浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙台民终字第69号
上诉人（原审被告）王某某。
被上诉人（原审原告）娄某某。
委托代理人冯某某。
上诉人王某某因建设工程承包合同纠纷一案，不服浙江
玉环县人民法院（2009）台玉民初字第90号民事判决，向本院
提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判查明，原告娄某某等人按间数享有坐落于某环县玉
城街道泽坎线安置小区c-
19号排屋工程的房屋共计十六间（已经相某某政部门合法审批
），共有十三位业主。2007年5月23日，原告娄某某等上述业
主共同与不具备建筑施工资质的被告王某某订立了房屋建设施
工协议书，双方约定由被告王某某承建建设上述十六间房屋，
土建工程建筑面积约为9355.993平方米，建设结构以施工预算
编制说明为准；工程造价每平方米单价为515.30平方米；工程
质量一次性验收合格；工程期限为260天，如遇非被告原因，
天气原因或人力不可抗拒的因素造成的，经建设单位认可工期
顺延，如延误将按每天2000元处罚；本工程价款采用总价承包
方式，总造价约为486.0841万元；工程款支付时间：基础完成
每间付2万元，以后每浇一个平面每间付2万元，浇后验收合格
五天内款到位，夹层不付（共7次），工程全部完成后支付至合同价的90%，竣工验收合格结算后12天内支付款项需达到总
合同介的97%，房屋竣工验收后留3%为保修金。双方协议书还
约定，工程质量按国家标准验收，如验收不合格，被告方负责
所有的开支到合格为止。原告娄某某享有上述一间房屋，位于
第15-16轴。
协议订立后，被告王某某于2007年5月29日进场施工。原
告于2007年10月20日给付被告工程款60400元，2007年11月9日
给付工程款20400元，2008年1月16日给付工程款20400元，200
8年2月4日给付工程款20400元，2008年4月18日给付工程款200
00元，合计人民币141600元。2008年5月，被告施工的上述十
六间房屋结顶，被告方甲将房屋交付给每位业主。而原告认为
被告方没有按合同约定将工程某某完毕，并且房屋工程质量可
能存在不合格为由，拒绝接收房屋。2008年9月，被告要求与
原告结算房屋工程款，原告拒绝结算，被告方就将房屋的大门
进行堵塞。原告遂向本院提起诉讼。
本案在诉讼期间，经原、被告同意，本院就按原、被告
的施工协议约定被告方的施工有无竣工，以及建设工程质量是
否合格委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司进行鉴定。其
鉴定结论为：1.根据混凝土抗压强度检测结果，15／a轴二层
柱、15／b轴三层柱、a／15-
16轴四层楼面梁的混凝土抗压强度低于设计强度值；2.抽检到
梁柱构件截面尺寸不符合设计要求；钢筋配置不符合设计要求
，且没有设计变更联系单；3.抽检到的5块现浇板施工质量：
有2块板厚度不满足《混凝土结构工程某某质量验收规范》的要求；板面混凝土保护层厚度实测值超过《混凝土结构工程某
某质量验收规范》允许限值，板底混凝土保护层厚度满足设计
要求；有4块板钢筋间距偏差超过《混凝土结构工程某某质量
验收规范》允许限值；5.根据砌筑砂浆强度贯入法检测结果，
抽检的底层架空层16／c-d轴墙、二层15／c-
d轴墙砌筑砂浆抗压强度低于设计强度值；6.六楼平台（上人
层面）防水保温做法未按图纸要求进行施工；7.根据实际检测
结果进行承载力复算，结果表明：15-16／a-
b轴三层楼面板、四层楼面板、五层楼面板承载力不满足《混
凝土结构设计规范》的要求。其最终结论为：1.娄某某房屋屋
面工程未完成《协议书》约定的合同项目，施工变更未取得设
计单位同意，施工资料不齐备，不符合竣工条件；2.娄某某房
屋抽检的部分混凝土抗压强度、砂浆抗压强度低于设计强度值
，梁柱构件截面尺寸、钢筋设置不满足设计要求，部分楼板承
载力不满足《混凝土结构设计规范》的要求，工程质量不符合
设计要求，为不合格工程。对于原告娄某某的房屋能否经过修
复达到工程质量合格问题，本院委托浙江省建筑科学设计研究
院有限公司进行鉴定，其结论为：娄某某房屋能通过修复消除
安全隐患，达到工程质量合格；其合格是指承载力满足安全使
用要求；并提出了相应的修复方案。在诉讼中，被告要求将房
屋修复合格后交付给原告，原告不同意房屋由被告修复。
原审法院认为，被告不具备建筑工程某某资质而与原告
娄某某等人订立房屋建设工程施某某同，其行为违反我国《合
同法》、《建筑法》的禁止性规定，原、被告的房屋建设施工合同应认定无效。根据我国《合同法》第五十八条规定，合同
无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不
能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方丙
当赔偿对方乙此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承
担相应的责任。因而，对于财产交易的无效合同，法院应当判
决回复到合同履行前的状态。本案房屋建设工程的所有权属于
原告，现建设工程施某某同无效，故被告应当将房屋建设工程
返还给原告，对于被告已经投入的建筑材料、劳务等，客观上
不能返还，只能进行折价补偿。并且，对于无效的建设工程施
某某同，法院不能判决由双方当事人继续履行合同，否则与国
家设立无效合同制度相违背。本案的建设施工合同己被法院认
定无效，被告就丧失继续履行合同义务的权利。故被告提出要
