山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）聊商终字第416号
上诉人（原审被告）：辽宁安华快运有限公司。住所地：辽宁省沈阳市沈河区高官台街71巷**号。
法定代表人：郭少侠，总经理。
委托代理人：李公才，聊城高新龙图法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张先坤，居民。
委托代理人：李广，河南惠信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘明，居民。
上诉人辽宁安�快运有限公司（以下简称安华快运公司）因与被上诉人张先坤、刘明运输合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东商初字第716号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人安华快运公司的委托代理人李公才，被上诉人张先坤及其委托代理人李广均到庭参加诉讼。被上诉人刘明经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：刘明在聊城经济开发区盖氏物流园以山东聊城光明货运公司的名义从事物流中介服务，未在工商部门登记备案，刘明通过顺达物流信息网与安华快运公司建立了业务关系。2015年4月10日，经刘明介绍，张先坤有28件活鸽由安华快运公司车牌号码为辽A×××××号厢式货车承运，其中有6件发往沈阳，22件发往吉林磐石，每件80只活鸽，双方口头协商后装车起运。起�后，张先坤要求刘明出具承运28件活鸽的运输证明，刘明即用制式“山东省道路货物运输协议”为张先坤填制了运输证明，填制内容载明，2015年4月10日，安华快运公司辽宁专线承运张先坤28件货物，卸货地点为吉林，运费结算方式为货到付款。在制式运输协议的“承运人签章”处填写了“安华快运”，“托运人签章”处空白，“货运中介签章”处由刘明签字，并在此处加盖了“山东聊城光明货运公司合同章”。2014年4月13日下午，货物到达沈阳后发现鸽子大量死亡，次日由客户将567只活鸽提走，剩余的1673只全部死亡，没有再往吉林磐石运输的价值。因赔偿问题张先坤诉至原审法院。
原审法院认为：安华快运公司是经营货物运输等业务的企业，从该公司的宣传材料看，公司规模大信誉高，曾获得沈阳市道路运输经营信誉考核三A级企业荣誉称号，取得了辽宁�乃至东三省八个第一的好评。正是基于对安华快运公司的信任，刘明将托运客户介绍给安华快运公司承运。本案中，虽然托运人张先坤没有与承运人安华快运公司签订书面运输合同，但经刘明介绍后双方从口头协商到装车起运，双方以其行为促成了本案运输合同的成立。《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。也即没有书面合同并不等于双方不存在合同关系，因此安华快运公司以双方没有签订合同为由否认双方存在运输合同关系的主张，不予采信。
货物运输合同是托运人将货物交付承运人，由承运人将货物运送到目的地，托运人支付运费的合同。本案中双方口头协商的运输协议是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
《中华人民共和国合同法�（以下简称合同法）第三百一十一条规定“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任”，现安华快运公司的货车没有将承运的货物安全运抵目的地，造成货损，作为承运人的安华快运公司应承担损害赔偿责任。在计算损失数额时，张先坤主张每只鸽子按24元计算，但未能提供证据证明，原审法院不予采信。参考2015年4月-5月份间当地肉食鸽的市场价格，应以每只21元计算。刘明只是提供运输中介服务，并非承运人，张先坤要求刘明承担责任没有法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三百一十一条、三百一十二条之规定，判决如下：一、被告辽宁安华快运有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿给原告张先坤35133元；二、驳回原告张先坤的其他诉讼请求。案件受理费800元，由被告辽宁安华快运有限公司承担678元，原告张先坤承担122元。
上诉人安华快运公司不服一审判决，上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足。被上诉人刘明系双方运输合同当事人成交运输的关键，“协议”上无承运货物双方当事人交接、验收货物签字和盖章，只有被上诉人刘明自己签名。作为中介人应当将所托运的货物，一是应由托运人与承运人双方亲自交验货物；二是应由中介人收验托运人的货物，然后向承运人双方交验托运货物的质量、规格、数量、安全措施等相关事项，但是本案均没有上述三方相互的交验货物程序和书证。本案所涉托运物系生活用品活体，本身依法应有正常灭失、损耗的约定。本案因无正规的书面承运合同，所以缺乏合同要素条款。原审判决认定的28件鸽子，每件80只，每只按21元计赔，只是根据事后的证人证言推定判决于法无据。二、根据第一条的上诉理由和客观事实，被上诉人刘明理应依法承担涉案赔偿义务。三、被上诉人张先坤理应依法对涉案损失承担责任。上诉人将涉案所托运的活体鸽子运到被上诉人指定的地点后，因张先坤与收货人没有约好收买鸽子事宜，致使渴、饿、拥挤、暴晒、风吹等多种因素使托运48小时疲劳的鸽子承受程度超出正常生活习惯，另又在托运车上多停留一天，加重了正常的死亡率。据此，被上诉人张先坤理应对此承担责任。综上，请求二审法院撤销原判，改判由刘明承担三份之一的责任，从情理上说上诉人也承担三分之一的责任，被上诉人自己承担三分之一的责任或发还重审。
