江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民四终字第00024号
上诉人（原审原告）羊根甫。
被上诉人（原审被告）王正明。
上诉人羊根甫与被上诉人王正明装饰装修合同纠纷一案，靖江市人民法院于2014年12月17日作出（2014）泰靖园民初字第702号民事判决。上诉人羊根甫对该判决不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告羊根甫提起本案诉讼称：王正明系油漆工。我为新购的位于靖江市新桥镇三兴小区B区5幢6号新建的三间三层房屋（以下简称6号房屋）进行装潢，将油漆部分发包给王正明施工。2013年12月我与王正明达成口头协议，由王正明包工不包料对该房屋一楼天花板（卫生间除外）、二楼天花板（卫生间除外）及房间、走廊墙壁、三楼所有墙壁、天花板及房屋楼梯进行油漆施工，一般按批腻子膏3遍、上底漆、打磨上乳胶漆的工序进行，时未约定开工及完工时间，但约定人工费7800元，材料费由我承担。因王正明与油漆店间存在利益关系，故我需至王正明指定的新桥袁记木材店购买油漆材料。期间，应王正明要求，我至油漆店购买了23桶底漆、5桶乳胶漆、3组楼梯漆后，王正明对房屋进行施工。施工尚未结束时，我发现王正明在施工过程中超额使用底漆，且在使用过程中调配不当，造成房屋内油漆异味极重，墙壁腻子膏剥落。我要求王正明进行整改，但王正明拒不整改，双方遂发生矛盾，工程处于停工状态。因王正明在施工过程中操作不当，造成6号房屋内异味浓厚，致我至今无法入住。故请求判令王正明赔偿我损失70000元。
原审被告王正明答辩称：羊根甫所述双方达成口头协议，由我对6号房屋进行油漆装潢并约定了费用及工程范围等属实。双方约定包工不包料，油漆、辅料等装修材料均由羊根甫自行购买。羊根甫所述我要求其至指定地点购买材料、我与油漆店间存在利益关系均不是事实。目前工程尚未完工，羊根甫尚欠我人工费5800元。另，羊根甫与袁记木材店发生纠纷，2014年6月30日经新桥工商分局调解，确认油漆存在质量问题，且袁记木材店已因其油漆存在质量问题对羊根甫进行了赔偿，调解记录中涉及我施工问题的表述对我无法律约束力。羊根甫称房屋内油漆味浓重，无法居住，系因其购买油漆不当所致，并非我施工所致。故羊根甫要求我赔偿损失无事实和法律依据，我请求驳回羊根甫的诉讼请求。
针对王正明答辩，羊根甫补充陈述：羊根甫与袁记木材店的调解协议中未载明油漆存在质量问题，袁记木材店系为了该店的名声而支付羊根甫15000元，并非油漆款，调解时王正明虽不在场，但协议中载明王正明在施工过程中存在调配不均致油漆味较大等内容，至于油漆是否存在质量问题羊根甫不清楚，该协议已履行。2014年4月，王正明就其在施工过程中多使用了油漆曾找中间人与羊根甫进行调解，故王正明在施工过程存在不当行为，多用了油漆。
原审经审理查明：王正明系油漆工。2013年12月，羊根甫请王正明对其所有的6号房屋进行油漆施工，双方口头约定，由王正明包工不包料对该房屋一楼天花板（卫生间除外）、二楼天花板（卫生间除外）及房间、走廊墙壁、三楼所有墙壁、天花板及房屋楼梯进行油漆施工，人工费7800元，材料由羊根甫购买。2014年春节前王正明停工，工程未全部完工。
另查明：2014年6月30日，羊根甫与袁记木材店由新桥工商分局主持调解，双方就油漆使用后墙壁上有一定异味进行协商，并达成协议即袁记木材店免除羊根甫原购油漆欠款；袁记木材店支付羊根甫原油漆工钱7800元、恢复墙壁原样5000元、天花板维修费2200元，合计15000元，该协议已履行。
一审审理中，羊根甫申请对王正明在6号房屋油漆施工过程中步骤是否合理，如不合理是否需要重做及重做费用进行鉴定，然鉴定机构均向原审法院回函称对本案的鉴定事项无法进行鉴定。
以上事实有双方当事人陈述以及双方提供的消费者投诉协调记录复印件等证据在卷佐证。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。羊根甫认为王正明在施工过程中存在操作不当、多使用油漆等行为，从而导致其房屋内异味较重，墙体剥落等，然羊根甫未提供证据证明双方曾对合理的施工步骤进行了约定，且所举证据又不能证明王正明在实际施工过程中确实存在不合理之情形，故对其该主张不予采纳。此外，羊根甫对于其房屋内存在异味较重，墙体剥落等问题的形成原因以及其主张的损失，均未能提供证据予以证明，故羊根甫应承担举证不能的法律后果，其要求王正明赔偿损失70000元的诉讼请求无事实和法律依据，依法不予支持。
综上，原审法院依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回羊根甫要求王正明赔偿其损失70000元的诉讼请求。本案受理费1560元减半收取780元，由羊根甫负担（已交纳）。
