广东省珠海市金湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠金法三民初字第479号
原告珠海淼淼水处理设备有限公司，住所地：珠海市。
法定代表人容志远，总经理。
委托代理人李山林，广东华杨律师事务所律师。
委托代理人罗国万，系公司职员。
被告珠海凯天环保科技有限公司，住所地：珠海市。
法定代表人郭活华，总经理。
委托代理人谢志坚，广东方源律师事务所律师。
委托代理人陈小姗，广东方源律师事务所律师。
第三人雅利达电路板（珠海）有限公司，住所地：珠海市金湾区。
法定代表人邓燕英，董事长。
委托代理人谢全威、王小亮，系公司员工。
原告珠海淼淼水处理设备有限公司诉被告珠海凯天环保科技有限公司、第三人雅利达电路板（珠海）有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由代理审判员于金果独任审理，并于2013年11月5日、29日，2014年12月10日、16日，公开开庭进行了审理，原告的法定代表人容志远及原告的委托代理人李山林、罗国万，被告的法定代表人郭活华及被告的委托代理人谢志坚、陈小姗，第三人的委托代理人谢全威、王小亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年1月28日原、被告签订了《雅利达项目设备安装调试工程转包合同书》，被告将其承包的雅利达电路板（珠海）有限公司废水站建设与改造及新建回用水设备调试工程转包给原告，工程范围为废水处理系统和中水回用系统涉及的所有设备、管道、自控等安装调试方面工程，工程总价为100万元，合同签订后被告预付工程款30万元，设备进场再支付30万，工程量达70%再支付10万，验收合格后7天内，再支付25万；合同第十条第4项规定争议的解决方式为提交工程所在地仲裁委员会仲裁或向工程所在地有管辖权的法院起诉。2013年7月1日被告向业主报审工程基本完成设备安装，次日原、被告及业主对主要设备清单三方确认，部分设备已经试运营，工程量完成已达90%以上，被告为达拒付25万元工程款之目的，于2013年8月19日向原告发出《解除合同通告函》和《退场通知函》，限原告次日退场，原告坚决不同意，业主雅利达也不同意退场，被告8月26日又让原告维修设备；合同规定的工程原告已达完成90%以上。2013年6月之后，发生了四次台风，影响到6月至8月19日的施工；工程进度款没有按时支付；土建一直没有完成，合同注明有关土建均与原告无关，原告一边做工程一边要做土建，增加了原告的工作量，影响了工程的进度；工程量有变更和增加部分，原告方提出要求进行书面的确认，但被告不予配合；被告真正解除合同的理由是不想支付工程进度款25万元，在安装调试期间不需要再增加什么。设备损坏是被告在调试过程中操作不当用坏的，产生的废水量达不到要求，无法调试。被告单方解除合同不符合法律规定，原告为保证合同履行，维护合法权益提起诉讼，请求法院判令：1.确认2013年8月19日《解除合同通告函》无效，继续履行原、被告于2013年1月28日签订的《雅利达项目设备安装调试工程转包合同书》（已付款70万元，未履行部分金额为30万元）；2.诉讼费用由被告负担。
庭审过程中，被告提供的证据显示被告已将部分剩余工程转包给第三方，原、被告之间的转包合同已无法继续履行。根据法庭的释明，原告将诉讼请求变更为：1.被告支付剩余工程款315，056.56元（鉴定后以工程造价单位鉴定为准，原告核算合同范围内已完成工程价款958，062.56元，预算外增加工程款66，994.00元，减去已付款71万元，下欠315，056.56元）并按同期银行贷款利率支付利息3293.59元（从起诉之日即2013年9月2日到同年11月7日，延期另算）；2.赔偿损失14，500元（四个工人停工一个月工资13，500和搬迁设备工具交通费1000元）；3.第三人在应付被告工程款范围内承担责任；4.诉讼费由被告负担。
原告提供的证据：转包合同书、设备清单、工作联系函、合同书（催款函）、解除合同通告函、退场通知函、税费清单、误工费核算表、主要设备安装清单、图纸、照片。
