山东省淄博市周村区人民法院民 事 判 决 书（2015）周民初字第1368号原告：曹会成，男，1963年4月10日出生，汉族，户籍所在地山东省肥城市，现住淄博市张店区。委托诉讼代理人：王霞，淄博开发鹏远法律服务所法律工作者。被告：淄博元亨利贞建设有限公司。住所地：淄博市张店区。法定代表人：初守博，总经理。委托诉讼代理人：孟港，山东靖安律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡庆忠，男，淄博元亨利贞建设有限公司职工。被告：陈卫超，男，1971年4月1日出生，汉族，现住淄博市张店区。委托诉讼代理人：徐晖，女，香港宝狮龙集团有限公司淄博总代理经理。原告曹会成与被告淄博元亨利贞建设有限公司、陈卫超建设工程分包合同纠纷一案，原告曹会成于2015年3月16日向淄博市张店区人民法院提起诉讼，因被告淄博元亨利贞建设有限公司、陈卫超提出管辖权异议。后淄博市张店区人民法院裁定本案移送本院审理，本院于2015年9月25日立案后，经本院院长批准，延长审限六个月。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告曹会成及委托代理人王霞，被告淄博元亨利贞建设有限公司的委托代理人孟港、胡庆忠，被告陈卫超及其委托代理人徐晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹会成向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付工程款365659.00元，并按照所欠工程款281276.00以银行同期贷款利率6.15%赔偿自2014年1月18日起至2015年9月25日期间一年零八个月的经济损失23768.00元，共计389427.00元；二、由被告承担本案诉讼费用；后在诉讼中明确，仅要求被告淄博元亨利贞建设有限公司对上述诉讼请求承担民事责任，不再要求被告陈卫超承担民事责任。事实和理由：2012年，被告淄博元亨利贞建设有限公司承接“西涯村1号、2号楼住宅楼”的建设施工工程后，由被告淄博元亨利贞建设有限公司负责该工程的项目部经理陈卫超代表公司与原告曹会成签订《建筑工程承包协议书》一份，将该工程的外墙瓷砖及飘窗瓷砖和保温、屋面、内墙抹灰、地面砖、卫生瓷砖、室内垫层、踏梯踏步抹灰处理、散水等工程承包给原告曹会成施工。合同签订后，原告曹会成按合同约定进行了施工。2014年1月18日，被告对原告曹会成施工工程量予以确认，按照合同约定及工程量计算，总计应付工程款为1687659.68元。被告分数次支付部分工程款，尚欠365659.00元未付。淄博元亨利贞建设有限公司辩称，答辩人将承建的周村区北郊镇西涯村1#、2#楼工程发包给被告陈卫超，由被告陈卫超将部分工程分包给原告曹会成，经审计1#、2#楼建筑面积共计10094.74㎡，经答辩人与被告陈卫超结算，原告曹会成分包工程计款为1404365.36元，答辩人已分七次经被告陈卫超同意认可向原告曹会成拨付款项1280000.00元，且被告陈卫超另支付原告曹会成180000.00元，已向原告曹会成超付工程款55634.64元；另因原告曹会成施工分包工程返修，由答辩人垫付返修费用。因此，应依法驳回原告曹会成的诉讼请求。陈卫超辩称，同意被告淄博元亨利贞建设有限公司的辩称意见；答辩人系被告淄博元亨利贞建设有限公司涉诉工程的项目经理，除已付原告曹会成1310000.00元（760000.00元+550000.00元）外，答辩人又两次向原告曹会成各支付30000.00元、150000.00元，共180000.00元，应作为已支付原告曹会成款项。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对被告淄博元亨利贞建设有限公司提交、双方当事人均无异议的《补充协议》一份、《单位工程施工承包经营合同》一份，本院予以确认并在卷佐证。根据上述证据及及双方一致陈述，本院确认以下事实：2012年2月17日，被告淄博元亨利贞建设有限公司作为承包方与山东天韵房地产开发有限公司作为发包方双方签订《补充协议》一份，协议约定由被告淄博元亨利贞建设有限公司承建山东天韵房地产开发有限公司建设的“周村西涯1#、2#、3#楼、4#住宅楼及其楼间车库工程施工”；合同还对取费标准、付款与结算、工期等进行了约定。