宁夏回族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁民终73号上诉人（原审被告）：宁夏灵汉实业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。法定代表人：王月英，该公司总经理。委托诉讼代理人：王波，宁夏辅德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁夏农业综合投资有限责任公司，住所地宁夏回族自治区银川市。法定代表人：石健，该公司总经理。委托诉讼代理人：张小军、吴淑萍，北京市盈科（银川）律师事务所律师。原审被告：宁夏灵汉渔业联合社，住所地宁夏回族自治区银川市。负责人：朱利，该社经理。原审被告：宁夏灵汉鱼米香餐饮管理有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。法定代表人：朱利，该公司总经理。原审被告：朱利，男，汉族，宁夏灵汉渔业联合社、宁夏灵汉鱼米乡餐饮管理有限公司经理，住宁夏回族自治区银川市。原审被告：季晓旭，女，汉族，住宁夏回族自治区灵武市。原审被告：朱新平，男，汉族，住宁夏回族自治区吴忠市。上诉人宁夏灵汉实业有限公司（简称灵汉实业公司）与被上诉人宁夏农业综合投资有限责任公司（简称农业综合公司），原审被告宁夏灵汉渔业联合社（简称灵汉渔业）、宁夏灵汉鱼米香餐饮管理有限公司（简称灵汉鱼米香公司）、朱利、季晓旭、朱新平追偿权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2016）宁01民初400号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月22日公开开庭审理了本案。上诉人灵汉实业公司的委托诉讼代理人王波，被上诉人农业综合公司的委托诉讼代理人张小军到庭参加了诉讼。原审被告灵汉渔业、灵汉鱼米香公司、朱利、季晓旭、朱新平经本院合法传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。灵汉实业公司上诉请求：1.依法撤销（2016）宁01民初400号民事判决第二项，并驳回农业综合公司要求灵汉实业公司支付违约金的诉讼请求；2.本案上讼费用由农业综合公司承担。主要事实与理由：一审法院判决灵汉实业公司按年利率9.9%支付农业综合公司代偿款及利息自代偿之日至判决确定的履行之日的利息，又酌情支持农业综合公司担保金额本金10%的违约金199万元，属适用法律错误。农业综合公司为灵汉实业公司向商业银行借款提供担保，其代偿借款后所受到的损失是自代偿之日的利息损失。2016年央行规定的基准利率为4.35%，一审法院按照9.9%的利率判决灵汉实业公司支付农业综合公司自代偿之日至判决确定的履行之日的利息没有法律依据。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的''过分高于造成的损失''。”如前所述，农业综合公司的实际损失为代偿款按基准贷款利率计算的利息损失，虽然灵汉实业公司与农业综合公司约定的违约金为担保金额1900万元的20%，但违约金不能超过按照基准贷款利率计算利息的30%，而一审法院即按照9.9%的利率支持农业综合公司代偿款自代偿之日至判决确定的履行之日的利息又酌情按照10%支持农业综合公司的违约金诉请，违反了前述合同法司法解释的规定。农业综合公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。涉案《委托担保合同》明确约定，由于灵汉实业公司未按照借款合同的约定还款，应向农业综合公司支付担保额1990万元20%的违约金，该约定系双方协商一致的结果，也是双方在签订合同时可预料到的损失，且一审法院已经根据灵汉实业公司的请求将违约金下调为10%，自农业综合公司2016年5月10日代偿借款本息之起已超过一年时间，将该期间的利息与违约金相加也未超过年利率24%,何况违约金是固定的，不会根据时间增加。同时，违约金也具有一定的惩罚性，不能以损失进行衡量，因此应驳回灵汉实业公司的上诉请求。农业综合公司向一审法院起诉请求：1.灵汉实业公司偿还农业综合公司借款本金1990万元，利息961561.51元，两项合计20861561.51元；2.