北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终1386号
上诉人（原审原告、反诉被告）：中核工建设集团有限公司，住所地北京市大兴区青云店镇祥云路3号。
法定代表人：刘倩，总经理。
委托诉讼代理人：张炯，上海天衍禾律师事务所律师�
委托诉讼代理人：冯丹丹，安徽天禾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：合肥金港混凝土制品有限公司，住所地安徽省合肥市义兴镇卫乡村新港路。
法定代表人：尚昌生，董事长。
委托诉讼代理人：陶昆，北京市中银律师事务所律师。
上诉人中核工建设集团有限公司（以下简称中核工公司）与被上诉人合肥金港混凝土制品有限公司（以下简称金港公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初11572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人中核工公司委托代理人张炯、冯丹丹，被上诉人金港公司委托代理人陶昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中核工公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项并改判支持中核工公司的诉讼请求，驳回金港公司的一审反诉请求；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费等相关费用由金港公司承担。
事实和理由：
一、一审关于“中核工公司所提交证据均未能直接证明中核工公司向金港公司发出供货通知以及对具体到货时间的要求”、“中核工公司要求金港公司承担迟延供货的损害赔偿责任，事实依据不足”的认定与事实不符，属严重的认定事实错误，理由如下：1.中核工公司在一审中提交了分别由施工单位、工程监理单位、建设单位三方共同确认的各需浇筑砼（即混凝土，下同）的工程部位的《混凝土浇灌申请表》，该申请表明确写明了砼的各部位浇筑的具体时间要求，因建设工程施工进度的要求及砼的特殊性，其到货时间均需严格按照建设工程相应部位需浇筑砼施工进度的要求及时供货。因此，一审认定的未能证明�核工公司对到货时间要求的错误观点明显不符合建设工程施工常识。中核工公司在提交上述证据时亦同时举证提交了各需浇筑砼的工程部位的钢筋、管线等隐蔽工程验收记录，如《钢筋报审、报验表》（包括钢筋原材料检验、加工检验、连接检验、安装检验批质量验收记录、隐蔽工程验收记录）、《模板报审、报验表》、《电线导管报审、报验表》，以证明需浇筑工程隐蔽工程等已经法定程序验收合格，具备浇筑砼的条件。此类证据足以佐证当时的施工现场依施工进度及前序工程项目已完工具备浇筑砼条件时，中核工公司无论如何也不可能不通知金港公司供应砼以完成相应部位浇筑的工序和进度。2.中核工公司在《混凝土浇灌申请表》经监理单位、建设单位批准后即已通过电话、短信要求金港公司按照申请表要求浇筑时间及时供货。中核工公司为了证明其在施工过�中已通过电话、短信要求金港公司供应砼的事实，于2016年10月向一审法院申请调查令，以调取中核工公司负责通知送货工作人员杨某（男，身份证号码×××，电话188XX****XX）与金港公司处总调度员葛伦兵（男，电话187XX****XX）于2015年6月1日至2016年2月4日期间的通话、短信记录。中核工公司持一审法院出具的调查令至安徽省移动通信有限责任公司调取但被拒绝且被告知仅公安、检察、国安部门方可调取，中核工公司已将此向一审法院作了报告。据此，未能提供通话、短信记录并非中核工公司原因，且通知送货的负责人杨某于2016年11月4日向一审法院出具书面说明，证明金港公司自2015年12月始即无故迟延送货，且自2016年1月份开始因金港公司先后十余次间歇性停止、迟延供砼，导致涉案项目发生大面积停工待砼的现象，由此给中核工公司带来巨额的人工费等窝工损失，中�工公司已完成了相应举证责任。在金港公司未能提交相反证据的前提下，中核工公司提交的相关证据均能支持中核工公司的诉讼请求。3.2015年12月20日金港公司法定代表人尚昌生向中核工公司出具的由其亲笔手写《承诺》亦能佐证金港公司存在迟延供应砼的事实，且其明确表示此后供应砼如有迟延，则由此造成的一切责任由金港公司承担。综上，一审法院所谓的：“中核公司提交证据均未能直接证明中核工公司向金港公司发出供货通知以及对具体到货时间的要求”的观点与事实及建设工程施工常识均不符。中核工公司提交的相关证据均能充分证明金港公司违约间歇性停止供砼的事实，且因其违约行为造成了中核工公司在人员、机械、设备等全面的巨额停窝工损失，金港公司应依法依约予以赔偿。
