四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民终275号
上诉人(原审原告)：泰安市中意经贸有限公司，住所地山东省泰安市制毯路7号。
法定代表人：周进，总经理。
委托诉讼代理人：张乐义，男，1976年12月1日出生，住山东省泰安市泰山区。
上诉人（原审被告）：赛磊那（南通）环保建材有限公司，住所地江苏省南通经济技术开发区通达路93--8号。
法定代表人：AGATAROMANAGLADYSZ­--STANCZYK。
委托诉讼代理人：李玉玲，上海汉盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈玉韩，北京天驰君泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：成都狄龙贸易有限公司，住所地四川省成都市金牛区金府路593号8栋3单元4层9号。
法定代表人：程莉，总经理。
上诉人泰安市中意经贸有限公司（以下简称泰安中意公司）、上诉人赛磊那（南通）环保建材有限公司（以下简称赛磊那南通公司）因侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月31日立案后，依法组成合议庭，并于2017年5月5日公开开庭进行了审理。上诉人泰安中意公司的委托诉讼代理人张乐义，上诉人赛磊那南通公司的委托诉讼代理人李玉玲、陈玉韩，被上诉人成都狄龙公司的法定代表人程莉到庭参加诉讼。本院于2017年5月11日中止本案审理，现已恢复审理。本案现已审理终结。
泰安中意公司上诉请求：1.判令成都狄龙公司出售标有“顶泰”汉字注册商标标识的多用途酸性硅酮密封胶、门窗工程用中性硅酮密封胶对泰安中意公司第3696388号“顶泰”商标构成侵权，赔偿泰安中意公司经济损失1000元；2.判令赛磊那南通公司仅就成都地区对泰安中意公司商标侵害行为赔偿泰安中意公司损失49.9万元以及合理费用48200元（含律师费40000元、公证费2200元、差旅费6000元），并承担一审、二审所有诉讼费。
主要事实和理由：1.一审判决对成都狄龙公司未经泰安中意公司授权出售标有“顶泰”汉字注册商标标识的案涉两款硅酮密封胶的这一事实行为没有做出是否侵权的判断属于明显的工作疏漏，但因成都狄龙公司并无主观恶意侵权，故泰安中意公司在不改变诉求金额的前提下更改部分诉求，只要求成都狄龙公司承担1000元的赔偿责任；2.赛磊那（上海）贸易公司、佛山起努丽赛罗那化工厂与赛磊那南通公司均由同一投资人作为控股股东，赛磊那南通公司应为赛磊那（上海）贸易公司、佛山起努丽赛罗那化工厂生产销售案涉“顶泰”牌硅酮密封胶这一事实负责。
赛磊那南通公司辩称：我方不是案涉硅酮密封胶和水晶型免钉胶的生产商，也未销售该产品，对该产品不应承担责任。只有案涉聚氨酯泡沫填缝剂是我方生产，但该生产日期是2014年，泰安中意公司获得商标权的时间是2015年，在此之前，其既不是权利人也不是被许可人，对此之前的行为无诉讼主体资格；泰安中意公司在二审可以降低成都狄龙公司的责任，但不能增加我方的责任；涉案商标已被北京知识产权法院（2017）京73行初1028号行政判决认定未进行合法、真实、有效的商标使用，要求国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）重新作出复审决定，现泰安中意公司已提出上诉，本案应中止审理；商评委认为我方对聚氨酯泡沫填缝剂的使用是在核定商标上的使用，故我方对此不构成侵权；一审判赔数额过高。
成都狄龙公司辩称：我们是作代理，赛磊那公司提供相关资料，没有审核商标情况，也不清楚商标的情况。我们非常无辜。
赛磊那南通公司上诉请求：依法撤销一审判决，驳回泰安中意公司一审诉讼请求；一、二审诉讼费由泰安中意公司承担。
主要事实和理由：1.一审法院认定被控侵权的通用型枪式聚氨酯泡沫填缝剂、水晶型免钉胶与诉争第3696388号注册商标核定使用的工业用粘合剂、工业用胶构成类似商品存在明显错误，故导致一审判决错误；2.一审法院认定赛磊那南通公司系被控侵权产品水晶型免钉胶侵权标识的使用者无事实根据，且犯了逻辑错误；3.一审法院以国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）驳回赛磊那南通公司的“撤三”申请来认定泰安中意公司前三年内实际使用过该注册商标，既未履行居中裁判者自身审查职责，也无相应法律依据；4.被控侵权商品所使用的商标系在第17类及第16类核准注册的商标，赛磊那南通公司对其有合法使用权；5.一审法院并未考虑赛磊那南通公司的善意及泰安中意公司的恶意，所判定侵权赔偿金额过高，且覆盖地域不正确。
