四川省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川刑终98号
原公诉机关四川省成都市人民检察院。
上诉人(原审被告人)肖波，女，1969年10月1日出生于四川省金堂县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：四川省金堂县。2013年11月5日因犯非法持有毒品罪被金堂县人民法院判处有期徒刑十个月，2014年6月29日刑满释放。2015年7月9日因涉嫌犯贩卖、制造毒品罪被金堂县公安局刑事拘留，同年8月7日被执行逮捕。现羁押于金堂县看守所。
指定辩护人刘胜国，四川蜀达律师事务所律师。
原审被告人张朋，男，1984年10月18日出生于四川省金堂县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：四川省金堂县。2015年7月9日因涉嫌犯贩卖、制造毒品罪被金堂县公安局刑事拘留，同年7月17日被监视居住。
指定辩护人吴益让，四川蜀达律师事务所律师。
四川省成都市中级人民法院审理四川省成都市人民检察院指控原审被告人肖波犯贩卖毒品罪、原审被告人张朋犯贩卖、制造毒品罪一案，于2016年11月24日作出(2016)川01刑初6号刑事判决。宣判后，原审被告人肖波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月17日公开开庭审理了本案。四川省人民检察院指派检察员冉宇出庭履行职务，上诉人肖波及其指定辩护人刘胜国、原审被告人张朋的指定辩护人吴益让到庭参加诉讼，张朋因病未到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定。现已审理终结。
四川省成都市中级人民法院判决认定,2015年7月8日18时许，被告人张朋在被告人肖波位于金堂县赵镇嘉苑小区4号房内的家中向肖波暂付人民币1.1万元(以下币种相同)，购买了甲基苯丙胺993.3克准备用于贩卖。同日20时许，民警根据线索在金堂县赵镇平安桥头将张朋挡获，当场从张朋所驾驶的川Ａ×××××轿车中查获张朋从肖波处购买的甲基苯丙胺993.3克，经鉴定甲基苯丙胺含量为78.1%，民警还在该车内查获甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）49.65克。后民警在嘉苑小区4号房内将肖波挡获，从该房内查获甲基苯丙胺40.97克，并查获现金26600元。民警对上述现金、轿车以及张朋、肖波持有的6部手机予以扣押。
上述事实，有当庭举证、质证并确认的下列证据证实：
1.搜查笔录、现场勘验笔录及照片、称量笔录及照片、扣押清单、四川省行政刑事执法专用票据、毒品收缴保管收据。证实:（1）民警挡获张朋后，对张朋人身、随身物品、车辆等进行了搜查，查获白色晶体一袋净重993.3克、红色药片一袋净重49.65克、银行卡、手机等物品。（2）对肖波居住的嘉苑小区4号房进行搜查，查获现金26600元、白色晶体净重40.97克、红色药片净重0.35克、电子秤一台、红色三星牌翻盖手机（卡号18×××55）一部、蓝白相间杂牌直板手机（卡号18×××55）一部、蓝色触屏直板手机（卡号18×××95）一部及无卡手机2部。上述物品、现金、车辆等均已扣押在案。
2．房屋租赁合同。证实嘉苑小区4号房由一名电话号码是135××××0979的人承租。
3．车辆信息。证实扣押在案的川Ａ×××××轿车车主系张某。
4．证人易某的证言。证实嘉苑小区4号房系易某所有，现租给了一个年龄大概40多岁姓肖的女人，租房合同是易某的朋友陈某和该女人签的。
5．证人陈某的证言。证实陈某系张朋的妻子，电话号码是135××××0979。嘉苑小区的房子最早是张朋夫妇住在那里，后来他们退租了，就由肖波接着住进去了。2015年7月8日下午，张朋开车带着陈某和孩子到了赵镇三横道“嘉苑小区”肖波的住处楼下，张朋一个人空着手上了楼，五分钟左右后他提着一根袋子和肖波及肖波的孩子下楼，五人一起到了三横道的农行外，张朋和肖波进的银行。又过了五分钟他们就出来了，之后张朋就和陈某离开了。
陈某辨依法认出辨认出肖波。
6．证人王某的证言。证实2015年7月8日晚民警在嘉苑小区4号内挡获了一个女人并对该房进行了搜查，查获了一些白色晶体和塑料自封袋及2万多元的现金，后民警对这些白色晶体进行了称量并拍了照。
王某依法辨认出肖波即是被挡获的女子。
7．证人张某的证言。证实张某和张朋系叔侄关系，张朋驾驶的车牌号为川Ａ×××××的轿车的车主是张某，但张某没有出钱，只是拿张某的房产证帮张朋提供了担保，该车的按揭款等都是张朋在支付，车子买后一直是张朋在用。
8．被告人张朋供述。供称2015年7月初，肖波给张朋打电话说他的一个朋友有东西，问张朋要不要，张朋说要一半，意思就是半公斤。7月8日，张朋联系到了德阳一个叫大姐的买家，就给肖波打电话说有人要东西。7月8日下午，肖波给张朋打电话说东西拿到了，让张朋去拿。张朋当天下午6时30分左右接了妻子和孩子后就开车去了嘉苑小区，然后一个人去了肖波家。肖波把东西拿给张朋看并说有一公斤。张朋说钱不够，只有一万元左右，肖波就说有多少给多少。于是二人一起下楼乘坐张朋的车到了三横道街农业银行，张朋取了11000元给肖波。
张朋依法辨认出肖波。
9．被告人肖波供述。供称张朋找肖波帮买一公斤冰毒，肖波联系其朋友代清伟。2015年7月8日下午，代清伟就拿了用银色自封袋装的一公斤冰毒到肖波家里。肖波给张朋打电话让他来拿，并说不能白帮忙，张朋就说等挣了钱考虑给肖波1000元。下午6点过张朋来了看了东西后说现在没有钱给，在晚上12点前想办法凑一点，剩下的三天内付完，然后就用五粮春酒的布口袋装着东西走了。出门后肖波搭张朋的车，张朋在三横道街的农业银行取了11000元给肖波。
肖波依法辨认出被告人张朋。
10．金堂县公安局禁毒大队出具的情况说明。证实:（1）2015年该局办理张朋涉嫌制造毒品案时，肖波检举了一名叫李某的男子在涉嫌制造毒品，现未查明李某有涉嫌制造毒品的犯罪事实。（2）肖波归案后交代了其毒品来源于一名叫代某的男子，并提供了其电话号码。公安机关根据肖波的交代进行侦查抓获了涉嫌制造毒品的代清某。
11．成公鉴（理化）字﹝2015﹞11210号检验报告、金公（禁）鉴通字﹝2015﹞73号、74号鉴定意见通知书。证实，经检验:（1）公安机关从张朋处查获的白色晶体含甲基苯丙胺成分，红色药片含甲基苯丙胺、咖啡因成分；（2）公安机关从肖波处查获的白色晶体均含甲基苯丙胺成分，红色药丸含甲基苯丙胺、咖啡因成分。
