平凉市崆峒区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘0802刑初134号
公诉机关平凉市崆峒区人民检察院。
被告人马某，因涉嫌诈骗罪于2015年11月7日被平凉市公安局崆峒分局依法刑事拘留，同年12月11日被该局执行逮捕。
辩护人刘永平，甘肃晨东律师事务所律师。
平凉市崆峒区人民检察院以以崆检刑诉（2016）86号起诉书，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月23日公开开庭进行了审理。平凉市崆峒区人民检察院指派代理检察员赵健、田佳伟出庭支持公诉，被告人马某到庭参加了诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控，2014年2月至4月期间，被告人马某以购买货车跑运输，合伙搞项目为名，先后两次骗取被害人侯某发现金共计43万元，后某被害人多次催要下归还5万元，将其余38万元全部用于挥霍。其中：1、2014年2月，马某谎称其欲购买大货车从事营运，承诺每月6000元的利润分红，骗取侯某发现金20万元。2、2014年4月，马某谎称与侯某发合伙为平凉市第二人民医院更换医疗设备需启动资金，骗取侯某发现金23万。
公诉机关认为，被告人马某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人数额巨大的财物，已构成诈骗罪。并建议对其在有期徒刑六年至八年间量刑。
被告人马某对起诉书指控的基本事实无异议，并自愿认罪，但其辩解其现已偿还被害人现金为60000元。其辩护人认为被告人马某构成侵占罪，并建议对其判处有期徒刑三年至四年。
经审理查明：2014年2月，被告人马某以其欲购买大货车从事营运为由，向侯某发借款20万元，并承诺每月给付利润分红，且于同年3月1日出具借据，写明还款日期为次年3月，年利息（即年利润）为50000元。之后，被告人马某将此款用于偿还债务，为个人购买自用雪佛兰小轿车等。2014年4月，被告人马某又以与侯某发合伙为平凉市第二人民医院更换医疗设备需启动资金为由，向侯某发借款23万元。之后，被告人马某将此款用于购买自用哈佛汽车，向他人出借现金挣取利息等。在侯某发向其催问货车营运情况及合伙更换市二院医疗设备进展时，被告人马某均编造各种谎言搪塞。2015年2月，侯某发与其父候俊寻往被告人家中要款，被告人马某扣除在侯某发多次催要下陆续清偿的50000元后，出具借款180000元的条据一张，落款时间写为借款当日，即2014年4月7日，并自行标注“保证十年内还清。”之后，被告人马某无力清偿债务，躲避侯某发不再与其联系。侯某发无奈报案。综上，被告人马某于2014年2月至4月，以购买货车跑运输，合伙搞项目为名，先后两次骗取被害人候永新现金共计43万元，现已归还5万元，其余38万元全部用于个人挥霍及偿还个人债务等。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、平凉市公安局崆峒分局经济犯罪侦查大队受案登记表，证明案件来源系侯某发报案。
2、报案材料，证明2014年2月份马某找侯某发说自已要买一辆大货车从事营运活动，让候准备钱，并给候每月分红利润6000元。2014年3月1日，马某于从候家中拿去20万元；2014年4月份，马某又来找侯某发，说要给平凉市第二人民医院换医疗设备，让侯某发给其准备钱，并答应给医院换完设备后就给候利润，每月1万元，期限三个月。还在经营所得中给其提成分红。随后马某于2014年4月7日从侯某发的银行卡中拿走23万元。
3、平凉市第二人民医院情况说明附采购申报表，证明该院采购的呼吸机是与甘肃辉腾贸易有限公司洽谈，未与其他相关人员进行业务往来。
4、抓获经过，证明马某于2015年11月7日在平凉市崆峒区被公安干警抓获。
5、户籍证明，证明被告人马某的刑事责任年龄。
6、2014年3月1日借据，证明马某于此日向侯某发借款200000元，约定利息50000元，还款日期为2015年3月份；2014年4月7日借条，证明马某于此日向侯某发借款180000元，并约定十年之内还清。
7、证人闵某证言，证明其向马某借款以及马某买雪佛兰轿车又将该车卖出的的事实。同时证明其听马某说想买个大货车做运输生意，也一直听马某说跑车着呢，但其不知道他到底买车了没有。其平时见马某时，马都说自已跑生意着呢。
8、证人张某甲证言：2014年3月份，其看见桌子上放着一张借条，内容写了马某借了侯某发的20万元，后来其也听侯某发讲过给马某借钱的事。马某一直讲在兰州有个大车贩水泥着呢，也给平凉市第二人民医院供应医疗器材呢，但只是听马某说，没见过实体。马某花钱一直大手大脚，去西安的酒吧一晚上就能花一万元。有时马某也叫其上场活（指参与赌博）呢。同时证明2013年12月份，马某以其名义借了25000元的高利贷，其向马某一直要不来钱，后来其向马某的父亲借款还了高利贷。在2014年5月，其陪同马某找人还办过贷款。
9、证人马某乙证言：其知道儿子马某向侯某发借了两次钱，第一次借了20万元，第二次借了23万元。2015年8、9月份，侯某发和其父来家里要钱。最后经协商，剩余的借款保证十年内还清。马某做什么事都不给其说。其还问过他借侯某发家钱的用途，他说做生意呢。2014年年初，马某给其四万元，但从其跟前拿去14万元，另给他娶媳妇的钱都是其出资的。马某先买了一辆雪佛兰轿车，后买了一辆哈弗H6汽车，这两辆车的购车款应该是用借侯某发的钱买的。后前车给别人卖了，后车让马某顶账了。马某就是接交的人不行，大手大脚乱花钱，他把这么多钱干什么用了不清楚。
