浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙04刑终149号
原公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨立娟，化名杨雯淇，女,1981年2月6日出生，汉族，初中文化，个体经营，户籍所在地黑龙江省五常市。因本案于2015年3月24日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。
辩护人郎元根，浙江圣文律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨立梅，化名杨依璇，女,1982年2月6日出生，汉族，初中文化，个体经营，户籍所在地黑龙江省五常市。因本案于2015年3月24日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。
辩护人赵利峰，浙江圣文律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨晓亮，化名松翰，男,1985年7月28日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地黑龙江省五常市。因本案于2015年3月24日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。
辩护人吕钟怿，浙江圣文律师事务所律师。
原审被告人王娇，化名王嘉怡，女，1981年6月19日出生，汉族，大专文化，户籍地黑龙江省哈尔滨市南岗区。因本案于2015年3月24日被刑事拘留，同年4月17日被取保候审。
嘉兴市南湖区人民法院审理嘉兴市南湖区人民检察院指控被告人杨立娟、杨立梅、杨晓亮、王娇犯非法经营罪、销售假药罪一案，于2017年3月24日作出（2016）浙0402刑初80号刑事判决。被告人杨立娟、杨立梅、杨晓亮不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月11日公开开庭审理了本案。嘉兴市人民检察院指派检察员柏某、代理检察员卢某出庭履行职务，上诉人杨立娟、杨立梅、杨晓亮及辩护人到庭参加诉讼。侦查人员陆某到庭作证。现已审理终结。
原判认定：
一、非法经营
被告人杨立娟在未取得药品经营许可证、医疗器械经营许可证的情况下，以”信邦美业”为名通过微信及开办培训会等方式，在全国范围内销售肉毒素、美白针、溶脂针、玻尿酸、锯齿线等多种微整形药品和第三类医疗器械。期间被告人杨立娟的妹妹杨立梅、弟弟杨晓亮、好友王娇也陆续加入”信邦美业”，参与销售微整形药品和第三类医疗器械。其中被告人杨立梅主要负责销售，被告人杨晓亮主要负责在培训会上以整形医师的身份讲解人体面部解剖学，被告人王娇主要负责在培训会上担任主持人。经比对，被告人杨立梅二个微信号×××年12月5日至2015年3月22日的部分微信聊天记录与户名为刘某1、蔡某银行账户往来流水交易匹配的销售金额达1021750元。2015年3月，被告人杨立娟、杨立梅、杨晓亮、王娇分别在广州、北京、上海举办培训会，宣称客户在培训会期间购买产品29800元以上即可免交培训费。2015年3月9日至11日广州培训会、2015年3月18日至20日北京培训会、2015年3月23日上海培训会上使用的以”哈尔滨市南岗区汇林装饰材料城”开户的POS机刷卡记录显示，此期间通过POS机刷卡购买金额在29800元以上的数额达508170元。
二、销售假药
×××年12月初，被告人杨立娟、杨立梅通过微信宣传，将10瓶肉毒素销售并邮寄给位于嘉兴市南湖区的刘某2岳，得款人民币700元。2015年1月28日，侦查机关从刘某2岳处查获”BOTOX”、”MEDBOTOX”等肉毒素产品共计10瓶，经认定为假药。
2015年3月23日，侦查机关在被告人杨立娟、杨立梅、杨晓亮、王娇租住的上海市徐汇区柳州路莫泰酒店207、209房间内查扣准备用于销售的白玉注射液、注射用A型肉毒素、溶脂针、聚L-
乳酸、自体细胞生长肽等药品。经嘉兴市食品药品监督管理局认定，上述查扣产品中注射用A型肉毒素、溶脂针、聚L-
乳酸、自体细胞生长肽等25种均为假药或按假药论处，货值金额287570元。另在现场查获爱丽薇玻尿酸、可吸收锯齿线、瑞蓝玻尿酸等11种医疗器械，经认定均为第三类无证医疗器械，货值金额160680元。
审理中，被告人王娇退出其在培训会期间非法获利3500元。
