广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终169号
上诉人（原审被告）：周姚君，女，1972年5月20日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区，
委托诉讼代理人：赵志宏，广东泰诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴宗瑞，男，1962年9月24日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区，
委托诉讼代理人：黄永洪，广东星石海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈双仪，广东星石海律师事务所律师。
上诉人周姚君因与被上诉人吴宗瑞合伙协议纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院（2016）粤0403民初1165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
周姚君上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回吴宗瑞的一审诉讼请求；3、判令吴宗瑞承担本案诉讼费用。二审调查中，周姚君以一审程序违法为由，变更上诉请求为将本案发回重审。
事实与理由：一、一审判决以吴宗瑞的投资比例大于周姚君，且周姚君怠于行使合同权利为由，确认吴宗瑞作为合伙体清算组负责人，缺乏依据。首先，周姚君与吴宗瑞于2013年8月1日签订的《合作协议书》约定由周姚君负责与土地转让人签订土地转让合同，并未约定合伙体解散后由占投资比例大的合伙人负责结算事宜。《民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”由此可见，合伙体解散后的结算由合伙协议约定。本案中，合伙协议未明确约定合伙体解散后的结算，但约定了合伙负责人，依据该法第三十四条“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推荐负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”的规定，周姚君作为合伙体负责人，合伙体解散后的结算事项应该由周姚君负责。其次，一审判决确认周姚君存在怠于行使合同权利缺乏事实和法律依据。本案一审判决认定，周姚君在合伙体解散后就周姚君与陈广基、林朝晖于2013年6月30日签订的《土地转让合同书》的处理未能达成一致意见，周姚君作为该土地转让合同的一方当事人，对于土地转让合同是否继续履行或予以解除没有进行积极处理，也不同意与吴宗瑞共同行使和履行，或由吴宗瑞代表合伙体行使和履行，致使该土地转让合同的权利义务处于不确定状态。周姚君认为，一审判决认定的上述事实并不存在，吴宗瑞没有提交任何证据证明周姚君没有积极行使土地转让合同权利。且一审判决认定的这些事实和理由不属于周姚君行使合同权利范围，又何来怠于行使权力。关于怠于行使合同权利，我国现行法律没有明确规定，《合同法》仅对怠于行使到期债权进行了规定，但对于怠于行使合同权利的有关确认标准，法律后果以及利害关系人的救济手段均没有法律依据。所谓怠于行使合同权利，是指合同权利人采取消极态度，不完全、不及时向债务人请示给付并予以保有标的物。具体到本案，就是要求土地转让方交付土地。但根据合同债权具有相对权、平等性的特点，土地转让方交付土地是建立在周姚君按合同约定支付转让金的基础上。本案土地转让金未按约定支付，因此周姚君请求土地转让方交付土地的权利的条件还未成就，对于还未具备给付条件的权利，周姚君无权行使，更谈不上怠于行使。关于行使合同解除权，土地转让合同并未明确约定单方行使解除权的条件，双方亦未就合同解除达成一致，周姚君无权行使。至于是否行使提起诉讼权利，周姚君作为合伙体负责人，有权决定是否提起诉讼。本案中，周姚君认为提起诉讼的风险较大，双方协商处理能最大的保护合伙体的合法权益。何况，解除或提起诉讼仅是吴宗瑞单方面的想法，并非合伙体共同意愿，在双方未协商一致的情况下，周姚君作为合伙体负责人，在对待土地转让合同是否行使解除和提起诉讼权利，有权采取相应措施，不存在怠于行使合同权利。一审判决单凭吴宗瑞单方意思就认定周姚君怠于行使合同权利缺乏事实和法律依据。
