辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽02刑终765号
原公诉机关大连经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于学亮，男，1976年6月11日出生，汉族，大专文化，无职业，住黑龙江省哈尔滨市。因本案于2016年3月18日被哈尔滨市香坊区公安分局民警抓获，同年4月1日被大连市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于大连经济技术开发区看守所。
大连经济技术开发区人民法院审理大连经济技术开发区人民检察院指控被告人于学亮犯合同诈骗罪一案，于2016年11月14日作出（2016）辽0291刑初406号刑事判决。原审被告人于学亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月9日公开开庭进行了审理。大连市人民检察院指派代理检察员付薇薇出庭履行了职务，上诉人于学亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年7月，被告人于学亮谎称自己与黑龙江省哈尔滨市天鹅电视购物频道合作销售海参且销售前景良好，曹某1信以为真，与其签订了海参销售合作协议，约定由曹某1从被害人林某处进货，�告人于学亮负责销售。2014年7月至9月间，由曹某1担保，被告人于学亮分三次从林某处提取价值349230元海参，分别发往黑龙江省、吉林省等地。为进一步骗取曹某1、林某信任，被告人于学亮伪造了一份哈尔滨天鹅购物有限公司的入库单。2014年10月，被告人于学亮自行分三次从林某处提取价值327950元海参，发往北京等地。在曹某1、林某的催讨下，被告人于学亮分别于2014年11月29日、12月23日将价值101410元海参返还给林某。2016年4月14日，公安机关从被告人于学亮处扣押价值61150元海参，并于次日发还林某。
原判认定上述事实的证据有书证户籍证明、案件来源、到案经过、海参出库单、入库单、扣押决定书、扣押清单、返还清单、个人合作协议、哈尔滨天鹅购物有限公司入库单、北京晚报广告定版单、北京晚报广告版；证人曹某1、王某、孙某、辛某证言；被害人林某陈述；被告人于学亮的供述等证据证明。
原审法院认为：一、关于本案定性。证人曹某1的证言证实被告人于学亮向曹某1虚构了其与哈尔滨天鹅购物频道做节目销售海参且销售前景良好的事实，骗取了曹某1的信任，从而与其签订合作协议，由曹某1提供担保从被害人林某处进货，以及被告人于学亮伪造哈尔滨天鹅购物有限公司入库单的事实。被告人曹某1的证言与被害人林某的陈述、被告人于学亮的供述、证人孙某的证言、伪造的入库单相互印证。被告人于学亮在签订履行合同过程中，虚构其在哈尔滨天鹅购物频道销售海参的事实，将海参运往外地销售，未按照约定将销售海参款先行支付被害人，而是用于个人开销，后在无法归还被害人钱款时，又搪塞、拖延还款，直至隐匿行踪，其骗财故意明显，其行为扰乱了市场秩序�符合合同诈骗罪的特征。二、关于犯罪数额的认定。出库单证实被告人于学亮五次从被害人林某处提取海参的品种、数量及金额。入库单证实被告人曹某1于案发前两次返还给被害人林某海参的数量及金额。扣押、发还清单证实案发后扣押、发还的海参数量及金额。被告人于学亮诈骗数额应以实际骗取的数额计算，案发前已返还部分应予扣减，被告人诈骗数额为575770元（349230元+327950元－101410元）。
综上，原判认为被告人于学亮以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控罪名成立。因犯罪所得的财物应当责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，以被告人于学亮犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；责令被告人于学亮退赔被害人林某514620元。
