青海省西宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）青01刑终207号
原公诉机关青海省湟中县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马旭昇，男，1993年6月26日出生于青海省湟中县，公民身份号码：×××，回族，初中文化，无业，住青海省西宁市湟中县。2012年5月8日因故意毁坏财物罪、故意伤害罪被西宁市城北区人民法院判处有期徒刑二年，2013年9月29日刑满释放，2014年9月19日因非法持有毒品罪被西宁市城北区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2015年10月29日刑满释放。2016年12月27日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，2017年1月20日被逮捕，现羁押于湟中县看守所。
辩护人陈玉仓、张海成。
原审被告人严文强，男，1994年10月8日出生于青海省湟中县，公民身份号码：×××，回族，初中文化，农民，住青海省西宁市湟中县。2016年12月16日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，2017年1月20日被逮捕，现羁押于湟中县看守所。
原审被告人马良，男，1996年3月10日出生于青海省湟中县，公民身份号码：×××，回族，小学文化，农民，住青海省西宁市湟中县。2014年7月22日因抢劫罪被城北区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2016年12月21日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，2017年1月20日被逮捕，现羁押于湟中县看守所。
原审被告人马毅，男，1996年9月23日出生于青海省湟中县，公民身份号码：×××，回族，初中文化，农民，住青海省西宁市湟中县。2014年7月22日因抢劫罪被城北区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2017年1月4日因涉嫌犯盗窃罪被湟中县公安局依法刑事拘留，同年1月20日被逮捕，现羁押于湟中县看守所。
原审被告人马强，男，1993年6月5日出生于青海省湟中县，公民身份号码：×××，回族，初中文化，农民，住青海省西宁市湟中县。2017年3月10日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。2017年9月7日被湟中县人民法院决定取保候审。
青海省湟中县人民法院审理该县人民检察院指控原审被告马旭昇、严文强、马良、马毅、马强犯盗窃罪一案，由湟中县人民法院于2017年8月23日做出（2017）青0122刑初152号刑事判决。宣判后，原审被告人马旭昇不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人马旭昇及原审被告人严文强、马良、马毅、马强，并听取马旭昇的辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：1.2016年11月28日，被告人马旭昇伙同严文强、赵成虎（在逃）从湟中县多巴镇大掌村35号张某家中盗得一部白色苹果手机和一部智能手机。
2.2016年11月28日，被告人严文强伙同赵成虎从湟中县多巴镇黑嘴村617号山某家中盗窃财物。
3.2016年11月28日，被告人严文强伙同赵成虎从湟中县多巴镇黑嘴村413号严有胜家中盗窃财物。
4.2016年11月28日，被告人马旭昇伙同严文强、赵成虎从湟中县多巴镇黑嘴村61号马占旺家中盗窃一枚钻石戒指，经鉴定被盗钻戒价值6878元。
5.2016年11月29日，被告人马旭昇伙同严文强、赵成虎从湟中县李家山镇上坪村117号李积桂家中盗窃财物。
6.2016年11月29日，被告人马旭昇伙同严文强、赵成虎从湟中县李家山镇上坪村3号张文学家中盗窃财物。
7.2016年11月29日，被告人马旭昇伙同严文强、赵成虎从湟中县李家山镇上坪村87号祁兰英家中盗窃现金500元。
8.2016年11月29日，被告人马旭昇伙同严文强、赵成虎从湟中县李家山镇河湾村185号刘佐顺家中盗窃现金7000元。
9.2016年11月，被告人马旭昇伙同严文强、赵成虎从大通县景阳镇哈门村175号鲍玉成家中盗窃一只麻灰鸟及鸟笼，经鉴定被盗鸟笼价值118元。
10.2016年11月，被告人马旭昇伙同严文强、赵成虎从大通县黄家寨阿家村阿怀登家中盗窃一条金项链、一个金手链及一对金耳坠。
11.2016年9月23日，被告人马旭昇伙同严文强、赵成虎从湟中县李家山镇新添堡村191号李尔珍家中盗窃财物。
12.2016年12月10日，被告人马旭昇伙同严文强、赵成虎、马毅从湟中县海子沟乡王家庄村39号刘忠详家中盗窃海信牌电视一台，经鉴定被盗电视价值2810元。
13.2016年12月10日，被告人马旭昇伙同严文强、赵成虎、马毅从湟中县李家山镇峡口村11号芦文成家中盗窃10枚硬币、5枚子弹、5块石头、1枚ＸＸＸ像章。
14.2016年9月15日，被告人马旭昇伙同马良从湟中县拦隆口镇红林村2号吴香莲家中盗窃一条金项链、一个金吊坠、一条银项链，经鉴定被盗金项链价值2735元，被盗金吊坠价值1539元。
15.2016年10月5日，被告人严文强伙同马良从湟中县多巴镇尕尔加村1号霍文家中盗窃一部仿OPPO手机。
16.2016年3月，被告人马毅伙同赵成虎从湟中县拦隆口镇上庄村155号杨存良家中盗窃现金1000元。
