陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终7161号
上诉人（原审被告）：陕西秦岭建设集团有限公司，住所地西安市莲湖区桃园路5号。
法定代表人：邓力，该公司董事长。
委托代理人：张陆军，陕西咸通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陕西永宏商贸有限责任公司，住所地西安市未央区东元路7号石库交易三厅117号。
法定代表人：张雪玲，该公司总经理。
委托代理人：窦承海，男，该公司业务主管。
原审被告：范喜愿。
上诉人陕西秦岭建设集团有限公司（以下简称秦岭公司）因与陕西永宏商贸有限责任公司（以下简称永宏公司）、原审被告范喜愿买卖合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初5331号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，开庭进行了审理。秦岭公司委托代理人张陆军，永宏公司委托代理人窦承海，范喜愿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
秦岭公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、驳回永宏公司对秦岭公司的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由永宏公司承担。事实和理由：一审认定事实是范喜愿个人从永宏公司购买钢材，与秦岭公司没有关系。从30张《销售清单》签字看，买方为范喜愿或许云峰，没有秦岭公司字样，货款收条上也是范喜愿或许云峰。一审判决以秦岭公司违法分包工程给范喜愿为由，判令秦岭公司承担范喜愿个人债务，没有任何法律依据。实际施工人范喜愿的行为不构成表见代理，秦岭公司不可能承担实际施工人范喜愿的个人债务。因此，请求撤销原判，驳回永宏公司对其公司的诉讼请求。
永宏公司辩称，本案合同当事人是秦岭公司，非范喜愿个人，范喜愿是秦岭公司项目负责人，财务结算时以个人名义打款或打到个人账户，并不能说明是与个人之间买卖钢材，不同意秦岭公司的诉讼请求。
范喜愿述称，该笔钢材款是其的债务，但其对违约金不认可。
永宏公司向一审法院起请求：1、依法判令秦岭公司立即偿还欠款1473975.25元（货款本金444996.96元，滞纳金1028978.29元），并以欠款总额为本金，按照中国人民银行同期贷款利率支付自2016年8月8日起至实际清偿之日的利息；2、本案诉讼费由秦岭公司承担。庭审时，永宏公司对诉讼请求变更如下：请求秦岭公司向永宏公司偿还上述欠款，要求范喜愿督促秦岭公司付款，对范喜愿没有请求。
一审法院认定事实：2012年，咸阳鑫林实业有限公司（以下简称鑫林公司）为发包人与承包人秦岭公司签订《颐和名居项目二期建设工程施工承包合同》，约定将位于咸阳市陈杨寨段家路东侧地上12层，地下1层框剪结构14号、16号楼约16482㎡的建筑由承包人进行施工。工期480个日历日，暂估价格为20933283元。合同中还对质量标准、履约保证金、生效条款等进行了约定。该合同分别加盖鑫林公司和秦岭公司公章，秦岭公司的委托人为范喜愿。2012年10月29日，秦岭公司为甲方与范喜愿为乙方签订《协议书》，约定颐和名居项目二期14号楼、16号楼，工程总造价20933283元，由乙方对项目总负责、自主经营、独立核算、盈亏自负，甲方按照工程造价的0.8%收取乙方管理费用。协议中还约定了甲、乙方责任和权利，安全生产、工程质量和验收标准，管理费收取、考核与奖励等。其中第四条第5项约定：乙方承担由此工程引起的一切债权债务、工伤事故、劳动争议及其他法律纠纷，由此工程而导致甲方承担责任的，甲方在承担责任后有权向乙方予以追偿全部损失。范喜愿在项目实际施工过程中，由永宏公司按照需方要求，向项目工地自2012年10月12日至2013年5月26日间供应不同型号不同数量的钢材共计30批次。由永宏公司制作《销售清单》，清单中记载不同型号钢材数量、单价、总价等信息，且注明：“每吨含吊、运费65元。经双方约定，本次钢材款于次月本日结清，从拉货之日计算，每吨每天加收4元滞纳金”字样。永宏公司共先后向范喜愿承包的颐和名居项目工地供应钢材价值3224966.96元，均由范喜愿现场工作人员许云峰或者范喜愿签收。从2012年10月16日至2015年12月17日，分次以整数万为单位向永宏公司共计付款2780000元。庭审中，范喜愿对拖欠永宏公司货款本金不持异议；秦岭公司称向范喜愿出具了资质证明文件和授权委托书，现场没有派遣项目经理或管理人员，按照秦岭公司与范喜愿协议书约定，范喜愿应向秦岭公司支付20万元左右的管理费用，目前未支付；永宏公司称付款不能与供货价款进行对应，属滚动付款，其请求的违约金从供货之日开始计算，永宏公司不能对其提供的滞纳金计算明细中计算数额进行合理说明，范喜愿已明确表示滞纳金计算数额过高。
