山西省阳泉市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）晋03刑终137号
抗诉机关山西省平定县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）董某某，女，汉族，住平定县冠山镇。
委托代理人张小龙，山西德昱律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王惠玲，女，出生于平定县，户籍所在地平定县冠山镇，汉族，小学文化，现住平定县冠山镇。2015年12月8日因涉嫌犯故意伤害罪被平定县公安局取保候审。2016年7月21日经本院决定被取保候审，2016年12月23日经本院决定被逮捕。现羁押于阳泉市看守所。
辩护人暨委托代理人赵亮，山西德昱律师事务所律师。
委托代理人赵某某,男,现住平定县冠山镇.系王惠玲之夫。
山西省平定县人民法院审理山西省平定县人民检察院起诉指控被告人王惠玲犯故意伤害罪一案，于二〇一六年六月二十日作出（2016）晋0321刑初第8号刑事附带民事判决。宣判后，平定县人民检察院提起抗诉，原审附带民事诉讼原告人董某某、原审被告人王惠玲均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二〇一六年十一月二日公开开庭审理了本案。阳泉市人民检察院指派检察员郭云丽出庭履行职务，上诉人董某某及其委托代理人张小龙、上诉人王惠玲及其辩护人赵亮均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2015年8月29日，被告人王惠玲与董某某因琐事发生争吵、推打，期间，被告人王惠玲从厨房端出一锅热米汤将董某某身体烫伤。经鉴定为轻伤二级。民事部分符合赔偿范围的有：医疗费8657.27元、误工费342.6元（8809元/360天×14天）、护理费3266.7（7000元/30天×14天）、交通费酌情计算200元，共计人民币12466.57元。当庭出示了书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、住院治疗票据及病历等证据。原审被告人王惠玲主动交至原审法院赔偿款人民币8000元。
据此，原判认为，被告人王惠玲故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。平定县人民检察院指控成立。鉴于被告人王惠玲能主动交纳赔偿款且被害人对本案的发生有明显过错等情节，可对被告人王惠玲酌情从轻处罚。对给附带民事诉讼原告人董�某造成的经济损失依法应予赔偿，因附带民事诉讼原告人董某某有过错，可酌情减轻被告人王惠玲的赔偿责任。故判决如下：1、被告人王惠玲犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年；2、被告人王惠玲在本判决生效后三十日内赔偿附带民事诉讼原告人董某某医疗费、误工费、护理费、交通费等损失共计人民币7479.94元。
抗诉机关的抗诉理由：被告人王惠玲犯罪情节恶劣，后果严重，且没有悔罪表现，社会危害性较大，不具备适用缓刑的条件。具体讲：被告人王惠玲与董某某系邻居关系，因琐事竟将热米汤泼至董某某身上，造成董某某面颈部、前胸部、右上肢烧伤深Ⅱ°5%，致其轻伤。不仅如此，由于被告人王惠玲将董某某烫伤，又直接导致了已怀孕四十余天的董某某终止妊娠的严重后果。案发后，被告人王惠玲未对董某某赔礼道�，也未积极赔偿董某某的经济损失，更未取得董某某的谅解，没有任何悔罪表现，且在被取保候审期间，还多次到董某某家砸大门、制造噪声，干扰被害人的正常生活，因此被平定县公安局给予警告处罚。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）董某某的上诉理由：对原判认定的过错承担40%比例及误工费有异议。
上诉人（原审被告人）王惠玲的上诉理由：其行为构成正当防卫，请求改判无罪，
二审庭审中，对案件其伤害他人的事实表示记不清了。
辩护人的辩护意见：王惠玲之行为属于正当防卫，董某某之行为属于非法侵入他人住宅，王惠玲对董某某的损失不应承担赔偿责任，原判定性故意伤害错误，应改判无罪。
经二审审理查明：2015年8�29日19时许，原审被告人王惠玲与邻居董某某在王惠玲家门口因琐事发生争吵，董某某遂用手推了王惠玲，王惠玲用手推了董某某几下，随后，两人相互推打着进入被告人王惠玲家院内。期间，原审被告人王惠玲从厨房端出一锅热米汤将董某某身体烫伤。经山西省平定县司法鉴定中心鉴定：董某某之损伤为轻伤二级。经山西省精神疾病司法鉴定中心鉴定：王惠玲精神活动正常，具备完全刑事责任能力。案发后，公安机关对董某某处以行政罚款500元。诉讼中，原审被告人王惠玲主动交至原审法院赔偿款人民币8000元。
