广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终11877号
上诉人（原审原告）：陶婷，女，1988年10月10日出生，汉族，住广东省云浮市郁南县。
委托代理人：彭宇，广东琉璃律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市午阳汽车用品有限公司，住所地广州市海珠区。
法定代表人：林坚，职务：总经理。
被上诉人（原审被告）：广州市美阳汽车用品有限公司，住所地广州市海珠区。
法定代表人：邓建洪，职务：总经理。
两被上诉人的共同委托代理人：田思浩，北京观韬（广州）律师事务所律师。
两被上诉人的�同委托代理人：吴海丰，北京观韬（广州）律师事务所实习律师。
上诉人陶婷因与被上诉人广州市午阳汽车用品有限公司（以下简称午阳公司）、被上诉人广州市美阳汽车用品有限公司（以下简称美阳公司）劳动争议纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初7520号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，陶婷于2016年6月28日向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、午阳公司、美阳公司支付本人2015年度、2016年度的年休假工资15172.41元；2、确认本人与午阳公司的劳动关系年限自2006年3月6日起至2016年6月10日止；3、午阳公司、美阳公司支付本人2014年6月11日-2016年6月10日期间节假日加班工资12137.93元；4、午阳公司、美阳公司支付本人竞业限制金39600元。该仲裁委以穗海劳人仲案非终字[2016]819号案受理。该案中查明：陶婷主张其于2006年3月6日入职午阳公司处工作，其与午阳公司自2006年3月6日起至2016年6月10日存在劳动关系。午阳公司、美阳公司则主张陶婷在2010年4月1日至2014年8月26日与午阳公司存在劳动关系，陶婷在2014年8月27日至2016年6月10日与美阳公司存在劳动关系。
陶婷与午阳公司签订的最后一期劳动合同约定期限从2014年3月31日起至2019年3月30日止。2014年8月27日，陶婷从午阳公司转到美阳公司处工作，岗位等不变，美阳公司与陶婷签订了期限从2014年8月27日起至2017年8月27日止的劳动合同，该合同约定陶婷正常工作时间不低于1895元／月，合同第八项“双方需要约定的其它事项”中印有“甲乙双方签订的《保密协议》、《竞业限制协议》和《培训协议书》作为本合同的附件，具有同等的法律效力”的内容。陶婷现�据上述劳动合同第八项中的内容主张竞业限制金。
陶婷主张其除每年春节法定节假日有休假3天之外，其余的法定节假日均有上班。陶婷还主张其2015年度和2016年度没有休过年休假。午阳公司、美阳公司则主张陶婷在法定节假日均有休息，不存在法定节假日加班情况，陶婷的2015年度和2016年度年休假也已经休完。午阳公司、美阳公司向仲裁委提供了2014年7月至2016年6月员工考勤汇总表予以证明，其中2014年9月记载陶婷法定节日休假天数为2天、2014年10月记载陶婷法定节日休假天数为7天、2015年1月记载陶婷法定节日休假天数为3天、2015年2月记载陶婷法定节日休假天数为3天、2015年4月记载陶婷法定节日休假天数为1天、2015年5月记载陶婷法定节日休假天数为1天、2015年6月记载陶婷法定节日休假天数为1天、2015年9月记载陶婷法定节日休假天数为3天、2015年10月记载陶婷�定节日休假天数为7天及年假休假天数为15天、2016年1月记载陶婷法定节日休假天数为3天及年假休假天数为3天、2016年2月记载陶婷法定节日休假天数为3天及年假休假天数为12天、2016年4月记载陶婷法定节日休假天数为1天、2016年5月记载陶婷法定节日休假天数为1天、2016年6月记载陶婷法定节日休假天数为3天。上述考勤汇总表的签名确认栏均有“陶婷”字样的签名。陶婷对该证据不予确认，称所有“陶婷”字样的签名均不是陶婷本人签名，但表示不申请文书笔迹鉴定。仲裁期间，陶婷于2016年7月4日增加2014年6月11日至2016年6月10日期间节假日加班工资等仲裁请求。
2016年9月1日，该仲裁委作出穗海劳人仲案非终字[2016]819号仲裁裁决书，裁决驳回陶婷的全部申请请求。
陶婷对上述仲裁裁决不服，于2016年9月18日向原审法院提起诉讼。陶婷、午阳公司、美阳公司对上述仲裁裁决书所查明的事实无异议。陶婷主张其工资一直由午阳公司发放，但未能举证证明。