上诉人羊根甫不服上述民事判决，向本院提起上诉，其部分上诉事实和理由除与一审起诉状一致外，另补充：王正明是多年的油漆师傅；羊根甫从小在深圳打工，未经历装修一事。王正明开材料单时，羊根甫再三关照不该用的不要用。羊根甫与王正明先后来到油漆店，王正明帮羊根甫挑选了各种材料和工具。当时，王正明家中门锁坏了，自己购买了锁和胶水。羊根甫家中刮墙面时，发现王正明用底漆和胶水、白水泥、石膏、腻子粉往墙上抹。第一次开单的4桶底漆很快用完了。羊根甫询问时，王正明讲人家都这么用。就这样，王正明多次开单，羊根甫多次买材料。到了大年二十七左右，王正明说时间来不及做完工。2014年4月份，王正明请中间人来讲和，愿意扣去1800元工钱，继续做完剩余的面漆和楼梯。双方均已经同意，具体时间未定。天气转热，羊根甫发现家中异味加重，多次打电话给王正明，王正明均不到现场。无奈，羊根甫找到工商所。在工商所的协调下，羊根甫无奈签下一份不平等协调记录。羊根甫认为和王正明的合同纠纷无关，但却能证明王正明多用底漆和调配不均所导致油漆味难以散发。羊根甫按协调书回家维修，恢复墙壁原样，异味依然严重。现要铲除墙面粉层至砖块，费用羊根甫已不能接受。王正明在施工操作过程中，很明显多用抗碱底漆，是异味的来源，王正明在一审中也承认，羊根甫家中确实有异味而未入住。庭后王正明同意以2万元调解，羊根甫未同意。羊根甫认为王正明存在多拿回扣而故意损害羊根甫身体健康和财产。一审羊根甫出示了录音证据，表明王正明野蛮施工：1、吊顶是不用底漆而王正明无故使用，应付全部责任；2、刷漆是用不到23桶的；3、用腻子粉就不可能再用腻子膏，否则是重复使用；4、底漆和胶水应考虑是否是化学反应；5、录音中王正明承认指定楼梯漆，证明其他材料也是指定的。综上，请求二审支持上诉人一审的诉讼请求，并判令王正明书面给羊根甫的生活、经济、名誉、精神损失道歉及承担二审诉讼费。
被上诉人王正明书面答辩：一审认定事实清楚。一、我与上诉人是约定的包工不包料，上诉人自行购买油漆、辅料及其他装修材料，质量好坏由其自己承担。1、2014年6月30日，上诉人就油漆等材料质量问题与出售材料的袁记木材店发生纠纷，经靖江市新桥分局调解，确认油漆存在质量问题，同时袁记木材店已经就质量问题造成的损失进行了赔偿。上诉人要求我赔偿没有事实依据和法律依据。2、上诉人称其房屋油漆味浓重，无法居住是由于我施工不当造成的。一审中，上诉人申请了司法鉴定，因无法鉴定，故不能证明我的施工步骤不当。3、上诉人要求我赔偿7万元，缺乏事实依据。二、上诉人上诉时提出的新的诉讼请求“要求被告书面道歉、给原告的生活、经济、名誉、精神损失道歉”，不属于二审法院审理的范围。综上，一审适用法律正确，请求二审驳回上诉请求，维持原判。
二审中，上诉人羊根甫除了提交一审已经提交的证据外，另提交下列材料。第一组：1、龚庭喜名片一份；2、署名为龚庭喜的《房屋监理验房检测报告》一份；3、江苏省百斯特检测技术有限公司资质认定计量认证证书一份；4、盖章为江苏省百斯特检测技术有限公司的《检测报告一份》。羊根甫陈述，上述证据系自己二审上诉后自行找龚庭喜检测。第二组：1、网络论坛回复；2、从网络上下载的多用底漆的例子及《靖江日报》于2014年7月30日刊登的案例；3、从网络上下载的资料证明底漆是刷的。第三组：1、《中华人民共和国合同法》；2、GB50210-2001国家标准；3、（2012）泰靖园民初字第0543号民事判决书；4、（2013）泰中民四终字第0392号民事判决书；5、（2014）泰靖园民初字第0650号案件起诉状、传票、应诉通知书等材料；6、民事诉讼证据的若干规定。羊根甫提交上述证据以证明自己的主张以及损失数额。第四组：1、房屋平面图；2、自理词一份。被上诉人王正明未质证，亦未提交新证据。
二审中，羊根甫提交鉴定申请一份，申请对羊根甫所有的位于靖江市新桥镇三兴小区房屋中空气质量和居住环境进行鉴定。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
二审中羊根甫另陈述：对于讼争油漆，是由王正明与其一起到油漆店谈的价格，最终价格是羊根甫定的。羊根甫与袁记木材店袁乃会签订协议时，王正明不在场，也没有在协议上签字，这份协议和王正明没有关系。就底漆如何使用，羊根甫与王正明未约定。对于一审中羊根甫提交的录音，羊根甫不予认可。
本院认为，侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
二审中，双方当事人争议的焦点：一、王正明为羊根甫房屋装修，其施工中是否存在操作不当、多使用底漆等行为。二、王正明是否应向羊根甫承担赔偿70000元的责任。
关于焦点一。
