湖北省武汉市武昌区人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）鄂0106执异20号
异议人（被执行人）：湖北宏建房地产有限公司，住所地：武汉市武昌区珞狮北路鹏程国际大厦B座2606-2607室。
法定代表人：王建宏，董事长。
委托代理人：程兴，湖北首义律师事务所律师。
申请执行人：湖北银行股份有限公司，住所地：武汉市武昌区中北路81号。
法定代表人陈大林，董事长。
委托代理人：朱学杰，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
本院在执行湖北银行股份有限公司（以下简称湖北银行）申请对武汉市洪山区多芬艺术培训学校（以下简称多芬培训学校）、湖北宏建房地产有限公司（以下简称宏建公司）、张志萍、段加政借款合同纠纷执行一案中，根据申请执行人湖北银行的申请，于2015年9月15日作出（2015）鄂武昌执字第01361-1号执行裁定书，裁定：拍卖宏建公司位于鄂州市梁子湖区梁子湖岛沿湖大道（以下简称梁子湖岛沿湖大道）的房屋。于2016年5月5日委托湖北恒昌拍卖有限公司（以下简称恒昌公司）以8277500元的评估价为参考价公开拍卖上述两处房屋，在公告期间，因无竞买人递交购买申请、交纳保证金，本次拍卖流拍。2016年5月17日，本院在第一次拍卖保留价8277500元的基础上下浮15％，以7035875元的保留价委托恒昌公司第二次公开拍卖，但因同样的原因导致第二次拍卖流拍。2016年7月21日，本院再次降价20％，以5628700元的保留价委托恒昌公司第三次公开拍卖，仍因同样的原因流拍。为此湖北银行向本院申请变卖该两处房屋。本院于2017年2月16日作出（2015）鄂武昌执字第01361-2号执行裁定书，裁定：变卖宏建公司上述两处房屋，变卖保留价为5628700元。2017年8月7日，案外人武汉锦如贝种植专业合作社（以下简称锦如贝合作社）以5628700元的保留价购买该两处房产，并于2017年9月４日通过武汉光谷联合产权交易有限公司向本院支付购房款5628700元。本院于2017年9月7日作出（2015）鄂武昌执字第01361-3号执行裁定书，裁定：将宏建公司的上述两处房屋所有权及其他权利过户至锦如贝合作社名下。宏建公司向本院申请将上述5628700元房屋变卖款中的1230521.35元返还给其公司。本院于2017年11月6日向宏建公司发出（2015）鄂武昌执字第1361号《通知书》，决定将上述5628700元房屋变卖款扣除54909元执行款后的余额5573791全部发还给湖北银行。宏建公司对该通知行为不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审查终结。
宏建公司请求：将拍卖所得款中的1230521.35元返还给本公司。
事实及理由：湖北银行于2015年2月5日申请查封多芬培训学校、张志萍、段加政名下价值200万元财产。武昌区法院在2015年2月5日作出（2015）鄂武昌立民保字第00016号民事裁定书，依法查封了张志萍名下位于东湖××技术开发区××号保利心语10栋3单元2层01号（房产证号湖2010065**号，建筑面积164.71㎡）。后因湖北银行申请，2015年8月21日武昌区法院作出（2015）鄂武昌民商初字第00377-1号裁定书，解除了该房屋的查封。2015年8月26日该房屋被张志萍转让给案外人许雄，成交价1103557元。2015年9月11日，湖北银行在武昌区法院笔录中陈述，上述房屋款项，担保人张志萍仅偿还了借款本金55万元，并未要求其将所出售房款1103557元全部用于清偿本金。
武昌区法院分别于在2015年9月12日、2015年9月15日、2017年2月16日及2017年9月7日作出（2015）鄂武昌执字第01361，01361-1号、01361-2号及01361-3号执行裁定书，查封、评估、拍卖、变卖本公司名下位于梁子岛沿湖大道（权属证号鄂州市房权证梁子湖区字第××号，建筑面积1708.68㎡；权属证号鄂州市房权证梁子湖区字第××号，建筑面积1645.26㎡；土地证号鄂州国[2014]第3-4号）的房屋。最终将房屋进行了公开变卖，变卖保留价为5628700元，2017年8月7日由锦如贝合作社竞得。
