山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋05民终1621号
上诉人（原审被告）：山西成祥投资股份有限公司。
法定代表人：成振文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王完中，山西泽州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：闫慧芳，山西泽州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田西朋，男，1950年6月27日出生，汉族，河南省虞城县建筑公司退休职工。
委托诉讼代理人：王海生，山西海双龙律师事务所律师。
原审被告：郜海刚，男，1972年3月8日出生，汉族，无业。
上诉人山西成祥投资股份有限公司（以下简称成祥投资公司）与被上诉人田西朋、原审被告郜海刚建设工程施工合同纠纷一案，山西省陵川县人民法院于2017年1月7日作出（2016）晋0524民初99号民事判决，判后，原审原告田西朋和原审被告成祥投资公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日作出（2017）晋05民终342号民事裁定，撤销原判，发回重审。山西省陵川县人民法院于2017年11月8日作出（2017）晋0524民初431号民事判决，判后，原审被告成祥投资公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人成祥投资公司上诉请求：请求依法撤销山西省陵川县人民法院（2017）晋0502民初431号民事判决并依法改判。事实与理由：1.上诉人作为发包方将案涉工程承包给了原审被告，后原审被告又转包给被上诉人。被上诉人田西朋以河南省建筑安装有限公司名义与原审被告郜海刚所签订的《建设工程施工合同》属于无效合同，且上诉人不是该合同的相对方，该合同对上诉人成祥投资公司不具有任何的约束力，原审法院以此作为上诉人与被上诉人之间的结算依据，明显是错误的。2.在山西长治市太行建筑安装有限公司与被上诉人建设工程施工合同纠纷仲裁案件的审理中，上诉人和原审被告曾出具证明并出庭作证案涉工程的阁楼和地下室不计算面积这一事实，且该证人证言已被仲裁委采信，被上诉人现否认该证言的效力，应出具证据予以证实，否则已被生效的法律文书采信的证言相当于其本人的自认。一审法院认定该证言并非当事人的意思表示，且不予采信，违反了证据规则的相关规定。3.上诉人与原审被告签订的建设工程施工合同包括附属设施的安装，包括水、电、暖、塑钢、涂料等工程，原审被告将工程分包给被上诉人，因此，被上诉人施工的工程也应包括上述工程，被上诉人认可其未完成暖气、涂料、入户门和防盗门等工程，上诉人因该部分工程支出的工程价款应从工程结算款中扣除。被上诉人对整个建筑安装工程和零星工程已经结算，工程造价合计3915018元，被上诉人也签字确认，不存在阁楼和地下室未计算工程量的情况，一审法院认定事实错误。4.上诉人作为发包方、被上诉人作为实际施工人，双方之间形成了事实上的合同关系，对与工程价款的支付时间及方式，双方没有明确的约定，根据最高院的相关司法解释，欠付工程款的利息应自工程交付之日起计算利息，原审法院在未查明实际交付之日就确定上诉人自2013年4月20日起支付被上诉人利息，适用法律错误。5.原审法院未判令被上诉人就已支付的工程款给上诉人支付利息，明显错误。综上，原审判决认定事实和适用法律均存在错误，应依法改判。
被上诉人田西朋辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应驳回上诉，维持原判。1.本案中，各方均认可上诉人经郜海刚介绍承包了上诉人的工程，上诉人提供的建设工程施工合同是本案中唯一涉及的合同，在合同中约定，承包范围不包含水电暖、塑钢窗、涂料、围栏等，上诉人折抵工程款的上诉主张没有任何的法律依据。2.原审查明双方结算的主体工程款为3915018元、零星工程款为360498.31元，双方均无异议，上诉人已支付3773097元，剩余工程款，上诉人应按约全额支付。3.上诉人还应支付被上诉人没有列入结算事项的阁楼和地下室工程款，被上诉人施工的阁楼的实际高度为1.92-1.93米，地下室高度为1.95米，双方在合同中约定地下室按半面积计算，建筑工程面积计算规范明确规定，架空层应按利用部位面积的二分之一计算，因此上诉人应支付阁楼和地下室的工程款并支付逾期付款的利息。
