江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏10民终152号
上诉人（原审原告）:蔡锦平，男，1977年7月9日出生，汉族，住扬州市广陵区。
委托诉讼代理人:许滨，江苏石立律师事务所律师。
委托诉讼代理人:李利平，江苏石立律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:周玉祥，男，1961年4月8日出生，汉族，住扬州市。
委托诉讼代理人:周大鹏，江苏海越律师事务所律师。
委托诉讼代理人:李凯，江苏海越律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:扬州胡场人家休闲山庄，住所地扬州市。
投资人:周玉祥。
蔡锦平与周玉祥、扬州胡场人家休闲山庄(以下简称胡场山庄)承包合同纠纷一案，扬州市邗江区人民法院于2016年11月2日作出(2016)苏1003民初4670号民事判决，蔡锦平、周玉祥不服，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
蔡锦平上诉请求：1、维持一审判决第一项；2、变更一审判决第二项为胡场山庄、周玉祥向蔡锦平支付装潢损失860759.92元、评估费15000元；3、撤�一审判决第三项；4、胡场山庄、周玉祥承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院以未办理消防许可导致《山庄承包协议》无法履行，双方均有过错为由，认定蔡锦平与周玉祥各承担50%的过错责任，属于事实认定错误。1、双方签订的协议是企业承包合同，标的物是企业，周玉祥发包的胡场山庄已被消防机关认定为未经消防验收，责令停止经营，因此，其交付的合同标的物不合法。2、由于协议标的物不合法导致协议无法履行，产生的损失应全部由周玉祥承担。在协议签订后，蔡锦平经周玉祥同意，对餐厅、客房等处进行了装修并购置了部分设备设施，投入了大量资金。2015年6月12日，消防部门作出了责令停业的行政处罚决定书，蔡锦平因此无法正常经营，合同无法履行。依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释�第八条、《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，蔡锦平有权解除合同，因解除合同产生的全部损失应由过错方周玉祥承担，共计875759.92元。3、蔡锦平在订立协议时对胡场山庄没有取得消防许可并不知晓，没有证据证明蔡锦平在订立协议前或订立中已经知晓胡场山庄无消防许可，一审判决认定蔡锦平明知是错误的。综上，周玉祥存在明显的过错行为，极大地损害了蔡锦平的合法权益，一审法院却判决双方各承担50%的过错责任，明显违反了法律的公平正义及诚实信用原则，严重损害了蔡锦平的合法权益。
周玉祥、胡场山庄针对蔡锦平的上诉共同答辩称：1、周玉祥在与蔡锦平签订承包协议时，已将与村里的土地租赁协议及现有证照明确告知蔡锦平，相关风险也已明确告知蔡锦平，且协议实际履行长达2年之久，蔡锦平也实际在此经营，均未提出任�异议。2、周玉祥在发包时已经告知蔡锦平应该自行办理相关手续。发包标的具有瑕疵并不能说明合同有问题，因为根据国家法律规定，并不是有瑕疵的东西就不能交易。3、关于损害赔偿问题，蔡锦平所说的80余万元损失，并不是本案所做的鉴定，而是另外一个案件所做的鉴定，且当时双方没有认可，但在本案中一审法院直接予以采用，该损失数额是不符合本案事实的。3、蔡锦平上诉称其在签订协议时不知道消防有问题，是不符合事实的。在签订协议时，双方已经约定如果证件不足，经营所需其他证件，应该予以补办，蔡锦平经营多年这类行业，应该心知肚明，其在没有拿到消防许可证的情况下应当补办消防手续，故蔡锦平称其不知道消防问题是违背事实的。综上，蔡锦平上诉的理由均不成立，请求驳回蔡锦平的上诉请求。
