北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民（商）终字第08285号
上诉人（原审被告）国都建设（集团）有限公司，住所地北京市大兴区瀛海镇同义村。
法定代表人肖中义，经理。
委托代理人李福祥。
被上诉人（原审原告）北京腾飞伟业工贸有限公司，住所地北京市大兴区采育镇大皮营二村村委会东300米。
法定代表人李普安，总经理。
委托代理人杨智永，北京兴展律师事务所律师。
上诉人国都建设（集团）有限公司（以下简称国都建设公司）因与被上诉人北京腾飞伟业工贸有限公司（以下简称腾飞伟业公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2014）大民（商）初字第09285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月27日受理后，依法组成由法官闫飞担任审判长，法官陈洋、牟田田参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
腾飞伟业公司在一审中起诉称：2012年7月10日，腾飞伟业公司与国都建设公司签订《工程物资设备采购合同》（以下简称采购合同），合同签订后，腾飞伟业公司依约向对方供应了锥形垂片、胆状垂片、V垂片、龙骨等货物。供货完毕后，双方进行了结算，对方给付了部分货款。但针对余欠货款，经多次催要未果，现诉至法院，请求判令：1、国都建设公司立即给付货款560万元及违约金100万元，总计660万元；2、本案诉讼费用由国都建设公司承担。
腾飞伟业公司向一审法院提交以下证据予以证明：1、购销合同；2、明细表；3、验收单；4、情况说明；5、价格控制单。
国都建设公司在一审中答辩称：不同意腾飞伟业公司的诉讼请求。本案有两份合同，一份是购销合同，一份是分包合同。对方提供的发票是工程发票，对方称因税点问题而签订的分包合同，但国都建设公司认为分包合同是在购销合同之后签订的，分包合同内容包含且多于购销合同的内容。此外，分包合同明确约定发生争议的解决方式是仲裁。根据仲裁法规定仲裁协议独立存在，合同的变更、终止、解除、无效不影响合同的仲裁协议效力，本案腾飞伟业公司是否具体施工并非判断法院能否审理的依据。根据最高人民法院1998年审理江苏省物资集团轻工纺织总公司一案的意见，只要案件发生于仲裁法实施之后，案件内容不属于仲裁规定不能审理的情形，选择仲裁机构的仲裁范围包含该类纠纷就应该适用仲裁。结合本案的具体情况，国都建设公司认为法院无权审理本案，应该驳回腾飞伟业公司的起诉。腾飞伟业公司所陈述的事实理由与客观事实不符，双方签订的是分包合同而非采购合同，合同价款中包含施工费，因此应当在审查具体案情基础上扣除相关费用。
国都建设公司向一审法院提交以下证据予以证明：1、分包合同；2、发票；3、承诺书；4、产品价格表及电子邮件；5、付款单据。
经一审法院庭审质证，腾飞伟业公司提交的证据1购销合同、证据2明细表、证据3验收单，国都建设公司对其真实性均予以认可，国都建设公司提交的分包合同，腾飞伟业公司对其真实性没有异议，故一审法院对上述证据的真实性予以确认。腾飞伟业公司提交的证据5价格控制单，国都建设公司对上面载明的控制价格没有异议，一审法院对该控制价格予以确认。关于国都建设公司提交的证据2发票，腾飞伟业公司虽对其时间及内容提出异议，但该发票与本案双方签订的合同可以相互印证，一审法院对该证据予以确认。对国都建设公司提交的证据5付款单据，与腾飞伟业公司认可的付款金额相符，一审法院予以确认。对于国都建设公司逾期提交的证据3承诺书及证据4产品价格表及电子邮件，因无其他证据可以佐证，且价格表等材料上亦无出具单位印章等确认，故一审法院不予认定。
