广东省深圳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤03行终597号
上诉人（原审原告）徐炜强，男。
被上诉人（原审被告）深圳市龙岗区卫生和计划生育局，住所地广东省深圳市龙岗区中心城和谐路卫生监督（血站）综合楼。
法定代表人朱武，局长。
委托代理人丘永兰，深圳市龙岗区卫生和计划生育局工作人员。
委托代理人庄毓添，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
上诉人徐炜强因诉被上诉人深圳市龙岗区卫生和计划生育局不履行法定职责及行政赔偿一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2016）粤0308行初151号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。
原审认定，2014年8月26日，徐炜强向深圳市龙岗区卫生和计划生育局投诉深圳xx门诊部（以下简称xx门诊部），称其于2014年8月16日在xx门诊部牙科就诊时，因接诊医生非法行医，导致其6颗健康牙齿全部重度损伤、1颗牙齿完全报废。2014年8月27日，深圳市龙岗区卫生和计划生育局对徐炜强进行询问并已制作询问笔录。2014年8月28日，深圳市龙岗区卫生和计划生育局向xx门诊部出具《卫生监督意见书》，要求xx门诊部主要负责人及被投诉的医师携带资质证明文件到该局配合调查等。2014年8月29日、2014年9月16日，徐炜强再次就上述事项向深圳市龙岗区卫生和计划生育局投诉。2014年9月3日，深圳市龙岗区卫生和计划生育局向xx门诊部出具《深圳市龙岗区医疗机构不良执业行为记分通知书》，认定xx门诊部使用一名非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作，记12分。2014年9月28日，深圳市龙岗区龙岗卫生监督分所向徐炜强出具《情况说明》，告知其已查实xx门诊部使用姚x涛一名非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作，并已对该门诊部进行立案查处，将对该门诊部作出行政处罚决定，对姚x涛非医师行医案的行政处罚正在审批中。2014年9月29日，深圳市龙岗区卫生和计划生育局对xx门诊部作出深龙卫医罚（2014）07F-50号《行政处罚决定书》，认定xx门诊部存在使用姚x涛一名非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的违法行为，决定对其罚款人民币3000元。xx门诊部已于2014年10月14日缴纳罚款。
另查明，2014年5月29日（即徐炜强投诉前）及2014年8月28日至2015年12月24日期间，深圳市龙岗区卫生和计划生育局先后向xx门诊部发出9份《卫生监督意见书》，督促xx门诊部对医护人员、服务项目及药品价格进行规范管理，并对该门诊部医师坐诊、注册变更等事项提出监督意见。2014年10月14日、2014年10月17日及2015年4月16日，深圳市龙岗区卫生和计划生育局先后向xx门诊部出具《深圳市龙岗区医疗机构不良执业行为记分通知书》，认定xx门诊部使用一名执业地点不是本医疗机构的医师或护士独立从事诊疗活动2次，不按规定进行病例资料、处方或其他医疗文书管理1次，分别记2次1分、1次2分。2014年10月17日，广东中一司法鉴定所根据深圳市公安局爱联派出所的委托，对徐炜强的牙齿受损情况进行鉴定，认定xx门诊部对徐炜强的诊疗过程中存在治疗修复不当、形成不良修复体的过错，医方的过错在不良修复体的因果关系中为全部因果关系，责任参与度为91%-100%。2014年10月30日，深圳市公安局龙岗分局向深圳市龙岗区龙岗卫生监督分所调取“姚x涛非医师行医案”的行政案卷。2014年11月3日，深圳市龙岗区卫生和计划生育局对姚x涛作出深龙卫医罚［2014］07F-51号《行政处罚决定书》，认定姚x涛未取得《医师资格证》和《医师执业证》，在xx门诊部开展医学诊疗活动，决定对其没收违法所得人民币6xx0元、并罚款人民币50xx0元。因姚x涛未依法履行上述义务，深圳市龙岗区卫生和计划生育局已依法申请强制执行。
再查明，徐炜强就医疗损害赔偿纠纷向深圳市龙岗区人民法院起诉xx门诊部。2015年3月20日，广东南天司法鉴定所根据深圳市龙岗区人民法院的委托，对徐炜强的伤残进行鉴定，该所于2015年4月22日出具鉴定意见书，鉴定徐炜强当时状况尚未达到伤残等级。后深圳市龙岗区人民法院作出（2014）深龙法民一初字第1165号《民事判决书》，认定xx门诊部在对徐炜强的诊疗过程中存在过错，判令xx门诊部赔偿徐炜强人民币56xx8.93元，并驳回徐炜强其他诉讼请求。该判决经二审维持已生效。
