湖南省新邵县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民初字第971号
原告刘安新。
委托代理人王强，新邵县新田铺法律服务所法律工作者。
委托代理人肖爱贵，新邵县新田铺法律服务所法律工作者。
被告钟西平。
委托代理人刘寿芳。
被告周铁苗。
委托代理人陈自然。
原告刘安新与被告钟西平、周铁苗提供劳务者受害责任纠纷一案，于2014年9月16日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用普通程序，由审判员黎志强担任审判长，与审判员胡飞（主审）、人民陪审员周述顺组成合议庭，于2014年11月20日公开开庭进行了审理。原告刘安新及其委托代理人王强、肖爱贵，被告钟西平及其委托代理人刘寿芳，被告周铁苗特别授权委托代理人陈自然到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘安新诉称：2013年被告钟西平与被告周铁苗签订房屋建筑承包劳务合同，2013年9月原告应被告钟西平之邀去做工，在三楼抬楼梯踏步时不慎摔伤。摔伤后，原告被送往邵阳市�心医院治疗。住院30天，构成8级伤残。故请求人民法院依法判决二被告支付原告伤残赔偿金55255.2元，医疗费81399.75元，车旅费720元，误工费8913.87元，护理费1794.74元，住院伙食补助费900元，鉴定费705元，被扶养人生活费2726.21元，总计152414.77元；被告已付61000元，还应支付91414.77元；2、依法判决二被告对原告的损失承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由二被告承担。
刘安新为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
1、原、被告户籍资料，拟证明原、被告诉讼主体资格；
2、原告刘安新陈述，拟证明原告受伤、治疗情况；
3、证人廖安良调查笔录，拟证明原告受伤、雇佣情况；
4、钟西平的调查笔录，拟证明工程承包情况和雇佣情况，原告受伤、治疗情况；
5、司法鉴定书，拟证明原告损伤和伤残情况；
6、医疗发票，拟证明治疗费用；
7、鉴定费发票，拟证明鉴�费用；
8、车旅费发票，拟证明交通，住宿情况；
9、诊断证明书，拟证明治疗情况；
10、诊断证明（护理），拟证明护理情况。
经庭审质证，本院对刘安新提交的证据认证如下：证据1、5、7、10双方当事人没有异议，本院予以认定，证据2关联性予以采信，证据3，4有其他证据佐证的部分予以采信，证据6，真实性、客观性本院予以认定。证据8的客观性，关联性予以采信。证据9的客观性，关联性、真实性予以采信。
被告钟西平辩称，原告所述与事实不符，原告的过错是事故发生的主要原因。两被告签订的合同权利义务不对等，是无效合同，自己只承担部分责任。
被告钟西平为支持其诉讼主张，向本院提交的证据有：
缴费明细，拟证明被告钟西平在支付了58000元外还支付1334.5元。
经庭审质证，原告刘安新对该证据没有异议，故本院对该证据的客观性、真实性�关联性予以采信。
被告周铁苗辩称，被告周铁苗与被告钟西平之间有对施工人员在工作中受伤免责约定，该案的所有责任应当由被告钟西平承担。
被告周铁苗为支持其诉讼主张，向本院提交的证据有《建房承包协议书》一份。
经庭审质证，本院对该证据的客观性、真实性、关联性予以采信
经过举证、质证与认证，结合双方当事人的庭审陈述，本院查明的案件事实如下：2013年6月7日甲方被告周铁苗在明知乙方被告钟西平没有建房资质的情况下，与被告钟西平签订《承包建房协议书》。协议约定由钟西平负责周铁苗房屋主体建筑、装潢、装模等事项，“乙方提供施工所用一切建筑工具包括模板、撑树、甲板、脚手架、码钉、铁钉、扎丝、吊机、搅拌机、振动器、灰桶等，除奋筋外一切建筑工具由乙方提供。”“承包价格现浇混凝土的每层现浇石按每平方�180元计算，”。“乙方文明施工，讲究职业道德，如果乙方所带施工人员在上下班途中或施工中造成的人员损伤等事故，一切责任和费用由乙方负责，甲方不承担任何法律责任和费用，乙方要做到安全、文明施工。”。原告刘安新在征得被告钟西平同意后，于2013年9月中旬到周铁苗司门前9组在建房做小工。2013年9月30日在搭建二楼至三楼楼梯踏步时，原告在明知没有安全措施存在安全隐患的情况下继续施工，不慎从楼梯踏步处摔至一楼。原告受伤后，被告周铁苗将原告送往邵阳市中心医院治疗，并垫付了3000元医药费和400元的车费。原告在邵阳市中心医院住院30天，住院期间医疗费为67218.45元。被告钟西平已支付医药费59174.5元。原告于2014年4月29日从新邵县合作医疗办公室获得补偿金7500元。原告2013年12月5日至2014年3月3日以刘安星名义进行后续治疗，并支付后�医疗费2185.75元，于2014年2月11日支付鉴定费705元。2014年2月25日，原告被邵阳市中兴司法鉴定所邵中兴司鉴所（2014）临鉴字第31号鉴定意见书鉴定为“1、T11、L3脊柱骨折综合评定为捌级伤残。2、右侧多发性肋骨骨折，右颞骨骨折，双侧枕骨骨折各评定为拾级伤残。”“1、建议伤休150天（包括取内固定物时间），自2013年9月30日起计算。2、后期治疗费用预计12000元（包括取内固定物费用），自2011年11月1日起计算。
