吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉02民终1381号上诉人（原审原告）：冀东水泥永吉有限责任公司。住所：吉林省永吉县。法定代表人：李晓明，总经理。委托代理人：关辉，吉林佰助律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：通榆鑫和混凝土有限公司。住所：吉林省白城市。法定代表人：王聚成，总经理。委托代理人：王庆龙，吉林信维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁鑫旺混凝土有限公司。住所：辽宁省沈阳市苏家屯区。法定代表人：张斌，董事长。被上诉人（原审被告）：张斌，男，汉族，1978年9月3日生，辽宁鑫旺混凝土有限公司董事长，住辽宁省沈阳市沈河区。被上诉人（原审被告）：邹景才，男，汉族，1965年6月14日生，通榆鑫和混凝土有限公司经理，住吉林省松原市宁江�。委托代理人：李青林，吉林信维律师事务所。上诉人冀东水泥永吉有限责任公司（以下简称冀东永吉公司）因与被上诉人通榆鑫和混凝土有限公司（以下简称通榆鑫和公司）、辽宁鑫旺混凝土有限公司（以下简称辽宁鑫旺公司）、张斌、邹景才买卖合同纠纷一案，不服吉林省永吉县人民法院（2015）永民二初字第701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月3日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人冀东永吉公司的委托代理人关辉，被上诉人通榆鑫和公司的委托代理人王庆龙，被上诉人邹景才的委托代理人李青林到庭参加诉讼。被上诉人辽宁鑫旺公司、张斌经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。冀东永吉公司的上诉请求为：1.对原审判决第一项中违约金部分予以改判，原审判决违约金数额为330944.64元，现要求改判为1272864元。2.上诉费由被上诉人承担。其上诉的事实与理由为：双方系买卖合同法律关系，合同中明确约定了违约金条款，违约金按应付款每日1%计算，根据约定通榆鑫和公司欠我公司水泥款4242880元，从2014年12月1日计算至2015年8月1日立案之日，共计240天，违约金数额应为4242880元×1%×240天=10182912元，我公司考虑到这样的违约金数额明显过高，因此原审告诉时要求通榆鑫和公司承担欠款数额30%的违约金，即1272864元。我公司要求按30%计算违约金是有法律依据的，而原审判决认定我公司的损失应为未付款的利息损失，这样的认定显然不妥，违约金与利息在法律上是两个截然不同的概念，违约金原则上遵照当事人的意思自治，可以根据合同条款约定，两者的法律性质是完全不同的，因此我公司认为原审法院按照欠款利息所判决的违约金数额适用法律有误。为充分保障我公司的合法权益，现提起上诉，请求上级法院依法支持我公司的上诉请求。被上诉人通榆鑫和公司答辩称：原审法院认识事实清楚，适用法律准确，判决公正，请二审法院依法维持一审判决。被上诉人邹景才答辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院查清事实，予以维持原判，驳回上诉人诉请。冀东永吉公司向一审法院起诉请求：1.通榆鑫和公司给付水泥货款4242880元；2.通榆鑫和公司承担违约金1272864元；3.案件受理费、财产保全费由通榆鑫和公司承担；4.辽宁鑫旺公司、张斌、邹景才对上述欠款、违约金及实现债权所支付的全部费用在担保范围内承担连带担保责任。一审法院认定事实：2014年8月20日，冀东永吉公司与通榆鑫和公司签订产品购销合同一份，合同编号为：CYJ-XS01-2014-0055。双方在合同中约定，通榆鑫和公司向冀东永吉公司购买盾石牌42.5级散装普通水泥，水泥到位价格为每吨500元，购货数量以实际发生为准。双方在产品购销合同1.4.约定，合同付货履行期限为2014年8月20日-2014年11月30日；1.5.2条款约定，付款方式为“款后付”，最后一笔货款需方应在2014年11月30日前结清，如需方未履行上述付款义务，供货方有权停止供货，并在采取清欠措施的同时追究需方的违约责任，违约金按应付款每日百分之一计算；1.6.