广东省茂名市电白区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0904刑初319号
公诉机关茂名市电白区人民检察院。
被告人朱宏生，男，1997年10月24日出生，汉族，户籍所在地广东省茂名市电白区，初中文化，住广东省茂名市电白区，因涉嫌诈骗罪，于2016年6月22日被抓获，同年6月23日被茂名市公安局电白分局刑事拘留，同年9月21日被茂名市公安局电白分局执行逮捕。现羁押于茂名市电白区看守所。
辩护人张春晖，茂名市电白区法律援助处律师。
茂名市电白区人民检察院以茂电检诉刑诉﹝2017﹞246号起诉书指控被告人朱宏生犯诈骗罪，于2017年5月2日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，由审判员梁友斌担任审判长，与人民陪审员杨礼安、欧合组成合议庭，于同年6月1日公开开庭审理了本案。茂名市电白区人民检察院指派检察员梁燕华出庭支持公诉。被告人朱宏生及其辩护人张春晖到庭参加诉讼。现已审理终结。
茂名市电白区人民检察院指控：自2016年4月份开始，被告人朱宏生使用“阿某”提供的他人身份证开户的银行卡以帮助电信诈骗人员提取诈骗款的方式参与诈骗。2016年4月27日，朱宏生在本区水东镇西湖妇幼保健院附近的农行自动柜员机提取5000元诈骗款；2016年5月24日，朱宏生在本区观珠镇一个农行柜员机提取5000元诈骗款。
2016年5月13日上午，被告人朱宏生伙同他人通过猜猜我是谁的方式进行电信诈骗，冒充被害人杨某1的儿子杨某3，称其在外地找小姐被公安机关抓获需要交纳保证金，并提供一个银行账号（62×××24）给杨某1，杨某1向该银行账户汇入27000元，后朱宏生持该银行卡到中国邮政储蓄银行茂港支行提取赃款。
公诉机关认为：被告人朱宏生以非法占有为目的，伙同他人实施电信网络诈骗犯罪，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，以上犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究朱宏生的刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人朱宏生对公诉机关指控其犯诈骗罪没有异议，其认罪，但辩解称起诉书中指控的诈骗被害人杨某1的27000元不是由其通过实施打电话诈骗的，其是帮“阿某”提款的。
被告人朱宏生的辩护人张春晖辩护认为：一、公诉机关指控被告人朱宏生犯罪的部分事实是证据不足的。1、指控朱宏生于2016年4月27日、5月24日提取诈骗款没有被害人的报案材料及公安机关的立案材料，在公安机关的起诉意见书中也没有提及这两个案件的事实。根据刑法的相关规定，只有被告人的供述没有其他证据佐证不能作为定案的依据。2、公诉机关指控朱宏生伙同他人通过猜猜我是谁的方式打电话诈骗被害人杨某127000元的证据明显不足，对于该27000元有被害人的报案材料及公安机关的立案材料和朱宏生的取款视频佐证，但是没有证据能够证实涉案的27000元是朱宏生伙同他人打电话实施诈骗行为诈骗了被害人。杨某1被诈骗案的涉案手机号码是185××××7417，公安机关扣押了朱宏生的两部电话都没有185××××7417这个电话号码，朱宏生也从未承认使用过该号码，其也从未承认打电话诈骗到他人的财物。根据现有的证据只能证实该27000元是被告人朱宏生提取的，不能证实是其伙同他人打电话诈骗到的。本案只能认定被告人朱宏生是从犯。综上所述，公诉机关指控的部分事实是证据不足的。二、朱宏生在案中是从犯的地位，根据案中的相关证据及其本人的供述，他是帮“阿某”提取诈骗赃款的，依法应当从轻或者减轻处罚。三、公诉机关指控被告人朱宏生涉案数额巨大依据是不足的，没有充足的证据认定其涉案的金额是37000元。四、朱宏生具有酌定及法定从轻情节：朱宏生当庭认罪，认罪态度好；其是初犯、偶犯。请求合议庭对被告人朱宏生从轻或者减轻处罚。
