河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民再终字第1号
原审上诉人（一审被告）：商丘市金旗房地产开发有限公司。
法定代表人：沈国旗。
委托代理人：陈玉霞。
委托代理人：谢彩营。
原审上诉人（一审原告）：商丘市古方圆家具有限公司。
法定代表人：何明新。
委托代理人：孙凤琴。
委托代理人：张书利。
原审上诉人商丘市金旗房地产开发有限公司（以下简称金旗公司）与原审上诉人商丘市古方园家具有限公司（以下简称古方园公司）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2013年8月10日作出（2013）商民二终字第380号民事判决，已经发生法律效力。本案经本院审判委员会讨论决定，于2014年11月25日作出（2014）商立民监字第9号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审上诉人金旗公司法定代表人沈国旗及其委托代理人谢彩营，原审上诉人古方园公司的委托代理人张书利、孙凤琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年8月7日，一审原告古方园公司起诉至虞城县人民法院称，原告与被告开发的忆江南小区均坐落在原虞城县响河酒厂南院位置上，原告在西侧，被告开发的小区在东侧。原告的下水道是原酒厂规划好的，由西向东流入河中。被告开发建设小区，将原告下水道截断，致使下水道堵塞。原告多次与被告进行交涉，要求被告将下水道接通，被告先是承诺三月底之交前将下水道挖通，后来又承诺在今年六月底之前给挖通，但仍然没有动工，到七月初因下雨，原告又找被告方，被告不予理会。7月7、8、9日下大雨，加之下水道被被告堵塞，原告院内的水无法排出，虽然原告通过各种方法排水，但没有阻止水位上涨，致使原告的家具被大水浸泡，损失达数十万元，被告的行为已构成侵权，请求判令被告赔偿损失30万元。
被告金旗公司辩称，原告并没有在被告的土地上设定地役权，原告无权在被告的土地上排水，原告的损失一部分属于因排水人为损失，另一部分是因极端天气造成的，属于不可抗力，原告的损失不应由被告承担。
虞城县人民法院一审查明，原告古方圆公司与被告金旗公司开发的忆江南小区均坐落在原虞城县响河酒厂南院位置上，原告在西侧，被告开发的小区在东侧。原告使用的排水通道是原酒厂规划、修建的，由西向东通过被告开发的忆江南小区流入河中。2012年春，被告开发建设忆江南小区时，将原告的排水通道截断，致使排水通道堵塞。此后，原告与被告进行交涉，要求被告将排水通道修通未果，造成2012年7月7、8、9日下大雨时原告处积水无法排出，致使原告家具大量被雨水浸泡，损失300800元。另查明，2012年7月7日夜至8日，虞城县境内降水221.4毫米，达到极端事件标准，突破历史极值。虞城县境内因该极端天气造成大部分地区受灾。
虞城县人民法院一审认为，公民的合法财产受法律保护。原、被告之间系相邻关系，双方应当按照有利生产，方便生活，公平合理的原则，正确处理相邻关系。被告在开发工程中，理应在行使自己权利的同时，方便相邻方生产、生活，且不侵犯相邻方的合法权益。2012年春，被告在开发忆江南小区工程时，将原告使用的排水通道截断，致使原告在2012年7月7日至9日下大雨时不能正常排水，家具被雨水浸泡，造成经济损失300800元，被告金旗公司对此负有不可推卸的责任。原告古方圆公司从知道被告金旗公司在2012年春天将自己的排水通道截断，至同年7月下大雨时，没有提出有效证据证明自己在此期间及时采取了切实可行的措施来维护自己的合法权益，故其家具被淹自己也有一定的责任；2012年7月7日夜至8日虞城县境内降水221.4毫米，达到极端事件标准，突破历史极值，虞城县境内因该极端天气造成大部分地区受灾，原告古方圆公司所受到的损失与强降雨所形成的不可抗力也有一定的因果关系。