浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终1492号
上诉人（原审被告）：江苏金诺机械制造有限公司。住所地：江苏省盱眙经济开发区玉兰大道东侧泗水路北侧。
法定代表人：李玉娟，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈冰，浙江靖宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：玉环县凯亿阀门有限公司。住所地：浙江省玉环县楚门镇东西村。
法定代表人：郑海峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许劲松，浙江辅成律师事务所律师。
原审第三人：曾卫平，女，1979年5月5日出生，汉族，住浙江省玉环县。
上诉人江苏金诺机械制造有限公司因与被上诉人玉环县凯亿阀门有限公司、原审第三人曾卫平买卖合同纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院（2016）浙1021民初8300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
江苏金诺机械制造有限公司上诉请求：一、撤销玉环市人民法院（2016）浙1021民初8300号民事判决，并依法驳回被上诉人的第二项诉讼请求，即驳回被上诉人关于违约金的诉讼请求。二、本案一、二审的诉讼费均由被上诉人负担。事实与理由：一、已经成立尚未生效的合同可以解除。本案合同已于2016年11月2日解除。（一）《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。可见，已经成立的合同对于当事人即产生约束力，如一方意欲不受约束必须予以解除，否则当事人必须受束于该合同。司法实践中，存在大量判决解除已经成立但未生效合同的司法判例，如最高院在（2012）民二终字第45号民事判决书中认为：本案双方当事人对《股份转让协议》是否生效产生较大争议，但对该协议已成立并无争议。因合同依法成立后即为当事人设定了促成合同生效及准备合同履行等义务，可适用《中华人民共和国合同法》有关合同解除的规定。（二）《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“第三人一方依照本法九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。上诉人于2016年10月31日签订合同传真被上诉人，被上诉人于2016年11月1日回传合同，11月2日13点57分被上诉人收到解除合同的通知函，至此，合同已经解除。如被上诉人对解除合同持有异议并要求继续履行，应当向人民法院提起确认解除合同效力的诉讼。二、被上诉人支付的10万元款项属于为再次签订合同给付的意向金。11月2日，涉案合同已经解除，被上诉人为签订与之前条件相同的合同而自行支付人民币10万元，上诉人有权选择是否订立新的合同，本案上诉人选择了不再签订新的合同。因此，被上诉人所支付的款项不应视为原合同的定金，应当属于为签订新合同的意向金，系新的邀约，并非对原邀约的承诺。三、上诉人并无不正当阻止生效条件成就，系被上诉人不正当促成条件成就。本案双方对合同成立与生效均附有条件，合同约定“当日传真有效，收到定金合同生效”。应当理解为当日回传后合同成立，支付定金后合同生效。但被上诉人既不当日回传合同，在收到上诉人通知函解除合同的情况前，也没有按照合同约定给付定金，而是在合同解除之后通过他人账户汇款，其目的是为了继续履行合同。然而，被上诉人并没有依据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定向人民法院提起诉讼，而是以汇款的方式不正当的促成合同生效条件的成就。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定，应视为条件不成就，即本案合同自始并未生效。被上诉人不能因此获得不法利益，法院更不能支持其不当行为。众所周知，铜原材料受国内外行情影响每日涨跌较大，期货市场更是明显，这就是上诉人在合同中明确约定对当天传真有效的原因，隔日因行情发生变化，买卖价格就可能要重新确定，这也是为了降低买卖双方的商业风险，并非仅仅维护上诉人一方利益。如果本案在11月份铜价出现大幅下跌，被上诉人又岂会支付所谓的定金呢？显然，在出现下跌的情况下被上诉人也会通知解除合同。四、第三人并非上诉人业务员。第三人系从事铜行业的居间人，其不仅受上诉人委托，同时也受多家铜材料供应商委托，帮助供应商与需方促成合同的签订，这也是铜材料行业的普遍现状。因此，合同实质性内容需要以相对人的意思表示为要件，并非由居间人来签订。本案第三人也是从中帮助双方转达合同，微信内容可以对此予以证实。11月1日与11月2日，即使第三人催促被上诉人回传合同以及转发上诉人的账号给被上诉人，也系第三人想再次促成新合同签订的意思，并非代表上诉人接受次日回传合同的意思表示。