四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）川民终503号上诉人（原审原告）：熊作亚，男，1954年10月5日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。委托诉讼代理人：肖衍光，四川法锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁琴，四川星奎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都叁叁机械租赁有限责任公司，住所地四川省成都市武侯区双丰路18号1层5号。法定代表人：谭永富，总经理。委托诉讼代理人：彭丽容，四川德智律师事务所律师。委托诉讼代理人：谷梦缙，四川德智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川中毅国威投资有限公司，住所地四川省成都市金沙遗址路7号。法定代表人：杨平，总经理。委托诉讼代理人：游思，四川发现律师事务所律师。委托诉讼代理人：王里新，四川发现律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都高盛置业有限公司，住所地四川省成都市新都区斑竹园镇三河村一社70号。法定代表人：李洪武，董事长。委托诉讼代理人：袁敏，四川汇韬律师事务所律师。上诉人熊作亚因与被上诉人成都叁叁机械租赁有限责任公司（以下简称叁叁公司）、四川中毅国威投资有限公司（以下简称中毅公司）、成都高盛置业有限公司（以下简称高盛公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2015）成民初字第67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人熊作亚及其委托诉讼代理人肖衍光、袁琴，被上诉人叁叁公司的法定代表人谭永富及其委托诉讼代理人彭丽容、谷梦缙，中毅公司的委托诉讼代理人游思，高盛公司的委托诉讼代理人袁敏到庭参加诉讼。诉讼过程中，高盛公司向本院申请司法鉴定，本院依法准许。鉴定期间，依法不计入审理期限。本案现已审理终结。熊作亚上诉请求：撤销一审判决，改判叁叁公司、中毅公司立即归还其借款本金5400万元，高盛公司对该借款本金承担连带清偿责任。事实和理由为：1.《终止协议》约定的借款本金5400万元是根据前期的本息结算后得出，一审法院既然认定《终止协议》合法有效，却无视该协议明确约定借款本金为5400万元的基本事实；2.高盛公司出具的《担保书》合法有效。虽然抵押物未办理登记，但高盛公司仍应当以抵押物价值为限，承担合同法上的担保义务，其性质属于债权担保。即使高盛公司不承担连带清偿责任，但因其违反诚实信用原则，拒不办理抵押登记，也应当对熊作亚承担违约赔偿责任。叁叁公司辩称，本案借款本金为5000万元，其中叁叁公司收到1000万元，中毅公司收到4000万元。各方当事人未约定借款利息，叁叁公司在《终止协议》签订前已归还部分借款，尚余2695万元借款未归还。由于成都仁和实业（集团）有限公司（以下简称仁和公司）享有1200万元借款债权，故熊作亚的债权数额仅为1495万元。同时，按照《终止协议》的约定，剩余借款应当由中毅公司负责偿还。中毅公司辩称，其确实收到5000万元借款中的4000万元，但该笔款项是叁叁公司应当支付给中毅公司的房屋租金；中毅公司已承诺返还4000万元租金，并已实际返还2400万元。高盛公司辩称，1.广汉中铁安典置业有限公司（以下简称中铁置业公司）于2014年2月入股高盛公司后，高盛公司的印章由中铁置业公司与高盛公司原法定代表人谭永富共同管理。《担保书》形成于2014年10月20日，其尾部加盖的高盛公司印章非高盛公司所加盖，系谭永富私刻高盛公司印章加盖；2.