江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣民终238号上诉人（原审被告）九江甬九置业发展有限公司，住所地：江西省九江市九龙街步红市场办公楼801号。法定代表人毛再昌，该公司总经理。委托代理人林春秀，江西惟民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）青建集团股份公司，住所地：山东省青岛市市北区堂邑路11号。法定代表人丁洪斌，该公司董事长。委托代理人王海豹，该公司江西分公司经理。委托代理人张家卿，江西豫章律师事务所律师。上诉人九江甬九置业发展有限公司（以下简称甬九置业公司）因与被上诉人青建集团股份公司（以下简称青建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2015）九中民一初字第55号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年7月18日，甬九置业公司作为发包人，青建公司作为承包人，签订了一份《建设工程施工合同》，约定的工程承包范围是经会审的施工图范围内的桩基、土建施工、水、电、暖通安装、装修、消防、室外道路、管网等工程总承包。作为合同组成部分的《房屋建筑工程质量保修书》第二条第7项约定，质量保修金从竣工验收之日其计算，一年到期后，按质量保修金的50%返还乙方，二年到期后，按质量保修金的30%返还乙方，五年到期后，余款一次性返还乙方，质量保修按国家有关规定执行。合同签订后，青建公司开始施工。2013年5月28日、12月3日、2014年3月11日，青建公司施工的九江现代综合大市场（A区）42#、43#、45#、46#、47#、48#、49#、50#、51#、52#、53#、55#、56#、57#、58#、59#、60#、61#、62#、63#-82#、83#、85#、86#、87#分别办理了工程竣工验收手续。2014年7月30日，甬九置业公司、青建公司双方签字确认《九江市现代综合大市场A区一期建设工程结算造价核定确认表》，核定结算总金额为152802842元。14年9月26日，青建公司作为乙方，甬九置业公司作为甲方，签订一份《九江现代大市场项目工程尾款处理补充协议》，约定：经双方确认甲方目前尚欠乙方全部工程结算尾款3105842元，工程尾款以下方式处理；1、乙方代为销售甲方现代综合大市场已建成商铺等相应房产总计金额17209902元（一期87＃小高层5-10层4949.88平方米，52＃商铺Ｅ区113＃-117＃共计317.25平方米），乙方代为销售的购房款甲方同意直接作为工程款由乙方收取。；2、剩余结算尾款31055842元中应按结算金额1%比例计算金额为1530000元预留甲方处，并作为工程质保金。期间如工程存在质量问题，乙方应按原合同约定及相关规定履行保修义务；3、除上述代售房款17209902元、水电费修理费637206元、预留质保金1530000元、预留税款5250000元外，本次应付余款6428734元由甲方于2014年9月30日前支付2000000元，2014年10月30日前支付4428734元，每笔款项如业主延迟支付按月息3%支付延期利息；4、甲方应于2014年12月30日前支付乙方预留税款5250000元用于乙方向甲方开具工程款水务发票。；5、甲乙双方确定代售的房屋清单后，由乙方指定买受人姓名或单位名称并提交甲方。；6、本补充协议签订后，双方已签订的原《建设工程施工合同》履行过程中可能涉及到的其他违约行为或欠款利息等均不再追究；等等。214年11月6日，甬九置业公司向青建公司出具一份函件，内容为：根据2014年9月26日签订的九江现代综合大市场项目工程尾款处理补充协议第三条本应支付的6428734元款延期到2015年5月30日支付，利息为135万元，本息合计7778734元；该款我方承诺在2015年5月30日一次支付。原原审法院认为，青建公司与甬九置业公司于2011年7月18日签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规强制性规定的情形，合法有效。青建公司按照合同约定履行了施工义务，施工工程已经办理竣工验收手续，甬九置业公司应按照合同约定履行支付工程款的义务。青建公司与甬九置业公司于2014年9月26日签订的《九江现代大市场项目工程尾款处理补充协议》，是双方当事人对工程尾款处理的协商结果，该协议是双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规强制性规定的情形，合法有效。甬九置业公司应依照该补充协议约定履行承担的各项义务。根据该补充协议，约定的支付“本次应付余款”6428734元和预留税款5250000元的期限已满，但甬九置业公司并未如期支付，故青建公司诉请支付工程余款，予以支持。关于1530000元预留质保金，该补充协议中并未约定支付时间，依照《建设工程施工合同》所附《房屋建筑工程质量保修书》第二条第7项约定，最后所余1%的质保金在竣工验收之日起五年后一次性返还乙方，故青建公司诉讼请求中包括的1530000元预留质保金不予支持。