湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂武汉中民商初字第00007号
原告：周波。
委托代理人：李晏，湖北山河律师事务所律师。
委托代理人：陈骞，湖北山河律师事务所律师。
被告：喻伟。
委托代理人：张晓玲，广东亚太时代律师事务所律师。
第三人：湖北威讯能源有限公司。
法定代表人：陈冰。
原告周波诉被告喻伟、第三人湖北威讯能源有限公司（以下简称威讯公司）民间借贷纠纷一案，本院于2012年12月21日受理后，依法组成合议庭，分别于2013年7月31日、11月6日、2014年2月28日公开开庭进行了审理。周波委托代理人李晏、陈骞，喻伟委托代理人张晓玲，威讯公司委托代理人陈冰均到庭参加诉讼。被告喻伟在答辩期内向本院提出管辖权异议，本院于2013年3月1日裁定驳回了喻伟的管辖权异议。喻伟上诉后，湖北省高级人民法院于2013年5月20日裁定驳回上诉，维持原裁定。2013年7月31日，第三人威讯公司向本院提交书面申请，要求对威讯公司代理人委托书上的公章进行鉴定，后因未交费视为撤回申请。本案鉴定期间及处理管辖权异议期间、调解期间依法应从审限中扣除。根据原告周波的申请，本院对被告喻伟的财产依法采取诉讼保全措施。本案现已审理终结。
原告周波诉称：2011年8月28日，威讯公司与喻伟签订了《借款及合作协议书》、《股权转让协议书》、《股权转让（回购）协议书》等一系列协议，约定：喻伟出借人民币2000万元给威讯公司，在借款期间采取合作经营形式，参与威讯公司“四座加油站项目”合作。在借款合作期间，周波将其持有的威讯公司70%股权暂时转让登记在喻伟名下。待为期一年的借款合作期限届满后，喻伟按照约定先行收回借款，须将上述70%股权返还至周波名下。2011年8月29日，喻伟交付2000万元借款后，周波与威讯公司依约办理了上述70%股权的工商变更登记。但2011年9月29日，喻伟却不顾周波及威讯公司的反对，强行收回1000万元借款，后再未履行交付出借款项的义务。为此，周波多次与喻伟协商，要求其先行返还除1000万元借款对应之33.3%股权外的另36.7%股权至周波名下，但喻伟一直拒不配合。诉讼法院判令：1、被告喻伟立即向原告周波返还其所持有的威讯公司36.7%的股权（审理中原告变更为返还35%的股权）；2、本案诉讼费、保全费等全部费用由被告喻伟承担。2014年1月29日，本院对本案案由及合同部分无效事宜向各方当事人进行了释明，原告周波根据本院的释明，变更第一项诉讼请求为“被告喻伟向原告周波返还其所持有的第三人威讯公司70%的股权”，其他诉讼请求不变。
被告喻伟辩称：1、周波诉称合同签订属实，我方已履行付款2000万元义务，现喻伟只收到1000万元借款，尚有1000万元本金和相关利息未收到，我方认为周波无权根据双方合同请求我方返还部分股权；2、周波在借款期间作为威讯公司的法定代表人，其声称威讯公司引进了4家加油站，后喻伟发现此非实情，之后周波迫于还款压力，主动归还1000万元借款本金，还款期间周波尚实际控制威讯公司，如果非其主动归还，我方是不可能收到1000万元还款的，所以周波诉称喻伟强行收回1000万元这一说法是虚假的；3、周波请求返还70%的股权没有合同约定和法律依据。喻伟借款的前提是喻伟获得威讯公司控股股东的地位，如果喻伟不能获得控股股东的地位，是不可能向周波出借2000万元的；4、我方认为借款协议第八条并未违反法律禁止规定，不应认定为无效。其条款中所约定“接管项目公司（即威讯公司）”指的是行使目标公司管理经营权，我方只是临时附条件占有该股权，但不等同于法律上享有该股权的所有权。综上，请求法院驳回原告周波全部诉请。
第三人威讯公司述称：1、喻伟向周波出借2000万元属实；2、在周波还款1000万元期间，周波尚未实际控制威讯公司，所有公章、财务章、网银等均由周波控制，周波主动偿还喻伟1000万元；3、周波控制威讯公司期间，其将另外1000万元挪作他用，导致周波及威讯公司无法偿还喻伟另外的1000万元。
