福建省德化县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德民再初字第1号
原审原告福建德化精艺陶瓷有限公司（以下称：精艺公司），住所地德化县浔中镇土坂村精艺工业园。
法定代表人徐贵阳，该公司经理。
委托代理人张剑平、郭文先，福建岱仙律师事务所律师。
原审被告王文良，男，1960年5月15日出生，汉族，德化县人，住德化县。
委托代理人廖煌灯，福建瓷城律师事务所律师。
第三人赵拔洋，男，1963年2月1日出生，汉族，泉州市鲤城区人，住泉州市鲤城区。
原审原告精艺公司与原审被告王文良建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年5月4日作出（2011）德民初字第1898号民事判决书，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2015年8月4日作出（2015）德民监字第1号民事裁定书，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭，并追加赵拔洋为本案第三人参加诉讼，三次公开开庭审理了本案。第一次开庭，原审原告精艺公司的委托代理人张剑平、原审被告王文良到庭参加诉讼，第三人赵拔洋未到庭参加诉讼。第二次、第三次质证开庭，原、被告及第三人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告精艺公司诉称，2006年9月1日，原告精艺公司作为唐寨山宾馆的业主与被告王文良签订一份合同书，约定将唐寨山公园内水库上基建的五星级酒店（唐寨山宾馆）挖土方工程承包给被告王文良施工，以包铲包运工资形式，按挖方每立方米11.5元计算工程款，总土方约为10万立方米。合同签订后，被告王文良又将挖土方工程按每立方米7.5元的价格转包给赵拔洋施工。施工过程中，被告王文良向原告精艺公司预借工程款2120000元。工程结束后，赵拔洋于2011年3月28日以被告王文良拖欠其工程款为由向德化县人民法院提起诉讼，要求原告精艺公司和被告王文良向其支付工程款1439519元及利息。在该案的审理过程中，精艺公司、王文良、赵拔洋三方当事人均同意由法院委托福建泉州勘测设计院有限公司进行工程量计算，福建泉州勘测设计院有限公司派员到工程现场测量计算，鉴定意见为挖土方136510.06立方米。按该结果，赵拔洋已经超额领走工程款。2011年10月24日，赵拔洋自行向法院申请撤回起诉。根据福建泉州勘测设计院有限公司出具的测量技术报告，本案被告王文良实际为原告精艺公司的工程挖土方136510.06立方米，按合同约定，其应得的工程款为1569871.9元（136510.06方×11.5元）。现被告王文良向原告精艺公司预借了2120000元工程款，超出了550128.1元。现要求被告王文良退还多预借的挖土方工程款550128.1元及自2008年1月30日起至付清款日止按国家同期贷款利率计算的利息。
原审被告王文良辩称，原告精艺公司诉称被告王文良为其挖土方136510.60立方米缺乏事实根据。根据原告精艺公司提供的初验收计算书，被告王文良挖掘的土方量为252328.1立方米，依据双方签订合同约定的价格每立方11.5元，工程款共计2901773.15元，扣除施工期间原告精艺公司支付的工程款2120000元，原告精艺公司尚欠被告王文良工程款781773.15元。故原告精艺公司要求被告王文良返还工程款550128.1元缺乏事实依据。综上，原告精艺公司的诉讼请求应依法予以驳回，同时被告王文良保留请求原告精艺公司支付工程款781773.15元的权利。
原审查明，2006年期间，原告精艺公司为建设“德化-
唐寨山大酒店”制作了规划设计图纸。2006年9月1日，以原告精艺公司作为甲方，以被告王文良作为乙方，由原告精艺公司将位于德化县唐寨山森林公园内水库上基建五星级酒店挖土方工程承包给被告王文良进行施工管理。为此，双方订立一份《合同书》，该合同约定了施工地点：唐寨山森林公园内水库上基建五星级酒店挖土方工程；承包方法：以包铲包运工资形式，按挖方每立方米为人民币11.5元计算，总土地方量约10万立方米，按土方图纸测量为准，进行验收方数结算，别墅区范围或不需外运土方应另定价格；场地的地上作物、电线、电缆、坟墓、水管、树木、群众建筑物的处理及补偿费等一切纠纷由甲方负责；挖方碰成片石头，铲车与挖掘机不能工作时，爆破一切费用由甲方支付，石头归甲方所有，立方数扣除；付款方法：工程开始后约每20万结算一次，甲方付70%与乙方作为预付款，余款全部在工程结束时一次性付清；税收管理费：乙方的工程款不包括税收、管理费，乙方领款用一般收据，一切税收、管理费全部由甲方支付；施工期限：自签定合同起至07年春节前完工，雨天顺延；乙方应严格安全生产，确保施工安全，如出现交通工伤事故，甲方应协助处理解决，一切责任及经济费用由乙方自负等条款。原告精艺公司的法定代表人徐贵阳在该《合同书》上的甲方代表栏签名确认，被告王文良在该《合同书》上的乙方代表栏签名确认。
