山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终7655号
上诉人（原审被告）：中国机械工业第二建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市。
法定代表人：肖军，董事长。
委托诉讼代理人：章帆，湖北百思得律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵中亮，男，1982年5月6日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：郭文杰，山东灵岩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵立国，山东灵岩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李涛，男，1982年3月4日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：房国涛，济南长清晨晖法律服务所法律工作者。
上诉人中国机械工业第二建设工程有限公司（以下简称中机二公司）因与被上诉人赵中亮、李涛建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初3434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
中机二公司上诉请求：1.维持一审判决第一、三、四项；2.撤销一审判决第二项；3.一、二审诉讼费用由赵中亮、李涛承担。事实与理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误，造成判决结果明显不公。一、对二次分解工程单价与结算价认定错误。（一）各项工程的工序。1.业主发包给中机二公司的工程工序为：（1）在邹平县经济开发区的业主旧厂区内，对氧化铝厂房结构及生产线设备进行保护性解体（含高空作业），吊装至地面，再拆除，最后转移至旧厂区内集中存放。（2）从邹平县经济开发区的业主厂房内装车，再运输至100多公里外的沾化县滨海镇业主新厂区。（3）在沾化县滨海镇业主新厂区进行安装。2.中机二公司分包给李涛一次分解工程的工序为：在邹平县经济开发区的业主旧厂区内，对氧化铝生产线设备进行保护性解体（含高空作业），吊装至地面，再拆除，最后在旧厂区内转运集中存放。3.中机二公司分包给李涛二次分解工程的工序为：一次分解集中存放的设备在运往异地之前，针对超过运输车车箱长度的设备部件，再进行一次切割，以便装车和运输。由此可见，李涛所承包的二次分解工程只是对部分超长的设备部件（有未超长的设备部件则不需切割），为装车运输切割一次而已，对比一次分解工程的工序简单多了。（二）分包给李涛两次分解工程单价差异。1.工程的一次分解由于是高空作业，需花费大量的重型机械将拆除后的设备落地且施工复杂，难度大，存在交叉作业，因此钢结构的单价才定价为350元/吨，彩钢板单价为7.5元/平方米。2.工程的二次分解如此简单的工序，原审居然认定钢结构的单价为300元/吨，彩钢板单价仍为7.5元/平方米。以此计算，二次分解工程的结算价就会被错误地认定为749569.5元，明显定价不公。事实上，二次分解工程完工后，中机二公司对单价的核定为：钢结构的单价为100元/吨，彩钢板单价仍为3元/平方米。以此计算，二次分解工程的结算价则为283522.2元。（三）李涛所出具的《委托付款书》，实际上已对二次分解工程结算价为30万元认可。在2016年1月19日上午11时21分，中机二公司的工作人员王晓在以电子邮件的方式将结算价为30万元的《结算协议》文本发送给李涛。2016年2月3日，李涛出具的《委托付款书》中，要求中机二公司将“在邹平氧化铝二公司拆除工程和二次分解工程项目中的工程款直接付至武汉海天龙腾工业设备工程有限公司的帐户，---汇款金额为181855.00元”。