福建省福州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）榕行终字第255号
上诉人(一审被告)长乐市工商行政管理局，住所地长乐市吴航街道西洋中路315号。
法定代表人ＸＸ，局长。
委托代理人张金水，福建八闽律师事务所律师。
被上诉人(一审原告)中国电信股份有限公司长乐分公司，住所地长乐市航城街道会堂路152号。
法定代表人李孝俊，总经理。
委托代理人张子辉、吴茜，福建新世通律师事务所律师。
上诉人长乐市工商行政管理局(以下简称长乐市工商局)因中国电信股份有限公司长乐分公司(以下简称称乐市电信公司)诉其工商行政处罚一案，不服长乐市人民法院（2015）长行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月3日对本案进行了调查。上诉人长乐市工商行政管理局的委托代理人张金水，被上诉人中国电信股份有限公司长乐分公司的委托代理人张子辉、吴茜到本院接受调查。本案现已审理终结。
一审法院认定事实如下：2008年6月，原告长乐市电信公司与客户林文秀签订《电信LAN协议书》，原告为客户林文秀（林依玉之子）提供宽带通光纤接入服务（采用年缴使用费），服务地点：长乐市文武砂镇八站（广播站对面）。2012年11月12日，被告长乐市工商局向原告长乐市电信公司送达《抄告函》，告知原告：该局对位于文武砂镇广播电视站对面民房无照经营网吧进行立案调查，要求停止对当事人（林文华、林依玉）提供互联网接入服务。2012年11月12日，原告长乐市电信公司停止对林文秀互联网接入服务。2012年11月23日，被告长乐市工商局对林文秀、林依玉无照经营网吧作出长工商行处字（2012）第427号《行政处罚决定书》（处罚内容为1、依法予以取缔；2、没收从事违法经营活动的电脑主机15台和显示器15台；3、并处1万元的罚款。），但未将该处罚决定书副本抄送原告。2013年6月，客户林文秀通过网点续费后，原告宽带系统恢复对客户林文秀宽带接入服务。2014年2月28日，被告长乐市工商局向原告送达《抄告函》，告知原告：该局对位于文武砂镇广播电视站对面民房林依玉（林文秀名义申请电信宽带）经营网吧进行检查，发现其未办理营业执照，现已立案调查，要求原告停止对其提供互联网接入服务。2014年3月3日，原告对客户林文秀使用的宽带作出拆机处理。2014年3月18日，被告长乐市工商局对林依玉无照经营网吧作出长工商行处字（2014）110号行政处罚决定书（处罚内容1、依法予以取缔；2、没收暂扣的拼装电脑26套；3、没收违法所得人民币27677.30元；4、处以罚款人民币472964.16元），但被告亦未将该处罚决定书副本抄送原告。
2014年4月8日，被告长乐市工商局对原告长乐市电信公司涉嫌为林依玉无照经营网吧提供互联网接入服务进行立案查处。2014年5月28日，被告向原告发出行政处罚听证告知书。2014年6月19日，被告应原告申请举行了听证会。2014年6月27日，被告对原告作出长工商行处字（2014）第312号《行政处罚决定书》，对原告处以责令立即停止违法行为、没收违法所得3924.24元、罚款20万元（罚没款已缴纳）。原告不服，向福州市工商行政管理局申请复议，复议机关维持原行政处罚决定。原告仍不服，于2014年12月24日向法院提起行政诉讼。
一审法院认为，被告长乐市工商局作出的被诉长工商行处字[2014]第312号《行政处罚决定书》已涉及原告长乐市电信公司的财产权益等合法权益，原告长乐市电信公司不服，经行政复议后仍有权于法定期内向法院提起行政诉讼。
本案被告认定原告作为互联网接入服务提供者，在接到工商行政管理部门以文书的形式通知切断无照网吧的互联网接入服务信号后，却仍然为无照经营网吧提供互联网接入服务，其行为属于《无照经营查处取缔办法》第十五条规定的违法经营行为。法院认为，国务院办公厅转发文化部、工商总局等部门《关于开展网吧等互联网上网服务营业场所专项整治意见的通知》（国办发[2004]19号）第三条规定：“电信管理机构要根据文化、工商、公安部门提供的擅自设立的网吧及其互联网接入服务提供者名单，被吊销《网络文化经营许可证》或责令停业整顿的网吧及其互联网接入服务提供者名单，通知并监督互联网接入服务提供者立即终止或暂停接入服务，对逾期未终止或暂停接入服务的，由电信管理机构依据有关法律法规进行处罚”。由此可见，本案原告长乐市电信公司作为提供互联网接入服务的运营商，不是法律法规授权的组织，不具有行政管理职权，其若涉嫌向擅自设立的网吧（林文秀、林依玉设立的“黑网吧”）提供接入服务，应当由电信主管机构通知并监督其终止或暂停接入服务。法律法规、规章及规范性文件并未授权工商行政管理部门直接通知或监督运营商终止或暂停向客户提供互联网接入服务的职权。本案原告长乐市电信公司于2012年11月12日收到被告送达的《抄告函》，虽然抄告函中查处对象为林文华、林依玉，但原告即行停止对客户林文秀互联网接入服务，系原告对被告执法过程中的协助配合行为，被告不具对原告单方责令的行政命令之法定职权。
