西安市灞桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2008）灞刑初字第056号
公诉机关西安市灞桥区人民检察院。
被告人常树斌，1976年8月27日出于陕西省富平县，原系陕西嘉瑞律师事务所律师，现无业。2007年10月2日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于西安市灞桥区看守所。
辩护人朱占平、刘艳阳，陕西嘉瑞律师事务所律师。
西安市灞桥区人民检察院以西灞检刑诉（2008）041号起诉书指控被告人常树斌犯诈骗罪，于2008年2月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，西安市灞桥区人民检察院指派代检察员王晓宇出庭支持公诉，被告人常树斌及其辩护人朱占平、刘艳阳均到庭参加诉讼。现已审理终结。
西安市灞桥区人民检察院指控，被告人常树斌在办理张存贤诉西安福莱特旅游服务有限责任公司上诉案时，伪造西安市中级人民法院民事调解书，于2006年9月15日和2007年3月7日先后两次骗取张存贤人民币7万元，并将赃款挥霍。在代理李琪二审案件中、隐瞒真象、虚构事实，于2007年2月1日、15日和5月31日先后骗取李琪人民币25500元，并将赃款挥霍。为证明此事实，公诉人当庭出示了被害人陈词、证人证词、被告人供词、伪造的司法文书及收条、借据、相关司法文件、手机短信记录、合同书等证据。认为被告人触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，诉请本院依法判处。
被告人常树斌对其涉案行为供认不讳，唯辩称其伪造司法文书，向被害人撒谎，目的是为拖延时间，以图通过再审渠道处理所代理案件。
辩护人的意见是，被告人系初犯、偶犯，且认罪态度好，有悔罪表现，建议法庭对被告人适用缓刑。
经审理查明，被告人常树斌于2000年3月29日取得律师资格，曾在陕西嘉瑞律师事务所任律师，2006年4月因故退出该律师事务所，而以个人身份承揽代理诉讼。
一、2006年9月，本区红旗街道办事处神鹿坊村村民张存贤与西安福莱特旅游服务公司经济纠纷一案由本院判决后，张存贤不服，经人介绍委托常树斌代理二审诉讼，二人达成如下协议：张存贤付给常树斌5.5万元代理费和活动费，若胜诉，并取得40万赔款，该费用全归常树斌，若败诉，常树斌应将其中5万元退还张存贤。2006年9月21日，张存贤向常树斌给付了协议款项，常树斌出具了5万元代理费的收条。该收条注明了败诉退费的内容。2006年10月8日，常树斌交纳了一半上诉费（2255元），2007年2月5日，西安市中级人民法院要求常树斌补交上诉费，并声明逾期不交按放弃上诉对待。2007年2月8日，常树斌未征求张存贤意见，撤回了上诉，撤诉后也未告知张存贤，因张存贤之婿郭永毅不断催问案件进展情况，常树斌于2007年3月7日向郭永毅谎称案件已经调解，被上诉方应给付48.7万元，需要就执行问题进行活动，要求借1.5万元，郭永毅于当日下午在北大街什字西苏宁电器商场附近又付给常树斌1.5万元，常树斌出具了借条，借条上注明了胜诉不还败诉归还的内容。2007年6月，常树斌为继续隐瞒真象，伪造了一份“西安市中级人民法院民事调解书”（在卷），在该调解书中谎称被上诉方同意向张存贤给付48.7万元。此后又多次给郭永毅发短信，谎称正在办执行，钱已转帐等等。2007年8月，郭永毅到西安市中级人民法院咨询后，发觉被骗，向常树斌要回了1万元，常树斌承诺于2007年国庆节后退还其余款项，张存贤认为常树斌仍在欺骗，遂于2007年10月1日将常树斌扭送公安机关。
