昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
昌中民一终字第977号
上诉人（原审原告）：胡华军。
委托代理人：王峰，系新疆佳雨工贸有限公司法律顾问。
上诉人（原审被告）：新疆际华七五五五职业装有限公司。
法定代表人：李格林，系该公司董事长。
委托代理人：卢晓文，新疆金诚信律师事务所律师。
上诉人胡华军与上诉人新疆际华7555职业装有限公司因用人单位责任纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2013）昌民一初字第412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月28日受理后依法组成合议庭，于2013年12月19日公开开庭审理了本案。上诉人胡华军的委托代理人王峰及上诉人新疆际华7555职业装有限公司的委托代理人卢晓文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告胡华军系案外人杭春林雇佣的驾驶员。2012年2月15日，原告与杭春林驾驶车辆为被告际华公司运送棉花，车辆停在被告工厂院内露天库房，由被告公司的工作人员在车上往下卸棉花包。在此过程中，杭春林发现车没有油，自言自语说要取油壶，原告听到后就去车里取油壶，在取油壶时被车上掉下的棉花包砸伤。
原告于受伤当日起在昌吉州中医住院治疗31天，出院时诊断为：1.腰4椎体及附件爆裂性骨折。椎管骨性狭窄并马尾神经损伤。2.腰1.2.3.4椎体右侧横突骨折。3.前额及鼻部皮肤擦伤。原告的住院费用由被告际华公司及案外人杭春林支付。原告出院后另支出检查费730元。
经原告委托，新疆金剑司法鉴定所于2012年10月9日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人胡华军腰4椎体、附近爆裂骨折、椎管骨性狭窄并马尾神经损伤已构成Ⅶ（七）级伤残；2.被鉴定人胡华军腰4椎体、附近爆裂骨折的损伤已构成Ⅸ（九）级伤残；3.被鉴定人胡华军腰1、2、3、4椎体右侧横突骨折的损伤已构成Ⅹ（十）级伤残；4.被鉴定人胡华军腰4椎体、附近爆裂骨折的损伤需后续医疗费用15000元；5.被鉴定人胡华军腰4椎体、附近爆裂骨折、椎管骨性狭窄并马尾神经损伤，腰1、2、3、4椎体右侧横突骨折的损伤营养期为90日；6.被鉴定人胡华军腰4椎体、附近爆裂骨折、椎管骨性狭窄并马尾神经损伤，腰1、2、3、4椎体右侧横突骨折的损伤护理期为90日。原告为鉴定支出鉴定费2138元。被告对前述鉴定意见提出异议，并申请对对原告的伤残等级、后期医疗费、营养期、护理期重新鉴定，本院准许后，经昌吉回族自治州中级人民法院委托，新疆天诚司法鉴定所于2013年5月23日出具司法鉴定意见书，“……四、法医检验（一）后中线腰部皮肤手术疤痕4㎝，查阅X线片、CT片：1、腰4椎体、右侧椎板、棘突粉碎性骨折。2、腰1.2.3.1椎体右侧横突骨折。现有内固定金属竖棒左右、右各一根，左侧螺钉2枚，右侧螺钉3枚行内固定。（二）经测量：左右大腿中段周径40.5㎝，右大腿中段周径44㎝，左小腿中段周径32㎝，右小腿中段周径33㎝，左下肢肌肉存在萎缩。（三）肌力检查：右下肢肌力5级（正常）。左下肢肌力5-级。（四）腰部活动功能明显受限：前屈40度，后伸10度，左右侧屈各15度。五、分析说明经对被鉴定人胡华军进行检查、查阅住院病历、X线片、CT片、新疆医科大学第一附属医院门诊复查结果：（一）伤残等级评定：能构成伤残等级的损伤是：1.腰4椎体粉碎性骨折，并发腰4.5神经根损害，左下肢肌肉轻度萎缩，肌力5-级，腰1.2.3.4椎体右侧横突骨折，腰椎畸形愈合。腰部活动度丧失55.2%，参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.8.3.a之规定，为八级伤残。2.腰椎4椎体粉碎性骨折。参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.9.3.b之规定，为九级伤残。（二）后期医疗费评定：腰4椎体粉碎性骨折内固定金属物在位，需根据骨折愈合情况择期住院手术取出。其费用根据自治区医疗服务价格按三级医院等级收费标准，其住院、手术全部费用核定为9000元或凭据结算。（三）营养期评定：腰4椎体粉碎性骨折，手术治疗，根据自治区司法厅新司鉴协（2011）05号《人身损害受伤从员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》9.1之规定，从受伤之日起，营养期评定为90日。（四）护理期评定：腰4椎体粉碎性骨折，手术治疗，根据自治区司法厅新司鉴协（2011）05号《人身损害受伤从员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》9.1之规定，从受伤之日起，需1人护理，护理期评定为90日。六、鉴定意见被鉴定人胡华军因外伤造成：（一）伤残等级评定：1.腰4椎体粉碎性骨折，并发腰4.5神经根损害，左下肢肌肉轻度萎缩，肌力5-级，腰1.2.3.4椎体右侧横突骨折，腰椎畸形愈合。腰部活动度丧失55.2%，为八级伤残。2.腰4椎体粉碎性骨折，为九级伤残。（二）后期医疗费评定：腰4椎体粉碎性骨折内固定金属物取出的住院、手术全部费用为9000元或凭据结算。（三）营养期评定：从受伤之日起，营养期评定为90日。（四）护理期评定：从受伤之日起，需1人护理，护理期评定为90日。”
