沁阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）沁刑初字第00130号
公诉机关沁阳市人民检察院。
被告人贾志军（别名毛军），男，1973年1月2日出生于沁阳市，汉族，初中文化，无业。2005年9月15日至2005年12月23日因吸食毒品被沁阳市公安局强制戒毒。2006年5月16日至2006年6月23日因吸食毒品被博爱县公安局强制戒毒。2008年9月19日因吸食毒品被沁阳市公安局强制戒毒二年。2009年因犯盗窃罪，被本院判处拘役三个月，并处罚金1000元，2009年4月11日刑满释放。2012年6月16日因吸食毒品被沁阳市公安局行政拘留十五日，并处罚款1900元，同日被沁阳市公安局强制戒毒二年。2013年5月6日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元，2013年8月8日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年8月8日被沁阳市公安局刑事拘留，同年9月13日经沁阳市人民检察院批准逮捕，同年9月14日由沁阳市公安局执行逮捕。现羁押于沁阳市看守所。
辩护人杨庆军，河南合祥律师事务所律师。
沁阳市人民检察院以沁检刑诉（2014）11号起诉书指控被告人贾志军犯诈骗罪，于2014年5月27日向本院提起公诉，本院依法适用简易程序，因案情复杂，于2014年6月3日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沁阳市人民检察院指派检察员张道旗、代理检察员卫亚旗、吴超出庭支持公诉，被告人贾志军及其辩护人杨庆军到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2012年2月份，被告人贾志军在内蒙古东胜购买伪造的晋城市公路煤炭销售有限公司提货单、山西煤销晋城市华煜物流配送有限公司统一配送单200份，以每份160元的价格卖给沁阳市西向镇的张某甲，总价值32000元，因张某甲多次催要退款，被告人贾志军退还张某甲10000元。经出具公司确认和公章鉴定，票据系伪造。
2012年5月10日，被告人贾志军与张某乙（另案处理）、秦某某开着张某乙未过户的豫HFxx**奥迪车（车主宋某某）找到在陕西省榆林、神木、内蒙古东胜做煤炭生意的陈某某，骗取陈某某的信任，要求给沁阳发煤，并拿到整本提煤单。陈某某联系与其有业务的洛阳市某某商贸有限公司的贾某某、张某丙，张某丙要求马上打200000元现金多退少补，并给陈某某一本共25份提煤单，陈某某将提煤单给了被告人贾志军，被告人贾志军将提煤单交给张某乙装煤发车。2012年5月11日，张某丙向陈某某、被告人贾志军催要煤款，被告人贾志军借故拖延。5月13日，贾某某见煤款迟迟不到位，便让金阳煤矿停发该批号提煤单，此时张某乙已发煤20车，共计813吨。5月14日，被告人贾志军以开车回家要钱为名，向陈某某借了24000元并将奥迪车开走。被告人贾志军将24000元占为己有，至今未还。将奥迪车抵赌债80000元，抵给秦某某。案发后，该奥迪车已被追回。张某乙以每吨180元的价格将20车煤卖给西万镇官庄屯的王某某获煤款144000余元。经鉴定被诈骗原煤（不含运费）价值142275元。
被告人贾志军诈骗总价值198275元。
上述事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实，并认为被告人贾志军虚构事实，隐瞒真相，骗取公私财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人贾志军的辩护意见是：1、对起诉书指控的第一起事实经过没有异议，但认为不构成犯罪；2、对起诉书指控的第二起犯罪，认为不构成诈骗罪，且其借陈某某的24000元不应计入犯罪数额。
