浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第570号
上诉人（原审被告）陈忠华。
委托代理人（特别授权）周建平、陈磊，
上诉人（原审被告）俞平。
委托代理人（特别授权）宣卫忠。
被上诉人（原审原告）八方建设集团有限公司。
法定代表人毛立新。
委托代理人（特别授权）何文永。
委托代理人（特别授权）毛卫东。
原审被告徐敏。
上诉人陈忠华、俞平为与被上诉人八方建设集团有限公司（以下简称八方公司）建设工程分包合同纠纷，不服浙江省诸暨市人民法院（2006）诸民一初字第3006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年4月29日公开开庭审理了本案。上诉人陈忠华的委托代理人周建平，上诉人俞平的委托代理人宣卫忠，被上诉人八方公司的委托代理人何文永、毛卫东到庭参加诉讼。原审被告徐敏经传票传唤、无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法作缺席审理，现已审理终结。
原审法院审理认定，2003年5月7日原告八方公司与湖州电力局签订220KV士林变电所土建工程施工合同；2003年5月6日，原告八方公司与浙江全富达电力建设有限公司签订110KV保税变电所土建工程施工合同。上述二合同双方对合同的相关事宜均经协商作了详细约定。2003年6月2日，原告八方公司与被告陈忠华签订劳动合同，约定合同期从2003年6月2日至2006年6月2日止，被告陈忠华从事建设工程项目负责人岗位工作，劳动报酬按年薪标准15000元，双方并对相关权利、义务作了约定。2003年6月2日，被告陈忠华就220KV士林变电所土建工程、110KV保税变电所土建工程与原告八方公司分别签订建设工程承包合同，双方就工程简况、承包指标、双方责任经协商作了详细约定；被告俞平以保证人身份为被告陈忠华上述承包行为提供担保，并于2003年6月2日分别出具担保书承诺，按合同及八方公司要求完成工程，若发生工程质量、安全及债权债务纠纷，保证人以所有资金和家庭财产房屋提供连带责任担保，担保期限自该工程开工之日起至工程竣工验收后三年止。嗣后，被告陈忠华组织对上述二工程进行施工，2003年12月被告陈忠华因故脱离对上述二工程的管理，原告八方公司遂指派单位职员俞乐昌担任该二工程的项目经理，接手处理该二工程的后续管理事宜直至该二工程完工。2004年4月28日220KV士林变电所工程竣工验收合格。2004年7月9日110KV保税变电所工程竣工验收合格。2005年10月10日湖州恒生会计师事务所接受湖州电力局委托，对湖州电力局220KV士林变电所工程结算审核工程总造价为10030635元，被告陈忠华对该审核意见予以认可，原告八方公司亦予以认可；2005年8月16日杭州民联工程造价咨询有限公司接受浙江全富达电力建设有限公司委托，对浙江省宁波市110KV保税变电所土建工程结算审核工程总造价为5571051元，原告八方公司对该审核意见予以认可。被告陈忠华和原告八方公司在履行上述二工程中已收到湖州电力局支付220KV士林变电所工程款计人民币10030635元，已收到浙江全富达电力建设有限公司支付110KV保税变电所工程款计人民币5571051元。因被告陈忠华于2003年12月脱离对该二工程的管理，原告八方公司后派员接管上述二工程的管理活动，并垫资处理上述二工程尾欠款项，但被告陈忠华一直未主动与原告公司联系账目结算，2006年3月8日，原告公司发电报给被告陈忠华要求其于2006年3月20日前到原告公司并会同公司人员一起前往湖州市电力局对220KV士林变电所工程款进行结算，逾期则由原告公司工作人员单独前往结算，其结算结果视为原告公司与被告陈忠华的内部承包结算依据。然被告陈忠华至今未与原告公司进行结算。原告八方公司经过内部账目审核于2006年6月对220KV士林变电所工程支出账目核定为11388555.80元，超额支出1357920.80元；对110KV保税变电所工程支出账目核定为5927415.81元，超额支出409364.81元。本案审理中，本院组织原告八方公司与被告陈忠华双方对上述二支出账目进行对账，其中在220KV士林变电所工程支出账目中：2005年4月30日支出费用2004元和2005年4月26日支出招待费1950元原告公司提供依据不足，原告公司自愿放弃，其余支出账目均由被告陈忠华或其授权张喜娟签名和原告八方公司保存的转账、汇票、现金支票存根等确认；另被告陈忠华对原告八方公司支出该二工程税金及管理费提出异议。2006年7月5日，原告八方公司经多次催讨未果，遂向本院提起诉讼，请求本院支持其前述诉请。
