四川省德阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川06民终842号上诉人（原审被告）：郫县红光镇众辉喷涂设备厂，住所地：四川省成都市。经营者：段海军，男，1977年3月11日出生，汉族，住四川省成都市。委托诉讼代理人：唐运泽，四川兴蓉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张纪华，女，1983年6月15日出生，汉族，住四川省什邡市。委托诉讼代理人：陈灵，四川康伦律师事务所律师。上诉人郫县红光镇众辉喷涂设备厂（以下简称：众辉厂）因与被上诉人张纪华买卖合同纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2016）川0603民初3860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人众辉厂的委托诉讼代理人唐运泽、被上诉人张纪华及其委托诉讼代理人陈灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人众辉厂的上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：１.原判认定事实不清，买卖合同已履行完毕，不存在协商解除合同，由上诉人承担违约责任的情形；被上诉人未举证证明上诉人违约，双方协商解除合同的情况下，认定相关事实缺乏事实及法律依据；违约金过高，被上诉人未举证证明其损失。２.原判适用法律错误，被上诉人应对上诉人是否违约、双方是否已协商解除合同承担证明责任，在未查清是否解除合同的情况下，判决返还货款及承担违约责任不符合法律规定，如果被上诉人能够举证证明货物存在质量问题，我方已承担２万元的违约责任，不应再承担其他责任。3.原审程序不当，上诉人仅收到一审判决书，未收到其他法律文书；原审对本案无管辖权。被上诉人张纪华辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。１.上诉人所供货物不全，导致无法使用，双方口头达成解除合同的协议，上诉人已拉走一套设备，并退还２万元货款，剩余8万元承诺在2016年3月付清，但一直未付。2.基于合同解除的情况下，被上诉人主张退货退款，符合法律规定。3.原审程序合法，一审法院对本案有管辖权，被上诉人向一审法院提供了有效的送达地址与段海军的电话号码，一审依法向其送达了法律文书。4.原审判决的违约金符合合同的约定，不存在过高的情形。原审原告张纪华向一审法院起诉请求：1、被告立即返还原告货款80000元；2、被告向原告支付违约金30000元；3、对上述1-2的诉求由被告支付自2016年8月12日起至付清之日止的资金利息（以中国人民银行同期同类贷款利率为基础，参照逾期罚息利率）。庭审中，原告将违约金变更为24000元（本金80000元×30%）。一审法院认定事实：2015年5月26日，甲方（需方）张纪华与乙方（供方）众辉厂签订涂装设备订货合同（以下简称：订货合同）一份，主要内容为：1、乙方向甲方提供生物燃烧机、保温风机、引风机、管道及循环风道、粉尘回收等，合同总价120600元，交货时间为2015年7月29日；……3、结算方式及付款期限为签订合同时付60000元，进场安置时付20000元、设备安装第一套付20000元，余款一个月后付清；……5、违约责任：按合同法相关条款追究违约方责任及赔偿所造成的一切经济损失，并由违约方每天按货款总额的5%支付违约金。合同签订后，原告陆续向众辉厂经营者段海军账户付款共计100000元。原告自认，因双方一致同意解除合同，被告已经通过银行转账返还20000元。另查明，2015年8月1日，张纪华与成都远大嘉盾门业有限责任公司（以下简称嘉盾公司）签订《生物燃烧改造合同》，改造内容主要包含生物燃烧炉、旋风除尘、做工及安装、保温风机、引风机、管道、粉尘回收等。嘉盾公司于2016年10月16日出具的情况说明一份，主要内容为：兹有张纪华与众辉厂段海军签订的喷塑与清漆流水线燃烧设备的改造工程，在我厂区内进行，到目前为止，两条流水线均未改造成功，不能使用，其中一条喷塑流水线众辉厂段海军已将所有设备撤离。审理中，经法院释明，原告明确表示因为与被告口头达成了解除合同的约定，被告已经返还20000元货款本金，涉案合同已经解除并且实际履行，解除已经是既成事实，故不将合同解除作为诉讼请求；同时表示若违约金与逾期付款利息只能择一，原告选择违约金。一审法院认为，原、被告之间的买卖合同是真实意思表示，合法、有效。虽然合同中未对解除的情形进行约定，但根据现有证据表明，被告交付的货物未达合同要求，并且被告也未对其向原告返还20000元作出合理的解释，故对原告诉称合同已经解除的事实予以确认，对原告主张被告返还货款80000元，予以支持。关于违约金及资金利息，因二者均具有惩罚性和赔偿性，其功能及性质同一，经法院释明后，原告明确选择违约金，对违约金予以支持，对资金利息不予支持，涉案合同中约定违约方每天按货款总额的5%支付违约金，原告主张24000元，属其对诉权的自由处分，予以确认。被告未到庭，依法缺席审判。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：1.被告众辉厂于本判决生效之日起十日向原告张纪华返还货款80000元并支付违约金24000元；2.驳回原告张纪华的其他诉讼请求。本案案件受理费1250元、保全费1070元，合计2320元，由被告众辉喷厂负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人张纪华提交了：1.