福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）榕刑终字第58号
原公诉机关福州市仓山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某某，男，1961年6月11日出生于福建省福州市，居民身份号码3504021961********，汉族，大学本科文化，正科级，原福建师范大学附属中学办公室主任兼工会主席，住福建省福州市鼓楼区。因涉嫌犯挪用公款罪于2010年6月27日被福州市公安局仓山分局刑事拘留，同年7月5日被福州市仓山区检察院取保候审，2011年7月4日被解除取保候审。2012年1月9日经福州市人民检察院决定逮捕，同年5月8日被福州市公安局仓山分局执行逮捕，同年5月17日经福州市人民检察院同意被福州市仓山区人民检察院取保候审。2013年4月27日被福州市仓山区人民法院取保候审。
辩护人蒋进，福建信得律师事务所律师。
福州市仓山区人民法院审理福州市仓山区人民检察院指控被告人吴某某挪用公款一案，于2013年11月26日作出（2013）仓刑初字第152号刑事判决。被告人吴某某不服，提出上诉。本院审查后，认为符合开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，于2014年4月25日、7月28日两次公开开庭审理了本案。福建省福州市人民检察院指派检察员林姬、代理检察员翁琳玲、余朝霞出庭履行职务，原审被告人吴某某及其辩护人蒋进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2007年10月16日，被告人吴某某利用其担任福建师范大学附属中学办公室主任的职务便利，将由办公室保管的2003年福建师范大学附属中学举办时代中学时截留下的21万元寄读费私自从银行中取出，用于个人半年定期存款和银行联合新股申购理财，后转为7天通知定期存款。上述利息及收益共计6000余元，其中2000余元以活期利息名义于2008年11月与本金共同转交办公室其他同事保管外，余款均由被告人吴某某个人占有。2012年5月8日，被告人吴某某在其家属陪同下主动到仓山区人民检察院投案。
原判认定上述事实有经原审法院质证、认证的下列证据予以证实：证人翁某某、林某甲、俞某某、戴某某、林某乙、朱某某、邓某某、林某丙的证言，中国银行储蓄交易清单明细及存、取款凭证、人民币定期存单、个人存款开户申请书、个人账户增值服务协议书、福建师范大学附属中学职务任免材料以及创建福州时代中学的相关情况说明等相关材料，2007年3月2日收条，侦破经过、到案经过，被告人吴某某出具的部分利息使用情况说明，被告人吴某某的供述。
原判认为，被告人吴某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款21万元进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。被告人吴某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，属自首，且在案发前已归还全部款项，有悔罪表现，依法给予减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人吴某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；二、责令被告人吴某某退出违法所得人民币四千元，予以没收，上缴国库。
上诉人吴某某及其辩护人的诉辩意见：1、福州时代中学是一所民办学校，其私有属性决定了福州时代中学的全部财产是私有财产，因此违规收取的寄读费不能认定为公款。2、上诉人在案发前已经连本带利全部归还，可以认定未造成实际损失，情节显著轻微，可以免除处罚。3、上诉人将21万元寄读费私自从银行取出存为个人半年定期存款和银行联合新股申购理财，后转为7天通知定期存款，利息及收益中的3282元是用于公务支出。
