兰州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2016）甘71行终109号
上诉人（一审原告）马克江，男，1947年10月16日出生，汉族，住甘肃省兰州市。
委托代理人纪召兵，北京在明律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）兰州市国土资源局西固分局，住所地：甘肃省兰州市。
法定代表人张新亮，该局局长。
出庭应诉负责人陈启渊，系该局副局长。
委托代理人唐建红，甘肃雷诺律师事务所律师。
被上诉人兰州市国土资源局，住所地：甘肃省兰州市。
法定代表人刘军平，该局局长。
委托代理人魏斌义，该局法规处副处长。
委托代理人樊新亭，甘肃东方人律师事务所律师。
上诉人马克江因土地行政决定及行政复议一案，不服兰州铁路运输法院（2016）甘7101行初154号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日受理后，依法组成合议庭于2016年11月23日公开开庭进行了审理。上诉人马克江的委托代理人纪召兵，被上诉人兰州市国土资源局西固分局（以下简称西固分局）出庭应诉负责人陈启渊及其委托代理人唐建红，被上诉人兰州市国土资源局（以下简称市国土局）委托代理人魏斌义、樊新亭到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院认定，根据甘肃省人民政府土地征拨文件(甘政国土发〔2012〕475号)、兰州市人民政府文件(兰政建〔2012〕95号)等文件的规定，并且经过西固区人民政府的公告，西固区人民政府决定将西固区临洮街街道寺儿沟村境内的集体农用地6.4771公顷(其中耕地0.7252公顷、园地5.4997公顷)转为建设用地，连同集体建设用地9.1377公顷一并征收为国有，以上共计批准建设用地15.6148公顷，作为兰州市2010年城市建设实施方案中商品住房、街巷、公共管理与服务用地，原告房屋所占土地在此范围之内。根据实地丈量和委托评估，原告马克江名下位于寺儿沟223号房屋拆迁面积为169.41平方米，补偿单价为1947元/平方米，补偿总价值为341606元。原告拒绝签订”房屋补偿安置协议”，拒不交出已被征收集体土地。被告西固分局于2016年1月6日作出西国土决〔2016〕16号《责令交出土地决定书》，并于2016年1月11日向原告送达。原告不服，向市国土局提起行政复议，市国土局于2016年4月14日作出”行政复议决定书”，维持了西固分局责令交出土地决定。原告不服，提起行政诉讼。
一审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款规定，”国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”。《甘肃省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第二十四条对征用土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿费有明确规定。据此，西固区人民政府为推进城中村改造，决定对原告房屋用地在内的集体土地依法予以征收并进行补偿具有明确的法律依据。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条的规定，被告西固分局作为县级人民政府土地行政主管部门，具有作出交出土地的行政处理决定的法定职责。西固区人民政府在具体实施征地补偿安置的过程中，履行了征收的条件与程序，依法履行了公示、告知义务。在原告拒绝签订”房屋补偿安置协议”，拒不交出已被征收集体土地的情况下，被告西固分局依法作出”责令交出土地决定书”，该行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告提出证据已超过举证期限、土地征收缺乏合法有效的依据、房屋补偿标准不合理等诉讼主张，没有事实和法律依据，该院不予支持。被告市国土局作出的行政复议决定程序合法，适用法律正确。原告马克江请求撤销被告西固分局、市国土局作出的责令交出土地决定和行政复议决定的诉讼请求，没有事实和法律依据。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告马克江的诉讼请求。案件受理费50元，由原告马克江负担。
