山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）聊民提字第8号
申请再审人（原审被告）：聊城华鸿机电科技有限公司，住所地：聊城市东昌府区凤凰工业园。
法定代表人：刘冬冬，总经理。
委托代理人：马春国，山东荣法律师事务所律师。
委托代理人：申正达，山东荣法律师事务所实习律师。
被申请人（原审原告）：李云霞，经商。
委托代理人：刁焕荣，聊城东昌夕阳红法律服务所法律工作者。
原审被告：山东露易莎调味品有限公司，住所地：阳谷县石佛镇经济园区。
法定代表人：何书赢，经理。
原审被告：山东鑫泉纸业有限公司，住所地：阳谷县清河西路。
法定代表人韩耀贞，经理。
原审被告：山东聊城国力机械制造有限公司，住所地：聊城经济开发区辽河路西段。
法定代表人：国金宽，董事长。
原审被告：国金宽，山东聊城国力机械制造有限公司董事长。
原审被告：刘书平。
委托代理人：马春国，山东荣法律师事务所律师。
原审被告：何书义。
申请再审人聊城华鸿机电科技有限公司（简称华鸿公司）因与被申请人李云霞、原审被告山东露易莎调味品有限公司（简称露易莎公司）、山东鑫泉纸业有限公司（简称鑫泉公司）、山东聊城国力机械制造有限公司（简称国力公司）、国金宽、刘书平、何书义民间借贷纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2013）高民一初字第7号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年10月28日作出（2014）聊民申字第60号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。申请再审人华鸿公司的委托代理人马春国、申正达、被申请人李云霞的委托代理人刁焕荣、原审被告刘书平的委托代理人马春国到庭参加了诉讼；原审被告露易莎公司、鑫泉公司、国力公司、国金宽、何书义经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
山东省高唐县人民法院原审查明，2012年8月9日，被告露易莎公司因资金周转困难向原告李云霞借款100万元，并由华鸿公司、鑫泉公司、国力公司、何书义、国金宽、刘书平为该笔借款提供连带责任保证，当日出具借条一张，主要内容为：“今借到现金100万元，月利率2.3%，期限叁个月，自2012年8月9日至2012年11月9日止；逾期还款支付30%的违约金；保证期限至借款期限届满后两年。如发生纠纷，诉讼管辖地为高唐县人民法院。”借款人及连带保证人均在借条上签名盖章。2012年8月10日，露易莎公司出具证明一份，内容为：“今收到李云霞由工行卡号为62×××22转入我公司何帅账户卡号为62×××74人民币现金肆拾万元整（400，000元），现金陆拾万元（600，000元），共计人民币壹佰万元整（1000，000元），经手人：曹振君，证明人：齐万青，露易莎公司加盖了印章，2012年8月10日”。露易莎公司在借款到期后未偿还本金及利息，于2012年12月9日又出具证明一份，主要内容为：“证明，我公司截止2012年12月9日欠李云霞本金100万元整利息玖万贰仟元整，共计：109.2万元整（大写：壹佰零玖万贰仟元整）。加盖了露易莎公司公章、财务专用章和法人何书赢手章，证明人：曹振君（盖有手章）、何书义，2012年12月09日。”
上述事实有以下证据证明：1、借据、李云霞账户向何帅账户汇款400000元的中国工商银行个人业务凭证、露易莎公司于2012年8月10日、2012年12月9日分别出具的证明两份；2、露易莎公司、华鸿公司、鑫泉公司为借款及提供担保的股东会决议各一份、露易莎公司、华鸿公司公司章程及企业变更情况证明各一份；3、国力公司为该笔借款提供担保的董事会决议一份、公司章程及企业变更情况证明一份。