针对赛磊那南通公司的上诉请求及理由，泰安中意公司辩称：聚氨酯泡沫填缝剂属于工业用胶；商评委的复审决定已撤销赛磊那南通公司除膨胀结合填料之外的其他项目，案涉两款硅酮密封胶及水晶型免钉胶构成侵权；对方在注册商标前未尽到合理避让的义务；一审起诉时我方只掌握了成都地区的侵权事实，只能作区域范围内的维权。
针对赛磊那南通公司的上诉请求及理由，成都狄龙公司辩称：我们的产品有正当来源，对销售的产品可能侵权不知情。
泰安中意公司向一审法院起诉请求：1.赛磊那南通公司、成都狄龙公司立即停止对泰安中意贸公司享有的第3696388号“顶泰”注册商标专用权的侵害，停止生产销售使用被控侵权标识的侵权产品；2.赛磊那南通公司、成都狄龙公司连带赔偿泰安中意公司经济损失50万元；3.赛磊那南通公司、成都狄龙公司连带赔偿泰安中意公司合理费用48200元（含律师费40000元、公证费2200元、差旅费6000元）。
一审法院认定事实：商标局就“顶泰”图文组合商标（）向张清波颁发第3696388号商标注册证，核定使用商品为第1类，包括工业用粘合剂、工业用胶、聚氨酯、氯丁胶等。该商标注册有效期限自2005年7月7日至2015年7月6日，有效期经续展至2025年7月6日。2015年11月27日，经商标局核准，泰安中意公司受让取得该注册商标。
2016年2月22日，泰安中意公司向四川省成都市国力公证处（以下简称国力公证处）申请证据保全公证。该处指派公证员张某与工作人员张培会同泰安中意公司的代理人周游于2016年2月22日到达四川省成都市金牛区金府路555号万贯五金机电城21号大厅“上海狄龙”店铺，上述人员以消费者的身份进入该店铺，该店铺中自称是“田志军”的工作人员向周游提供其本人及“程丽”的名片各一张，之后代理人周游从该店铺购得包括“顶泰”多用途酸性硅酮密封胶、“顶泰”水晶型免钉胶、“顶泰”门窗工程用中性硅酮密封胶及“顶泰”通用型枪式聚氨酯泡沫填缝剂在内的商品各一个，该商品由“田志军”现场出具加盖“成都狄龙贸易有限公司财务专用章”的票据一份。该处公证员张某对上述过程进行拍照。购买后上述一行人回到公证处办公室，由公证员张某对所购产品进行拍照并封存，并在事后对在整个过程中拍摄的照片进行冲洗，获取照片十七张，作为附件存入公证书中。2016年2月25日，国力公证处就上述过程出具（2016）川国公证字第16376号公证书。本案中，泰安中意公司主张的被控侵权商品实物共四个，分别为“顶泰”多用途酸性硅酮密封胶、“顶泰”水晶型免钉胶、“顶泰”门窗工程用中性硅酮密封胶及“顶泰”通用型枪式聚氨酯泡沫填缝剂，其中多用途酸性硅酮密封胶与门窗工程用中性硅酮密封胶均属于硅酮密封胶商品。上述多用途酸性硅酮密封胶、水晶型免钉胶、门窗工程用中性硅酮密封胶及通用型枪式聚氨酯泡沫填缝剂的销售价格分别为：11.5元、29.8元、9.5元、23元。
一审法院当庭对上述公证书所附照片及四个商品实物进行查看，在成都狄龙公司经营的标明“上海狄龙”字样的店铺内，所购买的多用途酸性硅酮密封胶、门窗工程用中性硅酮密封胶、水晶型免钉胶及通用型枪式聚氨酯泡沫填缝剂均为竖立瓶状，生产日期介于2010年至2014年之间，瓶体上部带有呈上下排列的“顶泰专业、TYTAN”等字样，且“顶泰”字体较大，位于其旁边的“专业”字体较小；其中，两瓶硅酮密封胶的瓶体下部带有“SELENA”、“赛磊那（上海）贸易有限公司”字样及其地址、电话、邮编、网址等中英文信息，以及“制造厂：佛山市起努丽赛罗那化工有限公司，广东省佛山市大兴大道107号”字样，同时，多用途酸性硅酮密封胶的瓶体上还载有“顶泰专业高品质专业多用途酸性硅酮密封胶专为建筑和家庭使用中密封，粘合和防潮而设计”，门窗工程用中性硅酮密封胶的瓶体还载有“顶泰专业高品质门窗工程用中性硅酮密封胶具有更高的粘结性，用于室内外门窗框，排水沟和大部分建筑材料的密封，填缝”等；一瓶免钉胶的瓶体下部带有“SELENA”、“赛磊那（南通）环保建材有限公司”字样及其地址、电话、邮编、网址等中英文信息，以及“制造厂：Libra.co.ltd。波兰”字样，同时该免钉胶的瓶体上还载有“本产品可用于所有需要达到隐形粘结效果的工程，它是与有机溶剂中的合成橡胶同类的膏状粘合剂。适用于在装饰装修工程中常用建材的粘结……”、“粘合剂中有害物质的限量表格中载明，成份：游离甲醛、苯、甲苯＋二甲苯、二氯甲烷、二氯乙烷、三氯乙烯”等；一瓶通用型枪式聚氨酯泡沫填缝剂的瓶体下部带有“SELENA”、“赛磊那（南通）环保建材有限公司”字样及其地址、电话、邮编、网址等中英文信息，同时该聚氨酯泡沫填缝剂的瓶体上还载有“安装且密封”、“粘结力卓越”、“本产品为高品质的聚氨酯泡沫填缝剂，推荐用于建筑工程，特别适用于门窗安装。优异的保温性能确保了节能，规则的泡沫结构提供了卓越的防水性能。其高发泡量使终端用户获得成本优化”、“请查看产品批号以确认产品类型为S（夏季配方）还是W（冬季配方）”、“成份：异氰酸酯：4,4二苯基甲烷二异氰酸酯”等。
