广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终2045号上诉人（原审原告）：黄智奋，男，1958年2月9日出生，汉族，住广东省汕尾市城区。委托代理人：莫李施，广东金桥百信律师事务所律师。委托代理人：余耀辉，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东乐美文具有限公司，住所地：广东省清远市清城区龙塘镇新庄长冲S253线毅力工业城第6幢厂房B1-B3工业厂房。法定代表人：张志辉，董事长。委托代理人：伍红，广东金山石律师事务所律师。委托代理人：钱志勇，广东金山石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：真彩文具股份有限公司，住所地：江苏省昆山市千灯镇炎武北路889号。法定代表人：黄小喜，董事长。委托代理人：伍红，广东金山石律师事务所律师。委托代理人：钱志勇，广东金山石律师事务所律师。上诉人黄智奋与上诉人广东乐美文具有限公司（以下简称乐美公司）、被上诉人真彩文具股份有限公司（以下简称真彩公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初992号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明:乐美公司是于2000年9月19日成立的住所地位于清远市清城区龙塘镇新庄长冲S253线毅力工业城第6幢厂房B1-B3工业厂房的外商投资企业法人独资有限责任公司。真彩公司是于2005年3月14日成立的住所地位于江苏省昆山市千灯镇炎武北路889号的台港澳与境内合资未上市的股份有限公司。黄智奋在2005年6月21日入职上海乐美文具有限公司，任行政部基建科科长，2007年11月调任到江苏省昆山乐美文具有限公司行政部基建科科长，2013年6月任乐美公司人事行政部副经理兼基建科科长，2014年6月调任乐美公司迁建部副经理。2013年6月21日，黄智奋与乐美公司签订了固定期限劳动合同，约定期限从2013年6月21日起至2016年6月20日止。2014年9月17日，经批准，黄智奋的社保关系转移至广州其居住地。由于乐美公司2013年9月后因搬迁计划性减员，黄智奋为离职补偿问题，于2015年5月29日以即时通信形式调取了乐美公司员工花名册，该名册显示：黄智奋所在部门为迁建部，入职时间为2005年6月21日，职级为高层管理，工龄10.5年，上年度月平均应发工资为21463.06元。2016年3月起，黄智奋与真彩公司对双方解除劳动合同关系事宜以电子邮件、即时通讯等形式进行协商，因补偿等问题不能达成协议故一直未果。2016年8月10日，乐美公司向黄智奋发出《黄智奋先生离职的相关事宜》，主要内容称：黄智奋自2016年4月1日起单方要求给予经济补偿金，并以此为由一直拒绝上班，现视为黄智奋自动离职；黄智奋自2016年4月1日起没有上班和考勤记录，不予支付黄智奋2016年7月份工资，并对已支付2016年4月至6月份工资保留追回权利；要求黄智奋在2016年8月15日前回单位办理离职有关手续。对此，黄智奋于2016年8月12日回复向乐美公司提出异议。双方因此发生纠纷，黄智奋遂向清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求两公司共同支付违法解除劳动关系赔偿金361834元、支付绩效薪资400000元、支付至法定退休月基本薪资233700元、支付社会保险损失483789元、支付住房公积金补偿额542825元。2016年12月17日，清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会城作出劳人仲案字［2016］496号裁决书，裁决由乐美公司、真彩公司自裁决生效之日起五日内向黄智奋支付违法解除劳动关系赔偿金230251.16元，驳回黄智奋其他仲裁请求。