云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终2037号上诉人（原审原告）：李平，女，1982年2月2日出生，彝族，云南省普洱市人，现住云南省普洱市景东彝族自治县。委托诉讼代理人：胡朝辉，云南云子宇靖律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）:云南广筑混凝土有限公司，住所地：云南省昆明市官渡区小板桥街道办事处羊甫居委会义路居民组。法定代表人：颜利明,总经理。委托诉讼代理人：陈国华，云南金东方律师事务所律师，特别授权代理。上诉人李平因与被上诉人云南广筑混凝土有限公司居间合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2015）官民一初字第5885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案经依法报请批准延长审理期限，现已审理终结。李平上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；三、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由为：一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、上诉人所提供返利让利表系被上诉人签字出具加盖了该公司财务章，出具时间为2011年2月26日。被上诉人与案外人中铁十五局集团第四工程有限公司签订《建设工程预拌混凝土供需合同》的时间为2011年3月14日，已经清楚说明被上诉人与上诉人先达成协议后，在上诉人的努力下才最终签订了该供需合同。一审判决却认为2011年2月26日已开始供应混凝土，供需合同3月14日签订，所以居间合同不存在。该认定罔顾事实，实属错误。如果没有上诉人的居间努力让供需双方达成信任，被上诉人如何能在没有合同的情况下开始供货，被上诉人作为长期经营混泥土的生产商没有合同又怎会供货。况且作为施工单位，对混凝土先行试用，对质量及供货能力予以确认后再签订合同，完全是工程施工行业正常程序。《返利、让利表》也是被上诉人自愿出具，是其真实意思表示。2、被上诉人认为因为上诉人与证人张某是朋友关系，所以对证人证言不予认可。但正因为上诉人与张某是朋友关系，才能促成《建设工程预拌混凝土供需合同》的签订。3、被上诉人所说李某索要回扣，不方便出面，才让上诉人李平出面签订《返利、让利表》，完全没有任何证据。被上诉人云南广筑混凝土有限公司辩称，不认可上诉人的上诉主张，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。李平向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付业务费339748元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年3月14日，被告（供方）与案外人中铁十五局集团第四工程有限公司（需方）签订《昆明市建设工程预拌商品混凝土供需合同》，约定：经双方协商同意将需承建工程所需的商品混凝土向供方订购，工程名称：国道昆明东连接线广卫二期（全部混凝土），工程地点：广福路广卫立交。供需双方并对混凝土的强度等级、单价、结算及付款方式等事项进行了约定。后因被告与中铁十五局集团第四工程有限公司发生买卖合同纠纷，本案被告向法院提起诉讼【（2015）官民二初字第717号案件】，要求解除其与中铁十五局集团第四工程有限公司签订的《昆明市建设工程预拌商品混凝土供需合同》，并支付货款130万元及相应利息。经审理，法院作出（2015）官民二初字第717号民事判决书，本案尚在二审审理中。原告持有一份《云南广筑混凝土有限公司返利、让利表》，该表载明：“客户名称：中铁十五局四公司，工程名称：广卫立交二期，工程地点：广卫立交二期，受利人：李平，让利、返利砼数量：不论标号每立方10元正按回款支付提成，让利、返利原由：业务费。”被告在上述让利、返利表审批处加盖了被告方财务专用章，并由法定代表人颜利明签名。原告现以其向被告提供了签订合同的媒介服务，同时又促成了被告与中铁十五局集团第四工程有限公司签订买卖合同，自己的义务已全部履行完毕，被告应当按照约定向其支付业务费等为由，诉至法院主张上述诉请。被告则主张被告与中铁十五局集团第四工程有限公司是先供货后签合同，由于怕货款收不回来，业主方的总工程师李某要求被告出具一个单据，要求收取货款后提成，财务就给了李某这样一个返利表，但是他说他收钱不方便，他指定李平来拿钱，返利、让利表不是居间合同，被告与原告不存在居间合同关系。庭审中，原、被告共同确认上述《云南广筑混凝土有限公司返利、让利表》形成于2011年2月26日。被告自2011年2月26日起开始向中铁十五局集团第四工程有限公司供应混凝土。一审法院认为：本案系居间合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原告主张其与被告存在居间合同法律关系，被告不予认可，原告应当对其主张的基本事实即原、被告约定原告接受被告的委托，向被告提供媒介服务，被告给付报酬的事实真实存在。本案中，被告与中铁十五局集团第四工程有限公司虽是于2011年3月14日才签订《昆明市建设工程预拌商品混凝土供需合同》，但庭审中原、被告共同确认被告实际于2011年2月26日起便已开始向中铁十五局集团第四工程有限公司供应混凝土，此事实反映出被告与中铁十五局集团第四工程有限公司至少于2011年2月26日既已达成混凝土买卖的合意，且已实际履行。被告与中铁十五局集团第四工程有限公司在合同履行过程中是否签订书面的买卖合同均不影响被告与中铁十五局集团第四工程有限公司客观上已存在的买卖合同关系。