海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
海南二中民一终字第100号
上诉人（原审原告）周德云，男，汉族。
委托代理人梁海雄，海南邦威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）海南艾德房地产开发有限公司乐东分公司，住所地海南省乐东黎族自治县尖峰镇中国林科院热林所试验站。
负责人贠德军，该公司董事长。
委托代理人刘朝辉，乐东黎族自治县阳光法律事务所法律工作者。
上诉人周德云因与被上诉人海南艾德房地产开发有限公司乐东分公司（以下简称艾德公司乐东分公司）劳动争议纠纷一案，不服海南省乐东黎族自治县人民法院（2014）乐民初字第644号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，周德云于2012年3月13日入职艾德公司乐东分公司，任中层领导，工作部门为预算合同部，于2012年4月12日与艾德公司乐东分公司签订《劳动合同书》，合同期为2012年4月12日至2015年4月11日。合同约定周德云实行标准工时制度，即每日工作不超过8小时，平均每周工作不超过40小时（实际上艾德公司乐东分公司安排周德云周六加班），还约定艾德公司乐东分公司支付周德云工资已包含加班费，周德云的月工资构成为：基础工资＋加班工资＋月度绩效等。2013年12月8日周德云以短信形式告知主管领导和行政人事部门负责人称“明天有事请假一天”，2013年12月10日周德云又以短息形式告知“我回湖南了，今天回不来，还是要请假”，直到2013年12月17日中午才返回公司。艾德公司乐东分公司认为周德云未按要求提交请假单，只以短信形式告知请假，请假事由不充分，并没有得到主管领导批准同意，擅自离岗7.5天，在此期间未给主管领导和行政人事部门负责人联系说明请假理由及天数，返回后仍未补办请假手续，违反公司的规章制度，对其作出旷工和免职处理，决定解雇周德云，并以旷工和年度考核不达标为由取消周德云20**年全年绩效。
另查明，艾德公司乐东分公司的规章制度《海南艾德房地产开发有限公司制度汇编》于2011年6月制定，2012年4月召开会议修订，已将《海南艾德公司管理规定（试行）》发布到公司QQ群里，周德云是修订会议的参会者。以下规章制度修订前后一致：1.考勤管理制度，第一章第9条规定：请假条于休假前交至行政人事部，因时间紧急未按规定交请假条的，事后经主管领导审核后交至行政人事部，否则按旷工处理。2.薪酬福利制度，第一章第6条第2项事假规定：除调休外，事假按照请假天数扣除日工资。事假累计15天和旷工累计3天，取消全年绩效工资。3.人事管理制度，第五章第24条第8项规定：员工连续旷工2日或一年累计3日以上者，公司给予免职。4.劳动合同管理制度，第一章第13条规定：员工严重违反劳动纪律或公司规章制度的，公司可解除与其签订的劳动合同。
再查明，周德云20**年度双休日共加班31.5天，节假调休日加班2天（清明节4月2日加班1天，端午节4月22日加班1天）；周德云20**年度双休日共加班32.5天，节假日艾德公司乐东分公司已安排放假调休。周德云20**年3月至2013年11月共加班66天，艾德公司乐东分公司已全部发放加班费。周德云于2013年12月24日办理交接手续，但该手续尚未办理完毕。周德云在2013年12月份上班10天（包含双休日上班1天），其2013年12月份的工资尚未领取。艾德公司乐东分公司于2014年1月27日作出海艾德字（2014）01号《关于取消发放预算合同部2013年年度绩效的通知》及绩效考核表（2013年度），因预算合同部在年度考核不达标，公司决定不予发放预算合同部2013年度绩效。
周德云因与艾德公司乐东分公司发生劳动争议向海南省乐东黎族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年7月18日作出乐劳人仲字（2014）第5号《仲裁裁定书》，周德云于2014年8月8日收到该《仲裁裁定书》，2014年8月22日周德云通过顺丰速运快递起诉状及诉讼材料到一审法院，一审法院于2014年8月28日立案受理本案。
一审周德云的诉讼请求为：一、判令艾德公司乐东分公司向周德云支付工资12500元、加班费132825元、绩效工资50000元、经济赔偿金50000元，共计245325元。二、诉讼费用由艾德公司乐东分公司承担。
一审法院认为，该案的争议焦点是：周德云提起诉讼是否超过法定的起诉时间；周德云请求艾德公司乐东分公司支付工资、加班费、绩效工资、经济赔偿金的依据及其标准。
