浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温商终字第2766号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：温州车立方汽车有限公司。住所地：温州市瓯海经济开发区瓯海大道***号。
法定代表人：董光仕，该公司董事长。
委托代理人：张永谦，浙江光正大律师事务所律师。
委托代理人：缪仁凌，浙江光正大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：温州易泊机械设备有限公司。住所地：温州市瓯海区瓯海大道***号*幢*******号。
法定代表人：翁仕杰，该公司董事长。
委托代理人：吴伟，浙江瓯盟律师事务所律师。
委托代理人：温亮，浙江瓯盟律师事务所律师。
原审第三人：青岛铸一机械有限公司。住所地：山东省青岛市胶南市珠海街道办事处胶河路**号。
法定代表人：吕洪国。
上诉人温州车立方汽车有限公司（以下简称车立方公司）因与被上诉人温州易泊机械设备有限公司（以下简称易泊公司）、原审第三人青岛铸一机械有限公司（以下简称铸一公司）承揽合同纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2015）温瓯梧商初字第101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月17日受理后，依法组成由审判员谢斌担任审判长，审判员王怡然、代理审判员董孙镇参加评议的合议庭，对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审查明：2013年8月16日，易泊公司、车立方公司及铸一公司就温州车立方停车设备的设计、制作、安装、调试及培训、技术服务，经三方协商一致并签订了《机械式停车设备销售安装合同》（原、被告及铸一公司签订的合同，以下简称《三方合同》）。该合同主要内容摘要如下：一、设备名称为四层升降横移式机械车库，型号为PSH-4D，数量为92车位，单价为18478元，合计170万元。二、合同签订后，车立方公司支付易泊公司合同总额的25%为预付款；设备主体运抵施工现场25日内，车立方公司向易泊公司支付合同总额的20%；主体设备安装完毕后，电器、电机、运抵现场后25日内，车立方公司向易泊公司支付合同总额20%；设备全部安装调试完毕后25日内，车立方公司向易泊公司支付合同总额15%；经当地政府技术质量部门验收合格后25日内，车立方公司向易泊公司支付合同总额的15%；剩余合同总价5%为质保金，质保期满后经车立方公司或车立方公司指定的物业管理公司确认无质量异议后，车立方公司5日内支付给易泊公司。三、易泊公司按照车立方公司的要求，在铸一公司的配合下，将制造合格的产品交给车立方公司，并负责设备的运输，装卸、安装、调试、保修责任。四、自本合同签订后，易泊公司收到被告预付款之日起85天内安装调试完毕，交付车立方公司使用。因不可抗力因素或车立方公司原因造成的延误不计算在此工期内。五、合同履行中，任何一方要求变更合同的，应在本合同约定交货日前60日内以书面形式通知另两方，并征得另两方的认可。
上述合同签订后，车立方公司分别于2013年9月5日向易泊公司付款240220元，同年9月17日向易泊公司付款184780元，但是易泊公司没有按约向车立方公司提供并安装铸一公司生产的停车设备，而以1481200元采购了案外人青岛吉瑞特立体停车设备有限公司（以下简称吉瑞特公司）生产的设备，并于同年11月7日开始安装。
2014年1月17日，易泊公司向车立方公司送达工程联系单，称其未按合同履行，私自更换生产厂家。同年1月24日、1月27日、1月29日，车立方公司仍分别向易泊公司付款36956元、73912元和92390元。同年2月28日，易泊公司再次向车立方公司送达工程联系单称：一、涉案工程已基本完成，未来三、四天设备可以运行操作；二、建议车立方公司尽早做设备雨棚；……。车立方公司收到上述两份联系单后，均未及时向易泊公司答复。同年7月24日，车立方公司仍继续向易泊公司付款55434元。车立方公司向易泊公司付款合计683692元。
2014年2月26日，易泊公司以对温州市特种设备检验中心（以下简称特检中心）对工程检验需要为由，要求车立方公司在《机械式停车设备销售安装合同》（原、被告双方签订的合同，以下简称《双方合同》）、机械车库安装基础验收合格证明等材料上协助盖章，并向车立方公司承诺该合同仅作为验收使用，不作其它结算、施工验收等相关依据。车立方公司亦同意易泊公司的要求，并在相关材料盖章。同年3月19日，易泊公司向车立方公司交付涉案停车设备。同年4月4日，该停车设备经特检中心检验合格，并颁发合格证书。该停车设备现经温州安阳资产评估事务所评估，其市场价格为1692800元（含两年维保费用110400元）。
