山区则徐大道598号2号楼2层-5。
法定代表人：林雪如，董事长。
委托诉讼代理人：郑家政，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：胡桂凤，男，1956年2月24日出生，汉族，住福建省古田县。
被上诉人（原审被告）：吴林娇，女，1958年1月23日出生，汉族，住福建省古田县。
被上诉人（原审被告）：王赛媚，女，1981年7月14日出生，汉族，住福建省古田县。
被上诉人（原审被告）：吴某，男，2007年11月7日出生，汉族，住福建省古田县。
被上诉人胡桂凤、吴林娇、王赛媚、吴某共同委托诉讼代理人：肖俊，福建远见律师事务所律师。
原审被告：中国平安财产保险股份有限公司莆田中心支公司，住所地福建省莆田市城厢区龙桥荔城路东侧和成天下3号楼81-81号一至三层。
代表人：郑闽，总经理。
上诉人英大泰和财产保险股份有限公司福建分公司（以下简称英大泰和财保公司）因与被上诉人陈国胜、郑大俤、福州闽凯运输有限公司（以下简称闽凯公司）、胡桂凤、吴林娇、王赛媚、吴某、原审被告中国平安财产保险股份有限公司莆田中心支公司（以下简称平安财保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2017）闽0121民初3920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
英大泰和财保公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回陈国胜对英大泰和财保公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由陈国胜、郑大俤、闽凯公司、胡桂凤、吴林娇、王赛媚、吴某承担。事实和理由：一、英大泰和财保公司已履行提示、明确说明义务，免责条款已发生法律效力。一审判决免赔率10%未发生法律效力，存在事实及法律认识错误。首先，根据《道路交通事故认定书》记载，闽Ａ×××××轻型厢式货车核定载质量为1495KG，该车实际载货量为17915KG。从该事故认定记载，该车明显超载100%运行。超载行为必然导致事故风险增大。其次，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第56条第三款规定，载货汽车所牵引挂车的载质量不得超过载货汽车本身的载质量。从该条款分析，车辆不能超载运行已列入法定范畴。再次，根据英大泰和财保公司提供的保单、机动车辆保险投保提示书、机动车商业保险合同签收回执等一组证据材料均可以说明，英大泰和财保公司已对免责条款进行明确提示及说明，且闽凯公司也详细了解保险条款的具体内容。因闽凯公司有诸多车辆在英大泰和财保公司承保，亦收取车辆保险单和条款，对相应保单内容已知悉。从英大泰和财保公司提交的机动车辆保险投保提示书中“销售事项确认书及投保人声明”加黑加粗、公司盖章等行为，可进一步证实英大泰和财保公司已履行提示及明确说明义务。根据《中华人民共和国保险法若干问题的解释（二）》第十条关于“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险公司免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”的规定，针对超载，英大泰和财保公司其实仅需履行提示性的义务即可。但本案中英大泰和财保公司不仅履行了提示义务也进行了明确说明。另再次重申，针对超载由被保险人自行承担的免赔金额，英大泰和财保公司已给予明确提示及说明。保险条款《不计免赔率特约条款》中，明确规定“因违反安全装载规定而增加的”由被保险人自行承担的免赔金额，保险人不负责赔偿。据此，超载属于绝对免赔率。二、一审判决的部分项目过高，部分项目不合理。1.护理费，应按一天120元的标准计算24天，出院后按60元的标准计算65天；2.住院伙食补助费，应按一天30元的标准，计算24天；3.误工费，陈国胜未提供相应证据证明其误工损失，应按农林牧渔业标准140/天计算（本案另一伤者王仕燕，在一审判决中认定的误工费基数为140元/天，陈国胜的误工费又认定170元/天，明显存在同案不同判的问题）；4.营养费，一审判决数额过高,应根据伤情酌情认可700元；5.交通费，一审判决数额过高,应按一天10元的标准，计算24天；6.被扶养人生活费，因涉及多人，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均年生活消费支出额25005.5元，一审针对该项的判决存在错误。
