北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终3447号
上诉人（原审原告）：彭立志，男，1991年11月17日出生，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：刘思佳，北京华标律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：北京新唐思创教育科技有限公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园区内6-C号地3号楼118室。
法定代表人：樊保荣，总经理。
委托诉讼代理人：杨德君，北京嘉善律师事务所律师。
上诉人彭立志、上诉人北京新唐思创教育科技有限公司（以下简称思创公司）因劳动争议一案，均不服北京市石景山区人民法院（2017）京0107民初13078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彭立志之委托诉讼代理人刘思佳、上诉人思创公司之委托诉讼代理人杨德君到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
彭立志上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持彭立志全部诉讼请求，或发回重审。事实与理由：1、彭立志自2017年3月15日至2017年4月12日期间仍在思创公司处工作，思创公司应向彭立志支付自2017年3月15日至2017年4月12日的工资32183.91元；一审判决认定思创公司“于2017年3月15日通过办公软件向彭立志发送终止劳动合同通知书”认定事实错误，在无任何证据证明的情况下径自认定“此后也未再安排彭立志工作”与事实严重不符，进而对彭立志3月15日之后到公司的行为不认定为工作行为，与事实不符，属于认定事实不清。2、彭立志自2016年11月28日至2017年1月21日期间按照思创公司要求加班，思创公司应支付彭立志此期间延长工作时间加班工资309600元，休息日加班工资302720元，共计612320元；彭立志提供的证据足以证明加班事实的存在，且能够证明思创公司掌握加班事实存在的证据，一审判决认定与事实严重不符，属于认定事实不清，且违反法律规定。3、思创公司应向彭立志支付2016年年终奖105000元，一审判决对彭立志2016年年终奖数额认定为78750元没有任何事实和法律依据。4、思创公司应向彭立志支付2016年及2017年未休年假工资20115元，一审判决以彭立志月工资35000元为标准计算仅支持16091.95元违反法律规定，计算年休假基数应将应得年终奖计算在内。5、思创公司应向彭立志支付违法解除劳动关系赔偿金数额为69354元，一审判决对该数额予以认定，彭立志无异议。但一审判决将思创公司支付的代通知金35000元也计算在违法解除劳动关系赔偿金中，进而仅认定思创公司应再向彭立志支付赔偿金2467元，违反法律规定，思创公司还应向彭立志支付违法解除劳动关系赔偿金37467元。6、思创公司应向彭立志支付报销款2587.71元，彭立志已经提供电子发票及邮件截图作为证据证明应得报销款。7、一审判决严重违反法定程序。
思创公司辩称，不同意彭立志的上诉请求。
思创公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判思创公司向彭立志支付未休年假工资6793元。2、撤销一审判决第三项，改判思创公司无需向彭立志支付2016年年终奖。事实与理由：1、一审法院认定彭立志2016年未休年假4天、2017年未休年假1天，认定事实错误。事实上，彭立志于2017年1月己休年假2天，剩余年假3天，未休年假补偿金应为6793元。2、一审法院判决思创公司应支付彭立志2016年年终奖78750元证据不足，无事实依据。首先，虽然思创公司向彭立志发出的《录取通知书》中载有“年终绩效奖金基数税前105000元/年”字样，但双方于2016年3月10日签订的劳动合同中并未明确约定年终奖数额，劳动合同为思创公司与彭立志劳动关系确认的依据，其效力应当最终替代之前双方一切意向。《录用通知书》仅为思创公司在确定劳动关系前提出的签约意向，最终工资标准应当以双方达成合意的劳动合同书为准。其次，《录取通知书》中载明：“以上奖金并非员工最终获得的实际奖金，实际奖金将基于目标奖金、根据公司、部门和个人业绩进行浮动，并结合当期工作时间等多种因素确定，实际奖金的具体计算和发放办法按公司相关政策执行。