新疆维吾尔自治区�宁市人民法院刑 事 判 决 书（2016）新4002刑初338号公诉机关伊宁市人民检察院。被告人隽某银，住新疆伊宁市。因涉嫌非法吸收公众存款于2012年3月8日被伊宁市公安局决定取保候审。2016年5月17日，经伊宁市人民检察院决定不起诉。因证据发生变化，于2016年8月22日经伊宁市人民检察院决定撤销原不起诉决定书。辩护人杨进，新疆边塞律师事务所律师。被告人包某，住新疆伊宁市。被告人包某因涉嫌非法吸收公众存款于2012年3月4日被伊宁市公安局刑事拘留。同年4月6日，被伊宁市人民检察院批准逮捕，同年9月29日，经伊宁市人民检察院决定取保候审。2013年12月29日，经伊宁市人民检察院解除取保候审。2016年5月17日经伊宁市人民检察院决定取保候审。辩护人余川，新疆边塞律师事务所律师。伊宁市人民检察院以伊宁市检公诉刑诉（2016）292号起诉书指控被告人包某犯非法吸收公众存款罪，于2016年6月13日向本院提起公诉。本院在审理过程中因证据发生变化，伊宁市人民检察院以伊宁市检公诉刑追诉（2016）1号追加起诉决定书指控被告人包某、隽某银犯非法吸收公众存款罪，于2016年9月25日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊宁市人民检察院指派检察员郭鹏、张卫旺出庭支持公诉，被告人隽某银及其辩护人杨进、被告人包某及其辩护人余川到庭参加了诉讼。现已审理终结。伊宁市人民检察院指控：2011年1月至12月期间，被告人包某、隽某银与俞某（另案处理）达成协议，由包某、隽某银在伊宁市以支付6%的月利息、6个月还本付息的方式为山东佳盟矿业有限公司吸收公众存款，并约定，包某、隽某�提取非法吸收存款数额的10%作为提成。被告人包某、隽某银非法吸收23人存款共计5070000元，以上钱款由包某扣除10%的提成后，通过户名为包某（工商银行卡号为×××）和户名为隽某银（工商银行卡号为×××）的银行卡通过网上转账的形式转到俞某卡内（工商银行卡为×××的卡内），再由其转入山东佳盟矿业有限公司并出具借据和股权证明。具体分述如下：1、2011年3月至2011年9月，被告人隽某银吸收被害人白某存款共计人民币350000元，收回本金利息共计128000元。2、2011年1月至2011年12月，被告人隽某银吸收被害人鲁某1存款共计人民币600000元，收回本金利息共计219200元。3、2011年7月至2011年12月，被告人隽某银吸收被害人童某存款共计人民260000元，收回本金利息共计28000元。4、2011年1月至2011年12月，被告人隽某银吸收被害人刘某1存款共计人民币240000元，收回本金利息共计42800元。5、2011年3月至2011年12月，被告人隽某银吸收被害人齐某存款共计人民币1400000元，收回本金利息共计108000元。6、2011年7月至2011年12月，被告人隽某银吸收被害人安某存款共计人民币120000元，收回本金利息共计19200元。7、2011年8月，被告人隽某银吸收被害人闫某存款共计人民币100000元，收回本金利息共计8000元。8、2011年10月至2011年12月，被告人隽某银吸收被害人刘某2存款共计人民币300000元，收回本金利息共计24000元。9、2011年4月至2011年12月，被告人隽某银吸收被害人王某1存款共计人民币300000元，收回本金利息共计136000元。10、2011年7月至2011年12月，被告人隽某银吸收被害人胡某1存款人民币30000元，收回本金利息共计34800元。11、2011年1月至2011年12月，被告人隽某银吸收被害人刘某3存款共计人民币80000元，未收回本息。12、2011年3月至2011年12月，被告人包某吸收被害人张某1存款共计人民币30000元，收回本金利息共计16800元。13、2011年9月至2011年12月，被告人包某吸收被害人彭某存款共计人民币400000元，收回本金利息共计24000元。