周玉祥上诉请求：维持一审判�第一项；驳回一审判决第二项，第三项。事实和理由：双方对胡场山庄无消防许可是明知的，周玉祥不存在隐瞒任何相关事实的情况，胡场山庄被消防行政处罚与周玉祥无关；周玉祥承包给蔡锦平的范围涵盖了集生态餐饮、休闲、垂钓及生态观光于一体的山庄，但一审法院未考虑以上事实，要求周玉祥承担50%的过错责任没有任何法律依据。根据承包协议，蔡锦平如需增加减少不可移动的固定资产，应征得周玉祥及地方政府同意后方可建设，周玉祥只同意了餐厅大厅进行部分改造，并未同意大、小客房，客房及补充项目的装修，蔡锦平对客房及补充项目的装修没有征得周玉祥同意，后果应由其自行承担。一审法院在未征得周玉祥同意的前提下进行资产评估，即采用另一案件中的资产评估报告书认定的金额来签订赔偿金额极不合理，且在这一案件中对方提供装修收�仅为66万元，与鉴定金额差距较大，同时可移动设施未将行李柜及穿衣镜等予以相应扣除。此外，蔡锦平在一审时提出解除合同与消防问题并无直接因果关系，所以解除合同最后产生的责任并不应该由周玉祥进行分担，蔡锦平解除合同的原因是其经营不善，长期拖欠承包费，才提出解除合同，而消防问题只是一个借口，蔡锦平在签订合同时已经知道有消防问题；在合同履行过程中，蔡锦平作为有经验的餐饮经营者以及自己改造装修也应当办理消防资质，以上均说明蔡锦平解除合同的原因并不是消防问题，因此，一审法院依据消防问题判令周玉祥承担50%损失的责任是缺乏因果关联的。
蔡锦平针对周玉祥的上诉答辩称：1、周玉祥称订立合同时已明确告知胡场山庄没有消防许可的事实是不存在的。首先，如果周玉祥有明确告知，有没有证据？其次，周玉祥�住合同中的一个条款说就已经表示明确告知也是不能成立的。在合同第三条第二项的约定中并没有明确告知该餐饮企业没有消防许可，仅仅是说要增加新的经营项目，要另行办理有关证照，所以周玉祥的观点不能成立。第三，周玉祥称蔡锦平有多年的餐饮经营经验，应当知道的观点也是不能成立的，应当知道和明确告知不是同一个概念，何况企业成立经营在先，蔡锦平承包在后，胡场山庄作为生产经营中的企业，应当是证照齐全的，所以以蔡锦平有经营餐饮经验得出蔡锦平在订立合同时就明知休闲山庄没有消防许可显然是错误的。2、关于装修价值问题，周玉祥称价值评估的鉴定系另案形成，因此在本案中不能作为认定价值的依据，该观点也是错误的。前另一个案件也是蔡锦平起诉周玉祥，事实也是因为胡场山庄没有消防许可，只不过蔡锦平的诉讼请求是要求撤销�同。在该案中，一审法院在审理过程中委托了具有相应资质的评估机构进行了评估，到现场查看时也通知了周玉祥一方，周玉祥也派人和法院的工作同志以及评估机构的同志一起到现场，评估报告出来以后，法院就评估这一证据征求周玉祥意见的时候，周玉祥也明确说明没有意见。所以，在同一个事实的情况下，一审法院为了减少讼累，以前案中周玉祥没有意见的评估报告作为损失的价值是没有问题的。3、周玉祥说解除合同与消防没有关系，是无视本案的基本事实，本案的基本事实是蔡锦平在承包了胡场山庄后，在经营过程中经消防机关检查，消防机关在检查后作出行政处罚决定，责令停业整顿，不允许经营，这不能成为认定蔡锦平有过错的依据。而且，该行政处罚决定书明确说明处罚的原因是胡场山庄未经消防安全检查擅自投入使用和营业，也就是从一开始的时候就没有通过消防检查得到消防许可，基于这一点对胡场山庄进行了停产停业的处罚，因此，周玉祥所述蔡锦平没有能继续经营与消防许可无关这一观点显然是错误的。另外，周玉祥一方说有瑕疵的物品也是可以交易的，只不过要预先说明，但周玉祥忽视了本案的基本事实，即大型餐饮企业在投入经营之前必须要经过消防许可，否则不允许经营。本案的承包物没有通过消防许可，不得经营，故周玉祥提供的合同标的是违法的。综上，周玉祥的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院支持蔡锦平的上诉请求。
蔡锦平向一审法院起诉请求：1、解除蔡锦平与胡场山庄签订的《山庄承包协议》；2、胡场山庄、周玉祥支付蔡锦平装潢损失860759.92元、评估费15000元。
