云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终4141号
上诉人（原审原、被告）：云南筑友房地产开发有限公司。住所：云南省昆明市度假区拥金路金河社区办公大楼。
法定代表人：林剑锋，总经理。
委托诉讼代理人：杨丽明，云南上上律师事务所律师。
被上诉人（原审原、被告）：王国向，男，1979年7月22日生，汉族，住四川省成都市金牛区通锦路**号。
委托诉讼代理人：师海云，云南同胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：木斯羽，云南同胜律师事务所律师。
上诉人云南筑友房地产开发有限公司（简称筑友公司）因与被上诉人王国向劳动争议纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初2582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
筑友公司上诉请求：撤销云南省昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初2582号民事判决，改判以实发基本工资（1600元/月）为基数计算双倍工资。事实和理由：一审判决双倍工资应当以基本工资为基数，而不能以实发报酬总数作为计算基数。上诉人支付被上诉人的劳动报酬每月均有变化，上诉人支付的报酬中包含加班应得的报酬。
王国向辩称，一审判决认定事实清楚，采信证据正确。请求二审法院驳回上诉。
筑友公司向一审法院起诉请求：1.筑友公司与王国向不成立事实无固定期限劳动合同关系；2.以王国向实发基本工资1600元/月为计算双倍工资的基数，赔付王国向双倍工资14400元；3.王国向承担本案诉讼费。
王国向向一审法院起诉请求：1.确认王国向与筑友公司已建立无固定期限劳动关系；2.筑友公司向王国向支付2014年12月10日至2015年12月19日期间未签订书面劳动合同的双倍工资95400元；3.筑友公司向王国向补发2015年2月10日至2016年4月19日期间未足额支付及未支付的工资61200元；4.筑友公司向王国向支付节日加班工资11051.04元及法定节假日加班工资39013.52元；5.筑友公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年11月10日，筑友公司录用王国向担任土建工程师。双方劳动关系存续期间，筑友公司未与王国向签订书面劳动合同，未为王国向缴纳各项社会保险。2015年10月王国向离开筑友公司。另查明，2014年12月至2015年11月期间筑友公司每月向王国向发放工资,王国向每月的工资情况如下：2014年11月5262元、2014年12月7200元、2015年1月9200元、2015年2月7600元、2015年3月7900元、2015年4月8100元、2015年5月8000元、2015年6月7900元、2015年7月7800元、2015年8月7800元、2015年9月7500元、2015年10月6700元，月平均工资为7580.17元。再查明，王国向提交的施工日志显示2015年1月2日元旦节、4月4日清明节、5月3日劳动节、6月21日、22日端午节、10月4日、5日、6日、7日国庆节王国向在岗工作。2015年1月10日起至10月24日期间共计43个公休日在岗工作。庭审中，王国向陈述2015年10月28日筑友公司领导让其待岗，之后其就未到公司上班，筑友公司也未发放2015年11月以后的工资，对仲裁请求第5项不再主张。筑友公司陈述王国向于2015年10月离职。后王国向因与筑友公司之间的劳动争议向昆明滇池国家旅游度假区劳动争议仲裁院申请仲裁，请求裁决：1.确认王国向与筑友公司已建立无固定期限劳动关系；2.筑友公司向王国向支付2014年12月10日至2015年12月19日期间未签订书面劳动合同的双倍工资95400元；3.筑友公司向王国向补发2015年2月10日至2016年1月19日期间未足额支付及未支付的工资34200元；4.筑友公司向王国向支付节日加班工资11051.04元及法定节假日加班工资39013.52元；5.筑友公司赔偿自2014年11月10日至2016年1月19日未为其购买社会保险及基本住房公积金造成的损失49807.8元。仲裁院审理后，出具度劳仲案字【2016】第3号仲裁裁决书，裁决如下：1.筑友公司与王国向自2015年11月11日起建立无固定期限劳动关系;2.筑友公司支付王国向未签订书面劳动合同双倍工资差额82007.20元;3.驳回王国向的其他申请请求。筑友公司、王国向均不服该裁决，向一审法院起诉。