原审被告郜海刚无答辩意见。
被上诉人田西朋向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告共同支付原告主体工程款149121元、阁楼和地下室工程款599250元，并自2011年10月起按照同期银行贷款利率支付利息；2、依法判令被告成祥投资公司支付原告零星工程款360498.31元，并自2011年10月起按照同期银行贷款利率支付利息；3、本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：原告田西朋原系河南省虞城县建筑公司职工，于上世纪八十年代随所在公司驻晋城办事处做建筑工程。及至田西朋退休，在2007年以后将所持公司驻晋施工队印章交回，本案所涉收款的收据曾加盖过虞城县建筑公司驻晋城施工队的印章。由田西朋给被告成祥投资公司出具的收款收据中还分别加盖过河南省建筑安装总公司第一分公司、河南省建筑安装有限公司第一分公司、河南省建筑安装有限公司第一分工程分公司资料专用章、河南省盛达建设有限公司资料专用章等印章。原告田西朋称上述印章均系借用的印章，被告成祥投资公司也否认与前述公司发生过合同关系，成祥投资公司分期支付共计3773097元的工程款均由田西朋个人收取，双方无争议，予以确认。
陵川县人民政府于2011年3月13日作出陵占土字﹝2017﹞1号《关于礼义镇西街村修建村民住宅楼占用土地的批复》，批准所使用本村集体所有土地（系置换用地）修建村民住宅楼，用于安置本村28户无房户和116户旧村改造回迁住户。陵川县城乡建设局于2009年2月6日颁发有《建设用地规划许可证》，证号为镇地字第140524200902006号。陵川县礼义镇西街村民委员会与成祥投资公司于2010年4月1日签订《陵川县礼义镇西街修建住宅小区合同书》（以下统称为礼义西街住宅小区），成祥投资公司取得对该住宅小区的投资开发销售权。
2010年初春，原告田西朋在高平市三甲镇北李村为被告郜海刚盖房子时，基于被告成祥投资公司法定代表人成振文父亲成才保的应允，郜海刚自认为取得了成祥投资公司开发礼义西街住宅小区3号楼的承建权，后将此3号楼建筑工程介绍给田西朋。田西朋即在当年4月进驻工地施工，至3号楼地下室架空层建起、一层完工后，田西朋带自己的技术员王金亮，在礼义西街水站二楼商谈签订施工合同，在场人有成才保、高春平、郜海刚、苏永平、田西朋、王金亮等。由划掉的山西省成祥开发股份有限公司又填写为郜海刚的发包人与河南建筑安装有限公司但实际为田西朋的承包人，签订了工程名称为陵川县礼义镇西街住宅楼的《建设工程施工合同》。合同内容部分条款载明：建筑高度21米，合同价款为按建筑面积每平方米750元计，等。该合同订立时间未填写，发包人处未盖章，郜海刚在法定代表人处签有自己的名字；承包人处盖有河南省建筑安装有限公司第一工程分公司的印章，在法定代表人处有张杰的名章。对此，被告成祥投资公司认可与河南省建筑安装有限公司第一工程分公司没有发生过合同往来，实际是与原告田西朋发生往来。在该《建设工程施工合同》专用条款部分，第48条补充条款约定有：1、封闭阳台，按全面积结算；2、不包括卫生洁具；3、毛墙、毛地；4、每户只安进户门防盗门；5、地下室面积按（注：划掉了）；6、架空层算半面积。
田西朋所承建的礼义西街住宅楼主体工程至2011年6月基本竣工，按形象进度以及竣工后续付的主体工程款共计3773097元；完工后，成祥投资公司与田西朋就主体工程结算价款为3915018元，剩余149121元未付；2011年8月，田西朋又应成祥投资公司的要求，为其承建零星工程，至当年10月完工，经对所砌围墙、花墙、影壁等工程结算，计工程价款360498.31元，成祥投资公司未付。成祥投资公司对发包给田西朋承建的3号住宅楼一层至六层建筑面积加阳台面积总计5220.024平方米，单价为750元，总计价款3915018元予以认可；但主张发包给田西朋承建的3号住宅楼为大包干，每平米计价750元包含水、电、暖、塑钢窗、室内外涂料工程以及防盗门、各户进户门工程，地下室、阁楼不计面积；为此双方形成争议，诉讼在案。