五、本案一审存在重大的程序瑕疵，事实认定错误，法律适用错误，导致判决不公，权义失衡。（一）本案诉讼的双方争议焦点之一不能排除违约金问题。虽然上诉人在一审中的重点抗辩在于合同未成立、合同生效问题，但作为被上诉人主要的诉讼目的违约金问题，关系到上诉人的重大诉讼利益，一审法院不能搞突然袭击裁判。应将之作为重点审理对象，交由双方进行充分的诉辩，否则有失司法裁判的中立。（二）一审未能做好释明工作，导致裁判损害了上诉人的利益。《最高人民法院关于当前形势下审理民商案件若干问题的指导意见》（法发2009第40号）中强调：违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，法院应当就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。本案一审未行使释明权就全额支持被上诉人方的全部违约金请求，此为错误。六、本案在处理解除合同并违约金裁判问题上存在明显错误。（一）本案被上诉人起诉请求解除双方的买卖合同，如果法院支持其请求，则应按照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，终止履行合同，受损害方仍有权要求赔偿损失。而本案被上诉人回传买卖合同的次日，上诉人就通知被上诉人解除合同，被上诉人并无实际损失。合同法解释明确规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。一审判决赔偿违约金308000元错误。（二）我国合同法上规定的违约金的性质是补偿性为主。如果本案存在支付违约金，则按合同法解释规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。上诉人完全有权请求人民法院调整违约金的，人民法院应予支持；人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。综上所述，被上诉人在市场行情明朗的情况下并不依据合同给付定金，在市场行情发生重大变化的时候投机取巧。一审法院在诉讼程序，适用法律以及实体处理上均存在错误，一审判例将为投机取巧者开创生财之道。请求贵院依法查明事实，纠正一审错误的判决，支持上诉人的上诉请求，以维护法律尊严，维持市场秩序。
玉环县凯亿阀门有限公司辩称，一、曾卫平的身份是上诉人的业务员，从曾卫平2016年10月30日开始与被上诉人的业务员谈合同的价格以及包括以后催讨定金等，可以看出曾卫平是上诉人的业务员，完全有代理的资格。而且上诉人于2016年11月24日向玉环市人民法院提交的答辩状中陈述“原告在合同签订后，并未向答辩人支付定金，答辩人的业务员（曾卫平）多次催讨定金”，这明确表明曾卫平的身份。显然上诉人在没有律师参与下向一审法院提交的答辩状，可以看出曾卫平是上诉人的业务员。二、合同已经成立，并且生效。经过合同协商之后，上诉人于2016年10月31日下午4点发了一份传真给被上诉人，被上诉人于2016年11月2日支付了定金10万元，并且在11月1日8点31分回传了合同。合同约定了支付定金后生效，也就是被上诉人在2016年11月2日下午4点支付定金后生效。上诉人于2016年11月2日下午1点57分向被上诉人传真了一份解除合同的函件是否发生法律效力问题。合同解除有几方面的规定，如果是要约，撤回或撤销，必须在要约的意思到达受要约人之前可以撤回，在受要约人作出承诺后才可以解除。2016年11月1日8点被上诉人已经将合同回传了上诉人，在这个时间节点合同已经成立，不存在要约撤回和撤销的问题。（一）约定的解除权不存在。虽然合同中约定了此合同以当天回传有效，2016年10月31日下午4点左右传给被上诉人合同，虽然被上诉人没有回传，但是曾卫平作为业务员在2016年11月1日早上仍要求被上诉人回传，显然当天回传的约定已经失效。（二）关于是否具有法定的解除权。上诉人提到按照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定要求解除合同，该条规定法定解除权有五条，本案中上诉人解除合同的原因是因为铜价的上涨，认为合同不能履行。上诉人作为专业的铜棒公司，不能因为价格的上涨而解除合同，因此不符合九十四条的规定情形。（三）关于违约金是否过高的问题。从司法实践来看，交易金额的30%以上属于过高的认定，本案的违约金仅仅是10%，并且是经过双方协商确定的。事实上当初签订合同时的价格与现在的价格相差9000元/吨，因为这次交易，由于上诉人不履行，导致被上诉人商业损失达90多万元，所以由上诉人承担10%违约金并不高。综上，被上诉人认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
