甘肃省山丹县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）山刑初字第2号
公诉机关山丹县人民检察院。
被告人马俊。因犯非法持有毒品罪，于2010年12月被新疆维吾尔自治区库尔勒铁路运输法院判处有期徒刑十个月，2011年7月5日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年8月30日被山丹县公安局刑事拘留，同年9月11日逮捕。现羁押于甘州区看守所。
辩护人任志宏，甘肃正峰律师事务所律师。
山丹县人民检察院以山检刑诉（2013）60号起诉书指控被告人马俊犯贩卖毒品罪，于2013年12月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月3日公开开庭审理了本案。山丹县人民检察院指派检察员徐永存出庭支持公诉，被告人马俊及其辩护人任志宏到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年8月29日9时许，山丹县清泉镇吸毒人员毛某与亦为吸毒人员的被告人马俊电话取得联系后，被告人马俊在自己居住的张掖市甘州区新园小区内给毛某贩卖海洛因0.8克。后山丹县公安局缉毒民警从毛某身上缴获海洛因0.1克，其余被毛某吸食和丢弃。同日18时许，被告人马俊被山丹县公安局缉毒民警在张掖市甘州区龙首路北端抓获，并从其身上缴获海洛因共计27.2克。认为被告人马俊的行为构成贩卖毒品罪。
被告人马俊辩称，对起诉书指控其给毛某贩卖0.8克毒品海洛因的事实及罪名均有异议，其给毛某的0.8克海洛因是他匀给毛某的，她没有以此营利，不属于贩卖。对于从其身上查获的27.2克海洛因，是用于自己吸食的，而非贩卖，不能认定为贩卖毒品的数量，应属非法持有。
辩护人的辩护意见是，对公诉机关指控被告人马俊给毛某贩卖海洛因0.8克的事实及罪名均无异议，但对从马某身上查获的27.2克毒品海洛因，认为公诉机关以“以贩养吸”认定为贩卖的数量，与事实不符，应依法认定为非法持有。
经审理查明，2013年8月29日9时许，山丹县清泉镇吸毒人员毛某与被告人马俊电话取得联系后，在其居住的张掖市甘州区新园小区内给毛某贩卖海洛因0.8克。后山丹县公安局缉毒民警将毛某抓获，得知该毒品是从一个叫马俊的甘州吸毒人员处购买。山丹县公安局缉毒民警遂对马俊展开调查布控，并于同日18时许，在张掖市甘州区龙首路北端抓获马俊，并从其身上缴获海洛因共计27.2克。
破案后，被告人马俊积极向公安民警提供他人犯罪线索，并配合工作，破获了马某某运输毒品案，缴获海洛因20.03克，现该案已立案，被告人马某某被逮捕，属立功表现。
上述事实，有公诉机关提供并经当庭质证的下列证据予以证明：
1、被告人马俊的供述，证明：（1）2013年8月29日10时左右，通过电话联系，我在甘州区新园小区的家里从阳台的窗户里给山丹姓毛的吸毒人员给了一个用塑料纸包的毒品包包，有0.8克，他给了我800元钱。我的手机上有他的通话记录，电话薄存的是“毛子”，号码是1399362****。（2）8月29日，我给回民打电话，谈好了取毒品的具体事宜，过了一个小时左右，回民约我到甘州区南和满九队附近的一个高速公路桥下，我骑着电动摩托车就过去了，我们碰面以后先支付了12000元现金，他告诉我毒品是24克，在旁边的一棵树下面，他拿着钱走了之后，我就将毒品取上往城里走了，我骑车到张掖军分区十字路口就被抓住了。我拿的毒品是用黄色塑料纸包的用红线扎口的块状物，经过称重是24.6克。从我身上查获的小包毒品，是准备给别人卖的，还没来得及卖就被抓住了。我拿的毒品是从回民处购买的，回民是一个二十七八岁，操东乡口音的回民，中等身材，身高173CM，我知道他姓马，手机号码存在我的手机上，号码是1568263****，存储的名字是“马拦”。
2、被告人马俊的辨认笔录，证明经马俊辨认，编号为6号照片中的男子系从其处购买毒品的“毛子”，是山丹人；编号为6号照片中的男子系在笔录中提到的“老张”马某甲。
