青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第115号
上诉人（原审被告）范世琴，女，汉族。
被上诉人（原审原告）西宁金大地房地产开发有限公司，住所地西宁市城西区。
法定代表人孔火明，该公司总经理。
委托代理人黄海，该公司总经理助理。
委托代理人陈小青，该公司办公室主任。
原审被告李建新，男，汉族。
委托代理人周瑞宏，龙羊律师事务所律师。
原审被告重庆三峡建设工程总公司，住所地重庆市渝中区。
法定代表人张大林，该公司董事长。
委托代理人刘成太，青海分公司经理。
委托代理人王鹏，青海分公司副经理。
上诉人范世琴因与被上诉人西宁金大地房地产开发有限公司（以下简称金大地公司）、原审被告李建新、原审被告重庆三峡建设工程总公司（以下简称三峡总公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南藏族自治州中级人民法院（2013）南民初字第10号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年11月3日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。范世琴，金大地公司委托代理人黄海、陈小青，李建新委托代理人周瑞虹，三峡总公司委托代理人刘成太、王鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年6月24日，金大地公司以李建新、三峡总公司、范世琴为被告，向海南州中级人民法院提起诉讼，请求判令：1、李建新、三峡总公司对光明家园1、2、3号楼屋面防水工程重新修缮，要求三峡总公司、范世琴重新修缮1号楼屋面防水工程、楼梯、汽车库、散水；2、三峡总公司、范世琴根据合同约定办理并向金大地公司提交竣工图纸及技术资料、竣工验收备案材料；3、三峡总公司支付违约金共计人民币90万元。
一审法院经审理查明，金大地公司与三峡总公司青海分公司于2007年12月12日签订《建设工程施工合同》，后三峡总公司青海分公司按照合同约定于2008年4月8日开工建设，2008年初，三峡总公司青海分公司将该项目的1号楼交由范世琴施工。2009年初，金大地公司与李建新签订《新型防水材料施工合同书》将光明家园小区1、2、3号楼屋面防水工程承包给李建新完成。整个工程项目于2009年8月14日完成竣工验收并向金大地公司移交。2013年6月24日，金大地公司因该工程出现楼顶严重漏水等工程质量问题，诉至法院。
针对光明家园小区1、2、3号楼工程存在的质量问题应当由谁负责的问题。该院认为，根据金大地公司与三峡总公司青海分公司签订的《工程质量保修书》，本案所涉工程土建质保期为1年，屋面防水工程保修期为5年。本案在审理过程中，经金大地公司申请，由一审法院委托青海省方正建筑建材质量司法鉴定所对光明家园住宅小区1、2、3号楼屋面、车库、楼梯等工程质量问题进行鉴定。鉴定结果显示，1号楼渗水原因为：屋面坡度过小，积水不能排出，冻融循环，防水层老化，导致防水层局部失效，屋面做法与设计不符；2号楼渗水原因为：屋面雨水管设置过高，雨水不能排出，冻融循环，防水层老化，导致防水层局部失效。屋面上所有排气口均未设置防水帽，雨水倒灌导致屋面渗水；3号楼渗水情况较轻，该楼住户自行组织已将屋面防水层全部翻新。由鉴定意见可知，光明家园住宅小区1、2、3号楼屋面渗水主要原因在于施工时做法与设计不符，造成屋面坡度过小，雨水无法正常排出。施工方应承担主要责任，防水层施工方承担次要责任。该鉴定意见程序符合法律规定，该院予以采信。
