浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）绍中民一初字第77号
原告徐海民。
委托代理人（特别授权代理）范慧慧。
被告浙江中泰建设工程有限公司。
法定代表人张明尧。
被告上虞市兴华房地产开发有限公司。
法宝代表人张兴华，执行董事。
上述二被告之委托代理人（特别授权代理）王水根、王维永。
原告徐海民为与被告浙江中泰建设工程有限公司（以下简称“中泰公司”）、上虞市兴华房地产开发有限公司（以下简称“兴华公司”）建设工程施工合同纠纷一案，于2007年10月23日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员胡坚、楼晓东、代理审判员王安洁组成的合议庭审理本案，并于2007年12月3日、2007年12月10日、2008年5月5日公开开庭进行了审理。徐海民及其委托代理人范慧慧，中泰公司和兴华公司的委托代理王水根、王维永到庭参加诉讼。为查清本案事实，经当事人申请，本院依法委托绍兴建新造价咨询事务所有限公司对本案讼争工程的工程价款进行了审计。本案现已审理终结。
原告徐海民诉称，2003年9月18日，原告与中泰公司签订内部承包责任制协议书一份，约定由中泰公司将其从兴华公司处承包施工的绍兴市袍江中心商贸区昌星花园中的4号、5号、11号和12号商住楼以及3-4号、4-5号楼间的营业房的施工发包给原告。约定的工程承包总价暂定为816万元，施工期间工程数量增减，调整承包总价。终期结算为工程验收合格、决算审计完成后，扣除5%质量保修金后半年内付清余款。合同还对工程质量等其他事项作了约定。合同签订后，原告依约履行了义务，并对增加部分的工程量亦履行了约定义务。上述工程的总价为13919408.5，另中泰公司应支付原告劳动保险金补偿款278388.17元，两项合计人民币14197796.67元。工程竣工后，已经验收合格，且已投入使用。原告多次要求与中泰公司结算工程款，但均被拒绝。中泰公司除已支付工程款8612575元外，尚应支付给原告5585221.67元。兴华公司应对中泰公司所欠工程款承担连带责任。诉请要求：1、判令两被告立即支付工程款4419148.11元，支付劳动保险补偿款278388.17元，合计5585221.67元，并支付自2005年4月1日起至上述款项实际付清之日止的利息（利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由二被告负担。
被告中泰公司未作出书面答辩，其在庭审中辩称，被告已实际支付原告工程款9129075元，并非原告诉称的8612575元。同时，双方合同约定，剩余工程款需在工程验收合格、结算完成并扣除5%的质量保证金后半年内支付。因此，原告起诉要求被告支付工程款的条件尚不具备，请求驳回原告的诉讼请求。
被告兴华公司未作书面答辩，其在庭审中的答辩意见与被告中泰公司的一致。
为证明己方主张，徐海民向本院提交了以下证据：
1、内部施工承包责任制协议书一份，用以证明中泰公司将讼争工程转包给徐海民，双方对工程的范围、价款、期限等作了明确约定。二被告对该证据无异议。
2、施工联系单一组，共39页，用以证明工程量变更和增加的事实。二被告对该证据的真实性无异议。
3、工程开竣工报告五组，共15页，用以证明讼争工程已于2004年9月完工。二被告对该组证据的真实性无异议，但认为工程开、竣工时间与工程验收记录表上记载的时间不一致。
4、工程验收记录五份，共30页，用以证明讼争工程已经验收合格。二被告对该组证据的真实性无异议，该验收记录上记载的工程竣式时间为2004年12月，而非原告主张的2004年9月。
5、建设工程预、决算书11份，用以证明讼争工程总造价为13919408.5元。二被告质证认为，该工程决算书系原告单方面制作的，不能作为认定工程款的依据。按照合同约定应由兴华公司委托审计，目前该工程尚在审计之中。
6、讼争工程桩基工程检测报告二组，共113页，施工日志三组共345页，用以证明讼争工程实际开工日期为2003年12月，而非竣工验收报告上所载的2003年9月。二被告对上述证据的真实性无异议，但对原告主张的证明对象有异议。桩基检测报告只能证明桩基检测的时间，而不能证明原告开工时间。况且原告提供的开工报告本身就已经载明了开工时间，原告既将此作为举证内容，说明其对该报告是认可的，现在又否定其记载的内容，前后矛盾。施工日志系原告单方面记录，不能真实反映开工时间。
7、顾汉祥出具的领款收条一份，用以证明场外工程是由原告下属的施工人顾汉祥施工的，二被告对证据无异议。
