北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）京02刑终251号
原公诉机关北京市大兴区人民检察院。
上诉人（原审被告单位）北京珈麟伟业贸易有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇后辛庄村村民委员会东北100米。
法定代表人王雅青。
上诉人（原审被告人）刘志东，男，1973年5月7日出生，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年2月13日被羁押，同年3月22日被逮捕；现羁押于北京市大兴区看守所。
辩护人李光勤，北京光勤律师事务所律师。
北京市大兴区人民法院审理北京市大兴区人民检察院指控原审被告单位北京珈麟伟业贸易有限公司、原审被告人刘志东犯销售伪劣产品罪、合同诈骗罪一案，于二Ο一六年二月二日作出（2014）大刑初字第1294号刑事判决。原审被告单位北京珈麟伟业贸易有限公司、原审被告人刘志东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人北京珈麟伟业贸易有限公司的法定代表人王雅青、上诉人刘志东，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市大兴区人民法院判决认定：2013年11月，北京市大兴区物资集团有限公司与被告单位北京珈麟伟业贸易有限公司（以下简称珈麟伟业公司）签订《块煤经营授权监管协议书》，授权其按照北京市政府煤炭销售政策及地方标准在北京市大兴区辖区内进行优质无烟块煤的销售，双方约定销售价格为每吨1200元人民币，其中村民每吨700元人民币，财政补贴每吨500元人民币。合同签订后，被告人刘志东作为珈麟伟业公司的实际负责人，以珈麟伟业公司的名义向北京市大兴区安定镇、西红门镇、黄村镇、魏善庄镇、青云店镇、庞各庄镇、礼贤镇等地区478户村民销售不合格无烟块煤1364.98吨，销售金额为人民币163.7976万元，截至案发，已收取货款人民币95.5486万元。同时，被告人刘志东以珈麟伟业公司的名义虚构向北京市大兴区安定镇、北臧村镇、西红门镇、黄村镇等地区村民销售无烟块煤2709.5吨的事实，欲骗取财政补贴人民币135.475万元。被告人刘志东于2014年2月13日被抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：
1、大兴区2013年农村地区“减煤换煤、清洁空气”行动工作方案、关于委托北京珈麟伟业贸易有限公司经营我区优质无烟块煤的请示及批办单证明：大兴区2013年农村地区“减煤换煤、清洁空气”实施方案，及委托珈麟伟业公司经营优质块煤供应工作并享受相关优惠政策，珈麟伟业公司供应的优质块煤按每吨1200元结算。
2、块煤经营授权监管协议书证明：北京市大兴区物资集团有限公司委托珈麟伟业公司在大兴区内按照北京市地方标准及相关政策，进行优质无烟块煤的销售，并对授权期限（2013年11月5日至2014年3月15日）、出售价格（不高于人民币700元每吨）、补贴（独立核算）、无烟块煤质量标准（灰分≤20、挥发分≤10、全硫≤0.4、发热量≥25）、双方的权利义务等进行约定的情况。
3、北京市质量技术监督局发布的DB11／097-2013《低硫散煤及制品》证明：散煤质量指标为强制性条款，无烟煤散煤的质量指标为灰分≤20、挥发分≤10、全硫≤0.4、发热量≥25，烟煤散煤的质量指标为灰分≤12.5、挥发分﹥10、全硫≤0.4、发热量≥26，四项指标中有一项不合格时，则判定为不合格。
4、北京市大兴区质量技术监督局出具的煤炭质量监测报告证明：2013年11月6日对珈麟伟业公司库存无烟块煤进行采样检验，均为合格；2013年12月16日对珈麟伟业公司库存无烟煤块进行采样检验，挥发分为14.13，不合格；2014年1月2日对珈麟伟业公司库存无烟煤块进行采样检验，挥发分为16.73、全硫为0.88，不合格；2014年2月11日对珈麟伟业公司库存无烟煤块进行采样检验，挥发分为13.68，不合格。
5、北京昊华能源股份有限公司出具的销售清单及煤炭买卖合同证明：北京珈麟伟业贸易有限公司自2013年6月至11月有从北京昊华能源股份有限公司购进煤的事实。
6、北京市大兴区质量技术监督局出具的关于对珈麟伟业公司供应农户的无烟块煤进行抽样检验情况的报告证明：2014年4月4日至4月10日，根据区新农办提供的农户信息，在黄村镇等6个乡镇抽取无烟块煤样品499个，进货量1577.58吨，依据DB11／097-2013《低硫散煤及制品》进行检测，结果显示符合该标准要求的进货量为19.4吨、不符合该标准要求的煤炭进货量为1558.18吨。
