广东省广州市白云区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）穗云法行初字第17号
原告：陈华生，住广东省湛江市霞山区。
原告：陈亚田，住广东省化州市。
原告：林寿仁，住广东省惠来县。
被告：广州市城市管理综合执法局白云分局，广州市白云区黄石东路323号9楼。
法定代表人：吴某，局长。
委托代理人：钟某，该局公务员。
委托代理人：刘某，该局公务员。
原告陈华生、陈亚田、林寿仁不服被告广州市城市管理综合执法局白云分局不履行法定职责一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈华生、陈亚田、林寿仁，被告广州市城市管理综合执法局白云分局的委托代理人钟某、刘某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陈华生、陈亚田、林寿仁诉称，1997年1月13日，握山一社和广州市耀鸿实业有限公司（下称耀鸿公司）签订《联营协议书》约定：握山一社提供土地作为兴建“同心花园”商住区开发用地，并负责完成三通某；耀鸿公司负责开发投入资金以及“同心花园”的规划、设计和组织施工队施工。“同心花园”拟建10幢楼，建成后双方按4：6比例分。上述《联营协议书》签订后，耀鸿公司即将工程分别发包给广东省化州市建筑工程总公司广州分公司、广东省煤炭建筑工程公司、广州广南建设工程公司、廉江市建筑安装工程总公司等公司及吴某施工队进行建设施工。至1999年，“同心花园”主体工程基本完工。2002年，“同心花园”装修完成并投入使用。2012年8月29日，广州市城市管理综合执法局白云区分局出具的《信访复函（四）》中明确表示，根据穗规函（2011）7456号《关于案件移送处理的复函》的意见，区规划局同意对上述违法建设（即“同心花园”）处罚后保留使用。据此“同心花园”的保留使用已经获得国家机关的许可，即“同心花园”的业主单位对“同心花园”享有合法的使用权。广东省煤炭建筑工程公司、广东省化州市建筑工程总公司广州公司、广州广南建设工程公司把受让于某公司的权益转让给三原告。2014年9月，原告到广州市白云区人民法院提起民事诉讼，要求握山一社分割“同心花园”商住小区60%的使用权给原告，白云区人民法院要求原告到被告处查询是否对握山一社进行行政处罚，经原告信访投诉，被告于2014年9月30日作出《关于同和街石握路55号握山居庭行政处罚情况的答复函》，称“由于当事人握山经济一社至今未提供涉案建筑物的《广州市建设工程违法建设测量记录册》，导致无法根据测量结果依法作出罚款的行政决定”。被告作为国家行政机关，依法行使其行政职能本是分内事，但在2012年8月29日作出穗规函（2011）7456号《关于案件移送处理的复函》对违法建设（即“同心花园”）处罚后保留使用的决定，但直至两年后的2014年9月30日居然作出《关于同和街石握路55号握山居庭行政处罚情况的答复函》，称“由于当事人握山经济一社至今仍未提供涉案建筑物的《广州市建设工程违法建设测量记录册》，导致无法根据测量结果依法作出罚款的行政决定”。被告的懒政和不作为行为已经严重损害原告的合法权益。请求法院：1、确认被告对“同心花园”（握山居庭）的违章建筑物不作查处的不作为行为违法；2、判令被告对“同心花园”（握山居庭）的违法建筑物进行处罚，并作出行政处理决定。3、本案诉讼费由被告承担。
被告广州市城市管理综合执法局白云分局辩称，一、原告陈华生等诉涉案建筑物基本情况。涉案建筑物位于白云区同和街石握路55号地段，当事人为广州市白云山农场同和村握山（1）经济合作社、广州市耀鸿实业有限公司和广州今日置业有限公司（该公司已注销）。1994年2月，上述建筑物经同和镇国土规划管理所批准，取得了《广州市白云区城镇建房许可证》，并于1996年建成12栋8层框架结构建筑物，作村民公寓、会所、老人活动中心及商品房使用，总建筑面积约35000平方米。二、我分局对涉案建筑物的查处情况。