上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终3990号
上诉人（原审被告）：朱国兴，男，1960年7月13日生，汉族，住上海市浦东新区。
上诉人（原审被告）：施卫东，男，1968年7月18日生，汉族，住上海市浦东新区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：厉明，上海高达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴圣美，男，1971年2月1日，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：张立新，上海普若律师事务所律师。
上诉人朱国兴、施卫东与被上诉人吴圣美因建设施工合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初42680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人朱国兴、施卫东之共同委托代理人厉明,被上诉人吴圣美及其委托代理人张立新到庭参加了诉讼，现本案已审理终结。
上诉人上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的一审全部诉请。
事实和理由：一、本案所涉房屋是集体土地上的农村三层以下房屋，不适用建筑法的规定，不应按定额进行工程造价审定，也不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，一审以被上诉人无施工资质为由确认施工协议无效是适用法律错误；被上诉人诉讼请求已超过二年的诉讼时效；一审确认双方的施工协议无效，但未认定和划分造成合同无效的责任；一审判决认定施工协议无效的法律依据错误。二、一审认定上诉人欠付工程款没有事实依据。上诉人与被上诉人的工程款已结清，符合农村造房习惯；被上诉人起诉上诉人欠付工程款没有任何证据材料和事实根据。三、一审法院在没有任何证据支撑的情况下认定房屋的装修也是被上诉人施工的，是认定事实错误。四、上诉人支付的5万元混凝土款应在工程款中扣除。
被上诉人辩称，一审判决正确，要求维持原判。
吴圣美诉至一审法院，请求判令：1、判令朱国兴、施卫东支付吴圣美剩余工程款人民币852,371元（以下币种相同）；2、判令朱国兴、施卫东支付以852,371元为本金，按照银行同期贷款利率为标准，从起诉之日2016年6月8日起至判决生效之日止的利息；3、案件受理费由朱国兴、施卫东承担。
一审法院认定事实：2011年1月7日，以朱国兴、施卫东作为甲方与吴圣美作为乙方就系争工程签署协议，约定由甲方将工程以双包工形式（包工包料）承包给乙方施工；三、面积计算方法：1、以一层、二层实际建筑占地面积计算，三层建筑不计建筑面积；2、阳台按实际建筑面积的50%计入核算面积；3、天沟不计入建筑面积；四、工程量造价计算：1、以实际测得建筑面积X700元每平方米计算；2、场地和墙造价另外协商；五、付款方式，全部工程款以2013年12月8日付清；……。2011年6月，吴圣美将系争工程交由朱国兴、施卫东。朱国兴、施卫东表示包含系争工程款在内共向吴圣美支付103万元，就系争工程付款为58万元，鉴于此，吴圣美予以确认。
为确定系争工程的造价，吴圣美在案件审理期间提出了对相关工程项目申请鉴定。法院委托上海公信中南工程造价咨询有限公司对上海市浦东新区XX村XX宅两层楼房建设项目进行了鉴定。鉴定意见为：1、双方陈述一致的鉴定造价为1,084,529元；2、双方陈述不一致部分鉴定造价为347,842元；3、朱国兴、施卫东在施工中另行支付砼费用5,000元，朱国兴、施卫东要求在工程总造价中扣除，鉴定单位在现场勘察时吴圣美同意在工程款中予以扣除。
