湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂11刑终53号
原公诉机关湖北省武穴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏红华，男，1970年1月23日出生于湖北省武穴市，汉族，高中文化，武穴市房地产管理局城东房管所职工，住武穴市。因涉嫌犯受贿罪于2017年2月9日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕，现羁押于武穴市看守所。
辩护人陈丽玲，湖北德铭律师事务所律师，执业证号14211201311354753。
湖北省武穴市人民法院审理湖北省武穴市人民检察院指控原审被告人夏红华犯受贿罪一案，于二0一七年十月二十一日作出（2017）鄂1182刑初293号刑事判决，原审被告人夏红华不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2005年1月至2010年8月，郭某3（另案处理）任武穴市房地产管理局局长期间，对全市部分国有直管公房进行了拆迁开发，尚余城东房管所所辖81号、82号、83号、84号(二栋三层)国有直管公房(位于东新村，俗称“十三万”公房，下同)及城西房管所所辖后坝街35号等国有直管公房(位于后坝街，俗称“后坝街35号”，下同)未拆迁开发。2010年7月中旬的一天晚上，郭某3得知自己即将调整工作岗位，就将被告人夏红华约到黄商超市附近见面，告知其工作调整情况，称要介绍开发商给夏红华认识，由夏红华代表其参与开发，顺便搞点钱用，夏红华表示同意。接着，夏红华与郭某3两人商定两处国有直管公房拆迁开发，每处工地收100万，保底80万，签协议后每处工地先收60万元等事宜，并叮嘱夏红华抓紧时间办理。
随后，郭某3将伍某(湖北方正房地产开发有限公司项目部经理)约到黄商超市附近，向伍某介绍被告人夏红华，称让其带夏红华一起做些事(指开发直管公房)，由夏红华带伍某去看两处直管公房，伍某当场答应。夏红华先行离开后，郭某3又将每处公房开发收钱数额、名义告知伍某，同时嘱咐伍某签协议的时候将时间往前填写，伍某表示同意。
次日，被告人夏红华按郭某3的安排和事先的约定，带伍某查看了两处直管公房，伍某仅选中“后坝街35号”直管公房开发，夏红华再次提出由伍某出100万元，协议签订后出60万元，余款开工之前全部付清，伍某表示同意。夏红华将此事向郭某3进行了汇报，郭某3表示赞同，同时还让夏红华推荐开发商开发城东“十三万”直管公房。当月的一天，夏红华找到开发商秦某(湖北鹏祥建设工程有限公司法人代表、湖北鹏吉房地产开发有限公司实际控制人)，声称其代表郭某3谈“十三万”直管公房事宜，经与其多次商谈并经秦某联系郭某3确认，秦进军最终同意出85万元接手开发“十三万”直管公房。郭某3从夏红华处得知两处直管公房的开发商已联系到位后，遂分别向城西房管所、城东房管所相关负责人员打招呼，要求他们配合夏红华及伍某、秦某做好协议的签订工作，并对拆迁还建比例按建筑占地面积1:2的比例还建、租户安置等内容作了具体安排。
2010年7月中、下旬，伍某、秦某妻子邱某分别代表各自公司与城西、城东房管所签订相关开发协议，确定开发直管公房，其中伍某按郭某3的要求，将协议签订时间提前至2010年4月9日，秦某妻子邱某将协议签订时间提前至2010年7月10日。
2010年7月中旬的一天下午，伍某在上庙口农行附近自己的车上送给被告人夏红华现金40万元。2010年12月23日，伍某在南洋酒店门口送给夏红华现金5万元。2011年1月31日伍某向夏红华建行账户汇款10万元。2012年1月17日，伍某先后2次共计向夏红华建行账户汇款10万元，并安排其亲属送给夏红华现金2万元。夏红华共计收受伍某67万元。
