浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙01民终613号
上诉人（一审原告、反诉被告）：侍术干，男，汉族，1982年2月24日出生，住浙江省杭州市滨江区。
上诉人（一审原告、反诉被告）：郭沛，女，汉族，1983年11月16日出生，住浙江省杭州市滨江区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：刘伟涛，浙江世元律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：吴曼，女，汉族，1981年5月23日出生，住浙江省杭州市滨江区。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：焦剑，男，汉族，1980年7月19日出生，住浙江省杭州市滨江区。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈发燕，浙江光梁律师事务所律师。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：裘斌，浙江光梁律师事务所律师。
上诉人侍术干、郭沛为与被上诉人吴曼、焦剑定金合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初3038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本院于2018年3月22日组织当事人进行了二审调查，上诉人侍术干及其和上诉人郭沛的共同委托代理人刘伟涛、被上诉人吴曼、焦剑的共同委托代理人陈发燕和裘斌到庭参加。本案现已审理终结。
侍术干、郭沛共同上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、吴曼和焦剑承担一审及二审诉讼费用。事实和理由如下：一、一审法院认定事实错误，采信证据违背证据规则。案涉《房地产买卖居间协议》中约定，吴曼、焦剑应于银行放贷后3个工作日内将房产交付侍术干、郭沛并完成户口变更在内的验收交割。该约定系各方当事人真实意思表示。吴曼和焦剑在一审中仅提供了一份录音录像证据欲证明双方在签约前达成口头约定，吴曼和焦剑的户口于2017年12月底前迁出。该份录音录像证据系吴曼和焦剑单方有预谋的取证且真实性存在问题，内容系对其有利的单方陈述，侍术干并未在录音对话中认可双方达成了2017年底迁出户口的口头约定。侍术干和郭沛另在一审中向法院提交了中介方证人曹某的证言，该证言符合常理，一审法院应当予以考量。由于上述录音录像证据真实性存在瑕疵，一审法院仅通过该份证据推断并认可吴曼和焦剑的说法，而无视《房地产买卖居间协议》中书面约定的直接证据效力，有违公平公正。二、一审法院适用法律错误。假设双方在《房地产买卖居间协议》签订前已经达成了口头约定，那么后面签订的《房地产买卖居间协议》中的书面约定对口头约定已经进行了变更。而吴曼和焦剑提交的录音录像证据无法证明签约后双方对户口迁出时间变更协商一致，其不能单方变更合同。一审法院应当根据《房地产买卖居间协议》中的书面约定认定事实。三、一审法院庭审程序违法。本案于2017年8月4日开庭，吴曼和焦剑一方曾自认签约时对户口变更没有说清，且没有仔细看合同条款。但一审开庭既无庭审笔录，也无庭审录音录像，导致庭审记录无法核查，存在程序违法。四、本案系定金合同纠纷，应适用定金罚则。吴曼和焦剑拒绝履行合同，存在违约，应当双倍返还定金，因其已经将定金20万元退回，还应在支付20万元。五、定金和赔偿损失可以同时主张。根据法律规定，买卖合同约定的定金不足以弥补违约行为造成的损失，受损方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。本案中吴曼和焦剑的违约行为致使侍术干和郭沛丧失同期购买同区位其他房屋的机会，并导致因新的房地产市场调控政策出台导致购买房屋的首付、贷款成本有所增加，故吴曼和焦剑还应赔偿侍术干、郭沛的损失至少15万元。
吴曼和焦剑在二审中共同答辩称：一、一审判决认定事实清楚、证据充分，应予以维持。案涉《房地产买卖居间协议》系中介方提供的格式合同，其中第八条中约定户口变更时间为银行放贷后3个工作日内，在签订协议时，中介方并未提醒吴曼和焦剑注意该条款，故该条款不能约束吴曼和焦剑。协议双方就户口迁出时间已经过协商并达成一致，应当以口头约定的时间为准。吴曼和焦剑在一审中提供的录音录像证据真实合法，通话内容中焦剑多次表示“沟通的时候说是年底之前迁出去”，对此侍术干未提出异议，可以证明双方原本就户口于年底迁出达成了一致意见。因侍术干、郭沛在正式签约时单方面要求吴曼和焦剑提前迁出户口，双方未能达成一致意见，故吴曼和焦剑有权解除《房地产买卖居间协议》。吴曼和焦剑已在第一时间内将20万元定金退回，尽到了善意预约人的义务。二、一审判决适用法律正确，程序合法。双方就户口迁出时间无法达成一致意见系不可归责于双方的原因导致合同未签订，双方均不应承担责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