对第一项鉴定意见：吴圣美不持异议，予以确认；朱国兴、施卫东提出几点异议：1、对该鉴定造价中GRC天沟12,933元及GRC阳台6,446元两个项目，认为应包含在双方约定的700元每平方米的范畴内，不当另行计费，该费用需要从鉴定造价中扣除；2、就鉴定造价中的装修工程金额没有异议，但认为不是吴圣美完成，水电安装工程也应包含在双方约定的700元每平方米的范围内，该笔费用亦应从中扣除，不另行计价；3、从土建工程的费用表中，认为只应认定第一项直接费，其他的费用不应该计算入工程款，系争工程为私人承包，不可能存在其他费用的产生；法院根据对鉴定报告的审查及双方当事人的意见判断如下：第一，鉴定单位已行明确，GRC只是天沟阳台外侧所做装饰性材料，并非天沟阳台的造价，天沟阳台的造价已考虑到双方的约定没有另行计算，由此就上述两项费用并不应归入双方约定的700元每平方米的范畴内，该GRC天沟及阳台客观存在，故应为计价范围；第二、关于装修及水电装修部分，朱国兴、施卫东对金额本身不持异议，但对吴圣美实行了装修予以否认，对此法院认为，双方确实没有装修方面的书面约定，朱国兴、施卫东表示装修系吴圣美交付系争工程后自行完成，但并未能够提供相应的装修合同、采购材料或支付凭证等，相反根据吴圣美在立案时自行提供的原始装修内容的罗列，例如：执手锁6个、门吸6个、窗帘安装40米等均与鉴定单位在现场勘测结果吻合，同时在吴圣美自行罗列的结算书中装修的内容与鉴定单位的装修内容也有重合部分，如就朱国兴、施卫东陈述，装修在房屋交付朱国兴、施卫东后，朱国兴、施卫东自行装修，吴圣美是不可能了解装修的内容及范围，也不可能在自己的结算中作出与现场较为吻合的相关用材，吴圣美所提出的东面三层三间房的装修部位恰恰是系争工程中装修部分；结合吴圣美申请的证人出庭证明所装修的事项及部位的陈述，法院认为，结合案件情况，吴圣美与朱国兴、施卫东在数个工程中发生关系，也存在没有订立书面合同的情况，吴圣美坚持认为对部分房屋进行了装修，朱国兴、施卫东虽不确认，在庭审中也有过“我方也没有让吴圣美做过装修，如果做了让吴圣美拆掉我方不要的”的表述，吴圣美为实施了装修行为提供了在去现场勘察前罗列的装修结算表及证人证言，而朱国兴、施卫东对装修系自行完成却没有提供任何证据证明，法院认为吴圣美所表述的事实具有高度盖然性，对此予以采信，故就装修部分发生的费用应予以计入双方的款项结算中；第三、至于朱国兴、施卫东提出吴圣美是私人承包，不存在相关的规费、综合费用等，对约定之外，依照定额计算的规费、综合费用等应予以扣除，对此法院认为，依照定额所进行的工程造价，并不因施工主体不同而做区分，故就朱国兴、施卫东的抗辩，法院不予采纳。综上，法院对第一项鉴定意见中鉴定造价1,084,529元予以确认。
对第二项鉴定意见：双方存在四个部分的争议。第一、外墙面砖75,185元；吴圣美认为该费用应单独计取，朱国兴、施卫东认为外墙面砖包含在施工协议单价700元每平方米单价内，不应单独计取；对此法院认为，外墙面砖属于装饰类范围，双方约定的计价是在土建范围内，故在外墙面砖实际铺设下，应按实予以计算，就该款法院予以确认；第二、三合土深度；吴圣美认为，房屋建在河道上，平均回填三合土深度达3米，朱国兴、施卫东认为平均回填三合土的深度为1米，对于三合土的深度，鉴定单位提出每个点可能数值不同，只打开一个点看不能反映客观情况，但多个点打开的话，可能会破坏地坪，影响房屋，该隐蔽工程，鉴定单位无法判别；吴圣美表述三合土来源于其他工地，存在车皮费、挖机费及人工费，提出上述事实可由证人作证，对此法院认为，在朱国兴、施卫东对相关证人证言不予认可下，吴圣美对此又未提供进一步的证据予以证明，不能形成有效的证据链证明其所陈述的事实，根据谁主张谁举证原则，吴圣美在没有充足证据证明三合土铺设深度达3米的情况下，法院对三合土增加2米的陈述及金额，不予确认；第三、预制桩的数量；吴圣美提出房屋建在河道上，6米深的桩施工了298根，朱国兴、施卫东仅确认施工了95根预制桩；鉴定单位对该隐蔽工程无法进一步查实，对此吴圣美提供了2016年8月16日上海B有限公司出具的证明，证明吴圣美购买6米水泥方桩298根，朱国兴、施卫东对该证明不予认可，法院认为，该证明系诉讼期间，吴圣美要求案外公司提供，但对双方的买卖并未提供当时的采购合同、支付凭证等，就相关施工内容也未提供双方现场确认的材料，在朱国兴、施卫东不予认可下，仅凭该证明不能证明吴圣美所待证事实，故法院对吴圣美的主张也难以采信；第四、基础梁鉴定造价；朱国兴、施卫东提出该基础梁应包含在施工协议书单价700元每平方米单价内，不应单独计取，吴圣美则提出应当单独计取，法院认为，基础梁属于土建工程的内容，应当包含在双方在协议书中就土建的约定计算范畴内，吴圣美要求单另计价，没有事实依据，法院对该意见亦不予采纳。
