河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民二终字第492号
上诉人（原审被告）：漯河市鑫瑞建设工程有限公司，住所地河南省漯河市源汇区建设路164号。
法定代表人：宛伟，该公�经理。
委托诉讼代理人：孙利江，河南沣玺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王朝辉，河南沣玺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张文斌，男，汉族，1975年10月27日出生，住河南省郑州市中原区。
委托诉讼代理人：王良中，河南致建律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭世杰，河南致建律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：漯河市红太阳房地产开发有限责任公司，住所地河南省漯河市召陵区人民东路123号。
法定代表人：刘永辉，该公司经理。
委托诉讼代理人：李杰峰，河南华表律师事务所律师。
上诉人漯河市鑫瑞建设工程有限公司（以下简称鑫瑞公司）因与被上诉人张文斌，被上诉人漯河市红太阳房地产开发有限责任公司（以下简称红太阳公司）建设工程�工合同纠纷一案，不服河南省漯河市中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2014）漯民四初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月4日受理后依法组成合议庭，对本案进行了调查审理。鑫瑞公司的委托诉讼代理人孙利江，张文斌的委托诉讼代理人王良中，红太阳公司的法定代表人刘永辉及其委托代诉讼理人李杰峰，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫瑞公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、全面查证并正确认定涉案工程的应付工程价款和已付工程价款等有关问题；3、依法将本案发回重审或依法改判。事实与理由：第一、鑫瑞公司不应承担本案工程款的支付责任。鑫瑞公司虽然与红太阳公司签订有施工合同，但鑫瑞公司只是名义上的承包人，并未参与施工管理，对工程价款的决算应由红太阳公司进行，因此鑫瑞公司不应承担支付工程�的责任。第二、一审认定事实有误。首先，对张文斌的实际施工工程量认定错误。张文斌与红太阳公司对张文斌实际施工工程量的各自主张存在较大的出入，张文斌主张其全部完成了施工内容，但红太阳公司主张其中的防盗门、塑钢窗等五项内容及部分施工材料是红太阳完成和支付的，而一审对此未作出认定。根据红太阳公司提供的证据可认定张文斌未完成全部工程量的事实。其次，对已付工程款认定错误。张文斌认可已收到1058188元，红太阳公司称已付工程款126万元及向后期第三方施工支付的工程款79万元，共计205万元。双方差距较大，而一审法院对红太阳公司主张的已付款数额究竟是否成立没有给出结论。再次，对应付款数额认定错误。张文斌和鑫瑞公司认可工程总造价2651775.26元，红太阳公司认可的应付款数额仅为113.5万元（192.25万元-79万元），但一审法院依据合同约定将应付工程款数额认定为192万元，等于认可了张文斌实际完成全部工程的主张，否定了红太阳公司主张张文斌未完成全部工程的意见。第三、一审法院未判决红太阳公司承担支付工程款的责任不当。既然一审法院已经认定张文斌完成了全部的工程内容，作为发包人的红太阳公司应在欠付工程款的范围内承担责任，但一审法院以红太阳公司与鑫瑞公司就本案工程款的结算尚在诉讼之中为由，判决红太阳公司不承担责任没有依据。因红太阳公司将鑫瑞公司和张文斌诉至源汇区法院的诉讼请求是违约赔偿，与工程款的结算无关。
张文斌答辩称：鑫瑞公司应承担支付张文斌工程款的责任。双方签订有施工合同，合同约定的工程价款为192万元，工程完工后，鑫瑞公司与张文斌结算工程造价为2651775.26万元，且鑫瑞公司已支付张文斌105.8万元。本案工程造价应�2651775.26万元，但鉴于张文斌未上诉，则应驳回鑫瑞公司的上诉，维持原判。
红太阳公司答辩称：本案工程款应由鑫瑞公司支付，不应由红太阳公司承担。红太阳公司与鑫瑞公司所签订的施工合同约定的是一次性包死价192.25万元，在施工过程中，红太阳公司已经支付鑫瑞公司126万元，另有五项工程未施工造价45万元，再加上红太阳公司代付的建筑材料款34万元，红太阳公司已付205万元，已实际超付。基于合同相对性，鑫瑞公司也应承担剩余工程款的支付责任。
张文斌于2012年7月6日向一审法院起诉请求：1、鑫瑞公司支付下欠工程款151万元、违约金45万元、返还保证金5万元，共计201万元。2、红太阳公司在151万元范围内承担责任。3、本案诉讼费用由鑫瑞公司和红太阳公司承担。一审法院于2013年10月25日作出（2012）漯民三初字第7号民事判决。鑫瑞公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年6月27日作出（2014）豫法民二终字第27号民事裁定书，将本案发回一审法院重审。一审法院重审后，于2015年6月5日作出（2014）漯民四初字第16号民事判决。
本院根据鑫瑞公司的上诉及张文斌、红太阳公司的答辩意见，并征得各方当事人的同意，将二审争议焦点归纳为：1、红太阳公司应否承担支付工程款的责任。2、鑫瑞公司应否支付张文斌工程款861812元。
一审法院查明：2007年10月29日，红太阳公司与漯河市华中建设工程有限公司（以下简称华中建设公司）签订《建设工程施工合同》，约定：红太阳公司建设的漯河市人民东路123号院内（白云家园）3栋住宅楼，由华中建设公司负责施工，其中临街1号楼约3000㎡，总造价192.2万元。2007年11月2日，双方又签订一份补充协议，对合同未尽事宜进行补充，约定：1号楼总造价192.2万元，由华中建设公司一次性承包，即为总结算价格（含2个外楼梯），施工期间如遇到原材料涨价或落价，由华中建设公司自负。
