广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂12民终398号上诉人（原审原告）：黄必建，男，1947年6月14日出生，壮族，农民，住所地广西东兰县武篆镇巴学村巴学屯*号，现住广西河池市金城江区。委托代理人：韦升壮，广西铁义律师事务所律师。委托代理人：容庆宁，男，1948年1月1日生，壮族，住所地广西河池市金城江区长老乡板庆村古马山屯**号，现住广西河池市金城江区。被上诉人（原审被告）：广西壮族自治区拉浪林场，住所地广西宜州市德胜镇，组织机构代码61984815-2。法定代表人：廖光英，该场场长。委托代理人：唐海涛，广西龙安律师事务所律师。一审被告：广西拉浪林场建筑工程公司，住所地广西宜州市德胜镇。法定代表人：莫小能，该公司经理。上诉人黄必建与被上诉人广西壮族自治区拉浪林场（以下简称拉浪林场）、原审被告广西拉浪林场建筑工程公司（以下简称林场建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2014年3月6日作出（2013）宜民初字第868号民事判决，上诉人黄必建不服，向本院提出上诉，本院于2014年9月26日作出（2014）河市民二终字第63号民事裁定，将本案发回重审。一审法院重审后于2015年11月30日作出（2014）宜民初字第2095号民事判决，上诉人黄必建不服，再次向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人黄必建的委托代理人韦升壮、荣庆宁，被上诉人拉浪林场的委托代理人唐海涛到庭参加诉讼。被上诉人林场建筑公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。诉讼过程中拉浪林场、黄必建请求庭外和解二个月，和解期间不计入审理期限。本案现已审理终结。黄必建上诉请求：1、撤销一审判决，判决拉浪林场向黄必建支付工程款1636035元及利息1455928元，共计3091963元；2、本案的诉讼费用由拉浪林场全部承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予以撤销。1、黄必建作为拉浪林场电站扩建的实际施工人，虽然没有与拉浪林场签订工程施工承包合同，但其所施工的电站客观上已投入使用，因此，黄必建应有请求拉浪林场支付工程款的权利。2、一审认为黄必建未能提供证据证实其实际完成的工程量及拉浪林场尚欠工程款及利息的事实是错误的。黄必建在审理期间，提交了《广西拉浪林场电站扩建工程各工种费用计算表》，该表有实际施工人黄必建、监督员韦小安、机电负责人韦庆台的签字，其中明确的统计出工程款项为1285491元。同时，河池水利电力勘测设计研究院出具的说明亦证明电站改建费用为120万元，与拉浪林场原场领导韦辂、韦少庭、韦庆台等人的证词是一致的，已形成完整的证据链，一审完全可以依据该份证据证实黄必建所完成的工程量，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定。3、在审理期间，黄必建已申请了造价评估，并申请评估公司和一审法院到施工现场进行考察，评估公司认为要把电站的蓄水放干，才能对水下工程进行评估，一审法院也根据实际情况向拉浪林场说明，但拉浪林场拒不配合，现因拉浪林场的原因导致无法评估的结果，根据法律规定，应由拉浪林场承担不利后果。拉浪林场辩称，一、黄必建并非拉浪林场小电站改建工程的施工方。1994年5月15日，拉浪林场与林场建筑公司签订了场内基建任务承包合同书，这是一份概括性的合同，其承包时间为三年，即自1994年1月1日至1996年12月31日止。拉浪林场1995年至1996年期间进行的电站改建工程，是由林场建筑公司承包施工的。电站改建工程完工后，于1996年10月20日由林场建筑公司经理莫小能编制了建筑工程费用计算表，拉浪林场于1996年12月20日根据建筑工程费用计算表对该改建工程进行了结算，财务文件反映：结算工程款为749342.95元，已经全部给付了林场建筑公司。黄必建并未与拉浪林场设立建设工程施工合同关系。