2006年10月3日，以被告王文良作为甲方，以第三人赵拔洋作为乙方，被告王文良将位于德化县唐寨山森林公园内水库上基建五星级酒店挖土方工程转包给赵拔洋进行施工管理，双方订立一份《合同书》，该合同约定挖方为每立方米为人民币7.5元，运距至指定地点约1公里，其它条款与原告精艺公司与被告王文良签订的《合同书》约定的条款一致。被告王文良在该《合同书》上的甲方代表栏签名确认，第三人赵拔洋在该《合同书》上的乙方代表栏签名确认。工程施工过程中，被告王文良于2006年12月6日至2011年1月24日期间共向原告精艺公司预借工程款18次合计2120000元。
2011年3月28日，第三人赵拔洋以被告王文良、原告精艺公司为被告向本院提起诉讼称：2006年9月1日，王文良向精艺公司承包唐寨山森林公园内水库办唐寨山宾馆的土方工程。2006年10月3日，王文良将该土方工程转包给赵拔洋施工。施工过程中，由于王文良和精艺公司的原因，致使土方工程量增加与工期延长。2010年完工时，工程的总土方量约为303320.5万立米（实际以鉴定为准），由于增加的土方量是合同约定的土方量的2倍，且工期拖延与费用的上涨。因此，赵拔洋要求超出合同约定范围的土方量以政府定额价进行结算（可委托鉴定），但王文良和精艺公司拒不与赵拔洋结算，也不支付工程款。请求：判令王文良、精艺公司向赵拔洋支付工程款1439519元（暂按土方303320.8立方算，实际以鉴定结果为准）及其利息（自起诉之日起至实际付款之日止，按银行同期同类贷款利率计付）；判令王文良、精艺公司向赵拔洋支付拖欠期间的资金占用利息850526元；判令王文良、精艺公司向赵拔洋支付误工费用340000元。2011年10月24日，赵拔洋在开庭前以庭外协商为由撤回起诉。本院于2011年10月25日作出（2011）××民初字第××号民事裁定书，裁定准予赵拔洋撤回起诉。
原审认为，根据我国《建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第十四条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。”本案中，被告王文良没有依法取得从事建筑活动资质证书，而且本案存在转包建设工程情况，故被告与原告签订的《合同书》因违反法律法规强制性规定而归于无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，被告王文良未能提供签证文件证明挖土方工程量，但根据本院委托福建泉州勘测设计院有限公司所作出的鉴定结论，可以确定被告王文良实际完成挖土方工程量应为136510.60方，应得工程款为136510.60方×11.5元／方＝1569871.9元。被告已向原告精艺公司预借工程款2120000元，原告精艺公司超付被告王文良工程款550128.1元。因此，原告精艺公司要求被告王文良退还多预借的挖土方工程款550128.1元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。据此，原审判决王文良应退还精艺公司工程款人民币550128.1元，并驳回精艺公司的其它诉讼请求。
本院在再审过程中，原审原告称，第三人赵拔洋与被告王文良刚施工时是按2006年11月11日李某设计的图纸进行，后由于政府原因与村民的干扰，土方工程就陆续施工，最后导致停工，所以就未按图纸设计进行，二被告也未完成全部工程量，双方亦未验收结算。2011年10期间，经三方同意，法院委托福建泉州勘探设计院有限公司对工程量进行测算时，被告王文良有参加勘测，第三人赵拔洋是否有参加，原告不清楚。本案的实际工程量是经法院委托福建泉州勘探设计院有限公司进行鉴定的，该份技术报告真实客观，应作为本案定案的依据。根据该份技术报告的鉴定结论，原告精艺公司已多支付工程款550128.1元，被告王文良应予返还。