7、北京市公安局大兴分局出具的扣押清单证明：自被告人刘志东处扣押昊华公司进货单、各乡镇配送煤出库单、珈麟伟业公司明细账、员工考勤工资表、换煤减煤村民确认单及汇总表、珈麟伟业公司资料、珈麟伟业公司总账、2013年记帐凭单、珈麟伟业公司买卖煤合同。
8、北京市大兴区新农村建设指挥部办公室关于委托北京珈麟伟业贸易有限公司经营优质块煤的函证明：在2013年11月告知北京昊华能源股份有限公司委托珈麟伟业公司负责大兴区2013年度优质块煤的采购和供应工作。
9、北京市大兴区物资集团有限公司出具的关于刘志东公司申报补助流程情况说明证明：截止2013年12月29日，刘志东公司分几次向我公司上报了需要核实的数量，总计：14743吨，具体的数量明细及其他所有材料已于2014年2月10日上交公安机关。
10、北京市大兴区新农村建设指挥部办公室关于对2013年“减煤换煤”项目进行审计的请示证明：该办公室于2013年12月17日向区政府请示称目前基本完成市级下达的任务指标，型煤配送（煤球、蜂窝煤）的主体是区物资集团总公司，块煤配送由区物资集团总公司委托珈麟伟业公司负责，经与区财政局、区审计局共同协商，申请对大兴区物资集团总公司和珈麟伟业公司进行审计。
11、北京市大兴区审计局关于大兴区2013年“减煤换煤”工作中北京珈麟伟业贸易有限公司块煤配送核实情况的报告及报告说明证明：2013年12月23日，区审计局收到区政府关于对2013年“减煤换煤”项目进行审计的批办单，我局及协审事务所工作人员于2013年12月31日与珈麟伟业公司负责人刘志东及其公司财务人员座谈，了解工作流程及配送情况，并要求其报送相关资料进行审计，珈麟伟业公司于2014年1月13日开始报送资料，截至2014年2月10日，资料未报送齐全，审计工作尚未正式开始，根据珈麟伟业公司上报的材料显示，截至2013年12月31日该公司已完成块煤配送量14743吨，经核实，各镇上报实际配送量为7907.53吨，与珈麟伟业公司上报量存在差异6835.47吨，珈麟伟业公司每销售1吨优质块煤，可享受500元政府补贴，截至目前，政府补贴资金尚未发放。
12、证人张×1、李×、高×等478户村民的证言及478份煤炭质量监测报告证明：2013年冬天，珈麟伟业公司向在政府订购无烟块煤的村民销售无烟块煤，并按每吨人民币700元收取货款，其中抽取的上述7个镇478户村民家中的无烟块煤样品经检测均为不合格，珈麟伟业公司销售不合格无烟块煤的数量为1364.98吨，收取货款为人民币95.5486万元。
13、证人刘×1、刘×2、刘×3等村民的证言及配送对比表、登记块煤情况表证明：经对珈麟伟业公司向区审计局上报的用于申领财政补贴的材料中显示已销售无烟块煤的村民取证，其中22个村的上述村民表示并未购买无烟块煤，珈麟伟业公司虚报已销售无烟块煤的数量为2709.5吨。
14、证人安×的证言：我是北京市大兴区物资集团有限公司总经理助理，我公司在2013年11月5日与珈麟伟业公司签订了一份“块煤经营授权监管协议书”，具体内容文件里都写清楚了，我公司实际只负责核实块煤的数量，块煤质量由区质量监督部门负责，补贴由珈麟伟业公司向大兴区新农办申请，我公司将核实的数字提交大兴区新农办。政府补贴由区审计负责审计，财政发放，到目前还没有发放。珈麟伟业公司需将块煤运送至各村委会及村民家中，如实填写收货凭证，加盖村委会用章，结算以收货凭证为准。珈麟伟业公司每日需将块煤的销售情况进行汇总，并制作成书面材料上报我公司，上报内容包括块煤供应数量、购买人的收货凭证复印件、供货地点、购买人的联系方式。珈麟伟业公司每次向农民送块煤，由购买煤的农民签字后，将配送单传真至我公司，我公司根据配送单上的人员登记进行入户检查核实，我公司留有珈麟伟业公司的配送单复印件。珈麟伟业公司向我公司提交的无烟块煤收货凭证就是珈麟伟业公司向各镇各村各户送煤的登记煤块情况表，还有各村出具的收煤吨数凭条，这些材料就是卷五、卷六中的配送单和登记情况表，这些配送单和登记情况表都是由珈麟伟业公司交给我们的，我们根据配送表进行抽查，核实的就在表上画勾，有的表不规范，农民买煤没签字的我们就让补签了，因为量太大，我们就是抽查的。我们去了6个镇，直接由村里干部带领，没有发现不符情况。2013年是第一年有政府补贴无烟煤供应，因为京煤集团的块煤质量不好，我们公司就不再提供块煤，只提供型煤，后来新农办向区政府请示，才有了由珈麟伟业公司供应无烟煤的事。