2012年3月1日，被告淄博元亨利贞建设有限公司作为发包方（甲方）与被告陈卫超（项目部）作为承包方（乙方）签订《单位工程施工承包经营合同》一份，合同约定：一、工程概况为“工程名称及地点：西涯1#、2#住宅楼”，“承包范围：根据补充协议执行（与建设单位签订的补充协议）”，“合同价（中标价）：据实结算”，“结算方式：执行建设单位的补充协议规定”。二、承包经营的方式为“乙方是该工程的承包经营责任人，承担该工程的一切经营责任”，“乙方根据《管理章程》和《管理办法》独立核算、自负盈亏，承担该工程的债务，享有该工程债权，处理与该工程有关的法律事务”、“按本合同第六条约定上缴管理费”。三、“甲方的权利和义务”为“同业主或总承包单位签订施工合同，负责办理各业务主管部门的施工手续，由此发生的一切费用由乙方承担”、“按《管理章程》和《管理办法》的规定向乙方收取管理费”等。四、“乙方的权利和义务”为“乙方自愿全额承包经营要工程”等。五、“上交甲方承包费的结算办法”为“以工程总造价为基数按本合同规定上缴甲方（包括配套工程、附属项目）承包费”。六、“其他约定”中“承包费的收取”为“乙方按工程总造价百分之贰（2%）向甲方交纳承包费，国家和当地有关税金由甲方负责代扣交纳，其他行业管理费等由乙方交纳”等。合同还约定了其他事项。合同签订后，由被告陈卫超对上述工程予以施工，现该工程已完工。现双方对原告曹会成主张的工程量及结算金额、已支付工程款金额及剩余工程款金额、分包工程质保期维修存有争议。原告曹会成提交证据为：1.《建筑工程承包协议书》一份；2.“西涯庄1#2#楼曹会成装饰班组工程量清单”一份；3.淄博市周村区北郊镇西涯村村民委员会出具的原告曹会成所分包施工项目无质保问题的证明一份。上述证据被告淄博元亨利贞建设有限公司均不认可；被告陈卫超认为《建筑工程承包协议书》有涂改、工程量清单有误，证明亦不真实。被告淄博元亨利贞建设有限公司提交证据为：1、山东同力建设项目管理有限公司于2015年1月16日出具的同力咨审［2015］12号《关于周村区北郊镇西涯村1#住宅楼工程结算的审核报告》、同力咨审［2015］13号《关于周村区北郊镇西涯村2#住宅楼工程结算的审核报告》各一份；2.支付明细（付款清单）一份。上述证据原告曹会成认为审核报告系单方作出，不认可；对支付明细无异议。被告陈卫超无异议。被告陈卫超提交证据为：1、《建筑工程承包协议书》一份；2.2012年11月30日原告出具的收到现金30000.00元收条一份、2013年5月16日原告出具的收到现金150000.00元的收条一份；3.由被告淄博元亨利贞建设有限公司于2015年4月7日出具的“西涯1#、2#楼返修记录”一份。上述证据原告曹会成对《建筑工程承包协议书》无异议，但述称在该协议外另有添加工程，且在其所提交的《建筑工程承包协议书》予以确认；对收条二份无异议，但述称收条款项已包括在结算清单所确认的付款金额中；对返修记录认为系被告淄博元亨利贞建设有限公司所出具，不真实。被告陈卫超无异议。综合双方举证、质证，本院对双方提交的证据分析认定如下：原告曹会成提交《建筑工程承包协议书》、“西涯庄1#2#楼曹会成装饰班组工程量清单”能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，应当作为认定案件事实的根据；提交的淄博市周村区北郊镇西涯村村民委员会出具的分包施工项目无质保问题的证明一份，仅加盖西涯村村民委员会公章，无西涯村村民委员会负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，且淄博市周村区北郊镇西涯村村民委员会并非涉诉工程的建设方，故该证明不具有证明力，不予采用。被告淄博元亨利贞建设有限公司提交的支付明细（付款清单）一份能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，应当作为认定案件事实的根据。