成都市双流区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川0116民初8400号
原告:陈文斌，男，1974年4月2日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。
委托诉讼代理人：巫雨容，四川文典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈玲，四川文典律师事务所律师。
被告：四川省永亨实业有限责任公司。住所：成都蛟龙工业港双流园区高新大道**座。
法定代表人：刘毅。
委托诉讼代理人：张军，系公司员工。
委托诉讼代理人：许国华，系公司员工。
被告：罗小平，男，1981年6月25日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。
委托诉讼代理人：何礼长，重庆汇博律师事务所律师。
被告：四川枫林钢结构有限公司。住所：成都蛟龙工业港双流园区高新大道**座。
法定代表人：姜民生，总经理。
委托诉讼代理人：帅林利，国浩律师（成都）事务所律师。
原告陈文斌诉被告四川省永亨实业有限责任公司（以下简称为永亨公司）、罗小平劳务合同纠纷一案，本院于2016年11月4日立案。2017年1月22日，本院依据原告陈文斌的申请追加四川枫林钢结构有限公司（以下简称为枫林公司）为本案被告，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈文斌及其委托诉讼代理人巫雨容、陈玲，被告永亨公司的委托诉讼代理人张军、许国华，被告罗小平及其委托诉讼代理人何礼长，被告枫林公司的委托诉讼代理人帅林利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈文斌向本院提出诉讼请求:判决被告按照工伤保险待遇标准向原告赔偿245738元（一次性伤残补助金66000元，一次性就业补助金90774元，一次性医疗补助金40344元，住院伙食补助费、营养费3540元，护理费7080元，交通费2000元，停工留薪期间工资36000元）。后原告变更诉讼请求为：判决被告罗小平按照人身损害标准向原告赔偿624890元，被告永亨公司、枫林公司承担连带责任（护理费4720元、营养费1770元、交通费500元、住院伙食补助费2360元、残疾赔偿金113340元、后续治疗费16000元、精神损害抚慰金10000元、误工费473100元、鉴定费3100元）。事实与理由：被告永亨公司在双流蛟龙港修建厂房，被告罗小平是永亨公司在双流蛟龙港修建厂房的实际承包人。2013年6月，原告受罗小平的聘用，在永亨公司修建厂房工程中任焊工。2013年7月7日，原告在工地施工现场从事焊接工作的过程中，因上方掉下约600斤重的重物砸伤其左小腿，后被罗小平等人送至成都第一骨科医院救治，于2013年9月4日出院，后在各大医院进行复查治疗。原告多次与被告协商赔偿事宜，因分歧较大未达成一致意见。2016年3月15日，四川西南司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定原告的伤残等级为八级。原告为维护自身的合法权益，依法提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。
永亨公司辩称，陈文斌与永亨公司之间没有劳动合同或者劳务合同关系。永亨公司作为发包方，将工程发包给有执照的承包方，依据相关法律法规规定，永亨公司不应当承担赔偿责任，答辩人不是适格的被告。
罗小平辩称，原告称其在永亨公司修建厂房这个事情是客观真实的，但原告称罗小平是实际承包人不是事实，罗小平只是在修建厂房工程中任现场的小组长，不是实际承包人。原告称受罗小平的聘用也不是事实，罗小平因为认识工人多，只是告知原告来做活，并不是聘用，原告与罗小平系亲戚关系。陈文斌在务工过程受伤是客观真实的，因在救治过程中各方老板回避，罗小平就自己垫资大概12万元的医疗费。原告诉称去找罗小平协商赔偿事宜，不太客观，因为原告是基于亲戚关系来找罗小平，不是在协商赔偿事宜，在本案中，罗小平不是适格的主体，不应当承担赔偿责任，原告的鉴定等级与罗小平无关，请求法院驳回原告对罗小平的诉讼请求。
