吉林省长春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）长刑终字第00353号
抗诉机关长春汽车经济技术开发区人民检察院。
原审被告人王某甲，男，1964年5月25日出生于吉林省长春市，汉族，初中文化，无职业，户籍地长春汽车经济技术开发区。曾因赌博，于2014年11月1日被行政拘留十五日，罚款人民币三千元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年3月20日被行政拘留，同年3月25日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。同年9月10日被取保候审。
原审被告人刘某甲，男，1973年4月24日出生于吉林省长春市，汉族，高中文化，工人，户籍地吉林省长春汽车经济技术开发区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年3月20日被行政拘留，同年3月25日被刑事拘留，同年4月23日被取保候审，同年6月25日被逮捕。同年9月10日被取保候审。
长春汽车经济技术开发区人民法院审理长春汽车经济技术开发区人民检察院指控被告人王某甲、刘某甲犯开设赌场罪一案，于2015年9月10日作出（2015）长汽开刑初字第102号刑事判决。长春汽车经济技术开发区人民检察院提出抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，长春市人民检察院指派检察员田慧颖出庭履行职务，原审被告人王某甲、刘某甲到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定：2015年2月初，被告人王某甲成为赌博网站宝马线上娱乐城（网址为WWW.bmw979.com）的代理，该网站为其提供赌博账号和密码，王某甲为网站代理百家乐赌博活动，以1元钱代表1个点数，每局100元至2万元的投注额度接受投注。赌博网站按照有效投注额的千分之八给王某甲利润分成。王某甲找到被告人刘某甲为其现场操作赌博账号，收钱下注，清算每局输赢，并承诺每天给刘某甲报酬人民币500元。2005年2月至3月间，二人在王某甲租赁的长春汽车经济技术开发区37街区649栋2门101室内，多次组织人员进行网络赌博活动，2015年3月12日至2015年3月19日区间共接受投注总额为人民币1877852元。王某甲共得违法利润分成约人民币13000元。
原审法院认为，被告人王某甲以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，且赌资数额累计超过30万元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，被告人刘某甲明知王某甲开设赌场，为参赌人员操盘下注，应认定为开设赌场罪的共犯，二被告人均应依法惩处。被告人王某甲、刘某甲归案后如实供述自己的罪行，并愿意主动缴纳罚金，有悔罪表现，故可对二被告人从轻处罚并适用缓刑。鉴于被告人刘某甲在共同犯罪中所起作用比照王某甲相对较小，故可对刘某甲比照王某甲从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条之规定，作出如下判决：一、被告人王某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；二、被告人刘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；三、在案扣押被告人王某甲人民币贰仟七百元元、刘某甲人民币一千五百元元；扣押参赌人员陈某某人民币四千六百元、任某某人民币一千三百元、裴某某人民币一百元、袁某某人民币四百元、郭某某人民币四千九百元，齐某某人民币一百元，上述赌资依法予以没收。扣押赌博用具黑色电脑主机一台依法予以没收。
