宁波市鄞州区人民法院行 政 判 决 书（2017）浙0212行初130号原告盛孝尧，男，1964年1月19日出生，汉族，住浙江省。原告周梅娟，女，1965年10月30日出生，汉族，住浙江省。两原告共同委托代理人周岳定（周梅娟之弟），男，1968年3月6日出生，）汉族，住浙江省宁波市鄞州区。被告宁波市国土资源局，住所地浙江省宁波市鄞州区和济街9号（东部新城民安东路80-108号）。法定代表人孙义为，局长。委托代理人林晓杉，宁波市国土资源局镇海分局工作人员。委托代理人李惠芳，浙江甬泰律师事务所律师。原告盛孝尧、周梅娟诉被告宁波市国土资源局拆迁行政管理一案，向本院提起行政诉讼。本院于2017年4月25日受理后，于同年4月28日向被告宁波市国土资源局送达起诉状副本及应诉通知书等应诉材料，本院依法组成合议庭，于2017年7月4日公开开庭审理了本案，两原告的委托代理人周岳定，被告宁波市国土资源局的委托代理人林晓杉、李惠芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告宁波市国土资源局于2017年2月15日作出《关于骆驼街道金华村盛孝尧户集体土地房屋拆迁可补偿安置面积的问题回复》，主要内容为：一、你户现有集体土地房屋的土地登记情况。经查阅你户宅基地审批及集体土地使用证登记情况等相关资料，现有宅基地情况为：你户集体土地宅基地有两处，一处为砖2楼房一间，土地登记占地面积为31.7平方米；另有新建楼房二间，土地登记占地面积为70.56平方米。你户土地登记面积累计为102.26平方米。二、你户现有集体土地房屋的测量情况（包括阳台、屋檐投影面积）。现经宁波市镇海水正房屋土地勘测有限公司实际测量，土地登记面积为31.7平方米的一间楼房现实测占地面积为32.31平方米；新建二间楼房实测建筑面积：一层建筑面积为75.28，二层建筑面积为79.75，顶层阁楼建筑面积为24.58，累计建筑面积为179.61平方米。三、你户现有集体土地房屋的宅基地审批情况。因你户在1995年批准新建二间楼房可使用集体土地面积为72平方米，现实测土地占地面积大于批准面积，新建楼房合法占地面积为72平方米。原有的一间楼房为历史老房没有经翻建，占地面积为初始登记面积，因此以实测面积为准，合法占地面积为32.31平方米。因此，你户现有二处宅基地占地面积累计为104.31平方米。四、你户现有集体土地房屋的合法建筑面积认定情况。现经核实，你户一处砖2楼房一间，土地证登记面积为31.7平方米一间楼房，房屋建筑实际面积为32.31×2=64.62平方米，拆迁可补偿面积为64.62平方米；新建楼房二间按照批准的72平方米为合法依据，该二间楼房两层合法建筑面积为72×2=144平方米，另根据《关于进一步加强农村建房管理的意见》（镇政办〔2005〕4号）文件规定，顶层阁数高度超过2.2米（净高超过2米）的计算建筑面积，阁楼面积24.58平方米也认定为合法建筑面积，新建楼房拆迁可补偿面积共为168.58平方米。因此，你户被拆迁房屋建筑面积合计为233.2平方米。据此，你户被拆迁房屋拆迁可补偿安置面积为233.2平方米。原告盛孝尧、周梅娟起诉称，两原告系夫妻，均为骆驼街道金华村的村民。2014年11月14日，宁波市镇海区征地拆迁管理所对两原告作出了《盛孝尧户拆迁住房权属及可补偿安置面积公示》，认定两原告共有的现住房被拆迁可补偿安置面积为204.52m2，其认定依据为土地证。对此结果两原告当即提出了异议，并于同月18日依法向被告下属的镇海分局提出了《关于被拆迁房屋可补偿安置面积核查申请》，要求其对两原告共有的位于骆驼街道金华村徐家大屋51号的被拆迁房屋可补偿安置面积进行核查确认。其后因被告下属的镇海分局拖延履行法定职责，被宁波市人民政府的甬政复决字[2015]164号行政复议决定责令限期履职。2015年11月18日，被告下属的镇海分局作出了《关于骆驼街道金华村盛孝尧户集体土地房屋拆迁可补偿安置面积的问题回复》，认定两原告户“被拆迁房屋拆迁可补偿安置面积为207.4平方米”。经行政复议和诉讼，该认定结果被宁波市江东区人民法院2016年9月12日作出的（2016）浙0204行初55号行政判决撤销并被责令重新核查确认。由于被告拒不履行该生效行政判决确定的义务，经两原告申请并经宁波市江东区人民法院立案强制执行，被告下属的镇海分局于2017年2月15日重新作出了《关于骆驼街道金华村盛孝尧户集体土地房屋拆迁可补偿安置面积的问题回复》并于同月22日送达给了两原告，认定两原告户“被拆迁房屋拆迁可补偿安置面积为233.2平方米”。两原告要求被告按规定提供评估测量机构出具的测绘报告，被告虽口头答应但至今都没有提供。两原告认为，涉案房屋已登记领取了集体土地使用证，该土地证属于法定的房屋合法权属证明文件之一。