广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤13刑终71号
原公诉机关广东省博罗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马锡培，男，身份证号码×××6411，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠州市博罗县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2015年8月31日被博罗县公安局抓获，同年9月1日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年9月18日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。
辩护人李国伟，广东宏兴律师事务所律师。
广东省博罗县人民法院审理广东省博罗县人民检察院指控原审被告人马锡培犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月18日作出（2015）惠某刑一初字第988号刑事判决。宣判后，原审被告人马锡培不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭方式进行审理，现已审理终结。
原判认定，2015年2月至4月期间，被告人马锡培在博罗县××柳村其家中，容留吸毒人员李某丙、卜某球二人吸食毒品甲基苯丙胺（冰毒）累计五次。其中有两次是李某丙和卜某球两人凑钱向马锡培购买了毒品甲基苯丙胺后与马锡培一起吸食。
原判认定上述事实有经一审法庭庭审质证并予以采信的下列证据予以证实：
1、受案登记表和立案决定书，证实案件的发生时间及公安机关依法对本案立案侦查；
2、现场勘查笔录和照片，证实案件发生在博罗县龙华镇柳村村委会太和小组，被告人马锡培的家中；
3、被告人马锡培的供述材料及辨认笔录：2015年1月份的一天，具体日期记不清楚，“福公”打电话问我有没有冰毒，我说有冰毒但是自己玩的。“福公”就叫我给200元的冰毒，我答应给“福公”100元冰毒，于是“福公”就来我家，给了我100元，拿了0.5克冰毒离开了。我在自己的家中容留李某丙吸食毒品冰毒五次，容留卜某球在自己的家中吸食毒品冰毒四次，详细经过：第一次容留李某丙在我家中吸食毒品冰毒是2015年2月份的一天，具体日期记不清楚。这次的冰毒是我提供的，因没有吸毒工具，我就打电话给李某丙叫他买锡纸及吸管到我家中一起吸食冰毒；第二、三次是2015年3月份，这二次我容留了李某丙、卜某球二人在我家中吸食毒品冰毒，这二次都是李某丙到了我家中叫我合股吸食冰毒的，我都说人少并叫卜某球过来合股，其中第二次是李某丙出了20元、卜某球出了50元，第三次李某丙出了30元、卜某球也是出了50元，然后我都是从自己的房间拿出0.5克冰毒三人在我家中一起吸食；第四次是2015年4月10日下午，李某丙、卜某球二人一起过来我家中吸食毒品冰毒；第五次是2015年4月底，也是李某丙、卜某球二人一起过来我家中吸食毒品冰毒。
经马锡培辨认，2015年1月份向其购买毒品冰毒0.5克的“福公”就是庄某福；2015年3月份两次向其购买毒品冰毒的人就是李某丙；2015年3月份两次与李某丙合股向其购买毒品冰毒的人就是卜某球。
4、证人李某丙的证言及辨认笔录：我在马锡培的家中吸食毒品冰毒五次，冰毒都马锡培提供的，其中第一、四、五次吸食的冰毒是马锡培免费提供的，第二、三次吸食的冰毒是我和卜某球合股向马锡培购买的。具体经过是：第一次是2015年2月份的一天，具体日期记不清楚。当时是马锡培打电话给我说他家没有吸毒工具，叫我买锡纸及吸管到他家中，当我买了锡纸及吸管到他家中后，马锡培就拿出冰毒来给我吸食；第二次是2015年3月份的一天，具体日期记不清楚。我和卜某球两人去到马锡培的家里，卜某球就问马锡培有无冰毒，马锡培说有，卜某球就问他要不要钱，马锡培就说拿钱来就有得吃，卜某球听他这么说就指着我说“你出20元，我出50元”，我两人凑了70元给了马锡培，马锡培收了钱马上从家里拿出大概100元的毒品冰毒三人一起吸食，吃完后我和卜某球就离开了；第三次是2015年3月底，这次其也是和卜某球在马锡培的家里，卜某球提出由其出30元，卜某球自己出50元”，我两人凑了80元给了马锡培，马锡培收了钱也是从家里拿出100元左右的毒品冰毒三人一起吸食完；第四次是2015年4月10日下午，也是在马锡培的家里，我和卜某球及马锡培一起吸食毒品冰毒；第五次是2015年4月底，也是在马锡培的家里，我和卜某球及马锡培一起吸食毒品冰毒。
经李某丙辨认，2015年3月份两次贩毒品冰毒给其吸食的人就是被告人马锡培。
5、现场检测报告书，证实马锡培的尿液检测甲基安非他明呈阳性；
6、户籍证明，证实被告人马锡培，男，1992年7月18日出生，身份证号码××，犯罪时已达应负刑事责任年龄；
7、抓获经过，证实2015年8月31日，公安机关在博罗县发现李某丙有吸毒嫌疑，遂将李某丙带回龙华派出所审查，李某丙供述了其多次吸食的毒品冰毒是马锡培提供的。经侦查，公安机关当天18时许在博罗县罗阳镇博罗中学路段将马锡培带回龙华派出所，马锡培没有自首情节。
原判认为，被告人马锡培违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而二次贩卖给二人，同时其还多次为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪。据此，公诉机关指控被告人所犯的罪名成立，本院予以支持。对被告人应实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，作出如下判决：
被告人马锡培犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2000元；总和刑期三年九个月，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元。
上诉人马锡培上诉及其辩护人辩护提出：1、上诉人两次贩毒都是吸毒人员到家中来购买后，当即将毒品吸食掉。上诉人是出于一个犯罪目的即“贩毒”，实施了数个犯罪行为，“贩卖”和允许他人当即“吸食”，两个行为之间存在手段行为和目的行为的牵连关系，分别触犯两个罪名，应择一重罪处罚，不应实行数罪并罚；2、上诉人贩卖毒品的数量小，次数不多，危害性与恶劣影响均较小，且是初犯，归案后认罪态度好。一审判决量刑畸重，请求二审查明事实，作出公正判决。
经审理查明，原判认定2015年2月至4月期间，上诉人马锡培在博罗县××柳村的家中，容留吸毒人员李某丙、卜某球两人吸食毒品甲基苯丙胺（冰毒）累计五次。其中有两次是马锡培贩卖毒品甲基苯丙胺给李某丙和卜某球两人吸食的事实清楚，证据确实、充分。二审期间控辩双方未提供新的证据，故本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人马锡培违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖给他人吸食，同时还多次为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪。依法应数罪并罚。
关于上诉人马锡培上诉及其辩护人辩护所提意见，经查：
1、证人李某丙的证言及辨认笔录证实，李某丙与卜某球在马锡培的家中吸食毒品“冰毒”五次，“冰毒”都是马锡培提供的，其中第一、四、五次吸食的“冰毒”是马锡培免费提供的，第二、三次吸食的“冰毒”是其和卜某球合股向马锡培购买的。对上述事实，上诉人马锡培亦供认在案。证供吻合。可见上诉人马锡培既有贩卖毒品的行为，又有容留他人吸食毒品的行为，而该两种行为是独立的。上诉人马锡培的行为分别符合贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪的构成要件。因此，上诉提出本案应择一重罪处罚，不应实行数罪并罚的意见，不能成立。
2、原审判决已充分考虑到上诉人马锡培的认罪态度及犯罪情节，并根据公诉机关提出的量刑意见，综合后对上诉人马锡培作出判决。因此，上诉提出一审量刑畸重，请求二审改判的理由不充分，本院不予支持。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 游小勇
审 判 员 黄 静
代理审判员 李浩浩
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 姚茂敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。