湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘03民终587号
上诉人（原审被告）浙江汉蓝环境科技有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区南环路4028号1号楼裙楼。
法定代表人凌亮，该公司董事长。
委托代理人林宪，浙江励恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖南省工业设备安装有限公司，住所地株洲市芦淞区七一路88号中旺锦安城。
法定代表人周慧，该公司董事长。
委托代理人冯德华，该公司员工。
委托代理人于松林，湖南潭州律师事务所律师。
上诉人浙江汉蓝环境科技有限公司因与被上诉人湖南省工业设备安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳民初字第2136号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人浙江汉蓝环境科技有限公司的委托代理人林宪，被上诉人湖南省工业设备安装有限公司的委托代理人冯德华、于松林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浙江汉蓝环境科技有限公司上诉请求：撤销重审原判，改判上诉人支付被上诉人工程款余款26963.25元。事实与理由：一、原判依据鉴定报告做出判决错误。1、鉴定报告是当事人在第（2013）岳民商初字第347号案件中申请进行的，而非在本案中申请。2、该鉴定报告在（2013）岳民商初字第347号和（2014）岳民初字第406号案件中均在被告方提出异议的情况下，未进行质证和通知鉴定人当庭作证并接受质询。3、鉴定报告核查认定工程款额的主要证据是所谓“原现场负责人（谢国庆）手写的鉴定项目”；而谢国庆在2013年8月29日由岳塘区人民法院所作的谈话笔录中明确表示其当时仅是受委托办理第347号案件。被告方申请的权对“TJ-20、21、23联系单”进行鉴定的事项；并未对所谓“现场签证项目”提供有效语言。4、406号案件认定的鉴定费为12000元，而发回重审后增加至了24000元。5、上诉人之所以在一审表示不申请重新鉴定，是因为只同意并只申请过对TJ-20、21、23联系单内容进行鉴定，并不同意鉴定报告所涉范围的内容。二、一审认定在原告与被告共同申请鉴定、审计和评估时，因被告无法提供3500万元工程总合同中老系统的总造价，致使鉴定机构无法评估原、被告的分摊比例错误。事实是上诉人在406号案件一审鉴定过程中就按法院和鉴定机构要求两次向鉴定机构送达了有关老系统的造价表，该案发回重审后上诉人又在庭审中向新组成的合议庭重新提交了这两份证据的原件。三、一审认定被告未与原告协商一致单方面扣除原告方工程款413028.3元没有事实依据错误。一审同时认定原告同意扣除老系统未施工部分金额413028.3元是暂定数，可以对于这个金额看出双方是协商一致的。四、原告只诉求违约赔偿未诉求重新按比例分配，一审判决根据公平原则，由被告按60%退还给原告因老系统多扣的工程款247816.98元没有事实和法律依据。四、一审法院适用法律错误。1、一审适用的《合同法》第一百一十三条第一款是对应于被上诉人在起诉状中诉求的违约损失赔偿主张，但其适用的前提是一方违约，但一审法院未认定上诉人违约，只是扣款暂定数需要改变；2、原判适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，但由于被上诉人既无经监理单位签证的增加工程量文件，又未能证明发包人同意其施工，所提供的所谓原现场负责人谢国庆的书证又受到谢国庆本人的否定，则此司法解释不能支持原判结果；3、原判没有依照法律规定的“谁主张谁举证”的责任分配原则，却依据所谓公平原则无理判定上诉人按60%比例退还247816.98元，属适用法律错误。四、重审原判显失公正。1、在发回重审的情况下，用已失效的第347号案件的裁定书制作协助执行通知书，并书面告知协助执行人虚假法律状态以冻结上诉人财产，给上诉人造成新的损害。2、既以谢国庆未到庭作证为由认定被告证据14不予采信，又对同样未到庭作证的证据16鉴定人采用所谓谢国庆手写材料（已被谢国庆本人直接在法官谈话笔录中否定）做出鉴定的结论予以采信。3、原第347-1号裁定中，在对被告冻结85万元时尚有对原告方担保人不动产冻结的措施；而在2016年1月18日的重新冻结被告财产时，却未对原告方担保人的不动产采取相应的担保措施。4、重审原判决书大部分照抄406号判决书，还对有利于被上诉人的文字表述原封不动，对有利于上诉人的文字表述却大加删改或含糊其词。
湖南省工业设备安装有限公司答辩称：一、将《鉴定报告》作为本案的证据没有违反法律的规定。本案第一、二次起诉实际上是同一事实、同一案件。第二次起诉开庭审理时，双方均对鉴定报告进行了质证，上诉人并未提出该鉴定报告不能作为案件证据的问题。开庭前后，上诉人从未提申请要求鉴定人出庭作证，相反在庭审中明确表示不申请进行重新鉴定。二、建设单位在签订了合同的情况下未将老系统交由上诉人施工建设，并扣除了上诉人工程款50万元。上诉人仅将其中的拆除、部分新建及改造建（构）筑物承包给被上诉人施工，不包括电器、管道、设备的采纳和安装，上诉人单方决定扣除被上诉人41万元多，被上诉人认为扣款太多，极不公平。本案中，上诉人持有老系统的总造价，拒不向鉴定机构提供，应当由其承担不利后果，故原审法院根据公平原则，判决上诉人退还给上诉人多扣的24万多元正确。三、原审判决书中第10页表述“被告未按约支付工程款，应当承担欠付工程款价款利息”，明确认定了被答辩人违约，故一审法院适用《合同法》第一百一十三条正确。本案中，承包人（即答辩人）完成的所有工程，包括发包方及建设单位均未提出任何异议，经过了验收合格，无需再证明发包人是否同意施工。故一审法院适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条正确。
