安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民提字第00019号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：许叶元，女，1968年10月8日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。
委托代理人：何进，安徽伟易律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：诸葛美琳，女，1952年11月23日出生，汉族。户籍地：安徽省合肥市庐阳区。经常居住地：安徽省合肥市蜀山区。
委托代理人：屈建华，安徽众城高昕律师事务所律师。
委托代理人：胡开勇，安徽众城高昕律师事务所律师。
一审被告、二审被上诉人：涂俊，男，1964年5月20日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。
诸葛美琳与许叶元、涂俊民间借贷纠纷一案，安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院于2013年10月14日作出（2013）合高新民一初字第01335号民事判决。诸葛美琳、许叶元不服，向安徽省合肥市中级人民法院提起上诉，该院于2014年8月29日作出（2014）合民一终字第00002号民事判决。许叶元再次不服，向本院申请再审。本院于2015年3月6日作出（2015）皖民申字第00042号民事裁定，由本院提审本案。本院依法组成合议庭，于2015年4月2日公开开庭审理了本案。再审申请人许叶元及其委托代理人何进，被申请人诸葛美琳及其委托代理人屈建华到庭参加了诉讼，一审被告、二审被上诉人涂俊经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
诸葛美琳一审诉称：2012年6月至同年11月，许叶元以生活和经营急需资金为由陆续向诸葛美琳借款，并承诺按照月息三分支付利息。诸葛美琳考虑到许叶元家庭经济条件较好，完全有能力偿还借款，便陆续向其提供借款（包括银行转账和现金支付），许叶元分别出具借条。后许叶元仅支付了部分利息，本金一直未还。经多次催要，许叶元于2013年1月5日重新出具一份借条，共计借款94万元，并将原来的借条全部收回。此后，许叶元认为利息较高，便通过省公安厅的一个朋友出面协调，于2013年3月5日向诸葛美琳书面承诺每月付利息1万元、本金2万元，直至还完为止。然而，许叶元并没有按照其书面承诺偿还借款。因涂俊与许叶元系夫妻关系，该债务发生在其二人婚姻关系存续期间，故涂俊应与许叶元共同偿还借款本息。为此，诸葛美琳请求法院判令：1.许叶元与涂俊共同偿还借款本金94万元，利息3万元（利息按照承诺自2013年3月5日暂计算至2013年6月5日，以后的利息计算至本清息止）；2.本案诉讼费由许叶元与涂俊承担。
许叶元及涂俊一审辩称：（一）诸葛美琳诉称债务是在2012年6月至11月多次发生的，因此，2013年1月5日的行为可以认定为债权债务的合并，并非借贷关系的产生；许叶元在出具借条的当天，诸葛美琳并没有支付94万元款项；该借条在法律上应认定为欠条。（二）2012年6月至2012年7月29日期间，无证据证明许叶元向诸葛美琳借款，相反，在2012年4月20日，许叶元通过银行支付诸葛美琳13万元的巨额赌债。（三）许叶元于2012年7月30日收到的22万元是借贷之债，用于支付其儿子的汽车维修费，后许叶元陆续还款，于2012年8月29日将剩余款项还清，连本带息共计归还诸葛美琳25万元，并收回了当初所打的借条；截至2012年8月29日，许叶元与诸葛美琳之间没有任何债务。（四）2012年9月至2012年11月期间，无证据证明许叶元收到诸葛美琳的款项；许叶元参加网络赌博，在结算时已无资金付账，所以才给诸葛美琳打了条据，又因利息未能及时支付，就把欠付利息加进本金，重新出具借条，如此利滚利，直至2013年1月5日的最后一张借条；许叶元因无力偿还，被诉至法院。（五）诸葛美琳应当就94万元巨额款项的支付方式提供证据，其转账给许叶元的款项，许叶元已经偿还；诸葛美琳汇给他人的款项，不能证明已交给了许叶元；诸葛美琳自行取款以及其证人取款，均不能证明所取款项已经交给了许叶元；另外在诸葛美琳第一次起诉时，诸葛美琳的代理人说在交付现金时没有第三人在场，本次案件的庭审中，证人称交付现金时自己在场，前后矛盾。综上，请求法院驳回诸葛美琳的诉讼请求。
