调兵山市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽1281刑初20号
公诉机关辽宁省调兵山市人民检察院
被告人高某某，女，汉族。2015年7月24日被告人高某某因涉嫌诈骗罪被调兵山市公安局民警在浙江省杭州市下城区抓获。同年7月26日被调兵山市公安局刑事拘留，同年8月7日经调兵山市人民检察院批准被调兵山市公安局执行逮捕。现羁押于铁岭市看守所。
辩护人马某某，系辽宁XX律师事务所律师。
调兵山市人民检察院以辽铁调检公诉刑诉（2015）170号起诉书指控被告人高某某犯诈骗罪，于2016年1月5日向本院提起公诉。本院审查后，认为符合开庭条件，依法组成合议庭，于2016年3月9日、5月23日公开开庭进行了审理。调兵山市人民检察院指派检察员赵米楠、海柳出庭支持公诉。被告人高某某、辩护人马某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
调兵山市人民检察院指控：2015年7月11日，被告人高某某通过朋友李某某、王某某，找到付某某（被害人）给其工商银行信用卡做垫还，承诺该款存入后马上取出还给付某某。在付某某给高某某的信用卡存入10万元钱人民币后，高某某将该款划扣用于归还之前办理的新生银行贷款，并于次日将信用卡挂失，骗取付某某10万元人民币。后经多次催促，高某某通过汇款方式还给付某某2万元人民币。高某某共骗取付某某8万元人民币。所获赃款已被其全部挥霍。2015年7月24日，调兵山市公安局民警在浙江省杭州市下城区将被告人高某某抓获。
公诉机关认为被告人高某某虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。建议对其适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定以诈骗罪处罚。
被告人高某某辩称：我没有诈骗故意，被新生银行划扣是意外事件，我们之间属于民间借贷行为，我不构成诈骗罪。
辩护人提出的辩护意见是：本案事实不清，证据不足，被告人与被害人之间是借款行为，被告人为被害人出具了欠条，没有约定还款时间，被告人没有及时还款的行为不是构成诈骗罪的依据，不应按照刑事犯罪处理。
经审理查明，2015年7月11日，被告人高某某通过朋友李某某、王某某，找到被害人付某某为其工商银行信用卡做垫还，承诺该款存入后马上取出还给付某某。在被害人付某某于2015年7月11日15时46分30秒存入高某某工商银行信用卡XX号10万元人民币后，被告人高某某于当日15时48分46秒、15时49分43秒、15时50分45秒分三次每次分别为40000元人民币、40000元人民币、20000元人民币相继主动支付给海南新生信息技术有限公司共计10万元人民币，用于消费，系二代U盾网上银行交易。当日当被害人付某某存入10万元人民币回到其店后其妻子用他家的pos机欲把刚才存的十万元钱刷出来时被提示额度超限，被告人高某某给客服打电话后说要次日才能刷出来。后来被告人高某某给打了个十万元的欠条，定好第二天来刷卡。被告人高某某当日到铁岭后就拼车回了大石桥，后又至杭州等地。次日（7月12日）9时47分29秒被告人高某某通过电话银行将尾号为XX的工商信用卡挂失作废。后经多次催促，被告人高某某通过汇款方式还给付某某2万元人民币。被告人高某某共骗取付某某8万元人民币。所获赃款已被其全部挥霍。2015年7月24日，调兵山市公安局民警在浙江省杭州市下城区将被告人高某某抓获。
上述事实，有经过庭审质证的下列证据证实：
（一）书证
1、调兵山市公安局刑警大队出具的情况说明：付某某于2015年7月11日15时46分30秒存入高某某工商银行信用卡XX号10万元人民币，之后该卡于当日15时48分46秒、15时49分43秒、15时50分45秒相继产生三笔网上银行U盾交易，共支出10万元人民币。同时高某某名下的另一卡号XX工商银行卡于当日16时24分25秒至16时31分36秒相继十次每次1万元汇款进入共计10万元存款。
2、中高端客户认定书及电子银行开通证明证实：高某某系营口工商银行中高端客户，已于2012年9月11日开通电子银行，身份确认工具为工银电子密码器。
3、银行卡交易明细及网银交易明细证实：高某某尾号为XX的工商信用卡于2015年7月11日15时48分46秒、15时49分43秒、15时50分45秒分三次每次分别为40000元人民币、40000元人民币、20000元人民币相继汇入海南新生信息技术有限公司共计10万元人民币，系二代U盾网上银行交易。2015年7月12日9时47分29秒高某某通过电话银行将尾号为XX的工商信用卡挂失。
高某某尾号为XX的工商银行卡于2015年7月11日16时24分25秒至16时31分36秒相继十次每次1万元汇款进入共计10万元存款。
4、一本通交易名细证实：高某某一本通的交易情况。
5、情况说明证实：高某某的新生协议无法找到，无法提供，高某某无法提供新生贷款房屋抵押详细情况。