原审被告王文良辩称，原告的诉讼请求违背客观事实，且缺乏事实依据与法律依据，应予驳回。首先，本案的实际工程量是原告精艺公司派员验收计算的，2006年11月计算的工程量为197071立方米，2008年11月计算的工程量为252328.1立方米。按合同约定的价格，原告精艺公司尚欠被告王文良工程款781773.15元。其次，原告精艺公司提供的福建泉州勘探设计院有限公司的技术报告违背当事人的约定。根据《合同书》的约定，土方工程量的计算应以土方图纸测量为准，而不能以实地测量为准。该鉴定机构的鉴定主体、程序不合法。且在第三人赵拔洋要求全程参与鉴定过程的情况下，福建泉州勘探设计院有限公司也未邀请被告王文良及第三人赵拔洋参与鉴定时的实地勘测。该份技术报告不能作为定案的依据。
第三人赵拔洋辩称，一、因被告王文良、第三人赵拔洋均不具有施工资质，因此，双方分别签定的二份《合同书》属无效合同。二、李某是原告精艺公司雇佣的现场技术负责人，该工程所有的技术数据、图纸等材料均在李某手中。2006年11月唐寨山宾馆一期地坪台地挖方计算书（工程量197071立方米）、2008年1月唐寨山宾馆一期地坪台地初验挖运土方计算书（工程量252358.1立方米）、2011年3月唐寨山宾馆一期地坪台地挖方计算书（303320.5立方米）均是李某所计算的，原告应对李某的行为承担责任。三、第三人赵拔洋有要求全程参与鉴定过程，但福建泉州勘探设计院有限公司在实地勘测时，第三人赵拔洋并未参与。福建泉州勘探设计院有限公司出具的技术报告中也载明“由业主提供场地现有的控制点”与“范围线根据业主现场指定来计算土方量”。因此，该份技术报告的技术数据均由原告精艺公司指定，真实性不能认定。且福建泉州勘探设计院有限公司不具备司法鉴定资格，出具技术报告的工作人员也不具有司法鉴定资质，违反法律规定，该份技术报告应予撤销。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。在本案再审过程中另查明：在（2011）德民初字第494号案件的审理中，因双方当事人对实际工程量存在差异。2011年5月28日，原告精艺公司自行委托银河测绘公司计算：填方量9342.6立方米，挖方量147538.1立方米。2011年6月8日，原告精艺公司、被告王文良、第三人赵拔洋在本院组织的证据交换过程中均同意由法院指定鉴定机构对工程量进行司法鉴定。2011年6月9日，本院委托中正测绘公司进行鉴定。2011年7月1日，原告精艺公司、第三人赵拔洋共同确定坐标点。经鉴定，计算报告为：填方量8683.5立方米，挖方量139303.8立方米。2011年7月25日，中正测绘公司以不具相关鉴定资格为由撤回计算报告。2011年8月10日，第三人赵拔洋对中正测绘公司的鉴定报告提出异议，并要求重新鉴定。同年9月2日，被告王文良同意由法院指定鉴定机构重新鉴定，9月13日，原告精艺公司同意由法院指定鉴定机构重新鉴定。2011年9月19日，第三人赵拔洋提出书面申请，要求重新鉴定时应通知三方当事人全程参与司法鉴定过程。2011年9月27日，本院指定福建泉州勘测设计院有限公司作为鉴定机构，并将卷宗移送福建泉州勘测设计院有限公司。2011年10月24日，福建泉州勘测设计院有限公司作出技术报告，鉴定意见为填方8901.89立方米、挖方量136510.6立方米。2011年10月24日，第三人赵拔洋以庭外协商解决纠纷为由向本院提出撤诉申请。2011年10月25日，本院作出（2011）××民初字第××号民事裁定书，裁定准予赵拔洋撤回起诉。
2011年11月21日，原告精艺公司以福建泉州勘测设计院有限公司作出的技术报告为依据向本院起诉被告王文良，要求被告王文良返还多支付的工程款55.01281万元。本院以该技术报告为依据支持原告精艺公司的诉讼请求。后被告王文良上诉，在上诉期间撤回上诉。2012年7月4日，被告王文良向本院起诉第三人赵拔洋，请求退还工程款816170元{案号：（2012）××民初字第××号}。第三人赵拔洋提出反诉，要求被告王文良赔偿停工损失288000元。嗣后，本院作出判决，判令第三人赵拔洋返还被告王文良816170元，被告王文良赔偿第三人赵拔洋停工损失62000元。后第三人赵拔洋上诉，泉州市中级人民法院于2015年5月23日发回重审。
