广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终17929号
上诉人（原审原告）：李小虎，男，汉族，1991年12月5日出生，住所地：湖北省南漳县。
委托诉讼代理人：董云健，广东卓建律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨林，广东卓建律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙建波，男，汉族，1985年11月19日出生，住所地：湖南省东安县。
委托诉讼代理人：吴保先，广东宝先律师事务所律师。
原审第三人：深圳市世华房地产投资顾问有限公司，住所地：广东省深圳市福田区沙头街道深�中路大庆大厦1层02号109房A1，统一社会信用代码：91440300715279885G。
法定代表人：吴军强，执行董事。
上诉人李小虎因与被上诉人孙建波，原审第三人深圳市世华房地产投资顾问有限公司（以下简称世华公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李小虎的委托诉讼代理人董云健，被上诉人孙建波及其委托诉讼代理人吴保先到庭参加诉讼，原审第三人世华公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
李小虎上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、判令孙建波向李小虎支付违约金10万元；三、判令孙建波承担本案一审、二审诉讼费用。
事实和理由：一、一审程序违法�本案已过法定申请再审的期限，一审法院不应进行再审。本案原一审判决书生效时间为2011年10月13日，依据《最高人民法院关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》（法释[2012]23号）第六条，孙建波申请再审的最后期限为2013年6月30日。假如孙建波在其《再审申请书》中所说为真，其在银行账户被冻结时才得知本案，那么无论是2007年民事诉讼法184条规定的可在三个月提出的情形还是2013年民事诉讼法200条规定的可在六个月内提出的情形，本案均不具备，本案也不适用再审时效的例外情形。
二、一审法院事实认定错误、法律适用错误。一审法院错误认定李小虎存在违约行为，并未查清基于孙建波的原因直接导致合同不能继续履行。基于错误的事实认定，一审法院也存在使用法律错误，李小虎一方不存在阻碍合同继续履行的行为，不�承担违约责任，违约责任应由直接导致合同无法履行一方即孙建波承担。在一审开庭时中介曾当庭确认已经交付的定金现仍保管在中介公司，但一审法院却判令孙建波向李小虎返还，这是错误的。
三、在双方签订合同后，中介公司经办人喻XX曾电话催告孙建波的父亲要求办理后续定金的交款手续，孙建波的父亲表示房子不卖了。基于此，李小虎在没有孙建波书面确认中介收取定金，且孙建波没有提供银行账号的情况下，无法在合同约定的五日内交付定金尾款。
孙建波辩称，一审判决适用法律正确，认定事实清楚，应当驳回李小虎的上诉，维持原判。在一审审查过程中，世华公司也出庭作证，证明整个房屋交易的过程，且按照交易习惯，定金应该是交给中介公司，不是直接交给孙建波。本案交1万元定金也是如此，所以不存在李小虎所说的我们不�房屋，不给李小虎账号，从而导致他没办法支付定金的情况。
世华公司未到庭，未发表意见。
李小虎向一审法院起诉请求：1、解除李小虎、孙建波之间所签订的《房地产买卖合同》；2、孙建波返还李小虎已经支付的定金10000元；3、孙建波向李小虎支付违约金119000元；4、孙建波支付监管款项145000元的资金占用损失2309.85元（暂时从2010年4月20日至起诉之日为三个月，标准为中国人民银行基准贷款月利率5.31‰）；5、孙建波承担本案的全部诉讼费用。
一审法院原审认定事实：2010年4月11日，孙建波（卖方）与邓XX（买方）签订一份《房地产买卖合同》，合同约定孙建波将位于深圳市宝安区西乡街道航城大道北侧的房转让给邓XX，建筑面积为80.16平方米，转让价为625000元，定金30000元，买方在签署该合同时向卖方支付定金10000元，5日内再支付20000元，该定金交由买卖双方指定的第三方监管，买方将定金支付给监管方或存入监管账号，即视为卖方收讫定金，卖方应向买方出具定金收据，卖方拒绝向买方出具定金收据的，不影响定金已交付的认定；该物业处于抵押状态，卖方应于签订合同之日起5日内出具公证委托书给替双方托管交房保证金的第三方或该第三方指定担保公司融资赎楼；该合同补充条款为：买卖双方一致同意如有一方违约，违约方须赔偿100000元。当日，邓XX向孙建波支付了定金10000元。2010年4月16日，李小虎、孙建波与邓XX签订一份《确认书》，确认买方姓名为李小虎，由李小虎继续履行合同项下的各项义务。
