河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀07民终210号
上诉人（原审被告）：唐山顺达房地产开发有限公司张家口分公司，住所地张家口市张宣公路28号。
负责人：石志全，总经理。
委托诉讼代理人：春梅，北京大成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：万艮菊，北京大与律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯振忠，男，1965年5月23日出生，汉族，现住张家口市桥西区。
委托诉讼代理人：贾振强，河北华研律师事务所律师。
原审被告：唐山顺达房地产开发有限公司，住所地唐山市玉田县。
法定代表人：孙福兴，总经理。
委托诉讼代理人：春梅，北京大成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：万艮菊，北京大与律师事务所律师。
原审第三人：刘儒新，男，1949年12月8日出生，汉族，住河北省张家口市桥西区。
原审第三人：张玉，男，1956年7月17日出生，汉族，个体，住河北省张家口市宣化区。
委托诉讼代理人：田树平，河北纵腾律师事务所律师。
上诉人唐山顺达房地产开发有限公司张家口分公司（以下简称顺达张家口分公司）因与被上诉人冯振忠，原审第三人刘儒新、张玉房、唐山顺达房地产开发有限公司（以下简称顺达公司）屋买卖合同纠纷一案，不服张家口市开发区人民法院（2015）张开商初字第172号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2017年2月27日公开开庭进行了审理。上诉人顺达张家口分公司的委托诉讼代理人、原审第三人顺达公司的委托诉讼代理人春梅、万艮菊，被上诉人冯振忠及其委托诉讼代理人贾振强，原审第三人张玉及其委托诉讼代理人田树平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顺达张家口分公司上诉请求：撤销张家口市开发区人民法院（2015）张开商初字第172号民事判决，驳回冯振忠的全部诉讼请求，并由冯振忠承担一、二审的全部诉讼费。理由是：本案的基础法律关系是借贷，而不是房屋买卖。商品房买卖合同实际是对借贷的担保，且违反担保的法律规定应属无效。顺达张家口分公司的负责人卓盛军从2012年3月6日至2014年10月28日共向冯振忠还款483万元，卓盛军于2015年8月10日出具说明证明该商品房买卖合同并非真实购房，实为借款抵押，违反了禁止流押的法律规定而无效。
冯振忠在一审中诉称：2014年12月24日与顺达张家口分公司签订了房屋买卖合同，购买顺达张家口分公司开发的张家口市张宣公路28号盛景丽园小区9号楼4号底商，且已交纳购房款1248960元。双方约定于2015年6月30日交付房屋，但顺达张家口分公司在未取得该盛景丽园小区项目预售许可证的情况下签订房屋买卖合同，且在取得房屋预售许可证后也未按规定办理相关房屋买卖合同备案登记。现该项目迟迟未能完工，顺达张家口分公司售楼中心也人去楼空，且面临大量诉讼纠纷，经营严重恶化。现起诉要求顺达张家口分公司继续履行2014年12月24日签订的房屋买卖合同，交付房屋。如不能交付房屋则退还购房款1248960元，并按法律规定赔偿损失。本案诉讼费由顺达公司及顺达张家口分公司承担。庭审中冯振忠明确要求顺达张家口分公司承担从房屋买卖合同签订次日即2014年12月25日至判决之日，按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算赔偿损失。
