湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）株中法民一终字第25号
上诉人（原审原告）马国球，男，汉族，1978年8月5日出生，湖南省株洲县人，农民，住湖南省株洲县砖桥乡文家村上塘组**号。
委托代理人杨武琳，湖南东盛律师事务所律师，代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）湖南神农林下中药开发有限公司，住所地：湖南省株洲县砖桥乡穿石村穿石组。
法定代表人邹光辉，该公司董事长。
委托代理人李卫兵，湖南弘一律师事务所律师，代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）株洲县砖桥乡文家村民委员会。住所地：湖南省株洲县砖桥乡文家村。
法定代表人刘再福，该村民委员会村长。
上诉人马国球因与被上诉人湖南神农林下中药开发有限公司（以下简称神农林下公司）、株洲县砖桥乡文家村民委会（以简称文家村民委会）财产损害赔偿、排除妨害、恢复原状纠纷一案，不服湖南省株洲县人民法院（2014）株县法民一初字第365号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月28日公开开庭进行了审理，上诉人马国球的委托代理人杨武琳，被上诉人神农林下公司的委托代理人李卫兵、文家村民委员会的法定代表人刘再福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告马国球的父亲马运财在担任株洲县砖桥乡文家村支部书记期间，经当时的文家村委会和村民代表大会开会讨论研究，决定将文家村集体所有的山林发包给本村村民承包，当时共有六户村民中标取得山林承包经营权。其中，原告马国球的父亲马运财以30800元的价格中标取得一块村集体所有的山林的承包经营权。1996年10月20日，马运财和其他五户中标取得山林承包经营权的村民在马运财家与文家村委会分别签订了一份《山林承包合同书》（合同书统一由当时任村委会妇女主任的文建科负责书写），该《山林承包合同书》对承包山林的四至范围、承包期限、承包金的收取及收取标准等均约定明确。马运财与村委会签订的《山林承包合同书》约定：一、甲方（指文家村委会，下同）将上塘冲林场杉木、杂柴、楠竹、梓木地处小跨、大跨、垅冲发放给乙方（指马运财，下同）承包管理，期限为三十年。自一九九六年十月二十日至二〇二六年十月二十日止。界限：右与双江杂柴山共界，上与花冲山界共界，两边杉梓楠竹、田边二丈、心前坳、水圳往太竹冲路为界一直至林场坪路为界。又一直往龙冲路与罗明科楠竹共界，垅冲尾至腰排坡边两丈上奇峰倒水。二、杉木、杂柴、楠竹、梓木山林实行有价承包，承包费为人民币叁万零捌百元整，乙方一次付清。三、承包方对承包的山林享有经营权，在承包期内可以转让和继承。承包期满，山林经营权甲方收回，乙方有权优先继续承包。双方在合同书上还约定：以上条款双方必须共同遵守，不得随意变更或终止合同。在该合同书的尾部，发包方文家村委会和鉴证机关株洲县砖桥乡人民政府、株洲县砖桥乡林业服务站均加盖了公章。双方在签订《山林承包合同书》时，现场有罗明科等10余位村民在场，当时负责书写合同书的村妇女主任文建科将在现场的10余位村民的名字书写在该合同书尾部的“发包日在场人”处。合同签订后，双方均按合同约定履行了各自的义务，原告父亲马运财缴纳了山林承包费30800元，文家村委会将合同明确的承包山林交由原告父亲马运财承包。
2005年2月1日，原告马国球的父亲马运财因病去世，原告马国球按照合同约定接手继续承包该片山林。2006年，原告承包的山林遭遇火灾，承包山林的林木全部被烧毁。之后，原告马国球请胡树林、罗明科等人在其承包的山上栽种了杉树、枫树等部分树木。2008年，原告承包的山林又一次遭遇火灾，这次火灾又烧毁了部分林木。2009年，原告马国球再次请人在承包山上栽种了一百余亩枫树，原告这次栽种的枫树获得了株洲县林业局给予的3000元左右（每亩补贴约30元）的植树补贴。2012年，原告马国球承包的山林再一次发生火灾，栽种的树木再次部分被烧毁（在本案第三次庭审中，原告陈述称这次被烧毁的林木约占栽种林木的百分之二、三十，被告文家村委会则陈述称这次被烧毁的林木至少占栽种的林木的百分之七十）。之后至今，原告马国球在其承包的山上未再栽种树木。