黄智奋在2017年2月21日收到裁决书后不服裁决，于2017年3月6日向原审法院提起诉讼。根据黄智奋提供的社保缴费历史明细表，黄智奋的社保缴费从2014年9月至2016年7月，由真彩文具股份有限公司广州分公司缴纳，从2016年9月起由广州市彬睿贸易有限公司缴纳。根据黄智奋提供的《工资卡流水明细》、《工资明细表》，黄智奋的工资构成为基本工资、岗位工资、加班费津贴、应补其他（餐费）的总和，实发工资为应发工资减除税金、保险、住房公职金。黄智奋从2015年8月至2016年7月每月应发工资均为12300元，每月扣减缴纳住房公积均为960元，黄智奋每月实收入工资为13260元（12300元+960元用人单位缴纳部份）。2015年8月31日，乐美公司向黄智奋支付了400000元，据此，黄智奋主张此款为公司向其支付的绩效工资，对方反驳称此为支付所欠黄智奋的款项，并提出若是绩效工资应依法扣缴税款。在诉讼中，黄智奋没有为此主张提供相应证据证实，双方均没有提供缴纳该款项税金的依据。根据乐美公司员工花名册，黄智奋2015年度月平均应发工资为21463.06元，据此可推算出月应发工资中21463.06元减除12300元计算出2014年6月至2015年5月期间平均月绩效工资为9163.06元，但本案中没有2015年6月后的数据，且绩效工资为用人单位根据其经营业绩及其福利性制度计算支付给劳动者的报酬，因此，黄智奋被终止劳动合同关系前的月平均工资应认定为13260元。根据广东省人力资源和社会保障厅粤人社函［2016］2861号文及《广东省2015城镇非私营单位在岗职工月平均工资情况表》，清远地区2016年的上年度职工月平均工资为4982元，黄智奋每月工资13260元，未高于本地区上年度职工月平均工资三倍。黄智奋为与乐美公司、真彩公司的劳动争议，于2016年8月与广东金桥百信律师事务所签订了民事委托代理合同，并在2016年8月16日和2017年3月2日付出了法律服务费共20000元。黄智奋为证明在诉讼中提供的电子邮件和短信文件，于2017年3月13日支出了公证费5500元。原审法院认为：乐美公司、真彩公司是依法成立的法人，属于两个独立的单位，黄智奋被调到乐美公司任职后，与乐美公司签订劳动合同，与乐美公司形成劳动关系。黄智奋主张与真彩公司仍存在劳动关系，没有事实和法律依据，原审法院不予采纳。参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，黄智奋原在上海乐美文具有限公司、江苏省昆山乐美文具有限公司的工作年限，应合并计算为在乐美公司工作年限。黄智奋在2005年6月21日入职，至2016年6月20日，工作年限为11年。乐美公司没有黄智奋拒绝上班的事实依据，于2016年8月10日以黄智奋拒绝上班视黄智奋自动离职为由发函通知解除与黄智奋劳动关系，是违法终止劳动合同的行为，黄智奋要求支付违法解除劳动关系赔偿金，原审法院予以支持。至2016年8月10日，黄智奋工作年限为11年1个月20天，乐美公司依法应向黄智奋支付赔偿金304980元（13260元／月×11.5月×2）。对于要求黄智奋支付绩效薪资400000元问题，黄智奋仅凭《工资卡流水明细》证明乐美公司在2015年8月31日向其支付了400000元的事实，没有证明乐美公司应向其支付绩效薪资的事实依据，证据不足，原审法院不予支持。对于黄智奋要求支付至法定退休月基本薪资233700元一节，工资是用人单位向劳动者支付的劳动报酬，解除劳动关系后，双方的权利义务终止，原用人单位即没有向原劳动者支付劳动报酬的义务，因此，黄智奋要求支付至法定退休月基本薪资的请求，显属无理，依法应予驳回。对于黄智奋要求支付社会保险损失461858元、支付住房公积金补偿额261338元问题，用人单位在劳动者在职期间欠缴社会保险、住房公积金的，依法由相应行政部门处理，不属于劳动争议范畴，且黄智奋主张的该两款项是预算继续履行劳动合同期后的劳动收益，因此，黄智奋此两项请求，没有事实和法律依据，依法应予驳回。