陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民二终字第01074号
上诉人（原审被告）西安创业水务有限公司。
法定代表人赵毅，该公司董事长。
委托代理人袁芳兰。
委托代理人许建诚，北京君致律师事务所西安分所律师。
上诉人（原审原告）崔玉风。
上诉人西安创业水务有限公司因与上诉人崔玉风劳动争议纠纷一案，双方均不服西安市莲湖区人民法院（2013）莲民三初字第00853号民事判决，向�院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年5月17日，原、被告签订《劳动合同书》，约定合同期限为无固定期限，被告同意根据原告工作（生产）需要，在污水处理厂运行工段从事污水处理工作，具体工作内容是污泥消化操作工，工作地点为西安市，被告工作时间以综合计算工时工作制计算，原告实行月工资制度，被告月工资为2286元，双方经协商一致可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应采用书面形式。2011年5月10日，西安市人力资源和社会保障局发出《关于西安创业水务有限公司部分岗位实行综合计算工时工作制的批复》，原则同意西安创业水务有限公司对污水处理运行工实行以年为周期综合计算工时工作制的意见。2012年11月29日，原告工会委员会通过《横班制运营模式实施方案》，从2012年12月1日起实�。在被告推行横班制运营模式后，开始与企业职工签订变更劳动合同协议书，该变更劳动合同协议书载明：一、甲乙双方一致同意将《劳动合同书》第二条第1项及第2项内容作出变更，变更后的内容为：1、乙方同意根据甲方生产（工作）需要，在西安创业水务有限公司从事污水处理工作，具体内容是：污水处理运营。2、乙方的工作地点为：公司项目运营地。二、本协议生效后，原《劳动合同书》仍继续履行，但变更条款按照本协议执行。三、本协议经甲乙双方签字（盖章）后生效。原告拒绝了被告签订变更劳动合同协议书的要求。2013年1月22日，被告在未征得原告同意情况下，单方将原告具体工作内容变更为污水处理运营。后原告向西安市莲湖区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2013年6月19日，西安市莲湖区劳动争议仲裁委员会作出莲劳仲案字2013第146号仲裁裁决�，裁决：被告向原告支付2013年2月至2013年4月克扣的工资报酬3277.64元；被告向原告支付2012年1月至2013年1月延时加班费4312.61元；被告向原告支付2012年1月至2013年1月法定休假日工作工资报酬242.32元；被告向原告支付2012年未休带薪年薪假工资报酬4765.52元；被告向原告支付2011、2012年度冬季采暖费差额400元；被告继续履行双方签订的劳动合同。原告2012年月工资标准为4180元，包括基本工资1000元，岗位工资650元，工龄工资580元，技术等级工资350元，津补贴800元，绩效工资800元；2013年月工资标准为4500元，包括基本工资1150元，岗位工资700元，工龄工资600元，技术等级工资350元，津补贴800元，绩效工资900元。2012年全年，原告出勤白班92天（每天12小时）、夜班91天（每天12小时），工时为2196小时，其中包括法定节假日加班68小时，被告已向原告支付法定节假日加班费3024.81元。当�原告未休带薪年休假15天，被告支付原告未休带薪年休假奖励1000元。2013午1月，原告出勤正常班8天（每天8小时）、白班5天（每天12小时）、夜班5天（每天12小时），合计工时为184小时。2013年2月份至4月份，原告月工资标准为4500元，被告扣发原告工资津贴3061.28元。2011年及2012年，被告向原告发放两年冬季采暖费共计1200元。
原审上述事实，有莲劳仲案字（2013）第146号仲裁裁决书、劳动合同书、集体合同、工资清单、员工排班表、岗位调配通知书、庭审笔录等在卷佐证。
