新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民终1822号上诉人（原审被告）：伊犁昊丰房地产开发有限责任公司，住所地新疆伊犁州伊宁市。法定代表人：贾新东，该公司总经理。委托诉讼代理人：臧连胜，新疆智瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新疆西博隆晟贸易有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市。法定代表人：郑海滨，该公司总经理。委托诉讼代理人：高鹏，新疆新勤律师事务所律师。原审被告：新疆东瀚科技发展有限公司，住所地新疆乌鲁木齐。法定代表人：卫月莉，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜忠泽，男，1962年4月29日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市。上诉人伊犁昊丰房地产开发有限责任公司（以下简称昊丰公司）因与被上诉人新疆西博隆晟贸易有限公司（以下简称西博隆晟公司）、原审被告新疆东瀚科技发展有限公司（以下简称东瀚公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2016）新0106民初1953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人昊丰公司的委托诉讼代理人臧连胜，被上诉人西博隆晟公司的委托诉讼代理人高鹏，原审被告东瀚公司的委托诉讼代理人杜忠泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昊丰公司上诉请求：1.撤销一审判决第三、四项；2.改判昊丰公司给付西博隆晟公司货款663570.45元；3驳回西博隆晟公司要求昊丰公司给付差旅费3000元及律师代理费30000元的诉讼请求。事实和理由：第�、一审判决认定事实有误。我公司与西博隆晟公司签订的《钢材买卖合同》第六条第二款是违约条款，约定条款是违约金，不是价格条款。一审法院判决我公司承担浮动货款及违约金，属于重复判决，没有法律依据；第二、一审判决适用法律错误。错误得判令我公司承担多重违约责任。违约金只具有补偿性不具有惩罚性。一审判决我公司承担四笔因违约造成的损失，分别为浮动价款180306.90元、违约金64176.87元、差旅费3000元、律师费30000元。上述费用系损失重复计算，大大加重了对我公司的不当惩罚；第三、一审判决判令东翰公司承担连带责任没有法律依据。综上，一审判决认定事实及适用法律均错误，请求二审法院查清案件事实，支持我公司的上诉请求。西博隆晟公司辩称，第一、昊丰公司与我公司签订的《钢材买卖合同》第六条约定很明确，自愿承担�吨上浮4元的价格。签订合同的价格是暂定价格；第二、按照合同约定的违约金条款计算的违约金是80万元，一审中我公司主动降低为50万元；第三、律师费、差旅费均不应当计算到违约金中，不属于违约金范围；第四、东瀚公司保证责任没有超过担保期限，应承担连带保证责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人昊丰公司的上诉，维持一审判决。东瀚公司辩称，我公司不应承担连带担保责任。我公司收到一审判决书的时候已经超过了法定上诉期间了。西博隆晟公司向一审法院提出诉讼请求：1.昊丰公司支付货款1137069.80元；2.昊丰公司支付违约金50万元；3.昊丰公司支付索款差旅费用9820元；4.昊丰公司支付律师代理费30000元；5.东瀚公司对昊丰公司的上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2015年8月18日，西博隆晟公司与昊丰公司及东瀚公司，第三方恩特马克·白肯签订《钢材买卖合同》。合同约定：由甲方（西博隆晟公司）向乙方（昊丰公司）在伊宁市开发区银河国际小区项目工地供应钢材，数量以乙方提供的钢材需求计划为准；合同履行过程中，按不同规格、品种结算；提货当日以八钢公布的钢材出厂价格执行；双方还在合同第六条的付款、结算条款中约定，自合同签订之日起乙方须预付50万元钢材款作为双方合作的前提条件之一，剩余钢材款乙方须在提货之日起1个月内付清（不得超过1个月）。