浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第261号
上诉人（原审被告）：应海堂。
委托代理人：陈华生、毛先敏。
被上诉人（原审原告）：浙江宝华控股集团有限公司。
法定代表人：张忠华。
委托代理人：卞益民。
原审被告：周喜良。
原审被告：余北方。
原审被告：张炜进。
上诉人应海堂因与被上诉人浙江宝华控股集团有限公司（以下简称宝华公司）以及原审被告周喜良、余北方、张炜进建设工程合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2013）杭江民初字第209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人应海堂及其委托代理人陈华生、毛先敏，被上诉人宝华公司的委托代理人卞益民均到庭参加诉讼。原审被告周喜良、余北方、张炜进经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，周喜良、应海堂、余北方、张炜进拟合伙承包安吉国际竹艺商贸城土建工程，遂于2007年2月14日共同签署承诺书一份，约定该工程由周喜良签字生效，所有风险由四人共同承担。2007年2月16日，周喜良与宝华公司下属二分公司签订了《浙江宝华建设集团有限公司二分公司项目经济与管理承包合同》，双方就中国安吉国际竹艺商贸城二期
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浙北土特产及旅游产品批发市场（一期）工程的责任目标、项目管理以及双方的权限与责任等事项均作了约定，其中第二条约定，该项目应上交的利费总额为工程决算造价的2%。2007年3月16日，竹艺公司作为发包人与宝华公司签订了《建设工程施工合同》，约定由宝华公司承建浙北土特产及旅游产品批发市场（一期）土建工程。该工程实际由周喜良、应海堂、余北方、张炜进负责施工。工程完工后，经竹艺公司审核，浙北土特产及旅游批发市场（一期）工程总造价为46208790元，扣除案外人施工的门窗工程造价1991531元以及竹艺公司自行支付的材料款16847763.55元，剩余27369495.45元即为周喜良、应海堂、余北方、张炜进实际施工的案涉工程造价。因宝华公司与周喜良、应海堂、余北方、张炜进之间一直未进行结算，故产生本案诉争。宝华公司于2013年1月15日诉至原审法院，请求判令：1、周喜良、应海堂、余北方、张炜进连带、共同归还宝华公司代垫款6446225元及利息3958793元；2、周喜良、应海堂、余北方、张炜进支付宝华公司管理费924175.8元；3、本案诉讼费用由周喜良、应海堂、余北方、张炜进承担。
另查明，竹艺公司已支付给宝华公司工程款合计12519653元。以周喜良为代表的案涉工程项目部确认从竹艺公司直接领取工程款合计15257000元。两项相加，即竹艺公司就案涉工程已支付工程款27776653元。
再查明，宝华公司直接支付给以周喜良为代表的案涉工程项目部工程款以及为案涉工程代付或垫付的相关款项合计17791518.13元。
原审法院认为，周喜良、应海堂、余北方、张炜进共同签署的承诺书系周喜良、应海堂、余北方、张炜进的真实意思表示，四人均应遵守。根据该承诺书的约定，周喜良有权代表全体合伙人即周喜良、应海堂、余北方、张炜进签署与案涉工程相关的文件与单据，该工程的风险由周喜良、应海堂、余北方、张炜进共同承担。