四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民终字第353号
上诉人（原审被告）四川省易网科技有限公司，住所地：四川省成都市青羊区广富路8号10栋5层。
法定代表人倪正东，总裁。
委托代理人林鸿浩，男，汉族，1986年2月26日出生，四川省易网科技有限公司员工，住四川省双流县东升棠湖南路二段200号1栋1单元5号。
委托代理人徐云，四川天则律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川千纸鹤文化传播有限公司，住所地：四川省眉山市东坡区眉州大道金贸大厦12楼。
法定代表人魏平，总经理。
委托代理人陈建忠，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
上诉人四川省易网科技有限公司（以下简称易网公司）因与被上诉人四川千纸鹤文化传播有限公司（以下简称千纸鹤公司）技术服务合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2013）成民初字第260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月3日日公开开庭审理了本案。上诉人易网公司的委托代理人林鸿浩、被上诉人千纸鹤公司的委托代理人陈建忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，2012年2月1日，千纸鹤公司作为甲方，易网公司作为乙方签订《服务合同》（主合同编号：yw-
es-201221），约定甲方向乙方购买网站建设服务。第三条“甲方的权利义务”项下，第3.3.1条约定“甲方应在签订本合同后五个工作日内向乙方提供制作网站所需要的全部文字、图片等基本资料的电子文档，以便乙方顺利开展网站制作工作”，第3.3.2条约定“若因甲方不能向乙方提供制作网站所需要的文字、图片等基本资料的电子文档而造成乙方无法顺利开展制作工作的，双方约定的制作期限顺延，直至甲方向乙方提供齐备的资料并获得乙方确认后方可开始制作期限的计算”，第3.3.3条约定“若因甲方不能提供全部制作网站所需要的文字、图片等基本资料而需要乙方为甲方录入或制作的，甲、乙双方应在因新增服务内容而另行产生费用和工作时间等事宜达成一致后，重新签订补充协议对主合同中需要变更的条款和新增加的服务内容做出说明，否则不视为乙方违约”。第五条“乙方权利和责任”项下，第1条约定“乙方在收到甲方预付款和网站制作所需全部资料并在甲、乙双方书面确认后，开始计算工期，本次网站制作期限为七十个工作日，如因有部分界面和功能需要甲方确认方能继续进行，甲方应及时向乙方确认并签订《确认函》，因甲方不能及时确认并反馈的，乙方有权向甲方发出《项目暂停通知》，且因此而耽误的时间不计算在制作期限内”，第3条约定“乙方负责向购买网站服务的甲方提供网络空间（如有）、设计制作网页、上传并维护网站的正常运行”等。第七条“违约责任”项下第3条约定“由于乙方原因未能完成合同所规定的内容，甲方有权向乙方提出索赔或起诉，具体额度由双方协商确定，但最高赔偿不超过本合同总金额”。该《服务合同》包含三个附件，主合同第一条“附件说明”中载明：“1.付款方式与付款金额以《合同补充协议》约定执行；2.建站服务内容、开发需求以《“淘纸网”V2.0需求方案设计书》（附件一）设计方案；3.验收方式与办法以《淘纸网项目V2.0版验收标准》（附件三）约定执行；4.维护方式与办法以《淘纸网项目V2.0维护服务》（附件二）约定执行；5.相关保密约定以《业务合作保密协议》约定为准；6.本合同未提及或有冲突部分以《合同补充协议》为准”。同日，双方就《服务合同》签订《合同补充协议书》，约定合同总金额为155000元，自合同签订之日起三日内千纸鹤公司向易网公司支付9万元，千纸鹤公司验收项目后三日内向易网公司支付5万元，合同签订之日起一年后千纸鹤公司向易网公司支付15000元作为服务尾款，并约定“由于乙方原因没有在约定的时间内完成甲方委托的工作，造成的甲方运行损失，由乙方承担全部赔偿责任”，并约定“本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力，除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准”。双方签订《服务合同》后，千纸鹤公司于2012年2月14日向易网公司支付了网站建设费9万元，并于2012年3月5日、3月14日、3月23日、4月23日分别向易网公司交付了包括“会员中心功能效果图”、“原型”、“淘纸网界面功能图片”、“纸张单位名词”的四套资料。