在再审过程中，被告王文良、第三人赵拔洋均称未参加福建泉州勘测设计院有限公司对讼争工程的勘测过程，鉴定机构出具的技术报告均参照原告精艺公司指定的控制点、范围线来进行勘测，对该份技术报告的真实性提出异议。本院到福建泉州勘探设计院有限公司调查核实，该公司只向本院提供司法鉴定委托书与移交资料清单，没有相关现场勘测的其它资料。现场勘测人员张荣德也无法证实被告王文良与第三人赵拔洋是否有参加现场勘测的事实。福建泉州勘探设计院有限公司出具的技术报告载明由业主提供现场控制点与范围线，在委托鉴定中无书面材料证实讼争三方共同参与确认的证据材料。本院在审理中对原告精艺公司、被告王文良、第三人赵拔洋进行释明是否重新鉴定，三方均表示因现场已破坏，无法再进行重新鉴定。证人李某出庭作证称，其与原告精艺公司的法人代表徐贵阳系朋友关系，帮助原告精艺公司出具2006年11月唐寨山宾馆一期地坪台地挖方计算书，该计算书只是初步方案，不能作为正式施工的依据。其本人也不清楚施工过程，也没有在鉴定勘测现场。本案涉及的其它计算书不是他出具的。
上述事实，有原告精艺公司提供的合同书、借款单、2011年3月28日赵拔洋的起诉状、福建泉州勘探设计院有限公司出具的技术报告、被告王文良提供的2006年11月的唐寨山宾馆一期地坪台地挖方计算书、设计图纸、本院依法向福建泉州勘探设计院有限公司调取的司法鉴定委托书、张荣德的调查笔录、移交资料清单、本院调取（2011）××民初字第××号卷宗中的2011年6月8日证据交换调查笔录、2011年5月12日赵拔洋的申请书、2011年7月1日土方测量计算点说明、2011年9月2日王文良的答复书、2011年9月13日精艺公司出具的答复书、2011年9月19日赵拔洋的申请书及证人李某的证言、司法鉴定委托书、张荣德的调查笔录、移交资料清单与原、被告及第三人赵拔洋的陈述为据。
本案争议的焦点：
一、证人李某制作的《2006年11月唐寨山宾馆一期地坪台地挖方计算书》与被告王文良提供的《2008年1月唐寨山宾馆一期地坪台地初验挖运土方计算书》能否作为结算的依据？
原告精艺公司认为，《2006年11月唐寨山宾馆一期地坪台地挖方计算书》与《2008年1月唐寨山宾馆一期地坪台地初验挖运土方计算书》二份计算书是被告王文良自行委托制作，真实性不能确认，不能作为结算的依据。
被告王文良认为，《2006年11月唐寨山宾馆一期地坪台地挖方计算书》与《2008年1月唐寨山宾馆一期地坪台地初验挖运土方计算书》二份计算书均是原告精艺公司委托李某制作的，第一份是施工依据，第二份是结算依据。原告精艺公司应按第二份计算结论作为本案实际施工量，并对工程款进行结算。
第三人赵拔洋认为，其是按李某出具的《2006年11月唐寨山宾馆一期地坪台地挖方计算书》来进行施工，《2008年1月唐寨山宾馆一期地坪台地初验挖运土方计算书》是原告精艺公司委托李某制作的实际完成工程量的结算依据。
本院认为，《2006年11月唐寨山宾馆一期地坪台地挖方计算书》是在工程未施工前制作，只是对讼争工程量的一种预算，并非是结算依据。证人李某否认制作《2008年1月唐寨山宾馆一期地坪台地初验挖运土方计算书》，原告精艺公司也予以否认。被告王文良与第三人赵拔洋也未进一步提供证据证实讼争工程竣工与验收的依据。因此，《2008年1月唐寨山宾馆一期地坪台地初验挖运土方计算书》的真实性无法认定，也不能作为本案的结算依据。
二、福建泉州勘探设计院有限公司作出的技术报告的鉴定意见能否作为本案讼争工程量的依据？
原告精艺公司认为，福建泉州勘探设计院有限公司作出的技术报告是原告精艺公司、被告王文良、第三人赵拔洋共同同意由法院委托鉴定的鉴定机构所出具的，是经三方共同确认，应认定合法有效，可以作为本案讼争工程量的依据。
被告王文良认为，一是根据《合同书》的约定，应按土方图纸测为准进行验收方数计算，所以该技术报告采用数据无效。二、首先，福建泉州勘探设计院有限公司的鉴定主体不合法，其经营范围没有司法鉴定的业务，不具有鉴定主体资格。其次鉴定程序与鉴定内容不合法。参与鉴定的人员不具备鉴定资质，鉴定时未按原地形图进行测量，没有挖方后的地形图，挖方的地界、地点、坡度未经双方当事人共同确认。挖台地标高、坡度、各断面的剖面位置没有标明。三、被告王文良没有参加对本次鉴定测量点坐标确认，只有原告精艺公司自行确认。因此，该份技术报告不能作为本案讼争工程量的依据。
