江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中民四终字第0124号
上诉人（原审原告）顾金华
委托代理人徐致远
被上诉人（原审被告）江苏弘腾机械制造有限公司
法定代表人杨宏，该公司董事长。
委托代理人陈兴，该公司办公室主任。
委托代理人杨桥林，江苏江豪（靖江）律师事务所律师。
上诉人顾金华与被上诉人江苏弘腾机械制造有限公司（以下简称弘腾公司）经济补偿金纠纷一案，不服靖江市人民法院（2013）泰靖生民初字第0668号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
顾金华向原审法院诉称，顾金华于2008年12月至弘腾公司处工作，弘腾公司未为顾金华办理社会保险手续，而是顾金华通过托管缴纳保险费。2013年7月，顾金华和弘腾公司签订劳动合同，约定弘腾公司安排顾金华至泰国罗永府工作，月工资及补贴为5400元。同月24日，弘腾公司通知顾金华等职工办理社会保险登记手续，因办理手续后实际降低了顾金华的工资标准，故顾金华未按通知要求办理。26日，弘腾公司通告顾金华自动离职。现顾金华同意解除劳动合同，请求判令弘腾公司支付解除劳动合同补偿金12250元、额外经济补偿金6125元、社会保险费损失14896.48元，赔偿未履行劳动合同的经济损失37800元及失业金20000元，合计91071.48元。
弘腾公司辩称，顾金华于2009年8月至弘腾公司公司工作。弘腾公司虽未为顾金华缴纳社会保险费，但已在工资中列明并按月发放。由于顾金华拒不协助办理社会保险登记手续，弘腾公司解除双方劳动合同并不违反法律规定。顾金华的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。
针对弘腾公司辩称，顾金华补充陈述，双方曾口头约定顾金华月工资为2450元，弘腾公司制作的工资表所涉保险费系造假虚列，顾金华实际并未领取到保险费。
原审查明：顾金华系弘腾公司单位职工。顾金华在公司铸件车间工作期间，弘腾公司未为顾金华办理社会保险手续，由顾金华自行至社会保险经办机构托管缴纳社会保险费（其中2008年7月至2009年6月缴费3285.6元，以后每年度分别缴费3799.2元、4116元、4305.6元、4483.2元、4982.4元）。2009年8月，弘腾公司安排顾金华进行了体检。2010年3月至2013年7月，弘腾公司按月发放顾金华工资，所涉工资表中工资组成为基本工资、劳动保险、加班工资及夜班补贴等，其中2010年3月至12月每月发放劳动保险费367元，2011年1月至6月每月发放418元，2011年7月至2012年6月每月发放498元，2012年7月至2013年7月每月发放593元。顾金华领取工资时在工资表签名。2013年7月3日，顾金华和弘腾公司签订劳动合同书，约定弘腾公司安排顾金华至泰国罗永府从事食堂帮厨工作，期限自2013年7月20日至2014年2月28日，月固定工资为5000元，另每月补贴电话费200元、香烟200元，双方应按有关规定参加社会保险。同月23日，靖江市劳动监察部门接举报后，责令弘腾公司为公司职工办理社会保险，否则将处以罚款。24日，弘腾公司通知职工于26日上午至公司办公室办理养老保险登记手续，逾期作自动离职处理。顾金华认为缴纳保险费后导致其工资收入减少，不愿按通知要求办理手续。26日，弘腾公司以通告的形式通知顾金华等15名职工为自动离职。后顾金华未再至弘腾公司处工作。同年8月，顾金华等9名职工向靖江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认弘腾公司违法解除劳动合同，支付经济补偿金及赔偿社会保险损失。该仲裁委于10月裁决顾金华和弘腾公司于2013年7月26日起解除劳动合同，弘腾公司给付顾金华经济补偿金5852元，驳回了顾金华的其他请求。顾金华对该裁决不服，遂提起诉讼。
原审另查明，2012年8月至2013年7月期间，顾金华月平均工资为2450元（含劳动保险费593元）。
原审审理中，顾金华提供了弘腾公司单位职工周国民的证明，载明；“我证明顾金华月工资为2450元，关于保险费593元系公司做假账伪造的，我们工人从未享受过保险待遇”。经庭审质证，弘腾公司认为周国民未出庭作证，证言的内容与事实不符，不予认可。
