安徽省�肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终1421号
上诉人（原审原告）：合肥市湘江电力设备有限公司，住所地合肥市金寨路157-1号中辰假日广场504室，组织机构代码05019878-0。
法定代表人：王德根，该公司总经理。
委托代理人：吴修海，安徽达安律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河北省第二建筑工程有限公司，住所地河北省石家庄市广安街71号，组织机构代码10432017-2。
法定代表人：郑青昌，该公司董事长。
委托代理人：王朋辉。
委托代理人：章小毛，安徽正申律师事务所律师。
上诉人合肥市湘江电力设备有限公司（以下简称合肥湘江公司）与上诉人河北省第二建筑工程有限公司（以下简称河北二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2015）合高新民一初字第02283号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审查明：2014年5月8日，合肥海恒项目管理有限公司将芙蓉路（金寨路-天都路）、莲花路（芙蓉路--
繁华大道）改造工程发包给河北二建公司施工。2014年6月22日，河北二建公司（甲方）与湖南湘江电力建设集团有限公司、合肥湘江公司（乙方），签订《电力工程施工合同》一份，约定甲方将芙蓉路改造工程（供电排管）分包给乙方施工。工程内容：芙蓉路改造供电排管，按图施工；分包内容不包含沟槽开挖、土方外运，由甲方完成。工期30天，合同金额2500000元人民币（包干价，不含税金），此报价依据图纸工程量，乙方不用提供任何税务发票。本工程严格按图施工，现场发生图纸外工程量应由建设单位、监理工程师、甲方签字确认，费用另计。合同第六条约定工程付款方式：按照甲方与建设单位所签合同中约定结算额的付款方式（后附合同复印件，甲方需开具委托付款证明），本工程按月按实际完成工作量的70%支付工程进度款，在全部工程竣工验收合格后7日内付至合同价款的80%，审计结束后15日内付至合同价款的95%，剩余5%作为质保金，待质保期满后（质保期一年）一周内无息返还。合同第七条第二款约定：因乙方原因不能按照合同约定的日期或者甲方同意顺延的日期竣工的，乙方承担违约责任。每延期一日，应承担合同价款万分之五的违约金。合同第八条第二款约定：工程达不到约定质量条件的部分，甲方一经发现，可要求返工，乙方应按要求的时间返工，直到符合约定的条件。合同中还就其他事项进行了约定。
在签订合同过程中，双方铅字打印形成《电力工程施工合同》后，交由合肥湘江公司先加盖公章。此后，河北二建公司在加盖公章后，其项目负责人解国华在合同第二页底端用笔书写“注：工程量按实结算”。
合同签订后，合肥湘江公司按合同约定完成了工程的施工。芙蓉路（金寨路-天都路）、莲花路（芙蓉路--
繁华大道）改造工程于2014年11月10日竣工。合肥湘江公司未提供全部工程竣工验收合格方面的证据。其提供了2015年7月24日河北二建公司工程项目负责人解国华向合肥湘江公司出具的《关于芙蓉路电力排管增减工程量确认》书面证据，该书证内容：“河北二建公司芙蓉路莲花路项目部，向合肥湘江公司提供混凝土（C25）877M3，每方价格330元／方，合计289410元整。另外提供供电井盖48套，每套单价为1050元每套，合计50400元整”。在施工过程中，河北二建公司已支付合肥湘江公司工程款700000元。对于剩余工程款，合肥湘江公司诉至原审法院，请求判令：1、河北二建公司支付合肥湘江公司工程款1300000元；3、河北二建公司支付工程款欠款利息59807元（自2014年11月17日起，暂计至2015年9月30日）；3、本案诉讼费、保全费由河北二建公司承担。
另查明：2015年12月5日，湖南湘江电力建设集团有限公司出具说明：合肥湘江公司系湖南湘江电力建设集团有限公司的子公司，涉案工程由合肥湘江公司独立完成施�任务，合同权利义务由合肥湘江公司独立承担。
原审法院经审理后认为：河北二建公司与合肥湘江公司签订的《电力工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反国家法律法规的强制性规定，依法应为有效。
从签订合同及合同履行过程中可以看出，项目负责人解国华备注的“工程量按实结算”，并未经过双方当事人的充分协商，不是合肥湘江公司的意思表示，该内容对合肥湘江公司不发生法律效力。因此，《电力工程施工合同》的内容并未发生变更，双方当事人皆应按铅字打印部分内容全面履行。合肥湘江公司按约履行后，河北二建公司应按合同约定支付工程款。河北二建公司辩称工程量应按实结算，无合同与事实依据，其称在实际施工过程中工程量有减少，�未提供相关签证，该院不予采纳。
