河南省郑州市二七区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）二七刑初字第369号
公诉机关郑州市二七区人民检察院。
被告人汤书宣，男，1957年10月20日出生。因涉嫌非国家工作人员受贿，于2011年9月15日被郑州市公安局刑事拘留，因涉嫌非国家工作人员受贿罪于2011年9月28日被郑州市公安局逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人陆咏歌、赵璐璐，金博大律师事务所律师。
郑州市中级人民法院于2012年6月25日以（2012）郑刑二
管字第11号指定管辖决定书指定我院管辖该案。郑州市二七区人民检察院以郑二检刑诉（2012）282号起诉书指控被告人汤书宣犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪一案，于2012年6月29日向本院提起公诉。本院于2013年2月7日作出（2012）二七刑初字第341号刑事判决。后被告人汤书宣提出上诉，郑州市中级人民法院于2013年7月15日作出（2013）郑刑二终字第93号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭重新审理了本案。在审理过程中，郑州市二七区人民检察院以本案需要补充侦查为由，分别于2013年8月30日、2013年11月5日两次向本院提出延期审理申请，本院均予以准许。因本案犯罪涉及面广，取证困难，经郑州市中级人民法院批准，于2014年3月4日延期审理一次。郑州市二七区人民检察院指派代理检察员任伟鹏出庭支持公诉，被告人汤书宣及其辩护人陆咏歌、赵璐璐，证人汤某某、曲某某、卢某某、曹某某、杨某某、周某某、杨某甲到庭参加了诉讼。现已审理终结。
河南省郑州市二七区人民检察院指控：
2007年底至2011年，被告人汤书宣在担任郑州市金水区柳林村村民二组组长，并负责村民组自主开发的“一米阳光”酒店公寓楼项目期间，分别于2008年5月、2011年3月，分两次收受建筑施工方浙江广宏建设有限公司河南分公司项目经理金某某的好处费5000元和10000元。
2010年1月份，被告人汤书宣在担任郑州市金水区柳林村村民二组组长，并负责该村民组自主开发的“一米阳光”酒店公寓楼项目期间，被告人汤书宣将该组的45万元款项以奖金的名义，与该项目组的汤某甲、杨某甲、杨某某、汤某某等人私分。被告人汤书宣将自己分得的9万元用于个人消费使用。现赃款未追回。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了被告人供述、证人证言、建设工程设计施工合同、银行取款凭证、“一米阳光”现金帐页及记账凭证、相关身份证明等证据。认为被告人汤书宣收受金某某好处费1.5万元的行为构成非国家工作人员受贿罪，与汤某甲、杨某甲、杨某某、汤某某等人私分项目组款项45万元的行为构成职务侵占罪，且系一人犯数罪，应当数罪并罚。提请本院依法惩处。
被告人汤书宣对公诉机关指控其犯非国家工作人员受贿的事实及罪名均无异议。对起诉书指控其职务侵占的事实，辩称自己不是“一米阳光”项目组的成员，对项目组截留设计、施工方赞助款的事，事先并不知情，事后亦没有领取赃款，其行为不构成犯罪。
其辩护人认为：1、关于公诉机关指控的非国家工作人员受贿的犯罪事实，金某某所送的15000元属于正常的礼尚往来，被告人汤书宣与金某某之间不存在请托事项，没有证据证明汤书宣利用职务之便为金某某谋取利益，该节指控不能成立；2、关于公诉机关指控的职务侵占的犯罪事实，该45万元赞助款的商谈与分发，均不是被告人汤书宣决定和实施的，且汤书宣也没有领取分发给其的9万元钱，该节指控认定事实错误，不能成立。
经审理查明：
一、非国家工作人员受贿部分
被告人汤书宣原系郑州市金水区柳林村村民二组组长。2007年底，郑州市金水区柳林村村民二组自主开发了“一米阳光”酒店公寓楼项目。被告人汤书宣利用其担任村民组长并负责“一米阳光”项目的职务之便，分别于2008年5月、2011年3月，分两次收受“一米阳光”项目建筑施工单位浙江广宏建设有限公司（以下简称广宏公司）河南分公司项目经理金某某的好处费5000元和10000元，后将该款用于个人消费。
上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明：
1、证人金某某的证言证明，“一米阳光”项目系柳林村二组自主开发的酒店公寓楼，属于小产权房性质，汤书宣是柳林村二组组长，也是该项目的总负责人。2007年11月17日左右，柳林村委会与广宏公司签订施工合同，广宏公司确认其是项目的负责人。自己承包了这个工程，工程款是分期支付，为感谢汤书宣在其承包项目中给予的帮助，让汤书宣及时支付工程款及在工程质量验收中少找麻烦，在汤书宣的儿子订婚和结婚时，其分别送了5000元、10000元。汤书宣每次给自己结算工程款都比较顺利，都能按合同支付。
