河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终4430号
上诉人（原审原告）：闪红星，男，回族，生于1967年10月3日，住河南省社旗县。
委托诉讼代理人：刘兆伟，河南宛东律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南赊店老酒股份有限公司，住所地河南省社旗县赊店镇马神庙街2号。
法定代表人：单森林，任该公司董事长职务。
委托诉讼代理人：党晓勇，河南隆翔律师事务所。
上诉人闪红星因与被上诉人河南赊店老酒股份有限公司（以下简称赊酒公司）劳动争议一案，社旗县人民法院于2016年4月25日作出了（2015）社民初字第311号民事判决，赊酒公司不服该判决，向本院提出上诉，本院作出（2016）豫13民终2346号民事裁定，撤销原判，发回重审。社旗县人民法院重新作出（2016）豫1327民初1670号民事判决，闪红星与赊酒公司均不服判决提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人闪红星及其委托诉讼代理人刘兆伟、被上诉人赊酒公司的委托诉讼代理人党晓勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
闪红星的上诉请求：1、撤销社旗县人民法院（2016）豫1327民初1670号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误。1、上诉人提交的2015年9月7日解除劳动合同通知单，系被上诉人人力资源部门发出，应当认为系被上诉人出具，应当作为违法解除的证据；2、上诉人与2015年7月1日后虽然与赊店商业公司签订了劳动合同，但工作岗位，工作内容均无变更，其工资仍在赊酒公司领取，且赊店商业公司住所地与主要工作人员均与被上诉人一致，上诉人实质上还是为被上诉人工作，仅是劳动合同主体发生变更；3、一审认定上诉人所领取的终止劳动关系补偿金12048元错误，实为全民所有制工人转为被上诉人企业职工的身份转换补偿金，上诉人与被上诉人的劳动关系应从1984年算起，一审计算的经济补偿金是错误的；二、一审法院适用法律错误。1、工资计算标准错误，上诉人的基本工资2500元，绩效工资2500元，依据劳动法规定，绩效工资应当包含在工资总额中，应以5000元计算；2、解除劳动合同的时间应以实际解除之日即2015年9月7日而不是2015年6月25日；3、工作时间的起算点应从1984年8月起算经济补偿金，而不是2009年改制后计算。
赊酒公司答辩称，一、2015年闪红星申请的解除劳动关系证明书已于6月25日当天生效，闪红星与答辩人之间不再存在劳动关系。2015年6月25日，闪红星以“个人原因”向答辩人申请解除劳动合同关系，答辩人同意并根据《劳动合同法》第五十条的规定向闪红星出具了解除劳动合同证明书以及为闪红星办理了档案和社会保险关系转移；同时，双方根据《关于建立劳动用工备案制度的通知》到社旗县人事劳动和社会保障局对双方解除劳动合同关系进行了备案。完成了法律规定和政府主管部门要求的解除劳动合同应履行的所有程序，闪红星与答辩人之间已不再存在劳动关系。闪红星辩称，解除劳动关系证明书是答辩人欺骗的形式让自己签的。闪红星的理由完全不成立：首先，解除劳动合同证明书上的文字全部是闪红星亲自书写，且闪红星是完全民事行为能力人，没有人可以强迫他做任何不愿意做的事情，也就是说解除劳动合同证明书是其真实意思的外在表现，是真实、有效、合法的。其次，闪红星从来没有否认对双方解除的劳动合同进行了备案，该解除劳动合同关系的行为得到了政府主管部门的确认，具有法律效力。第三，闪红星已经于2017年7月在河南赊店商业有限公司工作并领取了工资及报销了差旅费。第四，社旗县医疗保险中心、工伤生育保险中心、失业保险管理办公室等出具的证明，皆可以证实闪红星已于2015年7月为河南赊店商业有限公司的员工，其工作服务的对象是河南赊店商业有限公司，与答辩人不存在劳动关系。二、闪红星提交的2015年9月7日解除劳动合同通知书系闪红星抢夺走的，没有送达、没有备案、没有生效。故闪红星提交的通知单来源不合法，是无效的。闪红星在一审庭审过程中承认其暴力抢夺2015年9月7日的解除劳动合同通知单的事实，也就是说明该通知书尚未送达至闪红星、闪红星也没有在送达回证上签字的情况下，该通知书没有生效的。该通知书的盖章部门为河南赊店老酒股份有限公司人力资源部，其并不是闪红星当时在职工作的用工单位，该人力资源部发出的任何东西对闪红星都是没有效力的，更何况是没有发出、没有送达、没有备案，被闪红星抢走的无效文件。