新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新01民终3959号上诉人（原审原告）：周均，男，1974年10月25日出生，汉族，四川省江油市三合镇高坪村村民，住乌鲁木齐市米东区。委托诉讼代理人：潘蓉，乌鲁木齐市米东区爱民法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：新疆宏泰建工集团有限公司建筑安装工程二分公司。住所地乌鲁木齐市米东区。负责人：何伯清，该公司经理。委托诉讼代理人：董美荣，女，1967年2月23日出生，住乌鲁木齐市米东区。委托诉讼代理人：张传郁，男，1992年11月27日出生，住乌鲁木齐市米东区。上诉人周均与上诉人新疆宏泰建工集团有限公司建筑安装工程二分公司（以下简称宏泰公司二分公司）因劳动争议纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2016）新0109民初2971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月9日公开开庭对本案进行了审理。上诉人周均的委托代理人潘蓉、上诉人宏泰公司二分公司负责人何伯清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周均上诉请求：撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2016）新0109民初2971号民事判决，改判：1.周均与宏泰公司二分公司2016年3月21日解除劳动关系，宏泰公司二分公司向周均出具《解除劳动关系证明书》；2.由宏泰公司二分公司为周均补缴2014年3月至2016年3月应缴而未缴的养老、失业保险费并承担利息；3.宏泰公司二分公司支付解除劳动关系经济补偿金3,600元；4.宏泰公司二分公司支付一次性伤残补助金50,400元、一次性医疗补助金27,203.52元、一次性工伤就业补助金54,407.04元、停工留薪期工资20,400元、住院伙食补助费480元、陪护费9,672.4元；5.宏泰公司二分公司支付2014年7月至2015年4月生活费13,230元；6.宏泰公司二分公司支付原告拖欠工资8,000元。事实和理由：一审判决认定我与宏泰公司二分公司解除劳动关系的时间为2015年9月4日是错误的，应为2016年3月21日。在双方均不能证明我的月平均工资的情况下，我的月平均工资应按照乌鲁木齐市地区职工月平均工资4,224元计算，并以此为标准计算一次性伤残补助金的数额，一审判决以3,820元为标准计算一次性伤残补助金的数额是错误的。由于我与宏泰公司二分公司解除劳动合同的时间为2016年3月21日，故应按2015年乌鲁木齐地区职工平均工资4,533.92元计算一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金。我与宏泰公司二分公司存在劳动关系，宏泰公司二分公司就应当为我补缴劳动关系存续期间的养老、失业保险费和产生的利息，向我支付解除劳动关系经济补偿金，以及拖欠的工资8,000元，和我共同办理《解除劳动关系证明书》。请求二审法院依法改判。宏泰公司二分公司答辩称，我分公司与周均之间不存在劳动关系，不应承担其主张的所有费用，也不应与其共同办理《解除劳动关系证明书》，周均的诉讼请求不能成立，应予以驳回。宏泰公司二分公司上诉请求：撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2016）新0109民初2971号民事判决，改判驳回周均的全部诉讼请求，宏泰公司二分公司不支付周均工伤保险待遇款共计112,267.3元，不支付周均仲裁邮寄送达费180元。事实和理由：我分公司承建的工程复工时间为2015年4月20日，而周均受伤的时间为2015年4月5日，此时工地并未开工，没有证据证明周均是在工地受伤的。周均系赵阳东、徐秀兰雇佣的人员，工资由赵阳东、徐秀兰发放，我分公司与周均之间并不存在劳动关系。请求二审法院驳回周均的全部诉讼请求。周均答辩称，我与宏泰公司二分公司存在劳动关系以及工伤认定的事实都已经人民法院生效的法律文书予以确认，宏泰公司二分公司的上诉请求无事实依据，应当予以驳回。周均向一审法院起诉请求：1.判决周均与宏泰公司二分公司2016年3月21日解除劳动关系，宏泰公司二分公司向周均出具《解除劳动关系证明书》；2.判决由宏泰公司二分公司为周均补缴2014年3月至2016年3月应缴而未缴的养老、失业保险费并承担利息；3.判决宏泰公司二分公司支付周均解除劳动关系经济补偿金3,600元；4.判决宏泰公司二分公司支付周均一次性伤残补助金50,400元、一次性医疗补助金27,203.52元、一次性工伤就业补助金54,407.04元、停工留薪期工资20,400元、住院伙食补助费480元、陪护费9,672.4元、医疗费8,132.82元、鉴定费300元、交通费500元；5.判令宏泰公司二分公司向周均支付2014年7月至2015年4月生活费13,230元；6.判决宏泰公司二分公司支付拖欠周均的工资8,000元；7.由周均承担仲裁邮寄费60元和本案邮寄送达费用。