浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙05民终367号上诉人（原审被告）：中铁二十三局集团第四工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区广富路218号8栋1单元、2单元。法定代表人：王连华，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴义全，公司员工。委托诉讼代理人：熊东君，公司员工。被上诉人（原审原告）：浙江南太湖混凝土制品有限公司，住所地浙江省长兴县洪桥镇。法定代表人：王卫民，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈三林，湖州市苕溪法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：沈毅，湖州市苕溪法律服务所法律工作者。上诉人中铁二十三局集团第四工程有限公司（以下简称二十三建四公司）为与被上诉人浙江南太湖混凝土制品有限公司（以下简称南太湖公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2017）浙0522民初7787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案通过阅卷、调查和询问当事人，现已审理终结。二十三建四公司上诉请求：依法撤销一审民事判决并改判，一、二审诉讼费用由被上诉人南太湖公司承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人间未办理结算，欠付货款金额尚未确定。根据双方《物资采购合同》的约定，南太湖公司应依上诉人提供的图纸及变更联系单提交预拌混凝土的图算资料，上诉人在南太湖公司提交该资料后15日内核实已完成的预拌混凝土工作量，核算完成后经双方签字认可的工程量方为付款的依据。现南太湖公司未提交图算资料，故无法结算。另，上诉人支付款项前，南太湖公司需出具统一专用发票，现其只开具了4955603.83元发票，尚有238立方米的货物未开具。上诉人已经支付了3300000元货款，已开发票部分尚欠1655519.87元，因双方未办理结算，付余款并无依据。二、依双方约定，案涉货款的付款条件没有成就。根据双方《物资采购合同》第六条第5款的约定，在“竣工合格后两个月（2016年7月30日）付清余款”，括号内写明日期的含义双方没有明确约定，属约定不明，并非一审法院认为的付款期限。因此，付款期限应是竣工验收合格后两个月支付。三、一审按照民间借贷法律保护的最高月利息2%计算违约金明显高于南太湖公司的实际损失。违约金的主要目的在于补充守约方的损失。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张违约金过高请求适当减少的，人民法院应以实际损失为基础，兼顾履行情况、过错程度及预期利益等综合因素予以调整。一审法院在没有查清南太湖公司实际损失的情况下，判令上诉人承担月息2%的高额违约金缺乏依据。本案即使上诉人应当承担违约金责任，也应按付款条件成就的实际欠款数额的同期银行贷款利率计算。此外，南太湖公司的住所地为长兴县，两委托诉讼代理人系吴兴区的法律工作者，依法不具有代理资格。南太湖公司辩称：一、一审中被上诉人已经提交了经双方签字确认的对账单，证明混凝土销售金额为5033114.03元，二十三建四公司已付款3300000元，尚欠货款金额已经确定。二、双方签订的《物资采购合同》第六条第5款约定在竣工合格后两个月（2016年7月30日）付清余款。双方之所以在括号中备注日期，是确认最后付款的日期，目的在于防止上诉人的工程迟延竣工。三、《物资采购合同》第九条约定如二十三建四公司迟延付款，需支付违约部分每日千分之三的违约金，实际月息为9%。一审已将违约金调整为月息2%，远低于双方约定的违约金计算标准，已充分考量了二十三建四公司的意见，符合公平正义、诚实信用的原则。关于委托诉讼代理人的代理资格问题，因浙江省司法厅于2018年2月2日签发了《关于基层法律服务工作者代理参加民事诉讼和行政诉讼活动辖区范围的通知》，该通知明确商请浙江省高级人民法院同意，浙江省基层法律服务工作者代理民事诉讼的行政区划范围确定为“至少有一方当事人的住所位于其执业的基层法律服务所所在的设区市行政区划辖区的人民法院审理；该案进入二审、审判监督程序的，可以继续接受原当事人的委托，担任诉讼代理人”，故两代理人具有合法的代理资格。