原审认为，依据《医疗机构管理条例》、《中华人民共和国执业医师法》的规定，深圳市龙岗区卫生和计划生育局作为深圳市龙岗区卫生监督行政部门，具有受理本辖区内对医疗机构诊疗活动的投诉并进行查处的法定职权。深圳市龙岗区卫生和计划生育局提交的证据显示其在徐炜强投诉前已对xx门诊部进行过卫生监督检查并送达《卫生监督意见书》，在接到徐炜强投诉后又发出8份《卫生监督意见书》，督促xx门诊部对医护人员、服务项目及药品价格进行规范管理。深圳市龙岗区卫生和计划生育局在接到徐炜强投诉后积极展开调查，根据查明的事实，出具《深圳市龙岗区医疗机构不良执业行为记分通知书》，已进行不良执业行为记分的行政管理，并针对xx门诊部使用一名非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作、姚x涛非医师行医的违法行为，分别依据《医疗机构管理条例》第四十八条、《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定对xx门诊部及相关人员作出行政处罚决定，对xx门诊部处予罚款人民币3xx0元，对姚x涛没收违法所得人民币6xx0元、并处予罚款人民币5xx00元，故深圳市龙岗区卫生和计划生育局已依法履行监督管理辖区内医疗机构和医疗从业人员的法定职责。徐炜强主张依据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条及第十一条规定，深圳市龙岗区卫生和计划生育局未就追究被投诉人刑事责任向公安机关移交立案，属于不履行法定职责的情形。但《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条规定，行政机关在依法查处违法行为中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。即该条规定针对的是破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等需要追究刑事责任的经济犯罪案件，而本案不属于上述两类案件，不适用该条规定。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第六条规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应附有下列材料：（一）涉嫌犯罪案件移送书；（二）涉嫌犯罪案件情况的调查报告；（三）涉案物品清单；（四）有关检验报告或鉴定结论；（五）其他有关涉嫌犯罪的材料。根据以上查明的事实，广东中一司法鉴定所根据深圳市公安局爱联派出所的委托对徐炜强牙齿的受损情况进行鉴定，已认定医方的过错责任参与度，而广东南天司法鉴定所根据民事诉讼受案法院的委托对徐炜强的伤残进行鉴定，鉴定其状况尚未达到伤残等级。徐炜强对上述两份鉴定意见均未提出异议，且在深圳市龙岗区卫生和计划生育局查处xx门诊部及姚x涛期间，公安机关已向深圳市龙岗区龙岗卫生监督分所调取有关“姚x涛非医师行医案”的行政案卷，即深圳市龙岗区卫生和计划生育局已将姚x涛非法行医的线索移交给公安机关，至于相关人员是否达到追究刑事责任的程度，属于公安机关的职权范围，故徐炜强认为深圳市龙岗区卫生和计划生育局未主动向公安机关移送即属不履行法定职责的理由不成立，对于徐炜强提出确认深圳市龙岗区卫生和计划生育局不履行法定职责违法的诉讼请求不予支持。此外，徐炜强主张因深圳市龙岗区卫生和计划生育局未完全履行监督职责导致xx门诊部非法行医致使其牙齿在接受诊疗时被损坏，应由深圳市龙岗区卫生和计划生育局赔偿损失。但深圳市龙岗区卫生和计划生育局在接到徐炜强投诉前后均已对xx门诊部进行卫生监督检查，不存在未完全履行法定职责的情形，而根据民事判决认定的事实，徐炜强的牙齿受损是xx门诊部的诊疗行为所造成，并非深圳市龙岗区卫生和计划生育局在履行监管职责的过程中导致，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三条规定的行政机关及其工作人员在行使行政职权时因侵犯公民人身权而应承担赔偿责任的情形，故徐炜强请求深圳市龙岗区卫生和计划生育局赔偿损失的理由不能成立，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回徐炜强的全部诉讼请求。案件受理费人民币50元已准许徐炜强免交。
