浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民初1059号
原告：浙江长永建设有限公司。住所地：宁波市鄞州区嵩江中路***号。
法定代表人：华长永，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周奇嵩，浙江素豪律师事务所律师。
被告：宁波荣能房地产开发有限公司。住所地：宁波市北仑区新碶宝山路**号（凤凰国际商务广场）*幢****室。
法定代表人：陈浩，该公司董事长。
委托诉讼代理人：范云，浙江波宁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王国宁，浙江波宁律师事务所律师。
第三人：戴永丰，男，1948年11月4日出生，汉族，退休，住宁波市。
委托诉讼代理人：李耀强，浙江和诚震旦律师事务所律师。
原告浙江长永建设有限公司为与被告宁波荣能房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2016年8月12日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。经原告申请，本院于2016年10月10日作出（2016）浙02民初1059-1号民事裁定：冻结被告银行存款1.15亿元或查封、扣押其相应价值的财产。经第三人戴永丰申请，本院于2017年2月10日通知其作为无独立请求权的第三人参加诉讼。本院于2017年6月6日公开开庭审理本案，原告的委托诉讼代理人周奇嵩，被告的委托诉讼代理人范云、王国宁，第三人戴永丰的委托诉讼代理人李耀强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉讼请求：1.被告支付到期应付工程款108772628.05元（不含保修金），并依法确认涉案工程全部未付款项（包括保修金）在该工程折价或拍卖的价款中优先受偿；2.被告根据本案确定的应付工程款金额依照银行同期贷款利率每年4.35%标准向原告承担自起诉之日起至给付日止的利息损失；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：2009年4月1日原告通过招投标程序中标获得“荣能凤凰国际广场”工程建设施工总承包权利，并与被告签订编号为2011-9号《建设工程施工合同》。合同约定由原告承建被告开发的“荣能凤凰国际广场”，工程总造价暂定为2.5亿元人民币；工程内容为：桩基、围护、土建、水电安装、消防及市政工程等群体工程。原告于2010年9月28日获得被告同意开工。施工期间被告共支付工程进度款人民币307112390元。工程项目于2015年8月5日由各方进行竣工验收，同年8月29日全部工程获得验收通过，同年9月18日获准备案。2015年12月14日，原告向被告提交结算报告，确定按合同完成工程总造价为437773703元（已按合同下浮），要求被告审核并按合同约定支付工程款。被告未在合同约定的28日内对原告的结算报告完成审核也未提出意见，故按合同约定被告应在2016年7月13日前将工程款结算价支付至95%，但被告未付。原告为控制后续应收工程款风险，特别向被告提出后续工程款应在已建成工程折价或拍卖价款中优先受偿。被告在2015年12月20日书面回复原告，明确承诺并保证在其工程款付清前保留原告在竣工6个月后继续对该工程享有优先受偿权。原告认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》意思表示真实，所涉内容符合国家的相关法律规定，属合法有效，各方应按照合同约定全面履行义务。原告已依约完成工程施工任务，并经验收合格后全部交付被告，但被告却未完全履行付款义务。被告之行为构成违约，应承担相应的违约责任。基于原告在工程竣工后6个月内向被告主张了工程款给付优先受偿权并且得到了被告的确认，应当认定原告在法定期限内行使了对完工工程折价或拍卖价款享有优先受偿的权利。
被告在法定答辩期内未提交答辩状，庭审中辩称：涉案工程造价已由宁波高正工程管理有限公司作出审核，审核结果亦经建设单位、施工单位、咨询单位三方签字确认，原、被告之间的结算应以该审核结果为准。工程款的优先受偿由法院依法裁判。
