山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民再93号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张志红，女，1957年2月7日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：刘明，山东天宝兴律师事务所律师。
�申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈允瑞，男，1974年8月31日出生，汉族，济南瑞华节能设备有限公司厂长，住济南市。
二审上诉人（一审被告）：王振华，男，1966年2月4日出生，汉族，中国建设银行历下支行员工，住济南市。
委托诉讼代理人：李夕林，山东泉舜律师事务所律师。
二审上诉人（一审被告）：王乐昕，男，1986年5月3日出生，汉族，住济南市。
再审申请人张志红因与被申请人陈允瑞、二审上诉人王振华、王乐昕民间借贷纠纷一案，不服本院作出的（2016）鲁01民终4135号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年4月13日作出（2017）鲁01民申114号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人张志红的委托诉讼代理人刘明，被申请人陈允瑞，二审上诉人王振华的委托诉讼代理人李夕林�庭参加诉讼。二审上诉人王乐昕经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张志红申请再审称，一、其对陈允瑞与王振华、王乐昕之间的民间借贷债务没有提供担保，不应当承担担保责任。《中华人民共和国物权法》第一百八十五条规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。该法第一百八十七条规定，应当对抵押物办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《中华人民共和国担保法》第三十八条、第四十一条、第四十四条规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，办理抵押物登记，向登记部门提供下列文件或者其复印件如主合同和抵押合同、抵押物的所有权或者使用权证书。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第六十一条规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。根据上述法律规定，作为房产抵押凭证的他项权利证书必定是房产管理部门依据当事人之间签订的抵押合同经依法登记之后形成的。2013年7月，张志红因需要借款通过王乐昕找到陈允瑞，双方于2013年7月29日签订了《借字第20130729号借款合同及担保合同》，约定，张志红向陈允瑞借款130万元，借款期限为12个月(即自2013年7月29日至2014年7月29日)，约定的借款期限起始日与实际放贷日不一致的，借款期限起始日以实际放贷日为准，到期日相应顺延。双方同日又签订了一份《房屋抵押合同》，该合同明确约定，为确保2013年7月29日签订的20130729(以下称主合同)的履行，抵押人(以下简称甲方)愿意以其有权处分的房地产作抵押。抵押权人(以下简称乙方)经实地勘验，在充分了解其权属状况及使用与管理现状的基础上，同意接受甲方的房地产抵押�根据主合同，甲乙双方确认债务人为张志红。张志红同陈允瑞于2013年8月1日共同办理了他项权利证书，证号为“济房他证历字第0758**号”。上述事实证明，张志红完全是为了自己和陈允瑞之间签订借款合同的履行才同陈允瑞签订房屋抵押合同并办理抵押登记的，并没有为他人的借款承担担保责任的意思表示。陈允瑞在原审及上诉审理中，自始至终就没有提供其他能够证明张志红为王振华、王乐昕借款担保的证据，包括担保合同、担保书或者在借条上以担保人名义签名。而且，王振华、王乐昕也不认可张志红为他们与陈允瑞之间债务提供担保的事实。故原审判决认定张志红为担保人错误，不应承担陈允瑞与王振华、王乐昕之间借款的抵押担保责任。二、原审判决法律适用错误，违背了前述法律的相关规定。请求撤销一审法院（2015）历民初字第2894号民事判决第三项，撤销二审判决，依法改判张志红不承担担保责任以及诉讼费用或发回重审。
被申请人陈允瑞辩称，张志红说的不对，这事张志红都是知情的，如果不知情其不可能给我办他项权证，请求维持原判。
二审上诉人王振华述称，王乐昕找王振华进行借款担保时，王振华是不同意的，听王乐昕说有人提供房产做抵押，才同意为王乐昕担保。
二审上诉人王乐昕未答辩。
