云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民一终字第345号
上诉人（原审原告）李秀良，男，1958年5月20日出生，汉族。
委托代理人朱曼琳，云南事通律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审原告）王光华，男，1968年1月17日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）周涛，男，1982年4月20日出生，汉族。
委托代理人王建海，云南永天律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人李秀良、王光华因与被上诉人周涛建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省晋宁县人民法院（2013）晋民初字第362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。
一审法院经审理确认如下法律事实：2012年4月7日李秀良、王光华与周涛签订《晋宁县安企小区第十合同施工段劳务木工组承包协议》，将制安模板部分交由周涛施工。周涛于2012年4月7日进场施工，后因与李秀良、王光华发生纠纷而离场，未能完成约定的工程。现晋宁县安企小区第十施工段H1-H18共18栋多层建筑工程已经完工。李秀良向周涛支付过705287元工程款。云南天禹司法鉴定中心针对本案出具的2013年8月26日作出的关于天禹司鉴字（2013）第（0532247）号《司法鉴定意见书》相关问题的回复中模板造价根据现场勘验的情况，参照国家及行业的相关规范标准计算得出李秀良应支付周涛的模板费用为1017864.08元，周涛未完工程模板造价为349012.12元。现李秀良、王光华诉至法院，请求判令：1、被告支付原告为其垫付的建设方及项目部的罚款45000元；2、被告赔偿因违约造成的损失人民币442103.00元；3、本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认为：关于原告与被告间是什么合同关系的问题。合同签订后，很可能发生理解上的分歧，一般而言，根据合同的目的解释和体系解释的原则进行理解是最为通常也最为合理的。本案中，周涛与李秀良、王光华间的关系是承揽合同关系还是建设工程分包合同关系，就要看他们签订合同的真正目的和合同的内容。原告李秀良、王光华认为双方间是承揽合同关系，周涛认为与原告间是建设工程分包合同关系。被告周涛一审当庭陈述与李秀良、王光华之间是劳务分包，不包括材料。双方合同也约定周涛提供的是辅材及自用小型机械，其余材料由李秀良、王光华提供。《中华人民共和国合同法》对承揽合同与建设工程合同都下过定义。第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”而承揽合同与建设工程合同的区别主要在于以下两个方面：一、主体不同。法律对建设工程合同的发包人和承包人的主体资格均有要求。发包人一般为建设工程的建设单位，承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，而且要具有相应的资质。而承揽人既可以是具有相应的资质的法人，也可以是其他单位或者个人，定作人可以是自然人、法人和其他组织。二、合同标的的限定性不同。建设工程合同的标的一般是比较大型的项目，而且在许多情况下要通过招投标的方式来签订合同。承揽合同的标的一般较小，一般工程建设项目订立的合同不属于建设工程合同。因此周涛与李秀良、王光华签订的合同内容符合法律对承揽合同的规定，即《中华人民共和国合同法》第二百五十二条规定：“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。”第二百五十三条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”第二百五十六条规定：“定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。”综上所述，一审法院认定2012年4月7日李秀良、王光华与周涛签订的《晋宁县安企小区第十合同施工段劳务木工组承包协议》是承揽合同。关于被告是否应向原告支付罚款及违约金的问题。原告提交了工程处罚通知单、罚款单、通知及照片，欲证明被告因施工质量多次出现问题，因安全问题及威胁项目部的工作人员被罚款合计45000元。上述被处罚人为云南建工水利水电建设有限公司和李秀良施工班组，因此一审法院采纳云南天禹司法鉴定中心针对本案出具的2013年8月26日作出的关于天禹司鉴字（2013）第（0532247）号《司法鉴定意见书》相关问题的回复中第二项质量鉴定的意见，鉴于本工程已施工完毕，无法现场鉴定模板质量问题，根据李秀良、王光华提供的证据，由于部分是内部罚款，李秀良、王光华也存在监管不力，因而责任分担各承担50%，由被告周涛承担22500元。