福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽04民终572号上诉人（原审原告）：三明市梅列区仕祺建材商行，住所地三明市梅列区崇桂新村**幢*楼**号。经营者：潘艳艳，女，1977年5月23日出生，住三明市三元区。委托诉讼代理人：王建华，男，1976年3月3日出生，汉族，个体工商户，住三明市三元区。系潘艳艳丈夫。上诉人（原审原告）：王建华，男，1976年3月3日出生，汉族，个体工商户，住三明市三元区。被上诉人（原审被告）：邓将田，男，1975年11月6日出生，汉族，务工，住三明市梅列区。上诉人三明市梅列区仕祺建材商行（下称仕祺商行）、王建华因与被上诉人邓将田承揽合同纠纷一案，不服福建省三明市梅列区人民法院（2017）闽0402民初298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王建华并作为上诉人仕祺商行的委托诉讼代理人、被上诉人邓将田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仕祺商行、王建华上诉请求:1.撤销一审判决，支持仕祺商行、王建华一审的诉讼请求。2.邓将田承担本案的诉讼费用。事实和理由：已经生效执行的（2017）闽0402民初1230号民事判决认定的事实应作为本案认定事实的依据，邓将田于2014年4月19日收到王建华10000元定金后，于2014年4月29日至2014年7月15日其安装了193套灶台，但质量不合格，电话录音记录了从2014年7月11日至2015年1月22日邓将田没有完成质量问题的整改，邓将田存在逾期违约的事实，最终由王建华另找他人进行修缮整改。合同违约责任及违约金5万元的约定，是双方真实意愿达成的约定。邓将田辩称，仕祺商行、王建华违约在先，王建华让我每月安装150套的工作量，按照30%来支付定金，应当是两万多元定金，邓将田有按时按量完成工作量。仕祺商行、王建华只支付1万元定金，是做不了这么大的工程的，并且还擅自把工程转包给其他人做，也是属于违约。仕祺商行、王建华向一审法院起诉请求：1.判令邓将田支付违约金人民币50000元，退回定金10000元及逾期10个月补偿15000元；2.邓将田承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一、仕祺商行系起字号的个体工商户，营业执照上登记的经营者为潘艳艳，实际经营者为王建华。二、2014年3月20日，仕祺商行（甲方）与邓将田（乙方）签订《橱柜工程花岗岩台面供货及安装合同》一份，约定：1、乙方为甲方承包的三明列西翁墩廉租房住房项目安装整体橱柜花岗岩台面工程，合同数量500套，造价每套560元，合同价款包括测量、设计、制作、运输、搬运、安装、调试、服务等项目，包工包料；结算方法采用固定单价、按单次定单进度结算，甲方根据施工现场进度提前5日通知乙方核对现场尺寸，安排乙方生产进度，以甲方另行书面定单通知为准。每期定单甲方支付乙方30%定金。；2、乙方须按合同规定的供货期供货并安装，如未按合同约定的时间供货及施工，每推迟24小时，扣除该批次工程的0.5‰作为补偿，超过15天未能按约时间施工，甲方有权另行选用分包商，且乙方应赔偿甲方工程违约金50000元并退还定金；合同生效后，甲方不得除乙方之外的第三方进行派单，乙方则随时接受甲方定单，并在合同规定时间内完成定单任务，如有一方违约，违约金为50000元……。三、安装工人蒋绍军、罗洪英受邓将田雇佣，于2014年4月29日至2014年7月15日在三明市翁墩廉租房王建华承包的工地一共安装了193套石材橱柜灶台台面。2014年4月19日王建华转款10000元给邓将田，2014年10月18日王建华转款30000元给邓将田。该193套石材橱柜灶台台面工程款纠纷业经本院(2016)闽0402民初1230号民事判决书认定：根据双方约定每套单价560元计算，邓将田施工的193套橱柜灶台，工程款合计108080元，扣除王建华已支付的40000元及支付给第三人林福建的维修款17200元，尚有工程余款50880元。判决：三明市梅列区仕祺建材商行、王建华连带支付给邓将田工程款50880元。