广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）百中民一终字第1275号
上诉人（一审被告）杨序淮，退休教师。
上诉人（一审被告）杨可，农民。
二上诉人共同委托代理人黄保成，广西济文律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）杨成尚（曾用名杨天、杨天添），农民。
被上诉人（一审原告）张秀录（又名张氏，杨成尚之母亲），农民。
二被上诉人共同委托代理人杨秀贵，乐业县法律服务所法律工作者。
上诉人杨序淮、杨可因与被上诉人杨成尚、张秀录农村土地承包经营权合同纠纷一案，不服乐业县人民法院（2015）乐民一初字第434号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月28日召集双方当事人到庭进行陈述、举证、质证、调查和辩论。上诉人杨序淮、杨可及其共同委托代理人黄保成，被上诉人杨成尚、张秀录及其共同委托代理人杨秀贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告杨成尚与原告张秀录系母子关系，与被告杨可是叔侄、与被告杨序淮是公孙关系。被告杨序淮与陈彩元（已过世）是夫妻关系。2004年，原告杨天添（又名杨成尚）作为承包方户主，与乐业县同乐镇上岗村罗肥二组承包了那方小月亮田（地名）0.16亩，那晓彩荣田（地名）1.31亩，水碾上立（地名）0.1亩，水碾下立（地名）0.7亩，桥头田（地名）0.34亩，乐业县人民政府为其颁发了《乐业县土地承包经营权证》。2008年，双方当事人因没有按之前达成的“分家协议”履行而产生纠纷，遂向乐业县同乐镇人民调解委员会申请调解。2008年5月27日，经同乐镇人民调解委员会主持调解，就陈彩元的生养死葬问题双方达成了协议，协议内容为：“1.张秀录、杨（天）添自愿将桥头田两丘0.34亩，那晓田（那晓彩荣田）1丘0.6亩，罗肥山脚田1丘0.16亩，给陈彩园（元）老人作养老田，待老人百年归终后，老人的埋葬费，张秀录、杨（天）添和杨可共同负担，这1.1亩养老田归张秀录、杨（天）添使用，这1.1亩的粮食直补钱由张秀录领取（土按照原来分给老人陈彩元协议执行）；2.以前和今后老人养老的各种费用，张秀录、杨（天）添不在（再）支付……”原告张秀录、被告杨可、杨序淮均在协议书上签字。原、被告均认可该协议。因陈彩元与被告杨可、杨序淮居住生活，原告杨成尚、张秀录让出的上述三处田共1.1亩，由二被告耕种折抵二原告应承担陈彩元生前赡养费。2014年12月，××逝，二原告根据乐业县同乐镇人民调解委员会于2008年5月27日主持双方当事人调解达成协议的内容，找二被告协商承担操办陈彩元后事费用事宜，并要求被告退回原告让出作为陈彩元“养老田”的“那晓彩荣田”。二被告不同意，认为二原告对陈彩元没有尽忠尽孝，没有长期在陈彩元身边照顾，对陈彩元的“养老田”没有继承权，而且，原告占用被告杨可的约0.4亩地用于起房子，原告的“那晓彩荣田”已对换给被告杨可。2015年春耕时，二原告要耕种“那晓彩荣田”，二被告阻止，还扯毁原告已播下的秧苗，为此，双方产生纠纷。2015年6月2日，二原告向该院起诉，请求法院判决二被告：1.停止侵占并退还二原告承包责任田“那晓彩荣田”0.91亩；2.赔偿二原告经济损失1590元（其中①购买谷种450元；②请人打田误工费300元；③请民工插秧2个工作日误工费200元；④买秧苗640元。）
另查明，原告户有杨武鸣、张秀录、杨成尚、杨天福。杨武鸣系张秀录丈夫，××逝，被告杨序淮系退休教师。审理中，杨天福声明，“那晓彩荣田”承包户主登记为“杨天添”（又名杨成尚），且2015年春耕时，杨天福未参与耕种，因此，表示不参加本案诉讼活动。再查明，针对2008年5月27日乐业县同乐镇人民调解委员会主持双方调解达成的《同乐镇人民调解协议书》，2012年3月30日，被告杨序淮曾向法院起诉确认该“协议书”无效，历经一审、二审审理，均驳回被告杨序淮的诉讼请求。