原审认为，顾金华系弘腾公司单位职工，双方间的劳动权利义务应受《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的调整。弘腾公司于2013年7月要求顾金华协助办理社会保险登记手续，顾金华提出办理登记将导致收入减少，并拒绝提供办理资料，双方对此应当及时沟通和商谈，以寻求妥善解决的途径和办法。弘腾公司在未进行必要解释的情况下，短时间内即以顾金华自动离职为由解除双方劳动合同，不符合《劳动合同法》第三十九条规定的解除情形，鉴于顾金华同意自2013年7月26日起解除劳动合同，应予以准许。依据《劳动合同法》第四十六条的规定，弘腾公司应当向顾金华支付经济补偿，经济补偿按顾金华的工作年限，每满一年支付上年度标准的一个月工资；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。顾金华认为其2008年12月至弘腾公司公司工作，而弘腾公司主张的时间点为2009年8月，由于工作年限的举证责任在于用人单位，且弘腾公司未对其抗辩的事实提供证据证明，应当以顾金华陈述的时间确定，故弘腾公司应支付顾金华五个月工资的经济补偿。根据弘腾公司提供的工资表，除基本工资、加班工资及夜班补贴外，弘腾公司还按月发放职工劳动保险费，因顾金华已在工资单签名，表明其知晓工资的组成情况，现顾金华否认发放保险费的事实，但其提供的证据存在明显瑕疵，不足以证明其主张，应当认定2010年3月至2013年7月间弘腾公司已按月向顾金华支付了劳动保险费。因保险费不属工资组成部分，在确定经济补偿所涉月工资中予以扣减，即经济补偿按每月1857元计算五个月为9285元。由于弘腾公司未按规定且拒绝给予顾金华经济补偿，依据有关规定，弘腾公司还应当按经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金计4642.5元。鉴于弘腾公司发放给顾金华的劳动保险费总额已经超过顾金华自行缴纳的社会保险费用，故顾金华不存在保险费损失，对该请求不予支持。法律规定对劳动争议实行仲裁前置的原则，顾金华提出的赔偿未履行劳动合同损失及失业金请求未经仲裁处理，且该请求系独立的劳动争议，本案不予理涉。
综上所述，原审为保护劳动当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十六条、第三十九条、第四十六条、第四十七条第一款、第三款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、第十三条的规定，判决：一、顾金华与江苏弘腾机械制造有限公司的劳动合同于2013年7月26日起解除。二、江苏弘腾机械制造有限公司于判决生效后十日内给付顾金华经济补偿金9285元、额外经济补偿金4642.5元，合计13927.5元。三、驳回顾金华的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由顾金华和弘腾公司各负担2.5元（此款顾金华免预交，双方于判决生效后五日内将各自负担的部分直接缴纳给原审法院）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
顾金华不服上述判决，向本院提起上诉称：一、工资表上显示工资构成包括基本工资、加班工资、夜班补贴、按月发放的劳动保险费，原审认定按月发放的劳动保险费不属于工资组成部分，此认定错误。依据《江苏省企业职工基本养老保险规定》第十条、《江苏省社会保险费征缴条例》第十条的规定，目前不存在将每月劳动保险费并入工资总额与工资一起发放的做法，也不存在将劳动保险费发放入工资后由职工自行缴纳养老保险金的做法，单位应根据本单位职工工资总额、职工工资收入和费率向社会保险经办机构申报应当缴纳的社会保险费数额，经社会保险经办机构核定后，在规定的期限内按月缴纳社会保险费，并依法履行代扣代缴社会保险费的义务。劳动保险费中单位应缴纳的部分是用人单位在职工工资总额以外作出的安排，发到劳动者手中的就是工资收入，个人需要缴纳的劳动保险费已经由单位代扣代缴，本案中上诉人每月实发2450元，应该全属工资。原审认定每月发放的593元是劳动保险费，而不是工资的一部分，此与事实不符。每个职工的个人工资标准不同，按照相同的费率计算，个人每月需要缴纳的劳动保险费并不一样，不可能人人都是593元，故该593元应属于工资，而非劳动保险费。
二、依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。由于仲裁中认定，上诉人系自行至社会保险经办机构托管缴纳社会保险，即被上诉人未为上诉人办理社会保险手续，由此造成的损失应由被上诉人承担。另外，根据工资表上的信息，每月发放的人均593元并非社保费。综上，可以认定，被上诉人从未缴纳用人单位依法应缴纳的部分社保费，也未代扣代缴职工应该较难的部分社保费，给上诉人造成损失。原审判决认定，由于被上诉人发放给上诉人的劳动保险费总额已经超过上诉人自行缴纳的社会保险费用，故上诉人不存在保险费损失，没有依据。