山东省高唐县人民法院原审认为，原告李云霞与被告露易莎公司之间的借贷关系合法、有效。被告露易莎公司欠原告李云霞借款100万元，证据确实充分，应当偿还。原告主张被告露易莎公司支付按借款本金100万元自2012年8月9日起至2012年11月9日止按月利率2.3%计算利息的诉讼请求中，利息的起算日应以借款的实际交付日即2012年8月10日起；原、被告约定的月利率2.3%过高，法院调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计息。原告主张被告支付借款本金100万元自2012年11月10日起至判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算违约金的诉讼请求，不违反法律规定，法院予以确认。
被告鑫泉公司、国力公司、华鸿公司、何书义、国金宽、刘书平自愿为露易莎公司向原告李云霞的借款提供连带保证责任，保证人与原告李云霞之间的担保合同关系合法、有效。保证人应当对借款本金、利息、违约金及诉讼费承担连带清偿责任。高唐县人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国公司法》第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2013年3月27日作出（2013）高民一初字第7号民事判决：一、被告山东露易莎调味品有限公司于判决生效后十日内偿还原告李云霞借款本金100万元及支付该款自2012年8月10日起至2012年11月9日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息，以及支付借款本金100万元自2012年11月10日起至判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的违约金。二、被告山东鑫泉纸业有限公司、山东聊城国力机械制造有限公司、聊城华鸿机电科技有限公司、国金宽、刘书平、何书义对上述第一项承担连带清偿责任。三、被告山东鑫泉纸业有限公司、山东聊城国力机械制造有限公司、聊城华鸿机电科技有限公司、国金宽、刘书平、何书义承担连带清偿责任后，可向被告山东露易莎调味品有限公司追偿。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费13800元，保全费5000元，合计18800元，由被告山东露易莎调味品有限公司负担，被告山东鑫泉纸业有限公司、山东聊城国力机械制造有限公司、聊城华鸿机电科技有限公司、国金宽、刘书平、何书义承担连带责任。
国力公司不服原审判决，向本院提起上诉。二审期间国力公司以与李云霞达成和解协议为由，申请撤回上诉。本院于2014年4月10日作出（2014）聊民一终字第293号民事裁定，准许撤诉。
华鸿公司申请再审称：（一）有新的证据足以推翻原审判决。本案原审时只有部分担保人出庭，露易莎公司未出庭，导致借款合同的签订、借款的交付等均未查清。原审判决后，申请人调取了露易莎公司于2012年8月10日出具的收到牛功吉3**万元借款的收款收据（编号1140978）。然后，申请人调查了露易莎公司参与经办该笔借款的财务人员曹振君、齐万青、张文智，并做了调查笔录。三人证实公司只收到了牛功吉账上记载的340万元，当时应牛功吉的要求开了两张借据，一张借牛功吉的300万元，一张是李云霞的100万元，借据共计400万元，包含当时预扣了三个月的利息共计60万元，按本金400万元月息5分计算的。上述新证据足以推翻原审判决。（二）原审认定被申请人履行了出借义务缺乏证据支持。原审中，申请人明确表示被申请人没有履行合同约定的出借义务。民间借贷大额借款的支付必须有银行凭证等相佐证，否则无法认定其真实性。综上，请求再审依法撤销原审判决，驳回被申请人的诉讼请求。