一审法院认为，公民、集体依法对集体所有的或者国家所有的由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。本案双方当事人争议的“那晓彩荣田”（1.31亩，1丘），原告杨成尚已取得承包经营权，乐业县人民政府已为其颁发《乐业县土地承包经营权证》，其承包经营权应受法律保护。该“那晓彩荣田”虽然在2008年5月27日因陈彩元赡养问题，经乐业县同乐镇人民调解委员会主持调解达成协议，二原告自愿将0.6亩作为陈彩元“养老田”，由被告耕种，折抵二原告应承担的陈彩元的生前赡养费。但2008年5月27日的《同乐镇人民调解协议书》约定，陈彩元过世后，陈彩元的丧葬费由原告和被告杨可负担后，原告让出的作为陈彩元的“养老田”归回原告经营使用，该“协议”属附条件协议，在条件成就时，双方应按协议履行。另外，被告杨序淮向该院起诉该协议无效，经一、二审审理，均被驳回诉讼请求。同时，二原告附条件让出部分责任田给陈彩元作为“养老田”并未产生土地流转，二原告让出的三处责任田共1.1亩仍登记在原告土地承包经营权证书上，不存在继承问题，农村土地承包经营权也不属于遗产范围。因此，二被告抗辩称，二原告对老人陈彩元未尽孝道、赡养和安葬义务，无权继承和要回陈彩元老人的“养老田”无事实和法律依据，该院不予支持。根据庭审举证、质证，原、被告均认可杨成尚在被告杨可家旁边起的房子确实占用了被告杨可的田地0.4亩，原告也认可原告承包经营权证书上的“那晓彩荣田”1丘、1.31亩已用0.4亩与被告杨可互换来起房子。照此，原、被告杨可互换“那晓彩荣田”应该是0.4亩，而不是全部的1.31亩。因此，二被告原告“那晓彩荣田”1丘、1.31亩已互换给被告耕种，不存在侵占原告“那晓彩荣田”0.91亩事实的辩解理由不充分、证据不足，该院不予采信。原告承包经营权证书上登记的“那晓彩荣田”1丘、1.31亩，除原告自愿用“那晓彩荣田”0.4亩与被告杨可互换田地起房子部分外，剩余的应属二原告的承包地。二被告阻碍原告耕种构成侵权，应承担侵权责任。遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十条第二款、《中华人民共和国农村土地承包法》第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，判决被告杨可、杨序淮退回“那晓彩荣田”0.91亩（四至界以2003年11月20日政府颁发的《乐业县土地承包经营权证》中记载的为准）给原告杨成尚、张秀录耕种，不得再阻碍二原告承包经营。案件受理费25元，由杨可、杨序淮共同承担。
杨可、杨序淮不服一审判决，向本院提出上诉，请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。理由是：一、一审判决遗漏当事人。在一审庭审过程中，被告提供的户口记录里，尚有一成年的家庭成员杨天福，在以户作为承包主体的农村承包合同中，杨天福显然也是承包户的一员，享有一定份额的土地承包权，其当时虽然在庭下表示不参加诉讼，但并不是在作为本案诉讼参与人情况下所作为的正式表示，意思表示是否真实值得怀疑，不具有相应的民事法律效力，其完全可以反悔。而且其意思表示并不明确，因为其只表示不参加诉讼，而并没有表示放弃权利。为此，应追加他作为原告或者第三人参加诉讼。二、那晓田（地名）的使用权应属于上诉人，不存在侵害原告土地承包经营权的行为。上诉人一直就有那晓田（地名）部分土地的管理使用权，此情况上诉人的证书里也有记载，后由于被上诉人欲在上诉人的地上起房而进行调换，上诉人获得了那晓田的全部使用权。至于土地调换问题，由于能作为起房的土地的使用价值肯定高于其他土地的使用价值，当然不可能是等面积交换，而且被上诉人占用0.4亩起房以后，其房屋周边的一大片土地也已归其占有，一审在没了解本案具体交换事实的情况下就强行认定双方以0.4亩面积对等交换，违背了当事人意思自治及价值规律，不合常理。为此，那晓田的使用权事实上已通过交换归属于上诉人，不存在上诉人侵占被上诉人0.91亩土地承包经营权的事实。
