湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂06民终1162号
上诉人（原审被告）：枣阳市第一人民医院。
法定代表人：张玮，该医院院长。
委托诉讼代理人：杨力，湖北胜和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉市十建集团有限公司。住所地：武汉市黄陂区罗汉正街。
法定代表人：李保琪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：阎松，该公司医院外科楼项目现场代表。
上诉人枣阳市第一人民医院（以下简称一医院）因与被上诉人武汉市十建集团有限公司（以下简称武汉十建）建设工程施工合同纠纷一案，不服枣阳市人民法院（2015）鄂枣阳民二初字第00317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人一医院的委托诉讼代理人杨力、被上诉人武汉十建的委托诉讼代理人阎松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人一医院上诉请求：1、依法撤销枣阳市一医院向武汉十建集团有限公司支付违约损失174.46万元的判决。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、原审法院认定事实不清，五项占估价工程的合同价款均是上诉人新院建设中含门诊楼、外科楼和内科楼的全部合同价款，被上诉人仅是外科楼的合同主体，无权对内科楼的全部合同价款和门诊楼的合同内容主张权利和利润。2、原审认定违约损失缺乏法律依据，计算损失数额明显过高。
被上诉人武汉十建辩称：为本案诉讼，双方当事人多次协商，一审判决标准上诉人也是认可的。原审判决正确，应予维持。
一审法院认定事实：2009年12月26日，原告武汉十建与被告一医院签定了一份《建设工程施工合同》。双方约定：被告一医院将“枣阳市第一人民医院新建外科楼工程”发包给原告武汉十建承建。工程范围包括：“按新建外科大楼设计图，土建工程，水电安装工程，消防工程，通风与空调工程等，清单工程量包含的内容和工程设计变更工程的全部工程内容”；其中暂估价工程为：二次装修（380万元）；变配电（295万元）；空调工程（740万元）；消防喷淋（265万元）；弱电工程（130万元）；弱电设备（475万元）；医用气体（275万元）；污水处理（80万元）八项，合同金额共计2640万元。合同履行过程中，2012年8月31日空调工程和消防喷淋是按国家相关规定和合同约定双方共同进行招标确定的分包人，2015年5月12日变配电工程也经有关途径双方协商一致，由被告方确定了分包人。但是，二次装修，弱电工程，弱电设备，医用气体，污水处理五项工程，被告一医院在未征得原告武汉十建同意的情况下单独进行了招投标工作，分别于2014年1月22日（合同约699万元），2014年1月26日（合同约976万元），2014年1月25日（合同约767万元），2014年4月25日（合同约688万元），2011年（合同价120万元）与其他施工单位签定了承包合同，将上述五项工程进行了分包。涉及合同总金额约3248万元。原告武汉十建得知被告一医院将其总承包范围内专业工程交由他人施工的情况后，多次口头书面向被告提出质疑，要求被告采取补救措施，但双方一直没有完全达成一致意见。为此，原告武汉十建来院起诉，请求法院依法判令被告一医院承担其擅自将原告总承包范围内专业工程违规单独招标的违约责任并赔偿原告损失336.86万元。该损失为：投标预算费用损失2.68万元；其他费用（交通、图纸设计等）损失2.68万元；建筑管理、保险等相关费用损失6.7万元；违约造成原告可获得的利益损失324.8万元。
审理中，武汉十建提出对于一医院以上违规招标的五项工程造成原告可获得的利益损失按照鄂建文（2008）216号文颁发的《湖北省建筑安装工程费用定额》第二部分第七条第四款第二项规定的：总承包服务费应依据招标人在招标文件中列出的分包专业工程内容和供应材料、设备情况，按照招标人提出协调、配合和服务要求和施工现场管理需要自主确定，也可参照下列标准计算。……（2）招标人要求对分包的专业工程进行总承包管理和协调，并同时要求提供配合服务时，根据招标文件中列出的配合服务内容和提出的要求，按分包的专业工程造价的3%～5%计算。
一审法院另查明：原被告双方对原告投标预算费用损失2.68万元；其他费用损失2.68万元；建筑管理、保险等相关费用损失6.7万元无争议，对分包的二次装修，弱电工程，弱电设备，医用气体，污水处理五项工程的总合同价款3248万元无争议。原告武汉十建对弱电工程，弱电设备，医用气体三项工程无施工资质，对污水处理工程有施工资质，对二次装修有部分施工资质。
以上认定的事实，有原告提供的与被告一医院签订的《建设工程施工合同》一份，《湖北省建设工程施工中标通知书》一份，中标工程暂估价表一份，联系函五份，枣阳市人民法院（2015）鄂枣阳民二字第00138号《民事调解书》一份，一医院与浙江强盛医用工程有限公司、银江股份有限公司签订的《合同书》各一份，武汉十建的施工资质证书一份，双方当事人的陈述及开庭笔录在卷证实。
