江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终3787号
上诉人（原审被告、反诉原告）：包云，男，1979年2月12日生，汉族，户籍地云南省红河哈尼族彝族自治州建水县。
委托诉讼代理人：严海梅，江苏沁园春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：无锡路易玛筑路机械制造有限公司，住所地江苏省无锡市高浪东路999号（网络研发楼）A-410号。
法定代表人：钱家乐，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谭春兰，江苏金锡律师事务所律师。
上诉人包云因与被上诉人无锡路易玛筑路机械制造有限公司（以下简称路易玛公司）买卖合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2016）苏0211民初6096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
包云上诉请求：撤销原审判决，改判支持其一审反诉请求，驳回路易玛公司一审本诉请求。事实和理由：1.路易玛公司的沥青搅拌站至今不能提供产品合格证、生产许可证和出厂检验证，属于三无产品。其在一审中提交的调查笔录已经表明曹忠良是路易玛公司派驻至现场的项目经理，负责案涉机械的运行、调试、维修工作，路易玛公司提供的由曹忠良签收的行政处罚决定书及缴纳罚款的银行回单均可以证明。机械发生质量问题后，其多次联系路易玛公司，均回复由曹忠良负责现场处理，因此其受到质量技术监督局及施工单位、监理单位的各种处罚告知、停工通知后，直接书面告知曹忠良并无不当。原审法院认定其与曹忠良存在利害关系，其未就质量提出抗辩是没有依据的。2.原审法院认定合同目的已经实现没有依据。其作为云南云腾众鼎建筑工程有限公司（以下简称云腾公司）的法定代表人和控股人，购买涉案机械是用于公司承包工程的修建，其公司承担的一项工程虽勉强完工，但延误工期70天，被罚款35万元，返工损失达1733760元。其购买的机械应该保证其公司所承包工程按质、按期、按量完成，但实际上却给其造成了巨额的经济损失。3.原审法院适用法律错误。路易玛公司应当根据《产品质量法》的规定对于产品的质量问题承担举证义务，原审法院适用《合同法》不当。其主动要求对案涉设备进行质量鉴定，虽然设备整体搬离了施工现场，但并不影响鉴定，原审法院却不予鉴定。即使按照《合同法》的规定，其也可以因合同目的无法实现而有权解除案涉买卖合同。
路易玛公司辩称：1.其公司提供的产品合格，附有合格证、生产许可证、出厂检验证，包云一审中多次提及其公司未交付，其公司在一审中也承诺了可以补充提交上述证照。2.曹忠良与包云存在利害关系且未出庭作证，曹忠良签字的证据其公司不予认可，包云主张的机械换件及修理材料款及曹忠良的借款与本案无关，不应当抵扣货款。3.包云购买案涉产品在三年之前，期间包云使用设备施工，合同目的已经实现。上诉人使用不当，反复拆卸，擅自更换程序导致设备无法使用应当自行承担责任，涉案设备目前已经不具备鉴定条件，一审中包云书面确认过，其公司不同意在现有条件下鉴定。4.原审法院适用法律正确。根据谁主张谁举证的规定，原审法院举证责任分配正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求予以维持。
路易玛公司一审本诉请求：1、依法判令包云立即给付货款人民币98万元和逾期付款违约金9.8万元；2、诉讼费用由包云承担。
包云一审反诉请求：1、解除路易玛公司与其签订的设备买卖合同；2、依法判令路易玛公司返还其购买机械款670000元和涉案机械换件及修理材料费243865元，及被路易玛公司工作人员曹忠良所借支的97652元，涉案机械由路易玛公司负责运回；3、判令路易玛公司赔偿其拖延工期处罚金、返工损失共计2083760元。
