江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣07刑终329号
原公诉机关江西省赣州市南康区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许建平，男，汉族，1980年8月6日出生于赣州市南康区，初中文化，无业，住江西省赣州市南康区。曾因犯盗窃罪，于2011年6月8日被章贡区人民法院判处有期徒刑七个月，于2011年9月3日刑满释放。现因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年4月19日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于赣州市南康区看守所。
上诉人（原审被告人）许阳斌，男，汉族，1977年6月1日出生于赣州市南康�，初中文化，经商，住江西省赣州市南康区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年4月11日被刑事拘留，同年5月10日被取保候审。经江西省赣州市南康区人民法院决定，于同年11月24日被逮捕。现羁押于赣州市南康区看守所。
辩护人叶天华，江西五云律师事务所律师。
辩护人张同友，江西君实律师事务所律师。
江西省赣州市南康区人民法院审理赣州市南康区人民检察院指控原审被告人许建平、许阳斌犯聚众斗殴一案，于2017年4月21日作出（2016）赣0703刑初308号刑事判决。原审被告人许建平、许阳斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，对上诉理由进行认真评议，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年2月10日，被告人许阳斌因自家的鸡鸭棚被许某1等人砸毁�许阳斌遂纠集欧某新、刘某2欲找许某1理论。后因许某1不在家，许阳斌又与欧某新、刘某2来到万安县夏某2镇许某4家，并将自家鸡鸭棚被砸的事告诉了在场的许建平，并要许建平帮忙多叫些人一起教训对方。许建平答应并提出需要支付报酬，许阳斌对许建平的提议予以同意。后许建平电话纠集了潘某、兰敏、马某等人，同时叫潘某等人再叫些人一起去，在前往许某1家之前，许阳斌准备了20余根塑料水管。之后许阳斌、许建平及二人纠集的人员约十余辆车一同前往许某1家，在离许某1家门口不远处，许阳斌、许建平等人将车停好后，许阳斌手持一把日本武士刀，带人朝许某1家走去，许建平在现场指挥，示意其他人员往许某1家里冲；此时许某1与其哥哥许某8、许某2及其父亲许某9手持木棍、螺纹钢条也从家门往外冲，与许阳斌等人发生打斗，致许阳斌、陈某1、许某1、�某2受伤。经法医鉴定，许阳斌的伤势为轻伤一级；陈某1的伤势为轻伤二级；许某1、许某2的伤势为轻微伤。2016年4月16日，被告人许建平在广东省佛山市被公安机关抓获。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、作案工具日本武士刀一把。
2、归案情况说明，证明2016年4月11日，被告人许阳斌被传唤到案；2016年4月16日，被告人许建平在广东省佛山市顺德区被抓获归案。
3、常住人口信息表，证明二被告人系完全刑事责任能力人。
4、赣州市章贡区人民法院刑事判决书，证明被告人许建平于2011年因犯盗窃罪被判处有期徒刑七个月，于2011年9月3日刑满释放。
5、通话记录，证明二被告人在案发时纠集人员参与斗殴的情况。
6、证人许某3、许某4、许某5、许某6、刘某1、吴某、许某7的证言，证明2016年大年初三�许阳斌因自家的鸡鸭棚被许某1砸坏，准备塑料水管，找人去打架，在许某1家双方进行斗殴，许阳斌被打伤。