2、证人汤某乙的证言证明，其是2008年5月份举行的订婚宴，2011年3月份举行的结婚宴。自己订婚和结婚宴请时，家里人各收各的朋友送的礼金，金某某认识其父亲汤书宣，其不清楚金某某在自己订婚和结婚时送了多少钱。当时都是在红包上写个名字就行了。
3、证人孙某某的证言证明，其儿子汤某乙是2008年5月份举行的订婚宴，2011年3月份举行的结婚宴。金某某共送有礼金1.5万元。
4、被告人汤书宣在侦查机关供述，“一米阳光”项目是柳林村二组自2007年底开始自主开发的小产权房，合同建筑商为广宏公司，该公司“一米阳光”项目负责人是金某某。2008年儿子订婚和2011年份儿子结婚，金某某分别送给自己5000元和10000元，送钱的目的是为了让自己及时按合同支付工程款。
5、书证柳林村委会与浙江广宏建设有限公司所签建筑施工合同书、“一米阳光”公寓结算认定书及工程结算统计表等证据，与上述证据相印证。
二、职务侵占部分
2010年1月份，被告人汤书宣在担任郑州市金水区柳林村村民二组组长，负责“一米阳光”项目期间，利用职务上的便利，与该项目组的汤某甲、杨某甲、杨某某、汤某某四人预谋后，将应支付给工程设计方郑州风行建筑设计有限公司曲某某的设计费20万元、水电承包商卢某某的水电安装费25万元予以扣留，用于项目组几人发放奖金。现赃款未追回。
上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明：
1、证人曲某某在侦查机关的多次证言证明，2007年10月，其以郑州风行建筑设计有限公司的名义与柳林村委会签订了“一米阳光”项目的《建设工程设计合同》，合同价格为142.5万元，2007年底设计方案完工。后期其找汤书宣要剩余的设计费时，汤书宣提出把设计费中的20万元作为奖励村里项目组的干部的奖金，就不再支付给自己了，因为当时要设计款要了很长时间，汤书宣一直推托说没钱，汤书宣提出这个要求其也无法拒绝，只好同意。这20万元钱是给柳林村二组“一米阳光”项目组的。
2、证人卢某某证言证明，其承接“一米阳光”工程期间，曾给项目组赞助了25万元钱，此款是从应当支付给其的工程款中扣留的。
3、证人汤某某的证言证明，2007年底，柳林二组开发建设“一米阳光”公寓楼，成立项目组，汤书宣是总负责人，自己任出纳，杨某甲任会计，杨某某负责工程安全，汤某甲负责组互助会及工程上的杂活。2007年年底“一米阳光”项目启动资金和2008年项目使用资金都是从信用社贷款、个人借款，2009年开始从互助会借款，2010年5月份整个工程基本完工。2009年底，汤书宣看到其几人为项目工程出了不少力，就想给大家发点奖金，就与“一米阳光”项目设计单位姓曲的（指曲某某）和负责工程水电安装的卢某某商量，让他们赞助项目组一些资金作为好处费，后姓曲的赞助20万元、卢某某赞助25万元，都是从该支付给他们的设计费和工程款中扣出来。2010年元月底，汤书宣让其去银行取钱把大家的奖金发了，其就和杨某甲、汤某甲到农行取出60万元，除支付曲某某15万元外，剩余的45万元大家分了。
4、证人杨某甲在侦查机关的证言证明，“一米阳光”项目主要有5个人负责，组长汤书宣是总负责人，自己任会计，汤某某任出纳，杨某某负责工程安全，汤某甲负责互助会及工程上的杂活。2009年底，由于各种原因，项目组的人员都不愿意干了，汤书宣看到家都出了不少力，就与项目的设计单位和水电承包商卢某某商量，让他们给项目组些资金作为好处费，其记得设计单位给了20万元，卢某某给了25万元，都是从应该支付给他们的费用中直接扣下的，其所了解的应该是汤书宣和设计单位及卢某某商谈的，但具体怎么谈的不清楚。2010年1月底，其和汤某某、汤某甲，到花园路国基路交叉口的农业银行从汤某某的存折上取出60万元，汤某某给了自己9万元现金，称算是这几年的奖金。
5、证人汤某甲在侦查机关的证言证明，自己任郑州市柳林镇柳林村二组互助会出纳，在“一米阳光”项目组帮忙。2010年元月底，其和汤某某、杨某甲到花园路与国基路交叉口的农业银行办完取款手续，汤某某说取的钱是发奖金用的，这几年大家很辛苦，汤书宣决定给项目组的五个人每人发9万元。后汤某某给了自己18万元，让把杨某某的那份捎回去。后来听汤某某说该款项里有设计单位老曲（指曲某某）的20万元。杨某某的那份钱其先放在保险柜内，直到2010年4月份凑够了10万元才存到他的账户内。
6、证人杨某某在侦查机关的证言证明的“一米阳光”项目组的成员状况及分工情况与汤某某、杨某甲证言内容一致。另证明，2010年春节期间，“一米阳光”商务楼已基本完工，几个人感觉到这几年很辛苦，不发点奖金心里不甘，在出去旅游时谈到过此事。后了解到，汤书宣或者汤某某与项目设计单位和水电安装的卢某某协商，从设计费中扣出20万元、从卢某某处扣出25万元，作为奖金分给几人。自己的那份钱是汤某甲给捎回来的，一直由汤某甲保管，2010年4月11日其又给了汤某甲一万元才凑够10万元，存到二组互助会其的账户上。附杨某某互助会存款10万元凭条。
7、被告人汤书宣在侦查机关及庭审过程中均曾供述，“一米阳光”项目组人员为该项目付出很多，很辛苦，就想搞点钱给大家补助一下。大家同意后，自己找卢某某和曲某某商量让他们赞助一下，他们也同意了。后从卢某某应付工程款中扣了25万元，从曲某某应付设计费中扣了20万元。又安排汤某某将钱从银行取出，分给五人每人9万元。
