河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民二终字第173号
上诉人（一审原告、反诉被告）：郑州鑫德亿实业有限公司，住所地郑州市金水区未来大道73号院11号楼20层07号。
法定代表人：潘涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：夏文昌，该公司员工。
委托诉讼代理人：王立，该公司员工。
上诉人（一审被告、反诉原告）：刘志文，男，汉族，1979年3月29日出生，住郑州市中原区。
委托诉讼代理人：黄祖章，河南铁正律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉第三人）：乔海永，男，汉族，1979年9月20日出生，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：苗永顺，河南昊广律师事务所律师。
上诉人郑州鑫德亿实业有限公司（以下简称鑫德亿公司）与上诉人刘志文及被上诉人乔海永委托合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2014）郑民三初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫德亿公司法定代表人潘涛及委托诉讼代理人夏文昌、王立，上诉人刘志文的委托诉讼代理人黄祖章，被上诉人乔海永的委托诉讼代理人苗永顺，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫德亿公司上诉请求：1.依法撤销（2014）郑民三初字第1号民事判决，并改判刘志文、乔海永返还代付税费本金550万元，支付违约金550万元（两项合计1100万元）；2.判令刘志文、乔海永承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院未查清案件事实。乔海永系郑州市房管局工作人员，利用工作便利得知鑫德亿公司经拍卖程序取得河南德亿娱乐有限公司（以下简称德亿娱乐公司）名下的房产及土地使用权，主动找到鑫德亿公司法定代表人潘涛，称自己可以让鑫德亿公司以最少的价钱将房产及土地过户，但乔海永没法亲自办理，而介绍其战友刘志文出面办理，乔海永作担保。三方于2012年10月22日签订《郑州鑫德亿实业有限公司竞买河南德亿娱乐有限公司的房产与土地过户事宜委托合同》（以下简称《委托合同》），《委托合同》第三条明确约定鑫德亿公司支付的550万元作为支付的税费，并非刘志文、乔海永的代理费。《委托合同》还明确约定：“上述所有款项，乙方（刘志文）必须提供真实合法的税票和发票”。因此，该550万元是应由刘志文代鑫德亿公司缴纳的各种税费，而非劳务费用。如刘志文缴纳了部分税费，就应凭缴纳凭证扣除，全部缴纳则全额扣除，不足部分由鑫德亿公司补足。现刘志文提供不出任何缴费发票凭证，就应将550万元全额退回，并按照合同第五条违约赔偿条款第一项约定逾期一天赔偿鑫德亿公司损失10万元。二、一审法院错误的将代理费和代鑫德亿公司缴纳的税费混为一谈。合同约定的委托代理费用为30万元，550万元系作为鑫德亿公司支付有关部门的税费。一审法院认为《非正常户认定登记表》是刘志文帮助办理的免税凭证，鑫德亿公司支付的550万元可不予退还错误。《非正常户认定登记表》从时间上早于双方签订的《委托合同》，只是对2009年2月17日前河南德亿房地产开发有限公司纳税状况的认定，并非刘志文办理。将登记表从税务机关调出是刘志文的义务和办理委托事项的必要过程，即使可以据此享受税费减免，也是鑫德亿公司依法依规应享受的政策，与刘志文应尽的代委托方缴纳税费及提供真实合法税票和发票义务没有关联。产权过户将房产证分割完毕后，鑫德亿公司支付的代理费也仅为30万元，何况由于刘志文、乔海永违约，30万元代理费支付条件并未成就。鑫德亿公司在履行《委托合同》过程中，按照约定积极履行义务，向受托方刘志文、乔海永提供了过户申请及产权过户的全部资料和前期应缴纳的各种税费550万元。事实证明刘志文、乔海永在合同约定期限内未缴纳一分钱税费，而是将550万元代缴税费据为己有，明显属于违约行为。鑫德亿公司被逼无奈，只好在2013年10月10日至16日自行缴纳契税及滞纳金3664966元，自己办理了产权证。三、一审法院涉嫌放纵犯罪。一审法院没有查清刘志文、乔海永是否具备适格的中介代理人身份。乔海永是房管局工作人员，其作为掮客签订的《委托合同》实质是其掩盖犯罪的道具。因此乔海永涉嫌职务犯罪，刘志文是共犯。法院应依法打击乔海永充当掮客并利用担保角色掩盖职务犯罪行为。
