河南省三门峡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）三刑终字第172号
原公诉机关义马市人民检察院。
上诉人（原审被告人）毛某某，男，1964年2月12日出生，2011年12月起任义马市委统战部副部长、工商联党组书记，义马市政协委员。
辩护人段现红、程相峰，河南幕容律师事务所律师。
义马市人民法院审理义马市人民检察院指控原审被告人毛某某犯受贿罪、贪污罪一案，于2014年9月29日作出（2014）义刑初字第120号刑事判决。原审被告人毛某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月2日公开开庭进行了审理。三门峡市人民检察院指派检察员李杨、库绛绛出庭履行职务，上诉人毛某某及其辩护人段现红、程相峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年6月，义马市有关部门与三门峡万兴豪家置业有限公司达成投资意向，建设义马商厦。被告人毛某某参与义马商厦的前期招商引资等准备工作。包括协调初步设计，联系城建规划手续的各项批复，地面附着物的清理补偿工作、施工场地的平整及各种工农关系的协调。
1.2013年9月份，被告人毛某某利用其负责义马商厦前期协调工作的职务便利，在支付义马新天地物业服务有限公司10万元苗木移栽款时，仅支付现金9万元，剩余1万元以报销个人发票的形式向该公司索贿1万元；
2.2013年9月，被告人毛某某指使同乡代某某将5万元“彩钢房”建设款虚开成10万元“地面附着物补偿款”后，将该5万元侵吞；
3.2014年1月，被告人毛某某利用职务之便，以拆除体育公园西侧义马商厦人行道路地砖、路灯等设施为名骗取三门峡万兴豪家有限公司工程款2万元，并在未将地砖拆除和向任何施工方支付工程款的情况下，将该款侵吞。
上述事实，有被告人毛某某供述与辩解、自书情况说明两份、给张书记信件两份；证人李某某、苏某、朱某某、刘某某、陈某某、池某某、刁某某、邓某某、代某某、肖某某、姬某某、邓某甲、李某、齐某某、张某、王某某的证言；转账支票、进账单、义马新天地公司记账凭证、国有土地使用权收回补偿协议、树木移栽补偿协议、河南省农村信用社存款凭条、未查到王六福的情况说明、地砖未拆除的照片，干部简历表、义马市委统战部证明、会议记录、会议纪要等证据证实。
义马市人民法院认为：被告人毛某某身为国家工作人员，利用协调义马商厦前期工程的职务之便，采用虚报工程和工程量的方法非法占有公共财物共计7万元，其行为构成贪污罪。被告人毛某某在协调办理义马市新天地物业服务有限公司就义马商厦建设用地绿化苗木移栽工程中，利用职务影响，向施工单位索取1万元现金，其行为构成受贿罪，系索贿，应从重处罚。被告人毛某某犯贪污罪、受贿罪，应数罪并罚。依法判决：一、被告人毛某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，判处被告人毛某某有期徒刑六年。二、被告人毛某某非法所得80000元予以追缴，上缴国库。
原审被告人毛某某上诉称：1.款项已交上级和支付民工，自己没有侵吞；2.涉案财产不是公共财产，系三门峡万兴豪家有限公司所有；3.自己不构成贪污罪、受贿罪。请求依法改判无罪。辩护人提出涉案财产不是公共财产，原判认定贪污罪、受贿罪事实不清，证据不足。
二审出庭检察员认为：原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：2013年6月，义马市有关部门与三门峡万兴豪家置业有限公司达成投资意向，建设义马商会大厦，并被义马市列为2013年重点招商引资项目。上诉人毛某某具体负责项目前期准备工作，包括协调初步设计、规划手续批复、地面附着物清理补偿、施工场地平整等。在协调地面附着物清理补偿及施工场地平整过程中，毛某某向义马市新天地物业服务有限公司索取1万元，侵占三门峡万兴豪家置业有限公司款项7万元。
一、受贿事实
2013年9月，上诉人毛某某利用其负责项目前期协调工作的职务便利，向义马市新天地物业服务有限公司支付树木移栽款10万元时，仅付现金9万元，剩余1万元以报销个人发票的形式向该公司索贿1万元。
