贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黔东刑终字第164号
原公诉机关锦屏县人民检察院。
上诉人（原审被告人）龙登森，原任锦屏县移民局副局长，捕前任锦屏县调处办副主任。2014年1月3日，因涉嫌贪污罪被锦屏县人民检察院立案并传唤羁押，次日被锦屏县公安局刑事拘留，同年1月17日被依法逮捕，2016年4月2日，被贵州省黔东南苗族自治州中级人民法院取保候审。
辩护人张斌，贵州兄弟律师事务所律师。
辩护人吴晓彤，贵州兄弟律师事务所律师。
原审被告人杨汉芳，原任锦屏县茅坪镇副镇长，分管移民工作，捕前任锦屏县大同乡副乡长。2013年8月6日因涉嫌贪污罪被锦屏县人民检察院立案侦查，同年8月15日被指定居所监视居住，2013年8月23日被锦屏县公安局刑事拘留，同年9月6日被依法逮捕。现羁押于锦屏县看守所。
锦屏县人民法院审理锦屏县人民检察院指控原审被告人杨汉芳涉嫌贪污罪、受贿罪，原审被告人龙登森涉嫌贪污罪一案，于2014年8月28日作出（2014）锦刑初字第38号刑事判决。被告人龙登森不服，提出上诉，本院于2015年2月2日作出（2014）黔东刑终字第246号刑事裁定：撤销原判，发回重审。锦屏县人民法院另行组成合议庭重新审理了本案，并于2015年4月24日作出（2015）锦刑重字第1号刑事判决。宣判后，原审被告人龙登森不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2011年3月，被告人杨汉芳、龙登森利用从事天柱县白市水电站在锦屏县茅坪镇库区及公路复建移民工作的职务便利，二人合谋伪造移民搬迁实物指标，共同贪污移民补偿款45000元，被告人杨汉芳个人贪污移民补偿款4067.32元。
2011年3月，杨汉芳伙同龙登森以解决群众阻工等问题为由，向业主五凌公司代表刘某等提出虚构实物指标，用所得补偿款解决相关问题。经业主同意后，二人虚构了茅坪镇政府6.8亩香桔园的白市电站库区公路复建工程实物指标，套取补偿款182240元。二人事先商议，决定以龙某乙、陆显阳户头虚构实物指标，用返还的45000元作为外出考察费用。根据龙登森签字指示，该款直接打入杨汉芳个人账户，杨汉芳伪造了21个农户的香桔园补偿款发放清册。随后杨汉芳将套取得的移民补偿款182240元中的94929.08元用于解决复建公路工程中群众提出的相关问题，将陆世标、杨学金二户补偿款38243.6元上交锦屏县移民局，结余49067.32元，根据二人事前商议，杨汉芳送给龙登森20000元，余款29067.32元被杨汉芳侵吞。
二、被告人杨汉芳伙同他人贪污移民补偿款132813.44元，其中杨汉芳得款共计103000元，其余款项被其他协助人侵吞。
2010年上半年，被告人杨汉芳为了套取实物指标的移民补偿款，分别找到杨某甲等5人，以解决移民工作经费为幌子，要求杨某甲等5人编造虚假遗漏实物指标的申请。杨汉芳许诺给阳某15000元的好处费，指使阳某根据杨某甲等5人的申请并结合龙登森给出的面积，伪造了唐某旱地0.82亩、水田0.49亩，陆某旱地1.67亩，杨某甲旱地1.47亩、水田1.35亩，龙某丙水田1.74亩，龙先权水田1.65亩的虚假实物调查表。杨汉芳将杨某甲等5人的虚假实物调查表交给龙登森，龙登森签署意见后拿到移民局搬迁安置股骗取相关人员在实物调查表上签字，杨汉芳将签字后的实物调查表拿到茅坪镇移民站，要求工作人员根据实物调查表数据计算补偿金额，制作清册发放移民补偿共计132813.44元。其中，杨某甲户补偿金额共计38438.40元，唐某户补偿金额16609.92元，陆某户补偿金额15497.60元，龙先权户补偿金额30307.20元，龙某丙户补偿金额31960.32元。锦屏县移民局对茅坪镇移民站上报的发放清册审核后，杨汉芳按龙登森要求派茅坪镇财政所工作人员到移民局领取杨某甲等5人补偿款的临时存折，杨汉芳将临时存折分发给杨某甲等5人。杨某甲等5人取款后，其中杨某甲交给杨汉芳30000元，唐某交给杨汉芳11000元，陆某交给杨汉芳11000元，龙先权之子龙某丁交给杨汉芳27000元，龙某丙交给杨汉芳26000元。结余款被杨某甲等5人各自占有，其中杨某甲得款8438.40元，唐某得款5609.92元，陆某得款4497.60元，龙某丁得款3307.20元，龙某丙得款5960.32元。杨汉芳收到杨某甲等5人共计105000元后，分给阳某2000元外，剩余的103000元被杨汉芳侵吞。
