广东省广州市天河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗天法刑重字第7号
公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
被告人张振能，出生于广东省惠来县，户籍住址广东省惠来县。因本案于2013年7月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人叶晖，国信信扬律师事务所律师。
辩护人朱元长，国信信扬律师事务所律师。
广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉﹝2014﹞789号起诉书指控被告人张振能犯诈骗罪，于2014年4月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案，于2015年7月24日作出（2014）穗天法刑初字第738号刑事判决。被告人张振能不服，提出上诉。广东省广州市中级人民法院于2015年10月14日作出（2015）穗中法刑二终字第776号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市天河区人民检察院指派检察员吴丽琴出庭支持公诉。被告人张振能及辩护人叶晖、朱元长到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广东省广州市天河区人民检察院指控：2012年7月到11月期间，被告人张振能对被害人潘某虚构合伙投资网上足彩项目有巨额回报，诱得潘某先后在天河区辖区的银行以转账的方式投资给其人民币13.59万元。张振能将上述款项用于偿还个人债务。
2012年7月到11月期间，被告人张振能对被害人黄某虚构合伙投资外贸服装出口生意，诱得黄某先后向其投资三次，骗得其人民币15.11万元。
2010年1月到2011年11月期间，被告人张振能对被害人石某虚构合伙做手机和电子芯片生意，骗得石某先后向其投资人民币合计83万元。
2013年7月14日，被告人张振能被抓获归案。
公诉机关认为被告人张振能的行为已经构成诈骗罪，提请本院判处，并列举了相关证据。
被告人张振能否认公诉机关的指控，辩称没有诈骗三名被害人钱财，与三名被害人均是正常投资合作，仅挪用了石某的部分投资款用于偿还欠款。
辩护人提出如下辩护意见：一、各名被害人的言词证据均存疑，且仅有言词证据指证被告人张振能实施诈骗行为，而被告人张振能没有非法占有的主观故意，也没有虚构事实和隐瞒真相的客观行为，被告人张振能仅有因合法事由占有被害人资金后予以挪用的行为，该行为应以侵占罪论处，故公诉机关指控被告人张振能犯诈骗罪的事实不清、证据不足。二、公诉机关指控的涉案金额有误，被告人张振能有陆续还款给几名被害人，该部分金额应予以剔除。
经审理查明：2010年1月至2011年8月期间，被告人张振能向被害人石某虚构合伙做电子芯片生意的事实，骗取被害人石某的信任，后编造进货需要资金周转、货物被海关扣押需要钱疏通等各种理由，骗得被害人石某的款项共计人民币785300元，后被告人张振能一直逃避返还资金。
2013年7月14日，被告人张振能被公安机关抓获归案。上述赃款均未能缴回。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1.被害人石某的陈述、辨认笔录及报案材料:2009年7月份，我在广西南宁通过朋友介绍认识了张振能，后我和张振能合伙经营内衣生意。2010年1月份，张振能称现在电子芯片生意很好做，他认识台湾那边的公司，有条件可以和台湾的公司进货做生意，每个月都会有利润，要我投资合作，我因为相信张振能就答应了。我和张振能口头约定我出资40%，张振能出资60%并负责进货和销售，利润所得也是按出资比例分配，双方没有签订书面协议。2010年7月份，张振能称已注册了一间名叫“广州市某通讯有限公司”的皮包公司并拿出一份该公司与台湾某1电子科技有限公司签的独家代理协议给我看，称货源多了，叫我不断加大资金的投入，我就相信了他。