被申请人李云霞辩称，双方在2012年7月中旬就开始协商100万元借款事宜，借款人说要现金，被申请人就筹集了60万元现金，分两次每次30万元，由牛功吉交付给借款人的，后在8月10日转账40万元。借款人于2012年8月9日、8月10日、12月9日出具的借据和证明，证实李云霞的出借义务已经履行，且原审中被申请人提交了关于借款本息数额的相关证据。因此，原审判决认定事实正确，请求依法维持原审判决，驳回华鸿公司的再审申请。
原审被告刘书平称，华鸿公司的再审理由有事实及法律依据，李云霞没有履行出借义务，刘书平签订的担保合同是无效合同，请求再审驳回李云霞要求刘书平承担担保责任的诉讼请求。
再审中，华鸿公司为证明其主张，出示了再审审查中其提交的以下证据：
1、露易莎公司于2012年8月10日给牛功吉出具的收到340万元的收款收据记账联复印件（编号：1140978）一份。主要内容：今收到牛功吉，公司借款人民币340万元。经手人：曹振君，出纳：张文智，加盖露易莎公司财务专用章。证明2012年8月10日，露易莎公司收到牛功吉3**万元，李云霞没有履行支付100万元借款的义务。
2、露易莎公司原财务科长曹振君的证言。曹振君在申请人对其调查时称：2012年8月份，我和齐万青同牛功吉谈的向其借款400万元，口头和实际履行的是月息5分，用款3个月，共计利息60万元。当时牛功吉要求给他出具两张借条，一张写的借牛功吉的300万元，一张写的借李云霞100万元，共计400万元，由于借条上不能显示高息，就按银行利息的四倍月利率2分3厘写的，实际执行的是月息5分。没有见过李云霞，钱是牛功吉的，400万元中包括预扣的利息60万元，公司是按实际数额下的账，所以收款收据显示收到牛功吉3**万元。
再审审查中，法院对曹振君调查时，曹振君称：除了收款收据上显示的340万元，没有收到牛功吉的其他钱，如果收到肯定入账。作为财务科长，我不接触现金，交钱也是交给张会计，肯定没给我。关于两次为李云霞出具收到100万元（40万元转账、60万元现金）的证明。牛功吉说100万元是别人的就给李云霞打的条，公司对其他客户都是这样出手续，公司收到的钱与实际数存在利息差。李云霞转账的40万元包括在100万元中，60万元现金就是预扣的利息。证明条是牛功吉找我写的。
3、露易莎公司原银行会计齐万青的证言。齐万青出庭作证称：没有经办过向李云霞借款的事，我与曹振君科长同牛功吉谈的借款400万元，3个月，利息5分，实际打款340万元，我听曹科长说扣了60万元的利息。当时是我拉着牛功吉打的款，打完款后，牛功吉让我签个字当个证明人，我没有看内容就在2012年8月10日的证明上签了字。
4、露易莎公司原现金会计张文智的证言。张文智出庭作证称：涉案借款是曹振君、齐万青同牛功吉商谈的，没有见过李云霞，2012年8月10日只收到了牛功吉3**万元，从张亚楠卡上收到了300万元，从何帅卡上收到40万元，扣没扣利息不清楚。我根据曹振君的安排将收到的340万元记到了牛功吉账上。我是根据实际收到的钱打的收据，账上没有显示收到李云霞或牛功吉的60万元现金，公司很少有交现金的，收到现金最后都交到我这里来。我只管记账，不参与签订合同，账上不附合同，收到多少钱就按多少钱开。
华鸿公司认为，证据2、3、4证明露易莎公司没有向李云霞借款，本案中的借款均是牛功吉出面与露易莎公司办理，且李云霞也没有依据所签订的合同向露易莎公司出借60万元现金。
再审中，华鸿公司还提交了2014年7月16日牛功吉与四川老山磨坊食品有限公司签订的担保协议复印件一份，证明包括本案所借40万元在内，实际借款人是四川老山磨坊食品有限公司。
被申请人对上述证据质证认为，证据1是借款人露易莎公司做账用的，借款人如何做账，出借人无权干涉，因此，不能作为证明李云霞没有履行借款义务的证据。证据2、3、4中三位证人都是借款人露易莎公司的职工，与借款人有利害关系，因此，三位证人的证言也不能作为证明借款人未收到借款的证据。对担保协议复印件的真实性，被申请人不清楚，认为即使该证据是真实的，因所涉借款合同和本案借款合同是完全不同的两个合同，也与本案无关。