2010年7月底的一天，被告人夏红华以郭某3急用钱为由，到秦某公司拿钱，秦某经与郭某3联系确认后，答应转账到夏红华账户上。后经夏红华与郭某3商定，由夏红华找一信得过的人提供银行卡收受秦某转账的钱。2010年7月27日，秦某安排本公司财务人员向夏红华提供的“郭某1”农行银行卡上转账30万元。次日，秦某再次安排本公司财务人员向“郭某1”农行银行卡上转账30万元。2012年4月9日，秦某安排公司财务人员向夏红华提供的“郭某1”农行账户上转账10万元。2012年5月7日至2013年7月20日期间，秦某安排公司财务人员先后3次向郭某1农行账户上共计转账15万元。夏红华共计收受秦某85万元。
被告人夏红华收到伍某、秦某贿赂款152万后，先后交给郭某344万元，帮郭某3支付个人费用6万余元。夏红华用此款于2010年8月份购买丰田牌小型轿车一辆（车牌号为鄂Ｊ×××××，登记车主为夏春华，系夏红华哥哥），其余赃款被夏红华全部挥霍。
2017年2月8日，武穴市人民检察院在公安机关的配合下抓获被告人夏红华。夏红华到案后，如实交代办案单位已掌握的收受秦某贿赂的犯罪事实，并主动供述办案单位尚未掌握的收受伍某贿赂的犯罪事实。
案发后，办案机关武穴市人民检察院扣押鄂Ｊ×××××丰田小车一辆，经武穴市物价局价格认证中心鉴定，该车价值123126元（鉴定基准日为2017年2月8日）。
上述事实，被告人夏红华在开庭审理过程中亦无异议，且有证人伍某、秦某、郭某1、郭某2、刘某1、黄某、张某、饶某1、周某1、王某1、饶某2、陈某、周某2、周某3、徐某、文某1。刘某2、王某4、王某5、蒋某、汤某、胡某1、鄢尚鲁、唐某、王某3、何某、郭某3证言；武穴市房地产管理局工作证明；意向协议书、还建协议书、协议书、合同书、涉案房屋产藉证明、涉案直管公房开发的相关批复、请示、报告；银行交易明细流水、账证、夏红华领(收)条；武穴市委常委会会议纪要；黄冈市人民检察院司法鉴定中心黄检司鉴中心[2017]文某2字27号文件检验鉴定书；扣押财物清单、武穴市物价局价格认证中心武价认字[2017]063号价格认定书；武穴市人民检察院反贪污贿赂局归案经；被告人夏红华的供述和辩解等证据证实，足以认定。
原审人民法院认为，被告人夏红华与国家工作人员通谋，利用国家工作人员职务上的便利，多次收受他人巨额贿赂，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成受贿罪。关于辩护人辩称夏红华具有自首情节的意见。经查，武穴市纪委在执纪审查中发现夏红华与郭某3相互勾结、利用郭某3的职务便利，涉嫌收受秦某贿赂款75万元，遂于2017年2月8日将夏红华涉嫌犯罪问题移送武穴市人民检察院，当日，武穴市人民检察院商请武穴市公安局以夏红华涉毒为由将其传唤到案，在此过程中夏红华没有自动投案的情节，其行为不构成自首。但夏红华在归案后，能如实供述司法机关已经掌握的犯罪事实，同时又供述司法机关尚未掌握的其他同种罪行，是坦白，量刑时依法从轻处罚。本案是共同犯罪，在犯罪过程中郭某3提出犯意，与夏红华共同商议犯罪细节，共同收受他人贿赂，夏红华在共同犯罪中的作用和地位比郭某3轻，辩护人辩称夏红华在共同犯罪中作用和地位较次的意见，予以采纳，将在量刑时予以考虑。关于辩护人辩称夏红华已尽其所能退赃的意见。经查，夏红华将其保管的大部分贿赂予以挥霍，其在案发后除办案机关扣押的车辆外，没有主动退赃的行为，故此辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人夏红华犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；二、办案机关武穴市人民检察院扣押的车辆，由办案机关予以没收，上缴国库。其余赃款八十九万六千八百七十四元，责令被告人夏红华予以退赔，上缴国库。罚金及责令退赔款限本判决生效后一月内交纳。
