江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏11民终1471号
上诉人（原审被告）：章丘市绣惠创业磁材加工厂，住所地山东省章丘市绣惠明刁路三星路口。
法定代表人：王有伟，该厂经理。
委托诉讼代理人：孙宗义，该公司员工。
委托诉讼代理人：陈仰东，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：江苏上佳新材料有限公司，住所地江苏省射阳县临海镇中心街3号。
法定代表人：王留英，该总经理。
委托诉讼代理人：王文浪，江苏正新律师事务所律师。
上诉人章丘市绣惠创业磁材加工厂（以下简称章丘磁材加工厂）与被上诉人江苏上佳新材料科技有限公司（以下简称上佳公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省扬中市人民法院（2016）苏1182民初1528号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人章丘磁材加工厂法定代表人王有伟及其委托诉讼代理人孙宗义、陈仰东，被上诉人上佳公司的委托诉讼代理人王文浪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人章丘磁材加工厂上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：根据双方签订合同约定，上诉人设备进场后经安装调试合格，上诉人即按照合同约定质量标准履行了合同义务。但因被上诉人的原因，上诉人至今未对设备进行安装调试，被上诉人在上诉人不在场且尚未调试情况下，私自使用上诉人所供设备进行生产，由此导致的产品质量问题应由被上诉人自行承担。一审根据被上诉人出具的工作联系函认定上诉人所供产品不合格，与事实不符。被上诉人在未经上诉人工作人员调试的情况下，擅自开机生产导致设备损坏无法达到合同要求，涉案设备调试条件已灭失，上诉人不应当承担责任。一审认定鉴定的举证职责完全在于上诉人，出函要求上诉人提供鉴定所需材料、证明，显失公平，该函不属于民事诉讼法定法律文书，上诉人无法定履行义务。同样，一审法院要求双方到现场调试和产品生产实验，并告知不到场的法律后果，上诉人认为该通知函亦不具备法律效力。因对方擅自使用设备，我方认为已经无现场确认必要性。我方要求被上诉人继续履行合同，支付剩余货款。
被上诉人上佳公司答辩称，我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人未按照合同约定交付调试合格的产品给被上诉人，且在被上诉人发函催告以及法庭要求现场调试时，仍未进行调试，其辩称是由于被上诉人工作人员擅自使用而导致机器损坏的理由没有事实和法律依据。请求依法驳回上诉维持原判。
上佳公司一审诉讼请求，1、判令解除双方签订的《电磁湿式磁选机采购合同》；2、章丘磁材加工厂立即返还上佳公司已付货款148000元，并赔偿上佳公司损失暂计20000元；3、章丘磁材加工厂承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年3月24日上佳公司作为买方、章丘磁材加工厂作为卖方签订电磁湿式磁选机（自动型）采购合同一份，载明：一、产品名称为电磁湿式磁选机，规格型号DNCXJ系列，数量为2套，单价8万元，总价16万元。二、质量标准及保证。质量标准：1、按行业标准执行，且提供的产品必须满足买方的生产工艺。2、卖方应随货提供产品出厂检验证书、工厂试验报告、特殊试验报告，产品合格证和质量保证书等。3、卖方设备生产出来的成品（其中铁含量≤0.15%）,卖方设备生产出来的废料中碳化硅含量≤3%。质量要求包括额定电压、处理能力（1T/H）等等。质量保证：1、卖方提供的货物是全新的、未使用过的优质产品，采用的是先进的设计和工艺，使用是优质的材料。2、质量保证期：自安装调试合格之日起两年，以安装调试运行正常之日起为准；若设备存在设计和材料等隐性质量问题不受此时间限制。3、卖方提供的货物因设计、工艺、制造质量或运输等导致的缺陷、提供的“文件资料”有误、卖方工程技术人员在指导安装、调试过程的失误等致使设备不能达到技术要求规定的性能指标，卖方负责更换有缺陷的货物或零部件，并承担更换货物的运输风险和全部费用，更换的货物或零部件重新进行验收，质保期则相应延长。