宏泰公司二分公司向一审法院起诉请求：判令宏泰公司二分公司不向周均出具《解除劳动关系证明书》；不为周均补缴2014年4月至6月应缴而未缴的养老、失业保险费及利息；不向周均支付解除劳动关系经济补偿金1,981元；不支付周均各项工伤赔偿费用共计110,645元、欠发工资2,361元和仲裁邮寄送达费等费用。一审法院认定事实：乌鲁木齐市米东区嘉珑园小区第3、4号综合楼由宏泰公司二分公司承包修建，该分公司将其中的模板项目承包给案外人赵阳东。2014年4月5日，周均在宏泰公司二分公司承建的嘉珑园小区4号楼工作时，右手被电锯锯伤，被赵阳东送往解放军第四七四医院救治。周均在嘉珑园小区工作时，工资由赵阳东发放。上述事实已经（2014）米东民一初字第2319号，乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中民五终字第190号民事判决予以确认。周均在上述案件中支出仲裁邮寄送达费120元，未予处理。周均2014年4月5日住院，4月9日出院，住院4天，出院时医嘱全休2个月，伤口隔日换药，共14天拆线；术后石膏固定5周，5周后拆除石膏；定期门诊随访。2014年6月30日，该院出具病假证明：2014年6月30日至2014年7月21日。2015年6月3日，乌鲁木齐市人力资源和社会保障局认定周均为工伤，新疆宏泰建工集团有限公司不服，申请行政复议，新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅作出新人社复决字（2015）65号行政复议决定书，维持原工伤认定；该公司不服提起行政诉讼，经乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新行初字第215号行政判决书、乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01行终27号行政裁定书：维持原工伤认定。2015年8月5日，乌鲁木齐市劳动能力鉴定委员会认定周均为伤残十级，周均为此支出鉴定费300元。2014年5月26日，单包工的老板赵阳东、徐秀兰已向周均一次性支付工程款10,556元，扣除借支4,875元，剩余5,681元已经付清；并于当日徐秀兰向周均出具欠条一张，证实欠周均木工工资8,000元。赵阳东、徐秀兰支付了周均误工费2,000元、生活费1,320元，住院期间的医疗费8,132.82元。2015年9月4日，周均申请劳动仲裁，乌鲁木齐市米东区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲字(2015)549号仲裁裁决：一、双方当事人于2014年6月30日解除劳动关系，并共同办理《解除劳动关系证明书》；二、由双方当事人按照社会保险经办机构核定的标准共同补缴周均2014年4月至6月的养老、失业保险费，产生的利息由宏泰公司二分公司承担；三、由宏泰公司二分公司支付周均解除劳动关系经济补偿金1,981元；四、由宏泰公司二分公司支付周均各项工伤保险待遇费用共计110,645元，包括一次性伤残补助金27,734元，一次性工伤医疗补助金23,772元，一次性伤残就业补助金47,544元，停工留薪期工资11,225元，鉴定费300元，住院伙食补助费70元；五、由宏泰公司二分公司支付周均欠发工资2,361元；六、由宏泰公司二分公司支付周均邮寄送达费60元；七、驳回周均的其他仲裁申请。双方均不服，遂提起诉讼。一审法院认为：人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》(人社部发[2013]34号)第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”该条规定实际上是从工伤角度对劳动者提供帮助，承担工伤保险责任也并不以存在劳动关系为前提。此处的“用人主体责任”，并不是“用人单位责任”，承担用工主体责任不等同于劳动关系的确认。宏泰公司二分公司将模板项目承包给不具备用工主体资格的案外人赵阳东，周均在为赵阳东工作时受伤，宏泰公司二分公司理应承担用工主体责任，故周均相应的工伤保险责任应由宏泰公司二分公司承担。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为7个月的本人工资。（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定，十级伤残职工劳动合同期满终止劳动合同或者本人提出解除劳动合同的，以终止或者解除劳动关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金。十级伤残职工分别按12个月和6个月计发。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。双方未签订劳动合同，周均构成工伤十级，周均于2015年9月4日申请劳动仲裁时要求解除劳动关系，故双方于2015年9月4日解除劳动关系，由此一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按解除劳动关系上年度即2014年乌鲁木齐地区职工月平均工资4,224元计算。