广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终1469号
上诉人（原审被告）付六生。
委托代理人陈建国，广东旗峰律师事务所律师。
上诉人（原生被告）深圳市建侨设计装饰工程有限公司，住所地深圳市福田区福强路4001号（深圳文化创意园）AB座五层A501.502，组织机构代码27954349-0。
法定代表人张广胜，该公司董事长。
委托代理人胡玉芳，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
委托代理人陈晴宇，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）黄柏林。
委托代理人桑涛，广东普罗米修律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李桂兵。
委托代理人曹炳云，广东瀚宇律师事务所律师。
原审被告深圳市野妹捌餐饮服务有限公司，住所地深圳市罗湖区解放路北侧方海商苑D101、G111、G113、G115-116、F098-099、F101-103、F105-106、F108、F110-113、F115-116、F118-119、F120-122，组织机构代码060272980。
法定代表人施立伟，该公司总经理。
原审被告深圳市东町百货实业有限公司，住所地深圳市罗湖区东门中路二横街方海商苑109-112、130A、132A、132C、132D，组织机构代码72471745-3。
上诉人付六生、深圳市建侨设计装饰工程有限公司因与被上诉人黄柏林、李桂兵、原审被告深圳市野妹捌餐饮服务有限公司、深圳市东町百货实业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法民一初字第1677号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人付六生上诉请求撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回黄柏林的全部诉讼请求，一审案件受理费、公告费、鉴定费，二审案件受理费由黄柏林承担。其上诉理由：一、一审法院认定黄柏林受雇于付六生与事实不符，李桂兵系黄柏林的雇主。东门人民委员会的《协议》、太平洋保险公司的理赔记录不能证明黄柏林受雇于付六生。调解协议虽然陈述黄柏林在付六生承包的工地上受伤，但并不等同于黄柏林受雇于付六生，黄柏林实际是受雇于李桂兵，其受雇于李桂兵然后在工地上受伤也属于在付六生承包的工地上受伤。付六生承包了东门方海商城三楼的装修工程，再将三楼水电和负一楼主线分包给李桂兵，工程价款24000元，李桂兵聘请黄柏林负责其中的电工部分，付六生既不认识黄柏林，也没有聘请黄柏林。由于付六生文化不高，在签订该调解协议时没有认真阅读上面的内容，再加上付六生不是法律专业人士，所以没有将付六生分包给李桂兵，李桂兵聘请黄柏林的经过写入协议。本案在法院立案前经东门调解委员会前后调解三次，每次调解时黄柏林都认可受雇于李桂兵的事实，黄柏林的代理律师桑涛也参与了第三次的调解，其对此也是知情的。至于团体险，是付六生借用建侨公司的名义，给工地上所有干活的人员购买的，投保主体不是付六生，包括李桂兵聘请的皮四如、付某也在保险范围之列，不能据此认定付六生和黄柏林存在雇佣关系。该调解协议是在双方当事人为了达成调解意向，付六生已经作出了一定的妥协的情况下形成的，故协议并没有将整个事件的来龙去脉写清楚。调解协议第三点关于黄柏林赔偿问题，待作出法医鉴定后各方再行协商，也可见付六生并没有承诺对黄柏林的损害承担最终的赔偿责任。太平洋保险公司的理赔记录不能真实地反映当事人之间的法律关系，更不能证明付六生与黄柏林存在雇佣关系。付六生在保险公司陈述黄柏林为其员工，黄柏林在太平洋保险公司的《问询记录单》基本信息中填写的工作单位为建侨公司，相关的理赔资料显示投保人为建侨公司。前述理赔记录相互矛盾。付六生之所以没有把将工程分包给李桂兵，李桂兵再聘请黄柏林施工的事实如实陈述，是因为担心保险公司会据此予以拒赔，同时为了使黄柏林能够顺利得获得理赔款。前述陈述并不能证明付六生与黄柏林之间的雇佣关系。原审法院认定理赔记录可以证明付六生与黄柏林之间的雇佣关系，试问，根据《问询记录单》，黄柏林自述其系建侨公司的员工，是否可以据此认定建侨公司与黄柏林存在劳动关系？付六生已经提供了充分的证据证明黄柏林受雇于李桂兵的事实。1、付六生的陈述。付六生并不是在本案诉讼阶段才陈述黄柏林受雇于李桂兵的事实。早在东门委员会进行本案诉前调解时，付六生就陈述自己将承包的东门方海商城三楼的水电工程分包给了李桂兵（该证据详见东门人民调解委员会出具的《情况说明》）。该陈述距离黄柏林受伤时间短，且系付六生本人亲口所言，没有律师介入，可信度较高。2、黄柏林的陈述。在本案的几次庭审中，黄柏林和其代理律师都陈述了黄柏林是被李桂兵请过去做工，黄柏林在受伤前并没有和付六生打过交道的事实。并陈述之所以在起诉时没有将李桂兵列为被告，是因为不知晓李桂兵和付六生之间的关系，其仅凭该工地是付六生承包就推断付六生是雇主的结论显然是没有事实根据的。