浙江省武义县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙0723行初10号
原告浙江南国生物科技有限公司，住所地浙江省武义县大田乡徐村村（茶糖畈）。
法定代表人郑达伟，执行董事。
委托代理人李军民，北京炜衡（杭州）律师事务所律师（特别授权）。
委托代理人陈芳红，北京炜衡（杭州）律师事务所律师（特别授权）。
被告武义县市场监督�理局，住所地武义县北岭新区。
法定代表人程晓晖，局长。
委托代理人林增伟，武义县市场监督管理局政策法规科科长（特别授权）。
委托代理人施晨，武义县市场监督管理局稽查大队副大队长（特别授权）。
原告浙江南国生物科技有限公司不服被告武义县市场监督管理局工商行政处罚一案，于2017年02月23日向本院提起行政诉讼。本院于2017年02月27日立案受理后，于2017年03月02日向被告武义县市场监督管理局送达了起诉书副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭于2017年04月18日、07月05日二次公开开庭审理了本案。原告浙江南国生物科技有限公司委托代理人李军民、陈芳红，被告武义县市场监督管理局负责人余有新副局长及其委托代理人林增伟、施晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告武义县市场监督管理局于2016年06月28日作出武市监行处字（2016）第28号行政处罚决定，认定原告浙江南国生物科技有限公司用“红豆杉果”生产“金柏康果宝酒”，其行为违反了《中华人民共和国食品安全法》、卫生部卫法监发（2002）51号《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》和卫生部（2006）第2号公告《严禁生产和经营含红豆杉的食品》。根据《中华人民共和国食品安全法》（2009年06月01日起施行的旧法）第二十八条第（一）项、第八十四条、第八十五条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项规定，对浙江南国生物科技有限公司作出行政处罚：一、没收违法生产的瓷瓶包装酒精度48度“金柏康果宝酒”125盒、玻璃瓶包装酒精度38度“金柏康果宝酒”66盒和散装红豆杉果酒150市斤；二、罚款人民币15092.50元上缴国库。
被告武义县市场监督管理局在举证期�内向本院提交以下证据：1、武义县市场监督管理局《涉嫌犯罪案件移送书》，证明2015年03月25日，将案件移送公安部门处理的事实；2、《移送财产清单》，证明2015年04月01日，将扣押的“金柏康果宝酒”移送公安部门的事实；3、武义县公安局《立案告知书》，证明2015年04月01日，武义县公安局对原告予以立案的事实；4、武义县公安局《移送案件通知书》及《随案移送清单》，证明2016年01月19日，武义县公安局以“不应追究刑事责任”为由将案件及涉案“金柏康果宝酒”移送被告管辖的事实；5、武义县市场监督管理局现场笔录，证明2015年03月09日，被告对原告现场检查查获“金柏康果宝酒”的事实；6、武义县市场监督管理局《立案审批表》，证明2016年01月21日，被告对原告重新立案的事实；7、武义县市场监督管理局《行政处罚有关事项审批表》、《实施行政强制措�决定书》及《送达回执》、《扣押财务清单》，证明2016年01月27日，被告对武义县公安局移送回的“金柏康果宝酒”实施行政强制扣押措施的事实；8、2016年01月27日、2016年03月03日。被告对郑达伟先后两次进行询问的调查笔录，证明原告用红豆杉果作为食品原料进行生产的事实；9、《行政处罚有关事项审批表》、《延长行政强制措施期限决定书》及送达邮寄材料、公告照片，证明被告延长扣押期限的事实；10、原告的《营业执照》复印件、浙江省南国生物科技有限公司基本情况表和变更登记情况表，证明原告公司登记的基本情况、变更公司名称的事实及变更前后公司食品生产未取得许可的事实；11、卫生部卫法监发（2002）51号《关于进一步规范保健食品原料的通知》、卫生部（2006）第2号公告《严禁生产和经营含红豆杉的食品》，证明原告用“红豆杉果”生产的“金柏康果宝酒”违法的事实；12、“金柏康果宝酒”的销售价格标识卡、产品照片、2015年03月02日《今日武义》乡村大视野版、“红豆酒挺抢手”报道，证明原告用“红豆杉果”生产经营红豆杉果酒的事实；13、上海恩力检测技术有限公司出具的《检测报告》，证明“金柏康果宝酒”被送检的事实；14、武市监厅告字（2016）28号《行政处罚听证告知书》、送达照片2张、邮寄凭证、《今日武义》报纸、送达公告及《送达回证》，证明被告向原告告知认定的违法行为及拟处罚内容的事实；15、《行政处罚决定表》，证明原告未在法定期限内提出陈述申辩或听证要求，被告在作出行政处罚决定前的内部审批程序；16、武市监行处字（2016）第28号《行政处罚决定书》、送达照片3张、邮寄凭证、《今日武义》报纸送达公告及《送达回证》，证明被告对原告作出行政处罚决定及送达�事实。