二、北京中新国地工程造价咨询有限公司（以下简称中新公�）出具的文号：GD2017－ZJ27－JD27《合肥金港混凝土制品有限公司供应的华商国际名优特产交易中心项目一、二期工程的商品混凝土造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）错误的结论依约依法均不能作为双方结算的依据，一审法院据此作出裁判与双方约定不符且也无法律依据，显系错误。1.中核工公司与金港公司于2015年7月31日签订的《商品混凝土买卖合同》（合同编号：HSGJ-030）第三条第4款、第四条第1（1）项明确约定了送货小票不作为结算依据，应以图纸量进行结算，且中核工公司已向一审法院提交了全套施工图纸，且一审法院亦从设计院调取了完整图纸，完全具备依据图纸进行造价鉴定的条件。而《鉴定意见书》置上述合同条款的约定于不顾直接以不作为结算依据的送货小票作出商品混凝土造价的错误结论，因依据明显错误，而不能作为结算的依据。2.中核工公司根本不存在一审法院所述的“中核工公司未及时配合鉴定机构完成相关工作”的错误事实。一审法院作出，所谓“中核工公司未及时配合鉴定机构完成相关工作”的错误事实来源于作为本案鉴定机构的中新公司于2017年8月11日出具的一份虚假的《对2016京01**民初11572号案件情况汇报》，该报告表述说：“鉴定受阻的原因系双方不配合鉴定工作”。事实是中核工公司从未有过不配合鉴定工作的事实，无论是对于一审法院或中新公司的要求，中核工公司均及时履行提交图纸、资料等配合义务，中新公司也未能举证证明中核工公司存在不配合鉴定工作的具体行为。如存有不配合的一方或行为，那也只能是金港公司一方，而非中核工公司。另，鉴定人中新公司出具的《汇报》，其陈述是“双方”不配合鉴定工作。而一审法院却将此“所谓不配合的不利后果”完全让中�工公司承担，这不仅不公更无合法依据。3.依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，一审法院在中核工公司对鉴定人中新公司出具的《鉴定意见书》已提出异议时即应依法通知其出庭作证，而一审法院却未依法通知鉴定人中新公司出庭作证，该行为违法，因此，该《鉴定意见书》不能作为本案定案的依据。4.《鉴定意见书》除存在上述严重错误的同时还存有以下错误之处，更加佐证其不能作为本案定案依据。《鉴定意见书》第三部分第八条（鉴定结论意见）汇总表序号二（单独列出部分）第1、2、3、4、5、6、7项，鉴定金额共361707.73元。该部分供货单虽部分显示有项目部相关人员签字，但经向项目部有关人员核查所涉混凝土并未用于华商国际名优特产交易中心项目一期、二期工程建设，且该部分混凝土有的供应方为第三方公司而非金港公司，金港公司并非为�张该部分混凝土价款的权利主体、有的供应项目为第三方项目而非中核工公司承接项目，中核工公司并非承受该部分混凝土价款的义务主体，该1、2、3、4、5、6、7所列混凝土价款与本案无任何关联，一审将该部分货款认定为案涉混凝土价款明显错误。《鉴定意见书》第三部分第八条汇总表序号二（单独列出部分）第8项，鉴定金额共计4927119.18元。该部分为鉴定机构根据金港公司提供的混凝土供货单中的白色存根联统计得出，白色存根联并非结算供货单，不能作为以供货单结算时混凝土价款结算的依据，经图纸核算，该部分混凝土亦未用于涉案华商国际名优特产交易中心项目一期、二期工程的建设。小票结算与图纸结算两者之间就会存在百万元左右差额的事实，一审法院却在与合同约定不符也无法律依据的前提下让中核工公司承担这一巨额损失明显违背了公正司法的法治原则。综上，鉴定人中新公司出具的《鉴定意见书》及其错误的鉴定结论，不能作为本案定案的依据。
三、一审法院关于《商品混凝土买卖合同》第九条附条件付款的认定属严重的适用法律错误，请求予以纠正。1.《商品混凝土买卖合同》第九条关于附条件付款的约定属合同结算条款，且未违反法律、行政法规规定及公序良俗，为双方签订合同时的真实意思表示，合法有效，对中核工公司与金港公司均产生当然的拘束力。合同第九条约定，“乙方（金港公司）应具有一定的风险承受能力，对本合同的资金支付与使用可能出现的各种不利因素已做出了合理的安排和保证。在合同履行过程中，如因业主拨付工程款不及时导致甲方（中核工公司）资金紧张，付款时间相应顺延，对此乙方给予充分理解，…”，此为典型的附条件付款的约定，如因业主拨付工程款不及时，金港公司混凝土货款支付时间顺延。《中华人民共和国合同法》第九十八条明确规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”故，涉案《商品混凝土买卖合同》虽因中核工公司在金港公司一方违约的前提下而主张解除并导致合同中的除结算和清理条款外的其他权利义务终止，但涉案合同中关于结算、清理的条款并未因此而终止。《商品混凝土买卖合同》第九条为当然的案涉混凝土结算的条款，该结算为附条件的，且该附条件的结算约定并未违反法律、行政法规、公序良俗，且为中核工公司与金港公司签订合同时的一致意思表示，该条款合法有效，对双方产生当然的拘束力。而一判无视相关法律规定及当事人双方达成合同时的一致意思表示，即简单的引用《合同法》第九十七条中的“采取其他补救措施”将涉案混凝货款解释为�值赔偿，系完全违法之举。