江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏02民终664号上诉人（一审被告）：吴云超。委托诉讼代理人：唐山，宜兴市南方法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：冷刚。法定代理人：冷某（系冷刚父亲），住四川省古蔺县。委托诉讼代理人：储永忠。上诉人吴云超因与被上诉人冷刚工伤保险待遇纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2016）苏0282民初3425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吴云超上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判上诉人减少赔偿责任或发回重审。事实与理由：1.冷刚的工资收入水平应当确定为58元/天；2.医疗费的自费药金额的确定，应当由冷刚提供用药清单，并由法院依法向社会保障部门调查取得，并非吴云超个人能力所及；3.案涉的医疗费、护理费、停工留薪期工资等项目计算公式及计算结果有误；4.一次性计付生活护理费和伤残津贴等于法无据；5.冷刚无证驾驶擅自改装无牌车辆又未佩戴头盔，且发生事故时仍为学生身份，故不能也不应获得工伤保险待遇赔偿。冷刚答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。1.一审法院按照3500元/月的标准确定冷刚的工资，是参照江苏省2014年度行业在岗职工工资标准，符合法律规定；2.被上诉人在治疗期间产生的医疗费，扣除第三人承担部分，差额部分应由上诉人承担；上诉人未为被上诉人办理社会保险，并且上诉人未能证明在治疗费用中不符合规定的治疗项目，因此应由上诉人承担；3.一审判决所计算项目全部扣除第三人赔付后按工伤保险待遇计算是正确的。冷刚向一审法院起诉请求：吴云超支付冷刚各项工伤待遇总计1914355.65元，其中医疗费280528元、住院伙食补助费6840元、住院护理费34200元、停工留薪期工资40228.68元、一次性伤残补助金77104.97元、伤残津贴1072767元、生活护理费402287元、鉴定费400元。诉讼过程中，冷刚减少医疗费的数额请求，主张205620.27元[（695400.9-10000）×30%],减少住院伙食补助费的数额请求，主张1846.8元（18×342×30%），增加停工留薪期工资的数额请求，主张42000元，增加一次性伤残补助金的数额请求，主张80500元。一审法院认定事实：冷刚遭受伤害被认定为工伤、伤残等级和部分护理依赖鉴定的事实，冷刚因交通事故依法由人民法院判决第三方进行赔偿、该判决已生效的事实，宜兴市圣地亚歌娱乐部（以下简称娱乐部）没有为冷刚建立工伤保险关系及娱乐部注销的事实双方均没有争议，法院予以确认。双方争议的事实是冷刚的月平均工资，冷刚提供生效民事判决书，证明法院认定冷刚受伤前月工资是3500元的事实，吴云超认为法院确定冷刚月工资为3500元是推定事实，但其没有提交工资支付记录或者书面约定劳动报酬等能够证明冷刚工资标准的证据材料。法院认为吴云超没有相反的证据推翻生效裁判所确认的事实，应认定冷刚的月平均工资是3500元。一审法院认为，职工发生工伤的，用人单位应当参加工伤保险而未参加的，用人单位应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。职工遭受的工伤由第三方造成，由第三方承担赔偿责任的，用人单位对相同赔偿项目不进行重复赔偿，但职工享受的工伤项目金额高于第三方赔偿金额的，应当补足差额。个体工商户未清偿债务被经营者注销的，工伤职工依法起诉经营者并由经营者个人承继工伤赔偿义务。一审法院确认吴云超应支付冷刚各项工伤保险待遇项目如下：1、医疗费205620.27元，冷刚治疗工伤的总费用为695400.9元，第三方被判令赔偿的金额是489780.63元[10000+（695400.9-10000）×70%]，差额是205620.27元，吴云超未能证明治疗费用中不符合规定的治疗项目、药品目录或标准，故应全部承担差额部分；2、住院伙食补助费1846.8元，计算公式：18元/天×342天（住院天数）×30%；3、住院护理费4187元，冷刚因交通事故主张的精神损害抚慰金30800元在死亡伤残赔偿限额内优先支付，其他赔偿项目包括定残前的护理费（其中住院期间的护理