吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民终729号
上诉人（原审被告）：延边白头山国际旅行社有限公司，住所地延吉市局子街1558-9号。
法定代表人：李鹤松，经理。
委托代理人：郑秀峰，现住延吉市。
被上诉人（原审原告）:陈英俊，现住图们市。
原审被告：延边白头山国际旅行社有限公司图们营业部，住所地图们市向上路415号。
负责人：朴善姬，经理。
上诉人延边白头山国际旅行社有限公司（以下简称总公司）与被上诉人陈英俊、原审被告延边白头山国际旅行社有限公司图们营业部（以下简称营业部）委托合同纠纷一案，不服吉林省图们市市人民法院于2015年11月12日作出的（2015）图民初字第291号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陈英俊原审诉称：2015年2月5日，陈英俊与营业部口头协议，由营业部为陈英俊办理韩国旅游签证，并向营业部缴纳了手续费50000元。营业部至今也未给陈英俊办理韩国旅游签证，故请求法院判令营业部和总公司退回手续费50000元，诉讼费由营业部和总公司承担。
营业部未答辩。
总公司辩称：我们没有收到陈英俊的手续费50000元，所以我们不承担返还手续费的责任。
原审法院经审理查明：陈英俊与营业部口头约定营业部代为办理韩国旅游签证。2015年2月5日下午15点左右，营业部通知先缴纳手续费，等签证办下来后再缴纳签证费。当天缴纳了5万元手续费，营业部负责人朴善姬给开了50000元收据，收据上盖有延边白头山国际旅行社有限公司图们营业部的发票专用章。之后陈英俊发现营业部的负责人朴善姬不知去向，并且营业部至今也未给陈英俊办理韩国旅游签证。另查，延边白头山国际旅行社有限公司图们营业部是延边延边白头山国际旅行社有限公司的分公司，已领取营业执照。再查，2014年12月2日，总公司已办理了陈英俊的代办韩国旅游签证。
原审法院认为：关于陈英俊与营业部之间的口头协议是否成立的问题。陈英俊与营业部虽未签订书面合同，但已交付50000元旅游签证手续费，营业部给陈英俊开具了收据，由营业部代办韩国旅游签证，故形成了事实上的委托合同关系。因此，营业部与陈英俊达成的代办韩国签证的口头协议，意思表示真实，该协议有效。
关于营业部的负责人朴善姬的行为是否是职务行为的问题，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十八条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”本案中，营业部的负责人朴善姬与陈英俊之间达成的口头协议，是朴善姬代表营业部作出的，并且给陈英俊开具了盖有营业部章的收据，故朴善姬的行为是职务行为，由此而产生的民事责任由营业部承担。
关于营业部与总公司是否承担返还手续费的责任的问题，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”。本案中，陈英俊委托营业部代办韩国签证，故陈英俊是委托人营业部是受托人，陈英俊要求与营业部解除合同的请求，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，陈英俊与营业部口头约定代办韩国签证协议后，陈英俊当天支付手续费50000元，已经履行了合同的义务，故要求返还50000元手续费的请求，予以支持。本案中，营业部是总公司的分公司，并且已经向公司登记机关申请登记，领取营业执照，依法应承担民事责任。在其没有偿付能力的请款下，总公司作为法人应当承担补充责任。总公司辩称，因为总公司没有收到过陈英俊的50000元手续费，所以不承担返还手续费的责任。本案中，50000元手续费虽然不是由总公司所收，但是陈英俊提供的收据和证人证言可以证明50000元手续费是由营业部收的，营业部于总公司之间属于内部管理关系，不能以此抗辩原告的主张。庭审中总公司向法庭提交了2014年年末已经办下来的的签证，但是因为营业部与总公司内部的管理失误，此签证没有交给过陈英俊，并非陈英俊的过错所致，亦不能抗辩陈英俊的主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第五十条、第九十七条、第三百九十六条、第四百一十条；最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十八条之规定，判决：延边白头山国际旅行社有限公司图们营业部于本判决发生法律效率之日，立即向陈英俊返还手续费50000元；延边白头山国际旅行社有限公司对此承担补充责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，公告费600元（延边白头山国际旅行社有限公司已预交），共计1650元，由营业部和总公司共同负担。