陶婷在原审起诉称：2006年3月6日陶婷通过面试招聘，于当日入职午阳公司处工作，职务为客服，后调动为客服部长。午阳公司于2016年初开始要求陶婷变更合同，陶婷予以拒绝后，用人单位解除劳动关系，发现是美阳公司开具离职证明。午阳公司称两家公司实际是一家，是关联公司，也可以说午阳公司将员工派遣到美阳公司处工作的。午阳公司、美阳公司未安排年休假，应当共同赔偿。
陶婷在仲裁阶段就已经明确要求午阳公司、美阳公司共同承担相应的赔偿责任，而仲裁委则没有查明该点，误认为陶婷只是要求其中一个被告承担责任。而且仲裁委认为双方劳动关系在已经解除的情况下，主张赔偿不予支持，明显不当。劳动关系是否解除，与要求赔�在法律上没有因果关系。劳动关系存续期间，劳动者可以要求用人单位赔偿；劳动关系解除后，劳动者也可以要求用人单位赔偿。陶婷多次强调，与午阳公司、美阳公司是劳务派遣的关系。在离职时，午阳公司要求签订一份与美阳公司的劳动合同，称是完善相关的手续，否则不予支付工资。午阳公司、美阳公司在仲裁阶段称均无陶婷的入职及离职手续，该陈述明显不符合常理。故起诉要求判令：1、午阳公司、美阳公司向陶婷支付2015、2016年年休假工资15172.41元（5500元/月÷21.75×3倍×10天×2年）；2、午阳公司、美阳公司向陶婷支付2014年6月11日-2016年6月10日期间节假日加班工资12137.93元；3、午阳公司、美阳公司向陶婷支付竞业限制金39600元；4、确认陶婷与午阳公司的劳动关系年限自2006年3月6日起至2016年6月10日止。
午阳公司、美阳公司在原审共同答辩称：对于�一项诉求，根据我方的员工考勤汇总表显示，陶婷已经获得了2015-2016年的年休假，并且该表上有陶婷签名的字样，陶婷已经获休了年休假；对于陶婷第二项诉求，陶婷是2016年6月28日提出仲裁申请，7月4日提出法定节假日工资仲裁请求，陶婷主张2014年6月11日-2014年8月26日的法定节假日加班工资已经超过了仲裁时效；陶婷对美阳公司的法定节假日及年休假工资的请求，员工考勤汇总表上已经载明了陶婷获休了2014年6月-2016年6月的年休假及法定节假日，因此，陶婷主张美阳公司支付年休假工资及法定节假日加班工资不应该支持；对于第三项诉求，虽然所签订的合同版本里面，所有员工都有这么一条，陶婷的工作为客服前台，其工作岗位的性质不具有竞业限制金，因此该诉请不应该得到支持；对于第四项诉求，午阳公司认为陶婷一直工作至2014年7月30日，在其休息一段时间后，于2014年8月27日又与美阳公司签合同，工作岗位为客服，仲裁结果正确。请求驳回陶婷的全部诉求。
原审法院认为:陶婷与午阳公司的劳动关系存续期间转入美阳公司处工作，工作岗位等不变，由美阳公司与其签订了期限从2014年8月27日起至2017年8月27日止的劳动合同，此情形应视为陶婷非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，故原审法院认定陶婷与午阳公司之间劳动合同于2014年8月26日解除，并自2014年8月27日陶婷与美阳公司建立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，结合陶婷申请仲裁的时间，陶婷要求确认其与午阳公司自2006年3月6日至2014年8月26日存在劳动关系以及午阳公司向其支付2014年6月11日至2014年8月26日的法定节假日加班工资的请求，已超过申请仲裁的1年时效，原审法院不予支持。陶婷要求确认其与午�公司2014年8月27日至2016年6月10日存在劳动关系，午阳公司向其支付2014年8月27日至2016年6月10日期间的法定节假日加班工资、2015年度和2016年度的年休假工资的请求，因双方已于2014年8月26日解除劳动合同，故陶婷上述请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。陶婷要求美阳公司向其支付2014年6月11日至2014年8月26日期间的法定节假日加班工资的请求，因双方不存在劳动关系，该请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
