广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）茂中法民四终字第63号
上诉人(原审原告)广东电白二建集团有限公司（原广东省电白县第二建筑工程公司），住所地：茂名市。
法定代表人崔雅基，经理。
诉讼代理人徐宗文，广东海法律师事务所律师。
诉讼代理人杨小红，广东海法律师事务所律师。
上诉人(原审被告)信宜市人民医院，住所地：信宜市金湖花园开发区。
法定代表人ＸＸ清，院长。
诉讼代理人李龙周，广东信诚律师事务所律师。
诉讼代理人邱传鉴。
原审原告刘明发。
上诉人广东电白二建集团有限公司（以下简称电白二建）、信宜市人民医院因与原审原告刘明发建设工程施工合同纠纷一案，不服信宜市人民法院（2014）茂信法民一初字第245号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2002年12月，信宜市筹建新人民医院工作领导小组与信宜市建设工程交易服务中心共同出具广东省信宜市人民医院新院住院大楼建设工程《工程招标资格预审文件》，文件中约定“中标者要在中标后无息借款人民币20000000元给建设方作为质量保证金，建设方在工程竣工验收合格后三个月内退还”。经过竞标，原告电白二建（原广东省电白县第二建筑工程公司）中标。2003年3月15日原告电白二建与被告信宜市人民医院签订《建设工程施工合同》“第一部分协议书。发包人：广东省信宜市人民医院。承包人：广东省电白县第二建筑工程公司。工程名称：信宜市人民医院新院住院大楼。工程地点：信宜市金湖花园开发区。工程内容：基础；地下室层；±0.00以上主体；室内外装饰装修（不含医疗专业装修）；给水排水工程；排污；供电、防雷和消防等工程。开工日期：以正式开工报告为准。竣工日期：2005年3月31日。合同工期总日历天数615天。合同价款：61750000元。组成合同的文件包括：1.本合同协议书；2.中标通知书；3.投标书及其附件；4.本合同专用条款；5.本合同通用条款；6.标准、规范及有关技术文件；7.图纸；8.工程量清单；9.工程报价单或预算书；双方有关的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。合同订立时间：2003年3月15日。合同订立地点：信宜市人民医院七楼会议室。合同双方约定双方签字盖章后生效。发包人：信宜市人民医院公章及法定代表人ＸＸ清签名，承包人：广东省电白县第二建筑工程公司公章及法定代表人崔雅基签名。建设行政主管机关审查意见：‘同意按照合同实施’，经办人：陈江，审查机关（盖章）信宜建设局建设管理专用章，时间2003年4月3日。工商行政管理机关签证意见：‘予以鉴证’，经办人：甘中坚，鉴证机关（盖章）广东省信宜工商行政管理局合同鉴证专用章，时间2003年6月9日。第二部分通用条款。主要约定如下内容：1、词语定义。1.2专用条款：是发包人与承包人根据法律、行政法规规定，结合具体工程实际，经协商达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化、补充或修改。33、竣工结算。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款。主要约定如下内容：六、合同价款与支付。26.工程款（进度款）支付：工程完成桩基础后，发包人开始支付工程款，待±0.00以下工程完成后，支付已完成工程的60%工程款。以后每完成一层主体工程则支付该层工程款的50%；装饰装修工程、防雷、消防工程按进度付80%工程款。其余工程款（除工程保修金外）待工程竣工验收后二年内付清，不能付清时，按建设银行同期贷款利率计息。承包方收到发包方划入的进度款后10天内，需交回该次进度款额的完税发票，否则暂缓支付进度款。九、竣工验收与结算。32.3工程竣工后，承包人在30天内提交工程结算书给发包人，发包人在收到承包人送审结算后在60天内审定工程结算。”签订合同后，原告电白二建委任原告刘明发为信宜市人民医院新院住院大楼工程项目负责人，负责处理一切事务。
2003年3月15日，建设单位信宜市人民医院（甲方）与施工单位广东省电白县第二建筑工程公司（乙方）签订《新院住院大楼建设工程补充协议》（之一）约定“根据招标资格预审文件规定：中标者要在中标后无息借款人民币20000000元给建设方作为质量保证金。经协商该款借用办法如下：在完成工程±0.00以下工程（含地下室层）后15天内，施工单位划入第一期借资款10000000元给建设方；施工方在完成主体十层砼楼面后15天内，施工单位划入第二期借资款5000000元给建设方；施工方在完成主体十六层砼楼面工程及砖砌体工程后15天内，施工单位划入第三期借资款5000000元给建设方。如果上述时间内，施工单位未能按时按量将资金划入建设方账户，则从应借款之日起按建设银行同期贷款利率由施工单位向建设单位支付该借款额的贷款利息，直至负责到该工程竣工验收后三个月止。建设单位信宜市人民医院公章及法定代表人ＸＸ清、委托代理人邱土生、邱传鉴签名。施工单位广东省电白县第二建筑工程公司公章及法定代表人崔雅基签名。市筹建新人民医院工作领导小组领导叶崇志签名。市政府派驻信宜市人民医院财务总监秦宣强签名。”