提交的《关于周村区北郊镇西涯村1#住宅楼工程结算的审核报告》、《关于周村区北郊镇西涯村2#住宅楼工程结算的审核报告》各一份，证实工程竣工后，山东同力建设项目管理有限公司接受建设方山东天韵房地产开发有限公司委托，并由被告淄博元亨利贞建设有限公司盖章、被告陈卫超作为经办人签名认可，山东天韵房地产开发有限公司亦盖章确认，于2015年1月16日出具同力咨审［2015］12号《关于周村区北郊镇西涯村1#住宅楼工程结算的审核报告》、同力咨审［2015］13号《关于周村区北郊镇西涯村2#住宅楼工程结算的审核报告》各一份，其中1#楼建筑面积为5735.83㎡、2#楼建筑面积为4358.91㎡，1#、2#楼建筑面积共计10094.74㎡；该审核报告仅为其与建设方签字确认的工程量审核报告，为单方证据，不具有证明力，不予采用。被告陈卫超提交《建筑工程承包协议书》一份、收条二份能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，应当作为认定案件事实的根据；“西涯1#、2#楼返修记录”虽无该公司负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，但被告淄博元亨利贞建设有限公司当庭予以认可，且与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，应当作为认定案件事实的根据。根据审查确认的证据和当事人陈述，本院确认以下事实：被告陈卫超在对周村区北郊镇西涯村1#、2#住宅楼工程组织施工过程中，2012年又作为甲方（元亨利贞建筑西涯1#、2#楼）与原告曹会成作为乙方签订《建筑工程承包协议书》一份，约定“1、承包范围：外墙瓷砖及飘窗瓷砖和保温、屋面、内墙、地面砖、卫生瓷砖、室内垫层、楼梯踏步抹灰处理、散水、落水管安装、竣工、清理、塔吊工等达到竣工验收条件”、“6、工程款的拨付：（1）按建设单位拨款方式，外墙拨一次内墙拨一次，共两次拨付.（2）乙方完成内墙或外墙，经验收合格后拨付75%竣工验收合格拨付90%剩余10%一年后付清”。协议书补充栏加注“1、本页第一条承包范围内的各分项工程”“按建筑面积计算132元/㎡。2、本协议涂改无效。”该协议履行过程中，因增减工程等原因，又对协议书中“1、承包范围”增添内容后为“外墙瓷砖及飘窗瓷砖和保温、屋面、内墙‘抹灰（李超）’、地面砖、卫生瓷砖、‘（伙房侧所）’室内垫层、楼梯踏步抹灰处理、散水、落水管安装、竣工、清理、塔吊工等达到竣工验收条件”，协议书补充栏加注中为“3、飘窗保温板、落水管由甲方负责。4、内墙、外墙括白由甲方负责。—李超2013.4.23”内容。原告曹会成对分包工程施工后，2014年1月18日，原告曹会成与被告陈卫超分别在“西涯庄1#2#楼曹会成装饰班组工程量清单”上签字，该清单载明工程款共计1687659.68元（包括1、建筑面积12150㎡×承包价格132元/㎡=1603800.00元。2、“楼梯间瓷砖、阳台瓷砖变更每㎡补19元；楼梯间、阳台瓷砖面积：3834.72㎡合计：72859.68元”。3、1#、2#楼外墙、屋面挑檐刮白计11000.00元）。清单又增加“1#、2#楼墙脚手架架眼”款项8000.00元，工程施工中材料浪费、延误工期共扣除工程款20000.00元。清单还明确“工程施工过程中拨款给曹会成班组合计”760000.00元、“工程款的5%工程全部竣工后1年全部付清，工程竣工后工程中存在的质量问题保证按甲方要求修补、维修”、“根据以上7条剩余曹会成班组工程款总计：831276元”（不包括5%的质保金，质保金为1687659.68元-1603276.69元=84382.99元）。工程量清单签字后，被告淄博元亨利贞建设有限公司又于2014年1月下旬转账支付原告曹会成550000.00元（原告曹会成陈述系2014年1月26日支付，被告淄博元亨利贞建设有限公司支付明细载明系2014年1月31日支付）。现原告曹会成据此主张剩余工程款为365659.00元［（1687659.68元+8000.00元-20000.00元-760000.00元）-550000.00元=365659.68元］。