原告周波向本院提交的证据为：
第一组证据：
1、2011年8月28日，喻伟同威讯公司签订的《借款及合作协议书》及其相关附件《股权转让协议书》、《股权转让（回购）协议书》、《股权托管及委托经营协议书》、《威讯公司股东会决议》、《成立能源开发公司的合作意见书》。证明：1、借款合作协议及其他协议合法有效，双方应当遵照履行各自的协议义务；2、各方签订上述一些列协议的目的是在协议约定期间内合作经营“四座加油站项目”，而不是简单的由喻伟借款给威讯公司，由周波用其持有的公司股权进行担保；3、喻伟在借款合作期限届满前擅自收前提回借款1000万元；4、喻伟在借款合作期限届满前收回借款1000万元，其实际投资仅为1000万元，该投资对应的威讯公司股权应为35%。
第二组证据：
2、2011年8月29日《记账凭证》；
3、2012年11月23日，由湖北省工商行政管理局出具的关于威讯公司的企业信息和企业变更信息（附工商查询发票）；
4、2011年8月29日，中国农业银行电子银行交易回单两张。
以上证据证明：1、威讯公司在2011年8月29日将周波名下70%威讯公司股权变更至喻伟名下，履行了协议义务；2、威讯公司70%股权价值为2100万元人民币，喻伟实际只出借1000万元，周波有权要求其返还35%威讯公司股权；3、《借款及合作协议书》中约定由喻伟指派公司财务总监，喻伟利用此便利，擅自收回1000万元投资款。
第三组证据：
5、2012年10月24日，威讯公司股东会决议；
6、湖北省工商局行政管理局撤销行政许可决定书；
7、2013年4月5日，威讯公司股东会决议；
8、2012年威讯公司年检报告；
9、2012年11月30日的董事委派书；
10、2012年12月3日，关于提请召开十堰中石油昆仑燃气公司二届二次董事会暨2012年临时股东会的函；
11、副总经理委派书。
以上证据证明：喻伟实际控制了威讯公司，利用其控股优势，通过擅自变更公司法定代表人，更换公司对外投资设立的公司董事、经理等手段，侵害公司利益，并采取恶意诉讼的方式侵害周波作为威讯公司股东的合法权益，使原告周波无法参与公司的经营，以致各方签订协议的目的无法实现。喻伟应将其超额占有的威讯公司股权予以返还。
第四组证据：
12、广东省珠海市香洲区人民法院相关案件案卷材料；
13、异议申请书。以上证据证明：被告喻伟利用其超额占有的威讯公司股权，实际控制威讯公司，采用自己与自己打官司的方式，剥夺周波维护自身权益的权利，并已严重损害其利益。喻伟应当依法返还其超额占有的35%威讯公司股权。
补充证据：2013年12月6日，广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2013）珠香法执字第1216号之三执行裁定书。证明涉案2000万元借款中剩余未偿还的1000万元已另案主张完毕。
被告喻伟向本院提交的证据为：
1、借款及合作协议书；
2、股权转让协议书；
3、股权转让（回购）协议书；
4、股权托管及委托经营协议书。
以上证据共同证明：被告喻伟出借人民币2000万元给威讯公司，原告周波将其持有的威讯公司70%股权转让给喻伟，让喻伟控股威讯公司，作为借款的担保，在威讯公司全额归还借款本金、结清利息后，借款合作期即结束，喻伟应配合威讯公司办理变更股权相关事宜，将70%股权转回给周波。喻伟持有70%股权后一年内，将威讯公司的经营管理权委托给周波行使。
5、银行卡取款凭条（银行打印）；
6、银行进账单。证明：喻伟于2011年8月29日将借款人民币2000万元支付给威讯公司。
7、威讯公司银行流水。证明：威讯公司于2011年9月29日向喻伟归还借款1000万元。
8、周波发给喻伟工作人员的邮件及附件《提前还款申请》。证明：因借款合作协议所涉项目需延缓，周波提出提前归还借款本金1000万元，喻伟予以同意。威讯公司提前归还1000万元是基于周波的申请，并非喻伟单方擅自收回借款。
