广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤18民终2964号
上诉人（原审原告）：刘梅荣，女，汉族，1969年10月6日出生，住河南省信阳市平桥区。
委托代理人：刘中杨，广东凯邦律师事务所律师。
委托代理人：蒋田兵，广东凯邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖剑，男，汉族，1989年12月14日出生，户籍地湖南省衡阳市蒸湘区，现住广东省清远市清城区石角镇。
被上诉人（原审被告）：广东广清产业园投资开发有限公司。住所地：广东省清远市清城区石角镇。
法定代表人：王清华。
委托代理人：张勇，该公司办公室主任。
被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司清远中心支公司。住所地：广东省清远市新城。
负责人：唐平，总经理。
委托代理人：潘建力，该公司员工。
上诉人刘梅荣因与被上诉人肖剑、广东广清产业园投资开发有限公司(以下简称“广清产业园”)、天安财产保险股份有限公司清远中心支公司(以下简称“天安清远公司”)机动车交通事故责任纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初1458号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年7月20日，肖剑饮酒后驾驶粤RB****号小型普通客车由石角灵洲往石角市场方向行驶，21时30分行驶至清远市清城区石角灵康路石角七队路段时，在避让车辆过程中与刘梅荣骑行的自行车发生碰撞，碰撞后肖剑驾驶粤RB****号小型普通客车逃离现场。在逃离过程中再与林雪添驾驶的粤R4****号二轮摩托车发生碰撞，造成刘梅荣、林雪添受伤，三车损坏的交通事故。2015年8月12日。清远市公安局清城区分局交警大队作出《道路交通事故认定书》，认定肖剑承担此事故的全部责任，刘梅荣、林雪添不承担事故的责任。
事故发生后，刘梅荣送往清远市人民医院住院治疗，于2015年10月20日出院，住院91天，住院期间陪护一人，出院医嘱：适当休息，加强饮食营养，定期复查，不适随诊。后刘梅荣分别到广州省口腔医院和佛山市中医院门诊。花费医疗费100305元（其中刘梅荣支付5651.16元，对方支付94653.84元），住院期间陪护一人，出院医嘱：休息三个月，加强营养。2015年11月2日，刘梅荣自行委托广东凤城司法鉴定所对其伤情及后续治疗费进行鉴定，鉴定结果刘梅荣构成一项九级伤残，三项十级伤残。刘梅荣需安装六颗义齿（每十年更换一次，计至70周岁），安装一颗义齿约需1500元；刘梅荣内固定物拆除术后期医疗费用约需19600元。为此刘梅荣支付了鉴定费2500元。
另查明，广清产业园是粤RB****号小型普通客车的所有权人，其为该车在天安清远公司处投保了交强险、第三者商业险（保额50万元，不计免赔），事故发生在保险期限内。根据广清产业园与天安清远公司签订的《机动车第三者责任险保险条款》约定，驾驶人酒后驾驶机动车发生交通事故和肇事后逃逸的，保险人均不负责赔偿。肖剑是广清产业园的员工，饮酒后因私事向公司借车（向公司谎称叫其他同事开车）使用而发生事故。事故发生后，肖剑支付了5000元生活费给刘梅荣。
再查明，刘梅荣为农村户籍，从2010年10月起在新联达（清远）玩具塑料制品有限公司工作，从事包装工岗位。根据刘梅荣提供的发放工资的银行账户交易明细显示，刘梅荣事故发生前12个月的平均工资收入为3542元。刘梅荣夫妇尚需抚养的子女有女儿宋某1，出生于2000年7月2日；儿子宋某2，出生于2002年8月10日。刘梅荣的母亲何玉玲，出生于1941年3月16日，由刘梅荣等六位成年子女抚养。
原审法院认为：清远市公安局清城区分局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定肖剑承担此事故的全部责任，刘梅荣、林雪添不承担事故的责任，事实清楚，证据充分，该院予以采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》的相关规定及刘梅荣的主张，认定刘梅荣的损失有：1、医疗费100305元；2、误工费，误工时间105天，按其月平均工资3542元计算为12397元；3、住院伙食补助费9100元；4、护理费按刘梅荣主张的120元／天计算为10920元；5、营养费2000元；6、残疾赔偿金，按城镇居民标准计算为138887.3元；被扶养人生活费，宋某1生活费为6799.4元，宋某2生活费为12111.4元，何玉玲生活费为5099.5元，残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）总计162897.6元；7、鉴定费2500元；8、精神损害抚慰金15000元；9、交通费800元；10、后续治疗费，内固定物拆除术后期医疗费用19600元；对于义齿的安装费用，刘梅荣4颗脱落牙齿给予1次义齿安装费为6000元，2颗脱落牙齿给予3次义齿安装费为9000元，义齿安装费共计15000元，两项后续治疗费合共34600元；以上9项合共350519.6元。