原审法院审理认为，原告八方公司系经工商行政管理部门核准登记的企业法人，具有相应的承接建设工程资质，其与湖州电力局、浙江全富达电力建设有限公司签订的220KV士林变电所土建工程合同，110KV保税变电所土建工程合同应属有效。原告八方公司与被告陈忠华签订的劳动合同内容及双方签订220KV士林变电所工程承包合同，110KV保税变电所工程承包合同内容均未违反法律禁止性规定，属有效合同，双方理应按照合同约定全面履行自己的义务。然被告陈忠华在上述工程承包合同履行过程中脱离管理，违反合同约定义务，理应承担相应的违约责任。鉴于原告八方公司在被告陈忠华脱离期间已采取补救措施，完成上述二工程的施工义务和竣工验收程序，与发包方湖州电力局、浙江全富达电力建设有限公司进行结算，并妥善处理因陈忠华脱管该二工程尾欠款项事宜，致原告八方公司在上述二工程收支中超额支出款项计人民币1763331.61元的事实，被告陈忠华依法应承担赔偿损失的违约责任，由于被告陈忠华未能提供证据证明造成上述超额支付款项原告八方公司存在过错，故确定由被告陈忠华对上述超额支付款项承担全部的民事赔偿责任。被告俞平自愿为被告陈忠华承包上述二工程的合同履行、工程质量、安全生产、债权债务提供连带责任保证，其承包内容亦未违反法律禁止性规定，其担保行为有效，其承诺的担保期限为工程竣工验收后三年止，故原告八方公司于2006年7月主张权利并未超出担保期限，被告俞平应承担相应的担保责任，对被告陈忠华应承担的赔偿责任承担全部的连带责任。原告八方公司诉称被告徐敏系被告俞平妻子，在夫妻关系存续期间俞平提供担保由徐敏共同承担担保责任的主张，缺乏依据，不予支持。被告陈忠华辩称主张与原告八方公司间的承包行为系建设工程转包行为的主张，缺乏依据，不予采信；被告俞平辩称已超出担保期限不承担担保责任的主张，缺乏依据，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款、第三十一条之规定，判决：1.被告陈忠华应返还原告八方建设集团有限公司超额支付工程款计人民币1763331.61元，限本判决生效之日起一个月内付清；2.被告俞平对上述第一项被告陈忠华应返还款项承担连带清偿责任，其在承担保证责任后，有权向债务人追偿；3.驳回原告八方建设集团有限公司要求被告徐敏共同承担保证责任的诉讼请求和其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18930元，财产保全申请费9370元，财产保全实支费327.50元，合计诉讼费用28627.50元，由被告陈忠华负担，被告俞平承担连带责任。
上诉人陈忠华不服原审判决，提起上诉称：一、上诉人陈忠华与被上诉人八方公司之间系转包合同，双方的转包合同无效。从涉案工程承接过程来看，双方系转包关系。陈忠华与八方公司之间不存在劳动关系。从八方公司一审诉请案由可以看出，八方公司实际上是不主张内部承包的。二、转包合同无效的法律后果是八方公司无权收取管理费，双方按照过错承担损失。本案八方公司作为工程的转包人应当承担主要过错责任。同时，双方在合同中约定的管理费由于合同无效八方公司也不能收取。三、八方公司的部分诉讼请求缺乏依据，不应得到支持：1.2004年4月26日发生的6万元汇票、2004年4月19日发生的1.5万元材料款、2004年4月16日、19日分别支付给占三法的3万元、2万元沙石款。上述四笔款项支付凭证上没有陈忠华签字认可，陈忠华也从未授权八方公司支付该四笔款项，八方公司的证人证言没有证明力。2.2005年3月19日发生的补贴1.4万元。该款系发给俞乐昌的补贴，支付单上没有陈忠华签字认可，且陈忠华现在也不认可。3.2005年11月18日支付的德清塘沙案执行款。该案处理并未征得本案经济责任人的认可和同意，应当在总额中予以适当核减。4.俞乐昌经手领取的款项和经陈忠华或代理人张喜娟确认的实际发放款之间的差额61964元不应由陈忠华承担。5.八方公司诉讼请求组成部分中的水费电话费5280.25元、损坏设备赔款95954.04元，无相关证据证明，八方公司应承担举证不能的不利后果。6.钢管租赁费11498元不应由陈忠华承担。请求二审法院在查清事实的基础上撤销原判，依法改判。
