徐州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2014）鼓民初字第1263号 原告丁某。 委托代理人蔡某。 被告徐州某某某某有限公司。 法定代表人黄某某，该公司董事长。 委托代理人刘某某。 委托代理人谢某某。 原告丁某诉被告徐州某某某某有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2014年7月1日受理后，依法适用简易程序于2014年8月29日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，依法组成合议庭适用普通程序，于2014年11月18日、2014年12月9日公开开庭进行了审理。原告丁某及其委托代理人蔡某、被告某某某某有限公司的委托代理人谢某某到庭参加诉讼，被告某某某某有限公司的委托代理人刘某某到庭参加了2014年8月29日的庭审。本案现已审理终结。 原告丁某诉称：1995年5月，原告与被告的前身徐州某某有限公司建立劳动关系。2006年，徐州某某有限公司进行改制，原告进入被告处工作，但原告未领取身份置换金。2007年4月，原、被告签订了无固定期限劳动合同。2014年1月16日，被告作出与原告解除劳动合同通知书，但未向原告送达。2014年3月18日，被告再次作出与原告解除劳动合同的决定，原告亦收到该决定。但被告解除与原告的劳动合同无事实和法律依据，因此，原告诉至法院，请求判令：1、被告补发2014年1月16日至2014年3月18日工资7200元；2、被告支付违法解除劳动合同的赔偿金192000元（4800元／月×20×2）。 被告某某某某有限公司辩称：原告自认1995年与徐州某某有限公司建立劳动关系，且在2007年与徐州某某有限公司签订了劳动合同。现徐州某某有限公司仍独立存在，正常经营，原告虽在被告处工作，但并未与被告建立劳动关系，原、被告实为劳务关系，故原告起诉的被告主体不适格。此外，自2014年1月16日起，原告未接受被告的工作安排，也未向被告提供劳务，故被告不存在向原告支付赔偿金和补发工资的义务，退一步讲，被告即使需要向原告支付赔偿金，但因被告于2005年12月16日成立，原告自称2007年才到被告处工作，计算年限应当自2007年开始计算。故原告的各项诉请均不成立，请依法驳回原告诉请。 经审理查明，丁某于1995年5月进入徐州某某厂工作。此后，徐州某某厂改制成立了徐州某某有限公司，徐州某某厂的全部人员、设备、物资转入徐州某某有限公司，相应债权债务均由徐州某某有限公司承担。在此期间，丁某被安排进入徐州某某有限公司工作。2006年5月，徐州某某有限公司因企业改制作出了“徐州某某有限公司职工安置及内债清偿方案”，该方案内容为：“……苏洋某某厂（新厂）投产后，企业应全员接收续签劳动合同的职工，并合理安排工作岗位。续签无固定期限劳动合同的职工自市政府批准企业改制方案之日起三年内允许选择身份置换，按现行标准领取身份置换补偿金……企业改制后，将保持人员的相对稳定，职工的平均工资不低于改制前工资总体水平，并根据企业管理和经营状况调整岗位工资，逐步提高工资水平”。此后，丁某被安排到徐州某某某某有限公司工作。2014年1月14日，徐州某某某某有限公司作出关于丁某违纪违规处罚通报，以丁某管理失职、私自离任，违反《公司管理实施细则》相关规定为由，对丁某全公司通报批评一次，并扣罚当月绩效奖金；同时，要求丁某于2014年1月15日12：00前回到徐州某某某某有限公司工作，否则将对其解除劳动合同。2014年1月16日，徐州某某某某有限公司作出了解除丁某劳动合同通知书，该通知书内容为：“您于1995年5月起就职于本公司，目前的工作岗位是燃料部主管。现因您于2014年1月10日，在未经公司发文调岗、任命、授权的情况下，私自与北区热力公司相关人员做工作交接，接受北区热力公司任命，同时至北区热力公司工作。并在2014年1月15日接到《关于对丁某违纪违规处罚通报》后，未按要求时间返回苏洋工作，仍继续在北区热力公司工作至今。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，第二项、第三项、第四项之规定，您与我公司2007年4月签订的无固定期限的劳动合同书于发放本通知当日解除，劳动关系同时解除……”，但该通知书未能及时送达丁某（丁某于2014年3月18日之后才知晓）。同日，徐州某某某某有限公司还作出了关于丁某违规违纪解除劳动合同的报告。