浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终1807号
上诉人（原审被告）：临海市艺览音乐酒吧，住所地：浙江省临海市大洋街道东方大道。
经营者：顾志东，男，1982年9月28日出生，汉族，户籍所在地:江苏省滨海县,现住浙江省临海市。
委托诉讼代理人：王海芬，浙江昶日律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐东斌，男，1975年12月18日出生，汉族，住台州市黄岩区。
原审被告：张斌，男，1976年2月27日出生，汉族，住浙江省临海市。
原审被告：张海燕，女，1971年1月23日出生，汉族，住浙江省临海市。
上诉人临海市艺览音乐酒吧因与被上诉人徐东斌、原审被告张斌、张海燕合同纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2016）浙1082民初3329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
临海市艺览音乐酒吧上诉请求：1.撤销（2016）浙1082民初3329号民事判决；2.驳回被上诉人徐东斌的一审诉讼请求；3.支持上诉人的反诉请求；4.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误，认定证据不当。一审认定：“期间，原告预支1万元，被告垫付11000元，扣除原告预支及被告垫付款项，原告应得分成款198967元。”上述认定完全扭曲事实，与客观实际不一致。上诉人承包了玫瑰园部分场地后，经工商注册登记成立了临海市艺览音乐酒吧，并与被上诉人进行洽谈，将厨房承包给被上诉人，约定了利润分配方式。2016年初，被上诉人进驻上诉人厨房，双方约定进行营业前的调试。由于调试期间没有营业收入，上诉人向被上诉人垫付了期间的费用22000元。后临海市艺览音乐酒吧经各方面调整及人员培训完毕，定于2016年2月28日开始营业，但在2016年2月19日，被上诉人无故撤回了所有的人员及厨房设施，导致上诉人措手不及，重新与人洽谈厨房事宜，不得不推迟营业。这使上诉人业内名誉受损，人工、场地等方面损失巨大。但原审法院反而认为被上诉人应得分成款198967元，显属错误。酒吧尚未营业，何来消费与营业收入。至于被上诉人所提供的单据，上诉人一无所知。原审对这些完全不能成立的单据予以认定并据此确定分成款，有失公平。即使如被上诉人所言，其以出资合伙形式参与上诉人的经营，那么根据合同约定，每月结算分成，如上诉人逾期十日向被上诉人支付款项，则被上诉人有权单方终止协议，并要求上诉人赔偿损失。既然如此，按被上诉人所主张，其系于2015年12月29日进驻营业，2016年2月19日退出，这样的时间也不符合约定。被上诉人在没有受到第一个月分成的情况下，还会继续经营第二个月吗？这完全不符合日常生活习惯，也不符合合同约定。这个时间阶段也能反映，被上诉人完全没有支出，其票据纯属伪造。对被上诉人提供那些票据及上面的员工签字，上诉人毫不知情。原审既已认定双方尚未结算，又何来分成款一说。在上诉人没有认可单据的真实性的情况下，原审法院应当审核被上诉人提供的单据有效性。上诉人与被上诉人约定的合同期为一年，但被上诉人在部分履行了合同后，无故违约，撤离上诉人的厨房，造成上诉人的巨大损失。因此，被上诉人在合同签订时为保证其完全履行合同所交的100000元保证金应予没收。二、上诉人的反诉请求合法有据，应予支持。上诉人在被上诉人进驻厨房后，出资22000元供被上诉人进行厨房调试与试菜。不料被上诉人在中途撤出，属于根本性违约。因此，上诉人的损失处于统计与取证过程，故对该项损失并未在一审中提出反诉，只是针对证据明确的部分提出反诉。在合同约定明确，被上诉人自认其于2016年2月19日违约撤出厨房，因此，上诉人垫付的出资应由被上诉人承担，被上诉人交付的保证金应予没收。
徐东斌辩称，一、上诉人关于被上诉人于2016年2月19日无故撤掉了厨房的工作人员和设施的主张并不符合事实。上诉人与被上诉人签订合同，约定是30日结一次账。如果超出十天未结账，被上诉人有权终止合同。2016年2月19日，被上诉人去找财务结账的时候，上诉人的工作人员却迟迟拖着不结。财务已经通过审核，但是张海燕却不出具出账单。在跟张海燕争执过程中，被上诉人被张海燕叫来的人打伤了。当天晚上，被上诉人给顾志东打电话，说明了情况，并告知其相关善后事宜。顾志东回答他知道了，并问有没有告诉陈总。然后被上诉人又给陈总打了电话。二、厨房每天的账单都有吧台长、厨师长、总经理签字，不存在事实不清。被上诉人并未给上诉人造成任何损失。综上，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。临海市艺览音乐酒吧的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
徐东斌向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告厨房部承包分成款198967元，赔偿损失（按月3%自2016年2月19日起计算至判决确定的履行期满之日止，暂计至2016年4月21日为12336元；2.判令被告立即退还原告保证金10万元；3.判令被告承担原告为实现债权支付的律师代理费8000元。
临海市艺览音乐酒吧一审反诉请求：1.判令反诉被告赔偿反诉原告经济损失5万元；2.判令反诉被告返还预支款1万元和垫付款11000元，合计21000元；3.反诉原告有权没收反诉被告100000元。
