广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民四终字第643号
上诉人（原审原告）曾辉林，女，汉族，1971年7月18日出生，住广西贵港市覃塘区三里镇大周村塘田屯**号，公民身份号码4525021971********。
委托代理人陈文杰，广东广立信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市禅城区海兆好沙购销中心，经营场所广东省佛山市禅城区石湾镇街道石头新港西边新市沙场，组织机构代码L1450755-0。
负责人霍利国，男，汉族，1962年1月22日出生，住广东省佛山市禅城区澜石石头新市村西二街*号，公民身份号码4406011962********。
委托代理人庞子琦，广东定海针（佛山)律师事务所律师。
上诉人曾辉林因与被上诉人佛山市禅城区海兆好沙购销中心（以下简称海兆购销中心）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法湾民初字第401号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条，《广东省工资支付条例》第十六条、四十四条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年3月26日判决：“一、被告佛山市禅城区海兆好沙购销中心于本判决生效之日起十日内支付原告曾辉林2014年4月、5月工资共计10000元；二、被告佛山市禅城区海兆好沙购销中心于本判决生效之日起十日内支付原告曾辉林经济补偿12500元；三、驳回原告曾辉林的其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。”
上诉人曾辉林不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和上诉请求是：一、曾辉林月工资为保底20000元加提成。原审认定曾辉林月工资5000元属于认定事实不清，适用法律错误。第一，曾辉林提交了银行流水清单以及霍利国亲笔写的提成作为证据，证实其月工资是保底20000元加提成。因霍利国看到曾辉林自身有大量人脉资源，故高薪聘请曾辉林。第二，曾辉林确认霍利国汇入银行账户的资金并非全是工资，部分是霍利国转给曾辉林用作代付货款的。由于曾辉林在结算工资时已将全部单据转交给霍利国，霍利国拒不提交工资台帐，导致曾辉林在原审庭审中无法就自己的主张提供单据佐证。根据《广东省工资支付条例》第十六条、第四十四条第一款规定，因霍利国未提供证据证实曾辉林的工资数额，法院应按照曾辉林主张的数额予以认定。二、曾辉林于2013年3月入职，原审错误认定曾辉林的入职时间为2012年4月。第一，从工作内容看，曾辉林2012主要工作仅为霍利国介绍船家向其供沙，或者介绍工地赚取中介费用，双方存在居间关系。2013年曾辉林入职霍利国经营的海兆购销中心，不仅要跑业务，开发工地，还要代表霍利国对外沟通，供货下单，对单收钱。第二，从转款规律看，2012年双方不存在代付货款行为，但2013年曾辉林多次为霍利国代付货款。第三，从管理隶属性看，2012年霍利国对曾辉林不存在管理关系；但2013年曾辉林即受霍利国的管理以及安排，受其规章制度制约。第四，从证据上说，曾辉林提供的银行流水明细表以及委托书可以相互印证。三、2013年4月至2014年3月未签订书面劳动合同的二倍工资差额的请求并未超过仲裁时效。如上所述，因曾辉林实际从2013年3月入职海兆购销中心，故其上述请求并未超过仲裁时效；退一步说，即使曾辉林于2012年4月入职，海兆购销中心在原审中也未提出时效抗辩，原审法院不应主动审查时效问题。四、原审错误认定曾辉林离职原因。曾辉林提供的通知上虽载明由于工作调动关系，原由曾辉林负责的工作转交给另一名员工负责，但实际上，曾辉林在该通知出具后已无法与工地进行业务联系，曾辉林多次与海兆购销中心及霍利国沟通更换业务员以及工作安排问题，但海兆购销中心及霍利国拒绝回复且未对曾辉林另外安排工作。海兆购销中心变相解雇曾辉林，应承担支付违法解除劳动关系经济赔偿金的责任。综上，曾辉林上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项、第三项；2.改判海兆购销中心向曾辉林支付2014年4月和5月工资56091.70元、违法解除劳动关系经济赔偿金56091.70元、未签订书面劳动合同二倍工资差额308504.35元。