二、一审判决指定吴宗瑞作为合伙体清算组负责人，负责清理以周姚君名义签订的土地转让合同的债权债务关系缺乏依据，适用法律错误。首先，本案合伙清算是合伙体内部合伙人之间的结算，合伙体对外发生债权债务关系是以合伙人个人名义进行，一审判决指定吴宗瑞作为合伙体清算组负责人，负责清理以周姚君名义签订的土地转让合同的债权债务关系，其实质就是吴宗瑞代替周姚君向土地转让人行使周姚君的债权。我国《合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。本案中，周姚君与吴宗瑞之间的合伙协议已经解除，债权债务未确定，周姚君与土地转让人无到期债权，次债务人对周姚君无金钱给付义务，周姚君不存在怠于行使债权。因此一审判决指定吴宗瑞作为合伙体清算组负责人缺乏事实依据。其次，一审判决参照《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条规定，为属于个人合伙的对外清算指定清算人属于适用法律错误。本案合伙属于个人合伙，合伙体对外发生的经营活动是以合伙人个人名义进行。依据合伙协议约定，周姚君作为合伙体负责人以自己名义对外签订土地转让合同，该合同的权利义务主体为周姚君与土地转让人。吴宗瑞虽能作为合伙协议的权利义务主体，对周姚君依据合伙协议签订的土地转让合同所产生的债务承担连带清偿责任，但这并不说明吴宗瑞就有权利取代周姚君在土地转让合同中的主体地位。在未取得周姚君的授权，或者未与周姚君、土地转让人达成土地转让合同权利义务转让协议，取代周姚君在土地转让合同中的主体地位的情况下，吴宗瑞无权代替周姚君行使土地转让合同权利。《合伙企业法》第八十六条规定的清算人只能对内，对外必须以合伙企业的名义开展清算，而非以清算人名义对外进行清算。在此情况下，指定的清算人没有取代合伙企业的地位对外开展清算活动，不存在发生以审判权干涉当事人的实体权利的可能。因此，《合伙企业法》第八十六条规定可以指定清算人，但本案合伙体属于个人合伙，合伙体是以周姚君个人的名义与土地转让人签订土地转让合同，如果通过法院判决指定吴宗瑞作为土地转让合同权利义务关系的清算人，其实质就是将土地转让合同权利义务进行转让，让吴宗瑞取代周姚君在土地转让合同中的主体地位。依据我国法律规定，合同主体变更，属于合同主体的实体权利，关系到合同债权债务的转让，必须由转让人与受让人协商确定，法院无权通过审判行为为土地转让合同权利义务主体设立债权转让关系。
三、一审判决程序违法。本案一审庭审中，吴宗瑞两次改变诉讼请求，周姚君要求重新举证，本案延期审理。一审法院在周姚君没有收到开庭通知的情况下，以周姚君无正当理由未到庭为由缺席审理，事后，周姚君对此提出异议，并向法庭递交了重新开庭申请书，但未得到法庭回应，仅在判决书出台的当天通知周姚君进行询问。一审法院明显违反相关法律规定，没有充分保障周姚君参加庭审，质证、辩护的权利。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，特请求二审撤销一审判决，驳回吴宗瑞的诉讼请求。
吴宗瑞辩称，一、根据《民法通则》第八十七条，吴宗瑞有权要求债务人陈广基、林朝晖清偿债务，连带之债除了债务还有债权人，吴宗瑞有权追偿，周姚君一直怠于行使对于林朝晖、陈广基的权利，损害了吴宗瑞的利益；二、周姚君在上诉状提及其为什么一直不去处理林朝晖、陈广基的合同，是因为希望通过协商保护合伙体的权利，吴宗瑞认为这都是周姚君怠于行使权利的借口，因为周姚君与林朝晖、陈广基在2013年6月20日签订的《土地转让合同书》约定的200万元款项是由吴宗瑞支付的，在吴宗瑞支付后，陈广基、林朝晖并未按约定进行公证及把产权证书移交给吴宗瑞，吴宗瑞因此没有支付第二笔款项。从2013年至今，周姚君从未行使过权利，未向林朝晖、陈广基主张过，周姚君与林朝晖、陈广基的合同的诉讼时效在2015年就到期，吴宗瑞保留向周姚君追究损失的权利；三、根据《合同法》第七十三条的规定，林朝晖、陈广基返还200万元就属于到期的债权，但是周姚君一直怠于行使导致吴宗瑞的权益处于受损状态。综上所述，一审判决有事实依据和法律依据，请二审法院予以维持。
吴宗瑞向一审法院起诉请求：1.判令周姚君退还吴宗瑞合伙投资款2000000元；2.判令周姚君向吴宗瑞赔偿土地转让款的银行利息损失，以2000000元为本金，按中国人民银行同期贷款年利率6%计算，自2013年6月20日起计至还清款项之日止，暂计算至2016年1月3日为307333元；3.由周姚君承担本案诉讼费。在一审审理过程中，吴宗瑞变更诉讼请求为：1.判令准予吴宗瑞退伙；2.判令对合伙财产按照合伙比例进行结算，由周姚君向吴宗瑞退还合伙投资款2000000元，由周姚君以个人名义承继其与陈广基、林朝晖于2013年6月20日签订的土地转让合同书所约定的权利义务；3.判令周姚君向吴宗瑞赔偿土地转让款的银行利息损失，按本金2000000元，按中国人民银行同期贷款利率6%计算，自2013年6月20日起，至还清款项之日止。暂计算至2016年1月3日为人民币307333元；4.本案的诉讼费用由周姚君承担。后吴宗瑞又变更诉讼请求为：1.判令由吴宗瑞作为合伙体清算组负责人处理合伙体外部的债权债务关系即由合伙体之前的负责人周姚君与陈广基、林朝晖于2013年6月20日签订的土地转让合同书；2.本案的诉讼费用由周姚君承担。