纵观该案具体情况，考虑侵权行为因果关系，参考2012年7月7日夜至8日虞城县境内的降水量。原告请求判令被告赔偿损失30万元，该院对其实际损失数额300800元的30%的部分即90240元予以支持。被告金旗公司关于其没有侵权行为，不承担原告损失的答辩意见，该院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条、第一百一十七条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第九十八条、第九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，虞城县人民法院于2013年5月28日作出（2012）虞民初字第1022号民事判决：一、被告商丘市金旗房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付原告商丘市古方圆家具有限公司赔偿款90240元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5800元由原告承担3744元、被告承担2056元。
上诉人古方圆公司不服一审判决，向本院提起上诉称，第一、从上诉人古方园公司与金旗公司开发的小区的位置上看，决定了上诉人古方园公司的排水必须通过金旗公司的土地。因为上诉人古方园公司居西，金旗公司居东，牛河则位于金旗公司东侧。而双方的下水沟则必须排入牛河，别无他处可排，而且这个唯一的排水沟是历史上规划建造好的。这一点是理解本案责任谁大谁小的关键所在。第二、2012年春季，金旗公司挖断下水道后，商品楼一动工，上诉人古方园公司就找到金旗公司的老板，要求尽快并保证在雨季到来之前为上诉人古方园公司将排水沟修通。而古方园公司也承诺一定在雨季到来前将下水道修通，上诉人古方园公司相信了金旗公司的承诺，一直急切的等待金旗公司兑现承诺。因为金旗公司将下水道挖断之后，只有金旗公司自己将下水道修复，其他人是没有权利直接到金旗公司的小区修下水道的。而且这也是金旗公司的义务。在这期间，上诉人多次催促金旗公司，有录音为证。第三、雨季到来之前，上诉人准备了三台大水泵，以防被淹，但因为抽出的水排泄路径也必须通过金旗公司的工地漫排，与下水道排水的速度相比还是很慢。抽出的水一部分又会通过墙缝回流进来，这一点有当时的录像为证。这说明上诉人古方园公司已经尽了很大的努力。第四、2012年7月7日、8日大雨时，公司全体职工无论男女老少，可以说全员上阵，能抢救的家具已经全部抢救，能想的办法也已经全部使尽。工人也已经尽到了全部努力。这一点有出庭工人证言为证。第五、大雨时，上诉人古方园公司仍然没忘金旗公司的承诺，希望金旗公司尽快想办法与上诉人一起努力排水，将损失减少到最低。但金旗公司先是推诿拖延，后虽然冒雨前往上诉人古方园公司涉水查看；但对当时上诉人古方园公司提出的尽快让工地工人利用机械设备挖沟排水的方案迟迟不予实施，因为这是当时唯一可行也是轻而易举的方案，金旗公司完全具备这个条件，因为他们工地上有现成的工人和设备。最后在上诉人古方园公司的一再要求下，在城关镇领导及派出所民警的干预下，才允许上诉人古方园公司自己找的挖掘机进入金旗公司小区实施排水作业。从那时起，金旗公司已经由最初的主观过失变为恶意侵权。第六、大雨过后，金旗公司主动为上诉人古方园公司后边的居民小区将下水道修通，也说明了金旗公司的行为构成侵权，如果金旗公司认为不是自己的责任，为什么主动将被截断的下水道修复呢综合以上几点，说明上诉人作为受害者，在当时也只能够做到这样，已经尽到了最大努力，将损失减少到最小。对已经造成的损失，上诉人是没有过错的，当然不应当承担责任。二、一审判决将责任归责于恶劣天气，这种理由更难以让人心服口服。