（合同档期为1000吨一档期，1个月之内提货不到1000吨的按提货之日起1个月一个档期为结算方式），如到期不能付清货款的，乙方自愿承担在合同最初暂定单价基础上每天每吨上浮4元，此价格为本合同最终结算单价；在第七条担保条款中约定，担保形式为连带担保，即丙方（东瀚公司）、丁方恩特马克·白肯同意乙方在合同到期未履行约定的范围内承担担保责任，如乙方未按约付清货款，甲方有权向丙方和丁方索要货款；在第八条关于违约责任双方约定，若乙方未按本合同约定期限支付货款的，乙方需偿付所欠货款总额的日千分之二的违约金。违约方并承担因违约给守约方造成的一切费用（包括守约方追索债务支出的差旅费、律师费、鉴定费、诉讼费、担保等支出的费用）和损失。当日，昊丰公司又给西博隆晟公司出具授权委托书一份，授权张江川作为向西博隆晟公司提供钢材需求计划并负责钢材收货、验收、签收、价格确认。2015年8月19日至8月24日，西博隆晟公司陆续供应各种品种及规格的钢材，昊丰公司收货时在西博隆晟公司出具出库单提货人处签名，该提货单抬头载明供货客户为“昊丰公司”。2015年8月26日，西博隆晟公司与昊丰公司对账，双方最终确认共收到西博隆晟公司供应各种型号钢材909.567吨，价值2184416.75元，该对帐函加盖昊丰公司财务专用章，并由张江川签名。2015年8月31日，西博隆晟公司又供应高线76.89吨，价值179153.70元，张江川在西博隆晟公司出具的2张出库单提货人处签名，昊丰公司不认可以上出库单中张江川签名，并要求对张江川签名进行笔迹鉴定。一审法院依法定程序委托新疆卓鼎双语司法鉴定中心进行笔迹鉴定，2016年12月22日该鉴定中心出具新卓文鉴字（2016）第185号笔迹检验意见书，鉴定结论为：2015年8月31日2张出库单中“张江川”的签名是张江川本人书写。笔迹鉴定费3000元昊丰公司已预交。一审法院依法向西博隆晟公司、昊丰公司、东瀚公司送达该鉴定意见书，昊丰公司提出书面异议，以张江川签名存在他人摹仿痕迹为由要求重新进行笔迹鉴定。经一审法院告知，昊丰公司不要求鉴定人出庭接受质询，新疆卓鼎双语司法鉴定中心接到该书面异议后出具书面答复函，回复，张江川签名鉴材系双方认可由法院提供，比对样本系张江川本人现场书写，样本材料充分，具备鉴定条件，故新卓文鉴字（2016）第185号笔迹检验意见书鉴定结论条理清晰，有理有据，意见无误。昊丰公司在收到西博隆晟公司供应的钢材后，于2015年8月19日付款50万元、10月11日付款80万元、10月30日付款10万元、11月7日付款30万元，合计170万元，之后，昊丰公司再未支付过货款。昊丰公司办公场所在伊犁州伊宁市，西博隆晟公司提供12张乌鲁木齐至伊宁往返机票及郑建国、王进顺、贺敏与西博隆晟公司单位签订的劳动合同，用于证明西博隆晟公司员工向昊丰公司索款支出交通费9820元的事实。另，（2016）新0106民�269号买卖合同纠纷案中，西博隆晟公司委托代理人为新疆元正律师事务所李强律师，西博隆晟公司于2016年1月15日向新疆元正律师事务所支出代理费30000元。一审法院认为，西博隆晟公司与昊丰公司、东瀚公司签订的《钢材买卖合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。西博隆晟公司与昊丰公司、东瀚公司应依合同约定履行各自的义务。西博隆晟公司履行了供货义务，昊丰公司收到货物后，应当按合同约定在一个月内付清货款。双方对西博隆晟公司2015年8月19日至8月24日期间供应价值2184416.75元钢材，昊丰公司已支付货款170万元的事实无异议，一审法院予以确认。关于西博隆晟公司提供的2015年8月31日两张价值179153.70元出库单，经新卓文鉴字（2016）第185号笔迹检验意见书鉴定以上出库单中签名系张江川本人书写，该笔迹检验意见书鉴定结论客观公正，一审法院予以采信。一审法院认为，以上出库单内容显示所供应钢材的客户名称为昊丰公司，同时记载了所供应钢材的品名、规格、数量、单价及合计金额，张江川作为昊丰公司书面授权的收货、验收、签收人在出库单提货人处签名，应当视为昊丰公司已收到西博隆晟公司供应的共计179153.70元钢材，一审法院予以确认。笔迹鉴定费3000元应由昊丰公司自行承担。关于双方争议的买卖合同中加价条款的约定，一审法院认为，该约定系当事人在平等、自愿基础上达成，不违反法律强制性规定，亦未危害第三方合法权益，故该约定对本案西博隆晟公司、昊丰公司具有法律约束力。因该条款订立在合同结算条款中，并明确如不按期付款则加价价格为合同最终结算单价，因此，昊丰公司对不按期支付货款的后果是明�的而且可以预见到的，故昊丰公司未按期支付货款，其应按双方约定的加价结算条款支付西博隆晟公司货款，但应当遵循等价有偿和公平原则,确定加价的合理时间和合理范围。