湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘11刑终226号
原公诉机关：湖南省双牌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：唐某甲，男，1978年1月14日出生，汉族，初中文化，无业，湖南省永州市双牌县人。曾因吸食毒品于2015年2月3日被永州市公安局零陵分局行政拘留五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年9月18日被抓获，同年9月19日被双牌县公安局刑事拘留，2016年10月20日经双牌县人民检察院批准，由双牌县公安局执行逮捕。现羁押于双牌县看守所。
湖南省双牌县人民法院审理双牌县人民检察院指控原审被告人唐某甲犯贩卖毒品罪一案，于2017年4月20日作出（2017）湘1123刑初10号刑事判决。原审被告人唐某甲不服，于4月26日提出上诉。双牌县人民法院于5月5日向本院移送案卷，本院于同日收到案卷并立案，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
1、2016年9月15日17时许，经一个外号叫“小毛”的男子（身份暂未查清）介绍，吸毒人员张某甲认识了被告人唐某甲。张某甲给了唐某甲现金200元向其购买毒品，唐某甲在君临滨江小区变压器旁将0.2克甲基苯丙胺、2粒甲基苯丙胺片剂重约0.19克交给了张某甲。
2、2016年9月16日8时许，张某甲通过微信转账给唐某甲200元购买毒品，唐某甲将0.2克甲基苯丙胺、2粒甲基苯丙胺片剂重约0.19克放在君临滨江小区变压器旁的铁门边，并电话告诉了张某甲的具体位置，张某甲将毒品取走。当天17时许，张某甲又通过微信转账给唐某甲200元购买毒品，唐某甲将0.2克甲基苯丙胺、2粒甲基苯丙胺片剂重约0.19克放在君临滨江小区变压器旁的花坛里，并电话告诉了张某甲的具体位置，张某甲将毒品取走。
3、2016年9月17日9时许，张某甲通过微信转账给唐某甲200元购买毒品，唐某甲将0.2克甲基苯丙胺、2粒甲基苯丙胺片剂重约0.19克放在君临滨江小区变压器旁的铁门下，并电话告诉了张某甲的具体位置，张某甲将毒品取走。当天12时许，张某甲又通过微信转账给唐某甲200元购买毒品，唐某甲将0.2克甲基苯丙胺、2粒甲基苯丙胺片剂重约0.19克放在君临滨江小区变压器旁的铁门下，并电话告诉了张某甲的具体位置，张某甲将毒品取走。
4、2016年9月18日10时许，张某甲再次打电话向唐某甲购买毒品，唐某甲表示暂时没货。当天17时许，张某甲因涉嫌吸毒被传唤至双牌县公安局城关派出所。当天22时许，为争取立功，张某甲配合公安民警对唐某甲进行抓捕。在公安机关的控制下，张某甲在君临滨江小区门口给了唐某甲以200元（付现金120元、欠80元）的价格向唐某甲购买了1包甲基苯丙胺和2粒甲基苯丙胺片剂。双方交易完成后，唐某甲被公安民警当场抓获，公安民警从其身上缴获疑似毒品的白色晶体6包和疑似毒品的红色颗粒11粒及120元毒资。从张某甲身上缴获疑似毒品的白色晶体1包和疑似毒品的红色颗粒2粒。经现场称量，从被告人唐某甲身上缴获疑似毒品的白色晶体净重3.59克、疑似毒品的红色颗粒净重1.02克；从张某甲身上缴获疑似毒品的白色晶体净重0.7克、疑似毒品的红色颗粒净重0.19克。经检验，从唐某甲、张某甲身上缴获疑似毒品的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，从唐某甲、张某甲身上疑似毒品的红色颗粒中检甲基苯丙胺成分和咖啡因成分。
原判据以认定上述事实的证据有：
1、双牌县公安局城关派出所出具的现场勘验检查笔录、现场图、照，证明公安民警抓获正在进行毒品交易的唐某甲和张某甲的现场情况。
2、双牌县公安局城关派出所现场提取笔录，证明在证人唐杰的见证下，民警对从唐某甲、张某甲处查获的甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂的提取情况。
3、现场称量记录、扣押物品清单，证明公安民警从唐某甲身上查获扣押的6包甲基苯丙胺净重3.59克，11粒甲基苯丙胺片剂净重1.02克；公安民警从张某甲身上查获扣押的1包甲基苯丙胺净重0.7克，2粒甲基苯丙胺片剂净重0.19克。
4、永州市公安局司法鉴定中心出具的永公物鉴（理化）字[2016]569号物证检验报告，证明公安机关从张某甲、被告人唐某甲身上搜缴的疑似毒品的白色晶体中检验出甲基苯丙胺成分，公安机关从张某甲、被告人唐某甲身上搜缴的疑似毒品的红色颗粒中检验出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
5、证人张某甲的证言，证明2016年9月15日至2016年9月17日，张某甲向被告人唐某甲购买了5次5包冰毒重约1克和10粒麻古重约0.95克。2016年9月18日22时许，张某甲为争取立功，在公安机关的控制下向唐某甲购买了1包冰毒重约0.7克和2粒麻古重约0.19克，被公安民警当场抓获、毒品被收缴。