2012年4月12日，易网公司制作了《淘纸网工期进度表》，内容包括“因项目推进遇到不可控因素，导致工期进度受到阻碍，经过公司内部项目小组的调整，并根据项目实际进展作出评估，对淘纸网项目工期进行重新划定的结果是经过公司内部和客户共同商议认定的，并在双方项目负责人的监督下生效”等，还约定“项目小组包括A、B两组，A组负责主体功能研发，B组负责分支模块，并将网站开发工期确定为A组完成时间为5月23日，B组最终完成时间为6月6日”，同时还约定“违约责任，如果项目进度没有按照规定的时间内完成，乙方将遵循附件协议追究项目责任。……如果主体功能（正拍流程）在5月1日前不能按照约定时间上线，经过协商将按照原合同工期追究法律责任”等内容。
2012年5月30日，千纸鹤公司通过EMS邮政快件向易网公司员工刘珍发出《催验函》，称双方所签订的《服务合同》“已于2012年5月23日到期（合同起止时间2012年2月14日至2012年5月23日，共计七十个工作日），我方现在要求贵公司在收到本函五日内移交合同规定的相关验收资料、代码。如不能按期履行合同义务，需退还我方支付的网站开发费用90000元整，并根据补充协议的相关规定，赔偿我方三个月的运行推广损失”。
双方均主张诉争《服务合同》已无履行的可能性和必要，该合同实际已终止。
原审另查明，千纸鹤公司（甲方）与北京亿美软通科技有限公司（乙方）签订《短信业务协议书》，约定由乙方向甲方提供SDK的短信通道，费用共计2万元，该款项千纸鹤公司已于2012年4月11日支付。千纸鹤公司与四川省商众联信息产业有限公司签订《服务器托管合同》，约定由四川省商众联信息产业有限公司为千纸鹤公司所有的服务器提供网络环境从而实现Internet上的信息服务，费用共计4000元，该款项千纸鹤公司已于2012年5月21日支付。2012年3月26日，金牛区艺创印务部向千纸鹤公司出具《收据》，载明收到千纸鹤公司“《淘纸网》画册5000本×6.40”，金额32000元。
原审审理认为，双方所签订的《服务合同》，约定千纸鹤公司向易网公司购买网站建设服务项目，该合同性质为技术服务合同，并依法成立生效。按照《服务合同》约定，易网公司应当依千纸鹤公司要求制作建设“淘纸网”网站，千纸鹤公司应将相应文字、图片资料交付易网公司。易网公司主张千纸鹤公司一直未向其提供建设网站所需的文字、图片资料导致网站未能建成且工期无法计算，但《服务合同》中并未对“文字、图片资料”的内容进行明确约定，而已在第一条项下第1.2条载明合同附件一《“淘纸网”V2.0需求方案设计书》即为服务内容、开发需求的设计方案，且千纸鹤公司在签订合同后亦向易网公司提供了四套图片资料，易网公司并未举证证明双方在履行合同中依据该合同第三条项下第3.3.3条约定就建设网站所需资料与千纸鹤公司进行了其他重新约定或重新签订了相应的补充协议，也未举证证明其在进行网站开发建设过程中向千纸鹤公司明确表示缺乏应当由千纸鹤公司提供的其他资料；此外，易网公司制作了《淘纸网工期进度表》，其内容表明合同的工期确存在延期的情况，但亦未表明需要千纸鹤公司补充提供资料，相反，易网公司对网站建设的工期进行了确定并明确约定了“如果主体功能（正拍流程）在5月1日前不能按照约定时间上线，经过协商将按照原合同工期追究法律责任”的违约责任，故现有证据尚不足以证明易网公司未按合同约定完成涉案网站开发建设系千纸鹤公司未向其提供所需的文字、图片资料导致。此外，易网公司还主张其未完成网站建设服务亦因千纸鹤公司要求使用的数据库存在问题，但并未举证证明该项主张。双方一致认为合同已因建设迟延而无继续履行的必要故已实际终止，至千纸鹤公司于2013年1月4日向原审提起本案诉讼时，已超过双方所签订《服务合同》约定的七十个工作日工期。综上，易网公司关于千纸鹤公司未提交网站建设所需文字、图片资料且数据库存在问题导致工期无法计算、网站制作无法完成的抗辩不能成立，原审不予支持，对千纸鹤公司的相反主张予以支持。
