广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）深中法劳终字第4441号上诉人（原审原告）王钊。委托代理人张立志，深圳市法律援助中心指派广东容言律师事务所律师。上诉人（原审被告）深圳市中德膜结构有限公司，住所地深圳市龙华新区。法定代表人汪妍君，总经理。委托代理人肖云，广东中熙律师事务所律师。委托代理人劳歆淇，系公司员工。上诉人王钊与上诉人深圳市中德膜结构有限公司（以下简称中德公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法龙劳初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。本院经二审查明，1、就王钊与中德公司是否签订劳动合同的问题，本院根据中德公司的申请，于2015年9月8日到深圳市社保局民治社保站调查取证。民治社保站的工作人员周某某陈述称，王钊与中德公司的工作人员杨某、卢成一起到社保站办理工伤认定手续，中德公司提交了王钊的劳动合同、病历本、身份材料、出差证明等资料，社保站复印留存并出具了收文回执及补齐材料告知书，王钊对此没有提出异议。民治社保站留存的劳动合同复印件的首页上加盖了社保站“经核实与原件相符”的印章，印章中有中德公司杨某的签名，注明的时间为2014年6月11日。2、根据王钊的申请，本院依法向深圳市人民政府行政复议办公室调取了深圳市社保局提交的劳动合同复印件，该劳动合同复印件由深圳市社保局在王钊工伤行政复议案件中提交，但该劳动合同复印件的首页上没有“经核实与原件相符”的印章、杨某的签名及注明的时间。经本院向深圳市社保局发函，深圳市社保局于2015年10月22日回函称，王钊当时与中德公司的其他员工一起到民治社保站办理工伤认定手续，由民治社保站的工作人员周某某办理，周某某核对了劳动合同的原件，王钊当时没有对中德公司提交的材料提出异议；而在行政复议案件中提交的劳动合同复印件上没有“经核实与原件相符”的印章的原因，可能是复印时被其他资料遮挡了。3、王钊对深圳市社保局民治社保站留存的劳动合同复印件中加盖的“经核实与原件相符”的印章及杨某签名的形成时间是否是2014年6月11日提出异议并申请鉴定。经咨询广东省南天司法鉴定所，对该印章及签名形成时间的鉴定，需要相同的墨迹作为对比样本，但王钊和中德公司经本院多次沟通，对杨某的签名的墨迹样本无法达成一致意见，而中德公司也不同意使用广东南天司法鉴定所预留的墨迹样本，因此，该项鉴定最终没有进行。4、王钊于2015年12月9日向本院提交了其与中德公司名誉侵权纠纷案件的终审判决，案号为（2015）深中法民终字第2999号。双方均确认，该判决已经生效。在该判决书中，王钊主张，中德公司2014年8月4日在公司张贴《处罚通知书》，称王钊于2014年8月1日盗取了公司的劳动合同并伪造了另一份劳动合同等等，侵犯了其名誉权。中德公司则辩称，王钊用伪造的一份不完整的劳动合同置换了公司持有的劳动合同原件，盗走了该劳动合同原件，公司因此于2014年8月4日向深圳市公安局民治派出所报警，该《处罚通知书》是直接邮寄给王钊本人的，并未在公共场合张贴。本院的终审判决认为，王钊是否存在《处罚通知书》中所记载的行为，应由专门机关认定，在专门机关调查确认之前，中德公司使用“盗取、伪造、行为极其恶劣”等字眼，行为确有不当之处，给王钊的名誉权带来损害，因此，判决中德公司停止侵权，向王钊赔礼道歉，并在公司内部张贴消除影响的声明，以及向王钊赔偿精神损害抚慰金500元等，并驳回了王钊的其他请求。5、就王钊主张的加班，中德公司向本院申请调取了在深圳市社保局民治社保站办理工伤认定时提交的王钊2014年4月和5月的考勤记录。该考勤记录的签字栏有“王钊”签名字样，并捺印了指纹。该考勤记录显示，王钊在2014年4月1日至5月15日期间没有加班。6、王钊对该考勤表中签写的“王钊”及指纹均不予确认，申请对笔迹进行鉴定，而没有对捺印的指纹申请鉴定。本院于2015年12月7日委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，该次鉴定费由深圳市法律援助中心代为缴纳。广东南天司法鉴定所于2016年1月8日出具鉴定报告，结论是：考勤表4月出勤栏中的“王钊”签名与王钊签名样本不是同一人所写。7、中德公司在收到广东南天司法鉴定所的鉴定报告后，于2016年1月21日向本院申请对该考勤表中捺印的指纹进行鉴定。本院于2016年2月25日依法委托广东怡康司法鉴定中心进行鉴定。2016年3月15日，王钊与中德公司的代理人及本院工作人员一起到鉴定中心提取指纹。鉴定中心现场发现，王钊“左手食指的中心花纹有一处约0.5cm的开放性的新伤口，周边印面检见不规则、不同程度的刮擦痕迹”。