广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终21634号
上诉人（原审原告）：吕按祥（曾用名吕雁祥），男，1978年1月11日出生，汉族，身份证住址湖南省新邵县。
委托诉讼代理人：龙任远，系广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：暨南大学附属第一医院（广州华侨医院），住所地广州市黄埔大道****号。
法定代表人：徐安定，院长。
委托诉讼代理人：林晓军，系广东永航律师事务所律师。
上诉人吕按祥因医疗损害责任纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初17839号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉请求：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初17839号民事判决第三项，改判暨南大学附属第一医院（以下简称“暨大附属一院”）向吕按祥赔偿被扶养人吕承志生活费（残疾赔偿金）69317.37元。二、本案上诉费由暨大附属一院负担。
上诉理由：原审判决以上诉人的儿子吕承志出生在本案医疗责任纠纷发生之后为由不支持吕承志的被抚养人生活费，缺乏法律依据，有失公平。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并没有界定被抚养人必须是侵权行为发生时现实存在的被抚养人。侵权行为的民事赔偿原则是“损失填平原则”，涉案侵权行为发生后，导致上诉人伤残，劳动能力下降，上诉人抚养能力必然受到减损，这种抚养能力的减弱必然延续到吕承志出生之后，被抚养人未来的生活利益也必然受损。因此，支持新出现的被抚养人生活费，更符合公平原则。
暨大附属一院答辩称被抚养人的抚养费应当以侵权行为发生时为准。
吕按祥在原审起诉请求：一、暨大附属一院赔偿吕按祥537225.49元，包括残疾赔偿金208542元、被抚养人生活费229479.17元、精神损害赔偿40000元、康复费10000元、误工费22724.32元、交通费2000元、住院伙食补助费2400元、营养费10000元、鉴定费11100元、伤残鉴定费980元。二、由暨大附属一院承担诉讼费。
原审法院查明：患者吕按祥，男，38岁，2011年5月2日因“车祸致右上臂疼痛，活动受限3小时”到暨大附属一院处住院治疗。
入院后查体：T36.8℃，P76次/分，R20次/分，BPl26/77mmHg。发育正常，营养中等，痛苦面容，自动体位，步行入病房，神志清楚，查体合作，应答切题。全身皮肤粘膜未见黄染、苍白，未见皮疹及皮下出血点，全身浅表淋巴结未能触及。头颅五官无畸形，双侧瞳孔等圆等大，直径约2.5mm，对光反射存在。颈无抵抗，气管居中，甲状腺不大。胸廓对称，无畸形，双肺呼吸音清，未闻及干湿啰音。心前区无隆起，未触及震颤，心界向左下扩大，心律76次/分，律齐，心脏各瓣膜听诊区未闻及病理性杂音。腹平软，全腹未及压痛及反跳痛，肝、脾肋下未及，Murphy征(一)，腹部未触及异常包块，叩诊呈鼓音，移动性浊音(一)，肠鸣音3次/分。脊柱及四肢见专科检查。神经系统检查生理反射存在，病理反射未引出。专科检查：脊柱各椎体序列正常，椎旁无压痛、叩击痛。右上臂肿胀疼痛，活动受限。局部压痛、叩击痛明显。右虎口区麻木，右腕关节及右拇指背伸受限。辅助检查：外院X线提示：右肱骨中下段粉碎性骨折。入院诊断：①右肱骨干骨折；②右桡神经损伤。
