上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终8043号
上诉人(原审被告、反诉原告)：上海城际通用航空有限公司，住所地上海市普陀区。
法定代表人：张亚军，董事。
委托诉讼代理人：张勇。
委托诉讼代理人：季学东。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：上海紫藤广告设计部，住所地上海市青浦区。
投资人：张燕，总经理。
委托诉讼代理人：蒋海芳，上海祺成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴卫兵，上海祺成律师事务所律师。
上诉人上海城际通用航空有限公司因与被上诉人上海紫藤广告设计部广告合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2017)沪0118民初2082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人上海城际通用航空有限公司上诉请求：撤销上海市青浦区人民法院(2017)沪0118民初2082号民事判决并依法改判。事实和理由：上诉人与被上诉人签订代理合同，要求被上诉人负责代理青浦区业务和松江区业务的广告招商工作，但是其一直没有招揽到任何广告业务，被上诉人未履行合同义务，因此上诉人不应当返还被上诉人履约保证金。合同履行过程中，上诉人两次为被上诉人进行飞行作业，不存在飞行失败，且上诉人为了履约以及保持自身的履约能力，进行大量花费，一审法院仅认定被上诉人补偿3万元损失，有所不当。综上，上诉人认为一审法院作出的判决有误，请求二审法院判如所请。
被上诉人上海紫藤广告设计部辩称，不同意上诉人的诉讼请求。双方签订的合同属于框架合同，未约定合同终止时间，也未约定被上诉人必须要完成的广告业务量。上诉人两次试飞均没有达到预期标准，造成被上诉人的招商工作无法有效进行。现合同因无法继续履行而解除，上诉人理应返还履约保证金。至于上诉人反诉主张被上诉人赔偿损失，该请求并无合同依据，一审法院判决被上诉人赔偿3万元，已经非常偏高，但被上诉人没有上诉，表示尊重判决。综上，被上诉人请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人上海紫藤广告设计部向一审法院起诉请求：一、判令依法解除上诉人和被上诉人之间的《飞艇空中广告代理合同》；二、判令上诉人归还履约保证金人民币15万元。上诉人上海城际通用航空有限公司辩称，同意解除合同，但不同意返还保证金。因被上诉人未按合同约定提供广告业务，给上诉人造成巨大经济损失，据此提出反诉，请求判令：被上诉人赔偿损失20万元。
一审法院认定事实：2014年10月10日，上诉人和被上诉人签订《飞艇空中广告代理合同》一份，合同约定上诉人授权被上诉人作为其代理方，为其采用飞艇技术进行的空中广告媒体平台进行广告招商；……第七条、代理招商的范围为上海市青浦区和松江区区域内被上诉人申报的空域各一处；……第十一条、被上诉人的代理权限为：上海市青浦区和松江区域总代理，上诉人不再对其他广告代理公司进行代理授权，上诉人可在被上诉人未能安排飞行作业任务的情况下，进行补充性广告招商；……第二十一条、本合同约定广告发布最终内容制作费为单艇双面2,500元/每次；……第五章费用及结算第二十七条、合同期间以下费用由上诉人承担：(1)飞艇及折旧费用、(2)飞艇存放场地费用、(3)氦气及飞艇维修保养等费用、(4)作业保障车辆及车辆相关费用、(5)飞艇操控人员劳动报酬及其他相关费用、(6)空域审批相关费用、(7)被上诉人销售人员培训费用、(8)网络及系统维护费用；第二十八条、以下费用由被上诉人承担：(1)广告发布费，被上诉人年飞行作业天数120天以内，每天按照人民币5万元计算，120天以上200天以内，每天按照3.5万元计算，200天以上的，每天按照3万元计算；(2)履约保证金按15万元计算，被上诉人于签约后3日内向上诉人支付，上诉人收到该些费用后开始履行合同；……第四十二条、双方中一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当向守约方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿直接损失等违约责任。2014年10月20日，被上诉人向上诉人支付了15万元履约保证金。
2015年12月22日，被上诉人作为确认单位，填写了飞行任务确认单，飞行周期为2015年12月27日、2016年1月10日，飞行天数为2天，飞行地点：2015年12月27日上海市青浦区吾悦广场、2016年1月10日上海市青浦区宝龙城市广场，单价和总价均标注为试飞。2015年12月25日，被上诉人投资人张燕通过微信转账方式向上诉人支付艇身广告制作费2,269元，其中御澜山的是1,012元，宝龙广场的是2,269元。
2015年12月26日上诉人飞艇在吾悦广场进行试飞，因天气不佳且风速较大，直至下午三点多起飞，至四点不到因阵风瞬间风速太大降落，被上诉人投资人张燕表示“这次展示目前为止算是失败的”、“这次是试飞，如果真的客户签约了这样飞没人肯付钱的”。2016年1月10日进行宝龙广场试飞，因当天下雨，张燕表示“这天气灰蒙蒙的什么都看不清楚”、“降下来点，我要拍清楚，怎么走了”，后上诉人工作人员表示“张总您好：现在一直下雨，不适合飞行”、“又在落雨的，飞艇准备返航”。双方确认两次试飞总计飞行时间在4小时左右，使用了一艘飞艇。
