黑龙江省鹤岗市向阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）向商初字第45号
原告鹤岗市佘景志中医药研究所，住所地黑龙江省鹤岗市工农区东解放路**号。
负责人佘景志，职务所长。
委托代理人佘海鸥，女，1974年4月10日出生，汉族，中国银行宝泉岭分行职员。
委托代理人胡凤军，男，黑龙江畅心律师事务所律师。
被告鹤岗市永有房地产开发有限公司，住所地黑龙江省鹤岗市向阳区18委区政府办公楼东侧。
法定代表人王永有，职务董事长。
委托代理人王占军，男，该公司法律顾问。
第三人刘学义，男，1959年3月17日出生，汉族，系被告第二项目部负责人。
原告与被告、第三人刘学义民间借贷纠纷一案，本院于2015年6月5日受理后，依法由审判员庞庆祝适用简易程序，于2015年7月7日、7月23日、8月26日公开开庭进行了审理，原告委托代理人佘海鸥、胡凤军，被告法定代表人王永有及委托代理人王占军，第三人刘学义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，由于被告开发楼盘资金紧张，2013年6月8日，被告第二项目部向原告借款138万元，双方约定被告按月利率2%支付给原告利息，借期一年，从2013年6月8日始，至2014年6月8日止，到期不能偿还应承担相应逾期还款利息及承担由此产生的一切违约责任。2014年6月8日到期后，被告方支付给原告一年利息，但本金未还，2015年5月中旬，被告方陆续支付给原告次年逾期利息共计33.12万元，但本金138万元仍至今未归还。因借款单位被告第二项目部是被告下属部门，现原告请求依法判令被告偿还所欠138万元借款并承担本案的诉讼费。
原告为证明其主张的事实，在举证时限内提供如下证据：证据一、借条一份，证明原、被告双方存在借贷关系，月利息2%。证据二、收条一份，证明被告方收到了借款138万元，月利息2%的事实。证据三、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、商品房预售许可证各一份（复印件），证明该项目是被告的项目，刘学义作为负责人代表被告。证据四、鹤岗市农村信用合作联社向阳信用社凭证（原件），证明2013年6月5日提取现金150万元。证据五、中国银行个人业务交易单（复印件），证明2013年6月8日转款50万元。可以证明我们有付款能力。证据六、协议书一份，证明被告同意我们用抵押房屋出卖5-7户后折抵所拖欠的利息，出售房屋6户的现金50万元折抵利息。
被告辩称，我公司未向原告借款，双方也没有签定过借款合同，该笔债务应该是原告购买宝泉岭怡心城中城小区4号楼19户住宅的购房款，我公司没有对其偿还借款的义务，请法庭驳回原告的诉讼请求，同时申请追加刘学义为本案当事人参加诉讼。
被告为证明其主张的事实，在举证时限内提供如下证据：证据一、与刘学义签订的委托开发协议一份，证明被告同意刘学义挂靠、借用公司资质开发宝泉岭延军路（后更名为怡心城中城）小区，双方约定在开发建设中发生的一切债权债务均由刘学义自行承担。证据二、2010年8月10日，2014年2月20日的授权委托书各一份，证明我公司给刘学义的授权仅限于办理怡心城中城小区相关的开发手续，进行房产抵押备案、办理银行开户、房产买卖、银行抵押贷款、银行按揭贷款及到各职能部门开具信函，没有委托刘学义向社会各类组织及公民借款。证据三、2013年6月8日鹤岗市中医药研究所和被告签订的怡心城中城4号楼19户房屋买卖合同，该合同约定出卖人应当在2010年将验收合格的房屋交付并附有上述19户房屋预告登记申请表、授权委托书，授权人为被告第二项目部盖有刘学义的个人印章，另一份授权委托书内容是原告授权佘海鸥到宝泉岭农肯分局房产处办理备案手续，在该委托书的委托事项写明了是原告但加盖的公章是鹤岗市中医药研究所和佘景志的个人名章，证明原告所声称的借款是该买卖合同19户房屋的购房款。有6户房产由原告代理人佘海鸥出卖。房屋预告登记证明合同中约定权利人一次性付款，一次性给的房子。
第三人辩称，我之前与原告之间存在过借款，在2013年6月4日已经结清了；后来在同年6月8日借款133万元，房产登记的时候是133万元，实际收到117.04万元，之后又借了5万元没扣息，打了一个条总计是138万元；当时以房抵账，原告考虑资金安全，到时间还不上人家收房子；对方给的时间也很长，允许卖几套房子抵账没有定价，我认为卖这几套房子低于成本。我的奔驰车抵押给原告了，第一个条收到现金4万元，第二个条收到现金5万元，这个车去年就过户了，这两笔收条也可以说是车的，也可以说是借款的利息，由于市场形势不好，房地产贵贱不好卖，价格低。