一审法院认定事实：包云为法定代表人的云腾公司承包了河南省中原路桥建设（集团）有限公司的宜屏快速通道二标段的项目部下面的沥青路面铺设工程。包云为用于沥青铺设，于2014年10月30日作为甲方与乙方路易玛公司签订了《设备买卖合同书》，约定：路易玛公司向包云提供QLB1500型沥青搅拌站一套，不含税价为165万元；货款结算方式为包云先支付预付款50万元，设备安装调试支付30万元，2015年1月30日前支付40万元，余款45万元在2015年10月30日前付清；质量要求按照国家标准、行业标准和制造厂家的企业标准；违约责任为若路易玛公司过期供货，应支付包云付款金额的10%的过期违约金给包云直至供货，若包云过期付款则按照应支付过期付款的10%违约金给路易玛公司；包云在确认验货无误后将《设备发货/验收单》签字回传给路易玛公司，如有异议，应当在到货之日起七天内书面通知路易玛公司，过期则视为收货无误；本合同所列货物经双方确认安装及运行调试合格后方可用于生产经营。该《设备买卖合同书》有附件条款售后服务约定：路易玛公司接到包云《设备安装调试确认函》或其传真件后，应在双方约定时间派出技术人员到现场指导包云人员安装、运行、调试设备。完成安装、运行调试工作后，合同双方应及时联系进行设备验收签字确认；路易玛公司有专门的设备配件部门及在全国设置多个配件供应处以保障配件的供应，包云自行购买非路易玛公司提供的零配件，路易玛公司不提供免费服务及承担由此引起对设备性能影响的后果。
一审又查明：路易玛公司派遣曹忠良、杨军和另一职工参与涉案机械的安装调试。2014年12月2日，宜宾市质监局向路易玛公司出具《行政处罚告知书》，内容为：路易玛公司未取得锅炉安装许可资质擅自从事有机热载体锅炉安装，对于路易玛公司处罚了2万元，立即停止安装。路易玛公司接受了处罚，并由当地具有安装资质的其他组织安装了锅炉。包云已经支付货款67万元，余款未付。
一审另查明：云腾公司出具声明，内容为本案由包云个人名义对路易玛公司主张权利，云腾公司不再向路易玛公司主张权利。一审庭审中包云承认该路段沥青铺设工程已经由包云使用本案涉案机械完成，也并未以书面方式向路易玛公司反映涉案机械有质量问题。
上述事实由《设备买卖合同书》、《行政处罚告知书》以及双方当事人陈述等证据在案佐证。
一审庭审中，包云为证明其反诉请求一，提供了涉案机械的由路易玛公司提供的技术规格书和附件清单。该技术规格书上记载涉案机械的主要参数为产量为90-120吨/小时，搅拌能力为1500kg/BATCH,工作电压380V/50HZ，工作环境最佳温度为20-50度，工作环境海拔高度为小于2500米，石料含水率为≤5%，石料容重、酸碱度、硬度应符合交通部关于筑路用料的相关标准、燃料热值不得低于9500Kcal/kg，上述参数条款工作电压、温度、海拔、含水率、石料容重、酸碱度、硬度任何一项的实际情况与参数不符，都有可能引起设备生产情况的变化。包云为证明反诉请求一，还提供了《关于沥青搅拌设备调试使用的意见反馈》，内容为：路易玛公司和包云双方约定2014年11月进入调试期，但因为路易玛公司原因2015年1月中旬才进入调试期，调试期问题较多，后路易玛公司派技术人员前来调试，至今不能正常运行，达不到产品技术参数，严重影响工程进度和工程质量，现要求路易玛公司再次派出技术人员进行调试。该意见反馈书上有曹忠良在签收人处签字，并未有路易玛公司盖章确认。路易玛公司对该证据并不认可，且认为包云只要求与其有复杂经济利益的曹忠良签字，却从不向路易玛公司发送书面函件，而曹忠良并未到庭作证，该份证据并未达到足以证实涉案机械有严重质量问题。
包云为证明其反诉诉请二，提供了打款凭证，机械换件和维修费用单据、曹忠良2014年至2015年9月领取钱款的借支单。曹忠良领取钱款单据上写有“私人借支”字样。路易玛公司对以上证据均不认可，与本案没有关联性，且认为曹忠良不是该公司员工，包云提供的领款单据上是私人借支，向路易玛公司主张无事实和法律依据。