之后张振能以进货需要资金周转、货物被海关扣押需要钱疏通等名义，先后向我要了815300元，大部分均是通过我老公单某和我本人在增城某镇开户的中国工商银行账户和中国农业银行账户、中国银行账户转账的方式给张振能（收款人分别有张某、肖某1、韩某）。在整个过程中，张振能曾经还过一笔款约3万元，除此之外一直没向我还过钱，也不给我看货物。2011年的时候，张振能告诉我称一批货被海关扣了，要我拿7万多元去拿回这批货，当时我有点怀疑张振能骗我，但因为之前已经投入了很多，想着这次要是不相信他，那么之前给的钱也拿不回来了，所以也就继续给了张振能钱，直到后来我在东莞石龙和张振能核实款项时，张振能自称钱包丢了，身份证和银行卡也丢了，我就觉得张振能在说谎话骗我。另外，2010年年底，我要求张振能给我看相关的交易单据、收据或发票，张振能每次都推托称没有时间见我。2011年年初的时候，我还要求张振能带我去所谓的台湾公司位于深圳的分公司看看，但张振能也是多次推托称没空。张振能曾带我去过南宁市兴宁区某广场二楼电子市场的一个经营手机的小柜台，那个小柜台只能放下一张凳子、坐一个人，根本不是张振能所说的和台湾公司合作的那种大型经营电子芯片的业务，而且这个柜台和我没有半点关系。2011年7月份，在我多次要求下，张振能才给了我一份上述协议书的复印件，但始终以各种借口不让我去公司查看情况。2011年8月份，张振能称跟台湾那边的公司合约到期，我要求清账，当时我们二人在东莞石龙见面，经过核算，张振能说我之前投入的80余万元现金加上应分得的利润和利息，一共要给我120万余元，但张振能又称钱包丢了，没有身份证和银行卡，要等他办好身份证和银行卡再还钱。自此之后，张振能就经常躲着我不肯跟我见面，后面被逼得没有办法了才跟我见一面，但又找各种理由不给钱，最后甚至称没有钱，让我去法院告他。2013年的5月份左右，张振能曾经写下一张还款协议给我，明确共欠我120万元，但我后来觉得张振能一直在骗我，还款协议也是假的无法兑现，就把还款协议扔掉了。另外，大概在2010年前后，张振能曾经和我说过他有收过人家一些足球世界杯的赌博单，我就大概知道张振能有参与这类行为，但是因为我对这些东西不懂，所以也没有关注，张振能也没有叫我合作参与足球赌博。被害人石某通过辨认照片，辨认出被告人张振能。
2.证人潘某的证言及辨认笔录：2012年5月份，我通过朋友介绍认识了张振能，张振能自称是做服装加工生意，在网上赌球方面有关系客户及专家，投资后有巨额回报，不需要自己打理，只需要押金10万元。2012年7月24日，我在天河区某路工商银行给张振能转款7万元，8月1日通过某处的农业银行向张振能女朋友罗某的农行账户现金转入2万元，8月2日给张振能现金1万元。后张振能以给客户垫款的名义让我给一个叫肖某2的人汇款33000元，于是我在8月7日通过某路的农业银行转款33000元到肖某2的账户。另外，张振能称我有几万元的收益，但因为客户无力偿还用档口抵押，需要我垫付2500元的过户手续费，于是我在10月7日通过某处的农业银行给一个叫“王某”的人转款2500元。之后，张振能称投资失利，之前的利益都亏损了，我就要求张振能归还我投资的款项，但张振能称暂时没钱还。2012年11月23日，张振能称买手机急需用钱，我就在某路工商银行转账400元给张振能。2012年12月13日18时左右，我和朋友约张振能在某路口肯德基见面，要求张振能还款，但张振能借口称要第二天才有钱还，当时到他家中可以还款18000元，张振能带着我们走到越华路时，张振能突然逃跑，我朋友追了上去，张振能从随身携带的单肩包里拿出一把菜刀，我朋友就不敢追了。之后我就无法联系到张振能了。我和张振能、黄某三人有签过一份协议。被害人潘某通过辨认照片，辨认出被告人张振能。
