山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民一终字第612号
上诉人（原审原告）中国建筑第五工程局有限公司山东分公司，住所地济市。
负责人何林海，经理。
委托代理人武富斌，山东鼎杰律师事务所律师。
委托代理人卢晓丽，山东鼎杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）侯伟田，男，1983年11月1日出生，汉族，无业，住山东省莒南县。
委托代理人梁文波，山东宇鹏律师事务所律师。
委托代理人李春雨，山东宇鹏律师事务所律师。
上诉人中国建筑第五工程局有限公司山东分公司（以下简称中建五局山东公司）与上诉人侯伟田因劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2014）高民初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月18日公开开庭审理了本案。上诉人中建五局山东公司的委托代理人卢晓丽，上诉人侯伟田的委托代理人梁文波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2010年3月18日，侯伟田到中建五局山东公司工作，双方未签订劳动合同。2013年3月31日，中建五局山东公司以侯伟田违反中建五局山东公司规定，并给中建五局山东公司造成重大损失为由与侯伟田解除了劳动关系。侯伟田主张其并未违反公司规定，自2013年4月1日起经中建五局山东公司通知后未再到中建五局山东公司上班。中建五局山东公司未向侯伟田支付2013年1月至2013年3月的工资。侯伟田劳动合同解除前12个月的平均工资为3760元。中建五局山东公司未安排侯伟田2011年、2012年休带薪年休假，也未支付带薪年休假工资报酬。2011年4月24日、2011年4月30日、2011年11月20日、2012年1月8日及2012年2月19日均为休息日，侯伟田在中建五局山东公司加班，中建五局山东公司未安排调休。后侯伟田向济南市劳动人事争议仲裁委员会提出了仲裁申请，要求中建五局山东公司：1.支付2010年4月19日至2011年3月19日另一倍工资41360元；2.支付2013年1月至3月工资11280元；3.支付违法解除劳动合同赔偿金22560元；4.支付未休年假工资3112元；5.支付加班费6569元；6.依法为侯伟田补缴社会保险。该仲裁委作出了如下裁决：1.中建五局山东公司于裁决生效之日起15日内向侯伟田支付2013年1月至2013年3月工资11280元；2.中建五局山东公司于裁决生效之日起15日内向侯伟田支付赔偿金22560元；3.中建五局山东公司于裁决生效之日起15日内向侯伟田支付带薪年休假工资3112元；4.中建五局山东公司于裁决生效之日起15日内向侯伟田支付加班费1729元；5.驳回侯伟田的其他仲裁请求。中建五局山东公司不服该仲裁裁决，提起诉讼，请求判如所请。侯伟田请求判决：1.中建五局山东公司支付侯伟田2013年1月至2013年3月工资11280元；2.中建五局山东公司支付侯伟田赔偿金22560元；3.中建五局山东公司支付侯伟田带薪年休假工资3112元；4.中建五局山东公司支付侯伟田加班费1729元。
原审法院认为：侯伟田于2010年3月18日到中建五局山东公司后，双方已经建立了劳动关系。因双方未签订书面劳动合同，不存在中建五局山东公司违法解除与侯伟田劳动合同的法定情形，故中建五局山东公司要求不支付侯伟田违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。2013年1月至2013年3月，侯伟田向中建五局山东公司提供了劳动，中建五局山东公司应支付侯伟田该期间的工资，且中建五局山东公司认可自2013年1月份开始一直未再向侯伟田发放工资，中建五局山东公司应支付侯伟田该期间的工资共计11280元（3760元×3）。虽然中建五局山东公司主张侯伟田2013年1月至2013年3月期间旷工，旷工期间的工资不应支付，但并未提供有效证据予以证实，故中建五局山东公司要求不支付侯伟田2013年1月至2013年3月工资的诉讼请求，于法无据，不予支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。侯伟田于2010年3月18日到中建五局山东公司工作，自2011年3月18日即能享受带薪年休假，侯伟田于2013年3月31日离职。