一审法院审理查明：许叶元与涂俊系夫妻关系。诸葛美琳与许叶元经人介绍相识。诸葛美琳主张借款给许叶元是为了获得高额利息（月息三分），出借地点均在其家中及附近的交通银行，支付方式分别为：2012年6月7日出借现金5万元（包括取现4.5万元、包里现金0.5万元）、7月30日出借25万元（包括向许叶元账户转款22万元、家中现金3万元）、9月12日出借10万元（包括向李某账户转款5万元、支付李某现金5万元）、10月10日出借现金20万元（系诸葛美琳女儿诸某提供的款项）、11月19日出借现金8万元（包括取现5万元、家中现金3万元）、9-10月出借现金6万元。2013年1月5日，许叶元出具借条，载明“今借到诸葛美琳人民币现金玖拾肆万元整。”2013年3月5日，许叶元在该借条上备注“一个月付利息1万元，还本2万，共计3万元，至今天的以上的账还完为止。”2013年4月9日，诸葛美琳提起诉讼，要求许叶元、涂俊偿还借款94万元。2013年5月24日，诸葛美琳申请撤诉，获得法院允许。2013年6月18日，诸葛美琳再次提起诉讼，要求判如所请。
一审审理期间，诸葛美琳申请的证人李某出庭作证称，许叶元曾向其借款10万元，诸葛美琳代许叶元偿还了该10万元，分别为转账5万元、现金支付5万元；证人阮某出庭作证称，诸葛美琳于2012年10月中旬向其夫妻借款20万元，说是借给许叶元，该20万现金已交给诸葛美琳，诸葛美琳写了借条，后见到许叶元写借条；证人诸某出庭作证称，其两次取现16万元，后又凑了4万元，共计现金20万元，于2012年10月底交给诸葛美琳，并听说许叶元一会儿来拿，其未见到许叶元来拿钱；证人孙某出庭作证称，诸某提了20万元现金给诸葛美琳，诸葛美琳给许叶元钱的时候，诸某在场，未在意许叶元写借条的时候诸某是否在场。
一审法院认为：民间借贷合同自出借人将资金款项交付或者转账给借款人时生效。本案中，许叶元对其于2013年1月5日出具的借条真实性无异议，仅对基础法律关系的效力和履行事实提出抗辩。关于涉案款项是否系因赌博转化的借贷，因许叶元未能提供充分的证据加以证实，且诸葛美琳予以否认，故许叶元的该抗辩理由缺乏事实依据，不予采信。关于讼争的94万元款项是否实际交付。诸葛美琳主张出借资金的方式分别为转入许叶元账户22万元、代许叶元偿还李某借款10万元、其余62万元均为现金交付。对于22万元款项，因许叶元认可诸葛美琳转账汇入的22万元为借贷之债，系用于支付其子的汽车修理费，故对许叶元为了家庭利益所为而产生的债务应当认定为夫妻共同生活所负的债务，理应由许叶元与涂俊共同偿还。许叶元辩称其已经以现金方式偿还该借款本息共25万元，未能提供充分的证据加以证实，缺乏事实依据，不予采信。对于10万元款项，虽然诸葛美琳主张其代许叶元支付了李某10万元，但由于许叶元否认其与李某之间存在借贷关系，且诸葛美琳亦未提供证据证明其二人之间存在民间借贷法律关系，故诸葛美琳支付李某10万元款项不能等同于其出借给许叶元，其要求许叶元偿还该10万元，缺乏事实依据，不予支持。对于62万元款项，根据诸葛美琳的陈述，其在自己家中以现金方式累计交付许叶元62万元（其中包括两笔20万元现金交付），许叶元对此均予以否认，因诸葛美琳与许叶元系经人介绍相识，诸葛美琳先后以现金的方式出借大额款项，却未要求许叶元出具借款凭证，不符合民间借贷的交易习惯；诸葛美琳以出借款项获取高额利息，却将不同时间段的款项汇总成一张条据，不仅放弃了借款人未能按约还款的逾期利息，也降低了借款利率，显然不符合常理，故诸葛美琳主张的该62万元款项，缺乏事实依据，亦不予支持。诸葛美琳主张按月利率1%(1万元／月÷94万元）计算借款利息，与许叶元认可偿付利息的比例相吻合，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1.许叶元与涂俊应于判决生效之日起十日内共同返还诸葛美琳借款本金22万元，支付逾期利息（以22万元为本金，自2013年3月6日起按每月1%计算至判决生效后履行期限届满之日止）；2.驳回诸葛美琳的其他诉讼请求。案件受理费13500元，减半收取6750元，由诸葛美琳负担5112元，许叶元与涂俊共同负担1638元。
