河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终6892号
上诉人（原审被告）：刘油春，男，1962年12月27日出生，汉族，住汝阳县。
委托诉讼代理人：杜建斌，洛阳市汝阳县汝河法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张万通，男，1976年5月19日出生，汉族，住汝阳县。
委托诉讼代理人：杨光立，河南都林律师事务所律师。
原审被告：赵兵兵，男，1973年8月25日出生，汉族，住汝阳县。
上诉人刘油春因与被上诉人张万通及原审被告赵兵兵建设工程合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2017）豫0326民初921号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘油春上诉请求：改判刘油春支付给张万通建房工程款共计31万元或发还重审。事实和理由：一审判决认定事实错误。首先，刘油春所建建筑是十三层的高层建筑，在建造房屋之前和在建过程中，均没有同张万通签订任何建筑合同，即使在建房过程中双方算过账，张万通只是作为合同签订人赵兵兵雇佣而算账的，与张万通无一点实际关系。其次，在建房过程中，从地下一层到地上十二层，刘油春均同案外人王宾签订有劳务合同，并且该合同已实际履行，并向王宾支付了部分劳务费31万元。一审判决认为付给王宾的劳务费无法区分，将劳务费也算给张万通于法无据，且违背事实。让刘油春向两个人支付劳务费，情理何在？另外，张万通在受人雇佣期间，在刘油春处只投资有31万元的钢材款，这个数字是算账所得，刘油春应该支付。一审认定事实不清，采信证据不当，应予依法纠正。
张万通辩称，一、张万通是刘油春房屋地下一层及地上二层的承建人。双方2015年5月24日签订的协议已经明确张万通是刘油春房屋地下一层及地上二层的承建人并确定了张万通承建房屋的价款。刘油春认为张万通是赵兵兵的雇佣人员是没有依据的。二、刘油春支付王宾的31万元不应当充抵应付给张万通的工程款。在张万通承建地下一层及地上二层期间，王宾受张万通指派提供劳务，该劳务费王宾没有同张万通结算。王宾本人实际承揽刘油春房屋三层及以上的施工，刘油春支付的31万元远不够应付给王宾的工程款。张万通应付给王宾的劳务费用，应当由王宾与张万通结算，由张万通向王宾支付。王宾仅提供地下一层及地上二层的劳务，不可能产生31万元的劳务费用。综上，请驳回刘油春的上诉请求。
原审被告赵兵兵称不发表意见。
张万通向一审法院起诉请求：1.判令被告给付拖欠原告的建房款1223732.2元及每月2%的利息自2015年5月24日至实际给付之日止。2.被告在法定期间内如不能按期履行债务，原告享有涉案建筑物地下室及地上两层（但不限于此）变价的优先受偿权。3.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告刘油春系汝阳县付店镇付店村南东组村民，2014年11月26日，被告刘油春作为甲方，与乙方赵兵兵、张保全签订《承包建房协议》一份，主要内容为：一、地理位置坐落在付店镇××××东向西。二、甲方提供地皮，自家有证，建设12层住房。三、建设条件：由乙方出资建设（每平方920元）。…五、建房条件：框架结构，粗粉，水电安装到室内，…乙方所建房屋必须保证质量达到国家标准合格工程。…八、房屋建成到三层后，房屋必须有人购买，交定金五万元，如果低于购买双方可以协商1-3万元。九、如到时没有人要房或交定金，乙方有权停工建设，出卖所有的房屋顶料顶工，甲方不得干涉。…十一、在建设过程中，如乙方资金不到位造成停工，甲方有权拒付一切费用。甲方对乙方以前所建房屋一切费用为零…。甲方刘油春和乙方赵兵兵、张保全在协议上签名捺印。不久张保全退出协议的履行。赵兵兵找到原告张万通，由张万通作为刘油春房屋的实际承包人，组织施工。2015年4月12日，被告刘油春作为甲方，与乙方赵兵兵、张万通签订《承包建房补充协议》，内容为：为使建房工作能够保质保量顺利完成，在2014年12月31日所签订协议的基础上，达成补充协议如下：一、前签协议第八条所称“交定金五万元”是指“每层每户交定金五万元”。前三层包括地下室（指地下室为一层，地面两层），以后每层封顶后甲方均向乙方支付建房款。二、前签协议第九条中“出卖所有在建的房屋建筑材料”应理解为“出卖所有在建房屋和建筑材料”…。
