重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第02572号
上诉人（原审原告）：重庆市华夏建工（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区新南路9号，组织机构代码45053079-7。
法定代表人：贺伦江，董事长。
委托代理人：贺伦桓，重庆潜卫律师事务所律师。
委托代理人：张丽娟，重庆潜卫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆市国厦建筑工程有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞巴县大道40号，组织机构代码45049609-0。
法定代表人：彭嘉，董事长。
委托代理人：龙永兰，重庆格林威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵启国。
被上诉人（原审被告）：刘昌沛。
委托代理人：龙永兰，重庆格林威律师事务所律师。
上诉人重庆市华夏建工（集团）有限公司（以下简称华夏公司）、上诉人重庆市国厦建筑工程有限公司（以下简称国厦公司）与被上诉人赵启国、被上诉人刘昌沛建设工程施工合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2013年11月15日作出（2013）渝北法民初字第13590号民事判决，华夏公司、国厦公司对该判决均不服，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了询问，上诉人华夏公司的委托代理人张丽娟，上诉人国厦公司的委托代理人龙永兰、被上诉人刘昌沛的委托代理人龙永兰到庭参加了询问。被上诉人赵启国经本院公告送达传票，公告期届满仍未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2006年9月12日，以华夏公司为甲方，以华夏公司第十一工程部赵启国为乙方签订了《重庆人和.华夏城房建工程内部承包合同》，约定甲方将人和·华夏城第3地块第3-3、3-4幢商住楼（包括相应的裙房和负层）的建安工程，以幢号工程内部全承包的方式承包给乙方施工，工程规模共2幢，约4.4万平方米，承包总价约3423万元（以竣工结算为准）。合同第二条承包方式约定：实行议定平方米造价企业内部全承包形式（包工、包料、包管理、包质量、包工期、包安全经费；包营业税和附加税、企业所得税、个人所得税共6%，计费基数是740元／平方米）包干使用，盈亏自理。合同第十一条中约定：乙方委派赵启国、周德文同志为该工程的现场总负责人，代表乙方对该工程现场进行全面管理。合同第十四条其他事项中约定：……13、乙方经甲方审查同意的经济担保单位是国厦公司，担保人是刘昌沛。此合同中的担保单位和担保人若没有签章，则此合同无效。合同还对其他相关事项进行了约定。该合同尾部分别盖有“重庆华夏建工（集团）有限公司”、“重庆国厦建筑工程有限公司”、“刘昌沛”印章，并有“赵启国”、“刘昌沛”签字字样。
2007年8月12日，以重庆市江北区胜虎建筑设备租赁站为甲方，以重庆华夏建工（集团）有限公司人和·华夏城第十一工程部为乙方签订了《租赁合同》，主要约定由甲方向乙方出租钢管、扣件。该合同乙方加盖了项目部印章，并有经办人周德文、罗孝斌的签名。因未给付租金，案外人雷胜虎以华夏公司为被告于2009年9月2日向重庆市渝北区人民法院提起诉讼，该院于2009年11月18日作出判决，判决解除双方签订的《租赁合同》，华夏公司支付雷胜虎租金62927.20元及资金占用损失，赔偿雷胜虎物资损失10604.40元。因华夏公司未履行上述生效判决书确定的给付义务，后在2010年3月8日，重庆市渝北区人民法院通过强制执行，从华夏公司银行账户划扣83351元，促使其履行了上述给付义务。
华夏公司认为根据内部承包合同的约定，施工过程中产生的建筑机具租赁费用应由赵启国承担，同时国厦公司和刘昌沛应为赵启国的上述债务承担连带担保责任。华夏公司要求赵启国返还其垫付的上述费用未果后，即提起了本案诉讼。
在本案诉讼过程中，国厦公司认为内部承包合同上国厦公司及刘昌沛的印章均系伪造的，故申请对内部承包合同上国厦公司印章的真实性进行司法鉴定，华夏公司也申请对内部承包合同上刘昌沛印章的真实性进行司法鉴定。双方当事人均认可内部承包合同上刘昌沛的签字不是其本人所签。一审法院依法委托重庆法正司法鉴定所对国厦公司及刘昌沛印章的真实性进行鉴定，该鉴定机构出具的司法鉴定意见书鉴定意见载明：1、检材落款日期为2006年9月12日的《重庆人和·华夏城房建工程内部承包合同》（重华建团（2006）第13号）第13页上加盖的“重庆市国厦建筑工程有限公司”公章印文与其文字内容相同的样本公章印文是同一枚公章印文。2、依据现有条件，无法判断检材落款日期为2006年9月12日的《重庆人和·华夏城房建工程内部承包合同》（重华建团（2006）第13号）第13页上加盖的“刘昌沛”名章印文与其文字内容相同的样本名章印文是同一枚名章印文。国厦公司为此支付司法鉴定费2000元。
