广东省四会市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇四法大民初字第330号
原告吕军华，男，汉族，住湖北省襄樊市襄阳区。身份证号码：×××3615。
委托代理人谭洪泉，广东千庭律师事务所律师。
被告四会市国耀铝业有限公司，住所地：四会市。组织机构代码：××。
法定代表人梁国坚，该公司董事长。
委托代理人彭勇，广东都汇律师事务所律师。
原告吕军华诉被告四会市国耀铝业有限公司（以下简称“国耀铝业公司”）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员李月明适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吕军华的委托代理人谭洪泉、被告国耀铝业公司的委托代理人彭勇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吕军华诉称：原告于2007年3月入职被告处工作，工种为煲模工。2015年5月28日，被告无端通知原告不用回来上班了。2015年5月29日，原告回被告公司上班时，被告拒绝原告回来上班。因被告没有依法单方与原告解除劳动合同，侵犯了原告的合法权益，故起诉如下：1、判决被告向原告支付经济补偿金45000元；2、判令被告支付原告2015年4月、5月份的工资10000元；3、本案受理费由被告负担。诉讼中，原告申请撤回第2项诉讼请求。
被告国耀铝业公司辩称：双方没有终止劳动合同。被告按照实际情况调整了原告的工作岗位，按照双方合同约定原告是做生产工，但没有明确是哪一个工种，故被告是有权调整原告的工作岗位的；原告要求支付经济补偿金不应获得支持。被告没有拖欠原告的工资，故请求驳回原告的全部诉讼请求。
原告吕军华为证明其主张事实，在举证期限内向本院提交的证据如下：1厂牌；2、仲裁裁决书、仲裁书的送达回证；3、银行流水账单。
被告国耀铝业公司对原告提交的证据的质证意见是：对证据1，认为厂牌是2007年的，厂牌上面的工种不代表现在的工种；对证据2没有异议；对证据3的真实性没有异议，也确认流水账单反映的钱是被告方发给原告的；但对关联性有异议。
被告国耀铝业公司在庭前向本院提交的证据有：2015年3月份签订的劳动合同1份。
原告吕军华对被告提交的证据的质证意见是：对该证据的真实性没有异议，认为原告工伤后，被告要求原告补签的。该份劳动合同约定有效期自2015年3月1日开始，并不能说明原告是在2015年3月份才入职的；双方之前还有多次签订劳动合同的。
经审理查明：被告国耀铝业公司对仲裁书上查明事实部分没有异议，原告吕军华对仲裁裁决书有异议部分如下：原告的工资�不是仲裁书认定的2920.2元每月，具体根据我方提交的银行流水账计算出来；仲裁书第3页倒数第3行开始，查明离职的理由部分有异议，事实是2015年5月28日，被告无端告知原告自第二天开始不用来上班了，从而解除双方劳动关系；第二天原告上班的时候，被告就不让原告进厂上班了；仲裁书查明原告2015年3月1日回公司上班，是因厂方要求原告重新签订合同而非合同自2015年3月签订。双方对仲裁委作出的仲裁裁决书没有异议部分，本院予以确认，该仲裁裁决书查明：原告吕华军2007年3月30日入职被告处做挤压车间煲模工作，双方签订了劳动合同，工资月薪制计件形式，由银行转账代发工资。原告2014年11月份因工伤问题停止了工作，与被告协商后回家乡休息，双方无办理手续而中断了工作。2015年3月1日（春节假期后），原告再回被告处上班，并于原告签订了劳动合同；合同约定：被告的工作部门为生产部，岗位为生产工；被告有权根据被告的经营状况和原告的工作能力和表现调整原告的工作岗位。如被告决定一经作出（指调整工作岗位），原告须服从，否则视为原告向被告提出解除合同。
另查明：原告的工资由被告通过广发银行佛山三水广健支行（以下简称“广发行”）、招商银行股份有限公司三水支行（以下简称“招商行”）、兴业银行佛山南海千灯湖支行代发（以下简称“兴业银行”），从原告提供的银行流水账单反映，原告2014年4月-10月的工资分别是4051元（广发行2014年6月5日2668元、招商行6月5日1383元）、4146元（广发行7月4日2730元、招商行7月4日1416元）、4843元（广发行8月1日2737元、招商行8月1日2106元）、5628元（广发行9月1日1462元、9月30日两笔，分别是2783元、1383元）、2558元（广发行10月31日两笔，分别是532元、2026元）、4420元（广发行11月29日两笔，分别是2727元、1693元）4479元（广发行3月21日两笔，分别是2558元、1921元），以上合共30125元，平均工资为4303.57元。因原告11月发生工伤后，2014年12月、2015年1月和2月均回乡下休息，银行流水账单未反映出原告相应月份的正常工资；2015年3月份的工资，被告通过兴业银行在2015年5月1日转账4317元、5月7日转账102元支付给原告；2015年4月份、5月份的工资是原、被告双方因本案发生争议后，被告向原告支付的，但双方也没有提交证据证实4、5月份的工资具体是多少。
被告在2015年5月20日左右，口头通知原告要调岗，原告不同意调岗，之后几天到被告国耀铝业公司的办公室要求解决工作岗位问题而没有回车间上班；之后双方仍未能协商一致，被告也坚持需要原告调岗，并在5月28日明确告知原告不能再到办公室工作，而需要回到车间，�做什么做什么。原告逐自2015年5月29日后没有再回被告公司上班。庭审中，被告明确表示原告调整到新的工作岗位后，工资会少一点；原告则表示工伤后，工资调低了当然不同意调整工作岗位；并且明确不会再回被告公司上班了。本案被告国耀铝业公司未提供证据证实原告不能胜任原工作，需要对原告的工作岗位作出调整；也未提供证据证实调整原告工作岗位是被告国耀铝业公司因生产经营的需要。
