湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂11民终172号上诉人（原审原告）：武汉市园林建筑工程公司（以下简称武汉园林公司）。住所地：武汉市汉阳区汉阳大道***号。法定代表人：刘堃，该公司经理。委托诉讼代理人：刘天军，该公司员工。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：浠水关山陵园有限公司（以下简称浠水陵园公司）。住所地：浠水县丁司垱镇长形地村。法定代表人：胡建华，该公司经理。委托诉讼代理人：贺国兵，湖北功竞元律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人武汉园林公司因与被上诉人浠水陵园公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2016）鄂浠水民初重字第00002号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员潘敬秋担任审判长，审判员胡美琴、饶桂芳参加的合议庭，并于2016年4月1日第一次公开开庭进行了审理，上诉人武汉园林公司的委托诉讼代理人刘天军，被上诉人浠水陵园公司的委托诉讼代理人贺国兵均到庭参加了诉讼。庭后上诉人武汉园林公司向本院申请对其施工的工程造价进行鉴定，本院依法委托鉴定机构进行鉴定。后本院依法变更由审判员饶桂芳担任审判长，审判员胡美琴、周扬洲参加的合议庭，于2016年12月26日第二次公开开庭进行了审理，上诉人武汉园林公司的委托诉讼代理人刘天军到庭参加了诉讼，被上诉人浠水陵园公司未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人武汉园林公司上诉请求：一、撤销原判第二项；二、判决浠水陵园公司支付剩余工程价款726684元及利息。三、本案的诉讼费由浠水陵园公司负担。事实和理由：一、一审法院举证责任分配错误。一审中，本公司提交的《工程预算编制书》、浠水陵园公司法定代表人胡建华出具的收条复印件及浠水关山陵园工程施工计算式等证据均证明了本公司施工工程价款726684元，而浠水陵园公司一审庭审称要按照实际工程量据实结算，但其仅提交了余启生出具的收条复印件，未提交证据证实所称的本公司施工工程量，也没有向一审法院申请工程造价鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，本公司与浠水陵园公司对工程价款数额有异议，本公司提交了相关证据证实了本公司施工工程造价，但浠水陵园公司未提交相关证据证明其主张，该公司则应当承担对其不利的后果。二、一审法院证据认定错误。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。中华人民共和国建设部《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。1、建设工程施工合同格式文本通常由协议书、通用条款、专用条款三部分组成。虽然通用条款系格式条款，但当事人在专用条款中没有特别约定排除通用条款中的内容，则通用条款中的相关内容当然成为合同文件的组成部分，法院应当审查通用条款的相关内容，并以此作为认定当事人享有权利和承担义务的依据。按照本公司与浠水陵园公司签订的《建筑工程合同》通用条款第33条第4款约定，应视为双方当事人有明确约定。2、《建筑工程合同》第33条第3款约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。可见该条含有发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天不答复则视为认可结算报告的意思。因为本条规定发包人从第29条起承担拖欠工程款的利息，承担拖欠利息的前提是工程款已经确定，也就是说，以承包人报送的竣工结算资料作为结算的依据。综上，本公司向浠水陵园公司提交的工程结算书可以作为结算的依据，一审法院未支持本公司要求浠水陵园公司支付剩余工程价款726684元及利息请求错误。被上诉人浠水陵园公司辩称，一、一审举证责任分配正确。按照“谁主张、谁举证”原则，武汉园林公司要求本公司支付下欠工程款，应当举证证实下欠工程款数额，而该公司提交的《工程预算编制书》和胡建华收条不能证实。二、一审法院判决本公司不支付余下工程款726684元及利息正确。1、《工程预算编制书》系工程施工前对工程预期价款的大概情况进行的一种预测，不同于结算报告，只是一种概算情况，不能作为结算依据。2、该工程预算编制书没有载明审核人吴良国，且吴良国没有在该编制书上签字确认。3、编制书所涉工程大部分依据不足，武汉园林公司在一审中提交的大部分签证单上没有本公司工作人员签名，是其单方制作的，不能作为依据。