江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终7940号
上诉人（原审被告、反诉原告）:宋志民，男，1957年4月24日生，汉族，住苏州市姑苏区。
上诉人（原审被告、反诉原告）:孔兰萍，女，1958年5月18日生，汉族，住苏州市姑苏区。
上诉人（原审被告、反诉原告）:宋凯，男，1984年12月21日生，汉族，住苏州市姑苏区。
委托诉讼代理人:蔡伟刚，江苏正盛律师事务所律师。（代理上述三上诉人）
被上诉人（原审原告、反诉被告）:徐福源，男，1957年5月11日生，汉族，住苏州市姑苏区。
委托诉讼代理人:季景红，江苏姑苏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范育金，江苏姑苏律师事务所律师。
上诉人宋志民、孔兰萍、宋凯因与被上诉人徐福源房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省苏州市姑苏区人民法院（2016）苏0508民初2212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宋志民、孔兰萍、宋凯上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一、二、四项，依法改判：1、双方于2016年1月10日签订的《房屋买卖合同》及2016年1月26日签订的《苏州市存量房买卖合同》于2016年2月19日解除；2、徐福源向宋志民、孔兰萍、宋凯支付违约金168000元；3、徐福源承担律师费8000元；4、一、二审诉讼费用由徐福源承担。事实和理由：一、涉案合同明确约定了解除权，宋志民、孔兰萍、宋凯依法享有约定解除权并依法行使了约定解除权。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。涉案《房屋买卖合同》第4条、第6条第4款及《苏州市存量房买卖合同》第4条、第5条第1款对解除合同的条件进行了约定。目前，徐福源首付款逾期20天、差价款逾期24天且仍未完全履行、办理贷款逾期至少17天，上述情形导致双方约定的解除合同的条件已经成就，2016年1月26日至1月28日期间宋志民、孔兰萍、宋凯多次到中介公司现场及多次与中介联系催款，上述催告事实有催款电话清单及中介公司王宝文经理的证人证言予以佐证。但徐福源在宋志民、孔兰萍、宋凯催促履行后十天内仍未履行。鉴于双方合同约定的解除合同条件已成就，宋志民于2016年2月19日向徐福源短信通知解除合同，双方《房屋买卖合同》及《苏州市存量房买卖合同》于当日解除。二、一审法院未支持宋志民、孔兰萍、宋凯的解除权属于适用法律错误，事实认定错误。（一）法律适用错误。一审法院形式上引用法律条款，但实质上未真正适用。徐福源未按约定支付房款、迟延履行并擅自扣留房款违背了《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，宋志民、孔兰萍、宋凯行使解除权亦符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，但一审法院引用却未适用。一审判决引用《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十五条不当，上述规定应建立在合同未解除且徐福源已按约支付价款的前提下，一审法院直接适用不当。依据《房屋买卖合同》第5条第3款、《苏州市存量房买卖合同》第7条均对房屋交付约定了条件，即款清交房、房屋所有权转移登记和国土使用权变更登记完毕之日起15日内，《房屋买卖合同》第4条第3款第2（3）项、《苏州市存量房买卖合同》第10条、第12条第1款对过户约定了条件，上述合同约定的交房及过户的条件徐福源均未成就，宋志民、孔兰萍、宋凯有权依据《中华人民共和国合同法》第六十七条享有先履行抗辩权。