针对金大地公司损失数额的问题。该院认为，对于金大地公司提出要求赔偿的违约金85万元、渗水造成损失5万元，两项共计90万元的诉讼请求，因金大地公司在工程竣工验收后未及时支付工程款，违约在先，合同履行过程中双方当事人均存在违约行为，且金大地公司未就损失部分向该院提供相关证据，对其请求三峡总公司与范世琴赔偿90万元的诉讼请求不予支持。
针对金大地公司是否有权要求三峡总公司与范世琴向其提交竣工图纸及技术资料、竣工验收备案材料的问题。该院认为，根据金大地公司与三峡总公司青海分公司签订的《建设工程施工合同》约定：“竣工验收合格后一月内提交竣工资料及竣工图。”并未以完成工程结算为前提，现工程已完成验收并交付，三峡总公司青海分公司与范世琴应当向金大地公司提交竣工图纸及技术资料、竣工验收备案资料。
综上事实，该院认为，金大地公司与三峡总公司青海分公司签订《建设工程施工合同》内容真实、合法，属当事人真实意思表示，各方当事人均应认真遵守履行。工程在验收完毕并交付后，出现质量问题，根据双方签订《工程质量保修书》，屋面防水工程仍在保修期内，应当由三峡总公司与范世琴在施工范围内承担保修义务。因金大地公司与李建新签订《新型防水材料施工合同书》将光明家园小区1、2、3号楼屋面防水工程承包给李建新施工。根据青海方正建筑建材质量司法鉴定所《司法鉴定检验报告书》，由李建新在防水层工程范围内承担修缮义务。对于金大地公司诉求支付损失90万元的诉讼请求，因未提交相关证据，不予支持。对于金大地公司请求三峡总公司与范世琴提交竣工图纸及技术资料、竣工验收备案资料的诉讼请求，因工程已竣工验收，并完成交付，根据合同约定应当予以提交，该院予以支持，范世琴提出金大地公司未进行工程结算，尚欠工程款的抗辩理由不能成立。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条之规定，判决如下：一、三峡总公司在本判决生效后10日内返修光明家园小区2、3号楼屋面防水工程。范世琴在本判决生效后10日内返修光明家园小区1号楼屋面防水工程，三峡总公司承担连带责任；二、李建新在光明家园小区1、2、3号楼防水层工程范围内承担修缮义务。三、范世琴在本判决生效后10日内向金大地公司移交光明家园住宅小区1、2、3号楼竣工图纸及技术资料、竣工验收备案材料。案件受理费10600元，鉴定费45000元，由三峡总公司、范世琴、李建新各负担18533.33元。
范世琴上诉称，一、1号楼是2009年8月14日通过竣工验收的合格产品，竣工验收备案资料、节能保温专项验收资料均能证明施工及使用的材料符合设计要求。合同中质量保修期约定“土建工程保修期为一年”，现保修期已过，范世琴已经在约定的保修期内履行了义务，故范世琴不再承担维修义务。二、范世琴已经将竣工验收合格的1号楼于2009年8月交付金大地公司，由于住户不按设计要求正确使用，在屋顶私自安装30多个太阳能，对屋面造成严重损坏，而设计时并没有设计成上人屋面而是“非上人屋面”，故导致楼顶面漏水责任不在范世琴。三、司法鉴定程序违法，检测结果中表述渗水原因：“屋面坡度过小，积水排不出去，屋面做法与设计不符”与1号楼竣工验收时事实不符。1号楼于2009年8月14日已通过竣工验收，2008年工程正在施工中，金大地公司在范世琴不知情的情况下将光明家园1、2、3号楼的屋面防水工程与李建新签订施工合同交李建新施工，与范世琴毫无关系。且鉴定期间未通知范世琴提供相关技术资料，该司法鉴定不存在合法有效的情况。四、一审判令范世琴移交1、2、3号楼竣工图纸及技术资料、竣工验收备案资料错误。范世琴仅对1号楼进行施工，何来交付2、3号楼资料，范世琴在没有拿到工程款的情况下交出竣工图纸和技术资料、竣工验收备案资料的判决，严重违反法律规定。综上请求撤销一审判决一、三项并予以改判。
