浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第8号
上诉人（原审被告）：苏锡生。
委托代理人（特别授权代理）：沈文哲。
被上诉人（原审原告）：郭丽美。
委托代理人（特别授权代理）：汪涛。
上诉人苏锡生因合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱商初字第116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年4月29日甲方苏锡生与乙方郭丽美签订合作协议书一份，协议约定：甲乙双方在平等自愿、诚实守信的基础上，经友好协商，就合作开设电玩城项目达成如下协议：一、电玩城位于杭州市莫干山路766号2楼，拟设立期间自2012年4月29日起至2015年6月30日止。二、电玩城使用的房屋及附属设施设备由甲方提供，系甲方具有合法租赁权的物业。三、电玩城的装修、配套设备由乙方负责，甲方提供必要协助。四、电玩城的设立手续由乙方负责，甲方提供必要协助。五、电玩城的运营及管理主要由乙方负责，甲方相应协助。六、考虑甲方对合作项目的贡献，甲对电玩城盈亏结果综合计算，如下：1、电玩城设立后的第一年，甲方收取75万元，第二年收取65万元，第三年收取60万元，每半年收取一次；2、本协议生效后的贰天内，乙方预垫付陆拾万元于甲方，作为前款甲方第一年收取75万元的部分；电玩城正常开业后伍天内，甲方再预垫付壹拾伍万元于甲方，作为前款甲方第一年收取75万元的剩余部分。当日郭丽美支付给苏锡生租金及风险押金陆拾万元。又查明2012年4月10日出租方杭州万好万家北站商务酒店有限公司（以下简称万家公司）与承租方苏锡生签订酒店房屋租赁合同一份，合同约定，出租方将位于杭州市莫干山路766号本酒店内部的2楼部分房屋及其附属设施、物品，租赁给出租方，面积约800平方米。承租方承租出租方上述房屋用于经营网吧、电玩项目，开办该项目的全部手续由承租方自行办理，费用由承租方承担。租赁期限自2012年4月20日起至2015年6月30日止。租金为肆拾万元／年。本合同签订后承租方应支付给出租方首期租金人民币20万元和风险保证金20万元，合计40万元。2012年4月27日苏锡生交纳了租金20万元、风险保证金20万元。在办理电玩城过程中，2012年6月杭州市拱墅区文化广电新闻出版局出具情况说明一份，载明：杭州通娱有限公司（拟法定代表人郭丽美），拟申请设立游艺娱乐场所地点为：拱墅区莫干山路766号2楼。经本局审核，该地点不符合国务院《娱乐场所管理条例》第七条第一款第三项：娱乐场所不得设在下列地点：……车站、机场等人群密集的场所之规定。以致电玩城开办未成。2013年1月23日苏锡生向杭州仲裁委员会申请要求万家公司返还风险保证金178000元，案经仲裁委员会调解万家公司在扣除2012年11月9日至2013年3月18日止的房租、水电费、电梯使用费、垃圾清运费等损失共计173000元后，返还苏锡生5000元。
原审法院认为：根据双方于2012年4月29日签订的合作协议书，约定于莫干山路766号2楼合作开设电玩城。由苏锡生提供具合法租赁权的物业，由郭丽美负责设立手续。当日郭丽美将房屋租金及风险押金共计60万元交于苏锡生。由于设立过程中莫干山路766号2楼经拱墅区文化广电新闻出版局审核，该地点不符合办理电玩城的有关法律规定，以致合同目的不能实现，郭丽美要求解除双方签订的合作协议书的诉请，予以支持。对郭丽美要求返还费用的诉请，从郭丽美支付给苏锡生的60万元的构成来看，应认定为房屋租金及风险保证金。苏锡生已将其中的40万元支付给房屋出租方万家公司用于支付莫干山路766号2楼的房屋租金及风险保证金。由于双方的合作协议书已解除，未支付的20万元苏锡生应返还给郭丽美。根据庭审查明已实际支付的费用包括20万元租金，20万元的风险保证金出租方万家公司已返还5000元。故实际损失应为395000元。因考虑到郭丽美与苏锡生在约定合作开办电玩城前对莫干山路766号房屋是否适格开办电玩城未作充分了解，以至于在开办审批过程中因开办地点不符合法律法规的规定开办未成，对此双方均有一定的责任，综合考虑酌定郭丽美承担损失的60%，苏锡生承担损失的40%。综上苏锡生应返还郭丽美363000元。对于赔偿利息损失应从起诉之日开始计算。故郭丽美要求苏锡生偿还租金及赔偿利息损失的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十七条之规定，判决：一、解除郭丽美与苏锡生于2012年4月29日签订的合作协议书。二、苏锡生于本判决生效后十日内返还郭丽美363000元并赔偿利息损失（从2012年12月27日起至本判决确定履行之日按中国人民银行同期贷款利率的标准计算）。三、驳回郭丽美的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10030元，由郭丽美承担4000元，由苏锡生承担6030元。