对第三项鉴定意见：在施工中，由朱国兴、施卫东供应砼金额为5万元，双方对该事实均予以确认，但对该款是否已行结算产生争议；吴圣美认为，朱国兴、施卫东供了5万元的货，吴圣美确认后出具收据，视为收到的工程款一部分，该款已经纳入双方共同确认的58万元工程款中；朱国兴、施卫东提出工程款58万元是陆陆续续向吴圣美支付，朱国兴、施卫东付钱应该由吴圣美出具收条，5万元双方没有结算过，没有计入已付款中，要求从工程总价中扣除。对此法院认为，根据双方约定，系争工程由吴圣美包工包料，但在实际履行中，朱国兴、施卫东客观承担了部分用料的费用，就本案中5万元的费用是否包含在朱国兴、施卫东已付款中双方存在争议，则分析为，首先，在双方改变约定时，朱国兴、施卫东所支付的费用依照常理应当及时取得吴圣美的确认，但朱国兴、施卫东并无相关吴圣美当时确认的凭证；其次，吴圣美将朱国兴、施卫东垫付的材料款算入已支付的工程款一部分，该解释也尚属合理；再则，就款项支付情况，朱国兴、施卫东更具有举证的便利及义务，朱国兴、施卫东提出所支付的款项中并未包含该5万元的材料款，那么应当对其支付的明细提供凭据以证明其所陈述的事实主张，在法院释明下，朱国兴、施卫东未能提供相关证据的，故对朱国兴、施卫东的意见，法院难以采信。
以上事实由经庭审质证的《施工协议》、司法鉴定意见书等及当事人庭审陈述在案佐证。
一审法院认为：承包人未取得建筑施工企业资质所行使的建设工程施工合同应属无效。本案中，吴圣美作为个人不具备建设施工企业资质，由此其签订的施工协议应属无效。合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。朱国兴、施卫东提出吴圣美现在主张工程款已经超过诉讼时效，对此法院认为，鉴于双方的施工协议现被法院认定无效，无效合同自始无效，吴圣美所提出的工程款的支付系对该协议无效后果的处理，吴圣美现在予以主张，并未超过法院所保护的主张范围。因双方无法对工程造价达成一致的意见，故在诉讼中根据吴圣美的申请，法院的委托结合双方原协议的款项结算的约定，确认系争工程总造价为1,159,714元，扣除双方共同确认的已付款580,000元，朱国兴、施卫东尚需向吴圣美支付的工程款为579,714元，对该部分的吴圣美的主张，法院予以支持。同时，吴圣美要求朱国兴、施卫东以未支付工程款为本金，按照银行同期贷款利率为标准，承担从起诉日至判决生效之日的逾期付款利息，朱国兴、施卫东对计算构成本身不持异议，法院则对支持的工程款部分的利息，依照吴圣美主张的利率及时段予以支持。
一审法院审理后，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定,于二〇一六年十二月五日作出判决，判决如下：一、朱国兴、施卫东应于判决生效之日起十日内向吴圣美支付上海市浦东新区XX村XX宅处工程剩余工程款579,714元；二、朱国兴、施卫东应于判决生效之日起十日内以579,714元为本金，按中国人民银行同期贷款利率支付吴圣美自2016年6月8日至判决生效之日止的利息。
二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人就系争工程签订《施工协议》，以包工包料形式建造房屋，并约定施工面积、工程造价等内容，就施工内容与协议形式来看，应认定双方所签订协议为建设施工合同，对双方之间基于该协议发生的法律关系应适用建设施工合同相关法律、法规、规章进行规范。本案所涉工程施工方吴圣美并不具备建设施工资质，因此，双方所签《施工协议》违反法律强制性规定，应认定无效。合同无效，但建设工程经竣工验收合格，施工方可以请求参照合同约定支付工程价款，本案被上诉人要求上诉人支付工程价款的诉请于法有据，本院予以支持。现双方对工程量、工程价款未达成一致，依据鉴定单位所做鉴定意见确定工程价款实属必要。上诉人在二审中对鉴定意见所提异议，一审审理过程中鉴定人员已经出庭进行释明，原判理由充分，上诉人虽有异议但未提供合法依据，本院依法不能采信。对上诉人所提出的装修部分与施工过程中5万元砼费用之主张，根据现有证据，已在双方已付工程款中结算完毕，上诉人要求再行结算缺乏基本依据，本院难予采信。
综上所述，一审法院判决正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币9,762元，由上诉人朱国兴、施卫东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶振军
代理审判员 王振伟
审 判 员 刘 佳
二〇一七年七月十日
书 记 员 郭圣达
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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