杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭西知民初字第323号
原告：邱勇。
委托代理人：刘小芹（特别授权代理）。
被告：浙江天猫技术有限公司。
法定代表人：马云。
被告：浙江天猫网络有限公司。
法定代表人：马云。
两被告共同委托代理人：陈磊、夏晶晶。
原告邱勇为与被告浙江天猫技术有限公司（以下简称天猫技术公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫网络公司）技术服务合同纠纷一案，于2014年3月27日向本院提起诉讼。本院于当日受理后，依法组成合议庭，于同年5月21日公开开庭进行了审理，原告邱勇的委托代理人刘小芹，被告天猫技术公司、天猫网络公司的委托代理人陈磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邱勇诉称：广州华昱凯贸易有限公司（以下简称华昱凯公司）于2011年5月26日进驻两被告经营的天猫网开设华昱凯数码专营店，主营产品为数码相机配件、存储卡。2013年1月9日，两被告以该店销售的三星tf32g手机内存卡系假货为由，对该店进行监管，并于同年1月14日作出了扣除保证金人民币50000元的处罚决定。2013年5月10日，华昱凯公司将对两被告的债权转让给原告邱勇。实际上，两被告抽检的涉案内存卡系深圳市爱淘里数码科技有限公司经营的爱淘里数码专营店出售，不应当由华昱凯公司承担任何责任。故向法院提起诉讼，请求判令两被告：1、退还保证金人民币50000元；2、连带承担诉讼费用。
被告天猫技术公司、天猫网络公司辩称：一、华昱凯公司与两被告签订的《天猫服务协议》及各类规则系双方真实之意思表示，权利义务关系平等且不违反法律规定，对双方具有法律约束力。二、华昱凯公司违反《天猫服务协议》的约定出售假冒商品，两被告有权依约单方解除与其签订的合同，关闭其网店并没收保证金。三、原告邱勇虽对两被告的神秘抽检流程提出质疑，但其质疑没有任何证据予以证实。综上，请求法院依法驳回原告邱勇的诉讼请求。
原告邱勇为证明其主张的事实，向本院提交了下列证据：
1、交易详情（打印件）。
证明：华昱凯公司售出三星产品的交易详情。
2、交易详情（打印件）。
证明：华昱凯公司购进三星产品的交易详情。
3、支付宝财务明细（打印件）。
证明：两被告扣划华昱凯公司保证金人民币50000元。
4、鉴定书（打印件））。
证明：两被告提供鉴定书给华昱凯公司。
5、天猫服务协议（打印件）。
证明：华昱凯公司与两被告之间的协议。
6、债权转让协议。
证明：债权已转让给原告邱勇。
7、债权转让通知书（复印件）。
8、圆通快递单（原件）及跟踪查询单（打印件）。
证据7-8证明：已通知两被告债权转让事宜。
两被告为证明其主张的事实，向本院提交了下列证据：
1、（2012）浙杭钱证民字第9246号公证书（天猫服务协议、淘宝规则）。
证明：两被告有权对商家销售的商品进行抽检，如商家售假，被告有权按协议约定进行相应处理。
2、华昱凯公司的入驻资料（打印件）。
证明：两被告在商家入驻时已经进行了详细的审查。
3、商品快照。（打印件）
证明：涉案商品在华昱凯公司店铺中所发布的商品信息。
4、涉案商品crm系统详情（打印件）。
证明：两被告送检的涉案商品在华昱凯公司店铺中的发布信息及交易购买记录。
5、涉案商品神秘购买系统详情（打印件）。
证明：两被告对涉案商品的抽检记录。
6、涉案商品处罚记录（打印件）。
证明：两被告对涉案商品做出的处罚记录。
7、（2010）京海诚内经证字第01486号公证书。
证明：三星（中国）投资有限公司系三星商标在中国大陆的品牌权利人，经授权处理中国境内的知识产权事务。
8、鉴定报告。
证明：涉案商品经品牌权利人鉴定为假货。
9、证人蔡某、陈某、倪某、刘某证言（出庭作证）。
证明：抽检流程的客观性、正规性和权威性，产品的整个抽检过程由工作人员互相监督、环环相扣完成，不存在调包的可能性，抽检产品就是涉案商品。
10、涉案商品实物。
证明：华昱凯公司销售的商品经鉴定确认为假货。
11、“samsung”商标注册信息。
