云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云26民终383号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司文山州分公司，住所地：文山市新闻一路1号。
负责人：陆正兵，公司经理。
被上诉人（原审原告）：阚安顺，男，汉族，1968年6月21日生，云南省广南县人，现住广南县。
被上诉人（原审被告）：阚忠元，男，汉族，1990年2月13日生，云南省广南县人，现住广南县。
被上诉人（原审被告）：文山天宇汽车经贸有限公司，住所地：文山市开化北路164号。
法定代表人：马雷华。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司文山州分公司（以下简称文山财保公司）与被上诉人阚安顺、阚忠元、文山天宇汽车经贸有限公司（以下简称天宇公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服文山市人民法院（2016）云2601民初4225号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年3月23日立案后，依法组成合议庭，由于本案事实清楚，本院不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
文山财保公司上诉请求：撤销一审判决，并依法作出公平公正的判决。由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。中国保监会成立于1998年11月18日，是国务院直属事业单位。根据国务院授权履行行政管理职能，依照法律、法规统一监督管理全国保险市场，维护保险业的合法、稳健运行。其主要职责第四项为:“审批关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率，对其他保险险种的保险条款和保险费率实施备案管理。”中国保监会保监发（2012）16号《关于加强机动车辆商业保险条款费率管理的通知》要求:“保险公司拟订的商业车险条款费率应当报保监会批准。保险公司应当严格执行经保监会批准的商业车险条款和费率。”而《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》就是依照该文件要求报中国保监会批准（编号:AOlHOlZO1090923）的保险条款。对经保监会审批的保险险种的保险条款，由于这类条款带有一定的行政色彩，即使是保险人也不能对这类条款作出变更，因此，在适用这类条款时，保险人与被保险人或受益人均处于同一地位，故应当认定合同免责条款的合法性。人民法院应当重视行业惯例规则。二、保险人在订立保险合同时已经履行了对免责条款的明确说明义务。由于本案保险公司承保车辆的保险合同系单位之间签定，订立保险合同时保险人已就合同免责条款进行了明确说明，投保单位认可并在《投保单》及《中国人民财产保险股份有限公司投保申明》上盖章同意。投保人的《投保申明》已认可我公司对相关条款所作的解释。三、保险合同约定的免责条款不属于《合同法》规定的无效免责条款。《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》责任免除第五条“被保险机动车造成下列人身伤亡或财产损失，不论在法律上是否应当由被保险人承担赔偿责任，保险人均不负责赔偿；……(二)被保险机动车本车驾驶人及其家庭成员的人身伤亡、所有或代管的财产的损失；……”《合同法》第五十三条：合同中的下列免责条款无效:(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。四、上诉人对第三者责任保险免责有法可依。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险“）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任:（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿;（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;……”五、依法保护上诉人的权益同等重要。由于我国《保险法》的规定过于原则，缺乏实际操作性，加上法院的一些审判人员对《保险法》和相关的业务知识比较生疏，不能很好地处理保险合同与其它商事合同之间的共性和个性的关系，用普通民商事案件的审理思维对待保险纠纷案件，使保险合同的审理不够规范。一些法官片面强调“保护弱势群体”，对保险公司的要求过于苛刻，导致了法律适用错误，审判结果大相径庭等问题，损害了保险人的利益，同时也损害了其他被保险人的利益。《合同法解释(二)》第六条:提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。六、将被保险机动车本车驾驶人及其家庭成员的人身伤亡列入免责条款是国际商事保险合同共性规则，也是保险人合理确定保险费率的重要依据。保险合同是一种商事合同，而保险人从事的是以风险保障为目的的经营活动，保险人所主张的免责通常与其自身过错无关，而与保险人控制风险有关，简言之，保险合同的免责条款是一种风险控制事项。首先，从免责条款的属性看，保险人制订免责条款的本质是约定风险排除事项，因保险人不可能对所有风险事项给予保障。其次，是从免责条款与保险责任条款之间的关系看，保险责任条款本质上是一种风险保障条款，而免责条款则主要针对风险排除事项。由于保险业经营的险种所针对的各种风险类型纷繁复杂，所以任何保险人都不可能对被保险人遭受的全部风险造成损失提供保障。保险人出于对风险的控制和分配，必然要求对其承担的风险范围作出限定，这是保险合同免责条款存在的合理性基础。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，并依法作出公平、公正的判决。