诸葛美琳上诉称：（一）诸葛美琳原审诉讼期间不仅提供了能够直接证明借贷事实存在的书证，还提供了辅助该书证的相关证据，如转账凭证、证人证言等，诸葛美琳已就其诉讼主张完成举证义务。许叶元作为具有完全民事行为能力的人，其对出具借条的法律后果应是知晓的，且在出具借条2个月后，即2013年3月5日，还通过中间人协调，承诺将利息降低后“一个月付利息1万元，还本2万元，至以上的帐还完为止”。如果双方之间没有94万元的借贷事实，许叶元不可能出具94万元的借条且在出具借条后两个月还承诺还本付息。由此说明，双方之间的借贷行为客观真实。涉案的借条系此前多笔借款汇总形成，其中最大一笔金额为20万元；借条形式上并无任何瑕疵；诸葛美琳就每一笔借款的时间、金额、款项的由来均作出明确具体说明。根据《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》的规定，完全可以认定双方当事人之间的借贷关系真实合法有效。（二）原审人民法院认定事实错误。1.许叶元向诸葛美琳借款10万元用于偿还其欠李某的借款，就该事实，诸葛美琳已申请李某出庭作证。许叶元在原审开庭时没有向证人李某发问，也没有对证人李某的证言作出任何反驳，原审人民法院仅以许叶元否认其与李某之间存有借贷关系为由对证人证言不予采信，于法不符。同样，诸葛美琳原审期间还申请证人阮某、诸某、孙某出庭作证。许叶元在原审开庭时，没有对证人进行发问，也没有对证人证言进行任何反驳。如果证人证言是虚假的，对方应当庭对证人证言进行反驳。原审人民法院对上述证人证言不予采信，于法不符。2.诸葛美琳一再陈述金额为94万元的借条系此前多笔借款汇总形成，在该借条形成之时诸葛美琳已将此前每次借款的借条返还许叶元，该陈述完全符合情理，也符合交易习惯。原审人民法院对该事实未予认定，并以“诸葛美琳先后以现金方式出借大额款项却未要求许叶元出具借款凭证，不符合民间借贷的交易习惯”为由，对诸葛美琳主张的事实不予认定，于法不符。3.由于在2013年1月5日借条形成时，诸葛美琳与许叶元之间就此前多次借款的利息已经结清，许叶元就多笔借款本金合计出具总借条，此前许叶元一直按照双方约定支付利息。在2013年1月5日借条形成后，由于许叶元连续两个月没有支付利息，才在中间人的协调下，2013年3月5日许叶元在借条下方注明“一个月付利息1万元，还本2万元，至以上的帐还完为止”。该事实可印证双方当事人之间的借贷事实客观真实。原审人民法院认为诸葛美琳的上述主张不符合常理，系主观臆断。（三）关于诸葛美琳上次撤诉又起诉的问题。上次诉讼中诸葛美琳的委托代理人过于自信，认为只要有许叶元出具的借条即足以胜诉，不需要提供其他证据，且上次诉讼开庭时诸葛美琳本人没有参加诉讼，导致庭审时委托代理人就借条的形成过程及每一笔借款的时间、金额、由来等无法表述清楚。诸葛美琳考虑上述情况撤回起诉，这完全符合法律规定，不应据此否定双方借贷的事实。综上，原审判决认定事实错误，判决结果错误，请求二审人民法院撤销原审判决，改判支持诸葛美琳的原审诉讼请求。
许叶元二审辩称：（一）许叶元对诸葛美琳提供的金额为94万元借条的真实性无异议，但不代表许叶元认可收到借款，许叶元自始至终对收到借款的事实提出异议。根据法律规定，自然人之间的民间借贷自出借人提供借款时生效，由于诸葛美琳没有实际支付借款，所以双方当事人之间的借款合同没有生效，对双方当事人不具有法律效力。（二）22万元的支付日期为2012年7月30日，而金额为94万元的借条形成日期为2013年1月5日，两者之间没有关联性。因此，诸葛美琳支付的22万元并非履行2013年1月5日借条约定的出借款项义务。
许叶元上诉称：（一）诸葛美琳与许叶元之间只有22万元的借贷关系，且许叶元已经偿还。根据民间借贷交易习惯，如果借条在出借人手里，表示借款没有偿还；如果借条在借款人手里，表示借款已经偿还。2012年7月30日，许叶元曾经向诸葛美琳出具一份金额为25万元的借条（本金22万元、利息3万元），后许叶元从账户取现25万元偿还诸葛美琳，诸葛美琳将该借条交还许叶元。针对该事实许叶元不仅提供了2012年7月30日的借条，还提供了许叶元的银行账户交易记录。还款的来源是涂伟收到保险公司的赔付，涂伟转账给许叶元，许叶元取现还款。（二）22万元借款与本案无关。金额为25万元的借条是由许叶元在诸葛美琳第一次起诉的诉讼期间提供，并非诸葛美琳提供。诸葛美琳支付许叶元22万元的日期为2012年7月30日，而本案借条的形成日期是2013年1月5日，因此22万元是双方当事人的另一笔借贷，且许叶元已连本带息偿还25万元并收回借条，与本案金额为94万元的借条无关。（三）诸葛美琳没有完成举证义务，应承担举证不能的不利后果。诸葛美琳在第一次诉讼中只提供了一份金额为94万元的借条，并没有提供任何付款凭证，所以诸葛美琳后来撤诉。本案诸葛美琳用许叶元提供的证据并申请几个曾经参与赌博的人作为证人出庭作证，试图证明其交付现金的虚假事实。在诸葛美琳第一次诉讼中，诸葛美琳之所以陈述含糊，是因为诸葛美琳没有支付许叶元现金。（四）本案金额为94万元的借条，系许叶元在诸葛美琳和其子家利用百家乐进行赌博输钱后出具的，当时并没有约定还款时间和利息，诸葛美琳后来想起诉，才骗许叶元在借条上书写“一个月付利息1万元，还本2万元，至以上的帐还完为止”等内容。