2012年8月2日，被告文家村委会与被告神农林下公司签订了一份《农村土地承包经营权流转合同书》，合同书约定：文家村委会将位于株洲县文家村318亩（以实际测量的投影面积为准）土地的使用权及地上道路、水圳、水塘及附着物出租给神农林下公司使用；该宗土地的四至范围为：东至太湖乡花冲村界，南至攸县县界，西至穿石村，北至山脚。荒山318亩；土地租赁期限为40年，即从2011年12月20日起至2051年12月20日止；土地租赁价款为人民币5万元整。同年8月8日，被告神农林下公司向被告文家村委会支付了土地租赁金5万元，文家村支部书记唐平安代表被告文家村委会向被告神农林下公司出具了领条一份，内容为：“领条今收到邹总（被告神农林下公司法定代表人邹光辉）人民币伍万元整，属实。收款人唐平2012年8月8日”。此后，被告神农林下公司即对租赁被告文家村的土地（山岭）进行开挖作业，栽种了小部分的栀子树和水桐树，到目前为止，被告神农林下公司已经对租赁的土地开挖了200余亩。
2013年10月，原告马国球发现被告神农林下公司开挖作业的山地系原告承包的被告文家村委会的山林范围后，即向被告神农林下公司质询，被告神农林下公司回复原告马国球称被告神农林下公司开挖作业的山地是被告文家村委会出租给被告神农林下公司的。之后，原告马国球与二被告就原告承包的山林被被告文家村委会租赁给被告神农林下公司的问题进行沟通，双方无法达成和解。原告马国球起诉，请求1、由二被告赔偿原告林木损失10万元；2、被告神农林下公司立即停止在原告承包的山林范围内的一切开挖种植作业，并将已开挖种植山林恢复原状；3、被告文家村委会继续履行与原告的山林承包合同。
在本案庭审中，原告马国球陈述称被告神农林下公司侵犯的原告的承包山林范围内有一百余亩林木，其余二百余亩是荒山；被告神农林下公司则陈述称被告公司租赁的文家村委会的都是荒山。但双方均未举证证明。
原审认为：本案系财产损害赔偿、排除妨害、恢复原状纠纷。本案的争议焦点是：一、原告马国球的父亲马运财于1996年10月20日与被告株洲县砖桥乡文家村民委员会签订的《山林承包合同书》是否有效；二、原告马国球要求被告湖南神农林下中药开发有限公司和被告株洲县砖桥乡文家村民委员会赔偿林木损失10万元的诉请是否有事实和法律依据，能否得到支持；三、原告马国球要求被告湖南神农林下中药开发有限公司立即停止在原告承包的山林范围内的一切开挖种植作业，并将已开挖种植的山林恢复原状的诉请是否有事实和法律依据，能否得到支持。
原告马国球的父亲马运财于1996年10月20日与被告株洲县砖桥乡文家村民委员会签订的《山林承包合同书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规和国家政策的强制性规定，是合法有效的，应受法律保护，双方当事人均应按照约定履行合同。原告的父亲马运财在山林承包合同期限内因病于2005年去世后，根据法律相关规定，原告马国球作为马运财的儿子，依法可以在山林承包期内继续承包山林。被告株洲县砖桥乡文家村民委员会作为发包方在承包方即原告马国球承包的山林尚未到期的情况下，不征得承包方原告马国球同意，擅自将原告承包的山林出租给被告湖南神农林下中药开发有限公司种植中药材，被告湖南神农林下中药开发有限公司在不调查落实被告株洲县砖桥乡文家村民委员会出租的山地是否属于承包的山林的情况下，与被告株洲县砖桥乡文家村民委员会签订土地流转合同，二被告的行为侵害了原告马国球的山林承包经营权，损害了原告马国球的合法权益。所以二被告签订的《农村土地承包经营权流转合同书》是不合法的，是无效的。故原告马国球要求被告株洲县砖桥乡文家村民委员会继续履行与原告马国球的《山林承包合同书》的理由成立，原审依法予以支持。
在本案诉讼过程中，原告马国球举证证明了二被告在未征得其同意的情况下擅自签订了《农村土地承包经营权流转合同书》，且被告湖南神农林下中药开发有限公司对租赁的土地（属于原告承包的山林范围）进行了开挖作业，但未能举证证明其承包的山林被被告损毁所造成的具体损失数额的相关证据材料，属于举证不能，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原告马国球应当承担举证不能的不利后果。故原告马国球请求判决二被告赔偿原告林木损失10万元缺乏证据支持，其诉请理由不能成立，原审依法不予支持。
鉴于被告湖南神农林下中药开发有限公司与被告株洲县砖桥乡文家村民委员会签订的《农村土地承包经营权流转合同书》侵害了原告马国球的山林承包经营权，损害了原告的合法权益，故原告马国球要求被告湖南神农林下中药开发有限公司停止在原告承包的山林范围内的一切开挖种植作业的理由成立，原审予以支持；但原告要求被告湖南神农林下中药开发有限公司将已开挖种植山林恢复原状的请求，因原告马国球未能举证证明其承包的被被告湖南神农林下中药开发有限公司已经开挖作业的山林在开挖前的原状，且该请求在本案中既不现实也不可能，故其此部分请求理由不能成立，原审依法不予支持。