包云为证明其反诉诉请三，提供了致河南省中原路桥建设集团有限公司宜屏快速通道屏山段2标项目部的《屏山县移民工程代建项目监理指令单》，内容为施工质量问题表现为部分沥青路面存在级配不连续，路面空隙较大；沥青混合料供应不能满足现场铺设作业，路面铺设不连续；施工现场材料运输车辆行驶过快。包云为证明该诉请还提供了河南省中原路桥建设集团有限公司向云腾公司出具的处罚单，称因沥青拌合楼产量不足导致温度下降，需对两幅路段进行返工处理，影响承包单位工期按每天5000元计算，但并未写明总金额。包云还提供了云腾公司自己出具的《处罚金结算单》合计2083760元。路易玛公司对以上证据真实性不予认可，且认为该证据与本案无关，且河南省中原路桥建设集团有限公司不是权威鉴定机构其意见不应被认可。
一审审理过程中经原审法院依法调查，曹忠良自2014年11月1日至2017年5月3日未在无锡市统筹区内缴纳企业保险费。包云在2017年5月18日庭审中向原审法院提出申请，请求对涉案机械生产能力是否能达到90-120T/小时进行整体鉴定。路易玛公司表示对涉案机械没有鉴定的基础，包云承认对机械进行过拆除及更换，已经不是路易玛公司提供过去的设备，且涉案机械已经距交付时间长达3年无法达到当年的计算标准。后包云又于2017年5月24日提交鉴定申请书要求以1、涉案机械的产量是否达到90-120吨/小时；2、整体总质量和钢材厚度是否达到国家标准；3、搅拌缸容积多大为主鉴定方向进行鉴定，又提出了6项其他鉴定方向。但包云提出鉴定申请后，又出具说明表示涉案机械因宜宾当地城市建设的原因已拆卸搬离了现场。路易玛公司表示因为涉案机械已经拆卸，不具有鉴定的条件，即使再行组装对涉案机械组装程度也会影响该机械性能，故坚持不同意鉴定。
原审法院审理后认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。路易玛公司与包云《设备买卖合同书》是双方当事人真实意思的表示，未违反法律禁止性规定，合法有效，双方均应该按照该合同履行义务。
关于本诉，原审法院认为：首先，《设备买卖合同书》中明确约定了价款支付时间。包云应按照合同中约定的时间付款。包云虽辩称该机械有产量不足的质量问题至今未能调试合格，但又自认从未向路易玛公司出具书面告知质量问题，仅有曹忠良签字的意见反馈书。而根据原审法院查明的事实看，曹忠良与包云有私人借取资金的经济往来，故曹忠良和包云有利害关系，仅有曹忠良签字的该意见反馈书不足以证实涉案机械有严重质量问题。其次，包云庭审中自认已使用该机械对承包工程施工完工，即包云购买该机械用于沥青搅拌的目的已经实现，故包云应当按照合同约定支付涉案设备的价款。包云未按照合同约定期限支付余款，应承担违约责任。再次，包云辩称的未交付产品合格证，但包云已实际使用涉案设备，完成购置设备的目的，并不影响包云向路易玛公司支付应付价款；且路易玛公司表示在包云全部支付货款后会向包云提供该机械的产品合格证。路易玛公司所诉逾期付款违约金9.8万元，该违约金与合同违约条款相印证。路易玛公司要求包云立即支付尚欠设备价款98万元并按约支付逾期付款违约金9.8万元的诉请，具有事实和法律依据，依法予以支持。
关于反诉，原审法院认为：当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一、关于包云要求解除与路易玛公司签订的设备买卖合同，路易玛公司返还包云购买机械款670000元并将涉案机械拉回的反诉请求，一方面，包云认为涉案机械有质量问题要求对涉案机械产量进行整体鉴定，但同时又确认该机械已经被拆卸搬移，丧失了鉴定基础；另一方面，包云庭审中自认已使用该机械对承包工程施工完工，即包云购买该机械用于沥青搅拌的目的已经实现。故包云的该反诉请求与事实相悖，不予支持。包云应就自行拆解涉案机械，自行更换零部件的行为致使鉴定不能而承担举证不能的后果。对于包云的该反诉诉请，原审法院不予支持。