顺达张家口分公司及顺达公司在一审中共同辩称：第一，经与卓盛军核实，本案系卓盛军向冯振忠借款，冯振忠通过银行转账打款至卓盛军的个人账户。卓盛军利用控制分公司公章之便与冯振忠签订了房屋买卖合同。本案诉争的房屋买卖合同是对借款的担保，违反了物权法第186条关于禁止流质契约的规定，符合合同法第52条以合法形式掩盖非法目的之规定而无效。第二，冯振忠并未履行房屋买卖合同的付款义务，顺达张家口分公司未收到购房款项，相反冯振忠已收到卓盛军个人的多次还款，证明双方履行的是借款合同。卓盛军通过其个人建设银行帐户从2014年11月24日至今分23次还款给冯振忠总额达4830000元，还有其他银行还款明细，顺达张家口分公司无法调取，已请求法院依职权调查取证。第三，本案的基础法律关系是借款合同纠纷，并非房屋买卖，根据最高院关于审理民间借贷司法解释第24条，应向冯振忠释明变更诉讼请求为借款合同纠纷，如其坚持房屋买卖纠纷，法院应驳回其的起诉。
原审第三人刘儒新在一审中述称：给鸿翔公司承建的盛景丽园项目工地供水泥，鸿翔公司给不了货款就用盛景丽园9号楼4号底商作为水泥款抵顶，该房应属于刘儒新。
原审第三人张玉在一审中述称：因对王建平享有到期债权，王建平以每平米13000元的价格，将位于张宣公路28号盛景丽园小区9幢4号底商和10号底商（面积共354平米）抵顶给张玉。随后与顺达张家口分公司直接签订了商品房买卖合同，顺达张家口分公司出具了交款收据,共计4604490元。合同签订后，顺达张家口分公司没有按照合同的约定向张家口市住建局申请登记备案，且在合理期限内也未能交付房屋。顺达张家口分公司的违约行为已经严重损害张玉的合法权益，请求法院依法查明事实，支持张玉的诉请。
一审法院经审理查明：冯振忠提供了商品房买卖合同及收款收据，该商品房买卖合同载明“出卖人为顺达公司张家口分公司，买受人为冯振忠。所涉房屋为盛景丽园小区9号楼4号底商，建筑面积为156.12平米，单价为每平米8000元，总金额为1248960元，一次性付款，交付期限为2015年6月30日。另载明了面积差异处理及违约责任等内容。合同出卖人处盖有顺达张家口分公司印章，法定代表人处盖有卓盛军手章，买受人处有冯振忠签字并捺印，签订时间为2014年12月24日。”收款收据载明“今收到冯振忠交来盛景丽园小区9号楼4号底商面积156.12平米购房款1248960元。收款单位处盖有顺达公司张家口分公司财务专用章，收款人处写有卓盛军，并捺印”。对于冯振忠提供的上述证据，顺达公司及顺达张家口分公司均不予认可。原审第三人刘儒新则认为其签订合同的时间比冯振忠与顺达张家口分公司签订的合同时间早。原审第三人张玉对上述证据的真实性没有异议，但认为不能证明冯振忠房屋买卖的事实，且认为房屋单价低于市场价格，房屋买卖的事实是虚假的。对于本案所涉房屋买卖的过程，冯振忠陈述“2014年12月24日，卓盛军需要资金，向我提出卖给我一套房，我在外面也欠别人的钱，想着是买了这套底商再抵顶给别人，就与被告签订了一份房屋买卖合同。卓盛军要求我提供现金，就给便宜一些，然后我花了一个星期准备现金，我在我位于西坝岗第一医院北的1号楼给的卓盛军现金”。
顺达张家口分公司提供卓盛军于2015年8月10日出具的情况说明及卓盛军银行账户交易明细23张，证明冯振忠与卓盛军为借款关系，且卓盛军已偿还过冯振忠多笔借款。该说明载明“本人卓盛军为了配合公安机关调查，包括对冯振忠还款在内的全部还款凭证交付给张家口公安机关，如需核实，可与公安机关联系。特此说明。说明人处有卓盛军签字并捺印”。该23张银行账户交易明细显示：从2012年3月6日至2014年10月28日，卓盛军分23笔共向冯振忠转款483万元。冯振忠认为上述证据与本案无关。