3.证人黄某的证言及辨认笔录：2012年6月，我通过朋友潘某认识张振能，张振能自称在石塘开有一间制衣厂，有三四十个工人，有几十台衣车，专做来料加工生意，并称其女朋友罗某在外贸公司上班，可以承接加工服装对外贸易的货单。同年7月8日前两天，张振能称有一批出口喀麦隆的服装加工需要资金7.5万元，问我是否有投资意向，于是我在同年7月8日汇款7.5万元到张振能提供的户主为“肖某2”的农业银行账户。2012年7月23日，张振能找我和潘某“合作赌球”并签订一份协议，协议要求每人出资10万元，张振能称这10万元作为我之前投资7.5万元的凭证，我当时想着反正之前给张振能的钱已经拿不回来了，这次我不用再出钱，所以就同意了。同年9月初，张振能付给我4600元作为投资回报，但未偿还本金。期间，张振能告诉我称这个“合作赌球”有了4万多元的利润，但是这些钱都被赌输球的人欠着，现在没有钱分配，要等到追回钱之后才能分。所谓的“合作赌球”就是我和张振能、潘某投钱作本，张振能找人投注赌球在网络上进行操作，投注输的话就把钱给我们，如果赢的话我们就要给对方钱，实际上我们只是从中“抽水”盈利，不管赌球的人输赢，我们都能赚到钱。赌球分为“欧盘”和“澳盘”，“澳盘”就是让球盘。我认为这个“合作赌球”是张振能虚构出来的东西，根本没有人投注，张振能所谓欠钱的人也是假的，我在整个过程中都没有直接下注参与赌球行为。同年10月17日，张振能又以喀麦隆订单资金缺口13.6万元为由找我投资，我就向账户名为罗某的农业银行账户汇款6.21万元。之后一个月，张振能又称喀麦隆订单袖口做错需要1.4万元买材料，于是我在同年11月6日再向罗某的农业银行账户汇款1.4万元。之后，我联系张振能得知服装还在加工中，直到同年12月初，张振能手机便一直关机，住的出租屋也没人了。我给张振能的钱都是投资张振能所谓的服装生意。我没有实地看过张振能的工厂，没有见过任何单据。我之前在接受公安机关询问时认为“合作赌球”的协议内容与我被骗钱没有直接关系，所以就没有向公安机关提到这个问题，并非是刻意隐瞒。证人黄某通过辨认照片，辨认出被告人张振能。
4.证人单某的证言：我是石某的丈夫。2009年石某和张振能在广西合伙开店做内衣生意，后来又听石某说她和张振能合伙做芯片生意，张振能称认识一个台湾的经理，那名经理私下寄货给她，这样利润很高，让石某投资，然后由张振能操作。石某还征求过我的意见，因为当时其他生意也不好做，我就同意他们合伙做芯片生意，我和石某都有投钱给张振能去做芯片生意。2011年8月左右，我和石某在东莞石龙找张振能结算，结算时确认石某共投入了80多万元给张振能，其中有一次是我向朋友黄伟强借款的10万元，由黄伟强直接转款给张振能，结算时张振能借口称钱包掉了来躲避还款，张振能没有写过欠条等任何凭证给石某。
5.证人张某的证言及辨认笔录：我是张振能的姐姐。我与张振能平时很少来往，电话也不多，我没有帮过张振能做过什么事情，只是曾经帮张振能卖过少量内衣给亲戚朋友，我不记得张振能有没有使用过其名下的信用卡，也没有见过张振能的女朋友罗某。证人张某通过辨认照片，辨认出被告人张振能。
6.证人汪某的证言及辨认笔录证实：2009年8月份开始，我在广西南宁市某服装市场一期石某和张振能合伙开的内衣店打工，期间，我曾经去过张振能自称自己开的一间位于南宁市百盛商场内的手机店。我在工作期间曾听到张振能和石某谈论合作经营手机电子产品的情况，一般都是些电子产品涉及钱的问题，但我没听到这些货物进货、出货等情况。2010年9月的一天中午，张振能在店里告诉我称“赌六合彩这期输了钱，没钱入货了”，我就问张振能入什么货，张振能称是手机方面的货，石某也有份的，我就知道张振能和石某合作搞手机等产品的生意。据我了解张振能自称自己开的那间手机店，一直都是他自己经营，石某没有参与该店的经营，我听石某说她都没有见过产品。证人汪某通过辨认照片，辨认出被告人张振能。
7.证人陈某的证言：2012年2月份，我通过朋友认识张振能。同年4月份开始，张振能以各种名义找我借钱，刚开始还能及时归还，但到了5月份以后张振能又以做足彩项目的名义游说我一起做，当时欧洲杯足球赛事即将开始，我前后一共给了张振能十几万元人民币。2012年8月份，我打电话问张振能，张振能说赌球赔了，之后我就没有再打电话给他了，我当时借钱给张振能时就知道他是用于赌球的。
