河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）许民终字第817号
上诉人（原审被告）河南天宏钢结构有限公司。
法定代表人许红，该公司董事长。
委托代理人陈军法、马清锋，河南君志合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）许昌瑞贝卡供水工程有限公司。
法定代表人刘丁榜，该公司董事长。
委托代理人郑智勇，河南名人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李建军，男。
委托代理人郑占峰，男。
原审被告许昌市鼎鑫房地产开发有限公司。
法定代表人张纪宾，该公司董事长。
委托代理人郝光辉，河南汉风律师事务所律师。
原审被告许昌三鼎实业有限公司。
法定代表人张纪宾，该公司董事长。
委托代理人郝光辉，河南汉风律师事务所律师。
上诉人河南天宏钢结构有限公司、许昌瑞贝卡供水工程有限公司因与被上诉人李建军、原审被告许昌三鼎实业有限公司、原审被告许昌市鼎鑫房地产开发有限公司物件损害责任纠纷一案，不服魏都区人民法院（2013）魏民一初字第168号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人河南天宏钢结构有限公司委托代理人陈军法、马清锋，上诉人许昌瑞贝卡供水工程有限公司委托代理人郑智勇，原审原告李建军及其委托代理人郑占峰，原审被告许昌市鼎鑫房地产开发有限公司、许昌三鼎实业有限公司共同委托代理人郝光辉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2011年3月5日，原告李建军骑自行车行驶至许昌市颖昌大道大商新玛特商场门前时，被道路南侧施工工地挡板砸倒受伤。事发路段共设有两种挡板，东侧挡板所有人为被告许昌瑞贝卡供水工程有限公司，西侧挡板所有人为被告河南天宏钢结构有限公司，原告李建军行至两种挡板的交接处时，被告河南天宏钢结构有限公司所有的挡板砸伤。该施工工地为许昌市颖昌大道鼎鑫惠民人行天桥工程，工程的发包人为被告许昌市鼎鑫房地产开发有限公司，承包人及挡板所有人为被告河南天宏钢结构有限公司。2011年1月，许昌市住房和城乡建设局出具设计变更单，因颖昌大道给水管线与大商新玛特人行天桥桩基施工位置冲突，要求被告许昌瑞贝卡供水工程有限公司将天桥范围内给水管线设计位置向北平移，绕过天桥施工范围。被告许昌瑞贝卡供水工程有限公司、河南天宏钢结构有限公司在挡板内侧施工时，堆放土方不当将工地挡板推倒砸伤李建军。砸倒李建军的挡板未设置安全警示标志或提示标志。原告李建军的伤情经许昌仁和骨科医院诊断为：左股骨胫骨折，原告因此伤情住院治疗121天，支出医疗费21589.44元。2013年6月24日，原告李建军的伤情经许昌建安司法鉴定所鉴定为八级伤残，需后期治疗费6000元。原告李建军之父李继甫1930年11月20日生，共生育子女五人。原告李建军及其父李继甫为非农业家庭户口。原告李建军支付交通费600元。
原审认为，砸伤原告李建军的挡板为被告河南天宏钢结构有限公司所有和使用，被告河南天宏钢结构有限公司未尽到安全管理义务，也未履行安全提示义务，应对原告李建军的损失承担60%的赔偿责任。被告许昌瑞贝卡供水工程有限公司作为事故发生时的施工单位，在地面施工时对方土方操作不当，土方坍塌导致挡板侧翻砸伤原告李建军，应对原告李建军的损失承担40%的赔偿责任。原告李建军的损失为：医疗费21489.44元（21480.44元＋109元）、后期治疗费6000元、住院伙食补助费3630元（121天×30元）、营养费3630元（121天×30元）、护理费8416.3元（25388元／年÷365天×121天）、残疾赔偿金122655.72元（20442.62元／年×20年×30%）、被抚养人生活费4119.9元（13732.96元／年×5年×30%÷5人）、精神损害抚慰金15000元、交通费600元，共计185541.36元。被告河南天宏钢结构有限公司应支付原告李建军赔偿款111324.82元（185541.36元×60%），被告许昌瑞贝卡供水工程有限公司应支付原告李建军赔偿款74216.54元（185541.36元×40%）。原告李建军要求的误工费、鉴定费未提供证据予以证明，本院对该诉讼请求不予支持。许昌三鼎实业有限公司、许昌市鼎鑫房地产开发有限公司对原告受伤没有过错，不应承担赔偿责任。依法判决：1、被告河南天宏钢结构有限公司于本判决生效后五日内支付原告李建军赔偿款111324.82元；2、被告许昌瑞贝卡供水工程有限公司于本判决生效后五日内支付原告李建军赔偿款74216.54元；3、驳回原告李建军对被告许昌三鼎实业有限公司、许昌市鼎鑫房地产开发有限公司的诉讼请求；4、驳回原告李建军的其他诉讼请求。案件受理费4457元，原告李建军负担520元，被告河南天宏钢结构有限公司负担2362元，被告许昌瑞贝卡供水工程有限公司负担1575元。