一审法院对应当适用的请求权规范基础未适用，未审查徐福源逾期支付房款的过错并追责，纵容了失信者，伤害了守约者。一审法院对徐福源迟延支付首付款的事实已经查明，但却未适用过错归责原则，追究徐福源迟延付款的过错，有违诚实信用原则。一审法院对合同变更的内容约定不明时处理不当。《中华人民共和国合同法》第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。双方对保留尾款的金额、支付时间均未协商一致，应推定合同约定未发生变更，一审法院推定变更，属于适用法律错误。一审法院违背证据规则，过度运用自由心证。宋志民一方并未在网签当日要求加价。一审法院未遵守《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定，采纳中介高某的一面之词，认定宋志民一方在网签当日要求加价，但未公开判断的理由，显属不当。且，从中介高某与徐福源女婿李文浩的微信聊天记录来看，双方称兄道弟且领取红包，高某证言不能采信。（二）认定事实有误。一审法院遗漏查明中介王宝文经理关于催款的证人证言及《房屋买卖合同》三方关于递交贷款资料及办理贷款手续的约定。双方对贷款放款时间无法控制也无法约定，但对何时递交贷款资料及办理贷款手续却有明确约定，首付款凭证是贷款申请必备的前置材料，一审法院认为双方对于贷款何时贷出并进入托管账户并无约定，因此徐福源的该迟延支付对宋志民、孔兰萍、宋凯的权利并无实际影响，系说理错误，淡化了徐福源的违约行为。因为徐福源的迟延支付，导致宋志民一方存在利息损失，且丧失了另外购房的机会。徐福源逾期贷款，应按照合同约定的违约金条款承担违约责任。双方就差价款33万应于网签当日支付达成了口头补充协议，但徐福源未按该口头协议支付，应承担违约责任，宋志民一方据此享有合同解除权。即使宋志民一方在网签当日被迫同意保留尾款1万，但事实上本案各方就保留尾款仍未协商一致，一审法院错误采信中介高某陈述，以房屋处于已装修状态为由为徐福源保留尾款作开脱，认定事实错误。一审法院仅凭宋志民与中介高某的微信记录（非书面形式、缺乏协议必要主体、未协商一致、未签订确认书、未将欠条拍照上传）认定双方就保留尾款2万元协商一致，违背了《房屋买卖合同》第5条第4款、第9条约定，即单方不得擅自变更权利义务，如权利义务变更需三方协商一致并达成书面协议，故徐福源应按约向宋志民一方支付差价33万，现因徐福源一方未按约履行，宋志民一方依法享有解除权。三、一审未支持宋志民一方支出的律师费有误。徐福源及中介为逃避国家税收做低房价导致差价，双方对差价约定不明的责任在于徐福源及中介，导致纠纷亦是因为徐福源未按口头协议在网签当日支付差价及逾期办理资金托管、办理贷款、擅自保留尾款，宋志民一方并无过错，故依照《房屋买卖合同》第9条关于律师费的约定，应由违约方来承担。综上，请求二审法院查清事实并依法改判。
徐福源辩称，宋志民与徐福源签订《房屋买卖合同》后，已按照合同约定将所有房款支付给宋志民及资金托管账户，另有2万元余款提存在苏州市姑苏区人民法院账户，目前徐福源银行贷款已处于正常还贷之中，支付房款是徐福源的主要合同义务，徐福源已尽到合同付款义务，不存在违约情况。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。
徐福源向一审法院起诉请求：1、判令宋志民、孔兰萍、宋凯交付房屋并配合徐福源办理苏州市姑苏区阳光城花园7幢403室房屋的过户手续；2、判令宋志民、孔兰萍、宋凯支付违约金168000元、居间服务费11760元；3、判令宋志民、孔兰萍、宋凯承担律师费85000元；4、诉讼费用由宋志民、孔兰萍、宋凯承担。
