江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）洪刑二终字第92号
原公诉机关南昌市青山湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐伟，男，1952年10月1日生，汉族，高中文化，系南昌市建材物资总公司总经理。2012年5月11日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于江西省监狱局中心医院。
辩护人姚志洪、宗丽君，江西赣兴律师事务所律师。
原审被告人章幼华，男，1960年9月5日生，汉族，大专文化，系南昌市建材物资总公司党支部书记兼副总经理。2012年5月11日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
南昌市青山湖区人民法院审理南昌市青山湖区人民检察院指控被告人徐伟、章幼华犯贪污罪一案，于2013年4月2日作出（2012）湖刑初字第364号刑事判决。原审被告人徐伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，询问了上诉人，并听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，南昌市建材物资总公司（下称建材公司）系南昌工业控股集团有限公司（下称昌工集团）所属国有企业。南昌市建宏实业发展有限公司（下称建宏公司）系由建材公司和外商共同投资并于2005年成立的有限责任公司，建材公司持有10%股份（2011年3月16日股份增持至49%），被告人徐伟、章幼华分别作为建材公司总经理、党支部书记兼副总经理被委派至建宏公司从事公务活动，并分别被任命为建宏公司的总经理和副总经理。在委派任职期间，徐伟、章幼华利用职务之便，采取虚报相关支出的手段，侵占本单位财物共计人民币184000元，具体为：
1、2010年10月，被告人徐伟、章幼华在为建宏公司办理解除银行贷款土地抵押事务的过程中，采取多报开支的方式，侵吞公司财物人民币144000元，二人各分得72000元。
2、在2012年春节前，被告人徐伟、章幼华采取多报公司春节走访费的方式，侵吞公司财物人民币40000元，二人各分得20000元。
2010年5月4日，被告人徐伟、章幼华在纪检部门就其它问题找他们谈话时，分别主动交待了共同贪污184000元的事实，并揭发他人受贿80万元的犯罪行为，且经查证属实。
据此认为，被告人徐伟、章幼华身为国有公司委派到非国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，共同非法占有本单位的财物共计人民币184000元，每人各分得92000元，其行为均已构成贪污罪。被告人徐伟、章幼华在被办案机关调查期间主动交代办案机关尚未掌握的罪行，庭审中对主要犯罪事实予以认可，应以自首论，且揭发他人罪行并查证属实，具有立功表现，依法可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款、第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第二款、第六十八条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条之规定，判决被告人徐伟犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币三万元。被告人章幼华犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币三万元。追缴被告人徐伟、章幼华赃款共计人民币184000元。
上诉人徐伟提出及其辩护人辩称，私分建宏公司14.4万元，是依董事长委托办理公司事务，没有建材公司委派到建宏公司管理国有资产的职务行为。指控贪污的14.4万元中，90%属于个人资产，不属国有资产，故不构成贪污罪。
