重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第00406号
上诉人李玲，××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
委托代理人杨刚强，重庆吉瑞律师事务所律师。
委托代理人唐德彦，重庆吉瑞律师事务所律师。
被上诉人重庆协信远汇房地产开发有限公司，×××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
法定代表人邹淑媛，总经理。
委托代理人冯惊雷，男，该公司员工。
委托代理人欧超，女，该公司员工。
上诉人李玲与被上诉人重庆协信远汇房地产开发有限公司（以下简称“协信公司”）因商品房预售合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2014）中区法民初字第07407号民事判决，遂向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，2014年3月2日，协信公司（合同中称甲方、卖方）与李玲（合同中称乙方、买方）签订《协信公馆认购协议书》，约定：乙方向甲方定购位于重庆市渝中区胜利路132号协信公馆壹号2号楼701号房，建筑面积为207.69平方米，总价5392857元；乙方按揭付款享受7.5折优惠，优惠计算方式交10万抵25万乘以7.5折，折后总价为3857143元；乙方在签署本《认购协议书》时向甲方支付订金壹拾万元整，并在签署本《认购协议书》之日起5日内凭本《认购协议书》原件、身份证原件、订金收据签署《重庆市商品房买卖合同》及《业主临时规约》，乙方支付的订金将不计息全额转为该《重庆市商品房买卖合同》约定的购房首期款；若乙方未在本《认购协议书》约定时间内与甲方签订《重庆市商品房买卖合同》（含附件）及《业主临时规约》的，即视为乙方放弃本次购房，……订金不予退还；乙方已知晓本房屋设有他项权利，甲方已另行承诺解除他项权利的时间，双方同意，设有他项权利不影响《重庆市商品房买卖合同》的签署；若甲方在规定时间内，未经乙方同意，擅自将乙方认购物业单位另行处置，拒绝与乙方在规定时间内签定《重庆市商品房买卖合同》的，双倍返还乙方所缴订金；本《认购协议书》自签订之日生效。双方还对其他权利义务进行了约定。同时，在该协议书的尾部空白处还手写添加有：“乙方待甲方解除该房的抵押权后，五天之内支付清相应的首付房款及银行所有的按揭款，今只支付定金壹拾万元整，团购刷卡费壹拾万元整，在签定商品房买卖合同的时候支付，如到期不支付，则相应的折扣优惠不享受。
同日，李玲按约向协信公司支付10万元，协信公司向李玲出具收据一张，载明：2-701定金壹拾万元整。
2014年5月23日，协信公司向李玲送达《认购书解除通知函》，载明：您于2014年3月2日与我司签订了《协信公馆认购协议书》。您已经超过协议约定期限仍未与我司签订《重庆市商品房买卖合同》（含附件）及《业主临时规约》，已构成违约，我司之前已向您发函进行了催告，但您仍未履行协议书。现通知您：双方签订的《协信公馆认购协议书》已解除并失效，您所缴纳的定金我司将依法不予退还，同时我司保留继续追究您其他法律责任的权利。
另查明，2012年8月21日，协信公司取得重庆市渝中区胜利路132号2幢房地产权证，后重庆市渝中区胜利路132号协信公馆壹号2号楼701号房屋被协信公司抵押给中国民生银行股份有限公司重庆分行，并在重庆市土地房屋权属登记中心办理了抵押登记，至今尚未注销。
李玲向一审法院诉称，2014年3月2日，原、被告签订了《协信公馆认购协议书》，约定：原告以总价5392857元认购被告开发的位于重庆市渝中区胜利路132号协信公馆壹号2号楼701房屋；双方于协议签订之日起5日内签订正式的《重庆市商品房买卖合同》，原告于签订协议的当日向被告支付订金10万元；原告待被告解除该房的抵押权后5日内付清相应的首付款及银行所有的按揭手续。协议签订后，原告依约向被告支付了订金10万元，但被告至今没有办理上述房屋的解押手续。因此，双方未能依约签订正式的《重庆市商品房买卖合同》。2014年5月23日，被告向原告送达《认购书解除通知函》，单方解除了协议。原告认为，被告单方宣布解除协议，原告可以不追究其责任，但其收受的订金应当返还给原告，同时应当向原告支付资金占用利息。现原告诉至法院，请求判令：被告立即向原告返还订金人民币10万元，并支付以10万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2014年3月3日起计算至2014年9月17日止的资金占用利息损失。
协信公司向一审法院辩称，原、被告签订《协信公馆认购协议书》，原告支付10万元定金，被告向原告发出解除认购书通知，讼争房屋至今没有解除抵押都属实。但被告不应向原告退还定金，理由是原告没有按约与被告签署《重庆市商品房买卖合同》，被告依约有权不予退还定金，双方签订的认购协议中约定的订金具有定金性质，应当根据定金罚则进行处理。综上，请求法院依法判决。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”本案中，原告李玲与被告协信公司签订的《协信公馆认购协议书》系双方当事人在平等自愿的基础上签订的，是双方的真实意思表示，其内容合法有效，原、被告双方均应按照协议的约定全面履行其义务。
