安徽省蚌埠市禹会区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0304刑初273号
公诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。
被告人徐某某，男，1966年11月29日出生于安徽省固镇县，汉族，高中文化，系固镇县刘集粮油收储库主任，住安徽省蚌埠市固镇县。2017年4月14日，被告人徐某某因涉嫌挪用公款罪被蚌埠市禹会区人民检察院取保候审，同年5月16日经该院决定，当日被蚌埠市公安局禹会分局执行刑事拘留，同年5月27日经蚌埠市人民检察院批准逮捕，于当日被蚌埠市公安局禹会分局执行逮捕，同年8月3日被蚌埠市禹会区人民检察院取保候审。
辩护人高艺月，安徽治邦律师所事务所律师。
蚌埠市禹会区人民检察院以禹检刑诉〔2017〕264号起诉书指控被告人徐某某犯挪用公款罪、行贿罪，于2017年8月16日向本院提起公诉。本院立案后依法报请蚌埠市中级人民法院指定管辖。本院适用简易程序审理，后因案情复杂转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市禹会区人民检察院指派检察员渐辉出庭支持公诉，被告人徐某某及辩护人高艺月到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
蚌埠市禹会区人民检察院指控：（一）挪用公款罪
2015年底，固镇县粮食系统工作人员刘某（另案处理），找到被告人徐某某，商请借钱给建筑工程承包商单某2（另案处理）经营使用。被告人徐某某与刘某共谋，决定将固镇县刘集粮油收储库保管的粮食质量保证金借给单某2经营使用。后被告人徐某某安排固镇县刘集粮油收储库会计丁某（另案处理），将固镇县刘集粮油收储库保管的粮食质量保证金50万元，借给单某2经营使用。后丁某按被告人徐某某要求，具体办理了相关借款事宜。后单某2将该50万元用于交纳投标保证金使用，因未中标，单某2将该50万元借款还给固镇县刘集粮油收储库。
（2）行贿罪
2015年初，时任固镇县粮食局局长的单某1（另案处理）有意对被告人徐某某的职务进行调整，被告人徐某某为求取个人职务上的不正当利益，向单某1行贿5000元，希望单某1为徐某某调整到更好的职务上，后徐某某被调整至固镇县刘集粮站担任站长。2015年中秋节，被告人徐某某为感谢单某1对其职务调整的帮助，再次向单某1行贿5000元。
为支持上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人徐某某，并出示、宣读了固镇县刘集粮油收储库记账凭证、收条等书证，证人刘某等人的证言，被告人徐某某的供述与辩解。公诉机关认为，被告人徐某某身为国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款数额较大、进行营利活动；为了谋取职务调整，给予国家工作人员财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十九条第一款、第六十九条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以挪用公款罪、行贿罪追究其刑事责任，数罪并罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
被告人徐某某对指控的犯罪事实和罪名均无异议，且自愿认罪。其辩护人对指控的挪用公款的犯罪无异议，同时认为徐某某归案后如实供述犯罪事实，开庭时自愿认罪；所挪用公款在案发前已经全部归还，且其犯罪行为均系他人索要和怂恿所致，系初犯、偶犯。建议对徐某某挪用公款罪从轻处罚，并适用缓刑。对指控的行贿犯罪事实有异议，认为徐某某给予单某11万元并非为了职务上的不正当利益，因为徐某某当时已经是刘集粮油收储库的主任，无需为了谋求职位调整而向单某1行贿。故综合认为徐某某不构成行贿罪。
经审理查明：被告人徐某某自2010年5月至2015年2月任固镇县九湾乡粮站站长，于2015年2月11日至2017年4月任固镇县刘集粮油收储库主任。2015年期间，徐某某为谋取职务调整向国家工作人员行贿1万元；另外，徐某某还挪用公款50万元给他人使用，进行营利活动。具体事实如下：
（一）行贿事实
2015年春节前，时任固镇县粮食局局长的单某1（另案处理）有意对被告人徐某某的职务进行调整。徐某某为谋取其被调整到更好的职务上，向单某1行贿5000元，后徐某某被调整至固镇县刘集粮油收储库担任主任。2015年中秋节，徐某某为感谢单某1对其职务调整的帮助，再次向单某1行贿5000元。
（二）挪用公款事实