证明：三星电子株式会社是“samsung”商标在中国大陆的权利人。
两被告对原告邱勇提交的证据发表质证意见如下：证据1-5，均无异议。证据6，对真实性无异议，对合法性有异议，华昱凯公司对涉案保证金是否享有债权尚不确定，不能作为转让的标的。证据7-8，对形式真实性无异议，但对内容真实性、合法性及关联性均有异议，不确定的债权不能进行转让，且快递单上仅注明华昱凯公司名称，未标注内件品名，不能证明寄送的系债权转让通知书；跟踪查询单系打印件，查询结果显示未送达。
原告邱勇对两被告提交的证据发表质证意见如下：证据1，对真实性无异议，但《天猫服务协议》第55页第十一条第（二）项关于两被告可以直接从商户保证金中扣除违约金的约定，侵犯了商户的财产权；《淘宝规则》第22页分则部分第三章、第四章违反了公平原则，且约定的保证金过高，应减少为对两被告造成损失的30%。证据2-4、11，对证据三性无异议。证据5-6，对真实性无异议，对合法性有异议，两被告不应当对其作出处罚。证据7，对真实性无异议，对合法性和关联性有异议，三星（中国）投资公司不具有鉴定资格。证据8，证据形式虽为鉴定报告，但实际上是证人证言，不能证明其销售假货的事实；且该鉴定结论仅凭外包装就认定产品为假货，对于内存卡本身是否正品并未进行检测。证据9，证人均系两被告的员工，与两被告存在直接利害关系；抽检流程不严谨，没有第三方监督，极易发生混淆；四个证人对于是否经手过涉案产品均表示已经记不清楚了，故与本案不具有关联性；抽检产品系由志愿者接收，但志愿者的身份不明，这一环节可能出现产品混淆；证人刘某称同一品牌的产品在送检时均放在同一包装箱内，可能出现编码粘贴不牢掉落混淆的情况。证据10，对实物上所贴sm编码与两被告电子系统所生成的编码的一致性予以确认，但无法确认该产品就是两被告抽检时购买的商品，即使是，也是爱淘里数码专营店出售的。
本院对双方提供的上述证据认证如下：
原告邱勇提交的证据1-5，两被告无异议，本院予以确认。证据6，两被告对真实性无异议，本院予以确认；因债权是否确定并非债权转让合同成立的法定要件，故该合同已于签订之日成立。证据7-8，该两份快递单寄送于2014年1月8日，寄件人为原告邱勇的委托代理人刘小芹，快递单上虽未标注内件品名，但备注栏中标注了华昱凯公司的名称，因华昱凯公司早已被关闭店铺，故该两份快递应系刘小芹为准备本案诉讼而寄送的债权转让通知书；对于跟踪查询单，经本院庭后核实，对其真实性予以认定，查询单显示该快递于2014年1月14日签收。
两被告提交的证据1-6、11，真实、合法，且与本案具有关联性，应予认定。证据7，具备证据三性，结合证据11，能够证明三星（中国）投资有限公司经商标权人的合法授权，有权对相关产品是否为正品作出认定。证据8，对形式真实性予以确认，能够证明两被告提交检测的产品经三星（中国）投资有限公司鉴定为假货的事实；该鉴定报告在证据种类上属于书证，而非原告邱勇认为的证人证言，因为书证形成于本案诉讼发生之前，而证人证言是证人在诉讼发生之后对案件事实作出的陈述；并且，该证据的待证事实系“涉案商品经品牌权利人鉴定为假货”，两被告只是基于品牌权利人的鉴定结论而作出处罚决定，本身并未参与鉴定，因此，如果原告邱勇对于鉴定结论本身存在质疑，应当向作出鉴定结论的主体提出，而不是向两被告提出。证据9-10，具备形式上的真实性、合法性，且与本案存在关联，应当作为认定案件事实的依据，至于能否证明待证事实，本院将结合相关证据及事实予以认定。
根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：
华昱凯公司于2011年5月26日入驻两被告经营的网上商城（现名为天猫商城），开设名为“华昱凯数码专营店”的网店。各方签订《天猫服务协议》，且华昱凯公司向两被告交纳保证金人民币50000元。《天猫服务协议》约定：本协议由同意并承诺遵守本协议规定使用天猫服务的法律实体（下称“商户”或“甲方”）、浙江天猫技术有限公司（下称“乙方”）及浙江天猫网络有限公司（下称“丙方”）共同缔结，本协议具有合同效力。本协议中协议三方合称协议方，乙方和丙方合称“天猫”。一、协议内容及生效：（一）本协议内容包括协议正文及所有天猫已经发布的或将来可能发布的各类规则。