二、2007年1月，西安变压器厂职工李琪与其前妻离婚一案，碑林区人民法院作出了一审判决，李琪不服，经其同学介绍，委托常树斌代理二审诉讼。2007年2月1日，常树斌向李琪索要了1万元所谓的风险代理费及5000元上诉费。2007年2月15日，常树斌又向李琪索要了1万元风险代理费，双方约定，若胜诉，风险代理费全归常树斌，若败诉，则全部退还李琪。此后，常树斌并未代李琪交纳上诉费，致使李琪案未能进入二审程序。但常树斌却向李琪隐瞒该情况，向李琪谎称案件前景乐观，2007年5月31日，又向李琪索要了500元案件调查费。2007年7月，常树斌又以法院正在对涉案房产进行评估，比较费时间为由搪塞李琪，2007年10月中旬，李琪到西安市中级人民法院咨询后，发觉被骗，又到常树斌家中打听，始知常树斌已于10月初被公安机关羁押。
又查明，常树斌将其所收款项的大部分，已用于支付其个人购车款等，目前其尚欠银行贷款，其本人无能力退还赃款。
本案有下列证据：
1、张存贤的陈述证明，他因不服灞桥区法院就他与西安市福莱特旅游服务公司经济纠纷案所作判决，于2006年9月15日委托常树斌上诉，常接受委托，并答应于当年年底结案，条件是先付5.5万元代理费和上诉费。若官司败了5万元全部退还，但是直到2007年案件还未见结果，直至2007年3月7日，常树斌给郭永毅说案件已调解结案，总共打回来48.7万元，但执行还要费用。又从郭永毅处借了1.5万元，从此常树斌再不露面。郭永毅多次询问执行情况，常树斌始终以各种借口搪塞，向其索要结案文书时总是推三阻四。他多次打电话，常不接，只给他发信息，并说其找执行庭已给追回10万元，让他到银行查帐，他查了多次，未见钱，常又发短信说执行了20万元，还是让他到银行查帐，还是未查见。时间过了快一年，常不接电话，找人又找不到，他就让女婿郭永毅去中院查卷，才发现被骗了。后来郭永毅找见常树斌，只要回了1万元，剩下的钱答应国庆节以后还，但他认为常还是在骗人，就于2007年10月1日将常树斌扭送到了派出所。
2、郭永毅的陈述证明，因他岳父张存贤有一个案子在西安市中级法院，常树斌又是他所在村的法律顾问，就委托常做代理人。常表示最少能打回来40万元，但他得先付5万元代理费及4500元诉讼费。他同意给5.5万元，常说如果输了，其将5万元退还。2006年9月份，张存贤给常树斌付了5.5万元，常写了5万元的收条。2007年3月7日中午，常打电话说案子已调解了，对方给48.7万元，现在执行的问题需要活动，要向他借1.5万元，以后还，他考虑常在中院的关系还可以，就同意了，当天下午在北大街什字西200米路北给了常1.5万元，常写了借条。常树斌离开前说：你在三月底前光等着拿钱。此后常多次打电话让他不要着急，以各种理由说案子没有结。2007年6月中旬一天，常树斌让他看了一份中院调解书，调解案值是48.7万元，调解书的时间是2007年2月8日，有中院公章。常说调解书只有一份，让他复印了一份。2007年8月份，他去西安市中级法院询问，才知道这调解书是假的，常树斌把他骗了。
3、李琪的陈述证明，2007年1月，他与前妻离婚一案经碑林区法院判决，未达到他的要求。他想找一名二审律师，经同学介绍认识了常树斌。他看过常的律师证后，委托常作代理人，提起上诉。2月1日，常树斌在他的单位西变公司门口向他要了1万元风险代理费和5千元上诉费。他从一审法院拿到上诉费凭条后交给常，让其到中院交上诉费，几天后常回话说已交了上诉费。2月15日常又要了1万元风险代理费，都给他写了收条。常说过如果官司输了，2万元代理费退还给他。2007年5月31日早上，常树斌又向他要了500元调查交通费。在此期间，常在电话中说情况很乐观，2007年7月3日，常发短信说法院马上要判下来了，让他放心。几个月来，他们见过三四次面，常都说情况乐观，7月25日，常说法院马上要判，正在对他的房子进行资产评估，比较费时间，让他耐心。10月中旬，常的电话停机，他去中院查询，发现常就没有代理他向中院提起上诉，根本没有这个案子。常的家里人说，常不知何事已于10月初被公安局关押了。
