安徽省怀宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）怀刑初字第00209号
公诉机关安徽省怀宁县人民检察院。
被告人潘某甲，男，1969年5月11日出生于安庆市大观区，汉族，大专文化，2010年12月至案发担任怀宁县石牌市场监督管理所（原怀宁县工商行政管理局石牌工商所）内勤，住怀宁县。因涉嫌犯贪污罪于2015年5月30日经怀宁县人民检察院决定刑事拘留，同年6月15日经安庆市人民检察院决定逮捕，同日由怀宁县公安局执行逮捕。案件审理期间，2016年1月14日经本院决定取保候审。
辩护人刘和文，安徽文法律师事务所律师。
被告人陈某甲，男，1972年6月21日出生于怀宁县，汉族，大专文化，2010年11月至案发先后担任怀宁县石牌市场监督管理所（原怀宁县工商行政管理局石牌工商所）副所长（主持全面工作）、所长，住怀宁县。因涉嫌犯贪污罪于2015年5月30日经怀宁县人民检察院决定刑事拘留，同年6月15日经安庆市人民检察院决定逮捕，同日由怀宁县公安局执行逮捕。案件审理期间，2015年12月15日经本院决定取保候审。
辩护人王宏武，安徽文法律师事务所律师。
怀宁县人民检察院以怀检公诉刑诉[2015]195号起诉书指控被告人潘某甲、陈某甲犯贪污罪，于2015年10月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年11月13日公开开庭审理了本案。怀宁县人民检察院指派检察员刘观清、代理检察员何朋出庭支持公诉。被告人潘某甲及其辩护人刘和文，被告人陈某甲及其辩护人王宏武到庭参加诉讼。在案件审理期间，怀宁县人民检察院分别于2016年1月20日及同年5月3日两次向本院建议延期审理。本院依据建议，两次延期审理该案。现已审理终结。
公诉机关指控：2011年底至2015年案发，被告人潘某甲、陈某甲利用职务上便利，共同及单独非法侵占单位资金。其中，被告人潘某甲、陈某甲共同非法侵占单位资金48000元，被告人潘某甲、陈某甲单独非法侵占单位资金分别为41500元、5000元。被告人陈某甲具有自首情节。
为证明上述犯罪事实，公诉人当庭出示了二被告人《归案情况说明》、证人证言、干部任免审批表、公务员登记表、怀宁县工商行政管理局文件、会议记录、会计凭证及附件、被告人潘某甲、陈某甲的供述及户籍证明等证据。公诉机关认为，被告人潘某甲、陈某甲身为国家工作人员，利用职务上便利，共同及单独非法占有公共财产分别为人民币89500元、53000元，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款之规定，应当以贪污罪追究二被告人的刑事责任，并结合本案犯罪事实、性质、情节和社会危害程度作出公正判决。
被告人潘某甲对公诉机关指控的事实不持异议，并自愿认罪，仅辩称自己占用的10000元是所长陈某甲考虑到自己家庭困难，发给自己四年的辛苦补助，不应认定为贪污款项。公诉机关指控自己独自占有41500元虽未作为单位小金库收入而入账，但这笔钱一直存放在自己私人银行卡里。因单位小金库未单独设立账户，钱款存放在私人银行卡里，不能认定其归自己所有，自己只是获得了该笔存款的利息。被告人陈某甲对公诉机关指控的犯罪事实予以供述，并当庭自愿认罪。
被告人潘某甲的辩护人提出，其一，被告人潘某甲在检察机关尚未立案前进行讯问时主动交待了检察机关没有掌握的犯罪事实，应当认定其具有自首情节；其二，被告人潘某甲占有的10000元，应认定其所在单位给予的补助款；其三，被告人潘某甲之所以犯罪，单位财务管理混乱是诱因，被告人的犯罪恶性较小，危害后果相对较小。综上，建议法庭在对被告人量刑时考虑到被告人家庭的实际情况，以及悔罪表现，对其从轻处罚。
被告人陈某甲的辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，同时提出，其一，被告人潘某甲、陈某甲共同侵占单位资金48000元，因被告人潘某甲分取的10000元系补助款，故共同贪污数额应认定为38000元；其二，被告人陈某甲具有自首情节，其在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，根据《刑法修正案（九）》相关条款，可以从轻、减轻或者免除处罚；其三，被告人陈某甲无前科，平时一贯表现好。综上，建议法庭对其适用缓刑，或者免除处罚。
经审理查明：2010年11月至案发，被告人陈某甲在担任怀宁县石牌市场监督管理所副所长、所长期间，该所通过收取辖区政府、部分企业赞助费及向局机关虚报费用等手段获取资金，私设小金库，安排被告人潘某甲管理。自2011年底至2015年春节前，被告人陈某甲、潘某甲共同非法侵吞小金库资金共计人民币48000元。其中，被告人陈某甲分取38000元，被告人潘某甲分得10000元。嗣后，被告人潘某甲通过虚列支出、虚报费用不入账的方式平账。
自2012年至2015年案发，怀宁县石牌市场监督管理所先后多次到怀宁县市场监督管理局虚报费用，被告人潘某甲私自将其中人民币79500元的虚报资金未作为该所收入入账。其中的38000元用作填补与被告人陈某甲共同非法占有资金的亏空，余款41500元被告人潘某甲私吞。
2014年底，被告人陈某甲以单位名义收取上海华联超市石牌店何某某赞助费人民币5000元未上交单位，个人侵吞。
2015年5月29日，被告人陈某甲主动到怀宁县人民检察院投案，并如实供述自己的犯罪事实。次日，在检察机关已掌握二被告人共同贪污事实的情况下，被告人潘某甲供认自己与被告人陈某甲共同贪污48000元及个人单独贪污的事实。同年6月9日、7月14日，被告人陈某甲向怀宁县人民检察院退出款项分别为41000元、5000元，共计人民币46000元。同年7月15日，被告人潘某甲向怀宁县人民检察院退出人民币51500元。以上所交款项，怀宁县人民检察院以退赃款名义暂扣。
