湖北省巴东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂2823刑初94号
公诉机关巴东县人民检察院。
被告人毛祖新，男，1957年8月30日出生于湖北省巴东县，汉族，小学文化程度，农民，住湖北省巴东县。因本案于2017年3月21日被巴东县公安局取保候审。
指定辩护人胡瑜，巴东县法律援助中心律师。
巴东县人民检察院以巴检刑诉[2017]83号起诉书指控被告人毛祖新犯非法制造枪支罪，于2017年5月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。巴东县人民检察院指派代理检察员蔡剑桥出庭支持公诉，被告人毛祖新及其辩护人胡瑜到庭参加了诉讼。现已审理终结。
巴东县人民检察院起诉指控称，2001年前后，被告人毛祖新在位于巴东县东壤口镇牛洞坪村12组家中组装一支火枪，之后，便一直存放在家，2017年3月21日被巡逻民警查获。经鉴定，被告人毛祖新制造的火枪以黑火药为动力，能正常击发金属弹丸。就起诉指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读和出示了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、现场勘验检查笔录等证据予以证实。公诉机关认为，被告人毛祖新非法制造枪支，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条，构成非法制造枪支罪。提请本院依法判处。
被告人毛祖新辩解称，组装一支土枪属实，对起诉书指控的事实和罪名没有异议。
辩护人辩护称，一、起诉书指控被告人毛祖新犯非法制造枪支罪定性错误，按照公诉机关出示的证据，被告人毛祖新的行为应构成非法持有枪支罪。其理由如下：
1、起诉书指控被告人毛祖新20**年前后组装一支火枪，没有确定的时间概念，公诉机关没有查清被告人毛祖新作案时间，属认定事实不清。
2、公诉机关当庭出示的证据，认定被告人毛祖新非法制造枪支的事实仅凭被告人毛祖新在公安机关的供述，证人付某1、曾某均不能证实公安机关在被告人毛祖新家中搜查的枪支来源，且陈述被告人毛祖新制造枪支的过程是出于主观猜想，其证人证言不能采信；关于公安司法鉴定中心出具的鉴定意见，只能证实公安机关现场查获的火枪属于管制枪支，但并不能证实该枪支是被告人毛祖新所制造。本案除被告人毛祖新在公安机关对制造枪支行为作有罪供述外，公诉机关出示的其他证据与本案认定事实没有关联，不能形成完整的证据链。同时，公安机关在侦查中没有查清被告人毛祖新制造枪支所需工具和配件来源，公诉机关所出具的证据只能证实被告人毛祖新非法持有枪支的行为。因此，公诉机关指控被告人毛祖新的行为构成非法制造枪支罪的证据不足。公诉机关当庭出示的证据应认定被告人毛祖新犯非法持有枪支罪。
二、如果被告人毛祖新的行为构成非法制造枪支罪，按照起诉书指控被告人毛祖新是在2001年前后作案，根据《中华人民共和国刑法》第八十七条和第一百二十五条之规定，被告人毛祖新的行为经过十五年，早已超过非法制造枪支罪的追诉时效。
三、被告人毛祖新年岁较高，且独居生活，家庭生活困难，其持有该枪支是防止野兽损害农作物，并没有危害其他公共安全，被告人毛祖新系初犯，归案后认罪悔罪。为贯彻宽严相济的刑事政策，恳请法庭根据以上被告人毛祖新具有法定和酌定从轻处罚情节，对被告人毛祖新作非法持有枪支罪判处时，宣告缓刑。辩护人针对其辩护理由未向本院提交证据。
经审理查明，被告人毛祖新长期独居在本县东壤口镇牛洞坪村12组，自2002年起，在家中长期非法持有火枪一支。2017年3月21日被公安民警巡逻时查获，现场依法扣押火药枪1支、洋硝、通条、枪把、罂粟果、铁子、火药壶、黑火药、引线包装纸、火雷管、硝铵、弹弓、钢珠、瞄准镜、弩等物品。恩施土家族苗族自治州公安司法鉴定中心于2017年3月28日作出（鄂恩施州）公（司）鉴（痕）字[2017]022号痕迹物证鉴定意见书，该意见书认为，送检的材料属自制火枪，以黑火药为动力能正常击发金属弹丸。