诸葛美琳及其丈夫均为退休人员，诸葛美琳与许叶元在借条形成前的几个月才认识，没有很深的交情，诸葛美琳的银行账户也没有大量资金，因此诸葛美琳主张其向许叶元出借94万元，不符合常理。如果是诸葛美琳向别人借款再转借给许叶元，借条上应注明利息，但涉案的借条上当初并没有注明利息，此点亦与常理不符。诸葛美琳在第一次诉讼中曾经陈述出借的94万元中有部分是其在国外的舅舅给的，但诸葛美琳并没有就此提供证据证实。许叶元在2012年4月20日支付13万元给诸葛美琳用于偿还赌债，虽然该笔资金与本案借款无关，但可以证明许叶元与诸葛美琳之间有资金往来。诸葛美琳之所以对该13万元避而不谈，是因为诸葛美琳刻意回避该笔钱是违法交易。由于许叶元无法提供直接证据证明本案债务系赌债，只能通过收集提供间接证据如刑事判决书、法院从公安调取的证据、许叶元银行账户资金流向等，结合许叶元的陈述予以
证明。尽管许叶元无法直接证明该94万元是赌债，但同样诸葛美琳也无法证明其支付许叶元94万元。根据“谁主张，谁举证”的原则，诸葛美琳应承担举证不能的不利后果。综上，请求二审人民法院撤销原审判决，改判驳回诸葛美琳的全部诉讼请求。
诸葛美琳二审辩称：（一）原审判决已经查明诸葛美琳通过银行转账的方式支付许叶元22万元，该22万元是许叶元借款用于其儿子修车，许叶元主张该22万元已经偿还无证据证明。许叶元主张偿还款项的来源是保险公司理赔款，即便存在保险公司将理赔款打入许叶元或者其儿子账户的情形，也不能证明许叶元或其儿子在收到款项后用于偿还诸葛美琳，因此许叶元提供的其与其子账户往来记录、取现记录与本案无关。从情理上来说，保险公司的理赔款应一次性转入许叶元或其子账户，但从许叶元提供的银行交易记录来看，该款是分多笔转款及取现，时间从8月4日至8月29日。（二）许叶元提供的2012年7月30日的借条，是许叶元出具，上面没有诸葛美琳的签名，诸葛美琳从未认可该借条的真实性，更不能以此认定许叶元偿还诸葛美琳25万元。
（三）许叶元上诉主张2013年1月5日的借条仅仅是双方当事人就借贷达成合意，并未实际履行的理由不成立。借条不仅明确注明借款的数额为94万元，且2013年3月5日许叶元又在借条上注明“一个月付利息1万元，还本2万元，至以上的帐还完为止”等内容。如果许叶元没有收到借款，许叶元不可能出具借条且在两个月后在借条上又注明还款方案。（四）涉案的94万元并非在借条形成的当日一次性出借，而是此前多笔借款汇总形成，诸葛美琳并没有主张在借条形成当日付款94万元。综上，许叶元的上诉理由不能成立。
涂俊的二审答辩意见与许叶元的答辩意见相同。
许叶元二审期间提供了如下证据：证据1.（2013)合高新民一初字第00942号民事案件庭审笔录，用以证明诸葛美琳在该案庭审时认可许叶元提供的金额为25万元的借条的真实性。证据2.（2012）庐刑初字第00032号刑事判决书，用以证明诸葛美琳申请的证人有赌博前科，间接证明本案借条系因赌博产生。
诸葛美琳质证认为：对庭审笔录的真实性无异议，但诸葛美琳并没有参加庭审，其代理人对相关事实并不了解，如果诸葛美琳认可许叶元偿还了25万元，在起诉时不可能不扣除该25万元，诸葛美琳就该案已经撤诉，庭审笔录不具有证明效力；对刑事判决书的真实性无异议，但该案中的被告人是否犯罪与本案不具有任何关联性，更不能证明本案的债务是因赌博形成。
二审期间，许叶元主张诸葛美琳因参与赌博在合肥市公安局蜀山分局有违法记录，曾经退出非法所得30万元，为此许叶元向二审法院提交调查收集证据的申请，要求该院向合肥市公安局蜀山分局调查了解相关情况。二审法院依法向合肥市公安局蜀山分局调查了解相关情况，合肥市公安局蜀山分局向二审法院出具
了一份该分局访问诸葛美琳时形成的《访问记录》（复印件）及（2011)蜀刑初字第00179号《刑事判决书》。该两份材料没有反映许叶元的上述主张。
二审期间，诸葛美琳申请证人王某、周某出庭作证。证人王某陈述的主要内容为:王某系从事餐饮经营，与许叶元及诸葛美琳均认识，曾经从诸葛美琳处借过钱。2013年1月5日，王某去诸葛美琳家准备还此前的5万元借款，随同前往的还有王某的一个朋友，在客厅看到诸葛美琳、许叶元、周某坐在沙发上，茶几上放了几张条据，他们算账后将几个小条据汇总，许叶元打了一个条据给诸葛美琳，诸葛美琳将几个小条据还给许叶元，听到许叶元、周某说借条金额为94万元。证人周某陈述的主要内容为：周某与许叶元、诸葛美琳都认识，许叶元是通过周某介绍认识诸葛美琳的。2013年元月份的一天，许叶元到周某家找周某借钱，因周某没有钱遂带许叶元到诸葛美琳家。到诸葛美琳家后，诸葛美琳与许叶元委托周某就此前诸葛美琳与许叶元之间的借款情况进行算账，后诸葛美琳将六、七份小条据交给许叶元，许叶元将小条据金额汇总形成一张金额为94万元的条据给诸葛美琳。此前的借款，诸葛美琳与许叶元约定的利息为3分，许叶元每笔借款的利息都还了，本金未还。因小条据出具的时间不同，最后折中将借款时间拉到中间计算利息。借条中载明的94万元不包含利息。在算账的时候，还看到王某到诸葛美琳家还钱。