2007年，由于承包上述工程的包工头与违法建设当事人之间的利益纠纷，转而向广州市城市管理综合执法支队（现广州市城市管理综合执法局）投诉涉案建筑物涉嫌违法建设，要求处理。经调查后，我分局于2007年8月18日依法立案查处，案号为穗综云同立字（2007）113号，并于2008年1月21日将案件移送规划部门进行定性处理。由于涉案建筑物早于1996年建成，历史遗留用地、规划等手续均未完善，且涉及诉讼、信访、维稳等问题，该案经区政府、区法制办和区政法委牵头，多次专题协调，广州市规划局白云分局于2011年10月27日以穗规函（2011）7456号《关于案件移送处理的复函》函复，我分局“因涉及信访维稳问题，经请示区政府同意对握山居庭违法建设处罚后临时保留使用。……行政处罚结案后，上述建筑物同意临时保留使用，当城市规划、建设或管理需要时必须无条件自行拆除。”2012年10月10日，广州市规划局白云分局再次以穗规函（2012）4985号《关于提供违法建设规划定性意见的函》的形式明确对涉案违法建设的定性意见。根据《广州市违法建设查处条例》第二十六条的规定和广州市城市管理综合执法局《关于违法建设案件处理衔接工作协调会的会议纪要》的工作要求，对违法建设进行罚款处理，需当事人提供广州市城市规划勘测设计研究院的《违法建设处理记录册》给我分局作为处罚依据，但当事人一直以来以各种理由拒绝提供。为使涉案违法建设能依法查处下去，经请示广州市城管综合执法局法规和监督处，我分局于2015年1月23日，以《白云城管执法分局关于请求指导处理同和“握山居庭”违法建设处罚案的请示》书面请示市局指导我分局处理该案。目前市局正在研究当中，待市局明确执法意见后我分局再继续依法跟进处理。同时，为督促当事人履行配合城管执法部门办案的义务，根据《广州市城市管理综合执法条例》第三十四条的规定和《广州市城乡规划程序规定》第五十八条的规定，我分局于2015年1月30日书面函告规划部门，依法停止办理该案违法建设当事人的规划报批业务。综上所述，原告所诉涉案违法建设，我分局一直来依法跟进处理，但由于该案违法建设已建成并使用近20年，涉及诉讼、信访、维稳等历史遗留问题，案情复杂，多年来经政府及多部门协调处理，目前仍有一些客观问题难以处理下去，我分局也依程序上报市局请求指导帮助继续完善处理，并依法提请相关职能部门协助执法，并不存在原告所诉的行政不作为的行为，恳请法院依法驳回原告诉讼请求。
经审理查明，2004年10月2日，化州市建筑工程公司广州分公司、广州广南建设工程公司、广东省煤炭建筑工程公司、茂名市电白建筑工程总公司等五公司作为广州市白云山农场同和镇握山（1）经济合作社（以下简称握山一社）“同心花园”的早期承建商，向广州市城市管理综合执法局白云大队同和中队发出《关于要求处理违章建筑的投诉报告》，要求处理“同心花园”违章建筑。认为“同心花园”原由握山一社和广州市耀鸿实业有限公司（以下简称耀鸿公司）联营开发，建设过程中，因用地纠纷，广州市今日公司于1999年9月将握山一社和耀鸿公司诉至广州市白云区法院，法院认为握山一社以合作建房的形式非法转让集体土地的使用权，转让行为无效，在该土地上建造的房屋未依法报建，属于违章建筑，该建筑物如何处理由政府有关部门确定。法院判决后，握山一社不但没有停止施工，而且将同心花园建成出租销售完毕。至今四年多时间政府主管部门对握山一社的违法行为还是无动于衷，希望政府主管部门对“同心花园”违章建筑尽快立案查处。
2007年7月3日，广州市城市管理综合执法支队白云大队以《信访复函》的形式答复广东省煤炭建筑工程公司，广州市城市管理综合执法队组建于1999年9月，握山居庭（同心花园）早在1999年之前建造，由握山一社投资兴建，1994年2月经同和镇国土规划管理所批准，取得了《广州市白云区村镇建房许可证》，该许可证在当时是否属有效手续，需依据当时的政策、法规予以核查。由于目前握山一社负责人已多次易人，该社有关人员以不熟悉情况的藉口推搪接受进一步调查。执法工作难以深入开展。另由于握山居庭已建成多年，现有大量住户入住，考虑到小区居民的切身利益，避免激化矛盾，该大队将保持认真、慎重的态度依法跟进此事。至于信访人要求追讨工程款问题，该大队无权作出处理，建议通过其他法律途径解决。