根据合同第六条约定“本工程按月按实际完成工作量的70%支付工程进度款，在全部工程竣工验收合格后7日内付至合同价的80%”的内容，在庭审中，合肥湘江公司仅提供了其完成施工的证据，并未提供全部工程竣工验收合格方面的证据，因此其要求河北二建公司按合同价的80%支付工程款，证据不足。鉴于合肥湘江公司已完成了施工，河北二建公司应按实际完成工作量的70%支付工程进度款。除已付的700000元，在履行合同过程中，河北二建公司提供的混凝土、供电井盖价值计339810元，也应视为对合肥湘江公司支付的工程进度款，理应亦予以扣除，因此河北二建公司还应支付工程款710190元（250000070%-700000-339810）并承担逾期付款利息。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、河北二建公司于判决生效后十日内向合肥湘江公司支付工程款710190元及逾期利息损失（以710190元为基数，自2014年11月17日起至2015年12月4日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；二、驳回合肥湘江公司的其他诉讼请求。案件受理费17038元，减半收取为8519元，由合肥湘江公司承担3068元，河北二建公司负担5451元。
合肥湘江公司上诉称：1、合同签订后，合肥湘江公司按照合同约定组织施工，按期完成了全部工作。2014年10月8日，芙蓉路改造工程完成并通车。合肥湘江公司向河北二建公司提供了全套的施工资料、检测、检验报告和竣工图纸。经河北二建公司、监理单位现场查验后，分别在竣工图纸上签字确认。2014年11月10日，建设方合肥海恒项目管理有限公司组织监理方、设计方、合肥二建公司对工程进行了验收，合肥海恒项目管理有限公司向合肥经济技术开发区财政性投资项目出具移交表，确认验收合格，可以移交。以上证据证明河北二建公司应按照合同总价款的80%支付工程款；2、双方的分包的内容不包括沟槽开挖、土方外运，在施工时，由于河北二建公司不予配合，工期又紧，合肥湘江公司不得不自行租用机械进行施工，产生相关费用应由河北二建公司支付；3、甲供材部分和代付劳务费部分应在总价中扣减，然后按照合同确定比例付款；4、逾期支付工程款利息，应当计算至本清息止。请求依法改判河北二建公司按照合同总价款80%支付工程款1084728元及以此为基数承担逾期利息损失。
河北二建公司辩称：合肥湘江公司无相应施工资质，不是本案权利义务承担者，无资格向我方主张工程款。截至目前，合肥湘江公司未提供相关竣工资料，案涉工程虽然已经使用，但是未取得竣工验收报告，未达到付款节点。
河北二建公司上诉称：1、湖南湘江电力建设集团有限公司与合肥湘江公司是两个独立的民事主体，但是合肥湘江公司没有独立完成施工的施工资质，如合肥湘江公司内部承包方式取得工程，则合肥湘江公司不具备原告的诉讼主体资格。如借用湖南湘江电力设备有限公司资质或者非法转包，则双方签订合同无效，合肥湘江公司必须待工程竣工验收合格后才享有索要工程款的权利。2、合同盖章确认备注工程量按实结算，合肥湘江公司接收了变更后的《电力工程施工合同》，直至�工结束也没有提出异议。一审判决按照铅印内容认定明显错误。3、一审法院仅扣除混凝土、供电井盖价款，未认定工程量错误。请求依法改判驳回合肥湘江公司的诉讼请求。
合肥湘江公司辩称：双方合同是通过招投标程序签订，合肥湘江公司是合同的相对人，且合同第13条特别约定，指示合同唯一权利人为我公司。工程由合肥湘江公司具体施工，并已经验收合格，合肥二建公司的上诉理由均不能成立，请求驳回其上诉请求。
二审期间，河北二建公司提供工程联系单一份，证明2014年6月5日，施工图纸发生变更，工程量减少，不应按照原图纸计算工程量，应按照联系单结算工程款。合肥湘江公司质证意见为，对工程变更不清楚，河北二建公司提供的图纸就是变更后的图纸。工程联系单与本案无关。河北二建公司诉讼中陈述，该份联系单系后补，工程图纸变更发生在联系单之前。且河北二建公司认可案涉工程已经实际使用。
对一审查明事实本院予以确认。
本院认为：湖南湘江电力建设集团有限公司、合肥湘江公司作为分包人与河北二建签订《电力工程施工合同》承包芙蓉路改造供电排管工程，合同签订后，由合肥湘江公司独立完成了案涉工程施工。合肥湘江公司不具备承包案涉工程的专业承包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，所签订合同无效。故本案双方签订《电力工程施工合同》违反法律强制性规定，应为无效合同。湖南湘江电力建设集团有限公司虽作为合同分包人一方，参与签订�同，但是其并未实际履行合同，合肥湘江公司以湖南湘江电力建设集团有限公司具备施工资质抗辩合同有效依据不足，本院不予支持。一审对于合同效力认定有误，本院予以纠正。
