江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民终1401号
上诉人（原审被告）：江苏洋府酒业股份有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区洋河镇工业园区18号。
法定代表人：张洋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：闫东伟、高燕，江苏致邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏九五之尊酒业有限公司，住所地江苏省南京市江宁区江宁街道付园街36号。
法定代表人：周荣林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨照飞，南京知识律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁媛，南京知识律师事务所实习律师。
原审被告：江苏乐天玛特商业有限公司宝应安宜东路店，住所地江苏省宝应县安宜东路31号。
负责人：曹永埈。
上诉人江苏洋府酒业股份有限公司（以下简称洋府公司）因与被上诉人江苏九五之尊酒业有限公司（以下简称九五之尊公司）及原审被告江苏乐天玛特商业有限公司宝应安宜东路店（以下简称乐天玛特宝应安宜东路店）侵害外观设计专利权、商标权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月23日公开开庭审理了本案。洋府公司的委托诉讼代理人闫东伟、高燕，九五之尊公司的委托诉讼代理人杨照飞、袁媛到庭参加诉讼，乐天玛特宝应安宜东路店经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
本案二审审理期间，洋府公司提供中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）于2016年12月19日作出的第30934号无效宣告请求审查决定书，宣告涉案“酒瓶”外观设计专利（专利号ＺＬ20133006××××.0）专利权全部无效。本院已另行制作民事裁定书，就本案侵害外观设计专利权纠纷部分，裁定驳回九五之尊公司的起诉，故本判决书仅针对侵害商标权纠纷部分作出认定。
九五之尊公司一审诉称，周荣林于2013年3月14日向国家知识产权局申请名称为“酒瓶”的外观设计专利。该专利于2013年10月9日获得授权，专利号为ＺＬ20133006××××.0。后周荣林将该外观设计专利权以独占实施许可的方式许可其实施。另外，周荣林于2012年6月4日申请注册“逸韵九五至尊”商标。该商标于2013年10月2日获得核准注册，核定使用商品类别为第33类，包括烧酒、黄酒、料酒等。后周荣林将该注册商标专用权转让给其。其将“逸韵九五至尊”注册商标及该外观设计专利用于“逸韵九五至尊”白酒包装。但近期发现，由洋府公司生产的一款“九五至尊”白酒在市场上大量销售。该产品擅自使用与上述外观专利相近似的酒瓶，并在产品上使用与上述注册商标相近似的商标标识，故意误导消费者产生混淆、误认。其在乐天玛特宝应安宜东路店等地购买了涉案侵权产品，并进行了公证保全。两被告的行为已严重侵害其合法权益，依法应当承担停止侵权、赔偿全部损失的法律责任。为此，特向法院提起诉讼，请求判令两被告：1.立即停止侵权；2.赔偿损失以及支付合理费用共计20万元。3.承担本案诉讼费用。
洋府公司一审辩称，1.九五之尊公司提交的证据不能证明侵权行为的存在，我公司生产和销售涉案白酒所使用的酒瓶外观设计与涉案专利并不构成相同或者近似。2.我公司所使用的酒瓶外观设计与自己的外观设计专利是一致的，没有侵害九五之尊公司的所谓外观设计专利权。3.九五之尊公司没有生产白酒的资质，我公司亦不可能对其实体权利产生侵害。
乐天玛特宝应安宜东路店一审未出庭应诉，亦未提交书面答辩状。
一审法院查明：
2013年3月14日，周荣林向国家知识产权局申请名称为“酒瓶”的外观设计专利，于2013年10月9日获得授权，专利号为ＺＬ20133006××××.0。该外观设计专利权至今处于有效状态。专利简要说明记载该外观设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的照片在于主视图。
2014年5月10日，甲方（许可方）周荣林与乙方（被许可方）九五之尊公司订立《专利实施许可合同》，约定周荣林将第ＺＬ20133006××××.0号酒瓶外观设计专利、第ZL201330063941.6号酒瓶盒外观设计专利许可九五之尊公司实施，许可方式为独占实施许可；许可费10万元/年；合同期限自2013年10月9日至专利权届满之日。
周荣林获准注册了第11014324号“逸韵九五至尊”商标。该商标专用权核定使用商品类别为第33类：酒精饮料；含水果酒精饮料；烧酒；黄酒；料酒；蒸馏饮料；苹果酒（截止），有效期限为2013年10月7日至2023年10月6日。
