广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）玉中刑二终字第89号
原公诉机关广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁某甲。
辩护人曾宇欣，广西业丰律师事务所律师。
原审被告人梁某乙。
原审被告人陈某甲。
原审被告人朱某。
原审被告人何某。
原审被告人陈某乙。
广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院审理广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院指控原审被告人梁某甲、梁某乙、陈某甲、朱某、何某、陈某乙犯盗窃罪一案，于二О一五年三月二十六日作出（2015）玉区法刑初字第50号刑事判决。原审被告人梁某甲不服，向本院提出上诉。本院于2015年5月5日立案并依法组成合议庭，于2015年6月16日公开开庭进行了审理，广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员梁洪林出庭履行职务，上诉人梁某甲及其辩护人，原审被告人梁某乙、陈某甲、朱某、何某、陈某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2014年3月份至5月份期间，梁某乙在驾驶玉林市某混凝土有限公司桂K×××××（24号车）搅拌车过程中，伙同梁某甲在玉林市龟山大道、玉林市皇龙水泥厂附近等地，先后八次盗窃桂K×××××搅拌车的柴油，每次盗窃柴油25升。在每次盗窃过程中，梁某乙打开搅拌车油箱盖，梁某甲用一根塑料管将柴油从邮箱内吸出到事先准备好的一个25升的塑料桶内。放满一桶柴油后，梁某甲支付给梁某乙150元后将该桶柴油盗走。
2、2014年3月份至5月份期间，陈某甲在驾驶玉林市某混凝土有限公司桂K×××××（38号车）搅拌车过程中，伙同梁某甲在玉容路码塘路口处、玉林市龟山大道等地，先后十次盗窃KAxxxx搅拌车的柴油，每次盗窃柴油25升。在每次盗窃过程中，陈某甲打开搅拌车油箱盖，梁某甲用一根塑料管将柴油从邮箱内吸出到事先准备好的一个25升的塑料桶内。放满一桶柴油后，梁某甲支付给陈某甲150元后将该桶柴油盗走。
3、2014年5月份期间，朱某在驾驶玉林市某混凝土有限公司桂K×××××（25号车）搅拌车过程中，伙同梁某甲在玉东大道、玉东高速路口附近等地，先后五次盗窃KHxxxx搅拌车的柴油，每次盗窃柴油25升。在每次盗窃过程中，朱某打开搅拌车油箱盖，梁某甲用一根塑料管将柴油从邮箱内吸出到事先准备好的一个25升的塑料桶内。放满一桶柴油后，梁某甲支付给朱某150元后将该桶柴油拿走。
4、2014年4月份至5月份期间，何某在驾驶玉林市某混凝土有限公司桂K×××××（23号车）搅拌车过程中，伙同梁某甲在陂石村码塘汽车新城路段、金谷村旧路，先后三次盗窃KAxxxx搅拌车的柴油，每次盗窃柴油25升。在每次盗窃的过程中，何某打开搅拌车油箱盖，梁某甲用一根塑料管将柴油从邮箱内吸出到事先准备好的一个25升的塑料桶内。放满一桶柴油后，梁某甲支付给何某150元后将该桶柴油拿走。
5、2014年4月份至5月份期间，陈某乙在驾驶玉林市某混凝土有限公司桂K×××××（13号车）搅拌车过程中，伙同梁某甲在茂林镇金谷村路口，先后三次盗窃桂K×××××搅拌车的柴油。每次盗窃柴油25升。在每次盗窃过程中，陈某乙打开搅拌车油箱盖，梁某甲用一根塑料管将柴油从邮箱内吸出到事先准备好的一个25升的塑料桶内。放满一桶柴油后，梁某甲支付给陈某乙150元后将该桶柴油拿走。
6、2014年3月份至5月份期间，梁某甲伙同徐伟（另案处理）在茂林镇金谷村路口，先后三次盗窃徐伟驾驶的玉林市某混凝土有限公司桂K×××××（11号车）搅拌车的柴油，每次盗窃柴油25升。
7、2014年3月份至5月份期间，梁某甲伙同文飞（另案处理）在龟山大道、秀水收费站附近，先后两次盗窃文飞驾驶的金工混凝土公司（18号车）搅拌车的柴油，每次盗窃柴油25升。
8、2014年4月份至5月份期间，梁某甲伙同凌强（另案处理）在茂林路口附近、湿地公园路口附近，先后两次盗窃凌强驾驶的金工混凝土公司搅拌车的柴油，每次盗窃柴油25升。
9、2014年5月份期间，梁某甲伙同黄海坤（另案处理）在龟山大道，先后两次盗窃黄海坤驾驶的金工混凝土公司（68号车）桂K×××××搅拌车的柴油，每次盗窃柴油25升。
10、2014年3月份至4月份期间，梁某甲伙同黄远贵（另案处理）茂林镇皇龙水泥厂附近，先后两次盗窃黄远贵驾驶的金工混凝土公司（16号车）桂K×××××搅拌车的柴油，每次盗窃柴油25升。