经审理查明，南昌建材物资总公司系国有企业，1993年和2005年，与菲律宾辉煌股份公司先后合资成立鸿发轧钢公司及建宏建材公司。上诉人徐伟任南昌建材物资总公司总经理，担任鸿发轧钢公司副董事长兼任建宏建材公司的副董事长、总经理，原审被告人章幼华任南昌建材物资总公司的副总经理担任鸿发轧钢公司董事兼建宏公司董事、副总经理。2010年10月，上诉人徐伟和原审被告人章幼华在为鸿发轧钢公司办理解除银行贷款土地抵押事务的过程中，采取多报开支的方式，和2012年春节前采取多报公司春节走访费的方式，侵吞建宏建材公司财物人民币共184000元二人均分。
上述事实有经原审法庭举证、质证的下列证据：
1、南昌市建材物资总公司企业法人营业执照、机构代码证、企业国有资产产权登记证，证实该公司系国有企业，法定代表人为徐伟。
2、南昌工业控股集团公司出具的企业领导干部信息登记表，证实徐伟自1995年至案发系南昌市建材物资总公司总经理，章幼华自2001年5月至案发系南昌市建材物资总公司书记兼副总经理。
3、南昌市鸿发轧钢企业有限公司信息表，证实该公司于1993年1月16日成立，性质为中外合资有限责任公司，注册资金420万元人民币。菲律宾辉煌股份有限公司出资210万，南昌市建材物资总公司出资210万，各占50%股份，现法定代表人为XXX。
4、南昌市建宏实业发展有限公司企业信息表，证实该公司于2005年9月30日成立，自然人投资或控股，法定代表人XXX，注册资本100万元人民币。公司章程，证实公司成立时南昌市建材物资总公司出资10万元。
5、鸿发轧钢公司调整公司董事会成员决议，证实2005年12月1日董事会组成人员外方XXX、XXX，中方徐伟、章幼华。徐伟担任副董事长兼建宏公司副董事长、总经理；章幼华担任董事兼建宏公司董事、副总经理。
6、公司变更登记审核表，证实2011年3月16日建宏公司法定代表人XXX调整为XXX，出资和股东调整为XXX51万，南昌市建材物资总公司出资49万。
7、建宏公司2012年财务26号记帐凭证及领条，证实徐伟、章幼华以走访费名义从公司领取75800元。
8、建宏公司2011年财务12号凭证及“关于解除原中国农业银行象北支行以土地抵押贷款及欠息问题的决议”，证实在解除土地抵押中用于还贷款费用359420元在公司账上报销。
9、南昌市建宏公司说明，证实上述两起款项均是从建宏公司支出。
10、南昌市建材物资公司情况说明，证实南昌市鸿发轧钢企业有限公司1993年1月成立，属中外合资企业，于1999年停产，土地、厂房闲置；南昌市建宏实业发展有限公司，是利用鸿发轧钢闲置的土地、厂房于2005年9月30日成立，为建材公司与外商作为股东的合资公司。
11、南昌市建材物资总公司出具的关于章幼华职务及工资情况说明、解除劳动关系协议书、工资明细表，证实章幼华自1997年8月至2012年8月由南昌工业控股集团任命为建材公司党总支书记一职，2009年11月其与建材公司解除劳动关系，但其任总支书记的职务未发生变化，仍在建材公司工作，工资关系也保留在建材公司。
12、检察院关于徐伟、章幼华归案经过及说明、徐伟的询问笔录、饶建军立案决定书、刑事判决书，证实南昌市纪委调查二人涉嫌另一起共同贪污案（后查证，该共同贪污的情况不存在），二人分别主动交待了本案涉及的共同贪污18.4万元的事实；以及徐伟、章幼华分别主动揭发检举浦发银行南昌分行信贷部总经理饶建军索贿80万元的事实，且查证属实，饶建军已因该案被判刑。
13、证人XXX证言，2012年春节前徐伟给了我和XXX共1万元，作为我们两人的奖金。
14、证人XXX证言，2012年春节前徐伟给了我1万元，作为我和XXX两人的奖金。
15、证人XXX证言，2012年春节前我丈夫章幼华给过我1万元钱，并称该款是单位年终考核奖。
