江苏省徐州市云龙区人民法院民 事 裁 定 书（2016）苏0303民初1256号原告徐州博华建设有限公司，住所地徐州市铜山区沿湖农场管委会东侧。法定代表人夏善平，该公司总经理。委托代理人张敬权，江苏彭淮律师事务所律师。委托代理人朱鹏，男，1982年8月22日生，汉族，该公司员工，户籍地江苏省启东市。被告刘海闯，男，1979年9月18日生，汉族，住江苏省丰县。委托代理人张德武，江苏钟鼓楼律师事务所律师。原告徐州博华建设有限公司（以下简称博华公司）与被告刘海闯建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员孔祥伟独任审判，后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告博华公司的委托代理人张敬权、朱鹏，被告刘海闯及其委托代理人张德武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博华公司向本院提出诉讼请求：请求判令被告支付因被告的违约行为给原告造成的万福世家的L12#-L28楼及A区、B区车库工程实际损失24万元。事实和理由：2013年4月15日，原告将万福世家的L12#-L28楼及A区、B区车库等工程中的钢筋工程，以合同的方式承包给被告施工，包清工及部分辅材。施工协议书明确约定了承包范围以及工程款的计算方法、付款节点及付款方式。合同签订后，被告组织人员进入工地施工，其带班人员分别是卢忠磊、刘新均、刘继书。由于被告长期不在施工现场，他指定的带班人刘新均及刘继书分别带领两个班组进行施工。两个班组分别结算。但刘新均班组中途因管理不善擅自全部撤离工地。且刘海闯及刘新均给民工出具欠条不付款，造成原告为保证工期另行组织工人找补余下的工作。另外，由于被告工人的上访，也造成原告重复对被告的工人付款，给原告造成损失约24万元。被告对给公司造成损失的事实认可，并以书面的形式承诺对我公司的损失予以弥补。但原告以各种形式向其主张，被告均拒绝兑现承诺。因此，原告特诉至法院，请求判令被告支付给原告造成的损失。刘海闯辩称，请求依法判决驳回原告的各项诉讼请求，原告的诉请没有事实和法律依据。原告以违约行为给其造成的损失24万元起诉到法院和其在（2014）云民初字第2404号案件中所起诉的理由应属于同一事实和理由，其在（2014）云民初字第2404号案件中诉请的是经济损失364502元和其他的一些垫付的款项。但是原告的该主张被云龙区人民法院判决驳回，同时在其上诉后市中级人民法院已经维持原判。就其原告对本次诉讼的主张，实际是就同一事实和理由的又一次诉讼。应属于民事诉讼法中规定的一事不再理，应当予以判决驳回。原告在诉状中所称的事实部分与案件的客观事实不符，实际是原告仍欠被告50.6457万元的劳务款没有支付。而不存在被告违约的行为，更没有给原告造成损失的事实。综上，本案无论从程序上还是实体上均应判决驳回原告的各项诉请。本院经审理认定事实如下：2014年7月21日，博华公司因与刘海闯工程款纠纷向本院提起诉讼，诉讼请求为：请求刘海闯偿还博华公司经济损失156767元并返还应付工人工资274583元。后博华公司变更诉讼请求为：请求判令被告赔偿给原告造成的经济损失364502元（原告已经向被告实际支付工程款771700元，并代被告垫付工人工资457102元，减去被告实际完成的工作量结算价881300元，得出原告的经济损失数额为351282元，以该损失金额为本金，按照银行同期贷款利率计算自2014年1月18日至判决生效之日的利息，数额为13220元）。本院立（2014）云民初字第2404号民事案件（前诉）进行审理。经审理查明：2013年3月13日，原告徐州博华建设有限公司与案外人徐州中川房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建位于本市新城区汉源路与新安路交叉处的万福世家S1#楼、S2#楼，D1-3#、5#楼，L1-3、5-11#楼、L12、13、15-22#楼、L23、25-28#楼土建、安装工程。2013年4月15日，原被告签订《施工协议书》一份，协议第一条工程概况约定：被告（乙方、承包人）由原告（甲方、发包人）处承包万福世家L12#-23#楼、L25#-28#楼及A区、B区车库的钢筋工程，承包范围包括图纸及图纸答疑、技术联系单所包含的一、二次混凝土结构钢筋工程、钢筋焊接、调直、拉结筋制作。