仕祺商行、王建华不服上诉，二审维持原判。四、诉讼过程中仕祺商行、王建华变更要求邓将田支付补偿费15000元为12000元。一审法院认为，根据双方签订的《橱柜工程花岗岩台面供货及安装合同》的约定，邓将田应按照王建华的书面定单指令进行施工，王建华未向邓将田发出过书面定单，仅于2014年4月19日转款10000元给邓将田。从严格合同责任考虑，王建华未向邓将田发出过书面定单，合同的履行期限就不明确，邓将田也就不存在“乙方须按合同规定的供货期供货并安装，如未按合同约定的时间供货及施工，每推迟24小时，扣除该批次工程的0.5‰作为补偿，超过15天未能按约时间施工，甲方有权另行选用分包商，且乙方应赔偿甲方工程违约金50000元并退还定金”中约定的违约情形。因此，仕祺商行、王建华依据该违约条款要求邓将田支付违约金50000元，退回定金10000元及逾期10个月补偿12000元的诉讼请求没有事实依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回三明市梅列区仕祺建材商行、王建华的诉讼请求。案件受理费1675元，因适用简易程序审理，减半收取838元，由三明市梅列区仕祺建材商行、王建华负担。本案二审中，各方当事人均没有提交新证据，仕祺商行、王建华对一审法院查明认定的“2014年4月19日王建华转款10000元给邓将田”有异议，认为该款是定金，不是转款。仕祺商行、王建华对一审法院认定的其他事实没有异议，邓将田对一审法院查明认定的事实没有异议，本院对各方当事人没有争议的事实予以确认。另查明：一、邓将田诉仕祺商行、王建华、第三人林福建承揽合同纠纷一案，邓将田诉请要求仕祺商行、王建华支付邓将田工程款81208元及违约金50000元，2016年7月19日福建省三明市梅列区人民法院作出（2016）闽0402民初1230号民事判决，仕祺商行、王建华连带支付邓将田工程款50880元，驳回邓将田的其他诉讼请求。仕祺商行、王建华不服提起上诉，二审维持原判。二、2014年3月20日，仕祺商行与邓将田签订《橱柜工程花岗岩台面供货及安装合同》第三条约定，邓将田接到仕祺商行定单通知之日起，一月内需完成现场安装。本院认为，根据已经生效的（2016）闽0402民初1230号民事判决查明认定的事实“邓将田于2014年4月29日至2014年7月15日在三明市翁墩廉租房王建华承包的工地一共安装了193套石材橱柜灶台台面”。该事实证明邓将田未在合同约定的一月内完成现场安装，且在实际施工过程中邓将田未能尽到合同全面义务，存在产品质量问题，邓将田已构成部份违约，此后仕祺商行、王建华未再向邓将田下达书面定单通知，双方合同约定总数量500套对应的违约金50000元，邓将田实际安装193套所对应的数额为19300元。邓将田虽已构成部违约，但仕祺商行、王建华也存在未能及时支付工程款的情形，鉴于仕祺商行、王建华在应支付给邓将田的工程款中扣除了第三人林福建的维修款17200元，结合本案的实际情况，本院酌情确定邓将田应支付仕祺商行、王建华的违约金以19300元的50%计9650元为宜。仕祺商行、王建华主张邓将田支付逾期10个月补偿12000元及退回定金10000元，本院不予支持。综上所述，仕祺商行、王建华的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销三明市梅列区人民法院（2016）闽0402民初298号民事判决。二、邓将田应于本判决生效之日起三日内支付三明市梅列区仕祺建材商行、王建华违约金9650元。三、驳回三明市梅列区仕祺建材商行、王建华的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1675元，由上诉人仕祺商行、王建华负担1450元，由被上诉人邓将田负担225元。一审案件受理费按二审判决负担。本判决为终审判决。审判长 吴  朝  生审判员 吴  振  泉审判员 阙    斌二〇一七年六月二十七日书记员 陈玉麒（代）附本判决所依据的主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。