综上所述，梁某甲参与盗窃40次、梁某乙参与盗窃8次、陈某甲参与盗窃10次、朱某参与盗窃5次、何某、陈某乙各参与盗窃3次。
原判另认定，梁某甲每次盗得柴油，拉回家供自己的车辆使用。案发后，公安机关在梁某甲的家中缴获的1139升柴油，并将该柴油退还玉林市某混凝土有限公司。经鉴定，上述涉案的柴油价值人民币26402元。
原判认定上述事实，有受理刑事案件登记表，抓获经过，证人唐某、蔡某的证言，同案人徐伟、文飞、凌强、黄海坤、黄远贵的供述，提取笔录，通讯记录，玉林市金工混凝土公司司机排班表，现场方位图，情况说明，搜查笔录，辨认笔录，指认现场笔录及照片、指认盗窃车辆照片，指认作案工具照片、出车治安卡口记录照片，玉林市某混凝土有限公司营业执照，金工公司司机联系电话表，证明，价格鉴定结论书，梁某甲、梁某乙、陈某甲、朱某、何某、陈某乙的供述等证据证实。
在原审法院审理期间，梁某甲退赃人民币2000元、缴纳罚金2000元；梁某乙退赃人民币1200元、缴纳罚金1000元；陈某甲退赃人民币1500元、缴纳罚金1000元；朱某缴纳罚金4000元；何某退赃人民币450元、缴纳罚金1000元；陈某乙退赃人民币450元、缴纳罚金1000元。
原审法院认为，梁某甲、梁某乙、陈某甲、朱某、何某、陈某乙以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，六人的行为均已触犯刑律，构成了盗窃罪。梁某甲、梁某乙、陈某甲、朱某、何某、陈某乙分别共同实施盗窃犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，梁某甲、梁某乙、陈某甲、朱某、何某、陈某乙分别相互配合，分工合作，均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。梁某甲、梁某乙、陈某甲、朱某、何某、陈某乙归案后，如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，是坦白，可以从轻处罚。梁某甲、梁某乙、陈某甲、何某、陈某乙已部分退赃，均可酌情从轻处罚。梁某甲、梁某乙、陈某甲、朱某、何某、陈某乙的犯罪行为造成被害单位的经济损失应依法退赔。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条，第五十三条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条第（一）项、第十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出如下判决：一、被告人梁某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；二、被告人陈某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；三、被告人梁某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币八千元；四、被告人朱某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；五、被告人何某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；六、被告人陈某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；七、被告人梁某甲退赃人民币2000元、被告人梁某乙退赃人民币1000元、被告人陈某甲退赃人民币1000元、被告人何某退赃人民币450元、被告人陈某乙退赃人民币450元。均退赔被盗单位玉林市某混凝土有限公司；八、责令被告人梁某甲、梁某乙、陈某甲、朱某、何某、陈某乙退赔被盗单位玉林市某混凝土有限公司的经济损失。
梁某甲上诉提出的理由及其辩护人提出的辩护意见是：1、梁某甲在共同盗窃犯罪中，没有提出犯意，因此，其是从犯；2、原判已认定梁某甲盗窃柴油40次，每次25升，所以，梁某甲盗窃柴油数量应是1000升，公安机关已将从梁某甲家中缴获的1139升柴油退还给被害单位玉林市某混凝土有限公司，该公司并没有受到损失，因此，梁某甲的行为社会危害性不大；3、梁某甲盗窃数额只是较大，依法应在三年以下处刑，原判基于梁某甲归案后，如实供述自己的罪行，认罪态度好，可以从轻处罚，且梁某甲已部分退赃，可酌情从轻处罚，但又对其顶格判处有期徒刑三年，没有依法对梁某甲从轻处罚，属适用法律错误。