刘志文针对鑫德亿公司的上诉辩称，一、刘志文按照委托合同积极履行义务，将《非正常户认定登记表》交给鑫德亿公司，鑫德亿公司办理房产手续时没有缴纳其他税费，证明该表就是免税凭证。二、一审驳回鑫德亿公司诉讼请求正确，驳回刘志文的请求错误。鑫德亿公司违约造成刘志文无法继续履行合同，鑫德亿公司应对此承担责任。三、契税应在办理完房产过户手续时才缴纳，由于鑫德亿公司违约，刘志文无法继续履行。刘志文已经完成了对鑫德亿公司的义务。
乔海永针对鑫德亿公司的上诉辩称，鑫德亿公司上诉请求不成立，不应得到支持。刘志文上诉请求成立，应予支持。乔海永不应承担连带担保责任。
刘志文上诉请求：1.依法撤销一审判决第2项，改判鑫德亿公司支付税费办理完毕后的款项150万元，并赔偿损失150万元；2.本案诉讼费、反诉费、保全费由鑫德亿公司承担。事实和理由：一、一审法院认为涉案房屋过户需缴纳的营业税为3072100元，且仅需缴纳营业税和契税，属事实认定错误。根据郑州市地税局出具的《契税完税证》来看，涉案房屋计税金额为8511.3万元，营业税及营业附加税税率5.65%，涉案的营业税为480.88845万元。根据法规、政策规定，涉案房屋及土地过户一般需要缴纳的税费大约有营业税、企业所得税、交易税、土地增值税、评估费、契税等等，而一审法院仅认定营业税和契税两项税种，明显错误。鑫德亿公司仅缴纳300多万元的契税就拿到了房产证，说明刘志文完成了前面受托完成的工作，帮助鑫德亿公司省去好几千万元，故鑫德亿公司应当支付刘志文履行完成工作的报酬和损失。二、一审法院认为刘志文未提供证据证明其损失数额，不应当支持反诉请求，属事实认定错误。鑫德亿公司应当支付刘志文请求的费用和损失。一审法院已经确认鑫德亿公司违反《委托合同》约定，虽然委托合同可以任意解除，但就解除前已经实际履行的部分应当有效，故根据《委托合同》第三条的约定，鑫德亿公司应当在刘志文办理完《非正常户认定登记表》2日内支付150万元。刘志文办理完《非正常户认定登记表》，即为完成本次委托的大部分、疑难工作，剩下的办理房产证等事宜只是扫尾的程序工作，而鑫德亿公司恶意违约行为已经严重损害了刘志文的利益，且依照《委托合同》第五条第二款双倍返还的约定，刘志文要求鑫德亿公司承担150万元的损失合理合约合法。
鑫德亿公司针对刘志文的上诉辩称，刘志文上诉理由没有根据。涉案房屋按照有关法律规定，房屋买卖合同的营业税和企业所得税由出卖人承担，鑫德亿公司作为买受人不应承担这些税费。鑫德亿公司根据税务机关的有关规定缴纳了相关税费，然后持完税凭证到房产局办理房屋登记手续。刘志文没有履行约定缴纳任何税费，严重违约。乔海永是房管局的工作人员，以其身份进行诈骗，让鑫德亿公司签订合同付550万元，并提供一切办理手续，但是刘志文拿钱之后并没有缴税，属于根本违约。《非正常户认定登记表》不是刘志文办理的，而是刘志文查询调取的。该表系税务机关对企业的税收情况及经营状况进行的一个行政认定，在2009年2月17日就已经形成并存于档案中，既非税票也非完税凭证。
鑫德亿公司向一审法院起诉请求判令：1.刘志文向鑫德亿公司返还550万元，并支付违约金550万元；2.乔海永承担连带责任；3.本案诉讼费用由刘志文、乔海永承担。刘志文反诉请求判令：1.鑫德亿公司支付税费办理完毕后的款项150万元；2.鑫德亿公司承担违约责任，赔偿损失150万元；3.鑫德亿公司继续履行委托合同，在鑫德亿公司拿到7个小房产证时支付刘志文170万元，在鑫德亿公司拿到土地证时支付刘志文30万元；4.鑫德亿公司承担本案的诉讼费用。
