新疆维吾尔自治区巴�郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新28民终887号
上诉人（原审原告）：邓诗红，女，汉族。
上诉人（原审原告）：付宝山，男，汉族。
上诉人（原审原告）：邓海圆，女，汉族。
上诉人（原审原告）：付某某，女，汉族。
上列上诉人共同委托代理人：吴传知，新疆同明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：巴州红十字天山医院。住所：新疆库尔勒市交通西路南侧*号楼。
法定代表人：李黎，院长。
委托代理人：孔德庆，新疆首邦律师事务所律师。
委托代理人：雒银，新疆首邦律师事务所律师。
上诉人邓诗红、付宝山、邓海圆、付某某，上诉人巴州红十字天山医院均因医疗损害责任纠纷一案，不服库尔勒市人民法院（2015）库民初字第1601号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人邓诗红、付宝山、邓海圆、付某某的委托代理人吴传知，上诉人巴州红十字天山医院的委托代理人孔德庆、雒银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年12月22日14时50分许，患者付远洋因咽痛、咳嗽伴乏力五天到巴州红十字天山医院门诊就诊，门诊初步诊断为急性上呼吸道感染。后被告对患者付远洋进行头孢他啶、氨溴索、利巴韦林抗炎抗病毒注射治疗后自行离院。患者付远洋在被告处支付124.58元诊疗费。2014年12月22日18时40分许，患者付远洋出现异常反应，报120后，巴州医院120接诊，到达现场后，患者付远洋呼吸心跳停止10分钟，无生命体征。2014年12月25日，解放军273医院对付远洋进行尸体解剖，结论为：付远洋系过敏性休克死亡。2015年1月15日对所�药品进行检验，所涉药品结果均符合规定。2015年3月26日，巴州医学会2015-6号医疗事故技术鉴定书鉴定意见为：不构成医疗事故。庭审中，原告申请对被告诊疗行为进行医疗过错司法鉴定。经原、被告同意，一审法院于2015年6月1日指定新疆新医司法鉴定所对原告申请进行司法鉴定。新疆新医司法鉴定所对原告申请于2015年8月5日受理后，于2015年10月10日做出司法鉴定意见如下：巴州红十字天山医院在对付远洋的诊疗过程中，有使用抗菌抗病毒药物指征，进行了药物皮试，符合规范，但给药途径未能充分遵循安全给药原则，离院后不能佐证向患者付远洋交代了相关风险注意事项。被告未能谨慎履行相关注意义务，存在一定过错，过错与死亡后果之间有一定间接因果关系，过错参与度综合考虑为5-25%（该比例划分仅供参考）。该司法鉴定意见书五、分析说明部分第（一�关于被告诊疗行为1、……，被告记载的病历内容基本具备了门诊病历的形式要件，但内容上欠完整、欠规范，如无医生签名，无相关注意事项（比如：离院后门诊随访，如有不适及时就诊等）；2、……，门诊病历应收患方保管。由于被告未将病历交予患方保管，内容上又欠完整，也就不能佐证被告向患者告知了离院后如有不适随时就诊等的告知义务；3、……；4、根据《抗菌药物临床应用指导原则》，抗菌素使用分为治疗性应用和预防性应用原则。诊断为细菌性感染者方有使用指征。对于轻症感染可接受口服给药者，应选用口服给药，不必采用静脉或肌肉注射给药。遵循该原则的原因在于用药安全，外用途径给药安全性最高，口服给药途径次之，注射途径给药安全性最低。就付远洋病情及安全性而言，口服给药更符合其实际病情，注射给药存在一定的风险性。据�认为，被告在给药途径未充分遵循《抗菌药物临床应用指导原则》，未能履行谨慎注意义务。该司法鉴定意见书五、分析说明部分第（三）关于被告医疗行为与损害后果之间的关联性第2、结合本案，综合分析认为，付远洋死亡可能与输液治疗后发生了过敏反应有关，过敏反应属于治疗过程中发生的并发症，但该并发症不属于完全免责范畴：（1）病历内容欠完整，未能交给患者保管，不符合规定，不能佐证就相关风险和注意事项向付远洋交代清楚，未充分履行风险告知义务；（2）、付远洋病情更符合口服给药途径，注射给药有一定风险，未能充分遵循安全给药原则。因鉴定，原告预交鉴定费4350元，预交其他服务费4800元。庭审中，被告申请重新进行医疗过错司法鉴定，后被告又撤回重新鉴定申请。