2.一审判决称：“……首先，本案合同已经解除，中核工公司所应支付款项在本质上属于因不能返还原物而产生的价值赔偿，不等于合同存续情况下的贷款……”（详见判决书第13页第二段）。中核工公司认为一审判决上述认为错误之处如下：首先，本案的合同属连续供应商品砼合同而非一次性合同，依据现行的相关法律规定，本案涉案合同系中核工公司因金港公司违约的前提下而提出解除合同后并不产生溯及力，无溯及力即无返还的效力，当然不存在所谓“赔偿”的后果；其次，金港公司反诉诉求是要求支付货款，即使在其已违约并同意中核工公司解约主张时也未变更其诉求。因此，一审法院此项判决显有诉外裁判之嫌。3.合同双方约定的付款条件未成就，金港公司无权要求中核工公司支付混凝土货款。现经与项目部相关负责人员核实�涉案项目已建工程造价约1.6亿元，按照中核工公司与业主签订的合同约定应付工程进度款1.2亿元，但至今业主仅向中核工公司支付4600万元，该部分款项已全部用于农民工工资、建筑材料以及涉案混凝土价款等的支付，且中核工公司已全力克服资金压力在资金如此紧缺的情况下向金港公司支付了大部分的混凝土款项。现由于业主拖延支付工程款且迟迟拒付造成中核工公司资金紧张，双方约定的混凝土价款支付条件并未成就，金港公司无权要求中核工公司向其支付剩余混凝土款项。一审法院对此认定严重错误，请求二审法院依法予以改判。
四、一审裁判鉴定费由中核工公司承担属超出金港公司一审反诉请求的裁判，且该鉴定依据违反了双方合同约定，依法不能作为本案定案依据，应由金港公司承担该鉴定费用。金港公司于2016年7月25日向一审法院提起反诉并�交了书面民事反诉状，反诉诉讼请求共计两项，分别为：1.判令中核工公司支付金港公司混凝土供货款12073227元，迟延付款的利息500000元，共计12573227元；2.判令中核工公司承担本案诉讼费用和保全费用。金港公司在一审法庭辩论结束前并未增加或变更诉讼请求，其仅诉请因本案发生的诉讼费用和保全费用由中核工公司承担，并未诉请本案鉴定费用应由中核工公司承担，应依法视为其主动放弃该项权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》等规定，法院审理案件不应超出当事人的诉讼请求，一审超出金港公司反诉请求的裁判属明显错误，请求依法予以纠正。综上，一审判决认定事实、适用法律及诉讼程序方面均存在重大法律错误。
金港公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回中核工公司上诉请求，维持一审判决。事实和理由：1.金港公司按照合同约定供应混凝土不存在逾期供货的行为，中核工公司没有任何证据能够证明金港公司违约。中核工公司提供的《混凝土浇灌申请表》、验收记录及模板报审报验表都是中核工公司内部管理使用，与金港公司的供货时间没有关联性。2.工程造价公司出具的《鉴定意见书》中1、2、3、4、5、6、7项该部分内容金港公司提供了供货方的证据，确实是替中核工公司供货，且每张供货单都有中核工公司的工作人员确认，也实际使用在中核工公司的工地中。存根白联部分，有中核工公司工作人员签字应该作为结算依据使用，且一审法院及《鉴定意见书》都已证明白联记录浇筑的部位、方量、时间，没有任何重复，与其他红联部分没有任何交叉，应作为结算依据之一。白联部分金额是4927119.18元，中核工公司认为此部分不应该作为结算依据，但认可小票与图纸的差距为1000000元，但如果白联部分金额不做结算依据，则小票与图纸数额差距3000000元，自相矛盾，这点一审法院在判决中查明并予以确认。3.《商品混凝土合同》中第九条第一款的定性不属于价款的结算条款，其付款条件已经成就，中核工公司应支付混凝土供应款。首先本条款不是本合同的结算条款，本合同的第四条有专门规定结算方式，是乙方垫资至结束，余款在2016年8月31日分批结算付清。其次按照约定本条款的履行前提是出现业主拖延付款的情况，现在该工程已经在2016年前后全面停工，合同履行不可能实现。最后，如果这条可以作为结算条件，中核工公司可以以合同约定不支付价款。综上中核工公司提出的业主方未足额支付工程款，不能支付金港公司供货款因果关系不成立，中核工公司与第三方的支付关系不能成为本案双方之间支付关系的履行，中核工公司可以依�合同约定索要工程款，不能将此结果转嫁到金港公司，金港公司按照合同约定履行供货义务，并且货物已经完全使用到中核工公司的工地。综上，金港公司没有任何延迟供货的违约行为，中核工公司要求金港公司承担违约责任没有任何依据，请求二审法院支持金港公司的请求，驳回中核工公司的上诉请求。
中核工公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除双方签订的《商品混凝土买卖合同》；2.判令金港公司向中核工公司赔偿因逾期供应混凝土所造成的机械租赁费181269.66元、人工费损失11839260元、业主罚款损失6000000元；3.本案诉讼费由金港公司负担。
