贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔民终258号
上诉人（原审被告）：贵州新兴宏能矿业有限公司，住所地习水县回龙镇安龙村。
法定代表人：刘晓明，公司总经理。
委托诉讼代理人：周宗辉，安徽震一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：义煤集团永�工程有限公司，住所地河南省义马市朝阳路15号院。
法定代表人：慕洪才，公司董事长。
委托诉讼代理人：平向阳，公司员工。
委托诉讼代理人：杨慧超，河南协力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西安鑫源矿山工程有限公司，住所地临汾市迎宾大道1号艺馨华园2号楼7层15-24号房。
法定代表人：牛玺善，公司董事长。
原审被告：淮南东华实业（集团）有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区洞山宾馆路。
法定代表人：金克绪，公司董事长。
委托诉讼代理人：李文，公司员工。
上诉人贵州新兴宏能矿业有限公司（以下简称新兴宏能公司）因与被上诉人义煤集团永兴工程有限公司（以下简称义煤永兴公司）、山西安鑫源矿山工程有限公司（以下简称安鑫源公司）,原审被告淮南东华实业（集团）有限公司（以下简称东华实业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
新兴宏能公司上诉请求：1、依法撤销原判第二项，改判上诉人不承担责任；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一审法院没有查清案件基本事实，判决于法无据，应当依法改判。1、一审法院认定事实不清，本案井巷掘进工程未经上诉人新兴宏能公司验收、审计结算确认，工程量及工程价款不能确定。由于涉案工程安鑫源公司在未经新兴宏能同意情况下转让给义煤永兴公司，故双方签订的《井巷工程施工协议书》无效，工程价款即使结算，也应当参照新兴宏能公司和安鑫源公司签订的《井巷工程施工合同》约定的条件执行。按照合同约定，应以新兴宏能公司实际验收合格的工程量和签证为准，且安鑫源公司应当提供相应的完税发票后新兴宏能公司才支付相应工程款。东华实业公司和新兴宏能公司为两个独立法人单位，且东华实业公司并非合同当事人，一审以义煤永兴公司向东华实业公司报送的结算资料作为结算依据作出判决，属于基本案件事实不清，判决于法无据。即使工程款能够确定，也应当由义煤永兴公司出具发票后新兴宏能公司再付款。2、新兴宏能不拖欠井巷掘进工程的工程款。本案井巷掘进工程实际施工人虽然为义煤公司，但是新兴宏能公司对于安鑫源公司非法转包工程的事实并不知情，况新兴宏能公司已经预付安鑫源公司掘进工程款177.27万元。由于安鑫源公司承包了掘进和采煤两项工程，这两项工程是统一审核结算的，即使本案掘进工程款真实确定，但是根据合同约定，由于安鑫源公司未按综采承包合同约定完成工程量，应当支付新兴宏能公司违约金477.425万元，违约金已足额冲抵掘进部分的工程款。
东华公司答辩称，认可新兴宏能公司上诉的请求和理由。
义煤永兴公司辩称，我方施工过程中确实使用了新兴宏能公司的部分材料，具体金额需要双方核对。
安鑫源公司未发表答辩意见。
义煤永兴公司向一审法院起诉请求：1、由安鑫源公司向义煤永兴公司返还200万元安全保证金，支付工程款391.738322元，共计591.738322万元。并支付从2015年9月1日至判决执行之日止200万元安全保证金的银行同期贷款利息的违约金，和支付从2015年6月20日至判决执行之日止391.738322万元工程价款的银行同期贷款利息的违约金；2、由新兴宏能公司和东华实业公司对以上工程价款及其违�金承担连带责任；3、由被告承担本案的全部费用。
