安徽省芜湖市鸠江区人民法�
民 事 判 决 书
（2018）皖0207民初585号
原告：陶某2，男，2002年1月17日出生，汉族，芜湖泰文中学学生，住安徽省芜湖县。
法定代理人：陶某4，系原告陶某2父亲。
委托诉讼代理人：许玄，安徽润深律师事务所律师。
被告：陶某1，男，2002年8月30日出生，汉族，芜湖泰文中学学生，住安徽省马鞍山市和县。
法定代理人：陶某3，系被告陶某1父亲。
委托诉讼代理人：蒋惠，安徽徽瀚律师事务所的律师。
被告：陶某3，男，1978年7月10日出生，汉族，住安徽省马鞍山市和县。
委托诉讼代理人：蒋惠，安徽徽瀚律师事务所的律师。
被告：芜湖泰文中学，住所地安徽省芜湖市鸠江区清水街道，民办学校办学许可证号：教民134020130000002号
法定代表人：赵宗山�董事长。
委托诉讼代理人：李长志，安徽春蓝律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钱礼华，安徽春蓝律师事务所实习律师。
被告：中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区弋江北路旅游商品经济园区，统一社会信用代码91340200849406325M。
负责人：肖新彬，总经理。
委托诉讼代理人：王育飞，系中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司员工。
委托诉讼代理人：吴丹，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
原告陶某2与被告陶某1、被告陶某3、被告芜湖泰文中学、被告中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司健康权纠纷一案，本院于2018年1月30日立案受理后，依法由审判员周恒适用简易程序，于2018年3月22日公开开庭进行了审理。原告陶某2委托诉讼代理人�玄，被告陶某1法定代理人陶某3，陶某1与陶某3共同委托诉讼代理人蒋惠，被告芜湖泰文中学（以下简称泰文中学）委托诉讼代理人李长志、钱礼华，被告中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司（以下简称平安保险公司）委托诉讼代理人吴丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：被告赔偿原告各项损失111186.76元（含医疗费15086.76元、二次手术费9000元、护理费12600元、伙食补助费480元、营养费3150元、残疾赔偿金63280元、鉴定费2090元、精神抚慰金5000元、交通费500元）。
事实与理由：2017年9月2日中午12时许，原告与同寝室的被告陶某1午饭后回到寝室，由于当天系陶某1值日扫寝室，作为舍长的原告遂叫陶某1打扫寝室卫生，但陶某1不愿扫地，随后与原告半真半假拉拉扯扯起来。之后，原告准备离开寝室，这时，陶某1突�跑过来用双手抓住原告的左手和胳膊往背部扳，在原告的痛苦叫喊声中仍未息手，直至有同学喊不好了，听到骨头断的声音了，陶某1方才息手。有同学叫来老师，并被立即送往芜湖市第五人民医院救治，确诊为左肱骨粉碎性骨折。经安徽广济司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级为十级。因原、被告就赔偿事宜未能协商一致，故诉至法院望判如所请。
被告陶某1和陶某3共同辩称：1、事发的原因是原告与陶某1在一起游戏玩耍而受伤，不存在陶某1故意伤害原告的事实；2、原告对损害的发生存在过错，应自行承担一定的责任；2、陶某3将陶某1送到泰文中学就读，而泰文中学是全日制的封闭式的寄宿学校，陶某3已经履行了法定监护人的职责，应当减轻其责任；3、被告泰文中学未能尽到教育和管理职责，应当承担相应的责任；4、原告部分诉请过高，部分无法律依�，尤其是残疾赔偿金应当按照农村居民标准进行计算；5、原告受伤后陶某3已经垫付给原告5000元用于支付医疗费。
被告泰文中学辩称：1、原告受伤非因泰文中学过错所致，泰文中学已经尽到了教育和管理的职责，且在原告受伤后能够及时将原告送至医院救治，并通知双方家长。学校对学生宿舍内发生的事件无法预见、故泰文中学并无过错；2、虽然学生在校住宿，但不能推定学生的家长与学校形成了委托监护关系，为学生提供住宿仅仅是学校内部管理的变化，不必然导致学生的监护关系的转移；3、原告的受伤是由陶某1导致，应由侵权人予以赔偿；4、原告的诉请过高，应予以核减；5、泰文中学已经为原告等学生在平安保险公司投保了校方责任险及附加险，即使泰文中学须承担过错责任或无过失责任均应由平安保险公司予以赔偿；6、泰文中学在原告受伤后垫付了7000元用于原告治疗。综上请求法院驳回原告对泰文中学的诉请。
被告平安保险公司辩称：1、平安保险公司不是本案的适格被告，本案案由是健康权纠纷，平安保险公司仅与泰文中学之间存在保险合同关系，与原告不存在保险合同关系；2、原告受伤系原告与陶某1打闹所致，侵权责任关系明确，应由陶某1和原告合理分担责任；3、泰文中学已经尽到了管理职责，本案的事故发生与泰文中学无因果关系，泰文中学不存在任何的过错；4、即便泰文中学应承担责任，也应当由泰文中学在赔偿后向平安保险公司理赔；5、原告部分诉请过高，应依法予以核减。