一审法院另查明：本案所涉的盛景丽园小区9号楼4号底商，在张玉诉顺达张家口分公司及顺达公司房屋买卖合同纠纷一案即（2015）张开商初字第319号案件中，张玉亦要求顺达张家口分公司及顺达公司交付该房，故将张玉列为本案第三人。张玉提供了商品房买卖合同及收款收据，该份商品房买卖合同显示出卖人为顺达张家口分公司，买受人为张玉，所涉房屋为顺达公司张家口分公司开发的位于张家口市张宣公路28号盛景丽园小区9号楼4号底商，房屋单价为13000元每平米，出卖人处盖有顺达张家口分公司印章，法定代表人处亦盖有卓盛军手章。收款收据载明“今收到张玉交来9号楼4号底商(156.12㎡×13000)人民币2029560元，收款单位处盖有顺达张家口分公司财务专用章，出具时间为2015年1月6日”。张玉另提供（2015）张商初字第66号民事判决书及生效证明，证明其与案外人王建平的借款关系已经张家口市中级人民法院判决，且案外人王建平对张玉的债务通过涉案的两套底商已经履行完毕，其中包括涉案的盛景丽园小区9号楼4号底商。该判决书查明，王建平用位于张家口市桥东区张宣公路28号底商（二套），面积354平方米，抵顶张玉利息460万元。对于张玉提供的上述证据，冯振忠及顺达张家口分公司、顺达公司均不予认可，第三人刘儒新则表示不知道。
原审第三人刘儒新提供了抵房协议、盛景丽园项目认购书、收据及河北鸿翔建工集团有限责任公司张家口分公司（以下简称鸿翔张家口分公司）出具的证明。抵房协议载明“一、甲方为顺达张家口分公司。乙方为鸿翔张家口分公司。甲乙双方依据平等诚信原则，订立本协议。甲方现将盛景丽园小区9号楼4号底商，面积156.42㎡，单价13000元/㎡，总价值为人民币2033460元，作为甲方已支付给乙方的工程款。房屋面积最终以房产测绘面积为准，差价款互补。甲方负责办理房屋产权手续及按揭贷款手续，税、费等费用由乙方负担。二、结算结束后，如预付工程款超过实际付款数，乙方用现金找补甲方，如不用现金找补，甲方可收回该底商。该抵房协议甲方处盖有顺达张家口分公司印章，代表人处有卓盛军签字。乙方处盖有鸿翔张家口分公司印章，代表人处有侯建军签字。签订时间为2014年4月15日”。鸿翔张家口分公司于2014年5月18日出具的证明载明“鸿翔张家口分公司承揽唐山顺达盛景丽园建筑工程，顺达张家口分公司以盛景丽园9号楼4号底商抵顶鸿翔张家口分公司建筑工程款，后鸿翔张家口分公司将9号楼4号底商作为工程材料款抵给刘儒新，此房款为2033460元。特此证明。”2014年5月18日，顺达张家口分公司（甲方）与第三人刘儒新（乙方）签订盛景丽园项目认购书内容载明“乙方认购房屋为张家口盛景丽园9号楼4号底商，建筑面积为156.12平方米，单价为13000元/㎡，总房款为2029560元。付款方式为一次性付款。该认购书甲方处盖有顺达张家口分公司印章并有卓盛军签字，乙方处有刘儒新签字”。2014年11月13日顺达张家口分公司为第三人刘儒新出具收款收据载明“今收到刘儒新购房款9#-4号底商2033460元”。收款单位处盖有顺达张家口分公司印章。刘儒新提供的上述证据，冯振忠认为不足以证明顺达张家口分公司将房屋抵顶给第三人刘儒新的事实。顺达张家口分公司认为该抵房协议只是顺达张家口分公司与鸿翔张家口分公司签订的意向性协议，鸿翔张家口分公司无权将房屋转让给刘儒新。张玉对上述认购书及收款收据存有异议。
顺达张家口分公司另陈述“涉案底商不具备交付条件，没有竣工验收”。
一审法院认为，冯振忠以与顺达张家口分公司存在房屋买卖关系为由，要求交付房屋、赔偿损失，并提供了房屋买卖合同及收款收据等证据，顺达张家口分公司对此不予认可，认为该房屋买卖合同系对冯振忠与卓盛军之间借款的担保。顺达张家口分公司提供了卓盛军银行账户交易明细，但该明细显示的转款时间为2012年3月6日至2014年10月28日，均在本案房屋买卖合同签订及顺达张家口分公司出具收款收据的时间（2014年12月24日）之前，顺达张家口分公司亦未能提供卓盛军与冯振忠就所涉房屋买卖合同借款担保的相关证据，且冯振忠持有该房屋买卖合同及顺达张家口分公司出具的购房款收据的原件，并坚持认为其与顺达张家口分公司为房屋买卖合同关系。