原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条之规定，判决：一、被告人杨立娟犯销售假药罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金六十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金三百四十万元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金四百万元。二、被告人杨立梅犯销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金四十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一百六十万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金二百万元。三、被告人杨晓亮犯销售假药罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金三十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五十万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金八十万元。四、被告人王娇犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金四十万元，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金六十万元。五、禁止被告人王娇在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。六、违法所得继续追缴；在案扣押的药品、医疗器械均予以没收。
上诉人杨立娟、杨立梅、杨晓亮及辩护人当庭提出：1.本案没有针对三上诉人的立案手续，公安机关的侦查程序不合法。2.三上诉人的第一次讯问笔录上记载的地点为上海市徐汇区田林新村派出所，与事实不符。3.在案的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单均未由上诉人当场签字，且清点物品时上诉人不在场，程序不合法。4.鉴定意见的通知书时间早于鉴定意见作出时间，且鉴定意见没有鉴定人的签字，鉴定意见不应采纳。5.三上诉人不明知涉案药品系假药，依法不构成销售假药罪。6.银行账户中包括正规美容产品的交易，29800元中含有6800元培训费，均应予扣除。上海培训会上的刷卡金额与当时扣押的产品货值金额存在重复计算；上诉人杨立梅没有参与北京的培训会；上诉人杨晓亮未参与微信销售，一审认定的销售假药、非法经营犯罪数额有误。7.原审未扣除用于经营活动的合理支出，直接以非法经营额作为判处罚金的依据，法律适用错误。上诉人杨立梅、杨晓亮没有获利，不应判处罚金刑。8.本案与其他同类型案件相比量刑过重，罚金刑过高。据此，请求二审依法从轻、减轻处罚。
嘉兴市人民检察院当庭发表检察意见认为：1.讯问笔录并不存在刑讯逼供，且与在案证据能够印证，公安机关亦说明系错写讯问地点，应予采信；2.本案与刘某2岳生产、销售假药案系关联案件，立案程序适当；3.假药认定书并非司法鉴定文书，有专业性机构的盖章即可。部分鉴定意见已经重新鉴定，并通知各原审被告人，且当庭质证，应予采信；4.侦查机关的搜查、扣押程序合法，清点系在当时的客观条件下作出，侦查人员已当庭作出合理解释，应予采信；5.三上诉人的供述及客观行为均证实三上诉人明知是假药，其行为已构成销售假药罪。6.原审认定销售金额的方法正确，但上海培训会上POS机刷卡金额29800元以上的59800元及一笔29000元错误计算在内，应予扣除，但不足以影响全案定罪量刑。7.本案与嘉兴地区同类型案件相比存在量刑偏重，同时鉴于三上诉人系三姐弟，建议二审量刑时酌情考虑。
二审庭审中，侦查人员陆某当庭作证证实：案发时侦查机关的搜查、扣押决定依法作出，三上诉人亦签字认可；囿于当时的客观环境、人员条件，侦查机关选择异地清点以保证办案效果。检察员出示一份情况说明证实公安机关系错写讯问地点。重新鉴定的鉴定意见经当庭举证，上诉人及辩护人均无异议。
经审理查明，上诉人杨立娟、杨立梅、杨晓亮及原审被告人王娇销售假药、非法经营的事实，有证人刘某2岳、陈某、陆某等人的证言，搜查笔录及照片，扣押清单及照片，检查笔录，手机检查照片，微信聊天截图，快递信息，银行交易清单，假药认定书，无证医疗器械认定书，辨认笔录及照片的证言，情况说明等证据予以证实，三上诉人亦均有供述在案，所供互为印证并与上述证据证实的情况相符，足以认定。故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉及辩护所提。经查：1.本案由刘某2岳案引出，各上诉人系刘某2岳销售假药事实中的上家，公安机关有权侦查。故辩护人所提本案缺少立案手续，侦查活动违法的理由不能成立，不予采纳。2.本案的搜查、扣押手续齐全，程序适当。未当场清点一事已由侦查人员出庭进行合理解释，应予采信。故辩护人所提搜查、扣押、清点程序违法的意见，不予采纳。3.部分鉴定通知各上诉人的时间先于鉴定作出时间，经二审重新鉴定并依法告知各上诉人，二审当庭举证质证，应予采信。本案鉴定系由嘉兴市食品药品监督管理局作出的鉴定性书证，具有专业机构的盖章证明其真实性即可，辩护人所提缺少鉴定人签名，鉴定违法的理由不能成立，不予采纳。4.第一份讯问笔录与其他证据能够印证，且各上诉人对笔录内容真实性并无异议，公安机关系因工作疏忽错误记载讯问地点，故该次讯问笔录应予采信。辩护人就此所提异议不予采纳。5.涉案产品以低于市场价销售，部分产品还是裸装的，与正规产品相差甚远，且在侦查阶段三上诉人对所售产品系高某、国内没有注册等均有供述，故上诉及辩护所提各上诉人并不明知是假药，不构成销售假药罪的意见，与事实不符，不予采纳。