山东省枣庄市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）枣民申字第6号
再审申请人（原审被告）：山东宏环建筑集团有限公司（以下简称宏环公司）。
法定代表人：孟祥永，职务董事长。
委托代理人：刘道景，该公司工作人员。（特别授权）
委托代理人：李锋，山东法扬律师事务所律师。（一般代理）
被申请人（原审原告）：陈水祥，男，1970年1月13日出生，汉族。
再审申请人山东宏环建筑集团有限公司因与被申请人陈水祥建设工程合同纠纷一案，不服枣庄市峄城区人民法院（2012）峄民初字第1210号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
宏环公司申请再审称：一、宏环公司有新的证据足以证实宏环公司与陈水祥不存在工程欠款，原判决存在错误。首先，宏环公司与陈水祥不存在直接建设工程施工项目承包合同关系。根据宏环公司与裕通建设集团有限公司南京分公司（以下简称裕通公司）（陈军、王培珍）签订的建设工程项目承包合同，该合同的主体是宏环公司与裕通公司（陈军、王培珍）；而裕通公司（陈军、王培珍）与陈水祥签订的建设工程施工劳务分包合同，该劳务分包合同的主体分别为裕通公司（陈军、王培珍）和陈水祥，因此，陈水祥与宏环公司不存在建设工程施工项目承包合同关系。其次，宏环公司已将裕通公司（陈军、王培珍）工程款付清，不存在拖欠工程款。宏环公司与裕通公司（陈军、王培珍）签订建设工程项目承包合同后，由于该公司拖欠农民工工资，造成工人罢工，多次上访，导致其承包的5#、7#、11#、13#号楼停工，自动放弃工程施工，经峄城区政府协调，由峄城区政府古邵社区工程指挥部委托枣庄建信工程咨询事务所对该公司施工的全部工程量及造价进行审计，经审计该工程造价为2150147.26元，扣除税收106002.26元、让利172011.78元和上缴利润86005.89元，应当支付的工程款为1786127.33元。根据峄城区政府协调决定，现宏环公司已付工程款、垫付工人工资和材料款共计2111793元，多支付工程款计325665.67元。根据以上事实，宏环公司与陈水祥不存在直接建设工程施工项目承包合同关系，即使陈水祥与裕通公司（陈军、王培珍）存在工程分包合同关系，宏环公司在不拖欠裕通公司（陈军、王培珍）工程款的情况下，根据合同相对性原则，陈水祥只能向裕通公司（陈军、王培珍）索要工程款，其要求宏环公司支付工程款没有事实和法律依据。二、原判认定的基本事实缺乏证据证明，导致原判存在错误。根据陈水祥当庭提交的建设工程施工劳务分包合同，能够证实该劳务分包合同的主体分别为裕通公司和陈水祥。事实上，宏环公司将峄城区古邵镇古西社区5#、7#、11#、13#工程承包给裕通公司，仅与该公司存在建设工程项目承包合同关系，该公司的工作人员陈军和王培珍是其工程承包的具体经办人，并不是该工程的承包人，宏环公司盖章确认的《授权书》仅载明对5#、7#楼由陈水祥代理王培珍施工，具体负责一切施工事宜，而不是将该工程交给陈水祥承包。原审查明就峄城区古邵镇古西社区5#、7#、11#、13#工程由宏环公司交给陈军和王培珍承接后又交由陈水祥承包，与客观事实相违背。三、陈水祥提供了伪造的证据，导致原判认定事实错误。首先，尚培冉伪造的证明不能证实其是宏环公司项目部聘请的技术员。庭审中，陈水祥仅提供了尚培冉证人证言，该证人没有出庭作证，不符合不能出庭作证的法定情形，该证人证言没有证据效力。该证言未经宏环公司认可，又没有其他有效证据佐证的情况下，该证据对宏环公司没有任何证据效力。因此，陈水祥以此证人证言主张尚培冉是宏环公司项目部聘请的技术员的观点不能成立。其次，未经法定部门审计，陈水祥个人伪造的联系单及工程量价款清单不能证明工程价款。