浙江省淳安县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭淳民初字第30号
原告：郑卫金。
委托代理人：余苏华。
被告：淳安千岛湖永顺商务经营有限公司。
法定代表人：胡文冠。
委托代理人：汪挺。
被告：淳安县千岛湖镇南山初级中学。
法定代表人：宋志军。
委托代理人：朱振芳。
委托代理人：何姗。
原告郑卫金诉被告淳安千岛湖永顺商务经营有限公司（以下简称永顺商务）、淳安县千岛湖镇南山初级中学（以下简称南山初中）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年1月2日立案受理。依法由审判员丁水平适用简易程序于同年1月24日公开开庭进行了审理，原告郑卫金及其委托代理人余苏华、被告永顺商务的委托代理人汪挺、被告南山初中的委托代理人朱振芳到庭参加诉讼；于同年2月14日公开开庭进行了审理，原告郑卫金及其委托代理人余苏华、被告永顺商务的委托代理人汪挺、被告南山初中的委托代理人何姗到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案依法转为普通程序，于同年6月25日组成合议庭公开开庭进行了审理，原告郑卫金及其委托代理人余苏华、被告永顺商务的委托代理人汪挺、被告南山初中的委托代理人何姗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2012年5月10日，原告接受永顺商务胡伟顺的雇佣，在南山初中的食堂内为该校提供粘贴墙壁广告字劳务时，因南山初中提供的梯子滑走导致原告从2米多高处摔落受伤。原告受伤后，经淳安县新富中医骨伤医院检查确诊为右股骨胫骨折及右桡骨小头骨折，并施行了“右股骨胫骨折＋右桡骨小头骨折切复内固定术”。因取出内固定可能导致股骨头坏死，所以该院建议不取内固定，原告的伤情经浙江法会司法鉴定所鉴定，构成十级残疾，误工期限评定为10个月，护理期限评定为4个月，营养期限评定为3个月。且原告与永顺商务并未签订劳务合同，只是口头约定按实际提供劳务时间折算200元／天计付工资。原告认为其是在接受永顺商务的雇佣为南山初中提供劳务过程中发生本案事故，系二被告未尽到足够的安全保障义务造成的，二被告应按照各自的过错承担按份责任。故原告起诉请求判令：一、二被告赔偿原告医药费24903.35元、护理费14634元即121.95元／天×4个月、住院伙食补助费2350元即50元／天×47天、误工费36585元即121.95元／天×10个月、营养费4500元即50元／天×3个月、交通费363元、鉴定费2100元、残疾赔偿金75702元即37851元／年×20年×10%系数、精神损害抚慰金5000元及被扶养人生活费1960元即11760元／年×5年×10%÷3人，合计168097.35元，原告自负20%的责任，即要求二被告赔偿134477.88元；（如有后续治疗费损失另行向二被告主张），要求二被告按照各自的过错承担按份责任；本案诉讼费用由二被告承担。
针对被告的答辩意见，原告作如下补充：永顺商务的老板打电话给原告说让原告去南山初中贴字，原告就问老板有没有梯子，老板说学校里有梯子的。原告到了学校之后找到两个老师，就问他们有没有梯子，他们说外面有梯子让原告自己拿。拿到梯子后，原告就跟老师说梯子太长了，不好用，老师说他们会帮我扶牢的，贴前面几个字的时侯他们都是扶着的，贴到后面几个字时，他们就没有扶了。当时原告还说了一句“这两个老师到哪去了”，但是没人理原告。原告就一只脚站在柜子上，一只脚站在梯子上去贴字，字贴好后，原告准备下梯子的时候，脚用力一踩，梯子就往外滑，原告就掉下来了。
原告为证明其主张的事实，向本院提交如下证据材料：
1、当事人陈述1份及现场照片2张（均为原件），拟证明原告接受永顺商务雇佣为南山初中提供劳务受伤的事实；
2、门诊病历1份（原件）、住院病案1份（复印件，加盖淳安县新富中医骨伤医院病案复印章），拟证明原告的伤情及受伤后住院期限为47天的事实；
3、医疗费发票8张（原件）、用药清单1份（打印件），拟证明医疗费数额及构成；
4、诊断证明书3份（原件），拟证明原告受伤后住院47天，出院后需继续休息至少6个月及医生建议内固定不能拆除且5年内存在股骨头坏死可能的事实；
5、交通费发票6张（原件），拟证明交通费数额；
6、浙江法会司法鉴定所鉴定意见书1份（原件），拟证明原告的残疾等级、误工、护理及营养期限；
