广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第3569号
上诉人（原审被告）：周保享，男，1986年10月23日出生，汉族
上诉人（原审被告）：甄伟杰，男，1982年3月30日出生，汉族。
上列上诉人的共同委托代理人：何洁清，广东诺臣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北门经济合作社。
负责人：苏广泉。
委托代理人：吴非比、姚翔，均为广东博浩律师事务所律师。
上诉人周保享、甄伟杰因与被上诉人广州市白云区人和镇清河村北门经济合作社（以下简称北门经济合作社）土地承包经营权纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2013）穗云法花民四初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，北门经济合作社与周保享、甄伟杰诉争土地即广州市白云区太和镇清河村北门经济合作社基围边（土名“大王山“）的土地约230亩系集体土地。2007年8月26日，北门经济合作社召开社员大会，表决同意将上述土地发包给周保享、甄伟杰有偿使用。2007年9月2日，北门经济合作社与周保享、甄伟杰签订《土地承包合同》，约定：北门经济合作社（甲方）将上述土地发包给周保享、甄伟杰承包有偿使用；土地承包期限自2008年1月1日起至2043年12月31日止；自合同签订之日2008年1月1日至2009年6月30日作为建筑期，免收周保享、甄伟杰承租款，2009年7月1日起开始计算承租款；承租款每年每亩5500元，一年应交1265000元承租款，合同签订时周保享、甄伟杰要交一年的押金给北门经济合作社；土地的建筑由周保享、甄伟杰出资自建，在2年内要有2层至3层框架结构的建筑物，周保享、甄伟杰自建的道路，在建筑施工过程中，建筑的资金和安全责任由周保享、甄伟杰负责；周保享、甄伟杰在办理征用承包土地手续过程中，北门经济合作社应全力配合周保享、甄伟杰，并提供有利的保障条件；如遇国家政策造成带来问题，周保享、甄伟杰也要向北门经济合作社交纳每亩每年1000元补偿金。合同签订后，北门经济合作社将诉争土地交付周保享、甄伟杰。甄伟杰先后于2007年8月12日、9月20日向北门经济合作社交纳土地承包押金共计1265000元。由于诉争土地属于农用地，不能用于非农建设，故周保享、甄伟杰无法在诉争土地上兴建临时建筑。2009年7月20日，周保享向北门经济合作社交纳土地承包款142000元。其后，周保享、甄伟杰认为由于无法按照《土地承包合同》约定在诉争土地上进行非农建设，故应当按照每亩每年1000元为标准向北门经济合作社交纳土地承包款，但北门经济合作社不予认可并拒收周保享、甄伟杰交纳的承包款，双方由此产生纠纷。北门经济合作社一审诉称，2007年9月2日，我方与周保享、甄伟杰双方签订土地承包合同，双方约定，我方将其集体土地发包给周保享、甄伟杰承包，有偿使用，承包期限自2008年1月1日起至2043年12月31日止。其中，2008年1月1日至2009年6月30日作为建筑期免收周保享、甄伟杰承租款，2009年7月1日起开始计算承租款。土地承租款为每年每亩人民币5500元，每次交半年租金，应在每年2月和8月交租。合同签订后，我方向周保享、甄伟杰实际交付约定地块土地287.856亩。但周保享、甄伟杰却违反双方合同约定，除了向我方交付了合同约定的押金1260000元，以及在2009年底向我方不足额交付了142000元租金外，至今未再向我方支付过一分钱租金。后虽经我方多次催缴租金，周保享、甄伟杰均置之不理。此外，我方更多次请求镇政府相关部门介入调解，与周保享、甄伟杰协商，但均未得到解决。现我方向法院起诉，要求：1、判令解除土地承包合同，由我方收回土地，押金1260000元归我方所有；2、判令周保享、甄伟杰向我方支付应付未付租金5135360元（暂计至2012年11月1日，年租金计算方法为287.856亩×5500元／亩／年=1583208元，月租金折合131934元，自2009年7月1日至2012年11月1日为40个月，应收租金131934元／月×40个月=5277360元，减去已收的142000元，周保享、甄伟杰实际欠缴租金5277360元-142000元=5135360元）；3、由周保享、甄伟杰承担受理费。