二审庭审中上诉人吴某某及其辩护人向法庭提交了以下证据：1、证人林某丁的证明一份，证实2008年11月间，师大体科院领导看望在附中与时代实习的学生，在晚餐中，受时任附中工会主席吴某某的委托，叫食堂承包人购买硬中华香烟一条400元，由吴某某出的钱。2、证人朱某某的证明一份，证实①2008年，曾听原主任吴某某说起，他手上有一笔资金作办公室迎来送往使用，具体资金如何来的未听他说，该笔资金也由他本人保管。②2008至2009年间，办公室副主任邓某某孩子满月，其陪同吴某某一起去送礼金500元。春节时还包一300元礼包，其陪吴某某送去的。③2009年1月，其结婚，吴某某送二个红包，一是吴某某本人的300元，其后面退回。另一个是以办公室名义送的500元，其收下了。④2008至2009年间，曾听吴某某说过，吴某某用保管的钱买了一斤茶叶。3、证人邓某某的证明一份，证实①2008年期间，时任办公室主任吴某某曾向其提起，吴某某手上有一笔几千元经费，具体金额不知，留办公室灵活使用，并由吴某某本人保管，至于经费的来龙去脉其不知情。②2008年11月，其孩子满月，吴某某与办公室另一同事前来祝贺，并以办公室的名义送500元礼金。③2008年底，吴某某曾通报过因办公室接待需要，用吴某某保管的办公室经费购买了一斤茶叶，金额不知。④2009年2月春节，时任办公室主任吴某某与科员朱某某以办公室名义给其孩子300元红包。
二审庭审中公诉机关向法庭提交了1、证人郭某某于2014年3月28日的笔录证实，其父亲去世时吴某某有给了200元礼金，是以吴某某个人名义给的，当时没有以办公室名义给的礼金，只有工会给的买花圈的费用。2、证人林某丁、朱某某、邓某某于2014年4月18日所作的笔录。证人林某丁证实，对于吴某某让其代买香烟的钱款从何而来，其不清楚。证人朱某某、邓某某均证实，吴某某提到手上有一笔几千元经费，按正常是办公室经费，是由学校财务拨款，学校一学年或一学期按人头拨款一定金额。对于吴某某给邓某某孩子满月及春节的红包，邓某某与朱某某均表示其二人一直以为是吴某某个人送的，但2014年4月18日这周的周一吴某某告诉其二人，红包的钱是以办公室名义送的。3、事业单位法人设立登记申请书、福州市教育委员会《关于同意创办“福州私立时代中学”的批复》证实福州私立时代中学登记、创办的情况。
经审理查明，本院认定的事实与原判认定的一致。
认定上述事实，有公诉机关提交的并经法庭质证的下列证据予以证明：
（1）证人翁某某的证言，证实他从2003年7月份至2008年12月间任福建师范大学附属中学校长。在2009年收到师范大学审计报告时才知道有这笔20余万元的寄读费在办公室保管，至于钱的来龙去脉他都不知道。这笔钱的性质仍属于学校公款，只是它的运转渠道有问题，既然是公款就绝对不允许由个人私自使用。
（2）证人林某甲的证言，证实他从2008年9月份开始担任福建师范大学附属中学校长。2008年之前师大附中是时代中学的举办方，由师大附中全额出资，法人由师大附中兼任。2008年之后，由师范大学资产经营公司作为主体，成为时代中学的举办方。他在2009年翁某某校长离任审计时，才知道有一笔22.9万元的时代中学寄读费在办公室保管。这笔款虽然没有收入学校的账户，但仍属于学校的钱，如果要正常使用，肯定要经过校领导开会同意。学校职工红白喜事都是个人出钱，出多少全凭个人自愿。
