江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终1763号
上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司宜兴支公司，住所地宜兴市宜城街道人民北路62号。
负责人：黄建新，该公司经理。
委托诉讼代理人：王辉，上海恒量律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:史志仙，女，1964年8月12日生，，汉族，住宜兴市。
委托诉讼代理人：孙曙亮，宜兴市民生法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王夏芬，女，1979年5月17日生，，汉族，住宜兴市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜兴支公司（以下简称人保宜兴支公司）因与被上诉人史志仙、王夏芬机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2016)苏0282民初9802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
人保宜兴支公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人史志仙锁骨中段骨折，其伤情不能构成十级伤残。依据南京市司法鉴定协会制定的《关于法医类司法鉴定有关问题的暂行规定》第九条规定：“单纯性锁骨骨折，尤其是锁骨中段骨折，无论有无内固定，只要对肩关节活动影响很小，原则上不评定伤残。但有些锁骨外1/3骨折，受内固定在位的影响，尤其是内固定物累及关节，存在肩关节功能部分受限，此类锁骨骨折要在内固定术后6个月后，排除主观不配合，法医学检查确有肩关节功能受限的情况下，才能评残，而评残的等级不得超过十级伤残，并在鉴定文书中明确可能受到内固定在位的影响。”从该规定中鉴定协会专门对于“锁骨中段骨折”采用“尤其”二字可以看出锁骨中段骨折是轻微伤情，是对肩关节活动度影响最小的，根本不能评定伤残。被上诉人史志仙的损伤不能构成十级伤残，上诉人不应当承担残疾赔偿金、被扶养人生活费及精神抚慰金。2、根据商业第三者责任保险条款第二十七条之规定，保险人有权按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿数额。一审法院判决上诉人承担非医保费用，违反了合同法的相关精神，干涉了双方的意思自治。3、上诉人不应当承担原审诉讼费用。根据《交强险条款》第十条第四款之规定，因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用，交强险不负责赔偿和垫付。同时在双方签订的商业第三者责任保险条款第七条中对此也作出了同样的规定。综上，请求撤销原审判决，依法改判。
史志仙辩称，其锁骨中段骨折评定伤残有充足依据。南京市司法鉴定协会制定的《关于法医类司法鉴定有关问题的暂行规定》第九条并未规定一律不评残，不评残是有前置条件的，即对肩关节活动影响很小，但如果伤情对肩关节活动影响不是很小，那就不受此限制，只要达到《道路交通事故受伤人员伤残评定》所规定的评残标准，即可评残。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
王夏芬未作陈述。
史志仙向一审法院起诉请求：1、判令人保宜兴支公司、王夏芬赔偿医疗费19227元、住院伙食补助费162元、营养费1080元、护理费3600元、误工费14379元、残疾赔偿金74346元、被扶养人生活费8322元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元、财产损失2000元，合计128616元，由人保宜兴支公司在交强险限额内赔偿118147元（精神损害抚慰金在交强险限额内优先全额赔偿），超出部分由王夏芬承担100%的赔偿责任，该款由人保宜兴支公司在商业险限额内依法先予赔偿，合计赔偿128616元，扣除王夏芬已经支付的5000元，尚需赔偿123616元。2、请求判令人保宜兴支公司、王夏芬承担本案诉讼费及鉴定费2520元。
一审法院认定事实：2016年4月27日16时40分，王夏芬驾驶车牌号为苏Ｂ×××××的小型轿车，沿宜兴市宜城街道教育路由西向东停止在人社局门口东侧非机动车道内开车门时，与同向行驶的史志仙驾驶的电动自行车发生相撞，致两车损坏及史志仙受伤的交通事故。事故发生后宜兴市公安局交通警察大队于2016年4月28日作出了道路交通事故认定书，认定王夏芬负事故全部责任；史志仙无责任。苏Ｂ×××××的小型轿车登记车主为王顺福，系王夏芬的父亲；该车在人保宜兴支公司投保了交强险及保险金额为1000000元的商业三者险及不计免赔。
一审中，对史志仙的损失情况，双方争议如下：
1、史志仙医疗费19319元，人保宜兴支公司对此无异议，但要求扣除10%的非医保用药由王夏芬承担，王夏芬表示不同意。人保宜兴支公司在举证期限内未提供非医保用药的具体构成、数额及可替代药品清单。