2004年2月5日，原告电白二建与被告信宜市人民医院达成《协议》，协议内容为“甲方：电白县第二建筑工程公司信宜人民医院项目部。乙方：信宜市人民医院。新信宜市人民医院首期工程住院大楼于2003年5月正式动工兴建，至去年底已完成基础底板1.3米厚的混泥土捣制和大部分±0.00以下工程。因国内建筑材料价格上涨，严重影响建筑单位电白县第二建筑工程公司资金的正常周转，以至施工单位资金出现困难，甲方要求乙方有偿提前支付工程款10000000元给甲方，以确保新院建设施工的正常进行。现经甲、乙双方协商，达成以下协议：一、乙方同意提前划拨工程款10000000元人民币给甲方。二、该款从2004年2月划出到甲方账户算起，期限1年。甲方按7%的年息支付利息给乙方。三、本协议一式两份，双方各执一份，经双方签字后生效。协议中未尽事宜，在执行中双方协商解决。甲方代表：广东省电白县第二建筑工程公司（公章）、崔雅基（印章）、广东省电白县第二建筑工程公司信宜市人民医院新院住院大楼项目部（公章）、刘明发签名。乙方代表：信宜市人民医院（公章）、ＸＸ清、梁世保、××、李月娣签名。日期：2004年2月5日”。并附4次利息计算表，表1“单位：电白县第二建筑工程公司信宜人民医院项目部。付款日期：2004年2月23日，金额：1000000,元，计算期间：2005年4月30日，月利率：0.58%，利息金额：83027.78元。付款日期：2004年4月1日，金额：9000000,元，计算期间：2005年4月30日，月利率：0.58%，利息金额：682500.00元。本金合计金额：10000000元，利息合计金额：765527.78元。应付息单位：电白县第二建筑工程公司信宜人民医院项目部。刘明发签名并备注‘确认以上利息，在最后工程结算中扣除’加盖广东省电白县第二建筑工程公司信宜市人民医院新院住院大楼项目部（公章）。日期：2005年4月30日”。表2“单位：电白县第二建筑工程公司信宜人民医院项目部。计算日期：2005年5月1日，金额：10000000元，计算期止：2005年6月30日，年利率：7.00%，利息金额：116666.67元。日期：2005年7月15日”。表3“单位：电白县第二建筑工程公司信宜人民医院项目部。计算日期：2005年7月1日，金额：10000000,元，计算期止：2005年9月30日，年利率：7.00%，利息金额：175000.00元。日期：2005年10月30日”。表4“单位：电白县第二建筑工程公司信宜人民医院项目部。计算日期：2005年10月1日，金额：10000000,元，计算期止：2005年12月12日，年利率：7.00%，利息金额：141944.44元。日期：2005年12月12日”。表2、表3、表4应付息单位：电白县第二建筑工程公司信宜人民医院项目部。刘明发签名并备注‘确认以上利息，在最后工程结算中扣除’加盖广东省电白县第二建筑工程公司信宜市人民医院新院住院大楼项目部（公章）。据以上4次利息计算表，共计利息总额为1199138.89元。
根据原告电白二建与被告信宜市人民医院签订的主合同，信宜市人民医院新院住院大楼的拟竣工时间为2005年3月，实际竣工时间为2007年2月5日。被告：信宜市人民医院（甲方）与原告：广东省电白县第二建筑工程公司（乙方）签订《新院住院大楼建设工程补充协议》（之七），内容为：根据《新院住院大楼建设工程补充协议》（之一）的协定，乙方无息借款人民币20000000元给甲方作为质量保证金。如未能借款，则从应借款之日起按建设银行同期贷款利率由施工单位向建设单位支付该借款额的贷款利息。根据2011年1月12日在市筹建小组组长与副组长主持召开的“信宜市人民医院住院综合楼结算工作协商会议”精神，为了明确计算借资款期限，经甲、乙双方协商达成如下协议：一、根据住院大楼招标资格预审文件规定及《新院住院大楼建设工程补充协议》（之一），中标者应无息借资20000000元给建设方作为质量保证金。当时经甲乙双方协商，乙方同意按银行同期贷款利率支付利息直到竣工验收后三个月止。二、计算利息的截止时间。根据新院住院大楼建设工程主合同，拟竣工时间为2005年3月，而实际竣工时间为2007年2月初。超过原竣工时间22个月，计算利率交付利息直到竣工验收后三个月，则为25个月。对于超期竣工的原因甲乙双方均有责任，甲方未能够及时向乙方提供修改后的施工图纸，乙方未能按施工计划进行施工进度缓慢。在市筹建小组领导的协调下，现经双方协商，对于竣工推迟的责任甲方负责60%责任，乙方负责40%责任。乙方负责25×40%=10个月，即计息截止时间为2006年1月。三、…。四、计算利息的起始及截止时间。第一期借款10000000元计算利息时间：2004年3月-2006年1月；第二期借款5000000元计算利息时间：2004年10月-2006年1月；第三期借款5000000元计算利息时间：2005年6月-2006年1月。五、本协议借款利息由甲方算出，经甲乙双方确认后，一次性从工程款中扣除。建设单位：信宜市人民医院公章及法定代表人ＸＸ清、法定代理人胡良、黄宁生、邱文、邱传鉴签名。施工单位：广东电白二建工程有限公司公章及法定代表人崔雅基签名。监理公司代表严国签名。被告根据《新院住院大楼建设工程补充协议》（之七）计算出原告应支付被告利息共计2030000元。