原审另查明，签订合同后，孙建波未出具公证委托书赎楼继续转让给李小虎，涉案房屋于2010年6月12日由孙建波转移登记至案外人周XX名下。
一审法院原审认为：李小虎、孙�波签订的《房地产买卖合同》及《确认书》系当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当切实全面履行。李小虎已经依约履行支付定金的义务，孙建波理应按约办理公证委托手续，但孙建波拒绝办理并于2010年6月12日将涉案房屋转让给案外人，已经构成根本违约，故李小虎根据合同的约定要求解除合同及返还定金的诉请，一审法院予以支持。关于李小虎请求按转让价的百分之二十支付违约金，一审法院认为，双方签订的合同补充条款已经明确约定如有一方违约，违约方须赔偿100000元，故孙建波应向李小虎支付违约金的数额为100000元。关于李小虎请求支付监管款项的资金占用损失，一审法院认为，孙建波应支付的违约金已经足以弥补李小虎因此受到的损失，故对李小虎的该项诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中�人民共和国合同法》第六十条、第九十四条（二）、第一百零七条的规定，判决如下：一、解除李小虎与孙建波签订的《房地产买卖合同》；二、孙建波于判决生效之日起三日内向李小虎返还定金10000元；三、孙建波于判决生效之日起三日内向李小虎支付违约金100000元；四、驳回李小虎的其他诉讼请求。
一审法院再审中双方当事人对以下事实没有异议：
1、2010年4月11日，孙建波作为卖方与邓XX作为买方签订一份《房地产买卖合同》，合同约定：（1）买卖双方出售及购入位于深圳市宝安区西乡街道航城大道北侧的房屋，建筑面积为80.16平方米，转让价为625000元，定金30000元；（2）买方在签署该合同时向卖方支付定金10000元，买方在签署本合同之日起5日内再向卖方支付定金20000元，该定金交由买卖双方指定的第三方监管，买方将定金支付给监管方或存入监管账号，即视为卖方收讫定金，卖方应向买方出具定金收据，卖方拒绝向买方出具定金收据的，不影响定金已交付的认定；（3）买方应于签署本合同之日起5日（含当日）付清首期房款126250元（不含已付定金）；（4）该物业处于抵押状态，卖方应于签订合同之日起5日内出具公证委托书给替双方托管交房保证金的第三方或该第三方指定担保公司融资赎楼；（5）该合同补充条款为：买卖双方一致同意如有一方违约，违约方须赔偿100000元。上述合同由世华公司作为居间方。合同签订当日，邓XX支付了定金10000元于世华公司处。
2、2010年4月16日，李小虎、孙建波与邓XX签订一份《确认书》，确认买方主体变更为李小虎，由李小虎继续履行合同项下的各项义务。
3、孙建波未出具公证委托书给替双方托管交房保证金的第三方或该第三方指定担保公司融�赎楼。涉案房屋于2010年6月12日由孙建波转移登记至案外人周XX名下。
对上述双方无异议的事实，一审法院再审予以确认。
再审中，双方当事人事实部分争议的焦点在于李小虎是否已支付剩余定金20000元？李小虎主张已支付了剩余定金20000元，但其未提供任何证据来予以证实。孙建波亦否认收到了定金。世华公司再审出庭时证实只收到第一笔定金10000元，并未收到剩余定金20000元。综上，李小虎的主张缺乏证据证实，一审法院不予采纳，认定李小虎未支付剩余定金20000元。
一审法院再审认为：本案争议的焦点在于双方合同未继续履行谁构成违约？合同中明确约定买方在签署该合同时支付定金10000元，在签署本合同之日起5日内再支付定金20000元，该定金交由买卖双方指定的第三方监管。李小虎陈述，即便是没有支付，按照合同约定该定金也�是双方由共同指定第三方接受，如孙建波没有指定其也无法支付。但从合同履行的情况来看，合同中约定的第一笔定金10000元已由最初的买方邓XX交至世华公司处，李小虎对此是清楚的。世华公司在再审时也陈述“合同约定的定金交由第三方监管”中的第三方是指世华公司。再说，依交易惯例买方亦是先将定金交由中介处，再由中介转交卖方。综上分析，李小虎应当清楚“合同约定的定金交由第三方监管”中的第三方就是指世华公司即中介，李小虎完全有条件且不需要依靠孙建波的配合就可以支付剩余定金20000元。故李小虎提出没有孙建波的配合无法支付剩余定金的意见不能成立，一审法院认定李小虎未按合同约定及时支付定金构成违约。另合同亦约定孙建波应于签订合同之日起5日内出具公证委托书给替双方托管交房保证金的第三方或该第三方指定担保公司融资赎�，孙建波主张是因为没有收到定金故没有公证委托赎楼。但合同约定李小虎支付剩余定金20000元与孙建波公证委托赎楼均是应在合同签订之日起5日内，双方的义务并无先后顺序之分，应是同时履行，孙建波并不享有先履行抗辩权，一审法院认定孙建波没有公证委托赎楼亦构成违约。
