河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫05民终1709号
上诉人（原审被告）：芦加俊，男，1962年1月4日出生，汉族，农民，住汤阴县。
委托诉讼代理人：李长献，男，住汤阴县，系汤阴县伏道镇岗阳南街村村民委员会推荐。
委托诉讼代理人：李春梅，河南衡中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张彦冬，男，1984年10月9日出生，汉族，农民，住汤阴县。
委托诉讼代理人：肖敬雷，安阳市汤阴县鹏举法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李印海，男，1964年2月16日出生，汉族，农民，住汤阴县。
委托诉讼代理人：冯贺军，汤阴县法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：汤阴县永达清真食品有限公司，住所地：汤阴县铁东路35号。
法定代表人：孙兴功，该公司经理。
委托诉讼代理人：牛成军，男，该公司工作人员。
原审被告：芦飞，男，1989年8月22日出生，汉族，农民，住汤阴县。
委托诉讼代理人：陈保平，男，住汤阴县，系汤阴县伏道镇岗阳北街村村民委员会推荐。
上诉人芦加俊因与被上诉人张彦冬、李印海、汤阴县永达清真食品有限公司（以下简称永达公司）、原审被告芦飞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2016）豫0523民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
芦加俊上诉请求：1、永�公司与李海印之间、李海印与芦飞之间补签的《废旧物资销售合同》并非买卖关系，上诉人不具备工程拆迁和高空作业资质，永达公司与李海印应当对张彦冬的受伤承担赔偿责任；2、被上诉人李海印与芦飞补签的《废旧物资销售合同》未成立生效；3、本案赔偿数额计算过高。请求二审依法裁决。
张彦冬辩称，1、答辩人张彦冬是上诉人的雇员，答辩人在正常施工期间受伤，上诉人应承担赔偿责任；2、《废旧物资销售合同》虽是补签，但却是以实际销售为前提，公司将废旧钢梁卖于上诉人，并实际由上诉人控制是事实，上诉人让永达公司与李海印承担对答辩人的赔偿责任于法无据。请求二审维持原判。
永达公司辩称，原审判决正确，请求二审维持原判。
李印海辩称,原审判决正确，请求二审维持原判。
芦飞述称，同意上诉人�意见。
张彦冬向一审法院起诉请求：判令永达公司、芦加俊、李印海、芦飞连带赔偿张彦冬医疗费11874.76元、误工费72624元、护理费30210元、住院伙食补助费600元、营养费5400元、残疾赔偿金43412元、精神损害抚慰金15000元、交通费1000元、被扶养人生活费69286元，各项费用共计249406.76元。事实与理由：2014年3月10日，芦加俊找到张彦冬，让张彦冬到永达公司从事建筑工作。3月15日下午，张彦冬在切割钢梁的作业期间，从钢梁上摔下来受伤，造成左股骨胫骨折。因芦加俊称该工程系李印海承包，李印海又称该工程系芦飞承包，故已申请追加二人为共同被告。为维护张彦冬合法权益，现诉至法院，请求判如所请。
一审法院认定事实：2014年3月15日下午，张彦冬在永达公司用气割切割生产线钢梁时，由于气割热铁渣掉落到鞋里，致使其站立不稳从钢梁上摔下受伤。2014年3月16日至2014年3月29日，张彦冬在河南省骨科医院住院治疗，住院14日，出院诊断为：左股骨颈骨折，出院医嘱为：1、一月后复诊，不适随诊，2、接骨药物应用，3、患骨半年不负重。在河南省骨科医院张彦冬支付住院医疗费6290.28元。2014年5月28日，张彦冬在河南省骨科医院又支付门诊费792.23元。2014年12月17日，张彦冬在安阳市人民医院检查支付门诊费350元。2016年3月21日，张彦冬在河南省骨科医院又支付门诊费121元。