浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终3780号
上诉人（原审被告）：彭海莹。
委托诉讼代理人：徐峰，浙江知仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨海波。
委托诉讼代理人：丁浙明，浙江正清和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:张云锋。
上诉人彭海莹为与被上诉人杨海波、张云锋民间借贷纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院（2016）浙0226民初7522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日受理后，依法组成�议庭进行了审理。本案现已审理终结。
彭海莹上诉请求：1.二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由两被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对于分居事实不予认定是错误的，是没有依据的。1.一审法院对彭海莹、张云锋于2013年12月开始分居、双方互不负夫妻义务这一事实不予认定错误。因为事实本身就是客观存在的，不论客观存在的事实是否侵害债权人的合法权益，法院都不能仅仅因有债权人的存在而作出一个客观事实不存在的推定，一审法院这样倒推的逻辑方式显然是不能成立的。2.一审法院对张云锋、彭海莹共同签字购买经济适用房所导致的法律后果认定错误。首先，该房产的性质为经济适用房，根据《宁海县经济适用住房管理办法》、《宁海县经济适用住房资格审核实施细则》的规定是依申请才能获取，该房产也是被上诉人张云锋于2013年12月30日个人以家庭名义申请的，因为按照上述两个宁海县政府的文件规定被上诉人张云锋个人是不符合申请经济适用房的申请条件。上诉人也是在2015年6月26日被告知经济适用房的事情，同时被上诉人张云锋当时说：“阳光小区是学区房，不管以后两人离不离婚至少可以解决女儿读书问题，而且已经是宁海县最后一期经济适用房，以后就没有房源可以申请”，上诉人也是考虑到女儿的教育问题才在办理相关手续时出面签字，但并没有因此与被上诉人张云锋共同生活居住在该经济适用房，双方仍然处于分居状态，并且该经济适用房的首付和按揭全是被上诉人张云锋一人支付，上诉人并未出资，因此该组证据并不能证明双方在此期间是共同生活，更不能证明被上诉人张云锋的借款用于夫妻共同生活。3.上诉人在一审中强调：“上诉人与被上诉人张云锋于2016年12月1日经宁海县人民法院判决离婚，本案借款发生时间2016年10月24日，同时宁海县法院受理的（2017）浙0226民初1098号案件中，被上诉人张云锋也是以个人名分别于2016年10月14日、2016年11月14日向他人借款，金额共计7万。另外还有一个借款案件时间间也是在2016年10月到11月份期间，金额是5万元，总共有16万元。被上诉人张云锋在离婚前不到两个月的时间里多次向外举债有违常理，且举债数额明显超出了家庭日常生活或经营所需。”但是这一事实一审法院却未能按照常理认定。二、上诉人认为对婚姻关系存续期间债务认定的法律适用上应作如下理解：《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”由此确立了认定共同债务的基本原则为夫妻一方所举债务须用于夫妻共同生活，否则不能认定为夫妻共同债务。案涉债务虽属上诉人与被上诉人张云锋婚姻关系存续期间的债务，但上诉人与被上诉人张云锋未有借款的合意，且借款未用于夫妻共同生活或经营，因此作为借款人配偶的上诉人不应承担偿还责任。而一审法院因流于对《婚姻法》第四十一条及《婚姻法司法解释二》第二十四条片面的理解且未按“谁主张、谁举证”的规则分配举证责任，从而导致作出让上诉人承担偿还借款的错误判决。
被上诉人杨海波辩称：上诉人主张2013年12月开始与张云锋已经分居，故不负夫妻义务，这是与张云锋2015年6月26日共同购房和办理房产权属手续，而且将房产登记于两夫妻名下的事实是相互矛盾的，也违背常理。因此，上诉人上诉理由不成立。
被上诉人张云锋未作答辩。
杨海波于2016年12月12日向一审法院起诉请求：1.依法判令张云锋立即归还杨海波借款本金40000元及支付逾期利息（以40000元为基数，自2016年12月12日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止）；2.请求依法判令彭海莹承担共同还款责任。3.诉讼费、保全费由张云锋、彭海莹承担。
一审法院认定事实：2016年10月24日，张云锋向杨海波借款40000元，并出具借条一份。上述借款张云锋至今未归还。2011年4月6日，张云锋、彭海莹登记结婚，2016年12月1日，张云锋、彭海莹经法院判决离婚。涉案借款发生在张云锋、彭海莹婚姻关系存续期间。