被告辩称，一、在《雅利达项目设备安装调试工程转包合同书》履行过程中，原告未能按约完成工程进度。经被告多次催告后，原告多次作出工期承诺，但其均未能按承诺完工。原告在合同履行过程中已构成根本违约，被告单方解除合同符合法律规定。从被告所提供的证据材料证据五（2013.04.13《联络单》、2013.05.13《限期完工函》、2013.05.22《限期完工通知书》、2013.05.28《解除合同通告函》、2013.06.24《关于施工进度催促函》、2013.08.19《解除合同通告函》、2013.08.19《退场通知函》）中可知，因工程严重超期，被告多次催促原告尽快完工，原告也多次作出工期承诺，但其均未能按期完工。2013年5月29日，原告作出最后一次工期承诺：原告要求被告支付后期调试工作工程款人民币10万元，并承诺在收到调试款后十五个工作日内完工。被告于2013年6月6日支付了该笔款项。因此，原告应当于2013年6月27日完成全部工程。又从被告所提供的证据材料证据六（2013.08.13《珠海雅利达污水处理回用系统问题汇总》）中可知，时至2013年8月13日，工程设备安装仍然存在大量问题，仍有设备未购买、未安装，原告最终未能兑现其承诺，导致工程工期严重超期。在合同履行过程中，被告依约支付了相关工程款，不存在违约行为。反而，在原告多次违约、迟延工期的情况下，为了能顺利完成工程，被告多次退让。但原告一再违约。根据《合同法》第94条第3款“有下列情之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内履行”之规定，原告在合同履行过程中再三违约，造成工程工期严重迟延，其行为已构成根本违约，被告依法享有法定解除权，因此被告单方解除合同的行为符合法律规定。又根据《合同法》第96条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”之规定，被告于2013年8月19日发出《解除合同通告函》并送达原告，因此双方签订的转包合同已于2013年8月19日解除。二、原告所主张的损失赔偿，是没有事实和法律依据的。因原告违约，导致工程工期严重迟延，被告需向业主方承担逾期违约责任，对于由此而造成的经济损失，被告在此保留向原告追究的法律权利。原告诉求被告赔偿损失14，500元（其中四个工人停工一个月工资13，500元搬迁设备工具交通费1000元），本案是因原告违约而导致双方解除合同的，违约责任应当由原告承担，相关损失赔偿也应当由原告承担。因此，合同解除后原告无权向被告主张赔偿损失，其所主张的赔偿损失是没有事实和法律依据。又因原告违约，导致工程工期严重迟延，以致被告需向业主方承担逾期违约责任，业主方将有权向被告主张权利、要求赔偿，对于由此而造成被告的经济损失，被告在此保留向原告追究的法律权利。三、经核算，被告认为截止至合同解除之日，原告为履行工程所实际支出的费用为606，096.19元。原告所主张的已完成工程价款958，062.56元及预算外增加工程款66，994元，没有事实和法律依据。双方解除合同后，被告多次要求原告进行结算，但原告均以种种理由拒绝，毫无依据地要求被告支付全部合同金，以及所谓的预算外增加工程款。事实上，原、被告双方签订的合同总价为一百万元（含税），实行包干承包，不存在原告所谓有预算增加工程款。原告也未提供证据证明所谓预算外增加工程款66，994元的存在。在合同履行过程中，原告为节省成本，获得更多盈利，其不断要求变更工程设备，合同内所要求的很多设备均未到场，而是使用变更后的设备，该部分设备不应被视为预算外增加工程款。截止2013年8月19日双方解除合同之日止，原告仍有工程设备未购置、设备安装工作未完成、调试工作未进行。原告所主张的已完成工程价款958，062.56元，并不属实。经核算，被告认为计算至合同解除之日止，原告为履行工程所实际支出的费用为606，096.19元，其中废水设备费用276，799元、中水设备费用228，262.75元、安装费用40，000元、公司管理费用30，000元、税费31，034.44元。被告已向原告支付了工程款共计人民币712，600元，因此，原告应当退还被告工程款人民币106，503.81元。合同解除后，被告仍需投入20万元左右的款项去完成工程。截止至今，被告已投入18万多去履行工程，其中后续设备安装费用人民币38，000元、污水处理电控项目13，000元、部份设备购买费用22，700元，后期调试费用50，000元以及履行工程相关人工费用6万多元，后续仍需投入数万元用于办理环保申请审批等手续。对于截至2013年8月19日原告所完成的实际工程量问题，被告同意按实际情况结算。如原、被告双方无法就工程量达成一致意见，被告同意原告申请鉴定的请求，以保证公平公正地处理纠纷。