新兴宏能公司答辩称，一、安鑫源公司与义煤永兴公司在新兴宏能公司不知情的情况下，非法转包涉案工程，安鑫源公司与义煤永兴公司签订的井巷工程施工协议书无效。即使义煤永兴公司索要工程款也应该向安鑫源公司主张，与新兴宏能公司无关。二、涉案工程没有经过新兴宏能公司最终验收、确认，工程量及工程价款无法确定。三、根据安鑫源公司与新兴宏能公司之间的凭证资料证实新兴宏能公司不拖欠安鑫源公司涉案项目工程款，进一步说明义煤永兴公司向新兴宏能公司主张工程款无事实和法律依据，请求依法驳回义煤永兴公司的诉讼请求。
东华实业公司辩称，我方与义煤永兴公司之间无合同关系，安鑫源公司、新兴宏能公司是具有独立法人资格的公司，按照合同相对性，义煤永兴公司向东华实业公司主张工程款无事实和法律依据，请求依法驳回义煤永兴公司的诉讼请求。
一审法院认定事实：2014年3月10日，新兴宏能公司作为甲方与安鑫源公司作为乙方签订《井巷工程施工合同》，约定由安鑫源公司通过包工包料方式承建新兴宏能公司矿井工程，合同对工期、工程款的结算支付等方式进行了约定。除以上协议外，双方还于2014年2月6签订了《新兴宏能有限公司综采承包合同》，该合同约定新兴宏能公司作为甲方将11201综采工作面、11202综采工作面承包给作为乙方的安鑫源公司开采，乙方保证11201综采工作面每月开采出煤量不低于23000吨，11202工作面年出煤量不低于50万元吨等内容。
安鑫源公司取得以上新兴宏能公司井巷工程施工后，将该井巷工程施工又转包给义煤永兴公司，安鑫源公司作为甲方与义煤永兴公司作为乙方于2014年5月2�签订《井巷工程施工协议书》，双方约定了以下内容：1、工程范围为新兴宏能公司井下巷道掘进工程。工程量按实际掘井工程量为准。2、工程单价，本工程结算单价为综掘巷道：人工费2800元/米，材料费用1400元/米，合计结算单价为4200元/米。附施工图纸。3、验收与结算。甲方保证每月30日前对乙方施工的工程进行验收。次月15日前清算上月验收合格工程的工程款。4、签订合同时，乙方向甲方一次性缴纳工程安全质量保证金300万元，该款专款专存，仅作乙方在矿方的安全生产施工，发生安全隐患和安全事故时支付专项费用使用。该工程合同履行完毕后，甲方应在工程竣工验收10日内无条件退还乙方，否则以当期银行贷款利率向乙方支付违约金。此外双方还约定了协议书的变更、解除及终止等内容。合同签订后，义煤永兴公司于2014年5月12日向安鑫源公司支付安全保证金200万元。2015年6月12日，安鑫源公司与乙方义煤永兴公司签订《安全保证金退还协议》，该协议约定：因甲方与新兴宏能公司合作原因，甲乙双方协议即完告停止。双方在协作施工期间未发生安全问题，应全额退还安全保证金。约定甲方于2015年8月底之前全额退还安全保证金200万元。若逾期未退还，按银行当期贷款利息支付滞纳金。2015年6月12日双方签订《结算协议书》，该协议书载明：因2014年5月2日甲乙双方签订的《井巷工程施工协议书》在施工时，工程技术地质条件发生较大变化，依据原合同已无法结算，甲乙双方就新兴宏能公司煤矿施工期间（2014年5月13日至2014年8月13日）井巷工程结算有关事宜，达成如下协议：1、工程结算由甲乙双方和新兴宏能公司依据甲方和新兴宏能公司签订的施工合同执行。2、甲方按新兴宏能公司审定的工程款，扣除甲方供应的材料费�，按10%计取（税前）管理费。2016年3月9日义煤永兴公司与东华实业公司进行结算，最后审定矿建金额为4146697.1元，计时工审核金额为195951.00元，合计金额为4342648.10元。按双方约定扣除10%的管理费434264.81元，安鑫源公司应付掘井工程款为3908383.29元。
另查明：新兴宏能公司注册资本1000万元，经营范围：煤炭的开采及销售，系东华实业公司的全资子公司。
2014年5月23日至2015年12月31日期间，安鑫源公司向新兴宏能公司有部份借款，新兴宏能公司支付工人部分劳务费。
一审法院认为，本案争议焦点：一是安鑫源公司应否退还义煤永兴公司安全保证金200万元及承担违约金，新兴宏能公司及东华实业公司应否就违约金承担连带清偿责任；二是安鑫源公司所差欠义煤永兴公司掘井工程款为多少，应否承担违约责任，新兴宏能公司、东华实业�司应否承担连带清偿责任。
