山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁10民终621号
上诉人（原审原告）：车君，男，1987年3月22日出生，汉族，居民，住山东省威海市环翠区。
被上诉人（原审被告）：济宁市任城区新新食品店，住所地山东省济宁市任城区东南华城***号*单元***室。
经营者：路墩胜，男，1980年8月30日出生，汉族，居民，住山东省济宁市市中区。
上诉人车君因与被上诉人济宁市任城区新新食品店（以下简称新新食品店）网络购物合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2017）鲁1082民初3859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
车君上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人新新食品店退还上诉人车君318元，并赔偿车君2862元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.案涉产品正面标示“智灵牌冬虫夏草胶丸”，背面产品原料标示为冬虫夏草菌丝体，案涉食品品名存在误导、欺诈行为；2.案涉产品保健功能标示为抑制肿瘤，存在夸大宣传的行为，根据《中华人民共和国食品安全法》第七十一条、××预防、治疗功能，案涉产品标示违反该规定；3.案涉产品标识虽然符合当时审批时的规定，但案涉产品是在新的法律试行之后生产销售的，违反现行的法律法规；4.案涉产品不是药品，宣传可抑制肿瘤没有科学依据，属于夸大宣传，虽然现无有�部门撤销案涉保健食品批准证书，但作为案涉产品的生产者、销售者，应当保证食品安全，对社会和公众负责。综上，一审判决没有查清事实、证据不足，认定事实错误，适用法律错误。依据《中华人民共和国食品安全法》第六十三条规定，新新食品店应退还318元，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条、第五十五条规定，新新食品店应进行三倍赔偿。
新新食品店辩称，被上诉人新新食品店销售的案涉产品于1996年11月4日取得原中华人民共和国卫生部审批核发的保健食品批准证书，且该证书至今仍属于国家食药监总局登记备案的有效证书，同时2017年3月3日案涉产品取得山东省食品药品监督管理局（以下简称山东食药监局）颁发的食品卫生许可证。案涉产品销售时相关产品标签、说明书严格遵照与注册或备案内容一致的原则根据保健食品批准的内容进行标注，标签中也明确标明产品的主要成分，标识了产品不能替代药物等提示，因此新新食品店销售的产品符合法律规定。山东省高级人民法院（2017）鲁民申3195号民事裁定书亦已明确认定案涉产品标签内容与卫生部审批备案内容相一致，依据卫生部对案涉产品的批准证书认定案涉产品符合食品安全法规定的食品安全标准。
车君向一审法院起诉请求：判令被告新新食品店返还原告车君货款954元并赔偿9540元。
一审法院认定事实：原、被告双方对于原告购买被告销售的涉案“智灵牌冬虫夏草胶丸”共计954元，原告已经通过淘宝网客服退款636元的事实无异议，一审法院予以确认。通过原告提交的产品包装照片，涉案产品正面标识“智灵牌冬虫夏草胶丸”，背面产品原料标识为冬虫夏草菌丝体，保健功能标识免疫调节、抑制肿瘤，注意事项标识本产品不能代替药物，保健作用一栏载明智灵牌冬虫夏草胶丸是以冬虫夏草为主要原料，也标识了功效成分及含量、适宜人群、用法用量、保质期、卫生许可证号、生产日期等信息。本案的第一个争议焦点是涉案产品是否属违法添加药品的不合格食品。原告提交《中国药典》目录一份，目录第126条为冬虫夏草，据此证实冬虫夏草属于药品，原告提交《中华人民共和国野生植物保护条例》、国家重点保护野生植物名录，证明冬虫夏草属于国家二级保护植物，国家禁止以其作为保健食品原料。被告对此予以否认，认为冬虫夏草属药食同源，可以添加到食品中。××预防、治疗功能的情形。被告提交涉案产品的保健食品批准证书、国家食药监总局安全监管三司《关于原卫生部批准产品的标签说明书及原料问题的复函》、食品卫生许可证，经一审法院登陆国家食药监总局网站查询，被告提交的保健食品批准证书与网站记载内容一致，该证书载明保健功能为免疫调节、抑制肿瘤，食品卫生许可证的许可范围也包括涉案产品的生产、销售，复函中载明卫生部批准的保健食品符合审批时的规定，保健食品标签、说明书应当“与注册或者备案的内容相一致”。原告则主张涉案产品的保健食品批准证书已经过期，并提交2016年7月1日起生效的《保健食品注册与备案管理办法》，第四十一条载明“保健食品注册证书有效期为5年。变更注册的保健食品注册证书有效期与原保健食品注册证书有效期相同”。