所属材料的堆放、清理、卸车等。由被告无偿负责责任区范围内的标准化管理工作，每日做到工完场清，废料归集。工期按照项目部进度计划执行。工程质量等级达到合格标准。确保工程达到市文明工地标准要求，如因被告原因未达到“市文明工地”，则处以被告1元/㎡的罚款，并从最终结算中扣除。合同价款按建筑面积（按国家面积计算规则计算，挑高坡屋面按1.5倍面积计算），结算单价为正负零以上38/㎡，正负零以下按620元/吨计算，同时不再计算面积。协议第二条甲方责任中约定：原告全面负责现场施工的组织工作，编制施工组织设计和施工方案，安排工程的生产计划，确保施工生产任务的饱满性和生产的均衡性、连续性；原告全面负责现场技术和质量，制定工程的质量管理目标及实现目标的具体措施，向被告提供图纸、测试数据，并负责做好技术交底及工程质量的检查、验证，编制和上报质量报表；负责现场文明施工管理；为被告的正常作业提供和创造一切必要条件，其中包括现场临时设施的建设、临时食堂等服务设施的提供。协议第三条乙方责任中约定：被告委派常加州为现场生产负责人、技术负责人，配合原告负责人的施工及材料管理工作，负责解决被告的各项事宜；被告有义务配合原告进行施工进度、质量、安全、文明施工等管理工作，严格遵守合同中的各项条约，按照原告要求，合理调整组织充分的劳动力，并做好现场人员的管理工作。被告在施工过程中，由于施工人员数量不足或技术力量不能符合合同约定的工期、质量、安全标准要求的，导致拖延工期、返工及造成其他工种停工、窝工的损失，应承担造成的所有经济损失；双方还约定，被告应确保分部分项工程验收一次通过，未通过按500元/次罚款，对被告不符合现行验收规范规定的问题，经项目部或监理提出后，被告仍不整改继续施工的，每存在一项，罚款500元。协议第四条进度要求约定：根据项目部周、日及施工总计划要求，被告确保按合同约定工期要求完成，每推迟一天罚款500元，非因被告原因造成的工期拖延，经项目部签证后，工期可顺延；如被告原因迟迟达不到工期进度，原告有权对被告清退出场且不予付款。协议第五条质量要求约定主体工程应达到“合格”标准。协议第六条工程量的结算方式约定：被告所承包分部分项工程经验收达到合同规定的质量标准后，由项目部施工员出具完工单，质检员、安全员按规定签署意见，项目经理审核签字并扣除一切应扣款，报公司审计部门审计，经公司分管领导、总经理批准后，予以按合同条款结算。协议第七条工程付款及结算方式约定：工程款计算方法：建筑面积（按国家面积计算规则计算，挑高坡屋面按1.5倍面积计算）*合同单价；制作安装吨数（按图纸计算相关吨数）*合同单价。付款方式为按月付款，每月付已完成工程量的65%，主体工程封顶付至合同价的80%，主体验收付至合同价的85%，粉刷工程完成付至合同价的95%，工程竣工验收后一月内付清余款。协议还约定了文明施工管理、安全施工规定等事项。以上协议签订后，L12#、L13#、L15#、L18#、L19#、L20#等六栋楼的钢筋工程由被告刘海闯实际施工，L16#、L17#、L21#、L22#、L23#、L25#-L28#等九栋楼刘海闯转交刘新均、卢忠磊实际施工。工程款结算时，原告将刘新均、卢忠磊实际施工的工程款一并支付被告刘海闯。上述工程未完工，刘海闯、刘新均、卢忠磊相继撤出，不再施工。L12#、L13#、L15#、L18#、L19#、L20#楼钢筋工程未完工部分发包给案外人刘继书进行施工，L16#、L17#、L21#、L22#、L23#、L25#-L28#等九栋楼未完工部分由原告分包给他人继续施工。2013年10月7日，原被告及案外人刘继书签订《施工三方协议书》一份，约定原告为发包人（甲方），被告为承包人（乙方），刘继书为联合承包人（丙方），承包范围为L12#、L13#、L15#、L18#、L19#、L20#楼自协议签订之日起剩余的所有钢筋工程，图纸及图纸答疑、技术联系单所包含的一、二次混凝土结构钢筋工程、钢筋焊接、调直、拉结筋制作。所属材料的堆放、清理、卸车等。工期按照项目部进度计划执行。工程质量达到“合格”标准。合同价款按建筑面积（按国家面积计算规则计算，挑高坡屋面按1.5倍面积计算），合同单价为40元/㎡。原告与被告签订的原合同价为38元/㎡，因此给原告增加的工程款由被告自行承担，原告在相应的工程款中扣除。对于本合同范围内的工程，被告的权利义务刘继书承担连带责任。被告委派刘继书为现场生产负责人，配合原告负责人的施工及材料管理工作，负责解决被告方的各项事宜。