《担保书》对债权人、债务人、抵押物及抵押价值约定不详，并非严格意义上的担保合同；且抵押物未办理登记，过错方系熊作亚，抵押担保不生效，高盛公司不应对案涉债务承担连带清偿责任。熊作亚向一审法院起诉请求：1.叁叁公司、中毅公司立即归还其借款本息6480万元（本金5400万元、利息1080万元）及违约金42万元，共计6522万元；2.高盛公司对上述借款本息及违约金承担连带责任。审理过程中，熊作亚向一审法院提交申请，撤回对利息及违约金的诉讼请求。一审法院认定事实：2014年1月10日，熊作亚、叁叁公司、中毅公司签订《借款协议书》，约定“叁叁公司、中毅公司于2013年5月3日签订了《成都青羊工业集中发展区房屋租赁合同》，合同约定叁叁公司在2013年9月18日前应累计向中毅公司支付房屋租金1.01亿元，叁叁公司已向中毅公司支付房屋租金5300万元，尚余4800万元未支付。一、熊作亚同意借款5000万元给叁叁公司，其中的4000万元为代叁叁公司支付中毅公司房屋租赁款。二、借款期限自2014年1月10日至2014年4月9日，借款支付日以熊作亚的实际付款日期为准。三、叁叁公司指定熊作亚将借款金额中的4000万元代其直接支付给中毅公司，作为其所欠应付中毅公司的房屋租赁款。中毅公司指定的收款账户户名为四川中毅国威投资有限公司，账号为44×××87，开户行为中国工商银行（成都市）青羊宫支行。四、叁叁公司指定熊作亚将剩余1000万元借款支付到其指定的账户，户名为谭永富，账号为62×××00，开户行为中国工商银行成都市新繁支行。五、熊作亚按本协议第三、四条履约后，叁叁公司应向熊作亚全额出具5000万元的收款凭证”。2014年1月10日，刘敏向谭永富转账100万元，苏其林向谭永富转账600万元；2014年1月14日，王东向谭永富转账共计300万元；以上合计向谭永富转账1000万元。2014年1月10日，苏其林向中毅公司转账700万元；2014年1月14日，苏其林向中毅公司转账700万元，吕珑向中毅公司转账50万元，仁和公司向中毅公司转账2500万元；2014年1月15日，熊作亚向中毅公司分别转账30万元、20万元；以上合计向中毅公司转账4000万元。2014年1月14日，叁叁公司向熊作亚出具《收据》一份，载明“借款1000万元，备注：转入谭永富银行卡内”。2014年1月24日，叁叁公司向熊作亚出具《收据》一份，载明“借款4000万元，备注：代为转入中毅国威投资有限公司”。2014年8月8日，熊作亚、叁叁公司、中毅公司签订《终止协议》，约定“一、协议终止。三方于2014年1月10日签订的《借款协议书》在本协议签订之日终止。二、已出借金额。1.熊作亚按照《借款协议书》的约定已向叁叁公司出借5000万元，其中1000万元由熊作亚支付至叁叁公司指定的谭永富账户，另外4000万元的实际具体支付方式如下：（1）2014年1月10日，委托苏其林向中毅公司支付700万元；（2）2014年1月14日，委托苏其林向中毅公司支付700万元；（3）2014年1月14日，委托吕珑向中毅公司支付50万元；（4）2014年1月15日，熊作亚向中毅公司支付50万元；（5）2014年1月14日，以中毅公司名义与仁和公司签订《公司借款合同》，仁和公司向中毅公司出借的2500万元，实际借款人应为叁叁公司，叁叁公司用于向中毅公司支付租金。2014年5月12日，叁叁公司委托成都望京建设工程有限公司（以下简称望京公司）向中毅公司支付1300万元用于向仁和公司归还借款，中毅公司已向仁和公司支付该1300万元，剩余的1200万元，叁叁公司同意并委托中毅公司在中毅公司向叁叁公司返还和支付的款项中直接向仁和公司支付。……三、还款方案。1.经三方协商确定，叁叁公司向仁和公司和熊作亚的借款，由叁叁公司承担还款义务。