湖北省枝江市人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）鄂0583刑初177号
公诉机关湖北省枝江市人民检察院。
附带民事诉讼原告人朱某，男，1962年9月18日出生于湖北省枝江市，汉族，高中文化，农民，住枝江市。
被告人肖某1，男，1983年3月28日出生于湖北省枝江市，汉族，初中文化，农民，住枝江市。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年3月20日被枝江市公安局刑事拘留，2017年4月1日经枝江市公安局决定取保候审；又因涉嫌犯盗窃罪，于2017年5月12日被枝江市公安局刑事拘留，2017年5月23日被逮捕。现羁押于枝江市看守所。
枝江市人民检察院以枝检公诉刑诉[2017]156号起诉书指控被告人肖某1犯故意伤害罪、盗窃罪，于2017年8月1日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人朱某向本院提起附带民事诉讼，本院依法组成合议庭，于2017年9月13日公开开庭进行了合并审理。枝江市人民检察院指派检察员蒋小来出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人朱某，被告人肖某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
枝江市人民检察院指控：
故意伤害罪
被告人肖某1与朱某因购买白杨树发生经济纠纷，2016年12月24日22时许，肖某1在枝江市百里洲镇冯口村“鸭子湖”养牛场见到朱某，用手推了朱某一下，并打其一耳光，朱某用手机砸肖某1头部。二人拉扯至养牛场房屋墙边互殴，打斗中朱某倒地，肖某1用脚踹其胸部。朱某起身之后和肖某1互相推搡，后被旁人劝开，朱某遂从其越野车后备箱内取出一根木棍击打肖某1背部、右膝盖等部位，肖某1将木棍抓住后，两人争夺中均倒在地上，肖某1将木棍夺下后，朱某仍倒在地上，肖某1出于报复，用木棍击打朱某左腿，致其左腿受伤。随后，朱某在被开车送往医院的途中，肖某1将其拽倒在车后排座椅上，用脚踹其头部，肖某1被劝阻后离开。经枝江市人民医院法医司法鉴定所鉴定：�某人体损伤后因肢体多发骨折伤及关节面并粉碎性骨折被评为轻伤一级。
附带民事诉讼原告人朱某诉称，被告人肖某1的故意伤害行为给其造成的经济损失为37453.27元，请求法院依法判令被告人肖某1赔偿。
被告人肖某1对公诉机关指控的事实无异议，但辩称是正当防卫。
二、盗窃罪
2017年4月20日凌晨1时许，被告人肖某1驾驶自己的三轮摩托车从枝江市百里洲镇银丰棉花厂院内出来，见到院内堆放的大理石板无人看管，遂将11块大理石板装上自己的三轮摩托车后车厢，驶入百里洲镇白银棉业院内休息，同日早上9时许，肖某1将11块大理石板运回家中后离开。经物价鉴定，被盗11块大理石板价值为2750元。
被告人肖某1辩称自己以为这些大理石板是无主物。
经审理查明：
一、故意伤害罪
被告人肖�1与朱某因购买白杨树发生经济纠纷，2016年12月24日22时许，肖某1在枝江市百里洲镇冯口村“鸭子湖”养牛场见到朱某，用手推了朱某一下，并打其一耳光，朱某用手机砸肖某1头部。二人拉扯至养牛场房屋墙边互殴，打斗中朱某倒地，肖某1用脚踹其胸部。朱某起身之后和肖某1互相推搡，后被旁人劝开，朱某遂从其越野车后备箱内取出一根木棍击打肖某1背部、右膝盖等部位，肖某1将木棍抓住后，两人争夺中均倒在地上，肖某1将木棍夺下后，朱某仍倒在地上，肖某1出于报复，用木棍击打朱某左腿，致其左腿受伤。随后，朱某在被开车送往医院的途中，肖某1将其拽倒在车后排座椅上，用脚踹其头部，肖某1被劝阻后离开。经枝江市人民医院法医司法鉴定所司法鉴定：朱某人体损伤后因肢体多发骨折伤及关节面并粉碎性骨折被评为轻伤一级。
