安徽省长丰县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民一初字第01256号
原告：吴长粉。
委托代理人：常开卫。
委托代理人：陈郁松，安徽正茂律师事务所律师。
被告：合肥市北苑新型建材有限公司（原长丰县北苑新型建材厂），住所地合肥市长丰县双墩镇北苑村。
法定代表人：叶志兵，经理。
原告吴长粉与被告合肥北苑新型建材有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年10月9日立案受理，于2014年11月4日作出（2014）长民一初字第02280号民事判决书，判决：驳回原告吴长粉的全部诉讼请求。宣判后，原告吴长粉不服判决，提出上诉。安徽省合肥市中级人民法院于2015年4月13日作出（2015）合民一终字第01190号民事裁定书，以原判决认定事实不清为由，撤销原判，发回重审。重审期间，被告向本院提交了长丰县市场监督管理局向该企业颁发的营业执照和组织机构代码证，企业名称变更为“合肥市北苑新型建材有限公司”，原告当庭变更被告为“合肥市北苑新型建材有限公司”。2015年10月9日，本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告吴长粉及其委托代理人常开卫、陈郁松，被告法定代表人叶志兵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2014年3月27日经人介绍到被告窑厂从事搬运工作，双方未签订劳动合同，同年4月3日上午，原告在驾驶电动三轮车拉砖坯进窑过程中遇下坡且坡度较大，电动车无刹车，导致车辆失控，撞到窑棚柱子上致原告右手第二、第三掌骨开放性骨折，先后在双墩镇夏店卫生院、安徽医科大学第四附属医院共住院20天，用去医疗费10665.10元（不含被告已垫付款），后经法医鉴定为八级伤残。事后得知该窑厂营业执照于2012年12月27日被吊销，而机构代码证于2013年6月29日作废，本案经双墩镇司法所调解无果。因原告与被告系雇工与雇主关系，故依法诉至贵院，要求被告一次性赔偿医疗费、误工费、伤残补偿金等各项损失计201081.30元。本案诉讼费由被告承担。
被告辩称：窑厂的劳务于2014年1月20日由第三人罗平承包，双方订有承包合同，并已明确造成工伤事故由承包方承担，厂方不负法律和经济责任；原告受伤后我们及时送到医院治疗，并支付原告住院期间医疗费计13000元，从道德上讲我们已尽到责任；重审期间，经鉴定，原告吴长粉已不构成伤残等级，故原告的所有费用应有其本人承担。
原告为证明自已的主张，提交了如下证据：1、长丰县北苑新型建材厂基本信息、机构代码及注册资料，证明被告是独资企业，负责人是叶志兵，该窑厂营业执照已被吊销，组织机构代码于2013年6月29日作废，证明被告属于非法用工，依法应承担本起事故责任；2、双墩司法所对罗平及叶志兵调查笔录，证明吴长粉与被告系雇员与雇主关系，原告在窑厂上班时受伤；3、安徽医科大学第四附属医院、双凤工业区医院住院病历、出院记录及长丰夏店卫生院门诊病历，证明原告住院治疗情况及门诊治疗情况；4、司法鉴定意见书，证明原告八级伤残，后期医疗费约8000元，部分丧失劳动力，误工期90日，营养其30日，护理期60日；5、医疗费发票16张，证明原告住院期间及门诊共花去医疗费10665.1元；6、鉴定费发票，证明原告交纳鉴定费3950元；7、交通费发票若干，证明原告支付车费130元；8、特种作业操作资格证，证明原告有上岗资格、有操作资质。
被告为支持其抗辩主张，提交了如下证据：1、窑厂变更名称后的营业执照和组织机构代码证；2、原告吴长粉伤残等级重新鉴定的司法鉴定意见书，证明原告吴长粉经鉴定不构成伤残等级；3、第三人罗平与窑厂签订的承包合同一份，证明第三人罗平承包了窑厂的劳务工作，本次事故应由罗平承担责任；4、我本人“情况说明”二份，证明窑厂劳务承包及事故发生和处理的情况；5、合同书一份，证明窑厂与原长丰县夏店乡人民政府签订土地承租协议的相关条款；6、双墩司法所关于原告吴长粉受伤调查笔录二份，证明原告吴长粉受雇于第三人罗平，事故责任应由罗平承担。
被告对原告所举证据的质证意见：对证据一原企业基本信息没有异议，现在企业名称和相关内容已作变更；对证据二、证据三、证据四、证据六、证据七、证据八真实性没有异议；对证据五有异议，经重新鉴定，原告吴长粉已不构成伤残等级；对证据九有异议，原告身份证是1958年出生，对该证据合法性有异议。
原告对被告所举证据的质证意见：对证据一、证据六无异议，对证据五真实性、合法性无异议，但与本案无关联；对证据二的合法性、关联性均有异议，原告吴长粉在从事雇佣工作中受伤，伤残等级鉴定应参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的相关规定，不应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准予以鉴定；对证据三、证据四的“三性”均持有异议，因该证据不能否定原告受雇于被告单位的事实。
经庭审举证、质证，本院审查认为，原告吴长粉与被告合肥市北苑新型建材有限公司提供的证据均与本案有关，符合证据的真实性特性，但部分证据证明目的与事实不符，不予采信。