一审法院认为，合法的劳动关系受法律的保护。劳动关系是依法建立的由劳动者提供劳动，用人单位提供生产资料，并支付工资，二者结合的劳动过程中产生的权利义务关系。根据查明的事实及双方当事人的陈述，筑友公司和王国向系符合法律、法规规定的劳动关系主体，筑友公司依法制定各项劳动规章制度适用于王国向，王国向受筑友公司的劳动管理，从事筑友公司安排的有报酬的劳动，王国向提供的劳动是筑友公司业务的组成部分。故双方之间的关系符合劳动关系的构成要件，双方之间存在劳动关系，由此产生的纠纷属劳动争议纠纷。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，一审法院对筑友公司和王国向分别起诉对方的诉讼一并作出裁决。关于该案争议的焦点一：根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，该案中，第一，王国向于2014年11月10日入职筑友公司，于2015年10月离开公司，筑友公司用工未满一年，王国向不符合签订无固定期限劳动合同的条件；第二，筑友公司明确表示不与王国向签订无固定期限劳动合同；第三，原被告自2015年10月起未再基于双方之间的劳动关系享有各自的权利、履行各自的义务，原被告的劳动合同实际已于2015年10月起解除。综上，对于王国向要求确认其与筑友公司已建立无固定期限劳动关系诉讼请求，一审法院不予支持。关于该案争议的焦点二：根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，该案中，对于双倍工资的计算标准和期间，双方有争议，均提交证据予以证明。因双方提交的证据，均不能证明其主张，故一审法院均不予采信。王国向的工资，根据其提交的银行交易流水记录确认。因用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同，故依照相关法律规定，筑友公司应向王国向支付自2014年12月10日起至2015年10月期间的双倍工资，因该期间王国向已领取正常工资，故筑友公司还须支付王国向该期间未签定书面劳动合同的双倍工资差额部分85782.76元。关于该案争议的焦点三：第一，在仲裁阶段王国向主张的金额为34200元，筑友公司主张差额部份未经仲裁前置程序，需要先进行仲裁。一审法院认为，提起诉讼的工资金额与原仲裁的工资金额是基于同一事实，是同一法律关系，具有不可分性，应当合并审理，不必再进行仲裁程序。故对于筑友公司的该主张，一审法院不予采信。第二，对于未足额支付工资，王国向主张其薪金标准为9000元/月，筑友公司在其转正后未按照该标准向其支付工资，应补足差额部分，因王国向提交的证据不能证明其月薪9000元，双方就月薪为9000元已形成约定，故对于王国向补足转正后差额部分工资的诉讼请求，一审法院不予支持。第三，对于未支付工资，王国向主张筑友公司应向其支付2015年11月至开庭之日止的工资。依据劳动部《工资支付暂行规定》第十二条、劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第53条的规定，该案中，王国向于2015年10月离开公司，未履行提供正常劳动的义务，故用人单位无需支付工资。综上所述，对于王国向要求筑友公司补发2015年2月10日至2016年1月19日期间未足额支付及未支付的工资61200元诉讼请求，一审法院不予支持。关于该案争议的焦点四：依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，该案中，对于加班费的计算，双方有争议，均提交证据予以证明。王国向提交了施工日志（复印件）证明存在加班事实。筑友公司提交了《双河湾项目部薪酬表》证明每月支付给王国向的工资中已经包含了加班费，加班费有重复计算的情况。一审法院认为，对于施工日志（复印件），因筑友公司对其真实性、合法性认可，一审法院对王国向的存在加班情况的主张予以采信，《双河湾项目部薪酬表》一审法院在该案中不予以采信，故筑友公司未提交有效的证据证明已向王国向发放加班费，即应当认定筑友公司未向王国向发放加班费。因劳动者所举证据能够证明加班事实存在，故对劳动者要求用人单位支付相应加班费的主张，有事实及法律依据，一审法院予以支持。对筑友公司主张的加班费有重复计算的情况，经审查，确有节假日加班和休息日加班重复计算加班费的情况，一审法院予以扣减，对筑友公司的该主张，一审法院予以采信。就加班费基数问题，根据劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第55条规定，该案中，原被告提交的证据，均不能证明其关于加班工资计算基数的主张，故一审法院均不予采信。