陈国胜辩称，一、不计免赔险是一种商业险的附加险，依附于主险存在。闽Ａ×××××车辆已经投保了不计免赔险，而该险种的功能就是为了能将本应由自己负责部分的赔偿责任再转嫁给保险公司。二、英大泰和财保公司提供的机动车第三者责任保险条款第九条约定包括：负次要事故责任的免赔率为5%；违反安全装载规定的，增加免赔率10%。不计免赔率特约条款按照其定义、功能设置应是覆盖所有不计免赔情形的条款，但英大泰和财保公司却在该特约条款下约定免除其责任的条款，明显加重被保险人的责任，且排除被保险人对该险种的主要权利，该格式条款属无效条款。三、英大泰和财保公司提供的机动车辆保险投保提示书并没有包含保险人免除不计免赔情形的条款。此外，对于该类免除保险公司责任的“免责条款”，英大泰和财保公司并没有在保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容向投保人作书面或口头说明，因此，该条款也不产生效力。四、一审判决认定的各项目赔偿金额均在合理合法范围。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。
郑大俤、闽凯公司均辩称，一、一审判决查明事实正确，适用法律无误，判决正确，应驳回英大泰和财保公司的上诉请求。二、关于英大泰和财保公司对保险合同中的责任免除条款是否已尽到明确提示和告知义务：1.英大泰和财保公司提交的保单、机动车车辆保险投保提示书、机动车商业保险合同签收回执等，均无落款时间，无法证明英大泰和财保公司在保险合同成立之前已尽到明确提示及告知义务，事实上都是在保险承保之后统一盖章补充的。2.英大泰和财保公司提交的保单条款、责任免除条款并无加粗加黑处理，而且字体很小，常人要看都很费劲。3.英大泰和财保公司提交的证据均无直接免除责任保险条款的明确且详细内容，并不能直接证明英大泰和财保公司对于责任免除条款尤其是超载加扣免赔率10%条款有单独提示和说明。这些均只是囊括性的陈述，过于简单和随意。三、肇事车辆投保了不计免赔并交纳了保费，理应享有不计免赔的权利。1.英大泰和财保公司在一审时答辩要求超载扣除10%免赔及承担次要责任扣除5%免赔，二审时，英大泰和财保公司仅提出超载扣除10%免赔，可见英大泰和财保公司本身就免赔事宜的适用是互相矛盾的。2.投保人投保不计免赔的目的是出现免赔事宜时可以获得赔偿，英大泰和财保公司的格式条款却在不计免赔以外又规定免赔情形，对此条款的解释为即使投有不计免赔险，在某些情况下保险公司仍享有绝对免赔率。英大泰和财保公司与投保人对格式条款有两种理解的，应当采纳对被保险人和受益人有利的理解，因此，英大泰和财保公司不能享有10%的绝对免赔率。3.超载仍需加扣10%的绝对免赔，此种约定有违公平原则；另本次事故最大的原因系车辆隧道内严重超速追尾，十次事故九次快，从第三者责任保险条款及不计免赔特约险保险条款看来，均无对容易造成事故的超速进行加扣免赔，反而对超载进行约定免赔率，一方面不能遏制事故危险程度加深，另外一方面也是属于排除保险人自身保险责任，加重被保险人责任，同样有违公平原则。根据相关法律规定，超载需加扣10%的绝对免赔应属无效条款。四、英大泰和财保公司辩称其在一审中已提交不计免赔特约保险条款内容，该事实不存在，因为从英大泰和财保公司在一审提交的证据清单的第四点备注“保险条款，页数1”可以证明其并未举证，现在在二审中补充提交该条款，郑大俤、闽凯公司已当庭陈述该证据不属于二审中的新证据，不予质证，退一步说，即使该条款可作为证据，但还是属于责任免除条款，如前所述，应属于无效条款。