2015年12月16日，赛磊那南通公司以连续三年不使用为由向商标局申请撤销第3696388号“顶泰”商标在第1类“工业用粘合剂”等全部核定使用商品上的注册。泰安中意公司在商标局通知的举证期内提交了其与泰安市万丰建材有限公司的商标授权使用合同及泰安市万丰建材有限公司与其他案外公司签订的贴牌加工协议、产品购销合同，用于证明其注册商标连续使用情况。2016年7月19日，商标局出具商标撤三字【2016】第Y006042号《关于第3696388号第1类“顶泰”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，其内容载明：“我局经审查认为，泰安市中意经贸有限公司提供的商标使用证据有效，赛磊那（南通）环保建材有限公司申请撤销理由不能成立。……我局决定：驳回赛磊那（南通）环保建材有限公司的撤销申请，第3696388号第1类“顶泰”注册商标不予撤销。”
赛磊那南通公司为证明其在生产销售的商品上合法使用“顶泰”商标，出具了注册商标信息的网络打印件，上述打印件中载明：案外人维高项目有限公司于2008年1月2日分别申请注册第6485206号“顶泰”文字商标，核定使用商品为第17类包括：接头用密封物、非家用自粘胶带、膨胀接合填料等，有效期限自2010年3月28日至2020年3月27日；申请注册第6485207号“顶泰”文字商标，核定使用商品为第16类包括：文具或家用胶、文具或家用胶带；文具或家用粘合剂（胶水）等，有限期自2010年3月28日至2020年3月27日；申请注册第6485209号“顶泰”文字商标，核定使用商品第1类包括：工业化学品、硅酮等，有效期自2010年3月28日至2020年3月27日。2009年12月4日，维高项目有限公司申请注册第7886299号“顶泰TYTAN”图形商标，核定使用商品为第17类包括：非家用自粘胶带；接头用密封物；密封物；膨胀接合填料等，有效期自2014年8月28日至2024年8月27日。赛磊那南通公司还出具了商标局受理案外人赛磊那营销国际股份有限公司于2016年1月14日提出的变更上述商标注册人名义的受理通知书，以及案外人赛磊那营销国际股份有限公司出具的声明，称：赛磊那营销国际股份有限公司是上述6485206号、6485207号、6485209号、7886299号注册商标在中国的唯一所有人，且其变更在商标局数据库中的所有人名字，改为赛磊那营销国际有限公司已于2016年1月12日存档，并声明赛磊那南通公司被独家授权使用上述商标，从事所有在中国的商业活动。
成都狄龙公司、赛磊那南通公司一致陈述，成都狄龙公司系赛磊那南通公司的经销商之一。成都狄龙公司为证明其销售的涉案商品来源于赛磊那南通公司，出具了编号04187490、开票时间2015年9月23日的增值税发票一张，该发票中载明的货物名称包括“顶泰专业通用型泡沫填缝剂”、规格“枪式”、数量“750支”、单价“13.16”、金额“9871.79”。
另查明，泰安中意公司还主张，为制止涉案被控侵权行为与四川顶泰律师事务所签订民事诉讼委托代理合同，约定支付的委托代理费为40000元，并主张为本案诉讼支付了公证费、交通费、住宿费，其提供的票据金额为224.5元。
一审法院审认为：泰安中意公司依法取得第3696388号“顶泰”图文商标的专用权，其注册商标专用权合法有效，依法应受法律保护。
本案的争议焦点在于：赛磊那南通公司是否在涉案多用途酸性硅酮密封胶、门窗工程用中性硅酮密封胶、通用型枪式聚氨酯泡沫填缝剂、水晶型免钉胶商品上使用被控侵权的“顶泰”标识；涉案商品是否属于侵犯泰安中意公司注册商标专用权的商品，包括涉案商品上的“顶泰”标识与诉争第3696388号注册商标是否近似，涉案商品是否与第3696388号注册商标核定使用的商品相同或类似；赛磊那南通公司、成都狄龙公司是否构成商标侵权及其民事责任承担的问题。