被告淄博元亨利贞建设有限公司又于2015年4月7日向被告陈卫超出具的“西涯1#、2#楼返修记录”一份，载明“1#楼地下室、地面因挤塑板未清理干净出现空洞空鼓”、“1#楼1-4单元卫生间地面瓷砖空鼓脱落，共计15户不同程度返工维修……”等，认为原告曹会成分包工程后又返修并支付返修费用。原告曹会成在施工期间至2014年1月18日与被告陈卫超签订上述工程量清单之日止，依据被告淄博元亨利贞建设有限公司付款明细记载日期以银行转账方式向原告曹会成付款如下：2013年2月16日50000.00元、2013年5月15日100000.00元、2013年6月30日140000.00元、2013年7月10日100000.00元、2013年7月31日90000.00元、2014年1月1日250000.00元，以上六笔款项共计730000.00元。另外，原告曹会成又于2012年11月30日收到被告陈卫超支付的现金30000.00元，该笔款项由原告曹会成向被告陈卫超出具收条一张；原告曹会成述称该笔款项已计入工程量清单所载明的760000.00元。原告曹会成又于2013年5月16日向被告陈卫超出具收到现金150000.00元的收条一张；原告曹会成述称收条系从被告淄博元亨利贞建设有限公司收到上述2013年2月16日50000.00元、2013年5月15日100000.00元后向被告陈卫超出具，该150000.00元亦计入工程量清单所载明的760000.00元。被告陈卫超据以上二张收条辩称除已付原告曹会成1310000.00元（760000.00元+550000.00元）外，其又还分两次向原告曹会成各支付30000.00元、150000.00元，共180000.00元，应作为已支付原告曹会成款项。针对双方争议工程量结算价款金额一项，因原告曹会成所提交“西涯庄1#2#楼曹会成装饰班组工程量清单”中确认的“结算建筑面积12150㎡”与被告淄博元亨利贞建设有限公司所提交《关于周村区北郊镇西涯村1#住宅楼工程结算的审核报告》、《关于周村区北郊镇西涯村2#住宅楼工程结算的审核报告》中所载明1#、2#楼建筑面积共计10094.74㎡不一致的事实，经本院释明，当事人双方均不申请司法鉴定。在此情况下，因原告曹会成所提交上述工程量清单系原告曹会成与分包方被告陈卫超共同签字确认，本院确认依据原告曹会成所提交工程量清单载明的“结算建筑面积12150㎡”确认工程量，并以此确认原告曹会成分包工程结算金额为1675659.68元（1687659.68元+8000.00元-20000.00元）。针对双方争议的已支付工程款金额及剩余工程款金额一项，被告陈卫超持原告曹会成所出具30000.00元及150000.00元收条辩称另支付原告曹会成180000.00元。对此，首先该收条均系原告曹会成与被告陈卫超签订“西涯庄1#2#楼曹会成装饰班组工程量清单”之前所出具，该清单已确认被告陈卫超方付款金额为760000.00元，如收条所载明180000.00元未计入该付款金额不符合情理。其次，工程量清单所载明被告陈卫超方付款金额为760000.00元与原告曹会成所述收到被告陈卫超现金30000.00元后向被告陈卫超出具30000.00元收条一张与被告淄博元亨利贞建设有限公司付款明细记至2014年1月18日前六次付款项共计730000.00元亦相符。最后，被告陈卫超所述2013年5月16日以现金方式向原告曹会成支付150000.00元大额款项亦不符合情理；原告曹会成述称向被告陈卫超出具该150000.00元收条系被告淄博元亨利贞建设有限公司于2013年2月16日50000.00元、2013年5月15日100000.00元后出具，符合情理，亦与上述工程量清单相吻合。故对被告陈卫超辩称另支付原告曹会成180000.00元不予确认。原告曹会成所收到工程款应确认为工程量清单所载明760000.00元及被告淄博元亨利贞建设有限公司于2014年1月下旬转账支付原告曹会成的550000.00元，共计1310000.00元；剩余应支付原告曹会成工程款为365659.68元（工程结算金额1675659.68元-已付款1310000.00元）。