宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）石民终字第813号
上诉人（原审被告）贺新文，男，1963年8月25日出生，汉族，个体，住石嘴山市大武口区。
委托代理人罗少忠，宁夏宁众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张海文，男，1957年12月12日出生，汉族，个体，住石嘴山市惠农区。
委托代理人岳士国，宁夏仲正律师事务所律师。
原审被告宁夏平罗陈桥建筑有限责任公司。住所地：平罗县
法定代表人陈义，宁夏平罗陈桥建筑有限责任公司总经理。
委托代理人李静，宁夏平罗陈桥建筑有限责任公司职员。
原审被告石嘴山市静安房地产开发有限公司。住所地：石嘴山市大武口区。
法定代表人刘顺成，石嘴山市静安房地产开发有限公司董事长。
委托代理人程伟，宁夏宁和律师事务所律师。
上诉人贺新文因与被上诉人张海文、原审被告宁夏平罗陈桥建筑有限责任公司（以下简称陈桥公司）、原审被告石嘴山市静安房地产开发有限公司（以下简称静安公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2013）石大民初字第275号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人贺新文及委托代理人罗少忠、被上诉人张海文及委托代理人岳士国、原审被告陈桥公司的委托代理人李静、原审被告静安公司的委托代理人程伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年7月张海文与贺新文达成口头协议，约定贺新文将位于大武口区民乐小区2号、4号楼的电气安装工程的轻工分包给张海文。2009年7月28日贺新文将位于大武口区湖畔家园9号、14号楼的电气安装工程分包给张海文，约定竣工日期为2009年11月15日，承包形式为包工包料，并约定贺新文扣除张海文结算价13%后进行结算。协议达成后张海文履行了合同义务，贺新文陆续支付张海文工程款119945元，因上述工程价款张海文与其没有进行最终结算，双方为此产生争议，张海文诉至法院，要求判如所请。
另查明，经审计评估机构确定张海文施工的位于大武口区民乐小区2、4号楼的电气安装工程的造价为149839.54元，湖畔家园9、14号楼工程造价为421985.78元，两项工程合计571825.32元。
原审法院认为，发包人未支付工程价款的，承包人可以要求其支付价款。本案中，张海文与贺新文之间形成了工程分包合同法律关系，贺新文对此应当承担清偿责任。张海文没有证据证实贺新文关于涉案工程的具体来源，也不能证实其主张的贺新文系挂靠在陈桥公司以其名义从事建筑承包的事实，对此应承担举证不能的法律后果，故张海文要求陈桥公司、静安公司承担连带责任的请求没有事实和法律依据，不予支持。关于工程款的数额，民乐小区工程价款为149839.54元，湖畔家园工程价款为421985.78元，但该项工程价款应当按照合同约定扣除结算价款13%后进行结算，即该项工程的价款为367127.63元（421985.78元-421985.78×13%），扣减已付款119945元，下欠397022.17元（367127.63元＋149839.54元-119945元）。因张海文、贺新文之间的工程款一直未最终结算，故张海文要求其支付利息3万元的诉讼请求不能成立，不予支持。贺新文、陈桥公司经传票传唤未到庭参加诉讼，应视为其对质证权、抗辩权等民事权利的放弃，应当承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、贺新文支付张海文工程款397022.17元，于判决生效后十日内付清；二、驳回张海文的其他诉讼请求。案件受理费7001元，由张海文负担1201元，贺新文负担5800元。评估费12240元（包括查图费2000元），由贺新文负担。
宣判后，贺新文不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判驳回张海文的全部诉讼请求。理由为：一审判决认定大武口区民乐小区2号、4号楼电气安装工程合同范围及人工费价款计算依据的基本事实不清，证据不足。贺新文就大武口区民乐小区2号、4号楼电气安装工程轻工以人工费9元／㎡分包给了张海文，该工程中所消耗的全部材料及款项均由贺新文提供，张海文对此并未有任何支出。贺新文对张海文只在人工费范围内支付相应款项，贺新文已通过向张海文支付借款等形式全部支付完毕。原审法院未按合同约定工程费用计算人工费，推翻当事人意思自治，另寻工程费计算依据，导致案件事实认定不清，证据不足。二、一审判决对大武口区湖畔家园9号楼、14号楼人工费用、工程款计算依据错误。湖畔家园9号、14号楼工程价款计价方式及工程承包范围等均已在双方签订的工程分包施工协议书中做了明确约定，结算方式为：施工期间按照实际完成工程进度报项目部审核确认，工程竣工后以建设单位统一审计不含3%劳保基金为结算价，贺新文扣除张海文结算价13%（含税5.4%、上级管理费3%、甲方管理费4.6%）后进行结算，剩余归张海文。而原审判决以评估机构鉴定结论为依据，严重违背当事人意思自治的原则。三、贺新文已付清张海文全部人工费、工程款，且超额支付，不存在欠付。张海文未按约定完成工程，违约天数长达257天，违约金高达514000元，加上贺新文已支付张海文的171545元，贺新文已向张海文支付完毕所有费用，且还超额支付。
张海文辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判。贺新文所述已付款171545元与事实不符，实际上只支付了119945元，贺海文的上诉请求不能成立。