上诉人（原审被告人）夏红华上诉诉称及其辩护人提出，夏红华是否是国家工作人员没有确定；夏红华没有与郭某3通谋收受他人贿赂；夏红华所收款是协调拆迁费用。夏红华不构成受贿罪。
经审理查明，二审查明的事实和证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，原审被告人夏红华在一审开庭审理过程中亦无异议。对一审认定的事实和证据本院予以确认。
关于上诉人夏红华提出的上诉理由，经查，本院予以确认的一审判决认定事实有以下证据证实。
一、书证
1、夏红华的身份证及户籍证明，证明其身份情况。
2、夏红华前科查询证明、归案经过，证实夏红华是根据办案需要，请公安禁毒大队协助传唤夏红华到案，夏红华到案后，先于郭某3交代犯罪事实。
3、武穴市城东房管所与伍某签订的原意向协议书及变更后的意向协议书、还建协议书、涉案房屋产籍证明、涉案直管公房开发的相关批复、请示、报告等相关手续；
4、武穴市城东房管所与秦某签订的原意向协议书及变更后的意向协议书、涉案房屋产籍证明、涉案直管公房开发的相关批复、请示、报告等相关手续。
5、夏红华的银行流水，证实：夏红华于2010年7月19日将39万元存入其尾号为8249的工商银行卡中，并于次日消费317800元用于买车；2010年9月2日，夏红华郭某1成的农行卡中转30万元至其尾号为8249的工商银行卡中；2012年1月17日伍某转账10万元（2笔5万元）至夏红华尾号为0609的建设银行卡中，2011年1月31日转账10万元至夏红华的建设银行卡中。
6、郭某3尾号为2349的建行卡银行流水，证实：夏红华2010年12月23日通过ATM存款2万元（2笔1万）至郭某3建行银行卡中。
7、湖北鹏吉、鹏祥公司（秦某）的账证（包括银行回执及夏红华所打的部分收条），证实：秦某向户名为郭某1尾号为7214的农行卡中转账共计85万元。分别为：2010年7月27日转账30万元、2010年7月28日转账30万元、2012年4月9日转账10万元、2012年5月7日转账5万元、2012年9月26日转账4万元、2013年7月20日转账6万元。
8、郭某1尾号为7214的农行卡的银行流水，证实：收到湖北鹏吉、鹏祥公司（秦某）转账共计85万元；2010年7月29日刷卡购买27162.00元黄金首饰；2010年9月2日转账30万元（4笔）至夏红华尾号为8249的工商银行卡中。
9、2010年7月18日武穴市委会议纪要，证明相关机构改革部调整配备情况。
二、证人证言：
1、证人伍某的证言证实：广济鑫城项目位于后坝街，有一部分直管公房，我想对此处进行开发，于是找了郭某3，2010年7月份的一天晚上，郭某3打电话约我在市委对面黄商超市门口见面，郭某3将夏红华介绍给我，让他明天带我去城东房管所和城西房管所看看两处的直管公房，并对我说让夏红华以拆迁协调的名义参与进来，每个项目出100万，协议签了的话先付60万元，其余的开工之前全部付清。还叮嘱我，签协议的时候把时间往前推一些。第二天上午，我和夏红华一起到城西所和城东所去看直管公房，我觉得城西所的位置好一些，再就是我原来也只是有开发城西所直管公房的想法，就只想开发城西所的直管公房。当时时任城西所所长郭某2陪同我和夏红华一起看的，郭某2提出我要接手的话要出8万元给之前承接这个项目的兰建刚，我同意了，并让夏红华打了8万元的欠条给兰建刚，后来我就将8万元现金给了兰建刚并把欠条收回。
