山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）济商终字第616号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）山东爱普置信非晶合金变压器有限公司，住所地济南市。
法定代表人邢峻，董事长。
委托代理人任鸿，男，l970年9月1日出生，汉族，该公司法律顾问，住济南市。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）上海艾德输送设备有限公司，住所地上海市。
法定代表人王凤娟，总经理。
委托代理人韩劲枫，上海市银星律师事务所律师。
上诉人山东爱普置信非晶合金变压器有限公司（以下简称爱普公司）因与被上诉人上海艾德输送设备有限公司（以下简称艾德公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2009）天商初字第565号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定，爱普公司与艾德公司于2007年12月4日签订设备购销合同一份。爱普公司为需方（甲方），艾德公司为供方（乙方）。合同约定，双方经友好协商，就订购输送设备之事宜，订立本合同。一、设备规格、数量、价格及技术说明无动力滚筒线单价2280元的24只；单价3880元的l0只；单价3880元的4只；方向球平台13**元1只；导轨l套，价款为12200元，技术说明为间距700mm，工字型重轨制作；移载小车4台，单价2600元，价款l0400元，技术说明为输送物重约5吨。合同总金额为l32940元。二、交货地点、期限及运输方式2.1收到预付款后20个工作日内乙方将货物送至甲方工厂。三、验收期限及标准3.1货到甲方工厂后，经甲、乙双方代表对货物进行外观、质量、结构、设备规格、数量进行初步验收，验收标准参照技术参数表提出的技术要求和双方约定。甲方在验收中如发现设备的品种、型号、规格和质量不合规定或约定，应在妥善保管设备的同时，自收到设备2日内向乙方提出书面异议；乙方在接到甲方书面异议后，应在3日内负责处理并通知甲方处理情况，否则，视为默认甲方提出的异议和处理意见。3.2货到甲方工厂同时，乙方应提供技术方面的支持，并到甲方安装调试。四、技术保证、保质期限4.2设备保质期为l2个月，从货到甲方工厂开始，保质期内如出现质量问题乙方必须免费给予更换新件和修理。五、结算方式5.1合同签订后，甲方在7日内预付乙方合同总额的40％，即人民币53176元。5.2货到甲方安装调试运行正常后付合同总额的60％，即79764元。六、违约责任6.3如甲方不能按照合同的约定付款，每逾期一天，按所欠金额的l％向乙方支付违约金。合同还约定了双方其他的权利义务。艾德公司方的委托代理人为程连胜。合同订立后，双方按合同履行。对送货时间，双方表述不一，艾德公司称送货时间为2007年12月底，爱普公司称为2008年1月中旬。对付款情况，爱普公司先支付了40％的货款，后于2008年1月21日支付艾德公司66470元。
双方争议的焦点问题为合同中的导轨及移载小车产品质量是否符合合同约定。对此，爱普公司提交了一宗照片及艾德公司方的委托代理人为程连胜的证人证言一份，以证明艾德公司提供的导轨及移载小车与合同约定不符。程连胜证明移载小车在2009年2、3月份前存在质量问题，爱普公司曾口头提出质量异议，但未书面提出质量异议。爱普公司另提供了其与案外人济南丰科机械设备有限公司订立的买卖合同，证明因艾德公司交付的导轨及移载小车不能使用，其另行购买了运输机，支出货款48500元。
