新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）新民终29号上诉人（原审被告）：新疆伊犁建能煤化工机械有限公司。住所地伊宁市。法定代表人：卢太庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：王冠华，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱锦才，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东宁建建设集团有限公司。住所地济宁市。法定代表人：杨根才，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹帅，男，汉族，1983年6月1日出生，住乌鲁木齐市，系该公司办事员。上诉人新疆伊犁建能煤化工机�有限公司（以下简称伊犁建能公司）与被上诉人山东宁建建设集团有限公司（以下简称山东宁建公司）工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2014）伊州民一初字第96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人建能公司的委托诉讼代理人王冠华、邱锦材，被上诉人宁建公司的委托诉讼代理人曹帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人伊犁建能公司上诉请求：1、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2014）伊州民一初字第96号民事判决书；依法改判驳回被上诉人山东建能公司的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人山东建能公司承担。事实与理由：原审认定事实错误。1.上诉人伊犁建能公司不存在欠�被上诉人山东宁建公司工程进度款的行为，故不应支付欠付进度款及利息。双方通过签订《建设工程施工合同》以及《补充协议》确定案涉工程价款为1159万元。截止2011年8月10日，上诉人伊犁建能公司累计向被上诉人山东宁建公司支付工程款10974970元，远远超过合同总价款的85%(1159万元×85%=9851500元），己经超过双方合同的约定；被上诉人山东宁建公司未按照双方合同的约定完成管网的盖板的施工，其行为严重违反双方合同约定。依据合同的约定被上诉人宁建公司施工工程并未达到合同约定的验收标准，且在实际中也并未予以结算审计，因此该合同并未履行完毕，其要求支付工程进度款的诉讼请求不能成立。2.本案鉴定报告结论不能作为定案依据。原审所依据的鉴定报告系被上诉人山东宁建公司诉前单方委托鉴定单位出具，该造价鉴定不能作为确定双方工程量�依据。3.该鉴定报告中存在的价值2889850.5元的工程系由案外人十六冶公司施工完成，并非被上诉人山东宁建公司施工，对该部分的工程造价应在双方最终结算中予以扣除。2011年4月，上诉人伊犁建能公司在被上诉人山东宁建公司退出工程施工后，要求闫某完成未施工完毕的工程，闫某以十六冶公司与上诉人伊犁建能公司签订了二期道路管网工程的施工合同。原审仅以上诉人伊犁建能公司提供合同系复印件为由对该事实不予认可属认定事实错误。被上诉人山东宁建公司答辩称，一审经双方同意委托鉴定机构对本案所涉工程进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定结论正确。该鉴定结论中包含的288余万元的路段属于我公司与上诉人伊犁建能公司所签建设工程施工合同中约定施工范围，亦是由我公司负责施工完毕的。闫某系我公司委托的合同签订人，亦是项目经理，其行为后果应由我公司承担。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法予以维持。山东宁建公司向一审法院起诉请求：1.判令伊犁建能公司支付拖欠工程进度款300万元；2.判令伊犁建能公司支付自2011年8月5日起至2014年10月31日止所拖欠的工程款利息90万元，至实际给付之日止；3.由伊犁建能公司承担本案全部涉诉费用。一审法院经审理查明：2009年9月8日，山东宁建公司与伊犁建能公司签定一份《建设工程施工合同》，约定：伊犁建能公司将其厂区道路管网工程发包给山东宁建公司施工，工程承包范围为按发包方提供的图纸范围内的一期工程道路及附属综合楼管沟承包以及与本合同有关的其它内容。