湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）株中法民一终字第720号
上诉人（原审原告）周发根，男，1946年12月14日出生，汉族，湖南省株洲市人，住湖南省株洲市。
委托代理人秦斌，湖南中兴律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告）唐红卫，男，1971年10月27日出生，汉族，湖南省株洲市人，湖南省株洲市。
委托代理人戴志刚，湖南法健律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）株洲市经世华源房地产开发有限责任公司，住所地湖南省株洲市天元区湘山路52号高新电业办公楼9楼。
法定代表人邹丽君，系该公司总经理。
委托代理人黄武，湖南法健律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托代理人马艳元，湖南法健律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人唐红卫、周发根因与被上诉人株洲市经世华源房地产开发有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院作出的（2015）株天法民一初字第730号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人唐红卫及其委托代理人戴志刚、上诉人周发根以及委托代理人秦斌、被上诉人株洲市经世华源房地产开发有限责任公司的委托代理人黄武、马艳元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：被告经世华源公司就其开发的经世龙城一、二期园林绿化工程二标段及经世龙城山顶公园绿化工程与株洲市芦淞区志兴花卉苗木农民专业合作社签订了《苗木采购及栽种合同书》，被告唐红卫是经世龙城山顶公园苗木栽种合同的实际施工人。原告周发根系被告唐红卫雇佣的员工，住株洲市云龙示范区云田镇云湖社区六甲组，系农业户口，有农田。2014年4月9日，在树木栽种工地卸树木时，原告被滚落下来的树砸中右脚，造成右三踝骨折。原告受伤后被送往株洲市二医院、浏阳市骨伤科医院住院治疗9天，花费医疗费10795.1元（该费用由被告唐红卫支付）。原告于2014年4月18日出院，浏阳市骨伤科医院出具疾病诊断书，出院医嘱载明：加强营养，休息半年，骨折愈合后取钢板总费用约8000元。2015年2月22日原告后续治疗取部分钢钉，花费413.6元，在云田社区卫生室治疗花费医疗费1170元（上述款项均由唐红卫支付）。原告就自己的伤情委托株洲中正司法鉴定所进行了鉴定，该鉴定机构认定原告的伤情构成九级伤残，住院期间陪护1人，出院后休息时间及取内固定费用参考医疗单位意见。原告花费鉴定费1000元。被告唐红卫对原告的伤残等级及伤后休息时间的鉴定结论不服，申请重新鉴定，原审法院依法准许，并委托株洲市湘江司法鉴定中心重新鉴定，该鉴定机构作出（2015）临鉴字第565号鉴定意见书，认定原告的伤情构成十级伤残，伤后误工150天。原告与被告协商赔偿事宜未果，故诉至法院，要求判如所请。
原审认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，本案的争议焦点一为原告因本次事故造成损失金额的确定。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，结合2014年度湖南省人身损害赔偿标准，认定原告因本次事故造成损失金额如下：1、医疗费。原告因本次事故花费医疗费用12378.7元（由被告唐红卫垫付）。2、残疾赔偿金。原告系农业人口，参照2014年度湖南省农村居民人均纯收入，其拾级伤残一项赔偿金为10060元／年×12年×10%＝12072元。3、护理费。经鉴定，原告住院期间需护理人员1人，所雇佣的护工以当前护工劳务报酬100元每天的标准计算，认定原告住院期间的护理费为100元×9天＝900元。4、住院伙食补助费。按照30元／天的标准，依法认定其住院9天的伙食补助费为270元。5、后续治疗费，根据医嘱，原告后续取钢板需8000元。6、营养费。原告的伤情构成拾级伤残，参照加强营养的出院医嘱，酌情认定原告的营养费为1000元。7、误工费。原告没有证据证明其事故发生前有固定收入，亦未举证证明其最近三年的平均收入状况，根据鉴定意见参照2014年湖南省农、林、牧、渔业从业人员年平均工资计算，原告的误工费为25463元／年÷12个月×5个月＝10609.6元。8、交通费。根据原告住院的实际情况，参照公共交通标准酌情认定住院期间的交通费为100元。9、精神损害抚慰金。原告因事故造成拾级伤残，故对其要求赔偿精神抚慰金的诉讼请求予以部分支持，原审法院酌情认定精神损害抚慰金为5000元。原告主张的鉴定费1000元，因重新鉴定的结论改变原鉴定结论，该项费用应由原告自行承担。对于原告超出原审法院核定部分的诉讼请求，原审法院依法不予支持。上述九项共计50330.3元。本案的争议焦点二为本案各当事人赔偿责任的确定及对原告损失的具体承担。经审查，被告纪世华源公司与株洲市芦淞区志兴花卉苗木农民专业合作社签订的《苗木采购及栽种合同书》在性质上属于苗木购销合同，原告认为该合同是绿化工程施工合同，属于无效合同的理由不成立，原告要求被告经世华源公司承担赔偿责任没有法律依据，原审法院不予支持。原告系被告唐红卫雇佣的工人，双方成立雇佣关系。原告在为被告唐红卫提供劳务时因本人未尽充分的注意义务，发生意外损伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，应就自己受到的损害承担次要责任。被告唐红卫作为雇主，未尽充分的安全保护义务，对原告的损失承担主要责任。综上，原审法院认定被告唐红卫对原告周发根的损失50330.3元承担80%的赔偿责任，原告自行承担损失的20%。即原告自行承担损失10066.1元，被告唐红卫赔偿原告各项损失40264.2元，其已支付12378.7元，还应支付27885.5元。本案经原审法院主持调解未果，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定原审判决：一、被告唐红卫在本判决生效后十日内向原告周发根赔偿各项损失27885.5元；二、驳回原告周发根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2312元，由原告周发根承担752元，被告唐红卫承担1560元。
