湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆门民一终字第00073号
上诉人（原审被告）：刘永银，农民。
委托代理人：商应海，湖北飞奥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王必华，无业。
委托代理人：刘玉杰，湖北慧中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴学元。
被上诉人（原审被告）：常天玉。
被上诉人（原审被告）：吴斌。
被上诉人（原审被告）：刘华丽。
被上诉人（原审被告）：吴起起。
上诉人刘永银因与被上诉人王必华、被上诉人吴学元、常天玉、吴斌、刘华丽、吴起起提供劳务者受害责任纠纷一案，不服钟祥市人民法院（2014）鄂钟祥民一初字第00107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月4日受理后，依法组成合议庭于2015年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人刘永银的委托代理人商应海，被上诉人王必华的委托代理人刘玉杰到庭参加了诉讼。被上诉人吴学元、常天玉、吴斌、刘华丽、吴起起经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。庭审后，刘永银、王必华向本院申请庭外和解，庭外和解期间已从审限中予以扣除。庭外和解期满，因双方当事人意见分歧较大，无法达成一致意见。本案现已审理终结。
原审原告王必华诉称，2013年9月22日，吴学元、常天玉、吴斌、刘华丽、吴起起将其家庭共有的旧房拆除发包给刘永银，王必华受吴学元、常天玉、吴斌、刘华丽、吴起起、刘永银的雇请，在拆房放树劳务活动中从高处摔下受伤。事发后，王必华被送到钟祥市人民医院抢救治疗，经诊断为高处坠落伤，胸12椎体爆裂性骨折并椎管狭窄，腰1、2双侧横突骨折，右侧多发性肋骨骨折并双肺挫伤、胸腔积液。王必华住院36天出院，医嘱3周后坐轮椅活动，加强护理，定期复查复诊，口服营养神经药物。2014年6月14日，经荆门今宋法医鉴定所鉴定王必华的伤残等级为Ⅱ（2）级伤残，伤残赔偿指数90%，护理依赖程度为完全护理依赖（护理人员1人）。故请求法院判令原审六被告共同赔偿王必华各项损失763847.27元［其中医疗费33658.87元、误工费（23693元／年÷365天）×265天=17201.15元、护理费26008元／年÷365天×265天=18881.25元、后续护理费26008元／年×20年=520160.00元、住院伙食补助费：20元／天×36天=720元、营养费20元／天×36天=720元、伤残赔偿金8867／年×20年×90%=159606.00元、法医鉴定费2280元、交通费800元、后期治疗费10000元］。
原审被告刘永银辩称，王必华身体受伤与刘永银无直接利害关系，请求法院驳回王必华对刘永银的诉讼请求。王必华与刘永银及吴学元之间是雇佣关系，刘永银、王必华均是吴学元的雇员，雇主是吴学元、常天玉、吴斌、刘华丽、吴起起。王必华受伤应该由雇主承担责任。
原审被告吴学元、常天玉、吴斌、刘华丽、吴起起辩称，1、王必华受伤时服务的家庭的财产不属家庭共同财产，实际财产人是吴斌、刘华丽；2、吴斌、刘华丽将旧屋拆除及屋前树木砍伐的工程均发包给刘永银，双方口头约定价格后，由刘永银组织人员进行施工作业，王必华系刘永银所请人员，王必华工资也由刘永银负责发放，王必华所提供的劳务对象是刘永银，而不是吴斌、刘华丽，况且吴斌等人根本不认识王必华；3、吴斌等人与王必华之间不存在任何关系，对其损失依法不应该承担赔偿责任。