上诉人于学亮的上诉理由为：1.其在林某处购进的海参，均已经是货款两清，不构成合同诈骗罪。2.即便认为其构成犯罪，犯罪金额也应该为被害人报案的26万余元，而不是51万余元。3.在合同履行的过程中，应追究担保人曹某1的法律责任。4.原判羁押时间计算错误。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致的部分，本院予以确认。在本院审理中，上诉人于学亮未提交新的证据。
另查明，上诉人于学亮的亲属主动向被害人林某退赔人民币40000元，被害人林某对于学亮的行为予以谅解并建议二审法院对于学亮减轻、免除处罚。认定上述事实的证据有林某出具的现金收条和谅解书、还款计划，本院予以确认。
再查明，2016年3月18日，黑龙江省哈尔滨市香坊区公安分局民警将于学亮抓获，同年4月1日，于学亮被大连经济技术开发区公安分局刑事拘留。
原判和二审认定上述事实的证据有：
（一）书证
1.受案登记表、案件来源、抓获经过、在逃人员登记表、羁押证明，证实本案由被害人林某报案，被告人于学亮于2016年3月18日在哈尔滨被抓获，2016年4月1日被羁押于大连经济技术开发区看守所。
2.常住人口基本信息、前科查询记录、户籍证明、情况说明，证实于学亮的身份信息、无前科。
3.个人合作协议，证实于学亮与曹某1以合伙的形式通过电视台或其他客户销售海参等物品。
4．辨认笔录,证实于学亮系与曹某1签订电视销售海参合作协议的人。
5.企业法人营业执照、税务登记证、全国工业产品生产许可证、组织机构代码证、检验报告、委托加工合同书、授权书，证实被害人所属的大连久长海洋生物科技有限公司生产、加工海参的资质情况。
6.开户许可证、企业法人营业执照、食品流通许可证、税务登记证、组织机构代码证授权书，证实于学亮系哈尔滨鹏凯商贸有限公司法人，以及获得大连久长海洋生物科技有限公司委托销售海参的情况。
7.海参出库单，证实2014年7月14日，曹某1和于学亮收到样品海参计人民币7530元；2014年8月27日，曹某1和于学亮收到型号为DF的海参分别为40斤、80斤及干参盒300个合计人民币227200元；2014年9月15日，曹某1和于学亮收到型号为DF的海参44斤、RK的海参210斤及干参盒100个合计人民币114500元。
8.海参出库单，证实2014年10月10日，于学亮收到型号为DJ-
BH海参35斤、DJ-青（Q）型号海参40斤和即食海参200斤、胶带等物品，价格合计人民币269250元；2014年10月22日，于学亮收到型号为RK海参310斤，价格合计人民币52700元。
9.发货说明，证实2014年8月27日和9月15日，大连久长海洋生物科技有限公司发货的海参均由曹某1随车押送，并由曹某1签字确认。2014年10月10日和10月22日的发货，均由于学亮验收。
10.海参入库单，证实2014年11月29日，林某收到于学亮返还型号为DJ-
BH海参14斤和DJ-青（Q）海参7.615斤，价格为人民币70200元；2014年12月23日，林某收到于学亮返还型号为DJ-
BH海参8.338斤和DJ-青（Q）海参0.457斤，价格为人民币31210元，合计为人民币101410元。2016年4月15日，林某收到被扣押的型号为RK海参167斤、DF海参32.5斤和冻干海参9斤，价格合计人民币61150元。
11.搜查笔录，证实侦查机关将于学亮藏匿在哈尔滨仓库的即食海参和干海参搜获。
12.扣押决定书、扣押清单、发还清单，证实侦查机关共扣押型号为RK海参167斤、DF海参32.5斤和冻干海参9斤并发还被害人。
13.价格认定结论书、鉴定意见通知书，证实扣押的型号为RK海参167斤、DF海参32.5斤和冻干海参9斤和返还的型号为DJ-BH海参22.338斤和DJ-
青海参8.072斤的价值。
14.哈尔滨天鹅购物有限公司入库单，证实于学亮伪造了2014年9月12日电视购物入库单。
15.北京晚报、广告代理合同，证实于学亮在10月22日-24日共支付合同费16万元，在北京晚报上刊载销售海参广告。
（二）被害人林某�陈述
