山西省太原市杏花岭区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杏民重字第17号
原告李常荣，自由职业。
被告樊慧生，山西金艺坊珠宝饰品有限公司（原山西慧光融通投资咨询有限公司）总经理。
委托代理人杨坚，山西正清和律师事务所律师。
被告闫雪梅，无业。
被告山西金艺坊珠宝饰品有限公司（原山西慧光融通投资咨询有限公司），住所地太原市迎泽南街鼎元时代中心A座503号。
法定代表人樊慧生，职务总经理。
原告李常荣与被告樊慧生、被告闫雪梅、被告山西金艺坊珠宝饰品有限公司（原山西慧光融通投资咨询有限公司）（以下简称原慧光公司）民间借贷纠纷一案，本院于2013年10月14日作出（2013）杏民初字第688号民事判决，被告樊慧生不服上诉，太原市中级人民法院于2014年4月20日作出（2014）并民终字第110号民事裁定发回重审，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李常荣、被告樊慧生及其委托代理人杨坚、被告原慧光公司的法定代表人樊慧生到庭参加诉讼。被告闫雪梅经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告李常荣诉称，原告与被告樊慧生是多年的朋友，被告因做生意资金紧张，多次找原告协商借款，原告于2011年4月15日分两次借给被告樊慧生40万，双方签订了借款抵押合同，约定一个月以后还款，并用房产证作了抵押。到期后原告多次向被告樊慧生催要借款，但被告樊慧生总以多种理由推脱不还。本案借款是在被告樊慧生和闫雪梅夫妻关系存续期间的借款，被告闫雪梅应承担连带还款责任。现诉请法院，依法判令:被告樊慧生和被告闫雪梅连带偿还借款本金40万元，并支付4年的利息384000元（从2011年4月15日至2015年4月15日，按照月利率2分计算48个月）。诉讼费、保全费由二被告承担。不要求被告原慧光公司承担责任。
被告樊慧生辩称，1、被告樊慧生并非本案借款人，而系担保人。首先，被告原慧光公司为借款人，而非担保人。从两份《抵押借款协议》可以看出，该借款为法人行为，而非个人行为。出借人是原告，借款人是原慧光公司，被告樊慧生是在担保人处签名，故此借款协议应确认为公民与法人之间的借贷关系。其次，原告在原审中申请追加原慧光公司为被告时已自认“原慧光公司与其签订抵押借款协议并盖有该公司公章”。再次，两份《抵押借款协议》载明的抵押财产均为原慧光公司的法人财产，而非被告樊慧生的个人财产，故此担保行为应为被告原慧光公司借款的自担保行为，证实被告樊慧生并非借款人，应由被告原慧光公司承担还款责任。2、被告樊慧生于2013年4月10日给原告出具《借条》的这种行为属于法人行为，系被告樊慧生是以公司法定代表人的身份对原《抵押借款协议》内容进行变更和补充的意思表示。3、被告樊慧生作为担保人，因连带保证责任期间逾期而免责，协议约定2011年5月15日到期还款，至原告起诉已经超过6个月，所以保证人应当免责，不承担保证责任。综上，请求法院驳回原告对被告樊慧生的诉讼请求。另外在本案重审开庭以前，原告与被告樊慧生达成一个协议，对本案做了处置，樊慧生以一套房子对包括原告在内的三个债权人做了一个书面承诺。
被告闫雪梅未到庭，庭前提交书面答辩称，被告闫雪梅和被告樊慧生感情一直不好，见面就吵架，自2009年底，被告樊慧生开始离家出走，偶尔回家就是吵架，生气，感情早已破裂，并于2011年8月18日办理了离婚手续。2009年底至离婚这段时间，被告樊慧生在外面做什么事、交什么朋友被告闫雪梅一概不知，这段时间被告樊慧生也没有给过家里一分钱。被告樊慧生向原告李常荣借款的事情，被告闫雪梅毫不知情，只是在2013年春节前十来天原告李常荣到家里找被告樊慧生时才知此事，原告李常荣明知被告闫雪梅是被告樊慧生的老婆，借款时就应该给闫雪梅打个电话，征求意见后才能将钱借给樊慧生，或者征得闫雪梅的同意后让闫雪梅在借条上签字、摁手印，才能让闫雪梅承担还款责任。总之，原告李常荣借给被告樊慧生钱，被告闫雪梅根本就不知情而且没有见到一分钱，更谈不上为家庭生活所用，原告李常荣将闫雪梅列为被告不符合法律规定，因被告闫雪梅不知情，也不应承担还款义务，请法庭明断，维护被告闫雪梅的合法权益。