求继续施工原告的房屋，直至房屋合格为止的主张不符合我国
法律规定，该院不予支持。原告的诉讼请求虽为要求被告交付
合格的房屋，其基于的请求权基础是建设工程施某某同有效，
现合同被法院判定无效，在诉讼中原告不同意房屋由被告修复
，事实上提出了要求被告按现状返还房屋工程的请求，并且法
院判决按现状返还房屋工程并未加重被告方的民事责任。原告
接收房屋后，应当委托有建筑施工资质的单位进行施工，对于
房屋工程不合格问题，原告应严格按浙江省建筑科学设计研究
院有限公司确定的修复方案进行；对于被告方的施工其他不符
合合同约定的部分，原告应按原设计图纸施工。在本案诉讼中
，被告方没有提出要求原告给付工程款的诉请，按照“不告不
理”的诉讼原则，对于原告应当支付被告工程款的问题，被告可另行向原告提出工程款的主张。从原、被告的合同约定来看
，在房屋竣工以前，原告方丙交纳七期，每期为2万元的工程
款，原告己共向被告支付了141600元的工程款，基本符合双方
当事人的合同约定。现被告认为原告没有按时付清工程款，与
事实不符。因按双方当事人的合同约定，工程全部完成后支付
至合同价的90%，现被告方对于屋面防水工程没有按合同约定
施工，且房屋质量工程不合格，原告拒绝支付工程款，符合法
律规定。造成本案房屋建设工程施某某同无效，原、被告双方
虽均有过错。但被告在施工中偷工减料，未按合同约定施工，
造成房屋质量不合格，被告方丙承担主要责任。因原、被告的
建设工程施某某同无效，原告方按合同约定即每日125元计算
赔偿款的请求缺乏法律依据，该院不予支持。在本案中，原告
方的主要损失是投入141600元工程款后，不能按预期取得房屋
所有权。由于原告仅投入工程款141600元，其损失也不能按照
整幢房屋的租金计算。该院酌情按原告投入的资金，依中国人
民银行同期同类贷款基准利率的80%，按双方当事人约定的竣
工期限计算至本院判决确定被告返还房屋时止。在诉讼过程中
，被告针对工期延误提出了抗辩，认为天气、供电等原因导致
工程延期。但按双方当事人约定，因客观原因导致工期延误的
，须经原告方认可后方能顺延。现被告方抗辩的上述延期的期
限均未经原告方认可，故不能作为工期延误的理由。据此，依
照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十
八条、最高人民法院《关于审理建设工程施某某同案件适用法
律问题的解释》第一条第（一）项规定，判决如下：一、限被告王某某于判决生效后七日内将原告娄某某所有的坐落于某环
县玉城街道泽坎线安置小区c-19号第15-
16轴的房屋工程返还给原告方。原告接收房屋工程后，应当在
三个月内将房屋工程交由有建筑施工资质的单位进行施工完毕
。二、限被告王某某于判决生效后七日内赔偿原告方的经济损
失。具体计算标准为：按141600元的本金，依中国人民银行同
期同类贷款基准利率的80%，从2008年2月19日起计算至判决确
定的被告返还原告的房屋工程时止。案件受理费644元，其他
诉讼费用（鉴定费）32000元，合计人民币32644元，由原告娄
某某负担2644元，被告王某某负担30000元（被告己负担8000
元，余22000元于判决生效后七日内向本院交纳）。
宣判后，被告王某某不服，上诉称：一、被上诉人为了
降低工程造价，才将工程发包给无施工资质的上诉人施工，对
合同无效存在明显过错。二、被上诉人的诉讼请求要求上诉人
交付合格的工程，只要上诉人按鉴定要求进行修复，房屋完全
能够合格，而原审判决要求上诉人现将该房屋交付给被上诉人
，不符合被上诉人的诉请。三、原审判决既确定合同无效，但
对工期及不可抗力引的延误工期问题，均按无效合同的条款进
行认定，并作为裁判依据，有悖法理。四、原审判要求由被上
诉人将房屋交付给有资质的单位进行修复施工，不符合上诉人
与被上诉人签订合同的本意。由于有资质的施工企业的工程造
价明显会高于上诉人的造价，被上诉人是为节约施工成本，才
将工程发包给上诉人施工。现将工程由有资质的企业完成施工
，会加重上诉人的责任。请求二审法院依法改判。被上诉人娄某某辩称：一、由于上诉人与被上诉人的合
同无效，上诉人对合同无效有过错，而上诉人又无施工资质，
如由上诉人继续履行修复义务有违法理。二、工程造价是双方
丁确定的，并不存在价格偏低或不合理的情形。三、工期依据
合同约定如停电停水要经业主同意才可以顺延工程，不属于不
可抗力的情形。请求二审维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，对于合同无效，双方当事人均有过错。原审
法院确定由各方承担相应的责任，符合法律规定。由于上诉人
与被上诉人签订的合同无效，所涉及的工期条款也属无效，但
原审法院根据被上诉人的实际损失，酌情进行赔偿符合有关法
律规定。被上诉人的诉讼请求是要求交付合格的房屋，由于上
诉人无资质施工，且已建工程经鉴定为不合格工程，故原审法
院判决由上诉人返还房屋工程被上诉人，并由被上诉人自行委
托有资质的单位进行施工符合双方的缔约目的。上诉人认为由
被上诉人委托有资质的单位进行施工加重了上诉人的责任，由
于双方工程款未进行最终结算，且有资质的施工企业的造价尚
未产生，故上诉人认为加重了上诉人的责任依据不足。综上，
上诉人上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法
》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费644元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭晓明
审判员 王文兴
审判员 朱贤和
二〇一〇年四月二日
书记员 沈杭萍