河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民三终字第46号
上诉人（原审被告）：河南广华置业有限公司。住所地：河南省杞县建设路中段（法院西隔壁）。
法定代表人：王秀军，该公司董事长。
委托代理人：张献军，河南源翔律师事务所律师。
委托代理人：张辉，河南源翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李开玉。
委托代理人：于是雨，河南典策律师事务所律师。
委托代理人：李向东，河南典策律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：李运超。
委托代理人：王良中，河南良仁律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：王传智。
委托代理人：王良中，河南良仁律师事务所律师。
上诉人河南广华置业有限公司（以下简称广华公司）与被上诉人李开玉、李运超、王传智建设工程施工合同纠纷一案，李开玉于2013年2月26日以中航南方机械化西北工程局西北公司（以下简称西北公司）的债权受让人为由向河南省开封市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：1、判令广华公司支付工程款6422720.12元及自2012年9月17日起的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、判令广华公司支付违约金200万元并承担诉讼费用。后经原审法院查证，西北公司不存在，李开玉又以实际施工人身份变更诉讼请求及理由，请求判令广华公司支付工程款6621360.94元并赔偿损失。2013年12月31日，李运超、王传智申请以第三人身份参加诉讼，请求判令广华公司分别支付李运超、王传智工程款2140906.71元及附加工程量总价的三分之一，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2012年9月17日起的利息。原审法院于2014年11月13日作出（2013）汴民初字第30号民事判决。广华公司不服，向本院提出上诉。本院于2015年3月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月27日公开开庭审理了本案。广华公司的委托代理人张献军、张辉，李开玉的委托代理人于是雨、李向东，李运超、王传智的共同委托代理人王良中，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年5月27日，李开玉代表西北公司与广华公司签订《建设工程施工合同》一份。该合同约定，西北公司承包广华公司的世纪景城1#楼的施工工程项目；工程内容包括：土建、水电、消防、保温等安装。西北公司对承建楼房全部自筹资金；开工日期为2011年6月18日，合同工期为420天。合同价款为砖混暂定每平方米710元，框架暂定每平方米1160元。工程进度款支付按通用条款执行。该合同另对承包范围、工程质量、安全施工、违约责任等进行了明确约定。该合同补充条款约定，执行2008年最新定额（全称为2008年《河南省建设工程工程量清单综合单价》，以下统一简称为2008定额）的取费标准。2011年5月28日，李开玉代表西北公司与广华公司签订承诺书，广华公司承诺：1、盛景花园所有建筑，小高层、高层砖混等工程由西北公司承建，广华公司不得以任何理由承诺任何单位施工建筑，否则广华公司赔偿西北公司两千万元。小高层西北公司垫资正负零，广华公司支付完成工程量的80%。正负零以上按月进度付款，每月25号报当月完成工作量，下余5号前付上月工程量的80%，工程完工付到90%，每批竣工验收合格7日内付清全部工程款。2、两栋砖混西北公司垫资到正负零，广华公司保证盛景花园小区拆迁完20亩地的建设用地和三通一平，具备达到西北公司承建小高层的施工条件。如果达不到施工条件，广华公司另外赔偿给西北公司两百万元。3、约壹拾壹万平方米的小高层，西北公司不向广华公司交纳履约金和一切费用。砖混暂定710元／㎡，小高层暂定1160元／㎡（材料按当地季度调差）。西北公司承诺：两栋砖混按（安）住楼，西北公司垫资全部竣工，交钥匙，由广华公司配合施工。广华公司付两栋砖混总工程的50%。第一批两栋小高层西北公司垫付到正负零完工程，广华公司再付两栋砖混总工程量的40%，下余两栋砖混的10%工程款作为全部工程的保证金，工程全部竣工后七日内广华公司付清全部工程款。上述合同及承诺书签订后，李开玉、李运超、王传智组织人员对该项目进行施工。2012年9月世纪景城1#楼完成竣工验收，层数为8层半，建筑面积为5083平方米，竣工日期为2012年8月28日。一审审理期间，依据李开玉、李运超、王传智的申请，原审法院委托河南建兴工程造价咨询有限公司对世纪景城1#楼工程总价款进行了鉴定，鉴定意见为：1、双方无争议部分：4600679.89元；2、双方有争议部分：A、外窗、单元门、入户门：263673.93元。B、电气：5208.31元。自2012年2月15日至2012年11月4日，广华公司向李开玉及李运超、王传智支付工程款共计837000元。