另查明，原告与韩彦霞于2011年6月20日协议离婚，离婚时约定婚生子胡博睿（2005年3月25日出生）由胡华军抚养，九年义务教育期间所需抚养费由男方承担，若考上高中或大中专院校所需生活费、教育费、医疗费等，男女双方各承担50%。
经被告申请，昌吉回族自治州中级人民法院委托新疆天诚司法鉴定所所出具的鉴定意见书，原告所受伤为八级伤残、九级伤残，后期医疗费为9000元或凭据结算，营养期评定为90日，护理期评定为90日。经质证，原告对天诚司法鉴定所伤残等级鉴定意见无异议，认为后续治疗费应当按金剑鉴定所出具的鉴定意见计算，营养期、护理期应当指出院后的营养期和护理期，不包括住院期间的。原审法院认为新疆天诚司法鉴定所出具的鉴定意见书系在诉讼期间，双方当事人对鉴定所需的医学材料进行质证后，经人民法院委托所作出，故对原告所受伤为八级伤残、九级伤残，后期医疗费为9000元或凭据结算，营养期90日，护理期90日的鉴定意见予以采纳。
原审法院对原告胡华军的损失认定如下：
1、原告主张误工费18574元（2012年2月15日至2012年10月9日，32830元÷12个月×6个月零24天）。被告对标准无异议，认为误工期限应当按医院医嘱休息时间计算。原告主张的误工费18574元符合法律规定，原审法院予以支持。
2、原告主张护理费4160元（130元／天×1人×32天，实际发生的），后续护理费用8095元（32830元÷365天×90天）。被告认为标准应按在岗职工平均工资计算，期限按90天计算。经鉴定原告的护理期为自其受伤之日起为90天，故原审法院对其主张的护理费参照自治区职工平均工资标准结合护理期予以确定，为8095.1元（32830元÷365天×90天）。
3、原告主张交通费1500元。被告认可300元。原审法院对原告主张的交通费酌情确定为400元。
4、原告主张住院伙食补助费800元（25元／天×32天）。被告认为住院按实际住院天数，每天25元。原审法院认为原告住院时间为31天，相应的住院伙食补助费应为775元（31天×25元／天）。
5、①原告主张残疾赔偿金217198元（15514元×20年×0.7）。被告认为按天诚司法鉴定所确定的伤残等级确定，适用15514元标准，系数按法律规定。原审法院认定的伤残等级为八级九级伤残，故相应的残疾赔偿金赔偿系数应为32%（30%＋2%），原审法院对残疾赔偿金确定为99289.6元（15514元×20年×32%）。②原告主张被抚养人胡博睿的生活费130229元（11839元×11年÷1人），离婚时双方约定抚养费由男方承担，故只按一名抚养人计算抚养费。被告认为不论父母是否离异，双方对子女都有抚养义务，赔偿系数按伤残等级比例30%确定。依据法律规定，父、母对子女均有抚养的义务，原告与其妻子离婚时虽约定胡博睿由原告抚养且抚养费自理，但不能据此要求侵权人承担孩子母亲所应承担的抚养费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十八条的规定，本案被告作为赔偿义务人，只应赔偿作为受害人的原告依法应当负担的部分。原审法院对原告所主张的被抚养人胡博睿的生活费根据原告的伤残等级，按照2011年度自治区城镇居民人均消费性支出标准计算计算至十八周岁，为20836.64元（11839元×11年×32%÷2）。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条规定，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。根据前述规定，将原告主张的被抚养人生活费计入残疾赔偿金后，原告所主张的残疾赔偿金应为120126.24元。
7、原告主张后续治疗费15000元。被告认为按天诚司法鉴定所鉴定意见计算，按实际发生的支付。原审法院对天诚司法鉴定所的后续治疗费为9000元的鉴定意见已予采信，按此鉴定意见确定的数额9000元予以支持。
8、原告主张营养费2919元（11839÷365天×90天）。被告不同意此诉讼请求。原审法院对原告主张的营养费按25／天的标准结合营养期为90天的鉴定意见予以支持，为2250元。
9、原告主张精神损害抚慰金50000元。被告认可3000元。综合考虑侵权行为所造成的后果、侵权人的过错程度与受害人的过错程度、本地平均生活水平等因素，精神损害抚慰金确定为3000元较为适宜。
10、原告主张鉴定费2138元。被告同意按实际发生的计算。原审法院对原告主张的鉴定费2138元予以确认。
11、原告主张医疗费730元。被告无异议。原审法院对原告主张的医疗费730元予以确认。
原审法院认为：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。被告公司的工作人员在车上往下卸棉花包时，疏于注意车下的状况，致使原告被掉下的棉花包将原告砸伤，被告作为用人单位，对其工作人员在卸货过程中造成原告的损害应承担侵权责任。原告在车上有人员往下卸棉花包的情况下到车里取物品，未注意自身安全造成此起事故，对损害的发生也具有过错，应减轻被告的赔偿责任。综合考虑本案的具体情况，原审法院确定被告对原告所受损害应承担80%的赔偿责任。原告的物质损失经本院核定为：误工费18574元、护理费8095.1元、交通费400元、住院伙食补助费775元、残疾赔偿金120126.24元、后续治疗费9000元、营养费2250元、鉴定费2138元、医疗费730元，由被告按前述责任比例予以赔偿，为129670.7元（162088.34元×80%），被告另需赔偿原告精神损害抚慰金3000元。遂判决：被告新疆际华七五五五职业装有限公司赔偿原告误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、营养费、鉴定费、医疗费、精神损害抚慰金合计132670.7元，于本判决生效后十日内给付。