事实上，这181855.00元中的15万元就是二次分解工程的增加款项（总额30万元，此前已付15万元），另外31855.00元则是一次分解工程的尾款。这已充分表明，李涛已接受了二次分解工程总价为30万元的结算结论。二、适用法律错误。（一）如果建设工程计价约定不明，则应在确定工序后，参照市场价来定价。从严格意义上讲，本案属于承揽合同纠纷。既然法院认为双方对单价约定不明，对此，合同法第62条第（二）项规定：”价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”在2017年6月28日的庭审中，作为借赵中亮之手主张权利的李涛曾当庭提出申请，要求对二次分解的单价进行鉴定，但未得到一审法院的准许。（二）李涛与中机二公司之间的二次分解工程合同已成立，双方据此已对15万元包干价达成合意。1.中机二公司的工作人员王晓在2014年7月15日8时40分，将包干价为15万元的《邹平氧化铝二公司年产200万吨氧化铝生产线拆除、运输工程及大型设备拆除、运输安装工程二次拆分个人承担施工任务责任书》文本发给李涛。2.李涛以积极行为开始转包给赵中亮施工，履行二次分解工程的义务。3.中机二公司已向李涛支付二次分解工程的款项。合同法第36条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，即使中机二公司与李涛未对二次分解责任书签署，但通过邮件传递了记载有二次分解工程内容和15万元包干价信息的二次分解责任书，李涛在知晓二次分解工程内容与对价后，仍积极履行二次分解的义务且所接受，另外中机二公司向李涛支付二次分解工程款也为李涛所接受，这种相互履行的行为表明，二次分解责任书已经成立。如无特别的规定，依法成立的合同在成立时生效，并对双方具有约束力。（三）中机二公司对李涛承包二次分解工程包干价增加到30万元，是对原二次分解责任书价款的变更，如果李涛不认可，表明双方就增加的工程款未达成合意，则应恢复到原二次分解责任书15万元包干价的履行。由于李涛一直倾诉二次分解工程赚不到钱，单方要求在原包干价15万元的基础上增加价款，当时未得到中机二公司的同意，故其在完成部分工程量后撤场。2015年2月12日14时46分，李涛向中机二公司的工程人员胡华进发送电邮，对二次分解工程漫天报价（其参照定额所报钢结构价已超过一次分解工程350元/吨的单价而达到891元/吨）。对此，在2015年2月12日14时58分，胡华进对李涛回复电邮否定的内容为：“这都不对，你要是开始是从天空中拆除，你大概可以弄这个；可是你都不是，你是落地分解，不可能去执行定额”。综上所述，二次分解工程的结算价应为30万元，且中机二公司已付清此款。为此，请二审法院正确认定事实，准确适用法律，并支持上诉请求。
赵中亮辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。一、中机二公司把涉案的二次分解工程简单的描述为对超长的设备部件，为装车运输，切割一次而已，与事实不符。事实上，二次分解赵中亮所施工的钢结构罐体切割，罐体切割就达500多吨，一次分解中这些罐体是完整的，二次分解需要把罐体进行多次切割再装车运输，第二次分解比第一次分解工序复杂，难度大，赵中亮组织施工经过4个月，用工近1500多个，人工费包括吃、住，就高达41万元多，使用吊车费用22万元多，使用氧气乙炔费用16万元多，施工机器4万元，所以二次分解赵中亮与李涛结算是85万元多，中机二公司的上诉理由不成立。二、涉案工程如果使用山东省定额结算价格远高于一次分解的每吨350元，二次分解价格完全应该参照第一次分解价格进行结算，即使使用定额也是完全有依据的，中机二公司以施工亏损为由，采取各种办法降低二次分解的结算价格，完全背离了客观事实。