长治市太行建筑安装有限公司承建了案涉工程的1号楼、2号楼，发生争议后，依据所订立建设工程施工合同中约定的仲裁条款，长治市太行建筑安装有限公司于2013年5月12日向晋城仲裁委员会申请仲裁。在仲裁委仲裁庭审理期间，田西朋、郜海刚以及苏永平，曾出具证明并出庭作证。晋城仲裁委员会于2013年11月27日作出的（2013）晋仲裁字41、43号裁决书，裁决书认为关于合同主体工程结算建筑面积数额，双方在合同约定中未明确约定不计算地下室和阁楼面积，口头约定地下室及阁楼不计算在结算建筑面积里，因太行建筑安装公司不认可，且其提交的证人证言及出庭作证的证人证词仅能证明成祥投资公司与第三人（指田西朋）口头约定的内容，其效力不能当然及于申请人与被申请人的口头约定，故应当按照行业标准以及行业习惯来确定双方的结算面积。
另查明，本案诉讼期间，被告成祥投资公司主张，因原告田西朋遗有防盗门、内外墙涂料、电灯电线、暖气、塑钢窗、栏杆等工程未搞，成祥投资公司另找他人完成的该遗留工程所垫支的工程款759547.24元，除认可未付的149121元主体工程款、零星工程款360498.31元，相抵后实际多支付田西朋257127.93元。被告成祥投资公司在本院受理的本案原审时曾因此提出反诉请求，因未预交反诉费未予处理。成祥投资公司于2008年在山西省工商行政管理局备案的《山西成祥投资有限公司章程》，其中第十二条载明，股东为成振文、成振林、成才保，出资额分别为520万元、240万元、240万元；于2009年4月21日由股东会形成的《公司章程修正案》，将公司章程第十二条修正为：公司注册资本金为人民币1050万元，由成振文、成才保、成振林三位股东出资组成，出资额变更后分别为570万元、240万元、240万元。
原审法院认为，被告成祥投资公司依据所订立的合同，对投资开发礼义西街住宅小区并非一般承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，此不仅关系到法律的适用，更关系到法律强制性规定对建筑活动的监督管理、建筑市场秩序的维护乃至建筑工程质量与安全的保证。原告田西朋以承揽合同纠纷起诉，无论出于何种目的，必须依照法律规定加以规制；如此建筑高度及规模显然应定性为建设工程施工合同，其从事的建筑活动应当遵守《中华人民共和国建筑法》。被告成祥投资公司作为投资开发人，明知礼义西街住宅小区属用于安置该村无房户及旧村改造回迁户而修建的村民住宅楼，对进行的关系到社会公共利益、公众安全的住宅工程建设项目，无视《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项明确规定，必须进行而未进行招标，所引起的系列法律后果自当清楚。双方当事人认可成祥投资公司并未与河南省建筑安装有限公司第一分公司发生过建设工程施工合同关系，系田西朋借河南省建筑安装有限公司第一分公司之名而订立的合同，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，原告田西朋有权以实际施工人向发包人主张权利，并申请追加转包人郜海刚为被告，于法有据。因此，根据当事人的诉辩主张，归纳本案争议焦点问题是：（一）原告田西朋承建由被告成祥投资公司发包的礼义西街3号住宅楼是口头合同还是书面合同，成祥投资公司是否受被告郜海刚与田西朋订有书面合同的约束，郜海刚是基于成祥投资公司发包后的转包还是代理关系；（二）成祥投资公司支付田西朋3773097元工程款中是否包含电线款109597元；（三）3号楼住宅楼的阁楼及地下室是否包含在主体工程之内；（四）田西朋、郜海刚在山西长治市太行建筑安装有限公司与成祥投资公司建筑工程施工合同纠纷仲裁案中所作的证言是否适用于本案；（五）成祥投资公司所辩称的意在抵销，主张为田西朋遗留工程垫付的759542.24元工程款是否为田西朋承建主体工程的应属范围。
（一）关于原告田西朋承建由被告成祥投资公司发包的礼义西街3号住宅楼是口头合同还是书面合同，成祥投资公司是否受被告郜海刚与田西朋订有书面合同的约束，郜海刚是基于成祥投资公司发包后的转包还是代理关系。