周保享一审辩称，一、涉诉土地为农保地，依法不得用于非农建设，故合同中约定的关于非农建设和每亩每年5500元承包费等条款无效。我与北门经济合作社于2007年9月2日签订土地承包合同属实，当时北门经济合作社要发包涉案土地，并称属四荒地，可用于非农建设，恰好我有投资临时建筑经营租赁业务的意愿，故向北门经济合作社承包涉案土地用于非农建设。合同签订后，我依约向北门经济合作社交纳承包土地押金1260000元。合同约定北门经济合作社应于2008年1月1日将土地交付我使用，但其拖延至2009年2月方交付涉案土地。我向政府部门申请报建临时建筑时，我方知涉案土地属农保地，不得用于非农建设。因此，我与北门经济合作社的承包合同中关于承包土地用于非农建设的所有条款因违反法律禁止性规定，应属无效。而合同约定承包费5500元每亩每年是基于涉案土地用于非农建设而产生的，亦当然无效。二、双方关于涉案土地用于农业用途的承包费每年每亩1000元的约定合法有效，我应按每年每亩1000元支付承包费，北门经济合作社要求按照每亩每年5500元交纳承包费无理。双方签订承包合同时约定的涉案土地用于非农建设的承包费每亩每年5500元的条款无效，但合同中其他条款是双方真实意思表示，且没有违反法律规定，双方应全面履行。根据合同第四条第六款的约定，即使涉案土地不是农用地，可用于非农建设，但如果遇到国家政策不允许兴建临时建筑，我按每年每亩1000元交纳承包费。现在不但是政策不允许兴建临时建筑，而是法律禁止将涉案土地用于非农建设，举轻以明重，合同约定的关于用于非农建设和每亩每年5500元承包费等条款无效后，应按双方约定的用于农业用途的承包费每亩每年1000元执行。据了解，该承包费已经比同地段同性质的土地同时期的承包费高。我得知涉案土地不得用于非农建设后，一直用于农业用途，故依照合同约定，我应按每亩每年1000元支付承包费给北门经济合作社。现北门经济合作社依照合同无效条款要求我支付承包费无合同和法律依据，显属无理。三、北门经济合作社因故拒收承包费造成本案纠纷，不存在我拒付承包费而违约的事实。我得知涉案土地不得用于非农建设后，立即向北门经济合作社负责人反映，其同意我按合同第四条第六款约定支付承包款，我提前于2009年7月20日交付了涉诉土地半年多的承包款142000元，此后，我再依约按每亩每年1000元向北门经济合作社交付承包款，但北门经济合作社要求按每亩每年5500元计算为由拒收。为此双方发生纠纷，此后北门经济合作社为制造我违约而达到解除合同的目的至今拒收承包费。四、按合同有效部分约定，我应支付北门经济合作社押金应为23万元，我已多支付的押金部分应当退还或者冲抵承包费，故我实际没有拖欠北门经济合作社承包费。合同约定，我应支付相当一年承包费给北门经济合作社作为押金，同时当地土地承包的习惯也是如此。合同约定关于承包涉诉土地用于非农建设的条款无效后，根据合同约定，我实际应支付北门经济合作社押金为23万，而我已支付了126万元，多出的103万元应视为预收承包款。同时根据合同约定，我有1年6个月的免租期，北门经济合作社是2009年2月将涉诉土地交付我承包使用，承包费起算应从2010年8月1日起算，至今为2年6个月，我实际应付承包费为57.7万元。除了相当一年承包费的押金外，我实际已支付北门经济合作社117.7万元，即使不计算免租期，我也多支付了25.2万元。综上，北门经济合作社的诉请无理，请求法院驳回。
甄伟杰一审经原审法院依法公告传唤，没有到庭应诉，也无作出书面无答辩。
一审另查，周保享、甄伟杰均非北门经济合作社广州市白云区太和镇清河村北门经济合作社集体经济组织成员。无证据证明周保享、甄伟杰承包诉争土地经过当地乡（镇）人民政府批准。