一审宣判后，马克江不服上述判决，向本院提出上诉称：一、被上诉人西固分局提交的证据不能作为证明其行政行为合法的有效依据。1.被上诉人西固分局在庭审中提交的证据，明显属于事后收集的证据。2.被诉行政行为已经复议程序，被上诉人延期举证的情形也说明，被上诉人西固分局未向复议机关提供证据，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十一条规定，作出原行政行为的机关在复议程序中未提交的证据，不能作为人民法院认定原行政行为合法的依据。3.《兰州市行政程序规定》第四十九条规定”作为行政执法决定依据的证据应当查证属实。当事人有权对作为定案依据的证据发表意见，提出异议。未经当事人发表意见的证据不能作为行政执法决定的依据。”被上诉人并未保障上诉人对证据发表意见的权利，依照上述规定其提交的证据不能作为定案的依据。二、被上诉人作出责令交出土地决定所依据的事实错误。1.被上诉人已经自认，”西固新城”属于商业开发，并不是为了公共利益的需要。商业开发项目，政府部门无权介入，应当由建设项目用地单位与被征收人自愿平等协商；2.被上诉人提交的会议纪要、兰州市委文件，仅是一般规范性文件，不能作为行政行为的法律依据；3.征收土地公告，没有证据证明进行了张贴，并且公告作出时间不符合《征收土地公告办法》第四条规定的市、县人民政府应当在收到征收土地方案批准文件之日起10个工作日内进行征收土地公告的规定。4.补偿安置方案严重违法。本案中补偿方案是村委会制订的，没有任何法律效力。且本案所涉征地批准文件是2012年才获批，而征地补偿安置方案在2010年就已经制定，违反法定程序。所谓村民大会上诉人也并不知情，签到册上的签字也不是上诉人本人所签。三、补偿显失公平。1.补偿所依据的评估报告严重违法。评估公司的选定、评估人员的资质不清楚，没有证据证明进行了入户测量评估，且评估报告没有依法送达给上诉人，而是在送达责令交出土地决定书时才一并送达，上述行为违反了房地产估价规范和国有土地上房屋征收评估办法的有关规定。2.补偿不合理。依据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条二款，征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持。依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条，对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。房屋评估单价是1947元/平方米，明显低于周边商品房的市场价格，且没有对房屋装修价值进行评估。产权调换补偿方式中，并没有明确产权调换的具体位置，且仅返还最大一处房屋面积的楼房，公摊也包括在安置面积内，补偿显然不合理。四、被上诉人西固分局作出的责令交出土地决定违反正当程序。本案中没有发布征地公告、依法制订补偿方案、依法评估；没有书面告知上诉人作出责令交出土地决定所依据的事实、理由、依据，没有听取上诉人的陈述申辩；安置补偿不合理，不能保障上诉人原有的居住条件和生活水平。被上诉人西固分局作出的责令交出土地决定书及被上诉人市国土局作出的复议决定，依法应予撤销。一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求撤销一审判决，撤销被上诉人西固分局、市国土局的责令交出土地决定和复议决定。
被上诉人西固分局辩称，依据”甘肃省人民政府关于兰州市2010年度城市建设实施方案西固区第6批用地的批复”、”兰州市人民政府关于城市建设征收集体土地的通知”和”西固区人民政府关于寺儿沟城中村改造项目土地征收有关事宜的公告”，本案涉及的土地已经征收为国有。本案征收补偿标准符合法律、法规规定。中共兰州市委、兰州市人民政府《关于进一步加快推进城中村改造工作的意见》规定：”村级组织是城中村改造的直接实施主体，要配强班子，充实队伍，全力做好群众发动、政策宣传、方案编制、规划设计、招商引资、征地拆迁、村民安置、项目监督等工作。”因此，寺儿沟村委员召开村民大会，制订”寺儿沟村关于城中村改造中征地补偿及房屋拆迁安置补偿实施办法”，公告后报街道和城改办，征地补偿及安置补偿符合法律和政策规定，对被征地农民的补偿标准，符合法律法规的规定。在上诉人拒不接受安置补偿方案、拒不交出土地的情况下，被上诉人西固分局依法作出责令交出土地决定，符合法律规定。本案涉及兰州市城中村改造项目，是改善村民居住条件、促进城乡一体化的惠民项目，具有较强的政策性，兰州市城中村相关政策审理时应参照适用。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