另查明：附带民事部分符合赔偿范围的有：医疗费8657.27元、误工费342.6元（8809元/360天×14天）、护理费3266.7（7000元/30天×14天）、交通费酌情计算200元，共计人民币12466.57元。
认定上述事实的证据有：
（1）平定县公安局城南派出所出具的到案情况，证实案件的来源及被告人到案情况；
（2）常住人口基本信息，证实被告人详细身份情况;
（3）山西省平定县公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书，证实董某某之损伤为轻伤二级；
（4）山西省精神疾病司法鉴定中心精神疾病司法鉴定意见书，证实王惠玲精神活动正常，具备完全刑事责任能力；
（5）被害人董某某证言，证实其与王惠玲发生冲突的时间、地点、原因以及被王惠玲用热米汤烫伤的详细过程；
（6）卢某某报案材料及陈述，证实看见其妻董某某受伤后借邻居的手机报案的详细过程；
（7）赵某某证言，证实被告人王惠玲平时精神不正常，医院诊断为抑郁焦虑障碍，故申请对王惠玲精神进行鉴定；
（8）王某某、王某1、赵某1、赵某2、罗某某、平定县冠山镇常家沟村委会等的证明材料，证实王惠玲平时精神不正常;
（9）阳泉市新型农村合作医疗住院补偿审批单，证实王惠玲曾患精神分裂症;
（10）阳泉煤业有限公司第二医院诊断建议、住院病历，证实王惠玲患抑郁障碍及住院治疗情况；
（11）阳泉市第一人民医院住院病历，证实董某某因烧伤住院治疗情况；
（12）山西省医疗门诊收费票据，证实董某某治疗的相关费用。
（13）被告人供述。
（14）平定县公安局城南派出所出具的110接处警受理单及值班登记表，证实2016年9月7日11:08董某某拨打110报警电话称王惠玲经常敲门、踢门，其无法正常生活。
(15)平定县公安局城南派出所拍摄于2015年8月30日即案发后第二天王惠玲腰部受伤淤血照片一张，证实案发当日王惠玲与董某某殴打受伤情况。
（16）被害人董某某提供其伤愈后照片七张，证实由于遭受烫伤影响其服务行业的形象及工作。
以上证据经二审当庭举证、质证，真实可靠、证据确实充分，且能相互印证，足以认定。
针对控辩双方对本案事实、定性及适用法律所提辩解、辩护意见及抗诉理由，综合评判如下：
关于抗诉机关所提被告人王惠玲不具备适用缓刑条件的抗诉理由，经查，原审被告人王惠玲与董某某系邻居关系，因琐事竟将热米汤泼至董某某身上，造成董某某面颈部、前胸部、右上肢烧伤深Ⅱ°5%，致其轻伤，并导致已怀孕四十余天的董某某终止妊娠的严重后果。案发后，原审被告人王惠玲未对董某某赔礼道歉，虽积极赔偿董某某的经济损失，但未取得董某某的谅解，没有任何悔罪表现，且在被取保候审期间及一审宣判后，还多次到董某某家砸大门、制造噪声，干扰被害人的正常生活，不具备适用缓刑的条件，故此抗诉理由，能够成立。
关于上诉人董某某所提对原判认定的过错承担40%比例及误工费有异议的上诉理由，经查，综合本案引发原因、双方行为性质、危害后果及程度，原判被害人有过错认定准确，比例划分适当，原判误工费计算正确，故此上诉理由，不能成立。
关于上诉人王惠玲及其辩护人所提王惠玲行为构成正当防卫，请求改判无罪的上诉理由及辩护意见，经查，本案中双方互相殴打，均有侵害对方的主观故意，该情形不符合正当防卫的构成要件，原判定性准确，故此上诉理由，不能成立
本院认为，上诉人（原审被告人）王惠玲故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。对给附带民事诉讼原告人董某某造成的经济损失依法应予赔偿，因附带民事诉讼原告人董某某有过错，应承担一定责任。一审期间被告人王惠玲虽主动交纳赔偿款，但并未得到被害人谅解，且其无认罪悔罪表现，严重干扰被害人正常生活，不具备对其适用缓刑的条件，抗诉机关的抗诉理由，能够成立。上诉人董某某、王惠玲的上诉理由，均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条之规定，判决如下：
一、维持平定县人民法院（2016）晋0321刑初第8号刑事附带民事判决中定罪部分与附带民事赔偿部分，即被告人王惠玲犯故意伤害罪；被告人王惠玲在本判决生效后三十日内赔偿附带民事诉讼原告人董某某医疗费、误工费、护理费、交通费等损失共计人民币7479.94元。
二、撤销平定县人民法院（2016）晋0321刑初第8号刑事附带民事判决中刑罚部分，即王惠玲犯故意伤害罪判处有期徒刑七个月，缓刑一年；
三、上诉人（原审被告人）王惠玲犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月。
（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年12月23日起至2017年7月22日�）。
本判决为终审判决。
审判长 郭素刚
审判员 付建红
审判员 谭建波
二〇一六年十二月二十三日
书记员 赵 栋