广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤06刑终556号
原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨志情，男，1976年5月10日出生于广西壮族自治区桂平市，汉族，中专文化，无业，住桂平市。2004年6月30日因犯诈骗罪被广东省佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2004年8月9日刑满释放。2012年7月11日因犯诈骗罪被广东省佛山市高明区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元，2012年12月9日经减刑释放。因本案于2016年3月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人叶永清，广东聚理律师事务所律师。
原审被告人梁家泳，男，1974年11月16日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省佛山市顺德区。2012年7月11日因犯诈骗罪被广东省佛山市高明区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元，2012年12月9日经减刑释放。因本案于2016年3月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人梁家泳、杨志情犯诈骗罪一案，于2017年5月8日作出（2016）粤0606刑初2278号刑事判决。原审被告人杨志情不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人梁家泳，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人梁家泳、杨志情犯诈骗罪，具体事实如下：
1.2015年8月9日下午，梁家泳、杨志情在佛山市顺德区乐从镇兴业楼的农业银行对面的公交站见到被害人黎某1在等车，于是一人假扮好心帮黎某1听电话问路，一人假扮黎某1的朋友的司机，并以手机没有电和不够钱买材料为名骗走黎某1的一部白色苹果4S手机和500元人民币。
2.2016年1月28日17时许，被害人黎某2在广州市番禺区市桥汽车站等车时，梁家泳假扮是汽车站的司机，骗黎某2说她要坐的公交车已经转线，并让黎某2打电话给她妹妹问住处。当黎某2打通电话并把电话给梁家泳接听后，梁家泳假称黎某2妹妹的朋友在附近，并把黎某2带到假扮黎某2妹妹朋友的杨志情身边，接着杨志情借手机没电和要钱转账为由，骗走黎某2一部金色的苹果5S手机（价值人民币1100元）和一张广发银行卡，并取走卡里的人民币13000元。
3.2016年3月4日下午，被害人蔡某1在佛山市顺德区乐从镇交通中心等车时，杨志情假扮公交车司机，骗蔡某1说她要坐的车要迟发车，并在蔡某1与男朋友通电话时拿了蔡某1的手机与蔡某1的男朋友沟通，杨志情听完电话后假称蔡某1男朋友的朋友在附近购买材料，并指引蔡某1找到梁家泳，梁家泳骗蔡某1称自己是蔡某1的男朋友叫来接她的，并称手机没电和不够材料费，骗走蔡某1一部白色三星NOTE3手机、现金人民币1100元和一张建设银行卡，取走卡里的人民币2700元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.抓获经过。证实2016年3月4日16时许，被害人蔡某1报案称其在乐从镇交通中心公交内被两名男子骗去一部白色三星NOTE3手机、现金人民币1100元和一张建设银行卡。接报后，民警展开调查，发现被告人梁家泳、杨志情有重大作案嫌疑。2016年3月8日16时许，民警根据线索，在佛山市顺德区北滘镇碧江村路段抓获被告人梁家泳、杨志情。
2.被害人黎某1的陈述。主要内容：2015年8月9日16时许，我在乐从镇兴业楼的农业银行对面的公交站等车打算去乐从镇大墩村，这时有一名身穿类似公交车司机工作服的男子走过来问我去大墩哪里，我就说到大墩中学，对方就说那里有很多个站点，叫我问一下。我就打电话给何生，在我与何生聊天时，那名穿着类似公交车司机服的男子就说他熟悉，叫我把电话给他与何生沟通。他拿着我的手机聊了一会后，对我说何生的一名司机就在附近。在不远处有一名男子在扬手，那名穿着类似公交车司机服的男子就说那个就是何生的司机，之后就把手机还给了我。我就去到那名自称是何生司机的男子身边，自称何生司机的男子在不断打电话，期间他说他的手机没有电了，问我借手机用一下，打了一会电话后，他对我说，要买点材料，但钱没带够，问我借500元，等会回去还我，我就给了500元那男子。后来对方叫我把行李拿到附近的一辆小车上，他到灯饰城内把材料拿出来。我去到他说的那辆车旁边，发现车门无法打开，就知道被骗了。我追到灯饰城内，已经没有了那男子的身影。我被骗了一部白色大陆版16G苹果牌4S手机和500元现金。