因为：第一、上诉人的公司在此地已经经营长达将近二十年之久，在这二十年内，雨量再大，上诉人院内从来没有存过积水，更不存在水淹展厅和仓库的情况。第二、原来酒厂规划的下水道够深够大，再大的雨水也不致于将上诉人古方园公司的家具展厅和仓库淹没。而一旦这条唯一的排水沟被截断，古方园公司院内的积水一点也无法排出，稍大一点的降雨量都会形成积水。这也正是下水道被截断之后，古方园公司焦急等待的原因，如果有别的办法，上诉人古方园公司肯定会不惜一切代价实施。事实上只要当时金旗公司用自己工地上的挖掘机挖个临时排水通道，因为距离牛河很近，雨水很快就会排出，根本不会造成水淹的结局。第三、一审判决认为“之所以造成水淹，与极端天气有一定关系”。这种理由仔细一听似乎有一定道理，因为如果不下雨或者雨量没有那么大，就不会有水淹这种结果。但仔细一想，天总是要下雨的，而且还会下大雨。但多大的雨量可以造成水淹家具展厅，多大的雨量可以排出，多大的雨量当时的下水道不能排出这一点谁也没有计算过和测量过，既然法院没有证据证明下水道能够排出多大的水量，那么一审判决又凭什么认为天气有一定责任呢如果这样推论的话，那么任何相邻排水纠纷案件，都可以判决天气原因承担一定责任。第四、一审将责任划归天气原因，30％的法律依据是认为不可抗力，而且还引用了《侵权责任法》第二十九条（因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定）。但下雨并非不可预见，天气预报已经告知了将要下大雨。而且如果认为是不可抗力，任何人都不应当承担责任。一审判决一方面认为是不可抗力，同时将责任一分为三，这明显自相矛盾。综上认为，一审判决适用法律错误，责任划分有失偏颇，判决不公。请求二审法院依法改判由上诉人金旗公司赔偿上诉人古方园公司损失300800元。
上诉人金旗公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、上诉人金旗公司提交的价格评估鉴定结论书及证人证言不能作为该案的定案依据。古方园公司在一审提交价格鉴定申请时，向法庭提交了一份《浸水商品损失清单》，后来开庭时又提交了一份《浸水商品损失清单》。而且古方园公司申请出庭作证的证人证言之间相互矛盾，有的说浸水物品清点了一天，有的说浸水物品清点了几天，有的说浸水物品清点了几个月。直到鉴定机构工作人员到现场鉴定当天，鉴定人员按照古方园公司指定的物品进行清点，才得出了浸水物品的最终清点。况且古方园公司储存家具的地方并不是仅此处，因此浸水物品到底有多少，是否均为该案位置浸水物品（即古方园公司是否从别处将浸水物品拉到该案位置无从查证）不清，那么鉴定结论以及证人证言就不能作为该案的定案依据。既然上述证据不能作为该案的定案依据，那么古方园公司的损失就无法确定，人民法院就应当依法驳回其诉讼请求。二、古方园公司的损失属于不可抗力，金旗公司不应当承担责任。根据金旗公司在一审提供的证据显示，2012年7月7日夜至8日虞城县境内降水达221.4毫米，达到极端事件标准，当时无论虞城县县城还是下面的乡镇，路面均有大面积的积水，古方园公司作为坐落于虞城县城关镇的企业也不能幸免于难。因此古方园公司的损失属于不可抗力，金旗公司对其损失不应当承担责任。三、古方园公司没有对其物品采取切实可行的措施来减少其损失，应当由其自行承担责任。1、在本案中，通过古方园公司提供的视频、照片可以看出，如果古方园公司将其家具搬到二楼或者在一楼堆积、叠加起来，就不可能有那么多的家具被水浸，就不可能有太大的损失。事实上，从被上诉人提交的视频、照片可以看出，其水浸家具均零星散落各处，没有采取搬运、叠加等措施以减少损失。2、从金旗公司提供规划许可证、土地证等证据可以看出，金旗公司和古方园公司的土地是相邻的，古方园公司通过南边向牛河排水是更为便捷，古方园公司从二月份就知道其下水道无法排水，就应当及时采取措施以免在下雨时无法排水。因此古方园公司没有及时采取切实可行的措施也是造成其损失的主要原因。