2007年7月24日，陈华生等人向广州市城市管理综合执法支队提交信访材料，反映握山居庭建设工程未办齐相关报建手续，不服2007年7月3日白云城管大队《信访复函》，要求立案查处该小区的违建问题，该支队于2007年8月27日答复陈华生等人：握山居庭的建设单位是握山一社，建筑用地是握山一社用地，该社提供了一份《白云区村镇建房许可证》，未能提供用地、规划部门审批的手续资料。该支队直属一大队已向白云区城管大队发出《督办通知书》一份，督促对上述建筑物尽快立案查处。2007年8月18日，广州市城市管理综合执法支队白云大队同和街中队接到广州市城市管理综合执法支队的转办函后，对广州市白云区同和镇同和村握山第一经济合作社在同和街石握路55号建有12栋框架结构建筑物，因现场未能提供报建手续，予以立案，案号为穗综云同立字（2007）第113号。
2008年1月21日，广州市城市管理综合执法支队白云大队作出穗云综执法函（2008）14号《关于案件移送处理的函》，鉴于上述建筑物已建成投入使用并已形成小区规模，根据《广州市违法建设查处条例》第十二条第一款的规定，将该案移送广州市城市规划局白云区分局处理。2009年10月13日，被告以《信访复函》的形式答复陈华生：关于“同心花园”（现称握山居庭）未依法报建的情况，我分局接到投诉后已立案调查，案号为穗综云同立字（2007）113号。其后根据部门职责分工，我分局先后将该案件移送区规划分局、区国土局定性处理。由于该建筑物建成使用十几年，且该处已形成较大规模的商住小区，区规划分局、区国土局与我分局均对此案存在争议。鉴于此，根据《广州市行政执法协调规定》第三条、第五条、第八条的规定，我分局于2009年10月9日以穗云综执法函（2009）145号《关于提请行政执法协调的函》将该案报送白云区法制办协调处理。
2011年10月25日，广州市规划局作出穗规函（2011）7456号《关于案件移送处理的复函》，函复被告：根据区法制办云府法协（2009）1号《行政执法协调意见书》，我分局收到立案材料后立即依法依程序启动对该违法建设的查处工作。因涉及信访维稳问题，经请示区政府同意对握山居庭违法建设处罚后临时保留使用。为依法对违法建设单位予以行政处罚，我分局于今年9月5日以穗云规（2011）512号文函请市工商局提供违法建设单位的企业登记信息，该局函复我分局：无广州市白云山农场同和村握山（1）经济合作社、广州市白云区同和镇同和村第一经济合作社的登记资料；广州今日置业有限公司已注销；广州市耀鸿实业有限公司每年都参加年检。鉴于此，贵分局仍需对违法建设单位进行进一步核实。因2011年10月9日其施行的《广州市城市管理综合执法细则》第四条规定由城管综合执法部门行使对违法建设的行政处罚权，现将立案材料退回，请贵分局按照职责分工和法律法规规定对违法建设予以查处。行政处罚结案后，上述建筑物同意临时保留使用，当城市规划、建设或管理需要时必须无条件自行拆除。
2012年1月20日，广州市城市管理综合执法局作出穗城管局信（2012）复查31号《关于复查信访事项的答复函》，答复林寿仁、陈华生：经查，握山一社、耀鸿公司、广州市今日置业有限公司未经相关部门审批，于1996年期间擅自在白云区同和街握山村石握路55号建设12幢8层框架结构建筑物，现作为村民公寓、会所、老人活动中心及商品房使用。对此白云城管执法分局已于2007年立案调查，案号为穗综云同立字（2007）113号。并于2008年1月21日、2009年12月24日两次移送白云区规划分局处理，区规划分局拟同意上述违法建设罚款后保留使用，但未作出具体的行政处罚决定。目前，对违法建设的行政处罚由规划部门已移交城管执法部门，下一步我局将督促白云城管执法分局对该违法建设尽快依法予以处理。