因原、被告双方解除劳动合同问题产生争议，原告吕军华向四会市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出：1、裁决被告向原告支付经济补偿金45000元；2、裁决被告向原告支付2015年4月、5月份的工资10000元。2015年7月15日，该仲裁委员会仲裁裁决：驳回原告的仲裁请求。原告不服该劳动仲裁，于2015年7月28日向本院提起上述诉讼。
再查明：原告在诉�中明确被告已支付了2015年4月、5月份的工资，故申请撤回被告支付2015年4、5月份工资的诉讼请求。
上述事实，有原告提供的起诉状及相应证据；被告提交的相应证据，以及本院制作的庭审笔录等予以证实，足以认定。
本院认为：本案为劳动争议纠纷，原告吕军华自2015年5月月份因被告调整原告的工作岗位，双方产生争议；5月29日之后，原告没有继续回被告辉业公司上班，双方事实上已不可能继续履行劳动合同，本院确认双方劳动关系已解除。原告起诉主张被告支付2015年4月、5月份的工资，后庭审中明确被告已给付了2015年4月、5月份的工资，故撤回该项诉讼请求。对原告撤回该项诉讼请求的行为属于原告自行处分自己民事权益的行为，内容不违反法律相关规定，本院予以准许；且因被告就该项诉讼请求主张的款项已支付，已不存在争议。双方争议的焦点主要有：一、被告是否应当向原告支付违法解除劳动合同的经济补偿金；二、如需支付经济补偿金，具体数额是多少。以下就双方争议的焦点分别论述。
一、被告是否需要支付经济补偿金问题，就须明确被告是否构成违法解除劳动合同；或者原告是否可以依照劳动法律相关规定可以主张经济补偿金。
根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条的规定，原告不能胜任工作后，被告可以对其进行培训或者调整岗位，如仍不能胜任工作的，可以提前30天书面通知原告解除劳动合同；参考《广东省关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2012年）第22条，用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿的�不予支持：（一）、调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）、调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（三）、不具有侮辱性和惩罚性；（四）、无其他违反法律法规的情形。被告国耀铝业公司于2015年5月20日左右对原告进行工作岗位的调整，在庭审中也明确原告的工资因工作调整后也会少一点。被告并未提供证据证实原告不能胜任原工作，需要对原告的工作岗位作出调整；也未提供证据证实调整原告工作岗位是被告国耀铝业公司因生产经营的需要；实际上，被告也明确表示作出调整工作岗位后，原告新岗位的工资也会比原来的工作岗位所得的工资少（即被告未能证实即使原告工作岗位变动，工资也会与原来岗位基本相当）。综合前述分析，被告擅自变更原告工作岗位，导致原告工资待遇变少，原告明确不同意变更下，又不及时让原�从事回原工作岗位并使原告取得不低于原工资待遇的待遇；原告是可以依照《劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项的规定单方解除劳动合同并主张经济补偿金的。
二、被告国耀铝业公司需要支付具体多少经济补偿金。被告自2007年3月30日入职被告处，至原告于2015年5月29日开始不上班，实际上可认为原告不上班的行为构成单方解除劳动合同；原告从2008年1月1日-2015年5月29日（因《劳动合同法》是2008年1月1日施行，故计算经济补偿金的时间应从该法实施之日开始计算），总共在被告处工作了7年＋不足半年，依法应计算7.5个月经济补偿金。在《劳动合同法》实施之前，《中华人民共和国劳动法》和配套的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》等相关法律规范并未规定劳动者因用人单位擅自调整其工作岗位，调低工资而单方解除劳动合同的，用人�位需要支付经济补偿金的情况；依照《劳动合同法》第九十七条第三款的规定，解除或终止劳动合同在该法实施之后，需要支付经济补偿金的补偿年限是从该法实施之日开始计算的，故原告自2007年3月30日入职至《劳动合同法》实施的2008年1月1日期间，不计算经济补偿金。
原告在2014年11月份因工伤问题停止了工作，与被告协商后回家乡休息，直到2015年3月份开始，才重新回到被告处上班；2015年4月、5月份的工资是发生本案争议后被告才给清给原告的，双方也未提供材料证实原告2015年4月、5月发放的工资是多少。从原告提交的工资银行流水账记录反映，原告的平均工资，应自2014年4月-2014年10月共7个月进行统计，得出原告的平均工资为4303.57元。被告国耀铝业公司应支付给原告的经济补偿金具体计算为元每月＊7.5个月=32276.78元。
综上所述，原告经本院确认部分的上述诉讼请求，理据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：
被告四会市国耀铝业有限公司应在本判决发生法律效力之日起10日内，向原告吕军华支付经济补偿金32276.78元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费减半后收取5元，由被告四会市国耀铝业有限公司负担（本案受理费原告起诉时已预交）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审判员 李月明
二〇一六年五月六日
书记员 雷 明
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