一审法院对有争议的资产评估报告是否能作为认定因投入装修产生损失的依据，认定如下�扬州同德资产评估有限公司在一审法院征求双方当事人同意前提下接受委托进行评估,评估之前已通知双方当事人到场。周玉祥本人虽未到场，但委派其他人到场，且在收到评估报告后亦未向评估机构提出异议。胡场山庄、周玉祥提供的关于该评估报告的核定及说明系其自行估算，交付时的山庄原始图纸及照片、影像资料亦不足以否定评估机构的评估结论,故蔡锦平举证的资产评估报告内容真实，形式合法。客房中单人床30张评估价值为36000元，双人床3张评估价值为4500元，床头柜21只评估价值为2520元，办公桌21张评估价值为15750元，共计58770元，虽在装修改造时添置，但属于可移动能回收的物品，可由蔡锦平自行拆除，不应列入蔡锦平的损失范围。据此可以认定蔡锦平因投入装修产生损失860759.92-58770=801989.92元。
本案一审的争议焦点为：合同解除后，周玉祥应�承担蔡锦平因投入装修产生的损失。
一审法院认为：订立《山庄承包协议》时，双方对案涉承包场所无消防许可的事实均为明知，作为发包方的周玉祥不应将胡场山庄发包，作为承包方的蔡锦平也不应承包该山庄用于经营。故双方对因未办理消防许可导致《山庄承包协议》无法履行均有过错，且过错相当，对由此造成的必要合理损失应由双方各承担50%的过错责任。
《山庄承包协议》已明确约定胡场山庄提供现有的有效经营证照，经营项目增加需办理新的有关证照，胡场山庄协助办理，结合胡雪松的证人证言可知周玉祥也已实际将所有证照放置于吧台交付给蔡锦平。根据《消防监督检查规定》第八条规定，公共聚集场所在投入使用、营业前，所提交材料中包括营业执照复印件或者工商行政管理机关出具的企业名称预先核准通知书，该条款证�消防许可不是办理营业执照的前置，公共聚集场所可以取得营业执照，但不经消防审批检查不能开始营业。蔡锦平自认从事餐饮经营多年，理应知晓办理消防许可并非办理营业执照的前置程序，而在签订协议时、交付现有证照后，蔡锦平均未对胡场山庄未办理消防许可提出异议。《中华人民共和国消防法》第十五条规定：“公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府公安机关消防机构申请消防安全检查……未经消防安全检查或者经消防安全检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业。”根据一审法院向邗江消防大队了解的情况，该条款中“建设单位”指甲方，在本案即投入装修方蔡锦平，“使用单位”亦为蔡锦平，故蔡锦平在山庄投入使用、经营前负有申请消防安全检查的义务。周玉祥在将胡场山庄发包给蔡锦平之前已营业了一段时间，亦未按照消防相关法律、法规的规定申请消防检查，其已将现有证照交付给蔡锦平并对相应的风险在协议书中予以明确的行为不能免除上述法定义务。胡场山庄的建筑无合法手续，而未经过规划、建设等审批手续及建设不符合消防要求的，消防主管部门不得办理消防安全许可。无论蔡锦平在受到行政处罚后是否主动向消防部门申请消防检查并办理消防许可，皆因建筑无合法手续这一客观原因导致蔡锦平最终无法取得消防许可，进而影响山庄承包协议的履行，致使协议的目的不能实现。
关于蔡锦平的装修是否属于擅自装修，《山庄承包协议》明确约定承包方不得改变房屋结构及设施，需装修改造应合理；承包方需增加建设不可移动的固定资产，应征得发包方的同意。周玉祥于蔡锦平提交的四张装修效果图其中两张（一�为房屋整体布局的平面图、一张为包厢效果图）上签字表示认可，故应认定蔡锦平装修未违反协议约定，不属于擅自装修，周玉祥应承担相应赔偿损失的责任。
综上所述，诉讼中双方当事人皆认可《山庄承包协议》已无法继续履行，均同意解除合同，一审法院予以确认。周玉祥、蔡锦平对因未办理消防许可导致山庄承包协议无法履行均有过错，故双方对因装修投入产生的损失及因鉴定装修损失产生的评估费各半承担。胡场山庄为周玉祥的个人独资企业，周玉祥将胡场山庄发包，应由周玉祥承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国消防法》第十五条，《消防监督检查规定》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告蔡锦平与被告周玉祥于2013年5月26日签订的《山庄承包协议》；二、被告周玉祥于判决生效之日起十日内给付原告蔡锦平装修损失400994.96元、评估费7500元，合计408494.96元。单人床30张、双人床3张、床头柜21只、办公桌21张归原告蔡锦平所有；三、驳回原告蔡锦平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12638元，由原告蔡锦平负担6743元，被告周玉祥负担5895元。此款原告已垫付，由被告周玉祥于判决生效之日起十日内给付原告。
