浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第667号
上诉人（原审原告）平水成。
委托代理人（特别授权代理）冯坚、杨长松。
被上诉人（原审被告）绍兴县诚德新型墙体建材有限公司。
法定代表人田志木。
委托代理人（特别授权代理）孙新育。
上诉人平水成因劳动合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2008）绍民一初字第3410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年6月19日立案受理，同日依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审原告平水成诉称，2007年3月27日起，原告进入被告处从事专职业务员工作，为被告推销混凝土砌块。被告承诺业务费执行标准为（合同价－出厂价－运费）×推销数量。至今，原告共推销37091.21立方米，被告共应支付业务费718，206.62元（其中2007年业务费为190，206.62元，2008年业务费为528，000元）。但被告至今未与原告签订劳动合同，未向原告支付分文工资（业务费）或者生活保障费用，也未为原告缴纳各项社会保险费，无奈原告只好将于2008年4月17日收取的浙江梁湖建设有限公司货款150，444.59元冲抵原告的部分业务费，在原告要求被告继续支付其余业务费之时，被告却提起诉讼，反而要求原告退还上述已收货款。原告请求判令被告支付2007年4月至12月的工资39，762.03元（2007年工资190，206.62元－150，444.59元），加倍支付2008年1月至5月的工资1，056，000元；判令被告为原告缴纳从2007年4月起的各项社会保险。
原审被告绍兴县诚德新型墙体建材有限公司辩称，双方之间确实存在劳动关系，但未约定业务费，原告要求结算业务费依法无据，被告愿意按照劳动法的规定，以绍兴县职工平均工资支付报酬，但已领借款31，250元应予扣除。
原审经审理查明，原告为被告推销混凝土砌块，双方之间存在劳动关系，但未订立书面劳动合同。工作期间，原告从被告处领取31，250元现金，其中10，500元未注明款项性质，20，750元注明为经营费、运费。2008年4月17日原告截留向浙江梁湖建设有限公司收取的货款150，444.59元，被告向本院提起诉讼，要求原告退还上述已收货款。后原告申请劳动仲裁，但在法定期限内未被仲裁机构受理。
证明上述事实的证据有：收案回执，票据，本院（2008）绍民二初字第1192号民事案件的诉状及当事人在诉讼中的陈述等。原告向本院申请调查取证，调查对象为浙江展诚建筑七公司、浙江天工公司及被告股东朱伟江的妻子调查取证，证明目的为原告在为被告推销业务。本院认为，原告的申请不符合证据规则的规定，不予准许。
原审法院认为，原、被告之间存在事实劳动关系。双方对劳动关系起讫时间存在争议。劳动关系建立时间，原告陈述为2007年3月27日，被告认为是2007年4月底。原被告未签有任何协议，且双方均未提供其他证据加以证明，被告负有举证责任，但其未提供相关证据，本院采纳原告的意见。劳动关系终止时间，原告认为劳动关系尚未终止，被告辩称2008年4月17日收取货款后原告离厂，双方终止劳动关系。对于终止劳动合同，被告负有举证责任，但其未提供相关证据，本院认定双方劳动关系未终止。