上诉人河南天宏钢结构有限公司上诉称，一、原审认定上诉人未尽到安全管理义务、未履行安全提示义务是错误的。事故发生工地不是上诉人工地、施工单位也不是上诉人，上诉人无责任。1、事故发生时正在施工的施工单位是许昌瑞贝卡供水工程有限公司，事故也发生在该公司的施工区域，该公司对现场具有支配和控制权、管理权，该公司对施工现场应该尽到安全管理义务、安全提示义务。2、现场致伤被上诉人的挡板由正在施工的施工单位瑞贝卡公司做为围挡实际使用，上诉人并没有使用或控制该挡板，瑞贝卡公司做为现场挡板的实际控制、管理、使用人，其他人无法控制该挡板使用过程中的风险。其致伤他人的风险后果应该由瑞贝卡公司来承担。3、实际状况是上诉人的施工工地是鼎鑫惠民人行天桥工地和瑞贝卡公司的给水管线施工工地是互相临近的两个工地，而且上诉人当时处于停工期、也没有实际使用挡板（瑞贝卡公司是实际使用人）。在有明确的施工工地和施工单位都为瑞贝卡公司的情况下，不能因为工地相邻就让上诉人来承担责任，这是不公平的。二、原审适用法律错误、上诉人不应承担任何责任。据原审查明：1、瑞贝卡公司是施工发生时的施工单位。2、致伤原因是施工单位瑞贝卡公司堆土方操作不当，土方坍塌导致挡板侧翻砸伤被上诉人。3、致伤被上诉人时瑞贝卡公司正在施工的工程是给水管线施工，是典型的“道路上挖坑、修缮安装地下设施”工程。那么应该根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”。由施工人瑞贝卡公司来承担责任，让上诉人承担责任是适用法律错误。原审适用法律《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条适用的是“搁置物、悬挂物发生脱落、坠落”造成他人损害的情况，不适用本案。原审适用法律《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条第二款说的是“因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任”。这个其他责任人应是瑞贝卡公司，同样不能让上诉人承担责任。
上诉人许昌瑞贝卡供水工程有限公司上诉称，一、一审认定砸伤被上诉人李建军的无名挡板，归河南天宏钢结构有限公司所有是正确的，但认定挡板侧倒是因上诉人施工堆土不当造成，没有任何证据予以证明。1、一审判决“本院确认以下事实”部分，已经认定砸伤被上诉人李建军的无名挡板系河南天宏钢结构有限公司所有，也是当时施工现场的承包人。因此，河南天宏钢结构有限公司有义务对其所有的挡板进行安全管理，并设置安全警示标志，采取相应措施，避免事故发生。2、根据上诉人在一审法庭调查过程中向法庭提交的设计变更单”，完全可以证明上诉人的施工范围不在事故现场，况且该证据经法庭质证，真实、合法，有效，一审法院对该证据予以确认。因此，既然上诉人的施工范围不在事故现场，那么自然也不存在上诉人堆土不当导致挡板侧倒。3、从一审法庭调查看，认定挡板的侧倒是因上诉人施工堆土不当造成，原告及其他当事人并没有向法庭提交任何证据予以证明。因此，一审认定无名挡板侧倒是上诉人施工堆土不当造成，没有证据支持，认定是错误的。二、一审适用法律不当。一审法院判决本案的法律依据为《侵权责任法》第85条、第86条第2款，并把本案定性为物件损害责任纠纷是不妥当的。上诉人认为本案系公共道路妨碍通行损害责任纠纷，应当适用《侵权责任法》第91条。被上诉人河南天宏钢结构有限公司作为挡板的所有者和施工人，在施工过程中没有对挡板设置明显安全警示标志和采取安全措施造成被上诉人李建军伤害，该事故责任应当由河南天宏钢结构有限公司承担。三、一审法院支持的赔偿数额过高，个别赔偿不符合相关规定。1、护理费用按照2013年居民服务业和其他服务业平均工资计算没有法律依据。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，而非居民服务业和其他服务业平均工资计算。2、后期治疗费暂不应支持，应待权利人实际发生且数额确定后另行起诉。一审依据的“司法鉴定意见书”关于“后期治疗费”的鉴定，违反《河南省司法厅关于严禁司法鉴定机构擅自开展非司法鉴定业务的紧急通知》的规定，该规定明确“后续治疗费用和治疗时间，已经超出了相关司法鉴定业务类别的鉴定范围，严禁鉴定机构就这些项目的委托进行鉴定并出具司法鉴定意见书”。3、精神抚慰金数额过高。虽然精神伤害不能用金钱衡量，每一个受害人的精神损害各有不同，但根据许昌市人身损害案件中支持精神抚慰金的具体情况看，八级伤残赔偿精神抚慰金15000元显得过高。综上，上诉人认为一审认定砸伤被上诉人李建军的无名挡板，归河南天宏钢结构有限公司所有是正确的，但认定挡板侧倒是因上诉人施工堆土不当造成，并判决上诉人承担40％的责任是错误的，不仅没有证据支持，也没有法律依据。