4、最高人民法院（2005）民一他字第23号《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否认可竣工结算文件的复函》规定，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条适用的前提是：当事人之间约定发包人收到竣工文件后，在约定期限内不予答复的，视为认可竣工结算文件，承包人提交的竣工结算文件可作为工程款结算依据。对于建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款的结算依据。依据该司法解释规定，本案中双方之间订立的合同中涉及到的结算问题，只有建设部制定的格式合同通用条款第33.3条和第33.4条有约定，除此之外，在专用条款没有约定，故不能以本公司法定代表人收到该报告后未作答复为由，认为应按编制书的结算结算工程价款。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：经有关部门批准，浠水县殡葬管理所与他人签订协议，在浠水县××镇长××地村兴建公墓，该工程取得相关手续。后因各种原因该工程停工，通过一审法院执行，胡建华取得已建工程和相关财产的所有权。2000年4月11日，关山陵园公司登记注册成立，公司实行独立法人、自主经营、自负盈亏的办法进行投资、建设、经营和管理，胡建华为公司法定代表人。2010年10月28日，浠水陵园公司作为甲方、武汉园林公司作为乙方签订《建筑工程施工合同》，约定由武汉园林公司承包建设浠水陵园公司所有的陵园扩建工程，工程内容：包括水泥支路、大型停车场、长廊、亭台、楼阁、山石、大型水塘、绿化等；合同工期：为210天，开工日期以甲方通知为准；合同价款：第一期500万元，合同价款调整方式为土建按湖北省（2008）定额，古建、园林按最新定额取费，实做实结，其他因素按当地季度材料差价调整；工程款支付方式：首次乙方完成进度100万元时首付70万元、完成200万元时付150万元、以后完成的工程量按全额结算、待全部工程完工验收后付款到97%，余下3%作质保金，1年内付清。甲方派驻工程师吴良国，职权为全权代理。合同订立后，浠水陵园公司于2010年11月23日通知武汉园林公司于同年11月26日进场施工。2011年3月28日，因浠水陵园公司与原施工队的纠纷造成武汉园林公司自同年3月26日至28日停工两天半，浠水陵园公司代理人张池良签字证明“情况属实”；同年4月3日，因浠水陵园公司与原施工队的纠纷造成武汉园林公司不能开工，浠水陵园公司派驻工程师吴良国签字证实“经双方领导协商同意退场”，同日，武汉园林公司项目部人员余启生将施工所剩材料水泥、黄砂、碎石、灰砖等移交给浠水陵园公司，浠水陵园公司派驻工程师吴良国在移交清单上签名。同时查明，2010年11月3日武汉园林公司通过银行汇款100000元，作为工程质量保证金。武汉园林公司进场施工后，浠水陵园公司分三次向武汉园林公司支付工程款共计85000元。2012年2月25日，浠水陵园公司向武汉园林公司提交由其工作人员刘志强依据上述合同专用条款中有关合同价款约定而编制的《工程预算编制书》，作为浠水关山陵园工程结算报告，送交浠水陵园公司，浠水陵园公司法定代表人胡建华出具收条“今收到武汉市园林建筑工程公司关于浠水关山陵园有限公司工程结算编制书壹份”，证实收到该《工程预算编制书》。一审法院认为，本案有两个争议焦点：一、双方签订的《建设施工合同》是否有效？如有效是否已协议解除？本案双方签订的建设工程施工合同中的建设工程，是在原已取得相关审批手续的基础上继续进行建设，且该工程是由浠水陵园公司自筹资金、自主经营建设，武汉园林公司没有证据证实该工程是必须进行招投标建设的工程。故武汉园林公司以该工程未进行招投标、没有取得相关的规划许可为由，主张合同无效的理由不能成立。双方于2010年10月28日签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：当事人协商一致，可以解除合同。本案武汉园林公司于2011年4月3日提出因浠水陵园公司原因要求退场的书面意见，浠水陵园公司派驻施工工程师吴良国签署“经双方领导协商同意退场”，同日，双方还办理了剩余工程材料移交手续。因吴良国系浠水陵园公司派驻工程师，按照合同第5条第1款的约定，其职权是全权代理，足以使武汉园林公司相信其可以代理浠水陵园公司作出解除合同的意思表示。故从双方行为目的和意思表示来看，是解除双方之间的合同。武汉园林公司主张该合同已经解除，符合法律规定，予以支持。二、武汉园林公司请求依据《工程预算编制书》，由浠水陵园公司支付已建工程价款726692.49元及利息的诉讼请求是否应当支持？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。