根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，易网公司未按照《服务合同》的约定完成“淘纸网”网站建设，应当承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第三百六十二条第二款关于“技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任”的规定，易网公司应当将千纸鹤公司已支付的9万元合同款项予以返还，对于千纸鹤公司的该项诉讼请求，原审予以支持。千纸鹤公司还主张易网公司应当赔偿千纸鹤公司的运营损失219873元，易网公司虽辩称千纸鹤公司关于运营损失的主张不符合双方签订合同的约定，但《合同补充协议书》第二条约定由于易网公司未能在约定时间内完成千纸鹤公司委托的工作而给千纸鹤公司造成的运营损失由易网公司承担，并在第四条约定“本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准”，故千纸鹤公司有权依据《合同补充协议书》要求易网公司承担因未按要求完成网站开发而给千纸鹤公司造成的运营损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，赔偿损失额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，易网公司未按照合同约定完成开发建设“淘纸网”网站的义务，应当赔偿千纸鹤公司相应损失。本案《服务合同》所涉及内容系网站开发，易网公司对服务器及电信业务系网站运营所需不持异议，千纸鹤公司向案外人支付服务器及托管费及电信业务费的时间处于双方履行合同过程中、千纸鹤公司向易网公司发出催收函之前，应系基于对《服务合同》成果的预期而所付支出，且易网公司作为专业开发网站的市场主体，应当在签订合同时能够预见千纸鹤公司会为运营该网站购买服务器托管和电信业务，故千纸鹤公司关于服务器托管费4000元及电信服务费2万元属于运营损失的主张，原审予以支持；千纸鹤公司于2012年3月26日为印制《淘纸网》画册所支付的32000元，为正常商业推广活动中的宣传费用，易网公司作为市场主体应当能够预见千纸鹤公司将为其即将推广的网站业务进行宣传，故千纸鹤公司关于该费用属于运营损失的主张，原审亦予以支持。此外，千纸鹤公司还主张房屋租赁费、物管费、招聘费、员工工资亦属于“淘纸网”的运营损失，对此原审认为，上述费用系千纸鹤公司作为市场主体的正常经营的成本，并非易网公司因签订《服务合同》所能预见的“淘纸网”运营损失，故对千纸鹤公司的该项主张，原审不予支持。此外，千纸鹤公司还主张易网公司支付千纸鹤公司为实现债权的律师费1万元，因本案为合同纠纷，千纸鹤公司的该项主张没有法律依据，故原审对此亦不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百六十二条第二款、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、易网公司在判决生效之日起十五日内返还千纸鹤公司合同预付款9万元；二、易网公司在判决生效之日起十五日内赔偿千纸鹤公司运营损失56000元；三、驳回千纸鹤公司的其余诉讼请求。本案案件受理费6244.51元（已由千纸鹤公司预交），由千纸鹤公司承担2500元，易网公司承担3744.51元。
宣判后，易网公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：易网公司不构成违约，千纸鹤公司没有提供相应的文字、图片资料及自身数据库存在问题，导致网站制作无法按时交付。千纸鹤公司的运营损失是指网站制作完毕正式上线后，因运营网站可能产生的损失，本案网站没有正式上线，无运营损失，且易网公司签订《服务合同》时，不能预见该损失与网站制作合同的直接或间接关系。故原审判定易网公司构成违约，应向千纸鹤公司返还9万元的合同预付款，赔偿运营损失56000元，系认定事实错误，请求依法予以撤销原审判决，驳回千纸鹤公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由千纸鹤公司承担。
千纸鹤公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