（3）证人俞某某的证言，证实他从1994年9月至2006年8月间担任福州时代中学副校长。福州时代中学是师大附中举办的一所相对独立的学校，师大附中全额出资，全面管理，在人事和财务方面接受师大附中的管理。时代中学有自己独立的账户和财务制度，所有的收入要入学校的账户，财务支出都要上报附中校领导审批。2003年7月有一笔学生家长赞助的费用没有归入学校账户，这笔钱是一部分学生家长以赞助的名义给学校的费用，总共有22万余元，根据当时学校领导指示，由他负责保管存放这笔钱的存折，教务处干事刘某某负责保管存折的密码。2007年3月这笔钱的存折由他在附中办公室转交给朱某某手中，当时在场的有他、朱某某、林某乙、吴某某，还写了一张“收入时代中学存折一本”的收条，至于之后这笔钱的具体情况他就不清楚了。这笔钱虽然是账外存款，但也属于学校公款，个人不能擅自使用，若要使用必须按照财务管理规定上报附中校领导同意批准。
（4）证人戴某某的证言，证实他从1997年3月份开始担任福建师范大学附属中学副校长。时代中学寄读费情况他一点也不知道，学校领导班子没有讨论过办公室吴某某手上保管的学校帐外钱款使用问题，虽然是学校账外的钱，但也属于学校公款，不能用于个人理财等用途。学校遇到职工红白喜事都是个人出钱，出多少全凭个人自愿，不能动用学校账外钱款。
（5）证人林某乙的证言，证实他系福建师范大学附属中学副校长。2003年时代中学有向寄读生收取总数为24.8万元的寄读费，因部分寄读生退学等原因，余额为22.34万元。该笔款一直未收入学校财务账户，由俞某某、刘某某共同保管。2007年10月后，刘某某退休，根据当时校长指示，办公室主任吴某某让刘某某将该款转交给办公室保管，移交金额22.9万元，办理交接手续时，他和俞某某、刘某某、吴某某、朱某某都在场。该款2007年10月份交接给吴某某保管后，他就没有再过问，对其存入吴某某账户后的具体情况他不了解。学校一直都没有动过这笔款，如果是正常使用，要经过校领导开会同意，学校遇到职工红白喜事都是个人出钱，出多少全凭个人自愿。他根本不知道吴某某私自将这笔款中21万元转为定期存款，吴某某从未向他提过将21万元转为定期存款，他一直认为该笔款是处于活期存款状态。2006年至2007年期间，学校校庆接待校友开支是从学校账户上开支的，没有动用吴某某保管的那笔账外公款。
（6）证人朱某某的证言，证实她系福建师范大学附属中学办公室工作人员。记得是2007年10月的一天，她到林某乙副校长办公室开会，当时在场还有林某乙、吴某某、刘某某、俞某某，林某乙副校长说因为刘某某老师要退休了，刘某某手上保管的时代中学寄读费就交给办公室保管，以吴某某主任的名义开一张中国银行的存折，密码由她保管。因为这笔款属于账外公款，当时林某乙副校长交待，存折跟密码分开保管可以互相监督，保证这笔款的安全，不会被擅自使用。随后，她和吴某某主任、刘某某三个人一起到中行办理相关手续，这笔款后来一直都没有使用过。一直到了2008年11月份，吴某某又把这笔款交给她保管。2009年审计时，经向领导汇报，将这笔钱移交给财务室。这笔钱存在中行后都是存活期，利息在转存时就直接存入到本金里了。办公室里的红白喜事等开支都是个人出的，没有从保管的这笔款里支出。学校校庆是五年举办一次，校庆期间没有使用这笔款。
（7）证人邓某某的证言，证实他系福建师范大学附属中学办公室副主任。他不知道时代中学寄读费的事情，平时办公室人员家里的红白喜事都是由个人出的。
（8）证人林某丙的证言，证实她从2007年开始担任福建师范大学附属中学的主办会计。学校规定财务的支出要有正规发票，并由经办人签字，报分管副校长同意，超过五百元要报校长同意。账外公款也同样按照财务制度规定支出和使用，同时也有它的监督规定。学校校庆是五年举办一次，2006年国庆期间举办一次，最近的一次是2011年，校庆时都没有动用吴某某保管的那笔款。
（9）中国银行储蓄交易清单明细及存、取款凭证、人民币定期存单、个人存款开户申请书、个人账户增值服务协议书、福建师范大学附属中学职务任免材料以及创建福州时代中学的相关情况说明等相关材料，证实被告人吴某某在福建师范大学附属中学的职务、福州时代中学相关情况及章程、银行交易明细等情况。
（10）收条，证实2007年3月2日，朱某某、俞某某、林某乙、吴某某在场，移交时代中学存折一本，金额人民币223400元。