一审法院认定事实如下：2013年6月20日，周姚君与陈广基、林朝晖签订了一份《土地转让合同书》，约定由周姚君购买陈广基、林朝晖位于珠海市××××村的两块土地，其中一块的土地使用证编号为斗府国用2003第4210500175号，地号为预2105160-1，面积6666.7平方米；一块的土地使用证编号为斗府国用2003第4210500174号，地号为预2105160-2，面积13259.4平方米。土地总价为6000000元，定于签约5个工作日内支付定金2000000元，在第三个月内再支付2000000元，在第四个月内必须支付完余款。2013年6月20日，吴宗瑞通过珠海农村商业银行向陈广基转账500000元，向林朝晖转账1500000元。同日，陈广基、林朝晖分别出具了收据，内容均为“今收到周姚君交来购买斗门镇八甲村汉坑（旧教练场）预付款”。
2013年8月1日，吴宗瑞与周姚君签订了一份《合作协议书》，约定吴宗瑞、周姚君共同投资收购位于珠海市××××村（旧教练场）的两块土地，其中一块地号为预2105160-1，面积6666.7平方米；另一块地号为预2105160-2，面积13259.4平方米；前期投资由吴宗瑞投资2600000元，周姚君投资1000000元，目前前期投资已经全部到位并使用，而购买及办理上述两块地皮的后期资金不足部分，全部由吴宗瑞负责支付；协议书还对吴宗瑞、周姚君双方在合作过程中利益分配、责任分配、违约责任等进行了约定，其中违约责任的约定为吴宗瑞在周姚君与陈广基、林朝晖签订《土地转让合同》后，余下后期款项必须按周姚君签订合约进度金额付款，否则视为严重违约；双方在本合同约定期限办理好各项审批手续和村委证明手续，如果超越期限或不能办理好各项审批手续、批复手续、八甲村委手续证明等此类事件，造成本次合作不能完成应视为涉事责任方严重违约；如果发生此类事件，造成本次合作不能完成，吴宗瑞应无条件即偿还周姚君所付前期投资1000000元，并向周姚君支付500000元违约金；周姚君如果不能履行其全部责任，也应视为严重违约，周姚君向吴宗瑞支付前期投资2600000元，并向吴宗瑞付1300000元违约金。
此后，双方在合伙购买上述土地过程中发生争议，周姚君于2014年1月6日向一审法院提起诉讼，要求解除与吴宗瑞之间的上述《合作协议书》，并要求吴宗瑞赔偿前期投资损失及违约金。在该案的审理过程中，吴宗瑞也提起了反诉，要求周姚君偿还2600000元及利息。一审法院于2014年5月26日依法作出了（2014）珠斗法民二初字第48号民事判决，判决吴宗瑞与周姚君的上述《合作协议书》于判决生效之日起解除并驳回了周姚君的其他诉讼请求及吴宗瑞的反诉请求。吴宗瑞不服提起了上诉。珠海市中级人民法院于2014年9月22日作出（2014）珠中法民二终字第279号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
2015年1月23日，吴宗瑞又以林朝晖、陈广基、周姚君为被告提起诉讼，要求解除周姚君与陈广基、林朝晖于2013年6月20日签订的《土地转让合同书》，三人连带向吴宗瑞退还土地转让款2600000元以及相应的利息。一审法院于2015年7月8日依法作出（2015）珠斗法民三初字第129号民事裁定，裁定驳回吴宗瑞的起诉。吴宗瑞不服提起上诉。珠海市中级人民法院于2015年9月25日作出（2015）珠中法立民终字第286号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。
一审法院认为，根据（2014）珠斗法民二初字第48号民事判决和珠海市中级人民法院已经生效的（2014）珠中法民二终字第279号民事判决的认定，吴宗瑞、周姚君之间是共同投资收购土地的合伙关系，且该合伙关系已经该判决解除，吴宗瑞、周姚君之间的合伙体已经解散，合伙关系已经终止，但吴宗瑞、周姚君双方对合伙期间产生的债权债务关系没有进行清算。合伙经营积累的财产归合伙人共有，合伙人对合伙的债务承担连带责任，参照《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人”的规定，吴宗瑞、周姚君之间的合伙体解散，应当由清算人进行清算，清算人由全体合伙人担任，或经全体合伙人过半数同意指定一个或数个合伙人或者委托第三人担任清算人。双方在合伙期间的合伙事务主要有由周姚君代表合伙体以其个人名义于2013年6月20日单独与案外人陈广基、林朝晖签订的土地转让合同，吴宗瑞、周姚君在合伙体解散后就该土地转让合同的处理未能达成一致意见，周姚君作为该土地转让合同的一方当事人，对于土地转让合同是否继续履行或予以解除没有进行积极处理，也不同意与吴宗瑞共同行使和履行，或由吴宗瑞代表合伙体行使和履行，致使该土地转让合同的权利义务处于不确定状态。根据双方签订的合作协议约定，双方的合伙体只有两个合伙人，吴宗瑞的投资比例大于周姚君，且周姚君又怠于行使合同权利，为了更好的保护合伙体的权益，对于吴宗瑞要求确认吴宗瑞作为合伙体清算组负责人，负责清理周姚君与陈广基、林朝晖于2013年6月20日签订的《土地转让合同书》的债权债务关系的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条的规定，一审法院判决：确认吴宗瑞为吴宗瑞与周姚君之间的合伙体清算人，负责清理周姚君与陈广基、林朝晖于2013年6月20日签订的《土地转让合同书》的债权债务关系。案件受理费25259元，由周姚君负担。