《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式；《中华人民共和国建筑法》（简称《建筑法》）第十五条第一款进而规定，建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。对此，始自2008年6月从事房地产投资、管理、合作、咨询的成祥投资公司应当清楚法律规定，建设工程合同为要式合同。根据《建筑法》第十二条、十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业，应当具备法定的从业资格和相应的资质等级，而成祥投资公司声称与被告郜海刚订有书面合同又未予提供，明知郜海刚为自然人并不是建筑施工企业，显然在于规避法律，又坚持发包给田西朋为口头合同，模糊了合同的权利和义务，由此导致的争议问题负有过错在先的责任；即使成祥投资公司提交了与郜海刚签订的书面合同，仍需受合同相对性的审查。原告田西朋提供以河南省建筑安装有限公司为承包人所签定的工程名称为陵川县礼义镇住宅楼、具有实质性内容的《建设工程施工合同》，事实存在，成祥投资公司股东之一成才保见证了签订该合同的过程。故，被告成祥投资公司辩称系口头合同的理由，与事实不符。
关于所订立书面合同的效力，由于系没有资质的实际施工人田西朋借用有资质的河南省建筑安装公司这一建筑施工企业的名义而订立，依法应当认定无效。鉴于田西朋所承建后的建设工程竣工后未予验收、成祥投资公司擅自使用的归责事由，在认定礼义西街住宅小区3号楼的建设工程施工合同无效后，基于实际施工人请求以合同约定为参照依据，就成为解决本案争议的关键所在。成祥投资公司明知自然人郜海刚不具有承包建设工程的资质，原告田西朋述称是经郜海刚介绍要求以一个有资质的公司来承包，符合建设工程领域常见的隐形现象；实际施工人田西朋又是在先行接手工程、将地下室基础工程完工后并修建起一层的情况下，才签订的合同，郜海刚承认“转包给田西朋和成才保说过”；而签订合同时，成祥投资公司的股东之一（公司章程修正案将成才保变更为第二位，足见其地位不一般）与成祥投资公司法定代表人成振文兼具特定身份关系为父亲的成才保在场，田西朋有理由相信成才保有代理权，将发包人填写为成祥投资公司，其意思表示在于与成祥投资公司缔结合同，实际上成祥投资公司在此工地经常负责的成才保，又直接与田西朋接洽施工工程，证据表明按形象进度支付工程款以及后续结算均系与田西朋直接发生交易，成才保的民事法律行为符合表见代理的特征，符合民法诚实信用原则的规定，也为于2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定所肯认，亦即执行法人组织工作任务的人员，就其职责范围内的事项，以法人名义实施民事法律行为，对法人组织发生效力，且不得对抗善意相对人。至于郜海刚将合同填写的发包人成祥投资公司划掉，签下自己“郜海刚”的名字，并不能因此否定成祥投资公司与田西朋缔结建设工程施工合同的关系，成才保作为成祥投资公司执行法人组织工作任务的人员，其以默示作出的意思表示，由于系规避特别法的行为，遵循守法和公序良俗的原则，不应以《民法总则》第一百四十条第二款规定加以否定“可以视为意思表示”的方式。因此，该签订的《建设工程施工合同》可以作为参照依据。通观被告郜海刚的作用，既不是转包关系也不是代理关系，名为口头发包给郜海刚，却又让其在场，充其量扮演了一个居间介绍人的角色。郜海刚充当工程介绍人因此获取的“抽头”，也属法律禁止的非法所得，人民法院可根据民法通则第一百三十四条规定予以收缴；鉴于只是田西朋用以抵顶为郜海刚建房的工程拖欠款的意思表示，并非直接获取的中介费，兼考虑田西朋在建筑公司长期从事建筑工程活动，有一定的技术和设备条件，区别于一般非专业的自然人，出于保护实际施工人的劳动权益，且承揽修建一般房屋并不为法律所禁止，可由田西朋向郜海刚另行主张所拖欠的房屋工程款。
（二）关于成祥投资公司支付田西朋3773097元工程款中是否包含电线款109597元。
所签订的《建设工程施工合同》在补充条款中没有约定电线项目，属约定不明；在工程结算时已有解决，经原告指证，票号5010936的收据可证明已作为工程款由原告给成祥投资公司以收款方式予以冲抵了109597元，成祥投资公司不再持异议，本院予以确认。
（三）关于3号住宅楼的阁楼及地下室是否包含在主体工程之内的问题。
视为成祥投资公司与田西朋借名河南省建筑安装有限公司签订的礼义西街住宅楼《建设工程施工合同》，在专用条款第48条补充条款项下约定的五项加划去的一项内容，涉及架空层条款的解释，应根据《合同法》第一百二十五条的规定，确定该条款的真实意思。