其损失应当由古方园公司自行承担。3、另外从古方园公司提供的视频中可以看出古方园公司如果在当时用机器进行及时排水，也不可能有过多损失。四、古方园公司既没有在金旗公司土地上设立地役权、也没用在上诉人土地上有历史形成的排水设施，其无权在金旗公司土地上排水，其无法排水与金旗公司无关，金旗公司不应当承担赔偿责任。请求二审法院依法撤销（2012）虞民初字第1022号民事判决，改判驳回上诉人古方园公司原审的诉讼请求或者发回重审。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本相同。
本院二审认为，一、关于原审法院对证据的采信是否正确的问题。上诉人金旗公司上诉称，原审法院对上诉人古方园公司原审庭审申请的5位证人、证言及评估结论予以采信错误。本院分析认为，原审古方园公司申请出庭作证的5位证人、证言，其证明目的：1、古方园公司的下水道是原酒厂统一设计建造，上诉人古方园公司的排水全部通过金旗公司小区流入牛河，是唯一通道。2、古方园公司下水道是金旗公司在2012年春季施工时挖断，20年来古方园公司从来没有积水无法排除的情况，2012年7月7、8、9三天古方园公司院内积水无法排出系金旗公司造成的。3、五位证人均参与了家具的清理和清点，古方园公司已尽最大努力进行了排水和抢救家具。以上五位证人系上诉人古方园公司的职工，参与了排水及家具的救护，其证言客观、真实，上诉人金旗公司亦没有提供证据否定上诉人古方园公司原审庭审申请的五位证人证言的客观真实性。原审法院予以采信该五位证人证言正确。2012年10月30日，商丘大正价格评估有限公司接受虞城县人民法院的委托对涉案上诉人古方园公司的家具损失进行评估，损失价值额为300800元。对该评估报告，上诉人金旗公司没有申请重新评估，且该评估机构、评估人员均具有评估资质，评估程序合法，评估依据客观充分，原审法院对该评估报告予以认定正确。
二、上诉人古方园公司的家具损失上诉人金旗公司是否应该承担赔偿责任，如果承担责任，承担责任的比例如何划分。本案系因相邻关系产生的纠纷。相邻关系是指相互比邻的不动产所有权人、用益物权人或占有人之间在行使该不动产的所有权或使用权时，因用水、排水等行为而相互间给予便利或接受限制所发生的权利义务关系。相邻排水纠纷是指相邻不动产权利人之间在排水上发生的相邻纠纷。对该纠纷法律均有具体规定。《民法通则》第八十三条规定，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系，给邻方造成妨碍或损失的，应当停止侵权，排除妨碍，赔偿损失。《物权法》第八十六条规定，不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。对自然流水的利用，应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放，应当尊重自然流向。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第98条规定，一方擅自堵截或者独占自然流水，影响他方正常生产、生活的，他方有权请求排除妨碍；造成他方损失的，应负赔偿责任。2012年7月7、8、9三天因大雨，造成上诉人古方园公司所销售的家具被雨水浸泡，其主要原因是上诉人古方园公司的排水下水道因上诉人金旗公司挖地基建小区楼房把下水道堵塞所造成，所造成的损失，上诉人金旗公司应承担主要赔偿责任。上诉人古方园公司没有把所销售的家具及时移放他处，也有一定的责任。上诉人金旗公司对造成上诉人古方园公司的家具损失应承担60%的赔偿责任为宜，上诉人古方园公司对自己家具的损失亦应当承担40%的赔偿责任。上诉人金旗公司应赔偿上诉人古方园公司损失款为：180480元（300800元×60%）。