8.公安机关调取的《合作协议》，证实2012年7月23日，张振能、黄某、潘某约定合作足彩项目，各自出资人民币10万元，盈亏各占33.33%，账目盈亏每周一结，不得拖欠，张振能作为主导人直接掌管全部投资资金，负责资金的安全及分配三方每周的账目营收。
9.石某、潘某、黄某提供的银行转账流水凭证、存款凭证等，证实了案发期间石某、潘某、黄某通过银行转账存款的方式向被告人张振能支付款项的事实。
10.公安机关调取的涉案银行账户交易明细，证实案发期间账户名为“罗某”、“肖某2”、“张振能”的多个银行账户交易明细情况，印证了石某、潘某、黄某的证言中关于转账汇款至各涉案银行账户的事实；经核实，未发现上述银行账户中曾有转账人民39800元至被害人石某的银行账户的纪录。
11.受理报警登记表、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实受理报警及立案情况。
12.抓获经过，证实被告人张振能的归案情况。
13.户籍资料，证实被告人张振能的身份情况。
14.被告人张振能的供述：2009年我在广西认识石某，开始和石某合伙做内衣生意，后来生意不好做。2010年1月份左右，我和石某又开始合伙做手机和电子芯片的生意，石某先后投资了人民币30多万元用于进货，我在南宁市兴宁区某广场二楼电子市场找了一个柜台经营手机、U盘生意，我还从深圳福田区赛格电子市场进货各类型手机和U盘。后来我因欠别人的钱，于是就向石某借款30多万元去还债。2011年10月，由于生意难做，我就和石某商量不合作了，并清算了我们的账目，算出石某投资的本金、利润加上我欠石某的钱总共加起来有人民币70万元。到了2012年，我们又算了一次，我总共欠石某人民币120万元，还约定了还款时间。后我只转账归还石某人民币39800元就没钱了，之后石某一直找我要钱但我没钱还。2013年5月份，我写过一份还款协议给石某。
2012年5月份，我在棠下村一个棋牌室打牌时认识了棋牌室的老板娘潘某和顾客黄某，我因为喜欢足球，所以偶尔有赌球，而黄某也喜欢足球，于是就跟我一起赌球，潘某见我们赢了些钱，就提出合伙赌球，后来我们三人就签订了一份《合作协议》约定合伙投资赌球，每个人出资人民币10万元，盈亏三人平分，由我主导和直接掌管全部资金及分配收入。潘某按照协议支付给我人民币10万元，黄某只因为钱不够只给了人民币75000元。过了约两个月，潘某见赌球没有什么盈利，就提出要退股，但因当时潘某的10万元钱已经被我挪作别用，我没钱退，于是我就和潘某约定将这人民币10万元当成借款借给我，由我支付利息给潘某，潘某也同意了，但后来我没还钱也没支付利息，潘某到处找我。2012年12月的一天，潘某带了四名男子在车陂南地铁站跟我见面后，一定要我还钱，我在途中趁对方不注意就拿了一把切刀在手上吓对方，后就趁机逃跑了，之后我为了躲避潘某把手机号码也换了。在上述期间，我除了欠潘某10万元投资款外，还曾因为欠别人的钱需要还款就向潘某借了33000元，有一次没钱交房租借了2500元，还有一次不够钱买手机又借了400元，所以我总共欠潘某135900元，我打过一张10万元的借条给潘某。
我们赌足球都是在网上向庄家下注，庄家是一名在棋牌室认识的叫“老肖”的人，输赢都在网上有显示。我和黄某合伙赌球，输了20多万元，我输了8万元左右，而黄某输了15万元左右。2012年9月份，因为赌球赢了，我就给过黄某4600元回报，之后有一段时间黄某输的很惨，一个星期输了人民币62100元，“老肖”来收钱时黄某就汇了钱到我女朋友罗某的账户，让我帮忙还钱。2012年11月，黄某又给我14000元，其中10000元是输球的款项，另外4000元是我向黄某借的，过了一星期左右我归还了4000元，没有写收条。黄某的钱都是黄某赌球输掉的。我没有诈骗黄某、潘某、石某的钱财，我们之间只有经济纠纷。