2007年11月3日，张文斌与华中建设公司签订了工程承包合同，约定：由张文斌负责白云家园1号楼的具体施工。工程总造价192万元。如遇设计变更，双方协商后据实结算等。合同签订后，张文斌对白云家园1号楼进行了施工。该工程至今未办理竣工验收。红太阳公司在庭审中认可已将部分房屋交付购买人实际使用。
2008年7月22日，华中建设公司出具结算书，结算书显示工程总造价2651775.26元。鑫瑞公司庭审中称张文斌已从华中建设公司签字领走工程款1058188元，张文斌对此认可。
2008年7月22日，华中建设公司变更为鑫瑞公司。红太阳公司已在源汇区法院另案起诉，要求鑫瑞公司、张文斌承担违约责任。
�审法院认为：华中建设公司与红太阳公司签订建设工程施工合同后，又与张文斌签订工程承包合同，将其城建的白云家园1号楼工程交由张文斌施工。张文斌不具备承包建筑施工工程的资质条件。其与华中建设公司签订的工程承包合同为无效合同。本案所涉工程至今未办理竣工验收手续，但该工程已实际使用，视为已经交付。该施工合同虽然无效，但可以参照合同约定支付工程价款。华中建设公司与红太阳公司约定的工程造价为192.25万元，华中建设公司与张文斌约定的工程造价为192万元。虽然张文斌与华中建设公司另约定，如遇设计变更，双方协商据实结算，但张文斌未能提交双方认可的设计变更材料，主张合同约定之外的工程款，不予支持。华中建设公司与红太阳公司约定的工程造价为结算价，华中建设公司单方出具的工程总价为2651775.26元结算书，不予认定。华中建设公司已支付张文斌工程款1058188元，下余861812元应当支付。华中建设公司现已变更为鑫瑞公司，华中建设公司应承担的责任应由鑫瑞公司承担。红太阳公司与鑫瑞公司关于本案工程并未结算且尚在诉讼之中，张文斌要求红太阳公司在本案中承担责任依据不足，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、漯河市鑫瑞建设工程有限公司于判决生效后10日内支付张文斌工程款861812元；二、驳回张文斌的其他诉讼请求。案件受理费22880元，由张文斌负担2880元，由漯河市鑫瑞建设工程有限公司负担20000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，约定依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：叶付长系张文斌施工班组组长，于2008年4月13日从红太阳公司借款5万元；张文斌于2008年3月24日从红太阳公司借款5万元。2008年3月、8月，红太阳公司就本案工程代鑫瑞公司交纳税费5.33万元。
本院认为：虽然鑫瑞公司主张红太阳公司应承担本案工程款的支付责任。但本案中，鑫瑞公司在与红太阳公司签订施工合同后，将本案工程转包给张文斌实际组织施工，其与张文斌之间并非劳务分包关系，张文斌并非承担劳务的农民工，张文斌主张的工程款亦非农民工工资，因此本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，鑫瑞公司以此为由突破合同相对性原则，要求红太阳公司承担欠付工程款的责任不当，且本案原告张文斌并未提起上诉，因此鑫瑞公司主张红太阳公司应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于鑫瑞公司应否支付张文斌工程款86.1812万元的问题。本院认为：对于本案工程造价，鑫瑞公司与张文斌结算为2651775.26元，但一审法院认定为192万元，已经作出了对鑫瑞公司有利的认定。虽然鑫瑞公司于2008年5月11日与红太阳公司签订协议，确认张文斌未施工部分的工程款为83.5万元，但张文斌并未参与该协议的签订，且张文斌对此也不予追认，因此该协议对张文斌不产生效力。鑫瑞公司应支付张文斌工程款，但除一审法院认定的鑫瑞公司已付款105.8188万元外，张文斌及其施工班组长叶付长向红太阳公司借款10万元、红太阳公司就本案工程交纳的税款5.33万元，共计15.33万元，应认定为已付款。因此鑫瑞公司的已付款应为121.1488万元（一审认定数额105.8188万元＋15.33万元），对尚未支付的70.8512万元鑫瑞公司应予支付。对鑫瑞公司主张不应支付张文斌工�款86.1812万元上诉理由的成立部分本院予以支持，不成立的部分予以驳回。
综上，上诉人鑫瑞公司的上诉理由部分成立。一审认定基本事实清楚，程序适当，判决结果有不妥之处，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省漯河市中级人民法院（2014）漯民四初字第16号民事判决第二项，即：驳回张文斌的其他诉讼请求。
二、变更河南省漯河市中级人民法院（2014）漯民四初字第16号民事判决第一项的内容为：漯河市鑫瑞建设工程有限公司于本判决生效后10日内支付张文斌工程款70.8512万元。
如果漯河市鑫瑞建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22880元，由张文斌负担14780元，漯河市鑫瑞建设工程有限公司负担8100元；二审案件受理费15200元，漯河市鑫瑞建设工程有限公司交纳22880元，漯河市鑫瑞建设工程有限公司负担13700元，张文斌负担1500元，退回漯河市鑫瑞建设工程有限公司7680元。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦 宏
审 判 员 周 会 斌
代理审判员 袁 方
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 赵登辉（代）