被上诉人阚安顺、阚忠元、天宇公司未提交书面答辩意见。
阚安顺向一审法院提起诉讼请求：1、判决被告阚忠元、天宇公司连带赔偿原告各项损失合计334909.68元（医疗费76345.68元、误工费20160元、护理费3920元、住院伙食补助费3500元、伤残赔偿金210984元、鉴定费1200元、营养费1500元、交通费2000元、后期治疗费15300元）；被告保险公司在保险范围内承担赔偿责任；2、判决被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：阚安顺系阚忠元的父亲，2016年5月21日7时05分，阚忠元驾驶的云Ｈ×××××号重型仓栅式货车在扶绥县春江木业厂区内倒车时，车上装载木头掉落将阚安顺砸伤，经扶绥县公安局交通警察大队认定阚忠元负事故全部责任。当日阚安顺被送往广西医科大学第一附属医院住院治疗，入院诊断：1.右胫腓骨骨折；2.右小腿裂伤；3.头皮挫裂伤；4.第4、5胸椎压缩性骨折；5.肺挫伤。治疗过程中，因阚安顺及家属要求出院转当地医院治疗，2016年6月1日办理了出院手续，并于6月2日转到文山州人民医院住院治疗，6月6日实施了右胫腓骨骨折切开复位内固定术，病情好转后于2016年6月26日出院，出院医嘱：1.右下肢术后半年内不能站立、行走、负重，预防再次骨折及内固定断裂；2.术后3个月、6个月、1年时到医院复查X片，了解骨折愈合情况，骨折愈合建议再次手术取出内固定物。治疗期间，在广西医科大学第一附属医院产生医疗费7897.52元、购买夹克式背架2200元，在文山州人民医院产生医疗费60580.26元、购买云南白药粉203元，以上共计70880.78元。
2016年11月21日，阚安顺委托文山州人民医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1.阚安顺第4、5胸椎压缩性骨折伤残等级为八级；2.阚安顺右下肢功能丧失10%以上伤残等级鉴定为十级；3.需后续治疗费15300元。阚安顺支付鉴定费1200元。
另查明，云Ｈ×××××号车辆由阚忠元购买，挂靠于天宇公司，在保险公司投保了交强险及不计免赔的商业第三者责任险500000元。保险期限自2015年6月15日17时起至2016年6月15日17时止。阚安顺具有从事经营性道路货物运输驾驶员的资格，事故发生时是阚忠元请的驾驶员。从2012年9月2日至事故发生时，原告在广南县××北××社区园丁小区××单元××号租房居住。
事故发生后，保险公司支付了医疗费10000元，阚忠元支付了医疗费60880.78元、生活费10000元。
庭审中，阚忠元、保险公司对原告起诉的住院天数35天、住院伙食补助费3500元、护理费3920元均无异议。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告的伤残赔偿金的标准是按农村标准，还是城镇标准计算？2、保险公司是否应在商业险范围内承担责任？3、对多级伤残的计算方式应如何计算？针对第1个争议焦点。根据阚安顺提供的证据证明，事故发生时，阚安顺在城镇连续居住生活已超过1年，其伤残赔偿金应按照2015年城镇居民家庭人均全年可支配收入26373元的标准计算。针对第2个争议焦点。保险公司以机动车第三者责任保险条款第五条“被保险机动车造成下列人身伤亡或财产损失，不论在法律上是否应当由被保险人承担赔偿责任，保险人均不负责赔偿：（二）被保险机动车本车驾驶人及其家庭成员的人身伤亡、所有或代管的财产的损失……”的约定拒绝在商业第三者责任险内赔偿。关于该条款的效力问题：1.依据国际通行的保险理念，保险合同中的保险人是第一者，被保险人是第二者，其余所有人均属第三者。该免责条款旨在防止“道德风险”，而就本案案件事实而言，无证据证明阚忠元为了骗保而故意制造该起事故，排除了道德风险存在的可能，作为肇事者本身也不能从该起事故中获利，故认定本起事故属保险事故范畴与责任保险法的理论不相悖。2.根据合同法和保险法，保险公司利用自己的强势以预先设定的格式免责条款，缩小第三者的范围，以最大化免除自己的责任，没有法律依据，该格式条款为无效条款。本案受害人是否为交通事故中第三人不以受害人肇事驾驶员的身份关系为前提，家庭成员可以成为机动车责任保险的受偿主体。根据道路交通安全法的规定，被保险机动车之间发生道路交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险限额范围内予以赔偿，不足部分或不属于交强险理赔范围部分，由有过错的一方承担赔偿责任。同时投保机动车交强险和商业险的，先由保险公司在交强险范围赔偿，不足部分，由保险公司在商业险范围赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。本案中，阚安顺的损失先由保险公司在交强险和商业险范围内先行赔偿，不足部分由阚忠元、天宇公司赔偿。综上，保险公司以免责条款的约定拒绝在商业险范围内进行赔偿的主张，没有法律依据，本院不予支持。针对第3个争议焦点。根据《中华人民共和国道路交通事故受伤人员伤残评定标准（gb-2002）》的规定，对构成多个伤残等级的伤残赔偿金的计算方式为：伤残实际赔偿额=伤残赔偿总额×赔偿责任系数×（最高伤残赔偿指数+伤残赔偿附加指数）。