审理中，巴东县社区矫正工作管理局受本院委托，于2017年6月6日作出巴司矫审前调字（2017）第32号《关于犯罪嫌疑人毛祖新拟适用非监禁刑社会调查评估意见书》，认为被告人毛祖新老实憨厚，常年独居，以种田养猪为生，家庭比较困难，属于所在村精准扶贫对象，如对其适用非监禁刑，该局同意接收。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
一、书证
1、受案登记表、立案决定书、取保候审决定书、取保候审保证书、申请书、保证人资格证明等法律文书。证实本案破案、立案、被告人毛祖新被采取强制措施及巴东县公安局东壤口派出所民警于2017年3月21日在对东壤口镇牛洞坪村的治安环境进行整治时，在毛祖新家现场查获火枪1支、弩1把、雷管2发等其他违禁物品的事实。
2、户籍查询表2份。证实被告人毛祖新、证人曾某的身份事实。
3、搜查证、扣押清单、巴东县公安局治安大队出具的证明。证实巴东县公安局于2017年3月21日对被告人毛祖新的住宅进行搜查，查获和扣押火药枪1支、洋硝1瓶、通条1根、枪把1个、黑火药1袋、火药壶1个、引线包装纸15张等违禁物品，现存放于巴东县公安局治安大队的事实。
4、处警情况说明。证实公安民警谭某、李某于2017年3月21日在巴东县东壤口镇牛洞坪村巡逻，发现毛祖新家住宅墙壁挂有一支火枪并予以扣押，并依法传唤毛祖新接受调查。
5、巴司矫审前调字（2017）第32号《关于犯罪嫌疑人毛祖新拟适用非监禁刑社会调查评估意见书》、湖北省适用非监禁刑审前社会调查表、关于毛祖新非法制造枪支案的审前社会调查评估报告、巴东县东壤口镇牛洞坪村民委员会证明、巴东县适用非监禁刑审前社会调查笔录、身份证复印件及常住人口登记卡（毛某1、王某1、王某2、曹洪瑶）、审前社会调查图片。证实对被告人毛祖新适用非监禁刑，巴东县社区矫正工作管理局同意接收的事实。
二、证人证言
1、证人付某2的证言证实：巴东县公安局东壤口派出所民警于2017年3月21日在被告人毛祖新家查获一支火枪。多年前在毛祖新家看见其将火枪挂在墙上，火枪的来源不清楚，听说火枪是毛祖新自己制造，但没有看见毛祖新使用过该火枪。
2、证人曾某的证言证实：大概在5、6年前，其路过毛祖新屋旁时听见“轰”的一声响后便询问毛祖新声响原因，毛祖新解释说是用火枪对着泡桐树打响了的，并称该火枪击发不顺畅，其后来多次在毛祖新家看见毛祖新将火枪挂在墙上。大概是三月二十几号，公安机关在毛祖新家搜查出一支火枪，其对火枪的来源不是很清楚，只知道毛祖新的父亲以前做过火枪，火枪应该是毛祖新自己制造。
三、被告人的供述
被告人毛祖新的供述证实，2001年左右，村里老百姓统一上交枪支后，其在牛洞坪村12组捡到一根枪管、枪爪子和扳机，回家后就用木头自制一把枪把，用铁皮将枪身与枪把固定，用砂轮（抛光机）磨掉枪管表面锈迹后用黑色生漆刷在枪管表面以防生锈，并用一根书包带拴在枪身上以便携带。铁砂是从修车厂捡到的轴承内取出的金属弹丸，黑火药是从爆竹内取出；弩、瞄准镜和钢珠是儿子毛某2在网上购买。其曾用该火枪在自家的屋后打过野鸡，后来就一直挂在自家屋内墙上。
四、鉴定意见
（鄂恩州）公（司）鉴（痕）字[2017]022号痕迹物证鉴定意见书。证实送检的检材枪身长1217mm、金属枪管长1054mm、枪管前端外径送18.95mm、内径11.64mm。枪管尾部有1个导火孔。扳机、击锤等重要部件齐全，且能正常使用。经填充送检的底火、黑火药、金属弹丸（质量0.9g,直径6.00mm）作射击试验，该检材能正常击发，且弹丸速度达到97.7m/s,比动能超过1.8焦耳/平方厘米。送检的材料属自制火枪，以黑火药为动力能正常击发金属弹丸。
五、勘验、检查、辨认笔录
2017年3月21日，巴东县公安局东壤口派出所制作的K422823580002017030001号现场勘验笔录、现场方位图2张、现场照片7张、指认现场照片。证实巴东县公安局东壤口派出所民警2017年3月21日在东壤口镇牛洞坪村为东壤口镇第二届菜花节进行治安环境整治时，在牛洞坪村12组毛祖新家查获火枪一支、弩一把、雷管两发等其他违禁品，并予以现场扣押，被告人毛祖新对现场指认的事实。
本院认为，针对辩护人的辩护意见，根据本案事实和证据，本院评判意见如下：