经审理查明：自2016年4月份开始，被告人朱宏生使用“阿某”提供的他人身份证开户的银行卡以帮助电信诈骗人员提取诈骗款的方式参与诈骗。2016年4月27日，朱宏生在本区水东镇西湖妇幼保健院附近的农行自动柜员机提取5000元诈骗款；2016年5月24日，朱宏生在本区观珠镇一个农行柜员机提取5000元诈骗款。
2016年5月13日上午，诈骗人员通过猜猜我是谁的方式进行电信诈骗，冒充被害人杨某1的儿子杨某3，称其在外地找小姐被公安机关抓获需要交纳保证金，并提供一个银行账户（62×××24）给杨某1，杨某1向该银行账号汇入27000元，后被告人朱宏生持该银行卡到中国邮政储蓄银行茂港支行提取赃款。
以上事实，有下列证据证实：
一、书证、物证
（1）受案登记表、立案决定书。证实公安机关决定对朱宏生诈骗案立案侦查。
（2）到案经过。证实2016年6月22日上午11时许，茂名市公安局电白分局树仔派出所民警在工作中发现在广东省茂名市电白区水东镇西雅图酒店811房的朱宏生形迹可疑，具有诈骗嫌疑，遂将其口头传唤回树仔派出所作进一步调查，于2016年6月22日上午被口头传唤到电白区公安分局树仔派出所做进一步调查。
（3）被害人杨某1银行汇款凭证。证实杨某1于2016年5月13日向银行卡号为62×××65，账户名字为李某的汇去人民币27000元的事实。
（4）搜查证、搜查笔录。证实公安机关依法对水东镇西雅图酒店811房及朱宏生的人身进行搜查的事实。
（5）扣押笔录、扣押决定书（副本）、扣押清单。证实茂名市公安局电白分局树仔派出所依法扣押了朱宏生涉案物品Iphone6S手机一部（特征：玫瑰金，IMEI码为355690076487023,号码为156××××3785）、诺基亚手机一部（特征：蓝色，IMEI码为353532027398606，号码为131××××7050）、人民币八百元（特征：面额百元，数量八张）的事实。
（6）签认照片。证实被告人朱宏生签认用于实施电信诈骗的作案工具及其于2016年5月24日到农行电白观珠网点ATM机取5000元电信诈骗赃款的视频截图、其于2016年4月27日到农行电白水东西湖ATM机取5000元电信诈骗赃款的视频截图的事实。
（7）现场检测报告书。证实公安机关对朱宏生的尿液样本进行现场检测，结果呈阴性（–）的事实。
（8）嫌疑人违法犯罪记录查询登记表。证实经公安机关查询，朱宏生没有违法犯罪记录。
（9）涉案手机号码为156××××3785、131××××7050的通话清单。证实公安机关依法调取朱宏生涉案手机号码为156××××3785、131××××7050的通话详情的事实。
（10）朱宏生户籍资料。证实被告人朱宏生于1997年10月24日出生，其已达到完全刑事责任年龄的事实。
（11）涉案银行卡的交易流水。证实公安机关依法调取涉案银行卡交易流水清单的事实。
（12）朱宏生在逃人员登记/撤销表。证实在逃人员朱宏生的个人基本信息情况及其被公安机关立案网上追逃和其被公安机关抓获的事实。
（13）看守所羁押人员信息登记表。证实看守所羁押人员朱宏生的信息情况。
（14）临时寄押审批表。证实公安机关同意对网上逃犯朱宏生延长寄押的事实。
（15）被告人朱宏生在银行柜台取赃款的视频截图。证实被告人朱宏生于2016年5月13日到中国邮政储蓄银行茂港支行柜台提取诈骗赃款的事实。
(16)62×××24于2016年5月13日交易明细及该账户在银行柜台的交易记录。证实公安机关依法调取涉案银行卡号62×××24于2016年5月13日的交易明细及该账户在银行柜台的交易记录的事实。
(17)情况说明。证实茂名市公安局电白分局树仔派出所办理的朱宏生诈骗案相关的信用社视频已过了调取期限，已无法调取的事实。