一审法院审理查明：2012年7月10日，腾飞伟业公司与国都建设公司签订采购合同，约定由腾飞伟业公司向国都建设公司供应材料金属垂片（以附件明细表及图片为准），交货地点为大同云中商贸物流园区室内装修工程施工现场，交货方式为汽运施工现场，供货人承担运费；合同约定结算方式为现场实际安装面积乘以合同单价；付款进度为合同签订后预付合同总额30%的预付款，待货物全部到场经甲方、监理及购货方共同验收合格后付至合同总额的70%，竣工验收结算后付至合同总额的90%，剩余10%作为质保金，质保期满后无质量问题15个工作日无息付清；合同约定质保期自工程竣工验收合格之日起24个月。合同第9条争议解决条款约定：因本合同而产生的或与本合同有关的任何争议，双方应通过友好协商解决；如果在争议发生后30日内双方无法通过协议解决，任何一方均可采取向购货人住所地人民法院诉讼方式解决纠纷，购货人住所地人民法院对本合同有排他性的管辖权。该合同的供货人处有腾飞伟业公司合同签章，并有授权代表王晚龙签字，日期处注明为2012年7月10日；购货人处有国都建设公司合同签章。合同的附件明细表载明：供应材料名称为金属垂片，楼号为N1楼、N2楼、N3楼、N4楼、N5楼、S4楼，总面积31068平方米，总金额为9323384.664元。根据腾飞伟业公司提交的供货单，载明合计供货30907.9平方米，货品名称为金属（铝）垂片，品牌为伟泰，在供货明细下方注明：以上产品经过购货单位、监理单位以及工程建设单位的验收，质量符合国家法律规定的标准和与购货单位合同约定的标准，交货时间及交货数量符合合同规定。购货单位处有国都建设公司签章，经手人鲍洪伟签名，签字时间为11月15日；监理单位处有山西新星项目管理有限责任公司签章，经手人处闫守政签名，签字时间为2012年11月16日；建设单位处有大同市七大重点工程建设指挥部签章。腾飞伟业公司提供的价格确认单显示，根据样品形状不同，金属垂片的控制价格分别为430元、325元、400元及270元。
国都建设公司认为双方之间实际成立分包合同，其提交的分包合同签约人、项目名称、地点及总金额与采购合同一致，但分包合同约定为腾飞伟业公司对国都建设公司承建的大同云中商贸物流园区装修工程的铝垂片吊顶工程进行分承包，承包方方式为包工包料，约定保修期为自单位工程竣工验收签字之日起计算五年。该分包合同约定合同履行过程中发生争议以协商形式解决，协商不成可向北京仲裁委员会申请仲裁，分包合同上没有载明签约时间，也没有双方代表、项目经理、委托人签名，仅盖有双方公司印章。国都建设公司提交的发票显示，2012年7月25日腾飞伟业公司向国都建设公司开具工程款发票，其中金额10万元的共3张，金额8万元的1张。国都建设公司提交的付款单据显示，其已经向腾飞伟业公司支付款项3797000元。因国都建设公司坚持其与腾飞伟业公司之间为分包合同关系，庭审过程中该院就涉及分包合同关系认定的相关事实向国都建设公司释明其应于举证期限内提交证据，但其并未提交。
2014年8月30日，大同市七大重点工程建设指挥部出具书面情况说明，载明：“一、鲍洪伟在2011年11月至2012年12月确认为国都建设公司在大同市云中商贸物流园区工程项目的项目经理；二、腾飞伟业公司仅向国都建设公司供应垂片、铝方通等货物，不负责安装及施工业务，上述工程已于2013年12月30日交付使用，投入运营。”
因双方当事人对于上述情况说明争议较大，该院依法向大同市七大重点工程建设指挥部进行了调查，该指挥部临时总指挥田同利称该情况说明的第一项内容可以确认，第二项内容是腾飞伟业公司与国都建设公司之间的业务与指挥部无关，该情况说明上的印章属实；关于该项目的实际施工单位不了解，实际施工人员均身着国都建设公司统一服装，而且指挥部也只针对国都建设公司。另外，该院向涉案工程的监理单位山西新星项目管理有限责任公司进行了调查，该项目负责人称监理公司只针对承建单位国都建设公司，具体施工单位或劳务施工队不清楚，具体国都建设公司分包、转包情况不了解，该工程大约于2013年7月份竣工，实际于2013年12月开始投入使用。
一审法院判决认定：本案腾飞伟业公司依据采购合同将国都建设公司诉至法院，国都建设公司辩称本案纠纷实为分包合同纠纷，该院应依据分包合同约定进行仲裁。根据查明事实，首先，根据国都建设公司提交的分包合同，该合同约定的工程范围N-N5及S5与采购合同明细表列明的工程范围N1-N5及S4并不完全一致，该合同约定施工方向国都建设公司提供具备施工资质的材料，并根据国都建设公司下达计划编制施工进度计划，但国都建设公司在该院释明后并未向法院提交具体施工图纸及能够印证本案纠纷应为分包合同，双方实际履行分包合同的相关材料。为证实其主张，国都建设公司向该院提交分包合同文件评审表，认为该评审表可以证实分包合同经过其公司评审，且合同签订日期应以审核日期为准；国都建设公司还提交腾飞伟业公司出具的发票，认为发票载明的工程款可以证实双方实际履行的为分包合同。