根据被告下属的镇海分局《关于的解释说明》（镇土资发[2007]25号）第二条“关于《实施意见》第八条可补偿安置面积认定的解释：被拆迁房屋的可补偿安置面积，以被拆迁人提供的合法权属证明文件为依据，按照具有法定资质的评估测量机构测量的合法建筑面积经公示无异议后确定。……对权源证件未记载的阁（暗）楼、夹层等需依法认定建筑面积的，由土地、规划等行政主管部门依法认定”等的规定，本案被拆迁房屋可补偿安置面积的确定应以具有法定资质的评估测量机构测量的合法建筑面积为准。（2016）浙0204行初55号生效行政判决已明确在原告对公示的建筑面积提出异议后，被告应当按照上述规定先向两原告送达评估测量机构的复核结果，然后才能作出被诉核查意见，否则属于程序违法应予撤销并重作。被告下属的镇海分局在没有向两原告送达评估测量机构出具的复核结果的情况下逾期直接作出被诉核查意见，不但认定事实不清、主要证据不足、适用依据错误，而且程序违法，侵犯了两原告的合法权益，依法应予撤销并由法院责令被告限期重作。为维护自身合法权益，根据法律有关规定，两原告特提起本诉讼，请求法院判决：1.撤销被告下属的镇海分局2017年2月15日作出的《关于骆驼街道金华村盛孝尧户集体土地房屋拆迁可补偿安置面积的问题回复》；2.责令被告限期对两原告2014年11月18日向其提出的《关于被拆迁房屋可补偿安置面积核查申请》重新核查确认交将结果以书面形式送达给原告。原告盛孝尧、周梅娟为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据：1.原宁波市江东区人民法院于2016年9月12日作出的（2016）浙0204行初55号行政判决书1份，用以证明原宁波市江东区人民法院作出判决责令被告对两原告于2014年11月18日提交的申请重新核查确认的事实；2.宁波市国土资源局镇海分局于2017年2月15日作出的《关于骆驼街道金华村盛孝尧户集体土地房屋拆迁可补偿安置面积的问题回复》1份，用以证明本案被诉行政行为；3.《关于的解释说明》（镇土资发[2007]25号）1份，用以证明宁波市国土资源局镇海分局不按规定作出被诉核查意见，适用依据错误。被告宁波市国土资源局答辩称，原告要求撤销的行政行为，被告已经于2017年6月9日予以撤销，原告的第一项诉讼请求已经解决。原告的第二项诉请系（2016）浙0204行初50号案件的执行内容，不属于本案的诉讼范围。请求法院驳回原告的诉讼请求。被告宁波市国土资源局未向本院提交证据材料及被诉行政行为的法律依据。本院为查明案件事实，调取了以下证据：宁波市国土资源局镇海分局于2017年6月9日作出的《撤销于2月15日作出的意见告知书》1份、照片2张，用以证明被诉行政行为已由被告自行撤销。经庭审质证，当事人的质证意见及本院对证据分析与认定如下：对原告提交的证据，被告对上述证据的真实性无异议，对其关联性有异议。被告认为，被告的回复是程序性问题，已经自行撤销，以此认定被告违法的理由不足。本院认为，因被告对上述证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。对本院调取的证据，原、被告对上述证据的真实性无异议，但原告对其关联性有异议。原告认为，被诉行为由被告自行撤销不能成为其不被确认违法的理由，上述证据表明被告至今没有作出新的核查意见，应当依法责令被告限期履职。本院认为，因原、被告对上述证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。经审理查明，2014年11月14日，宁波市镇海区征地拆迁管理所作出《盛孝尧户拆迁住房权属及可补偿安置面积公示》，该公示载明：“盛孝尧户可补偿安置面积（合法建筑面积）为204.52平方米，权属依据为土地证”。因对公示内容有异议，原告盛孝尧、周梅娟向宁波市国土资源局镇海分局寄送了《关于被拆迁房屋可补偿安置面积核查申请书》，要求对两原告共同拥有的位于骆驼街道金华村徐家51号的被拆迁房屋可补偿安置面积进行核查确认。宁波市国土资源局镇海分局于2015年8月3日作出《关于骆驼街道金华村盛孝尧户现有宅基地合法占地面积核查的问题回复》，两原告认为上述回复未对其提出的请求事项依法作出答复，向宁波市人民政府申请行政复议。宁波市人民政府于2015年9月16日作出甬政复决字[2015]164号行政复议决定，责令宁波市国土资源局镇海分局在30日内对原告的请求事项作出处理并将结果书面告知原告。后宁波市国土资源局镇海分局于2015年11月18日作出《关于骆驼街道金华村盛孝尧户集体土地房屋拆迁可补偿安置面积的问题回复》，该回复载明原告户有集体土地宅基地两处，一处为砖2楼房一间，土地登记面积31.7平方米；另一处为新建楼房二间，土地登记面积70.56平方米，批准可使用集体土地面积72平方米，实际占地面积大于72平方米，经核查，确认原告对拆迁房屋可补偿安置面积为207.4平方米。