新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 裁 定 书
（2016）新40民申263号
再审申请人（原审被告、反诉原告、二审上诉人）：陕西千禧矿山工程有限责任公司。
法定代表人：王义平，该公司经理。
被申请人（原审原告、反诉被告、二审上诉人）：和布克赛尔县东恒能源有限责任公司。
法定代表人：路怀东，该公司董事长。
原审被告：张学均。
再审申请人陕西千禧矿山工程有限责任公司（以下简称千禧公司）因与被申请人和布克赛尔县东恒能源有限责任公司（以下简称东恒公司）、原审被告张学均建设工程施工合同纠纷一案。对塔城地区中级人民法院（2015）塔民二终字第141号民事判决书提出申诉。本院依法组成合议庭审查，现已审查终结。
再审申请人千禧公司申请再审称：1.撤销(2015)塔民二终字第141号民事判决书第一项中对(2014)和民二初字第12号民事判决书第四项和第五项的维持；2.撤销(2015)塔民二终字第14l号民事判决书第三项；支持申请人在原审及重审程序中要求的2012年7月15日-2013年1月15日，180天，自2013年8月26日一2013年lO月15日，50天，自2013年10月16日至2013年11月27日41天，共271天的误工费256．908万元；自2013年2月26日-2013年8月25日(2013年1月16日-2013年2月17日春节放假，同时减去正式施工8天)，共整改巷道963米，180天的劳务整改费149万元；自2012年7月15日至2013年10月15日，每人每天20元，54万元工人伙食费；25.8万元路费；109620元培训费；购买火工品费用、运费、保安费89303．52元；可得利益损失139.7万元；办公费、项目部管理人员的工资、律师差旅费、签约考察费用194.039万元等诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由被申诉人承担。事实与理由：一、(2015)塔民二终字第141号民事判决书认定的基本事实缺乏证据证明。(一)此案历经发回重审到重审二审判决，二年多的时间，申请人在无数次的强调一个基本事实：申请人没有任何违约行为，一审判决、重审判决均认定东恒公司对合同不能履行承担主要责任，二审判决已经认定《井巷工程承包意向协议书》(以下简称”协议书”)和《井巷工程承包施工合同书》(以下简称”合同书”)均是合法有效，指向同一个井巷工程，协议书的不能履行同样是因为被申请人东恒公司无安全生产许可证，而煤炭监管部门的处理决定中涉及千禧公司的问题，所谓持证人员不足不符合实际，其他问题无非就是挡车器不灵活，上点油就解决了；型号不一致，换成一致的也容易等等，上述问题也均是因为东恒管理不善、矿长、总工缺岗、无安全生产许可证导致千禧公司无法正常施工所致。挡车器不灵活、备用机器型号不一致需要申请人承担40％的违约责任?这种法官的自由裁量权严重背离了公平公正的原则，显失公平，且欠缺事实依据及法律依据。因此，二审法院自由裁量判决合同不能履行的责任比例，东恒公司承担60％，千禧公司承担40％是严重错误的。(二)(2015)塔民二终字第141号民事判决从2013年5月22日计算误工期限显属认定事实错误。被申请人并非从2013年5月22日才没有取得安全生产许可证，申请人也并非从2013年5月22日才开始误工。二审判决已经认定2012年7月的《井巷工程承包意向协议书》是张学均代表公司履行职务的行为，与2013年5月22日签订的《井巷工程承包施工合同书》均是双方真实意思表示，是合法有效的。协议书与合同书约定的权利义务内容是完全一致的，2013年5月22日，双方约定：合同书取代协议书。同理，四个审级的庭审均查明，千禧公司自2012年7月进驻施工现场就开始正式履行意向书约定的义务，培训员工，准备施工；员工很快培训完毕，施工却无法及时进行，原因就是东恒公司违约无安全生产许可证，此时，2012年7月份，因被申请人东恒公司的违约，误工已经确实存在。所以判决从2013年5月22日计算误工期，显然与其认定意向书合法有效互相矛盾。判决应该支持申请人从原审一审就主张的合理诉求，从2012年7月中旬开始计算误工期。