但上述评审表上均为国都建设公司内部人员签字，评审时间为2012年8月28日，系国都建设公司内部单方形成；而工程款发票开具时间为2012年7月25日，与国都建设公司自称的分包合同签订于2012年8月28日及评审时间均不相符，国都建设公司所提交的分包合同上既没有双方代表、项目经理、委托人签名，也未填写签约时间，故国都建设公司的上述证据不足以证实其辩解意见。其次，根据大同市七大重点工程建设指挥部出具的情况说明，腾飞伟业公司仅向国都建设公司供应垂片、铝方通等货物，不负责安装及施工业务。即该情况说明也可印证腾飞伟业公司关于双方实际履行采购合同的意见。第三，腾飞伟业公司提交的供货单上明确载明供应的产品经过购货单位、监理单位及工程建设单位的验收，供货单上有国都建设公司在购货单位处签章，并有经手人鲍洪伟签字确认。该供货单显示双方之间实际为采购合同关系。综上，国都建设公司关于本案双方当事人之间实际为分包合同法律关系的意见，缺乏充分证据佐证，该院不予采纳。
根据本案双方所签订采购合同的约定，竣工验收结算后付至合同总额的90%，剩余10%作为质保金，质保期为工程竣工验收合格之日起24个月。根据查明事实，腾飞伟业公司提交的供货单显示，其供应的金属（铝）垂片经过购货单位、监理单位及工程建设单位验收，质量符合合同约定标准，交货时间及交货数量亦符合合同规定。另外，涉案工程已经于2013年12月30日实际投入使用，故国都建设公司应当根据合同约定履行付款义务，向腾飞伟业公司支付合同总额的90%，即为8391046.198元，扣除已经支付的3797000元，还需支付4594046.198元。其余10%质保金，因质保期为24个月，即该部分款项的履行期限尚未届至，故对腾飞伟业公司的该项诉讼请求，该院不予支持，其可在履行期限届至后再行主张。关于腾飞伟业公司主张由国都建设公司支付违约金的诉讼请求，因双方合同中没有该项约定，且根据查明事实，国都建设公司在合同履行过程中并无重大过错，而腾飞伟业公司的供货存在迟延履行的问题，故对于腾飞伟业公司的该项诉讼请求，综合本案案情，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、国都建设（集团）有限公司于本判决生效后十日内给付北京腾飞伟业工贸有限公司货款四百五十九万四千零四十六元二角；二、驳回北京腾飞伟业工贸有限公司的其他诉讼请求。如果国都建设公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
国都建设公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、一审法院认定事实错误，本案应该以分包合同作为裁判依据。本案之中存在两个合同，即采购合同和分包合同，根据案件证据显示，采购合同已被分包合同所代替，本案应以分包合同为依据。1、从两份合同形式来看。国都建设公司在与腾飞伟业公司刚开始签订的是采购合同，签订之后盖章，并加盖了双方的骑缝章，之后发现所谈判的价格应该包括施工，于是经过双方协商同意，双方以工程量为计算依据，确认了一个《工程量明细表》，并且将工程量明细表附在了采购合同之后，又加盖了一次骑缝章。之后，鉴于采购合同不再符合实际要求，重新签订了分包合同。另外，单纯从《工程量明细表》内容显示，所得出的金额，是根据具体楼号的具体部位的工程量（单位面积），乘以工程量单价作出的，所得出最终金额的计算依据是工程量的面积，如果是单纯的设备采购，那么价款计算方式不应该如此，价格的计算方式以及最终的价格，是任何合同最重要的内容，是合同各方权利义务的核心部分，而根据此附件，很明显，双方是以工程量作为依据达成的合同价款，而不是以垂片的数量达成的依据，所以，在双方就此工程开始达成一致意见的时候，双方实际上是一种包工包料的分包关系，而不是单纯的设备采购关系，所以采购合同的签订，是属于合同版本的适用错误。2、分包合同签订在采购合同之后，且双方实际履行的是分包合同。（1）2013年9月6日，王晚龙出具承诺书的内容可以证明款项性质是工程款而非货款。（2）腾飞伟业公司提供的发票显示的内容是工程款。（3）如果双方履行的是采购合同，交税是腾飞伟业公司的义务，税点的高低与国都建设公司没有关系，国都建设公司没有必要再另行签订分包合同。3、从当时市场价格来看，合同中的价格不可能是单纯设备价格，该价格高出同时期市场同类价格3倍还多，不符合常理。4、从合同内容来看，腾飞伟业公司履行的义务应该包括施工。