10、证人候某证言：马某给侯某发借了两次款。第一次马某以要买一辆大货车跑运输生意为由向侯某发借款20万元，借款后一个月，马某给其子侯某发写了借条；第二次马某以给平凉市第二人民医院换医疗设备为由向侯某发借款23万元，这次借款没有写条子，侯某发找马某要钱一直联系不上他，于是其和侯某发就于2015年正月去马某家找到马某，给马某父亲马某甲把事情讲了，马某甲问马某把钱用在了哪里，马某不愿讲。其就让马某写个借条，马某父亲就逼着马某写了一张18万元的借条，时间写在了借钱的那一天。马某甲还逼着马某写上“保证十年之内还清”字样。为了把借条先拿上，其们也没有说什么。
11、证人苏某（系马某妻子）证言，证明马某向侯某发借款43万元，已还5万元的事实。马某有钱就和朋友出去玩了，经常不回家。马某以做水泥生意为由还从其娘家借款9万元。
12、证人冯某证言，证明其做运输石子的生意时，马某投资了10万元，这10万元主要用在这辆车平时的花销上。其不知情马某是否自已买车跑运输生意。
13、证人杨某证言，证明在2014年9月份，马某对其讲合卖车一起拉石料挣钱，其说考虑下，后来马某是否买车了其不太清楚。
14、被害人侯某发供述：2014年1月，马某给其讲让其和他合伙买个大力神货车跑运输，一人出二十多万，两年把车钱挣回来，把车卖掉钱平分。其同意后就在2014年2月1日给马某一张用其父亲候俊的身份证办理的银行卡，并告知其密码。在2014年3月1日，其让马某写了条子，证明他给了其二十万元。马某还告诉其，车买下了，雇了个人在兰州跑运输呢。2014年3月，马某说市二院的呼吸机要更换，他联系下了，让其和他出资二十多万元进货赚钱。其答应后某2014年4月7日，给马某一张甘肃银行的银行卡，是用其父名义办的，在2014年6月底，其问马某给市二院换呼吸机的事，马某先说医院的人没有给钱，又说领导没在，再问时又讲院长把他们的钱挪用了，之后，其向马某要钱，马某陆续给了其5万元，在2015年2月2日，其和其父亲去马某家要钱，其发现马某想赖账呢，就让马某给其打个借条，后来通过马某父亲就让马给其写了个18000元借条，马某他爸还让在借条上写了个“保证十年之内还清”，当时其是为了把借条拿到手，也没说什么。2016年时，其还向马某问合买大车跑运输的事，马某说雇的人不好好跑，生意也不行，车还要兰州闲放着呢。再后来其给马某打电话，他不接，发短信也不回，其越想越觉这事不对劲，就报案了。同时陈述：其给马某的钱，是合伙做生意的钱。其家中一共得到50多万元的征地补偿款，家庭修房共花支十多万，剩下的钱都被马某借去了。
15、被告人马某供述：其和侯某发是一个村子的，从小就认识，俩人关系特别好，两家关系也很好。其向侯某发借过两次钱。第一次是2014年2月左右，侯某发从其手中把其之前经营的药店转走了，其找到侯某发说自已想买个东风大力神车跑运输生意，刚开始说是合伙经营车呢，之后侯某发说给其借20万元，让其把利息算上。在家2014年2月份，侯某发把20万元给其，当时写了一个借条，借款20万元约定年息5万，借款期限是一年，一年还不上到期再续，随后大车生意不行了，其就把借到的这20万元，给其父亲8万元生意周转资金。4万元清偿个人债务，下剩8万元买了一辆雪佛兰小轿车。其给冯某和杨某说过其准备买东风大力神车的事，其和冯某、杨某都商量过此事。2013年冬季发，其认识一个姓段的人，两人商量想给平凉市第二人民医院进一套设备，段让其拿30万元的启动资金。其就找到侯某发说其准备做医疗设备生意，两人合伙，收入五五分成，其出资10成，候出资23万元。4月多一天，侯某发通过银行给其转账23万元，当时未写手续。后来其联系不上姓段的人，其找到侯某发说这个生意弄不成了，利息其先付，侯某发向他要过好多次钱，其没还本金，就付过候六、七万元的利息。2015年2、3月份，其与其父、侯某发及他父亲，经过商量，除去已偿还的6万多元，其给侯某发写了一张借款18万元的条据。这23万元，其花15万元买了一辆小轿车，2014年7月左右其给闵某借款3万元，2014年7、8月份，其给一个朋友马伟借了15000元，2014年5月底，其给姓段的那个人借了1万元，剩下的25000元自已花了。其共向侯某发借款43万元，其当时是想做点生意，赚些钱，后生意没有做成，其把钱给别人借给了，挣点利息。虽然其借钱时所讲用途与实际用途不符，但其借侯某发的钱一直认着呢。
上述证据，相互印证，足以证实本院查明确认事实。
本院认为，被告人马某以非法占有为目的，采取隐瞒真相、虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实及罪名成立。被告人归案后及庭审中均能如实供述其犯罪事实，可从轻处罚。公诉机关对其量刑情节的认定意见，与本院查明事实一致，应予采纳。对其刑期的量刑意见，符合法律规定及量刑事实，可予采纳。对被告人已偿还被害人60000元的辩解意见，无证据证实，不予采纳；对其辩护人认为被告人构成侵占罪的辩护意见，不符合法律事实，不予采纳。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月7日起至2021年11月6日止；罚金于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
二、本案涉案赃款380000元，责令由被告人马某退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省平凉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 李旭霞
代理审判员 孙 慧
代理审判员 杨文虎
二〇一六年六月三十日
书 记 员 樊高峰