浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙商终字第42号上诉人（原审原告、反诉被告）：张国松，男，汉族，1960年4月23日出生，住温州市龙湾区。委托代理人：黄品旭，北京市国纲华辰律师事务所杭州分所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：应国云，男，汉族，1960年6月22日出生，住温州市龙湾区。委托代理人：张付钢，浙江嘉瑞成律师事务所律师。上诉人张国松与上诉人应国云合伙协议纠纷一案，均不服温州市中级人民法院（2008）温民二初字第42号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2010年6月10日依法立案受理后，依法组成合议庭，于2010年8月18日、9月7日公开开庭审理了本案。上诉人张国松及其委托代理人黄品旭，上诉人应国云及其委托代理人张付钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：1999年7月1日，张国松、应国云及林长春签订合伙协议，约定：三人合股创办石泥沙场；其中，张国松占合伙份额20%，应国云占40%，林长春占40%，按股分红，按股承担风险；推选应国云为企业法人，并由应国云全面负责企业总务工作，月工资2600元。协议签订后，合伙人成立国云砂场进行经营。2002年5月1日，张国松、应国云及林长春签订股份转让协议书，约定：林长春将合伙份额转让给张国松、应国云；2002年正月初一后，张国松、应国云接受砂场经营，其经营结果与林长春无关；此之前的经营收支按1999年7月1日协议中的按股分红、按股承担风险等办法进行。受让后，张国松与应国云继续合伙经营。因经营情况未经结算，双方于2004年11月15日签订一份协议书（补充），约定：双方再次明确本合股石子砂场，应国云占60%，张国松占40%；签订本协议之日止，应国云的所有费用，确有支付票据的应实事求是有由张国松确认为准；由于2003年、2004年的经营帐务不完整等原因，故2003年、2004年的经营收支按2002年计算结果的基数金额，按股份比例分配，盈亏同按股份比例支付；石子砂供给业务如确有其他额外费用的，（包括二手合同）双方均应按股份承担；今后双方是否继续合伙经营，双方另行协商确定协议为准；如果没有达成一致意见和结算支付未予完毕，视为双方继续合伙经营，其参股比例，结算方式等均参照本协议条款执行。2003年1月（因双方习惯按农历年度计算，故计算至该月份）前一年，合伙体的利润总额为2688762.24元。2002年3月至2005年9月，共计三年零八个月，参照2002年度盈利情况，合伙体的利润总额为9858794.88元。另查明：2005年6月25日，应国云与张国松合伙经营的龙湾区状元国云石泥砂经营部雇用的无证操作工王松修在操作无证码头吊过程中，由于双索抓斗的支承磨损较大，钢丝绳断丝严重超标，在起重作业时支承绳突然断裂，致使抓斗坠落，正好砸到停靠码头边船上的船长杨式会的头部，造成杨式会受伤抢救无效死亡的事故，为此，在温州市龙湾区状元镇人民调解委员会主持下，应国云代表温州市龙湾区状元国云石泥砂经营部与杨式会的家属达成调解协议，温州市龙湾区状元国云石泥砂经营部补偿给杨式会家属26万元，并承担抢救费1200元，合计261200元，该261200元应从利润总额中扣除。2002年3月至2005年9月，合伙体的实际利润总额为9597594.88元，个人所得税按利润总额35%计算为3359158.2元，净利润为6238436.68元。按40%的合伙份额比例，张国松可分盈利为2495374.67元。2005年10月18日，张国松向原审法院提起诉讼，请求判令：应国云给付张国松合伙盈利款404.4641万元。应国云答辩称：双方在合伙经营期间，企业的收益是亏损的。张国松称2002年其应按合伙协议约定支付给其盈利款100.0418万元，没有事实依据。请求驳回张国松的诉请。本案在本院发回重审后，应国云向原审法院提起反诉，请求判令：张国松承担合伙亏损440万元。