被告人贾志军的辩护人辩称被告人贾志军不构成诈骗罪，并提出如下辩护意见：1、关于起诉书指控的第一起事实，山西煤销晋城市华煜物流配送有限公司统一配送单和晋城市公路煤炭销售有限公司提货单不是被告人贾志军伪造和虚构的，且被告人贾志军在发现单据不能正常使用的情况下及时告知张某甲，并退还张某甲10000元现金，将剩余的款项给张某甲出具了一张借条；2、关于陈某某的24000元，是贾志军在没有钱的情况下向陈某某借的钱，不构成诈骗罪；3、关于张某乙拉煤的144000元，被告人贾志军仅仅是介绍人，没有从中得到任何好处，没有占有该款。综上，被告人贾志军不构成诈骗罪。
经审理查明：
一、贾志军与张某乙系朋友关系。2012年1月份，贾志军告知张某乙自己拥有山西煤销晋城市华煜物流配送有限公司统一配送单、晋城市公路煤炭销售有限公司提货单，推销该单可赚取差价，该单的主要用途是：从山西来沁阳可以走太行关，不用绕走晋济高速，可以节省一部分费用。2012年2月份，经张某乙介绍，贾志军以每份160元的价格向张某甲出售该单200张，共收取32000元。数天后，被告人贾志军以该单被禁用为由，告知张某甲停用该单。张某甲随向贾志军催促退钱，贾志军于2012年3月份向张某甲退还10000元，于2012年5月份给张某甲出具22000元的欠条一张。经焦作市公安局刑事科学研究所鉴定，被告人贾志军卖给张某甲的200份晋城市公路煤炭销售有限公司提货单、山西煤销晋城市华煜物流配送有限公统一配送单均系假票。
上述事实，有经庭审举证、质证、确认的下列证据予以证实：
（一）书证
1、受案登记表，证明本案系张某甲2013年3月4日报案至沁阳市公安局。
2、接受证据材料清单及照片，证明张某甲从被告人贾志军处购买晋城市公路煤炭销售有限公司提货单、山西煤销晋城市华煜物流配送有限公司统一配送单的情况。
3、晋城市公路煤炭销售公司提货单复印件、山西煤销晋城市华煜物流配送有限公司统一配送单复印件、晋城市公路煤炭销售公司和晋城市华煜物流配送有限公司出具的证明，证明张某甲从被告人贾志军处购买的票据不是晋城市公路煤炭销售公司和晋城市华煜物流配送有限公司出具的票据。
（二）鉴定意见
焦作市公安局刑事科学研究所出具的鉴定意见，证明张某甲从被告人贾志军处购买的票据上的印章不是晋城市公路煤炭销售公司和晋城市华煜物流配送有限公司的印章。
（三）证人证言
1、证人张某乙的证言，证实使用山西煤销晋城市华煜物流配送有限公司统一配送单、晋城市公路煤炭销售有限公司提货单从山西来沁阳可以走太行关，不用绕走晋济高速，可以节省一部分费用。张某甲从贾志军处购买了200张山西煤销晋城市华煜物流配送有限公司统一配送单、晋城市公路煤炭销售有限公司提货单，总计32000元。
2、证人张某某、贾某某的证言，均证实张某甲花32000元从贾志军处购买山西煤销晋城市华煜物流配送有限公司统一配送单、晋城市公路煤炭销售有限公司提货单。
3、证人韩某某的证言，证实使用山西煤销晋城市华煜物流配送有限公司统一配送单、晋城市公路煤炭销售有限公司提货单，从山西境内下来沁阳的拉煤车可以走太行关，不用绕走晋济高速，能省下高速费和绕路的费用。
4、证人王某某的证言，证实2012年正月，其和贾志军、刘某某一起去过西向镇龙泉村张某乙家。
5、证人段某某的证言，证实其没有做过票据生意，不知道贾志军做票据生意，也没介绍贾志军做过票据生意。
（四）被害人张某甲的陈述，证实张某甲又名黑人，使用山西煤销晋城市华煜物流配送有限公司统一配送单、晋城市公路煤炭销售有限公司提货单从山西来沁阳可以走太行关，不用绕走晋济高速，可以节省一部分费用。经张某乙介绍，张某甲于2012年2月份从被告人贾志军处以160元一份的价格，买了200份票，共花费32000元。在其收到票的第三天晚上，贾志军告知其票不能用了，并于一个月后向其退还10000元，又于2012年5月份的一天给其出具了一张欠条。
（五）被告人贾志军的供述，证实使用山西煤销晋城市华煜物流配送有限公司统一配送单、晋城市公路煤炭销售有限公司提货单，从山西省晋城市的太行关，能走207国道，一趟可以省四百元左右。2012年2月份张某甲从被告人贾志军处以160元一份的价格，买了200份山西煤销晋城市华煜物流配送有限公司统一配送单、晋城市公路煤炭销售有限公司提货单，共花费32000元。贾志军得知山西煤销晋城市华煜物流配送有限公司统一配送单、晋城市公路煤炭销售有限公司提货单不能用后，及时告知张某甲票不能用了，并于一个月后向张某甲退还10000元，又给张某甲出具了一张欠条。