第三人在庭审中述称：第三人为申请执行人、被告为被执行人的案件，在执行的2012年7月到2016年5月期间，被告没有向北仑区人民法院或者镇海区人民法院申报本案债务，故原告主张的工程款是否存在值得怀疑。原、被告之间存在虚假诉讼，理由是：1.原、被告和原告的法定代表人华长永三者之间存在互相持股、参股的关联关系；2.原告起诉是为了对抗、规避人民法院对被告的执行。本案建设工程原来约定的施工期限在2009年到2011年之间，但超长期限建设。第三人没有看到被告支付原告工程款和房屋销售款的具体情况。第三人了解到，目前涉案工程的楼盘已经销售三分之二以上，据被告的法定代表人称楼盘的售价在7000多元每平方米，据此销售额已有7、8亿元人民币。在此情况下，被告偏偏拖欠作为关联企业的原告的工程款，且原告偏偏在第三人申请法院对被告进行执行之时提起本案诉讼；3.经审核的工程造价大大超过了原先暂定的2亿元，而原、被告对此却都没有争议。审核单位对造价审核的重要程序没有履行，即审核单位没有出具初稿征求原、被告的意见，这不正常，表明审核比较随意；4.审核的工程范围与工程施工许可证的范围、中标通知书的范围不一致。原告主张的工程开工、竣工时间，在诉状中的表述和证据反映的不一致。综上，原、被告之间系虚假诉讼，请求终止审理或驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其主张所提供的证据及被告、第三人的质证意见和本院的认证如下：证据1.《营业执照副本》、《法定代表人身份证明》各一份，证明原告诉讼主体适格。被告经质证对该证据没有异议。第三人经质证认为：营业执照签发日期在2015年11月24日，是否年检不清楚。原告在2016年8月3日起诉，对其主体资格是否存在有异议。本院经审查认为，《营业执照副本》显示原告的营业期限为1998年11月3日至2018年11月2日，故原告起诉时在核定的营业期限内，其诉讼主体适格，故对该组证据予以认定。证据2.《用地规划许可证》、《工程规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程施工许可证》各一份，证明被告拥有合法的房地产开发和发包工程项目的资格。被告经质证对该组证据没有异议。第三人经质证认为：对该组证据没有异议，但《建设工程施工许可证》记载的开工期限为2009年4月30日，竣工期限为2011年3月8日，合同价格2亿元，均与实际不一致。本院经审查认为，该组证据能够证明被告建设的荣能凤凰国际广场用地规划、工程规划、国有土地使用权、工程建设的合法性，本院予以认定。证据3.《建筑业企业资质证书》两份（建筑工程施工总承包一级、市政公用工程施工总承包三级、地基基础工程专业承包三级、起重设备安装工程专业承包三级、建筑机电安装工程专业承包三级），证明原告具备施工资质。被告经质证对该组证据的真实性、合法性没有异议，但认为涉案工程在2015年已经竣工验收合格，该组证据的颁发在2016年，故对与本案的关联性有异议。第三人经质证认为，资质证书的颁发在本案工程竣工之后，说明在本案工程施工期间原告不具有该资质，故对与本案的关联性有异议。本院经审查认为，被告和第三人的异议成立，本院对该组证据不予认定。证据4.《中标通知书》一份，证明原告通过被告的邀请招标中标荣能凤凰国际广场工程、取得该工程施工合法性的事实。被告经质证对该证据没有异议。第三人经质证认为，对《中标通知书》的真实性、合法性和关联性没有异议，但《中标通知书》是合同的一部分，中标范围不含绿化、市政附属、幕墙。本院经审查认为，被告和第三人对该证据均无异议，本院予以认定。证据5.《建设工程施工合同》、《北仑区建设工程施工合同登记备案表》各一份，证明涉案工程的名称、地点、承包范围、暂定价、工程款支付方式、审计方式、保修金支付期限等内容的约定，以及该合同已经备案的事实。被告对该组证据无异议。第三人经质证认为：合同没有签订日期，签字的人员身份不清楚，对合同的真实性有异议；合同内容超出《中标通知书》的部分无效；合同约定的造价是2.5亿元，而《建设工程施工许可证》载明的工程造价是2亿元，所以合同约定与《建设工程施工许可证》不符；合同约定的开工、竣工时间与《建设工程施工许可证》不一致；在通用条款中，没有监理单位委派的工程师和发包人派驻的工程师姓名；合同约定自合同签订之日起90天内承包人必须完成施工图预算编制工作，但没有看到原告编制的预算书；工程造价远超合同约定，但没有看到施工项目增加的证据，如果原、被告为了结账而结账，存在损害第三人权益的可能；工期延误的情况也没有证据证明；合同约定的履约保证金500万元，而备案表记载的是2000万元，且没有保证金支付的证据；备案表记载的工期是677天和合同约定的790天不一致。本院经审查认为：原告提供的《建设工程施工合同》没有载明签订的日期、监理单位工程师、发包人派驻的工程师没有填写姓名等等，确实存在瑕疵，但原告提供的《中标通知书》、《建筑工程施工许可证》载明的中标单位和施工单位均为原告，故综合上述证据可以认定原、被告之间存在荣能凤凰国际广场建设工程施工合同关系的事实，本院对该证据予以认定。原告提供的《北仑区建设工程施工合同登记备案表》，但该表中的备案意见栏应盖而未盖“备案专用章”，且该备案表无法证明备案的是哪份合同，故对该证据的真实性难以认定。证据6.《开工报告》一份，证明2010年9月28日原告申请开工，被告于2010年9月29日向原告下达了开工令的事实。被告经质证对该证据没有异议。第三人经质证认为，没有原件无法确认真实性，开工时间和诉状中的不一致。本院经质证认为，该证据有发包方、承包方、监理方的盖章，故予以认定。