福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）榕刑终字第821号
原公诉机关福州市台江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）洪某某，男，出生于福建省连江县，汉族，小学文化，系福建省连江县潇泷建筑工程有限公司股东，户籍地福建省连江县，住福建省连江县。2003年3月25日因犯强迫交易罪被福建省连江县人民法院判处有期徒刑一年、缓刑一年，并处罚金人民币两千元。因涉嫌犯行贿罪于2014年6月23日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人徐海风、谢贵运，福建天人和律师事务所律师。
福州市台江区人民法院审理福州市台江区人民检察院指控被告人洪某某犯行贿罪一案，于2015年6月1日作出（2015）台刑初字第192号刑事判决。被告人洪某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：
一、被告人洪某某自2011年4月开始以挂靠施工方式承揽到连江县安凯乡至黄岐镇公路改建工程（以下简称安黄公路改建工程），在施工中，被告人洪某某为感谢该项目业主连江县交通运输局局长兼连江县路港工程开发公司经理孙某（已判刑）及该项目真接负责人连江县交通运输局副局长林某某（已判刑）和该项目经办人连江县交通运输局计划建设科工程师林广（已判刑），在明知其以挂靠施工方式承揽到安黄公路改建工程及工程技术人员未按合同配备的情况下，未按规定予以处理及在工程款拨付、工程验收、违规收件、工程量变更等方面给予帮助，于2013年春节前和2013年中秋节前，先后二次送给孙某共计200000元；于2012年8月和2013年春节前，先后二次送给林某某共计30000元；于2011年10月、2012年、2013年、2014年春节前，先后四次送给林广共计60000元及美金3000元。
二、被告人洪某某自2011年9月开始以挂靠施工方式承揽到迎宾大道及火车站连接线工程，在施工中，被告人洪某某为感谢该项目直接负责人连江县住房和城乡建设局副局长何某某（已判刑），在明知其以挂靠施工方式承揽到连江县迎宾大道及火车站连接线工程及工程技术人员未按合同配备的情况下，未按规定予以处理及在工程款拨付等方面给予帮助，于2013年春节前，送给何某某20000元。
另查明，被告人洪某某因另案即易立群受贿案件接受办案机关调查谈话，办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不能成立的情况下，被告人洪某某在此范围外主动交代办案机关尚未掌握的上述行贿主要事实，后福州市台江区人民检察院才于2014年6月23日对被告人洪某某以涉嫌行贿罪立案侦查。
原审认为，被告人洪某某为谋取不正当利益，给予四名国家工作人员人民币310000元及美金3000元，其行为已构成行贿罪，且情节严重。被告人洪某某因他人受贿案件接受办案机关调查谈话，办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不能成立的情况下，被告人洪某某在此范围外主动交代办案机关尚未掌握的本案行贿罪行，后办案机关才对被告人洪某某以涉嫌行贿罪立案侦查，被告人洪某某有自首情节且又属在被追诉前主动交待自己行贿行为，依法可以减轻处罚。被告人洪某某向多名国家工作人员行贿，且行贿数额三十多万元，情节严重。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十七条第一款之规定，判决如下：被告人洪某某犯行贿罪，判处有期徒刑三年。
上诉人洪某某上诉理由：1.刑法总则规定的自首和刑法分则规定的行贿人被追诉前主动交待是两个不同的法定情节，一审法院没有正确适用法律。2.一审法院对两高《关于办理行贿案件具体应用法律若干问题的解释》中，行贿20万-100万金额与向三人以上行贿10万-20万金额两个概念之间的法律关系没有正确理解，导致适用法律错误。一审法院对其不能正确适用法律，量刑过重，明显不当，请求二审法院改判免于刑事处罚或减轻处罚适用缓刑。
其辩护人提出辩护意见：1、一审以“自首”情节适用本案不当，本案应适用第第二款的规定：行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。2、具有第第二款的规定的情形的不受司法解释中“向三人以上行贿”一般不适用缓刑或免予刑事处罚的规定的限制。因此，上诉人对这种具有既交待自己犯罪，有揭发他人其他罪名的犯罪，具有立功含意的“追诉前交待”，在量刑上应当考虑适用免予刑事处罚或缓刑。
原审法院在判决中列明了经庭审质证的认定本案事实的证据，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人洪某某及其辩护人未提出新的证据。
本院认为，上诉人洪某某为谋取不正当利益，给予四名国家工作人员以财物，数额共计人民币310000元，美金3000元，其行为已经构成行贿罪，且情节严重。洪某某因他人受贿案件接受办案机关调查谈话，在办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不能成立的情况下，其又在被刑事立案前主动交代办案机关尚未掌握线索的本案查明的其他行贿行为，因其在被追诉前主动交待行贿行为而破获了孙某等四人的相关受贿案件，对其应当适用第第二款的规定，可以减轻处罚或者免除处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，原审对洪某某的量刑适用刑法第六十七条第一款关于自首情节的规定不当，应予以纠正。故上诉人洪某某及其辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款、第二款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条、第七条、第十条、第十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销福建省福州市台江区人民法院（2015）台刑初字第192号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）洪某某犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 林燕芳
代理审判员 雷 敏
代理审判员 李平盛
二〇一五年七月十日
书 记 员 武 林
附相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条第一款为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在一万元以上的，应当依照第的规定追究刑事责任。
第二条因行贿谋取不正当利益，具有下列情形之一的，应当认定为第第一款规定的“情节严重”：
（一）行贿数额在二十万元以上不满一百万元的；
第五条多次行贿未经处理的，按照累计行贿数额处罚。
第七条因行贿人在被追诉前主动交待行贿行为而破获相关受贿案件的，对行贿人不适用第关于立功的规定，依照第第二款的规定，可以减轻或者免除处罚。
第十条实施行贿犯罪，具有下列情形之一的，一般不适用缓刑和免予刑事处罚：
（一）向三人以上行贿的；
（二）因行贿受过行政处罚或者刑事处罚的；
（三）为实施违法犯罪活动而行贿的；
（四）造成严重危害后果的；
（五）其他不适用缓刑和免予刑事处罚的情形。
具有第第二款规定的情形的，不受前款规定的限制。
第十二条行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。
违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。