16、被告人徐伟供述，2001年，南昌市鸿发轧钢公司用本厂土地在南昌市农业银行象北办事处抵押贷款了180万元人民币，用于企业发展生产，后因没有办法还贷款给银行，造成了不良贷款，因该笔贷款是用土地抵押的，所以划到了农业银行不良资产处置处，因鸿发轧钢厂后来被关停，一直无力偿还这笔贷款。一直到2010年10月份，因为我们要用店面在浦发银行南昌分行贷一笔款，而店面下面的土地因为2001年在农业银行贷了180万元，土地一直没有解封就贷不了款，经我与不良资产处置部洽谈，180万免息归还，相关费用总共加起来要220万解决。2010年11月15号召开了鸿发公司董事会，形成了一份决议。因40万元中有4万多的法院执行费是有正式发票的，就在大账上报了，剩下的35.9万余元是没有发票的，在公司的“小金库”上报了，事情办好以后，我和章幼华在一起算账，最后还多了14万多元钱，我和章幼华每人得了7.2万元。产生这个念头是因为觉得这个公司是我和章幼华在这里负责，一年忙到头，心理不平衡。2012年春节前，在发完职工过年福利和奖金后，考虑到自己一年忙到头，于是我和章幼华书记另外给自己每人发了2万元钱，算在了春节走访的费用里。当年我们公司的走访费是3.58万元，加上我和章书记分掉的4万元，总共是7.58万元，由章书记打好白条，我来签字报销，交给建宏公司的出纳XXX在“小金库”上做账。我多得的2万元中，拿了1万元给了公司办公室主任XXX和副主任XXX作为奖金。
16、被告人章幼华供述，南昌市建材物资总公司是一家国有企业，2005年成为南昌市工业控股集团有限公司下属企业。1992年建材公司与菲律宾辉煌公司XXX合资成立中外合资南昌市鸿发轧钢企业有限公司，后公司按政策关停。2005年双方在原址成立建宏公司进行实质性经营，由XXX任董事长兼法人代表，徐伟任总经理。我在建宏公司任董事兼副总经理，主要是协助董事长和总经理工作，代表中方利益，管理好国有资产。2010年下半年，建宏公司决定用店面产权向浦发银行南昌支行贷款，但店面土地所有权于2000年左右被鸿发公司向农业银行象北支行贷款人民币180万元作了抵押，因为没有及时还款，所以被银行转移至资产处置中心，土地被冻结，再贷必须解封土地。徐伟通过以前的一个邻居把免息事情办下来了，徐伟说连带本金和法院的诉讼费用、执行费用等开支共花了200零几万，我觉得事情办得比较顺利就说我们俩这么辛苦是不是弄点辛苦费，于是我们商定以总费用220万元向XXX董事长报告，XXX同意，2010年11月份，由XXX、徐伟、我三人签字认可，后来徐伟叫我到他的办公室交给我7.2万元人民币，说是费用里多出的钱。2012年春节前，徐伟来到我办公室商量过年走访工作和费用，商量完后，徐伟说我们俩每人2万元差不多吧，后来徐伟就让出纳XXX送了2万元现金到我办公室，是在建宏公司做的账。
上述证据来源合法，经质证，上诉人及其辩护人均不持异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐伟与原审被告人章幼华，身为国家工作人员，利用职务之便，共同用夸大支出的手段，占有公司财物184000元，其行为均已构成贪污罪。在被办案机关调查期间主动交代办案机关尚未掌握的罪行，庭审中对主要犯罪事实予以认可，应以自首论，且揭发他人罪行并查证属实，具有立功表现，依法可减轻处罚。关于上诉人徐伟及其辩护人以徐伟在建宏建材公司中的任职，没有国有公司的任命，不具有国家工作人员身份，不构成贪污罪主体的上诉及辩解意见，本院认为，因建鸿轧钢公司与建宏建材公司，均是国有物资总公司与外商合资成立的公司，系二块牌子一套人马，上诉人徐伟任国有物资总公司的总经理，并担任鸿发轧钢公司副董事长兼任建宏建材公司的副董事长、总经理，是基于中方代表即国有公司的管理人员在合资企业即鸿发轧钢公司和建宏建材公司中任职，行使国有资产管理的职责，属于国家工作人员。徐伟在合资企业中任职的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定，因此，上诉人及其辩护人的相关意见，不能成立。关于上诉人及其辩护人所提指控贪污的款项，90%属于个人资产，不属国有资产的问题，本院认为，非法占有合资企业的财产，既有国有资产，也有公司其他投资人的财产，法律并未规定要按比例来定罪处罚，只是依据行为人在公司中的身份确定，故该上诉理由也不能成立。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 高登红
审判员 殷国富
审判员 李水金
二〇一三年六月七日
书记员 李淑芳