三、被告人杨汉芳利用职务之便，伙同他人贪污移民补偿款两次，合计金额28976.28元。具体事实为：
（一）2010年4月，被告人杨汉芳伙同他人共同贪污移民补偿款8072.28元，其中杨汉芳得款8000元，唐某得款72.28元。
2010年4月，杨汉芳以解决茅坪移民干部电话费为由，要求唐某找几个信得过的人伪造�民户香桔园的实物指标来套取，并许诺每人得到200元的好处。唐某向杨汉芳提供了唐宏相、龙月娥、龙运仙3人的名单。2010年4月9日，杨汉芳指使阳某虚构唐宏相18.5平方米、龙月娥18.3平方米和龙运仙15.96平方米香桔杂房的实物指标。经过审核、计算、制作发放清册等程序之后，2010年6月17日，杨汉芳指使唐某到茅坪移民站领取唐宏相、龙月娥、龙运仙三户香桔园补偿款共计8072.28元。事后唐某将领取了8072.28元补偿款中的8000元通过龙立芳转给了杨汉芳，被杨汉芳侵吞。
（二）2011年4月，被告人杨汉芳利用职务之便，伙同他人贪污移民补偿款20904元。
2010年7月，被告人杨汉芳指使阳某，虚构锦屏县茅坪镇新建村村民杨某乙0.78亩香桔园的实物指标，并叫杨某乙在实物指标户主栏上签字，经过报送审核签字、计算并制作发放清册等程序后，2011年初杨某乙�锦屏县工商银行取走0.78亩香桔园的补偿款20904元。2011年4月25日，杨某乙通过龙瑾将20000元交给杨汉芳，剩余的904元补偿款由杨某乙留用。
四、2009年12月至2010年6月，被告人杨汉芳利用职务之便，为他人谋取不正当利益，收受贿赂共计28000元。具体事实为：
（一）2009年12月，伍某为了感谢杨汉芳帮助获得房屋和人口的补偿款，通过杨某丙送给杨汉芳现金8000元；
（二）2010年5月，蔡某为感谢杨汉芳帮助办理户名为龙英忠在白市水电站茅坪复建公路停建之后起的房屋获得补偿款，送给杨汉芳现金10000元；
（三）2010年6月，米某为感谢杨汉芳帮助办理在白市水电站茅坪复建公路停建之后起的房屋获得调差补偿款，送给杨汉芳现金10000元；
五、被告人龙登森为龙某戊虚造水田两丘1.7亩套取移民补偿款31225.60元提供帮助，收受龙�戊爱人林某送的10000元。
另查明，案发后被告人杨汉芳检举揭发他人犯罪事实，并经查证属实，具有立功表现。庭审期间，被告人杨汉芳主动退缴赃款12000元。
原审依据上述事实及相关证据，认为被告人杨汉芳、龙登森利用职务之便，虚构移民搬迁实物指标，共同贪污国家移民补偿款45000元。被告人杨汉芳利用职务之便，还伙同他人贪污国家移民补偿款165857.04元，贪污数额总计210857.04元，同时被告人杨汉芳利用职务之便为他人谋取不正当利益，收受他人贿赂28000元，被告人龙登森利用职务之便为他人谋取不正当利益，收受他人贿赂10000元，被告人杨汉芳、龙登森的行为均构成贪污罪、受贿罪，鉴于杨汉芳有立功表现，可依法从轻、减轻处罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条�第六十四条、第六十八条、第六十七条第三款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决：一、被告人杨汉芳犯贪污罪，判处有期徒刑五年零六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，总和刑期六年，决定执行有期徒刑五年零六个月。二、被告人龙登森犯贪污罪，判处有期徒刑四年；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，总和刑期四年零六个月，决定执行有期徒刑四年。三、被告人杨汉芳退交的赃款一万二千元，予以收缴，上交国库。四、被告人杨汉芳、龙登森利用本案认定户名虚列指标套取所得的补偿款，系贪污所得款，已收缴五万九千一百零六元四角八分，予以没收，由收缴机关上缴国库；尚未收缴部分，继续予以追缴。
宣判后，原审被告人龙登森不服，提出上诉，要求撤销（2015）锦刑重字第1号刑事判决，并依法改判。其上诉理由有：1、上诉人没有与杨汉芳非法占有45000元的主观故意，不构成共同贪污；2、上诉人收到林世峰的10000元已及时退还，不应认定为受贿。