根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，上述损失350519.6元由天安清远公司在交强险医疗费用责任限额范围内赔偿医疗费10000元、在死亡伤残赔偿限额范围内赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金110000元，合计110000元。余下的损失240519.6元，因肖剑承担事故的全部责任。广清产业园作为肇事车辆粤RB****号小型普通客车的所有权人，在明知肖剑饮酒的情况下，轻信肖剑说叫他人开车，而将车辆借给肖剑，对事故的发生也存在一定的过错，依法应承担相应的赔偿责任。根据两者的过错程度，确定由肖剑承担90％的赔偿责任，即肖剑赔偿240519.6元×90％=216467.6元，扣减其赔付的医疗费94653.84元和生活费5000元，肖剑实际应赔付116813.80元。广清产业园承担10％的赔偿责任，即赔偿240519.6元×10％=24052元。虽然广清产业园的粤RB****号小型普通客车在天安清远公司处投保了商业三者险，但根据双方签订的《机动车第三者责任险保险条款》约定，驾驶人酒后驾驶机动车发生交通事故和肇事后逃逸的，保险人均不负责赔偿。故对天安清远公司主张第三者责任险免赔的抗辩意见，该院予以采纳。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权法》第十六条、第二十二条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、第十六条的规定，于2016年8月8日作出（2016）粤1802民初1458号民事判决：一、被告天安财产保险股份有限公司清远中心支公司于本判决生效之日起10日内在粤RB****号小型普通客车投保的交强险责任限额范围内赔偿110000给原告刘梅荣；二、被告肖剑于本判决生效之日起10日赔偿116813.8元给原告刘梅荣；三、被告广东广清产业园投资开发有限公司本判决生效之日起10日赔偿24052元元给原告刘梅荣。四、驳回原告刘梅荣的其他诉讼请求。本案受理费3377元，（原告已预交2977元），由原告负担609元，由被告天安财产保险股份有限公司清远中心支公司负担1250元，被告肖剑负担1318元，被告广东广清产业园投资开发有限公司负担200元。
刘梅荣不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，判令肖剑、广清产业园连带赔偿上诉人363592.68元;判令天安清远公司承担保险合同相应赔偿责任;二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由:一、一审查明事实错误。上诉人平均工资应为3825元/月，并非3542元/月。上诉人误工时间应计至2016年12月31日，即164天，而不是计至评残前一天，因为上诉人虽然于2015年11月1日评残，但上诉人一直不能正常工作，上诉人提供了医院证明，需要休息到2016年12月31日，上诉人误工费应变更为20910元。残疾赔偿金应为157003元[30192.9元/年×20年×(20%+2%×3)]，因上诉人丈夫身患重病己不具备劳动能力，未成年人子女只能由上诉人一人抚养，一审按上诉人与其丈夫一起抚养未成年人子女的算法计算错误，被抚养人生活费应为57192元。此事故给上诉人造成了多处伤残，并且伤到了面部，给上诉人造成了极大的精神损害，所以一审判决精神损害抚慰金仅15000元明显偏低，应以30000元为宜。一审中认定上诉人需安装六颗义齿(每十年更换一次，计至70周岁)，实际在安装过程中，上门牙4颗挂靠两边好牙按6颗收费，下2颗挂两边好牙按4颗收费，实际按10颗收费，每个1500元，共15000元，每十年更换一次，换三次至70周岁，共计45000元，一审计算错误，应予更正。二、一审认为“肖剑是饮酒后因私事向公司借车使用而发生的事故”属于事实不清。由一审查明的事实可知，广清产业园是粤RB****号小型普通客车的所有权人，肖剑是广清产业园的员工，广清产业园作为公司，其车辆肯定有严格的管理规定，不可能随便借车给单位员工。肖剑持有驾照，具备驾车条件，实际上是广清产业园单位司机，属职务行为。广清产业园应对肖剑的行为承担连带清偿责任。一审未能查清两者之间的关系即认定肖剑借了广清产业园的车辆，不符合常理，显属事实错误。并且，广清产业园明知肖剑大量饮酒，“仍听信其谎言”将车交付肖剑，明显具有重大过错，一审仅判决广清产业园承担10%的责任，明显判决不公。机动车的所有人、实际控制人对车辆负有管理义务，作为管理方广清产业园对本单位司机驾车外出的行为不加制止，理应与驾驶人对交通肇事所导致的损害后果承担连带民事责任。三、天安清远公司主张第三者责任险免赔的保险条款属于格式条款，一审适用法律错误。保险合同中约定司机酒后驾车发生事故的免赔条款，系格式条款，且没有法律依据。