李涛辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判，驳回中机二公司的上诉请求。1.关于二次分解工程的施工难度及费用不低于一次拆除工程。从一审的庭审陈述过程及二审的中机二公司的上诉内容来看，一次拆除是对钢结构厂房及大型生产设备进行保护性解体，所谓保护性解体就是对钢结构及设备能不分割的尽量不分割。然而到了装车运输的时候绝大部分钢结构和设备都是超长、超大的，不符合道路运输的标准，所以有了二次分解工程，从中机二公司工作人员胡华近发给李涛的电子邮件的内容上来看所分解的单体设备重量都在10吨到25吨之间，仅单体重量在23吨和25吨的设备就占到二次分解总量的四分之一，并且这些大型设备多是圆形或椭圆形的，直径多在6米左右，厚度多在3-6mm,分解时多是分解成十多块，可想而知分解如此大的设备及构件所使用的机械费用、人工费用及消耗的辅材都是相当多的，不是中机二公司在上诉状所述的“为装车运输切割一次而已”，然而一次拆除工程主要是对钢结构的连接点进行切割，对大型设备一般也是拆除其连接点，所以说二次分解的施工难度和费用并不低。2.一审法院将二次分解的单价认定为300元/吨，虽然比一次拆除的价格每吨低50元，对此李涛表示认可。二次分解的难度比较大、工程量比较大，所以支出的人工费用、消耗的耗材比较多，中机二公司将钢结构和设备分解的价格定为100元/吨显然不符合客观实际情况，同时李涛与实际施工人赵中亮的结算价格也为300元/吨。一审法院将彩钢板的二次分解单价认定为7.5元/平方米没有任何错误，中机二公司为了达到不再支付或少支付给李涛工程款而恶意编造出3元/平方米的价格，在本案中虽然将第二次工程叫做“二次分解”或“二次拆分”，但是对彩钢板的分解与一次拆除工程中的彩钢板拆除是完全一样的，一次拆除时钢结构框架连同彩钢板与大面积的墙面分离出来即为拆除完毕（符合中机二公司或业主的要求），二次分解是彩钢板从钢架上拆下来或彩钢板之间分离出来，所以说彩钢板的二次分解与一次拆除的工序完全一样的，所以说价格也应当相同。3.一审诉讼中中机二公司提交了“2014年7月10日”的《个人承担施工责任书》和“2014年12月20日”的《结算协议》通过鉴定都是中机二公司一方伪造的，目的是不支付给李涛工程款，而《委托付款书》是李涛应中机二公司的要求书写的，中机二公司将该款转入“武汉海天龙腾工业设备工程有限公司”，而后该公司又将此款转给李涛，李涛与“武汉海天龙腾工业设备工程有限公司”不管是之前还是现在没有任何业务关系，结合中机二公司伪造的上述两份材料来看，中机二公司为了达到不按正常价格与李涛结算工程款是早已计划好的，但未实现，所以说李涛自始至终没有认可30万元的结算价。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回中机二公司的上诉请求，维持一审判决。
赵中亮向一审法院起诉请求：1.判令李涛、中机二公司支付欠款546055.5元；2.诉讼费、保全费由李涛、中机二公司负担。
一审法院认定事实：2013年6月24日滨州高新铝电股份有限公司将“邹平氧化铝二公司年产200万吨氧化铝生产线拆除、运输工程及大型设备拆除、运输、安装工程”（以下简称一次拆除合同）发包给中机二公司，中机二公司将该工程分包给李涛施工，李涛施工完毕后双方补签落款时间为“2014年11月31日”的《邹平氧化铝二公司年产200万吨氧化铝生产线拆除、运输工程及大型设备拆除、运输、安装工程个人承担施工任务责任书》，该责任书载明工程量计费价格为：彩板及彩钢板拆除单价为每平米7.5元，钢结构及彩钢板分解单价为每吨350元。李涛施工结束后，中机二公司将工程款1231854.5元已全部支付完毕。由于需装车运输原因，上述拆除的设备需要二次拆分，中机二公司遂将“邹平氧化铝二公司年产200万吨氧化铝生产线拆除、运输工程及大型设备拆除、运输、安装工程二次拆分工程”（以下简称二次拆分工程）再次分包给李涛。李涛将该工程又转包给赵中亮施工，双方签订了《拆除分解工程分包协议书》，该工程赵中亮施工结束后，李涛向赵中亮出具工程结算书，结算书载明：钢结构二次吊装分解2166吨，每吨单价为300元，钢结构彩板拆除12007.4平方米，每平方米单价为7.5元。加上其他零星工程，总计价款为856055.5元，李涛已经支付赵中亮工程款310000元，于2015年10月13日向赵中亮出具金额为546055.5元的欠据一张。