第三人威讯公司未向本院提交证据。
被告喻伟，第三人威讯公司对原告周波提交证据的质证意见为：对证据1中的《借款及合作协议书》的真实性无异议；《股权转让协议书》和《股权转让（回购）协议书》虽系双方签订，但违背了双方的真实意思表示，应为无效；《股权托管及委托经营协议书》、《威讯公司股东会决议》、《成立能源开发公司的合作意见书》与本案无关；对该组证据的证明对象有异议。对第二组证据中的证据2的真实性无异议，证据3因无工商局公章，真实性不予认可；对证据4的真实性无异议，对该组证据的证明对象有异议。对第三组证据因超过举证期限，我方不予质证。应法院要求，发表以下意见：对证据5-11的真实性均无异议，但与本案无关，也达不到周波的证明目的：根据双方借款协议第五条、第六条约定，由喻伟出任威讯公司法定代表人及董事长职务是双方合同约定，周波拒不履行合同义务，喻伟不得已才行使股东权利以实现合同约定；另根据合同约定，周波无法按时还款时，喻伟有权接管公司，喻伟均是按照合同来行使相关权利。对第四组证据的证据12的真实性无异议；但与本案无关，该案与周波无关，原告周波对法院合法生效文书如有异议，应通过合法渠道反映，而非在本案中；对证据13认为与本案无关。对补充证据的真实性无异议，证明目的不认可。
原告周波对被告喻伟提交证据的质证意见为：对证据1至4的真实性无异议，但这4份协议只是双方签订的一系列协议的一部分，而非全部，全部应见我方所提证据，证明目的也不认可，双方签订协议的最终目的是项目合作。对证据5至7的真实性无异议，对证据5-6的证明目的无异议，对证据7的证明目的有异议，归还1000万元并非我方主动申请偿还；对证据8的真实性和证明目的均有异议，没有经过公证，且其附件《提前还款申请》没有双方签字盖章。
第三人威讯公司对被告喻伟证据的真实性全部认可。
本院对双方提交的真实性无异议的证据予以确认，作为认定本案事实的依据。
经审理查明：2011年8月28日，威讯公司与喻伟签订了《借款及合作协议书》，约定：威讯公司（乙方）因投资兴建四座加油站项目”需向喻伟（甲方）借款人民币2000万元；周波自愿用其持有的威讯公司70%股权作为本借款的抵押；喻伟为了保证借款按期收回，在借款期间采取合作经营形式，收购周波70%股权，成为威讯公司的控股股东。在借款期间喻伟将经营权托管给威讯公司，由周波行使经营管理权。项目公司的概况：第一条威讯公司于2009年在成立，注册资金为3000万元，实际投资注册资本3000万元。其中股东周波持有项目公司60%的股权，其他股东及持股情况分别是彭宏斌持有25%、朱瑾艳持有10%、周勇持有5%。第二条项目概况：1、项目名称，加油（加汽）站；2、项目占地，20亩；项目土地金，约3000万元。第三条借款及合作意向：喻伟借款给威讯公司2000万元，专项用于威讯公司投资“四座加油站项目”的建设。此项资金实行专款专用。借款及合作按年利率25.85%计算，年利息总额为517万元，利息可按年支付。借款合作期限为一年，从2011年8月28日起至2012年8月28日止。借款合作期满，当乙方（即威讯公司）全额归还借款本金，结办完能源开发公司的工商注册时，视为投资合作结束。股权结构调整：在借款合作期间，项目公司在工商局办理调股结构变更手续，甲方（即喻伟）持股70%、周波持股5%、彭宏斌持股25%，甲方委托委派喻伟出任公司法定代表人。本协议附带以下五个附件，具有同等法律效力。本协议执行完毕的标准是：借款全部归还；综合回报结清；合资成立的能源开发公司注册完毕。违约责任：本协议签订后，以及工商变更完毕三日内，甲方2000万元借款不能如期到位，应按未到账金额的2‰按天向威讯公司支付违约金；威讯公司不能依约按期归还喻伟借款本金及综合回报，应按逾期金额的2‰按天向喻伟支付违约金。累计逾期30天时，喻伟将书面通知威讯公司，督促履行本合同，累计逾期40天时，喻伟有权接管项公司（威讯公司），行使经营管理权。特别约定：一、本协议附带以下五个附件：1、股权转让协议书；2、股东会决议；3、股权转让（回购）协议书；4、股权托管及经营协议书；5、成立能源开发公司合作意向书。