综上所述，因原告在合同履行过程中已构成根本违约，被告单方解除合同符合法律规定，原告所主张的工程款及经济损失均没有事实和法律依据。请法院依法判决，以维护被告的合法权益。
被告提供的证据：《雅利达项目设备安装调试工程转包合同书》、《雅利达电路板（珠海）有限公司废水站改造工程及新建回用水工程合同书》、付款明细、费用核算表、《联络单》、《限期完工函》、《解除合同通知函》、《关于施工进度催促函》、《退场通知函》、《珠海雅利达污水处理回用系统问题汇总》、《工作联络单》、《污水处理电控项目改造合同》、电子银行转账凭证、《污水站改造工程及新建回用水工程设备安装协议》、现金支出单、《宜兴市宙斯泵业有限公司承揽合同》、电子银行转账凭证、《佛山市金骏物资有限公司销售合同》、《工业品买卖合同》。
第三人没有发表意见，未在举证期限内向法院提供证据。
经审理查明，2013年1月28日原、被告签订了《雅利达项目设备安装调试工程转包合同书》，被告将其承包的雅利达电路板（珠海）有限公司废水站建设与改造及新建回用水设备调试工程转包给原告，工程范围为废水处理系统和中水回用系统涉及的所有设备、管道、自控等安装调试方面工程，工程总价为100万元。合同约定：合同签订后被告预付工程款30万元，设备进场再支付30万，工程量达70%再支付10万，验收合格后7天内，再支付25万；合同工期约定土建主体工程完工后31天内完成所有设备安装工作，40个工作日内完成调试工作并交付使用；第十条第4项规定争议的解决方式为提交工程所在地仲裁委员会仲裁或向工程所在地有管辖权的法院起诉。
合同签订后，原告依约购买设备进入第三人工厂内施工安装。在设备安装过程中，原、被告之间发生纠纷。
原告主张2013年7月1日被告向业主报审工程基本完成设备安装，次日原、被告及业主对主要设备清单进行三方确认，部分设备已经试运营，工程量完成已达90%以上；设备安装过程中，被告有延迟支付进度款、土建和防腐工程迟延及不配套、工程量增加等情况，被告单方解除合同不符合法律规定。
被告主张原告未能按约完成工程进度，经被告多次催告后，原告多次作出工期承诺，但其均未能按承诺完工，原告在合同履行过程中已构成根本违约，被告单方解除合同符合法律规定。
被告于2013年8月19日发出《解除合同通告函》并送达原告。被告将剩余的工程已经委托给案外人珠海华维自动化设备有限公司和黄忠海，被告自行采购原告没有采购完成的设备。原、被告之间的转包合同已无法继续履行。
被告已付原告款项712，600元，其中12，500元是支付预算外增加工程量的工程款，2600元是由普通税发票改为增值税发票的税点补偿款，其余697，500元为本案涉案工程款。
原告自己制作的误工费核算表显示停工一个月支付四个工人的工资及拉设备费用13，500元。
因原、被告对原告已完成的工程价款存在争议，2014年1月24日，经本院主持，原、被告抽签选定广东华联建设项目管理咨询有限公司珠海分公司，对原告珠海淼淼水处理设备有限公司在第三人雅利达电路板（珠海）有限公司的废水和中水环保工程项目中已完成的安装工程造价进行鉴定。本院于2014年1月26日向广东华联建设项目管理咨询有限公司珠海分公司送达委托函。因原、被告双方一直未及时提供相关评估材料导致评估工作无法开展，经本院多次电话沟通并于2014年10月13日组织原、被告到第三人雅利达电路板（珠海）有限公司查看现场，并再次督促原、被告尽快提供相关资料。
因原、被告双方对安装图纸由谁提供一直互相推诿，对现场的设备也存在争议，被告未提供相关图纸资料，鉴定公司无法核对，鉴定公司只能根据原告提供安装图纸和工程量清单及双方确认的工程量进行工程造价鉴定。2014年12月5日，广东华联建设项目管理咨询有限公司作出《雅利达废水站改造及新建回用水工程工程造价司法鉴定意见书》，鉴定工程造价为906，797.58元。
2014年12月10日，本院组织原被告及第三人对上述鉴定意见进行质证。
原告提出，对预算内工程的鉴定意见没有异议。对预算外工程即增加的部分，即图纸里面没有的部分、主要设备清单没有记载的项目，没有进行计算和鉴定，这些东西的实物都是存在的，例如护栏等。原告认为鉴定意见遗漏预算外工程价值为66，994元。