3、证人付某的证言。证人付某证实其是由案外人皮建平介绍到李桂兵处做工，做完工后一起到付六生处结账，由李桂兵签字。如果是付六生承包了东门方海的水电工程，为何付某陈述是由皮建平介绍到李桂兵处做工而不是介绍到付六生处做工？李桂兵不是雇主，为何皮建平领取工资需由李桂兵签字？4、李桂兵签名的东门方海水电工程款账本。李桂兵辩称之所以在付六生的水电工程款记录本上签名，是因为皮四如、付某领取工资后忘记了签名，付六生要求其帮忙签名。其只是受付六生的委托，帮忙处理施工事宜。但对上述辩解，李桂兵并未提供任何证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。事实真相是李桂兵作为分包方，需要从付六生处支取款项用于发放李桂兵雇请人员的工资，而案涉工地上干活的人员并未在工程款账本上签名反而由李桂兵签名的事实充分说明了李桂兵、付六生都是案涉工地的一方当事人，即李桂兵是接受分包的一方当事人而不是所谓的代理人。付六生之所以要求李桂兵在账本上签名，目的是为了在工程完工后在与李桂兵结算工程款时，扣除其已经领取的款项，并且账本上明确注明的东门方海商城水电工程款，而不是工资款，李桂兵帮干活人员签名的说法明显不合情理，无法解释签名的合理性。因为即使是李桂兵代替他人签名，也会在旁边注明“代签”字样。李桂兵在答辩状中陈述其受雇于付六生，在案涉工地上干活26.5天，应得工资6000多元，付六生还拖欠其5000多元的工资。但对照水电款工程账本可知，其没有领取工资，而同时期在工地上干活的皮四如、付某都分别领取了3000多元的工资，单独李桂兵没有领取，对此可以做出的合理解释就是李桂兵作为分包方，是否领取款项对其没有任何区别和意义，因为其本身就是分包工程的老板。（注：水电工程款账本上的900元是当时付六生要求李桂兵支付给工地上干活的黄柏林，因为付六生不认识黄柏林，故备注为李桂兵。而另外两笔分别为3840元、3600元的款项备注为皮四如、付某，是因为付六生认识该两人，要求李桂兵将该两笔款如实支付给该两人，不能挪用。因为李桂兵曾经因为付六生没有及时支付分包工程的工程款，导致其不能支付民工工资到罗湖区劳动局投诉过付六生）。东门人民调解委员会的《情况说明》证实李桂兵系黄柏林雇主的事实。《情况说明》证实黄柏林、付六生、李桂兵都曾参与了赔偿事宜的调解，如果李桂兵不是工程转包关系的一方当事人，按照常理其不会参加黄柏林的赔偿调解事宜，其他工人如付某、皮四如就没有参与调解也可证实李桂兵与黄柏林的受伤无法摆脱干系。付六生在诉前调解时就陈述将案涉工地的水电工程分包给李桂兵，该陈述系付六生本人作出，且距离黄柏林受伤的时间短，真实可信。付六生陈述将案涉工地的水电工程分包给李桂兵，黄柏林陈述是李桂兵叫他去干工。而李桂兵对付六生、黄柏林的陈述没有表态。该事实可以证实黄柏林系李桂兵雇请。因为如果黄柏林不是李桂兵雇请，按照日常生活经验和常理，李桂兵应当立即会对付六生的陈述作出反驳，而不是对此作出不置可否的默认表示。但在庭审中，李桂兵却辩称黄柏林不是其雇请，该表现与其在诉前调解时的表现截然相反，明显是受到了他人指点所为，不具有真实性。一审法院违反审判程序，没有依法通知李桂兵本人出庭以查清案件诉争事实，也是导致认定事实错误的原因之一。前述证据已经形成了完整的证据链，层层相扣，足以证明黄柏林受雇于李桂兵的客观事实。二、一审法院认定黄柏林承担自身损失的30％，划分责任不当。黄柏林应当对其全部损失承担责任。黄柏林对其损害存在严重过错，该伤害事故的引起与其过错具有直接的因果关系。具体表现在：1、黄柏林具有《电工证》，知晓作业知识，其具有比一般无证施工人员更高的注意义务，更应在作业时尽到按章操作、谨慎作业的义务。2、造成黄柏林受伤的根本原因是其没有尽到谨慎作业义务、操作不当、违反作业规程，右脚踩在空心的风管上和自身疾病落下的伤残引发作业安全隐患造成的。根据太平洋保险公司对黄柏林的《询问记录单》，黄柏林之所以摔倒受伤，是由于其右脚踩在石膏板制作的风管上，当时离地面高度3.5米左右，由于石膏板碎了，就摔了下来。且作业时没有另外一人在旁边进行保护。黄柏林具有电工作业资质，知晓作业知识。明知高空打钻时需抬起双手用力操纵打钻机，再加上一个成年人本身的体重，此时石膏板制作的风管根本不足以承受如此之重量，其不应将脚踩在石膏板上作业，但其却没有尽到谨慎操作义务，违反了《电工安全操作规程》“一般规定”第2项“电工作业必须两人同时作业，一人作业，一人监护”，《高空安全作业操作规程》第二条“高处作业者必须使用安全帽，安全带，保险绳，穿软底鞋，必须按标准使用安全防护用品、装置及设施”、第四条“高处作业的设施，不许有翘头板，空头板，断裂板，露头钉，朝天钉，空缺档，折断等缺陷”、第五条“必须使用梯子斜边登高”等规定，同时打钻时需抬起双手用力操纵打钻机，黄柏林在事故发生前一年进行了拆除右锁骨骨折所固定的接骨板，此前黄柏林右锁骨受伤部位有遗留的伤残，影响作业时右手的力量，不利于作业时身体的平衡。上述诸多过错因素结合在一起，导致了事故的发生，如果黄柏林按章操作，该事故时完全可以避免的。其自身明显存在过错，应对其损失承担全部责任。原审法院苛求不具备电工作业资质的付六生为黄柏林的作业提供安全保障，并据此判决付六生承担70%的赔偿责任，实乃勉为其难，超越了付六生的个人掌控能力，有失公平。