二审审理过程中，易网公司未向本院提交新证据。千纸鹤公司向本院提交了千纸鹤公司出具的情况说明及新网站上线交易情况等证据，拟证明新网站是在2014年3月正式上线，2013年4月正式发生网上交易；订购5000本画册早已分发，该画册对新网站宣传难以达到宣传效果，应认定订购画册所支出的费用32000元是千纸鹤公司的运营损失。易网公司陈述，其对已订购5000画册是否分发及千纸鹤公司的新网站是否上线等事实不清楚，即便是属实的，订购5000本画册所产生32000元也不应认定为运营损失。
本院认为，千纸鹤公司提交的证据应结合本案事实综合予以认定。
另查明，千纸鹤公司陈述，因易网公司不能履行合同后，其于2013年3月与案外其他公司重新签订网站建设服务，新网站于2014年3月底正式上线；千纸鹤公司订制画册5000册全部分发，已无存货，当前广告更新速度极快，分发的画册对新网站运营宣传无法起到作用，应认定订购画册所支出的费用32000元是千纸鹤公司的运营损失。
双方对原审查明的事实均予以认可，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，双方所签《服务合同》，是双方当事人的真实意思表示，应系合法有效。本案二审双方当事人争议的焦点是：易网公司没有按期交付本案网站制作是否构成违约，如构成违约，应否赔偿千纸鹤公司运营损失及具体金额为多少。
依据双方签订的《服务合同》的约定，千纸鹤公司向易网公司购买网站建设服务项目，易网公司应当依千纸鹤公司要求制作建设“淘纸网”网站，千纸鹤公司将相应文字图片资料交付易网公司。《服务合同》附件一《“淘纸网”V2.0需求方案设计书》即为服务内容、开发需求的设计方案，且千纸鹤公司在签订合同后亦向易网公司提供了四套图片资料。二审过程中，易网公司认为系千纸鹤公司没有向其提供制作网站所需的文字、图片，导致工期延误，但易网公司并未举证证明双方在履行合同中依据《服务合同》第三条项下第3.3.3条约定就建设网站所需资料与千纸鹤公司进行了其他重新约定或重新签订了相应的补充协议，也未举证证明其在进行网站开发建设过程中向千纸鹤公司明确表示缺乏应当由千纸鹤公司提供的其他资料，故易网公司关于其未按合同约定完成涉案网站开发建设系千纸鹤公司未向其提供所需的文字、图片资料导致的上诉主张，无事实依据，本院不予支持。此外，上诉人易网公司关于其未完成网站建设服务亦因千纸鹤公司要求使用的数据库存在问题的上诉主张，因未举证证明，本院对该上诉主张不予支持。
易网公司未按照《服务合同》的约定完成“淘纸网”网站建设，构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第三百六十二条第二款“技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任”，易网公司应当将千纸鹤公司已支付的9万元合同预付款项予以返还。另外，《合同补充协议书》第二条约定由于易网公司未能在约定时间内完成千纸鹤公司委托的工作而给千纸鹤公司造成的运营损失由易网公司承担，故千纸鹤公司有权依据《合同补充协议书》要求易网公司承担因未按要求完成网站开发而给千纸鹤公司造成的运营损失。因易网公司认可服务器及电信业务系网站运营所需，千纸鹤公司向案外人支付服务器及托管费及电信业务费的时间处于双方履行合同过程中、千纸鹤公司向易网公司发出催收函之前，应系基于对《服务合同》成果的预期而所付支出，且易网公司应当在签订合同时能够预见千纸鹤公司为运营该网站购买服务器托管和电信业务，故千纸鹤公司关于服务器托管费4000元及电信服务费20000元属于运营损失的主张，本院予以支持。千纸鹤公司印制《淘纸网》画册支付的32000元，为正常商业推广活动中的宣传费用，易网公司作为市场主体应当能够预见千纸鹤公司将为其即将推广的网站业务进行宣传，故千纸鹤公司关于该费用属于运营损失的主张，本院亦予以支持。上诉人易网公司所称千纸鹤公司主张的运营损失不应支持，无事实依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案第二审案件受理费6244元，由四川省易网科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 梁红亚
代理审判员 杨 骥
代理审判员 李 莉
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 孟敬涛
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。