3、证人毛某甲的证言及辨认笔录，证明：（1）2013年8月29日早上9点，我给马某打电话问她有没有毒品海洛因，她说有，让我到张掖甘州区张火公路新园小区去取。我就租唐某的出租车到了甘州区新园小区，我又给马某打电话，她让我到刚进小区一栋家属楼靠东头的第一个单元的一楼窗户下找她。我和她见面后，从马某处用800元钱买了1克海洛因，拿上毒品后，我又乘唐某的车，让他开车向张掖火车站方向走，走到一条可以返回312线的巷道里，我让唐某把车停下，我就把从马某处买来的毒品拿出来，在车里吸食了一半。吸完后，我把剩下的毒品用车里的过路费收据包成了三个小包，一个装到了我随身带的黑兰州烟盒内，其余两个直接装在了我的衬衣口袋里。把原先包毒品的红色塑料纸扔掉了。我吸完之后，我把唐某叫过来把车开上，和他一起回了山丹，他把我送到电力公司城南分公司门口，我刚下车就被警察抓住了，并从我的衬衣和烟盒里发现了我吸食剩下的毒品。我从马某处购买的毒品吸食了0.1克，被查下了0.1克，在被查时扔掉0.7克。说是1克，其实没有那么多，有0.9克。马某的号是1810936****，我手机里存的名字就是马某，我的号是1399362****。（2）证明山丹县公安局缉毒民警准备了10张姓名均为马某的女性照片，经毛某甲辨认，编号为5号照片的马某，即为给其贩卖毒品的人。
4.证人唐某的证言，证明2013年8月29日早上9点左右，毛某甲给我打电话说要坐我的车去张掖，我就开车过去在山丹南关国礼桥那儿拉上他，之后我和他就到了张掖张火公路一个叫新园小区的地方，进去后他让我把车停下，大概过了十几分钟，毛某甲回来了，我们就开车从那个小区旁边的一个巷道内过来回了山丹，直接把毛某甲送到他上班的电力公司。
5.山丹县公安局缉毒民警出具的抓获经过，证明2013年8月29日，山丹县公安局缉毒大队民警抓获吸毒人员毛某甲，该毛供述其吸食的毒品是从张掖市甘州区一个叫马俊的女人处购得，获此线索后，遂展开调查。当日下午18时许，经布控发现马俊骑着一辆黑色踏板电动车由南大街轻机厂家属楼驶出，遂驾驶摩托车跟随其后，马俊驾驶电动车一路途径祁连路、南二环，到屠宰场十字后向南进入回民居住地长安乡河满村，由于该地段缺乏跟踪抓捕条件，进入后容易暴露，但进出仅此一条路线，民警遂决定在屠宰场所在十字寻找合适位置等待马俊出来后寻机抓获，大约十几分钟后马俊驾驶电动车由该路驶出后向西沿南二环行驶至龙首路北端，当马俊行至“老冯自行车修理”店门前时，缉毒民警驾驶摩托车由后赶至马俊车前将其截停，停车后立即将马俊的手控制住，并亮明身份，随后在马俊手中当场查获黄色塑料包裹的毒品海洛因1包，后称量净重为24.6克。
6、现场勘查笔录，证明现场位于甘州区龙首路北端“老冯自行车修理”店前路面，该地点南侧为龙首路，距北侧约30米为十字路口，西侧为绿化带，东侧为“老冯自行车修理”店面。
7、搜查笔录，证明对马俊居住的张掖市甘州区新园小区14号楼2单元101室进行搜查，依次从该房屋右侧卧室开始搜查，在右侧卧室床头左侧垃圾桶内发现用过的一次性注射器四支，马俊供述其为自己注射毒品时所使用，在马俊随身携带的绿色手包内搜查出一个小塑料袋内的四小包毒品（黄色塑料包裹、红线扎口），在手包内搜出一个绿色圆形“指甲卸妆巾”盒（塑料质地）内发现用黄色塑料包裹、红线扎口的毒品9小包、用彩色纸包裹的毒品6小包。
8、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、发还清单及扣押物品的照片，证明：（1）山丹县禁毒大队民警从被告人马俊处扣押可疑毒品包1个（黄色塑料包裹，红线扎口），电子天平秤1个（黑色），手机1个（华为牌，黑色直板，卡号1810936****），手机1个（FADAR牌，白面红底，滑盖手机，卡号1301412****，1537972****）；毒品可疑物19小包（其中13小包为黄色塑料包裹，红线扎口，6个小包为彩色纸包裹），绿色手包1个。（2）从吸毒人员毛某甲处扣押可疑毒品包3包（过路费票据包裹），手机1部（白色直板卡号1399362****）。手机已发还。
9、称量笔录，证明：（1）经侦查人员对从马俊处扣押的毒品疑似物过秤，净重分别为24.6克、0.7克、1.4克、0.5克，共计27.2克。（2）经侦查人员对从毛某甲处扣押的毒品疑似物过秤，净重0.1克。