原审查明，吴学元、常天玉、吴斌、刘华丽、吴起起是户籍登记户主为吴学元的家庭共同成员。吴学元因家庭房屋改建需要锯掉其住房周围的树木，于2013年9月22日早晨打电话找刘永银，要求将锯树的工作发包给刘永银，报酬为600元，由刘永银安排人员完成锯树工作，并表示承办锯树工人的中餐。刘永银接完吴学元的电话后即邀约王必华与案外人魏某、陈仁勤为吴学元锯树。刘永银在邀约王必华、魏某与陈仁勤时说明工资支付标准为点工标准，每人每天100元。当日上午刘永银即提供锯树的油锯和绳子，与王必华、魏某与陈仁勤一起锯树，因当天上午未锯完所有树木，中午在吴学元家吃中餐，在中餐过程中王必华自己酌白酒一杯，喝完白酒之后自己又喝完一瓶啤酒。四人吃完午饭休息到下午14时过后继续锯树，因准备锯倒的第一棵树的树枝倒下时可能损害附近的房屋，王必华即顺吴学元提供的梯子爬到树上准备锯掉树枝，刚爬到树上一枝桠，即从树上摔到地上受伤。随后王必华被120急救车送到钟祥市人民医院抢救治疗，经诊断为高处坠落伤，胸12椎体爆裂性骨折并椎管狭窄，腰1、2双侧横突骨折，右侧多发性肋骨骨折并双肺挫伤、胸腔积液。王必华住院36天出院，医嘱3周后坐轮椅活动，加强护理，定期复查复诊，口服营养神经药物。2014年6月14日，经荆门今宋法医鉴定所鉴定王必华的伤残等级为Ⅱ（2）级伤残，伤残赔偿指数90%，护理依赖程度为完全护理依赖（护理人员1人）。事故发生后刘永银向王必华支付了10000元医疗费，吴学元向王必华支付了764.50元医疗费，之后又支付了5000元。王必华的经济损失依法应计算为764029.15元［其中医疗费33658.87元、后期治疗费10000元、误工费（23693元／年÷365天）×265天=17201.76元、护理费26008元／年÷365天×265天=18882.52元、后续护理费26008元／年×20年=520160元、住院伙食补助费：20元／天×36天=720元、营养费20元／天×36天=720元、伤残赔偿金8867／年×20年×90%=159606.00元、法医鉴定费2280元、交通费800元］，王必华主张763847.27元未超过法律规定的数额，原审依法予以确认。本案在一审审理过程中，经原审法院主持调解，王必华与吴学元、常天玉、吴斌、刘华丽、吴起起已经达成赔偿协议，由吴学元、常天玉、吴斌、刘华丽、吴起起补偿王必华75000元，扣除已付5000元，余款70000元在2014年9月30日前付清，之后王必华不再向吴学元、常天玉、吴斌、刘华丽、吴起起主张任何权利，双方已在调解协议书上签名生效。但王必华与刘永银在原审法院主持调解过程中因意见分歧较大，未能达成一致意见。
原审认为，本案争议的主要焦点有两个方面：一是王必华与谁形成雇佣关系，刘永银、吴学元、常天玉、吴斌、刘华丽、吴起起是否应当为王必华的损害承担赔偿责任；二是王必华的诉讼请求是否超过法律规定，王必华对其自身损伤是否应当承担相应责任。
针对本案争议的第一个焦点。原审认为，各方对吴学元给刘永银打电话要求其安排人员为其锯树，刘永银接受要求后邀约王必华及案外人陈仁勤、魏某为其锯树的事实无争议，则对于各方当事人之间存在的法律关系应从形成雇佣关系或者承揽关系的几个要件进行分析。吴学元以600元的总价向刘永银发包，刘永银按每人每天支付100元的工价邀约王必华及案外人陈仁勤、魏某为吴学元锯树，并提供了锯树用的油锯和绳子，之后吴学元向刘永银支付600元，刘永银退回300元，并按半天的工价分别支付陈仁勤、魏某、王必华50元，表明吴学元没有与陈仁勤、魏某、王必华商谈用工内容及工价，也并不直接给陈仁勤、魏某、王必华支付工资，故吴学元与陈仁勤、魏某、王必华之间未形成雇佣关系。吴学元未向陈仁勤、魏某、王必华提供锯树工具，未与三人约定工作量及价款，也不符合承揽关系的要件，因此未形成承揽关系。