双方均未举证证实周均的月平均工资，故本院参照《乌鲁木齐市部分行业工种（岗位）2014年人力资源市场工资指导价位表》中手工木工中价位3,820元作为周均的工资标准。故宏泰公司二分公司应支付周均一次性伤残补助金26,740元（3820元×7个月），一次性工伤医疗补助金25,344元（4224元×6个月），一次性伤残就业补助金50,688元（4224元×12个月），住院伙食补助费72元（4天×18元/天），劳动能力鉴定费300元，停工留薪期工资10,823.3元（3820元×2个月+3820元÷30天×25天）。周均出院时医嘱全休2个月，伤口隔日换药，共14天拆线；术后石膏固定5周，5周后拆除石膏；定期门诊随访，故周均主张的交通费本院酌定300元。周均住院及出院医嘱均无陪护，且医疗费8,132.82元已由赵阳东实际支付完毕，故对周均主张的护理费9,672.4元、医疗费8,132.82元，应不予支持。徐秀兰2015年5月26日已向周均支付的误工费2,000元应予冲减。人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》(人社部发[2013]34号)第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”该条规定实际上是强调了承担工伤保险责任不以存在劳动关系为前提，此处的“用人主体责任”，并不是“用人单位责任”，承担用工主体责任不等同于劳动关系的确认。虽然双方经生效的（2014）米东民一初字第2319号、（2015）乌中民五终字第190号判决确认存在劳动关系，但周均实际并未向宏泰公司二分公司提供劳动，周均的工资是由案外人赵阳东、徐秀兰发放，工作是由赵阳东、徐秀兰指派，赵阳东、徐秀兰为周均的实际用工者，宏泰公司二分公司并非周均实际用人单位，由此，应当由用人单位承担的缴纳社会保险费、支付解除劳动关系经济补偿金、支付未签订劳动合同二倍工资的义务不应由宏泰公司二分公司来承担，故对周均主张的：宏泰公司二分公司补缴2014年3月至2016年3月养老、失业保险费，宏泰公司二分公司支付解除劳动关系经济补偿金3,600元、2014年7月至2015年4月的生活费、拖欠工资8,000元及共同办理《解除劳动关系证明书》的诉讼请求，应不予支持。仲裁邮寄送达费60元及未经处理的确认劳动关系案件中仲裁邮寄送达费120元，系周均申请仲裁的合理花费，宏泰公司二分公司应予承担。判决：一、驳回新疆宏泰建工集团有限公司建筑安装工程二分公司的诉讼请求；二、周均与新疆宏泰建工集团有限公司建筑安装工程二分公司于2015年9月4日解除劳动关系，不共同办理《解除劳动关系证明书》；三、新疆宏泰建工集团有限公司建筑安装工程二分公司支付周均工伤保险待遇款112,267.3元，包括一次性伤残补助金26,740元（3,820元×7个月），一次性工伤医疗补助金25,344元（4,224元×6个月），一次性伤残就业补助金50,688元（4,224元×12个月），住院伙食补助费72元（4天×18元/天），劳动能力鉴定费300元，停工留薪期工资10,823.3元（3,820元×2个月+3,820元÷30天×25天），交通费300元，合计114,267.3元，冲减已经支付的误工费2,000元，于判决生效后十日内付清；四、新疆宏泰建工集团有限公司建筑安装工程二分公司支付周均仲裁邮寄送达费180元（120元+60元），于判决生效后十日内付清；五、驳回周均的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，确认原审认定的事实。本院认为，上诉人周均与上诉人宏泰公司二分公司之间存在劳动关系以及周均在宏泰公司二分公司承建的嘉珑园小区4号楼工作时受伤的事实，已经（2014）米东民一初字第2319号，乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中民五终字第190号民事判决予以确认，上述判决已发生法律效力，本院予以确认。上诉人宏泰公司二分公司认为双方之间不存在劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人周均2014年4月5日在宏泰公司二分公司承建的建筑工地受伤，被认定为工伤，伤残十级，上诉人宏泰公司二分公司应承担周均工伤赔偿费用。上诉人宏泰公司二分公司认为2014年4月5日该工地未开工，周均不是在其工地上受伤，但该分公司未提供证据予以证实，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。周均于2015年9月4日申请劳动仲裁时要求解除劳动关系，故双方解除劳动关系的时间应认定为2015年9月4日，一审法院依据《工伤保险条例》的规定，按照解除劳动关系上一年度即2014年乌鲁木齐地区职工月平均工资4,224元计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，参照《乌鲁木齐市部分行业工种（岗位）2014年人力资源市场工资指导价位表》中手工木工中价位3,820元作为周均的工资标准，计算一次性伤残补助金，以及认定的住院伙食补助费、停工留薪期工资的计算标准和数额并无不当，本院应予以维持。