针对曾辉林的上诉，海兆购销中心答辩称：曾辉林称其月工资为保底20000元加提成不属实，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。曾辉林称自身大量人脉资源是被高薪聘请的原因并不属实，曾辉林知晓的资源并不是商业秘密，其所称每月将单据交给霍利国不属实，霍利国常年在国外。曾辉林认为双方存在居间关系并不属实，也没有相关证据予以证实。原审法院判决双方协商一致解除劳动关系，实际是曾辉林存在大量货款无法收回且侵吞80000元后离职，给海兆购销中心造成损失，海兆购销中心虽不服，但未提起上诉。
二审期间，双方当事人均未向本院提供新的证据材料。
经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：本案系因解除劳动关系的经济补偿金等引发的劳动合同纠纷，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。就本案的讼争问题，具体评析如下：
一、未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。
首先应确定曾辉林的入职时间，根据霍利国与曾辉林的往来款交易记录，霍利国最早于2012年4月开始向曾辉林周期性转账，曾辉林亦确认上述期间为海兆购销中心从事业务交易，但其认为双方系居间合同关系而未能提供证据予以证实，本院对其认为双方系居间合同关系的主张不予采信。曾辉林又认为海兆购销中心出具的委托书能证实其实际于2013年3月入职。但从该委托书内容反映，仅能证实2013年4月期间曾辉林是海兆购销中心的业务员，并不能确切反映曾辉林的实际入职时间为2013年3月。综合双方的转账交易行为以及曾辉林所从事工作的内容，原审认定曾辉林入职时间为2012年4月正确。因曾辉林于2012年4月入职，双方自始未签订书面劳动合同，但曾辉林于2014年9月25日提起仲裁要求支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，其该项请求已超过仲裁时效，原审不予支持正确。曾辉林上诉称海兆购销中心未提出仲裁时效的抗辩，不应审查仲裁时效。因本案仲裁阶段，仲裁委已就仲裁时效问题进行审查，原审对此一并审查并无不当。
二、工资问题。
双方均确认海兆购销中心未向曾辉林支付2014年4月及5月工资，但双方对工资数额有争议。曾辉林称其月工资为20000元加提成，海兆购销中心则称曾辉林月工资为固定5000元，另年底视情况发放奖金，但双方均未能提供证据证实曾辉林的月工资数额。根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款的规定，在双方均未能证实劳动者月工资的情况下，可参照佛山市上年度在岗职工月平均工资水平以确认劳动者的月工资水平，原审据此认定曾辉林月工资为4196元并无不当。又因海兆购销中心自认曾辉林月工资为5000元，高于原审认定的数额，属于其对自身权利的处分，本院予以准允。经核算，海兆购销中心应向曾辉林支付2014年4月及5月工资10000元。曾辉林主张超过本院核算部分没有依据，不应予支持。
三、经济赔偿金问题。
曾辉林主张其遭海兆购销中心违法解除，并提交了一份通知欲证明。但根据通知内容仅能反映曾辉林的工作转由另外的人员负责，未能反映海兆购销中心已解除与曾辉林的劳动关系。曾辉林称因海兆购销中心出具此通知后其无法再接触海兆购销中心的业务也不能再为海兆购销中心提供劳动，但未能提供证据予以证实。因此，对曾辉林关于双方劳动关系由海兆购销中心违法解除的主张，本院不予采信。海兆购销中心称双方劳动关系解除系由于曾辉林自行离职，但也未能提供证据予以证实。就劳动关系如何解除问题，双方均未提供证据予以证实的情况下，原审认定系由海兆购销中心提出经双方协商一致解除处理正确。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，海兆购销中心应向曾辉林支付解除劳动关系经济补偿金。结合曾辉林的任职时间以及月工资数额，原审核算的海兆购销中心应向曾辉林支付解除劳动关系经济补偿金12500元处理正确，应予维持。曾辉林关于经济赔偿的请求没有理据，不应予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由曾辉林负担。
本判决为终审判决。??????????
审 判 长 陈庆莉
审 判 员 陈智扬
代理审判员 周 嫄
二〇一五年八月二十日
书 记 员 郅 红
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