刘永银接受吴学元的要求后，邀约陈仁勤、魏某、王必华三人为吴学元锯树，并在邀约时即对三人讲明工作任务和按照每人每天100元的工价支付工资等事宜，并在收取吴学元提供的报酬后向陈仁勤、魏某、王必华支付工资，应当确认刘永银与陈仁勤、魏某、王必华形成了雇佣关系。依照侵权责任法的规定，雇员在从事受雇活动中受到损害的，雇主按照其过错程度承担赔偿责任。刘永银雇佣陈仁勤、魏某、王必华从事的锯树工作是一项具有高度危险的工作，有义务对雇员进行充分的安全教育，做好安全防范措施，并提供安全保障设施，但刘永银仅提供了锯树工具，并没有提供相应的安全保障设施，因此对王必华的损害存在过错，应当承担相应的赔偿责任。吴学元为家庭房屋的改造将锯树工作发包给刘永银，应当对刘永银从事工作的技能、安全防范等资质进行必要的考查后选任，由于吴学元并未对上述要求进行必要的考查和要求，导致出现安全事故，吴学元应当承担选任过错责任，吴学元为家庭房屋改造所发包的行为是为家庭利益的处分行为，故其家庭成员中的成年家属应当共同对吴学元的行为承担责任。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
针对双方争议的第二个焦点。原审认为王必华在从事雇佣活动中身体受到损害，有权向有过错的雇主和第三人请求赔偿，其请求赔偿的范围和计算标准没有超出法律规定，原审对其请求赔偿的范围和标准予以确认，经计算王必华的法定经济损失764029.15元，但其自愿主张763847.27元，是其对自身权利的处分，应予确认。然王必华作为有完全民事行为能力的公民，在从事锯树这种高度危险性的工作时，应当充分注意自身安全，做好安全防范措施，其在明知下午还要进行锯树工作时还在中餐过程中独自饮酒，明显对自身安全注意不够，锯树时在没有任何安全措施的情况下爬到树上，也属于对自身安全注意不够，因此王必华对其遭受的损害应当承担相应责任。
综上所述，原审根据刘永银、吴学元的过错程度和王必华自身的过错程度，结合本案雇员受害责任不是一般侵权责任，而是基于国家法律对雇员人身权利特殊保护的立法意图，认为对王必华的经济损失应由刘永银承担40%的责任，吴学元、常天玉、吴斌、刘华丽、吴起起承担20%的赔偿责任。王必华自己应承担40％的责任。但因为王必华在审理过程中已经与吴学元、常天玉、吴斌、刘华丽、吴起起达成补偿协议，不违反法律规定，其赔偿责任可按双方赔偿协议履行。即刘永银应向王必华赔偿305538.91元，吴学元、常天玉、吴斌、刘华丽、吴起起应向王必华赔偿75000元。刘永银扣除已付的10000元后还应赔偿295538.91元；吴学元、常天玉、吴斌、刘华丽、吴起起按协议扣除已付的5000元后，还应赔偿王必华经济损失70000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、刘永银赔偿王必华经济损失295538.91元，限判决生效后三十日内履行。二、吴学元、常天玉、吴斌、刘华丽、吴起起赔偿王必华经济损失70000元。三、驳回王必华的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由王必华负担1600元，刘永银负担1700元，吴学元、常天玉、吴斌、刘华丽、吴起起负担1000元。
宣判后，刘永银不服，向本院提起上诉称，1、原审认定部分事实错误，刘永银与吴学元、常天玉、吴斌、刘华丽、吴起起之间是雇佣关系，刘永银、王必华一样都是提供劳务一方；2、吴学元与王必华之间存在雇佣关系，王必华的损失应当由吴学元承担；3、王必华酒后上树，明显对自身安全注意不够，存在重大过错，应对自身损失承担主要责任；4、原审认定王必华后续护理费520160元过高，应当按年据实支付。综上，刘永银、王必华均受雇于吴学元，王必华的损失应当由吴学元承担，由于王必华饮酒上树造成损伤，其自身应承担主要责任。刘永银可从人道主义角度给予一定补偿，故请求二审法院依法改判刘永银不承担赔偿责任。