经审理查明，一审法院认定基本事实无误，本院依法予以确认。
另查明，2013年5月26日，胡场山庄作为发包方（甲方）与蔡锦平作为承包方（乙方）签订《山庄承包协议》，由胡场山庄将在邗江区西湖镇胡场村周庄组建设的集生态餐饮、休�、垂钓及生态观光于一体的休闲山庄承包给蔡锦平，该协议约定：一、承包期限从2013年6月1日起至2025年12月31日止，承包经营期限同步于甲方与扬州市邗江区西湖镇胡场村委会签订的《土地租赁协议》中约定的所有时间。二、承包费用交纳及支付方式：前三年承包经营每年上交经营承包费为60万元，第四年起至第六年的年上交费用递增幅度为15%，依次类推每隔三年上交费用递增付为15%；经营承包费起算时间为2013年9月1日起。三、甲方提供给乙方的条件和责任。1、甲方提供山庄范围的现有条件为：1#至6#鱼塘给乙方进行水产养殖，生态餐饮及水库边的办公用房给乙方进行餐饮经营，5#鱼塘中的24间休闲用房及6#鱼塘中的KTV客房，果树园中的活动板房及停车；蔬菜种植园区及果树园区域，群众休闲广场区及木屋客房区为甲方发展范围，在甲方尚未继续建设前，乙方在不破坏现有设施的前提下，可临时经营使用……2、甲方提供现有的有效经营证照，到期年审工作在乙方承包期内由乙方负责，经营项目增加需要办理新的有关证照，甲方协助办理，相关费用由乙方承担。…….四、乙方提供给甲方的条件和责任。……乙方应遵纪守法，合法经营和使用甲方提供的场所设施，并及时自行办理相关手续，承担相关责任；乙方在承包期内，不得改变房屋结构及设施，需装修改造应合理，所发生的费用自理，承包到期如需拆除装修请同时恢复房屋及设施原貌，产生费用由乙方自理；乙方需增加建设不可移动的固定资产，应征得甲方及地方政府的同意后方可建设，乙方投入的固定资产及附属设施，物产权及经营效益归乙方……。
2015年6月12日，扬州市公安消防支队邗江区大队作出扬邗公（消）行罚决字[2015]0047号行政处罚决定书，认�胡场山庄未经消防安全检查擅自投入使用、营业，决定给予胡场山庄责令停产停业，并处罚款人民币叄万元整的处罚。
另查明，2015年9月1日，蔡锦平以胡场山庄隐瞒未办理消防验收之重大事实，将不具备经营条件的餐厅、客房等交由蔡锦平承包，其行为构成欺诈为由诉至一审法院。请求判令撤销蔡锦平与胡场山庄签订的山庄承包协议、胡场山庄赔偿蔡锦平损失。一审法院以蔡锦平起诉胡场山庄要求其承担责任系主体不当为由，于2016年5月25日作出(2015)扬邗商初字第0799号民事裁定，裁定驳回蔡锦平的起诉。在该案件的审理过程中，蔡锦平申请对胡场山庄餐厅、客房及相应附属设施（道路、绿化、景观等）装潢部分的价值进行鉴定，一审法院在征得双方当事人同意后，委托扬州同德资产评估有限公司对胡场山庄餐厅、客房及相应附属设施装潢进行评估。扬州�德资产评估有限公司于2016年3月22日作出扬同德评报字[2016]第003号资产评估报告书，载明：评估基准日为2016年1月14日，评估方法为重置成本法，评估结果为餐厅、大厅、客房等装潢及附属的评估净值为701088.14元、补充项目装潢前的拆除及床等家具类作出评估价值为159671.78元，以上二项合计860759.92元。