张国松答辩称：应国云称其垫付费用及运输费用不真实。2002年亏损达到330万元，而后又连续经营4年，明显不符常理。故应国云称总亏损达到1100万元，不符合事实。本案财务状况及会计提供的账本符合客观实际，真实反映本案的情况。应国云的反诉请求不能成立，应予驳回。原审法院审理认为：张国松与应国云为个人合伙关系。双方签订的2004年11月15日的协议书（补充）系双方当事人的真实意思表示，内容合法，为合法有效的协议。双方应按协议约定履行。依照协议约定，应国云应按比例参照2002年度盈利情况向张国松分配至2005年9月的盈利2495374.67元。张国松的诉讼请求超出部分不予支持。由于分配的为合伙体的盈利，张国松要求计算利息没有依据，不予支持。应国云称合伙期间存在亏损，与事实不符，其要求张国松负担合伙亏损440万元反诉诉讼请求，没有事实依据，不予支持。另外，合伙体的盈利应纳税部分，应国云作为合伙体事务执行人应负责依法纳税。该院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，于2010年4月14日判决：一、应国云于本判决生效后十日内支付张国松合伙体盈利分配款2495374.67元（从2005年9月30日止）。二、驳回张国松的其他诉讼请求。三、驳回应国云的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30233元、其他诉讼费200元、财产保全费20520元，二次审计费计95000元，合计诉讼费145953元，由张国松负担55906元，应国云负担90047元；反诉案件受理费42000元，由应国云负担。上诉人张国松不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、根据审计报告审定和合伙协议及补充协议的约定，应国云从2002年3月起至2005年9月止，应当支付4794002.51元给张国松，而一审法院仅支持2495374.67元，尚有合伙体盈利款2298627.84元没有支持，该款应当予以支持。1.一审法院将砂的1立方与吨的换算比例确定为1:1.3没有事实依据。应当根据全国工程师造价考试教材确认的以1:1.5换算。2.一审法院将入库的净砂和毛砂均以毛砂的均价即26.63元/吨计算不当。根据公平原则，应当将净砂均价29.2元/吨和毛砂26.63元/吨相加除二得到均价，以27.92元/吨计算。3.一审法院采用综合价的平均价计算卵石的价格不当。根据信息价及咨询后意见，应当按照卵石（10）、卵石（20）、卵石（40）三种规格的均价40.96元/计算，而不是37.96元/计算。4.一审法院在信息价的基础上下浮12.5%没有事实依据。5.2002年3月至2003年1月共计11个月，利润总额为4607021.63元，每月为418820.15元。2002年3月至2005年9月计44个月，总利润为18428086.60元，张国松分得税后利润40%为4794002.51元。二、一审法院不支持利息款420205.8元，不符合协议约定和会计年度原则，该款应当予以支持。请求：撤销原判第一、二项，改判应国云支付合伙体盈利分配款4794002.51元及利息420205元。上诉人应国云在法定答辩期内未提交书面答辩状，但在庭审中辩称：一、审计报告本身没有结论，张国松根据审计报告，通过主观推算得出合伙体盈利分配款和利息，不能成立。二、应国云在一审中已经对审计报告提出异议，由于张国松不提供会计资料导致审计无法得出结论，应当不予作出审计报告。故本案的审计报告不能作为定案的依据。三、信息价不能作为本案销售价格的依据。因本案存在真实的销售价格，应当按实计算或者通过鉴定机构对砂石的市场价进行鉴定。张国松提出的信息价远远高于市场价，虽然一审法院下浮12.5%，但仍然超过实际销售价格的三分之一以上。四、张国松提出按照20张汇总清单计算销售数量和金额与事实不符，应当根据张国松提供的双方认可的1237张入库单原件计算。五、原判未将销售中产生的运费计算进成本，对应国云借给国云砂场的170万元也未认定。