本案中，双方订立的《建设工程施工合同》解除后，浠水陵园公司对已移交的工程质量并未提出异议，视为武汉园林公司已完成部分建设工程质量合格，浠水陵园公司应当按照合同的约定，返还武汉陵园公司已经给付的工程质量保证金100000元，根据已完成工程量和建设行政主管部门颁发的定额及取费标准与武汉园林公司进行工程结算，并支付相应工程价款。按照合同通用条款约定，武汉园林公司作为承包人，应当向发包人递交工程结算报告和完整的结算资料，并按合同的约定价款及价格调整内容，进行结算。武汉园林公司于2012年2月25日向浠水陵园公司提交了作为竣工结算的《工程预算编制书》，浠水陵园公司法定代表人签收后，一直未做出答复。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。武汉园林公司主张依据该条司法解释规定，浠水陵园公司应当按照《工程预算编制书》确定的工程价款726692.49元支付工程价款。浠水陵园公司对此予以否认，认为应当据实结算。最高人民法院于2006年4月25日以（2005）民一他字第23号复函对重庆市高级人民法院的请示作出答复，认为适用该条司法解释的前提条件“是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件的。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款的结算依据”。本案中双方在合同专用条款中并未对此作出约定，武汉园林公司也不能提供证据证实双方对此有其他约定。建设部门制订的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。故武汉园林公司提交的《工程预算编制书》证明力不足，不能作为已建工程价款的结算依据。对其主张浠水陵园公司应按照《工程预算编制书》审定工程价款726692.49元支付本金及利息的该项诉讼请求，不予支持。综上，本案经一审法院合议庭评议、并经一审法院审判委员会讨论，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、浠水陵园公司返还武汉园林公司工程质量保证金100000元。付款期限为本判决生效后十日内。如未按本判决指定的期间履行给付金金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行债务期间的债务利息。二、驳回武汉园林公司对浠水陵园公司的其余诉讼请求。案件受理费12532元（武汉园林公司已预交），由武汉园林公司负担8932元，浠水陵园公司负担3600元，此款由浠水陵园公司负担部分，付款期限同上。本院二审期间，被上诉人浠水陵园公司未向本院提交证据。上诉人武汉园林公司第一次开庭后向本院提交了一份鉴定申请，申请对其施工的工程造价进行鉴定。本院依法委托湖北峰业工程咨询有限公司进行鉴定，该公司于2016年12月12日作出鄂峰咨[2016]HG049号《关于浠水陵园扩建工程造价鉴定报告》，鉴定工程造价为144574.32元。上诉人武汉园林公司对湖北峰业工程咨询有限公司作出的鄂峰咨[2016]HG049号《关于浠水陵园扩建工程造价鉴定报告》有异议，认为该报告汇总表中第13项漏评了土方运转费，（2015）鄂浠水民初重字第00002号案卷正卷第117页和鉴定机构湖北峰业工程咨询有限公司所作的《勘察笔录》中记录了“关于武汉园林建筑工程公司异议核实如下中的第3项正卷117页，斗容1.2立方米挖机，自卸汽车6T转运1KM以内，土方一、二类”。同时认为，其施工工程除了鉴定报告内容外还有其他范围，并在第二次庭审时向本院提交了吴良国于2016年10月补签字的44页材料。本院认为，（2015）鄂浠水民初重字第00002号案卷正卷第117页现场签证单上载明“人工湖工程反产挖土方1、人工湖挖土方5010立方米，2、人工湖土方反产转运14081.07立方米”，未载明土方运距和运费，而鉴定机构制作的《勘察记录》载明“关于武汉园林公司异议核实如下：……3、正卷117页，斗容1.2立方米挖机，自卸汽车6T转运1KM以内，土方一、二类”，武汉园林公司无证据证实第117页现场签证单中使用了自卸汽车，故武汉园林公司认为鉴定报告中漏评了土方转运费的理由不成立，本院不予支持。湖北峰业工程咨询有限公司作出的鄂峰咨[2016]HG049号《关于浠水陵园扩建工程造价鉴定报告》客观真实，程序合法，本院予以确认。上诉人武汉园林公司提交的吴良国于2016年10月补签字的44页材料，因吴良国出庭时陈述其自2012年离开浠水陵园公司后，与浠水陵园公司再无联系，其作为浠水陵园公司当时的现场负责人在该44页材料上补签字系其个人行为，而浠水陵园公司未出庭对该44页材料予以认可，故该44页材料不能证实武汉园林公司施工的工程量，本院对武汉园林公司提交的该44页材料不予采信。