湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）州民一终字第268号
上诉人（原审被告）泸溪县诚源农电服务有限责任公司。
法定代表人徐远红，该公司总经理。
委托代理人田明，湖南金垣律师事务所律师。
委托代理人黄卫娟，女，1970年8月23日出生，汉族，该公司职工。
被上诉人（原审原告）谭永幸，男，1968年12月9日出生，苗族。
委托代理人龚家生，泸溪县法律援助中心律师。
被上诉人（原审第三人）张吉国，男，1968年1月14日出生，汉族。
上诉人泸溪县诚源农电服务有限责任公司因与被上诉人谭永幸、张吉国劳务合同纠纷一案，不服湖南省泸溪县人民法院（2014）泸民初字第348号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人泸溪县诚源农电服务有限责任公司的委托代理人田明、黄卫娟、被上诉人谭永幸及其委托代理人龚家生到庭参加诉讼。上诉人泸溪县诚源农电服务有限责任公司的法定代表人徐远红、被上诉人张吉国经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年4月30日，被告下属泸溪县兴隆场供电所员工与雇请的原告谭永幸对造成断电事故线路进行抢修，即对倒在线路上的树木进行砍伐。在采取必要的安全措施后，由原告开始锯树，原告的油锯锯坏了，原告向第三人借了把油锯，又被原告弄坏，原告向第三人借第二把油锯时，第三人替原告把倒在线路上的这棵树锯完，被告员工未制止第三人的行为。此时，满维黄听说电力人在锯他的树也赶到现场。被告的员工认为满维黄的树对供电线路有安全隐患，并说服了满维黄将有安全隐患的树木锯掉。被告员工对满维黄的有安全隐患的树点了数，满维黄在树上做了标记。满维黄就将要砍的树出售给第三人与第三人谈过价，但未谈成，满维黄便离开现场。第三人与原告、被告员工一起将满维黄的第一棵树锯掉，接着锯第二棵，原告爬上树，被告的员工在帮助丢绳子、准备拉绳子，使树按预定的方向倒下。当原告在树上捆好绳子下到地面后，第三人开始锯树时，由于树太高，树从锯处撕开折断后将原告打伤。原告当即被送往兴隆场镇卫生院进行抢救，当天转送湘西自治州人民医院治疗。医院诊断为：创伤性休克；骨盆骨折；右内外踝骨折；右中下肺肺不张并感染；急性呼吸衰竭。于2013年5月31日出院，共住院31天。出院医嘱：1、绝对卧床三个月，2、每月复查结果在医生指导下进行功能锻炼，不恰当功能锻炼或过早负重会导致骨折移位及内固定锻炼；3、加强锻炼肺功能；4、患肢不负重功能锻炼；5、骨折愈合后行内固定取出；6、不适随诊。花医疗费49087.39元。原告住院期间由其妻护理。原告的伤经湘西州沅水司法鉴定所鉴定为八级伤残。花鉴定费700元。被告在原告住院和出院后共付原告人民币18000元。另查明，湖南省农村居民人均收入为8372元，农村居民人均消费性支出为6609元。原告谭永幸有兄妹三人，需原告扶养的人有：原告的母亲杨春燕（1948年4月4日出生）扶养年限为15年；原告的儿子谭军军（1997年4月20日出生）扶养年限为2年。原、被告就赔偿事宜无法达成一致意见，故诉至该院。
原判认为，本案争议的焦点：（一）是劳务关系还是承揽关系。原告系被告雇请，在被告员工的指导、配合、监督下共同完成工作任务，原告向被告提供的是劳务活动。原、被告之间是一种领导与被领导，服从与被服从的关系。而承揽关系是指承揽人按照定作方的要求，交付工作成果，定作人给付报酬。在承揽合同中承揽人在完成工作中具有独立性，定作人与承揽人之间不存在支配与服从的关系，承揽人付出的是一定的技术成果。故原、被告之间是雇佣关系而非承揽关系。本案应定提供劳务者受害责任纠纷。对被告委托代理人提出的原、被告为承揽关系的代理意见，该院不予采纳。（二）切割导致事故发生的那棵树是否在被告的工作范围之内。原告、第三人均认为切割该树是被告指定的，是在被告的工作范围之内，证明该主张的，是满维黄的证言。