江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民初字第00114号
原告江苏屹峰建设工程有限公司，住所地江苏省泰州市新华经济开发区科技工业园。
法定代表人王文忠，该公司总经理。
委托代理人刘渝念，江苏君诺律师事务所律师。
委托代理人朱汉应，江苏天炜律师事务所律师。
被告江苏耀鑫交通设施有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区华庄街道华新村。
法定代表人张耀献，该公司董事长。
委托代理人刘勇，江苏漫修（江阴）律师事务所律师。
委托代理人杨浩，江苏漫修律师事务所律师。
第三人朱传友。
委托代理人刘渝念，江苏君诺律师事务所律师。
原告江苏屹峰建设工程有限公司（以下简称屹峰公司）与被告江苏耀鑫交通设施有限公司（以下简称耀鑫公司）及第三人朱传友建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月28日受理后，依法组成合议庭，并于2016年6月7日公开开庭审理了本案。原告屹峰公司的委托代理人刘渝念、朱汉应，被告耀鑫公司的委托代理人刘勇，第三人朱传友及其委托代理人刘渝念到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告屹峰公司诉称：双方在2012年8月13日签订一份建设工程施工合同，约定由其承建被告的江苏耀鑫大厦。被告于2012年8月16日向其发出进场开工通知书，其进场施工后，被告以新股东加入为由终止施工合同，并重新签订了一份建设工程施工合同，时间倒签到2012年8月18日，约定由其垫资施工。施工中由于停水停电、不及时报验、图纸设计滞后等原因，导致工期拖延近两年，造成其重大损失。至2014年1月12日被告仅付款1150万元，其于2014年6月5日发函要求解除施工合同，并支付其工程款及其他经济损失。故请求法院判令：1、被告支付工程款5565.38万元，退还保证金100万元、垫付款19.6万元，赔偿履行该合同应得利益800万元，人工、租赁钢管、所购木材、钢材等损失（扣除已付731.7355万元后）1805.1245万元，共计8290.1045万元；2、判令被告承担起诉至判决给付之日止，以欠付款为基数按银行同期贷款利率计算的利息；3、其就该建设工程在欠付的工程款范围内享有优先受偿权；4、本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告变更诉讼请求为判令：1、被告立即支付工程款1801.1001万元，建设临时用房和设施费用127.48万元，现场钢筋费用102.6万元、模板费用21.84万元、木方费用126万元，合计2179.0201万元；2、被告赔偿经济损失650万元；3、被告偿还为该工程借第三人朱传友款项100万元；4、被告承担2016年4月1日起至工程实际移交之日按每天11805.11元计算的降水工程款（此前的降水工程款包含在工程造价中）；5、其对涉案工程款享有优先受偿权；6、被告承担自起诉之日计算至实际付清之日止以2929.0201万元为基数按照银行同期贷款利率计算的利息；7、被告承担本案的诉讼费用。
被告耀鑫公司答辩称：1、关于工程款数额，根据鉴定报告，工程总造价在4300万元左右，其在2014年12月11日之前已经支付了2211.735552万元，后来根据双方达成的协议在2015年春节前又支付了500万元，且根据双方协议承担了原告所欠付的工人工资、材料款、设备租赁款等费用共计1614.0417万元。综上，其共计支付工程款4325.777252万元。2、诉讼中，原告申请了财产保全，后来双方就解除财产保全、整个案件的处理达成协议，明确以无锡市中级人民法院（以下简称无锡中院）委托审计的鉴定结果为依据，另再一次性赔偿原告250万元，双方了结该案。现法院的鉴定金额约为4300万元，加上赔偿的250万元，总计最多也就4550万元，按照协议扣除3%的开票税点，现其已付4225万元，故已不欠付工程款。
第三人朱传友述称：由于被告不按照双方签订的协议与其介绍的单位签订施工合同，按照协议约定应当另行赔偿原告400万元。同时应当偿付被告原来作为保证金、后来作为借款债务转让的100万元。
经审理查明一：2012年8月13日，耀鑫公司和屹峰公司签订一份建设工程施工合同。2012年8月16日，耀鑫公司向屹峰公司出具一份进场开工通知书，载明江苏耀鑫大厦工程现已手续齐全，具备开工建设条件，请屹峰公司接到本通知书后三个工作日内进场施工，逾期按违约处理。
