湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘09刑终220号
原公诉机关益阳市赫山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐剑，男，1973年11月1日出生，汉族，高中文化，湖南省益阳市人，高中文化，原益阳市红旗化工厂留守处经营办主任、益阳市红旗资产管理服务有限公司总经理。因涉嫌犯职务侵占罪，于2016年3月4日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现押于益阳市第一看守所。
湖南省益阳市赫山区人民法院审理赫山区人民检察院指控原审被告人唐剑犯职务侵占罪一案，于2017年8月3日作出（2016）湘0903刑初654号刑事判决。原审被告人唐剑不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷审查，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：被告人唐剑原系益阳市国有企业红旗化工厂职工，红旗化工厂破产终结后于2007年11月成立红旗化工厂留守处，陈某平任留守处主任，唐剑任留守处经营办主任。红旗留守处于2012年启动改制工作，其投资的公司有红旗生化公司、红旗资产公司、益阳利丰投资有限公司（以下简称利丰投资公司）等公司。红旗留守处成立后开展了红旗经适房小区建设，2008年6月，红旗生化公司成立，股东分别为红旗化工厂工会、利丰投资公司和益阳市裕华房地产开发有限公司，法人代表为鲍某文，总经理为陈某平，2010年该公司的法人代表变更为张某河，该公司承建了经适房二期工程。红旗资产公司成立于2010年2月，股东为红旗化工厂工会、红旗生化公司和唐剑，唐剑任该公司总经理。在红旗资产公司销售红旗安置小区经适房底层多功�用房和7、8号楼时，唐剑利用职务之便，侵占差价款998544元。
原判认定上述事实的证据有书证、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据。
原审法院认为：被告人唐剑在国有企业改制期间，利用其担任红旗化工厂留守处经营办主任、红旗资产公司总经理的职务之便，将红旗资产公司的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人唐剑违法所得998544元，应责令其退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人唐剑犯职务侵占罪，判处有期徒四年六个月；二、责令被告人唐剑将违法所得998544元退赔给红旗资产公司。
原审被告人唐剑上诉提出：1、他没有非法占有的主观故意，没有实施职务侵占的行为，承包经营的收益是他个人的投资回报；2、认定他的犯罪金额�剔除他的前期营销费用七、八万元、陈某平在他处支取的五十万元、9号楼的投资、他个人营销的工资及20%的股份；3、他有自首情节，请求从轻处罚。
经审理查明：2007年11月，红旗化工厂破产终结后成立了红旗化工厂留守处，陈某平任留守处主任，上诉人（原审被告人）唐剑任留守处经营办主任。红旗留守处于2012年启动改制工作，其投资的公司有红旗生化公司、红旗资产公司、益阳利丰投资有限公司（以下简称利丰投资公司）等公司。红旗留守处成立后开展了红旗经适房小区建设。红旗生化公司成立于2008年6月，股东分别为红旗化工厂工会、利丰投资公司和益阳市裕华房地产开发有限公司，法人代表为鲍某文，总经理为陈某平，2010年该公司的法人代表变更为张某河，该公司承建了红旗经适房二期工程。红旗资产公司成立于2010年2月，股东为红旗化工厂工会、红旗生化公司和唐剑，唐剑任该公司总经理。在红旗资产公司销售红旗安置小区经适房底层多功能用房和7、8号楼时，唐剑利用职务之便，侵占差价款998544元。具体犯罪事实如下：
1、2011年1月，红旗生化公司与红旗资产公司签订红旗经适房底层多功能房统购销售代理协议，红旗生化公司委托红旗资产公司销售红旗小区二期工程多功能用房，双方确认统购价格为2880元每平方米，销售超出的差额归红旗资产公司所有。2012年5月19日双方签订《多功能用房清算结算协议》，红旗资产公司应得多功能用房销售差价款830067元。唐剑利用职务上便利，于2011年8月4日将差价款20万元以现金支票的方式提前领取，按陈某平的指示将20万元存入彭某林账户，后又将抵差价款250790元的3号楼5、6号多功能用房登记在其妻姜某英名下，以及将转入其工商银行个人账户的差价款139226元占为己有。此笔销售差价款未入红旗资产公司的账目，唐剑共计非法占有其中的390016元。