因为郭某3在签协议之前对我说过“我马上要调走了，时间要提前”，而且城西所领导也知道这个事，所以我们签协议的时候就将时间提前到了2010年4月19日，这意味着这份协议是郭某3在任时期签订的，也是有效的。协议签好后，我按照约定付了钱，第一次是2010年7月的一天下午4点多。我在武穴市上庙口农行电话亭旁的车上交给了夏红华40万元现金，夏红华给我打了40万元的收条；第二次是2010年12月份的一天，在南洋酒店门口，夏红华称郭某3在武汉办事要钱用，我给了他5万元现金；第三次是2011年1月31日我通过建行给夏红华转账10万元；第四次是在2012年1月17日我分两次向夏红华建行卡中汇款共计10万元，并让王治强（我的小舅佬）从钟楼农行取了2万元现金。
由于拆迁工作难做，再加上规划红线图出来后只能做三层房，后来叶新鹏局长担任房产局局长后，对协议进行了修改，我的利润没有那么大了，就不愿意按照之前约定的给100万了。我以拆迁协调的名义一共给了夏红华67万元，夏红华只在郭某3的安排下，帮我联系了城西房管所，实际具体拆迁协调工作都是我自己公司安排人和城西房管所相关人员共同完成的。郭某3安排夏红华以拆迁协调的名义参与进来，就是想在我这里弄钱，拆迁协调只是个幌子而已。
2、证人郭某2的证言证实，2010年7月的一天，郭某3让我去他办公室找他，说城西公房的工程兰建刚搞不动，伍某的实力比较强，就交由伍某来做，城西公房的工程由夏红华去协调，叫我们配合好，给伍某的还建比例就按照建筑占地面积的1:2来实行，城西所协助伍某进行拆迁，我答应了。夏红华跟我一起陪伍某看过“工程楼”，没做什么其他的事情，因为郭某3跟我打过招呼，是局长安排的事，夏红华出不出面对这件事情没有影响，在整个拆迁还建协调等方面的工作夏红华没做什么事。签协议之前，因为兰建刚前期为这个项目用了一些费用，于是我出面协调，提出让伍某出8万元给兰建刚，伍某答应了。协议是在城西房管所的四楼会议室签订的，协议内容都是郭某3确定的，时间按照郭某3的安排提前了，因为郭某3找我的时候向我说过，他马上就要调离房产局了，如果写真实时间的话怕让人认为是他临时决定直管公房的拆迁还建事项。但这份协议在2013年左右，在时任局长叶新鹏的要求下按照建筑面积1:1重新签订了协议。
3、证人黄某、张某的证言证实：后坝街公房的拆迁协调工作是饶某1书记牵头负责的，还安排了黄某、张某、胡某2、陶某、吴某等人，另外还有开发商请的文某1、吕某等人参与过，没有看到过夏红华参与工程楼项目拆迁协调工作。
4、证人刘某1、饶某1、周某1的证言亦证实了上述内容，另证实：实际占用面积1:2置换是指平方部分的置换比例，过去的惯例也是这样。而这栋后坝街公房主楼和旁边的居民楼是一栋6层高和一栋3层高的楼房，按照市场开发一般的置换比例，一般是按照1:1.2或1:1.3的比例来置换的，当时在意向协议书上签字的时候，以为这只是平房部分的，就在上面签字了。
5、证人王某1、饶某3、陈某、周某2（均为租户）证言均证实：未看到夏红华参与后坝街工程的拆迁协调工作。
6、证人文某1的证言证实：拆迁协调工作主要是由伍某委派的人员和城西房管所的工作人员为主。当时我们是代表伍某的公司来参与协调的，我们这边除了我之外还有吕某、文明荒、周某4等四人。城西房管所那边参加拆迁协调的主要是黄某、张某、胡某2、陶某、吴某等五个人，另外，在拆迁遇到难度时，时任城西所支部书记的饶某1也会过来给租户做工作，夏红华从来没有参与过这个项目的拆迁工作。
