云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终6161号
上诉人（原审被告）：张兴龙，男，汉族，1968年8月18日出生，住昆明市五华区，
被上诉人（原审原告）：贾昆生，男，汉族，1975年3月11日出生，云南省昆明市人，云南红云红河烟草集团有限责任公司员工，住云南省昆明市五华区，
委托诉讼代理人：邓浩，云南新序律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人张兴龙与被上诉人贾昆生生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初3328号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
张兴龙上诉请求：1、依法撤销昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初3328号民事判决；2、本案一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实有误、适用法律不当。一、涉案冲突是由被上诉人贾昆生引起的，且在冲突过程中是被上诉人贾昆生一直纠缠，贾昆生应承担本次事件的主要责任。1、本次纠纷的起因是由于张兴龙在开车过程中不小心别到贾昆生，贾昆生便一直尾随张兴龙车辆，阻碍张兴龙正常行驶，张兴龙为避让贾昆生车辆已经撞到案外人员，只是因当时案外人受伤不重才没有发生纠纷。因贾昆生的行为才导致张兴龙一时气愤下车骂贾昆生。上述情况在贾昆生提交的相关笔录里均有体现，且有案外人周晓庆在笔录里予以证实。在张兴龙下车后未发生肢体冲突前，张兴龙回到自己车上准备离开，并未有伤害贾昆生的想法，是贾昆生拦着不让张兴龙离开，张兴龙下车想把贾昆生推开的过程中发生肢体冲突。在此过程中，张兴龙从未抢夺过贾昆生手机，且双方到此时也没有大的问题，不存在需要逃跑或者躲避的任何合理理由。当张兴龙第二次想离开，且案外人周晓庆先行将车辆驶离现场避免堵车时，贾昆生第二次追上车辆，并强行抢走车钥匙。在此过程中贾昆生并未受伤，否则右肩胛关节盂粉碎骨折的手不可能抢走钥匙。一审法院只认定了张兴龙先行下车，但根本未提及张兴龙下车原因及下车后多次准备停止冲突的事实，便武断的认定本次事故应由张兴龙负主要责任，且承担90%的责任。一审法院明显不顾案件事实，偏袒贾昆生，属于严重认定事实错误。2、一审判决已经认定事发时的第二段，是贾昆生抢走张兴龙的车钥匙，才导致事态扩大，对此贾昆生也认可，所以其应该承担主要责任。3、一审法院没有按照我方申请调取事发当时的监控录像，只听取了原告方的单方陈述，导致认定事实错误。二、被上诉人贾昆生的实际损失认定有误。我国《人身损害赔偿司法解释》第二十条规定：误工费根据受害人的务工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相似行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，贾昆生属于云南红河烟草集团有限责任公司员工，有固定收入，若其主张误工费，应举证证明在此期间实际减少的工资收入。但一审法院仅根据贾昆生提交的上年度平均工资流水来计算误工费，没有任何事实和法律依据，且贾昆生工资已经超过3500元，其主张每月近万元的收入，应依法提交相应的完税证明。我国《人身损害赔偿司法解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同级别护理的劳务报酬标准计算。被上诉人贾昆生主张的优势为右肩胛骨关节盂骨折，在相关医嘱中并未提及需要人员进行护理。并且，被上诉人贾昆生仅提交了名为“昆明鸿福家政服务有限公司”出具的证明和收据，该公司的经营范围为家政服务，并非医疗护理，由该公司指派陪护人员于理不合，且只有收据而无付款凭证及有效的发票，完全不能证明贾昆生因涉案纠纷实际支出了护理费，因此，法院对此项的损失进行认定无事实依据。对于被上诉人贾昆生主张的鉴定费，是其应公安机关要求所做，是公安机关为判断该案是否构成刑事犯罪而支出，与民事纠纷无关。且上诉人张兴龙因本次纠纷也导致右手第一掌骨基底部撕脱性骨折并腕关节脱位，张兴龙因此也支出了医疗费和鉴定费，只因张兴龙是在事发后一个多月才被传唤及进行伤情鉴定才导致去那时上已部分好转。才导致伤情为轻微伤。贾昆生的该项请求不应支持。
被上诉人贾昆生辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，一审对打架的过程进行了详细调查，对责任划分亦在此基础上进行。对于双方行驶中是否发生别车，与贾昆生受伤无关，张兴龙并不因此具有殴打贾昆生的权利。关于具体损失，一审当中已有相应证据证实。一审法院适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉。
贾昆生向一审法院提出诉讼请求：1、张兴龙赔偿因侵犯贾昆生身体健康权造成的经济损失：医药费61035.04元、误工费47698元、护理费3000元、住院伙食费2000元、鉴定费600元，合计：114333元；2、本案诉讼费由张兴龙承担。
