陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终9218号上诉人（原审原告）刘文雁（又名刘文艳），女，1973年2月1日出生，汉族，住西安市碑林区。委托代理人潘明强，陕西博纳新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陕西平安运输集团有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区枣园东路92号。法定代表人赵宝龙，该公司董事长。委托代理人刘智萍，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托代理人李海涛，陕西海普睿诚律师事务所实习律师。上诉人刘文雁因与被上诉人陕西平安运输集团有限公司(以下简称“平安运输公司”)劳动争议一案，不服西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘文雁及其委托代理人潘明强，被上诉人平安运输公司的委托代理人刘智萍、李海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2008年7月10日，刘顶山、赵小庆、郭金祥等32人签订《合伙协议》，协议期限五年，约定成立合伙组织公交719线路路队，每人出资22万元用于购买经营车辆。所有经营成本、经营风险等均由合伙人按照出资比例担负，并按出资比例享受收益。委托刘顶山、赵小庆、郭金祥为执行合伙人，刘顶山为队长，赵小庆、郭金祥为副队长。路队面向社会招聘司机、乘务员、财务等人员，并与雇佣人员签订《聘用协议书》，进行日常考核管理、发放工资等。同时还制定了《合伙章程》。2013年7月10日，赵小庆等32人又续订了一份五年期的《合伙协议》，其中赵小庆为路队队长，刘顶山、郭金祥为路队副队长。该合伙组织未在工商登记机关注册登记。2008年7月10日，赵小庆等32人合伙成立的719路队与平安运输公司签订了《协议书》，约定其购买的32辆公交客车以平安运输公司名义运营719公交线路，并以公司名义办理车辆行驶证、道路运输证等证件，每月每车向平安运输公司缴纳营业税、运管费等1500元及管理费1230元。路队负责车辆日常保养、维修、保险及该线路的日常营运工作，其经营权益和风险由719路队承担。路队所需的司乘人员均由路队自行雇佣，并负责雇佣人员的考核、管理、工资发放、休息休假、社会保险的缴纳等。平安运输公司与路队雇佣的司乘人员不存在劳动关系等。协议期限五年，自2008年7月10日至2013年7月9日。2013年7月10日，双方又续签了一份五年期的协议，每月每车向平安运输公司缴纳营业税、运管费等3690元及管理费1540元，其余条款不变。2014年1月1日，刘文雁与719路队签订了《乘务员聘用协议书》，约定刘文雁从事719路乘务员工作，聘用期为2014年1月1日至2016年12月31日,路队负责刘文雁日常管理、工资（工资中含“三金”）发放等。路队对刘文雁进行日常管理、安排工作、考核考勤，刘文雁的工资由路队聘用的财务人员王雅琴以网银形式支付，期间累计收取刘文雁押金2700元，刘文雁于2016年7月8日离开路队，路队将刘文雁的工资发放至当日，7月18日，刘文雁向平安运输公司邮寄一份《解除劳动关系通知书》，以平安运输公司未给其缴纳社会保险、不支付加班费等为由，要求解除双方的劳动关系。2016年7月20日，刘文雁向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、平安运输公司为刘文雁补缴2014年1月1日至2016年7月18日期间的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险；2、平安运输公司支付刘文雁2014年1月1日至2016年7月18日期间未休年休假的工资报酬4666元；3、平安运输公司向刘文雁支付2014年1月1日至2016年7月6日期间的每日延长工作时间的加班费48053元、休息日加班费35676元、法定节假日加班费6605元；4、平安运输公司向刘文雁退还押金2700元；5、平安运输公司向刘文雁支付解除劳动关系的经济补偿金7806元；6、平安运输公司向申请人刘文雁支付2014年1月1日至2016年7月6日期间的高温津贴4050元、防暑降温费2790元。2016年11月29日，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会作出莲劳人仲案字（2016）第348号《仲裁裁决书》，裁决驳回刘文雁各项仲裁请求。刘文雁于2016年12月6日领取《仲裁裁决书》，于12月12日提起民事诉讼。证实上述事实的证据有，《乘务员聘用协议书》、《合伙协议》、《合伙章程》、《协议书》、工资表、证人证言、庭审笔录等。上述证据，经法庭质证、认证，足以认定。原审法院认为，本案争议的主要焦点是刘文雁与平安运输公司之间是否存在劳动关系。劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据上述规定，判断双方是否符合劳动关系的本质特征，应当从主体资格、从属关系、劳动性质三方面进行评判，综合考虑用人单位的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者在劳动过程中是否接受用人单位的劳动管理，是否从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分等因素。