辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽02民终3415号上诉人（原审被告）：管奎，男，1975年9月5日出生，汉族，农民，住普兰店市。委托代理人：林树茂，辽宁东亚律师事务所律师。委托代理人：姜言福，辽宁新世纪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：聂希文，男，1960年10月12日出生，汉族，农民，住普兰店市。委托代理人：张亚茹，女，1965年2月10日出生，汉族，辽宁省合同法研究会工作人员，住大连市沙河口区。原审被告：隋斌，男，1969年8月24日出生，汉族，农民，住普兰店市。原审原告聂希文与原审被告管奎、隋斌申请执行人执行异议之诉一案，大连市普兰店区人民法院于2016年4月5日作出（2015）普民初字第5972号民事判决，管奎不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月18日公开开庭审理了本案。上诉人管奎及其委托代理人林树茂和姜言福、被上诉人聂希文的委托代理人张亚茹、原审被告隋斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。聂希文一审诉称：2012年1月，被告隋斌向原告借款130万元，到期未还，原告为此提起诉讼，并申请财产保全，要求查封隋斌在安波镇府前路桥西40-5号房屋一套(普房权证普私字第201400161**)。2014年6月4日，一审法院作出(2014)普民初字第2655号民事裁定书，查封登记在隋斌名下位于安波镇府前路桥西40-5号房屋。2014年7月14日，一审法院(2014)普民初字第2655号民事调解书，确定隋斌于2014年8月10日前付清所欠款项。隋斌未履行调解书确定的给付义务，原告申请执行。2015年6月16日，一审法院做出(2015)普执字第40-1号执行裁定书，裁定拍卖查封房屋。在拍卖过程中，被告管奎提出执行异议。2015年11月13日，一审法院做出(2015)普执异字第49号执行裁定书，裁定中止对登记在隋斌名下位于安波镇府前路桥西40-5号房屋的执行。原告认为该裁定认定事实错误，不应中止对案涉房屋的执行，理由为：一、被告管奎系执行案件的利害关系人或协助执行义务人，不是案外人，没有提出异议的权利，其主体资格不适格。2013年11月26日，经原告聂希文同意，管奎与隋斌签署转账借据一份，内容为“因隋斌借聂希文壹佰叁拾万元整，如2014年春节前偿还不上，由管奎负责偿还，管奎不再偿还隋斌买房款，抵押物为管奎买隋斌的房子。如两年还不上此款，房子归聂希文所有。”管奎及妻子尹晓莉和隋斌在该转账借据上签字。该转让协议证明管奎系执行案件的利害关系人或协助执行义务人，其负有偿还债务的义务，不是案外人，没有提出异议的权利。二、二被告为逃避债务恶意串通。管奎与隋斌签订的案涉房屋“契约”、“欠款协议”与管奎在调查笔录中的陈述自相矛盾。“契约”约定购房款为180万元，而管奎在调查笔录中意思表示购房款为200万元，而执行裁定书中查明事实为管奎已交付全部购房款。三、管奎已支付全部购房款不是事实。管奎在转账借据中承诺，如2014年春节前隋斌偿还不上，由管奎负责偿还。2014年后管奎应当将购房款支付给原告。四、管奎合法占有该不动产不能成立。五、非因案外人管奎自身原因不能办理过户登记手续的观点不能成立。综上，(2015)普执异字第49号执行裁定有误，原告诉至法院，要求对案涉房屋继续执行。诉讼费由被告管奎承担。管奎一审辩称：不同意原告的诉讼请求，(2015)普执异字第49号执行裁定认定的事实清楚、证据充分，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，法院应予以驳回。二被告于2010年3月11日签订了房屋买卖协议，协议签订后被告隋斌将房屋交给管奎，管奎对房屋进行装修并对外出租，有出租合同和契约为证，管奎对案涉房屋已实际占有使用。原告与被告隋斌的借款是在2012年1月，是在管奎与隋斌签订合同之后形成的借款，因此原告所称二者恶意串通不能成立。原告称被告管奎系执行案件利害关系人，不是案外人，是对法律的误解。2013年二被告签署的所谓转账借据，其内容是借款担保，且是一般担保，并不是转让借据。