关于赛磊那南通公司是否系四瓶被控侵权商品上“顶泰”标识的使用者。本案中，经公证购买的四瓶被控侵权商品中，通用型枪式聚氨酯泡沫填缝剂，赛磊那南通公司在本案诉讼中已认可其系生产者，故该商品上的被控侵权标识使用者系赛磊那南通公司。关于水晶型免钉胶，虽然赛磊那南通公司否认其生产，但该商品上明确标注有赛磊那南通公司名称信息，赛磊那南通公司在否认生产的情形下，并未就该标注信息及商标使用行为予以合理解释说明并举证证明，即使该商品上标注有制造厂的英文信息，亦不能否认赛磊那南通公司与该商品及该商品上商标使用行为之间的相关性，加之赛磊那南通公司并未举证证实该制造厂存在商标使用行为，则在本案中可以认定赛磊那南通公司系被控侵权标识的使用者。至于多用途酸性硅酮密封胶、门窗工程用中性硅酮密封胶上均未标注有赛磊那南通公司信息，却明确标注案外公司信息，亦没有其他证据证明上述两款商品与赛磊那南通公司具有相关性，因此不能认定涉案的多用途酸性硅酮密封胶、门窗工程用中性硅酮密封胶系赛磊那南通公司生产出品，故本案中缺乏证据证明上述两瓶商品上被控侵权标识的使用者系赛磊那南通公司。鉴于此，就涉案多用途酸性硅酮密封胶、门窗工程用中性硅酮密封胶商品与诉争商标核定使用商品是否相同、类似以及其标识与诉争注册商标是否近似的问题，本案中不再予以审查判断。
关于案涉水晶型免钉胶及通用型枪式聚氨酯泡沫填缝剂是否属于侵犯注册商标专用权的商品。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。因此，判断是否构成商标侵权，关键在于判断涉案商品上使用的“顶泰”标识是否与诉争注册商标构成近似，以及涉案商品是否与诉争注册商标核定使用的商品构成相同或类似。第一，诉争第3696388号注册商标系图文组合商标，其显著性既包括图形部分的特定表现形式，亦包括“顶泰”汉字的特定外在形态、“顶泰”的文字内容及其读音，即图形、文字均可成为该商标的显著性部分，并且由于商标在具体使用过程中，因其能被呼叫而频繁被相关公众使用，用于识别商品的来源，因此诉争商标的文字即呼叫部分具有较强的显著性，能够成为识别商品来源的主要特征。而案涉水晶型免钉胶及通用型枪式聚氨酯泡沫填缝剂上均带有“顶泰”字样，且字体偏大较为醒目，该标识与诉争第3696388号图文商标中的文字部分，在汉字、含义、呼叫方式上均相同，被控侵权的“顶泰”标识与第3696388号注册商标中的显著性部分一致，则消费者在购买商品时会基于相同文字的呼叫方式，对商品的来源产生混淆和误认，故上述“顶泰”标识与第3696388号注册商标构成近似。第二，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条中规定的“类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”、“认定商品或服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考”。本案中，泰安中意公司注册商标核定使用的商品包含工业用粘合剂、工业用胶、聚氨酯、氯丁胶在内的第1类商品，案涉的聚氨酯泡沫填缝剂在《类似商品和服务区分表》中并没有明确规定，而依照《类似商品和服务区分表》的规定，第1类商品是指“用于工业、科学、摄影、农业、园艺和林业的化学品；未加工人造合成树脂，未加工塑料物质；肥料；灭火用合成物；淬火和焊接用制剂；保存食品用化学品；鞣料；工业用粘合剂”；其注释“第1类主要包括用于工业、科学和农业的化学制品，包括用于制造属于其他类别的产品的化学制品”，虽然泰安中意公司强调聚氨酯泡沫填缝剂与聚氨酯构成相同，但并未说明并举证证明属于第1类项下的聚氨酯是指属于用于生产的原料还是使用原料投入生产后获得的产品，则本案中只能基于字面意义判断所谓“聚氨酯”属于用于生产的化工原料，这也与《类似商品和服务区分表》中对于第1类商品划分、定义相符合；那么，基于上述判断作为工业原料的聚氨酯，与被控侵权的聚氨酯泡沫填缝剂，无论被控侵权商品中制造成分是否包含上述原料或与之相同，两者在使用方式、消费对象、销售渠道、用途、功能等方面均不相同，故被控侵权的聚氨酯泡沫填缝剂与诉争注册商标核定使用商品聚氨酯并不构成相同或类似。同理，案涉的免钉胶亦与诉争注册商标核定使用商品氯丁胶不构成相同或类似。但是，注册商标专用权保护范围的确定，应当依照注册商标证中明确记载的商标和商品为准，人民法院在审查时应予以全面的比对和判断，不受当事人或一方主张局限性的影响。根据现有证据，能够证明诉争第3696388号注册商标核定使用商品包括工业用粘合剂、工业用胶，因此以相关公众基于一般认知力和注意力的角度判断，以及从功能、用途、销售渠道、消费特点等方面考量，被控侵权的通用型枪式聚氨酯泡沫填缝剂、水晶型免钉胶与诉争第3696388号注册商标核定使用的工业用粘合剂、工业用胶构成类似商品。赛磊那南通公司主张聚氨酯泡沫填缝剂、免钉胶均用于建筑装饰装修工程并非使用于工业生产，故两者不同，一审法院认为，赛磊那南通公司并未就两者之间存在截然区分或消费受众能明确其具体界限的状况予以举证证明，故赛磊那南通公司的该项主张不能成立，该院不予支持。赛磊那南通公司抗辩，其系使用自身拥有的注册商标所核定使用商品，与第3696388号注册商标核定使用商品并不相同或类似，一审法院认为，涉案的上述两瓶商品生产日期为2014年，赛磊那南通公司并未就其在2014年或之前已获得注册商标权利人授权使用进行举证；同时，赛磊那南通公司也未举证证明其系在注册商标核定使用商品范围内使用；并且，依照保护在先权利的原则，其是否使用在后注册商标的核定使用商品，并不影响本案中关于类似商品及侵权事实的判断，故其此项抗辩不能成立，该院不予支持。综上，涉案通用型枪式聚氨酯泡沫填缝剂、水晶型免钉胶属于侵犯第3696388号注册商标专用权的商品。
