辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终3703号
上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行。住所地：大东区。
负责人：李佩歧，该行行长。
委托代理人：刘晓娜，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
委托代理人：裴镔，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘鹏飞，男，住沈阳市大东区。
被上诉人（原审被告）：沈阳嘉熙房地产开发有限公司，住所地：沈阳市铁西区。
法定代表人：钟鑫。
上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行与被上诉人刘鹏飞、沈阳嘉熙房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院[2015]大东民三初字第01149号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年6月10日，原、被告签订《个人住房（商业用房）借款合同》，合同约定：被告向原告申请借款本金为19万元，贷款期限为360个月，自2009年6月10日至2039年6月10日。贷款利率为浮动利率，即在基准利率水平下调15%，该利息自起息日起至贷款本息全部清偿之日止。罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上浮50%。本合同所称基准利率是指中国人民银行公布施行的同期同档次贷款利率；如果中国人民银行不再公布同期同档次贷款利率，基准利率是指银行同业公认的同期同档次贷款利率；如无此银行同业公认的贷款利率，则基准利率是指贷款人公布的同期同档次贷款利率，双方另有约定的除外。本合同项下首次发放借款时，基准利率按借款起息日的基准利率确定；本合同项下贷款利率或罚息利率依本条约定调整时，基准利率按利率调整日当时的基准利率确定。借款人的还款方法为：采用等额本息还款法，在本合同签到时的贷款利率水平下，每一个月归还本息金额1025.62元。借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或者其他应付款项即构成违约，借款人出现违约情形的，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，解除与借款人的借贷关系。合同项下的担保方式为抵押和保证，被告刘鹏飞用其购买的位于沈阳市铁西区重工北街房屋作为抵押，建筑面积87.33平方米，抵押财产价值为27.6万元，保证人为被告沈阳嘉熙房地产开发有限公司，保证期间为合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，可以通过协商解决，协商不成，向贷款人住所地人民法院起诉。上述合同签订后，原告按照合同约定于2009年6月18日向被告刘鹏飞发放了19万元贷款，但此后被告刘鹏飞多次拖欠到期贷款本息。截至2015年4月27日，被告刘鹏飞共欠原告贷款本金余额175576.81元，利息8056.2元和罚息351.4元。另查明，原、被告双方于2009年6月18日对被告刘鹏飞购买的坐落于沈阳市铁西区重工北街房屋办理了预购商品房抵押权预告登记，预告登记权利人为原告。目前沈阳嘉熙房地产开发有限公司尚未对此房屋办理房屋初始登记批复。上述事实，有原告的当庭陈述、个人住房(商业用房)借款合同、个人贷款支付凭证、个人贷款对账单、结清试算、抵押权预告登记证书等证据在卷佐证，原审法院予以确认。
原审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，民事诉讼的当事人享有到庭参加诉讼，依法举证并就对方当事人提供的证据发表质证意见，进行辩论和申请调解的权利。同时，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中，被告刘鹏飞、沈阳嘉熙房地产开发有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了上述诉讼权利。原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行与被告刘鹏飞、沈阳嘉熙房地产开发有限公司签订《个人住房（商业用房）借款合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效的民事合同，缔约双方应积极全面的履行合同义务。本案中，原告依约履行了发放贷款的义务，而被告刘鹏飞未能按合同约定按时足额偿还借款本息，已构成合同中约定的违约情形，应承担相应的违约责任。原、被告在合同约定借款人出现违约情形的，贷款人有权宣布贷款立即到期，解除与借款人的借贷关系，同时约定借款人立即清偿借款本金并给付至实际还清之日止的利息及相关罚金等相关费用。因此，对原告要求判令解除合同、偿还所欠贷款本金、利息及罚息之诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。关于原告要求被告按合同约定给付原告律师费5794.03元之诉讼请求。虽然原、被告双方在合同中约定，借款人违约时贷款人可以主张以法律手段追偿本息及由此产生的一切费用，但合同中已经约定借款人违约时，借款人应承担给付罚息的违约责任，此数额足以弥补贷款人的实际损失。故对原告要求被告按合同约定给付原告律师费5794.03之诉讼请求，不予支持。关于原告主张沈阳嘉熙房地产开发有限公司承担连带保证责任的主张。该院认为，沈阳嘉熙房地产开发有限公司在借款合同以保证人的身份加盖公章予以确认。且保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。现争议房屋仅办理了预购商品房抵押权预告登记，尚未办理抵押权登记，故未超过保证期间，原告主张担保人承担保证责任的请求应予支持。关于原告要求在借款合同约定的抵押担保范围内对被告刘鹏飞的抵押房产享有优先受偿权的诉讼主张。经查，现争议房屋尚未得到房产部门初始登记批复，该房屋亦不具备办理不动产登记条件，故原告对诉争房屋的预告登记在有效期间内，但该房屋尚未办理抵押权登记。《物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。该院认为，诉争房产上所设抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同法律性质和法律效力。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。本案中，原告作为诉讼争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记前，其享有的是当抵押登记条件成就时对诉争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他地对抗他人针对诉争房屋的处分，但并非对诉争房享有现实抵押权，故对原告关于行使抵押权的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条之二款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行与被告刘鹏飞、沈阳嘉熙房地产开发有限公司签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；二、被告刘鹏飞于本判决生效后10日内偿还原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行借款本金余额175576.81元及截止至2015年4月27日的利息8056.2元和罚息351.4元；三、被告刘鹏飞于本判决生效后10日内给付原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行从2015年4月28日起至借款付清之日止的利息及罚息（利息以本金余额175576.81元为基数计算利息，利率依据利率调整日当日的基准利率为标准下调15%计算；罚息以本金175576.81元、利息8056.2元为基数计算，罚息利率为上述利率的水平上浮50%）；四、沈阳嘉熙房地产开发有限公司对本判决第二、三项承担连带给付责任；五、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费4095元，公告费800元，由被告刘鹏飞、沈阳嘉熙房地产开发有限公司共同负担。
宣判后，原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行不服，向本院提出上诉，请求改判上诉人对刘鹏飞抵押的位于沈阳市铁西区重工北街的房屋享有优先受偿权；一二审诉讼费用由被上诉人承担。理由为：上诉人与被上诉人签订的《个人住房（商业用房）借款合同》中有关于抵押财产的约定，且已在沈阳市房产局进行了抵押预告登记。依据《中华人民共和国物权法》第一百八十条以及第一百八十七条的规定。正在建造的抵押物可以设定抵押，抵押权自登记时设立。另外，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第四十七条规定，以依法获准尚未建造的或正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。涉案的抵押房产已办理了商品房抵押权预告登记，但此后沈阳嘉熙房地产开发有限公司未能及时办理房屋的初始登记批复，争议房屋无法办理房产证，导致未能办理正式抵押登记手续。本案不存在归责于上诉人怠于行使权利的情形，上诉人作为预告登记的抵押权人，有权以预登记的涉案抵押房屋的拍卖、变卖的财产的价款优先受偿。
本院确认一审查明的案件事实。
本院认为：抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力，依据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，抵押预告登记并未使预告登记的权利人获得现实的抵押权，预告登记的权利人对该房产不享有优先受偿权。
综上，上诉人的上诉请求和理由并不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费4095元，由上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王英玉
审 判 员 王时钰
代理审判员 宋 喆
二〇一六年五月二十日
书 记 员 袁枫钠
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。