江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终1528号
上诉人(原审原告、反诉被告):钟天赐，男，1984年1月6日生，汉族，住广东省平远县。
委托诉讼代理人：朱庆海，江西华兴律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告):南昌市天茂商贸有限公司，地址：江西省南昌市洪城大市场建设西路东段南侧盛世东方商贸城北栋D区117-119号，组织机构代码：56868971-x。
法定代表人：郑建平。
委托诉讼代理人：彭思毓，江西明实律师事务所律师。
上诉人钟天赐因与被上诉人南昌市天茂商贸有限公司委托合同纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2015）西桃民初字第1095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年07月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人钟天赐上诉请求：1、撤销南昌市西湖区人民法院作出的（2015)西桃民初字第1095号民事判决书第三项；2、改判被上诉人返还上诉人10万元的保证金；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人无需返还10万元保证金，事实不清，证据不足，应予以改判。1、一审法院已经确认被上诉人收取了10万元保证金，该事实有银行转账记录及证人证言为依据，被上诉人未否认；2、依照合同约定上诉人不再续约且无违约情况下，被上诉人应返还10万元保证金。本案中上诉人不再续约，且也无违约；3、一审法院随意将保证金返还的条件解释为“无库存积压、无续约及无违约”明显存在错误。根据合同的约定，返还保证金返还的条件不是“无库存积压”，而是上诉人与被上诉人完成了剩余货品交接且核对账目后得返还保证金。上诉人不再续约且合同到期后，上诉人积极履行义务，与被上诉人完成了剩余货品交接和账目核对的工作，因此被上诉人应当返还上诉人10万元的保证金。二、一审法院判决上诉人归还被上诉人加密狗的违约金3000元无事实和法律依据，不应支持。三、原审法院适用的《中华人民共和国合同法》第七十三是关于代为权的规定，本案与代位权完全毫无任何关系，适用法律错误，根据《合同法》第六条的规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”该合作合同是双方的真实意思表示，合同明确约定了在上诉人在不违约的情况下，被上诉人归还保证金。一审法院认为被上诉人无需返还保证金，违背合同法的基本精神和原则，缺乏法律依据。
被上诉人南昌市天茂商贸有限公司辩称，上诉人上诉请求不符合事实和法律。一审判决认定事实清楚。适用法律正确，应依法维持原判。首先，双方签订的合同当中明确约定上诉人如不能继续经营时，需提前两个月以书面形式提醒被上诉人,并且在被上诉人无任何违约情况下双方办理好一切货品及账目，核实清楚后被上诉人才无息返还上诉人保证金，而上诉人并没有提前两个月书面通知被上诉人终止合同，也没有与被上诉人交接清楚所销售货物和货款账目，并且在长达两年时间内也未返还被上诉人的两千多件货品,上诉人违约在先，造成被上诉人巨大损失。根据双方合同约定以及事实情况，上诉人的保证金不予退还。其次，合同明确约定在合同终止或解除之后，上诉人应返还加密狗，未归还的应支付两千元至五千元违约金,因此，一审法院判决支持三千元违约金并不违反规定，应予支持。
一审法院认定事实：2014年9月26日，双方签订《“阿丝丽ASILI”品牌联营合作合同》一份，被上诉人授权上诉人为“阿丝丽ASILI”品牌系列产品的联营合作客户，双方共同在梅州市开设该品牌合作专卖店，合作期限自2014年10月1日起至2015年9月30日止。双方在该合同第三章第一条约定：“乙方（上诉人，下同）提供经营场所，并保证拥有经营场所在本协议约定期限的使用权，甲方（被上诉人，下同）以收取乙方货品保证金的方式向乙方铺货并承担库存积压风险，甲方根据实际经营状况按所约定的比例提成予乙方。”第四章第五条约定：“甲方拥有货品所有权，并全权负责专卖店的配货、补货及调换货，乙方必须无条件配合，若乙方拒绝执行甲方的货品调配造成的库存积压由乙方负责。”第六章第二条约定：“合作期间乙方需缴纳货品保证金10万元。”第三条约定：“合同期满后，如乙方不再续约且无任何违约情况的，双方办理好一切货品和其他事物交接及账目核算清楚后甲方将在三十个工作日内无息返还乙方上述保证金。”