山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋市法民终字第627号
上诉人（原审被告）江苏大全长江电器股份有限公司。住所地：江苏省扬中市新坝镇新中南路**号。
法定代表人徐翔，该公司董事长。
委托代理人高君杰，该公司职员。
被上诉人（原审原告）陵川金隅水泥有限公司。住所地：陵川县平城镇北召村。
法定代表人栗军林，该公司经理。
委托代理人刘正锋，该公司法律顾问。
委托代理人郭立威，该公司电器部部长。
上诉人江苏大全长江电器股份有限公司与被上诉人陵川金隅水泥有限公司因买卖合同纠纷一案，不服陵川县人民法院（2013）陵民初字第461号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江苏大全长江电器股份有限公司的委托代理人高君杰，被上诉人陵川金隅水泥有限公司的委托代理人刘正锋、郭立威均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年12月7日，原告陵川金隅水泥有限公司与被告江苏大全长江电器股份有限公司通过招投标形式，签订了《2011年技改工程高低压柜设备供货合同》及《2011年技改工程高低压柜设备供货补充合同》。合同主要内容为：由被告向原告提供高低压电气柜设备，其中主合同约定的总价款为185万元，补充合同约定的总价款为l2.6万元，合同约定的付款方式及期限为，预付款为总金额的30％即55.5万元，原告应在本合同签订后10个工作日内支付，进度款为总金额的30％即55.5万元，原告在设备进度完成60％后l0个工作日内支付，调试款为总金额的30％即55.5万元，原告在设备安装调试验收合格或货到现场5个月后10个工作日内（两者以先到期者为准）支付，质保金为总金额的10％即l8.5万元，从设备安装调试验收合格后起12个月或货到18个月内（两者以先到期者为准），质保期满且设备运转正常由原告在10个工作日内支付；合同约定的交货时间为，合同生效且图纸确认后30日内，水泥散装库及辊压机系统设备到货，45日全部设备交清；合同约定的验收方法及检验期限，原告在安装调试验收中，如果发现产品的品种、规格及型号和质量不合规定时，应在两天内向被告提出书面异议；合同约定的违约责任，被告逾期交货的，逾期每天应向原告偿付逾期付款部分货款0.07％的罚款，违约金不超过合同总金额的5％。被告所交产品中，规格型号不符合规定，如原告同意利用，应当按质论价；如原告不同意利用的，应根据原告的要求和产品的具体情况，由被告负责包换或包修，并承担修理、调换或退货而支付的费用，原告逾期付款的，逾期每天应向被告偿付逾期付款部分货款的0.07％的罚款，违约金不超过合同总金额的5％。
原、被告双方签订的合同中约定的电站干式变压器的价格为121100元。被告投标文件中标明电站干式变压器的冷却方式为，自然空气冷却，带风机，可强迫空气冷却；变压器带本体小车口，变压器外壳要求落地与地面埋件焊接固定，须钥匙打开门即可拉出变压器，而不必拆卸母线；变压器高压侧为电缆下进线，低压侧为硬母线上出线。该产品使用寿命不少于20年，本产品的质量保证期为2年。
合同签订后，被告于2012年2月16日、2月19日、3月1日将货物全部发出，原告收到最后一次货物的时间为2012年3月4日。原告按合同约定将预付款、进度款发给被告，在付调试款中，原告以水泥散装库及辊压机系统设备高压柜操控装置闪烁，且余热电站干式变压器跳机一次被告未予解决而不予全部支付被告调试款。