二审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案涂俊未就原审判决提出上诉，且诸葛美琳及许叶元仅针对原审判决认定的借贷数额提出上诉，因此本案二审争议焦点为诸葛美琳与许叶元之间是否就94万元存有真实有效的借贷关系。诸葛美琳主张其向许叶元出借94万元，提交了由许叶元出具的借条，许叶元对出具借条的事实不持异议。涉案借条明确载明“今借到诸葛美琳人民币现金玖拾肆万元整”，且除涉案借条外许叶元与诸葛美琳没有另行签订借款合同，借条的内容明确具体且形式上并无任何瑕疵；借条产生的法律效力是确定的。许叶元作为具有完全民事行为能力的公民，其应知晓出具借条的法律后果。如果许叶元未收取借款，依照常理许叶元不应向诸葛美琳出具借条，即便出具借条，事后也应积极主张权利。而从本案的事实反映，许叶元不仅出具了借条，而且在出具借条后也没有要求诸葛美琳履行出借款项义务或主张撤销该借条。因此，许叶元主张借条虽然出具但未收取款项，既不符合交易习惯，也不符合社会常理。涉案借条还反映，许叶元在出具借条两个月后另行在借条上书写“一个月付利息1万元，还本2万元，至以上的帐还完为止”等内容，且双方当事人均认可借条上后添加的内容系在经“中间人”协调的情况下由许叶元书写。许叶元主张上述内容系其在受骗的情形下书写，但未提交有效证据予以证实。该内容明确表明许叶元对借款的事实予以认可并承诺按月偿还本息。许叶元主张未取得款项与其上述行为相悖，许叶元就此没有作出合理解释。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。许叶元主张涉案借条系因其参加诸葛美琳开设的赌场赌博输钱形成，但许叶元未就其该诉讼主张提交有效证据证实，本院依法从公安机关调取的材料也无法证明许叶元的上述主张。许叶元提交的其他反驳证据亦不足以否定诸葛美琳提供的借条的证明效力。根据上述司法解释的规定，许叶元应承担举证不能的不利后果。虽然涉案借条形成的当日诸葛美琳没有支付许叶元94万元，但诸葛美琳主张94万元系此前多次出借的款项汇总形成。诸葛美琳的该主张并不违背常理，且与证人王某、周某的证言以及诸葛美琳提供的其他证据相互印证。因此，诸葛美琳就其主张的其向许叶元出借94万元已经完成举证义务。许叶元对诸葛美琳主张的事实提出异议，但未能提交足以反驳的相反证据否定诸葛美琳提交的借条等证据的证明效力，依法应承担举证不能的不利后果。诸葛美琳与许叶元就借贷94万元达成合意，且诸葛美琳已履行出借94万元款项的义务。由此，双方之间形成94万元借款合同关系。该合同内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，对双方当事人具有法律约束力。虽然借条形成之日没有约定还款期限，但许叶元于2013年3月5日承诺按月偿还本金2万元、利息1万元，许叶元应依此承诺履行还款义务。另，许叶元上诉主张其已支付诸葛美琳部分款项，但同时又明确主张其支付的款项与本案借条无关。鉴于此，本案对许叶元是否另行支付诸葛美琳款项不予审查和处理。
综上，一审判决认定诸葛美琳与许叶元之间的借贷金额有误，依法予以纠正。许叶元上诉认为其与诸葛美琳之间不存有合法有效借贷关系的理由不成立，对其上诉请求不予支持。诸葛美琳的上诉理由成立，对其上诉请求予以支持。据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决：1.撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2013)合高新民一初字第01335号民事判决；2.许叶元与涂俊于本判决生效之日起十日内共同偿还诸葛美琳借款本金94万元并支付逾期利息（以94万元为基数，自2013年3月6日起，按每月1%计算至本判决生效后履行期限届满之日止）；3.驳回诸葛美琳其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13500元，减半收取6750元，由诸葛美琳负担1000元，由许叶元与涂俊共同负担5750元；二审案件受理费11000元，由许叶元负担。
