江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终1695号
上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏华生医疗科技有限公司，住所地在江苏省南京市雨花台区凤台南路152号02栋3层317室。
法定代表人：季加俊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曹煜，男，该公司经理。
委托诉讼代理人：鞠建荣，北京市盈科（南京）律师事务所兼职律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西诚意医药有限公司，住所地在陕西省西安市碑林区兴庆路98号兴庆花园5H室。
法定代表人：于海波，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李林，天册（上海）律师事务所律师。
上诉人江苏华生医疗科技有限公司（以下简称华生公司）因与被上诉人陕西诚意医药有限公司（以下简称诚意公司）委托合同纠纷一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2017）苏0114民初2916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华生公司的委托诉讼代理人曹煜、鞠建荣，被上诉人诚意公司的委托诉讼代理人李林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华生公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回诚意公司一审诉讼请求，支持华生公司一审反诉请求；2.一、二审诉讼费用由诚意公司负担。事实和理由：一、双方所签协议约定诚意公司全年销售任务为200万元，但诚意公司并未完成，故其无权要求退还30万元履约保证金。二、一审判决对赔偿数额计算有误。1.华生公司因诚意公司违约造成的实际损失为保证金150万元及违约金200万元，一审判决以实际损失200万元计算赔偿数额错误。2.新疆维吾尔自治区新源县人民法院（以下简称新源县法院）是按华生公司与案外人新疆新姿源生物制药有限责任公司（以下简称新姿源公司）签订协议书第十三条约定确定华生公司赔偿违约金200万元，即无论完成销售数额多少，只要违约即赔偿200万元。一审判决按照华生公司完成的数量与两年应完成数量9000万元的比例计算违约赔偿金，无事实与法律依据。二审审理中，华生公司明确因目前无法认定150万元保证金是否为损失，故不再主张按350万元计算损失。
诚意公司辩称，一、协议约定诚意公司向华生公司缴纳30万元保证金，并明确该保证金是作为货款使用，如诚意公司无串货行为，华生公司应无条件退还诚意公司，因双方合作期间，诚意公司没有串货行为，故华生公司应依约退还保证金。二、一审判决对损失数额计算正确。
诚意公司一审起诉请求：华生公司退还保证金29.37万元。
华生公司一审反诉请求：诚意公司赔偿损失30万元。
一审法院认定事实：2015年，华生公司与诚意公司签订协议书，约定由诚意公司在陕西省负责华生公司“全国代理推广的红丽来结合雌激素片剂、乳膏剂产品的推广和管理工作”，协议有效期为一年，自2015年1月1日起至同年12月30日止。协议第二条保证金条款约定，诚意公司向华生公司共缴纳保证金30万元，其中20万元可作为货款使用，剩余部分在双方终止合作后退回给诚意公司；协议第三条销售任务及分解条款约定，诚意公司在2015年度四个季度的销售任务共计200万元；协议第八条市场秩序及规范条款约定，在双方合作期内，华生公司未经诚意公司书面确认或同意的发货、发给诚意公司的货品销往非诚意公司签约地区均视为串货。一旦发生串货，华生公司负责出资收回所有串货货品，串货责任人须按照串货零售价值一至三倍赔偿受损方（不含华生公司已经签订并在执行期内的客户的发货，诚意公司完成第一季度销售任务和终端开发任务后，原有客户可移交给诚意公司管理）。上述协议签订后，诚意公司于2015年4月3日向华生公司转账支付30万元；同年4月23日，因诚意公司主张退货，华生公司向诚意公司退回货款6300元。至该协议有效期届满，诚意公司未完成任何销售任务。