二、2011年4月份，宋某某以15万元的价格将车牌号为豫HFxx**的白色奥迪牌轿车（该车登记户主是宋某，实际车主是宋某某）卖给吕某某。2012年4月份，吕某某以10万元的价格将该车卖给张某乙。张某乙出具车款欠条后，吕某某将该车交付张某乙使用。2012年5月份，被告人贾志军与张某乙预谋使用豫HFxx**白色奥迪牌轿车从内蒙古煤矿抵账换煤后，被告人贾志军与陈某某联系后，贾志军与秦定保、张某乙一起驾驶豫HFxx**白色奥迪牌轿车找到陈某某，虚构“大头”办了一个煤场，张某乙系煤场的人，煤场让其上来发煤，每月需要一万多吨煤的事实。骗取陈某某的信任后，被告人贾志军与陈某某达成口头协议：贾志军以每吨175元的价格，现金支付的方式，通过陈某某购买内蒙古金阳煤矿的煤。5月10日，陈某某通过贾某某从张某丙处拿到金阳煤矿提煤单一本，并将该提煤单交给贾志军。贾志军将该提煤单交给张某乙，本人与秦定保带着张某乙的豫HFxx**白色奥迪牌轿车在陈某某处等候，张某乙于5月11日至5月13日利用该提煤单从金阳煤矿发煤20车，共计813吨。之后，张某乙联系并卖给王某某，王某某分两次将煤款支付给张某乙。5月14日上午，被告人贾志军以开车回家催要煤款为由，向陈某某借款10000元。回到沁阳后，贾志军未履行催付煤款义务，以8万元的价格将豫HFxx**白色奥迪牌轿车抵押给秦某某。后陈某某多次与贾志军联系催要煤款，贾志军采用电话关机等方式，使陈某某无法联系到贾志军。经沁阳市价格认证中心鉴定，20车共计813吨煤炭价值人民币142275元。
另查明：1、被告人贾志军因吸食毒品于2005年9月15日至2005年12月23日被沁阳市公安局强制戒毒；因吸食毒品于2006年5月16日至2006年6月23日被博爱县公安局强制戒毒；因吸食毒品于2008年9月19日被沁阳市公安局强制戒毒二年；因犯盗窃罪于2009年被本院判处拘役三个月，并处罚金1000元，2009年4月11日刑满释放；因吸食毒品于2012年6月16日被沁阳市公安局行政拘留十五日，并处罚款1900元，同日被沁阳市公安局强制戒毒二年。因犯盗窃罪于2013年5月6日被本院判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元，2013年8月8日刑满释放。2、沁阳市公安局于2014年4月24日将豫HFxx**白色奥迪牌轿车扣押，并于2014年5月6日移送沁阳市人民检察院。3、贾志军在向陈某某借款10000元之前，曾因业务关系向陈某某借款14000元，至今未偿还。
上述事实，有经庭审举证、质证、确认的下列证据予以证实：
（一）书证
1、受案登记表，证明本案系陈某某2012年6月6日报案至沁阳市公安局。
2、鄂尔多斯金阳煤炭有限责任公司提煤结算单复印件，证明2012年5月11日至13日，张某乙利用提煤单在鄂尔多斯金阳煤炭有限责任公司拉煤20车，共计813吨。
3、沁阳市公安局刑侦大队出具的证明，证明司某某又名司某某，其没有让贾志军为其买煤。
4、扣押决定书及车辆照片，证明牌照为豫HFxx**奥迪轿车扣押情况。
（二）鉴定意见：沁阳市价格认证中心出具的关于原煤煤炭价值的鉴定意见，证明原煤20车共计813吨价值142275元。
（三）证人证言
1、证人张某乙的证言，证实张某乙伙同贾志军在鄂尔多斯金阳煤矿发煤20车，共计813吨。其将煤炭卖给王某某后，王某某将煤款14余万元支付给张某乙。张某乙多次与贾志军电话联系，均无法联系到贾志军。
2、证人贾某某、张某丙的证言，均证实张某乙使用贾志军从陈某某处拿的提煤单，在内蒙古金阳煤矿拉煤20车（共计813吨），经多次催要，均未付款。
3、证人秦某某（又名秦某某）的证言，证实被告人贾志军与张某乙预谋使用豫HFxx**白色奥迪牌轿车从内蒙古煤矿抵账换煤，被告人贾志军虚构“大头”办了一个煤场，张某乙系煤场的人，煤场让贾志军从金阳煤矿发煤的事实，取得陈某某的信任，通过陈某某在内蒙古金阳煤矿骗取煤炭后，被告人贾志军驾驶豫HFxx**的白色奥迪牌轿车从内蒙古开回沁阳，将该车以八万元的价格抵押给了秦某某。