原告现主张原、被告于2011年2月26日达成居间合同，合同约定若原告能够促成被告与中铁十五局集团第四工程有限公司双方之间的买卖合同，即由中铁十五局集团第四工程有限公司负责施工的广卫立交二期工程所需混凝土由被告负责供应，则被告便按照每立方10元正按回款向原告支付提成，原告的上述主张与本案查证的被告与中铁十五局集团第四工程有限公司双方之间于2011年2月26日已形成事实上的混凝土买卖合同的事实相悖。同时，原告提交的证据也不能证实原、被告之间存在居间合同关系，且原告确实履行了居间人的义务，故一审法院对原告主张的上述事实不予确认。原告要求被告支付业务费339748元的诉讼请求，因无事实和法律依据，不予支持。对于被告提出的原告的起诉已超过诉讼时效的问题，因并未认定原、被告之间存在居间合同关系，故对被告提出的诉讼时效问题不再评判。对于原告提出的调取本案被告诉中铁十五局集团第四工程有限公司买卖合同纠纷一案【（2015）官民二初字第717号案件】的庭审笔录及判决书的申请，因本案当事人实际已将此案判决书作为证据提交，不存在再由法院调取的问题，而此案的庭审笔录，与本案待证事实无关联，对证明待证事实无意义，故不予调取。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回原告李平的诉讼请求。案件受理费6396元，由原告李平承担。二审中，被上诉人未向本院提交新证据，上诉人申请了证人李某出庭作证，欲证明上诉人与被上诉人之间存在居间合同关系。因李某旁听了一审庭审，故本院对其证言的证明效力不予确认。因双方当事人对于一审审理确认的案件事实无异议，本院对双方无异议的事实依法予以确认。另查明：2014年1月19日云南广筑混凝土有限公司与案外人中铁十五局集团第四工程有限公司进行对账结算，确认云南广筑混凝土有限公司提供给中铁十五局集团第四工程有限公司广卫立交二期工程的混凝土价款及尚欠款项金额，其中确认了云南广筑混凝土有限公司已付货款8688000元，尚欠货款以1300000元计。综合诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点为：被上诉人是否应当向上诉人支付居间报酬？本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭、或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系的变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，上诉人李平主张与被上诉人存在居间合同关系的事实，提交了由被上诉人出具的《云南广筑混凝土有限公司返利、让利表》，其上载明“客户名称：中铁十五局四公司；工程地点：广卫立交二期；受利人姓名：李平”等内容，另申请了，案外人中铁十五局集团第四工程有限公司负责与被上诉人签订混凝土供需合同及结算的经办人张某到庭作证，证明上诉人促成了该公司与被上诉人订立混凝土供销合同的事实。上述证据能够与上诉人主张的由其促成被上诉人与案外人中铁十五局集团第四工程有限公司建立混凝土供需合同关系，被上诉人承诺按照回款以每方10元给付上诉人提成款的事实相互印证，可以反映出双方之间的关系符合居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同特征，故可确认上诉人与被上诉人之间建立了居间合同关系。被上诉人不认可双方之间存在居间合同关系，但其未能提交有效反驳证据来推翻上诉人提交的上述证据的真实性、合法性及有效性。被上诉人虽辩称该“让利表”的受利人实为案外人李某且该“让利表”针对的是前期已供货的提成，但该主张与其自行出具的“让利表”记载相悖，且无有效证据证实，本院不予采信。一审对于双方之间关系的认定有误，本院予以纠正。居间合同的目的是促成委托人与第三人订立合同，实现委托人的利益。上诉人李平已促成了被上诉人与中铁十五局集团第四工程有限公司订立混凝土供需合同，被上诉人应当按承诺向上诉人支付居间报酬。对于居间报酬的计付方式，根据《云南广筑混凝土有限公司返利、让利表》记载，提成款按照回款对应的方量以每立方10元计算。经查2014年1月19日云南广筑混凝土有限公司与案外人中铁十五局集团第四工程有限公司对账结算时已确认已付货款即回款金额为8688000元，该金额对应的方量为28293.67方，故本院确认被上诉人应向上诉人支付的居间报酬为282936.7元。上诉人的主张超过此金额的部分，因其未提交证据证实该部分的货款已实际回款，故本院在本案中不予支持。对于被上诉人提出的诉讼时效抗辩，因供需双方确认已付款即回款8688000元的时间是在2014年1月19日，且上诉人2015年12月11日提起本案诉讼时尚有部分货款未回款，故不存在超过诉讼时效的问题。被上诉人提出的时效抗辩不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人提出的上诉主张中有事实及法律依据的部分，本院予以支持，其余部分不予支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，导致判决结论有误，本院对一审判决予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2015）官民一初字第5885号民事判决；二、由被上诉人云南广筑混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人李平支付居间报酬人民币282936.7元；三、驳回上诉人李平的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6396元，由被上诉人云南广筑混凝土有限公司负担5523元，由上诉人李平负担873元；二审案件受理费6396元，由被上诉人云南广筑混凝土有限公司负担5523元，由上诉人李平负担873元。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长 杨 艳审判员 刘昕光审判员 朱 欢二〇一七年十月二十七日书记员 潘 鑫