14、2011年3月至2011年12月，被告人包某吸收被害人粟小康存款共计人民币100000元，收回本金利息共计45200元。15、2011年2月至2011年12月，被告人包某吸收被害人郭某存款共计人民币120000元，收回本金利息共计35200元。16、2011年9月至2011年12月，被告人包某吸收被害人焦某存款共计人民币50000元，收回本金利息共计4000元。17、2011年9月至2011年12月，被告人包某吸收被害人胡某2存款共计人民币400000元，收回本金利息共计12000元。18、2011年11月，被告人包某吸收被害人雍某存款共计人民币50000元，未收本息。19、2011年1月至2011年12月，被告人包某吸收被害人张某2存款共计人民币50000元，未收本息.20、2011年1月至2011年7月，被告人包某吸收被害人陆某存款共计人民币20000元，收回本金利息共计27200元。21、2011年2月至2011年8月，被告人包某吸收被害人周某存款共计人民币30000元，收回本金利息共计40800元。22、2011年1月至2012年1月，被告人包某吸收被害人王某2存款共计人民币20000元，收回本金利息共计20000元。23、2011年1月至2012年2月，被告人包某吸收被害人王某3存款共计人民币10000元，收回本金利息共计13600元。24、2011年7月至2011年12月，被告人包某吸收被害人刘某4存款共计人民币10000元，收回本金利息共计10000元。被告人隽某银辩称，2011年1月20日开始，部分人和我一起投资了，月月返利，到2011年7月投资的人多了，2011年11月开始，利息变为三个月返一次，月利率为4%，我打电话问俞某，他告诉我投资款可以转为原始股，把利益分配和股权书给我们寄过来了，过了一段时间，公司出事了就案发了。辩护人意见，被告人隽某银的行为不构成犯罪。一、起诉书指控与庭审查明事实不符。1、被告人隽某银、包某没有和俞某达成协议；2、不存在扣除10%作为业务费，以上两项指控公诉机关没有任何有效证据。3、《借款合同》相对人是山东佳盟公司，非俞某，更无扣除借款6%的约定，被告人供述系威胁诱供所致，应作为非法证据予以排除；4、涉案投资人系特定社会公众是被告人的家人、朋友、老同事、战友等，隽某银自己家人也全部投入164万元，本身也是受害人。二、隽某银没有吸收公众存款的主观故意。隽某银没有获取到利益。三、本案程序违法。1、本案犯罪主体应当是山东佳盟公司，隽某银、包某不是该公司的股东、高管或者主要负责人，不应成为被告；2、山东佳盟公司或俞某已经审判，未将隽某银、包某作为从犯处理，已排除涉嫌犯罪范围；3、伊市检刑不诉（2016）11号不起诉决定书确认，隽某银的犯罪事实不清，证明其非法吸收公众存款的证据单一，遂作出不起诉决定，补充起诉，并无新的证据，依据何在？4、受害人《承诺书》证实投资与隽某银、包某无关，同属受害人。被告人包某辩称，1、2011年5月，我母亲隽某银和她的几个朋友在山东有投资，具体的我不知道，我没参与，我的卡在我妈妈那里，直至2011年7月我才得知她为了少交手续费用我的金卡投资转账，此后，我没再让她用我的卡；2、我们没有给投资人支6%的利息，是山东佳盟公司支付的；3、10%的提成是在公安机关刑侦大队高压威逼下我供述的，我没有扣除10%的提成，投资人数和金额也不对，都是亲戚朋友在投资，雍某是胡某2带去投资的，张某2、陆某是鲁某1介绍的，周某、王某2、王某3、刘某4是我的银行同事，但他们是找隽某银咨询的，且全都返回了，我没有利用银行理财师的身份向被害人介绍过投资。也没有扣除10%的事情，我投入15万也没拿回来，也一样是受害人。辩护人意见，被告人包某的行为不构成犯罪。一、公诉机关指控认定被告人包某、隽某银与俞某达成协议的事实错误。1、《借款合同》是被害人白某等23人与山东加盟矿业公司签订的，并非包某与其母亲隽某银与俞某所签订，2、被害人已向伊犁州工行或检察院作出书面承诺说明，该投资完全是自愿行为，与包某无关；二、公诉机关�控被告人包某、隽某银扣除10%作为业务费的事实无证据证明。