如因此造成买方损失的，卖方予以赔偿。三、验收方式：根据第二条质量标准进行验收。1、数量验收：可在接收现场对设备、附件、配件的数量进行点验；2、质量验收：以卖方将设备送交给买方后调试合格且经买方相关人员签字确认。3、买方在卖方送货凭证上签字行为仅作为买方已经收到卖方提供产品的数量之证明，并不表明买方已对卖方的产品进行了最终验收。四、结算方式及期限：合同签订后，买方向卖方支付合同总额的30%作为预付款，即48000元；发货前买方向卖方支付合同总额的60%，17%增值税发票随货到，即96000元；质保期内无质量问题，质保期结束后支付合同总额10%质保金，即16000元；七、交货方式、时间、地点、运输及费用承担：卖方负责将产品运输至买方厂内交付；合同生效后，12个工作日内发货；卖方负责办理产品运输及货物保险，运杂费、保险费及其他杂费由卖方承担。十、违约责任：如产品出现质量问题的违约责任按第二条质量保证相关条款执行。后章丘磁材加工厂按合同约定的期限交货，上佳公司支付预付款48000元、发货款100000元，合计148000元。
2015年9月29日上佳公司向章丘磁材加工厂邮寄“工作联系函”，载明：章丘磁材加工厂出售给上佳公司的两台电磁湿式磁选机运抵后，虽经章丘磁材加工厂技术人员反复调试，但始终未能到达合同约定的技术指标，主要问题：一是生产的产品铁含量远远高于指标；二是处理能力只有约定量的一半。嗣后，上佳公司多次要求章丘磁材加工厂解决质量问题，但章丘磁材加工厂一直未能作出回应，致使该设备迄今尚未调试合格并完成交付，已构成事实上的逾期交货，为此上佳公司提出两套方案供章丘磁材加工厂选择：一、请接此函后五个工作日内委派能切实解决质量缺陷的技术人员按约定指标完成调试并予以交付，承担相应逾期交货违约责任，并将约定之备品、备件交付上佳公司。二、如章丘磁材加工厂无法按约定指标调试合格并交付，请全额退还上佳公司已付款项并支付相应利息后派员将章丘磁材加工厂设备自行拉回。上述方案请章丘磁材加工厂在七个工作日内予以回复，否则，上佳公司将依法追究法律责任。章丘磁材加工厂在2015年10月10日收函后未回复。
第一次庭审中，双方均同意章丘磁材加工厂对本案所涉产品再行调试。一审法院要求上佳公司确定调试的具体时间，上佳公司又不同意章丘磁材加工厂到其厂内进行调试。2016年7月25日，上佳公司向一审法院提交司法鉴定申请书，申请事项：1、章丘磁材加工厂出售的两台电磁湿式磁选机的质量是否符合国家标准或行业标准；2、章丘磁材加工厂出售的两台电磁湿式磁选机是否能正常使用？是否能达到合同约定的处理能力并生产出满足合同约定指标的成品（见合同第二条的约定）？经摇号选定江苏省产品质量监督检验研究所为本案司法鉴定机构。该研究所于2016年9月22日向本院出具“质量鉴定工作函”，告知已组织专家评审，请当事人补充提供电磁湿式磁选机的产品标准和产品使用说明书等资料，待收到资料后组织专家评审确定是否可以受理。一审法院通知双方提供上述资料，并告知逾期提供的法律后果。后上佳公司以产品使用说明书等资料章丘磁材加工厂未交付为由未提供，仅提供湿式磁选机的行业标准；章丘磁材加工厂以本案无需鉴定为由未提供上述资料。2016年10月24日该研究所向一审法院出具质量鉴定工作函，告知补充提供的产品标准已收阅，依据现有的资料不能受理该鉴定委托。一审法院为了查明案件事实，通知双方于2017年2月24日到现场对本案机器设备进行调试和产品生产试验，并告知如无正当理由拒不派员到场应承担的不利后果，章丘磁材加工厂未派员到场。
一审法院认为：双方自愿签订的电磁湿式磁选机采购合同合法有效，依法应予确认。合同签订后，双方均应按约履行各自义务。章丘磁材加工厂虽按照合同约定的期限将设备送交上佳公司，但未履行合同约定将设备调试合格（上佳公司称章丘磁材加工厂未将设备调试合格，章丘磁材加工厂辩称其未调试设备），在上佳公司发函催告章丘磁材加工厂在合理期限内派员履行调试义务后仍未履行，且上佳公司已告知仍不履行的后果