一审法院认为，保证金的目的在于保证合同的签定及履行。义煤永兴公司与安鑫源公司双方签订《井巷工程施工协议书》，约定了掘井工程相关内容，并约定了保证金缴纳情况。但由于安鑫源公司将其从新兴宏能公司承包的工程整体转包给义煤永兴公司，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，安鑫源公司与义煤永兴公司所签订的《井巷工程施工协议书》无效，保证金已无存在意义。安鑫源公司应将其收取的200万元保证金返还给义煤永兴公司。2015年6月12日义煤永兴公司与安鑫源公司签订《安全保证金退还协议》约定应在2015年8月底前退还安全保证金200万元，若逾期未退还按银行当期贷款利息支付滞纳金，安鑫源公司未按协议约�退还，滞纳金实为违约金的约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，义煤永兴公司请求退还安全保证金的理由成立，一审法院予以支持。而双方关于违约金的约定并不违反法律规定，义煤永兴公司请求安鑫源公司从2015年9月1日起按银行同期贷款利率支付违约金的理由成立，一审法院予以支持。因该保证金系安鑫源公司收取，也系双方约定，与东华实业公司及新兴宏能公司并无关系，因此义煤永兴公司请求东华实业公司及新兴宏能公司承担安全保证金延期退还违约金连带清偿责任请求的理由不成立，一审法院不予支持。
关于安鑫源公司所差欠义煤永兴公司掘井工程款为多少，应否承担违约责任，新兴宏能公司、东华实业公司应否承担连带清偿责任问题。安鑫源公司与新兴宏能公司双方所签订的《井巷工程施工合同》，系双方真实意思表示，且安鑫源公司具有掘井建设工程的资质，因此双方所签订的该合同合法有效。由于义煤永兴公司与安鑫源公司所签订的《井巷工程施工协议书》无效，且义煤永兴公司作为实际施工人，其实施的工程结束后，义煤永兴公司与安鑫源公司双方签订了《结算协议书》，约定掘井工程结算由义煤永兴公司、安鑫源公司与新兴宏能公司依据安鑫源公司和新兴宏能公司签订的施工合同执行。新兴宏能公司进行了结算，并经东华实业公司与义煤永兴公司于2016年3月9日审核，审定工程款总计为4342648.10元。按安鑫源公司与义煤永兴公司约定应扣除10%的管理费434264.81元，义煤永兴公司应得掘井工程款为3908383.29元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，新兴宏能公司作为发包人应对以上欠付工程款及利息承担清偿责任。新兴宏能公司辩解不应承担责任的理由不成立，一审法院不予采信。关于何时计付利息的问题，本案工程款结算审定的时间为2016年3月9日，从审定之日即负有支付工程款的义务，而双方对工程款利息也未约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”以及第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，义煤永兴公司请求从2015年6月20日计算利息的理由不成立，一审法院不予支持。本案工程款利息计算起算时间为2016年3月9日。关于东华实业公司应否承担责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第二款“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任”之规定，本案中，新兴宏能公司系东华实业公司的子公司，依法成立，具有法人资格，依法独立承担民事责任。义煤永兴公司请求东华实业公司承担连事责任的理由不成立，一审法院不予支持。
关于新兴宏能公司是否已支付部分工程款，应否予以抵扣的问题。一审法院认为，新兴宏能公司提交证据证明已支付了部分采煤款，因新兴宏能公司与安鑫源公司另签订有采煤协议。新兴宏能公司在进行本案掘井工程结算及东华实业公司进行审核时均未提出已支付部分工程款的情况，且新兴宏能公司也未提交证据证明其支付�分掘井工程款。因此新兴宏能公司辩解其支付部分掘井工程款应予抵扣的理由不成立，一审法院不予采信。