关于原告陈述的上述问题，原告向法庭提供三份“传真材料”和一页“发电机系统运行记录表”，其中第一份传真为2012年9月21日原告发给南京大全电气有限公司的，收件人为董泽荣，内容为：“董经理您好，贵（公）司所发律师函收悉，根据实际情况回复如下……到现在为止，水泥散装库及辊压机系统设备高压柜操控装置闪烁，贵（公）司虽发备件到现场，至今未派人处理安装，余热电站干式变压器跳机一次，查保护装置无故障记录，后联系贵（公）司到现场解决无果，此次事故造成余热电站停运8小时，至今该设备处于带隐患运行状态，鉴于上述情况，贵（公）司未按时发货，发货安装后遗留问题未及时处理完，请贵（公）司速派人现场处理，设备正常后支付货款。”第二份及第三份传真也是发给南京大全电气有限公司的，时间为2013年8月12日和8月19日，内容为：“我公司技改工程高低压柜设备为贵（公）司提供，2012年5月份投入使用，在使用过程中，其站用变运行温度较高，在12年的7月份，其温控系统故障造成我公司发电机组停运，在12年9月份给贵（公）司发了传真，没有给予解决，2013年的夏季在柜内风机强迫风冷的情况下，温度还是处于超上限运行，请贵（公）司能给予彻底解决。”原告提供的“发电机系统运行记录表”记录的时间为2012年7月20日，记事栏内记录“20：30站用变压器因故跳停，导致设备跳停，6：57并网。”
2013年被告向陵川县人民法院提起诉讼要求原告支付调试款，陵川县人民法院于2013年10月26日作出（2013）陵民初字第185号民事判决，判决原告给付被告设备调试款25.84万元，判决书对原、被告双方的违约行为作出认定，即认定原、被告双方均存在违约行为，根据合同约定的违约责任即违约金均为不超过合同总价款的5％。违约责任相当，双方均不应向对方追偿。判后原、被告双方均未上诉，现判决已生效且执行完毕。案件审理过程中，原告于2014年5月8日向本院提出司法鉴定申请，请求对被告提供的干式变压器设备是否完全符合招投标文件的要求（包括设备结构及技术指标等）进行鉴定，晋城市中级人民法院司法鉴定中心于2014年7月28日予以受理，并通知陵川县人民法院将相关材料移送山西省高级人民法院证据技术中心。山西省高级人民法院证据技术中心遂委托山西省机电设计研究院进行鉴定，山西省机电设计研究院工作人员于2014年ll月25日到原告公司所在地对被告所供应的干式变压器设备进行了勘验并提取三台冷却风机，于2015年1月27日作出晋机（2014）产品质量鉴字第5号产品质量鉴定意见书，分析说明l、SCBl0-800／10.5型干式变压器处于运行状态，其箱体前后门均打开，前部门口放置用户的风机未运行，变压器工作温度为42.3摄氏度；2、用户拆除的三台干变横流冷却风机，经检测均已受损不能运行，影响干式变压器的正常冷却：3、变压器架体放置在水泥底座预埋钢板上，通过四个焊接角钢进行定位安装，变压器一次进线直接与变压器连接，二次铜排线进入另一台控制柜，打开变压器箱体门不能即可拉出变压器，该变压器安装结构及进出线连接与投标文件中第3.7条的要求不符。鉴定意见为：l、干式变压器配置的冷却风机已受损，影响干式变压器的正常冷却。2、干式变压器安装结构及进出线连接不符合投标文件要求。原告支付鉴定费30000元。
原审认为，原告要求被告支付逾期违约金l2242元及可得利益损失641600元的请求，其中关于逾期违约金陵川县人民法院已在（2013）陵民初字第185号民事判决书中作过处理，即原被告双方均存在违约，违约责任相当，双方均不应向对方追偿，判后双方均未上诉，现判决已生效，原告诉请理由不足，不予支持；关于原告诉请的可得利益损失641600元，原告称被告迟延交货20天，20天乘以每天几个小时，每个小时发多少电，每度电多少钱计算得出可得利益损失，因原告没有提供造成损失的相关证据，且该项损失不属于被告延期交货而导致的直接经济损失，对此请求不予支持；原告诉请要求被告赔偿因干式变压器跳机8小时造成的直接经济损失29751元，原告对此仅提供一页由自己记录的登记表，在登记表记事栏内记录“变压器因故跳停，导致设备跳停”，而没有其它相关证据予以佐证，不能证明其经济损失的存在，故属于证据不足，对该诉请亦不予支持。