广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0304刑初1982号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人潘某某，男，汉族，初中文化，户籍所在地：福建省南安市，在深圳市无固定住所。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年11月9日投案，当日被湖北省黄石市公安局取保候审，2016年1月18日被深圳市公安局重新办理取保候审。
被告人郭某某，男，汉族，初中文化，户籍所在地：福建省南安市，暂住深圳市龙岗区，原系深圳市家得赢家具有限公司员工。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年11月9日投案，当日被湖北省黄石市公安局取保候审，2016年1月18日被深圳市公安局重新办理取保候审。
辩护人刘波，广东生龙律师事务所律师。
被告人陈某某，男，汉族，初中文化，户籍所在地：福建省南安市，暂住深圳市龙岗区，个体。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年9月14日被抓获，当日被湖北省黄石市公安局刑事拘留，同年10月21日被逮捕，2015年11月13日被湖北省黄石市公安局变更强制措施为取保候审，2016年1月18日被深圳市公安局重新办理取保候审。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉［2016］2845号起诉书指控被告人潘某某、郭某某、陈某某犯非法经营罪，于2016年12月22日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2017年3月2日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派代理检察员李杨出庭支持公诉。被告人潘某某、郭某某、陈某某及辩护人刘波均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2013年9月，在被告人潘某某的提议下，被告人潘某某、郭某某、陈某某先后合谋后决定申请一台P**机拿到澳门交给他人作信用卡非法套现使用，以从中非法获取利益。当月，由被告人陈某某提供身份资料，被告人郭某某找人以陈某某的名义注册办理了“深圳市福田区依之邦家具批发商行”的工商营业执照（商户编号：303430357129992）。当月23日，经被告人潘某某联系，三人以该商行的名义向中国光大银行深圳龙岗支行申请办理了移动POS机（终端号：91205940）和绑定该POS机的光大银行卡（户名：陈某某，卡号：62×××76）。随后，被告人郭某某将办理好的光大银行POS机及银行卡交给被告人潘某某，被告人潘某某再将该POS机及关联的银行卡交给一名绰号叫“平仔”的人(情况不详，另案处理）带到澳门。在澳门，“平仔”等人使用该POS机以虚构交易的方式为信用卡持卡人刷卡套现，并向信用卡持卡人收取交易金额的3%作为手续费。然后，“平仔”再将收取的部分手续费交给被告人潘某某，作为给被告人潘某某、陈某某、郭某某的好处费。2013年12月，光大银行深圳分行发现深圳市福田区依之邦家具批发商行POS机交易存在异常,遂终止了该POS机的交易业务，并将该POS机收回。
经统计，2013年9月30日至2013年12月4日期间，深圳市福田区依之邦家具批发商行的该POS机累计非法经营数额为135126583.45元人民币。被告人郭某某、陈某某分别从中非法获利为人民币81488元、5027元。被告人潘某某自述从中非法获利约为人民币5000元。
2015年9月14日2时许，公安机关在深圳市龙岗区植物园路338号众森宾馆将被告人陈某某抓获。2015年11月9日9时许，被告人潘某某向公安机关自动投案；当日14时许，被告人郭某某向公安机关自动投案。
公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述及辩解等证据证实上述事实。公诉机关据此认为被告人潘某某、郭某某、陈某某的行为均已构成非法经营罪，提请本院依法判处。
被告人潘某某承认控罪，但辩称其并不清楚“平仔”使用POS机是进行刷卡套现活动，其认为是给客人购物刷卡使用的，在澳门申请POS机刷卡的手续费很高，所以“平仔”才让其在内地申请，“平仔”给其约3万元好处费及价值约5000元的港药，其自己留下了港药和2000元加油，剩余2万多元都转给了郭某某，后又称其在公安机关供述将POS机交给“平仔”拿到澳门去刷卡套现属实，其系初犯，有自首情节，请求从轻处罚。
被告人郭某某承认控罪，对公诉机关指控的非法经营事实基本无异议，供述称潘某某曾告诉其POS机是拿去澳门给赌客套现用的，潘某某给了其8万余元好处费和手续费，其转给陈某某5000余元，其表示认罪悔罪，家有两个幼儿需要抚养，请求从轻处罚。
辩护人刘波发表如下辩护意见：一、被告人郭某某具有法定从轻或减轻情节：（一）被告人郭某某具有自首情节；（二）被告人郭某某系从犯；二、被告人郭某某具有酌定从轻情节：（一）被告人郭某某系初犯；（二）被告人郭某某认罪态度良好；（三）被告人郭某某犯罪情节较轻；(四）被告人郭某某犯案系事出有因;故建议对其判处缓刑。