侍术干、郭沛向一审法院起诉请求：一、解除双方签订的《房地产买卖居间协议》；二、吴曼和焦剑还需支付给侍术干和郭沛定金20万元【吴曼和焦剑收受侍术干和郭沛支付的定金20万后，于2017年5月2日退给杭州博阳房地产代理有限公司（以下简称为博阳公司）账户存放】；三、吴曼和焦剑赔偿侍术干和郭沛解除合同的实际损失15万元；四、吴曼和郭沛承担一审全部诉讼费用。
吴曼和焦剑向一审法院反诉请求：一、侍术干和郭沛支付违约金4万元；二、一审诉讼费用由侍术干和郭沛负担。
一审法院认定事实如下：2017年1月14日，侍术干、郭沛作为受让方（甲方），吴曼、焦剑作为出让方（乙方），经第三方博阳公司（丙方）的居间服务，签订《房地产买卖居间协议》一份，约定：侍术干和郭沛以149万元的总价款购买吴曼和焦剑位于杭州市滨江区房屋一套；甲方为表示对丙方提供的房地产购买诚意，同意向丙方支付意向金20万元整，乙方签署本协议后，则视为乙方同意甲方的购买条件，丙方所收甲方的意向金转为购房定金，同时乙方委托丙方代为保管该定金；若甲方不依约签订房屋转让合同，则甲方交付的定金不予返还，若乙方违约，则双倍返还定金；甲方以市公积金的方式购买上述物业；（乙方）于银行放贷后3个工作日内将该物业交付甲方验收交割（本协议所指物业交割内容指：迁出物业、变更户口，并将户口迁移证明与物业已发生的各项费用：水、电、煤气、租金、有线电视、网络使用费、物业管理费等付讫凭证及该物业钥匙交甲方验收）；本协议经甲乙双方签订后，甲方或乙方违约，违约方应按房屋转让总价的10%向对方支付违约金；甲、乙双方同意在本协议双方签字后甲方和乙方及其共有权人于75天内前往丙方签约中心签订《杭州市房屋转让合同》。另，双方口头约定，吴曼和焦剑的户口于2017年12月底前迁出。协议签订后，侍术干和郭沛支付定金20万元，吴曼出具收条予以确认。2017年3月27日，双方依约至博阳公司签订房屋买卖合同，吴曼和焦剑提出其户口要年底才迁出，而侍术干和郭沛表示要按照《房地产买卖居间协议》履行，双方因该户口迁出时间问题发生争议而未能签订合同。后经博阳公司居间磋商，双方仍无法达成一致。2017年4月3日，博阳公司发函催告吴曼和焦剑按照居间协议内容签订《杭州市房屋转让合同》。吴曼和焦剑于4月5日收到该通知函，并于次日致电侍术干和郭沛再次商议户口迁出事宜。4月13日，吴曼和焦剑委托律师分别向侍术干、郭沛及博阳公司寄送律师函，以侍术干、郭沛迟延支付定金并变更户口迁出时间构成违约为由通知解除《房地产买卖居间协议》并要求退还定金，该函件于次日到达。2017年5月2日，吴曼和焦剑将定金退回博阳公司账户。
一审法院认为：侍术干、郭沛与吴曼、焦剑及案外人博阳公司之间签订的《房地产买卖居间协议》以及双方的口头约定，均系各方当事人真实意思之表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效,各方均应恪守合约。庭审中，双方一致同意解除《房地产买卖居间协议》，本院对此予以确认。该合同系三方合同，案涉双方与居间方博阳公司的相关权利义务与本案无涉。双方签订的《房地产买卖居间协议》约定，吴曼和焦剑应于银行放贷后3个工作日内将该房产交付侍术干和郭沛并完成包括户口变更在内的验收交割；而根据双方的口头约定，吴曼和焦剑应于2017年12月前迁出户口。双方口头约定系对房屋买卖过程中关于户口变更问题的特别约定，优先于《房地产买卖居间协议》的相关约定。因此，吴曼和焦剑的户口于2017年12月前迁出系双方协商一致的内容，在双方签订房屋买卖合同时应当作为该合同的一部分而订入其中。2017年3月27日双方依约准备签订房屋买卖合同时，吴曼和焦剑提出其户口要年底才迁出，而侍术干和郭沛表示要按照《房地产买卖居间协议》履行，故双方未能如期签订房屋买卖合同。至2017年4月13日，彼时已过双方约定的签订房屋买卖合同截止时间（2017年3月30日），双方仍未就户口变更时间问题达成一致而尚在协商的过程之中，则吴曼和焦剑发函通知解除合同。根据上述事实，双方对最终未能按照《房地产买卖居间协议》约定的时间签订房屋买卖合同均无过错，双方均不应承担违约责任。侍术干和郭沛主张吴曼和焦剑再予支付20万元定金并赔偿因解除合同而产生的实际损失15万元的诉讼请求以及吴曼、焦剑主张侍术干、郭沛支付违约金4万元的反诉请求均无事实与法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院于2017年12月8日依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百一十五条之规定，判决：一、侍术干、郭沛与吴曼、焦剑于2017年1月14日签订的《房地产买卖居间协议》中关于预约房屋买卖部分的双方权利义务条款于本判决生效之日起解除;二、驳回侍术干、郭沛的其他诉讼请求;三、驳回吴曼、焦剑的反诉请求。一审本诉案件受理费6550元，减半收取3275元，由侍术干、郭沛负担；一审反诉案件受理费800元，减半收取400元，由反诉原告吴曼、焦剑负担。
