山东省莱芜市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁12刑终45号
原公诉机关山东省莱芜市钢城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李仲建（绰号“小亮”），男，1982年8月14日出生于山东省新泰市，汉族，小学文化，无业，住山东省新泰市。2005年4月14日因犯聚众斗殴罪被新泰市人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年；2016年9月11日，因赌博被新泰市公安局行政拘留十五日并处罚款三千元，收缴赌资伍佰元。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年7月21日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕，同年10月16日被取保候审，2016年12月8日被监视居住。经莱芜市钢城区人民法院决定，2017年6月2日被执行逮捕时因患病未予羁押，同日钢城区人民法院对其取保候审。
原审被告人刘明才，男，1973年11月3日出生于莱芜市钢城区，汉族，小学文化，无业，捕前住莱芜市钢城区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年9月18日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕，同年12月4日、2016年10月13日被取保候审。2017年4月7日莱芜市钢城区人民法院重新对其取保候审。经钢城区人民法院决定，2017年6月2日被执行逮捕。
原审被告人蹇令宁（绰号“大四”），男，1982年5月19日出生于山东省蒙阴县，汉族，中专文化，中共党员，无业，捕前住蒙阴县。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年11月3日被刑事拘留，同年12月2日、2016年10月13日被取保候审。2017年4月7日莱芜市钢城区人民法院重新对其取保候审。经钢城区人民法院决定，2017年6月2日被执行逮捕。
原审被告人赵京,曾用名赵向京，（绰号“京子”），男，1990年7月1日出生于山东省蒙阴县，汉族，初中文化，个体经营，捕前住蒙阴县。2011年4月25日因犯寻衅滋事罪被临沂市蒙阴县人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年9月29日被刑事拘留，同年10月22日、2016年10月13日被取保候审。2017年4月7日莱芜市钢城区人民法院重新对其取保候审。经钢城区人民法院决定，2017年6月2日被执行逮捕。
莱芜市钢城区人民法院审理莱芜市钢城区人民检察院指控原审被告人刘明才、李仲建、蹇令宁、赵京犯赌博罪一案，于2017年7月7日作出(2017)鲁1203刑初33号刑事判决。宣判后，原审被告人李仲建不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉状，依法讯问了上诉人李仲建，听取了莱芜市人民检察院的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年7月初至7月18日，被告人刘明才、蹇令宁、李仲建、赵京等人预谋聚众赌博后，由刘明才负责联系场所，蹇令宁、李仲建、赵京负责纠集其他参赌人员，先后纠集秦超、陈爱强、李宗园、李某、姜万久、鲁法勇、方朝起等人参与赌博，并从中抽头渔利累计100000余元。其中2015年7月4日被告人刘明才、李仲建、蹇令宁组织赌博一次，抽头渔利20000元；7月5日被告人刘明才、李仲建、蹇令宁组织赌博一次，抽头渔利10000元；7月6日被告人刘明才、李仲建、蹇令宁组织赌博一次，抽头渔利10000元；7月7日被告人刘明才、李仲建、蹇令宁组织赌博一次，抽头渔利20000元；7月9日被告人刘明才、李仲建、蹇令宁组织赌博一次，抽头渔利10000元；7月18日被告人刘明才、李仲建、赵京组织赌博一次，抽头渔利30000元。综上，被告人刘明才参与6次，抽头渔利100000元；李仲建参与6次，抽头渔利100000元；蹇令宁参与5次，抽头渔利70000元；赵京参与1次，抽头渔利30000元。
上述事实有证人刘永海、吴峰、菅元恒、秦超、刘某、王奎起、李某等人的证言，刘某、李某、赵京等人的辨认笔录，莱芜市公安局钢城分局立案决定书、受案登记表、工作说明、抓获经过、常住人口基本信息，山东省新泰市人民法院刑事附带民事判决书、山东省蒙阴县人民法院刑事判决书等书证，被告人刘明才、李仲建、蹇令宁、赵京的供述与辩解等证据予以证实。