三、2013年7月3日双方签订的劳动合同由于被上诉人以通告的形式违法行使单方解除权，致使劳动合同已经不可能履行，被上诉人应承担违约责任和由此给上诉人带来的经济损失。首先，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，人民法院受理劳动争议案件后，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，如属独立的劳动争议，应当告知当事人申请劳动仲裁。由于目前上诉人所有的请求都是围绕被上诉人违法单方解除劳动合同而展开的，是否赔偿、赔偿项目、数额与被上诉人是否单方违约密不可分，故不属于独立的劳动争议。其次，《中华人民共和国合同法》第一百三十三条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。再次，根据相关规定：用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失……。最后，用人单位违反规定或者劳动合同的约定解除劳动合同的。造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。
四、原审违反法定程序。被上诉人单位职工周国民的证言，未经法庭质证，致使事实认定错误。依据相关法律规定，在对有关事实存在争议的情况下，原审法院应当通知证人出庭，接受质证，但原审法院未通知周国民出庭接受质证，
综上，原审认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。
被上诉人弘腾公司答辩称：关于经济补偿金，原审中顾金华仅要求9800元，上诉请求却为12250元，已经超过原审的诉讼请求，应不予支持；被上诉人主张的违约损失37800元及违约加付赔偿9450元，这两个请求在仲裁阶段顾金华并未提出，且这两个请求与本案中的其他诉讼请求是相互独立的，不应当在本案中合并审理；根据《劳动合同法》第八十五条规定，解除或者终止劳动合同，用人单位未支付经济补偿且经过劳动行政部门责令限期支付经济补偿，逾期仍不支付的，用人单位才应该加付赔偿金，而本案中，弘腾公司并未拒付赔偿金，在仲裁作出后，我们并未提起诉讼，本来就准备支付的，由于顾金华提起诉讼，才没有支付，且劳动行政部门也未责令弘腾公司限期支付。弘腾公司认可原审认定的事实，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审中，上诉人未提供新的证据，二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
对于上诉人第一条上诉理由，本院认为，顾金华的工资表上清楚地表明有593元系劳动保险费，并有顾金华在工资表上签字确认，顾金华称该593元也属于工资，无事实依据。被上诉人将劳动保险费直接向顾金华发放不符合法律和相关规定，另有相关法律规定对其制裁，但不能因此推定被上诉人发放的劳动保险费属于工资，顾金华称发放到手的就全部是工资，无相关法律依据。原审法院认定的每月工资1857元并不低于靖江市当地最低工资标准，原审法院计算顾金华应得的经济补偿金为9285元，并无不当，故上诉人第一项上诉请求不能成立。
关于上诉人的第二条上诉理由，上诉人认为593元并非劳动保险费，故被上诉人未为上诉人缴纳社会保险费，因此给上诉人带来了损失。本院认为，被上诉人发给顾金华的报酬中，已经包含了劳动保险费，顾金华也已经自行办理了社会保险。被上诉人给付的劳动保险费数额已经超过顾金华自行缴纳的社会保险费用，故顾金华称自己存在社会保险费损失，没有事实依据，故上诉人的第二项上诉请求不能成立。
对上诉人第三条上诉请求，本院认为，原审法院已经认定被上诉人单方面解除劳动合同的行为违法，鉴于上诉人在原审中也同意解除劳动合同，原审法院才根据双方的真实意思表示确认双方的劳动合同解除，故上诉人所称劳动合同已经不可能继续履行没有事实依据。上诉人在原审中提出赔偿未履行劳动合同给自己造成的损失，确属独立的劳动争议，与上诉人的其他诉讼请求可以分开处理，故原审法院认定履行劳动合同损失未经仲裁处理，不予理涉，符合相关法律规定。顾金华另举出《中华人民共和国合同法》第一百三十三条作为法律依据，需要说明的是，《中华人民共和国合同法》处理的是平等的民事主体之间的法律关系，顾金华与被上诉人之间属于劳动关系，不属于合同法调整的范围。
对上诉人第四条上诉理由，原审中，顾金华并未主动向法院申请证人出庭，原审审理中没有违反程序之处。
综上，上诉人顾金华的上诉理由均缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人顾金华负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈继元
代理审判员 刘春生
代理审判员 陆德昌
二〇一四年四月十四日
书 记 员 王 梅
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。