被告认为是原告与第三人趁停电机会购买满维黄的树，不属于被告工作范围。能证实被告该主张的，系被告的员工，与被告有直接的利害关系，且与该院调查的满维黄的笔录相矛盾，而被告对该院调查的满维黄的笔录无异议，故该院认为，切割导致事故发生的那棵树是在被告的工作范围之内。（三）、第三人的行为认定。第三人不是被告的雇请人员，却参与被告线路抢修任务，并对第一棵倒在线路上的树木进行了切割且完成了切割任务。在其替代原告工作时，被告对第三人的行为未拒绝、未制止，即视为默认。第三人的行为符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持”规定的义务帮工行为。（四）本案的责任。被告是本次抢修任务的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者。原告为被告提供劳务活动，被告作为接受劳务方对提供劳务者的人身有安全注意和劳动保护的义务，被告作为被帮工人对第三人在义务帮工的过程中造成的原告的损害，应当承担本案赔偿责任。但原告在从事雇佣活动中对自身的安全未尽到安全注意义务，对损害的发生亦有一定的过错，应承担相应的责任。另原、被告均未向该院提出第三人在义务帮工过程中有故意或者重大过失的证据及应承担的责任，故第三人不承担本案的赔偿责任。根据原、被告各自的过错责任划分为：原告30%、被告70%。被告已给付原告的18000元从应赔偿款中抵扣。原告请求赔偿的护理费每天按100元的标准计算，未提交证据佐证，该院不予采信。该护理费按当地护理标准每月2000元计算；营养费酌情予以考虑1500元；关于精神损害抚慰金，不符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，不予支持；关于后续治疗费，因该费用尚未发生，原告亦未提交必需所花的费用依据，故该费用待实际发生后，原告可另行主张。另原告谭永幸的残疾赔偿金中包含被扶养人生活费，故杨春燕、谭军军不具备本案原告的主体资格。原告的赔偿范围有：①医疗费49087.39元；②误工费：12100元=（31＋90=121）×3000÷30；③护理费8000元：（5一8月）4×2000元；④住院期间的伙食助费930元：31×30元；⑤鉴定费700元；⑥残疾赔偿金62128.2元=8372×20×30%（湖南省农村居民人均收入为8372元＋被扶养人生活费11896.2元=6609×2×30%元÷2＋6609×15×30%÷3元（湖南省农村居民人均生活消费支出为6609元）；⑦营养费1500元。共计134445.59元。现依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十八条之规定，判决如下：一、被告泸溪县诚源农电服务有限责任公司赔偿原告谭永幸医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费共计人民币94112元（被告已支付的18000元应从该赔偿款中予以抵扣）；二、驳回原告谭永幸的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3253元，由原告负担976元（已交纳），被告泸溪县诚源农电服务有限责任公司负担2277元。此款限判决生效后七日内交纳。
宣判后，泸溪县诚源农电服务有限责任公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判并依法改判。事实与理由：一、原审认定事实不清，证据不足，采证不客观。被上诉人张吉国去本案现场是为了买树，被上诉人谭永幸在事发当天的工作职责是砍掉妨碍线路上的一颗椿树，导致被上诉人谭永幸受伤的树不在被上诉人谭永幸工作范围之内。证人满维黄未到庭作证，其证言不应采信；二、原审适用法律不当。被上诉人谭永幸不是因其履行工作职责时而受到的伤害，是其帮助被上诉人张吉国而导致的伤害，故其责任应当由被上诉人张吉国承担。