原审法院另查明，与广华公司签订《建设工程施工合同》和承诺书的西北公司不存在。李开玉、李运超、王传智于2013年10月9日签订协议一份，确认三人合伙共同对世纪景城1号楼的工程项目进行实际投资和施工，三人对该工程的投资比例为1：1：1；该工程给付的工程款由三方按照1：1：1的比例分配。
原审法院认为：因西北公司不存在，以西北公司名义与广华公司签订的建设工程施工合同和承诺书应为无效合同。李开玉及李运超、王传智作为世纪景城1#楼实际施工人进行了施工，并且该工程已经竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，对李开玉及李运超、王传智要求支付其实际施工部分工程款及利息的请求，该院予以支持。经鉴定该部分工程价款为4600679.89元，扣除广华公司已支付的工程款837000元，广华公司应向李开玉及李运超、王传智支付工程款3763679.89元。依据李开玉、李运超、王传智之间的分配协议，广华公司应分别支付给李开玉、李运超、王传智工程款1254559.96元及利息。对于李开玉及李运超、王传智超出原审法院支持部分（包含鉴定中的有争议部分）的诉讼请求，因无证据予以证明，该院不予支持。对于李开玉要求广华公司支付违约金的请求，因其所依据的合同系无效合同，该项主张无法律依据，原审法院不予支持。关于广华公司称李开玉主体不适格的答辩，与原审法院查明的李开玉系涉案工程实际施工人的事实不符，对广华公司的该项辩称不予采信。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、广华公司于判决生效之日起十日内支付李开玉工程款1254559.96元及利息（利息自2012年9月17日起至还款之日止，按同期人民银行贷款利率计算）；2、广华公司于判决生效之日起十日内支付李运超1254559.96元及利息（利息自2012年9月17日起至还款之日止，按同期人民银行贷款利率计算）；3、广华公司于判决生效之日起十日内支付王传智1254559.96元及利息（利息自2012年9月17日起至还款之日止，按同期人民银行贷款利率计算）；4、驳回李开玉、李运超、王传智的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70759元，李开玉承担33849元，广华公司承担36910元（广华公司承担部分，已由李开玉垫付，广华公司随上述给付款项一并支付给李开玉）。
广华公司不服该判决，向本院上诉称：一、原审判决程序违法。1、李开玉是以西北公司债权受让人的身份起诉的，原审法院在查明西北公司主体及债权转让不存在的事实后，应依法驳回其起诉。2、李开玉变更诉讼事实，应作为一个新案件重新立案审理，给广华公司不少于一个月的答辩和举证期间，原审法院未给够广华公司答辩和举证期间，侵犯广华公司的权利。3、原审法院对广华公司提出的李开玉的主体资格问题不予审理，程序违法。4、原审法院认定李运超、王传智为本案第三人错误。原审法院以李开玉、李运超、王传智三人于2013年10月9日签订的一份合伙协议确认三人是共同投资人错误。涉案工程2012年就已完工，合伙协议签订于2013年10月，且本案两次开庭后李运超、王传智才申请以第三人身份加入诉讼，而整个庭审没有重新进行，程序违法。如果合伙协议是真的，李运超、王传智应是原告身份。二、本案应依照建设工程施工合同约定价款认定工程款数额。双方约定的价款“砖混暂定价每平方米710元”应当认定为本案工程的结算价款。广华公司与回迁安置户的拆迁协议约定的多余面积也是按承包价640元至710元之间计算，同地段其他开发公司与建筑公司的承包价基本在640元至700元之间，可以充分印证每平方米710元是双方对工程承包价款的真实意思表示。三、原审法院对工程价款进行鉴定没有法律依据且自相矛盾。原审法院以合同约定的执行2008定额取费标准进行司法鉴定没有依据，该约定是对施工单位的资质级别的取费进行的约定，不是对工程决算的约定。四、工程造价鉴定存在瑕疵，原审法院据此认定工程价款没有根据。上诉人多次提出不同意鉴定，原审法院仍予以鉴定，但又不接受广华公司提供的证据，对广华公司的质疑不予审理审查。该鉴定意见存在如下问题：1、社会保障费151009.46元不应计取；2、钢筋用量比工程实际施工用量多出27吨，价款为20万；3、工程基础板墙应按现场搅拌计入，不应按商砼计入，多计10万元；4、工程基础板墙系现场搅拌，不存在泵送费6000元，应扣除；5、储藏室门、地下室防火门、出屋面门，施工方实际未施工，共4万元；6、下水道工程，全部由广华公司施工，工程造价2万元应扣除；7、挖掘机及其费用系广华公司租用，款已支付，5000元应扣除；8、人工费按2011年8月至2012年5月的平均值计算为63.54元／工日不当，应从2011年6月至2012年6月的整年度计算平均值为61.75元／工日，该项费用多计取3万元，应扣除；9、防盗门、防火门材料价格高，多出13848.96元，应扣除；10、机械价差中停滞费17978.66元不存在，应扣除。五、涉案工程存在多处质量问题，至今未能验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之相关规定，广华公司不应支付工程款。李开玉、王传智、李运超提交的2012年单位工程质量竣工验收记录单中建设单位未加盖公章、施工单位及设计单位负责人未签字认可，该工程至今未进行五方验收，未向当地质监部门备案。关于工程的质量问题，广华公司已向河南省杞县人民法院提起诉讼，该院已受理。请求撤销一审判决，改判按合同约定价650元／平方米、实际面积5038平方米计算工程款3274700元，并由李开玉、李运超、王传智承担诉讼费用。