被告人陈某某承认控罪，对公诉机关指控的非法经营事实基本无异议，供述称郭某某有告诉其POS机是拿到澳门用于刷卡套现的，其获取了5000余元手续费，其表示认罪悔罪，请求从轻处罚。
经审理查明：2013年9月，在被告人潘某某的提议下，被告人潘某某、郭某某、陈某某先后合谋后决定申请一台P**机拿到澳门交给他人作信用卡非法套现使用，以从中非法获取利益。当月，由被告人陈某某提供身份资料，被告人郭某某找人以陈某某的名义注册办理了“深圳市福田区依之邦家具批发商行”的工商营业执照（商户编号：303430357129992）。当月23日，经被告人潘某某联系，三人以该商行的名义向中国光大银行深圳龙岗支行申请办理了移动POS机（终端号：91205940）和绑定该POS机的光大银行卡（户名：陈某某，卡号：62×××76）。随后，被告人陈某某将办理好的光大银行POS机及银行卡交给被告人潘某某，后该POS机被带至澳门。在澳门，该POS机被用以虚构交易的方式为信用卡持卡人刷卡套现，并向信用卡持卡人收取交易金额的3%作为手续费。不久后光大银行深圳分行发现深圳市福田区依之邦家具批发商行POS机交易存在异常,遂于2014年1月终止了该POS机的交易业务，并将该POS机收回。
经统计，2013年9月30日至2013年12月4日期间，深圳市福田区依之邦家具批发商行的该POS机累计非法经营数额为135126583.45元人民币。经过被告人潘某某，被告人郭某某、陈某某分别从中非法获利为人民币81488元、5027元。
2015年9月14日2时许，公安机关在深圳市龙岗区植物园路338号众森宾馆将被告人陈某某抓获。2015年11月9日9时许，被告人潘某某向公安机关自动投案；当日14时许，被告人郭某某向公安机关自动投案。
上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据证实：1、被告人潘某某、郭某某、陈某某的身份材料，工商登记资料，POS机开户资料，涉案POS机交易记录，银行账户开户资料交易清单，情况说明，抓获经过等书证；2、证人曹某某、胡某、马某、蒋某、沈某、刘某、吴某、王某、高某、容某等人的证言；3、被告人潘某某、郭某某、陈某某的供述和辩解。证据确实、充分，能够相互印证，已经形成完整证据链条，足以认定。本院予以确认。
本院认为，被告人潘某某、郭某某、陈某某无视国家法律，违反国家规定，结伙使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其三人的行为均已构成非法经营罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
本案中，三被告人为获取非法利益，明知他人欲使用POS机在境外非法从事资金支付结算业务，仍虚构经营主体向银行申请销售点终端机具（POS机），并提供给他人非法套取现金，其三人的行为已构成非法经营的共同犯罪。在共同犯罪中，三被告人的行为主要表现为提供犯罪工具，现并无证据证实该三人具体实施了直接的刷卡套现行为，所起作用相对次要，可以认定为从犯，可以减轻处罚。被告人潘某某、郭某某主动向公安机关投案，被告人郭某某归案一直能够如实供述所犯罪行，被告人潘某某当庭供述避重就轻，但最终基本能够如实供述其主要犯罪事实，二被告人均可以认定为有自首情节，可以减轻处罚。被告人陈某某归案后能够如实供述所犯罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚。
本案中，非法经营数额特别巨大，高达1.3亿元，已经远超500万元情节特别严重标准，被告人潘某某、郭某某虽有法定及酌定的从轻、减轻情节，但结合其二人在共同犯罪链条中较大的层级作用及分赃数额，仍不符合判处缓刑所要求的犯罪情节较轻的构成要件，对二被告人及辩护人提出的缓刑量刑建议，本院不予支持。被告人陈某某基于与被告人郭某某的亲戚及信任关系，为获取较少经济利益补贴家用而提供本人真实身份信息申请POS机，处于共同犯罪链条的最底端环节，而其在本案中实际非法获利仅为5000元，可以认定为犯罪情节较轻，且有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，本院决定对被告人陈某某适用缓刑。
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第六十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人潘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金于本判决生效后十五日内缴纳完毕。）
二、被告人郭某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金于本判决生效后十五日内缴纳完毕。）
三、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十五日内缴纳完毕。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姜菁菁
人民陪审员 蒋如秋
人民陪审员 陈绍粦
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 陈 鹏
刘飞飞
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。