湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘04刑终174号
原公诉机关湖南省祁东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗志文，男，1981年1月22日出生于湖南省祁东县，汉族，大学本科文化，原系祁东县城镇建设管理监察大队职工，户籍地祁东县，住祁东县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2014年12月1日被刑事拘留，2015年1月5日被逮捕。
辩护人朱贵发，湖南湘华律师事务所律师。
辩护人郝建民，男，1976年9月13日出生于湖南省祁东县，汉族，干部，住祁东县。
湖南省祁东县人民法院审理湖南省祁东县人民检察院指控原审被告人罗志文犯信用卡诈骗罪一案，于二O一六年四月二十二日作出（2015）祁刑初字第334号刑事判决。原审被告人罗志文不服，提出上诉。本院于2016年5月25日立案受理后，依法组成合议庭，通知衡阳市人民检察院于同年5月31日至同年6月30日对本案进行了阅卷审查。同年8月11日，本院公开开庭审理了本案，衡阳市人民检察院指派检察员朱丽兵出庭履行职务，上诉人罗志文及其辩护人朱贵发、郝建民到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年7月至2014年4月，被告人罗志文在高某2、彭某2、赵某不知情的情况下，使用该四人的身份资料在邮政储蓄银行祁东县支行申办了4张信用卡(其中高某2信用卡号为62×××33、62×××97，信用额度共为4.5万元；赵某信用卡号为62×××45，信用额度为4.5万元；彭某2信用卡号为62×××76，信用额度为1.5万元)。为提高申办信用卡的透支额度，罗志文将高某2登记为祁东县经济开发区管理委员会区政执法大队副大队长，将彭某2、赵某登记为祁东县经济开发区管理委员会区政执法大队副中队长。至2014年10月18日，罗志文使用其持有的上述信用卡共透支104386元，用于广电电器批发公司等商家的刷卡消费。
被告人罗志文透支后，由于资金周转出现问题，不能按时偿还，遂与祁东县邮政储蓄银行、祁东县城镇建设管理监察大队协商，由城管大队担保提供罗志文个人信息，祁东县邮政储蓄银行同意罗志文所欠款项于同年10月底还清。同年10月28日，祁东县邮政储蓄银行业务员李某向公安机关报案。祁东县公安局于次日立案侦查。同年11月30日23时许，被告人罗志文因形迹可疑被衡阳市公安局雁峰分局广场派出所民警带至所内调查。2015年6月15日，被告人罗志文家属代罗志文偿还了全部信用卡透支本金104386元，取得了邮政储蓄银行祁东支行的谅解。
原判认定上述事实有证人证言、抓获经过、邮政银行信用卡刷卡记录及情况说明、信用卡代理协议及申请表、身份证明、还款单及谅解书、被告人罗志文的供述等证据证实。原判认为，被告人罗志文的行为已构成信用卡诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第六十七条第三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款、第五条第一款的规定，以信用卡诈骗罪判处被告人罗志文有期徒刑五年，并处罚金五万元。
上诉人罗志文上诉提出，其没有非法占有的目的，没有恶意透支。其辩护人提出:1、罗志文主观上没有非法占有为目的，不构成信用卡诈骗罪，应定性为妨害信用卡管理罪；2、罗志文向本单位领导如实陈述了其透支信用卡的事实，可以视为自首，应从轻、减轻处罚；3、罗志文已经取得了被害人邮政银行的谅解，可酌情从轻处罚，请求二审依法改判。同时申请了证人郝某出庭作证。
衡阳市人民检察院认为，原判认定上诉人罗志文的犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年7月23日，祁东县经济开发区管委会与中国邮政储蓄银行祁东县支行签定了信用卡团办项目，时任祁东县经济开发区管委会区政执法大队副大队长的上诉人罗志文是该单位联系人。罗志文在帮助办理本单位职工的邮政储蓄银行信用卡过程中，在彭某2不知情的情况下，将彭某2登记为祁东县经济开发区管委会区政执法大队中队长，使用彭某2的身份资料办理1张邮政储蓄银行信用卡（卡号为62×××76，透支额度为1.5万元）并持有使用。2013年8月，罗志文调入祁东县城镇建设管理监察大队工作。同年10月，祁东县城镇建设管理监察大队与中国邮政储蓄银行祁东县支行签定了预算单位公务卡代理服务协议和信用卡团办项目，罗志文作为该监察大队联系人帮助本单位职工在办理信用卡过程中，在高某2、赵某不知情的情况下，将高某2、赵某分别登记为祁东县城镇建设管理监察大队副大队长、中队长，使用该二人资料办理了3张邮政储蓄银行信用卡（其中高某2信用卡卡号为62×××33、62×××97，2张信用卡额度共为4.5万元；赵某信用卡卡号为62×××45，信用额度为4.5万元）并持有使用。在罗志文使用上述4张信用卡出现逾期还款时，中国邮政储蓄银行祁东县支行的业务员李某获知实际持卡使用人是罗志文，并要求罗志文按时还款，罗志文偿还了透支款。