湖南省工业设备安装有限公司向一审法院起诉请求：1、赔偿因违约未将老系统拆除改造部分的工程项目交原告施工而给原告造成的损失413028.3万元；2、立即支付新增项目的工程款363433.9万元及相应利息72505元；3、承担全部诉讼费用及鉴定费。
一审法院认定：2008年3月，被告承揽了业主方湖南华菱湘潭钢铁有限公司焦化酚氰污水处理项目，合同总造价为3500万元。2009年4月15日，原告与被告签订《施工合同》。合同约定被告将其承揽的湖南华菱湘潭钢铁有限公司焦化酚氰污水处理项目中的土建工程分包给原告施工。工程内容包括：新建有效容积40000余立方米的各类污水处理池和相应配套的工业厂房等土建工程和拆除和改造部分建构物。合同第二条对工程承包范围的具体内容进行了约定，其中包括：1、新系统新建污水处理工程；2、老系统拆除及部分老系统新建及改造建（构）筑物等。合同第五条5.1项约定合同总价为1535万元，一次性包干不作调整、含税。合同第五条5。2项约定：合同外新增加的承包项目工程量按施工图纸计量，合同中有单价的按合同中标单价执行，合同中没有单价的按《湖南省建筑定额》（99年）及相关取费文件取费后优惠30%执行。在焦华酚氰污水处理项目施工过程中，湖南华菱湘潭钢铁有限公司取消了老系统改造部分的施工，工程项目中的其他部分，原告按照合同约定进行了施工，2010年1月工程通过了环保完工验收，2010年1月15日竣工交付使用。在施工过程中，原告对合同外部分项目进行了施工，经鉴定增加部分工程价款为173260.1元。因老系统改造部分未进行施工，2010年10月14日，业主方与被告签订价格调整备忘录，业主方在被告浙江汉蓝环境科技有限公司的合同总价款3500万元中扣除了老系统改造费用50万元。在整个老系统改造项目中，除承包给原告的部分工程外，老系统的改造工程中还包括管道、设备、电器、安装等项目。老系统的总扣款50万元，应在整个老系统项目中按比例扣除。2010年10月19日、12月30日，原告两次向被告申请给付工程款，在2010年12月30日的申请报告中，原告认可按项目估计应扣除老系统未施工部分（暂定数）金额413028.3元后支付工程款。施工结束后，原、被告就新增工程量价款及老系统未施工部分的扣款发生争议，对暂扣款也不与原告按比例结算。另查明，为明确合同中老系统的拆除、新建及改造建（构）筑物的造价在整个老系统造价中所占的比例，经原、被告申请，法院委托了鉴定部门进行鉴定，在鉴定过程中，被告未提供总合同中老系统的总造价及明细，对扣除老系统未施工部分的金额计算比例无法鉴定。对增加部分工程款价鉴定为173260.1元。
一审法院认为，原告湖南省工业设备安装有限公司与被告浙江汉蓝环境科技有限公司签订《湖南华菱湘潭钢铁有限公司焦化酚氰污水处理项目土建工程施工合同》符合法律规定，合同合法有效，原、被告应按合同约定全面履行合同义务。原告根据被告指示对承包项目外工程进行施工，被告应当支付工程款。增加部分工程款经鉴定为173260.1元，原告诉请被告支付符合法律规定，应予以支持，超出鉴定金额的部分不予支持。被告未按约支付工程款，应当承担欠付工程价款利息，利息计算标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，利息起止日为自竣工验收的次日起至法院判决给付之日止。老系统扣款问题，被告浙江汉蓝环境科技有限公司因业主方在总承包合同中取消老系统改造，相应款项和业主进行协商在总合同中扣减工程款50万元，对该50万元的扣款的分摊比例应根据老系统改造工程在原、被告的施工项目里所占比例来计算。被告应根据合同约定，测算出原告所承包的老系统拆除的工程量和造价在整个老系统改造工程造价的所占比例。在原告与被告共同申请鉴定、审计和评估时，因被告无法提供3500万元工程总合同中老系统的总造价，致使鉴定机构无法评估原、被告的分摊比例。被告未与原告协商一致单方面扣除原告方工程款413028.3元没有事实依据。但鉴于原告在老系统确实有一部分工程未做，因此根据公平原则对被扣除工程款413028.3元，由被告按60%退还给原告因老系统多扣的工程款247816.98元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告浙江汉蓝环境科技有限公司支付原告湖南省工业设备安装有限公司247816.98元；二、被告浙江汉蓝环境科技有限公司支付原告湖南省工业设备安装有限公司工程款173260.1元，并支付欠付工程利息（具体金额为，以173260.1元为基数，按银行同期同类贷款利率自2010年1月16日计算至判决指定给付之日止）。上述一、二合计款项421077.08元，限被告于本判决生效之日起十日内一交性支付给原告。三、驳回原告湖南省工业设备安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6900元，鉴定费24000元，共计30900元，由被告浙江汉蓝环境科技有限公司负担18540元，原告湖南省工业设备安装有限公司负担12360元。
二审期间，双方均未提交新的证据。
