连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0703民初3630号原告文仿章，男，1968年2月9日生，，汉族，住山东省莒南县。委托代理人顾壹心、王浏，江苏田湾律师事务所律师。被告文玉章，男，1983年10月21日生，，汉族，住山东省莒南县。委托代理人戴徽、刘颖，江苏华德律师事务所律师。原告文仿章诉被告文玉章、北京东方园林股份有限公司（以下简称园林公司）、江苏方洋集团有限公司（以下简称方洋公司）机械设备租赁合同纠纷一案，本院于2016年11月15日立案受理后，依法由审判员徐威适用简易程序，公开开庭进行了审理。诉讼过程中，原告文仿章申请撤回对被告园林公司及方洋公司的起诉，本院经审查后依法予以准许。原告文仿章及委托代理人顾壹心、王浏、被告文玉章及委托代理人戴徽、刘颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告文仿章向本院提出的诉讼请求为：判令被告文玉章支付原告1027619元。事实及理由为：被告文玉章分包了园林公司从方洋公司处承包的绿化工程，原告文仿章也分包了1027619元的工程，该款被文玉章领取，且文玉章不能提供领取此款的合理理由。贵院在（2014）港商初字第639号民事判决中，认定原告与被告文玉章存在代理或雇佣的关系，并认定园林公司向文玉章支付了工程款，然而这种关系和事实未被连云港市中级人民法院的（2016）苏07民终2723号二审判决确认。被告文玉章分包的工程包含原告实际实施的工程，被告文玉章有义务向原告支付工程款。被告文玉章辩称：原告是被告文玉章雇佣的现场管理人员，由于被告文玉章事物比较繁忙，经常不在工地，鉴于原告是被告文玉章的堂哥，所以委托原告代为管理工地，被告与原告之间的工资已经结清，原告与被告之间也不存在任何纠纷。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明，原告文仿章系被告文玉章的堂哥。2012年9月17日，方洋公司与园林公司签订《协议书》，由园林公司承包方洋公司发包的连云港徐圩新区港前大道、纵五路、徐圩大道绿化工程，合同约定承包人不得将工程转包或分包给任何第三方施工。园林公司承接该绿化工程后，与文玉章根据工程量需要，分次签订《工程机械租赁合同》，由园林公司租用文玉章提供的机械，园林公司根据文玉章提供的机械工作台班会签单，计算应付文玉章的租金，文玉章每日工作时间以双方签订的《机械台班确认单》为准，租赁机械明细及租金标准见合同附件《报价清单》，租金结算原则：最终结算租金总额按实际发生的机械使用工程量（小时／台班／月）记录数量为结算依据。《机械台班确认单》须由机械业主、专业工程师、现场经理、商务经理、项目经理联签后生效，签字不齐全的不得作为结算依据。文玉章分别在《工程机械租赁合同》、《报价清单》上签字予以确认。在文玉章与园林公司签订的《机械工程安全生产协议书》中明确约定：施工期间，文玉章指派文仿章作为安全工作联系人。文玉章述称文仿章是受其委托在施工现场代表其进行管理，园林公司提供文玉章的授权委托书，授权委托书上明确载明文玉章授权文仿章负责施工现场机械指挥管理等工作，并可代表其在机械台班单上的签字。园林公司的台班会签单为一式四联，第一联为机械业主联，第二联为经营联，第三联为财务联，第四联为工程师联。每次结算的依据是第一联机械业主联，并且要经过机械业主、工程师、商务经理、项目经理四方签字才可作为结算的依据。文仿章在本案中提起诉讼用以证明其主张的是《机械台班会签单》的第四联现场工程师联。