6、情况说明证实：被害人付某某邮政卡上多2万元，具体谁转的没查到。
7、情况说明证实：高某某在营口市鲅鱼圈群星国际新城有房产一处，现已过户给孙某。
8、工商银行业务凭证证实：高某某尾号为XX的工商信用卡于2015年7月11日存入10万元人民币，及挂失情况。
9、户口证明：高某某，女。
10、欠条：高某某给被害人付某某出具的借款人民币拾万元的欠条。
11、信用卡明细证实：高某某尾号为XX的工商信用卡的支出详细情况。
12．银行答复5卷1-2页；情况说明5卷22页；说明5卷23-25页证实：被告人人为主动划走拾万元。
（二）证人证言
1、李某某证实：2015年7月11日，高某某和我一起从内蒙回来，她接了个电话说她信用卡到期了，今天五点前必须得还上，让我帮她找一个专门做信用卡垫还的，我就给王某某打电话问他是否认识专门做信用卡垫还的，王某某说认识，我和高某某到调兵山后，王某某就带我和高某某去调兵山市来福大厦斜对面的付某某手机店里，王某某问付某某垫还十万元钱信用卡需要多少钱手续费，付某某说需要2000元手续费，付某某说他往信用卡存十万元钱后就把卡里的十万元取出来，并且让高某某付给他2000元手续费，高某某也同意了。然后高某某就把她的信用卡给了付某某，付某某就拿着这张信用卡去他家旁边的工商银行存钱去了，过了五六分钟付某某回来后说钱存完了，我们几个人在付某某的手机店里坐了几分钟后付某某他媳妇就要往出刷信用卡里的十万元钱，付某某的媳妇就把信用卡放在他家的POS机上，高某某输入的密码，然后POS机上显示余额不足。付某某跟王某某说这卡怎么还显示余额不足呢，这钱刷不出来咋办，王某某说要不就给你打个借条，付某某就同意了。打完借条后付某某跟高某某说你把借条和卡都放在我这，把信用卡的密码给我，高某某没给他，后来就定第二天取钱，就都走了。我和高某某开车回铁岭的路上高某某给95588打了电话询问卡的事，她告诉我说卡被锁死了。
2、王某某证实：2015年7月11日下午2点多，李某某给我打电话说有一张信用卡需要找个人垫还一下，之后马上把钱就刷出来，给手续费。之后我给付某某打电话说了这事，定的给他2000元手续费。付某某问我人准成不，我说是烟草局的没问题。下午2点多李某某带个女的来了，那女的把信用卡给了付某某，付某某拿着信用卡存钱了。之后付某某的媳妇用他家的pos机把刚才存的十万元钱刷出来时被提示额度超限，后来她给客服打个电话后说要次日才能刷出来。后来她给打了个十万元的欠条，定好第二天来刷卡。第二天我到付某某店里了，我给李某某打电话，他说马上来，后来我和付某某去铁岭找他，没找着。后来7月13日付某某告诉我说信用卡在周日9点多就已经挂失了，之后李某某和那女的都找不到了。
3、平某某证实：我是付某某的妻子，2015年7月11日，王某某给我丈夫一张工商卡，让我丈夫做垫还，然后我丈夫就往卡里存钱了，回来后让那女的查十万元钱到帐没，那女的查完后说到帐了。之后王某某把卡给我让我从POS机先划出三万元钱，我划时让那女的输的密码之后机器显示余额不足，那女的打了个电话，说要明天才能划。后来那女的打了个欠条。第二天早上八点多钟王某某自己来的，他开始打电话联系那女的，联系完也没过来，过了一段时间，她给我丈夫的打了2万元钱。
4、史某某证实：付某某是我老板，我在他的移动营业厅上班，2015年7月11日两点多，王某某领个女的找付某某，他们在店里谈钱的事，我老板让那个女的查一下卡里的余额，查完后，我老板说你能划出来钱吗？那女的说能，我老板向那女的要卡的密码，那女的就没给密码，然后她说肚子疼上卫生间了，后来王某某让那女的给我老板打的欠条，后来我就走了。
（三）被害人陈述
被害人付某某陈述：2015年7月11日14点多钟，我朋友王某某给我打电话说他局长家有个亲戚，跟他在烟草局一个部门的，有个信用卡十万块钱，想跟你借钱帮他把这个卡还上，我说数额有点大，王某某说她是局长家的亲戚肯定没事，他说给我两千元吃饭，我说不用。过了20分钟王某某领一个女的来我店里。王某某说存进去10万元后立马就能取出来，王某某和那女的还在手机和笔记本上查了这个卡，说没毛病，王某某说还有1元多的余额呢，那女的也说不欠。后来王某某给我一张工商银行的信用卡，我先到宏大小区门口的铁岭商业银行取了十万元现金。后到道对面的工商银行准备存钱，我问营业员卡有说道没，存钱处说看不出信用卡的状态，又问我有这个卡主人的身份证没？我说那人在我店哪，我就让那女的把身份证拿来。来后她说身份证没在身上，说肚子疼上厕所了。我有银行给我的个人业务凭证，证明我存了10万元钱。回到店里，我看多了一个男的，我说存完了。我把卡交给了王某某，王某某说查下余额，那女的就在电脑上和手机上查了下，说钱没到帐呢，得24小时才能到帐。我问王某某说你不是说当时就能把钱提出来吗？那女的说没到帐提不出来。王某某说，哥没事她大哥是烟草局的，你就放心吧，要不把信用卡放你这，那女的不同意把信用卡放我这，我说十万元钱都存你卡里了，现在钱提不出来，你说咋办，王某某跟那女的说你把卡放付哥这，我明早8点准时到这来，一起把钱提出来，那女的同意把卡放这了，我说你把卡的密码告诉我。那女的说密码我不能留，你要是把钱提走了呢。王某某说让她给我打张欠条。我说我跟他们也不认识，不用写欠条，我跟他们也对不上话。那女的从包里拿出一张身份证复印件，王某某让那女的咋写那女的就咋写。写完后把条交给我媳妇，写完后那女的一直说她肚子疼，要上厕所。王某某说让我放心，说明天早上8点肯定来，后来他们三个就走了。
