山西省吕梁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）晋11民终52号上诉人（原审被告）：卞甲。被上诉人（原审原告）：李乙。委托诉讼代理人：白来明，山西航宇律师事务所律师。上诉人卞甲因与被上诉人李乙合伙协议纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2016）晋1102民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。原审原告李乙于2016年4月14日向吕梁市离石区人民法院提交起诉状，请求：判令被告卞甲退还原告工程款人民币3356559.12元。事实与理由：1、2009年9月1日，原、被告借用山西四建集团有限公司资质合伙承揽吕梁市城南、城北区供热管网整合扩容工程，约定原告负责施工、被告负责结算，全部工程已于2011年10月竣工。合伙期间，双方产生纠纷，后于2011年11月27日签订《关于吕梁供热和大土河供热工程协议》，约定被告卞甲将合伙期间经手的工程款与原告李乙进行结算退出合伙，原告支付被告工程退出补偿款2100000元，整个工程由原告一人承接，一切权利义务由原告承担。协议签订后，因被告未与原告结算且仍然参与工程的有关活动，故该协议一直未能履行，原告也未支付被告退出工程补偿款。2013年9月，被告卞甲向吕梁中院提起诉讼，要求原告履行该协议。该案经吕梁中院、山西高院一二审审理，终审法院山西高院判决协议有效，判令原告给付被告卞甲工程退出补偿款等共计2427948元；2、经原告自行对被告卞甲经手款项进行核算，认为被告仍占有双方合伙期间的工程款3356559.12元。原审被告卞甲辩称，山西省高级人民法院（2015）吕民终字第97号民事判决认定原被告双方签订的协议有效，双方应按协议约定内容履行各自义务。双方的账目已经结算，应驳回原告的诉讼请求。吕梁市离石区人民法院认为，2009年，原、被告借用山西四建集团公司资质合伙建设吕梁城南、城北集中供热管网整合扩容工程是原、被告双方认可的事实。本案争议焦点有两个，一是原被告是否结算；二是本案与山西省高级人民法院终审判决是否矛盾。关于原被告双方是否进行了结算，2011年11月27日之前的一周时间，原、被告在两位共同的舅父的参与下进行结算。签订了《关于吕梁供热和大土河工程的协议》，该协议约定，卞甲退出合伙，工程债权、债务由李乙承担，但协议中没有债权、债务的具体数额，根据原、被告两位舅父的说明，当时并未进行最终结算。综合协议内容和原被告两位舅父的陈述，认定原、被告未结算。关于本案与山西省高级人民法院终审判决是否矛盾，卞甲请求李乙支付2011年11月27日协议工程退出补偿款及欠款共2427948元，双方诉争的是退伙协议是否有效。山西省高级人民法院认定，2011年11月27日，原、被告双方协议有效，李乙应当支付卞甲2424948元。本案诉争的是双方是否进行了最终结算，是两个不同的方面，并不矛盾。卞甲实收款项，从山西四建集团公司领取的工程款1686.57135万元是事实；从卞甲舅父手里借走的400000元也是事实；从财务人员张婷手里拿走75000元也应予以认定。李乙妻子给予卞甲妻子的50000元，因李乙与其妻有利害关系，再无其它证据佐证，不予认定。卞甲的支出：支出明细中第13项、第20项，管理费和税金，应由山西四建集团公司从未支付原被告的工程款中扣除，此款共38.76万元，卞甲不应支付。第12项、22项、23项、24项、25项、26项、35项主要是业务联系费、好处费共139.866万元，这些费用未征得李乙的同意，且不合法，不予认定。关于购买管材和保温材料支出，材料员韩兆随提供的清单和卞甲的支出有差距，差额部分103.721612万元，不予认定。收支相抵，卞甲应退还李乙3315315.12元。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第55条之规定，判决：本判决生效后十五日内，被告卞甲支付原告李乙经手工程款3315315.12元。诉讼费33650元，减半收取，由被告卞甲承担。卞甲上诉请求：1、依法判令撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2016）晋1102民初537号民事判决；2、判定被上诉人对上诉人造成的误工费、车辆费、名誉损失及精神赔偿共计50000元整；3、判定被上诉人捏造虚假账目承担刑事责任。事实和理由：双方当事人的合伙事宜已经结算，并经山西省高级人民法院生效判决确认。