吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终3787号
上诉人（原审原告）吉林优固能源科技股份有限公司，住所地长春市高新区卫星路8722号。
法定代表人赵言普，董事长。
委托代理人陈丽娟，吉林吉辉律师事务所律师。
委托代理人王丹阳。
被上诉人（原审被告）余彬，男，1968年2月6日生，汉族，现住长春市南关区。
委托代理人郝金范。
上诉人吉林优固能源科技股份有限公司（以下简称优固公司）因与被上诉人余彬劳动争议纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193民初810号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人优固公司的委托代理人陈丽娟、王丹阳，被上诉人余彬及其委托代理人郝金范到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
优固公司原审时诉称，余彬系优固公司的工作人员，不遵守单位的劳动纪律，于2016年1月11日参加组织员工集体上访。优固公司对其作出开除的决定。在优固公司没有和余彬解除劳动合同的情况下，余彬即申请仲裁索要解除劳动合同赔偿金，没有法律依据。为此，长高劳人仲裁字（2016）第13号裁决是不正确的，优固公司特此诉至法院，请求：判令优固公司不予支付余彬解除劳动合同赔偿金128000元。
余彬原审时辩称，优固公司是违法解除劳动合同，其应该支付经济赔偿金。仲裁裁决的内容正确。
原审法院经审理查明，优固公司与余彬签订劳动合同书,双方同意从2015年7月1日起签订无固定期限劳动合同；工作内容和地点根据优固公司工作需要，余彬同意在机加车间部门担任机加主任一职，工作地点为高新区创新路855号,劳动报酬按优固公司岗位工资标准执行。2016年2月25日余彬向吉林省劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，载明：余彬于2000年5月2日入职到优固公司的前身
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东煤公司实验场工作，从事车工工作。2008年任车间主任职务。2012年4月1日，东煤公司实验厂更名为长春东煤高新技术股份有限公司（以下简称东高公司），余彬与其签订为期一年的劳动合同,2013又续签了一年的劳动合同。2014年东高公司与余彬签订了无固定期限劳动合同。2015年6月中旬，东高公司的上级长春煤炭科学研究所和吉林省能源研究所出资设立了优固公司，同时决定将东高公司机加分公司的员工全部转入优固公司，优固公司与余彬签订了劳动合同。2015年底，因优固公司长期要求余彬双休日加班却不按国家规定支付相应的加班工资，不为余彬及时缴纳社会保险等问题，余彬与同事共同向长春煤炭科学研究所领导反映并要求上级给予重视和帮助解决，在问题没有得到解决的情况下，2016年1月11日，余彬与单位同事共同到吉林省能源局上访反映问题，寻求帮助。2016年2月22日，优固公司以余彬越级上访造成车间停工14天严重影响优固公司正常营运，造成巨大经济损失为由将余彬开除。余彬认为：优固公司不遵守国家有关法律法规，加班不支付加班工资，不按时支付工资，不按规定缴纳社会保险，在余彬向上级有关部门反映问题后却报复余彬，将余彬开除，缺乏事实依据和法律依据。余彬请求：优固公司支付违法解除余彬劳动合同赔偿金128000元。长春高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会作出长高劳人仲裁字（2016）13号裁决书，裁决优固公司支付余彬128000元劳动合同赔偿金。另查明，2015年8月26日至2015年9月25日，余彬实际收到工资4099.36元；2015年5月26日至2015年6月25日，余彬实际收到工资4165.38元。2015年12月工资实发3810.95元。证明余彬每月工资数额为4000元。
原审法院认为，优固公司与余彬签订劳动合同，建立劳动关系，劳动合同履行期间，劳动者与用人单位发生劳动争议应依照相关法律规定处理，并主张权利。优固公司系独立法人，余彬在东高公司工作时，虽为职工代表大会代表，但转入优固公司后，优固公司并未经合法程序选举职工代表，召开职工大会讨论《员工奖惩细则》，存在瑕疵。且优固公司提供的《员工奖惩细则》是东高公司制定的有关制度，与优固公司无关。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定涉及本企业职工切身利益制度时，应经本企业职工大会或职工代表大会讨论。优固公司依据《员工奖惩细则》第二十五条第五款及第二十九条第三款作出的开除余彬的决定不符合开除职工的条件，缺少事实根据和法律依据，其开除余彬的理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”。且优固公司与东高公司系关联企业，与余彬轮流订立劳动合同，故应当认定赔偿金计算年限为2000年5月2日至2016年2月22日期间共计15年9个多月时间，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，六个月以上不满一年的，按一年计算，故应认定为16年。此外，优固公司对余彬的工资发放情况负有举证责任，但因其未向提供证据，应承担不利后果，故应按月工资4000元的标准向余彬支付违法解除劳动合同赔偿金4000元×16个月×2倍=128000元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定，原审判决：驳回优固公司的诉讼请求。案件受理费10元，由优固公司负担。