15、证人刘×4的证言：我是大兴区新农村建设办公室副主任，大兴区新农办负责协调政府督查室、发改委等14个部门根据市里开会布置的“减煤换煤、清洁空气”的工作制定我区的工作方案。减煤换煤中的一项工作就是向大兴区农村地区供应无烟蜂窝煤、块煤和煤球。按照市里规定是主渠道供应优质煤，即北京煤炭集团的优质块煤，但试点工作中发现数量、质量不能保证正常供应，经市里指示，可以多渠道采购。物资集团在陕西神木地区采购一批无烟煤球，但供应跟不上。同时，大兴区的块煤需求量高于煤球的需求量，经过新农办、物资集团、黄村镇政府对珈麟伟业公司进行了三次考察，最后以新农办的名义向区政府报告，建议由珈麟伟业公司负责大兴区无烟块煤的供应。当时因为时间紧，没有向个体煤炭经营企业招标采购，而且珈麟伟业公司主动联系政府相关部门，后经实地考察，该单位有无烟块煤约6000吨，并且能够保证大兴区的供应量，经质监局检测符合标准。质监局对珈麟伟业公司的无烟块煤检测了四五次，2013年11月份的检测结果合格，2013年12月份和2014年1月份检测均不合格，由新农办口头通知珈麟伟业公司不能送了，珈麟伟业公司履行不履行就不知道了。协议供应期限是2013年11月至2014年3月，但因为供应量和时间不能确定具体期限，现在已经进入审计阶段。双方协议每吨支付1200元给珈麟伟业公司。
16、证人白×的证言：我是大兴区质量技术监督局稽查队工作人员，我到珈麟伟业公司将他们所卖的煤块抽样、封条、确认签字后送往大兴区产品质量监督检验所，由检验所出具监测检验报告，检验所、质监局、刘志东各一份。目前已经进行了三次监测。第一次监测各项指标都合格，后两次都不合格，我都告知了刘志东。其中第二次抽样监测是在2013年12月中旬的一天，我到珈麟伟业公司进行抽样监测，刘志东接待的我，我问他哪些煤是作为优质煤替代的，他把我带到公司煤场地泵西边上，指给我看还介绍说大约有1万吨，我根据北京市质量监测抽样标准抽取了样品交到检验所化验，但这次检测的结果是不合格，我到珈麟伟业公司告知刘志东结果，并问他有没有新的优质煤，他又带我到煤场指了一堆煤，我又按照规定进行取样监测，结果还是不合格。第二次是挥发分不合格，第三次是挥发分、全硫不合格，这两次的结果显示不符合优质煤替代标准。
17、证人刘×5的证言：我是北京昊华能源股份有限公司运销部负责结算的科长，我公司和珈麟伟业公司从2010年1月份开始就有业务往来，可以提供销售明细表及合同。我们公司都是销售的无烟煤，就是质量有高低、价格有区别，我们销售给珈麟伟业公司的煤，每次都有合同，合同中都写清了煤的品质和价格。
18、证人王×的证言：我从2012年开始在刘志东的煤厂干活，主要负责门头沟矿上的事，刘志东买煤时，我在门头沟负责计数。2013年刘志东从门头沟矿上购入大约10万吨煤。我没有听说过薛全这个人，不清楚刘志东是否买过别的煤。
19、证人张×2的证言：我从2011年开始在珈麟伟业公司做兼职会计，该公司的法人是王雅青，但负责人是她的丈夫刘志东。我平时不去公司坐班，月底刘志东把相关票据给我，由我做账、报税，然后再把账目和票据还给他。我不知道刘志东公司销售假冒无烟煤的事，我只负责记账到2013年10月，2013年11月以后的账是谁记的我不清楚。
20、北京市公安局大兴分局治安支队出具的到案经过证明：被告人刘志东于2014年2月13日23时被传唤到案。
21、北京市工商行政管理局出具的书证证明：珈麟伟业公司工商注册信息及变更信息的相关情况。
22、公安机关出具的身份信息证明：被告人刘志东的身份情况。
根据上述事实及证据，原审法院认为：被告单位北京珈麟伟业贸易有限公司在销售产品中，以不合格产品冒充合格产品，销售金额在五十万元以上不满二百万元，被告人刘志东系直接负责的主管人员，其行为均已构成销售伪劣产品罪，依法应予惩处；被告单位北京珈麟伟业贸易有限公司又以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额特别巨大，被告人刘志东系直接负责的主管人员，其行为均已构成合同诈骗罪，依法亦应予惩处，且一人犯数罪，均应实行数罪并罚。鉴于本案合同诈骗罪系未遂，对被告单位北京珈麟伟业贸易有限公司比照既遂犯从轻处罚，对被告人刘志东比照既遂犯减轻处罚。故判决：一、被告单位北京珈麟伟业贸易有限公司犯销售伪劣产品罪，判处罚金人民币一百万元；犯合同诈骗罪，判处罚金人民币一万元；决定执行罚金人民币一百零一万元。二、被告人刘志东犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币六千元；决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万六千元。三、冻结被告人刘志东的中国工商银行账户（×××）内存款、中国农业银行账户（×××）内存款、北京农商银行账户内存款，冲抵罚金。四、扣押物品，由扣押机关依法处理。