以上事实，有土地承包合同、社员大会表决情况、收据、调查笔录及双方当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四条第四款规定，使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地；第十二条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续；第四十四条第一款规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续；《中华人民共和国农村土地承包法》第八条规定，农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。依照上述法律规定，我国实行土地用途管制制度，使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地，任何单位和个人进行非农建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。任何单位和个人不得自行与农村集体经济组织或个人签订协议将农用地和未利用地转为建设用地。另外，《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。可见，非本集体经济组织的个人或单位承包农民集体所有的土地的，应当符合法定程序，经村民会议或村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准。本案中，诉争土地系农用地，依法不能用于非农建设，北门经济合作社与周保享、甄伟杰双方签订《土地承包合同》的主要目的是由周保享、甄伟杰利用诉争土地兴建临时建筑用于对外租赁，属非农建设用途，北门经济合作社与周保享、甄伟杰签订《土地承包合同》违反了上述《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国农村土地承包法》关于土地用途管制的强制性规定；另外，周保享、甄伟杰系北门经济合作社集体经济组织以外的个人，双方签订《土地承包合同》未报乡（镇）人民政府批准，周保享、甄伟杰向北门经济合作社承包诉争土地不符合法定程序。综上，北门经济合作社与周保享、甄伟杰签订的《土地承包合同》违反法律强制性规定，该合同应属无效合同。解除合同的前提是合同合法有效，而本案涉及的《土地承包合同》系无效合同，北门经济合作社经本院法律释明后仍然坚持要求解除合同，故北门经济合作社的该项诉讼请求本院不予支持，同时对于北门经济合作社基于解除合同而要求周保享、甄伟杰返还土地，并要求给付土地承包款及没收押金的诉讼请求亦不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国土地管理法》第四条第四款、第十二条、第十五条第二款、第四十四条第一款，《中华人民共和国农村土地承包法》第八条的规定，原审法院判决如下：驳回广州市白云区人和镇清河村北门经济合作社的全部诉讼请求。本案受理费56568元，由广州市白云区人和镇清河村北门经济合作社负担。
判后，上诉人周保享、甄伟杰不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院剥夺甄伟杰的提供证据、陈述、辩论等诉讼权利，程序严重违法。由于事隔多年，甄伟杰的联系方式发生变化，原审法院按照甄伟杰在签订承包合同时留下的联系方式无法传唤甄伟杰，在此情况下采取公告的方式送达本无不当。但是，甄伟杰在得知诉讼后且在一审法院尚未作出判决之前，通过特快专递书面请求原审法院允许他提交证据，并要求再次开庭以保障他陈述、辩论等诉讼权利。原审法院没有接纳甄伟杰这一合法合理的请求，在没有采取任何保障甄伟杰诉讼权利的措施的情况下轻率作出判决，粗暴地争夺了甄传杰的诉讼权利，严重违反了民事诉讼法的规定，显然属于程序违法。为了保障甄伟杰的提供证据、陈述和辩论等诉讼权利，请求二审法院严格审查后纠正原审法院的上述违反民事诉讼法规定的行为，撤销原判决发回重审。二、原审判决认定的事实和适用法律错误，将部分有效的农村土地承包经营合同错误认定为全部无效的合同。（一）原审法院认定事实错误。首先，根据甄伟杰参与磋商签订合同的真实情况，以及其代理人向当时签订合同的北门经济合作社负责人调查了解的事实，在签订合同时双方经协商一致达成了在履行时可供选择两个真实的意思表示：一是如政策允许的情况下，涉诉土地可用作建筑用途，承包方按每年每亩5500元支付承包费；二是如法律政策不允许，承包方仍须按农业用途继续承包涉诉土地，按每年每亩的1000元支付承包费。