李乙辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求于法无据，应予驳回。事实和理由：上诉人与被上诉人2011年11月27日签订的该协议是在双方结算没有结果的情况下签订的，签订以后上诉人拒绝结算。二审审理期间，上诉人李乙向本院提交书面调取证据申请，本院向山西四建集团公司调取2011年11月27日以后上诉人卞甲与该公司领取工程款的数目及去向。山西四建集团公司于2017年4月10日给本院复函：“贵院向我单位调取的相关资料，因直属十二分公司已经注销，且不再与我单位进行合作，我单位无法配合贵院完成相关调取工作”。针对山西四建集团公司的复函情况，上诉人卞甲质证意见为：2011年11月27日协议签订之后，没有再与四建集团公司发生任何经济往来以及结算工程款，所有的款项都是由四建直接转付给农民工欠付工资，省高院（2015）晋民终字第97号判决书中明确提到由四建集团公司直接支付给工程债权人，卞甲并未收取该工程款。被上诉人李乙质证认为：没意见，既然十二分公司已经注销，相关证据调取工作无法进行，无能为力。本院经审理查明：此案于2014年已经在本院进行过审理，案号为（2014）吕民一初字第37号。本案上诉人卞甲作为原告向本院提起诉讼，本案被上诉人李乙为被告，同时该案被告李乙向原告卞甲提起反诉。原告卞甲向本院提起诉讼，请求：被告李乙向其支付工程款2427948元。事实与理由：2009年9月1日，原被告借用山西四建集团有限公司资质合伙承揽吕梁市城南、城北区供热管网整合扩容工程，约定原告负责施工、被告负责结算，全部工程已于2011年10月竣工。合伙期间，双方产生纠纷，后于2011年11月27日签订《关于吕梁供热和大土河供热工程协议》，基于该协议约定事项，请求被告支付相关款项。被告李乙辩称，双方2011年11月27日签订的协议所反映内容和客观事实不符，应属无效；原被告双方的合伙账务一直没有结算，原告给被告出具的欠条反映了阶段性的债务，被告不欠原告分文工程款。反诉原告李乙请求：1、确认双方2011年11月27日签订《关于吕梁供热和大土河供热工程协议》无效；2、被反诉人（原告）支付反诉人（被告）55000元的合伙利润。事实与理由：双方签订协议中约定的2100000工程款项并不是清算后所得的数字，也不是反诉被告退伙应得的补偿，而是反诉原告在反诉被告隐瞒事实真相后对其作出的精神损害、名誉损害补偿。反诉被告未退出合伙，一直参加合伙事宜。反诉被告侵占了合伙经营的工程款3800000元，对反诉原告构成欺诈，故该协议应为无效。反诉被告卞甲辩称，双方当事人均具有完全民事行为能力，所签协议意思表示真实、内容清楚，不违反法律规定，应有效。依据该协议，双方已清算，故应驳回反诉原告请求。本院审理后，作出（2014）吕民一初字第37号民事判决。认为：2011年11月27日，原、被告签订的协议不违反法律禁止性规定，被告李乙主张该协议无效的法定条件并不存在，其主张协议无效的理由不能成立，该协议内容全面客观反映了双方合伙期间工程建设的情况，并约定了双方的权利义务，可以作为双方合伙期间债权债务分割的依据，在双方签订协议后，按协议内容，从2011年11月27日起，被告李乙承担工程所有的债权债务。山西四建与吕梁供热的经济往来由李乙负责，而在签订协议后，原告卞甲分别在2013年3月、2013年11月、2014年3月、2014年9月就吕梁供热项目与山西四建集团进行工程款结算，被告李乙以此作为双方在2011年11月27日签订的协议未能真正履行为抗辩，协议中所载明的应付原告的工程款也因双方未作最后结算不能给付被告。原、被告双方就吕梁供热和大土河供热工程的合伙事宜，以协议形式于2011年11月27日作出相关债权债务分割，在2011年11月27日之后，原告未按双方约定履行，仍以合伙人省份与工程承包单位山西四建集团进行协议中所涉工程的结算业务；原告提供的吕梁市集中供热服务中心与四建集团扩容整改工程对账情况亦产生于2013年3月15日，据此可以认定原、被告合伙事宜在双方签订协议后仍在进行，故双方所签订的协议可以作为双方的结算依据，但不能作为最终依据。原、被告双方作为合伙人应对全部合伙迁建的账务进行清算后，方可依法主张对合伙期间的财产进行分割，现原、被告双方未向法庭提供合伙城建工程的全部工程结算书、双方合伙期间的全部支出、盈余情况，亦未委托第三方审计机构作出相关合伙事宜的账务结算，故无法对双方合伙期间的债权债务作出分割，对原告卞甲、反诉原告李乙对要求分割合伙财产的请求，均不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：一、驳回原告卞甲的诉讼请求；二、驳回反诉原告李乙的反诉请求。