法律、法规、规章、文件：《中华人民共和国食品安全法》、卫生部卫法监发（2002）51号《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》和卫生部（2006）第2号公告《严禁生产和经营含红豆杉的食品》。
原告浙江南国生物科技有限公司诉称，被告于2016年06月28日对原告作出武市监行处字（2016）第28号《行政处罚决定书》，并于2016年06月29日在武义县市场监督管理局网站上进行公告。原告认为该行政处罚决定事实错误，使用法律错误。理由如下：第一，涉案行政处罚决定事实认定错误。涉案行政处罚决定书在“经查明”部分，认定原告用“红豆杉果”生产“金柏康果宝酒”。“本局认为”部分，却认定原告用“红豆杉”生产“金柏康果宝酒”。“红豆杉果”与“红豆杉”虽然只有一字之差，但毕竟是两种不同的物品。原告事实上是用“红豆杉�”生产“金柏康果宝酒”。但被告最终认定原告用“红豆杉”生产“金柏康果宝酒”。属于事实认定错误。第二，涉案行政处罚决定适用法律错误。1、根据卫生部（2006）年第2号公告—《严禁生产和经营含红豆杉的食品》的规定：“红豆杉不属于新资源食品，卫生部卫法监发（2002）51号《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》中也将红豆杉列入《保健食品禁用物品名单》，禁止红豆杉作为保健食品和食品原料使用。为确保饮食安全，卫生部提醒消费者不要食用红豆杉或含红豆杉的食品，严禁食品商场经营单位生产和经营红豆杉的食品。各地卫生部门要进一步加大监督检查力度，严禁查处生产经营含红豆杉食品的行为。”红豆杉禁止作为保健食品和食品的原料使用。2、从植物学角度来讲，植物不同的部位会含有不同的化学物质成分。同一颗植物，有些部位可能�毒，有些部位可能没毒（如我们平时吃的水果桃子，果肉是无毒的，但桃仁是有微毒的）。因此，假设真如卫生部（2006）年第2号公告《严禁生产和经营含红豆杉的食品》所说的红豆杉有毒，也不能必然认定红豆杉果有毒。3、“红豆杉果”与“红豆杉”是两种不同的物品。被告作为行政执法机关作出行政处罚决定之前，应该对卫生部《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》和《严禁生产和经营含红豆杉的食品》的规定，是否禁止“红豆杉果”作为保健食品和食品原料使用作出正确理解。但被告却直接依据卫生部《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》和《严禁生产和经营含红豆杉的食品》的规定，将原告用“红豆杉果”生产“金柏康果宝酒”的行为认定违反了《中华人民共和国食品安全法》（2009年版）第二十八条第（一）项的规定。即所禁止的“用非食�原料生产食品的行为。”属适用法律错误。此外，被告认定原告使用非食品原料生产食品所依据的卫生部《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》和《严禁生产和经营含红豆杉的食品》的文件，在性质上属于《行政诉讼法》53条第1款规定的规范性文件。为了明确这两份文件是否禁止“红豆杉果”作为保健食品和食品原料使用，原告于2016年12月23日向国家卫生和计划生育委员会（原卫生部）申请政府信息公开。国家卫生和计划生育委员会于2017年02月06日以《政府信息公开告知书》（为政申复（2016）2286号）向原告进行了答复：经查阅我委现存档案，未查找到“红豆杉毒理学实验数据、红豆杉临床实验数据”的政府信息。但《政府信息公开告知书》（卫政申复（2016）2286号）并未明确这两份文件是否禁止“红豆杉果”作为保健食品和食品原料使用。原告认为，原卫生�在没有“红豆杉毒理学实验数据、红豆杉临床实验数据的情况下，”擅自出台上述两份文件，把红豆杉作为禁止作为保健食品和食品原料使用的物品，且未明确是否禁止“红豆杉果”作为保健食品和食品原料使用。这两份文件是不合法的规范性文件。综上所述，被告对原告作出的行政处罚决定事实认定错误，适用法律错误，并且所依据的规范性文件不合法。被告的行政行为严重侵害了原告的合法权益，依法应当予以撤销。故为维护合法权益，原告请求：1、依法撤销被告于2016年06月28日作出武市监行处字（2016）第28号行政处罚决定；2、本案的诉讼费用由被告承担。