其辩护人提出：1、原审认定龙登森与杨汉芳共同贪污45000元的证据不足，属认定事实错误；2、收到林某的10000元已及时退还，不应认定为受贿。
经审理查明：一、2011年3月，被告人杨汉芳、龙登森利用从事天柱县白市水电站在锦屏县茅坪镇库区及公路复建移民工作的职务便利，二人合谋虚列龙某乙和陆显阳两户移民搬迁实物指标，共同贪污移民补偿款48260元，龙登森分得20000元，杨汉芳分得28260元。杨汉芳个人另占有移民补偿款807.32元。具体经过如下：
2011年3月14日，为解决群众阻工等复建公路遗留问题，五凌公司的刘某、毛宗平、设�单位的吴彬、移民局的龙登森等人协商，用虚构实物指标套取移民补偿款解决，由龙登森计算出补偿总金额，然后按照香桔园补偿标准计算共需6.8亩，并制作了《白市电站库区公路复建工程实物调查表》，还附了一份阻工群众补偿面积和补偿金额相对应的情况说明，经刘某、吴彬核对签字确认后，龙登森将实物调查表和情况说明交给赶来的杨汉芳，告诉他五凌公司同意用6.8亩香桔园补偿款解决复建公路遗留问题和移民干部外出考察费用4万元，3月15日，杨汉芳安排移民站的龙某己按照实物调查表和情况说明制作发放清册，共计套取182240元，移民局于当天将款拨付茅坪镇财政所，3月16日，龙登森批示将款转给杨汉芳处理，在此期间，龙登森与杨汉芳商量，虚列龙某乙和陆显阳两户4万余元用于考察。杨汉芳得款后，按照21户，总计181412.68元的发放表册，发放94929.08元给龙锦钟等17户，用于解决复建公路工程的问题；陆世标、杨学金两户的38243.6元，因未符合解决条件交由龙某己移交给了锦屏县移民局；将计划用于外出考察的龙某乙和陆显阳两户补偿款，即48260元中的20000元交给龙登森，之后，将未发放的807.32元和计划用于考察剩余的28260元，共计29067.32元自己占有。
同时查明，3月16日上午，移民局局务会议同意龙登森等人外出考察，每人补助1500元，不足部分自己解决。次日，龙登森、汤某等五人从贵阳乘坐飞机往返大连考察学习，因经费不足，龙登森分三次将17000元交给负责开支的汤某，回来后，才告知汤某是五凌公司给的经费。
二、2010年至2011年期间，被告人杨汉芳利用职务之便，伙同他人贪污移民补偿款，共计161789.72元，杨汉芳分得131000元。具体事项有：
（一）、2010年至2011年3月，被告人杨汉芳伙同他人贪污移民补偿款132813.44元，杨汉芳共计分得103000元。具体情况为：
2010年，被告人杨汉芳以解决移民工作经费为由，分别找到杨某甲、唐某、陆某、龙某丙、龙先权5人，让5人编造遗漏实物指标的申请，经龙登森签字同意后，指使阳某虚列唐某旱地0.82亩、水田0.49亩，陆某旱地1.67亩，杨某甲旱地1.47亩、水田1.35亩，龙某丙水田1.74亩，龙先权水田1.65亩的白市电站库区公路复建工程实物调查表及指标遗漏复核统计表，杨汉芳、阳某在调查表上签字后，杨汉芳将调查表拿给杨某甲等5人签字，再将遗漏复核统计表交龙登森签字同意。2011年3月30日，杨汉芳安排龙某己依据实物调查表和遗漏复核统计表，制作补偿杨某甲户38438.40元，唐某户16609.92元，陆某户15497.60元，龙先权户30307.20元，龙某丙户31960.32元，共计132813.44元的发放清册，移民局审核后，将补偿款打入五�临时账户。之后，杨汉芳向杨某甲收取30000元，向唐某收取11000元，向陆某收取11000元，向龙先权之子龙某丁收取27000元，向龙某丙收取26000元，共计收取105000元。之后，杨汉芳分给阳某2000元，剩余103000元被杨汉芳占有。
案发后，杨某甲、唐某、陆某、龙某丁、龙某丙分别到锦屏县人民检察院退缴8400元、5181.88元、4497.60元、3307元、6000元。
（二）、2010年4月，被告人杨汉芳利用职务之便，伙同唐某贪污移民补偿款8072.28元，杨汉芳分得8000元。
（三）、2011年4月，伙同杨某乙贪污移民补偿款20904元，杨汉芳分得20000元。
三、2009年12月至2010年6月，被告人杨汉芳利用职务之便，为他人谋取不正当利益，收受贿赂共计28000元。具体事项有：
