湖北省长阳土家族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂长阳民初字第00498号
原告刘以寿，农民。
委托代理人段绍双，宜都市名都法律服务所法律工作者。特别授权代理。
被告长阳响石高岭土矿，住所地：长阳土家族自治县都镇湾镇响石村。
投资人梅光银，系长阳响石高岭土矿董事长。
委托代理人周乔，湖北仁辉律师事务所律师。一般授权代理。
原告刘以寿与被告长阳响石高岭土矿提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年6月8日立案受理后，依法由审判员陈淑芬独任审判，于2015年7月22日公开开庭进行了审理。原告刘以寿及其委托代理人段绍双、被告长阳响石高岭土矿的投资人梅光银及其委托代理人周乔到庭参加了诉讼。原告刘以寿、被告长阳响石高岭土矿分别于2015年8月20日、2015年8月18日向本院申请庭外和解，但双方未达成一致意见。本案现已审理终结。
原告刘以寿诉称：被告长阳响石高岭土矿招收矿工打作井，2013年10月22日，原告刘以寿经其井下生产矿长王绍俊介绍到被告长阳响石高岭土矿从事打作井工作。2013年10月27日下午5时左右，原告刘以寿在进行井下戳矿渣作业时，被矿渣将其打落在矿渣盒子里砸伤右下肢。事故发生后，被告长阳响石高岭土矿矿长洪楠及矿工刘以才将原告刘以寿送往长阳土家族自治县都镇湾镇卫生院麻池分院治疗。因原告刘以寿的右下肢伤情严重，2013年10月28日，被告长阳响石高岭土矿投资人梅光银决定将原告刘以寿送往宜都市中医院治疗。治疗期间，原告刘以寿花费的大部分医疗费被告已经支付；住院期间的伙食费，被告已经支付给宜都市中医院食堂。原告5天的工资扣去5天生活费后，被告长阳响石高岭土矿已经支付给原告刘以寿1000元。2013年12月4日，原告刘以寿住院治疗37天后出院，经宜都市中医院诊断为：出院全休半年。原告刘以寿经宜都市明信法医司法鉴定所鉴定为九级伤残。原、被告因赔偿事宜未达成一致，故原告刘以寿诉至法院：1、请求法院依照《中华人民共和国民法通则》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规定，判令被告长阳响石高岭土矿赔偿原告刘以寿残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费等各项经济损失185138.50元；2、本案诉讼费由被告长阳响石高岭土矿承担。
原告刘以寿为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
证据一、长阳工商局出具的企业信息表一份。证明被告长阳响石高岭土矿的情况。
证据二、宜都市中医院职工食堂证明一份。证明被告长阳响石高岭土矿为原告刘以寿支付了住院期间的生活费。
证据三、长阳响石高岭土矿证明一份。证明原告刘以寿受伤属于工伤的事实。
证据四、长阳社保局不予受理工伤的认定书一份。证明原告刘以寿曾经提出工伤认定，但未予以受理。
证据五、宜都市中医院出院卡一张、出院诊断证明一份、出院记录一份；宜都市明信法医司法鉴定所鉴定意见书一份。证明原告刘以寿受伤后的治疗情况；原告刘以寿经鉴定为伤残九级，误工时间以治疗机构出具的证明确定，护理时间为90天，营养时限为60天，后期医疗费约13000元。
证据六、鉴定费票据一张，原告刘以寿在宜都市中医院门诊检查的收费据一张。证明原告刘以寿支出鉴定费2000元，2014年7月14日在宜都市中医院支付数字化摄影检查费118元。
证据七、刘仁财、王绍俊出具的证明各一份。证明原告刘以寿在被告长阳响石高岭土矿上班受伤的事实和原告刘以寿上班工资为每天200元的事实。
证据八、廖全国、袁道柱出具的收据各一份。证明原告刘以寿支出租车费、生活费等3410元。
被告长阳响石高岭土矿辩称：一、对于事故的发生没有异议，但原告刘以寿具有过错。原告刘以寿当天属于中午酒后作业，而且作业过程中没有遵循操作规程。二、原告刘以寿对法律关系的选择存在问题。原告刘以寿与被告长阳响石高岭土矿是劳动关系，应该按照工伤标准计算赔偿，但是原告刘以寿是按照人身损害赔偿标准起诉的。三、原告刘以寿提出的部分赔偿项目没有法律依据，且计算标准过高。误工费、护理费、营养费应该以医疗机构的医嘱为准，没有必要进行司法鉴定，原告刘以寿进行司法鉴定是恶意扩大损失。