一、关于辩护人辩护称本案定性错误，公诉机关指控被告人毛祖新的行为依法构成非法制造枪支罪事实不清，证据不足，公诉机关当庭出示的证据应认定被告人毛祖新犯非法持有枪支罪的问题。公诉机关当庭出示的证据中，被告人毛祖新虽在公安机关供述其制造枪支的事实，但出示的书证、证人证言、现场勘验、检查等证据证明该犯罪事实均与被告人毛祖新的供述不能相互印证，存在合理怀疑，全案证据证实被告人毛祖新的行为构成非法制造枪支罪不能形成完整的证明体系，对证实被告人毛祖新的行为构成非法持有枪支罪的证据能相互印证，且能形成完整的证明体系。因此，辩护人提出起诉书指控定性错误，被告人毛祖新的行为不构成非法制造枪支罪，应构成非法持有枪支罪的辩护意见，本院予以采纳。
二、关于辩护人提出起诉书指控被告人毛祖新犯非法制造枪支罪已过追诉时效的问题。《中华人民共和国刑法》八十九条第二款“在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算”，按照辩护人提出的公诉机关在庭审中出示的证据如果能证实被告人毛祖新自2001年前后非法制造枪支的行为成立，并一直持有该枪支至本案案发，被告人毛祖新的行为具有非法制造和非法持有状态，其行为应构成制造枪支罪，辩护人以被告人毛祖新犯非法制造枪支罪超过追诉时效为由，认为被告人毛祖新不构成制造枪支罪的意见不能成立，本院不予采纳。
三、关于辩护人提出被告人毛祖新年时较高，且独居生活，家庭生活困难，系初犯，归案后认罪悔罪，被告人毛祖新具有法定和酌定从轻处罚情节，对被告人毛祖新宣告缓刑的意见与庭审查明事实相符，其辩护意见本院予以采纳。
综上所述，本院认为，公诉机关起诉指控被告人毛祖新犯非法制造枪支罪的定性错误，罪名不能成立，本院不予支持。被告人毛祖新违反枪支管理规定，非法持有火枪，其行为构成非法持有枪支罪。被告人毛祖新归案后，能如实供述基本犯罪事实，坦白认罪，依法可以从轻处罚；被告人毛祖新认罪态度好，犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十四条、第六十七第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款和最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人毛祖新犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
二、在案扣押的火药枪1支、洋硝、通条、枪把、罂粟果、铁子、火药壶、黑火药、引线包装纸、火雷管、硝铵、弹弓、钢珠、瞄准镜、弩等物品，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 宋骁宇
审判员 刘 念
审判员 石英雄
二〇一七年七月十九日
书记员 陈海洋
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》：
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：
(一)非法持有、私藏军用枪支一支的；
(二)非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
(三)非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的；
(四)非法持有、私藏手榴弹一枚以上的；
(五)非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：
(一)非法持有、私藏军用枪支二支以上的；
(二)非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；
(三)非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；
(四)非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；
(五)达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。