青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青民终170号
上诉人（原审被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地：南宁市衡阳。
法定代表人：蒙贵飞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：潘惠英，广西八桂律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司西宁分公司，住所地：西宁市城东区。
负责人：冯善棋，该分公司经理。
委托诉讼代理人：潘惠英，广西八桂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑海泉，男，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司法务专员，住广西平南县。
被上诉人（原审原告）：青海春发商品混凝土有限公司，住所地：西宁市城北区。
法定代表人杨启杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人:卢祎辰、巩志强，青海齐光律师事务所律师。
上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西一建公司）、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司西宁分公司（以下简称广西一建西宁分公司）与被上诉人青海春发商品混凝土有限公司（以下简称青海春发公司）买卖合同纠纷一案，广西一建公司、广西一建西宁分公司不服西宁市中级人民法院（2016）青01民初312号民事判决，向本院提出上诉。本院2017年10月18日立案后，开庭进行了审理。广西一建公司、广西一建西宁分公司委托诉讼代理人潘惠英、郑海泉，青海春发公司委托诉讼代理人卢祎辰、巩志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广西一建公司、广西一建西宁分公司不服一审判决上诉称，1、请求判令撤销西宁市中级人民法院（2016）青01民初312号民事判决，依法改判；2、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院事实认定错误。（一）一审判决认定韩高伟与被上诉人于2012年9月11日就锦峰滨河苑项目签订的《混凝土购销合同》是上诉人广西一建公司签订，完全是无视事实的错误决定。锦峰滨河苑项目《混凝土购销合同》的落款时间是在韩高伟与上诉人签订《承包经营协议书》之前，显然是韩高伟与被上诉人恶意串通，倒签的假合同。上诉人是2013年6月1日才与韩高伟签订《承包经营协议书》，而锦峰滨河苑项目《混凝土购销合同》签订的落款时间是在2012年9月11日，当时上诉人与韩高伟还没有任何法律关系。韩高伟怎么可能代表上诉人广西一建公司签订《混凝土购销合同》？唯一合理的解释就是韩高伟与上诉人签订《承包经营协议书》后，又与被上诉人相互串通，倒签日期签订了一份虚假的《混凝土购销合同》。锦峰滨河苑项目根本不是上诉人承建的项目，上诉人从未与该项目的发包人签订过施工合同，锦峰滨河苑项目使用的商品混凝土与上诉人无关，上诉人依法不应承担支付货款的义务。上诉人在庭审中，已多次强调锦峰滨河苑项目不是上诉人施工的项目，由于要证明不是上诉人承建的，上诉人根本没有签订任何合同，显然无法提供任何书面证据，只能请求人民法院调查，但是人民法院并未向锦峰滨河苑项目发包人调查核实。（二）一审判决认定韩高伟与被上诉人就汇鑫食品集散中心项目和应录集团职工住宅楼项目签订的《混凝土购销合同》的相对方是上诉人广西一建西宁分公司没有事实依据，是无视证据的错误认定。汇鑫食品集散中心和应录集团职工住宅楼项目《混凝土购销合同》上加盖的印章不是上诉人广西一建西宁分公司的公章，依法应认定无效合同，对上诉人没有约束力。司法鉴定书已确认韩高伟与被上诉人就汇鑫食品集散中心项目和应录集团职工住宅楼项目签订的《混凝土购销合同》上加盖的字样为：”广西建工集团第一建筑工程有限责任公司西宁分公司”的印章与上诉人广西一建西宁分公司在公安局备案的公章不一致，就足以认定上述两份合同是无效合同，对上诉人没有法律约束力。被上诉人明知韩高伟超越代理权签订合同，系恶意行为，依法应认定对上诉人不发生法律效力。