湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘13刑终147号
原公诉机关湖南省双峰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周智平，男，1974年6月18日出生于湖南省邵东县，汉族，小学文化，无业，住湖南省邵东县。因吸食毒品，于2013年5月20日被湖南省邵东县公安局决定强制隔离戒毒二年。因犯流氓罪，于1996年8月20日被湖南省邵东县人民法院判处有期徒刑十年。因犯非法买卖枪支罪，于2003年4月16日被湖南省邵东县人民法院判处有期徒刑二年。因犯贩卖毒品罪，于2014年12月16日被湖南省邵东县人民法院判处有期徒刑一年二个月。又因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年8月23日被刑事拘留，同年9月22日被执行逮捕。现羁押于双峰县看守所。
湖南省双峰县人民法院审理湖南省双峰县人民检察院指控被告人周智平犯贩毒罪一案，于2018年3月30日作出（2018）湘1321刑初37号刑事判决。宣判后，原审被告人周智平不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审认定，2017年8月23日13时许，吸毒人员郭某(另案处理)电话联系被告人周智平购买毒品，约定以每个“货”(即冰毒和麻古各1份)200元的价格向周智平购买l5个“货”，交易地点在郭卫国家附近。当天15时许，周智平驾驶湘Ｋ×××××小车来到湖南省双峰县甘某镇龙潭脑水库附近，在公路上交给郭某2包白色晶体和16粒红色片状物品。双方完成交易后不久，公安民警即在甘某镇龙潭脑水库附近的公路上先后抓获周智平和郭某，并从周智平身上当场扣押白色晶体8.03克，红色片状物品7.15克，白色块状物品1.20克；从郭某身上当场扣押白色晶体13.77克，红色片状物品1.15克。经检验鉴定，从周智平和郭某身上扣押的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，从周智平和郭某身上扣押的红色片状物品中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，从周智平身上扣押的白色块状物品中检出海洛因成分。
上述事实有下列经庭审举证、质证并经查证属实的证据予以证明：
1、本省常住人口信息，证明被告人周智平的出生年、月、日及家庭住址等基本情况。
2、到案经过，证明2017年8月23日14时许，双峰县公安局甘棠派出所接到群众举报在甘某镇龙潭脑水库处有人正在进行毒品交易，该所民警立即赶到现场将涉嫌贩毒人员周智平传唤到该所。
3、现场检测报告书，证明2017年8月23日，公安机关对周智平的尿液检测样本进行现场检测，结果呈二乙酰吗啡、甲基安非他明阳性。
4、扣押决定书、扣押物品清单，证明公安机关于2017年8月23日从周智平处扣押到可疑红色颗粒24包(总计4.52克)、可疑白色晶体11包(总计8.03克)、可疑红色、绿色颗粒14包(总计2.63克)、可疑白色块状物4包(总计1.20克)、人民币6408元，银行卡1张、黑色手机1台、湘Ｋ×××××黑色中华牌汽车1辆；从郭某处扣押到疑似冰毒粉末2袋(总计13.77克)、疑似麻古13粒(总计1.15克)。
5、毒品入库清单，证明双峰县公安局于20l7年9月15日将从周智平处扣押的冰毒8.03克、麻古7.15克、海洛因1.20克，从郭某处扣押的冰毒13.77克、麻古1.15克全部上缴入库。
6、湖南省暂扣、封存物资收据、双峰县公安局追缴违法所得决定书、湖南省非税收入一般缴款书，证明双峰县公安局暂押了周智平现金人民币3308元，对其违法所得3100元予以追缴。
7、郭某的手机屏幕照片6张、周智平的手机屏幕照片5张、周智平被抓获的现场照片6张、周智平被扣押物品的照片12张，证明周智平与郭某两人通过电话和短信联系的情况，民警现场从周智平处扣押了疑似冰毒和麻古等毒品及现金等涉案物品的情况。
8、通话详单，证明周智平使用的139××××1770手机号码与郭某使用的180××××5808手机号码在2017年8月1日、6日、14日，8月23日13：46、14：29、14：47、15：02有通话联系。
