湖南省长沙市芙蓉区人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0102民初7064号原告李某，男，汉族，住云南省临沧市永德县。委托诉讼代理人李峥，湖南肃天律师事务所律师。被告某劳务服务有限公司，住所地长沙市芙蓉区马坡岭街道。法定代表人黄某，总经理。委托诉讼代理人刘畅，湖南天地人律师事务所律师。被告某建设集团有限责任公司，住所地湖南省长沙市雨花区。法定代表人马某。委托诉讼代理人王某，系公司员工。原告李某与被告某劳务服务有限公司（以下简称某公司）、某建设集团有限责任公司（以下简称路桥公司）劳动争议一案，本院于2016年12月5日立案受理后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理�原告李某及其委托诉讼代理人李峥、被告某公司的法定代表人黄某、委托诉讼代理人刘畅、被告路桥公司的委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李某向本院提出如下诉讼请求：一、解除原告与被告的劳动关系；二、被告支付原告治疗工伤的医疗费、住院伙食补助费、外地就医所需交通、食宿费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、护理费、一次性享受工伤保险长期待遇共计1621900元。事实与理由：原告因与被告工伤待遇赔偿争议一案不服长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委芙劳人仲字（2016）第234号裁决。原告认为其与被告签订劳动合同，在建筑工地工作，工资由被告以现金支付。根据《社会保险法》第三十五条及《湖南省实施办法》第七条之规定，工伤保险缴费基�不得而知，不能简单的认为被告缴纳基数为原告的工资。根据《工资支付暂行规定》（劳部发［1994］489号）第六条，用人单位在支付工资时应当向劳动者发放个人工资清单的记录。原告属于农业户籍，且已提出解除劳动关系，应当享受一次性工伤保险长期待遇。被告某公司辩称：被告已为原告办理工伤保险，原告的工伤保险待遇问题应在《工伤保险条例》范围内解决。1、根据《工伤保险条例》规定，原告被鉴定为四级伤残，被告与原告无法解除劳动关系，原告要求一次性工伤保险长期待遇无法无据。2、工资标准，在工伤待遇范围内，本人工资指的是平均月缴费工资。3、《湖南省农民工参加工伤保险条例暂行办法》与《工伤保险条例》发生冲突，应适用后者。4、医疗费被告已经垫付，仲裁裁决由被告支付住院伙食补助费，日后�伤保险基金报销后归被告所有。5、停工留薪工资最长不超过12个月，被告已自2015年11月至2016年10月每月支付原告2500元，仲裁裁决由被告出的2015年6月12至2015年10月31日的工资抵扣被告应当支付给原告的其他费用。一次性伤残补助金、护理费、交通、住宿费均应由工伤保险支付。李某的伤残为四级伤残，不能支付一次性工伤保险长期待遇。被告路桥公司辩称：被告与原告没有直接劳动合同关系，原告是下属队伍的员工，工资由下属队伍发放，没有固定工资标准，被告从2015年3月至2017年3月共计支付16万余元，医疗费垫付97665元，另外给付其他生活开支67451元，基本2500元每月打给原告，其他意见与被告某公司一致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据庭审调查以及举证、质证的情况，本院确认如下事实：2015年3月，原告李某进入被告路桥公司承建的工地工作。2015年4月，被告某公司为路桥公司代办工伤保险，为李某缴纳工伤保险费直至2016年7月。2015年6月12日晚21时许，李某在建筑工地工作时受伤，被当即送到广西靖西县人民医院救治，6月13日至6月29日在广西医科大学第一附属医院住院治疗16天，7月13日至7月23日再次到广西医科大学第一附属医院住院治疗10天，8月7日至9月7日在湖南省职业病防治院附属医院治疗31天，9月8日至10月11日在中南大学湘雅三医院住院治疗33天，2016年3月10日至3月14日再次在中南大学湘雅三医院住院治疗4天，加受伤当天累计住院95天。2016年1月5日长沙市人力资源和社会保障局认定李某为工伤，2016年3月16日长�市劳动能力鉴定委员会鉴定李某为陆级伤残，2016年6月13日湖南省劳动能力鉴定委员会再次鉴定李某为肆级伤残。2015年11月份开始，路桥公司按2500元／月的标准向李某支付停工留薪期工资，直至2016年10月止。2017年6月14日，长沙市劳动能力鉴定委员会对李某的劳动能力进行鉴定，结论为未达到生活自理障碍程度标准。本院认为：李某与路桥公司自2015年3月用工之日起建立事实上的劳动关系。关于工资标准的约定，双方未签订书面劳动合同，亦未提供证据证明，本院无法确定其实际月工资标准，故本院依据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条的规定：“…双方没有签订劳动合同的…，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资”，湖南省人力资源和社会保障厅发布的湖南省2014年在岗职工月平均工资为4044元，故本院以4044元／月确认李某的月工资标准。