因双方的文化法律水平不高，在签订书面合同时只是简要地把上述的可供选择履行的两种情形简要地体现在合同中，尤其是把按农业用途继续承包涉诉土地简单地约定在合同第四条第6款。其次，合同第四条第6款约定的关于“遇国家政策造成带来问题，乙方（即承包方）也要向甲方（即北门经济合作社）交纳每亩每年壹仟元补偿金（即承包费）”的约定，根据合同的全文，应作这样的解释：即涉诉土地不能用于非农业用途后，承包方仍须按农业用途继续承包涉诉土地，并按每亩每年人民币1000元交纳涉诉土地承包费。再次，合同履行过程中，承包方得知涉诉土地不能用作建设用途后，即向北门经济合作的负责人反映，该负责人同意承包方按合同第四条第6款的约定支付承包费，故此承包方提前于2009年7月20日支付了涉诉土地的半年多的承包费人民币142000元。由于原审法院剥夺了甄伟杰的提供证据、陈述和辩论等诉讼权利，造成上述事实未查明，导致原审法院对合同约定的事实部分认定错误。为此，请求二审法院予以纠正；如二审法院不将案件发回重审的话，上诉人恳请二审法院对此事实予以查明，以纠正原审法院错误认定的事实，并明确认定在终审判决之中。（二）原审法院适用法律错误。首先，原审适用《中华人民共和国土地管理法》的规定是适用法律错误。根据特殊优于一般的法律适用原则，在有特别法规定的情形下，排除上一阶位法律规定的适用。在本案中，《中华人民共和国土地管理法》是《中华人民共和国农村土地承包法》的上阶位法律，相对而言，前者是一般法，后者是特殊法，因此本案应适用《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定进行判决，而不应适用《中华人民共和国土地管理法》。原审法院违反上述法律适用原则，要么同时适用《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国土地管理法》，要么单独适用《中华人民共和国土地管理法》。其次，原审法院适用《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款规定，认定涉讼合同未报乡（镇）人民政府批准为无效合同，而不适用《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款认定合同形式未完善，是适用法律上的错误。再次，关于《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款中关于“并报乡（镇）人民政府批准”的规定，只是合同生效的形式要件规定，而非强制性、禁止性的规定。该法没有禁止发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，而是允许发包和承包。在将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包时，该法规定应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准，作为合同生效的要件。但是，根据广东地区的实际情况，乡或镇政府根本没有设立批准农村土地发包给农村集体组织外单位或个人的职能部门，承发包双方欲报批准亦无相关部门受理，针对这一情况，司法审判中一般不考虑报乡（镇）人民政府批准作为合同生效的形式要件，故全省的法院对这一类型的情况均不以未报乡（镇）政府批准而认定合同未生效，更不以此认定合同无效。综上，上诉请求：（一）、撤销原判，发回重审；（二）、如二审法院认为不需发回重审，请求认定双方关于涉诉土地用于农业用途的承包约定合法有效；（三）、本案的诉讼费用由北门经济合作社负担。
