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福建省云霄县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）云刑初字第141号
公诉机关云霄县人民检察院。
被告人张志龙，男，1980年4月8日出生于福建省云霄县，汉族，高中文化，住福建省云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2012年8月10日被取保候审，2014年8月26日被监视居住。现在家。
被告人朱文辉，男，1967年2月16日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，住福建省云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2012年8月13日被取保候审，2014年8月30日被监视居住。现在家。
云霄县人民检察院以云检诉刑诉［2015］98号起诉书指控被告人张志龙、朱文辉犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），于2015年6月1日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，适用简易程序公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员曾俊民出庭支持公诉，被告人张志龙、朱文辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
云霄县人民检察院指控，
（1）2012年6月28日，被告人张志龙雇佣张瑞宽、骆进宝、吴惠香（三人均已判刑）等人在其开设的云陵镇下坂村“庙巷猪舍”附近的简易搭盖房内包制假冒香烟。当日20时许，该窝点被云陵镇打假队查获。现场查获“广州红双喜”成某三箱、“五叶神”半成某包十箱、“双喜”半成某包五箱、“五叶神”半成某枞五箱。经云霄县价格认证中心鉴定，现场查获的涉案物品价值为人民币65230元。
（2）2012年8月13日0时许，被告人张志龙雇佣朱文辉、张某5（已判刑）到云陵镇下坂村“王爹庙”对面的一假烟包装窝点搬运假烟至一部牌为“闽Ｅ×××××”（套牌）的柳州车上，被云霄县公安局当场抓获。经清查，在该窝点及柳州车上共查获假冒软“中华”牌成品香烟4箱、假冒硬“中华”牌成品香烟6箱、假冒“广州红双喜”牌成品香烟17箱、假冒“白某”牌成品香烟10箱、假冒“广州红双喜”牌半成某包10箱。经云霄县价格认证中心鉴定，现场查获的涉案物品价值为人民币368000元。
（3）2012年11月17日中午，被告人朱文辉受张志川（已判刑）雇佣，伙同张某5乘坐车牌为“闽Ｅ×××××”的白色金杯面包车到云霄县东厦镇洲渡村与云陵镇下坂村山上交界处，将存放在此处的假冒香烟搬运上车。正当他们将这批假冒香烟装完准备离开之时，被云霄县边防大队东坑边防派出所与云霄县东厦镇镇政府打假队联合查获。经清查，车上运载有成品“经典双喜”牌假冒卷烟15箱（50条/箱）、半成品“经典双喜”牌假冒卷烟烟枞33箱（15公斤/箱）、半成品“广州双喜”牌假冒卷烟烟枞8箱（15公斤/箱）、“经典双喜”牌假冒卷烟外壳标识2箱（1000张/箱）、“经典双喜”牌假冒卷烟内壳标识1箱（10000张/箱）。经云霄县价格认证中心鉴定，现场查获的涉案物品价值为人民币271332元。
案发后，被告人张志龙、朱文辉分别于2014年8月26日、8月30日自动到云霄县公安局投案。
另经本院审理查明，上述涉假烟制品，已被本院在另案中判决没收。公安机关扣押在案的车牌号为“闽Ｅ×××××”的柳州车一辆，系套牌他人车牌号。
在本案审理过程中，被告人张志龙、朱文辉向本院分别预交罚金人民币130000元、50000元。
经本院委托云霄县司法机关对被告人张志龙、朱文辉进行审前社会调查，云霄县司法机关认为张志龙、朱文辉具有一定的悔罪表现，二被告人符合社区矫正条件。
以上事实，被告人张志龙、朱文辉在开庭审理过程中亦无异议，并有同案人骆某、张某6、吴某、张志川、张某5的供述；证人张某1、张某2、张某3、卢某、许某、张某4的证言；云霄县价格认证中心价格鉴定意见书；现场勘验、检查笔录及照片、指认现场笔录；云霄县公安局出具的投案自首证明书、到案经过、情况说明、违法、犯罪嫌疑人前科（劣迹）查询表；云霄县公安局扣押物品、文件清单；云霄县整顿办查获制假物品移交清单、涉假物品验收入库清单；云霄县公安局城关派出所出具的到案经过；云霄县公安边防出具的查处经过说明；云霄县东厦镇人民政府、东坑边防派出所出具的查处经过；云霄县东坑边防派出所出具的情况说明、工作说明；平和县看守所出具的情况说明；户籍证明；云霄县云陵镇下坂村委会出具的证明；机动车行驶证；机动车信息查询；交通管理信息查询系统；注册登记机动车信息；漳州市常山民兴有限公司停车场车辆暂寄凭证；山地使用权转让合同书；被告人张志龙、朱文辉的供述与辩解；云霄县司法机关审前社会调查评估报告；本院（2013）云刑初字第38号刑事判决书、（2014）云刑初字第81号刑事判决书、执行通知书、（2013）云刑初字第259号刑事判决书、执行通知书，本院收据等证据为证，足以认定。