治疗经过：入院后经完善相关检查及术前准备，于2011年5月2日在臂丛麻醉下行右肱骨骨折切开复位内固定术，术后予抗感染、消炎、营养等治疗，术后恢复可，吕按祥伤口无红肿、渗血，一般情况可，予出院。手术记录：(1)麻醉后，常规消毒铺巾。(2)取前外侧切口，切开皮肤、皮下组织、深筋膜，于肱桡肌与肱肌，肱肌与肱三头肌外侧头之间找到桡神经，于前群、后群肌之间进入，找到肱骨，骨折粉碎多块，可见骨块尖顶在桡神经干上，局部桡神经挫伤较重，但未断裂；(3)复位后，松解桡神经，使桡神经置于软组织内，上钢板，上螺丝，完全固定后用软组织隔开勿使桡神经直接接触钢板和骨干。(4)冲洗创面，留置引流管，缝合各层。(5)包扎伤口，石膏托外固定于功能位，安返病房。
2011年5月16日，吕按祥出院，共住院14天。出院情况：患者一般情况可，无发热、畏寒、寒颤等不适，一般情况可，生命体征平稳，右上肢末梢血运、感觉可。出院医嘱：①避免负重3个月；②术后1、3、6月返院复查；③持续针灸理疗；④注意休息，不适随诊。
2012年6月11日，吕按祥第二次前往暨大附属一院处住院治疗，要求取出内固定以“右肱骨骨折钢板内固定术后”，吕按祥精神可，饮食可，入眠佳，大小便正常，体重无明显变化。
入院诊断：①右肱骨骨折钢板内固定术后；②右桡神经损伤。
诊治经过：入院后完善生化血常规胸片，心电图等相关检查，并于2012年6月13日在臂丛麻醉下行右肱骨骨折内固定取出术，术程顺利，术后予抗感染、营养神经等对症支持治疗。症状改善，病情稳定。出院。手术记录：(1)麻醉后，常规消毒铺巾。(2)取原手术切口，切开原手术切口的疤痕，切开后皮下出血点止血，切开深筋膜，沿原手术有疤痕处进入，下段用血管钳边分边切开，注意保护桡神经，上段远离神经根处后边小心分离边切开；(3)切开后到达钢板后用尖刀打开增厚的骨膜，全部显露钢板，取出螺钉，撬出钢板，冲洗创面，缝合切口，留置引流管，术毕安返病房，注意观察桡神经的功能情况。
2012年6月21日，吕按祥第二次出院，共住院10天。出院情况：吕按祥一般情况可，诉患肢麻木较前改善明显，活动已改善，无发热，无诉特殊不适，精神、睡眠、胃纳可，大小便正常。查体：右手腕轻度下垂，拇指内收，手背伸乏力，感虎口区，右食指，拇指，中指，前臂外侧麻木感较前好转，肌力3+级，余无特殊。
2013年4月10日，吕按祥第三次前往暨大附属一院处住院要求进一步治疗，门诊拟以“右桡神经损伤”收入我科。起病以来，无胸闷、气促，无胸前区疼痛，无咳嗽、咳痰，无腹泻，无尿频、尿急、尿痛，精神、胃纳、睡眠一般，大小便正常，体重无明显减轻。
入院诊断：①右桡神经损伤；②右肱骨骨折内固定取出术后。
诊治经过：入院后完善生化、血常规、心电图等相关检查，2013年4月12日行右桡神经损伤探查修复松解术，术后予抗感染、止痛、营养神经等对症支持治疗。症状改善，病情稳定。出院。手术记录：(1)麻醉成功后，吕按祥取仰卧位，术区常规消毒铺无菌巾，贴无菌薄膜。(2)以右上臂外侧原手术切口切除原伤口增生瘢痕组织，依次切开皮肤皮下及深筋膜，仔细分离在肱肌与肱桡肌间隙找到桡神经，见桡神经完全断裂，近端卷曲，于周围组织粘连，小心分离后予以松解，并向近端适度游离桡神经。术中见桡神经远端明显萎缩，变细，神经变性明显，予以适度游离远端，保险刀片切除两侧神经断端各约1mm，予以6-0血管吻合线行神经断端神经外膜间断吻合。探查见断端对位良好，无明显张力。冲洗伤口，局部放置防粘连膜。(3)逐层缝合伤口，留置胶管引流一枚，无菌敷料覆盖。石膏托外固定患肢于屈肘位，术毕吕按祥安返病房。
2013年5月4日，吕按祥第三次出院，共住院24天。出院情况：吕按祥一般情况可，无诉明显切口疼痛，右手桡侧半及虎口区感觉恢复后进展不明显，活动无明显改善，无发热，饮食睡眠可，大小便正常。查体：神清，右上肢石膏托固定在位，切口已拆线，愈合可，右手虎口区浅感觉基本同前无明显变化，活动仍受限，末梢血运可，症状改善、病情稳定。出院。出院医嘱：1.注意休息以及营养；2.加强功能锻炼，继续针灸治疗，必要时行二次手术治疗；3.随诊。