2、2010年1月20日，红旗化工厂留守处与红旗资产公司签订《红旗经适房管理协议》，同年11月1日，红旗化工厂留守处、红旗生化公司、红旗资产公司三方签订《安置小区财务流程管理办法》，同年8月8日，红旗化工厂留守处与红旗生化公司签订《营销管理协议》，该协议规定红旗安置小区7、8号楼作为创收安置房，由红旗留守处经营办按核定程序统一办理，其价格必须保证均价不低于每平方米1180元，由红旗工会出具票据，其他楼层差价款和配套设施费由红旗资产公司出具收据，直接进入红旗资产公司的账户，到2011年止红旗资产公司共收取红旗安置小区7、8号楼楼层差价款105万元。唐剑利用职务便利，在中国邮政储蓄银行以红旗资产公司的名义开设个人控制的公司临�账户（尾数为0001）收取楼层差价款894866元，2010年11月3日，唐剑通过该账户转入其邮政银行个人账户（尾数为8338）18528元，2011年1月24日转入300000元，2011年4月13曰通过该账户转入其岳母邵某华邮政银行个人账户（尾数为8991）280000元，2011午9月22日通过该账户转入其妻姜某英银行卡10000元。唐剑共计非法占有7、8号楼楼层差价款608528元用于个人开支。
2016年3月2日，公安机关将上诉人唐剑口头传唤到案。
证明上述事实的证据有：
1、红旗资产公司工商登记注册资料，证明该公司由红旗生化公司、红旗工会、唐剑共同出资于2010年2月成立，其前身为利佳物业公司；利佳物业公司由利丰生物质公司、利丰投资公司、利丰生物质公司工会共同出资于2007年5月成立；法人代表均为陈某平，为国有企业控股公司。
2、红旗化工厂留守处人事任命�定、会议记录、红旗化工厂留守处证明，证明唐剑于2008年6月至2009年3月任红旗化工厂留守处下岗职工服务中心主任，2009年3月至今任红旗资产公司总经理、股东，2009年3月任红旗留守处经营办主任，2009年6月至2013年3月任红旗留守处主任助理。
3、红旗生化公司财务凭证、中国工商银行转账凭证、邮政储蓄银行账户交易明细，证明红旗生化公司与红旗资产公司多功能用房差价款清算后的支付情况；2011年8月4日唐剑转账20万元至彭某林账户；红旗资产公司临时账户2010年11月3日转账18528元给唐剑、2011年1月24日转账300000元给唐剑；2011年4月13日转账280000元给邵某华；2011年9月22日转账10000元给姜某英。
4、红旗留守处经适房底层多功能用房统购销售代理协议、多功能用房清算结算协议、红旗经适房管理协议、安置小区财务流程管理办法，证明红旗资产公司以每平方米2880元的价格统购销售红旗生化公司的多功能用房，销售价格高于统购价格的部分归红旗资产公司所有，该部分金额为830067元，其中250790元抵扣唐剑购买的多功能房款；红旗安置小区7、8号楼作为创收安置房，底价为每平方米1180元，由红旗工会出具票据，其他楼层差价款及配套设施费由红旗资产公司出具票据并进入红旗资产公司账户。
5、红旗安置小区7、8号楼楼层差价明细资料、经适房分配协议及刘某霞、吴某平、曹某秋等人的购房协议及收据，证明红旗安置小区7、8号楼的销售及收取楼层差价款的情况。
6、户籍信息及到案经过说明，证明唐剑的基本情况及2016月3月2日唐剑被益阳市公安局经济犯罪侦查支队口头传唤到案。
7、益阳市审计局益审移（2016）41号审计移送处理书、益审调报（2016）6号审计报告，证明经审计，红旗资产公司收取经适房7、8栋的楼层差价款1052833元，没有上缴公司财务，唐剑涉嫌侵占65万元；红旗生化公司应支付红旗资产公司多功能用房差价款830067元，其中唐剑经手590016元（转其妻姜某英5、6号门面款250790元，领取现金339226元）。