本案中，午阳公司、美阳公司举证的2014年8月至2016年6月员工考勤汇总表记载了陶婷该期间的法定节假日休假和2015年度、2016年度的年休假情况，该考勤汇总表的签名确认栏均有“陶婷”字样的签名。陶婷虽否认“陶婷”字样的签名系其本人签名，但未提交相反证据予以证明，陶婷应承担不利后果，故原审法院对上述考勤汇总表记载的内容予以确认。经审查，陶婷2014年8月27日至2016年6月10日期间的法定节假日均有休假，2015年度和2016年度也各休了15天年休假，故陶婷上述期间不存在法定节假日加班的事实，其已休年休假天数亦已超过按照其工作年限计算的应休年休假天数。鉴此，陶婷要求美阳公司向其支付2014年8月27日至2016年6月10日期间的法定节假日加班工资以及2015年度、2016年度的年休假工资的请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，陶婷未能举证证明其与午阳公司、美阳公司签订的竞业限制协议中双方有竞业限制之约定，陶婷应承担举证不能的不利后果，故原审法院对陶婷主张的竞业限制金不予支持。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》�六条、第二十七条之规定，判决如下：驳回陶婷的全部诉讼请求。本案一审受理费10元由陶婷负担。
判后，陶婷不服原审判决，向本院提起上诉称：一、午阳公司、美阳公司未在本案仲裁、一审阶段中提出诉讼时效抗辩，应视为当事人在仲裁阶段放弃了申请仲裁期限的程序性抗辩权利，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定。二、关于确认劳动关系的工作年限的举证责任在于午阳公司、美阳公司，原审法院认定应当由陶婷举证，属于适用法律错误。三、关于工资情况，原审法院的认定与另案已经生效的法律文书查明的事实不符，属于事实认定不清。午阳公司在（2015）穗海法民一初字第1988、2071号案确认了全公司是银行转账发放工资的，该案的工资条也是与实际工资相差很远，用人单位在劳动者签领工资条时是为了避税，才写少�资的，但实际发放是不少的。据此，陶婷上诉请求：1、改判午阳公司、美阳公司向陶婷支付2015、2016年年休假工资15172.41元；2、改判午阳公司、美阳公司向陶婷支付2014年6月11日至2016年6月10日期间节假日加班工资12137.93元；3、改判午阳公司、美阳公司向陶婷支付竞业限制金39600元；4、确认陶婷与午阳公司的劳动关系年限自2006年3月6日起至2016年6月10日止。以上合计66910.34元。
被上诉人午阳公司、美阳公司共同答辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。
原审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查，双方当事人签订的劳动合同第八条“双方需要约定的其它事项”中印有“甲乙双方签订的《保密协议》、《竞业限制协议》和《培训协议书》作为本合同的附件，具有同等的法律效力”的内容。
又查明，一审法院曾对午阳公司、美阳公司询问两公司是否存在关联，午阳公司、美阳公司回答人事上存在关联，人事管理有部分员工统一管理两间公司，这种管理仅限于行政方面，两公司仅有一位股东是同时投资了两间公司，其他股东均是不一致的。
再查明，陶婷一审提交了其与午阳公司签订的固定期限从2009年1月1日至2011年12月31日的劳动合同，午阳公司一审庭审中质证认为该劳动合同不具有真实性；午阳公司一审提交了其与陶婷签订的固定期限从2010年4月1日至2011年3月31日、2011年4月1日至2014年3月31日、2014年3月31日至2019年3月30日三份劳动合同，另外有一份是美阳公司与陶婷签订的固定期限从2014年8月27日至2017年8月27日的劳动合同，陶婷一审庭审中对该四份合同的真实性无异议，但认为2014年的两份合同均是离职时午阳公司要求陶婷签订的。《离职工资发放申请书》中载�陶婷“2016年6月10日办理完毕离职手续”。
在二审庭审中，陶婷主张竞业限制金的依据是劳动合同第八条，午阳公司、美阳公司称这仅是劳动合同的版本，陶婷是接听电话的客服，不符合竞业限制的条件。午阳公司、美阳公司称：两公司是独立经营，人事管理方面有共同的中心做人事调配，两公司有共同股东邓丽凤。