长春汽车经济技术开发区人民检察院抗诉意见认为：长春汽车经济技术开发区人民法院对被告人王某甲量刑畸轻，应予改判，理由如下：一、被告人王某甲开设赌场，参赌人员较多，赌资数额巨大，社会危害极大。利用互联网组织赌博活动，赌资数额累计达到30万元以上即应当认定为《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的“情节严重”，应处三年以上十年以下有期徒刑。本案中被告人王某甲开设赌场，赌资累计达1877852元之巨，应属情节严重，社会危害极大，对其判处三年有期徒刑违背罪行相适应原则，量刑畸轻；二、被告人王某甲曾因赌博被行政拘留，犯罪主观恶性较深。被告人王某甲在犯本罪之前已有赌博劣迹，受到行政拘留后仍不思改悔，进而从事开设赌场的犯罪活动，主观恶性较深，不适用缓刑。
原审被告人王某甲称，自己下岗后没有生活来源，妻子也下岗了，女儿15岁正在读书，家境困难，听人说网上赌博挣钱快，才开始进行网上赌博的，参加的人都是邻居，现在很后悔，请求二审考虑其实际情况，对其从轻处罚。
原审被告人刘某甲称，其只是下班后才帮助王某甲进行网络赌博活动，还没分到钱呢。
长春市人民检察院意见：支持抗诉。
经二审审理查明的事实与一审一致。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
（一）物证、书证
1．受案登记表、移送案件通知书、立案决定书证实：2015年3月20日公安机关以行政案件受理此案，3月25日，以刑事案件对本案立案侦查。
2．抓获经过证实：本案案发、侦破及被告人王某甲、刘某甲到案的情况。
3．指认现场照片证实：被告人王某甲、刘某甲对开设赌场及操盘网络赌场的地点一汽649栋二门101室进行指认，经二被告人当庭辨认，确认属实。
4．网络赌博截图照片证实2015年3月12日至3月19日，被告人王某甲、刘某甲在赌博网站上接受总投注额为1877852元。
5．房屋出租合同证实：被告人王某甲通过其朋友纪庆洁租赁了长春汽车经济技术开发区37街区649栋2门101室房屋，租期自2015年1月18日至2015年7月18日。
6．检查笔录证实：公安机关对长春汽车经济技术开发区37街区649栋2门101室被告人王某甲开设赌场的地点进行检查，并将王某甲、刘某甲及参赌人员抓获，现场扣押赌资、赌具及截图网络证据。
7．扣押、收缴物品清单证实：从被告人王某甲处扣押贰仟七百元，黑色电脑主机一台、刘某甲人民币一千五百元元；扣押参赌人员陈某某人民币四千六百元、任某某人民币一千三百元、裴某某人民币一百元、袁某某人民币四百元、郭某某人民币四千九百元，齐某某人民币一百元，上述赌资及赌具均被公安机关收缴。
8．行政处罚决定书、行政处罚告知笔录证实：被告人王某甲曾因赌博，于2014年11月1日被行政拘留十五日，罚款人民币三千元。被告人王某甲、刘某甲于2015年3月20日被行政拘留十五日并处罚款人民币两千元整，参赌人员齐某某、任某某、陈某某、郭某某、袁某某、裴某某被行政处罚的情况。
9．常住人口基本信息、电话查询记录证实：被告人王某甲、刘某甲及证人裴某某、袁某某、郭某某、陈某某、齐某某、任某某的自然情况，被告人刘某甲无前科劣迹。
（二）证人证言
1．证人裴某某证言证实：2015年3月19日晚7时，我在汽车厂37街区649栋2门101室王某甲开的麻将馆内参与网络赌博了，我通过王某甲提供的澳门宝马线上娱乐城赌盘，我们投钱押注，最少一把押100元，最大每个参与赌博的人投注总和不超过2万元。刘某甲负责敲盘投注。有的是现金投注。电脑是王某甲提供的，王某甲出的赌盘，我一共就参与两次网络赌博，是王某甲组织我们在这赌博的。
2．证人袁某某证言证实：2015年3月19日，我在汽开区37街区649栋2门101室王某甲租住的房屋参赌了，我们参赌的人采取现金押注的方式，把钱交给王某甲，然后王某甲用他在赌博网站上的帐户进行下注参赌。这个赌场是王某甲开的，还有刘某甲，他负责给我们这些参赌下注的往赌博网站上下赌注和收钱。今天参与赌博的都是家附近的邻居，有齐某某、任某某、还有其他人我叫不出姓名，大约有6、7个人参赌下注了，我在这参加了2、3次。
