河北省张家口市宣化区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宣区民初字第244号
原告李伯温，无业。
委托代理人刘德品（系原告姐夫），男。
委托代理人焦宝贵，河北镇朔律师事务所律师。
被告张大建，张家口怡和科技有限公司法定代表人。
委托代理人王金义，河北洋阳律师事务所律师。
原告李伯温诉被告张大建工伤保险待遇纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员苗照亮适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李伯温的委托代理人刘德品、焦宝贵，被告张大建及其委托代理人王金义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李伯温诉称，2007年3月张大建经工商行政管理部门确认为个体工商户，字号宣化高科工贸行，后于2012年3月注销。李伯温于2007年11月起在宣化高科工贸行工作，工作岗位是高压堵漏工。2010年7月22日张大建指派李伯温到其承包的宣钢动力厂2500高炉处工作时，李伯温因煤气中毒摔伤，当时由其工友送至宣钢医院治疗，被诊断为“右侧颞骨骨折、右耳鼓膜穿孔、右锁骨骨折”，住院32天，医疗费张大建已承担。后经伤残鉴定，李伯温右锁骨骨折为九级、右侧颞骨骨折为十级。2012年2月，经宣化区劳动争议仲裁委员会仲裁，李伯温与宣化高科工贸行形成事实劳动关系，该裁决已生效。后李伯温申请工伤认定，但因超过法定时限被通知不予认定，后对工伤赔偿申请劳动仲裁，被通知不予受理。原告认为自己在劳动过程中受伤，张大建应按照工伤保险待遇标准赔偿，现特向人民法院提起诉讼，请求依法判令张大建赔偿九级伤残的伤残补助金17793元、工伤医疗补助金46130元、伤残就业补助金19770元，十级伤残的伤残补助金13839元、工伤医疗补助金26360元、伤残就业补助金13180元合计53379元的一半26690元，以及护理费4400元、营养费1800元、住院伙食补助费960元、取内固定费用6650元、误工费33600元，以上合计155143元。
被告张大建辩称，一、原告申请工伤认定，因超过法定时限被通知不予认定，没有认定为工伤，也就没有工伤待遇，因此原告请求被告赔偿工伤保险待遇没有依据。二、原告对工伤赔偿申请劳动仲裁，被通知不予受理，法院对原告因超过法定时限被通知不予认定工伤，而请求赔偿工伤保险待遇的起诉，应予驳回。三、当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，才能向法院起诉。本案原告只有仲裁委不予受理的通知，而没有仲裁委的裁决，因此原告向法院起诉没有法律依据。四、工伤保险待遇是对已被确定为工伤，并确定了应该给付的具体数额而没有给付所产生的追索问题，本案原告没有被认定为工伤，所以不存在工伤待遇问题。
经审理查明，张大建于2007年3月8日注册登记了个体工商户，字号名称为宣化高科工贸行，后于2012年3月19日注销。李伯温于2007年11月起在宣化高科工贸行工作，岗位是高压堵漏工。2010年7月22日，李伯温在高科工贸行承包的宣钢动力厂2500高炉处工作时因煤气中毒摔伤，被送至宣化钢铁公司职工医院治疗，经诊断为右侧颞骨骨折、右耳鼓膜穿孔、右锁骨骨折，于同年8月24日出院，住院期间32天，期间的所有医疗费已由张大建垫付。2012年8月3日，河北北方学院司法鉴定中心依照《劳动能力鉴定
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职工工伤与职业病致残等级分级》的规定，鉴定李伯温伤情为右锁骨骨折九级伤残、右颞骨骨折十级伤残，医疗终结期100日，护理期45日（20日2人、25日1人），营养期45日，取出内固定费用约4000元、医疗终结期30日、护理期10日1人、营养期15日。另查，李伯温受伤前每月工资收入1400元，受伤后至2010年10月期间，张大建为其每月发放工资1000元。2010年11月起李伯温继续在高科工贸行上班，张大建每月重新为其计发工资1400元。2010年12月李伯温办理退休手续，但仍在该单位一直上班。至退休前高科工贸行一直没有为李伯温缴纳工伤保险费。再查，李伯温的妻子房淑华为张家口柳工远志工程机械有限公司的职工，于2010年7月23日至2010年8月23日期间休假护理李伯温，经该公司证明，房淑华误工费为2400元。还查，2012年3月5日，张家口市宣化区劳动争议仲裁委员会裁决确认李伯温与高科工贸行存在事实劳动关系。双方在规定的时间内均未向人民法院起诉，该裁决书已发生法律效力。2012年12月3日李伯温向张家口市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，同月6日该局以申请时限已超过1年为由，书面决定不予受理。2013年12月20日李伯温向张家口市宣化区劳动争议仲裁委员会提交仲裁申请，同日该委员会以没有认定工伤、不属于劳动人事争议处理范围为由决定不予受理。
上述事实，有李伯温的陈述、张大建的答辩，李伯温提供的宣钢医院诊断证明书、住院病历、河北北方学院司法鉴定中心司法鉴定意见书、张家口柳工远志工程机械有限公司证明、张家口市宣化区劳动争议仲裁委员会宣劳仲案字（2012）第11号仲裁裁决书、宣劳人仲不字（2013）第105号不予受理案件通知书、张家口市人力资源和社会保障局张人社伤险认不受字（2012）Q2号工伤认定申请不予受理通知书、个体工商户综合查询信息表，张大建提供的劳动争议仲裁申请书、仲裁裁决书、张家口市人力资源和社会保障局张人社伤险认决字（2012）Q16号不予认定工伤决定书，庭审笔录等证据予以证实。