因奔丧，原告支付6760元交通费。付远洋尸体存放于新疆生产建设兵团第二师库尔勒殡仪服务站内，存放费用为每天80元。
另查，付远洋自2010年5月至2014年5月一直在湖北省枣阳市北关村四组兴阳路66号（原石料厂）2栋2单元四楼东侧居住，约2014年5月来新疆库尔勒打工。2014年度，湖北省城镇常住居民人均可支配收入为24852元。
认定以上事实的证据有：处方单一份、血常规检验单一份、医疗收费票据二份、鉴定意见书一份、发票二份、证明一份、机票六份及当事人的陈述。
原审认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。被告巴州红十字天山医院无证据证实新疆新医司法鉴定所司法鉴定意见书在程序及实体上有不当之处，故该司法鉴定意见书系合法有效的证据。虽然患者付远洋病情有抗菌抗病毒药物使用指征，被告在对其治疗上也未超出用药原�，且用药前对付远洋也进行了皮试，符合规范。但对于轻症感染可接受口服给药者，应选用口服给药，不必采用静脉或肌肉注射给药。患者付远洋到被告处就诊时仅表现为咽痛、咳嗽伴乏力，就付远洋此种病情及患者安全性上而言，口服给药更符合其实际病情，注射给药存在一定的风险性，故被告在给药途径上未能履行谨慎注意义务。另外，被告记载的病历内容上欠完整、欠规范，如无医生签名，无相关注意事项（比如：离院后门诊随访，如有不适及时就诊等），也无证据证实履行了口头向患者付远洋告知“离院后如有不适随时就诊”等的注意事项及风险告知义务。综上，被告巴州红十字天山医院诊疗行为存在过错，且该过错与死亡后果之间存在一定的因果关系。根据本案情况，并结合新疆新医司法鉴定所司法鉴定意见书，被告巴州红十字天山医院应对其诊疗行�给原告造成的损害承担15%的赔偿责任。原告主张的诊疗费只有124.58元有相关票据予以证实，故原告主张124.58元诊疗费本院予以支持，超出部分，本院不予支持。原告主张死亡赔偿金、丧葬费及被抚养人生活费符合法律规定，本院也予以支持。但死亡赔偿金实质上也就是精神损害抚慰金，故原告主张精神损害抚慰金本院不予支持。原告主张交通费只有6760元有相关票据，故该6760元交通费本院予以支持，其他交通费本院不予支持。按法律规定，付远洋直系亲属奔丧误工费应予以支持，但应以2人为限，根据本案情况，误工时间认定为10天。因原告已委托了代理人进行诉讼，本案又不属当事人必须参加的诉讼，故因诉讼产生的误工费，本院不予支持。鉴于本案情况，原告主张付远洋的尸体存放费应予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五�五条、《医疗事故处理条例》第五十一条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定遂判决：一、被告巴州红十字天山医院于判决生效之日起三日内支付原告邓诗红、付宝山、邓海圆、付某某各项损失105274.06元{【其中医疗费124.58元+误工费2512元【10天×2人×125.6元/天（45240元/年÷12个月÷30天）】+死亡赔偿金497040元（24852元/每年×20年）+丧葬费27203元（54407元/年÷12个月×6个月）+被抚养人生活费132637.5元（17685元/每年×15年÷2）+交通费6760元+尸体存放费26400元【80元/天×330天（从2014年12月26日至从2015年11月18日）+鉴定费4350元+其他服务费4800元】×15%}。�、驳回原告其他诉讼请求。
原告邓诗红、付宝山、邓海圆、付某某不服，提起上诉称：1、本案应适用侵权责任法的规定。本案中，被上诉人在诊疗过程中存在过错已被证实。根据侵权责任法，医疗损害责任以过错责任为原则，即本案仅需要查明医院和患者双方是否有过错即可。即依据《中华人民共和国侵权责任法》的第五十四条、第五十七条、第六十条以及第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第二十七条“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”一审判决书认定被上诉人诊疗过程中存在过错，但认为“根据本案情况，并结合鉴定意见书，被告承担15%责任”。上诉人认为该认定缺乏法律依据。2、本案受害人死亡与医院诊疗行为之间存在因果关系.尽管被告一直称不能排除受害人因其他原因导致的死亡�尸检报告及鉴定意见书也没有确定其死亡一定是用药导致的。