二审经审理查明，一审认定事实属实。同时查明，上诉人武汉园林公司在本院二审第一次开庭庭审结束后向本院提交了一份鉴定申请，申请对其施工的工程造价进行鉴定。本院于2016年5月3日组织双方对武汉园林公司施工的工程签证单进行对账，确认签证单上有浠水陵园公司工作人员签字的签证单有13页，分别为（2015）鄂浠水民初重字第00002号案卷正卷第63页至第66页，第89页，第109页至第113页，第115页至第117页。后本院委托湖北峰业工程咨询有限公司对上述对账确认的签证单造价进行鉴定，湖北峰业工程咨询有限公司于2016年12月12日作出鄂峰咨[2016]HG049号《关于浠水陵园扩建工程造价鉴定报告》，鉴定工程造价为144574.32元，并注明因上述第113页图纸中只有混凝土管规格尺寸，没有长度，到现场无法核实，造价鉴定结论中未计入此项费用。另查明，武汉园林公司于2013年8月20日向一审法院提起诉讼，要求浠水陵园公司支付剩余工程款726684元及利息46507元、返还工程质量保证金100000元。一审法院于2013年11月12日作出（2013）鄂浠水民初字第01441号民事判决。武汉园林公司不服该判决，向本院上诉，本院作出（2014）鄂黄冈中民二终字第00057号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。一审法院审理后，作出（2015）鄂浠水民初重字第00002号民事判决。武汉园林公司不服，再次上诉至本院。本院认为，本案争议的焦点为武汉园林公司提交的《工程预算编制书》能否作为浠水关山陵园公司应付其款项认定的依据、确认浠水关山陵园公司下欠工程款数额？如果该《工程预算编制书》不能作为认定的依据，则浠水关山陵园公司下欠武汉园林公司的工程款数额如何认定？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于如何理解和适用第二十条的复函》（[2005]民一他字第23号）规定，适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。本案中，武汉园林公司与浠水陵园公司在在合同通用条款第33条第3款对此有约定，但在专用条款和其他协议中没有约定，故武汉园林公司提交的《工程预算编制书》不能作为浠水关山陵园公司应付其款项认定的依据，其认为浠水关山陵园公司应付其工程款726692.49元及利息的上诉理由与法相悖，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。本案中，本院组织双方对账，确认签证单上有浠水陵园公司签字确认的共计13页，并就此13页签证单工程造价委托鉴定机构进行鉴定，湖北峰业工程咨询有限公司作出的鄂峰咨[2016]HG049号《关于浠水陵园扩建工程造价鉴定报告》确认工程造价为144574.32元，本院应对此予以确认，即浠水陵园公司应付武汉园林公司工程款144574.32元，因浠水陵园公司已付武汉园林公司工程款85000元，故浠水陵园公司应付武汉园林公司的工程款为59574.32元（144574.32元-85000元），并应支付以59574.32元为本金、自2013年8月20日起按照中国人民银行同期贷款利率计算自还清之日止的利息，武汉园林公司主张的工程款及利息超过的部分，本院不予支持。综上，武汉园林公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第二十条，《最高人民法院关于如何理解和适用第二十条的复函》之规定，判决如下：一、维持湖北省浠水县人民法院（2016）鄂浠水民初重字第00002号民事判决第一项，即浠水关山陵园有限公司返还武汉园林建设工程公司工程质量保证金100000元。二、撤销湖北省浠水县人民法院（2016）鄂浠水民初重字第00002号民事判决第二项，即驳回武汉园林建设工程公司对浠水关山陵园有限公司的其他诉讼请求。三、浠水关山陵园有限公司支付武汉园林建设工程公司工程款59574.32元及利息（以59574.32元为本金，自2013年8月20日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至还清之日止）。四、驳回武汉园林建设工程公司的其他诉讼请求。上述金钱给付义务，限浠水关山陵园有限公司于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12532元，由上诉人武汉园林建设工程公司负担8932元，被上诉人浠水关山陵园有限公司负担3600元；二审案件受理费11067元，由上诉人武汉园林建设工程公司负担10000元，由被上诉人浠水关山陵园有限公司负担1067元。本判决为终审判决。审判长  饶桂芳审判员  胡美琴审判员  周扬洲二〇一六年十二月二十九日书记员  李 栋