（一）2009年12月，伍某为了感谢杨汉芳帮助获得房屋和人口的补偿款，通过杨某丙送给杨�芳现金8000元。
（二）2010年5月，蔡某为感谢杨汉芳帮助办理户名为龙英忠在白市水电站茅坪复建公路停建之后建造的房屋获得补偿款，送给杨汉芳现金10000元。
（三）2010年6月，米某为感谢杨汉芳帮助办理在白市水电站茅坪复建公路停建之后建造的房屋获得调差补偿款，送给杨汉芳现金10000元。
四、2011年3月，林某之妻龙某戊名下未被淹没的1.7亩水田得到了31225.60元补偿款。为感谢龙登森的帮助，林某分两次送给龙登森共10000元。杨汉芳案发后，龙登森将10000元退还龙某戊。龙登森案发后，林某到锦屏县检察院退缴31220元。
另查明，案发后被告人杨汉芳检举揭发他人犯罪事实，并经查证属实，具有立功表现。一审期间，被告人杨汉芳主动退缴赃款12000元。
上述事实，有经一审举证、质证、查证属实的被告人杨汉芳、龙�森的供述，证人龙某甲、龙某乙、杨某甲、唐某、陆某、龙某丙、龙某丁、林某、龙某戊、刘某、汤某、阳某、龙某己、龙某庚、万某、杨某乙、伍某、杨某丙、蔡某、米某等人的证言，白市电站库区公路复建工程实物调查表、白市电站库区复建公路土地补偿发放清册、杨某甲等五户的申请表、实物调查表、指标遗漏复核统计表及发放清册、锦屏县移民局记账凭证、锦屏县移民补偿领款收据、锦屏县检察院收据等证据，以及经二审质证的吴彬证言予以证实。
对于龙登森与杨汉芳虚构套取白市电站库区公路复建工程补偿款用于解决阻工问题的同时，多套取的补偿款如何定性以及数额问题。经查，2011年3月，龙登森、杨汉芳在套取移民补偿款解决群众阻工等问题的同时，未经锦屏县移民局和茅坪镇政府授意和同意，二人协商虚构龙某乙和陆显阳两户移民搬迁�标，套取两户补偿款作为解决锦屏县移民局和茅坪镇政府移民干部的考察费用，得款后，杨汉芳将20000元交给龙登森，二人没有将取得的款项交单位财务，与此同时，龙登森在移民局同意每人补助1500元外出考察时，仍未将套取龙某乙和陆显阳两户移民补偿款用于考察之事告知移民局，同去考察的五人也未知晓，考察结束后，龙登森才告知负责开支的汤某17000元是五凌公司给的经费。本院认为，龙登森与杨汉芳利用职务上的便利，共同协商虚构龙某乙和陆显阳两户移民指标套取移民补偿款48260元，并秘密予以私分，可见二人具有共同占为己有的故意，二人的共同贪污行为已经完成。事后，杨汉芳未将该款用于考察，龙登森虽用于考察，但用于由考察人员自己承担的不足部分，系龙登森取得贪污款项后的自行处分，不影响其贪污罪的认定。故龙登森辩解没有与杨汉芳非�占有的主观故意，其辩护人认为原审属认定事实错误，且证据不足的辩护意见，本院不予采纳。杨汉芳与龙登森在本次贪污移民补偿款过程中，虽然龙登森不知道具体数额，但套取龙某乙和陆显阳移民补偿款4万多元系二人共同商议，由杨汉芳负责具体操作，故二人的共同贪污数额应为共同商议套取的两户补偿款，即48260元，而原审仅依据杨汉芳的供述认定二人共同贪污45000元与查明的事实不符，本院予以更正。
对于收取林世峰的10000元是否构成受贿的问题。经查，2011年4、5月，龙登森分两次收受林世峰共计10000元。2013年8月17日，锦屏县人民检察院为查清杨汉芳的犯罪事实，向龙登森询问相关情况之后，才将10000元退还龙某戊（林世峰之妻）。由此可见，龙登森退还林世峰10000元是在知晓杨汉芳被立案侦查之后，目的是为掩饰其收受他人贿赂的犯罪事实，不�响其受贿行为的认定。龙登森及其辩护人认为已及时退还不构成受贿的辩解及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人龙登森伙同杨汉芳利用职务之便共同非法占有公共财物48260元（个人分得20000元），原审被告人杨汉芳利用职务之便个人或伙同他人非法占有公共财物共计210857.04元（个人占有160067.32元），其行为已经构成贪污罪。原审判决综合原审二被告人贪污的数额、涉案款为移民款、龙登森不认罪、杨汉芳认罪且有立功表现等情节，进行量刑，本来并无不当；但鉴于本案二审期间《中华人民共和国刑法修正案九》（即现行刑法）及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》实施，本院依照《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，适用处罚较轻的现行法律及其司法解释对其处罚，并结合本案的实际情况，重新对原审二被告人所犯贪污罪进行量刑。