浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第1304号
上诉人（原审被告）朱国芬。
上诉人（原审被告）许春琪。
上诉人（原审被告）许卓能。
许春琪、许卓能的法定代理人朱国芬。
三上诉人委托代理人（特别授权）陈宝富。
被上诉人（原审原告）浙江宝业住宅产业化有限公司。
法定代表人王荣标。
委托代理人（特别授权）金焕军。
被上诉人（原审被告）许云娟。
原审被告许赵林。
原审被告许三元。
上诉人朱国芬、许春琪、许卓能因劳动争议纠纷一案，不服绍兴县人民法院（2010）绍民初字第1674号民事判决，向本院提出上诉。本院于2010年10月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年11月1日公开开庭审理了本案。上诉人朱国芬及其和许春琪、许卓能的委托代理人陈宝富，被上诉人浙江宝业住宅产业化有限公司（以下简称宝业公司）的委托代理人金焕军，被上诉人许云娟，原审被告许赵林、许三元到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年2月，许荣良进入原告公司双尖山复绿工程项目部轧石组工作，双方未签订书面劳动合同，许荣良生前月平均工资5000元。2009年6月9日，许荣良在原告公司双尖山复绿工程项目部轧石组修理自卸车时，不慎被车斗侧压受伤，即被送到绍兴县中心医院医治，经抢救无效后死亡。双尖山复绿工程项目部轧石组开始由陶春明负责，后由被告许云娟负责。许荣良死亡后，许云娟丈夫陶建兴（甲方）与被告朱国芬、许赵林、许三元（乙方）于2009年6月19日达成死亡赔偿协议，协议内容：死者许荣良长期受雇于甲方，由甲方赔偿给朱国芬、许春琪、许卓能、许赵林、许三元五人共计55万元，其中现金25万元，剩余30万元按保险公司程序、日期赔付，如果保险公司赔不到30万元，缺少部分由甲方无条件补足，如果保险公司赔偿超过30万元，多余部分也应无条件给朱国芬、许春琪、许卓能、许赵林、许三元五人。2009年7月15日，许云娟（甲方）与朱国芬（乙方）达成增补协议，协议约定：甲方的弟弟即乙方的丈夫许荣良，原系甲方雇佣的工作人员，许荣良生前已将其所有的四辆自卸车及一些工具折价卖给甲方，甲方已支付给许荣良价款13.2万元；因许荣良在工作过程中意外死亡，甲方已一次性赔偿给许荣良家属55万元并已全部付清；因乙方多次称对许荣良生前将四辆自卸车折价出卖给甲方的事实不知情，并坚持称上述车辆是供甲方使用并要求偿还，甲方顾及到胞弟死亡后留下孤儿寡母生活较为困难，出于亲情也出于对两个幼儿的照顾，甲方同意将工场中六辆自卸车给乙方；乙方保证今后不再向甲方主张经济和财产上的权利，也不得再以各种方式干扰甲方的工作和生活，否则甲方有权撤销上述车辆的赠与行为。乙方不再向甲方纠缠，许荣良在甲方工作雇佣期间所欠债务由甲方承担与乙方无关；乙方不再向总发包方（双尖山复绿工程项目部）讨取任何经济补偿。许荣良生前，双尖山复绿工程项目部为其参加了团体人身保险，受益人为法定。朱国芬、许春琪、许卓能、许赵林、许三元五人已获得商业保险赔偿款30万元。另许云娟已支付朱国芬、许春琪、许卓能、许赵林、许三元五人25万元。上述55万元，朱国芬、许春琪、许卓能三人分得43万元，被告许赵林、许三元分得12万元。2009年8月24日，朱国芬向绍兴县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其丈夫许荣良与浙江宝业住宅产业股份有限公司之间存在事实劳动关系。2009年10月13日，绍兴县劳动争议仲裁委员会裁定许荣良与浙江宝业住宅产业股份有限公司之间存在事实劳动关系。2009年12月14日，绍兴县劳动和社会保障局认定许荣良死亡为工亡。许荣良的法定第一顺序继承人为妻子朱国芬、女儿许春琪、儿子许卓能、父亲许赵林、母亲许三元。2010年3月1日，朱国芬、许春琪、许卓能向绍兴县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求浙江宝业住宅产业股份有限公司支付各项工伤保险待遇等。绍兴县劳动争议仲裁委员会受理后依法追加许荣良的父亲许赵林、母亲许三元作为申请人参加仲裁。2010年5月17日，绍兴县劳动争议仲裁委员会作出绍县劳仲案字（2010）第227号仲裁裁决书。2010年5月27日，原告收到仲裁裁决书，不服该裁决，提出起诉。