一审法院认为，原告武汉十建虽然对被告一医院招标的总工程的部分工程无施工资质，但并不影响其投标与一医院签订《建设工程施工合同》。武汉十建在与一医院签订《建设工程施工合同》后，可以参照《中华人民共和国招标投标办法》第四十八条第二款：“中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”之规定，由原告经被告同意后对其无施工资质部分的非主体、非关键性工程再进行分包。因此，2009年12月26日，原告武汉十建依据被告一医院发出的《湖北省建设工程施工中标通知书》与被告一医院签定《建设工程施工合同》，是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律，属有效合同，双方均应遵守执行。本案在合同履行过程中，被告一医院未经原告武汉十建的同意，擅自将中标通知书确定的已签定合同总承包给原告武汉十建的二次装修，弱电工程，弱电设备，医用气体，污水处理五项工程又进行了招标，并分别与他人签定承包合同进行施工。被告一医院的行为，显然违反了双方合同及法律的规定，属违约行为。由此而给原告武汉十建造成的损失，被告一医院应当予以赔偿。本案原告武汉十建的损失应当包括总工程投标时的预算费用损失，其它费用（交通、图纸设计等）损失，建筑管理、保险等相关费用损失和被分包工程施工后的可获得利益损失以及总承包服务费（总承包人为配合协调招标人进行的工程分包，采购的设备、材料等进行管理、服务等所需的费用）损失。被告一医院在庭审中对原告武汉十建提出的投标预算费用损失2.68万元；其他（交通、图纸设计等）费用损失2.68万元；建筑管理、保险等相关费用损失6.7万元，合计12.06万元均予以认可，故对以上三项损失被告一医院应当赔偿。原告武汉十建在审理中提出：“对于一医院以上违规招标的五项工程给其造成可得利益损失按照鄂建文（2008）216号文颁发的《湖北省建筑安装工程费用定额》第二部分第七条第四款第二项规定的：总承包服务费应依据招标人在招标文件中列出的分包专业工程内容和供应材料、设备情况，按照招标人提出协调、配合和服务要求和施工现场管理需要自主确定，也可参照下列标准计算。……（2）招标人要求对分包的专业工程进行总承包管理和协调，并同时要求提供配合服务时，根据招标文件中列出的配合服务内容和提出的要求，按分包的专业工程造价的3%～5%计算。”，属于其对自己权利的选择，且其选择符合法律规定，一审法院予以支持。审理中双方对违约招标的五项工程合同总金额3248万元均无异议，因此，被告一医院给原告武汉十建造成可得利益损失以3248万元的工程价款按照原告选择的取费标准计算。由于该取费标准在3%～5%之间，一审法院结合本案实际情况，酌定按5%计算。该损失按5%计算的数额为162.4万元。综上，本案一医院违约给原告武汉十建造成的损失共计为（12.06万元＋162.4万元）174.46万元，该损失应当由被告一医院予以赔偿。原告武汉十建起诉请求的赔偿金额超过该损失金额的部分，一审法院不予保护。被告一医院的辩称理由无事实及法律依据，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，参照鄂建文（2008）216号文颁发的《湖北省建筑安装工程费用定额》第二部分第七条第四款第二项及《中华人民共和国招标投标办法》第四十五条第二款、第四十八条第二款之规定，判决：一、枣阳市第一人民医院赔偿武汉市十建集团有限公司违约损失174.46万元，于本判决生效后五日内付清。二、驳回武汉市十建集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33748元，由枣阳市第一人民医院负担17478元，武汉市十建集团有限公司负担16270元，于本判决生效后五日内交纳。
二审中，当事人没有提交新证据
一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人一医院与被上诉人武汉十建公司在平等自愿的基础上，通过招投标形式签订的建筑工程施工合同是有效合同，双方当事人均应按合同遵照履行。本案中，上诉人一医院单方对二次装修，弱电工程，弱电设备，医用气体，污水处理五项工程进行招标，并分别与他人签定承包合同进行施工，违反了合同约定，已构成违约，由此而给被上诉人武汉十建造成的损失，上诉人一医院应当予以赔偿。一审法院审理中，双方当事人达成以配套费的形式赔偿武汉十建的损失，不违反法律法规的规定，本院予以确定。本案中所涉的弱电工程、医用气体因武汉十建没有相应的建筑工程施工资质，属于必须再次招标的事项，虽然武汉十建总承包的是一医院的外科楼，但内科楼、门诊楼的弱电工程、医用气体、弱电设备与有一定的交叉联系，污水处理工程因一医院整个建设设计只有一处，按合同约定应属武汉十建总承包范围，二次装修武汉十建只主张的是外科楼的装修，故一医院上诉称武汉十建对内科楼的全部合同价款和门诊楼的合同价款全部都主张了权利和利润的上诉理由不能成立。原审法院按分包的专业合同价款的5%计算配套损失并未突破湖北省按工程造价的3%～5%计算配套费的上限，且在一审审理中，上诉人一医院对此也予以认可，故其该上诉理由也不能成立。
综上所述，上诉人一医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20502元，由上诉人枣阳市第一人民医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王淑青
审 判 员 杨 文
代理审判员 刘丹丹
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 张诗怡