浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第570号
上诉人（原审被告）陈某某。
委托代理人（特别授权）周某某、陈某。
上诉人（原审被告）俞某。
委托代理人（特别授权）宣某某。
被上诉人（原审原告）八方建××团××司，
江省××××号。
法定代表人毛甲。
委托代理人（特别授权）何某某。
委托代理人（特别授权）毛乙。
原审被告徐某。
上诉人陈某某、俞某为与被上诉人八方建××团××司
（以下简称八××司）建设工程分包某某纠纷，不服浙江省诸
暨市人民法院（2006）诸民一初字第3006号民事判决，向本院
提起上诉。本院于2010年3月29日立案受理后，依法组成合议
庭，于2010年4月29日公开开庭审理了本案。上诉人陈某某的
委托代理人周某某，上诉人俞某的委托代理人宣某某，被上诉
人八××司的委托代理人何某某、毛乙到庭参加诉讼。原审被
告徐某经传票传唤、无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法
作缺席审理，现已审理终结。
原审法院审理认定，2003年5月7日原告八××司与湖州电力局签订220kv士林变电所土建工程施某某同；2003年5月6
日，原告八××司与浙江全富达电力建设有限公某签订110kv
保税变电所土建工程施某某同。上述二合同双方对合同的相关
事宜均经协商作了详细约定。2003年6月2日，原告八××司与
被告陈某某签订劳动合同，约定合同期从2003年6月2日至2006
年6月2日止，被告陈某某从事建设工程项目负责人岗位工作，
劳动报酬按年薪标准15000元，双方并对相关权利、义务作了
约定。2003年6月2日，被告陈某某就220kv士林变电所土建工
程、110kv保税变电所土建工程与原告八××司分别签订建设
工程甲包某某，双方就工程简况、承包指标、双方责任经协商
作了详细约定；被告俞某以保证人身份为被告陈某某上述承包
行为提供担保，并于2003年6月2日分别出具担保书承诺，按合
同及八××司要求完成某某，若发生工程辛、安全及债权债务
纠纷，保证人以所有资金和家庭财产房屋提供连带责任担保，
担保期限自该工程癸之日起至工程乙工验收后三年止。嗣后，
被告陈某某组织对上述二工程丙施工，2003年12月被告陈某某
因故脱离对上述二工程的管理，原告八××司遂指派单位职员
俞甲担任该二工程的项目经理，接手处理该二工程的后续管理
事宜直至该二工程丁。2004年4月28日220kv士林变电所工程乙
工验收合格。2004年7月9日110kv保税变电所工程乙工验收合
格。2005年10月10日湖州恒生会计师事务所接受湖州电力局委
托，对湖州电力局220kv士林变电所工程结算审核工程总造价
为10030635元，被告陈某某对该审核意见予以认可，原告八×
×司亦予以认可；2005年8月16日杭某某联工程造价咨询有限公某接受浙江全富达电力建设有限公某委托，对浙江省宁波市
110kv保税变电所土建工程结算审核工程总造价为5571051元，
原告八××司对该审核意见予以认可。被告陈某某和原告八×
×司在履行上述二工程戊已收到湖州电力局支付220kv士林变
电所工程款计人民币10030635元，已收到浙江全富达电力建设
有限公某支付110kv保税变电所工程款计人民币5571051元。因
被告陈某某于2003年12月脱离对该二工程的管理，原告八××
司后派员接管上述二工程的管理活动，并垫资处理上述二工程
尾欠款项，但被告陈某某一直未主动与原告公某联系账目结算
，2006年3月8日，原告公某发电报给被告陈某某要求其于2006
年3月20日前到原告公某并会同公某人员一起前往湖州市电力
局对220kv士林变电所工程款进行结算，逾期则由原告公某工
作人员单独前往结算，其结算结果视为原告公某与被告陈某某
的内部承包结算依据。然被告陈某某至今未与原告公某进行结
算。原告八××司经过内部账目审核于2006年6月对220kv士林
变电所工程支出账目核定为11388555.80元，超额支出1357920
.80元；对110kv保税变电所工程支出账目核定为5927415.81元
，超额支出409364.81元。本案审理中，本院组织原告八××
司与被告陈某某双方对上述二支出账目进行对账，其中在220k
v士林变电所工程支出账目中：2005年4月30日支出费用2004元
和2005年4月26日支出招待费1950元原告公某提供依据不足，
