黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑12民终444号上诉人（原审原告）：徐刚，住哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：王维东，黑龙江铁人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江安瑞佳运输有限公司，住所地黑龙江省安达市哈大齐北城发展用地项目区。法定代表人：赵文龙，职务董事长。委托诉讼代理人：代晓东，黑龙江百湖律师事务所律师。上诉人徐刚因与被上诉人黑龙江安瑞佳运输有限公司劳动争议一案，不服安达市人民法院（2016）黑1281民初1628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐刚的委托诉讼代理人王维东，被上诉人黑龙江安瑞佳运输有限公司委托诉讼代理人代晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐刚上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一、原审判决认定事实错误，依法应予纠正。首先，上诉人在原审庭审中已出示了赵文锁的《聘任通知》及2016年4月20日口头通知包括上诉人在内的38名员工解除劳动合同的录音资料，被上诉人对上述事实并无异议。原审法院以赵文锁未经授权为由，认定其解除合同的意思表示不具有法律效力是错误的，应予纠正；其次，原判认定双方劳动关系尚未解除错误明显。由于被上诉人拖欠上诉人11个月工资及加班工资，上诉人申请劳动仲裁。被上诉人据此口头通知上诉人解除劳动合同，收回了上诉人驾驶的车辆并另行安排他人上岗，还停发了上诉人的工资待遇，应视为被上诉人对违法解除行为的事实追认。劳动关系事实自2016年4月20日已被违法解除不再履行。原审法院无视上述事实，认定劳动关系尚未解除无事实依据，应予纠正；二、原审判决违法举证责任分配原则，适用法律错误。1、关于是否存在加班事实的认定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。长途危货司机确实存在加班是不争事实，上诉人提交的工资表，证言已证明了加班的事实存在。被上诉人掌握该证据仅是口头否认，拒不提供至少二年的财务凭证等相应证据，应确认上诉人提交证据的证明力；2、关于劳动关系的建立时间及工作年限的认定。上诉人自2010年3月起与被上诉人建立劳动关系，2016年4月20日被口头通知解除劳动关系。有上诉人提交的2010年12月份工资表证实，足以认定劳动关系建立的时间早于2009年3月。被上诉人否认上述事实，但拒不提供职工名册，员工档案等相关材料，应确认上诉人证据的证明力；三、上诉人的诉讼请求依法有据，应当予以支持。被上诉人应当支付解除劳动关系的经济补偿金、赔偿金，支付未提前通知解除劳动关系的代通知金、未经批准的不定时工作制，不能免除被上诉人支付上诉人双休日加班费、节假日加班费的义务。被上诉人拖欠上诉人2015年12月份工资至今未付，应支持拖欠工资额外经济补偿金，支付未签订书面劳动合同工资差额部分，支付未享受带薪年休假补偿，支付失业保险待遇，为上诉人建立社保帐户并补缴社会保险费。综上，上诉人恳请二审法院依法改判，支持上诉人一审诉讼请求。黑龙江安瑞佳运输有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当。上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院依法维持原判。徐刚向一审法院起诉请求：原告徐刚向本院提出诉讼请求：1.支付原告工资33,000.00元；2.补交原告工作期间养老保险45,560.00元，补办医疗保险、失业保险、生育保险和住房公积金；3.支付原告历年来双休日加班费165,876.00元、法定假日加班费30,222.00元；4.因未订立书面劳动合同，支付一倍工资的差额部分216,000.00元；5.因解除劳动合同支付赔偿金36,000.00元。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为请求依法确认被告解除劳动关系的行为违法。6.支付未提前通知解除劳动关系的代通知金3,000.00元；7.支付扣发的2015年工资及25%额外经济补偿金82,500.00元；8.支付带薪年休假工资（即未享受带薪年休假应支付的补偿）12,960.00元；9.赔偿原告12个月失业保险待遇损失36,000.00元；10.支付经济补偿金19,500.00元（以上6、7、8、9、10项为增加诉讼请求）。一审法院认定事实：原告与被告存在劳动合同关系，原告任司机职务，月工资3,000.00元。到2016年4月被告累计拖欠原告工资19,804.60元，已于2016年7月26日付清。被告没有为原告办理社会保险登记和住房公积金登记，没有为原告缴纳社会保险、住房公积金。原、被告双方于2014年11月1日签订书面劳动合同，约定工时工作制为不定时工作制，合同期限自2014年11月1日起至2015年10月31日止。合同期满后，原告仍在被告处工作，被告未表示异议。原告于2016年5月9日向安达市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁请求1.支付拖欠工资33,000.00元；2.支付休息日、法定休假日加班费；3.支付违法解除合同赔偿金；4.补缴社会保险、住房公积金。仲裁结果1.支付徐刚工资19,804.60元；2.支付徐刚经济补偿金19，500.00元。原告收到仲裁裁决书后向安达市人民法院提起诉讼，该裁决书未发生法律效力。一审法院认为，安达市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书表明原告提出四项仲裁请求，向人民法院起诉时原告增加六项请求。上述六项请求第1项请求依法确认被告解除劳动关系的行为违法、第10项支付经济补偿金19,500.00元，与原劳动争议第3项支付违法解除合同赔偿金具有不可分性，应予审理。其他五项即第4项因未订立劳动合同支付1倍工资差额部分、第6项支付未提前通知解除劳动关系的代通知金、第7项支付拖欠工资报酬25%的额外经济补偿金、第8项支付带薪年休假工资、第9项赔偿12个月失业保险待遇损失，以上五项均未经过劳动争议仲裁前置程序，并且与原劳动争议的任何一项争议均不具有不可分性，属于独立的劳动争议，应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。原告主张被告存在违法解除劳动合同行为，在诉讼中无证据证明。在法庭辩论结束前，原被告双方均未向另一方或法院提出解除合同的申请，应认定原被告双方劳动关系尚未解除。原告要求被告支付休息日、法定休假日加班费，无证据证明存在休息日、法定休假日加班的事实，不予支持。因原被告劳动合同尚未解除，不具备支付经济补偿金或者支付违法解除合同赔偿金的法定条件，对原告要求支付经济补偿金的诉讼请求不予支持。原告要求被告为其办理社会保险登记、补缴养老保险费，可依照《中华人民共和国社会保险法》向社会保险行政部门或者社会保险费征收机构申请解决。原告要求被告为其缴纳住房公积金，不属于劳动争议仲裁以及人民法院受理民事诉讼的范围，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告徐刚所有诉讼请求。案件受理费10.00元由原告徐刚负担。二审审理中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人徐刚与被上诉人于2014年11月1日签订了劳动合同，合同期满时间为2015年10月31日。合同期满后，上诉人继续在被上诉人单位工作。因上诉人与被上诉人均未提供双方解除了劳动合同的证据材料，故不能认定双方劳动关系已经解除。且在申请仲裁时，上诉人也未明确请求解除双方的劳动关系。因此，一审法院判决驳回上诉人徐刚诉讼请求并无不当。如上诉人与被上诉人均同意解除劳动合同，上诉人徐刚可根据相关法律规定，向被上诉人另行主张支付经济补偿金等。综上所述，徐刚的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人徐刚负担。本判决为终审判决。审判长  姜再民审判员  杜雪红审判员  赵 明二〇一七年五月二十四日书记员  孙 月