一审法院认为原告起诉要求被告周涛赔偿因违约造成的损失人民币442103.00元的诉讼请求，虽然双方合同第七条规定了违约责任条款，但根据举证责任分配原则，原告应当举证证明被告周涛存在违约行为及原告损失的具体数额的责任，本案中，原告李秀良、王光华未能提供确实充分的证据证明周涛所做工程存在质量问题和未完成约定工程量的过错在周涛，且整个工程已经施工完毕，按照鉴定意见书的建议无法现场鉴定模板质量，因此原告李秀良、王光华应当承担举证不利的法律后果。在周涛起诉李秀良、王光华支付工程款案件中，一审法院判决李秀良、王光华按照被告周涛实际的工程量支付工程款，鉴定机构专门就周涛未完工程模板造价作出模板造价建议，证实周涛并未实际完成约定工程，李秀良、王光华也未按照全部工程量支付工程款，李秀良、王光华要求周涛承担自己未做的工程的工程款也是不公平的。综上所述，对原告要求被告周涛赔偿因违约造成的损失人民币442103.00元的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十三条、第二百五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款、第一百五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告周涛于本判决生效之日起三十日内向原告李秀良、王光华赔偿22500元；二、驳回原告李秀良、王光华的其他诉讼请求。”案件受理费8629元，由原告李秀良、王光华承担8229元，由被告周涛承担400元。
一审宣判后，李秀良、王光华向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项；2、本案一、二审诉讼费依法分担。二审中，上诉人李秀良、王光华当庭明确其上诉请求为：1、撤销一审判决第一、二项，改判由被上诉人支付上诉人罚款45000元以及赔偿因其违约造成的损失442103元；2、本案诉讼费由被上诉人承担。其上诉主要事实和理由如下：一、一审判决认定云南天禹司法鉴定中心出具的（2013）第0532247号《司法鉴定意见书》相关问题的回复中参照国家及行业的相关规范标准计算得出的模板的费用1017864.08元、未完工程模板造价为349012.12元证据不足。上诉人与被上诉人签订的合同中约定按建筑面积计算每平方米92元的价格是含基础模板的，此单价为终审结算价格。而根据国家相关建筑设计规范的要求及对架空层的描述，本案施工中的所有基础正负零板是用的条形基础，架空层根本就不存在。而司法鉴定意见书中却将事实上根本不存在的架空层（防潮层）鉴定出了支模费用，这样的鉴定及算法完全违背了国家相关建筑规范及双方合同约定。二、一审法院认定罚款由被上诉人承担50%显然与事实不符。该笔罚款系甲方及工程监理等部门对具体的施工方的罚款，而该案中具体的施工方就是被上诉人，因此，该罚款45000元的责任完全应由其承担。三、被上诉人没有完成合同约定的工程是个不争的事实。即便后续完成了也是两上诉人在被上诉人擅自离开工地后另行承包给其他第三人完成，与周涛毫无关系，更不能认定为其他第三人所做的工程是被上诉人所做。因此，被上诉人违约且给两上诉人造成损失也是不争的事实，两上诉人对此已向法庭出示了损失的证据，已经完成了相应的举证责任，一审法院认为两上诉人举证不利而没有支持两上诉人的诉请，显然不当。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求二审法院依法改判并作出公平公正的判决，以维护两上诉人的合法权益。
被上诉人周涛答辩称：被上诉人作为实际施工人，在签订建设工程分包合同后按照两上诉人提供的图纸进行施工，但两上诉人未按约支付工程进度款，在施工过程中还有增加工程量的情况，而两上诉人不予签证，为了不支付工程款而将被上诉人赶离工地，故无法履行合同的过错在于两上诉人，增加的工程并不是合同约定的工程，被上诉人没有造成两上诉人的损失，反而是两上诉人应当赔偿被上诉人的损失。就两上诉人提交的罚款的证据，是其联合施工方恶意开具的，被上诉人在施工过程中没有不文明施工的情况，如果在施工过程有罚款单据也应当向被上诉人送达，而不是向两上诉人送达，故两上诉人提交的罚款单据不具有证明效力。综上，请求撤销一审判决，改判驳回上诉人的起诉。
二审中，上诉人李秀良、王光华向本院提交云南建工水利水电建设有限公司于2014年5月28日出具的《扣款证明》一份及《工程处罚通知单》三份，欲证明因被上诉人周涛木工班组所做工程出现质量问题，共计罚款46900元已在李秀良的工程款中扣除。经质证，被上诉人周涛经核对原件，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为扣款没有事实依据，不能证实存在质量问题。二审中，被上诉人周涛向本院提交云南建工安企居住区建设项目经理部第10施工段于2012年4月25日出具的《罚款单》以及收条各一份，欲证明两上诉人提交的罚款单是虚构的。经质证，上诉人李秀良、王光华经核对原件，对《罚款单》以及收条的真实性无异议，同时认为被上诉人所做工程出现不止一次的质量问题，被上诉人在支付其提交的罚款单所涉罚款后，对于两上诉人所垫付的罚款也应全部承担。