被上诉人多年来与韩高伟一直有生意往来，其非常清楚韩高伟不能代表上诉人广西一建公司签订合同，被上诉人明知道韩高伟无权代理上诉人，却与韩高伟签订数份《混凝土购销合同》，显然是与韩高伟存在相互串通的行为。我国《合同法》第四十八条规定：”行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”（三）一审判决认定韩高伟的行为就是上诉人的行为，并直接以韩高伟与被上诉人签订的《对账还款协议书》来认定上诉人拖欠被上诉人货款是错误的。如上所述，韩高伟无权代表上诉人与被上诉人对账，并确认债务。上诉人广西一建公司从未授权韩高伟与被上诉人对账。则韩高伟与被上诉人签订的《对账还款协议书》对上诉人无效，没有法律约束力。上诉人未与被上诉人签订书面的《混凝土购销合同》，则双方之间的结算应与被上诉人实际供应到上诉人承建的工程项目上的供货单据作为结算依据。实际上在涉案的三个项目中，仅有汇鑫食品集散中心2#宾馆项目及应录集团职工住宅楼项目是上诉人承建，锦峰滨河苑并不是上诉人承建的，且被上诉人提供的有关汇鑫食品集散中心工程项目的供货单据已明确了一部分是供应给青海宏星建设公司，票据上已明确载明了收货方是青海宏星，该组证据足以证实两个事实：一是被上诉人供应的货物的买方除了上诉人广西一建公司还有青海宏星公司，二是被上诉人非常清楚韩高伟的身份，韩高伟不仅是上诉人广西一建西宁分公司的承包人，也是青海宏星建设公司的代理人。也就是说：被诉人诉请向上诉人的三个项目供应混凝土，所提交的供货单据也明确了供应到具体某个项目的具体金额，其中锦峰滨河苑及汇鑫食品集散中心除2#宾馆以外的工程项目不是上诉人广西一建公司的，而是其他公司作为买受方，尤其是汇鑫食品集散中心更是在供货单上明确载明是青海宏星公司。而一审判决无视证据所证实的事实，直接判令上诉人承担所有项目的支付货款责任显然是错误的。（四）商品混凝土是非常特殊的商品，完全可以通过鉴定来确定项目的用量，一审判决不顾客观事实判令上诉人广西一建公司对不是自己承建的项目承担支付混凝土货款的民事责任，是完全错误的。商品混凝土是非常特殊的商品，其只能依据施工图纸的要求在施工现场浇筑到建筑物上，即项目施工需要用到什么标号的混凝土后，就下单通知供方制作该标号的混凝土，供方制作好后，要经过第三方的检测，制作试块，并在规定的时间内浇筑到模板围好的建筑物上，是非常具有专属性的商品，只要通过施工图纸进行混凝土地用量鉴定，就基本可以得出该工程项目的混凝土的使用量。被上诉人所诉请的混凝土用量已大大超过了上诉人所承建工程的混凝土用量，明显存在着与他人串通，虚假诉讼，损害国有企业上诉人的合法权益。（五）一审判决上诉人支付的货款金额，高出被上诉人诉请的货款金额错误。被上诉人向一审法院起诉请求判令上诉人支付的货款是14288184元。然而，一审判决上诉人向被上诉人支付货款14859711元，判决上诉人多支付货款571527元，超越了被上诉人的诉请，违反了民事诉讼法不告不理的原则，是错误的。二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院存在明显的认定事实错误，在证据足以证明涉及锦峰滨河苑的《购销合同》是在韩高伟与上诉人没有发生任何法律关系之前签订的，明显是倒签的虚假合同的情况下，却认定该合同对上诉人广西一建公司有法律约束力显然是适用法律错误。（二）一审判决在司法鉴定已确认涉及汇鑫食品集散中心及应录集团职工宿舍楼项目的《购销合同》上加盖的字样为”广西建工集团第一建筑工程有限责任公司西宁分公司”的印章是虚假的情况下，仍认定该合同合法有效，对上诉人广西一建公司有法律约束力，显属适用法律错误。并且送货单也已明确送到汇鑫工地的收货人是青海宏星的情况下，仍判令上诉人承担青海宏星公司的货款，显然于法无据。由上可见，一审判决适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，对被上诉人与案外人韩高伟存在明显的恶意串通，损害上诉人利益的事实，视而不见，错误认定《混凝土购销合同》合法有效，对上诉人有法律约束力；无视证据已证实青海宏星公司是买受人，上诉人承建的项目并不是汇鑫食品集散中心全部项目，更没有承建锦峰滨河苑的事实，判令上述人承担支付全部货款的责任，是完全错误的，损害了上诉人的合法权益。恳请上级法院查明本案事实，支持上诉人的上诉请求，维护国有企业的合法权益，确保国有资产不流失。