曾卫平述称，第三人是中间人，为不同的厂家销售铜棒。主要盈利方式是在买家和卖家之间进行沟通交流，促使双方达成交易，之后由卖家按成交量的吨数支付报酬给第三人。被上诉人打电话向其咨询铜棒价格，第三人将江西和江苏的铜棒价格均报给被上诉人，最后被上诉人选择向售价更为便宜的上诉人购买铜棒，并要求第三人尽量帮忙压低价格。价格谈妥后，上诉人于2016年10月31日16时左右将合同传真给被上诉人，并要求被上诉人于当日将合同回传。但因被上诉人的工作人员表示其人在外面无法回传合同，第二天的时候才将合同回传。第三人在11月1日、2日均有前往被上诉人公司催促被上诉人支付定金，但被上诉人均未支付，到11月2日下午1点左右，上诉人的解除通知函发过来，第三人也在第一时间将该情况告知被上诉人。
玉环县凯亿阀门有限公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方的铜棒购销合同；2.判令被告支付违约金308000元。
一审法院认定事实：第三人曾卫平系被告江苏金诺机械制造有限公司的业务员。经曾卫平推销，原告欲向被告购买铜棒。2016年10月31日，被告以传真方式向原告发送一份编号为ZWP100-2016-10-088的《产品购销合同（铜棒）》，合同载明产品品名为57-3铜棒、含税单价为人民币28元/公斤，货款总计3080000元；合同签订预付订金100000元，收到定金合同生效，货发完退回定金，货分批发送，货款20吨一付，汇款至本合同左下方注明的账户内；任何一方违约需支付合同金10%的违约金给守约方；本合同一式二份，双方各执一份，当日传真有效等等。后曾卫平多次以微信方式要求原告当天回传合同，原告回复因事无法当天回传。11月1日上午，曾卫平再次要求原告回传合同，原告于当天上午将合同回传至被告。后曾卫平分别于11月1日、2日两次向原告发送汇款账号，要求原告支付定金。11月2日13:57，曾卫平以微信方式向原告发送一份通知函，通知函载明：“贵我双方于2016年10月31日签订的编号为ZWP100-2016-10-088产品购销合同（铜棒），现因市场原材料大幅上涨，我司已不能保证合同的履行。况且合同约定的贵司应预付定金壹拾万元暂未支付，合同还未生效，故我司紧急通知贵司，解除双方签订的本次合同……”。原告于当日16:30通过案外人台州市路桥区宏明水暖有限公司的银行账户向被告支付定金100000元，并通过微信告知被告业务员曾卫平。11月4日，被告将上述定金100000元退回。
一审法院认为，一、第三人曾卫平是否被告公司的业务员。原告主张曾卫平系被告业务员；被告于庭审前提交一份书面答辩状认可曾卫平的业务员身份，但在庭审中主张曾卫平并非其业务员，而是涉案买卖的居间介绍人，属于对其自认事实的否认，又未提交相应证据，故该院不予采信。综上，结合微信聊天内容等证据，该院认定第三人曾卫平系被告公司业务员。二、涉案合同是否成立、生效及法律责任承担问题。原告主张涉案买卖合同已成立并生效，被告单方面明确表示无法继续履行合同，应承担违约责任。被告则认为，原告超过承诺期限回传合同的行为属于新要约，而被告对其新要约未作出承诺，双方买卖合同尚未成立；即便合同成立，其也已在合同生效前解除合同，应承担缔约过失责任，而非违约责任。该院认为，2016年10月31日，被告向原告发出要约，合同载明“当日回传有效”，但其业务员于次日继续催促回传合同，视为对“当日回传有效”条款的更改。11月1日即次日，原告回传合同，承诺有效到达被告方，合同成立。11月2日13:57，被告方发函通知，因市场原材料价格上涨而不能保证合同的履行故要求解除合同；该院认为，此时合同成立但未生效，并不存在解除的情形，且被告方意思表示也不符合《中华人民共和国合同法》第十八条关于撤销要约的通知应当在承诺发出之前到达受要约人的规定，因此，合同于同日16:30原告通过案外人向被告支付定金后生效。铜价涨跌属于正常的商业风险，并非被告公司无法预见的不可抗力事实，被告在合同生效前以此为由明确表示无法履行合同，阻却生效条件成就，并在合同生效后将定金退回原告方，拒绝履行合同义务，已构成预期违约，应承担违约责任。该院认为，原、被告之间的买卖合同合法有效。因被告明确表示不履行合同义务，原告有权按照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定，主张解除合同。综上，原告关于解除合同并按照合同约定赔偿违约金的诉讼请求于法有据，该院予以支持；被告相关抗辩于法无据，该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十八条、第九十四条第（二）项、第一百零八条之规定，判决：一、原告玉环县凯亿阀门有限公司与被告江苏金诺机械制造有限公司之间编号为ZWP100-2016-10-088的买卖合同自本判决生效之日起解除；二、限被告江苏金诺机械制造有限公司于本判决生效后十五日内向原告玉环县凯亿阀门有限公司赔偿违约金308000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费5920元，减半收取2960元，由被告江苏金诺机械制造有限公司负担（此款于本判决生效后七日内向该院缴纳）。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理，本院认定事实如下：
