吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉05民终432号
上诉人（原审原告）：陆玉坤，住通化县。
被上诉人（原审被告）：于文萃，住通化县。
上诉人陆玉坤因与被上诉人于文萃追偿权纠纷一案，不服通化县人民法院（2017）吉0521民初1610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陆玉坤上诉请求：一、请求撤销原审判决；二、诉讼费由于文萃承担。上诉理由：一、原审判决认定事实错误。陆玉坤与于文萃离婚后矛盾很深，2013年10月17日不可能达成协议，而且该协议已经被《吉林正达司法鉴定中心》鉴定为虚假协议。二、原审庭审时没有对该协议证据进行质证、程序违法。1、在庭审时，原审法官对协议未经调查、质证便拒绝了陆玉坤重新鉴定的申请，是错误的；2、原审清出了陆玉坤的证人陆某；3、对证据的协议内容没有质证，庭后又拒收了陆玉坤呈交的辩论意见书。协议是有争议的、是伪造的，原审认定该协议有效是不合法的。三、适用法律错误。原审法院依据一份无效的、不真实的“协议”据以判决驳回陆玉坤的请求，明显事实依据不足。首先，该协议只是意向，其中每句话都表达单方意愿，而且备注是后补上去的，没有时间、时效。其次，在协议中，陆玉坤与于文萃是无权分割第三人陆某财产的。在《离婚协议》中已将渔具店以抚养费成功地赠与陆某，此事已被确认，已经既成事实。即使协议是真的存在，其前半部分认为“董杰之款从渔具店出、王玉华之款于文萃负责给陆玉坤全额收回”，后半部分备注认为“董杰的五万元由王玉华之借贷中支付，”因为王玉华之款借据尚在我手中，至今未收回欠款。于文萃签字确认的备注陆玉坤不知道是什么时间于文萃后补上去的，两部分不是同一时间完成的，我不同意她的意见、也没有签字。故既未取得权利人的处分权，也未达成共同协议。所以，该协议条件未成就，是无效协议。而本案判决认定的事实与客观事实不相符，是认定事实错误。
于文萃答辩称，一、原审判决和（2016）吉05民申45号民事裁定一致认为：借据、银行流水与原申请人陆玉坤提供的于文萃书写的流水账相互认证，而此流水账包含了董杰在内的总额是十万元，因陆玉坤未提供证据证明其主张，被通化中院驳回其再审申请。（2017）吉0521民初1610号民事判决再次驳回陆玉坤诉讼请求，经通化县人民法院委托吉林津科司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定，陆玉坤给于文萃打的协议书事实清楚、证据充分，裁决有理有据。
陆玉坤向一审法院起诉请求：1、请求依法判令于文萃将45796.00元全额偿还给陆玉坤；2、诉讼费由于文萃承担。事实和理由：原审县人民法院（2015）通民初字第1538号民事判决，虽认定董杰所举债务为夫妻共同债务，但是在陆玉坤和于文萃离婚前与离婚时的离婚协议书上都已经明确约定了：该债务为于文萃的个人债务，且没用在家庭共同生活，理应由于文萃将董杰执行的陆玉坤的全部责任份额全额偿还给陆玉坤。一、原审判决和再审（2016）吉05民申45号民事裁定一致认为：借据、银行流水与原申请人陆玉坤提供的于文萃书写的流水账相互认证。而此流水账包含了董杰在内的总额是十万元，然而这笔款是于文萃用作放贷了，在时间上、金额上、放贷对象上与同期的汤志家和董本娥在县房产公司用房照过户抵押借款相互认证，而在还款、解除抵押时只有于文萃自己签字领取，故此款没有用在家庭共同生活，并且也没用在渔具店经营上，因为2013年2月15日-17日是我们的进货日期，也正是渔具展销订货会，年前就已经准备了好货款和车票，都是现金购货，如果于文萃把所有款项都推向渔具店，每年10月8日是渔具店经营结束季节，那么导出的所有经营款和利润哪里去了？渔具店经营无需借款，更谈不上借用2分高利贷，并且是双方自愿将渔具店各自部分产权予以抚养费赠予了陆某。二、在“离婚协议”中已经约定：“其他一切借、贷、现金等归属于文萃所有”，其中包含了董杰这笔债务，故已经约定是于文萃的个人债务，此前还有三份“离婚协议”更能说明双方约定了债务、债权关系。（一）、“其他一切借、贷”是指一切债务和除王玉华外的四个债权。1、一切债务是指：6万房贷余下部分2.4万元；两笔3万元无息贷款，向母亲祁桂珍的借款3万元，向其父于敏的借款2万元和其它一切以于文萃名义，包括陆玉坤知道和不知道的所有借款债务。2、家庭现金有：（1）陆玉坤的工资（11、12、13年）三年合计10万元；（2）渔具店在11、12、13三年总利润至少10万元；（3）13年渔具店投资回款估计在8万元左右；（4）13年5月19日陆玉坤父亲去世烧三周年礼金结余4.2万；3、其他债权有：（1）胡镇韬15万元（在2009年12月15日以3分月利息放贷给人参市场经营者）；（2）高保军10万（在2011年6月20日以月利息3分房屋抵押贷）。（3）董本娥10万元（于2012年11月9日以月利息3分房屋抵押贷）。