宋志民、孔兰萍、宋凯向一审法院反诉请求：1、确认双方签订的《房屋买卖合同》、《存量房买卖合同》于2016年2月19日解除；2、判令徐福源向宋志民、孔兰萍、宋凯支付违约金168000元；3、判令徐福源承担律师费8000元；4、反诉诉讼费用由徐福源承担。
一审法院认定事实：苏州市姑苏区阳光城花园7幢403室房屋系宋志民、孔兰萍、宋凯共同共有。
2016年1月10日，宋志民（甲方）、徐福源（乙方）及居间方苏州存房房地产经纪有限公司（丙方）签订房屋买卖合同一份，约定甲方已确认房屋其他共有权人愿意将苏州市姑苏区阳光城花园7幢403室房屋出售给乙方，乙方对该房屋已作充分了解并实地看房，对该房屋现状无异议，愿意购买该房屋，房屋性质为住宅，房屋建筑面积为122.88平方米（以产权证面积为准），车库一个，固定装修，固定厨卫设施，房屋物品包括空调三台、电冰箱一台、热水器一台、床两张、衣柜一个、沙发一套、餐桌一套、液晶电视机一台、洗衣机一台、电视柜一个、茶几一个。该房屋无抵押，处于空关状态。约定实际成交价格为168万元。在签约当日，乙方须向丙方交纳居间服务费8400元，丙方收到居间服务费后协助甲乙双方办理完该房屋交易过户、贷款及协助甲乙双方完成交房手续。乙方于2016年1月10日向甲方交付定金3万元，于1月11日前向甲方追加定金2万元，定金共计5万元，在交易过程中定金转为房款，付款方式为部分房款以贷款方式付款，具体为甲乙丙三方约定于2016年1月26日前签订网签合同及资金托管协议、办理相关的资金托管手续。甲乙双方约定于银行贷款下放后的三个工作日内办理产权过户手续并且缴纳税费。甲方承诺于款清交房，将该房屋钥匙交于乙方。关于违约责任双方约定，如果甲乙双方未能按照第四条约定的条款按期履行合同，守约方有权要求违约方按照每日合同总价款的万分之二向守约方支付违约金，并且要求违约方继续履行合同。如果守约方催促违约方履行合同之后十日内，违约方仍然未履行合同的，守约方有权解除合同，违约方应该按照房款总金额的10%承担违约责任。甲乙任何一方解除合同或拒绝履行合同，均由违约方向另一方支付房屋成交价格的10%作为违约金，实际损失超过违约总额的，责任方应据实赔偿，同时守约方有权向违约方要求赔偿已经支付的居间服务费。另外还约定，甲方承诺协助乙方把该房屋名下所租车位转让给乙方，甲方带走一台电视、一台洗衣机，其他一切税费由乙方承担。关于律师费，双方约定合同在履行中若发生争议，三方应友好协商解决，协商不成，诉讼所产生的律师费由违约方承担。合同签订当日，徐福源依约支付宋志民、孔兰萍、宋凯定金3万元，次日徐福源依约支付宋志民、孔兰萍、宋凯定金2万元。
2016年1月26日，徐福源与宋志民、孔兰萍、宋凯及居间方共同签订了本案所涉及房屋的苏州市存量房买卖合同，约定产权登记建筑面积为131.22平方米（包括车库面积8.34平方米，房屋面积122.88平方米），房屋的价款为130万元，房屋价款具体支付方式为首付及贷款按房管局资金托管流程交接，该合同还对其他事项作了约定。同日，宋志民、孔兰萍、宋凯、徐福源及苏州市房产交易登记管理中心共同签订了本案所涉及房屋的苏州市区存量房交易资金托管协议。
2016年2月15日，徐福源将首付款39万元转入资金托管帐户。
2016年2月18日，宋志民将其交通银行卡以拍照的形式通过微信发给居间方工作人员高某。
2016年2月19日，高某将支付给宋志民31万元的房款票据以拍照形式通过微信发给宋志民，随后宋志民询问高某另外2万如何处理，高某表示交房拿房产证时一次性给宋志民，宋志民回复指示高某叫徐福源先写上欠条二万，放在居间方处，同时拍照发给宋志民，高某表示同意。同日，徐福源出具欠条一份，载明今欠阳光城花园7幢403室房屋出卖人宋志民尾款人民币2万元，待房屋买卖合同全部履行完毕，作一次性给付。该欠条存放于居间方处。