所有规则为协议不可分割的一部分，与协议正文具有同等法律效力。（二）商户在使用天猫提供的各项服务的同时，承诺接受并遵守各项相关规则的规定。天猫有权根据需要时不时地制定、修改本协议或各类规则，如本协议有任何变更，天猫将在网站上以公示形式通知予商户。如商户不同意相关变更，必须立即以书面通知的方式终止本协议。五、商户的声明与保证：（二）其承诺遵守本协议、《淘宝服务协议》、《线上支付服务协议》、《集分宝服务协议》以及所有公示于天猫的规则和流程。（十七）其承诺接受天猫对其出售商品是否具有合法进货来源的不定期检查，其有义务保留其商品具有合法进货来源的相关凭证。对于无法提供合法进货来源凭证的，天猫将根据实际情况对商品的真伪作出判断并根据本协议以及天猫相关规则进行处理，商户对此承担举证不利的后果。（十八）其承诺接受天猫基于商品品质控制需求对其在售商品进行的质量抽检，检测报告由专业的第三方质检机构出具，其承诺对天猫选择的第三方质检机构作出的检测结果不持有异议。对于经检测证明存在质量瑕疵的商品，检测费用由商户承担。六、消费者保障：（二）消费者保障责任及处理。1.先行赔付：指商户与天猫网络平台交易中的卖家通过支付宝服务进行交易后，如因商户未履行消费者保障承诺义务而导致买家权益受损的情况下，天猫有权以普通或非专业人员的知识水平标准，根据相关证据材料和规则判定商户是否应根据本协议的规定、天猫相关规则以及《天猫服务协议》的规定履行赔付义务。如是，则天猫有权通知支付宝公司自商户的支付宝账户直接扣除相应金额保证金款项，或使用天猫消费者保障基金赔付给买家。十一、保证金：（二）保证金及其管理。2.保证金的管理和使用：除保证金的冻结外，天猫还有权按以下方式向支付宝公司就保证金的管理和使用发出指令：2）天猫可在以下情况发生时，处置保证金：b.如商户违反天猫规则，且根据规则规定应当向天猫和／或消费者支付违约金，商户同意天猫根据规则直接通知支付宝公司划扣商户保证金。4.如商户违反本协议、天猫相关规则导致天猫使用“天猫消费者保障基金”向消费者赔偿或补偿的，则商户根据天猫相关规则向天猫支付的违约金应当优先弥补天猫使用“天猫消费者保障基金”的损失。十三、协议的终止：（三）天猫单方解除权：如商户违反天猫的任何规则或本协议中的任何承诺或保证，包括但不限于本协议项下的任何约定，天猫都有权立刻终止协议，且按有关规则对商户进行处罚。如商户销售假冒他人商标（版权）的商品、外贸商品，二手商品，或第三方多次投诉其商品质量或服务质量，则天猫除有权立即终止或中止本协议外，还有权自商户支付宝账户全额划扣其所有保证金，作为商户的违约金。
此外，公示于两被告网站的《淘宝规则》分则第二篇第三章第一节第十三条规定：“出售假冒商品，每次扣48分。为了防止对公众造成不利影响，保护消费者利益，对涉嫌违反上述情形的卖家，tmall.com（天猫）视情节严重程度给予店铺监管。”第三节第二十八条第（四）款规定：“商家严重违规扣分累计达48分的，对商家做清退处理，查封账户并扣除全部保证金作为违约金（该保证金是指商家入驻tmall.com（天猫）时缴纳的保证金额度）。”庭审中，各方确认商家在入驻天猫商城时需要经过考试，考试内容包括《天猫服务协议》、《淘宝规则》等。
根据两被告提交的crm系统详情，编号为167968455378474的订单基本信息如下：卖家为“广州相机原装配件”，买家为“立夏727”，收货人为李述亭，收货地址为浙江省杭州市西湖区西溪路940-1，订单创建时间、支付完成时间和发货时间均为2012年10月30日，订单完成时间为2012年11月9日，买家实付现金为人民币215元（实付货款205元，邮费10元），商品名称为“三星tf32gclass10正品tf卡手机内存卡32g高速”。对于卖家之所以显示为“广州相机原装配件”的问题，两被告称华昱凯数码专营店从天猫商城被清退后，转入淘宝网开设网店并更名为“广州相机原装配件”，crm系统显示的是该证据打印时的卖家昵称。
原告邱勇提交的证据1售出产品交易详情中的信息与上述信息一致。此外，根据其提交的证据2购进产品交易详情，华昱凯公司在两被告拍下抽检商品后即向爱淘里数码专营店购买了相同型号的三星内存卡，收货地址为李述亭，浙江省杭州市西湖区西溪路940-1。
