贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔04民终142号
上诉人（原审被告）兰德发，男，1972年12月11日生，畲族，小学文化，个体户，户籍所在地：浙江省平阳县，现住贵州省关岭布依族苗族自治县。
委托代理人杨剑，关岭布依族苗族自治县司法局坡贡法律服务所法律服务工作者。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）范淼，男，1974年3月30日生，汉族，本科文化，个体户，住贵州省兴义市。
委托代理人王济鹏、梁畅，关岭布依族苗族自治县中心法律服务所工作者。代理权限均为特别授权代理。
上诉人兰德发为与被上诉人范淼建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2015）关民初字第01102号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
范淼向一审法院起诉称：2014年4月21日经双方协商，在自愿、平等、互利的原则下签订了《土石方施工合同》，约定：由被告将其承包的磊鑫石料厂一、二、三号山体原材料采集的土石方开挖、运输、爆破等工程的施工任务发包给原告，工程量约300万立方米，综合单价为23元（RMB）／m3（税后价），工期自2014年4月21日至2015年4月20日，工程价款按实际完成工程量结算，按月进度100%支付工程款，并约定：由于被告原因造成原告施工机械、运输车辆误工或停工，被告应负责机械停置台班费及相应的实际损失；不按合同规定预付或结算工程款，除支付合同规定的预付或结算工程款外，还应按逾期天数，以每天逾期款项的5‰支付滞纳金。合同签订后，原告即组织人员、机械设备、车辆等进场施工，在施工过程中，因被告未及时提供炸材、未按时支付工程款等原因，造成原告方的设备、工作人员停工，为此造成损失388530元。2014年10月28日，经双方及业主共同对三号山体工程量验收结算，原告当时完成三号山体工程量为22385.6立方米，按23元／m3计算，被告应付原告三号山体的工程价款为514868.8元，结算前、后，被告仅支付了100000元，另外，扣除被告在一、二号山体的施工工程量结算过程中多支付原告的32569.3元，被告尚欠原告三号山体工程款382299.5元，经多次催要未果，特诉至法院请求判令：1、由被告支付原告土石方开挖工程款382299.5元、停工损失388530元，合计770829.5元；2、由被告承担所欠工程款382299.5元的逾期滞纳金，每天按5‰计算，自2014年10月29日起至付清工程款为止；3、由被告承担本案全部诉讼费用。
兰德发答辩称：1、双方签订的《土石方施工合同》及合同约定的内容，予以认可；2、原告诉称在其施工过程中，因我方未及时提供炸材、未按时支付工程款等原因，造成其设备、人员停工不属实。虽然存在停工现象，被告也签字认可，但其停工时间都没有支付工人工资和各种机器的费用，所以原告损失不存在，而且被告是喝醉酒的情况下在报告上签的字；3、原告诉称的所欠工程款数额不对，因为在结账时，原告向被告隐瞒了在磊鑫石材厂领用散装柴油30009元及杨野2015年4月份的挖机作业费8000元。结算时的方量是原告自己测量的，实际为21159.4立方，和原告自己测量的相差1126.2方，多计算25902.6元。所以，三号山体工程款应该是382299.5元减去8000元、30009元及25902.6元等于318387.9元；4、工程款拖欠不是被告原因，是原告在被告处得到工程款后，不及时支付给其工人等，所以，不存在5‰的滞纳金；5、原告所提的滞纳金起点不对，因为三方的口头约定，三号山体工程款的给付时间是整体工程结算的时间，也就是从2015年9月26日起算。综上，原告诉讼请求不实，请依法驳回。
一审法院经审理后查明：原、被告双方于2014年4月21日签订了《土石方施工合同》，约定：工程综合单价为23元（RMB）／m3，工程期限自2014年4月21日起至2015年4月20日止，工程量待双方共同校定后作为最终结算依据，按月进度工程价款100%进行支付工程款，原告在报工程进度5个工作日内，被告及时支付进度款并保证炸材油料及时供应，因供应造成的损失，被告全部负责。并约定，由于被告原因造成原告施工机械、运输车辆误工或停工，被告应负责机械停置台班费及相应损失（停工3天运输车辆500元／天、挖掘机500元／天、钻孔机300元／天、人工50元／天；停工5天以上运输车辆600元／天、挖掘机600元／天、钻孔机300元／天、人工100元／天）并相应顺延工期，被告若不按合同规定预付或结算工程款，除支付合同规定的预付或结算工程款外，还应按逾期天数，以每天按逾期款项的5‰支付滞纳金。
合同签订后，经双方于2014年10月28日签字确认，原告完成三号山体工程量为22385.6m3，三号山体工程款共计22385.6m3×23元（RMB）／m3=514868.8元，扣除被告已支付给原告的100000元工程款及原告认可被告在一号、二号山体多支付的工程款32569.3元，被告尚欠原告工程款382299.5元未支付。因被告炸材、工程款未及时提供、支付，造成原告损失合计303144元，被告兰德发已签字确认。
上述事实，有原告提供的身份证、结算清单、《土石方施工合同》、《常住人口登记卡》、2014年9月7日及2014年11月10日的《报告》2份、2014年9月7日及2014年11月10日的《停工登记表》2份、验收图纸以及原、被告庭审陈述予以证实，以上证据客观真实，与本案具有关联性，一审法院予以确认。