9、湖南省邵东县人民法院(2003)邵东刑初字第76号刑事判决书、(2014)邵东刑初字第416号刑事判决书，证明周智平因犯流氓罪于1996年8月20日被该院判处有期徒刑十年，因犯非法买卖枪支罪于2003年4月16日被该院判处有期徒刑二年；因犯贩卖毒品罪，于20l4年12月16日被该院判处有期徒刑一年二个月，刑期自2014年10月11日至2015年12月10日止。
10、吸毒人员动态管控详细信息，证明周智平因吸食海洛因和甲基苯丙胺类毒品于2012年被初次发现后多次被行政拘留、强制隔离戒毒。
11、证人邓某的证言，证明2017年8月23日中午l3点多钟，他在甘某镇上碰到朋友郭某开着一台白色的哈弗小车，正准备去双峰县城，他就顺便搭个便车也跟着去双峰。上车后，郭某说要回去拿个东西，就将车子开到屋后边的山上，说找个人买点货。他知道郭某说的买货就是买冰毒和麻古，因为郭某吸食冰毒和麻古有多年了，还亲眼见到郭某吸食过，然后郭某拿出手机给一个男的打电话，当时大概是13点50分左右，他听到郭某在电话里边讲要十五个货，要对方分做两包包装，之后，郭某又多次打电话给那男的，要那男的快点送过来，后面一个电话，他听到那男的要郭某把车子开下去，郭某就把车子开到下面那水泥马路上，他看到有辆黑色小车开过来了，郭某就把车子开过去，然后两人把车子驾驶室窗户打开，在各自的车上进行了交易，郭某数了3l00元钱给那男的，那男的给了郭某两塑料袋装的冰毒，然后又数了8包麻古给郭某，那些麻古是用塑料吸管封装的，每包里面有2粒，郭某拿到毒品后就掉头把车子又开到山上去了，从中倒了一点冰毒并将一粒麻古压碎放到锡纸上，在车上用自制的麻古壶进行吸食，郭某吸了三次后吸掉了一些冰毒和3粒麻古，公安机关的民警就过来了，将其车上的两包冰毒和l3粒麻古扣押了。
12、证人郭某的证言，证明20l6年9月份，他在外面唱歌时认识了一个外号叫“老麻”的男子，得知其是贩卖冰毒与麻古的，之后他陆陆续续在“老麻”那里购买过几次毒品，其中20l7年8月1日、8月6日分别从其手中购买了1000元的冰毒、麻古。20l7年8月23日13点47分，他打电话给一个外号叫“老麻”的贩毒人员，要“老麻”送十五个货（指冰毒和麻古）到他家这边的山上来，这个地方他以前跟“老麻”交易过，并要“老麻”分两袋包装，一袋放十个货，一袋放五个货，“老麻”到了甘某后再打电话给他，“老麻”同意了。到14点半，他就打电话催“老麻”，“老麻”在电话里讲要他下来一点，他就开着他的白色哈弗小车从山上下来，开到下边的水泥路上后，他看到一辆黑色小车（车牌号是湘Ｋ×××××）停在那里，他开过去，两车相对停下后，互相把驾驶室窗子打开，他递给“老麻”3100元钱，“老麻”就给了他二塑料袋装的冰毒，然后又数了十六粒麻古（用塑料小管包装的）给他，然后他就掉头开到山上，用自制的麻古壶吸食了冰毒和麻古，刚吸食完公安人员就来了。他们这次没有谈价的，因为以前他们多次交易过，都是以200元一个的货给他的，另外加100元的路费，这次交易过程中，他有一个朋友邓某一直在他车上，清楚整个过程。
13、称重、取样笔录，证明2017年8月23日，公安机关在龚某的见证下对从周智平处扣押的可疑物品拆封并用天平进行称量、取样，其中第1组红色颗粒物重量为2.63g，取样0.10g；第2组红色颗粒物重量为4.52g，取样0.09g；第3组白色块状物重量为1.20g，取样0.09g；第4组白色晶体物重量为8.03g，取样0.13g。同日在龙某的见证下对从郭某处扣押的可疑物品拆封并用天平进行称量、取样，其中第5组红色颗粒物重量为1.15g，取样0.10g；第6组白色晶体物重量为13.77g，取样0.16g。
14、娄底市公安局物证鉴定所娄公物鉴(毒品)字[2017]245号、246号毒品检验鉴定报告，证明公安机关从周智平处扣押的两种红色片状物品中均检出甲基苯丙胺、咖啡因成分；从白色块状物品中检出海洛因成分；从白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。公安机关从郭某处扣押的红色片状物品中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分；从白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。
15、辨认笔录，证明郭某于2017年8月23日辨认出周智平就是当天贩卖冰毒和麻古给其的“老麻”；邓某于2017年8月23日辨认出周智平就是当天贩卖冰毒和麻古给郭某的贩毒人员。