被上诉人市国土局辩称：被上诉人西固分局依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条的规定，依法有权作出责令交出土地决定。责令交出土地决定的合法性审查，可以参照《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十四条的规定，被上诉人作出责令交出土地决定，完全具备该司法解释规定的条件。被上诉人西固分局作出的责令交出土地决定认定事实正确，证据充分。一审审判程序合法，查明的事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
经本院二审查明，2012年7月4日，甘肃省政府向兰州市人民政府下发”关于兰州市2010年度城市建设实施方案西固区第6批用地的批复”（甘政国土发〔2012〕475号土地征拨文件，以下简称用地批复），同意将西固区临洮街街道寺儿沟集体农用地6.4771公顷（其中耕地0.7252公顷、园地5.4997公顷）转为建设用地，连同集体建设用地9.1377公顷一并征收为国有，以上共计批准建设用地15.6148公顷，作为兰州市2010年度城市建设实施方案中商品住房、街巷、公共管理与公共服务用地。兰州市人民政府根据上述用地批复，于2012年9月19日向西固区人民政府（以下简称西固区政府）印发”关于城市建设征收集体土地的通知”（兰政建[2012]95号文件，以下简称通知）。西固区政府根据上述用地批复、通知，于2012年11月30日作出”关于寺儿沟城中村改造项目土地征收有关事宜的公告”，公告包括征收土地范围、用途、征地农民的补偿标准、征地补偿登记地点及期限和其他内容。上诉人马克江的住宅房屋土地在上述征收范围之内。
2016年1月6日，被上诉人西固分局作出”责令交出土地决定书”，责令上诉人马克江在接到决定之日起七日内自行搬离房屋交出土地，到临洮街街道办事处办理补偿安置事宜。2016年1月11日，该决定书由相关工作人员在受送达人拒绝签字的情况下留置送达。上诉人马克江不服上述决定，于2016年2月24日向被上诉人市国土局申请复议，被上诉人市国土局于2016年3月1日受理后，于2016年4月14日作出维持被上诉人西固分局决定的行政复议决定书，并于2016年4月19日送达上诉人马克江。上诉人马克江仍不服，于2016年4月25日起诉，要求撤销二被上诉人作出的责令交出土地决定和复议决定。
另查明，2010年寺儿沟村多次召开村民大会，讨论寺儿沟村城中村改造相关问题，寺儿沟村委会制订了”寺儿沟村关于城中村改造中征地补偿及房屋拆迁安置补偿实施办法”（以下简称安置补偿实施办法）。另，受兰州市西固区城中村改造办公室委托，兰州中瑞房地产咨询估价有限公司于2006年9月11日，对上诉人马克江房屋进行了勘丈。2015年12月7日，该估价公司出具了”房屋拆迁价格评估分户表”，该表记载了上诉人马克江房屋建筑面积及附属物情况及相应补偿价款。2016年1月11日，上述安置补偿实施办法与评估分户表作为责令交出土地决定书的附件，一并同时交予上诉人马克江。
还查明，包括上诉人马克江在内的寺儿沟村的19户村民，对本案所涉的甘肃省人民政府用地批复不服，申请行政复议。甘肃省人民政府复议后认为不属于行政复议范围，于2016年6月14日作出甘政复字[2016]20号驳回行政复议申请决定书，驳回上述申请人的复议申请。一审期间，上诉人马克江以不服甘肃省人民政府复议决定，已向”国务院法制办公室”邮寄行政裁决申请书，用地批复合法性的审查尚在复议期间为由，申请一审法院中止审理，未获准许。
本院认为，被上诉人西固分局具有作出责令交出土地决定的法定职责。行政机关作出行政决定，应当做到事实清楚、证据充分，符合法定程序。《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称实施条例）第二十五条规定”征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告。被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内，持土地权属证书到公告指定的人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。征收土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付。”国土资源部《征收土地公告办法》第三条规定：”征收农民集体所有土地的，征收土地方案和征地补偿、安置方案应当在被征收土地所在地的村、组内以书面形式公告。