宣判后，上诉人胡华军与上诉人新疆际华7555职业装有限公司均不服上述判决向本院提起上诉。
上诉人胡华军上诉称：一、原审法院认定事实不清，上诉人胡华军对损害后果的发生不存在过错，被上诉人新疆际华7555职业装有限公司的工人违规操作，从车头部卸货，操作不慎导致棉花包坠下致使上诉人胡华军受伤，故原审法院确认上诉人自行承担20%的责任错误；二、原审法院对于上诉人胡华军的各项损失数额认定错误，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款的规定，“上一年度”应指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，故对于误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费应当按照2012年标准计算，对于护理费的标准应当根据2012年全州城镇单位在岗职工年平均工资45901元计算，上诉人原审主张1500元交通费系实际发生的费用，原审酌定400元错误，对于精神抚慰金应支持上诉人原审诉讼请求。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判被上诉人新疆际华7555职业装有限公司向上诉人胡华军赔偿215734.91元。
上诉人新疆际华7555职业装有限公司上诉称：一、原审认定事实错误，被上诉人胡华军作为车辆驾驶员，其对于车辆装卸货物运输负有安全责任，其在明知装卸工正在卸货的情况下，未向装卸工人告知，前往车辆中部取物，属于严重违反操作规程，且上诉人卸货的场地系专用货场，除上诉人卸货工人与车主及驾驶员外再无其他人员，卸货工人在卸货时看不到车辆周边的情况，因此一审法院认定上诉人应负卸货的安全责任不符合客观事实，综合以上情况，上诉人在此次事故中承担30%的责任较为适宜。二、被上诉人胡华军所用医疗固定器具系永久性器具，原审认定被上诉人胡华军后续治疗费9000元无事实依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人新疆际华7555职业装有限公司向被上诉人胡华军赔偿各项损失合计45920元。
二审中，上诉人胡华军与上诉人新疆际华7555职业装有限公司均未提交新证据。
二审经审理查明事实与原审查明事实一致，本院对原审查明事实予以确认。
本院认为：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。但被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，上诉人新疆际华7555职业装有限公司的工人在卸棉包过程中未注意车下行人的动态，导致上诉人胡华军受伤，根据《侵权责任法》第三十四条之规定，上诉人新疆际华7555职业装有限公司作为用人单位应承担侵权责任。上诉人胡华军作为完全民事行为能力人，其明知正在卸货过程中，未向卸货人示意，擅自前往车辆拿取物品，对自己的安全未尽到合理的注意义务，对此次事故的发生存在重大过失。故原审法院依据双方的过错程度确认上诉人新疆际华7555职业装有限公司承担80%的责任，上诉人胡华军承担20%的责任并无明显不当，本院依法予以确认。
关于损失数额的界定，双方当事人对于原审确认的上诉人胡华军的误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神抚慰金及后续治疗费数额存在争议。上诉人胡华军认为误工费与护理费应当按照2012年职工的平均工资、残疾赔偿金应按照2012年城镇居民人均可支配收入、被扶养人生活费按照2012年城镇居民人均消费性支出额作为计算标准，本院认为，上诉人胡华军原审诉讼请求对于上述损失均请求按照2011年标准进行计算，应视为其对于自己权利的处分，故原审法院针对上诉人胡华军的原审诉讼请求对于上述损失数额计算正确；对于交通费与精神抚慰金，原审法院分别根据上诉人胡华军的就医情况与过错程度当地生活水平，分别进行酌定并无不当；对于后续治疗费，根据天诚司法鉴定所出具的鉴定意见，上诉人胡华军的后续治疗费为9000元，原审据此确认该损失数额正确，上诉人新疆际华7555职业装有限公司认为上诉人胡华军所安装的系永久性医疗固定器具并未提交相应的证据予以证实。综上，上诉人胡华军与上诉人新疆际华7555职业装有限公司的上诉理由与请求无事实及法律依据，本院均不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费948元，由诉人胡华军负担663元，由上诉人新疆际华7555职业装有限公司负担285元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 明
代理审判员 杨 敏
代理审判员 樊健健
二〇一四年一月四日
书 记 员 郝丽娜