原审被告人陈某甲、梁某乙在二审庭审中提出，其二人系玉林市某混凝土有限公司的司机，由于该公司拖欠他们的工资，才参与盗窃的，原判量刑过重。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定梁某甲、梁某乙、陈某甲、朱某、何某、陈某乙盗窃犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议本院驳回梁某甲的上诉，维持原判。
经本院二审审理查明梁某甲、梁某乙、陈某甲、朱某、何某、陈某乙盗窃柴油的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并已经原审法院及本院庭审质证、认证属实，本院依法予以确认。在本院审理期间，上诉人梁某甲及原审被告人梁某乙、陈某甲、朱某、何某、陈某乙均未向本院提交新的证据。
本院另查明：
1、2014年3月至5月份期间，梁某甲伙同梁某乙、陈某甲、朱某、何某、陈某乙、徐伟、文飞、凌强、黄海坤、黄远贵等人盗窃柴油40次，每次盗窃柴油25多升。案发后，公安机关在梁某甲家中缴获其从玉林市某混凝土有限公司盗得的柴油1139升，并退还给被害单位。
2、案发后，公安机关委托玉林市价格认证中心鉴定自2014年2月22日至5月29日止，玉林市某混凝土有限公司失窃的3725升柴油的价值，经鉴定，该公司失窃的3725升柴油价值26402元。
上述事实有梁某甲及同案人梁某乙等10人的供述，证人蔡某的证言，提取笔录，搜查笔录，扣押决定书、扣押清单、发还清单，价格鉴定委托车、价格鉴定标的清单、价格鉴定结论书等证据证实，上述证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，本院予以确认。
对梁某甲的上诉理由、辩护人的辩护意见及检察机关的出庭意见，本院综合评析如下：
1、梁某甲及其辩护人提出梁某甲在共同盗窃犯罪中，没有提出犯意，因此，其是从犯。经核查，同案人梁某乙等10人的供述均证实，梁某乙等10人系玉林市某混凝土有限公司驾驶搅拌车的司机，在伙同梁某甲共同盗窃过程中，事前或是他们打电话给梁某甲，或是梁某甲打电站给他们，共同商定时间和地点，在轮值到他们上班驾驶搅拌车时，将车上的柴油盗走；在盗窃过程中，先由梁某乙等人打开车上的油箱盖，之后，梁某甲把一根塑料软管放入油箱，用嘴吸出柴油，装满其带来的塑料油桶。梁某甲在侦查阶段对此亦作了供述，所供与同案人的供述相互一致。上述事实说明梁某甲在共同盗窃犯罪中，事前与同案人共同密谋；盗窃过程中，与同案人相互配合，因此，原判认定梁某甲在共同盗窃犯罪中，积极参与，起主要作用，有事实和法律依据，是恰当的。梁某甲及其辩护人上述所提与查明的事实不符，本院不予采纳。
2、梁某甲及其辩护人提出原判已认定梁某甲盗窃柴油40次，每次25升，所以，梁某甲盗窃柴油数量应是1000升，公安机关已将从梁某甲家中缴获的1139升柴油退还给被害单位玉林市某混凝土有限公司，该公司并没有受到损失，因此，梁某甲的行为社会危害性不大。经核查，梁某甲及同案人梁某乙的供述均证实，梁某甲共参与盗窃柴油40次，每次为25多升；提取笔录，搜查笔录，扣押决定书、扣押清单证实，案发后，公安机关从梁某甲家中缴获柴油1139升，梁某甲的供述及其妻子蔡某的证言证实，公安机关从其家中缴获的1139升柴油均系梁某甲伙同梁某乙等人从玉林市某混凝土有限公司的搅拌车上盗得。上述证据证实，梁某甲盗得的柴油并非1000升。虽然案发后，公安机关已将从梁某甲家中缴获的1139升柴油退还给被害单位玉林市某混凝土有限公司，但梁某甲等人的盗窃行为不仅侵犯了被害单位的财物所有权，而且扰乱了当地的社会治安和人民群众的安全感，具有一定的社会危害性。梁某甲及其辩护人上述所提无事实和法律依据，本院不予采纳。
3、梁某甲及其辩护人提出原判没有依法对梁某甲从轻处罚，属适用法律错误。经核查，我国刑法规定，多次盗窃公私财物，应处三年以下有期徒刑。本案中，梁某甲归案后，如实供实自己的罪行，且当庭自愿认罪，是坦白，可从轻处罚。梁某甲在一审期间，主动缴纳罚金，可酌情从轻处罚，原判虽然认定上述情节，但又对其顶格判处有期徒刑三年，在量刑上确有不当，本院综合上述情节、梁某甲盗窃柴油的价值及案发后，公安机关已全部追缴梁某甲等人所盗得的柴油等具体情况，决定对梁某甲从轻处罚。
4、原审被告人陈某甲、梁某乙在二审庭审中提出，其二人系玉林市某混凝土有限公司的司机，由于该公司拖欠他们的工资，才参与盗窃的，原判量刑过重。经核查，本案中无证据证实玉林市某混凝土有限公司拖欠陈某甲、梁某乙等人的工资，但原判对陈某甲、梁某乙的量刑确实过重，本院综合陈某甲、梁某乙归案后，如实供实自己的罪行，且主动缴纳部分罚金等量刑情节及陈某甲、梁某乙盗窃柴油的价值等具体情况，决定对陈某甲、梁某乙从轻处罚。