一审法院经审理查明：2012年10月22日，鑫德亿公司作为甲方（委托方），刘志文作为乙方（受托方），乔海永作为丙方（担保方），三方签订编号为(2012)923号《郑州鑫德亿实业有限公司竞买河南德亿娱乐有限公司的房产与土地过户事宜委托合同》，约定由乙方代甲方办理位于郑州市金水东路9号德亿大酒店的房屋及土地财产权证事宜，所需总体费用为l050万元(其中包括过户所需手续费、评估费及其他规费、税费等所有费用)，第一条、乙方、丙方承诺于2012年ll月25日前办理完甲方委托的房产证并交付甲方，其中，土地证可在后期办理交付给甲方。第二条、房产证要求：(一)房产范围为郑州市金水东路9号德亿大酒店总面积为21879．95平方米房产及土地财产。(二)将此房产办理7个小房本。其中包括德亿大酒店主楼6层每层各l个房本，副楼德亿歌剧院两层为l个房本。第三条、费用支付：(一)甲方在合同签订后陆续向乙方指定账户汇款，到2012年11月2日前共计支付550万元作为甲方支付有关部门的税费。剩余费用分三次支付，税费办理完(税票出来之后)两日内支付150万元，房产过户后甲方拿到21879.95（平方米）房产证后再支付150万元，剩余170万元在甲方拿到7个分割后的小房产证后支付。乙方指定账户：郑州若鲲贸易有限公司，指定账户帐号：6707．6200.1547.0000.5991，指定账户开户行：浦发银行郑州分行营业部。(二)按照约定费用剩余款项在甲方拿到土地证后支付乙方30万元整，土地过户中所需税费由甲方自己承担，乙方在半年之内帮甲方办理完过户手续，甲方再支付乙方该30万元费用。上述所有款项，乙方必须提供真实合法的税票和发票。第四条、甲方根据乙方需要及时提供与过户手续相关的文件或证书(其中河南德亿娱乐有限公司房产证不予提供)。第五条、违约赔偿：(一)若乙方违约，未能按时、按照承诺办理完手续，乙方每逾期一天需给予甲方赔偿费用10万元。(二)若乙方违约，最终无法按时、按照承诺完成甲方委托，需双倍返还甲方之前所支付的所有费用。此项与上述（一）项不抵触。丙方自愿承担上述（一）和（二）项所有连带责任。第六条、若甲方未能及时提供所需手续材料（清单），由此造成的延误由甲方承担责任。合同签订后，鑫德亿公司分别于2012年10月24日、2012年11月2日分两笔将共计550万元汇至刘志文指定的郑州若鲲贸易有限公司账户。2012年11月22日，鑫德亿公司向刘志文提供了鑫德亿公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、河南省高级人民法院执行裁定书、协助执行通知书、拍卖成交确认书等材料。2012年10月24日，鑫德亿公司给刘志文出具6份委托书，其中5份委托刘志文到郑州市房管局办理房产查档事宜和办理房屋维修基金事宜及办理房产过户事宜，其中1份委托刘志文到郑州市地税局办理相关税费事宜。2012年11月14日，鑫德亿公司给刘志文出具向郑州市地方税务局国际税务分局的《申请》，该申请主要载明：德亿大酒店房产经河南省高级人民法院裁决给我公司，原所有权人河南德亿娱乐有限公司找不到，现需过户到我公司名下，请求税务机关给予办理完税证明及其他证明手续。郑州市地方税务局国际税收管理税务分局受理了该申请，后刘志文办理了《非正常户认定登记表》（该表加盖了郑州市地方税务局国际税收管理税务分局公章），并将该《非正常户认定登记表》交于鑫德亿公司，鑫德亿公司于2012年11月22日在该《非正常户认定登记表》两份复印件上加盖鑫德亿公司公章并注明“仅限于办理河南德亿娱乐有限公司房产过户事宜，他用无效”，刘志文要求鑫德亿公司支付第二次款项150万元，鑫德亿公司拒绝支付，刘志文亦未继续办理委托事项。
另查明：1、2013年10月23日，鑫德亿公司亦取得了一份《非正常户认定登记表》，经一审法院比对，该《非正常户认定登记表》系在刘志文取得的《非正常户认定登记表》的复印件上又加盖了郑州市地方税务局国际税收管理税务分局的公章。2、涉案房产的房产档案材料里有一份《非正常户认定登记表》，即2013年10月23日鑫德亿公司取得的《非正常户认定登记表》，有一份交纳契税的完税证，无其他交纳税费的凭证。3、鑫德亿公司已于2013年10月25日取得了涉案房产的房产证，分户房产证及土地证截止到本案庭审时尚未办理。