经审理查明：上诉人与被上诉人签订的施工合同第二部分十五、变更部分约定，监理人可根据工程的需要指定承包人增加或减少合同中任何一项工作内容；增加或减少合同中关键项目的工程量；监理人应在业主授权范围内，按第17.1款的规定及时向承包人发出变更指示。另外，被上诉人湖南省工业设备安装有限公司预交了一半鉴定费12000元。除此之外，原审判决查明的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为是：一、湘天翔[2013]造字第203号鉴定报告能否作为本案定案的依据。首先，该鉴定是原告就本案第一次起诉至岳塘区法院后，原、被告双方共同申请，岳塘区法院委托湖南天翔工程造价咨询有限公司进行，本案此后虽历经原告撤诉、再次起诉、被发回重审，但该鉴定报告并没有丧失作为证据使用的属性，故上诉人关于该鉴定报告不是在本次案件审理过程中申请，因而不能作为定案依据的主张不能成立，本院不予采纳。其次，根据民事诉讼法第七十六条第二项的规定，对于当事人未申请鉴定的事项，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。故上诉人关于其只申请了对增量部分TJ-20、21、23进行鉴定，因而对其它委托事项不予认可的主张与法律规定不符，本院不予采纳。再次，上诉人主张其按时向鉴定机构提交了总合同中老系统的总造价，鉴定报告中“因被告没有提供任何资料给原告能说明老系统拆迁改造部分工程取消，所以扣除该部分的工程造价不合理”的结论错误的主张，因没有提交证据证实，本院不予采纳。最后，上诉人对于鉴定报告不予认可，但在一、二审均没有再提出重新鉴定的请求，故其关于该份鉴定报告不应采信的主张不能成立，本院不予采纳。
二、上诉人是否应当支付被上诉人因老系统工程取消而扣除的413028.3元。上诉人与被上诉人签订的施工合同第二部分约定了上诉人可以对承包项目的工作内容和工程量进行变更（包括增加或减少），但同时约定，其应及时向承包人发出变更指示。合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时可以预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，上诉人没有提交证据证实其于何时向被上诉人发出了老系统工程取消的通知，故其对因此而给被上诉人造成的损失承担赔偿责任。上诉人因取消老系统工程而扣除被上诉人的工程款为413028.3元，根据鉴定报告的意见，同时考虑到被上诉人确实未完成老系统工程，故本院根据公平原则对被扣除工程款413028.3元，确定由上诉人按50%支付给被上诉人206514.15元。上诉人认为不应退还该部分工程款项的60%的主张部分成立，本院部分予以采纳。
三、上诉人是否应向被上诉人支付新增量项目工程款173260.1元。上诉人对于新增量工程由被上诉人施工完成没有异议，其没有提交证据证实新增量工程款的数额，同时如前所述，上诉人对于鉴定报告的异议均不能成立，故一审法院根据鉴定报告认定新增量部分工程款为173260.1元并无不当。上诉人应向被上诉人支付该项工程款173260.1元。
四、上诉人对于鉴定费和一审法院执行措施的异议。本院查明被上诉人只预交了一半鉴定费12000元，故一审法院认定鉴定费为24000元正确，上诉人关于一审法院计算鉴定费用错误的主张不能成立，本院不予采纳。《民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。故该异议不属于本院二审审理的范围。
五、一审法院是否适用法律错误。本案系建设工程施工合同纠纷，故一审法院适用《合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定正确，上诉人关于一审法院适用法律错误的主张不能成立，本院不予采纳。
综上所述，浙江汉蓝环境科技有限公司的上诉请求部分成立。本院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳民初字第2136号民事判决第二、三项；
二、变更湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳民初字第2136号民事判决第一项为上诉人浙江汉蓝环境科技有限公司支付被上诉人湖南省工业设备安装有限公司206514.15元；
上述一、二合计本金379774.25元及利息，限上诉人于本判决生效之日起十日内一次性支付给被上诉人。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二案件受理费13800元，鉴定费24000元，共计37800元，由上诉人浙江汉蓝环境科技有限公司负担18488元，被上诉人湖南省工业设备安装有限公司负担19312元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 亮
审 判 员 王 芳
代理审判员 周成锋
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 刘 欣
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的、和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程并款也未结算的，为当事人起诉之日。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证件确认实际发生的工程量。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。