本院认为，职工发生事故伤害，所在单位应当自事故伤害发生之日起30日内提出工伤认定申请。用人单位未在规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合《工伤保险条例》规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。李伯温与高科工贸行在形成事实劳动关系后发生了摔伤事故，高科工贸行有法定义务在30日内提出工伤认定申请。但高科工贸行怠于履行申报义务，造成李伯温超过工伤认定时效，从而不能进行工伤认定，对此高科工贸行负有不可推卸的责任，仍有按照工伤保险待遇项目和标准向李伯温支付费用的义务。高科工贸行未为李伯温缴纳工伤保险费，且其个体工商户已被注销，故其经营者张大建依法应当向李伯温支付各项费用。
根据工伤保险条例的规定，一次性伤残补助金标准十级伤残为7个月本人工资，九级伤残为9个月本人工资，八级伤残为11个月本人工资，因李伯温为九级、十级伤残，本院酌定一次性伤残补助金为10个月本人工资。李伯温事故发生前每月工资1400元，低于2010年河北省职工平均工资每月2692元的60%即1615元，应当按照1615元计算，其一次性伤残补助金为16150元。根据工伤保险条例的规定，工伤职工与用人单位解除劳动关系的，才有权要求一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，但李伯温在事故发生后并未与高科工贸行解除或者终止劳动关系，并于2010年11月重新在高科工贸行上班，其要求张大建支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求，不符合工伤保险条例的规定，本院依法不予支持。
关于李伯温的其他费用，1、护理费：李伯温主张前20日2人护理，80元（房淑华）×20日＋40元×20日=2400元，后25日1人护理，80元（房淑华）×25日=2000元，合计4400元应予支持；2、营养费：营养期45日，按每日30元计算，为1350元；3、住院32日，住院伙食补助费按每日30元计算，为960元；4、取出内固定：费用4000元，误工费1400元，护理费800元、营养费450元；5、医疗终结期100日，因事故发生后张大建每月继续支付工资1000元，计算误工费为（1400元-1000元）÷30日×100日为1333元。据此，依照《工伤保险条例》第十七条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条、《河北省工伤保险实施办法》第三十四条之规定，判决如下：
一、张大建于本判决生效之日起10日内赔偿李伯温一次性伤残补助金为16150元、护理费4400元、营养费1350元、住院伙食补助费960元、取出内固定费用6650元、误工费1333元，以上合计30843元；
二、驳回李伯温其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由张大建负担。李伯温预交的案件受理费不予退还，由被告本判决生效之日起10日内直接给付李伯温。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。
审判员 苗照亮
二〇一四年三月十八日
书记员 郭冬梅
本案引用的法律条文
《工伤保险条例》
第十七条职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。
用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。
按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。
用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
《河北省工伤保险实施办法》
第三十四条五级至十级工伤职工按《条例》有关规定与用人单位解除或者终止劳动、人事关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，并由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准为解除或者终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均工资的44个月至8个月工资，其中：五级44个月，六级38个月，七级26个月，八级20个月，九级14个月，十级8个月；一次性伤残就业补助金标准为解除或者终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均工资的22个月至4个月工资，其中：五级22个月，六级16个月，七级10个月，八级8个月，九级6个月，十级4个月。
五级至十级工伤职工需要安装配置伤残辅助器具的，按省社会保险行政部门规定的标准，由工伤保险基金一次性支付伤残辅助器具的安装配置费用。
工伤职工终止或者解除劳动、人事关系时，距法定退休年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金按每减少1年递减百分之二十的标准支付；距法定退休年龄不足1年的，一次性伤残就业补助金按规定标准的百分之十支付。工伤职工达到法定退休年龄办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。