一审法院另查明，2014年6月9日，华生公司与案外人新姿源公司签订协议书，约定由华生公司负责新姿源公司生产的“红丽来”结合雌激素片剂、乳膏等三款药品营销部的筹建、组织、运营和管理等事务，协议有效期为10年。协议第三条销售任务条款约定，华生公司的前两个工作年度销售任务分别为3000万元、6000万元；协议第十条销售保证金条款约定，前二年每年销售保证金为150万元，第三年为200万元，任何一年未完成任务将全额扣除当年保证金；协议第十三条约定，双方因合同约定或不可抗力因素造成一方或双方无法继续执行该协议时，协议自行终止，双方互免违约责任，否则违约方赔偿对方违约金200万元。该协议签订后，截至2016年8月初，华生公司共完成合同约定的三款药品销售额200余万元（华生公司主张为280万元、新姿源公司主张为256万元），新姿源公司于同年8月5日向华生公司发出《关于终止合同的函》，通知华生公司解除协议、双方终止合作。同年9月21日，华生公司向一审法院提起诉讼，要求判令新姿源公司2016年8月5日解除合同无效。因新姿源公司在答辩期内对案件管辖权提出异议，江苏省南京市中级人民法院经过二审，裁定将该案移送新源县法院处理。新姿源公司在该案中提出反诉，请求判令：1.华生公司与新姿源公司签订的协议及补充协议已依法解除；2.华生公司支付新姿源公司违约金200万元。新源县法院经审理后于2017年3月20日作出一审判决：1.华生公司与新姿源公司签订的协议及补充协议于2016年8月5日已依法解除；2.华生公司于判决生效之日起十日内支付新姿源公司违约金200万元；3、驳回华生公司的诉讼请求。华生公司不服该判决提起上诉，二审法院经审理后于2017年11月1日判决：驳回上诉，维持原判。其中二审法院在判决书中“关于违约金是否过高”认定：“双方约定2014年6月至2016年5月即前两个工作年度的销售任务是9000万元，其预期收益远远超过200万元，故华生公司关于双方约定违约金过高的上诉理由不能成立，本院不予以采纳”。
一审审理过程中，经诚意公司申请，一审法院分别向案外人陕西华氏医药有限公司、陕西天士力医药有限公司发出调查令，授权诚意公司的委托诉讼代理人李林至上述两公司调取2015年度“红丽来”药品的销售记录。陕西华氏医药有限公司向李林提供了自2015年8月12日至2016年9月7日的增值税专用发票共14张，发票记载的销货单位均为新姿源公司、购货单位均为陕西华氏医药有限公司，其中两张发票记载的货物名称为“红丽来”结合雌激素片剂或乳膏，其余发票记载的货物名称均为结合雌激素片剂或乳膏。基于上述证据，诚意公司主张，在其与华生公司协议的有效期内，陕西省境内还有其他经销商在销售同款产品，不符合双方关于诚意公司具有独家代理权的约定。华生公司质证认为：1.对上述发票的真实性不予确认；2.双方协议中并未约定诚意公司是陕西省境内的独家代理或经销商，只是约定在诚意公司完成第一季度的销售任务后将其他经销商移交给诚意公司管理。
一审法院认为，本案当事人之间的争议焦点是：1.诚意公司未完成双方所签协议书约定的销售任务是否构成违约；2.如果诚意公司的上述行为构成违约，华生公司能否没收诚意公司交纳的全部保证金；3.对于新源县法院生效判决书确定的华生公司应向新姿源公司支付的违约金，能否作为本案华生公司向诚意公司主张违约损失的依据、损失数额应如何计算。
一、关于诚意公司是否违约的问题。依据一审查明的事实，华生公司在与新姿源公司签订协议书后，为完成协议项下己方义务，又与诚意公司签订协议，将其在陕西省的相关药品推广和销售管理义务委托诚意公司代为履行。诚意公司在履行期限内，未完成任何销售推广工作，其行为违反了与华生公司所签协议中关于销售任务量的约定，已构成违约。诚意公司辩称其未完成销售任务，是由于在协议签订后发现陕西省已经有同类产品销售，且华生公司不具有该品牌产品的经销权和医药产品的经销资质，导致诚意公司无法履行协议。对此，一审法院认为：1.华生公司与诚意公司在协议书第八条市场秩序及规范条款约定，“……串货责任人须按照串货零售价值一至三倍赔偿受损方（不含华生公司已经签订并在执行期内的客户的发货，诚意公司完成第一季度销售任务和终端开发任务后，原有客户可移交给诚意公司管理）”，从该约定可知，双方签约时并未排除陕西市场有同类药品代理经销商存在的可能性，且已就此情况的处理方式进行约定，故对此合同风险，诚意公司应有预判；2.依据2014年6月9日华生公司与新姿源公司签订的协议书，华生公司负责新姿源公司生产的“红丽来”结合雌激素片剂、乳膏等三款药品营销部的筹建、组织、运营和管理等事务，该协议签订后华生公司亦已取得新姿源公司的相关授权，故应认定华生公司与诚意公司签订协议时，华生公司具有案涉药品的代理经销管理等权利；3.从华生公司与诚意公司所签协议书中双方关于权利、义务的约定来看，诚意公司的义务是为案涉药品的销售提供相关推广和管理服务，目的是提高药品的销量，故华生公司是否具有药品销售资格并非决定协议能否履行的前提条件，况且双方在签订协议前，诚意公司对相关情况亦负有注意义务。综上，对诚意公司的上述抗辩意见，应不予采信。
二、关于华生公司能否没收诚意公司交纳的全部保证金的问题。双方在协议书第二条保证金条款约定，诚意公司向华生公司共缴纳保证金30万元，其中20万元可作为货款使用，剩余部分在双方终止合作后退回给诚意公司。依该条款的文意分析，该保证金一是作为预付货款使用，二是作为双方终止合作时的预付结算费用。现双方协议有效期届满已终止合作，应依约在扣除货款、违约损失赔偿额等费用后，由华生公司将其余保证金退还诚意公司。华生公司辩称，因诚意公司根本未履行合同义务，故无权要求退还保证金30万元。因华生公司上述主张涉及定金权利，但其与诚意公司并未就上述30万元保证金约定为定金性质，其抗辩意见于法无据，应不予支持。