二审期间，陶婷向本院提交了以下新证据：证据1，穗海劳人仲案字（2015）1217号（以下简称1217号案）《答辩书》（原件），拟证明午阳公司在1217号案答辩书中确认公司对全体员工是转账发放工资的，本案中午阳公司改口称全公司员工均是现金发放工资的，与1217号案陈述不一致。证据2，中国工商银行电子银行回单（原件），拟证明午阳公司在1217号案中提供的发放工资的回单，足以证明公司是转账形式发放工资的。证据3，2014年第3季�企业内刊（原件），拟证明午阳公司在1217号案中承认系该公司印制，该内刊中载明易先楷的“就职单位/部门：美阳营销中心”，从内容上来看是与陶婷任职同一部门。证据4，劳动合同（复印件），拟证明易先楷与午阳公司签订的劳动合同期限为2014年3月31日至2019年3月30日，与证据3可以相互印证，可以证明“美阳营销中心”是午阳公司的内设部门，午阳公司陈述称陶婷是在“美阳营销中心”担任客服工作，与易先楷、张仪享、李建飞是同一部门。证据5，催促上班通知书（复印件），拟证明午阳公司将张仪享、易先楷、李建飞3人辞退后，又通知3人上班，午阳公司在另案中对该通知的真实性没有异议，该3份通知足以证明张仪享、易先楷、李建飞是在午阳公司处工作。证据6，易先楷、张仪享社保缴费历史明细（原件），拟证明午阳公司、美阳公司均有为两人购买社保�证明午阳公司、美阳公司是关联公司，人员财务混同，两人的情况与陶婷一致，可以与一审中的考勤记录证据相互印证，证明属于同一个部门。证据7，2017年7月27日穗海劳人仲案字（2017）1085-1087号案（以下简称1085-1087号案）庭审笔录（原件），拟证明午阳公司在1085-1087号案仲裁庭审中承认了证据3的真实性，同时承认易先楷、李建飞、张仪享在公司工作，结合一审证据考勤记录，可以认定陶婷是在午阳公司处工作。证据8，2017年8月4日1085-1087号案庭审笔录（原件），拟证明午阳公司在1085-1087号案仲裁庭审中承认了与美阳公司同属“智汇盈力集团”，其中人员统一由“广州智汇盈力投资管理有限公司”管理，人员、财务存在混同。
午阳公司、美阳公司质证认为：对证据1-8的真实性确认，对关联性不予确认。证据1、2、3已经超过举证期限，不属于新证据，证据4-8是另案的证据，在本案一审前已经有，社保缴费记录是随时可以打印的。该三案已经撤诉了，对于这三案的证据不能作为本案的证据使用。证据1中公司的代理人对公司具体状况不清楚，现在已经被解雇了。证据2虽然有午阳公司盖章，但不是公司发放工资的情况，应该是公司与欧建顺个人的债权关系，不能证明公司是以转账方式发放工资。社保记录不能证明陶婷一直在午阳公司工作。其他证据与本案无关联性。
本院认为，关于年休假工资和节假日加班工资的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于竞业限制金的问题。陶婷依据劳动合同第八条主张竞业限制金，午阳公司、美阳公司主张该条款仅是合同版本的内容。陶婷对此未能提供证据�明其履行了竞业限制义务，且其职位是客服，亦无证据证明双方对竞业限制有具体约定。故原审法院对其主张不予支持，并无不当，本院予以维持。关于陶婷与午阳公司劳动关系存续时间问题。午阳公司虽主张陶婷在2010年4月1日入职，但根据其与陶婷签订的劳动合同，双方至少于2009年1月即已建立劳动关系。故本院对午阳公司的上述主张不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”午阳公司应自劳动者入职之日建立职工名册备查，但其未能提供职工名册等证据证明陶婷的入职时间，依法承担举证不能的法律后果。本院采信陶婷的主张，确认其入职时间为2006年3月6日。另外，根据午阳公司、美阳公司的陈述，两个公司人事管理上存在混同，且有共同股东，故午阳公司与美阳公司是关联公司，鉴于陶婷在两公司的工作岗位和内容均没有变化，故本院认为午阳公司、美阳公司与陶婷之间存在混同用工。而且，陶婷虽与美阳公司于2014年8月签订劳动合同，但其与午阳公司的劳动合同并未到期，午阳公司与陶婷亦没有办理劳动关系的终止或解除手续，故本院确认陶婷与午阳公司的劳动关系延续至其实际离职之日（2016年6月10日）。陶婷主张其与午阳公司劳动关系的存续期间为2006年3月6日至2016年的6月10日，本院予以采信，原审法院对此处理欠妥，本院予以纠正。
综上所述，原审法院查明事实部分不清，判决部分欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初7520号民事判决；
二、确认陶婷与广州市午阳汽车用品有限公司于2006年3月6日至2016年6月10日存在劳动关系；
三、驳回陶婷其他诉讼请求。
本案一审、二审受理费各10元，均由广州市午阳汽车用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 丹
审判员 邹群慧
审判员 黄小迪
二〇一七年九月一日
书记员 陈嘉慧
邱秋梅
谢兵