山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）吕刑终字第403号
原公诉机关山西省吕梁市离石区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲，男，1983年2月24日生，汉族，小学文化，临县湍水镇光裕堂村人。2014年7月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪被离石区公安局刑事拘留，同年8月7日经离石区人民检察院批准执行逮捕。现羁押于离石区看守所。
辩护人刘东，山西泰邦律师事务所律师。
山西省吕梁市离石区人民法院审理山西省吕梁市离石区人民检察院指控原审被告人王某甲犯贩卖毒品罪一案，于二0一四年十月三十一日作出（2014）离刑初字第363号刑事判决。原审被告人王某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取上诉人的辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2014年6月初的一天，被告人王某甲在王侯平（刑拘在逃）的介绍下，在离石区下水桥上以400元的价格卖给吸毒人员王某乙冰毒约0.25克。
2014年6月中旬的一天，被告人王某甲在王侯平的介绍下，在离石区下水村王某乙家以500元的价格卖给王某乙冰毒约0.25克。
2014年7月5日晚上，被告人王某甲在王侯平的介绍下，持毒品冰毒进王某乙家交易时被离石区公安局民警抓获，当场从其身上查获冰毒一小包，经吕梁市质量技术监督检验测试所和吕梁市公安局司法鉴定中心鉴定，该包冰毒重0.5084克，含有甲基苯丙胺成分。
上述事实，有下列证据予以证实：
物证
离石区公安局禁毒大队扣押清单，证实离石区公安局从被告人王某甲处扣押一包白色透明塑料袋包装的白色颗粒状冰毒疑似物，带皮称重0.7克。
书证
1、归案情况说明，证实2014年7月5日晚上抓获被告人王某甲的情况。
2、户籍证明，证实被告人王某甲的基本情况。
证人证言
1、证人王某乙证言，证实我是从去年开始吸食毒品冰毒。最近，我通过兴县的老王联系购买了两次，第三次购买的时候被公安机关抓获了。2014年6月的一天天刚黑，我和老王相跟着在离石区下水桥，我和老王说联系买毒品。老王拿出手机打了个电话，并说，“喝起一块的司机要毒品冰毒了，你送过来，我们在离石区下水桥了”。过了几分钟，一个年轻男子过来，并从身上掏出一个用白色透明塑料袋包装的毒品冰毒给了我。老王说得400元钱，我掏出400元给了那个年轻男子，那个年轻男子拿着钱骑着车子就走了。
过了有半个月的一天中午，老王到离石区下水村我家里聊了一会关于水泥的事。之后，我跟老王说再给我联系一个毒品冰毒吧，老王拿起手机打电话让送一个过来，老王在电话里告诉怎么走。过了一会，上次给我送毒品冰毒的那个年轻男子到了我家，当时我妻子也在了。我和老王还有那个年轻男子到了里面的一间房间里，我把门关住，那个年轻男子说毒品冰毒比上次多一点，得500元。我掏出500元给了那个年轻男子。过了一会，那个年轻男子走了。
2014年7月5日晚上8点多，我在柳林装水泥时给老王打电话给我联系一个毒品冰毒，老王说行了。我装上水泥往离石走，回家时约10时左右。我在家里吃了饭准备睡觉时，来了几个公安局的民警把我抓获了。在我家过了十几分钟，老王给我打电话说给我送毒品冰毒，让我到我的车跟前去拿。我和老王说有事，一会再说。过了一会，老王又打电话说人家等不行了，让我快点去拿。之后，公安局的民警听见楼下有个男子说话。我开门出去看了一下，就是那个男子。我问那个男子是否上来坐一会，他说不了，还有事了，并让我过楼梯上给我扔上去。我走到楼梯跟前，公安民警下楼将正给我往上扔毒品冰毒的那个男子当场抓获。
三次给我送毒品的是同一个人。
证人彭某证言，证实老王，兴县人，贩水泥的。我丈夫王某乙去年冬天给老王拉水泥了，老王去过家里几次。2014年6月的一天中午，我和王某乙在家里卧室。突然，老王来了和王某乙闲聊。过了一会，一个30岁左右的年轻男子找老王。我问王某乙这个后生是干什么的，王某乙让我到外面呆去，没我的事情。我就到了外间，他们闭住门。过了十分钟，那个后生先走了，老王呆了一会走了。然后，我看见卧室的桌上放一个指头大小的透明空塑料袋。
被告人王某甲供述，证实2014年6月的一天晚上，老王给我打电话让我到离石区南关一个蓝大门二楼上和云云寻个300元的东西送到离石区下水桥上。我就在离石区南关和云云拿了300元的一小包冰毒（不清楚多重），然后就骑电动摩托车到了下水桥上。见老王和他朋友在桥上站着，我就给了老王冰毒，老王又给了他朋友冰毒。老王朋友给了老王400元，老王顺手给了我钱，说剩下的100元买两盒烟抽。然后我就骑电摩托回了家。
2014年6月中旬的一天，老王打电话让我到离石区安特美酒店附近和他相跟着，他给了我一包冰毒，说他先过去他朋友家里，一会给我打电话，让我把东西送到他朋友家里，并让我和他朋友要上500元。然后，老王就打出租到了他朋友家。过了一会，老王打电话说在他朋友家里，有东西了送过去。我按他说的地方去了下水村一户人家二楼上，我去了之后看见老王和他朋友还有他朋友的老婆，老婆在外面，他朋友在里间的床上盖着被子躺着。我和老王进了里间。老王问东西了，我就掏出东西来，说这个东西是500元的，老王的朋友就给了500元钱。然后，我就对老王说，“我不是还欠你500元钱，你就拿上吧”。我就把钱给了老王后先走了。