第七章第二条约定：“经营过程中所产生的一切运输费用由乙方负责。”第四条约定：“双方经协商确定，女鞋类所返还百分比按销售营业额的35%返还给乙方，男鞋、皮具类所返还百分比按销售营业额的30%返还给乙方（销售包括正价、特价产品）。”第八章第二条约定：“为统一专卖店整体形象，专卖店所需的除货柜外的道具（鞋架、地毯、各类灯具及经营所需的各类配件等）及经营所需的各类配件均由甲方统一制作或购买，乙方须按甲方的成本价购买并承担运费。”第九章第一条约定：“甲方的经营管理制度或规范、经营管理情况等资料，属甲方机密文件，乙方不得向第三方提供，否则视情节轻重，甲方有权要求乙方支付2000元至10000元的违约金。”第三条约定：“甲方的产品设计、款式资料、本合同条款内容属甲方绝密资料，乙方不得转载、复制，严禁向第三方提供。否则，视情节轻重，甲方有权要求乙方支付5000元至20000元的违约金。”第十章第一条约定：“若乙方有意延续本合同，应在本合同终止前至少三个月以书面形式向甲方提出书面申请，双方应重新签订合同。否则，视为乙方不续约，合同到期自行终止，双方按协议约定办理交接手续。”第十一章第三条约定：“合同终止或解除后，乙方须归还ERP加密狗，否则视为乙方违反商业机密，甲方有权要求乙方支付2000元至5000元的违约金。”第十四章手书补充条款：“甲方承诺乙方一年百分比返点提成22万元，如没有达成，甲方补足乙方余额。”合同签订后，上诉人方分别于2014年9月10日和9月26日各转账5万元共10万元至被上诉人的股东龚玉凤账户，被上诉人依约供货并支付返点费。至合同期满，被上诉人共支付了返点费123095.95元，上诉人处尚余2067件各类货品库存未销售或返还给被上诉人。其后，上诉人以要求终止合同，被上诉人支付返点费和退还保证金为由诉至一审法院。上述2067件各类货品经双方确认（具体详见一审判决审理查明内容）。
一审法院认为，一、关于本案的本诉部分。首先，双方签订的《“阿丝丽ASILI”品牌联营合作合同》系双方真实意思表示，未违反相关法律、法规规定，应认定合法有效，对此予以确认。从合同约定及双方的诉辩主张来看，被上诉人享有货物的所有权，上诉人代理被告销售货物，并享有相应的返点提成，双方应为委托代理关系，被上诉人为被代理人，上诉人为委托代理人。双方均同意终止该合同，且合同期限已于2015年9月30日到期终止，予以确认。其次，关于10万元提成款问题。从双方在合同第十四章手书补充条款的约定来看：“甲方承诺乙方一年百分比返点提成22万元，如没有达成，甲方补足乙方余额。”由此可见，双方对上诉人的提成有一个保底约定，即上诉人至少可提成22万元，现上诉人自认已获得被上诉人支付的提成款123095.95元，而被上诉人未提供相反证据予以反驳，应承担举证不能的责任，故被上诉人还应支付上诉人剩余提成款96904.05元。然后，对于10万元保证金问题。上诉人虽然分别于2014年9月10日和9月26日将10万元转入龚玉凤账户，但结合被上诉人申请出庭的证人张某的陈述，并考虑到龚玉凤系被上诉人股东的关联性，以及转款是分两次并在合同签订当日补足10万元来看，转账金额与双方合同约定的保证金10万元相同，因此上诉人支付了10万元保证金具有高度盖然性，且合情合理，对此予以确认。上诉人支付了10万元保证金，但双方在合同第三章第一条约定：“甲方以收取乙方货品保证金的方式向乙方铺货并承担库存积压风险。”同时，合同第六章第三条还约定：“合同期满后，如乙方不再续约且无任何违约情况的，双方办理好一切货品和其他事物交接及账目核算清楚后甲方将在三十个工作日内无息返还乙方上述保证金。”由上述两条约定可见，被上诉人以收取保证金的方式承担了库存积压风险，换言之，即在无库存积压的情况下，上诉人既不续约也无违约行为，方才可以退还保证金。而本案中，双方在合同到期后还有大量的库存积压在上诉人处，且上诉人也未能证明已按合同第十一章第三条约定归还了ERP加密狗，应承担举证不能的责任，应按约定承担相应的违约赔偿责任。故综合此两点，上诉人要求返还保证金10万元，与双方约定不符，不予支持。二、关于本案的反诉部分。首先，对于货款356779元以及营业款7713元问题。如前所述，双方虽然对未返还货物的型号、数量及单价均予认可，但双方系委托代理人关系，且约定被上诉人享有货物的所有权。因此，双方并非买卖合同关系，被上诉人要求上诉人按未返还货物的数量及单价，支付相应货款，与双方约定不符，不予支持。但上诉人应返还相应货物，如上诉人不能返还相应货物的，则应予以相应赔偿。而对于营业款7713元，双方未核对账目予以确认，被上诉人仅以自己电脑系统中数据为证，证据不足，不予支持。