（11）侦破经过、到案经过。
（12）被告人吴某某出具的部分利息使用情况说明。
（13）被告人吴某某的供述，供认他是2005年8月在福建师大附中工作，2006年2月份担任办公室主任职务，主持办公室全面工作。时代中学是属于师大附中全资创办的中学，在人事任免和财务方面由师大附中管理。时代中学有一笔寄读费22万余元在附中办公室保管，这笔款一直都没有归入时代中学或附中的财务账户，先由俞某某、刘某某两人保管，到2007年，俞某某、刘某某相继退休，校领导要求办公室来保管这笔款。同年10月份的一天，他和办公室的办事员朱某某一起到林某乙副校长办公室，与刘某某进行交接，并在交接单上签字。10月15日，他和朱某某、刘某某三人一起到银行办理相关手续，刘某某将本金和利息总共228990元存款全部取出，他当场就以自己身份证重新开了账户，将228990元存入他名下的活期存折上，对该款的保管形式上沿用原来那种密码与存折分开管理的模式，按照林某乙校长的指示，存折由他保管，密码由朱某某保管。第二天，就是10月16日，他拿自己身份证到银行重新设置了密码，同时取出其中的21万元做成半年的定期存单，余款18990元仍留在原来的存折上。2008年4月17日，21万元的半年定期存单到期，他将本金连利息都取出，考虑到这笔款已经在手上用了半年，担心学校会用这笔款，就不敢再做半年定期，为保证获得高于活期存款的收益，便将21万元本金做成7天通知存款存单。后银行工作人员说做打新股理财的收益要比存单收益高，他又与银行签订联合新股申购的理财协议，将这21万元取出后存入以他个人名义新开立的活期存折中，这张活期存折专门用于打新股理财。2008年9月份，他发现打新股理财收益并不好，就不想再做了，将钱款取出来存回7天通知存款。到了2008年11月，经校领导同意，他又将该款取出后存到朱某某账上保管，转到朱某某账户上的钱款是23.17万余元。他将21万元转成半年定期之后又用于联合新股申购理财，是为了获得高于活期存款的利息，高出利息部分就可以归自己所有，都用于个人红白喜事往来，他提供的部分利息使用情况，是为了在2009年6月份左右应付福建师范大学审计审查才做的。2009年师范大学审计处派员下来审计时，他告诉审计人员有保管一笔小金库，这钱一直以活期存款方式存在他的账户上，后来交给朱某某保管，也是活期存款。后来审计组发现本金和利息不符，找他调查，他不敢说出有动用过这笔款。
14、证人郭某某于2014年3月28日的笔录证实，其父亲去世时吴某某有给了200元礼金，是以吴某某个人名义给的，当时没有以办公室名义给的礼金，只有工会给的买花圈的费用。
15、事业单位法人设立登记申请书、福州市教育委员会《关于同意创办“福州私立时代中学”的批复》证实福州私立时代中学登记、创办的情况。
16、证人林某丁庭审证言，证实①上诉人吴某某的辩护人二审庭审中提交的其所作的证言是其在2014年4月25日的前段时间写的。②2008年11月份吴某某购香烟一条招待体科院领导400元，该笔钱是要在工会或学校账上报销。
17、证人朱某某庭审证言，证实①上诉人吴某某的辩护人二审庭审中提交的其所作的证言是其在2014年4月25日的前段时间写的。②2008年至2009年吴某某给其孩子满月、春节包的钱其以为是吴某某个人送的，2014年4月18日这周的周一吴某某告诉其是以办公室名义送的。
18、证人邓某某庭审证言，证实①上诉人吴某某的辩护人二审庭审中提交的其所作的证言是其在2014年4月25日的前段时间写的。②2008年11月，吴某某个人送给其孩子满月500元，2014年4月18日这周的周一，吴某某找到其说该笔钱是以办公室名义送的。
对于本案争议的焦点问题本院评判如下：
1、关于上诉人吴某某将时代中学的寄读费中的21万元存为个人半年定期存款，而后又改投资银行联合新股申购理财的行为，是否经过校领导的批准同意的问题：