第三人赵拔洋认为，一、福建泉州勘探设计院有限公司不在法院的鉴定机构名册内，且鉴定人员也不是公司的人员，也不具有司法鉴定的职业资格，违反司法鉴定的相关规定，应撤销该份技术鉴定。二、第三人赵拔洋明确要求参与鉴定的过程，但鉴定机构未通知第三人赵拔洋参与。三、该份技术报告采用的基准及起算数据、范围线均由原告精艺公司提供，未经三方当事人确认，因此该份技术报告不具有真实性。综上，该份技术报告不具有法律效力，不能作为本案讼争工程量的依据。
本院认为，福建泉州勘探设计院有限公司属于泉州法院系统确定的司法鉴定人名册，其《资质证书》可以证明其具有鉴定资质，鉴定人员的资格证书可以证明鉴定人员具有鉴定资格。被告王文良与第三人赵拔洋提出福建泉州勘探设计院有限公司不具有鉴定资格与鉴定人员不具鉴定资格的辩称意见不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十条第三款的规定：勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀参加人签名或盖章。本案中，第三人赵拔洋提出书面申请，要求三方全程参与鉴定过程。现被告王文良与第三人赵拔洋均否认有参与鉴定过程，本院依法调取的证据也无法证实被告王文良与第三人赵拔洋到现场参与鉴定过程。鉴定机构也未将现场勘验情况与结果制作笔录。因此，该技术报告的鉴定程序不合法。技术报告在测算基准及起算数据上列明采用由业主精艺公司提供场地现有的控制点作为该场地的平面控制和起算高程，该控制点在本院委托鉴定无书面材料证实经过原、被告及第三人赵拔洋共同确认或现场参与或事后追认，第三人赵拔洋也不认可。该鉴定结论所依据的数据的真实性无法认定。原告精艺公司也未能进一步提供证据证实赵拔洋到现场参与鉴定过程或事后追认的事实。综上，该份技术报告的鉴定程序违法，客观真实性存在疑问，不予采信，不能作为定案的依据。
综上，本院认为，原告精艺公司与被告王文良、被告王文良与第三人赵拔洋签订的二份《合同书》违反法律规定，属于无效合同。福建泉州勘探设计院有限公司所出具的技术报告鉴定程序违法，客观真实性存在疑问，不予采信。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者预交鉴定费用或拒不提供相关材料的，致使对案件的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当承担举证不能的法律后果。原告精艺公司要求被告王文良返还多支付的工程款550128.1元及占用该款项的利息，根据谁主张、谁举证的原则，原告精艺公司是负有鉴定义务的当事人，在庭审中本院已进行释明，原告精艺公司也未提出重新鉴定的申请。因此，原告精艺公司应承担举证不能的法律后果。原告精艺公司的诉讼请求依据不足，应予驳回。综上，依据《中华人民共和国民事讼法》第六十四条、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条、第三十四条的规定，判决如下：
驳回原告福建德化精艺陶瓷有限公司的诉讼请求。
案件受理费9301元，由原告福建德化精艺陶瓷有限公司负担，限于本判决生效后七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。
审 判 长 郑聪养
审 判 员 岳广明
代理审判员 黄佳鸿
二〇一六年七月五日
书 记 员 郑岐松
附：相关法律规定
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第八十条第三款：勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀参加人签名或盖章。
2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第二十五条：当事人申请鉴定应当举证期限内提出，符合本条第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。
对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者预交鉴定费用或拒不提供相关材料的，致使对案件的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当承担举证不能的法律后果。
第三十四条：当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。