认定上述事实的证据有：1、怀宁县人民检察院反贪污贿赂局出具的二被告人《归案情况说明》，证实被告人陈某甲主动到怀宁县人民检察院投案，其在第一次接受询问时如实供述了犯罪事实，以及被告人潘某甲系被动到案的事实。2、证人徐某某、谢某某、陈某乙、蒋某某、朱某某、陈某丙、凌某某、姜某某、潘某乙、何某某、潘某丙的证言。徐某某、谢某某、陈某乙均系怀宁县石牌市场监督管理所工作人员，共同证实所里财务实行报账制，被告人潘某甲任所内勤，负责报账。所里有小金库，小金库的资金来源于辖区乡镇及企业赞助，小金库由被告人潘某甲管理。所里近几年发放职工每人每年1500元补助费，是经所里开会决定的。蒋某某、朱某某、陈某丙、凌某某、姜某某、潘某乙均系商户业主，共同证实被告人陈某甲、潘某甲要求自己为其虚开发票的事实经过。何某某、潘某丙共同证实被告人陈某甲以单位名义向上海华联超市石牌店拉赞助5000元的事实经过。3、书证：(1)干部任免审批表、公务员登记表、怀宁县工商行政管理局文件、会议记录，证实被告人陈某甲、潘某甲系国家工作人员，以及二被告人在国家机关中的任职情况；(2)怀宁县人民检察院扣押财物清单及安徽省行政事业单位资金往来结算票据，证实被告人陈某甲、潘某甲已退出全部犯罪所得；（3）会计凭证附件复印件，证实被告人陈某甲侵占单位小金库内资金后，通过虚列支出形式在小金库账上处理，以及通过虚列汽油、茶叶等费用名义向县局虚报支出；（4）被告人潘某甲提交其记录的小金库收入账，证实被告人潘某甲从县局报销的79500元费用未记入单位小金库收入账；（5）怀宁县看守所出具的《在押人员羁押期间表现情况鉴定表》，证实被告人陈某甲、潘某甲在羁押期间表现好，该所建议对被告人从轻处罚。4、被告人陈某甲、潘某甲的供述，证实自己或者伙同他人非法侵吞单位小金库资金的事实经过。5、被告人陈某甲、潘某甲的户籍证明，证实二被告人的身份信息情况。
以上证据均经当庭质证、认证，足以认定。
本院认为：被告人潘某甲、陈某甲分别在担任怀宁县石牌市场监督管理所内勤及副所长、所长期间，利用经办、管理单位小金库资金的职务之便，采取秘密侵吞资金后虚列支出平帐、虚报支出不入帐等手段，共同或者独自侵吞公款分别为人民币89500元、53000元，数额较大，二被告人行为均已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。被告人潘某甲归案后能够如实供述自己的罪行，并且主动供述了检察机关未掌握的部分犯罪事实，具有坦白情节，其在庭审中亦自愿认罪，依法可予以从轻处罚。被告人陈某甲主动向检察机关投案，如实供述了自己的罪行，系自首，其在庭审中亦自愿认罪，依法可予以从轻处罚。案发后，被告人潘某甲、陈某甲退出了全部犯罪所得，具有悔罪表现，且在羁押期间表现好，均可酌定予以从轻处罚。被告人潘某甲辩称自己占有的10000元及未入账存放在自己私人银行卡内的41500元不能认定为贪污款。经查，被告人潘某甲占有10000元是在其私自从单位小金库取钱给被告人陈某甲后，被告人陈某甲个人授意被告人潘某甲两次从小金库取出共10000元据为己有，二人合意私分公款。该所职工福利、补助需经所务会议决定通过。故被告人潘某甲占有的10000元不是单位补助款，而是贪污款。被告人潘某甲对未入账的报销资金41500元即使未使用，也不能否认其已非法占有的事实。因客观上该部分资金已脱离了单位的监管，并由被告人潘某甲实际掌控，被告人潘某甲可随时处分该资金。故被告人潘某甲以上辩解意见与事实不符，不予采纳。被告人潘某甲被检察机关工作人员带至检察院接受询问，在第一次询问中未如实供述，其在被告人陈某甲主动投案、检察机关掌握了部分犯罪事实后，才坦白自己罪行，不能认定为自首。故被告人潘某甲的辩护人提出被告人潘某甲具有自首情节及被告人潘某甲占有的10000元不能认定为二被告人犯罪数额的辩护意见，不予采纳；其他意见，可予采纳。被告人陈某甲的辩护人提出的被告人潘某甲占有的10000元不能认定为二被告人犯罪数额的意见，不予采纳；其他意见，可予采纳。鉴于被告人陈某甲系初犯，真诚悔罪，并积极退赃，其实施贪污犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。经本院审判委员会讨论决定，结合本案犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，对被告人潘某甲根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，对被告人陈某甲根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人潘某甲犯贪污罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币126850元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2015年5月30日起至2015年12月29日止。）
二、被告人陈某甲犯贪污罪，免予刑事处罚；
三、对被告人潘某甲、被告人陈某甲分别退出的违法所得人民币51500元、43000元予以追缴，上缴国库。
以上所处罚金，限于判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙 伟
代理审判员 陈流水
人民陪审员 丁秀芬
二〇一六年七月十四日
书 记 员 徐小丽