枫林公司辩称，原告与罗小平不是枫林公司的员工，双方没有任何劳务关系，枫林公司没有聘请过原告和罗小平。事故发生的时间是2013年7月7日，但是枫林公司与永亨公司的合同开工是8月10日，因此原告在哪里受伤的不清楚，请求法院驳回原告的诉讼请求。原告陈述其为焊工，则其应有焊工证，否则罗小平聘请了没有焊工证的原告，罗小平应当承担主要责任。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2013年6月，原告陈文斌由被告罗小平招用至某工地从事焊工工作，工作期间受罗小平管理，工资由罗小平发放，双方约定工资计300元/天，工程结束后结算工资。2013年7月7日，陈文斌在工作过程中被掉下的设备砸伤，随即被送往成都第一骨科医院住院治疗，于2013年9月4日出院，出院诊断为左胫腓骨下段开放性粉碎性骨折。出院医嘱：1.休息二月，伤肢夹板固定制动。2.伤肢避免重体力。继续伤肢锻炼。3.门诊随访，定期换药（出院后1月、2月、3月、半年、一年）。
2015年11月19日，罗小平向陈文斌出具《情况说明》一份，载明：“陈文斌，男，身份证号：××，自2013年6月到我们所承揽的四川永亨公司新修建厂房工地从事焊工工作。陈文斌于2013年7月7日11:30许，在该工地施工现场从事焊接工作的过程中，因上方掉下约600斤重物将其左小腿砸伤。后经成都第一骨科医院诊断为：左胫腓骨下段开放性粉碎性骨折，现陈文斌的伤情还在进一步的治疗之中。经我方与陈文斌就工伤赔偿事宜多次协商谈判，每次均因双方分歧过大而未达成协议。现我们双方协商谈判工伤赔偿已经失败，双方均同意通过法律途径解决。特此说明”。罗小平在“说明人”处签字、捺印。
2016年3月7日，陈文斌委托四川西南司法鉴定中心根据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）对陈文斌进行伤残等级鉴定。2016年3月15日，该鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人陈文斌左胫腓骨下段开放性粉碎性骨折，其伤残等级综合鉴定为八级。原告因伤多次找被告协商赔偿事宜未果，遂于2016年11月4日起诉来院，提出前述诉讼请求。
本案在审理过程中，因陈文斌未经工伤认定程序而以工伤待遇主张权利、且按照工伤标准进行伤残等级鉴定，本院于2017年9月7日组织原、被告双方协商重新鉴定事宜，告知双方陈文斌伤情应当按照人身损害致残相关标准进行鉴定。2017年12月4日，陈文斌委托成都蓉城司法鉴定中心根据《人体损失致残程度分级》对陈文斌进行伤残等级鉴定，并进行后续医疗费鉴定。成都蓉城司法鉴定中心于2017年12月13日作出成蓉司鉴[2017]临鉴1313号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人陈文斌因外伤致残左下肢损伤，其致残等级为九级；2.被鉴定人陈文斌后续医疗费共计约需人民币16000元（壹万陆仟圆）。陈文斌花去鉴定费1800元。
另查明，2013年6月13日，永亨公司与枫林公司签订了《扩建改造工程承包合同》，合同约定工程地点在双流蛟龙工业港高新大道419座；工程内容为，A：新建两层约3500平方米库房；B：车间内搭建2800平方米夹层库房；C：绿化带、停车场、彩钢停车棚，办公室等杂项改造，三项工程大包干总价款为320万元人民币，合同第四条约定总工期130天，具体开工时间以甲方签发开工令为准。2013年8月9日，永亨公司与枫林公司又签订了《扩建改造工程承包合同（修改补充版20130808）》和《建设增补协议》，对前述合同工程具体内容及要求的部分内容进行了变更。同日，《永亨公司扩建改造工程开工令》记载：经甲乙双方协商，合同条款中A部分“新建两层约3500平方米库房”从2013年8月14日开始动工修建，工期50天（含节假日）。合同条款中C部分第六项5.6*60米绿化带改造从2013年8月10日开始动工修建，工期14天（含节假日）。……。此开工令作为乙方找甲方结算工程款的附件。