本院认为，上诉人李秀良、王光华向本院提交云南建工水利水电建设有限公司于2014年5月28日出具的《扣款证明》一份及《工程处罚通知单》三份，以及被上诉人周涛向本院提交云南建工安企居住区建设项目经理部第10施工段于2012年4月25日出具的《罚款单》和收条因均有原件核对，本院对上述证据形式上的真实性均予以确认。至于能否证明双方当事人的各自主张，本院将综合全案证据及事实在下文中一并评述，此不赘述。
经审理，本案二审查明事实与一审一致。对于经一审法院审理确认的案件事实，本院依法予以确认。
综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点在于：1、2012年4月7日上诉人李秀良、王光华与被上诉人周涛签订的《晋宁县安企小区第十合同施工段劳务木工组承包协议》的合同性质是什么？2、上诉人李秀良、王光华要求被上诉人周涛支付罚款45000元并赔偿因被上诉人违约造成的损失442103元的诉讼请求是否具有事实和法律依据？
本院认为：关于2012年4月7日上诉人李秀良、王光华与被上诉人周涛签订的《晋宁县安企小区第十合同施工段劳务木工组承包协议》的合同性质问题。该合同系上诉人李秀良在与云南省建工水利水电建设有限公司签订劳务合同、承包了晋宁县安企小区相应土建工程后，由李秀良、王光华与周涛所签订，从合同内容来看，约定了将晋宁县安企小区第十合同段制安模板工程交由被上诉人周涛施工，故涉案《晋宁县安企小区第十合同施工段劳务木工组承包协议》应为建设工程分包合同。同时，由于被上诉人周涛不具备相应工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，涉案《晋宁县安企小区第十合同施工段劳务木工组承包协议》因违反上述法律强制性规定，应为无效合同。
关于上诉人李秀良、王光华要求被上诉人周涛支付罚款45000元的诉讼请求。本院认为，两上诉人对其该项主张提交了工程处罚通知单以及罚款单、通知予以证实，以上罚款单据所涉确为被上诉人周涛的承建工程范围，且涉案工程总承包方云南建工水利水电建设有限公司也出具《扣款证明》载明因周涛木工班组主体支模板质量出现问题等原因共计罚款46900元，此罚款已在李秀良的工程款中全部扣除，而对此被上诉人周涛提交的罚款单及收条并不足以反驳；但由于上诉人李秀良、王光华将涉案工程分包给无施工资质的被上诉人周涛进行施工，对于工程出现质量问题两上诉人亦负有过错，故一审法院认定两上诉人所主张的罚款45000元由双方各自承担50%即由被上诉人周涛承担22500元并无不当，被上诉人周涛亦未提出上诉，本院对此依法予以维持。
关于上诉人李秀良、王光华要求被上诉人周涛赔偿因被上诉人违约造成的损失442103元的诉讼请求。上诉人李秀良、王光华二审当庭明确442103元的损失包括被上诉人所做工程存在质量问题而由两上诉人另行整改的费用以及被上诉人未按约完成施工而由两上诉人另行找人施工的工程款项。对此，本院认为，首先，如前文所述，涉案《晋宁县安企小区第十合同施工段劳务木工组承包协议》系无效合同，故两上诉人基于被上诉人违约要求其赔偿损失于法无据。其次，就两上诉人主张被上诉人所做工程存在质量问题而由两上诉人另行整改的费用损失，两上诉人并未提交其通知被上诉人就工程质量问题进行整改的证据，而就云南建工安企居住区建设项目经理部发出的罚款单来看，均在两上诉人自述的被上诉人离场时间即2012年8月30日之前（基本是在2012年5月至6月），且罚款单载明的整改完成期限较短，若被上诉人至其离场（两上诉人自述被上诉人离场时间为2012年8月30日）一直未整改而项目经理部未予处理显然不符合常理，况且从两上诉人提交的其另行找人整改的付款证据来看，付款时间也有很多是在两上诉人自述的被上诉人离场时间即2012年8月30日之前，此也与常理不符。故在被上诉人周涛不认可两上诉人曾通知其整改，且考虑到被上诉人所施工的工程质量问题已经罚款处理的情况下，对于两上诉人主张由被上诉人赔偿其因所做工程存在质量问题且被上诉人拒绝整改而由两上诉人另行整改的费用的诉讼请求，本院不予支持。第三，就两上诉人主张被上诉人未按约完成施工而由两上诉人另行找人施工的工程款损失，因被上诉人未施工的工程款两上诉人并未实际支付，故两上诉人的该项诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费8229元，由上诉人李秀良、王光华承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 起 俊
代理审判员 熊梓旭
代理审判员 汪 佳
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 吴 帅