福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泉民终字第3843号
上诉人（原审被告）张交通，男，1981年12月22日出生，汉族，住福建省晋江市。
被上诉人（原审原告）许建华，男，1977年3月6日出生，汉族，住福建省晋江市。
委托代理人许良妹，福建闽荣律师事务所律师。
上诉人张交通因与被上诉人许建华买卖合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第2171号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，双方当事人没有争议的事实：
原、被告双方于2013年3月9日签订一份《针织机购销合同》，合同约定被告向原告出售针织机25台，每台价格为15000，双方约定了交货期限、逾期交货责任等内容。合同签订后原告向被告支付定金54000元。
双方当事人的争议焦点为：1.是否应追加许俊燚、肖淑妹为本案诉讼参与人？2.原、被告双方谁存在着违约？
原告为证明其主张，提供如下证据：
A1.针织机购销合同一份，拟证明原、被告签订《针织机购销合同》的事实及相关条款的内容；
A2.录音及笔录一份，拟证明原告支付被告定金54000元、被告以款项已转给许俊燚为由拒绝退款及被告未履行交货义务也未退还定金的事实。
被告质证认为，根据证据A1,原告反悔退订机台，系其违约在先且从证据A1可以看出许俊燚在合同上系保证人身份，许俊燚清楚双方签订和履行合同的情况。对证据A2真实性由法庭核实，但录音内容可以证实原告曾提及是否将钱转给保证人许俊燚，进一步证实本案定金与许俊燚存在密切关系。
原告为证明其主张，提供B1银行流水单一份，拟证明被告应合同保证人许俊燚要求，将定金分两次汇到许俊燚指定的肖淑妹账户。
被告质证认为，证据B1真实性由法庭审查,但肖淑妹与本案原告不具关联性，款项的性质是否为本案定金无法确认。
原审经审查认为，关于争议焦点1，证据A1可以证实原、被告于2013年3月9日签订一份《针织机购销合同》，约定被告向原告购买25台针织机。从证据A1看，保证人许俊燚落款处在被告下方，应为被告的保证人，是否对保证人主张权利选择权在于原告，现原告未对保证人许俊燚主张权利，故不予追加许俊燚、肖淑妹为本案诉讼参与人。既然许俊燚系被告的保证人，被告是否将款项汇至许俊燚指定的账户即证据B1，与本案不具关联性，对证据B1依法不予确认。
关于争议焦点2，证据A2可以证实原告已支付被告定金54000元的事实，但被告辩解系原告反悔退订针织机，存在违约，因被告未提供证据予以证实，故对被告的辩解依法不予采纳，故依法确定被告未按时依法履行交货义务，存在违约行为，被告应退还原告定金54000元，而被告至今未履行交货义务。
经庭审举证、质证及认证，原审法院对本案主要事实作如下认定：
2013年3月9日，原告许建华与被告张交通签订一份《针织机购销合同》，约定原告向被告购买25台针织机。合同签订后，原告向被告支付定金54000元。
原审判决认为，原、被告之间的买卖合同，意思表示真实，且不违反法律、法规强制性规定，合法有效。原告依约交付定金，而被告未能交付货物，被告应承担违约责任即退还原告定金54000元。鉴于双方对退还定金没有明确约定，资金占用期间的利息可自原告起诉主张权利之日起按中国人民银行公布的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十五条之规定，判决：被告张交通应于本判决生效之日起十日内退还原告许建华定金54000元及资金占用期间利息（自2015年2月26日起至实际还款之日止，按中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率标准计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由被告张交通负担。
宣判后，被告张交通不服，向本院提起上诉。