原告公某自愿放弃，其余支出账目均由被告陈某某或其授权张
喜娟签名和原告八××司保存的转账、汇票、现金支票存根等
确认；另被告陈某某对原告八××司支出该二工程己金及管甲提出异议。2006年7月5日，原告八××司经多次催讨未果，遂
向本院提起诉讼，请求本院支持其前述诉请。
原审法院审理认为，原告八××司系经工商行政管乙门
核准登记的企业法人，具有相应的承接建设工程资质，其与湖
州电力局、浙江全富达电力建设有限公某签订的220kv士林变
电所土建工程壬，110kv保税变电所土建工程壬应属有效。原
告八××司与被告陈某某签订的劳动合同内容及双方签订220k
v士林变电所工程甲包某某，110kv保税变电所工程甲包某某内
容均未违反法律禁止性规定，属有效合同，双方理应按照合同
约定全面履行自己的义务。然被告陈某某在上述工程甲包某某
履行过程戊脱离管理，违反合同约定义务，理应承担相应的违
约责任。鉴于原告八××司在被告陈某某脱离期间已采取补救
措施，完成上述二工程庚工义务和竣工验收程序，与发包方湖
州电力局、浙江全富达电力建设有限公某进行结算，并妥善处
理因陈某某脱管该二工程尾欠款项事宜，致原告八××司在上
述二工程收支中超额支出款项计人民币1763331.61元的事实，
被告陈某某依法应承担赔偿损失的违约责任，由于被告陈某某
未能提供证据证明造成上述超额支付款项原告八××司存在过
错，故确定由被告陈某某对上述超额支付款项承担全部的民事
赔偿责任。被告俞某自愿为被告陈某某承包上述二工程的某某
履行、工程辛、安全生产、债权债务提供连带责任保证，其承
包内容亦未违反法律禁止性规定，其担保行为有效，其承诺的
担保期限为工程乙工验收后三年止，故原告八××司于2006年
7月主张某某并未超出担保期限，被告俞某应承担相应的担保责任，对被告陈某某应承担的赔偿责任承担全部的连带责任。
原告八××司诉称被告徐某系被告俞某妻子，在夫妻关系存续
期间俞某提供担保由徐某共同承担担保责任的主张，缺乏依据
，不予支持。被告陈某某辩称主张与原告八××司间的承包行
为系建设工程转包行为的主张，缺乏依据，不予采信；被告俞
某辩称已超出担保期限不承担担保责任的主张，缺乏依据，不
予采信。据此，依照《中华某某共和国合同法》第一百零七条
、《中华某某共和国担保法》第二十六条第一款、第三十一条
之规定，判决：1.被告陈某某应返还原告八方建××团××司
超额支付工程款计人民币1763331.61元，限本判决生效之日起
一个月内付清；2.被告俞某对上述第一项被告陈某某应返还款
项承担连带清偿责任，其在承担保证责任后，有权向债务人追
偿；3.驳回原告八方建××团××司要求被告徐某共同承担保
证责任的诉讼请求和其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期
间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法
》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
。本案受理费18930元，财产保全申请费9370元，财产保全实
支费327.50元，合计诉讼费用28627.50元，由被告陈某某负担
，被告俞乙担连带责任。
上诉人陈某某不服原审判决，提起上诉称：一、上诉人
陈某某与被上诉人八××司之间系转包某某，双方的转包某某
无效。从涉案工程甲接过程来看，双方系转包关系。陈某某与
八××司之间不存在劳动关系。从八××司一审诉请案由可以
看出，八××司实际上是不主张内部承包的。二、转包某某无效的法律后果是八××司无权收取管甲，双方按照过错承担损
失。本案八××司作为工程的转包人应当承担主要过错责任。
同时，双方在合同中约定的管甲由于合同无效八××司也不能
收取。三、八××司的部分诉讼请求缺乏依据，不应得到支持
：1.2004年4月26日发生的6万元汇票、2004年4月19日发生的1
.5万元材料款、2004年4月16日、19日分别支付给占三法的3万
元、2万元某某款。上述四笔款项支付凭证上没有陈某某签字
认可，陈某某也从未授权八××司支付该四笔款项，八××司
的证人证言没有证明力。2.2005年3月19日发生的补贴1.4万元
。该款系发给俞甲的补贴，支付单上没有陈某某签字认可，且
陈某某现在也不认可。3.2005年11月18日支付的德清塘沙案执
行款。该案处理并未征得本案经济责任人的认可和同意，应当