法律规定期限为6个月，原告于2014年6月4日向法院提起诉讼，没有将保证人管奎夫妻列为被告，向其主张权利，保证人免除保证责任，且自2014年6月至今原告未向保证人主张过权利，6个月的保证期限已过，被告管奎夫妻在本案中不需承担任何责任，也就是本案的案外人，而不是利害关系人。管奎与隋斌签订的房屋买卖协议的确是十年期限，但在2013年8月份后隋斌要求管奎偿还其房屋款项，被告管奎无奈偿还全部款项，有收条为据。原告诉称2015年2月4日法院对管奎做的调查笔录中陈述还剩77万没付，当时管奎得知房屋被查封后不知所措，后有朋友出点子，说如果管奎付清全部款项，又是担保人，法院有可能拍卖房子，如果说款项未全部付清，法院就不能拍卖房子，在这种情况下，管奎才说还有70多万未还，但实际上管奎已还清全部款项。通过现有的证据足以证明管奎已合法占有使用案涉房屋。原告起诉只是怀疑和猜测，没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。隋斌一审辩称：2010年我卖房给管奎，原告知道，约定十年还款，原告申请查封房屋的时候我提醒过原告，可以查封我别的房子，但原告还是申请查封这个房子。其他意见同被告管奎。一审法院审理查明：原告聂希文与被告隋斌民间借贷纠纷一案，聂希文于2014年6月4日向一审法院提出财产保全申请，要求查封隋斌位于安波镇府前路桥西40-5号建筑面积为652.98平方米的房屋一套(普房权证普私字第201400161**)，并提供有效担保。同日，一审法院做出(2014)普民初字第2655号民事裁定书，查封登记在隋斌名下案涉房屋。经一审法院主持调解，双方当事人自愿达成协议，一审法院于2014年7月7日作出(2014)普民初字第2655号民事调解书：隋斌于2014年8月10日前付清欠原告聂希文借款130万元整及利息(自2012年1月12日至付清日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算)，案件受理费减半收取8250元，保全费5000元由隋斌承担。该调解书已发生法律效力，隋斌未履行调解书确定的给付义务，原告申请执行。一审法院于2015年1月4日向被告隋斌送达了执行通知书申报财产清单，被告隋斌在送达回证上签字。2015年2月4日一审法院对被告管奎做过调查笔录，管奎在笔录中陈述案涉房屋其已购买并出租给了“漂亮宝贝”和“火锅店”，未提及出租给其他个人和单位。在被问到购房款给付情况时，管奎称于2010年3月11日当天给付隋斌20万元，余额尚有77万元房款尚未给付。在执行过程中，一审法院于5月8日向被告隋斌及案涉房屋相关利害关系人发出公告，要求对案涉房屋有相关权利的于公告之日起5日内向一审法院提出。在规定的异议期内，被告管奎未向一审法院提出异议。在执行过程中，一审法院经本院依法委托大连今朝房地产土地评估咨询有限公司对案涉房屋进行评估，该评估机构于2015年4月22日出具的评估报告显示，现场查勘时间为2015年4月10日，估价对象即案涉房屋为砖混结构，现场查看总层数为4层，实际用途为商业，一层整体分割成两部分，分别出租美发和烧烤，2-4层闲置，该评估报告亦未提及案涉房屋出租给除美发和烧烤之外的其他个人和单位。2015年6月16日，一审法院做出(2015)普执字第40-1号执行裁定书，裁定拍卖查封房屋。被告管奎于2015年7月21日向一审法院口头提出异议。一审法院以其未在指定期间内提出书面异议为由，于同日向其口头告知不予受理。后，本院于2015年9月7日作出(2015)大执异字第96号函，函示一审法院依法对案外人管奎所提出的异议进行审查。2015年11月13日，一审法院做出(2015)普执异字第49号执行裁定书，裁定中止对登记在隋斌名下位于安波镇府前路桥西40-5号房屋的执行。原告不服，向一审法院提起诉讼。庭审过程中，被告管奎提供购房协议、欠款协议、租房协议、询问笔录、付购房款收条拟证明管奎已全部付清购房款，并合法占有使用案涉房屋，原告对被告管奎提供的证明材料不予以认可。一审法院在双方对证据材料质证后，退回原件，保留复印件。原告在开庭后的当天下午向一审法院提交申请，以虚假为由，要求对被告管奎提供的付购房款收条的书写时间进行司法鉴定。一审法院针对原告的鉴定申请再次开庭，被告管奎称收条原件丢失不能提供。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足，就要承担举证不能的法律后果。案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予以支持。