上诉人周均上诉主张按照2015年乌鲁木齐地区职工月平均工资4,533.92元为标准计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金无事实依据，本院不予支持。其主张2014年按照乌鲁木齐地区职工月平均工资4,224元为标准计算一次性伤残补助金数额无法律依据，本院不予支持。上诉人周均住院及出院医嘱均无陪护，其主张护理费9672.4元无事实依据，本院不予支持。因上诉人周均与上诉人宏泰公司二分公司之间存在劳动关系，双方于2015年9月4日解除劳动关系，故周均与宏泰公司二分公司应共同办理《解除劳动关系证明书》。周均与宏泰公司二分公司应按照社会保险经办机构核定的标准共同补缴周均2014年4月至2015年8月的养老、失业保险费，产生的利息由宏泰公司二分公司承担。由于周均提出解除劳动合同，宏泰公司二分公司应按照《工伤保险条例》的规定支付周均一次性伤残就业补助金，上诉人周均又以解除劳动关系为由主张经济补偿金，属于对同一事项的重复主张，本院不予支持。2014年7月21日之后，双方虽然存在劳动关系，但周均再未向宏泰公司二分公司提供劳动，其主张2014年7月至2015年4月期间的生活费无法律依据，本院不予支持。2014年5月26日，徐秀兰向周均出具的欠条证实欠周均木工工资8,000元，宏泰公司二分公司对欠条的真实性予以认可，对徐秀兰欠周均木工工资8,000元的事实没有异议，故宏泰公司二分公司应向周均支付该笔欠发工资，由于徐秀兰曾向周均支付过1,320元的生活费，本院认为应当在8,000元工资予以冲减，宏泰公司二分公司应向周均支付拖欠工资6,680元（8,000元-1,320元）。综上所述，上诉人周均的上诉请求部分成立。上诉人新疆宏泰建工集团有限公司建筑安装工程二分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市米东区人民法院（2016）新0109民初2971号民事判决第一、三、四项，即驳回新疆宏泰建工集团有限公司建筑安装工程二分公司的诉讼请求；新疆宏泰建工集团有限公司建筑安装工程二分公司支付周均工伤保险待遇款112,267.3元，包括一次性伤残补助金26,740元（3,820元×7个月），一次性工伤医疗补助金25,344元（4,224元×6个月），一次性伤残就业补助金50,688元（4,224元×12个月），住院伙食补助费72元（4天×18元/天），劳动能力鉴定费300元，停工留薪期工资10,823.3元（3,820元×2个月+3,820元÷30天×25天），交通费300元，合计114,267.3元，冲减已经支付的误工费2,000元，于判决生效后十日内付清；新疆宏泰建工集团有限公司建筑安装工程二分公司支付周均仲裁邮寄送达费180元（120元+60元），于判决生效后十日内付清；二、撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2016）新0109民初2971号民事判决第二、五项，即周均与新疆宏泰建工集团有限公司建筑安装工程二分公司于2015年9月4日解除劳动关系，不共同办理《解除劳动关系证明书》；驳回原告（被告）周均的其他诉讼请求；三、上诉人周均与上诉人新疆宏泰建工集团有限公司建筑安装工程二分公司于2015年9月4日解除劳动关系，双方共同办理《解除劳动关系证明书》；四、上诉人周均与上诉人新疆宏泰建工集团有限公司建筑安装工程二分公司按照社会保险经办机构核定的标准共同补缴周均2014年4月至2015年8月期间的养老、失业保险费，产生的利息由宏泰公司二分公司承担；五、上诉人新疆宏泰建工集团有限公司建筑安装工程二分公司支付上诉人周均拖欠工资6,680元；六、驳回上诉人周均要求上诉人新疆宏泰建工集团有限公司建筑安装工程二分公司支付解除劳动关系经济补偿金3,600元的诉讼请求；七、驳回上诉人周均要求上诉人新疆宏泰建工集团有限公司建筑安装工程二分公司支付陪护费9,672.4元的诉讼请求；八、驳回上诉人周均要求上诉人新疆宏泰建工集团有限公司建筑安装工程二分公司支付2014年7月至2015年4月期间的生活费13,230元的诉讼请求。上述应由上诉人新疆宏泰建工集团有限公司建筑安装工程二分公司给付的款项共计119,127.3元，限于本判决生效后十日内一次性付清，逾期给付则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（双方均预交10元），新疆宏泰建工集团有限公司建筑安装工程二分公司负担5元，周均负担5元，一审法院向双方各退还5元；一审邮寄送达费60元（新疆宏泰建工集团有限公司建筑安装工程二分公司已预交），由新疆宏泰建工集团有限公司建筑安装工程二分公司负担。二审案件受理费20元（上诉人周均、新疆宏泰建工集团有限公司建筑安装工程二分公司各预交10元），由周均、新疆宏泰建工集团有限公司建筑安装工程二分公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  马 骏审 判 员  张 诚代理审判员  李海涛二〇一六年十一月十六日书 记 员  董 颖