在总额中予以适当核减。4.俞甲经手领取的款项和经陈某某或
代理人张喜娟确认的实际发放款之间的差额61964元不应由陈
某某承担。5.八××司诉讼请求组成部分中的水费电话费5280
.25元、损坏设备赔款95954.04元，无相关证据证明，八××
司应承担举证不能的不利后果。6.钢管租赁费11498元不应由
陈某某承担。请求二审法院在查清事实的基础上撤销原判，依
法改判。
被上诉人八××司辩称：一、陈某某与八××司签订的
承包某某是内部经济责任甲包某某，根据有关规定，建设工程
甲包人与其职工所签订的承包某某为企业的内部承包某某，陈
某某与八××司之间有书面劳动合同，判断有无劳动关系应以
书面劳动合同为准，该内部承包某某应当认定有效。二、1.2004年4月四笔共计12.5万元款项：一审中八××司已提供收支
清单，这部分款项收支清单是由俞甲制作，该收支清单中其他
款项有陈某某签字认可，陈某某认可该收支清单，表明其对上
述款项也是认可的。2.2005年3月19日14000元补贴：俞甲发放
款项是受陈某某指示，俞甲的行为可以代表陈某某，该加班费
应由陈某某支付。3.德清塘沙案执行款：有法院生效民事调解
书确认，该款是用于工程的塘沙款，应由陈某某承担。4.差额
61964元：俞甲在工地的行为代表陈某某，当然包括领取款项
，俞甲确认从八××司领取款项为475000元，至于俞甲与陈某
某怎么处理与八××司无关。5.水电费及损坏设备赔款：该款
建设单位在支付工程款过程戊直接扣除，应由陈某某承担。6.
钢管租赁费：该款由吴某某签字，吴某某是陈某某聘用的工地
负责人之一，八××司根据吴某某出具的单子支付租赁费，是
为陈某某垫付，应当由陈某某承担。请求二审法院依法驳回上
诉，维持原判。
上诉人俞某同意上诉人陈某某的意见，其亦不服原审判
决，提起上诉称：一、原审法院认定八××司与陈某某签订的
劳动合同及工程甲包某某属有效合同，显属不当。首先，陈某
某并不是八××司的职工，八××司既没有发给陈某某工资，
也没有为陈某某交纳养老保险、工伤保险等社会保险，事实上
不存在劳动关系，而是以签订劳动合同为名掩盖非法签订承包
某某之目的，显属无效。其次，八××司与陈某某签订的二份
工程甲包某某也属无效，陈某某没有从事建筑活动的主体资格
，八××司只是向陈某某收取管甲，而不实施管理，也不承担技术、质量、经济责任，系没有资质的实际施工人借用有资质
的建设施工企业名义的行为。因主合同无效，导致俞某为无效
合同所作的担保也无效，对此俞某并无过错，故不应承担民事
责任。二、原审法院判令俞乙担相应担保责任不当。首先，因
主合同无效，该担保行为亦无效。其次，担保书约定担保期限
自该工程癸之日起三年止，而不是工程乙工验收后三年止，本
案八××司主张某某已超过三年保证期间，俞某已免除保证责
任。再次，俞某担保的二处工程壬造价总计998万元，根据原
审法院认定结算价远远超过合同造价，因未经保证人同意，俞
某对加重部分不承担保证责任。请求二审法院在查清事实的基
础上撤销原判，依法改判。
被上诉人八××司对此辩称：一、八××司与陈某某签
订的承包某某是内部经济责任乙同，双方还签有劳动合同，该
承包某某合法有效，因此俞某与八××司签订的担保合同也依
法有效，俞某据此应承担担保责任。二、担保合同约定担保期
限是从工程癸后到工程乙工后三年，八××司起诉之日并未超
过担保期限。本案讼争二工程子结算价超过合同约定价，且工
程款已经到位，陈某某实际取得的工程款高于合同约定价款，
其支付对外债务的能力也有所增强，结算价增加并未加重保证
人的保证责任而是减轻保证人的保证责任。请求二审法院依法
驳回上诉，维持原判。
上诉人陈某某同意上诉人俞某的意见。
双方当事人在二审中均未提出新的证据。
二审经审理查某的事实除水费电话费、损坏设备赔款一节外，其他与原审判决认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审理认为，首先，关于八××
司与陈某某签订的《建筑工程甲包某某》：陈某某认为其与八
××司之间系转包关系，双方签订的《建筑工程甲包某某》属
无效合同。经审查，双方当事人在签订《建筑工程甲包某某》
的同时还签订了《劳动合同》，该《劳动合同》对各自的权利
义务作出相应约定，即双方建立了直接的、一定时期（三年）
正式的劳动法律关系，此后，八××司还委派了项目经理及部
分人员参与具体施工，且双方约定的承包款适中，并未远高于
国家地区基础定额标准，故原审法院认定双方签订的《建筑工