庭审中，陈水祥提供的联系单及工程量价款清单（人工工资清单、材料工具费用清单）是其自己制作，不符合客观事实，该联系单及工程量价款清单仅有尚培冉的签字，该签字无法查实，即使是尚培冉的签字，没有宏环公司的认可，对宏环公司也不产生法律效力。根据上述事实，由于陈水祥提供了伪造的证明、人工工资清单、材料工具费用清单等证据，造成原判认定事实错误。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第（六）项规定，申请撤销枣庄市峄城区人民法院（2012）峄民初字第1210号民事判决，予以再审。
陈水祥提交意见称：一、原审判决程序合法。宏环公司提交的材料不是新证据。宏环公司在一审时经原审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为对其诉讼权利的放弃。二、宏环公司在原审判决书送达之日起十五日内，未向枣庄市中级人民法院提出上诉，应视为对该判决服判息诉。三、宏环公司的申请再审事由不成立，应予驳回。1、就新证据而言。宏环公司与裕通公司（陈军、王培珍）签订的建设工程项目承包合同事实上不存在，宏环公司必须向法院出具该合同的原件及支付费用的原件。事实上，峄城区古邵镇古西社区5#、7#、11#、13#楼的建设工程是由陈军承包，王培珍、陈水祥共同承建。陈水祥共付出人工工资880111.18元、建设材料费906580元、新增加工程的劳务费86511.06元，共计2053202.24元。陈水祥只收到85万元，剩余1203202.24元宏环公司以多种理由至今未偿还陈水祥。因此，新证据系伪造，不能采信。2、对申请理由二不符合客观事实。事实上，在2010年12月24日宏环公司《关于古邵工地职工上访工资发放决定》中“本民工工资超出定额部分，在陈水祥、陈军承包款中扣除”，已经明确陈水祥是该工程的实际承包方，不能以2010年10月10日宏环公司的《授权书》中经公司研究决定5#、7#楼现今以陈水祥代理王培珍施工为由，而否定事实上由陈水祥承包的事实。故原审认定事实清楚、证据确凿。3、对申请理由三，尚培冉是陈水祥的上任承包人王培珍聘请的施工技术员，其职务行为就是监督、监工，证明陈水祥的实际施工情况和审计陈水祥在其所承包范围内的实际经济支出，出具书面证明。所以经尚培冉核签字陈水祥的有关工程结算清单应当合法有效。其本人可以亲自上法庭出庭作证。宏环公司不能武断陈水祥向原审法院出具的主要证据是伪造。四、原判认定事实清楚。宏环公司于2010年承包峄城区古邵镇社区建设工程后，分包给案外人陈军、王培珍，陈军以已注销的裕通公司的名义将劳务清工分包给陈水祥。由于陈军、王培珍未尽施工任务，2010年10月宏环公司将该工程的5、7、11、13号四栋楼授权陈水祥施工，双方签订《授权书》。陈水祥接手工程完工后，经结算，宏环公司下欠1203202.24元工程款。综上，原判事实清楚，程序合法，宏环公司的再审事由不符合再审法律规定，应予驳回。
宏环公司向本院提交了九组证据材料为新的证据。
证据材料一、宏环公司与裕通公司签订的《山东宏环建筑集团有限公司工程项目承包合同书》。拟证明本案所涉工程是宏环公司将自己承包的古邵镇古西社区5#、7#、11#、13#楼工程又承包给裕通公司，由陈军作为裕通公司的代表人签字确认。宏环公司只和裕通公司间具有直接合同关系。
证据材料二、2014年3月18日峄城区古邵镇新农村建设管理办公室出具《证明》。拟证明在工程施工过程中，由于具体施工的陈军、王培珍、陈水祥方拖欠工人工资，由峄城区政府出具，组织公检法以及发包方古邵镇政府，共同协商决定，责令陈军、王培珍、陈水祥撤出现场，不再施工，对四栋楼的已完成部分委托枣庄建信工程咨询事务所进行审计。
