山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终2829号
上诉人（原审被告）：刘金行，男，1959年11月13日出生，汉族，城镇居民，住龙口市。
委托诉讼代理人：孙林静，龙口市北马法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：龙口市利昌建业有限公司，住所地龙口市东莱街道城后冯家村西。
法定代表人：吕永利，经理。
上诉人刘金行因与被上诉人龙口市利昌建业有限公司（以下简称利昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2016）鲁0681民初1056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘金行上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；二、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实错误。一审认定事实的唯一依据是烟台市中级人民法院（2006）烟民一初字第22号民事判决书确认刘金行欠利昌公司工程款994283.59元。该判决书确认应支付的款项是工程进度款，并非工程办理了综合验收后的决算款项。工程质量保修期是工程办理了综合验收，取得了龙口市质量监督站的合格证后，开始进入了保修期的计时时间。而本案工程由于被上诉人的原因，至今未办理综合验收，更没有取得龙口市质量监督站的合格证，因此没有进入保修期，不应支付保修金。工程竣工后办理综合验收，取得龙口市规划建设管理局发放的合格证，这国家强制性规定，任何建筑工程必须遵守，否则即为不合法建筑工程。工程保修金是工程取得质量监督站合格证后，在保修期间又发现的质量问题，施工人应及时整改的保证金，并不是保修期满无论是否存在质量问题都得支付。工程监理公司给被上诉人下达了书面整改通知两份，龙口市规划建设管理局龙建函字[2003]161号文件，工程整改通知书一份，被上诉人全部拒绝履行。一审法院认定上诉人未通知被上诉人进行维修事实错误。一审法院适用法律错误。合同的权利义务是对等的，一审法院在被上诉人不履行合同义务的情况下却支持其要求返还工程保证金的诉讼请求，实在让人难以理解。
利昌公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
利昌公司向一审法院起诉请求：1、判令刘金行支付工程款（保修金）83638.39元及利息（审理中明确表示放弃利息）；2、由刘金行承担本案的诉讼费用。
一审法院审理时利昌公司提供了如下证据：
证据一、利昌公司与刘金行于2002年8月24日签订的合同书。主要内容为，刘金行将中村村委商住楼工程发包给利昌公司施工。承包范围有土建、给排水、电气、消防。承包形式是包工包料。该工程合同价款约为3161500.00元，开工前拨付材料予付款为总造价的20%，于8月28日前拨付。工程形象进度按每月形象进度拨付工程总造价的85%。工程竣工前拨付至总造价的90%，余款待工程验收之日起一个月内拨付到总造价的97%，其余3%作为工程质量保修金，按保修期限分期付清。
证据二、烟台市中级人民法院（2006）烟民一初字第22号民事判决书。该判决书认定，利昌公司施工的涉案工程，已经原刘金行双方进行了初步验收，签署了《工程竣工初验证明书》，确认涉案工程的施工符合设计规范要求，刘金行亦认可涉案工程的门窗由其自行安装，且每安装一户锁一户，工程现由其控制管理，并对外出售了一部分房屋。以上事实足以证实利昌公司已将涉案工程施工完毕交付刘金行，刘金行也实际接收了利昌公司施工的工程并使用。利昌公司要求刘金行足额支付工程款，符合法律规定，依法予以支持。刘金行以利昌公司施工的工程未竣工、未进行综合验收、利昌公司未将工程交付、现尚有10余套房屋空置未实际使用等为由，拒付工程款，与法相悖，与理不合，不予支持。利昌公司施工的工程总造价，在本案诉讼过程中，经利昌公司申请委托审计部门作出鉴定。原刘金行双方虽均对审计报告提出异议，但经庭审质证，鉴定人员对双方提出异议的部分给予了答复说明，利昌公司与刘金行对各自提出的异议也未提交有效证据证实，鉴定报告合法有效，予以采用。按照鉴定报告的结论，利昌公司施工的工程总造价为2942057.34元。刘金行尚欠利昌公司涉案工程款的数额应为994283.59元，考虑合同约定的保修期限未届满，工程总造价3%的保修金应予扣除，现刘金行应给付利昌公司工程款910645.20元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条第一款规定，判决如下：一、刘金行于本判决生效之日起十日内支付龙口市利昌建业有限公司工程款910645.20元，并承担该款自2003年12月11日至本判决生效之日的同期银行贷款利息。二、驳回龙口市利昌建业有限公司对龙口经济开发区中村村村民委员会的诉讼请求。
证据三、山东省高级人民法院（2008）鲁民一终字第103号判决书。主要内容为，刘金行不服烟台市中级人民法院（2006）烟民一初字第22号民事判决书，上诉于山东省高级人民法院。山东省高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。
证据四、龙口市人民法院（2009）龙城民重初字第23号民事判决书（已生效）。判决：龙口市利昌建业有限公司于本判决生效后十日内将所承建的龙口开发区中村综合楼的竣工验收所需全部资料交付给刘金行。
