广东省江门市蓬江区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江蓬法杜民初字第806号
原告：郑锡豪，男，1983年5月4日出生，汉族，现住江门市新会区。
委托代理人：容忠伟，系广东圭峰律师事务所专职律师，公民身份号码4407821982********。
被告：江苏京东信息技术有限公司江门第一分公司，住所地：江门市蓬江区华园路21号102首层。
负责人：王明波。
委托代理人：黄少锋，王坤，系该公司员工，现住江门市蓬江区。
原告郑锡豪因与被告江苏京东信息技术有限公司江门第一分公司（下简称京东江门公司）劳动争议纠纷一案，不服蓬江劳人仲字（2015）第1477号仲裁裁决，于2015年7月27日向本院提出诉讼，本院于当日立案受理；2015年8月5日，京东江门公司也因不服上述裁决而诉至本院，本院亦于当日立案受理。经本院审查，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条第一款的规定，将上述两请求并案审理（以下称郑锡豪为原告，京东江门公司为被告），依法由审判员莫少彬适用简易程序于2015年10月15日公开开庭进行了审理。原告郑锡豪的委托代理人容忠伟，被告京东江门公司的委托代理人黄少锋、王坤均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告郑锡豪起诉称：一、原仲裁庭认为原告不能够明确其受伤前具体工资数额，也未能提交证据予以反驳被告提交的工资拆分明细，因此认定原告应承担举证不能的法律责任是错误的。理由如下：1、被告所作出的工资拆分明细表是其单方面制作的，没有经过原告签名确认。2、根据《劳动争议调解仲裁法》第39条第2款和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第13条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，被告应当对原告的具体工资承担举证责任。3、被告提供的工资拆分明细表明显不符合常理。（1）基本工资，原告从2014年6月13日上班到2014年6月22日发生工伤，上班时间为10天，而发生事故后2014年6月23日至30日，时间为8天，基本工资比受伤之前多出1倍多；（2）加班费，原告受伤后没有回去上班，又如何产生加班费？（3）缺勤扣款小计，该缺勤如何计算，又如何规定？该表反映，缺勤扣款143.13元，即每天平均扣款14.3元，基本工资为273.85元，即每天基本工资为27.3元，从基本工资减去扣款工资可知，上班10天，每天拿到的基本工资为13天，明显不合理。综上可知，该工资拆分情况表是由被告单方面作出，而且不符合常理，不应得到采信。
二、原仲裁庭认定原告受伤前的月平均工资为2791.83元是错误的。理由如下：1、原告受伤前的月平均工资应当参照2015年江门市在岗职工月平均工资。第一，原告于2014年6月13日入职于被告，并于2014年6月22日因工受伤而住院，其工作时间不足一个月，无法对原告的工作能力作出客观的评估，因此，恳请法院参照2015年江门市在岗职工的月平均工资来认定原告的月平均工资。2、根据双方所确认的2014年6月份实发工资数额1691.15元，以及《岗位薪资确认单》中的税前基本工资890元／月，日基本工资为29.7元／月（890÷30），可拆分出月平均工资为（1691.15-29.7×8）÷10×30=4360.65元。基于上述事实和理由，原仲裁查明的事实不清，适用法律不当，为维护原告的合法权益，请求法院判令：1、被告支付原告医疗费2372.17元，住院期间伙食费910元，护理费2000元；2、被告支付原告停工留薪期间工资32186元；3、被告支付原告一次性伤残补助金33880元；4、被告支付原告一次性伤残就业补助金33880元；5、被告返还原告入职时所缴纳的押金3000元；6、自劳动仲裁受理之日起解除原、被告之间的劳动关系；7、由被告承担本案诉讼费用。
原告郑锡豪对其起诉的事实在举证期限内向本院提供的证据有：1、原告身份证；2、被告工商登记机读资料；3、押金收据存根；4、病历、出院小结、住院证明书；5、医疗费清单、发票；6、认定工伤决定书、江门市工伤劳动能力鉴定书；7、江门市职工因工伤残审批表；8、岗位薪酬确认单；9、仲裁裁决书；10、社保个人变动历史查询表。
京东江门公司答辩称：答辩意见按照我公司提交的起诉内容一致。另外补充一点，住院伙食补助费申报下来的是840元，我公司对此金额确认；但是对于裁决书计算出来的是875元之间的差额35元我公司确认，但是认为支付的主体不是我公司，应该由江苏京东信息技术有限公司支付。并向法院提出撤回我们起诉状第二项：请求判令原告不向被告支付住院伙食补助费差额35元的请求。