如果本案确定运输成本，与国云砂场的亏损一起计算，合伙体不仅没有盈余，还有亏损。六、根据本案事实，双方合伙经营期间的所有账目和会计资料均在张国松处，如果还有未入帐的收益和应国云收取的利润，张国松应举证证明。综上，张国松的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。上诉人应国云不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判遗漏其补充提供的三份证据，以致未能正确认定石子砂销售单价和每吨运输价格，错误地采用了温州市造价管理处提供的信息价。二、原判对应国云的质证意见转述错误。本案应当以张国松提供的经应国云确认的2002年3月至2003年1月共计1237份实物入库单作为入库数量和经营发生额的计算依据。应国云提供的书面质证意见对1237份实物入库单的真实性不予确认，但在庭审中应国云已经对上述入库单的真实性予以确认。三、原判对部分证据的认证错误。1.应国云对张国松提交的证据四中的第17-27证据的真实性有异议，不应予以认定，依法不能作为审计和法院认定事实的依据。2.证据28入库记录汇总13张复印件、7张原件均未经应国云签字，且没有入帐，真实性应不予确认。应以1237份实物入库单作为审计和法院认定入库数量的依据。3.原判认定应国云提供的证据4领款凭证与本案没有关联错误。四、审计报告没有结论，未达法院委托鉴定之目的，对本案不具有证据意义，原判不应以审计报告作为认定事实的依据。五、原判认定运输费用不予追加与事实不符。六、原判在调整主营业务收入为7032114.88元的同时没有相应调整主营业务税金及其管理费用，在计算净利润时仅扣减个人所得税，没有扣减增值税4%、城建税7%、教育附加4%、水利基金0.1%。七、应国云的反诉请求有事实和法律依据，原判驳回应国云的反诉请求没有理由。请求：驳回张国松的诉讼请求，支持其反诉请求。上诉人张国松在法定答辩期内未提交书面答辩状，但在庭审中辩称：一、关于单价问题。张国松对原审法院采用信息价没有异议，只是对信息价下浮12.5%或采用均价有异议。应国云提交的温州认证中心出具的鉴定报告不符合法律规定，不能采用。二、关于入库数量问题。原审法院根据20张汇总清单确定销售数量符合本案事实。本案中，应国云对其中13张清单有签名，在发回重审的一审时进行了确认。另7张清单在账册中有反映，也有应国云签字。而1237张入库单仅仅是销售量的一部分，不能全面反映销售量。三、关于运费问题。国云砂场有自己从车辆，账面上有运费和其他支出，也有油费支出。如果是其他车辆运输，应国云也未提供相关的运费凭证。四、关于审计报告问题。本案审计报告得出了入库数量的结论，不存在违法，原审法院采用审计报告合法。应国云认为其垫付170万元款项，其实是其他合伙体从支出，且已包括在审计报告中，无须另外说明。应国云的反诉金额没有事实依据。二审期间，张国松提交二组证据：1.材料价差表、庭审笔录及温州市龙湾区人民法院（2002）龙民初字第609号民事判决书，证明砂石价格的确定。2.全国治理车辆超限超载工作领导小组公告、公路行政处罚决定书、浙江省公路超限运输管理现场笔录、询问笔录、公路违法行为告知书、中华人民共和国拖拉机行驶证，证明二轴车辆车货总重超过20吨。应国云提交五组证据：1.租赁协议书、领款凭证，证明国云砂场以滨海石泥砂公司的名义经营；2.石子砂供需协议书、记帐凭证，证明石子、砂的销售单价分别为25.5元/吨、16.15元/吨；3.领款凭证、运输车辆情况证明，证明石子砂运输费用10元/吨；4.鉴证结论书，证明1-3石子销售价27.1元/吨、净砂（细砂）销售价14.1元/吨、砂石的运输费用1.20元/吨公里；5.明细帐、证明、清单，证明国云砂场应付应国云17007**.50元。应国云对张国松提交的证据质证认为：证据1的真实性没有异议，但不属于新证据；证据2可以作为新证据，真实性没有异议，但与本案没有关联。张国松对应国云提交的证据质证认为：证据1-3、5均不属于新证据，对领款凭证的真实性有异议外，其他证据的真实性没有异议，但对关联性有异议；证据4可以作为新证据，但合法性有异议，因为鉴定机构没有相应的鉴定资质。