我通过同学曹某1认识了于学亮，于学亮和曹某1要在哈尔滨做电视营销活动，曹某1称由他进行担保，在我公司购买海参，等到销售出去再给我海参购买款。2014年7月14日，曹某1、于学亮从我公司购买了7530元的海参，按照口头约定海参购买款是拖欠的；2014年8月27日，曹某1、于学亮从我公司购买了227200元的海参，按照口头约定海参购买款是拖欠的；2014年9月15日，曹某1、于学亮从我公司购买了114500元的海参，按照口头约定海参购买款是拖欠的。这三次购买海参款合计349230元，是由曹某1进行担保的，均没有给我海参款。2014年10月10日，于学亮自己来我公司，并将一张电视购物单给我看，称征得曹某1的同意，继续从我公司购买了269250元的海参，按照口头约定海参购买款是拖欠的，我按照于学亮给我的地址将海参发走，后向曹某1核实，曹某1称对此不知情，于是我打电话问于学亮，他也称确实没有征得曹某1的同意，并称海参在电视购物都在正常出售，几天内将最后一次购买的海参还给我。但几天后，我就联系不上于学亮了。我认为最后一次于学亮是通过欺骗的手段从我公司将海参骗走，这次我陆续给于学亮发过三批货，10月10日发到北京的是269250元，10月22日发到哈尔滨的是52700元，第三批是发到沈阳的冻干海参，总价值6000元，共计327950元。于学亮总共返还了两次海参，2014年11月29日返还给我DJ-
BH海参14斤和DJ-青（Q）海参7.615斤，2014年12月23日，返还给我DJ-
BH海参8.338斤和DJ-青（Q）海参0.457斤，这些都是第四次取货的海参，价格合计101410元。之前三次取货的海参，于学亮没有返还过我。
（三）证人证言
1.证人曹某2的证言证明，2013年11月，我通过朋友认识于学�，于学亮提议在电视销售节目卖海参。2014年7月，我与于学亮签订了合作协议，并多次到我朋友林某公司进海参，海参总价值为349230元，于学亮曾通过手机微信给我传过一张电视公司的入库单。2014年10月，林某问我知不知道于学亮拿了他26万余元的海参，我对此并不知情。2015年春节左右，我催于学亮尽快结账，但此后于学亮失去联系。2015年6月，我到哈尔滨天鹅购物频道确认了于学亮与该购物频道在此期间并无合作协议。于学亮在我们合作期间，没有给过我一分钱，也没有以任何形式支付货款。
2.证人孙某的证言证明，我系哈尔滨市天鹅购物有限公司商品开发经理，2014年7月至12月，我公司没有与于学亮进行过任何形式的洽谈，于学亮持有的电视购物入库单系伪造。
3.证人辛某的证言证明，2014年秋天，我、于学亮、王富岩通过报社广告合作卖海参，我们共办了四场海参广告销售，第一、三场在齐齐哈尔的”鹤城晚报”和”交通广播”，第二场在吉林的”江城晚报”，第四场在北京的”北京晚报”，因为广告费投入比较大，我们都赔了钱。曹某1有两场来帮忙过，北京这一场曹某1没来，后来我们才知道海参来源是曹某1的。
4.证人王某的证言证明，我系于学亮的母亲，于学亮将没卖完的海参存放在哈尔滨的库房。
（四）被告人的供述与辩解
我曾经营过哈尔滨鹏凯商贸有限公司，做一些卖海参的生意。2014年，我通过朋友曹某2认识了做海参生意的林某,2014年7月，我与曹某1签订了一份合作协议通过电视销售的形式卖海参，约定卖海参收到货款后先支付厂家货款，�扣除每个人的花销，剩余利润我们平分。在林某处购买的头三次货，是由曹某1担保，在吉林和齐齐哈尔通过报纸直销的方式进行销售，曹某1和我一起去的展销会卖海参，一共卖了一二十万，其中前两次的货款都结清了，第三次订的价值11万余元的海参，因没卖完，剩下的货我返给了林某。因为我和天鹅电视购物的合作一直没谈成，所以我制作了一份假的天鹅购物公司的入库单，微信发给了曹某1，让他相信海参在电视台的库里。2014年10月，我跟曹某1有了矛盾，想自己单干一次，我就独自跟林某要了一批价值26万余元的高档海参到北京做直销，当时没和曹某1一起去。这批海参卖了12万元左右，一部分我返还给了林某，剩下的海参都放在哈尔滨的仓库里，已经被公安机关扣押。