3．证人郭某某证言证实：我在汽车厂37街区649栋2门101室王某甲开的麻将馆内参与网络赌博了，采取用电脑在互联网上的赌博网站宝马线上娱乐城，都是王某甲负责打开网站，然后我们参赌的把现金交给王某甲，由王某甲负责在赌博网站上给我们下注参赌。用户名和密码都是王某甲自己知道。还有刘某甲给王某甲帮忙，刘某甲负责把我们参赌下注的数额在网上进行投注。
4．证人陈某某证言证实：2015年3月19日晚上5点钟，我在汽车厂37街区649栋2门101室王某甲开的麻将馆内参与网络赌博了，我通过王某甲提供的澳门宝马线上娱乐城赌盘，刘某甲负责操盘，我们投注押钱，刘某甲往网上点击投钱。
5．证人齐某某证言证实：2015年3月19日晚10点多，我在汽车厂37街区649栋2门101室赌博，赌博的地方是王某甲租的房子，我是通过电脑在网络上玩百家乐赌博，网站叫宝马线上娱乐城，赌具电脑是王某甲提供的。最小每把押100元，最大参赌人总和2万元，刘某甲负责收钱。
6．证人任某某证言证实：2015年3月19日晚10点多，我在汽车厂37街区649栋2门101室赌博，赌博的地方是王某甲租的房子，他在这开麻将馆，通过网络玩百家乐赌博，网站叫宝马线上娱乐城，我家在附近住，经常到王某甲开的麻将馆玩。
（三）被告人供述
1．被告人王某甲供述：2015年3月19日，我在汽车厂飞跃路与东风大街交汇处，汽车厂37街区649栋2门101室一无名麻将馆内开设赌场，我利用赌博网站，接受赌客投注。赌博网站的网址为WWW.bmw979.com，中文名字是宝马线上娱乐城。2015年2月初我开始开设这个赌局，我就使用过一个帐号11109，密码是a123456。我指认的会员下注记录截屏中，记载的有赌博网站网址为WWW.bmw979.com，游戏类别：百家乐，时间区间：2015-03-12至2015-03-19，在“视讯会员下注记录”下记载有时间、注单、局号、场次、游戏类别、桌号、结果、总投注、有效投注、总派彩及备注。我指认的记录截屏中有2015年3月16日和2015年3月19日当天的，在此期间我几乎是天天成赌局。我被带至公安机关后用我的帐号密码登陆不了，应该是赌博网站监测到我这个盘在赌博中突然下线，自动给封号了。总投注1877852.00点，有效投注1704352.00点，总投注是每局开始前投注的，有效投注是开局结算后实际结算点数。1点数代表1元钱人民币。我指认的3月19日当天的会员下注记录截屏中的总投注点数是2015年3月12日至3月19日期间的赌资流水总额，有效投注金额是1704352元人民币。2015年2月初至2015年3月12日，我一共接受了大约200多万元的投注，具体我记不住了。我开设赌场的参赌人员大多数是我联系的汽车厂附近的人，也有不少是人传人介绍来的。一局30秒开一次，每次压500元，一个人一天算下来总投注也得好几万，因为每局有输有赢，一天总成绩算下来也就输赢几千元。当天被抓到的齐某某、任某某、袁某某、郭某某、陈某某还有那个秃子，都来过很多次。我每次开赌局大约五六人参与，多的时候有八、九人，大多数情况是有的人来玩完走了，然后又有其他人来。我是2015年1月先租的这个房子，2015年2月初赌局开设之前我找到刘某甲，让他给我操盘，我答应一天给他500元钱。开局前我负责联系来赌博的客人，刘某甲负责现场操作赌博账号，收钱下注，清算每局输赢，现场替我给客人结付现金。我每天把赌资放到刘某甲那，他用这个钱给客人结算。我天天也在现场，如果现场有客人下注下的大没带那么多现金的，我也可以先赊给他点数，然后第二天客人再给我钱。我每天放刘某甲那三四千元赌资。我与我的上线、下线、赌博客人之间结算的资金都是以现金结算，没有银行、网银等转账。