本案阚安顺的伤残实际赔偿额=20年×26373元/年×100%×（30%+2%）=168787.20元。故原告的合理损失为：医疗费70880.78元、伤残赔偿金20年×26373元/年×（30%+2%）=168787.20元、住院伙食补助费3500元、护理费3920元、鉴定费1200元。误工费因原告未提供证据证明其实际减少的收入，则误工费参照2015年居民、修理和其他服务业在岗职工平均工资46067元的标准计算，结合出院医嘱误工天数为实际住院天数加上六个月（每月以30天计算），即误工天数为215天=35天+180天，故误工费为27135元=46067元÷365天×215天，原告主张20160元，是原告在法律范围内对自己权利所做的处分，本院予以支持。以上合计268447.98元。后续治疗费15300元，因未实际发生，待实际发生后再另行起诉。营养费1500元、交通费2000元，阚安顺未提供相应的证据证明，本院不予支持。
综上所述，保险公司在交强险限额内赔偿原告伤残赔偿金110000元、医疗费10000元；在商业第三者责任险限额内赔偿原告医疗费60880.78元、误工费20160元、住院伙食补助费3500元、护理费3920元、残疾赔偿金58787.20元，合计267247.98元。减去保险公司已支付的10000元，最终保险公司在保险范围内应赔偿原告257247.98元。鉴定费1200元因不在保险赔偿范围内，由阚忠元和天宇公司承担。阚忠元垫付的医疗费60880.78元、生活费10000元，由阚安顺从保险公司领取的款项中予以退还。减去阚忠元应承担的鉴定费1200元，最终阚安顺应退还阚忠元69680.78元。因阚安顺的损失已由保险公司赔偿完毕，天宇公司不再承担赔偿责任。天宇公司未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款、《中华人民共和国保险法》第十九条、第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司文山州分公司于本判决生效之日起三十日内赔偿阚安顺各项经济损失257247.98元；二、阚安顺从领取的257247.98元中退还阚忠元垫付的费用69680.78元；三、驳回阚安顺的其他诉讼请求。案件受理费6390元，减半收取计3195元，由阚忠元负担。
本院二审期间，上诉人、被上诉人均未提交新的证据。
经二审审理，本院确认本案法律事实与一审认定的一致，对一审认定的本案法律事实予以确认。
综合上诉人的上诉主张，被上诉人阚安顺在一审的诉讼主张以及被上诉人阚忠元在一审的答辩意见，本案在二审的争议焦点问题是：上诉人对于被上诉人阚安顺因伤造成的各项经济损失在商业三者险限额内是否免责。
对各方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和各方所举证据综合评判如下：
本院认为，第三者责任险是指被保险人或其允许的合法驾驶员在使用被保险车辆过程中，发生意外事故致使第三者遭受人身伤亡或财产的直接损毁，依法应当由被保险人支付的赔偿金，保险人依照相关法律和保险合同的规定给予赔偿。第三者责任险与其他责任保险作为责任保险的一种，其承保的标的是一种无形的民事损害赔偿责任，其承保的是投保特定财产保险的被保险人所负的第三者责任。第三者责任险中的第三者依据保险条款是指：因被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括投保人、被保险人和保险事故发生时被保险机动车上的人以外的第三者，在行使车辆外的所有路人都应当视为第三者。但本案商业三责险保险合同免责条款又将被保险人和本车驾驶人员的家庭成员排除在第三者之外，将第三者理解为合同双方当事人和其家庭成员以外的第三者，其在逻辑上偷换概念，错误地将被保险人和本车驾驶人员的家庭成员排除在第三者之外，该规定违背了第三者责任险的立法本意。同时，第三者责任险合同属于合同的一种，其订立需符合合同订立中平等、自愿、公平等原则。其次，第三者责任保险合同属于格式条款，该条款在订立合同时是未与对方协商的条款，基于提供格式条款的保险公司一方具有预先决定性，其在提供格式条款时在格式条款中作出有利于自己的规定。因此，依据《中华人民共和国保险法》第十九条规定“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中下列条款无效：（一）免除保险人依法应当承担的义务或者加重投保人、被保险人责任；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。”本案中，阚安顺虽然是阚忠元的亲属，但该起交通事故发生时其属于第三者，而作为保险人的上诉人所提供的商业第三者保险合同免除了其作为保险人依法应当对第三者承担的赔偿义务，也排除了阚安顺作为受益人应当享有的权利，故该免责条款因违反我国保险法第十九条规定而无效。因此，上诉人对于作为第三者的阚安顺因伤造成的各项经济损失其在商业三者险限额内并不免责，其应当承担赔偿责任。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费6390元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司文山州分公司负担。
本判决为终审判决。
本判决一经送达即发生法律效力。若负有义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。
审判长 曾建宏
审判员 吴 会
审判员 郭 琴
二〇一七年三月二十九日
书记员 程子芮