原告浙江南国生物科技有限公司向本院提交以下证据：1、被告武市监行处字（2016）第28号《行政处罚决定书》，证明行政处罚决定的事实认定错误、适用法律错误；2、卫生部卫法监发（2002）51号《关于进一步规范保健食品原料的通知》，证明该《通知》将红豆杉列入《保健食品经营物品名单》；3、卫生部（2006年）第2号公告《严禁生产和经营含红豆杉的食品》，证明该《公告》禁止红豆杉作为保健食品和食品原料使用；4、《政府信息公开申请表》，证明原告于2016年12月23日向国家卫生和计划生育委员会（原卫生部）申请公开是否禁止“红豆杉作为保健食品和食品原料使用等内容。”5、《政府信息公开告知书》（卫政申复（2016）2286号），证明国家卫生和计划生育委员会向原告答复，未查找到“红豆杉毒理学实验数据、红豆杉临床实验数据”的政府信息，且这两份文件是否禁止“红豆杉果”作为保健食品和食品原料使用未明确规定；6、卫政申复（2017）0450号政府信息公开告知书，证明目前尚不存在禁止红豆杉果作为保健食品和食品原料的现行有效文件；7、东阳市春满农林开发有限公司工商登记基本信息、国家知识产权局公布的江苏红豆杉生物科技股份有限公司发明专利—红豆杉果酒的制作方法，证明红豆杉果可作为食品原料并且可纳入企业经营范围的事实；8、《南方红豆杉种子的营养成分及种皮急性毒性分析》，证明红豆杉假种皮（即红豆杉果肉）富含较大的营养价值以及重要的医疗保健价值；9、光盘资料、中文央视国际频道、《走遍中国》的视频，证明在红豆杉生长的地区，当地村民有直接食用红豆杉果，泡制果酒饮用且健康长寿。同时，经物质成分研究，红豆杉叶与红豆杉果主要含生物碱，有消炎解毒的作用，常常饮用安全且有保健功效的事实。
被告武义县市场监督管理局辩称，一、涉案行政处罚决定事实认定无误。理由如下：根据植物学的定义，绿色开花植物包含根、茎、叶、花、果实、种子六大器官。而原告用于生产“金柏康果宝酒”的“红豆杉果”即是“红豆杉”的果实。原告强调“红豆杉果”与“红豆杉”是两种不同物品，进而认为被告认定原告用“红豆杉”生产“金柏康果宝酒”属于事实认定错误，其实质是否定了“红豆杉果”是“红豆杉”一部分的客观事实。这显然是原告的诡辩。二、涉案行政处罚决定适用法律无误。理由如下：1、根据卫生部《公告》（2006年第2号）的规定，“红豆杉不属于新资源食品。”卫生部卫法监发（2002）51号《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》中，也将红豆杉列入《保健食品禁用物品名单》，禁止红豆杉作为保健食品和食品原料的适用。为确保饮食安全，卫生部提醒消费者不要食用红豆杉或含红豆杉的食品。严禁食品生产单位生产和经营含有红豆杉的食品的行为”。红豆杉禁止作为保健食品和食品的原料使�。2、根据原告提交的国家卫生和计划生育委员会《政府信息公开告知书》（卫政申复（2016）2286号），显示“红豆杉有关问题，原卫生部2006年第2号公告已做说明”。说明国家卫生和计划生育委员会依然保持“严禁生产和经营含有红豆杉的食品”的态度，而且也并没有答复将“红豆杉果”排除在《保健食品禁用物品名单》之外。《中华人民共和国食品安全法》规定，对食品生产未经许可证的情况下，原告擅自将国家明令禁止的红豆杉作为食品原料生产“金柏康果宝酒”，是无法保证食品安全的，会对公众身体健康和生命安全造成威胁，其行为是违法的。以维护广大消费者的食品消费安全，请求驳回原告的诉讼请求。
经庭审质证，本院对以上证据作如下确认：原告对被告所出示的证据真实性无异议，但认为与案件的关联性、合法性有异议。特别是对证据7、8、9、10、12、13、15、17提出异议，认为国家卫生部没有明确红豆杉果作为禁用食品。原告用红豆杉果酿制果酒正处在科技研发阶段而并未进行市场销售，根本不存在违法行为。但被告却以该公告为依据，认定原告生产果酒属违法行为予以行政处罚缺乏事实依据与法律依据。原告法定代表人的第二份笔录未签字，不具有证据的合法性与证据效力。本院认为，卫生部2006年第2号公告《严禁生产和经营含红豆杉的食品》、卫生部卫法监发（2002）51号《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》。根据该《公告》、《通知》规定的内容及植物学定义的通常理解，红豆杉应当包含枝干、根、茎、叶、花、果实。原告强调“红豆杉果”与“红豆杉”是两种不同的物品，认为国家卫生部也没有明确红豆杉果作为禁用食品的理解存在偏颇。另原告法定代表人在接受行政执法人员的询�时，应对自己的陈述内容进行核对，无误后并在笔录上签字。