后双方又重新签署一份建设工程施工合同，约定由屹峰公司承建耀鑫公司发包的科研用房项目（即耀鑫大厦工程），承包范围包括施工图范围内的桩基、土建、装饰及安装工程等。合同价款为11786万元，采用固定单价合同的方式确定，报价中有综合单价的按投标报价中综合单价执行；合同中有类似的综合单价的，参照类似综合单价；合同中没有适用的和类似的综合单价，按省市计价规定结算，组成新的综合单价，让利6%作为结算依据。计划开工日期为2012年11月（以甲方开工报告为准），计划竣工日期为2014年10月，工期为730天。发包人提供水、电源，临时水电由承包人自行解决，费用由承包人承担。工程竣工验收合格后经结算审计后付至审定价的70%，余款在二年内付清，每六个月支付一次，发包人不承担延期支付工程款的利息，发包人按上述节点在15日内予以支付工程（进度）款。
2012年11月4日，耀鑫公司向屹峰公司出具一份复工通知书，载明因新股东的加入，原2012年8月13日签订的施工合同终止并重新进行竞争性谈判。现你单位竞争性谈判已议妥各方面条件，确定你单位为唯一中标人，且已达成协议并与你单位重新签订了施工合同，请你单位接本通知书后立即组织人员复工，恢复正常施工。
查明二：2014年11月10日，屹峰公司（甲方）与耀鑫公司（乙方）签订一份协议（以下简称协议一），载明就涉案工程双方已经解除合同并诉至无锡中院，双方就解除后的工程款结算达成如下协议：1、乙方自愿补贴甲方停工等损失250万元；2、甲方所完成工程量价款以无锡中院委托审计作为结算依据；3、无锡中院判决乙方应付的金额为本协议1项、2项的总和；4、订立本协议后，在2014年12月20日前乙方给付朱传友200万元，在2015年春节前再给付朱传友300万元，此款在乙方应付甲方总额内扣减；5、甲方向无锡中院申请解除对乙方账户的查封、冻结；6、在解除对乙方账户的查封冻结前，乙方必须处理好甲方在涉案工程中对外所欠的木材款，此款在乙方应付甲方总额内扣减（其余对外所欠的债务由乙方与朱传友共同偿还）；7、除本协议条款外，涉案工程的工期、质量等纠纷全部解决，双方再无纠葛；8、乙方所欠甲方工程款必须全部汇入甲方账户；9、涉案工程不再由甲方承建，由朱传友联系施工单位与乙方另行签订施工合同；10、甲方所完成的工程量所产生的税金按无锡市地税局开票实际点数计算税金，在乙方应付甲方总额内扣减，税款和发票由乙方自理；11、本协议发生的争议由兴化市人民法院管辖。本协议一式三份，甲乙双方各执一份，朱传友执一份，经双方签字盖章后即时生效。
同日，耀鑫公司（甲方）、朱传友（乙方）与屹峰公司（丙方）签订一份协议书（以下简称协议二），载明甲方和丙方已就合同解除的有关事宜达成了和解协议，甲乙双方就经济损失的赔偿再签订本协议：1、原甲方和丙方施工合同解除后，该工程由实际施工人朱传友（乙方）另行联系施工单位签订新的施工合同。在新的施工合同中，甲方在原与丙方施工合同的基础上，每平方米造价增加100元，作为对乙方的经济损失的赔偿；2、甲方应当在2014年11月18日前与乙方联系的承包施工单位签订后续工程的施工合同，后续工程的钢材、混凝土由甲方采购提供；3、甲方如果不将该工程交给乙方联系的单位承包施工，甲方则在其与丙方施工合同纠纷一案中，增加赔偿400万元给丙方；4、甲方争取在2015年春节（2015年2月15日前）支付给乙方1000万元；5、本协议一式六份，甲乙丙各执二份。
查明三：在屹峰公司之前，耀鑫公司曾与江苏苏南建设集团有限公司（以下简称苏南公司）就涉案工程签订过一份施工合同，苏南公司的项目负责人为许良宏，许良宏支付给耀鑫公司100万元工程保证金。后苏南公司退场，由屹峰公司与耀鑫公司签订施工合同并实际施工。
2012年8月31日，许良宏向朱传友出具一份收条，载明今收到朱传友付耀鑫公司新建科研大厦（即涉案工程）保证金100万元，此款在打桩结束时退还。
查明四：2016年6月7日，耀鑫公司向屹峰公司及朱传友发出一份撤场通知书，载明鉴于涉案施工合同已经解除，但至今你方仍将部分建筑材料堆放现场，并由朱传友及其家属控制工地大门，现通知你方在收到通知后三日内撤出施工场地。2016年6月10日，屹峰公司回函，载明根据双方在法院所作的笔录，在案件尚未处理结束前应维持现状，并继续进行管井降水工程，故无法撤场。
查明五：2011年11月29日，许良宏向张莉转账100万元。当日，耀鑫公司向许良宏出具一份借据，载明今向许良宏借100万元，借期为2011年11月29日至2011年12月30日（汇入张莉信用卡），到期归还。