许叶元申请再审称：（一）案涉94万元借条并不是真实的民间借贷，诸葛美琳并没有在借条出具的当天出借94万元巨款给许叶元，这一事实原审中诸葛美琳也已经自认，所以该借条不产生2013年1月5日借贷94万元的法律后果。（二）许叶元银行账户的明细充分表明，自2012年4月开始直到2012年11月期间，许叶元的银行卡账户共收到约150万元的款项，但均不是来源于诸葛美琳，许叶元的账户在此期间长时间有几十万元的资金，没有理由在2012年的下半年向诸葛美琳借款。（三）许叶元之所以出具94万元的借条，是因为在诸葛美琳家参与百家乐赌博输了很多钱无力支付，在诸葛美琳的要求下出具借条。（四）许叶元对94万元借款的基础法律关系和94万元款项是否交付一直予以否定，诸葛美琳也自认2013年1月5日并无任何现金交付。94万元借款数额巨大，双方关系很一般，认识没多久，诸葛美琳作为退休人员没有大额的收入，仅凭借条无法认定借贷关系成立。诸葛美琳作为出借人和本案原告负有举证证明94万元借款已实际交付许叶元的责任，如果举证不能应当承担败诉的后果。（五）从一、二审证据来看，除了许叶元因为车子维修借款22万元以外，诸葛美琳没有任何转账给许叶元的凭证。诸葛美琳提供的银行卡也只有12万元取现的记录，是分好几次取了12万元，但这些现金取款的金额和诸葛美琳主张的7次借款金额不吻合，而且无法证明把12万元现金交付给了许叶元。其余60万元款项，诸葛美琳主张是从他人处借的，但向阮某所借的20万元没有任何取款凭证或者转账凭证，甚至连借条都没有，另外20万元诸葛美琳主张是从其女儿处所借，但诸葛美琳提供的银行记录是分两次分别取了8万元，与她主张的20万元不相吻合。诸葛美琳提出94万元的主张主要依靠证人证言，但这些证人不仅与其有利害关系，且证词矛盾百出相互不一致，证词的内容也完全不符合民间借贷的交易习惯和生活常理，有的证人甚至是开设赌场有前科的人。诸葛美琳在本次诉讼之前还有一次撤诉的诉讼，这次诉讼无论是诉状，还是代理人陈述，都没有证人在场。本案二审中的重要证人周某、王某等不仅在一审中没有出现，而且也没有提到，突然在二审中出现。结合这些情况，这些证人证言不能作为本案的定案依据。（六）诸葛美琳主张是分七次出借资金，最后是为了计算利息方便将七张单据汇总成一张单据。但令人奇怪的是，诸葛美琳一方面说为了计算利息方便，且在诉状中说到所有的借款利息均为三分，但在案涉借条中又没有约定利息，明显违背常理。（七）诸葛美琳在其撤诉的第一次诉讼中，在诉状中陈述是在2012年6月到2012年10月出借资金给许叶元，但是在第二次的诉状中，上述时间改为2012年6月至2012年11月。但2012年4月20日许叶元曾经向诸葛美琳的账户转款13万元，这笔款项是许叶元在诸葛美琳家参与赌博所归还的赌博款。（八）2012年3月5日，许叶元经诸葛美琳同意在案涉94万元借条上标注每月还息一万、还本二万，共计三万。按照这一还款方式，全部还完要到2017年，借款期限长达3年零10个月，明显不符合常理和民间借贷的交易习惯。（九）许叶元因维修车辆所借的22万元款项已经归还本息，与本案94万元借款无关，诸葛美琳可另案主张。据此，请求判决驳回诸葛美琳全部诉讼请求，并承担本案诉讼费用。
诸葛美琳辩称：（一）本案是民间借贷纠纷，按照我国民事诉讼法的规定，书面证据高于其他证据，诸葛美琳原审期间已经提供了94万元的借据，对其真实性许叶元并未提出异议，而且也认可是其本人出具，并在两个月后又在借据上注明了如何还本付息。这说明，第一、该借据的形成是许叶元真实意思表示，因为如果是假的为什么过了两个月还要还本付息；第二，除了案涉借据本身已经证明了借贷关系发生的事实之外，还有银行凭证和证人证言可以佐证。证人的身份法律并未禁止，许叶元并无证据否定证人证言的真实性。把小条子汇总成一张总条子，总条子相当于对账单，完全符合交易习惯。（二）许叶元并无证据证明案涉94万元借款是赌博款。（三）许叶元陈述自相矛盾。第一，许叶元自述2012年卡里面有钱不需要借款，但后来又向诸葛美琳借款22万。第二，许叶元提出不认识原审中诸葛美琳申请出庭作证的证人，但并未对证人进行发问。第三，二审时双方达成履行协议，许叶元已支付二十多万的借款。据此，请求依法驳回许叶元再审申请。
再审审理期间，许叶元、诸葛美琳及涂俊均未提交新的证据。
本院认为：根据《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第七条关于“人民法院在审理民间借贷纠纷案件过程中，要依法全面、客观地审核双方当事人提交的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对形式有瑕疵的“欠条”或者“收条”，要结合其他证据认定是否存在借贷关系；对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断”的规定，结合诉讼双方再审申请和答辩意见，本案的争议焦点共有五个：（一）案涉94万元借条如何形成；（二）案涉94万元借款是否实际交付；（三）2012年7月30日诸葛美琳向许叶元转账22万元是否包含在94万元借款中；（四）案涉94万元借款是否为赌博欠款；（五）原二审法院认定诸葛美琳已完成出借案涉94万元借款的举证责任法律适用是否错误。