1、被告人包某在公安机关所作”扣除10%作为业务费”的供述明显为虚假供述，第一次讯问时间开始不到1小时40分，以每分钟300字的打字速度做出完整的笔录，是不可能的；2、2011年1-7月隽某银使用包某的工商银行卡向山东佳盟公司转账金额与被害人借款金额完全一致，公诉机关仅依据被告人供述认定，明显证据不足；三、公诉机关指控被告人包某利用理财师的身份违规操作向他人非法吸收公众存款没有证据证明；四、隽某银在2011年1-7月使用包某的银行卡为他人打款，包某并不知晓，不具有犯罪的主观故意。7月之后，隽某银用自己的卡将”借款”打入”山东佳盟公司”账户，其行为与被告人包某无关；五、被告人包某没有任何宣传或推介，不�构成共犯。包某和其他受害人一样，都是山东佳盟矿业公司的受害人，并非推介人或者介绍人。经审理查明，被告人隽某银与包某系母女关系。2010年7月，隽某银在江苏认识了俞某（另案处理），当年底，俞某让隽某银在新疆为”山东加盟矿业有限公司”介绍人员投资，并给予其10%的业务提成。2011年1月至12月，隽某银以月利息6%、6个月还本付息等方式，在伊宁市为”山东佳盟矿业有限公司”向被害人齐某等23人非法吸收存款4890000万，其中包某参与向被害人焦某等12人非法吸收公众存款1240000元。被害人分别将集资款汇入户名为隽某银（工商银行卡号为×××）或包某（工商银行卡号×××、×××）的银行卡，隽某银、包某扣除10%的提成后，将集资款通过上述卡转汇给俞某，再由俞某转给”山东佳盟矿业有�公司”并出具借据和股权证明。之后被害人通过被告人隽某银、包某获取与”山东加盟矿业有限公司”的”借款协议”或者”股权协议”和股权证明，期间，俞某通过隽某银、包某的账户向被害人返利，被告人隽某银、包某再将该返利向被害人转款分发利息，共计返回资金1019200元，截止案发，尚有3870800元的损失未能归还。具体分述如下：1、2011年3月至2011年9月，被告人隽某银吸收被害人白某存款共计人民币350000元，收回本金利息共计128000元。2、2011年1月至2011年12月，被告人隽某银吸收被害人鲁某1存款共计人民币600000元，收回本金利息共计233600元。3、2011年7月至2011年12月，被告人隽某银吸收被害人童某存款共计人民260000元，收回本金利息共计28000元。4、2011年1�至2011年12月，被告人隽某银吸收被害人刘某1存款共计人民币140000元，收回本金利息共计42800元。5、2011年3月至2011年12月，被告人隽某银吸收被害人齐某存款共计人民币1400000元，收回本金利息共计108000元。6、2011年7月至2011年12月，被告人隽某银吸收被害人安某存款共计人民币120000元，返回本金利息共计19200元。7、2011年8月，被告人隽某银吸收被害人闫某存款共计人民币100000元，返回本金利息共计8000元。8、2011年10月至2011年12月，被告人隽某银吸收被害人刘某2存款共计人民币300000元，返回本金利息共计24000元。9、2011年4月至2011年12月，被告人隽某银吸收被害人王某1存款共计人民币300000元，返回本金利息共计144000元。10、2011年7月至2011年12月，被告人隽某银吸收被害人胡某1存款人民币30000元，返回本金利息共�34800元。11、2011年1月至2011年12月，被告人隽某银吸收被害人张某2存款共计人民币50000元，未收本息。12、2011年3月至2011年12月，被告人隽某银、包某吸收被害人张某1存款共计人民币30000元，返回本金利息共计16800元。13、2011年9月至2011年12月，被告人隽某银、包某吸收被害人苏某、彭某夫妇存款共计人民币400000元，返回本金利息共计24000元。14、2011年3月至2011年12月，被告人隽某银、包某吸收被害人粟小康存款共计人民币100000元，返回金额共计45200元。15、2011年2月至2011年12月，被告人隽某银、包某吸收被害人郭某存款共计人民币120000元，返回本金利息共计35200元。