根据两被告提交的神秘购买系统详情，抽检编号为sm-12-10-3245的神秘购买单的申请信息如下：申请人为“品控忘忧”，提交类型为假货，提交时间为2012年10月26日，商品名称为“三星tf32gclass10正品tf卡手机内存卡32g高速”，商家昵称为“华昱凯数码专营店”，商品价格为205元，商铺id为133××××8876，商品所属类目为电器，商品品牌为samsung／三星，建议鉴定渠道为品牌，鉴定内容为是否正品行货，购买原因为“其他”，备注为品牌商合作打假。判定结论为假货。其他订单信息与前述crm系统中的信息一致。
根据两被告提交的处罚记录，2012年12月24日，两被告对华昱凯公司作出店铺监管处理。执行人“品控海芋”的备注内容如下：“天猫商家监管》普通监管》抽查商品id=133××××8876为非samsung／三星正品，给予2次申诉机会。”此后，两被告于2013年1月14日从华昱凯公司的支付宝账户中扣除保证金人民币50000元。
庭审中，证人蔡某陈述，其是天猫网商家品控部员工，负责神秘抽检工作，每天会对各部门反馈的疑似售假信息进行汇总、筛选，并提交其他工作人员进行购买，近3年来一直负责此项工作。其淘宝账号名为“品控忘忧”。
证人陈某陈述，其是天猫网商家品控部员工，会根据蔡某等同事提交的申请，用淘宝账号拍下商品，收件人姓名是虚拟的，收件地址是各地真实的地址，大部分收件地址是浙江方圆检测公司提供的。2012年和2013年抽检的商品均系其所拍。
证人倪某陈述，其是天猫网商家品控部员工，负责神秘抽检工作。其每天会跟王竞一起把志愿者寄来或者送到天猫的包裹取回，在王竞在场的情况下拆包，通过快递单号在crm系统中查询到店铺名，再通过店铺名在神秘购买系统中查询到抽检商品的sm编号（该编号在申请购买时由系统自动生成），并在商品上贴上该编号，交由阿里集团信息安全部的刘某寄给品牌商鉴定真伪。2012年和2013年抽检的商品系其与王竞负责拆包送检。
证人刘某陈述，其是阿里集团信息安全部的品控专员，于2011年到2013年4月期间负责对外与各品牌商联系天猫网上的产品打假事宜。根据品牌商提供的地址，将商品寄到有权鉴定的公司。
两被告提交的抽检内存卡包装上标有“samsung”商标，包装盒背部粘贴的编码为sm-12-10-3245。2012年11月13日，三星（中国）投资有限公司出具鉴定书一份，认定编号为sm-12-10-3245的samsung产品为“假货，三星没有生产此包装产品”。两被告向华昱凯公司寄送了上述鉴定书。
另查明，涉案“samsung”商标的权利人系三星电子株式会社。2010年8月1日，三星电子株式会社出具授权书一份，授权三星（中国）投资有限公司唯一全权代表本公司处理在中国境内的一切与其公司有关的知识产权相关事务，包括出具产品鉴定书。该授权书有效期自2010年8月1日到2015年8月1日止。
2013年5月10日，华昱凯公司与原告邱勇签订债权转让协议一份，约定华昱凯公司将其对两被告享有的人民币50000元的债权和索赔的权利转让给原告邱勇。2014年1月14日，两被告收到上述债权转让通知书。
被告天猫技术公司成立于2010年10月25日，注册资本为美元2000000元，为有限责任公司（台港澳法人独资），经营范围为研发：网络商城技术、计算机软件硬件、网络技术产品、多媒体产品；服务：系统集成的设计、调试及维护，提供计算机技术咨询、服务、电子商务平台支持，经济信息咨询（含商品中介），成年人的非证书劳动职业技能培训和成年人的非文化教育培训（涉及前置审批的项目除外）。
被告天猫网络公司成立于2011年3月28日，注册资本为人民币10000000元，为有限责任公司，经营范围为许可经营项目：第二类增值电信业务中的信息服务业务（限互联网信息服务业务），利用信息网络从事网络游戏虚拟货币交易，举办演出剧（节目）、表演；一般经营项目：服务：商城网络平台技术研发，计算机网络技术开发、技术咨询、技术服务、成果转让，翻译，设计、制作、代理、发布国内广告（除需前置审批的项目）等。
本院认为，本案争议焦点在于：一、华昱凯公司是否销售了经鉴定为假货的涉案产品；二、两被告能否根据合同相关约定扣划华昱凯公司保证金人民币50000元。