架空层，顾名思义就是把建筑物用柱子架起来空的那一层，是建筑用词术语，一般指建筑物深基础或坡地建筑吊脚架空部位不回填土石方形成的建筑空间，通常也将顶部无围护结构的建筑通称为架空层。按《建筑工程面积计算规范》规定，涉及加以利用、无围护结构的建筑吊脚架空层，应按其利用部位水平面积的1/2计算；设计不利用的深基础架空层、坡地吊脚架空层、多层建筑坡屋顶内、场馆看台下的空间，不应计算面积。所以，要看架空层是否加以利用，如果利用就要算面积。田西朋所承建的礼义西街住宅小区3号楼，底部架空层区分间隔建有围护结构，顶部架空层由图纸设计的立面墙高度0.7米变更为实际立面墙高度在1.92—1.93米，按《建筑工程建筑面积计算规范》均应按1/2面积计算，而且合同有约定；将“地下室面积按半面积计算”划掉，不影响按规范计算，不能以此否定对地下室有约定，按通常理解的架空层含义根据补充条款第六项的内容视为有约定。原告田西朋主张的以750元/㎡、可利用部位水平面积799㎡计1/2工程价款的诉讼请求，应予支持。即750元/㎡×799㎡×1/2＝299625元，地下室与阁楼二项合计599250元。
（四）关于田西朋、郜海刚在山西长治市太行建筑安装有限公司与山西成祥公司建筑工程施工合同纠纷仲裁案件所作的证言是否适用于本案。
田西朋当庭陈述，自己不识字，成祥投资公司让去作证，让在打印好的证明上摁了手印，并且成氏父子说“去作证，啥都不少你的”，成才保说，去作证，阁楼给加20万，成振文说给加18万，要不去什么都没有你的；郜海刚当庭对此称，“记不清了，不是我打的”，“成才保说有个证明，你签个字”；证人苏永平作证时对此多以“记不清”回避，但承认在“证明”上签过字。据此，可以认定，田西朋、郜海刚以及苏永平在长治市太行建筑安装有限公司与成祥投资公司建筑工程施工合同纠纷仲裁案中所出具的证明及出庭的证言均是受成祥投资公司操纵、指使或者胁迫，并不是自己的真实意思表示，自然田西朋所作不利于本人的证言不能适用于本案，且在第三个争议焦点论证部分已作合同相对人有约定的认定。
（五）关于成祥投资公司所辩称的意在抵销，主张为田西朋遗留工程垫付的759542.24元工程款是否为田西朋承建主体工程的应属范围。
被告郜海刚充当介绍人，以为系自己与田西朋借名河南省建筑安装有限公司签订的礼义西街住宅楼《建设工程施工合同》，在专用条款第48条明确约定：封闭阳台，按全面积结算；不包括卫生洁具；毛墙、毛地；每户安进户门一套。被告郜海刚一再明确表示，成祥投资公司和他口头讲的，就是毛墙、毛地。因此，被告成祥投资公司所称，因田西朋遗有防盗门、内外墙涂料、电灯电线、暖气、塑钢窗、栏杆等工程未搞，为完成此工程为田西朋垫支的工程款759547.24元，不属合同约定范围，以此用以抵销的抗辩理由不能成立。基于合同有“每户安进户门一套”的约定，原告田西朋认可被告成祥投资公司完成每户进户门即防盗门的单价1280元/套，包括阁楼总计每户进户门计56套，应从中扣除即1280元/套×56套＝71680元。被告成祥投资公司主张单元电控门、单元对讲系统、地下室门也应扣减，因合同无约定，不能按“每户进户门”来解释。
至于被告成祥投资公司要求原告依所得款额应予出具相应税票的问题，依相关法律法规及交易习惯，本属建筑施工单位收取结算工程款的随附义务，但被告成祥投资公司是与田西朋个人订立的建设工程施工合同，在履行合同过程中田西朋由起初借名订立而后以多家建设施工单位出具收据，成祥投资公司又未进行先行工程概算、招投标，按750元/㎡计价，是否包含税款、管理费，既无从判断，又不能确定以哪家建设施工公司为合同施工方，如此规模又属涉及公众利益的住宅楼，更无证据证明取得建设工程施工许可，能否以个人劳务出具一般税票，且存在迫使对方接受二手帕萨特车高价抵顶工程价款可不开具税票的事实，本院不作处理。作为从事房地产投资、管理、咨询的专业化公司，不按法律规定进行，因负有过错在先的责任，如需出具税票由其自行承担。
综上所述，视为成祥投资公司与实际施工人田西朋借名河南省建筑安装有限公司签订的礼义西街住宅小区3号楼《建设工程施工合同》依法应认定无效。鉴于田西朋所承建的该建设工程竣工后未予验收、成祥投资公司擅自使用的归责事由，在认定礼义西街住宅小区3号楼的建设工程施工合同无效后，实际施工人请求以此合同约定作为参照依据支付工程价款的诉讼请求，可予支持。