16、侦查机关制作的包含讯问周智平和称量、取样过程中视频以及周智平与郭某电话录音光盘，证明侦查机关办案情况以及郭某通过电话向周智平购买毒品的情况。
17、被告人周智平的供述，证明2004年，他因犯非法买卖枪支罪被邵东县人民法院判处有期徒刑二年；2014年，因犯贩卖毒品罪被邵东县人民法院判处有期徒刑一年二个月，因吸食毒品于2013年被邵东县公安局禁毒大队强制隔离戒毒二年；2014年被邵东县公安局禁毒大队强制隔离戒毒二年。他现在使用的手机号码是139××××1770和152××××5967，2017年8月23日l4时许，他拨打双峰甘某一个朋友134××××3322的电话，得知其在甘某龙潭脑水库，于是他就一个人驾驶自己的湘Ｋ×××××黑色中华牌小轿车从邵东廉桥镇出发，途径青树坪镇、三塘铺镇，来到甘某镇龙潭脑水库附近，见水库附近路不好走，就没往前开了，他掉头没行驶几分钟就被公安民警抓获了，从他身上扣押了海洛因4小包，麻古76粒，冰毒l1小包，还有身上五六千元钱及一台手机。他身上扣押的毒品是在邵阳一个外号叫“东伢子”那里买来的，他没有贩卖毒品，随身携带的毒品是用来吸食的，现金是用来赌博的。
原审法院认为，被告人周智平违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而贩卖给他人，数量31.3余克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，法院予以支持。被告人周智平有吸毒情节，在查获前实施了贩卖毒品行为，应当按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量，但在量刑时可以酌情考虑其吸食毒品的情节。被告人周智平曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚。被告人周智平认为其没有贩卖毒品，其行为只构成非法持有毒品罪，其辩护人刘某、张某认为，认定周智平贩卖毒品证据不足，只能认定其构成非法持有毒品罪，经查：证人郭某、邓某的证言及辨认笔录，郭某与周智平之间的通话详单及两人之间的通话录音资料，郭某与周智平毒品交易后公安机关从郭某处扣押的毒品，抓获周智平及查获的毒品照片，毒品称重、取样笔录，毒品检验鉴定报告，上述证据形成了完整的证据链，足以证明被告人周智平于2017年8月23日贩卖毒品给郭某的犯罪事实，周智平的行为构成贩卖毒品罪而非非法持有毒品罪，对被告人周智平的上述辩解意见及其辩护人的上述辩护意见法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第三百五十六条，第五十二条，第六十五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：被告人周智平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二万元。
宣判后，原审被告人周智平不服，向本院提出上诉。其上诉理由是：没有贩毒，仅构成非法持有毒品罪，原判量刑畸重。
经审理查明，原审认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人周智平违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。周智平曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚。上诉人周智平上诉称，其没有贩卖毒品，其行为只构成非法持有毒品罪，原判量刑畸重。经查，周智平于2017年8月23日贩卖毒品给郭某的犯罪事实，有证人证言及辨认笔录，郭某与周智平之间的通话详单及两人之间的通话录音资料，郭某与周智平毒品交易后公安机关从郭某处扣押的毒品，抓获周智平及查获的毒品照片，毒品称重、取样笔录，毒品检验鉴定报告等证据在卷证实，原审法院认定周智平的行为构成贩卖毒品罪正确;周智平系累犯，又系毒品再犯，原审法院依法对其从重处罚于法有据。因此，周智平的上述上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 石乃强
审判员 姜 燕
审判员 邹 鹰
二〇一八年五月九日
书记员 童明桂
附：本案适用的相关法律、法规
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。