被上诉人张秀录、杨成尚答辩称，一、一审法院认定事实正确，上诉人称一审法院判决遗漏当事人的上诉理由不成立。二、上诉人主张那晓田（地名）的使用权应属于上诉人土地承包经营权的上诉理由也不能成立。三、上诉人主张“被上诉人占用上诉人0.4亩起房后，事实其房屋周边的一大片土地也已归其占用”的上诉理由没有事实依据，理由不成立。请求二审法院驳回上诉维持原判。
二审中，上诉人向本院提交乐业县同乐镇上岗村民委员会2015年4月18日出具的关于杨可和杨成尚的纠纷报上级的报告一份，拟证实杨成尚用0.7亩那晓彩荣田与杨可置换0.4亩耕地建房子的事实。被上诉人的质证意见是对该证据不予认可，与本案无关。本院对该证据的意见是该证据不能证实上诉人待证的事实，本院不予采信。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1.是否遗漏当事人；2.对那晓彩荣田承包经营权是否存在侵权行为。关于是否遗漏当事人的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中，被上诉人张秀录儿子杨天福是其家庭成员之一，是完全民事行为能力人，2015年7月10日，杨天福向乐业县人民法院提交一份声明，向法院明确表示放弃自己的民事权利和诉讼权利。杨天福放弃自己的民事权利和诉讼权利的行为，并没有违反法律规定，也没有损害国家和社会公共利益。上诉人主张一审判决遗漏当事人的上诉理由不成立，本院不予支持。关于上诉人对那晓彩荣田承包经营权是否存在侵权行为的问题。《中华人民共和国民法通则》第八十条第二款规定，公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。《中华人民共和国物权法》第一百二十五条规定，土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。本案中，双方争议的“那晓彩荣田”被上诉人已取得合法的承包经营权，乐业县人民政府已为上诉人家庭户颁发《乐业县土地承包经营权证书》，对“那晓彩荣田”确认其承包经营权，被上诉人的承包经营权应受法律保护，任何单位和个人不得非法侵占。“那晓彩荣田”虽然在2008年5月27日因陈彩元赡养问题，经乐业县同乐镇人民调解委员会主持调解达成协议，被上诉人自愿将自己承包责任田0.6亩给陈彩元作为“养老田”，因此由上诉人耕种，所得收获用于折抵被上诉人应承担的陈彩元的生前抚养费。但该协议同时约定：陈彩元过世后，被上诉人作为给陈彩元的“养老田”归还给被上诉人经营使用。按人民调解委员会主持调解达成协议约定，现协议约定的条件已成就，上诉人理应退回被上诉人的“那晓彩荣田”由被上诉人耕种，该责任田在2003年第二轮土地延续承包期间，仍然登记在被上诉人的土地承包经营权证书上。被上诉人与上诉人互换的只是0.4亩责任田用于起房子，剩余的0.91亩还应属被上诉人的承包经营权，二上诉人阻碍被上诉人耕种构成侵权，应承担侵权责任。上诉人主张那晓田彩荣田（地名）的土地承包经营权应属于上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人主张“被上诉人占用上诉人0.4亩起房后，事实其房屋周边的一大片土地也已归其占用”的上诉理由无充分的证据证实，本院不予采信。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律及判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人杨序淮和杨可负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓梅君
审 判 员 罗金瑞
代理审判员 何双安
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 郑思渝