甘肃省武威市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘06刑终95号
原公诉机关武威市凉州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕宗泽，男，1987年8月2日出生，汉族，高中文化，中共党员，无业，户籍所在地甘肃省武威市古浪县，住甘肃省武威市古浪县。因涉嫌强奸罪、抢劫罪，于2016年11月16日被甘肃省武威市凉州区公安局刑事拘留，同年12月9日经武威市凉州区人民检察院批准逮捕，同日被甘肃省武威市凉州区公安局执行逮捕。现羁押于武威市公安局凉州分局看守所。
辩护人成震海，甘肃天马律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张永祥，男，1981年10月28日出生，汉族，初中文化，中共党员，务农，户籍所在地甘肃省平凉市，住甘肃省武威市。因涉嫌强奸罪、抢劫罪，于2016年11月16日被甘肃省武威市凉州区公安局刑事拘留，同年12月9日经武威市凉州区人民检察院批准逮捕，同日被甘肃省武威市凉州区公安局执行逮捕。现羁押于武威市公安局凉州分局看守所。
辩护人毛玉春，甘肃纵横律师事务所律师。
武威市凉州区人民法院审理武威市凉州区人民检察院指控原审被告人吕宗泽、张永祥犯强奸罪、抢劫罪一案，于2017年6月21日作出（2017）甘0602刑初151号刑事判决，原审被告人吕宗泽、张永祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭进行了审理，武威市人民检察院指派检察员张科出庭履行职务，上诉人吕宗泽及其辩护人成震海，上诉人张永祥及其辩护人毛玉春到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，2016年11月12日凌晨2时40分许，被告人吕宗泽、张永祥酒后驾驶×××白色小型轿车，行驶至本市凉州区太平巷口时，被害人宿某某下班后在路口搭乘出租车，吕宗泽、张永祥见宿某某深夜独自一人，遂驾驶车慢行过去与宿某某搭话未果，吕宗泽下车将宿某某拽拉车内，期间因被害人用脚踩踏车门反抗，被告人吕宗泽停车殴打被害人耳光、并用语言威胁，迫使被害人宿某某服从后，又驾车将宿某某带至本市凉州区新城区体育馆附近马路边，在车内后排座位上吕宗泽在张永祥的帮助下，强行与宿某某发生性关系，并拍被害人的身份证相威胁，后被告人吕宗泽要求被害人解锁其手机未果，遂强行留取宿某某苹果6S手机1部，经物价部门价格鉴定：被抢手机价值3100元。审理中，被告人张永祥的亲属代表被告人张永祥赔偿被害人损失共计25000元，被害人出具书面谅解书对被告人张永祥表示谅解。
原审法院认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书。证实该案武威市凉州区公安局于2016年11月12日立案侦查。
2、被害人宿某某报案、陈述。证实2016年11月12日，其从凉州区太平巷口皇城国际KTV下班等车回家，被两男子强行拉到一辆白色小轿车上，后在城区小轿车内强行发生性关系，并用手机拍裸照，手机被强行拿走。”那个小伙子一个手拉着其的胳膊，另一个手撕住其的头发，把其往车上推，车后面一个胖子在车里拉其的胳膊””其大声喊救命，那个胖子用手捂住其的嘴，其又用脚使劲踏右后门板，那个小伙子停车在路边在其的脸上扇了几耳光，让其不要动。那个开车的小伙子，将其包包里的东西全部倒在车座位上，用他的手机把其的身份证正反面拍了照，他又脱其的衣服，其不让脱，他在其的脸上扇了几个耳光，那个胖子把其的手抓住，开车的小伙子就脱其的衣服，他在脱其的衣服时其转过脸在抓其手的胖子胸膛上咬了一口，开车的小伙子把其的衣服和裤子、内衣内裤脱掉以后，用他的手机给其拍了几张裸照，又在其的胸部和生殖器拍了几张，说不配合就将照片发到其家里，因为害怕就没有动”。”他把其强奸以后，让其解手机上的密码，其解了几次没解开，他就把其的手机拿上说他去解密码，还说让其补办上一张手机卡，以后他给其打电话的时候其就得出去，让其乖乖的听他的话，不听的话就把其的裸照发到其家里，其下车的时候问他要手机，他不给其，说就当其的手机丢了”。
