湖北省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）鄂民申字第00287号
再审申请人（一审被告，反诉原告，二审上诉人）：ＸＸ，男，1958年12月1O日出生，汉族，住湖北省荆州市荆州区荆中路***号。
委托代理人：张云龙，系ＸＸ之子，住址同上。
被申请人（一审原告，反诉被告，二审被上诉人）：杜可斌，男，1961年11月14日出生，汉族，住湖北省荆州市荆州区郢都路**号。
委托代理人：李季，湖北云盛律师事务所律师。
被申请人（一审原告，反诉被告，二审被上诉人）：杜可娟，女，1954年12月29日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区塔桥路***号。
委托代理人：谢远秀，系杜可娟的母亲，住湖北省江陵县滩桥镇中心街25日。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：）杨祖国，男，1962年7月30日出生，汉族，住湖北省荆州市荆州区通会桥*号。
再审申请人ＸＸ因与被申请人杜可娟、杜可斌、杨祖国合伙协议纠纷一案，不服湖北省荆州市中级人民法院（2013）鄂荆州中民四终字第99号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合�庭对本案进行了审查，现已审查终结。
ＸＸ申请再审称，依据《民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第七项、第十一项规定，请求依法再审本案。理由概括为：1、原审裁判事实认定缺乏证据证明。首先，原审裁判认定，ＸＸ为了证明涉案船舶系3人合伙共有，提交了2006年2月7日订立的《船舶合作经营合同书》，其中ＸＸ签名系他人代签，表明ＸＸ对于上述协议进行了追认。对此，ＸＸ认为，其陈述的目的在于证明涉案船舶系3人共有，协议也非其提供，并且协议中还约定承包期间不得进行转包，否则将承担支付违约金的责任，故原审驳回ＸＸ有关违约金的反诉请求缺乏事实依据。其次，原审认定杜可斌、杜可娟、杨祖国出资到位的证据不足。因为，原审认定双方按照4：4：2比例已经出资到位没有证据证明。庭审中，杜可斌提交了20万元收条，杨祖国则没有举证�ＸＸ也提交了杨祖国出具的5万元欠条，上述证据无法得出合伙进行了利润分配的结论。在执行听证过程中，ＸＸ一直强调约定股份比例为4：4：2，但是对于杜可斌的已经出资到位持否认态度。最后，原审裁判判令ＸＸ承担20余万元执行费没有依据。因为根据3人订立的内部承包合同，承包期间一切费用均由承包人负担，而且上述费用中油料费用占用了约50%，主要原因就是杜可斌、杨祖国违反约定将内河船舶开至海上进行运输。这也是导致船舶评估贬值的主要原因。2、杜可斌陈述其通过“荆州工行汇款”，却不能提交汇款凭证，为此ＸＸ还向法院提交申请，请求查明有关汇款情况，但没有得到批准。3、原审裁判存在程序违反法律规定的情形。2013年9月25日，二审审判人员组成中，审判员范昌文参加了开庭，但在合议阶段却变更为审判员葛筱丽；上述变更没有依法通知�事人。
杜可斌、杜可娟提交意见称：ＸＸ在2007年双方发生纠纷引发的诉讼中，原来根本没有承认双方存在合伙关系，而是在上诉状中称双方仅仅是雇佣关系。此后，经过法院对此审理，才承认合伙关系的存在。但又主张杜可斌（杜可娟）、杨祖国投资没有到位，其主张与事实不符。因为，首先，合伙期间购买船舶及改造共计花费了约126万余元，当时约定的份额是4：4：2比例。而且在商议的承包期间，杜可斌与ＸＸ的分红金额是一样的，如果杜可斌没有出资到位，那么就应当首先以分红弥补其投资不足部分。其次，本案中涉及的贷款已经被人民法院认定为ＸＸ个人贷款，但是被执行的财产却是合伙财产。最后，现在ＸＸ应当主张以其出具的收条进行认定。但在合伙期间因合伙人基于相互信任，很多资金往来均没有打条子，ＸＸ对其实际投入90余万元的主张也没有杜可斌、杨祖国出具的收条进行证明。本案已经前后经历了8年时间，合伙人损失很大，请求驳回ＸＸ的再审申请。
本院认为，关于ＸＸ主张原审裁判事实认定缺乏证据证明的问题。本案争议的主要焦点有以下几点：1、ＸＸ、杜可斌（含杜可娟）、杨祖国3人合伙中，杜可斌、杨祖国的出资是否足额到位问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第五条第二款还规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。杜可斌（杜可娟）作为合伙人之一，应当就其足额出资承担举证责任。根据原审查明事实，2002年10月10日，涉案合伙船舶购买时，ＸＸ作为买受人以537600元购得甲板货驳船，此后3人对船舶改造共计花费727545元，上述费用合计1265145元，并且于2003年5月29日完成改造。对于ＸＸ、杜可斌、杨祖国三方约定股份比例为4：4：2，各方不持异议，但是对于上述合伙人的投资是否足额到位存在争议。