截止本协议签订之日，叁叁公司需向仁和公司返还借款1200万元、需向熊作亚返还本息共计4200万元，叁叁公司同意在中毅公司向叁叁公司返还和支付的款项中委托中毅公司向仁和公司和熊作亚支付，具体期限、金额和方式为：（1）在本协议签订之日起二十五日内，中毅公司向仁和公司支付1200万元；（2）在本协议签订之日起三十日内，中毅公司向熊作亚支付1800万元；（3）在本协议签订之日起四十日内，中毅公司向熊作亚支付1800万元；（4）在本协议签订之日起三个月内，中毅公司向熊作亚支付600万元。2.本协议第三条第1款第（2）、（3）、（4）项的支付，熊作亚指定的收款账户户名为熊作亚，开户行为中国工商银行成都光华大道分理处，账号为62×××20。四、责任约定。中毅公司应按本协议约定向熊作亚按时付清款项，如未按时支付，每日按应付款项的万分之一向叁叁公司支付违约金”。2014年11月23日，叁叁公司向熊作亚出具《欠条》一份，载明“兹有叁叁公司欠熊作亚个人3个月费用共计810万元（2014年8月8日—2014年11月8日），公司承诺在本月底前付费用100万元，余下欠熊作亚费用710万元”。2015年8月18日，仁和公司出具《证明》一份，载明“熊作亚与叁叁公司、中毅公司签订借款5000万元的《借款协议书》。为履行出借义务，熊作亚委托仁和公司代为支付2500万元。之后，仁和公司于2014年1月14日与中毅公司签订借款2500万元的《公司借款合同》，该借款合同名义上的出借方与借款方虽然是仁和公司与中毅公司，但实际上真正的出借人是熊作亚，借款人是叁叁公司，仁和公司实为代熊作亚支付借款。2014年5月12日，望京公司向仁和公司支付1300万元，该款实际是仁和公司代熊作亚收取叁叁公司归还的借款。余款1200万元的实际收款人也是熊作亚，不是仁和公司，还款人同样是叁叁公司”。熊作亚认可叁叁公司向其归还借款本金1300万元。庭审中，熊作亚向一审法院提交叁叁公司、高盛公司出具的《担保书》，载明“为了保证熊作亚与叁叁公司和中毅公司签订的《终止协议》的顺利执行，高盛公司自愿以位于成都市××镇滨江路开发的‘中铁·东湖怡景’楼盘，在取得商铺及住宅预售许可证部分作备案，为该终止协议事项还款本息及违约金提供抵押担保，担保期限为2014年12月20日止”。《担保书》的尾部加盖有叁叁公司、高盛公司印章。一审法院认为，熊作亚与叁叁公司、中毅公司签订的《借款协议书》、《终止协议》系各方的真实意思表示，且不违反法律法规的规定，应为有效。《借款协议书》载明叁叁公司系借款人，中毅公司系叁叁公司指定的收款人，故借款人为叁叁公司，熊作亚关于中毅公司归还其借款本金及违约金的诉讼请求不成立，该院不予支持。《借款协议书》约定借款本金为5000万元，其中叁叁公司指定中毅公司收款4000万元，谭永富收款1000万元。在各方于2014年8月8日签订的《终止协议》中，叁叁公司对熊作亚向其出借的款项进行了确认，且该协议中载明的款项支付与熊作亚提交的转款凭证能够一一对应。故熊作亚向叁叁公司出借了5000万元，扣除熊作亚认可叁叁公司已还款1300万元，叁叁公司尚欠熊作亚借款本金3700万元。《担保书》载明，高盛公司以“位于成都市××镇滨江路开发的‘中铁·东湖怡景’楼盘，在取得商铺及住宅预售许可证部分作备案，为该终止协议事项还款本息及违约金提供抵押担保”。从该内容看，高盛公司系以不动产提供抵押担保，并无提供连带责任的意思表示。故熊作亚关于高盛公司承担连带责任的诉讼请求不成立，该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、叁叁公司于判决生效之日起十日内向熊作亚归还借款本金3700万元；二、驳回熊作亚的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：第一组是熊作亚与陈涛签订的1000万元《借款协议》、叁叁公司向陈涛出具的1000万元《收条》、银行流水明细等，熊作亚拟证明《终止协议》约定的5400万元的具体构成包括该1000万元、5000万元借款本金扣减已归还的1300万元后剩余的3700万元本金，以及按照年息27%计算的5000万元借款本金从2014年1月至5月的利息、3700万元借款本金从2014年5月至8月的利息合计700万元。