2014年5月22日，吕按祥向原审法院申请医疗损害鉴定，原审法院依法委托中山大学法医鉴定中心进行医疗损害鉴定，该中心2016年7月6日出具[2015]医鉴字第Y0715号《司法鉴定意见书》，其中分析意见如下：
1．肱骨外科颈下1～2cm至肱骨髁上2cm段内的骨折称为肱骨干骨折。在肱骨干中下1/3段后外侧有桡神经沟，有由臂从神经后束发出的桡神经经内后方紧贴骨面斜向外前方进入前臂，此处骨折容易发生桡神经损伤。致伤因素可能是骨折端直接撞击，也可能由于外侧肌间隔的卡压所致。根据病史、临床表现及X线检查可诊断。合并神经血管损伤，可切开复位内固定治疗。
吕按祥因“车祸致右上臂疼痛，活动受限3小时”入院，拍X线片提示“右肱骨中下段粉碎性骨折”，体格检查：右上臂肿胀疼痛，活动受限，局部压痛、叩击痛明显；右虎口区麻木，右腕关节及右拇指背伸受限。入院诊断为：①右肱骨干骨折；②右桡神经损伤。结合相关理论分析，吕按祥因外伤致右肱骨中下段粉碎性骨折合并右桡神经损伤，具备手术治疗指征，暨大附属一院在吕按祥第一次入院后采取右肱骨骨折切开复位内固定术、抗感染、消炎、营养等治疗，基本符合诊疗规范。
2．桡神经损伤较多见，多发生于肱骨干中段骨折。伴发于肱骨干骨折的桡神经损伤大多能够自行恢复。医源性损伤是桡神经麻痹的另一个常见原因。它不仅与不良操作有关(其中以因拉钩牵拉过重引起的牵拉伤为常见)，而且与手术计划不周有关。大多数的医源性桡神经损伤发生在通过外侧入路取内置物时。由于有损伤桡神经的危险，所以取内置物时，应该由有经验的医生完成。首先在外侧肱二头肌沟认清桡神经，然后向远端追踪至内置物，而后将其取出。
吕按祥于2011年5月2日因车祸致伤到暨大附属一院处就诊，以“右肱骨干骨折”收住骨科，并行右肱骨骨折切开复位内固定术治疗，术中见桡神经局部挫伤较重，但未断裂。2012年6月13日吕按祥在暨大附属一院处行右肱骨骨折术后内固定取出术，术后出现右上肢及右手背桡侧麻木感、右手垂腕畸形，经针灸、营养神经等对症治疗症状无明显改善，遂于2013年4月10日再次到暨大附属一院处求治。4月12日手术探查发现吕按祥右桡神经完全断裂，近端卷曲，与周围组织粘连，远端明显萎缩，变细，神经变性明显，即予行右桡神经损伤探查修复松解术。故此，吕按祥虽因外伤入院，但第一次入院时仅有桡神经挫伤，并未断裂，说明吕按祥桡神经断裂并非由原发损伤所致。第二次住院行内固定物取出术后才发生右桡神经断裂损伤。结合吕按祥病历资料及相关理论分析，吕按祥右桡神经断裂与暨大附属一院第二次手术(即：右肱骨骨折术后内固定取出术)损伤有直接的因果关系，暨大附属一院在第二次手术过程中未尽高度注意及合理诊疗义务，致使吕按祥右桡神经断裂损伤，存在过错。
3.桡神经损伤以观察为主，但应使用肌电图随访观察神经恢复情况。大部分患者预后良好。如行手术治疗，术中应探查神经，若完全断裂，可一期修复桡神经。若为挫伤，神经连续性存在，则切开神经外膜，减轻神经继发××理改变。
吕按祥第一次住院行“右肱骨骨折切开复位内固定术”手术治疗时，术中发现局部桡神经挫伤，但未切开神经外膜处理。第二次住院行“右肱骨骨折内固定取出术”手术时，取出螺钉、钢板后未检查桡神经损伤情况，手术后未做肌电图检查，未能第一时间发现桡神经断裂损伤，故而错过桡神经损伤的一期修复时机，未尽高度注意及合理诊疗义务，存在过错。
综上，暨大附属一院在第二次手术过程中致使吕按祥右桡神经断裂损伤，且错过桡神经损伤的一期修复时机，未尽合理诊疗及高度注意义务，存在过错。暨大附属一院的医疗过错行为和吕按祥右桡神经断裂的损害后果之间存在一定的因果关系，属主要因素。依据因果关系判定原则，参照《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见(试行)》十七(二)，原因力大小为主要因素的过错参与度理论值61～90％。综合考虑医学科学本身尚存在一定的局限性及医疗行为的高风险性等客观因素，建议本例医疗行为的过错参与度以75％左右为妥。