京东江门公司起诉称：原告向蓬江区劳动人事仲裁委员会提起仲裁，该会作出的蓬江劳人仲字（2015）1477号仲裁认定事实错误，理由如下：1、原告于2014年6月13日与江苏京东信息技术有限公司签订劳动合同，江苏京东信息技术有限公司委托被告为原告缴纳社保，原、被告之间不存在劳动关系，所以仲裁裁决被告承担责任不符合法律规定。根据《广东省工伤保险条例》第26条规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”本案中，劳动能力鉴定委员会并未确认被告停工留薪期，而且确认停工留薪期的依据是医疗终结期，原告的医疗期为25天，仲裁委认定原告7个月18天的停工留薪期，不符合法律规定，明显不公。被告请求：1、判令原、被告不存在劳动关系；2、被告无需向原告支付住院伙食补助费差额35元；3、被告无需向原告支付住院护理费2000元；4、被告无需向原告支付停工期工资差额12828.36元；5、被告无需向原告支付一次性伤残补助金差额8035.47元；6、被告无需向原告支付一次性伤残就业补助金22334.64元；7、被告无需向原告返还押金3000元。庭审中被告向法院撤回上述第二项请求。
被告京东江门公司在举证期限内向本院提供的证据有：1、原告的劳动合同；2、原告岗位薪资确认单；3、原告2014年6月份的具体工资明细表。
对于京东江门公司的起诉，原告郑锡豪的答辩意见与起诉状一致。
经审理查明：原告郑锡豪于2014年6月11日与江苏京东信息技术有限公司签订一份《劳动合同书》，合同约定原告郑锡豪属于固定期限劳动合同，合同期限从2014年6月11日至2017年12月31日止，试用期从2014年6月11日至2014年7月15日止；工作岗位为配送工，工作地点为江门，劳动报酬见《薪酬确认书》。原告并向江苏京东信息技术有限公司缴纳了押金3000元。原告于2014年6月13日入职京东江门公司后于2014年6月22日上午在其负责的辖区进行送货工作时因措施不当造成车辆侧翻导致受伤，后被送江门市新会人民医院诊治，在该院住院的时间是从2014年6月22日至同年7月17日，共25天。2014年9月17日，江门市蓬江区人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》（蓬人社工认（2014）B755号），认定原告2014年6月22日所受的中型颅脑损伤：脑震荡、脑挫伤、双侧颅前窝骨折，右侧颧弓骨折，闭合性胸外伤：右肺挫裂伤、右侧第2、4、7肋骨折左侧胸腔积液，右侧骨肩峰端骨折为工伤。2015年2月9日，江门市劳动能力鉴定委员会作出《江门市工伤劳动能力初次鉴定结论书》（江劳鉴蓬（2015）15号），鉴定原告的劳动功能障碍程度为伤残玖级。
原告的工资构成为：基本工资＋固定加班费＋绩效奖金＋补贴。原告2014年6月当月实发工资是1691.15元（其中6月1日至22日为930.61元，6月23日至30日为760.54元）。2014年6月至2014年4月被告支付給原告的实发工资分别为：1691.15元、879元、622.92元、809元、809元、809元、809元、781.32元、881.32元、606.19元、781.32元。
原告在2014年6月至2015年4月期间有与被告建立社会保险关系。原告2014年7月社保个人应缴部分费用为220元／月，2015年1月至同年4月社保个人应缴部分费用均为247.29元／月。
原告治疗工伤共产生医疗费15030.3元，其中住院期间产生的医疗费为133990.10元，原告受伤当天门诊的费用合计1040.2元（173＋867.2元）。原告已收到江门市蓬江区社会保险管理基金局赔付的原告住院期间医疗费12358.13元、住院伙食补助费840元及一次性伤残补助金17091元。原告受伤后没有回被告公司上班。
再查明，被告京东江门公司是江苏京东信息技术有限公司设立的法人独资的有限责任公司分公司，于2011年2月18日成立。
另，2015年4月30日原告郑锡豪向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年5月4日受理后经审理，于2015年7月20日作出蓬江劳人仲字（2015）第1477号仲裁裁决书，裁决确认原告郑锡豪与被告京东江门公司的劳动关系于2015年5月4日解除。原告郑锡豪与被告京东江门公司均不服裁决，分别于2015年7月27日和8月5日起诉至本院。
本院认为，本案是劳动争议纠纷。本案原、被告双方争议的焦点是：1、原告郑锡豪和被告京东江门公司是否存在劳动关系，是否可以确认解除；2、原告郑锡豪的月平均工资标准的认定；3、原告郑锡豪停职留薪时间的认定；4、关于被告京东江门公司是否应向原告郑锡豪支付住院护理费、停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金以及相应的金额问题；5、被告京东江门公司是否应退还原告入职时所缴纳的押金3000元。
第一，关于原告郑锡豪和被告京东江门公司是否存在劳动关系及是否可以解除的问题。被告京东江门公司否认与原告建立了劳动关系，辩称原告是总公司的员工，其与总公司是两个不同的主体，江苏京东信息技术有限公司委托被告为原告缴纳社保，因此原、被告之间不存在劳动关系。根据本院查明的事实，被告京东江门公司是江苏京东信息技术有限公司设立的法人独资的有限责任公司分公司，依法已取得营业执照。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条：“《劳动合同法》规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的。可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”的规定，分公司或者分支机构是否能作为用人单位订立劳动合同的主要标准在于是否依法取得营业执照。依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。而被告京东江门公司有为原告郑锡豪缴纳社会保险和发放工资，虽然原告郑锡豪是与被告的总公司于2014年6月11日签订劳动合同，但原告是被分派到被告京东江门公司工作，因此并不影响双方之间存在劳动用工关系的事实。因此本据此确认原告郑锡豪和被告京东江门公司存在劳动关系。