同时，人力资源部只是答辩人的一个职能部门，是无权以自己的名义向外作出、出具、签订劳动合同或解除劳动合同关系行为的；闪红星提交的加盖答辩人人力资源部印章的解除劳动合同通知单，未经公司授权、未加盖答辩人公章，对未在答辩人处工作的人员不起任何法律效用的。三、闪红星认为2009领取的终止劳动关系补偿金是国企员工转为私企员工的身份转换补偿金，不符合事实。2009年7月改制前，闪红星已领走了赊店集团终止劳动关系补偿金（16个月，共8032元）及赊店酒业终止劳动关系补偿金（8个月，共计4016元）。根据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释四》第五条可知，劳动者安排到新用人单位工作，原用人单位已支付经济补偿的，劳动者与新用人单位解除劳动合同要求经济补偿的，原工作单位的工作年限不再计算。假设就算违法解除，闪红星的经济补偿也只能从2009年7月开始计算。闪红星辩称的身份转换补偿金不合法、不符合事实：首先在法律层面上不存在此种补偿金；其次，在闪红星签字领取补偿金表格的台头明确显示为“赊店酒业（集团）终止劳动关系补偿金”，也就是说，闪红星在签字领取该补偿金时已明确知道该补偿金的性质。四、闪红星要求法院调取的资料不合法。闪红星上诉状中称要求法院依法调取答辩人的工资发放情况、差旅费报销情况，因其调取的资料皆与本案没有关系，法院不予调取是合法的；闪红星要求法院调取改制过程中答辩人与县政府对原企业职工的处理办法资料属于强词夺理
-----
原国有企业是因为经营不善导致破产，并进行破产拍卖，公司资产是答辩人的实际控股人在破产拍卖会上竞拍买到的，并不是闪红星自认为的改制。闪红星当时为破产国有企业的员工，依法享有经济补偿金，该补偿金由政府组织发放，与答辩人无关。闪红星对补偿金数额、性质等有异议的，应向政府提出。五、闪红星在上诉状中称“月基本工资为2500元、绩效工资为2500元，其工资应为5000元”不属实。闪红星的月基本工资为2500元，其余的为动态工资，比如绩效工资等；按照双方签订的目标责任状及2014年绩效考核管理办法，闪红星没有完成任务就没有绩效工资。其月工资在满勤的前提下为2500元。六、闪红星要求公司支付拖欠工资的赔偿金以及以违法解除劳动合同给予经济补偿金是没有事实依据的。1、公司按照双方签订的目标责任状及2014年绩效考核管理办法发放的工资，闪红星也将工资取走，公司没有拖欠闪红星一分钱，根本上不存在拖欠工资的事实，就更谈不上赔偿金了。2015年6月25日解除劳动关系系闪红星个人原因提出的，不符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。答辩人不需要向其支付经济补偿。综上所述，闪红星的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，请求依法不予支持。
赊酒公司上诉请求：1、请求南阳市中级人民法院依法撤销一审法院作出的（2016)豫1327民初1670号民事判决中的第一项，驳回被上诉人的违法诉求。2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定“被告以公司上市的名义，向原告提供了空白的解除劳动关系证明书”，该认定有误。上诉人没有向国家提出上市申请，也没有开展上市工作，无法以上市的名义向被上诉人提供空白的解除劳动关系证明书，故该认定缺乏事实证据。二、一审判决以上诉人提供空白解除劳动关系证明书为由，认定上诉人与被上诉人之间解除劳动合同关系系上诉人提出的，不符合事实。首先，该解除劳动关系证明书不是上诉人印制的，也不是上诉人的任何意思表示，其出自政府人力资源主管部门，是由该主管部门印制的人力资源方面的法律文书，代表的是政府的行政法律行为。其次，上诉人是民营企业的性质，既要对上服从政府人力资源等部门的管理，对下又要管理服务好企业的员工。该案中，《解除劳动关系证明书》就是上诉人应社旗县人力资源劳动部门的要求，领回的服务于企业员工的便民之举。被上诉人要辞职，上诉人代政府人力资源部门提供方便的行为，并不改变被上诉人辞职的主动性。三、被上诉人是一名具有完全民事行为能力的人，如果是上诉人提出的，被上诉人不会写“个人原因”。该证明书上显示“个人原因”定不是上诉人提出的，上诉人只是批准，并非与被上诉人协商一致。这是唯一不变证据显示出的基本的、真实的要义，其他的解释都是牵强的，不符合实际的。故上诉人请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
