新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）新23民再36号上诉人（再审申请人、原审原告）：昌吉岩力混凝土有限公司，住所地：新疆维吾尔自�区昌吉回族自治州昌吉市。法定代表人：雷励，该公司经理。委托诉讼代理人：赵炳康，该公司法务部工作人员。委托诉讼代理人：孙叶，该公司员工。被上诉人（被申请人、原审被告）：河南开宇建筑有限公司，住所地：河南省安阳市北关区。法定代表人：李慧杰，该公司经理。委托诉讼代理人：许艳，新疆同创律师事务所律师。上诉人昌吉岩力混凝土有限公司因与被上诉人河南开宇建筑有限公司买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院作出的（2016）新2301民再6号驳回当事人的再审申请之诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日受理后，依法组成合议庭，�于2017年7月12日公开开庭审理了本案。上诉人昌吉岩力混凝土有限公司（以下简称”岩力公司”）的委托诉讼代理人赵炳康、孙叶，被上诉人河南开宇建筑有限公司（以下简称”开宇公司”）的委托诉讼代理人许艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岩力公司上诉请求：1、撤销（2016）新2301民再6号民事裁定书。2、判令被告支付合同调差款258380元。事实和理由。原审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果部分错误。1、原审判决对岩力公司所主张的逾期付款调差款未予支付，认为该调差款属于违约金条款，从而认定岩力公司重复主张违约金而驳回该项诉讼请求是错误的。2、本案的执行和解协议是在执行中达成的，而非在再审申请审查期间，岩力公司通过申请再审救济没有被原审判决保护的利益，是法律赋予的权利。开宇公司辩称，请求依法维持（2016）新2301民再6号民事裁定书，驳回再审申请人的请求。岩力公司向一审法院再审请求：一、判令原审被告偿付拖欠混凝土款2097725元，延期付款调差款258380元，赔偿金890483元;二、本案诉讼费由原审被告承担。一审法院认定事实：2014年8月8日，岩力公司（乙方）与开宇公司（甲方）签订一份《商品混凝土购销合同》，合同约定：1、乙方从2014年6月20日至2015年6月为甲方承建的昌吉市中央商务区豫能大厦工程供应标号为C15（单价230元）、C20（单价250元）、C25（单价270元）、C30（单价290元）、C35（单价320元）、C40（单价350元）、C45（单价390元）、C50（单价430元）的混凝土，约2万立方米，此价格为二级配入模价，一级配在原有基础上上浮10元/立方米；2、每�25日前对账，第一次付款乙方供砼到12层3日内甲方向乙方支付总砼款的20%，第二次付款2014年11月10日前再付到总货款的30%，第三次主体封顶一个月内付到总货款的80%，余款在主体封顶后三个月内一次性付清全部砼款；3、甲方指定程海常、杨宗合、李梦宇、陈发生、张朝辉、杨计锁、秦法申为施工现场签票人，负责验收乙方出具的混凝土运送单上签字，其签字的混凝土运送单作为收货凭证及结算依据，该指定人在乙方所办的一切手续（包括但不限于结算、承诺、变更合同等手续），甲方都予以认可有效，其中任何一人签字的发料单均为收货凭证及结算依据；4、本合同在履行过程中，一方违约需承担违约责任，双方约定承担违约责任的方式为支付赔偿金，赔偿金计算方法为：合同约定货款总值的20%；5、此合同价为优惠价，优惠价前原价格为C15（单价250元）、C20（单价270元）、C25（单价290元）、C30（单价310元）、C35（单价340元）、C40（单价370元）、C45（单价410元）、C50（单价450元），若甲方按期付款，无违约，则按合同优惠价结算，若甲方违约，则取消优惠，按优惠价前原价格重新结算，同时甲方需按合同第十五条承担违约责任。2014年7月至2015年6月，岩力公司向开宇公司供应混凝土，双方经7次对账确认供货量及价款，并签订7份对账单，其中一份对账单上仅有杨宗合签名，其余6份对账单上有杨宗合及程海常的签名，签名处均备注”方量属实、红票收回”，7份对账单确认岩力公司累计供货13391立方米，合计4597725元，其中2014年为5份对账单，供货量为12919立方米，合计4452415元，2014年最后一份对账单的时间为2014年11月24日。供货期间，开宇公司向岩力公司支付货款250万元，尚欠2097725元，因其余货款未付，故岩力公司诉至昌吉市人民法院。另查明，昌吉市人民法院于2015年9月10日作出（2015）昌民二初字第1019号民事判决书，判决：一、被告河南开宇建筑有限公司向原告昌吉岩力混凝土有限公司支付混凝土款2097725元、违约赔偿金274936.63元;二驳回原告昌吉岩力混凝土有限公司的其他诉讼请求。判决生效后，岩力公司及开宇公司均未上诉。