河北省承德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀08刑终216号
抗诉机关河北省滦平县人民检察院。
原审被告人张某某，出生于湖北省武汉市，专科文化，住湖北省武汉市汉江区。2014年11月17日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被滦平县公安局依法刑事拘留，2014年12月18日被依法执行逮捕。2015年1月23日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被滦平县公安局取保候审。2016年1月4日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪经滦平县人民检察院决定被依法取保候审。2016年4月8日经滦平县人民法院决定被依法取保候审。
河北省滦平县人民法院审理河北省滦平县人民检察院指控原审被告人张某某犯销售有毒、有害食品罪一案，于2016年5月23日作出（2016）冀0824刑初74号刑事判决。滦平县人民检察院提出抗诉，承德市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。承德市人民检察院指派代理检察员周亚楠出庭支持抗诉。原审被告人张某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年，被告人张某某从河南郑州一男子处（具体身份不详）非法购进一批胶囊板及配套的盛世糖康胶囊（荞王牌绿糖康胶囊）包装盒，后其在自己家中对该胶囊板进行包装、打码生产成品盛世糖康胶囊（荞王牌绿糖康胶囊）。2013年至2014年4月期间，张某某通过电话联系、邮寄等方式以每盒39元价格多次向贾某某（已判处）、郭某某（另案处理）销售该种胶囊，涉案价值21450.00元。经检测，该种胶囊含有二甲双胍、苯乙双胍、罗格列酮。案发后，被告人张某某被公安机关追缴违法所得21450.00元。
原判认定上述事实，有下列证据予以证实：
一、被告人供述与辩解
被告人张某某的供述与辩解，我是2006年前后从事保健品销售的，我销售的“盛世糖康”是分两个阶段销售的，2009、2010年左右销售的是山西西安的一个厂家，中间停了一两年，后郭某某找到我问我还有没有“盛世糖康”，我说给问问。我就通过手机和郑州的一个姓周的男的联系，问他能不能做针对糖尿病人群的保健品，他说能做，并让我提供包装盒样式和内容。我把山西那个厂家的盛世糖康的批准文号和我在2009年、2010年销售的盛世糖康外包装结合起来，设计出了我这两年销售的盛世糖康的外包装，包括铝塑袋的样式也是我设计的，我把这些资料提供给郑州姓周的，委托他生产“盛世糖康”的半成品，姓周的把做好的“盛世糖康”胶囊成板的给我发过来，又给我发过来包装盒、铝塑袋，包装盒分大小，样式是一样的。这些东西到了后，我就自己在家包装，然后出售。销售期间郭某某向我要过“盛世糖康”的销售手续，时间我记不清了，我通过微信给他发过去一套中瑞康公司的销售手续复印件，当时中瑞康公司已经注销了。其中有一份检测报告，是早期的。郭某某的货款都是打到我媳妇闵某某的银行卡上。
二、证人证言
1、证人贾某某的证言证实，我跟郭某某在网上找降糖类的保健食品，找到“盛世糖康”这个产品。通过网上的联系方式，我们联系上一个叫张什么鹏的武汉人，我们都叫他张经理，我和郭某某进货都是跟姓张的联系，他负责给郭某某我们发货，我只进过一次，其他都是郭某某进货。我在承德卖，2013年2、3月份我的业务拓展到滦平，我在滦平一共销售了30盒左右的盛世糖康。
2、证人郭某某的证言证实，我在唐山路南区唐人步行街16-3室开了一家保健品店，从事保健品零售工作。2013年3月份开始，我通过手机联系武汉的张总，从他那购进“盛世糖康”，我收到货后就给贾某某发一部分，他在承德销售，我在唐山销售。我是通过银行柜台、ATM机、网上都给张总汇过货款，我给张总这些次汇货款时张总那边收款帐户户名都是闵某某。
3、证人李某某的证言证实，2004至2008年我们公司生产过两种荞王牌绿糖康胶囊，都在卫生部备过案，之后再没有生产过这个产品。我们公司的荞王牌绿糖康胶囊批准文号是“食卫健字（2002）第0213号”，是卫生部批准的。该批准文号没有向外出租、出借或转卖过，从没有允许他人使用过。贾某某所卖的“荞王牌绿糖康胶囊”不是我们公司生产的，这种产品是假冒的。
4、证人赵某某的证言证实，我认识贾某某和郭某某，2012年至2014年，我给郭某某打工当会计来着，贾某某和郭某某合伙做保健食品销售生意。
三、书证
1、被告人张某某的户籍证明证实，张某某系完全刑事责任能力人。
2、武汉市工商行政管理局信息中心提供的企业信息咨询报告证实，武汉中瑞ＸＸ物科技有限公司于2011年12月23日注销。
3、河北省出入境检验检疫局检验检疫技术中心食品检验机构资质认定证书、河北省出入境检验检疫局检验检疫技术中心检测报告证实，荞王牌绿糖康胶囊中含有二甲双胍、苯乙双胍和罗格列酮。