经结算，被告成祥投资公司认可尚欠原告田西朋的主体工程款149121元，从中扣除每户进户门款71680元，计77441元应予支持；根据《合同法》第五十八条规定，因合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任；鉴于成祥投资公司过错在先，为抑制拖欠工程款的行为，应给予适度的利息赔偿，按原告认可垫付防盗门工程款、被告成祥投资公司出具与高平市宏盾门业制造有限公司结算表的时间2013年4月20日起算计算应付工程价款的利息；未经结算，认定被告成祥投资公司应予支付而欠付的阁楼、地下室工程价款计599250元，予以支付，并自原告田西朋于2016年2月26日起诉之日计算应付该工程价款的利息。因田西朋据口头合同为成祥投资公司承建该住宅小区的围墙、花墙、影壁等零星工程，为一般性建筑活动，可按有效合同处理，被告成祥投资公司未予支付并认可欠付原告田西朋的零星工程价款360498.31元，应予支付，并自当年10月完工后的次月1日起计付利息。被告成祥投资公司辩称为田西朋遗留工程垫付工程款759547.24元，不在合同约定范围，其以此阐明实际多支付田西朋工程款257127.93元的理由不予采纳；要求田西朋依所得款额提供相应税票，作为发包方负有过错在先等责任，其责自负。因被告郜海刚只是扮演了一个介绍人的角色，与建设工程施工合同并未发生实质性关系，诉请被告郜海刚承担共同支付工程款的请求，不予支持，应予驳回；至于口头表示以被告郜海刚拖欠的房屋款作为所称的“转包费”，因并非已经取得的非法所得，为保护劳动者的合法权益，原告可向郜海刚另行主张。遂判决，一、被告山西成祥投资股份有限公司欠付原告田西朋主体工程价款77441元，于本判决发生发生法律效力之日起一个月内支付给原告田西朋，并自2013年4月20日起至指定履行之日止以本金77441元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；二、确定被告山西成祥投资股份有限公司欠付原告田西朋承建该住宅小区3号楼阁楼、地下室工程价款共计599250元，于本判决发生法律效力之日起一个月内支付给原告田西朋，并自2016年2月26日起至指定履行之日止以本金599250元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；三、被告山西成祥投资股份有限公司应予支付原告田西朋承建礼义西街住宅小区零星工程价款360498.31元，于本判决发生法律效力之日起一个月内支付给原告田西朋，并自2011年11月1日起至指定履行之日止以本金360498.31元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；四、驳回原告田西朋对被告郜海刚的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于上诉人与被上诉人之间的关系，以及被上诉人田西朋以河南省建筑安装有限公司的名义与原审被告郜海刚签订的《建设工程施工合同》是否可作为认定双方之间存在施工关系的依据的问题。
本案中，上诉人提交了其与原审被告郜海刚签订的书面的《建设工程施工合同》，被上诉人提交了郜海刚与其签订的《建设工程施工合同》；各当事人均认可上诉人将工程发包给了郜海刚，郜海刚又转包给田西朋，田西朋是实际施工人的事实，本院予以确认，因此，上诉人与被上诉人之间存在施工关系。因上诉人与被上诉人之间未直接签订有书面的施工合同，双方之间系口头约定的施工合同关系。又因郜海刚与田西朋作为自然人，均没有承包该工程的资质，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效”之规定，本案中的书面的施工合同书均属无效。《施工合同司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。上诉人与被上诉人对案涉的主体工程价款已进行了结算确认，该工程也已实际投入使用，视为案涉的工程已竣工，上诉人应按照双方的约定支付工程款。
2.关于案涉工程的阁楼和地下室的工程款是否应支付，应支付多少的问题。