6、指认照片，证明公安民警从唐某甲身上缴获6包甲基苯丙胺、11粒甲基苯丙胺片剂及120元毒资的情况。
7、辨认笔录，证明唐某甲依法辨认出张某甲即是向其购卖毒品的人；张某甲依法辨认出唐某甲即是向其贩卖毒品的人。
8、现场检测报告书，证明公安机关现场对张某甲尿液检测结果呈甲基安非他明阳性。
9、双牌县公安局派出所出具的关于张某甲立功表现的情况说明，证明张某甲配合公安机关抓获唐某甲的情况。
10、抓获经过，证明2016年9月18日22时许，被告人唐某甲与张某甲进行毒品交易时被公安机关抓获归案的情况。
11、永州市公安局零陵分局零公（治）决定[2015]第0426号公安行政处罚决定书，证明被告人唐某甲2015年2月3日吸食毒品被永州市公安局零陵分局行政拘留五日。
12、张某甲通过微信支付毒资给唐某甲的交易记录照片、情况说明，证明张某甲通过微信支付于2016年9月16日、17日四次转账200元，共计800元毒资给唐某甲。
13、被告人唐某甲的移动电话清单，证明唐某甲持有的移动电话13762965027在2016年9月15日至17日与张某甲的通话情况。
14、被告人唐某甲供述和辩解，2016年9月15日至2016年9月17日，唐某甲向张某甲贩卖了5次5包冰毒重约1克和10粒麻古。2016年9月18日22时许，唐某甲向张某甲贩卖了1包冰毒和2粒麻古，被公安民警当场抓获、毒品被收缴。并从唐某甲身上缴获6小包疑似冰毒的白色晶体3.59克、11颗疑似毒品麻古的红色颗粒1.02克、120元人民币。
原判认为，被告人唐某甲违反毒品管理法规，多次贩卖毒品给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人唐某甲多次贩卖甲基苯丙胺累计5.29克、甲基苯丙胺片剂累计23粒2.16克，属情节严重。被告人唐某甲系有吸毒史的贩毒人员，被查获的毒品应计入其贩卖的数量，但量刑时考虑其吸食毒品的情节，酌情从轻处理。2016年9月18日被告人唐某甲向张某甲贩卖的甲基苯丙胺0.7克、甲基苯丙胺片剂0.19克是在公安机关的控制之下交付，未流入社会，其社会危害性相对较小，量刑时可适当从轻。被告人唐某甲归案后如实供述了自己的罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》三百四十七条第一款、第四款、第七款，第五十二条，第六十七第三款，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项规定，判决如下：被告人唐某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。
一审宣判后，原审被告人唐某甲不服，以“原判没有认定上诉人唐某甲在2016年9月18日的毒品交易行为为犯罪引诱错误，并因此导致量刑过重；上诉人贩卖毒品未超过10克，却被判处顶格刑有期徒刑三年过重；罚金判罚过多”为由，提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）唐某甲违反毒品管理法规，多次贩卖毒品给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重的情形。上诉唐某甲提出“原判没有认定上诉人唐某甲在2016年9月18日的毒品交易行为为犯罪引诱错误，并因此导致量刑过重”的上诉理由。2016年9月15日至17日被告人唐某甲、吸毒人员张某甲进行了5次毒品交易，9月18日在公安机关未对张某甲控制前，唐某甲、张某甲即有电话联系表明进行毒品交易的意图，因唐某甲没有毒品而未果。公安机关控制张某甲后，由张某甲联系上诉人唐某甲购买毒品。此时上诉人唐某甲的行为属于持有毒品待售，不构成犯罪引诱，不能从轻处罚。故该上诉理由不予采纳。上诉人唐某甲提出“上诉人贩卖毒品未超过10克，却被判处顶格刑有期徒刑三年过重”的上诉理由。上诉人唐某甲多次贩卖毒品，属于刑法第三百四十七条第四款情节严重的情形，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原判仅处起点刑，已经充分考虑了本案的有关情节。故该上诉理由不予采纳。上诉人唐某甲提出“罚金判罚过多”的上诉理由。原判根据上诉人唐某甲的犯罪事实、情节核定罚金适当。故该上诉理由不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。永州市人民检察院的出庭意见应予支持。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐国贤
审判员 周艳君
审判员 蒋胜毅
二〇一七年六月二十三日
书记员 朱 杰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。