灵汉实业公司向农业综合公司支付代偿款的利息56583.4元（从代偿日2016年5月10日至2016年5月20日，同时要求灵汉实业公司承担利息至实际清偿之日止）；3.灵汉实业公司依合同约定支付农业综合公司398万元的违约金；4.灵汉渔业、灵汉鱼米香公司、朱利、季晓旭、朱新平对上述债务承担连带清偿责任；5.农业综合公司对朱利持有的灵汉实业公司90%的股权享有优先受偿权；6.农业综合公司对朱利、季晓旭提供的抵押物享有优先受偿权；7.本案诉讼费、财产保全费由六被告承担。一审法院查明：2015年8月24日，灵汉实业公司申请农业综合公司为其向黄河银行孔雀支行借款提供担保，双方签订了《委托担保合同》，合同对农业综合公司的追偿权、灵汉实业公司的义务及违约金等予以明确确定。《委托担保合同》第六条6.3”要求乙方（灵汉实业公司）偿付自甲方（农业综合公司）代偿之日起代偿款项的利息（按照借款合同约定利率计算）”。2015年8月24日，灵汉实业公司与黄河银行银川孔雀支行签订《流动资金借款合同》，合同约定灵汉实业公司向黄河银行银川孔雀支行借款1990万元，借款期限为12个月，自2015年8月24日至2016年8月23日，《流动资金借款合同》第四条第一款第1项：”固定利率......确定本合同项下借款利率为6.6%......”，第四条第三款罚息”1.对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息”。同日，农业综合公司与黄河银行孔雀支行签订《保证书》，农业综合公司为上述借款提供连带责任保证。同日，灵汉渔业、灵汉鱼米香公司、朱利、季晓旭、朱新平分别与农业综合公司签订了《反担保保证合同》为灵汉实业公司的借款向农业综合公司提供反担保保证。农业综合公司与朱利签订《反担保质押合同》，朱利将其持有的灵汉实业公司90%的股权质押给农业综合公司，在宁夏回族自治区工商行政管理局办理了股权出质登记手续，该局并出具了《股权出质设立登记通知书（宁）内股质登记设字（【2015】第108号》。同日，农业综合公司与朱利、季晓旭签订了《反担保抵押合同》，朱利、季晓旭将其个人所有的位于银川市兴庆区北安巷西侧青峰园2-1号商业楼101室【房权证兴庆区字第20150770**号】、2-1号商业楼102室【房权证兴庆区字第20150770**号】、2-1号商业楼1023（复式）室【房权证兴庆区字第20150743**】、2号住宅楼101室【房权证兴庆区字第20150770**号】、2号住宅楼102室【房权证兴庆区字第20150770**号】，并办理了抵押登记，相应的证书为房他证兴庆区字第20150897**号，载明债权数额为3205300元，房他证兴庆区字第20150897**号，载明债权数额为3643500元，房他证兴庆区字第20150897**号，载明债权数额为2855500元，房他证兴庆区字第20150897**号，载明债权数额为2614000元，房他证兴庆区字第20150897**号，载明债权数额为4807600元，借款合同签订后，黄河银行孔雀支行向灵汉实业公司发放了贷款。2016年5月10日，黄河银行孔雀支行向农业综合公司送达了《提前终止合同代偿告知函》，告知借款合同提前终止，要求农业综合公司代偿贷款本息，该行从农业综合公司保证金账户扣划本金及利息共计20861561.51元。农业综合公司为此诉至法院，请求判如所请。一审法院认为：涉案《流动资金借款合同》、《保证书》、《反担保抵押合同》、《反担保保证合同》、《委托担保合同》均系各方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。因灵汉实业公司并未按期向黄河银行孔雀支行支付利息，该行提前终止合同，宣布合同到期，并于2016年5月10日从农业综合公司账户扣划本金1990万元，利息961561.51元，共计20861561.51元。农业综合公司履行了代偿义务，灵汉实业公司应按约给农业综合公司偿还该代偿款项。《委托担保合同》第六条6.3”乙方（灵汉实业公司）偿付自甲方（农业综合公司）代偿之日起代偿款项的利息（按照借款合同约定利率计算）”，故按照《流动资金借款合同》第四条第一款第1项：”固定利率......确定本合同项下借款利率为6.6%......”