湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂07民终364号
上诉人（原审原告）：熊雨香，男，1952年6月19日出生，汉族，湖北省鄂州市人，住鄂州市鄂城区，
委托代理人：阮拥军，湖北吴都律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
上诉人（原审被告）：彭德儒，男，1968年4月22日出生，汉族，湖北省鄂州市人，住鄂州市鄂城区，
委托代理人：黄利军，湖北思普润律师事务所律师（代理权限为一般授权）。
上诉人熊雨香与上诉人彭德儒生命权、健康权、身体权纠纷一案，双方�不服鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初1478号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月3日公开开庭进行了审理，上诉人熊雨香的委托代理人阮拥军，上诉人彭德儒及其委托代理人黄利军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
熊雨香的上诉请求：1、依法撤销鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初1478号民事判决，并依法改判；2、由彭德儒承担二审全部诉讼费。事实与理由：1、误工费计算错误，根据本案的事实，熊雨香长期在案发地点鄂州市蟠龙农产品批发巿场与儿子一起从事鱼产品的批发生意，该事实是众所周知的。而一审只是参照农村居民计算误工费，很显然与事实不符。按照湖北省批发零售行业的工资标准应当赔偿的损失为：188天×35,589÷65＝18,330.77元，而一审按照农村居民计算的损失为11,844÷365×188=6,100.47元，少算18,330.77-6,100.47=12,230.30元。2、交通费酌情认定1,000元过低，熊雨香认为依法应当认定3,000元较为合适。3、一审没有认定精神抚慰金是没有事实根据的，根据熊雨香受伤的程度，住院期限和痛苦程度，依法认定5,000元较为合适。综上，一审少判金额为12,230.30＋2,000＋5,000＝19,230.30元。
彭德儒在法定期限内未向本院提交书面答辩状，庭审时辩称：1、关于误工费，熊雨香已年逾60岁，已经不是劳动者，故不能计算误工费；2、交通费认定为3,000元过高；3、一审认定熊海亮存在过错，熊雨香的行为与熊海亮有一致性，因此精神抚慰金没有依据。
彭德儒的上诉请求：1、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初1478号民事判决，并依法改判；2、本案的一、二审诉讼费用由熊雨香承担。事实及理由：一、熊雨香存在明显过错，应该依法承担相应的法�责任。2015年12月4日下午，彭德儒与熊雨香的儿子熊海亮在蟠龙菜场内，因买鱼一事发生冲突，熊海亮怀恨在心，扬言要对彭德儒施以报复，后熊海亮邀约几名男子尾随彭德儒到武汉伺机动手，因彭德儒回避才未能得逞。I2月5日凌晨，熊海亮得知彭德儒回到鄂州后，再次冲进彭德儒的经营场所对彭德儒进行辱骂殴打，被得知消息赶来的彭德儒弟弟进行了阻止，而熊雨香明知其子熊海亮预谋伤害他人不加以制止，反而帮助和纵容其子熊海亮先后冲入彭德儒家门口对彭德儒实施加害行为，其过错非常明显。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”二、熊雨香放任损失扩大，一审判决有违诚实信用原则。熊雨香因伤到鄂州巿中心医院住院，入院做颅脑CT未见异常，左肩X光未见骨折征象，只是�眉弓上和左路额前约2厘米皮肤裂伤，后枕部长约3厘米皮肤裂伤，诊疗也是清创缝合后，给予抗感染、补液等治疗。根据医学常理和医疗时限规定，头皮裂伤医疗时限最高在4周以内，完全不需要住院98天。从住院费结算清单和用药情况可以认定熊雨香恶意放任损失扩大，存在明显的挂床行为，并且在“住院期间”还在帮助其子熊海亮料理生意。根据湖北省高院司法解释精神和相关案例，对恶意挂床期间产生的住院费、护理费、误工费等损失，人民法院不予支持。因此，原审法院违背事实和法律，按照熊雨香挂床住院98天计算赔偿金额，有违诚实信用原则。三、彭德儒合理的正当防卫，不应该承担全部法律责任。熊雨香其子熊海亮预谋伤害彭德儒在先，彭德儒刻意避让才未达到目的，其后又步步紧逼与其子熊海亮先后冲入彭德儒的经营场所，辱骂殴打彭德儒，彭德儒�一位因工致残、程度五级的残疾人员，在自己的经营场所内逼于无奈才还手自卫，符合正当防卫的情形，原审法院认定彭德儒“承担全部民事赔偿责任”属事实不清，证据不足，彭德儒合理的正当防卫，不应该承担全部法律责任。原审法院已经认定熊雨香其子熊海亮存在明显过错，但不应该忽视熊雨香与其子熊海亮是一致行为人的法律关系，也不应该忽略熊雨香随同其子闯入彭德儒合法经营场所并对彭德儒进行辱骂殴打的事实，熊雨香的过错是明显存在的。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，过错划分不当。恳请二审法院查清事实，支持彭德儒的上诉请求，以维护彭德儒的合法权益。