8、中泰公司与郭文权签订的赔偿协议书和收条各一份，用以证明原告在工程施工时职工受伤，原告已赔偿给了受害人33.8万元，该费用应由二被告支付。二被告对上述证据的真实性无异议，但该协议恰恰证明赔偿款都是由中泰公司支付给受害人的，而不是由原告支付的。
9、为证明合同约定之外的安装工程、由原告施工的事实，原告还向本院提出申请，要求证人谭某、徐某出庭作证。上述证人陈述，4、5、11、12号楼的安装工程以及场外工程和2个配电房工程确由原告施工。对上述证人证言，二被告质证认为，证人谭某在作证前旁听了庭审，证人徐某系原告的弟弟，与原告有利害关系，故二证人的证言均不能作为认定事实的依据。但在庭审中，二被告除认为防盗门、卷帘门的采购和安装，外墙喷刷涂料，窖井盖、花岗岩、屋面彩瓦是由中泰公司自行施工外，其他均无异议。
中泰公司为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：
1、原告领取工程款凭据，共56页，用以证明原告已领取工程款9129075元，原告经质证对上述证据无异议。
2、会议纪要和中泰公司向工程施工承包人出具的有关工程结算的回复各一份，用以证明原告提交了结算书，中泰公司正在委托审计，但审计中双方有争议。原告经质证认为该纪要只是提出问题，并没有记载审计的事项。回复原告没有看到过。
3、袍江开发委对讼争工程回拨款的审批款及附件，用以证明由于工程延误，导致中泰公司被发包方罚款，该罚款应当由各施工人承担。原告经质证认为，该证据不能证明竣工时间为2004年12月31日，只能证明中泰公司交房的时间。
4、保修费用凭证6页，用以证明中泰公司已为原告垫付保修费12110元。原告质证认为，上述证据必须要由业主出庭作证，即使确实存在，事先也未经过原告同意。
5、讼争工地电费发票一组，共12页，用以证明讼争工程所在工地电费为233119.57元，该费用应由各施工人按比例分担。原告对该证据的真实性无异议，但认为本案讼争的是工程款，而不是电费。而且电费的付款单位是兴华公司，不是中泰公司，故原告不应承担。
6、绍兴市房地产测量队出具的商住楼测量建筑面积汇总表一份，用以证明昌星新村总的面积。原告经质证认为，该测量表不能作为认定面积的证据，而应以城建档案管的备案为准。
7、防盗门、卷帘门、窖井盖采购协议、外墙涂料喷刷协议各一份，防盗门发票3份、卷帘门发票2份、窖井盖发票1份、花岗岩付款凭证4份、外墙涂料付款凭证6份、屋面彩瓦发票2份，用以证明防盗门、卷帘门的采购和安装，外墙喷砂涂料，窖井盖、花岗岩、屋面彩瓦是由中泰公司自行施工的事实。原告经质证除彩瓦的施工是原告提供外，其他无异议。对此二被告无异议。
8、终端箱、水电表、表箱、灭火器发票一组共3页，用以证明上述设备系被告兴华公司自行采购后交由原告施工。原告经质证对上述证据无异议。
9、中泰公司与郭文权签订的赔偿协议书、伤残鉴定申请表、伤残鉴定书、工伤认定书各一份、银行存款凭条二份，用以证明郭文权的伤残赔偿款由中泰公司直接支付给郭文权，而不是由原告支付的事实。原告经质证对上述证据的真实性无异议，但对其证明内容有异议，根据被告提供的支付工程款的凭证，可以证明该33.8万元就是原告于2004年9月15日出具的收条上的33.8万元，故已包含在被告已支付的工程款中。
为查明本案事实，经原告申请，本院依法委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对本案讼争工程进行了鉴定。鉴定结论为本案讼争工程造价为9991953元。
对于该鉴定结论，原告经质证认为，该鉴定结论遗漏每户一个的淋浴器、5号楼排水管钢性套管、配电箱用管线、PVC管移位、卫生间局部电位箱管线、污水管、管内穿线修改、5号、12号楼给水总管改道、安全维护网、11号楼土方外运、施工场地搭建广告牌、外墙塑料嵌条等项目的费用；此外水表箱、白水泥、铝合金、配电房的估价偏低；劳动保险费应该计入，水费不应由原告承担；合同以外的工程应按实计算，不应按合同下浮。
二被告经质证认为，天棚板底抹灰已被取消，不应计入；门楼墙柱花岗石、乳胶漆、真石漆由兴华公司自理，也不应计入；室外排水塑料管基础做法与鉴定报告上计算的不一致。
根据当事人举证、质证意见，本院对上述证据分析认证如下：
1、对原告提供的证据1、2、4、7，二被告均无异议，本院予以认定。