但被告也仅仅是提出该可能性，并未提供任何否定该结论的证据。根据最高院适用民事诉讼法解释之最新规定，民事证据标准为“高度盖然性”，现有证据足以达到该标准。受害人死亡并不是追责的充分条件，根据侵权责任法，院方是否有过错是本案的焦点。3、过错参与度大小之鉴定无法律依据，其过错参与度鉴定意见不应作为法院划分责任承担的依据。所谓“过错参与度”来源于《医疗事故处理条例》第三十一条“医疗事故技术鉴定书应当包括下列主要内容：（六）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；”。但2013年2月26日最高人民法院已经废止了《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》，理由为“与侵权责任法等法律规定相冲突”，所以我们认为当�进行过错参与度鉴定已无法律依据。且该“过错参与度”之“过错”的概念与侵权责任法之“过错”不是同一概念。“过错参与度”更多的是强调“多因一果”。如本案中，医院使用了氨溴索加头孢他啶+病人的特殊体质导致了过敏发生，医院未尽到告知和防范义务导致其失去被抢救的机会，最终导致了死亡的发生。但多因中的各方原因确实均为后果的因素，但法律只追究该“多因”中的过错因素，并不关注多因中的非过错因素。4、被告方在诊疗过程中存在过错.根据现有鉴定意见，可以确定：（1）病历的书写与保管违反诊疗规范；（2）用药途径不符合安全用药规则。（3）未尽到风险告知义务和风险回避义务。正如鉴定意见所述，“只要医务人员加以充分注意并采取有效的防范措施，并发症在一定程度上是可以避免的，在临床实践中，有时即使医务人员予以充分注意仍难以避免并发症的发生”。我们赞同该观点，即对于本案受害人的并发症，即使院方进行了风险告知，并进行了留观，并发症依然会出现。但并发症出现并不代表一定会出现死亡的后果。氨溴索说明书特别警告了使用此药过敏高发，医院仍未能尽到谨慎注意义务。正是由于院方的疏忽，未尽到以上告知和留观等义务，才导致了受害人并发症出现后不能得到及时救助而死亡。即由于被告方的过错使得受害人丧失了本应有的救助机会。我们认为这一点应无异议。5、受害人在诊疗过程中不存在过错。受害人付远洋在诊疗过程中完全遵照了院方的一切安排，没有不配合诊疗、不听从医嘱的行为，没有任何过错。6、患者身体因素不应作为自身的过错而承担责任。根据《侵权责任法》，被侵权人对损害的发生有过错或者故意的，侵权人方可减轻责任或免责。这种过错或者故意一定是受害人的某种行为，比如未听从医嘱，不配合治疗等。特殊体质不应作为侵权的免责事由。7、死亡赔偿金不是精神损害抚慰金。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及第二十二条明确规定了“死亡赔偿金”及“精神损害赔偿金”的赔偿。综上，请求二审法院依法改判被上诉人承担80%的赔偿责任，并赔偿精神损害赔偿金4万元。
被告巴州红十字天山医院不服，提起上诉称：1、本案上诉人在对患者的诊疗治疗中，诊断正确，符合用药原则，操作符合规范，并无诊疗治疗过错。本案患者付远洋于2014年12月22日14时50分来上诉人处就诊，其对医生自述感冒已经三天，症状为咽痛、咳嗽伴乏力5天，已经在家自行口服药物三天无效，医生便询问了其病史及药物过敏史，并进行了化验检查。医生根据临床查体及检验结果初步诊断患者病情为上呼吸�感染。由于患者自述已经口服药物病情并无好转并根据患者要求，医生给予头孢他啶、氨溴索、利巴韦林等药物静脉注射治疗，并且在用药前进行了皮试，皮试结果并无过敏反应。当天下午17时40分，患者输完液体，并无感觉不适，随即自行走出医院走回住处。患者在上诉人处的输液治疗全过程上诉人均提供了录像，其中可以证实患者的治疗过程全程上诉人无任何过错。并且根据上诉人的血液检验结果，其血液白细胞计数不高，未超过10%，单中性粒细胞比例略高，超过70%，就此检验结果可证实患者存在上呼吸道感染，病原可能既有病毒感染又有细菌感染，上诉人为患者所开药物在治疗上有抗菌抗病毒药物指征，未超出用药原则，治疗用药前给予皮试，符合操作规范。根据患者《尸体解剖报告》，其中载明患者“喉头无明显水肿，气管粘膜光滑”死亡分析为“�虑患者系过敏性休克死亡”、其中死亡原因结论不明确，不仅无法明确是否为过敏性休克死亡，更无法明确是否为药物过敏导致患者死亡。