被告长阳响石高岭土矿为支持其辩称，向本院提交了如下证据：
证据一、长阳响石高岭土矿事故调查记录一份。证明原告刘以寿违章作业。
证据二、罗华荣出具的证明一份。证明事发当天中午，罗华荣看见刘仁财和原告刘以寿中午吃饭喝酒的事实，原告刘以寿下午上班属于酒后违章下井作业。
经庭审质证，对原告刘以寿向本院提交的证据，被告长阳响石高岭土矿作出如下质证意见：
被告长阳响石高岭土矿对原告刘以寿向本院提交的证据一、证据二、证据三、证据四的真实性不持异议。被告长阳响石高岭土矿对原告刘以寿向本院提交的证据五的真实性无异议，但认为出院记录医嘱中确定的全休半年时间高于标准规定；原告刘以寿提交的司法鉴定不能达到其证明目的，因为本案原告刘以寿选择的是人身损害赔偿法律关系计算的经济损失，不是依据工伤保险待遇法律关系计算的经济损失，而鉴定报告是依据工伤标准鉴定评残，对该鉴定不予认可；同时认为误工费、营养费应该依法由医疗机构出具证明，不需要鉴定，后期治疗费鉴定超出了行业规定的标准，不予认可。被告长阳响石高岭土矿对原告刘以寿向本院提交的证据六，认为原告刘以寿对不必要鉴定的项目进行鉴定，扩大了鉴定费的支出数额；对于2014年7月14日宜都市中医院出具的门诊收费118元，距离事故发生时间2013年10月27日时间间距太长，原告刘以寿应该提供诊断证明或相关报告单佐证。被告长阳响石高岭土矿对原告刘以寿向本院提交的证据七不予认可，认为证明内容与事实不符，不能证明原告刘以寿的平均工资标准。被告长阳响石高岭土矿对原告刘以寿向本院提交的证据八，认为原告刘以寿没有提供交通费支出的明细，且时间跨度太长，原告刘以寿提交的票据不能证明与本案具有关联性，第二份票据的支出内容与本案无关，没有赔偿的法律依据。
对被告长阳响石高岭土矿向本院提交的证据，原告刘以寿作出如下质证意见：
原告刘以寿对被告长阳响石高岭土矿向本院提交的证据一的真实性没有异议，但认为事故调查报告应该由政府安监部门出具。原告刘以寿对被告长阳响石高岭土矿向本院提交的证据二不予认可，认为原告刘以寿事故当天没有喝酒。
对原、被告没有异议的证据，本院依法予以采信。对原、被告有异议的证据，本院经审查认为，原告刘以寿向本院提交的证据五，对于宜都市中医院的出院记录，来源合法，内容客观真实，本院予以采信；对于宜都市明信法医司法鉴定所《司法鉴定意见书》，该意见书记载：“二、检案摘要。被鉴定人刘以寿于2013年10月27日在矿井下工作时被矿车砸伤右下肢，在当地医院拍片后转宜都市中医院治疗，主要诊断：右胫腓骨下段骨折。住院行骨折处开放复位＋内固定等治疗，于2013年12月4日出院。现为了解决问题，致残等级》标准进行伤残程度评定。同时对误工时间、护理时间、营养时限、后期医疗费给予评定。”因原告刘以寿向本院起诉主张的是提供劳务者受害责任纠纷，属于民法体系法律关系，而原告刘以寿依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》鉴定伤残等级，属于社会保险范畴，与法不符。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。”第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”司法解释已经明确误工时间、营养费参照医疗机构意见确定，因此对误工时间、营养费本院将参照医疗机构的意见予以认定，故对误工时间、营养费的鉴定意见本院依法不予采信；该鉴定意见书中对于护理时间、后期医疗费的评定符合解释规定，本院予以采信。原告刘以寿向本院提交的证据六，鉴定费2000.00元，其中“伤残程度评定800元、误工时间、护理时间、营养时限评定600元、后续治疗费评定600元”，对符合规定的“后期医疗费评定费”600元予以认可，对“护理时间评定”酌情认定200元；医疗费118.00元，因原告刘以寿未向本院提交相关检查报告，无法证明与本案的关联性，故本院不予采信。原告刘以寿向本院提交的证据七，证人的证言内容不能完整体现出原告刘以寿的平均工资标准，故本院不予采信。原告刘以寿向本院提交的证据八，因原告刘以寿没有向本院提交合法有效的票据，所提交的高额租车费没有具体的明细，且生活费、香烟费不属于交通费项下，故本院不予采信。被告长阳响石高岭土矿向本院提交的证据一，显示了事故发生的客观过程，且原告刘以寿对该证据的真实性予以认可，故本院予以采信。被告长阳响石高岭土矿向本院提交的证据二，因证人的证言孤立单一，且被告长阳响石高岭土矿没有向本院提交充分证据证明原告刘以寿上班前有饮酒的事实，故本院不予采信。