2016年4月5日至2016年4月12日，张彦冬又在河南省骨科医院进行治疗，住院8日，又支付住院医疗费4272.36元，出院诊断为：左股骨颈骨折术后，出院医嘱为：1、继续药物治疗，2、定期复查，3、适时拆线，4、适当功能锻炼，5、不适随诊。上述医疗费用合计11825.87元。诉讼中，张彦冬伤情经本院委托至安阳珠泉法医临床司法鉴定所进行鉴定，2016年3月22日，该鉴定所出具豫安珠泉司鉴所[2016]临鉴字第352号司法鉴定意见书，确认张彦冬损伤遗留的左髋关节功能丧失程度目前评定为相当于道路交通事故九级伤残。关于后续治疗费的评定意见为，术后大约1-1.5年，根据X片显示骨折愈合情况，才能取出内固定物，此项费用在二级医院手术大致在5000元左右，三级医院大致在6000元左右。为此，张彦冬支付鉴定费1410元（含鉴定时检查费90元）。张彦冬现有一子张铭轩，2008年4月1日出生，一女张轶轩，2010年2月11日出生，张彦冬之父张希禄，1957年12月22日出生，其母秦延花，1957年9月24日出生。
另查明，张彦冬曾向汤阴县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认其与汤阴县永达置业有限公司存在事实劳动关系。汤阴县劳动人事仲裁委员会经审理，于2015年8月26日作出汤劳人仲案字[2015]8号仲裁裁决，驳回了张彦冬�仲裁请求。永达公司称已将需要拆除的钢梁卖给李印海，提交该公司与李印海签订的《废旧物资销售合同》1份，李印海称其又将需要拆除的钢梁卖与芦加俊，也提交了《废旧物资销售合同》1份，并称当时不知道芦喜得（芦加俊）的大名，所以芦加俊签了“芦飞”的名字并捺手印。芦飞（芦加俊之子）参加诉讼后对此提出异议，李印海要求进行笔迹和指纹鉴定，以确定销售合同实际为芦加俊签订的待证事实。在协商鉴定机构时，芦加俊认可该销售合同上的“芦飞”字样系其签署，指纹系其所捺，但称合同系补签，目的是和李印海逃避赔偿责任。李印海认可销售合同系补签的事实，但称需拆除的钢梁已实际卖与芦加俊，所以芦加俊在合同上签字并捺印，已拆除的废旧钢梁现由芦加俊实际控制。张彦冬称其之前在芦加俊的门厂上班，每天工资150元，在该厂已工作3年左右，当时是芦加俊找其去干拆除工作。为证明其系受芦加俊雇佣，申请证人王某1、王某2出庭作证，两位证人均称系芦加俊安排他们从事废旧钢梁的拆除并支付工资。张彦冬认可其出事后从芦加俊处取款及芦飞和芦加俊垫付医疗费款合计约为15000元。
一审法院认为，张彦冬在从事拆除废旧钢梁事务中受伤和已拆除的废旧钢梁现由芦加俊实际控制是事实，本案当事人对此并无异议，本院对此事实予以确认。根据事发后，永达公司与李印海、李印海与芦加俊签订的《废旧物资销售合同》，以及芦加俊签署“芦飞”字样并加捺自己手印的事实，可以确认芦加俊确系张彦冬雇主的事实，且此事实与张彦冬陈述和同时在场务工人员即证人王某1、王某2陈述相一致。补签销售合同以存在销售事实为前提，而芦加俊以销售合同系补签为由，主张不存在销售事实的意见，明显�背常理，且以“芦飞”名义签订销售合同存在逃避责任之意图，给张彦冬诉讼造成不必要的诉累，故本院不予采纳。据此，张彦冬在从事雇佣事务中受伤，芦加俊作为雇主依法应承担相应的赔偿责任。但张彦冬作为成年人，在未取得气焊割资质的情况下从事气割工作，且在作业过程中未尽谨慎注意义务，导致焊渣掉入鞋内，对本案损害事实的发生亦存在一定过失，自身也应承担一定责任，本院确定芦加俊对张彦冬承担70%的赔偿责任。对于张彦冬诉请的各项赔偿费用，本院逐项分析确认如下：一、对于张彦冬诉请的医疗费，本院根据河南省骨科医院出具的住院收费专用票据、门诊票据、诊断证明及住院病历确定为11825.87元。二、对于张彦冬诉请的误工费，其主张按建筑行业收入标准计算，但其未提交相关证据证实其长期从事建筑行业工作，因其受伤至定残间隔时�过长，其误工时间不宜计算至定残前日，本院对误工时间酌定为1.5年，参照上年度河南省农林牧渔业行业收入28849元/年的标准确定为43273.5元（28849元/年×1.5年）。