2015年3月17日，湖北银行同多芬培训学校、宏建公司、张志萍及段加政借款合同纠纷一案。2015年4月10日，武昌区法院作出（2015）鄂武昌民商初字第00377号民事调解书（以下简称第00377号调解书），达成如下协议：（1）宏建公司同意在本协议签订后一个月内将抵押物梁子岛沿湖大道（权属证号鄂州市房权证梁子湖区字第××号，建筑面积1708.68㎡；权属证号鄂州市房权证梁子湖区字第××号，建筑面积1645.26㎡；土地证号鄂州国[2014]第3-4号）的房屋变卖，以变卖的价款偿还被告多芬培训学校的借款本金500万元，利息322210.65元，案件受理费24525元，保全费5000元，律师费15万元。超出债权数额部分的价款湖北银行同意归还宏建公司。（2）逾期未能变卖，宏建公司应在十日内将该房产的变卖手续公证委托湖北银行指派的人员进行变卖。如逾期宏建公司未办理前述公证，湖北银行有权向人民法院申请强制执行拍卖抵押物。（3）担保人被告张志萍、段加政对本协议第一条的债务继续承担连带清偿责任，至债务履行完毕时止。（2015）鄂武昌执字第1361号通知书对上述调解书项目再次进行了明确，该调解书中均不涉及需要计算利息或应当由本公司承担债务利息。
武昌区法院的（2015）鄂武昌执字第1361号通知书在经结算部分，以执代审，错误认定本公司地位，对于生效文书中未约定的利息计算项目进行直接性认定，严重侵犯了本公司的权益。武昌区法院在该份通知书中直接认定本公司同多芬艺术学校、段家政及张志萍共同支付湖北银行借款本金445万元，到期前利息315289.91元，到期后利息831037.5元，逾期利息732803.75元，案件受理费24525元，保全费5000元，律师费15万元，执行费54909元，合计6563565.16元承担偿还义务。本案生效调解书中，本公司已不需要承担借款人多芬培训学校、段家政及张志萍担保责任，调解文书已经明确调解项目，本公司也仅仅是以其抵押物为限承担责任。武昌区法院在计算到期后利息831037.5元（从2015年10月10日起暂计算至2017年11月6日止，按照年利率9%），逾期利息732803.75元（从2015年4月10日起暂计算至2017年11月6日止，按照日万分之一点七五计算）。对于上述两项利息的计算，明显是同本案执行生效调解文书相冲突的，调解文书并未实际进行约定，执行不能以执替代审理。就本案而言，本公司同湖北银行调解文书明确约定，担保人系张志萍、段加政，借款人系多芬培训学校，本公司仅为借款人多芬培训学校提供抵押物。
第00377号调解书系已生效的法律文书，已经明确了借款本金500万元，利息322210.65元，案件受理费24525元，保全费5000元，律师费15万元，故不再存在另行计算2015年4月10日至今期间的任何利息。本公司承担该调解书确认的债务，张志萍偿还了借款本金55万元，债权人湖北银行放弃了同顺位担保人多芬培训学校法定代表人张志萍553557元担保责任，对该确定的债务合计439178.65元承担偿还责任。本公司名下房产变卖价为5628700元，对于武昌区法院执行庭审议的将变卖所得款项发还湖北银行5573791元，不予认可，依法应当将1230521.35元返还给本公司，余下部分款项扣除执行费后发返湖北银行，由担保人系张志萍、段加政，借款人系多芬培训学校承担余下不足部分清偿责任。
申请执行人湖北银行抗辩称，一、程序方面。1、按照民诉法及最高院关于执行异议有关规定的司法解释,异议提出有时间要求,至收到裁定起十五日内提出,宏建公司2017年11月16日对2015年案件提出异议,期间多次参与案件未提出异议,现在提出明显超出法定期限,其诉权己不受法律保护。2、异议人在笫00377号调解书是解决借款纠纷,借款人、连带担保人应承担借款纠纷相关合同项下还款及连带担保义务,直至依据协议及相关法律全部履行完毕时止，履行期间的法定义务亦是义务。调解书是对权利的确定,不是对义务的免除,宏建公司作为连带义务人有事实及法律逻辑上的还款义务,而不是其主张的调解书免除了其相关义务。
二、实体方面。1、湖北银行没有放弃或免除张志萍保利心语房屋债权,仅收回债权55万元是不能收回更多,湖北银行对己经查封过的房产定会尽可能多的收回债权。不能收回更多的原因是,张志萍保利心语房屋己在小贷公司办理抵押借款,并在房管局办理他项权证,湖北银行虽然是首封,但小贷公司享有优先债权,湖北银行仅能收回优先权多的财产部分。2、最高人民法院关于延迟履行期间的利息问题已有明确规定,如何计算时间明确,解释是为保护债权人利益,惩罚不守信义务人,第1361号通知书结算有事实及法律依据。3、至于被执行人之间如何分配义务,是另外法律关系,此时保护的是债权人利益,宏建公司主张是在缩小自己义务,做的是无权解释,应以法律规定及人民法院认定为准。4、张志萍、段家政承担对债务的连带保证责任,债权人对债务人连带保证人享有选择权,法定权利允许湖北银行选择用何种方式向其中义务人主张权利。
综上所述,异议人宏建公司提出主张无事实及法律依据,不足以对抗自己的协议及法定义务,异议人是对诉权滥用的一种做法,最终是对社会契约规范的破坏。