宣判后，优固公司不服，向本院提起上诉。请求撤销原判，改判优固公司不支付余彬解除劳动合同经济赔偿金128000元。主要理由为：余彬严重违反优固公司的规章制度，优固公司对其作出除名决定符合法律规定。优固公司违法的开除决定不等于优固公司违法的解除了劳动合同，优固公司不符合支付经济赔偿金的条件。优固公司是新成立的公司，余彬也是优固公司的新员工，优固公司不应该支付余彬16个月的解除劳动合同的经济赔偿金。
被上诉人余彬二审答辩称，优固公司是违法解除余彬的劳动合同，其应支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，东高公司机加分公司与优固公司是关联公司。优固公司对余彬作出开除决定的依据是长春煤炭科学研究所、吉林省能源研究所印发的《员工奖惩细则》第二十五条第五款及第二十九条第三款之规定，并非是其原审时所提交的《长春东煤高技术股份有限公司员工奖惩细则（讨论稿）》，其中《员工奖惩细则》第二十五条第五款规定，“开除：1.利用权力之便给单位造成重大经济损失，在追究责任同时依据数额赔偿经济损失；2.本单位职工停薪留职、待岗期间，或离职后竞业期内从事与本单位相关行业经营活动，侵害本单位利益的行为；3.参加各种非法组织”；第二十九条第三款规定，“记过：1.无正当理由，多次劝阻后仍越级反映意见，造成严重影响；2.对意见人打击报复。”优固公司于2016年6月12日以《员工奖惩细则》未经优固公司职工代表大会通过为由撤销对余彬开除的决定，并将该撤销决定向余彬送达，余彬对撤销决定不予认可并不同意回优固公司继续上班。
本院认为，优固公司认为其依据《员工奖惩细则》第二十五条第五款、第二十九条第三款之规定对余彬作出的开除决定符合法律规定，原审判决认定该开除决定系违法，应为无效民事行为，且优固公司已撤销对余彬的开除决定，双方劳动合同关系尚未解除，其不应向余彬支付违法解除劳动合同赔偿金；余彬认为优固公司解除劳动合同关系违法，应向其支付违法解除劳动关系赔偿金，虽然优固公司撤销了对其的开除决定，但其表示不同意继续履行双方劳动合同。本院认为，虽然优固公司对余彬作出开除决定所依据的是长春煤炭科学研究所、吉林省能源研究所发布的《员工奖惩细则》第二十五条第五款及第二十九条第三款之规定，但优固公司却以该《员工奖惩细则》未经职工代表大会通过为由于2016年6月12日撤销了对余彬的开除决定，可见优固公司也认可该《员工奖惩细则》不能作为公司规范员工的行为准则，故其依据该《员工奖惩细则》相关规定对余彬作出的开除决定系违法解除了双方的劳动合同关系。况且余彬的上访行为系员工表达诉求的方式之一，虽然不提倡，但也不属于《员工奖惩细则》第二十五条第五款规定的开除员工的情形，且优固公司也并无证据证明余彬系违反了《员工奖惩细则》第二十九条第三款所规定的“无正当理由”越级上访，故余彬的行为并不违反《员工奖惩细则》的相关规定，也不符合《中华人民共和国劳动合同法》所规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，因此，优固公司违法解除与余彬的劳动合同关系，应向余彬支付违法解除劳动合同赔偿金。虽然2016年6月优固公司向法院起诉后其又作出撤销对余彬开除的决定，但余彬对该撤销决定不予认可并不同意回优固公司继续上班，故后续的撤销决定不能改变优固公司违法解除劳动合同的法律性质。东高公司机加分公司与优固公司是关联公司，余彬从东高公司机加分公司进入优固公司工作是因上级单位的统一调整，且余彬从东高公司机加分公司离开时其未向余彬支付经济补偿，故依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，余彬在东高公司机加分公司的工作年限应当计入经济赔偿金的计算年限，原审判决认定优固公司应支付余彬违法解除劳动合同经济赔偿金128000元，并无不当。仲裁委作出仲裁裁决后，优固公司不服仲裁裁决并在法定期限内提出起诉，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，该仲裁裁决不发生法律效力。原审判决认定优固公司应支付经济赔偿金，其在驳回优固公司的诉讼请求后应判令优固公司支付经济赔偿金128000元，确保该经济赔偿金具有强制执行的法律依据，原审判决仅驳回优固公司的诉讼请求属于适用法律错误，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193民初801号民事判决；
二、上诉人吉林优固能源科技股份有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人余彬违法解除劳动合同的经济赔偿金128000元；
三、驳回上诉人吉林优固能源科技股份有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费共计20元，由上诉人吉林优固能源科技股份有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈太云
代理审判员 白 雪
代理审判员 邵明福
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 徐 智