《行政处罚法》第十四条规定，除法律法规规章规定的除外，其他规范性文件不得设定行政处罚。《立法法》第八十条第二款规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”。被告长乐市工商局作出被诉《312号行政处罚决定书》时，引用了国家工商总局《关于互联网接入服务提供者为无照经营网吧提供互联网接入服务如何处罚问题的答复》作为法定职权的依据。一审法院认为，该《答复》并非立法法规定的立法解释、司法解释、部门规章等，其法律效力位于国务院规范性文件之下。对于互联网接入服务提供者逾期未终止或暂停接入服务的，国务院规范性文件赋予了电信管理机构的监督管理和处罚权，本案被告将《答复》作为行政处罚法定职权的依据，其行政职权法律依据不足。该《答复》对工商部门具有单方责令职权的函复以及通知互联网接入服务企业停止接入服务的程序步骤，与国务院办公厅转发的部委规范性文件精神及规定不一致。本案被告采用《答复》中的程序步骤以及引用该《答复》作为处罚依据，系适用法律依据不当。
《无照经营查处取缔办法》第十五条并未明确规定，为无照经营行为提供互联网接入服务的，是否可由工商行政管理部门作出行政处罚。审理中，本案被告主张原告系属知道或应当知道是无证照经营场所而为其提供互联网接入服务的，可由工商部门按照《无照经营查处取缔办法》第15条的规定予以查处。一审法院认为，被告先后两次对林依玉、林文秀无照经营网吧进行查处，且均作出相应行政处罚决定书。但是被告向原告送达《抄告函》后，均未向原告送达林依玉（林文秀）无照经营网吧行政处罚决定书副本，两份《抄告函》亦未明示林依玉（林文秀）确有无照经营网吧行为。故被告认定原告具有知道或者应当知道之情形，其事实不清，证据不足。本案原告在未明确知道客户林文秀无照经营网吧应受取缔之情形，且原告收到被告送达的《抄告函》亦即时停止互联网接入服务，原告为涉嫌无照经营网吧申请者提供继续接入服务的发生，与被告执法程序不当亦有客观上的关联性。本案被告对原告处以高额罚款，不符合行政处罚法规定的处罚与教育相结合原则以及公平公正原则，其行政职权及裁量亦存在滥用之情形。
综上，被告长乐市工商行政管理局作出的被诉《312号行政处罚决定书》，认定事实不清，证据不足，适用法律不当。一审法院判决:撤销被告长乐市工商行政管理局于2014年6月27日作出的长工商行处字（2014）第312号《行政处罚决定书》。案件受理费50元，由被告长乐市工商行政管理局负担。
上诉人长乐市工商不服一审判决，向本院提起上诉称，一、上诉人对被上诉人依法作出的行政处罚，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，处罚决定并无不当。对于无证照经营的“黑网吧”，上诉人已经依照规定对被上诉人进行了抄告并送达了《抄告函》，被上诉人对于该“黑网吧”是明知的。法律并未规定上诉人必须向被上诉人送达对“黑网吧”处罚决定书副本这个程序，才视为“知道或应当知道”，送达《抄告函》同样能产生“知道或应当知道”的法律效果。《抄告函》中已经明确向被上诉人告知了该网吧涉嫌无证照经营，已立案调查，根据相关规定予以抄告并请停止提供互联网接入服务。一审法院认定的相关事实是错误的。二、一审判决认为上诉人对于有事实证实涉嫌为“黑网吧”提供互联网接入服务的被上诉人没有处罚权，行政职权法律依据不足，适用法律依据不当的认定，是错误的。上诉人对被上诉人依法作出行政处罚的法律依据是：《互联网上网服务营业场所管理条例》、《无照经营查处取缔办法》、《工商行政管理机关行政处罚以规定》、《工商行政管理机关行政处罚是案件违法所得认定办法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《福建省人民政府关于进一步完善查处无证无照经营工作机制的通知》、国家工商行政管理局《关于互联网接入服务提供者为无照经营网吧提供互联网接入服务如何处罚问题的答复》等。且国家工商行政管理局《关于互联网接入服务提供者为无照经营网吧提供互联网接入服务如何处罚问题的答复》来源于国务院制定的条例《无证经营查处取缔办法》第十五条，上诉人的法定处罚职权依据仍然是《无证经营查处取缔办法》第十五条。综上，上诉人对被上诉人依法作出的行政处罚是，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确有。请求撤销一审判决，依法改判维持上诉人依法对被上诉人作出的处罚决定，并判由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人长乐市电信公司辩称，一、一审法院认定法律法规、规章及规范性文件并未授权工商行政管理部门直接通知或监督运营商终止或暂停向客户提供互联网接入服务的职权，适用法律正确。二、一审法院认定事实清楚。首先，上诉人没有明确告知被上诉人林文秀等人无照经营网吧事宜，送达抄告函不能产生被上诉人“知道或者应当知道”林文秀等人无照经营网吧的效果。其次，正是由于上诉人没有依照法定程序先行将黑网吧名单告知电信主管部门，被上诉人未收到电信主管部门任何关于林文秀无照经营网吧的通知，无法将其列入黑名单，以致林文秀续办业务时与正常客户没有区别。再次，被上诉人没有对互联网上网服务经营场所进行监督管理职责，无权监测用户流量使用。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