为证明60万元现金的来源，被申请人提交了以下证据：1、第一笔30万元。张丽华的书面证明及银行取款凭证，证明借张丽华23万元；李云霞取款2万元的银行凭证，李云霞称另外自有现金5万元。2、第二笔30万元。周忠杰的书面证明及银行取款凭据，证明借周忠杰15万元；徐某的书面证明及银行取款凭证，书面证明主要内容为：“今证明李云霞于2012年8月8日向我借现金12万元整；2014年9月23日我将取现证明交给李云霞。卡号＊＊×××90户名徐某”。取款凭证载明，2012年7月31日，卡号尾号3490的账户取款30万元。两证据证明借徐某12万元；李云霞取款3万元的银行凭证。
华鸿公司质证认为：李云霞银行取款凭证没有加盖任何机关的印章，对其真实性有异议；周忠杰的银行取款凭证印章模糊不清，与本案没有关联性；徐某的银行取款凭证无任何机关的签章，对其真实性有异议。李云霞与三人的借款关系应有借款手续及银行转账手续相佐证，退一步讲，即使存在借款关系，李云霞也不能证明将所借款项交付露易莎公司。对三证人的书面证明有异议，证人应出庭接受质证。
为查明案件事实，本院就60万现金借款的情况询问了李云霞，调查了证人徐某。2015年3月26日本院询问李云霞时，李云霞称从张丽华处借款23万元，从周忠杰处借款15万元，从徐某处借款12万元，自有现金10万元。从徐某等人处借款自己均打了欠条，当时约定月息1分，2012年年底按约定本息偿还了三人，具体在哪里偿还的记不清了。2015年4月15日本院调查徐某时，徐某承认李云霞提交的“徐某的书面证明”是自己书写。称自己在父亲经营的公司任会计，当时李云霞到公司财务科拿的现金，她说借几个月就还，好像没要利息，没打手续，把钱给她后，她就走了。我每天都取钱，当时我去银行取了好像是30万元，借给李云霞12万元。
被申请人李云霞对证人徐某的证言无异议。
华鸿公司、刘书平对徐某的证言持有异议，认为该证言无相关证据佐证，12万元的借款应通过银行转账；即使借款属实，也与本案无关联性，无法证实李云霞将该款交付了露易莎公司。
本院再审查明：2012年8月9日，露易莎公司因资金周转困难向李云霞借款，并由华鸿公司、鑫泉公司、国力公司、何书义、国金宽、刘书平为该笔借款提供连带责任保证，当日出具借据一张，主要内容为：“今借到现金100万元，月利率2.3%，期限叁个月，自2012年8月9日至2012年11月9日止；逾期还款支付30%的违约金；保证期限至借款期限届满后两年。如发生纠纷，诉讼管辖地为高唐县人民法院。”借款人及连带保证人均在借条上签名盖章。2012年8月10日，露易莎公司出具证明一份，证明收到李云霞由工商银行转入该公司何帅账户人民币肆拾万元整（400，000元），现金陆拾万元（600，000元），共计人民币壹佰万元整（1000，000元），该证明载明“经手人：曹振君，证明人：齐万青，加盖了露易莎公司印章”。露易莎公司在借款到期后未偿还本金及利息，于2012年12月9日又出具证明一份，主要内容为：“证明，我公司截止2012年12月9日欠李云霞本金100万元整利息玖万贰仟元整，共计：109.2万元整（大写：壹佰零玖万贰仟元整）。加盖了露易莎公司公章、财务专用章和法人何书赢手章，证明人：曹振君（盖有手章）、何书义。”
借据签订后，李云霞于2012年9月10日通过其工商银行账户向露易莎公司何帅账户汇款40万元。
李云霞称通过牛功吉向露易莎公司出借现金60万元，原审中提交了露易莎公司出具的借据、书面证明等证明其主张，再审中提交了徐某、张丽华、周忠杰的书面证明、取款凭证等证明其出借现金的来源。华鸿公司对此不予认可，认为露易莎公司只收到牛功吉的340万元，未收到李云霞所称60万元的现金，其提交了露易莎公司的财务人员曹振君、齐万青、张文智的证言等新的证据证明其主张。