同时查明，附带民事诉讼原告人朱某受伤后在枝江市人民医院住院10天，出院医嘱为：暂全休三个月，加强营养及护理。附带民事诉讼原告人朱某因被告人肖某1的故意伤害行为造成的经济损失为26697.27元，其中，医疗费为14382.27元，误工费参照受诉法院所在地相同行业上一年度职工的平均工资计算为8619.7元（31462元÷365天×100天），护理费为895.3元（32677元÷365天×10天），营养费参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》GA/T1193-2014第10.2.15.a）条之规定，酌情认定为1800元（30元/天×60天），住院伙食补助费为500元（50元/天×10天），交通费酌情认定500元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：犯罪嫌疑人基本情况、行政处罚决定书及收据、身份材料、附带民事诉讼原告人朱某住院的医疗费收据、检查报告单、出院证明、出院记录；证人姚�、张某的证言；被害人朱某的陈述；被告人肖某1的供述和辩解；枝江市人民医院法医司法鉴定所司法鉴定意见书及伤情照片；现场勘验笔录、现场图、现场照片等证据证实，足以认定。
二、盗窃罪
2017年4月20日凌晨1时许，被告人肖某1驾驶自己的三轮摩托车从枝江市百里洲镇银丰棉花厂院内出来，见到院内堆放的大理石板无人看管，遂将11块大理石板装上自己的三轮摩托车后车厢，驶入百里洲镇白银棉业院内休息，同日早上9时许，肖某1将11块大理石板运回家中后离开。经物价鉴定，被盗11块大理石板价值为2750元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：被盗大理石（照片）；进货单、身份信息；证人覃某、王某的证言；被害人郑某的陈述；被告人肖某1的供述和辩解；枝江市价格认证分局关于大理石的价格认定�论书；现场勘验笔录、现场图、现场照片；大理石被盗的监控视频（光碟）等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人肖某1因纠纷故意伤害他人身体健康，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应受刑罚处罚，并实行数罪并罚。关于故意伤害罪，被告人肖某1辩称自己是正当防卫的辩解意见，经查，被告人肖某1在被害人朱某倒地时，仍夺走其木棍使劲敲打其腿部，致使被害人朱某腿部、踝部骨折，被告人肖某1的行为缺乏不法侵害正在进行这一前提性条件，被告人肖某1的行为不具有防卫性质，故被告人的该辩解意见不能成立。关于盗窃罪，被告人肖某1辩称自己以为大理石是无主物，经查，被盗大理石板是捆好整齐叠放于银丰棉花厂院内，且未使用过，根据常识应当知道该大理石是他人占有的财物，故被告人的该辩解意见不能成立。归案后，被告人肖某1如实供述了自己故意伤害、盗窃的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。对于公诉机关指控的故意伤害罪，被害人自身存在一定过错，可酌情对被告人从轻处罚。因被告人肖某1的行为给附带民事诉讼原告人朱某造成的经济损失为26697.27元，但附带民事诉讼原告人朱某对故意伤害行为的发生具有一定过错，可适当减轻被告人肖某1的赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款、第六条第一款、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决如下：
被告人肖某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金2000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月，罚金2000元。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。即被告人肖某1的刑期自2017年5月12日起至2018年2月26日止。）
附带民事诉讼原告人朱某的经济损失共26697.27元，由被告人肖某1赔偿24000元，剩余部分由附带民事诉讼原告人朱某自行承担。
被告人肖某1盗窃赃物予以追缴，发还被害人（已发还）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省宜昌市中级人民法院提出�诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 红
审 判 员 陈晓艳
人民陪审员 陶春元
二〇一七年九月十五日
书 记 员 张小莉
书 记 员 严 幸