被告提出，工程造价汇总表第二项管道部分、第三项电气配线部分，是按原告提供的工程量清单和工程图纸进行计算，这些均系原告单方提出，未经被告方确认。第一项设备部分，虽然是按双方确认的工程量进行计算，但也存在计算错误。如分部分的工程计价表第十三项，项目名称为“隔膜计量泵”显示的工程数量为22台，综合单价为2480元。但实际上，根据原告提供的采购合同上显示，该项目所购买的设备名称是“磁力驱动离心泵”，现场实际安装量为16台，综合单价为1060元。被告共对二十二项的设备有异议，价值差额达143，460元。既有设备名称不符，也有单价和数量不符。
第三人不发表意见。
2014年12月16日，本院再次组织原告、被告、第三人及鉴定公司对上述鉴定意见进行质证。鉴定公司认为对设备部分，其无法确认现场设备是否为原告安装的，其无法按实际安装来计算，只能按照双方确认的设备清单来计算，没有遗漏；对管道部分，是根据原告提供的图纸进行评估，没有遗漏；对电气设备部分，图纸也是原告提供的，也没有反映，图纸上无法判断出来，无法计算。
经质证，鉴定公司修改鉴定结论，原鉴定22台“隔膜计量泵”加上安装费的价格为54，562.2元，现更改为22台“磁力驱动离心泵”加上安装费的价格为28，160元；应扣减原告未实际发生的防洪工程费、工程排污费、工程维护费合计5411.82元，最终的鉴定工程造价为874，983.56元。
原告认为第三人尚欠被告工程款，但未提供相关证据。被告认为，第三人不是合同的当事人，不应对原告承担直接的付款责任。第三人主张不欠被告工程款。
原告已支付广东华联建设项目管理咨询有限公司鉴定费15，000元。
以上事实有原被告双方提供的证据、广东华联建设项目管理咨询有限公司出具的《雅利达废水站改造及新建回用水工程工程造价司法鉴定意见书》及庭审笔录在卷佐证。
本院认为，鉴定机构是原、被告抽签选定的，鉴定机构出具的《雅利达废水站改造及新建回用水工程工程造价司法鉴定意见书》是根据原、被告提供的证据作出的，自本院委托鉴定机构到鉴定机构作出鉴定意见达十个月之久，此段时间足以让原、被告充分提供鉴定材料，原、被告因自己未及时提供相关资料导致鉴定意见不准确，原、被告应自己承担不利后果。经过质证修订后鉴定原告已完成的安装工程造价为874，983.56元，该鉴定意见客观公正，本院予以采信。原告主张鉴定意见遗漏预算外工程价值66，994元，由于该部分工程未经原、被告双方签名确认而被告不予承认，本院不予采信。扣减被告已支付的工程款697，500元，被告还应向原告支付工程款177，483.56元。
原告主张以未付款为基数按中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率从起诉之日即2013年9月2日起计算利息，合理合法，本院予以支持。
原告提供的误工费核算表是原告自己制作的，被告不认可，没有其他证据证实原告实际支出该笔费用，并且原、被告双方在合同履行过程中均有过错，如原告未能按约完成工程进度等情况，被告有延迟支付进度款、工程量增加等情况，对于原告主张被告赔偿损失14，500元，没有依据，本院不予支持。
原告未提供证据证明第三人尚欠被告工程款，而第三人不承认还欠被告工程款，原告应承担举证不能的法律后果。对于原告主张第三人应在欠付工程款范围内承担责任，没有事实依据，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告珠海凯天环保科技有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告珠海淼淼水处理设备有限公司支付工程款人民币177，483.56元及利息（利息计算方法：以177，483.56元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2013年9月2日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；
二、驳回原告珠海淼淼水处理设备有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2950元，保全费2020元，鉴定费15，000元，由原告珠海淼淼水处理设备有限公司负担8156元，被告珠海凯天环保科技有限公司负担11，814元。
如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。
代理审判员 于金果
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 钟得科
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