中建五局山东公司未提供有效证据证实已安排侯伟田休2011年、2012年带薪年休假，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，侯伟田2011年、2012年休的带薪年休假天数均为5天，中建五局山东公司应向侯伟田支付2011年、2012年带薪年休假工资为3457元（3760元÷21.75天×10天×200%）。侯伟田要求中建五局山东公司支付带薪年休假工资3112元，符合法律规定。中建五局山东公司要求不支付侯伟田带薪年休假工资，于法无据，不予支持。对于侯伟田要求中建五局山东公司支付2011年4月24日、2011年4月30日、2011年11月20日、2012年1月8日及2012年2月19日的加班费，中建五局山东公司主张对侯伟田休息日加班进行了调休，但并未提供有效证据予以证实，故中建五局山东公司应支付侯伟田加班费1729元（3760元÷21.75天×5天×200%）。中建五局山东公司要求不予支付侯伟田加班费的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第四十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告中国建筑第五工程局有限公司山东分公司不予支付被告侯伟田违法解除劳动合同赔偿金22560元。二、原告中国建筑第五工程局有限公司山东分公司于判决生效之日起10日内支付被告侯伟田2013年1月至2013年3月31日工资11280元。三、原告中国建筑第五工程局有限公司山东分公司于判决生效之日起10日内支付被告侯伟田带薪年休假工资3112元。四、原告中国建筑第五工程局有限公司山东分公司于判决生效之日起10日内支付被告侯伟田加班费1729元。五、驳回原告中国建筑第五工程局有限公司山东分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告中国建筑第五工程局有限公司山东分公司负担。
上诉人中建五局山东公司不服原审判决上诉称：一、一审法院判决第二、三、四项认定事实错误。1.侯伟田系中建五局山东公司某项目安装工程负责人，该工程已于2012年12月底完工。根据中建五局山东公司提供的考勤表显示，侯伟田在2013年1月至2013年3月并没有上班；2.中建五局山东公司与侯伟田解除劳动关系是因为侯伟田无故旷工、玩忽职守给中建五局山东公司造成严重经济损失。一审法院在认定解除劳动关系合法的情况下又作出支持侯伟田上述期间工资的判决存在错误；3.侯伟田工资应为3400元，并非3760元；4.庭审中，中建五局山东公司提交了人力资源和社会保障部《关于批复中国建筑工程总公司部分岗位实行特殊工时制度的函》（人社部函（2012）149号，证明建筑现场施工的项目管理人员施行综合计算工时的工作制而不是标准工时制。侯伟田是中建五局山东公司项目的安装工程负责人，其执行的即为综合工时制；5.有关带薪年休假问题，根据《职工带薪年休假条例》第九条规定，用人单位可以统筹安排年休假。中建五局山东公司根据生产经营特点将所有职工的带薪年休假时间统筹安排在春节放假。另根据中建五局山东公司提供的考勤表也显示，侯伟田实际享受的带薪年休假时间远远超出法律规定的天数。二、一审法院适用法律错误。劳动争议仲裁时效为一年，侯伟田2013年10月8日主张2011年4月24日、2011年4月30日、2011年11月20日、2012年1月8日及2012年2月19日的加班费已经超出仲裁时效，依法不应支持。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决第二、三、四项，依法改判中建五局山东公司不支付侯伟田2013年1月至2013年3月31日工资11280元，不予支付侯伟田带薪年休假工资3112元，不予支付侯伟田加班费1729元；2.一、二审诉讼费由侯伟田负担。
上诉人侯伟田不服原审判决上诉称：侯伟田自2010年3月18日到中建五局山东公司工作至2013年3月31日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，侯伟田与中建五局山东公司之间应视为已经订立了无固定期限劳动合同，原审认为侯伟田与中建五局山东公司之间未签订书面劳动合同，不存在违法解除劳动合同的情形适用法律错误。中建五局山东公司未按照规定解除与侯伟田的劳动合同关系，理应支付赔偿金。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决第一项，改判中建五局山东公司支付侯伟田违法解除劳动合同赔偿金22560元；2.二审案件受理费由中建五局山东公司负担。