关于上诉人于学亮提出的与被害人林某已经货款两清，系无罪及犯罪金额认定有误的上诉理由，本院根据查明的事实和证据，从本案的定性和犯罪金额两个争议焦点进行评析：
1.关于本案的定性问题，经查，2014年6月，被害人林某通过曹某1与于学亮认识，三人相处一段时间后，曹某1与于学亮签订了合作协议，表示想通过报纸、电视购物等方式销售林某的海参，货款的支付为先赊账后结算，经曹某1担保，于学亮于2014年7月14日、2014年8月27日、9月15日分三次共从林某处提取了价值人民币349230元的海参，其中后两次的发货均由曹某1随车押送并签字确认，上述提取的大部分海参先后通过齐齐哈尔市、吉林市的报纸、广播等媒介宣传、推广进行销售，其中，曹某1参与部分销售场次的推广活动。上述事实，有被害人林某实际控制的大连久长海洋生物科技有限公司出具的出库单、发货说明，被害人林某的陈述，证人曹�2、辛某的证言，被告人于学亮的供述，个人合作协议等证据相互印证，可以证实曹某1与于学亮之间签订的协议真实、有效，曹某1称在签订协议前于学亮虚构仅采取与哈尔滨天鹅购物频道做节目销售海参且销售前景良好的事实，骗取了其信任并无据证实，且在合同的实际履行过程中，曹某1明知销售海参的方式不仅限于电视购物的方式，也包括报纸、广播、现场推广等其他渠道的销售方式。对于合同的标的物即价值34万余元的海参，于学亮也并无非法占有的目的，在被害人林某处所提取的海参主要用于现场销售和支付高额的广告、宣传费用。故原判认定2014年7月至9月间，被告人于学亮分三次从林某处提取价值349230元海参构成合同诈骗罪的事情不清，证据不足，本院予以纠正；2014年10月，被告人于学亮在明知销售不畅、经营不善的情况下，使用伪造哈尔滨天鹅购物有�公司入库单，隐瞒曹某1不再担保合作的事实，骗取林某的信任，并通过口头协议，从林某处分三次提取价值327950元海参，发往北京等地销售，后在合同已经无法继续履行的情况下，搪塞、拖延归还被害人钱款，藏匿海参，直至隐匿行踪。认定上述事实的证据有被害人林某的陈述，证人曹某2、孙某的证言，被告人于学亮的供述，哈尔滨天鹅购物有限公司入库单，海参出库单，海参入库单、京报传媒经销有限公司的合同、北京晚报广告版等证据相互印证，原判对此节事实认定清楚，证据确实、充分。2.关于本案的犯罪金额问题，经查，上诉人于学亮分别于2014年11月29日、12月23日将原价值为101410元的DJ-
BH海参和DJ-青（Q）海参返还给林某，该部分返还的海参系2014年10月于学亮从林某处提取价值为327950元中的海参，故该部分金额应从犯罪金额中予以扣除，即犯罪金额为226540�（即327950元-101410元）。另2016年4月14日，公安机关从上诉人于学亮处扣押并返还林某原价值为61150元的海参。认定上述事实的证据有被害人林某的陈述、海参出库单、海参入库单、价格认定结论书、扣押清单、返还清单予以证实。故对上诉人于学亮提出的与被害人林某已经货款两清系无罪的上诉理由，与事实不符，本院不予采纳；提出的犯罪金额认定有误的问题，与事实相符的部分，本院予以采纳；提出的羁押时间计算错误的问题，与事实相符，本院予以采纳。
本院认为，上诉人于学亮以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。上诉人于学亮的亲属代为赔偿被害人的部分经济损失并取得被害人的谅解，本院予以考虑，酌情从轻处罚。
综上，原判认定的事实不全面，证据不足，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291刑初406号刑事判决；
二、上诉人于学亮犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月18日起至2021年3月17日止）；
三、责令上诉人于学亮退赔被害人林某226540元人民币（其亲属已代为退赔的40000元人民币及已扣押并返还被害人的海参可予以扣抵）。
本判决�终审判决。
审判长 薛 凯
审判员 徐 颖 明
审判员 王 雍
二〇一七年八月三日
书记员 龙国红（代）