同时，公司有权对所有的奖金计划做出调整，并享有最终解释权。”彭立志所属部门为升学服务事业群，所任职位为项目经理。彭立志所带领的项目组在其任职期间未形成任何有效产出，未能产生收益，不符合年终奖发放标准。录取通知书并未加盖印章，并非思创公司所发，且该通知书属于邀请，不能作为具体的权利义务来约束思创公司；另外，彭立志也未在录取通知书上签字。录取通知书的工资结构是基本工资加年终奖加股票，劳动合同约定的工资结构是基本工资加岗位工资加绩效工资加加班工资。录取通知书和劳动合同有冲突部分，应以双方签订的劳动合同为准。
彭立志辩称，不同意思创公司上诉请求。彭立志2016未休年休假4天，2017年未休年休假1天，思创公司无任何证据证明彭立志已休年休假。关于年终奖的约定，思创公司在仲裁及一审阶段均认可彭立志的工资待遇中包括年终奖，仅是因为彭立志年终考核不合格而不予支付。思创公司在仲裁及一审阶段未提供任何证据证明其有经过民主程序制定且经过公示的绩效考核管理制度，思创公司也未通过客观的考核评定彭立志绩效不合格。
彭立志向一审法院起诉请求：1.判令思创公司向彭立志支付自2017年3月15日至2017年4月12日的工资32183.91元；2.判令思创公司向彭立志支付自2016年11月28日至2017年1月21日期间延长工作时间加班工资309600元，休息日加班工资302720元；3.判令思创公司向彭立志支付2016年年终奖105000元；4.判令思创公司向彭立志支付2016年至2017年未休年假工资20115元；5.判令思创公司向彭立志支付违法解除劳动关系赔偿金37467元；6.判令思创公司向彭立志支付报销款2587.71元；7.判令思创公司向彭立志出具解除劳动关系证明并办理相关手续；8.诉讼费由思创公司负担。
一审法院认定事实：2016年2月24日，好未来人力资源中心向彭立志发出的《录用通知书》，内容为：彭立志已通过公司面试，公司拟录用其为正式员工并签订正式劳动合同，录用部门为升学服务事业群，岗位为产品经理。基本工资转正后税前35000元/月，试用期税前35000元/月。年终绩效奖金基数税前105000元/年，以上奖金并非员工最终获得的实际奖金，实际奖金将基于目标奖金、根据公司、部门和个人业绩进行浮动，并结合当期工作时间等多种因素确定。实际奖金的具体计算和发放办法按公司相关政策执行。同时，公司有权利对所有的奖金计划做出调整，并享有最终解释权。
2016年3月10日，思创公司（甲方）与彭立志（乙方）签订《劳动合同书》，约定：本合同于2016年3月10日生效，其中试用期至2016年9月9日止。本合同于2019年6月30日终止。本合同于甲方安排乙方执行标准工时制。乙方每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时。乙方为甲方连续工作满一年可按甲方规章制度享受带薪年假。合同附件一劳动报酬约定：第二条甲方每月以货币形式支付乙方工资，乙方的月工资标准为税前35000元，（包括：基本工资2000元，岗位工资22500元，绩效工资10500元）；试用期月度工资标准为税前35000元。第四条超出工作时间的加班，按照小时计算加班费，加班费基数为1720元。乙方同意按照甲方支付的绩效考核接受考核，考核结果和工资兑现挂钩。
2017年3月15日，思创公司通过办公软件向彭立志发送终止劳动合同通知书，内容为：由于彭立志不能胜任工作，经公司慎重决定于2017年3月15日解除与彭立志的劳动合同。思创公司向彭立志发放工资至2017年3月15日，并另行给付其代通知金35000元及经济补偿金31887元，共计78473.86元。因彭立志有办公用品未交回公司，故思创公司扣发办公用品13950.98元，实际向彭立志支付64522.88元。