综上，一审法院据此判决如下：一、山西安鑫源矿山工程有限公司在本判决生效后十日内返还义煤集团永兴工程有限公司保证金200万元并支付利息，利息从2015年9月1日起按银行同期贷款利率支付至200万元保证金实际清偿之日止；二、贵州新兴宏能矿业有限公司在本判决生效后十日内支付义煤集团永兴工程有限公司工程款3908383.29元及利息，利息从2016年3月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款实际清偿之日止；三、驳回义煤集团永兴工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费54475元，保全费5000元，共计59475元，由义煤集团永兴工程有限公司承担4475元，山西安鑫源矿山工程有限公司承担55000元。
本院对一审查明案件事实予以确认。
二审诉讼过程中，新兴宏能公司主张义煤永兴公司在施工过程中使用其材料，应当扣除材料款521579.34元，经本院组织义煤永兴公司、新兴宏能公司及东华实业公司对账，各方确认在一审判决工程款的基础上应当扣减材料费用共计238771.48元，即扣除后的工程款金额应当为3669611.81元。新兴宏能公司同意由其支付义煤永兴公司工程款。
另查明，涉案的掘进工程，新兴宏能公司未向安鑫源公司支付工程款。
本院认为，根据当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点：涉案工程工程款是多少，新兴宏能公司是否承担付款责任。
新兴宏能公司上诉认为，涉案项目未经其验收、审计结算，工程量及工程价款不确定，且新兴宏能公司不拖欠掘进工程的工程款。本院认为，从本案涉案工程的合同签订情况及实际履行情况来看，争议工程安�源公司与新兴宏能公司签订合同后转包给义煤永兴公司，并由义煤永兴公司独立施工完成，安鑫源公司在争议工程的工程款中提取10%作为管理费。因此，安鑫源公司与义煤永兴公司之间所签订的《井巷工程施工协议书》因违反法律强制性规定而无效。虽义煤永兴公司施工所依据的合同无效，但其作为争议项目的实际施工人，享有依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定提起诉讼请求发包方、违法转包方支付工程款的权利。二审诉讼过程中，新兴宏能公司经与实际施工人义煤永兴公司对账确认工程款金额为3669611.81元，并同意由其支付给义煤永兴公司。因此，本院对一审判决确定由新兴宏能公司支付给义煤永兴公司的工程款金额予以调减。其余部分由于各方均未提出上诉，本院予以维持。
综上所述，新兴宏能公司的上诉请求部分成立。本院依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初150号民事判决第一项；
二、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初150号民事判决第二、三项；
三、变更贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初150号民事判决第二项为：贵州新兴宏能矿业有限公司在本判决生效后十日内支付义煤集团永兴工程有限公司工程款3669611.81元及利息，利息从2016年3月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款实际清偿之日止；
四、驳回义煤集团永兴工程有限公司的其余诉讼请求；
五、驳回贵州新兴宏能矿业有限公司的其余上诉请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费54475元，保全费5000元，共计59475元，由义煤集团永兴工程有限公司负担4475元，山西安鑫源矿山工程有限公司负担55000元。二审案件受理费38067.07元，由义煤集团永兴工程有限公司负担4881元，贵州新兴宏能矿业有限公司负担33186.07元。
本判决为终审判决。
审判长 伍 静
审判员 何陆坤
审判员 贾鸿雁
二〇一七年六月二十二日
书记员 饶 灿