对于黄智奋要求支付2016年7月未发放福利14055元问题，黄智奋没有对方应支付该款项的事实根据和法律依据，原审法院不予支持。对于黄智奋要求两公司共同承担其付出的律师费26000元、支付其付出公证费5500元一节，该两项费用虽属黄智奋为进行本案诉讼的支出，但不属于本案的诉讼费用，且双方之间亦无对此有权利义务的约定，亦非侵权行为的直接因果关系。因此，黄智奋此两项诉求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，原审法院于2017年5月22日作出（2017）粤1802民初992号民事判决：一、广东乐美文具有限公司支付黄智奋赔偿金304980元，限于判决生效之日起10日内付清。二、驳回黄智奋的其他诉讼请求。一审案件受理费294元，由黄智奋负担289元，广东乐美文具有限公司负担5元。宣判后，黄智奋不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、判令乐美公司、真彩公司共同向黄智奋支付绩效薪资400000元；2、判令乐美公司、真彩公司共同向黄智奋支付至法定退休月基本薪资233700元；3、判令乐美公司、真彩公司共同向黄智奋支付社会保险损失483798元；4、判令乐美公司、真彩公司共同向黄智奋支付住房公积金补偿额542825元；5、判令乐美公司、真彩公司共同向黄智奋支付律师费26000元；6、判令乐美公司、真彩公司共同向黄智奋支付2016年7月未发放薪资14055元；7、判令乐美公司、真彩公司共同向黄智奋支付公证费5500元；8、本案一审、二审诉讼费用由乐美公司、真彩公司承担。主要事实和理由是：一、乐美公司根据公司内部所评测的岗位绩效、年度贡献等全面考核情况而核发绩效工资，黄智奋与乐美公司签订的《劳动合同》第四条第四款亦明确约定了黄智奋的绩效薪资和奖金。根据乐美公司于2015年厂区因拆迁的职员安置表中可知，黄智奋的月平均工资为21463.06元，即其除每月发放的基本薪资12300元，其余为绩效薪资收入。由黄智奋提供的建行银行账户可以证明，乐美公司曾向黄智奋支付了2013年7月至2014年6月的部分绩效薪资两笔10万元。而黄智奋的工资卡是乐美公司统一为所有在职员工在清远市龙塘镇农行登记开设的薪资专用账户，该卡只接受乐美公司发放的税后薪资福利，黄智奋于2015年8月31日收到的400000元为其在乐美公司2014年7月1日至2015年6月30日的年周期绩效薪资，且该绩效薪资的发放亦由乐美公司财务部经理郑汝巍通过短信告知了黄智奋。因乐美公司、真彩公司违法解除与黄智奋的劳动关系，且拒绝承认、拒绝告知黄智奋应当享有的绩效薪资数额，故黄智奋有权要求乐美公司、真彩公司支付其400000元的绩效薪资。二、黄智奋已属于无固定期限劳动合同员工，但由于乐美公司、真彩公司违法解除与其的劳动合同关系，导致黄智奋无法工作、正常领取工资至退休年龄，因此，黄智奋的有关损失应当由乐美公司、真彩公司承担赔偿责任。乐美公司、真彩公司未足额为黄智奋缴纳社会保险及住房公积金，给黄智奋造成了巨大的经济损失，故乐美公司、真彩公司应当向黄智奋支付社会保险损失和住房公积金补偿额。黄智奋已提供相应的发票予以证明，其在本案的维权过程中造成了律师费、公证费的支出，该费用应当由乐美公司、真彩公司承担。三、乐美公司一直存在部门绩效考评制度，并设置有考评总则及标准。乐美公司与真彩公司均对黄智奋存在用工关系，且真彩公司及其子公司包括乐美公司，两公司之间存在关联关系，因此，乐美公司与真彩公司应当对黄智奋上述主张的款项承担赔偿责任。乐美公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决并改判乐美公司无需向黄智奋支付经济赔偿金304980元；2、本案一审、二审诉讼费用由黄智奋承担。主要事实和理由是：一、黄智奋于仲裁审理过程中提交的社保个人账户存储（养老金）明细汇总表中，其已自认在乐美公司实际工作时间为2005.06-2016.04，黄智奋在仲裁及一审庭审中亦确认其于2016年5月30日后已停止在乐美公司上班。