上述债权在离婚时都在于文萃手中，后两者在县房产公司有房产过户抵押贷款记录，三、另案原审原告董杰和于文萃一致确认：5万元借条是2014年后补的，打过3万元原始借条但没能提供，董杰将2万元打款到于文萃的邮政银行卡中，于文萃没能提供，而再审裁定未采信争议“协议”直接认定：“与申请人陆玉坤提供的于文萃亲笔流水账相互认证”，所以此借条不实际存在，是于文萃在转移财产、制造债务。原因是：于文萃是婚姻破裂过错方，家庭财务掌管着，主动提出离婚一方，其二人后补借条，说明第三人董杰知道了该债务是于文萃的个人债务，理应由于文萃偿还该债务，综上所述，“离婚协议”已约定了该债务为于文萃个人债务，第三人已知到，且没用在家庭共同生活，更没有在渔具店经营商，根据《婚姻法》第十九条第三款、第四十一条、《婚姻法司法解释（二）》第二十四条有关规定，陆玉坤请求县人民法院查清事实，依法判决于文萃偿还陆玉坤替于文萃偿还给董杰举债的全部责任款，为维护陆玉坤的合法权益不受侵害。
于文萃辩称：我不同意陆玉坤的诉讼请求，希望法院驳回陆玉坤的诉请，我有证据可以证明这笔钱应该由陆玉坤偿还。
一审法院查明事实：陆玉坤与于文萃原系夫妻关系，2013年10月8日离婚，离婚协议约定，住房、车辆归陆玉坤所有，王玉华的借贷归陆玉坤，其他一切借贷和现金归于文萃所有，2013年10月17日，陆玉坤与于文萃签订协议约定欠董杰5万元，用于渔具店经营之用，年底本利还清无息贷款都由渔具店出，之后渔具店归属陆某经营，王玉华的借贷于文萃负责给陆玉坤全额收回，在该协议下载明“备注无息贷款陆万元由渔具店支付，董杰的伍万元由王玉华之借贷中支付。”2015年12月11日，董杰向通化县法院起诉陆玉坤、于文萃民间借贷纠纷一案，法院于2016年3月21日作出了（2015）通民初字第1538号民事判决书，判决于文萃、陆玉坤偿还董杰借款本金5万元及利息，在诉讼过程中，陆玉坤申请对该协议笔迹进行鉴定，后吉林申科鉴定中心出具了（2016）及鉴字第105鉴定意见书，鉴定协议书为陆玉坤所书写，判决生效后，董杰申请执行，在执行过程中法院执行陆玉坤款45796元，陆玉坤于2017年12月6日向法院起诉，要求于文萃给付45796元。
一审法院认为，依法成立的合同，自合同成立时生效，陆玉坤与于文萃离婚后，双方签订协议，约定董杰的债务由陆玉坤负担清偿，该协议鉴定机构作出鉴定意见，该协议签字为陆玉坤本人所写，现陆玉坤没有证据证明该协议违反自愿原则及存在欺诈、胁迫的情形，该协议无违反法律强制性的规定，协议合法有效。故陆玉坤承担该笔债务后，向于文萃返还无法律依据，该院对其诉讼请求无法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条规定，遂判决：驳回陆玉坤的诉讼请求。
本院二审期间，陆玉坤除原审提交的证据外，围绕上诉请求依法提交的证据有：王玉华的借据两份，证明协议中王玉华的欠款没有收回，条件未成就。于文萃质证意见为：对借据的真实性无异议。离婚后已经要回5万，我儿子可以证明。王玉华借据与本案无关。王玉华是陆玉坤的亲属和朋友，我不熟悉也不认识王玉华。本院认为，该份证据是协议中对其他债权所进行的约定，与本案无关，本院不予评判。
本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，陆玉坤与于文萃于2013年10月17日签订的协议对董杰的债务负担做出了明确的约定，陆玉坤虽主张协议不是其本人签订，但经一审法院委托鉴定机构进行鉴定已经确认系陆玉坤本人签字，且该事实在（2015）通民初字第1538号判决书中予以确认，故陆玉坤应当按照协议约定履行义务，其向于文萃行使追偿权无事实及法律依据。关于法院委托的司法鉴定意见书与陆玉坤自行委托的鉴定书内容相互矛盾的问题，本院认为，一审法院委托司法鉴定后，陆玉坤并未申请书面答疑，而是自行委托其他鉴定机构进行鉴定，陆玉坤委托鉴定要求为2013年10月17日协议留存可疑的字迹与于敏本人书写的字迹进行比对检验是否为同一人书写，该鉴定意见书是以于敏书写的《通化县英戈布水库工程志（草稿）》作为样本材料，而并不是以陆玉坤所书写的文字作为样本，样本的不同将直接影响鉴定意见的准确性，故陆玉坤自行委托的鉴定结论并不足以推翻人民法院按照法定程序委托鉴定所作出的结论，对其自行委托的鉴定意见书本院无法采信。关于陆玉坤提出原审程序违法的问题，经查阅原审庭审笔录，在于文萃提交鉴定意见书等证据后，依法交陆玉坤进行了质证，对于陆玉坤所提出的其他程序违法的问题，庭审笔录并未记载，陆玉坤亦未提交证据证明其主张，对其主张本院不予支持。综上，陆玉坤的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费945元，由陆玉坤负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴兴彦
审判员 修 勇
审判员 张丽晶
二〇一八年五月八日
书记员 撒 炜