重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）酉法民初字第03657号
原告：田金灿，男，土家族，重庆市酉阳土家族苗族沾自治县人，住本县。
委托代理人陈伟，重庆汇润律师事务所律师。
被告：胡必全，男，苗族，重庆市黔江区人，住该区。
第三人：重庆市乾力建筑工程有限公司。
法定代表人罗俊伟，该公司总经理。
住所地：重庆市黔江区。
委托代理人常永富，男，土家族，重庆市黔江区人，住该区。
原告田金灿诉被告胡必全、第三人重庆市乾力建筑工程有限公司合伙协议纠纷一案，本案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告田金灿及其委托代理人陈伟，被告胡必全及第三人重庆市乾力建筑工程有限公司的委托代理人常永富到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告田金灿诉称：2011年9月25日，第三人重庆市乾力建筑工程有限公司承建酉阳县铜古加油站。第三人将工程中的劳务部分发包给被告胡必全，工程总价579679元。2013年6月原、被告订立合伙协议，约定由双方共同出资、风险共担、利润均分，由原告负责帐务及施工管理，被告负责技术管理。之后原告出资80000元并存入被告帐户，后又增加出资79180元，原告共出资159180元；被告共出资278732元。工程现已完工并投入使用。现诉请判决确认原告应得利润款为110063.50元，并由第三人重庆市乾力建筑工程有限公司直接向原告支付。
被告胡必全辩称：我与原告之间有合伙事实，但是我们之间是没有结算的，原告在起诉之后尚在向第三人索要款项，故在目前情况下不存在利润分配问题；其次我与原告之间的合伙劳务承包金额只有450000元，而不是原告说的是490000元；原告诉称的579679元的工程总造价没有依据，其中有部分增加工程是我个人做的与原告无关。总之，我在与原告的合伙事务中不存在违约的事实，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人重庆市乾力建筑工程有限公司述称：我公司是和被告签订的劳务承包合同且至今未履行完毕，其间考虑到原告困难的实际曾向其支付过部分款项，我公司只认可被告的合同主体地位。原、被告之间的纠纷与我公司无关，同时因为与被告之间尚未结算，故不能向原告支付款项。
经审理查明：2012年9月25日，酉阳县铜古加油站工程业主将该加油站施工工程发包给第三人重庆市乾力建筑工程有限公司，工程造价2621628元。双主签订了施工合同，明确第三人的职工常永富（即本案代理人）作为其工地负责人，工期从2012年10月9日至2013年1月16日，工程质量保证期一年，合同还明确了双方的其他权利义务。
2013年5月30日，常永富以其个人名义将该加油站工程中的土建部分分包给被告胡必全。双方订立的《铜古加油站土建工程施工合同》约定，工程实行包工包料，具体内容为：站房、场地硬化、线井、灌池、花台、生化池、加油岛、预埋件、围墙、各种水沟及地漏、局部装饰、电力线路安装及施工图学纸所示的全部土建工程；工期为2013年5月31日至同年7月30日是；合同价款490000元；履约保证金20000元，工程竣工验收合络后10日内退返；验收及付款为，工程完工后由（乙方）被告告知（甲方）常永富，由甲方组织验收；工程量超过50%时支付进度款100000元，工程验收合格后扣留5%的质保金，其余款项15日内付清。工程实行包工包料。合同还约定了双方违约责任及其他事项。
2013年6月1日，原告与被告订立一份合伙协议，协议载明：鉴于甲方（胡必全）与常永富签订了《铜古加油站土建工程施工合同》，双方愿意合伙履行该协议．．．．．．工程造价450000元。出资方式为：以货币方式出资，原、被告各自出资80000元，共计160000元；双方出资均入双方共同管理的银行帐户，该帐户为被告胡必全开设于酉阳县农村商业银行的帐户。盈余分配为：扣除施工成本、日常开支、工资、奖金、税费等外的净利润，由双方平均分配；合伙债务由双方共同承担；合伙事务执行：原告负责帐务、施工人员、施工现场、施工进度管理，被告负责施工技术管理，其余事务由双方协商确定；协议附件有：原、被告双方的身份证及被告与常永富订立的《铜古加油站土建工程施工合同》。
随后原告提交现金80000元存入指定帐户，双方各自投入资金开始履行合伙事务。2014年6月，协议中的铜古加油站完工投入运行。原、被告始为合伙利润分配产生纠纷并诉至本院。双方争议工程利润有两部分，一为《铜古加油站土建工程施工合同》记载之工程利润，二为工程增加部分。针对第一部分工程，原告已领款110000元；两部分工程被告总计领款499540元；另有被告交纳的20000元保证金作为工程质量保证金留存于第三人处。
双方争议在于各自投入款项，对此原、被告双方曾于2014年1月进行帐务清理并作了清理记录（即原告提交法庭的记录本）。庭审中双方对各项基本数据均予认可，即原告自行统计支出额：材料、工资等共计79180元（其中约20000元无发票），加现金（交被告之股金）投入80000元，共159180元；原告统计的被告支出额358732元（另注明：含原告投入现金80000元）。双方争议在于合伙协议股本金应否纳入支出额计算。