本院认为：张国松提交的证据1，在一审时即已存在，不属于二审新证据，不予采纳；证据2关于车辆超载等文件，与本案没有关联，不予采纳。应国云提交的证据1-3、5，在一审时即已存在，不属于二审新证据，不予采纳；证据5系应国云单方委托鉴定，不具有相应的证据效力，不予采纳。本院二审审理查明：合伙体主营业务收入7032114.88元，按4%计提增值税为281284.60元；与主营业务收入账面数170719元对应的管理费用为4570.50元，按照调整后的主营业务收入7032114.88元，其对应的管理费用应为188264.23元。其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：本案的争议焦点在于原审法院对本案所涉砂石料的数量及单价的认定是否正确；对本案所涉砂石料的运输费用的认定以及对主营业务税金及其管理费用的认定是否正确；不支持张国松的利息请求是否正确；审计报告附件1其他应付款1700710.50元是否系应国云借给国云砂场，应否归还；对应国云提交证据的认证是否正确。双方当事人对上述争议焦点在二审庭审中均予以确认。（一）关于本案所涉砂石料的数量及单价问题。关于砂石料数量。原审法院委托温州瓯江会计师事务所有限公司作了审计，审计报告按照张国松一审中提交的证据四中的证据28的20张入库记录汇总计算，得出2002年3月至2003年1月入库和销售的砂石料为：细砂49319立方米；中砂17089立方米；石子159620.45吨。原审法院采纳了该审计结论。经查，上述20张入库记录汇总清单均由合伙体会计制作，其中13张由应国云提交，其余7张由张国松提交，但与原始入库凭证的记载一致。因此，原审法院采纳审计报告的结论以确定砂石料的数量有相应理由。关于砂的体积和重量之间的换算。由于砂石料的汇总，砂按照体积记数，而石子按照重量记数。审计报告未作换算，原审法院为了方便计价，将砂的体积按照1:1.3换算成重量。原审法院第一次审理时，砂的比重按照1.3计算，双方当事人未提出异议。现张国松提出砂的比重应根据全国工程师造价考试教材确认的以1:1.5换算，没有充分的理由。关于砂石的单价。原审法院按照其向温州市建设工程造价管理处调取的2002年3月－2003年1月砂石信息价，并按照该管理处的复函下浮12.5%确定。原审法院据此确定黄砂综合（毛砂）的平均信息价为26.63元/吨，卵石砼用（综合）的平均信息价为37.96元/吨，有相应的依据。（二）关于本案所涉砂石料的运输费用、主营业务税金及管理费用的认定问题。关于运输费用。应国云认为原审法院未将砂场到工地的运输费用计入成本。而张国松认为砂场有自有车辆运输，不存在运输费用的问题。从相关证据材料看，砂场经营成本包括了相关的车辆费用，如车辆保险费、车规费、车辆年审费等，还有运输费用的支出。而应国云也不能提供支出运输费用的证据。因此，原审法院对应国云要求计算运输成本的主张不予支持正确。关于主营业务税金。应国云认为：原判在调整主营业务收入为7032114.88元的同时没有相应调整主营业务税金及其管理费用，在计算净利润时仅扣减个人所得税，没有扣减增值税4%、城建税7%、教育附加4%、水利基金0.1%。从原审判决的认定看，对城建税按应交增值税的7%、教育费附加按应交增值税的4%、水利基金按主营业务收入的0.1%进行了计提，并予以扣除。但未涉及增值税的计提，按照审计报告应按主营业务收入的4%计提为281284.60元。因此，原审法院未将增值税扣除不妥，应予纠正。关于管理费用。原审法院确定的管理费用为4570.50元，但该管理费用对应的主营业务账面收入仅为170719元。因此，对管理费用也应作相应调整。因为在主营业务得到调整的同时，审计报告对主营业务成本和营业费用进行了调整，但对管理费用未作调整，故应按相应比例进行调整为188264.23元。以上两项应作为合伙体的经营成本计入。（三）关于张国松的利息请求。张国松上诉认为：一审法院不支持利息款420205.8元，不符合协议约定和会计年度原则。