本院经审查认为，《借款协议书》和《终止协议》对每一笔款项的支付情况均作有详细记载，而该1000万元在《终止协议》中却未作记载，明显不符合各方当事人的合同记载习惯，且陈涛本人也未出庭作证说明相关情况，叁叁公司亦提供其归还陈涛1000万元的反驳证据，故结合全案事实，该组证据与案涉借款无关，本院不予采信。第二组是四川省成都市律政公证处（2016）川律公证内民字第19005号公证书，熊作亚拟证明其曾通过公证方式通知高盛公司办理抵押登记手续。该组证据系原件，与案件事实相关，本院予以采信。第三组是高盛公司的工商登记资料，熊作亚拟证明叁叁公司的法定代表人谭永富同时担任高盛公司的法定代表人，谭永富在各方签订《借款协议书》时出示了高盛公司的营业执照，《担保书》尾部加盖的高盛公司印章也是在高盛公司谭永富的办公室进行，熊作亚有理由相信《担保书》合法有效。该组证据来源于工商行政管理机关，与高盛公司是否承担责任相关，本院予以采信。第四组是未加盖银行印章的流水明细、记账明细等，叁叁公司拟证明其除向仁和公司归还1300万元之外，还向熊作亚归还了1105万元。本院经审查认为，该组证据系叁叁公司自己单方制作，且叁叁公司在庭审中对已归还借款金额的陈述反复无常、前后不一，先是陈述归还1105万元，之后又陈述归还1050万元、725万元或者3325万元，甚至还陈述只归还了仁和公司1300万元，结合熊作亚、叁叁公司关于熊作亚与叁叁公司的法定代表人谭永富个人之间另有其他经济往来的陈述，对该组证据不予采信。第五组是还款清单，中毅公司拟证明其已归还借款2400万元。该组证据系中毅公司自己单方制作，亦无银行转款凭证或者相关委托付款书予以佐证，本院不予采信。第六组是四川省成都市中级人民法院（2015）成民初字第1493、1494号案件的庭审笔录，高盛公司拟证明谭永富私刻高盛公司印章，高盛公司对此并不知晓。该组证据与高盛公司关于其不承担责任的抗辩事实相关，本院予以采信。经本院审理查明，一审判决查明叁叁公司向熊作亚出具1000万元《收据》时间即2014年1月14日的表述有误，该时间应当为2014年1月24日，本院予以纠正。各方当事人对一审判决查明事实均无异议，本院依法予以确认。根据一、二审当事人的庭审陈述和经审查确认的证据，本院另认定如下事实：对于叁叁公司在2014年11月23日向熊作亚出具《欠条》所载明的“兹有叁叁公司欠熊作亚个人3个月费用共计810万元”，熊作亚陈述该810万元是以《终止协议》约定的5400万元作为本金，按照月息5分标准计算2014年8月至11月的利息金额。对于是否约定有借款利息的问题，熊作亚在一审庭审中陈述各方口头约定按月息5分标准计算；熊作亚本人在本院组织的庭后质证及询问中也陈述各方签订《借款协议书》时口头约定按月息5分标准计算；叁叁公司的法定代表人谭永富亦陈述《终止协议》签订时，各方按月息5分标准对前期的借款本息结算为5400万元。之后，叁叁公司向本院提交《情况说明》改称，各方签订《借款协议书》时未约定借款利息，后因《终止协议》约定由中毅公司偿还借款，故中毅公司认可按月息5分标准对前期的借款本息结算为5400万元。2014年，中国人民银行公布的六个月至一年期贷款基准利率为6%。本院还认定如下事实：高盛公司于2013年6月18日注册成立，谭永富担任该公司的法定代表人。2014年2月18日，高盛公司的股东会决议和公司章程显示，谭永富、范永红分别占股80%、20%。2014年2月25日，高盛公司的法定代表人变更为李洪武，股东变更为谭永富、中铁置业公司，分别占股51%、49%。《担保书》尾部除加盖叁叁公司、高盛公司印章之外，还载明有“借款人：叁叁公司”、“担保人：高盛公司”。诉讼中，高盛公司申请对《担保书》尾部加盖的高盛公司印章印文的真实性进行鉴定。高盛公司提供其在四川省成都市公安局新都区分局的备案印文作为比对样本，熊作亚提供高盛公司在四川省成都市新都区工商局、成都市新都区国土局的档案印文作为比对样本。