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全额退款并承担利息，章丘磁材加工厂自行取回设备。审理过程中，上佳公司申请对设备质量进行司法鉴定，一审法院应鉴定机构的要求通知双方提供产品说明书等相关资料，上佳公司因客观原因未提供，而章丘磁材加工厂作为卖方，完全可以提供而拒绝提供，致使对本案争议的事实无法通过鉴定结论予以认定。加之，一审法院在书面通知双方到现场调试和产品生产试验并告知拒不到场的法律后果的情况下，章丘磁材加工厂仍拒不派员到场，致使一审法院无法确定设备能否通过再次调试合格从而实现合同目的，该法律后果应由章丘磁材加工厂承担。因章丘磁材加工厂将设备送交上佳公司后确未调试合格并经上佳公司相关人员签字确认，设备质量未验收合格，现无法通过司法鉴定的程序认定产品质量是否存在问题，章丘磁材加工厂又不配合采用再次调试或更换等其他方式，故上佳公司要求解除合同的诉讼请求，依法应予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。上佳公司要求章丘磁材加工厂返还已付款148000元的请求符合法律规定，依法应予支持，其主张的损失20000元因其未提供相关证据举证证明，故只能计算货款的利息损失，按银行同期贷款利率为标准，从上佳公司催告后期限届满即2015年10月18日起计算。同时，章丘磁材加工厂应在判决确定之日及时取回已交付设备，上佳公司应予以协助，判决确定之日设备所有权归章丘磁材加工厂所有，如章丘磁材加工厂未及时取回设备，由此产生的仓储费用，上佳公司可要求章丘磁材加工厂承担。章丘磁材加工厂辩称其未及时履行调试义务的原因系上佳公司造成，因其未提供充分证据予以证实，且其在上佳公司催告后仍未履行调试义务，故对辩解，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第四项、第九十六条第一款、第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、解除上佳公司与章丘磁材加工厂于2015年3月24日签订的电磁湿式磁选机采购合同；二、章丘磁材加工厂应于判决书生效后十日内退还上佳公司货款148000元，并承担利息损失（自2015年10月18日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、章丘磁材加工厂应于判决书生效后十日内自行到上佳公司取走电磁湿式磁选机2套（DNCXJ系列），上佳公司应予以协助。案件受理费3660元，由章丘磁材加工厂负担。
本院二审期间，当事人均未提供新证据。
本院查明的事实与一审法院查明的一致。
本院认为，上佳公司与章丘磁材加工厂签订的电磁湿式磁选机采购合同，是双方真实意思的表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应确认有效，双方均应按照合同的约定全面履行各自义务。上佳公司按照合同约定的时间点履行了相应的付款义务，章丘磁材加工厂亦应按照合同的约定履行交货及安装调试义务。根据合同约定，章丘磁材加工厂将设备送交上佳公司后需调试合格且经上佳公司相关人员签字确认，章丘磁材加工厂虽按照合同的约定将设备送交上佳公司，但未能按约履行将设备调试合格的义务，且在上佳公司发函催告章丘磁材加工厂在合理期限内派员履行调试义务后仍未履行，致使上佳公司所收到的设备不能达到生产使用的目的，因此章丘磁材加工厂的行为构成了根本违约。
虽然章丘磁材加工厂辩称，上佳公司在其尚未调试的情况下，私自使用设备进行生产，由此导致的产品质量问题应由上佳公司自行承担。但章丘磁材加工厂并不能提供证据证明上佳公司已使用该设备进行生产，章丘磁材加工厂在送货后，至今未将设备调试合格是明确的，已远远超出了合理期限。且在一审法院要求其提供产品说明书等相关资料，章丘磁材加工厂作为卖方在完全可以提供的情况下拒绝提供；同时，在一审法院书面通知双方到现场调试和产品生产试验并告知拒不到场的法律后果的情况下，章丘磁材加工厂仍拒不派员到场。致使案件争议的事实无法通过鉴定方式或现场调试的方式予以认定，章丘磁材加工厂应承担对其不利的法律后果。章丘磁材加工厂的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3660元，由上诉人章丘市绣惠创业磁材加工厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 戴晓东
审判员 朱宝华
审判员 丁奕帆
二〇一七年八月一日
书记员 许宏远