“其余指印均捺印清晰完整，经咨询本中心的法医临床鉴定人，该伤口需要三个月左右才能愈合。故本中心决定待伤口愈合后，再次补充提取”。8、2016年7月5日，本院召集双方当事人就指纹鉴定事宜进行调查，在本院一再要求王钊就是否愿意提供左手食指的指纹样本作出明确答复后，王钊称，其已经提供了完整的指纹样本，没有再次提供样本的必要。因王钊拒绝提供其左手食指的指纹样本，本院将情况通知广东怡康司法鉴定中心，该鉴定中心于2016年7月21日出具鉴定报告，结论是：考勤表签字栏“王钊”签名字迹处的两枚指印不是王钊除左手食指外的其余九指所捺印。中德公司为此支出鉴定费4320元。9、王钊于2016年6月20日向本院提交了一份收款收据，该收款收据为第二联（即复写联），编号为243463，开具时间是2014年1月20日，内容为：欠到王钊2013年10月至2014年01月加班工资15750元，待王钊离职时付清。该收款收据中加盖了中德公司的财务专用章，经手人处写了“罗”字，核准、会计、记账、出纳栏均无人签名。王钊在2016年8月3日的庭审调查中称，该收款收据是公司姓罗的女财务开给自己的，以前没有提交的原因是当时没找到。中德公司对收款收据中的财务章予以确认，但对该收款收据不予确认，并称该收据是王钊去浙江诸暨收工程款时开具的空白收据。10、在2016年8月16日的庭审调查中，中德公司申请其公司的出纳罗某（女性）出庭作证。罗某否认王钊提交的收款收据中的内容是其本人所写，并陈述称，其大概于2013年底至2014年初时，曾给王钊开具两张空白收款收据去诸暨收款。针对该收款收据的来源，王钊称，该收款收据是由公司财务会计给的，但记不清楚是谁，公司还有外聘的财务会计，也不知道收款收据中的字是谁写的，公司也并非只有罗某姓罗，因此，不需要对收款收据中的笔迹进行鉴定。王钊还称，该收款收据是公司的法定代表人汪妍君同意开具的，原因是公司当时资金紧张。11、王钊在原审中提交了中德公司出具的授权委托书及编号为243462的收款收据，以证明其员工身份及工作职务身份。该授权委托书显示，中德公司委托王钊到浙江浙大海元环境科技有限公司收取工程款，委托书有效期至2015年1月31日；该收款收据显示，2014年1月16日收到浙江浙大海元环境科技有限公司工程款83万余元，经手人为“罗某”。12、王钊确认，其入职第二天就到浙江工作，直到2014年1月19日返回公司开年会，然后春节放假，2月份在公司本部，3月11日出发去山东、浙江、安徽等地，5月15日受工伤，住院10天后，5月28日返回深圳。另查，原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，王钊与中德公司之间的劳动关系合法有效，双方的权利义务均应受劳动法律法规的保护和约束。关于双方是否签订劳动合同的问题，王钊主张，双方未签劳动合同。而中德公司则主张，双方已经签订了劳动合同，在办理工伤申请时，社保站已经核对了劳动合同的原件并出具了收文回执，但公司持有的劳动合同原件之后被王钊以社保局要核对原件为由盗走。本院认为，首先，深圳市社保局民治社保站工作人员周某某与本案的双方当事人均无利害关系，因此，其向本院所作的陈述具有客观真实性，本院予以采信。根据周某某的陈述，可以认定，中德公司在为王钊办理工伤认定时，提交了劳动合同的原件。但该劳动合同原件中的签名是否王钊所签，社保站并无核对的责任及义务，周某某当时也没有就此征询王钊的意见，因此，不能仅凭社保站的收文回执认定双方已经签订了劳动合同。其次，就社保站留存的劳动合同复印件中加盖的“经核实与原件相符”的印章及杨某的签名是否是2014年6月11日形成的，因双方无法就鉴定的对比样本达成一致意见，无法进行鉴定，因此，该复印件也无法直接作为认定双方是否签订劳动合同的依据。第三，中德公司主张，其持有的劳动合同的原件被王钊盗走，中德公司在原审中提交了证人证言并申请了证人出庭作证，但其证人均为公司员工，与中德公司存在利害关系，故本院认为，上述证人证言不足以证明中德公司的主张。同时，双方确认的生效民事判决没有采信中德公司关于王钊盗走劳动合同原件的主张，而中德公司也没有提交证据证明公安机关已经对其报警作出侦查结论，故本院认为，中德公司关于王钊盗走劳动合同原件的主张证据不足。综上所述，因中德公司提交的证据不足以证明王钊盗取了劳动合同的原件，又未能提交该劳动合同的原件予以核对，故本院认为，中德公司没有与王钊签订劳动合同。关于王钊的工资数额，王钊主张，其月工资为7000元，出差补助为45元/天，电话补助为250元/月。中德公司则主张，王钊第一个月试用期工资为5000元，第二个月起工资为6000元。中德公司在上诉中确认，王钊的出差补助为45元/天，电话补助为250元/月，与王钊的主张相符，本院予以确认。如上所述，因中德公司没有与王钊签订劳动合同，因此，本院根据王钊的实发工资来确定其工资标准。