湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终5740号
上诉人（原审被告）：湖北丽源文化传媒有限公司，住所地湖北省丹江口市丹江大道电信局16楼。
法定代表人：王馥丽，该公司总经理。
委托诉讼代理人：叶敏，湖北九通盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖北省广播电视信息网络股份有限公司，住所地湖北省武汉经济技术开发区工业区。
法定代表人：王祺扬，该公司董事长。
委托诉讼代理人：肖清华，该公司工作人员。
上诉人湖北丽源文化传媒有限公司（以下简称丽源公司）为与被上诉人湖北省广播电视信息网络股份有限公司（以下简称省广电公司）广告合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初5610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
丽源公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判确认广告代理《合同条款》无效或将本案发回重审；二、案件诉讼费由省广电公司负担。事实与理由：案涉合同约定的内容违反《广告法》、《广播电视广告播出管理办法》（以下简称《广告播出管理办法》）的禁止性规定，强制有线电视用户接受广告播放、损害了有限电视用户的公平交易的权利。应按照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条第一款第二、第三、第五项之规定，认定广告代理《合同条款》无效。
省广电公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
省广电公司向一审法院起诉请求：1、判令丽源公司向省广电公司支付广告费195万元，并向省广电公司支付逾期违约金（支付至实际付款日，截至2016年8月31日逾期付款违约金为19.5万元）；2、本案诉讼费全部由丽源公司承担。
一审法院查明：2015年7月21日，省广电公司（甲方）与丽源公司（乙方）签订《合同条款》，合同约定：经友好协商，双方就在甲方下属荆州地区（包括视信公司和荆州分公司）经营的有线电视网络所覆盖区域内数字电视机顶盒植入式广告资源（高、标清机顶盒开机画面广告、开机视频广告、主菜单视频小窗口广告、主菜单图片广告、换台广告以及频道列表广告等）代理业务订立如下合同条款：乙方独家代理甲方指定区域的高、标清机顶盒开机画面广告（第一幅图）、开机视频广告、主菜单视频小窗口广告、主菜单图片广告、换台广告、音量条以及频道列表广告等七项现有广告资源；代理期限2015年8月1日至2018年1月31日；双方确认，乙方每年度向甲方支付的总代理费为：2015年度（2015年8月1日至2016年7月31日，其他年度类推）总代理费为360万元；2016年度总代理费为414万元；2017年度总代理费由双方友好协商等；付款方案：第一阶段2015年8月1日至2016年7月31日，合同额360万元，按季支付广告款，每个季度支付90万元；第二阶段2016年8月1日至2017年7月31日，合同额414万元，按季支付广告款，每个季度支付103.5万元；乙方未按上述方式向甲方支付当季广告代理费超过5个工作日，甲方有权要求乙方支付逾期违约金（违约金的计算方式为每延期1天，按合同当期应付金额的1%进行赔偿，但违约金的总额不超过合同当期应付金额的10%）。同时，甲方有权暂停乙方广告投播，直至乙方付清所欠全部款项（含逾期违约金），若因此造成乙方客户广告无法正常播出的，由乙方自行承担全部责任。乙方未按上述方式向甲方支付当季广告代理费超过15个工作日的，甲方还有权解除合同，取消乙方享有的广告代理权，乙方交纳的履约保证金不予退还，因此造成乙方客户广告无法播出的责任由乙方承担；本合同乙方通讯地址为武汉市武昌区临江大道万达写字楼02层01号，指定联系人王馥丽；任何一方变更通讯地址、联络方式、指定联系人，均应在变更后的48小时内以书面形式通知其他各方，否则，自行承担因迟延通知造成的后果等。
2015年8月28日，省广电公司（甲方）与丽源公司（乙方）签订《湖北广电网络荆州地区广告代理补充协议》，合同约定：乙方承诺，在乙方所代理的原合同项下全部数字电视机顶盒植入式广告资源空窗期内，甲方可免费利用该资源用于所辖的荆州地区网络公司的公益宣传、公司形象及业务宣传，乙方对此予以全力支持，但前述甲方免费使用的全年广告量不超过乙方在原合同项下全年全部广告资源量的15%；甲乙双方共同确认，省广电公司同所列明的开机画面第二幅图广告和主菜单视频小窗口广告资源属甲方所有，不在乙方的代理区域范围内，甲方有权自行决定将其用于甲方所辖的荆州地区网络公司的公益宣传、公司形象及业务宣传。在乙方代理的广告总量超过原合同及本补充协议约定的总代理量的情形下，需在甲方开机画面第二幅图广告位或主菜单视频小窗口广告位刊播时，经甲方书面同意，在不影响甲方自身营销宣传的前提下甲方应免费予以支持，但甲方免费支持乙方在前述两个广告位上的广告投放量不得超过各广告位全年广告量的15%，且乙方不得同时在开机画面第一幅图广告位、开机画面第二幅图广告位和主菜单视频小窗口广告位上做同一广告。
2015年12月30日，省广电公司向丽源公司致函，告知丽源公司截至目前该公司应支付2个季度代理费共180万元，其中第一季度支付60万元，下欠30万元，第二季度90万元未付，共计下欠120万元，同时针对丽源公司在8-10月份经营过程中反映的广告播发及广告位被占用等相关问题进行了处理，但丽源公司一直以问题在处理中为由拖欠代理费，对此，省广电公司从即日起暂停丽源公司的广告投播。
2016年1月5日，省广电公司委托湖北首义律师事务所向丽源公司送达了律师函，告知丽源公司共计拖欠广告120万元未支付，要求该公司在2016年1月15日前支付给省广电公司。