工程款支付给刘继书，被告对此无异议。2014年1月18日，原被告及刘新均对已完成的工作量进行结算并签署了结算说明（卢忠磊、刘新均班组），结算说明载明：经核：A区面积：（5040+731.25）㎡*38元/㎡=219300元；A区地下室：421.93T*620元/T=261596元；B区面积：（4050+580.84）㎡*38元/㎡=175970元；B区地下室：362.1T*620元/T=224500元；合计219300元+261596元+175970元+224500元=881300元。原告工作人员任孝宇、被告刘海闯、案外人刘新均在结算说明上签字。刘新均备注：如有异议，可以对账。刘海闯备注：如有异议，以新均对账为准。后双方未对账。2014年1月18日，被告刘海闯向原告出具承诺书一份，载明：“我叫刘海闯，我在徐州博华建设有限公司承包的万福世家工程A、B区的钢筋工程，由于我自己的管理不善造成亏损，我自己愿意自负盈亏，与公司无关。我的代班人员刘新均在施工期间打的所有欠条我均予以认可。徐州博华建设有限公司替我垫付的刘新均签字确认的农民工工资我都认可，以上垫付的农民工资全部从我工程款中扣除，超出总工程款的部分我愿意拿钱补给徐州博华建设有限公司，保证不再让我的工人到项目部、管委会清欠办、建设局、维权中心等建设主管部分集体讨薪闹事。带班人刘新均承诺人刘海闯”。涉案工程施工期间，原告共支付被告工程款764700元（其中10000元直接支付刘新均），2014年1月18日，原告直接发放工人工资376910元，原告提供的收据中收款事由一栏载明“代付A区刘新均工人工资款A区Ｂ区工人”，刘海闯、刘新均签字确认。原告称2014年1月29日，代被告发放工人工资79742元，经查明其中29225元由被告带班杜连响代为领取。另查明，涉案工程的主体部分已于2014年4月验收合格。原告提供的L12、13、15-22号楼建筑设计总说明载明：本工程建筑面积15829㎡，其中地上9108㎡，地下6721㎡；L23、25-28号楼建筑设计总说明载明：本工程建筑面积9120㎡，其中地上5040㎡，地下4080㎡。庭审中，对于结算说明，原告称该结算说明是对原被告所签合同约定的共15栋楼进行结算，被告称该结算说明是对刘新均、卢忠磊施工的9栋楼进行结算，其中不包括刘海闯实际施工的6栋楼。为证明己方观点，被告提供了一份打印的结算说明（刘海闯班组），载明：经核：B区面积：（9108+1318.58-4050-580.84）㎡*38元/㎡=220200元，B区地下室：（764.8-362.1）T*620元/T=249600元；扣除刘继书（12/13/15/18/19/20#楼）：737.74*3*40元/㎡=88528元（暂定）；合计220200+249600-88528=381720元。该结算说明双方未签字，原告对此不予认可。一审法院认为：博华公司将从徐州中川房地产开发有限公司承包的万福世家建设工程的部分钢筋工程分包给没有相应施工资质的刘海闯进行施工，属于违法分包，双方签订的施工协议书应属无效。但该工程主体部分已经竣工验收合格，可以参照合同约定结算工程价款。双方签署的施工协议书中对合同价款进行了约定。博华公司称根据刘海闯施工的工程量，博华公司多支付了刘海闯工程款，但对于刘海闯施工的工程量，博华公司仅提供了结算说明（卢忠磊、刘新均班组）一份，根据查明的事实，卢忠磊、刘新均班组实际施工为9栋楼，另有六栋楼为刘海闯实际施工。博华公司称结算说明中载明的是合同约定的15栋楼的工程量，刘海闯对此不予认可，对于工程量博华公司未进一步举证加以证明。因此，博华公司提供的现有证据无法证明刘海闯的工程量为多少，亦不能证明博华公司多付了工程款，故对于博华公司要求刘海闯返还多付工程款的主张，一审法院不予支持。综上，遂判决：驳回博华公司的诉讼请求。博华公司不服上述民事判决，向徐州市中级人民法院提起上诉，二审期间，上诉人博华公司向法庭提交如下证据：证据1、江苏华生建筑工程有限公司监理日志7份以及该公司出具的关于万福世家1标段A区、B区钢筋施工情况说明，监理日志可以反映刘海闯在2013年12月初的A、B区的钢筋工人已陆续退场，导致上诉人的工地无人施工，证明被上诉人承包的A、B区工程完成进度及其退场时完成的工程量，与结算说明是相对应的。证据2、与刘继书签订的三方协议对应的付给刘继书的付款凭证，上诉人付款给孙芹华、张兴标、王志好的付款凭证，证明刘海闯退场之后剩余的工程量由以上几人完成，并证明上诉人已向以上几人支付工程款，同时还证明刘海闯未完成的工程量及对应的工程款。