第二天早晨8点多钟，他们没有来我这里。2015年7月13日上午，我到工行的总行，工作人员给我查了这卡，说这卡已经作废了，随后我找了一个朋友打人工台问了，说这卡在7月12日已经补卡了，李某某和那女的一直找不到，十万元也没还给我，后来我就报案了。再后来是刑警告诉我，我邮政卡返回了两万元钱。高某某爸爸来过电话说如果她姑娘能放出来没事了就把钱还给我。
（四）被告人高某某的供述
我有一张尾号为XX信用卡额度为十万元，那十万元都被我使用了，我欠那张卡十万元钱，我想把卡的额度提高，好多刷点钱周转。2015年7月11日14点多钟，我找到李某某让他帮忙，他找了他的朋友王某某帮忙找了一个帮信用卡垫还的，李某某和那个人通了电话定好最后给他2千元。后来我给王某某一张工商银行的信用卡，他给付某某去存钱，他存完十万元钱后把卡给他媳妇，让她媳妇POS机刷出来，但机器提示余额不足，后来我给客服打电话，客服说24小时到帐，我们定第二天刷钱。后来我给付某某打了个十万元的欠条，我跟李某某开车出了调兵山后，卡里存的十万元的短信到了，还有我之前办的新生银行办的贷款，把十万元钱自动划扣走的短信来了，我没和任何人说，到了铁岭后，我就拼车回了大石桥，因为我没钱给付某某了。我就给工行客服打电话挂失了，重新补办。
新生银行贷款我是一年多之前，在网上找的广告，然后通过QQ办理的，当时贷款27万，对方给我办理，当时办理必须绑定银行卡，按照对方要求办理的自动扣划协议。新生银行需要我还钱的时候，我绑定的银行卡里如果有钱，新生银行有权直接把钱划走，因为当时我签订协议时了，我的个人信息，包括绑定的银行卡的密码都给了新生银行，当时给我办理的人要求我绑定个大额度的信用卡，我把工商银行这张信用卡绑定上了，办理贷款时以我大石桥的房子做的抵押。今年5、6月份时候，我把房子卖了，我感觉银行查出来房子过户了，所以划扣我10万。之前新生银行对我的信用卡进行过不定期的划扣，划扣之后来短信。我在找付某某垫还信用卡之前，清楚付某某的十万块钱存进去之后，有可能被新生银行划扣，但我没告诉付某某，因为我存在侥幸心理，以为钱不能被划扣。
本院认为，被告人高某某虚构事实、隐瞒真相、骗取他人钱财，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，公诉机关建议适用法律的意见予以采纳。对被告人及辩护人提出的被告人主观上没有诈骗故意，与被害人之间仅仅是民间借贷行为，不构成诈骗罪的意见，因被告人明知自己在被害人处取得的十万元垫还款已经到帐并在短短五分钟之内主动进行网上银行交易，将被害人垫还的款项分三次支出后，仍然欺骗被害人说没到帐，将卡带走并谎称次日来刷卡，继而逃匿，次日将信用卡挂失作废，其主观上具有非法占有他人财物的目的，故对其辩解及辩护人的该辩护意见不予支持。对被告人高某某称新生银行有贷款并与其有自动扣划协议，新生银行自动扣划被害人付某某存入的10万元人民币属意外事件的辩解，因被告人高某某在付某某垫还信用卡之前，清楚付某某的十万块钱存进去之后，有可能被新生银行划扣，但没告诉付某某，其主观上仍有非法占有他人财物的动机和目的，况且被告人高某某在新生银行有无贷款，与其有无自动扣划协议，仅凭被告人高某某供述，并无其他证据证实，另外所谓的银行自动扣划，不是即时扣划，是有时间段的，一般发生于当日非工作时间内，故对其辩解不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人高某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币十万元（未缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月24日起至2019年5月23日止。所判处罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
二、继续追缴被告人高某某诈骗所得人民币八万元返还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省铁岭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 郑海宏
审判员 杨 鹏
审判员 何 露
二〇一六年五月二十五日
书记员 王 丹
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