黄智奋未提供2016年4月8日之后广清高速公路、清远次票通用机打发票可以证明，其自4月8日之后并未再到清远上班。可见，黄智奋属于自动离职，而乐美公司于2016年8月10日通知其办理离职手续并不属于公司单方解除劳动合同，故原审判决认定事实有误。二、乐美公司根据《住房公积金管理条例》的规定，为黄智奋向住房公积金管理中心缴纳住房公积金（单位缴纳部分）为其法定强制性义务，该款项不属于公司支付给劳动者的津贴或补贴，亦不属于工资总额的组成部分，故原审判决认定乐美公司依法交付的住房公积金费用为黄智奋的工资组成部分，并无法律依据。黄智奋答辩称：一、乐美公司与真彩公司未能举证证明黄智奋存在自动离职的情形，其应承担举证不能的法律后果。由黄智奋提交的工资明细表可以看出，黄智奋于2014年7月至2016年7月均正常出勤，并不存在旷工的情况，而根据对方提交的工资明细表可知，黄智奋于2016年4月1日至2016年8月12日均存在正常的考勤记录。真彩公司于2014年4月13日向黄智奋发送了离职信息及离职补偿，黄智奋以邮件与公司沟通但并未得到回复，乐美公司与真彩公司强行宣布撤销黄智奋职务并停发工资，已经构成违法解除劳动关系。二、本案中，经济赔偿金的计算基数应当包括应发工资、年终奖和绩效工资，黄智奋的上述三项工资已经超过了广东省职工月平均工资的三倍，因此，黄智奋的经济赔偿金应当按照广东省职工月平均工资的三倍计算。乐美公司以邮件方式将有关员工安置经济补偿内容报送了清远市劳动局，并抄送给了黄智奋，该邮件明确黄智奋若当时辞职，乐美公司应当向其赔偿的金额为493203元，故黄智奋因此离职的赔偿金应超过此数额。乐美公司答辩称：一、乐美公司向黄智奋支付400000元为借支费用，而非绩效薪资。乐美公司的绩效薪资是按月发放，黄智奋亦未因该款项支付个人所得税，故其主张400000元为绩效薪资与事实不符。乐美公司财务人员因已全额发放黄智奋工资，而将其出勤记录注明为全勤。且经双方确认黄智奋于2016年5月30日开始已停止上班，乐美公司于2016年8月10日通知黄智奋回公司办理离职手续，并不属于违法解除劳动合同。二、关于黄智奋的上诉请求，并无事实和法律依据，亦不属于法院的处理范围，应当予以驳回。真彩公司答辩称：真彩公司与黄智奋不存在劳动关系，法院应当驳回黄智奋关于真彩公司的诉讼请求。真彩公司与乐美公司的所属地点相差甚远，并不可能存在混同用工的关系。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，在二审诉讼期间，黄智奋向本院提交了以下证据：1、真彩文具2012年清远厂部门绩效考评总则，拟证明乐美公司与真彩公司存在绩效薪资考评标准制度；2、真彩文具广东乐美管理层KPI考评标准，拟证明乐美公司与真彩公司存在绩效薪资考评标准制度，月基本薪资12300元，年绩效薪资基准12000元；3、职员人事岗位薪资调整记录表，拟证明黄智奋与乐美公司因为清远厂区应对拆迁实际工作需要，经公司及中心总经办相关领导研究薪资福利记录备案。乐美公司与真彩公司均对上述证据不予认可。本院认为，本案是劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。关于支付主体的问题。在本案中，黄智奋虽然此前在真彩公司任职，但其后已经被调到乐美公司工作，并与乐美公司签订劳动合同，故其与乐美公司之间已经形成劳动关系。而乐美公司、真彩公司均是依法成立的独立法人，且黄智奋至今亦未能提供充分证据证明乐美公司与真彩公司存在混同用工的情形，故其主张乐美公司、真彩公司需对涉案款项承担连带支付责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于月平均工资的问题。从乐美公司提供的《工资明细表》可知，黄智奋于2014年7月至2016年7月期间的每月应发工资均为12300元。而黄智奋在劳动仲裁阶段已对上述工资明细表予以认可，且结合黄智奋提供的银行流水明细，上述工资明细表载明的实发工资数额与银行流水明细的数额相一致，故本院对上述工资明细表予以采信。