陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕01民终472号
上诉人（原审原告、反诉被告）：西安圣雄环保工程有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区北关正街35号方兴大厦11层11106号。
法定代表人：王俊涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱斌，男，该公司员工，住陕西省西安市雁塔区。
委托诉讼代理人：罗荣奎，陕西唐都律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西华东金城投资发展有限公司，住所地陕西省西安市新城区长缨西路1号万和城购物中心7层01、02、03室。
法定代表人：吴晓佺，该公司董事长。
委托诉讼代理人：薛佳林，上海市建纬（西安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张雪，上海市建纬（西安）律师事务所实习律师。
上诉人西安圣雄环保工程有限公司（以下简称：圣雄公司）、上诉人陕西华东金城投资发展有限公司（以下简称：华东公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服西安市新城区人民法院（2016）陕0102民初2763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
圣雄公司上诉请求：1、改判华东公司向圣雄公司支付违约金暂计3957.23元（以879384.1元为基数，每天万分之三，从2016年5月16日暂算至2016年5月31日，后算至款项付清之日，879384.1X0.3‰X15）；2、一、二审诉讼费用由华东公司承担。事实和理由：本案关于工程款事实认定正确，但关于违约金事实认定错误。1、一审起诉时，圣雄公司与华东公司虽未对工程进行结算，但工程早已竣工且圣雄公司已将所做工程交付给华东公司，华东公司也已实际投入使用。根据相关司法解释的规定，未进行验收但已投入使用的工程，视为验收合格。2、圣雄公司与华东公司签订的涉案合同第七条第三款约定：圣雄公司完成承包的工作，华东公司应支付至合同总价款的85%。而华东公司在圣雄公司诉至一审法院时，仅支付了1299983.9元，远不足85%。合同第十一条第一款第一项约定：华东公司每拖延一天，应支付未付款金额万分之三的违约金。从工程竣工到圣雄公司诉至一审法院，华东公司拖欠圣雄公司工程款一年有余，华东公司应向圣雄公司支付违约金。3、工程预算所含内容均已在工程移交单上体现，增项部分有据可依，工程价款一目了然，实际施工方圣雄公司有权请求建设方支付已完工工程部分的价款。综上，本案存在华东公司迟延付款的事实，华东公司应承担迟延付款的违约责任。
华东公司辩称，1、涉案合同虽约定固定总价，但合同同时约定有结算方式和期限，合同约定工程验收合格，提交验收报告后，经甲方验收后支付总价款的95%。本案中工程结算是双方在一审期间达成，不应起算延期付款的违约金。2、圣雄公司违反合同延期交付工程在先。合同约定工期40天，实际工期224天，超出工期184天，同时因为圣雄公司违反合同约定，提交不合格产品，在质量有争议的情况下，华东公司有抗辩权，拒付后期工程款不构成违约。3、一审法院认定200000元违约金部分已经包含了延期付款损失。请求依法驳回圣雄公司的上诉。
华东公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回圣雄公司的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由圣雄公司承担。事实和理由：1、根据圣雄公司提供的工作联系单内容可知，监理单位和建设单位的意见均明确写明为“由损坏单位赔偿”，由此可知华东公司并没有承认该赔偿由华东公司承担，一审法院认定华东公司签字确认工作联系单、认可损害赔偿款属于认定事实错误。一审法院判决华东公司承担该赔偿责任有失公平。2、涉案工程竣工验收时间为2015年8月，按照合同约定，该工程的质保期应在2018年8月20日届满，质保金按合同约定应为100521.35元，应从工程总价款中扣减。对于该事实，一审法院未予查明，反而将履约保证金和质保金混为一谈。同时，一审法院将200000元赔偿款认定为应付工程款不当，工程款属于工程欠款，损失赔偿款为合同违约金范畴，两者并非同一法律关系，一审法院却混为一谈，属认定事实错误。
圣雄公司辩称，1、关于质保金，合同虽然约定是3年，涉案工程竣工验收的日期是2015年3月，但质保期应在2017年3月届满。因为按照《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定缺陷责任期最长不超过2年，合同关于质保期为3年的约定是无效约定，同时该办法第七条规定质保金最高不超过总额的3%，合同约定为5%，也属于无效约定。结算时进行了工程款的扣减，扣减前提也是扣减款项在质保金中优先扣减。因为华东公司违约，圣雄公司有权履行不安抗辩权，即使质保期没到期，对方也应予以支付。2、关于200000元的赔偿款，有对方的签字确认，华东公司应予以支付。200000元的赔偿款是损害发生之后增加的工程量，是工程款的一部分。在华东公司诉请第一项的欠款中包含了该款项，起诉时并没有把工程款和200000元损失的工程款分项主张。华东公司的上诉理由不能成立。