合同价款总额概算为780万元。合同专用条款第26条约定每月按实际完成工程量的80%支付工程进度款，工程进度款拨至合同价款的85%后停止支付，待工程结算审计完成后7日内付至结算价款的95%，余结算价款的5%为质保金，保修期满后无质量问题一次付清。第47.1条第5项约定本工程按税前造价优惠降价5%结算。闫某作为山东宁建公司项目负责人在合同上签字。2010年10月20日，双方又签订一份《厂区道路管网工程施工合同的补充协议》，约定：就上述厂区道路管网施工合同中未尽事项补充协议造价预算为379万元。以上两份合同价款总额概算为1159万元。2009年9月10日,山东宁建公司依约施工，因存在增加工程量事宜，诉争工程至2011年8月5日方交付使用，但至今未竣工验收。2011年8月10日，经结算建能公司向宁建公司支付工程款及提供甲供材合计为l0974970元。另查明，山东宁建公司对诉争工程施工购买了材料，支付了人工工资。因双方对工程造价不能形成一致意见，根据山东宁建公司申请司法鉴定，拓源公司于2016年1月29日作出新拓鉴字（2016）54号工程结算司法鉴定书,鉴定结论为：诉争工程造价为14043132.94元。该工程结算鉴定书送达后，双方均提出异议。山东宁建公司对该鉴定书中单位工程费用汇总表（已施工管网部分）第一页第十七项及单位工程费用汇总表（已施工道路部分）第二页第十五项让利额5%，合计让利708725.39元有异议。其认为虽然合同第47条第五款约定了工程价款的结算办法按税前造价优惠5%结算，但此约定应是基于双方当事人切实全面履行自己的义务为前提，因伊犁建能公司在施工中未按约定足额及时支付进度款，损害了山东宁建公司利益，此部分让利额不应予以采纳。伊犁建能公司则认为，鉴定报告中第四页第七项2889850.5元造价并非山东宁建公司施工，而由闫某负责施工完成。山东宁建公司支付鉴定费97758元。一审法院认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》及《厂区道路管网工程施工合同的补充协议》系其真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。根据山东宁建公司、伊犁建能公司的诉讼请求、案件事由、答辩意见及举证、质证和一审法院认证情况，一审法院归纳本案争议焦点为：一、宁建公司已完工程造价应如何认定；二、工程进度款及利息。关于争议焦点一。一审法院认为鉴定人员及拓源公司具备鉴定资格，程序合法，其依据经质证的鉴定资料作出工程款司法鉴定结论后，双方只是对司法鉴定结论中部分内容提出异议，对无异议内容部分与本案的关联性一审法院予以确认。对双方有异议内容部分，因涉案《建设工程施工合同》未约定免除让利结算情形，双方发生纠纷后，就该情形亦未达成合意，故山东宁建公司对司法鉴定结论中关于让利结算诉争工程造价提出的异议不能成立，一审法院不予采信。关于2889850.5元工程问题。因该工程是闫某组织工人施工，但闫某是山东宁建公司项目负责人，其代表山东宁建公司组织工人负责施工，其行为代表山东宁建公司。在对该工程施工中，山东宁建公司购买了施工材料，支付了人工工资，伊犁建能公司则向山东宁建公司预付了工程款，并于2011年8月10日与山东宁建公司核算了预付工程款，故伊犁建能公司否认山东宁建公司对上述工程施工缺乏依据，一审法院不予采信。虽然山东建能公司提交了其与十六冶公司于2011年4月签订合同的复印件，但山东宁建公司不认可，一审法院不予认定。即便该合同是原件，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：”对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当�人承担举证责任。”伊犁建能公司就上述合同开工时间、完工时间、预付款情况、工程施工情况、结算情况、验收情况、使用情况、支付劳务费及材料费情况均未能举证证实，也不能明确上述合同涉及工程具体位置及界限，即伊犁建能公司对该合同是否履行未能举证证明，故对伊犁建能公司该异议理由，一审法院亦不予采信。综上，山东宁建公司已完工程造价为14043132.94元。关于争议焦点二。依据涉案《建设工程施工合同》专用条款第26条约定：每月按实际完成工程量的80%支付工程进度款，工程进度款拨至合同价款的85%后停止支付。