7、鉴定费发票1张（原件），拟证明鉴定费数额；
8、淳安县汾口镇石峰村村民委员会出具的证明1份（原件，加盖淳安县汾口镇人民政府公章）、毛初云的身份证1份（复印件），拟证明原告自1991年至今一直在千岛湖镇居住、打工及被扶养人的身份情况；
9、南山初中出具的情况说明1份（原件）、110案件信息1份（打印件，加盖淳安县公安局城区派出所公章），拟证明2012年5月10日，原告受雇于永顺商务在南山初中食堂提供粘贴广告字劳务时摔伤及治疗过程中发生的纠纷；
10、租房证明1份、租房合同1份、房租收据2张（均为原件），拟证明原告从2007年3月至今一直租住在千岛湖镇新安南路11-1号222房间的事实。
被告永顺商务答辩称：二被告之间确实存在业务往来，但本案所涉业务并不是被告承揽的。即使如原告陈述的其在工作时，已发现梯子不适于使用，仍然使用过长的梯子，其自身也存在一定的过错。被告南山初中也没有尽到安全保障义务，被告认为是南山初中需要贴字，找到原告为其施工。施工过程中，原告明知施工现场和工具存在缺陷（梯子过长，施工地面是瓷砖，施工地点在厨房），仍然继续施工，才导致本案事故的发生。原告及南山初中的庭审陈述，存在多处矛盾，南山初中一开始称案涉梯子不是由其提供的，也不知道原告在哪里找到梯子，后来又改口说梯子放在工作房附近，是学校的梯子。原告提供的证据9显示，南山初中称原告是被告叫来的，后在调查过程中南山初中又说不清楚原告和被告之间的关系，两种说法存在矛盾，所以被告认为原告的诉请及南山初中对事实的认定均与客观事实不符。庭审中，南山初中明确答复案涉工作是贴15个字，且由代理人朱振芳联系的被告，但同时又不清楚该项工作的预算，后又说该项工作已经结算，明显矛盾。据被告了解，贴一个字的市场价大概是4-6元，原告陈述到其是按照点工200元／天计算报酬，半天即为100元。而原告在南山初中分别施工两个半天，结合南山初中对外的预算，显示出南山初中支付的报酬不足以支付原告的工资。原告贴“五常法”的工资是150元，而且这项工作没有时间限制，如果原告拖延，被告支付给原告的工资要超过被告接这笔业务的费用，这显然是不合常理的。假设被告再从中获利，还要开具相应的发票，那么被告是亏本的，所以从逻辑上说明原告和被告之间不存在雇佣关系。被告在南山初中的业务只占了很小的份额，南山初中有时间、财力去找第二家公司完成案涉工作。而且，原告提供的证据也未显示出原告受伤与被告有关联；假设双方之间存在关联，也应是承揽合同纠纷，故请求法庭驳回原告的诉讼请求。
被告永顺商务为证明其主张，向本院提交如下证据材料：
1、业务清单及金额为420元的发票各1份（原件）、业务清单及金额为1343元的发票各1份（原件），拟证明二被告之间确有业务往来，但案涉的五常法标语非被告承接的业务及被告提供的清单和发票能一一对应的事实；
2、五常法标牌的样本1份（原件），拟证明被告制作的非五常法标语而是五常法标牌的事实。
被告南山初中答辩称：2012年5月10日，原告确实是在被告食堂贴广告字的时候受伤的。但被告是与永顺商务联系，而原告是永顺商务叫来的，被告与原告不直接发生关系，原告工作时爬的梯子不是被告提供的。原告摔伤后，被告打电话给永顺商务，永顺商务就派人开车将原告送到医院去了。结合被告提供的业务清单以及发票，可以推定被告因食堂五常法标语制作需要联系了永顺商务，由其负责标牌制作。而广告标牌制作属于承揽业务的一种，所以二被告存在事实上的承揽关系，且永顺商务已履行义务，并获取相应报酬。根据公司基本情况的信息可以看出永顺商务存在相应的资质，即使变更登记之前永顺商务亦具有相应的资质，所以被告不存在选任过失，不应对原告承担责任。本案中原告的工作属于承揽辅助工作，原告的安全保障义务也应由永顺商务承担。原告工作时所用的梯子确实是被告提供的，但并不是被告主动提供的，被告认为工作的梯子应由永顺商务提供。本案中原告受伤也并非因为梯子本身的瑕疵，而是因为梯子打滑，原告应该对这种情况有一定的预见性，因此原告本身存在过错。永顺商务说被告可能中途更换公司，这只是一种假设。按照正常理解，同样是“五常法”的制作项目，被告不可能将其中部分工作交给另一家公司。另，事故发生后，被告并未支付费用。
被告南山初中为证明其主张，向本院提交如下证据材料：
1、业务清单1份（复印件，与原件核对一致）、发票1张（复印件，与原件核对一致），拟证明永顺商务承揽了五常法标语工作，且双方已进行结算并支付报酬的事实；