证据7.1#楼、2#楼、3#楼、地下室竣工验收报告各一份、《建设工程消防验收意见书》、《建设项目竣工环保验收意见》、《绿化建设竣工验收单》、《土地复核验收意见书》、《建设工程竣工验收备案证明书》、《房屋交付使用备案证明书》各一份，证明涉案工程施工完毕并通过竣工验收合格和备案的事实。被告经质证对该组证据没有异议。第三人经质证认为，竣工验收后需要整改，但整改有无通过验收无法验证。本院经审查认为，宁波市北仑区住房和城乡建设局出具证明书，证明涉案工程的1#楼、2#楼、3#楼、地下室通过竣工验收并备案、交付的事实，故对该组证据予以认定。证据8.《工程决算书》、《工程安装部分结算书》、《幕墙工程决算书》、《结算书》各一份，证明2015年12月14日原告对涉案工程作出结算，并向被告提交结算资料的事实，但工程造价最终应以审计结果为准。被告经质证认为，对该组证据没有异议，但其中的数据应当以审计机构审核的为准。第三人经质证认为，该组证据仅是一些数据，无法作出判断，不予认可。本院经审查认为，被告对该组证据没有异议，但认为数据应当以审计机构的审核为准，故对原告于2015年12月14日向被告提交结算资料的事实予以认定。证据9.已付款清单一份，证明被告向原告已支付的工程款数额。被告经质证认为，证据不符合形式要求，但对被告已支付的工程款307112390元没有异议。第三人经质证认为，对证据的形式要求、真实性、合法性和关联性均有异议。本院经审查认为，被告对该证据待证的已付工程款307112390元没有异议，对该事实予以认定。证据10.《回复函》一份，证明原告向被告要求行使建设工程优先受偿权得到被告认可的事实。被告对该证据没有异议。第三人经质证认为，应该有原告的函件才有被告的回复，没有原告发给被告的函件，故对《回复函》的真实性有异议，是不是后补的也无法确认；《回复函》内容和《建筑法》相矛盾，优先受偿权是法定而不是约定的，约定是无效的。本院经审查认为，第三人的异议难以成立，对该证据也予以认定。
被告为支持其主张所提供的证据及原告、第三人的质证意见、本院的认证如下：证据1.宁波高正工程管理有限公司“高正工咨B[2016]第1313号”《工程造价咨询报告书》一份，证明原告承建的荣能凤凰国际广场项目经专业造价咨询公司审定，工程造价415298552元，工程款结算应以该审定价格为准的事实。原告对该证据没有异议，认为涉案工程施工是全过程跟踪审计，存在的问题在每个施工项目中予以消化，最后的问题也在结算过程中予以解决，所以咨询报告书没有出具初稿。第三人经质证认为，对真实性、合法性和关联性均有异议；咨询机构没有出具初稿征求当事人意见，咨询报告书的依据材料第三人没有看到；故咨询报告书的结论无效。本院经审查认为，原告对该证据没有异议，第三人没有确凿的证据可以推翻该审计意见，故对该证据予以认定。证据2.北仑区人民法院（2016）浙0206执1642号、1642-1号《执行裁定书》各一份，证明北仑区人民法院依据已经生效的（2015）浙商提字第147号民事判决书，冻结或查封包括被告在内的被执行人35764108.05元财产的事实，被告名下75套房屋被查封导致该部分房屋不能销售、没有回款用于支付原告工程款的事实。原告经质证对真实性无异议，但认为不能证明被告无力支付原告工程款的事实。第三人经质证认为，该证据不能证明被告没有资金的事实；被告认为其没有资金，应该对公司资产进行审计来加以确定，对待证之事实有异议。本院经审查认为，被告的证据难以证明其待证之事实，不予认定。
在本院指定的举证期限内第三人未提供证据。
经审理查明：被告于2008年11月21日取得由宁波市规划局颁发的“地字第（2008）浙规（地）证0204180号”《建设用地规划许可证》，用地项目名称：荣能凤凰国际广场；用地位置：北仑区泰山路南侧；用地性质：旅馆业用地、商务办公用地；用地面积：24874.19平方米。2009年3月18日，被告取得宁波市国土资源局颁发的“仑国用（2009）字第02480号”《国有土地使用证》，使用权面积：24874.20平方米。2011年1月6日被告取得宁波市北仑区建设局颁发的“建字第（2011）浙规（建）证020400号”《建设工程规划许可证》，建设规模：总建筑面积146241.6平方米（其中地下室建筑面积31740.05平方米）。2009年4月30日被告取得“编号330206200902250101”《建设工程施工许可证》，建设规模：153465平方米；合同价格：20000万元；设计单位：浙江高专建筑设计研究院有限公司；施工单位：浙江长永建设有限公司（即原告）；监理单位：宁波高专建设监理有限公司；合同开工日期：2009年4月30日，合同竣工日期：2011年3月8日。2011年1月3日，经宁波市北仑区建设局审批，上述《建设工程施工许可证》中的建筑面积变更为146241.6平方米，其中地下室建筑面积变更为31740.05平方米，设计单位变更为浙ＸＸ展工程研究设计院，监理单位变更为绍兴市东城建设工程监理有限公司。2009年4月10日，被告向原告发出《中标通知书》，称原告中标荣能凤凰国际广场施工工程，要求原告在2009年4月10日前与被告签订承发包合同。
