江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第02070号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地无锡市解放北路1号锡银大厦7楼。
负责人许威，该公司总经理。
委托代理人王磊君、王晓岚，江苏崇宁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曹飞。
委托代理人钱蓉、徐菲，江苏行德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孙博文。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人曹飞、孙博文机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2015）锡法北民初字第0154号民事判决向本院提起上诉，本院于2015年8月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
曹飞一审诉称：2014年7月6日，孙博文驾驶苏B×××××轿车与行人曹飞发生碰撞，致曹飞受伤。无锡市公安局交通巡逻警察支队锡山大队（以下简称锡山大队）认定曹飞与孙博文负事故同等责任。事故发生后，曹飞被送往医院救治。现曹飞的损失为：医疗费75190.80元，住院伙食补助费540元，营养费2400元、残疾赔偿金137384元、被扶养人生活费35214元、误工费4万元、护理费5400元、精神损害抚慰金1万元（在交强险内优先赔付）、交通费1000元，共计307128.80元。因苏B×××××轿车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险），故上述损失应由保险公司先在交强险赔偿限额范围内赔偿，超出部分的60%由保险公司（在商业三者险赔偿限额范围内）及孙博文赔偿。
孙博文一审辩称：对交通事故发生的事实和责任认定没有异议。对曹飞主张的损失所持意见与保险公司相同。事故发生后，孙博文先行垫付4344.74元，请求在本案中一并扣算。
保险公司一审辩称：对交通事故的事实和责任认定均无异议。对于苏B×××××轿车在保险公司投保交强险和商业三者险的事实亦无异议。对曹飞在本案中主张的各项损失均有异议，同时认为根据保险合同约定医疗费进行理赔时应扣除20%非医保用药费用。
原审法院经审理查明：2014年7月6日21时55分，孙博文驾驶苏B×××××小型轿车沿无锡市锡山区东亭街道柏庄路由北往南行驶至桑达园小区路段，与由东往西跨越中心隔离花坛横过柏庄路的行人曹飞发生碰撞，造成曹飞受伤，车辆损坏的交通事故。锡山大队于2014年8月14日作出道路交通事故认定书，认为孙博文驾驶机动车对路面情况注意不够，遇情采取措施不力，未确保安全驾驶，事发后移动车辆未标明位置；行人曹飞横过道路未走人行横道，违法跨越道路隔离设施，双方行为均是造成事故的直接原因，据此认定曹飞与孙博文负事故同等责任。曹飞受伤后当日即至中国人民解放军第一〇一医院住院治疗，诊断为：重型颅脑伤、左颞硬膜下血肿、右颞硬膜外血肿、左颞脑挫伤、右颞头皮裂伤。后于2014年8月2日出院，出院情况为治愈。曹飞治疗期间共花费医疗费77535.54元，其中孙博文垫付4344.74元。2015年3月30日，无锡市精神卫生中心司法鉴定所出具锡精卫司鉴所（2015）精鉴字第101号司法鉴定意见书，鉴定意见为：曹飞2014年7月6日车祸引发了“脑外伤所致精神障碍（人格改变）”按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB／18667-2002）评定，该精神损伤的残情目前构成九级。2015年4月23日，无锡市中西医结合医院司法鉴定所于2015年4月23日出具锡中西医司（2015）临鉴字第537号司法鉴定意见书，鉴定意见为：曹飞的误工期评定为240日，营养期评定为120日，护理期评定为90日。庭审中，保险公司对曹飞的伤残等级提出异议，认为曹飞在鉴定时不合作，保险公司走访调查曹飞的实际精神状态，认为曹飞在伤情方面存在夸大不符合实际的情况，且精神状态良好，伤情与伤残等级不符，并提供调查视频。原审法院通知相关鉴定人员到庭，鉴定人员认为调查视频中曹飞的精神状态与鉴定时基本一致，表现为迟滞、淡漠，鉴定时曹飞不合作的测试项目对鉴定意见没有影响，本案认定伤残等级的依据主要是人格改变，而人格改变一般无法伪装，且精神鉴定是一个综合判断，不只是看鉴定时的表现。
又查明：苏B×××××小型轿车系孙博文所有，该车在保险公司投保交强险、赔偿限额为50万元的商业三者险及相应的不计免赔险。本案交通事故发生在保险期间内。庭审中，原审法院限保险公司于庭后5个工作日内提供理赔应扣除非医保用药费用的相关证据，而保险公司未予提供。
再查明：曹飞自2012年11月5日起在无锡市居住。曹飞父亲曹明干生于1946年7月18日，其母亲杨钊平生于1943年11月27日，共生育四名子女（均已成年）。审理过程中，曹飞提供崇安区遵悦建材商行出具证明1份，欲证明曹飞在该商行任仓库管理员，月平均工资为5000元。
上述事实，有道路交通事故认定书、门诊病历、出院记录、医疗费发票、打卡记录、司法鉴定意见书、保单、行驶证、暂住证、身份关系证明、误工证明、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证。