2011年8月28日，原告与被告签订了《股权转让协议书》，约定：1、威讯公司系一家能源开发企业，注册资金人民币3000万元；2、转让方周波拥有“威讯公司”60%的股权，朱瑾艳拥有“威讯公司”10%的股权，周勇拥有“威讯公司”5%的股权。3、转让方与受让方一致同意，按照本协议及其条款之约定，由转让方朱瑾艳股东将其名下所持威讯公司10%的股份、周勇股东将其名下所持威讯公司5%的股份，分别转让给周波股东，然后，周波股东将其名下所持威讯公司75%的股份的70%股份转让给受让方（合计70%的股份）。4、转让方及受让方股东会均已就股权转让事宜进行审议并已作出同意本次股权转让以及原股东放弃股权优先认购权等相关事宜的决议：一、转让标的及价款：1、转让方（周波）将上述70%的股权折合2100万股，转让给受让方（喻伟），但不包括受让方取得与股权权益有关的所有利益，受让方亦不收取自双方签署《借款及合作协议书》后十二个月内与股权权益有关的利润分成的权利；但如果转让方违反《借款及合作协议书》的约定，则受让方取得与股权权益有关的所有利益；2、转让与受让双方一致确定上述股权转让的价款以威讯公司在工商登记中的注册资本的77%折为依据；3、转让与受让双方确定2100万股的转让价格为人民币1617万元。二、转让款的支付：本协议生效后，办理完股权变更手续3日内，受让方应按本协议的规定足额支付给转让方的转让款。三、股权交割及法定代表人变更：签订本协议之日起3个工作日内，转让方负责办理股权工商登记手续。转让方应依公司章程改组公司董事会，由受让方派员出任董事长，担任法定代表人，原股东各派一名董事，由4人组成董事会。受让方派财务总监。六、担保：担保方（周波）同意为转让方本次的股权转让提供连带保证责任担保，因转让方违约而在本协议履行中给受让方造成相应损失的担保方愿意以其财产承担相应责任。
2011年8月28日，周波（乙方）与喻伟（甲方）签订了《股权转让（回购）协议书》，约定，一、转让价款：乙方同意以2100万元的价款收购甲方所持威讯公司的2100万股，折合70%股权。二、价款支付：经甲乙双方协商，本合同生效后三日内，乙方一次性将股权转让款（已由甲方确认支付的款项除外）支付至甲方指定账户。三、工商变更：本次股权转让的基准日为本协议生效之日。乙方将股权转让款（已由甲方确认支付的款项除外）足额支付给甲方之日起五个工作日内，乙方负责办理完毕股权变更工商登记手续。五、生效条件：威讯公司按照与甲方在2011年11月28日签订的《借款及合作协议》约定履行合同内容，将借款及红利全部归还甲方并完成合资注册后，本协议生效。
2011年8月28日，周波（乙方）与喻伟（甲方）签订了《股权托管及委托经营协议书》，约定，一、托管标的：甲方拥有威讯公司的70%股权项下经营管理权。二、托管期限：自本协议生效之日起一年。三、托管内容：1、在托管期内，除本协议的限制条件外，乙方根据《公司法》及公司章程的规定，全权行使甲方该项股权项下的对公司日常经营的股东权利，并履行甲方该项股权的股东义务；4、乙方进行融资（项目转让合作等）时应告知甲方，融资所取得的款项应用于优先偿还甲方的借款本息，否则，甲方有否决权。四、托管责任：托管期限内，因乙方过错使“威讯公司”的资产遭受损失的，乙方应在托管的股权范围内向甲方承担赔偿责任。五、乙方承诺与保证：保证在法律范围内尽其所能使“威讯公司”该部分股权在托管期限内保值增值。六、甲方的监管和权力：甲方任命财务总监了解“威讯公司”日常经营，乙方有义务无保留向其披露公司经营情况，财务总监有权查阅公司财务凭证、账簿和文件、合同，并有权询问任何公司相关人员。财务总监不负责“威讯公司”日常财务管理，不干涉乙方的日常经营活动等。
