新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）新审一民提字第31号
抗诉机关：新疆维吾尔自治区人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人、原再审申请人）：汪振荣，男，汉族，住乌鲁木齐市沙依巴克区。
委托代理人：邓朝晖，新疆亚新律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人、原再审被申请人）：旷志红，男，汉族，住湖南省衡阳市南岳区。
委托代理人：朱云水，新疆赛天律师事务所律师。
被申诉人（原审被告、原再审被申请人）：谭清平，男，汉族，住湖南省衡阳市南岳区。
委托代理人：魏学浩，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
申诉人汪振荣因与被申诉人旷志红、谭清平合伙协议纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中民再终字第8号民事判决，向检察机关申诉。新疆维吾尔自治区人民检察院于2014年3月4日作出新检民（行）监（2014）65000000084号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年11月27日作出（2014）新民抗字第45号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院指派检察员王静、沙依达出庭。申诉人汪振荣及其委托代理人邓朝晖、被申诉人旷志红及其委托代理人朱云水、被申诉人谭清平的委托代理人魏学浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年4月6日，一审原告旷志红向乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院起诉称，2009年5月，汪振荣、谭清平与我三人合伙承包喀什军分区红旗拉甫边防十连的办公建筑工程和边防一至十连的十处加油站建筑工程。工程全部完工后，汪振荣领取大部分工程款和我交纳的保证金，我多次要求汪振荣对合伙进行清算，返还投资，分配利润，故请求法院对工程合伙进行清算，判令汪振荣返还工程合伙剩余投资款313432元并分配合伙利润，及本案诉讼费用。旷志红当庭放弃要求对合伙进行清算及分配合伙利润的诉讼请求。一审被告汪振荣答辩称，经过对账和结算，我已经不欠旷志红的钱了，投资款已经返还完毕。一审被告谭清平答辩称，在合伙中，我只是投入资金，不负责与旷志红结算，也未收到旷志红的任何资金，旷志红的诉讼请求是要求汪振荣返还，我方没有返还投资款的责任。
乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院于2011年6月10日作出（2011）沙民一初字第1008号民事判决：一、被告汪振荣返还原告旷志红剩余投资款278432元；二、驳回原告旷志红对被告谭清平的诉讼请求；三、驳回原告旷志红其他的诉讼请求。汪振荣不服一审判决，向乌鲁木齐市中级人民法院上诉，乌鲁木齐市中级人民法院于2011年10月9日作出（2011）乌中民一终字第1387号民事判决：驳回上诉，维持原判。汪振荣不服申请再审，乌鲁木齐市中级人民法院于2013年3月4日作出（2013）乌中民再字第8号民事判决：维持乌鲁木齐市中级人民法院（2011）乌中民一终字第1387号民事判决。
汪振荣仍不服向检察机关申诉，新疆维吾尔自治区人民检察院抗诉认为，汪振荣、旷志红、谭清平系合伙关系（口头协议）。首先，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》规定，本案应对合伙期间的财产清算，在合伙期间合伙人的出资都是合伙财产，为合伙共有，只要声明退伙，就应进行利润分配，共同承担盈亏，未经清算不能分割份额，更不能返还合伙人的投资款。2009年5月，旷志红、汪振荣、谭清平口头约定合伙承包工程，并投入资金，承建工程为喀什军分区红其拉甫边防连十连办公综合楼及加油站。2009年12月2日的结算单从内容上看是对工程的投入花费的去向进行小结，在施工中这是正常的小结，也只是仅仅对三人合伙期间的投资款及汪振荣的借款进行确认，实际上是对出资额的确定，在此结算单中并未明确债务承担及利润分配方案，也没有退伙的任何约定，内容和形式上都不是退伙的清算。法院把三方未经清算和未分配合伙利润的结算单认定为退伙结算单，缺乏证据证明。其次，根据法庭调查及整个案卷材料并没有看到旷志红、谭清平提出退伙的请求。退伙是要对合伙人合伙期间的经营情况进行清算，旷志红与谭清平没有通知退伙的请求，就不存在退伙清算的事实。通过庭审，三人的合伙主要是为了完成工程，工程是2010年9月26日才完工，这才是提出退伙终止的时间，才能进行清算。加之旷志红在一审诉讼请求中，也明确提出要依法对合伙工程进行清算和分配合伙利润，后经法庭同意旷志红当庭放弃要求对合伙进行清算及分配合伙利润的诉讼请求。这更加证明了当事人没有声明退伙，更未进行过清算，因此，法院仅凭三方签字的投资款及汪振荣的借款就认定退伙清算，实属认定事实不清，认定事实缺乏证据证明。
申诉人汪振荣同意检察机关的抗诉理由。另补充称，在合伙期间没有发生一个合伙人明确提出要求退伙的情形，也没有出现符合法定退伙的任何条件，在合伙关系并未终止的情况下，法院认定合伙人已进行退伙清算，合伙关系终止并作出判决错误。2009年12月2日三方进行的结算小结，仅仅是三人对合伙期间借款、日常开支及往来垫付款等款项的小结，实质也是对投资款的明确，在此结算单中并未对合伙财产进行分割，也未明确对退还投资款、分配合伙利润和债务承担等合伙解散事宜的清算办法。从2011年4月6日旷志红的“民事起诉状”中可以看出，旷志红明确提出了对合伙工程进行清算的诉求，进一步证明本案合伙人自己都认为合伙并未经清算而终止或解散，且合伙经营期间也未发生合伙人自愿声明退伙和法定退伙的情形。申诉人从一审开始到再审多次递交审计申请，法院均置之不理，不批准进行审计，故请求撤销原审判决，依法对合伙承包的边防十连综合楼进行审计。被申诉人旷志红辩称，不同意检察机关的抗诉意见，虽然三方没有书面的退伙协议，但三方形成了口头的退伙协议，三方拿走各自的投资散伙。退伙后，汪振荣给我退了20万元，还给谭清平退了一些钱，等于这个退伙协议已经执行了，三方互不相欠，二审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。被申诉人谭清平辩称，二审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。
本院再审认为，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”依此规定，合伙财产应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。本案中，旷志红起诉要求对合伙工程清算并返还投资款，汪振荣同意清算并向一审法院递交审计申请，在一审庭审期间旷志红放弃对合伙财产清算及分享利润的诉讼请求，对此，其有权放弃分享利润的诉讼请求，但不能未经对方同意拒绝对合伙财产进行清算，而汪振荣的行为明确要求清算，故本案应当先行对合伙期间的财产以及债权和债务进行清算，再行分割合伙财产，在合伙财产状况不清的前提下，仅对返还投资款的诉讼请求进行审理不妥。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。”本案三方当事人签字确认的《十连工程费用表》，可以显示在2009年5月16日至2009年11月30日期间工程、项目部日常、材料、工资等各项开支，但无任何内容表明是三方退伙及清算约定，故《十连工程费用表》在无其他证据支持的情形下，尚不能依上述规定构成合伙终止协议。综上，原审判决认定基本事实不清，证据不足。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中民再字第8号、（2011）乌中民一终字第1387号及乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2011）沙民一初字1008号民事判决；
二、发回乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院重审。
审 判 长 彭英琪
代理审判员 伊 利
代理审判员 祁万杰
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 洪 深