胡桂凤、吴林娇、王赛媚、吴某辩称，一审判决对英大泰和财保公司应承担的责任认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回英大泰和财保公司的上诉请求。
平安财保公司未发表意见。
陈国胜向一审法院起诉请求：依法判令郑大俤、闽凯公司、英大泰和财保公司、胡桂凤、吴林娇、王赛媚、吴某、平安财保公司在各自责任范围内对陈国胜因本起交通事故造成的各项损失合计475490元共同承担赔偿责任，其中英大泰和财保公司应在第三者责任强制保险限额内优先赔付（精神损失费优先）。
一审法院认定事实：2016年8月24日12时55分许，吴利斌驾驶闽Ａ×××××小型轿车，沿京台高速公路福州闽侯往宁德古田方向行驶，途经京台高速公路B道1850公里加900米（牛岩山隧道内），在慢速车道内，闽Ａ×××××小型轿车车头碰撞前方同车道行驶的由郑大俤驾驶的闽Ａ×××××轻型厢式货车尾部，造成闽Ａ×××××小型轿车的驾驶人吴利斌、乘车人员廖肖斌死亡，乘车人员郑招远、王仕燕、陈国胜受伤，路产损坏及两车不同程度损坏的交通事故。事故发生后，陈国胜先后被送往中国人民解放军第四七六医院、南京军区福州总医院接受治疗，于2016年9月18日出院，共花费医疗费133210.18元，出院后又相继花费医疗费合计2791.82元。2016年9月29日，福建省公安厅交通警察总队福州高速公路支队三大队依法作出公交榕高三认字[2016]第00012号《道路交通事故认定书》，认定吴利斌负主要责任，郑大俤负次要责任，廖肖斌等不负责任。闽Ａ×××××轻型厢式货车登记车主为闽凯公司，在英大泰和财保公司投有交强险和1000000元的商业第三者责任保险，且投有不计免赔。闽Ａ×××××小型轿车在平安财保公司投保，平安财保公司已将本车人员座位险50000元赔偿给陈国胜。
另查，2017年5月7日，福建晟蓝司法鉴定所作出闽晟蓝司鉴所[2017]临鉴字797号鉴定意见书，鉴定意见为：1.陈国胜因交通事故致右股骨多段粉碎性骨折、断端错位愈合，现遗留日常生活有关的活动能力中度受限，评定为人体损伤九级伤残；误工期300日，护理期120日、营养期90日；内固定物取出需人民币20000元；陈国胜为部分丧失劳动能力。陈国胜父亲陈丽利、母亲林玉珍、女儿陈某1、儿子陈某2的被扶养年限分别为10年、15年、2年、7年。陈国胜父母生育陈小霞、陈国胜、陈小琴三个子女。又查，本案在审理过程中，一审法院向伤员郑招远送达限期起诉通知书，通知其本人应于2017年10月10日前就本起交通事故受到的损失向一审法院提起诉讼，否则丧失在英大泰和财保公司机动车强制保险项下优先获得赔偿的权利，至今郑招远仍未向一审法院提起赔偿诉讼。闽Ａ×××××车上的驾驶员吴利斌、乘员廖肖斌的近亲属以及乘员王仕燕、陈国胜均已向一审法院提起民事诉讼。2016年度城镇居民人均可支配收入为36014.3/年，城镇居民人均生活消费支出为25005.5元。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
1.英大泰和财保公司提供的机动车交通事故责任保险强制单、机动车辆保险投保提示书、机动车第三者责任保险条款，拟证明英大泰和财保公司向闽凯公司送达保单，根据保险条款规定，负次要事故责任免赔率为5%，违反安全装载规定的，增加免赔率10%，并提出闽凯公司私自将肇事车辆转移给郑大俤，保险公司有权予以拒赔。郑大俤、闽凯公司及陈国胜认为不能证明英大泰和财保公司已经向闽凯公司尽到责任免除相关的告知义务，闽凯公司已经投保了不计免赔，不计免赔率特约条款后括号说明是覆盖AB条款，所以英大泰和财保公司认为拒赔或扣除相关的免责是不符合法律规定的。一审法院认为，郑大俤系具有驾驶资质的驾驶人员，闽凯公司将车辆交由郑大俤驾驶并无过错，故英大泰和财保公司提出的拒赔主张，不予采纳。