河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0192刑初110号
公诉机关郑州航空港经济综合实验区人民检察院。
被告人姚小杰，男，1973年4月10日出生于河南省中牟县，汉族，初中毕业，中牟县汽车站工作人员，住河南省中牟县。因涉嫌犯非法经营罪于2013年1月6日被郑州市公安局航空港区分局刑事拘留，同年1月23日被郑州市公安局航空港区分局取保候审，2014年1月22日被郑州市公安局航空港区分局解除取保候审。因涉嫌犯非法经营罪于2016年12月30日被郑州市公安局航空港区分局取保候审，2017年1月5日被郑州航空港经济综合实验区人民检察院取保候审。2017年5月26日被本院取保候审。
辩护人马永翔，上海都邦律师事务所律师。
被告人孙召选，男，1984年1月8日出生于河南省叶县，汉族，初中毕业，无业，住河南省叶县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年12月22日被郑州市公安局航空港区分局刑事拘留，同年12月30日被郑州市公安局航空港区分局取保候审，2017年1月5日被郑州航空港经济综合实验区人民检察院取保候审。2017年5月26日被本院取保候审。
辩护人刘风群，河南明治律师事务所律师。
郑州航空港经济综合实验区人民检察院以郑航检刑检刑诉〔2017〕72号起诉书指控被告人姚小杰、孙召选犯非法经营罪，于2017年5月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。郑州航空港经济综合实验区人民检察院指派检察员杨晓娜、代理检察员李伟出庭支持公诉，被告人姚小杰及其辩护人马永翔、被告人孙召选及其辩护人刘风群到庭参加诉讼。现已审理终结。
郑州航空港经济综合实验区人民检察院指控：2012年9月，被告人姚小杰伙同王某1（已判决）在没有办理网络文化经营许可证、消防证和营业执照的情况下，在郑州航空港经济综合实验区（以下简称航空港实验区）四港联动大道与碧云路交叉口的蓝天商务花园小区西门口开办网吧，被告人孙召选负责网吧的日常管理，自2012年9月1日至2013年1月8日，非法经营额为人民币429890.50元。
2013年1月6日，公安民警在航空港实验区四港联动大道与碧云路交叉口的蓝天花园小区西门口网吧内将姚小杰抓获。2015年12月15日，公安民警在河南省长葛市许庶大道将孙召选抓获。二被告人归案后如实供述上述犯罪事实。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人姚小杰、孙召选的供述；证人王某1、王某2、程某、申某、张某、石某的证言；书证、物证；辨认现场笔录、辨认笔录及照片等证据。公诉机关认为，被告人姚小杰、孙召选违反《互联网上网服务营业场所管理规定》，未经许可经营网吧，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪追究二被告人刑事责任。建议对姚小杰在有期徒刑三年以下量刑，可以适用缓刑；对孙召选在有期徒刑二年以下量刑，可以适用缓刑。提请本院依法判处。
被告人姚小杰对公诉机关指控其的犯罪事实及罪名均无异议，并当庭表示自愿认罪。其辩护人对公诉机关指控姚小杰的犯罪事实及罪名均不持异议，提出的辩护意见是姚小杰不负责许可证等证照的办理，不参与网吧经营管理，且该网吧已取得批准筹建意见书，其主观恶性小；姚小杰投资后未盈利，而是亏损；姚小杰接电话通知后到网吧被公安机关带走，其为主动到案，应认定为自首；姚小杰平时表现良好，无前科，认罪态度好，未造成严重后果，建议对姚小杰免予刑事处罚，并当庭提交了网吧连锁企业认定证书、蓝天建店明细表、郑州市公安局航空港区分局出具的情况说明各一份。
被告人孙召选对公诉机关指控其的犯罪事实及罪名均无异议，并当庭表示自愿认罪。其辩护人对公诉机关指控孙召选的犯罪事实及罪名均不持异议，提出的辩护意见是孙召选未参与网吧筹建、出资及分红，仅负责收取营业款，在共同犯罪中起辅助作用，应系从犯；主观恶性小，初犯、偶犯，到案后如实供述，认罪悔罪，且为其家庭主要经济来源与精神支柱，建议对孙召选免予刑事处罚。
经审理查明：2012年9月，被告人姚小杰伙同王某1（已判决）在没有办理网络文化经营许可证、消防证和营业执照的情况下，在航空港实验区四港联动大道与碧云路交叉口的蓝天商务花园小区西门口开办网吧，由被告人孙召选负责网吧的日常管理，自2012年9月1日至2013年1月8日，非法经营数额为人民币429890.50元。
2013年1月6日，公安民警在航空港实验区四港联动大道与碧云路交叉口的蓝天花园小区西门口网吧内将被告人姚小杰抓获。2015年12月15日，公安民警在河南省长葛市许庶大道将被告人孙召选抓获。二被告人到案后如实供述上述犯罪事实。
上述事实，有如下证据证实：
1、被告人姚小杰在侦查阶段对其与王某1在仅有互联网上网服务营业场所筹建意见书，没有网络文化经营许可证、营业执照的情况下非法开办、经营网吧，以及网吧的经营管理等情况均有供述，其中，被告人孙召选负责网吧营业款收取和账目管理。证人王某1的证言与上述供述内容基本一致并可相互印证，且有姚小杰辨认被告人孙召选的笔录及照片、辨认现场照片等证据在卷佐证。
2、被告人孙召选在侦查阶段供述其所在网吧老板为被告人姚小杰和王某1，该网吧为无证经营，其在网吧内负责营业款的收取。