3、由上诉人出具的刘海闯承包万福世家1标段A区、B区车库及对应的15栋楼钢筋实际完成量，证明一审提供的结算说明中所表现出来的工程量及工程款，是刘海闯承包的所有工程已完成的工程量及对应的工程款。被上诉人对上述证据质证认为，证据1不属于新证据，不能作为证据使用，请求法庭不予采信，作为监理方应当是对工程质量而不能对工程量进行相关的说明，其不具备说明工程量的主体资质，工程量应由相关审计部门予以确认。证据2不能作为新证据提交，对于真实性、合法性、关联性均有异议，该组证据不能证明上诉人主张，是上诉人与案外人所结算的手续，与被上诉人无关。证据3是上诉人自行所做的书面说明，不能作为证据使用。二审法院认为：博华公司与刘海闯签订的《施工协议》中约定的施工范围为万福世家L12#-23#楼、L25#-28#楼及A区、B区车库的钢筋工程。对于结算说明（刘新均、卢忠磊班组）是对刘海闯完成全部工程量还是部分工程量结算的问题，二审法院认为首先该结算说明明确标注的是刘新均、卢忠磊班组；其次博华公司在二审期间提供的其自行自作的刘海闯实际完成量表格中记载的B区车库及L12、13、15-22号楼正负零以上钢筋工程建筑面积总计为3357.88+2954.34+2238.33=8550.55，而结算说明（刘新均、卢忠磊班组）中载明的B区（L12、13、15-22号楼）正负零以上的建筑面积为4050+580.84=4630.84，该建筑面积明显小于上述建筑面积。综上，该结算说明（刘新均、卢忠磊班组）仅是对刘海闯部分工程量的结算。博华公司认为一审法院就博华公司是否申请鉴定未向其进行释明，程序违法。对此，一审庭审笔录中明确记载了一审法院就是否申请鉴定的问题向博华公司进行释明，博华公司明确表示不申请鉴定，故二审法院认为一审审法院程序并不违法。因此，博华公司主张已经超付工程款，但未能提供证据证明其应付工程款，故对博华公司的该项主张不予支持。综上，博华公司的上诉请求无事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。遂作出(2015)徐民终字第3653号民事判决：驳回上诉，维持原判。以上事实，有原被告当庭陈述、（2014）云民初字第2404号民事判决及卷宗、(2015)徐民终字第3653号民事判决等证据予以证实，本院予以确认。本案的争议焦点为：本案博华公司的经济损失24万元的诉请是否违反一事不再理原则？如不违反，博华公司主张刘海闯给其造成24万元的损失有无证据证明？本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项规定，“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。”最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十七条规定，“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”判断前诉与后诉是否构成重复诉讼，一般从以下几个方面认定：即是否为同一当事人、是否为同一诉讼标的、是否为同一诉讼请求。关于是否为同一当事人，两次诉讼的当事人是一致的；关于是否为同一诉讼标的，两次诉讼两方法律关系的基础依然是建设工程施工法律关系，系同一诉讼标的；关于是否为同一诉讼请求的问题，前诉要求被告赔偿给原告造成的经济损失364502元，后诉要求被告支付因被告的违约行为给原告造成的实际损失24万元。前诉与后诉虽主张的损失数额不同，但基于的法律事实和法律关系是一致的。应认定为同一诉讼请求。前诉已被生效判决否定，博华公司再次提起诉讼，构成了重复诉讼。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项，最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十七条之规定，裁定如下：驳回原告徐州博华建设有限公司的起诉。案件受理费4900元，退还原告徐州博华建设有限公司。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  孔祥伟人民陪审员  曹 英人民陪审员  梁 波二〇一七年六月三十日书 记 员  张恰恰