在文仿章提供的612张《机械台班会签单》中，有116张是文玉章作为机械业主本人签名，其他为文仿章和他人作为机械业主签名。文玉章已经将符合约定的台班会签单交给园林公司，并已从园林公司领取租金410万元，其与园林公司之间的机械费已结算完毕。另查明，原告文仿章已经向本院提起过一次诉讼，原告该次诉讼的标的与本案相同，只是数额不同，原告在该案中要求园林公司及方洋公司支付机械租赁费999830元，园林公司申请追加文玉章为该案的第三人参加诉讼。本院对文仿章的该次起诉作出（2014）港商初字第639号民事判决，该判决认为：文仿章提供的用以主张权利的是《机械台班会签单》的第四联现场工程师联，并称会签单的第一联被北京东方园林公司工作人员收回，但其无证据证明，同时文仿章提供的612张《机械台班会签单》中有116张是文玉章本人作为机械业主的签名，如果文仿章和文玉章是分别与园林公司单独结算款项，则文仿章不应持有文玉章作为机械业主签名的《机械台班会签单》，其诉称其与文玉章是各自干各自的工程量相矛盾，各自独立与园林公司结算款项与事实不符。文仿章持有文玉章作为机械业主签名的《机械台班会签单》，与北京东方园林公司提供的其与文玉章签订的《工程机械租赁合同》中，约定的文玉章指派文仿章作为安全工作联系人和文玉章提供给北京东方园林公司的授权委托书中的委托事项相符合，证明文仿章系受文玉章委托，在施工期间，在施工工地上，负责施工现场指挥管理，代表文玉章在会签单上签字，文玉章依据合同的约定有向园林公司主张结算租金的权利。综上，文仿章与方洋公司之间没有合同权利义务关系，文仿章主张与园林公司之间存在合同权利义务关系证据不足，文仿章在本案中，仅以提供的《机械台班会签单》第四联作为证据，向园林公司及方洋公司主张支付工程款证据不足，故该判决驳回了文仿章的诉讼请求。（2014）港商初字第639号民事判决已经生效。再查明，原告文仿章称其在涉案工程上投入约50万元，其中约七八万元从其妻子徐恒丽的银行卡中提取，还有十万元系出卖生猪所得款项，剩余约三十万元是从其亲友处借的，原告没有向本院提交其借款的凭据。原告称其与东方园林公司的项目经理王伟洽谈机械租赁业务，台班费单价参照连云港市机械市场价格计算，双方之间没有签订书面协议，原告称王伟给其一本机械价格参照书，书已经找不到了。文仿章称其没有代文玉章领取过机械台班会签单，也没有错领过机械台班会签单。被告文玉章询问文仿章“你称你在整个工程中投入了50万元，但在施工过程中没有人给过你一分钱的回款，你自己担心过没有？你凭什么确信自己能够在施工结束后要回工程款？文仿章答：因为我相信这家公司，我在网上查到过它是一家很大的上市公司，不可能存在欺骗行为。被告文玉章提供转账凭据证明其在施工过程中通过银行转账支付文仿章工资23000元，文玉章称其还以现金的方式零零碎碎的给付文仿章一两万元工资。文仿章认可收到该23000元，但其辩称其于2010年9月份出借给文玉章60000元，该23000元系文玉章偿还借款的费用，并非用于支付工资。文玉章后又提交60000元的存款凭据证明其早在2012年4月9日就已还清该笔60000元借款。原告文仿章申请出庭作证的证人郭某称：文玉章在连云港这边的工地上干活，我们出租机械给文玉章，文玉章基本上不管工地上的事情，都是文仿章将油送到工地上加的。郭某称其是交替为文玉章、文仿章干活的，两人谁叫其干活其都干，并不是分先后顺序为文玉章、文仿章干活。郭某称其记不清文玉章及文仿章跟其结算了多少机械费，但是都结清了。被告文玉章当庭向证人郭某出示汇款凭据，证明其向郭某支付机械费15000元，郭某对此予以认可。原告文仿章申请出庭作证的文某称其和文仿章一起去加过几次油，是文仿章自己掏钱加的，其不知道文仿章加的油是给谁用的。