一审法院认定事实：临海市艺览音乐酒吧系个体工商户，经营者为顾志东。2015年12月10日，原告（乙方）与被告临海市艺览音乐酒吧（甲方）签订《厨房承包协议书》1份，约定乙方承包甲方厨房部，负责供应甲方所有工作人员工作餐和会所、KTV、酒吧客人点餐；承包期限自2015年12月10日起至2016年12月9日止；乙方在合同签订后向甲方支付保证金10万元；财务收费由甲方统一收取，营业额分成比例为KTV和酒吧按甲方60%、乙方40%，会所中餐甲方40%、乙方60%等。协议签订后，原告向被告临海市艺览音乐酒吧交付保证金（押金）10万元。2016年2月19日，原告退出厨房部经营。期间，原告预支1万元，被告临海市艺览音乐酒吧垫付11000元。扣除原告预支及被告垫付款项，原告应得分成款198967元。另查明，“玫瑰园”坐落于彪马集团有限公司所有的位于临海市东方××道××厂区（××号331081-002-006000-847，房屋所有权证号71-56，总土地面积12.17亩，以下简称彪马公司厂区），未经工商登记。彪马公司厂区由张斌于2013年11月2日、张海燕于2014年3月20日分别租赁8.67亩、3.5亩。临海市艺览音乐酒吧位于“玫瑰园”内。
一审法院认为，原告与被告临海市艺览音乐酒吧之间的《厨房承包协议书》合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方约定了分成款比例及给付方式，应按约履行。原告要求被告临海市艺览音乐酒吧支付分成款，合法有理，该院予以支持。原告未举证证明其退出厨房部是被告违约造成，且双方一直未进行结算，原告要求被告支付违约金及承担律师费，该院不予支持。原告可以根据法律规定要求赔偿相应利息损失。被告临海市艺览音乐酒吧主张原告的退出造成其经济损失，但没有提交相应证据予以证明，故该院不予采信。双方合同已解除，原告交付的保证金被告临海市艺览音乐酒吧应予退还。预支款及垫付款，已在本诉中予以扣除，反诉原告要求返还，该院不予支持。综上所述，原告合理的诉讼请求，该院予以支持。反诉原告的反诉请求不成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决：一、被告临海市艺览音乐酒吧于本判决生效之日起十日内支付原告徐东斌分成款198967元，并赔偿利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年4月21日起计算至本判决确定的履行之日止）。二、被告临海市艺览音乐酒吧于本判决生效之日起十日内退还原告徐东斌保证金10万元。三、驳回原告徐东斌的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告临海市艺览音乐酒吧的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6090元，由被告临海市艺览音乐酒吧负担5785元，原告徐东斌负担305元。反诉案件受理费1860元，由反诉原告临海市艺览音乐酒吧负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以认定。
本院认为，本案系合同纠纷，各方当事人争议的主要焦点在于以下两个方面：一、关于被上诉人承包上诉人厨房期间的营业收入之认定问题。从本案已查明的事实来看，上诉人临海市艺览音乐酒吧与被上诉人签订《厨房承包协议书》，约定被上诉人承包上诉人的厨房部，负责供应上诉人所有工作人员工作餐和会所、KTV、酒吧客人点餐，承包期限为2015年12月10日起至2016年12月9日止。被上诉人提供了大量菜品出品报表、菜单、点餐电脑小票等证据，用以证明其承包上诉人厨房期间所产生的营业收入。从上述证据的形式来看，菜单上有其他人员的签字确认，单据上所载明的时间反映单据形成于《厨房承包协议书》签订之后到被上诉人退出上诉人厨房承包经营这一期间，具有连续性。从内容来看，上述单据的产生来源包括KTV、会所与酒吧，具体的项目与供应对象也具有对应性，符合《厨房承包协议书》中所约定的厨房服务范围。另结合被上诉人在一审提供的其与上诉人的经营者顾志东在2016年2月19日的通话录音，被上诉人提及其系因与财务结账而发生矛盾。这在一定程度上亦能佐证被上诉人承包经营期间确实存在对外营业收入。综合上述分析，被上诉人提供的证据能够对其主张的营业收入之存在以及具体数额等事实加以证明，达到民事诉讼高度盖然性的证明标准。而上诉人主张被上诉人实际承包经营期间酒吧处于试营业状态，未产生营业收入，且对被上诉人所提出的相关证据不予认可，但无法提供相反证据推翻被上诉人的主张。故原审对被上诉人提供的菜品出品报表、菜单、点餐电脑小票等证据予以采纳，并根据《厨房承包协议书》相关约定认定被上诉人的应得分成款，并无不当。二、关于《厨房承包协议书》的解除问题。根据被上诉人与顾志东的通话录音内容，被上诉人曾于2016年2月19日向顾志东明确提出解除双方协议的要求，顾志东未明确表示异议，仅要求被上诉人与酒吧其他工作人员商量后续事宜。且上诉人未按约结付分成款，被上诉人有权解除《厨房承包协议书》并要求上诉人退还定金100000元。原审认定双方签订《厨房承包协议书》已经解除，合法有据。因此，上诉人主张被上诉人违反协议约定擅自退出并要求其赔偿损失，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。综上所述，临海市艺览音乐酒吧的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7950元，由上诉人临海市艺览音乐酒吧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 谦
审 判 员 邬卫国
审 判 员 汤坚强
二〇一七年九月二十九日
代书记员 郭巧燕