圣雄公司向一审法院起诉请求：1、判令华东公司向圣雄公司支付欠款1154045.1元及违约金暂计5193.2元（以1154045.1为基数，每天万分之三，从2016年5月16日暂算至2016年5月31日，后算至款项付清之日，1154045.1X0.3‰X15）；2、本案诉讼费由华东公司承担。
华东公司向一审法院提起反诉请求：1、判令圣雄公司继续履行合同义务，施工车库地面漆皮脱落、鼓包等严重质量问题限期进行施工工程整改；2、判令圣雄公司赔偿因施工使用的材料不符合招投标及合同的约定给华东公司造成的损失140000元；3、判令圣雄公司未按照车库设计尺寸的要求进行划线给华东公司造成的损失512000元；4、判令圣雄公司依照合同的约定承担违约金210000元；以上合计862000元；5、判令圣雄公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定的事实:2014年12月2日，圣雄公司、华东公司签订《停车场地坪施工及划线工程施工合同》，合同总价为2099969元，履约保证金100000元。该工程已交付使用。在本案审理过程中，圣雄公司向法庭提交情况说明：圣雄公司诉华东公司建设工程施工合同纠纷一案开庭后，经双方友好协商，现双方对工程总价款、已支付工程款、工程款扣减额、欠付工程款额审核、协商达成一致如下：一、1、工程总价款为2010427元；2、华东公司已支付工程款为1299983.9元；3、圣雄公司自愿减免工程款为131059元，该减免款项优先从工程质保金中扣除，不足部分从欠付工程款中扣除；4、扣除圣雄公司自愿减免款项后，华东公司仍欠圣雄公司工程款579384.1元、履约保证金100000元，两项欠款共计679384.1元；二、华东公司签字确认应向圣雄公司支付的损坏赔偿款共计200000元，具体损坏责任单位名称及应支付赔偿额为：1、广东大潮建筑装饰工程有限公司陕西分公司，应支付赔偿款15000元；2、陕西云安消防自控工程有限责任公司，应支付赔偿款80000元；3、陕西有色建设有限公司，应支付赔偿款15000元；4、陕西弘创装饰装修工程有限公司，应支付赔偿款10000元；5、陕西盾安空调设备安装有限公司，应支付赔偿款80000元。华东公司在签证单上对赔偿数字予以确认。
一审法院认为，圣雄公司、华东公司签订《停车场地坪施工及划线工程施工合同》系双方真实意思表示，合同成立且有效，双方均应按照约定履行自己的义务，现圣雄公司履行了施工义务，施工完工后，华东公司接收并使用该工程，故华东公司理应履行其付款义务。根据圣雄公司提交的情况说明可知，工程欠款为579384.1元、履约保证金100000元，两项欠款共计679384.1元。圣雄公司要求华东公司支付损坏赔偿款200000元，并向法庭提交了有华东公司和监理单位签字确认的工作联系单，华东公司对此亦表示认可，圣雄公司此项诉讼请求有事实依据，一审法院依法予以支持。对于华东公司的反诉，经双方对账，圣雄公司自愿减免工程款131059元，华东公司也对此予以确认，故对该部分反诉一审法院予以支持。至于圣雄公司主张的违约金，因圣雄公司起诉时双方工程未决算，工程欠款未确定，故圣雄公司主张的违约金没有事实依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：一、华东公司于本判决生效后十日内向圣雄公司支付工程欠款人民币879384.1元。二、驳回圣雄公司的其余诉讼请求。三、驳回华东公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15233元、反诉费6210元，由圣雄公司承担5103元，华东公司承担16340元。
经本院审理查明，一审查明圣雄公司与华东公司签订合同、合同约定的内容及工程交付使用属实。一审中，圣雄公司向一审法院提交了情况说明，但华东公司未签字确认。
另查，涉案合同第七条第四项约定，工程竣工验收合格，圣雄公司递交工程结算书，且经华东公司审核完成后10个工作日内，华东公司向圣雄公司支付至结算总价款的95%。第五项约定，本工程结算总价款的5%留作质保金，质保期内如无质量问题，质保期第3年届满后10日内一次性无息返还；如有质量问题，扣除因质量问题造成的维修费用及甲方损失后，剩余质保金一次性无息返还。如质保期第4年内出现质量问题，圣雄公司应承担因质量问题造成维修费用及华东公司的损失。合同第九条第一项约定质保期为工程竣工经华东公司验收合格并移交华东公司之日起48个月。合同第十一条第一款约定，华东公司不能按合同约定向圣雄公司支付合同款，经圣雄公司书面催告后5日内仍未支付的，自催告期满每拖延一天，华东公司应向圣雄公司支付本次应付未付金额万分之三的违约金。