宣判后，苏锡生不服，向本院提起上诉，称：一、上诉人对案涉房屋不符合开设电玩城条件而造成的损失，不应承担民事责任。根据双方签订的合作协议第四条约定，电玩城的设立手续由被上诉人负责。上诉人的主要义务为提供电玩城使用的房屋及附属设施设备，而场地是否符合开设电玩城的条件并无约定。且第五条还约定，电玩城的运营、管理均由被上诉人负责。因此，案涉房屋是否符合开设电玩城的注意义务由被上诉人承担。本案合同目的无法实现，系设立手续无法完成所导致。上诉人在履行合同时无丝毫过错，不应承担任何民事责任。退一步讲，上诉人在双方为开设电玩城而拟设立公司的投资比例仅为1％，充其量承担1％的损失赔偿责任。二、一审法院未将上诉人为履行协议而支付的房租、室内加工及搬运费、安保费、管道安装维修费合计113130元认定为实际损失，有失公允。2012年2月，上诉人与万家公司签订租赁合同，由上诉人承租案涉房屋。上诉人本打算开设棋牌室及网吧。在被上诉人的提议下，上诉人同意，并重新与万家公司磋商，将租赁目的变更为开设电玩城。根据开设电玩城的要求将房屋设施进行拆除，共计花费为113130元。虽订合作协议的时间为2012年4月，但双方早在2012年2月就对开设电玩城达成意向，该费用系上诉人为履行合同而产生，应认定为本案的实际损失。三、一审程序违法。本案在20l3年9月27日公开开庭，但上诉人收到开庭传票的时间为2013年9月26日，当时上诉人出差在外，未能参加当天的开庭。综上，请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人郭丽美答辩称：一、上诉人在合作过程中存在以下明显过错，一审判令其承担责任正确。1、根据双方签订的《合作协议书》，双方的缔约目的是开设电玩城，这表明涉案场地可以开设电玩城既是上诉人的真实意思表示，也是上诉人在缔约过程中的承诺。2、上诉人在与房东万家公司签订《房屋租赁合同》时，约定的房屋用途也是用于开设电玩城，这表明上诉人也认可涉案场地是能够用于开设电玩城的。3、《合作协议书》第四条明确约定上诉人需要对电玩城的运营和管理提供相应的协助，这表明上诉人在合作过程中也存在办理执照的义务。4、从合作过程结果看，双方合作无法继续、合同解除的原因就是电玩城执照无法办理，而执照无法办理的原因很大程度上是因为上诉人在提供场地时没有客观地反应房屋的用途，将不能开设电玩城的场地作为合作场地提供给答辩人。二、上诉人和万家公司签订租赁合同的时间是2012年4月10日，与答辩人达成合作意向的时间是2012年4月29日，一审法院对合作期间损失的认定正确。一审结合仲裁结果，将上诉人上缴万好万家的租金损失确定为395000元，并根据比例进行了分担。上诉人称一审未将其为履行协议而支付的房租认定为实际损失没有根据。上诉人称“双方早在2012年2月就对开设电玩城达成意向”，上诉人的这一表述没有证据证明。且从上诉人和万家公司直到2012年4月10日才签订租赁合同的这一细节上，就足以证明上诉人的陈述是不客观的。上诉人诉称的搬运费、安保费等费用不应认定为本案的损失。理由有：1、主体不适格。这些款项的缴款单位是“电玩城网吧”、“汽车北站电玩城”，而不是上诉人；2、时间和本案无关联，这些票据的时间甚至发生在上诉人与万家公司签订租赁合同之前，不能认定为系履行电玩城合作而产生的损失。上诉人和答辩人的合作，是基于4月29日当天涉案场地的已有情况、客观情况而开展的合作。三、一审程序并无不当，没有影响案件的公正审理。本案在2013年5月24日以简易程序第一次开庭，已经完成了全部庭审活动。9月28日、10月24日的开庭，主要是对上诉人在庭审结束后提交的新证据的质证。9月28日上诉人缺席开庭后，10月24日的最后一次开庭过程中，给了上诉人充分的机会发表意见。上诉人缺席第二次庭审并未影响到整个案件的公正审理，一审程序并无不当。综上，请二审法院尽快作出维持的判决。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
经审理，本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。原审判决对证据的认定意见正确，本院亦予以确认。
本院认为，根据双方订立的《合作协议书》约定内容，本案当事人缔约目的系开设电玩城，该意思表示真实明确，因此，对于合作协议书中约定的场地应当符合开设电玩城的条件，双方均属明知，苏锡生在与万家公司签订房屋租赁合同中明确的房屋用途亦是用于开设电玩城。但因郭丽美与苏锡生在签订协议前对涉案场所是否适格开设电玩城未作充分了解，经相关部门审核后认为案涉地点不符合开设电玩城的有关规定，导致合作协议书客观上无法继续履行。对此，双方均负有一定责任，由此造成的损失应由双方共同承担。根据合作协议书中“电玩城的设立手续由郭丽美负责，苏锡生提供必要协助”的约定，原审法院酌定由郭丽美承担损失的60%，由苏锡生承担损失的40%并无不当。苏锡生认为尚有113130元费用即房租、室内加工及搬运费、安保费、管道安装维修费等也应认定为本案的实际损失，但根据其提供的凭证显示，该部分费用均发生在其与郭丽美签订合作协议之前，不能认定系因履行合作协议而产生的实际损失。关于程序问题。本院认为，虽然因原审法院在传票送达的时间上导致苏锡生未能参加20l3年9月27日的第二次开庭审理，但该程序问题在苏锡生向原审法院提出后，原审法院已于2013年10月24日再次进行了开庭审理，确保了苏锡生诉讼权利的行使，原审审理本案已不存在程序不合法的情形。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人苏锡生提出的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6030元，由上诉人苏锡生负担。
本判决为终审判决。
审判长 洪悦琴
审判员 袁正茂
审判员 陈 剑
二〇一四年二月二十日
书记员 倪知松