本案中，赵小庆等32人合伙成立的719路队与平安运输公司签订《协议书》，约定其购买的32辆公交客车以平安运输公司名义从事运营，每月向平安运输公司缴纳一定的管理费用等，路队自行雇佣司乘人员并负责雇佣人员的考核、管理、工资发放、社会保险的缴纳等，其经营权益和风险自行承担，赵小庆等32人合伙成立的719路队与平安运输公司之间系挂靠关系。刘文雁受聘于719路队，工作接受路队安排管理，工资由路队发放，该719路队未在工商登记机关注册登记，故刘文雁与719路队属于劳务关系。平安运输公司并未招聘刘文雁，也未对其进行管理、安排工作、发放工资等。虽然平安运输公司具备用工主体资格，刘文雁提供的劳动属于平安运输公司的业务组成部分，但并未接受平安运输公司的劳动管理、从事平安运输公司安排的有报酬的工作，不符合建立事实劳动关系的构成要件，故刘文雁与平安运输公司之间不存在劳动关系。刘文雁诉称其与平安运输公司之间存在劳动关系，以平安运输公司未给其缴纳社会保险、不支付加班费等为由要求解除其与平安运输公司之间的劳动关系，判令平安运输公司向其支付未休年休假的工资报酬4666元、加班费48053元、休息日加班费35676元、法定节假日加班费6605元、退还押金2700元、解除劳动关系经济补偿金7806元等诉请，没有事实依据和法律依据，刘文雁的各项诉请应当依法驳回。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第九十一条、劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：驳回原告刘文雁各项诉讼请求。案件受理费10元，由原告刘文雁承担（原告已预交）。宣判后，刘文雁不服，向本院提起上诉称：一、上诉人对被上诉人提交的《合伙协议》、《合伙章程》的真实性不认可，且被上诉人也无法提供让上诉人认可该证据真实性的其他证据，原审予以认可并以此认定双方不存在劳动关系是错误判断。二、双方之间的劳动关系完全符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，上诉人与被上诉人具备法律、法规规定的主体资格，而719路队未注册，不符合法律、法规规定的主体资格。上诉人在工作中受被上诉人的管理，被上诉人的规章制度也适用于上诉人，上诉人提供的劳动是被上诉人的业务组成部分。同时，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，被上诉人将经营权发包给不具备主体资格的719路队，该路队招用上诉人，理应由具备用工资格的被上诉人承担用工主体责任，故双方存在劳动关系。三、上诉人以被上诉人未依法缴纳社会保险（养老、医疗、生育、失业、工伤），未支付加班费及未休年休假的工资报酬等为由解除劳动关系，符合法律规定，被上诉人应支付经济补偿金。在劳动关系存续期间，被上诉人不支付加班费、未休年休假的工资报酬、高温津贴、防暑降温费，违法收取押金，违反法律规定。综上，原审认定事实不清，法律理解错误。请求撤销原判，依法改判被上诉人向上诉人支付未休年休假的工资报酬4666元，每日延长工作时间加班费48053元、休息日加班费35676元、法定节假日加班费6605元，押金2700元，解除劳动关系的经济补偿金7806元，高温津贴4050元、防暑降温费2790元，或发回重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人平安运输公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。又查明，二审中，719路队将押金2700元退还给了刘文雁，刘文雁遂出具书面声明，放弃索要押金的上诉请求，同意原审驳回该项请求的意见。上述事实有《合伙协议》、《合伙章程》、《协议书》、庭审笔录、询问笔录等在卷佐证。本院认为，本案争议的焦点问题是，平安运输公司与刘文雁之间是否具有劳动关系。赵小庆等32人合伙成立的719路队与平安运输公司签订《协议书》，约定其购买的32辆公交客车以平安运输公司名义从事运营，每月向平安运输公司缴纳一定的管理费用等，路队自行雇佣司乘人员并负责雇佣人员的考核、管理、工资发放、社会保险的缴纳等，其经营权益和风险自行承担，赵小庆等32人合伙成立的719路队与平安运输公司之间系挂靠关系。刘文雁系赵小庆等32人合伙成立的719路队自行雇佣，工作受路队安排管理，工资由路队发放，刘文雁并未与平安运输公司之间建立劳动关系。故刘文雁要求平安运输公司支付劳动关系项下的未休年休假工资、加班费、解除劳动关系经济补偿金、高温津贴、防暑降温费，缺乏事实依据和法律依据，原审予以驳回并无不当。二审中，719路队将押金2700元退还给了刘文雁，刘文雁亦出具书面声明，放弃索要押金的上诉请求，同意原审驳回该项请求的意见，本院对此予以确认。综上，刘文雁的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘文雁承担。本判决为终审判决。审判长 王 峰审判员 张 静审判员 刘春梅二〇一七年八月××日书记员 黄艳玉