原审法院认为，爱普公司与艾德公司订立的买卖合同，系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合同有效。双方争议的焦点问题为合同中的导轨及移载小车产品质量是否符合合同约定。合同第三条约定：货到甲方工厂后，经甲、乙双方代表对货物进行外观、质量、结构、设备规格、数量进行初步验收，验收标准参照技术参数表提出的技术要求和双方约定。甲方在验收中如发现设备的品种、型号、规格和质量不合约定或约定，应在妥善保管设备的同时，自收到设备2日内向乙方提出书面异议。也就是说，双方在合同中明确约定了检验期间及提出质量异议的方式，即检验期间为收到设备2日内，方式为书面异议。本案中，爱普公司未能举证证明其在检验期间内将导轨及移载小车产品质量与合同约定不符书面通知了艾德公司，应视为导轨及移载小车产品质量符合合同约定。故艾德公司要求爱普公司支付货款l3294元，符合法律规定及合同约定，原审法院予以支持。艾德公司主张的逾期付款违约金，因双方约定的计取比例过高，原审法院酌情予以调整至按中国人民银行同期流动资金贷款利率的l.3倍计取，数额以爱普公司主张的7000元为限。对爱普公司的反诉，因其未能举证证明在检验期间内向艾德公司提出书面异议，其反诉没有事实及法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十七条、第一百五十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的约定，原审法院判决：一、爱普公司判决生效之日起十日内支付艾德公司货款l3294元。二、爱普公司于判决生效之日起十日内支付艾德公司逾期付款违约金（该数额以7000元为限）。该违约金以l3294元为基数，自2008年1月28日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率的1.3倍计算。三、驳回爱普公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的约定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费180元，由爱普公司负担。反诉案件受理费673元，由爱普公司负担。
上诉人爱普公司不服原审判决上诉称，艾德公司设计制造的输送设备由导轨及4台移载小车配套形成，经安装调试，我公司发现移载小车即便在空载的情况下也无法运行，远远达不到合同约定“输送物重约5吨”的要求。我公司亦发现艾德公司制造导轨所使用的材料不是合同约定的“工字型重轨制作”，而是使用了小型槽钢。我公司发现以上问题后，随即向艾德公司反应，但艾德公司以各种理由推托不予理会。无奈之下，我公司于2009年3月支出48500元，自济南丰科机械设备有限公司订制了一套“重型无动力滚道输送机”，来替代艾德公司的设备。合同通篇没有提到“安装调试”，而约定的“初步验收”与“2日内提出异议”均指向未经安装调试的部件，至于设备整体是否符合合同约定，需待设备整体安装调试完毕后，方能验证。原审判决仅以我公司未在收货后2日内以书面形式提出异议，即判决我公司向艾德公司支付货款及违约金，无事实与法律依据。合同第四条对于技术保证及保质期限有严格的约定，艾德公司未依照合同约定确保设备的正常运转，理应向我公司进行赔偿。请求驳回艾德公司原审诉讼请求，改判支持我公司原审反诉请求。
被上诉人艾德公司辩称，爱普公司不认可原审判决认定的其未在验收期内以约定方式提出质量异议毫无道理，合同第3.1条并未将在二日内提出书面质量异议仅限定为初步验收，爱普公司对该约定的理解有误。我方所提供设备无质量问题，爱普公司为了达到拖迟支付货款的目的拒不出具验收证明结论。证人程连武原为我公司员工，其因与我公司有矛盾离职后与爱普公司相勾结故意做出对我公司不利的证言，但其证言无其它证据相印证，故不应采信。爱普公司已经支付绝大部分货款，可以说明其对我方产品质量是予以认可的。原审判决事实认定清楚、法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定，原审判决认定事实基本属实，本院予以确认。
本院另查明，爱普公司与艾德公司签订的《设备购销合同》约定：“4.1艾德公司必须保证设备达到各项外观形式和技术指标要求，确保材质及使用年限。……6.1如艾德公司不能交货导致合同无法履行的，艾德公司须向爱普公司支付合同总价款10%的违约金。……导轨价格为12200元，移载小车价格共计为10400元。”合同签订后，艾德公司向爱普公司提供设备，爱普公司支付价款。经核对，导轨和移载小车的价款共计22600元，爱普公司尚欠艾德公司货款13294元未付。