另查明，2014年3月3日，铸一公司函告车立方公司称，本次违规采购行为，对铸一公司造成的损害，铸一公司不予追究。同年4月24日，车立方公司向易泊公司发函称：易泊公司未实现承诺，延误工期，并且新更换的生产厂家未经车立方公司考察，设备质量及工程技术存在严重隐患，已被瓯海区政府专门组织相关领导督办问责。停车设备交付使用后，于2014年4月12日下午出现内部程序紊乱，致使车辆无法正常升降。2015年3月24日，车立方公司在试用涉案停车设备时，发生设备故障。
2015年1月29日，易泊公司向原审法院起诉称：2013年8月16日，易泊公司与车立方公司签订一份《双方合同》约定，车立方公司将其停车设备交由易泊公司设计、施工，合同总价款为170万元。2014年3月19日，停车设备正式交付使用。同年3月26日，经特检中心检验，上述设备质量合格。但车立方公司仅向易泊公司支付工程款683692元，提取合同总价5%质保金85000元后，其余工程款931308元，经易泊公司多次催讨未果。现易泊公司起诉请求：判令车立方公司向易泊公司支付工程款931308元及逾期罚金（按每日万分之一，其中以676308元基数从2014年3月19日起计算，另以255000元基数从2014年4月21日起计算）。
车立方公司答辩及反诉称：2013年8月16日，易泊公司、车立方公司与铸一公司三方签订一份《三方合同》。三方约定将位于温州车立方的停车设备由易泊公司及铸一公司负责设计、生产、施工，易泊公司在收到车立方公司预付款之日起85天内生产安装调试完毕，合同总价款170万元。截至本案诉讼之日，车立方公司已向易泊公司支付设备款683692元。在上述合同履行过程中，易泊公司于2014年初以方便向特检中心检验申报检验为由，要求车立方公司补签一份编号及落款时间与上述《三方合同》相同的《双方合同》。为此，易泊公司还向车立方公司承诺，该《双方合同》仅用于向特检中心检验申报监督检验，不作为其他结算、施工验收等相关依据。2014年3月3日，车立方公司接到铸一公司投诉，称易泊公司为了获取非法利益，私自更换车立方公司指定生产厂家，私刻铸一公司的公章，冒用铸一公司名义进行安装施工。根据特检中心的监督检验报告，显示该设备的实际生产商为吉瑞特公司，而非车立方公司指定的生产商铸一公司。根据原合同约定，易泊公司应于2013年12月12日前完成生产、安装并交付使用，但直至2014年3月19日交付了由非合同指定制造厂商制造并安装的停车设备，该停车设备因设备粗制滥造无法正常运行。易泊公司擅自变更合同指定的设备制造和安装厂商，严重违反合同约定，原合同未实际履行，故车立方公司无义务支付剩余工程款。在原审第一次庭审后的调解过程中，车立方公司为了了解设备的使用状况，于2015年3月24日尝试试用设备时发生坍塌事故。综上，本案《双方合同》并非车立方公司的真实意思表示。由易泊公司、车立方公司及铸一公司签订的《三方合同》，易泊公司没有实际履行，也无继续履行的必要。现车立方公司为维护合法权益，为此提起反诉请求：一、判令撤销车立方公司与易泊公司签订《双方合同》；二、判令易泊公司返还车立方公司己支付设备款683692元；三、判令解除车立方公司与易泊公司及铸一公司签订的《三方合同》。
易泊公司针对反诉答辩称：无论《三方合同》还是《双方合同》，易泊公司都已经履行，而且停车设备已经检验合格，并已交付给车立方公司，并不存在撤销合同的情形，应当驳回车立方公司的反诉请求。
一审期间，铸一公司没有到庭陈述意见，也没有向原审法院提供证据。
原审法院认为：易泊公司、车立方公司及铸一公司在《三方合同》中明确约定，涉案停车设备采用铸一公司生产的设备。该合同签订后，易泊公司未经车立方公司及铸一公司同意，擅自采购了案外人吉瑞特公司的产品。此后，易泊公司隐瞒其真实目的，以设备检验需要提交合同原件为由，要求车立方公司在《双方合同》上签章，并承诺该合同不作其它结算、施工验收等相关依据。因此，该《双方合同》是易泊公司违背了诚实信用原则，使车立方公司在违背真实意思的情况下订立，并非双方的真实意思表示，易泊公司主张撤销该合同，原审法院予以支持。现易泊公司仍以该《双方合同》为依据起诉要求车立方公司继续履行，原审法院不予支持。