被上诉人北门经济合作社答辩称，一，周保享、甄伟杰的上诉没有理由，是为了拖时间，上诉请求都是莫名其妙，本案是我方起诉，原因是原合同约定地是租给周保享、甄伟杰盖厂房，厂房盖不起来，又不按照每亩5500元交租，从2005年至今没有交一分钱的租，我方要收回地块。周保享、甄伟杰在一审没有提出反诉，周保享、甄伟杰没有请求权，一审判决以合同无效驳回我方诉讼请求，我方有不同看法，我方村民为了尽早收回地块，所以没有上诉，既然合同无效，我方就可以收回地块，但反而是对方上诉了，就是为了拖时间，上诉状第一个事实说原审法院剥夺了甄伟杰这个那个权利，甄伟杰是公告送达，还不来开庭，法院如何剥夺了甄伟杰的权利，是甄伟杰不出现，周保享、甄伟杰第一个上诉理由没有事实支持。二，承包费的问题，看一下合同的约定，周保享、甄伟杰说有办法报建，给了一年半的免租期给周保享、甄伟杰建设，一年半以后按照5500元租金每亩收取租金。合同第四条第六款约定如果出现政府障碍，也要给1000元的补偿，我方在一审说得很清楚，是因为之前有一个一年半的免租期，如果一年半因为政府问题盖不起来，周保享、甄伟杰也要交1000元作为补偿，不是5500元的租金变成1000元的租金。周保享、甄伟杰关于原审法院认定事实错误的说法根本不成立。周保享、甄伟杰占用了经济社80%的土地享用，村民都要外出打工，我方不上诉就是要为了尽快收回土地。
经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
在二审庭审中，周保享、甄伟杰提交苏敬添的身份证复印件、2014年6月6日调查笔录，身份证证明苏敬添的身份情况，调查笔录证明本案上诉状事实与理由第一点，原审法院剥夺甄伟杰提供证据、陈述等诉讼权利，程序严重违法，原审判决认定事实错误，当时合同双方在签订土地承包合同时，关于合同第四条第六款约定的关于遇国家政策做成带来问题乙方（承包方）也要向甲方（北门经济社）交纳每亩每年1000元补偿金，这是双方共同的意思表示，涉案土地在不能用于非农业用途的时候，承包方仍需按农业用途使用土地，并按每年每亩1000元交纳涉案土地承包费。我方认为这部分的约定是有效的，原审法院对此没有认定。北门经济合作社称，对周保享、甄伟杰提交的证据真实性不确认，根据证据规则，如果苏敬添说的话是真的，苏敬添应该出庭作证，上诉人为何要弄一个调查笔录，里面的内容肯定是难以成立，苏敬添说租金就是1000元，其个人说法不能代表经济社，不确认关联性。上诉人说找不到甄伟杰，甄伟杰在合同提供的是假的身份证号码，我方在省公安厅查不到，一审法院到省公安厅也查不到，法院准备判决的时候，周保享提供了甄伟杰的身份证号码要求法院重新再查，法院才查到甄伟杰，甄伟杰一直在白云区，所以甄伟杰不是不存在，是一直不出现，法院查到甄伟杰后，送达诉讼文书给其，其不签收，后经过公告送达，开庭的时候甄伟杰也不出庭，开完庭后又补交证据说法院剥夺其权利，上诉人是为了拖延时间，因为280亩土地是上诉人无偿占用至今，上诉人上诉也是为了拖延时间，让村民拿不回土地。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，故本案二审针对周保享、甄伟杰提出的上诉进行审查。
关于周保享、甄伟杰主张原审法院程序违法，剥夺甄伟杰的提供证据、陈述、辩论等诉讼权利的问题，原审法院在审理本案中将甄伟杰作为必要的共同被告追加为当事人，并在穷尽其他送达方式仍无法向甄伟杰送达时，依法以公告送达的方式向甄伟杰送达起诉状、传唤开庭，以及在甄伟杰无正当理由拒不到庭应诉的情况下进行缺席判决，完全符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，审理程序合法，周保享、甄伟杰主张原审法院程序违法，理由不成立，本院不予采纳。
关于周保享、甄伟杰主张双方关于合同第四条第六款“关于遇国家政策造成带来问题，周保享、甄伟杰也要向北门经济社交纳每亩每年1000元补偿金”的约定合法有效的问题，原审对北门经济合作社与周保享、甄伟杰双方签订的《土地承包合同》认定为无效合同进行了充分的阐述，本院予以确认，不再赘述，原审认定涉案合同无效是全部无效，周保享、甄伟杰二审提交的证据不能作为证明其主张的证据，本院不予接纳。周保享、甄伟杰上诉主张上述约定的条款有效，理据不成立，本院不予采信。
审查原审判决查明事实清楚，处理并无不当，予以维持。周保享、甄伟杰上诉理由不成立，予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费100元，由上诉人周保享、甄伟杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国庆
审 判 员 李 民
代理审判员 姚伟华
二〇一四年十月××日
书 记 员 刘 纯
颜玉婵