2009年6月16日，茂名市建业工程造价咨询事务所有限公司信宜分公司（即信宜造价中心）向被告信宜市人民医院发出《关于要求尽快完善信宜市人民医院新院住院综合楼结算资料的通知》内容为：你院于2007年7月27日委托我公司对你院新院住院综合楼工程进行结算，至今已有两年多了，虽然我公司对该工程结算做了大量工作，但由于你院未能及时提供相关签证、相关材料价格等相关结算资料，致使我公司无法完成该工程结算。为尽快完成该工程结算编制工作，请你院最好在2009年6月30日前完善该工程的材料价格签证等工程结算资料，以便我公司尽快编制该工程结算。2011年5月23日，原告广东电白二建工程有限公司书面向被告信宜市人民医院发出《关于信宜市人民医院新院住院综合楼结算工作相关事宜的复函》，主要内容“原告广东电白二建工程有限公司要求对新院住院大楼工程结算材料、复核、整理盖章后，进行编制该工程结算书，再由被告送有工程预算结算资质、资格的单位审核、核定”，2011年5月31日，被告信宜市人民医院向原告电白县第二建筑工程公司及信宜市人民医院新院住院大楼项目部发出《回复函》，主要内容“一、要求原告广东电白二建工程有限公司尽快完成复核，把借出的住院综合楼所有结算材料于2011年6月30日前归还被告，交于信宜造价中心进行结算工作。二、自新院住院大楼建设工程竣工验收后，从工程签证、设计变更、材料单价等相关结算资料的整理、核对、校正，再到把所有完善的结算资料送达信宜造价中心，都是由被告与原告公司项目部人员共同完成。根据市筹建新院工作领导小组会议确定，该工程是由信宜造价站进行预、结算。同时，一直以来的多次会议精神：本项目新院住院大楼建设工程结算是由信宜造价中心进行结算。而且，信宜造价中心已基本完成相关的结算工作，被告已预付了20多万元预结算费。因此，新院住院大楼建设工程结算书仍按原来所定应由信宜造价中心负责编制结算”。原告广东电白二建工程有限公司于2012年3月15日编制了信宜市人民医院（新院）住院楼工程《工程结算书》、2012年3月26日编制了信宜市人民医院综合楼室内装修及入口门楼工程《工程结算书》，并将此两份《工程结算书》交于被告，被告审核后交于信宜造价中心。2012年7月3日，茂名市建业工程造价咨询事务所有限公司信宜分公司向被告信宜市人民医院发出《关于市人民医院住院综合楼工程审核结算问题的复函》主要内容“一、由于我公司已无编制预结算和审核的资质资格，编制的预结算和审核成果不具有法律效力。因此，我公司不能接受你院住院综合楼工程审核结算委托。二、…。三、茂名市建业工程造价咨询事务所有限公司具备编制预结算和审核的资质资格，是我公司的总公司，鉴于你院2002年12月3日在该工程预算的委托书上有结算问题的约定，经我公司与总公司商量其可接受你院委托，总公司可按国家收费标准的80%收取结算费。是否委托茂名市建业工程造价咨询事务所有限公司审核该工程结算由你院商定”。同年，原、被告委托茂名市建业工程造价咨询事务所有限公司对信宜市人民医院住院大楼工程进行结算。茂名市建业工程造价咨询事务所有限公司于2013年4月24日出具《信宜市人民医院综合楼室内装修及入口门楼工程报告书》、2013年4月25日出具《信宜市人民医院（新院）住院楼工程报告书》。建设单位被告信宜市人民医院及施工单位原告广东电白二建工程有限公司对该两份报告书均已确认。但由于茂名市建业工程造价咨询事务所有限公司的资质等级为乙级，只可以从事造价50000000元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。因此，信宜财政局对茂名市建业工程造价咨询事务所有限公司作出的两份报告书不予认可。为尽快完成该工程结算，信宜财政局委托了广州市新誉工程咨询有限公司对该工程进行结算。2014年5月16日，广州市新誉工程咨询有限公司出具了《信宜市人民医院（新院）住院楼工程结算审核报告书》。施工单位原告广东电白二建工程有限公司于2014年6月3日确认该报告书，建设单位被告信宜市人民医院于2014年6月5日确认该报告书。根据广州市新誉工程咨询有限公司出具了《信宜市人民医院（新院）住院楼工程结算审核报告书》，信宜市人民医院（新院）住院楼工程核定工程造价为105796564.08元。
另查明，被告于2009年2月5日之前已支付主楼工程款进度款94091000.00元、2010年2月8日支付1500000.00元、2013年2月5日支付2000000.00元、2013年2月7日支付1000000.00元、2013年11月20日支付500000.00元、另外，支付基坑止水工程1400000.00元、临时设施617500.00元工程款给原告电白二建，截至2014年6月15日止，被告总共已支付原告电白二建工程款101108500.00元。庭审中，双方确认应该在工程款中抵减的水费216487.10元、电费583801.14元。被告认为，双方根据于2004年2月5日签订的《协议书》计算出的利息1211671.23元（按四次利息计算表统计出的实质数额为1199138.89元，在庭审中，被告已确认此数额）及根据《新院住院大楼建设工程补充协议》（之一）、（之七）计算出原告应支付被告利息2030000元，共计利息3229138.89元，应该在本案工程款减除。