8、中国农业银行郑州居易国际广场分理处交易查询明细证明了汤某某等人取款60万元的事实。
9、书证“一米阳光”帐页及记账凭证显示，“一米阳光”的资金支出需汤书宣签字，曲某某设计款被扣留后，按照原款出具的收据。
10、建设工程设计合同、郑州风行建筑设计有限公司企业法人营业执照、郑州风行建筑设计有限公司出具的证明、一米阳光的现金账、建筑施工合同书、协议书、浙江广宏建设有限公司河南分公司证明、金某某与卢某某签订的承包合同、应付款明细表、工程工资支付情况表、结算认定书、柳林村互助会账目、“一米阳光”国际酒店公寓购房合同等证据，与上述证据相互印证。
11、被告人户籍证明及任职证明等证据，证明了本案的相关事实。
本院认为：被告人汤书宣身为金水区柳林镇柳林村村民二组组长，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；被告人汤书宣利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人汤书宣一人犯数罪，应当数罪并罚。公诉机关指控其犯非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪，且系一人犯数罪，应数罪并罚的意见成立，本院予以支持。
关于辩护人提出的第一起指控的15000元，属于正常的人情往来，被告人汤书宣没有为金某某谋取利益，不构成非国家工作人员受贿罪的辩护意见，经当庭查证，证人金某某证言、被告人汤书宣的供述、相关建筑施工合同、工程款结算表等证据相互印证，证明金某某作为“一米阳光”项目施工方，为让汤书宣及时支付工程款等事项，而利用汤书宣之子订婚、结婚之机，向汤书宣行贿的事实。被告人汤书宣利用其负责工程项目的职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，该行为已超出了正常人情往来的范畴，应认定为非国家工作人员受贿。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人及其辩护人提出的第二起指控的45万元系设计、施工方赞助项目组的赞助款，被告人汤书宣事先不知情，事后也未领取赃款，不构成职务侵占罪的辩解和辩护意见，经当庭查证，证人曲某某、汤某某、杨某甲、汤某甲、杨某某原在侦查机关所作的证言，“一米阳光”现金账目及记账凭证等证据，与被告人汤书宣在侦查机关及原一审庭审过程中的多次供述能够相互印证、形成链条，证明被告人汤书宣在担任郑州市金水区柳林村村民二组组长，负责“一米阳光”项目期间，利用职务上的便利，伙同项目组其他成员，将部分工程设计款及水电施工费扣留后，予以私分的事实。虽然后来上述证人及汤书宣本人均对其在侦查机关的证言及当庭的供述予以否认，但上述证人及被告人对其证供前后不一，证言之间、证供与书证之间存在较大矛盾等问题，均未能做出合理有效解释，经综合评判上述证言及供述，不能推翻原有证供，此种情况下，本院依法采信被告人及证人在侦查机关所做的原始证供，对其当庭所作证言不予采信。被告人汤书宣身为金水区柳林镇柳林村村民二组组长，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。故该辩解及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
我国刑法规定，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役。被告人汤书宣利用职务上的便利，非法收受他人财物15000元，为他人谋取利益，已属数额较大，依法应在上述非国家工作人员受贿罪量刑幅度内判处刑罚。
我国刑法还规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。被告人汤书宣利用职务之便，侵占单位现金共计45万元，已属数额巨大，依法应在上述职务侵占罪量刑幅度内判处刑罚。在量刑时，本院同时又考虑了以下量刑情节：1、被告人汤书宣一人犯数罪，应当数罪并罚；2、被告人汤书宣归案后，如实供述了其犯非国家工作人员受贿的罪行，可对其从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人汤书宣犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零六个月，决定执行有期徒刑五年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年9月15日起至2017年3月14日止。）
二、被告人汤书宣受贿款人民币15000元依法予以追缴，上缴国库。
三、涉案职务侵占的赃款依法追缴，发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 邢 燕
审判员 郭付功
审判员 王 潇
二〇一四年六月四日
书记员 马新红