4、常树斌的供述证明，他于2000年3月拿到了律师资格证，即到陕西嘉瑞律师事务所担任律师。2006年三四月退出该所，一直以公民代理身份代理案件。2006年9月，灞桥区红旗街办五星村郭永刚打电话说其兄郭永毅有个案子一审没打好，要让他帮忙打二审，他同意。他看过材料后觉得该案事实认定存在问题，上诉后有改判的可能。他要求郭永毅先给5万元代理费和活动费，郭问二审打不赢咋办，他说打不赢退代理费，他是风险代理。此后张存贤给了他5.5万元，他给张打了收条。9月底，他将上诉状交到灞桥区法院，10月8日到中院交了2255元上诉费。2007年2月，中院法官通知他补交诉讼费，并问他是调解还是撤诉。此后他以张存贤的名义写了撤诉申请。案件撤回事先他没有告诉张存贤，他也未将代理费归还张。此后郭永毅一直催他，他一直欺骗郭说案子很快就判了。2007年3月，他给郭打电话说，法官可以给判48.7万元，让郭再给1.5万元，郭同意，他给郭写了借条。到2007年6月，郭永毅找得他没办法，他就将中院撤案裁定书修改并打印，伪造了一份民事调解书，他将这调解书让郭永毅看了一下，让郭复印了一份。9月30日下午，郭永毅等七八人在万寿路花卉市场遇见他，将他叫上车，问7万元怎么办，他当时就答应退钱，通过朋友将1万元给了张存贤的儿子。郭永毅将他拉到张存贤家，让他继续联系退钱。直到10月1日下午5时许，才将他带到红旗派出所报案了。
2007年1月份，李琪通过其同学李凯找他，让他代理二审诉讼，他同意了，他于2月1日、15日共收了李琪2.5万元代理费和诉讼费，答应半年左右办好该案。按常规他代理诉讼应将诉状递交法院并交诉讼费，但他没有交诉讼费，因为时间来不及，他有其他事就没有办理。事实上他就是只收费没有办事。他将李琪的钱还银行购车贷款了。2007年11月份，他借别人的车出了车祸，就用张存贤的7万元和自己的部分存款交了40%的车款又贷款60%购了一辆价值37万元左右的车还给了车主。
5、常树斌所书收条、借条、撤诉申请书、西安市中级人民法院（2006）西民三终字第721号民事裁定书及常树斌伪造的调解书，可与本案当事人的陈述相印证。西安市莲湖区农村信用合作联社营业部农信个车营借字2007年第0060号个人购车借款合同书，可证明常树斌、惠育于2007年1月26日借贷22万元购买价值36.8万元的丰田牌汽车一辆。
上列证据均经法庭质证，各证据能够互相印证，本院予以认定。
本院认为，被告人常树斌以风险代理为名收取委托人费用，却不履行和不正确履行代理义务，严重侵害委托人诉讼权利，且为偿还个人债务、应付个人支出，伪造法律文书，编造谎言，欺骗委托人，企图将委托人所付费用占为己有，至案发时仅退还了1万元，余8万多元至今无力退还。其行为已构成《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪。西安市灞桥区人民检察院指控被告人所犯罪名成立，唯被告人从张存贤所付7万元中拿出2千余元交纳了上诉费，该笔费用不应计入诈骗数额中。被告人虽辩称其之所以伪造文书，向委托人撒谎，是为了拖延时间，以图通过再审渠道解决所代理案件，但无证据证明其有提起申诉的行为，且依照法律规定上诉必然引起二审程序而申诉不一定能引起再审程序，被告人不经委托人同意不交纳上诉费，或交纳上诉费后又撤回上诉，放弃确定的二审程序而辩称寄希望于不确定的再审程序，不符合情理，其辩词本院不予采信。被告人诈骗他人财物，数额巨大，应依法惩处。由于其不具有适用缓刑的法定条件，辩护人建议对其适用缓刑不妥，该建议不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决如下：
被告人常树斌犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金2万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年10月2日起执行至2011年10月1日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省西安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 程东风
代理审判员 屈红英
代理审判员 王 旭
二〇〇八年三月二十日
书 记 员 李曼莉
本案涉及下列法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。