内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内09民终642号
上诉人（原审被告、反诉原告）乌兰察布市金志远辉房地产开发有限公司，住所地内蒙古乌兰察布市职业学院院内。
法定代表人陈士宝，该公司经理。
委托代理人袁晓华，河北林平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）王庆宏，男，汉族，1960年10月25日出生。
委托代理人闫向东，乌兰察布市第一法律事务所法律工作者。
原审第三人乌兰察布市吉泰典当有限责任公司，住所地内蒙古乌兰察布市集宁区工农路53号安泰小区1号楼营业房。
法定代表人段超宇，该公司经理。
委托代理人孙建文，女，汉族，1961年4月19日出生，现住商都县七台镇五街四组红旗北路****号。
上诉人乌兰察布市金志远辉房地产开放有限公司（以下简称金志远辉公司）因与被上诉人王庆宏商品房预售合同纠纷一案，不服集宁区人民法院（2015）集民初字第866号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金志远辉公司的委托代理人袁晓华，被上诉人王庆宏的委托代理人闫向东和原审第三人的委托代理人孙建文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2011年7月，被告金志远辉公司因开发房地产需要资金与原告王庆宏协商，愿意以低于市场价将其开发的”金志雅苑”房屋（在建工程）出售，要求原告王庆宏分期支付被告购房款1000万元，被告负责支付1000万元产生的利息。2012年7月2日，原、被告签订了两份商品房买卖合同，约定被告将开发建设的乌兰察布市职业学院校内”金志雅苑”B区E1-E2套商业房产Q区Q4-Q10合计19套房屋出售给原告，原告以分期付款的形式支付被告购房款，交付期限在2014年4月30日前；原告将全部购房款付清后，被告按购房款月息3.5%计算给付原告，期间利息直至被告交付原告房屋为止等。合同签订后，2012年7月6日至同年7月20日原告分8笔共计支付了被告1000万元购房款，被告收款后给原告出具购房款收据。另查明，合同履行期间被告交付原告”金志雅苑”（Q4-345平米、Q5-342.7平米、Q6-342.7平米、Q7349.34平米、Q10-216平米）五套营业房合计1595.74按合同约定价款为3720435元。其余十四套房屋被告已经出售。
原审法院审理认为，原告王庆宏玉被告金志远辉公司签订的商品房买卖合同不违反法律、行政法规的效力性规定，应认定有效。原告按照合同约定已经履行支付被告购房款的义务，被告未按约定交付原告房屋。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，被告金志远辉公司未按约定履行全部交付原告房屋义务构成违约，理应依法承担相应的违约责任。按照双方当事人有关报告金志远辉公司逾期交房违约责任的约定，原告将全部购房款付清后，被告按购房款月息3.5%计算给付原告，期间利息直至被告交付原告房屋为止。因双方约定的月息3.5%违反法律规定，该约定应当依照《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，予以调整，对其合理部分，本院予以支持。被告提出原告没有实际付清1000万元及双方签订的商品房买卖合同，属于无效合同等，对该抗辩理由因被告提供的证据不足以证明其事实主张，本院不予支持。考虑到被告在履行合同过程中，已经支付了部分利息，为更好平衡当事人利益，被告应当承担给付逾期交房违约的利息损失。原告请求被告交付所购商品房及给予剩余购房款一倍的赔偿6279565元的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告金志远辉公司于本判决发生法律效力后，立即给付原告购房款六百二十七万九千五百六十五元，并以六百二十七万九千五百六十五元为基数年利率按24%计算，承担从2014年4月30日起至判决确定的履行之日的利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。三、驳回被告金志远辉公司的反诉请求。
宣判后，金志远辉公司提起上诉，其上诉理由为：一、本案原判决认定的事实与客观事实严重不符，且缺乏证据支持。当事人双方并没有达成意愿，以低于市场价格将房屋出售，合同履行期间被上诉人并未向上诉人交付五套营业房屋，被上诉人也并未分8笔共支付1000万元购房款。请求二审法院慎重查明争议事实，客观公正予以认定本案客观事实。二、原审法院错误的认定当事双方签订的《商品房买卖合同》有效，明显违背了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，上诉人在原审中陈述了双方签订合同至今仍未取得商品房预售许可证明，并就此提起反诉，原审法院故意规避此项事实，在原审判决中既未作出解释说明，也未作出判决，属于典型错判。三、原审法院故意规避本案案由以及争议焦点问题均为商品房预售合同纠纷，错误的引用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》判决本案，竟将本案审理成民间借贷纠纷案件，这是故意偏袒被上诉人的不公正判决。四、原审法院认定当事双方约定的延期交房违约责任是月息3.5%，这是严重不符合事实并毫无证据的错误认定，当事双方并无此约定。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应当撤销原审判决，依法改判，驳回上诉人诉讼请求，支持上诉人的原审反诉请求，维护上诉人合法权益。
被上诉人未进行书面答辩，在庭审中口头答辩为：上诉人的上诉理由不能成立。合同约定19套房屋出售给被上诉人，被上诉人将1000万元交付给了上诉人，但上诉人却没有交付全部房屋，剩余14套另行出售给他人，应承担违约责任。被上诉人要求上诉人双倍返还购房款（除去已交付的5套）。当时双方还与第三人签订了典当借款合同，由上诉人缴纳第三人费利，被上诉人只给付购房款1000万元，合同约定非常明确且我方有交付收据等可以证明。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院支持被上诉人一审时诉讼请求，维持原审判决。
原审第三人述称，上诉人给付第三人的是费利，有收款收据可以证实，与退房款毫无关系。
经审理查明，原审人民法院认定的事实清楚、属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人金志远辉公司与被上诉人王庆宏签订商品房买卖合同的事实清楚，有双方签订的商品房买卖合同和加盖上诉人财物专用章的收款收据在案佐证，且二审庭审中上诉人亦确认双方为商品房买卖合同关系，故原审人民法院认定双方存在商品房买卖合同关系正确。但因在一、二审诉讼中双方均未能提供商品房预售许可证明，按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条”出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同应当认定无效”的规定，原审法院认定商品房买卖合同有效错误，予以纠正。对上诉人主张商品房买卖合同无效的上诉理由予以支持。本案中，上诉人作为专业的房地产开发企业，于2012年7月2日就与被上诉人签订了商品房买卖合同，并随后陆续收取了被上诉人的全额购房款，但上诉人却怠于行使办理商品房预售许可证明的法定义务，对造成商品房买卖合同无效应承担过错责任。同时根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实导致合同无效的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。原审法院结合本案实际，综合平衡各方利益，判令上诉人退还购房款并承担利息损失并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，应不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费81800元由上诉人金志远辉公司负担。
本判决为终审判决
审判长 张文东
审判员 杨吉兰
审判员 郝春雷
二〇一六年十二月五日
书记员 谢仕轩