就顺达张家口分公司提供的现有证据无法支持其答辩主张，故对顺达张家口分公司的答辩意见不予采纳。该房屋买卖合同及购房款收据中均有顺达张家口分公司盖章，使冯振忠有理由相信签订该房屋买卖合同为顺达张家口分公司的真实意思表示。冯振忠提供的证据及第三人张玉、刘儒新提供的证据显示顺达张家口分公司将涉案的盛景丽园小区9号楼4号底商作为支付工程款形式抵顶给鸿翔张家口分公司，并于2014年5月18日与第三人刘儒新签订项目认购书，出具购房款收据；后顺达张家口分公司又与冯振忠于2014年12月24日签订商品房买卖合同，并出具购房款收据；顺达张家口分公司又与第三人张玉签订商品房买卖合同并于2015年1月6日出具了购房款收据。顺达张家口分公司在明知该房屋已抵顶工程款的情形下又与冯振忠及第三人张玉签订房屋买卖合同且出具购房款收据，在同一房屋上设立多个请求权。另因冯振忠及第三人就该套房屋均未办理房屋预告登记手续及所有权登记手续，各方亦未合法占用该套房屋，顺达张家口分公司与第三人刘儒新就该套房屋签订认购书及出具购房款收据的时间均在顺达张家口分公司与冯振忠签订房屋买卖合同及出具购房款收据的时间之前，即刘儒新对顺达张家口分公司设立的请求权先于冯振忠请求权，在刘儒新未明确放弃该请求权的情况下，冯振忠要求顺达张家口分公司交付房屋的诉讼主张不予支持。顺达张家口分公司在上述签订房屋买卖合同的过程中存在过错，且造成冯振忠签订的房屋买卖合同之合同目的未能实现，故冯振忠要求顺达张家口分公司返还购房款1248960元的诉讼请求予以支持。对于冯振忠以1248960元为本金，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准要求顺达张家口分公司承担从2014年12月25日起至本案判决之日即2016年6月6日止的利息损失111376元予以支持。顺达张家口分公司作为顺达公司在张家口设立的分公司，无独立法人资格，顺达公司亦对分公司的公章、财务管理及负责人的行为存在过错，应对上述款项承担连带给付义务。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定判决：一、被告唐山顺达房地产开发有限公司张家口分公司于本判决生效之日起十日内返还原告冯振忠购房款1248960元，并承担利息损失111376元，合计人民币1360336元；二、被告唐山顺达房地产开发有限公司对上述款项承担连带给付义务；三、驳回冯振忠的其他诉讼请求。本案案件受理费16041元，由顺达公司张家口分公司及顺达公司共同承担。
本院查明的事实与一审法院查明事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，加盖有顺达张家口分公司公章的“向冯振忠还款的证据说明”显示，自2012年3月6日至2014年10月28日卓盛军共向冯振忠还款483万元。但冯振忠与顺达张家口分公司签订的购房协议是2014年12月24日，顺达张家口分公司收到购房款的收据日期也是2014年12月24日。顺达张家口分公司称卓盛军于2015年8月10日出具说明证明该商品房买卖合同并非真实的购房，实为借款抵押，但一审卷中2015年8月10日的卓盛军的说明并无以上内容。顺达张家口分公司经本院释明，也未提供证据证明该主张，其对此应当承担举证不能的法律后果。故顺达张家口分公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16041元，由唐山顺达房地产开发有限公司张家口分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 兵
审 判 员 梁金前
代理审判员 牛 洁
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 梁秀峰