重庆市丰都县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）丰法民初字第02814号
原告曾兵，男，1968年12月31日出生。
委托代理人秦仕杰，丰都县包鸾法律服务所法律工作者。
被告孙应兵，男，1970年6月26日出生。
原告曾兵与被告孙应兵买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员秦庆国适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告曾兵及其委托代理人秦仕杰、被告孙应兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曾兵诉称：被告为修建丰都县三合街道童仙寨居民点，需用水泥，遂与原告在2014年12月13日签订《水泥销售协议》，约定原告向被告提供重庆丰都希望水泥厂的合格325号水泥和其他合格的水泥，并每车同付合格证，质保书在28天后提供；价款现金支付，月结350元／吨，即水泥每吨价格＋每吨运费＋每吨下车费＋垫资利息；付款方式：次月10日以内必须付清，逾期未付清的，被告须向原告支付总货款3%的滞纳金（按天计算）；如超期1个月后未付清，除支付货款和滞纳金外，另外被告须向原告支付货款和滞纳金总额3%的月息；被告在中途不能使用其他供货商的水泥，如发现上浮计算总额的20%。合同签订后，原告按合同如期将水泥拉至被告工地，被告给原告出具了收货凭证，总货款167240元，被告已支付55000元。故请求人民法院依法判决被告支付货款112240元，滞纳金101016元（112240元×3%×30天）、月息38386.08元［（112240元＋101016元）×3%×6月］、违约金50328.416元［（112240元＋101016元＋38386.08元）×20%］，共计人民币301970.49元；并由被告承担本案诉讼费用。
被告孙应兵辩称：1、由于原告在交付水泥后，未按合同约定向被告交付水泥的合格证、质保书，所以被告才没有支付货款；2、根据合同的约定，水泥价格应当按照市场的价格进行浮动，然而在生产厂家的水泥价格下调后原告却没有作相应的下调，被告要求按照市场价格来计算货款；3、由于是原告违约在先，被告不存在违约行为，所以对原告请求违约金、滞纳金、月息均不予认可；4、若原告交付的水泥经鉴定是不合格的，那么被告将追究原告的责任；5、2015年7月，被告多次要求原告提供水泥，原告拒绝提供，经与原告协商，原告默许后被告才向其他人购买了水泥。
经审理查明：孙应兵为修建位于丰都县三合街道童仙寨村的高山移民居民点房屋需要使用水泥，经曾兵与孙应兵协商，双方就水泥买卖达成协议。2014年12月13日，曾兵（甲方）与孙应兵（乙方）签订《水泥销售协议》，载明：甲乙双方达成如下销售水泥协议：甲方向乙方提供的水泥是重庆丰都希望水泥厂生产的合格的325号水泥和其他合格的水泥，并每车同附合格证，质保书在28天后提供；乙方需要水泥提前两天通知甲方。现金支付，月结（1个半月结账）350元／吨，即水泥每吨价格＋每吨运费＋每吨下车费＋垫资利息。注：收到水泥数量凭乙方签字票据为准（水泥价格随厂家浮动，运输费和下车费不浮动）；垫支付款方式：次月10日以内必须付清，逾期未付清的，乙方须向甲方支付总货款3%的滞纳金（按天计算）。如超期1个月后未付清，除支付货款和滞纳金外，另外乙方须向甲方支付货款和滞纳金总额3%的月息；如工程停工1个月，乙方必须给甲方结清费用；价格涨跌甲方通知乙方，凭水泥单据为准；乙方在中途不能使用其他供货商的水泥，如发现按总额上浮20%计算；甲方必须及时保质保量供给乙方水泥，如因断供造成乙方损失，影响工程进度，则由甲方负责……经双方签字盖章后生效，即具法律约束力，待供需关系结束和货款全部付清后本协议自动失效……等内容。
曾兵从2014年12月4日起至2015年7月4日止，共向孙应兵建房的工地运送了水泥23车次，每车次都由孙应兵的收货人出具了“送货单”，曾兵持一份，孙应兵留存一份，该送货单载明了送货车辆的车牌号、送货时间、数量、单价、金额等信息，并由孙应兵签字确认（其中2015年5月31日的送货单没有孙应兵的签字），共计货款为167240元。水泥单价在2014年12月22日前为350元／吨，2014年12月22日后至2015年5月31日前为330元／吨（其中2月4日的单价为350元／吨），2015年5月31日后为310元／吨。在合同履行过程中，双方未分次进行结算，孙应兵未按期付款，经曾兵催收，2015年2月17日，孙应兵支付曾兵货款50000元，后孙应兵又支付货款5000元，共计55000元。合同履行过程中，孙应兵对水泥价格提出异议，曾兵对价格作了下调，但孙应兵认为下调的价格与生产厂家的价格差异较大，不符合市场价格。2015年7月4日后，由于孙应兵未支付已供水泥的全部货货款，曾兵不再给孙应兵运送水泥，孙应兵遂向他人购买水泥使用。