黄必建诉称“黄必建作为拉浪林场电站‘扩建’的实际施工人，虽没有签订合同，但所施工的电站客观上已投入使用，因此有权请求支付工程款”，无疑是完全背离法律事实的胡言乱语。黄必建举证的全部证据无法形成完整的证据锁链，从而证明其诉讼主张，因而黄必建的诉讼请求依法不能成立。二、黄必建向拉浪林场主张工程款没有事实和法律依据。黄必建没有直接证据证明签有建设工程施工合同，且林场建筑公司已承包了1994年1月1日至1996年12月31日包括拉浪林场小电站扩建工程的基建任务，因此，黄必建主张合同之债的事实不能成立。从法律依据层面上讲，拉浪林场亦没有义务给付黄必建所谓的“工程款”。再说，黄必建申请造价评估，应该在举证期限届满前提出。另外，从实体性方面讲，黄必建的申请根本不具备进行建设工程造价评估的前提条件——黄必建没有充分确实的证据锁定其施工的工程量，评估机构无法进行科学的司法鉴定。三、关于黄必建提交的《广西拉浪林场电站扩建工程各工种费用计算表》问题。首先，该表不是形成于履行合同期间的原始证据，也不是履行合同义务的直接证据，依法不能独立证明案件待证事实。黄必建强调按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条规定处理，更是对法律常识的无知。其次，黄必建称“《广西拉浪林场电站扩建工程各工种费用计算表》统计的工程款1285491元与河池市水利电力勘测设计院，以及韦辂、韦少庭、韦庆台的说法是一致的”。从表面上看，黄必建此言似乎有道理，其实不然，因为：如前所述，由于该表既不是原始证据，也不是直接证据，反而是黄必建为了诉讼目的苦心量身打造的所谓“证据”，怎么可能不跟河池市水利电力勘测设计院，以及韦辂、韦少庭、韦庆台的说法是一致的呢？四、黄必建主张的事实与其证据比对矛盾重重。黄必建称：其提出两个方案，“当时领导也考虑究竟要哪个方案好，每天工地上的50-60人，按工日计算又怕超过120万元，最后他们提出以往每10年有一次洪水淹到发电机层，必须保证质量不漏水，如果漏水必须补好，先把工作做好，120万元可以接受……”；拉浪林场原场长韦辂的情况说明中提到“我们采纳了黄必建同志的第一条建议：技术工每天按20元计，普通工按每天16元计，中餐费按人3.5元，管理费按28%计算，因工程建设属于包工包料性质，加上原材料费用如不超过120万元，按实际费用计算，如超过120万元则只能按120万元计算”；拉浪林场原副场长韦少庭的情况说明中也提到“当时商谈人工工价是：技术工每人每天20元，普工工价每人每天16元，中餐费按每人3.50元，管理费按28%计算。当时根据场里的财力，场方意见，工程总投资不能超过120万元，在120万元以内，按实际完成工程量结算，超过120万的，只能按120万元结算付款”。实际上，拉浪林场于1996年12月20日进行的电站改建工程的结算并没有超过120万元，是按实际发生的工程量结算给付林场建筑公司的。五、关于黄必建提起本诉的质疑。黄必建称拉浪林场尚欠其1636035元的工程款没有事实依据，拉浪林场已于1996年12月20日进行了小电站改建工程的结算并全部支付了工程款。拉浪林场举证证明的，同时也是黄必建自认的法律事实是：拉浪林场电站改建工程已完工并结算了近20年。这20年来，黄必建并没有找过拉浪林场并提出欠工程款的事。特别值得一提的是，作为拉浪林场领导者的韦辂，1996年9月至1998年1月间仍然担任拉浪林场党委书记的职务，在调离前为何没有尽职尽责了结其《说明》所称的遗留问题？这不得不令人对此生疑！黄必建事隔多年以后提起诉讼，是否存在不可告人的目的？如果拉浪林场真的欠黄必建的工程款，那也早过了诉讼时效了。黄必建主张拉浪林场欠其工程款，纯属无中生有，不可采信。综上所述，黄必建上诉无理，请二审法院依法驳回其上诉，以维护法律正义，保护国有资产不致流失。林场建筑公司未到庭参加诉讼，亦未作书面陈述，视为其已放弃陈述及质证的权利。黄必建向一审法院起诉请求：1、拉浪林场立即支付拖欠黄必建的工程款1636035元（含管理费）及欠款利息1455928元（1997年1月1日至2013年5月1日），合计3091963元；2、本案所有诉讼费由拉浪林场承担。