8、证人陈某平的证言，证明红旗资产公司的前身是利佳物业公司，利佳物业公司的股东是应电工会和利丰农科公司，出资是实物出资，当时成立的目的是应电小区配套设施管理和小区物业管理，2010年变更为红旗资产公司后，股东为红旗工会、唐剑、红旗生化公司，都是虚假出资，变更的目的是应电小区、红旗小区成立后的物业管理和红旗农贸市场的资产管理和物业管理，唐剑既是红旗资产公司的总经理也是红旗留守处经营办的负责人，两个单位是两块牌子一套人马。红旗安置小区的多功能用房和7、8号楼主要是红旗资产公司对外销售的，按规定7、8号楼由红旗工会出具每平方米1180元的收据，楼层差价款、配套设施费由红旗资产公司出具票据进公司账户，多功能用房由红旗留守处经营办收取每平方米2880元的房款，超出部分和其他配套赘用由红旗资产公司收取进公司账户。这两笔差价款收入均没有入红旗资产公司的账目，在2014年多次要求唐剑入账后，唐剑将7、8号楼的差价款100多万元作劳务费插入红旗资产公司的账目。但现金没有入账，只在账面作了进出处理，这两笔钱唐剑个人拿了。2011年8月，他要唐剑打了20万元到彭某林的还车贷的账户上，钱到账后他把18万元转到了彭某忠的账户上，另2万元用来还了车贷。
唐剑在2010年他小孩满月时送了10万元现金给他，当时说5万元是礼金，5万元是红旗资产公司给他的加班补贴；2011年至2012年期间，他要唐剑付了20万元给刘某卫作利丰大厦的工程款，不知道是通过红利财务公司转付的还是唐剑直接付的，但刘某卫出具了借支单；2012年下半年，刘某卫又以停工威胁，唐剑组织了40万元通过红利财务公司付给刘某卫，这笔钱他没有还给唐剑。
9、证人夏某群的证言，证明她在2011年8月至2013年3月任红旗留守处出纳，2011年3月至今任红旗资产公司出纳。她没有看到过红旗资产公司和红旗生化公司的多功能用房清算协议，红旗资产公司也没有收到过红旗生化公司支付的多功能用房差价款830067元。2014年8月，唐剑拿了红旗安置小区7、8栋的楼层差价款的收据要她和张某华入账，她们向陈某平汇报后，根据收据在账面上形成了代收劳务费105万元，唐剑又拿了徐某兵出具的105万元劳务费收据，形成代付劳务费的支出，实际上这笔钱她既没看到也没支出。2011年年底快春节时，红旗留守处主任陈某平要各个部门自筹资�发过年奖金，所以她给各部门开了张5万元的收据，抵各部门与留守处之间的往来，拿这5万元发奖金，包括红旗资产公司在内，过了一段时间，陈某平说不发了要她把收据收回，她多次找唐剑要，唐剑一直没还给她，这5万元没有实际往来。2014年下半年，张某华告诉她红旗资产公司收取了红旗安置小区7栋、8栋的楼层差价款，8月份，唐剑拿了7、8栋的楼层差价与配套款的收据来要她和张某华入账，收据上写的是收楼层差价与配套款，收款人是刘某萍、姜某英，总共176万元，请示陈某平要我们入账，入账是账目上形成代收劳务费105万元、配套费71万元，后面唐剑拿来方圆地产经纪公司徐某兵开具的105万元劳务费收据，之后形成代付劳务费的支出，实际上她没有看到这笔钱，也没支出，是不存在的。71万元配套费如何平帐的要问杜某花。她手上有红旗资产公司的现金账和�行帐，现金账记载的内容是2010年3月到2015年12月的现金取款，但这本帐是2015年10月根据杜某花的帐重做的现金账，以前的现金账她在家烧了，两本帐的区别只是在里面插入代收劳务费收入和支出105万元，以及配套设施收入和支出71万元。银行帐是真实的，没有改动。2015年10月，因为公司请长沙一家审计公司搞内部审计，杜某花重新对这笔176万元的收入与支出进行了改动，具体在账目上是这样做的：她于2015年10月在现金账中插入一笔2010年12月31日79.99万元的代收劳务费收入，同日又做二笔支出，一笔代付劳务费71.986万元。另一笔代付费用8.004万元，在2011年7月31日插入一笔代收劳务费收入25.2933万元，同时又做一笔付劳务费25.2933万元，总共发生了105.2833万元的虚假收入与支出。
2011年1月10日红旗资产公司与红旗生化公司签订的《红旗经济适用房底层多功能用房统购代理协议》以及《多功能用房清算协议》，她从来没有看见过，当时红旗资产公司的法人代表是陈某平、总经理是唐剑，行政公章、财务专用章、合同专用章都由唐剑保管。根据清算协议，红旗生化公司应该支付红旗资产公司多功能用房差价款83.0067万元，她从来没有收到过这笔款，也没有作过这笔账，徐某兵的领款条名目是领取红旗生化多功能用房差价款，并加盖了红旗资产公司的行政公章，唐剑也签了字，金额为55.0766万元，这张领款条她从来没有看到过，红旗资产公司也没有收到这笔款。红旗资产公司在中国银行桃花仑支行开户，每月对账一次，报销单据只有唐剑一个人签字，后来搞审计时陈某平补签了字。