3、辨认笔录和照片。证实经吕宗泽、张永祥辨认太平巷口对面马路系拉宿某某入车的现场；×××车系强奸宿某某使用的车辆。经吕宗泽辨认宿某某系被害人；经宿某某辨认吕宗泽系强奸的嫌疑人；张永祥系协助犯罪的嫌疑人。及案发后宿某某、张永祥照片。
4、现场勘查笔录和照片。证实对涉案车里×××白色小轿车外观及车内进行勘查，并提取物证。
5、提取笔录、扣押清单照片。证实从张永祥处扣押苹果5S手机一部，未恢复出所需要的照片、从吕宗泽处扣押OPPOR9手机一部，从该手机内微信相册中提取到被害人宿某某身份证照片、从徐某处提取扣押苹果6s手机一部。因案件需要凉州区公安局技术室从宿某某腹部提取拭子一份、武威市人民医院工作人员提取宿某某阴道拭子一份、内裤一条、从吕宗泽扣押的OPPOR手机内提取宿某某身份证照片。
6、司法鉴定意见书。证实涉案被抢手机经鉴定价值3100元；从宿某某腹部可疑斑迹中检出精斑，支持为吕宗泽所留。
7、诊断证明。证实宿某某头部外伤、面部软组织损伤。张永祥伤情为头部外伤、胸部皮肤裂伤。
8、情况说明。证实张永祥于2016年11月15日主动投案，后积极提供吕宗泽藏匿地点，2016年11月16日公安机关根据张永祥及时传递的信息抓获吕宗泽。
9、领条。证实2016年11月24日宿某某从凉州区公安局领取被抢劫的手机。
10、证人张某3证言。证实其系张永祥哥哥，因得知张永祥犯罪，到派出所说明情况，等联系上张永祥后劝张永祥投案自首。
11、证人范某证言。证实2016年11月13日晚9时许，杨某和金宝、还有不认识的两男子找其，说店里的员工宿某某的手机落在他们车上了，委托归还，当时就把手机收下了，后给宿某某同宿舍的徐某了，让徐某代为归还。
12、证人杨某证言。证实2016年11月13日许，吕宗泽打电话说，皇城国际上班的一个女的手机落到了车里，并把那个女的打了一顿，并未说其他情况，后其拿手机在皇城国际将手机交给了叫范某的领班经理。
13、证人徐某证言。证实2016年11月中旬的一天晚上领班经理范某找到其，给其一部苹果6s手机，让其回宿舍将手机交给宿某某，宿某某说先把手机放在其这里，等公安机关处理，所以手机一直由其保管。
14、证人王某证言。证实2016年11月12日凌晨4时许，宿某某找到其说被俩男子拉到车里强奸，还抢走一部苹果手机。
15、户籍信息。证实吕宗泽生于1987年8月2日；张永祥生于1981年10月28日等户籍信息。
16、被告人吕宗泽供述与辩解。证实2016年11月12日凌晨2时许，其和张永祥开车在凉州区太平巷附近强行将一个女子拉到车内，其将车行到偏僻的路边，在张永祥协助下强奸了那个女的，并拍下了她的裸照，强奸完后其害怕她报警，又抢走了她随身携带的一部苹果手机。”张永祥在车里把车后门打开，其就强行把那个女的推搡到其车里”。”车刚启动，那个女的开始使劲用脚蹬车门并大喊大叫，其将车停在路边用右手朝那个女子的头上和脸上扇了几巴掌，那个女的打完后就不敢反抗了””那个女的一听其这样威胁，就吓的不敢反抗了，随后其和张永祥将那个女的夹在中间，其脱了自己的外套抱着那个女的亲了几下，那个女的头乱动不让其亲””那个女的一动不动蜷缩在那里，其就开始亲那个女的嘴，她很害怕就不敢反抗””张永祥在旁边把手伸进女子的衣服里开始摸她得乳房，其坐到旁边也同时在那个女子的乳房和身上到处摸。””那个女的在他们的胁迫下又把衣服脱了””其拿着其的OPPOR9手机把她的身份证拍了照片，同时其搂着她和她自拍了几张照片”后，他们两个就开始摸那个女的乳房，让那个女子躺下，其跪到后排座位把她的腿分开放在其腰两侧把其的阴茎插到她的阴道里，由于阴茎不太硬，其在她的阴道里抽插几下就取出来，她用手上下抚摸其的阴茎，其又强迫她口交，其的阴茎又硬了，其又爬到她身上，将其的阴茎插到她阴道里来回抽插了一分钟，其感觉要射精了，把阴茎拔出来在她肚子上射精了””她穿好衣服后其从西装口袋里拿出100元，放在了她的皮包里，她当时什么也没说””其怕她用自己的手机拍下他们的车牌号及其和张永祥的信息，所以就拿她的手机看里面有没有留下他们的信息，但是她解了几次都没有把密码解开，所以其就把她的手机拿上了”。