证据材料三、2013年5月8日枣庄建信工程咨询事务所出具《关于古西社区5#、7#、11#、13#楼工程施工阶段的审计证明》。拟证明经过审计，本案工程在陈军、王培珍、陈水祥等施工人全部退出本工程后，2010年12月27日前本案涉及的5#、7#、11#、13#完成的工程量结算值为2220263.15元。
证据材料四、2010年12月28日宏环公司与陈军、王培珍签订的《协议书》。拟证明：1、佐证《证明》中的相关事实；2、陈军、王培珍一直确认与宏环公司具有工程承包关系，并未承认将其与宏环公司间的合同关系转让给陈水祥；3、陈军、王培珍认可前期古邵社区指挥部委托枣庄建信工程咨询事务所对本案工程的审计，并等待按照审计结果执行。
证据材料五、算账单一份。拟证明宏环公司的总工程预算额减去其应付的税款、让利、上交以外，净结算值为1933183.1元。
证据材料六、2011年2月28日王培珍出具的《外欠款》清单（传真件）。拟证明为了完成其退出工程，由宏环公司代为支付以之折抵其与宏环公司之间的工程结算。
证据材料七、2013年8月16日峄城区古邵镇新农村建设管理办公室出具《证明》及确认的王培珍《外欠款》传真件。拟证明经陈军、王培珍和指挥部、宏环公司三方共同确定其退出本工程，由宏环公司代其支付其所外欠部分材料款项等，以之折抵与宏环公司间的工程结算款。
证据材料八、陈军、王培珍和陈水祥从宏环公司领取以及陈军、王培珍认可代其支付的工程款清单各一宗，以及宏环公司支付的审计费60000元单据。拟证明陈水祥已从宏环公司处领取款项2328163元，已超过应付其工程款394979.9元。
证据材料九、2011年1月20日《陈水祥工程款收支情况一览表》，有陈军、王培珍、尚培冉的签字。拟证明经核算，宏环公司已向陈水祥支付了全部款项，且多付38万元，陈水祥应当退还。
证据材料十、陈水祥出具的工程单价表。
证据材料十一、枣庄建信工程咨询事务所审计费发票一张。
陈水祥质证认为：一、宏环公司于2010年6月承包峄城区古邵镇社区建设工程后，将其中的5、7、11、13号楼转包给裕通公司，事实上就是转包给案外人陈军、王培珍，从《山东宏环建筑集团有限公司工程项目承包合同书》第三条约定证实陈军、王培珍是接受宏环公司的指派履行宏环公司项目部经理的职责，名义上签订工程承包合同，实际上履行管理和被管理的工作关系。2010年7月7日，陈军以裕通公司的名义与陈水祥签订《建设工程施工劳务分包合同》，将古邵镇古西社区建设工程中的劳务清工分包给陈水祥，土建及安装工程仍有陈军、王培珍施工。该项工程进入施工后，由于王培珍承接的5、7、11、13号楼拖延工期，宏环公司于2010年10月18日将5、7楼授权陈水祥施工，即陈水祥既承包了5、7、11、13号楼的大清包劳务工程，又被授权对5、7号楼的土建安装工程施工。通过以上事实，证明陈军、王培珍是宏环公司项目施工代表，具体承担古邵镇古西社区的建设，陈水祥分包劳务及受宏环公司委托施工，故陈水祥与宏环公司之间存在工程款债权债务纠纷。
二、尚培冉系宏环公司古邵镇建设工地工程师，宏环公司提交的“陈水祥工程款收支情况一览表”中明确标注“工地工程师签字：尚培冉”。通过该一览表能够证明：1、陈军、王培珍是宏环公司在古邵镇工地的负责人；2、尚培冉是宏环公司在古邵镇工地的工程师；3、宏环公司与陈水祥存在工程款结算债权债务法律关系。故宏环公司的古邵镇古西社区建设工地工程师尚培冉签署的工程量清单、工程价款结算及增加工程联系单具有法律证明效力。
三、审计证明与陈水祥施工工程量无关联，不能作为有效审计证明使用。理由为：1、该审计证明不是严格意义上的审计报告，不具有审计效力；2、该证明仅审计的是陈军项目部施工的7、11号楼基础阶段、5、13号楼储藏室一层阶段；3、该审计依据是陈军报送的资料，且该审计结果无陈军的签字认可。