被上诉人八方公司辩称：一、陈忠华与八方公司签订的承包合同是内部经济责任制承包合同，根据有关规定，建设工程承包人与其职工所签订的承包合同为企业的内部承包合同，陈忠华与八方公司之间有书面劳动合同，判断有无劳动关系应以书面劳动合同为准，该内部承包合同应当认定有效。二、1.2004年4月四笔共计12.5万元款项：一审中八方公司已提供收支清单，这部分款项收支清单是由俞乐昌制作，该收支清单中其他款项有陈忠华签字认可，陈忠华认可该收支清单，表明其对上述款项也是认可的。2.2005年3月19日14000元补贴：俞乐昌发放款项是受陈忠华指示，俞乐昌的行为可以代表陈忠华，该加班费应由陈忠华支付。3.德清塘沙案执行款：有法院生效民事调解书确认，该款是用于工程的塘沙款，应由陈忠华承担。4.差额61964元：俞乐昌在工地的行为代表陈忠华，当然包括领取款项，俞乐昌确认从八方公司领取款项为475000元，至于俞乐昌与陈忠华怎么处理与八方公司无关。5.水电费及损坏设备赔款：该款建设单位在支付工程款过程中直接扣除，应由陈忠华承担。6.钢管租赁费：该款由吴建忠签字，吴建忠是陈忠华聘用的工地负责人之一，八方公司根据吴建忠出具的单子支付租赁费，是为陈忠华垫付，应当由陈忠华承担。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
上诉人俞平同意上诉人陈忠华的意见，其亦不服原审判决，提起上诉称：一、原审法院认定八方公司与陈忠华签订的劳动合同及工程承包合同属有效合同，显属不当。首先，陈忠华并不是八方公司的职工，八方公司既没有发给陈忠华工资，也没有为陈忠华交纳养老保险、工伤保险等社会保险，事实上不存在劳动关系，而是以签订劳动合同为名掩盖非法签订承包合同之目的，显属无效。其次，八方公司与陈忠华签订的二份工程承包合同也属无效，陈忠华没有从事建筑活动的主体资格，八方公司只是向陈忠华收取管理费，而不实施管理，也不承担技术、质量、经济责任，系没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的行为。因主合同无效，导致俞平为无效合同所作的担保也无效，对此俞平并无过错，故不应承担民事责任。二、原审法院判令俞平承担相应担保责任不当。首先，因主合同无效，该担保行为亦无效。其次，担保书约定担保期限自该工程开工之日起三年止，而不是工程竣工验收后三年止，本案八方公司主张权利已超过三年保证期间，俞平已免除保证责任。再次，俞平担保的二处工程合同造价总计998万元，根据原审法院认定结算价远远超过合同造价，因未经保证人同意，俞平对加重部分不承担保证责任。请求二审法院在查清事实的基础上撤销原判，依法改判。
被上诉人八方公司对此辩称：一、八方公司与陈忠华签订的承包合同是内部经济责任制合同，双方还签有劳动合同，该承包合同合法有效，因此俞平与八方公司签订的担保合同也依法有效，俞平据此应承担担保责任。二、担保合同约定担保期限是从工程开工后到工程竣工后三年，八方公司起诉之日并未超过担保期限。本案讼争二工程实际结算价超过合同约定价，且工程款已经到位，陈忠华实际取得的工程款高于合同约定价款，其支付对外债务的能力也有所增强，结算价增加并未加重保证人的保证责任而是减轻保证人的保证责任。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
上诉人陈忠华同意上诉人俞平的意见。
双方当事人在二审中均未提出新的证据。
二审经审理查明的事实除水费电话费、损坏设备赔款一节外，其他与原审判决认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审理认为，首先，关于八方公司与陈忠华签订的《建筑工程承包合同》：陈忠华认为其与八方公司之间系转包关系，双方签订的《建筑工程承包合同》属无效合同。经审查，双方当事人在签订《建筑工程承包合同》的同时还签订了《劳动合同》，该《劳动合同》对各自的权利义务作出相应约定，即双方建立了直接的、一定时期（三年）正式的劳动法律关系，此后，八方公司还委派了项目经理及部分人员参与具体施工，且双方约定的承包款适中，并未远高于国家地区基础定额标准，故原审法院认定双方签订的《建筑工程承包合同》为内部承包合同属有效合同，于法有据，并无不当。俞平为该合同出具《担保书》，该《担保书》亦属有效。