付六生不具有电工作业资质。李桂兵聘请黄柏林施工，该作业本应由黄柏林按照作业规程完成。如果非得叫一个外行去指挥一个内行，根本不具有现实的可操作性和合理性。三、原审法院对黄柏林各项损失的认定有误。黄柏林不具备按照城镇户籍标准计算赔偿费用的在事故发生前一年在城镇居住，有固定收入的两个条件。黄柏林没有证据证明其在深圳居住满一年以上。厦岗社区工作站出具的《证明》不足以证明黄柏林在事故发生前一年在深圳居住的事实。首先，《居住证明》既没有工作人员签名，也没有附上工作站的登记资料，该工作站主体的合法性和该证明是否是工作站出具存在疑问。其次，该工作站不是户籍管理机关，其无权出具黄柏林的居住证明，该证明的内容超越了工作站的权限。再次，该证明注明的有效期为一个月，距本案第一次开庭时已经超过了一个月的有效期。最后，该证明与实际情况不相符。经登陆深圳市居住证综合信息网查询，黄柏林初次办理居住证的日期是2012年12月18日而不是证明上载明的2012年4月，证件类型为临时居住证，有效截止日期为2014年10月29日。但黄柏林和付六生于2014年2月份在深圳市××××街道人民调解委员会调解时，付六生当时登陆深圳市居住证综合信息网查询的结果是该居住证已过期，这说明黄柏林的居住证在2012年2月前处于过期、失效状态，黄柏林只是在2014年4月份基于诉讼的需要才重新办理了居住证的延期手续，因为临时居住证每次有效期六个月，期满前半个月需办理续期。而在2014年4月份之前，黄柏林的居住证早已超过有效期，即黄柏林没有证据证明在事故发生前一年连续居住在深圳市。福田派出所的《证明》同样不足以证明黄柏林在事故发生前一年在深圳居住的事实。干活就有收入，没人请就没收入，而且，黄柏林在农忙时还得回江西老家干农活。此外，根据医院的出院证明，黄柏林出院后需全休3个月，即休息至2014年4月23日。但从黄柏林提供的银行明细来看，自2014年4月23日到该明细的最后一期2014年5月6日都没有任何的款项进账，这也从另外一个侧面证实了黄柏林没有固定工作收入的事实。原审法院对各项赔偿费用的计算、认定有误。1、黄柏林的医药费应为26731.88（原审法院认定的27399.88元减去668元检验费）。扣除保险公司支付的20000元后医疗费为6731.88元。从住院费用清单可以证实，检验费668元系用于检验肝功能、××病毒、××等项目，与治疗黄柏林的摔伤无关，此部分应由黄柏林自行承担。2、2014年10月10日X光费83.2元、2014年10月10日的鉴定费3000元应由黄柏林自行承担。只能将第一次鉴定的1903元认定为黄柏林的鉴定费损失。黄柏林在第一次鉴定时选择适用工伤类标准进行伤残等级鉴定，适用依据错误，导致法院组织进行第二次鉴定，且第二次的鉴定意见已经推翻了第一次关于伤残等级为九级的鉴定意见，第二次的鉴定费应由黄柏林自行承担。因为如果黄柏林在第一次鉴定时选择适用道路交通事故的鉴定标准而非工伤类鉴定标准，本案的第二次鉴定完全可以避免，即只需产生第一次的鉴定费即可。由于黄柏林自身选择鉴定依据错误而导致重新鉴定产生的费用，如果让付六生承担，显属不公。3、黄柏林主张的护理期间租床费575元没有事实根据。4、黄柏林的住院伙食补助费应按照2013年度深圳道路交通交通事故赔偿标准每天50元计算，应为1200元，在扣减保险公司支付的意外住院津贴2300元后，多余的1100元在其他款项中扣减。太平洋保险公司已将2300元住院津贴，20000元医药费一并转账至黄柏林账户。但原审法院只是扣减了20000元医药费，遗漏扣减了2300元住院津贴。原审法院重复计算黄柏林的第二次司法鉴定费3000元。5、对于黄柏林的第二次司法鉴定费3000元，原审法院已经纳入了其赔偿费用并计算出其应得赔偿总金额为152442.38元。但同时在判决书最后一页又单独列出该3000元鉴定费，并判决黄柏林承担600元，付六生承担1200元，建侨公司承担1200元，属于重复计算，判决的内容也前后矛盾。6、残疾赔偿金应适用2013年度深圳道路交通事故赔偿标准中的农村居民人均纯收入10542.84元／年。由于黄柏林的第一次司法鉴定适用鉴定依据错误，导致法院组织进行重新鉴定，拖延了案件的审理时间。由于黄柏林选择鉴定依据错误，在第二次的司法鉴定意见出具后的开庭中出现了新的赔偿标准（2014年度），如果适用该更高的赔偿标准，黄柏林因其错误的鉴定意见反而可以获得更多的利益，有违诚信，对付六生也是不公平。黄柏林的各项损失为42280.54元（医疗费6731.88元+鉴定费1903元+护理费1200元+交通费300元+误工费2159.98元+残疾赔偿金21085.68元+精神抚慰金10000元-1100元（黄柏林从保险公司领取的住院津贴2400元减去黄柏林应得的住院伙食补助费1200元））。前述损失应全部由黄柏林承担，黄柏林还应返还付六生之前已经支付的42900元。