2015年底，固镇县粮食系统工作人员刘某（另案处理），找到时任固镇县刘集粮油收储库主任即被告人徐某某，商请借钱给建筑工程承包商单某2（另案处理）经营使用。徐某某与刘某商议，后决定将固镇县刘集粮油收储库保管的粮食质量保证金借给单某2经营使用。徐某某又安排固镇县刘集粮油收储库会计丁某（另案处理），将粮食质量保证金50万元借给单某2。丁某按徐某某要求，具体办理了相关借款事宜。后单某2将该50万元用于交纳投标保证金使用，因未中标，单某2将所借款项50万元还给固镇县刘集粮油收储库。
另查明：蚌埠市禹会区人民检察院在办案过程中自行发现被告人徐某某涉嫌挪用公款一案线索，报经蚌埠市人民检察院同意后由该院管辖，并对该案进行初查。2017年4月12日，该院指派侦查人员到蚌埠市固镇县纪委将正在协助调查的徐某某带回该院接受调查。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的以下证据证实，本院予以确认：
1、蚌检反贪指辖[2017]9号指定管辖决定书、禹某反贪立[2017]3号立案决定书和归案经过，证实蚌埠市禹会区人民检察院在办案过程中自行发现被告人徐某某涉嫌挪用公款一案线索，报经蚌埠市人民检察院同意后由该院管辖，并对该案进行初查。2017年4月12日，该院指派侦查人员到蚌埠市固镇县纪委将正在协助调查的徐某某带回该院接受调查。
2、户籍证明，证实被告人徐某某，男，1966年11月29日出生于安徽省固镇县，身份证号码，汉族，户籍地安徽省蚌埠市固镇县城关镇浍河路801号3单元601室；案发时，徐某某达到刑事责任年龄。
3、个人简历及固粮字[2015]8号关于高某等同志工作职务的通知，证实2010年5月至2015年2月，被告人徐某某任固镇县九湾乡粮站站长，于2015年2月11日至2017年4月任固镇县刘集粮油收储库主任。
4、营业执照，证实固镇县刘集粮油收储库系全民所有制企业，法定代表人为被告人徐某某。
5、搜查证、搜查笔录、扣押决定书及清单，证实2017年4月13日，侦查机关依法对被告人徐某某的住宅进行搜查，并扣押了便条两张、笔记本三本。
6、银行交易明细回单，证实2015年11月23日，丁某将69万元转至固镇县刘集粮油收储库对公账户。
7、单某2缴纳保证金的相关材料，证实单某2缴纳固镇任桥镇2015国家农综开发高标农田建设项目投标保证金的时间、金额以及投标保证金的退还等情况。
8、记账凭证及业务凭证，证实丁某向单某2提供的桑某账户转账50万元以及单某3根据单某2的安排向丁某转款50万元的事实。
9、无违法犯罪记录证明，证实2017年5月18日，经固镇县公安局查询，被告人徐某某此前无违法犯罪记录。
10、证人单某1的证言，证实2014年4月至2017年4月期间，单某1担任固镇县粮食局局长，刘集粮油收储库是粮食局的下属单位。2015年春节前后的一天晚上，刘某带着徐某某到单某1家送了5000元现金。当时刘集和九湾粮站并站，徐某某与王伟竞争刘集站长，他本来竞争不过王伟，但后来王伟出事了，粮食局才决定由徐某某担任刘集粮站站长。徐某某送给单某1钱是因为他感谢单某1让其担任刘集粮站站长，也是为了以后得到单某1的关照。同年中秋节时，徐某某到单某1办公室给了单某15000元现金；2016年春节时，徐某某到单某1办公室又给了单某15000元。上述钱款，徐某某都是以过节看望的名义给单某1的。另证实2015年，小麦质量不太好，售粮户卖给粮站的粮食不一定都合格，如果验收不合格，粮站就要遭受损失。为了规避风险，刘集粮站就让售粮户预交一部分保证金，如果通过验收就如数退还，如果不合格就从保证金里扣。当时刘集粮站主任是徐某某、主办会计是丁某。单某1事后才知道有保证金这事，但不清楚后续是怎么处理的。
11、证人刘某的证言，证实2015年10月份，单某2问刘某能否帮他借到50万元用作投标保证金。后刘某开始到处找人借钱，并电话联系徐某某。徐某某得知刘某帮单某2借钱，他没有同意。后刘某在固镇县医院碰到丁某，将借款事宜告诉了丁某，丁某称刘集粮库有粮农缴纳的50多万元粮食保证金。刘某再次联系徐某某，称粮农的保证金可以用一下。过了约两个星期，徐某某对刘某说这事需要和粮农说一声。后徐某某联系刘某称安排丁某办理，并要求两个星期还钱，如果单某2不还的话，他就找刘某。之后刘某让丁某在县医院等着单某2，他俩一起去办理的，刘某不知道具体事宜。过了两个星期，徐某某对刘某称单某2没有还钱；刘某就联系单某2，他表示保证金退的有点晚。后单某2将钱还了，但刘某不清楚怎么还的。刘某和徐某某均未收取单某2的利息。