关于诉请的1350000元利息，原审法院认为，在2014年9月26日签订的《九江现代大市场项目工程尾款处理补充协议》第三条约定了延期支付按月息3%支付利息，在2014年11月6日甬九置业公司出具的函件承诺了1350000元利息，前者的约定和后者的承诺是一致的，因这种月息3%并不是关于借款利息的约定，系延期支付工程款的利息约定，且系结合工程尾款数额、支付方式、支付时间等进行约定的，故该约定符合法律规定，甬九置业公司主张利息过高，不予采纳。综上，甬九置业公司应支付款项为6428734元+5250000元+1350000元=13028734元。关于诉请的延期付款利息，根据上述意见，延期付款利息为月息3%，青建公司主张从2015年5月30日计算至8月14日，共计76天，原审法院对计算标准和计算时间予以支持。但是甬九置业公司的应支付款项中，5250000元属于预留税款，青建公司如收取需用于交纳开具发票，故此款不应计算延期付款利息；1350000元本身是利息性质，如继续计算延期付款利息，等同于计算复利，故此款亦不应计算延期付款利息。所以延期付款利息为6428734元×3%×76天÷30天=488583.78元。关于诉请中的房产过户问题，根据2014年9月26日签订的《九江现代大市场项目工程尾款处理补充协议》第一条的约定，虽然该约定采取了“代为销售”的表述方式，但从“乙方代为销售的购房款甲方同意直接作为工程款由乙方收取”的约定分析，本质上该约定系用房产抵付工程款，故对青建公司诉请的要求办理过户的请求，予以支持。关于甬九置业公司答辩中提出的提前支付工程款的相应利息由青建公司承担的意见，根据2014年9月26日签订的《九江现代大市场项目工程尾款处理补充协议》第6条关于“履行过程中可能涉及到的其他违约行为或欠款利息等均不再追究”的约定，因甬九置业公司主张的提前支付工程款发生在2014年9月26日之前，故对甬九置业公司该项答辩，不予采纳。关于甬九置业公司答辩中提出的质量问题，因青建公司已预留1530000元质保金，双方当事人可对质量问题核实，结算，在预留质保金中解决，故对甬九置业公司该项答辩，不予采纳。综上，甬九置业公司应支付款项为6428734元+5250000元+1350000元=13028734元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、甬九置业公司于本判决生效之日起十日内向青建公司支付13028734元；二、甬九置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向青建公司支付2015年5月30日至8月14日的延期付款利息488583.78元；三、甬九置业公司于本判决生效之日起十日内将九江现代综合大市场一期87#小高层5-10层共4949.88平方米和52#商铺E区113#-117#共317.25平方米的房产过户至青建公司及其指定的人名下；四、驳回青建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费211176元（含保全费)，由青建公司负担21176元，甬九置业公司负担190000元。甬九置业公司上诉请求变更一审判决第一项，将欠付工程款变更为人民币11119659.73元（即在一审判决认定11678734元基础上减少后期已支付的80万元及一审判决认定的利息1350000元的基础上减少了1109074.27元）；变更一审判决第二项，将应付工程款利息变更为122052.7元（即在一审判决认定利息数额基础上减少366531.08元）。本案上诉费由青建公司承担。事实和理由：1、一审判决对欠付工程款数额认定错误，应据实扣减后期甬九置业公司已付的80万元。一审审理过程中，甬九置业公司提交了相关证据，证明甬九置业公司于2015年8月4日向青建公司支付50万元工程款，2015年9月6日又向青建公司支付了30万元工程款，共计80万元。且青建公司也承认该事实。故应将该80万元从总欠付工程款中扣除。但一审法院在判决时既未认定该事实，也未将该款项从总欠付中核减。2、双方签订的《九江现代大市场项目工程尾款处理补充协议》对利息约定过高，应当予以核减，利息应按银行同期贷款利率计算。该补充协议约定甬九置业公司于2014年9月30日前支付2000000元给青建公司，2014年10月30日前支付4428734元.每笔款项如甬九置业公司延迟支付按月息3%支付迟延利息。根据《中华人民共和国合同法》第114条、《最高人民法院关于适用的解释（二）》第27条、第28条、第29条的规定，双方约定的违约金即迟延利息过高。违约金应当按实际的利息损失进行计算。故一审法院判决甬九置业公司按月息3%向青建公司支付违约金是不合理的。请求二审法院依法予以核减。综上，一审判决认定部分案件事实错误，请求二审法院依法改判。2016年5月5日，甬九置业公司提出其于2016年2月6日又支付了50万元工程款给青建公司，请求一并核减。青建公司答辩称，1、关于欠付的工程款数额。案涉工程已经竣工验收，且双方核定了工程结算造价，后又签订了补充协议。确认了已付款和欠付工程款，因此关于欠付工程款数额是明确的。