原审法院认为，工资应当以货币形式按月支付给劳动者。采用何种计酬形式是本案争议的焦点。原告认为原告应得的业务费就是工资，被告则认为双方之间未约定业务费，原告要求按业务费结算无依据，同意按职工平均工资支付。由于原被告之间无任何书面结算依据，且原被告对计酬方式各执一词，原告要求按业务费结算无事实依据，本院不予支持。即使存在业务费一说，根据原告提供的同厂职工骆国生业务执行标准分析，业务费受合同价、运费等制约，每一笔业务的报酬不同，原告要求按同厂职工骆国生的计酬方式不具有可行性。结合原告从事的工作性质（销售），按照2007年度浙江省分行业城镇单位职工平均工资批发与零售业一栏计取，为29，444元。原告月薪为2，454元，自2007年4月起至2008年1月止的工资为24，540元；因原被告未订立书面劳动合同，自2008年2月起，被告应支付给原告二倍工资，至2008年5月止的工资总额为19，632元，以上合计44，172元。原告已领取的款项中，注有“经营费、运费”等项目的费用，系工作支出，被告应予报销，本案不予抵扣；未注明用途的10，500元，视为原告借款，本案予以抵扣。对于原告收取的货款150，444.59元，因双方当事人另案诉讼，本案不予处理。被告应当为原告补缴劳动关系存续期间的各项社会保险，具体险种以社保机构核定为准。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，判决：一、被告绍兴县诚德新型墙体建材有限公司支付给原告平水成工资44，172元，除已支付10，500元外，余款33，672元限在本判决生效后十日内付清；二、被告绍兴县诚德新型墙体建材有限公司为原告平水成补缴自2007年4月起至2008年5月止的各项社会保险（其中险种及数额以社保机构核定为准，个人自负部分应由原告平水成自行承担），限在本判决生效后十日内履行。三、驳回原告平水成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告绍兴县诚德新型墙体建材有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告绍兴县诚德新型墙体建材有限公司负担，限在本判决生效后十日内向本院缴纳。
平水成不服原判，提起上诉称：一审法院按照职工平均工资确定上诉人报酬与事实相违。本案中，上诉人与被上诉人之间虽未签订劳动合同，也未对计酬方式作出过书面约定，但存在按照业务费标准支付报酬的口头约定，并且上诉人提供的证据可以印证按照业务费标准支付报酬事实的存在。在一审中，上诉人为证实自己的主张，提交了一系列证据，包括：被告公布下发的运输价格表（证据1）、同厂人员骆国生的业务费执行标准（证据2）、被上诉人出具给上诉人的关于浙江展诚公司的货款结算清单（证据3）以及将其中6.49立方米砂加气砌块送到该公司所产生的运费和装卸费收据（证据4）。而且值得一提的是，上诉人关于报酬计算方式的主张完全符合业务员的计酬惯例。甚至在被上诉人提供的2008年4月24日的录音资料中连被上诉人自己都承诺按2007年销售政策结算。由于一审法院错误地认为上诉人与被上诉人之间未约定计酬方式，从而按照同行业职工平均工资进行计算，同时也未依法同意上诉人的调查取证的申请，导致上诉人合理的诉讼请求大部分未得到支持。上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判为支持上诉人的一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人绍兴县诚德新型墙体建材有限公司答辩称：首先向法院声明，双方之间发生纠纷是上诉人向浙江梁湖建设有限公司收取货款150444.59元后擅自离厂，被上诉人向绍兴县法院予以了主张，但是上诉人明知款项必须返还，为了逃避责任，提出了所谓的双方存在业务费的劳动诉讼。二、我们认为上诉人与被上诉人之间没有劳动合同，但是有事实劳动关系这是事实，但是双方之间没有约定过劳动报酬。上诉人在厂里从事的是行政工作，去联系嫁接砌块，与厂里的领导联系后送到工地上或为企业收款是有的，但是我们没有委托他去销售嫁接砌块。至于上诉人提供的所谓的运输价格表和骆国生的标准，我们认为骆国生是我们场里的业务员，他结的帐不能与上诉人相提并论，上诉人以骆国生的标准来衡量自己也是业务员也要以这个标准也是没有事实和法律依据的。所以一审认定双方之间存在劳动关系，在没有约定的情况下按照平均工资给上诉人确定劳动报酬是合情合理合法的。如果说一审还有问题，那么就是上诉人向我们企业曾经借款31250元，该借款中一审法院就经营费、运费予以了抵扣，但是法院应该让上诉人提供相关的发票给我们，这样我们才能抵扣抵消，才能作帐。综上，我们认为上诉人的上诉理由不能成立，与事实不符，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，上诉人平水成提供如下证据：1、证明其作为业务员的费用包括汽油费、车辆通行费、路费等支出的发票，证明其是作为业务员从事销售工作的，而不是被上诉人所说的其是从事行政工作的。