2014年7月22日，被告向原告电白二建发出《工程款结算通知》，要求在工程款中抵减应收利息3229138.89元，其中：带资利息2030000元，借款利息1211671.23元（实质数额为1199138.89元），刘明发在该通知上备注“收到此通知送达公司，未认可带资利息。签名：刘明发，时间：2014年7月22日”。原告认为，双方于2004年2月5日签订的《协议书》及《新院住院大楼建设工程补充协议》（之一）、（之七）都是不合法的。被告据此协议计算出的利息共3229138.89元利息不应在工程款中抵减。因此，原告于2014年8月4日诉至本院，提出上述诉称中的诉讼请求。在庭审中，原告刘明发要求将本案工程款及利息支付给原告电白二建。
原审法院认为：本案争议焦点：1、原告电白二建与被告双方签订的《建设工程施工合同》是否存在实际承包人刘明发。2、被告实际尚欠原告多少工程款？（即：原、被告于2004年2月5日签订的《协议书》及《新院住院大楼建设工程补充协议》（之一）、（之七）是否合法有效？据上述协议计算出的利息共3229138.89元，是否应该在本案工程款减除？）3、被告所欠的工程款应何时起计算利息。
关于原告电白二建与被告双方签订的《建设工程施工合同》是否存在实际承包人刘明发问题。根据双方签订的《建设工程施工合同》，发包人是广东省信宜市人民医院，承包人是广东省电白县第二建筑工程公司。原告电白二建提交其公司的《项目部负责人委任书》“委任刘明发同志为信宜市人民医院新院住院大楼工程项目负责人”，且在庭审中，原告刘明发要求将本案工程款及利息支付给原告电白二建，因此，本院对于原告刘明发认为其是本案工程的实际承包人的事实不予认可。
关于被告实际尚欠原告多少工程款以及原、被告于2004年2月5日签订的《协议书》、《新院住院大楼建设工程补充协议》（之一）、（之七）是否合法有效问题。2004年2月5日，原告因国内建筑材料价格上涨影响资金正常周转，导致其资金出现困难而与被告签订《协议》“由被告提前支付工程款1000万元给原告，期限为1年，原告按7%的年息支付利息给被告”。并由双方盖章并签名确认。被告依《协议》履行后，原告在4次利息计算表中向被告承诺“确认以上利息，在最后工程结算中扣除”并签名盖章，确认的利息总额为1199138.89元。原告认为，原、被告签订《协议》是不合法的，被告有偿提前支付工程款10000000元的行为是属于变相的借贷行为，应认定此《协议》关于利息的约定无效。对于该《协议》效力问题。首先，“借贷行为”是单纯谋取利息为目的行为。原告出现资金周转困难会影响工程完成的进度，这也势必会影响到被告的利益，被告“有偿提前支付工程款”一方面也出于自身的利益的考虑，并不是单纯谋取利息为目的，因此，二者有区别。其次，原告占用被告10000000元资金1年的时间，原告已实际从中取得了利益。再者，原告在2014年7月22日收到被告向其发出的《工程款结算通知》中，刘明发对此部分利息无异议。因此，应认定《协议》有效，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律效力。当事人应当按照约定履行自己的义务….”，原告认为《协议》约定利息是变相的借贷行为，应认定此《协议》关于利息的约定无效的主张，本院不予支持。被告认为据《协议》约定的利息1199138.89元应在被告支付给原告的工程款中减除的主张，本院予以支持。
根据《工程招标资格预审文件》中的约定“中标者要在中标后无息借款人民币2000万元给建设方作为质量保证金”。原、被告于2003年3月15日签订《新院住院大楼建设工程补充协议》（之一），双方就20000000元的借用办法达成协议。后因原告电白二建未能借款，双方签订《新院住院大楼建设工程补充协议》（之七）。约定“原告电白二建从应借款之日起按建设银行同期贷款利率向被告支付该借款额的贷款利息，借款利息由被告算出，经双方确认后，一次性从工程款中扣除”。根据《新院住院大楼建设工程补充协议》（之一）、（之七）计算出原告应支付被告利息2030000元。原告认为，原、被告签订的《新院住院大楼建设工程补充协议》（之一）、（之七）违反“企业之间不得违反国家规定办理借贷”的相关规定无效，被告要求在工程款中抵减因此协议计算的利息2030000元，不应支持。被告认为，《工程招标资格预审文件》及《新院住院大楼建设工程补充协议》（之一）是约定“原告作为承建方必须带资20000000元”的事实，该约定并不违反法律的强制性约定，是属于合法有效的民事行为，按《新院住院大楼建设工程补充协议》（之一）、（之七）计算出来的利息2030000元应该在本案工程款中抵减。《工程招标资格预审文件》、《新院住院大楼建设工程补充协议》（之一）、（之七）约定“承包方要无息借款人民币2000万元给建设方”，从字面上理解是借款性质，但实质上具有需带资20000000元承建的性质。首先，从“借款行为”层面，根据中国人民银行1996年发布的《贷款通则》六十一条规定，“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”的规定，显然此约定违反这一部门规章。