福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终1215号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨进前，男，1982年11月16日出生于贵州省思南县，土家族，小学文化，农民，住思南县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年3月13日投案，同月19日被刑事拘留，4月14日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人郭梅山、朱恒云，福建理则达律师事务所律师。
福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人杨进前犯信用卡诈骗罪一案，于2016年7月22日作出（2016）闽0582刑初1835号刑事判决。原审被告人杨进前不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由、审阅辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，1.2012年12月30日12时许，被告人杨进前伙同杨某学、安某（均已被判刑）经预谋，到福建省莆田市“万达”广场附近，采用“掉钱、捡钱、分钱”的手段，由安某负责“掉钱”，杨某学负责“捡钱”并假意与被害人赖某1“分钱”，将其骗至莆田市屿上三角埕，随后被告人杨进前赶到现场，假装是安某的老板，掉的钱是其本人的，以检查被害人赖某1银行卡账户为名，要求被害人赖某1提供银行卡。被害人赖某1返回家中取出银行卡，被告人杨进前又以查询账户余额为名，骗得该银行卡的密码，并要求被害人赖某1与杨某学交换保管各自的银行卡。在被害人赖某1将银行卡交给杨某学后，杨某学与被告人杨进前借机逃离现场。当日下午，安仕强窜至福建省莆田市城厢区邮政储蓄支行门口的自动柜员机处取走卡内款项人民币60900元。
2.2013年1月8日11时许，被告人杨进前伙同安某、杨某学经预谋，到晋江市池店镇东山村村委会附近路段，采用上述“掉钱、捡钱、分钱”的手段，以钱被被害人吴某捡走为名，要求被害人吴某提供银行卡让其检查。被害人吴某返回家中取出一建设银行的定期存折，在安某等人要求下，将存折内的存款转到其新办理的建设银行卡上。随后，被告人杨进前假装打电话给银行工作人员查询钱款是否转账成功，从而骗得该银行卡的密码，并要求被害人吴某将银行卡及一部“诺基亚”牌手机（无法估价）交由杨某学保管以此证明两人是否是朋友关系。在被害人吴某将银行卡及手机交给杨某学后，被告人杨进前及杨某学、安某借机逃离现场。随后，安某持该银行卡窜至晋江市池店镇一建设银行取走卡内现金人民币20000元，后又窜至晋江市池店镇池店街的“天盛”珠宝行及“坤兴”珠宝行，刷卡购买价值共计人民币133280元的黄金首饰。
综上，被告人杨进前参与信用卡诈骗作案两起，涉案金额共计人民币214180元。
案发后，公安机关从安某处扣押到现金人民币8100元及戒指一枚并发还给被害人吴某，安某及被害人吴某一致同意以该枚戒指折抵赔偿款人民币6700元。
2016年3月13日，被告人杨进前主动向公安机关投案。
原判认定上述事实的证据有：被害人吴某、赖某1的陈述，同案人安某、杨某学的供述，价格鉴定意见书，辨认笔录及相关照片，监控录像截图，扣押、发还物品清单，银行账户交易明细清单，刑事判决书，户籍证明材料，工作说明，抓获及破案经过报告、到案经过以及被告人杨进前的供述等。
据此，原审法院认为被告人杨进前的行为已构成信用卡诈骗罪。其犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。依法作出判决：一、被告人杨进前犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元；二、责令被告人杨进前与已被判刑的同案人安某、杨某学共同退赔被害人赖某1的经济损失人民币60900元，共同退赔被害人吴某的经济损失人民币138480元。
上诉人杨进前诉称，其在共同犯罪中是从犯，具有自首情节，原判量刑过重，请求对其改判三年以下有期徒刑并宣告缓刑。辩护人提出相同辩护意见。
经审理查明，原审法院认定上诉人杨进前于2012年12月30日、2013年1月8日伙同安仕强、杨建学经预谋先后在福建省莆田市“万达”广场附近、晋江市池店镇东山村村委会附近路段采用“掉钱、捡钱、分钱”的手段，骗取被害人赖某1、吴某的信用卡及密码，而后取走卡内款项或刷卡消费，数额达人民币214180元的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
关于上诉人杨进前及辩护人提出其在共同犯罪中是从犯的相关诉辩意见。经查，本案被害人吴某、赖某1陈述、同案犯安某、杨某学供述以及上诉人杨进前归案后的多次供述等证据证实上诉人杨进前与同案犯安某、杨某学三人经事先预谋，由安某假装掉钱、杨某学捡钱欲与被害人分钱、而后杨进前充当安某老板骗取被害人银行卡及密码，三人在共同犯罪中分工明确，相互配合，环环相扣，共同完成诈骗行为，作用相当，依法不能区分主从犯。上诉人杨进前及辩护人提出此节诉辩意见缺乏事实及法律依据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人杨进前以非法占有为目的，结伙骗取他人信用卡并使用，进行信用卡诈骗活动，其行为已构成信用卡诈骗罪，且数额巨大。上诉人杨进前犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，并充分考虑上诉人杨进前的犯罪事实、情节、认罪态度和悔罪表现等从轻处罚，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨进前及辩护人提出要求改判三年以下有期徒刑并适用缓刑的诉辩意见，依法无据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第（二）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 柯志同
审 判 员 张 黛
代理审判员 傅兴锴
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 许萍萍
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;
(二)使用作废的信用卡的;
(三)冒用他人信用卡的;
(四)恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。