2013年11月20日，许可方（甲方）周荣林与被许可方（乙方）九五之尊公司订立《商标许可使用合同》，约定周荣林授权九五之尊公司使用第11014324号“逸韵九五至尊”注册商标，许可方式为独占实施许可；许可费为10万元/年；许可期限为2013年10月7日至2023年10月6日。
九五之尊公司陈述其委托其他厂商代为生产“逸韵九五至尊”酒。该酒产品实物显示酒瓶和酒瓶盒上标注生产商为宿迁市洋河镇国泰酿酒厂，使用的注册商标为“逸韵九五至尊”，并标注有九五之尊公司荣誉出品等，售价为268元/瓶。
2015年12月10日，九五之尊公司法定代表人代表该公司在乐天玛特宝应安宜东路店购买洋府公司生产的“洋府九五至尊”酒1箱（共6瓶，买1送5），价格为398元。该酒产品外包装盒和酒瓶上标注有“江苏洋府酒业有限公司”和“洋府（竖排小字体）九五至尊（竖排大字体）”等。江苏省南京市钟山公证处对上述购买行为进行了现场监督，并于2015年12月23日出具了（2015）宁钟证经内字第4992号公证书。九五之尊公司法定代表人代表该公司还在徐州市泉山区矿山路的“惠联惠”店铺、盐城市亭湖区开放大道的“惠联惠”店铺、盐城市亭湖区鲁艺路的“惠联惠”店铺、宝应县世纪园路的“惠联惠”店铺购买了上述产品，价格为47-90元/瓶不等，并标注有“江苏洋府酒业有限公司”或者洋府公司等。江苏省南京市钟山公证处对上述四次购买行为进行了现场监督，并分别出具了（2015）宁钟证经内字第4987号、第4989号、第4990号、第4993号公证书。洋府公司还在其官方网站www.jsyfjy.net上展示了上述产品。江苏省南京市钟山公证处对该取证行为进行了现场监督，并出具了（2016）宁钟证经内字第163号公证书。
一审审理中，九五之尊公司提交了其购买的由洋府公司生产和销售、乐天玛特宝应安宜东路店销售的“九五至尊”白酒一瓶。洋府公司承认该白酒由其生产和销售，但是认为其没有直接销售给乐天玛特宝应安宜东路店。
一审庭审中，将被诉侵权产品与涉案外观设计专利进行比对，九五之尊公司认为，各个视图上均无明显视觉差异，两者构成近似。洋府公司认为：1.被诉侵权产品上使用了“洋府”商标，其他如生产信息或者其他标识也明显不同，且俯视图、仰视图等明显不同；2.被诉侵权产品与洋府公司自己的外观设计专利是一致的。因此，两者不相同也不近似。
将被诉侵权产品标识与涉案商标进行比对，九五之尊公司认为，被诉侵权产品酒瓶及酒瓶盒上均有“洋府九五至尊”字样，该文字与“逸韵九五至尊”注册商标在“九五至尊”四个字的读音、含义上完全相同，字形也非常接近，且两者是同一产品，消费者在施以一般注意力的情况下，极易产生混淆、误认，故两者构成近似。洋府公司认为：1.其有自己的“洋府”商标，且已具有一定的市场影响力。2.“九五至尊”并不具有显著的含义，且其系将之作为商品名称在使用，不会造成消费者的混淆和误认。因此，两者不构成相同或近似。
另查明，九五之尊公司成立于2012年7月3日，法定代表人为周荣林，注册资本500万元。
再查明，洋府公司法定代表人张洋，注册资本1000万元，原企业名称江苏洋府酒业有限公司，2015年7月2日变更为现名称。2015年9月24日，洋府公司申请“酒瓶（九五至尊）”外观设计专利，并于2016年3月23日获得授权，专利号为ＺＬ20153037××××.1。洋府公司的“洋府”商标曾获得“宿迁市知名商标证书”、“江苏省著名商标证书”和“宿迁名牌证书”等称号。
一审法院认为，被诉侵权产品侵害了涉案外观设计专利权和商标专用权，两被告应当承担相应的民事责任。
被诉侵权产品的包装盒及包装瓶上标注了洋府公司的企业名称（或者前身江苏洋府酒业有限公司），且洋府公司在其网站上对被诉侵权产品进行了展示。因此，可以认定洋府公司生产、销售、许诺销售了涉案被控侵权产品，乐天玛特宝应安宜东路店销售了被控侵权产品。
将被控侵权产品所使用的酒瓶与涉案外观设计专利进行比对，各个视图均构成相似，故被控侵权产品的酒瓶外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。洋府公司辩称，其所使用的酒瓶外观设计与其获得授权的外观设计专利相同，因此不构成侵权。一审法院认为，洋府公司所称专利系在2015年申请，2016年获得授权，而涉案专利系在2013年申请并获得授权，因此洋府公司在后专利并不影响涉案专利权以及侵权比对，该抗辩理由不能成立。
被诉侵权产品上的“洋府（小字体）九五至尊（大字体）”文字与九五之尊公司的“逸韵九五至尊”注册商标中的“九五至尊”四字读音、含义完全相同，字形也近似，两者从整体上看构成类似。相关公众施以一般注意力，易误认为两者存在系同一系列产品等一定关联关系，从而对产品的来源产生混淆或误认。
洋府公司未经权利人许可，将落入涉案外观设计专利保护范围的酒瓶作为包装物生产了被控侵权产品并予以许诺销售和销售，侵害了涉案外观设计专利权。洋府公司未经许可，在涉案注册商标核定使用商品的同一种商品上使用了与涉案注册商标近似的商标，容易导致混淆，侵害了涉案注册商标专用权。洋府公司依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。乐天玛特宝应安宜东路店销售了侵权产品，侵害了涉案外观设计专利权和商标专用权。虽然乐天玛特宝应安宜东路店没有出庭应诉，没有提交有关产品来源的证据，且洋府公司亦称没有直接向其销售，但是本案现有证据可以认定涉案侵权产品系由洋府公司生产和销售，可以视为有合法来源。故乐天玛特宝应安宜东路店应承担停止侵权的民事责任。
