青海省西宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宁刑终字第223号
原公诉机关西宁市城西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某。
辩护人孔庆红、李俊英，青海鑫晨律师事务所律师。
原审被告人陈某。
原审被告人罗某。
辩护人陈德军，青海普兴律师事务所律师。
西宁市城西区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人徐某犯非法持有枪支罪、被告人徐某、陈某、罗某犯非法制造枪支罪一案，于2015年9月28日作出（2015）西刑初字第218号刑事判决。被告人徐某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭于2015年12月3日公开开庭审理了本案。西宁市人民检察院指派检察员李某出庭履行职务，上诉人徐某及其辩护人李俊英、原审被告人陈某、原审被告人罗某及其辩护人陈德军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年3月，被告人徐某从其老家四川省携带一支他人用射钉枪改装成的枪支来到西宁市，并和被告人陈某、罗某一起打猎。同年5月，被告人徐某托人从老家带回一支射钉枪，与被告人陈某、罗某按照第一支改装枪支的构造将射钉枪改造成枪支，三人持改造的枪支在本市甘河滩等地进行打猎，后被公安人员抓获。经鉴定，上述两支由射钉枪改造的枪支均属以火药为动力发射弹丸的枪支。
上述事实，有下列经当庭质证的证据证实：1、受案登记表，立案决定书，证实案件的由来和侦破经过；2、搜查笔录，指认照片，查获的枪支、弹药，鉴定意见，证实查获的两支由射钉枪改造的枪支均属以火药为动力发射弹丸的枪支的事实；3、抓获经过，证实三被告人被抓获的事实；4、常住人口基本信息，户籍证明，证实三被告人均已达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力的事实。三被告人的供述与辩解，能够与上述证据相互印证。
原判认为，被告人徐某、陈某、罗某非法制造以火药为动力发射弹丸的枪支1支，其行为均已构成非法制造枪支罪；被告人徐某违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射弹丸的枪支1支，其行为构成非法持有枪支罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人陈某、罗某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。三被告人归案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。鉴于被告人陈某、罗某的犯罪情节较轻、确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对二被告人判处缓刑对所居住社区没有重大不良影响。对被告人陈某、罗某可适用缓刑。被告人徐某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。辩护人对被告人从轻处罚的辩护意见应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第一百二十八条、第六十九条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人徐某犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月。被告人陈某犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。被告人罗某犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。二、扣押在案的物品，由扣押单位依法处理。
宣判后，原审被告人徐某以“自己只是为了打猎，对射钉枪进行了简单改造，没有造成严重后果，社会危害性较轻，归案后认罪悔罪，且一贯表现良好，请求从轻处罚并适用缓刑“为由，提出上诉。其辩护人提出，徐某只是将原本就具有火药发射动力的射钉枪加装枪管，增加其射程，以实现打猎目的，犯罪情节较轻；且在制造枪支犯罪行为尚未受到讯问时主动供述，应当认定自首，予以减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2014年6月，上诉人徐某从四川省携带一支用射钉枪改装成的枪支来到本市，后又与原审被告人陈某、罗某按照该枪支的构造对另一支射钉枪枪管加长完成改造，三原审被告人等五人持枪支在本市甘河滩等地打猎之后，驾乘中华牌小轿车返回西宁市，途经城西区西川南路检查站接受公安人员例行安全检查时，被发现放置于车辆后备箱内的枪支，在公安机关上诉人徐某主动交代了改装射钉枪的事实。经鉴定，被查获两支由射钉枪改造的枪支均属以火药为动力发射弹丸的枪支。
对于原判认定上述事实的书证，被告人供述与辩解，鉴定意见，搜查笔录，指认照片，讯问同步录音录像光盘等证据，经二审庭审核实，仍予以确认。
上诉人徐某所持上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，上诉人徐某在公安机关尚未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自行改造枪支的犯罪事实，具有投案的主动性和自愿性，应当视其系自动投案对非法制造枪支行为构成自首。
本院认为，上诉人徐某及原审被告人陈某、罗某违反枪支管理规定，将以火药为驱动力的射钉枪1支改造为枪支的行为，确已构成非法制造枪支罪；上诉人徐某非法持有1支枪支，其行为又已构成非法持有枪支罪，应数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。但上诉人徐某及原审被告人陈某、罗某在非法制造枪支犯罪中作用、地位相当，不宜划分主从犯，原判对此认定不当，应予纠正。对上诉人徐某主动如实供述非法制造枪支犯罪事实，认定自首，可对其减轻处罚。涉案射钉枪作为劳动工具，本身工作原理即以火药为驱动力，上诉人徐某等人以加长钢管实现打猎自用目的，相对改造枪支主观恶意及客观行为程度不深，犯罪情节较轻，鉴于上诉人徐某认罪悔罪，未造成严重的社会危害，且其所在居住社区愿意承担对其的社区矫正、帮教工作，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故其本人及辩护人提出适用缓刑的上诉理由及辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第一百二十八条、第六十九条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持西宁市城西区人民法院（2015）西刑初字第218号刑事判决第一项中对被告人陈某、罗某的定罪量刑判决，即被告人陈某犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；被告人罗某犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。维持对被告人徐某定罪部分的判决，即被告人徐某犯非法制造枪支罪；犯非法持有枪支罪；数罪并罚。维持该判决第二项，即扣押在案的物品，由扣押单位依法处理。
二、撤销西宁市城西区人民法院（2015）西刑初字第218号刑事判决第一项中对被告人徐某量刑部分的判决，即被告人徐某犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月。
三、上诉人（原审被告人）徐某犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑二年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，即自2015年12月23日起至2019年12月23日止）。
本判决为终审判决。
审判长 祁小芹
审判员 李 俐
审判员 赵丽艳
二〇一五年十二月二十三日
书记员 马莉娅
附：二审适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法修正案（九）》
第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。