上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司上诉请求撤销一审判决第二项，改判驳回黄柏林对上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司的诉讼请求，一审、二审诉讼费用、鉴定费均由黄柏林承担。其上诉理由是：一、上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司在办理申请理赔时并不知晓黄柏林系在方海商城负一楼受伤。在《太平洋保险人意险索赔申请书、委托书、收款收据》中虽有上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司盖章，但是其记载出险经过为黄柏林是“在方海商业城装饰时”受伤。由于团体意外保险是不记名的团体险，而上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司确实在方海商苑承揽了门头改造工程，上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司在盖章时并不知情黄柏林是因为其他项目而受伤，而黄柏林与付六生利用二个项目处于同一商城的特点，蒙蔽了上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司及保险公司，才办理了相应的理赔。对于《查询记录单》、《非车险人伤案件查勘报告》中，黄柏林称其为上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司员工均系其单方陈述或保险公司单方面记录，上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司并未盖章确认，也不知情。上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司出于照顾伤者，降低经济损失的目的为黄柏林办理保险理赔，不能够以此认定上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司为涉案工程的发包方及用人单位。保险的宗旨在于分摊风险，减少损失。黄柏林陈诉是“在方海商业城装饰时”受伤，上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司出于照顾伤者，降低其经济损失的目的为黄柏林办理保险理赔，亦属于人之常情。上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司虽存在保险理赔上的过失，但不能够以此认定黄柏林为上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司的员工，更不够认定上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司为涉案工程的发包方及用人单位。事实上，黄柏林的作业内容、工资发放、施工管理、受伤地点均与上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司毫无关系。一审法院罔顾其他证据及事实，仅凭上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司在保险理赔申请书盖章而就推定黄柏林为上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司员工实属不公。《施工协议》签订主体为吴栋和付六生，上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司并非涉案工程的发包方。黄柏林是在负一楼进行主线线槽桥架打钻时受伤，属于《施工协议》第8条的工作内容，《施工协议》签订方为吴栋与付六生，因此合同发包方应定为吴栋。而上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司既非合同签订方也非涉案工程的权利人，一审认定上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司为涉案工程发包方毫无事实依据。上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司与黄柏林之间不存在劳动关系和雇佣关系，并非涉案工程的用人单位。涉案工程系由黄柏林承揽，与上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司没有任何关系。黄柏林也非上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司雇请，其作业的内容与上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司承揽的工程没有任何联系。如果法院认为黄柏林与上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司存在劳动关系，则亦应当通过工伤程序提起劳动争议纠纷，而非是提供劳务者受害责任纠纷。
被上诉人黄柏林辩称，一审认定事实正确，请求维持原判。