二、侵占事实
1.2003年9月，上诉人毛某某以地面附着物清理补偿名义，让三门峡万兴豪家有限公司将20万元转到其同乡代某某银行账户。毛某某指使代某某将5万元“彩钢房”建设款虚开成10万元“地面附着物补偿款”。2013年9月18日，代某某取出现金20万元交给毛某某后，毛某某实际支付代某某工程款5万元，将虚开的5万元非法占为已有。
2.2014年1月9日，上诉人毛某某以拆除体育公园西侧义马商会大厦人行道路地砖、路灯等设施为名，让三门峡万兴豪家有限公司向其本人银行账户转款2万元，在未将地砖拆除和未向任何施工方支付工程款的情况下，将2万元非法占为已有。
上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.干部简历表、义马市委统战部证明、会议纪要、会议记录，证明被告人毛某某系国家机关工作人员，参与义马商会大厦（即义马商厦）筹建工作的事实。
2.证人肖某某、姬某某（分别系义马市国土资源局正副局长）证言。证明义马商厦项目由义马市委统战部牵头协调，国土部门负责地面附着物清理，树木移栽与板房拆建20万元应由国土资源局支付，费用计入土地成本。国土资源局和新天地公司签订树木移栽补偿协议，后来毛某某带着新天地公司开具的收据和个人银行账户和一份协议到义马市国土资源局要求转20万元，因为毛某某提供的是个人账号，不符合财务要求，义马市国土资源局财务没有给他转钱，此后毛某某没有再来说这事，也不知道地面附着物如何清理。
3.国有土地使用权收回补偿协议，证明为建设义马商厦项目，义马市国土资源局于2013年8月22日从有关单位收回该土地的使用权并就补偿问题达成协议。
4.树木移栽补偿协议，证明2013年9月11日，义马市国土资源局和义马市新天地物业服务有限公司就义马商厦建设用地树木移栽达成协议，约定10日内移栽毕，款项10万元由义马市国土资源局先行垫付。
5.证人朱某某（义马市新天地物业服务有限公司副总经理）证言。证明新天地物业公司管理体育公园的环卫绿化，毛某某负责义马商厦协调工作。2013年下半年，毛某某让新天地公司尽快把树木移走。朱某某派陈某某和毛某某协商，达成移栽费用为10万元的协议，协议是新天地公司和义马市国土资源局签订的，2013年9月中旬一天，陈某某给朱某某打电话说她在毛某某办公室取移栽苗木款，毛某某只给9万元现金，问朱某某怎么办，毛某某在电话里给朱某某说他有1万元的费用，没法处理，让朱某某给解决一下。朱某某没有办法，只好同意。最后陈某某收回来9万元现金和1万元的发票。体育公园西侧的路灯和垃圾箱是朱某某让陈某某安排工人干的，一共移除了9个路灯和3个垃圾箱。义马商厦开发商和毛某某没有给新天地公司支付拆移费用。
6.证人刘某某、陈某某、池某某、刁某某、邓某某（均系新天地公司职工）证言。证明的事实与朱某某证言相互印证。
7.义马新天地物业服务有限公司记账凭证。证明被告人毛某某用发票冲抵1万元的事实。
8.证人李某某（三门峡万兴豪家置业有限公司总经理）证言。证实其公司和义马市政府签订合作开发协议建设义马商厦项目，毛某某是项目前期工作具体负责人。2013年9月份，毛某某给李某某说清理地面附着物大概需要20万元，其中树木移栽10万元，赔偿公园管理处彩钢房10万元，李某某按毛某某提供的代某某的个人账户，安排财务人员苏某转了帐。2014年1月一天，毛某某给李某某打电话说还有路灯和一部分线路要清理，包括拆除人行道路地砖的费用，大概费用是2万元，过了几天毛某某说已经完工，需要付工程款。李某某让人安排苏某给毛某某个人账户上转了2万元。
9.证人苏某的证言、转账支票、进账单、银行交易明细清单，收据两份。证明三门峡万兴豪家置业有限公司于2013年9月17日向代某某中国银行账户转款20万元，及事后收到收据两份各10万元，于2014年1月9日向毛某某中国银行账号转款2万元。