本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案双方当事人的主要争议焦点是：一、钟西平、周铁苗、刘安新责任的划分；二、刘安新诉请的各赔偿项目有无事实和法律依据。
一、关于钟西平、周铁苗、刘安新责任的划分。原告刘安新在经得被告钟西平同意，成为被告周铁苗建房的小工，原告刘安新的工资由被告钟西平发放，并按照钟西平的指示从事一定的工作，被告钟西平对原告刘安新有一定的人身支配权，故被告钟西平与原告刘安新之间雇佣关系成立。被告钟西平在没有资质的情况下，承建周铁苗的房屋。在建造周铁苗房屋的过程中没有采取一定的安全措施确保施工人员的人身安全，是该事故发生的主要原因。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故被告钟西平应当承担本案的主要责任，本院确定被告钟西平应承担本案55%的责任。原告刘安新在明知没有安全措施，存在安全隐患的情况下，仍然继续施工，是事故发生的次要原因，也应承担一定的责任，本院确定原告刘安新承担本案25%的责任。被告周铁苗自建两层以上住宅的建筑活动，应当严格执行建筑法和建筑工程管理条例的有关规定，谨慎选择施工单位或工匠；被告周铁苗在明知被告钟西平没有资质，将�屋承包给被告钟新平，存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任，虽然被告周铁苗在与被告钟西平签订的《承包建房协议书》中约定“如果乙方所带施工人员在上下班途中或施工中造成的人员损伤等事故，一切责任和费用由乙方负责，甲方不承担任何法律责任和费用，乙方要做到安全、文明施工”，但该约定损害了劳动者的合法权益，违反了相关法律规定，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款（五）项的规定，属于无效条款，故本院确定被告周铁苗承担本案20%的责任。
二、关于刘安新诉请的各赔偿项目有无事实和法律依据。根据相关法律规定，结合诉请，确定刘安新因本案造成的损失如下：1、根据已采信的证据，医疗费为79218.45元（住院费67218.45元，后续治疗费12000元）。2、根据已采信的证据，鉴定费为705元。3、因刘安新未提供证据证明有固定收入或近三年的平均收入，故以农、林、牧、渔业的平均收入标准计算其误工收入，误工时间计算至定残日前一天，共计148天，误工费为9492元（23411元／年÷365天／年×148天）。原告起诉时只主张误工费8913.87元，故本院认定误工费为8913.87。4、因刘安新未提供证据证明护理人员的收入，故以居民服务和其他服务业的平均收入标准计算护理人员收入，住院期间需一人护理，护理费为2928元（35623元／年÷365天／年×30天），原告起诉时只主张护理费1794.74元，故本院认定误工费为1794.74。5、刘安新住院30天，住院伙食补助费为900元（30元／天×30天）。6、交通费，根据实际情况，确定交通费为600元。7、刘安新为农村户口，构成一处八级伤残，三处十级伤残，计算二十年，残疾赔偿金为55255.2元（8372元／年×20年×33%）。8、刘安新未提供证据证明有�承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属需要被扶养，故对其诉请的被扶养人生活费，不予支持。以上损失共计147387.26元。扣除原告合作医疗补偿的7500元，原告刘安新的实际损失共计
139887.26元。根据本院认定的责任比例确定被告钟西平应当承担76938元，被告周铁苗应当承担27977.5元，原告刘安新应当承担34971.76元。扣除钟西平已支付的59174.5元，被告钟西平还应当支付17763.5元。扣除被告周铁苗已支付的3400元，被告周铁苗还应当支付24577.5元。对原告诉请中超出的部分，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、判决如下：
一、由被告钟西平赔偿原告刘安新177**.5元；
二、由被告周铁苗赔偿原告刘安新245**.5元；
二、驳回原告刘安新的其他诉讼请求。
以上款项限本判决生效后十日内付清；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费2085元，由被告钟西平负担1042.5元，被告周铁苗负担417元，原告刘安新负担625.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。
审 判 长 黎志强
审 判 员 胡 飞
人民陪审员 周述顺
二〇一四年十二月十日
书 记 员 张红丽
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律�干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要�用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。