经审理本院认定，原审认定事实属实，本院予以确认。
另查明，侯伟田主张其工资分别由中建五局山东公司的会计阳某、李某通过银行转帐向其支付，其基本工资是3760元，为此，提交的银行卡交易明细证明，根据侯伟田的陈述，其2012年1月至12月期间的工资发放分别为：2012年1月3140元、2012年2月3252元、2012年3月3552元、2012年4月3108元、2012年5月3612元、2012年6月3400元、2012年7月3552元、2012年8月3772、2012年9月4182元、2012年10月3760元、2012年11月3772元、2012年12月3760元。对方户名分别为阳某、李某。中建五局山东公司虽对该工资数额不认可，但未提交相反证据反驳。
二审中，中建五局山东公司主张在2012年年底某项目结束后，侯伟田应该回单位，由单位另行安排工作，具体由项目经理通知侯伟田。但未提交证据证实。
另查明，原审卷宗第45页2014年2月21日庭审笔录载明，侯伟田对中建五局山东公司提交的《关于中国建筑工程总公司部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》（劳社部发（2007）42号）、《关于批复中国建筑工程总公司部分岗位实行特殊工时制度的函》（人社部函（2012）149号）真实性均无异议，仅主张侯伟田的加班事实在人社部的批复之前，该批复对下达之前的加班事实没有约束力。经查，劳社部发（2007）42号作出时间为2007年11月22日，主要内容为，原则上同意你公司对部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的申请，具体范围是：（一）对以下无法实行标准工作时间的部分岗位的工作人员实行不定时工作制…2.工程项目部正副经理。3.投标报价人员、采购人员、营销人员、清欠人员等具有明确任务指标的业务人员。4.长期驻外人员…（二）建筑施工现场的生产（施工）人员、管理人员、技术人员、后勤服务人员，实行以年为周期的综合计算工时工作…上述岗位人员实行不定时工作制和综合计算工时工作制的时限为三年，到期后视企业具体情况重新审批。你公司应根据以上原则制定具体实施办法，抄送我部、中华全国总工会及各省、自治区、直辖市和计划单列市劳动保障厅（局）。人社部函（2012）149号作出时间为2012年5月14日，主要内容为，原则上同意你公司对部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制，具体范围是：（一）以下岗位实行不定时工作制…2.工程项目部正副经理；3.投标报价人员、采购人员、营销人员、清欠人员等具有明确任务指标的业务人员。4.长期驻外人员…（二）以下岗位实行综合计算工时工作制。建筑现场施工的项目管理人员、技术人员、生产（施工）人员、后勤服务人员，实行以年为周期的综合计算工时工作制。实行时限为三年，自批复之日起计算。
本院认为，侯伟田与中建五局山东公司自2010年3月18日至2013年3月31日期间存在事实劳动关系，中建五局山东公司未向侯伟田支付2013年1月至2013年3月期间的工资，事实清楚。本案争议焦点为，侯伟田要求中建五局山东公司支付2013年1至3月期间工资、违法解除劳动合同赔偿金、未休带薪年休假工资及休息日加班费的请求是否应予支持。
关于2013年1月至3月期间工资。中建五局山东公司主张2012年12月底侯伟田所在的某项目已完工，侯伟田应该回单位，由单位另行安排工作，且项目经理已通知过侯伟田，侯伟田自2012年12月26日至3月31日期间一直旷工，故不应向其支付2013年1月至3月期间的工资。但其提交的某项目考勤表系单方制作，并没有侯伟田的签字确认，且侯伟田不认可，本院对中建五局山东公司提交的考勤表不予采信，中建五局山东公司亦未提交证据证实其已在某项目完工后通知侯伟田回单位另行安排工作及已安排侯伟田其他工作，侯伟田未听从安排或旷工。故对中建五局山东公司有关侯伟田旷工的主张，本院不予支持。中建五局山东公司应向侯伟田支付2013年1月至3月期间的工资。关于工资数额，参照劳动部颁发的《工资支付暂行规定》第六条第三款有关用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查的规定。本案中，中建五局山东公司主张侯伟田的工资标准为每月3400元，工资发放通过现金、银行转帐两种方式，但其提交的两份记帐凭证不显示职工姓名，也无侯伟田的签名，无法证明侯伟田的工资标准为每月3400元。侯伟田主张其基本工资每月3760元，工资均系中建五局山东公司的会计阳某、李某通过银行转帐向其支付，为此提交其银行卡交易明细证实，鉴于中建五局山东公司提交的记帐凭证显示的制单人亦为李某，且根据侯伟田2012年1月至2012年12月期间工资发放情况，侯伟田主张其基本工资3760元比较客观，本院对侯伟田的主张予以采信，本院认定侯伟田的基本工资为3760元，故中建五局山东公司应支付侯伟田2013年1月至3月期间的工资合计11280元。
