广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤05民终523号
上诉人（一审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地：深圳市福田区深南中路2号新闻大厦20层。统一社会信用代码914403008922259683。
负责人：郭振雄，总经理。
委托诉讼代理人：万向阳，广东同仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘超，广东同仁律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：李赛刁，女，1954年1月22日出生，汉族，住汕头市金平区。
委托诉讼代理人：黄文静，广东沛若律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘世武，广东沛若律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：卢坤江，男，汉族，1968年3月18日出生，住安徽省金寨县，
被上诉人（一审被告）：深圳市奇越货运有限公司，住所地：广东省深圳市盐田区北山道和盐田路交界西南侧裕达华庭2栋22C，统一社会信用代码914403007839097708。
法定代表人：刘建明。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司（下称太平洋保险公司）因与被上诉人李赛刁、被上诉人卢坤江和被上诉人深圳市奇越货运有限公司（下称奇越公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2016）粤0511民初1220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人太平洋保险公司的委托诉讼代理人刘超、被上诉人李赛刁的委托诉讼代理人黄文静到庭参加诉讼，被上诉人卢坤江，被上诉人奇越公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人太平洋保险公司上诉请求：一、请求由二审法院指定鉴定机构对被上诉人李赛刁伤残等级重新鉴定及对非医保费用鉴定，改判：1、医疗费中扣除非医保用药；2、护理费按照汕头最低工资标准计算住院期间以一人护理的护理费；3、残疾赔偿金、精神抚慰金应当待重新鉴定后计算；4、鉴定费不应当计算在保险范围内；5、本次事故被上诉人李赛刁应当承担30%的责任。二、判令李赛刁、卢坤江、奇越公司承担全部诉讼费。事实和理由：一、一审法院判决不同意上诉人对被上诉人李赛刁伤残等级重新鉴定及非医保用药鉴定的申请没有依据。1、被上诉人李赛刁一审提交了广东东方法医临床司法鉴定所出具的东方司鉴【2016】临鉴字第264号《司法鉴定意见书》，该鉴定意见书的鉴定意见明显不合理。鉴定意见书中描述被上诉人李赛刁左髋关节几乎完全不能够活动，而汕头市中心医院就被上诉人李赛刁伤情出具的病例及住院记录和出院记录中并未认定被上诉人李赛刁左髋关节活动严重受限或几乎不能够活动。该鉴定意见与被上诉人李赛刁在汕头市中心医院中的记载完全不符。广东东方法医临床司法鉴定所就被上诉人李赛刁伤情出具的《司法鉴定意见书》的鉴定结论明显与事实不符，评定被上诉人李赛刁构成八级伤残依据明显不足，故请求二审法院指定鉴定机构对被上诉人伤残等级进行重新鉴定，以便查明事实，依法做出公正的判决。2、一审法院对于被上诉人李赛刁非医保用药不予鉴定错误。根据上诉人提交的《机动车第三者责任保险条款》第十四条的约定，保险事故造成第三者人身伤亡的，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用。因此，对于本案被上诉人因事故产生的医疗费用中的非医保用药部分保险人依照约定不予理赔。而一审法院对于被上诉人非医保用药不予鉴定明显错误，请求二审法院改判对被上诉人的医疗费用中非医保用药进行鉴定并予以扣除。二、一审法院计算护理费不合理。被上诉人李赛刁并没有提交护理人员因护理而减少收入的客观证明，也无法证明实际护理人员，护理费应当按照汕头最低工资标准计算住院期间的护理费，按一人护理计算。三、一审法院计算残疾赔偿金、精神损害抚慰金不合理，应当按照九级伤残计算。四、一审法院判决认定上诉人承担鉴定费错误。根据保险合同约定，鉴定费并不在保险赔偿范围之内，一审法院判决认定上诉人承担鉴定费错误。五、一审法院认定上诉人承担80%的赔偿比例不合理。被上诉人李赛刁驾驶电动自行车发生事故，无证据显示该电动自行车属于非机动车的范畴，请求二审依法查明。改判被上诉人李赛刁承担30%的责任。综上，请求二审法院依法改判维护上诉人的合法权益。
被上诉人李赛刁辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，太平洋保险公司的上诉理由于法无据，请人民法院驳回其上诉请求，依法维持原判。李赛刁的出院诊断记载“左髋、膝关节活动受限”，其伤残等级是一审法院指定广东东方法医临床司法鉴定所进行鉴定，鉴定机构对李赛刁的病历材料、CT片等进行分析，并作出东方司鉴[2016]临鉴字第264号司法鉴定意见书，确定了伤残等级、后续治疗费及康复费、营养费、护理期限及人数。鉴定手续符合法律规定，鉴定机构及鉴定人员均具有合法的鉴定资质，所以该司法鉴定意见书程序合法，依据充分。虽然太平洋保险公司对司法鉴定意见中的伤残等级的评定有异议，但未提出证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。因此，一审法院不同意太平洋保险公司重新鉴定的申请于法有据，对李赛刁的残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失的支持是认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。