2016年1月14日，双方就暂停投播广告相关事宜进行了书面沟通。2016年1月18日，双方进行了协商，并形成《荆州地区广告代理问题谈判会议纪要》，载明：1、因开机画面第一幅、第二幅的不完整部分和因技术原因不能报播的主菜单图片从代理范围中删除，同时考虑双方对原合同的认知差异，经谈判一致，合同期前5个月即2015年8-12月按照360万元/年标准执行，将代理第一年后期按285万元标准执行；2、依据双方认可的2015年11月3日荆州公司广告刊播记录时间，股份公司视同其中原荆州视信公司自宣大部分为占用丽源的代理资源，同意将2015年8-12月的广告代理费用从150万元下调到109万元；3、丽源公司8-12月份已支付代理费60万元，于2016年1月19日支付30万元，2016年2月6日前支付19万元，股份公司1月18日恢复丽源公司广告播出；4、双方在本次谈判后重新拟订代理合同，合同期限不变，代理价格第一年的后期调整为285万元/年，第二年按调整后285万元/年的15%增长，第三年增长幅度双方协商确定。
2016年2月14日，省广电公司再次委托湖北首义律师事务所向丽源公司发出律师函，认为针对双方于2016年1月18日达成的一致意见，省广电公司按约定恢复了丽源公司的广告播出，而丽源公司并未按约定的日期向省广电公司支付全部广告代理费，至今尚欠19万元没有支付，其行为已构成违约，请丽源公司在收到本函之日起3日内支付所欠代理费。丽源公司表示没有收到此函件。
2016年4月8日，省广电公司向丽源公司出具《关于暂停投播丽源公司代理数字电视广告的函》，决定在丽源公司付清全部拖欠广告代理费前，从2016年4月7日起，不再投播丽源公司新签约和续约的广告，其他在播广告择机处理。
2016年5月12日，省广电公司向丽源公司出具《关于终止合作的函》，通知丽源公司自2016年5月18日起终止与丽源公司的合作等。省广电公司将该函件通过顺丰快运方式向丽源公司在《合同条款》中约定的通讯地址、指定联系人进行了邮寄。同时通过微信向指定联系人送达了该函。并且将该函发到丽源公司的工作邮箱之中。
一审法院认为，省广电公司与丽源公司签订的《合同条款》及《湖北广电网络荆州地区广告代理补充协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效。省广电公司与丽源公司均应按上述合同履行各自义务，享有各自权利。
合同履行中，省广电公司按合同约定投放丽源公司的广告，丽源公司支付了部分广告代理费后，双方为广告播发及广告位被占用等相关问题及广告费的支付产生分歧，经协商形成《荆州地区广告代理问题谈判会议纪要》，该会议纪要系双方协商后达成的对原《合同条款》及《湖北广电网络荆州地区广告代理补充协议》的补充及变更，合法有效。省广电公司按该会议纪要的约定重新播出丽源公司的广告，但丽源公司未能按约定支付全部的广告代理费，导致省广电公司再次停播丽源公司的广告，对此丽源公司应承担全部违约责任。省广电公司有权按合同约定解除与丽源公司的代理经营合同及补充协议。2016年5月12日，省广电公司出具终止合作函，按丽源公司在《合同条款》中约定的通讯地址、指定联系人进行了邮寄，同时通过微信向指定联系人送达了该函，并且将该函发到丽源公司的工作邮箱之中，视为丽源公司已收到该解除合同通知书，上述合同已解除。
《合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。现省广电公司要求丽源公司支付代理费195万元，因双方协商形成的会议纪要，对应支付的代理费数额进行了变更，丽源公司应按照会议纪要的约定向省广电公司支付代理费，故省广电公司的上述主张，一审法院部分予以支持。省广电公司要求丽源公司支付逾期付款违约金的主张，符合双方签订的《合同条款》的约定，但应以实际所欠代理费的数额为基数，最高不超过实际所欠代理费的10%计算。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、丽源公司于判决生效之日起十日内向省广电公司支付广告代理费1258750元[（109万元－90万元）＋285万元/年÷12月/年×4.5月]；二、丽源公司于判决生效之日起十日内向省广电公司支付逾期付款违约金125875元（1258750元×10%）；三、驳回省广电公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23960元，减半收取11980元，由省广电公司负担3349元，由丽源公司负担8631元（此款省广电公司已垫付，由丽源公司连同上述款项一并给付省广电公司）。
本院二审过程中，双方当事人均未提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对丽源公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的焦点问题为省广电公司与丽源公司签订的《合同条款》是否有效。
《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；。；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《合同条款》是省广电公司与丽源公司真实意思表示，丽源公司未提交该合同有恶意串通，损害第三人利益情形的证据，应承担举证不能的法律后果，本院对丽源公司关于《合同条款》存在恶意串通，损害第三人利益的上诉理由不予采纳。
《合同条款》的内容是丽源公司代理省广电公司下属地区经营的有限电视网络所覆盖区域内数字电视机顶盒植入式广告资源，该种合作形式并不违反我国法律、行政法规的规定，不属于合同法规定的以合法形式掩盖非法目的情形。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。省广电公司与丽源公司签订的《合同条款》并未违反《广告法》的禁止性规定。而《广告播出管理办法》的制定机关为国家广播电影电视总局，不能作为确认合同无效的依据。故丽源公司以《合同条款》违反了《广告法》与《广告播出管理办法》禁止性规定为由，请求确认《合同条款》无效无法律依据，本院不予支持。
综上，丽源公司上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17300元，由湖北丽源文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何义林
审判员 蒋劢君
审判员 褚金丽
二〇一七年十一月二日
书记员 何晋林