赛磊那南通公司、成都狄龙公司是否构成商标侵权及其民事责任承担的问题。本案中，涉案多用途酸性硅酮密封胶、门窗工程用中性硅酮密封胶并非赛磊那南通公司生产，因涉及案外人，对于该两瓶商品是否属于侵权商品并未予以审查判断，因此针对该两瓶商品的销售行为是否构成侵权亦不宜在本案中予以合并处理，当事人可以另案予以解决。因赛磊那南通公司未经许可在类似商品通用型枪式聚氨酯泡沫填缝剂、水晶型免钉胶上使用与诉争第3696388号注册商标近似的顶泰标识，容易导致混淆，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，故其行为构成商标侵权；成都狄龙公司销售了涉案侵权的通用型枪式聚氨酯泡沫填缝剂、水晶型免钉胶，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，属于侵犯注册商标专用权的行为，故其行为亦构成商标侵权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，侵害商标专用权在内的民事权益，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。根据该规定，一审法院对于泰安中意公司提出的赛磊那南通公司、成都狄龙公司应承担停止侵害、赔偿损失的主张予以支持。对于赛磊那南通公司、成都狄龙公司的相反主张不予支持。
就停止侵害而言，赛磊那南通公司应立即停止在涉案的通用型枪式聚氨酯泡沫填缝剂、水晶型免钉胶商品上使用“顶泰”文字标识，成都狄龙公司应立即停止销售带有“顶泰”文字标识的涉案通用型枪式聚氨酯泡沫填缝剂、水晶型免钉胶商品。
就损失赔偿而言，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到实际损失、侵权人因侵权所获得利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿；以及第六十四条第一款、第二款的规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权提供此前三年内实际使用该注册商标的证据，注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任；销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品的，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，赛磊那南通公司主张泰安中意公司没有正当理连续三年未使用其注册商标，因此其主张的损失赔偿不能成立，现有证据能够证明在第3696388号注册商标的撤销申请审查程序中，泰安中意公司已就该注册商标的使用情况按照商标局的举证要求提交相关证据，且商标局经审查亦认定泰安中意公司提供的商标使用证据有效，故驳回赛磊那南通公司就诉争注册商标提出的撤销申请。据此，赛磊那南通公司的上述主张，缺乏事实依据，不能成立，该院不予支持。成都狄龙公司还认为其作为赛磊那南通公司的经销商，所销售的通用型枪式聚氨酯泡沫填缝剂、水晶型免钉胶商品具有合法来源，不应承担赔偿责任，但其所举出证据仅能证明涉案通用型枪式聚氨酯泡沫填缝剂系来源于赛磊那南通公司，而涉案水晶型免钉胶并无证据证实其来源合法性，故就销售涉案通用型枪式聚氨酯泡沫填缝剂其可不承担赔偿责任，但就销售涉案水晶型免钉胶其不能免除赔偿责任。因赛磊那南通公司与成都狄龙公司分别实施了未经许可使用商标标识的行为、销售侵权商品的行为，应分别就其各自的行为承担相应的赔偿责任。故泰安中意公司主张赛磊那南通公司、成都狄龙公司承担连带赔偿责任的诉讼请求不能成立，该院不予支持。