关于李小虎原审时诉求解除双方所签订的《房地产买卖合同》的问题。因双方违约后，对于继续履行合同未达成一致意见，后孙建波于2010年6月12日将涉案房屋转移登记至案外人周XX名下，双方签订的合同在事实上已无法履行，在此情况下，李小虎在原审时提出解除合同，原审予以支持处理并无不当，应予维持。
关于李小虎原审时诉求孙建波返还已经支付的定金10000元的问题。双方在合同中明确约定“买方将定金支付给监管方或存入监管账号，即视为卖方收讫定金，卖方应向买方出具定金收据，卖方拒绝向买方出具定金收据的，不影响定金已交付的认定”，而最初的买方邓XX已支付10000元定金到世华公司，买方由邓XX变更为李小虎后，李小虎已全部承接合同的权利义务。因此，世华公司虽未向孙建波交付定金10000元，但依上述合同约定，仍应视为孙建波已收到李小虎交付的定金10000元。在合同解除的情况下，李小虎诉求孙建波直接返还定金10000元，原审予以支持处理并无不当，应予维持。世华公司收付定金10000元是代孙建波收取，其应当交付给孙建波，双方之间就上述款项的交付问题，由双方另行协商处理。
关于李小虎原审时诉求孙建波支付违约金119000元的问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。本案中，李小虎未按合同约定交付剩余定金20000元，孙建波�出具公证委托书给替双方托管交房保证金的第三方或该第三方指定担保公司融资赎楼，双方均有违约行为，依上述规定，双方应当各自承担相应的责任。故对李小虎要求孙建波支付违约金的诉求，不予支持。原审仅认定孙建波有违约行为，未认定李小虎有违约行为，判决孙建波支付违约金100000元，处理有所不当，应予以撤销。
关于李小虎原审时诉求孙建波支付监管款项145000元的资金占用损失2309.85元（暂时从2010年4月20日至起诉之日为三个月，标准为中国人民银行基准贷款月利率5.31‰）的问题。本案中，双方产生纠纷后并未确定监管银行，李小虎只是准备了145000元的资金，并不存在付至监管银行的情形，故未发生资金占用损失。原审对李小虎上述诉求未支持，处理并无不当，应予维持。
综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共�国合同法》第九十七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决如下：一、维持一审法院（2010）深宝法民三初字第1100号民事判决第一项、第二项；二、撤销一审法院（2010）深宝法民三初字第1100号民事判决第三项、第四项；三、驳回李小虎的其他诉讼请求。案件受理费2926元，由李小虎负担2000元，孙建波负担926元。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实清楚，应予确认。本院二审查明，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条、第二百零六条之规定，作出（2015）深宝法立民监字第4号民事裁定书，裁定对本案进行再审。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷案件。针对当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、本案再审是否超过法定期限；二、导致合同无法履�的违约责任应由谁承担。
针对第一个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。本案再审系一审法院依据上述规定而启动，并非依据当事人申请，故不存在超过法定期限的情况，李小虎的上诉理由不能成立，不予采信。
针对第二个争议焦点，本院认为，在涉案《房地产买卖合同》履行过程中，李小虎未在约定期限内支付剩余20000元定金，孙建波亦未如约出具融资赎楼的公证委托书，均构成违约，双方均应对合同无法继续履行承担相应的责任。一审法院据此判决孙建波返还已收取的10000元定金，并驳回李小虎要求孙建波支付违约金的主张，认定事实清楚，处理结果亦无不当，应予维持。至于孙建波托管在世华公司的10000元，孙建波可另循法律途径解决。
综上所述，李小虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由李小虎负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 明 亮
审判员 路 德 虎
审判员 朱 宽
二〇一六年十一月二十八日
书记员 张东阳（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律�确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。