2014年1月16日，许良宏向耀鑫公司出具一份证明，载明兹有我许良宏收朱传友100万元借给你单位耀鑫公司，你单位出具的收据现转给朱传友，由朱传友到你单位结算，请你单位直接将此款足额归还给朱传友，届时我许良宏与你单位全部结清，再无任何经济往来。2014年9月19日，耀鑫公司的法定代表人张耀献在该证明上签署同意。
查明六：2011年5月20日，屹峰公司无锡分公司经无锡市滨湖工商行政管理局注册登记，负责人为朱传友。屹峰公司承接到涉案工程后，由朱传友实际施工。
审理中，双方确认：1、涉案工程于2012年11月4日开工，施工合同关系于2014年6月5日解除；2、耀鑫公司的已付款为22117355.52元，此后又付款420万元（本院注：2014年11月10日协议约定付款500万元中的80万元包含在上述22117355.52元中）；3、本应由屹峰公司承担的材料款15130417元由耀鑫公司承担（本院注：耀鑫公司同意补贴上海仁望实业有限公司的钢材款100万元与屹峰公司无关，不在上述15130417元中），费用从本案应付工程款中扣除；4、协议一约定的耀鑫公司应付屹峰公司工程款总额中扣减的税金按工程造价的3%计取，屹峰公司配合提供相关的手续材料。
此外，双方还就以下事实存在争议：
（一）关于工程造价。
双方确认耀鑫公司自行招投标并由苏南公司中标，后因施工问题把工程转让给了屹峰公司，与耀鑫公司重新签订了施工合同。后屹峰公司认为涉案工程并非苏南公司转让给其，而是苏南公司退场后由其与耀鑫公司重新洽谈并签订施工合同，虽然约定的是综合单价，但双方并未就综合单价进行约定，故应当按实结算。耀鑫公司认为涉案工程实际是由苏南公司转让给屹峰公司施工，所以应当继续适用苏南公司的综合单价。
鉴于双方对价款的结算方式存在争议，本院委托建业恒安工程管理股份有限公司（以下简称鉴定机构）按照上述两种不同的结算方式进行司法鉴定。鉴定机构于2016年1月6日出具鉴定报告，载明如下：
按苏南公司投标价鉴定（单位：元）
项目名称
未扣水电费
已扣水电费
降水时间至
造价金额（已让利）
42810597.01
41374882.49
二〇一四年五月六日
47206825.62
45303370.33
2015年7月31日
降水单日造价
9747.74
8710.62
按实际施工工期鉴定（单位：元）
项目名称
未扣水电费
已扣水电费
降水时间至
造价金额（未让利）
48102511.13
46381307.58
2014年5月6日
53426615.34
51124751.54
2015年7月31日
降水单日造价
11805.11
10517.61
（备注：2014年5月6日为监理日志记录的管井降水截止时间，2015年7月31日为鉴定机构出具初稿时间。屹峰公司预交鉴定费28万元。）
（二）关于水电费用。
耀鑫公司为证明其承担了电费，提供了其与供电公司的临时用电延期补充协议、电费收款收据和电费发票。补充协议约定，根据延期后的临时用电总使用时间，用电人实际应交纳临时用电定金189000元，扣除原已交的定金63000元，应补交定金126000元；临时用电总使用时间未超过四年，定金全部退还，超过四年，每超过一天扣除定金总额的千分之三。收款收据显示耀鑫公司分两次向供电公司交纳了189000元。电费发票金额为97856.73元，耀鑫公司认为该电费由屹峰公司交纳后，到其公司进行了报销，但未能提供报销的依据。屹峰公司为证明系其承担了电费，提供了交纳电费的汇款和发票，发票上载明的购电方为耀鑫公司。
（三）关于降水费用。
屹峰公司认为，土建工程停工后降水工程是必然发生的，且双方在审理中都认为工程应维持原状，降水工程继续由原告施工，因此降水费用的计算应当按照鉴定报告的单价计算至实际交付之日。耀鑫公司认为，根据监理日志的记载，到2014年5月7日已经没有降水工程，后续只是维护工程的给排水，故降水费用只应计算至2014年5月6日，后续给排水费用的标准可由法院认定，只应计算至发函要求撤场之日。
（四）关于400万元的补贴。
屹峰公司提供江苏鸿宇建筑安装工程有限公司（以下简称鸿宇公司）和江苏省第一建筑安装股份有限公司昆山分公司（以下简称省建昆山公司）出具的两份证明，载明朱传友受鸿宇公司的委托、朱传友会同省建昆山公司的刘建华分别于2014年11月12日、15日至耀鑫公司商谈后续施工事宜，但耀鑫公司提出待本案诉讼处理好后再议。据此，屹峰公司认为朱传友已经根据协议二的约定联系到了后续的施工单位，系耀鑫公司的原因导致没有签订后续的施工合同，故耀鑫公司需在协议一的基础上增加赔偿400万元。耀鑫公司对此事实不予认可，从证明内容看实际还是朱传友在操作，且重新签订合同还需双方就工程价款、施工内容等事项重新设计，而非随便签一份合同。
