山西省黎城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0426刑初84号
公诉机关黎城县人民检察院。
被告人王显良，男，1965年1月12日出生，汉族，初中肄业，因犯变造国家机关证件罪于2017年3月31日被本院判处有期徒刑一年。2017年5月6日因涉嫌非法经营罪被黎城县公安局刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于黎城县看守所。
辩护人张双梁、王晓强，山西天烨律师事务所律师。
黎城县人民检察院以黎检刑刑诉（2017）12号起诉书指控被告人王显良犯非法经营罪，于2017年8月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。黎城县人民检察院指派检察员李建军、李宁出庭支持公诉，被告人王显良及其辩护人张双梁、王晓强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
黎城县人民检察院指控：
1、2015年9月14日，被告人王显良以“黎城县新永兴印刷厂经销部”名义，在无《印刷经营许可证》的情况下与黎城县卫生局签订《供货合同》，让他人为自己印刷，向黎城县卫生局提供《国家基本公共卫生服务知识》、《农村居民健ＸＸ活方式》、《农村爱国卫生》、《惠农医疗卫生政策》书籍共10万本，金额合计215000元。
2、2016年4月25日，王显良以“黎城县新永兴印刷厂”名义，在无《印刷经营许可证》的情况下与黎城县卫生和计划生育局签订了《黎城县政府采购协议供货合同》，让他人为自己印刷，向黎城县卫生和计划生育局提供《国家基本公共卫生服务知识》、《农村居民健ＸＸ活方式》、《农村爱国卫生》等8种书籍共72000本，金额合计144750元。
经鉴定前述8种书籍为“违规性内部资料出版物”。
综上，被告人王显良无证非法经营印刷“违规性内部资料出版物”，非法经营金额共计359750元。
公诉机关为证明上述事实，提供了下列证据：《国家基本公共卫生服务知识》、《农村居民健ＸＸ活方式》、《农村爱国卫生》等8种书籍；受案登记表、《供货合同》、营业执照等书证；证人樊某某、李某某等人的证言；鉴定意见；被告人王显良的供述与辩解等。
公诉机关认为，被告人王显良无证非法经营印刷“违规性内部资料出版物”，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。建议判处五年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人王显良对起诉书指控的事实无异议。
辩护人的辩护意见是：
一、本案从侦查、提起公诉均存在严重的程序违法，依法应该排除严重程序违法情况下取得的证据。
1、黎城县公安局曾分别于2016年8月16日和2017年1月19日两次以“变造国家机关证照罪和非法经营罪”对王显良作出起诉意见书，向公诉机关移送起诉。公诉机关则仅以变造国家机关证照罪的起诉，后被告人被判处有期徒刑1年。由此可见，公诉机关在作出黎检公诉刑刑诉（2017）17号起诉书时对非法经营罪已作出了不起诉决定，而不起诉决定在刑事诉讼上是终结案件的一种方式，被告人涉嫌的非法经营罪，在此已经终结。
2、2017年7月3日，侦查机关第三次做出起诉意见书，对被告人王显良涉嫌“非法经营罪”，再次移送起诉。本次移送起诉是在“第三次”补充侦查后的结果。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款规定：“对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。”具体到本案，公诉机关的黎检公诉刑刑诉（2017）17号起诉书，仅对被告人作出“变造国家机关证照罪”的起诉，而对非法经营罪没有起诉，同时也没有将非法经营罪退回侦查机关再次补充侦查（事实上法律也不允许退回补充侦查三次），侦查机关在这种情况下，擅自再次侦查被告人的“非法经营罪”，实际是在没有法律依据的情况下进行的侦查活动，属非法侦查。
3、本案中的第三次补充侦查中，侦查机关收集的主要证据是山西省出版物质量鉴定中心出具的一份鉴定书。该鉴定书属于侦查机关在没有侦查权的情况下收集的非法证据，该证据不能作为定案依据。
二、被告人王显良不具备非法经营罪的构成要件。