12、证人丁某的证言，证实2009年5月至2016年3月，丁某担任固镇县刘集粮油收储库主管会计。2015年小麦收购期间，张某和梁某分别承包九湾粮站的仓库收购小麦。因当年小麦质量差，徐某某要求丁某收取二人小麦收购保证金，如果小麦验收通过的话，就将保证金退还给他们。丁某按照徐某某的要求将二人的保证金53万元存入丁某的个人账户，并出具收条，后丁某将上述保证金存入刘集粮库的对公账户里。同年12月份的一天，刘某打电话问丁某保证金能否拿出来用；丁某称有50万元，但其不能做主使用。刘某称她会找徐某某。过了两、三天，徐某某电话通知丁某到刘集粮库，将保证金借给单某2使用。后刘某也电话对丁某称她和徐某某联系好了，让丁某办理一下。丁某在刘集粮库办公室见到徐某某，单某2称其做工程需要交纳保证金，等开标后将钱归还，只用十来天。徐某某表示同意，并让单某2出具借条，上面写明借刘集粮库现金50万元。徐某某在借条上签批后交给丁某，并安排丁某将钱款转给单某2，当时未约定利息。丁某填好转账支票，与单某2一同到银行办理，当时单某2提供其妻子桑某的账户。后因单某2未能按期归还，丁某将该情况告知了徐某某。2016年1月底，徐某某称单某2会还钱，让丁某和他联系一下。丁某将个人账户以短信的形式发给单某2，单某2让其子将钱转至该账户。丁某将还钱事宜告知了刘某，刘某要求丁某将借条交给她，由其交给单某2。
13、证人单某2的证言，证实单某2承建固镇县粮食直属库的工程，该工程是刘某负责的。2015年底，因需要向招投标局交纳保证金，单某2想要该工程款。在招标前的十来天，单某2到刘某家要工程款，她说现在没有钱，但答应替单某2借钱。过了两、三天，刘某对单某2称其已经和刘集粮站站长和会计讲好，让其找丁某拿别人交的粮食保证金50万元和出具借条。后单某2和丁某到刘集粮站，徐某某安排丁某处理，单某2以刘集粮站名义出具借条并交给了丁某。接着，丁某将50万元钱转到单某2家属桑某的卡中。借款后刘某多次催要，但单某2没有钱还。过了一、两个月，单某2安排儿子单某3将50万元还给了丁某。另证实单某2未向徐某某和丁某支付利息。
14、证人桑某的证言，证实桑某是单某2的妻子。单某2主要从事建筑工程类工作；桑某有一张银行卡，是单某2在使用，其不知道具体资金的往来。
15、证人单某3的证言，证实单某3是单某2的儿子，其协助父亲经营建筑方面的工程。2016年1月底，父亲让单某3向丁某转款50万元，卡号是父亲告知的，单某3分两笔从网上转账至丁某的账户。
16、被告人徐某某的供述和辩解，证实（1）2010年，固镇县九湾乡粮油管理站改为九湾粮油收储库，徐某某担任该收储库主任。2015年2月，九湾粮油收储库并入固镇县刘集粮油收储库，徐某某担任该收储库主任至今。刘某是固镇县西仓库的副主任，又借调到粮食局工作，担任西仓库建库领导小组组长，徐某某也被抽去建西仓库，属于她领导。此外，刘某在固镇县粮食局有话语权，能左右徐某某的职务。（2）2015年春节前的一天，徐某某在外面遇见刘某，她对徐某某说别人都忙着给领导送礼，其为何没有去。徐某某表示别人送礼能在粮站报销，其送钱报销不掉，且之前领导要将徐某某调到王庄粮油收储库，为此与领导发生争执，表示不愿意去。后刘某要带着徐某某到单某1家送礼，徐某某表示同意，并询问给2000元可行；刘某称起码要给5000元，并表示可以帮其出此钱。后徐某某自己准备了5000元，和刘某一起到单某1家。刘某在单某1面前对徐某某予以称赞，并称刘集粮油收储库只有徐某某可以管理好，单某1笑了笑，二人聊了一会。临走时，刘某将徐某某提前给她的5000元钱放在单某1家的沙发上。同年中秋节的一天，刘某又让徐某某继续给单某1送礼，徐某某到单某1办公室汇报了一会工作后，将5000元现金放在他的办公桌上。徐某某送钱给单某1，是因为他是领导，对徐某某职务调整上有决定权，想和他搞好关系，徐某某当时不想去王庄粮油收储库。徐某某不是因为工作职务的关系，其不会给单某1送钱的。2015年2月份，单某1将徐某某调整到刘集粮油收储库主任。徐某某和单某1之间无债权债务关系。（3）2015年7月，粮食收购商张某、梁某向某集粮油收储库交了69万元小麦风险保证金。保证金是售粮户预交的，如果粮食合格通过验收就予以归还；如果不合格，损失从保证金里扣。2015年底，刘某通过丁某知道保证金，就电话联系徐某某借钱给单某2使用，称单某2要投标工程需要周转一下资金，过一个星期就归还。徐某某表示没有钱，刘某称刘集粮站账户上有几十万保证金可以先拿来用。徐某某同意后安排会计丁某具体办理借钱的事情，借了有50万元左右。过了一个星期，徐某某和丁某找刘某要钱，她称快有了，但没有归还。又过了一个月左右，丁某称钱已经归还。徐某某未从借款中获得利益。