2、史志仙主张误工费43736元/年÷365天×120天=14379元。其提供了单位名称为宜兴市宜城街道宏派茶业、经营者为史志仙的个体工商户营业执照，证明史志仙从事个体经营，其误工损失按照2014年度零售业在岗职工平均工资的标准计算赔偿。人保宜兴支公司认为从宜兴市个体工商户的行情来看普遍为家庭经营，该店应是史志仙与其丈夫共同经营管理，对史志仙的误工费按照零售业标准计算不予认可，人保宜兴支公司同意按80元/天计算。王夏芬同意人保宜兴支公司的意见。
3、史志仙主张残疾赔偿金74346元、被扶养人生活费（父亲史信才81周岁、母亲潘小凤75周岁）计8322元、精神损害抚慰金5000元。其提供了2016年10月27日无锡中诚司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，意见书上载明：根据影像学片证实史志仙左锁骨中段粉碎性骨折，断端移位等，本次检验，其左肩锁部瘢痕存在并压痛，左肩关节活动受限，被动活动时感疼痛，致左上肢丧失功能10%以上（少于25%），依据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.10.10.i之规定，评定为十级。人保宜兴支公司对史志仙计算的金额无异议，但认为史志仙锁骨骨折尤其是锁骨中断骨折无论有无内固定对肩关节影响是很小的，原则上是不能评定伤残，只有锁骨骨折达到1/3以上并受内固定在位的影响，其肩关节活动度才会受到影响，才能进行评残，故人保宜兴支公司对史志仙的伤残的等级不认可，对残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金要求按照70%赔偿。王夏芬同人保宜兴支公司意见一致。
审理中，史志仙放弃对车损的主张。一审法院认定史志仙的损失情况如下：医疗费19319元、住院伙食补助费162元、营养费1080元、护理费3600元、交通费100元、误工费14379元、74346元、被扶养人生活费8322元、精神损害抚慰金5000元，合计126308元。
王夏芬垫付史志仙现金5000元及医疗费92元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因苏Ｂ×××××车辆在人保宜兴支公司投保了交强险及保险金额为1000000元商业三者险，王夏芬负事故的全部责任，对史志仙的损失，由人保宜兴支公司在交强险限额内先行赔偿，超出部分在商业三者险限额内赔偿。人保宜兴支公司主张医疗费应扣除10%的非医保用药由王夏芬承担，但在举证期限内未提供非医保用药的具体构成、数额及可替代药品清单，故不予采纳。关于误工费，史志仙提供了工商营业执照，证明其从事的职业为个体经营，故按照2014年度江苏省零售业在岗职工平均工资计算误工损失为14379元，符合相关规定，予以支持。关于史志仙的伤残等级，无锡中诚司法鉴定所按照司法鉴定程序对史志仙的伤情进行了鉴定，并在意见书中作了充分表述，最后依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》的相关规定作出十级伤残等级的结论，是符合法律规定和程序的，应予采纳。人保宜兴支公司、王夏芬对其主张也未提供相应的证据加以证明，故对其抗辩意见不予采纳。史志仙因此次交通事故合计损失126308元，由人保宜兴支公司在交强险限额内赔偿120000元，超出部分6308元，由人保宜兴支公司在商业三者险限额内赔偿。王夏芬支付给史志仙的5092元，应视为代人保宜兴支公司垫付，由人保宜兴支公司在赔偿款中返还给王夏芬。判决：人保宜兴支公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿史志仙126308元。其中支付史志仙121216元，返还王夏芬5092元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，人保宜兴支公司对史志仙的伤残等级不予认可，理由是根据南京市司法鉴定协会制定的《关于法医类司法鉴定有关问题的暂行规定》第九条之规定，单纯性锁骨骨折，尤其是锁骨中段骨折，无论有无内固定，只要对肩关节活动影响很小，原则上不评定伤残。但适用前述规定，对锁骨中段骨折，原则上不评定伤残的前提是“对肩关节活动影响较小”，而在本案中人保宜兴支公司并未举证证明史志仙左锁骨中段粉碎性骨折对其肩关节的活动度没有影响或影响很小，且人保宜兴支公司在一审及二审中均未申请重新鉴定，亦未申请鉴定人员出庭接受质询，一审法院采信鉴定机构的鉴定意见，并判令人保宜兴支公司赔偿史志仙残疾赔偿金、被扶养人生活费及精神抚慰金并无不当。人保宜兴支公司的该项上诉意见，无事实和法律依据，本院对此不予支持。
关于非医保用药费用，人保宜兴支公司主张在保险责任限额中扣除非医保用药费用，但至二审判决前并未举证证明非医保用药目录、非医保用药在医保用药目录中的替代用药及二种药品的价差依据，其主张缺乏事实依据，本院对此不予采信。
根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，诉讼费用由败诉方负担。人保宜兴支公司认为其公司不应当承担原审诉讼费，于法无据，本院对此不予支持。
综上所述，人保宜兴支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1032元，由人保宜兴支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚旭斌
审 判 员 仓 勇
代理审判员 唐广征
二〇一七年六月十三日
书 记 员 庄茂根