陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕04民终1620号
上诉人（原审被告）：樊博，男，1986年8月18日生，汉族，山东省曹县人，住咸阳市。
委托代理人：樊宏智，男，1957年12月26日生，汉族，山东省曹县人，住咸阳市，系樊博之父。
委托代理人：刘涛，陕西为民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：咸阳家园物业管理有限公司。住所地：咸阳市新兴北路新兴剧院。
法定代表人：万西元，该公司执行董事。
委托代理人：高旭超，陕西渭民律师事务所律师。
上诉人樊博与被上诉人咸阳家园物业管理有限公司物业服务合同纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院（2016）陕0404民初276号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人樊博及委托代理人樊宏智和刘涛、被上诉人咸阳家园物业管理有限公司法定代表人万西元及委托代理人高旭超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人樊博请求撤销咸阳市渭城区人民法院（2016）陕0404民初276号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实及理由如下：一审判决事实不清，适用法律错误。上诉人樊博并未与被上诉人签订《前期物业服务协议》，上诉人仅是接受被上诉人向其提供的服务，该协议部分有效。该协议并未约定供热供冷费按照多少价格收取。被上诉人单方确定的价格并未与上诉人等业主协商、公示，按此收费明显不合理。上诉人也并未在《水源热泵中央空调系统运行管理及收费合同》签字的前提下，就认定该合同是前期物业服务合同的组成部分，是双方的真实意思表示，认定为有效合同错误，进而认定被上诉人有权收取供热供冷费更是错误。本案的实际情况是：被上诉人在2010年下半年、2011年上半年向上诉人供热供冷后，再未向上诉人供热供冷，上诉人当然有权拒绝缴费。一审法院以先履行抗辩权作为本案的判案法律依据要求上诉人向被上诉人交费，明显属于适用法律不当。被上诉人并未提交证据证明其向上诉人供热供冷，上诉人提交证据证明被上诉人并未履行供热供冷，一审法院并未采信错误。被上诉人向上诉人主张的滞纳金属于格式条款的规定，应属无效。另外滞纳金计算的基础是供热供冷费，被上诉人并未按照其所提供的天数供热供冷，故滞纳金的认定也是错误。
被上诉人答辩认为一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人咸阳家园物业管理有限公司在原审的诉请为：1、樊博支付拖欠的供冷供热费（中央空调）17548.80元。2、承担迟延支付的滞纳金25512.66元。
原审认定以下事实：2010年3月22日，樊博购买咸阳渭建房地产开发有限公司的博尚新都小区9号楼1单元1302室住宅。同时，樊博签署承诺书，承诺同意遵守并倡导其他业主及物业使用人遵守咸阳渭建房地产开发有限公司制定的“博尚新都小区临时管理规约”；同意承担违反本临时规约的相应责任。其中第七条规定，在本物业服务区域内，根据物业买卖合同，以下部位设施设备为建设单位所有：水源热泵设备系统及其配套设施和设备（其中业主室内空调末端风机及管道属业主所有）；建设单位行使以上部位和设施设备的所有权，不得影响物业买卖人正常使用物业。樊博还与咸阳家园物业管理有限公司签订《前期物业服务协议》，其中第五条6项约定，根据本协议向樊博收取物业管理费用，代收水、电费、供热供冷费。第二十八条约定，樊博未按协议约定的收费标准和时间向咸阳家园物业管理有限公司交纳有关费用的，咸阳家园物业管理有限公司应责成樊博限期补交并从逾期之日起，按5%/月收取滞纳金。2010年10月，咸阳渭建房地产开发有限公司与咸阳家园物业管理有限公司签订《水源热泵中央空调系统运行管理及收费合同》。咸阳渭建房地产开发有限公司委托咸阳家园物业管理有限公司实施博尚新都小区水源热泵中央空调系统运行、维护、管理和收费事项。