证人俞某某、林某乙、朱某某的证言可以证实时代中学所收22.34万元寄读费的存折保管于被告人吴某某处，密码由朱某某保管。证人林某乙、朱某某在侦查阶段的证言还可以证实上述寄读费移交办公室保管后一直以活期存款存于银行，但他们对寄读费转为定期存款的事实均不知情；且学校一直未动用过该笔钱款，如学校需正常使用该钱款，要经过校领导开会同意，学校职工红白喜事也均是个人出钱。
根据上述证人证言，本院认为，应认定上诉人吴某某将时代中学的寄读费中的21万元存为个人半年定期存款和银行联合新股申购理财是个人行为，系未经过校领导批准同意的行为。
2、关于上诉人吴某某将21万元寄读费存为个人半年定期存款和投资银行联合新股申购理财，之后转为7天通知定期存款所收取的利息及收益中的3282元，是否用于公务支出的问题：
证人郭某某的证言证实其父亲去世时吴某某有给了200元礼金，是以吴某某个人名义给的，当时没有以办公室名义给的礼金，只有工会给的买花圈的费用。证人邓某某及朱某某在侦查阶段的证言证实他们所收小孩满月及结婚的贺礼，均属个人礼金。证人林某丁在侦查阶段的证言证实招待体科院领导购香烟一条400元的开支应在校工会账上支出。
上诉人吴某某提供了证人林某丁、朱某某、邓某某的书面证词，用以证明被告人吴某某送予单位员工的礼金及接待时购买香烟系以办公室名义实施。但上述三证人在庭审中均称上述证言的内容是于2014年4月18日这周的周一听被告人吴某某所述，因此，三证人的书面证词均非证人对客观事实的真实描述，不能作为本案的定案根据。
上诉人吴某某在侦查阶段供述，其将21万元转成个人半年定期存款之后又用于联合新股申购理财是为了获得高于活期存款的利息，是其个人决定做的，之前和事后都没有请示或告知校领导，办公室同事也不知道这件事情，管密码的朱某某也不知道这件事情。其同时供述这21万元转成个人半年定期存款之后又用于联合新股申购理财的收益除部分上交外，其他的自己用掉了，提供的《部分利息使用情况》清单是为了在2009年6月份左右应付福建师范大学的审计审查才做的。
综上，结合本案的证人证言，以及上诉人吴某某的供述，本院认为上诉人吴某某将21万元寄读费的利息和收益中的3282元用于公务支出的辩解，没有相应的证据予以证实，本院不予采纳。
3、关于上诉人吴某某挪用21万元时代中学的寄读费的性质问题
福州时代中学出具的《创建福州时代中学的相关情况说明》，虽称福州时代中学系市教育局直属的民办私立学校。但其说明又称学校的举办者为福建师大附中，初期投入的无形资产均是福建师大附中的师资、品牌、土地房屋使用权，时代中学自1994年秋季始招生，收取的学费为学校开展日常工作的主要经费来源，学校创办初期必需的教学场所用地均为师大附中无偿提供其使用。
《事业单位法人证书》可以证实，福州时代中学的举办单位是福州市教育局（利用国有、集体及其它资产举办的二类事业单位）。
综合以上证据可以认定，福州时代中学系由国有性质的福建师大附中创办，学校所投入的相关资产均系国有资产，故福州时代中学所收的寄读费亦为国有资产。对于上诉人及辩护人关于福州时代中学收取的寄读费不能认定为公款的诉辩意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吴某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款21万元进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。原判事实清楚，证据确凿，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 柯景英
代理审判员 张雅典
代理审判员 高芸秀
二〇一四年八月四日
书 记 员 魏林津
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；