山东宁建公司已完成工程价款为14043132.94元，伊犁建能公司依约应支付进度款为11936663元（14043132.94×85%），其实际支付进度款为l0974970元，尚欠进度款961687元（11936663-l0974970），故山东宁建公司主张进度款的诉讼请求成立，一审法院予以支持。关于伊犁建能公司提出山东宁建公司不具备诉权，双方签订的伊犁建能公司厂区道路及管网工程合同,山东宁建公司至今未按约定完成对已完成管网的盖板至今未进行施工，对施工完部分出现的应当回访的质量问题至今不作处理的辩称，因前述工程造价鉴定已证实山东宁建公司完成了合同约定的工程量，故该辩称不能成立，一审法院不予支持。因双方未约定利息，也未实际达成新的计息标准，根据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，山东宁建公司有权按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息标准向伊犁建能公司主张占用工程进度款期间利息。山东宁建公司提出赔偿利息损失的诉讼请求成立，一审法院予以支持。遂判决：一、新疆伊犁建能煤化工机械�限公司于本判决生效后5日内支付山东宁建建设集团有限公司工程进度欠款961687元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息标准向山东宁建建设集团有限公司赔偿占用该工程进度欠款期间利息损失（从2011年8月5日至实际还款之日按工程进度欠款961687元计息。）；二、新疆伊犁建能煤化工机械有限公司于本判决生效后5日内支付山东宁建建设集团有限公司鉴定费97758元；三、驳回山东宁建建设集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费38000元，由山东宁建建设集团有限公司负担26600元，由新疆伊犁建能煤化工机械有限公司负担11400元。本院二审期间，上诉人伊犁建能公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人伊犁建能公司提交证据如下：证据一，山东宁建公司于2010年5月16日出具《公函》一份，用以证明山东�建公司主动解除了闫某的委托代理权，故由闫某负责施工部分与山东宁建公司无关；证据二，伊犁建能公司与十六冶公司签订《建设工程施工合同》（原件）一份、十六冶公司于2011年4月1日出具《法人授权委托书》一份、《工程签证单》八份、《中冶十六局道路管网付款项目明细表》一份、《抹账协议》一份、发票11份、监理单位新疆泽强工程项目管理有限公司伊犁分公司出具《关于新疆伊犁建能煤化工机械有限公司厂区道路工程施工情况的证明》一份，上诉人伊犁建能公司以上述一组证据用以证明鉴定报告中争议部分工程系闫某代表十六冶公司进行施工，伊犁建能公司已支付了相关工程款；证据三，照片一组，用以证明被上诉人山东宁建公司至今未完成对管网的盖板进行施工，且对回访中的质量问题不作处理，其行为违反合同约定，故双方至今未就完成工程进行结算。被上诉人山东宁建公司对上述证据发表质证意见：对证据一的真实性、合法性认可，但对与案件关联性不予认可。对证据二的所有材料的真实性、合法性以及与案件关联性均不予认可，本案所涉工程由被上诉人山东宁建公司与上诉人伊犁建能公司签订合同并负责施工，闫某系被上诉人山东宁建公司工作人员，负责签订合同和工程施工，其完成的工程属于双方合同约定内容。对证据三的真实性认可，但不认可与案件关联性，被上诉人山东宁建公司未对盖板进行施工的原因系上诉人伊犁建能公司未及时支付工程进度款，致使工程无法继续施工。本院依法对证据一、证据三的真实性予以确认。二审期间，上诉人伊犁建能公司的证人闫某出庭作证，其在庭审中陈述：其原系被上诉人山东宁建公司该项目负责人，后山东宁建公司解除其代理权。关于本案发生争议的工程系由其代表十六冶公司与伊犁建能公司签订《建设工程施工合同》并组织人员于2011年4月开始施工，该工程尚未进行结算，伊犁建能公司按工程进度向十六冶公司支付了200余万元工程款。上诉人伊犁建能公司对证言证言的真实性、合法性及与案件关联性均予以认可。被上诉人山东宁建公司对该证人证言的真实性、合法性及与案件关联性均不予认可。本院依法对原审查明事实予以确认。本院另查明，上诉人伊犁建能公司与被上诉人山东宁建公司所签《建设工程施工合同》及《补充协议》中针对合同价款的结算方式约定采取可调价格合同。本院认为，本案争议焦点为：1、本案所涉工程造价是否应依据合同约定的固定价款予以确认；2、原审中工程造价鉴定程序是否违法，该鉴定结论能否作为本案定案依据；3、上诉人伊犁建能公司�主张的鉴定结论争议部分是否应计入被上诉人山东宁建公司已完工工程款。