2014年7月5日晚上9时许，老王给我打电话到离石区纪念碑城西加油站，给了一个前四后四货车司机300元钱，这个司机给了我一小袋冰毒。拿到东西后我给老王打电话，他说在兴县了，让我往下水村走，并找3776的前四后四车，让这个车把东西给老王捎过去。我打了个黑出租到了下水村，并在一个巷子找见这个车，车上没有人。我又给老王打电话问怎么回事。老王说司机在家里正往下走了，我等了十几分钟还是没人来，我又给老王打电话。老王说朝右面走有个大巷内，白瓷片二楼带阳台，说这个司机就在院子里住着。我按照老王说的到了那，我问是不是蓝大门，老王说应该是了。正在这个时候，就被几个公安民警抓获了。
第一次和第二次给老王朋友毒品冰毒的重量大约是2014年7月65日被抓获时查获那一袋冰毒的一半重量。
鉴定意见
1、山西省吕梁市质量技术监督检验测试所检验报告，证实离石区公安局委托检验的一小包透明塑料袋封装白色颗粒物重0.5084克。
2、吕梁市公安局司法鉴定中心（吕）公（司法）鉴（理化）字（2014）043号理化检验鉴定报告，证实离石区公安局从被告人王某甲处查获的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分。
（五）辨认笔录，证实王某乙辨认被告人王某甲和在逃犯罪嫌疑人王侯平以及被告人王某甲辨认犯罪嫌疑人王侯平的情况。
原判认为，被告人王某甲多次贩卖毒品给他人吸食，其行为构成贩卖毒品罪。被告人庭审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，判决被告人王某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。
上诉人王某甲诉称，原判认定事实证据不足，量刑畸重，请求二审撤销原判，依法改判。具体理由：（一）原判认定上诉人多次贩卖毒品的证据不足。1、公诉机关指控前次罪行的有罪证据除上诉人王某甲供述之外，仅有王某乙的陈述。但王某乙陈述与上诉人王某甲供述相互矛盾，且没有其他证据予以佐证，属于孤证。2、关于公诉机关指控的第三次罪行，无证据证实上诉人具有贩毒的主观故意；上诉人在交易时即被抓获，属于犯罪未遂；上诉人是在王某乙配合公安机关的情况下抓抓获的，存在王某乙根据公安机关指示引诱上诉人犯罪的可能性，是在“犯意引诱”的情形下实施的犯罪行为。3、从三次的贩毒经过来看，上诉人充其量就是“跑腿”角色，情节非常轻微；上诉人所涉毒品仅1克左右，数量甚微，社会危害性不大，且上诉人属于初犯、偶犯，原判对上诉人量刑畸重。
上诉人王某甲的辩护人发表辩护意见除前述意见之外，还认为，上诉人被人指使贩卖毒品也是为了获取一点自己吸食的毒品，属于“以贩养吸”的情形，量刑时应对上诉人酌情从轻处罚；上诉人贩毒三次，冰毒总数仅有1.084克，其最后一次贩毒存在犯意引诱。《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条规定，具有“向多人贩毒或多次贩毒的”情形，可以认定为刑法第347条第4款规定的“情节严重”。原判没有考虑本案的综合情节，认定上诉人贩卖毒品三次属于情节严重，是片面、机械地理解法律，忽略刑法本身规定的对毒品犯罪进行量刑的重要标准即毒品数量，有违刑法和司法解释规定的本意，判处上诉人有期徒刑三年实属量刑过重，请求二审考虑本案的综合情节，对上诉人作出罪责刑相适应的判决。
经审理查明，原判认定上诉人王某甲贩卖毒品的犯罪事实清楚，所采信的证据已经在一审庭审时出示、质证，二审期间，上诉人王某甲未提交新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人王某甲贩卖冰毒给他人吸食，其行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人所提原判认定多次贩卖毒品证据不足的意见，经查证，证人王某乙、彭某证言与被告人王某甲供述所证实内容一致，可证实被告人王某甲先后三次贩卖1.0084克给他人吸食的犯罪事实，故对该意见本院不予支持。被告人王某甲第三次实施贩卖毒品犯罪行为过程中，由于意志以外的原因未得逞，属于犯罪未遂，依法可以从轻处罚。综合被告人王某甲先后三次贩卖毒品的数量、获利情况以及具体犯罪情况，其虽然属于多次贩卖毒品，但并不属于《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”之情形。原判认定上诉人王某甲多次贩卖毒品判处有期徒刑三年、并处罚金人民币3000元属于量刑畸重，依法应予纠正。上诉人王某甲及其辩护人有关量刑的上诉及辩护意见成立，本院予以支持。原判决认定事实清楚，但适用法律错误，量刑畸重，依法应当改判。综上，根据上诉人王某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十三条、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
撤销离石区人民法院（2014）离刑初字第363号刑事判决；
上诉人王某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月6日起至2016年1月5日止。）
本判决为终审判决。
审判长 曹宪强
审判员 杨尉苑
审判员 陈星星
二〇一四年十二月十五日
书记员 刘旭珍