原、被告签订未署落款时间的《建设工程施工合同》一份，约定：发包人被告，承包人原告，工程名称：荣能凤凰国际广场，承包范围：桩基、围护、土建、水电安装、消防、室外市政工程等总承包；合同工期：790日历天，开工日期：2010年10月1日，竣工日期：2012年11月31日；工程质量标准：按国家验收规范一次性验收合格，争创甬江杯；合同价款暂定250000000元（实际待双方预算核对后按实调整），合同价款采用可调价（施工图纸内工程量一次性包干，结算时材料价格按合同规定调整）；工程款（进度款）支付的方式和时间：裙楼结构封顶，经发包人和监理认可后7日内支付已完工工程量（不含未确定的联系单和签证单）的70%工程款；裙楼以上部分按月进度，支付已完工程量（不含未确定的联系单和签证单）的70%；竣工验收合格后一个月内付至已完总工程量（不含未确定的联系单和签证单）的80%，六个月内付至已完总工程量（不含未确定的联系单和签证单）的85%；工程结算审核完成后，跟踪审计单位出具本工程的结算审核报告及本工程的竣工资料自备案合格并且承包人配合发包人办妥墙改基金、散装水泥押金退还手续后，六个月内付至工程结算价的95%；质量保修金在工程验收合格满一年后支付审计结算价的2%，竣工验收合格满两年后支付结算价的1%，验收合格满三年后支付结算价的1%，满四年后支付结算价的0.5%，满五年后支付结算价的0.5%；发包人已委托宁波高正工程管理有限公司作为本工程的全过程跟踪审计单位，代表发包人对本工程进行全过程跟踪审计；审计单位应当在承包人提供完整的结算资料后三个月内出具本工程结算审核的初稿意见；在本合同签订以后，原签订的任何与本项目有关的施工合同及协议（包括备案合同）不再生效。合同还约定了其他相关事项。
2010年9月29日，荣能凤凰国际广场工程开工。2015年8月29日，荣能凤凰国际广场1#楼、2#楼、3#楼、地下室工程通过竣工验收，并于2015年9月18日备案交付，总建筑面积146208.21平方米。被告已向原告支付工程款共计307112390元。2015年12月14日原告向被告提交了涉案工程的结算资料。2016年11月26日，经被告委托的宁波高正工程管理有限公司作出审核，荣能凤凰国际广场工程造价为415298552元。被告于2015年12月20日致原告《回复函》一份，载明：“由我司发包、贵司承包的荣能北仑凤凰国际广场工程项目工程款的付清尚需时日。我司向贵司承诺和保证，贵司将在工程竣工6个月后继续享有建设工程优先权。”
本院认为：原、被告签订的《建设工程施工合同》合法有效。原告施工的涉案工程于2015年9月18日竣工验收合格，故被告应当按约向被告支付工程款。原告主张至本案起诉之日，被告应当支付原告的工程款为工程造价的95%，被告对此没有异议，故本院对原告的该项主张予以支持。涉案工程的造价为415298552元，被告应付的工程款为394533624.4元，扣除被告已付工程款307112390元，被告拖欠原告工程款87421234.4元。被告拖欠应付工程款构成违约，原告请求自本案起诉之日即2016年8月12日起，被告按银行同期贷款利率支付逾期付款的利息至付清之日止，于法有据，本院亦予以支持。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”原告提供的被告于2015年12月20日致原告的《回复函》，系被告就工程款优先受偿问题作出的承诺和保证，应认定原告在竣工验收合格后的六个内行使了工程款优先受偿权，故原告请求对被告拖欠的工程款在涉案工程折价或拍卖的价款中优先受偿，于法有据，本院予以支持。第三人认为本案系原被告之间的虚假诉讼，缺乏依据，本院难以采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，判决如下：
一、被告宁波荣能房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告浙江长永建设有限公司工程款87421234.4元，并支付该工程款的自2016年8月12日起至付清之日止的按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息；
二、原告浙江长永建设有限公司对被告宁波荣能房地产开发有限公司拖欠的工程款87421234.4元，有权在荣能凤凰国际广场工程折价或拍卖所得的价款中优先受偿；
三、驳回原告浙江长永建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
案件受理费585663元，由原告浙江长永建设有限公司负担114962元，被告宁波荣能房地产开发有限公司负担470701元。财产保全费5000元由被告宁波荣能房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审 判 长 黄永森
审 判 员 朱亚君
人民陪审员 戚文斌
二〇一七年八月二日
书 记 员 桂红艳