《中华人民共和国合同法》第三十九条和《中华人民共和国保险法》第十八条都明确规定了保险人的说明义务，但本案天安清远公司并没有做到“明确告知”的义务，因此该免责条款无效。同时依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条规定，该条款的约定不能约束受害人，保险人和被保险人约定的免责事由也不能对抗受害人，保险公司以酒后肇事逃逸条款拒绝理赔理由不能成立。最后，交通事故的发生意味着合同约定的赔偿条件成就，投保人只对因其逃逸行为扩大损害的部分担责。天安清远公司以交通肇事后逃逸为由而免除自己的全部责任，违反公平原则、诚实信用原则和保险法的规定，天安清远公司应该在商业三者险范围内承担赔偿责任。综上所述，一审判决事实不清、适用法律错误，请求二审撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人肖剑口头答辩称：同意一审判决。本案事故发生后，答辩人积极配合受害人的治疗，医疗费差不多10万元也是答辩人支出的。
被上诉人广清产业园口头答辩称：坚持一审的答辩意见，请求二审维持原判。
被上诉人天安清远公司口头答辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案车辆驾驶人酒醉驾驶并逃逸，是法律法规明确禁止性的行为，一审认定正确，依法应予维持。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，上诉人一审时已提供河南省肿瘤医院的住院记录、诊断证明书等证据，证明其丈夫宋泽学患有多发性骨髓瘤等疾病。二审诉讼中，上诉人提交了《户籍注销证明》，证明宋泽学于2016年10月16日去世。经补充质证，三被上诉人对《户籍注销证明》的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为与本案无关。
再查明，根据上诉人提供的银行卡流水记账显示，上诉人自2014年8月至2015年7月一年间逐月的工资收入为2569.80元、4047.44元、1279.33元、4034.31元、5029.86元、3347.51元、3856.43元、2313.39元、3791.17元、3486.91元、3315.27元、3431.86元，之后8月、9月流水记账均无工资记录，上述期间月平均工资收入为3375.27元。此外，广东凤城司法鉴定所于2015年11月9日出具本案的司法鉴定意见书。上诉人的牙齿缺失至今未实际安装。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审的审理应当围绕上诉人上诉请求的范围进行审查。根据二审期间双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：一、上诉人上诉提出的赔偿项目和费用应如何计算确定；二、肖剑与广清产业园在本案中的责任问题；三、天安清远公司对本案损失应否在商业三者险内承担赔偿责任。
关于上诉人上诉提出的赔偿项目和费用应如何计算的问题。本院经审查认为，首先，对上诉人上诉提出误工费的计算问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，上诉人因伤致残，误工时间以住院时间的91天（2015年10月20日出院）计算至定残日前一天为111天，定残后的损失以残疾赔偿金予以补偿，不应再计算误工费。故上诉人的误工费应以事故发生前一年的月平均工资收入3375.27元为标准、以误工111天计算为12488.50元（3375.27÷30×111），原判以3542元/月及误工105天计算上诉人误工费不当，本院予以纠正，上诉人请求按3825元/月和误工164天计算误工费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。再次，对上诉人上诉提出被扶养人生活费的问题，根据上诉人提供的住院记录、诊断证明书等证据，结合《户籍注销证明》证明上诉人丈夫宋泽学已死亡的事实，足以认定宋泽学在本案事故发生时已身患重病至丧失劳动能力，对其子女已不能再履行扶养义务，故上诉人子女宋某1和宋某2的扶养义务人应以1人计算，即宋某1的生活费为13598.8元（22171.9元／年÷12月×32月×23%伤残系数），宋某2的生活费为24222.8元（22171.9元／年÷12月×57月×23%伤残系数）；加上何玉玲的生活费5099.5元，本案被扶养人生活费应为42921.1元（13598.8元＋24222.8元＋5099.5元），加上残疾赔偿金138887.3元，合计为181808.4元。再次，对上诉人上诉提出的义齿安装费问题，因其受损的义齿至今未实际安装，原判根据鉴定意见和相关规定确定其义齿安装费15000元并无不当，如上诉人认为上述费用不足，可待该费用实际产生后就不足部分另行主张。此外，对精神损害抚慰金，本案上诉人构成一项九级伤残、三项十级伤残，原判确定精神损害抚慰金15000元与本案案情和相关规定相符，本院予以维持。