一审法院经审理查明：1993年10月5日，拉浪林场注册成立林场建筑公司，莫小能为该公司经理，企业性质为集体所有制，开办单位和主管部门是拉浪林场。1994年5月15日，拉浪林场与林场建筑公司签订《承包合同书》，约定为完成拉浪林场场内基建任务，林场建筑公司执行企业内部承包，独立经营，独立核算。1994年9月10日，广西壮族自治区民政厅(下称民政厅)发文桂民城字［1994］18号文件《关于拉浪林场改建电站的批复》，同意拉浪林场改建电站的方案，可先行施工后筹款等。1995年1月，拉浪林场由其下属的林场建筑公司进行电站改建工程施工，施工中出现了施工难题和技术问题，拉浪林场时任场长韦辂联系河池水利电力勘测设计研究院（以简下称河池水电设计院）的副院长黄某，请求该院为其电站改建工程解决技术难题和施工问题，并帮找施工队伍。黄某与其单位的吴仁吉、傅忠能等带黄必建到拉浪林场水电站施工现场，拉浪林场时任场长韦辂、副场长韦少庭(已故)、韦庆台等人在场，经现场多次考查，口头商定由黄必建组织工人接手施工拉浪林场水电站改建工程，在总额不超过120万的情况下按实际工作量结算付款。此后，黄必建组织工人进场施工，河池水电设计院为拉浪林场水电站改建工程设计绘制图纸(边施工边设计)。施工期间，拉浪林场方工地人员韦小安支付生活费给黄必建，黄必建出具收条给韦小安。1997年7月，拉浪林场水电站改建工程竣工发电。1997年12月，韦辂调到广西假肢康复中心(柳州假肢厂)工作。1999年10月4日，莫小能出具《关于拉浪林场电站截水墙工程项目施工的说明》给黄必建，2009年6月11日，莫小能又在该说明左下部空白的地方写上注明。2009年3月17日，3月30日拉浪林场原场长韦辂分别出具《关于拉浪林场请施工队扩建小水电站工程的情况说明》给黄必建；2009年3月18日，3月31日拉浪林场原副场长韦少庭分别出具《关于拉浪林场小水电站扩建工程的情况说明》给黄必建；2009年5月19日，河池水电设计院出具《关于拉浪林场电站工程扩建的说明》给黄必建。2010年12月14日黄必建向该院起诉拉浪林场，请求拉浪林场支付拖欠的工程款71.80万元，经过开庭审理后，黄必建于2011年4月17日申请撤回起诉，该院裁定准许黄必建撤回起诉。2013年1月25日，拉浪林场书面答复黄必建：“黄必建称我场尚欠他56.8万元的工程款没有依据，我场已于1996年12月20日进行了小电站改建工程结算并全部支付了工程款。”2013年2月18日，拉浪林场原场长邓洪驹出具《拉浪林场小电站扩建工程不对结付款的说明》给黄必建。2013年5月9日黄必建再次向该院提起本案之诉。另查明，本案重审期间，2015年2月3日，拉浪林场申请对黄必建提供的《广西拉浪林场电站扩建工程各工种费用计算表》黄必建、韦小安、韦庆台三人签字形成时间进行鉴定，后拉浪林场以黄必建认可上述签字形成时间于“2000年至2007年间”，而撤回鉴定申请。2014年12月20日，黄必建申请对拉浪林场水电站建设工程的工程量和造价进行评估鉴定，该院依法委托广西信永工程咨询有限责任公司评估鉴定，2015年4月16日，该公司致函该院，要求提供当事人之间的施工合同或劳务协议等资料，后该公司以因无法提供上述资料，不具备作出造价鉴定评估的条件，于2015年4月28日辞去委托鉴定；之后该院又委托次选的鉴定机构广西建通工程咨询有限责任公司上述工程量和造价进行鉴定，该公司接受委托后，于2015年5月28日、8月19日两次书面致函该院要求黄必建补充提供水电站设计施工等有关资料，同时该公司鉴定人员亲临现场进行取证等，2015年11月13日该公司致函该院，认为该项目的建设资料不全等导致无法如实、全面的鉴定其工程造价，而辞掉该工程的鉴定评估工作。再查明，林场建筑公司无独立的财产，因未参加2001年度的检验，被宜州市工商行政管理局于2002年7月28日吊销营业执照。企业被吊销营业执照后，该公司不再经营，原来的员工由拉浪林场另行安置。诉讼过程中，拉浪林场提供证据，证明拉浪林场与林场建筑公司于1996年12月20日已就改建林场水电站的工程进行了结算，结算工程款为749342.95元，并且已将该工程款全部支付给林场建筑公司。