根据英大泰和财保公司提供的机动车第三者责任保险条款第九条规定“保险人在依据本合同约定计算赔款的基础上，在保险载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）负次要事故责任的免赔率为5%…（二）违反安全装载规定的，增加免赔率10%…”，由此可见，违反安全装载增加免赔率以及次要责任的免赔率规定在同一条款里，针对哪种情况适用或排除适用不计免赔，英大泰和财保公司并没有进行特别说明，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”，故对英大泰和财保公司提出的免赔意见，不予采纳。
2.郑大俤与闽凯公司之间的关系。闽凯公司提供了一份货运车辆委托管理合同，认为闽Ａ×××××轻型厢式货车的实际车主系郑大俤，公司只是代为办理各项税费等手续，应由郑大俤承担赔偿责任，郑大俤对此表示认可。陈国胜认为闽凯公司也应承担赔偿责任。一审法院认为，车辆委托合同系郑大俤与闽凯公司之间的内部协议，闽凯公司在该车中有一定的收益，闽Ａ×××××轻型厢式货车的登记车主系闽凯公司，车辆投保人也系闽凯公司，故闽凯公司应对陈国胜的损失承担连带赔偿责任。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本次交通事故中，郑大俤负事故次要责任，应由英大泰和财保公司在交强险限额内优先赔付，超过交强险限额的部分，肇事车辆双方按照过错比例分担责任。一审法院对陈国胜的损失认定如下：1.医疗费136002元；2.护理费9840元（住院每天170元，24天，计4080元；出院后护理96天，每天60元，计5760元）；3.住院伙食补助费960元(40元/天，24天)；4.残疾赔偿金144057.2元；5.被扶养人生活费53345.07元（被扶养人是数人的，生活费年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均年生活消费支出额25005.5元）；6.精神损害抚慰金10000元；7.误工费43520元（170元/天，计算至定残前一日）；8.鉴定费3400元；9.酌定交通费1000元；10.酌定营养费3000元。上述损失共计405124.27元。后续治疗费待实际发生后陈国胜可另行主张。本次交通事故中，郑大俤负事故次要责任，应由英大泰和财保险公司在交强险各分项限额内优先赔付，超过交强险限额的部分，肇事车辆双方按照过错比例分担责任。因本起交通事故造成两死三伤，故交强险应按比例分配。一审法院确定英大泰和财保公司在医疗费项下赔偿陈国胜5500元（王仕燕4500元），在伤残赔偿限额项下赔偿14000元（精神损害抚慰金10000元优先赔偿，其他人员吴利斌50500元、廖肖斌38500元、王仕燕7000元），余款由英大泰和保险公司在商业第三者险内承担30%即114667.28元（不包括鉴定费），郑大俤、闽凯公司共同负担鉴定费1020元。因平安财保公司的座位险50000元已支付给陈国胜，故陈国胜请求平安财保公司支付赔偿金的请求，不予支持。胡桂凤、吴林娇、王赛媚、吴某是吴利斌的法定继承人，故胡桂凤、吴林娇、王赛媚、吴某应在继承吴利斌的遗产范围内承担219936.99元的赔偿责任。胡桂凤、吴林娇、王赛媚、吴某仅口头提出放弃吴利斌的遗产继承，不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国合同法》第四十一条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《中华人民共和国继承法》第十条、第三十三条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，作出判决：一、英大泰和财产保险股份有限公司福建分公司应在交强险范围赔偿陈国胜各项经济损失19500元；在商业第三者责任保险范围内赔偿陈国胜各项经济损失114667.28元；二、胡桂凤、吴林娇、王赛媚、吴某应在继承吴利斌的遗产继承范围内赔偿陈国胜219936.99元；三、郑大俤、福州闽凯运输有限公司应赔偿陈国胜鉴定费1020元；四、上述第一、二、三项赔偿款应于本判决生效之日起一个月内付清；五、驳回陈国胜的其他诉讼请求。