及第四条第三款罚息”1.对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息”的约定，灵汉实业公司还应支付自农业综合公司代偿之日2016年5月10日后的利息即以年利率9.9%为标准计算支付至本判决确定的履行之日止。就农业综合公司主张的违约金，因双方《委托担保合同》第9.2.2条对灵汉实业公司违约责任约定为”如乙方（灵汉实业公司）未履行或未完全履行本合同约定的其他义务，甲方（农业综合公司）有权要求乙方（灵汉实业公司）支付本合同规定的担保金额1990万元的20%的违约金即398万元”，灵汉实业公司当庭表示违约金约定过高，请求予以调整，故酌情支持农业综合公司担保金额本金10%的违约金即199万元（1990万元×10%）。涉案抵押物、质押物均依照法律规定办理了抵押、质押登记手续，故农业综合公司有权对朱利、季晓旭用于抵押的涉案房屋折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得价款享有优先受偿权。就朱利持有的灵汉实业公司90%的股权，农业综合公司可与朱利协议折价或者拍卖、变卖该质押物所得价款享有优先受偿权。灵汉渔业、灵汉鱼米香公司、朱利、季晓旭、朱新平与农业综合公司分别签订了《反担保保证合同》，自愿提供保证反担保，故灵汉渔业、灵汉鱼米香公司、朱利、季晓旭、朱新平对灵汉实业公司所欠农业综合公司的上述债务承担连带清偿责任。灵汉渔业、灵汉鱼米香公司、朱利、季晓旭、朱新平经依法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条、第二百一十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条规定，判决：一、灵汉实业公司于本判决生效之日起十五日内偿还农业综合公司代偿款20861561.51元，并支付该款自2016年5月10日起至本判决确定的履行之日止的利息（以合同约定年利率9.9%计算）；二、灵汉实业公司于本判决生效之日起十五日内支付农业综合公司违约金199万元；三、若灵汉实业公司未履行第一项、第二项义务，农业综合公司有权对朱利、季晓旭用于抵押房屋折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款享有优先受偿权【房他证兴庆区字第20150897**号，房他证兴庆区字第20150897**号，房他证兴庆区字第20150897**号，房他证兴庆区字第20150897**号，房他证兴庆区字第20150897**号】；四、若灵汉实业公司未履行第一项、第二项义务，农业综合公司可以与朱利协议以其持有的灵汉实业公司90%的股权折价或者以拍卖、变卖该质押物的价款享有优先受偿权；五、灵汉渔业、灵汉鱼米香公司、朱利、季晓旭、朱新平对灵汉实业公司所欠债务向农业综合公司承担连带清偿责任。保证人承担责任后，有权向灵汉实业公司追偿；六、驳回农业综合公司的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费166291元，诉讼保全费5000元，共计171291元，由农业综合公司负担13322元，灵汉实业公司、灵汉渔业、灵汉鱼米香公司、朱利、季晓旭、朱新平负担157969元。二审庭审中，双方当事人仍坚持一审时的举证、质证意见，均未提交新证据，均对一审查明的事实无异议。本院二审查明，涉案《委托担保合同》第九条违约责任9.2.2约定，”如乙方（灵汉实业公司）未履行或未完全履行本合同约定的其他义务，甲方（农业综合公司）有权要求乙方（灵汉实业公司）支付本合同规定的担保金额的20%的违约。若因此给甲方造成其他损失且违约金不足以赔偿的，乙方应支付相应的赔偿金。”二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审涉及的焦点问题为：一审法院在判决灵汉实业公司依照《委托担保合同》的约定（按年利率9.9%）向农业综合公司支付代偿款项的利息的同时，又判令其以该合同的约定（担保金额的20%）为基础向农业综合公司支付担保金额10%的违约金（199万元）是否适当。