7、同案人陈某1、朱某兵、兰敏、刘某2、欧某新、陈某2、王某、陈某3、潘某、陈某4、马某的供述，证明2016年2月10日，许阳斌叫许建平找人打架，承诺每人有200元至300元的报酬，之后许建平打电话通知他们，并互相转告，纠集多人到许某4家，由许阳斌准备了塑料水管给大家，许阳斌还对大家交代“打人不要打对方脑袋，要他家人跪下道歉，万一他们反抗，就把人扔到田里”。到了许某1家，许阳斌被对方打伤。
8、同案人许某1、许某8、许某2、许某9的供述与辩解，证明双方因鸡鸭棚子的事协商未果。2016年2月10日下午，被告人许阳斌纠集几十人到许某1家打架，对方每人手上都有工具，有水管、不锈钢管、东洋刀，他们也拿了木棍、螺纹钢�棍与对方对打，许阳斌被打伤。
9、同案人刘某3、邬某、陈某5、张某、夏某1的供述，证明2016年2月10日，他们受陈某3等人纠集，参与了事主（许阳斌）组织的斗殴，有30多人参加，老板（许阳斌）准备了20多根白色塑料水管叫大家拿到工具来，老板自己拿了一把细长的日本武士刀，带头向前冲，他们就拿着水管跟着冲上前，后来看到老板被打倒在地上，他们就上车离开了现场。回去后一个中年男子还给每人发了200元或300元。
10、被告人许阳斌的供述及辩解，证明2016年2月10日上午，他因老家鸡鸭棚被砸，欧某新、刘某2对他说找人一起去许某1家讲清楚，许建平说叫来的人要每人200元左右的工资，他当时没有表态。后来陆续来了十几个社会青年，他就说“去了不要打对方脑袋，我一个人去，你们在马路上就可以，如果对方打我，就把对方扔到田里去�。去的时候他准备了十几根塑料水管，之后就开车一起去了许某1家，到了后他一个人朝许某1家走，其他人也拿了塑料水管跟着他，他刚过桥就被许某1三兄弟用铁棍打倒在田里，许某9还用刀砍他的头，后来他被送去医院。
11、被告人许建平的供述与辩解，证明2016年2月10日，许阳斌说自家的鸡鸭棚被许某1砸了，叫他帮忙找人去许某1家里要个说法，他当时就打电话找人叫人，欧某新、刘某2、许阳斌他们也在打电话叫人，过了一个多小时，就叫了十几个人来，出发前许阳斌对大家说“带到东西来，但是不要打架，吓吓对方就可以”。然后许阳斌准备了一二十根塑料水管放在车上，之后他就离开了。后来他不放心就开车过去看了一下，看到许阳斌躺在地上，头上在出血，许某1、许某8、许某2、许某9正在打许阳斌，许阳斌带去的人已不在现场，地上有很多塑料水管，他劝他们不要打，接着有人来把许阳斌送去了医院。
12、辨认笔录，证明同案人陈某1、朱某兵、刘某2、欧某新及证人许某4对二被告人进行了辨认，辨认出二被告人；同案人刘某3、邬某、陈某5、张某对被告人许阳斌进行了辨认，辨认出被告人许阳斌就是当天的“老板”；同时对老板使用的刀具进行了辨认，辨认出就是现场遗留的“老板”所用的日本武士刀。
13、现场勘查笔录、关于作案工具的情况说明及照片，证明案发现场的情况，并现场提取木棍、日本武士刀、塑料水管、螺纹钢等工具。
14、法医学人体损伤程度鉴定意见书，证明经法医鉴定，许阳斌的伤势为轻伤一级；陈某1的伤势为轻伤二级；许某1、许某2的伤势为轻微伤。
原审法院认为，被告人许阳斌、许建平纠集他人持械聚众斗殴，致二人轻伤，二人轻微伤，其行为均已构成聚众斗殴罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人许建平在被判处有期徒刑刑罚执行完毕之后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。二被告人当庭认罪，可以酌定从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十五条之规定，作出如下判决：一、被告人许建平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；二、被告人许阳斌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
上诉人许建平上诉提出，其只召集了兰敏、马某、潘某三人，且未要求该三人召集其他人员；斗殴行为发生时，其并不在现场，后其前往现场是为了劝架；其没有持械斗殴行为，原审判决认定事实错误，请求二审依法改判并从轻处罚。