二、按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的规定》第19条的规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收费凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。李赛刁因本次交通事故受伤住院治疗，期间医生根据李赛刁的病情治疗需要用药，该医药费是必要性支出，不应区分医保用药与非医保用药。且交强险设立的主要目的在于保障交通事故受害者能迅速获得赔偿，从而得到及时救治。拒赔非医保用药，不能真正保障事故受害者利益，有悖于交强险的设立初衷。即使保险条款中明确规定非医保用药不予赔付，也应认定无效，因为该条款减轻了制订格式合同一方的责任，违反公平原则。同时，根据合同相对性原则，太平洋财产保险公司与奇越公司签订的保险合同对李赛刁没有约束力。因此，一审法院不同意对被李赛刁的非医保用药进行鉴定于法有据。三、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。一审法院根据鉴定机构的鉴定意见，综合考虑李赛刁的受伤情况、治疗情况及康复情况，护理费赔偿标准分别按汕头金平太安医院、汕头市中心医院住院期间每人150元/天、每人170元/天计算，出院后按每人120元/天计算，天数按照鉴定意见计算并无不妥，一审法院的判决是合理合法的。四、根据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条“本法中下列用语的含义：（四）“非机动车”，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具”的规定，李赛刁事故发生时驾驶的电动自行车属于非机动车的范畴，一审法院据此认定被告承担的赔偿比例于法有据。五、对于鉴定费和诉讼费的承担，根据《保险法》第六十四条的规定，为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。李赛刁就其本次伤情委托鉴定机构进行鉴定，其性质是为了查明损失程度而支付了必要的、合理的费用，故鉴定费应由保险公司承担。同时，按照《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方承担”的规定，太平洋保险公司应承担赔偿责任。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，太平洋保险公司的上诉理由于法无据，请二审法院查明事实，维持原审判决，以保障和维护李赛刁的合法权益。
李赛刁向一审法院起诉请求：1.判令卢坤江、奇越公司赔偿其损失共273070.77元；2.判令太平洋保险公司在保险责任限额内对前项诉求承担连带赔偿责任；3.判令卢坤江、奇越公司、太平洋保险公司承担本案的受理费、鉴定费。
一审法院认定事实：对于双方当事人没有争议的事实，包括本案交通事故发生经过，李赛刁受伤住院，太平洋保险公司、卢坤江分别已垫付部分医疗费，交警部门作出责任认定，以及奇越公司系粤Ｂ×××××号重型半挂牵引车的登记车主，太平洋保险公司系该车交强险（死亡伤残、医疗费用的赔偿限额分别为110000元、10000元）、第三者责任险（赔偿限额为1500000元，含不计免赔）的保险人等事实予以确认。
李赛刁于一审诉讼期间向法院申请委托广东东方法医临床司法鉴定所对李赛刁的伤残等级、后续治疗费、康复费、营养费、护理期限及人数进行鉴定。该所于2016年8月18日作出东方司鉴[2016]临鉴字第264号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见：李赛刁构成八级伤残；后续治疗费12000元；康复费3000元；营养期180日，护理期167日，住院62天，每天配护理人员2名，出院后至护理期限105天，每天配护理人员1名，增加营养费3600元。李赛刁支付鉴定费2700元。
一审法院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。太平洋保险公司作为粤Ｂ×××××号重型半挂牵引车的保险人，依法应在交强险赔偿限额内直接赔偿原告的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、康复费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失。对超出交强险赔偿限额部分的损失，因卢坤江承担事故的主要责任，故应由其承担80%的赔偿责任，并由太平洋保险公司在第三者责任保险的赔偿限额内直接先予以赔付，如有不足，由卢坤江、奇越公司予以赔偿，原告自负20%的损失。太平洋保险公司抗辩电动自行车应属于机动车范围，李赛刁应承担30%的责任，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
东方司鉴[2016]临鉴字第264号鉴定意见，程序合法，结论明确，太平洋保险公司虽提出异议但没有足以反驳的相反证据和理由，故本院对该鉴定意见的证明力予以确认。太平洋保险公司申请重新进行鉴定，理由不成立，本院不予支持。
本次事故造成李赛刁的损失有：一、医疗费：根据医疗机构出具的收费收据，原告因本次事故发生的医疗费共113085.18元（2016年8月18日后发生的医疗费共2006.70元）。太平洋保险公司抗辩其仅在医保范围内承担保险责任，理由不成立，本院不予支持。因本院对鉴定意见的后续治疗费予以认定，故发生在鉴定意见作出后的部分医疗费2006.70元与李赛刁主张的后续治疗费存在重复计算，该部分费用应在医疗费中予以剔除，即原告的医疗费为111078.48元（113085.18元-2006.70元）。二、后续治疗费：依据鉴定意见为12000元。三、住院伙食补助费：依据汕头金平太安医院的入出院记录，以及汕头市中心医院的出院记录，李赛刁共住院62天，故住院伙食补助费为6200元（100元/天×62天）。四、营养费：依据鉴定意见为3600元。五、康复费：依据鉴定意见为3000元。