我和陈某也是在潘某的棋牌室认识的，陈某打牌输钱给我，后转账了四、五万元给我。我使用过的银行账户包括我自己名下的工商银行、农业银行账户，我姐夫肖某2的农业银行账户、我女朋友罗某的工商银行账户、我姐姐张某的农业银行账户。
关于公诉机关的指控、被告人张振能及辩护人提出的辩解、辩护意见，本院综合评析如下：
一、关于公诉机关指控被告人张振能虚构合伙投资外贸服装出口生意骗取黄某钱财的意见。经查，证人黄某的证言称被告人张振能虚构合伙投资外贸服装出口生意骗取其人民币15.11万元，但其陈述与签订的合作协议内容矛盾，且无合理解释；被告人张振能稳定供述与黄某共同投资合作赌球，黄某支付给其的款项系黄某用于偿还所欠赌球债务。现有证据无法排除被告人张振能该节辩解意见的合理性，公诉机关的该节指控事实不清、证据不足，本院不予支持。被告人张振能及辩护人的相关意见，本院予以采纳。
二、关于公诉机关指控被告人张振能虚构合伙投资网上足彩项目骗取潘某钱财的意见，经查，证人潘某、黄某的证言均证实两人因与被告人张振能合作网络赌球业务而投资款项，并签订合作协议；公安机关调取的《合作协议》能够予以印证；证人陈某的证言证实其借款被告人张振能用于赌球；被告人张振能稳定供述因与潘某合作网络赌球业务才收取其投资款人民币10万元，另向潘某借款35900元。现有证据不能充分证明被告人张振能虚构网络赌球项目，亦无法排除被告人张振能该节辩解意见的合理性，故公诉机关的该节指控证据不足，本院不予支持。被告人张振能及辩护人的相关意见，本院予以采纳。
三、关于被告人张振能及辩护人提出被告人张振能没有非法占有故意，不构成诈骗罪，其行为应认定为侵占罪的意见。经查，被害人石某明确指证被告人张振能在案发期间编造合伙做电子芯片生意需要资金周转、货物被海关扣押需要钱疏通、投资“网络赌球”项目能获得高额回报、急需钱归还他人等各种理由骗取其款项，后长时间逃匿拒绝还款的事实，上述事实有证人单某、汪某的证言、银行转账交易记录及凭证等证据予以佐证；被告人张振能供认其曾擅自将被害人石某投资款项用于归还个人债务，又无法提供证据证实其所谓的投资项目真实存在以及将被害人石某的款项用于其所谓的投资项目，亦无法合理解释收取被害人石某投资款后的资金去向。综上，现有证据足以证实被告人张振能虚构事实骗取被害人石某巨额财物并挥霍的事实，其行为应以诈骗罪论处。被告人张振能及辩护人提出的该节辩护意见与查明的事实不符且缺乏证据支持，本院不予采纳。
四、关于被害人石某被诈骗的具体数额。经查，公诉机关指控被告人张振能诈骗被害人石某人民币83万元，经核对被害人石某的陈述以及相关银行转账交易记录及凭证、被告人张振能的供述等，应剔除被害人石某所述的案发期间被告人张振能已归还其的人民币3万元，确认被害人石某被骗取人民币785300元。公诉机关指控的犯罪金额有误，本院予以纠正。
本院认为：被告人张振能以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，且诈骗的财物均无法缴回，依法应当对其在“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的量刑幅度内酌情从重处罚。被告人张振能的违法所得，依法予以追缴并发还被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人张振能犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年7月14日起至2023年10月13日止；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
二、追缴被告人张振能的违法所得，发还被害人石某人民币785300元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗 成
人民陪审员 王玉珊
人民陪审员 崔 萍
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 区倩慧