关于赔偿金额，本案中九五之尊公司没有举证证明其因侵权所受损失或被告因侵权行为所获利益，故可以根据九五之尊公司关于适用法定赔偿的请求，对赔偿数额予以酌定。考虑涉案权利的种类、许可使用费、侵权产品包装用酒瓶本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用、涉案侵权行为的性质、时间、后果等因素对赔偿金额予以综合考虑。
据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十六条第三款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条第（一）项、第十六条第二款、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、江苏洋府酒业股份有限公司、江苏乐天玛特商业有限公司宝应安宜东路店自判决生效之日起立即停止侵害江苏九五之尊酒业有限公司第ＺＬ20133006××××.0号名称为“酒瓶”的外观设计专利权、第11014324号“逸韵九五至尊”商标专用权的行为；二、江苏洋府酒业股份有限公司自判决生效之日起十日内赔偿江苏九五之尊酒业有限公司经济损失7万元；三、驳回江苏九五之尊酒业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由江苏洋府酒业股份有限公司负担。
洋府公司不服一审判决，针对侵害商标权纠纷提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判驳回九五之尊公司的诉讼请求；由九五之尊公司承担本案诉讼费用。事实和理由：我公司在产品包装上使用“九五至尊”并非商标意义上的使用，一审判决认定有误应予纠正。一是“九五至尊”自古表达的就是至高无上、尊贵的意思，将“九五至尊”作为产品品质顶级象征进行宣传是酒类企业通常的做法，不会造成消费者对商品来源的混淆。二是即使是商标意义上的使用，“洋府九五至尊”与“逸韵九五至尊”不构成近似商标，不会产生混淆。“逸韵九五至尊”之所以被核准注册，其显著性在于整体而非主要部分“九五至尊”。整体商标进行比对时，起到识别作用的就是“逸韵”与“洋府”，这两者不相同也不近似，所以不构成近似商标。
九五之尊公司二审辩称，被控侵权商品包装及商品本身均在最显眼的位置大标识的形式标注“九五至尊”，明显是作为商标标识使用。“洋府”与“九五至尊”两个标识相比，“九五至尊”标识更明显。两商标对比，不论字形、字音、字义极为近似，容易产生误认。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
乐天玛特宝应安宜东路店未出庭，亦未提交书面答辩意见。
本案二审争议焦点为：洋府公司的行为是否侵害了九五之尊公司的涉案商标权。
针对侵害商标权纠纷部分，双方当事人二审均未提供新的证据。一审法院查明的事实，当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为：
本案中，九五之尊公司主张权利的注册商标为“逸韵九五至尊”，其中“九五至尊”并非臆造词，表达了至高无上的尊贵含义，常被用于商品的包装及宣传中，表明相应的商品具有较高的档次及品质。因此，注册商标“逸韵九五至尊”中更具显著性，更能引起相关公众关注、起到识别商品来源功能的应当是“逸韵”二字，而非“九五至尊”。将被控侵权商品上标注的“洋府九五至尊”与涉案注册商标“逸韵九五至尊”进行对比，虽然“洋府”二字字体明显小于“九五至尊”，但如上所述，因“九五至尊”本身具有的含义，其显著性较弱，相关消费者在施以一般注意力的情况下，对二者进行整体比对，重点关注的是“洋府”和“逸韵”。同时考虑到“洋府”商标曾获得宿迁市知名商标、江苏省著名商标称号，具有一定知名度的事实，本院认为，两者不会导致相关公众对商品的来源产生误认与混淆，故洋府公司在被控侵权商品上标识“洋府九五至尊”的行为不构成对九五之尊公司涉案注册商标“逸韵九五至尊”的侵害。一审判决以二商标中“九五至尊”四字读音、含义完全相同，字形近似，即认为两者系近似商标，构成商标侵权，该认定有误，应予纠正。
综上，洋府公司认为其不构成商标侵权的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民初86号民事判决；
二、驳回江苏九五之尊酒业有限公司关于侵害商标权纠纷的诉讼请求。
一审案件受理费4300元，二审案件受理费1550元，均由江苏九五之尊酒业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁 滔
审判员 史乃兴
审判员 罗伟明
二〇一七年二月九日
书记员 李 馨