审查认为，原、被告合伙协议双方各自认缴80000元出资是合伙事务的营销资本，属于财会上的“收入”，不应统计为“支出”。据此认定，原告在双股本金外另外垫支79180元；被告总支出额358732元，应当减去双方股本金160000元，其另行垫支额为198732元。
另，庭审中被告提出因合伙事务外欠有瓷砖款是12000元、水泥砖8000元及门款4000元、钢筋款2500元，均已在上述帐务清理记录中列为被告支出，故不应再作为债务扣除；原告认为被告未履行80000元出资义务，查明情况被告经手支出额远大于双方出资总额160000元，应当认定被告已经履行出资额义务；第三人提出代被告垫付44540元各种款项并将发票交付被告，庭审中第三人陈述胡必全款项“已基本付完”，被告亦未在期限内提交发票，第三人陈述事实与双方争议的出资比例无关。
庭审中原告提交了常永富与工程业主方于2014年8月22日签订的《铜古加油站合同外增加部分工程量结算清单》，结算增加各项工程量89679元。原告以此主张，89679元应纳入双方利润分配。被告及第三人均予否认，同时提出该部分工程尚未最终结算付款。
另，庭审中本院向原告释明合伙人内部利润确认及分配属于形成之诉，向合伙人之外的主体主张权利属给付之诉，原告坚持向第三人主张支付利润款项。
认定上述事实，有《铜古加油站土建工程施工合同》、合伙协议、重庆市农村商业银行个人业务回执、铜鼓加油站考勤工资结算表、送货单、收据、账本，《铜古加油站合同外增加部分工程量结算清单》，及当事人庭审陈述在卷佐证，确凿充分，足以认定。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“违法分包的建设工程施工合同无效……可以收缴当事人非法所得。”本案第三人作为铜古加油站工程承包方，其工程负责人常永富以个人名义向被告分包铜古加油站土建工程应当认定是属于职务行为，同时该行为违反上述规定，故其与被告之间订立的《铜古加油站土建工程施工合同》依法应当认定为无效合同；同样，以该无效合同为履行目的，原、被告双方订立的《合伙协议》均当认定无效合同。但是，涉案工程已于2014年6月完工并投入实际使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收而投入使用后，发包人再行主张质量异议的不予支持。据此可认定涉案工程已经验收；该司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，被告与第三人之间的施工合同及原、被告之间的合伙协议依法均可作有效处理。
关于原、被告利润确认问题。原、被告合伙事务为2013年6月1日《合伙协议》载明事项，即金额为450000元的铜古加油站土建工程。该协议与被告和第三人之间合同差价40000元，系被告利用合同转包谋利行为，属另一法律关系，不能纳入双方利润分配范围；关于《铜古加油站合同外增加部分工程量结算清单》记载之工程量，被告及第三人均认可系两者之间的单独行为，无证据证实与原告有关，该部分工程款不能认定为原、被告合伙利润。因此，可认定为合伙部分只为双方协议内容之450000元。而本案工程质量保证期为一年，从2014年6月起算至迟在2015年6月之前，20000元工程质量保证书不能作为合伙收入。因此，双方的合伙总收入至本案诉讼时止，只能认定为430000元。同时，原告投入额为79180元＋80000元共计159180元，被告投入额为198732元＋80000元共计278732元，二者之和为工程总投资437912元，帐面上计工程总投入大于总收入，属于亏损状态。亏损共担，收入亦应均分，扣除双方垫支部分后二人均分收入应为（43000元－79180元－198732元）÷2人＝76044元，即在总收入中，原告除扣回垫支款79180外，还应得款76044元，总计应回款155224元。面原告实际已领款110000元，还应在总收入中分配45224元，此款应由被告支付原告；质量保证金因系被告交纳，待质保期满工程无质量问题的情况下均可由被告支付原告。同时，双方合伙工程总价为450000元，扣除质保证20000元及原告已领款110000元，双方在第三人处还可领款320000元，然而被告却已在第三人处领款499540元。据此，可认定双方尚有的合伙收入款320000元已实为被告领取完毕。原告可得请求之付款义务主体应为被告，更无证据证明第三人有此款之支付义务。
综上，原告关于诉请确认工程利润额实为对争议事实之确认不能认定亦不可作为裁判内容；原告诉请第三人支付工程利润无充分有效证据证实均依法不能支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告田金灿的诉讼请求。
案件受理费2501元，因适用简易程序减半收取1250元，由原告负担，退回原告1251元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。同时，直接向该院预交诉讼费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期间内均未上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判员 石 波
二〇一五年二月十四日
书记员 郭小兰