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，此约定无效。其次，从“带资、垫资”层面，因原告电白二建未能借款，双方签订《新院住院大楼建设工程补充协议》（之七）约定“原告电白二建需向被告支付利息”。被告根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第六条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应予支持……”认为，此条的法律是对带资垫资行为的认可。双方按照约定计算的利息2030000元有效。本院认为被告对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第六条规定认识错误。此条法律适用的前提是已经发生了事实的垫资行为，而本案中并没有事实发生垫资行为。且本条法条中明确规定“承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应予支持…”，而被告是本案的发包人，原告才是本案的承包人，现被告主张权利，明显与本法条规定不符。因此，被告要求按《新院住院大楼建设工程补充协议》（之一）、（之七）计算出来的利息2030000元在本案工程款中抵减的主张，理据不充分，本院不予支持。
综上所述，根据原告已确认被告已支付的工程款为101908788.24元，按原、被告在2004年2月5日签订的《协议》约定应该在工程款中抵减的利息1199138.89元，抵减后，被告已支付原告的工程款为103107927.13元。根据双方确认的广州市新誉工程咨询有限公司审核结算的本案工程造价为105796564.08元，减去被告已支付工程款103107927.13元，被告实际尚欠原告的工程款2688636.95元。
关于被告所欠的工程款应何时起计算利息问题。根据双方签订的《建设工程施工合同》中“第二部分通用条款。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款。26….….其余工程款（除工程保修金外）待工程竣工验收后二年内付清，不能付清时，按建设银行同期贷款利率计息”。双方签订的主合同约定拟竣工时间为2005年3月，实际竣工时间为2007年2月5日。原告认为，由于被告坚持由信宜造价中心对工程进行结算才导致本案工程迟迟未能结算，过错在于被告。因此，本案工程款的支付应该按照双方签订合同中专用条款约定即“其余工程款（除工程保修金外）待工程竣工验收后二年内付清，不能付清时，按建设银行同期贷款利率计息”，所以被告在2009年2月6日之后所欠的工程款都应该计算利息给原告。被告认为，是原告迟延递交竣工结算报告及结算材料才导致结算拖延，是原告的过错，被告不应支付余下工程款的利息。对于余下工程款支付利息问题。首先，导致拖延结算责任。2011年5月原、被告就结算问题用《函》方式进行书面协商，后双方同意委托信宜造价中心进行结算，原告并于2012年3月编制了《工程结算书》交于被告。2012年7月因信宜造价中心没有编制预结算和审核的资质资格，再委托其总公司（即茂名市建业工程造价咨询事务所有限公司）进行结算，茂名市建业工程造价咨询事务所有限公司于2013年4月出具《工程报告书》并经原、被告确认。但由于茂名市建业工程造价咨询事务所有限公司的资质等级问题再被信宜财政局予以否认。最后由信宜财政局委托广州市新誉工程咨询有限公司进行结算，并于2014年5月出具了各方认可的《信宜市人民医院（新院）住院楼工程结算审核报告书》。整个结算过程都是经原、被告同意才委托结算的，且在拖延问题上双方均有责任，原告主张把拖延结算的责任归于被告一方，本院不予认可。其次，原、被签订的主合同约定的合同价款为61750000元，截止2009年2月5日被告已支付工程款94090000元给原告，在工程未结算之前，被告有理由暂停支付工程款。因此，原告认为，适用专用条款的约定，被告在2009年2月6日之后所欠的工程款都应该计算利息给原告，本院认为理据不充分，不予支持。余下工程款的支付应适用通用条款33.3条即“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息”。根据被告在广州市新誉工程咨询有限公司《信宜市人民医院（新院）住院楼工程结算审核报告书》的确认时间是2014年6月5日，被告欠付工程款应该在此时间的第29日（即2014年7月4日）起按建设银行同期贷款利率计算利息给原告。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、限被告信宜市人民医院在本判决发生法律效力之日起三十日内付清工程款人民币2688636.95元给原告广东电白二建集团有限公司；二、被告信宜市人民医院以2688636.95元为本金支付利息（从2014年7月4日起，按中国建设银行股份有限公司同类同期贷款利率计至付清款之日止）给原告广东电白二建集团有限公司；三、驳回原告广东电白二建集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回原告刘明发的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费61252元，由原告广东电白二建集团有限公司负担32943元，被告信宜市人民医院负担28309元，邮寄费50元由原告广东电白二建集团有限公司负担。