上诉人长乐市工商局向一审法院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：
（一）程序证据：1、协助调查函、抄告函及送达回证（2012年及2014年）；2、询问通知书；3、案件来源登记表、立案审批表；4、行政执法行为监督告知书签收单；5、案件核审表；6、案审委员会《会议纪要》7、行政处罚告知书及送达回证；8、听证申请、行政处罚案件有关事项审批表（确定听证主持人及听证公告）；9、行政处罚听证通知书；10、听证笔录；11、行政处罚有关事项审批表、行政处罚决定审批表；11、行政处罚决定签发稿；12、行政处罚决定书送达回证。
（二）事实证据：1、（2012年）现场笔录、查获信息证明、现场检查照片、原告证明、所在地基层组织证明、案件调查终结报告、行政处罚决定书；2、（2014年）现场笔录、询问笔录、电信LAN协议书、原告证明、案件调查终结报告、行政处罚决定书；3、授权委托书、营业执照、法人代表身份证复印件、被委托人身份证复印件；4、询问笔录；5、中国电信客户管理系统截图；6、原告提供的被查宽带缴费情况表；7、原告业务审批单；8、关于无证经营网吧现场情况说明；9、查处本案无证“黑网吧”现场截图；10、听证报告；11、案件调查终结报告；12、《312号行政处罚决定书》；13、福建省行政罚款收据；14、行政复议答复通知书、行政复议申请书、行政复议答复书、行政复议决定书。
（三）适用法律及相关依据有：《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条、第九条、第二十七条，《无照经营查处取缔办法》第四条、第五条、第九条、第十四条、第十五条，《福建省人民政府关于进一步完善查处无证无照经营工作机制的通知》、国家工商行政管理局《关于互联网接入服务提供者为无照经营网吧提供互联网接入服务如何处罚问题的答复》等。
被上诉人长乐电信公司，向一审法院提供如下证据：1、2012年11月1日抄告函；2、业务审批单；3、客户缴费记录；4、长工商漳抄函字[2014]2014022802号抄告函；5、2014年3月3日业务审批单；6、光纤、全球眼拆机审批单；7、行政处罚决定书、行政复议决定书。
以上证据均已随案移送至本院。
经审理，本院对一审法院的证据认证意见和事实认定予以认可。
本院认为，一审法院对被上诉人长乐市电信公司具有诉权的认定，本院予以认可。
国务院办公厅转发文化部、工商总局等部门《关于开展网吧等互联网上网服务营业场所专项整治意见的通知》（国办发[2004]19号）第三条规定：“电信管理机构要根据文化、工商、公安部门提供的擅自设立的网吧及其互联网接入服务提供者名单，被吊销《网络文化经营许可证》或责令停业整顿的网吧及其互联网接入服务提供者名单，通知并监督互联网接入服务提供者立即终止或暂停接入服务，对逾期未终止或暂停接入服务的，由电信管理机构依据有关法律法规进行处罚”。由此可见，电信管理机构具有对互联网接入服务者具有监督管理处罚的职权。国务院《无照经营查处取缔办法》第十五条并未规定，为无照经营行为提供互联网接入服务的，可由工商行政管理部门作出行政处罚。上诉人长乐市工商局依据国家工商总局《关于互联网接入服务提供者为如何处罚的答复》对被上诉人长乐电信公司作出长工商行处字［2014］第312号《行政处罚决定》属适用法律依据不当。一审法院的相关认定，本院予以认可。
因上诉人不具有对被上诉人作出长工商行处字［2014］第312号《行政处罚决定》的职权，本院对该《行政处罚决定》所认定的事实不予评判。
在本案审理期间，上诉人以因对适用法律法规及相关规定层报国家工商行政管理总局及国务院为由向本院申请中止审理。本院认为，上诉人的层报不影响本案的审理，其申请不符合《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法(?javascript:SLC(4274,0)?)>若干问题的解释》第五十一条规定的中止诉讼的情形，依法不予准许。
综上，一审法院认定事实基本清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人长乐市工商行政管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢红波
代理审判员 曾 莹
代理审判员 蔡陈飞
二〇一五年六月九日
书 记 员 唐 婉
附注：
本判决引用的主要法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
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