被告原慧光公司辩称，2011年4月15日原慧光公司向原告借了二笔款，一笔30万元，一笔10万元，合计40万元，当时以公司所有的平阳路186号170幢2单元1201号房产和一辆本田雅阁轿车作为抵押，但均未办理抵押登记。借款用途：2011年4月7日樊慧生与其余5个股东拟成立太原新晋商典当行有限公司（股东为三个公司、三个自然人），被市工商局核准名称之后需要注册资金600元，为了筹备注册资金，向原告借款40万元。原慧光公司准备出资66万元，占太原新晋商典当行有限公司股份的11%，向原告借的40万元用于原慧光公司办理注册。但太原新晋商典当行有限公司至今未获审批。当时确实是以原慧光公司的名义向原告借款，樊慧生个人是担保人，原慧光公司的法定代表人是樊慧生。2013年4月10日，原告提出借条快到时效了，让樊慧生重新书写一张借条，虽然樊慧生给原告书写的借条中陈述“今借到原告40万元”，但与公司的那笔借款是一致的。樊慧生曾于2013年7月5日向原一审法庭提交了一份书面说明，现答辩意见与该说明是一致的。重审中如果法院认定这份借条（2013年4月10日），则由樊慧生承担还款责任，但是没有违约责任；如果法院认定或者原告主张是公司借款，那么还按照原协议处理。另外2014年12月20日樊慧生还与原告签订了一份还款协议，樊慧生以一套房产抵债给了三个债权人，其中一个为原告李常荣，现该房产已经交给三个债权人。
本案的争议的焦点是：1、本案的借款人是谁？应当由谁承担还款责任？2、本案债务是否属于被告樊慧生和被告闫雪梅婚姻存续期间的共同债务？3、原告的诉请有无事实及法律依据？
围绕争议焦点，原告李常荣提供了以下证据：
证据一、2013年4月10日被告樊慧生个人书写的借条一份。证明被告樊慧生认可向原告借款40万元，其承诺违约责任按照原协议办理。
证据二、2011年4月15日的借款抵押协议一份，证明被告樊慧生向原告借款10万元。抵押物为雅阁轿车一辆，但是没有交付车辆。
证据三、2011年4月15日的借款抵押协议一份，证明被告樊慧生向原告借款30万元。抵押物为本市平阳路186号170幢2单元1201号房产，但当时被告樊慧生只是给了原告房产证，没有实际交付房产，也没有办理抵押登记。
证据四、2011年4月15日银行汇款凭证二份，证明原告的账户（账号62×××19）向被告樊慧生中国建设银行账户（账号43×××35）汇款10万元，原告的妻子张丽萍的账户（账号62×××28）向被告樊慧生中国工商银行账户（账号62×××56）汇款29万元，当时已经扣除1万元的利息，所以汇款29万元。
被告樊慧生的质证意见：对原告的证据一、二、三、四真实性无异议，认可。对借款本金40万元认可。原告主张借款人是被告樊慧生个人，但从原告的证据二、三看，借款人是公司，并且抵押财产是公司的财产，被告樊慧生是以担保人的身份出现的。原告提供的证据一，借条的书面格式有问题，如果认定被告樊慧生个人偿还借款，则借条有效，借款抵押协议无效，如果认定抵押借款协议有效，那么借条则无效。
被告原慧光公司的质证意见：对原告的证据一、二、三、四的真实性无异议，认可。签订证据二、三的时候，所借款项就是用于原慧光公司，不是樊慧生个人所用，原慧光公司是借款人，樊慧生是担保人。关于2013年4月10日的借条，是因为原告害怕过了时效，所以让樊慧生重新给原告书写借条，地点在原告的社区卫生服务中心，借条一开始写的内容是“今借到李常荣人民币40万元，此借据之前的所有借条一律作废，双方不承担违约责任。”，中间空了三行，樊慧生在第四行右侧写了“借款人樊慧生和2013年4月10日”。樊慧生把条子给了原告以后，同行的人提醒“会不会双重弄成80万元借款”，所以樊慧生就又返回去在借条上补写了“本借据与2011年4月15日的借款协议办理。该借款与2011年4月15日山西慧光融通投资有限公司的借款是一致的，总共是人民币肆拾万元正。原借款借条同时作废”的内容。第一次书写的内容已经概括了樊慧生借了原告40万元、而且不承担违约责任的意思。后面补写的内容是想证明出具这份借条上的40万元与当初慧光公司向原告借款40万元是同一笔借款。樊慧生出具这份借条是有意将原慧光公司借款转接到个人名下，但律师说公司借款是不能转接到个人名下的。
