广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民一终字第232号
上诉人（原审原告）：刘郁林，男，1974年7月15日出生，汉族，住湖南省安仁县。
委托代理人：张继成，广东保信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁积广，男，1977年2月4日出生，汉族，住广东省四会市。
委托代理人：杨春雪，广东维纳律师事务所律师。
委托代理人：何伟，广东维纳律师事务所实习律师。
上诉人刘郁林因与被上诉人梁积广健康权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法民一初字第2410号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：刘郁林与案外人李龙义系夫妻。刘郁林近十几年一直从事拆墙方面的工作，但没有营业执照及资质证书。梁积广系位于中山市南区竹秀园北大街183号铺位第6卡的中山市南区满东包装材料贸易商行的个体经营者。因该商行需要拆卸一面墙，经案外人龚子行介绍，刘郁林找梁积广商谈拆墙事宜。双方口头约定由刘郁林拆墙，一口价1000元。在商谈时，梁积广并未询问刘郁林是否有营业执照及资质证书。2014年4月11日14时许，刘郁林与其弟弟刘小林一起为梁积广店铺拆墙，因担心砸坏地板便由下往上拆，拆的过程中墙身倒塌并压倒刘郁林，刘郁林遂被送往中山市博爱医院就诊，诊断意见为：1.左额颞顶枕部硬膜下血肿；2.右额颞顶枕部硬膜下血肿；3.右颞部硬膜外血肿；4.脑挫裂伤；5.脑疝；6.颅骨及颅底骨多发性骨折；7.蛛网膜下腔出血；8.头皮血肿；9.左侧肩胛骨肩峰骨折；10.左侧第5肋骨骨折；11.肺部感染；12.右侧额颞部硬膜下积液。同年6月12日，刘郁林出院，住院天数62天，出院医嘱：1.每周二上午神经外科门诊随诊；2.注意观察头部术口愈合情况，门诊定期换药；3.1个月后择期返院行颅骨成形术，注意保护颅骨缺损区；4.出院带药。刘郁林住院期间中山市康诚护理服务有限公司为其提供护工服务，共计花费护工费620元。后刘郁林遵医嘱就诊。至原审庭审前，刘郁林共计花费医疗费177387.18元。梁积广为刘郁林垫付了医疗费67300元（43300元＋24000元）。刘郁林就其因受伤支付的费用多次向梁积广主张权利未果，遂于2014年8月26日诉至原审法院，请求判令：1.梁积广向刘郁林支付医疗费172922.8元、护工费620元、住院伙食补助费6200元（100元／天×62天）、护理费11200元（2800元／月×4个月）、交通费1000元，共计191942.8元；2.梁积广承担本案诉讼费用。
原审法院另查明：2014年4月18日，中山市人力资源和社会保障局对涉案事故进行调查。调查中，刘小林陈述：其与刘郁林系亲兄弟，于2013年7月来中山跟着刘郁林打零工，一般是做水泥工作。工作由朋友或熟人介绍，刘郁林负责商谈，报酬由刘郁林与其平分。事故发生当日的工作内容为拆墙，具体工作时限不清楚，应该是把墙拆完即可。中山市人力资源和社会保障局于2014年6月12日作出中人社不予工认（2014）107号不予认定工伤决定书，决定刘郁林于2014年4月11日14时30分左右在中山市南区满东包装材料贸易商行受到的伤害不予认定或者视同工伤。
原审法院又查明：李龙义任职于中山市永明电子有限公司，该公司出具收入证明其收入情况为：2013年4月3786元、5月3378元、6月2653元、7月2525元、8月1556元……2014年1月2156元、2月2295元。原审诉讼中，刘郁林确认除拆墙外无须为梁积广作其它工作，并表示梁积广除要求不要把砖砸到地板外未做任何要求。另，刘郁林确认梁积广垫付的医疗费67300元应在其诉求中予以扣减。
原审法院认为：本案系健康权纠纷。刘郁林明确本案是基于其与梁积广之间的雇佣法律关系而主张梁积广对其人身损害承担赔偿责任。故本案争议焦点在于双方是雇佣关系还是承揽关系。