陈允瑞向一审法院起诉请求：1.王振华、王乐昕、张志红偿还陈允瑞借款本金130万元；2.王振华、王乐昕支付陈允瑞借款利息（自2014年1月1日起至实际还款之日的利息，利息按银行同期贷款利率计算），暂计156000元；3.陈允瑞就位于济南市环山路137号3号楼1－302室（济房他证历字第0758**号）的房产，在130万元的债权的范围内优先受偿；4.王振华、王乐昕、张志红共同承担本案�讼费、保全费等诉讼费用。事实与理由：王乐昕、王振华因资金周转紧张，于2013年10月31日向陈允瑞借款130万元，并约定借款期限为两个月，陈允瑞转款后，王振华、王乐昕向陈允瑞书写借条一份。为保证王振华、王乐昕如期还款，张志红自愿将其名下的位于济南市环山路137号3号楼1-302室的房产抵押给陈允瑞，并依法办理了他项权证登记手续，现还款期限已过，为维护合法权益，诉至法院。一审法院认定事实：2013年10月31日，王乐昕为借款人出具借条一张，借条载明借到陈允瑞现金人民币130万元整，2个月还清，王振华在借款人王乐昕后签名；同日，陈允瑞通过银行将人民币130万元汇入王乐昕尾号为2430的账户。张志红以其名下的坐落于济南市历下区环山路137号3号楼1-302的房产为130万元借款设定抵押，于2013年8月1日办理他项权证书，证号为济房他证历字第0758**号，房�他项权利人为陈允瑞。一审法院认为，张志红经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为其放弃答辩、质证等诉讼权利，由此产生的相关的法律后果应由其自行承担。对2013年10月31日的借条，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，虽王振华辩称其只是一般保证人而不是借款人，但未提交相应证据，在现有证据的情况下，该借条应作为有效证据予以采纳。王振华在借款人王乐昕后签名，法院认为系王振华自认为共同借款人。王乐昕辩称已将涉案款项归还完毕，但未提交相应证据，王振华亦未提交归还涉案借款的证据，在此情况下，陈允瑞要求王振华、王乐昕偿还借款本金人民币130万元，理由正当。双方在借条中对借款期间的利率、逾期利率均未作约定，现陈允瑞要求自2014年1月1日逾期还款之日支付利息符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理民�借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，借款利息的计算方式为：以借款本金人民币130万元为基数，以年利率6%为计算标准，自2014年1月1日逾期还款之日计算至判决生效之日止为宜。对陈允瑞要求对张志红名下的坐落于济南市历下区环山路137号3号楼1-302的房产在涉案债权范围内享有优先受偿权的诉讼请求，虽陈允瑞未提交相应的抵押合同，但双方办理了房屋他项权证，房屋他项权利人为本案陈允瑞，在张志红未提交反驳证据的情况下，陈允瑞在涉案债权范围内对上述房屋享有优先受偿权。济南市历下区人民法院（2015）历民初字第2894号民事判决：一、被告王振华、王乐昕于本判决生效之日起十日内偿还原告陈允瑞借款本金人民币130万元；二、被告王振华、王乐昕于本判决生效之日起十日内支付原告陈允瑞借款利息（以借款本金人民币130万元为基�，以年利率6%为计算标准，自2014年1月1日起计算至判决生效之日止）；三、原告陈允瑞对被告张志红名下的坐落于济南市历下区环山路137号3号楼1-302的房产在上述一、二项债权范围内享有优先受偿权；四、驳回原告陈允瑞的其他诉讼请求。案件受理费17900元，诉讼保全费5000元，均由被告王振华、王乐昕负担。
一审宣判后，王振华、王乐昕、张志红均向本院提起上诉。
王振华上诉请求：撤销一审判决，依法驳回陈允瑞的诉讼请求;一、二审诉讼费由陈允瑞承担。事实和理由：1.本案的借款人是王乐昕，王振华只是一般保证人。借条正文内容亦可证明借款人系王乐昕，且所借款项系通过银行转账给了王乐昕并由其支配使用，王振华未收到任何款项。2.王振华应依法免除保证责任。王振华在本案中只是一般责任保证人，因当时未约定保证期间，根据�保法第二十五条的规定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，因陈允瑞在六个月的保证期间内未对王乐昕提起诉讼，因此王振华应免除保证责任。3.在接到法院送达的起诉材料后，王乐昕已将涉案款项偿还陈允瑞并持有还款凭证。
王乐昕上诉请求：请求二审法院改判驳回陈允瑞的诉讼请求;一、二审诉讼费用由陈允瑞承担。事实和理由：王乐昕已偿还涉案款项130万元。因还款凭证已在另案提交槐荫法院，王乐昕申请一审法院到槐荫法院调取，而一审法院未予准许，亦未给予王乐昕合理期间提交还款凭证，径行判决，导致本案认定事实错误。