被上诉人张先坤辩称：一、被上诉人张先坤通过刘明与上诉人签订货物运输合同，尽管刘明无法代表上诉人与答辩人签订运输合同，但上诉人之后以实际承运人的身份与被上诉人形成了实际的货物运输关系，并约定了运输时间及运输费用，双方形成了事实的运输合同关系，应当受到法律的保护。由于上诉人的延误运输及护理不当导致运输的活鸽大批死亡，根据《中华人民共和国合同法》第311条的规定，上诉人作为承运人应当对货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任。二、关于运输的标的、数量，一审中己查清属实，应当予以认定。在运输前，承运人己经办理了活鸽检疫证明，说明承运人知道运输的标的为活鸽。运输活鸽的保管措施按照常理应当明知，不应再由答辩人举证，而承运人却违反常理在活鸽上盖帆布，导致大量活鸽缺氧而死亡，且应当一天运到目的地，而承运人无正当理由延误导致延期到达且未尽到合理的喂水等照顾义务，导致�鸽死亡数量增加。死亡活鸽的数量因有收货人的证明，应当予以认定。张先坤对活鸽的死亡没有过错，不应承担责任。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以支持。
被上诉人刘明未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
二审查明：上诉人承运被上诉人张先坤鸽子的数量为2000只，其中活鸽567已由被上诉人张先坤的客户提走，其余死亡的1433只已由被上诉人张先坤派人处理。
本院二审查明的事实同原审判决认定。
本院认为：本案的争议焦点为，上诉人及被上诉人刘明是否应对被上诉人张先坤的货物损失承担相应的赔偿责任。被上诉人张先坤是否应对涉案损失承担部分责任。
被上诉人张先坤虽然与上诉人未签订书面的运输合同，但涉案的鸽子是由辽A×××××号车辆承运，上诉人认可辽A×××××号车辆是�瑚挂靠在上诉人公司的车辆，故运输合同的托运方为被上诉人张先坤，承运人为上诉人。虽然上诉人主张其仅为挂靠车辆负责验车及代交其他费用，涉案损失应由刘瑚承担，但因上述约定的效力仅及于上诉人与刘瑚，故其对第三人并不发生效力。上诉人作为承运人，对于运输过程中货物的毁损、灭失应担承担损害赔偿责任。关于被上诉人张先坤托运鸽子的数量，在货物运输协议中仅注明了28件，未写明具体数量，上诉人认可将鸽子运到沈阳后活鸽子是567只，没有清点死鸽子的数量。被上诉人张先坤于2015年4月10日办理了动物检疫合格证明，该证明上载明的数量为2000只。上诉人不认可被上诉人提交货主宋传龙出具书面证言中陈述的鸽子死亡数量为1673只，因其未到庭作证，其证言效力较低。被上诉人张先坤陈述为了节省费用，只检疫了2000只鸽子的理由明显不充分，本�依据动物检疫合格证明认定上诉人承运鸽子的数量为2000只。上诉人主张原审判决认定鸽子价格为21／只依据不充分，但并未提交相应的证据予以证明，原审判决参考2015年4-5月当地肉食鸽的市场价格认定21元／只并无不当。上诉人运输鸽子的死亡数量为1433只，其给被上诉人张先坤造成货物损失的数额为30093元。
被上诉人刘明在本案中仅为促成上诉人与被上诉人张先坤达成运输协议提供了中介服务，并非运输合同的承运人，上诉人主张刘明应对被上诉人张先坤的货物损失承担相应的赔偿责任于法无据，本院依法不予支持。上诉人主张被上诉人张先坤对于货物的毁损存在过错，应承担部分责任，但并未提交相应的证据予以证明，故对于上诉人的该上诉理由，本院不予采信。
综上，原审判决认定部分事实不清，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和�民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东商初字第716号民事判决第二项；
二、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东商初字第716号民事判决第一项；
三、上诉人辽宁安华快运有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人张先坤货物损失30093元。
上诉人如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费800元，由上诉人辽宁安华快运有限公司负担602元，被上诉人张先坤负担198元；二审案件受理费678元，由上诉人辽宁安华快运有限公司负担602元，被上诉人张先坤负担76元。
本判决为终审判决。
审判长 闫红
审判员 刘颖
审判员 董慧
二〇一六年二月二十六日
书记员 田哲