2、对原告提供的证据3、6、8，二被告对其真实性无异议，本院亦予以认定。对二被告就上述证据的待证事实提出的异议，本院认为，确定工程竣工时间，并不能仅以竣工报告的时间为依据。一般情况下，施工方提出竣工报告后，发包方都需要对工程是否竣工进行审核，在此基础上要求施工方对某些工程进行整改。在未有发包方拖延验收等相反证据证实的情况下，工程的竣工时间一般应以竣工验收的时间为准。但本案中双方当事人约定的工程款结算时间为“工程验收合格、决算审计完成后，扣除5%质量保修金后半年内付清余款”。故不论该合同的效力如何，工程的实际竣工时间与本案支付工程款以及违约金计算均无实质性联系，本院不予审查。开工报告上记载的开工时间，在无其他相反证据证实的情况下，一般应认定为实际开工时间。本案中原告一方面向本院提交了该证据，另一方面又自行否定其记载的真实性，二者自相矛盾；况且，已经提供的施工日志并不足以否定开工报告上记载的开工时间。故对证据6，本院对原告主张的待证事实不予采信。对原告提供的证据8，本院将结合被告举证进行分析。
3、对原告提供的证据5，由于鉴定结论系原告单方面制作，本院不予认定。
4、对原告提供的证据9，二被告对证人证言提出的异议成立，本院对该证人证言不予认定。但二被告对原告所主张的事实基本没有异议，故对二被告无异议的事实本院予以采信。
5、对中泰公司提供的证据1、8，原告经质证无异议，本院予以认定。
6、对中泰公司提供的证据2，原告虽提出异议，但该会议纪要和回复上均有原告签字，且该纪要和回复记载的内容都与工程结算有关，可以证明中泰公司的待证事实。
7、对中泰公司提供的证据3涉及到原告工程延误的违约责任、证据4涉及到工程保修问题，均与本案系不同法律关系，由于二被告并未就此提起反诉，不属本案审理范围，本院不予审查，二被告可另行主张。
8、对中泰公司提供的证据5，原告对真实性无异议，且电费是否应在工程款中扣除，属本案审查范围，故对该证据本院予以认定。
9、对中泰公司提供的证据6、原告虽提出异议，但并未提供证据予以否定，故本院对该证据予以认定。
10、对中泰公司提供的证据7，原、被告之间无异议，故本院予以认定。
11、对中泰公司提供的证据9，与原告提供的证据8相互印证，本院均予以认定。但双方的待证事实则相反。本院经审查认为，该证据只能证明2004年9月16日、9月22日郭文权的活期储蓄账户有33.8元款项存入，并不能证明该款由中泰公司支付。结合被告自己提供的支付工程款凭证、双方施工承包协议以及郭文权出具的收条，可以确认该款已计入支付给原告的工程款。
12、对本院委托中介机构作出的鉴定结论，就原告提出的异议，部分内容鉴定机构已作出了相应的回应，并作了相应调整。对其庭审中提出的异议，其中就给水管改道工程提出了相应依据，并经兴华公司盖章确认，本院予以采信，应增加工程价款2377元。其他异议无相应证据证实，本院不予采信。就二被告提出的异议，其中花岗岩、油漆涂料工程双方认可由被告自行施工，故该异议成立，应当在工程价款中扣除9976元。其他异议无相应证据证实，本院不予采信。
为进一步查明本案申请，原告先后向本院提出了以下调查取证申请：1、要求本院到绍兴市袍江管委会调取兴华公司出具给该管委会的报告，由于工程竣工具体时间与本案处理无直接联系，故本院不予准许；2、要求本院到上虞市同济工程造价咨询有限公司调查，以证明讼争工程在2006年就提交审计。由于二被告提供的证据本身就能证明原告主张的这一事实，故对该申请本院不予准许；3、要求本院到绍兴城建档案管调查讼争工程档案材料。由于该证据已由原告自行收集举证，故已无此必要；4、要求对合同外增加工程进行实地丈量，由于双方对该工程已无异议，故亦无此必要。
根据认定的上述证据，本院对本案事实作出如下认定：
2003年9月18日，原告与中泰公司签订内部承包责任制协议书一份，约定由中泰公司将其从兴华公司处承包施工的绍兴市袍江中心商贸区昌星花园中的4号、5号、11号和12号商住楼以及4-5号楼间的营业房的施工发包给原告。约定的工程承包总价暂定为816万元，施工期间工程数量增减，调整承包总价。终期结算为工程验收合格、决算审计完成后，扣除5%质量保修金后半年内付清余款。合同还对工程质量、工程期限等其他事项作了约定。合同签订后，原告于2004年下半年完成了合同约定的工程建设义务，并根据中泰公司的要求，完成了4、5、11、12号楼的安装工程以及场外工程和2个配电房工程。上述工程于2004年12月24日-12月30日分别经验收合格。经本院委托中介机构鉴定，其总价款为9984354元。该工程款中泰公司已支付9129075元。尚余855279元至今未付。原告因催款无着，遂向法院起诉。本案审理过程中，原告变更诉讼请求为：1、判令中泰公司立即支付工程款4419148.11元，支付劳动保险补偿款278388.17元，合计5585221.67元，并支付自2005年4月1日起至上述款项实际付清之日止的利息；2、判令兴华公司在欠付工程款范围内承担责任；3、本案诉讼费用由二被告负担。