闪红星答辩称，我提供的证据是真实有效的：一、2015年9月7日赊店的人力资源部通知闪红星解除劳动关系，抬头和落款都是赊店老酒公司，闪红星也就认为对内对外都代表的是赊店公司，与赊店仍有劳动关系。二、关于工资，2015年9月7日前，基本工资2500，绩效有淡旺季，到秋冬是旺季，到年底进行绩效考核，所以一审就申请法院调取全年工资三、赊店老酒集团公司，对方所说的12048元，是政府发的，不是解除劳动合同关系的补偿金；四、河南赊店老酒股份有限公司和集团公司的关系，闪红星还是赊店老酒股份有限公司发的工资，所以我们申请调取工资手续，用人单位也负有提供证据义务。
闪红星向一审法院提出诉讼请求：一、依法确认赊酒公司解除与闪红星的劳动合同系违法解除劳动合同；二、判令赊酒公司支付违法解除劳动合同的赔偿金310000元及逾期不支付的加付赔偿金155000元；三、判令赊酒公司支付拖欠的基本工资、绩效工资15000元及逾期不支付的加付赔偿金7500元；四、赊酒公司为闪红星出具解除劳动合同证明，并办理档案和社会保险关系转移手续；五、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：闪红星自1984年8月起在河南赊店集团有限公司工作，该公司于2002年因破产改制以河南赊店酒业有限公司名义运营，闪红星继续在该公司工作。河南赊店集团有限公司经破产清算于2009年被法院宣告破产。闪红星与河南赊店集团有限公司劳动合同终止后从河南赊店集团有限公司破产清算组领取终止劳动关系经济补偿金12048元，该补偿金计算了闪红星2009年7月之前24年的工作年限。赊酒公司于2009年9月29日成立，闪红星从赊酒公司成立之日起在赊酒公司继续工作。自2011年11月起至2015年6月25日止，闪红星在被告白酒销售处任销售员，2014年任华东大区安徽省安庆市望江县客户经理，月基本工资2500元，月绩效工资2500元。赊酒公司绩效管理工资考核办法规定“月度绩效工资考核当月不发放，累计至年终，待年度任务完成则年终结算工资时一次性兑付全年的绩效工资，若年度任务完不成则扣发全年度的绩效工资。”赊酒公司的绩效考核工作由考核审计处负责管理，2014年度考核自2014年3月至2015年2月。经赊酒公司考核审计处考核，原告未完成2014年度销量任务，公司依据考核规定确定闪红星2014年度绩效工资为0，未给闪红星发放2014年度绩效工资。2015年6月25日，赊酒公司以公司上市的名义，向闪红星提供了空白的解除劳动关系证明书，闪红星在该证明书“乙方签章”处签名并摁指纹。该证明书“解除合同原因”一栏注明为“个人原因”。赊酒公司在甲方签章处加盖其公司印章。后赊酒公司将其中一份证明书报社旗县人事劳动和社会保险局备案。2015年7月1日，闪红星与赊店商业公司签订劳动合同。2015年7月，闪红星从赊店商业公司领取工资2200元，并向赊店商业公司申请报销了一些差旅费。社旗县企业养老保险管理局、社旗县医疗保险中心、社旗县工伤生育保险中心、社旗县失业保险管理办公室等单位分别出具证明，闪红星的养老保险关系、医疗保险关系、工伤生育保险关系、失业保险关系于2015年7月分别转移至上述单位。闪红星与赊酒公司产生劳动争议，闪红星申请劳动仲裁，社旗县劳动人事争议仲裁委员会于2015年10月8日受理仲裁申请，申请人闪红星的仲裁请求为：一、裁定赊酒公司支付违法解除劳动合同的赔偿金310000元（1984年8月至2015年8月共计31年）及逾期不支付的加付赔偿金155000元（按赔偿金的50%计算）；二、赊酒公司支付拖欠的工资、绩效10000元（2015年7、8月）及逾期不支付的加付赔偿金5000元（按拖欠工资的50%计算）；三、赊酒公司支付拖欠的2014年上半年绩效工资10000元及逾期不支付的加付赔偿金5000元（按拖欠工资的50%计算）；四、赊酒公司为闪红星出具解除劳动合同证明，并办理档案和社会保险关系转移手续。2015年11月9日，社旗县劳动人事争议仲裁委员会作出社劳人仲案字[2015]86号仲裁裁决书裁决：一、对闪红星要求赊酒公司支付违法解除劳动合同赔偿金及逾期不支付的加付赔偿金、2015年7、8月份工资及逾期不支付的加付赔偿金和2014年上半年绩效工资及逾期不支付的加付赔偿金的主张不予支持。二、对闪红星要求的赊酒公司出具解除劳动合同证明的主张不予支持。三、被申请人十五日内为闪红星办理档案和社会保险关系转移手续。2015年11月10日，该仲裁裁决书送达闪红星，闪红星不服，于2015年11月23日诉至法院。