原告张万通为被告刘油春房屋建造至地下一层及地上两层完工后，就工程款结算问题，2015年5月24日，原告张万通作为甲方，与乙方刘油春、赵兵兵签订《协议》一份，内容为：按照2014年12月31日张万通与赵兵兵、张保全签订的《承包建房协议》和2015年4月12日刘油春与赵兵兵、张万通签订的《承包建房补充协议》约定，张万通已将所建房屋的地下室和地上两层盖建完毕，刘油春、赵兵兵、张保全没有按照协议支付工程款，造成甲方无法继续施工。经双方充分协商，达成如下协议：一、甲方已建成的地下一层和地上两层房屋的工程建造款为壹佰贰拾贰万叁仟柒佰叁拾贰元两角（1223732.2元）不含利息，乙方对此数额没有异议。二、乙方应于2015年10月30日前向甲方支付工程款（指地下室和地上两层）的三分之二。三、乙方应于2015年12月30日前支付甲方所建工程的全部工程款和利息（利息按甲方的借款利息4分计算）。四、乙方若不能按照上述协议支付给甲方工程款和利息，甲方有权变卖、处理已建的地下室及地上两层房屋，刘油春和赵兵兵、张保全均不得干涉、阻拦。五、甲方负责支付钢筋款、混凝土材料款，其他手续、费用等由乙方全部负责。六、此协议一式三份，双方各一份，具有同等效力。张万通、刘油春、赵兵兵在协议上签名捺印。协议签订后，被告刘油春没有按协议约定向原告张万通支付工程款。庭审中，被告刘油春提出地下室和地上两层共使用混凝土款281000元，刘油春已向供应方汝鑫混凝土建材有限公司支付混凝土款41000元，剩余240000元刘油春出具有欠条，仍由刘油春负责直接支付给汝鑫混凝土建材有限公司。原告张万通对混凝土款的支付方式予以认可。
被告刘油春的房屋自地上三层至封顶，由王宾组织施工。刘油春辩称就地下室和地上两层部分，已向劳务承包人王宾支付劳务费310000元，也应从122万余元中扣除，并提供落款时间2015年4月13日的《劳务承包施工合同》一份，甲方为刘油春，乙方为王宾，内容为：一、甲方供应主材（水泥、钢材、砂石、砖），乙方负责施工。乙方必须按照图纸…要求，严把工程质量关。确保工程质量达到国家规定的合格工程。二、乙方负责机械设备、模板、钢管、扣件、小五金及一切施工用具等。三、乙方负责图纸上所示主题、粉刷的一切施工内容（基坑清理土方、主体、内外墙抹灰、屋面工程、散水、水电安装〈材料由乙方负责〉）。不含防水、涂料。四、工程价款：390元/㎡（含水电40元/㎡）。…八、付款办法：基础算一层、三层主体盖起、付四层的70%，…。被告刘油春以此辩称王宾是实际施工人。原告张万通质证意见是该合同系刘油春、王宾后来补签的，时间不是2015年4月13日；在建设地下一层及地上两层时，王宾系受张万通指派提供劳务，从第四层开始由王宾实际提供劳务。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”。第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被告刘油春在农村集体土地上开发房产建设项目，不符合国家相关政策法律。同时，刘油春将12层高的房屋发包给没有相应建筑资质的个人施工，也违反了建筑法律法规的规定。刘油春与赵兵兵、张保全签订的《承包建房协议》违反上述规定，合同应属无效。但该合同并未实际履行，原告张万通作为实际施工人履行了被告刘油春房屋地下室和地上两层的建造。2015年5月24日张万通与刘油春、赵兵兵签订的协议，是双方对之前张万通所建工程价款的结算确认，约定了工程款的总数额和付款期限。在1223732.2元工程款中，应扣除刘油春自认负责的混凝土款281000元，剩余工程款为942732.2元。被告赵兵兵虽在该协议上签名，但赵兵兵并未参与协议履行，实际由张万通建造，被告刘油春作为发包方，应当按协议约定将剩余工程款支付给原告张万通。原告主张工程款利息自2015年5月24日起算依据不足，利息可自双方约定的工程款全部付清之日2015年12月30日的次日起算。原告主张利息按每月4分计算超出法律规定，应按月利率2%计算。原告第二项诉讼请求主张优先受偿权问题，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”原告的该项请求依法应予支持。被告刘油春辩称已支付王宾劳务款31万元应予扣除，因王宾除参与刘油春房屋地下一层和地上两层施工外，从第四层至封顶为王宾带领人员单独施工，无法区分刘油春已付王宾的31万元是哪一部分劳务款，双方应另行结算。对被告刘油春的辩解不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告刘油春于判决生效之日起十日内给付原告张万通建房工程款942732.2元及利息，利息自2015年12月31日起按月利率2%计算至实际履行之日止。二、如被告刘油春未按第一项履行，原告张万通享有就被告刘油春所建房屋折价或拍卖价款的优先受偿权。三、驳回原告张万通的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15815元，财产保全费5000元，由原告张万通负担4788元，被告刘油春负担16027元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，2015年5月24日张万通与刘油春、赵兵兵签订《协议》，对张万通所建工程价款进行结算确认，对工程款的数额及付款期限进行了约定。扣除刘油春自认由其负责支付的混凝土款项281000元，剩余工程款刘油春应予支付。刘油春上诉认为其与张万通未签订合同，没有施工关系，工程系案外人承建，该主张与其自己签订的上述协议相矛盾，不能推翻其签字确认的上述协议，故该上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10127元，由刘油春负担。
本判决为终审判决。
审判长 王惠谦
审判员 王 睿
审判员 蔡美丽
二〇一七年十二月十九日
书记员 董晶晶