三、关于新源县法院生效判决书确定的华生公司应向新姿源公司支付的违约金，能否作为本案华生公司向诚意公司主张违约损失的依据、损失数额应如何计算的问题。依据我国合同法规定，诚意公司的违约行为如给华生公司造成损失的，应当予以赔偿。对于损失的数额，因案涉协议中诚意公司的销售任务系华生公司与新姿源公司协议中所约定的华生公司总销售任务的组成部分，故可参照新源县法院生效判决书确定的华生公司应向新姿源公司支付的违约赔偿数额进行确定。依据新源县法院的生效判决，华生公司应向新姿源公司支付违约金200万元，涉及的违约事实是“双方约定2014年6月至2016年5月即前两个工作年度的销售任务是9000万元”、而华生公司完成的销售额为“200余万元（华生公司主张为280万元、新姿源公司主张为256万元）”，一审法院将华生公司已完成的销售额酌定为270万元，可计算出其在上述两个工作年度未完成的销售额度为8730万元（9000万元-270万元），而诚意公司在与华生公司的协议项下未完成的销售额度为200万元，故相应比例的违约金数额约为4.58万元（200万元违约金/8730万元销售额×200万元销售额）。诚意公司主张按陕西省人口所占全国人口比例计算违约损失缺乏依据，应不予采信；华生公司主张其与新姿源公司协议履行过程中另有150万元保证金被没收，应计入实际损失，因新源县法院生效判决对该部分事实未予理涉，故对此亦无法认定，相关权利华生公司可另行主张。
基于上述分析，华生公司对于诚意公司已交纳的保证金30万元，应在扣除已退货款6300元、违约赔偿金4.58万元后，对其余部分（计24.79万元）予以返还。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、江苏华生医疗科技有限公司于判决生效后十日内向陕西诚意医药有限公司返还保证金24.79万元；二、驳回双方其它诉讼请求。
如果债务人未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费5706元，减半收取计2853元，由诚意公司负担445元,华生公司负担2408元；一审反诉案件受理费减半收取计2900元，由华生公司负担。
二审中，双方均未提交新的证据。
对一审法院查明的事实，双方均不持异议，本院依法予以确认。
二审另查明，（2017）新4025民初601号民事判决认定：“双方协议约定书第十三条约定规定了违约金责任，新姿源公司选择依据该条款向华生公司主张违约金，有事实依据，本院予以支持。参照双方协议书约定的前两个工作年度销售任务（共9000万元）衡量，协议书第十三条约定的违约金200万元并未超过因华生公司未完成销售任务的根本违约行为给新姿源公司造成的预期收益损失。因此华生公司提出的违约金过高应予调整的理由，于法无据，本院不予支持。”
二审审理中，华生公司陈述，没收30万元保证金是医药行业惯例，但对此并无证据证明。
以上事实，有新源县法院（2017）新4025民初601号民事判决书、二审谈话笔录在卷为凭。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.华生公司主张30万元保证金可予以没收，事实和法律依据是否充分；2.一审判决以9000万元为基数计算违约赔偿金，是否有不当情形。
本院认为，华生公司与诚意公司签订的协议书合法有效，双方均应按约履行。依据双方协议约定，诚意公司缴纳的30万元保证金应当在终止合作后退回，现双方合作已经终止，华生公司应依约退还保证金。协议书中并未约定如诚意公司违约，该30万元保证金即不予退还，华生公司主张没收保证金系行业惯例，亦未提交证据证明，故其要求没收保证金的主张，因无事实与法律依据，本院不予支持。
关于违约赔偿金的计算基础，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”华生公司与新姿源公司委托合同纠纷一案中，新姿源公司要求华生公司支付200万元违约金，华生公司提出合同约定的违约金过高，请求予以调整，新源县法院考虑到协议约定的年度销售任务共9000万元，违约金200万元并未超过因华生公司违约给新姿源公司造成的预期收益损失，从而支持了新姿源公司的主张，并非如华生公司所述，无论销售数额多少，只要违约即需支付200万元违约金。诚意公司未完成双方约定的销售任务，给华生公司造成相应损失。华生公司亦未完成新姿源公司的销售任务，并经生效判决确定了赔偿数额，因本案销售任务系前案所涉销售任务组成部分，故赔偿损失的计算依据亦可顺延推理。一审判决据此逻辑在分析前案销售任务9000万元、本案销售任务200万元的基础上，并基于华生公司并无依据证明其另有其他损失，最终按比例确定诚意公司应承担赔偿数额并无不当，应予维持。
综上所述，华生公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8261.5元，由华生公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏 雷
审判员 刘阿珍
审判员 陈宏军
二〇一八年四月九日
书记员 陈 丹