湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘01刑终453号
原公诉机关长沙市岳麓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林焕鹏，男，1993年3月7日出生于福建省惠安县，汉族，大学文化，无职业，住福建省惠安县。因涉嫌犯抢劫罪，于2013年4月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月17日被监视居住，2017�3月24日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人黄必良、蒋宏斌，福建致理律师事务所律师。
长沙市岳麓区人民法院审理长沙市岳麓区人民检察院指控原审被告人林焕鹏犯抢劫罪一案，于2017年3月24日作出（2016）湘0104刑初734号刑事判决。原审被告人林焕鹏不服，提出上诉。本院于2017年5月3日受理后，依法组成合议庭，于2017年5月22日通知长沙市人民检察院阅卷，经过阅卷，讯问原审被告人，听取检察机关意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年4月10日20时许，被告人林焕鹏在长沙市岳麓区望城坡人人乐超市广场遇到被害人李某1向其兜售一台苹果手机，被告人林焕鹏将手机拿在手上查看时，趁被害人李某1不备，拿着手机逃跑，被害人李某1随即在后追赶并将被告人林焕鹏抓住，被告人林焕鹏�后又带被害人李某1找回了在逃跑过程中掉落的苹果手机，因害怕被害人李某1报警并扭送至公安机关，被告人林焕鹏用拳头殴打被害人李某1后继续逃跑，后被巡防队员和被害人李某1一同抓获。经鉴定，被抢的苹果手机价值人民币3916元。
原审判决认定上述事实的证据有：被害人陈述、证人证言、价格鉴定结论书等。
原审法院认为，被告人林焕鹏以非法占有为目的，实施抢夺犯罪行为后为抗拒被害人抓捕而当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪。被告人林焕鹏已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以减轻处罚。该院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条之规定，判决：被告人林焕鹏犯抢劫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。
原审被告人林焕鹏上诉及其辩护人辩护提出，其系因曾受到卖手机的诈骗才临时起意抢夺手机，系以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力程度小且未造成轻伤以上后果，不构成抢劫罪，且系未遂，请求从轻改判。
长沙市人民检察院向本院出具书面阅卷意见，该院认为林焕鹏犯抢夺罪（未遂），犯罪后如实供述自己的罪行，可依法从轻减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
证明上述事实的证据有：
1、被害人李某1的陈述，证明其于2013年4月10日晚向林焕鹏询问卖手机时，林焕鹏突然拿着手机跑了，其追上抓住林焕鹏之后，回头找到了掉在地上的手机，其要求林焕鹏赔偿，林焕鹏就用拳头打人，后其继续与公安机关的人一同将林焕鹏抓住送到派出所。其鼻子被打出血，手脚都有擦伤。
2、证人夏某的证言，证明其于2013年4月10日晚在岳麓区金谷宾馆前巡逻时看到一男子慌张的跑，另有一男子在后面追并称自己的手机被抢，其一同将前面慌张在跑的男子抓获送到派出所。
3、长沙市岳麓区价格认证中心作出的长岳价认鉴[2013]第052号价格鉴定结论书，证明涉案苹果手机价值人民币3916元。
4、湖南商学院保卫处证明，证明林焕鹏入校之后曾被学校周边的人以兜售苹果手机的方式骗走财物，回来才发现买的是一台假手机，该校还有多次类似学生被骗的情况。
5、上诉人林焕鹏的户籍证明及现实表现材料、抓获经过、现场方位示意图及现场照片、被抢苹果手机的照片。
6、办案机关的情况说明，证明办案单位曾接到多起苹果手机诈骗案，本案被害�李某1自称来长沙找工作没有钱才卖手机，案发后在派出所想马上谈赔偿问题，民警答复其需要到法院审理阶段再申请赔偿，后李某1明确表示不做法医鉴定，领取其物品后就离开了，之后所留手机再也无法联系。
7、上诉人林焕鹏的供述及讯问同步录音录像，其对本案的事实有详细的供述，证明其曾被推销手机的人骗过，2013年4月10日，其在岳麓区人人家超市购物后，再遇到有一男子向其兜售苹果手机时，就认为与之前的是一样的，遂拿着手机就跑，卖手机的人追上后，因手机掉地上摔坏了，卖手机的人让其赔钱，其朝着卖手机的打了一拳挣脱了又跑，但后仍被抓住送至派出所。
本案的争议焦点，主要集中在定性与量刑两个方面，本院综合评判如下：
1、关于本案的定性。最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意�》第三条规定，关于转化型抢劫犯罪的认定，对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处。本案中，上诉人林焕鹏是一个在校大学生，因其曾被骗而突然生出犯意抢夺手机，第一次被抓之后，为摆脱抓捕，有用拳头打被害人后继续逃跑的行为，但尚未有证据证明因其殴打致使被害人受伤，被害人的伤情照片显示只有肘部和膝部有擦伤，没有相关的伤情鉴定证明被害人已达到轻伤以上程度。故林焕鹏的行为可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处。但上诉人林焕鹏以非法占有为目的，抢夺他人财物，其行为已构成抢夺罪。对上诉人林焕鹏及其辩护人、检察机关提出的林焕鹏的行为构成抢夺罪的意见，本院予以采纳。
2、关于本案量刑。上诉人林焕鹏实施抢夺过程中，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。上诉人林焕鹏系在读大学生，因一时冲动实施抢夺犯罪，犯罪后直至一审判决前三年时间内，在学校继续完成了本科学业，没有其他违法乱纪行为，反映出其主观恶性不深。上诉人林焕鹏已被羁押四个月，亦受到教育，其家人亦为此受煎熬。但希望你历经此事归来，内心仍是少年，善良、上进、好学。做一个自食其力、睦亲友邻、有益社会的人。故合议庭经评议认为，林焕鹏系犯罪未遂，主观恶性不深，犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误，依法应予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十七条，第二十三条，第三十七条，第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）�之规定，判决如下：
一、撤销长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104刑初734号刑事判决；
二、上诉人林焕鹏犯抢夺罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 征
审 判 员 苏诞阳
代理审判员 龚 文
二〇一七年七月十七日
书 记 员 李海军
附相关法律条文：
第二百六十七条抢夺公私财物，数额较大的，或者多次抢夺的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
�二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免�别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。