上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司针对上诉人付六生的上诉答辩称，上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司并非是涉案事故工程的发包人，被上诉人黄柏林受伤时所做的工程是在原审被告深圳市野妹捌餐饮服务有限公司处，被上诉人黄柏林在起诉状和调解协议中都有明确陈述。保险理赔时提供给保险公司的工程协议也是三楼的整体改造工程。上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司的承包范围是方海商城的门头改建，发包人是深圳市东町百货实业有限公司，均与涉案事故工程没有任何关系，上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司并非是发包人。上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司与被上诉人黄柏林不存在用工关系，双方没有签订劳动合同，被上诉人黄柏林也不受上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司的管理，上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司也从未支付过报酬给被上诉人黄柏林，被上诉人黄柏林的劳动也不属于深圳市建侨设计装饰工程有限公司的业务组成范围。一审判决上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司承担补充赔偿责任的理由是上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司将被上诉人黄柏林作为员工为其申报保险，但是在公司盖章的保险通知单上上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司并没有承认被上诉人黄柏林是其员工，而且保险单中对于被上诉人黄柏林受伤具体所在的工程也是模糊的。上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司当时盖章是本着人道主义为受伤工人可以取得相关的赔偿，不应仅仅以一份盖章的索赔申请书就认定上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司与被上诉人黄柏林之间有劳动关系。
上诉人付六生针对上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司的上诉答辩称，上诉人付六生在当时投保团体意外伤害保险的时候已经征得了上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司的同意，上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司对此也是知情的。上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司在一审提供的装修合同名义上是以深圳市建侨设计装饰工程有限公司的名义签订，但实际上施工人和合同的权利义务承受者仍然是上诉人付六生本人，上诉人付六生在本案中并没有蒙蔽上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司的主观故意和行为。
被上诉人李桂兵答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，两上诉人的上诉理由均不能成立。关于调解协议，调解是在事故的责任人之间对责任的大小以及如何承担进行协调的，被上诉人李桂兵不是调解协议的当事人，不能据此认为被上诉人李桂兵就是本案的责任人。上诉人付六生的上诉提到有一张工程结算单，该工程结算单不能作为被上诉人李桂兵是本案责任人的证据，被上诉人李桂兵在这张单上签字的时候，这张单的上半部分是没有“东门方海商城水电工程款李桂兵”这些字的。被上诉人李桂兵在上面签字只是作为皮四如、付某在上诉人付六生处领取工资的见证行为。该张单不是工程结算单，如果属于工程结算应该由分包单位将款项支付给承包人，由承包人再直接发放工资。如果是结算款，应该是一次，不应是两次。这张单不能证明被上诉人李桂兵是承包人，这张单也不是被上诉人李桂兵与上诉人付六生进行工程结算的凭据。证人证言不能证明被上诉人李桂兵属于本案的责任人，该证言没有证实有分包、承包的关系，也没有证实证人的工资是从被上诉人李桂兵处领取的，反倒是证明证人的工资是从上诉人付六生处领取的，证人和被上诉人李桂兵都是在深圳从事水电工的人，他们之间会相互介绍工作，不能证明他们之间是用工关系。本案没有证据证实上诉人付六生和被上诉人李桂兵之间存在分包、承包关系的任何形式的协议，上诉人付六生作为长期做工程的人，应当知道分包要签订协议，对分包工程的具体内容、工程款及结算方式、工期进行约定。本案中没有分包协议，也没有任何证据能够证实以上分包协议应当具备的内容，上诉人付六生认为被上诉人李桂兵是工程项目的承包人没有证据予以支持。
原审被告深圳市野妹捌餐饮服务有限公司、深圳市东町百货实业有限公司未作答辩。