17、被告人张永祥供述和辩解。证实”2016年11月12日凌晨，其和吕宗泽在××街喝完酒后，开车把一个姑娘拉到车上，在一条僻静的路边，在车里吕宗泽把那个姑娘强奸了””车刚启动那个姑娘挣扎着要下车，她还在其脸上抓了一把，其就在她的脖子后面拍了一巴掌，之后将他的头按在其的怀里，她又在其的胸膛上咬了一口，吕宗泽就把车停在路边，在那个姑娘的脸上扇了几个耳光，那个姑娘就不挣扎了””吕宗泽将车开到一条偏僻的路边，吕宗泽就用手机给那个姑娘拍了照片，之后他们将上衣脱光，吕宗泽抱着那个姑娘拿自己的手机在他们俩上身拍了几张裸照，后他们各自把下身衣服脱光，吕宗泽又抱着那个姑娘用那个姑娘的手机给那个姑娘的胸部和下身照了几张照片，那个姑娘让吕宗泽把照片删了，吕宗泽说完了再说，他就爬到那个姑娘身上开始抽插，之后那个姑娘又骑到吕宗泽身上上下运动，他们做了一会，其看到那个姑娘头在吕宗泽的裆部，过了一阵其隐约记得那个姑娘用手握着吕宗泽的生殖器上下运动，后来那个姑娘头枕在其的腿上躺着，吕宗泽爬到那个姑娘的身上上下运动了一阵就射精了””那个姑娘让吕宗泽把照片删了，吕宗泽没有答应，那个姑娘又说把照片不要往外发，吕宗泽说要随叫随到，要是不来的话就不敢保证了””吕宗泽又拿那个姑娘的电话，姑娘说手机是指纹解锁，解了几次没解开，吕宗泽说要自己去解”。
原审审理中，被告人张永祥的辩护人提交谅解书、收条各一份，证实被告人张永祥的亲属经张永祥同意代表被告人张永祥赔偿被害人损失共计25000元，被害人出具书面谅解书表示谅解。
辩护人同时提交被告人张永祥2015年6月26日至7月16日的住院病历一份，证实被告人张永祥曾因大腿部骨折，当晚其因饮酒过多意识模糊，是被害人压到其大腿，引起疼痛而对被害人进行了推搡，故无法记得案发过程，该证据经当庭质证并综合其他证据，原审法院认为该证据的证明目的不能成立，不予支持。
原审认为，被告人吕宗泽违背妇女意志，使用暴力、胁迫的手段，强行与妇女发生性关系，被告人张永祥帮助被告人吕宗泽实施强奸犯罪，其行为均已触犯刑律，构成强奸罪，应予刑罚。被告人吕宗泽、张永祥在实施强奸犯罪以后以非法占有为目的，采用威胁方法劫取被害人的财物，其行为亦已触犯刑律，构成抢劫罪，应予刑罚。公诉机关指控二被告人犯强奸罪、抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予数罪并罚。在共同犯罪中，被告人吕宗泽起主要作用，系主犯，被告人张永祥起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人张永祥主动协助公安机关抓获被告人吕宗泽，属立功，应当从轻处罚。被告人吕宗泽辩称其是在公安机关威胁、殴打和诱导后录取的口供的辩解无据证实，不予支持；吕宗泽及其辩护人辩称吕宗泽的行为不构成强奸罪的辩解、辩护理由，经审查，从被害人及二被告人的陈述均证实，被害人上车后因其踩踏车门反抗被被告人吕宗泽殴打、并对被告人张永祥抓脸及咬胸口的事实，足以证实被害人存在反抗的行为，而在被害人反抗不能时，在当时的环境下，为避免可能发生更严重的后果，被害人产生恐惧，出于自我保护意识，违背意志，使犯罪行为最终得逞的行为，不属于自愿，被告人吕宗泽殴打、语言威胁的行为符合强奸罪构成的主客观要件，故其辩解辩护理由不能成立，不予支持。