费为22320元）、定残后的护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金的赔偿金额共计748336.6元超出死亡伤残赔偿限额，按照比例分摊，住院护理费在交强险内获赔2362元，计算公式：22320÷748336.6×（110000-30800），在第三者责任险（以下简称三责险）内获赔13971元，计算公式：（22320-2362）×70%，故冷刚由第三方赔偿住院护理费共16333元，冷刚因工伤可享受的住院护理费为20520元（60元/天×342天），差额是4187元；4、停工留薪期工资6827元，误工费在交强险内获赔5087元，计算公式：48067÷748336.6×（110000-30800），在三责险内获赔30086元，计算公式：（48067-5087）×70%，冷刚由第三方赔偿误工费共35173元，冷刚因工伤可享受的停工留薪期工资为42000元（3500元/月×12月），差额是6827元；5、一次性伤残补助金80500元，计算公式：3500元/月×23月；6、鉴定费400元；7、生活护理费（生活部分不能自理）297419元，参照《江苏省劳动和社会保障厅关于实施若干问题的处理意见》第二十四条规定的精神，吴云超经营的娱乐部经其申请已注销，冷刚与娱乐部实质上已终止劳动关系，而娱乐部也未参加工伤保险，双方对于工伤保险待遇无法协商一致，法院采纳冷刚请求吴云超一次性支付定期工伤保险待遇，包括护理费和伤残津贴的主张。冷刚可以享受的生活护理费是341280元，自2016年2月1日起计算20年，计算公式：4740元/月×30%×12月×20，而生效判决按照60元/天的标准、30%的赔偿系数确认冷刚自2015年3月18日起至2025年3月17日期间十年的护理费损失为65700元，则2016年2月1日起至2025年3月17日期间的护理费损失为59940元，计算公式：65700元-60元/天×320天×30%，该损失在交强险内获赔6344元，计算公式：59940÷748336.6×（110000-30800），三责险内获赔37517元，计算公式：（59940-6344）×70%，则冷刚由第三方赔偿该期间的护理费为43861元，差额为297419元；8、伤残津贴672000元，计算方式：3500元/月×80%×12月×20。综上，吴云超应支付冷刚各项工伤保险待遇费用共计1268800.07元，吴云超支付上述款项后，工伤保险关系终止。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《工伤保险条例》第二条、第三十条第一款、第三十三条、第三十四条、第三十五条第一款第（一）项和第（二）项、第六十二条第二款，参照《江苏省实施办法》第二十一条，《江苏省劳动和社会保障厅关于实施若干问题的处理意见》第二十四条之规定，判决如下：一、吴云超自判决发生法律效力之日起十日内支付冷刚各项工伤保险待遇费用共计1268800.07元；二、驳回冷刚的其他诉讼请求。二审中，对于一审认定的事实，当事人未提供新证据，亦表示无异议，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点主要是：1.冷刚是否可以获得各类工伤保险待遇；2.冷刚的月工资标准；3.冷刚的医疗费中是否应扣除非医保用药。关于争议焦点1,2015年3月3日，宜兴市人力资源和社会保障局认定冷刚所受伤害为工伤，吴云超对于该工伤认定有异议，应在法定期间内及时向相关部门提出其权利主张以维护自身权利，但在收到工伤认定书后并未依法定程序提出异议，现未提供证据推翻工伤认定书；关于争议焦点2，冷刚在一审提供生效民事判决书，证明法院认定冷刚受伤前月工资是3500元的事实，吴云超认为该事实为推定事实，但其未提供能够证明冷刚工资标准的证据，故本院不予采信。上诉人提出一审法院赔偿款项的计算方式有误，其未明确指出计算方式错在何处，且并没有提供证据予以证明。关于争议焦点3，冷刚的医疗费系其受到伤害后治疗的费用，且吴云超未提供证据证明医疗费用存在不合理的部分，故对吴云超的主张，本院不予支持。综上所述，吴云超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴云超负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  顾 妍审 判 员  陶志诚代理审判员  许晓倩二〇一七年八月二十一日书 记 员  江 婷