原告黄柏林向一审法院起诉请求法院判令：各被告连带赔偿原告各项损失167604.54元（包括医疗费28038.34元、门诊费用200元、X光费83.2元、护理费1765元、住宿费575元、交通费445.5元、伤残鉴定费1903元、法医临床鉴定费3000元、误工费62882元、住院伙食补助费2400元、残疾辅助器具费120元、后续治疗费10000元、残疾赔偿金89306.2元、精神抚慰金10000元，合计210504.54元，被告付六生已支付42900元）。
原审法院查明：一、原告为有特种作业操作证的电工。2013年12月31日，原告在深圳市东门方海商城负一楼进行打钻作业时因右脚踩在空心的风管上从人字梯上摔下，经深圳市人民医院诊断为左股骨颈骨折，住院治疗23天。出院医嘱为：出院后每周一次骨科复诊，半年内禁止左下肢负重，出院一年后手术拆内固定，住院期间陪人一名，出院后全休三月。二、2014年2月19日，原告与被告付六生就原告摔伤一事的赔偿问题在深圳市××××街道人民调解委员会达成如下协议：1、针对付六生购买团体险可理赔的两万余元，黄柏林应配合付六生取款，取款当时付六生即支付给黄柏林一万元；2、待黄柏林作出法医鉴定后，各方再行协商黄柏林受伤赔偿问题。截至2014年12月1日，被告付六生已向原告支付42900元。经被告付六生申请，法院就事故发生后原告与被告付六生、被告李桂兵的调解情况向深圳市××××街道人民调解委员会进行调查取证，该调解委员会出具情况说明称，当时付六生称自己把承包的东门方海商城三楼的水电工程分包给了李桂兵，黄柏林称自己是李桂兵叫去做工的，李桂兵对此问题没有表态。三、经被告李桂兵申请，法院就原告受伤后的理赔事宜向中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司调查取证，调查材料显示：1、投保人建侨公司于2013年11月23日投保建设工程施工人员团体人身意外伤害保险，被告付六生在接受保险公司询问时表示其挂靠在建侨公司，以建侨公司的名义买保险，原告为其属下的员工；2、原告在接受询问时表示其是在方海商城负一楼受伤；3、保险公司共赔付金额为住院津贴2300元、意外医疗20000元，合计22300元。原告与被告付六生在庭审中确认该款项已汇入原告名下的银行账户，但银行卡现在东门调解委员会监管。四、被告付六生向法院申请证人付某出庭作证，证人陈述其是由案外人皮建平介绍到被告李桂兵处做工，做完工后一起到被告付六生处结账，由被告李桂兵签字。五、被告付六生与案外人吴栋于2013年12月12日签订深圳东门方海商城三楼整体改造工程施工协议，工期为35天，自2013年12月13日起至2014年1月16日止。在诉讼过程中，原告未申请追加案外人吴栋作为共同被告参加诉讼，经法院发出通知书后，原告与被告均未提交案外人吴栋的身份信息。六、经原告与被告付六生申请，法院委托广东南天司法鉴定所对原告的伤残等级进行重新鉴定，该鉴定所出具的鉴定意见显示原告的伤残等级为十级。七、经被告付六生申请，法院就原告的居住证登记信息情况向福田派出所调查取证，派出所出具的深圳市居住证信息管理系统显示：原告的临时证于2013年6月20日转为终止功能居住证，于2014年4月29日转为临时证。对此，原告提交了深圳市福田区岗厦社区工作站出具的居住证明、事故发生前一年内的中国建设银行深圳分行流水清单，证明其在事故发生前在深圳市××一年以上。以上事实，有住院病历资料及出院小结、医疗费发票、电工证、人民调解协议书、情况说明、保险理赔资料、证人证言、施工协议、司法鉴定意见书及鉴定费发票、深圳市居住证信息、居住证明、银行流水清单、原告委托代理人、被告及其委托代理人庭审陈述为证。
原审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷案件。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，具体根据雇员与雇主各自的过错承担相应的责任。本案争议焦点有二，一是原告黄柏林的雇主是谁；二是原告与雇主间应在何种范围内承担责任。关于第一个争议焦点，原告主张其受雇于被告付六生，并有原告与被告付六生在东门人民委员会所达成的协议以及太平洋保险公司的理赔记录予以证明，可予以确认。被告付六生主张原告受雇于被告李桂兵，但其提交的水电工程款、证人证言均未足以证明其主张，不予支持。被告建侨公司主张无论是原告作业的内容还是受伤的地点均与其无任何关系，原告虽无证据证明被告付六生与被告建侨公司存在挂靠协议，但原告在保险公司理赔时陈述其受伤地点为方海商城负一楼，被告建侨公司作为投保人应知晓该情况，仍以原告为员工为其申报保险，据此可认定被告建侨公司为涉案事故的工程发包方及用人单位。关于被告野妹餐饮，原告并未提交证据证明是在该被告处受伤，对原告的主张不予支持。关于被告东町百货，本案并无证据证明其与原告的受伤有何利害关系，被告东町百货无需对原告承担赔偿责任。关于第二个争议焦点，原告为有特种作业操作证的电工，在明知自己于事故发生一年前刚拆除右锁骨骨折所固定的接骨板，且作业时右脚所踩为空心风管的情况下，仍进行打钻作业，其应对自己的行为承担一定的责任，酌定为30%。