王钊提交的银行交易清单显示，其第一个月（2013年10月）的实发工资为6044元，此后多数月份的实发工资在7000元左右，而王钊只是主张中德公司未足额支付其2014年1月1日之后的工资，也即2014年1月1日之前的工资已经足额支付，结合上述事实，本院采信中德公司的主张，即王钊第一个月试用期工资为5000元，第二个月起工资为6000元，另有出差补助45元/天，电话补助250元/月。关于王钊主张的2014年1月1日至5月31日期间的工资差额，王钊在仲裁中虽然只主张了2014年1月1日至2014年5月15日期间的工资差额，但其2014年5月16日至5月28日期间受伤住院，且中德公司已经向其支付2014年5月整月的工资5827.44元，无法区分住院前后的工资，故本院对王钊2014年5月16日至5月31日期间的工资一并处理。王钊主张，其月工资为7000元，因此中德公司应向其支付工资差额。如上所述，因本院已认定王钊2014年1月之后的月工资为6000元，因此，中德公司应按照月工资6000元及出差补助45元/天、电话补助250元/月的标准向王钊支付工资。王钊提交的银行交易清单显示，其2014年1月至5月的实发工资分别为：7028.78元、6000元、7145元、6965元和5827.44元，合计为32966.22元。王钊确认，其2014年1月19日返回公司开年会，然后春节放假，2月份在公司本部，3月11日出发去山东等地，5月15日受工伤，5月28日返回深圳，因此，从2014年1月1日至5月31日，王钊出差在外的时间合计为98天，补助金额合计为4410元（98×45），电话补助合计为1250元（25××5）。加上正常工作时间的工资30000元（6000×5），王钊的应得工资合计为35660元。根据王钊提交的社保清单，中德公司在2014年5月为其缴纳了社会保险，其中，王钊个人应承担的部分为172.48元（144.64+9.84+18），因此，中德公司还应向王钊支付工资差额2521.30元（35660-32966.22-172.48）。关于王钊主张的出差费用，王钊主张，中德公司应为其报销差旅费1964.7元，且中德公司在仲裁中也同意报销。中德公司对此不予认可。经本院调取王钊要求的仲裁笔录核实，中德公司在仲裁中并未作出同意报销的意思表示，且差旅费报销亦不属于劳动争议案件的审理范围，故本院对王钊的该项请求不做处理。关于王钊主张的高温津贴，根据王钊确认的事实，其入职第二天就被派往浙江诸暨工作，直到2014年1月19日才返回深圳市。因王钊的工作地点在浙江诸暨，而诸暨在2013年10月12日之后的气温已经不可能高于33度，故本院对王钊主张的2013年10月12日至2013年10月31日期间的高温津贴不予支持。王钊上诉请求的2014年度的高温津贴未经仲裁裁决和一审判决，本院不做处理，王钊可另循法律途径解决。关于王钊主张的加班工资，王钊提交了考勤明细表为证，以证明其节假日无休，每天从早上7点工作至晚上19点。中德公司对此不予确认，主张该考勤明细是王钊自己制作的，并辩称王钊无需天天工作，且工作时间不可能是12小时。本院认为，首先，根据中德公司在为王钊申请工伤认定时提交的2014年4月、5月的考勤表，虽然其中的签名经鉴定不是王钊所签，且指印不是王钊除左手食指之外的其余九指所捺印，但鉴定机构亦明确说明，王钊左手食指的伤口需三个月左右才能愈合，可在愈合后再次取样。因食指是一般人经常用来捺印的手指，王钊在鉴定结构指定的三个月后明确拒绝提供伤口愈合之后的指纹样本，导致对其左手食指无法鉴定，故本院推定该指纹是王钊的左手食指捺印形成。王钊作为具有完全民事行为能力的成年人，其在自己的名字上捺印，即使该名字不是其本人所写，也应视为王钊对相对应的内容无异议。因该考勤记录显示，王钊在2014年4月1日至5月15日期间不存在加班，故本院对王钊关于在该期间存在加班的主张不予采信。其次，王钊提交的考勤明细表显示，其每天从早上7点工作至晚上19点，该考勤表不仅与王钊手指捺印确认的2014年4月1日至5月15日期间的考勤记录不符，也与其春节请假的时间不符。王钊确认的请假单显示，其2014年1月25日至2月12日期间请假回家，但王钊制作的考勤明细显示，其2月10日已经回到公司办公，且当天工作12小时，显然与事实不符。王钊作为中德公司外派的工程师，并非工地上的普通工人，可以自行安排日常工作，其主张天天无休，每天工作12小时，与一般社会常识不符。而且即使是工地上的普通工人，因实际情况中的天气原因及施工进度安排，也不可能天天无休，每天工作12小时，故本院对王钊提交的考勤明细表不予采信。第三，王钊在二审中提交了竣工移交书、工作照片、通话记录及短信等证明其在休息日及节假日加班，中德公司对上述证据不予确认。