湖南省邵阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0523刑初49号
公诉机关湖南省邵阳县人民检察院。
被告人肖高雪，男，1970年4月28日出生于湖南省邵阳县，汉族，初中文化，无业，住邵阳县；因涉嫌诈骗罪于2016年9月3日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕；现羁押于邵阳县看守所。
辩护人莫祥云，湖南嘉衡律师事务所律师。
湖南省邵阳县人民检察院以邵县检公诉刑诉［2017］35号起诉书指控被告人肖高雪犯诈骗罪，于2017年2月8日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。湖南省邵阳县人民检察院指派助理检察员张战国出庭支持公诉，被告人肖高雪及其辩护人莫祥云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省邵阳县人民检察院指控：2016年4月13日，被告人肖高雪以投资邵阳大道绿化工程的名义骗取刘某7人民币2万元。被害人刘某7得知被骗后通过多种方式要求肖高雪退还其2万元，肖高雪均推脱不�。被害人刘某7于2016年6月2日在家服毒自杀，并于2016年6月5日死亡。
2016年8月28日，郑州铁路公安处郑州站派出所民警在郑州站将被告人肖高雪抓获。
为证明上述事实，公诉机关提交了被告人肖高雪的供述和辩解，证人刘某2、刘某3、莫某、周某、罗某2、朱某、徐某,4、刘某4、刘某5、刘某6的证言，监控视频、取款录像及截图、银行卡交易明细清单、通话详单及短信记录，刘某7遗书、残疾人证、要求终止治疗自动出院告知书、户口注销证明，中标通知书，羁押证明，被告人肖高雪的户籍资料等证据。
公诉机关认为：被告人肖高雪诈骗公私财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究被告人肖高雪的刑事责任。请求本院依法判处。
被告人肖高雪对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，请求人民法院对其从轻处罚。辩护人辩护提出，本案没有直接证据证明被告人有虚构事实、骗取他人财物的主观故意，本案应属于民间借贷纠纷，请求人民法院依法宣告被告人无罪。
经审理查明：被告人肖高雪与刘某7均系邵阳县白某北其村人。2016年4月12日，被告人肖高雪在从珠海回邵阳县的大巴车上遇见刘某7，聊天中肖高雪说自己承包了邵阳大道的绿化工程，如刘某7投资2万元，2个月后可以变3万元，并且可以安排刘某7做事有200元钱一天的工资。第二天即2016年4月13日，刘某7在白某农业银行取了2万元钱直接交给肖高雪。当天，被告人肖高雪带刘某7到塘渡口镇和朋友一起吃饭，席间肖高雪和朋友谈了绿化工程的事情，并对刘某7说和他一起做事，包赚钱不亏。后肖高�既没有承包邵阳大道绿化工程，也一直没有安排刘某7做事，刘某7多次打电话或发短信要求肖高雪退还其2万元人民币，肖高雪均予以推脱。2016年6月2日，被害人刘某7在家服用大量精神病药物，并于2016年6月5日死亡。被告人肖高雪收取刘某72万元后用于个人消费及还账。
2016年8月28日，郑州铁路公安处郑州站派出所民警在郑州站将被告人肖高雪抓获。
本案在审理期间，被告人肖高雪的亲属代为退还被害人刘某7亲属人民币2万元。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证并经查证属实的证据证明：
1、证人刘某2（刘某7的哥哥）的证言证明，刘某7从珠海回邵阳的客车上碰到肖高雪，肖高雪说自己承包了邵阳大道的绿化工程，要刘某7去投资，2个月后有3万元的回报，还可以安排刘某7做事，有200元一天，回白仓后，肖高雪带刘某7到邵阳大道看了一圈，并喊邵阳县国土局的莫局长安排了饭局，他弟弟刘某7就相信了，取了2万元给肖高雪，过了几天，刘某7听说肖高雪并没有在邵阳大道做绿化工程，就要肖高雪退钱，肖高雪先是答应退钱，后来就不承认了，他弟弟刘某7想不开，于2016年6月2日在家中吃了四瓶治疗精神病的药物，于2016年6月5日死亡；
2、证人刘某3的证言证明，他听刘某2说，刘某7从广东回来的汽车上碰到肖高雪，肖高雪要刘某7和他一起合伙做工程，刘某7拿2万元给肖高雪，2个月后肖高雪还3万元给刘某7，且在2个月内肖高雪请刘某7做事，开刘某7200一天的工资，后刘某7取了2万元给肖高雪；
3、证人莫某的证言证明，2016年4月27日，刘某2、刘某7、肖高雪一起到他办公室，刘某2把肖高雪骗刘某7投资的事说了一遍，他就问肖高雪，肖高雪承认要刘某7投资了2万元，并收了刘某72万元现金，他了解肖高雪的为人，就做肖高雪的工作要他把钱退给刘某7，双方在办公室讲好，肖高雪答应过两天退钱，讲好后他们就回去了，他还问了肖高雪是否给刘某7写了字据，肖高雪说没有写字据，还说是看在他的面子上才承认拿了刘某72万元钱，是别人早就“冲拳了”（指不承认了）；