原告拒绝签字并不影响证据的合法性与证据效力。原告的质证理由均不能成立，本院不予采纳。以上证据本院予以确认。被告对原告出示的证据均提出异议，认为卫生部卫法监发（2002）51号《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》和卫生部2006年第2号公告《严禁生产和经营含红豆杉的食品》。红豆杉应包括其干、根、茎叶、果实，而且是严禁生产和经营含红豆杉食品的。另外东阳市企业的生产情况与本案无关联性，是否经行政许可有待查证。科学网站属于学术性探讨的平台，央视报道红豆杉的科技研发属于新闻，不能作为执法依据。再说本案原告是在未经主管部门的行政许可，擅自酿制红豆杉果酒并准备进行市场营销属违法行为无疑。本院认为，被告对原告质证的理由成立，本院予以采纳。原告出示�证据本院不予采信。
经审理查明，原告浙江南国生物科技有限公司（前公司名称为浙江南国红豆杉生物科技有限公司）于2014年11月份委托金华寿生酒业有限公司生产红豆杉果酒。2015年03月09日，被告武义县市场监督管理局对原告浙江南国生物科技有限公司进行检查时，发现原告未取得食品生产许可证，将用红豆杉果酿制成的红豆杉果酒包装成产品在做市场销售准备工作。后被告实施了行政强制措施，扣押了原告已经包装好的酒精度48度“金柏康果宝酒”125盒、酒精度38度“金柏康果宝酒”66盒和散装红豆杉果酒150市斤，货值15092.50元。2015年03月25日，被告将案件及扣押的上述物品移交给武义县公安局立案侦察。2016年01月29日，武义县公安局撤销追究刑事责任将案件及扣押的物品移交回被告武义县市场监督管理局。2016年01月21日，被告重新立案调查。2016年06月28日，被告武义县市场监督管理局根据《中华人民共和国食品安全法》（2009年06月01日起施行的旧法）第二十八条第（一）项、第八十四条、第八十五条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项规定，作出武市监行处字（2016）第28号《行政处罚决定书》，决定行政处罚：一、没收违法生产的瓷瓶包装酒精度48度“金柏康果宝酒”125盒、玻璃瓶包装酒精度38度“金柏康果宝酒”66盒和散装红豆杉果酒150市斤；二、罚款人民币15092.50元上缴国库。原告不服被告的行政处罚决定，遂向本院提起行政诉讼。
本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（一）规定，禁止生产用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品。第三十五条规定，国家对食品生产经营实行许可制度。从事�品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。国家卫生部卫法监发（2002）51号《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》和卫生部2006年第2号公告《严禁生产和经营含红豆杉的食品》。原告浙江南国生物科技有限公司未取得食品生产、食品销售许可，用红豆杉果酿制红豆杉果酒，并且在做市场营销工作。原告的行为已违反了《中华人民共和国食品安全法》及国家卫生部的《公告》、《通知》的有关规定。被告武义县市场监督管理局对原告未经许可生产和销售（营销准备阶段）红豆杉果酒的行为作出行政处罚事实清楚，证据充分，程序合法；并根据原告的违法行为以从旧兼从轻原则适用《中华人民共和国食品安全法》（2009年06月01日起施行的旧法）法律、法规，结合原告的产品未销往市场，也未给社会造成不良后果给予从轻处罚正确。原告浙江南国生物科技�限公司以国家卫生部未明确是否禁止“红豆杉果”作为保健食品和食品原料使用，并强调“红豆杉果”与“红豆杉”是两种不同物品;且浙江省周边省市县也有企业在研发红豆杉果酒的事实，认为被告对原告用“红豆杉果”生产“金柏康果宝酒”作出行政处罚属于事实认定错误，适用法律、法规错误的诉辩理由不能成立，本院不予采纳。其要求撤销被告作出的行政处罚决定的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下：
驳回原告浙江南国生物科技有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告浙江南国生物科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 周旭弘
人民陪审员 韩仲元
人民陪审员 朱安良
二〇一七年七月六日
代书 记员 吴 静