2．被告人刘某甲供述：王某甲代理了一个网上赌博游戏，游戏名是宝马线上娱乐城，网址是WWW.bmw979.com，通过这个赌博网站里的百家乐游戏组织赌客网上下注赌博。在长春汽开区飞跃路与东风大街交汇处的汽车厂37街区649栋2门101室的无名麻将馆内开设赌局组织赌博的。是王某甲租的房子，名义上是麻将馆，实际组织赌客进行网上赌博。从2015年2月初到2015年3月19日被公安人员查获，但不是天天都有人来赌博。王某甲是老板，他代理的网络赌博，赌局也是他组织的，我是给王某甲帮忙的，负责用王某甲的赌博账号密码在游戏中上下线，在电脑上操作给赌客上游戏点数，结束后清算输赢等。账号是11109，密码是a123456。赌客用人民币现金兑换赌博网站上的游戏点数然后参赌，具体就是在百家乐游戏中用兑换来的点数押“庄、闲、和”这几门，开牌后按照每门不同的赔率确定输赢，压中的赢点数换钱，没压中的输点数赔钱。参赌时人民币兑换参赌游戏点数的比例是1：1的比例，每100元人民币兑换100个赌博游戏点数，反之也一样，如果赢了，每100个赌博游戏点数兑换100元人民币。我是2015年2月初，王某甲开设这个网上赌局的时候我就来了。我知道帮助王某甲操作的是网络赌博，我想赚点钱，王某甲在开设赌局前找我时跟我说他不懂电脑，让我在赌博网站上操盘，答应每次给我500元，为了赚钱明知是违法行为我也帮助王某甲了。按照赌局成局次数王某甲应该给我6000元钱，但是他还没给我钱这个赌局就被查获了。赌局的投注额度是100元至2万元的投注额度，就是每一局不管有多少人参赌，参赌人员的总投注额度只能在100元至2万元之间，不能超过2万元。赌博网站给王某甲返点，返点比例是按照有效投注额的千分之八，有效投注额就是赌博游戏开始时实际压注发生输赢的点数，如果出现“和”牌赌博网站不给王某甲返点抽钱，还有就是网络断线没压上或是赌博网站有延迟没受理赌客压点的情况就是无效投注额。每周一王某甲的上线跟他现金结算，具体情况我不清楚，王某甲的网上赌博代理账号只有他自己能使用，登陆IP地址是固定的，没有别人用。这个网络赌局从2015年2月初开设，到2015年3月19日晚上被抓，一共开了一个月左右，实际有赌客成局的也就10多次。刚开始王某甲找了几个朋友邻居过来玩，后来他们再带人来玩，基本上都是附近邻居来赌博，这个赌局就我和王某甲两个人，没别人了。从开设网络赌局到被抓，王某甲账号内总投注额1877852点，有效投注额1704352点，1点就相当于1元钱，网上有纪录。赌客在赌局参与网络赌博下注，赌客与赌博网站之间输赢的资金由王某甲垫付，然后再和网站结算。2015年3月19日晚上9点多，当时附近邻居任某某，齐某某、陈某某、郭某某、袁红彦，还有一个我不认识的男子进行网络百家乐赌博时被公安人员抓获了。
上述证据，经庭审举证、质证，二被告人均无异议，经查证属实，应当作为本案的定案依据，予以采信。
关于抗诉机关提出：1.被告人王某甲曾因赌博，于2014年11月1日被行政拘留十五日，后不思悔改，开设赌场，主观恶性较深，社会危害较大，不宜适用缓刑的抗诉意见。经查，被告人王某甲2014年11月1日被行政拘留十五日是因为用车辆接送参赌人员挣车费钱，而非自己直接参加赌博。2.关于抗诉机关提出，王某甲开设赌场赌资超过30万元，属数额巨大，依法应当判处三至十年有期徒刑，不应适用缓刑的意见。经查，王某甲开设赌场赌资超过30万元，但从社会影响来看，参与其赌博活动的人员大多是其邻居、朋友，尚未达到较大社会影响。另王某甲案发后，积极向亲朋好友筹集并主动缴纳罚金10万元，具有认罪、悔罪表现，原审法院对其适用缓刑适当。
本院认为，原审法院认定被告人王某甲、刘某甲犯有开设赌场罪的事实，有经庭审质证、认证的证据予以证实，王某甲、刘某甲的行为已构成开设赌场罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的意见无事实及法律依据，不予支持。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑 伟
代理审判员 张 宇
代理审判员 齐东雷
二〇一五年十二月九日
书 记 员 张 松