2016年10月30日，被上诉人玉环县凯亿阀门有限公司与第三人曾卫平联系，向第三人咨询铜棒价格。10月31日，被上诉人选择向上诉人江苏金诺机械制造有限公司购买铜棒。同日，上诉人以传真方式向被上诉人发送一份编号为ZWP100-2016-10-088的《产品购销合同（铜棒）》，合同载明产品品名为57-3铜棒、含税单价为人民币28元/公斤，货款总计3080000元；合同签订预付定金壹拾万元正，收到定金合同生效，货发完退回定金。货分批发送，货款20吨一付，汇款至本合同左下方注明的账户内；任何一方违约需支付合同金10%的违约金给守约方；本合同壹式贰份，双方各执壹份，当日传真有效等等。被上诉人收到传真后，第三人多次以微信方式要求被上诉人当天回传合同，并要求被上诉人于次日支付定金。被上诉人回复当日无法回传合同并答应次日支付定金。11月1日上午，第三人再次要求被上诉人回传合同，被上诉人也于当日上午将合同回传给上诉人；同日15点29分许，第三人向被上诉人发送汇款账户，并要求被上诉人支付定金，被上诉人仍就合同价款问题与第三人进行沟通，第三人表示铜棒价格仍在上涨，如果被上诉人不急着要货，可以再等几天。当日，被上诉人未支付定金。11月2日上午11点10分，上诉人与第三人微信联系，告知第三人取消案涉合同；13点11分，第三人再次要求被上诉人支付定金；13点13分、13点58分，上诉人以传真方式向被上诉人发送通知函，通知函载明：“贵我双方于2016年10月31日签订的编号为ZWP100-2016-10-088产品购销合同（铜棒），现因市场原材料大幅上涨，我司已不能保证合同的履行。况且合同约定的贵司应预付定金壹拾万元暂未支付，合同还未生效，故我司紧急通知贵司，解除双方签订的本次合同……”；13点57分，第三人以微信方式将该通知函照片发送给被上诉人；14点43分，第三人与上诉人沟通，表示被上诉人将于下午支付定金，上诉人方明确表示已经书面传真取消合同；16点24分，被上诉人通过案外人台州市路桥区宏明水暖有限公司的银行账户向被告支付定金100000元，并通过微信告知第三人。11月4日，上诉人将定金100000元退回。
本院认为，本案系买卖合同纠纷案件，主要的争议焦点在于：一、第三人曾卫平的身份问题。上诉人在一审庭审前提交的答辩状认为第三人系其公司的业务员，但在庭审中主张第三人并非其公司业务员，而是居间介绍人。第三人也自认其并非上诉人员工，而系居间介绍人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。在被上诉人与第三人的聊天记录中，第三人多次表示其会尽力帮被上诉人砍价，查询不同厂家为被上诉人寻找最便宜的价格，而第三人与上诉人微信沟通过程中，在上诉人明确表示合同取消的情况下，第三人仍在为合同能继续履行作努力，其行为表现更符合居间介绍人的身份。因此，一审法院认定第三人系上诉人的公司业务员，缺乏事实依据，本院予以纠正，本院认定第三人曾卫平系居间介绍人身份。二、上诉人是否存在违约。本案中合同涉及的铜制品交易，时效性极强，因此案涉合同不仅约定“合同签订预付定金壹拾万元整，收到定金合同生效”，还约定“当日传真有效”。从本案各方当事人表现来看，2016年10月31日，上诉人向被上诉人传真案涉合同，被上诉人在第三人多次催促之下才于次日将合同回传，上诉人对被上诉人次日回传的行为予以认可，可以认定双方合同于2016年11月1日成立。合同成立后，被上诉人应按合同约定及时支付定金以促成合同生效，但被上诉人在第三人曾卫平于10月31日便已通知其应于次日即11月1日支付定金并在1日、2日持续多次催促之下，仍然迟迟不肯支付定金，直至2日下午13点许上诉人向其发出解除合同的通知函后，被上诉人才于当日下午16点24分支付定金。可见在整个合同的签订至解除过程中，上诉人并不存在违反合同约定的情形或过错，反而是被上诉人在多次催促之下仍未积极支付定金。故一审法院认定上诉人存在违约，依据不足，本院予以纠正。综上所述，上诉人江苏金诺机械制造有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条第（三）款、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持浙江省玉环市人民法院（2016）浙1021民初8300号民事判决第一项；
二、撤销浙江省玉环市人民法院（2016）浙1021民初8300号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人玉环县凯亿阀门有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费5920元，减半收取2960元，由被上诉人玉环县凯亿阀门有限公司负担。二审案件受理费5920元，由被上诉人玉环县凯亿阀门有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈微春
审 判 员 陈文杰
审 判 员 王文兴
二〇一七年九月二十一日
代书记员 赵灵仙