经本院委托，四川福森特司法鉴定所出具福森特司鉴（2016）文鉴字第96号鉴定意见书，载明“1.《担保书》（2014年10月20日）原件壹页上的高盛公司印章印文，与成都市公安局新都区分局的高盛公司备案印文不是同一印模形成；2.《担保书》（2014年10月20日）原件壹页上的高盛公司印章印文，与成都市新都区工商局档案2013年12月25日《股权转让协议》、2014年2月18日《股东会决议》、《股权转让协议书》上的高盛公司印章印文是同一枚印章盖印形成；3.《担保书》（2014年10月20日）原件壹页上的高盛公司印章印文，与成都市新都区国土局档案2013年11月25日《法人代表身份证明书》、《土地登记委托书》上的高盛公司印章印文不是同一枚印章盖印形成”。高盛公司还申请对《担保书》尾部加盖的高盛公司印章印文与《担保书》上打印文字的先后形成时间进行鉴定。因《担保书》上的打印文字与高盛公司印章印文没有交叉，按照国内现有技术条件不能作出有效的理化检测，本院未予鉴定。庭审中，谭永富陈述“这个（指《担保书》）与高盛公司无关，这个应是我个人的行为……《担保书》上加盖的高盛公司印章是假的，我只写过，没盖过。我们的章保管在中铁（指中铁置业公司）”。之后，谭永富在四川省成都市中级人民法院（2015）成民初字第1493、1494号朱廷文、郭道琼诉谭永富、叁叁公司、高盛公司、望京公司、广汉望京房地产开发有限公司民间借贷纠纷案中陈述“有两个章。一个放在高盛公司，另外一个项目用章在我这里。我自身的章，跟公司（指高盛公司）没有关系”，并陈述“（印章）是我刻的，我是法人（指高盛公司的法定代表人）”。在该两起案件中，所涉证据《欠条及还款承诺担保书》上也加盖有高盛公司印章。本案一审宣判后，熊作亚在上诉期间通过公证方式向高盛公司寄送《催告函》，要求高盛公司配合办理抵押登记手续。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。《借款协议书》、《终止协议》系熊作亚、叁叁公司、中毅公司三方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方均应依约履行其合同义务。（一）关于借款主体如何确定的问题就查明事实看，《借款协议书》约定“熊作亚同意借款5000万元给叁叁公司，其中的4000万元为代叁叁公司支付中毅公司房屋租赁款”；《终止协议》载明熊作亚已经向叁叁公司实际出借5000万元，叁叁公司向仁和公司和熊作亚的借款，由叁叁公司承担还款义务，叁叁公司需向仁和公司返还借款1200万元、向熊作亚返还本息共计4200万元，还同时载明仁和公司向叁叁公司出借的2500万元系熊作亚出借5000万元款项的组成部分；仁和公司出具的《证明》也表明其身份是熊作亚的委托付款人，确认叁叁公司应向其返还的1200万元借款债权归熊作亚所享有。故根据上述两份协议及《证明》，可以清晰地认定熊作亚是出借人、叁叁公司是借款人、中毅公司是叁叁公司指定的收款人。熊作亚主张叁叁公司、中毅公司应当共同归还其借款，叁叁公司亦抗辩应当由中毅公司负责归还借款。但是，《终止协议》明确约定叁叁公司委托中毅公司向仁和公司、熊作亚分期支付5400万元，即中毅公司是叁叁公司归还熊作亚借款的委托付款人。因此，根据《合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”之规定，在第三人中毅公司未按约归还借款时，叁叁公司作为债务人，仍然负有归还借款之义务。一审法院认定叁叁公司向熊作亚归还借款正确，本院予以维持。（二）关于借款本金如何确定的问题熊作亚按照《借款协议书》的约定，向叁叁公司指定的收款人中毅公司、谭永富分别转账支付4000万元、1000万元，其已履行完毕出借义务。《终止协议》载明，叁叁公司于2014年5月12日通过委托望京公司向中毅公司支付1300万元、中毅公司再向仁和公司支付1300万元的方式，向熊作亚归还借款本金1300万元。