熊雨香在法定期限内未向本院提交书面答辩状，庭审时辩称：彭德儒的诉讼请求没有事实依据，请求依法驳回。1、熊雨香在本案中没有任何过错，不应承担法律责任。熊雨香在本案中是为了制止他儿子被打，并没有参与其中，故与熊海亮的行为没有一致性，一审划分过错责任是因为熊海亮对彭德儒进行了口头威胁；2、关于放任损失扩大，熊雨香入院时有头皮伤、肩关节伤、软组织损伤，出院时仍有头昏的症状，出院是因为医疗费过高，并不是放任损失；3、关于正当防卫，彭德儒不存在正当防卫，即使他是正当防卫，也不该把扯架的熊雨香打伤。
熊雨香向一审法院起诉请求：依法判令彭德儒赔偿其各项损失84,794.95元，并承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年12月4日下午，原告之子熊海亮（另案已诉）与被告彭德儒在鄂州市蟠龙菜场内因买鱼之事发生冲突，后被旁人扯开后。原告之子熊海亮对此怀恨在心，扬言要在被告去武汉卖鱼的途中对其实施报复，并邀约几名男子尾随被告，但未实施报复行为，被告之妻得知此事，遂联系被告彭德儒的大弟彭德军、二弟彭德群和三弟彭德元来市场内的店铺里等候。同年12月5日凌晨许，原告之子熊海亮从武汉进鱼回到菜市场，赶到被告的店门口就4日下午发生的事情质问被告，双方一言不合，动手对打起来，此时原告介入其中，在被告店内等候的其三位弟弟见状，手持套筒对原告及其子熊海亮（已另案起诉）实施殴打，致其二人受伤。上述事实有鄂州市公安局鄂城分局凤凰派出所出具的情况说明及询问笔录附卷证实。原告受伤后当即被送往鄂州市中心医院治疗，于2016年3月12日治愈出院，共住院治疗98天，支付住院医疗费41,273.05元，被告先期预付原告医疗费5,000.00元。2015年12月22日，鄂州市公安局鄂城区分局委托鄂州市中心医院法医司法鉴定所对原告的损伤程度进行司法鉴定，结论为轻微伤。另查明�被告自2011年起在鄂州市蟠龙菜场内租店铺卖鱼，原告之子熊海亮自2012年起亦在该市场内租店卖鱼，两家鱼店相邻，原告于2015年3月来其子店铺帮忙照看生意。上述纠纷发生后，鄂州市公安局鄂城区分局对被告彭德儒实施行政拘留十五日和罚款500元的处罚。一审法院认为：公民的生命健康权依法受法律保护，被告彭德儒因生意上的纠纷与原告之子熊海亮发生纠纷后，伙同其亲属在与原告之子熊海亮发生斗殴过程中致原告受伤，在本纠纷中应承担全部民事赔偿责任。原告的各项损失核定如下：1、医疗费41,273.05元，2、护理费8,360.34元（参照同行业年工资标准31,138元/年÷365天×98天），3、住院伙食补助费5,880.00元（60元/天×98天），4、营养费2,820.00元（15元/天×188），5、误工费6,100.47元（参照农村居民人均可支配年收入11,844元/年÷365×188天），6、交通费酌情认定1,000.00元；上�各项合计人民币：65,433.86元。原告诉请的后期治疗费、精神抚慰金的诉讼请求，缺乏证据，故依法不予支持。被告先期已赔付5,000.00元,还应赔付60,433.86元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告彭德儒赔偿原告熊雨香各项损失60,433.86元；二、驳回原告熊雨香的其他诉讼请求。本案受理费960.00元，由被告彭德儒负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据鄂州市公安局鄂城分局凤凰派出所出具的情况说明、询问笔录及一审中查明的事实，熊雨香在此事件中没有攻击或主动挑衅彭德儒的行为，彭德儒的行为不构成正当防卫�其对熊雨香身体造成的伤害应承担全部责任；彭德儒提出熊雨香住院98天属放任损失扩大的主张未能提供证据予以证明，故本院不予支持；熊雨香是农村户籍人员，虽已65岁，但是仍有劳动能力，且在从事一定的劳动，一审参照农村居民人均可支配年收入计算误工费合理合法；关于交通费问题，熊雨香未提供交通费发票，结合本案实际情况，一审法院酌情认定1,000元，符合客观实际；关于精神抚慰金的诉讼请求，结合本案具体情况，依法不予支持。
综上所述，熊雨香、彭德儒的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回熊雨香、彭德儒的上诉请求，维持原判。
一审案件受理费960元，由彭德儒负担。二审案�受理费1,020元，由熊雨香负担280元，由彭德儒负担740元。
本判决为终审判决。
审判长 ＸＸ军
审判员 宋光亮
审判员 曹家华
二〇一七年八月二十四日
书记员 张婉莹