1、关于停工留薪期间工资，双方认可路桥公司从2015年11月至2016年10月向李某以每月2500元支付工资，本院予以确认，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期的工资一般不超过12个月，李某的伤残情况未经劳动能力鉴定委员会认定为伤情严重或情况特殊需要延长，本院确认被告应当支付12个月的停工留薪工资，故被告还应当支付未付的不足4044元／月的工资即18528元（［4044-2500］×12）。2、关于一次性工伤保险长期待遇和解除劳动关系的主张，根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位”，李某被鉴定为肆级伤残，用人单位应保留劳动关系�而李某认为应以《湖南省农民工参加工伤保险条例暂行办法》的相关规定享受一次性工伤保险长期待遇，并要求与被告解除劳动关系，但依据该规定享受一次性工伤保险长期待遇的前提是与用人单位解除或终止劳动关系，与所在统筹地区工伤保险经办机构签订协议，中止工伤保险关系。而本案中依据法律规定双方并不能解除劳动关系，故本院对该主张不予支持。3、关于住院期间护理费，李某共住院95天，被告未安排人员进行护理，本院参照长沙市劳动力市场工资指导价位护理人员工资，酌情以120元／天确定住院期间护理费为11400元（95天×120元／天），而后续生活护理费因没有鉴定机构出具的确需生活护理的鉴定意见，本院不予支持。根据《湖南省实施办法》第九条的规定，李某主张的医疗费、住院伙食补助费、外地就医所需�通、食宿费、一次性伤残补助金均应由工伤保险基金支付，某公司为路桥公司代办工伤保险，缴纳了保险费用，李某应当在工伤保险基金中享受工伤待遇，两被告应配合李某到工伤保险基金办理。路桥公司垫付的费用双方可在办理完工伤待遇后再进行结算。综上所述，依据《工伤保险条例》第三十三条、三十五条、《湖南省实施办法》第九条、《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条、第十六条的规定，判决如下：一、某建设集团有限责任公司在本判决生效后五日内支付李某停工留薪期工资18528元；二、某建设集团有限责任公司在本判决生效后五日内支付李某住院期间护理费11400元；三、某劳务服务有限公司、某建设集团有限责任公司在本判决生效后30日内配合李某到工伤保险基金办理医疗费、住院伙食补助费、外地就医所需交通、食宿费、一次性伤残补助金等工伤保险待遇；四、驳回李某对某劳务服务有限公司的其他诉讼请求；五、驳回李某对某建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本�上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  王双石人民陪审员  熊忠玉人民陪审员  李美华二〇一八年一月二日书 记 员  陈郡玉附：本判决适用的法律条文《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延�，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十五条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。《湖南省实施办法》第九条下列因工伤发生的费用和用于工伤保险的费用，依照国家规定从工伤保险基金支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用;（二）住院伙食补助费;（三）到统筹�区以外就医的交通食宿费;（四）安装配置伤残辅助器具所需费用;（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费;（六）一次性伤残补助金;（七）一级至四级工伤人员伤残津贴;（八）终止或者解除劳动（聘用）合同时应当享受的一次性医疗补助金;（九）因工死亡职工的遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金;（十）工伤认定调查和劳动能力鉴定费用;（十一）工伤预防宣传和培训费用。《湖南省农民工参�工伤保险暂行办法》第八条劳动保障行政部门依法认定为工伤且劳动能力鉴定伤残等级达到一至四级的农民工，享受的伤残津贴、生活护理费等长期待遇，按月支付，直至丧失领取条件为止；经农民工本人提出一次性享受工伤保险长期待遇的，应与用人单位解除或终止劳动关系，与所在统筹地区工伤保险经办机构签订协议，中止工伤保险关系。第十六条本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前１２个月平均月缴费工资。如果在用人单位工作不满１年的，按照实际工作月份的平均工资为本人工资。双方签订的劳动合同中约定了工资标准的，按照劳动合同中约定的工资标准计算。双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满１月的，月工资�准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。