被告樊慧生在举证期限内提交离婚证一份，证明被告樊慧生与被告闫雪梅于2011年8月18日登记离婚；双方系原配夫妻，于1981年登记结婚；本案借款时原告确实没有告知被告闫雪梅，这笔钱也没有用于家庭生活，所以不属于夫妻共同债务，被告闫雪梅应不承担还款义务。当庭提交太原新晋商典当行有限公司申请注册的有关资料，以证明借款用于筹备办理成立太原新晋商典当有限公司的前期费用。
原告李常荣质证认为被告樊慧生借款时陈述是用于生意周转，并没有说用于注册太原新晋商典当有限公司。借款发生在被告樊慧生与被告闫雪梅婚姻关系存续期间，所借款项被告樊慧生用于生意周转，盈利就属于夫妻财产，所以债务应当由被告樊慧生与被告闫雪梅共同承担。
被告原慧光公司对被告樊慧生的证据认可。
被告闫雪梅与被告原慧光公司在举证期限内均未提供证据。被告闫雪梅未到庭，视为放弃质证的权利。
本院认证如下：原告李常荣提供的证据一、二、三、四、被告樊慧生提供的离婚证与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，能够反映本案的真实情况，可以作为认定本案事实的根据。被告樊慧生当庭提交太原新晋商典当行有限公司申请注册的有关资料以证明借款用途，因无其他证据印证，本院对其证明力不予认定。
经审理查明，被告樊慧生与原告李常荣是多年的朋友，被告因做生意资金紧张向原告提出借款40万元，双方于2011年4月15日签订两份《抵押借款协议》（一份金额10万元，一份金额30万元），两份协议均以出款人（甲方）李常荣与借款人（乙方）樊慧生的名义签订，但落款处甲方由原告李常荣签名，乙方签章处加盖了被告原慧光公司的公章，担保人处由被告樊慧生签名。两份协议均特别约定：甲乙双方约定于2011年5月15日由乙方还清甲方借款，如乙方违约，乙方自愿按照借款额每日付给甲方千分之二的违约金，至还清借款为止。同时乙方同意将抵押财产的物权及处置权归甲方所有，也可以通过人民法院诉讼办理以物抵债的相关手续。如乙方违约，担保人承担与借款人（乙方）同等的法律责任。其中10万元借款的协议约定乙方将一辆本田雅阁汽车抵押给甲方；30万元借款的协议约定乙方将位于平阳路186号170幢2单元12层1201号房产抵押给甲方，但均未办理抵押他项登记。原告李常荣当日分两次、一次10万、一次29万将款汇入被告樊慧生的个人银行账户。借款到期后被告樊慧生未能还款。由于担心超过诉讼时效，原告要求被告樊慧生于2013年4月10日重新出具了一份借条，该借条的内容分两次书写而成，第一次的内容为：“今借到李常荣人民币肆拾万元。此借据之前的所有借条一律作废，双方不承担违约责任。借款人：樊慧生。2013年4月10日。”第二次的内容是在原书写内容的中间空白处加上的：“本借据与2011年4月15日的借款协议办理。该借款与2011年4月15日山西慧光融通投资咨询有限公司的借款是一致的，总共是人民币肆拾万元正。原借款借条同时作废。”因被告樊慧生至今未能偿还借款，原告诉至本院，请求判如所请。
另查明，被告樊慧生与被告闫雪梅原系原配夫妻，二人于2011年8月18日办理离婚登记手续。被告樊慧生为原山西慧光融通投资咨询有限公司的法定代表人，该公司现变更为山西金艺坊珠宝饰品有限公司。原告李常荣在原审起诉后申请法院追加了原慧光公司为被告参加诉讼。在重审中曾申请撤回对该公司的起诉，被告樊慧生表示本案借款系该公司借款，不同意原告的撤诉申请，本院对原告的申请未予准许。庭审中原告表示借款人系被告樊慧生个人，不要求被告原慧光公司承担责任。
还查明，本案重审期间，原告李常荣与被告樊慧生就本案的40万元借款于2014年12月20日达成一份《还款协议》，约定被告樊慧生以一套住房折价100万元抵债给包括原告在内的三位债权人。原告认可签订过协议，但称由于该房现由承租人居住，协议未能履行。
以上事实有本院认定的证据及庭审笔录在卷佐证。