二审中，侍术干、郭沛及吴曼和焦剑均未向本院提交证据。
根据一审中的有效证据以及当事人一、二审中的陈述，本院经审理对一审法院查明的事实中除“双方口头约定，吴曼和焦剑的户口于2017年12月底前迁出”以外的事实予以确认。另补充认定如下事实：在案涉《房地产买卖居间协议》第八条约定：“……无第三方异议或查封、抵押的情况，且于银行放贷后3个工作日内将该物业交付甲方验收交割……。”合同出让方签约栏中写明“特别声明：……2、该协议的全部条款特别是第三条、第八条、第九条、第十条丙方已向我特别说明，本人也已特别注意并全部接受。”焦剑和吴曼均在合同出让方签约栏签字摁印。
本院认为，侍术干、郭沛与吴曼、焦剑之间存在合法有效的定金合同法律关系。根据侍术干、郭沛（甲方）与焦剑、吴曼（乙方）之间关于“若甲方不依约签订房屋转让合同，则甲方交付的定金不予返还……若乙方违约，则双倍返还定金”的书面约定，案涉定金系担保订立《房屋转让合同》的成约定金。本案中，焦剑和吴曼单方提出解除《房地产买卖居间协议》并明确表明不再签订《房屋转让合同》。焦剑和吴曼认为双方曾在《房地产买卖居间协议》签订之前达成过关于“房屋出让方的户口在2017年年底前迁出”的合意，而在正式签订《房屋转让合同》时因侍术干和郭沛提出要求出让人户口在2017年9月份之前迁出，违背了双方之前的合意，故而焦剑和吴曼对不能签订《房屋转让合同》不存在过错。对于焦剑和吴曼的该意见，本院认为，一、双方之间在《房地产买卖居间协议》签订之前是否达成过关于“房屋出让方的户口在2017年年底前迁出”的明确合意并无充分证据证明，在2017年4月1日焦剑和侍术干的录音录像通话中，侍术干也未确认双方达成过前述合意，双方通话内容仅对户口迁出问题如何解决进行协商；二、即使双方在《房地产买卖居间协议》签订之前达成过关于“房屋出让方的户口在2017年年底前迁出”的口头合意，但在合意达成之后双方签订的《房地产买卖居间协议》中，明确约定出让方户口应在银行放贷后3个工作日内迁出，应当视为双方通过书面协议的方式变更了之前的口头合意内容，双方应当受书面协议内容的约束。吴曼和焦剑认为中介公司未对《房地产买卖居间协议》中有关户口迁出内容向其提示说明，故而不受该条款内容约束，但《房地产买卖居间协议》在协议出让方签约栏中已经对第八条（有关户口迁出内容）进行了着重提示，吴曼和焦剑通过签字摁印的方式确认了中介方已向其特别说明该条款、已特别注意该条款并全部接受。吴曼和焦剑在签约时未仔细阅读协议内容系其对自身权益处分的疏忽，应当由其承担相应不利后果。故吴曼和焦剑认为《房地产买卖居间协议》中关于出让方户口在银行放贷后3个工作日内迁出的约定对其无约束力的意见不能成立；三、案涉双方就房屋买卖的价款、房屋状况及付款方式等买卖合同主要条款均无分歧，仅对出让方户口应于何时迁出产生分歧。在《房地产买卖居间协议》约定的订立正式房屋转让合同的时间节点后，双方仍就如何解决户口迁出问题进行积极磋商。侍术干在磋商过程中向焦剑表达了积极的缔约意愿，其与焦剑在2017年4月1日的通话中也表示“其实年底之前你们迁出去这也没问题，我们怎么能在八月三十日之前落进去可能是我们现在关注的一个焦点”。吴曼和焦剑于2017年4月13日即发出律师函表明单方解除《房地产买卖居间协议》并拒绝签订房屋转让合同，应属违约，应当根据双方达成的定金合同条款向侍术干和郭沛双倍返还定金。鉴于吴曼和焦剑已经向侍术干和郭沛退回之前收到的定金，故仍须向侍术干和郭沛支付一倍的定金。
侍术干和郭沛主张的另行购房成本增加的损失，未提交有效证据损失的实际发生，本院对该项上诉意见不予采纳。侍术干和郭沛关于一审庭审未制作录音录像，存在程序违法的意见，本院经审查，一审法院制作了到庭当事人签字确认的庭审笔录作为开庭记录，程序上并无不当。故对侍术干和郭沛的相应上诉意见不予采纳。
综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，导致实体处理错误。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初3038号民事判决第一项、第三项；
二、撤销杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初3038号民事判决第二项；
三、吴曼、焦剑自本判决生效之日起十日内向侍术干、郭沛支付款项20万元；
四、驳回侍术干、郭沛的其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费6550元，减半收取3275元，由侍术干、郭沛负担1125元，由吴曼、焦剑负担2150元；一审反诉案件受理费800元，减半收取400元，由吴曼、焦剑负担。二审案件受理费6550元，由侍术干、郭沛负担2250元，由吴曼、焦剑负担4300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 斐
审 判 员 李洁瑜
审 判 员 章保军
二〇一八年四月十二日
法官助理 谢银芝
书 记 员 韩景挺