7、证人刘某2的证言证实：2011年1月份的时候，夏红华对我说郭某3为了拉他一把，把城西房管所的直管公房的拆迁协调的事情交给他做了，现在伍某还欠他一部分拆迁协调款没有支付，想让我帮忙在中间调解一下，后来我就约了他们在金鼎茶楼见面希望伍某现付一部分余款，夏红华实际支付了多少我不清楚。2012年上半年的时候，我和伍某一次聊天时，伍某说夏红华根本就没有帮他参与城西房管所直管公房的拆迁协调工作，他还支付了几十万的拆迁协调款给夏红华。
8、证人王某2的证言证实：2012年1月份，快过年的一天，伍某给我了一张农行卡，叫我去银行取2万元现金出来给一个姓夏的人，并将他的电话号码发到我的手机上。随后我就到武穴城区钟楼农行的自动取款机取了2万元现金，之后打电话叫这个姓夏的人过来将钱交给了他，并跟他说这是伍某给他的，随后，我们双方就离开了。
9、证人秦某的证言证实：2010年上半年鹏吉公司在武穴市东新村搞房地产开发，当时夏红华找到我说，他是武穴市房产局原局长郭某3的徒弟，又是城东房管所的职工，他代表郭某3与我谈一笔生意，是城东房管所的“十三万”公租房拆迁还建工程一事。我说要是可以保证拆迁还建面积的比例为占地面积1:2的比例返还一二层新房面积，并保证合同签下来，我愿意出60万，最后经过讨价还价，确定为85万元。为了确定夏红华说话的真假，我还和郭某3通了电话，后来又找王某5确认后就开始着手签协议。
2010年7月我与城东房管所签订了拆迁协议后，按照夏红华提供的账户安排会计王某3向郭某1的账户转账6笔，共计85万元。其中分别为30万、30万、10万，5万，6万和4万元。鹏吉公司和鹏祥公司都是由我实际控制，以哪个公司的账号转账就记载哪个公司的账上。
夏红华在向我要钱的时候，就已经向我说明了，这钱是郭某3出面给我帮忙，给我这么优惠的条件，我应该给的好处。夏红华还说过郭某3不好出面，所以叫他代表郭某3来和我处理此事。后来拆迁协议作废，新的拆迁协议还建面积为建筑面积1:1的比例，实际新增还建面积500多平方米，对我来说这些条件难以接受，为此我还到招商局去找郭某3（这时郭某3已任武穴市招商局局长）。夏红华并没有参与公租房的拆迁，之所以以拆迁款的名义领款，是想规避风险，避免不必要的麻烦。
10、王某5的证言证实：2010年7月份左右，我所里的职工夏红华到我办公室找我，说郭局长让他来找我，说“十三万”公房还建工程他现在介绍个老板来做，叫“秦老五”，正名叫秦某。几天后，在郭某3的办公室，我当面问郭局长这件事，郭某3对我说，“是的，夏红华的事情你帮个忙，他也帮过我”。我说“要得，那我就跟秦老五把合同落实”。夏红华在城东房管所工作，但他一直没来上班，这个工作也不需要他来做。另外，拆迁施工全部由开发商发包给拆迁公司负责，与夏红华没有任何关系。
11、证人蒋某、汤某、胡某1的证言均证实：夏红华未参与城东“十三万”直管公房的协调拆迁工作。
12、证人唐某（租户）的证言证实：未看到夏红华参与城东“十三万”直管公房的拆迁协调工作。
13、证人王某3的证言证实：2010年7月至2013年7月，经鹏吉公司会计王某3的手，向郭某1的账户中转账共计85万元。
14、证人何某的证言证实：在做“十三万”的拆迁工作期间，以及后期城东房管所做协调期间，我都没有听说过夏红华这个人。
15、证人郭某1的证言证实：我曾借过一张农行的储蓄卡（卡号：62×××14）给夏红华，卡里余额不超过100元，几乎是一张空卡。2010年下半年某一天，夏红华来我单位武穴电大找我，说有一笔大额资金需要我本人到银行才能交易，夏红华说是转账取款30万元，但我没有看到现金，应该是转存另外账户。除了这30万元外，夏红华是如何使用这张卡里面的资金我不清楚。卡现在还在夏红华手上。