(一)在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已经合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记的”之规定，作为执行异议申请人的被告管奎，其执行异议成立需提交充分的证据证明符合上述条件，对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。被告管奎提交的十张收条拟证明案涉房屋房款已全额支付完毕，最后还款时间为2014年5月29日，而管奎于2015年2月4日在调查笔录中陈述尚有77万房款未给付，被告管奎的陈述与其提交的证据之间自相矛盾，且在原告质疑其收条的真实性并要求对书写时间进行鉴定时，被告管奎不能提供收条原件配合鉴定。被告称案涉房屋未办理过户登记是因为无力交纳土地出让金，该理由不是法律规定的非因买受人自身的原因未办理过户。综上，被告管奎提供的证据不足以证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益其作为案外人提出的异议符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，故一审法院对原告要求继续执行案涉房屋的诉讼请求予以支持。故，依据《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第一条、第二条，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定判决如下：对房屋所有权登记在被告隋斌名下的位于安波镇府前路桥西40-5号建筑面积为652.98平方米的房屋一套(普房权证普私字第201400161**)继续执行。案件受理费100元，由被告管奎负担。管奎上诉请求：二审法院依法撤销一审法院（2015）普民初字第5972号民事判决，另行改判或发回重审。主要事实与理由：一、本案的基本事实。2012年1月，隋斌向被上诉人聂希文借款130万元。到期未还。2013年11月26日，隋斌与上诉人管奎夫妻达成一份所谓转帐借据（实为一般担保）。内容为：因隋斌借聂希文130万元，如2014年春节前偿还不上，由管奎负责偿还，管奎不再偿还隋斌买房款，抵押物为管奎买隋斌的房屋。如果两年还不上此款，房子归聂希文所有。2014年6月，被上诉人聂希文向法院提起诉讼，要求隋斌偿还130万元借款，同时申请法院对管奎已购买隋斌位于安波镇府前路桥西40-5号的案涉房屋进行查封。被上诉人聂希文未将上诉人管奎夫妻列为被告，只起诉隋斌一人。2014年7月14日一审法院作出（2014）普民初字第2655号民事调解书，隋斌于2014年8月10日前付清所欠款项。2015年6月16日法院作出（2015）普执字第40-l号执行裁定书，裁定拍卖查封涉案房屋。2015年8月，上诉人管奎以案外人的身份向一审法院提出执行异议申请，遭到安波法庭的无理拒绝。后上诉人依法向本院提出申请，2015年9月7日，本院作出（2015）大执异字第96号函，要求一审法院对案外人管奎提出的异议申请进行审查。2015年ll月13日一审法院依法作出（2015）普执异字第49号执行裁定书，裁定中止拍卖、执行涉案房屋。随后，聂希文提起诉讼。二、一审法院认定上诉人举证不能是错误的。2015年8月，上诉人管奎向一审法院提出执行异议申请后，法院依法向被上诉人聂希文、隋斌下达了通知，并告知了其权利和义务。二人在法定的期限内均未提出任何异议，也未向法院提供任何证据和鉴定申请。上诉人向法院提供了所有的书证（包括收条）。一审法院于2015年ll月13日作出（2015）普执异议第49号执行裁定书，中止执行、拍卖涉案房屋。聂希文不服，于2015年11月16日提起诉讼。在法院开庭审理过程中，上诉人又向法庭提供了所有的书证（包括收条）。被上诉人的代理人只是猜测、怀疑相关证据的真实性，并未提供一份证据加以证明其主张。庭审结束后，法庭将上诉人提供给法庭的收条返还给了上诉人。两次案件的审理，法庭辩论终结前，被上诉人均未提出鉴定申请。上诉人的还款收条是真实的，如果有假，上诉人也不可能两次提供给法庭质证。如果被上诉人在任何一次庭审中提出鉴定申请，其申请都会得以顺利的进行。也不会出现收条日后找不到无法鉴定的被动局面。被上诉人两次案件审理中，在法庭辩论终结前均不提出鉴定申请，应当认定放弃其鉴定申请的权利。