上诉人电白二建不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审判决适用法律错误，2004年2月5日双方签订的《协议》中关于利息的约定是无效的，是变相的借贷行为，是法律明文禁止的行为。首先根据该协议的第一条已经明确，该《协议》中所约定的10000000元是工程预付款项，工程发包方向工程承建方支付应当支付的工程款项，何来计算利息的依据。根据1996年发布的《中国人民银行贷款通则》的二十一条规定，“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。”由此可见，只有符合法定条件的机构主体才可以对外贷款，信宜市人民医院很显然不具备该资质。同时该规定六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位，供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”电白二建与信宜市人民医院之间的借贷行为是违法的。根据1996年《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》也明确规定，“企业有关借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”电白二建与信宜市人民医院之间约定，将10000000元作为本金出借收取利息，是明显违反上述有关金融法规，因此，关于利息部分的约定为无效约定。又根据《中华人民共和国合同法》五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的；……”的规定，电白二建与信宜市人民医院将10000000元作为本金出借收取利息，就是为了达到以合法借贷形式掩盖其收取利息的真正非法目的；不单违反了金融法规的强制性规定，同时也违反了《中华人民共和国合同法》关于合同是否有效的规定。并且根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定，对于“违反法律或者社会公共利益的”行为自始无效，无效民事行为不产生相应的法律效力。因此，信宜市人民医院根据《协议》提出要对当时预付10000000元的工程款项收取利息，并以此利息抵扣工程款项的主张是没有任何法律依据的。二、原审判决计算利息错误。在通用条款中第33条是约定“在收到竣工终结算报告后28天内支付工程款项”。但双方在专用条款中明确约定“工程款项在工程竣工验收后二年内付清”。并且在合同前言中明确，专用条款是对通用条款的细化，在二者冲突时执行专用条款。本案工程是在2007年2月5日工程竣工后验收的。所以在两年内，即使在2009年2月5日被上诉人应当把工程款项8880000多元全部支付完毕，但因信宜市人民医院的原因造成迟迟未能结算，以致拖欠工程款项。按专用条款的约定，应当在该工程验收的2年后，按建设银行贷款利率计付利息给电白二建，欠款3887775.84元均是应当计付利息给电白二建的。请求：一、撤销信宜市人民法院作出的（2014）茂信法民一初字第245号民事判决；二、判令信宜市人民医院立即支付工程款3887775.84元给电白二建；三、信宜市人民医院按照合同约定向电白二建支付因迟延支付工程款项所产生的利息3176751.31元；四、信宜市人民医院承担本案所有诉讼费用。
上诉人信宜市人民医院不服原审判决，向本院提出上诉称：原审判决没有在工程款本金中扣减电白二建依约应当带资20000000元工程款的利息2030000元，是明显的认定事实和适用法律错误。一、信宜市人民政府主导的信宜市人民医院新楼工程招标文件以及本案合同双方当事人签订的一系列书面协议均约定电白二建必须在中标工程后带资20000000元，该约定条款没有违反法律的强制性规定，而且是双方自愿的意思表示，应确认为合法有效的合同条款。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，明确认可带资的合同约定是合法有效的，这是对《关于禁止在工程建设中带资承包的通知》的否定。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同”才应被认为是无效合同。双方就带资20000000元所作的约定为自愿合法的合同条款，并不违反法律、行政法规的强制性规定，人民法院应予依法确认。二、由于带资20000000元的条款没有违法，而且已经合同双方书面达成一致，那么，该条款就构成了电白二建作为施工合同乙方的合同义务。而电白二建中标后却没有履行该义务，为此，双方补充约定《新院住院大楼建设工程补充协议》之一、之七，电白二建同意在其结算的总工程款中扣减该20000000元带资约定期间的利息2030000元，也是完全合法有效的自愿约定，原审判决不予确认扣减是毫无理据的。