采购合同中约定的结算方式为“现场实际安装面积×合同单价”，而分包合同内容是对安装供货的详细约定。5、采购合同和分包合同的签订时间有先后顺序，采购合同签订时间在前，分包合同签订时间在后。二、一审法院以腾飞伟业公司是否实际履行施工义务来判断分包合同是否有效的观点错误。合同效力要严格按照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定确定。三、一审法院认定本案为买卖合同关系而非分包关系依据不足。1、一审法院认为分包合同中约定工程范围N1-N5及S5，与采购合同中约定的N1-N5及S4不完全一致，据此认定双方之间是买卖合同关系。此观点不正确，两份合同中约定的代号虽然不一致，但是总面积和总金额完全一致，从盖然性上讲，应属于表述错误，而非不同的工程范围。2、工程款发票出现在分包合同之前，说明采购合同系错误合同，腾飞伟业公司出具了工程款发票之后，国都建设公司才发现此问题，之后就签订分包合同来代替采购合同。3、大同市七大重点工程建设指挥部出具的情况说明只能证明腾飞伟业公司履行了供货义务，不能证明腾飞伟业公司是否还有施工义务。4、一审法院认为供货单上有国都建设公司签章即认定买卖关系的观点错误。在分包合同中，腾飞伟业公司属于包工包料，既具有供货义务，也具有施工义务，供货单只能证明其履行了部分义务，不能推断出其没有施工义务。故国都建设公司上诉请求本院撤销一审判决，对本案予以重新判决；腾飞伟业公司承担一、二审诉讼费用。
腾飞伟业公司服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，双方真实存在且实际履行的是买卖合同，国都建设公司的上诉理由不能成立。
本院二审期间依法补充查明以下事实：国都建设公司与腾飞伟业公司签订的采购合同第10.2条约定：修改：对本合同的任何修改或更改，必须而且只能以书面补充合同形式进行；该合同只有在双方授权代表签字且加盖合同双方单位的公章后才生效。
另查明：二审庭审中，双方确认涉案工程已于2013年12月投入使用，国都建设公司陈述称其另找其他公司进行安装，但截至二审庭审，未向法庭提供证据证明相关情况。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人提交的上述证据以及双方当事人的陈述意见在案佐证。
本院认为：国都建设公司主张腾飞伟业公司应当履行供货义务和安装义务，腾飞伟业公司则主张其仅有供货义务并没有安装义务，本案争议焦点是腾飞伟业公司是否应当履行安装义务，对此本院作如下分析：
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”本案中，国都建设公司主张双方合同关系由买卖合同关系变更为分包合同关系，对此国都建设公司应当承担举证责任。首先，国都建设公司认为双方签订的分包合同对双方之前签订的采购合同进行了变更，而根据双方采购合同的约定，对采购合同进行修改或更改所签订的合同在双方授权代表签字且加盖合同双方单位的公章后才生效，现国都建设公司提供的分包合同中并没有双方授权代表的签字，且该份分包合同中没有任何文字表述分包合同是对采购合同的变更。国都建设公司的该项主张，缺乏合同依据，本院不予支持。其次，根据国都建设公司提供的分包合同，国都建设公司应当向腾飞伟业公司签发技术质量指令，审定批准设计图纸、施工方案，并下达进度计划，但截至本案二审庭审，国都建设公司仍未能向法庭提供相应的技术质量指令、设计图纸、施工方案、进度计划。而且涉案工程已经投入使用，截止本案二审庭审，国都建设公司未能提供证据证明相应的安装情况，也未向腾飞伟业公司追究相应的违约责任。故国都建设公司关于腾飞伟业公司应当履行安装义务的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费58000元，由北京腾飞伟业工贸有限公司负担18000元（已交纳），由国都建设（集团）有限公司负担40000元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。
二审案件受理费58000元，由国都建设（集团）有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 飞
代理审判员 陈 洋
代理审判员 牟田田
二〇一五年九月十八日
书 记 员 赵 越