16、2011年9月至2011年12月，被告人隽某银、包某吸收被害人焦某存款共计人民币50000元，返回本金利息共计4000元。17、2011年9月至2011年12月�被告人隽某银、包某吸收被害人胡某2存款共计人民币400000元，返回本金利息共计12000元。18、2011年11月，被告人隽某银、包某吸收被害人雍某存款共计人民币50000元，未收本息。19、2011年1月至2011年7月，被告人隽某银、包某吸收被害人陆某存款共计人民币20000元，返回本金利息共计27200元。20、2011年2月至2011年8月，被告人隽某银、包某吸收被害人周某存款共计人民币30000元，返回本金利息共计40800元。21、2011年1月至2012年1月，被告人隽某银、包某吸收被害人王某2存款共计人民币20000元，返回本金利息共计20000元。22、2011年1月至2012年2月，被告人隽某银、包某吸收被害人王某3存款共计人民币10000元，返回本金利息共计13600元。23、2011年7月至2011年12月，被告人隽某银、包某吸收被害人刘某4存款共计人民币10000元，返回本金利息共计10000元。另查明，案发后，公安机关追缴扣押投资人胡某1，王某3，陆某违法返利所得合计人民币15600元。2014年8月4日，江苏省东海县人民法院作出（2014）连东刑初字第292号刑事判决书，认定俞某等人于2010年4月至2011年12月，以月利息2分、红利4分，并给予一定返点的方式，在东海县等地为山东佳盟矿业有限公司非法吸收公众存款16400.2万元，以俞某犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑七年，并处罚金三十五万元。该案已生效。上述事实，有接受刑事案件登记表，立案决定书，伊宁市公安局扣押物品清单、山东佳盟矿业有限公司与被害人签订的借款协议、银行账户交易流水账单、流水清单、被告人隽某银、包某的户籍信息、江苏省东海县人民法院（2014）连东刑初字第292号刑事判决书、伊宁市人民检察院伊市检刑不诉（2016）11号�起诉决定书、承诺书等书证，证人俞某等人的证言，被害人白某、鲁某1等23人的陈述，被告人包某、隽某银的供述和辩解等证据证实，足以认定。本院认为，被告人隽某银违反国家金融管理法律规定，扰乱金融秩序，向社会不特定公众非法吸收存款4890000元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以采纳。其中，被告人包某明知隽某银在为”山东佳盟矿业有限公司”非法吸收公众存款仍向其提供银行卡帮助转账或分发利息，参与非法吸收公众存款的数额在100万元以上，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。属共同犯罪，公诉机关指控罪名成立，但应按其参与吸收存款的人员和数额承担责任。被告人包某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。对于公诉机关指控被告人隽某银非法吸收被害人刘某1的投资数额为240000元，因被害人陈述与被告人供述存在不一致，且无相应借款合同相印证，根据隽某银及包某银行卡对应流水记录显示刘某1的汇款金额总计为140000元，返利合计42800元，故根据现有证据，本院认定刘某1的投资数额为140000元。对于被害人张某2系通过鲁某1介绍向隽某银卡内汇入投资5万元，该笔款项不应计入包某参与犯罪数额。另查明，被害人鲁某2返回金额应为233600元；被害人王某1的返还金额应为144000元，公诉机关指控的犯罪数额不准确，本院予以纠正。关于公诉机关指控被告人包某利用银行理财师的特殊身份违规操作非法吸收公众存款的指控缺乏相应证据，本院不予认定。辩护人该辩护意见本院予以采纳。关于辩护人提出被告人隽某银、包某没有对外宣传，所涉案投资�均是亲友、同事、战友，属特定社会公众，不具有吸收公众存款的主观故意和客观行为，以及被告人包某对其母亲隽某银在2011年1-7月期间使用其银行卡集资款项并不知晓，此后，包某并未再用其银行卡转账。