另查明，本次诉讼前，彭立志向北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求思创公司：1.支付自2017年3月15日至2017年4月12日的工资32183.91元；2.支付自2016年11月28日至2017年1月21日期间延长工作时间40天，每天延长3小时日的加班工资309600元，休息日8天的加班工资302720元；3.支付2016年年终奖105000元；4.支付2016年至2017年未休年假工资20115元；5.支付扣除的办公用品金额13950.98元；7.支付报销款2587.71元；8.裁决思创公司为彭立志开具解除劳动关系证明并办理相关手续；8.诉讼费由思创公司负担。2017年5月27日，仲裁委作出京石劳人仲[2017]第1077号裁决书，裁决：一、北京新唐思创教育科技有限公司支付彭立志2016年年终奖七万八千七百五十元；二、北京新唐思创教育科技有限公司支付彭立志2016年4天、2017年1天应休未休带薪年休假工资一万六千零九十一元九角五分；三、北京新唐思创教育科技有限公司支付彭立志扣除办公用品一万三千九百五十元九角八分；四、北京新唐思创教育科技有限公司给彭立志出具解除劳动关系证明并依法办理相关手续；五、驳回彭立志之其他仲裁请求。彭立志对该裁决不服向法院提起诉讼。
经询问，思创公司认可未向彭立志发放年终奖，原因为其考核不合格。但未提供证据证明。
彭立志认可，已经收到思创公司扣发的办公用品费用13950.98元。
一审法院认为：劳动者合法权益受法律保护。关于彭立志提出，判令支付自2017年3月15日至2017年4月12日的工资32183.91元的诉讼请求。经查，思创公司于2017年3月15日通过办公软件向彭立志发送终止劳动合同通知书，解除双方的劳动合同关系，此后也未再安排彭立志工作。即使彭立志于3月15日之后有到公司的行为，也不能认定是工作行为。故法院对彭立志的该诉讼请求不予支持。
关于彭立志提出，判令支付自2016年11月28日至2017年1月21日期间延长工作时间加班工资309600元，休息日加班工资302720元的诉讼请求。根据法律规定，劳动者主张加班，应就加班事实的存在承担举证责任。对此，彭立志提供了证人丁某的证言及电子邮件予以证明。经查，丁某原与彭立志属同事关系，且于2017年5月15日也办理了离职手续。故法院对丁某的证言不予采信。对于彭立志提交的电子邮件等也不足以认定彭立志有加班行为，故法院对其该诉求不予支持。
关于彭立志提出，判令支付2016年年终奖105000元的诉讼请求。对此，思创公司答辩称未向彭立志发放年终奖系因其考核不合格，但思创公司并未提供证据证实。故法院综合彭立志入职时间对彭立志2016年年终奖数额确认为78750元。
关于彭立志提出，判令支付违法解除劳动关系赔偿金37467元的诉讼请求。对此，思创公司答辩称彭立志不能胜任工作，但未能举证证明其后思创公司对彭立志进行培训或调岗，故法院认定思创公司解除与彭立志劳动合同关系的行为属于违法解除，法院对彭立志的该诉讼请求予以支持。思创公司应以2016年北京市职工月平均工资为标准，向彭立志给付赔偿金69354元（7706*3*2*1.5）。鉴于思创公司已经给付彭立志代通知金及补偿金66887元，故思创公司应再向彭立志支付解除劳动关系赔偿金2467元。
关于彭立志提出，判令支付2016年至2017年未休年假工资20115元的诉讼请求。因职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。彭立志2016年应当享受4天年假，2017年应当享受1天年假，思创公司未充分举证证明2016年、2017年彭立志年休假情况，故应向其支付2016年、2017年未休年假工资16091.95元。
关于彭立志提出，判令支付报销款2587.71元。经查，彭立志提交的发票开票日期为2017年4月12日。对该发票项下的明细情况未进一步举证证实。而彭立志与思创公司的劳动关系于2017年3月15日解除，故法院对其诉讼请求不予支持。
关于彭立志提出，判令出具解除劳动关系证明的诉讼请求。鉴于双方间的劳动关系已经解除，思创公司应当向彭立志出具解除劳动关系证明的手续。法院对其该诉讼请求予以支持。
一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，判决：一、北京新唐思创教育科技有限公司于判决生效之日起十五日内给付彭立志解除劳动关系赔偿金差额二千四百六十七元；二、北京新唐思创教育科技有限公司于判决生效之日起十五日内给付彭立志2016年、2017年应休未休年假工资一万六千零九十一元九角五分；三、北京新唐思创教育科技有限公司于判决生效之日起十五日内给付彭立志2016年年终奖七万八千七百五十元；四、北京新唐思创教育科技有限公司于判决生效之日起十五日内向彭立志出具解除劳动关系证明；五、驳回彭立志的其他诉讼请求。