10、证人张某华的证言，证明她于2008年10月至2015年5月担任红旗留守处的会计，2015年至今任出纳，2010年3月至2014年12月任红旗资产公司会计。她任�的上述公司或企业的实际控制人都是陈某平，红旗、应电系列公司都没有经营性收入，这些公司的开支主要来源是红旗、应电安置小区的房款，只有一小部分是红旗、应电留守处收取的租金。红旗资产公司的总经理唐剑同时是红旗留守处的工作人员，红旗资产公司的行政公章、财务专用章、合同专用章都由唐剑保管。红旗资产公司没有收到过红旗生化公司支付的多功能用房差价款830067元，她没有作过这笔账。2014年8月，唐剑拿了一叠楼层差价款收据要她入账，并且拿来了徐某兵开具的劳务费收据、资产公司春节慰问费支付表等收据，要她根据这些票据在红旗资产公司账上作一个收入与支出，把账目作平，这是红旗安置小区的7、8号楼销售的楼层差价款，有105万元左右，收款人是姜某英，她请示了陈某平后把这些收据插入已有的账目中，这笔账是虚假的。
11、证人谌某华的证言，证明2010年8月至2013年5月，她任红旗留守处安居办、红旗化工会会计。红旗资产公司以每平方米2880元的价格统购红旗生化公司的红旗安置小区二期多功能用房，高于2880元的差价款应该给红旗资产公司，但被唐剑个人拿了。
12、证人许某春的证言，证明2008年3月至2010年5月，她任红旗留守处出纳，同时任红旗化工会出纳至2013年4月，2009年初至2010年2月任红旗生化公司的出纳，2010年8月任红旗留守处安居办的出纳。红旗留守处开发的红旗安置小区由红旗生化公司承建，红旗资产公司负责小区的物业，红旗化工会按每平方米1180元收取了7、8号楼的购房款，入了工会的帐，没有收取配套设施或楼层差价款。红旗资产公司和红旗生化公司签订多功能用房统购销售协议和清算协议，红旗生化公司应付红旗资产公司多功能用房差价款830067元，其中唐剑�徐某兵拿291010元抵扣他们购买的1、2、5、6号多功能用房款，2011年8月4日，张某河要她开了一张20万元的工商银行的现金支票给唐剑，扣除给唐剑的20万元，余下的339057元于2012年5月31日支付给唐剑139226元，徐某兵120530元，2012年6月14日支付给张某河79301元。
13、证人张某河的证言，证明2008年8月份左右，由陈某平发起，红旗工会、利丰投资公司和裕华房地产公司合伙成立了红旗生化公司，2010年他任法人代表后，红旗生化公司建设了经适房工程及创卫工程。红旗资产公司统购销售了多功能用房，当时交了20万元定金到红旗生化公司账上，2012年5月，经清算，差价总额为830067元，其中291010元转为3号楼1、2、5、6号门面的房款，5、6号门面是唐剑老婆姜某英的，扣除已支付的20万元，结算应支付现金339057元，红旗生化公司分别支付了唐剑139226元，支付徐某兵120530元，剩下的转到他的账户上。2011年8月份，唐剑跟他说急着用钱要先领20万元出来，到时在红旗安置小区多功能用房款中抵扣，他就要唐剑找红旗留守处拿钱，因为红旗留守处差他的钱，唐剑就在红旗留守处领出20万元。在结算时，他在83万多元的差价款中扣除了这20万元，过了一段时间，唐剑跟他说这20万元是陈某平作出差费用的。
14、证人徐某兵的证言，证明2010年3月，根据方圆房地产公司与红旗资产公司签订的红旗经适房销售代理合同，方圆房地产公司代理红旗安置小区7、8栋的销售事宜，共计提成劳务费40万元左右，剩下的差价款不知道红旗资产公司如何处理的；2010年底，他帮唐剑销售多功能用房，唐剑要他交了20万元保证金到红旗生化公司，也可以作购房款，到2012年5月，多功能用房销售完后，红旗生化公司转账120530元到他个人账户，之后开了张他购买2个门面应交余款40220元的收据，他总计获得了销售多功能用房差价款160750元。领取红旗生化多功能用房差额550766元的领款单是唐剑要他写的，他写完后就交给了唐剑。红旗资产公司财务帐上2011年12月31日付方圆房地产公司719860元劳务费、2010年7月31日付方圆房地产公司252933元劳务费是唐剑要他签字的两张假收据，期间还打了几张白纸条子，具体时间和金额不记得了，这些条子都是唐剑保管的。