金港公司向一审法院提起反诉：1.判令中核工公司向金港公司支付混凝土供货款12073227元、迟延付款利息500000元；2.本案诉讼费由中核工公司负担。诉讼过程中，金港公司在诉讼请求中增加了300000元迟延付款利息，但未在指定期间交纳该部分反诉案件受理费，本案按照撤回申请处理。
一审法院经审理认定事实如下：一、关于合同的基本情况。2015年7月31日，中核工公司（甲方）与金港公司（乙方）签订了《商品混凝土买卖合同》，约定由金港公司向涉案工程供应混凝土，合同内容包括：1.混凝土的计划数量、结算单价、供货时间、浇筑泵送方式、浇筑工程部位、技术质量要求等内容，详见合同附件。附件中计划数量是甲方提供的可能需要的暂估数量，实际供货数量无论超出或不足本数量，也不论超出或不足数量多少，合同单价不变，合同单价为固定综合单价，该综合单价包括但不限于人工费、材料费、运输费（货物运输至甲方施工现场指定地点）、泵送费、装卸费、保险、管理费、各种风险、不可预见费、利润及税金等全部费用（第二条）。一审法院�查，合同附件未填写；2.供货数量及质量的验收确认。混凝土发货单载明的数量仅作为过程中双方暂估数量，不作为混凝土供应数量的结算依据。如甲方对乙方混凝土发货单中载明的数量有异议时，可随时抽检。抽检数量不足时，超过允许误差范围-2%，本批混凝土数量将按此抽检结果计算和核定。乙方供应的混凝土如出现多次负偏差（超过-2%时）的现象，甲方可以认为乙方有故意欺骗的行为，并有权对乙方提出警告，要求赔偿、甚至解除合同（第三条第4款）。3.价款结算与支付。甲乙双方约定，对用于工程结构部分的混凝土采用下列方式办理结算确认手续：依据合同约定的单价和工程浇筑部分施工图预算量为基数，允许损耗正负2%结算，计算施工图预算量执行《合肥市建设工程预算定额》。在供货前甲方应向乙方及时提供一套完成的浇筑部位施工图纸和�应工程变更洽商。图纸外混凝土部分按实际供货方量小票经甲乙双方签字，必须保证方量足、标号达标、塌落度达标（第四条第1款第1项）。合同价款最终按合同约定的计算规定确定。对商品混凝土计费标准，单价按当月《合肥工程造价信息》市场信息价格下调12%（含泵送），非泵送在信息价基础上减20元/立方后再下浮。增加10元/立方，抗渗（S8）增加15元/立方，抗渗（S10）增加18元/立方，防冻剂、膨胀剂、增强剂、细石砼增加10元/立方，如就砼外加材料价格无法达成一致，甲方可以自行采购、添加。以上商品混凝土单价为综合单价，该综合单价包括但不限于人工费、材料费、运输费（货物运输至甲方施工现场指定地点）、装卸费、保险、管理费、各种风险、不可预见费、利润及税金等全部费用（第四条第3款）。乙方应在每次付款前于甲方进行核对，办理对账�，乙方未在每次付款前办理签认手续的，视为乙方放弃当期的结算权及相应债权（第四条第3款）。最终结算方式为，乙方每月28号与甲方对当月的工程量针对图纸进行核对，签字确认方量仅作为付款依据，甲方工程正负零结束后双方针对图纸对混凝土方量核对一次作为最终结算依据，结构封顶后双方针对图纸对混凝土方量核对一次再次作为最终结算依据，乙方垫资至正负零结束付总供砼款的75%，之后按月支付月进度款的75%，余款在2016年8月31日前分批平均付清（第四条第4款）。本合同不付预付款，乙方必须具备满足本规程的流动资金，本规程垫资部分不计取利息。每次经甲方审核确认同意付款后，乙方须向甲方提供等额、真实、合法、有效的商品混凝土发票方能支付（第四条第5款）。4.双方义务。甲方义务：根据工程进度需要，应提前12小时向乙方提供所需�凝土的标号、数量及工程浇筑部位、混凝土浇筑方式，并对技术质量要求进行交换，以保证乙方有足够的供货准备时间。如因特殊原因，甲方需临时性停工或更改供货计划等，甲方应及时通知乙方并取得乙方同意后确认有效（第5条第1款第1项）。乙方义务：乙方发生两次供应不及时，造成质量事故或给甲方造成损失，乙方应承担全部损失，甲方有权解除本合同；甲方提供给乙方用于混凝土结算的图纸，在结算完成后，乙方应把图纸完整地返还给甲方；乙方发货单要求准确填写车号、车次、混凝土强度等级、数量、浇筑部位和发货时间（第五条第2款第4、7、12项）。5.违约责任。除非合同双方书面同意延迟到货外，若乙方未能按约定时间运至施工现场则乙方应按本批未按时到货的货款10%向甲方承担违约责任，本项违约金累计如超过合同总计不得2%，则甲方有权�止合同。如延迟到货（含因混凝土质量问题影响的到货）已对工程的质量造成影响或停工，乙方应承担因此而造成的所有损失。同时，为保证工程质量和进度，甲方有权另行采购，由此给甲方造成的损失由乙方承担（第六条第1款）。6.合同终止。如果甲方发现乙方以下违约情形之一后，可向乙方发出书面通知书，提出终止部分或全部合同（第七条第1款）。7.其他约定事项。乙方应具有一定的风险承受能力，对本合同的资金支付与使用可能出现的各种不利因素已做出了合理的安排和保证。在合同履行过程中，如因业主拨付工程款不及时导致甲方资金紧张，付款时间相应顺延，对此乙方给予充分理解，并承诺除非经甲方书面同意，乙方自愿放弃逾期付款的违约金、利息及各项损失费用。每期支付货款前，乙方必须按双方确认的暂定结算金额，全额出具合法、真实、有�的发票给甲方或甲方项目部。如未提供，甲方有权拒付货款。年度终了时，乙方必须向甲方提供全部当年所有结算的全额、合法、真实、有效的发票（第九条）。