王必华答辩称，1、王必华与吴学元之间没有直接的法律关系，当天打电话邀约王必华锯树的是刘永银本人，工钱也是刘永银与王必华谈的，锯树工具由刘永银提供，工资也由刘永银支付给王必华。劳务过程中吴学元未直接对王必华进行安排、指示，王必华系听从刘永银的指示上树，故王必华和刘永银之间存在提供劳务关系，损失应该由刘永银负责赔偿。2、原审法院划分责任比例合理，王必华受伤直接原因并非其酒后上树，而是因雇主刘永银未提供安全保护措施所致。3、原审依法计算王必华后续护理费正确。故原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。原审查明事实有相关证据予以佐证，本院对原审查明事实予以确认。
根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、原审判定刘永银应对王必华损失承担赔偿责任是否符合法律规定；2、原审对本案责任比例的划分是否恰当；3、原审按20年计算王必华后期护理费时间是否正确。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案各方对提供劳务者王必华在提供劳务过程中受伤均无异议，各方争议焦点在于王必华提供劳务系受何人雇请，进而对赔偿责任主体产生争执。对上述争议之判断，关键又在于吴学元与刘永银就树木砍伐事宜所做之约定，但因双方对此仅为口头协商而未为书面约定，事后双方又各执一词，法院只能从劳务关系的基本特征出发，从已有证据并结合实际提供劳务的情况等进行综合判断。首先，从雇主对雇员选任的角度看，本案各方均认可吴学元找刘永银要求其组织人员将屋前树木进行砍伐，后由刘永银联系、组织王必华等人从事上述工作，可见王必华系刘永银负责联系和选任，考虑到吴学元在事发前与王必华并不相识，吴学元直接对王必华进行选任的可能性不大；其次，从雇主对雇员在劳务过程中的监督、指挥、管理角度来看，原审中证人魏某被询问锯树受谁指挥时陈述，“吴学元把意见说给刘永银，刘永银安排放树的人如何搞”，并结合王必华二审答辩意见，可以推断王必华等人并未直接受吴学元指挥、管理，吴学元仅将要求传达给刘永银，而由刘永银对王必华等人工作进行直接安排、指挥；再次，从提供劳务事项的专业程度、砍伐工具的提供而言，从通常情形判断，树木砍伐并非简单劳务类型，其一般应由专业人员使用专门工具独立完成。吴学元欲砍伐自家屋前树木，但阙于自身非专业人员，亦无专门工具，而将砍伐树木事宜全权交由专门人员完成，属社会常情。另据证人魏某证言及吴学元陈述，刘永银在当地长期从事房屋修建包工，其所组织的施工队在当地曾被称为“飞虎队”，此前曾有从事此类作业之经验，况且刘永银亦可提供从事砍伐工作的专门工具即油锯，由此观之，吴学元将砍伐树木工作交由刘永银负责完成，具有极大必要性及现实可能性；最后，从工资给付形式来看，王必华等人薪资亦非吴学元直接发放，而系吴学元与刘永银结算后，由刘永银负责向王必华等人支付，显示吴学元与王必华间并无直接经济往来。至于此后因发生事故，刘永银是否从王必华所提供劳务中实际获益，并不影响双方之间关系判断。综上，王必华与刘永银之间符合劳务关系的法律特征，在刘永银无相反证据予以反驳的情况下，原审认定双方存在劳务关系并无不当。