2、公司基本情况的信息1份（打印件，加盖淳安县工商局档案管理室公章），拟证明永顺商务具备相应的广告安装及制作资质的事实。
经庭审质证：一、针对原告提交的证据：被告永顺商务对证据1的三性均有异议；对证据2、3、4、7的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，被告认为原告受伤是原告个人原因造成的，与被告无关；对证据5的真实性有异议，发票上显示的乘坐时间与就医情况不符；对证据6、8、9的真实性、关联性有异议，上述3份证据是根据原告单方陈述记载的，与客观事实不符；证据9中之所以涉及到被告是因为之前被告与南山初中有业务往来，原告受伤后，南山初中认为是被告的员工受伤，打电话给被告，被告才派人赶到现场，被告是出于帮助目的将原告送至医院，原告及其家属误认为被告与原告之间存在雇佣关系，才会报警；对证据10的三性均有异议。被告南山初中对证据1中当事人的陈述认为与事实不符，梯子是被告的，但不是被告提供的，是原告自己找来用的，对照片没有异议；对证据2、3、4的三性均无异议；对证据5、6、7、8、10的质证意见与永顺商务的质证意见一致；对证据9的三性均无异议。
二、针对永顺商务提供的证据：原告认为证据1与本案无关；对证据2中清单的真实性有异议，因为清单上没有南山初中有关负责人的签字，被告可以随时修改；证据3与本案无关。被告南山初中对证据1的发票无异议，对业务清单的真实性有异议，清单上没有被告经手人的签字，而且可以看出二被告间存在业务往来，业务清单上的两笔金额为80元和140元与被告提供的业务清单上被划掉的信息相吻合；对证据2中的发票无异议，对清单有异议，清单上没有被告经手人的签字，被告认为这份清单是永顺商务事后补的；证据3，样本显示的只是五常法标语制作其中责任人制作的项目。
三、针对南山初中提供的证据：原告对证据无异议。被告永顺商务认为证据1中的业务清单上无任何信息反映这份清单是被告出具的，况且被告也没有出具过这份清单；对证据1中的发票真实性没有异议，但二被告就案涉业务有两张发票，南山初中提供的1份发票与清单不能一一对应；对证据2的真实性无异议，对关联性有异议，本案案发时被告并不具有承揽标语的相应资质，该证据是变更后的信息，且公司的经营范围也进行了相应的变更。
本院认证认为，一、原告提交的证据1、4、5，真实性予以确认。证据2、3、6、7，来源、形式合法，与本案有关联，予以采信。证据8，本院认为村委对于原告的工作状况及其母亲毛初云的具体情况有一定的了解，该部分内容具有证明力，予以采信；但至于原告具体的受伤过程应是听人描述，而非出具证明人亲眼感知的事实，故对于该部分内容的证明力不予采信；对该组证据中身份证复印件的证明力予以采信。证据9，真实性予以确认。证据10拟证明的内容与原告提交的证据8中村委证明的表述能够相对应，故对证明对象予以采信，原告主张的残疾赔偿金应参照城镇标准计算。
二、被告永顺商务提交的证据1本院将结合被告南山初中提供的证据1予以分析认证。证据2真实性予以确认。
三、被告南山初中提供的证据1中的发票与被告永顺商务提供的金额为1343元的发票能一一对应，应予采信，而永顺商务提供的另一张金额为420元的发票及清单与本案无关联，不予采信；南山初中提供的业务清单与永顺商务提供的金额为1343元的清单所指向的应为同一业务，但二被告提供的清单所反映的具体业务却存在出入。暂且不论上述两份清单的真伪，永顺商务应是业务清单的出具者，其不能举证证明南山初中所持有的业务清单存在伪造、变造的可能，且其作为清单的出具者，具有重新制作一份清单极大的便利条件，故应由其承担不利后果，故本院对永顺商务提供的金额为1343元的业务清单不予采信，对南山初中提供的业务清单依法予以采信。
综合本院采信的证据、当事人的庭审陈述及双方当事人的举证责任，本院认定如下事实：2012年5月10日，原告在南山初中的食堂内为该校粘贴“五常法”标语时，因所使用的梯子滑动，原告从2米多高处摔落受伤。原告受伤后，经淳安县新富中医骨伤医院检查诊断为右股骨胫骨折及右桡骨小头骨折，并施行了“右股骨胫骨折＋右桡骨小头骨折切复内固定术”，后医生建议不取内固定。2013年11月21日，原告的伤情经浙江法会司法鉴定所鉴定，为人体损伤十级残疾，误工、护理、营养期限分别评定为10个月、4个月、3个月。另查明，案涉梯子系南山学校所有。事故发生后，二被告均未支付原告任何费用。