四、“古邵工地：陈水祥工程款收支情况一览表”不能作为与陈水祥结算全部工程款的依据。该收支一览表存在以下问题：1、无陈水祥签字认可；2、应付款部分仅是陈水祥工程一部分，并未包括劳务人员工资和辅助材料、工具等费用；3、宏环公司已向陈水祥支付的95万元无事实证据证明；4、从该表落款注明内容证明陈军、王培珍是宏环公司工地负责人，尚培冉是宏环公司工地工程师。
五、“古邵王培珍经办款”中有陈水祥签订领取的款项计8006200元，均为人工工资和工伤赔款，从该材料记载内容同时证明宏环公司与陈水祥有直接工程款结算关系。其余宏环公司支付王培珍、陈军所涉工程款项均与陈水祥不相关联。
因此，宏环公司申请主张与事实不符，其未能提供与本案有关联的新证据，原审缺席审理和判决适用法律正确，程序合法。
本院认为：宏环公司承包峄城区古邵镇古西社区工程后，即将其中5#、7#、11#、13#楼的工程转包给裕通公司。裕通公司承包后将该工程分包给不具备相应建筑资质的个人陈水祥进行施工，后该分包合同因故未能履行完毕。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。陈水祥与裕通公司在分包合同中约定，以国标实际建筑面积计算，每平方米290元。故本案对于未履行完毕情形下的工程价款结算，应根据合同约定价格核算出已完工程的实际工程量，据实结算工程价款。纵观本案，陈水祥向法庭提供证明其已完工程实际工程量的主要证据系其单方制作的人工工资、工程预算表等清单，清单上有尚培冉签字的书面证据和尚培冉的书面证言，并以此作为结算工程价款的依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第72条、第73条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第55条、第56条之规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证人确有困难不能出庭作证的，可以提交书面证言。在本案中，证人未出庭作证，针对这种未出庭作证而只提供书面证言的情况下，该书面证据和证人证言的证明力大小如何，必须要结合案件的其他证据材料才能确定该书面证据的证明力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条之规定，因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。可见，在这种情况下，要想确定本案事实，进一步的举证责任还在于陈水祥。本案中，一方面陈水祥没有其他相关证据材料来佐证其所主张尚培冉为宏环公司项目施工技术负责人的身份，以及尚培冉对陈水祥施工工程量的确认是经过宏环公司的明确授权；另一方面，在该证人无正当理由未出庭作证的情况下，该书面证据和证人证言不能单独作为定案的依据。而原审判决认定双方结算额的直接证据即为陈水祥制作的有尚培冉签字的清单，并未有其他证据对尚培冉的身份予以印证，以及尚培冉认可陈水祥工程量是经过了宏环公司的授权加以证明，故原审法院主要依据该书面证据和证人证言认定陈水祥与宏环公司授权的项目施工技术负责人已结算完毕这项事实不清。
综上，宏环公司的再审请求符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条之规定，裁定如下：
一、本案由本院另行组成合议庭再审；
二、再审期间，中止原判决的执行。
审 判 长 杨 冬
审 判 员 丁鑫蕾
代理审判员 赵 慧
二〇一四年六月十七日
书 记 员 鞠贝贝