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人之上诉理由不能成立。浙江南太湖混凝土制品有限公司向一审法院起诉，请求判令：1.二十三建四公司立即支付货款1733114.03元，逾期付款利息519934元（按月利率2%自2016年8月1日起暂计算至2017年10月31日，实际要求计算至清偿之日止）；2.案件诉讼费、律师代理费72000元由二十三建四公司承担。一审法院审理查明：南太湖公司与二十三建四公司签订《物资采购合同》一份，合同中约定，由南太湖公司向二十三建四公司供应C15-C45号商品混凝土，单价为长兴信息价下调15%，抗渗P6另加6元/立方米，P8另加15元/立方米，细石砼另加15元/立方米；结算数量以实际供货数量为准。合同中还约定，地下室混凝土浇筑完毕后30日内，支付已浇筑完毕混凝土的50%货款，封顶后一个月内（2016年1月30日前）支付已用全部混凝土的65%货款，竣工验收合格后一个月内（2016年5月20日）付总价的80%，竣工验收合格后两个月（2016年7月30日）付清余款；在二十三建四公司支付款项前，南太湖公司须出具所供材料的统一专用发票，无发票部分供料款不能结算付款。若二十三建四公司不能按照合同约定的期限给付货款，需支付违约部分的日千分之三的违约金。合同签订后，南太湖公司向二十三建四公司供应了15987.5立方米的商品混凝土，总价值为5033114.03元，并开具了面额为4955603.83元的发票，其中2016年7月-2017年1月间供应的价值77510.2元的商品混凝土未开具发票。但截止2017年8月4日，二十三建四公司仅支付了3300000元货款，尚有1733114.03元货款未支付，故双方纠纷成讼。一审法院认为：南太湖公司和二十三建四公司之间的买卖合同关系，系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护，双方均应当按照合同约定，全面履行已方义务。本案中南太湖公司已按照合同约定，向二十三建四公司提供了价值5033114.03元的商品混凝土，二十三建四公司亦应当按照合同约定足额支付相应的货款，但二十三建四公司仅支付了3300000元的货款，尚欠南太湖公司1733114.03元货款未支付，故南太湖公司主张二十三建四公司支付该部分货款，合法有据，应予以支持。关于二十三建四公司提出的案涉房车营地工程尚未竣工验收，货款未届清偿期限，南太湖公司要求二十三建四公司立即支付货款并支付逾期付款违约金无事实和法律依据的辩论意见，该院认为，首先，双方在合同中约定的付款期限为“竣工验收合格后两个月（2016年7月30日）付清余款”，该条款在“竣工验收合格后两个月”后又加括号注明了具体日期，故南太湖公司可择一适用该约定，即南太湖公司可以要求二十三建四公司在竣工验收合格后两个月内或2016年7月30日前付清已供货物的余款，即截止2016年8月1日，有1655603.83元货款已届清偿期；其次，二十三建四公司在付款期限届满后未及时支付欠款，其行为显属违约，南太湖公司主张二十三建四公司自2016年8月1日起按月利率2%支付逾期付款违约金合法有据；最后，虽然南太湖公司在2016年7月-2017年1月间向二十三建四公司供应的价值77510.2元的商品混凝土并未开具发票，但二十三建四公司尚结欠南太湖公司该部分货款属实，为了避免双方的诉累，南太湖公司应当在收到判决书后立即向二十三建四公司开具该部分发票，而二十三建四公司亦应当按照判决书确定的履行期限向南太湖公司支付该部分货款；综上，对于二十三建四公司的辩论意见，不予采纳。因双方在合同中约定，若二十三建四公司未按照合同约定的期限给付货款，其应当按照到期未付金额的日千分之三支付违约金，截止2016年7月30日，二十三建四公司应当给付南太湖公司的货款金额为1655603.83元，但鉴于该项违约金的约定过高，且南太湖公司诉讼请求要求二十三建四公司降低至按照月利率2%支付逾期付款利息，南太湖公司的主张不违反法律的禁止性规定，应予以支持，但应当以1655603.83元为基数计算逾期付款违约金。