青海春发公司辩称，2012年9月11日，广西一建公司代理人韩高伟持公章和我公司签订合同，韩高伟作为广西一建公司的代理人其行为应该由广西一建公司承担，并且合同中也明确了韩高伟可以代理公司对外签订合同，不加盖公章也认可。其内部约定部分对外没有效力。2012年9月11日韩高伟代表广西一建公司签订合同所盖公章经鉴定是真实的，我方按照约定交付混凝土，至于工程是谁施工，对于我方来说不是主要的证明方向。本案涉及的三个工地都是广西一建公司承建的，承包协议是对韩高伟之前行为的确认。为追索拖欠的货款，在第一次诉讼时对广西一建公司进行了诉讼保全，韩高伟与广西一建公司为解除保全与我公司签订了对账协议书，鉴于双方对欠款数额及还款时间的约定，我公司才撤诉。所以，韩高伟与我公司签订的对账还款协议书，广西一建公司是同意的，没有提出异议。本案双方当事人的欠款数额应当依照对账还款协议书来确定。
青海春发公司一审诉求，1、请求人民法院判决被告广西一建西宁分公司、广西一建公司支付货款14288184元、违约金按月2%的利率自2016年6月16日计算至付清全部货款为止，暂计至2016年8月15日为571527元，合计14859711元；2.本案诉讼费、保全费由被告广西一建西宁分公司、广西一建公司负担。
一审法院经审理查明，2013年6月1日，广西一建公司与韩高伟签订《承包经营协议书》，约定由韩高伟承包经营广西一建公司所属的西宁分公司。2012年9月11日就锦峰滨河苑项目青海春发公司与广西一建西宁分公司签订了《混凝土购销合同》并加盖印章，合同约定广西一建公司承建的锦峰滨河苑二期28#、29#、30#项目工地的混凝土由青海春发公司供应。双方对混凝土等级、单价及数量等均做了约定。合同第四条对付款方式约定为广西一建西宁分公司应按照最终以实际发生额结算，付款方式具体如下：青海春发公司为广西一建西宁分公司垫资到十五层后，广西一建西宁分公司付青海春发公司垫资部分的85％，以后每月25日对账，次月10日付上月所供混凝土款的85％，以此类推，剩余的待主体封顶后三月内付清。合同第六条对方量标准及争议解决约定为：本合同项下供应的混凝土按每车次方量计量，每车次方量应达到9立方米，由广西一建西宁分公在供混凝土现场从同趟次车次中抽检，青海春发公司予以配合。若抽检车辆的方量足额，以抽检车辆方量为标准计算同趟各车辆方量并计算该趟次供混凝土总量。广西一建西宁分公抽检完毕后，应向青海春发公司出具加盖广西一建西宁分公印鉴的该趟次供混凝土总量签证单，该签证单为双方结算混凝土量的依据。
2013年4月2日就汇鑫食品集散中心项目青海春发公司与广西一建西宁分公司经营经理韩高伟签订了《混凝土购销合同》。合同约定广西一建公司承建的汇鑫食品集散中心项目工地的混凝土由青海春发公司供应。双方对混凝土等级、单价及数量均做了约定。合同第四条对付款方式约定为广西一建西宁分公司应按照最终以实际发生额结算，付款方式具体如下：青海春发公司为广西一建西宁分公司垫资到二层后，广西一建西宁分公司付青海春发公司垫资部分的70％，以后每月25日对账，次月10日付上月所供混凝土款的70％，以此类推，剩余的待主体封顶后二月内付清。
2013年6月30就应录集团职工住宅楼（平安高铁新区）项目，青海春发公司与广西一建西宁分公司经营经理韩高伟签订了《混凝土购销合同》。合同约定广西一建公司承建的应录集团职工住宅楼（平安高铁新区）项目工地的混凝土由青海春发公司供应。双方对混凝土等级、单价及数量均做了约定。合同第四条对付款方式约定为广西一建西宁分公司应按照最终以实际发生额结算，付款方式具体如下：青海春发公司为广西一建西宁分公司垫资到十一层后，广西一建西宁分公司付青海春发公司垫资部分的80％，剩余的20%在6个月内付清。合同第六条对方量标准及争议解决约定为：本合同项下供应的混凝土按每车次方量计量，每车次方量应达到9立方米，由广西一建西宁分公在供混凝土现场从同趟次车次中抽检，青海春发公司予以配合。若抽检车辆的方量足额，以抽检车辆方量为标准计算同趟各车辆方量并计算该趟次供混凝土总量。广西一建西宁分公司抽检完毕后，应向青海春发公司出具加盖广西一建西宁分公印鉴的该趟次供混凝土总量签证单，该签证单为双方结算混凝土量的依据。合同约定后，青海春发公司开始向广西一建公司工地供应混凝土，截止到2015年12月31日就上述三个工程广西一建公司及广西一建西宁分公司拖欠青海春发公司混凝土货款14288184元,并于2016年5月20日青海春发公司与韩高伟签订《对账还款协书议》，对于截止到2015年12月31日就上述三项工程拖欠青海春发公司混凝土货款14288184元进行了确认，并约定广西一建西宁分公司、广西一建公司的在2016年6月15日之前全部给付。但是在其后广西一建西宁分公司、广西一建公司一直未付货款,双方发生纠纷,青海春发公司诉至法院。