再查明：1、本案涉案房产及土地的原所有权人及使用权人为德亿娱乐公司，2010年9月9日，鑫德亿公司通过司法拍卖取得，成交价款6020万元，佣金1242000元。2、根据《中华人民共和国营业税暂行条例》规定，在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。销售不动产的营业税税率为销售不动产收取的全部价款和价外费用的5%。3、2011年7月1日，郑州市地税局、郑州新区地税局、郑州市房管局、郑州市国土资源局联合下发《关于完善房地产税收一体化管理的意见》（郑地税发【2011】135号），该《意见》第三条规定，“对于转让方已转入非正常、失效的，由县、市、区级主管税务机关出具纳税人已转入非正常、失效证明，房管、土地管理部门依据房屋、土地管理的法律、法规规定办理房产、土地过户手续。该证明只用于办理所涉及的房产、土地过户手续，不能凭此办理其它涉税事宜”。
一审法院认为，鑫德亿公司与刘志文、乔海永签订的委托合同系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，合同当事人均应按合同约定履行义务。根据本案合同约定，鑫德亿公司的义务是分期向刘志文支付费用，刘志文按期向鑫德亿公司交付办理好的房产证、土地证。合同约定的全部费用1050万元，包括了刘志文的报酬，委托事项办理完的剩余部分即为刘志文的报酬。刘志文办理了《非正常户认定登记表》，并将该《非正常户认定登记表》交于鑫德亿公司，鑫德亿公司在该《非正常户认定登记表》两份复印件上加盖鑫德亿公司公章并注明“仅限于办理河南德亿娱乐有限公司房产过户事宜，他用无效”，表明鑫德亿公司认可该《非正常户认定登记表》。按照《中华人民共和国营业税暂行条例》的规定，本案房屋过户登记，需缴纳营业税3072100元，而正是由于有了《非正常户认定登记表》，按照郑州市地税局、郑州新区地税局、郑州市房管局、郑州市国土资源局联合下发的《关于完善房地产税收一体化管理的意见》第三条规定，并未缴纳营业税。因此，该《非正常户认定登记表》相当于免税凭证，亦相当于税票，刘志文办理了《非正常户认定登记表》，并不违反合同约定，并不能认定刘志文违约不能办理房产过户手续，鑫德亿公司已支付给刘志文的费用可不予退还。故鑫德亿公司要求刘志文返还550万元，并支付违约金550万元，乔海永承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于刘志文反诉要求鑫德亿公司支付税费办理完毕后的款项l50万元，判令鑫德亿公司承担违约责任，赔偿损失350万元并继续履行合同的诉讼请求，由于双方签订的是委托合同，鑫德亿公司已自行办理了房产证，鑫德亿公司实际上已解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，委托人或者受托人可以随时解除合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归于该当事人的事由以外，应当赔偿损失，刘志文并未提供证据证明其损失数额，故刘志文的反诉请求一审法院亦不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第三百九十八条、第四百一十条之规定，判决：一、驳回鑫德亿公司的诉讼请求；二、驳回刘志文的反诉请求。本诉案件受理费87800元，保全费5000元，由鑫德亿公司负担，反诉案件受理费23400元，由刘志文负担。
本院二审经审理，对一审判决查明事实予以确认。
本院认为，鑫德亿公司与刘志文、乔海永签订的《委托合同》合法有效，各方当事人均应依约履行各自义务。委托合同的委托人可以随时解除合同。鑫德亿公司自行办理了房产证，本案委托合同已解除，双方应依法各自承担相应责任。
