贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔03民终1488号上诉人（原审被告）：秦礼华，男，1971年10月10日出生，汉族，贵州省湄潭县人，住湄潭县。委托诉讼代理人：王美德，贵州名城（湄潭）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川广安智丰建设工程有限公司，住所地：广安市金安大道二段208号市招办三楼。统一社会信用代码：91511600MA62B1F75A。法定代表人：段治斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘明清，四川爱众律师事务所律师。上诉人（原审原告）：古良强，男，1964年10月5日出生，汉族，贵州省遵义县人，住遵义县。委托诉讼代理人：谢金良，贵州名城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湄潭县永泰农电发展有限责任公司，住所地：贵州省遵义市湄潭县湄江镇迎湄西路36-1楼。统一社会信用代码：915203287457178707M。法定代表人：陆翔，该公司董事长。上诉人秦礼华、四川广安智丰建设工程有限公司（以下简称智丰公司）、古良强因与被上诉人湄潭县永泰农电发展有限责任公司（以下简称永泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2016）黔0328民初932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。秦礼华上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：一、一审认定事实不清。上诉人在一审提交了已支付3007077.90元的证据，一审对关键证据没有认定。古良强在施工过程中对领取的设备、材料疏于管理，导致大量丢失，给上诉人造成经济损失299629.20元，应当在结算时予以扣除。二、一审适用法律错误。一审未依据《合同法》第九十七条的规定，对古良强给上诉人造成的损失予以扣除。智丰公司上诉请求：撤销原判第二项，改判由永泰公司承担连带清偿责任，一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决智丰公司承担责任属事实不清，证据不足。1.秦礼华以智丰公司名义对外签订的合同不具备成立要件，智丰公司电业二十处不具备对外签订合同的资格，电业二十处或原负责人黄某均没有再授权他人从事民事活动的资格，故秦礼华无权代表智丰公司或电业二十处，其加盖电业二十处印章的行为不属于上诉人的行为。秦礼华与永泰公司签订合同的乙方为智丰公司，而盖章处为智丰公司电业二十处，两个主体明显不一致，永泰公司应当知道电业二十处不具备对外签订合同的权限，其主观有过错。同时，秦礼华与古良强签订合同的甲方落款为智丰公司，而盖章处为智丰公司电业二十处，古良强没有审核秦礼华的代表资格，也存在过错。根据合同约定，古良强应当交纳保证金，但其没有提供交纳保证金的证据，且古良强没有出示智丰公司向其付款的凭证，其要求智丰公司承担责任的证据不足。2.一审未采纳对印章的鉴定结论不当。经鉴定，古良强所持合同的印章与样章不一致，且原电业二十处负责人黄某出庭作证，能够证实电业二十处没有出借印章给秦礼华签订合同，故电业二十处未授权秦礼华代表电业二十处与永泰公司签订合同，也未与古良强签订合同，上诉人不应对秦礼华欠古良强的债务承担连带责任。3.一审认定秦礼华挂靠智丰公司对外承接工程和分包缺乏证据。黄某称没有许可秦礼华挂靠智丰公司，秦礼华也未提交交纳挂靠费的证据，本案没有证据证明秦礼华挂靠智丰公司承接工程。4.永泰公司在庭审中自认将工程款全部拨付秦礼华，与智丰公司无关，其在第二次庭审中自认分包主体为秦礼华，而非智丰公司。二、一审推定秦礼华挂靠智丰公司错误。如果智丰公司确与永泰公司签订转包合同，智丰公司将工程分包给古良强，则古良强退场后，应由智丰公司再找第三方完成剩余工程，而事实上永泰公司在未通知智丰公司的情况下，自行将剩余工程转包给湖南的公司，因此，永泰公司对智丰公司未与其发生合同关系是知晓的。