而巴州医学会医疗事故技术鉴定经过专家鉴定后，作出结论为“不构成医疗事故，付远洋死亡与巴州红十字天山医院的诊疗行为无因果关系”。根据以上结论新疆新医司法鉴定所作出【2015】新医法鉴字第0569号鉴定意见书认定上诉人与患者死亡之间仅因未能充分遵循安全给药原则，未能谨慎履行相关注意义务，存在一定间接因果关系，过错参与程度为5%-25%。在司法鉴定意见书中明确载明了，上诉人系未能谨慎履行相关注意义务，在此鉴定结论下上诉人认为仅仅是未能尽到谨慎注意义务的过错并不能导致患者死亡的结果，上诉人在诊疗过程中并无过错，故上诉人不应向被上诉人承担赔偿。2、一审判决中支持被上诉人的尸体�放费26400元，上诉人认为此项判决不合法不合理并无法律依据。首先，该尸体存放费并无法律依据，该笔费用应已经包含在被上诉人主张的丧葬费内。而我国丧葬费是指，逝者亲属对死亡的逝者进行安葬所产生的丧葬费用的合理支出，一般用于逝者服装、整容、遗体存放、运送、告别仪式、火化、骨灰盒、骨灰存放等，其中包括了遗体存放，故一审法院支持被上诉人单独要求的尸体存放费并无法律依据。其次，丧葬费是指身后事所产生的合理费用，而本案中被上诉人作为逝者的家属，在本案的各项鉴定已经取出了打样标本，并不需要对尸体进行必须的保留的情况下，坚持不将逝者入土为安，其本身属于扩大损失，这部分损失系不合理的扩大，应由被上诉人自行承担，故一审法院判决上诉人向被上诉人承担尸体存放费系于法无据于理不合，恳请二审法院予以纠正。综上本案上诉人在全案中并无诊疗治疗的过错，迄今为止患者离世的原因仍不确定，据此要求上诉人承担高额的赔偿不符合法律规定亦不符合公平原则。恳请二审法院依法撤销一审判决，驳回原审原告邓诗红、付宝山等的上诉请求，支持原审被告巴州红十字天山医院的上诉请求。
二审查明事实与原审相同。
本院认为：医疗活动具有高度专业性，医疗科学属于生命科学领域，具有相当复杂性并同时具有一定的风险性，故对于一起医疗纠纷是否存在医疗过错或构成医疗损害，尚有赖于具有专业知识、经验、技能的专家作出鉴定。现巴州医学会、新疆新医司法鉴定所对本案医疗纠纷分别作出巴州医鉴（2015-6）号医疗事故技术鉴定书、【2015】新医法鉴字第0569号医疗过错鉴定意见书。综合两份鉴定书内容分析，虽所涉分析意见的侧重点和角度有所不同，但�无足以反驳该医疗事故技术鉴定书之证据的情况下，该技术鉴定书应具有证明力，故本院应将两份鉴定书作为本案定责的依据综合考量。新疆新医司法鉴定意见书对本案付远洋所患疾病与院方对其所作诊治过程进行了明确的分析，认为院方在对患者的诊疗过程中，医疗行为存在过错。认为院方与患者死亡之间仅因未能充分遵循安全给药原则，离院后不能佐证向患者交代了相关风险注意事项，院方未能谨慎履行相关注意义务，存在一定过错，过错与患者死亡之间有一定间接因果关系，过错参与程度为5%-25%。据此，按照医院方的过错程度，一审法院确定巴州红十字天山医院对患者付远洋死亡的损害按照15％的责任比例承担赔偿义务，并无不当。另一审法院综合本案实际情况，对原告主张的停尸费用予以支持，亦无不妥。另，根据《中华人民共和国侵权责任法》�十六条及第二十二条的规定，本案原审原告可以请求本案原审被告给付精神抚慰金，但给付金额应以过错方的过错程度等因素为重点考虑。结合本案实际情况，巴州红十字天山医院给付邓诗红等精神抚慰金5000元较为适当。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持库尔勒市人民法院（2015）库民初字第1601号民事判决第（一）项；
二、上诉人（原审被告）巴州红十字天山医院于判决生效之日起三日内支付上诉人（原审原告）邓诗红、付宝山、邓海圆、付某某精神抚慰金5000元整。
三、驳回上诉人（原审原告）邓诗红、付宝山、邓海圆、付某某的其他诉讼请求。
一审案件受理费的承担按一审判决执行。二审案件受理费上诉人（原审原告）邓诗红等缴纳8743元，�诉人（原审被告）巴州红十字天山医院缴纳2405元，共计11148元。应收二审案件受理费8743元，由上诉人（原审原告）邓诗红等承担5943元，由上诉人（原审被告）巴州红十字天山医院承担2800元。本院应退付上诉人（原审原告）邓诗红等二审费用2405元。
本判决为终审判决。
审判长 薛文敏
审判员 杨奇志
审判员 张丹丹
二〇一六年六月二十二日
书记员 姚小佳