关于鑫德亿公司诉请判令刘志文、乔海永返还代付税费本金550万元、支付违约金550万元问题。根据《委托合同》第三条“费用支付”的相关约定，鑫德亿公司于2012年11月2日前支付的550万元，系作为其支付有关部门的税费，刘志文就相应费用的支付，必须提供真实合法的税票和发票。刘志文主张，其办理了《非正常户认定登记表》，该表即为免税凭证和税票，则其在将该表交给鑫德亿公司加盖印章之后，视为鑫德亿公司继续委托其办理后续事宜，则鑫德亿公司应依约支付第2笔150万元费用。对此本院认为，按照《委托合同》约定，鑫德亿公司支付刘志文的550万元是用于缴纳相关税费所用，然而刘志文接受委托之后，并未实际向有关机关缴纳任何税费。刘志文认为因其办理了《非正常户认定登记表》，鑫德亿公司就不需缴纳相应地税。但是，从时间上看，该表形成于2009年2月17日，是在本案委托之前；从事实上看，在双方因支付第二笔费用产生分歧、委托工作停滞后，鑫德亿公司从税务机关档案材料中调取该表并缴纳相关税费后，即办理了房产过户手续。因此，刘志文主张因其办理该表，使得鑫德亿公司免于缴纳相关税费，无充分依据。本案《委托合同》对于鑫德亿公司已付550万元的用途约定明确，即支付税费所用，且需提供税票，这也是对于受托方使用该550万元款项的一个约束。鉴于刘志文并未以该款实际缴纳任何税费，则刘志文应向鑫德亿公司返还该550万元款项，乔海永应依照《委托合同》约定就该550万元款项返还承担连带责任。鑫德亿公司认为刘志文构成违约，应按《委托合同》约定支付违约金550万元。对此本院认为，由于双方就《委托合同》约定的第二笔150万元费用支付条件是否具备产生分歧，鑫德亿公司自行办理了房产过户手续，解除了委托合同。刘志文对此并不构成违约，不应承担赔偿责任。故本院对于鑫德亿公司起诉刘志文、乔海永支付550万元违约金的请求不予支持。关于鑫德亿公司主张刘志文、乔海永涉嫌职务犯罪的问题，不属于本案民事纠纷的审理范围，鑫德亿公司可依法向有关机关予以反映。
关于刘志文诉请判令鑫德亿公司支付税费办理完毕后的款项150万元并赔偿损失150万元问题。《委托合同》第三条约定，鑫德亿公司支付第2笔费用150万元的条件是“税费办理完（税票出来之后）两日内支付”。在刘志文未实际缴纳税费并提供税票的情况下，鑫德亿公司有权拒绝支付第二笔150万元费用。刘志文诉请判令鑫德亿公司支付税费办理完毕后的款项150万元，理由不能成立，本院不予支持。刘志文上诉提出的一审法院认定涉案房屋过户所需缴纳的税种、税额错误，与本案处理无关；其主张“前面受托完成的工作，帮助鑫德亿公司省去好几千万元”缺乏依据，本院不予采信。刘志文主张鑫德亿公司恶意违约严重损害其利益，应依照《委托合同》第五条第二项双倍返还的约定，赔偿刘志文损失150万元。对此本院认为，鑫德亿公司在本案中并不存在违约行为。《委托合同》第五条第二项约定：“若乙方（刘志文）违约，最终无法按时、按照承诺完成甲方（鑫德亿公司）委托，须双倍返还甲方之前所支付所有费用”。该条款系双方对于受托方刘志文违约所承担相应责任的约定，刘志文以该合同条款主张鑫德亿公司承担双倍返还违约责任，理由不能成立。且刘志文对于其所主张的损失赔偿数额并未提供相应的证据予以证明，本院对其赔偿损失的诉请不予支持。《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定”。虽然本案委托合同已解除，但对于刘志文已经完成的部分工作，鑫德亿公司应支付相应报酬。结合《委托合同》对于相关费用的约定以及刘志文完成工作的实际情况，本院酌定鑫德亿公司应向刘志文支付报酬15万元。
综上所述，鑫德亿公司、刘志文部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2014）郑民三初字第1号民事判决；
二、刘志文于本判决生效后十日内返还郑州鑫德亿实业有限公司550万元，乔海永对上述款项承担连带责任；
三、郑州鑫德亿实业有限公司于本判决生效后十日内支付刘志文报酬15万元；
四、驳回郑州鑫德亿实业有限公司的其他诉讼请求;
五、驳回刘志文的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费87800元，保全费5000元，合计92800元，由郑州鑫德亿实业有限公司负担46400元，由刘志文负担46400元，反诉案件受理费23400元，由刘志文负担；二审案件受理费118600元，由鑫德亿公司负担45440元，由刘志文负担73160元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷 彩 霞
代理审判员 魏 一 凡
代理审判员 孔 庆 贺
二〇一七年五月十九日
书 记 员 孙彩莉（代）