因王钊提交的竣工移交书是复印件，没有原件核对，而工作照片上的日期可以自行调整，通话记录及短信即使属实，也只能证明当天有联系，并不足以证明当天实际加班，故本院认为，王钊提交的上述证据亦不足以证明其所主张的加班。第四，关于王钊提交的编号为243463的收款收据，虽然该收款收据中加盖了中德公司的财务专用章，但王钊作为提交人，应当就该证据来源的合法性作出说明。王钊作为该收款收据的持有人，对该证据来源的陈述前后不一，不能说明向其出具该收款收据的具体人员的姓名，对于中德公司出具收款收据的原因的解释也不合常理。而王钊自己提交的授权委托书及编号为243462的收款收据则与中德公司的证人罗某关于向王钊开具空白收款收据到浙江收取工程款的陈述相印证，故本院对王钊依据该收款收据所主张的加班工资亦不予支持。综上，因王钊提交的证据与其他证据相矛盾，不足以证明其主张的加班，故本院对王钊主张的加班工资不予支持。关于王钊主张的未休年休假的工资，王钊主张其入职中德公司之前，在南京建工集团有限公司已经工作了一年零十个月，但其提交的《工作证明》只加盖了南京建工集团有限公司的公章，其中没有制作人或者单位负责人的签名，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条所规定的关于单位出具证明材料的形式要件。因该公章的真实性无法核实，而王钊也没有提交社保记录、工资发放记录等证据佐证，故本院对王钊主张的在南京建工集团有限公司的工作时间不予采信。综上，因王钊提交的证据不足以证明其在入职中德公司之前已经连续工作一年，其于2013年10月12日入职中德公司，并主张2013年度未休年休假的工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于王钊主张的2013年10月12日至2014年5月15日期间未签劳动合同的二倍工资，王钊于2013年10月12日入职，根据法律规定，中德公司应于一个月内，也即2013年11月12日之前与其签订劳动合同。如上所述，因本院已认定中德公司没有与王钊签订劳动合同，因此，中德公司应从2013年11月12日起，向王钊支付二倍工资。王钊主张的2013年10月12日至2013年11月11日期间的二倍工资没有法律依据，本院不予支持。从2013年11月12日至2014年5月15日，王钊的试用期已满，月工资为6000元。其中在外出差的天数为135天，出差补助为6075元（45×135），电话补助为1533.33元（25××6+250÷30×4），因此，二倍工资应为44711.78元（1533.33+6075+6000×6+6000÷21.75×4）。王钊在本案仲裁阶段支出律师费4000元，根据以上认定，本院酌情确定中德公司应向王钊支付律师费1250元。综上，上诉人王钊的上诉请求部分成立，上诉人中德公司的上诉请求部分成立，原审判决认定部分不清，处理欠妥，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法龙劳初字第65号民事判决的第二项、第四项、第五项；二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法龙劳初字第65号民事判决的第一项为：上诉人深圳市中德膜结构有限公司应于本判决生效之日起三日内向上诉人王钊支付2014年1月1日至2014年5月31日期间的工资差额2521.30元；三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法龙劳初字第65号民事判决的第三项为：上诉人深圳市中德膜结构有限公司应于本判决生效之日起三日内向上诉人王钊支付律师费1250元；四、上诉人深圳市中德膜结构有限公司应于本判决生效之日起三日内向上诉人王钊支付未签劳动合同的二倍工资44711.78元；五、驳回上诉人王钊的其他上诉请求；六、驳回上诉人深圳市中德膜结构有限公司的其他上诉请求。如果上诉人深圳市中德膜结构有限公司未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5元，二审受理费10元，由上诉人王钊负担5元，上诉人深圳市中德膜结构有限公司负担10元，指纹鉴定费4320元，由王钊负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘    茹审 判 员 张  士  光代理审判员 邓  亚  玲二〇一六年八月二十三日书 记 员 杨玉兰（兼）附法律条文：《中华人民共和国劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者自行承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。