两原告不服上述回复，于2016年1月21日向宁波市人民政府申请行政复议，宁波市人民政府于2016年1月22日受理了两原告的行政复议申请，并于2016年3月8日作出甬政复决字[2016]29号《行政复议决定书》，决定维持宁波市国土资源局镇海分局于2015年11月18日作出的《关于骆驼街道金华村盛孝尧户集体土地房屋拆迁可补偿安置面积的问题回复》。两原告不服该复议决定，向原宁波市江东区人民法院提起行政诉讼。原宁波市江东区人民法院于2016年9月12日作出（2016）浙0204行初55号行政判决书，判决撤销宁波市国土资源局于2015年11月18日作出的《关于骆驼街道金华村盛孝尧户集体土地房屋拆迁可补偿安置面积的问题回复》及宁波市人民政府作出的甬政复决字[2016]29号行政复议决定，并责令宁波市国土资源局对两原告于2014年11月18日提交的《关于被拆迁房屋可补偿安置面积核查申请书》重新核实确认。2017年2月15日，宁波市国土资源局镇海分局重新作出《关于骆驼街道金华村盛孝尧户集体土地房屋拆迁可补偿安置面积的问题回复》，两原告对该回复不服，向本院提起行政诉讼。另查明，2017年6月9日，宁波市国土资源局镇海分局作出《撤销于2月15日作出的意见告知书》，决定撤销于2017年2月15日作出的《关于骆驼街道金华村盛孝尧户集体土地房屋拆迁可补偿安置面积核查的问题回复》，并将在近期内对两原告所申请的问题经再次核实后重新给予书面答复。本院认为，根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第五条第一款“市土地行政管理部门主管全市集体所有土地房屋拆迁管理和监督工作，各县（市）、区土地行政管理部门负责本行政区域内集体所有土地房屋拆迁管理和监督工作”和《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例实施细则》第十九条第二款“公示期间内，对公示内容有异议的，异议人可向当地土地、规划等行政管理部门提出，有关部门应当予以核查并依法确认房屋权属和可补偿安置面积”的规定，宁波市国土资源局具有对原告户被拆迁房屋可补偿安置面积予以核查确认的法定职权。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，被告对其作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。本案被告未向本院提交其作出被诉行政行为的证据和所依据的规范性文件，应当视为没有相应证据。因此，被告下属的镇海分局于2017年2月15日作出《关于骆驼街道金华村盛孝尧户集体土地房屋拆迁可补偿安置面积核查的问题回复》这一行政行为的主要证据不足，应当予以撤销。鉴于该《关于骆驼街道金华村盛孝尧户集体土地房屋拆迁可补偿安置面积核查的问题回复》已由被告于2017年6月9日自行撤销，故对该被诉行政行为确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十四条第二款第（二）项的规定，判决如下：一、确认被告宁波市国土资源局于2017年2月15日作出《关于骆驼街道金华村盛孝尧户集体土地房屋拆迁可补偿安置面积核查的问题回复》的行政行为违法；二、被告宁波市国土资源局在本判决生效之日起三十日内依法对原告盛孝尧、周梅娟于2014年11月18日提交的《关于被拆迁房屋可补偿安置面积核查申请书》重新核实确认。案件受理费50元，由被告宁波市国土资源局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期限届满后七日内预交，逾期不交，按自动撤回上诉处理。审 判 长  毛冠达代理审判员  汪佳娜人民陪审员  王 芳二〇一七年七月二十六日代书 记员  侯 燕附：本案适用的法律、法规等一、《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第五条市土地行政管理部门主管全市集体所有土地房屋拆迁管理和监督工作，各县（市）、区土地行政管理部门负责本行政区域内集体所有土地房屋拆迁管理和监督工作。……二、《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例实施细则》第十九条……公示期间内，对公示内容有异议的，异议人可向当地土地、规划等行政管理部门提出，有关部门应当予以核查并依法确认房屋权属和可补偿安置面积三、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；……第七十四条……行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：……（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；……