国厦公司对上述鉴定结论有异议，向一审法院申请重新鉴定，但其未提出证据证明鉴定结论存在法律规定应重新鉴定的情形，一审法院对其申请不予准许。一审庭审中，华夏公司和赵启国均认可内部承包合同上载明的涉案工程未办理结算。经一审法院对内部承包合同的效力进行释明，华夏公司明确其按照无效合同起诉并将诉讼请求变更为要求赵启国赔偿华夏公司为其垫付的租赁费用、租赁物资损失等共计83351元及资金占用损失，国厦公司和刘昌沛承担过错担保的赔偿责任。
一审另查明：涉案工程在2012年3月1日取得竣工验收备案登记证。在本案一审诉讼过程中，华夏公司提出诉讼保全申请，申请查封、扣押赵启国名下的车牌为：渝A·EP1**的奥迪汽车一辆，一审法院于2012年10月30日作出准予财产保全的民事裁定书，华夏公司为此支付诉讼保全费用1020元。
华夏公司一审诉称：2006年9月12日华夏公司作为甲方与赵启国作为乙方签订《人和·华夏城房建工程内部承包合同》，合同约定由赵启国作为华夏公司第十一工程部的现场负责人承包位于北部新区的人和·华夏城第3地块第3-3、3-4幢商住楼建安工程，合同约定为全承包形式（包工、包料、包管理、包税费等），依照该约定施工过程中产生的建筑机具租赁费用应由承包人赵启国承担；同时合同第十四条第十三款约定国厦公司和刘昌沛作为本合同经济责任的担保人，为乙方的相关经济纠纷承担连带担保责任。签订上述合同后，因人和·华夏第十一工程部与重庆市江北区胜虎建筑设备租赁站雷胜虎产生租赁合同经济纠纷，由重庆市渝北区人民法院作出（2009）渝北法民初字第7644号判决并对该案予以强制执行，即由华夏公司代赵启国赔偿雷胜虎租金及资金占用利息、赔偿租赁物资损失共计83351元，后华夏公司与赵启国多次内部协商，要求其返还垫付的上述费用，赵启国予以拒绝，故华夏公司起诉请求判令：1、赵启国赔偿华夏公司为其垫付的租赁费用、租赁物资损失等共计83351元及资金占用损失（以83351元为本金，从2010年3月9日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算至实际支付之日止）；2、国厦公司和刘昌沛对上述债务承担过错担保赔偿责任。
赵启国一审辩称：赵启国没有租赁华夏公司所说的设备，也没有使用租赁设备，华夏公司的诉请无事实依据；赵启国不是华夏公司员工，其与华夏公司签订的内部承包合同实际上是工程转包合同，应为无效合同，建筑机具租赁费应由华夏公司自行承担；建筑机具租赁费的执行时间是2010年3月8日，华夏公司起诉已经超过了诉讼时效，其诉讼请求不应当得到支持。
国厦公司一审辩称：赵启国与华夏公司签订内部承包合同国厦公司不知情，也没有提供担保，华夏公司提供的内部承包合同上国厦公司的印章以及法人刘昌沛的印章均系伪造，刘昌沛的签字也不是其本人签字，因此国厦公司不应当承担责任；司法鉴定书的鉴定结论依据不足，不能作为定案的证据采用；赵启国也不是华夏公司的员工，其与华夏公司签订的内部承包合同是无效的，同时若是内部承包合同则无需担保，因主合同无效担保合同也无效，担保人在本案中不存在过错也不应承担担保责任；建筑机具租赁费的执行时间是2010年3月8日，现华夏公司起诉超过了2年的诉讼时效，担保责任也超过了保证的诉讼时效，国厦公司不应当承担责任。综上，请求驳回华夏公司对国厦公司的诉讼请求。
刘昌沛一审辩称：赵启国与华夏公司签订的内部承包合同刘昌沛没有提供担保，内部承包合同上刘昌沛的印章均系伪造，刘昌沛的签字也不是本人签字，因此刘昌沛不应当承担责任；赵启国也不是华夏公司的员工，其与华夏公司签订的内部承包合同是无效的，同时若是内部承包合同则无需担保，因主合同无效担保合同也无效，担保人在本案中不存在过错也不应承担担保责任；华夏公司起诉超过了2年的诉讼时效，担保责任也超过了诉讼时效。综上，请求驳回华夏公司对刘昌沛的诉讼请求。