总公司不服原审判决上诉称：1.对于朴善姬的涉嫌职务侵占一案已在图们市公安局立案，因此，应当在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，再就涉及的民事责任进行审理，或者由法院在审理刑事犯罪的同时，附带审理民事责任部分。在此之前原审法院不应当单独就其中的民事责任进行审理判决。2.原被告之间不存在合法有效的委托合同关系，原告主张、合同有效并返还5万元手续费没有事实根据及法律依据。根据公安部《中国公民出国旅游管理办法》第四条规定，未经国务院旅游行政部门批准取得出国旅游业务经营资格的，任何单位和个人不得擅自经营或者以商务、考察、培训等方式变相经营出国旅游业务。而被上诉人及上诉人图们营业部并没有办理出国劳务签证及旅游签证的法定资质，因此被上诉人主张的与图们营业部签订的代办签证合同由于违反了上述行政法规的强制性根据《合同法》第五十二条之规定应确认无效。被上诉人主张上诉人单方严重违约并要求返还5万元手续费，其诉讼请求应为合同解除的法律后果问题。“合同解除”的法律后果与“合同无效”的法律后果是完全不同的法律问题，因本案争议合同应确认无效，原告以“合同解除”为前提的诉讼请求不应予以支持。由于本案原告并未主张“合同无效”，因此根据“不告不理”的审判原则，对于争议合同无效的法律后果不应作为本案审理对象。3.图们营业部负责人朴善姬的行为系个人行为非职务行为，上诉人不应对此承担法律责任。
《民法通则》第四十三条虽规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任，但这一法律规定是以工作人员从事职务行为为前提的。而本案中图们营业部与被上诉人签订代办出国旅游签证合同超出了图们营业部的资质范围，并非在上诉人对图们营业部的授权经营范围内，其行为应属朴善姬个人行为，且已违反了国家强制性法律规定，系非法行为。因此，上诉人不应对图们营业部负责人朴善姬的个人行为承担任何民事责任。4.上诉人对被上诉人损失的造成不存在过错，不应承担法律责任。本案即使从“合同无效的法律后果”认定各方的法律责任，上诉人由于对合同无效不存在过错，也不应当承担法律责任。由于办案被上诉人在办理签证时并没有谨慎审查上诉人图们营业部的资质，而轻易相信图们营业部负责人朴善姬个人的虚假承诺，造成合同无效的后果，根据《合同法》第五十八条的规定，应当各自按照过错程度承担相应的责任。二上诉人对此并无过错，不应承担法律责任。综上，上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律不当，应予发回重审或依法改判。
陈英俊辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。
二审中，上诉人延边白头山国际旅行社有限公司、被上诉人陈英俊未向本院提交新的证据。
二审审理查明事实与一审审理查明事实相同。
另查明，《中国公民出国旅游管理办法》第四条规定：“申请经营出国旅游业务的旅行社，应当向省、自治区、直辖市旅游行政部门提出申请。省、自治区、直辖市旅游行政部门应当自受理申请之日起30个工作日内，依据本办法第三条规定的条件对申请审查完毕，经审查同意的，报国务院旅游行政部门批准；经审查不同意的，应当书面通知申请人并说明理由。
国务院旅游行政部门批准旅行社经营出国旅游业务，应当符合旅游业发展规划及合理布局的要求。
未经国务院旅游行政部门批准取得出国旅游业务经营资格的，任何单位和个人不得擅自经营或者以商务、考察、培训等方式变相经营出国旅游业务”。
该办法第十三条规定：“组团社经营出国旅游业务，应当与旅游者订立书面旅游合同。
旅游合同应当包括旅游起止时间、行程路线、价格、食宿、交通以及违约责任等内容。旅游合同由组团社和旅游者各持一份”。
本院认为，一、关于陈英俊与延边白头山国际旅行社有限公司图们营业部之间的委托合同关系是否合法有效的问题。《中国公民出国旅游管理办法》第十三条规定：“组团社经营出国旅游业务，应当与旅游者订立书面旅游合同。旅游合同应当包括旅游起止时间、行程路线、价格、食宿、交通以及违约责任等内容。旅游合同由组团社和旅游者各持一份”，陈英俊委托延边白头山国际旅行社有限公司图们营业部的代办事项仅为签证手续，双方并未就出国旅游业务进行约定，也未形成书面合同。因此，该委托合同并非旅游合同，不适用《中国公民出国旅游管理办法》第四条第三款的相关规定。延边白头山国际旅行社有限公司以本身未取得出国旅游业务经营资格违反该办法的强制性规定为由主张该委托合同无效的主张不成立。二、关于延边白头山国际旅行社有限公司图们营业部负责人朴善姬与陈英俊达成委托合同关系的行为系个人行为还是职务行为的问题。延边白头山国际旅行社有限公司图们营业部的经营范围是为延边白头山国际旅行社有限公司招揽业务。朴善姬是以延边白头山国际旅行社有限公司图们营业部的名义与陈英俊形成委托合同关系之后，延边白头山国际旅行社有限公司为陈英俊办理了代办韩国旅游签证，能够推定延边白头山国际旅行社对朴善姬以延边白头山国际旅行社有限公司图们营业部名义从事代办签证的业务予以认可，应认定朴善姬的行为系为延边白头山国际旅行社有限公司招揽业务的职务行为，而非个人行为。三、关于朴善姬的刑事犯罪是否构成民事案件中止审理的情形的问题。朴善姬涉嫌职务侵占案系延边白头山国际旅行社有限公司内部管理问题，且朴善姬以延边白头山国际旅行社有限公司图们营业部的名义与陈英俊形成委托合同关系的行为属于职务行为而非个人行为，并不能就此免除延边白头山国际旅行社有限公司的补充责任。因此，本案处理结果并不以刑事案件的处理结果为依据，亦不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定中止审理的其它情形。因此，对于延边白头山国际旅行社要求中止本案审理的上诉请求不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元（上诉人已预交），由上诉人延边白头山国际旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔 玉
审判员 林 一
审判员 金春秋
二〇一六年五月十日
书记员 金国花