其次，对于违约金问题。被上诉人方虽主张上诉人违反了合同第九章第一条、第二条的约定，但未提供证据加以证明，对该部分违约责任的请求，证据不足，不予支持。但如前关于保证金问题所述，上诉人应对按合同第十一章第三条约定是否归还了ERP加密狗承担举证责任，上诉人举证不能，应承担相应的违约赔偿责任，被上诉人该项请求，合理合法，予以支持。然后，对于损失问题。双方虽在合同第八章第二条约定，门店制作的相关费用由被上诉人定制，并由上诉人购买并承担运费。但被上诉人仅以一份2014年9月18日以青山湖区四通展柜厂名义盖章的欠条，其载明：“今收到郑建平阿丝丽梅州店货柜款28000元，门头字3600元，合计31600元”，以证明上诉人为制作相关门店设施花费的费用。对此，认为，该欠条系第三方出具，未有上诉人确认，且无相应的支付凭证予以佐证，难以核实其真实性。故被上诉人该项诉请，证据不足，不予支持。综上所述，双方合同已终止，双方应按合同约定履行付款义务，归还货品，承担相应违约责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：一、南昌市天茂商贸有限公司于本判决生效之日起10日内支付钟天赐提成款96904.05元；二、钟天赐于本判决生效之日起10日内归还南昌市天茂商贸有限公司各类货品2067件（具体货品信息以一审法院事实认定为准），如钟天赐不能归还上述货品的，则按相应单价作价予以赔偿；三、钟天赐于本判决生效之日起10日内支付南昌市天茂商贸有限公司未归还ERP加密狗的违约金3000元；四、驳回钟天赐其它诉讼请求；五、驳回南昌市天茂商贸有限公司其它反诉请求。本案由钟天赐预交的案件受理费4300元，钟天赐自行承担2200元，南昌市天茂商贸有限公司承担2100元；南昌市天茂商贸有限公司预交的反诉费3895元，由南昌市天茂商贸有限公司自行承担1555元，钟天赐承担2340元。
二审期间，当事人均没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，首先，关于违约金的问题。上诉人和被上诉人双方签订的《“阿丝丽ASILI”品牌联营合作合同》的第十一章第三条约定：“合同终止或解除后，乙方必须归还ERP加密狗，否则视乙方违反商业机密，甲方有权要求乙方支付2000元至5000元的违约金”。根据双方的陈述，所谓返还加密狗实质上是指上诉人在合同解除时应当将相关系统软件操作权限转移给被上诉人，上诉人未能举证证明其履行了该义务，应按约定支付违约金。故本院对上诉人的第一项上诉请求本院不予支持。
其次，关于保证金的返还问题。合同第六章第三条还约定：“合同期满后，如乙方不再续约且无任何违约情况的，双方办理好一切货品和其他事物交接及账目核算清楚后甲方将在三十个工作日内无息返还乙方上述保证金。”由此约定可见，在上诉人不续约和无任何违约，且与被上诉人将一切货品和其他事物交接及账目核算清楚后，被上诉人就要在三十个工作日内无息返还上诉人保证金。本案中，上诉人存在未归还货品、未返还加密狗的违约行为，但被上诉人也存在不按照合同约定支付提成款的行为，在双方均有违约行为的情况下，一审判决被上诉人不返还所有保证金明显失当。本院依据约定及各方的违约程度酌情认定被上诉人返还上诉人5万元保证金。
最后，关于法律适用问题。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第七十三条关于代位权的规定明显有误，应予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持南昌市西湖区人民法院（2015）西桃民初字第1095号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；
二、撤销南昌市西湖区人民法院（2015）西桃民初字第1095号民事判决第四项；
三、被上诉人南昌市天茂商贸有限公司于本判决生效后十日内返还上诉人钟天赐保证金5万元。
四、驳回上诉人钟天赐其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费4300元，上诉人钟天赐自行承担1300元，被上诉人南昌市天茂商贸有限公司承担3000元；反诉案件受理费3895元，由被上诉人南昌市天茂商贸有限公司自行承担1555元，上诉人钟天赐承担2340元。二审案件受理费2360元，由上诉人钟天赐负担1180元，被上诉人南昌市天茂商贸有限公司负担1180元。
本判决为终审判决。
审判长 张宗华
审判员 曾 琴
审判员 沈 莉
二〇一七年十一月十四日
书记员 涂巧君