经审理查明：2013年10月22日，原告刘以寿经人介绍到被告长阳响石高岭土矿上班，从事打井作业。2013年10月27日下午5时左右，原告刘以寿在井下作业时，被滚落的矿渣击中砸伤右下肢。事故发生后，被告长阳响石高岭土矿将原告刘以寿送往都镇湾镇卫生院麻池分院就诊。同年10月28日，原告刘以寿被送往宜都市中医院住院治疗37天，出院诊断为：1、右胫腓骨下段骨折；2、Ⅱ级，高危组。2014年10月5日，原告刘以寿以提供劳务者受害责任纠纷向本院提出诉讼，要求被告长阳响石高岭土矿赔偿相关经济损失。本院在审理过程中，原、被告协商同意按照工伤，请求相关部门进行工伤认定，依工伤规定办理，原告刘以寿遂向本院申请撤回了起诉。2014年12月23日，原告刘以寿向长阳土家族自治县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请；同日，长阳土家族自治县人力资源和社会保障局做出长人社不受字（2014）263号《不予受理工伤认定申请决定书》，决定书认为“伤害事故发生在2013年10月27日，而你（刘以寿）于2014年12月23日才提出工伤认定申请，已经超过《工伤保险条例》第十七条规定的申请时效，现决定不予受理。”2015年6月，原告刘以寿再次以提供劳务者受害责任纠纷向本院提起诉讼，请求本院依照《中华人民共和国民法通则》以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》等规定，依法判决：1、被告长阳响石高岭土矿赔偿原告刘以寿残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费等各项经济损失185138.50元；2、本案诉讼费由被告长阳响石高岭土矿承担。
同时查明：原告刘以寿在都镇湾镇卫生院麻池分院和宜都市中医院住院治疗期间的医疗费、生活费均已由被告长阳响石高岭土矿支付。
经庭审调查、质证、辩论，原、被告争议的主要焦点为：1、原告刘以寿在井下作业过程中是否有过错？2、原告刘以寿能否以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼？3、检查费、后期治疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金是否应该赔偿？
关于原、被告争议的焦点1，本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原告刘以寿实际上系被告长阳响石高岭土矿的职工，原告刘以寿在作业过程中，被滚落的矿渣击中砸伤右下肢。庭审中，被告长阳响石高岭土矿认为“原告刘以寿当天属于中午酒后作业，而且作业过程中没有遵循操作规程。”但未针对该事实向本院提交相应的证据予以证实，故本院对被告长阳响石高岭土矿认为“本次事件中，原告刘以寿具有过错，应承担一定责任”的辩称，依法不予采信。
关于原、被告争议的焦点2，本院认为，提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务者的一方因劳务活动自身受到伤害的情况下，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”2014年10月5日，原告刘以寿向本院提起诉讼，在审理过程中，本院告知其向人力资源和社会保障局申请工伤认定，原告刘以寿遂向本院申请撤回了起诉。同年12月23日刘以寿申请工伤认定，长阳土家族自治县人力资源和社会保障局以超过申请时效为由作出不予受理决定。但公民的身体权、健康权、生命权应受到法律保护。本案中，原、被告并非民法意义上的劳务关系，但原告刘以寿在被告长阳响石高岭土矿进行戳矿渣作业的过程中受到伤害，其实质是原告刘以寿的生命权、健康权、身体权受到侵害，原告刘以寿向本院起诉，要求被告长阳响石高岭土矿承担民事赔偿责任，本院对原告刘以寿民事侵权部分的救济请求予以支持。