2014年3月18日，徐州某某某某有限公司以丁某违反《公司管理实施细则》和相关法律规定为由，作出解除其与丁某的劳动合同的决定，丁某亦收到该决定。2014年3月27日，徐州某某有限公司又出具了关于解除劳动合同证明书，该证明书载明徐州某某有限公司与丁某的劳动合同于2014年3月18日解除。同日，徐州某某有限公司在徐州市劳动就业管理中心办理了退工停保手续。此后，丁某认为徐州某某某某有限公司的解除行为无事实和法律依据，且程序违法，向鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、徐州某某某某有限公司补发2014年1月16日至裁决生效之日止的工资（按4800元／月计算）及交纳“五险一金”；2、徐州某某某某有限公司支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金192000元。后该委作出不予受理审理通知书，丁某遂以上述理由于法定期限内向本院提起诉讼。 另查明，徐州某某某某有限公司解除其与丁某的劳动合同主要是依据《公司管理实施细则》，但该细则在制定过程中未经职工代表大会或全体职工大会进行讨论，亦未与工会或者职工代表平等协商；且该细则没有向职工公示或告知职工。此外，徐州某某某某有限公司在解除其与丁某的劳动合同前，未事先将理由通知工会。 再查明，2013年2月至2014年1月，丁某在徐州某某某某有限公司的平均工资为4320元／月，其中，2014年1月的工资为1211元，且该款项实际于2014年3月发放。此后，徐州某某某某有限公司未再向丁某发放工资。在庭审过程中，丁某与徐州某某某某有限公司均认可丁某离职前十二个月的月平均工资为4320元。 还查明，2006年5月30日，徐州市劳动和社会保障局作出徐劳社就［2006］13号文件，即关于徐州某某有限公司改制职工安置费用的审核意见，根据徐州某某有限公司需要安置人员的类别、人数，按照本市企业改制政策及相关标准，经测算共需要安置费用24168590元。 在案件审理过程中，原告撤回要求被告补发2014年1月16日至2014年3月18日工资7200元的诉讼请求。 本院认为：一、关于原、被告是否曾存在劳动关系的问题。 劳动关系应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者支付报酬等因素综合认定。就本案而言，原告主张其在徐州某某有限公司改制时进入被告处工作，且与被告在2007年4月签订无固定期限劳动合同，但该合同被被告收回，对此，被告以原、被告之间未签订过劳动合同，原、被告之间仅是劳务关系为由进行抗辩，但根据原告提供的被告于2014年1月16日出具的解除劳动合同通知书能够反映出原、被告曾于2007年4月签订过无固定期限劳动合同，故对于被告的该项抗辩不予采信。退一步讲，即使原、被告未签订过书面劳动合同，但鉴于原告已被纳入了被告的劳动管理体系、生产组织体系，并按照被告设定的工作岗位提供了劳动，被告亦定期向原告发放了劳动报酬，故仍应当认定原、被告之间曾存在劳动关系。此外，被告抗辩原告与徐州某某有限公司的劳动关系于2014年3月18日才解除，原、被告之间不可能建立劳动关系，只能是劳务关系，并提供徐州某某有限公司出具的关于解除劳动合同证明书和徐州市劳动合同制职工退工停保花名册，但该组证据仅能反映出徐州某某有限公司在徐州市劳动就业管理中心为原告办理停保手续的情况，鉴于原告系因徐州某某有限公司进行企业改制而被安排到被告处工作，即用工主体由徐州某某有限公司变更为被告，且原告与徐州某某有限公司之间未再基于劳动关系发生权利义务关系，故不能依据徐州某某有限公司出具的解除劳动合同证明书认定原告与徐州某某有限公司的劳动关系一直持续到2014年3月18日，故本院对于被告该项抗辩亦不予采信。综上所述，原、被告之间曾存在劳动关系。 二、关于被告单方解除与原告的劳动关系是否违法。 就本案而言，被告先于2014年1月16日作出了解除劳动合同通知书，且该通知书中明确载明解除劳动的时间为发放本通知当日，但被告未能举证证明该通知书何时送达的原告，对此，原告认可其知晓该通知书是在2014年3月18日之后，但原告亦未能准确说明知晓的日期。此外，被告又于2014年3月18日作出了解除劳动合同的决定，该决定明确载明原、被告之间的劳动关系于2014年3月18日解除，对此，原告认可收到该决定。综上，原、被告之间的劳动关系基于被告在2014年3月18日作出的解除劳动合同的决定而解除，但被告的单方解除行为存在以下问题：首先，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，但被告在解除其与原告之间的劳动关系前，并未将理由通知工会。