三、对于张彦冬诉请的护理费，本院根据其住院22天及伤情较重的事实，确定其护理时间90日，住院期间为2人护理，剩余时间内为1人护理，参照上年度河南省居民服务行业30482元/年（83.51元/日）的标准，确定为9353.12元（83.51元/日×22日×2人＋83.51元/日×68日×1人）。三、对于张彦冬诉请的住院伙食补助费600元，经审查未超出法律规定，本院予以确认。四、对于张彦冬诉请的营养费，本院根据张彦冬伤情在出院后仍需营养支持康复的事实，酌定其营养时间为90日，按20元/日的标准确定为1800元（20元/日×90日）。五、对于张彦冬诉请的残疾赔偿金43412元，经审查未超出法律规定，本院予以确认。六、对于张彦冬诉请的精神损害抚慰金，因其伤情已构成伤残，其精神遭受痛苦已属必然，本院对此酌定为9000元。七、对于张彦冬诉请的交通费，虽其未提交相关证据，但本院考虑到其在治疗伤情过程中支出部分交通费属实，对此交通费酌定为500元。八、对于张彦冬诉请的被扶养人生活费，本院根据被扶养人张铭轩、张轶轩的年龄，扶养人数及张彦冬伤残程度的事实，参照庭审辩论终结前河南省上年度农村人均消费支出7887元/年的标准，确定其被扶养人张铭轩生活费为7426.93元（7887元/年×9年×20%÷2人+7887元/年÷12个月×5个月×20%÷2人），被扶养人张轶轩生活费为8872.88元（7887元/年×11年×20%÷2人+7887元/年÷12个月×3个月×20%÷2人），两项合计16299.81元；对于张彦冬诉请的其他被扶养人生活费，张希禄和秦延花在法庭辩论终结前仍不满60岁，且张彦冬未提供证据证明二人已�失劳动能力且无其他生活来源，故张彦冬要求上述两人的被扶养人生活费不符合法律规定，本院不予支持。上述赔偿费用共计确定为136064.3元。依据本院前述确定的赔偿责任，应由芦加俊赔偿张彦冬95245.01元（136064.3元×70%）。芦加俊和芦飞为父子关系，在事发后二人为张彦冬垫付的医疗费及其他费用，应作为芦加俊先期赔偿款从上述款项中予以减除。张彦冬诉请超出本院确定数额以外的部分，本院不予支持。因张彦冬在诉讼中已进行二次手术，其申请对后续治疗费的评估已无实际意义，故其应承担该鉴定事项的鉴定费。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条的规定，判决：一、被告芦加俊于本判决生效之日起十五日内给付原告张彦冬赔偿款95245.01元（已先期给付15000元，需再给付80245.01元）；二、驳回原告张彦冬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5045元，由张彦冬负担2864元，芦加俊负担2181元；鉴定费用1410元，由张彦冬负担705元，芦加俊负担705元。
二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，上诉人芦加俊与张彦冬系雇佣关系，张彦冬在从事拆除废旧钢梁事务中受伤,上诉人作为雇主应当承担赔偿责任。《废旧物资销售合同》虽系补签，但已拆除的废旧钢梁由芦加俊实际控制，补签销售合同以存在销售事实为前提，上诉人主张《废旧物资销售合同》明为销售合同、实为施工合同，主张该合同无效、并主张永达公司与李海印应承担对张彦冬的赔偿责任，依据不足，本院不予支持。原审判决的各项赔偿数额�符合法律规定，上诉人主张计算过高，理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5045元，由上诉人芦加俊负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐红伟
审判员 苗 飞
审判员 杨 晓
二〇一七年五月二十六日
书记员 段红霞