周喜良代表周喜良、应海堂、余北方、张炜进与宝华公司下属二分公司签订的《浙江宝华建设集团有限公司二分公司项目经济与管理承包合同》，名为承包实为挂靠，即周喜良、应海堂、余北方、张炜进与宝华公司之间并不存在隶属或管理关系，周喜良、应海堂、余北方、张炜进借用宝华公司的建筑施工企业资质对外承揽工程并实际负责施工，宝华公司只收取项目管理费（利费），该合同旨在规避我国《建筑法》对建筑行业从业资格、建筑工程承包等相关内容的规定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，上述合同为无效合同，其约定的权利义务在宝华公司与周喜良、应海堂、余北方、张炜进之间不发生法律效力，宝华公司无权向周喜良、应海堂、余北方、张炜进收取项目管理费（利费）及垫资利息，双方就案涉工程应如实进行结算。根据原审法院查明的事实，由周喜良、应海堂、余北方、张炜进实际施工的案涉工程造价为27369495.45元，竹艺公司为案涉工程已支付工程款27776653元，其中，竹艺公司直接支付给宝华公司工程款12519653元，而宝华公司直接支付给以周喜良为代表的案涉工程项目部工程款以及为案涉工程代付或垫付的相关款项合计17791518.13元，已超出竹艺公司支付给宝华公司的款项，故周喜良、应海堂、余北方、张炜进作为案涉工程的实际施工人应将宝华公司多付的5271865.13元（17791518.13元-12519653元）返还给宝华公司。因此，原审法院对宝华公司的诉讼请求中合理的部分依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，于2013年12月4日判决：一、周喜良、应海堂、余北方、张炜进共同返还浙江宝华控股集团有限公司款项人民币5271865.13元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回浙江宝华控股集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币89775元，财产保全申请费人民币5000元，合计人民币94775元，由浙江宝华控股集团有限公司负担人民币41072元，周喜良、应海堂、余北方、张炜进负担人民币53703元。周喜良、应海堂、余北方、张炜进应负担的诉讼费用应在判决生效之日起三日内交纳原审法院。
宣判后，应海堂不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定案涉建设工程承包合同为无效合同，那么理应认定围绕该主合同的一切附件及有关约定均应为无效。何况造成该建筑工程项目所产生的一系列民事行为，主要责任应在宝华公司一方。宝华公司要求返还垫付的工程款，实际上是无法确定的。因为该建筑工程项目至今决算未出来，宝华公司单方面提供的从建设方安吉方面支付的工程款是其单方面提供的，不能作为定案的依据。二、宝华公司要求四位原审被告返还建筑工程项目垫付款的条件不成就。案涉工程的最终造价并未审定，水电消防工程的造价未经审核，其配套费是多少并不清楚，宝华公司怎么能知道自己的垫资情况呢？三、宝华公司提交的《宝华建设垫付清单》序号1、38、55、57、58、59、60（部分）、62、63的支出计入宝华公司的垫付工程款是错误的。周喜良虽然对这些序号下的付款用途认可，但其“认可”与相关付款凭证记载的用途是矛盾的。上述序号相关付款凭证记载的用途均与案涉工程无关。周喜良与宝华公司还有诸多工程在挂靠施工，宝华公司与周喜良之间存在利益关系，周喜良的认可别有目的。四、宝华公司与周喜良相互勾结，周喜良曾于2012年12月26日在杭州市西湖区人民法院起诉应海堂、余北方、张炜进，要求三人承担案涉工程的工程款亏损，后于2013年1月16日撤诉。而在2013年1月15日，宝华公司就在原审法院提起了本案的诉讼，主要证据来源于周喜良在杭州市西湖区人民法院诉讼立案的证据。此前2011年12月、2012年2月，上诉人与余北方在西湖区人民法院有两个案子起诉宝华公司，宝华公司为此需向上诉人及余北方支付2092737元，这笔款项宝华公司已经缴纳至杭州市西湖区人民法院，但却先后被周喜良起诉应海堂、余北方、张炜进的案件和本案冻结。