上诉人金旗公司上诉称，上诉人古方园公司可以向南排水到牛河，但古方园公司南邻的土地使用权为当地居民，且无排水管道，上诉人古方园公司的排水管道系多年形成的由原酒厂修建的排水管道，自然流入牛河，该上诉人理由本院不予支持，其余上诉理由本院部分支持。上诉人古方园公司对涉案家具造成的损失有一定的过错，让上诉人金旗公司承担60%的赔偿责任，上诉人古方园公司自己承担40%的责任，公平、公正。综上，原审对证据的采信正确，对责任的划分欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院于2013年8月10日作出（2013）商民二终字第380号民事判决：一、维持河南省虞城县人民法院（2012）虞民初字第1022号民事判决的第二项，即驳回原告的其他诉讼请求；二、撤销河南省虞城县人民法院（2012）虞民初字第1022号民事判决的第一项，改判为：上诉人商丘市金旗房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付上诉人商丘市古方园家具有限公司赔偿款180480元。
一审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费7856元，由上诉人商丘市金旗房地产开发有限公司负担5800元，由上诉人商丘市古方园家具有限公司负担2056元。
本院再审过程中，原审上诉人金旗公司称，1、金旗公司开发的忆江南小区所占用的土地系虞城县酿酒集团公司100多亩土地中的一部分，即47.016亩，古方园公司没有在上述土地上设定地役权，在金旗公司开发忆江南小区建成前无任何文件、任何人向金旗公司讲过古方园小区的下水道在忆江南小区地上，原一、二审判决认定古方园公司从忆江南小区内排水是原酒厂统一设计建造的唯一排水通道的事实是错误的，证据不足。2、古方园公司的家具因被雨水浸泡所造成的经济损失的主要原因，是极端天气自然灾害造成，属于法律上的不可抗力，古方园公司明知在忆江南小区的土地上未设定地役权，面对即将到来的讯期不予积极防范，怠于履行自己修建下水道的义务，对灾情到来后造成的损失又不积极主动采取自救措施，其损失应当由自己承担。原一、二审判决以南邻的土地使用权为当地居民，且无排水管道及其院内的水多年来都是从忆江南小区内自然排入牛河为由而将责任转嫁给金旗公司，并判决金旗公司承担主要赔偿责任是错误的。古方园公司通过忆江南小区的土地上排水不是必要的、唯一的，不拥有排水权。3、原审判决适用物权法第86条，最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国＞民法通则若干问题的意见》第98条规定，这两条规定的是自然流水的排放的规定，本案不是自然流水纠纷，所以原审认定事实及适用法律均错误。请求依法撤销一、二审民事判决，驳回古方园公司的诉讼请求，并承担诉讼费用。
原审上诉人古方园公司答辩称，双方的土地均为购买原虞城县响河酒厂的土地，原酒厂规划完善的排水通道，古方园公司有权利用忆江南小区的土地上排水，金旗公司与古方园公司一直用以前虞城县酿酒公司修建的下水道排水，金旗公司明知古方园公司只有这一个唯一的排水通道，由于金旗公司的开发建设，将原来的排水通道挖掉截断，在东西排水通道上建起了楼房，其承诺在雨季到来之前给古方园公司挖通却未挖通，致使古方园公司排水通道堵塞，影响了古方园公司院内的排水，造成古方园公司七、八十万元的损失，金旗公司的行为完全是侵权行为，已构成侵权。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。
金旗公司为支持其申诉理由，庭审中向法庭提供以下证据：1、虞城县城关镇人民政府于2014年4月18日出具的关于古方园家具城厂房被淹一事的情况说明一份；2、2014年4月16日秦勇、张冬春、张红岩、刘明金、谢华、韩玲、孙红锋、刘莹等人出具的证明一份。用以证明古方园公司无权从金旗公司开发的忆江南小区排水，金旗公司没有义务让其排水，让其排水是古方园公司反映到城关镇人民政府，由城关镇人民政府给金旗公司协调的结果。相邻小区的排水也是通过与金旗公司协商解决的。