二审中，思创公司提交了一份新证据：彭立志签字的考勤表格。表格显示：“年假天数”项下，有手写数字“2”；“全勤奖标识”项下，有机打汉字“全勤”；“员工签字”项下，有彭立志签名。以证明彭立志2017年1月22日至1月25日已经休了2017年的2天年假。彭立志质证意见：不认可真实性和证明目的。签字时，“年假天数”下没有任何数字，签字是确认全勤的。本院经审查认为：该证据在“年假天数”与“全勤奖标识”项下的记录方式不一，前者为手写，后者为机打；且该份证据并无任何年份、月份记载；另外，思创公司主张彭立志在2017年1月22日至2017年1月25日期间休了年假，但其主张的休假期间与其主张休假天数存在矛盾。故，本院对该份证据不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：关于未休年休假工资问题。思创公司主张彭立志2017年已休2天年休假，但并未提供充分有效证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。彭立志主张计算未休年休假工资基数应将应得年终奖计算在内，无法律依据，本院不予支持。据此，一审法院认定思创公司应向彭立志支付2016年、2017年未休年休假工资16091.95元并无不当，本院予以确认。
关于年终奖问题。其一，双方是否有年终奖的合意。思创公司主张双方并无年终奖的合意，一方面，关于劳动报酬的约定应以双方所签订的劳动合同为准，劳动合同中并无年终奖的约定；另一方面虽然《录取通知书》中有关于年终奖的约定，但该《录取通知书》并非思创公司发出，且彭立志并未做出承诺。本院认为，《录取通知书》虽然是好未来人力资源中心发出，但是思创公司认可该中心向其推荐的彭立志，并据此与之签订劳动合同；另外，劳动合同中关于彭立志的试用期与转正后的月工资标准与《录用通知书》中的一致，劳动合同订立时间亦与《录取通知书》上的报到时间一致；再者，思创公司在仲裁与一审阶段均未否认双方不受《录取通知书》约束。所以本院认定该《录取通知书》是思创公司授权好未来人力资源中心发出，彭立志按照约定时间报到，以其行为做出承诺。据此，本院认为，双方对《录取通知书》达成合意。其二，关于工资结构问题。思创公司主张劳动合同与《录取通知书》中的工资结构存在矛盾，应以劳动合同为准。本院认为，劳动合同中对彭立志月工资标准的约定，该数额与《录取通知书》中的彭立志的月工资标准相一致，并不存在矛盾。另外，劳动合同中虽然对年终绩效奖金没有约定，但《录取通知书》有相关约定，对双方具有约束力。其三，关于彭立志是否满足发放年终奖条件问题。思创公司主张未向彭立志发放年终奖系因其考核不合格，但思创公司并未提供证据证实，故本院认为思创公司应当向彭立志支付年终奖。其四，关于发放年终奖的数额问题。彭立志主张思创公司应支付2016年年终奖105000元，但一审法院综合彭立志入职时间，确认2016年年终奖数额为78750元并无不当，本院予以确认。
关于彭立志主张自2017年3月15日至2017年4月12日的工资32183.91元问题。思创公司于2017年3月15日通过办公软件向彭立志发送终止劳动合同通知书，双方的劳动合同关系于此日解除，此后，思创公司未再安排彭立志工作。故一审法院对彭立志该项诉讼请求不予支持并无不当，本院予以确认。
关于彭立志主张延长工作时间加班工资、休息日加班工资的问题。彭立志提供的电子邮件内容无法证明彭立志有具体加班行为，且提供证言的证人原属彭立志的同事且已经离职，其证言证明效力不足。据此，彭立志的该项诉求不应获得支持。
关于违法解除劳动关系赔偿金问题。鉴于思创公司解除与彭立志劳动合同关系的行为属于违法解除，思创公司应支付违法解除劳动关系的赔偿金。彭立志主张思创公司已经支付的代通知金不应自赔偿金中扣除无法律依据，对此本院不予支持。一审法院认定思创公司应再向彭立志支付赔偿金差额2467元正确，本院予以确认。
关于彭立志主张思创公司向其支付报销款2587.71元问题。彭立志提交的发票开票日期为2017年4月12日，而双方劳动关系已于2017年3月15日解除，且彭立志未对该发票项下的明细情况进一步举证证实。故一审法院对彭立志该项请求不予支持是正确的，本院予以确认。
综上所述，彭立志与思创公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费十元，由北京新唐思创教育科技有限公司与彭立志各负担五元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 斌
审 判 员 唐述梁
代理审判员 刘佳洁
二〇一八年五月二十九日
法官 助理 王 飞
书 记 员 苑要楠