针对分包工程质保期维修一项，虽被告淄博元亨利贞建设有限公司与被告陈卫超均辩称原告曹会成分包工程存在返修事实，但仅提交双方自认的2015年4月7日向被告陈卫超出具的“西涯1#、2#楼返修记录”一份不足以证实该事实，且未有明确维修金额，也未提交他人维修费用支出单据，故对被告淄博元亨利贞建设有限公司与被告陈卫超的辩称垫付返修费用一项不予采纳。本院认为，本案被告淄博元亨利贞建设有限公司将其承包的涉诉工程交由被告陈卫超负责施工，并对被告陈卫超依据公司内部《管理章程》和《管理办法》对其管理考核，应认定被告陈卫超为其公司项目经理，其应对被告陈卫超因涉诉工程发生的民事行为承担法律责任。被告陈卫超在施工中将涉诉工程中外墙瓷砖等分项工程交由自然人原告曹会成分包施工。对此，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”住房和城乡建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条规定“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。”被告陈卫超的行为明显违反上述法律法规的禁止性规定。故原告曹会成与被告陈卫超签订的《建筑工程承包协议书》因违反法律禁止性规定依法应认定为无效。虽然合同无效，但是原告曹会成作为施工方付出了劳动，投入了资金，即发生了建筑工程的直接费用，原告曹会成的资金、劳务投入实际已转移到涉诉工程当中。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案合同无效的原因，双方均有过错。因原告曹会成的投入已固化到涉诉工程当中，无法进行返回，原告实际支出的施工费用应当采取折价补偿的方式予以处理。原告曹会成所分包工程已完成施工并已交付，双方又以“西涯庄1#2#楼曹会成装饰班组工程量清单”予以结算，应视为原告曹会成所施工工程经验收且质量合格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案虽然合同无效，但原告作为实际施工人可参照本案合同约定请求支付工程价款。现剩余工程款包括5%的质保金已过支付时间，故对原告曹会成要求被告淄博元亨利贞建设有限公司支付剩余工程价款365659.00元予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付”。原告曹会成主张以未付工程款281276.00元按同期银行贷款利率6.15%赔偿自2014年1月18日起至2015年9月25日期间一年零八个月的经济损失23768.00元。对此，剩余工程款365659.00元中扣除一年质保金部分84382.99元后为281376.01元，该部分款项依“西涯庄1#2#楼曹会成装饰班组工程量清单”应在结算后即支付，故依该金额281376.01元按同期同类贷款利率6.15%自2014年1月19日起至2015年9月25日计算，未超出原告曹会成主张部分，故原告曹会成主张经济损失23768.00元符合法律规定，依法予以支持。综上所述，对原告曹会成主张被告淄博元亨利贞建设有限公司应支付剩余工程款365659.00元及赔偿经济损失23768.00元的诉讼请求，予以支持。对被告淄博元亨利贞建设有限公司、陈卫超辩称应驳回原告曹会成诉讼请求的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十六条第一款、第十七条第一款、第十八条规定，判决如下：一、被告淄博元亨利贞建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告曹会成工程款365659.00元；二、被告淄博元亨利贞建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告曹会成利息损失23768.00元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7146.00元，由被告淄博元亨利贞建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。审判长 刘 军审判员 梅立群审判员 李 杰二〇一六年九月二十三日书记员 班金叶