2014年7、8月，上诉人罗志文使用持有的4张信用卡在祁东县天翔电器行等商家刷卡消费，并将4张信用卡的额度全透支完。邮政储蓄银行通过电话、短信多次向罗志文催收，罗志文未偿还透支款。罗志文持有的4张信�卡共透支本金共计104386.98元。其中，高某2信用卡卡号为62×××33透支本金35637.50元、卡号为62×××97透支本金8776.04元，赵某信用卡卡号为62×××45透支本金44980.50元，彭某2信用卡卡号为62×××76透支本金14992.94元。
2014年9月11日，上诉人罗志文向其工作单位祁东县城镇建设管理监察大队办公室主任曾某如实陈述了其使用他人信用卡透支10余万元无法偿还的事实，并称其现无力偿还，向曾某借钱还款。曾某遂带罗志文向该大队大队长高某1说明该情况。随后，罗志文和祁东县城镇建设管理监察大队、中国邮政储蓄银行祁东县支行一起协商，由该监察大队担保提供罗志文个人信息，中国邮政储蓄银行祁东县支行同意罗志文所欠款项于2014年10月底还清。在此期间，罗志文利用其轮岗休息半年的时间去找居住在广东省佛山市的其舅郝某借款准备偿还透支款，但未果。同年10月28日，中国邮政储蓄银行祁东县支行向公安机关报案，公安机关于次日以上诉人罗志文涉嫌信用卡诈骗立案侦查。同年11月30日23时许，罗志文从广东返回衡阳市准备入住宾馆，在使用自己的身份证办理住宿登记时被查出是在逃人员，被衡阳市公安局雁峰分局广场派出所干警抓获。
2015年6月8日，上诉人罗志文请求其家属代为罗志文偿还了全部透支本金，取得了中国邮政储蓄银行祁东县支行的谅解。
上述事实，有以下经庭审查证属实的证据予以证实：
1、报警案件登记表、受案登记表，证实本案受案、立案的情况。
2、被害人彭某2、高某2、赵某的陈述证明，彭某2、高某2、赵某均没有提交身份资料向中国邮政储蓄银行祁东县支行申领过信用卡。
3、中国邮政储蓄银行信用卡团办项目说明表、信用卡申请表证明，2013年7月23日，中国邮政储蓄银行祁东县支行于与祁东县经济开发区管委会签订了信用卡团办项目，上诉人罗志文是该管委会的联系人，彭某2被登记为祁东县经济开发区管委会区政执法大队中队长申领信用卡。
4、祁东县住房和城乡建设局出具的证明，证实上诉人罗志文于2013年8月从祁东县经济开发区管委会执法大队调入祁东县住房和城乡建设局城镇建设管理监察大队工作，系该监察大队的正式职工。
5、祁东县预算单位公务卡代理服务协议、中国邮政储蓄银行信用卡团办项目说明表、公务卡及信用卡申请表证明，2013年10月20日，中国邮政储蓄银行祁东县支行与祁东县城镇建设管理监察大队签定了信用卡团办项目及预算单位公务卡代理服务协议，罗志文是该监察大队的联系人，高某2被登记为祁东县城镇建设管理监察大队副大队长申领公务卡和信用卡，赵某被登记为祁东县城镇建设管理监察大队中队长申领信用卡。
6、祁东县经济开发区管委会出具的书面材料证明，彭某2不是该单位的工作人员；
7、祁东县城镇建设管理监察大队出具的书面材料证明，高某2、赵某不是该监察大队的工作人员。
8、中国邮政储蓄银行的信用卡交易明细表证明，账号户为彭某2的信用卡（卡号62×××76）于2013年8月至2014年7月的刷卡及还款情况；账号名为高某2信用卡（卡号62×××33、卡号为62×××97）于2013年11月至2014年7月的刷卡及还款情况；账号名为赵某的信用卡（卡号为62×××45）于2014年2月至7月的刷卡及还款情况。
9、证人彭某1的证言及辨认笔录证明，上诉人罗志文带朋友到他经营的祁东广电电器行购买家电，罗志文使用持有的高某2、彭某2、赵某等人的信用卡代朋友刷卡付款，收走了朋友的现金。彭某1从公安机关提供的12张不同男性照片中辨认出上诉人罗志文。
10、证人曾某、高某1的证言，祁东县城镇建设管理监察大队及中国邮政储蓄银行祁东县支行出具的情况说明证明，2014年9月中旬，罗志文将其使用他人信用卡透支10余万元�无法偿还的情况告诉了其单位的办公室主任曾某，并要求借款偿还透支款，曾某遂带罗志文向监察大队大队长高某1说明了该情况。后罗志文与其工作单位即祁东县城镇建设管理监察大队、中国邮政储蓄银行祁东县支行一起协商，中国邮政储蓄银行祁东县支行同意罗志文所欠款项于2014年10月底还清。
11、证人郝某的证言证明，他是上诉人罗志文的舅舅，现在广东省佛山市做玉石生意。2014年初，罗志文先后两次以现金的方式共付给他30万元作为玉石投资款。同年10月份，罗志文来到他家要求借钱。
12、中国邮政储蓄银行祁东县支行出具的情况说明证明�截止2015年4月16日，罗志文持有4张信用卡透支本金共104386.98元（其中高某2名下2张信用卡本金共44413.54元、赵某名下信用卡本金为44980.50元、彭某2名下信用卡本金为14992.94元）。
13、还款单及谅解书证明，2015年6月8日，上诉人罗志文的家属代为偿还了罗志文持有4张信用卡的全部透支款，并取得了中国邮政储蓄银行祁东县支行的谅解。
14、祁东县住房和城乡建设局出具的情况说明证明，该局城镇建设管理监察大队的罗志文于2014年6月至2015年1月处于轮岗休息期间。
15、抓获经过证明，上诉人罗志文于2014年11月30日23时许被公安机关抓获的情况。