其中约定，咸阳渭建房地产开发有限公司要求咸阳家园物业管理有限公司提供满足户内冬季不低于18℃（－2℃）、夏季不高于26℃(＋2℃)的供应温度标准要求。咸阳家园物业管理有限公司向最终使用人收取费用标准为37.10元/年/㎡（中央空调制冷3个月、制热4个月，总共7个月），平均收费标准为5.30元/每月/㎡，商业参照城市集中供热价格并不高于该价格执行。根据中央空调系统和市政集中供热固定成本及热损耗的不同，对未使用的业主（包括接房后未装修入住、装修未入住、居住而申请锁闭用户）按照50%收取系统基本费及损耗费（入住率低于本合同约定的标准时，对未使用业主可按照最高60%收取系统基本损耗费以减少亏损，随着入住率提高可逐年降至50%）。之后，自2010年起，咸阳家园物业管理有限公司使用中央空调系统每年按照季节向博尚新都小区住户供应冷热气。每个季节供气前，咸阳家园物业管理有限公司都张贴通知或公告通知住户，并且说明不需供气的住户到该公司办理申请手续并交纳费用。樊博一直居住在其博尚新都小区购买的房屋，使用咸阳家园物业管理有限公司为其供应的冷热气。可是，樊博至今未交纳供热供冷费用。为此，咸阳家园物业管理有限公司与樊博发生纠纷。咸阳家园物业管理有限公司在管理服务期间，不向樊博提供售电服务，促使樊博交纳供冷供热费用。
原审认为：樊博是博尚新都小区的业主，咸阳家园物业管理有限公司是博尚新都小区的物业管理公司。咸阳家园物业管理有限公司与樊博签订的《前期物业服务协议》是双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性效力性规定，应为有效。咸阳家园物业管理有限公司与咸阳渭建房地产开发有限公司签订的《水源热泵中央空调系统运行管理及收费合同》是前期物业服务合同的组成部分，该合同是双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性效力性规定，为有效。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，该合同对业主具有约束力。咸阳家园物业管理有限公司依照合同约定，根据博尚新都小区业主居住生活需求，从2010年起，每年按季节为住户供冷气、供热气服务，咸阳家园物业管理有限公司有权收取供热供冷费用。博尚新都小区业主有义务支付供热供冷费用。
樊博未向咸阳家园物业管理有限公司提出过不使用的申请，也未能证明其未使用咸阳家园物业管理有限公司供应的冷热气，因此，依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，樊博就应当支付使用费用。
当然，本案争议的焦点是供热供冷费用的价格。咸阳家园物业管理有限公司确定的价格是按照其与咸阳渭建房地产开发有限公司的《水源热泵中央空调系统运行管理及收费合同》中的约定，不高于城市集中供热的价格，况且，博尚新都小区大多数业主接受。咸阳家园物业管理有限公司不可能与樊博确定另外一个价格，樊博应当按照咸阳家园物业管理有限公司的价格交纳供热供冷费用。樊博辩解该价格是咸阳家园物业管理有限公司单方定价，违反了陕西省物价部门有关自备供热价格与业主协商的规定。实际上这个供热价格就是协商确定的，因为作为前期物业服务合同组成部分的《水源热泵中央空调系统运行管理及收费合同》中约定的平均收费标准为5.30元/月/㎡，是咸阳家园物业管理有限公司与咸阳渭建房地产开发有限公司参照咸阳市人民政府物价部门的供热指导价格协商确定的，对业主具有约束力。咸阳家园物业管理有限公司在管理服务期间不向樊博提供售电服务，是在樊博不交纳供冷、供热费用的情况下，行使先履行抗辩权的行为，是合法的。综上所述，咸阳家园物业管理有限公司诉讼请求成立，本院予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条之规定，判决如下：一、樊博向咸阳家园物业管理有限公司支付供热供冷费用17548.80元。二、樊博支付咸阳家园物业管理有限公司滞纳金25512.元。
二审中，上诉人提交两组新证据。
第一组：家园物业的两份通知、一个封条、三张照片、证人证言。证明：供冷供热的真实情况。
第二组：专家评估报告、泰禾佳苑收费标准。证明目的：应当参照评估定价，不应单方面定价。