张志红上诉请求：依法撤销一审判决第三项，依法改判驳回第三项诉讼请求或发回重审；上诉费由陈允瑞承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。一审中陈允瑞提交的济房他证历字第0758**号他项权证的抵押权是为张志红与陈允瑞之间于2013年7月29日签订的借款合同(新证据)设定的抵押，该借款合同与本案诉争借款无关，且作为从合同的抵押合同时间不可能先于借款合同，涉争借款合同签订时间为2013年10月31日。2.一审法院程序错误，不应以张志红经合法传唤未到庭参加诉讼为由缺席判决。一审法院先后采取邮寄、签收传票、公告三种送达方式送达，邮寄送达系因收件人不在此地址无电话为由未能予以成功送达，此情况下应可认为受送达人下落不明，而公告送达时间又未满60日，非有效送达。王乐昕替张志红签收的传票亦为无效。因此，一审法院并未向张志红送达开庭传票，即以其无正当理由拒不到庭进行缺席判决，属于程序错误。
本院二审确认一审法院认定的事实属实。二审中，王振华提交2013年10月28日借条复印件一份，证明本案陈允瑞提交的涉案130万元借条与2013年10月28日借条是同一天在同一张纸上签字形成，合计借款230万元。王乐昕对此质证称，对该证据的真实性、关联性及合法性均无异议。张志红质证称，对该证据具体情况不了解，所以无法发表意见。陈允瑞质证称，该份证据系复印件，其真实性无法确认，王振华与陈允瑞在济南市槐荫区人民法院正在审理的案件借款金额为100万，该案中陈允瑞系原告，其向法院提交的借条并非王振华所提交的证据，并且该案中王振华已向陈允瑞办理了他项权证，故王振华为担保人，而非借款人。王乐昕向本院提交理财卡账户明细单一份，证明尾号52430的银联卡系王乐昕持有，同时提交建设银行账户明细一份，证明王乐昕于2013年11月22日向陈允瑞偿还涉案借款130万元，还偿还槐荫区人民法院案件100万元，共计还款230万元，该两笔还款一次性转入陈允瑞妻子刘某某建设银行尾号69490账户内。王振华对此质证称，对该证据无异议。张志红质证称，对该两份证据的真实性无异议，但对该情况不了解故无法发表质证意见。陈允瑞质证称，对两份证据的真实性无异议，但是该证据不是王乐昕向陈允瑞偿还涉案借款的材料，自2013年8月22日至2014年3月13日期间，陈允瑞及刘某某共向王乐昕出借款项17723960元，均通过银行转账，这些借款王乐昕有的已经偿还，有的没有偿还，该230万元系偿还的其他借款，而并不是偿还的本案借款，并且本案借款尚未到期。张志红向本院提交借款合同、房屋抵押合同、房屋抵押确认书、抵押物清单各一份，证明本案诉争的借款与张志红提供房屋抵押担保的借款不是同一笔借款。王乐昕质证称，对该证据的真实性无异议，具体情况不清楚。王振华质证称，对该证据的真实性无异议，具体情况不清楚。陈允瑞质证称，对该�据的真实性无异议，但对借款合同载明的内容不认可，双方签订该份借款合同的真实意思是为了就本案借款向陈允瑞提供担保，该份合同是房管局要求办理他项权证登记的要件形式，而不是双方的真实意思表示。陈允瑞向本院提交其尾号889999招商银行账户明细、刘某某建设银行尾号569490账户明细、陈允瑞尾号672419账户明细、刘某某尾号756666招商银行账户明细各一份，证明陈允瑞及刘某某共向王乐昕转款17723960元；陈允瑞还提交结婚证一份，证明其与刘某某系夫妻关系。王振华质证称，对上述证据的真实性无异议，但与本案无关。王乐昕质证称，对该证据的真实性无异议，但与本案无关。张志红质证称，对证据的真实性无异议，但其不了解情况无法发表意见。另查明，张志红认可其提交的2013年7月29日借款合同并未实际履行。
本院二审认为，本案二审争议焦点问题有：一、王振华对涉案借款承担什么责任；二、张志红名下房产即济南市环山路137号3号楼1-302室是否为涉案借款提供抵押担保；三、涉案借款是否已经清偿；四、一审法院送达程序是否合法。关于争议问题一，王振华作为借款人在涉案借条中签字，事实清楚，王振华作为借款人理应对涉案借款承担还款责任。王振华主张其仅系一般保证人，借条正文载明“王乐昕向陈允瑞借款130万元”等，均与事实不符，不予采信。关于争议问题二，陈允瑞持有张志红名下房产即济南市环山路137号3号楼1-302室的他项权证，该证书载明的抵押担保金额、抵押权人均与本案借款相吻合，据此可以证实陈允瑞对上述房产享有抵押权的事实。张志红上诉主张陈允瑞所持有的075811号他项权证系为两人之间2013年7月29日签订借款合同所设定的抵押，而非本案借款，并提交了借款合同、担保合同等证据。但张志红亦认可2013年7月29日借款并未实际履行，在这种情况下，张志红将其名下房产抵押给陈允瑞本身不符合常理，至于上述房产他项权证办理时间先于涉案借款时间，并不能否定张志红以其上述房产为涉案借款提供抵押担保的事实。故对张志红的上述主张，不予采信。关于争议问题三，二审中，王乐昕提交其银行账户转款明细欲证明其于2013年11月22日向陈允瑞偿还涉案借款130万元，陈允瑞则主张该130万元系偿还的其他借款。对此，首先，从陈允瑞二审提交的银行账户明细来看，其与王乐昕之间存在大量的经济往来，且前期亦还存在陈允瑞向王乐昕转款130万元之情形。