福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽03刑终237号
原公诉机关莆田市荔城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈孔女，女，1977年9月20日出生于福建省寿宁县，汉族，文盲，经商，住所地福建省寿宁县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年9月8日被抓获,同年9月9日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕,同年11月25日被取保候审,2017年4月5日被莆田市荔城区人民法院决定逮捕。现羁押于莆田市第二看守所。
原审被告人周奶富，男，1977年10月8日出生于福建省寿宁县，汉族，小学文化，经商，住所地福建省寿宁县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年9月8日被抓获,同年9月9日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
莆田市荔城区人民法院审理莆田市荔城区人民检察院指控原审被告人周奶富、沈孔女犯开设赌场罪一案，于2017年4月5日作出（2017）闽0304刑初186号刑事判决。原审被告人沈孔女不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派代理检察员张鑫杰出庭履行职务。原审被告人周奶富、沈孔女到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人周奶富和被告人沈孔女系夫妻关系，在福建省莆田市荔城区镇海街道新溪村三社1号开了一家“莆田市荔城区周奶富食杂店”。从2015年9月开始，被告人周奶富、沈孔女夫妇在上述食杂店内收取“六合彩”，开设赌场供不特定人赌博。具体如下：
1、被告人周奶富、沈孔女自2015年第100期至2016年第55期和上线同案人王某（另案处理）合作六合彩，收取赌资人民币126046元，并按赌资的10%收取水费。
2、被告人周奶富、沈孔女自2016年第56期开始至同年84期自行收取六合彩和赌徒对赌，没有上报给上线，收取赌资人金币36445元。
3、被告人周奶富、沈孔女自2016年第85期开始和上线同案人范某（另案处理）合作六合彩，收取赌资人民币55905元，并按赌资的10%收取水费。
2016年9月8日晚，莆田市公安局荔城分局民警在上述食杂店内查获六合彩赌徒赵某1（已行政处罚），并当场抓获被告人周奶富、沈孔女，扣押六合彩赌资记账单、收款收据若干。
另查明，被告人周奶富、沈孔女与上线同案人王某合作收取赌资126046元，收取水费12604.6元；与上线同案人范某合作收取赌资55905元，收取水费5590.5元；共计收取水费18195.1元。扣押在荔城分局的苹果五手机（微信昵称周煌华开心果）与OPPO牌手机（微信号为×××,微信昵称为：梦）是被告人周奶富、沈孔女用来与上线联系“六合彩”赌博业务，系作案工具。
认定上述事实，有证人赵某1的证言、检查、辨认笔录、扣押决定书、扣押清单、微信转账记录照片、现场扣押的记录“六合彩”销售内容的单据、记录有六合彩销售的单据、刑事照片、营业执照等证据证实，且原审庭审时周奶富、沈孔女无异议。
原判认为，被告人周奶富、沈孔女以营利为目的，利用香港“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，供不特定的人员进行赌博，收取赌资共计人民币218396元，二人的行为均已构成开设赌场罪。被告人周奶富、沈孔女归案后能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条的规定，作出判决：一、被告人周奶富犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人沈孔女犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；三、扣押在莆田市公安局荔城分局的赌资人民币二十元、OPPQ牌手机一部、苹果五手机一部，单据四十张由扣押机关依法处理;四、责令被告人周奶富、沈孔女退出违法所得款人民币一万八千一百九十五元一角。
原审被告人沈孔女上诉称，其自愿认罪，请求法院考虑其家庭实际情况，对其改判。
出庭检察员的出庭意见：1、原审被告人周奶富和沈孔女犯开设赌场罪事实清楚，证据确实充分，且二人作用相当，不宜区分主从犯。2、原审被告人沈孔女符合社区矫正的条件，鉴于二原审被告人系家庭的主要劳动力，若对夫妻二人同时羁押可能导致其家庭难以支撑，请二审法院依法予以裁判。
经审理查明，原判认定上诉人沈孔女、原审被告人周奶富犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
另查明，二审期间，经本院函告莆田市荔城区司法局对上诉人沈孔女进行审前社会调查评估，莆田市荔城区司法局出具调查评估意见书认为沈孔女符合该辖区进行社区矫正的条件。
本院认为，上诉人沈孔女、原审被告人周奶富以营利为目的，利用香港“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，供不特定的人员进行赌博，收取赌资共计人民币218396元，二人的行为均已构成开设赌场罪。上诉人沈孔女、原审被告人周奶富归案后能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。鉴于二审期间，上诉人沈孔女的经常居住地所在的司法局愿意将其纳入社区矫正管理进行帮教，综合考虑其犯罪性质、情节、后果，到案后的认罪、悔罪表现，可对沈孔女适用缓刑。故上诉人沈孔女提出的对其改判的请求予以采纳。出庭检察员的相关出庭意见予以采纳。上诉人沈孔女应自本判决生效之日起十日内到莆田市荔城区司法局报到，接受社区矫正。据此，依照依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持莆田市荔城区人民法院（2017）闽0304刑初186号刑事判决第一、三、四项。
二、撤销莆田市荔城区人民法院（2017）闽0304刑初186号刑事判决第二项。
三、上诉人沈孔女犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴丽培
审 判 员 王长生
代理审判员 胡国瑞
二〇一七年五月三日
书 记 员 柯丽红
附相关法律法规条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判处确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定
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