广东省清远市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤18刑终98号
原公诉机关佛冈县人民检察院。
上诉人（原审被告人）禤×华，男，汉族。因本案于2015年9月8日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于佛冈县看守所。
上诉人（原审被告人）陈×键，男，汉族。因本案于2015年9月8日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于佛冈县看守所。
上诉人（原审被告人）邓×勇，男，汉族。因本案于2015年10月27日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于佛冈县看守所。
辩护人黄志荣，广东金联律师事务所律师。
原审被告人郑×划，男，汉族。2002年2月25日因犯故意伤害罪被佛冈县人民法院判处有期徒刑八年。因本案于2015年9月8日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于佛冈县看守所。
原审被告人黄×新，男，汉族。因本案于2015年9月8日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于佛冈县看守所。
原审被告人郑×海，男，汉族。因本案于2015年9月8日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。2016年2月5日被取保候审。
原审被告人邹×铮，绰号“牛赞”，男，汉族。因本案于2015年10月9日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。2016年2月5日被取保候审。
原审被告人黄×河，男，汉族。2015年5月29日因赌博被公安机关行政拘留十五日并罚款3000元。因本案于2015年9月15日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。2016年2月5日被取保候审。
佛冈县人民法院审理佛冈县人民检察院指控原审被告人郑×划、禤×华、陈×键、黄×新、邓×勇、郑×海、邹×铮、黄×河犯赌博罪一案，于2016年2月2日作出（2016）粤1821刑初11号刑事判决。原审被告人禤×华、陈×键、邓×勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2015年9月4日，经被告人郑×划联系，被告人郑×海提供位于佛冈县××号其家门前空地作为赌博场所，每天收取100元场地费。2015年9月5日21时许至次日凌晨2时许，被告人郑×划、禤×华、陈×键、黄×新、邓×勇与“阿鸡”、“飞行”（以上二人在逃）等人在佛冈县××号郑×海住宅门前空地招揽赌客聚众赌博，并以每场400元雇请被告人邹×铮负责发牌和“抽水”，利用扑克牌赌“三公大吃小”的形式聚众赌博，并从每盘牌局中抽取100至300元不等作为抽头渔利，当天参赌人员达20人，抽头渔利达到22000元。被告人郑×划、禤×华、陈×键、邓×勇、黄×新等每人非法获利2400元，被告人黄×新非法获利2200元，被告人邹×铮获得报酬400元。
2015年9月7日21时许开始，被告人郑×划、禤×华、陈×键、黄×新、邓×勇与“阿鸡”等人在佛冈县××号郑×海住宅门前空地聚众赌博，并以每场300元雇请黄×河负责发牌和“抽水”，利用扑克牌赌“三公大吃小”的形式聚众赌博，并从每盘牌局中抽取100至200元不等作为抽头渔利，当天参赌人员达20多人，抽头渔利达到21000元。2015年9月8日0时许，该赌场被公安机关查处，现场抓获参赌人员21人，现场扣押赌资47517元，赌具扑克牌2副，对讲机3台等赌场工具。当晚，郑×划、邓×勇、“阿鸡”等每人非法获利3500元，被告人黄×河没有获得报酬。
综上，被告人郑×划、禤×华、陈×键、黄×新、邓×勇等人于2015年9月5日、9月7日在佛冈县××号郑×海住宅门前聚众赌博，两天参赌人员累计达40人，抽头渔利数额累计达43000元。
原判认定上述事实有经一审庭审质证的扣押在案的赌资、对讲机等物证，户籍证明、抓获经过等书证，证人黄玉华、邹敬校、陈友山、黄振裕、ＸＸ民等人的证言，被告人郑×划、禤×华、陈×键、黄×新、邓×勇、郑×海、邹×铮、黄×河的供述，现场勘查、指认、辨认笔录等证据。
原判认为，被告人郑×划、禤×华、陈×键、黄×新、邓×勇、郑×海、邹×铮、黄×河以营利为目的，聚众赌博，其行为均己构成赌博罪。公诉机关指控被告人郑×划、禤×华、陈×键、黄×新、邓×勇、郑×海、邹×铮、黄×河犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人郑×划、禤×华、陈×键、黄×新、邓×勇在聚众赌博共同犯罪中起主要作用，是主犯，应依法按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人郑×海、邹×铮、黄×河在聚众赌博共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人郑×划有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人郑×划、禤×华、陈×键、黄×新、邓×勇、郑×海、邹×铮、黄×河归案后均能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人郑×海、邹×铮、黄×河犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法对被告人郑×海、邹×铮、黄×河宣告缓刑。公安机关现场扣押的赌资47517元、赌具扑克牌2副、对讲机3台，应当依法予以没收。被告人郑×划、禤×华、陈×键、黄×新、邓×勇、郑×海、邹×铮在犯罪中的赌博违法所得，依法应当予以追缴。
根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）、（二）、（三）项、第八条第二款的规定，判决：一、被告人郑×划犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金2000元。二、被告人禤×华犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。三、被告人陈×键犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。四、被告人黄×新犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。五、被告人邓×勇犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。六、被告人郑×海犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金1000元。七、被告人邹×铮犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金1000元。八、被告人黄×河犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金1000元。九、起获的赌资47517元、赌具扑克牌2副、对讲机3台，由佛冈县公安局依法予以没收。十、追缴被告人郑×划、禤×华、陈×键、黄×新、邓×勇、郑×海、邹×铮的赌博违法所得19300元，上缴国库。
上诉人禤×华上诉提出，其参与两次赌博，只有一次获取了利益，数额较小，原判量刑过重，请求酌情从轻处罚。
上诉人陈×键上诉提出，其作用较小，应认定为从犯，从轻或减轻处罚，原判量刑过重，请求减轻处罚。
上诉人邓×勇上诉提出，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚并宣告缓刑。
本院审理查明的事实、证据与原审判决查明的事实和证据一致。原审判决所依据的证据，经查，来源合法，并经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
对于上诉人陈×键提出，其在赌博犯罪中作用较小，应认定为从犯的意见。经查，陈×键伙同他人聚众赌博，两次均全程参与下注赌博以增加赌场人气，吸引他人参与赌博，参与抽头渔利的分成，在赌博犯罪中不是起次要、辅助作用，不能认定为从犯。上诉人陈×键提出其是从犯的意见没有事实依据，不予采纳。
对于上诉人禤×华、陈×键、邓×勇上诉提出原判量刑过重的意见。经查，禤×华、陈×键、邓×勇伙同郑×划等人聚众赌博，在赌博犯罪中，禤×华、邓×勇带赌客参与赌博，陈×键下注参赌增加赌场人气，各人根据分工不同，相互配合，共同完成赌博犯罪，参与赌博抽头渔利的分成，原判认定禤×华、陈×键、邓×勇在赌博共同犯罪中均是主犯并无不当。原判根据各上诉人在赌博共同犯罪中的作用，在法定量刑幅度内量刑适当。上诉人禤×华、陈×键、邓×勇提出原判量刑过重的意见没有事实和法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人禤×华、陈×键、邓×勇、原审被告人郑×划、黄×新、郑×海、邹×铮、黄×河以营利为目的，聚众赌博，其行为均构成赌博罪。上诉人禤×华、陈×键、邓×勇、原审被告人郑×划、黄×新在赌博共同犯罪中起主要作用，是主犯；原审被告人郑×海、邹×铮、黄×河在赌博共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人禤×华、陈×键、邓×勇上诉提出的意见依据不足，不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张小燕
代理审判员 罗立兵
代理审判员 胡巧玲
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 邵其威