本院认为，蔡锦平与胡场山庄于2013年5月26日签订的《山庄承包协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照协议约定全面履行自己的义务。协议约定，胡场山庄负有向蔡锦平提供山庄范围内的现有条件、现有有效经营证照、设施设备的义务，蔡锦平负有合法经营和使用胡场山庄提供的场所设施、及时自行办理相关手续、缴纳承包费用等义务。根据现已查明的事实，胡场山庄自始未经消防安全检查，蔡锦平在接收胡场山庄并进行装修，及至经营过程中也未经消防安全检查，致使案涉承包协议目的不能实现，无法继续履行。现蔡锦平起诉要求解除合同，胡场山庄在一审庭审中也同意解除合同，双方当事人实际已经就解除合同达成一致的意思表示，因此，案涉《山庄承包协议》已经双方协商一致而解除。
根据双方所签《山庄承包协议》的约定，胡场山庄提供现有的有效经营证照，经营项目增加需办理新的有关证照，胡场山庄协助办理，故蔡锦平在签订合同以及接收胡场山庄时，应当知道胡场山庄实际未办理消防许可证的事实；同时，蔡锦平作为一名长期从事餐饮经营的人员，理应知道从事餐饮等经营应当领取的证照范围，应当知道经营餐饮经营应具备消防的要求和条件，但其无论是在签订协议、交付证照还是在被消防部门处罚前的承包经营中，均未就胡场山�未办理消防许可证一事向周玉祥、胡场山庄提出异议。此外，蔡锦平在接收胡场山庄后，对胡场山庄进行了装修，根据相关规定，蔡锦平也应当在投入使用、经营前申请消防安全检查，未经检查或者经检查不合格消防安全要求的，不得投入使用、营业，现蔡锦平未经消防安全检查即对胡场山庄进行经营，应当承担相应的责任。因此，蔡锦平上诉称其对未办理消防许可证导致《山庄承包协议》无法履行，没有过错的理由不能成立，蔡锦平未能尽到承包方应有的审慎注意义务，应当对合同解除承担相应的责任。周玉祥作为发包方，有义务保证胡场山庄具备开办生态餐饮、休闲、垂钓及生态观光的相应条件，因胡场山庄无合法建筑手续，客观上导致胡场山庄不能办理相关消防手续，对此，周玉祥具有一定的过错，对协议解除亦应承担相应的责任，周玉祥上诉称其不应对解除合同产生的责任进行分担的理由不能成立。综上，周玉祥、蔡锦平均未适当履行合同义务并最终导致《山庄承包协议》解除，一审法院根据本案实际情况，确定周玉祥、蔡锦平各负50%的过错责任并无不当。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”因此，蔡锦平有权要求发包方赔偿因双方所签《山庄承包协议》解除而产生的合理的、必要的装潢损失等。现有证据证实周玉祥已经在蔡锦平提供的房屋整体布局平面图以及包厢装修效果图等装修图纸上进行了签字确认；在蔡锦平对胡场山庄装修后的承包经营过程中，周玉祥也未就装修事项向蔡锦平提出过异议，直至蔡锦平提起承包协议相关诉讼，故周玉祥对蔡锦平因案涉《山庄承包协议》解除而产生的合理的装修损失，应当按照50%的过错比例承担赔偿责任。
在一审法院(2015)扬邗商初字第0799号案件的审理过程中，蔡锦平申请对胡场山庄餐厅、客房及相应附属设施（道路、绿化、景观等）装潢部分的价值进行鉴定。一审法院就评估的标准、评估机构的选择等询问了双方当事人的意见后，最终依法摇号选择了具有相应资质的扬州同德资产评估有限公司对胡场山庄餐厅、客房及相应附属设施装潢进行评估，该公司亦于2016年3月22日作出资产评估报告。虽然该评估报告系在他案审理过程中形成的，但其所评估的事项即本案双方当事人争议的事项，且评估已经双方当事人同意并通知双方当事人到场，周玉祥本人虽未到场，但委派他人到场。周玉祥在收到评估报告后，虽有异议但未申请重新鉴定，也未提供证据�明评估结论明显依据不足或者存在违反法定程序等情形，因此，一审法院依据该评估报告并在扣减可移动能回收的物品后，认定蔡锦平因投入装修产生损失801989.92元并无不当。周玉祥上诉主张以该评估报告确定赔偿金额不合理，因缺乏证据证明，本院不予支持，周玉祥应当对上述蔡锦平的装修损失承担50%的赔偿责任。
综上所述，蔡锦平、周玉祥的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12638元，由上诉人蔡锦平、周玉祥各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 李春蓉
审判员 邓 华
审判员 韩 凯
二〇一七年五月二十二日
书记员 ＸＸ婷