原审法院认为，2008年5月17日原、被告签订的《劳动合同书》意思表示真实，合同约定未违反法律法规的禁止性规定，双方负有依约履行合同的责任。原告应当依据合同提供劳动，被告应当依据合同约定向原告提供工作岗位，并支付相应的工作报酬。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条规定：有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。被告推行的“横班制”工作模式并非重大技术革新或者经营方式调整，其以原告不接受“横班制”工作模式、拒绝签订劳动合同变更协议为由要求解除劳动合同没有法律依据。由于被告未能举证证明原告存在违反劳动合同约定导致被告可解除劳动合同的事实，且原告现仍在被告处工作，故本院对被告请求解除双方劳动合同之请求不予支持，原、被告应继续履行双方2008年5月17日签订的劳动合同。
关于工作时间，原、被告双方采取以年为单位的综合计算工时工作制，劳动部《关于职工工作时间有关问题�复函》第五条规定：“依据劳动部《关于企业实行不定时工作制综合计算工时工作制的审批办法》第五条的规定，综合计算工时工作制采用的是以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同”。2012年法定标准工作时间为250天，按照每天8小时计算，应为2000小时。2012年全年原告工作时间为2196小时，其中包括法定节假日加班68小时。对法定节假日加班工资，应当按照有关规定，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。扣除法定节假日加班68小时后，原告工作时间为2128小时，超过法定标准工作时间128小时。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（一）项：“安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”之规定，并参照《陕西省企业工资支付条例》第十�条：“实行综合计算工时制的，劳动者在综合计算周期内总的工作时间超过总法定工作时间的部分，视为延长工作时间”之规定，原告工作时间超出法定工作时间的，被告应当支付原告工资百分之一百五十的工资报酬。2012年全年原告延长工作时间128小时，以原告2012年月工资4180元为基数，被告应当支付原告延长工作时间工资报酬4612.41元；原告主张工资报酬百分之二十五的经济补偿金不符合法律规定，依法不予支持。
劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》第七条规定：“实行综合计算工时工作制的企业，在综合计算周朔内，如果劳动者的实际工作时间总数超过该周期的法定标准工作时间总数，超过部分应视为延长工作时间。如果在整个综合计算周期内实际工作时间总数不超过该周期的法定标准工作时间总数，只是该综合计算周期内的某一具体日（或周、或�、或季）超过法定标准工作时间，其超过部分不应视为延长工作时间。”因为双方采取以年为单位的综合计算工时工作制，故原告主张2013年1月的延长工作时间工资报酬和经济补偿金不符合法律规定，依法不予支持。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（三）项规定：“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”，劳动和社会保障部劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条规定：“日工资、小时工资的折算按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为，日工资：月工资收入÷月计薪天数，小时工资：月工资收入÷（月计薪天数x8小时），月计薪天数：（365天-104天）÷12月=21.75天”。被告在2012年共安排原告在法定节假日加班68小时，应当支付原告工资百分之三百的法定节假日加班工资报酬4900.69元，因被告已向原告支付法定节假日加班费3024.81元，故被告应支付原告法定节假曰工作报酬差额1875.88元。原告主张工资报酬百分之二十五的经济补偿金不符合法律规定，依法不予支持。
依据双方劳动合同的约定，双方经协商一致方可变更劳动合同约定的内容，且变更劳动合同应采用书面形式，而被告在未与原告协商一致的情况下，单方变更原告具体工作内容，并以原告未到新岗位工作为由认定原告旷工，且在无证据证明原告考核不合格的情况下，扣发原告工资及津贴，违反合同约定。故本院对原告要求被告支付2013年2月至2013年4月所扣原告应得工资报酬差额之诉请予以支持，唯原告请求数额与实际不符，本院予以变更为3061.28元。�告主张工资报酬百分之二十五的经济补偿金不符合法律规定，依法不予支持。