2011年8月28日，《威讯公司股东会决议》，股东会成员：周波、彭宏斌、朱瑾艳、周勇。会议议题：借款、转让股权及担保事宜。一、经股东会研究一致决定，我公司同意为威讯公司向喻伟借款2000万元提供连带责任担保，股东周波个人承担连带责任；二、我公司同意朱瑾艳转让所持威讯公司10%股权给周波，同意周勇转让威讯公司所持5%股权给周波；同意周波所持70%股权给喻伟。
2011年8月28日，原告（周波）与被告（喻伟）签订了《成立能源开发公司的合作意向书》，约定，一、公司名称：暂定为湖北两岸能源开发股份有限公司。二、经营范围：主要从事与石油和天然气相关的服务活动。三、注册资金：6000万元。五、股东构成及占比：喻伟投资3060万元，占比51%，周波投资2940万元，占比49%。六、人事架构：喻伟构成出任董事长，周波出任总经理，财务负责人由董事长委派。
2011年8月29日，喻伟交付2000万元借款后，周波依约办理了威讯公司上述70%股权的工商变更登记。威讯公司登记变更后的股权持有为：周波持有威讯公司5%股权；彭宏斌持有威讯公司25%股权；喻伟持有威讯公司70%股权。2011年9月29日，被告收回1000万元借款，后再未履行交付出借款项的义务。双方约定的借款合作期限一年届满后，威讯公司尚欠喻伟1000万元借款未还。
2012年10月24日，威讯公司形成股东会决议，参加会议的人员为喻伟一人，持股比例为70%。决议内容为：一、免除周波的法定代表人身份，任命陈冰为公司执行董事，为公司法定代表人。公司章程第十条修改为：二、公司的股东及出资额：1、喻伟出资2100万元，持股70%。2、彭宏斌出资750万元，持股25%。3、周波出资150万元，持股5%。同时，对公司章程其他条款中相应作了修改。2012年11月23日，根据威讯公司的申请，湖北省工商行政管理局为威讯公司的法定代表人周波变更为陈冰。2013年2月28日，根据周波提出的异议，湖北省工商行政管理局作出了决定：撤销了威讯公司法定代表人变更登记。2013年4月25日，威讯公司作出股东会决议，决议免除周波的法定代表人身份，选聘陈冰为执行董事，并担任法定代表人。2013年7月1日，威讯公司的法定代表人核准为陈冰。
2012年11月30日、12月3日，威讯公司向十堰中石油昆仑燃气有限公司作出的《董事委派书》、《副总经理委派书》，分别载明的主要内容是：根据《十堰中石油昆仑燃气有限公司》第十八条、二十一条的规定，我方推荐喻伟为该公司董事、副董事长人选，周波不再担任该公司董事及副董事长。另，我方推荐陈冰为该公司副总经理职务，周寅不再担任该公司副总经理职务。
另查明：2012年9月28日，喻伟将威讯公司作为被告向广东省珠海市香洲区人民法院提起了借款合同纠纷。该院于2012年12月6日作出了（2012）珠香法民二初字第2606号民事调解书。2012年10月10日该院作出了（2012）珠香法民二初字第2606号民事裁定书查封了威讯公司持有十堰中石油昆仑燃气有限公司15%的股份。2013年6月25日，广东省珠海市香洲区人民法院向威讯公司发出了（2013）珠香法执字第1216号《协助执行通知书》，该案正在执行之中。2013年12月6日广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2013）珠香法执字第1216号之三执行裁定书，第一项解除威讯公司持有十堰中石油昆仑燃气有限公司15%股份查封；裁定第二项“将被执行人威讯公司持有的十堰中石油昆仑燃气有限公司15%股份作价人民币1321.97万元，交付申请人喻伟抵偿债务，财产权自本裁定送达时起转移。目前威讯公司执行后，仍欠喻伟200余万元。
本院认为，根据原、被告以及第三人的诉、辩、陈述的意见及案件事实，本案争议焦点是：1、《借款及合作协议书》的性质；2、原告周波质押的股权是否应当返还。
一、本案《借款及合作协议书》的性质问题