二、关于金港公司履行合同的情况。一审诉讼中，双方对金港公司是否存在迟延供应混凝土的行为存在争议。中核工公司与金港公司均认可双方在实际履行中通过电话、短信等方式将浇筑信息告知金港公司。中核工公司陈述，在2015年12月20日后（即承诺函之后），其共向金港公司发出了11次供货通知，金港公司均存在迟延供应行为，而且在2016年1月31日后仍向金港公司发出供货通知，但其未向中核工公司供货。金港公司则称，其不存在迟延供货事实，且在2016年1月30日后未接到过中核工公司的供货通知。
中核工公司为证明金港公司存在迟延供货行为，向一审法院提交了承诺函、混凝土发货�、隐蔽工程验收记录、混凝土浇灌申请表、华商国际（西区）工程结构未浇筑砼部位照片、函、快递查询单、快递签收单、监理会议纪要等证据予以证明。金港公司认可混凝土发货单的真实性，对其他证据的真实性以及证明目的均不认可。
对于中核工公司的上述证据，一审法院的认证意见为：根据双方认可的混凝土实际供应流程，由中核工公司通过电话、短信等方式向金港公司发出供货通知。因此，金港公司是否存在迟延供货行为，取决于中核工公司是否向金港公司发出供货通知以及通知中对到货时间的具体要求。但是，中核工公司所提交的上述证据均未能直接证明中核工公司向金港公司发出供货通知以及对具体到货时间的要求。因此，一审法院对上述证据的证明力不予采信。
三、关于中核工公司付款的情况。2015年11月13日支付了1000000元和2000000元，2015年11月20日支付了2000000元，2015年11月26日支付了1000000元和2000000元，2015年12月4日支付了4530000元，共计付款12530000元。
四、关于混凝土供应量及金额的情况。金港公司主张，虽然双方未进行最终结算，但根据发货单统计的送货量以及合同约定的单价，其实际供货金额24603227.43元。实际施工过程中，中核工公司并未向金港公司提供过图纸，且已经支付的货款，也不是通过图纸进行结算，这说明双方已经默认不使用图纸进行结算，而以实际发生的送货量进行结算。中核工公司主张不能以发货单作为结算依据，因为合同约定应按照图纸进行结算，且其通过电子邮件方式将图纸交付给金港公司，已付款项是双方根据施工图纸对账后确定的数额，故不认可金港公司主张的供货量及供货总款，但是金港公司实际供货情况与图纸一致。
一审诉讼中，金港公司申请对混凝土供应量和金额进行评估鉴定。一审法院组织摇号确定鉴定机构后，因中核工公司未及时配合鉴定机构完成相关工作，一审法院确定由鉴定机构以混凝土送货小票为依据确定供应量，并根据合同关于结算单价的约定确定供货金额。根据《鉴定意见书》，以结算联计算的混凝土金额为19284017.67元，以存根联计算的金额为4927119.18元；除上述外，还存在以下单列部分：供货单位为合肥垒泉混凝土有限公司的金额为114690.71元，供货单位为合肥市新龙混凝土有限公司的金额为16914.92元，供货单位为中建商品混凝土有限公司的金额为39649.46元，客户名称为冶金工业部华东勘察基础工程总公司的金额为9626.4元，工程名称为浙江食品城的金额为61790.21元，工程名称为华商国际食品城的金额为107533.88元，工程名称为华商食品城、供货单位为中建商品混凝土公司的金额为11502.15元。上述各项合计24572844.58元。
中核工公司对《鉴定意见书》的质证意见为：中核工公司坚持按照图纸进行结算，并表示不存在不配合鉴定机构的事实。对于鉴定意见报告中所载的内容，（1）经核算，鉴定机构计算所得供应量与中核工公司自己依据小票计算的供应量相差100立方左右。（2）对鉴定意见报告中单列的部分不认可，该部分混凝土未用于涉案工程项目，与本案无任何关联。但是，中核工公司认可单列部分的小票上有其人员的签字。（3）对鉴定意见报告中以存根联结算的部分不认可，存根联并非结算供货单，不能作为结算依据，且中核工公司也没有找到对应的供货单他联。经图纸核算，该部分也未用于涉案工程。（4）中核工公司根据图纸进行初步统计后所得的结算金额比鉴定意见报告少1000000元左右。
金港公司对《鉴定意见书》的质证�见为：对鉴定意见中所载的供货量和供货金额都无异议。金港公司提交了合肥垒泉混凝土有限公司和合肥市新龙混凝土有限公司出具的情况说明，该二公司在情况说明中陈述系受金港公司供货。
对于鉴定意见报告，一审法院的认证意见为：单列部分的送货单上有中核工公司人员签字。存根联并不是绝对不能作为鉴定结算的依据，只要存根联与其他结算联不重复，就可以作为结算依据。中核工公司也没有提交证据证明存根联涉及的工程部分并未供应混凝土。而且，根据中核工公司的一审陈述意见，其依据图纸结算仅仅比《鉴定意见书》结算金额总计少1000000元左右，而鉴定意见报告中依据存根联结算金额为4927119.18元，如果认为存根联不应作为结算依据，将导致《鉴定意见书》的结算总金额要比中核工公司依据图纸结算的还要少3000000元左右，两者差距太大。综上，鉴定机构按照送货单结算的金额一审法院予以采信。
