中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终4194号
上诉人（原审原告）爱科利态有限公司，住所地大韩民国京畿道龙仁市处仁区阳智面第一里640-9。
法定代表人张文硕，代表理事。
委托代理人王荷舒，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人黄莺，北京市集佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马街一号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人王靖，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人天津海博世科技有限公司，住所地中华人民共和国天津市河西区环湖中路65号。
法定代表人金永哲，总经理。
委托代理人姚宝宽，北京中洲（天津）律师事务所律师。
上诉人爱科利态有限公司因商标权无效宣告行政纠纷一案,不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第6138号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月14日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理。2016年10月12日，上诉人爱科利态有限公司的委托代理人王舒荷、黄莺，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人王靖、原审第三人天津海博世科技有限公司（简称海博世公司）的委托代理人姚宝宽到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：第9517169号“ECONITY及图”商标（简称诉争商标商）的注册使用并未违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十条第一款第（八）项之规定。诉争商标与第8994378号“爱科利态”商标（简称引证商标）未构成近似商标，二者共存于相同或类似商品上不易导致相关公众对商品来源的混淆误认。
关于在先权利，本案中爱科利态有限公司主张了两项在先权利：商号权和著作权。爱科利态有限公司曾于2011年5月5－7日参加中国展会，在该展会展商名单中，爱科利态有限公司的英文名称显示为“EconityCo.,Ltd”。上述事实可以认定在诉争商标注册申请日前，爱科利态有限公司已使用“ECONITY”作为其商号，但是在案其他证据均不足以证明在诉争商标注册申请日前，爱科利态有限公司已将其“ECONITY”商号使用在相同、类似商品或服务上，并在中国大陆市场具有一定知名度。因此，诉争商标的注册使用不致使消费者将之与爱科利态有限公司的“ECONITY”商号相联系，从而导致对商品或服务来源产生混淆误认，损害爱科利态有限公司的利益。爱科利态有限公司的该项主张不能成立，不予支持。
关于在先著作权。诉争商标“ECONITY及图”具有一定的独创性，可以构成《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）意义上的作品。爱科利态有限公司关于其享有涉案作品著作权的证据仅为韩国设计年鉴上有关爱科利态有限公司“ECONITY及图”作品的介绍，但该份证据为域外形成，未经过合法公证认证，在没有其他相关证据佐证的情况下，难以证明爱科利态有限公司享有“ECONITY及图”作品的在先著作权。因此，对于爱科利态有限公司主张诉争商标的注册使用损害了其在先著作权的事实，不予认可。
爱科利态有限公司曾于2011年5月5－7日参加中国展会，并在展会上使用了“ECONITY及图”标识，但其余在案证据均无法证明在诉争商标申请日前，爱科利态有限公司已在相同、类似商品或服务上使用“ECONITY及图”标识并具有一定影响力。故诉争商标的注册不能构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，爱科利态有限公司的该项诉讼主张缺乏依据，本院不予支持。
关于双方往来关系的证据包括海博世公司与爱科利态有限公司沈阳会晤照片、有关中国沈阳市出差报告书及其中文翻译、海博世公司销售爱科利态产品信息、海博世公司与爱科利态有限公司签订的销售合同、仲裁裁决书，上述证据或日期晚于诉争商标申请日，或为爱科利态有限公司自制证据，无法确认真实性。故在案证据不足以认定在诉争商标注册申请日前，海博世公司与爱科利态有限公司之间已存在前述代理关系，因此，对于爱科利态有限公司的该项主张不予支持。
诉争商标的注册申请不属于根据2001年商标法第四十一条第一款的规定的情形，爱科利态有限公司的相关主张，不予支持。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回爱科利态有限公司的诉讼请求。