一审法院认为，被告广西一建西宁分公司、广西一建公司对《混凝土购销合同》的真实性提出异议，但未提出相反证据予以佐证，且鉴定意见对于2012年9月11日签订的《混凝土购销合同》上的印章印与公安局备案的印章印的统一性给予认可。虽然对于后面签订的两份《混凝土购销合同》上的印章印与公安局备案的印章印的统一性没有给予认可，但广西一建西宁分公司、广西一建公司对韩高伟作为广西一建西宁分公司承包人这一事实是认可的，故可以认定三份《混凝土购销合同》的相对方为广西一建西宁分公司。对于被告广西一建西宁分公司、广西一建公司认为青海春发公司所供货物没有使用在广西一建公司承建工地上的抗辩理由，因被告广西一建西宁分公司、广西一建公司方无证据证实己方工地没有使用青海春发公司混凝土，且韩高伟在《对账还款协书议》中，对于截止到2015年12月31日就上述三项工程拖欠青海春发公司混凝土货款14288184元货款不持异议，故青海春发公司提供的证据足以证实其主张成立，本院对于青海春发公司主张的货款予以认可。对于违约金，双方在三份《混凝土购销合同》中对违约金并没有约定，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：”买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”因此，对于逾期付款违约金以罚息的方式计算有法律依据，本案的逾期付款利息损失为310768元【14288184元×6.525%（4.35×50%）÷6月×2个月（2016年6月16日－2016年8月15日）】。青海春发公司以月利率2％主张违约金无合理依据，不予支持。双方当事人对于鉴定费用未提出请求，视为当事人自行负担，本案不做处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理买卖合同适用法律若干问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决：被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司西宁分公司及被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告青海春发商品混凝土有限公司货款14859711元，并支付2016年6月16日－2016年8月15日期间的延期付款利息损失310768元；2016年8月16日以后的逾期付款损失按照中国人民银行同期贷款逾期罚息利率标准计算至广西建工集团第一建筑工程有限责任公司西宁分公司及被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司实际还款之日。
本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
另查明，2015年11月，青海春发公司诉至西宁市中级人民法院，以相同诉求和事实，要求广西一建西宁分公司、广西一建公司偿还拖欠的货款。该案在审理期间，2016年5月20日，广西一建西宁分公司经营经理韩高伟与青海春发公司签订《对账还款协议书》，对广西一建公司、广西一建西宁分公司与青海春发公司的案涉三份《混凝土购销合同》所供混凝土的事实及拖欠14288184元货款并于2016年6月15日前付清予以了确认。青海春发公司依据与广西一建公司、广西一建西宁分公司及韩高伟达成的《对账还款协议书》，向法院申请撤诉。西宁市中级人民法院于2016年5月23日作出（2016）青01民初8号民事裁定书，准予青海春发公司撤回起诉。同日，该院作出（2016）青01民初8号之一民事裁定书，解除对广西一建公司、广西一建西宁分公司银行账户存款14288184元及相应其他财产的冻结。
结合当事人诉辨主张，本案当事人争议焦点为：广西一建公司、广西一建西宁分公司是否应当给付青海春发公司货款14288184元及利息310768元的问题。