10.证人代某某证言。证实2013年下半年，毛某某打电话约代某某到体育公园，两人协商好在义马商会大厦工地上盖10间活动板房，工程款5万元。在施工中，毛某某打电话让代某某找个公司账号和公章，说代某某个人账号也可以，并说三门峡万兴豪家公司会给代某某账号打20万，其中5万元是代某某的工程款，还有5万元是平整土地的钱，另外10万是移栽树木的钱。毛某某说这笔钱原打算走义马市土地局的账，但是没有办成，先走代某某的账号过。过了几天，在毛某某办公室，按毛某某说的内容代某某写一个收据，收据内容是今收到三门峡万兴豪家置业有限公司，人民币拾万元整，系付地面附属物补偿款，收款人代某某，并盖上代某某找的鑫城建设安装有限公司的公章。2013年9月18日上午，代某某将到账20万全部从银行取出来到毛某某办公室交给毛某某，毛某某交给在体育公园安排卫生的陈某某和池某某两人一部分钱，代某某拿了5万元工程款。
11.证人李某的证言。我担任义马市统战部部长期间，是义马商厦前期筹建工程的指挥长，我安排毛某某主要负责义马商厦的招商引资、服务协调工作，义马商厦场地原来是义马市体育公园的土地，有一部分苗木需要移栽，包括公园管理处的几间办公用的活动板房，前期工作主要就是以上地面附着物清理，保证场地达到开工条件。义马商厦场地附着物清理费用需要20万元，根据当时协议，项目办指挥部负责外围协调，费用由开发商出，由毛某某和三门峡万兴豪家置业有限公司经理李某某谈的。其中苗木移栽费10万元，活动板拆建费10万元，具体这笔费用是如何支付的我不是很清楚。都是由毛某某代表项目指挥部进行操作的。我和毛某某之间没有经济往来，毛某某没有给过我现金，我也从来没有安排毛某某解决任何费用。
12.证人齐某某（义马市委统战部司机）、张某、王某某（夫妻二人，系李某朋友）的证言、过路费及说明，证明2013年9月18日上午9点至下午2点李某不在义马市区的事实。
13.证人邓某甲（毛某某妻子）证言。在毛某某被纪委带走谈话的上午，我在家整理家务，在卧室床头柜里毛某某的手包里看到一张3万元的存单，我追问钱是从哪里来的，毛某某说这是义马商厦工程中5万元土地平整的钱，他把其中的3万元存成定期存单了。2014年3月的一天，在家里我问毛某某是不是在义马商厦工程中收受别人的钱，他给我说有过2万元，他给女儿汇的钱就是这钱里的一部分。
14.被告人毛某某供述与辩解。2012年底的时候，李某调任义马市统战部部长以后，因为李某是义马商厦项目指挥长，义马商厦属于市重点招商引资项目。李某部长抽调我负责义马商厦的招商引资及前期筹建等工作，主管义马商厦项目的前期招商引资等准备工作，包括项目征地以及前期的工农关系协调、项目的初步设计都是由我负责的。2013年7月，我与三门峡万兴豪家置业有限公司总经理李某某和李某部长协商，约定树木移栽款和体育公园管理用房的建设费用共计20万元由三门峡万兴豪家置业有限公司出资。因为指挥部没有公存账户，所以我找到我鹿邑老乡代某某，让他把他自己的中国银行卡号提供给我，然后由我再交给了李某某，2013年9月份，李某某给我打电话说20万元已经转到了代某某的账户上了。约定新天地物业公司把树木移栽走，费用10万元，我实际只给新天地物业公司了9万元，因为李某部长有1万元费用让我处理，我就给新天地公司经理朱某某联系，最后他答应了。还有10万元，我给了代某某5万元，因为项目的管理用房工程是代某某承建的。剩下结余的5万元我连同新天地公司给的1万元在代某某给我的当天上午我到李某办公室把钱交给他了。义马商厦工程前期施工中的人行道路地砖拆除工作，我找了一个四川籍工人王六福，和他协商最终达成协议，支付其2万元工程款就把活干完了。这2万元工程款是我自己先垫付的，后来万兴公司从它的账户转到了我个人中国银行账户上2万元。
15.被告人毛某某书写的两份情况说明、两封信。给义马市委张书记的信中其写道“商会大厦地面附着物补偿款协商为20万元，取出现金后，付新天地公司树木移栽款10万，但只给其现金9万，经给其经理朱某某电话协商我从中用发票冲抵1万元，付给建彩钢房的代某某房款5万元，节余的5万元存放在我处，因我与李某部长关系不和睦，我没有给他多说，此6万元我存入农村信用社3万元，其他用于了日常开销。李某某汇入我中行卡中的2万元，只是请有关施工人员吃点饭，发点工钱大约4000来元，自己得了16000元。”
16.河南省农村信用社存款凭条，证明2013年10月18日，被告人毛某某在义马市农村信用合作联社银杏分社存款3万元。
17.照片一组。2014年4月1日义马市监察局办案人员在义马市工商联工作人员陪同下拍摄。证明义马商厦地块地砖未拆除的事实。