上诉人并非逃避鉴定。上诉人两次审理案件，都提供了全部的书证（包括收条），并进行了质证，一审法院认定上诉人举证不能显系不当。一审判决下达后，上诉人为证明收条的真实性，饭店停业找收条。经过排查性寻找，终于找到100万元的收条。（五张，其中一张日期是2013年12月27日，最后一笔还款日期是2014年5月29日）收条是上诉人的三女儿（三宝）六岁，将放在吧台上的收条当作废纸叠纸牌玩了。虽然只找到部分收条，但可以满足被上诉人的鉴定申请。从日期上看只差最后一张2014年5月29日的收条。上诉人请求二审法院依法改判或发回重审进行鉴定。三、上诉人的主张完全符合《最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条1-4项之规定。并非一审法院认定上诉人是因无力交纳土地出让金自身原因。2010年3月ll日，上诉人在法院查封之前就购买了隋斌的房屋，并对该房屋进行了装修和出租。（有购房契约、租赁合同、水费、电费凭证等为证）而隋斌向聂希文借款是在2012年1月。买房在先，借款在后。不存在恶意串通。上诉人在法院查封前已经实际占有了该房屋至今。并已经支付了全部的价款。虽然丢失了部分收条，但是一审法院也不能按举证不能判决该案继续执行。28条第3项同时规定了按合同约定支付了部分价款等条款。一审法院认定上诉人是因为无力交纳土地出让金系个人自身原因显然是错误的。事实是2014年5月29日，上诉人向隋斌交纳了最后一笔房款，而2014年6月4日，被上诉人聂希文就将隋斌起诉到法院，并查封了该房屋，扣押了该房屋的产权证。使房屋过户无法实现。30多万元的土地出让金也不是一天两天就能凑齐的，一审法院认定无力交纳土地出让金是自身原因显然是强人所难，是错误的。上诉人请求二审法院依据事实及法律规定依法撤销一审法院的民事判决，另行改判或发回重审，以充分维护上诉人的合法权益。聂希文二审答辩称：一、上诉人没有证据证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。1、上诉人在人民法院查封前并未签订合法有效的书面买卖合同。上诉人向法庭出示的所谓房屋买卖《契约》，与案涉房屋没有任何关联，《契约》没有明确的标的物，没有买卖双方的权利义务关系，没有合同成立的基本要素，合同不能成立，上诉人向法庭出示的用其主张权利的《契约》谈不上合法，更谈不上有效，可谓废纸一张。2、上诉人没有证据证明其在人民法院查封前已经合法占有该不动产。上诉人在一审向法庭出示几组租房协议及催缴电费通知单证明不了其已合法占有该不动产。首先，上诉人向法庭出示的租房协议，经庭审质证证明不了其房屋己经出租。上诉人仅凭几张连签字人身份都确定不了的所谓租房协议书证明其实际占有该不动产是不能成立的。其次，电费通知单的地址是安波北屯，与案涉房屋对应不上，即使有所对应也不能证明其实际占有该不动产。3、上诉人没有有效的证据证明其已支付全部购房屋款。其一、上诉人管奎提交的十张收条拟证明购房款已全部支付，上诉人质疑其真实性并要求对书写时间进行鉴定时，上诉人拒不提交收条原件，上诉人当然要承担举证不能的责任。其二、出具收条的隋斌系本案被执行人，与管奎有直接的利害关系，其出具的收条没有其它证据辅助证明，即使收条不进行鉴定，也不能单独作为证据而采纳。4、上诉人在一审时明确陈述，是因为无力交纳土地出让金而未办理过户登记，该理由确实不是法律规定的非因买受人自身的原因未办理过户。综上，上诉人管奎提供的证据不足以证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。二、上诉人管奎因债务承担而成为案涉债务的债务人或被执行人，不是案外人，没有提出异议的权利，其主体资格不适格。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”2013年11月26日，经原告聂希文同意，管奎与隋斌签署《转账借据》一份，内容如下：“因隋斌借聂希文壹佰参拾万元整，如2014年春节前偿还不上，由管奎负责偿还，管奎不再偿还隋斌买房款，抵押物为管奎买隋的房子。如两年还不上此款，房子归聂希文所有”管奎及妻子尹晓莉和隋斌在该转账借据上签字。债务人隋斌通过与管奎订立转让债务的协议即《转账借据》，将债务全部移转给管奎承担。管奎因债务承担而加入到债的关系中，成为新债务人。因上述债务转让协议并未明示原债务人免责，所以新债务人同原债务人一起对债权人连带承担债务，管奎系债务人，而不是案外人，没有提出异议的权利。