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”该法第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。”本案中，赊酒公司向闪红星提供了空白的解除劳动关系证明书，双方在该证明书上签字盖章，同时闪红星又与赊店商业公司签订了劳动合同，应视为双方协商一致解除了劳动合同，故赊酒公司应当依法向闪红星支付经济补偿。因闪红星已从原用人单位河南赊店（集团）有限公司领取了经济补偿，在计算经济补偿时，原来的工作年限应当予以扣除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，和劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。闪红星月工资为2500元，经济补偿计算年限从2009年9月计算至2015年6月，共计5年零9个月，赊酒公司应向闪红星支付6个月工资的经济补偿15000元。闪红星的其他请求无事实和法律依据，不予支持。
一审法院判决：1、河南赊店老酒股份有限公司向闪红星支付经济补偿15000元，于判决生效后十日内履行完毕；2、驳回闪红星的其它诉讼请求。本案受理费10元，由河南赊店老酒股份有限公司负担。
二审中，各方当事人均无新的证据递交本院出示质证。闪红星向本院申请调取2014年8月至2015年7月工资表及2014年8月至2015年7月赊酒公司支付闪红星的差旅、住宿、出差补助费用的报销凭据以证明2015年7月至8月仍在赊酒公司工作，赊酒公司系违法解除合同。赊酒公司当庭辩称闪红星2015年7月的工资已在赊店商业公司发放，不同意调取上述证据。本院认为，上述证据与2015年6月25日闪红星签字的解除劳动合同通知书相矛盾，且闪红星于2015年7月1日已经与赊店商业公司签订了劳动合同，再调取2015年7月1日以前的证据没有实际意义，不能否认闪红星与赊酒公司于2015年6月25日解除劳动合同的事实。
本院认为，赊店老酒股份有限公司为企业改革的需要，将部分职工调整到赊店商业有限公司，2015年6月25日为闪红星出具了解除劳动关系证明书，并向劳动主管部门备案，该行为不违背法律规定，2015年7月1日闪红星与赊店商业公司重新签订了劳动合同，说明了双方是协商一致解除劳动合同。赊店老酒股份有限公司认为系闪红星系单方解除劳动合同不符合本案的事实，并据此认为不应当支付经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。闪红星主张应当自1984年工作以来计算经济补偿金至2015年8月，因闪红星于2009年在国企改制前已经领取了经济补偿金，故根据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释四》第五条：“劳动者安排到新用人单位工作，原用人单位已支付经济补偿的，劳动者与新用人单位解除劳动合同时要求经济补偿的，原工作单位的工作年限不再计算”。赊店老酒股份有限公司作为改制后的股份公司依法仅应承担2009年至2016年6月的经济补偿。因赊酒公司与闪红星2015年6月25日解除合同系经政府部门备案，故依法应当认定自2015年6月25日法律上已经双方协商同意解除。闪红星主张双方实际是2015年9月解除劳动合同，且赊酒公司系违法解除劳动合同，应当支付双倍的经济补偿金的理由本院不予支持。闪红星主张应当支付2014年以来拖欠的绩效工资，按照赊店公司绩效考核的规定，绩效工资系按照年度考核，未完成年度考核任务的不发绩效工资，故闪红星主张补发绩效工资没有证据支持，其要求支付欠发工资的加付赔偿金本院亦不予支持。闪红星于2015年7月1日已经到赊店商业有限公司工作，其2015年7月和8月的工资依法应当由赊店商业有限公司发放。闪红星主张赊酒公司支付2015年7月和8月的拖欠工资、绩效及逾期不支付的加付赔偿金本院亦不予支持。因赊酒公司已为闪红星办理了档案和社会保险转移手续，故要求出具解除劳动合同的证明没有实际意义，原审驳回其相应请求是适当的。
综上所述，闪红星和赊酒公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。原审法院判决认定的事实清楚，处理适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由闪红星和河南赊店老酒股份有限公司各承担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张红彦
审 判 员 李郧钦
代理审判员 李晓霞
二〇一七年十月二十七日
书 记 员 牛志烨