关于合理时间和合理范围的确定，一审法院认为,根据双方买卖合同约定，昊丰公司应按约于2015年9月26日前（2015年8月26日结算）支付货款2184416.75元，于2015年9月30日（2015年8月31日收货）前支付货款179153.70元。9月26日前应支付2184416.75元货款截止2015年11月7日已付170万元，其中50万元预付款不存在逾期付款，其余款项支付时间均超过了供货后1个月内付款的时间，因此应当分段计算加价范围，即：1、10月11日，80万元付款逾期15天，占总供货的36.6%即332.9吨,应加付加价货款19974元(332.9吨×4元×15天)；2、10月30日10万元付款逾期34天，占总供货4.5%即40.93吨,应加付加价货款5566.5元(40.93吨×4元×34天)；3、11月7日30万元付款逾期42天，占总供货13.7%即124.6吨,应加付加价货款20932.8元(124.6吨×4元×42天)；4、剩余未付货款484416.75元至今未付,占总供货22.2%即201.93吨，西博隆晟公司要求按4个月逾期付款时间支付加价货款，符合双方合同约定，应加付加价货款96926.4元(201.93吨×4元×30天×4个月)；5、2015年8月31日供应的76.89吨钢材货款179153.70元至今亦未支付，应支付4个月逾期付款的加价货款36907.2元(76.89吨×4元×30天×4个月)。故昊丰公司在本案中应支付西博隆晟公司货款合计为843877.35元（484416.75元+96926.4元+179153.70元+36907.2元+20932.8元+5566.5元+19974元）。关于西博隆晟公司主张支付违约金50万元，一审法院认为，双方在《钢材买卖合同》中约定的加价条款系结算价的组成部分，其仅影响最终结算金额的确定，并不属于违约条款，故昊丰公司未按合同约�付款应当承担违约责任。关于违约金的数额的确定，双方虽约定按所欠货款总额的2‰/日计算违约金，但按照双方约定的方式计算出的违约金数额超过因昊丰公司违约给西博隆晟公司造成的损失的30%，属于约定的违约金过分高于造成的损失，昊丰公司亦辩称违约金约定过高请求法院予以减少，故一审法院确定昊丰公司应支付的违约金数额为给西博隆晟公司造成损失的130%，按银行同期贷款利率计算再乘以130%，计算为64412.2元（843877.35元按一审庭审中西博隆晟公司认可的银行贷款利率4.875‰，从付款期限届满后计算12个月）。关于西博隆晟公司主张的索款差旅费9820元和律师代理费3万元的诉讼请求，由于昊丰公司逾期付款构成违约，依照合同约定应承担给西博隆晟公司造成的追索债务支出的差旅费、律师费等损失。经一审庭审查明，西博隆晟公司因本案诉讼支出3万元律师代理费客观真实，一审法院予以确认。关于因索款产生的交通费的金额的确定，一审法院认为西博隆晟公司提交的航空公司机票仅能显示西博隆晟公司法人及相关工作人员多次往返乌鲁木齐市至伊宁市，但不足以证明均用于索款支出的事实，综合本案查明的事实，一审法院酌定认定索款交通费为3000元。东瀚公司作为昊丰公司的连带保证人，未与西博隆晟公司约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》规定，原告应当自主债务履行期届满之日起6个月内主张权利。本案昊丰公司从2015年8月19日起签收货物，按双方约定昊丰公司应履行付款义务为接收货物起1个月内，故西博隆晟公司2016年1月19日起诉要求东瀚公司承担连带还款责任并未过6个月保证期间。昊丰公司未按约支付货款，东瀚公司作为担保人应承担连带保证责任。东瀚公司对�丰公司的债务承担保证责任后，有权向昊丰公司追偿。东瀚公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃答辩和质证的权利。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、伊犁昊丰房地产开发有限责任公司给付新疆西博隆晟贸易有限公司货款843877.35元；二、伊犁昊丰房地产开发有限责任公司给付新疆西博隆晟贸易有限公司违约金64176.87元（843877.35元×4.875‰×12个月×130%）；三、伊犁昊丰房地产开发有限责任�司给付新疆西博隆晟贸易有限公司差旅费3000元；四、伊犁昊丰房地产开发有限责任公司给付新疆西博隆晟贸易有限公司律师代理费30000元；五、新疆东瀚科技发展有限公司对伊犁昊丰房地产开发有限责任公司上述债务承担连带保证责任。