一、华昱凯公司是否销售了经鉴定为假货的涉案产品
根据两被告电子系统显示的交易信息及证人证言，可以认定两被告向华昱凯公司购买内存卡的事实，对此，原告邱勇亦未予否认。但原告邱勇认为，华昱凯公司出售的内存卡与品牌商所鉴定的商品不具有同一性，因为两被告的神秘抽检流程并不规范，可能出现抽检产品混淆或编码错误等情况。对此，本院认为：首先，从两被告的整个神秘抽检流程来看，申请购买、下单购买、商品物流、拆包贴编号以及送交品牌商检测这五个环节分别由不同人员负责，其中，拆包贴编号环节有两名人员互相监督实施。在上述职责分配模式之下，工作人员的分工较为固定明确，且相互之间存在监督制约的关系。此外，两被告建立了与实际抽检流程相对应的电子系统，抽检过程中的重要信息和节点都必须录入该系统中保存，尤其是在申请购买抽检产品时，该系统所生成的sm编码与抽检实物一一对应，能够保障所购产品与最终被检商品的同一性。其次，根据国家工商行政管理总局发布的《网络交易管理办法》第二十六条之规定，第三方交易平台经营者应当对通过平台销售商品或者提供服务的经营者及其发布的商品和服务信息建立检查监控制度。因此，就主观意图而言，两被告之所以开展神秘抽检业务，既是为了履行其法定义务，也是为了提高其电子交易平台的知识产权保护水平，保障消费者利益和维护天猫商城的商誉，有其合法性和合理性。且两被告陈述其扣划的保证金直接流向天猫消费者保障基金，不存在故意提供虚假鉴定物以扣划商家保证金的动机。最后，原告邱勇虽对华昱凯公司所售产品与被检产品的同一性提出质疑，但均系主观猜测，未提供任何证据证明两被告存在抽检产品混淆或编码错误等情形。综上，两被告对抽检流程的控制已尽到审慎、合理的注意，根据现有证据足以认定华昱凯公司销售了经鉴定为假货的涉案产品。
二、两被告能否扣划华昱凯公司保证金
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”根据《天猫服务协议》和《淘宝规则》的相关约定，如果华昱凯公司发生销售假冒产品等严重违规行为，两被告有权单方解除合同，清退店铺，以及扣除其在入驻时交纳的全部保证金作为违约金。该约定系华昱凯公司和两被告的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，依法成立并生效。其中的违约金条款实际上是以存入支付宝账户的钱款作为华昱凯公司履行债务的保证金，在华昱凯公司发生售假等特定违约行为时，该保证金即作为向两被告支付的违约金。现华昱凯公司所销售的涉案产品经三星（中国）投资有限公司鉴定，得出产品为假冒的结论，因该公司系经商标权人三星电子株式会社授权的具有鉴定资质的主体，故两被告有理由对其鉴定结论给予合理的信赖。对于涉案产品系由爱淘里数码专营店代发货的问题，并不能作为证明涉案产品系正品的有效证据，也不能成为免除华昱凯公司违约责任的理由。故两被告有权扣划华昱凯公司保证金人民币50000元作为违约金。
至于原告邱勇认为违约金过高的问题，在本案中，华昱凯公司售假对两被告造成的损失主要是导致天猫交易平台社会评价的降低，此类商誉损失本身就很难用确切的金钱数额进行衡量，这也是当事人事先约定违约金数额的原因之一。此外，售假行为本身不仅构成违约，而且损害消费者和商标权人的利益，所以针对售假所设置的违约金条款具有十分明显的震慑和惩罚性质；且网络售假具有较大的隐蔽性，因神秘抽检、消费者投诉等原因而发现的售假行为仅是其中的一部分，因此，即使约定的违约金数额偏高，也有其合理性。故在没有证据证明本案违约金数额明显不公平的情况，本院对该数额不予调整。
综上，华昱凯公司销售涉案经鉴定为假货的商品，两被告有权扣划其交纳的保证金作为违约金。对于原告邱勇要求两被告返还保证金的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回邱勇的诉讼请求。
案件受理费人民币1050元，由邱勇负担。（已交纳）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 何 琼
人民陪审员 王 伟
人民陪审员 柴振兴
二〇一四年九月一日
书 记 员 程菁菁