（一）关于案涉94万元借条如何形成。再审查明，2013年1月5日，许叶元向诸葛美琳出具借条一份。借条载明：“今借到诸葛美琳人民币现金玖拾肆万元整”。2013年3月5日，许叶元在该借条上添加“一个月付利息1万元，还本2万，共计￥30000.00，至今天的以上的账还完为止”的内容。另查明，许叶元与涂俊系夫妻。诸葛美琳再审庭审中陈述，案涉借条是对许叶元所出具借条汇总形成的一张总借条，时间是2013年1月5日，地点在其家中，周某帮助算账，许叶元当场出具总借条。借条出具后，又来了王某，此外现场再无旁人。二审期间，诸葛美琳为证明上述主张，曾申请证人王某、周某出庭作证。审判人员问王某2013年1月5日“你去诸葛美琳家有哪些人在场”。王某回答：“诸葛美琳、许叶元、周某在客厅，我和我一个朋友张进在场。”同样的问题，周某的回答是：“当时有我、许叶元、诸葛美琳，后来算账的时候王某去还诸葛美琳钱。”诸葛美琳的再审陈述与上述两名证人二审中的证言在借条汇总现场有哪些人员，以及王某何时进入等事实上存在明显矛盾。此外，诸葛美琳陈述借钱给许叶元为的是获取利息，但案涉94万元的借条不仅未约定利息，也未写明还款期限，内容极不完整，形式上存在明显瑕疵。且假设诸葛美琳已经拥有许叶元出具的多张借条，其既没有将条据汇总的必要，也没有理由不通过算账强化对自己债权的保障。反而简化了借条的形式要件，陷自己于举证上的不利地位，明显不符合生活常理。因此，诸葛美琳关于案涉94万元借条系2013年1月5日对许叶元此前所出具多张借条汇总形成的总借条的主张缺乏证据证明。
（二）关于案涉94万元借款是否实际交付。案涉借条为自然人之间的民间借贷合同,只有借款实际交付该合同才能生效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，诸葛美琳应对94万元借款交付于许叶元的事实承担举证责任。诸葛美琳原一审中向法院提交明细表，对自己分七次在合肥市水岸云锦小区家中支付94万元借款给许叶元的情况进行了说明，七次款项交付的情况分别为：2012年6月7日出借现金5万元（包括取现4.5万元、包里现金0.5万元）、2012年7月30日出借25万元（包括向许叶元账户转款22万元、家中现金3万元）、2012年9月12日出借10万元（包括向李某账户转款5万元、支付李某现金5万元）、2012年10月10日出借现金20万元（向阮某所借）、2012年10月31日出借现金20万元（系诸葛美琳女儿诸某提供的款项）、2012年11月19日出借现金8万元（包括取现5万元、家中现金3万元）、2012年9-10月出借现金6万元。为证明上述主张，诸葛美琳原一审中申请李某、阮某、诸某、孙某四名证人出庭作证，其中诸某系诸葛美琳的女儿。根据诸葛美琳的陈述，2012年9月12日的10万元借款是帮许叶元还其欠李某的借款。对于该事实，诸葛美琳再审中陈述转账时许叶元在场，而李某的陈述却是转账时许叶元不在，但是还现金的时候，许叶元在场。两人陈述不相一致。关于2012年10月10日的20万元借款，阮某一审陈述：“我和老公送过去的，许叶元也在原告家里”，但阮某对款项的来源并无说明，其证言也无其他证据相佐证。关于2012年10月31日的20万元借款，诸葛美琳再审中陈述的交付情况是：“是我女儿拿钱回来，我女儿带回来一对双胞胎，许还给小孩包了1000元红包”。而诸某一审庭审中对该事实的陈述是：“当时我妈一个朋友在她那里。许叶元来拿钱我没有看见，我送钱的时候，我妈说许叶元一会儿来拿”。孙某的陈述则是：“诸葛美琳在给许叶元钱的时候，诸某在场”。诸某和孙某的证言存在明显矛盾。再审查明，阮某、李某在2011年12月曾因开设赌场罪被合肥市庐阳区人民法院判处刑罚。故两人虽享有依法作证的权利，但李某的证言与诸葛美琳的陈述相矛盾、阮某的证言缺乏其他证据佐证，均不能认定。诸某与诸葛美琳有利害关系，加之证言与孙某相矛盾，亦不能认定。对诸葛美琳主张的其他四笔借款，即2012年6月7日出借现金5万元（包括取现4.5万元、包里现金0.5万元）、2012年7月30日出借25万元（包括向许叶元账户转款22万元、家中现金3万元）、2012年11月19日出借现金8万元（包括取现5万元、家中现金3万元）、2012年9-10月出借现金6万元，除其中22万元的一笔借款有转账凭证可以证明之外，其他各笔借款均缺乏实际交付的证据。因此，诸葛美琳关于案涉94万元借款已经交付许叶元的主张，除22万元转账借款的交付事实可以认定之外，其他各笔借款均不能认定，诸葛美琳可待有证据证明时另行主张。