1、根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释>法释[1998]30号第十一条，因非法出版物犯“非法经营罪”应该具备“侵害著作权、出版物为淫秽物品、污辱或诽谤他人”和“情节严重”等构成要件。而本案中证人李某1（潞城东华印刷厂的实际印刷人）和安某某（郑州怡景彩色印刷公司的实际印刷人）证言，以及公安局关于王显良所印物品准印证的情况说明证实王显良所印物品系有“山西省内部图书准印证(2015)字节065号”的图书，而且两名实际印刷人也均执有有效的《印刷许可证》。由此，王显良缺乏非法经营罪的构成要件。
2、被告人王显良在2015年和2016年期间给黎城县卫生局的《健康知识口袋书》（每套八本）系有山西省内部图书准印证(2015)字节065号图书，经山西省出版物质量检查鉴定中心鉴定系违规性内部资料出版物，可见被告人介绍他人所印刷的并非非法出版物，不满足“非法经营罪”的构成要件。，故本案不适用刑法关于“非法经营罪”的条款，即不应认定王显良犯“非法经营罪”。
三、起诉书所指控的非法经营罪与已被判的变造国家机关证照罪系牵连罪，不应对非法经营罪单独量刑。
被告人为获取印刷业务必须以持有《印刷许可证》为前提。变造国家机关证照罪是其非法印刷“口袋书”的必经途径。对此种前罪是后罪必经途径的情况，应该取重罪吸收轻罪的定罪原则，而不应该采取数罪并罚的原则。故从司法程序的角度，也不应当认定被告人犯非法经营罪。
四、被告人在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，属于自首，可以从轻或者减轻处罚。
综上所述，指控被告人王显良构成非法经营罪不成立。
经审理查明：
1、2015年9月14日，被告人王显良以“黎城县新永兴印刷厂经销部”名义，在无《印刷经营许可证》的情况下与黎城县卫生局签订《供货合同》，让他人为自己印刷，向黎城县卫生局提供《国家基本公共卫生服务知识》、《农村居民健ＸＸ活方式》、《农村爱国卫生》、《惠农医疗卫生政策》书籍共10万本，金额合计215000元。
2、2016年4月25日，王显良以“黎城县新永兴印刷厂”名义，在无《印刷经营许可证》的情况下与黎城县卫生和计划生育局签订了《黎城县政府采购协议供货合同》，让他人为自己印刷，向黎城县卫生和计划生育局提供《国家基本公共卫生服务知识》、《农村居民健ＸＸ活方式》、《农村爱国卫生》等8种书籍共72000本，金额合计144750元。
经鉴定前述8种书籍为“违规性内部资料出版物”。
综上，被告人王显良无证非法经营印刷“违规性内部资料出版物”，非法经营金额共计359750元。
公诉机关提供了下列证据材料：
1、受案登记表、黎城县反腐败协调小组问题线索交办通知书和问题线索交办通知书，可以证明该案线索来源是2016年5月4日由黎城县纪检委交办至黎城县公安局；
2、到案经过，可以证明被告人王显良系主动投案；
3、户籍证明，可以证明被告人王显良达到完全刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力；
4、本院的刑事判决书和刑满释放证明书，可以证明被告人王显良因犯变造国家机关证件罪于2017年3月31日被本院判处有期徒刑一年，同年5月6日执行期满被释放；
5、案件移送单，可以证明本案部分印刷品涉嫌违法的线索已移交山西省潞城市、河南省郑州市文化市场稽查部门处理；
6、卫生局采购健康知识口袋书供货合同和相关记账凭证、资料，可以证明黎城县卫生局与黎城县新永兴印刷厂两次签订健康知识口袋书合同的时间、内容、金额以及相关付款记账凭证。2015年合同金额为215000元、2016年合同金额为144750元，两项共计359750元；
7、情况说明及相关文件，可以证明设立从事出版物印刷经营活动的企业取得印刷经营许可证是工商登记的前置程序；
8、工商资料，可以证明被告人王显良设立的新永兴印刷厂的登记情况；
9、鉴定说明，可以证明2016年12月23日，黎城县文化市场行政综合执法大队出具关于王显良一案“口袋书”的鉴定说明。经各级请示协调，均未能出具“非法出版物”的鉴定结论；
10、情况说明、记账凭证、发票、黎城县政府采购实施计划备案表，可以证明2015年10月11日，黎城县新永兴印刷厂经销部接受黎城县卫生和计划生育局的委托，印刷健康知识口袋书分别为《国家基本公共卫生服务知识》、《农村居民健ＸＸ活方式》、《农村爱国卫生》、《惠农医疗卫生政策》每套共4本，共印25000套，每套8.6元，合计共215000元。其中南委泉中心医院22360元、西仵乡中心医院12040元、西井镇中心医院22360元、东阳关中心医院25800元、柏官庄卫生院5590元、平头卫生院6450元、柏峪卫生院12040元、上遥镇卫生院10320元、洪井乡卫生院7740元、黎侯镇中心卫生院42140元、黄崖洞镇卫生院22360元、程家山卫生院12900元、停河铺卫生院12900元；