本院再审认为：民间借贷合同属于实践性合同，以出借人和借款人之间达成货币借用合意，并以出借人实际给付借款为生效条件。出借人要求借款人偿还借款本息的，应对是否存在借贷关系以及是否已将款项交付借款人等事实承担举证责任。本案出借人李云霞主张将60万元现金交付借款人露易莎公司，虽然提交了借据、露易莎公司的证明等证据，但华鸿公司提交了露易莎公司的收款收据记账联，经办该笔借款的财务人员曹振君、齐万青、张文智的证言等新的证据反驳李云霞的主张。三证人虽是借款人露易莎公司的职工，与露易莎公司存在利害关系，但证人证言间相互吻合，且与露易莎公司的收款收据记账联相互印证，证明露易莎公司实际收到牛功吉3**万元（含李云霞转账交付的40万元），60万元为牛功吉预扣的利息。新的证据使李云霞依据原审证据证明“已将60万元现金交付露易莎公司”的事实不再具有高度可能性。
再审中，李云霞提交了徐某、张丽华、周忠杰的书面证明及银行取款凭证等证据，证明出借的60万元现金是从徐某、张丽华、周忠杰处借款合计50万元，自有资金10万元，但其未申请证人出庭作证，且华鸿公司对书面证明不予认可，故对张丽华、周忠杰书面证明的证明力不予确认；经本院调查，证人徐某承认书面证明系自己书写，但徐某关于李云霞向其借款过程的陈述与李云霞的陈述明显不符：徐某称李云霞向其借款好像未出具手续，双方未约定利息，而李云霞称向徐某等人借款均打了欠条，双方约定月息1分。另外，徐某的陈述与本案其他证据亦明显不符：徐某在书面证明中称李云霞于2012年8月8日向其借现金12万元整，本院调查时称自己每天都取钱，当时去银行取了好像是30万元，借给李云霞12万元，即徐某应在2012年8月8日取款30万元，而李云霞提交的徐某银行账户取款凭证载明该账户于2012年7月31日取款30万元。因此，对徐某的证言不予采信。李云霞主张“已将60万元现金交付借款人露易莎公司”的证据不充分，本院对此不予认定。
露易莎公司欠李云霞借款40万元，证据确实充分，应当偿还。鑫泉公司、国力公司、华鸿公司、何书义、国金宽、刘书平自愿为露易莎公司向李云霞的借款提供连带保证责任，保证人与李云霞之间的担保合同关系合法、有效。鑫泉公司、国力公司、华鸿公司、何书义、国金宽、刘书平应当对借款本金、利息、违约金及诉讼费承担连带清偿责任。华鸿公司称被申请人没有履行合同约定的出借义务，请求驳回李云霞的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，华鸿公司提交新的证据证明原审判决认定事实错误，应依法纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、维持山东省高唐县人民法院（2013）高民一初字第7号民事判决第二、三、四项；
二、撤销山东省高唐县人民法院（2013）高民一初字第7号民事判决第一项；
三、原审被告山东露易莎调味品有限公司于本判决生效后十日内偿还被申请人李云霞借款本金40万元及支付该款自2012年8月10日起至2012年11月9日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息，以及支付借款本金40万元自2012年11月10日起至判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的违约金。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费13800元，保全费5000元，合计18800元，由原审被告山东露易莎调味品有限公司负担7520元，被申请人李云霞负担11280元，原审被告山东鑫泉纸业有限公司、山东聊城国力机械制造有限公司、国金宽、刘书平、何书义、申请再审人聊城华鸿机电科技有限公司对山东露易莎调味品有限公司负担的数额承担连带责任；再审案件受理费13800元由申请再审人聊城华鸿机电科技有限公司负担5520元，被申请人李云霞负担8280元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 磊
代理审判员 刘云宝
代理审判员 刘红珍
二〇一五年五月十三日
书 记 员 张玉芬