原审法院认为，被告人刘明才、李仲建、蹇令宁、赵京以营利为目的，聚众赌博，四被告人的行为均已构成赌博罪。辩护人关于被告人刘明才主动退缴赃款、庭审中悔罪态度较好的意见，予以采纳，可酌情从轻处罚。被告人刘明才积极预缴大部分罚金，悔罪态度较好，亦可酌情从轻处罚。关于辩护人认为被告人李仲建系自首，可以从轻处罚的意见，予以采纳。鉴于被告人李仲建积极退赃，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。辩护人关于被告人蹇令宁当庭自愿认罪、积极预缴罚金、退缴赃款，建议从轻处罚的意见，予以采纳。被告人赵京系累犯，应当从重处罚。鉴于被告人赵京在犯罪中所起作用较小，系从犯，应当从轻处罚；在侦查阶段如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；积极预缴罚金，悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。除被告人赵京犯罪中未实际获利，其他三被告人的非法获利数额，按照有利于被告人的原则，依当庭供述个人获利的最低金额认定。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条、第五十二条之规定，以被告人刘明才犯赌博罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币三万元；被告人李仲建犯赌博罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币二万六千元；被告人蹇令宁犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万三千元；被告人赵京犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；扣押在莱芜市公安局钢城分局的被告人刘明才非法获利10000元、被告人李仲建非法获利4200元、被告人蹇令宁非法获利4000元予以没收，上缴国库。
上诉人李仲建的上诉理由是：1、一审判决量刑及罚金过重；2、对上诉人的监视居住应当按照指定居所监视居住对待。
二审审理期间，莱芜市人民检察院进行了阅卷并出具审查意见，认为原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人李仲建所提“对上诉人的监视居住应当按照指定居所监视居住对待”的上诉理由。经查，首先，侦查机关对李仲建所实施的“监视居住”并非指定居所监视居住。李仲建在侦查阶段均一直供述其居住地即固定住所位于新泰市龙廷镇崇本庄村，拘留证及常住人口基本信息均对其供述的家庭地址予以了印证，监视居住决定书也证实“监视居住”是在李仲建家中进行并由李仲建本人签收确认，本案并非指定居所的“监视居住”。其次，办案机关对李仲建在办案机关所在的市、县外对李仲建“监视居住”，未实际执行“监视居住”的相关规定。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百一十条第二款规定“固定住处是指犯罪嫌疑人在办案机关所在地的市、县内工作、生活的合法居所”；《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百零八条第一款规定“固定住处，是指被监视居住人在办案机关所在的市、县内生活的合法住处；指定的居所，是指公安机关根据案件情况，在办案机关所在的市、县内为被监视居住人指定的生活居所”。而本案中，办案机关为莱芜市公安局钢城分局，决定“监视居住”地点为泰安市新泰市龙廷镇崇本庄村李仲建家中，监视居住的程序错误。综上，本案中，钢城区公安分局对李仲建办理的“监视居住”地点在新泰市李仲建的住处，虽存在程序错误，但不属于“指定居所监视居住”的情形，不应当按指定居所监视居住对待予以折抵刑期。故上诉人的该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人李仲建、原审被告人刘明才、蹇令宁、赵京以营利为目的，聚众赌博，四人的行为均已构成赌博罪。上诉人李仲建系自首，可以从轻处罚；其积极退赃，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。原审被告人刘明才主动退缴赃款、积极预缴大部分罚金，悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。原审被告人蹇令宁当庭自愿认罪、积极预缴罚金、退缴赃款，可依法从轻、酌情从轻处罚。原审被告人赵京系累犯，应当从重处罚。原审被告人赵京在犯罪中所起作用较小，系从犯，应当从轻处罚；在侦查阶段如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；积极预缴罚金，悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。原审法院认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭奉璞
审判员 刘丰涛
审判员 孟庆孝
二〇一七年九月十二日
书记员 刘 青