对此，熊作亚在庭审中予以认可。因此，叁叁公司尚欠熊作亚借款本金3700万元。但《终止协议》却约定截止该协议签订之日，叁叁公司需向仁和公司返还借款1200万元、向熊作亚返还本息共计4200万元，即叁叁公司需向熊作亚返还借款本息合计5400万元。该金额与叁叁公司尚欠熊作亚借款本金3700万元之间，相差1700万元。对于这多出的1700万元，熊作亚在一、二审中均陈述，系按各方口头约定的月息5分标准结算之利息。该陈述与叁叁公司法定代表人谭永富的陈述一致，也与以5000万本金作为基数，按照月息5分标准计算的2014年1月10日签订《借款协议书》至2014年8月8日签订《终止协议》之日的七个月利息金额大体一致。而且，叁叁公司在2014年11月23日向熊作亚出具《欠条》载明的“兹有叁叁公司欠熊作亚个人3个月费用共计810万元”，也与以5400万元作为基数，按照月息5分标准计算2014年8月至11月的三个月利息金额相互吻合。虽然叁叁公司向本院提交的《情况说明》改称其与熊作亚未约定有借款利息，系中毅公司认可按照月息5分标准对前期的借款本息结算为5400万元。但是，由于叁叁公司在庭审中多次出现反复无常、前后不一的陈述，且非自然人之间的大额借款合同，当事人不约定借款利息不符合交易习惯，结合《终止协议》明确使用“需向熊作亚返还本息共计4200万元”的表述以及上述情况分析，本院认定各方当事人有口头约定借款利息按照月息5分计算之事实，《终止协议》载明的5400万元系根据前期借款本息结算后得出的后期借款本金。虽然法律不禁止借贷双方将前期的借款本息结算后，将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，但根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”之规定，法律仅对前期利率未超过银行同期同类贷款利率四倍的利息金额予以保护。由于中国人民银行公布的2014年六个月至一年期贷款基准利率为6%，本院对前期利率未超过年利率24%或者月利率2%的利息金额予以保护。故，自2014年1月10日签订《借款协议书》至2014年5月12日叁叁公司归还熊作亚借款本金1300万元期间的利息金额应当计算为5000万元×2%×4个月=400万元；自2014年5月12日至2014年8月8日签订《终止协议》期间的利息金额应当计算为3700万元×2%×3个月=222万元，合计622万元。因此，本院确定本案的后期借款本金金额为4322万元，熊作亚主张以《终止协议》载明的5400万元作为后期借款本金缺乏法律依据，不能成立。（三）关于高盛公司是否对案涉债务承担连带责任或者违约赔偿责任的问题本院认为，企业工商登记备案具有公示效力。在当前多数公司企业刻制数枚印章并使用的情况下，《担保书》尾部加盖的高盛公司印章与高盛公司在工商行政管理机关备案的公司对外股权转让协议、公司对内股东会决议上的印章系同一枚印章盖印形成的事实，足以认定该枚印章系高盛公司日常经营活动使用之印章。高盛公司抗辩《担保书》尾部加盖的高盛公司印章系谭永富私刻加盖，谭永富在四川省成都市中级人民法院（2015）成民初字第1493、1494号朱廷文、郭道琼诉谭永富、叁叁公司、高盛公司、望京公司、广汉望京房地产开发有限公司民间借贷纠纷案中亦陈述其作为高盛公司的法定代表人，刻制有高盛公司印章，并极力否认《担保书》与高盛公司的关系。但是，在谭永富私刻使用高盛公司印章不构成犯罪的情况下，结合谭永富仍系高盛公司控股股东，与该公司具有实质上利害关系之事实，本院对上述高盛公司的抗辩及谭永富的陈述不予采纳。熊作亚陈述，谭永富在各方签订《借款协议书》时出示了高盛公司营业执照，显示谭永富是该公司的法定代表人，《担保书》尾部加盖的高盛公司印章也是在高盛公司谭永富的办公室进行，其有理由相信《担保书》是高盛公司的真实意思表示。