五、一审诉讼中，金港公司提交以下证据：
1.承诺函。一审法院经查，该函载明：“金港公司：贵公司与中城建十二局签订的华商食品城项目混凝土供货合同，该项目由本人承建，贵公司一直支持该项目建设，垫资至今，混凝土已垫至1000多万。现本人承诺，在2015年11月20日前，累计支付混凝土款500万元整，同时，2011年11月底无论该工程正负零是否完工，2015年11月30日前支付贵公司已供混凝土总款的75%，若不能履行该承诺，贵公司有权对该项目停止供应混凝土，并可通过相关途径追要该混凝土款，直到混凝土款到位后再供应混凝土，特此承诺”。中核工公司认可该证据的真实性，亦陈述该出具该函件的人系项目部人员（但非负责人），但主张该承诺函系个人行为。金港公司则陈述该人员系工程的实际承包人。
2.执行异议申请书。一审法院经查，该申请书载明：“异议人（即中核工公司）于2016年6月16日收到合肥市包河区人民法院2016皖01**执1688号之一《协助执行通知书》，异议人特对该通知书提出异议……事实和理由：一……二、异议人对被执行人（即金港公司）的到期债务不足协助金额，未到期债务尚未进行结算。根据异议人与被执行人的《商品混凝土买卖合同》约定，被执行人现对异议人的到期债权金额约为500多万元，远远低于人民法院要求异议人协助（并要求提取）的800万元。根据异议人与被执行人的合同约定，被执行人浇筑的混凝土工程需要双方办理对量和最终结算。在被执行人与异议人尚未进行最终结算时，《协助执行通知书》要求异议人协助冻结剩余未到期应付款4073227元的金额毫无依据。”中核工公司认可该证据真实性，但�认可结算金额。
一审法院认为，中核工公司与金港公司成立合法有效的混凝土买卖合同关系，一审法院予以确认。中核工公司诉请解除合同，而经一审法院询问，金港公司明确表示同意解除合同，因此涉案合同因双方达成解除合意而在2017年1月16日一审庭审时解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”结合该规定，一审法院对本案的本诉和反诉请求分别判定如下：
关于中核工要求赔偿迟延供货造成损失的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除与赔偿损失可以并存。合同解除的，不影响一方当事人向对方主张因违约造成的损失。但是，中核工公司应当对金港公司存在迟延供货行为承担举证责任。该事实的认定，取决于双方关于供货时间或到货时间的约定。根据一审查明事实，合同履行过程中,由中核工公司通过电话、短信等方式下达送货通知。本案中，中核工公司主张在2015年12月20日后共下达了11次供货通知，在2016年1月31日后亦继续下达供货通知。但是，其提交的证据不足以证明其下达了11次供货通知，也不能证明双方关于到货时间的约定，应当承担举证不能的后果。据此，中核工公司要求金港公司承担迟延供货的损害赔偿责任，事实依据不足，一审法院不予支持。
关于金港公司要求支付混凝土款项的反诉请求。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施。所谓恢复原状，是指返还原物及孳息；采取其他补救措施，是指不能返还时应予以价值赔偿。根据本案合同履行情况，金港公司供应的混凝土在性质和状态上都不能原物返还，所以合同解除后，无需返还该部分混凝土。但是，中核工公司应当按照合同约定价格等支付该部分混凝土的价款。在金额方面，虽然合同依据按照图纸进行结算，但因中核工未及时配合完成鉴定工作，一审法院依据送货单作为结算依据。根据鉴定意见报告，供货金额为24572844.58元。扣除中核工公司实际支付的12530000元，剩余未付金额为12042844.58元。
关于中核工公司对付款期限提出的抗辩意见。首先，本案合同已经解除，中核工公司所应支付款项在本质上属于因不能返还原物而产生的价值赔偿，不等于合同存续情况下的货款。其次，即使按照合同约定，在付款期限方面，合同约定：“最终结算方式为，乙方每月28号与甲方对当月的工程量针对图纸进行核对，签字确认方量仅作为付款依据，甲方工程正负零结束后双方针对图纸对混凝土方量核对一次作为最终结算依据，结构封顶后双方针对图纸对混凝土方量核对一次再次作为最终结算依据，乙方垫资至正负零结束付总供砼款的75%，之后按月支付月进度款的75%，余款在2016年8月31日前分批平均付清。”因此，该条系双方关于付款期限的约定，在2016年8月31日，全部款项的付款期限已经届满。最后，合同约定：“乙方应具有一定的风险承受能力，对本合同的资金支付与使用可能出现的各种不利因素已做出了合理的安排和保证。