对有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1.中机二公司提交有“李涛”签字时间为“2014年7月10日”的《个人承担施工任务责任书》和“2014年12月20日”的《结算协议》各一份，该责任书和结算协议载明：二次拆分工程中机二公司与李涛约定工程总价为150000元，后因工程量增加双方进行结算确定工程价款为300000元。中机二公司提供该证据的证明目的为：中机二公司与李涛之间的分包合同已全部结算并履行完毕。李涛认可已收到中机二公司二次拆分工程款300000元，但否认上述责任书和协议中的签字及手印系其所为。根据当事人申请，一审法院依法委托山东永鼎司法鉴定中心对签名及手印进行司法鉴定。2017年3月28日，该鉴定机构作出鲁永司鉴中心【2017】文鉴字第92号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为上述责任书及协议中的“李涛”署名字迹不是李涛本人书写形成，“李涛”押名指印不是李涛本人十指形成。为此产生鉴定费7000元。中机二公司对鉴定意见并不否认，但称是中机二公司工作人员将两份书面材料通过邮箱发给李涛，李涛同意后签字按手印将书面材料交回中机二公司，是否是李涛本人签署，中机二公司并不知情，仍坚持认为中机二公司与李涛之间的二次拆分合同已全部结算并履行完毕。李涛认可曾收到中机二公司工作人员有关责任书和结算协议发送的邮件，但否认中机二公司有关该责任书和结算协议签署过程的其他主张。一审法院对于该鉴定结论予以认定。2.李涛提交中机二公司工作人员胡华进于2015年2月12日发送的内容为“分解工程量清单-（李涛）”邮件，证明双方对工程量已经确定。中机二公司对该证据的真实性表示认可，认为该工程量清单载明的工程价款为283522.2元，恰恰是其与李涛签订二次拆分工程结算协议确定为300000元的依据。该邮件载明，中机二公司给出的钢结构拆分单价为每吨100元，彩钢板拆除（含复合板）单价为每平方米3元。李涛认可邮件中记载的工程量，但不认可单价，称该单价系中机二公司单方强行制定，其多次要求与中机二公司就施工单价进行协商结算未果。一审法院对该证据所记载的二次拆分工程的工程量予以认定，其中二次拆分工程中钢结构及彩钢板分解吨数为2166吨，彩钢板拆除（含复合板）面积为7299.4平方米。
一审法院认为，本案立案时将案由确定为合同纠纷，但从本案纠纷实质内容看是当事人在履行大型钢结构设备拆除分解工程施工过程中发生的纠纷，应适用建设工程施工合同法律规范，故案由应确定为建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点有二：一、中机二公司与李涛之间就二次拆分工程的总价款；二、李涛、中机二公司如何承担责任。
关于焦点一，一审法院认为，中机二公司将二次拆分工程发包给李涛时，双方未签订书面合同，对工程量及工程单价未作书面约定，这是引发本案纠纷的主要原因，对此双方均有责任。李涛承包的工程内容是将大型设备二次拆分后，随即装车运走，施工结束现场即无任何痕迹，双方就工程结算达不成协议时已无法进行审计救济。工程完工后，中机二公司以邮件方式向李涛确定工程单价及工程总造价，剥夺了李涛的定价权，显失公平。中机二公司要求李涛接受300000元结算协议未果后，竟伪造李涛在结算协议及责任书中的签名和手印更属严重错误，对其侵犯农民工权益的行为应给予批评纠正，因此而产生的鉴定费依法应由中机二公司承担，对李涛施工二次拆分工程价款应重新进行结算。本案工程量已经确定，工程价款如何确定直接影响对农民工群体的切身权益保护，如果单纯以李涛不能提供充分证据证明其施工工程价款为由而认定中机二公司单方认可的300000元工程款成立，显然有违法律公平及诚实信用之精神。二次拆分工程的单价虽无书面约定，但中机二公司与李涛之间的一次拆除合同中钢结构分解和彩钢板拆除已有明确单价，在合同及工程主体均没有变化的情况下，参照一次拆除合同中的单价约定来确定二次拆分工程的价款显然成为唯一可行办法。