部分被害人的承诺书亦证实与包某无关，故二被告人不构成犯罪的意见。经查，根据借款协议、银行账户流水记录及被告人供述、被害人陈述，足以证实被告人隽某银以给予高利息的形式，通过亲朋好友、同事口口相传的方式，积极为”山东矿业有限公司”非法吸收资金并从中获利，同时对亲友间向其他不特定对象介绍投资具有放任的主观故意。从本案23名被害人的整体情况来看，有的被害人与被告人仅为工作、生活中偶然相交而认识的普通关系，具有明显的不特定性。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于审理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于”社会公众”的认定问题之规定，在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，应当认定为向社会公众吸收资金。故二被告人行为完全符合非法吸收公众存款罪的构成要件。被告人包某帮助隽某银实施吸收资金以及向俞某转款、向被害人分发返利等行为，且在2011年7月至12月期间，向郭某、焦某、周某、雍某、王某2等人吸收的资金也是由包某通过其银行卡转账以及分发利息，足以证实包某在主观上对其母亲隽某银非法吸收公众存款是明知的且在客观上实施了帮助行为，部分被害人所签承诺书内容并不能否认上述事实。故被告人及其辩护人的意见缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于被告人隽某银及其辩护人提出被告人没有扣除10%�业务提成，被告人讯问笔录中关于”扣除10%的提成”的供述系公安人员威胁、利诱所致，该部分供述应作为非法证据予以排除的意见。经查，被告人隽某银及包某共计在公安机关作了6份供述，对其二人实施非法吸收公众存款的时间、手段、人数、吸收资金的数额等作过多次详细供述，前后供述稳定，且经当庭讯问及质证，并无证据证实存在刑讯逼供等情节，故被告人及其辩护人的辩护意见本院不予支持。关于被告人是否获取10%的业务提成的事实。经查，2011年1月至2012年2月期间，被告人隽某银尾号4620的工商银行卡陆续转款进账（除去其购买基金等其他进账未计入）共计700余万元，通过包某尾号6789与3486的工商银行卡转款进账共计400余万元，二人账户合计进账1100万余元，被告人隽某银、包某向俞某的账户转款总计760余万元（包括被告人及家�投资164万元及公诉机关未予指控的刘某3、韩小萍等人投资款），除去俞某通过二被告人的银行卡向本案涉及的投资人已返回的资金1019200元，被告人隽某银、包某尚余200余万元的差额空间。本院仅就公诉机关指控的人员及金额进行审查。各投资人存入金额均为万元整数，而被告人隽某银、包某向俞某转款金额存在零头记录，与被害人投资款明显不一致。与俞某的供述：”隽某银是其业务员，介绍人员投资给予隽某银10%的提成，隽某银从新疆融了1000万这样，提成有100万”相吻合；与被告人隽某银的供述”我们给俞某打款的时候，就直接按照借款金额的10%把返点业务费扣下来了。我收到的返点加起来大概有几十万，没有具体算过我拿了多少钱，每次都是返回来的钱我又继续借款给山东佳盟矿业有限公司了。我给我女儿说每给俞某一次�款，我们就可以留下借款金额的10%作为返点业务费，这个钱是我们自己的”相吻合，与被告人包某的供述”山东佳盟矿业有限公司每个月有3个投资日，是每个月的10日、20日、30日，在投资日那天，我给俞某打款，就按照打款额的10%返点，就是把借款的10%自己留下作为业务费，剩下的打给俞某，一共扣返点业务费45万元，这45万元又继续投资到山东佳盟矿业有限公司了”相吻合，同时与本案23名集资被害人陈述，借款协议、银行交易等证据证实的往来金额能够相互印证，故被告人关于其吸收存款没有获取10%的提成之辩解理由与事实不符，本院不予采纳。