被害人黎某1通过照片辨认出被告人梁家泳就是他所说的那名身穿类似公交车司机工作服的男子。
3.被害人黎某2的陈述。主要内容：2016年1月28日17时15分许，我来到广州市番禺区市桥汽车站公交车站准备坐车去我妹妹处，我在公交车站询问一个身穿黑色雨衣的自称是市桥汽车站司机的男子145路公交车是否经过大石河村，那名男子称该路线的公交车已经转线，并让我问清楚我妹妹具体的住处，以便帮我找合适的公交车。我就打电话给我妹妹，电话通了后将电话给该男子接听，打完电话后该男子称我妹妹有个朋友在附近运货，可以过来接我，之后我就打电话给这个朋友，是一名自称“阿某”的男子，他称过来汽车站接我，叫我过马路对面的美宜佳超市等他。之后我在美宜佳超市外面与该男子见面，该男子让我跟他走往石桥新村二座横巷口，期间该男子突然说手机没电，要借我的手机打电话，然后我就把手机给了他，之后该男子说他需要钱处理一些尾款，要跟我借钱，我说我只有几百元现金，其称钱不够，要求我给他转账。在石桥新村二座横巷里面对方跟我商讨借钱处理尾款的事，我因此忘记了要拿回手机。之后我就给了他一张广发银行卡，并且告诉他密码。该男子确认我银行卡密码后，称要去取钱，并且不让我跟着过去，说他的车在后面，让我先把行李放车上。我将行李放车上时意识到手机还没拿回来，便回头找那个男子，但已经找不到了，我就报案。我被骗走的是一部金色苹果5S手机和一张广发银行卡。
被害人黎某2通过照片辨认出被告人梁家泳就是她所说的自称公交车司机的男子，被告人杨志情就是自称阿某的男子。
4.被害人蔡某1的陈述。主要内容：2016年3月4日16时30分许，我从东莞长安搭了一辆客运车到了乐从镇交通中心站，下车后我打了电话给我男朋友，当时我站在138酒店对面的交通中心站等车，我旁边有一名男子可能听到我与男朋友说的话，就走了过来用手指住车站的站牌，说这部车不出，要迟一点。他自称是公交车司机，我就问他坐什么车去丹灶，他叫我过站牌后边说。我说我对乐从镇的环境不熟悉，那名男子就要跟我男朋友说，那男子拿着我手机跟我男朋友说“去丹灶哪个站，丹灶是有两个站”，我男朋友就回答他说去丹灶新医院站，然后他对我男朋友说去丹灶新医院那个站没有那么快，要等10至20分钟，还跟我男朋友说“叫她不要搭公交车”，还说我男朋友的朋友在灯饰城买材料。那名男子问我会不会去建设银行那边，我就跟他说我不会去，他说你直接走下去就可以了，走下去以后就会见到一名叫“阿某”的男子在等你。后来我走下去看到一名男子走了过来，他自称“阿某”，说是我男朋友的同事，他说我男朋友“阿宏”叫他搭我去丹灶，“阿某”说现在在灯饰城买材料，等包装好后就可以走。他说他手机没有电，就问我借手机一用，要打电话给人。他用我的手机打电话问那些材料包装好没有，又说材料要升价，尾数还差一点，还是打电话给我男朋友“阿宏”怎样。接着他就打电话给我男朋友“阿宏”，说“还差尾数要怎么办”，说要我先出一点钱。接着他问我身上有多少钱，我告诉他有现金1100元，他又问我银行卡是否有钱，我回答他说有700元，支付宝内有2000元。于是我就将我支付宝内的2000元转到我的建设银行卡上，然后将我的银行卡交给阿某，银行卡密码也告诉了他，他就拿着我的手机和银行卡往灯饰城里面走。过几分钟我就觉得不对路，发现被诈骗，就到派出所报案。我被骗了一部白色三星NOTE3手机，还有现金1100元，建设银行卡内2700元。
被害人蔡某1通过照片辨认出被告人梁家泳就是自称“阿某”的男子，被告人杨志情就是自称公交车司机的男子。
5.被告人梁家泳的供述和辩解。供称：2016年3月8日我从顺德大良坐车去玩，到了一个客运站，刚出来就被便衣民警抓获。我不知道为何抓我，我没有做违法犯罪的行为。2016年3月我没有去过乐从，2016年我有到过番禺区祈富新村，但没做过违法犯罪的事情。和我一起被抓获的男子叫“阿杨”，全名不详，广西人，我认识他有很多年了。
被告人梁家泳在照片辨认过程中称自己看不清照片中男子的样子，不能确实哪个男子是“阿杨”；对公安机关调取的柜员机取款录像中的男子（该男子戴有口罩）也称看不清楚，不能确定是谁。