上诉人爱科利态有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决及被诉裁定。其主要上诉理由是：1、诉争商标与引证商标指定使用的商品完全相同。爱科利态有限公司及海博世公司均将“ECONITY”与“爱科利态”唯一对应使用，相关公众也能将两者唯一对应。因此，诉争商标与引证商标构成近似商标，两者共存必然引起相关公众的混淆误认。诉争商标违反了2001年商标法第二十八条的规定，原审判决认定事实不清，适用法律错误。2、诉争商标与爱科利态有限公司的“ECONITY”商号相同，损害其在先商号权益。诉争商标是对爱科利态有限公司在先使用的有一定影响商标的抢注，违反了商标法2001年第三十一条的规定。3、诉争商标与爱科利态有限公司在先创作的商标完全相同，侵犯其在先著作权。4、在诉争商标申请日之前，爱科利态有限公司与海博世公司之间已经有代理关系，海博世公司知晓爱科利态有限公司及其商标，诉争商标的注册违反了2001年商标法第十五条的规定。
商标评审委员会、海博世公司服从原审判决。
本院审理查明：
第9517169号“ECONITY及图”商标（即诉争商标商，见附图）为海博世公司于2011年5月26日申请，2012年7月28日核准注册，核定使用在第11类冷却设备和装置、加热装置、水暖装置、消毒设备、空气调节设备、沐浴用设备、水净化设备和机器、污物净化设备、污水处理设备、暖气装置商品上，商标专用权期限至2022年7月27日。
诉争商标
第8994378号“爱科利态”商标（即引证商标，见附图）由爱科利态有限公司于2010年12月27日申请注册的，核定使用在第11类冷却设备和装置、空气调节设备、加热装置、水暖装置、沐浴用设备、消毒设备、水净化设备和机器、污物净化设备、污水处理设备、暖气装置商品上，商标专用权期限至2022年1月6日。
引证商标
2014年10月10日，爱科利态有限公司以诉争商标构成2001年商标法第十条第一款第（八）项、第十五条、第二十八条、第三十一条、第四十一条规定所指情形为由，向商标评审委员会对诉争商标提出无效宣告请求，并提交了以下主要证据材料，包括：1、爱科利态有限公司官网主页，该网站页面显示域名前缀为econity.com，页面亦有“ECONITY”相关标识，但未能显示形成时间；2、爱科利态有限公司宣传资料；3、爱科利态有限公司上海代表处的登记证、组织机构代码证、办公地点租赁合同及代表处照片，上述材料显示上海代表处成立日期为2011年2月18日，该照片显示代表处铭牌处印有“ECONITY及图”标识，但未显示形成时间；4、全国企业信用信息公示系统中显示的爱科利态有限公司上海分公司企业注册信息；5、网络上关于爱科利态有限公司的报道，该报道时间晚于诉争商标申请日；6、爱科利态有限公司于2011年5月5－7日参加中国展会的介绍、图片及相关翻译，在该展会展商名单中，爱科利态有限公司的英文名称显示为“EconityCo.,Ltd”，照片显示爱科利态有限公司在展会上使用了“ECONITY及图”标识；7、爱科利态有限公司于2012年3月7日－9日参加中国展会的介绍、图片及相关翻译；8、网络上有关第4届WaterEx北京水展的报道介绍，时间晚于诉争商标申请日；9、中韩绿色产业合作论坛及洽谈会韩方企业名录，时间晚于诉争商标申请日；10、网络上关于ECONITY分离膜运行原理的视频截图，未显示形成时间；11、百度、搜狗上搜索“ECONITY”的显示结果；12、海博世公司与爱科利态有限公司沈阳会晤照片，日期与参加人员为爱科利态有限公司自行标注；13、海博世公司与爱科利态有限公司签订的销售合同，签订日期为2012年8月9日及2013年8月13日；14、爱科利态有限公司为海博世公司提供的特约授权证书，发证日期显示为2013年1月1日；15、第9517716号商标档案，证明在2011年5月26日，海博世公司同时在第35类上申请注册了“爱科利态”文字商标；16、2010年11月26日出具的有关品牌开发报告书及中文摘译；17、有道词典上有关“ECONITY”的对应译文；18、百度上“ECONITY”的搜索结果页面；19、有关中国沈阳市出差报告书及其中文翻译；20、海博世公司工商登记信息；21、DESIGNHOUSE韩国设计年鉴上有关爱科利态有限公司“ECONITY及图”作品的介绍，用以证明该作品发表时间为2010年9月，该份材料为域外形成，未经过公证认证。
2015年7月22日，商标评审委员会针对海博世公司注册取得的诉争商标，依照2013年修改后《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条之规定作出商评字[2015]第49754号《关于第9517169号“ECONITY及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。该裁定认为：1、诉争商标外文部分“ECONITY”为臆造词，无具体含义，与引证商标“爱科利态”存在差异，无对应关系。在案证据不足以证明在诉争商标申请日前，爱科利态有限公司已将“爱科利态”商标与“ECONITY及图”商标同时使用，并具有较高知名度，也不足以证明两商标的对应关系已达到一定程度，故诉争商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。2、在案证据不足以证明诉争商标注册申请日前，爱科利态有限公司与海博世公司存在商标法第十五条规定之情形。3、在案证据不足以证明在诉争商标申请日前，爱科利态有限公司将“ECONITY”商号使用在与诉争商标指定使用的“加热装置”等商品相同或类似的商品上已在中国大陆市场具有一定知名度和影响力。