2016年2月19日晚上，宋志民向徐福源发短信，表示徐福源应在网签时支付首付款及房款差价，均未支付，不愿再卖给徐福源，并要求约时间取消网签。徐福源随后回短信表示异议。
2016年3月11日，徐福源的购房贷款91万元通过贷款银行转入资金托管帐户。
2016年3月22日，徐福源与江苏姑苏律师事务所签订律师委托合同，约定由该律师所指定季景红作为徐福源与宋志民、孔兰萍、宋凯房屋买卖合同纠纷一案徐福源的代理人，徐福源应向该律师所支付律师代理费85000元。2016年4月5日，江苏姑苏律师事务所开具发票一张，载明徐福源支付该律师所律师代理费85000元。
2016年4月17日，宋志民与江苏卓达律师事务所签订聘请律师合同，约定该律师所接受宋志民、孔兰萍、宋凯聘请委派邹宏代理本案宋志民、孔兰萍、宋凯的代理人，律师费8000元。2016年4月18日，宋志民、孔兰萍、宋凯通过中国银行以转帐方式支付该律师所律师费8000元。
一审审理中，居间方工作人员高某出庭作证陈述：关于宋志民、孔兰萍、宋凯是否曾要求增加房款，其陈述宋志民、孔兰萍、宋凯要求加价了。关于差价与首付款何时支付，其陈述网签当天支付差价33万元，首付款当天或第二天支付。差价33万在网签当天没付是因为徐福源说有装修，怕到时装修有变动，要求扣3万余款到交房时给，双方没有谈拢。网签过后，其再次与双方沟通协商尾款事宜，徐福源要求留2万尾款，宋志民、孔兰萍、宋凯要求留1万尾款，最终没有协商成。
一审审理中，对于2万元的尾款，徐福源表示可以随时支付，宋志民、孔兰萍、宋凯拒绝接收，徐福源遂于2016年7月26日向一审法院提存该款项。
上述事实，由徐福源提交的房屋买卖合同、苏州市存量房买卖合同、定金收据、微信记录、中国银行转帐凭证、中国工商银行个人借款凭证及还贷明细、中国建设银行客户回单、欠条、短信、律师委托合同及发票、宋志民、孔兰萍、宋凯提供的资金托管协议、微信记录、聘请律师合同、发票、现金缴款单、证人高某的证言及当事人在庭审中的陈述等证据予以证实。
一审法院认为，从双方的陈述来看，双方的具体权利义务是以房屋买卖合同为准，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规中的效力性强制性规范，合法有效，双方均受该合同之约束。
关于徐福源主张的继续履行问题以及宋志民、孔兰萍、宋凯主张的合同已解除问题。这两个问题主要涉及到首付款及差价款付款期限的问题。具体而言：一、关于首付款39万元何时进入托管帐户，结合合同约定及证人高某的证言，可以认定徐福源应当在2016年1月26日将首付款39万元存入托管帐户，然而徐福源于2015年2月15日才将首付款存入托管帐户，客观上存在一定的迟延，但是根据房贷办理实践来看，首付款与贷款放款的时间存在一定关联，由于双方对于贷款何时贷出并进入托管帐户并无约定，因此徐福源的该迟延支付，对宋志民、孔兰萍、宋凯的权利并无实际影响。二、关于差价款33万元何时支付，从双方的合同来看，并无明确约定，但是结合证人高某证言，可以认定居间方高某曾通知徐福源在网签当天支付差价。在网签当日徐福源考虑到宋志民、孔兰萍、宋凯曾要求加价以及尚未交付的房屋属于已装修状态，提出保留一定的尾款在交房时支付亦是符合常理的，并且在当日双方都同意保留尾款，只是对于是保留3万元还是1万元有不同意见，在双方协商未果的情况下，徐福源未在当天支付全部差价款33万元并不能完全归责于徐福源，况且在网签之后经过居间方协商后不久徐福源向宋志民、孔兰萍、宋凯支付了部分差价款31万元，并且按照宋志民、孔兰萍、宋凯对居间方的指示由徐福源写好保留的尾款2万元的欠条放在居间方处。综上，一审法院认为，虽然双方就差价款支付时间存在争议，但之后通过居间方斡旋双方事实上达成了口头协议，徐福源亦按要求支付了差价31万元并且出具了2万元的欠条，在此情况下，宋志民、孔兰萍、宋凯表示不愿意继续出售房屋，缺乏合同及法律依据，故宋志民、孔兰萍、宋凯要求确认双方的合同已解除的诉讼请求，难以支持。