安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阜民一终字第00928号
上诉人（一审第三人）：阜阳市颍州西湖综合开发总公司，住所地安徽省阜阳市颍州区。
法定代表人：王亚辉，该公司经理。
委托代理人：张运领，安徽弘大律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：马新亭，住安徽省阜阳市颍泉区。
委托代理人：高杨，住安徽省阜阳市颍泉区。
一审被告：阜阳市颍州西湖风景名胜区管理委员会，住所地安徽省阜阳市颍州区。
法定代表人：李士坤，该委员会主任。
委托代理人：王晓妹，安徽弘大律师事务所律师。
上诉人阜阳市颍州西湖综合开发总公司（以下简称颍州西湖开发公司）因与被上诉人马新亭、一审被告阜阳市颍州西湖风景名胜区管理委员会（以下简称颍州西湖管委会）健康权纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2014）州民一初字第03290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月29日公开开庭进行了审理。上诉人颍州西湖开发公司的委托代理人张运领，被上诉人马新亭的委托代理人高杨，一审被告颍州西湖管委会的委托代理人王晓妹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：颍州西湖开发公司经营管理的公园位于阜阳市颍州西湖风景名胜区内，该公园出于对游客安全考虑，引进猴子时采取圈养方式饲养，后由于管理不善，猴子逃出圈养的笼子，近几年猴子一直处于散养状态，在猴子逃出笼子后，公园开始拉扯铁丝阻挡游客靠近，并在亭子旁悬挂了提示牌，提示牌上面书写“因猴子外逃，为防止伤人，此段暂时封闭，敬请谅解”的字样，2013年，铁丝被其他游客弄掉，之后，公园再没有采取其他切实有效保护游客安全的措施，现凉亭旁只剩提示牌悬挂，由于风刮日晒，现提示牌字迹已不清晰醒目。
2014年6月19日，马新亭和案外人范丽华一起到该公园游玩，二人到距离猴子笼有四、五十米的公园亭子旁休息，范丽华坐着切西瓜，马新亭站着吃烧饼。一猴子发现马新亭吃东西，便扑向马新亭，马新亭被扑到摔伤，后被送至阜阳市人民医院治疗，至2014年7月4日出院，住院15天，开支医疗费27818.63元，马新亭住院期间，颍州西湖开发公司向医院交纳41300元，所退款项，被马新亭领走。马新亭单方委托安徽中天司法鉴定中心作出鉴定意见书，载明：马新亭构成九级伤残，休息期352天、营养期和护理期各为142天，后续医疗费8880元。马新亭为此支付鉴定费1900元。颍州西湖管委会不服，申请重新鉴定，一审法院依法委托安徽同德司法鉴定所进行鉴定，该所于2015年3月6日作出鉴定意见，结论为：马新亭构成九级伤残，误工期从受伤之日起至评残前一日止、营养期90日、护理期150日，后续医疗费8000元。颍州西湖管委会为此支付重新鉴定费4700元。
一审法院另查明：1993年6月28日，颍州西湖开发公司成立，该公司为全民性质，独立核算，自负盈亏。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人人身、财产权利的，应当承担民事责任。颍州西湖开发公司是猴子的饲养人和管理人，对逃逸的猴子没有采取切实有效的安全防范措施，致伤马新亭，应当承担赔偿责任。马新亭作为具有完全民事行为能力的公民，在猴子经常出没的凉亭附近吃东西，没有注意到公园提示牌，具有疏忽大意的过失，应适当减轻第三人的责任。根据本案的具体情况，酌定对马新亭的损失，由颍州西湖开发公司赔偿90％，马新亭自行承担10％，颍州西湖管委会系行政机关，而非公园的经营机构，马新亭要求颍州西湖管委会承担赔偿责任，缺乏依据，不予支持。马新亭虽到达退休年龄，但并没有丧失劳动能力，其主张误工费，应于支持。马新亭的合理损失应为：住院医疗费27818.63元，自行委托鉴定费1900元，残疾赔偿金马新亭主张6年有误，应按5年计算，即23114元（23114×5×20％），精神损害抚慰金9000元，误工费33921.23元（130.97元／天×259天），护理费15235.5元（101.57元／天×150天），营养费2700元（30元／天×90天），住院伙食补助费450元（30元／天×15天），交通费45元（3元×15天），后续治疗费8000元，合计122184.36元。由马新亭自行承担12218.44元（122184.36元×10％），颍州西湖开发公司赔偿109965.92元（122184.36元×90％），扣除颍州西湖开发公司诉前已支付的41300元，下欠68665.92元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条、第七十九条、第八十一条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、阜阳市颍州西湖综合开发总公司赔偿马新亭各项损失109965.92元，扣除诉前已支付的41300元，下欠68665.92元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回马新亭的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费2615元，由马新亭负担365元，西湖开发公司负担2250元；颍州西湖管委会垫付的4700元重新鉴定费，由颍州西湖开发公司负担。