诉争商标的注册使用不致使消费者将之与爱科利态有限公司商号相联系，进而产生混淆误认。故诉争商标的注册使用未构成对在先商号权的损害。在案证据难以证明爱科利态有限公司对“ECONITY及图”作品享有在先著作权，诉争商标的注册使用未构成对其在先著作权的损害。爱科利态有限公司虽在先使用“ECONITY及图”商标，但在案证据不足以证明其在先使用商标在诉争商标注册日前已在中国大陆市场范围内具有知名度和影响力，故诉争商标未构成“以不正当手段抢注他人已经使用并具有一定影响的商标”之情形。4、诉争商标不属于商标法第十条第一款第（八）项所指情形。5、诉争商标不属于“以欺骗或者其他不正当手段取得注册”之情形。综上，商标评审委员会裁定：诉争商标予以维持。
原审审理过程中，爱科利态有限公司补充提交了如下证据材料：1、MBR膜生物反应器生产商摘要，未记载形成时间；2、2015年亚洲最大MRB膜生物反应器工厂，时间晚于诉争商标申请日；3、第六届分离科学与技术国际会议讲演材料，为爱科利态有限公司自制证据；4、与中国上海市环境科学研究院签署的合作协议，签订日期为2011年12月12日，以上证据用以证明通过广泛推广宣传和使用，爱科利态有限公司及其ECONITY品牌在中国享有极高的知名度，海博世公司作为同行业者，应知晓爱科利态有限公司及其品牌；5、邮件打印件；6、海博世公司销售爱科利态产品信息，打印时间为2015年9月16日；7、仲裁裁决书，用以证明海博世公司和爱科利态有限公司有商业往来，知晓爱科利态有限公司和其商标的存在，该仲裁裁决依据为爱科利态有限公司与海博世公司于2013年9月11日签订的合同中的仲裁条款。
海博世公司在原审审理过程中提交了如下证据材料：1、诉争商标注册证，证明海博世公司为诉争商标合法注册人。2、爱科利态有限公司与海博世公司签订的合同，证明合同的签订时间晚于诉争商标注册时间。3、爱科利态有限公司与海博世公司邮件往来，证明爱科利态有限公司欲出资购买诉争商标等。
二审审理过程中，爱科利态有限公司补充提交了如下证据材料：补充证据1、（2016）京中信内经证字第52363号公证书，该公证书是对海博世网站的公证，用以证明海博世公司在的使用过程中将“ECONITY”与“爱科利态”对应使用；补充证据2、2011年1月出版的《DESIGN》杂志及相关页的公证认证，该杂志刊登了爱科利态有限公司使用的工业设计标志“ECONITYwemakewateralive”（简称“ECONITY及图”标志，见下图）；
“ECONITY及图”标志
补充证据3、《DESIGN》杂志官方网站介绍；补充证据4、WHOIS查询网页，证明《DESIGN》杂志官方网站的所有人是（株）设计屋；5、经公证认证的《企业名开发劳务合同》，该合同约定帕拉马克公司为KSM公司开发企业名、商标搜索、基本系统设计、应用系统设计、制作设计指南、指南打印产品等，且最终完成物的著作权归属KSM公司，合同签订日为2010年6月4日；补充证据6、企业变更的公证认证，证明KMS公司于2010年10月1日更名为爱科利态有限公司；补充证据7、经公证认证的著作明细单，该明细单经由爱科利态有限公司及帕拉马克有限公司确认的创作意图、要素、作者、过程等，其中声明“ECONITY及图”标志的公告方法是申请大韩民国、美国、日本、欧洲、中国专利厅商标及图形设计以及在大韩民国内waterjournal，顶尖环境技术杂志刊登广告；补充证据8、经公证认证的帕拉马克有限公司首席执行官吕龙虎的声明，表明其受爱科利态有限公司委托创作了“ECONITY及图”标志，著作权归爱科利态有限公司所有；补充证据9、经公证认证的爱科利态有限公司的声明；补充证据10、经公证认证的录音资料的文字稿，用以证明海博世公司法定代表人金永哲在电话中认可与爱科利态有限公司有业务往来关系；补充证据11、上海昀达环境工程有限公司出具确认书；补充证据12、上海环科浣达水务有限公司出具的确认书，上述两份确认书用以证明自2010年以来就知晓爱科利态有限公司的“ECONITY”商号及商标，并使用到新农村污水处理项目中。上海环科浣达水务有限公司由上海昀达环境工程有限公司等公司出资设立。
商标评审委员会对上述证据的真实性不持异议，且认为补充证据2至9能够证明爱科利态有限公司在先享有“ECONITY及图”标志的著作权,但主张上述证据未载评审阶段提交,不应予采纳。海博世公司认为上述证据的真实性无从考证。
上述事实有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定、爱科利态有限公司提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。本案中，诉争商标的核准注册日在商标法修改决定实施前。虽然爱科利态有限公司提出无效宣告请求的时间在修改决定实施后，但无效宣告程序是对诉争商标是否应予获准注册，即是否自始无效问题的评述，因此，根据法不溯及既往的原则，应当适用2001年商标法审查本案的实体问题。但由于被诉裁定在修改决定实施后作出，因此，本案的程序问题适用2013年商标法审查。
一、诉争商标是否违反2001年商标法第二十八条的规定