4、企业信息咨询报告、开业申请书证实，武汉舒心源生物工程有限公司的发起人为闵某某、张某某，该公司已于2011年11月28日注销。
5、河北省非税收入一般缴款书证实，张某某被滦平县公安局追缴非法所得21450.00元。
6、到案经过证实，张某某系传唤到案。
7、郭某某的辨认笔录证实，张某某为向其销售荞王牌绿糖康胶囊（盛世糖康胶囊）的武汉人张总。
8、滦平县公安局销毁物品、文件清单证实，滦平县公安局将扣押的有毒有害物品销毁予以销毁。
四、物证
HP-241B型热打码机1台、900型多功能薄膜连续封口机1台、荞王牌绿糖康胶囊（盛世糖康）铝塑袋4800个，系作案工具。
原判认为，被告人张某某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料，其行为构成销售有毒、有害食品罪。关于辩护人提出的被告人案发后能够如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪请求从轻处罚的辩护意见有事实与法律依据，予以采纳。根据我国刑法规定,对被告人张某某应在“五年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度以内处以适当刑罚。在对被告人张某某量刑过程中，充分考虑以下量刑情节：被告人张某某到案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。经查，对被告人适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，依法可以适用缓刑。判决：一、被告人张某某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。二、作案工具HP-241B型热打码机1台、900型多功能薄膜连续封口机1台予以没收。
滦平县人民检察院抗诉提出，原判适用法律错误，对被告人张某某判处缓刑未同时宣告禁止令，罚金刑畸轻。
承德市人民检察院出庭意见，滦平县人民法院判处张某某缓刑，但未同时宣告禁止令，罚金刑畸轻。原审判决适用法律错误，量刑不当。
经审理查明，2013年，原审被告人张某某从河南郑州一男子处（具体身份不详）非法购进一批胶囊板及配套的盛世糖康胶囊（荞王牌绿糖康胶囊）包装盒，后其在自己家中对该胶囊板进行包装、打码生产成品盛世糖康胶囊（荞王牌绿糖康胶囊）。2013年至2014年4月期间，张某某通过电话联系、邮寄等方式以每盒39元价格多次向贾某某（已判刑）、郭某某（另案处理）销售该种胶囊，涉案价值21450.00元。经检测，该种胶囊含有二甲双胍、苯乙双胍、罗格列酮。案发后，张某某被公安机关追缴违法所得21450.00元。
原判认定事实正确。
认定上述证据均经原审法院及本院庭审质证，证据间能相互印证，予以确认。
本院认为，原审被告人张某某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料，其行为构成销售有毒、有害食品罪。滦平县人民检察院抗诉认为原判适用法律错误，对张某某判处缓刑未同时宣告禁止令，罚金刑畸轻及承德市人民检察院提出原判适用法律错误，量刑不当的意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，犯生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。原判认定张某某涉案价值21450.00元，判处罚金人民币二万元。原判对张某某罚金刑轻。根据该解释第十八条的规定，对实施本解释规定之犯罪分子适用缓刑，应当同时宣告禁止令。原判对张某某判处缓刑未同时宣告禁止令，故其意见本院予以支持。综上，原判定罪准确，认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持河北省滦平县人民法院（2016）冀0824刑初74号刑事判决第二项，即：作案工具HP-241B型热打码机1台、900型多功能薄膜连续封口机1台予以没收；
二、撤销河北省滦平县人民法院（2016）冀0824刑初74号刑事判决第一项，即：被告人张某某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
三、原审被告人张某某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币四万五千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
四、禁止原审被告人张某某在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
（禁止令的执行期限，从缓刑执行之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李浩东
审 判 员 赵 辉
审 判 员 Ｘ Ｘ
二〇一六年八月十九日
书记员代 丽 娟