本院认为，梁某甲、陈某甲、梁某乙、朱某、何某、陈某乙以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，六人的行为均已构成了盗窃罪。梁某甲、陈某甲、梁某乙、朱某、何某、陈某乙分别共同实施盗窃犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，梁某甲、陈某甲、梁某乙、朱某、何某、陈某乙分别相互配合，分工合作，均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。梁某甲、陈某甲、梁某乙、朱某、何某、陈某乙归案后，如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，是坦白，可以从轻处罚。梁某甲、陈某甲、梁某乙、朱某、何某、陈某乙在一审期间主动缴纳部分罚金，可酌情从轻处罚。综合上述量刑情节及本案的具体情况，本院决定对梁某甲、陈某甲、梁某乙予以改判，从轻处罚。案发后，公安机关已将梁某甲等人盗得的柴油全部追缴并返还给被害单位，原判将梁某甲、梁某乙、陈某甲、何某、陈某乙在一审时退出的赃款判决退赔给被害单位，以及责令梁某甲、梁某乙、陈某甲、朱某、何某、陈某乙退赔被害单位的经济损失不当，本院一并予以纠正。综上，原判认定梁某甲、梁某乙、陈某甲、朱某、何某、陈某乙犯盗窃罪，证据确实、充分，审判程序合法，对朱某、何某、陈某乙量刑适当。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项和第二项，以及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条，第五十三条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2015）玉区刑初字第50号刑事判决中的第四项、第五项、第六项，即被告人朱某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人何某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；被告人陈某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。
二、撤销广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2015）玉区刑初字第50号刑事判决中的第一项、第二项、第三项、第七项、第八项，即被告人梁某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人陈某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人梁某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币八千元；被告人梁某甲退赃人民币2000元、被告人梁某乙退赃人民币1000元、被告人陈某甲退赃人民币1000元、被告人何某退赃人民币450元、被告人陈某乙退赃人民币450元。均退赔被盗单位玉林市某混凝土有限公司；责令被告人梁某甲、梁某乙、陈某甲、朱某、何某、陈某乙退赔被盗单位玉林市某混凝土有限公司的经济损失。
三、上诉人（原审被告人）梁某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月29日起至2016年12月28日止。罚金已缴纳二千元，其余罚金自判决生效之日起一个月内一次性缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）陈健犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月29日起至2016年1月28日止。罚金已缴纳一千元，其余罚金自判决生效之日起一个月内一次性缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。）
五、上诉人（原审被告人）梁某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月29日起至2015年8月28日止。罚金已缴纳一千元，其余罚金自判决生效之日起一个月内一次性缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 陈 华
审判员 陈一田
审判员 粟春雄
二〇一五年七月十四日
书记员 马思宇