李开玉、李运超、王传智辩称：一、原审法院审理程序合法。1、西北公司不存在，以其名义与广华公司签订的合同，应由实际施工人李开玉、李运超、王传智享有权利、承担义务。2、李开玉变更诉讼事实和理由时称：2011年5月27日，李开玉与广华公司签订《建设工程施工合同》一份，后李开玉因资金短缺，便邀请李运超、王传智对涉案工程进行投资和施工，三人后于2013年10月9日签订协议书一份，约定投资比例为1：1：1，广华公司给付的工程款由三方按照1：1：1的比例分配。鉴于广华公司一直未支付工程款，李开玉起诉要求其支付工程款及违约金，因该诉请与王传智、李运超有直接的利害关系，李运超、王传智以有独立请求权的第三人身份参加诉讼程序合法。3、从原审法院的送达文书看，广华公司上诉称原审法院侵犯其诉讼权利的事实不存在。二、原审法院委托司法鉴定机构对涉案工程进行司法鉴定，程序合法；鉴定结论应当作为认定工程总价款的依据。涉案工程已竣工且验收合格，大部分购房户已入住，广华公司应支付工程款。广华公司不能向质监部门备案的原因是没有取得土地使用权证和规划许可证，并非工程质量原因。双方签订的《建设工程施工合同》的补充条款明确约定，执行2008定额取费标准，鉴定机构鉴定时依据2008定额取费标准所作出的鉴定结论应当作为认定工程价款的依据，广华公司对鉴定造价4600679.89元没有提出异议，应予采信。合同约定的710元／平方米是暂定价，不是结算价。涉案工程是否存在质量问题，广华公司已另案起诉，不影响本案的审理。请求驳回上诉，维持原审判决。
根据当事人的诉辩意见，并征得当事人同意，本院确定本案二审争议焦点为：一、一审审理程序是否合法（包含李开玉变更诉讼请求及理由后应否重新立案问题；原审法院是否给了广华公司法律规定的答辩举证期限问题；原审法院将王传智、李运超列为有独立请求权的第三人并判决广华公司向其支付工程款程序上是否妥当等问题）；二、广华公司应否支付工程款，若应支付，工程款数额应如何认定。
二审经审理查明的事实与原审判决认定事实一致。另查明：一、涉案的世纪景城1#楼为砖混结构，大部分购房户已入住。二、双方签订的建设工程施工合同中关于工程价款的约定有：协议书第五条：砖混暂定710元／平方米，框剪暂定1160元／平方米。专用条款第六条：合同价款采用预算加签证方式确定。补充条款：执行2008定额的取费标准。三、河南建兴工程造价咨询有限公司对涉案工程出具的鉴定意见中，双方有争议部分的工程造价为268882.24元，李开玉、李运超、王传智认可该部分工程不是其施工，原审法院对该部分工程造价已予扣除。双方无争议部分工程造价为4600679.89元，其中包括直接费3859492.7元、间接费421107.13元（包含：企业管理费261883.6元、社会保障费129426.59元、住房公积金29415.13元、意外伤害保险10381.81元）、利润168241.12元、税金151838.94元。鉴定意见中将社会保障费写为29426.59元属于笔误。
本院认为：关于一审程序是否合法问题。李开玉以西北公司名义与广华公司签订《建设工程施工合同》，合同中涉及的1#楼工程竣工后，李开玉以西北公司债权受让人身份向广华公司主张工程款，经原审法院查证，西北公司不存在，该合同应确认无效。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，应当告知当事人可以变更诉讼请求。原审法院认定合同无效后，向李开玉释明，李开玉变更诉讼请求与理由，原审法院继续审理符合上述法律规定，程序上并无不当，广华公司称变更诉讼请求后应重新立案的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院于2013年7月15日向广华公司送达李开玉的变更诉讼申请书，于2013年8月20日开庭审理，给够了广华公司法律规定的十五日的答辩、举证期限，广华公司上诉称原审法院未给够其答辩、举证期限，侵犯其诉讼权利的理由不能成立，本院不予支持。原审法院第一次开庭后，李运超、王传智以与李开玉系合伙关系为由，请求以有独立请求权的第三人身份参加诉讼，并主张工程款由三人按1：1：1的比例分配，该请求未加重广华公司的债务负担，李开玉亦予认可，原审法院予以准许，既避免了当事人诉累，亦符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”的规定，本院予以支持。