本院认为，青海春发公司与广西一建西宁分公司分别于2012年9月11日、2013年4月2日、2013年6月30日就锦峰滨河苑项目、汇鑫食品集散中心项目、应录集团职工住宅楼（平安高铁新区）与青海春发公司签订《混凝土购销合同》，虽然经鉴定两份合同广西一建西宁分公司印文与公安备案印文不是同一印章形成，但双方当事人对形成事实上的买卖混凝土合同并无异议，广西一建公司也认可通过广西一建西宁分公司经营经理韩高伟向青海春发公司支付2050余万元的混凝土货款。故，青海春发公司与广西一建公司、广西一建西宁分公司买卖合同关系成立，双方当事人应当依据约定履行合同义务。2015年11月，青海春发公司诉至西宁市中级人民法院要求给付剩余货款及赔偿逾期付款利息，在该案审理期间，韩高伟代表广西一建公司、广西一建西宁分公司与青海春发公司签订《对账还款协议书》，认可三份《混凝土购销合同》共计拖欠青海春发公司14288184元，并约定了还款期限。鉴于此，青海春发公司以双方达成和解协议为理由申请撤诉，西宁市中级人民法院据此作出准予撤诉的裁定，并送达双方当事人。从上述事实来看，广西一建公司、广西一建西宁分公司在收到西宁市中级人民法院送达的撤诉裁定后，并无证据能够证实其对裁定书言明的和解协议提出异议。为此，青海春发公司依据双方达成的三份《混凝土购销合同》、《对账还款协议书》主张广西一建公司、广西一建西宁分公司给付剩余货款14288184元，有事实和证据予以支持，一审此节认定清楚，本院依法予以维持。广西一建公司、广西一建西宁分公司此节上诉理由无事实和有效证据，本院依法不予支持。一审认定违约金以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，符合法律规定，但一审在计算违约金时运用公式有误，本院予以纠正，利息应为155384元【14288184元×6.525%（4.35×50%）÷12个月×2个月（2016年6月16日－2016年8月15日）】。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更西宁市中级人民法院（2016）青01民初312号民事判决主文”被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司西宁分公司及被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告青海春发商品混凝土有限公司货款14288184元，并支付2016年6月16日－2016年8月15日期间的延期付款利息损失310768元；2016年8月16日以后的逾期付款损失按照中国人民银行同期贷款逾期罚息利率标准计算至广西建工集团第一建筑工程有限责任公司西宁分公司及被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司实际还款之日”为：被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司西宁分公司及被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告青海春发商品混凝土有限公司货款14288184元，并支付2016年6月16日－2016年8月15日期间的延期付款利息损失155384元；2016年8月16日以后的逾期付款损失按照中国人民银行同期贷款逾期罚息利率标准计算至广西建工集团第一建筑工程有限责任公司西宁分公司及被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司实际还款之日。
一审案件受理费110958元，由青海春发商品混凝土有限公司负担5627.2元，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司西宁分公司及被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担105330.8元；保全费5000元由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司西宁分公司及广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。二审案件受理费110958元，由青海春发商品混凝土有限公司负担5627.2元，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司西宁分公司及被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担105330.8元。
本判决为终审判决。
审判长 杨旭东
审判员 陈玉静
审判员 张顺成
二〇一七年十一月十六日
书记员 苏 静