17.2016年9月，被告人马毅伙同赵成虎从湟中县多巴镇合尔营村132号鲍永秀家中盗窃现金400元。
18.2015年4月，被告人马良伙同马强从湟中县上五庄镇北庄村120号李永福家中盗窃现金1300元。
19.2016年3月，被告人马良伙同马强从湟中县拦隆口镇桥西村20号杜进敖家中盗窃一部仿苹果5S手机和一个铜制手镯。
20.2016年11月，被告人马旭昇伙同严文强、赵成虎从湟中县甘河滩镇坡东村315号张占芳家中盗窃现金3000元。
21.2015年11月，被告人马良伙同赵成虎从湟中县拦隆口镇中庄村92号杨兆云家中盗窃金首饰。
22.2016年10月，被告人马强伙同赵成虎从湟中县下鲁尔村175号周志远家中盗窃现金2000元。
案发后，被告人马良于2016年12月20日主动到湟中县公安局多巴分局投案自首。
原判认定上述事实的证据有：物证笔记本电脑一台，受案登记表，报案材料，抓获经过，证人李某、马某的证言，被害人张某、山某等22名被害人的陈述，湟中县价格认证中心湟价证（2017）6号价格认定结论，辨认笔录，指认笔录，现场勘验笔录，刑事照片，视听资料，户籍证明、被告人马旭昇、严文强、马良、马毅、马强的供述等证据。
原判认为，被告人马旭昇、严文强、马良、马毅、马强以非法占有为目的，多次入户秘密窃取他人财物，其中被告人马旭昇参与十三次，价值24580元；被告人严文强参与十五次，价值20306元；被告人马良参与五次，价值5574元；被告人马毅参与四次，价值4210元；被告人马强参与三次，价值3300元。五名被告人的犯罪数额均较大，其行为已构成盗窃罪。被告人马旭昇刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；被告人马毅、马良在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人马良案发后主动投案，如实供述所犯罪行，系自首，可依法从轻处罚。鉴于五被告人归案后如实供述所犯罪行，可酌情从轻处罚。根据本案的犯罪事实、情节、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条、第六十四条之规定判决：一、撤销青海省西宁市城北区人民法院（2014）北少刑初字第16号刑事判决书对被告人马良、马毅判处有期徒刑二年缓刑三年的缓刑部分；二、被告人马旭昇犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金3000元；被告人严文强犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金3000元；被告人马良犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元，加原判刑期二年，罚金2000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金4000元；被告人马毅犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元，加原判刑期二年，罚金2000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金4000元；被告人马强犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金1000元；三、随案移送赃物笔记本电脑一台依法没收上缴国库。
一审宣判后，上诉人马旭昇上诉及其辩护人辩护提出：1.上诉人认可参与盗窃的所有事实，但每次均是在赵成虎提出盗窃后在外望风，属从犯；2.原判只考虑上诉人累犯从重，而未考虑从犯从轻，且根据犯罪事实对上诉人应在三年以下有期徒刑内科刑，原判却判处五年有期徒刑错误；3.综上，原判量刑过重。
经二审查明，原判认定的上诉人马旭昇伙同原审被告人严文强、马良、马毅、马强等盗窃犯罪的事实清楚，所证犯罪事实的证据经二审核实，认为证据来源合法，证据间能相互印证，足以认定本案事实，仍予确认。
本院认为，上诉人马旭昇、原审被告人严文强、马良、马毅、马强以非法占有为目的，多次入户秘密窃取他人财物，其行为均已构成盗窃罪。对于上诉人马旭昇及其辩护人所提的”上诉人每次参与作案均是在赵成虎提出盗窃后在外望风，属从犯；原判只考虑上诉人累犯从重，而未考虑从犯从轻，且根据犯罪事实对上诉人应在三年以下有期徒刑内科刑，原判却判处五年有期徒刑错误；原判量刑过重”的上诉理由及辩护意见。经查，原审被告人严文强、马毅的供述能证实经预谋在确定盗窃目标后，在盗窃过程中各被告人分工合作，相互配合，在共同犯罪中没有明显的主从之分，马旭昇并非从犯；马旭昇参与入户盗窃十三次，盗窃财物价值24580元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，其行为属于其他严重情节，依法应处三年以上至十年以下有期徒刑，并处罚金，原判已根据其犯罪的事实、情节和对于社会的危害程度对其判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三千元，罪罚相当。因此，上诉人马旭昇所提的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定本案上诉人马旭昇及原审被告人严文强、马良、马毅、马强盗窃犯罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吕 勇
审判员 赵丽艳
审判员 郭明礼
二〇一七年九月二十九日
书记员 马莉娅