关于《转账借据》是借款担保还是债的承担问题。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证合同可以在主债务合同成立之前订立，也可以在其成立之后订立，但保证人对被保证人债务有愿意承担保证责任的意思表示，是保证合同成立的重要程序。所谓债务的承担，是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分转给第三人承担的现象。其中，第三人取代原债务人地位而承担全部债务，使债务人脱离债的关系的债务承担方式称为免责的债务承担；原债务人不脱离债的关系，而由第三人加入到债的关系中与债务人共同按份或连带承担债务的承担方式称之为并存的债务承担。通常情况下，债务承担的前提是已经存在的债务合法有效且依规定或者约定此债务不专属于债务人本人的。其次，债务的承担须由第三人与债权人或者债务人就债务的转移达成合意，这种合意可以是书面的，也可以是口头的，只要当事人意思表示达成一致，债务转移即成立。最后，债务转移应当得到债权人的同意。三、被上诉人于庭审后当日提出收条制成时间鉴定申请没有违反法律规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。”该司法解释由原证据规则的“应当”在举证期限届满前提出，修改为“可以”，说明举证期间的规定不是强制性规范。民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：(四)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。从该款规定，即使被上诉人不申请鉴定，人民法院认为审理案件需要也应当对上诉人提交的证据进行鉴定。这是从法律层面。从时间层面，当事人对待证事实是否有鉴定必要的客观判断活动发生在举证期限届满后，鉴定申请行为也因此而在举证期限届满后才具有发生的条件。在执行异议案件中，被上诉人一无所知，没有接到异议通知，在本案民事一审庭审中，被上诉人在庭审活动中才看到十张收条，产生鉴定申请原因在庭审活动中，本来，根据上诉人出具的主要证据不能证明其对执行标的享有权利，收条与笔录之间与事实之间自相矛盾，且二被告有恶意串通嫌疑，我们认为无需对收条进行制成时间鉴定，被上诉人的诉讼请求也应当予以支持。但事实是，当庭被上诉人在庭审中发言一再被打断，无耐只好提出鉴定申请。结果上诉人的谎言不攻自破。综上，上诉人管奎的上诉理由无理，应予驳回，维持原判。隋斌二审陈述：房屋已合法卖给了上诉人，并且上诉人已把购房款全部结清。本院经审理查明：一审判决认定的事实属实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。管奎主张其支付了全部购房款，其应提举充分证据予以证明。管奎虽然在一审时提举了10张收条原件用以证明其支付了全部购房款，因管奎在一审法院对其询问时其陈述尚有77万房款未给付，与其提交的证据之间自相矛盾，尤其是在聂希文申请对收条的书写时间进行鉴时，管奎不能提供收条原件配合鉴定。一审法院认定管奎提供的证据不足以证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益是正确的。尽管管奎在二审提举了5张收条的原件，因这5张收条即便是真实的，收条的款额也与管奎和隋斌主张的购房款总额有很大的差距，不足以证明其支付了全部购房款。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予以支持。(一)在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已经合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记的”，该条规定是要求案外人必须同时具备上述四项条件，才能对执行标的享有排除强制执行的民事权益。管奎只要不具备已支付全部价款这一项，其就对执行标的不享有排除强制执行的民事权益，其他事项也就无需论述。综上，管奎的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元（管奎预交），由管奎负担。本判决为终审判决。审判长 赵 虹审判员陈伟审判员 刘丽媛二〇一六年八月十一日书记员 王丽秋