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院确认事实有《钢材买卖合同》、授权委托书、出库单、《对账函》、飞机票及律师代理费发票，鉴定费发票，新疆卓鼎双语司法鉴定中心出具的新卓文鉴字（2016）第185号笔迹检验意见书，当事人陈述及本案庭审笔录等证据在卷为证。本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。西博隆晟公司与昊丰公司、东瀚公司于2015年8�18日签订的《钢材买卖合同》，系合同各方当事人的真实意思表示、内容合法，依法为有效合同，合同各方当事人均应当按照合同约定履行义务、享有权利。本案争议焦点为：第一、西博隆晟公司主张买卖合同中约定的钢材加价款是合同最终结算的单价款，并据此主张昊丰公司支付货款843877.35元有无事实及法律依据；第二、西博隆晟公司主张昊丰公司赔偿差旅费损失3000元及律师代理费损失30000元有无事实及法律依据。第一、关于西博隆晟公司主张买卖合同中约定的钢材加价款是合同最终结算的单价款、并据此主张昊丰公司支付货款843877.35元有无事实及法律依据的问题。1.钢材买卖合同中，一般情况下，对“如买方逾期付款，则买方另行多向卖方支付每吨加价款的约定”应视为因买方逾期付款的违约行为给卖方造成的损失予以弥补、并进行一定的惩罚而约定的违约条款，应系违约金条款的一种；2.本案中，《钢材买卖合同》中约定：“昊丰公司如到期不能付清货款，昊丰公司自愿承担在合同最初暂定单价基础上每天每吨上浮4元，此价格为本合同最终结算单价”，上述约定合同原单价为“最初暂定价格”，如到期不能付清货款，昊丰公司自愿承担的加价款为“最终结算单价”，故西博隆晟公司与昊丰公司的上述约定在本案中应系对钢材单价的约定，而不是一般意义的违约条款；3.钢材买卖合同中，钢材加价款的约定系钢材交易惯例中经常适用的条款。西博隆晟公司与昊丰公司、东瀚公司签订本案《钢材买卖合同》时，对此是明确知道的。本着诚实守信的原则，昊丰公司没有按期付清货款，对承担的法律后果也应是明知的；4.《钢材买卖合同》中亦约定了违约金条款，即“昊丰公司偿付所欠货款总额的日千分之二的违约金”，对西博隆晟公司按照合同约定的计算方式在一审中主张的违约金50万元，一审法院已依法调整为64176.87元。昊丰公对2015年8月24日供货、西博隆晟公司至今未付的货款484416.75元及2015年8月31日的未付货款179153.70元，仅主张了四个月的加价款。一审法院按照昊丰公司逾期付款的时间、合同加价款的约定，分段计算钢材加价款后，确定最终结算单价，并无不当。西博隆晟公司主张合同约定的加价款是违约金性质，一审判决其公司多重违约责任，事实及法律依据均不充分，昊丰公司应当支付欠付的钢材款843877.35元。第二、关于西博隆晟公司主张昊丰公司赔偿差旅费损失3000元及律师代理费损失30000元有无事实及法律依据的问题。西博隆晟公司与昊丰公司、东瀚公司于2015年8月18日签订的《钢材买卖合同》中明确约定违约方承担因违约给守约方造成的差旅�及律师费等。一审法院依据合同约定，对西博隆晟公司提供的差旅费票据酌情支持3000元并无不当。西博隆晟公司本案中委托律师作为其诉讼代理人，与律师事务所签订了代理合同，实际支付了律师费30000元，一审法院依据合同约定判令昊丰公司赔偿律师费损失30000元，有事实及法律依据。昊丰公司上诉主张不应承担上述费用、系承担多重违约责任，没有事实及法律依据，本院不予支持。一审法院依据合同约定，判令东瀚公司承担连带保证责任，东瀚公司对此并未依法提出上诉。昊丰公司对此无权提出上诉，本院在二审审理中对此向昊丰公司进行了释明，昊丰公司无异议。综上所述，昊丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定�判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4499.60元（昊丰公司已预交），由昊丰公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈映红审 判 员  李卫玲代理审判员  田 姝二〇一七年八月一日书 记 员  李 聃