本院认为，本案当事人双方的争议焦点为：1、被告付款条件是否已经成就。2、被告应支付的工程款为多少，是否应承担逾期付款利息。3、被告兴华公司应当在何种范围内承担责任。现结合查明的事实，对上述争议焦点作如下分析论证：
1、关于被告付款条件是否成就问题。根据双方合同约定，工程结算时间为工程验收合格、决算审计完成后半年内。二被告据此抗辩付款条件不成就。但从双方签订的工程施工承包合同的内容和实际履行的过程来分析，中泰公司与原告之间名为内部承包关系，实为工程分包关系。由于原告并无相应建筑施工的资质，故该合同应当依法认定为无效。合同无效，除了工程价款的确定可参照合同约定外，其他约定均不能作为双方当事人主张权利的依据。因此，中泰公司支付工程款的条件已经成就。对其抗辩本院不予支持。
2、关于被告应支付的工程款为多少，是否应承担逾期付款违约金的问题。（1）关于劳动保险费、水电费问题。根据双方合同约定：项目经理个人所得税、保险费、现场施工及管理等其他一切费用均由原告负担；施工过程中发生的人工费、材料费、机械使用费等一切费用和经济往来，亦均由原告负责。由于该条款系工程款结算条款，故可以作为双方结算的参照。因此，原告主张劳动保险费应计入工程总价款、水电费不应由其承担，缺乏事实依据，本院不予支持。（2）关于质保金的支付时间问题。二被告主张工程质保金应按照双方约定的期限支付。由于合同无效，该约定亦无效，故二被告的该主张缺乏法律依据，本院不予支持。（3）关于二被告是否应当承担逾期付款利息问题。由于双方合同无效，故双方约定的支付工程款的期限亦无效。因此原告主张二被告承担逾期付款利息，缺乏法律依据，本院不予支持。即使按照双方合同约定，中泰公司支付工程款的时间为结算完成后半年内，而直至原告起诉，双方讼争工程亦未完成结算，故原告也不存在经济损失的问题，也就不存在合同被确认无效后的损失赔偿问题。故即使把原告的这一诉请理解为赔偿经济损失，也不能得到支持。
3、关于兴华公司应当在何种范围内承担责任问题。按照最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告要求发包人兴华公司承担支付本案全部讼争工程款及逾期利息的责任，兴华公司虽在法庭辩论阶段提出了并未欠付工程款，故不应承担责任的意见，但其并未提供已经足额支付工程款的任何证据，而且在庭审中，兴华公司陈述：“第一被告付给原告的，就是第二被告支付给第一被告的工程款，这是一致的”。由于中泰公司欠付原告工程款，由此可以推定兴华公司欠付中泰公司本案讼争的工程款，因此兴华公司应对本案讼争工程款承担责任。
综上，本院认为，原告与中泰公司签订的施工承包合同，因原告主体不合格，应当认定为无效。造成合同无效，双方当事人均有过错，应当按照各自的过错承担相应责任。原告主张中泰公司按照合同约定支付工程款，依法有据，但其主张的工程款与实际发生的工程款不一致，故对其诉讼请求，本院据实予以支持。原告主张中泰公司承担逾期付款利息，缺乏法律依据，本院不予支持。原告主张兴华公司在欠付工程款范围内承担责任，具有法律依据，本院亦予以支持。二被告主张原告工程延误，应当承担其相应损失，以及工程保修费用，均与本案系不同法律关系，由于二被告并未就此提起反诉，不属本案审理范围，本院不予审查，二被告可另行主张。其主张质保金应按照约定支付的抗辩理由亦缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款之规定，判决如下：
一、被告浙江中泰建设工程有限公司支付原告徐海民工程款855279元，此款于本判决生效之日起十日内付清；
二、被告上虞市兴华房地产开发有限公司对上述债务承担连带支付责任；
三、驳回原告徐海民其他诉讼请求。
如二被告未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
本案案件受理费50897元，财产保全费5000元，合计55897元，由原告徐海民负担39128元，由被告浙江中泰建设工程有限公司、上虞市兴华房地产开发有限公司各负担8384.5元；鉴定费93000元，由原告徐海民负担65100元，由被告浙江中泰建设工程有限公司、上虞市兴华房地产开发有限公司各负担13950元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审 判 长 胡 坚
审 判 员 楼晓东
代理审判员 王安洁
二〇〇八年六月十一日
书 记 员 蒋剑峰