10、毒品检验鉴定报告，证明经毒品检验鉴定，山丹公安局送检的从马俊处和毛某甲处扣押的可疑毒品中均检出了毒品海洛因的成份。
11、现场检测报告书，证明马俊、毛某甲的尿液吗啡检测为阳性。
12、上缴毒品清单，证明2013年8月30日，山丹县公安局民警将本案涉及的27.3克毒品上缴至张掖市公安局禁毒警察支队。
13、通话记录，证明经对马俊使用的1810936****的电话号码进行查询，该号码在2013年8月29日9：35、9：55、10：02三次被毛某甲使用的手机号1399362****呼叫。
14、吸毒人员马俊的信息，证明被告人马俊于2001年3月因吸食毒品被甘州区公安局决定强制隔离戒毒六个月；2010年6月因吸食毒品被酒泉市公安局肃州分局决定行政拘留；2010年12月因犯非法持有毒品罪被库尔勒铁路运输法院判处有期徒刑十个月。
15、立功说明、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证，证明马俊被抓获后，积极提供他人犯罪线索，并配合工作，协助山丹县公安局破获了马某某运输毒品案，抓获了马某某，缴获海洛因20.03克，该案现已立案侦查，马某某已被逮捕。被告人马俊到案后，积极如实提供主要线索，配合工作，得以侦破其他案件，属立功表现。
以上证据经法庭质证，证据之间能够相互印证，且客观、真实，予以确认。
本院认为，被告人马俊无视国家对毒品的管制规定，在自己吸食毒品的同时，为谋取非法利益，向他人贩卖海洛因0.8克，从其身上查获毒品海洛因27.2克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人马俊犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。关于被告人马俊及辩护人提出的从马俊身上查获的毒品海洛因27.2克，属于被告人马俊自己吸食的毒品，没有贩卖的意图，应依法认定为非法持有毒品，而不能以“以贩养吸”认定为贩卖毒品的数量的辩护意见。经查，被告人马俊多年吸食毒品，且曾被强制戒毒，在其被抓获之后，经检查确系吸毒人员，且被告人在侦查阶段供述，从其身上查获的19小包毒品是自己准备贩卖的，因被抓获而没有贩卖出去，并在马俊的家中查获一个微型电子天平秤，并不是正常生活中所必需的物品，在庭审中马俊供述是用来倒卖黄金的，但是本案中没有证据证明马俊倒卖黄金的事实，反证明了其使用该衡器贩卖毒品的事实存在。结合本案证据，被告人马俊长期吸食毒品，其既具有已经贩卖毒品的事实，对查获的毒品又具有贩卖的主观意图，属于“以贩养吸”，且查获的毒品数量较大，应将查获的27.2克毒品海洛因认定为贩卖毒品的数量。故，对被告人及辩护人的意见，本院不予采纳。被告人马俊曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后不思悔改，又贩卖毒品构成犯罪，属毒品再犯，应对其从重处罚。鉴于被告人马俊具有立功情节，可对其从轻处罚。据此，本院为维护社会管理秩序，保护公民身心健康权利不受侵犯，打击毒品犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四十七条、第五十二条、第六十四条、第三百五十六条、第六十八之规定，并报本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人马俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月30日起至2020年8月29日止。罚金限于判决书生效后即缴纳。）
二、作案工具手机二部，电子天平秤一部，依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省张掖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马治国
审 判 员 赵永明
代理审判员 梁海霞
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 张 琴
附适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。