双方当事人在1999年签订的合伙协议，还是2004年签订的补充合伙协议均未约定合伙企业利润分配的时间，而且张国松在一审起诉时也未提出利息请求。因此，张国松要求计算利息没有依据。（四）关于原审法院对应国云所提交证据的认证。关于原判遗漏其补充提供的三份证据的问题。经查，双方当事人约定，并经原审法院确定的举证期限至2008年10月31日。同年12月1日，在原审法院主持下，双方当事人进行了证据交换。应国云补充提交的三份证据在原审法院开庭之日即2009年11月13日，已经超过了举证期限。在一审庭审时，对上述证据未进行质证，符合相应法律和司法解释的规定。关于张国松提供的2002年3月至2003年1月共计1237份实物入库单的质证意见问题。应国云认为：其提供的书面质证意见对1237份实物入库单的真实性不予确认，但在庭审中已对上述入库单的真实性予以确认。原判对应国云的质证意见在判决书中转述错误。经查，应国云的主张能够成立，本院二审予以纠正，但应国云不能推翻对自己不利的陈述。关于张国松提交的证据四中的第17-27证据的真实性问题。上述证据均系合伙体在2002年3月至2003年1月经营期间的原始账册和凭证，原审法院予以采纳并无不当。关于20张入库记录汇总清单的问题。其中13张虽系复印件，但已经应国云确认，并在第一次审理时作为证据向法院提交；另外7张原件虽未经应国云签字，但经审计核对与原始入库凭证的记载相一致，应予以采纳。关于应国云提供的证据4领款凭证问题。该领款凭证只能证明林长春退股金或收砂场1998-2001年20%利润132330元，但与本案应国云与张国松之间的合伙纠纷没有关联，当时的经营情况与2002年之后的经营情况也没有可比性。因此，原审法院不予采纳并无不当。（五）关于砂石销售价格和运费的鉴定问题。原审法院按照相关部门提供的信息价，再结合温州砂石市场的实际，对砂石的销售价格作出认定，并无不当。砂石从砂场到工地，其运费客观存在，无须鉴定，只要应国云能提交运费已经支出的证据即可。如果没有运费支出的相关凭证，其请求仍不能得到支持。由于相关的证据材料证明，合伙体拥有自备车辆。张国松认为运输费用已计入成本，有相应依据。故应国云的鉴定申请没有相应依据。（六）关于170万元的应付款问题。审计报告中载明，其他应付款（国云）1700710.50元。二审期间，应国云提交了相应的记帐凭证和收款收据，这些证据一审时均由张国松提交。据此，应国云认为系其借给国云砂场的款项，应在分配利润时先行归还。经审查上述证据，收款收据载明的款项用途为支付石子款和运费等，但审计报告在计算主营业务成本时已将石子款和运费包括在内，运输费用已作为成本扣除，实际上已经归还给应国云。因此，应国云重复主张显然不能成立。综上，张国松相应的上诉理由均不能成立，本院不予采信。应国云关于应将增值税扣除及管理费用应予调整的上诉理由成立，予以采信，其余上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采信。原判认定事实部分有误，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持温州市中级人民法院（2008）温民二初字第42号民事判决第二、三项，即驳回张国松的其他诉讼请求；驳回应国云的反诉诉讼请求。二、变更温州市中级人民法院（2008）温民二初字第42号民事判决第一项为应国云于本判决送达之日起十日内支付张国松合伙体盈利分配款2052147.33元（至2005年9月30日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30233元、其他诉讼费200元、财产保全费20520元，二次审计费计95000元，合计诉讼费145953元，由张国松负担71900元，由应国云负担74053元；反诉案件受理费42000元，由应国云负担。二审案件受理费72233元，由张国松负担23947元，应国云负担48286元。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  王裕灿代理审判员  孙光洁代理审判员  王志华二〇一〇年十一月二十二日书 记 员  周云芳