根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”之规定，原告2012年未休年休假15天，原告请求被告支付未休年休假工资报酬依法应予支持，因被告已向原告支付1000元奖励，故应予扣减，被告应向原告支付2012年未休年休假工资报酬差额4765.52元。原告主张工资报酬百分之二十五的经济补偿金不符合法律规定，依法不予支持。
就原告诉请被告补发2011年度及2012年度冬季采暖费400元一项，原审认为，关于取暖费的标准并无法律和行政法规的强制性规定，由企业根�自身情况处理，因取暖费发生的争议，不属于劳动争议的范围，本案不予处理。
综上，被告应当支付原2012年全年延长工作时间工资报酬4612.41元、2012年法定节假日工作报酬差额1875.88元、2013年2月至2013年4月原告应得工资报酬差额3061.28元、2012年未休年休假工资报酬差额4765.52元，原、被告应继续履行双方签订的劳动合同，如因被告公司对员工及工作岗位进行整体调整，双方应平等协商，在维护职工和企业合法权益的基础上，促使企业得到更好的发展。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第十三款、参照《陕西省企业工资支付条例》第十六条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，遂判决：一、原告崔玉风与被告西安创业水务有限公�继续履行双方于2008年5月17日签订的《劳动合同书》；二、被告西安创业水务有限公司于判决生效后三日内支付原告崔玉风2012年全年延长工作时间工资报酬4612.41元；三、被告西安创业水务有限公司于判决生效后三日内支付原告崔玉风2012年法定节假日工作报酬差额1875.88元；四、被告西安创业水务有限公司于判决生效后三日内补发原告崔玉风2013年2月至2013年4月应得工资报酬差额3061.28元；五、被告西安创业水务有限公司于判决生效后三日内支付原告崔玉风2012年未休年休假工资报酬差额4765.52元；六、驳回原告崔玉风其余诉讼请求；七、驳回被告西安创业水务有限公司其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费20元，由原告承担5元、被告承担15元（案件受理费原、被告各预交10元，被告在执行本判决时一并给付原告5元）。
宣判后，上诉人西安创业水务有限公司不服提起上诉称：1、被上诉人崔玉风系借故无理取闹，自2013年5月起，拒绝上岗罢工，扰乱企业正常生产秩序。其在诉讼中要求恢复原合同约定工作岗位不现实。2、一审判决回避争议焦点，判决继续履行合同不现实。双方就是因为是否可以变更工作岗位，无法协商一致，以致影响到企业整体生产经营，所以无法继续履行原劳动合同，无奈，双方只有解除合同，上诉人可以依照法律规定提供相应补偿。3、对崔玉风的工资扣款有明确依据。故请求：1、请求撤销莲湖区人民法院（2013）莲民三初字第00853号《民事判决书》第一项、第二项、第三项，第四项、第五项、第七项；2、驳回被上诉人一审全部诉讼请求；3、判决双方解除劳动合同。
被上�人崔玉风辩称：1、西安创业水务有限公司所说的上诉理由是对事实的歪曲，所说的“采取围堵厂门，冲击办公场所”的理由都是对事实的夸大和歪曲。2、西安创业水务有限公司要求解除劳动合同没有法律依据，一审法院关于继续履行劳动合同的判决合法，合理。3、西安创业水务有限公司扣发崔玉风各项工资及劳动报酬没有事实及法律依据，请求法院依法驳回。