一审法院认定事实如下：2016年7月15日14时左右，贾昆生驾车行驶在教场中路时与张兴龙因超车问题发生冲突，双方在冲突过程中均有损伤。2016年7月15日16时30分，贾昆生在云南省第二人民医院入院治疗。经云南维权司法鉴定中心云维司鉴[2016]法临鉴字第10402号司法鉴定意见书认定，贾昆生右肩胛骨关节盂骨折，颈部、头面部软组织损伤，伤情为轻伤二级。另查明，张兴龙亦因此次冲突造成右手第一掌骨基底部撕脱性骨折并掌腕关节拖尾，损伤程度构成轻微伤。
一审法院认为：一、关于侵权责任。首先，被告的责任。本案中，贾昆生主张其被被告打伤，被告在公安机关的询问笔录中承认与贾昆生发生过厮打，但在庭审中抗辩称“贾昆生所受伤害不能证明为被告所造成，贾昆生当时没有任何受伤征兆，被告才离开现场的”，一审法院认为，结合被告在公安机关询问笔录中所述“我和贾昆生互相撕打起来，撕打过程中，我把他摔倒在地上”、“撕打过程中我们两个都抓住对方的胳膊、手腕用力拧”及贾昆生入院时间、出院证、出院小结，因此可以认定被告张兴龙对贾昆生实施了侵权行为，贾昆生的损失与被告的行为存在法律上的因果关系，被告的行为系损失发生的直接原因力，其应依法承担侵权责任，被告的抗辩不能成立。同时，本案损害的发生系由被告主动走下车，到贾昆生驾驶的车辆外，用塑料棍戳贾昆生而引发的，被告对本次事故应当承担主要责任。其次，关于贾昆生的过错，本案系由双方因琐事引起的，双方不能冷静处理问题而导致本案事故的发生，且贾昆生系在双方撕扯过程中遭受的损伤，因此贾昆生对此次事故，存在一定的过错，该过错系损害发生的次要原因。综上，根据法律对过失相抵的规定，结合损害发生原因、过程和贾昆生的损害后果等因素综合考量后，一审法院确定由张兴龙对贾昆生的该项损失承担90%的赔偿责任。二、关于侵权损失问题。根据法律对侵权损失的赔偿规定，结合有效证据证明力，一审法院审查贾昆生诉求费用的合法性后，对损失的合法性认定如下：贾昆生诉求损失中的医疗费61035.04元、误工费16802.32元（贾昆生上年度工资收入122656.93元/年÷365天/年×50天）、护理费3000元（低于行业标准56514元/年÷365天/年×20天＝3096.66）、住院伙食补助费2000元（100/天×20天）、鉴定费600元属于法律规定的侵权损失，相关费用的计算方法和标准不违反法律规定，一审法院对上述损失的合法性予以确认。综上理由，贾昆生因侵权产生的合法损失合计83437.36元，应由被告张兴龙赔偿其中的75093.62元（83437.36元×90%）；其他损失由贾昆生自行承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、由张兴龙于本判决生效后十日内赔偿贾昆生侵权损失75093.62元；二、驳回贾昆生的其他诉讼请求。案件受理费286元（减半收取），由贾昆生负担98.50元，由张兴龙负担187.50元。
二审期间，张兴龙、贾昆生未向法庭提交新证据。
双方对一审认定事实无异议。一审法院确认的案件事实，与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。
本案争议的焦点：张兴龙承担责任比例是否过高？贾昆生主张的误工费、护理费、鉴定费的计算是否有合法依据？
本院认为，本案中，张兴龙主张双方纠纷系其不小心别到贾昆生车辆后贾昆生一直尾随其车辆所发生，因此认为其不应承担主要责任。对此本院认为，张兴龙主张的别车、追车等情形，与双方肢体冲突致贾昆生受伤系两个不同的法律事件，如驾驶人存在违反道路交通法规的行为，应由交警部门进行认定和处罚，张兴龙并不能因此免除其打伤贾昆生应承担的民事赔偿责任。发生纠纷时，双方未能冷静依法处理，发生肢体冲突导致双方均有不同程度受伤，对此双方均有过错，对于贾昆生受伤张兴龙应负主要责任，但一审法院认定张兴龙应承担90%的责任过高，本院根据双方过错进行调整，酌情由张兴龙承担70%的责任，即83437.36元×70%=58406.15元。对于双方肢体冲突中张兴龙的受伤，其亦有权主张赔偿，但并不应此免除其应对贾昆生受伤所应承担的赔偿责任。关于误工费和护理费，贾昆生已提交证据予以证实，一审认定和计算并无不当。对于鉴定费，虽并非法院委托鉴定，但该鉴定系认定本案事实所必要的依据，鉴定费属于必要损失，一审认定并无不当。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但所作判决并不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初3328号民事判决第二项，即“二、驳回贾昆生的其他诉讼请求”
二、撤销昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初3328号民事判决第一项，即“一、由张兴龙于本判决生效后十日内赔偿贾昆生侵权损失75093.62元”；
三、由张兴龙于判决生效后十日内赔偿贾昆生侵权损失58406.15元。
一审案件受理费572元，减半收取286元，由贾昆生承担140元，由张兴龙承担146元；二审案件受理费572元，由贾昆生承担174.6元，由张兴龙承担397.4元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。
审判长 方云红
审判员 陆有林
审判员 陈 红
二〇一七年十一月二十一日
书记员 韩佩君