关于周德云起诉的诉讼时效问题。周德云于2014年8月8日收到乐东黎族自治县劳动人事争议仲裁委员会《仲裁裁定书》，2014年8月22日周德云通过顺丰快递将起诉状及诉讼材料邮寄到一审法院。《仲裁裁定书》上载明：当事人对本裁定不服的可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院起诉，逾期不起诉的，该项仲裁裁定自作出之日起发生法律效力。周德云自2014年8月8日收到仲裁裁定书后，于2014年8月22日通过顺丰速运快递起诉状及诉讼材料到一审法院，未超过法定的十五日期限，艾德公司乐东分公司的抗辩意见，不予采纳。
关于周德云20**年12月份工资12500元的问题。周德云主张每月工资12500元，但没有提供证据证明其主张。周德云提供的银行卡明细对帐单也没有12500元的工资记录，因此，周德云请求艾德公司乐东分公司支付12500元工资，不予支持。根据国家统计局1990年1月1日第1号令《关于工资总额组成的规定》第二章第四条第五项的规定，工资总额的组成包含加班加点工资。周德云20**年12月份实际上班10天（含周末加班1天），根据艾德公司乐东分公司提供的工资表，周德云在2013年12月份的基础工资为6377元，故艾德公司乐东分公司应支付周德云20**年12月份工资为3225元（6377元÷21.75天×11天，加班工资按双倍计算）。
关于加班费132825元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”考勤表显示周德云存在双休日加班的事实，但双休日加班的加班费艾德公司乐东分公司已经在每月的工资中支付给了周德云；节假日加班艾德公司乐东分公司已经安排放假调休。因此，周德云请求艾德公司乐东分公司支付加班费，没有事实根据，不予支持。
关于绩效工资50000元的问题。因预算合同部在2013年度考核不达标，艾德公司乐东分公司于2014年1月27日作出海艾德字（2014）01号《关于取消发放预算合同部2013年年度绩效的通知》及绩效考核表（2013年度），公司决定不予发放预算合同部2013年度绩效；另，周德云旷工7.5天。根据艾德公司乐东分公司薪酬福利制度规定：除调休外，事假按照请假天数扣除日工资。事假累计15天和旷工累计3天，取消全年绩效工资。因此，周德云请求艾德公司乐东分公司支付2013年绩效工资30000元及口头承诺20000元，没有事实根据和法律依据，不予支持。
关于经济赔偿金50000元的问题。《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定了劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。第四十六条规定了用人单位解除劳动合同需要支付经济补偿的情形。根据上述规定周德云未经艾德公司乐东分公司领导或主管领导批准旷工7.5天，已严重违反公司的规章制度，故周德云请求艾德公司乐东分公司支付经济赔偿金50000元，不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第三十九条第（二）项、第四十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百四十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》五十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、海南艾德房地产开发有限公司乐东分公司应于判决发生法律效力之日起10日内支付给周德云工资3225元。二、驳回周德云的其他诉讼请求。案件受理费10元，由海南艾德房地产开发有限公司乐东分公司负担。
上诉人周德云不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定艾德公司乐东分公司解除与周德云之间的劳动合同合法有效、不予支持周德云请求艾德公司乐东分公司支付经济赔偿金50000元的诉求，违反法定程序，适用法律错误。1.艾德公司乐东分公司制定的《制度汇编》非依民主程序制定，未向周德云公示或告知，且未经庭审质证，依法应当认定无效，一审判决认定有效系适用法律错误。2.艾德公司乐东分公司解除劳动合同没有事先将理由通知工会，违反了《劳动合同法》和《工会法》的强制性规定，属于违法解除劳动合同，应当支付周德云赔偿金50000元。二、一审判决以劳动合同、艾德公司乐东分公司提供的工资清单为依据对周德云月工资构成方式、数额和加班天数等事实作出的认定错误，认定艾德公司乐东分公司已支付周德云加班费错误。1.以劳动合同为依据认定周德云的月工资包括加班费不符合证据规则。2.认定周德云的月固定工资由基础工资＋加班工资＋月度绩效等构成不符合事实。3.周德云加班天数为68.5天，但一审判决仅认定为66天，且一审判决认定艾德公司乐东分公司支付的工资数额中已包括加班工资也是错误的。三、一审判决不予支持周德云关于支付工资和绩效工资的主张是错误的。综上，请求：一、撤销海南省乐东黎族自治县人民法院（2014）乐民初字第644号民事判决，改判由艾德公司乐东分公司向周德云支付2013年12月的工资5750元、加班费81075元、绩效工资50000元、经济赔偿金50000元，共计186825元；二、本案诉讼费用由艾德公司乐东分公司负担。