其中，征收乡（镇）农民集体所有土地的，在乡（镇）人民政府所在地进行公告”；该办法第四条规定：”被征收土地所在地的市、县人民政府应当在收到征收土地方案批准文件之日起10个工作日内进行征收土地公告，该市、县人民政府土地行政主管部门负责具体实施”。该办法第七条规定”有关市、县人民政府土地行政主管部门会同有关部门根据批准的征收土地方案，在征收土地公告之日起45日内以被征收土地的所有权人为单位拟订征地补偿、安置方案并予以公告”。该办法第十四条规定：”未依法进行征收土地公告的，被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人有权依法要求公告，有权拒绝办理征地补偿登记手续。”该条第二款规定：”未依法进行征地补偿、安置方案公告的，被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人有权依法要求公告，有权拒绝办理征地补偿、安置手续。”西固区政府已制作了征地公告，依照上述规定，被上诉人西固分局作为法定的负责具体实施的机关，应当在上诉人所在地的村内进行书面公告，被上诉人西固分局未提供在村内张贴书面征收土地公告的证据；依照上述规定，征地补偿、安置方案由土地行政主管部门会同有关部门拟定，并进行公告，听取集体经济组织和农民的意见，报市、县人民政府批准后实施。本案中，征地补偿、安置方案，即”寺儿沟关于城中村改造中征地补偿及房屋拆迁安置补偿实施办法”，由寺儿沟村民委员会制订，虽然进行了张贴公布，但并非法定的土地行政主管部门拟定，也未由土地行政主管部门予以公告，被上诉人西固分局未提供就征地补偿、安置方案由土地行政主管部门听取集体经济组织和农民意见的证据材料，亦未能提供其拟定了征地补偿、安置方案并经西固区政府批准的证据。国土资源部《关于进一步做好征地管理工作的通知》（2006年6月26日，国土资发〔2010〕96号）规定：”征地批准后，征收土地公告和征地补偿方案公告可同步进行”，本案中西固区政府征地公告内容中对征收标准予以了明确，但并不能替代上述行政法规、部门规章所规定的征地补偿、安置方案，不能认定为同步公告了征地补偿、安置方案。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条中规定：”征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施”，依照《征收土地公告办法》第十五条第一款规定，征地补偿、安置争议应指未按照依法批准的征收土地方案和征地补偿、安置方案进行补偿引发的争议。本案中土地行政主管部门没有拟定并公告征地补偿、安置方案，也没有证据证明征地补偿安置方案已经市、县人民政府批准，仅有村委会制订的安置补偿实施办法，被征收人有异议的情况下，征地补偿、安置争议无法通过申请上级人民政府裁决等法定途径解决。被上诉人西固分局未严格依照土地管理法和土地管理法实施条例规定的”两公告，一登记”的程序实施征地行为，程序违法，作出责令交出土地决定，主要事实不清，证据不足。被上诉人西固分局称，由村委会制订征地补偿安置方案，符合兰州市的相关政策，该意见与土地管理法及土地管理法实施条例和国土资源部关于征地补偿安置的相关规范性文件的规定相悖，该理由依法不能成立，本院不予支持。
综上所述，被上诉人西固分局作出的责令交出土地决定，主要事实不清、证据不足，违反法定程序，依法应予撤销。被上诉人市国土局对上述决定，作出维持的复议决定，适用法律错误，应予撤销。一审将案由确定为”土地行政征收”不当，判决认定事实及适用法律错误，依法应予纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第三项、第七十九条、第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销兰州铁路运输法院（2016）甘7101行初154号行政判决；
二、撤销被上诉人兰州市国土资源局兰国土行复决字【2016】8号行政复议决定；
三、撤销被上诉人兰州市国土资源局西固分局西国土决[2016]16号责令交出土地决定。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，均由被上诉人兰州市国土资源局西固分局负担，限于判决后七日内交纳，上诉人马克江预交的案件受理费分别由一、二审法院予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 范赣鑫
审判员 张永超
审判员 苏 静
二〇一六年十一月二十九日
书记员 李笑笑