宣判后，周发根不服，向本院提起上诉称：根据国务院《城市绿化条例》、《株洲市城市绿线管理办法》的相关规定，建设单位必须委托有施工资质的企业进行施工，两被告间签订的苗木栽种合同明显是违法的，故请求确认其违法无效。上诉人是城市规划区范围内的社区居民，且本案就是为了城市绿化进行工作而产生的伤害，故一审以农村标准进行赔偿不当，应按城镇标准计算赔偿项目。故请求二审法院依法改判：1、确认两被上诉人间签订的苗木栽种合同无效；上诉人周发根与被上诉人株洲市经世华源房地产开发有限责任公司构成劳动合同关系。2、由被上诉人株洲市经世华源房地产开发有限责任公司按照城市居民生活标准赔偿原告损失67885.5元。
宣判后，唐红卫不服，向本院提起上诉称，本案中周发根没有尽到自身必要的安全注意，也没有采取必要的安全防范措施，故上诉人唐红卫只应承担30%责任；周发根事发时已年逾67周岁，不能支持误工费；一审在总损失费用中没有计入上诉人支付的鉴定费用1701元，不当。综上，请求二审法院依法改判，减去误工费10609.6元，加上鉴定费1701元，总损失金额为41421.7元，上诉人承担30%为12426.51元，扣减上诉人已经支付14079.7元（医药费12378.7元、鉴定费1701元），上诉人无需再向周发根支付费用。
被上诉人株洲市经世华源房地产开发有限责任公司对两个上诉人的上诉意见共同答辩称：1、被上诉人与株洲市芦淞区志兴花卉苗木农民专业合作社签订的是苗木购销合同，不是园林绿化工程施工关系，不应适用《城市绿化条例》，该条例是对园林绿化工程及管理做的规定，并没有对园林绿化苗木购销作出特殊的资格要求，故被上诉人与志兴苗木合作社的合同并没有违反《合同法》的效力性强制性规定，且合同已经履行完毕，合同相对方均无争议，故上诉人周发根请求认定合同无效缺乏事实及法律依据，应予驳回；2、上诉人周发根户籍系农业户口，有农田，一审按农村标准计算周发根各项损失符合法律规定；3、上诉人周发根系志兴苗木合作社负责人唐红卫聘请的工作人员，与被上诉人周发根无任何劳资、劳务关系，本案中被上诉人株洲市经世华源房地产开发有限责任公司不承担赔偿责任，根据上诉人周发根的上诉请求，要求确认周发根与经世公司的劳动关系不属于法院的管辖范围，应当到劳动局确认劳动关系。
上诉人周发根对上诉人唐红卫的上诉发表答辩意见称，上诉人唐红卫要求只承担30%责任与事实不符，请求驳回。
上诉人唐红卫对上诉人周发根的上诉发表答辩意见称，周发根的上诉请求第一项超出诉讼请求范围，诉讼请求没有关于苗木合同无效及劳动合同的理由，根据相关规定不应在本审的范围；是否构成劳动关系同意经世公司的答辩意见，不应再本审中进行处理。事故发生时周发根的年龄有60了，按照法律规定已经不是务工年龄；一审证据已经充分证明上诉人周发根应当适应农村标准，不适用城镇标准。
二审中各方没有提交新的证据。
对一审法院采信的证据和认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。二审中双方争议的焦点为：一审对本案的责任划分是否恰当、按农村标准计算周发根各项损失是否恰当、是否应支持周发根的误工费以及唐红卫交付的鉴定费一审是否纳入总损失。现作如下分析认定：
本案中上诉人周发根系上诉人唐红卫雇佣员工，双方形成劳务关系，上诉人周发根在树木栽种工地卸树木过程中未尽安全注意义务导致受伤，原审根据各方当事人之间的法律关系及过错大小划分由周发根自负20%责任、唐红卫自负80%责任是正确的，二审予以维持。上诉人唐红卫认为自己只应承担30%赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。在本案中上诉人周发根没有证据证明其与被上诉人株洲市经世华源房地产开发有限责任公司存在劳动或者劳务关系，且被上诉人亦无任何过错，故其要求被上诉人承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人唐红卫提出周发根已经年逾60周岁，不能支持误工费，因本案中周发根虽年逾60周岁，但是其在唐红卫处打工，靠自己的劳动力生活，故其受伤后存在误工费损失，故一审根据本案的客观事实，支持了周发根的误工费是正确的，二审予以维持。上诉人的该项上诉请求不能成立，本院不予采纳。因本案上诉人周发根的伤情进行了重新鉴定，重新鉴定结论改变了原鉴定结论，故一审判决由周发根承担鉴定费，对鉴定费的处理正确，二审予以维持。
综上，一审法院认定的事实清楚，审理程序合法，判处恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1994元，由上诉人周发根承担1497元，由上诉人唐红卫承担497元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 艳
审 判 员 曹 阳
代理审判员 曾 莉
二〇一六年三月十七日
书 记 员 李瑞婷
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条?第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。