上诉人龙登森利用职务之便，收受贿赂10000元（已退），原审被告人杨汉芳利用之便，收受贿赂28000元，按照现行司法解释虽然不属于数额较大，但是其收受贿赂在为他人谋取不正当利益过程中，致使公共财产、国家和人民利益遭受了损失，属于其他较重情节的情形，应当以受贿罪追究刑事责任。原审二被告人所犯受贿罪的情形，虽然通过对比现行刑法与1997年修订的《中华人民共和国刑法》有关受贿罪处罚的规定，按照从轻适用法律的原则，应当适用现行刑法，并当然存在应当并处罚金；但是原审判决对原审二被告人所犯受贿罪的量刑，依照现行刑法及司法解释的规定，结合本案的犯罪事实及其相关情节，就主刑部分而言，亦在现行刑法规定的量刑幅度内，且并无不当，为此，本院按照上诉不加刑的规定，就本案的受�罪不再加判并处罚金，并对原审判决对原审二被告人所犯受贿罪的定罪量刑予以维持。原审被告人杨汉芳、龙登森犯数罪，应当依法进行数罪并罚，其犯罪所得的财物应当追缴。对于原审判决没收已收缴的59106.48元上缴国库的部分，根据刑法第64条的规定，犯罪分子违法所得应当予以收缴，而杨某甲、唐某、陆某、龙某丁、龙某丙、林某未被追诉，尚未被本案确认为犯罪分子，杨某甲等6人退缴锦屏县人民检察院的59106.48元，不属本案追缴并没收的范围，其退缴款项应由收缴机关依法处理。现依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）和第（二）项及其第二款、第十二条、第六十一条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用�律若干问题的解释》第一条第一款、第三款、第二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）和第（三）项、第二百二十六条之规定，判决如下：
一、维持（2015）锦刑重初字第1号刑事判决第三项，即被告人杨汉芳退交的赃款一万二千元，予以收缴，上交国库。
二、撤销（2015）锦刑重初字第1号刑事判决第一项，即被告人杨汉芳犯贪污罪，判处有期徒刑五年零六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，总和刑期六年，决定执行有期徒刑五年零六个月；第二项，即被告人龙登森犯贪污罪，判处有期徒刑四年；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，总和刑期四年零六个月，决定执行有期徒刑四年；第四项，即被告人杨汉芳、龙登森利用本案认定户名虚列指标套取所得的补偿款，系贪污所得款，已收缴五万九�一百零六元四角八分，予以没收，由收缴机关上缴国库；尚未收缴部分，继续予以追缴。
三、原审被告人杨汉芳犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，总和刑期三年六个月，罚金10万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日。即自2013年8月23日起至2016年8月18日止）。
四、上诉人（原审被告人）龙登森犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，总和刑期二年六个月，罚金10万元，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的�羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月3日起至2016年4月2日止）。
五、原审被告人杨汉芳尚未退缴的赃款人民币176067.32元，以及上诉人（原审被告人）龙登森所得赃款人民币20000元，共计人民币196067.32元，继续予以追缴，上缴国库；锦屏县人民检察院在办理该案过程中扣押的款项，由其依法处理。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文豪
审 判 员 罗安武
代理审判员 吴 萍
二〇一六年五月十一日
书 记 员 肖 遥