（五）关于100万元的性质。
起诉时，屹峰公司主张苏南公司的许良宏支付给耀鑫公司100万元保证金，施工合同转让给屹峰公司后，屹峰公司给付许良宏100万元，故耀鑫公司应退还屹峰公司该100万元。审理中，屹峰公司明确该100万元的性质为借款，是许良宏从朱传友处借得100万元后出借给耀鑫公司，后许良宏将对耀鑫公司的100万元债权转让给了朱传友。耀鑫公司认为三方协议中已经约定一次性补偿250万元，不应另行计取该100万元；如属于借贷关系，也与涉案工程无关，应当另案处理。
以上事实，有建设工程施工合同、开工通知、复工通知书、协议一、协议二、通知书、回复函、工商登记信息、借据、汇款凭证、收条、证明、三方协议书、鉴定报告、电费交纳凭据以及当事人陈述在卷佐证。
本院认为：耀鑫公司和屹峰公司签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。诉讼中，双方确认施工合同关系于2014年6月5日解除，本院予以确认。
本案的争议焦点为：一、应当按照何种结算方式确定工程造价，欠付款金额应如何计算；二、损失及补贴的依据是否充分，金额应如何确定；三、争议100万元的性质如何认定，应如何处理；四、优先受偿权是否符合法律规定，应否支持。
关于争议焦点一，本院认为：根据鉴定报告及双方争议事项，涉案工程造价的确定与结算标准、降水的截止时间、水电费的承担等事项息息相关。
1、对于结算标准。施工合同约定合同价款为11786万元，结算采用固定单价的方式确定，报价中有综合单价的按投标报价中综合单价执行；合同中有类似的综合单价的，参照类似综合单价。可见，双方系约定按照投标报价确定的固定单价来结算。虽然屹峰公司签订施工合同后未向耀鑫公司进行投标报价，但作为合同价款高达11786万元的工程，承发包双方在对结算标准未予确定的情况下即进行施工，有违常理。涉案工程原由苏南公司施工，耀鑫公司与苏南公司签有施工合同及投标报价，且在苏南公司退场、屹峰公司进场之时，屹峰公司的朱传友还向苏南公司的许良宏支付了工程保证金100万元。由此可以认定，涉案工程系由苏南公司转给屹峰公司施工，屹峰公司对苏南公司的投标报价是明知和认可的，故本案应按照苏南公司的投标价来结算工程款。
2、对于降水的截止时间。根据鉴定报告，监理日志显示在2014年5月6日以后已经没有管井降水的记录，故鉴定机构将2014年5月6日作为降水的截止时间来确定工程造价。屹峰公司认为此后一直还在进行降水工程，但未能举证证明，本院不予采信。
鉴于屹峰公司在2014年5月6日以后确有部分人员及设备在现场对工程进行后续维护，遇到基坑积水时用水泵进行抽水、排水，本院根据鉴定报告中的降水单价9747.74元，酌定按照20%的比例（1949.55元/日）计取后续的费用。在双方确认施工合同已经解除的情况下，耀鑫公司于2016年6月7日发函要求屹峰公司在三日内退场，并不违反法律的规定，且屹峰公司在2016年6月10日也予以了回函，故后续的费用计算至2016年6月10日。综上，本院认定自2014年5月7日起至2016年6月10日（共计765天），按照1949.55元/日的标准计算后续费用为1491405.75元。
3、对于水电费的承担。水电费是工程造价的一部分，只有在水电费已由发包方垫付的情况下，才能在造价中扣除。本案中，虽然耀鑫公司提供了用电协议、电费收据及发票等证据，但用电协议载明所交费用系用电定金，在符合一定条件的情况下可以全部退还，不能反映是耀鑫公司为工程垫付的水电费。另耀鑫公司还提出屹峰公司曾凭电费发票至其公司进行报销，但未能举证证明，且屹峰公司不予认可，故对耀鑫公司的意见不予采信。相反，屹峰公司提供了以耀鑫公司名义交纳电费的汇款凭证和发票，可以证明上述费用系屹峰公司实际支付。因此，耀鑫公司没有证据证明其已经承担了施工水电费，故工程造价中的水电费不应扣除。
4、双方对已付款26317355.52元、由耀鑫公司代付的材料款1513.0417万元、扣减总价3%的税金无异议，本院予以确认。
综上，本院认定涉案工程的总造价为44302002.76元（42810597.01+1491405.75），扣除已付款26317355.52元、代付材料款15130417元、3%的税金1329060.08元，耀鑫公司欠付的工程款为1525170.16元。屹峰公司主张后续降水费用以外的欠款（15130417-1491405.75=33764.41）从起诉之日（即2014年9月28日）按照银行同期贷款利率计算利息，并不违反法律规定，本院予以支持。