16、证人郭某3的证言证实：2010年7月份的一天，我得知市委常委会研究决定将我免去武穴市房产局局长职务，心里很不平衡。我想让夏红华代表我出面促成城东所和城西所两处直管公房的拆迁还建，让夏红华以拆迁协调费的名义在开发商那里要些好处费。夏红华答应了，之后夏红华与伍某谈好的是100万元，与秦某谈好的是85万元。同时我和城东、城西两个房管所的所长也打好招呼，叫他们积极配合伍某和秦某，并且就拆迁还建比例租户安置等细节做了交代。伍某最后给了夏红华67万元，秦某一共给了多少我不是很清楚，纪委领导查账后我得知秦某一共给了夏红华85万元。从2010年至今，我和夏红华没有结过账，但我跟夏红华要过钱。夏红华一共给了我44万元，另外夏红华从这152万元的余款中为我开支了6万元左右。具体情况是：2010年9月在我的办公室给了我30万元现金；2010年9月在我岳母家麻将馆门口给了我5万元现金；2010年11、12月在武汉汉口一家大酒店住宿，夏红华给了我2万元；2010年12月夏红华转了2万元到我的建行卡上；2012年1月分别在永宁商城门口给了我2万元现金、在沿江大道老农机局门口给了我3万元现金。
三、鉴定意见
1、黄冈市人民检察院司法鉴定中心黄检司鉴中心[2017]文某2字27号文件检验鉴定书，证明4份武穴市农业银行卡取款凭条（取款金额分别为3万元、9万元、9万元、9万元共计30万元）中“郭某1”签名字迹系夏红华所写。
2、武穴市物价局价格认证中心武价认字[2017]063号价格认定书，证明鄂Ｊ×××××丰田牌小型轿车在2017年2月8日的市场价格为人民币123126.00元。
四、被告人夏红华的供述和辩解：
供称，2010年7月份的一天晚上，郭某3打电话约我在市委对面黄商超市门口见面。见面后，郭某3告诉我说，刚刚市委领导开了会，会上确定他即将调离房产局局长的位置，星期一就要宣布。并说等会介绍个老板给我认识，让我代表他和这个老板一起做点事，搞点钱用。我就问他哪个老板？郭某3说是伍某。我说伍某我认识。郭某3便说，认识更好，叫我明天带伍某到城东所和城西所的直属公房看看，并说他已经和两个所长都打好招呼了，这两处直属公房要拆除重建。郭某3先是说让我和伍某一起合伙开发。我当时提出我没有钱，估计没有开发商愿意跟我合伙，要不我干脆不做，一个工地收100万，保底80万，签协议后先到位60万元。郭某3就说这样也可以，叫我去跟老板协商。郭某3叮嘱我，说他马上就要调走了，这件事情一定要抓紧。秦某是在伍某只同意做城西所后，由我向郭某3提出城东所给秦某做，郭某3同意了的。
因为城西所和城东所两处直管公房的开发，伍某给了我一共67万元、秦某给了85万元，两个人一共给了我152万元。我一共给了郭某344万元，另外为郭某3开支了6万元，其余的101万元都被我自己花掉了。伍某第一次给我的40万元现金我拿去买车了，我的丰田皇冠就是拿这笔钱买的。
我是以拆迁款的名义收取的钱财，但实际上我根本没有参与拆迁协调工作，这只是个幌子而已。我和郭某3就是以这个幌子为自己捞点好处，打收条收别人的钱总要有个由头。
综合以上事实和证据，夏红华提出的上诉理由与本院查明的事实和证据不符，本院不予采信。
本院认为：上诉人（原审被告人）夏红华与国家工作人员通谋，利用国家工作人员职务上的便利，多次收受他人巨额贿赂，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成受贿罪。夏红华提出不能确认其是国家工作人员，其行为不构成受贿罪的上诉意见与本案事实和法律规定不符，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张应利
审 判 员 张 庆
审 判 员 童 琨
二〇一八年三月二十九日
法官助理 李笑笑
书 记 员 熊韵文