被上诉人谭永幸答辩称：一、上诉人以“原审认定事实不清、证据不足、采证不客观”的上诉理由不能成立；二、上诉人以“原审适用法律不当”自认为“谭永幸则是在主动去帮忙张吉国砍树过程中导致受伤的，谭永幸本人自愿帮忙，是帮工人，故应当由被帮工人张吉国承担责任，而不应当由上诉人承担。”是上诉人故意无视事实讲假话，企图逃避应承担的赔偿责任，上诉人称张吉国去现场不是为了帮忙，而是为了买树是不真实的；三、被上诉人谭永幸在本案中没有过错，原审给被上诉人谭永幸划分30%的过错责任，没有事实依据，且无法律依据，应当改判由上诉人承担本案全部赔偿责任。
被上诉人张吉国未进行答辩。
二审中，上诉人泸溪县诚源农电服务有限责任公司向本院提交照片三组，证明目的：一组照片证明清障的是哪一颗树，二组照片证明致伤的树与清障的树距离很远。三组照片证明被上诉人将树与满维黄已经协商好，且打的有标记。二、抢修单。证明目的：证明我们的工作范围是一颗树，且严禁扩大范围。被上诉人谭永幸质证称：一、上诉人提供的证据是不真实的，是伪造的，倒在电线杆上的树是大树，不能证明其待证目的。二、第二份证据是事后伪造的，不发表质证意见。
本院认证认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。故上诉人在二审中提交的证据不属于二审新证据范畴，本院不予认可。
同时，上诉人在二审中申请罗来生出庭作证，拟证明被上诉人覃永幸受伤与被上诉人工作职责无关联性。被上诉人覃永幸质证称，罗来生在一审时已经作证，故不属于新证据范畴。本院认证认为，证人罗来生在一审时已出庭作证，且其承认其在一审作证系真实的，故其证人证言不属于二审新证据范畴，本院不予认可。
本院经审理查明的案件事实与原判认定的事实一致，依法予以确认。
本院认为，本案为劳务合同纠纷。本案的争议焦点有二：一是导致被上诉人谭永幸受伤的树是否在上诉人要求的工作范围内？二是被上诉人谭永幸受伤，上诉人是否应该承担责任？
关于争议焦点一。本案中，上诉人泸溪县诚源农电服务有限责任公司主张导致被上诉人谭永幸受伤的树不在被上诉人谭永幸的工作范围之内，故根据民事诉讼证据举证责任分配原则，其应当承担该主张的举证责任。根据上诉人提供的相关证据，即上诉人公司员工的证人证言和现场照片，因上诉人提供的证人证言与上诉人有直接利害关系，其证明力小于原审法院对满维黄的调查笔录。且根据现场证人杨小平证言，其不能确定导致被上诉人受伤的树是否妨碍线路，证人徐助勇的证言明显与本案部分事实相矛盾，证人罗来生证言，确定第二颗树在线路上，怕今后压着线路的情况下才砍伐，且在被上诉人砍第二棵树时，上诉人的员工并未制止，且还帮助被上诉人拉绳。故根据举证责任分配，上诉人不能提供充分的证据证明其主张，应承担举证不利的法律后果，本院对其上诉主张导致被上诉人受伤的树不在被上诉人工作范围内的上诉理由本院不予支持，同时结合一审法院对满维黄的调查笔录及其他证据，确定导致被上诉人谭永幸受伤的树在其工作范围之内。
关于争议焦点二。一审认定被上诉人谭永幸与上诉人存在劳务关系，且在二审中，上诉人也承认雇请被上诉人谭永幸的事实，故本院确定双方劳务关系的存在。故被上诉人谭永幸作为劳动者在工作中受伤，上诉人作为雇主应当承担赔偿责任。故一审认定正确，本院予以确认。
综上所述，上诉人泸溪县诚源农电服务有限责任公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3253元，由上诉人泸溪县诚源农电服务有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 霞
审 判 员 张安成
代理审判员 田竺青
二〇一五年四月二十七日
代理书记员 田娅蓝
附：相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……