在合同履行过程中，如因业主拨付工程款不及时导致甲方资金紧张，付款时间相应顺延，对此乙方给予充分理解，并承诺除非经甲方书面同意，乙方自愿放弃逾期付款的违约金、利息及各项损失费用。”对于上述约定，一审法院认为，本�中双方当事人的关系为买卖合同关系，根据上述约定如果业主不拨付工程款项，将导致金港公司可能陷入无法取得合同价款的后果，这不符合本案双方合同的对价关系。在解释上，对于上述约定，可以作为免除中核工公司在2016年8月31日后迟延付款责任的依据，但不能作为其拒绝付款的理由。鉴于此，关于金港公司的迟延付款利息，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中核工建设集团有限公司与合肥金港混凝土制品有限公司在2015年7月31日签订的《商品混凝土买卖合同》于2017年1月16日解除；二、中核工建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向合肥金港混凝土制品有限公司支付12042844.58元；三、驳回中核工建设集团有限公司的其他本诉请求；四、驳回合肥金港混凝土制品有限公司的其他反诉请求。
本案二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
中核工公司提交证据1：《建设工程监理合同》、《营业执照》、《工程监理资质证书》、《监理会议纪要》、《情况说明》，证明目的1：金港公司自2015年起即屡次严重违约迟延供应混凝土，至2016年1月因金港公司迟延供货的行为导致涉案工程严重窝工。证明目的2：《混凝土浇灌申请表》中的窝工部位砼浇筑时间为经建单位、监理单位在确认工程部位负责人员、隐蔽工程均满足砼浇筑条件的情况下共同核定，此即为最终确认的砼浇筑时间，未能按照《混凝土浇灌申请表》中核定的时间供应混凝土系因金港公司的原因。金港公司辩称，会议纪要5份真实性、合法性、关联性均有异议，证明目的有异议，理由如下：该监理会议纪要是中核工公司与第三方的会议记录，是例行会议，金港公司没有参加，会议纪要没有金港公司签字，金港公司并不知道有该纪要，该纪要与金港公司无关，使用该会议纪要证明金港公司违约没有依据。如果确实存在违约行为，应按照合同约定由中核工公司出具证明金港公司违约的单据并经过金港公司签字确认，任何第三方会议的内容都不能达到中核工公司的证明目的。本院认为，此组证据并没有直接证明金港公司存在违约供货行为，对此组证据的证明目的本院不予采信。
中核工公司提交证据2：《调查令》、《中国移动通信集团安徽有限公司合肥分公司查询处照片》、《证明》，证明目的：中核工公司为证明已通知金港公司供货的事实向一审法院申请《调查令》，中核工公司已穷尽证据调取手段，未能提供通知供货的短信、电话记录并非中核工公司原因。金港公司辩称，调查令的真实性认可。拒绝接受调查的只是一张照片，无法看出与本案的关系，证明目的不认可，无法证明金港公司逾期供货。本院认为此组证据并不能免除中核工公司举证责任，对此组证据的证明目的不予采信。
中核工公司提交证据3：《对2016京01**民初11572号案件情况汇报》、《通话记录》，证明中核工公司在鉴定过程中已按照鉴定机构要求与鉴定人员多次联系，不存在配合鉴定机构的行为。金港公司辩称，不认可证明目的。本院认为通话记录只能证明曾经进行过通话，但并不能证明中核工公司是否配合鉴定机构进行鉴定，对此组证据的证明目的不予采信。
中核工公司提交证据4：《关于华商国际名优特产交易中心项目一、二期工程的商品混凝土造价鉴定意见书回复意见》、《EMS快递单》、《EMS快递到件查询单》，证明中核工公司在一审对鉴定机构出具的《关于华商国际名优特产交易中心项目一、二期工程的商品混凝土造价鉴定意见书》提出过异议，鉴定人依法应出庭接受质询，鉴定人并没有出庭的情况下，鉴定意见不得作为认定事实的根据。金港公司辩称，不认可证明目的。本院认为，鉴定意见并非必须在鉴定人接受质询后才可作为认定案件事实的根据，对中核工公司此组证据的证明目的不予采信。
二审庭审时中核工公司申请证人杨某、夏某出庭作证，证明金港公司在合同履行期间存在供货迟延的情况。法庭组织双方进行了询问和质证，金港公司发表如下质证意见，针对杨某的证人证言：1.杨某的证人证言已经明确双方的交货方式，是杨某提前一天提供信息，在此前提下金港公司才能发货；2.杨某本人并未提供实质的短信及电话通信记录，该证据应不能被采信。针对夏某的证人证言：1.对夏某身份表示质疑；2.夏某当庭表述的2016年1月份之后才出现了延迟给付的情况，与中核工公司提交的会议记录时间不一致，监理例会的会议纪要是10月23日、11月5日、11月16日；3.其证人证言也表示混凝土供应不是监理机构监理的范围，监理机构只对监理的工程负责，是由甲方和施工单位进行的对接，与混凝土的供应毫无关联。本院认为，杨某证言并没有证明通知供货的时间，也没有提供相应的短信记录，夏某证言并不能直接证明金港公司供货存在迟延现象，因此，杨某、夏某的证言不足以达到证明金港公司存在迟延供货的目的。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，中核工公司与金港公司之间成立的混凝土买卖合同关系，是双方真实意思表示，合法有效。中核工公司一审时诉请解除合同，而经一审法院询问，金港公司明确表示同意解除合同，因此涉案合同因双方达成解除合意而在2017年1月16日一审庭审时解除。关于中核工公司上诉的主张，本院分别判定如下：
