山东省济宁市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁08行终349号
上诉人（原审原告）刘帅帅，男，1984年3月10日出生，汉族，住汶上县。
委托代理人张学忠，汶上县南站法律服务所法律工作者。
委托代理人崔凤菊，女，1965年11月23日出生，汉族，住汶上县。
被上诉人（原审被告）汶上县汶上镇人民政府，住所地：汶上县城西二环京港城附近。
法定代表人崔兆刚，镇长。
委托代理人王泽台，山东多赢律师事务所律师。
原审第三人刘仁成（系刘帅帅之父），男，1967年3月21日出生，汉族，现住汶上县。
上诉人刘帅帅因被上诉人汶上县汶上镇人民政府不履行房屋拆迁补偿安置法定职责一案，不服嘉祥县人民法院（2016）鲁0829行初167号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，原告刘帅帅为第三人刘仁成之子，该二人在2009年之前属同一家庭户，户主为第三人刘仁成。1988年辛王庄村第十生产组分配给该户280.44㎡的一处空闲宅基地。2009年10月23日原告与第三人分户，并于同年10月26日与其父母及弟弟刘振国签订了分家析产协议，协议约定，原家庭所有的两处宅基，一处有正房四间，一处为涉案280.44㎡的空闲宅基地，每处宅基地的使用权均由原告及其弟弟刘振国平分。2010年11月8日，汶上县东和园社区建设领导小组制定了汶东建[2010]1号《汶上县东和园社区建设拆迁改造补偿安置办法》，确定辛王庄社区属东和园社区建设拆迁改造的范围；并规定，对应当建房并已经村委会安排的空闲宅基地，经村委会统计公示无异议的给予400元/㎡土地补偿，且只允许选择一套回迁房。2016年3月5日，被告汶上镇政府制定了《关于辛王庄社区空闲宅基地的处理意见》，针对空闲宅基地的处理程序，该《意见》规定，对该社区未建房的空闲宅基地，由社区居委、组对每户信息、来源、面积、四邻关系进行核实、公示，并将落实认定情况上报被告。被告对上报情况研究处理意见，并制定土地面积、补偿金额报告单，并根据报告单分别与各户签订安置补偿协议。针对户型选择原则，该《意见》规定，凡空闲宅基地面积大于100㎡小于135㎡的，只能选择70㎡安置房，凡是土地面积在136㎡至155㎡之间的，可在70㎡和90㎡户型中任选一套，凡是面积大于155㎡的，可在70㎡、90㎡、120㎡三种户型中任选一套，不允许选择第二套。辛王庄社区居委会依据上述《意见》规定的程序进行核实后，认定原告与其母亲崔凤菊、弟弟刘振国及第三人为同一回迁“标准户”，第三人为该“标准户”的户主，该“标准户”空闲宅基地面积为280.44㎡，并于2016年2月4日-2016年2月14日对上述认定情况予以公示。2016年3月15日，被告与第三人针对该280.44的空闲宅基地，签订了编号为054的《汶上县东和园社区房屋拆迁补偿安置协议》，约定第三人选择小高层住宅楼，户型为120㎡，其中享受回迁价格面积120㎡。2016年4月19日，第三人根据上述《协议》进行了选房，所选住宅楼为17号楼1单元14楼西户。面积为123.16㎡，储藏室1-112号，面积10.62㎡。另查明，2016年4月5日，被告在组织工作人员签订辛王庄社区空闲宅基地安置补偿协议过程中，作出了《关于辛王庄社区空闲宅基地情况的公告》，《公告》所附空闲宅基地名单显示第三人的空闲宅基地面积为280.44㎡。原告分别于2016年3月份、4月份，先后通过其所在村委会及由其本人向被告提出申请，认为原告与其父母及弟弟分户，要求被告对原告依分家析产取得的140.22㎡空闲宅基地，依据其制定的相关政策给予原告安置补偿90㎡的一套回迁楼，被告均予以当场拒绝。