鉴于涉案停车设备已经实际安装并交付给车立方公司使用，虽然易泊公司没有完全按《三方合同》履行义务，车立方公司在事先也没有同意易泊公司更换停车设备的生产厂家，但是车立方公司收到易泊公司发出的工程联系单并明知易泊公司变更厂家后，却没有及时提出异议，仍继续向易泊公司付款。易泊公司在停车设备安装完成后，已经向车立方公司实际交付，且车立方公司也同意向特检中心报送检验，足以认定车立方公司已追认易泊公司更换设备的行为，可视为双方同意变更《三方合同》内容。因此，车立方公司主张解除《三方合同》，原审法院不予支持。由于易泊公司变更停车设备的生产厂家后，双方没有重新约定合同价格，现易泊公司认为应以市场评估价为准，原审法院予以支持。由于涉案停车设备的评估价中包含两年维保服务费110400元，易泊公司在交付设备后并没有在合理期间内提供维保服务，且维保期限即将届满，因此，该维保服务费应在评估总价中予以扣除。另扣除车立方公司已向易泊公司支付的683692元，以及易泊公司主张提取质保金85000元，车立方公司应向易泊公司支付813708元。关于易泊公司主张的逾期罚金。原审法院认为，本案系易泊公司擅自变更设备厂家导致双方发生纠纷，且在纠纷发生后，双方又未重新商定合同价款，因此，原审法院对该项主张不予支持。
关于车立方公司主张返还已支付的设备款。原审法院认为，涉案停车设备已经特检中心检验合格，且已向车立方公司交付使用。虽然车立方公司在使用过程中发生过故障，但并未造成严重后果，也不影响合同目的。因此，车立方公司的该项请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第七十七条第一款、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定，于2015年10月12日判决：一、车立方公司应于本判决生效之日起十日内向易泊公司付款813708元；二、撤销易泊公司与车立方公司签订的《双方合同》；三、驳回易泊公司与车立方公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费13137元，反诉受理费5318元，评估费10500元，合计28955元，由易泊公司负担12189元，车立方公司负担16766元。
车立方公司不服原审法院上述判决向本院提起上诉，称：易泊公司、车立方公司及铸一公司在《三方合同》中明确约定，涉案停车设备采用铸一公司生产的设备，价款为170万元。该合同签订后，易泊公司未经车立方公司及铸一公司同意，擅自采购了案外人吉瑞特公司的产品，价款为1481200元。易泊公司作为设备维保服务公司，本身不参与设备销售牟利，只提供维保服务获取利润。但其违背诚实信用原则，欺骗车立方公司先与铸一公司签订170万元的合同，再购买案外人吉瑞特公司的产品以次充好，非法获取不当利益高达218800元，而给车立方公司造成了重大经济损失。原审法院判决支持易泊公司以市场评估价1692800元作为停车设备价款的诉讼请求，损害社会公平正义，请求本院撤销原审判决，改判按停车设备出厂价1481200元扣除车立方公司已付金额后支付给易泊公司。
被上诉人易泊公司答辩：原审判决中已经认定了双方同意变更《三方合同》，上诉人在二审中对该部分没有提起上诉，视为承认变更合同的行为。请求二审法院公正判决。
二审期间，原审第三人铸一公司没有到庭陈述意见，各方当事人未提交证据。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案二审的争议焦点在于涉案停车设备的结算价是评估机构出具的市场价格还是案外人吉瑞特公司的采购价。被上诉人在履行《三方合同》过程中，未在事先通知并征得上诉人同意的情况下，擅自更换停车设备的生产厂家，构成违约。上诉人认为被上诉人以欺骗手段违反合同约定而能获取不当利益，有违诚信原则，因此，应以不能使上诉人获利的采购价作为结算价。但上诉人在接获被上诉人变更生产厂家后，予以接受停车设备，并在之后的半年里分四次向被上诉人支付合同价款；期间，更配合被上诉人办理了停车设备的检验活动，并对停车设备投入使用。上诉人通过上述的系列行为履行了《三方合同》的相关权利义务，视为上诉人追认了被上诉人变更停车设备生产厂家的行为。虽该追认行为并不必然导致上诉人对原停车设备合同款的认可，但在双方也未能就合同价款达成补充协议的情形下，可根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项的规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。结合资产评估报告分项内容的构成，归于被上诉人的利润为69276元，而非上诉人认为的218800元，再加之被上诉人亦承担了《三方合同》中设计停车方案、承担预埋件费用、配合停车设备安装等义务，原判采纳评估价作为停车设备的结算价合乎情理，本院予以支持。综上，原审审理程序合法，事实认定清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4582元，由上诉人温州车立方汽车有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 斌
审 判 员 王怡然
代理审判员 董孙镇
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 周瀚阳