18.情况说明，证明办案机关义马市人民检察院反贪污贿赂局根据被告人毛某某提供线索查找王六福，查找结果没有王六福此人的事实。
19.私营企业基本注册信息查询单。证明三门峡万兴豪佳置业有限公司是私营企业。
本院认为：上诉人毛某某身为国家工作人员，利用其负责义马商会大厦项目前期协调工作的职务便利，向义马市新天地物业服务有限公司以报销个人发票的形式索取现金1万元，其行为构成受贿罪，且系索贿，应从重处罚。上诉人毛某某将其个人保管的三门峡万兴豪家置业有限公司款项中的7万元非法占为已有，数额较大，拒不退还，其行为构成侵占罪。上诉人毛某某犯受贿罪、侵占罪，依法应实行数罪并罚。
关于对受贿罪提出的上诉理由和辩护意见。经查，毛某某上诉称其将款项交给了上级，根据查明的事实，该理由不能成立；辩护人提出受贿罪事实不清，证据不足，无任何依据，该辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。
关于对原判认定上诉人毛某某非法占有7万元构成贪污罪提出的上诉理由和辩护意见。经查，毛某某非法占为已有7万元的事实，有证人李某某证言、毛某某自书情况说明、信件，证人邓某甲证言及存单等证据相互印证，足以认定，故毛某某上诉所提没有非法占有7万元的理由不能成立，本院不予采纳。但涉案资金22万元，系三门峡万兴豪家有限公司所有，毛某某与该公司协商用于支付树木移栽、活动板房建设、拆除地砖等，款项按毛某某要求转入其同乡代某某帐户和其本人帐户，处于毛某某个人实际占有支配之下，即未纳入国家机关和国有单位管理，不属于《中华人民共和国刑法》第九十一条第二款以公共财产论的范畴；原判认为涉案资金系三门峡万兴豪家有限公司替义马市国土资源局先期垫付，已转变为公共财产，没有事实依据，经本院查证，地面附着物清理补偿事宜是国土资源部门的法定职责，义马市国土资源局与三门峡万兴豪家有限公司之间，不存在为国土资源局垫付款项的口头或书面协议，对于三门峡万兴豪家有限公司将款项转入毛某某同乡代某某帐户和其本人帐户以及支付费用情况，均不知情，不能形成垫付款项的法律关系，不能产生相应的法律后果；由上，上诉人毛某某及其辩护人所提不是公共财产，不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见本院予以采纳。本院认为，毛某某在履行公务活动过程中，采取虚开工程量和虚报工程的方法，将其个人保管的三门峡万兴豪家有限公司款项中的7万元非法变为自己所有，侵犯了三门峡万兴豪家有限公司的财产所有权，其行为符合侵占罪的构成要件。
综上所述，原判认定上诉人毛某某犯受贿罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。原判认定毛某某犯贪污罪的事实和适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》二百七十条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十九条、第六十四条、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持义马市人民法院（2014）义刑初字第120号刑事判决第一项对上诉人毛某某犯受贿罪的定罪量刑；
二、撤销义马市人民法院（2014）义刑初字第120号刑事判决的第二项和第一项对上诉人毛某某犯贪污罪的定罪量刑及数罪并罚决定执行的刑罚；
三、上诉人（原审被告人）毛某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；犯侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月12日起至2016年4月11日止。）
四、上诉人（原审被告人）毛某某非法所得8万元予以追缴，其中1万元上缴国库，7万元返还三门峡万兴豪家置业有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 彬
审 判 员 杨凯民
代理审判员 刘 冰
二〇一四年十二月二十三日
书 记 员 曹华平