雇佣关系是指当事人一方在定期或不定期为另一方当事人提供特定或不特定劳务且接受另一方当事人监督管理、并相应取得工资的过程中形成的权利义务关系，即受雇人依用人单位或雇主的安排、指令进行工作，并按劳动时间的长短或工作量的大小获取报酬。承揽关系是指当事人双方中一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果、另一方接受该工作成果并给付一定报酬的过程中形成的权利义务关系，即承揽关系是以完成任务为目的，给付劳务仅为达到完成任务的手段，合同标的是劳动成果，承揽人是以自己的设备、技术和劳动独立完成工作，整个工作过程都是以自己的名义独立完成，获取的报酬是实现约定的固定数额的价款，而不是按劳动时间的长短或工作量的大小来计算，定作人按约定接受工作成果并给付酬金。本案中，根据双方的陈述及中山市人力资源和社会保障局的调查笔录可以认定，梁积广需拆墙，由刘郁林以包干的形式完成拆墙，由梁积广按1000元的包干价结算报酬，刘郁林负责并自带刘小林拆墙。按惯例，在工作完成后，刘郁林与刘小林会平分报酬。因此，刘郁林是利用自己的技能和工人完成拆墙工作，只要刘郁林完成工作量，即将墙拆完就可向梁积广领取工作报酬，其与梁积广之间不存在人身依附关系，故刘郁林、梁积广之间的法律关系符合承揽关系的法律特征，双方形成的应为承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，由于梁积广并未询问刘郁林是否有营业执照及资质证书就将拆墙工作交给刘郁林，梁积广存在选任过失，结合本案案情，原审法院酌定梁积广应对选任过失承担30%的赔偿责任。
本案赔偿项目及金额具体为：1.医疗费177387.18元（凭票据计算为177387.3元，刘郁林诉求为177387.18元，以刘郁林诉求为准）；2.护工费620元（刘郁林已向中山市康诚护理服务有限公司支付）；3.住院伙食补助费3100元（以50元／日为标准计算住院62日）；4.护理费4629.3元，因刘郁林住院62日，出院后并未有医嘱需人陪护，故李龙义因照顾刘郁林产生的误工时间为62日，即从2014年4月11日起至同年6月12日止，李龙义的收入证明并未证明该时期的收入情况，且梁积广对此不予确认，故以上一年度广东省中山市职工平均工资2240元／月为标准计算，认定李龙义的误工费即刘郁林的护理费为4629.3元（2240元÷30天×62天）；5.交通费1000元（刘郁林虽未提供相关交通费票据，但因治疗伤情必然产生一定的交通费，原审法院结合刘郁林就医的时间、地点、次数酌情认定为1000元）。以上共计为186736.48元。由于原审法院酌定梁积广应对选任过失承担30%的赔偿责任，故梁积广应向刘郁林赔偿损失56021元（186736.48元×30%）。现刘郁林确认应在其诉求中扣减梁积广已支付的医疗费67300元，原审法院准其主张，扣减之后梁积广无须向刘郁林支付费用，故对刘郁林主张梁积广向其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回刘郁林的诉讼请求。案件受理费4139元，减半收取为2069元（原审法院已批准刘郁林缓交），由刘郁林负担。
上诉人刘郁林不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院认定刘郁林与梁积广之间为承揽关系错误。（一）双方之间形成的法律关系应为雇佣关系。1.刘郁林是根据梁积广的指示为达到一定的目的（即墙体拆卸完毕）而提供劳务，侧重的是劳务的给付过程而非劳动成果的交付。2.梁积广决定是否聘请刘郁林的唯一因素是刘郁林是否具备拆墙的劳动技能，对于刘郁林是否具备资质、工具等因素均不作考虑。3.刘郁林在拆墙工作过程中没有自主权，梁积广要求刘郁林在拆墙过程中不能把砖砸到地板的事实可反映其对刘郁林的工作是有干预的。（二）原审法院认定双方之间形成承揽关系属事实认定不清。1.“完成拆墙工作”不能简单认定为交付工作成果。双方建立法律关系的目的就是拆除墙体，该项工作根本没有任何技术含量，只有劳动力的投入，该项工作不能认定为工作成果。2.双方之间具有人身依附关系，刘郁林在拆墙过程中必须接受梁积广的安排及指令。因此，刘郁林与梁积广之间形成的法律关系应为雇佣关系。二、原审法院认定梁积广只存在选任过失与事实不符，从而造成其应承担的赔偿责任比例过低。退一步说，即使法院认定双方之间形成承揽关系，作为定作人的梁积广除了存在选任过失外，还存在定做及指示过失。梁积广作为拆墙工程的发包人，应对该定做事项尽充分注意义务，但其没有履行该义务，增加了定做事项的危险性。另外，为保障施工人员安全，拆墙过程中必须从上往下拆，但梁积广为了保护其地板不被砸坏，竟然不顾刘郁林的人身安全，强行要求刘郁林从下往上拆墙进行违章作业，最终酿成本次事故。因此，梁积广应对刘郁林的损害承担全部赔偿责任。三、原审法院计算刘郁林的赔偿金额存在错误。根据广东省的相关标准，住院伙食补肋费的标准应为100元／天，住院伙食补助费应为6200元。四、原审认定双方按1000元包干价格结算报酬及工程内容只是拆墙与事实不符，实际上刘郁林的劳动报酬是按天结算，且工作内容除拆墙外还有修复、铺砖工作。综上，请求撤销原审判决，改判梁积广需承担刘郁林全部的医疗费110087.18元（已扣除梁积广支付的部分）、护工费620元、住院伙食补助费6200元、护理费11200元、交通费1000元，合计129107.18元。
