广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂01民终2208号上诉人（原审原告）：许绍忠，男，1970年6月25日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市江南区。委托诉讼代理人：滕黄铁，广西谦行律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕春连，女，1977年10月5日出生，汉族，住广西壮族自治区灵山县，系许绍忠之妻。被上诉人（原审被告）：陆海泉，男，1965年5月6日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。被上诉人（原审被告）：苏江，男，1977年10月21日出生，苗族，住广西壮族自治区来宾市兴宾区。被上诉人（原审被告）：梁天泰，男，1968年1月20日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。三被上诉人的共同委托诉讼代理人：方宁，广西志明律师事务所律师。原审第三人：南宁市兴宁区桃园学校，住所地：广西壮族自治区南宁市兴宁区长堽路三里一巷。法定代表人：陆海泉，该学校校长。委托诉讼代理人：方宁，广西志�律师事务所律师。委托代理人：李静，广西济见律师事务所律师。上诉人许绍忠因与被上诉人陆海泉、苏江、梁天泰、原审第三人南宁市兴宁区桃园学校（以下简称桃园学校）合伙协议纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2015）兴民二初字第713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月27日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月21日公开开庭进行了审理。上诉人许绍忠及其委托诉讼代理人滕黄铁、滕春连，被上诉人陆海泉、苏江、梁天泰的委托诉讼代理人方宁，原审第三人桃园学校的委托诉讼代理人方宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。许绍忠的上诉请求：l、撤销南宁市兴宁区人民法院(2015)兴民二初字第713号民事判决，发回重审或依法改判支持上诉人许绍忠的诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人许绍忠作为桃园学校的出资人，有权按照法律规定和合同约定分配利润、取得回报。根据一审判决查明的事实，2011年3月，许绍忠与苏江、梁天泰开始合作筹办桃园学校。2011年10月，上诉人许绍忠与苏江、梁天泰同意陆海泉加入合作办学，各方签订有《合作办学合同书》。《合作办学合同书》约定，陆海泉出资65万元(利润分红比例为40％)、许绍忠出资40万元(利润分红比例为29％)、苏江出资30万元(利润分红比例为24％)、梁天泰出资5．5万元(利润分红比例为7％)。虽然《合作办学合同书》第四条约定合作出资为共同财产，大家都不得随意请求分割、挪用共同财产做其他事情，但是，合同第六条第二点约定，董事会每个学期期末对公司的利润(现金)进行结算：2011年秋季学期，桃园学校开始招生，至今已经五、六年，产生的利润从未按照约定进行分配。因此，根据，上诉人许绍忠作为桃园学校的出资人。有权主张按照《中华人民共和国民办教育促进法》第五十一条规定及《合作办学合同书》约定分配利润、取得回报。二、在有证据证明陆海泉持有桃园学校的相关财务证据的情况下，桃园学校、陆海泉无正当理由拒不提供相关财务证据的情况下，可以推定许绍忠的主张成立。根据《中华人民共和国民办教育促进法》第三十八条规定，桃园学校应当在每个会计年度结束时制作财务会计报告，委托会计师事务所依法进行审计，并公布审计结果；根据《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第三十四条规定，桃园学校应当依照《中华人民共和国会计法》和国家统一的会计制度进行会计核算，编制财务会计报告；根据《民办教育收费管理暂行办法》第十一条规定，桃园学校要按照有关会计制度的要求，建立健全财务管�和会计核算制度，实行成本核算，科学计算教育培养成本。陆海泉作为桃园学校的法定代表人，同时兼校长和出纳，足以证明其持有桃园学校的相关财务证据。