6.被告人杨志情的供述和辩解。供称：2016年3月8日早上9时许，我驾驶粤Ｙ×××××号紫色捷豹小汽车去到顺德区大良碧桂路搭上朋友“黑鬼”一起到广州市番禺区祈福车站附近寻找铺位卖牛杂。“黑鬼”是乘搭顺风车的，他去干什么没有告诉我，到了番禺区祈福车站他就走了，我就在附近找铺位。到了当日12时许，我被警察抓住，然后我看到“黑鬼”也被警察抓住。我没有犯罪行为，也不知道“黑鬼”是做什么的。2015年我没有去过顺德乐从，2016年3月大约4日下午3时许，我单独一人驾驶我的粤Ｙ×××××号紫色捷豹小汽车去到乐从车站寻找铺位准备卖牛杂，但后来没找到，4时左右我就回到了大良，之后就再没有去过乐从了。
被告人杨志情通过照片辨认被告人梁家泳就是他说的“黑鬼”。
7.证人潘某的证言。主要内容：我是梁家泳的母亲，梁家泳一直没有工作，我叫他去找工作，但他一直不愿意去。
证人潘某辨认出2016年3月4日16时15分乐从镇兴乐路与桂华路交汇处监控录像截图中与被害人蔡某1接触的男子就是梁家泳，一张2014年3月4日监控视频截图中的男子也是梁家泳。（被告人梁家泳否认上述两张视频截图中的男子是其本人）
8.证人苏某1的证言。主要内容：我是梁家泳的堂妹夫，梁家泳平时没工作。
证人苏某1辨认出一张2016年3月4日监控视频截图中的男子就是梁家泳。（被告人梁家泳否认该视频截图中的男子是其本人）
9.搜查笔录，扣押、处理物品清单。证明：民警在被告人梁家泳处搜出证件套一个（由蓝色挂绳和蓝色塑料外套组成），在被告人杨志情处查获粤Ｙ×××××牌号捷豹牌小汽车一辆、证件套一个（由蓝色挂绳和蓝色塑料外套组成），上述物品均暂扣押于佛山市顺德区公安局乐从派出所。
10.涉案财产价格鉴定材料。证明：（1）被害人黎某2被诈骗的金色iPhone5s手机经鉴定价值人民币1100元；（2）被害人黎某1、蔡某1被诈骗的手机均未能核价。
11.银行账户交易明细。证明：（1）被害人黎某2卡号为62×××37的广发银行卡的流水表明，该卡在2016年1月28日被连续四次分别取出人民币5000元、5000元、2000元、1000元，共计人民币13000元；（2）被害人蔡某1卡号为62×××43的中国建设银行卡交易明细表明，该卡在2016年3月4日在顺德区北滘三洪奇支行先后被取走人民币2000元、700元，共计人民币2700元。
12.手机通话清单。证明：蔡某1的手机号码为159××××2768于2016年4月22日被骗期间的通话记录。
13.公安机关出具的情况说明。（1）被害人黎某2于2016年1月28日被骗走的62×××37卡号的广发银行卡在同日被取了13000元人民币，但未能提取到嫌疑人取款时的录像资料；（2）被害人黎某1、黎某2、蔡某1被诈骗的手机尚未找到。
14.户籍证明。证实：被告人梁家泳、杨志情的身份情况。
15.前科材料。证明：（1）被告人梁家泳2012年7月11日因犯诈骗罪被广东省佛山市高明区人民法院判处有期徒刑十个月，2012年12月9日经减刑释放；（2）被告人杨志情2004年6月30日因犯诈骗罪被广东省佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑六个月，2004年8月9日刑满释放；2012年7月11日因犯诈骗罪被广东省佛山市高明区人民法院判处有期徒刑十个月，2012年12月9日经减刑释放；（3）被告人杨志情因诈骗于2006年2月15日被广东省佛山市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年。（被告人梁家泳、杨志情被判诈骗罪所用的手法均与本案手法一致，2012年7月11日二人是共同诈骗被抓）
16.现场勘验笔录及照片。证明：各案发现场的基本情况。
17.视听资料。证明：被害人蔡某1被骗银行卡于2016年3月4日被人在柜员机提取人民币2700元的情况。
18.公安机关于2016年4月13日提供的监控录像、录像截图、嫌疑人逃跑轨迹图。证明：被害人蔡某1于2016年3月4日16时15分许在乐从镇兴乐路与桂华路交界路口处与一名穿浅白色衬衫、深色西裤、黑色皮鞋的男子接触，随后跟着该男子走；接着，录像显示该男子在乐从镇中国电信门口搭乘出租摩托车离开，在乐从镇大罗村路口下了出租摩托车并过斑马线，然后在大罗村路口乘坐等候的一辆小汽车离开。根据该小汽车的行车轨迹及乐从镇良村卡的监控录像，确定该车是粤Ｙ×××××号捷豹牌小汽车。根据该车的行动轨迹，该车最后去到北滘镇三洪奇农商银行。根据该银行自动柜员机录像截图，有一名戴口罩的男子于当天16时59分在取款。