原审法院认为：交警部门对本次事故的事实认定清楚，责任划分正确，对此予以确认。曹飞与孙博文负事故的同等责任。对于曹飞的各项损失，作如下认定：1、医疗费，根据必要合理的医疗费票据计算，认定为77535.54元。2、住院伙食补助费，按18元／天计算，根据曹飞的住院天数27天，住院伙食补助费为486元；3、营养费，按18元／日计算，根据司法鉴定意见确定营养期限为120日，认定为2160元；4、残疾赔偿金，采纳鉴定机构的意见，认定曹飞构成九级伤残，视为丧失劳动能力程度20%，曹飞的经常居住地在无锡市，应当按照城镇居民人均可支配收入34346元／年标准计算20年，为137384元；5、被扶养人生活费，事故发生时曹明干、杨钊平均已达退休年龄，视为丧失劳动能力，符合被扶养人的条件，两人的扶养年限分别为12年、9年，扶养份额为1／4，根据曹飞丧失劳动能力程度20%，按本地城镇居民人均消费性支出23476元／年计算，为24649.8元；6、误工费，结合曹飞提供的证据与保险公司的调查视频，可以证明曹飞确在崇安区遵悦建材商行工作，但曹飞提供的证据不足以证明其实际减少的收入情况，故酌情按照零售业在岗职工年平均工资36650元的标准计算误工费，根据司法鉴定意见认定误工期240日，为24433元；7、护理费，按60元／日计算，根据司法鉴定意见认定护理期90日，为5400元；8、精神损害抚慰金，根据曹飞的伤残等级、实际生活状况、当事人的过错程度、本地的生活水平等因素确定，认定为6000元，曹飞要求该费用在交强险赔偿限额内优先赔付，对此予以准许；9、交通费，根据曹飞实际救治情况，酌定为500元。以上，曹飞的总损失为：278548.34元。鉴于苏B×××××小型轿车在保险公司分别投保了交强险和商业三者险（含不计免赔险），故保险公司应先在交强险赔偿限额范围内（死亡伤残赔偿限额为11万元，医疗费用赔偿限额为1万元，财产损失赔偿限额为2000元）赔偿12万元。超出交强险赔偿限额的损失158548.34元，本次事故系机动车与行人相撞，双方负事故同等责任。故确定由保险公司在商业三者险赔偿限额内承担60%，即95129元。以上，保险公司应向曹飞赔偿215129元。关于保险公司提出的医疗费中应扣除20%的非医保用药费用，因保险公司未提供相关依据，故不予采纳。鉴于孙博文已向曹飞垫付4344.74元，该款由保险公司在上述理赔款中直接给付孙博文。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条，《江苏省道路交通安全条例》第五十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决如下：一、保险公司应赔偿曹飞的损失为215129元，其中给付曹飞210784.26元，给付孙博文4344.74元，于判决生效后10日内履行。二、驳回曹飞的其他诉讼请求。案件受理费2066元减半收取1033元，鉴定费5571元，合计诉讼费6604元，由保险公司负担4536元，由曹飞负担2068元（曹飞同意其预交案件受理费由被告直接向其支付，原审法院不再退回。保险公司应于判决生效后10日内将应负担的诉讼费给付曹飞）。
保险公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、根据商业三者险条款第十七条规定，保险事故发生后，保险人按照国家法律法规规定的赔偿范围、项目和标准进行赔付，所以保险公司仅承担国家医保范围内的赔偿项目，超出国家医保范围的赔偿项目保险公司不赔；2、根据商业三者险条款第七条规定，案件受理费和鉴定费不属于保险责任范围的损失和费用，不应该由保险公司承担。故请求二审法院发回重审或依法改判。
曹飞答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、医药费系曹飞的必要开支，且保险公司不能提供非医保用药清单和医保范围内的替代用药清单，也不能提供证据证明其对格式条款尽到法定的明确告知、提示义务；2、诉讼费和鉴定费是曹飞为明确此次交通事故损失所产生的合理必要费用，且保险公司也未能提供投保单，不能证明其尽到了明确说明义务。
孙博文未做答辩。
二审审理查明事实与一审相同，本院予以确认。
本院认为：首先，保险公司未提供非医保用药的医保范围内替代用药清单，无法证明保险公司要求扣减的金额符合双方约定，应当承担不利的法律后果。对保险公司要求扣减非医保用药费用的抗辩，本院不予采纳。
其次，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”现保险公司未能提供证据证明曹飞自愿承担诉讼费用，故本院对保险公司不承担诉讼费用的抗辩不予采信。
最后，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”鉴定费用系为查明和确定保险标的损失程度支付的必要的、合理的费用，故本院对保险公司不承担鉴定费用的抗辩不予采信。
综上，保险公司的上诉理由，依据不足，本院不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2066元，由保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 冰
代理审判员 龚 甜
代理审判员 吕明天
二〇一五年十月十五日
书 记 员 吴 赟