因原告郑锡豪受伤后经治疗终结、评定伤残后没有回被告单位上班，并于2015年5月4日向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会申请解除与被告的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”的规定，本院确认原、被告双方的劳动关系于2015年5月4日解除。
第二，关于原告郑锡豪的月平均工资标准的认定。原告入职未满一个月即发生工伤，庭审中双方对原告的2014年6月实发工资数额1691.15元异议，但原告无法区分该有受伤前后的具体工资数额，而被告提交了原告2014年6月受伤前后工资拆分明细，原告虽否认该明细的真实性，但未能提交证据予以反驳被告提交的工资拆分明细表，原告应承担举证不能的法律责任，故本院确认被告支付原告2014年6月受伤前工资为930.61元，受伤后的工资为760.54元，并以此折算原告受伤前的月平均工资。经折算，原告受伤前的月平均工资为2791.83元（930.61元÷10×30）。
第三，关于原告郑锡豪停职留薪时间的认定。原告于2014年6月22日受伤，2014年6月22日至同年7月17日住院治疗，2014年9月17日被认定为工伤，2015年2月9日被鉴定其劳动功能障碍程度为伤残玖级。《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月，工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。因此职工受伤后，确定职工停薪留职时间应以其受伤之日起至其工伤鉴定伤残等级之日止。因此原告郑锡豪停职留薪时间为2014年6月22日至2015年2月9日共7个月18天。
第四，关于被告京东江门公司是否应向原告郑锡豪支付停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、住院护理费以及相应金额的问题。
对于原告要求被告支付2014年6月22日至2015年2月9日期间的停工留薪期工资32186元（4235元／月×7个月18天）。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”第六十六：“。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。”原告于2015年2月9日评定伤残等级，故被告应支付原告该期间的停工期工资（该停工期工资既包括停工留薪期待遇，也包括停工留薪期至评定伤残等级之日的原待遇）。因前述已认定原告受伤前的平均工资为2791.83元，故被原告应支付原告该期间的工期工资21217.91元（2791.83元／月×7＋2791.83元／月÷30×18），而被告为原告缴纳社会保险个人应缴部门费用及已支付原告的工资应在该款项中扣减，故扣减被告已支付的8389.55元［760.54元＋879元＋622.92元＋809元＋809元＋809元＋781.32元＋（881.32元＋247.68元）÷28×9＋179.2元＋220元×6＋247.68元］后，还应支付原告该期间的停工期工资差额12828.36元（21217.91-8389.55元），对原告超出该项金额部分的诉讼请求，本院不予支持。
对于原告要求被告支付一次性伤残补助金差额38115元、一次性伤残就业补助金33880元。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条：“职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为九个月的本人工资……七级至十级伤残职工依法与用人单位解除和终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为……九级伤残为二个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为……九级伤残为八个月的本人工资。”第六十六条：“（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受××前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳的工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。”第五十八条：“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成职工享受的工伤保险待遇降低，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。”因被告未依法按照原告的实际工资为原告参加工伤保险，前述已认定原告受伤前平均工资为2791.83元，原告已领取社会保险基金计发的一次性伤残补助金17091元，故被告应补足原告一次性伤残补助金差额8035.47元（2791.83元×9-17091元），对于原告主张超出该数额部分的请求，本院不予支持。因前述已认定双方的劳动关系于2015年5月4日解除，故被告应支付原告一次性伤残就业补助金。经核算，被原告应支付原告一次性伤残就业补助金22334.64元（2791.83元×8），对原告主张超出该数额部分的请求，本院也不予支持。