第二、关于包云要求路易玛公司支付涉案机械换件及修理材料费243865元，及被路易玛公司工作人员曹忠良所借支的97652元的反诉请求，因涉案合同的售后服务约定“甲方自行购买非乙方提供的零配件，乙方不提供免费服务及承担由此引起对设备性能影响的后果”，包云自行购买零配件进行更换不符合合同约定，且并未举证证明更换零配件行为得到路易玛公司同意。曹忠良所借支款项的借支单上都标注有“私人借支”，与本案并无关联，故该款项也不应由路易玛公司来承担。故对于包云的该反诉诉请，原审法院不予支持。
第三、关于包云要求路易玛公司赔偿包云拖延工期处罚金、返工损失共计2083760元的反诉诉请，经查，河南省中原路桥建设集团有限公司宜屏快速通道屏山段2标项目部的《屏山县移民工程代建项目监理指令单》中提到需要返工的原因还有施工现场材料运输车辆行驶过快等其他原因造成，并不能证明路易玛公司应承担相应责任。且包云返工损失缺乏相应证据印证，又系与其他公司之间的法律关系，包云上述反诉请求，缺乏相应证据，原审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，判决如下：一、包云于判决发生法律效力之日起七日内向路易玛公司支付货款98万元和逾期付款违约金9.8万元；二、驳回包云的诉讼请求。若包云未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13800元、保全费5000元、公告费560元、反诉案件受理费15728元，合计35088元，由包云负担。
二审中，对于原审法院查明的事实，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于案涉设备是否存在质量问题，路易玛公司是否应当赔偿包云损失，案涉买卖合同是否符合解除条件。
根据法律规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，包云认为路易玛公司提供的设备存在严重质量问题给其造成巨大损失导致合同目的不能实现，并提供了一系列证据。关于有曹忠良签字的《关于沥青搅拌设备调试使用的意见反馈》，首先，曹忠良于2014年至2015年9月期间以“私人借支”的名义从包云处领取钱款，与包云之间存在个人借款关系，存在一定的利害关系；其次，根据原审法院调查的内容来看，没有证据证明曹忠良与路易玛公司之间存在劳动关系，路易玛公司一审中认可委托曹忠良进行过设备安装调试，但没有证据证明曹忠良能全权代表路易玛公司；其三，从该反馈意见的内容来看，也仅是载明调试过程中存在问题，要求再次调试。而结合包云在一审庭审中认可的，其已经使用案涉设备完成承包的工程，可见合同目的已经实现，其没有证据证明案涉设备存在根本质量问题导致合同目的不能实现。包云虽然提出了对案涉设备进行质量鉴定，但由于该设备已经被其拆卸后搬离了现场，不具备鉴定条件。因此，案涉买卖合同不存在法定解除及约定解除事由。
关于损失问题，包云提供了第三方公司出具的《屏山县移民工程代建项目监理指令单》和《处罚金结算单》，一方面，该组证据系第三方出具，其真实性有待进一步证明；另一方面，指令单上载明的质量问题多样，无法明确与路易玛公司的设备之间存在直接关系，且包云没有证据证明已经支付了相应的处罚金并存在返工损失。因此，原审法院据此认为包云的该项主张缺乏依据不予支持，并无不当。
关于包云主张的机械换件及修理材料费，由于该项主张显然与双方合同约定相悖，也未得到路易玛公司的同意，原审法院不予支持并无不当；对于曹忠良借支的款项，因借支单明确载明为“私人借支”，也未得到路易玛公司的授权或认可，系曹忠良与包云或云腾公司之间的往来，原审法院不予支持亦无不当。
综上，包云的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院依法不予采信，对其上诉请求不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29528元，由上诉人包云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱 菲
审 判 员 朱光烁
代理审判员 季静娜
二〇一七年十二月四日
书 记 员 王久荣