本院根据对证据的认证，确定以下案件事实：长丰县北苑新型建材厂成立于2005年1月26日，系个人独资企业，负责人叶志兵，2012年12月27日，该企业营业执照被依法吊销。2014年1月20日，原长丰县北苑新型建材厂负责人叶志兵与第三人罗平签订了承包合同，由罗平承包窑厂劳务，包括进窑、码窑、出窑、装车、封门、清灰、电瓶车管理等内容，并对相关工作要求及事故责任等事项做了约定，合同有效期自2014年1月20日至2016年2月10日。2014年3月27日，吴长粉在罗平的安排下到窑厂工作，同年4月3日上午，原告在驾驶电动三轮车拉砖坯进窑过程中遇下坡，在操作中导致车辆失控撞到窑棚柱子上，致原告受伤，后当即被送往安徽医科大学第四附属医院住院治疗，同年4月16日办理出院，实际住院13天，花去医疗费4606.37元，该费用全部由窑厂支付，被告当庭提供结算收据一张。出院诊断：右手外伤，右手第二、第三掌骨开放性骨折；出院医嘱：石膏固定，一月后门诊复查，建议手术治疗。2014年4月16日，原告吴长粉又入住长丰县双凤工业区医院，行右手第二三掌骨骨折内固定手术，同年4月20日出院，住院4天，花去医疗费9580.10元，被告当庭辩称该费用由其支付，原告认可被告实际支付医疗费8000元。出院医嘱：注意休息加强营养，继续抗炎治疗，门诊随访。后原告吴长粉又在长丰县双墩镇夏店卫生院门诊治疗，花去医疗费1085元。2014年7月21日，安徽正茂律师事务所作为委托人，委托安徽同德司法鉴定所对吴长粉的伤残等级、后续医疗费用、劳动能力丧失程度、误工期、营养期、护理期进行鉴定，并要求参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006标准），经鉴定吴长粉构成八级伤残，后续医疗费用8000元，属部分丧失劳动能力，误工期90日，营养期30日，护理期60日，吴长粉支付鉴定费3950元。2015年8月26日，经被告申请，我院根据原告向本院起诉的法律关系，依法委托安徽全诚司法鉴定中心依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》相关条款规定，对原告吴长粉的伤残等级进行重新鉴定，经鉴定，原告吴长粉因外伤致右手第二、三掌骨骨折不构成伤残等级。
另查，本案经长丰县双墩镇司法所调解处理，确认原告吴长粉受雇于第三人罗平，双方未签订劳动合同，后因赔偿费用处理未达成一致意见，吴长粉起诉来院。本案重审期间，经本院释明，原告吴长粉不愿追加第三人罗平为本案被告参加诉讼，并自愿承担由此造成的一切法律后果。
本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案原告吴长粉在原长丰县北苑新型建材厂从事雇佣活动中受伤，被告虽辩称窑厂的劳务由第三人罗平承包，双方订有承包合同，并明确造成工伤事故厂方不负法律和经济责任，但签订该承包合同是在企业营业执照被依法吊销后，且本案中没有证据证明承包人罗平具有相应资质或者安全生产条件，综上，根据本案查明的事实，应认定原告吴长粉与原长丰县北苑新型建材厂形成了事实上的雇佣关系，被告依法应对原告吴长粉遭受的人身损害承担赔偿责任。对原告吴长粉质证意见称，本人在从事雇佣活动中受伤，伤残等级鉴定应参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的相关规定，但原告在本案中以人身损害赔偿雇员受损法律关系起诉，故该质证意见，依法不予采信。原告吴长粉因外伤致右手第二、三掌骨骨折，经重新鉴定，其损伤未达到《道路交通事故受伤人员伤残评定》规定的伤残等级，故对该部分损失主张，依法不予支持；主张误工费11400元，因未举证证实其误工情况，根据法律规定，常年在城镇务工的农村居民没有固定工作，误工费可参照安徽省城镇居民上一年度人均可支配收入标准计算其误工损失，即24839元／年；对原告吴长粉其它损失主张及被告辩解意见符合法律规定的，本院依法予以支持。综上，原告吴长粉各项损失核定如下：1、医疗费15271.47元；2、住院伙食补助费510元（30元／天×17天）；3、营养费900元（30元／天×30天）；4、护理费6261.6元（104.36元／天×60天）；5、误工费6210元（69元／天×90天）；6、交通费130元；7、后续医疗费用8000元；8、鉴定费3950元，上述各项损失合计41233.07元，扣除原告吴长粉认可被告已支付的医疗费12606.37元，实际损失28626.70元，由被告予以赔偿。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告合肥市北苑新型建材有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴长粉各项损失计28626.70元；
二、驳回原告吴长粉的其他诉讼请求。
案件受理费4316元，原告吴长粉负担3800元，被告合肥市北苑新型建材有限公司负担516元。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。
审 判 长 张莉莉
人民陪审员 董守红
人民陪审员 杨维连
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 郑义燕
附本案适用的相关法条：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。