陈桥公司辩称，原审判决认定事实清楚，判决正确。
静安公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
二审审理期间，贺新文为证实其上诉主张，向本院提交以下证据：
证据一、借条1张，证明贺新文的业务经办人马成彦在石嘴山市大武口区劳动监察大队给陈桥公司出具59945元借条，该借款直接用于支付张海文拖欠的农民工工资。
证据二、借款借据、借条33张，证明贺新文除向张海文支付59945元外，还向张海文支付工程款110600元。
证据三、湖畔家园9号楼、14号楼电工工资表1份，印证2010年9月20日贺新文支付张海文电工工资59945元，张海文予以确认。
张海文对证据一、证据三无异议，认可是通过劳动监察大队支付的59945元；张海文对证据二中2008年9月10日的1000元借据有异议，认为不是本人签字，没有收到该款；对2009年5月13日的借条有异议，虽没有其签字，但管子实际用了，只认可2000元；对2009年9月24日的3000元借据有异议，不是本人领的，没有收到该款；对2010年8月27日的3000元借据不认可，没有其签字，没有收到该款；对其他借条、借款借据认可。
陈桥公司质证，代理人不清楚此事，且认为与其公司无关，请法院认定。
静安代质证认为与其公司无关，请法院认定。
本院对贺新文提交的证据分析认为，张海文对证据一、证据三无异议，认可收到59945元，本院予以采信；证据二中张海文无异议的借据、借条本院予以确认。张海文有异议的借据、借条中，2008年9月10日的借据非张海文签字，故无法达到贺新文的证明目的，本院不予采信；2009年5月13日的借条无张海文签名，也无具体的材料款数额，但张海文承认实际使用了该材料，认可价款为2000元，本院予以确认；2009年9月24日的借据虽不是张海文签名，但记载系吴永明代张海文收，结合证据三可以达到贺新文的证明目的，本院予以采信；2010年8月27日的借据无收款人签名，不能证实贺新文向张海文支付了该款，本院不予采信。以上证据证明贺新文共支付张海文工程款165045元（59945元＋105100元）。
张海文、陈桥公司、静安公司二审中未提交证据。
二审经审理查明，贺新文共向张海文支付工程款165045元。除此之外，其他事实与原审判决查明的事实一致，予以确认。
本院认为，贺新文在一审中对张海文提交的民乐小区2号、4号楼项目工程施工分包合同以非其本人签字为由，不予认可，原审法院认定该证据不能作为定案依据。贺新文与张海文签订的湖畔家园9号、14号楼的工程施工分包合同虽约定以贺新文和建设单位审计价提取13%后，剩余为张海文的承包价，但贺新文并未提交证据证实其与建设单位审计价款的数额，应承担举证不能的后果。在诉讼过程中，张海文申请工程造价鉴定，法院组织双方共同选定鉴定机构，贺新文签字确认。经法院委托的鉴定机构出具鉴定意见书，原审法院依据该鉴定意见认定涉案两项工程的总价款及按合同约定扣除13%后的应付款数额并无不当，未违背双方当事人的真实意思表示。贺新文关于不应以鉴定意见为依据认定人工费、工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。贺新文二审提交证据证实其已支付张海文工程款165045元，而非119945元，故应从应付款总额516967.17元（149839.54元＋367127.63元）中扣减实际已付工程款165045元，贺新文应支付下欠工程款351922.17元。贺新文关于其已付清全部工程款的上诉理由缺乏依据。关于贺新文在二审庭审中称，其未收到张海文增加诉讼请求申请，原审判决程序违法的问题，原审法院依照贺新文签字确认的地址、电话向其邮寄送达张海文变更诉讼请求申请书及开庭传票等，因无人认领而被退回。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定，“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”故以上文书视为已依法送达贺新文，原审法院程序合法，贺新文该主张不能成立，本院不予支持。综上，因贺新文二审提交证据致使原审认定已付款数额发生变化，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2013）石大民初字第275号民事判决第二项，即“驳回原告张海文的其他诉讼请求”；
二、撤销宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2013）石大民初字第275号民事判决第一项，即“被告贺新文支付原告张海文工程款397022.17元，于判决生效后十日内付清”；
三、上诉人贺新文于本判决生效之日起十日内支付被上诉人张海文工程款351922.17元。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7001元，由上诉人贺新文负担5113元，由被上诉人张海文负担1888元；评估费（包括查图费）12240元，由上诉人贺新文负担；二审案件受理费7255元，由上诉人贺新文负担6430元，由被上诉人张海文负担825元。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 莉
审 判 员 程改焕
代理审判员 庞万龙
二〇一五年十二月十日
书 记 员 马小芳
附：本判决书适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。