第三人为证明其主张的事实，在举证时限内提供如下证据：证据一、财务传票（出示原件提供复印件），上面记载的很清楚，房产抵押133万元，扣除6个月利息，实际收117.04万元；证据二、收条两份（出示原件提供复印件），证明2014年3月22日还款4万元，2014年7月4日还款5万元。
被告对原告提供的证据进行了质证，对证据一、二的真实性有异议，我公司没有和原告签订过借款协议，也没有收到过原告的138万元，证据上的公章及法人的名章均不是公司加盖。收条上写明的借款人是刘学义，原告如欲主张借款债权应该向刘学义主张。证据三的建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、商品房预售许可证各一份，证明该项目是被告的项目，刘学义作为负责人代表被告。对证据四、五都是佘景志个人账户往来，不是原告的账户，证明不了原告要证明的问题。对证据六，双方约定出售房屋所得房款偿还本金及逾期的利息，首先应偿还本金，刘学义的实际借款不是138万元，原告存在预扣利息的行为，情况说明应该有购房人的合同予以佐证。
第三人对原告提供的证据进行了质证，对原告提供的证据的真实性无异议，证据三是我借款的时候提供的。当时的逾期利息没有计算过，因为原告催款催的紧我就同意原告出售房屋偿还本金及逾期利息。
原告对被告的质证意见辩称，收条和借条上的签名人刘学义是宝泉岭开发建设项目的负责人，该项目是被告所开发建设的，对于收条上的公章是真是假都不影响被告作为借款人承担偿还债务的法律责任，从收条形式上看还是合同法有关表见代理来看，被告作为法人组织对其工作人员所经营的行为承担民事责任，被告的抗辩理由不能成立。
原告对被告提供的证据进行了质证，对证据一的真实性无法确定，该委托开发协议是被告与刘学义之间达成的合同，该合同只能约束合同当事人双方，不能约束合同之外的第三方。从合同内容上看刘学义作为被告委托的个人，对外应当承担刘学义所造成的一切经济责任和法律责任，根据相关法律规定该协议涉及到无效协议。对证据二原告方对该授权委托书不知情，对真实性无法确认，原告通过该授权委托书能够证实被告在委托授权第二项目部使用被告公章，与被告陈述的公章系伪造的是不符的。该授权委托书是被告对第二项目部专户负责人刘学义的授权，该授权是受委托人与委托人之间形成的法律关系，对于第三方没有约束力。对证据三有异议，交房时间与售房时间不符，我方认为该合同不是一份真实的商品房买卖合同。我方在这笔借贷关系成立的时候确实与被告曾经达成过商品房买卖合同的形式作为借款担保。出卖6户房屋的事实存在，是被告同意被告方项目部负责人刘学义出具合同和收据出卖给他人，卖房款抵利息。刘学义卖一户就通知我方去取款，从购房人手里拿款。付款方式证明不了以物抵债，这份买卖合同就是借款抵押性质的买卖合同。
被告对原告的质证意见辩称，授权刘学义使用我公司名义进行建设开发和刘学义擅自私刻使用我公司公章是不同的概念。对证据三我们向鹤岗市民政局咨询，鹤岗没有鹤岗市中医药研究所这一组织，原告使用鹤岗市中医药研究所的公章属于违法行为，合同中约定的19户房屋已经被佘海鸥出卖了6户，我方认为卖房款首先抵偿本金。原告认可该19户房屋系抵押担保财产，原告未经我公司同意即对该财产进行了处分是违法，出卖房屋按照正常程序，购房款应交回到被告公司，由被告公司统一进行处分，不会存在由债权人直接到购房人处索要购房款的情况。
原告对第三人提供的证据进行了质证，证据一借据是自行制作，对真实性有异议，借据和收条不符，内部记账不真实，项目部自行制作凭证，没有原告方的签字和认可，只能做为陈述的内容，不能作为证据证明；证据二两份收条的真实性无异议，对证明的问题有异议；原告方确实收到第三人分别于2014年3月22日和7月4日还款，共计收到9万元，这9万是原告与第三人之间个人借款50万元的利息，与被告借款138万元无关。
第三人对原告的质证意见辩称，2013年6月8日当天借了三笔钱，一笔133万元、一笔5万元、一笔50万元；利息有从133万元里面扣的2分利15.96万元，还有付款9万元；再有卖的6户房产据说是50万元，还的是本金及逾期利息。