本院二审期间，周姚君围绕上诉请求提交了以下证据材料：1、关于邮件EY283127325CN的查询情况说明以及回执；2、中山大学附属第五医院的病情说明书，拟证明在一审法院第二次开庭时，周姚君没有收到传票，法院邮寄的文件也不是本人签收的。
本院组织了双方当事人对上述证据进行证据交换和质证。
本院查明，一审法院于2016年8月3日向周姚君邮寄了第二次开庭传票（2016年8月16日），邮寄地址是珠海市白藤一路东6号鹤洲居委会，邮件回执显示为“投递并签收”。周姚君在第二次开庭时没有到庭。2016年10月31日，一审法院向周姚君做了询问笔录，就吴宗瑞变更诉讼请求询问周姚君的意见，周姚君向一审法院明确“珠海市白藤一路东6号鹤洲居委会”是其单位地址，除了这个地址没有其他地址。一审法院于2016年5月12日按上述地址向周姚君邮寄本案的应诉材料及传票，周姚君收到并参加了开庭。
经审查，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于本案程序是否违法，周姚君在一审中虽然没有填写《送达地址确认书》，但一审法院邮寄相关诉讼文书至“珠海市白藤一路东6号鹤洲居委会”，周姚君予以签收，且其也确认该地址是其单位地址，并说明没有其他地址可向法院提供。因此，一审法院已经依法向周姚君送达了第二次开庭的传票，程序并无不当，且在周姚君未到庭的情况下，后来再次通知其到法院就吴宗瑞变更诉讼请求一事询问了其意见，已经充分保障了周姚君的诉讼权利，因此，周姚君以本案程序违法为由请求发回重审的主张不能成立，本院不予采纳。
关于本案的实体处理，吴宗瑞与周姚君的合伙关系已由生效判决判令解除，双方应对合伙期间的债权债务关系进行清算。经审查，双方所签订的《合作协议书》并未对合伙清算的相关事项作出约定，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条的规定，全体合伙可以推荐合伙负责人，而本案中，合伙人只有吴宗瑞与周姚君两人，双方合伙的事务也只有以周姚君个人名义与陈广基、林朝晖签订的《土地转让合同》。在吴宗瑞与周姚君此前的诉讼中，双方对合伙清算已确定无法达成一致意见，故不可能通过推荐的方式产生清算负责人，因此，参照《中华人民共和国合伙企业法》的规定，法院可以指定清算人，一审法院适用法律并无不当。周姚君主张根据《合作协议书》第三条的约定，周姚君全权负责单独与陈广基、林朝晖签订的《土地转让合同》，故周姚君作为合伙体负责人，合伙体解散后的事由应该由周姚君负责。对此，本院认为，《合作协议书》约定周姚君全权负责签订《土地转让合同》，并不能得出其当然是合伙清算负责人的结论。关于周姚君是否怠于行使合同权利的问题。双方的合伙关系于2014年9月已由本院判决判令解除，但至本案一审起诉时已经过了一年多的时间，周姚君并未提供证据证明其对《土地转让合同》的处理提出积极的解决办法或采取了有效的措施，仅抗辩其一直与陈广基、林朝晖协商，而《土地转让合同》中周姚君可以请求法院保护的期间受诉讼时效的约束，如周姚君一直不采取措施，合伙体的权益包括合伙人吴宗瑞的权益将会受到损害。因此，在这种情况下，一审法院认定周姚君怠于行使合同权利并根据出资比例确定由吴宗瑞负责清理《土地转让合同》的债权债务关系并无不当。另外，《土地转让合同》虽然是以周姚君个人名义与案外人签订，但合同权利义务的享有与承担是合伙体，即吴宗瑞亦是该合同的实际权利义务人之一，故一审判决由吴宗瑞负责清理《土地转让合同》的债权债务关系不属于吴宗瑞行使代位权，也不属于合同权利义务的转让。周姚君的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人周姚君的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决程序合法，认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25259元，由上诉人周姚君负担。
本判决为终审判决。
审判长 李烈斌
审判员 廖世娟
审判员 朱 玮
二〇一七年四月十二日
书记员 梁 暐