安徽省固镇县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0323刑初191号
公诉机关安徽省固镇县人民检察院。
被告人张祥飞，男，1971年3月21日出生于安徽省固镇县，汉族，文盲，农民，住安徽省固镇县。被告人张祥飞因涉嫌犯开设赌场罪于2017年3月7日经固镇县公安局决定被取保候审。
辩护人王毅，安徽周波律师事务所律师。
被告人李翠芹，女，1972年5月10日出生于安徽省固镇县，汉族，文盲，农民，住安徽省固镇县。被告人李翠芹因涉嫌犯开设赌场罪于2017年3月7日经固镇县公安局决定被取保候审。
辩护人徐励安，安徽振固律师事务所律师。
固镇县人民检察院以固检刑诉〔2017〕195号起诉书指控被告人张祥飞、李翠芹犯开设赌场罪，于2017年7月14日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法组成合议庭，于2017年8月4日公开开庭审理了本案。固镇县人民检察院指派检察员吴小玲、代理检察员徐双飞出庭支持公诉，被告人张祥飞及其辩护人王毅，被告人李翠芹及其辩护人徐励安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
固镇县人民检察院指控：2016年腊月及2017年春节期间，被告人张祥飞、李翠芹在其自家经营的棋牌室内多次容留张某4、张某6、张某5、张某3等人以推牌九的形式进行赌博，并从中抽头渔利约人民币2万元。
针对上述指控，检察机关向本院提供了证人张某3、张某1等人的证言；被告人张祥飞、李翠芹的供述和辩解；固镇县公安局制作的现场勘验、检查、辨认笔录；其他证明材料等证据。
公诉机关认为：被告人张祥飞、李翠芹以营利为目的，为他人提供赌博场所及工具，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。
被告人张祥飞当庭对起诉书指控的事实和罪名均不持异议。
辩护人王毅提出：对本案的定性不持异议，被告人张祥飞具有自首情节，且主动退缴违法所得，系初犯、偶犯，建议法庭给予从轻处罚并适用缓刑。
被告人李翠芹当庭对起诉书指控的事实和罪名均不持异议。
辩护人徐励安提出：被告人李翠芹主动到案，归案后如实供述自己罪行，是自首，可以从轻、减轻处罚；且其主动退缴违法所得，没有犯罪前科，可以酌情从轻处罚。
经审理查明：2016年春节前后，被告人张祥飞、李翠芹在其自家经营的棋牌室内，提供牌九、桌子、香烟等物品，多次组织张某4、张某6、张某5、张某3等人以推牌九的形式进行聚众赌博，共持续二十余日，从中抽头渔利约人民币2万元。
另查，2017年3月7日，被告人张祥飞、李翠芹到固镇县公安局刘集派出所投案，同年3月10日退缴违法所得人民币20000元。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人张某2、张某3、张某4、张某5、张某1、张某3、张某6、李某的证言，固镇县公安局制作的现场勘验笔录、现场图、现场照片，户籍证明，案发及抓获经过，行政处罚决定书，情况说明，扣押决定书、扣押物品清单、安徽省政府非税收入一般缴款书等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人张祥飞、李翠芹以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控的事实存在，本院予以采纳。关于公诉机关对两被告人犯开设赌场罪的指控，通过本案证据看，两被告人在经营自家棋牌社内临时组织、召集相对固定人员进行赌博活动，抽头渔利，且持续时间仅在春节前后较短的一段时间内，不具备开设赌场的持续性，亦不具有开设赌场具有的营业场所大，赌博工具齐全，赌博方式多样，有专门为赌场服务的人员，为赌博人员提供赌资等特征，因此，两被告人的行为不符合开设赌场罪的构成要件，故指控的罪名不当，本院予以变更。两被告人犯罪后自动投案，归案后如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚；且其积极退缴违法所得，亦可酌情予以从轻处罚。两辩护人关于两被告人具有自首情节、主动退缴违法所得，没有犯罪前科的辩护意见成立，本院予以采纳，其他意见不成立，本院不予采纳。综上，根据被告人张祥飞、李翠芹的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人张祥飞犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）
二、被告人李翠芹犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）
三、被告人张祥飞、李翠芹退缴的违法所得人民币二万元由扣押机关予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周 建
审 判 员 韩小亮
人民陪审员 杨 萍
二〇一七年八月四日
书 记 员 徐婷婷
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》相关条文
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》相关条文
第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：
（一）组织３人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；
（二）组织３人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；
（三）组织３人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；
（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。