三、该20000000元带资金额在双方相关的书面材料中不管是以“借入资金”、“质量保证金”或是“带资”的文字表述形式，其目的都是为了确保合同的施工方具有相应的技术和资金保障，能够确保建设工程的顺利进展和完成，双方已在书面补充协议中明确了该20000000元为合同乙方投入的“带资”，并确认该款计算利息的具体期间，故该应带资款由于电白二建的违约不带入而产生的利息2030000元，应按双方的约定在电白二建的总工程款中扣减。由此，信宜市人民医院实欠电白二建的工程款本金应为646104.61元，而不是原审判决认定的2688636.95元，请二审查实后予以纠正。请求：撤销一审判决，改判确认信宜市人民医院支付尚欠电白二建的工程款646104.61元，驳回电白二建在一审提出的其他诉讼请求。
上诉人信宜市人民医院答辩称：一、电白二建主张借款10000000元无需支付利息，这是没有依据的，电白二建已经实际使用这10000000元，在该款使用期间产生的利息是经双方签字盖章确认的，原审判决电白二建支付该款的利息正确。二、原审判决在双方结算后（即2014年7月4日）起计算利息正确。电白二建是在2012年4月底才提交报送结算的依据，导致不能在竣工之后的两年内结算，直至2014年5月底才结算出双方确认的数额，造成延迟结算的责任是在电白二建，且合同约定的工程造价是6000多万元，但信宜市人民医院已经支付了1亿多了，已经超过了合同总承包额，因此电白二建再主张信宜市人民医院继续支付工程款是没有依据的。请求二审法院依法驳回电白二建的上诉。
上诉人电白二建答辩称：信宜市人民医院的上诉没有事实和法律依据，原审判决认定2030000元的利息不在工程款中抵减是正确的，原审判决确认双方的借贷行为是无效是正确的。根据双方签订的协议内容可知电白二建需要无息借资20000000元给信宜市人民医院，该20000000元是工程质量保证金，是施工单位根据建设单位的要求用于保证工程质量的资金，而且该保证金的支付方应由电白二建支付而不是由信宜市人民医院支付，工程质量保金是根据工程款的5%去提取，电白二建要缴交的工程质量保证金应为300多万元，电白二建已经实际支付，因此无需再次缴交。因此信宜市人民医院主张电白二建无息借资给信宜市人民医院作为交付工程质量保证金是与法律相违背的，信宜市人民医院主张10000000元的利息是没有依据的。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点有：一、电白二建与信宜市人民医院于2004年2月5日签订《协议》由信宜市人民医院提前支付工程款10000000元，该款项利息1199138.89元是否应在工程款中扣除；二、电白二建与信宜市人民医院签订的《新院住院大楼建设工程补充协议》（之一）第一条约定电白二建无息借资20000000元给信宜市人民医院作质量保证金的性质是借款还是工程带资款，该款项的利息2030000元是否应在工程款中扣除；三、信宜市人民医院应当支付给电白二建工程款的利息应从何时起计算。
一、关于电白二建与信宜市人民医院于2004年2月5日签订的《协议》由信宜市人民医院提前支付工程款10000000元，该款项的利息1199138.89元是否应在工程款中扣除的问题。
2004年2月5日电白二建与信宜市人民医院经过协商签订《协议》，由信宜市人民医院提前支付工程款10000000元给电白二建，以解决电白二建的资金困难问题，该《协议》是双方真实意思的表示。电白二建上诉称该《协议》中的款项实质上属于企业之间的借贷，违反法律规定，应为无效协议，故利息不应予支持。首先，从该《协议》的内容上看，协议约定的款项是信宜市人民医院提前支付的工程款，并不是借款。其次，对该《协议》约定的利息，电白二建也在《工程款结算通知》中予以了确认，在法庭上对该款的利息为1199138.89元也无异议，利率也没有超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍。再次，从常理上看，信宜市人民医院本无提前支付工程款的义务，但为了解决电白二建的资金困难予以提前支付部份工程款，电白二建也从该款中获得了利益，其也应当支付占用该款期间的利息。因此，电白二建的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决在信宜市人民医院应予支付给电白二建的工程款中扣减该款的利息1199138.89元正确，本院予以维持。
二、关于电白二建与信宜市人民医院《新院住院大楼建设工程补充协议》（之一）第一条约定电白二建无息借资20000000元给信宜市人民医院作质量保证金的性质是借款还是工程带资款，该款项的利息2030000元是否应在工程款中扣除的问题。