12．成公鉴（理化）字﹝2015﹞13523号检验报告、金公（禁）鉴通字﹝2015﹞83号鉴定意见通知书。证实从张朋处查获的白色晶体中甲基苯丙胺含量为78.1%。
原判认为，被告人张朋、肖波的行为均已构成贩卖毒品罪。肖波属累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。张朋、肖波归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。肖波向侦查机关交代了向其提供毒品的代清伟的联系电话，系其应当如实供述的毒品来源，并非协助抓捕同案犯，不应认定为立功。川Ａ×××××的轿车属张朋所有，依法应予没收。从肖波处扣押的现金26600元无证据证实系违法所得，不应予以没收，但可用于执行财产刑。扣押的张朋、肖波的手机系二人用于犯罪的本人财物，依法应当予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第五十七条、第五十九条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人肖波犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人张朋犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；三、对扣押在案的毒品、制毒工具及制毒原料、车牌号川Ａ×××××轿车、手机等作案工具，予以没收。
肖波及其指定辩护人上诉、辩护提出:1.肖波属于居间介绍买卖毒品。2.肖波主动向办案机关交代了其上家代清伟贩卖毒品的事实，并提供了代清伟的居住地址、电话、车辆信息，为公安机关抓捕代清伟提供了主要依据和线索，其行为构成立功。综上，原判量刑过重，请求从轻判决。
张朋的辩护人提出:张朋具有如实供述情节，无前科，请求从轻处罚。
四川省人民检察院的意见:一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。肖波及其辩护的上诉、辩护理由均不能成立。建议二审驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的基本事实和证据与原判一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人(原审被告人)肖波明知是甲基苯丙胺1034.27克而贩卖，原审被告人张朋为贩卖而购买毒品甲基苯丙胺993.3克、甲基苯丙胺片剂49.65克，其行为均已构成贩卖毒品罪。肖波曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑十个月，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，依法应当从重处罚。张朋、肖波归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。扣押在案的车牌号为川Ａ×××××的轿车虽登记车主为张某，但系张朋所有并用于犯罪，依法应予没收。从肖波处扣押的现金26600元无证据证实系肖波违法所得，不应予以没收，但可用于执行财产刑。扣押的被告人张朋、肖波的手机系二人用于犯罪的本人财物，应当予以没收。
关于肖波及其指定辩护人提出肖波属于居间介绍买卖毒品的上诉、辩护意见。经查，在案证据表明肖波单独与张朋联系毒品买卖，张朋并未与肖波所称的上家见面。故不足以认定肖波系居间买卖毒品。该上诉、辩护意见本院不予采纳。
关于肖波及其指定辩护人提出肖波为公安机关抓捕代清伟提供了主要依据和线索，其行为构成立功的上诉、辩护意见。本院认为，依照最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》“犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯”。毒品犯罪上下家可认定为同案犯。肖波供称其毒品来源于代某，并向办案机关提供了代某的电话等联系方式、进行了辨认，虽未查实，但对肖波而言，毒品上家的上述信息属于其应当如实供述的范畴。办案机关据此侦破了代某制造毒品的事实，除因肖波如实供述提供的信息以外，亦系办案机关长期侦查的结果。故不足以认定为立功。该上诉、辩护意见本院不予采纳。
关于张朋的辩护人提出张朋具有如实供述情节，无前科，请求从轻处罚的辩护意见。经查，原判已认定张朋具有如实供述情节，并对其从轻处罚，量刑并无不当。故该辩护意见本院不予采纳。
原判认定基本事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。肖波交代毒品上家代清伟，虽未查实，但其交代的事实在客观上对公安机关侦破代清伟制造毒品重大刑事犯罪起了帮助作用，在量刑上应予适当体现。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十七条、第五十九条、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持成都市中级人民法院(2016)川01刑初6号刑事判决的第二、三项，即:被告人张朋犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；对扣押在案的毒品、制毒工具及制毒原料、车牌号川Ａ×××××轿车、手机等作案工具，予以没收。
二、撤销成都市中级人民法院(2016)川01刑初6号刑事判决的第一项，即:被告人肖波犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
三、上诉人（原审被告人）被告人肖波犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
本判决为终审判决。
本判决自宣告之日起发生法律效力。
审判长 左 青
审判员 纪效明
审判员 李伟民
二〇一七年五月二十二日
书记员 伍 楷
附:相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者被赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对被假释的犯罪分子，从假释期满之日计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判认定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。
……