4、证人周某的证言证明，2016年4月份，他想做绿化工程，听朋友罗某1介绍说肖高雪做树苗生意，就打电话给肖高雪回来商量，4月份的一天上午，肖高雪带了一个50岁左右的中年男子（后知道叫刘某7）到他办公室，肖高雪介绍刘某7是自己的朋友，在工地上帮自己做事，肖高雪说自己懂树又有资源，他就喊肖高雪一起做，之后他们几个人到塘渡口镇“七号餐馆”吃饭，在饭桌上又说到绿化工程的事，他说如果承包到绿化工程就要肖高雪和他一起做，肖高雪又对刘某7说：“跟着我做工程，包你赚钱，不会让你吃亏”，刘某7没有说什么；那天吃饭真正接触后，他觉得肖高雪不靠谱，后就没有和肖高雪联系了，肖高雪打电话他也没接，就算他承包到绿化工程也不会喊肖高雪做了；另证明他做邵阳大道绿化工程没有实际性的行动，仅是向肖高雪打听树苗行情，其他工作都没有开展，也没有资金往来；
5、证人罗某2（外号罗某1）的证言证明，2016年4月份的一天，邵阳县国土局周田清打电话给他到塘渡口镇大木山“七号餐馆”吃饭，吃饭时，肖高雪说要带刘某7做事（好像是做邵阳大道的绿化工程），过了十几天，刘某7找到他，问肖高雪哪去了，并说肖高雪拿了他2万元钱，他意识到刘某7被骗了，后又过了二十�天，听说刘某7因为被肖高雪骗了2万元钱而服毒自杀；
6、证人徐某,4、刘某4的证言证明，肖高雪做过树苗生意，但规模小，都是几株几株的买再转手卖，近几年没有做这个生意了；
7、证人刘某5的证言证明，2016年6月2日上午8点多，他在北其村刘支书家玩时，刘支书接到派出所的电话称刘某7在家中服毒自杀了，他和刘支书赶往刘某7家中，刘某7睡在凉床上，旁边的桌子上有四个空药瓶，后他联系了120急救中心，十多分钟后民警赶到；他听说肖高雪说自己承包了邵阳大道绿化工程，要刘某7投资2万元，2、3个月后可以赚几万元钱，还可以安排刘某7做事，有200元一天的工资，后刘某7就给了肖高雪2万元钱，但肖高雪是无业游民，不可能承包到邵阳大道的绿化工程；
8、刘某6、刘某3辨认出监控视频�在白某中国农业银行ATM3号机取钱的穿白色夹克、蓝色工装裤的人是刘某7，头戴迷彩帽、身穿迷彩服的男子是肖高雪；
9、中标通知书、证人朱某的证言证明，邵阳大道绿化工程由湖南省绿林市政景观工程有限公司中标，工程没有外包，公司里也没有叫肖高雪的员工；
10、监控视频、取款录像及截图、银行卡交易明细清单证明，2016年4月13日刘某7在白某中国农业银行取款2万元以及将2万元钱交给了肖高雪的过程；
11、刘某7、肖高雪的电话通话详单以及短信记录证明，刘某7于2016年4月份多次打电话和发短信给肖高雪，肖高雪没有安排刘某7做事，刘某7要求肖高雪归还其2万元；
12、刘某7遗书证明，肖高雪欠他2万元钱；
13、残疾人证、要求中止治疗自动出院告知书、户口注销证明、情况说明证明，刘某7系精神二级残疾，于2016年6月2日入住邵阳县人民医院治疗，2016年6月5日上午出院，并于当天死亡；
14、归案情况说明、羁押证明、到案经过证明，2016年8月28日，郑州铁路公安处郑州站派出所民警在郑州站将被告人肖高雪抓获并羁押于郑州铁路公安处看守所，2016年9月2日由邵阳县公安局民警押解出所；
15、被告人肖高雪的户籍资料证明，被告人肖高雪作案时已达到刑事责任年龄；
16、被告人肖高雪的供述和辩解证明，其对从刘某7处拿了2万元钱的事实供认不讳，收取到2万元后，部分用于个人消费，部分用于还原来的欠款。
本院认为：被告人肖高雪虚构事实诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关�控的罪名成立，本案事实清楚，证据确实充分；辩护人辩护提出本案没有直接证据证明被告人有虚构事实、骗取他人财物的主观故意，应依法宣告被告人无罪的意见，经查，本案因被害人死亡而没有被害人的陈述，但根据证人证言以及被害人的手机通话记录和短信，本案起因系被告人虚构其承包了邵阳大道绿化工程的事实，被害人投资可以得到丰厚回报，还可以得到工资收入，被害人因此产生错误认识而将2万元交给被告人。在得知被告人并没有承包绿化工程后，被害人即多次要求被告人返还2万元，但被告人推脱不还，并声称若不是同村人出面他就不承认这笔钱，且被告人在收取到被害人的2万元后，并未用于绿化工程的投资，而是用于个人消费或偿还原来的欠款，被告人有虚构事实、骗取他人财物的主观故意，具备诈骗罪的犯罪构成要件，辩护人的辩护意见与事�、法律不符，本院不予支持。本案在审理过程中，被告人的亲属退还了全部赃款，被告人也自愿认罪，可酌情对被告人从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
被告人肖高雪犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人肖高雪的刑期自2016年9月3日起至2017年5月27日止，罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘红艳
审 判 员 周伟佳
人民陪审员 唐邵南
二〇一七年三月二十一日
代理书记员 吕 炜
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或�分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定可以延期缴纳、酌情减少或者免除。