（三）关于2012年7月30日诸葛美琳向许叶元转账22万元是否包含在94万元借款中。许叶元一审中认可收到诸葛美琳转账汇入的22万元，但提出该笔款项已经归还本息，且与本案94万元借款无关，由于许叶元不能提供22万转账借款已经归还的充分证据，故对其关于22万元转账借款已经归还且不应包括在案涉94万元中的主张不予认定。
（四）关于案涉94万元借款是否为赌博欠款。许叶元为证明案涉94万元借款是赌博欠款，在二审中证明了诸葛美琳申请作证的两名证人因犯开设赌场罪被追究刑事责任。许叶元还申请二审法院调取了2013年12月2日合肥市公安局蜀山分局政工监督室对诸葛美琳的访问笔录。据该笔录记载，诸葛美琳自认“吴朝辉因为开设赌场（百家乐），我本人与吴朝辉本来不认识，但他的一个马仔（下线）我的几个好姐妹到他那场子玩过，其中我去过一次，所以公安机关你们二队让我过去了解情况，大约一个多小时我就离开了”。诸葛美琳陈述中提及的吴朝辉同样因开设赌场罪于2011年9月被合肥市蜀山区人民法院判处刑罚。吴朝辉案涉案人数多达30多人，被媒体称为合肥最大的网络赌博案，有很大的社会影响。诸葛美琳的陈述反映出她熟悉赌博行业，惯用赌博术语，且与吴朝辉、阮某、李某等设赌参赌人员交往甚密。再审庭审中，诸葛美琳在回答许叶元代理人的提问时回答：“我从来不打麻将”。但李某在一审中回答法庭关于“你和许叶元怎么认识的？”的提问时陈述：“在原告家里认识的。是他们在打麻将的时候，我认识的”。此外，诸葛美琳对再审庭审中审判人员问其是否认识吴朝辉（“辉”字庭审笔录误记为“晖”），也直接回答不认识。鉴于诸葛美琳上述虚假陈述，根据许叶元提供的证据，并结合原审及再审查明的有关事实，案涉94万元借款与赌博相关具有一定的可能性。但许叶元关于案涉94万元借款是赌博欠款的主张，因缺乏直接证据相佐证，故难以予以认定。
（五）关于二审法院认定诸葛美琳已完成出借案涉94万元借款的举证责任法律适用是否错误。本案为借款人以赌博欠款相抗辩的民间借贷纠纷，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款关于：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”的规定，诸葛美琳则应承担94万元借款实际交付的举证责任，许叶元则应承担证明案涉94万元借款为赌博欠款的举证责任。在诸葛美琳对案涉借款交付的事实并未完成举证责任的情况下，二审法院以许叶元对诸葛美琳主张的事实提出异议，但未能提交足以反驳的相反证据否定诸葛美琳提交的借条等证据的证明效力为由，判令许叶元承担举证不能的不利后果，法律适用明显失当。
综上，许叶元向诸葛美琳出具案涉94万元借条，诸葛美琳虽主张94万元借款已全部交付，但仅22万元有转账凭证可以证明，故本院仅对双方之间存在22万元借款关系予以认定。该笔借款发生在许叶元与涂俊夫妻关系存续期间，应由许叶元与涂俊共同偿还。诸葛美琳主张按月利率1%计算借款利息，与许叶元在案涉借条中认可偿付利息的比例相吻合，予以支持。原审判决认定事实部分不清，法律适用部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条、第二百零七条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款，《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第七条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2013）合高新民一初字第01335号民事判决，即许叶元与涂俊于本判决生效之日起十日内共同偿还诸葛美琳借款本金94万元并支付逾期利息（以22万元为本金，自2013年3月6日起按每月1%计算至本判决生效后履行期限届满之日止）；驳回诸葛美琳其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2014）合民一终字第00002号民事判决。
一审案件受理费13500元，减半收取6750元，由诸葛美琳负担5112元，由许叶元与涂俊共同负担1638元；二审案件受理费11000元，由诸葛美琳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单其文
代理审判员 袁玉清
代理审判员 李亚娟
二〇一五年六月八日
书 记 员 宋 爽