经审理查明：原告陶某2与陶某1均系泰文中学高一新生。2017年9月2日中午，俩人在学校宿舍内玩耍嬉闹时，陶某1将陶某2的左手搭在自己的肩膀上，准备给陶某2一个过肩摔，陶某2在挣脱过程中致�手臂受伤骨折。之后，陶某1扶着陶某2找到班主任老师，班主任老师即将陶某2送至芜湖市第五人民医院住院治疗，诊断为左肱骨干粉碎性骨折。医院在治疗过程中对陶某2行左肱骨干粉碎性骨折切开复位内固定术。经治疗陶某2于2017年9月18日出院，出院医嘱注意休息、避免剧烈活动、适当加强功能锻炼、复查随诊等。原告治疗期间共花费医疗费15086.76元，其中泰文中学垫付7000元，陶某3垫付5000元，其余费用由陶某2家属自行支付。2017年12月18日，安徽广济司法鉴定所出具安徽广法鉴字[2017]第1244号鉴定书，经鉴定陶某2左肱骨干中下段粉碎性骨折，伤残等级为十级；二次手术拆除内固定物治疗费用约需人民币9000元或待实际发生时另行主张；其自受伤之日起酌情给予护理期90日，营养期90日，二次手术期间酌情给予护理期15日、营养期15日。原告为进行上述鉴定支付了鉴定费2090元。
另查明：陶某2及陶某1就读的泰文学校系经芜湖市教育局批准许可的民办中学，该校制定了相应的中学生日常行为规范守则、违纪学生处理办法和学生公寓管理制度，其中学生公寓管理制度已张贴于学生宿舍走廊。学生公寓管理制度中规定了“宿舍及走道禁止打（踢）球、打牌、嬉戏、追逐、打闹、大声宣传，更不允许赌博、打架斗殴”。
再查明：泰文中学已为陶某2等学生在平安保险公司投保了校方责任保险及校方无过失附加险，保险期限自2017年9月1日12时起至2018年9月1日12时止。其中保险单第十六条特别约定中载明“扩展校方无过失责任险，每所学校累计赔偿限额200万元，每次事故赔偿限额100万，每人赔偿限额10万，每人医疗费用赔偿限额2万，赔偿金额以总合理损失金额的40％为限（不含精神损害赔偿），承担无过失责任后不承担其他赔偿。
上述事实有原告提交的身份证、录取通知书、泰文中学情况说明、芜湖市第五人民医院出院记录、医疗费发票、安徽广济司法鉴定所鉴定意见书、鉴定费发票，被告陶某1和陶某3共同提交的清水派出所报案笔录、询问笔录，被告泰文中学提交的新生入学手册、中学生日常行为规范、借据、学校负责人到医院看望陶某2并垫付部分费用的照片、学生宿舍照片、学生学籍表、中国平安财产保险股份有限公司校方责任保险保单及原、被告的部分陈述在卷佐证，本院予以确认。
本院认为：一、本案是侵权损害赔偿纠纷，争议的焦点是各方当事人是否存在过错以及过错程度，现分析如下。
1、原告陶某2和陶某1系同宿舍室友，其二人是在玩耍嬉闹的过程中陶某1将陶某2的左手搭在自己的肩膀上准备给陶某2“过肩摔”，陶某2在挣脱过程中导致左手臂骨折受伤。陶某1对于陶某2的受伤虽无主观恶意，但其作为年满15周岁的限制民事行为能力人应当能够预见到“过肩摔”这种动作的危险性和可能造成他人受伤的结果，根据陶某1和蒋永永的笔录，在陶某1准备给陶某2“过肩摔”的过程中，陶某2使劲在挣脱，但陶某1并未停止危险的行为，直至导致陶某2受伤骨折才松手。因此，陶某1对于陶某2的受伤存在过错，应对陶某2的受伤承担侵权责任。鉴于陶某1尚不满18周岁，故其应承担的赔偿责任应由其法定监护人即父亲陶某3予以承担。
2、被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据陶某2的报案笔录中“我就跟他闹了起来，也是闹着玩的，我俩抱在一起，看哪个能把对方摔倒，谁也没有把对方摔倒”的陈述，陶某2在受伤前与陶某1之间也存在互相看是否能将对方摔倒的危险行为，虽然陶某2的�观心态也是“闹着玩”，但是其作为年满15周岁的限制民事行为能力人也应当能够预见到这样危险的嬉闹行为可能会造成受伤的后果。同时，在学校宿舍嬉戏抱摔的行为也违反了学校宿舍的安全管理规定，故陶某2本人对于损害的后果亦应自行承担部分责任。
3、法律规定限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。因此，泰文中学承担过错责任的前提是未尽到教育和管理职责。而根据泰文中学提交的证据，学校2017年8月刊印的新生入学手册中已经汇总了中学生手册、日常行为规范、违纪处理等各项内容，对于新生的各项言行举止都进行了规范。另外，在学校学生宿舍的墙壁上也张贴了学生公寓管理制度，其中明确规定宿舍及走道禁止嬉戏、追逐、打闹等。而本案原告受伤时间是中午休息前而非正常的教学时间，地点也不是在在宿舍的走廊上或公共区域，而是在宿舍内嬉戏抱摔所致。因学校学生数众多，要求学校的老师或者宿舍管理员对个别学生在宿舍内部临时的嬉闹行为予以及时制止并防范出现因此而产生的人身伤害显然过于苛刻。班主任老师在得知陶某2受伤后立即将其送至医院治疗，最大限度的避免了延误治疗而导致伤情加重的可能。另外，陶某2和陶某1均是高一新生，之前也非在泰文中学就读，在刚入学第二天就发生了此次伤害事故。泰文学校对于学生虽有教育的职责，但教育学生和规范学生的各项行为并非一朝一夕可以实现，不仅需要一定的时间积累，还离不开学校、教师、家长的共同努力。结合上述情况，应当认定泰文中学对于此次陶某2受伤不存在主观上的过错。但因陶某2受伤确实发生在校内，且并非双方�架斗殴所致，故泰文中学可在其为学生投保的校方责任险附加校方无过失责任保险范围内以原告总损失40％的比例为限（不含精神损害抚慰金），对原告予以部分经济上的补偿。