因双方在签订合同时并未就律师代理费的承担作出约定，故南太湖公司主张二十三建四公司支付72000元律师代理费并无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，该院判决：一、二十三建四公司给付南太湖公司货款1733114.03元，逾期付款违约金566216.51元（按本金1655603.83元依照月利率2%自2016年8月1日暂计算至2017年12月27日），共计2299330.54元，限于本判决生效之日起十日内付清；2017年12月27日以后的逾期付款违约金按本金1655603.83元的未付部分依照月利率2%计算至实际清偿时止；二、驳回南太湖公司其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，二十三建四公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25400元，减半收取12700元，财产保全费5000元，共计17700元，由南太湖公司承担103元，由二十三建四公司承担17597元。二审中，双方均未提交证据，一审查明的事实有相关证据支持，本院予以确认。另查明，本案一审判决后，南太湖公司已向二十三建四公司交付了金额为77510.2元的增值税普通发票。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、二十三建四公司支付剩余货款的条件是否成就；二、依月息2%计算违约金责任是否过高。关于争议焦点一。上诉人二十三建四公司主张付款条件未成就的理由包括尚未依合同约定的方式进行结算及未至合同约定的付款期限。案涉《物资采购合同》的第六条虽然约定了双方结算混凝土用量和货款的方式，但交易结算的目的在于确定交易量和货款额。本案一审中，上诉人二十三建四公司均明确已开发票的4955603.83元货款其已支付了3300000元，尚余1655519.87元未支付，未开发票的货物有238立方米。一审判决后，二十三建四公司也接受了南太湖公司开具的金额为77510.2元的增值税普通发票。因此，双方对于交易量及结欠的货款额已经达成了一致，即使未按照约定的方式进行结算，也不影响双方之间具体债权债务关系的认定。案涉《物资采购合同》的第六条第5款约定“地下室混凝土浇筑完毕后30日内，甲方向乙方支付已浇筑完毕混凝土的50%货款，封顶后一个月内（2016年1月30日前）甲方付已用全部混凝土的65%货款；竣工验收合格后一个月内（2016年5月20日）付总价的80%。在竣工合格后两个月（2016年7月30日）付清余款”，从文义上看，括号以外的内容系以各个工程节点完成时间作为付款期限，具有不确定性，括号内另外约定一个具体的时间，特别结合第一个括号内“2016年1月39日前”的表述，其本意应认为括号内的具体时间系对付款期限约定的补充，与括号外约定的付款期限系并列关系，任何一个条件成就，南太湖公司均可依约主张付款。关于争议焦点二。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张违约金过高请求适当减少的，应以实际损失为基础，兼顾履行情况、过错程度及预期利益等综合因素予以调整。双方约定如逾期付款应以未付部分按月利率9%支付违约金，一审法院基于被上诉人南太湖公司的请求调整为按月利率2%支付违约金。由于二十三建四公司逾期付款的本质系占用了本应支付给南太湖公司的货款，造成其合法利益的损害，故参照依法可予保护的最高民间借贷利率具有合法基础。同时考虑双方约定的违约金为未支付部分按月利率9%计算，将其大幅度的下调至月利率2%已经充分兼顾和平衡双方之利益，且与各自过错程度相适，并无不当。至于被上诉人南太湖公司委托诉讼代理人的合法资格问题，由于一审中上诉人对此并未提出异议，而根据我国司法部发布的《基础法律服务工作者管理办法》第二十七条之规定，省、自治区、直辖市司法行政机关根据本地实际，认为确有必要的，可以适当调整基层法律服务工作者的执业范围。据此，浙江省司法厅已将我省基层法律服务工作者的执业范围调整为“基层法律服务所所在的设区市行政区划”内，故南太湖公司的委托诉讼代理人具有合法的代理资格。综上，上诉人二十三建四公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25400元，由上诉人中铁二十三局集团第四工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  项 炯审 判 员  沈 杰审 判 员  邵钧伟二〇一八年三月二十七日法官助理  孟 寅书 记 员  步佳雯·??10?··??9?·