羊根甫主张王正明施工行为存在操作不当、多使用油漆等行为，而王正明予以否认。双方当事人各执一词，均未提交直接证据证明自己的主张。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零五条的规定“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”对此，本案作如下分析：
第一，一方面，羊根甫自认自己与王正明未就油漆如何使用进行约定。另一方面，一审中羊根甫申请对王正明在6号房屋油漆施工过程中步骤是否合理，如不合理是否需要重做及重做费用进行鉴定，然鉴定机构均向原审法院回函称对本案的鉴定事项无法进行鉴定。故，根据现有施工现场状况，本案无法确认王正明在装修施工过程中存在多使用底漆等行为。
第二，对于羊根甫二审提交的第二组证据，因上述证据均为羊根甫自行从网络上下载而来，上述证据的真实性无法确认，且与本案事实缺乏关联性，故上述证据不能作为本案证据。
第三，羊根甫认为自己在一审中出示的录音可以表明王正明存在野蛮施工，但二审中羊根甫对录音又当庭表示不予认可，故该录音不能作为本案证据。
第四，羊根甫提出自己与袁乃会签订的《消费者投诉协调记录》中明确记载了“调配不均所导致油漆味难以散发的因素（乙方与油漆工有利益关系）”，并提出该记录确认了王正明存在操作不当行为。因羊根甫与袁乃会签订该协议时并未通知油漆工到场，该协议亦未由油漆工签字确认，且王正明对该协议内容未追认，故王正明不是该协议的当事人。依据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，该协议内容对当事人具有法律约束力，对王正明不具有法律约束力。
第五，对于羊根甫提出王正明起诉材料中有“双方约定，包工包料”内容。因该起诉状为“双方约定，包工包料，油漆材料由被告（指羊根甫）购买，材料质量由被告与油漆店商定。”因该起诉状所书写内容前后不一致，且根据该诉状所书写内容也无法确定王正明的施工步骤是否合理，故该起诉状不是本案证据。
第六，对于羊根甫二审中申请，其申请鉴定内容为“新房中空气质量和居住环境”，因本案无法确认装潢所使用油漆质量是否合格，故无论房屋空气质量和居住环境如何，均无法根据空气质量认定系由王正明存在施工操作不当、多使用底漆等行为所引起，亦即申请鉴定内容与证明待证事实无意义。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百二十一条第一款的规定，本院对此鉴定不予准许。
综上分析，羊根甫所提交证据不能够证明王正明在施工中存在操作不当、多使用底漆等行为。
关于焦点二。
第一，羊根甫与袁乃会所签订协议中载明了“乙方同意：（1）原购油漆欠款免付、（2）支付甲方原油漆工钱7800元、恢复墙壁原样5000元、天花板维修费2200元，合计人民币15000元”，根据该协议，应当认定羊根甫已就装修房屋因油漆产生的损失获得相应赔偿，且赔偿范围包括恢复墙壁原样及天花板维修费用。
第二，羊根甫根据其二审中所提交的第一组证据主张王正明为自己装修的房屋损失数额。因该组证据系羊根甫在二审上诉后自行向有关部门申请鉴定，该证据的真实性无法确认，故不能作为本案证据。
对于羊根甫二审中提交的第三组材料中1、2、6，均系我国的法律法规，不属于证据；第三组材料中3、4，与本案无关联性；第三组材料中5，系王正明起诉羊根甫案件的相关材料，与本案属于不同法律关系。对于第四组材料中1，与王正明是否多使用底漆无关联性；第四组材料中2，属于羊根甫自己观点，不属于证据。故对于上述两组证据，二审均不予采信。
第三，对于羊根甫提出王正明同意扣减1800元及调解时赔偿20000元的主张，因其未提交相应证据予以作证，且王正明一审、二审答辩时不同意上诉人的诉讼请求，故羊根甫此主张无事实依据，本院不予采纳。
综上分析，羊根甫要求王正明赔偿70000元，无事实依据和法律依据，依法不予采信。
对于羊根甫上诉提出的“判令王正明书面给羊根甫的生活、经济、名誉、精神损失道歉”请求，因该请求系二审中羊根甫增加的独立诉讼请求，现王正明不同意该诉讼请求，故依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条第一款的规定，羊根甫应另行诉讼。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。上诉人羊根甫提出的上诉事实和理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1560元，由上诉人羊根甫负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高继林
审 判 员 丁万志
代理审判员 宗 雯
二〇一五年三月三十日
书 记 员 夏桂尧