江苏省新沂市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新民初字第2578号
原告张迪海。
委托代理人鹿海林，江苏光亚律师事务所律师。
被告新沂市瑞隆置业有限公司，住所地新沂市新安街道锦绣华庭小区17号楼3单元401室。
法定代表人王文娜，该公司董事长。
原告张迪海与被告新沂市瑞隆置业有限公司（以下简称“瑞隆公司”）商品房预约合同纠纷一案，本院立案受理后，适用普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张迪海及其委托代理人鹿海林，被告瑞隆公司法定代表人王文娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张迪海诉称：原告张迪海和被告瑞隆公司于2009年12月2日签署《内部意向协议书》，被告向原告承诺享有其开发的紫荆大厦商住楼3号楼（商铺）1、2、3、5、6、7、8、9室（号）共合计约1500㎡及3号楼1-401室的优先购买权，同时对房产单价均作了约定。随后，原告于2009年12月7日和2011年11月11日分别向被告支付购房款100万元和20万元，共计120万元。但至今，被告开发的紫荆大厦工程长期处于停工状态。原告认为，被告故意隐瞒真相，向原告虚假承诺，欺骗原告签订内部意向协议书。但后来被告领取了商品房预售许可证，也收取了原告的购房款，故原内部意向协议书实际应为商品房买卖合同。被告因其违约行为导致开发的紫荆大厦工程长期处于停工状态，未能按照其向原告承诺的日期及商品房预售许可时确定的交付日期向原告交付房屋，应视为根本违约，原告有权要求解除该合同，要求被告返还收取的费用并赔偿原告受到的相应损失。为此，起诉要求判令被告返还原告购房款120万元并赔偿损失120万元。
被告瑞隆公司辩称：原告第一次支付的100万元不是定金，而是享有房屋的优先购买权，后期在签订正式的商品房买卖合同时可以抵扣房款。被告没有承诺一年内交付房屋。被告开发紫荆大厦工程时，原告有购买意向，是其自己到售楼处协商，而不是被告欺骗原告签订内部意向协议书。原告第二次支付的20万元可以作为购房款，因为当时被告已经取得商品房预售许可证，工地也在施工，房屋已经开始预售。双方没有签订正式的商品房买卖合同是因为原告支付的款项不够，原告准备购买的房屋的总价在1200万元左右，应首付50%，才具备签订正式的商品房买卖合同并在网上备案的条件。原告称找不到被告法定代表人不属实，期间双方曾一起协商施工事宜。到目前为止，被告依然遵守双方签订的内部意向协议书的约定，承认原告拥有优先购买权。停工原因是施工方工程转包，经多方协调，争取明年春天复工建设。如果原告坚持要求解除双方签订的内部意向协议书，被告同意。并同意返还120万元，但是该内部意向协议书明确约定，如果原告放弃购买权，应赔偿被告损失，而非被告赔偿原告的损失。
经审理查明：2009年12月2日，被告瑞隆公司作为甲方，原告张迪海作为乙方，双方签订一份《内部意向协议书》，约定甲方向乙方承诺由甲方开发的紫荆大厦商住楼3号楼（商铺）1、2室（号），一至三层计238.2㎡，公摊面积50.9㎡，合计289.18㎡（均价8500元）；3号楼3室（号）二、三层计143.62㎡，公摊面积25.85㎡，合计169.5㎡及大堂5室（号）二三层计126.75㎡，公摊面积22.8㎡，合计149.6㎡（均价5800元）；3号楼6、7、8、9室（号）一、二、三层计713.3㎡，公摊面积128.4㎡，合计约841.7㎡（均价8800元），共合计约1500㎡；以及3号楼1单元401室拥有优先购买权。房款总价约1171万元。同时注明以上面积以房管部门核算为准。该协议书第三条约定“甲方未经乙方许不得擅自将此室（号）转让他人，如若转让他人甲方赔付乙方元”；第四条约定“乙方如若放弃购买权赔付甲方元”。协议书签订后，原告于2009年12月7日给付被告100万元，被告为原告出具一份收据，内容载明收到张迪海现金100万元。2011年11月11日，原告再次给付被告20万元，被告为原告出具一份收据，其中收款事由中载明系购房款。
被告瑞隆公司就紫荆大厦工程于2011年10月28日获得商品房预售许可证。目前紫荆大厦工程因故停止施工。
以上事实，有原、被告当庭陈述及原告提供的内部意向协议书、收据、商品房预售许可证复印件等证据予以证明。上述证据经查证属实，均具有证明效力，足以认定。
本院认为：原告张迪海与被告瑞隆公司签订的《内部意向协议书》是双方真实意思表示，依法应予保护。关于该份协议书是订立商品房买卖合同之前的预约合同还是可以认定为商品房买卖合同的问题，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，根据《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定，“商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和依据；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；……（十三）双方约定的其他事项”，对上述法律规定的理解，即要将商品房预售协议书认定为商品房买卖合同，应当至少具备《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定的十三项中的前五项，才能使双方的商品房交易行为处于明确稳定的状态，此外，上述五项属于必须由双方当事人自主协商方能确定的事项，在未经双方自主约定的情形下，无法通过司法手段进行补缺。本案中，双方签订的协议书中包括了购房人姓名，商品房的基本状况，商品房价款的确定方式及总价款等内容。但双方对付款方式和时间、房屋交付条件和时间等其他商品房买卖合同的主要内容未作出约定，则无法确定何时交款、何时交房以及双方违约责任的界定等问题，该缺失条款仍然有赖于双方当事人的磋商，故本案中双方签订的协议书因不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容（付款方式、付款期限），不能认定该商品房买卖合同成立。且双方在协议书中也明确原告只是享有优先购买权，并列举了另售他人或放弃购买的可能违约情形，故双方订立的协议书仅具有预约合同的性质。
预约合同是对将来商谈订立本约定合同的一种事先约定，并不表示本约合同一定能成功订立。因此，在一方不愿意，或双方不能合意订立本约合同情况下，对预约合同应予解除。原告要求返还已支付的120万元，亦即要求解除预约合同，被告亦表示同意，现双方诉讼行为已表明无法签订本约合同，故视为预约合同已实际解除。合同解除后，被告占有原告给付的120万元已无依据，应予返还。被告开发的紫荆大厦工程一直处于停工状态，无法按照商品房预售许可证载明的交付日期如期完工，导致原告无法实现订立商品房买卖合同，购买房屋的合同目的，应属违约，应承担相应的违约责任。关于承担违约责任的方式，本院认为，双方未在预约合同中约定违约责任承担方式，应依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定处理，赔偿损失额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。综合考虑订立本约的机会、本约可能的内容、市场行情的波动、对守约方保护程度、违约方违约动机、违约方是否因违约获利、守约方支付款项数额等因素，酌定被告另行赔偿原告经济损失45万元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十一条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条及最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告新沂市瑞隆置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告张迪海120万元。
二、被告新沂市瑞隆置业有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告张迪海经济损失45万元。
三、驳回原告张迪海的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13000元，保全费5000元，合计18000元，由被告新沂市瑞隆置业有限公司负担（原告已预交，本院不再退还，被告于本判决生效后十日内随案款一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 王 颖
人民陪审员 赵占宏
人民陪审员 陈迎丽
二〇一四年八月二十日
书 记 员 史 慧