浙江省湖州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2008）湖刑初字第39号
公诉机关浙江省湖州市人民检察院。
被告人张淑杭，系杭州奥曼丝纺织品有限公司法定代表人。1988年2月8日因犯偷税罪被杭州市拱墅区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因本案于2007年9月19日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押于湖州市看守所。
委托辩护人金再有、石磊，浙江宏昊律师事务所律师。
被告人陈鸣，杭州奥曼丝纺织品有限公司业务经理。因本案于2007年12月10日被刑事拘留，2008年1月16日被取保候审。
辩护人顾敏旻，浙江家本律师事务所律师。
浙江省湖州市人民检察院以浙湖检刑诉字（2008）8号起诉书指控被告人张淑杭、陈鸣犯合同诈骗罪，于2008年7月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2008年7月28日公开开庭进行了审理。浙江省湖州市检察院指派检察员方海明、代理检察员马丽媛出庭支持公诉，被告人张淑杭、陈鸣及其辩护人到庭参加诉讼。案经合议庭评议，本院审判委员会进行了讨论并作出决定，现已审理终结。
公诉机关指控：
被告人张淑杭因无资金设立公司经营，自2006年12月开始以高进低出的交易手段，骗取他人货款。2007年3月，被告人张淑杭、陈鸣与公司股东黄爱宏商定合股经营后，两被告人继续在公司没有自有资金的情况下，合伙采用高进低出的手段，先后与湖州伟英丝织厂等10家企业和个体经营户签订多种类丝绸面料的购货合同，以先支付部分货款的方法，诱骗对方当事人继续签订、履行合同，将货物随意低价套现后，由被告人张淑杭支配，用于公司支出及个人挥霍，而无理由拒付所有客户的大部分货款，后两被告人均与客户中断联系后隐匿。被告人张淑杭合同诈骗作案10起，诈骗数额人民币7284673.37元；被告人陈鸣参与合同诈骗作案5起，诈骗数额1794640.62元。为证明以上事实，公诉机关当庭宣读、出示了被告人张淑杭、陈鸣的供述与辩解，供货清单、购货合同、入库单、收条、户籍证明，证人张勇等的证言，被害人汤伟然等的陈述及公安机关制作的搜查笔录等证据。公诉机关认为被告人张淑杭、陈鸣的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第三项之规定，应当以合同诈骗罪追究两被告人刑事责任，提请依法判处。
被告人张淑杭对公诉机关指控其犯合同诈骗罪无异议，但提出诈骗数额应按照不含税价格计算。其辩护人支持其辩护意见，同时提出其与海安公司属一般纠纷，其涉及的金额不应计入诈骗数额中，另提出张淑杭并非主犯。
被告人陈鸣对公诉机关指控其犯合同诈骗罪未提出异议，其辩护人提出公诉机关指控陈鸣犯合同诈骗罪事实不清，证据不足，陈鸣没有非法占有的主观目的，其与张淑杭没有合谋，也没有共同犯罪的故意，且其在知道高进低出后提出了异议，另从取得的利益去向看，陈鸣也没有非法占有的目的。
经审理查明，被告人张淑杭自2006年12月开始以高进低出的交易手段，骗取他人货款。2007年3月杭州奥曼丝纺织品有限公司成立后，被告人张淑杭伙同被告人陈鸣在公司没有自有资金的情况下，仍采用高进低出的手段，先后与湖州伟英丝织厂等10家企业和个体经营户签订多种类丝绸面料的购货合同，以先支付部分货款的手段，诱骗各被害人继续签订、履行合同，骗得货物后低于进价出售套现，诈骗得款均由被告人张淑杭支配，用于公司支出及其个人挥霍，最终无正当理由拒付各被害人大部分货款，而后两被告人均与客户中断联系并隐匿。具体分述如下：
1、2006年12月18日至2007年5月25日，被告人张淑杭从湖州伟英丝织厂购得丝绸面料总价值4747012.1元，支付货款2589983.6元，骗取丝绸面料总价值2157028.5元。
2、2007年3月9日至2007年4月17日，被告人张淑杭从朱新江处购得丝绸面料总价值787753.75元，支付货款252000元，骗取丝绸面料总价值535753.75元。
3、2007年3月17日至2007年4月7日，被告人张淑杭、陈鸣从湖州恒星丝织厂购得丝绸面料总价值142642.82元，骗取丝绸面料总价值142642.82元。