上诉人许阳斌上诉提出，到达许某1家附近时，欧某新告知其，车辆后备箱有十五、六根塑料水管，其才知道有人事先准备了塑料水管，但其不知道是谁准备的；其未持日本武士刀前往许某1家，其行为不构成持械聚众斗殴；其召集人员前往许某1家只为理论，而无斗殴的故意，系其被打后导致事态恶化，其主观恶性较小；本案系邻里纠纷引发，原审判决认定事实错误，请求二审依法改判并从轻处罚。
其辩护人叶天华提出，一审判决认定上诉人许阳斌具有持械情节，属事实不清、证据不足、程序错误，请求二审依法改判或发回重审。
其辩护人张同友提出，案发时，许阳斌方使用的塑料水管材质轻、硬度小，不属于本罪中的“械”；许阳斌持刀参与斗殴缺乏证据支持；一审判决认定上诉人许阳斌系持械聚众斗殴属认定事实不清，适用法律错误，请求二审发回重审或依法改判上诉人许阳斌三年以下有期徒刑并适用缓刑。
关于上诉人许建平上诉提出，其只召集了兰敏、马某、潘某三人，且未要求该三人召集其他人员的问题。经查，①同案人马某的供述证实，2016年2月10日下午4点左右，许建平联系他，要他帮忙搞三辆车，再带几个人过去，并约定300元/辆的租车费用，油费、过路费另算，还告知了接头人潘某的联系方式。之后，他联系了王某驾驶车辆一同前往，同时为潘某联系车辆，在坪岭转盘处会合后，他、王某、潘某等11人一同前往夏某2。事后，他们在“杜可以”吃饭，许建平过来派发工资，王某得400元，潘某等人得300元，因为钱不够，许建平还欠了他的报酬。②同案人潘某的供述证实，2016年农历正月初三下午4点左右，许建平联系他，要他叫几个人进坑里帮忙撑场面，还说会发工资，每人300元。之后，他将此事告诉陈某3，让陈某3带身边的朋友一同过去，陈某3同意了。后马某联系并告知他从“梅花鹿”处取车，他便安排陈某3前往借车。之后，他与马东飞、陈真在坪岭转盘处会合。当时，陈某3驾驶的红色荣威汽车上已搭载4个年轻人，后换他驾驶荣威汽车，一行人前往夏某2。事后，他从许建平处得到300元报酬，其他人也拿了报酬，具体金额他不清楚。③同案人兰敏的供述证实，2016年2月10日下午4点左右，许建平联系他，说许建平的一朋友受了委屈，要他们一起过去帮忙讨个说法。后因陈某1也认识许建平，他便邀约陈某1一同前往，陈某1同意了。④同案人陈某1的供述证实，他受兰敏邀约后，联系许建平，并向其证实是否知道兰敏会过来。许建平予以认可，后他询问许建平所在地址（意指陈某1会一同前往）。⑤同案人刘某2的供述证实，2016年2月10日下午，许建平一直在打电话帮许阳斌叫人，他听到许建平帮忙叫了一伙南康某、一伙赣州人、一伙遂川人，召集的遂川人员驾驶一辆汽车于下午5点20左右到达，十余分钟后，召集的赣州人员驾驶三、四辆车抵达，六点左右，召集的南康人员驾驶二、三辆车到达。⑥同案人欧某新的供述证实，许建平叫过来的人有赣州、南康、遂川人，看起来像是混社会的。⑦陈某1辨认出许建平、兰敏，刘某2、欧某新辨认出许建平。以上证据能够形成完整的证据链，证实案发当日，上诉人许建平召集了马某、潘某等多人参与斗殴，上诉人许建平的该点上诉理由与查明的事实不符，不能成立。
关于上诉人许建平提出，斗殴行为发生时，其并不在现场，后其前往现场是为了劝架的问题。经查，①同案人朱某兵的供述证实，案发时，许阳斌驾驶银色现代轿车、许建平驾驶黑色丰田轿车走在前面，他驾驶自己的车辆走在第三的位置。到达螺塘后，许建平指着一条小路大声说“从这里进”，指挥大家向对方家里走。②同案人兰敏的供述证实，到达许某1家附近时，一些年轻人正在取塑料水管，他看到许建平在现场站着，他还听到许建平在喊“上啊，上啊”，意思叫大家往对方家里冲过去打。③同案人陈某4的供述证实，到达螺塘后，他看到许建平停了车，并站在一个不能通车的路口，指着里面的方向，对车队的其他人说“从这里进”，许建平手上好像还拿了一根镀锌自来水管。④同案人陈某1、刘某2的供述均证实，斗殴行为发生时，许建平本人在现场。⑤同案人朱某兵辨认出上诉人许建平。以上证据能够相互印证，证实上诉人许建平在现场指挥斗殴，故上诉人许建平的该点上诉理由与查明的事实不符，不能成立。