据此，原审依照《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第十四条第（一）项、第十六条第（一）项、第二十七条第一款、第三十一条、第三十四条、第三十五条、第五十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第（一）项、第（二）项、第（五）项、第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照中华人民共和国农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第六条、第八条、第三十五条第五款之规定，判决如下：一、由被告株洲县砖桥乡文家村民委员会继续履行与原告马国球的父亲马运财于1996年10月20日签订的《山林承包合同书》；二、被告湖南神农林下中药开发有限公司停止在原告马国球承包的山林范围内的开挖种植作业；三、驳回原告马国球要求被告湖南神农林下中药开发有限公司和被告株洲县砖桥乡文家村民委员会赔偿原告林木损失10万元的诉讼请求；四、驳回原告马国球要求被告湖南神农林下中药开发有限公司对已经开挖种植山林恢复原状的诉讼请求。本案受理费2600元，由原告马国球承担2400元，由被告湖南神农林下中药开发有限公司和被告株洲县砖桥乡文家村民委员会共同承担200元。
一审宣判后，马国球不服，向本院提出上诉称，1、被上诉人神农林下公司在上诉人承包的山林范围内进行挖掘种植作业的事实非常清楚，毁掉上诉人40多亩林木的证据充分，按照目前市场行情分析，给上诉人造成的损失不止10万元，因此上诉人在一审起诉只要求两被上诉人赔偿10万元，其诉请应当得到法庭的支持；2、上诉人要求被上诉人对被毁山林恢复原状的诉请有充分的事实和法律依据。1、请求撤销原判决第三项内容，改判由两被上诉人赔偿上诉人林木损失10万元；2、请求撤销原判第四项内容，改判由被上诉人神农林下中药开发有限公司将侵占上诉人的318亩山林恢复原状（只要求神农林下公司恢复原状），即清除林地中非法种植的栀子苗、桐梓苗等苗木，并给上诉人栽种上相应数量的杉树苗；3、请求改判由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。
被上诉人神农林下公司答辩称，与一审答辩意见一致，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人文家村民委会答辩称，与神龙林下公司答辩意见一致。
上诉人马国球在二审提交照片22张，拟证明在2014年8月24日一审庭审之后，神农林下中药公司继续开挖的现场照片，照片中可见有损坏林木的事实。
被上诉人神农林下公司质证对证据的真实性有异议，照片之前没有看过，照片不属实，诉讼之后被上诉人就没有对涉案土地进行开发了。
本院审核认为，因无法确认该照片拍摄时间，也无法证实有林木被损坏的事实，故不予采信。
对一审查明的案件事实，本院予以确认。二审另查明，涉案的318亩林地在2012年12月10日县林地林权登记换发证现场核实表中记载为荒山。林地流转审批表中记载也为荒山。
本院认为，本案系财产损害赔偿、排除妨害、恢复原状纠纷。二审争议的焦点，1、上诉人林木损失的事实是否存在以及10万元损失是否应予以支持；2、上诉人恢复原状的请求是否应当予以支持。
焦点1，被上诉人神农林下公司在上诉人承包经营的林地范围内有开挖以及种植苗木的事实，但上诉人无法证实被上诉人的侵权行为所造成了实际损害后果，且根据上诉人承包的林地在纠纷之前经历多次火灾以及2012年12月10日涉案林地现场核实记载的荒山情况，原审未支持上诉人10万元损失的事实本院予以维持。
焦点2，因上诉人无法证实被上诉人有毁林开挖或毁林种植栀子苗和桐梓苗的事实，且被上诉人在种植苗木时并不知道承包的林地存在争议，故对上诉人要求恢复原状即要求被上诉人清除桅子苗和桐梓苗的请求原审不予支持合理，本院予以维持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2400元，由上诉人马国球负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 艳
代理审判员 曾 莉
代理审判员 姜胜强
二〇一五年三月十二日
书 记 员 胡铭伦
附：二审判决书引用法律条文全文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉人的，第二审人民法院不得再次发回重审。