上诉人徐炜强不服原审判决上诉称，深圳市龙岗区卫生和计划生育局未依据《医疗机构管理条例》等规定开展医疗机构日常监管工作，存在失职，导致相关人员在xx门诊部非法行医长达3年而未被发现，并进一步导致徐炜强13颗大牙被损坏，已严重侵犯徐炜强的生命健康。依据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，深圳市龙岗区卫生和计划生育局明知xx门诊部及相关人员非法行医情节严重，依法应被追究刑事责任，却不依法向公安机关移送，以行政处罚代替移送。此外，《医疗事故处理条例》第二十条规定，卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的应交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。即进行医疗事故技术鉴定是深圳市龙岗区卫生和计划生育局的法定职责，但该局却不履行。综上，深圳市龙岗区卫生和计划生育局未完全履行法定职责，给徐炜强的人身和财产造成重大损失，依法应承担赔偿责任。徐炜强为维护其合法权益，诉至本院请求：1、依法撤销（2016）粤0308行初151号行政判决；2、依法确认深圳市龙岗区卫生和计划生育局不履行监管职责的行为违法；3、判令深圳市龙岗区卫生和计划生育局赔偿徐炜强损失人民币20000元；4、本案诉讼费用由深圳市龙岗区卫生和计划生育局负担。
被上诉人深圳市龙岗区卫生和计划生育局答辩称，徐炜强的上诉请求没有法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回徐炜强的上诉，维持（2016）粤0308行初151号行政判决。
经审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，不履行法定职责是指行政主体负有法律法规明确规定的行政管理职责，在公民、法人或其他组织要求其履行时，行政主体超过法定期间或合理期间拒绝履行或拖延履行的行为。根据深圳市龙岗区卫生和计划生育局提交的《卫生监督意见书》、《深圳市龙岗区医疗机构不良执业行为记分通知书》及《行政处罚决定书》等合法有效的证据材料，可证明深圳市龙岗区卫生和计划生育局在徐炜强投诉前及投诉后已多次对xx门诊部进行卫生监督检查，对该门诊部存在的不良执业行为进行指正，并已针对xx门诊部使用姚x涛一名非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的违法行为分别对xx门诊部及姚x涛予以行政处罚的事实，故深圳市龙岗区卫生和计划生育局已依法履行对医疗机构及医护人员的监管职责，不存在未完全履行法定职责的行为。徐炜强主张深圳市龙岗区卫生和计划生育局未主动将姚x涛非法行医的相关材料移送公安机关，已构成不履行法定职责，但公安机关在深圳市龙岗区卫生和计划生育局查处期间已向该局调取“姚x涛非医师行医案”的行政案卷，即公安机关已掌握姚x涛涉嫌非法行医的线索，是否刑事立案及是否追究刑事责任系由公安机关依法决定，故深圳市龙岗区卫生和计划生育局已履行配合公安机关调查、向公安机关提供线索等职责，徐炜强主张深圳市龙岗区卫生和计划生育局不履行法定职责不能成立。《医疗事故处理条例》第四十条规定，当事人既向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请，又向人民法院提起诉讼的，卫生行政部门不予受理，卫生行政部门已经受理的应终止处理。第六十一条规定，非法行医造成患者人身损害不属于医疗事故，触犯刑律的依法追究刑事责任，有关赔偿由受害人直接向人民法院提起诉讼。徐炜强已就其与xx门诊部的医疗损害赔偿纠纷向深圳市龙岗区人民法院提起民事诉讼，深圳市龙岗区人民法院已委托相关鉴定部门对徐炜强的伤残状况等进行鉴定，且深圳市公安局爱联派出所亦已委托相关鉴定部门对徐炜强牙齿受损情况、因果关系等进行鉴定，故深圳市龙岗区卫生和计划生育局依法无需再进行医疗事故技术鉴定，徐炜强以深圳市龙岗区卫生和计划生育局应进行医疗事故技术鉴定为由主张该局不履行法定职责于法无据，本院不予采纳。此外，行政主体及其工作人员违法行使行政职权，造成公民、法人或其他组织合法权益损害的，由国家承担赔偿责任，即被诉行政行为违法及该违法行为与当事人主张的损害事实之间存在直接因果关系是当事人可主张行政赔偿责任的前提条件。本案深圳市龙岗区卫生和计划生育局已依法履行监管职责，不存在不履行法定职责的行为，且徐炜强的牙齿受损与深圳市龙岗区卫生和计划生育局是否履行法定职责不存在直接因果关系，故徐炜强主张深圳市龙岗区卫生和计划生育局应承担行政赔偿责任缺乏必要前提条件。
综上，徐炜强的上诉理由不能成立。对于徐炜强提出确认深圳市龙岗区卫生和计划生育局不履行监管职责的行为违法，并责令深圳市龙岗区卫生和计划生育局向其赔偿损失人民币20000元的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，依法应予维持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人徐炜强负担，本院已准许其免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 李育元
审 判 员 罗毓莉
代理审判员 谭晓鹏
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二〇一七年二月八日
书 记 员 ＸＸ聪