六、护理费：依据本地护理人员收费的实际情况，李赛刁的护理费赔偿标准分别按汕头金平太安医院、汕头市中心医院住院期间150元/天·人、170元/天·人计算，出院后护理费标准应依护理依赖程度的降低适当调整为每人120元/天。依据鉴定意见，护理费为33640元（150元/天·人×1天×2人＋170元/天·人×61天×2人＋120元/天·人×105天×1人）。李赛刁主张的护理费标准分别按260元/天·人、200元/天·人计算，既与李赛刁提交的护理费《收款收据》不相符，也缺乏事实依据，本院不予支持。太平洋保险公司的抗辩护理费标准应按汕头市最低工资标准计算，没有事实和法律依据，本院不予采纳。七、残疾赔偿金：李赛刁发生事故时年满62岁，其损伤构成八级伤残，李赛刁主张按照上一年度本地城镇居民人均可支配收入23260.10元/年、残疾赔偿金的赔偿指数30%、赔偿年限18年计算残疾赔偿金，可予支持。李赛刁的残疾赔偿金为125604.54元（23260.10元/年×18年×30%）。八、交通费：李赛刁主张交通费为2000元，但未能提交相关的交通费发票，故本院不予支持。鉴于李赛刁出院后，遵医嘱需继续治疗、随诊，故须支付一定的交通费，本院酌定原告的交通费为1200元。九、精神损害抚慰金：鉴于李赛刁在本案交通事故中身体遭受较为严重的伤害，已经构成八级伤残，给李赛刁造成精神损害，李赛刁要求赔偿精神损害抚慰金的请求，本院予以支持。在综合考虑李赛刁的伤残程度、本地平均生活水平、各方在事故中的过错程度等因素后，本院对李赛刁提出精神损害抚慰金为15000元予以照准。
李赛刁提交了《收款收据》一份以主张其支付交通拯救费、停车费139元，但该《收款收据》并非正规合法票据，且未载明交款人，故本院对该《收款收据》的证明力不予确认。
上述九项损失合计311323.02元。一至四项共计132878.48元，太平洋保险公司已在交强险的医疗费用赔偿限额内赔偿李赛刁10000元，对超出交强险医疗费用赔偿限额的其余损失122878.48元，由太平洋保险公司按80%的比例在第三者责任险的责任限额内赔偿李赛刁98302.78元。上述五至九项共计178444.54元，由太平洋保险公司在交强险的死亡伤残赔偿限额内直接赔偿原告110000元，对超出交强险死亡伤残赔偿限额的其余损失68444.54元，由太平洋保险公司按80%的比例在第三者责任险的责任限额内赔李赛刁告54755.63元。扣除卢坤江已垫付的医疗费10000元，太平洋保险公司实应向李赛刁支付保险赔偿金共计253058.41元（110000元＋98302.78元＋54755.63元-10000元）。由于李赛刁上述的损失未超过保险赔偿限额，故卢坤江、奇越公司无需再承担赔偿责任。卢坤江先行垫付的医疗费10000元，可另行向太平洋保险公司索赔。
鉴定费用是原、被告为查明和确定保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，依据《保险法》第六十四条的规定，太平洋保险公司应予以承担。太平洋保险公司提出的鉴定费不属于保险赔偿责任，不应由太平洋保险公司承担的抗辩意见，理由不成立，本院不予支持。依据谁败诉谁承担诉讼费的规定，太平洋保险公司抗辩其不应承担诉讼费的意见，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第一款、第二款、第六十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款的规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司于本判决发生法律效力之日起三日内，向李赛刁支付保险赔偿金253058.41元。二、驳回李赛刁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2698元（已减半），由李赛刁负担198元，中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担2500元；鉴定费2700元，由李赛刁负担540元，中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担2160元。受理费、鉴定费李赛刁已预交，中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司于本判决发生法律效力之日起三日内迳付李赛刁4660元。
本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。经审理查明，东方司鉴[2016]临鉴字第264号鉴定意见书，系经法院依法委托有资质的鉴定机构做出，程序合法；鉴定意见以李赛刁的病历材料及医院的影像资料为依据，结论明确。对该鉴定的证明力应予确认。太平洋保险公司申请重新鉴定，没有提出足以反驳的证据和理由，本院不予支持；原审判决依据相关法律规定和鉴定意见书确定的医疗费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金，依法有据，处理恰当，本院予以确认。太平洋保险公司的上诉请求依据不足，理由不成立，本院不予支持；鉴定费用是为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用。根据《保险法》第六十四条的规定，应由保险公司承担。太平洋保险公司主张不承担鉴定费的上诉理由不成立，本院不予支持。依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条:“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”的规定，太平洋保险公司主张不承担诉讼费的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1825元由中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 权
审判员 林艺枝
审判员 张喜薇
二〇一七年八月二十三日
书记员 颜东彤