原审法院认为，现有证据表明原告、死者许荣良及被告许云娟三者之间的关系为：原告将双尖山北坡块石破碎施工工程发包给陶春明，后陶春明将该工程的权利义务整体转让给被告许云娟，被告许云娟雇佣许荣良等人从事块石破碎工作，在工作过程中许荣良受原告管理。上述关系表明原告将块石破碎施工工程发包给许云娟个人承包经营，许云娟违反劳动合同法的规定招用劳动者。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条之规定，如给许荣良造成损害的，由原告与许云娟承担连带赔偿责任。该责任具体承担方式应首先由许云娟承担赔偿责任，其次才由原告承担连带赔偿责任。故许云娟应作为本案的当事人参加诉讼。现原告将许云娟列为本案被告并无不当。对被告朱国芬、许春琪、许卓能关于许云娟不应作为被告参加诉讼的辩称不予采信。本案中，死者许荣良系工亡，应由许云娟就其死亡承担工伤保险待遇的赔偿责任，原告承担连带责任。现许荣良的继承人被告朱国芬、许春琪、许卓能、许赵林、许三元与被告许云娟达成了死亡赔偿协议及增补协议（许云娟对其丈夫陶建兴签字的死亡赔偿协议予以认可），双方约定了许荣良工亡赔偿的构成，55万元赔偿款包括25万元的现金赔偿及30万元的保险理赔款，以及保险理赔款不足及超出30万元的处理方式，上述协议系双方当事人的真实意思表示，内容也未违反法律强制性规定，应予确认。现被告许云娟已依约履行了相应的赔偿责任，死者许荣良的继承人已获得相应的赔偿款，原告方就许荣良死亡的连带赔偿责任也因被告许云娟的履行而免除。现被告许赵林、许三元明确表示不再向原告主张，被告朱国芬、许春琪、许卓能要求原告赔付工伤保险待遇已缺乏依据，不予支持。被告朱国芬、许春琪、许卓能要求原告支付未签订劳动合同的双倍工资73000元，被告许赵林、许三元明确放弃继续主张的权利。根据2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。故对双倍工资差额，依法调整为38500元（5000元×70%×11个月），因被告许云娟与被告朱国芬、许春琪、许卓能、许赵林、许三元达成的协议系许荣良死亡问题的赔偿约定，双方就许荣良的双倍工资问题未作明确约定，故许荣良的双倍工资差额应由被告许云娟承担支付责任，原告承担连带责任。被告朱国芬、许春琪、许卓能主张经济补偿金7500元，缺乏相应依据，不予支持。依照《中华人民共和国继承法》第十条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，判决：一、确认2009年6月19日的死亡赔偿协议及2009年7月15日的增补协议有效；二、许云娟应支付朱国芬、许春琪、许卓能关于许荣良生前双倍工资差额38500元，浙江宝业住宅产业股份有限公司承担连带责任，款限于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告其他诉讼请求；四、驳回被告朱国芬、许春琪、许卓能的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。
朱国芬、许春琪、许卓能不服原判决，提出上诉称：1、原审法院认定许云娟应作为本案当事人参加诉讼，是错误的。本案系工伤保险待遇纠纷，许云娟即使系承包人，其与原审原告也是内部关系。许云娟不是本案劳动争议的诉讼当事人。根据《工伤保险条例》第四十一条第二项的规定，用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项之规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。许云娟也不是死者许荣良的第一顺序继承人，其提交死亡赔偿协议给原审原告，再由其质证，是既当原告又当被告。2、原审法院确认死亡赔偿协议和增补协议有效，于法无据。工伤认定、赔偿是国家强制执行的范畴，必须通过社保部门处理，协议破坏了国家关于伤亡事故的报告和处理制度，应属无效。本案工伤赔偿的主体是原审原告，而非许云娟。协议中的30万元是许荣良生前参加的团体人身商业保险，其保单明确载明受益人系法定。