本院认为，被告人张志龙雇佣被告人朱文辉等人生产、销售假冒伪劣香烟，货值金额共计人民币433230元；被告人朱文辉明知被告人张志龙、同案犯张志川生产、销售假冒伪劣香烟，仍分别受其雇佣参与生产、销售假冒伪劣香烟，货值金额分别为人民币368000元、271332元，共计人民币639332元；二被告人上述行为同时又违反国家规定，经营国家规定专营的烟草制品，其行为均同时构成生产、销售伪劣产品罪，非法经营罪，属共同犯罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，对二被告人应依照处罚较重的规定定罪处罚。根据二被告人犯罪数额，所分别对应的量刑档次，对被告人张志龙应以非法经营罪定罪处罚较重，对被告人朱文辉应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚较重。故公诉机关指控被告人朱文辉犯生产、销售伪劣产品罪的罪名成立，本院予以采纳；但指控被告人张志龙犯生产、销售伪劣产品罪的罪名不妥，应予更正。依法应以非法经营罪追究被告人张志龙，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）追究被告人朱文辉的刑事责任。在共同犯罪中，被告人张志龙起主要作用，是主犯；被告人朱文辉在与被告人张志龙、同案犯张志川共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人朱文辉参与生产、销售的伪劣产品因意志以外的原因，尚未销售即被查获，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。案发后，被告人张志龙能自动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，对被告人张志龙依法可减轻处罚。被告人朱文辉于2012年8月13日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，被公安机关当场抓获，归案后，能如实供述自己该次作案的犯罪事实，是对该次犯罪的坦白；2012年11月17日因涉嫌犯非法经营罪，于2014年8月30日自动到云霄县公安局投案，并如实供述自己的罪行，是对该次犯罪的自首，对被告人朱文辉依法可从轻处罚。在法庭审理中，被告人张志龙、朱文辉能自愿认罪，且能积极预交罚金，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据被告人张志龙、朱文辉的犯罪情节和悔罪表现，经审前社会调查，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住的社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。被告人张志龙、朱文辉必须依法接受社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第五款、第二条第一款、第三款、第三条第二款第（一）项、第五条、第六条、第九条第一款，以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下：
一、被告人张志龙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币180000元。罚金限于判决生效之日起一个月内缴清（已预缴人民币130000元）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人朱文辉犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币50000元。罚金限于判决生效之日缴清（已预缴）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、扣押在案作案工具套牌为“闽Ｅ×××××”的柳州车一辆，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王东宇
人民陪审员 李文辉
人民陪审员 林海滨
二〇一五年七月六日
书 记 员 朱丽敏
附与本案相关的法律和司法解释条文：
中华人民共和国刑法
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第二款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第3缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第一条第一款生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第一百四十条(?javascript:SLC(17010,140)?)的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百二十五条(?javascript:SLC(17010,225)?)的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第二条第一款伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第一百四十条(?javascript:SLC(17010,140)?)规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
第三款查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百二十五条(?javascript:SLC(17010,225)?)规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律
若干问题的解释
为正确认定自首和立功，对具有自首或者立功表现的犯罪分子依法适用刑罚，现就具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。