一审法院经审理后认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，《土石方施工合同》是在原、被告真实意思表示的基础上所订立，原告作为承包方已按合同约定实际完成三号山体土石方开挖工程量22385.6m3，工程款为514868.8元，并经双方签字认可，扣除被告已支付的100000元工程款及原告认可被告在一号、二号山体多支付的工程款32569.3元，被告尚欠原告工程款382299.5元未支付。被告作为合同发包方，应积极履行合同约定的付款义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，原告要求被告支付其土石方开挖工程款382299.5元的诉讼请求，本院予以支持。被告辩称：“在2015年9月26日结账时，原告向被告隐瞒了在磊鑫石材厂领用散装柴油30009元及杨野挖机作业费8000元。原告称的方量是其自己测量的，实际相差1126.2方，多计算25902.6元。所以，三号山体工程欠款应该是318387.9元”，被告提交的《收条》时间是2015年5月8日，柴油发票时间均是2014年，提交的测量图无原件核实，而原告提交的关于杨野挖机款、炸材、油款等《结算清单》时间是2015年9月26日，被告签名捺印认可，且被告提交的测量图无原件核实，无法证实真实性，故，对被告提交的以上证据，本院不予采纳。原告提交的2014年9月7日及2014年11月10日的《报告》，载明：“因甲方炸材、工程款未能及时提供、支付……”，证实因被告原因造成原告损失合计为303144元，被告已签字确认。被告辩称：“原告损失不属实，被告是在喝醉酒的情况下签字。工程款拖欠不是因为被告原因”，未提交证据证实其主张。原告提交的2014年12月1日的《报告》、《停工登记表》及汽车运输登记表，证实原告从2014年11月10日至30日的损失为85386元，该份证据无法证实是被告原因造成停工，且无双方签字确认，无法证实该笔损失的客观存在。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，被告的该答辩意见，本院不予采纳，原告要求被告支付停工损失303144元，本院予以支持，超出部分不予支持。双方签订的《土石方施工合同》，约定工程价款按月进度100%进行支付，逾期滞纳金按每天5‰计算，双方对本案所涉三号山体工程量结算验收时间为2014年10月28日，被告辩称：“滞纳金起算时间为2015年9月26日”，本院不予采纳，原告要求被告按所欠工程款382299.5元每天按5‰计算自2014年10月29日起至付清工程款为止的逾期滞纳金，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：限被告兰德发于本判决书生效后十五日内一次性支付原告范淼土石方开挖工程款382299.5元、停工损失303144元，合计人民币685443.5元，并由被告兰德发支付所欠原告范淼工程款382299.5元的逾期滞纳金（按每天5‰计算，时间从2014年10月29日起至工程款付清为止）。如果义务人未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5754元，已减半收取，由被告兰德发承担5116.62元，原告范淼承担637.38元。
上诉人兰德发上诉理由：被上诉人无施工资质，双方签订的合同应为无效，故请求二审法院依法判决。
被上诉人范淼答辩请求驳回上诉人上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
二审确认一审查明的事实。另查明，涉案土石方工程经双方当事人及业主结算、验收。
综合双方当事人的上诉请求及答辩意见，本案争议焦点为：双方当事人之间签订的《土石方施工合同》是否有效。
本院认为：被上诉人范淼与上诉人兰德发签订的《土石方施工合同》对工程的内容、单价、竣工验收、竣工决算、工程款的支付、违约责任等事项进行了约定，符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”规定的情形，双方当事人产生的纠纷应当定性为建设工程施工合同纠纷。
根据《中华人民共和国建筑法》第十二条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件”、第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，被上诉人范淼作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，其与上诉人兰德发签订的《土石方施工合同》，违反了上述法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项“有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”之规定，依法应认定为无效。
本案土石方工程经双方当事人及业主结算、验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，被上诉人范淼请求上诉人兰德发支付工程款及实际产生的停工损失的诉讼请求，应当予以支持，但因为合同无效，一审判决按照合同约定判令上诉人兰德发按每天5‰支付逾期滞纳金无事实有据，适用法律错误，本院予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，上诉人兰德发上诉理由部分成立，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2015）关民初字第01102号民事判决。
二、改判为：上诉人兰德发于本判决书生效后十五日内一次性支付被上诉人范淼土石方开挖工程款382299.5元、停工损失303144元，合计人民币685443.5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费维持，二审案件受理费11508元，由上诉人兰德发负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 晖
审 判 员 刘 熹
代理审判员 宋 颂
二〇一六年四月十四日
书 记 员 赵奇瑾