至于被告付六生与被告建侨公司，未为原告的作业提供安全保障，被告付六生作为原告的直接雇主，依法应对原告承担70%的赔偿责任。被告建侨公司作为涉案事故的工程发包方及用人单位，依法应对原告承担补充赔偿责任。关于原告的赔偿金额，原告提交了深圳市福田区岗厦社区工作站出具的居住证明、事故发生前一年内的中国建设银行深圳分行银行流水清单，依此认定其在事故发生前在深圳市××一年以上，应按城镇居民标准计算赔偿费用。原告主张医疗费为28038.34元，其中包括住院费25231.98元，急诊费1297.7元，复查费1335.66元，挂号费23元，“120”出车费150元，其中原告对复查费计算有误，应为697.2元，故总医疗费为27399.88元。保险公司已赔付原告20000元医疗费，应予以扣除，故原告的医疗费为7399.88元。原告主张门诊费用为200元，但未提交证据证明该药品发票与原告的伤情治疗有关，不予支持。原告主张X光费83.2元、2014年10月10日法医临床鉴定费3000元，可予以确认。对原告主张的2014年3月17日的伤残鉴定费1903元，因原告未按法定标准予以委托鉴定，不予支持。原告主张护理费1765元（12月31日至1月23日共24天，1600/21.75×24=1765），酌定护理费为每天50元，共1200元。原告主张护理期间支付租床费每晚25元，23晚共575元，予以支持。根据原告提交的复查及鉴定票据的时间，酌定原告为此支出的交通费为300元。原告主张误工时间至定残前共计293天，因原告第一次伤残鉴定时未依据法定标准予以委托，若以第二次伤残鉴定时间为截止日期明显不公，原告出院医嘱为半年内禁止左下肢负重，据此，酌定误工时间为2013年12月31日至2014年7月22日，即203天，误工费按建筑业月平均工资3434.8元计算，总计32058.1元（3434.8/21.75×203）。原告主张住院伙食补助费为2400元，予以支持。原告主张残疾辅助器具费为120元，参考原告的病情诊断，予以支持。经鉴定，原告的后续治疗费为10000元，原告主张实际支出6000元，予以支持。原告主张按城镇居民标准计算残疾赔偿金89306.2元（44653.1元/年×20×0.1），予以支持。原告主张精神抚慰金10000元，有事实及法律依据，予以支持。综上，原告应得的赔偿金额为152442.38元。被告付六生应对此承担70%的责任，即106709.67元，原告主张被告付六生已支付42900元，故被告付六生还应向原告支付63809.67元，被告建侨公司对上述赔偿款项承担补充赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告付六生应自判决生效之日起十日内赔偿原告黄柏林63809.67元。二、被告深圳市建侨设计装饰工程有限公司对上述赔偿款项承担补充赔偿责任。三、驳回原告黄柏林的其他诉讼请求。案件受理费1504元，由原告黄柏林负担240元，由被告付六生负担632元，由被告深圳市建侨设计装饰工程有限公司负担632元。公告费600元，由原告黄柏林负担。
本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院确认一审法院查明的事实。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被上诉人黄柏林在深圳市东门方海商城进行施工作业时受伤，上诉人付六生此时承包东门方海商城三楼及负一楼装修工程，上诉人付六生主张被上诉人黄柏林并非由其雇佣，上诉人付六生作为工程承包人应举证证明其施工人员的身份情况，以确定被上诉人黄柏林是否由其雇佣进行施工作业。本案中，上诉人付六生主张其将东门方海商城三楼水电及负一楼的主线安装工程发包给被上诉人李桂兵，但上诉人付六生在本案中未提供其与被上诉人李桂兵签订的承包协议等证据证明其上述主张。根据上诉人付六生的主张，上诉人付六生将东门方海商城三楼水电及负一楼的主线安装工程分包给被上诉人李桂兵，上述工程涉及验收标准等多项要求，上诉人付六生并不可能不与被上诉人李桂兵签订内容详尽的工程施工合同。上诉人付六生提供的收款收据等证据显示，被上诉人李桂兵曾在上诉人付六生处领取多人工资，被上诉人李桂兵领取工资行为不能排除系代其他施工人员领取，该收款收据不能证明上诉人付六生将东门方海商城三楼水电及负一楼的主线安装工程分包给被上诉人李桂兵及被上诉人黄柏林系受雇于被上诉人李桂兵。被上诉人黄柏林于2013年12月31日受伤，被上诉人黄柏林与上诉人付六生于2014年2月19日就被上诉人黄柏林摔伤赔偿事宜在深圳市××××街道人民调解委员会接受调解，双方达成如下协议：1、针对付六生购买团体险可理赔的两万余元，黄柏林应配合付六生取款，取款当时付六生即支付给黄柏林一万元；2、待黄柏林作出法医鉴定后，各方再行协商黄柏林受伤赔偿问题。一审法院就被上诉人黄柏林受伤后的理赔事宜向中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司调查取证，调查材料显示投保人深圳市建侨设计装饰工程有限公司于2013年11月23日投保建设工程施工人员团体人身意外伤害保险，上诉人付六生在接受保险公司询问时表示其挂靠在深圳市建侨设计装饰工程有限公司，以深圳市建侨设计装饰工程有限公司的名义购买保险，被上诉人黄柏林为其属下的员工。