诉争商标与引证商标是否构成近似商标的关键在于诉争商标申请日前“爱科利态”经过爱科利态有限公司的使用能否与“ECONITY”形成唯一对应关系。在案证据中能够证明对应关系的证据有：评审证据5、6、7、11、17以及二审补充证据1。其中证据5、7的形成时间晚于诉争商标申请日。证据11、17是网络搜索结果和网络辞典的解释，由于其内容来源于网络检索，其证据形式是网页打印件，因此，证据11、17的真实性和形成时间都无法确认。仅有证据6展会照片及二审补充证据1海博世公司的网站宣传，显示出二者的对应关系，上述证据尚不足以证明在诉争商标申请日前根据相关公众的认知水平，“ECONITY”与“爱科利态”唯一对应。
三、诉争商标是否违反2001年商标法第十五条的规定
爱科利态有限公司与海博世公司与2012年8月9日签订过MBR膜箱的买卖合同，但爱科利态有限公司2013年1月才作出“ECONITY”特约授权证书。因此，难以认定在诉争商标申请日前，爱科利态有限公司与海博世公司进行了为了建立代理、代表关系的磋商。因此，诉争商标的申请并不违反2001年商标法第十五条的规定，上诉人爱科利态有限公司的此项上诉请求不能成立。
四、诉争商标是否损害爱科利态有限公司的在先商标权益以及是否构成抢注他人的在先使用的商标
爱科利态有限公司主张根据证据6以及补充证据11、12可知，其“ECONITY”商标为相关公众知晓，具有较高知名度。但补充证据11、12是关联单位出具的证明，仅凭一次展会上的使用以及两份关联公司出具的证明，不足以证明爱科利态有限公司的“ECONITY”商号在诉争商标申请日为多家企业知晓，在相关公众中具有一定知名度。因此，爱科利态有限公司的此项上诉理由不能成立。
五、诉争商标是否损害爱科利态有限公司在先著作权
《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条规定，原告可以提供证明行政行为违法的证据，原告证据不成立的，不免除被告的举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（简称行政诉讼证据规定）第五十九条的规定，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。而本案中，爱科利态有限公司在评审阶段已经提交了《DESIGNHOUSE》韩国设计年鉴2010年刊登涉案作品的复印件，其在二审审理过程中补充提交相关证据不属于行政诉讼证据规定第五十九条规定的情形，且行政诉讼法并未禁止行政相对人补充提交证据。因此，本院接受爱科利态有限公司在二审审理期间提交的上述证据。
爱科利态有限公司在二审补充提供的证据包含有证明涉案作品发表的杂志原件及公证认证件及相关翻译文件，证明创作过程及著作权归属的委托创作合同、经合同双方确认的作品构思、创作过程及作品要素的描述、创作方法定代表人证言的公证认证件。上述证据可以形成完整的证据链，证明“ECONITY及图”标志是由帕拉马克公司为爱科利态有限公司创作的工业标志，并在诉争商标申请日前公开发表，其著作权归属于爱科利态有限公司。爱科利态有限公司是依照韩国法律成立的公司，韩国与我国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，依据公约规定，应对成员国国民的作品按照国民待遇原则承担保护义务。“ECONITY及图”标志具有独创性并富有美感，属于我国著作权法保护的客体。根据在案证据，爱科利态有限公司对“ECONITY及图”标志享有在先的著作权。诉争商标与爱科利态有限公司的“ECONITY及图”标志高度近似，海博世公司作为与爱科利态有限公司合作的同行从业者具有接触“ECONITY及图”标志的可能，海博世公司在冷却设备和装置等商品上申请注册诉争商标损害爱科利态有限公司的在先著作权，违反2001年商标法第三十一条的规定。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。上诉人爱科利态有限公司的部分上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持，但由于商标评审委员会基于评审阶段证据作出被诉裁定并无不当，因此，本案的全部案件受理费均应由爱科利态有限公司负担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第（三）项以及第七十条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2015）京知行初字第6138号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第49754号关于第9517169号“ECONITY及图”商标无效宣告请求裁定；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对爱科利态有限公司就第9517169号“ECONITY及图”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。
一、二审案件受理费人民币一百元，均由爱科利态有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 戴怡婷
审判员 马 军
二〇一七年一月二十三日
书记员 王婉晨