后岩力公司申请执行，岩力公司与开宇公司于2015年11月24日达成和解协议，载明执行依据为（2015）昌民二初字第1019号民事判决书，执行标的为额2411808.16元，以上含判决书中的货款2097725元，违约金274936.63元，诉讼费12891元，执行费26255.53元，岩力公司放弃执行案款中的10万元，开宇公司分三批次分别向岩力公司支付100万元、80万元、511808.16元，若开宇公司未按以上还款期限支付，岩力公司即向昌吉市人民法院申请执行�履行的款项及放弃的10万元案款及逾期利息，后开宇公司在2016年1月15日前按照和解协议履行了全部给付义务。岩力公司于2016年2月18日向昌吉回族自治州中级人民法院申请再审，在申诉审查阶段，因开宇公司未到庭，未发现双方已经达成执行和解协议并履行完毕的事实，二审法院于2016年4月21日裁定指令昌吉市人民法院再审本案。一审法院认为：本案中，双方当事人在岩力公司申请执行后，在执行阶段双方达成了执行和解协议，双方当事人的执行的依据并不是原审判决，而是双方达成的执行和解协议，属于执行阶段的问题，不属于审判阶段解决的问题，法院已经无权对原判决进行监督，只能对执行和解协议进行监督，因而本案不符合申请再审的条件，因在立案审查阶段未发现双方当事人已经达成执行和解协议并履行完毕的事实，再审中进行实体审理后发现了该问题，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第207条的规定，以及《关于适用中华人民共和国民事诉讼若干问题的意见》第330条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第25条第3项之规定，遂裁定：驳回当事人的再审申请之诉。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，关于上诉人岩力公司的上诉请求是否成立的问题。首先，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零二条规定：”再审申请审查期间，有下列情况之一的，裁定终结审查：（一）再审申请人死亡或者终止，无权利义务承继者或者权利义务承继者声明放弃再审申请的；（二）在给付之诉中，负有给付义务的被申请人死亡或者终止，无可供执行的财产，也没有应当承担义务的人的；（三）当事人达成执行和解协议且已履行完毕的，但当事人在执行和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外；（四）他人未经授权以当事人名义申请再审的；（五）原审或者上一级人民法院已经裁定再审的；（六）有本解释第三百八十三条第一款规定情形的。”第二百零八条第三款规定：”立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”本案中，通过一、二审法院查明的事实，可以证实双方当事人对昌吉市人民法院作出的（2015）昌民二初字第1019号民事判决书均未提起上诉，该判决生效后岩力公司申请执行，岩力公司与开宇公司于2015年11月24日达成和解协议，载明执行依据为（2015）昌民二初字第1019号民事判决书，开宇公司在2016年1月15日前按照和解协议履行了全部给付义务。岩力公司于2016年2月18日向昌吉回族自治州中级人民法院申请再审，在申诉审查阶段，因开宇公司未到庭，未发现双方已经达成执行和解协议并履行完毕的事实，本院于2016年4月21日裁定指令昌吉市人民法院再审本案。本院认为，执行和解协议是权利人对其权利的自由处分，是当事人对原生效法律文书确定的实体权利义务关系的约定变更，执行和解协议履行完毕，则该变更在实体上生效，原生效法律文书确定的内容即得到全部实现，当事人之间由原生效法律文书确定的权利义务关系归于消灭。本案中，（2015）昌民二初字第1019号民事判决已经被双方当事人达成的执行和解协议所替代，现在人民法院已经无权对该判决进行监督，只能对执行和解协议进行监督。二审庭审中，岩力公司明确表示在执行和解协议中未声明不放弃申请再审权利。同时岩力公司在二审期间也未举证证实和解协议违反法律规定。按照上述法律规定，岩力公司在与开宇公司达成的执行和解协议履行完毕后，无权申请再审，因此其提起再审申请之诉是错误的，原审法院驳回其申请再审之诉是正确的。此外，一审判决引用的《关于适用中华人民共和国民事诉讼若干问题的意见》第330条，经审查该意见已被《最高人民法院关于适用的解释》所废止，且无330条的条文；另又引用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第25条第3项与《最高人民法院关于适用的解释》第四百零二条规定不一致，不再适用，故原审法院引用部分法律条文错误，本院予以纠正。综上所述，岩力公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审裁定认定事实清楚，法律适用正确，结果正确应予维持，部分法律引用错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条、第一百七十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第四百零二条、第五百五十二条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 于  勇审 判 员 帕提扎提代理审判员 杨  敏二〇一七年七月十九日书 记 员 郝 丽 娜