已经根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此，在桃园学校、陆海泉无正当理由拒不提供相关财务证据的情况下，可以推定许绍忠的主张成立。综上所述，一审判决未能查明案件事实，适用法律错误，导致判决结果不公，请求二审法院依法查明事实，发回重审或者依法改判，维护上诉人的合法权益。陆海泉、苏江、梁天泰、桃园学校辩称，1、原判适用法律正确，应当予以维持。对原审判决确认本案为合伙纠纷保留异议，诉争双方的关�为举办人合同关系。否则上诉人没有主体资格和权利对桃园学校财产进行诉请。2、上诉人的诉请没有事实和法律依据，应当予以驳回。虽然约定利润结算，但是前提要求利润且符合法定程序，根据审计结果，2013年没有足够利润进行分配。根据法律规定，不符合提取利润的法定条件，根据民办教育促进法应予处理。上诉人不应分割学校的财产。3、关于证据责任的问题。被上诉人及桃园学校每年都经过合法审计，在一审中提交相关材料，不存在举证不能的问题。原审对诉争双方进行释明，被上诉人、桃园学校根据评估的要求提供了相应的凭证，并补充相应的证据，已经完成初步举证义务，上诉人明知举证的义务，放弃评估，不履行评估责任，原审认定上诉人证据不足是符合法律规定的，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。许绍忠向一审法院起诉请求：1、陆海泉、苏江、梁天泰支付其利润分成978750元、学校现值按比例其应分得580000元，合计1558750元；2、本案诉讼费由陆海泉、苏江、梁天泰承担。一审法院认定事实：2011年3月，许绍忠与苏江、梁天泰开始合作筹办桃园学校。2011年10月，许绍忠与苏江、梁天泰同意陆海泉加入合伙建设桃园学校，各方签订《合作办学合同书》约定：四人合作出资办学，学校名称为南宁市兴宁区桃园学校；董事会成员为陆海泉（法人代表兼校长、出纳）、苏江（副董事长兼副校长）、许绍忠（副董事长）、梁天泰（董事会成员）；合作期限为15年，自2011年5月20日起至2026年5月20日止，经各方协商可继续合作；出资方式为现金出资，其中陆海泉出资650000元，利润分红比例为40%，许绍忠出资400000元，利润分红比例为29%，苏江出资300000元，利润分红比例为24%，梁天泰出资55000元，利润分红比例为7%；学校债务先由合伙财产偿还，学校财产不足偿还时由合作人一起承担；董事会每个学期期末对公司的利润（现金）进行结算。合同书还对其他的事项进行了约定。同时，各方还将合同书的签订时间倒签为2011年5月20日。2011年秋季学期，桃园学校开始招生。2013年4月9日，南宁市兴宁区教育局决定准予设立桃园学校。2014年5月25日，陆海泉向南宁市公安局邕武派出所报案反映许绍忠侵吞学生学费400984元。2014年6月26，桃园学校做出对许绍忠进行除名的决议。2015年3月18日，许绍忠以与陆海泉、苏江、梁天泰协商退伙无果为由向法院提起诉讼。在本案审理过程中，许绍忠于2015年5月5日向法院提出审计和评估申请，但在法院指定的期限内未预交审计及评估费用，审计及评估于2015年12月7日终止。一审法院认为：许绍忠与�海泉、苏江、梁天泰签订的《合作办学合同书》是在协商一致的基础上自愿达成的协议，双方意思表示真实，内容没有违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。许绍忠退伙要求陆海泉、苏江、梁天泰支付利润分成及学校现值，首先要明确桃园学校各股东的出资情况、学校建校以来的利润及学校的实物资产市场价值。在本案审理过程中，基于许绍忠申请，法院依法委托广西天源资产评估事务所有限公司、广西天源会计师事务所有限公司对桃园学校的实物资产市场价值评估，并对桃园学校各股东出资情况、自2011年建校至今的收支情况进行审计，相应的费用应由许绍忠预交。然而，许绍忠未能在法院指定的期限内交纳评估及审计费用。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限�无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，经法院释明，许绍忠依然未能在规定的期限内预交评估及审计费用，据此，许绍忠主张陆海泉、苏江、梁天泰应支付许绍忠的利润分成978750元及学校现值按许绍忠投资比例应分得580000元的诉讼请求证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，判决：驳回许绍忠的诉讼请求。