本院认为，本案中，原告陈文斌并未举证证明其务工地点，陈文斌主张其在永亨公司厂房扩建改造工程务工受伤，该事实仅有罗小平予以确认，但罗小平本人是否在永亨公司上述工程务工或从事管理工作在本案中亦无证据证明；且陈文斌受伤时间为2013年7月7日，根据永亨公司和枫林公司的合同约定，永亨公司将该工程发包给枫林公司，工程开工时间以开工令为准，《永亨公司扩建改造工程开工令》记载工程A部分、C部分的开工时间均为2013年8月，庭审中永亨公司和枫林公司陈述工程B部分开工时间为2013年11月，陈文斌的受伤时间与工程开工时间并不相符。因此，在陈文斌与罗小平怠于举证证明二人与永亨公司厂房扩建改造工程存在关联的情况下，罗小平的确认不具有证明陈文斌确系在上述工程务工受伤的证明力，陈文斌主张发包方永亨公司、承包方枫林公司承担连带责任无事实依据和法律依据，本院不予支持。根据陈文斌和罗小平的陈述，陈文斌受罗小平聘用至工地务工，与罗小平约定工资计300元/天，工作期间由罗小平管理，结合罗小平为陈文斌垫付医疗费以及向陈文斌出具《情况说明》的行为，陈文斌应当是与罗小平建立了劳务合同关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，陈文斌与罗小平应根据各自的过程承担相应责任。陈文斌陈述其在拆除喷漆设备时受伤，受伤的具体细节无证据证明，本院结合完全民事行为能力人应当具有的合理的注意义务酌定陈文斌自行承担20%的责任，罗小平承担80%的责任。对陈文斌因务工受伤造成的各项损失，本院认定如下：
1.护理费。陈文斌住院天数为59天，故本院对其主张护理费80元/天×59天=4720元予以确认；
2.营养费。因陈文斌的病历材料中无医嘱要求加强营养，故对其主张的营养费本院不予支持；
3.住院伙食补助费。陈文斌主张该项费用计40元/天×59天，本院认为，陈文斌住院期间应当享受住院伙食补助费，其主张的计算标准偏高，本院对该项费用计算为30元/天×59天=1770元；
4.后续治疗费。因陈文斌伤情系开放性粉碎性骨折，后续需行视愈合情况行内固定取出术，该费用属必然发生的费用，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，可予支持。陈文斌所需后续治疗费经鉴定为16000元，本院予以确认；
5.误工费。陈文斌住院59天，其出院医嘱载明“休息两月”，故本院认定其误工天数计119天；陈文斌主张其误工费计算标准为300元/天，该标准偏高，本院参照四川省2016年度建筑业平均工资计算为120元/天，误工费计算为120元/天×119天=14280元；
6.交通费。陈文斌因伤在成都市第一人民医院住院治疗，对其交通费本院酌定为200元；
7.残疾赔偿金。陈文斌因伤致九级伤残，其主张残疾赔偿金符合法律规定。陈文斌自述其为农村户籍，在城镇务工，但陈文斌并未提供任何证据证明其在城镇居住且收入来源于城镇，故其残疾赔偿金应以四川省上一年度农村居民人均纯收入为标准计算，为11203元/年×20年×20％=44812元；
8.精神损害抚慰金。陈文斌因伤致九级伤残，其主张精神损害抚慰金，本院予以支持5000元；
9.鉴定费。陈文斌经两次鉴定，但其第一次鉴定适用标准错误，且陈文斌亦未向本院提交该次鉴定的费用发票，故本院对第一次鉴定的费用不予支持。陈文斌在成都蓉城司法鉴定中心花去鉴定费1800元，本院予以支持。
上述费用共计88582元，陈文斌自行承担20%为17716元，罗小平承担80%为70866元。关于罗小平垫付的医疗费，在庭审中陈文斌表述为“接近12万元”，罗小平表述为“不超过12万元”，但双方对具体金额均不能明确，医疗费金额亦无证据材料予以证明，故本院在本案中不予一并处理。
综上，陈文斌因务工受伤造成的各项损失应由陈文斌和罗小平按其各自的过程承担责任。陈文斌主张被告永亨公司、枫林公司承担赔偿责任无事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损赔偿责任若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告罗小平于本判决生效之日起十日内支付原告陈文斌因2013年7月7月务工受伤造成的各项损失共计70866元；
二、驳回原告陈文斌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4986元，由被告罗小平负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 周艳飞
人民陪审员 梅 雪
人民陪审员 刘 芳
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 王 洁