一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，秦岭公司与范喜愿所签订的协议书，因范喜愿不具有施工作业法定资质应认定无效。范喜愿在实际施工中，向永宏公司订购各种规格的钢材产品，此一节事实清楚，且各方均不持异议。根据双方均认可的销售清单记载，钢材价款延迟支付的滞纳金计算标准约定为每吨每天4元，该滞纳金实质为延迟付款的违约金。按照销售清单中记载的钢材每吨单价折算，违约金相当于月利率3.16%左右，该约定过分高于因延迟付款造成的孳息损失，且范喜愿在庭审中已明确表示请求人民法院予以降低，同时考虑钢材市场惯例，本院适当予以调整。双方销售清单中约定付款延展期为一个月，但同时又约定了从收货之日计算违约金，相互矛盾；范喜愿采取滚动方式支付钢材款，且从收货后的第4日即开始陆续支付。本案违约金的计算应从最后一次供货完成后一个月开始计算，对超过的部分本院不予支持。因秦岭公司违法转包工程，其理应与范喜愿共同向永宏公司承担付款责任，而永宏公司在庭审中明确表示不要求范喜愿支付货款，这是永宏公司对其民事权利的自由处分，本院不予干涉。永宏公司主张在欠款本金和违约金之和的基础上，再按照中国人民银行同期贷款利率支付利息损失，属于对延迟付款违约责任的重复计算，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国建筑法》第十三条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、陕西秦岭建设集团有限公司于本判决生效后七日内，向陕西永宏商贸有限责任公司支付货款444996.96元，并支付违约金（以444996.96元为基数，按月利率2%计算，从2013年6月26日计算至款项付清之日止）；二、驳回陕西永宏商贸有限责任公司其余诉讼请求。案件受理费18066元，由陕西秦岭建设集团有限公司承担。
对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：范喜愿在承包工程项目过程中，向永宏公司购买钢材是其的个人行为还是代表秦岭公司的职务行为。针对当事人争议的焦点，本院认为，秦岭公司作为鑫林公司工程项目的总承包人，向范喜愿出具了其资质证明和授权委托书，又将工程以协议方式交由范喜愿全权负责施工，应由范喜愿向其缴纳管理费，秦岭公司和范喜愿签订协议不管是从形式还是内容上可以确定，该协议仅是秦岭公司企业内部承包挂靠协议，范喜愿对外签订钢材买卖合同代表的是秦岭公司，秦岭公司以买卖合同由范喜愿个人签订的，不能代表秦岭公司的理由不能成立，范喜愿在承包施工过程中对外产生的债务应当由秦岭公司承担。一审虽然以协议无效为由作为认定钢材款应当由秦岭公司支付理由不正确，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，有所不当，但不影响秦岭公司应当承担债务的处理结果。另外，永宏公司请求判令秦岭公司支付的货款本金为444996.96元，按照月利率百分之二计算违约金，如果计算至款项付清之日，违约金可能超过货款本金，范喜愿在诉讼过程中就违约金提出抗辩，因此，本院认为应将计算违约金的时间予以变更，以能够弥补永宏公司的实际损失为妥。
综上所述，秦岭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实基本清楚。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初5331号民事判决第二项；
二、变更西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初5331号民事判决第一项为：陕西秦岭建设集团有限公司于本判决生效后十日之内，向陕西永宏商贸有限责任公司支付货款444996.96元，并支付违约金（以444996.96元为基数，按月利率2%计算，从2013年6月26日开始计算至本判决生效之日止）。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
二审案件受理费18066元，由陕西秦岭建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马春哲
审判员 孙 鹏
审判员 季立耘
二〇一七年六月十九日
书记员 刘晓涛