16、户籍资料证明，上诉人罗志文年龄等身份情况。
17、证人邱某的证言证明，2013年7月，上诉人罗志文时任祁东县经济开发区管理委员会区政执法大队的副大队长，罗志文对他说区政执法大队的职工可以办理邮政储蓄银行的信用卡，并填写了赵玉等几名单位职工的信息表，他核实后盖了公章。信息表上高某2、段湘杰等几人名字是罗志文擅自加上去的。还证实罗志文于2013年8月去了祁东县住房和城乡建设局城镇建设管理监察大队。
18、证人李某的证言、情况说明及手机短信记录单证明，2013年，他作为中国邮政储蓄银行的业务员到祁东县经济开发区开展办理信用卡业务时，罗志文称帮他完成办理信用卡的任务，并先后将祁东县经济开发区管理委员会区政执法大队、祁东县城镇建设管理监察大队的部分职工申领信用卡的登记表交给他，申请办理邮政储蓄银行信用卡。在此过程中，罗志文夹杂了彭某2、高某2、赵某等人的身份资料，申领了4张信用卡（其中高某2名下2张信用卡，透支额度共4.5万元；彭某2名下1张信用卡，透支额度1.5万元；赵某名下信用卡1张，透支额度4.5万元）并实际持卡使用。罗志文使用上述信用卡出现逾期还款时，他要求罗志文按时还款，罗志文随后也都按时还款了。2014年7月，罗志文所持�的4张信用卡的额度都透支完，后他多次打电话、发短信要求罗志文还款。后罗志文于同年7月17日偿还高某2信用卡10600元，但罗志文仍未对其他信用卡进行还款。同年9月11日，罗志文与其工作单位祁东县城镇建设管理监察大队的办公室主任一起来到银行协商，罗志文承诺同年10月1日前还清所有信用卡欠款，但罗志文后来食言了。同年10月28日，他受中国邮政储蓄银行祁东县支行的委托，到祁东县公安局报案。
19、上诉人罗志文供述了其骗领信用卡并使用的事实及向其单位负责人投案的经过，且其所供与上述证据相互印证，足以认定。
本院认为，上诉人罗志文在帮助祁东县经济开发区管理委员会区政执法大队和祁东县城镇建设管理监察大队部分职工办理信用卡时，使用虚假身份证明骗领4张信用卡并刷卡透支达10余万元，其行为已构成妨害信用卡管理罪，且数额巨大。上诉人罗志文提出“他没有非法占有的目的，没有恶意透支。”；其辩护人提出“上诉人罗志文主观上没有非法占有为目的，不构成信用卡诈骗罪，应定性为妨害信用卡管理罪”。经查，上诉人罗志文不但实施了使用虚假身份证明骗领4张信用卡的行为，而且使用骗领的信用卡刷卡消费，其主观上具有以非法占有为目的，符合信用卡诈骗罪的构成要件，应对罗志文以信用卡诈骗罪定罪处罚。故上诉人罗志文及其辩护人提出的上述辩解、辩护意见不成立，本院均不予采纳。上诉人罗志文的辩护人提出“罗志文向本单位领导陈述了透支信用卡的事实，可以视为自首，应从轻、减轻处罚”。经查，上诉人罗志文于2014年9月11日主动向其工作单位祁东县城镇建设管理监察大队的领导如实陈述了其使用骗领的信用卡透支的犯罪事实，并有积极筹措资金偿还透支款的行为。故罗志文向其单位负责人如实陈述其犯罪事实的行为，可认定其系向单位负责人投案，并依法可视为自动投案。上诉人罗志文自动投案，如实供述自己的犯罪事实，依法可以认定为自首，并鉴于其已偿还全部透支本金，依法可对其减轻处罚。罗志文的辩护人提出的上述辩护意见成立，本院予以采纳。原判定罪准确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款、第五条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：
一、维持祁东县人民法院（2015）祁刑初字第334号刑事判决中对上诉人罗志文的定罪部分，撤销该判决对上诉人罗志文的量刑部分；
二、上诉人罗志文犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月30日起至2016年11月29日止；罚金限本判决发生法律效力后三个月内一次性缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 陈真诚
审判员 周 琛
审判员 朱 瑶
二〇一六年八月二十三日
书记员 袁 伟
打印责任人：周 琛 校对责任人：袁 伟
附：本判决适用的法律条文如下：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
原判决认定的事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实和改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三款违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证申领信用卡的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（三�项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。
第五条第一款使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。