本院认为，一、关于本案借款人是被告樊慧生还是被告原慧光公司的认定。原告李常荣与被告樊慧生均认可借款合意由双方达成，2011年4月15日原告分两次将款项支付给被告樊慧生。虽然借款协议上加盖了被告原慧光公司的公章，但被告樊慧生并未提供有力证据证明所借款项用于原慧光公司。且2013年4月10日被告樊慧生再次以个人名义为原告出具借条确认该借款，故本院认定本案的借款人系被告樊慧生。被告樊慧生至今未能偿还借款，应当承担逾期还款的民事责任。二、关于本案借款是否属于被告樊慧生与被告闫雪梅夫妻共同债务的认定。本案借款发生的时间为2011年4月15日，属于被告樊慧生与被告闫雪梅婚姻关系存续期间，被告樊慧生、被告闫雪梅虽否认借款用于夫妻共同生活，但并未提供证据证明，依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》第二十四条的规定，本院认定本案借款属于被告樊慧生与被告闫雪梅的夫妻共同债务，二被告应共同偿还。三、关于抵押是否有效及借款本金、期限、利息、逾期还款违约责任的认定。本案双方虽在协议中约定了抵押条款，但约定抵押的房产未办理抵押登记，故抵押权未设立未生效；关于双方约定抵押的车辆，因对车辆号牌、状况等基本情况约定不明，故抵押合同未生效、关于借款本金，原告实际支付被告樊慧生39万元，依据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，本院认定本案借款本金为39万元。关于借款期限，双方均认可约定借款在2011年5月15日还清。双方在借款协议中未约定利息，应视为不支付利息。双方关于逾期还款违约责任的约定，超出了银行同类贷款利率的四倍，对于原告主张的逾期利息，应按照本金39万元、按照银行同期贷款年利率6%的四倍、从2011年5月16日起算至2015年4月15日止为302250元。被告闫雪梅经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本院依据查明的事实依法裁判。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零七条、第二百一十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告樊慧生、被告闫雪梅于本判决生效之日起十五日内共同偿还原告李常荣借款本金39万元。
二、被告樊慧生、被告闫雪梅于本判决生效之日起十五日内支付原告李常荣逾期利息损失302250元。
三、驳回原告李常荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10200元、保全费2520元、公告费900元由被告樊慧生负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。
审 判 长 冯艾芳
人民陪审员 吴锦梅
人民陪审员 寇艳萍
二〇一五年五月二十五日
代书 记员 薛艳花
附相关法律规定：
《中华人民共和国民法通则》
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力清偿的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国合同法》
第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
第六条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包括利率本数）。超过此限度的，超出部分的利息不予保护。
第九条公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》
第二十四条债权人就婚姻存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但是夫妻一方能证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。