鉴定意见：1.暨大附属一院对吕按祥的诊疗过程存在医疗过错。2.暨大附属一院的医疗过错行为和吕按祥右桡神经断裂的损害后果之间存在一定的因果关系，原因力大小为主要因素；建议过错参与度75％左右。吕按祥为此支出鉴定费11100元。
2014年12月31日，吕按祥向原审法院申请伤残鉴定，原审法院依法委托中山大学法医鉴定中心进行伤残鉴定，该中心2015年2月11日出具[2015]临鉴字第L51342号《司法鉴定意见书》，结论：吕按祥构成七级伤残。吕按祥为此支出鉴定费980元。
经质证，吕按祥、暨大附属一院对上述两份鉴定意见均无异议，但暨大附属一院主张医学具有风险性、局限性，本案鉴定机构的鉴定是最权威的，其评判标准亦是最严苛的，请求法院酌情予以考量。
另查，吕按祥母亲朱庆华，1945年1月2日出生，丧偶，共生育包括吕按祥在内子女二人。吕按祥与曾辉英系夫妻，二人共生育子女4人，大女儿吕良缘2001年1月23日出生；二女儿吕梦缘2008年2月11日出生；小女儿吕欣缘2011年5月26日出生，儿子吕承志2015年10月27日出生。吕按祥主张其长期居住在广州市，为此提交了如下证据：证据一、登记于曾辉英名下的增城区房产信息；证据二、广州市福满堂红木家具有限公司营业执照，登记的法定代表人系吕按祥。经质证，暨大附属一院对上述证据真实性无异议。
原审法院认为：患者吕按祥因车祸致右上臂疼痛，活动受限到暨大附属一院处三次住院治疗,双方形成医疗服务关系，暨大附属一院应尽可能为患者提供细致周到的服务。本案经中山大学法医鉴定中心进行医疗损害鉴定及伤残鉴定，认定吕按祥构成七级伤残，暨大附属一院的医疗过错行为与吕按祥右桡神经断裂的损害后果之间存在因果关系且系主要因素，双方均对鉴定结论无异议，原审法院予以确认。结合本案实际情况，原审法院酌情认定暨大附属一院对吕按祥的损失承担75％的赔偿责任。
对于吕按祥的诉讼请求，原审法院认定如下：（一）1.残疾赔偿金：吕按祥提交的证据足以证实其在本市生活一年以上，故应适用城镇标准；其构成七级伤残，则残疾赔偿金为278056元（本地上一年度城镇居民人均可支配收入34757元×20年×40%）。2.被扶养人生活费。吕按祥定残时，其母朱庆华70岁，共生育包括吕按祥在内子女2人，故朱庆华的生活费为51346.2元（上一年度本地城镇居民人均消费性支出25673.1元×10年×40%÷2人）；吕按祥定残时，大女儿吕良缘14岁，二女儿吕梦缘7岁，小女儿吕欣缘3岁8个月，故吕良缘的生活费为20538.48元（25673.1元×4年×40%÷2人）；吕梦缘的生活费为56480.82元（25673.1元×11年×40%÷2人）；吕欣缘的生活费为73579.1元（25673.1元×14.33年×40%÷2人）；至于吕按祥的儿子吕承志，其出生于本案纠纷发生后，故对吕按祥要求暨大附属一院赔偿其生活费，原审法院不予支持。因此，被扶养人生活费共201944.6元（51346.2元+20538.48元＋56480.82元＋73579.1元）。综上，残疾赔偿金共480000.6元（278056元+201944.6元）。（二）康复费。吕按祥无提供证据证实且该费用尚未发生，原审法院在本案中不作调处，吕按祥可待实际发生后另行主张。（三）误工费。原审法院酌情支持吕按祥住院期间的误工费为9687.87元[本地上一年度在岗职工平均工资72659元÷12个月÷30天×（第一次住院14天+第二次住院10天＋第三次住院24天）]。（四）交通费。吕按祥因本次事故产生交通费是必然的，结合吕按祥的治疗情况，原审法院酌情支持2000元。（五）住院伙食补助费。吕按祥主张2400元无超法律规定，原审法院予以支持。（六）营养费。吕按祥提交了医院意见证实，原审法院酌情支持2000元。（七）鉴定费。吕按祥共发生鉴定费12080元（11100元＋980元）。