本院认为：本案争议的焦点在于原告和被告永顺商务以及二被告之间存在何种权利义务关系。本案虽无直接证据证明原告与被告永顺商务之间存在雇佣关系，且被告永顺商务亦否认双方之间存在雇佣关系，但又认可二被告就南山初中“五常法”实施责任人标牌制作工作之间存在承揽合同关系。本院认为，结合本案所涉的工作范围、时间以及日常交易习惯，“五常法”标语的工作量仅占南山初中食堂“五常法”业务约十分之一的份额，且仍属“五常法”业务这一范畴，“五常法”标语与“五常法”业务具有一定的关联性，南山初中单纯将“五常法”标语这一项工作交付他人或者其他公司完成的可能性微乎其微。且原告非专业从事广告业务制作、安装人员，其只是临时性的接受被告永顺商务安排的业务活动，从事的也是技术含量低的安装工作，其工作内容、范围均由被告永顺商务指定，且被告永顺商务未举证证明其与原告间系承揽合同关系，应认定原告与被告永顺商务之间构成临时雇佣关系。虽然南山初中提供的业务清单上载明的“五常法”标语制作工作于2012年5月3日结算，而原告受伤是在2012年5月10日，但安全标志及部分“五常法”实施责任人标牌制作业务均记载在2012年5月3日项下，而永顺商务提供的清单中上述几项工作的结算时间均在原告受伤日之后，故南山初中辩称2012年5月3日项下的工作系当天确定，但具体的工作时间发生在2012年5月3日之后的主张，本院予以采信。综上，本院认为二被告之间存在承揽合同关系，而原告临时受雇于被告永顺商务为被告南山初中的食堂贴“五常法”标语，其与永顺商务之间存在临时雇佣关系。原告未能举证证明南山初中作为定作人存在过失，故南山初中不应承担本案的赔偿责任。而原告自述其具有一定的贴字经验，但在发现所使用的梯子不适宜食堂工作时未提出更换的要求，未尽到谨慎的注意义务，自身亦存在一定过错。综上，本院酌情确定由原告自负40%的责任，由被告永顺商务承担60%的赔偿责任。
关于原告的合理损失范围。医疗费24903.35元、护理费14634元（121.95元／天×120天）、住院伙食补助费2350元（50元／天×47天）、误工费36585元（121.95元／天×300天）、残疾赔偿金75702元（37851元／年×20年×0.1系数）、被扶养人生活费1960元（11760元／年×5年×10%÷3人）计算无误，予以确认；营养费，酌情支持2000元；交通费，酌情支持100元；精神损害抚慰金，本院综合考虑被告的过错程度、侵权的行为方式、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等具体因素，酌情支持3500元；鉴定费2100元，系原告实际支出，应计入到原告合理损失范围。综上，原告因本案事故的物质损失为160334.35元，精神损失为3000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告淳安千岛湖永顺商务经营有限公司赔偿原告郑卫金因本案产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计99200.62元，限于本判决生效之日起十日内付清。
二、驳回原告郑卫金的其他诉讼请求。
案件受理费2990元，由原告郑卫金负担785元，由被告淳安千岛湖永顺商务经营有限公司负担2205元。
原告郑卫金于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告淳安千岛湖永顺商务经营有限公司、淳安县千岛湖镇南山初级中学于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工行淳安支行；户名：淳安县人民法院执行款专户；帐号：12×××48）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本2份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费2990元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【浙江省杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68】。
审 判 长 徐卫平
审 判 员 丁水平
人民陪审员 章真忠
二〇一四年七月三十日
代书 记员 洪玉芳