(18)证明。证实本案被告人朱宏生供述使用的手机号码：156××××3785，131××××7050的通话清单茂名市公安局电白分局树仔派出所已安排调取，因两个号码已经过了调取期限所以需要联通公司上级部门审批才能调取。该所已联系联通公司报上级部门审批，所以暂未能将两个号码的通话清单调取附案的事实。
二、被害人陈述
被害人杨某1陈述：我的钱被人骗走了，我来报案。被一个自称是我儿子（杨某3）的人，骗走了27000元。2016年5月13日上午10点钟左右，在伊春区河西转盘道附近邮政储蓄所一次性给对方汇款27000元人民币。
2016年5月12日晚上8点多，有一个185××××7417的电话号码给我打电话，电话里的男子自称是我儿子杨某3，他的电话号码换了，以后用这个号联系他。2016年5月13日上午9时许185××××7417给我来电话了，我听声音是我儿子杨某3，杨某3在电话里告诉我，妈你救救我吧，我出去找小姐，被警察抓了，你拿钱把我保出去，你把钱给公安局领导汇过去，警察就能把我放了，在电话里自称叫杨某3的人告诉我了卡号和对方的名字，我当时就害怕了，赶紧借了27000元，去了河西转盘道的邮政储蓄所把钱汇到对方的账户上了，汇款后我给185XXXX****打电话，电话就联系不上了，我给儿子杨某133××××9966打电话，问杨某3有没有事，杨某3说他没事，我就把情况告诉他了，杨某3说我遇到骗子了，我就赶紧到公安机关报案了。对方提供给我汇款的银行卡号是62×××65，账户名字是李某。给我打电话自称是我”儿子”的人，电话号是185××××7417。我给对方汇款用的我是自己的名字杨某1。我共被骗走27000元。
三、被告人供述与辩解
被告人朱宏生供述与辩解：我确实有参与实施电信诈骗违法犯罪行为。与我一起被公安机关带回来的陈某、邵某1、詹某三人也有参与实施电信诈骗违法犯罪行为，由于平时我们一起玩的时候我了解知道他们三个人都有在做电信诈骗生意，但是我和他们不同，他们三人都是有自己的老板的，而我是自己一个人。我是通过猜猜我是谁和冒充领导的方式参与实施电信诈骗违法犯罪行为的。
于2016年6月份的时候，我从广州辞工回到家没事做，但是平常用于生活的花销又大，没有什么经济来源，我听村里的人说打电话诈骗很容易可以赚到钱，于是我就从麻岗镇和水东镇买好手机，并办好银行卡，自己来打诈骗电话赚点钱花花，我从村里学到的一些冒充领导或者猜猜我是谁的方式自己一个人去到村里的田野安静处拨打诈骗电话，早上八点多左右和傍晚五点左右开始拨打一两个小时的诈骗电话，但由于我是新手，一直到现在都没有成功诈骗过钱财。直到2016年6月21日晚上我在水东镇自由城酒吧喝酒的时候遇到陈某、邵某1、詹某三人，我们就一起喝酒喝到今天凌晨三点多，然后再一起去到西雅图酒店开房休息。直到上午被你们公安机关抓获并带回派出所讯问调查。事情的经过就是这样子。公安机关人员扣押了我手机两部（玫瑰金Iphone6S—部和蓝色诺基亚一部），人民币现金一千元（详细见扣押清单）。我被你们公安民警扣押下来的两部手机都是我本人用于实施电信诈骗的作案工具。我在现场看到陈某被你们公安机关依法扣押了六部手机，一本写满银行账号的软皮抄笔记本，邵某1被扣押了十三张银行卡，詹某被扣押了两部手机。我是于2016年6月份的时候（具体时间无法记起了）开始参与实施电信诈骗的。我没有同伙，都是我自己一个人拨打诈骗电话的。我一般都是用串号的方式拨打诈骗电话的，首先我先查到广东省某个市区的电话号码的前七位，后四位数字就以串号的形式拨打电话下去，我拨打的诈骗电话都是广东省内市的，一般都是韶关市的。我从2016年六月份开始，每天能拨打约50个诈骗电话。我共约拨打了一千个左右的诈骗电话。我一般都是早上8,9点左右，傍晚5,6点的时候自己一个人去到麻岗镇我XX村的田野处拨打的诈骗电话。我拨打诈骗电话一般操的都是普通话口音。