上诉人主张双方口头约定地下室及阁楼不计算在结算的建筑面积里，并提交了被上诉人、原审被告以及苏永平在上诉人与山西省长治市太行建筑安装有限公司的仲裁案件中的证人证言和仲裁裁决书用于证明自己的主张。上诉人称在仲裁案件中，被上诉人曾作为上诉人的证人出庭作证，证言内容为双方口头约定地下室及阁楼不计算面积，在仲裁委对该证人证言予以采信的情形下，上诉人在仲裁委的证人证言应视为自认。被上诉人对上述证人证言均予以否认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方无需举证。”第九条规定，“下列事实，当事人无需举证，（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实。”本案中，上诉人所称的被上诉人的自认，是指被上诉人在其他仲裁案件中以证人身份出具的证人证言，证人证言作为一种证据的形式，是否被采信需结合案件中的其他证据及证人的证明力等因素进行综合认证，当事人在其他案件中出具的证人证言不能当然的就确认为当事人对本案案件事实的自认；且在仲裁案件中，因被上诉人、原审被告及苏永平的证言与仲裁案件裁决的事项无关，仲裁庭未对三份证人证言的真实性予以确认，现被上诉人及原审被告均否认证言系本人的真实意思表示，苏永平在本案中也未出庭作证，本院亦无法确认三人在仲裁案件中出具的证人证言的真实性。因此，在本案中，被上诉人在其他仲裁案件中出具的证言，本院不予认定为当事人对案件事实的自认，不可当然的予以采信。上诉人也未提交其他证据证明其该项主张。
综上，上诉人主张双方口头约定地下室及阁楼不计算在结算的建筑面积里，被上诉人不认可，且上诉人提交的证据不足以证明双方对阁楼及地下室工程款约定不计算面积，因此，视为双方对地下室及阁楼的结算面积约定不明，事后双方又未能达成一致，故应按照行业标准以及行业习惯来确定双方的结算建筑面积。根据建设部颁布施行的《建筑工程建筑面积计算规范》规定，“形成建筑空间的坡屋顶，结构净高在2.10米及以上的部位应计算全面积；净高在1.20米至2.10米的部位应计算二分之一面积；净高不足1.20米的部位不应计算建筑面积。”“地下室、半地下室应按其结构外围水平面积计算。结构层高在2.20米及以上的，应计算全面积；结构层高在2.20米以下的，应计算二分之一面积”。原审法院经实地测量，3号楼的阁楼实际净高为1.92—1.93米，地下室净高为1.95米左右。根据上述规定，阁楼、地下室均应计算建筑面积，因此一审法院确认阁楼、地下室计算一半面积有事实和法律依据，应予以支持。
3.关于上诉人是否为被上诉人垫付过工程款，是否应从应付的工程款中折抵的问题，上诉人在原审中曾提起反诉，但因未缴纳诉讼费原审法院未进行审理。后上诉人又向陵川县人民法院提起了诉讼，案件正在审理过程中。另本案审理过程中，上诉人明确放弃该项上诉主张，同意另案处理这一问题，属于当事人依法处分自己诉讼权利的行为，本院予以确认。
4.关于工程款的利息应从何时起计算和被上诉人是否应开具发票的问题。
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，“当事人对于欠付的工程款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定，“利息从应付工程价款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间，（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”一审法院以上诉人自行在案涉主体工程中安装防盗门的时间推定为工程交付时间，分别以推定的主体工程交付时间和零星工程的交付时间为计算利息的起算时间并无不当，本院予以确认。关于上诉人是否应开具发票的问题，本院认为，承包人在收取工程款后为付款人开具发票，是基于我国税法的相关规定产生的附随义务，被上诉人应向上诉人开具相应的发票，原审认定税票由上诉人自行承担不妥。
综上所述，上诉人成祥投资公司的部分上诉请求不能成立，应予驳回；但上诉人要求被上诉人为其开具发票的主张，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持山西省陵川县人民法院（2017）晋0524民初431号民事判决。
二、被上诉人田西朋在收到工程款后向上诉人山西成祥投资股份有限公司开具相应数额的工程款发票。
一审案件受理费14715元，由田西朋负担715元、山西成祥投资股份有限公司负担14000元；二审案件受理费14135元，由上诉人山西成祥投资股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 剑
审 判 员 郭红洁
审 判 员 张 钰
二〇一七年十月二十八日
法官助理 王晶晶
书 记 员 杜 刚