一审法院认为，华夏公司与赵启国签订的《人和·华夏城房建工程内部承包合同》名为内部承包，实为华夏公司承接涉案工程后将工程发包给没有施工资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，“承包人未取得建筑施工企业资质签订的合同无效”之规定，赵启国系不具有建筑承包施工资质的自然人，其与华夏公司签订的《人和·华夏城房建工程内部承包合同》违反我国法律的强制性规定，应属无效合同。本案中，内部承包合同虽无效，但涉案工程经竣工验收合格，赵启国有权请求参照合同约定要求华夏公司支付工程款，同时在履行内部承包合同的过程中赵启国以华夏公司第十一项目部的名义与重庆市江北区胜虎建筑设备租赁站签订租赁合同租赁设备，由此产生的租赁费用本应由工程的受益人赵启国承担。因赵启国未向重庆市江北区胜虎建筑设备租赁站支付租金，导致华夏公司为其承担上述债务，由此给华夏公司造成的损失，赵启国应当予以赔偿。故华夏公司要求赵启国赔偿租赁费用、租赁物资损失等共计83351元以及以83351元为本金，从2010年3月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算资金占用损失至实际付清时止的诉讼请求，一审法院予以支持。
关于过错担保赔偿责任问题。根据司法鉴定意见书的鉴定意见，内部承包合同上“重庆市国厦建筑工程有限公司”公章印文是其公司印章，“刘昌沛”印章的真实性无法判决，内部承包合同上“刘昌沛”的签字也并非其本人签字，故一审法院认定内部承包合同上担保人为重庆市国厦建筑工程有限公司。华夏公司要求刘昌沛承担连带清偿责任无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条之规定：主合同无效导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担民事责任，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，担保人国厦公司明知赵启国不具有建筑承包施工的相应资质，仍为其提供担保，应属有过错，在赵启国不能清偿上述款项时，国厦公司应当承担赵启国不能清偿部分的三分之一，对华夏公司请求中超出三分之一的部分，一审法院不予支持。
赵启国等辩称，建筑机具租赁费的执行时间是2010年3月8日，现华夏公司起诉超过了2年的诉讼时效。因涉案工程在2012年3月才竣工验收，且华夏公司和赵启国尚未就涉案工程办理结算，故华夏公司的诉请未超过诉讼时效，对赵启国等的上述抗辩，一审法院不予采纳。国厦公司辩称，担保责任超过了法律规定的保证诉讼时效。《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”，本案中，华夏公司要求赵启国承担的赔付责任未约定履行期限，现华夏公司通过提起诉讼的方式要求赵启国履行，担保人的保证责任未超过法律规定的诉讼时效，对国厦公司的上述抗辩，一审法院不予采纳。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告赵启国在本判决生效后五日内赔偿原告重庆市华夏建工（集团）有限公司租赁费用、物资损失83351元及相应的资金占用损失（以83351元为本金，从2010年3月9日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至实际支付之日止）；二、被告重庆市国厦建筑工程有限公司向原告重庆市华夏建工（集团）有限公司承担被告赵启国不能清偿部分的款项的三分之一；三、驳回原告重庆市华夏建工（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1880元、诉讼保全费1020元，由被告赵启国承担，司法鉴定费2000元，由被告重庆市国厦建筑工程有限公司承担。
一审判决后，华夏公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判支持华夏公司的一审诉讼请求；由赵启国、国厦公司、刘昌沛承担本案一审、二审诉讼费用。主要事实和理由：1、一审法院认定事实不清，赵启国与华夏公司签订的《人和·华夏城房建工程内部承包合同》应为有效合同。赵启国与华夏公司之间存在事实上的劳动关系，赵启国系华夏公司的员工。赵启国承包工程的材料、资金、技术均系华夏供公司提供。2、一审法院错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，故错误认定赵启国与华夏公司签订的《人和·华夏城房建工程内部承包合同》无效。
赵启国未作答辩。
国厦公司答辩称：赵启国与华夏公司签订的《人和·华夏城房建工程内部承包合同》无效，一审认定正确。赵启国与华夏公司之间没有劳动合同和社保关系，华夏公司没有工资花名册和工资表，故赵启国不是华夏公司职工。华夏公司没有任何证据证明
赵启国取得在华夏公司的相应的执业资质。
刘昌沛答辩称：同国厦公司的答辩意见。