关于上诉人许阳斌上诉提出，到达许某1家附近时，欧某新告知其，车辆后备箱有十五、六根塑料水管，其才知道有人事先准备了塑料水管，但其不知道是谁准备的问题。经查，①许阳斌在侦查阶段的第2、3、4次供述证实，前往许某1家前，他在许某4家的货架上拿了四根塑料水管（长三米左右），并把水管裁剪成十几根短的，放在车子后备箱里，打算到时候拿出来吓对方。②许建平在侦查阶段的第1、2供述证实，准备出发前，在许某4家，许阳斌弄了点塑料水管放在车上，大概二十根左右。③同案人刘某2、欧某新的供述、证人许某4的证言均证实，许阳斌在许某4家准备了十余根塑料水管并放置于车辆后备箱。④刘某2、欧某新、许某4均辨认出上诉人许阳斌。以上证据能够相互印证，证实许阳斌事先准备了塑料水管并放置于车内，上诉人许阳斌的该点上诉理由与查明的事实不符，不能成立。
关于本案是否属于持械聚众斗殴的问题。经查，①同案人刘某3、邬某、陈某5、张某、夏某1的供述均证实，上诉人许阳斌在案发现场使用过日本武士刀的事实；且同案人刘某3、邬某、陈某5、张某均辨认出上诉人许阳斌及日本武士刀。②同案人欧某新的供述证实，许阳斌一方有1人拿着一把1米左右长度的日本刀与对方对峙。③侦查机关对同案人许某1于2016年2月12日所作的笔录中许某1供述，对方有的人拿着木棍，有的人拿着塑料水管，他还看见一个人手上拿着刀，但他不确定是许阳斌拿的刀，还是另一个受伤的人拿的刀。许某1于2016年2月18日所作的笔录中供述，对方每个人手中都拿了工具，有白色PC水管、不锈钢钢管1根和日本的东洋刀1把。许某1于2016年10月23日所作的笔录中供述，许阳斌或者陈某1拿了一把长1米左右的东洋刀，其他人拿的最多的是白色塑料水管，还有少量的木棍、铁棍等工具。④�案人许某9供述，打架时，许阳斌和陈姓的赣县人，其中有一人拿了砍刀，另一人拿了铁棍。许阳斌被打倒后，地上掉落了砍刀、水管等工具，为了防止许阳斌爬起来拿砍刀砍人，因此，他后续不停地用钢条击打许阳斌的头部。综上，以上证据能够相互印证，结合本案物证、法医学人体损伤程度鉴定意见书、作案工具情况说明等证据可以证实，案发当日，上诉人许建平、许阳斌纠集多人参与斗殴，事先准备并现场使用日本武士刀、塑料水管等工具，致二人轻伤、二人轻微伤的后果，故本案属持械聚众斗殴犯罪，二上诉人系本案聚众斗殴的首要分子，依法应当对其组织、指挥的犯罪承担刑事责任。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有关联性、合法性、客观性，本院予以确认。
本院认为，上诉人许阳斌、许建平纠集他人持械聚众斗殴，致二人轻伤，二人轻微伤，其行为均已构成聚众斗殴罪，依法均应予惩处。上诉人许建平曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。二上诉人在法庭上认罪态度较好，可酌情从轻处罚。关于辩护人张同友提出，原审判决认定事实错误，请求二审法院对上诉人许阳斌改判三年以下有期徒刑并适用缓刑的问题。经查，上诉人许阳斌纠集多人持械聚众斗殴，系本起聚众斗殴的首要分子，且无法定从轻减轻处罚情节，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，上诉人许阳斌的犯罪行为社会危害性较大，不符合法律规定适用缓刑的条件，依法不能判处缓刑，故辩护人的该点辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院根据上诉人许建平、许阳斌�犯罪事实、性质、后果，并综合考虑上述量刑情节依法判处刑罚，罚当其罪。上诉人许建平、许阳斌及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄 璐
审 判 员 李 平
审 判 员 肖昌明
二〇一七年七月十七日
代理书记员 张百顺
代理书记员 曾 伟