合肥湘江公司完成了案涉工程施工，其与河北二建公司签订的合同虽然无效，但河北二建公司认可工程已经实际使用。根据最高院司法解释的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，且根据合肥市经济技术开发区财政性投资项目移交表，合肥海恒项目管理有限公司盖章确认案涉工程已经竣工验收合格，故合肥湘江公司虽未提供案涉工程竣工验收报告，但案涉工程应视为竣工验收合格，河北二建公司应参照合同约定结算、支付工程款。
对于工程款结算方式，双方合同铅印部分约�为固定价250万元。河北二建公司主张应根据该合同第二页下方手写内容“工程量按实结算”结算工程款。对于该手写内容，河北二建公司认可系合肥湘江公司先行加盖公章，交由河北二建公司盖章后该公司人员所写。该手写内容产生于合肥湘江公司盖章之后，且合肥湘江公司不予认可，故应认定双方对于该合同内容有重大影响的变更未协商一致，一审依据合同铅印内容认定案涉工程为固定价合同适当，本院予以维持。合肥二建公司二审提供其与业主之间的联系单，证明案涉工程实际施工图纸已经发生变更，应依据变更后的图纸结算工程款。本院认为，该工程联系单产生于2014年6月4日，河北二建公司陈述该联系单系后补，图纸变更发生在前，而河北二建公司与合肥湘江公司签订合同签订日期为2014年6月22日。图纸变更发生在先，合同签订在后�河北二建公司主张合同签订时计算固定价的图纸为变更前的图纸不符合常理，对此河北二建公司未提供其他证据予以证明，本院对其主张亦不予支持。
对于应付工程款数额，合同约定，本工程按月按实际完成工作量的70%支付工程进度款，在全部工程竣工验收合格后7日内付至合同价款的80%。如前所述，案涉工程应视为已经竣工验收。合肥湘江公司主张工程款支付至合同价款的80%符合合同约定，应予以支持。一审对于工程款支付比例认定不当，本院予以纠正。合肥湘江公司主张其代河北二建公司完成沟槽开挖、土方外运，产生工程款70720元应计入工程款总额。本院认为沟槽开挖、土方外运并非合肥湘江公司的承包范围，合肥湘江公司和河北二建公司并未就上述合同外工程和价款的产生进行签证确认，河北二建公司否认合肥湘江公司实际施工了该部分工程，合肥湘江公司仅凭其签订的合同以及案外人的收条，且合同约定、收条与合肥湘江公司主张款项数额上均无法相互印证，主张河北二建公司在固定价款外另行支付该款项证据不足，本院不予支持。河北二建公司主张应扣除混凝土、供电井盖的施工工程量，不应仅扣除材料款。但解国华的证明材料仅反映河北二建提供了相应的甲供材，未能证明其施工了相应的工程量，故对河北二建公司该主张本院亦不予支持。一审将甲供材款项作为已付款予以扣除，计算方法适当。综上，河北二建公司本案中应支付合肥湘江公司工程款为960190元（250000080%-700000-339810）。逾期付款利息期间原审判决系根据合肥湘江公司一审诉讼请求计算确定，合肥湘江公司二审上诉主张计算至款清息止超越其一审诉讼请求，本院不予支持。综上，根据《最高人民法院�于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第十四条（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2015）合高新民一初字第02283号民事判决第二项，即：驳回合肥市湘江电力设备有限公司的其他诉讼请求；
二、变更安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2015）合高新民一初字第02283号民事判决第一项“河北省第二建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向合肥市湘江电力设备有限公司支付工程款710190元及逾期利息损失（以710190元为基数，自2014年11月17日起至2015年12月4日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）”为：河北省第二建筑�程有限公司于本判决生效后十日内向合肥市湘江电力设备有限公司支付工程款960190元及逾期利息损失（以960190元为基数，自2014年11月17日起至2015年12月4日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）。
本案一审案件受理费8519元，由河北省第二建筑工程有限公司负担6389元，合肥市湘江电力设备有限公司负担2130元；二审案件受理费34076元，由河北省第二建筑工程有限公司负担29816元，合肥市湘江电力设备有限公司负担4260元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 勇
审 判 员 马 枫 蔷
代理审判员 余 海 兰
二〇一六年六月一日
书 记 员 朱�敏
附相关法律法规：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十四条当事人�建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。