4、泰文中学为陶某2等学生在平安保险公司处投保了校方责任险及附加校方无过失责任保险，根据保险合同的约定，在学校一方无过失的情况下，平安保险公司对校内非因打架斗殴造成的学生受伤事故仍可赔付总合理损失金额的40％为限（不含精神损害赔偿）的赔偿款。故由泰文中学补偿给原告的款项可由平安保险公司予以替代给付。由于本案所涉保险性质为责任保险，依照保险法的相关规定，责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获�偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。故本案当中，由平安保险公司直接承担替代赔付责任不违反法律规定。
5、结合陶某2和陶某1各自的过错程度，本院综合确定，对平安保险公司在校方无过失责任险赔付之外的损失，由陶某1的父亲陶某3承担60％的赔偿责任，陶某2自行承担40％的损失。
二、原告的各项损失应依法予以核定。1、原告主张的医疗费15086.76元有相应的医疗费发票佐证，系原告治疗实际发生的费用，予以支持。2、原告主张的二次手术费9000元系日后拆除内固定物必然发生的费用，且有相应的鉴定意见佐证，为避免诉累在本案中一并予以支持。3、原告经鉴定需护理105日（90日+二次手术15日），故对其主张的护理费12600元（120元/天×105天）予以支持。4、原告主张的住院期间伙食补助费480元（30元/天×16天）符合法律规定，予以支持。5、原告经鉴定需营养105日（90日+二次手术15日），故对其主张的营养费3150元（30元/天×105天）予以支持。6、关于原告的残疾赔偿金的计算标准，系双方的争议焦点。经查原芜湖县咸保乡已在2003年区划调整时与其他4个乡镇合并为六郎镇，原告初中就读的芜湖县六郎镇咸保初级中学属于城镇中学，并非乡村中学。目前原告就读的泰文中学的性质系城镇民办中学，原告虽然户籍地是农村，但其长期在城镇接受教育和居住生活，不从事农业生产，故原告的残疾赔偿金应按照安徽省城镇居民标准计算。原告经鉴定构成十级伤残，残疾赔偿金应为63280元（31640元/年×20年×10％），对此予以支持。7、原告主张的鉴定费2090元是进行司法鉴定实际花费的费用，且有相应的鉴定费发票佐证，对此予以支持。8、精神损害抚慰金结合原告伤残等级酌情支持5000元。9、交通费原告并未提交相应的发票予以佐证，考虑到到原告在治疗及鉴定期间必然有相关交通费支出，故酌情支持300元。综上，原告各项经济损失合计应为110986.76元。
三、损失承担：对原告的上述损失，应由平安保险公司在在校方无过失责任险限额内（不含精神损害抚慰金）赔付42394元（105986.76元×40％）。超出保险赔付部分的损失68592.76元，应由陶某1的父亲陶某3赔付41155元（68592.76元×60％），扣除陶某3已垫付的5000元，陶某3还应赔付原告36155元。泰文中学在原告受伤后已实际支付原告7000元，其中4000元原告虽认为是泰文中学支付的慰问金，但并未提交证据加以证明，且泰文中学予以否认，故应认定泰文中学支付的7000元均为垫付款，对该7000元原告有义务返还给泰文中学，为避免诉累可在平安保险公司赔付的赔偿款中扣除，并由平安保险公司另行支付给泰文中学。即被告保险公司在�案中还应赔付原告35394元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十二条第一款、第三十九条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司应于本判决生效之日起十日内赔付原告陶某235394元；
二、被告陶某3应于本判决生效之日起十日内赔付原告陶某236155元；
三、驳回原告陶某2其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取428元，由原告陶某2负担171元，被告陶某3负担257元（诉讼费已由原告预交，被告陶某3应于本判决生效之日起十日内将257元诉讼费支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。
审判员 周 恒
二〇一八年四月十六日
书记员 朱小凤
附适用法律条款：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十五条第一款第六项承担侵权责任的方式主要有：(六)赔偿损失；
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。�成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十二条第一款无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。
第三十九条限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条第二款责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据�保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。