审查查明，湖北银行与多芬培训学校、宏建公司、张志萍、段加政借款合同纠纷一案，根据湖北银行的申请，本院于2015年2月5日作出（2015）鄂武昌立民保字第00016号诉前保全的民事裁定书，裁定：查封、冻结被申请人多芬培训学校、张志萍、段加政名下价值200万元的财产。于同日向武汉东湖新技术开发区住房保障和房屋管理局送达（2015）鄂武昌立民保字第00016号民事裁定书及（2015）鄂武昌立民保字第00016号《协助执行通知书》，查封了被告张志萍名下坐落于武汉市东湖××技术开发区××号保利·心语10栋3单元2层01号房屋。
本院受理该案后，经审理，于2015年4月10日作出第00377号调解书，调解书查明：2014年9月22日，湖北银行（乙方）与多芬培训学校（甲方）签订《流动资金借款合同》及《还款计划表》，约定，贷款金额为500万元，贷款期限为12个月，至2015年9月22日止。还款方式为按月付息，到期还本，年利率为9%。违约及处理，多芬培训学校违反合同约定的，湖北银行有权采取下列措施：……；“因甲方违反本合同任一约定导致的费用（包括但不限于因甲方违约导致乙方实际发生的诉讼费、财产保全费、……、律师费等费用），应由甲方承担”。同日，湖北银行与宏建公司签订《抵押合同》，约定将宏建公司所有的位于鄂州市梁子湖区梁子岛沿湖大道房屋作为抵押物对上述借款合同的全部债务提供担保。担保范围为“主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费、国外受益人拒绝承担的有关银行费用等）、乙方实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、……、律师费等）”。同日，湖北银行与张志萍、段加政签订《个人保证合同》，约定张志萍、段加政对上述借款合同的全部债务承担连带保证责任。保证范围为“主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息，……”。2014年9月26日，梁子岛沿湖大道房屋办理了他项权证，他项权利人为湖北银行。2014年10月9日，湖北银行依据多芬培训学校的提款申请，将500万元汇至多芬培训学校指定的账户。
调解协议内容为：“一、宏建公司同意在本协议签订后一个月内将抵押物梁子岛沿湖大道房屋（权属证号鄂州市房权证梁子区字第××号，建筑面积1708.68㎡；权属证号鄂州市房权证梁子区字第××号，建筑面积1645.26㎡；土地证号鄂州国用(2004)第3-4号）变卖，以变卖的价款偿还多芬培训学校向湖北银行的借款本金500万元，利息322210.62元，案件受理费24525元，保全费5000元，律师费15万元。超出债权数额部分的价款湖北银行同意归还宏建公司。二、逾期未能变卖，宏建公司应在十日内将该房产的变卖手续公证委托湖北银行指派的人员进行变卖。如逾期宏建公司未办理前述公证，湖北银行有权向人民法院申请强制执行拍卖抵押物梁子岛沿湖大道房屋。三、担保人张志萍、段加政对本协议第一条的债务继续承担连带清偿责任，至债务履行完毕时止”。
第00377号调解书生效后，因张志萍名下的马湖路2号保利·心语10栋3单元2层01号房屋已抵押给中国银行武汉宝丰支行，权利价值为65万元。为此，张志萍与湖北银行达成和解，于2015年8月20日将被本院查封的马湖路2号保利·心语10栋3单元2层01号房屋以1103557元的价格出让给案外人许雄，将所得价款用以清偿所欠中国银行武汉宝丰支行借款后，余款55万元用于清偿湖北银行欠款本金。湖北银行向本院申请解除对该套房屋的查封。本院于2015年8月21日作出（2015）鄂武昌民商初字第00377-1号民事裁定书，解除了对该套房屋的查封。
因多芬培训学校、宏建公司、张志萍、段加政未全面履行生效民事调解书确定的义务，湖北银行于2015年9月10日向本院申请强制执行。本院在执行过程中，先后作出了对宏建公司名下坐落于梁子湖区梁子湖岛沿湖大道房屋拍卖、变卖的执行裁定书，最终变卖该房屋得款5628700元。因湖北银行、宏建公司对该变卖款中部分款项应否作为本案执行款项发还给湖北银行产生争议，本院于2017年11月10日向湖北银行及宏建公司发出（2015）鄂武昌执字第1361号《通知书》，《通知书》确认：截止至2017年9月７日，多芬培训学校、宏建公司、张志萍、段加政应支付湖北银行借款本金445万元、借款合同到期前应付利息315289.91元（截止2015年10月9日）及借款合同到期后应付利息831037.5元（从2015年10月10日至2017年11月6日止，按年利率9％计算）、迟延履行期间债务利息732803.75元（从2015年4月10日至2017年11月6日，按日0.175‰计算），承担案件受理费24525元、保全费5000元、律师费15万元、执行费54909元，以上款项合计6563565.16元。并告知双方拟将5628700元房屋变卖款扣除54909元执行费后的5573791元全部发还给湖北银行。因宏建公司对该通知行为提出异议，本院于2017年12月29日将双方没有争议的3896443元发还给湖北银行，并扣除本案执行费54909元，余款1377348元仍暂由本院保管。