15、证人郭某赐的证言，证明红旗安置小区一期工程竣工后，红旗留守处成立了红旗资产公司，目的是收取小区的水电及配套设施费用，以减少留守处的损失，唐剑是总经理。红旗资产公司和红旗生化公司签订了多功能用房统购销售协议，差价归红旗资产公司所有。安置小区7、8号楼进行市场化运作，由红旗资产公司收取差价款，获取的差价用来弥补留守处的资金缺口和工程�设成本资金的回笼。具体收取了多少差价款他不清楚，是唐剑负责收取的。
16、证人刘某霞的证言，证明她通过方圆房地产公司的广告得知红旗留守处有安置房购买，在2010年5月20日与红旗留守处经营办签订了经适房分配协议，是与唐剑签订的合同，购房款是转到红旗工会的工商银行账户上，楼层差价款、配套设施费等是交到红旗资产公司。证人吴某平、曹某球、夏某、白某、余某华的证言，证明事实同上。
17、上诉人唐剑的供述，证明2008年为配合红旗化工厂改制，成立了红旗资产公司，股东有他、红旗生化公司和红旗化工会，他任总经理，陈某平任董事长。红旗资产公司和红旗生化公司签订了7、8号楼房屋销售合同及一、二期工程多功能用房销售协议，押金是徐某兵个人交了20万元到红旗生化公司账上，由方圆房地产中介服务公司操作。2012年5�，红旗资产公司和红旗生化公司经核算，多功能用房的差价款合计为830067元，这笔款项归红旗资产公司所有，但没有入资产公司的账户，在2011年8月他应陈某平的要求在红旗生化公司领出20万元的差价款打到陈指定的彭某林账户上，3号楼的1、2、5、6号多功能房抵了291010元差价款，他把其中的5、6号房归到妻子姜某英的名下，后来卖得260000元，剩下的339057元中139226元转到他个人账户，这些钱都被他花完了。他和方圆房地产公司的徐某兵签订《委托代理服务协议》是为了不把钱交到公司，想把账目填平，实际没有按协议履行，徐某兵实际得了16万多元的差价款。
红旗资产公司在销售红旗安置小区7、8号楼过程中，经适房的房款是入的红旗化工会的账目，配套设施费入的红旗资产公司账目，楼层差价款105万多元没有入红旗资产公司在中国银行的账户，他在邮政储�银行开设了一个公司临时账户专门收取楼层差价款，钱是他负责收取的，收据也是他安排开具的，这笔钱瞒不住，2014年他和陈某平找张某华、夏某群在红旗资产公司账上插入一笔劳务费的收入和支出入了帐。公司临时账户在2010年11月3日转了18528元、2011年1月24日转了30万元到他个人账户，这些钱他用于9号楼投资和应酬朋友挥霍掉了，2011年4月13日转了28万元到他岳母邵某华账户，2011年9月22日转了1万元到他妻子姜某英账户，2012年1月9日转了556.65元到他个人账户，这3笔钱的去向讲不清了。
上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）唐剑在国有企业改制期间，利用其担任红旗化工厂留守处经营办主任、红旗资产公司总经理的职务之便，将红旗资产公司的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵�罪。上诉人唐剑违法所得998544元，应责令其退赔。
针对上诉人唐剑提出的“他没有非法占有的主观故意，没有实施职务侵占的行为，承包经营的收益是他个人的投资回报”的上诉意见，经查，上诉人唐剑作为红旗留守处经营办主任和红旗资产公司总经理，在管理单位资金的过程中，利用职务之便，采取收取公司销售差价款不入账的方式，侵吞本单位资金，其行为符合职务侵占罪的构成要件。故该上诉理由不能成立，本院不予支持。
针对上诉人唐剑提出的“认定他的犯罪金额应剔除他的前期营销费用七、八万元、陈某平在他处支取的五十万元、9号楼的投资、他个人营销的工资及20%的股份”的上诉意见，经查，现有证据无法证明唐剑的前期营销费用、投资款、工资、股份及陈某平支取金额。故该上诉理由不能成立，本院不予支持。
针对上诉人唐剑提出的“其有自首情节”的上诉意见，经查，唐剑被口头传唤后自动到案，但在司法机关出示犯罪证据前未如实供述主要犯罪事实，不应认定为自首。故该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘可清
审判员 雷 蕾
审判员 邹 隽
二〇一七年十月十六日
书记员 瞿 霈