4、2007年3月17日至2007年5月11日，被告人张淑杭、陈鸣从湖州昌辉丝织厂购得丝绸面料总价值1134727.46元，支付货款50000元，骗取丝绸面料总价值1084727.46元。
5、2007年5月21日，被告人张淑杭从湖州长润丝织厂购得丝绸面料总价值142978.2元，支付货款60000元，骗取丝绸面料总价值82978.2元。
6、2007年3月6日至2007年3月9日，被告人张淑杭、陈鸣从湖州兴勤丝织厂购得丝绸面料总价值279691.04元，支付货款100000元，骗取丝绸面料总价值179691.04元。
7、2007年5月7日至2007年6月7日，被告人张淑杭、陈鸣从湖州南浔正通丝织厂购得丝绸面料总价值308422.8元，支付货款60000元，骗取丝绸面料总价值248422.8元。
8、2007年3月22日，被告人张淑杭、陈鸣从湖州华宏丝织厂购得丝绸面料总价值139156.5元，骗取丝绸面料总价值139156.5元。
9、2007年1月10日至2007年6月6日，被告人张淑杭从邱伟乾处购得丝绸面料总价值3536562.15元，支付货款1540000元，骗取丝绸面料总价值1983000元。
10、2007年3月27日至2007年5月22日，被告人张淑杭从海安县锦绣丝绸有限公司购得丝绸面料总价值871272.3元，支付货款140000元，骗取丝绸面料总价值731272.3元。
综上，被告人张淑杭合同诈骗作案10起，诈骗数额7284673.37元；被告人陈鸣参与合同诈骗作案5起，诈骗数额1794640.62元。
证明以上事实的证据有：
1、证人汤伟然（系湖州伟英丝织厂业主）的证言，证明其在公安机关报案称杭州奥曼丝纺织品有限公司成立后，其和张淑杭从2007年3月7日至5月25日期间，一共做了21笔真丝乔其生意，货款总金额为人民币3273024.3元，在多次催讨后其追回货款人民币902800元，尚有货款人民币2370224.3元未支付。后其与张淑杭在2007年6月份对过一次帐，双方约定已经开票的按开票算，没有开票的按不开票算，因此张淑杭欠其货款是2157028.5元。从7月6日开始，张淑杭等人就关闭手机，去向不明。
2、证人朱新江的证言，证明其在公安机关报案称经杭州奥曼丝纺织品有限公司黄爱宏与其联系，其从2007年3月9日至4月17日，共向杭州奥曼丝公司送了五次乔其纱及布料，总价值为人民币787753元，奥曼丝公司则支付了货款人民币252000元，尚欠货款人民币535753元未予支付。其多次向张淑杭讨要货款，张总是拖，到6月26日左右，其去该公司时发现已经没有人了。7月6日左右，张淑杭手机关机，不知去向。
3、证人冯银方（系湖州恒星丝织厂业主）的证言，证明其在公安机关报案称陈鸣曾与其联系购买乔其纱业务。2007年3月17日其和蔡金水俩人供给杭州奥曼丝纺织品有限公司11046.4米01乔其纱，开票价为人民币165696元，其中5485.5米是其的，总价值82282.5元，其余货为蔡金水的。后其和蔡金水于4月7日又供货7619.3米01乔其纱，总金额为人民币112765.64元，其中4078.4米是其的，总价值为人民币61360.28，其余是蔡金水的。之后其多次催款，陈鸣与朱荣明推诿，到了7月4日他们电话不通了，之后公司的人都不见了。
4、证人蔡金水（系湖州昌辉丝织厂业主）的证言，证明其在公安机关报案称，经陈鸣与其和冯银方等人联系，从2007年3月17日开始到5月11日，其共向杭州奥曼丝纺织品有限公司供应乔其纱面料8次，总货款人民币113多万元（开票价格），该公司只在5月25日向其支付了5万元货款，还有108万余元货款未付。到7月10日左右，陈鸣的手机关机，人也联系不上。
5、证人唐建相（系湖州长润丝织厂业主）的证言，证明其在公安机关报案称，其与邱伟乾于2007年5月21日，供给杭州奥曼丝纺织品有限公司素绸缎白坯4612.2米，开票总价为人民币142978.2元，并与张淑杭签订了购销合同，约定半个月支付50%货款，一个月内全部付清。后经其催讨，张淑杭州于6月14日左右支付现款人民币6万元。之后张淑杭的电话一直打不通。
6、证人唐伯根（系湖州兴勤丝织厂业主）的证言，证明其在公安机关报案称，经陈鸣与其联系，其于2007年3月6日供应杭州奥曼丝纺织品有限公司01乔其纱共计7646.7米，价格为15.2元／米，是开票价。3月9日其又供应02乔其纱3828.4米，52顺纡布7241.1米给该公司。经其催讨，陈鸣于4月23日支付货款现金人民币50000元，5月14日陈鸣又支付50000元现金。后来陈鸣让其找张淑杭，张总是推脱没钱，到7月份，张淑杭、陈鸣的手机都关机，人也联系不上。