相应地，双方的合同应当继续履行。根据合同约定，在银行贷款放款后三个工作日内办理过户手续，目前该条件已成就，故徐福源要求宋志民、孔兰萍、宋凯配合办理过户手续的诉讼请求，应予以支持。根据合同约定，款清交房，本案中定金5万已支付，130万元房款已进入托管帐户，差价款31万也已实际支付给宋志民、孔兰萍、宋凯，余款2万元在宋志民、孔兰萍、宋凯拒绝接收的情况下徐福源提存至一审法院，可以视为已支付，目前交房的条件已成就，故徐福源要求交付房屋的诉讼请求，应予以支持。
关于徐福源主张的违约金、居间服务费、律师费问题。一审法院认为，违约金的主要功能在于弥补守约方的实际损失，虽然合同约定了相应的违约金，但是徐福源应当就相应的实际损失提供证据，徐福源并未提供相应的实际损失的证据，故对于该违约金，不予支持。关于居间服务费，该费用本身属于徐福源买房的正常支出，并不属于实际损失的范畴，故对于徐福源主张的该费用，不予支持。关于律师费，双方在签订合同时就重要事项约定不清，导致纠纷的发生，均存在一定的过错，相应的律师费应当自行承担，故对于律师费的诉讼请求，不予支持。
关于宋志民、孔兰萍、宋凯主张的违约金、律师费的问题。一审法院认为，从整个交易过程来看，徐福源并无根本违约行为，宋志民、孔兰萍、宋凯要求徐福源支付违约金缺乏事实与法律依据，不予支持。关于律师费，双方在签订合同时就重要事项约定不清，导致纠纷的发生，均存在一定的过错，相应的律师费应当自行承担，故对于律师费的诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十五条之规定，一审法院判决：一、宋志民、孔兰萍、宋凯于判决生效之日起十日内配合徐福源办理苏州市姑苏区阳光城花园7幢403室房屋所有权及土地使用权转移登记手续；二、宋志民、孔兰萍、宋凯于判决生效之日起十日内将苏州市姑苏区阳光城花园7幢403室房屋交付徐福源；三、驳回徐福源其他的所有诉讼请求。四、驳回宋志民、孔兰萍、宋凯的全部反诉请求。本诉案件受理费19920元，由徐福源负担9960元，由宋志民、孔兰萍、宋凯负担9960元。反诉案件受理费10752元，由宋志民、孔兰萍、宋凯负担。
二审中，宋志民、孔兰萍、宋凯向本院提交了：1、银行贷款系统截图，证明徐福源于2016年2月22日申请贷款，违背合同约定逾期办理贷款24天。2、宋志民与中介高某的微信聊天记录，证明宋志民指责徐福源存在违约行为，且在受骗情况下提供卡号及接受差价。3、徐福源女婿李文浩与中介高某的微信聊天记录，证明徐福源一方于2016年1月28日已经明确拒绝按约定履行付款义务，存在恶意违约，后是因为房屋价格上涨才支付首付款等。徐福源质证认为：1、银行贷款系统截图没有徐福源名字和银行盖章，真实性不予认可。2、对宋志民与中介高某的微信聊天记录真实性认可，但在聊天记录中，宋志民和中介高某就付款时间达成一致，徐福源并不存在违约情形。3、宋志民一方获取李文浩与中介高某的微信聊天记录不合法，该聊天记录最终并未真正实现。
徐福源向本院提交了贷款申请截图、个人贷款申请表、房地产抵押估价报告、评估公司致委托方函，证明徐福源于2016年2月16日办理了贷款申请。宋志民、孔兰萍、宋凯质证认为：贷款申请截图上的合影照片真实性无法确认，且与本案无关联性。个人贷款申请表不完整、日期突兀，真实性不予认可，且后附贷款申请图片证据信息显示20160222，故也能证明徐福源于2016年2月22日才申请贷款。《房地产抵押估价报告》真实性认可，但关联性不认可。从上述估价报告出具时间2016年2月17日来看，徐福源贷款资料未申请齐全，后于2016年2月22日才申请贷款，较宋志民2016年2月19日提出解除合同晚3天，属于强行办理贷款。