故王乐昕仅凭上述转款明细并不足以证明其主张成立。其次，涉案借款发生于2013年10月31日，借期两个月，即借期至2013年12月30日，而王乐昕主张的还款时间为2013年11月22日。在涉案借款尚未�期的情况下，王乐昕即偿还借款，不符合一般常理。最后，按照一般的交易习惯，借款清偿之后，借条应当收回，但涉案借条现仍由陈允瑞持有。综合以上分析，王乐昕提交的证据并不足以证明其已偿还涉案借款的事实。关于争议问题四，一审法院根据张志红签字确认的送达地址确认书及户籍信息向其邮寄送达开庭传票等诉讼材料，但邮件因家中无人、无电话被退回。根据最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第五条、第十一条的规定，上述传票退回之日应当视为送达之日。同时，根据一审法院2016年5月4日对张志红所作调查笔录显示，张志红认可其已收到传票等材料。现张志红上诉主张一审法院送达程序违法，该主张于法无据，不予采信。综上所述，王振华、王乐昕、张志红的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实�楚，适用法律正确，应予维持。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53700元，由上诉人王振华、王乐昕、张志红各负担17900元。
本院经再审，二审查明的事实属实，再审予以确认。张志红在二审期间提交了其从房屋管理部门调取的办理房屋抵押的备案材料，即张志红与陈允瑞签订的借款合同、房屋抵押合同、房屋抵押确认书、抵押物清单各一份，陈允瑞无异议，王乐昕和王振华均表示不清楚。上述证据记载以下内容：2013年7月29日，张志红与陈允瑞签订了《借款合同》（借字第20130729号），主合同部分约定，张志红向陈允瑞借款130万元，借款期限为12个月(即自2013年7月29日至2014年7月29日)，借款用途为经营，约定的借款期限起始日与实际放贷日不一致的，借款期限起始日以实际放贷日为准，到期日相应顺延；担保合同部分，抵押条款中记载抵押物为张志红位于历下区环山路137号3号楼1-302室的房产。同日，双方又签订了一份《房屋抵押合同》，合同约定，为确保2013年7月29日签订的20130729号（主合同)的履行，抵押人张志红愿意以其有权处分的房地产作抵押，抵押权人陈允瑞经实地勘验，在充分了解其权属状况及使用与管理现状的基础上，同意接受甲方的房地产抵押。抵押价值确认书和抵押物清单上双方均作了签字确认。
本院再审认为，本案再审争议焦点是张志红应否对王乐昕、王振华与陈允瑞之间的130万元借款承担抵押担保责任。从本案案情看，陈允瑞虽持有张志红案涉房产的他项权证，但陈允瑞并未提交证据证实该抵押系对本案王乐昕与王振华向陈允瑞借款提供的担保。我国《物权法》以及《担保法》均规定了抵押权设立以主合同和抵押合同以及抵押物登记为要件，并规定了具体登记条件和�序。本案抵押权的设立，从登记备案的材料看，与陈允瑞主张的债权债务关系也不相符合。尽管张志红不能对其办理抵押物登记的情况作出合理解释，但也不能据此认定张志红为本案借款提供了抵押担保。因此，张志红关于不承担抵押担保责任的再审请求成立。一审判决张志红对王乐昕、王振华的借款承担抵押担保责任不妥。二审涉及王振华、王乐昕、张志红三位共同被告的上诉，二审判决主文中的“驳回上诉，维持原判”，系驳回王振华、王乐昕、张志红三人的全部上诉，对二审判决驳回王振华、王乐昕的上诉，本院再审予以维持，对二审判决驳回张志红的上诉，本院再审予以纠正，并对一审判决相应内容进行重新改判。二审案件受理费负担存在不妥，本院再审一并进行调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更本院（2016）鲁01民终4135号民事判决主文“驳回上诉，维持原判”为“驳回上诉人王振华、王乐昕的上诉”。
二、维持济南市历下区人民法院（2015）历民初字第2894号民事判决第一项、第二项、第四项以及案件受理费负担部分，即：“一、被告王振华、王乐昕于本判决生效之日起十日内偿还原告陈允瑞借款本金人民币130万元；二、被告王振华、王乐昕于本判决生效之日起十日内支付原告陈允瑞借款利息（以借款本金人民币130万元为基数，以年利率6%为计算标准，自2014年1月1日起计算至判决生效之日止）；四、驳回原告陈允瑞的其他诉讼请求；案件受理费17900元，诉讼保全费5000元，均由被告王振华、王乐昕负担。”
三、撤销济南市历下区人民法院（2015）历民初字第2894号民事判决第三项，即：“三、原告陈�瑞对被告张志红名下的坐落于济南市历下区环山路137号3号楼1-302的房产在上述一、二项债权范围内享有优先受偿权。”
二审案件受理费17900元，王乐昕、王振华各负担8950元。
本判决为终审判决。
审判长 林洁华
审判员 吴隆新
审判员 彭 辉
二〇一七年十一月十六日
书记员 顾笑笑