另参照《广东省工资支付条例》第六十二条第一款第一项“（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，人力资源社会保障部门和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入”的规定，工资是不包括由用人单位按照规定负担的住房公积金，故原审判决将由乐美公司每月依法负担的住房公积金960元纳入月平均工资的计算范畴，确有不当，本院予以纠正。因此，黄智奋的月平均工资应为12300元。关于经济赔偿金的问题。从涉案的《黄智奋先生离职的相关事宜》可知，乐美公司认为黄智奋自2016年4月1日起单方要求给予经济补偿金，并以此为由一直拒绝上班，故黄智奋属于自动离职。但从乐美公司提供的《工资明细表》可知，黄智奋于2016年4月至2016年7月均存在上班考勤的记录，且乐美公司亦按时向黄智奋支付上述期间的劳动报酬，故乐美公司自身所提供的证据与其陈述并不一致。另外，结合涉案的电子邮件、信息记录等证据可知，乐美公司与黄智奋在上述期间一直就解除劳动合同一事进行协商。因此，乐美公司在双方未能协商一致的情况下擅自解除双方的劳动合同关系，其行为违反法律规定，故原审判决判令其支付经济赔偿金，并无不当。结合前文所认定的月平均工资数额，故乐美公司需支付黄智奋经济赔偿金282900元（12300元／月×11.5月×2）。关于绩效薪资的问题。黄智奋认为乐美公司尚拖欠其2016年度绩效薪资400000元，并提供了相应的银行流水明细予以佐证。一方面，该银行流水明细虽然载明乐美公司曾于2015年8月31日向黄智奋支付400000元，但该银行流水明细并没有注明该款项的性质，且乐美公司对该款项属于绩效薪资亦不予认可，故无法单凭该证据认定该款项的性质。另一方面，绩效薪资是用人单位根据劳动者的工作表现予以确定和发放。现黄智奋未能提供其于2016年度应发绩效薪资的计算和发放依据。因此，黄智奋此节诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于支付至法定退休月的基本薪资、社会保险费用、住房公积金的问题。在劳动合同关系中，用人单位向劳动者支付劳动报酬的对价是劳动者须向用人单位提供相应的劳务。现黄智奋主张在双方劳动合同关系终止后用人单位仍需向其支付劳动报酬及为其交纳社会保险费用、住房公积金，其主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于2016年7月的薪资问题。因黄智奋在劳动仲裁阶段未提出此项诉请，故根据劳动仲裁前置的原则，本院对其此节诉请不作处理，其可另行主张权利。关于律师费、公证费的问题。因该项费用属于黄智奋进行诉讼所产生的支出，并不属于用人单位因劳动合同关系所依法承担的款项，且双方对该项费用的承担亦没有进行约定，故本院对黄智奋此节主张不予支持。综上所述，上诉人广东乐美文具有限公司的上诉理由部分成立，本院予以采纳。上诉人黄智奋的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初992号民事判决第二项。二、变更清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初992号民事判决第一项为：上诉人广东乐美文具有限公司于接到本判决书之日起十日内支付上诉人黄智奋经济赔偿金282900元。三、驳回上诉人黄智奋的其他诉讼请求。本案一审案件受理费按原审判决负担。二审案件受理费598元，由上诉人广东乐美文具有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢伟诚审判员  王 凯审判员  刘永戈二〇一七年十二月十一日书记员  古 蓉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。