一审法院认为，上诉人和被上诉人之间的《飞艇空中广告代理合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。本案中，上诉人具备飞艇发布广告的相关许可和资质，被上诉人则系专业广告公司，双方通过签订系争合同框架式的明确了空中飞艇广告的制作发布模式。但合同签订且被上诉人交付履约保证金后的一年多时间内始终未有正式广告发布业务，仅因展示需要进行过两次飞艇试飞，且效果不佳，因此双方均未实际履行合同中的其他内容。现被上诉人要求解除双方签订的《飞艇空中广告代理合同》，上诉人亦明确表示同意，双方就系争合同的解除达成一致，一审法院据此确认双方之间的《飞艇空中广告代理合同》自本案开庭日即2017年3月22日解除。合同解除后，被上诉人要求上诉人返还保证金，于法有据，可予支持。上诉人反诉称，被上诉人未能招揽到广告业务的行为构成违约，要求赔偿包括员工工资、飞艇配件、能源耗材及预期利益损失在内的经济损失。对此，一审法院认为：首先，本案所涉合同中双方仅对空中广告的制作发布流程、费用等事项进行约定，并未赋予被上诉人每年需完成指定招商或投放广告业务量的义务；根据合同约定，上诉人可在被上诉人未能安排飞行作业任务的情况下进行补充性招商，故被上诉人的招商对于上诉人而言并非唯一排他的客户来源；且上诉人也未提供证据证明其在2014年10月签订合同后直至2017年2月被上诉人起诉解除合同将近两年半的时间内曾要求被上诉人履行招商义务或对其未履行合同义务提出过异议；故对上诉人所称被上诉人未履行招商义务构成违约的主张一审法院不予支持。其次，根据双方出示的微信记录、飞行总结等证据和庭审查明事实可以佐证，被上诉人也曾积极进行招商，但由于两次试飞展示均因天气等因素未达到使潜在客户满意的效果，进而未能承接到广告业务，故招商未成并不能归责于被上诉人。再者，上诉人主张的飞艇空驾员工资、飞艇保险及配件均为其开展正常经营活动所必须支出之费用，一审法院不予支持。至于能源、耗材费用，被上诉人对上诉人提供的相关发票的关联性均不予确认；一审法院考虑到在合同期内，上诉人确实进行过两次以展示为目的的试飞，其虽未能明确具体产生的费用金额，但鉴于费用已实际发生的事实是双方均予以确认的，故一审法院结合合同约定价格、飞艇使用情况、两次试飞时长等综合因素，根据公平和诚实信用原则，一审法院酌情认定被上诉人赔偿上诉人经济损失3万元。
一审法院判决：一、上海紫藤广告设计部与上海城际通用航空有限公司签订的《飞艇空中广告代理合同》于2017年3月22日解除；二、上海城际通用航空有限公司应于判决生效之日起十日内返还上海紫藤广告设计部履约保证金15万元；三、上海紫藤广告设计部应于判决生效之日起十日内赔偿上海城际通用航空有限公司损失3万元。当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,300元，减半收取计1,650元，由上海城际通用航空有限公司负担；反诉受理费2,150元，由上海城际通用航空有限公司负担1,827.50元，上海紫藤广告设计部负担322.50元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《飞艇空中广告代理合同》系双方真实意思表示，且不违反相关法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效，对双方均具有约束力。在合同的履行过程中，双方鉴于案件实际情况，均对解除合同不持异议，故一审法院确认合同解除，合法合理，本院予以认可。上诉人主张被上诉人未完成合同约定的招商义务，故不应返还履约保证金。本院对此认为，《飞艇空中广告代理合同》系商业广告代理合同，由于商业风险性和广告业务机会的不确定性，如果双方对于被上诉人的招揽业务量定有指标，则应当在合同中或另订补充协议予以明确。现双方签订的合同并未约定被上诉人的招商任务指标数量，故法院无从判断被上诉人的履约适当性是否有违双方约定，亦无法认定被上诉人存在瑕疵履行等违约情况。更何况，在合同履行期间，上诉人两次试飞效果不理想，很难将招商不力的责任全然归因于被上诉人一方。因此，上诉人主张不予退还履约保证金的上诉请求，不具备事实及法律依据，本院不予支持。关于反诉请求，一审法院考虑到合同实际履行情况，结合公平和诚实信用原则，酌情由被上诉人赔偿上诉人3万元，尚属合理，本院予以确认。上诉人称其为了保持其履约能力而花费颇多，认为一审法院酌定金额不合理。本院对此认为，一则上诉人并未提供充分证据证明其损失金额以及和本案的关联性，二则上诉人作为商事主体在商事领域从事商业行为，其为了维持自身的经营能力而发生运营成本实属必然，在交易对手方并无明显违约情况时，不应将全部商业经营风险转嫁至对方。因此，本院对上诉人的这一上诉意见不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币7,600元，由上诉人上海城际通用航空有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓菁
审 判 员 李非易
代理审判员 王 曦
二〇一七年九月八日
书 记 员 杜自强
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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