本院认为，本案中，各方当事人之间签订的《流动资金借款合同》、《保证书》、《反担保抵押合同》、《反担保保证合同》、《委托担保合同》均系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，应当成为考量各方当事人权利义务的依据。根据涉案《委托担保合同》第六条追偿6.3”乙方（灵汉实业公司）偿付自甲方（农业综合公司）代偿之日起代偿款项的利息（按照借款合同约定利率计算）”的约定，能够判断农业综合公司自履行代偿义务后，享有按照涉案《流动资金借款合同》第四条第一款第1项”固定利率......确定本合同项下借款利率为6.6%......”及第四条第三款罚息”1.对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息”约定的标准计取代偿款项利息的合同权利。同时，根据该《委托担保合同》第九条违约责任9.2.2中”如乙方（灵汉实业公司）未履行或未完全履行本合同约定的其他义务，甲方（农业综合公司）有权要求乙方（灵汉实业公司）支付本合同规定的担保金额的20%的违约。若因此给甲方造成其他损失且违约金不足以赔偿的，乙方应支付相应的赔偿金”的约定，亦能够判断灵汉实业公司在农业综合公司代偿款项后，如未履行或未完全履行相应合同义务的，不仅要依约支付利息，还要依约承担违约金责任。因此，本案中，灵汉实业公司与农业综合公司约定的违约金责任具有惩罚性。根据涉案《委托担保合同》关于偿付利息的约定所指向的涉案《流动资金借款合同》中关于利率及计收罚息的标准，9.9%并未超过年利率24%，仍属于法律许可范围之内。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的''过分高于造成的损失''。”本案审理中，灵汉实业公司主张涉案《委托担保合同》约定的违约金过高，应当以农业综合公司因代偿而受到的实际损失为准予以调整。因此，判断涉案《委托担保合同》中约定的违约金是否过高，如过高应以何标准予以调整是本案的关键。本案中，灵汉实业公司的违约行为是没有依约归还农业综合公司代偿的全部款项及该款项自代偿之日起的利息，因此给农业综合公司造成的损失就是农业综合公司因资金被占用的利息损失、因追偿而发生的其他费用等。根据当事人在《委托担保合同》中的约定，农业综合公司损失的利息的起算点是2016年5月10日，至今已一年有余的时间。按照约定的利率9.9%计算，利息损失约213万余元；按照约定的担保金额1990万元的20%计算违约金，违约金为398万元。因此，当事人约定的违约金显然高于利息损失的30%（276.9万元=213万元+213万元*30%），应当依法予以调整。虽《中华人民共和国合同法》及其司法解释的相关规定赋予合同当事人以违约造成的损失为基础，请求人民法院对过分高于或者过分低于实际损失的违约金进行调整的权利，也明确了判断''过分高于造成的损失''的标准，但对以何标准进行调整未进行具体规定，只是明确了”应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”的调整的考量因素和衡量原则。本案中，农业综合公司的实际损失是利息损失和因追偿而发生的其他费用等，农业综合公司依约为灵汉实业公司提供了借款担保，并在灵汉实业公司未依约履行相应合同义务的前提下，承担了代偿责任。灵汉实业公司在农业综合公司代偿后并未依约归还农业综合公司代偿的款项，也未依约支付代偿款的利息，违约情形严重。同时，鉴于本案中已考虑支持农业综合公司关于支付代偿款利息的主张，对本案当事人约定的违约金调整为农业综合公司实际代偿款项的10%既尊重了当事人意思自治也符合公平原则和诚实信用原则。因此，本案一审判决确认灵汉实业公司依照涉案《委托担保合同》的约定（按年利率9.9%）向农业综合公司支付代偿款项的利息的同时，又判令其以该合同的约定（担保金额的20%）为基础向农业综合公司支付担保金额10%的违约金（199万元）并无不当。综上，上诉人灵汉实业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22710元，由上诉人宁夏灵汉实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙泽诚审 判 员  陶爱珍代理审判员  罗卫江二〇一七年六月三十日书 记 员  叶敏娟