其次，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、劳动纪律、职工培训等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，并与工会或者职工代表平等协商确定，但被告解除与原告劳动关系所依据的《公司管理实施细则》没有通过法定的民主程序制定；用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度公示，或者告知劳动者；但被告并未将《公司管理实施细则》公示，亦未告知原告；故《公司管理实施细则》不能作为判断原告违反劳动纪律的依据。综上所述，本院确认被告单方解除与原告劳动关系的行为违法。 三、关于赔偿金的认定。 用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，可以解除双方的劳动合同，由用人单位按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案原告并不同意与被告继续保留劳动关系，因此，被告应按经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金。关于原告的工作年限，原告主张其于1995年5月进入徐州某某厂，后徐州某某厂改制成立了徐州某某有限公司，原告被安排到徐州某某有限公司工作，后徐州某某有限公司又改制成立了被告，原告又被安排到被告处工作，且改制期间均未发放原告身份置换金等安置费用，故应当连续计算其工作年限。关于工作年限计算的起始时间，鉴于原告作为普通劳动者，在工作过程中留存或现阶段收集相关证据中，受其客观条件限制，仅能提供被告作出的解除劳动合同通知书（该通知书载有原告的工作年限的起始时间为1995年5月），应视为已经穷尽了举证手段，考虑到徐州某某厂进行企业改制成立了徐州某某有限公司，徐州某某有限公司又进行企业改制成立了被告的演变情况，结合被告在庭审中对于原告如何进入被告处工作的，有如下陈述：“是从1995年进入徐州某某公司工作后，延续下来的”，故本院确认原告于1995年5月进入徐州某某厂工作。又鉴于在徐州某某厂改制成立徐州某某有限公司过程中，以及徐州某某有限公司改制成立被告过程中，仅是安排原告从原用人单位到改制后的新单位工作，均未向原告发放身份转换性质的经济补偿金，故原告的工作年限应当连续计算。对此，被告认为徐州某某有限公司的改制以及被告的设立均是在《中华人民共和国劳动合同法实施条例》实施前，原告在徐州某某有限公司改制前的工作年限和费用计算应按改制时的政策规定处理，并提供了徐州市劳动和社会保障局作出的徐劳社就［2006］13号文件，但该文件仅是徐州市劳动和社会保障局对徐州某某有限公司报请的职工安置费用的审核意见，并非相关部门对企业改制所制定的相关政策规定，况且，被告亦未能举证证明原告在被安置到被告处工作过程中，对于原告的身份转换性质的经济补偿金约定了具体数额、支付时间、支付方式等，故本院对于被告的该项抗辩不予采信。因此，原告的工作年限的起始时间为1995年5月至2014年3月。而依据相关法律规定，经济补偿按照劳动者在用人单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，鉴于原告的上述工作年限，故应当按照19个月工资计算经济补偿。而计算经济补偿的月工资指的是劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，对此，原、被告均认可原告离职前一年的月平均工资为4320元，故本院确认计算经济补偿的月工资标准为4320元／月。综上，被告应当支付原告赔偿金为164160元（4320元／月×19个月×2=164160元）。 综上，对原告诉讼请求中的有事实和法律依据的部分，本院予以支持；事实和法律依据不足的部分，本院予以驳回。故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、徐州某某某某有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告丁某支付赔偿金164160元； 二、驳回原告丁某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长 董 方 代理审判员 蒋 敏 人民陪审员 林晓春 二〇一四年十二月十八日 见习书记员 杨 帆