被上诉人梁积广答辩称：一、原审判决认定双方存在承揽关系正确。二、刘郁林对本次事故的发生具有重大的过失，刘郁林作为长期以从事拆墙工作的专业人员，选择从下往上拆墙，并没有为自己准备充分的保护措施，是导致本次意外的主要原因，其应当对此承担主要的责任，而梁积广唯一过失在于因为轻信刘郁林有多年的工作经历而没有审查其资质，原审判决判令梁积广承担30%责任已经是很高，该责任分配应当维持。三、根据现行法律规定，住院伙食费按照50元／天标准计算是合理的。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方均没有提交新证据。
本院经审理查明：原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案为健康权纠纷。本案争议的主要问题为刘郁林与梁积广之间的法律关系是雇佣合同关系还是承揽合同关系。雇佣合同是指雇员提供劳动，由雇主给付报酬的合同。而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。关于二者的区别，首先，雇佣合同的标的是雇员按照雇主的指示进行的劳务活动，只要雇员按约定付出了劳动，就应当获得报酬，而不论雇佣劳动是否达到雇主预期的结果；承揽合同的标的是承揽人的劳动成果，承揽人只有按照约定提供了劳动成果，才能取得报酬利益。其次，雇佣合同中雇员在一定程度上要受雇主的支配，在工作中须听从雇主的安排、指挥，雇员必须亲自完成雇佣劳动，不能再雇佣他人。而承揽合同的当事人之间不存在支配关系，承揽人在完成工作中具有独立性，必要时承揽人可以雇佣其他人员。再次，承揽人劳动与雇员劳动的技术含量不同。承揽人一般要求其具备特殊的技能、工具甚至资质等，具有一定的专业性，故报酬相对较高，而雇员劳动往往技术含量低，故劳动报酬相对较低。根据高报酬高风险原则，承揽人自身承担的风险要高于雇员。
本案中，刘郁林作为长期从事拆墙工作的专业拆墙人员，其自备工具并雇请其弟刘小林一并进行为梁积广拆墙的事宜，故刘郁林是利用自己的技能和工人完成拆墙工作，在刘郁林完成拆墙工作后即可向梁积广领取工作报酬，双方之间不存在人身支配关系，而且，刘郁林与梁积广约定报酬为包干价1000元，拆墙完成后一次性支付，符合承揽报酬的支付特征。刘郁林虽然二审中主张双方实际上是按日支付报酬且工作内容除拆墙外还包括修复、铺砖工作，但该主张与其原审的陈述明显相矛盾，故对其上述主张本院不予采纳。此外，刘郁林与梁积广约定的拆墙价为1000元，该价格显然高于一般的劳务报酬，而更接近承揽报酬的水平，根据高收益高风险原则，应认定双方形成的关系为承揽合同关系。因梁积广将拆墙工作交给没有相应资质的刘郁林，存在选任过失，故原审判决综合本案的案情，酌定梁积广应承担30%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。关于梁积广是否存在定做及指示过失的问题，刘郁林主张梁积广强行要求其从下往上拆墙进行违章作业，但刘郁林对此未提供证据予以证明，刘郁林在诉讼中亦确认梁积广只要求不要把砖砸到地板即可，并没有在现场指挥，且刘郁林作为长期从事拆墙工作的人员，其应清楚知道拆墙的方式并应做好安全防护措施，故刘郁林的上述主张缺乏依据，本院不予采纳。关于刘郁林上诉主张住院伙食补补费的标准应为100元／天的问题，经查，根据广东省高级人民法院印发的《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》，伙食补助费应为100元／天，故本案的住院伙食补助费应为6200元，原审判决以50元／天为标准认定该项费用为3100元不当，应予纠正。因此，结合原审查明的事实，刘郁林目前的损害共计189836.48元［原审认定的损失186736.48元＋（6200元-3100元）］，故梁积广应向刘郁林赔偿损失56950.94元（189836.48元×30%），该数额未超出梁积广已支付的医疗费67300元，扣减之后梁积广亦无须在本案中向刘郁林支付费用，故对刘郁林在本案中要求梁积广赔偿损失的诉求，本院不予支持。
综上，原审判决虽对涉案住院伙食补助费的数额认定有误，但不影响案件的正确处理，本院在纠正其错误认定的同时对原判的处理结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2882元，由上诉人刘郁林负担（本院准许上诉人刘郁林免交二审案件受理费）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄岳文
审 判 员 官 琳
代理审判员 陈爱玲
二〇一五年六月二十日
书 记 员 林 俊