按照中关于关于涉案财物的追缴和处置问题的规定：”以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等汇报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金”。因此，对于被告人隽某银、包某为”山东加盟矿业有限公司”向社会公众非法吸收资金从中获取的提成即违法所得依法应予以追缴并向被害人返还。关于被告人隽某银、包某及其辩护人提出白某、鲁某2的前期借款已返还，四名银行同事本金已全部返还应予扣除，公诉机关指控数额有误的意见。经查，对第11起刘某3的存款80000元，因缺乏被害人报案材料，故公诉机关将该笔金额并未认定。另查，被害人白某投资款为350000元，收回本金利息总计128000元；被害人鲁某1的投资共计600000元，其于2011年1月20日、3月30日、4月10日三次投资总计160000元及利息57600元已全部返还，2011年7月20日以后投资总计440000元，返回利息16000元，合计返回金额为233600元；被害人王某1的投资共计300000元，其于2011年3月20日及4月30日的两次投资合计100000元及利息136000元已全部返还，后期投资200000元，返回金额8000元，合计返还金额应为144000元；包某的四名银行同事王某2、王某3、刘某4、周某投资本金及返利均已返回。上述金额与被害人陈述、借款协议、银行凭证以及银行流水记录核实相互印证。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款的规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。据此，本案犯罪数额应以非法吸收公众存款总额计算，对于被告人隽某银、包某在案发前后已向被害人�还1019200元，可以作为量刑情节酌情从轻处罚。关于被告人隽某银的辩护人提出本案犯罪主体应当是法人”山东佳盟公司”，隽某银、包某与俞某案未并案审判，故证实隽某银、包某已排除涉嫌犯罪范围以及公诉机关对隽某银追加起诉存在程序违法的辩护意见，本院认为，其一，根据法律规定，人民法院应针对公诉机关指控的犯罪事实进行审理裁判。对被告人定罪量刑，依据的是事实和证据，事实清楚，证据充分的，应当认定被告人有罪并处以相应的刑罚。本案中，被告人隽某银、包某实施的犯罪行为所涉及的非法吸收的人数及吸收资金的数额、情节等事实，经查证事实清楚、证据确实充分，依法应当追究刑事责任，俞某案的审判并不影响对本案被告人犯罪事实的定罪量刑；其二，案件审理过程中发现新的事实，可能影响定罪量刑，人民法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十三条之规定，有权建议人民检察院补充或者变更起诉。本案中，公诉机关依据事实，以证据发生变化，追加起诉隽某银犯非法吸收公众存款罪，诉讼程序符合法律规定。故被告人辩护人的辩护意见与事实及法律相悖，不能成立。综上，根据本案当中被告人的犯罪数额、返还金额、被害人损失情况等情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人隽某银犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年,并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。二、被告人包某犯非法�收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。三、公安机关扣押并移交本院的涉案赃款人民币15600元，按比例返还被害人；对被告人隽某银、包某违法所得共计人民币489000元依法予以追缴，其中被告人包某与隽某银共同承担清退违法所得人民币124000元，按比例向被害人发还（清单附后）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  来瑜玫人民陪审员  吴 琴人民陪审员  韩叶红二〇一七年一月六日书 记 员  王慧飞