一审法院审理认为：1、关于双方之间是否存在建设工程施工合同关系问题。黄必建提供的证据证明其进行了施工，可以确定其是实际施工人。但黄必建提交的证据材料中没有任何的直接证据能证明黄必建与拉浪林场或与林场建筑工程公司之间存在电站改建工程施工承包合同或转包、分包合同关系。关于黄必建施工完成的工程量是多少及工程款是否已结算的问题。林场建筑公司是拉浪林场开办的集体所有制性质企业，拉浪林场与其建筑公司签订的《承包合同书》是企业内部承包合同，对外没有约束力。因此拉浪林场与林场建筑公司进行的电站工程款的结算及支付的电站工程款，属于内部的结算，依法不能对抗第三人。本案中，黄必建是实际的施工人，但黄必建未能举证证明其施工过程中对完成的工程量双方的签单确认记录、竣工后交付验收单及对完成工程的工程结算书等，提供的证人书面证言对工程项目结算和工程各工种费用计算，拉浪林场不予认可，且在施工期间，黄必建收了部分工程款(生活费)，收了多少黄必建不能说明清楚，且无完整的证据相佐证。因此，对黄必建完成的工程量无法认定。本案也无证据证明拉浪林场、林场建筑公司与黄必建进行了工程的结算。3、关于本案的诉讼时效及黄必建的诉讼请求能否得到支持问题。根据本案查明的事实，黄必建施工的工程至今无证据证明黄必建与拉浪林场、林场建筑公司已经验收和结算，且双方无施工合同，对工程款的支付也没有约定，因此本案没有发生诉讼时效的起算。拉浪林场提出超过诉讼时效抗辩，理由不成立，该院不予采纳。黄必建请求拉浪林场、林场建筑公司支付拖欠的工程款1636035元及相应利息损失，仅有黄必建本人陈述，而无充分证据佐证。重审过程，经该院依法调查也无法核实该工程的工程量和工程造价，并经该院两次依法委托具有相关资质的司法鉴定部门对本案的工程量和造价进行评估鉴定，但终因黄必建无法提供鉴定所必须的相应施工资料及该工程本身的特殊性，而导致无法鉴定。因此黄必建请求拉浪林场、林场建筑公司支付拖欠的工程款证据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回黄必建的诉讼请求。案件受理费31537.70元，由黄必建负担。二审期间，黄必建提供鉴定机构广西建通工程咨询有限责任公司出具的《关于请求再次补充提供拉浪林场水电站工程造价鉴定资料的函》及《关于辞掉拉浪林场水电站工程造价鉴定工作的函》，拟证明涉案工程经鉴定部分造价为39.397万元，工程部分项目因无图纸无法鉴定造价。拉浪林场对上述证据的合法性、真实性有异议，认为不能作为定案依据。本院认为，上述证据只是鉴定机构与人民法院工作联系函，不是鉴定报告书，不能证明工程造价，故不予确认。二审中，黄必建申请本院对工程造价进行鉴定，本院依法委托广西中信恒泰工程顾问有限公司进行鉴定，经鉴定该公司出具的《报告书》核定工程造价为594400元。黄必建对该鉴定结论没有异议，但认为尚有部分工程因没有图纸未能进行鉴定。拉浪电站对该鉴定结论有异议，认为鉴定所依据的工程资料未经质证并被评判为有效证据，真实性和客观性均存在不确定性，鉴定依据不足；设计图纸没有通过现场勘验得以实际比对；改建工程发生于1995至1996年期间，应当执行1995-1996年度工程造价定额文件，而该鉴定报告错误采用2007年《广西壮族自治区水利水电建筑工程概算定额》及相关配套执行文件；报告书罗列的“机电设备”、“闸门”、“建设管理费”、“生产准备费”、“科研勘察设计费”和“其他”等等明显是虚列的工程项目费用；因此，该鉴定报告缺乏真实性、合法性与关联性，依法不能作为定案依据。本院认为，拉浪林场提出异议但未能提供相反的证据，本院不予支持，该鉴定《报告书》可作为定案依据。二审另查明，1、因案涉电站扩建工程纠纷，黄必建曾于2010年12月8日向一审法院起诉，案号为（2011）宜民初字第61号，请求判令拉浪林场支付拖欠的工程款71.8万元，起诉状载明拉浪林场已支付其工程款62.2万元，该案最后一审法院裁定准许黄必建撤回起诉。2、根据林场建筑公司出制作的《建筑工程费用计算表》统计，拉浪林场电站改建工程总造价为749342.95元。