4、证人王某某的证言，证实2012年，张某乙从内蒙古金阳煤矿给其煤场发煤20车，共800多吨，其已支付张某乙煤款14余万元。
5、证人宋某某的证言，证实其将一辆白色奥迪车（牌照为豫HFxx**，户主为宋超）以15万元的价格抵给吕某某。
6、证人吕某某的证言，证实张某乙以10万元的价格从吕某某处买了一辆白色奥迪车（牌照为豫HFxx**）。
7、证人秦某某的证言，证实2012年5、6月份的时候，被告人贾志军以8万元的价格将豫HFxx**奥白色迪轿车抵押给秦某某。
8、证人司某某的证言，证实司某某又名“大头”，2012年5月份，其没有让贾志军给其发煤。
9、证人席某某的证言，证实张某乙在金阳煤矿用提煤单装煤20车。
10、证人刘某某的证言，证实2011年夏天，张某乙和贾志军商量后，从金阳煤矿往沁阳发了十几万元的煤。
11、证人原某某的证言，证实张某乙从吕某某处买了一辆白色奥迪牌轿车，贾志军给张某乙发了一批煤，后张某乙将该批煤卖掉，并收到了煤款。
（四）被害人陈某某的陈述，证实被告人贾志军谎称“大头”办了一个煤场，张某乙系煤场的人，煤场让其上来发煤，每月需要一万多吨煤，取得陈某某的信任后，与陈某某达成口头协议：被告人贾志军以每吨175元的价格通过陈某某购买金阳煤矿的煤。被告人贾志军伙同张某乙通过陈某某从张某丙处拿到提煤单一本，用提煤单从金阳煤矿拉煤20车，共计813吨。被告人贾志军共向陈某某借款24000元，其中5月14日，贾志军以回家催要煤款为由，向陈某某借款10000元，并将豫HFxx**牌白色奥迪牌轿车开走，后不知去向。经陈某某多次催要，贾志军均未支付货款，贾志军采用电话关机等方式，使陈某某无法联系到贾志军。
（五）被告人贾志军的供述，证实2012年5月份，被告人贾志军谎称“大头”办了一个煤场，让其从内蒙古金阳煤矿发煤的事实，骗取陈某某的信任后，与陈某某达成口头协议：以175元每吨的价格通过陈某某购买金阳煤矿的煤。被告人贾志军伙同张某乙通过陈某某从张某丙手里拿到一本提煤单，后张某乙用提煤单从金阳煤矿拉煤20车共计813吨。被告人贾志军已催要煤款为由，向陈某某借款10000元，并将牌照为豫HFxx**白色奥迪牌轿车开走，经陈某某多次催要煤款，贾志军均未支付货款。
综合证据：
1、户籍证明，证明被告人贾志军的基本情况，其犯罪时系完全刑事责任能力人。
2、到案证明，证明被告人贾志军的到案情况。
3、沁阳市公安局刑侦大队出具的证明，证明本案中卖给贾志军票据的老丁未找到。
4、发破案经过，证明本案的发破案情况。
5、前科判决书，证明被告人贾志军的前科情况。
关于被告人贾志军及其辩护人辩称公诉机关指控的第一起事实不构成犯罪的问题。本案中，现有证据可以证实被告人贾志军卖给张某甲的山西煤销晋城市华煜物流配送有限公司统一配送单、晋城市公路煤炭销售有限公司提货单确属假票，但不能证实被告人贾志军在卖给张某甲时主观上明知该票为假票，即不能认定贾志军主观上存在非法占有公私财物的故意，其行为不符合诈骗罪的犯罪构成要件。故被告人贾志军及其辩护人辩称该起行为不构成犯罪的意见成立，予以采纳。
关于公诉机关指控的第二起犯罪中拉煤未付煤款行为的定性问题。公诉机关指控被告人贾志军的行为构成诈骗罪，被告人贾志军及其辩护人辩称不构成犯罪。经查，被告人贾志军的供述、证人张某乙、秦定保的证言、被害人陈某某的陈述能够相互印证，证实张某乙向贾志军提议以其购买的牌照为豫HFxx**的白色奥迪轿车抵账买煤，贾志军同意后，在二人没有经济能力支付煤款的情况下，虚构“大头”办了一个煤场，张某乙系煤场的人，煤场让贾志军到内蒙古发煤，每月需要一万多吨煤的事实，骗取陈某某的信任，并订立煤炭买卖口头合同，其二人主观上存在非法占有他人财物的共同诈骗故意。客观上张某乙将煤炭拉走之后，才联系变现事宜，直至将煤炭变现，未依约支付货款。