录音证据、通话详单及光盘，用以证明：（1）本案所涉合同已解除，段海军已拉走一台设备，还有一台未拉走的事实；（2）反驳了上诉人主张双方因设备瑕疵而减少货款的事实；（3）我方向一审法院提交的电话号码189xx****xx可以联系到段海军。2.嘉盾公司出具的情况说明，用以证明货物存在质量问题，嘉盾公司未实际使用过。经质证，被上诉人对证据1录音证据的真实性、合法性、关联性均有异议，即使该证据是真实的，也证明双方针对纠纷的处理，已达成由上诉人支付4万元了结，该约定应为有效。对通话详单、光盘的真实性、合法性、关联性无异议，通话清单的机主并非被上诉人或是其代理人，且通话时间与录音证据的通话时间不一致，认可189xxxx****的电话可以联系到段海军。对证据2的真实性、合法性、关联性有异议，该证据不足以证实设备有质量问题。本院认为，证据1与本案查明的基本事实能够相互印证，能够证实上诉人已拉走一台设备，并支付2万元退货款的事实，予以采信。证据2不足以证实设备有质量问题，不予采信。本院认定如下：双方签订订货合同，约定权利义务、被上诉人向上诉人支付货款100000元，被上诉人向上诉人支付退货款20000元的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，订货合同约定，乙方保证甲方设备链条在每分钟5.3米时，炉内最高温度恒温时间保证在9分钟以上，炉内温差高和低保持在12度以内。2015年8月上旬，上诉人履行了交货义务，交货地为嘉盾公司。2016年12月，上诉人到嘉盾公司拉走设备一台。本院认为，本案的争议焦点是：1.订货合同是否已解除，上诉人向被上诉人支付20000元的性质；2.上诉人是否违约，如果违约，是否应承担违约责任，一审认定的违约金是否过高；3.一审程序的问题。关于争议焦点一，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。可知，出卖人交付货物系主合同义务。本案中，双方当事人签订合同后，上诉人已履行了交货义务。本院认为，基于出卖人已履行主合同义务的情况下，本案不存在解除合同的问题。但是从上诉人拉走一台设备，并支付2万元的情况来看，可以认定双方当事人针对其中一台设备已协商一致，作退货处理。合同约定两台设备总价为120600元，即一台的价格为60300元，扣减上诉人已支付的2万元后，其还应支付40300元。关于争议焦点二，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，订货合同约定，上诉人保证设备链条在每分钟5.3米时，炉内最高温度恒温时间保证在9分钟以上，炉内温差高和低保持在12度以内。被上诉人主张设备数量不齐，生产出的产品无法使用，温度不能达到需方的要求，不恒温。上诉人对此不予认可，仅认可设备加温时间需10分钟，但是能保持恒温。本院认为，1.从被上诉人提交的嘉盾公司的证据来看，未并载明设备数量不齐的问题。2.双方当事人未对加温时间进行约定，而是针对设备保持恒温作出约定，被上诉人作为主张设备不能保持恒温的一方，应当提交证据予以证明，因其提交的证据不足以证明其主张的事实，其应承担举证不利的后果。因不能认定涉案设备有质量问题，上诉人违反了订货合同的约定，故本院对违约金不予支持。关于争议焦点三，1.关于送达的问题，本院认为，《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条规定，以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力。第十一条第一款规定，因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。本案中，被上诉人向法院提供了众辉厂的送达地址及该厂经营者段海军的电话号码。一审法院通过邮寄的方式向上诉人送达应诉通知书、起诉状副本、举证通知书及传票。改退批条载明“拒收”。之后，一审法院通过邮寄的方式向上诉人送达了判决书，上诉人确认收到判决书。二审庭审中，上诉人认可被上诉人提交的电话号码是段海军电话。本院认为，从上诉人收到判决书及确认段海军电话号码的情况来看，被上诉人向法院提交的送达地址、电话号码准确，一审法院已向其送达了法律文书，上诉人主张未收到除判决书外其他法律文书的理由不成立，不予采纳。2.关于管辖的问题，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款的规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。上诉人主张一审法院对本案无管辖权，但未在一审答辩期内提出，应当视为其接受一审法院对本案的管辖。综上所述，上诉人众辉厂的上诉请求部分成立，予以支持。原判认定事实部分错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销德阳市旌阳区人民法院（2016）川0603民初3860号民事判决；二、上诉人郫县红光镇众辉喷涂设备厂于本判决生效之日起十日向被上诉人张纪华返还货款40300元；三、驳回上诉人郫县红光镇众辉喷涂设备厂的其他上诉请求；四、驳回被上诉人张纪华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1250元、保全费1070元，合计2320元，由上诉人郫县红光镇众辉喷涂设备厂负担900元，由被上诉人张纪华负担1420元；二审案件受理费2500元，由上诉人郫县红光镇众辉喷涂设备厂负担969元，由被上诉人张纪华负担1531元。本判决为终审判决。审判长 姚 峻审判员 贾华荣审判员 毛文婷二〇一七年七月五日书记员 李 嘉