一审法院认为：杨海波与张云锋之间的民间借贷关系，主体适格，内容合法，意思表示真实，应认定有效。张云锋借款后，理应承担及时还款的民事责任。杨海波主张张云锋自2016年12月12日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付逾期利息也符合法律规定。彭海莹主张2013年12月始其与张云锋已分居，已互不负夫妻义务，这与张云锋、彭海莹于2015年6月26日共同购房和办理房产权属登记手续，且将房产权属登记于两人名下的事实相互矛盾，也明显违背常理，故对于彭海莹的抗辩不予采信。本案借款发生在张云锋、彭海莹婚姻关系存续期间，因彭海莹未能充分证明该借款约定为张云锋的个人债务或属于《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定的情形，亦不能证明该笔款项并非用于家庭生产生活，故本案债务应认定为张云锋、彭海莹的夫妻共同债务，彭海莹应承担共�还款责任。综上，对杨海波的诉请予以支持。张云锋经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院于2017年6月28日作出如下判决：张云锋、彭海莹应于判决生效后十日内归还杨海波借款40000元及支付逾期利息（以40000元为基数，自2016年12月12日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应�按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费800元，财产保全费420元，两项合计1020元，由张云锋、彭海莹负担。
二审中，上诉人彭海莹提供（2017）浙0226民初1098号民事判决书及（2017）浙0226民初5796号民事裁定书。证明被上诉人张云锋尚有其他案件在诉讼中，涉及借款金额共16万元。被上诉人杨海波对判决书真实性没有异议，对关联性有异议。认为：1.该两份证据与本案没有关联性，是张云锋与彭海莹与他人之间的民间借贷关系，与本案没有关联性。2.该判决书也能够反映出张云锋与彭海莹向他人借款也是夫妻共同债务的事实。该两份证据不能够证明上诉人彭海莹的待证事实。本院经审查认为，被上诉人杨海波对证据的真实性无异议，且系浙江省宁海县人民法院作出，故对该证据的真实性予以认定，至于关联性则在下文中一并阐述。
本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：一、根据上诉人彭海莹在一审中提供的浙江省宁海县人民法院（2016）浙0226民初7110号民事判决书认定的事实“由于被告（张云锋）经常参与赌博，对家庭、女儿不管不问，导致原（彭海莹）、被告经常发生争吵，2013年12月，原、被告争吵后，原告回娘家居住，夫妻分居至今，分居期间女儿随原告共同生活，双方互不负夫妻义务。”二、根据上诉人彭海莹在一审中提供的宁海县力洋镇力洋村民委员会出具的证明，彭海莹自2013年12月开始一直在父母家居住。三、根据上诉人彭海莹在一审中提供的宁海县行政处罚决定书一份，张云锋有赌博行为被处罚。四、根据上诉人彭海莹二审提供的民事判决书及民事裁定书，张云锋尚有其他借款案件在诉讼中。
本院认为：根据上诉人彭海莹在一、二审中提供的证据表明，其与被上诉人张云锋在婚姻存续期间存在赌博恶习，双方自2013年12月开始分居，这有法院判决书认定的事实以及当地基层组织出具的证明相互印证，在无相反证据推翻的前提下，对该事实应予以认定。因此，虽然本案的借款发生在彭海莹与张云锋婚姻存续期间，但因彭海莹与张云锋之前早已经处于分居状态，该借款并无证据证明用于夫妻共同生活，也无证据证明彭海莹有借款的合意或因此享受了借款的利益。况且，张云锋存在赌博恶习，其在双方离婚前一、二个月除了本案的借款�外还存在其他借款行为。至于张云锋、彭海莹共同签字购买经济适用房的问题，彭海莹所作的解释符合情理，之后彭海莹也并没有因此与被上诉人张云锋共同生活居住在该经济适用房，故该事实也不能对抗双方仍然处于分居的事实。综上事实分析，本院认为，本案张云锋在婚姻存续期间以个人名义所负债务应认定为张云锋的个人债务。在认定为张云锋的个人债务的情况下，不应适用最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条的规定。综上，一审法院认定部分事实有误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省宁海县人民法院（2016）浙0226民初7522号民事判决；
二、被上诉人张云锋应于本判决生效后十日内归还上诉人杨海波借款40000元及支付逾期利息（以40000元为基数，自2016年12月12日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
一审案件受理费800元，财产保全费420元，两项合计1020元，由被上诉人张云锋负担；二审案件受理费800元，由被上诉人杨海波负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘丹涛
审判员 毛坚儿
审判员 魏金汉
二〇一八年一月八日
书记员 王沂丞