11、山西省出版物质量检查鉴定中心出版物鉴定书，可以证明被告人王显良印刷的书籍为违规性内部资料出版物；
12、证人樊某某的证言，可以证明其系黎城县卫生和计划生育局的工作人员。王显良给单位印刷过物品，具体是由单位分管副局长李某某负责，李某某把手续办好以后其负责转账。2015年9月14日单位与黎城新永兴印刷厂经营部签订过印刷协议，共印刷25000套（其中包括《国家基本公共卫生服务知识》、《农村居民健ＸＸ活方式》、《农村爱国卫生》、《惠农医疗政策》），每套8.6元，共215000元。印刷的这些费用转到各个乡镇卫生院，再由乡镇卫生院负责支付印刷费用，这笔业务已货款两清。其不知道单位2016年是否从黎城县新永兴印刷厂印刷过物品，1-3月份单位没有给黎城新永兴印刷厂付过印刷款；
13、证人李某某的证言，可以证明其系黎城县卫生和计划生育局的工作人员。在工作中单位需要印刷什么物品，首先单位会计去政府采购办办理采购实施计划备案表，采购办定了采购方式和组织形式，单位就开始实施，就开始与印刷单位联系，一般情况验收货物后，印刷单位提供过发票，然后去采购中心办理相关手续，手续都办好后，单位会计开始给印刷厂付款。单位在王显良那里印刷过物品，具体物品和印刷时间记不清了，以单位会计账目中的记录为准。不知道王显良的印刷厂是否有印刷经营许可证，只知道王显良是政府定点印刷企业，2016年印刷过一次。2016年4月25日单位和王显良签过一笔印刷合同，共印刷价值171000元物品，现在这些印刷物品单位已经收到，但是目前还没有给印刷厂付款；
14、证人安某某的证言，可以证明其不认识王显良，物流号3841461是山西潞城市的东华印刷厂让其印刷的一批货物，并让其印刷好以后，直接把这批货物给王显良邮过去。其和王显良没有直接业务联系。潞城东华印刷厂是李某1跟其联系的，总价值72600元；
15、证人李某1的证言，可以证明其系潞城市东华印刷厂的法定代表人，该厂有经营许可证。2014年冬天其介绍王显良从河南怡景印刷厂印刷过物品，是他们直接联系的；
16、被告人王显良的供述和辩解
（1）2016年5月6日的供述与辩解，可以证明其主动到公安机关投案，供述向黎城县卫生局印刷物品的事。2000年其开始注册成立了黎城永兴印刷厂，担任法人代表。以前长治家合家宝印刷厂委托其来黎城竞标的时候，其拿了他们厂的各种手续，为了方便其以后投标，2012年前就复印了他们厂的印刷许可证，因为没有印刷许可证不可以印刷，然后把他的名字改为其的名字，就用这个假的许可证开始投标给别人搞印刷业务。其经营的印刷厂与黎城县卫生局有印刷业务，给该单位印刷了健康知识口袋书宣传手册、居民健康档案、高血压随放表、糖尿病随放表、老年人随放表、0-3岁随放表等。2015年给黎城县卫生局印刷了2.5万套健康知识口袋书宣传手册，每套8.6元，给他们总共开了21.5万元发票。2016年印刷了1.8万套健康知识口袋书宣传手册（其中前3000套，每套9元，后1.5万套，每套7.85元），共计14.475万元，这些现在还没有开发票。2015年还给黎城县卫生局印刷过试卷，每套2.7元，记不清印刷了多少。除了卫生局外还给黎城县乡镇卫生院印刷过，都是少量印刷的，具体印刷了多少记不清了；
（2）2016年5月7日的供述与辩解，可以证明其经营的新永兴印刷厂没有印刷许可证。在2012年以前，其跟河南一个印刷厂竞标印刷业务时，因为其没有印刷许可证，就找到了在以前认识的长治家合家宝印刷厂（法人王某某）给其出具了委托书，其来黎城竞标的时候拿了他们厂的各种手续复印件。为了方便其以后投标，就复印了他们厂的印刷经营许可证，然后其就把家合家宝印刷公司改成黎城县新永兴印刷厂，把法人王某某的名字改为其的名字，用这个假的印刷许可证获取政府的印刷权开始印刷业务。长治家合家宝印刷厂委托其在黎城竞标的时候提供的是印刷经营许可证、营业执照、税务登记、组织机构代码证的全部复印件以及委托书，其没有见过原件。这些证件除了印刷许可证其他证件其都有，都是在国家规定地方办理的。2015年其从网上给黎城县卫生局订购了2.5万套健康知识口袋书宣传手册，2016年也是从网上给卫生局订购了1.8套健康知识口袋书宣传手册。2015年给黎城县卫生局印刷了2.5万套健康知识口袋书宣传手册，每套8.6元，共21.5万元，给他们总共开了21.5万元发票；2016年给黎城县卫生局印刷了1.8万套健康知识口袋书宣传手册（其中前3000套，每套9元，后1.5万套，每套7.85元），共14.475万元，这些现在还没有开发票；