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人梁家泳、杨志情以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法，既实施了骗取他人财物的行为，又实施了骗取他人信用卡并使用的行为，两个行为触犯了不同的法益，应当分别评价。被告人梁家泳、杨志情骗取他人财物的行为，因所骗得的财物价值未达到入罪标准，不构成犯罪，只能作为一个量刑情节酌情考虑；骗取他人信用卡并使用的行为，数额较大，依法已构成信用卡诈骗罪。故本案应当以信用卡诈骗罪追究被告人梁家泳、杨志情的刑事责任。被告人梁家泳、杨志情在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均是累犯，依法均应予以从重处罚。被告人杨志情已经两次受过刑事处罚，仍不悔改，应酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款及《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项的规定，作出如下判决：
一、被告人梁家泳犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币二万元；
二、被告人杨志情犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
宣判后，原审被告人杨志情不服，提出上诉称其没有实施诈骗犯罪，本案仅有三名被害人的报案笔录及辨认笔录作为定案依据属于孤证，相关视频截图也无法与上述证据形成证据链，原审以诈骗手法一致作为定案依据不当。其辩护人辩称粤Ｙ×××××号捷豹牌小汽车行车轨迹原审未经质证；仅依据三名被害人的报案陈述及辨认笔录不足以认定上诉人杨志情实施诈骗行为；原审认定诈骗手法与之前被判刑的诈骗手法一致是主观推定,缺乏客观依据，现有证据不足以认定上诉人杨志情构成诈骗罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人杨志情及原审被告人梁家泳犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人杨志情及其辩护人提出本案证据不足以证实上诉人杨志情实施诈骗犯罪的上诉意见和辩护意见，经查，本案三名被害人受骗的时间有跨度，均在案发后第一时间报案，且三名被害人彼此并不认识，不存在相互沟通的情况，彼此之间没有意思联络，而三名被害人的报案陈述关于被诈骗过程中诈骗分子作案手段的描述能够相互吻合，且能分别辨认出上诉人杨志情和原审被告人梁家泳是对被害人实施诈骗的人。庭审笔录及二审期间提审时上诉人杨志情和原审被告人梁家泳的供述均证实,案发现场监控录像等公安机关通过技侦手段取得的证据已经经过庭审质证,其中,案发现场的监控录像显示案发当日原审被告人梁家泳与被害人蔡某1接触的画面，虽然原审被告人梁家泳否认画面中的男子是其本人，但梁家泳的母亲和堂妹夫均指认画面中的男子就是梁家泳，足以认定案发当日原审被告人梁家泳与被害人蔡某1有接触的事实。逃跑轨迹图等证据显示，原审被告人梁家泳在与被害人蔡某1接触后，最终上了上诉人杨志情驾驶的粤Ｙ×××××号捷豹牌小汽车，而该车辆最后去到北滘镇三洪奇的农商银行，被害人蔡某1的银行卡正是在该银行、该时段被取现。且二审期间提审时原审被告人梁家泳对伙同上诉人杨志情实施本案三宗诈骗的犯罪事实供认不讳。上述证据能够相互印证，足以证实认定上诉人杨志情实施诈骗的犯罪事实。该上诉意见和辩护意见理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人杨志情及原审被告人梁家泳无视国家法律，以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法，既实施了骗取他人财物的行为，又实施了骗取他人信用卡并使用的行为，骗取他人信用卡并使用的行为，数额较大，已构成信用卡诈骗罪；因所骗得的财物价值未达到诈骗罪的入罪标准，不构成诈骗罪，只作为量刑情节酌情考虑。上诉人杨志情及原审被告人梁家泳在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均是累犯，依法均应予以从重处罚。上诉人杨志情及其辩护人所提的上诉意见和辩护意见理据不足，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 周 劲
审 判 员 张华伟
代理审判员 彭世宇
二〇一七年六月九日
书 记 员 张绍辉
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。