关于原、被告争议的焦点3，本院综合认定如下：①检查费。检查费、后期治疗费均属于医疗费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”对原告刘以寿提交的2014年7月14日在宜都市中医院的门诊收费118元，距离诊治出院时间间距太长，且原告刘以寿没有提交病历和诊断证明等相关证据证明该笔费用与本案的关联性，故本院依法不予以支持。对于后期治疗费结合医疗证明和鉴定结论，其确系必然发生的费用，为节省诉讼资源，减少讼累，本院依法予以支持。②残疾赔偿金。原告刘以寿依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》鉴定伤残等级，属于社会保险范畴，与法不符。本院不予以支持。③误工费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告刘以寿长期生活于农村，在进入被告长阳响石高岭土矿务工之前并无固定收入，进入被告长阳响石高岭土矿务工5天就发生了本次事故。本院结合原告刘以寿住院治疗时间及医嘱，参照2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》农林牧渔业的在岗职工人均年平均工资收入计算其误工损失。④护理费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”原告刘以寿受伤后住院治疗，且因“右胫腓骨下段骨折”需进行二次手术，客观上需要一人护理。结合宜都市明信法医司法鉴定所《司法鉴定意见书》关于“（三）护理时间评定：依照湖北省司法鉴定协会《关于法医临床司法鉴定若干问题的规定》中'护理时间评定'第1条之规定，评定护理时间为90日（含后期取内固定物护理时间）”的鉴定意见。原告刘以寿关于护理费的请求，合理真实，本院予以支持。⑤营养费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中没有医疗机构的医嘱，故营养费不予以支持。⑥交通费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”原告刘以寿没有向本院提交合法有效的票据予以证实，也未提交与就医地点、时间、人数、次数相符合的明细，故对此诉讼请求，本院依法不予以支持。⑦鉴定费2000.00元。对符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的“后期医疗费评定费”600元予以认可，对“护理时间评定”费酌情认定200元。⑧精神损害抚慰金。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”本案中，因原告刘以寿提交的伤残等级司法鉴定意见所采用的标准不符合法律规定，故本案中对精神损害抚慰金的请求不予支持，原告刘以寿可以待依法进行伤残等级鉴定后，另案主张权利。
根据本案的实际情况，参照湖北省道路交通事故人身损害赔偿标准、司法鉴定意见书及出院记录，认定原告刘以寿的经济损失为：后期治疗费13000.00元、误工费15581.79元（（37天＋180天）（26209元／年÷365天））、护理费6412.50元（90天（28729元／年÷365天））、鉴定费800.00元，共计35794.29元。
综上，原告刘以寿在被告长阳响石高岭土矿从事打井作业的过程中受伤，被告长阳响石高岭土矿依法应该承担民事赔偿责任。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：
一、被告长阳响石高岭土矿赔偿原告刘以寿各项经济损失共计35794.29元。限本判决生效后三十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告刘以寿的其他诉讼请求。
本案诉讼费减半收取615.00元，本院决定由被告长阳响石高岭土矿承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。
审判员 陈淑芬
二〇一五年十一月二十日
书记员 胡 侠