山西省沁水县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0521刑初138号
公诉机关沁水县人民检察院。
被告人李刚刚，男，2008年11月，因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因本案，2017年3月9日被沁水县公安局刑事拘留，同年3月24日被依法逮捕，现羁押于阳城县看守所。
辩护人王完中，山西泽州律师事务所律师。
辩护人李云芳，山西高斯通律师事务所律师。
沁水县人民检察院以沁检刑刑诉[2017]50号起诉书指控被告人李刚刚犯诈骗罪，于2017年12月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。沁水县人民检察院指派检察员张兆星、检察官助理石晋波出庭支持公诉，被告人李刚刚及辩护人王完中、李云芳到庭参加了诉讼。现已审理终结。
沁水县人民检察院起诉指控，2015年7月份一天，被告人李刚刚向张某提出，自己可以承揽到亚美大陆煤层气马必1#集气站扩建工程，该工程可以赚取100余万元利润，并邀请张某出资参与该工程的承揽、施工。李刚刚于同年7月12日通过QQ邮箱给张发送一份马必1#集气站扩建工程招标文书。同年7月15日，该工程开标，最后中标单位是江汉油田建科（武汉）工程有限公司（代理人是付某祥），并非被告人李刚刚。然而，李刚刚告知张某自己已中标，于是，张某于同年7月17日向李刚刚的中国银行账户转款50万元，李刚刚于同日给张某出具一张收据，得到该笔50万钱款后，李刚刚将其用于自己承揽的其他工程的资金周转以及个人其他开支。同年8月13日，李刚刚又谎称该工程合同已签订，向张某索要报税款197145元，张某遂又向李刚刚转账197200元。李刚刚将该笔款项仍然用于自己承揽的其他工程的资金周转以及个人其他开支。
综上，李刚刚诈骗金额共计197200元。
针对上述事实，公诉机关提供了相关证据予以证实，认为被告人李刚刚的行为构成诈骗罪，提请依法判处。
被告人李刚刚的辩解意见：其没有主动找张某，是张某找的其，其没有跟张某说过工程中标，也没有说过开税票；已向张某还款20余万元。庭审后，被告人李刚刚向本院递交悔过书一份，表示认罪、悔罪。
辩护人王完中、李云芳的辩护意见：1：被告人李刚刚已经归还的钱款应当从诈骗数额中予以扣除；2：李刚刚主观上没有非法占有受害人钱款的故意；客观上没有任何的证据证明李刚刚采取了刻意虚构事实或者隐瞒真相做法；不能用刑事手段处理本应是民法上的纠纷。
经审理查明：2013年至2015年，被告人李刚刚借用山东朝阳等五家公司的资质先后在亚美公司承揽过多个工程。2014年之前，被害人张某通过被告人李刚刚承揽过中石油井场工程。2015年7月12日，李刚刚通过QQ邮箱向张某发送一份马必1#集气站扩建招标文书，同年7月15日，该工程开标，中标单位是江汉油田建科（武汉）工程有限公司（代理人为付某祥），然而李刚刚告知张某自己已中标，同年7月17日，张某向李刚刚的中国银行账户转款50万元，李刚刚于同日向张某出具一张收据。同年8月13日，李刚刚谎称该工程合同已签订，向张某索要报税款197145元，张某遂又向李刚刚转账197200元。李刚刚将该笔款项用于自己承揽的其他工程的资金周转以及个人其他开支。立案前，李刚刚两次向张某还款10万元。
综上，李刚刚诈骗金额共计97200元。
认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）被告人李刚刚的户籍证明，证明：被告人李刚刚的个人基本情况。
（2）抓获经过，证明：2017年3月9日，北京市公安局朝阳分局麦子店派出所民警在朝阳区永安宾馆将网上在逃人员李刚刚抓获。
（3）山西省沁水县人民法院（2008）沁刑初字第111号刑事判决书，证明：被告人李刚刚因犯诈骗罪，2008年11月19日被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（4）被害人张某提供的《亚美大陆煤层气有限公司马必1#集气站扩建工程施工》招标文件（编号为ZTSX2015第0069号）、亚美大陆煤层气有限公司提供的《亚美大陆煤层气有限公司马必1#集气站扩建工程施工》招标文件，证明：上述两份招标文件一致，证明了张某收到的招标文件确系亚美公司制定、公示。
（5）被告人李刚刚给张某写的收款条一张，证明：2015年7月17日，李刚刚收到张某现金50万元，出具收条一支。
（6）被害人张某提供的中国工商银行个人业务凭证两张，证明：张某于2015年7月17日向李刚刚在中国银行621**************881账号转款50万元；8月13日转款197200元。
（7）中国银行沁水支行提供的李刚刚621**************881卡号详细信息查询，证明：a、与被害人张某提供的凭条相互印证，2015年7月17日，李刚刚上述账号内收到转款50万元，2015年8月13日，收到转款197200元。
（8）亚美大陆煤层气有限公司提供的《中标单位确认函》、《中通建设工程咨询有限责任公司中标通知书》、《马必项目1号站扩建工程施工合同》，证明：亚美大陆煤层气有限公司马必1#集气站扩建工程委托中通建设工程咨询有限责任公司招标；该工程于2015年7月15日确定了江汉油田建科工程有限公司为中标单位；2015年7月21日正式发出中标通知书；2015年8月6日亚美公司和江汉油田正式签订施工合同。
（9）李刚刚借用资质与亚美公司签署的合同的文本、结算凭证、资料图纸，证明：李刚刚自2012年起借用山东军辉等公司的资质在亚美公司承揽到多个施工合同。
（10）美中能源有限公司出具的合同详细情况统计表,证明：李刚刚（借用资质）与亚美公司签署的合同有27个。