上述事实，有原、被告的陈述、《水泥销售协议》、“送货单”23张、等证据在案佐证，并经庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，原、被告于2014年12月13日签订的《水泥销售协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。合同签订后，原告依约向被告运送了23车次的水泥，履行了自己的合同义务，被告出具了送货单，共计货款167240元，但被告未依约及时全部支付原告货款，仅分两次支付了货款55000元，致原告诉至本院，被告应当承担支付尚欠货款的民事责任。在庭审质证时，被告对原告举示的送货单中2015年3月14日、同年5月31日的两份提出异议，认为需要庭后核实，但至本案判决前被告未举示证据否定其真实性，且在庭审中被告亦表示其存有上述两份送货单的另一联，故本院对这两份送货单予以认可。
被告孙应兵辩称原告出售的水泥的价格高于市场价格较多，不符合合同关于价格应随市场价格浮动的约定，且未依约在运送水泥时附具合格证，原告存在违约行为，故未与被告结算，被告有权不支付货款。本院认为，原、被告在《水泥销售协议》中对水泥的价格已有明确约定，即350元／吨，在随后合同履行过程中单价有调减，调减的单价在送货单中均作了明确，送货单记载了送货车辆的车牌号、送货时间、数量、单价、金额等信息，属于合同的组成部分，被告在送货单上签名确认，足以证明原、被告已对水泥的价格协商一致，对原、被告均有拘束力，被告在诉讼中要求另外按市场价格确定本案水泥销售价格的主张没有依据，亦不因此享有付款的抗辩权。对于合格证、质保书的问题，在于明确水泥的质量状况，虽然原告未按合同在每车次附合格证，但其在法庭审理结束前已经取得所出售合格证。且原、被告未约定对于水泥质量的检验期，被告在使用原告销售的水泥时就应及时予以检验，被告未对水泥的质量提出异议，且已经使用，被告不应由此享有付款的抗辩权。综上，被告的抗辩理由不成立，本院不予支持。
对于逾期付款违约责任问题。原、被告在《水泥销售协议》中对垫支款项的支付逾期约定了滞纳金及月利息，原告同时请求被告支付逾期付款的滞纳金101016元及逾期付款的月利息38386.08元。由于滞纳金及月利息均属于逾期付款的责任承担方式，两者不应当同时适用，经本院释明，原告选择请求被告支付滞纳金，即逾期付款的违约金。本院认为，被告逾期支付货款的损失可以确定，应为未付货款的银行利息损失，故被告应当承担的违约损失就应以银行利息损失为基础确定。原、被告在合同约定以总货款的3%，按天计算逾期付款违约金（即滞纳金）过高，被告在诉讼中亦要求予以调减，故对原告请求的逾期付款的违约金应当予以调减。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，关于：当事人约定的违约金超过造成损失的30%，一般可以认定合同为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定，综合考虑当事人就本案合同的履行情况，结合当事人的过错程度以及原告预期利益等因素，按中国人民银行规定的同期贷款利率上浮30%作为违约金的计算方式。由于在原、被告形成买卖合同关系期间双方并未对买卖的货款按约定逐次进行结算，原告的请求支付滞纳金时按总货款金额扣减已支付金额为基数计算，故本院亦按照被告尚欠的货款金额为计算逾期付款违约金的基数，从原告中止向被告提供水泥后开始计算。
对于原告请求被告支付违约金50328.416元的请求事项。原、被告在《水泥销售协议》中约定，被告在中途不能使用其他供货商的水泥，如发现上浮计算总额的20%。本条意指在原告给被告提供水泥过程中，被告不能使用他人提供的水泥，否则应承担违约责任，但本案中，由于被告未及时全部支付应付货款，原告中止了向被告提供水泥，被告为继续工程建设而向他人购买水泥，与合同所约定的违约情形不同，故被告对此不存在违约行为，不应对此承担违约责任。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、被告孙应兵在本判决发生法律效力后20日内支付原告曾兵货款112240元及逾期付款违约金（按中国人民银行规定的同期贷款利率上浮30%，从2015年7月5日起计算至付清本金时止）；
二、驳回原告曾兵的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4980元，减半收取2490元，由原告曾兵负担525元，被告孙应兵负担1965元（原告已垫付，被告在履行本判决书确定的给付义务时一并支付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。
审判员 秦庆国
二〇一五年十月二十三日
书记员 陈 伟