因双方对月工资没有约定，一审法院以王国向月平均工资7580.17元作为计算加班费的基数，国定假日前后调换的双休日加班、休息日加班按200%计算。故筑友公司应支付王国向1月2日元旦节、4月4日清明节、5月3日劳动节、6月21日、22日端午节、10月4日、5日、6日、7日国庆节（以上共计9天均为国定假日前后调换的双休日）加班工资6273.24元；休息日加班工资29972.17元，以上合计36245.41元。判决：一、云南筑友房地产开发有限公司与王国向不建立无固定期限劳动关系；二、云南筑友房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付王国向未签定书面劳动合同的双倍工资差额85782.76元、加班工资36245.41元，合计122028.17元；三、驳回王国向的其他诉讼请求。四、驳回云南筑友房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。当事人对于一审法院认定的案件事实均无异议，本院予以纠正。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案中，基于本判决前述载明上诉人的上诉请求，本院仅针对是否应按1600元/月标准支付双倍工资、是否应该支持加班工资进行审查。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，被上诉人在上诉人处工作超过一个月，双方并未订立书面劳动合同，上诉人应该支付被上诉人二倍的工资；一审按照实发工资计算二倍工资并无不当，本院予以维持；上诉人关于双倍工资按照1600元/月支付的主张因没有事实和法律依据不能成立。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；（四）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。”本案中，双方当事人对于是否支付加班工资的事实存有争议。上诉人二审重申一审提交薪酬表欲证明已经支付被上诉人加班工资。被上诉人主张其工资以面试审核表、入职登记表记载9000元/月为标准。面试审核表、入职登记表既非本案当事人就工资数额形成合意，亦非上诉人对被上诉人工资进行承诺；被上诉人不能解释其每月工资数额波动原因，不能就其领取报酬的构成进行明确，其关于工资是固定额，每月7000多元，系双方约定9000元/月的80%的主张没有事实依据。被上诉人每月实际发放工资略高于上诉人提交薪酬表统计数额，上诉人认为该差别系因被上诉人在工地工作而由项目部另行补助所致；二审中，当事人确认按照一审法院确认的被上诉人加班天数，以薪酬表所确认加班补贴计算公式为计算标准，计算被上诉人可得加班工资金额低于薪酬表中被上诉人加班补贴项目金额总和，即上诉人已经支付加班工资，且统计加班天数高于一审法院确认的天数；被上诉人虽不认可薪酬表，但是并不能提交足以反驳的相反证据，上诉人的薪酬表、上诉人的陈述可以与被上诉人实际发放金额相互印证，本院依法确认其证明力。
综上所述，筑友公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持云南省昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初2582号民事判决第一项“云南筑友房地产开发有限公司与王国向不建立无固定期限劳动关系”；
二、撤销云南省昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初2582号民事判决第二项“云南筑友房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付王国向未签定书面劳动合同的双倍工资差额85782.76元、加班工资36245.41元，合计122028.17元”；第三项“驳回王国向的其他诉讼请求；”第四项“驳回云南筑友房地产开发有限公司的其他诉讼请求”；
三、云南筑友房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付王国向未签定书面劳动合同的双倍工资差额85782.76元；
四、驳回云南筑友房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
五、驳回王国向的其他诉讼请求。
二审案件受理费20元，由王国向负担6元，由云南筑友房地产开发有限公司负担14元。
本判决为终审判决。
审判长 贾 音
审判员 付立红
审判员 李蔚然
二〇一七年九月十九日
书记员 李 欣