一审法院认为，《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布”，第七十八条规定：“保健食品的标签、××预防、治疗功能，内容应当真实，与注册或者备案的内容相一致，载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等，并声明“本品不能代替药物”。保健食品的功能和成分应当与标签、说明书相一致”。第一百四十八条规定：“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”。具体到本案中，如涉案产品具有前述三十八条及七十八条规定的违法情形且被告对此明知而仍然销售的，原告作为买受人有权要求作为销售者的被告根据法律规定承担赔偿责任。
通过法庭调查，可以查明涉案产品于1996年11月4日取得原中华人民共和国卫生部审批核发的保健食品批准证书且仍属国家食药监总局登记备案的有效证书，虽然在后生效《保健食品注册与备案管理办法》规定了保健食品注册证书的有效期限，但并未明确规定在该办法生效前已经合法取得的相关证照如何处理。根据国家食药监总局安全监管三司《关于原卫生部批准产品的标签说明书及原料问题的复函》可知，对于原卫生部批准产品的批准证�中存在的与现行规范矛盾之处属于历史遗留问题，食药监总局将分批组织统一的换证清理，相关产品标签、说明书仍应遵照与注册或备案内容相一致的原则根据保健食品批准的内容进行标注。现并无有权机关撤销该保健食品批准证书，涉案产品也于2017年3月3日取得山东省食药监局颁发的食品卫生许可证，明确许可涉案产品的生产，且该许可证仍处有效期内，故涉案产品的生产符合法律规定。
涉案产品标签标识原料为冬虫夏草菌丝体，与保健食品批准证书记载一致，涉案产品的保健食品批准证书载明保健功能免疫调节、抑制肿瘤，在该保健食品批准证书仍然有效的情况下，生产厂家遵照与注册或备案内容相一致的原则生产并在产品标签中标识与保健食品批准证书一致的保健功能，并无不妥，且涉案产品标签中也标识本产品不能代替药物，故原告主张涉案产品违法在食品中添加冬虫夏草药品、××预防及治疗功效而不符合食品安全标准，于法无据，不予采信。
综上，被告提交的证据足以证明其销售的涉案产品符合法律规定，原告要求被告退还货款并按《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的规定支付十倍赔偿，无事实及法律依据，不予支持。因被告未对其主张的原告未退还产品提出反诉，一审法院对该主张不予处理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告车君的诉讼请求。案件受理费31元，由原告车君负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人车君提交证据一、（2016）辽01民终11949号民事判决书一份，证明沈阳市中级人民法院认定同样产品品名标注�公众造成误导，因此案涉产品存在误导消费者的情形；证据二、案涉产品的包装盒，案涉产品名称为冬虫夏草胶丸，原料标明为冬虫夏草菌丝体，保健作用中表明以冬虫夏草为主要原料，误导了消费者；证据三、网络查询的国家食药监总局于2012年3月15日发布的《保健食品命名规定》《保健食品命名指南》各一份，证明根据上述规定，案涉产品存在误导和欺骗消费者以及夸大宣传的行为；证据四、山东省卫生厅网站下载的山东智灵生物工程有限公司企业标准一份，证明该企业标准中表明以冬虫夏草菌丝体为原料，但产品包装上表明的是冬虫夏草，误导消费者。经质证，被上诉人新新食品店认为，车君提交的证据一不能证明其主张，该判决书形成于2016年11月11日并在裁判文书网上公示，早于本案一审判决，并非新证据，不能作为定案依据；证据二不能证明是本案案涉�品的包装盒，不具有真实性、合法性，且淄博市中级人民法院（2016）鲁03民终2号民事判决书认定新新食品店销售的案涉产品外包装不存在误导消费者的情形；证据三仅仅是食药监总局发布的文件，并非法律法规，不能作为人民法院的审判依据，且该两份规定发布时间晚于案涉产品获得保健食品批准证书的时间，对新新食品店销售的产品不具有约束力。新新食品店销售的产品名称系经鲁卫食证字（2006）第370000-000109号食品卫生许可证许可，范围明确表明包含案涉产品，因此新新食品店销售的产品合法；对证据四的真实性予以认可，但不认可车君主张的待证事实，案涉产品外包装标注的内容与原卫生部“卫食健字（96）第040号”保健食品批准证书一致，符合法律规定，不存在误导消费者的情形。
针对上诉人车君的主张，被上诉人新新食品店提交山东省淄博市�级人民法院（2016）鲁03民终2号民事判决书以及（2017）鲁民申3195号民事裁定书各一份，证明新新食品店销售的产品合法有效，不存在误导消费者的情形。经质证，被上诉人对上述文书的真实性予以认可，但认为新新食品店销售的产品误导了消费者，使其对案涉产品是添加冬虫夏草还是冬虫夏草菌丝体产生混淆，且案涉产品外包装注明该产品可以抑制肿瘤，又同时说明本品不能替代药品，存在矛盾，也误导了消费者。