说明贾志军与陈某某在签订合同之前并未做履约的准备，且贾志军以开车回沁阳催付煤款为由，将其二人用作骗取信任的豫HFxx**的白色奥迪轿车开走之后，仍未为履约付款做准备，被告人贾志军又将该车另行抵账。综上，本案现有证据足以证明被告人贾志军伙同张某乙主观上存在非法占有他人财物的共同犯罪故意，客观上在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人的财物，侵犯了合同对方当事人的财产所有权和市场秩序，其行为符合合同诈骗的犯罪构成要件，公诉机关指控的罪名不当，应以庭审查明的事实为准，以合同诈骗罪对贾志军追究法律责任。被告人贾志军及其辩护人的辩护理由与查明事实不符，不予采纳。
关于被告人贾志军及其辩护人提出的贾志军借陈某某的钱不应认定为诈骗的辩护意见。经查，根据被告人贾志军的供述、被害人陈某某的陈述，可以认定被告人贾志军共向陈某某借款24000元，其中，14000元系正常合法借款，另10000元系被告人贾志军于2012年5月14日以回家催要煤款为由所借。从贾志军取得该10000元款项之后的一系列行为可以看出，其借款动机和目的是虚假、不纯正的，且至今仍无力偿还该借款。其主观上具有非法占有的故意，客观上使用欺诈的方法骗取陈某某10000元现金，该行为符合诈骗罪的犯罪构成要件。被告人贾志军及其辩护人提出的贾志军借陈某某的钱不应认定为诈骗的辩护意见不当，不予采纳。
关于豫HFxx**白色奥迪牌轿车的所有权问题。该车原系宋某某所有，后宋某某将该车卖给吕某某，吕某某又与张某乙达成买卖合意，自愿将该车卖给张某乙，并已实际交付，该行为符合买卖合同的法律要件，张某乙依法取得该车的所有权。故应认定张某乙系该车所有权人。
本院认为，被告人贾志军伙同他人，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人贾志军虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。根据庭审查明的事实，沁阳市人民检察院指控的第一起犯罪不能成立，不予支持；指控第二起犯罪中骗取煤炭的行为构成诈骗罪不当，应以合同诈骗罪对贾志军追究刑事责任；指控第二起犯罪中诈骗24000元的数额不当，应以10000元作为犯罪数额对贾志军追究刑事责任。本案合同诈骗犯罪系共同犯罪，被告人贾志军与张某乙在共同犯罪中作用相当，按照二人所参与的全部犯罪予以处罚。被告人贾志军曾因犯罪被刑事处罚，仍不思悔改，继续犯罪，应酌情从重处罚。本案指控犯罪系漏罪。被告人贾志军一人犯数罪，应当数罪并罚。合同诈骗犯罪中的违法所得142275元以及诈骗犯罪中的违法所得10000元依法予以追缴。量刑时对本案指控犯罪系漏罪及本案的起因、经过、后果等情形予以综合考虑。供犯罪所用的本人财物依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第七十条、第六十九条第一款、第六十四条、第五十二条之规定，判决如下：
一、被告人贾志军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币150000元；被告人贾志军犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10000元。合并执行有期徒刑三年，并处罚金人民币160000元。
（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月8日起至2016年8月7日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、违法所得人民币152275元，依法予以追缴。
三、作案工具：豫HFxx**白色奥迪牌轿车一辆，依法予以没收。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向焦作市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 张敏洁
审判员 范献献
审判员 秦磊磊
二〇一四年八月十八日
书记员 徐 静