被上诉人委托代理人质证认为：对上诉人的证明内容有异议，业务费发票从我们提供的3万多领取的现金中可以看出是企业支出的费用，是我们公司的支出，由于上诉人没有及时报销，所以至今都在上诉人处，这与我们一审时提供的证据可以相互印证。
上诉人答辩认为：有异议。这些发票不是说没有报销的发票，按照他刚才的说法，一般的行政人员不可能不报销，这是上诉人支出的一部分，双方之间对业务的结算本身有口头约定，因此不存在报销的范畴。
2、收条一组，证明170元一方外的运费、装卸费都是其付的，如果是行政人员的话是厂里的费用了。
被上诉人委托代理人质证认为：收条首先没有载明以上诉人的名义收到上诉人多少钱，假如对方收到上诉人的钱也不能证明是上诉人所支付的，另外这些费用跟我们刚才所讲明的上诉人是在履行职务过程中支付了运费，上诉人想证明双方之间存在营销关系我们有异议的，我们认为这证据并不能证明这个事实。
上诉人答辩认为：收取装卸费的都是厂里的职工，厂里有装卸班的，可以到厂里调查的。砂加是我自己买的，砂加费都是我写的名字，都是我领的，8元一方。
上诉人委托代理人答辩认为：如果不是我们营销的话不可能存在这个费用，如果是我们营销的话，除了由我们承担这个费用，间接的印证了我们是以营销的形式的。这个费用已经领了，一审也扣除了，当时一审时被上诉人说是领了借款，没有承认是这个费用，后来一审认定后才说是这个费用，所以被上诉人是在推卸责任。
被上诉人委托代理人进一步认为：如果说是被上诉人的业务员一般情况下经营费用是不会来领款的，除非是公司的人员，才能来领取款项，所以我认为一审已经讲得很清楚，上诉人的经营费、运输费的费用，这些都是上诉人自己写上去的，到现在为止也没有把发票开来，所以上诉人是履行公司的职务行为。
上诉人委托代理人补充认为：经营费用其实是高于160元与170元的差额向对方领取回扣费用，但是不能写回扣，所以写了经营费用。
本院认为，上诉人提供的上述两组证据与本案争议事实没有必然关联，不能达到其证明目的，本院不予认定。
被上诉人绍兴县诚德新型墙体建材有限公司未向二审提出新的证据。
二审认定的事实与原审判决查明的事实一致。
围绕上诉理由，本院经审理认为，上诉人平水成与被上诉人绍兴县诚德新型墙体建材有限公司对双方之间存在事实劳动关系之事实均无异议，发生争议的是对上诉人劳动报酬计付方式的确定问题。上诉人称“双方之间虽未签订劳动合同，也未对计酬方式作出过书面约定，但存在按照业务费标准支付报酬的口头约定，并且上诉人提供的证据可以印证按照业务费标准支付报酬事实的存在”，而被上诉人认为双方对此不存在书面或口头的约定，现愿意按绍兴县职工平均工资支付上诉人报酬。分析上诉人向一、二审提供的证据，均无法直接证实其所称事实的存在；又上诉人在时跨两个年度的工作期间，双方从没有按业务费标准结算或给付过报酬，亦无法根据履行实际推断该事实的成立。综上，上诉人平水成提出的上诉主张因缺乏合同依据或事实依据，应承担举证不能的不利后果，本院对其上诉请求难以支持。原审法院根据本案实际，按照2007年度浙江省分行业城镇单位职工平均工资批发与零售业一栏计取上诉人劳动报酬并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人平水成负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏晓法
审判员 吕景山
审判员 傅海鑫
二〇〇九年九月十六日
书记员 余建维