2012年3月22日，被告向广州市白云区同和街同和村握山经济社的社长何某进行调查，并制作了询问笔录。何某在笔录中陈述，握山居庭于1996年动工，1998年主体完工，2002年全部完工，总建筑面积为35000平方米，共12栋8层框架结构楼房，2004年已入住完毕。2000年以（1999）云法民初字第1300号判决判给该社，判后先后十几次向今日置业有限公司和耀鸿公司赔偿完毕。以前用地和建房手续是通过同和镇国土规划所批准的，是1994年2月28日广州市白云区城市建设开发发展公司同和分公司批准的《建房许可证》。被告在笔录中告知要求该社在城管部门依法作出罚款处罚决定前到广州市规划勘测设计研究院办理违章测量，测量报告出来后及时送交城管执法队，以便作出下一步处理。
2012年8月29日，被告作出《信访复函（四）》，告知原告：针对违法建设，我分局已立案调查并于2008年1月21日、2009年12月24日两次移送区规划分局处理。至2011年10月9日，由于《广州市城市管理综合执法细则》施行，本应由规划行政主管部门针对此类案件实施的行政处罚权现交由城管执法部门处理。2011年10月25日，区规划分局以穗规函（2011）7456号《关于案件移送处理的复函》将案件移交我分局处理。根据该函的意见，区规划分局同意对上述违法建设处罚后保留使用。我分局将依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，依法对上述违法建设处以违法建设工程总造价百分之五以上百分之十以下的罚款。鉴于目前该案仍缺少一份关于违法建设面积的测量报告，我分局已于2012年6月12日向同和街执法队下发《关于敦促补齐案件材料的通知》，要求执法队督促当事人尽快按要求提交《广州市建设工程违法建设测量记录册》，以便分局准确认定违法建设的面积，依法对当事人握山一社作出行政处罚决定。下一步，我分局将依法依规跟进处理本案。
2012年10月10日，广州市规划局作出穗规函（2012）4985号《关于提供违法建设规划定性意见的函》，函复被告：对贵局于2012年9月5日送来的《关于对违法建设案件提出规划意见的函》，根据《广州市关于贯彻实施﹤城乡规划法﹥的意见》第三条第（五）款第2点第（8）、（10）项和《广州市城市规划条例》第五十四条的有关规定，请贵局对违法建设单位依法予以行政处罚。行政处罚结案后，上述建筑物同意临时保留使用，当城市规划、建设或管理需要时必须无条件自行拆除。涉及消防安全、白云山控高等问题，建议贵局同时征求公安消防、白云山管理局等部门意见。
2014年9月30日，被告作出《关于同和街石握路55号握山居庭行政处罚情况的答复函》，答复陈华生、林寿仁：根据2012年10月10日广州市规划局函复我分局的《关于提供违法建设规划定性意见的函》（穗规函（2012）4985号），我分局根据市规划局提供的定性意见，要求并通知当事人前往广州市城市规划勘测设计研究院对该违法建设办理《广州市建设工程违法建设测量记录册》，再根据测量结果才能依法作出罚款的行政处罚决定，但当事人握山一社至今未提供上述建筑物的《广州市建设工程违法建设测量记录册》。我分局将继续督促执法队跟进当事人办理《广州市建设工程违法建设测量记录册》情况。
2015年1月23日，被告向广州市城市管理综合执法局发出穗云综执法请（2015）2号《白云城管执法分局关于请求指导处理同和“握山居庭”违法建设处罚案的请示》，认为该案处理中存在（一）、涉案规划意见与现行法律法规不相符。（二）当事人不配合办理违法建设测量的问题。导致分局难以继续依法执法，处罚工作难以继续。请示市局予以指导帮助。
2015年1月30日，被告向白云区规划分局发出穗云综执法函（2015）31号《白云城管执法分局关于停止办理违法建设当事人规划报批业务的函》，内容为：因违法建设当事人握山一社、耀鸿公司和广州今日置业有限公司至今未提供《广州市建设工程违法建设测量记录册》，导致该局难以做出行政处罚决定，请贵局依据《广州市广州城乡规划程序规定》第五十八条第（二）项的规定，依法停止该案当事人所有的规划报建业务，以督促当事人尽快履行义务。