上述调查材料与上诉人付六生与被上诉人黄柏林签订的调解协议可相互印证。上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司将被上诉人黄柏林作为其员工并申报保险并办理理赔，据此，已足以认定上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司将东门方海商城装修工程发包与上诉人付六生，上诉人付六生雇佣被上诉人黄柏林进行施工。上诉人付六生主张被上诉人黄柏林系由被上诉人李桂兵雇佣而并非由其雇佣，该主张与上述事实不符，上诉人付六生亦不能提供足以反驳被上诉人黄柏林主张的相反证据，故对上诉人付六生的主张应不予采纳。被上诉人黄柏林受雇于上诉人付六生进行施工作业，在施工过程中受伤，上诉人付六生应对被上诉人黄柏林所受损害承担赔偿责任。被上诉人黄柏林在高处打钻时从人字梯上摔下受伤，被上诉人黄柏林作为施工人员在工作过程中应注意自身安全，被上诉人黄柏林疏忽大意，冒险施工，未采取必要防护措施，导致自身自高处摔下，被上诉人黄柏林对自身受伤具有过错。根据被上诉人黄柏林的过错程度，可确定被上诉人黄柏林应对其自身受伤承担30％的责任。根据减轻责任比例，上诉人付六生应对被上诉人黄柏林所受损害承担70%的赔偿责任。上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司将工程发包给上诉人付六生施工，而上诉人付六生不能提供安全生产条件，对于被上诉人黄柏林的受伤，上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司应承担补充赔偿责任。
关于赔偿款项，被上诉人黄柏林受伤后前往医院进行治疗，根据被上诉人黄柏林提供的医疗费支出单据，结合治疗项目，可确定医疗费为27399.88元，保险公司已支付20000元医疗费，扣减上述款项，被上诉人黄柏林的医疗费为7399.88元。被上诉人黄柏林治疗过程中支出X光费83.2元，被上诉人黄柏林的伤情属摔伤，进行X光检查实属必需，该笔检查费用可要求进行赔偿。被上诉黄柏林受伤后，需对其伤情进行伤残鉴定。根据鉴定费支出凭证，可确定法医临床鉴定费为3000元。关于护理费，被上诉人黄柏林因伤住院治疗，因行动不便需进行陪护。根据被上诉人黄柏林的住院情况，可确定护理时间为24天，一审酌定护理费按每天50元计算，根据被上诉人伤情，该数额在合理范围。经计算，护理费共1200元。被上诉人黄柏林主张护理期间支付租床费每晚25元，23晚共575元，支付租床费符合治疗期间陪护的实际情况，可酌情予以支持。关于交通费，根据被上诉人的伤情及就诊情况，结合被上诉人提供的交通费票据，可酌定交通费为300元。关于误工费，被上诉人黄柏林因伤进行治疗及康复造成误工，可要求赔偿误工损失。根据出院医嘱可酌情确定误工时间为2013年12月31日至2014年7月22日。被上诉人黄柏林从事建筑施工工作，误工费可按建筑业工作人员月平均工资3434.8元计算。经计算，误工费为32058.1元。被上诉人黄柏林住院24天，伙食补助费为2400元。被上诉人黄柏林主张支出残疾辅助器具费120元，根据被上诉人黄柏林受伤后行动受限的实际，该费用属合理支出。被上诉人黄柏林主张其需进行后续治疗，根据鉴定意见，对该主张可予采纳。根据鉴定意见及被上诉人黄柏林的主张，可确定后续治疗费为6000元。关于残疾赔偿金，被上诉人黄柏林因伤致残，可要求支付残疾赔偿金。根据被上诉人提供的深圳市福田区岗厦社区工作站出具的居住证明及银行流水清单，可认定被上诉人黄柏林在事故发生前已在深圳市居住工作满一年以上，故其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。经计算，残疾赔偿金为89306.2元。被上诉人黄柏林受伤致残，精神遭受痛苦，可要求赔偿精神损失。根据被上诉人黄柏林的受伤程度，可确定精神损害抚慰金为10000元。被上诉人黄柏林因事故造成的损失为152442.38元（7399.88+83.2+3000+1200+575+300+32058.1+2400+120+6000+89306.2+10000），根据赔偿比例，上诉人付六生应支付赔偿款106709.67元，上诉人付六生已支付42900元，扣减上述款项，上诉人付六生还应向被上诉人黄柏林支付赔偿款63809.67元。上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司应对上诉人付六生支付的上述赔偿款项承担补充赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1504元，由上诉人付六生负担752元，由上诉人深圳市建侨设计装饰工程有限公司负担752元。
本判决为终审判决。
审判长 黎康养
审判员 梁 媛
审判员 刘向军
二〇一七年四月二十八日
书记员 陈 嘉
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。