北京珈麟伟业贸易有限公司、刘志东、刘志东辩护人的上诉理由及辩护意见是：1、关于销售伪劣产品罪，一审判决认定珈麟伟业公司、刘志东销售不合格无烟块煤的数量事实不清、证据不足，销售价格及金额错误；认定珈麟伟业公司、刘志东所销售块煤系伪劣产品的证据不足。2、关于合同诈骗罪，刘志东主观上无骗取财政补贴的故意，无恶意编造已销售事实的行为，一审判决认定刘志东构成合同诈骗罪不能成立。
原审判决书中列举的认定本案事实的证据，已经原审法院庭审质证属实并确认。本院审理期间，北京珈麟伟业贸易有限公司、刘志东未提出新的证据，本院对原审判决书所列证据予以确认。本院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
对于上诉人及辩护人所提一审判决认定珈麟伟业公司、刘志东销售不合格无烟块煤的数量事实不清、证据不足，销售价格及金额错误的上诉理由及辩护意见，经查，质量技术监督部门从购买了珈麟伟业公司无烟块煤的村民家中提取样品进行检测，公安机关对样品经检测为不合格的478户村民逐一询问购买珈麟伟业公司无烟块煤的数量情况，一审法院据此认定的销售不合格无烟块煤的数量证据确实、充分；根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入，故一审法院以珈麟伟业公司已收取货款和应得财政补贴之和计算销售金额并无不当。故上诉人及辩护人所提上述上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人及辩护人所提认定珈麟伟业公司、刘志东所销售块煤系伪劣产品的证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，块煤经营授权监管协议书、北京市质量技术监督局发布的DB11／097-2013《低硫散煤及制品》、大兴区2013年农村地区“减煤换煤、清洁空气”行动工作方案、关于委托北京珈麟伟业贸易有限公司经营我区优质无烟块煤的请示及批办单、证人张×1、李×、高×等478户村民的证言及478份煤炭质量监测报告等证据证明珈麟伟业公司接受授权在大兴区经营与北京市质量技术监督局发布标准一致的块煤，珈麟伟业公司、刘志东所销售的块煤部分不符合上述标准，不具备产品应当具备的有利于清洁空气的使用性能，系以不合格产品冒充合格产品。故上诉人及辩护人所提上述上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人及辩护人所提刘志东主观上无骗取财政补贴的故意，无恶意编造已销售事实的行为，一审判决认定刘志东构成合同诈骗罪不能成立的上诉理由及辩护意见，经查，北京市大兴区审计局关于大兴区2013年“减煤换煤”工作中北京珈麟伟业贸易有限公司块煤配送核实情况的报告及报告说明、证人安×、刘×1、刘×2、刘×3等人的证言及配送对比表、登记块煤情况表等证据证明，政府补贴由大兴区审计局负责审计后由财政发放，刘志东明知上报用于申领财政补贴的部分无烟块煤并未实际销售，仍然向审计局虚报数量，其客观行为反映了主观上骗取财政补贴款的故意。刘志东已着手实施犯罪，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂。故上诉人及辩护人所提上述上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告单位）北京珈麟伟业贸易有限公司在销售产品中，以不合格产品冒充合格产品，销售金额在五十万元以上不满二百万元，上诉人（原审被告人）刘志东系直接负责的主管人员，其行为均已构成销售伪劣产品罪，依法应予惩处；北京珈麟伟业贸易有限公司以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额特别巨大，刘志东系直接负责的主管人员，其行为均已构成合同诈骗罪，依法应予惩处，且均应实行数罪并罚。鉴于合同诈骗罪系未遂，对北京珈麟伟业贸易有限公司比照既遂犯从轻处罚、对刘志东比照既遂犯减轻处罚。原审法院根据北京珈麟伟业贸易有限公司、刘志东犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，对在案冻结、扣押财物处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回北京珈麟伟业贸易有限公司、刘志东的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈胜涛
代理审判员 刘 波
代理审判员 张 兵
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 王 璇