本案双方争议焦点在于原告支付被告10万元的性质到底属“订金”还是“定金”的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”本案中，虽然原、被告双方签订的《协信公馆认购协议书》中打印的文字将这10万元表述为“订金”，但从具体的文字表述看，如果双方在约定时间内签署《重庆市商品房买卖合同》则“订金”将抵作购房首期款，若原告未在约定时间内与被告签订《重庆市商品房买卖合同》则“订金”不予退还，若被告拒绝与原告在规定时间内签定《重庆市商品房买卖合同》的，则“订金”应双倍返还，故从《协信公馆认购协议书》约定内容的实质上看，该10万元“订金”具有上述法律规定的定金性质。同时，《协信公馆认购协议书》尾部手写的文字以及收款收据中均将这10万元表述为“定金”，原告是明知的，但直至本案起诉前并未向被告提出过书面异议。因此，本院依法认定原告支付被告的10万元的性质属于定金。
关于原告以被告没有办理讼争房屋解除抵押手续，导致双方未能依约签订正式的《重庆市商品房买卖合同》为由，要求被告立即返还收取的10万元及资金占用利息损失的诉讼请求。本案中，原、被告双方签订的《协信公馆认购协议书》中已明确约定“原告已知晓本房屋设有他项权利，被告已另行承诺解除他项权利的时间，双方同意，设有他项权利不影响《重庆市商品房买卖合同》的签署”。因此，尽管《他项权利告知书》的落款时间与《协信公馆认购协议书》的签订时间为同一日，但从上述约定看，在双方签订《协信公馆认购协议书》前，被告已向原告送达了《他项权利告知书》，故原、被告双方的权利义务最终应以《协信公馆认购协议书》约定的内容为准。现原告并未按照《协信公馆认购协议书》的约定于签订之日起5日内与被告签订《重庆市商品房买卖合同》，根据上述法律规定，原告已支付的10万元定金无权要求退还。至于原告称被告办理讼争房屋的解除抵押手续系双方签订《重庆市商品房买卖合同》的前提的说法。本案中，《协信公馆认购协议书》尾部手写的文字仅明确了购房款分期支付的先后顺序，并未明确约定需要先解除抵押然后才能签订合同，并且办理房屋解除抵押手续并非法定的签订商品房买卖合同的前提，故原告的说法无事实和法律依据，本院依法不予采信。因此，原告的诉讼请求，与本案查明的事实不符，本院依法不予主张。遂判决如下：一、驳回原告李玲的诉讼请求。二、本案案件受理费2300元，本院减半收取1150元，由原告李玲负担。
宣判后，李玲不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判，依法改判。判令被上诉人返还订金10万元及银行同期存款利息；二、一审和二审诉讼费由被上诉人承担。理由：一、一审法院认定10万元性质为“定金”，并适用“定金罚则”错误；二、格式合同中约定的“订金不予退还”，加重了上诉人的责任，排除了上诉方的主要权利，属于无效合同；三、被上诉人没有先行解除拟购房屋抵押，故没有签订正式的商品房买卖合同，上诉人的此举是在行使法定的“先履行抗辩权”。四、被上诉人没有解除抵押前，上诉人没有与被上诉人签订正式的商品房买卖合同，是出于交易安全的考虑；五、上诉人没有签订正式合同并不会给被上诉人造成损失。
被上诉人答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。
二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：《协信公馆认购协议书》系双方真实意思表示，内容不违反国家的法律、法规的强制性规定，合法有效。关于《协信公馆认购协议书》中约定的“订金”的性质，从该协议的第四条和第七条中约定“订金”来看，“乙方放弃此次购房……订金不予退还”、“甲方在规定时间内……双倍返还乙方所缴纳订金”，该约定不属于格式合同中提供格式合同的一方排除对方权利、免除自身义务的情形，且根据约定的内容看，该“订金”属于“定金”性质。在《协信公馆认购协议书》手写部分，也载明是“定金”，进一步确认了该约定中“订金”系“定金”性质，故亦应适用“定金罚则”。
上诉人认为《他项权利告知书》签署在《协信公馆认购协议》之后的问题。从《协信公馆认购协议》约定的内容来看，被上诉人主张《他项权利告知书》签署在《协信公馆认购协议》之前具有更大的可信性。关于本案上诉人主张的“先履行抗辩权”问题，由于在《协信公馆认购协议》第六条载明：“乙方已知晓本房屋设有他项权利……他项权利不影响《重庆市商品房买卖合同》的签署”；在《他项权利告知书》上，李玲也签字认可知悉该房屋已抵押，故上诉人主张在被上诉人解除涉诉房屋抵押前，其拒绝签订《商品房买卖合同》，是履行法定“先履行抗辩权”的理由不能成立。
综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元元，由上诉人李玲承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
审 判 员 张泽兵
代理审判员 肖 飞
二〇一五年三月十七日
书 记 员 张 玲