在原审庭审中，周喜良对宝华公司的证据均予以认可，同时其又在2013年6月1日向应海堂、余北方、张炜进作出《确认书》，确认其中在庭上认可的序号为17、19、22、34、37、55、56、58、59、60等10笔领款并未用于案涉工程，在2013年7月7日又出具《承诺书》载明：无论本案判决结果如何，均由我本人（周喜良）承担，与应海堂、余北方无关。故本案存在虚假诉讼的嫌疑。一审宣判后，由于其余合伙人仍在随周喜良承包施工工程，故仅上诉人提起上诉。另，原审中四位原审被告共同委托了一名代理律师出庭代理，被告之间的陈述、答辩出现严重的利益冲突，最终导致案件的关键事实无法核实，导致原审出现误判。五、宝华公司案涉工程的财务管理十分严谨，不可能出现为一个挂靠的包工头高额垫资的事情。六、周喜良在西湖区人民法院起诉应海堂、余北方、张炜进的案件中，周喜良诉称工程直接亏损9903404.8元，与本案宝华公司所主张的工程款、利息及管理费11329193.8元差距甚大，故宝华公司的诉求没有真实的基础事实依据。且周喜良在杭州市西湖区人民法院起诉的案件的代理人就是本案宝华公司一审的代理人，不排除两个案件是在同一律师违法指导下的可能，更有可能涉及“虚假诉讼、妨碍作证”的刑事犯罪行为。请求本院查明事实，依法驳回宝华公司的原审诉讼请求或者发回重审。如查实诉讼当事人涉及虚假诉讼，请求依法追究相关人员的刑事责任。
针对应海堂的上诉，宝华公司辩称：一、上诉人认为合同是无效的，因此一切都是无效的。根据相关法律规定，被上诉人认为一审判决是合法的。二、上诉人认为水电工程还没有决算，不能认为产生了垫付款。被上诉人认为这个垫付款和决算无关。合同第4条第2款约定了：业主资金不到位的情况下……借取或超用部分的……计算。说明了这本身就是合同约定的。所以被上诉人认为这个款项的支付和业主有无工程款决算是没有关系。再说原审四被告履行完之后，如有工程款收入被上诉人也应当扣除相关费用后予以返还。三、上诉人认为垫付资金的数额与周喜良庭上的认可不一致，因此认为这个垫付是虚假的。被上诉人认为上诉人如果对款项的数额有异议，可以向法庭提出。但是不能认为周喜良的表述不一致，就认为这是虚假的。四、上诉人说的两个案件，被上诉人认为与本案无关，完全是不同的项目。向法院起诉、撤诉、上诉都是公民的合法权益。上诉人如果有相关的证据应当直接向公安机关举报立案。上诉人真正能推翻一审的判决的上诉理由和事实基本没有。因此上诉人的上诉理由是不成立的。请求本院维持原审判决。
原审被告周喜良、余北方、张炜进未发表答辩意见。
二审中，应海堂向本院提交如下证据材料：证据1、西湖区人民法院（2011）杭西民初字第2999号《民事判决书》、（2013）杭西民执字第132号《民事裁定书》、《强制执行申请书》以及本院（2012）杭民终字第900号《民事裁定书》，拟证明：宝华公司在本案中保全的财产就是西湖区人民法院通过强制执行的款项，如果一审判决得以实现的话，这笔案款可以作为本案的案款予以执行。证据2、西湖区人民法院（2012）杭西民初字第477号《民事调解书》，拟证明：上诉人及原审被告余北方就另案（淳安公路段办公用房工程）起诉宝华公司主张支付承包工程款项纠纷、经法院主持双方达成调解的事实。证据3、《和解协议书》、《补充协议》，拟证明：前述西湖区人民法院（2999、477）两案双方曾经达成一并处理的调解方案，但宝华公司未履行，上诉人及原审被告余北方而后通过强制执行的事实。