关于违法解除劳动合同赔偿金。2013年3月31日，中建五局山东公司以侯伟田严重违反公司规定，并给公司造成重大损失为由，作出与侯伟田解除劳动合同的通知。但中建五局山东公司提交的考勤表、会议纪要及中建五局山东公司的相关通报文件等均系中建五局山东公司单方制作，侯伟田不认可，中建五局山东公司未提交其他证据予以佐证，且中建五局山东公司亦没有提交证据证实已向侯伟田送达过解除劳动合同通知，故中建五局山东公司与侯伟田解除劳动合同关系不符合法律规定，侯伟田要求中建五局山东公司支付违法解除劳动合同赔偿金，本院予以支持。关于解除劳动合同赔偿金的数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七的规定，中建五局山东公司应以双方劳动合同解除前十二个月侯伟田的平均工资为基数，支付侯伟田赔偿金，由于双方劳动合同关系于2013年3月31日解除，根据前面述及的2013年1月至3月工资标准为每月3760元，结合侯伟田2012年4月至12月的工作数额，则侯伟田解除劳动合同前12个月的平均工资为3683元，中建五局山东公司应向侯伟田支付违法解除劳动合同赔偿金22098元。（3683元×3个月×2=22098元），原审判决以侯伟田与中建五局山东公司之间没有劳动合同为由不予支持违法解除劳动合同赔偿金的理由不当，应予纠正。
关于未休带薪年休假工资。中建五局山东公司主张侯伟田2011年、2012年的年休假均已与春节放假连休，但未提交证据证实，本院不予支持，根据《职工带薪年休假条例》的相关规定，中建五局山东公司应向侯伟田支付2011年、2012年未休带薪年休假工资3112元（3760元÷21.75天×10天×200%）。
关于加班工资问题。根据中建五局山东公司提交的《关于中国建筑工程总公司部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》（劳社部发（2007）42号）及《关于批复中国建筑工程总公司部分岗位实行特殊工时制度的函》（人社部函（2012）149号）文件的相关内容，中建五局山东公司的部分岗位实行不定时工作制及综合计算工时工作制。侯伟田主张其要求支付加班费的时间并不在上述文件的有效期内，故上述文件对侯伟田没有约束力。本院认为，建筑行业的特点及上述文件载明的内容可以证实，侯伟田作为建筑施工现场负责安装和采购的生产（施工）人员，其工作岗位属于实行不定时工作制和综合计算工时工作制的范围，不属于依据标准工作时间计算加班费的范围，侯伟田称上述文件对其没有约束力的抗辩理由，本院不予支持，对侯伟田主张的加班费，中建五局山东公司不应支付。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2014）高民初字第72号民事判决第二项、第三项、第五项及诉讼费用的负担；
二、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2014）高民初字第72号民事判决第一项、第四项；
三、上诉人中国建筑第五工程局有限公司山东分公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人侯伟田违法解除劳动合同赔偿金22098元；
四、上诉人中国建筑第五工程局有限公司山东分公司不予支付上诉人侯伟田加班费1729元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由上诉人侯伟田负担10元，上诉人中国建筑第五工程局有限公司山东分公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 车言江
审 判 员 赵平洋
代理审判员 何菊红
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 刘 翔