本院认为，《担保书》载明其出具时间为2014年10月20日，谭永富此时虽不再担任高盛公司的法定代表人，但仍然拥有高盛公司控股股东的身份，根据日常生活经验法则并结合全案事实，熊作亚的上述陈述具有高度盖然性，本院予以采纳。因此，根据《合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，谭永富的行为构成表见代理，其法律后果归属于高盛公司。熊作亚持有的《担保书》，不仅载明高盛公司以其开发的“中铁·东湖怡景”楼盘中已经取得预售许可证的商铺及住宅，为《终止协议》的还款本息及违约金提供抵押担保并载明有担保期限，还在其尾部清楚地表明叁叁公司、高盛公司的身份是借款人和担保人。可见，《担保书》对主债权及抵押财产的约定清晰、明确，高盛公司关于《担保书》因债权人、债务人、抵押物及抵押价值约定不详而非严格意义上担保合同的抗辩不能成立。高盛公司还辩称，因《担保书》约定的抵押物未办理登记且过错在于熊作亚，抵押担保不生效。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”所确立的合同效力和物权效力区分原则，《担保书》约定的抵押物未办理登记，不影响其合同效力，即《担保书》应属合法有效。由于办理抵押登记系高盛公司的合同义务，故高盛公司未予办理抵押登记构成违约。熊作亚以未办理抵押登记的担保属于债权担保为由，请求高盛公司在抵押物价值范围内承担连带责任，并主张如果高盛公司承担责任的形式为非连带责任，则高盛公司也应当承担违约赔偿责任。本院认为，在熊作亚未请求继续履行合同的情形下，根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第二款“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”之规定，高盛公司应当就其给熊作亚造成的损失承担赔偿责任，该赔偿责任以熊作亚存在实际损失作为前提。本案中，高盛公司不履行抵押登记义务导致抵押权未设立，使得债权人熊作亚为此丧失就抵押物折价或者拍卖、变卖价款优先受偿的权利，该权利所体现之利益即为熊作亚的可得利益。换言之，熊作亚的实际损失是对抵押权实现这一预期利益的丧失，且仅当叁叁公司不履行债务时方会产生，性质上属于补充责任。因此，高盛公司承担赔偿责任的前提为叁叁公司的财产不足以清偿债务，责任范围以《担保书》约定的抵押物价值范围为限。综上，熊作亚的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十五条、第一百零七条、第一百九十六条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销四川省成都市中级人民法院（2015）成民初字第67号民事判决；二、成都叁叁机械租赁有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向熊作亚返还借款本金4322万元；三、成都叁叁机械租赁有限责任公司到期不履行上述第二项债务，成都高盛置业有限公司在成都叁叁机械租赁有限责任公司财产依法强制执行后仍不能履行债务范围内，以“中铁·东湖怡景”楼盘截止2014年10月20日取得商品房预售许可证的商铺及住宅价值范围为限，对熊作亚承担赔偿责任；四、驳回熊作亚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费311800元，由熊作亚负担62360元，成都叁叁机械租赁有限责任公司、成都高盛置业有限公司负担249440元；诉讼保全申请费5000元，由熊作亚负担1000元，成都叁叁机械租赁有限责任公司、成都高盛置业有限公司负担4000元。二审案件受理费123800元，由熊作亚负担24760元，成都叁叁机械租赁有限责任公司、成都高盛置业有限公司负担99040元。本判决为终审判决。审判长  辜小惠审判员  杨鲁静审判员  李海昕二〇一六年十二月二十三日书记员  蔡茂华