一次拆除合同中钢结构及彩钢板分解的单价为每吨350元，彩钢板拆除单价为每平方米7.5元,李涛与赵中亮二次拆分工程约定的钢结构分解单价为每吨300元,低于李涛与中机二公司一次拆除合同中的约定。彩钢板拆除的单价为每平方米7.5元，与一次拆除合同中的约定一致。一审法院认为，李涛与中机二公司间二次拆除工程中钢结构及彩钢板分解的单价确定为每吨300元、彩钢板拆除单价确定为每平方米7.5元较为合理，其余有部分双方已认可包死价结算，有部分一次拆除合同中亦无相关约定可供参照，可按中机二公司认可的价格计算。据此，李涛承包的二次拆分工程总价款应确定为749569.5元（283522.2+200*2166+4.5*7299.4）。扣除中机二公司已付李涛300000元，仍应付李涛工程款449569.5元。
关于焦点问题二，李涛将二次拆分工程转包给赵中亮并签订工程施工合同的行为无效，但该工程已经施工完毕，赵中亮有权要求其按约定支付工程款，一审法院予以认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”具体到本案，赵中亮系实际施工人，李涛是转包人，中机二公司是工程发包人且尚欠李涛工程款。依此规定，中机二公司应在欠付李涛工程款449569.5元范围内向赵中亮承担相应责任。
综上所述，赵中亮与李涛所签订的《拆除分解工程分包协议书》为无效合同，但其要求李涛按合同约定及双方结算支付工程款的请求有事实及法律依据，一审法院予以支持。中机二公司作为工程的发包人，应在欠付李涛工程款的范围内对实际施工人赵中亮承担还款责任。中机二公司有关与李涛之间就二次拆分工程工程款已结算并支付完毕的辩称理由证据不足，一审法院不予支持。案经调解未果，判决：一、李涛于判决生效之日起十日内偿还赵中亮剩余工程款546055.5元；二、中国机械工业第二建设工程有限公司在欠付李涛工程款449569.5元的范围内，对上述第一项给付内容向赵中亮承担还款责任；三、鉴定费7000元由中国机械工业第二建设工程有限公司承担；四、驳回赵中亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9261元，由李涛负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据中机二公司的上诉以及赵中亮、李涛的答辩，本案二审争议问题是涉案中机二公司与李涛之间的二次拆分工程的单价如何确定。中机二公司将涉案一次拆分工程交由李涛进行施工，工程完工后，中机公司又将二次拆分工程交由李涛施工，李涛亦完成了该工程，双方就二次拆分工程形成事实上的施工合同关系，中机公司理应向李涛支付相应工程款。由于双方对二次拆分工程的单价并无书面约定，而工程现场已经破坏，导致无法通过司法鉴定的方式确定工程价款，鉴于一次拆分工程与二次拆分工程的合同主体及工程主体均未发生变化，故一审参照一次拆分工程单价对二次拆分工程进行结算，并无不当。中机二公司主张一次拆分工程工序复杂，二次拆分工程工序简单，故二次拆分工程单价理应比一次拆分工程单机较低，仅系其单方陈述，并无相应证据予以证明，李涛、赵中亮亦不予认可，本院对此不予采信。李涛出具的《委托付款书》仅载明了委托付款181855元的内容，并不能据此推定李涛即认可该181855元中的15万元就是二次拆分工程的全部剩余工程欠款。中机二公司以邮件方式向李涛发送二次责任书，但李涛对其中的价款并不认可，中机二公司亦无其他证据证明李涛对该价款予以了认可，中机二公司主张“其以邮件快递方式向李涛传递了15万元包干价信息，而李涛在知晓该对价后仍然积极履行施工内容，双方相互履行的行为表明该二次分解责任书已经成立”，该主张没有任何事实和法律依据，本院对此不予采信。
综上所述，中机二公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8044元，由中国机械工业第二建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔绪晓
审判员 黄宏伟
审判员 李 静
二〇一七年十一月三十日
书记员 朱俞颖