案件受理费26224元，由原告卞甲负担；反诉案件受理费713元，由反诉原告李乙负担。本院（2014）吕民一初字第37号民事判决送达后，双方不服，均向山西省高级人民法院提起上诉。山西省高级人民法院二审终审作出（2015）晋民终字第97号民事判决。认为：1、上诉人卞甲与上诉人李乙属姨表兄弟，双方合伙承揽供热工程建设。2011年11月27日双方经清算账目，约定卞甲退出合伙并签订《关于吕梁供热和大土河供热工程协议》，该协议属双方真实意思表示，其内容并未违反法律法规强制性规定，属有效协议，双方均应按照协议约定内容履行各自义务。上诉人李乙应当按照协议约定支付卞甲工程退出工程款2313000元。至于卞甲所称，李乙欠其城北热源厂工程款70000元和44948元工程款问题，李乙均给卞甲出具70000元和44948元欠条，李乙对该欠条未提出异议，该欠款予以确认，上诉人李乙理应将该款给付卞甲，吕梁中院驳回卞甲的诉讼请求，显属不当，应予纠正。2、关于李乙所称双方签订的《关于吕梁供热和大土河供热工程的协议》无效问题，该协议在2011年11月27日签订的，根据《中华人民共和国合同法》第五十五条规定，[撤销权的消灭]有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自然知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。李乙主张上述协议无效，其应当在该协议签订后一年之内向有关部门行使撤销权，而李乙在卞甲起诉后，2013年才在反诉请求中要求2011年11月27日双方签订的《关于吕梁供热和大土河供热工程的协议》无效，其所称无效理由，不予支持。3、关于上诉人卞甲到山西省四建集团公司办理结款手续问题，因卞甲与李乙属姨表兄弟，卞甲退出合伙后，到省四建去结算工程款，属执行2013年3月7日吕梁市政府为解决拖欠农民工工资会议纪要的决定，上诉人李乙对卞甲到省四建集团公司结算行为知道并且认可，且所结算的工程款，由省四建集团公司直接支付工程债权人，卞甲并未收取该工程款，其行为不能认为卞甲未退出合伙。故李乙所称卞甲未退出合伙的理由，不予支持。4、关于上诉人李乙要求卞甲给付其55000元利润款问题，李乙在一审主张卞甲应支付其65000元利润款，二审主张返还其利润款55000元，一、二审主张的返还利润款数额不一致，而且李乙也未提供相关证据证明其主张，故上诉人李乙的该上诉理由，不予支持。至于李乙所称，卞甲侵占双方工程款的3800000元问题，上诉人李乙未提供有关证据证明其该上诉理由，故不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十五条，《最高人民法院》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项的规定，判决：一、维持山西省吕梁市中级人民法院（2014）吕民一初字第37号民事判决第二项；二、撤销山西省吕梁市中级人民法院（2014）吕民一初字第37号民事判决第一项；三、上诉人李乙在本判决生效后30日内支付给上诉人卞甲2427948元工程款；四、驳回李乙的上诉请求。一审案件受理费26224元、反诉案件受理费713元均由上诉人李乙承担。二审案件受理费27399元，由上诉人李乙承担。本院认为，上诉人李乙与被上诉人卞甲已经于2011年就退伙事宜达成了一致意见，因履行双方于2011年双方签订的《吕梁供热和大土河供热工程协议》，双方当事人已经提起诉讼并经山西省高级人民法院于2015年10月21日作出的(2015)晋民终字第97号民事判决所确认。本案中，双方诉争的事实为2009年至2011年双方合伙期间的账务是否清算及如何分割问题，该事实与山西省高级人民法院二审查明为同一事实。因此，吕梁市离石区人民法院系重复受理本案并作出实体判决，违反了一事不再理的原则。本案当事人若对上述省高院作出的生效判决不服，应通过再审程序主张其权利，不应就同一事实、同一诉讼主体、同一法律关系重复提起诉讼。综上，一审判决与山西省高级人民法院作出的(2015)晋民终字第97号生效判决相抵触。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：撤销离石区人民法院（2016）晋1102民初537号民事判决；驳回被上诉人（原审原告）李乙的起诉。一审案件受理费33650元，退还被上诉人李乙；二审案件受理费33723元，退还上诉人卞甲。本裁定为终审裁定。审判长  王晓瑜审判员  穆沛华审判员  吕 烜二〇一七年七月五日书记员  雷姗姗