被上诉人质证认为：第一组不属于新证据，通知和封条不能证明封的是上诉人的阀门，封条具体贴在哪里不能确定。第二组证据和本案没有关联，对该组证据不予认可。
合议庭对家园物业的两份通知、封条、照片的真实性予以认定，对专家评估报告、泰禾佳苑收费标准的真实性予以认定。
被上诉人在二审中提交四份文件，1、咸阳市人民政府办公室咸政办发（2012）107号文件。2、咸阳市人民政府办公室咸政办发（2012）108号文件。3、咸阳市物价局咸价发（2011）83号文件。4、国家发改委发改价格（2007）1195号文件。证明其收费标准符合政府文件的要求。
上诉人樊博对此质证意见如下：上述证据不属于新证据，文件调整的是集中供热价格，并非本案所涉的水源热泵供热。被上诉人的收费未经过物价部门审核，属于不正当收费。上诉人空置时间长，建议按照30%比例收取。收费主体应当是建设单位，物业公司无权收取。
合议庭对被上诉人提交文件的真实性予以认可，对其证明目的亦予以认可。
合议庭评议认为，原告起诉被告拖欠供热供冷费用，应举证其已经完成了供热供冷。现原告自己向樊博作出的通知说明，如樊博未在2011年11月16日之前缴清相关费用，家园物业有权按照物业合同的约定停止一切服务。被上诉人在上诉人已经拖欠费用的情形下继续长期供热供冷不合常理。现原告提交的供冷供热阀门记录系单方制作，也没有樊博的签字，又未提供其它证据加以证明，故2011年11月之后的供热供冷事实不能成立。除该节事实外，本院二审查明的其他事实与原审相同。
本院认为：上诉人樊博虽在二审对被上诉人在原审提交的服务手册提出异议，但被上诉人明确表示该服务手册并非樊博的服务手册，该手册只是证明服务手册的条款是统一制作，当中的条款对全体业主具有约束力。且被上诉人已经提交了樊博签名的《前期物业服务协议》和《承诺书》，樊博一方尽管对签名的真实性提出异议，但在本案的一审及二审均未申请进行笔迹鉴定，故应当认定樊博在《前期物业服务协议》和《承诺书》的签字真实，《前期物业服务协议》和《承诺书》中的意思表示和条款对当事人具有约束力。咸阳渭建房地产开发有限公司委托咸阳家园物业管理有限公司实施博尚新都小区水源热泵中央空调系统运行、维护、管理和收费事项，故被上诉人有权收取物业及供热供暖等相关费用。
上诉人樊博提交的专家评估报告、泰禾佳苑收费标准并不能代替政府物价管理部门的行政职能，也不能直接作为本案所涉供热供冷的价格标准。被上诉人提交的相应文件显示，其收费符合政府规定的标准，上诉人对收费价格的异议不能作为在本案诉讼中的抗辩理由。
关于对未使用的业主（包括接房后未装修入住、装修未入住、居住而申请锁闭用户）按照50%收取系统基本费及损耗费（入住率低于本合同约定的标准时，对未使用业主可按照最高60%收取系统基本损耗费以减少亏损，随着入住率提高可逐年降至50%）的规定，本院认为并未超出国家发改委发改价格（2007）1195号文件的范围，被上诉人以此主张基本费及损耗并无不当。故本案中樊博应当缴纳的费用为：2010年供冷费用642.10元；2010年11月15日至2011年3月14日供热费1916.70元；2011年6月15日至2011年9月14日供冷费用1197.90元。在2011年10月至2015年9月14日，由于家园物业停止向住户樊博供热供冷，支持其50%空置费6896.05元（基本费及损耗费全额为13792.1元）。滞纳金考虑到本案中部分期间被上诉人供热的事实未被确认，故对被上诉人主张的滞纳金酌情支持为7000元。
综上，原审认定事实不清，举证责任分配及论理不当，应依法改判。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销咸阳市渭城区人民法院（2016）陕0404民初276号民事判决。
二、上诉人樊博向被上诉人支付供热供冷费用3756.7元、基本费及损耗6896.05元、滞纳金7000元。
三、驳回被上诉人咸阳家园物业管理有限公司的其它诉请。
一审案件受理费877元，二审案件受理费877元，合计1754元，由上诉人樊博承担754元，被上诉人家园物业承担1000元。
审判长 陈军伟
审判员 张丽艳
审判员 王 磊
二〇一七年一月五日
书记员 祁美娟
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