原审法院认为，依据汶上县东和园社区建设领导小组制定的汶东建[2010]1号《汶上县东和园社区建设拆迁改造补偿安置办法》的规定，对应当建房并已经村委会安排的空闲宅基地，经村委会统计公示无异议的给予400元/㎡土地补偿，且只允许选择一套回迁房。《汶上镇人民政府关于辛王庄社区空闲宅基地的处理意见》规定，对未建房的空闲宅基地，由社区居委、组对每户信息、来源、面积、四邻关系进行核实、公示。该《意见》同时根据空闲宅基地不同的面积，对可选回迁房的户型作出了规定。本案中，原告所在的辛王庄社区居委会，并未将原告主张的140.22㎡空闲宅基地认定为已安排给原告的一处宅基。该140.22㎡的空闲地系辛王庄社区居委会认定的一处空闲宅基地的一部分。因此，原告主张其140.22㎡空闲宅基被拆迁改造，被告应按照上述规定给予其安置补偿，缺乏事实根据。根据《山东省实施办法》第四十五条的规定，农村村民建住宅，由本人提出用地申请，经村民会议或者农村集体经济组织全体成员讨论同意，乡（镇）人民政府审查，报县级人民政府土地行政主管部门审核，由同级人民政府批准。其中，占用农用地的，依照土地管理法第四十四条的规定办理农用地转用审批手续。本案中，原告主张因分家析产取得了原家庭一处空闲宅基地中的140.22㎡宅基地的使用权，但其分家协议仅对协议的当事人具有约束力，其并未提供证据证明已履行了上述法律规定的宅基地使用权审批程序。故原告以此向被告主张该部分宅基地的安置补偿，无法律依据。综上，原告要求被告针对其主张的140.22㎡空闲宅基地履行安置补偿的法定职责，理由不能成立。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告刘帅帅的诉讼请求。案件受理费50元由原告刘帅帅负担。
刘帅帅不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院依据1999年8月2日施行的《山东省实施办法》认为上诉人应对140.22㎡宅基的取得进行申请，属认定事实及适用法律错误。280.44㎡宅基的取得合法，上诉人取得的140.22㎡来源于分家析产，亦应属于合法取得。原审法院将“家庭分家析产分割宅基地”与“通过申请原始取得宅基使用权”两个不同的事实混为一谈，属于偷换概念，进而导致认定事实错误。原审法院适用1999年的规定否定上诉人取得宅基的合法性，等于直接否定1988年取得280.44㎡宅基的合法性，违反了法不溯及既往原则，适用法律错误。上诉人对140.22㎡宅基地享有合法使用权，应在拆迁中得到补偿。请求法院撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人汶上县汶上镇人民政府辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人刘仁成述称，第三人与上诉人虽为父子，但二人已经分户，属不同的被拆迁户。被上诉人对第三人进行的拆迁安置补偿并不能视为对上诉人进行了安置补偿。按照被上诉人适用的拆迁安置政策，上诉人名下的空闲宅基地被拆迁改造，应获得相应的安置补偿。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人汶上县汶上镇人民政府作出的涉案拆迁安置补偿政策规定，对应当建房并已经村委会安排的空闲宅基地，经村委会统计公示无异议的给予400元/㎡土地补偿，且只允许选择一套回迁房。本案所涉宅基是1988年经原审第三人申请后，村委会分配给原审第三人刘仁成一户的一处宅基（面积为280.44㎡），原审第三人一户在该次宅基分配中并未取得两处宅基。上述一处宅基通过村委公示后，原审第三人亦根据上述宅基的面积，选定了符合《汶上镇人民政府关于辛王庄社区空闲宅基地的处理意见》的回迁房房屋并签订拆迁补偿安置协议。上诉人所主张的140.22㎡空闲宅基实际系村委会分配给原审第三人一户的上述一处空闲宅基的一部分，上诉人并未根据相关法律、法规申请属于自己一户单独使用的宅基，上诉人主张的其140.22㎡空闲宅基被拆迁改造，被上诉人应按照拆迁政策规定给予其安置补偿，缺乏事实根据。上诉人家庭的分家协议仅对协议的当事人具有约束力，现协议中的空闲宅基已被拆迁安置为回迁房屋，协议当事人可对回迁房屋主张相关权利。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘帅帅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 玲
审 判 员 王建春
代理审判员 惠 慧
二〇一六年十一月三日
书 记 员 李 瑞