二审中，英大泰和财保公司提交了《不计免赔率特约条款》，以证明保险条款已约定违反安全装载规定而应由被保险人自行承担的免赔金额，保险人不负责赔偿。陈国胜、郑大俤、闽凯公司、胡桂凤、吴林娇、王赛媚、吴某均质证称，英大泰和财保公司在一审中并未举证该条款，现已超过举证期限，不属于新证据。不计免赔率特约条款属于格式条款，不应计入免赔范围。郑大俤、闽凯公司、胡桂凤、吴林娇、王赛媚、吴某还提出，保险条款并没有加粗加黑，常人看都很费劲。闽凯公司已投保不计免赔，英大泰和财保公司就应当承担不计免赔责任。不计免赔率特约条款属于用绝对免赔率规定绝对免赔情形，以此减轻保险公司的赔偿责任，属于加重投保人的责任情形，应属于无效条款。平安财保公司未发表质证意见。本院认为，英大泰和财保公司未在一审举证期限内提供该《不计免赔率特约条款》，二审提供该证据已逾期，且该证据并不涉及本案基本事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零二条的规定，本院不予采纳。对于一审判决认定的事实，英大泰和财保公司提出一审判决仅认定闽Ａ×××××投保不计免赔，但未认定超载不属于不计免赔约定内容以及一审采纳福建晟蓝司法鉴定所作出的内固定物取出需20000元的鉴定意见有误，该鉴定机构没有相应资质；其他当事人未提出异议，本院认为，关于超载是否属于保险不计免赔范围，英大泰和财保公司在一审中既未提出该主张亦未在法定期限内提供证据证明；一审客观陈述福建晟蓝司法鉴定所的鉴定意见，其中针对取出内固定物费用的鉴定在之后的赔偿认定中并未采纳，故英大泰和财保公司的异议不成立，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，虽然郑大俤驾驶的闽Ａ×××××车辆在事故发生时存在超载事实，但英大泰和财保公司在一审时仅依据其提供的《机动车第三者责任保险条款》提出超载应实行免赔率10%及负次要事故责任应实行免赔率5%的抗辩，而该车辆投有不计免赔险，英大泰和财保公司并未依据《不计免赔率特约条款》提出绝对免赔的抗辩事由，也未向一审法院提供基于该抗辩事由的《不计免赔率特约条款》证据，现其在二审中提出绝对免赔抗辩并要求扣减10%的绝对免赔金额，本院依法不予支持。关于英大泰和财保公司提出的护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费问题，经查，一审判决认定的上述费用标准均是适当的，另出院后护理天数根据鉴定意见计算是正确的，英大泰和财保公司提出出院后护理天数为65天没有依据。关于英大泰和财保公司提出的误工费问题，经查，陈国胜系城镇居民，其误工费按照在岗职工平均工资标准计算为170元/天并无不当。关于英大泰和财保公司提出的被扶养人生活费计算有误的问题，经查，一审法院遵照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条关于“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，计算的被扶养人生活费年赔偿总额并未超过上一年度城镇居民人均消费性支出额25005.5元。综上所述，上诉人英大泰和财保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2983元，由上诉人英大泰和财产保险股份有限公司福建分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林守霖
审判员 俞贤忠
审判员 杨淑艳
二〇一八年五月三日
书记员 唐巧灵
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
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