(三)培训费109620都有合理依据，虽然没有发票，但培训机构已经出具证明说明了培训的种类、人数、次数，综合数额是客观的，并非如二审判决所说”不足以证明培训费的具体数额”，每次培训的工种是确定的，收费标准也是确定的，是培训机构不能重复出具发票，并非申请人没有实际支出。(四)整改费是与误工费完全不同的索赔项目，也不可能存在重审二审判决所谓的”重复计算”问题。整改是应被申请人东恒公司的要求进行的，由被申请人东恒公司的申请整改报告为证，但整改的内容是在协议书及合同书约定内容之外，是申请人与被申请人之间新的约定，申请人花费了时间为其整改，被申请人必须支付相应的对价，否则依然是违约。(五)工人伙食费重审二审判决只支持4个月，更是荒谬。工人从2012年7月份就入场了，然后因东恒公司无安全生产许可证一直误工，东恒公司又不允许干禧公司解散工人，难道工人可以不吃不喝等到2013年5月22日?所以公正的判决应该是支持申请人从原审一审就主张的合理诉求，从2012年7月中旬开始计算工人伙食费。(六)工人往返路费认定错误。同样，工人是从2012年7月份就入场，不是从2013年5月22日入场，中间有春节，从法律、人情、伦理都应该安排工人回家过年，必须要往返工地与内地一次。（七）可得利益损失是合法存在的，《合同法》明确规定，即使双方都担可得利益的损失比例，概不支持，明显错误。可得利益损失与被申请人东恒公司的损失鉴定申请法律基础根本不同，东恒公司如果存在损失也是因东恒公司自身违约行为造成的，而非千禧公司导致，否则《合同法》也不需要设置履行抗辩权这一权利类型了。(八)管理费用、管理人员、律师差旅费均有相应的证据，至少律师的往返机票、车票、住宿等差旅费是少不了的。虽然没有合同约定，但是有法律明确规定，是申请人的实际支出，已经构成申请人的实际损失。(九)鉴定费的承担比例同样严重错误。没有被申请人的根本违约行为，申请人需要花费大额鉴定费吗?显然不需要，鉴定费也构成了申请人的实际损失。(十)火工品、运费、保安费并没有全部用完，而是有相当大一部分因被申请人无安全生产许可证被销毁，也构成了申请人的实际损失，并且这种损失是因为被申请人东恒公司违约无安全生产许可证造成的。二、(2015)塔民二终字第141号民事判决书适用法律错误，该适用的法律不适用，适用的法律又没有得到贯彻，曲解了《合同法》的立法本意。和原审一审及重审一审判决一样，重审二审判决书没有明确作出判决的实体法律依据。如果明确了，重审二审判决不会从2013年5月22日才开始计算申请人的实际损失，并拒绝支持申请人的合法的、合理的可得利益损失。《合同法》第一百一十三条规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《合同法》第二百八十四条规定”因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”重审二审判决再次规避。三、(2015)塔民二终字第141号民事判决书直接撤销(2014)和民二初字第12号民事判决书第六项，程序不规范，欠缺法律依据。(2014)和民二初字第12号民事判决书并没有第六项内容，虽然从诉讼请求中可以知道遗漏了”解除合同”的诉讼请求，且在(2014)和民二初字第12号民事判决书正文中也提到了解除合同，但是在五项判决项中并没有，因此正确的做法应该是先由重审一审法院出具裁定书，以裁定的方式补正原判决书中的失误，增加一项判决内容，而不应该由重审二审法院直接确认原审判决没有的内容。
本院审查认可二审法院查明的事实。
本院审查认为，本案二审判决以东恒公司是造成合同不能继续履行的主要原因，承担60%的责任，千禧公司承担40%的责任，已体现主次区别，并进行相应改判，并无错误。再审申请人陕西千禧矿山工程有限责任公司的申诉不能成立。再审申请人陕西千禧矿山工程有限责任公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：
驳回再审申请人陕西千禧矿山工程有限责任公司的再审申请。
审判长 张全兴
审判员 吾斯曼
审判员 仝新山
二〇一六年七月十一日
书记员 徐国涛