被上诉人艾德公司乐东分公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
二审中各方当事人均未提交新证据。
对一审查明的事实，本院予以确认。另查明，艾德公司乐东分公司认可艾德公司及艾德公司乐东分公司均建立了工会组织。周德云在2013年12月前十二个月的平均工资为9639.78元。
本院认为，本案二审争议的焦点是：周德云主张的2013年12月工资5750元、加班费81075元、绩效工资50000元、经济赔偿金50000元应否支持。本案中，周德云未经艾德公司乐东分公司主管领导批准，离岗7.5天，艾德公司乐东分公司对周德云的该行为作出了旷工处理，周德云的该行为已严重违反艾德公司的规章制度，根据《劳动合同法》第三十九条的规定，艾德公司乐东分公司有权解除与周德云的劳动合同。因周德云旷工7.5天，艾德公司乐东分公司根据公司的规章制度“旷工累计3天，取消全年绩效工资”的规定，取消了周德云的2013年度绩效工资，符合规定。艾德公司乐东分公司与周德云在《劳动合同书》中约定艾德公司乐东分公司支付给周德云的工资中包含加班费，周德云在工作期间领取的工资中亦实际包含加班工资。故一审对周德云绩效工资50000元、加班费81075元的主张不予支持，有事实根据及法律依据，本院予以维持。一审根据周德云20**年12月的实际工作天数及其工资表中的基础工资计算得出周德云20**年12月工资3225元，并无不当，周德云主张其月工资12500元，缺乏依据，故其上诉主张2013年12月工资为5750元，本院不予支持。因公司的《制度汇编》于2011年6月制定，后还召开会议进行修订，周德云是修订会议的参与者，故对周德云认为公司的《制度汇编》没有向其公示和告知，认为该《制度汇编》对其无效的主张，本院不予支持。
关于周德云主张的赔偿金50000元。《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”本案中，艾德公司乐东分公司建立了工会组织，艾德公司乐东分公司单方解除与周德云的劳动合同，理应按照上述法律规定事先将理由通知工会，但艾德公司乐东分公司没有提供证据证明履行了相关程序，亦没有提供证据证明周德云起诉前艾德公司乐东分公司已经补正了有关程序。因此，周德云主张艾德公司乐东分公司违法解除劳动合同请求艾德公司乐东分公司支付赔偿金的诉讼请求，有事实根据及法律依据，本院予以支持。关于赔偿金的具体数额，根据《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”周德云从2012年3月入职艾德公司乐东分公司至2013年12月解除劳动合同，故艾德公司乐东分公司应支付周德云赔偿金为：月平均工资9639.78元×2个月×2＝38559.12元，周德云主张赔偿金50000元，超出部分，缺乏依据，本院不予支持。
综上，上诉人周德云的上诉请求中有理部分，本院予以支持，其余部分缺乏事实根据和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，但未支持赔偿金有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持海南省乐东黎族自治县人民法院（2014）乐民初字第644号民事判决第一项；
撤销海南省乐东黎族自治县人民法院（2014）乐民初字第644号民事判决第二项；
海南艾德房地产开发有限公司乐东分公司应于本判决生效之日起10日内支付周德云赔偿金38559.12元；
驳回周德云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由被上诉人海南艾德房地产开发有限公司乐东分公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人周德云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 文朝柏
代理审判员 张模金
代理审判员 梁晶晶
二〇一五年二月十五日
书 记 员 田秀莉
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第十二条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。