我用于实施电信诈骗的作案手机总共有两部，一部玫瑰金Iphone6S,IMEI码为355690076487023,号码为156××××3785,是我于2016年六月份在水东镇苹果4S店以人民币五千四百元的价格购买的，一部蓝色诺基亚手机，IMEI码为353532027398606，号码为131××××7050，是我于麻岗镇某二手手机店铺以人民币五十元的价格购买的，现在两部作案手机已被你们公安机关现场缴获并扣押。我准备的都是用我本人自己开的各大银行卡，由于没有成功过，所以银行卡都放在家里。如果我成功实施诈骗到别人的钱财后，也是我自己去银行提取诈骗赃款的，因为这样就不用给钱给其他人，自己可以赚多点。我从事诈骗的违法犯罪行为以来没有成功诈骗到钱财。
陈某，是麻岗镇XX村人，年约23岁左右，手机号码为139××××6755;邵某1，是麻岗镇XX村人，年约18岁左右，手机号码为139××××2101;詹某，是树仔镇XX村人，年约17岁，手机号码为156××××5153。
我和邵某2、陈某、詹某他们不是同一个诈骗团伙，我与他们没有合作过参与电信诈骗，我不清楚他们是否参与诈骗。
我通过帮助他人到银行提取电信诈骗赃款的方式参与电信诈骗。我是帮助一个叫做“啊明”的人提取电信诈骗赃款的。啊明是树仔镇人，男性，20多岁，具体姓名住址不详，是通过出去酒吧玩认识的。
2016年4月27日上午，“啊明”打电话（他的电话号码我不记得了）联系我，告诉我有电信诈骗赃款取，并承诺给我6%的提成。并且让我过去树仔找他拿银行卡，接着我便自己驾摩托车到树仔镇一偏僻的地方（具体地名我也不清楚），和他见面后，他将一张银行卡交给我。随后我自己骑一辆红色摩托去电白水东西湖妇幼附近的农行自动柜员机取了5000元人民币的赃款。我在自动柜员机取电信诈骗赃款成功后我又自己骑车去到树仔325国道附近和“啊明”见面，扣除200元作为我的提成后，我将剩余的4800元人民币和涉案卡给回“啊明”。2016年5月24日上午，“啊明”又打电话联系我，说有电信诈骗赃款取，并且叫我帮他去取款。接着我便自己驾摩托车到树仔镇325国道边（具体地名我也不清楚）和他见面，见面后他将一张银行卡交给我。当时还有一个男青年在场，然后“啊明”叫那个人和我一起去取钱，我们两驾驶一辆红色摩托车去到电白观珠镇的一个农行柜员机，然后我先自己进去取了5000元人民币的赃款，取到钱后我们一起去到树仔325国道附近之前和“啊明”见面的地方见面，扣除200元作为我的提成后，我将剩余的4800元人民币和涉案卡给回“啊明”。我一共帮啊明取了10000元的诈骗赃款。我得到约400元的提成。因为我觉得参与电信诈骗钱来得容易，所以铤而走险参与诈骗。
我有诈骗行为，我于2016年6月初打了十多天诈骗电话，每天20个，一共打了200多个诈骗电话，但没有成功诈骗到钱。我也没有帮别人取过诈骗款。
我没有诈骗了杨某127000元、吕某90000元。我从村里店买的手机，从网上随便找的公民个人信息资料。这些工具我已经丢了。
四、勘验笔录
现场勘验笔录、现场图、现场照片。证实广东省茂名市电白区水东镇西雅图酒店现场的概况。
上述定案证据，均由公诉机关向法庭提供，并经庭审公开举证、质证、认证，证据与查证认证的事实吻合，本院予以确认。
本院认为：被告人朱宏生以非法占有为目的，帮助电信诈骗人员持他人银行卡到银行提取诈骗赃款37000元，数额较大,其行为已构成诈骗罪，依法应予刑罚。公诉机关指控被告人朱宏生犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。
关于公诉机关指控被告人朱宏生自2016年4月份开始，使用“阿某”提供的他人身份证开户的银行卡以帮助电信诈骗人员提取诈骗款的方式参与诈骗。2016年4月27日，朱宏生在本区水东镇西湖妇幼保健院附近的农行自动柜员机提取5000元诈骗款；2016年5月24日，朱宏生在本区观珠镇一个农行柜员机提取5000元诈骗款的事实，有被告人朱宏生在公安机关的供述、取款视频截图签认照片、涉案银行卡的交易流水等证据在案予以证实，且被告人朱宏生在庭审中对上述事实供认不讳。故辩护人张春晖的此节辩护理由不成立，本院不予采纳。