款后付担保的特别规定中约定，合同全部货款及其他费用的支付，由第三方张斌、辽宁鑫旺公司、邹景才以拥有所有权的车辆及房屋提供担保，相关手续由供、需方及第三方另行提供。冀东永吉公司停止为通榆鑫和公司供货后，与通榆鑫和公司对账，自2014年1月1日至10月15日，冀东永吉公司为通榆鑫和公司提供PO42.5散装水泥8485.76吨，每吨单价500元，货款总计4242880元。2015年9月30日，邹景才为冀东永吉公司出具承诺书一份，承诺对通榆鑫和公司欠冀东永吉公司的4242880元的水泥货款，其将于2015年10月30日前积极筹款并向冀东永吉公司提供本人债权及通榆鑫和公司的债权和相关材料，如到期不能兑现上述承诺，其本人愿意承担一切责任。庭审中冀东永吉公司提供了2015年8月20日分别与辽宁鑫旺公司、张斌签订的两份车辆所有权转让协议（合同编号分别为：CYJ-QT99-2014-0019、CYJ-QT99-2014-0018），用以证明辽宁鑫旺公司、张斌为拖欠的货款提供连带责任保证。辽宁鑫旺公司及张斌对该两份协议�真实性提出异议，并申请鉴定。2015年11月11日，该鉴定申请移交吉林市中级人民法院。2015年12月3日，吉林博信司法鉴定中心出具司法鉴定检验报告书四份，检验结果分别为：1.合同号为CYJ-QT99-2014-0019《车辆所有权转让协议》中“辽宁鑫旺混凝土有限公司”的印章与印模辽宁鑫旺公司经营使用的公章，不是同一印章；2.合同号为CYJ-QT99-2014-0019《车辆所有权转让协议》中乙方代表人“王聚成”的签名，不是王聚成本人书写；3.合同号为CYJ-QT99-2014-0018《车辆所有权转让协议》中“张斌”的签名，不是张斌本人书写；4.合同号为CYJ-QT99-2014-0018《车辆所有权转让协议》乙方位置盖章的“张斌”名章与张斌本人提供名章印文不是同一枚名章印文所盖。因通榆鑫和公司没有给付冀东永吉公司货款，故冀东永吉公司起诉到法院，请求判令：1.通榆鑫和公司给付冀东永吉公司水泥货款4242880元；2.通榆鑫和公司承担违约金1272864元；3.案件受理费、财产保全费由通榆鑫和公司承担；4.辽宁鑫旺公司、张斌、邹景才对上述欠款、违约金及实现债权所支付的全部费用在担保范围内承担连带担保责任。另，在本案诉讼过程中，冀东永吉公司分别于2015年9月28日及2015年11月5日提出保全申请，要求对辽宁鑫旺公司所有的六台工程车、张斌所有的六台工程车、邹景才的房屋及通榆鑫和公司的账户采取保全措施。永吉县人民法院分别于2015年10月19日及2015年11月5日作出（2015）永民二初字第701-1号民事裁定书、（2015）永民二初字第701-2号民事裁定书，对冀东永吉公司要求保全的财产实施了保全措施。2015年11月6日，在保全的过程中发现，冀东永吉公司申请保全的邹景才的房屋，即本案房屋所有权转让协议中（合同编号为CYJ-QT99-2014-0020）涉及的坐落于吉林省松原市青年大街湛江路1745号房屋，房屋登记所有权人为何燕。一审法院认为：冀东永吉公司与通榆鑫和公司签订产品购销合同，该合同具备买卖合同的构成要件，自双方签订之日起依法成立并合法有效。双方应按照合同约定履行各自的义务，冀东永吉公司已经按照合同约定，履行了交付水泥的义务，通榆鑫和公司逾期未支付货款，已构成违约，依法应承担继续履行的违约责任。故冀东永吉公司要求通榆鑫和公司给付货款4242880元的诉讼请求，予以支持。关于违约金的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。冀东永吉公司并未提供证据证明其实际损失，其主张通榆鑫和公司承担货款30%的违约金，明显过高，依据公平原则依法予以调整。调整的具体标准参照中国人民银行同期同类人民币贷款年利率6%上浮30%计算，即违约金标准为年利率7.8%。故对冀东永吉公司要求通榆鑫和公司给付违约金330944.64元（4242880.00元×7.8%/年×1年）的诉讼请求予以支持，超出部分不予支持。