广华公司应否支付工程款及工程款数额如何认定问题。广华公司与西北公司签订的建设工程施工合同无效，广华公司认可李开玉、李运超、王传智的实际施工人身份，涉案工程已竣工验收，且已交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，广华公司应支付工程款，工程款数额参照合同约定价款认定。李开玉提交的“单位工程质量竣工验收记录”上有建设单位、监理单位、施工单位、设计单位的代表人员的签名或单位公章，应视为该工程经过了竣工验收，未能经过当地建筑质量管理部门验收并备案的原因是由于广华公司未办理土地使用证、规划许可证等，并非实际施工人的原因，故广华公司关于该工程未竣工验收，不应支付工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。双方对工程款结算方式约定不明，“砖混暂定710元／平方米”不能认定为“固定价”，双方在专用条款的补充条款中又约定“执行2008定额的取费标准”，原审法院委托司法鉴定机构对工程造价进行司法鉴定并无不当。鉴定意见中有争议部分工程李开玉等人认可不是其施工，原审法院已将该部分工程款扣除；无争议部分工程，广华公司未能提供证据证明不是李开玉等人施工，故该部分工程应认定为李开玉等人施工工程。但李开玉虚构西北公司名义与广华公司签订合同，应承担合同无效的主要责任，其作为实际施工人不能取得比合同有效时更高的利益，本案仅应按工程施工成本费用确定工程款，不应计取利润，税金亦应由广华公司代扣向当地税务部门缴纳。社会保障费是建设单位依法应为施工人员缴纳的社会保险费用，广华公司未缴纳该笔费用，故社会保障费129426.59元应计入工程款。意外伤害保险是建筑施工企业必须为施工人员办理的保险，李开玉、李运超、王传智作为雇主亦应为施工人员办理该项保险，该笔费用应计入工程款。西北公司不存在，企业管理费和住房公积金不应计取。综上，本案应计入工程款的费用为直接费用3859492.7元、社会保障费129426.59元、意外伤害保险10381.81元，合计3999301.1元。广华公司已支付工程款837000元，下欠工程款数额为3162301.1元，广华公司应支付给李开玉、李运超、王传智各1054100.37元。
广华公司对鉴定意见的其他上诉理由，本院评判如下：1、关于钢筋用量问题。广华公司主张的钢筋用量是其单方计算的用量，不能据此推翻鉴定机构依据施工图纸、施工资料及2008定额得出的钢筋用量。2、关于基础板墙用料是商砼还是水泥现场搅拌问题。鉴定机构根据施工资料及现场勘验认定使用商砼，广华公司没有提交证据证明是现场搅拌施工。3、商砼施工应计取泵送费。4、储藏室门、地下室防火门、出屋面门，是由李开玉等人与厂家签订的合同，款虽由广华公司支付给了厂家，但已计入广华公司付给李开玉等人的工程款中，鉴定时计取该项费用并无不当。5、鉴定意见中不包含下水道工程造价，广华公司主张扣除下水道工程造价无依据。6、广华公司虽提交了挖掘机租赁费5000元的票据，但不能证明该挖掘机系涉案工程施工使用，故该5000元费用不应扣除。7、鉴定机构按照涉案工程的实际施工期间认定人工费数额正确，广华公司认为应按整年度取费缺乏依据。8、双方对防盗门、防火门价格没有约定，应以鉴定价格为准，广华公司认为应以其实际支付数额认定防盗门、防火门价格，但未提供证据支持。9、鉴定机构依据工程造价的相关规定计取机械停滞费并无不当。故广华公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，但认定工程款时计取利润、企业管理费、住房公积金和税金不当，本院予以纠正。税金由广华公司向当地税务机关代为缴纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持河南省开封市中级人民法院（2013）汴民初字第30号民事判决第四项；
二、变更河南省开封市中级人民法院（2013）汴民初字第30号民事判决第一项为：河南广华置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付李开玉工程款1054100.37元及利息（利息自2012年9月17日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限内债务人实际履行之日止）；
三、变更河南省开封市中级人民法院（2013）汴民初字第30号民事判决第二项为：河南广华置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付李运超工程款1054100.37元及利息（利息自2012年9月17日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限内债务人实际履行之日止）；
四、变更河南省开封市中级人民法院（2013）汴民初字第30号民事判决第三项为河南广华置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付王传智工程款1054100.37元及利息（利息自2012年9月17日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限内债务人实际履行之日止）。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费70759元，由河南广华置业有限公司负担26566元，由李开玉负担14731元，由李运超负担14731元，由王传智负担14731元；二审案件受理费36910元，由河南广华置业有限公司负担31012元，由李开玉负担1966元，由李运超负担1966元，由王传智负担1966元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张艾华
代理审判员 江 辉
代理审判员 魏彩莲
二〇一六年三月十七日
书 记 员 吴珠琳