金大地公司答辩称，一、范世琴应当承担返修光明家园小区1号楼屋面防水工程的义务。该楼屋面防水工程是由范世琴实际施工，对于该工程质量问题一审法院委托鉴定并出具了《司法鉴定检验报告书》，《工程质量保修书》也明确规定屋面防水工程质量保修期为五年。二、范世琴应当向金大地公司移交光明家园住宅小区1号楼备案资料。双方在《建设工程施工合同》47.2条中明确约定工程竣工后要移交有关资料，未设定前提条件更未约定“不给钱扣资料”，没有法律规定只要发包方欠付工程款，实际施工人就可以扣留工程的相关资料。
李建新述称，金大地公司与李建新签订《新型防水材料施工合同书》将光明家园小区1、2、3号楼屋面卷材防水工程承包给李建新，范世琴对此知情，一审判决正确。
三峡总公司述称，屋面防水工程是由金大地公司分包的，不是三峡总公司施工，三峡总公司不应承担责任，三峡总公司严格按照设计图纸施工，屋面设计是“非上人屋面”，而住户在屋顶私自安装了30多个太阳能，致使屋面损坏严重，因此三峡总公司不应当承担返修责任。
二审经审理查明，金大地公司与三峡总公司青海分公司于2007年12月12日签订《建设工程施工合同》，约定三峡总公司青海分公司承建光明家园住宅小区1、2、3号楼工程，并约定土建工程质保期为1年，屋面防水工程质保期为5年，后三峡总公司青海分公司将该项目的1号楼交由范世琴施工。2009年初，金大地公司又与李建新签订《新型防水材料施工合同书》，将光明家园小区1、2、3号楼屋面卷材防水工程承包给李建新完成，约定李建新包工包料，每平方米22元，按实际面积计算。2009年3月2日的《会议纪要》记载“金大地公司把外墙保温、铝塑窗、屋面卷材防水、防盗门、电子门、铝合金平开门等分包给他人，价格按市场价基本合理，税金、管理费、质保金谁分包谁负责”，金大地公司、三峡总公司青海分公司、范世琴在该《会议纪要》上签字确认。李建新提交2009年7月8日《证明》一份，记载“光明小区1号楼实际防水980.44平方米，21569元”范世琴在该《证明》上签字确认。2011年4月15日，范世琴收到工程款4451735元的领条中载明“扣屋面防水款21569元”。范世琴对1号楼楼顶屋面工程完成屋面盖板、炉渣铺设、保温层、找坡层、水泥砂浆找平层后，由金大地公司通知李建新进行SBS防水卷材的铺设。整个工程项目于2009年8月14日完成竣工验收并向金大地公司移交。一审期间，金大地公司申请对光明家园住宅小区1、2、3号楼屋面、车库、楼梯工程是否存在质量问题进行鉴定，青海省方正建筑建材质量司法鉴定所经鉴定出具鉴定意见为：“1号楼屋面排水坡度小，坡向不正确，低洼处雨水排不出去，形成积水，屋面防水层个别部位有裂缝和起鼓现象；在屋面上随机凿开一个孔洞，检查屋面工程做法，由凿开的孔洞查知，现屋面做法为：①预应力混凝土屋面板，②找坡层铺设6.5㎝厚炉渣砂石混合料，③保温层为6.0㎝厚聚苯板，④找平层为4.5㎝厚砂石料，砂石松散，水泥含量少，用手可抠开，⑤防水层为4㎜厚SBS改性防水卷材；检测结果1号楼屋面渗水原因：屋面坡度过小，积水排不出去，冻融循环，屋面防水层老化，导致防水层局部失效，由屋面开剖的孔洞揭示，屋面保温层已浸水失效，屋面做法与设计不符。”
根据各方当事人的诉辩主张及已查明的事实，本院对焦点问题分析认定如下：
（一）范世琴是否应当对1号楼屋面防水工程进行返修的问题；
本院认为，金大地公司与三峡总公司青海分公司签订《建设工程施工合同》后，三峡总公司青海分公司将该项目的1号楼交由范世琴施工，但在施工过程中，金大地公司将本应由同一施工主体完成的屋面工程又向李建新进行分包，本身存在重大过错，且未举证证明在李建新通知其坡度不够时，其已及时通知范世琴进行返修，应承担举证不能的责任，故对于造成屋面工程质量缺陷应自负40%的责任。二审中，范世琴认可其将屋面盖板、炉渣铺设、保温层铺设、屋面流水坡度找好、水泥砂浆找平后，由金大地公司通知李建新进行施工的事实，从鉴定意见可知屋面渗水原因是“屋面坡度过小，积水排不出去，冻融循环，屋面防水层老化，导致防水层局部失效，由屋面开剖的孔洞揭示，屋面保温层已浸水失效，屋面做法与设计不符”。