（3）2016年5月10日的供述与辩解，可以证明其的印刷品在河南郑州一个印刷厂印刷的。通过竞价后，其的印刷厂获得政府定点采购，卫生局副局长李某某给了其QQ邮箱模板密码，打开省卫生厅的QQ邮箱，把需要印刷的东西复制下来，发给河南郑州的印刷厂，然后把预付的定金转到河南印刷厂指定的个人账户，印刷厂印刷完成后把货物给其发过来，其接到货后，把剩余货款转给物流公司。河南郑州这家印刷厂没有给其提供过相关印刷的手续。从2012年开始，印刷业取消了公安特行证，需要文化许可证，其去问了问比较麻烦，就复印了别人的许可证，改了名字，用的假许可证。政府采购办的工作人员没有要求其提供许可证原件。从2012年至今，总共挣的差价记不清了，就从这一个印刷厂印刷过。居民健康档案、随访表（老年人、高血压、糖尿病等）这些是在潞城东华印刷厂印刷，都是现金给东华印刷厂结算的；
（4）2017年5月6日的供述与辩解，可以证明其向外承揽业务是以黎城县新永兴印刷厂或黎城县新永兴印刷厂经销部。其为黎城县卫生局印刷的健康知识口袋书宣传手册一共有两次，第一次是2015年9月14日签订合同，金额为215000元。第二次2016年4月25日签订合同，金额为171000元。第一次交货后开具发票收回了货款。第二次交了货但未开具发票，也没收货款。其是经潞城市东华印刷厂李某1介绍，在河南省郑州市一家印刷厂印刷的，厂名记不清了。
被告人王显良及其辩护人未向法庭提供证据。
被告人王显良对上述证据均无异议。辩护人对鉴定书有异议，认为不符合法定程序。其余证据无异议，予以认可。
本院认为，鉴定书系法定的鉴定部门出具的文书，符合法定程序，予以采信。其余证据被告人王显良及其辩护人均无异议，予以采信。
合议庭评议后认为，上述有效证据客观、真实、合法，相互印证，形成了证据锁链，可以作为本案的定案依据，足以证明上述犯罪事实。
本院认为，被告人王显良违反法律规定，非法印刷违规性内部资料出版物进行营利活动，严重扰乱社会秩序，情节严重，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为确已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，应依法处以刑罚。被告人在案发后主动投案，并如实供述犯罪事实，属于自首，可以从轻处罚。追缴被告人王显良的违法所得，予以没收，上缴国库。关于被告人王显良的辩护人所提属于自首的辩护意见，与本院查明的事实相一致，予以采纳。其余意见于法无据，不予采纳。根据被告人的犯罪情节考虑，对其宣告缓刑对所居住地没有重大不良影响，经司法行政机关评估同意对其进行社区矫正，符合缓刑条件，可对其宣告缓刑。为了维护国家经营许可证的市场管理制度不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条和《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条之规定，判决如下：
一、被告人王显良犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金20000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、追缴被告人王显良的违法所得，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向长治市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 杨旭东
人民陪审员 程向彬
人民陪审员 王惠民
二〇一七年十月十一日
书 记 员 李雅璐
后附：本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第十一条违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条之规定，以非法经营罪定罪处罚。
第十二条个人实施本解释第十一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：
（一）经营数额在五万元至十万元以上的；
（二）违法所得数额在二万元至三万元以上的；
（三）经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张（盒）以上的。