3、1997年5月19日，林场建筑公司出具收到拉浪林场电站改建工程人工、材料费727298.20元的收报；1997年5月20日、6月15日、8月13日、9月10日，林场建筑公司分别出具收到拉浪林场工程款15万元、10万元、5万元、13万元的收据；上述款项合计1157298.20元。3、2013年，拉浪林场作出的《关于对黄必建及其委托代理人信访件的答复》载明：“我场1995年至1996年期间进行的小电站改建工程，是由原场建筑工程公司承包。黄必建承建小电站改建工程应该是直接与原场建筑工程公司有关系，他与原场建筑工程公司韦小安共同负责对小电站改建工程的施工任务。”本院认为，本案二审争议的焦点为：1、黄必建是否拉浪林场电站扩建工程的实际施工人；2、拉浪林场应否支付黄必建工程款1636035元及利息1455928元。关于黄必建是否拉浪林场电站扩建工程的实际施工人的问题。黄必建在上诉状中承认与拉浪林场没有签订工程施工承包合同，但主张其为拉浪林场电站扩建工程的实际施工人；拉浪林场主张拉浪林场电站扩建工程的施工方为林场建筑公司，否认黄必建为实际施工人。本院认为，首先，黄必建申请出庭作证的证人黄某证实黄必建系案涉扩建工程的实际施工人，黄某所在单位河池水电设计院为工程设计的施工图纸；其次，黄必建持有该扩建工程的施工图纸；再次，拉浪林场2013年作出的《关于对黄必建及其委托代理人信访件的答复》亦载明黄必建承建小电站改建工程应该是直接与林场建筑公司有关系，黄必建与林场建筑公司的韦小安共同负责对小电站改建工程的施工任务。综合上述事实，可认定黄必建是拉浪林场电站扩建工程的实际施工人。关于拉浪林场应否支付黄必建工程款1636035元及利息1455928元的问题。首先，虽然黄必建与拉浪林场之间不存在工程承包关系，但根据《最高人民法院最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，拉浪林场作为发包人，如其存在欠付工程价款的情形，则应在所欠付工程价款范围内对实际施工人黄必建承担责任。但根据本案查明的事实，拉浪林场主张电站改建工程系由林场建筑公司承包施工且工程款已结清，并提供了承包合同书、林场建筑公司制作的建筑工程费用计算表、工程结算书、材料汇总及调价表、记账凭单及收款收据等证据，足以证明工程系由林场建筑公司承包施工的，经双方结算电站改建工程造价为749342.95元，林场建筑公司已收取拉浪林场工程款1157298.20元，不存在拖欠工程价款的事实，因此，拉浪林场无须承担支付黄必建工程款的责任。虽然林场建筑公司系由拉浪林场开办，但林场建筑公司系独立的法人单位，独立核算，自负盈亏，一审认定拉浪林场与林场建筑公司进行的电站工程款的结算及支付系内部结算，不能对抗第三人黄必建，没有法律依据，本院予以纠正。其次，根据广西中信恒泰工程顾问有限公司出具的《报告书》，黄必建施工完成的工程量造价为594400元，而黄必建于2010年12月8日第一次提起诉讼时，自认已收到62.2万元工程款，已超出已确定的其应得的工程款。关于黄必建上诉主张河池水电设计院及韦辂、韦少庭、韦庆台等人证明电站改建费用为120万元及《广西拉浪林场电站扩建工程各工种费用计算表》确定工程款为1285491元的问题，本院认为，黄必建起诉原主张其与拉浪林场签订承包合同，上述证据用以证明其与拉浪林场约定的工程价款及结算情况，现二审查明其只是实际施工人，并未与拉浪林场签订承包合同，故双方之间不存在对工程价款进行约定和进行结算的可能，因此，上述证据均不能作为认定案件事实的依据。综上，虽然黄必建为拉浪林场电站扩建工程的实际施工人，但其并不能证明被拖欠工程款；拉浪林场已将工程款结清给承包人林场建筑公司，不存在拖欠工程的情形，故黄必建诉请拉浪林场支付其工程款1636035元及利息1455928元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，黄必建的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31537.70元及鉴定费，由黄必建负担。本判决为终审判决。审判长李剑峰审判员  韦海平审判员  吴利萍二〇一七年八月二十八日书记员  张恒瑞