7、证人王根方（系湖州南浔正通丝织厂业主）的证言，证明其在公安机关报案称，2007年5月7日，其供应杭州奥曼丝公司顺纡乔6433.5米，开票价每米12元，总金额77202元，并与张淑杭签订了销售合同。5月23日第二次供应奥曼丝公司顺纡乔9977.3米。6月7日，其又供货9291.1米。张淑杭支付其第一次的货款6万元整，之后其多次催讨货款未果，到7月3、4号张淑杭等人的电话已经打不通了。上述货款共计人民币248422.8元。
8、证人周玉林（系湖州华宏丝织厂业主）的证言，证明其在公安机关报案称，经陈鸣与其联系，其于2007年3月22日，供应给杭州奥曼丝公司6300.3米01乔其纱和3527.8米52顺纡布料，货款总价为人民币139165.7元（开票价）。其多次找陈鸣讨要货款，陈鸣均予推拖。2007年7月10日左右，陈鸣、朱荣明手机关机，人不知去向。
9、证人邱伟乾的证言，证实其在公安机关报案称，经张淑杭与陈鸣于其联系，其从2007年1月10日开始到2007年6月6日，共向张淑杭供应乔其纱和52顺纡布22次，总价值共计3473079.15元（不开票价），现张淑杭尚欠其198.3万元货款未付。其曾多次催讨，张淑杭在07年7月3日出具了份欠条之后就找不到了，电话也关机，陈鸣也在07年7月10日后电话关机，人也找不到。
10、证人王平（海安县锦绣丝绸有限公司法定代表人）的证言，证实经朱荣明与其联系，其五次向杭州奥曼丝纺织品有限公司供应绉缎，到2007年5月份，其只要到4万元货款，后面三批货总价值871284.3元一直催讨未果。后其于7月份向杭州市萧山区人民法院提起了民事诉讼。
11、证人张勇（系湖州荣兴达丝织厂业主）的证言，证明陈鸣在2007年春节前曾电话联系其询问01乔其纱和52顺纡布的市场价格，并称手上有货，可以便宜每米0.3元至0.5元出售，其又将价格压低每米0.1至0.2元，陈鸣同意了，并说要付现金，不能欠帐。这样，其和陈鸣在春节前做了二、三笔生意，共做了有10000多米面料，春节后至今年4月份，又做了十几笔生意，共做了有十几万米面料，其从中共赚了7万多元钱。货款大部分是打到陈鸣杭州农行卡上的，还有部分是直接付现金，双方都不出具相关凭证。其一共和陈鸣交易货值大约在160－170万元，数量大约有15－16万米。
12、证人ＸＸ的证言，证明张勇曾从2007年3月份开始，叫其帮助从杭州拉过十几次的丝绸面料，有01乔其纱、52顺纡布等，数量最多一次有1万多米，最少也有4000多米。
13、证人傅茂红的证言，证明从2007年6月初开始至9月初结束，其所在的杭州丝路绸缎有限公司曾与张勇有过业务往来，由张供应01乔其纱和52顺纡布，总价值约20万元。
14、詹秀姝的证言，证明其所在的杭州展宇纺织品有限公司曾于2007年4至5月份与张勇有过业务往来，由张供给约1916.3米的52顺纡布、6177.8米的01乔其纱、2927.3米的06乔其纱给其公司。
15、证人祝一飞的证言，证明从2007年春节开始到4月份，张勇总共供给其所在的杭州云飞丝绸经营部1.1万米左右的52顺纡布。
16、证人林继的证言，证明从2007年1月份开始到5月底，张勇共卖了约20000多米的52顺纡布和40000米左右的01乔其纱给其所在的杭州绫继丝绸商行。
17、证人黄爱宏的证言，证明2006年12月份，其与张淑杭、陈鸣商量办公司，张淑杭占40%股份，陈鸣与其各占30%股份，登记时陈鸣的股份挂在张淑杭名下，其的股份挂在其父亲黄长根名下，后来另1０％股份亦挂在其父亲名下。开办杭州奥曼丝纺织品有限公司的资金是张淑杭安排的，其和陈鸣均未出资，其不清楚张淑杭本人是否出资。在公司期间经营过两笔家纺加工业务。公司经营本身不需要丝绸面料，但其曾帮助张淑杭、陈鸣从湖州重兆周林元、朱新江处购买丝绸面料，后续的货物价格和货款支付情况其不清楚。其在公司期间没有拿到过钱，后来其离开该公司了。
18、证人徐建华的证言，证明2007年10月份左右，张淑杭曾找过其说他又开始做丝绸生意了，手中有一些52顺纡和乔其纱面料，如果其厂需要丝绸面料可以从他那里进货。其一直没有帮张淑杭联系过客户，也没有从他那里买过货，只是告诉厂里的原仓库保管员陈鸣，如果手里有客户就帮帮张淑杭，然后其介绍张淑杭和陈鸣认识了，其不清楚陈鸣有无帮张淑杭联系卖过丝绸面料。