案件受理费18829元，由许绍忠负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院另查明：《南宁市兴宁区桃园学校办学章程》中第二十七条规定：“经费必须用于章程规定的业务范围和事业的发展，盈余不得分红。”本院认为，许绍忠与陆海泉、苏江、梁天泰签订的《合作办学合同书》是在协商一致的基础上自愿达成的协议，双方意思表示真实，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。本案争议的焦点是：许绍忠请求陆海泉、苏江、梁天泰应支付利润分成978750元及学校现值按其投资比例应分得58万元是否依法有据？许绍忠与陆海泉、苏江、梁天泰共同出资举办桃园学校，许绍忠、陆海泉、苏江、梁天泰均是桃园学校的出资人。桃园学校的性质属于民办学校。故对于本案的处理应首先适用《中华人民共和国民办教育促进法》及《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》的相关规定，不能简单地按普通合伙关系处理。关于许绍忠请求陆海泉、苏江、梁天泰应支付利润分成978750元的问题。《中华人民共和国民办教育促进法》第五十一条规定：“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。取得合理回报的具体办法由国务院规定。”《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第四十四条规定：“出资人根据民办学校章程的规定要求取得合理回报的，可以在每个会计年度结束时，从民办学校的办学结余中按一定比例取得回报。民办教育促进法和本条例所称办学结余，是指民办学校扣除办学成本等形成的年度净收益，扣除社会捐助、国家资助的资产，并依照本条例的规定预留发展基金以及按照国家有关规定提取其�必须的费用后的余额。”第四十六条规定：“民办学校应当在确定出资人取得回报比例前，向社会公布与其办学水平和教育质量有关的材料和财务状况。民办学校的理事会、董事会或者其他形式决策机构应当根据本条例第四十四条、第四十五条的规定作出出资人取得回报比例的决定。民办学校应当自该决定作出之日起15日内，将该决定和向社会公布的与其办学水平和教育质量有关的材料、财务状况报审批机关备案。”根据上述法律、行政法规的规定，民办学校是具有社会公益性的民办非企业单位，禁止举办者随意分取红利。出资人只能根据学校的经营情况、章程的约定等获得一定的、合理的回报，同时，出资人根据学校的经营情况、章程的约定等获得合理的回报的，也应经过相应的程序。本案中，许绍忠请求陆海泉、苏江、梁天泰应支付利润分成978750元，许绍忠的�求不能得到支持。理由是：首先，许绍忠作为出资人要取得合理回报应当根据桃园学校章程的规定，而《南宁市兴宁区桃园学校办学章程》中第二十七条规定：“经费必须用于章程规定的业务范围和事业的发展，盈余不得分红。”因此，许绍忠要取得合理回报无章程依据。其次，许绍忠作为出资人要取得合理回报还应依据相应的程序，而本案没有证据证明经过了相应的程序，因此，现许绍忠无权取得合理回报。因此，许绍忠请求陆海泉、苏江、梁天泰应支付利润分成978750元，本院不予支持。关于许绍忠请求学校现值按其投资比例应分得58万元的问题。《中华人民共和国民办教育促进法》第三十五条规定：“民办学校对举办者投入民办学校的资产、国有资产、受赠的财产以及办学积累，享有法人财产权。”第三十六条第一款规定：“民办学校存续期间，所�资产由民办学校依法管理和使用，任何组织和个人不得侵占。”本案中，许绍忠作为出资人所投入桃园学校的资产，已转化成学校的资产，现桃园学校仍存续，许绍忠要求分割学校资产无法律依据，本院不予支持。综上所述，许绍忠的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，但处理结果正确。本院对一审判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民办教育促进法》第五十一条、《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第四十四条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18829元，由上诉人许绍忠负担。本判决为终审判决。审判长 吴   骁审判员 韦   婷审判员 �姚英二〇一六年十月三十一日书记员 梁   怡