原告周波作为时任威讯公司的法定代表人代表公司与被告喻伟于2011年8月28日所签订的《借款及合作协议书》，从其约定来看，双方的真实意思是威讯公司为投资共建“四座加油站项目”向喻伟借款2000万元。周波用其威讯公司的70%股权作为前述借款的担保。该股权担保的目的是为了保证喻伟借款的按期收回。此外，双方还约定了借款利息、喻伟一年内不参与“四座加油站项目”的建设管理经营、不承担债务等内容，这些约定不符合合作双方共担风险、共享利益的法律特征，也证明了双方不属于合作关系。故被告喻伟与威讯公司之间的法律关系应为民间借贷。据此，原告周波作为时任威讯公司的法定代表人代表公司与被告喻伟所签订的《借款及合作协议书》，是借款担保合同。
二、原告周波质押的股权是否应当返还
原告周波认为，《借款及合作协议书》虽系各方当事人真实意思表示，但该合同中约定以原告周波所持威讯公司70%股权向被告喻伟提供借款质押担保，但本案周波的股权质押是没有设立的，也未办理出质登记手续。此外，被告喻伟已经收回全部借款2000万元后，理应返回周波所持的威讯公司70%股权。被告喻伟认为，周波作为时任威讯公司的法定代表人代表公司与喻伟所签订的《借款及合作协议书》中，并未约定还款1000万元后可返回股权，其法律也无相关规定。
本院认为，本案中周波作为时任威讯公司的法定代表人代表公司与喻伟所签订的《借款及合作协议书》中，约定在该协议签订三日内，在工商部门办理出质人周波所持有的威讯公司70%股权转给质权人喻伟；并特别约定，该借款如累计逾期40天时，喻伟有权接管项目公司（即威讯公司），行使经营管理权。双方还在《股权转让（回购）协议书》中约定，威讯公司将借款及红利全部归还喻伟并完成合资注册后，本协议生效。本案周波实际上将70%股权过户给了喻伟，以此担保借款的偿还。双方约定成立的能源公司至今未注册，周波回购70%股权的协议并未生效。因周波未按期还款，按约定威讯公司已实际被喻伟接管，周波的70%股权也因回购协议未生效而无法返还。综合当事人双方协议书中关于股权质押、过户和回购的相关内容，其实质系周波为担保借款而过户的70%股权在威讯公司不能按期还款的情况下约定直接归喻伟所有，该约定属《中华人民共和国担保法》禁止的“流质”条款，依法应当认定无效；另本案周波对喻伟的2000万元的债务已还款1000万元，其余债务200余万元，广东省珠海市香洲区人民法院正在执行中，故不论按法律规定还是债务的实际履行情况，喻伟持有周波的70%威讯公司股权都应予返回。
综上，周波作为时任威讯公司的法定代表人代表公司与喻伟所签订的《借款及合作协议书》，以及周波与喻伟所签订的《股权转让协议书》、《股权转让（回购）协议书》等一系列协议，虽系双方的真实意思表示，但协议中约定的股权质押条款违反法律、行政法规的禁止性规定应为无效。被告喻伟据此所取得的股权依法应当返还，原告周波诉请被告喻伟返还其所持有的威讯公司70%的股权，本院予以支持。
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第六十六条，《中华人民共和国物权法》第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
被告喻伟于本判决生效之日起十日内将其所持有的湖北威讯能源有限公司的70%股权返还给原告周波。
本案案件受理费146800元，保全费5000元，由被告喻伟负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行；户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：052101040000369-1，采用银行转账、银行汇兑等方式缴款时应在银行凭据用途栏内注明：103001。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 林宏文
审 判 员 彭良旗
人民陪审员 钱志武
二〇一四年五月十五日
书 记 员 王日升