而工伤保险是社会保险，具有强制性，不能用商业保险代替工伤保险。因此认定30万元系工亡赔偿金是没有法律依据的。增补协议中“乙方不再向总发包方（双尖山北坡治理工程项目部）讨取任何经济补偿”的免责条款，免除了当事人的法定义务，当属无效。即使协议有效，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十条第二项“对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更”，故本案应补足上诉人工伤赔偿金差额部分。3、原审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定确定本案赔偿责任，错误。本案系工伤保险赔偿，应适用《工伤保险条例》第四十一条和劳社部发（2005）12号文件规定。前者是一般规定，后者是特别规定，特别规定效力优于一般规定。4、原审判决第三、四项内容违反不告不理原则。综上，原判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院驳回原审原告对上诉人的起诉，撤销原判决第一、四项内容，依法改判由原审原告支付上诉人工伤保险待遇374403元，上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人宝业公司辩称：两份赔偿均是上诉人真实意思表示，应认定有效。且协议已履行完毕。劳动合同法系全国人大常委会制订，其位阶高于行政法规和规章，且劳动合同法出台于《工伤保险条例》和劳动部文件之后。原审法院适用劳动合同法第九十四条规定是正确的。对原判决双倍工资处理一项，我方有异议，其他处理基本正确。请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人许云娟辩称：我与宝业公司签订了内部承包合同，约定发生事故均由我承担。对我弟弟的死亡赔偿问题，已达成协议并得到履行。同意原审判决。
原审被告许赵林、许三元辩称：儿子死了，钱也赔过了，不要赔了。
各方当事人在二审中均未提出新的证据。本院二审查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。
本院针对上诉请求和理由审理认为，本案主要争议是1、死亡赔偿协议及其后增补协议的效力问题；2、许云娟对死者许荣良的近亲属承担赔偿责任后，宝业公司对许荣良近亲属的赔偿责任是否可得免除。本院认为，被上诉人宝业公司将双尖山北坡块石破碎工程发包给许云娟，许云娟雇佣许荣良从事该工程施工，许荣良在施工过程中死亡的事实清楚。根据国务院《工伤保险条例》第四十一条和劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第四条规定，宝业公司应当承担用工主体责任和工伤保险赔偿责任。有权部门也已作出事实劳动关系裁决和工伤认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。根据该条规定，发包组织和承包者任何一方承担了赔偿责任，另一方对劳动者的赔偿责任即得免除。上述法律、法规和规章均适用于本案，并不构成冲突。本案中，就许荣良死亡赔偿事宜，作为死者近亲属的三上诉人等人与许云娟已达成赔偿协议和增补协议，两份协议意思表示真实，内容未违反法律规定，应认定有效，对协议双方当事人具有法律约束力。现许云娟已依约履行协议规定义务，承担了其应尽的赔偿责任，故宝业公司已无须承担赔偿责任。且上诉人在协议中也明确承诺不再向宝业公司主张任何经济补偿。宝业公司在起诉时即将许云娟列为被告，许云娟具备被告的诉讼主体资格。本案系劳动争议案件，而劳动争议案件的程序设制是先裁后审，原审法院对上诉人的仲裁请求和宝业公司的诉讼请求一并作出处理，在判决主文中作出对应表述，并未违反不告不理原则，是正确的。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决基本事实清楚，处理结论可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人朱国芬、许春琪、许卓能负担。
本判决为终审判决。
审判长 单卫东
审判员 楼晓东
审判员 王安洁
二〇一〇年十一月十七日
书记员 吴银萍