另查明，三原告及邓某、黄某、李某、王某、吴某、麦某共同起诉握山一社，以其承享了耀鸿公司作为白云区同和街石握路55号的握山居庭（同心花园）商住小区合建方的权利为由，要求握山一社分割同心花园商住小区60%的使用权。本院于2014年10月15日作出（2014）穗云法立民初字第34号民事裁定书，认为：涉案建筑物未经行政机关依法予以行政处罚，符合临时保留使用的条件并未成就之前，仍应由行政部门前置处理，裁定不予受理。
以上事实，有《广州市白云区城镇建房许可证》、投诉报告、立案审批表、函、复函、答复函、答复、询问笔录、照片、请示、会议纪要、民事裁定书及当事人陈述等证据证实。
本院认为，《广州市城市管理综合执法条例》第三条规定：“市、区城市管理综合执法机关是本级人民政府实施城市管理综合执法的行政机关，按照市人民政府规定的市、区职责分工，依法查处本管辖范围内的违法行为，并对其作出的具体行政行为承担法律责任。市、区城市管理综合执法机关的派出机构，以市、区城市管理综合执法机关的名义实施城市管理综合执法。”《广州市违法建设查处条例》第四条规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设……。”据此，被告作为白云区的城市管理综合执法机关，依法具有对其管辖范围内的违法建设进行查处的职责。
《广州市违法建设查处条例》第十二条规定：“城市管理综合执法机关应当建立违法建设投诉、举报制度，向社会公布信箱、电子邮箱和全市统一的投诉、举报电话，受理投诉、举报。城市管理综合执法机关接到投诉举报后，应当受理、做好登记，并及时进行调查处理，有明确投诉、举报人的，在受理投诉、举报后三十日内将处理情况书面告知投诉、举报人，处理结束后在七日内将处理结果书面告知投诉、举报人”。该条例第二十九条规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府处理已经建成的违法建设，应当自发现违法建设之日起四十五个工作日内作出处理决定；案情特别重大或者复杂的，经市城市管理综合执法机关或者镇人民政府主要负责人批准后，可以适当延期，但最长不得超过九十个工作日。”本案中，被告在接到三原告对“同心花园”违法建设的投诉后，已立案受理并对涉案的握山居庭（同心花园）进行调查，向广州市白云区同和街同和村握山经济社的权属人进行了调查询问，并要求该社在被告依法作出罚款处罚决定前到广州市规划勘测设计研究院办理违章测量，测量报告出来后直接送被告处以便做下一步处理。在该社不提供《广州市建设工程违法建设测量记录册》的情况下，也向白云分局发函要求依法停止当事人的所有规划报建业务，并将上述情况通过复函的形式告知了投诉人，就委托测量的经费问题积极向上级机关汇报协商，已履行了部分职责。但根据2013年3月1日开始施行的《广州市违法建设查处条例》第二十九条的规定，被告应当在四十五个工作日内作出处理决定，案情特别重大或者复杂的最长也不得超过九十个工作日内对违法建设作出处理决定。被告至今并未对涉案违法建设作出处理决定，显然未能按照上述规定及时全面的履行法定职责，构成不作为。被告以违法建设当事人拒绝提交测量材料而被告无委托测量的经费为由不予作出处罚决定，不能成为被告不按照规定期限对违法建设进行处理的理由，被告以此为由一直未作出处理缺乏事实和法律依据。被告应当在本判决生效后60日内对涉案违法建设作出处理。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：
于本判决生效之日起六十日内，被告广州市城市管理综合执法局白云分局对位于广州市白云区同和街石握路55号的握山居庭（原同心花园）商住小区的违法建设作出处理决定。
本案受理费50元由被告广州市城市管理综合执法局白云分局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按本判决确定的一审案件受理费的同等金额向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 赵溪雯
人民陪审员 徐韶生
人民陪审员 王雪萍
二〇一五年十月八日
书 记 员 李淑莹