爱普公司主张拒绝支付货款的原因系涉案导轨和移载小车存在质量问题，为此在审理过程中，爱普公司对涉案导轨和移载小车质量是否符合合同约定申请鉴定，因艾德公司未提供移载小车的车轮，故移载小车的质量是否符合合同约定不具备鉴定条件。2013年11月25日，山东省产品质量监督检验研究院就涉案导轨出具产品质量鉴定报告，鉴定结论认定：目前状态下，该输送设备弯道处的导轨不是设备购销合同要求的工字钢。2014年4月28日又补充说明：目前状态下，该输送设备弯道处的导轨不是工字型重轨，与《设备购销合同》的相关要求不一致。
本院另查明的事实有设备购销合同、鉴定报告、补充说明及当事人的陈述予以证实。
本院认为，关于爱普公司是否应当支付剩余价款的问题。艾德公司与爱普公司签订的设备购销合同真实有效，双方均应依约履行。合同虽约定双方公司进行“初步验收”时，如发现问题，应在收到设备2日内提出书面异议；未约定在“安装调试”过程中，若发现问题，应如何处理；设备是否达到合同要求并支付货款，是以“安装调试运行正常”为标准而不是以“初步验收”为标准。合同约定的导轨材质为工字型重轨制作，但依据山东省产品质量监督检验研究院的鉴定结论，输送设备弯道处的导轨并不是设备购销合同要求的工字钢。导轨是涉案设备的关键部件，其材质经鉴定与合同约定不符，因此爱普公司拒绝支付导轨部分的价款，并无不当。艾德公司作为供货商，应对其提供的产品符合质量要求负有举证责任，但并未提供证据予以证实，并在鉴定过程中拒绝提供涉案移载小车的检材，故艾德公司对该事实负有举证不能的责任。据此，本院认为，艾德公司未向爱普公司交付符合合同约定的导轨和移载小车，艾德公司主张剩余货款13294元，没有事实依据，本院不予支持。
关于合同是否能够解除的问题。涉案设备导轨和移载小车从交货后，艾德公司一直未对该设备予以修理或更换，爱普公司至今不能使用。虽然导轨和移载小车存在质量问题无法使用，但该合同已经履行完毕，亦不存在合同解除的问题。
关于违约金计算的问题。根据合同的约定：“如艾德公司不能交货导致合同无法履行的，艾德公司须向爱普公司支付合同总价款10%的违约金”。但本案中艾德公司已经交货，不符合合同约定的支付违约金的条件，艾德公司要求违约金没有事实依据，本院不予支持。
关于艾德公司是否应当赔偿损失48500元的问题。赔偿损失一般包括实际损失和可得利益损失，实际损失一般是指与违约行为有直接因果关系而造成财产毁损或财产减少的直接损失。本案中，爱普公司未要求可得利益损失，但认为因导轨及移载小车不能使用，而另行购买设备的价款48500元即系其实际损失。本院认为，艾德公司提供的导轨和移载小车虽然不能使用，但爱普公司并未提供证据证实因此给其生产工作造成阻碍，产生损失或毁损；爱普公司另行购置一套滚道设备，系为了满足生产工作的需要，与涉案导轨和移载小车虽然功能相同，但并非同种同类设备，故不能认定购置滚道设备的价款48500元系爱普公司的损失。
综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之约定，判决如下：
一、维持济南市天桥区人民法院（2009）天商初字第565号民事判决第三项：“驳回反诉原告山东爱普置信非晶合金变压器有限公司的反诉请求”；
二、撤销济南市天桥区人民法院（2009）天商初字第565号民事判决第一、二项及案件受理费部分：“一、爱普公司本判决生效之日起十日内，支付艾德公司货款l3294元。二、爱普公司于判决生效之日起十日内，支付艾德公司逾期付款违约金（该数额以7000元为限）。该违约金以l3294元为基数，自2008年1月28日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率的1.3倍计算”、“本诉案件受理费180元，由爱普公司负担。反诉案件受理费673元，由爱普公司负担”；
三、驳回被上诉人上海艾德输送设备有限公司的诉讼请求。
一审本诉案件受理费180元，由被上诉人上海艾德输送设备有限公司负担；反诉案件受理费673元，由上诉人山东爱普置信非晶合金变压器有限公司负担。
二审案件受理费853元，上诉人山东爱普置信非晶合金变压器有限公司负担673元，被上诉人上海艾德输送设备有限公司负担180元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 潇
代理审判员 刘培森
代理审判员 栾钧霞
二〇一四年五月十二日
书 记 员 马冬艳