关于公诉机关指控被告人朱宏生伙同他人通过猜猜我是谁的方式打电话诈骗被害人杨某127000元。经查，在本案中，朱宏生持涉案银行卡62×××24到中国邮政储蓄银行茂港支行提取涉案赃款27000元的事实，有被告人朱宏生的供述及其取款视频等证据在案予以证实，但是没有证据能够证实涉案的27000元是朱宏生伙同他人打电话实施诈骗行为诈骗了被害人杨某1。被害人杨某1被诈骗案的涉案手机号码是185××××7417，公安机关扣押了被告人朱宏生的两部电话都没有185××××7417这个电话号码，朱宏生在供述中也从未承认使用过该号码，其也从未承认打电话诈骗到他人的财物。根据现有的证据只能认定该27000元是被告人朱宏生提取的，不能证实是其伙同他人打电话诈骗到的。故公诉机关指控被告人朱宏生伙同他人通过猜猜我是谁的方式打电话诈骗到被害人杨某127000元的证据不足，本院不予支持。被告人朱宏生及其辩护人张春晖的此节辩解意见有理，本院予以采纳。
公诉机关指控被告人朱宏生涉案金额37000元，数额巨大。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2016年12月20日发布实施的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项第一款规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三万元以上的，应认定为刑法第二百六十六条规定的“数额巨大”，故2016年12月20日之后发生的电信网络诈骗案件应以诈骗公私财物价值三万元以上作为数额巨大的标准。而根据粤高法发﹝2014﹞12号《广东省高级人民法院、广东省人民检察院关于确定诈骗刑事案件数额标准的通知》，二类地区包括茂名等十五个市，诈骗数额巨大的起点掌握在六万元以上的标准。按刑法从旧兼从轻的处罚原则，发生于2016年12月20日之前的电信诈骗犯罪，仍应以六万元以上作为数额巨大的标准，而被告人朱宏生涉案的诈骗犯罪均发生于2016年12月20日之前，应以六万元以上作为数额巨大的标准。故公诉机关指控被告人朱宏生涉案金额37000元，数额巨大，本院不予支持。被告人朱宏生涉案金额37000元，应以数额较大标准对其量刑处罚。
被告人朱宏生在诈骗共同犯罪中帮助诈骗人员提取诈骗赃款，起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人朱宏生归案后认罪态度较好，并当庭自愿认罪，可以从轻处罚。
根据被告人朱宏生犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人朱宏生犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月22日起至2017年9月21日止。罚金限于本判决发生法律效力后十日内向本院缴交完毕。）
二、对缴获被告人朱宏生的涉案财物包括Iphone6S手机一部（特征：玫瑰金，IMEI码为355690076487023,号码为156XXXX****）、诺基亚手机一部（特征：蓝色，IMEI码为353532027398606，号码为131XXXX****）、人民币八百元（特征：面额百元，数量八张），予以没收，上缴国库。
三、对被告人朱宏生诈骗犯罪的违法所得继续予以追缴，返还给被害人杨某1人民币27000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梁友斌
人民陪审员 杨礼安
人民陪审员 欧 合
二〇一七年六月三十日
书 记 员 李 琳
许汉华
附本案有关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。