本院经审查认为，上诉人车君提交的证据一，仅从该文书的内容看无法体现与本案的关联性，其所认定的事实不能证明本案上诉人车君所主张的事实；证据二，被上诉人新新食品店不认可其真实性，且该证据不能证明车君主张的待证事实；证据三，该文件中规定保健食品命名不得误导、欺骗消费者，但不足以证明案涉产品存在误导、欺骗消费者�情形；证据四，该份企业标准中明确说明案涉产品原料为冬虫夏草菌丝体，与车君主张的案涉产品包装一致，关于案涉产品是否存在误导消费者的情形，将在下文详细论述。综上，上诉人车君提交的证据均不能证明其主张的待证事实，本院对上述证据不予采信。关于被上诉人新新食品店提交的证据，该案所涉产品与本案一致，该案裁判文书所认定事实包含本案车君所主张的事实，车君亦认可该份证据的真实性，故本院对新新食品店提交的证据予以采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是案涉产品的标识是否存在误导、欺诈消费者以及夸大宣传的情形，被上诉人新新食品店应否向上诉人车君退还货款并进行三倍赔偿。车君主张案涉产品正面标识“智灵牌冬虫夏草胶丸”，背面原料标识为冬虫夏草菌丝体，以及其声称的保健功能中包含“抑制肿瘤”内容，存在以次充好，误导、欺诈消费者以及夸大宣传的情形。对此，本院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”。所谓欺诈，是指故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假情况，欺骗对方，诱使对方作出错误的意思表示而与之订立合同。案涉产品标签中原料一栏明确标明为“冬虫夏草菌丝体”，并非冬虫夏草，不存在以“冬虫夏草菌丝体”冒充“冬虫夏草”，以次充好、欺诈消费者的情形。且案涉产品包装中注意�项处明确标明了“本品不能代替药物”，而车君作为消费者亦明知冬虫夏草属于药材，且为国家二级保护植物，按照一般认知，案涉产品作为保健食品不能以野生植物冬虫夏草为原料；案涉产品保健功能虽然标注了“抑制肿瘤”，但车君提交的案涉产品包装上“保健作用”处明确进行了说明，即根据案涉产品的功能性评价结果，案涉产品对实验性动物肿瘤有明显抑制作用，可以提高机体免疫，同时声明了“本品不能代替药物”，故案涉产品在标签及说明书中已对原料及保健功能进行了明确说明，亦说明了不能代替药物的治疗功能，并不会对消费者造成误导，不存在夸大宣传的情形。车君的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于车君主张案涉产品虽然在审批时符合规定，但案涉产品违反现行的法律法规，存在虚假宣传的行为。对此，本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第七十八条规定“保健食品的标签、××预防、治疗功能，内容应当真实，与注册或者备案的内容相一致，载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等，并声明‘本品不能代替药物’。保健食品的功能和成分应当与标签、说明书相一致”，《保健食品管理办法》第二十一条规定“保健食品标签和说明书必须符合国家有关标准和要求”，《保健食品标识规定》第四条规定，“保健食品标识与产品说明书的所有标识内容必须符合下列基本原则：保健食品名称、保健作用、功效成分、适宜人群和保健食品批准文号必须与卫生部颁发的《保健食品批准证书》所载明的内容相一致”。经一审查明，案涉产品于1996年11月4日取得《保健食品批准证书》，据国家食药监总局安全监管三司《关于原卫生部批准产品的标签说明书及原料问题�复函》可知，对于原卫生部批准产品的批准证书中存在的与现行规范矛盾之处属于历史遗留问题，国家食药监总局将分批组织统一的换证清理，根据《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，产品标签、说明书仍应遵照与注册或备案内容相一致的原则根据保健食品批准的内容进行标注。因此，案涉产品的《保健食品批准证书》仍属国家食药监总局登记备案的有效证书，根据相关法律的规定，产品标签、说明书等仍应与该证书一致，且2017年3月3日，案涉产品又取得了山东食药监局颁发的食品卫生许可证，明确许可案涉产品的生产。根据被上诉人新新食品店提交的卫食健字（96）第040号《保健食品批准证书》载明，案涉产品名称为“智灵牌冬虫夏草胶丸”，原料为冬虫夏草菌丝体，保健功能为“免疫调节，抑制肿瘤”，车君提交的案涉产品包装上记载的内容与其《保�食品批准证书》内容是一致的，案涉产品虽然在保健功能声称上超出国家食药监总局发布的保健功能目录，但依据上述法律规定及文件，案涉产品标签、说明书须与其注册或备案内容一致，故一审法院认定案涉产品的包装符合相关法律规定并无不当。车君要求新新食品店向其返还货款，并进行三倍赔偿的主张缺乏相应的事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人车君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人车君负担。
本判决为终审判决。
审判长 于永忠
审判员 宫建军
审判员 于 晶
二〇一八年五月二十九日
书记员 姚玉娇