云南省昌宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）云0524刑再1号
原公诉机关云南省昌宁县人民检察院。
原审被告人李石林，男，1989年9月23日出生于云南省凤庆县，汉族，小学文化，务农，家住凤庆县。因犯贩卖毒品罪于2015年10月12日被昌宁县公安局刑事拘留，同年11月17日被逮捕。2016年8月12日被本院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。刑期自2015年10月12日起至2020年10月11日止，罚金已经缴纳。该判决生效后，原审被告人李石林交付云南省嵩明监狱服刑，2018年3月21日被押回昌宁县看守所以待再审。
辩护人罗金海，云南昌源律师事务所律师。
原审被告人李石林贩卖毒品一案，昌宁县人民检察院以昌检公诉刑诉［2016］61号起诉书指控被告人李石林犯贩卖毒品罪，于2016年5月13日向本院提起公诉，本院于2016年8月12日作出判决。该判决生效后，原审被告人已交付执行。2017年10月19日保山市人民检察院以原审判决适用法律错误，导致量刑畸轻为由，向保山市中级人民法院提出抗诉。保山市中级人民法院于2017年11月18日，以原审判决事实不清、适用法律错误指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。昌宁县人民检察院检察员刘祖萍、书记员熊志坤出庭支持公诉，原审被告人李石林及辩护人罗金海到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人李石林以贩养吸，2015年期间多次向杨某1、杨某2、杨某3、梁某、李某2、杨某4贩卖毒品甲基苯丙胺。2015年10月12日13时许，杨某1拨打李石林号码为150××××6551的电话，并在电话中与李石林商谈购买价格500元的毒品甲基苯丙胺，后李石林驾驶号牌为云Ｓ×××××的微型轿车前往凤庆县营盘中学附近和杨某1进行交易。当日14时30份左右，被告人途径凤庆县营盘镇景杏村委会忙炭组岔路口时被昌宁县公安局民警当场抓获，并从其身上查获毒品甲基苯丙胺可疑物两袋共154颗，经称量分别净重3克、12.1克。经鉴定，送检检材中检出毒品甲基苯丙胺成分。
原判认为，被告人李石林违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺15.1克，其行为已经构成贩卖毒品罪，依法应追究其刑事责任。鉴于被告人李石林已经着手实施贩卖毒品甲基苯丙胺的行为，但因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，依法可对其从轻处罚。公诉机关指控被告人李石林的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。根据本案的事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李石林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。二、扣押并保存于昌宁县公安局的甲基苯丙胺154粒，人民币746元，依法没收；扣押并保存于昌宁县公安局的塑料袋1个、烟壳纸2张、塑料纸壳2个、银行卡1张、自制吸毒工具2套，作为物证予以封存；扣押并保存于昌宁县公安局的人民币8200元，由扣押机关依法处理。
昌宁县人民检察院再审认为：贩卖毒品罪属于行为犯，只要进入交易环节即按既遂认定，原审被告人李石林携带毒品甲基苯丙胺15.1克，构成贩卖毒品罪既遂，应当在有期徒刑七年至九年之间判处刑罚，并处罚金。
原审被告人李石林对原审认定的事实及证据均无异议。
辩护人罗金海再审辩护称：一、被告人李石林在贩卖毒品途中即被公安机关抓获，尚未进入交易环节，交易不可能得逞，应当以犯罪未遂论处，抗诉机关抗诉理由不成立，不应当支持。二、原审判决认定的贩卖毒品数量错误，被告人李石林贩卖数量为3克，其余的12.1克毒品为非法持有。三、本案公安机关存在犯意引诱，应当对被告人李石林减轻处罚。
经再审查明，被告人李石林以贩养吸，2015年期间多次向杨某1、杨某2、杨某3、梁某、李某2、杨某4贩卖毒品甲基苯丙胺。2015年10月12日13时许，杨某1拨打李石林号码为150××××6551的电话，并在电话中与李石林商谈购买价格500元的毒品甲基苯丙胺，后李石林驾驶号牌为云Ｓ×××××的微型轿车前往凤庆县营盘中学附近和杨某1进行交易。当日14时30分左右，原审被告人李石林途径凤庆县营盘镇景杏村委会忙炭组岔路口时被昌宁县公安局民警当场抓获，并从其身上查获毒品甲基苯丙胺可疑物两袋共154颗，经称量分别净重3克、12.1克。经鉴定，送检检材中检出毒品甲基苯丙胺成分。