颍州西湖开发公司上诉称：其在本案事故发生地设置警示标志，已尽到安全提醒义务，对马新亭的伤害后果不应承担主要赔偿责任，一审判决对双方的责任划分比例不当；马新亭已达75岁高龄，已享受退休金，不存在误工损失，一审判决其承担马新亭的误工费错误；一审判决精神损害抚慰金数额偏高，后续治疗费没有实际发生，不应判决。请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判。
马新亭答辩称：一审判决对双方的责任划分比例适当，对其误工费、精神损害抚慰金、后续治疗费的判决正确，应维持一审判决。
颍州西湖管委会答辩称：同意西湖开发公司的上诉意见。
双方所举证据与一审相同，相对方质证意见与一审相同，二审认证意见与一审一致，二审查明的事实与一审一致。
综合双方诉辩称意见，本案二审争议的焦点是：1、一审判决对双方承担的责任比例划分是否正确；2、一审判决支持马新亭的误工损失及对马新亭的精神损害抚慰金、后续治疗费的认定是否正确。
本院认为：公民的生命健康权受法律保护。逃逸的动物在逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。颍州西湖开发公司是猴子的饲养人和管理人，对逃逸的猴子没有采取切实有效的安全防范措施，致伤游客马新亭，对马新亭的损害后果，颍州西湖开发公司应当承担民事赔偿责任。同时，颍州西湖开发公司亦不能提供充分证据证明马新亭在事故发生时有故意挑逗、殴打猴子的过错行为，故一审法院判决其公司对马新亭因猴致伤所造成的经济损失承担主要民事赔偿责任并无不当。且一审法院根据双方的过错，酌定颍州西湖开发公司承担90%比例赔偿份额，系自由裁量范围，不违反法律、行政法规的强制性规定，本院不宜变更。颍州西湖开发公司上诉称其在本案事故发生地设置了警示标志，已尽到安全提醒义务，对马新亭的损害后果不应承担主要赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。颍州西湖开发公司另上诉称马新亭的后续治疗费没有实际发生，其不应赔偿及一审判决精神损害抚慰金数额偏高，二审应予改判。本院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。经安徽同德司法鉴定所鉴定，马新亭后续治疗费为8000元，故一审法院予以判决，并无不妥。而马新亭年岁已高，被猴子伤害致残，势必致其惊吓恐慌，给其造成一定的精神痛苦，一审法院根据案件事实，综合考虑各方因素，酌情确定精神损害抚慰金数额为9000元，属自由裁量范围，亦无不当。颍州西湖开发公司此上诉理由亦不能成立，本院不予采信。颍州西湖开发公司还上诉称：原审判决其公司赔偿马新亭误工费不当。因马新亭是退休教师，在事故发生时已满75周岁，马新亭未能提供充分证据证明受伤导致其收入减少的事实，一审判决颍州西湖开发公司赔偿马新亭误工费33921.23元没有事实根据和法律依据，本院予以改判。颍州西湖开发公司该项上诉理由成立，本院予以支持。马新亭因伤残造成的经济损失为：住院医疗费27818.63元，自行委托鉴定支出的鉴定费1900元，残疾赔偿金23114元，护理费15235.5元，营养费2700元，住院伙食补助费450元，交通费45元，后续治疗费8000元，合计79263.13元。由马新亭自行承担7926.31元（79263.13元×10％），颍州西湖开发公司承担71336.82元（79263.13元×90％），其公司还应赔偿马新亭精神损害抚慰金9000元，共计80336.82元，扣除颍州西湖开发公司已支付的41300元，尚应赔偿39036.82元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条、第七十九条、第八十一条、第八十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省阜阳市颍州区人民法院（2014）州民一初字第03290号民事判决第二项，即：驳回马新亭的其他诉讼请求。
二、撤销安徽省阜阳市颍州区人民法院（2014）州民一初字第03290号民事判决第一项，即：阜阳市颍州西湖综合开发总公司赔偿马新亭各项损失109965.92元，扣除诉前已支付的41300元，下欠68665.92元，于判决生效之日起十日内履行完毕；
三、阜阳市颍州西湖综合开发总公司于判决生效之日起十日内赔偿马新亭39036.82元。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费2615元，二审案件受理费2250元，合计4865元，由阜阳市颍州西湖综合开发总公司负担4378.5元，马新亭负担486.5元；阜阳市颍州西湖风景名胜区管理委员会一审垫付的4700元重新鉴定费，由阜阳市颍州西湖综合开发总公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贾 继 华
审判员 李 刚
审判员 许 敏 灵
二〇一五年九月十四日
书记员 陶春之（代）
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第九十八条公民享有生命健康权。
第一百零六条
公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《中华人民共和国侵权责任法》
第七十八条饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。
第七十九条未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。
第八十一条动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。
第八十二条遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。