上诉人请求30000元的精神损害抚慰金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于肖剑与广清产业园在本案中的责任问题。首先，本案是交通事故引起的侵权纠纷，应适用《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定确定当事人应承担的责任。本案交通事故发生后，经当地交警部门处理，认定肇事人肖剑承担涉案事故的全部责任，该认定事实清楚，理据充分，本院予以采信。故肖剑作为直接的侵权人，对本案的损失应承担赔偿责任。又根据一审查明的事实，虽然本案肇事车辆是广清产业园所有，肖剑是广清产业园的员工，但其驾车发生事故是在晚上下班时候，按照常理是属于个人活动时间，且上诉人未能提供证据证明事故发生时肖剑驾车是在履行职务的行为，因此，原判认定本案交通事故是肖剑个人行为并无不当。又因广清产业园是该车辆的所有人，对车辆的管理具有过错，原判确定其承担本案损失10%的赔偿责任符合《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，本院予以维持。上诉人请求广清产业园与肖剑对本案损失承担连带责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于天安清远公司对本案损失应否在商业三者险内承担赔偿责任的问题。首先，广清产业园就本案肇事车辆向天安清远公司投保商业三者险，双方形成保险合同的法律关系，且合同相对人是广清产业园与天安清远公司，双方在签订的《机动车第三者责任险保险条款》中约定驾驶人酒后驾驶机动车发生交通事故和肇事后逃逸保险人不负责赔偿，该约定虽是格式化的免责条款，但作为保险人的天安清远公司已根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第十条和第十一条之规定，在投保时向投保人作出提示说明，作为投保人的广清产业园对此亦无异议，故可认定天安清远公司主张的免责条款已向投保人履行了提示义务，该免责条款在本案具有约束力，原判确定天安清远公司对本案损失在商业三者险内免赔，依据充分，本院予以维持。上诉人请求天安清远公司在商业三者险内承担赔偿责任依据不足，本院不予支持。
此外，对原判确定的其他赔偿项目和费用，当事人未上诉的，本院予以维持。因此，上诉人因本案事故造成的损失为医疗费100305元、误工费12488.50元、住院伙食补助费9100元、护理费10920元、营养费2000元、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）181808.4元、鉴定费2500元、精神损害抚慰金15000元、交通费800元、后续治疗费及义齿安装费共34600元，合计369521.9元。上述损失由天安清远公司在交强险医疗费用责任限额范围内赔付医疗费10000元、在死亡伤残赔偿限额范围内赔付110000元，共120000元。余下损失249521.9元，由肖剑承担90％的赔偿责任即224569.71元，扣减其垫付的医疗费94653.84元和生活费5000元，仍应赔付124915.87元；广清产业园承担10％的赔偿责任即24952.19元。因此，对上诉人在本案中的损失，应由天安清远公司在交强险责任限额范围内赔付120000元，由肖剑赔付124915.87元，广清产业园赔付24952.19元。
综上所述，原判认定事实和适用法律部分有误，实体处理有不当之处，本院依法予以纠正。上诉人的上诉请求理据充分部分，本院予以支持；理据不足部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、(二)项的规定，判决如下：
一、维持清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初1458号民事判决第四项；
二、变更清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初1458号民事判决第一项为：限天安财产保险股份有限公司清远中心支公司于本判决生效之日起10日内在交强险责任限额范围内赔付120000元给刘梅荣；
三、变更清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初1458号民事判决第二项为：限肖剑于本判决生效之日起10日内赔偿124915.87元给刘梅荣；
三、变更清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初1458号民事判决第三项为：限广东广清产业园投资开发有限公司本判决生效之日起10日内赔偿24952.19元给刘梅荣。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费2977元，由肖剑负担300元，刘梅荣负担2677元。
本判决为终审判决。
审判长 卢永坚
审判员 罗文雄
审判员 王 凯
二〇一七年三月十五日
书记员 黄艳君