关于辽宁鑫旺公司、张斌是否承担担保责任的问题。冀东永吉公司提交的用以担保的两份车辆所有权转让协议，经鉴定，协议上的辽宁鑫旺公司的签章及法定代表人王聚成的签名、张斌的名章及签名与本人的名章及签名均不具有同一性，即辽宁鑫旺公司及张斌没有为通榆鑫和公司提供担保的意思表示，辽宁鑫旺公司及张斌也未对该转让协议进行追认，两份车辆所有权转让协议均不成立。故冀东永吉公司要求辽宁鑫旺公司及张斌对通榆鑫和公司承担担保责任的诉讼请求，不予支持。关于邹景才是否承担担保责任的问题。冀东永吉公司主张与邹景才签订的房屋所有权转让协议实际为担保合同，邹景才以房屋为通榆鑫和公司提供担保，但是该房屋所有权转让协议中并未体现出有担保的意思，且冀东永吉公司主张的抵押担保并未办理抵押登记，抵押权未设立。邹景才自愿为冀东永吉公司出具承诺书，该承诺书的内容应视为对通榆鑫和公司拖欠冀东永吉公司的货�自愿提供保证担保。故冀东永吉公司要求邹景才承担担保责任的诉讼请求，予以支持。邹景才在承担保证责任后，有权利向通榆鑫和公司追偿。关于鉴定费承担的问题。通榆鑫和公司提供虚假的担保材料，导致辽宁鑫旺公司、张斌参加本次诉讼并支付鉴定费12000元，该鉴定费依法应由败诉方承担。故本案的鉴定费12000元由通榆鑫和公司承担。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六一一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（一）项、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及最高人民法院《关于民事诉�证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告通榆鑫和混凝土有限公司于本判决生效后立即给付原告冀东水泥永吉有限责任水泥款4242880元，违约金330944.64元，合计4573824.64元；二、被告邹景才对本判决第一项承担连带给付责任；三、驳回原告冀东水泥永吉有限责任公司的其他诉讼请求。如果被告通榆鑫和混凝土有限公司和邹景才未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51410元，由原告冀东水泥永吉有限责任公司负担8608元，被告通榆鑫和混凝土有限公司和邹景才负担41802元；保全费5000元、鉴定费12000元由被告通榆鑫和混凝土有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：冀东永吉公司与通榆鑫和公司所约定的违约金为日百分之一，已超过了法律所保护的民间借贷最高年利率24%十余倍，显然无法受到法律保护。而冀东永吉公司在上诉状中称其主张的1272864元为通榆鑫和公司逾期付款240天的违约金，即其主张的违约金每日为5303.60元（1272864÷240=5363.60元），按通榆鑫和公司应付货款4242880计算，该主张相当于年利率45.625%（5303.60×365÷4242880=45.625%）亦超过法律所保护的民间借贷最高年利率24%。最高人民法院《关于适用〈中华人民共合国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，合同约定的违约金过高，冀东永吉公司在一、二审中又均未提供任何证据证明其实际损失的数额，其要求通榆鑫和公司按货款30%支付违约金的请求不是双方合同约定，亦非法律规定，故原审法院根据公平原则将违约金调整至中国人民银行同期同类人民币贷款年利率上浮30%并无不当。综上所述，冀东永吉公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十七条，最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13219元，由上诉人冀东水泥永吉有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 刚审 判 员  郝 奇代理审判员  刘欣莹二〇一六年八月十八日书 记 员  常芳郁