关于原告诉请要求被告返还干式变压器款121100元的请求，在货物质保期内原告曾三次向南京大全电气有限公司发去传真说明干式变压器有跳机现象要求给予解决，但其在发现变压器有跳机现象后，不是直接与被告江苏大全长江电器股份有限公司联系，而是将传真发给南京大全电气有限公司，原告亦不能提供被告已知晓的依据，但鉴于被告供应的干式变压器配置的三台冷却风机确实已受损，影响干式变压器的正常冷却，根据被告投标文件中确定的变压器的质保期为二年的约定，应认定该变压器存在质量问题，但对于出现质量问题如何处理，双方在合同中没有明确约定违约责任的承担及解决办法，属合同内容的不完善。鉴定结论第二条说变压器的安装结构及进出线连接不符合投标文件要求，该鉴定结论虽不能说明变压器存在质量问题，但与被告投标文件中确定的安装结构及进出线连接方式确实不相符，给原告的日常检修带来不便，对此被告公司也有相应的责任，综合考虑本案的实际情况，由被告江苏大全长江电器股份有限公司酌情返还原告陵川金隅水泥有限公司干式变压器总价款l21100元的一半60500元为妥。鉴定费30000元，由原告负担10000元，由被告负担20000元。故依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条、《中华人民共和国产品质量法》第三十四条之规定，判决：一、被告江苏大全长江电器股份有限公司在判决生效后五日内返还原告陵川金隅水泥有限公司干式变压器价款60500元。二、驳回原告陵川金隅水泥有限公司要求被告江苏大全长江电器股份有限公司支付逾期违约金l2242元及可得利益损失641600元的请求。三、驳回原告陵川金隅水泥有限公司要求被告江苏大全长江电器股份有限公司赔偿因干式变压器跳机8小时造成的直接经济损失29751元的请求。
判后，江苏大全长江电器股份有限公司不服，上诉称：1、上诉人出售给被上诉人的干式变压器不存在质量问题，上诉人不应返还被上诉人变压器价款60500元。2、原审违反不告不理原则，程序违法。
经二审查明，原审认定事实清楚，证据充分。且双方当事人对原审查明的事实无异议
本院认为，本案争议的焦点为：1、上诉人是否应返还被上诉人干式变压器款60500元。2、原审程序是否适当。针对上诉人的上诉请求，结合本案证据，本院评判如下：
2015年1月7日山西省机电设计研究院作出晋机（2014）产品质量鉴字第5号产品质量鉴定意见书，鉴定意见为：l、干式变压器配置的冷却风机已受损，影响干式变压器的正常冷却。2、干式变压器安装结构及进出线连接不符合投标文件要求。该鉴定结论虽然没有明确说明上诉人给被上诉人提供的干式变压器存在质量问题，但鉴定结论第二条说明干式变压器安装结构及进出线连接不符合投标文件要求。由于上诉人安装干式变压器未完全达到招标文件要求，给被上诉人的日常检修带来不便，原审结合本案的实际情况判决由上诉人酌情返还被上诉人干式变压器价款60500元并无不妥，上诉人上诉称其不应返还被上诉人该款的理由不成立。
关于原审程序问题。上诉人认为被上诉人在原审要求上诉人返还干式变压器款121100元，原审结合本案的实际情况酌情认定上诉人返还被上诉人干式变压器总价款l21100元的一半60500元，原审违反不告不理原则。本院认为，被上诉人在原审提出的诉讼请求为返还干式变压器款121100元，原审依据被上诉人的诉讼请求作出判决，程序并无不妥，对上诉人该诉讼请求也不予支持。
综上，原审认定事实清楚，判处适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1313元，由上诉人江苏大全长江电器股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何向丽
审 判 员 郭永会
代理审判员 郭淑娟
二〇一五年八月二十日
书 记 员 赵 丽