其次，关于俞平签具的《担保书》：2003年6月2日《担保书》记载，“按合同及公司要求完成工程，若发生任何质量、安全及债权债务，保证人愿以所有的资金和家庭财物房屋提供连带责任担保，担保期限自该工程开工之日起至工程竣工验收后三年止”。经审查，本案二工程分别于2004年4月、7月竣工验收，八方公司于2006年6月提起诉讼，并未超过担保书载明的担保期限。此外，俞平提出因工程实际结算价款超过合同约定价款，对增加部分款项不承担责任。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条规定，“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，…如果加重债务人的债务的，保证人对加重部分不承担保证责任。”本院认为，八方公司起诉理由是陈忠华超支工程款，要求陈忠华予以返还，并要求俞平承担连带清偿责任，八方公司的诉请并不属于上述法律规定的情形，俞平应当根据《担保书》承诺，承担连带清偿责任。
再次，关于八方公司的部分诉讼请求：
第一，2004年4月四笔款项：八方公司在一审中提供了四笔款项的基础凭证，载明上述款项均用于士林变电所工程，陈忠华对此虽有异议，但未能提供反驳证据或相反证据加以证明，故该四笔款项应由陈忠华支付。
第二，2005年3月19日14000元补贴：经审查，八方公司委派俞乐昌对涉案工程进行实际管理，陈忠华对于俞乐昌管理之事实基本无异议，该14000元补贴系支付给俞乐昌等人，虽未经陈忠华认可，但其发生具有合理性，且数额也非畸高，本院认为该款应由陈忠华支付。
第三，2005年11月18日德清塘沙案执行款：八方公司处理的德清塘沙案即陈忠华承建工程所涉材料款纠纷案件，陈忠华认为八方公司所作调解损害其利益，但未提出证据加以证明，其要求对该案款项进行适当核减，缺乏事实与法律依据，本院难以支持。
第四，俞乐昌经手领取款项与经确认的实际发放款项之间的差额61964元：俞乐昌经八方公司委派实际管理涉案工程相关事务，俞乐昌可以直接向八方公司领取款项，陈忠华对此无异议，至于俞乐昌领取款项与实际支出存在差额，尚待俞乐昌与陈忠华进一步对账确认，八方公司依据俞乐昌领取款项数额确认陈忠华已领工程款数额，于法有据，本院依法予以支持。
第五，八方公司主张已支付水费电话费5280.25元及损坏设备赔款95954.04元，无证据证明，本院不予采纳。陈忠华上诉理由成立。
第六，钢管租赁费11498元：八方公司在一审中提供了租赁费欠款证明，载明用于德清士林变电所工地，陈忠华对此提出异议，但未能提供反驳证据或者相反证据加以证明，故对陈忠华要求剔除该费用的主张本院依法不予支持。
综上，上诉人陈忠华、俞平提出的上诉除水费电话费、损坏设备赔款一节外，其他上诉理由均不足，其他上诉请求本院不予支持。原判基本事实清楚，适用法律正确。本院唯对原判决确定的款项1763331.61元调整为1662097.32元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省诸暨市人民法院（2006）诸民一初字第3006号民事判决第二项、第三项；
二、变更浙江省诸暨市人民法院（2006）诸民一初字第3006号民事判决第一项为：上诉人陈忠华应返还给被上诉人八方建设集团有限公司超额支付工程款计人民币1662097.32元，款限本判决生效之日起一个月内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费用18930元，财产保全申请费9370元，财产保全实支费327.50元，合计诉讼费用28627.50元，由上诉人陈忠华负担26927.50元，上诉人俞平承担连带责任，被上诉人八方建设集团有限公司负担1700元；二审诉讼费用18930元，由上诉人陈忠华、俞平各半负担8915元，被上诉人八方建设集团有限公司负担1100元。
本判决为终审判决。
审判长 单卫东
审判员 楼晓东
审判员 金湘华
二〇一〇年六月二十一日
书记员 吴银萍