古方园公司提供的证据有，2013年12月16日双方签订的协议书一份，用以证明本案已执行和解，且履行完毕。
经庭审质证，对金旗公司提供的证据，古方园公司认为，不是新的证据，不能证明两者之间不是相邻关系，古方园公司从忆江南小区排水是唯一的排水通道。
对古方园公司提供的证据，金旗公司认为，协议是真实的，但我们要求执行回转。
经审查认为，对金旗公司提供的证据，第一，能证明2012年7月7日至8日，因连续强降雨，古方园公司家具被淹，古方园公司负责人反映到城关镇人民政府，由城关镇人民政府出面协调金旗公司，经协调金旗公司同意无偿为古方园公司提供方便，让其挖沟排水。亦与古方园公司上诉状中诉称经城关镇领导及派出所民警干预下，金旗公司才允许从其小区排水作业一致予以确认。第二，能证明相邻小区通过协商解决了排水问题。古方园公司提供的证据能证明本案终审判决后双方已达成执行和解协议，且已履行完毕，但与本案争议的事实无关。
经再审查明的事实除与原审查明的事实相同外，另查明，2012年7月7日至8日因连续强降雨，古方园公司知道自己公司原来经过金旗公司所建忆江南小区的排水通道被截断，却未另行修建排水通道，造成院内积水无法排出，古方园公司负责人反映到虞城县城关镇人民政府，让其出面协调金旗公司，可否在金旗公司已封顶楼房前挖沟排水，经虞城县城关镇人民政府协调，金旗公司同意无偿为古方园公司提供方便，让其挖沟排水。
本院再审认为，古方园公司与金旗公司所使用的土地均是原虞城县响河酒厂的土地，土地位置相邻，在金旗公司没有建设忆江南小区前，古方园公司的排水是通过原酒厂规划修建的排水通道进行排水，在金旗公司取得土地使用权后，古方园公司没有在金旗公司拥有使用权的土地上设置地役权，不享有法定通过金旗公司所建忆江南小区土地进行排水的权利，原酒厂的土地分别给几个单位使用，情势发生了变更，金旗公司在自己拥有使用权的土地上有权开发建设忆江南小区，有权对原酒厂的排水通道进行规划重建，金旗公司虽没有义务为古方园公司修建排水通道。但金旗公司在建设忆江南小区时挖断了古方园公司原先使用的排水通道，其没有向古方园公司协商或告知，天降大雨时造成古方园公司院内积水无法排出，与古方园公司家具被淹有一定的因果关系。但古方园公司在明知其排水通道被截断，与金旗公司协商未解决的情况下亦未积极采取措施修建自己的排水通道，致使因强降雨家具被淹，自己应当承担主要责任。关于古方园公司通过金旗公司排水是否是唯一的排水通道问题。古方园公司原先使用的是原酒厂修建的排水通道，但该排水通道不是天然形成的，也不是政府统一规划建造的，在其原先的排水通道被金旗公司因开发建设忆江南小区而截断的情况下，其可以在金旗公司拥有使用权的土地上设置地役权，与金旗公司协商有偿使用原排水通道，也可以选择更便捷的向南排水，与南侧村民协商后另建自己独立的排水通道，这两种方式古方园公司均未积极实施，古方园公司由于怠于履行自己修建下水道的义务，对所造成的损失应自行承担主要责任，再者古方园公司家具损失与极端天气强降雨这种不可抗力也有一定的关系。综上，原二审判决金旗公司承担主要赔偿责任不当，金旗公司的申诉理由部分予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）商民二终字第380号民事判决；
二、维持虞城县人民法院（2012）虞民初字第1022号民事判决。
一审案件受理费5800元按原判决执行，二审案件受理费7856元，由商丘市金旗房地产开发有限公司负担2056元，商丘市古方园家具有限公司负担5800元。
本判决为终审判决。
审判长 柳中庆
审判员 翟作仁
审判员 肖玉学
二〇一五年四月二十七日
书记员 张良涛