如果甬九置业公司举证向青建公司支付了部分工程款，则应予核减；2、关于尾款协议约定延期支付的利息。双方签订的补充协议约定了延期支付按月息3%支付利息，而后甬九置业公司也再次出具函件承诺确认，而现在甬九置业公司错误理解为借款利息，对此，一审判决认为甬九置业公司之前的约定与之后的承诺是一致的，该约定也是结合工程尾款数额、支付方式、支付时间等进行约定的，符合法律规定。因此，青建公司认为甬九置业公司予以核减是不能成立的。2016年5月5日，青建公司提出一审判决漏判自2015年8月15日起至付清之日止的利息，请求变更。根据当事人双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、本案工程款本金是否应核1300000元？2、双方约定的迟延付款利息是否过高？是否应核减？如何核减？二审中，甬九置业公司提供了2份委托付款函，3份九江银行电子交易回单，2份收据，均系复印件。证明其于2015年8月4日、2015年9月6日、2016年2月6日分别向青建公司支付工程款500000元、300000元、500000元，共计1300000元。青建公司对收到上述1300000元工程款无异议。二审查明，甬九置业公司于2015年8月4日、2015年9月6日、2016年2月6日分别向青建公司支付工程款500000元、300000元、500000元，共计1300000元。对一审查明、当事人无争议的其他事实，二审予以确认。本院认为，甬九置业公司上诉提出其于2015年8月4日、2015年9月6日、2016年2月6日分别向青建公司支付工程款500000元、300000元、500000元，共计1300000元。对此，青建公司予以认可。故该1300000元应从甬九置业公司应付工程款本息中予以核减。双方约定延期付款的利率为月利率3%，该约定利率虽系当事人双方真实意思表示，但明显偏高，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，本案工程款应按年利率24%计算逾期利息。青建公司诉请利息计算至实际给付之日，故本案工程款利息应自2015年5月30日起计算至工程款付清之日止。因甬九置业公司支付上述1300000元时，其应付工程款已经产生逾期利息，且双方未明确该款项系先付息还是先付本，按照《最高人民法院关于若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故上述1300000元应先用于支付工程款逾期利息，剩余部分再抵充本金。经核算，6428734元自2015年5月30日起至2015年8月4日止的逾期利息为282864.3元（6428734元×24%×66天÷360天）。2015年8月4日支付的500000元，支付282864.3元利息后，余款217135.7元抵充本金。6211598.3元自2015年8月5日起至2015年9月6日止的逾期利息为136655.16元（6211593.3元×24%×33天÷360天），2015年9月6日支付的300000元，支付136655.16元利息后，余款163344.84元抵充本金。6048253.46元自2015年9月7日起至2016年2月6日止的逾期利息为616921.85元（6048253.46元×24%×153天÷360天）。2016年2月6日支付的500000元，支付500000元利息后，尚欠利息116921.85元。综上，截止于2016年2月6日，甬九置业公司尚欠青建公司工程款本金12648253.46元（6048253.46元+5250000元+1350000元）、利息116921.85元。综上，原审判决认定事实部分错误，应予纠正。但本案二审改判系因甬九置业公司在二审提供新证据所致，故二审案件受理费应由甬九置业公司承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持江西省九江市中级人民法院（2015）九中民一初字第55号民事判决第三项、第四项；二、撤销江西省九江市中级人民法院（2015）九中民一初字第55号民事判决第一项、第二项；三、九江甬九置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向青建集团股份公司支付工程款12648253.46元及利息（截止于2016年2月6日的利息116921.85元，自2016年2月7日起至付清之日止，以6048253.46元为基数按年利率24%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费206176元，保全费5000元，共计211176元，由青建集团股份公司负担21176元，九江甬九置业发展有限公司负担190000元。二审案件受理费25004.84元，由九江甬九置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡国运代理审判员  吴玉萍代理审判员  陈幸欢二〇一六年五月十日代书 记员  吴 狄附本案适用的相关法律1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。