同时，古良强与秦礼华的合同履行期间，智丰公司注销了电业二十处，如果电业二十处许可秦礼华使用智丰公司资质，则应当在挂靠工程完成后再注销。三、永泰公司应当对秦礼华与古良强的债务承担连带责任。永泰公司明知合同主体为智丰公司，但许可秦礼华使用电业二十处的印章签订合同，未审核秦礼华代理人身份，具有过错。同时，永泰公司自认将工程款支付给秦礼华，在古良强未完全履行合同的情况下，又将工程发包给湖南的公司。永泰公司是本案工程的承包人和发包人，古良强与名义上的智丰公司签订的合同无效，古良强作为实际施工人可向发包人永泰公司主张权利。四、本案涉嫌伪造印章，应当先刑后民，移送公安机关立案侦查。古良强上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求，本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：原审认定上诉人完成线路改造171公里及安装变压器32台错误，上诉人完成线路改造173.95公里，安装变压器35台。原审认定秦礼华支付上诉人3007077.90元错误，秦礼华只支付了2350740元。永泰公司应当承担责任。被上诉人永泰公司未作答辩。古良强向一审法院起诉请求：1、请求判令三被告立即支付原告工程款832860元及按同期银行贷款利率支付自2014年8月1日起至款项付清之日止的利息；2、本案诉讼费由三被告负担。一审法院认定事实：被告秦礼华于2013年6月20日以被告智丰公司委托代理人的名义与被告永泰公司签订《工程承包合同》，约定将位于茅坪镇、石莲镇的农村电网改造工程承包给被告智丰公司承建，工程承包方式为包工不包料，工程价款为每公里线路20000元，变压器安装每台30**元。后被告秦礼华于2013年7月17日以被告智丰公司委托代理人的名义与原告古良强签订《工程分包合同》，约定：1、工程内容：10KV石太线及以下配网工程、10KV石解线及以下配网工程、10KV石九线及以下配网工程、10KV石白线及以下配网工程；10KV高新线及以下配网工程；2、承包方式：包工不包料；3、工程价款：每公里线路为18000元（含拉线制作、下户更换、材料运输），安装变压器每台15**元（不含林木、青苗补偿、自购材料和占地费用）；4、工程款支付方式及结算：原告在开工前交纳保证金20000元，开工后10日内返还。工程款按每月进度总额的80％拨付，余款待工程竣工验收合格后一次性付清。合同签订后，原告组织工人进行了施工，其完成的线路为170余公里，安装变压器32台。工程完工经验收合格后，被告永泰公司按合同约定将工程款通过银行转账方式支付至智丰公司电业二十处之账户。原告古良强与被告秦礼华在结算工程价款时，双方对工程量及预付的工程款产生争议。在本案审理过程中，被告智丰公司对被告秦礼华在与被告永泰公司及原告古良强签订合同时所使用的印章提出签订申请，经一审法院委托，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2016]鉴字第3066号鉴定意见书，鉴定意见为:1、时间为“2013年7月17日”的《工程分包合同》第五页上的“四川广安智丰建设工程有限公司电业二十处”红色印文与供检的同名样本印文不是同一枚印章所盖；2、时间为“2013年6月20日”的《工程承包合同》第五页上的“四川广安智丰建设工程有限公司电业二十处”复印印文与供检的同名样本印文源自不同枚印章所留。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、被告秦礼华与被告智丰公司之间的法律关系；二、原告古良强完成工程的工程价款；三、被告秦礼华已付工程款金额。对被告秦礼华与被告智丰公司之间的法律关系问题，被告秦礼华借用被告智丰公司之资质，以电业二十处的名义从被告永泰公司处承建工程，因电业二十处无独立法人资格，其对外所产生的权利义务应由被告智丰公司承担，故被告秦礼华与被告智丰公司构成了挂靠合同关系。被告智丰公司辩称其未承建涉案工程，与本案其余原被告之间无任何合同关系，被告秦礼华签订合同所使用的电业二十处的印章系伪造，同时被告秦礼华无公司授权，不能仅凭伪造的印章便认定其是代表被告智丰公司的行为。