文某称挖掘机是文仿章找来的，后由文玉章使用的。文某称其没有为文玉章干活，其与文玉章没有经济往来，在徐圩的工程上跟文玉章没有任何接触，在徐圩的工程上文玉章也没有找其帮忙。被告文玉章当庭提交40000元的存款凭条证明其向文某支付机械费40000元。文某对文玉章向其支付该40000元予以认可，但其称并非支付机械费，而是文玉章包工程时资金短缺，其投入了几万元，这40000元是文玉章的还款。经过本院几轮询问后，文某又称其没有投钱给文玉章，而是投给文仿章的。本院询问为何文玉章向其支付40000元时，其称其还贷款钱不够，文玉章为其垫付的。本院询问文玉章为何代其垫付该40000元时，其称其不知道，文玉章直接将钱打过来了。文仿章对该40000元的解释是文玉章缺钱通过文仿章向文某借50000元，文某贷款50000元给文玉章用，贷款到期后文玉章打了40000元给文某还贷款。而文某称其直接将50000元交给了文仿章。文仿章又没有证据证明文玉章通过其向文某借款50000元。原告文仿章对证人郭某、文某的证言无异议。被告文玉章对证人郭某称2012年农历11月、12月是替文仿章干活的真实性不予认可。因被告提供的2012年11月12日（农历）汇款凭证可以看出在11月份被告已向郭某转账支付机械费用，郭某陈述文仿章找机械来干活，后来知道是为文玉章干活，这可以印证系文玉章实际上分包的工程，文仿章仅是受雇于文玉章，代文玉章处理工地上的加油、招人、找机械等工作。对证人文某证言的真实性不予认可，因为文某陈述前后矛盾，其不能合理的解释文玉章转账支付给其的40000元的由来。上述事实有（2014）港商初字第639号民事判决、汇款凭证及当事人陈述等证据予以证明。本院认为，当事人对自己的主张应该提供证据予以证明。首先，（2014）港商初字第639号民事判决已经生效，该判决审理查明的事实可以作为本案的判决依据，该判决已经认定文仿章受文玉章的委托代表文玉章在机械台班会签单上签字，并负责施工现场的指挥管理，该生效判决具有绝对的证据力，足以认定文原、被告之间系雇佣关系。被告文玉章提供的转账凭证证明其通过银行转账支付文仿章工资23000元，另外还零碎的给付文仿章现金合计一两万元。文仿章辩称该23000元不是支付工资而是文玉章偿还债务，原告文仿章的辩解没有依据，因为文玉章提供的存款凭据证明文玉章早在2012年4月份就已还清文仿章的借款，故该23000元不是还款，就是支付工资，这也进一步证明文仿章受雇于文玉章，其在涉案工程中的行为都属于从事雇佣活动。其次，原告文仿章称其与园林公司的项目经理王伟洽谈分包工程，园林公司对此不予认可，原告未能提供任何证据证明其与园林公司之间存在分包关系，其称机械台班费是参照连云港市机械市场价格计算，其还称王伟向其提供了一本机械租赁的价格书，本院认为这不符合机械租赁市场的交易习惯，因为租用机械设备事先必然约定价格，不会模糊的约定依据连云港市场价格，且原告也没有提供其所称的机械租赁价格书证明租赁单价，原告本次主张也是参照文玉章与园林公司之间的合同上约定的单价计算的，而非所谓的市场价格。在（2014）港商初字第639号一案中，文仿章在解释其持有的台班单中为什么会有文玉章及其他人作为机械业主签名的单子时称其是错领单子和代替文玉章领单子，但在本次诉讼中文仿章称其没有代领或者错领过文玉章的机械台班单。本院认为文仿章陈述前后矛盾，存在虚假陈述，文仿章不能证明其与园林公司之间达成了分包协议。再次，文仿章称其在涉案工程中投入约50万元，虽然其提供了银行卡交易明细证明其多次取款约七八万元，但是其不能证明其将款项投入到了涉案工程中，关于其所称借款30万元用于涉案工程，其也没有提供借据及出借人向其交付款项的证据，因此，原告不能证明其向涉案工程中投入了资金。