关于辩护人提出被告人徐某某不构成行贿罪的辩护意见。经查，徐某某与时任固镇县粮食局长单某1之间存在上下级的隶属关系，徐某某当时不想到固镇县王庄粮油收储库工作，而想在固镇县刘集粮油收储库工作，也是为了以后得到单某1的关照，后于2015年春节前和中秋节期间两次向单某1行贿共计一万元。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定，违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。同时该解释第一条规定，为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在一万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定追究刑事责任。此外，2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条亦规定，通过行贿谋取职务提拔、调整的，行贿数额在一万元以上不满三万元，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。此有徐某某的个人简历、任职通知和单某1、徐某某的言辞证据等在案佐证。故本院对此节辩护意见不予支持。
本院认为：被告人徐某某身为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款给他人从事营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪；被告人徐某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实、充分，罪名成立。对被告人徐某某所犯挪用公款罪、行贿罪，均应依法惩处，并数罪并罚。被告人徐某某在被追诉前主动交待行贿行为，依法可减轻处罚。被告人徐某某归案后如实供述了自己的犯罪事实，且开庭时自愿认罪，依法可以从轻处罚。在共同挪用公款犯罪中，被告人徐某某和其他人员所起作用相当，不易区分主从犯；鉴于挪用公款时间较短，未给单位造成损失，且其在犯罪中未获取利益，可以酌情从轻处罚。鉴于本案发生在2015年11月1日之前，按照从旧兼从轻原则，对行贿罪依照1997年《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条；对挪用公款罪依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款；《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一、二款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条、第十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条第二款第（三）项、第十二条、第十三条之规定，判处如下：
被告人徐某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑七个月；犯行贿罪，判处拘役三个月，决定执行有期徒刑七个月。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王瑞青
审 判 员 周 平
人民陪审员 张炳林
二〇一七年十一月二十八日
书 记 员 宋 茜
附相关法律条文：
1997年《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在一万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定追究刑事责任。
第十二条行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。
第十三条刑法第三百九十条第二款规定的“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：
（一）向三人以上行贿的；
（二）将违法所得用于行贿的；
（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；
（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；
（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；
（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。
第十二条贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。
第十三条具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：
（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；
（二）明知他人有具体请托事项的；
（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。
国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。