被告人吕宗泽、张永祥及其辩护人辩称二被告人的行为不构成抢劫罪的辩解、辩护理由，经审查综合全案证据，被告人吕宗泽在实施强奸犯罪行为中已经压制被害人的反抗，使其产生恐惧，之后被告人吕宗泽对明知不属于自己的财物仍强行留下的行为属于强行劫取他人财物的行为，且被告人实际也占有了该财物，完成了抢劫犯罪行为，对于其事后归还手机的行为不影响犯罪的成立，被告人张永祥在被告人吕宗泽强行劫取被害人手机时未加任何制止行为，系共同犯罪，故被告人吕宗泽、张永祥及其辩护人的辩解、辩护理由不能成立，不予支持。被告人张永祥的辩护人辩称张永祥具有自首情节的辩护理由，经审查，被告人张永祥虽主动投案，但未能如实供述自己和同案犯的共同犯罪事实，其行为不能认定为自首，故其辩解、辩护理由不能成立，不予支持。关于辩护人辩称被告人张永祥系从犯，有立功情节、并赔偿被害人损失，取得被害人谅解，建议对张永祥从轻、减轻处罚的辩护理由成立，应予支持。从吕宗泽处扣押的OPPOR9手机一部，因在其实施强奸犯罪时拍摄被害人身份证相威胁，系作案工具，应依法没收，上缴国库；从张永祥处扣押的苹果5S手机一部与本案犯罪无关，应发还被告人。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二百六十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第六十八条、第六十四条之规定，判决：一、被告人吕宗泽犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月；犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金1000元。数罪并罚，总和刑期为有期徒刑七年，并处罚金1000元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金1000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月16日起至2022年11月15日止）二、被告人张永祥犯强奸罪，判处有期徒刑二年；犯抢劫罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金1000元。数罪并罚，总和刑期为有期徒刑四年四个月，并处罚金1000元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金1000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月16日起至2020年11月15日止）三、从吕宗泽处扣押的作案工具OPPOR9手机一部，依法没收，上缴国库；从张永祥处扣押的苹果5S手机一部发还被告人。
宣判后，原审被告人吕宗泽、张永祥均不服，向本院提出上诉。原审被告人吕宗泽上诉称，一审判决认定事实有误，其不构成强奸罪，被害人是自愿与其发生亲密行为的，未发生性关系；其不构成抢劫罪，本案中其只是对被害人手机实施了保管，并未采取暴力胁迫行为。另外，一审期间其就提出在公安机关的供述不真实，侦查机关对其有殴打、威胁、诱供和疲劳审讯的行为，一审判决对此未予以明确说明。原审被告人张永祥上诉称，一审判决认定其构成抢劫罪证据不足，吕宗泽在实施抢劫时并没有和其预谋过，也没有接受过其的任何帮助，抢劫完成后手机也是被吕宗泽占有。上诉人主动投案，并如实交代了犯罪事实，应认定为自首。具有立功表现，认罪态度好，积极赔偿被害人损失，一审判决量刑过重。
武威市人民检察院认为，一审判决认定被告人吕宗泽犯强奸罪、抢劫罪，被告人张永祥犯强奸罪的事实清楚，证据确实、充分，认定被告人张永祥犯抢劫罪的证据不足；一审判决对被告人吕宗泽适用法律准确，量刑适当，对被告人张永祥应以强奸罪定罪量刑，并应认定其自首情节。
二审庭审中，武威市人民检察院当庭出示了张某3于2017年10月15日出具的情况说明1份，证明在案发后的第二天中午，张永祥说吕宗泽在车里强奸了一个女的，他帮着吕宗泽抓了那个女的的手，那个女的在他身上咬了一口，我们就让他去投案自首，自首后张永祥帮刑警队的人抓获了吕宗泽。上诉人吕宗泽、张永祥及张永祥的辩护人对该情况说明无异议，吕宗泽的辩护人对该情况说明的真实性不持异议，但认为不属于新证据。本院认为该情况说明的部分内容与上诉人张永祥的供述基本一致，也与本案已查明的事实相符，故对情况说明中张永祥帮助吕宗泽实施强奸行为的证明效力予以确认。
