湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）鄂民申482号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：李米生，男，1971年7月15日出生，汉族，个体户，住湖北省阳新县。委托诉讼代理人：程时松，湖北文光律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李相福，男，1962年8月30日出生，汉族，个体户，住湖北省阳新县。再审申请人李米生因与被申请人李相福建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省黄石市中级人民法院(2017)鄂02民终383号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。李米生申请再审称，（一）二审认定事实、论理错误。1.二审认定李相福垫资以包工不包料的方式承建案涉工程除一楼以外的工程，缺乏证据证明；2.二审认定案涉工程完工错误；3.二审认定李相福提供的证人已经证明李相福的施工范围不包括一楼未完工部分和附属工程错误；4.二审认定李米生没有提供证据证明已支付李相福535000元错误。李米生支付黄三良10000元、替李相福偿还债务25000元应计入工程款合计535000元；5.二审不予扣除质保金30993元错误；6.李米生聘请陈敬兵、刘合家代为完工而分别支付上述两人的80000元和48900元，应当从支付李相福工程款中予以扣除；7.原审准许李相福对建筑面积的司法鉴定申请，而没有准许李米生的重新鉴定申请错误。黄石经纬行勘测设计咨询有限公司（以下简称经纬行勘测公司）作出的《房屋面积测绘报告》因程序违法、未取得司法鉴定资质、与原始设计图不符、违背事实等而不应予以采信。李米生现提出新证据即经纬行勘测公司的工商登记信息，证明经纬行勘测公司没有取得司法鉴定的行政许可；8.案涉工程1至3层、8至9层因李相福未完工，李米生依法行使先履行抗辩权，完全可以拒付工程款；9.李相福的诉讼请求因不能证明已完工工程量的核心事实而应予以驳回，李米生的答辩和反诉具有充分的证据支持。（三）原审程序违法。1.一审适用简易程序错误；2.一审对李米生的反诉没有审理；3.严重超审限。综上，请求依法再审。本院归纳本案焦点：李米生申请再审提交的证据材料是否新证据；原审是否认定事实错误；原审是否程序违法。现评析如下：一、关于李米生申请再审提交的证据材料是否新证据。李米生申请再审提交了经纬行勘测公司的工商登记信息作为新证据，拟证明经纬行勘测公司没有取得司法鉴定的行政许可。我国现行法律和司法对当事人申请再审提交的新证据认定较为严苛，其目的在于督促、鼓励当事人尽量在一审、二审期间积极充分地行使举证等诉讼权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定，“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的……”《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十七条规定，“再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第一项规定的情形。对于符合前款规定的证据，人民法院应当责令再审申请人说明其逾期提供该证据的理由；拒不说明理由或者理由不成立的，依照民事诉讼法第六十五条第二款和本解释第一百零二条的规定处理。”该解释第三百八十八条规定，“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审人民法院依照民事诉讼法第六十五条规定不予采纳的除外。”就本案而言，李米生完全可以在原审提交经纬行勘测公司的工商登记信息，其申请再审也没有举证证明其在原审没有提交该证据材料具有客观原因。进而言之，审判监督程序设置的目的，在于救济权利义务严重失衡、严重背离社会公平正义的错误裁判，在保障当事人合法权益的同时，也要考虑生效裁判的既判力和司法成本。生效裁判作出后，当事人因自身主观原因未能在原审提交证据的，不应作为逾期举证理由成立的情形。故该证据材料不是新证据，李米生的该项再审申请事由不能成立，本院不予支持。二、关于原审认定事实是否错误。其一，关于案涉工程的施工范围，涉及举证责任的分配问题。关于举证责任，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”由于没有订立书面合同，对于本案工程施工范围是否包括案涉房屋1层未完工部分和附属工程，双方当事人各执一词、存在争议。原审基于李相福提交的证人证言的证明力相对较强而具有较大的盖然性，认定案涉工程施工范围包括案涉房屋1层未完工部分和附属工程并无不当。基于该认定的事实，李米生另行聘请陈敬兵、刘合家施工而分别支付的80000元和48900元，不应从支付李相福的工程款中予以扣除。李米生关于二审认定李相福垫资以包工不包料的方式承建案涉工程除一楼以外的工程缺乏证据证明，二审认定李相福提供的证人已经证明李相福的施工范围不包括一楼未完工部分和附属工程错误，李米生聘请陈敬兵、刘合家代为完工而分别支付上述两人的80000元和48900元，应当从支付李相福工程款中予以扣除等再审申请事由均不能成立，本院不予支持。其二，关于二审认定案涉工程完工是否错误。工程是否完工与工程质量是否合格不同，即便工程质量存在瑕疵，由于李米生已经将涉案楼房对外出售，部分房屋已经交付多人装修居住，原审认定案涉工程完工并无不当，李米生缺乏基于工程未完工而行使先履行抗辩权的事实依据，其关于二审认定案涉工程完工错误，案涉工程1至3层、8至9层因李相福未完工而可以行使先履行抗辩权，完全可以拒付工程款等再审申请事由均不能成立，本院不予支持。其三，关于李米生支付黄三良的10000元、替李相福偿还债务的25000元应否计入工程款合计535000元，二审不予扣除质保金30993元是否错误，二审认定李米生没有提供证据证明已支付李相福535000元是否错误。李米生主张除已支付李相福495000元工程款外，其于2013年11月9日代李相福支付黄三良10000元，其后替李相福偿还25000元的债务，应视为已付李相福工程款，此外还应预留30993元作为工程质量保证金。由于李米生没有举证证明该事实主张，李相福也不予认可，双方也没有签订关于预留工程质量保证金的书面协议，按照“谁主张谁举证”的民事诉讼证明原则，根据前述《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审不予支持其事实主张和诉请并无不当，李米生的该项再审申请事由不能成立，本院不予支持。其四，关于原审准许李相福对建筑面积的司法鉴定申请，而没有准许李米生的重新鉴定申请是否错误。第一，由于双方对工程量存在争议，李相福申请对案涉建筑面积进行测量系依法行使权利，原审予以准许并无不当。第二，对于当事人的重新鉴定申请，必须符合法定情形人民法院方能准许。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，李米生并没有举证证明原鉴定机构、鉴定人员存在该条规定的任何情形，按照“谁主张谁举证”的民事诉讼证明原则，其应承担举证不能的不利后果，原审不予准许其重新鉴定申请于法有据。第三，退一步讲，即便李米生能够举证证明原鉴定机构、鉴定人员存在该条规定的任何情形，即便李米生在一审提交对未完工工程进行鉴定的申请，如果其不缴纳鉴定费用，也应视为其放弃权利。第四，李米生申请再审称经纬行勘测公司未取得司法鉴定资质，应举证证明，否则应承担举证不能的不利后果。第五，本案二审已经查明，李米生在一审并没有提出反诉。此外，李米生关于经纬行勘测公司的其他再审申请事由，原审已经进行了充分的阐述，本院于此不赘。因此，李米生关于经纬行勘测公司作出的《房屋面积测绘报告》因程序违法、未取得司法鉴定资质、与原始设计图不符、违背事实等而不应予以采信的再审申请事由均不能成立，本院不予支持。三、关于原审是否程序违法。适用简易程序、超审限等情形不是《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的法定再审事由，李米生的该项再审申请事由不成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。李米生的再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回李米生的再审申请。审 判 长  邢 勇审 判 员  邬文俊审 判 员  彭 静二〇一八年四月二十四日法官助理  胡 静书 记 员  唐 斐