上诉人河南天宏钢结构有限公司针对上诉人许昌瑞贝卡供水工程有限公司的上诉答辩称，1、原审原告当庭已提交照片、视频光碟等证据来证明瑞贝卡是事发时的施工单位，并且也证明了瑞贝卡公司当时堆土不当将挡板挤倒，造成原审原告受伤，所以该证据可以证明并非像瑞贝卡公司说没有证据证明，这是错误的；2、瑞贝卡认为适用侵权法第91条该说法正确，但是根据该条款施工人应当承担责任，而根据庭审调查事发时的施工人是瑞贝卡公司，当时天宏处于停工状态，而且在当时天宏施工现场管理十分有序，现场的挡板及所有施工设施全部符合安全管理的相关要求，所以同意瑞贝卡适用侵权法91条，但是责任应瑞贝卡公司承担；3、同意其上诉理由第三项。根据侵权责任法的因果关系理论，因为天宏在事发时并非施工单位，而且没有进行施工，与事故的发生不存在任何因果关系，所以我公司不承担任何责任。
上诉人许昌瑞贝卡供水工程有限公司针对上诉人河南天宏钢结构有限公司的上诉答辩称，1、砸伤原审原告的挡板属于天宏所有及其管理，对此一审法庭调查已经查明而非瑞贝卡挡板；2、我公司不在施工区域施工，这个在一审法庭调查已查清，我公司向一审法院提交了设计变更单，从该变更单明确证明了我公司施工范围根本不在事发地点，而且该证据在一审判决书中予以了认定；3、我公司并没有使用天宏挡板，我公司有自己的挡板；4、没有任何证据能够证明砸伤原审原告的挡板是因为我公司堆土不当造成的，责任不应由我公司承担。
被上诉人李建军答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序适当，相关损失计算标准客观公平，其效力应依法予以认定，请求依法驳回二上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告许昌市鼎鑫房地产开发有限公司、许昌三鼎实业有限公司共同答辩称，二上诉人上诉与二原审被告无任何关系，三鼎实业和鼎鑫房产认为原审对我们二公司的判决是正确的。
二审查明事实与原审查明事实相一致。
根据各方诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1、二上诉人对事故的发生是否应当承担责任；2、原审判决护理费、后期治疗费、精神抚慰金是否依法有据。
关于二上诉人对事故的发生是否应当承担责任问题。从原审被上诉人提供视频资料可以证实，被上诉人李建军是被施工工地上倾倒的挡板砸伤的，该施工挡板归上诉人河南天宏钢结构有限公司所有，挡板的倾倒是因挡板旁堆放的土方不当造成的。上诉人河南天宏钢结构有限公司其作为涉案挡板的所有人，负有对该涉案挡板的日常安全管理责任。但上诉人河南天宏钢结构有限公司对涉案挡板疏于管理，未尽到安全管理义务，是导致本案损害发生的原因之一。上诉人许昌瑞贝卡供水工程有限公司在从事施工地下管道施工中在涉案挡板旁堆放土方不当，土方坍塌导致挡板侧翻砸伤被上诉人李建军，依法亦应当承担赔偿责任。原审判令二上诉人承担赔偿责任并无不当。
关于护理费、后期治疗费、精神抚慰金是否依法有据的问题。关于护理费标准问题，原判适用居民服务业和其他服务业平均工资计算，该标准是各种服务业的平均工资，其数额低于护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，原审使用该标准并未加重被上诉人义务，故该上诉请求本院不予支持。关于后期治疗费，该后期治疗费是被上诉人必须支付的费用，原审参照鉴定意见书确定数额，并无不当。该费用关于精神抚慰金问题，本案事故造成被上诉人李建军左股骨颈骨折，经鉴定为八级伤残，原判精神抚慰金15000元，与被上诉人李建军所受伤害程度相适应，并无不当。
综上，二上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由二上诉人各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱雅乐
代理审判员 肖永强
代理审判员 秦东亮
二〇一四年九月十六日
书 记 员 杨京京