对于该款的性质，信宜市人民医院上诉称虽然《新院住院大楼建设工程补充协议》（之一）所约定的是电白二建需无息借资20000000元给信宜市人民医院，但实际上该20000000元应是电白二建应予支付的工程带资款，因此该协议符合法律规定，该款的利息2030000元应在工程款中扣除。电白二建辩称该款实质上是双方约定的借款，违反了企业之间不得借款的规定，因此双方的约定是无效的约定，利息2030000元也不应予扣除。对此，本院认为,第一：对于该款的性质，从双方签订的《新院住院大楼建设工程补充协议》（之一）第一条的“……无息借资……”、“……经协商该款借用办法如下……”、“……从应借款之日起按建设银行同期贷款利率……”等文字表述看，应可以认定为该款的性质为借款。信宜市人民医院上诉称该款实质为工程带资款，但从《新院住院大楼建设工程补充协议》（之一）、《新院住院楼建设工程结算补充协议》（之七）的内容来看，并没有工程带资款的约定，也没有包含该款实质为工程带资款的意思表述，因此，信宜市人民医院该上诉理由不成立，本院不予支持。第二、虽然《新院住院大楼建设工程补充协议》（之一）及《新院住院楼建设工程结算补充协议》（之七）中有该款作为质量保证金的表述，但从上述两份补充协议的内容来看，并没有约定该款对涉案工程质量进行保证的具体条款，也没有约定该款的使用及返还的具体情况。且根据双方在签订《建设工程施工合同》的同日签订的《工程质量保修书》第四条第二款约定“本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为伍拾万元整（人民币）（大写）。……”可知，双方已经对工程质量保修事项及工程质量保修金作出了具体的约定。因此，该款也不应认定为工程质量保证金。基于上述理由，本院认为双方约定的20000000元款项应为借款。
对于该款的利息是否应予在工程款中扣除的问题，因该款的性质实为信宜市人民医院向电白二建的借款，根据《中国人民银行贷款通则》第六十一条规定：“……企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”综合本案的实际情况看，该借款并不是为了解决信宜市人民医院的经营困难，双方的借贷行为明显违反上述规定，且该款项电白二建也并没有实际支付，信宜市人民医院请求在工程款中扣除该款的利息2030000元依法无据，本院不予支持。原审判决不支持信宜市人民医院该款的利息正确，本院予以维持。
三、关于信宜市人民医院应当支付给电白二建的工程款利息应从何时起计算的问题。
根据双方签订的《建设工程施工合同》中第二部分通用条款第33.3条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”而该合同的第三部分专用条款第26条约定：“……其余工程款（除工程保修金外）待工程竣工验收后二年内付清，不能付清时，按建设银行同期贷款利率计息。”从上述两条条款看，通用条款与专用条款对信宜市人民医院应当支付给电白二建余下工程款的利息起算日期不一致，又根据该合同第二部分通用条款第1.2条的约定“专用条款：是发包人与承包人根据法律、行政法规规定，结合具体工程实际，经协商达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化、补充或修改。”因此，当专用条款与通用条款不一致时，应当适用专用条款的约定。原审判决认为因为是双方的共同原因造成结算延迟，所以应当按通用条款的约定在收到结算报告后的第29天起计算工程款的利息。但从2009年6月16日茂名市建业工程造价咨询事务所有限公司信宜分公司向信宜市人民医院出具的《关于要求尽快完善信宜市人民医院新院住院综合楼结算资料的通知》可知，信宜市人民医院已于2007年7月27日委托该公司进行工程结算。且从现有的证据看，不能认定是电白二建延期提交工程结算书导致工程结算延迟。因此，原审判决信宜市人民医院应当支付的工程款的利息起算日期从信宜市人民医院收到广州市新誉工程咨询有限公司《信宜市人民医院（新院）住院楼工程结算审核报告书》时间之后的第29日（即2014年7月4日）起计算不当，本院予以纠正，信宜市人民医院应当支付的工程款利息起算日期应适用双方专用条款的约定，从竣工验收后二年后（即2009年2月6日）起计算。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，判决部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持信宜市人民法院（2014）茂信法民一初字第245号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更信宜市人民法院（2014）茂信法民一初字第245号民事判决第二项为：信宜市人民医院以2688636.95元为本金支付利息（从2009年2月6日起，按中国建设银行股份有限公司同类同期贷款利率计至付清款之日止）给广东电白二建集团有限公司。
二审案件受理费61252元（刘明发代广东电白二建集团有限公司预交32943元，信宜市人民医院预交28309元），由广东电白二建集团有限公司负担32943元（该款直接从刘明发代广东电白二建集团有限公司预交的诉讼费32943元中扣减），信宜市人民医院负担28309元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 江剑兵
代理审判员 陈春何
代理审判员 杨春辉
二〇一五年六月二日
书 记 员 梁 哲
速 录 员 陈 颖