关于责任比例问题，在提供劳务者受害侵权案件中，提供劳务者、接受劳务者对损害结果均有过错的，依《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第二十六条规定，即存共同责任分担问题。共同责任的分担应综合考虑以下两个因素，即过错轻重和原因力大小，其中过错轻重对于共同责任的分担，起主要作用。本案中，针对刘永银上诉意见，分别考察接受劳务者刘永银及提供劳务者王必华对损失过错轻重及原因力大小，首先，从过错程度而言，王必华上树砍折枝桠，其从树上坠落时所处树枝离地约4米多高，作为普通人其应知此种作业所处环境具有非常之危险性，在作业时应对周遭环境进行审慎判断，特别对欲栖身借力之树枝做小心试探方可为之。然王必华未注意自身安全，不仅过于自信，在酒后自身意识、控制力降低的情况下贸然上树从事此等危险作业，且疏忽大意，在离主树干已3米远的枝干处未仔细观察脚下环境，踩在“一段看上去很结实，实际上已经腐朽了的枝干上”而坠落，明显存在重大过失。刘永银应知树上作业具有危险性，其疏忽大意未向其所雇人员提供必要安全保护设施，致事故发生，亦存在较大过失，但与前述王必华本人过错相较，刘永银过错应为次之。其次，从原因力大小而言，王必华酒后上树未谨慎注意所处环境状况，对欲借力栖身之树枝未探明清楚即贸然踩踏是导致事故发生的直接、首要原因，刘永银应提供安保设施而未提供亦是事故发生的主要原因，但两者相较，从原因性质、距离和强度上看，前者原因力对事故发生更为显著。故从过错轻重及原因力大小分析，王必华对其自身损失之责任应大于刘永银所应承担之责任。原审在确定王必华、刘永银责任分担时，对双方过错程度、原因力大小考虑欠周，判令双方均承担40％之责任，不能合理反映双方过错之大小，致责任分担不当，本院予以纠正，并酌情确定王必华损失由刘永银承担30%的赔偿责任，王必华本人承担50％责任，对原审确定吴学元等人应承担的20％责任不予调整。
关于后期护理费的计算时间，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因××不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年。可见，护理期限是法官依据法律授权在自由裁量权的范畴内确定的，重心在于保护受害人的权利。刘永银上诉认为王必华后期护理费按20年计算过长，但原审考虑到王必华经鉴定为Ⅱ级伤残，伤残程度非常严重，且护理依赖程度为完全护理依赖，护理期限为生存期长期护理，又考虑到王必华尚未满60周岁，故在法律授权裁量范围内确定其护理期限为20年，未违反法律规定，具有合理性，对此本院予以维持。
综上，王必华各项经济损失总额为763847.27元，应由刘永银承担30％的赔偿责任，即刘永银应赔偿王必华经济损失229154.18元（763847.27元×30％），扣除刘永银已支付的10000元，刘永银还需赔偿王必华219154.18元。对原审确定吴学元、常天玉、吴斌、刘华丽、吴起起应赔偿王必华损失的数额，本院不予调整。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
一、维持钟祥市人民法院（2014）鄂钟祥民一初字第00107号民事判决第二项，即“二、吴学元、常天玉、吴斌、刘华丽、吴起起赔偿王必华经济损失70000元”。
二、撤销钟祥市人民法院（2014）鄂钟祥民一初字第00107号民事判决第一项、第三项，即“一、刘永银赔偿王必华经济损失295538.91元，限判决生效后三十日内履行”、“三、驳回王必华的其他诉讼请求”。
三、刘永银于本判决生效之日起15日内赔偿王必华各项经济损失共计219154.18元。
四、驳回王必华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元，由王必华负担2000元，由刘永银负担1300元，由吴学元、常天玉、吴斌、刘华丽、吴起起负担1000元。二审案件受理费4300元，由王必华负担1000元，由刘永银负担3300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 芄
代理审判员 唐倩倩
代理审判员 李 瑞
二〇一五年七月二十一日
书 记 员 周 立