因泰安中意公司未能证明其因被侵权所受到的实际损失，或赛磊那南通公司、成都狄龙公司因侵权所获得的利益以及案涉注册商标许可使用费金额大小，故一审法院综合考虑到泰安中意公司并未明确主张涉案商品的市场范围，但现有证据反映出其覆盖范围包括成都市场，并考虑赛磊那南通公司、成都狄龙公司分别实施的侵权行为的性质、期间、后果、影响，侵权商品的销售价格，诉争注册商标的声誉，以及泰安中意公司因制止侵权行为而产生的合理开支等因素，酌情确定赛磊那南通公司赔偿数额为30万元，成都狄龙公司的赔偿数额为5万元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一、二项、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、判决生效之日起，赛磊那南通公司立即停止在涉案的通用型枪式聚氨酯泡沫填缝剂、水晶型免钉胶商品上使用侵害泰安中意公司享有的第3696388号注册商标专用权的“顶泰”文字标识；成都狄龙公司立即停止销售带有“顶泰”文字标识的涉案通用型枪式聚氨酯泡沫填缝剂、水晶型免钉胶商品；二、判决生效之日起十日内，赛磊那南通公司赔偿泰安中意公司经济损失及合理开支30万元；成都狄龙公司赔偿泰安中意公司经济损失及合理开支5万元；三、驳回泰安中意公司的其他诉讼请求。如赛磊那南通公司、成都狄龙公司未在指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9282元，由泰安中意公司承担2782元，赛磊那南通公司承担4000元、成都狄龙公司承担2500元。
二审期间，泰安中意公司提交了下列证据：
1.商标局2016.7.12关于公布《类似商品和服务区分表》以外可接受商品服务项目名称的通告；
2.商评委商评字（2017）第0000038207号《关于第6485206号“顶泰”商标撤销复审决定书》；
3.行业商标注册范例；
4.商标局2017.4.25关于公布《类似商品和服务区分表》以外可接受商品服务项目名称的通知；
5.赛磊那南通公司向万丰公司出具的发票。
上述证据1、2、3、4拟证明案涉侵权产品属于《类似商品和服务区分表》第1类，证据5拟证明赛磊那南通公司从事过硅酮密封胶的生产销售。
赛磊那南通公司提交了如下证据：
1.商标授权文件；2.商标授权说明；3.北京知识产权法院（2017）京73行初1028号行政判决书；4.商评委商评字（2017）第0000038207号《关于第6485206号“顶泰”商标撤销复审决定书》。
证据1、2拟证明赛磊那南通公司合法拥有第6485206号、6485207号、6485209号、7886299号商标的使用权。证据3证明对方连续三年没有使用涉案商标，该判决的最终结果与本案有关联，应中止本案审理；证据4拟证明赛磊那南通公司的商标在商品上的使用是合法使用，不构成侵权。
经质证，赛磊那南通公司对泰安中意公司提交的证据1、证据2、证据4的真实性无异议，对证据3的真实性有异议，证据5的真实性需要核实，说明万丰公司并未实际使用商标。
泰安中意公司对赛磊那南通公司提交的证据1、证据2不认可，对证据3，其不服已提出上诉；证据4证明一审主张的接头用密封物被撤销，硅酮密封胶是接头用密封物，说明赛磊那南通公司的使用是侵权的。
成都狄龙公司对双方提交的证据无意见。
本院认证意见如下：对于泰安中意公司提交的证据1、证据2、证据4，系国家有关部门的文件资料及决定，本院对其真实性予以确认，在本案中具有参考作用。证据3系其他案外商标的注册情况，该证据与本案争议焦点问题缺乏必要的关联性，赛磊那南通公司亦对此提出异议，本院对此不予以采信。证据5系赛磊那南通公司与案外人万丰公司之间的商业往来，与本案的争议焦点亦缺乏必要的关联性，本院不予以采信。
对于赛磊那南通公司提交的证据1、证据2，系赛磊那南通公司的商标授权情况，与本案有关联性，本院予以采信。证据3、证据4为法院裁判文书及商标行政审查程序的相关文书，泰安中意公司对其真实性未予否认，在本案中具有参考作用。
本院另查明，商评委于2017年4月7日出具商评字（2017）第0000038207号《关于第6485206号“顶泰”商标撤销复审决定书》，载明：复审商标在聚氨酯泡沫填缝剂上的使用实际即为膨胀结合填料商品的使用，决定复审商标在膨胀结合填料商品上予以维持，在其余商品上予以撤销。
2016年12月19日，商评委作出商评字（2016）第110657号关于第3696388号“顶泰及图”商标（以下简称诉争商标）撤销复审决定，决定：泰安中意公司提交的证据可以证明诉争商标在2012年12月16日至2015年12月15日在核定使用的“聚醋酸乙烯乳液”商品上进行了真实有效的商业使用，且诉争商标核定使用的其余商品与“聚醋酸乙烯乳液”为类似商品，遂对诉争商标予以了维持。2017年4月10日，北京知识产权法院作出（2017）京73行初1028号行政判决书，认为商评委作出的上述决定证据不足，应予撤销，判决撤销商评委作出的商评字（2016）第110657号决定，要求商评委重新作出决定。2017年7月26日，北京市高级人民法院作出（2017）京行终2670号行政判决书，维持了北京知识产权法院（2017）京73行初1028号行政判决。