经审理查明，原审判决认定上诉人吕宗泽在上诉人张永祥的帮助下，在车内强行与宿某某发生性关系，上诉人吕宗泽强行留取宿某某苹果6S手机1部的事实清楚，认定上述事实的证据已在一、二审开庭时当庭出示、宣读，并经质证、认证，审查属实。二审查明的事实与一审一致。
本院认为，原判认定上诉人吕宗泽犯强奸罪、抢劫罪和上诉人张永祥犯强奸罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人吕宗泽及其辩护人所持上诉人吕宗泽不构成强奸罪、抢劫罪的意见。经查，被害人陈述及二上诉人的供述均证实，被害人在车内喊叫并用脚踩踏车门时，遭到上诉人吕宗泽、张永祥的制止和殴打。上诉人张永祥受伤的事实，也印证了被害人强烈的反抗行为。由于二上诉人在车内对被害人实施的暴力行为，使被害人处于孤立无援的恐惧之中，在上诉人张永祥的帮助下，上诉人吕宗泽对被害人实施了强奸。上诉人吕宗泽的行为符合强奸罪构成的主、客观要件，原判认定其犯强奸罪有充分的证据证实。上诉人吕宗泽在实施强奸犯罪行为中已经压制被害人的反抗，使其产生恐惧，之后上诉人吕宗泽对明知不属于自己的财物仍强行留下的行为属于强行劫取他人财物的行为，且上诉人吕宗泽实际也占有了该财物，完成了抢劫犯罪行为，对于其事后归还手机的行为不影响犯罪的成立，原判在查明上述事实的基础上认定上诉人吕宗泽构成抢劫罪并无不当。上诉人吕宗泽提出其在公安机关的供述不真实，侦查机关对其有殴打、威胁、诱供和疲劳审讯的行为，为此本院依法召开了庭前会议，组织控辩双方围绕上诉人吕宗泽的两份供述笔录是否予以排除充分发表了意见，本院决定对上诉人吕宗泽及其辩护人申请排除的证据不予排除。故上诉人吕宗泽及其辩护人的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人张永祥及其辩护人所持的上诉人张永祥不构成抢劫罪、有自首情节、量刑过重的意见。经查，本案中能够证明上诉人张永祥参与商量劫取被害人手机的只有上诉人吕宗泽的供述，而被害人的陈述、上诉人张永祥的供述一致证实，对手机解码、拿走手机的是上诉人吕宗泽。原审判决以”被告人张永祥在被告人吕宗泽强行劫取被害人手机时未加任何制止行为”为由，认定上诉人张永祥系共同犯罪缺乏事实和法律依据。本案已认定的事实，只能证明二上诉人的行为确已对被害人形成不能反抗的精神恐惧，但不能证明上诉人张永祥在上诉人吕宗泽强行拿走被害人手机时有共同故意，所以原判认定上诉人张永祥构成抢劫罪的证据不足，应予纠正。上诉人张永祥在案发后虽主动投案，但未能如实供述自己和同案犯的全部犯罪事实，原判认定上诉人张永祥的行为不构成自首并无不当。原判对上诉人张永祥系从犯、有立功情节、积极赔偿被害人损失、取得被害人谅解的实际情况，在量刑时已予以充分考量，对其犯强奸罪的量刑适当。故上诉人张永祥及其辩护人的部分辩解、辩护理由成立，应予支持。综上，原审判决对上诉人吕宗泽犯强奸罪、抢劫罪，上诉人张永祥犯强奸罪的定性准确，量刑适当，审判程序合法，认定上诉人张永祥犯抢劫罪并予以刑罚的证据不足，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持武威市凉州区人民法院（2017）甘0602刑初151号刑事判决第一项、第三项；
二、撤销武威市凉州区人民法院（2017）甘0602刑初151号刑事判决第二项；
三、上诉人张永祥犯强奸罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月16日起至2018年11月15日止）
本判决为终审判决。
审判长 王德昌
审判员 王素芬
审判员 蔡立斌
二〇一七年十一月十四日
书记员 张光辉