虽然依据鉴定意见，被告秦礼华与被告永泰公司及原告古良强签订的合同所使用的印章确与被告智丰公司提供的样本不一致，因被告智丰公司未举证证明其印章具有唯一性，不能以此确定被告秦礼华所使用的印章系伪造。同时结合资金往来的情况，被告永泰公司将工程款支付给电业二十处，表明被告智丰公司知道被告秦礼华借用其资质的行为，故对智丰公司的辩称理由不予采纳。对原告古良强完成工程的工程款问题，原告古良强与被告秦礼华对于完成的工程量产生争议，原告主张完成的线路为173.95公里、安装变压器35台，被告秦礼华在庭审中陈述其完成的线路与实际相差2-3公里，安装变压器数额不符，结合被告秦礼华自认的事实，确认原告完成线路改造为171公里。对于原告安装变压器的数量，结合合同约定及原告提交的《验收资料》，其安装变压器的数量为32台。按照双方签订的《工程分包合同》对单价的约定，其工程价款应为3126000元（171公里×18000元／公里+1500元／台×32台）。对于被告秦礼华已支付的工程款金额问题，原告古良强认可被告已支付的金额为2350740元，被告秦礼华提供票据主张已付款金额为3007077.90元，经庭审质证，原告古良强对其本人签字部分金额予以认可，其余票据不予认可。经审查，被告秦礼华提供的票据中，原告古良强签字部分载明的金额仅为1453000元，其余部分票据，除被告秦礼华自行制作的《五标材料差补统计表》及遵义振华电力有限公司出具的《证明》两份证据不符合证据的“三性”特征，不予认定外，其余证据证明的内容均是被告秦礼华为原告古良强承建工程支付的工程款及民工工资，虽然该部分证据未经原告签字认可，但结合一审法院在处理涉及原告古良强在承建该工程中产生的一系列劳务合同纠纷案件的情况，被告秦礼华支付上述费用具有客观原因（农民工集体到县人民政府、湄潭县供电局讨薪），故对上述两份证据不予认定外，其余证据予以认定。被告秦礼华已支付的金额为2826370.80元（3007077.90元-180707.10元）。综上所述，被告秦礼华借用被告智丰公司之资质，与无施工资质的原告签订的《工程分包合同》违反了法律的相关规定，应属无效合同。但对原告完成工程的价款，应依照无效合同有效处理的原则进行结算，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，原告古良强作为实际施工人，其完成的工程已经验收合格，合同相对方应依照合同约定将工程价款支付给原告，现被告秦礼华欠付原告古良强的工程款金额为299629.20元（3126000元-2826370.80元）。同时被告智丰公司作为被挂靠企业，对挂靠人的对外债务应承担连带清偿责任。对原告要求被告永泰公司承担连带清偿责任的主张，因被告永泰公司作为工程的发包方，已履行了支付工程款的义务，其不存在欠付工程款的情形，故原告此项主张于法无据，不予支持。对原告要求按中国人民银行公布的同期同类贷款利息支付自2014年8月1日起至款项支付完毕之日的利息的主张，因原告未提供证据证明其承建工程的交付时间及验收时间，故利息的计算时间应从原告起诉之日开始计算，即2016年3月17日。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限被告秦礼华于本判决生效后三十日内一次性给付原告古良强工程款299629.20元及按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付自2016年3月17日起至款项付清之日止的利息；二、被告四川广安智丰建设工程有限公司对本判决第一项之债务承担连带清偿责任；三、驳回原告古良强的其余诉讼请求。案件受理费12128元，减半收取6064元，由原告古良强负担3170元，由被告秦礼华、四川广安智丰建设工程有限公司负担2894元。鉴定费7640元，由被告四川广安智丰建设工程有限公司负担。二审中，秦礼华提交了古良强施工期间其工人在永泰公司的部分领料单、退料单及自行制作的汇总表，用以证明古良强的工人领取的材料多于实际使用的材料，但古良强的工人没有退还多余材料。其余当事人没有提交新证据。