一审判决后，国厦公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第二判项，依法改判驳回华夏公司对国厦公司的全部诉讼请求；一审、二审诉讼费用、鉴定费及保全费用全部由华夏公司承担。主要事实和理由：原判认定事实错误。1、赵启国与华夏公司签订的《人和·华夏城房建工程内部承包合同》中担保人刘昌沛的签名及印章均无效，据该合同第八条第十三款规定，此合同中的担保单位和担保人若没有签章，则此合同无效。故国厦公司的担保行为因为缺乏有效条件而无效。2、原判认定国厦公司作为担保人有过错属于认定事实错误，国厦公司没有过错。3、华夏公司于2010年3月8日被人民法院强制执行，其对权益已经收到侵犯的事实是明知的，与工程项目是否竣工以及是否结算完全无关，故华夏公司的诉请超过诉讼时效。4、华夏公司于2010年3月8日被人民法院强制执行，赵启国从2010年3月9日其应开始履行主债务，但华夏公司未在主债务届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，保证债务已经失效。
华夏公司答辩称：国厦公司对《人和·华夏城房建工程内部承包合同》中加盖公章的真实性已经申请鉴定，一审已经委托有资质的鉴定机构对其鉴定，鉴定结论是国厦公司印章具有真实性，因此原判认定事实清楚，即内部承包合同上的担保人为国厦公司。内部承包合同是有效的，主合同有效，担保合同也有效。赵启国与华夏公司虽然没有书面劳动合同但是存在事实劳动关系，赵启国接受华夏公司管理，一审予以了认定，因此赵启国是华夏公司员工。关于时效的问题，涉案工程在2012年3月才竣工验收，且华夏公司与赵启国尚未就涉案公司进行结算，所以没有超过诉讼时效，一审对这部分事实认定是清楚的。
赵启国未作答辩。
刘昌沛答辩称：同意国厦公司的上诉意见。
本院二审查明：二审中，华夏公司明确陈述，该公司没有向赵启国发放工资和为其办理社会保险待遇的证据。本院要求华夏公司限期提供该公司的记载有赵启国的员工名册，并告知其逾期提交的法律后果，华夏公司并未提供相关证据。
国厦公司在二审中明确陈述没有证据证明一审中重庆法正司法鉴定所作出的司法鉴定意见书存在法律规定应重新鉴定的情形。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，关于诉讼时效，因华夏公司与赵启国之间在一审诉讼时尚未办理结算，虽然华夏公司于2010年3月8日就本案争议款项被人民法院强制执行，不能认定自此华夏公司“知道或者应当知道权利被侵害”，因为该款项仍然存在在结算时予以抵扣的可能性，故国厦公司关于诉讼时效的上诉理由，本院不予支持。因此，国厦公司作为担保人的担保责任亦未超过法律规定的诉讼时效，国厦公司的此项上诉理由亦不成立。
本案中，华夏公司并未提供与赵启国的劳动合同、为赵启国办理社会保险的证据以及向赵启国发放工资的相关证据，故没有任何证据证明华夏公司在涉案工程中向赵启国提供劳动所需的生产资料和劳动条件，赵启国在华夏公司的指挥、安排下提供劳动等，不能证明华夏公司与赵启国存在劳动法意义上的管理和被管理关系。因此，华夏公司主张赵启国系该公司职工，证据不足，华夏公司关于其与赵启国系合法的内部承包关系的上诉理由，不成立。
国厦公司虽对重庆法正司法鉴定所作出的司法鉴定结论有异议，但其并未举示证据证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故其上诉认为国厦公司在《人和·华夏城房建工程内部承包合同》中加盖公章的不真实，与现有证据不符，本院不予采信。本案原判已经根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条的规定，确认担保合同无效，并据此认定国厦公司应承担的相应的责任。国厦公司依据合同约定，上诉主张该公司的担保行为因缺乏刘昌沛签字而无效，其主张无效的理由不符合合同法第五十二条所规定的合同无效的情形，本院不予支持。赵启国作为个人，不具备承建建设工程的资质，其承建涉案工程违反我国建筑法律法规的强制性规定，其违法性是显而易见的。国厦公司作为担保人，未尽审慎审查义务而为赵启国提供担保，明显存在过错。国厦公司上诉主张其不存在过错，上诉理由不成立。
综上，华夏公司和国厦公司的上诉理由均不成立，其上诉请求，本院均不予支持。原判认定事实和适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1880元，由重庆市华夏建工（集团）有限公司和重庆市国厦建筑工程有限公司各负担940元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 赵文建
代理审判员 万 怡
二〇一四年七月十七日
书 记 员 刘 莉