刘金行对上述四份证据的真实性均无异议，认为利昌公司未履行证据一约定的全部施工义务。证据二和证据三判决内容只是对利昌公司施工的工程量进行核算并得出施工价款，并未对双方合同当中所有的工程进行审理，未确认利昌公司施工的工程为合格工程，也未确认利昌公司施工的工程经过验收，此判决只是对合同的部分内容进行确认。证据四判决确认了利昌公司未按照合同履行义务，没有将工程资料交付给刘金行，就不可能出现工程验收合格的结果。所以利昌公司施工的工程，至今未进行综合验收，未达到合格标准，根据《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第三十九条规定，利昌公司没有履行保修开始前的义务，所以本工程保险期没有开始，利昌公司无权主张保修金。
刘金行提供了如下证据：
证据一、涉案工程监理单位于2003年10月7日出具的《监理工程师通知单》。主要内容，二轻建筑公司（利昌公司原名称）：贵公司施工的中村综合楼工程已经完工，但尚未作施工验收备案，经初验发现本工程存在安全与使用功能隐患，希望贵公司尽早抓紧时间组织有关人员进行全面检查，对存在影响结构安全或使用功能的问题采取有效措施进行修复，以确保顺利交工。主要存在的问题是结构安全与使用功能上存在的隐患的修复，时间应在一个周内完成，否则后果自负。
证据二、涉案工程监理单位于2003年11月29日出具的《监理工程师通知单》。主要内容，二轻建筑公司（利昌公司原名称）：我监理部于11月29日接到业主通知，委托我公司对贵公司施工的中村综合楼工程存在质量问题抓紧整改，以免影响业主组织竣工验收。1、请贵公司对本工程施工质量认真全面进行查找，对存在的问题进行彻底整改，确保达到业主满意或合格标准，确保业主顺利组织竣工验收。2、请贵公司把竣工备案资料整理完整，交业主或监理公司。3、上述两项内容请贵公司在2003年12月4日前全部完成，否则影响业主顺利验收使用，其后果贵公司自负。
证据三、刘金行委托青岛理工大学建筑设计研究院于2008年7月22日作出的《鉴定报告》。证明目的是利昌公司施工的工程未按照设计图纸施工，利昌公司也未进行整改，是造成工程未竣工验收的原因。
利昌公司对刘金行提供的证据的真实性均无异议，但认为是这几份证据在以前案件中已经出示过，不能作为本案的证据采信。
一审法院对有争执的事实认定如下：关于涉案工程质量保修期从何时开始计算的问题。利昌公司认为，涉案工程于2003年10月5日施工完毕，质量保修期早已届满。刘金行认为，工程至今尚未进行竣工验收，质量保修期尚未开始。利昌公司与刘金行签订的合同中约定，工程款按每月形象进度拨付工程总造价的85%。工程竣工前拨付至总造价的90%，余款待工程验收之日起一个月内拨付到总造价的97%，其余3%作为工程质量保修金，按保修期限分期付清。已生效的烟台市中级人民法院（2006）烟民一初字第22号民事判决书确认刘金行支付利昌公司工程款910645.20元，并承担该款自2003年12月11日至本判决生效之日的同期银行贷款利息。该判决意见确定刘金行应当给付利昌公司全部工程款（扣除质量保修金）的日期为2003年12月11日。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”。根据上述规定，依法认定涉案工程的质量保修期自烟台市中级人民法院（2006）烟民一初字第22号民事判决书确定的刘金行应当给付利昌公司全部工程款（扣除质量保修金）之日前一个月起计算。由于刘金行在涉案工程质量保修期内未通知利昌公司进行维修，认定刘金行扣留的工程质量保修金83638.39的给付条件成就，利昌公司的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款规定，判决：刘金行于本判决生效后10日内给付龙口市利昌建业有限公司工程款83638.39元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1891元，由刘金行承担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人主张被上诉人未对工程质量问题进行过维修，认可自己也未对工程质量问题进行过维修。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人上诉主张不应支付被上诉人质量保修金的理由一是工程未经竣工验收合格，二是被上诉人未对工程存在的质量问题进行整改。关于上诉人主张的工程未经竣工验收合格，因涉案工程已经交付给上诉人，且上诉人已经出售，业主已经入住，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”对上诉人的工程未经竣工验收合格不予支付质量保修金的请求依法不予支持。关于上诉人主张的被上诉人未对工程存在的质量问题进行整改，上诉人提交的证据不足以证明曾因工程质量问题要求被上诉人进行维修而被上诉人不予维修，且上诉人也认可自己未进行过质量维修的事实，故对上诉人以被上诉人未进行工程质量整改而拒付质量保修金的请求依法不予支持。鉴于本案工程已交付多年、诉讼长达数十年且工程已超普通质保期限等情形，依据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，一审判决上诉人支付被上诉人质保金并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1891元，由上诉人刘金行负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥顺
审判员 陈晓彦
审判员 王家国
二〇一七年七月二十七日
书记员 车丽翠