因屋面流水坡度是范世琴施工的部分防水工程内容，根据《工程质量保修书》约定屋面防水工程质保期为5年，至金大地公司起诉时，屋面防水工程尚在质保期内，故实际施工人范世琴应承担保修责任。三峡总公司系1号楼的合法承包方，应对范世琴施工的工程质量承担质保责任，故三峡总公司承担返修屋面防水工程30%的责任，范世琴负连带责任。对于范世琴辩解的屋面防水发包给李建新其并不知情也不承担责任、鉴定程序违法等理由，由于范世琴在《会议纪要》及李建新收到屋面防水款21569元的《证明》上签字确认，故对范世琴称对分包不知情的辩解，不予采信。《司法鉴定检验报告书》作出后，已向当事人送达，范世琴并未在法定期间内申请重新鉴定或补充鉴定，根据鉴定意见及鉴定机关对范世琴异议的回复“1号楼防水层基层（即水泥砂浆找平层）毫无强度可言，甚至用手可以轻易抠开，存在严重的质量问题”可以看出，渗水是因屋面做法与设计不符。该工程虽设计为“非上人屋面”，但根据《鉴定检验报告书》及一审庭审中鉴定人的质询意见，渗水原因为屋面施工坡度过小，安装太阳能对屋面没有整体破坏的影响，故范世琴应对屋面防水工程承担返修义务。李建新作为屋面卷材防水的实际施工人，施工前应先对工程基础施工情况进行检查和处理，发现质量缺陷应先行补强，经检查合格后方可进行防水卷材铺设，但事实上李建新发现坡度不够，通知金大地公司后，在范世琴未对屋面坡度进行返修的情况下径直进行防水卷材的铺设，对造成屋面漏水存在过错，故亦应对屋面防水工程的返修承担30%的责任。
（二）范世琴是否应当向金大地公司移交光明家园住宅小区1号楼竣工图纸及技术资料、竣工验收备案材料的问题。
本院认为，对于范世琴辩解的金大地公司尚未付清工程款，其不移交竣工资料，由于合同约定：“竣工验收合格后一月内提交竣工资料及竣工图。”并未以完成工程结算为前提，涉案工程已竣工验收，并交付使用5年多，范世琴应向金大地公司交付工程完整的竣工资料和工程备案手续，范世琴的辩解无法律依据，不予支持。因范世琴仅对1号楼进行施工，故一审判决范世琴移交光明家园住宅小区1、2、3号楼竣工图纸及技术资料、竣工验收备案材料有误，应予纠正。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，应于纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销海南藏族自治州中级人民法院（2013）南民初字第10号民事判决。
二、重庆三峡建设工程总公司在本判决生效后30日内承担返修光明家园小区1号楼屋面防水工程30%的责任，范世琴承担连带责任；李建新在本判决生效后30日内承担返修光明家园小区1号楼屋面防水工程30%的责任。
三、重庆三峡建设工程总公司、李建新在本判决生效后30日内承担返修光明家园小区2、3号楼屋面防水工程的义务。
四、范世琴在本判决生效后30日内向金大地房地产开发有限公司移交光明家园住宅小区1号楼竣工图纸及技术资料、竣工验收备案材料。
五、重庆三峡建设工程总公司在本判决生效后30日内向金大地房地产开发有限公司移交光明家园住宅小区2、3号楼竣工图纸及技术资料、竣工验收备案材料。
一审案件受理费10600元、鉴定费45000元，由金大地房地产开发有限公司负担22240元、李建新负担16680元、重庆三峡建设工程总公司与范世琴各负担8340元。二审案件受理费10600元，由金大地房地产开发有限公司负担4240元、李建新负担3180元、重庆三峡建设工程总公司与范世琴各负担1590元。
本判决为终审判决。
审 判 长 白云辉
审 判 员 韩 辉
代理审判员 商海英
二〇一五年一月二十二日
书 记 员 师永佳