对于徐福源何时申请贷款，本院综合双方提交证据及陈述，认定如下：徐福源提交的贷款申请截图加盖了中国工商银行股份有限公司苏州高新技术产业开发区支行个人信贷业务合同专用章及核对章，上述申请截图上显示客户为徐福源，照片拍摄日期为2016年2月16日16时02分。结合徐福源提交的《房地产抵押估价报告》中对于估价价值时点2016年2月16日的确定，应当认定徐福源一方于2016年2月16日向中国工商银行股份有限公司苏州高新技术产业开发区支行申请贷款。宋志民一方虽提交了银行贷款系统截图，但上述截图为照片打印件，且仅显示贷款金额及申请日期，本院不予采信。
上述事实，有宋志民、孔兰萍、宋凯提交的银行贷款系统截图、宋志民与中介高某的微信聊天记录、徐福源女婿李文浩与中介高某的微信聊天记录，徐福源提交的贷款申请截图、个人贷款申请表、房地产抵押估价报告、评估公司致委托方函及当事人陈述等在案佐证。
二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。
本案二审的争议焦点：一、宋志民、孔兰萍、宋凯是否可以行使合同约定的解除权并请求徐福源按照合同约定承担违约责任。二、宋志民、孔兰萍、宋凯支出的律师费如何承担。
关于争议焦点一，本院认为，依据涉案《房屋买卖合同》第六条第四款约定，如果甲乙双方未能按照第四条约定的条款按期履行合同的，守约方有权要求违约方按照每日合同总价款的万分之二向守约方支付违约金，并且要求违约方继续履行合同。如果守约方催促违约方履行合同之后十日内，违约方仍然未履行合同的，守约方有权解除合同，违约方应该按照房款总金额的10%承担违约责任。结合上述约定的文义理解，守约方有权要求违约方继续履行合同但承担迟延履行的违约金，或在催促违约方履行合同十日后仍未履行的情况下有权解除合同并要求违约方承担违约责任。
结合涉案《房屋买卖合同》约定及中介高某的证人证言，涉案双方按照合同约定应于2016年1月26日办理网签，双方就2016年1月26日或27日支付首付款、1月26日支付差价达成口头协议，就保留尾款事宜未协商一致。后徐福源于2016年2月15日将首付款39万转入资金托管账户、2016年2月16日向银行申请贷款、2016年2月19日将房款差价31万汇入宋志民账户并由中介高某将汇款票据以拍照形式通过微信发给宋志民，徐福源上述付款行为确实违反了双方约定的付款时间，构成迟延履行。但结合宋志民与中介高某2016年2月18日、19日的微信记录来看，宋志民虽在微信中主张徐福源构成违约，但未明确作出解除合同的意思表示，在确认徐福源2016年2月19日将房款差价31万汇入宋志民账户后指示中介高某要求徐福源将2万尾款书写欠条拍照传给宋志民，徐福源于2016年2月19日写下2万元欠条，上述内容应视为宋志民、徐福源在当时均有继续履行涉案《房屋买卖合同》的意思表示，就尾款2万元的支付时间及方式进行变更并协商一致。现宋志民一方要求解除合同，上述请求与双方继续履行合同的意思表示相悖，也有违市场交易的稳定性，本院不予支持。依据涉案《房屋买卖合同》第六条第四款约定，徐福源迟延履行，应承担相应的违约金，宋志民一方可另案主张。
关于争议焦点二，涉案《房屋买卖合同》第九条约定，“…合同在履行中若发生争议。甲乙丙三方应友好协商解决。协商不成，任何一方可向房屋所在地人民法院提起诉讼，诉讼所产生的律师费、诉讼费用由违约方承担。”本案中，双方对案涉纠纷的发生均有过错，律师费应由双方各自承担。
综上所述，上诉人宋志民、孔兰萍、宋凯的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30672元，由上诉人宋志民、孔兰萍、宋凯负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 东
代理审判员 裘 实
代理审判员 沈军芳
二〇一七年一月五日
书 记 员 陈 莉