上述吕按祥可获得的赔偿为：1.残疾赔偿金480000.6元；2.误工费9687.87元；3.交通费2000元；4.住院伙食补助费2400元；5.营养费2000元；6.鉴定费12080元。共508168.47元，由暨大附属一院承担75％的赔偿责任，即381126.35元。另，本次事故致吕按祥身体受到伤害，的确令吕按祥遭受一定精神痛苦，结合吕按祥的伤残程度，原审法院酌情支持30000元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款的规定，原审法院判决如下：一、暨南大学附属第一医院（广州华侨医院）自判决发生法律效力之日起十日内赔偿吕按祥残疾赔偿金、误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费共381126.35元。二、暨南大学附属第一医院（广州华侨医院）自判决发生法律效力之日起十日内赔偿吕按祥精神损害抚慰金30000元。三、驳回吕按祥其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3186元，由吕按祥负担630元，暨南大学附属第一医院（广州华侨医院）负担2556元
原审查明事实与本院查明一致，本院予以确认。
本院认为：关于如何界定被扶养人，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》缺乏“应以何时为准确定被扶养人范围”的规定，本院认为应以受害人遭受侵害事实的时间为准来确定被扶养人的范围，侵害事实发生后才需要受害人扶养的，不应列入被扶养人的范围。理由如下：一、根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，侵害公民身体造成死亡的，支付被扶养人必要的生活费以“死者生前”这一时间为限。据此，以受害人遭受侵害事实的时间为准来确定被扶养人的范围符合基本法律的精神。二、《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第四条、第九项的规定，曾将被抚养人界定为“以死者生前或者残者丧失劳动能力前实际抚养的、没有其他生活来源的人”。据此，以受害人遭受侵害事实的时间为准来确定被扶养人的范围，符合最高人民法院关于人身损害赔偿相关司法解释的精神。三、作为一种纯粹的经济损失，如缺乏时间点予以标记，不适当限制责任范围，侵权人将面临发生责任范围无限扩大的可能，从行动自由与人身、财产权益的平衡，公平分配损失和风险的角度而言，这不符合侵权责任法律制度的立法意旨。四、把受害人遭受侵害事实以后出现的需要受害人扶养的人都列入被扶养人的范围，往往导致人身侵权案件衍生出多个诉讼，将令侵权人的负债处于一种长期不确定的状态，不利于维护法律秩序的稳定，不符合定纷止争的司法目的。五、从比较法的角度考察，以受害人遭受损害为时间点限制被扶养人的范围在国际上存在立法先例。以此来看，该标准确定被扶养人范围的原则和方法符合损害赔偿的一般法理。
本案中，吕按祥遭受侵害事实的时间发生于第一次手术和第二次手术期间，即2012年前后，而吕承志出生时间为2015年10月27日，明显晚于吕按祥遭受侵害事实的时间。因此，吕承志并不属于侵害事实发生前吕按祥应当承担扶养义务的主体，不属于本案被扶养人的范围，原审判决未支持吕按祥的该项请求，并无不当，本院予以维持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费293元，由吕按祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 巍
审判员 乔 营
审判员 张蕾蕾
二〇一八年一月十五日
书记员 郭桂芳
陈欣