关于争议焦点一，所谓建设工程中的固定价款是指发包人与承包人就承包人完成合同约定范围内工程以及为完成该工程量而实施的全部工作所约定的合同价款，该价款一经约定，除业主增减工程量和设计变更外，一律不再进行调整。本案中，双方当事人虽然在合同中约定了工程价款，但在其后的合同专用条款中明确约定对该工程的结算采取可调价格方式，由此可知，双方对工程总价款的确定并非采取固定总价的方式。上诉人伊犁建能公司二审期间主张涉案工程总价款应依据合同中约定的固定价款予以确定的上诉理由与双方合同约定内容不符，本院不予支持。关于争议焦点二，原审法院依据被上诉人山东宁建公司申请，在征求上诉人伊犁建能公司同意后就本案争议工程量�工程价款进行鉴定。鉴定报告出具后，上诉人伊犁建能公司收取了该报告且针对鉴定报告结论提出异议，鉴定机构亦以回函形式予以回复，鉴定人员依法出庭并参加庭审，上述鉴定程序均合法有效。上诉人伊犁建能公司一审及本院二审亦未能举证证明原审鉴定结论结果确实存在错误，其主张鉴定程序违法的上诉理由无事实依据，本院不予支持，故该鉴定报告中双方无争议部分可以作为确定本案事实的定案依据。关于被上诉人山东宁建公司诉前单方委托所做鉴定报告及结论，原审法院并未予以认可，故上诉人伊犁建能公司针对该鉴定报告的上诉理由本院依法不予审理。关于争议焦点三，上诉人伊犁建能公司主张鉴定报告中争议部分系闫某代表十六冶公司施工完成，应在总工程造价中予以扣减。依据原审查明事实，闫某原系被上诉人山东宁建公司的委托代理人，负责与上诉人伊犁建能公司签订合同等相关事宜。同时，其亦是本案所涉工程的项目负责人，代表山东宁建公司组织工人进行施工；上述事实双方当事人在原审及二审期间均无异议。被上诉人山东宁建公司于2010年5月16日所出具的《公函》从内容上看，系确认授权闫某代表山东宁建公司签订合同的代理权限期限因授权期间已过而失效。而闫某作为该工程的项目经理，该重身份的取得是由于其与山东宁建公司之间存在劳动关系或其他合同关系，诸如挂靠等，即闫某所具有的项目经理身份以及其拥有的对外签订合同的权利系基于不同的法律关系而取得。因此，山东宁建公司通过《公函》方式告知伊犁建能公司授权闫某对外签订合同的委托代理权已失效的行为并不能直接产生导致闫某失去其项目经理身份的法律效果。而上诉人伊犁建能公司二审主张由闫某负责施工的争议工程范围包含被上诉人山东宁建公司未完工部分以及二期合同约定部分，若要证明该争议工程量与被上诉人山东宁建公司无关，上诉人伊犁建能公司应举证证明闫某在进行该项施工前已解除了构成其与山东宁建公司之间形成项目经理身份的基础法律关系，由于上诉人伊犁建能公司未尽到上述举证责任，其仅以告知授权闫某对外签订合同权限已失效为内容的《公函》证明闫某负责施工部分与被上诉人山东宁建公司无关的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。二审中，闫某虽出庭作证，但其陈述的内容多处存在矛盾，且鉴于其与本案具有直接利害关系，依据《最高人民法院》第六十九条之规定，该证人证言无法单独作为认定案件事实的依据。上诉人伊犁建能公司虽提供了合同原件及付款凭证等证据对其证明力进行补强，但由于闫某在庭审陈述中确认其所负责施工的二期工程与本案双方当事人所签合同约定的一期工程系两个相互独立的工程，而本案鉴定报告所针对的系由被上诉人山东宁建公司负责施工并完工的工程量及工程价款，因此，即便上述证据真实，上诉人伊犁建能公司向十六冶公司支付二期工程款的行为亦不能成为其扣减一期工程款的抗辩理由。因上诉人伊犁建能公司所提交上述证据的证明力尚未达到优势证据”高度盖然性”标准，故其依据上述证据主张应对争议工程款部分予以扣减的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人伊犁建能公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条�规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费17594.44元（上诉人新疆伊犁建能煤化工机械有限公司已预交），由上诉人新疆伊犁建能煤化工机械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周亚卉审 判 员 赵亚丽审 判 员 崔 瑜二〇一七年五月八日法官助理 刘 钰书 记 员 杜春婷