19、各被害人提供的营业执照、税务登记证、供货清单、购货合同、入库单、收条、货款回收清单、收款收据、增值税专用发票，证明汤伟然、朱新江、冯银方、蔡金水、唐建相、唐伯根、王根方、周玉林、邱伟乾及海安县锦绣丝绸有限公司等十被害人与杭州奥曼丝纺织品有限公司的丝绸面料业务往来及该公司拖欠货款情况。
20、杭州市萧山区人民法院民事判决书、民事裁定书，证实该院判决被告杭州奥曼丝纺织品有限公司支付原告海安县锦绣丝绸有限公司价款人民币871284.3元。该判决生效后，因被告杭州奥曼丝纺织品有限公司未予履行判决义务，后经该院强制执行，因杭州奥曼丝纺织品有限公司无财产可供执行，故裁定终结执行。
21、公安机关搜查笔录、扣押物品、文件清单及入库单、购货合同、欠款清单、付款凭证、收条，证明公安机关经对张淑杭的租住地和办公地进行搜查，搜得入库单、收条等材料，以证明杭州奥曼丝纺织品有限公司与10位被害人的丝绸面料业务往来及拖欠货款情况。
22、辞职证明及证明，证明黄爱宏于2007年4月10日辞去在杭州奥曼丝纺织品有限公司的所有职务，并退出其父亲黄长根所占股权。张淑杭、陈鸣出具“证明”表示公司今后一切事宜无黄爱宏无关。
23、中国农业银行南浔区支行存款凭条6份，证明张勇通过银行卡付给陈鸣人民币279950元的情况。
24、杭州奥曼丝纺织品有限公司工商登记及基本情况，证明该公司注册资本人民币100万元，其中张淑杭占60%、黄长根占40%。
25、杭州奥曼丝纺织品有限公司开户明细对帐单及明细帐、财务报表、现金缴款单、特种转帐借方、贷方传票、支票，证明杭州奥曼丝纺织品有限公司银行帐户及财务情况。
26、张淑杭、陈鸣个人帐户历史明细清单，证明该两人个人帐户明细情况。
27、张淑杭出入境记录，证明张淑杭于2006年11月26日至2007年7月10日间多次前往香港、澳门。
28、公安机关扣押物品文件清单、预收暂扣款票据，证实公安机关暂扣陈鸣保证金及现金各人民币5万元，另分别暂扣张勇人民币10万、35万元的情况。
29、公安机关出具的抓获经过，分别证实张淑杭、陈鸣被抓获到案情况。
30、杭州市拱墅区人民法院刑事判决书，证实该法院于1988年2月8日以偷税罪判处张淑杭有期徒刑一年、缓刑一年。
31、公安机关户籍证明，分别证实张淑杭、陈鸣两被告人户籍身份情况。
被告人张淑杭、陈鸣的供述能相互印证，且能与上述证据形成佐证。
本案事实清楚，证据确实充分。
关于被告人张淑杭、陈鸣其及辩护人提出的辩护意见，审理认为：1、关于诈骗数额的计算问题，除与被害人邱伟乾、湖州伟英丝织厂分别有欠条和对帐单可作为认定依据外，其余均应按照被告人张淑杭与被害人签订的购销合同或杭州奥曼丝纺织品有限公司入库单上相关金额扣除已支付部分，据此来认定诈骗金额。被告人张淑杭及其辩护人提出诈骗金额应扣除增值税税额的辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，不予采纳；2、关于被告人陈鸣是否构罪问题，经查，被告人陈鸣明知被告人张淑杭进行高进低出产生巨额债务，且无履行合同的能力的情况下，仍积极执行被告人张淑杭的指示，并隐瞒公司经营真实状况和货物来源，在物色、联系被害人一节上起到一定的作用。同时，被告人陈鸣明知公司亏损，其支取的工资及所借款项均来源于诈骗所得，故应认定被告人陈鸣的行为已构成合同诈骗罪。被告人陈鸣的辩护人提出其不构成犯罪的辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。
本院认为，被告人张淑杭伙同被告人陈鸣，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。其中被告人张淑杭在共同犯罪中起到主要作用，是主犯，被告人陈鸣在共同犯罪中起辅助作用，是从犯。根据被告人张淑杭、陈鸣犯罪的事实，犯罪的性质、情节，对社会的危害程度以及犯罪后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人张淑杭犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
二、被告人陈鸣犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 卢武康
代理审判员 潘轶华
人民陪审员 李兴湖
二〇〇八年九月八日
书 记 员 丁晓岚