2、证人证言
（1）证人马某双的证言，证明：马某双负责的马必1#集气站扩建工程系由“江汉建科”通过竞标承建，李刚刚和本工程没有关系。
（2）证人崔某的证言，证明：亚美公司的马必1#集气站扩建工程于2015年７月15日在晋城市开标，委托太原市的中通建设工程咨询有限公司组织招投标，最终由“江汉建科”以105万元的价格中标；李刚刚没有参与马必1#集气站扩建工程的施工；自2012年至今，李刚刚借用山东朝阳等五家公司的资质在亚美公司共计承揽过27个施工合同，这些合同部分施工完毕，但因为双方存在纠纷未能将工程价款结算完毕；2014年11月5日最后一份合同签订完毕之后，亚美公司和李刚刚未再签订新的合同；因双方存在纠纷，自2015年3月份开始，亚美公司单方终止了几份李刚刚与亚美公司签订的合同，现在该几份合同处于仲裁阶段。
（3）证人付某祥的证言，证明：涉案的亚美大陆煤层气有限公司的马必项目1号站扩建工程由江汉油田建科（武汉）工程有限公司通过竞标后中标该工程，具体施工也由该公司自行组织实施，李刚刚未曾参与该工程的施工建设环节。
（4）证人张某勇的证言，证明：2014年之前，张某勇与张某合伙通过李刚刚承揽到5、6个中石油的井场工程；2014年，李刚刚再次承诺给张某和张某勇承揽工程，并让其二人垫付资金80万元，后因未兑现，连本带息退还二人共100万元；张某勇称在此事之前，李刚刚曾经从亚美公司承揽到过施工合同，在当地很多人都知道这个情况。
（5）胡某琴的证言，证明：胡某琴系李刚刚妻子，因李刚刚欠张某70万元，2016年４月，胡某琴通过银行转账向张某还款５万元；2011年前后李刚刚开始与亚美合作干工程，2015年后半年开始李刚刚和亚美公司的合作出现问题。
（6）证人陈某华的证言，证明：陈某华系张某妻子，2014年之前，张某与张某勇合伙在李刚刚处拿到井场工程，开始几个工程都正常完成；2014年张某勇和张某将80余万元交与李刚刚让其帮助承揽亚美公司的工程，后李刚刚因未能完成该事宜，将100万元（含使用80万元的利息）交还与二人；2015年，张某一共给了李刚刚69万多元，后来李刚刚一共退给张某10万元，剩下的钱到现在都没有给。
3、被害人张某的陈述，证明：案发之前，张某曾经在李刚刚处承包过推井场的工程。2015年7月一天，李刚刚给张某发送亚美大陆煤层气公司马必1#集气站扩建工程的电子版标书一份，张某于7月17日向李刚刚银行账户转账50万元。8月10日前后，李刚刚谎称工程合同已签定，总价款337万元，按照5.85%向张某索要报税款197145元。8月13日，张某又向李刚刚银行账户内转账197200元；由于李刚刚未能按约定将上述工程交由张某承建，张某发现被骗后多次向李刚刚催要上述款项，截止立案前李刚刚分两次退还张某现金共计10万元。
4、被告人李刚刚的供述与辩解，证明：1、李刚刚借用资质在亚美干了多个工程，其中几个双方存在纠纷。2015年7月12日李刚刚曾给张某发龙港镇南瑶村一个关于分输站工程的补充工程的标书，但是李刚刚并没有参与该工程。2015年7月李刚刚收到张某转来的两笔款，其中一笔50万元，一笔20万元左右。2、李刚刚2013年3月9日、2017年3月15日供述称：本案涉案工程总造价300多万，其用山东军辉公司的资质承揽工程，需要交1.2%的个人所得税、3.7%的营业税、1%的管理费，一共交5.9%的税。
证明本案事实的上述证据均经当庭查证属实，证据来源合法，内容客观、真实，与被证明的案件事实具有关联性。本院予以采信。
本院认为，被告人李刚刚以非法占有为目的，通过虚构工程中标的事实，以缴纳税款为名骗取被害人张某97200元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。关于李刚刚已归还的10万元是否应从诈骗数额中扣除，经查，被害人张某夫妇自认被告人李刚刚已向二人偿还10万元，对于偿还的是哪笔款项，被告人及被害人还款时均未作出说明，被告人李刚刚给被害人出具50万元的收条上并未备注有还款10万元，从有利于被告人的角度出发，该10万元应从被告人李刚刚的诈骗数额中予以扣除，辩护人的相应辩护意见，依法予以采纳。被告人李刚刚当庭辩解的已向张某偿还的其他款额，无证据支持，不予采纳。
辩护人关于主观上李刚刚没有非法占有受害人钱款的故意，客观上没有证据证明李刚刚采取了刻意虚构事实或者隐瞒真相做法的辩护意见，根据在案证据，被告人李刚刚在侦查阶段的供述与被害人张某关于涉案工程价款及税率的陈述基本一致，结合李刚刚的银行转账明细，可以证明李刚刚虚构工程中标，以需要缴纳税款为由，骗取被害人钱款，所骗钱款用于其他用途的事实。辩护人的相应辩护意见，不予采纳。被告人李刚刚有犯罪前科，可对其酌情从重处罚，被告人李刚刚自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。被告人骗取被害人的钱款，依法应予退赔。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人李刚刚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月9日起至2020年3月8日止。罚金在判决生效后三日内缴纳。）
二、责令被告人李刚刚退赔被害人张某97200元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向晋城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 崔俊豪
审 判 员 牛大伟
人民陪审员 崔 忠
二〇一七年十二月二十六日
法官 助理 琚珠珠
书 记 员 豆晶晶