一审中，圣雄公司就200000元赔偿款提交了两份工作联系单，主要内容为大潮装饰公司、云安消防、有色公司、宏创装饰、盾安空调的工作人员施工时对圣雄公司已施工的地坪造成损害导致返工维修，发生费用六笔，总计200000元，监理单位在联系单上注明：“由损坏单位赔偿”，华东公司人员在建设单位处注明：“同意监理意见”。对于该两份工作联系单的真实性，华东公司没有异议，同时认可系其让工作联系单上提及的单位进场施工，确实导致了圣雄公司的返工，但对费用金额不认可，而且认为这些损失应由损害单位来赔偿。同时，在结算工程款时由于考虑到了200000元费用的问题，所以才把工程总价款计算为201万元。双方确认现已不具备对返工工程量进行核查的条件。
在一审审理期间，双方于2017年5月31日结算确认工程总价款为2010427元，结算清单显示就车位划线现场施工尺寸与图纸设计不符、停车定位器与封样材料不符、地面有起鼓、掉皮现象等扣减工程款131069元。
二审中，双方确认华东公司已付款为1299983.9元，应退还履约保证金为100000元，工程竣工验收的时间为2015年8月18日，应从该日起计算质保期，质保金按5%计算为100521.35元。圣雄公司还表示为简化诉讼，其主张从一审双方结算时起算违约金。
本院认为，围绕双方的诉辩主张，本案涉及以下几个问题：
一、圣雄公司主张的200000元款项是否应予支持
圣雄公司主张的200000元损坏赔偿款对应的证据为两张工作联系单，从其内容来看是其原有施工内容受到破坏后予以维修所发生的施工费用，由于相关施工单位系华东公司允许才能进场进行施工，损害的发生非因圣雄公司原因导致，圣雄公司进行维修也得到了华东公司的认可，华东公司要求圣雄公司向相关施工单位主张该笔费用缺乏合理性。虽然在工作联系单上华东公司对费用的金额没有明确表示认可，但在收到工作联系单后，其并未对施工量及价款及时进行核实，也未向本院提交证据证明该费用金额存在不合理之处，加之目前已无法对该部分施工费用进行核查，故施工费用以该联系单上的金额为准。华东公司提出在结算时考虑了200000元费用，此主张无相应证据支持，不能成立。
二、涉案工程质保期限及质保金数额的约定是否有效，质保金是否应予退还
涉案合同约定工程质保期为4年，质保金为本工程结算总价款的5%，该约定为双方当事人的真实意思表示，应为有效约定。圣雄公司以《建设工程质量保证金管理办法》第二条、第七条的规定主张前述约定无效，因本案质保期并非是关于缺陷责任期的约定，且该办法为部门规章，圣雄公司援引的规定不能否定双方的合同约定。因此质保期应为4年，质保金应为100521.35元。关于质保金的退还，依照合同约定质保金的退还系从质保期第3年届满后10日内进行，由于质保期从2015年8月18日起算，故截止目前还未到退还质保金的时间点，故应将质保金从欠付工程款的总金额中予以扣除。圣雄公司主张结算时进行扣减的款项在质保金中优先扣减，对此，华东公司不予认可，圣雄公司并未提交相应证据，该主张本院不予支持。圣雄公司认为华东公司有违约行为，其有权履行不安抗辩权，质保期未到也应支付质保金，质保金的退还应按照合同约定进行，华东公司如有违约行为，圣雄公司可主张违约责任，不就此改变质保金的作用。圣雄公司的此点主张不能成立。
三、关于圣雄公司主张的违约金
涉案工程款的结算系双方在一审期间2017年5月31日达成，虽然起诉前未达成，但圣雄公司主张的违约金系计算至款项付清之日，一审法院全部不予支持不当，应按照合同约定，以879384.1元为基数从2017年6月11日按照日万分之三计算至实际给付之日。一审予以支持的200000元损失款实为工程款并不包含延期付款损失，且华东公司所主张的质量异议已在结算中解决，其应当在结算后十日内支付欠付款项，其未予支付，应承担相应的违约责任。
综上，圣雄公司与华东公司的上诉理由部分成立，同时，一审法院将本诉、反诉中予以支持的事项未分项判决而是直接冲减不当，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市新城区人民法院（2016）陕0102民初2763号民事判决第二项、第三项；
二、变更西安市新城区人民法院（2016）陕0102民初2763号民事判决第一项为：本判决生效后十日内陕西华东金城投资发展有限公司向西安圣雄环保工程有限公司支付工程款909921.75元；
三、本判决生效后十日内陕西华东金城投资发展有限公司向西安圣雄环保工程有限公司支付违约金（以879384.1元为基数从2017年6月11日起按照日万分之三计算至实际给付之日）；
四、本判决生效后十日内西安圣雄环保工程有限公司赔偿陕西华东金城投资发展有限公司损失131059元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15233元、反诉费6210元，由西安圣雄环保工程有限公司承担5233元，陕西华东金城投资发展有限公司承担16210元；二审案件受理费15283元，由西安圣雄环保工程有限公司承担2283元，陕西华东金城投资发展有限公司承担13000元。
本判决为终审判决。
审判长 文 艳
审判员 臧振华
审判员 蒋 瑜
二〇一八年四月三日
书记员 范 玮