本院认为，对于原告提供的证据一、证据二，被告对其真实性及证明的问题有异议；但第三人对其真实性无异议，对证明的问题有异议，借据明确借款人是刘学义；被告及第三人对证据三、四、五、六的真实性无异议。经审查后认为该证据来源合法、内容客观真实、与本案相关联，符合证据的三性特征，故予以采信。对于被告提供的证据，原告以无法确定或不知情，但第三人对其真实性无异议，经审查后认为该证据来源合法、内容客观真实、与本案相关联，符合证据的三性特征，故予以采信。对于第三人提供的证据一，原告对真实性有异议，以借据和收条不符，内部记账不真实，项目部自行制作凭证，没有原告方的签字和认可；但结合本案的相关证据，借款138万元已达两年之久，仅偿还利息50万元，原告就明确表示不欠息，而以月利率2%计算138万元一年零六个月的利息为49.68万元，借款期间六个月的利息明显预先在本金中扣除了；故应予以采信。证据二是第三人及其弟弟用奔驰车抵押在原告处的借款，与本案无关，本案不予审理。
本院分析当事人当庭陈述及所提供的证据可确定以下事实。被告委托第三人刘学义开发建设宝泉岭延军路地段嘉盛（后更名为怡心城中城）小区时，第三人刘学义以被告第二项目部负责人的名义，代表被告于2013年6月8日向原告借款133万元，以签订商品房买卖合同方式，对怡心城中城小区4号楼19户住宅进行了房屋预告登记，实为抵押担保；之后又借款5万元。借条中约定借款138万元，月利息2%，借期一年，借条中借款人项盖有被告公司公章、法定代表人名章，被告第二项目部公章及负责人刘学义签名。收条中亦记载借款138万元，月息2%，借期一年，盖有被告公司公章、法定代表人名章，借款人项盖有被告第二项目部公章、负责人刘学义签名及刘学义名章。借款逾期后，原告与被告第二项目部于2015年3月15日达成协议，被告第二项目部同意原告出售已预售登记19户房产中的5至7户，并同意将此售房款用于支付被告第二项目部拖欠原告138万元借款本金及逾期利息；但原告将其中6户房屋出售得款50万元偿还已逾期的利息。申请人鹤岗市佘景志中医药研究所于2015年6月4日向本院申请诉前保全，要求查封被申请人鹤岗市永有房地产开发有限公司的财产，本院受理后于2015年6月5日作出（2015）向民保字第9号民事裁定书，并立即执行。次日原告诉讼来院，要求被告偿还所欠138万元借款并承担诉讼费；庭审中不同意被告追加第三人刘学义参加诉讼。
本院认为，因原告当庭自认，借贷关系成立时确实与被告达成过以商品房买卖的形式作为借款担保；第三人（实际借款人）亦认可是抵押借款。所以本案的法律关系名为商品房买卖实际是民间借贷。借条中载明借款人是被告及被告第二项目部负责人刘学义，且收条中的借款人亦是刘学义，故被告申请追加刘学义为本案的当事人，符合法律规定。被告授权第三人使用本公司公章办理银行抵押贷款，后又再次授权第三人使用本公司公章办理不限于在银行的抵押、贷款，说明第三人有权以被告名义为自己的项目借款。原告没有向被告主张过债权，仅向第三人进行了主张，并且与第三人达成协议，以被告第二项目部名义同意原告出售19户已预售登记房产中的5至7户，并同意将此售房款用于支付第三人拖欠原告138万元借款本金及逾期利息；原告将其中6户房屋出售得款50万元用以偿还已逾期的利息。故原告与被告及第三人的借贷关系成立，第三人（实际借款人）首先应按照约定的期限返还借款，被告应承担连带责任；被告承担连带责任后，有权向第三人行使追偿权。法律规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。原告在借款133万元时预扣六个月利息15.96万元是客观事实，原告亦未提交借款后收取该利息的证据，故第三人对已预扣利息的抗辩，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、第三人刘学义于本判决生效后10日内给付原告鹤岗市佘景志中医药研究所借款本金122.04万元；
二、被告鹤岗市永有房地产开发有限公司对上述款项承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费17220.00元，减半收取8610.00元，保全申请费5000.00元，合计13610.00元，由原告负担718.00元，第三人和被告负担12892.00元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省鹤岗市中级人民法院。???????????????????????????????审判员庞庆祝
二〇一五年八月三十一日
书记员 李雪