上诉人崔玉风亦不服原审判决向本院提起上诉称：1、上诉人原是西安污水处理厂职工，因国企改制在被上诉人必须无条件执行《西安市污水处理厂、西安市北石桥污水净化中心TOT项目职工安置协议》和《西安市污水处理厂、西安市北石桥污水净化中心TOT项目职工安置方案》的前提下与被上诉人签订无固定期限劳动合同。劳动合同中对上诉人的工作岗位和岗位工资做了约定，《职工安置方案》中也明确规定保证职工的岗位基本不变。2、《劳动法》、《劳动合同法》、《工资支付暂行规定》、《陕西省企业工资支付条例》等法律法规中均有明确规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，不得克扣或者拖欠劳动者的工资。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条明确规定：用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。3、原审法院对上诉人主张取暖费差额的诉求适用法律错误。故请求：一、请求依法改判被上诉人支付克扣上诉人的延长工作工资报酬7920元及25%经济补偿金1980元（2012.1
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2013.1）；二、请求依法判决被上诉人支付克扣上诉人的冬季采暖费差额600元（2011年、2012年）；三、请求依法判�被上诉人支付克扣上诉人的法定节假日工作报酬差额的25%经济补偿金468.98元（2012.1
--2013.l）；四、请求依法判决被上诉人支付克扣上诉人的应得工资报酬差额的25%经济补偿金765.32元（2013.2--
2013.11）；五、请求依法判决被上诉人支付克扣上诉人的未休年假补偿金差额25%经济补偿金1214.45元（2012年）；六、请求依法判令被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用。
被上诉人西安创业水务有限公司辩称：1、崔玉风系无故无理取闹，自2013年5月起，拒绝上岗罢工，扰乱企业正常生产秩序。2、一审判决回避争议焦点，判决继续履行合同不现实。3、对其工资及劳动报酬的扣款有明确依据。
经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。合同是双方意思表示一致的协议。用人单位与劳动者之间建立用工关系，订立书面劳动合同，是证明双方之间存在劳动关系的主要依据。劳动合同一经订立，双方理应履行。现上诉人创业水务称其职代会决议企业实行“横班制”，需对全体员工及工作岗位整体调整，且“横班制”已成为常态，恢复原合同约定的工作岗位已不现实，故请求依法解除原《劳动合同》。此项理由涉及到双方劳动关系是否存续以及劳动合同履行方式的变更，由于劳动关系以及劳动合同履行方式的变更事宜系当事人双方自行或通过协商处分自己民事权益范畴，现无证据证明双方就工作岗位调整进行协商变动，故人民法院不宜对劳动争议双方尚未发生的法律事实作出处理，如双方因工作岗位调整，无法继续履行劳动合同且未能协商一致，而发生新的劳动争议，可依法另行通过仲裁或诉讼解决。故上诉人西安创业水务有限公司此项上诉理由不能成立。因此，原审判决支持上诉人崔玉风要�继续履行劳动合同之请求并无不当。
关于上诉人崔玉风称创业水务克扣其延时工资中，年休假期间应计入实际工作时间并按照延时工资规定计算薪酬并支付经济补偿金之请求，由于延时工资规定是对劳动者实际超出正常工作时间付出劳动的薪酬补偿，而带薪年休假是法律出于对劳动者进行劳动保护的法定待遇，劳动者在享受年休假期间，并未实际付出劳动，现上诉人崔玉风要求以此作为实际工作时间，以达到获得延时工作期间额外劳动报酬的诉讼目的，明显有违公平原则，且此项请求于法无据，本院不予支持。
关于上诉人崔玉风称其月补贴少于其他相同岗位同事的月补贴，并以此主张扣发工资报酬及经济补偿金之请求，由于上诉人创业水务对其与其他同事岗位相同并不认可，且不同职工之间待遇标准问题并非人民法院民事诉讼审理范围，故其此项请求本院不予�持。
关于上诉人崔玉风主张的冬季采暖费差额，属于企业根据自身情况自行决定的待遇问题，不属于人民法院民事诉讼审理范围，其此项请求本院不予支持。
关于上诉人崔玉风主张的工资报酬差额的25%经济补偿金问题，由于之前双方对此存在争议，不构成明显故意拖欠，故不符合应支付经济补偿金的法定情形。
综上，上诉人崔玉风及上诉人创业水务的上诉理由均不能成立，双方的上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费20元，由上诉人西安创业水务有限公司与上诉人崔玉风各自负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘志愿
代理审判员 姜 华
代理审判员 姜海燕
二〇一四年八月�八日
书 记 员 梁 丹