证据4、西湖区人民法院（2012）杭西民初字第2897号案卷资料：其中包括周喜良提供的起诉状、证据清单、证据《承诺书》、《合伙协议书》、《工程承包合同》、诉讼保全《裁定书》、撤诉《裁定书》、解封《裁定书》，拟证明：1、周喜良早知“工程巨额亏损”而不及时主张权利，为了配合宝华公司阻扰应海堂、余北方在西湖区人民法院依法取得宝华公司缴纳的法院执行案款，伪造“案涉工程巨额亏损”事实，在应海堂、余北方、张炜进即将取得法院执行案款前，提起“合伙纠纷”诉讼、并查封该款项的事实；2、案涉工程由四人合伙、实际由周喜良一人操作的事实；3、承诺书是四合伙人内部就工程风险案比例承诺承担的事实；4、案涉工程是周喜良与宝华公司之间的合同事实；5、因没有工程亏损的事实依据，周喜良撤诉的事实；6、按照合同约定，宝华公司对工程不予垫付任何款项的事实；7、该案代理人赵婷、陈佳在同时与本案宝华公司的代理人为同一人的事实；证明目的是一审代理人在操作这个案子中使用的证据承诺书，在本案一审立案的时候那个案子还没有撤诉，用了同一个证据，利益有冲突。原审原告提供的证据2中的第4条和第6条证明的工程承包合同内载明的周喜良承接这个工程中不可能从宝华公司取得预付款的任何可能。他所领用的工程款项不是借款，如果是借款的话在江干法院的案件案由就应当是借款合同纠纷。起诉的时间节点正好是上诉人应海堂和余北方即将要从西湖法院取得案款的时候。这个案件的突然撤诉是为了配合江干法院的案件的时间。还要证明本案的案涉工程根本没有亏损的事实。证据5、周喜良2013年7月7日出具的《承诺书》一份，拟证明：本案在原审期间，由于上诉人的质疑，周喜良企图掩盖其之前的假案“合伙纠纷”和本案的结果出现不测，故自愿承担所有责任的事实。证据6、周喜良、应海堂、余北方、张炜进四合伙人2013年6月1日共同签署《确认书》一份，拟证明：本案原审期间，周喜良、应海堂、余北方、张炜进就宝华公司支付的款项进行核对，周喜良本人自认其中10笔向宝华公司所领取的款项合计共5059590元系自己用于其他工程，与其他三位合伙人无关。上述证据经出示，宝华公司认为上述证据在一审法院开庭前已经全部存在了，故均不是法律意义上的二审新证据。根据相关法律规定，宝华公司认为上诉人已经放弃了举证权利，宝华公司不同意质证，对上述证据人民法院应不予采纳。本院认为，从应海堂提供的证据的形成时间来看，证据1-4形成于原审案件立案之前，证据5-6亦形成于原审案件开庭审理之前，这些证据均早已被应海堂所持有，其未在一审法院指定的证据期限内提交且无合理的理由，故这些证据均非二审新证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条之规定，应视为应海堂放弃举证权利，且宝华公司亦不同意质证，故本院对这些证据均不予采纳。
根据应海堂的申请，经本院释明，宝华公司向本院提交了应海堂提出异议的《宝华公司垫付清单》序号38、55、57、58、59、60（部分）、62、63号领款的相应转账凭证，拟证明这些钱款宝华公司均已实际支付。上述证据经出示，应海堂对所有证据的真实性均无异议，但对关联性均有异议。38号款项的申请人为“安吉项目部”；但实际收款人为：重庆渝北区追薪清欠工作领导小组。用途是劳务费，是周喜良的哥哥周喜明在重庆市渝北区所承接的“娃哈哈”工程所欠下的民工工资，该款项与案涉工程根本无关。55-1、55-2号款项是周喜良所承接的工程包括案涉工程以外的“远大工程”，该工程是周喜良自己所承接。周喜良在本案一审期间已经就该款项的实际用途和去向向其余三合伙人予以书面说明。57号款项是周喜良的哥哥周喜明代为领取的，周喜明同时也承包了其他工程，该证据可见：周喜良、李文贞是经办人，而周喜明、李文良是项目承包人。58-1、58-2号款项周喜良在法庭上连自己都自认了该款项中至少有50万元是没有用于本工地的。59、60、62、63号款项与案涉工程无关，根据庭审笔录、周喜良给合伙人的书面说明都可见，这是完全与案涉工程无关的事实。