赛磊那营销国际股份有限公司于2017年1月4日出具《关于商标授权的说明》，载明：赛磊那营销国际股份有限公司作为商标的所有人，已经独家许可赛磊那南通公司在中国境内使用公司已经在中国合法注册的商标：TYTAN,TYTANprofessional，顶泰，顶泰欧式以及顶泰易施。相关的商标注册号有：6485209、6485208、6485207、6485206、6485205、6181339、6503355、7886299、7886300、7084844、7084543、7084842、7084841、7084840、6728299、6728301、6728239、6728300、1143981。公司特申明上述授权为在中国境内的独家授权，授权期限为自公司合法注册上述商标开始至上述商标期限过期，即公司拥有上述商标的整个期间。
本院确认一审判决查明的其余案件事实。
本院认为：综合各方当事人的诉、辩主张及理由，案涉主要争议问题，是一、赛磊那南通公司、成都狄龙公司是否侵害了泰安中意公司“顶泰”图文商标专用权；二、赛磊那南通公司、成都狄龙公司在本案中应如何承担民事责任。
一、关于赛磊那南通公司是否侵害了泰安中意公司“顶泰”图文商标专用权的问题
泰安中意公司对其依法取得的第3696388号“顶泰”图文商标享有注册商标专用权。未经泰安中意公司许可，任何人不得在与泰安中意公司注册商标核定使用商品相同或类似的商品范围内使用与“顶泰”图文商标相同或近似的商标，否则将承担相应的法律责任。
赛磊那南通公司认为泰安中意公司于2015年11月才受让取得案涉注册商标，其对赛磊那南通公司2010年至2014年的生产行为无权提起诉讼。对此，本院认为，根据一审泰安中意公司提交的国力公证处（2016）川国公证字第16376号公证书载明，公证人员公证购买涉案侵权产品的时间为2016年2月，是在泰安中意公司取得案涉注册商标之后，虽然涉案侵权产品上标注的生产时间为2010年至2014年，但其经销商的销售行为处于泰安中意公司取得案涉注册商标以后，故泰安中意公司在本案中有权提起诉讼。
泰安中意公司第3696388号“顶泰”图文商标核定使用商品为第1类，包括工业用粘合剂、工业用胶、聚氨酯、氯丁胶等。本案中，泰安中意公司认为被诉侵权商品共四种，即多用途酸性硅酮密封胶、门窗工程用中性硅酮密封胶、水晶型免钉胶、通用型枪式聚氨酯泡沫填缝剂。对于多用途酸性硅酮密封胶、门窗工程用中性硅酮密封胶，由于上述两种硅酮密封胶上载明的是“赛磊那（上海）贸易有限公司”字样及其地址，制造厂为“佛山市起努丽赛罗那化工有限公司”，而非赛磊那南通公司，即便二者与赛磊那南通公司存在一定联系，但由于其与赛磊那南通公司属不同主体，具有独立的的法人主体资格，故其相应的民事责任亦不应由赛磊那南通公司承担。一审法院认为针对该两种商品的生产行为是否构成侵权在本案中不予审查，由当事人另案予以解决的处理方式并无不当。
对于水晶型免钉胶，该商品明上明确标注有赛磊那南通公司名称信息，虽然赛磊那南通公司否认由其生产，但并未就该标注信息及商标使用行为予以合理解释说明并举证证明，故应认定该涉案侵权产品由赛磊那南通公司生产。赛磊那南通公司上诉认为免钉胶与诉争第3696388号注册商标核定使用的工业用粘合剂、工业用胶不构成类似商品，其所使用的商标系在第17类及第16类核准注册的商标，赛磊那南通公司对其有合法使用权。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条规定的“类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”、“认定商品或服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考”。免钉胶的主要成分为胶，在建筑中起粘合作用，因此以相关公众基于一般认知力和注意力的角度判断，以及从功能、用途、销售渠道、消费特点等方面综合评判，被控侵权的水晶型免钉胶与诉争第3696388号注册商标核定使用的工业用粘合剂、工业用胶构成类似商品。
对于聚氨酯泡沫填缝剂，该商品主要是填充物，主要用途在于建筑施工中通过填缝膨胀方式实现密封、防水、隔热等功能，应属于《类似商品和服务区分表》第17类的膨胀结合填料。而粘合剂、胶是具有粘性的物质，借助其粘性将两种分离的材料连接在一起，主要作用是连接或粘合，故被控侵权的通用型枪式聚氨酯泡沫填缝剂与诉争第3696388号注册商标核定使用的工业用粘合剂、工业用胶不构成类似商品。