本院认为，本案债务的主债务人为多芬培训学校，宏建公司以其坐落于梁子湖岛沿湖××房屋为××学校向××银行××500万元借款提供抵押担保，为抵押担保人；张志萍、段加政为上述债务提供连带责任保证担保，为保证担保人。本案债务在诉讼前，经债权人湖北银行申请，本院查封了保证担保人张志萍名下的马湖路2号保利心语10栋3单元2层01号房屋。本案债务在诉讼过程中，经调解双方达成调解协议，本院依法作出第00377号调解书，调解书第一项确认：“宏建房公司同意在本协议签订后一个月内将抵押物梁子岛沿湖大道房屋变卖，以变卖的价款偿还多芬培训学校向湖北银行的借款本金500万元，利息322210.62元，案件受理费24525元，保全费5000元，律师费15万元。超出债权数额部分的价款湖北银行同意归还宏建公司”；第三条确认：“担保人张志萍、段加政对本协议第一条的债务继续承担连带清偿责任”。
第00377号调解书生效后，保证人张志萍与湖北银行达成和解，出让已被本院查封的马湖路2号保利心语10栋3单元2层01号房屋，将出让所得款110万元中的55万元用于清偿多芬培训学校所欠湖北银行借款本金。湖北银行申请本院解除了对该套房屋的查封。根据本案查明的事实，导致湖北银行未能要求张志萍用出让房屋的全部价款清偿所欠债务的原因是中国银行宝丰支行对该房屋享有优先权，其权利价值为65万元，该房屋出让所得价值应当优先清偿中国银行宝丰支行，余款部分才能用于清偿湖北银行债务。故对宏建公司主张因湖北银行放弃要求张志萍用余下的553557元（1103557元－55万元）房屋出让款清偿多芬培训学校所欠债务而应当免除其相应担保责任的主张，本院不予支持。
关于《通知书》确认被执行人多芬培训学校、宏建公司、张志萍、段加政应当向湖北银行清偿借款到期后831037.5元利息的问题。本院民事调解书第一项确认的本案债务仅为“借款本金500万元，利息322210.62元，案件受理费24525元，保全费5000元，律师费15万元”，故《通知书》要求被执行人支付该到期利息，没有依据，应予纠正。
关于迟延履行债务利息。迟延履行债务利息是《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定的法定利息，本案被执行人多芬培训学校、宏建公司、张志萍、段加政在第00377号调解书生效后未在调解书确定的最后履行期间届满前清偿债务，故其在迟延履行期间，应当依照上述规定向申请执行人湖北银行支付迟延履行债务利息。但《通知书》确认迟延履行期间债务利息为732803.75元（从2015年4月10日至2017年11月6日，按日0.175‰计算）。根据第00377号调解书第一项的约定，宏建公司应在协议签订后一个月内将梁子湖岛沿湖大道的房屋变卖，以变卖房屋所得款清偿多芬培训学校所欠湖北银行债务，本案据以强制执行的第00377号调解书于2015年4月10日生效，调解书生效后的4月11日至5月10日为债务人自动履行期间，此间不应当计算迟延履行利息。本院对宏建公司的房屋强制变卖后，购买人锦如贝合作社于2017年9月4日将5628700元全部支付到本院，故自2017年9月5日后即不应再计算迟延履行利息。《通知书》确认被执行人迟延履行的天数计算有误，正确的迟延履行天数应为847天（2015年5月11日至2017年9月4日），迟延履行债务的利息应为659601.25元。
综上，截止2017年9月4日，被执行人多芬培训学校未履行第00377号调解确定的债务有445万元的主债务、315289.91元到期前应付利息、案件受理费24525元、保全费5000元、律师费15万元，以及659601.25元迟延履行债务利息，以上合计5604416元。本院变卖宏建公司梁子湖岛沿湖大道获得变卖款5628700元，此款扣除本案执行费54909元后，可供强制执行的款项为5573791元，该款项不足以全部清偿多芬培训学校尚未履行的债务，故对宏建公司要求向其返还1230521.35元房屋变卖款的请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条的规定，裁定如下：
驳回湖北宏建房地产有限公司的异议请求。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向武汉市中级人民法院申请复议。
审 判 长 万文沙
审 判 员 刘 蕾
人民陪审员 孙艳萍
二〇一八年二月七日
书 记 员 刘良志