3、证人王某2的证言证明，其于2012年11月到蓝天商务花园小区附近网吧做收银员，该网吧没有网络文化营业许可证、消防证和营业执照，网吧老板一个叫姚小杰，另一个不清楚，网吧每天的营业额由被告人孙召选收取。证人程某、申某均为该网吧网管，其二人证言内容与证人王某2的证言内容基本一致，并可相互印证。
4、证人张某的证言证明，其于2013年1月5日上网的网吧位于航空港实验区蓝天商务花园小区西门口，该网吧老板为一姚姓男子，负责收账的为被告人孙召选，其不清楚该网吧有没有营业执照，但听说没有证照，是家“黑网吧”。
5、证人石某的证言证明，其在航空港实验区蓝天商务花园小区西门经营一家超市，在其隔壁有一网吧，该网吧大概从2012年11月开始营业，面积约400多平方米，网吧老板为一姚姓男子。
6、收条、存款凭证证实，王某1收到被告人姚小杰的投资500000元，姚小杰为网吧合伙人。
7、电子数据检验报告、网吧交班明细证实，该网吧2012年9月至12月期间的交班情况，以及每天的营业额。
8、新郑市文化广电新闻出版局互联网上网服务营业场所筹建意见书证实，无极网吧于2012年9月13日被批准筹建。
9、《互联网上网服务营业场所条例》证实，我国对网吧设立所需要相关手续证照的规定，无极网吧的设立不符合该条例管理规定。
10、郑州市中级人民法院（2016）豫01刑终796号刑事判决书证实，同案犯王某1的判决情况。
11、户籍证明、查询犯罪嫌疑人身份及前科情况证明、叶县公安局龚店派出所、叶县龚店乡某村村民委员会、中牟县汽车站出具的证明证实，被告人姚小杰、孙召选均属应负刑事责任年龄阶段且无违法犯罪记录。
12、受案经过、到案经过证实，公安机关受理该案及被告人姚小杰、孙召选被抓获到案。
13、郑州市公安局航空港区分局扣押物品、文件清单、发还物品、文件清单、无极网吧蓝天店管理制度、无极网吧蓝天店开业至12月15日支出费用表等证据附卷，与其他证据相互印证一致，佐证了案件事实。
以上证据经质证，被告人姚小杰及其辩护人马永翔、被告人孙召选及其辩护人刘风群均无异议，且证据之间均能相互印证，具备刑事证据有关客观性、关联性、合法性的本质特征，可以作为认定本案事实的根据。
关于被告人姚小杰辩护人提交的网吧连锁企业认定证书、蓝天建店明细表、郑州市公安局航空港区分局出具的情况说明，经查，网吧连锁企业认定证书仅能证明被告人姚小杰、孙召选非法经营的网吧与河南无极网络技术服务有限公司的关系，但并不说明该网吧符合设立规定，网吧的设立需要单独的网络文化经营许可证、营业执照、消防证；蓝天建店明细表与本案的定罪量刑无关；情况说明需要侦查机关的案件主办人签字才具有证明效力，故辩护人提交的该三份证据本院不予采纳。
本院认为：被告人姚小杰、孙召选伙同他人违反《互联网上网服务营业场所管理规定》，未经许可经营网吧，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控二被告人罪名成立，本院予以支持。关于被告人姚小杰辩护人提出姚小杰具有自首情节的辩护意见，经查，根据侦查机关出具的到案经过，姚小杰系被公安民警在航空港实验区蓝天公寓西门无极网吧抓获到案，不符合自首的认定条件，故辩护人的该项辩护意见本院不予采纳。关于二辩护人提出对被告人姚小杰、孙召选免予刑事处罚的辩护意见，经查，二被告人在明知没有相关证照、不符合相关规定的情况下，非法经营网吧数月之久，非法营业额达429890.50元，具有一定的主观恶性与社会危害性，且属情节严重，不宜免予刑事处罚，故辩护人的该项辩护意见本院不予采纳。
根据被告人姚小杰、孙召选犯罪的事实和性质，对其依法均应在“五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”的法定刑幅度内处以适当刑罚。具体量刑，本院还考虑以下量刑情节：1、二被告人到案后能够如实供述各自所犯罪行且自愿认罪，依法可予从轻处罚；2、被告人姚小杰在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人孙召选在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应予从轻处罚；3、二被告人均系初犯，可酌予从轻处罚。综合全案量刑情节，二被告人犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，且所居住的社区没有重大不良影响，可对其依法宣告缓刑。公诉机关提出的量刑建议符合相关法律的规定，本院予以采纳。辩护人的相应辩护意见本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人姚小杰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零二个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后三日内缴纳。）
二、被告人孙召选犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后三日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 孟 沛
人民陪审员 栗松华
人民陪审员 丁宇宏
二〇一七年八月二十五日
法官 助理 刘 莹
书 记 员 张文杰