6.在案的微信聊天记录能够证实交易产品的名称、价格、数量，与收款银行卡交易记录、快递单等互为印证，原判认定的销售金额均有据可查，并无不当。故上诉及辩护所提原审认定犯罪金额的证据不足、未扣除正规美容产品的意见，不予采纳。7.上诉人杨立梅虽然没有去北京培训会现场，但参与前后期的宣传、联络，且其作为共犯，应对共同犯罪的数额承担责任。上诉人杨晓亮仅对培训会上的销售金额承担责任，并未计算微信销售金额。故上诉及辩护所提杨立梅、杨晓亮的犯罪数额计算有误的理由不能成立，不予采纳。8.客户消费29800元以上即可取得同等价值的产品，故所消费的29800元以上金额均属于非法经营额，不再扣除培训费。上诉及辩护所提应扣除培训费的意见，不予采纳。9.上海培训会当天经POS机所刷29800元以上的金额，与被查扣的产品货值部分可能存在重复，从有利于被告人原则，将该部分予以扣除。上诉及辩护就此所提合理部分意见予以采纳。10.参照《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定：货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。本案查扣的假药、医疗器械货值按照产品目录价格计算，并无不当。上诉及辩护所提该部分产品应按销售价格计算的理由不足，不予采纳。11.违法所得系非法经营数额扣除直接用于经营活动的合理支出，本案购买产品的成本并不属于直接用于经营活动的支出，故不予扣除。上诉人杨立梅、杨晓亮未分得利益，但仍系共同犯罪，对二人判处罚金刑并无不当。故上诉及辩护所提不应判处罚金刑的理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人杨立娟、杨立梅、杨晓亮、原审被告人王娇违反国家药品管理法规，销售假药，其中杨立娟、杨立梅涉及销售金额至少288270元（其中287570元未及销售），杨晓亮、王娇涉及销售金额至少287570元（未及销售），均属情节严重，其行为均已构成销售假药罪。上诉人杨立娟、杨立梅、杨晓亮、原审被告人王娇违反国家规定，非法经营假药和医疗器械，其中杨立娟、杨立梅涉及经营额至少1641800元（其中160680元未及销售），杨晓亮、王娇涉及经营额至少620050元（其中160680元未及销售），情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人杨立娟、杨立梅、杨晓亮、原审被告人王娇一人犯两罪，依法数罪并罚。犯罪部分未遂，依法比照既遂从轻处罚。上诉人杨立梅、杨晓亮、原审被告人王娇在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法从轻或减轻处罚。上诉人杨立娟、杨立梅、杨晓亮、原审被告人王娇均如实供述，依法从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，审判程序合法，但上诉人杨晓亮与原审被告人王娇在共同犯罪中的地位、作用相差较小，原判对上诉人杨晓亮的量刑偏重。经比对同地区同类型案件，本案罚金刑偏重，二审依法予以改判。上诉及辩护就量刑所提合理部分意见，以及嘉兴市人民检察院就量刑所提建议，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2016）浙0402刑初80号刑事判决第一、二、三项的量刑部分，维持该判决的其他事项。
二、上诉人杨立娟犯销售假药罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金一百五十万元。决定执行有期徒刑十年，并处罚金二百万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月24日起至2025年3月23日止；罚金限判决生效后三日内缴纳）
三、上诉人杨立梅犯销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金六十万元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金九十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月24日起至2022年3月23日止；罚金限判决生效后三日内缴纳）
四、被告人杨晓亮犯销售假药罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金二十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金四十万元。决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金六十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月24日起至2018年5月23日止；罚金限判决生效后三日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 范 悦
代理审判员 何 筠
代理审判员 刘媛媛
二〇一七年十月十七日
书 记 员 唐 琪