关于争议焦点二，本院认为：屹峰公司主张耀鑫公司赔偿设施费用、钢筋费用、模板费用及木方费用共计377.92万元，但对该费用金额的确定未能举证证明，本院不予支持。根据双方协议一的约定，本案判决耀鑫公司应付屹峰公司的款项为工程造价及补贴损失250万元之和，故本院对该250万元的损失予以支持。另根据协议一的约定，该250万元应根据本院的判决支付，故耀鑫公司无需就此承担利息。
此外，屹峰公司根据协议二主张耀鑫公司应增加赔偿400万元，为此提供了鸿宇公司、省建昆山公司出具的证明。经审查，协议二约定耀鑫公司应在2014年11月18日前与朱传友联系的施工单位签订后续施工合同，否则增加赔偿400万元给屹峰公司。鸿宇公司、省建昆山公司出具的证明反映相关人员系在2014年11月12日、15日至耀鑫公司商谈，由于后续施工事宜的商谈及施工合同的签订涉及施工能力的审查、施工方案的确定、合同条款的约定等诸多具体事项，必然有较长的洽谈过程，耀鑫公司无法在2014年11月18日前达成协议也不有悖情理。且耀鑫公司提出待本案诉讼处理完后再商议，并未拒绝与朱传友商谈后续施工事宜，故屹峰公司要求耀鑫公司增加赔偿400万元，依据不足，本院不予支持。
关于争议焦点三，本院认为：争议的100万元屹峰公司起诉时以保证金为由要求耀鑫公司归还，诉讼中又变称该100万元系许良宏将对耀鑫公司的债权转让给朱传友，并明确以借款为由要求耀鑫公司返还。因该100万元的性质为借款，与本案并非同一法律关系，且涉及许良宏、朱传友等人的利益，故本案中不予理涉，可由当事人另行处理。
关于争议焦点四，本院认为：按照法律规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，承包人可以通过协议折价或申请拍卖的方式对价款进行优先受偿。本案中，双方确认施工合同关系于2014年6月5日解除，故本院确定该解除时间作为优先受偿权的起算点。屹峰公司于2014年9月28日向本院提起诉讼，并未超出法律规定的六个月期限，故屹峰公司就欠付的工程款享有优先受偿权。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：
一、耀鑫公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付屹峰公司工程款1525170.16元，并承担以33764.41元为基数自2014年9月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止的利息；
二、耀鑫公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付屹峰公司损失250万元；
三、屹峰公司在1525170.16元工程款范围内就其承建的涉案工程折价拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；
四、驳回屹峰公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费188300元，保全费5000元，鉴定费280000元，合计473300元（屹峰公司预交），由屹峰公司负担407556元、耀鑫公司负担65744元。上述费用当事人同意自行交接，本院不再退还，耀鑫公司于本判决发生法律效力之日起十日内将其应负担的65744元直接给付屹峰公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。
审判长吕杰明
代理审判员王静静
代理审判员景鑫
二○一六年六月二十八日
书记员徐冬晖
本案援引法律条款
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：
（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；
（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；
（三）判决结果和诉讼费用的负担；
（四）上诉期间和上诉的法院。
判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。