另外，涉案工程的工期近半年，文玉章是按照进度领取工程回款，而文仿章未领取过一分钱回款，这与建设工程按照进度支付款项的习惯也不符合，这也印证了原告没有分包工程的事实。最后，原告称其与被告之间没有签订雇佣合同或委托合同而主张二人之间不存在雇佣或委托合同关系，本院认为原、被告系堂兄弟关系，亲属之间就琐碎之事不签订书面的合同也符合情理，但没有签订书面合同不能否认原、被告之间形成了事实上的雇佣关系。关于证人证言，证人郭某称其到庭要证明的事实为“文玉章在连云港这边工地上施工，我们出租机械给文玉章”，该陈述是郭某在没有任何一方发问的情况下作出的陈述，是郭某内心自然的表达，印证了涉案工程由文玉章分包。在原告的发问下，郭某称文仿章和文玉章让其干活其都会遵照指示干活，其是交叉为文仿章和文玉章干活，但其不知道活是谁分包的，这也可以证明文玉章有时直接指示郭某干活，有时是文仿章指示郭某干活，而文仿章是作为文玉章的工地现场负责人向郭某发出指示，文仿章的行为属于从事文玉章的雇佣活动，并非文仿章作为独立的分包人向郭某发出指令，因为郭某不可能混合交叉的为两个独立的施工人干活。郭某称文玉章基本上不管工地上的事，加油都是文仿章送达工地上加的，这也印证了文仿章受雇于文玉章代管工地的事实。被告文玉章提交的存款凭证证明文玉章向郭某支付了机械费，这也证明了郭某向文玉章出租了机械，文玉章分包了涉案工程。另一位证人文某存在虚假陈述，因为文某前后陈述矛盾，文某称其在徐圩工地上没有与文玉章接触过，其与文玉章没有经济往来，到了徐圩之后才知道文玉章分包了工程，当被告文玉章举证证明其向文某支付了机械费40000元时，文某先说这不是机械费而是文玉章向其还款，后又称其没有投钱给文玉章而是借给文仿章，而文仿章及文某均无证据证明二人出借过款项给文玉章，二人对该40000元不能做出合理的解释，本院对二人的辩解不予采信。文某作证时还称文仿章找来的机械后由文玉章所用，这与文玉章雇佣文仿章管理工地的事实相符。据此本院认定该40000元系文玉章支付给文某的机械费，即证明了文玉章分包了涉案工程，租赁了机械设备。综上，本院认为（2014）港商初字第639号的生效判决具有绝对的证据力，已经确认文仿章受雇于文玉章从事涉案工程的签字及现场指挥等工作，文仿章并非独立的实际施工人。另外，文玉章在本次庭审中提交的向文仿章支付工资及向证人郭某、文某支付机械费的凭据以及证人郭某的陈述进一步证明了文玉章系涉案工程的分包人，文仿章并非实际分包人。文仿章的陈述前后矛盾，与事实不符，证人文某的存在虚假陈述，不能合理解释文玉章向其支付的40000元的原因，故文仿章应当承担举证不能之责任，本院对其要求被告文玉章支付机械费1027619元的诉讼请求依法予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告文仿章要求被告文玉章支付1027619元的诉讼请求。案件受理费14048元，由原告文仿章承担（原告已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时预交上诉案件受理费14048元。连云港市中级人民法院开户行：农行苍梧支行，账号：10×××94（上诉人将上诉费交款凭证连同上诉状一并交本院）。审判员 徐 威二〇一七年一月十二日书记员 谭正婕法律条文及上诉须知附录一、法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。二、上诉须知根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。