上诉人张交通上诉称：原判决未依法追加许俊燚、肖淑妹作为本案第三人参加诉讼，导致本案认定事实不清，判决结果错误。一、程序上，本案应当追加许俊燚、肖淑妹作为第三人参与诉讼方能查清案件事实，而且本案的处理结果也与两人存在着切身的利害关系。理由：㈠从本案针织机购销合同的形式上看，许俊燚签署保证人的位置是在合同位置的最下方，其在合同上的身份是单独的第三方保证人，保证各方依约履行合同。再者，原判决在尚未追加许俊燚参与诉讼的情况下就径行进行主观推定也是不妥当的。只有追加许俊燚到庭参与诉讼才能查清合同的实际履行情况，确定哪方违反了合同约定。㈡从被上诉人在一审时提供的录音上看，被上诉人在录音过程中也有主动提及上诉人是否有将钱转给许俊燚，并且还说如果有遇到许俊燚要问许俊燚或者跟上诉人一起去找许俊燚，这说明许俊燚所收到的这笔款与本案之间存在着密切的联系。否则，被上诉人不可能无缘无故地一再询问这笔款的去向，这笔款的款项性质显然直接关系到了本案的处理结果。另外，上诉人在一审时有提供证据证明上诉人有按照许俊燚的要求转款35000元到许俊燚指定的账户，即本案应追加的另外一个当事人肖淑妹的账户，这更进一步证实许俊燚、肖淑妹与本案存在密切关系。因此，不论被上诉人是否有向许俊燚主张权利，都应当追加许俊燚、肖淑妹作为第三人参与诉讼。二、被上诉人与上诉人、保证人许俊燚签订合同，支付定金后又反悔退订，系被上诉人违约在先。后，被上诉人与上诉人及保证人许俊燚经协商一致决定由上诉人将其中的19000元作为前期开支处理直接报销，余下的35000定金款退给本案的合同保证人许俊燚即视为上诉人履行完退还定金的义务。上诉人已依约将定金汇到许俊燚指定的肖淑妹账户。因此，上诉人无需再返还定金给被上诉人。请求撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。
被上诉人许建华辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
经审理查明，双方争议的焦点是：原审未追加许俊燚、肖淑妹参加诉讼是否存在程序违法的问题？被上诉人是否违约在先，上诉人是否应退回订金？除此之外，双方当事人对原审判决查明认定的其余事实均无争议。本院对双方无争议的事实予以确认。二审审理中，双方均未提供新的证据。
本院认为，双方签订的《针织机购销合同》体现：甲方(卖方)为张交通，乙方(买方)为许建华。且上诉人作为卖方，被上诉人作为买方均在《针织机购销合同》的下方落款处签名确认。因此，本案买卖合同的权利、义务主体为上诉人与被上诉人。案外人许俊燚作为保证人在上诉人落款处的下方签名确认，应视为上诉人的保证人。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》之规定，被上诉人作为债权人有权选择是否对保证人主张权利，现被上诉人未对保证人许俊燚主张权利，故原审未追加许俊燚、肖淑妹参加本案诉讼并无不当。上诉人关于应追加许俊燚、肖淑妹参加本案诉讼及原审未追加许俊燚、肖淑妹参加本案诉讼存在程序违法的理由不能成立，本院不予采纳。
双方签订的《针织机购销合同》约定：上诉人向被上诉人出售单系统电脑针织机；3月25日前交付12台，另四月十五日交付13台；被上诉人向上诉人预付定金30%的机台款，5万元整，第一批12台交付及安装完毕，被上诉人必须结清12台机款项，第二批13台3月26日预付30%定金，交付及安装完毕，被上诉人结清款项。合同签订后，被上诉人依约交付定金5万元，上诉人未在约定的3月25日之前交付12台机台，且本案审理中，亦未能提供证据证明系因被上诉人的原因，致未交付机台，故原审认定上诉人存在违约行为并无不当，上诉人关于被上诉人存在违约在先的主张缺乏事实依据，本院不予采纳。上诉人至今未按合同约定交付机台，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》的规定，应返还被上诉人交付的定金。上诉人主张受被上诉人的指令将应退还的定金35000元汇至案外人肖淑妹的帐户，但未能提供被上诉人向其发出指令的相应证据，且被上诉人亦不予认可，故其主张缺乏事实依据，本院不予采纳。
综上，本院认为，原审判决正确，应予维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费人民币1150元，由上诉人张交通负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄蕴真
审判员 庄丽娜
审判员 谢火生
二〇一五年十一月十七日
书记员 康艳华
附注：本案适用的主要法条及执行申请提示
1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。