古良强质证认为，双方合同约定包工不包料，古良强只负责劳务，不包括材料保管，材料的领取及保管由秦礼华负责，对证据不予认可。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，一审庭审中，证人黄某（智丰公司电业二十处原负责人）称：“智丰公司没有授权电业二十处与永泰公司签订合同，公司没有授权给我出具授权委托书给秦礼华。我晓得秦礼华与永泰公司之间有合同，不知道其是以电业二十处的名义签订的。我清楚永泰公司通过电业二十处支付款项，是基于朋友关系让秦礼华的账通过电业二十处的”。本院认为，本案二审争议焦点为：1、秦礼华尚欠工程款金额；2、智丰公司应否承担责任；3、永泰公司应否承担责任；4、本案是否适用先刑后民原则；5、秦礼华提出的古良强施工期间其工人多领取材料未归还应如何处理。关于秦礼华尚欠工程款金额的问题。古良强主张已完成线路改造173.95公里、安装变压器35台，但其没有提供充分证据证明，因秦礼华在一审中认可古良强完成的线路与实际相差2-3公里，安装变压器32台，故一审结合本案实际情况确定古良强完成线路改造171公里、安装变压器32台，工程价款为3126000元较为公平合理。对于秦礼华已支付的工程款金额，古良强只认可2350740元，而秦礼华在一审中提供相关证据主张已支付3007077.90元，尽管部分付款凭据未经古良强签字确认，但考虑古良强施工过程中因拖欠民工工资等产生一系列纠纷，秦礼华代为付款的事实客观存在，且古良强没有提供证据推翻秦礼华代其支付工人工资、工程款的事实，故一审法院结合实际情况确认秦礼华已支付金额为2826370.80元并无不当。因此，一审认定秦礼华尚欠工程款金额为299629.20元正确，古良强的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于智丰公司应否承担责任的问题。尽管一审鉴定确认秦礼华与永泰公司及古良强签订的合同所使用的电业二十处印章与智丰公司提供的样本不一致，但智丰公司申请出庭的证人黄某（智丰公司电业二十处原负责人）证实，其同意秦礼华的款项经过电业二十处的银行账户转账，并知晓秦礼华与永泰公司之间的合同，故应视为秦礼华以智丰公司名义承接工程是经黄某默许。即便黄某作为电业二十处负责人无权授权秦礼华以二十处名义承接工程，但智丰公司没有证据证明永泰公司及古良强知晓，且工程款通过电业二十处的账户收款和拨付，古良强、永泰公司有理由相信秦礼华有权代表智丰公司，因此秦礼华代表智丰公司签订合同的行为构成表见代理，智丰公司应承担相应责任。智丰公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于永泰公司应否承担责任的问题。因永泰公司将工程转包给秦礼华（秦礼华以智丰公司电业二十处名义承包），与古良强没有合同关系，且古良强、智丰公司没有证据证明永泰公司欠付工程款，故古良强、智丰公司要求永泰公司承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于本案是否适用先刑后民原则的问题。如前所述，因秦礼华将工程转包给古良强后，本案工程已实际施工，秦礼华签订合同所使用的电业二十处印章是否系伪造对本案审理不产生实际影响，且现有证据不足以证明本案合同涉及刑事案件，故本案不适用先刑后民原则。智丰公司该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于秦礼华提出的古良强施工期间其工人多领取材料未归还的问题。因秦礼华在一审中没有提出古良强多领取材料的问题，也未提出要求赔偿的反诉，仅是要求扣除其代为支付的民工工资，且秦礼华二审所提交证据在一审庭审前已经存在，不属于新的证据，故二审对此不作评判，秦礼华可另案主张权利。综上所述，秦礼华、智丰公司及古良强的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36384元，由上诉人秦礼华、智丰公司及古良强各自负担12128元。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 康 龙审判员 胡晓波二〇一七年三月二十二日书记员 金 鑫