一、关于金港公司供货迟延的认定。中核工公司主张金港公司存在迟延供货的违约行为，因而承担相应的举证责任。本院认为，由于双方都一致确认，合同履行过程中通知供货的方式是由中核工公司员工以电话或短信通知的形式通知金港公司，中核工公司提交的现有证据无法确认中核工公司每次通知金港公司供货的通知时间与通知内容，现有证据无法确认金港公司的供货是否迟延，中核工公司应承担举证不能的不利后果。因此，中核工公司要求金港公司承担迟延供货的损害赔偿责任的主张，事实依据不足，一审�院不予支持，本院予以维持。
二、关于鉴定人中新公司出具的《鉴定意见书》能否作为本案定案的依据及如何认定《鉴定意见书》所列出的金额。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定的，人民法院对专门性问题认定需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”。此规定表明，人民法院需要对专门性问题鉴定时，应当主动委托具备资格的鉴定人进行鉴定，对鉴定内容及鉴定方式法院可以直接决定。本案中，金港公司提出鉴定申请，双方同意委托中新公司进行鉴定。在依据图纸无法完成鉴定工作时，一审法院要求中新公司按照送货小票进行鉴定，以达到查清事实的目的，本院认为一审法院的处理是正确和公正的。首先《鉴定意见书》所依据的送货小票得到双方的认可，是真实的。其次，鉴定人中新公司是通过随机抽选的，具备相应的鉴定资格，是双方一致同意的。第三，《鉴定意见书》的结果只是统计供货小票的数量，按照双方认可的单价，计算出总的金额。鉴定结果对需要法官注意的部分专门单独列出，特别提醒由法院进行认定，故鉴定结果是相对客观的。中核工公司对《鉴定意见书》提出异议主要是对最终如何认定单独列出的部分提出异议，而对《鉴定意见书》统计出的各部分金额即《鉴定意见书》的具体内容没有提出异议。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。”《鉴定意见书》并不是必须有鉴定人出庭接受质询才可以作为定�依据，只要鉴定所依据的单据真实，鉴定客观公正，就可以作为查明案件事实的依据。综上，本院认为《鉴定意见书》可以作为查清案件事实的依据。
对于如何认定《鉴定意见书》单独列出的第1、2、3、4、5、6、7、8项，本院认为，首先所有供货小票都有中核工公司人员签字。其次，中核工公司主张存根联部分（单独列出第8项）不能作为结算依据，原因是有可能与其他单据重复，但没有说明具体与哪张单据重复，也没有举证证明此部分混凝土没有用于涉案工程。对于单列出来的第1、2、3、4、5、6、7项，中核工公司主张该部分混凝土并没有用于涉案工程，但也没有提交相应的证据证明。本院认为，对于《鉴定意见书》所单列出来的部分第1、2、3、4、5、6、7、8项，在有中核工公司涉案工程混凝土验收人员签字的情况下，中核工公司的主张没有相应证据支持，一审法院在现有的证据情况下通过对比，综合判断，做出对结算金额的认定，本院予以维持。
第三，关于《商品混凝土买卖合同》第九条如何认定的问题。合同第九条约定：“乙方应具有一定的风险承受能力，对本合同的资金支付与使用可能出现的各种不利因素已做出了合理的安排和保证。在合同履行过程中，如因业主拨付工程款不及时导致甲方资金紧张，付款时间相应顺延，对此乙方给予充分理解，并承诺除非经甲方书面同意，乙方自愿放弃逾期付款的违约金、利息及各项损失费用。”本院认为，此条款约定的是在“合同履行过程中”对乙方主张付款时做的特别要求，按照一审双方的意思表示和本院查明的事实，现涉案合同已经解除，涉案工程已处于停工状态，所以第九条约定的特定情形“合同履行过程中”不再存在，在此情况下，按照合同：“余�在2016年8月31日前分批平均付清”的约定，金港公司要求中核工公司支付全部货款的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院处理正确，本院予以维持。
第四，关于鉴定费的承担问题。诉讼费用由败诉方承担，而鉴定费属于诉讼费用的一部分。金港公司在一审反诉时，要求中核工公司承担一审的诉讼费用，故一审法院判决中核工公司承担鉴定费符合法律规定。
综上所述，中核工公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费196343元，由中核工建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
审 判 员 石 东
审 判 员 �胡君
二〇一八年三月三十日
法官助理 张 子 才
书 记 员 张 淨 惠