认定上述事实的证据由经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（一）物证
1、物证照片，证实被告人李石林驾驶的云Ｓ×××××号小型面包车外观情况，并从其身上查获银行卡、人民币、甲基苯丙胺可疑物及自制吸毒工具的事实。
2、提取笔录、扣押笔录、扣押、发还及随案移交清单，证实公安机关依法扣押涉案相关物品，并将部分物品发还案外人，部分物品以清单方式随案移送的事实。
（二）书证
1、户口证明，证实原审被告人李石林出生时间、身份、住址等基本身份情况的事实。
2、前科证明材料，证明原审被告人李石林没有前科的事实。
3、抓获经过，证实公安民警抓获原审被告人李石林的时间、地点、经过的事实。
4、尿检照片及吸毒成瘾认定报告，证实原审被告人李石林吸毒成瘾的事实。
5、称量笔录及照片，证实从原审被告人李石林左侧裤兜里查获的甲基苯丙胺净重3克，右侧裤兜查获的甲基苯丙胺可疑物净重12.10克，合计15.10克的事实。
（三）证人证言
1、证人阮某、寇某的证言，证实云Ｓ×××××号小型面包车为寇某所有的事实。
2、证人李某1的证言，证实其在下关打工的收入从未汇入李石林的账户，原审被告人李石林收入主要靠种植甘蔗的事实。
3、证人杨某1的证言，证实杨某1多次向原审被告人李石林购买毒品，案发当天其通过电话联系李石林约定购买500元的甲基苯丙胺的事实。
4、证人杨某2、杨某3、梁某、李某2、杨某4的证言，证实五人曾向被告人李石林购买甲基苯丙胺的事实。
（四）辨认笔录及照片
辨认笔录及照片，证实民警组织证人对李石林进行辨认，证人从两组照片中辨认出原审被告人李石林的事实。
（五）鉴定意见
保山市公安司法鉴定中心（保）公（刑）鉴（毒）字〔2015〕530号毒品定性检验报告，证实送检检材中检出毒品甲基苯丙胺成分。
（六）被告人李石林的供述与辩解
被告人李石林供述，其本人吸食毒品，并以贩养吸，2015年多次向杨某1、杨某2、杨某3、梁某、李某2、杨某4贩卖甲基苯丙胺。2015年10月12日，杨某1拨打其电话，并在电话中商谈购买价格500元的毒品甲基苯丙胺，后李石林驾驶号牌为云Ｓ×××××的微型轿车前往凤庆县营盘中学附近和杨某1进行交易，途中被民警抓获。被告人的供述与本案其他证据事实相吻合。
上述证据来源合法，内容客观真实，原审被告人无异议，对其证明效力本院予以确认。
本院认为，贩卖毒品罪以具有贩卖故意且已非法获得毒品为既遂标准，处于其控制之下的毒品均应当认定为贩卖毒品的数量，本案中被告人李石林多次向他人贩卖毒品，主观上具有贩卖毒品的故意，且从其身上查获毒品甲基苯丙胺15.1克，应当全部认定为贩卖毒品罪的既遂，考虑到原审被告人具有吸食毒品的情节，量刑时可酌情从轻处罚。故对辩护人关于被告人李石林贩卖数量为3克、非法持有毒品12.1克的观点，本院不予采纳。辩护人关于原审被告人李石林向杨某5志贩卖毒品系公安机关犯意引诱，应当依法减轻处罚的辩护意见，本院认为原审被告人李石林多次向他人贩卖毒品，主观上已经具有贩卖毒品的故意，公安机关的行为不构成犯意引诱，故对该辩护意见本院不予采纳。综上，抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。原审认定事实及适用法律错误，量刑不当，对原审判决第一项应当予以撤销。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第四十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）云0524刑初58号刑事判决第一项，即被告人李石林贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。
二、原审被告人李石林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元（已缴纳）。
(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月12日起至2022年10月11日止。)
三、维持本院（2016）云0524刑初58号刑事判决第二项，即扣押并保存于昌宁县公安局的甲基苯丙胺154粒，人民币746元，依法没收；扣押并保存于昌宁县公安局的塑料袋1个、烟壳纸2张、塑料纸壳2个、银行卡1张、自制吸毒工具2套，作为物证予以封存；扣押并保存于昌宁县公安局的的人民币8200元，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省保山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李慧珊
审 判 员 张红芹
人民陪审员 于斌文
二〇一八年五月十五日
书 记 员 辉子健