程甲包某某》为内部承包某某属有效合同，于法有据，并无不
当。俞某为该合同出具《担保书》，该《担保书》亦属有效。
其次，关于俞某签具的《担保书》：2003年6月2日《担
保书》记载，“按合同及公某要求完成某某，若发生任何质量
、安全及债权债务，保证人愿以所有的资金和家庭财物房屋提
供连带责任担保，担保期限自该工程癸之日起至工程乙工验收
后三年止”。经审查，本案二工程分别于2004年4月、7月竣工
验收，八××司于2006年6月提起诉讼，并未超过担保书载明
的担保期限。此外，俞某提出因工程子结算价款超过合同约定
价款，对增加部分款项不承担责任。根据最高人民法院《关于
适用〈中华某某共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条规
定，“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种
、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，…如果加重债务
人的债务的，保证人对加重部分不承担保证责任。”本院认为，八××司起诉理由是陈某某超支工程款，要求陈某某予以返
还，并要求俞乙担连带清偿责任，八××司的诉请并不属于上
述法律规定的情形，俞某应当根据《担保书》承诺，承担连带
清偿责任。
再次，关于八××司的部分诉讼请求：
第一，2004年4月四笔款项：八××司在一审中提供了四
笔款项的基础凭证，载明上述款项均用于士林变电所工程，陈
某某对此虽有异议，但未能提供反驳证据或相反证据加以证明
，故该四笔款项应由陈某某支付。
第二，2005年3月19日14000元补贴：经审查，八××司
委派俞甲对涉案工程丙实际管理，陈某某对于俞甲管理之事实
基本无异议，该14000元补贴系支付给俞甲等人，虽未经陈某
某认可，但其发生具有合理性，且数额也非畸高，本院认为该
款应由陈某某支付。
第三，2005年11月18日德清塘沙案执行款：八××司处
理的德清塘沙案即陈某某承建工程所涉材料款纠纷案件，陈某
某认为八××司所作调解损害其利益，但未提出证据加以证明
，其要求对该案款项进行适当核减，缺乏事实与法律依据，本
院难以支持。
第四，俞甲经手领取款项与经确认的实际发放款项之间
的差额61964元：俞甲经八××司委派实际管理涉案工程丑事
务，俞甲可以直接向八××司领取款项，陈某某对此无异议，
至于俞甲领取款项与实际支出存在差额，尚待俞甲与陈某某进
一步对账确认，八××司依据俞甲领取款项数额确认陈某某已领工程款数额，于法有据，本院依法予以支持。
第五，八××司主张已支付水费电话费5280.25元及损坏
设备赔款95954.04元，无证据证明，本院不予采纳。陈某某上
诉理由成立。
第六，钢管租赁费11498元：八××司在一审中提供了租
赁费欠款证明，载明用于德清士林变电所工地，陈某某对此提
出异议，但未能提供反驳证据或者相反证据加以证明，故对陈
某某要求剔除该费用的主张本院依法不予支持。
综上，上诉人陈某某、俞某提出的上诉除水费电话费、
损坏设备赔款一节外，其他上诉理由均不足，其他上诉请求本
院不予支持。原判基本事实清楚，适用法律正确。本院唯对原
判决确定的款项1763331.61元调整为1662097.32元。依照《中
华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项
之规定，判决如下：
一、维持浙江省诸暨市人民法院（2006）诸民一初字第3
006号民事判决第二项、第三项；
二、变更浙江省诸暨市人民法院（2006）诸民一初字第3
006号民事判决第一项为：上诉人陈某某应返还给被上诉人八
方建××团××司超额支付工程款计人民币1662097.32元，款
限本判决生效之日起一个月内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费用18930元，财产保全申请费9370元，财产保全实支费327.50元，合计诉讼费用28627.50元，由上诉人陈某
某负担26927.50元，上诉人俞乙担连带责任，被上诉人八方建
××团××司负担1700元；二审诉讼费用18930元，由上诉人
陈某某、俞某各半负担8915元，被上诉人八方建××团××司
负担1100元。
本判决为终审判决。
审判长 单卫东
审判员 楼晓东
审判员 金湘华
二〇一〇年六月二十一日
书记员 吴银萍