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定，双方当事人对同一事实分别举出相反证据，但都没有足够的依据否认对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。本案中，因杜可斌、杨祖国、ＸＸ在进行合伙出资时没有由合伙体出具统一的收条，故在客观事实无法查明的前提下，只能通过相关事实进行推定。依据ＸＸ提交的涉案船舶改造期间的费用支出明细单据证明，ＸＸ、杜可斌、杨祖国均定期�开支情况进行审核并共同签字。按照一般合伙财务的财务管理方式，涉及合伙公共开支部分需要各合伙人共同签字认可，上述改造费共计支出727545元，此时如果存在差欠合伙投资款的情形，ＸＸ作为合伙体财务负责人，在船舶改造完成投入运营以后，即应当向杜可斌（杜可娟）、杨祖国主张补交合伙投资欠款。杜可斌与ＸＸ2004年1月25日订立的《船舶承包合同》约定，杜可斌在上述承包期间应当缴纳承包金24万元，自行负担全部费用。第五条还规定，如果承包人不及时缴纳承包金，发包方有权终止合同或者将其股权按每股1万元抵给ＸＸ。该承包合同中并未见要求杜可斌（杜可娟）补交合伙投资款的约定。杜可斌在原审中提交了由ＸＸ及其妻子出具的收取20万元承包金的收条（期间为2004年3月18日至2005年1月31日），上述载明收款的项目为涉案船舶承包金。同时，ＸＸ、杜可娟作为甲方与杨祖国（乙方）2004年6月25日订立的《船舶承包合同》约定，自2005年1月26日至2006年1月25日止，杨祖国应当缴纳承包金40万元。此后，因杨祖国没有履行承包合同，故其合伙体中的股份被按照合同约定分别抵偿给杜可斌、ＸＸ。综上，原审结合上述事实以及两份承包合同的履行情况，可以认定杜可斌、杨祖国履行了合伙协议中的出资义务，具有事实依据。2、关于湖北省公安县人民法院作出的（2005）公民初字第1104号民事判决，判令ＸＸ限期向公安县长江农村信用合作社偿还所欠50万元借款本息以及产生的执行费用，是否属于合伙体的共同债务问题。原审查明，合伙体各方对船舶购买和改建费用至2003年5月29日已全部支付完毕、2003年7月下水营运的事实均予以认可，而ＸＸ与湖北省公安县长江农村信用合作社签订抵押担保借款合同的时问为2003年12月26日。2005年11月，湖北省公安县人民法院审理的原告公安县长江农村信用合作社诉被告ＸＸ抵押借款合同一案庭审笔录中，ＸＸ也陈述：“贷款60万元是事实，但这个贷款过程我没有参与”，“贷款过程中，是张丽萍经办的，张丽萍是我妹妹，贷款的60万元，这钱我并没收到，是我妹妹收到的”。上述事实表明，ＸＸ以合伙体共有的鄂荆州货2088号船抵押担保向公安县长江农村信用合作社所借60万元款项，系ＸＸ个人债务而非合伙债务。因为湖北省公安县人民法院因强制执行所产生的执行费用系因ＸＸ未履行其个人债务所产生，故应当由ＸＸ个人承担，ＸＸ关于执行费用20余万元应由杜可斌、杨祖国承担的申请再审事由不能成立。关于ＸＸ主张杜可斌应向其支付2006年度经营款、滞纳金及违约金的反诉请求没有得到支持的问题。2006年8月17日，ＸＸ向公安县人民法院提交的《关于公安县人民法院审理及执行一起借款合同纠纷的紧急情况反映》中，ＸＸ陈述：荆州货2088号船，系本人与杜可斌、杨祖国三人共有，且目前又与江苏响水县的蔡永林、齐友胜合作经营，该船正在营运过程中。执行听证会上，ＸＸ为证明鄂荆州货2088号船属三人共有，将2006年2月7日签订的《船舶合作经营合同书》作为证据向法院提交。在该《船舶合作经营合同书》上，ＸＸ的名字为代签，ＸＸ本人未在《船舶合作经营合同书》上签名。根据上述事实，原审认定ＸＸ明知2006年由江苏响水县的蔡永林、齐友胜承包经营，亦表明ＸＸ对2006年2月7日签订的《船舶合作经营合同书》进行了追认具有事实依据。ＸＸ依据前述《船舶承包合同》中，不得出租、转包他人经营的约定，主张杜可斌承担违约责任没有事实依据。
关于ＸＸ主张原审程序存在错误的问题。经查阅二审卷宗第85页，2013年9月25日，荆州市中院开庭合议庭组成人员为肖俊文（审判长）、审判员为曾凡玉（原来记录为审判员范昌文）、葛筱丽。书记员为许沁芳。其副卷第22页合议庭笔录中，合议庭成员没有改变。ＸＸ在开庭时没有对合议庭组成人员申请回避，故其该项申请再审事由不能成立。
关于ＸＸ主张，杜可斌陈述其通过“荆州工行汇款”，却不能提交汇款凭证，为此ＸＸ还向法院提交申请，请求查明有关汇款情况，但没有得到批准的问题。因杜可斌应当就其是否汇款的主张承担举证责任，且该部分证据依法不属于人民法院依职权调取的范围，上述问题属于事实查明和证据的采信问题，其该项再审申请事由不能成立。
综上，ＸＸ的再审事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第七项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款规定，裁定如下：
驳回ＸＸ的再审申请。
审 判 长 彭晓辉
代理审判员 李立勇
代理审判员 杨 艳
二〇一四年五月十九日
书 记 员 镇 姣