综上，赛磊那南通公司在其生产的水晶型免钉胶上使用字体偏大较为醒目的“顶泰”字样，虽然“顶泰”商标是赛磊那南通公司被许可使用的注册商标，但其核定使用的商品是第17类，在水晶型免钉胶上的使用属于超范围使用。赛磊那南通公司的上述行为，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定的未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与注册商标相同或近似商标的侵权行为。一审法院对此认定正确。赛磊那南通公司在生产的通用型枪式聚氨酯泡沫填缝剂上使用“顶泰”标识，不构成侵权。
成都狄龙公司销售了涉案侵权的水晶型免钉胶，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，属于侵犯注册商标专用权的行为，故其行为构成商标侵权。对于成都狄龙公司所销售的案涉两款硅酮密封胶，其主要成分为胶，在建筑中起粘合作用，而诉争第3696388号注册商标核定使用商品包括工业用粘合剂、工业用胶，因此以相关公众基于一般认知力和注意力的角度判断，以及从功能、用途、销售渠道、消费特点等方面综合评判，被控侵权的硅酮密封胶与诉争第3696388号注册商标核定使用的工业用粘合剂、工业用胶构成类似商品。成都狄龙公司所销售的涉案多用途酸性硅酮密封胶、门窗工程用中性硅酮密封胶瓶体上使用“顶泰”文字，易使相关公众误认为该产品来源于泰安中意公司或者与泰安中意公司有特定联系，亦侵害了泰安中意公司涉案商标专用权。
二、关于赛磊那南通公司、成都狄龙公司的责任承担问题
本院认为，虽然注册但未使用的商标依然应该受到法律的保护，但未使用的注册商标因不具有经过使用而获得的显著性和知名度必将导致其受保护程度的减弱。商标的价值源于权利人对商标的持续使用，商标专用权并不是垄断使用商标文字或符号的权利，而是禁止他人利用商标权人的商业信誉牟利的权利。法律保护商标权的目的是保护商标所承载的商标权人的商业信誉，防止他人非法侵占商誉，防止混淆误认，保护消费者的合法权益。一般情况下，没有被真实持续使用的注册商标，没有实际发挥识别作用，没有承载商业信誉，他人也就不可能利用该商标信誉进行牟利。《中华人民共和国商标法》第六十四条亦规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。本案中，在赛磊那南通公司实施被诉侵权行为之前，泰安中意公司的注册商标没有实际使用，没有起到区分商品来源的功能，虽然赛磊那南通公司侵害了泰安中意公司注册商标专用权，但不会给泰安中意公司造成实际损失，而且赛磊那南通公司亦未利用涉案商标尚未建立起来的商誉来推销自己的产品进行牟利，因此本院对泰安中意公司主张赛磊那南通公司赔偿其经济损失的诉讼请求不予支持。
泰安中意公司在二审上诉时变更了对成都狄龙公司的诉讼请求，只请求认定成都狄龙公司对出售标有“顶泰”文字注册商标标识的多用途酸性硅酮密封胶、门窗工程用中性硅酮密封胶对泰安中意公司第3696388号“顶泰”商标构成侵权，并赔偿泰安中意公司经济损失1000元。本院认为，成都狄龙公司虽然销售了被控侵权的案涉硅酮密封胶产品，但如前所述，因泰安中意公司不能提供证据证明在其提起本案诉讼前三年内实际使用过涉案注册商标，也不能证明因成都狄龙公司销售涉案产品使其受到了其他损失，故成都狄龙公司在本案中亦不承担赔偿责任。
综上，泰安中意公司的上诉请求，事实及法律依据不足，不能成立，本院不予支持。赛磊那南通公司关于其在生产的通用型枪式聚氨酯泡沫填缝剂上使用“顶泰”标识，不构成侵权以及其不应承担赔偿责任的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二项、第三项、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初524号民事判决；
二、本判决生效之日起，赛磊那南通公司立即停止在涉案的水晶型免钉胶商品上使用侵害泰安中意公司享有的第3696388号注册商标专用权的“顶泰”文字标识；
三、驳回泰安市中意经贸有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费9282元，由泰安中意公司承担2782元，赛磊那南通公司承担4000元、成都狄龙公司承担2500元；二审案件受理费15350元，由泰安市中意经贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 涛
审判员 张 良
审判员 刘小红
二〇一八年三月十四日
书记员 李 霞