对于原告请求被告支付住院护理费2000元的问题。原告提交的江门市新会区人民医院出具的疾病证明书可以知悉，原告住院期间有留陪人一人。原告工伤共住院25天。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款：“工伤职工在停工留薪期生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支什护理费。”原告因工伤住院治疗期间属于原告的停工留薪期，被告未派人对其护理，也未支付原告住院期间的护理费，其护理应由被告负责。被告应参照江门市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准80元／天支付原告护理费，原告请求被告支付护理费2000元的该项诉请合法合理，本院予以支持。
对于原告要求被告支付住院伙食费910元的问题，棖据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款：“职工住院治疗工仿、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。”而江门市因公出差伙食补助标准为每天50元，原告住院天数为25天，故其住院伙食补助费应为875元（50元／天×70%×25）。而社会基金已赔付原告840元，根据《广东省工伤保险条例》第六十七条：“用人单位为职工办理工伤保险参保手续次日起，在规定的缴费周期内繳纳工伤保险费的，该参保职工发生工伤，由工伤保险基金按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”第五十七条：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费的，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。”根据《个人变动历史查询》显示被告办理社会保险增员手续的时间是2014年6月22日，未能在原告受伤前日为原告办理工伤保险参保手续，故被告应支付原告住院伙食费差额35元（875元一840元），对原告超出该项数额部分的请求，本院不予支持。
对于原告请求被告支付医疗费2372.17元的问题。因原告并未就该请求向蓬江区劳动人事仲裁委员会提起仲裁，因此本院对原告该诉请不予支持。
第五，对原告请求被告返还其入职时缴纳的押金3000元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”，被告作为用人单位不得以任何名义向原告收取费用及押金，被告以押金收据是被告的总公司出具而非其公司出具为由拒绝退回押金给原告，理据不足，本院不予采信。因此，对原告提出的退回收取的押金的请求，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十七条、第六十六条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：
确认原告郑锡豪与被告江苏京东信息技术有限公司江门第一分公司的劳动关系于2015年5月4日解除；
被告江苏京东信息技术有限公司江门第一分公司应自判决生效之日起十日内支付原告郑锡豪从2014年6月22日至2015年2月9日期间的停工期工资差额12828.36元及一次性伤残补助金差额8035.47元、一次性伤残就业补助金22334.64元、住院护理费2000元、住院伙食费差额35元，合共人民币45233.47元；
被告江苏京东信息技术有限公司江门第一分公司应自判决生效之日起十日内退回押金人民币3000元原告郑锡豪；
四、驳回原告郑锡豪的其他诉讼请求；
五、驳回被告江苏京东信息技术有限公司江门第一分公司的其他诉讼请求。
本案原告郑锡豪起诉的案件受理费10元，减半收取5元，由被告江苏京东信息技术有限公司江门第一分公司负担；被告江苏京东信息技术有限公司江门第一分公司起诉的案件受理费10元，减半收取5元，由被告江苏京东信息技术有限公司江门第一分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。并在递交上诉状之日起七日内预交上诉受理费。如不上诉，义务人拒不在判决书规定的期限内履行义务的，权利人可在判决书发生法律效力后，上述履行期限届满的次日起二年内向本院申请执行。
审判员 莫少彬
二〇一五年十一月二十五日
书记员 ＸＸ华
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