本院认为，这些证据的真实性应海堂没有异议，且可以证明上述款项宝华公司均已实际支付的事实，故本院对上述证据均予以确认。应海堂另行提交其与杭五建淳安县公路段办公用房项目部签订的《内部施工分包协议》一份，拟证明《宝华公司垫付清单》中的1号款项20万元是宝华公司基于该工程支付给应海堂的工程款。宝华公司对该证据的真实性予以认可，但认为这份证据恰恰证明该笔款项与淳安工程无关。此证据第八条约定，本工程款除余北方，应海堂外，任何人不得向甲方要求支付任何款项。而转账凭证显示，此款是付给李文良和李文贞两人，应海堂也在上面。本院认为，该《内部施工分包协议》只能证明应海堂曾从宝华公司处承包过一个工程，但仅凭该证据不能证明《宝华公司垫付清单》中的1号凭证对应的20万元款项就是宝华公司支付给应海堂的该工程的工程款，故该证据与本案缺乏关联性，本院对该证据不予采纳。
周喜良、余北方、张炜进均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。另查明，宝华公司起诉认为其已垫付的1号凭证对应的款项已由应海堂领取，38、55、57、58、59、60（其中的120万元）、62、63号凭证对应的款项，其均已实际支付。
本院认为，（一）案涉建设工程承包合同虽为无效合同，但宝华公司为承包人周喜良、应海堂、余北方、张炜进垫付的相关款项仍应由四人共同偿还。应海堂以该建筑工程项目至今决算未出来为由，上诉认为返还建筑工程项目垫付款的条件尚不成就。但宝华公司与周喜良、应海堂、余北方、张炜进从未约定垫付款项的返还需要以工程结算完成为前提条件，故应海堂的此上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。（二）应海堂对原审认定的宝华公司部分垫付款项提出异议，对此本院分析如下：（1）对1号凭证对应的20万元款项，应海堂认为虽实际由其领取，但系宝华公司支付其承包的淳安工程的工程款。应海堂自述其曾因宝华公司拖欠淳安工程的工程款在杭州市西湖区人民法院提起诉讼，但这笔20万元款项的凭据，既没有作为应海堂的起诉证据提交，也没有作为宝华公司的抗辩证据提交，故应海堂认为这20万元系宝华公司支付的淳安工程的工程款的依据不足。而对该笔款项，周喜良在宝华公司的支票领用登记簿上签名，也认可用于案涉工程，且没有证据证明周喜良与淳安工程有关。故原审法院确认1号凭证对应的20万元为宝华公司为周喜良、应海堂、余北方、张炜进垫付的款项并无不当。（2）55号、57号、59号、62号、63号凭证对应的款项，58号凭证中对应的40万元款项，60号凭证中对应的120万元款项，周喜良均在汇款申请单和支票存根上签字，款项宝华公司均已实际汇出，周喜良均认可用于案涉工程，而周喜良、应海堂、余北方、张炜进又曾书面承诺周喜良有权代表四人签署与案涉工程相关的文件与单据，故原审法院予以确认并无不当。（3）58号凭证中对应的50万元款项宝华公司已经实际汇出，周喜良虽认为用于“兴龙之城”工程，但汇款申请单上申请部门一栏填写的是安吉项目部，这与周喜良认可的大多数汇款申请单上的写法一致，在周喜良无法进一步举证证明50万元用于案外工程的情况下，原审法院予以确认并无不当。（三）应海堂上诉认为宝华公司与周喜良存在虚假诉讼的可能，但对此并无充分有效的证据予以证实，故对此上诉理由本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应海堂的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48703元，由上诉人应海堂负担。上诉人于本判决生效之日起十五日内来本院办理多预缴部分的退费手续。
本判决为终审判决。
审判长 胡 宇
审判员 陈 艳
审判员 王 宓
二〇一四年六月十六日
书记员 朱鑫莹