成都市金牛区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）金牛民初字第5196、5223号
原告（被告）侯博渊。
委托代理人唐凡，四川思沃律师事务所律师。
被告（原告）成都金七浦房地产开发有限公司。
委托代理人牟桃，泰和泰律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ，泰和泰律师事务所律师。
原告（被告）侯博渊与被告（原告）成都金七浦房地产开发有限公司（以下简称“金七浦公司”）劳动争议纠纷二案，本院受理后依法适用简易程序，由代理审判员郭雅丽独任审判，于2013年7月25日公开开庭进行了合并审理。原告（被告）侯博渊及其委托代理人唐凡，被告（原告）金七浦公司的委托代理人牟桃、ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
侯博渊诉称：侯博渊与金七浦公司于2012年4月23日签订《劳动用工合同》，合同期限为2012年4月23日至2015年4月22日，试用期为3个月，侯博渊担任职务为副总经理。2012年12月18日，金七浦公司以不能胜任工作为由，向侯博渊发出《关于解除劳动用工合同的通知书》，单方解除了劳动合同，且拒不支付拖欠的工资、年终奖以及因其违法解除劳动合同而应当支付的赔偿金。双方在《劳动用工合同》中已明确约定，年终奖为劳动报酬的组成部分，是属于必须发放的劳动报酬的一部分，但是金七浦公司为了逃避支付年终奖的义务，在临近年底时以莫须有的理由违法解除了劳动合同。《劳动用工合同》约定年终奖的发放经公司考核后而定，考核合格后给予侯博渊相当于12-16个月总额的月基本工资作为年终奖。故金七浦公司对侯博渊作出考核意见是其合同义务，只有在作出不合格的考核意见后，金七浦公司才有理由不发年终奖。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。既然年终奖属于劳动报酬的一部分，且对侯博渊进行考核又是金七浦公司的义务，因此金七浦公司应当对不予发放年终奖进行举证。但金七浦公司并没有对侯博渊的工作出具不合格的考核意见，因此应当向侯博渊支付年终奖。现诉至法院，请求人民法院依法判决：1、金七浦公司向侯博渊支付拖欠的工资30000元，年终奖216000元；2、金七浦公司向侯博渊支付违法解除劳动合同的赔偿金36000元；3、金七浦公司承担本案诉讼费。
金七浦公司辩称并诉称：金七浦公司没有拖欠侯博渊工资，《劳动用工合同》虽然约定试用期为3个月，但是根据公司员工制度规定，在试用期内，若员工犯有严重过失或者不符合条件，公司可以延长试用期。侯博渊在金七浦公司工作期间由于工作能力不能达到条件，截止双方解除劳动关系之日，侯博渊仍未能转正。因此金七浦公司按照试用期工资标准15000元／月向侯博渊支付工资是符合合同约定的。2012年12月，金七浦公司通知侯博渊解除劳动合同后，要求侯博渊尽快办理离职手续结算12月工资，但侯博渊一直没有回公司办理任何交接手续，导致公司无法结算其12月工资，所以根本不存在拖欠工资的事实。按照《劳动用工合同》约定，年终奖是根据工作能力、水平、贡献大小经过考核以后才予以发放，但侯博渊工作期间一直不能胜任工作安排，在双方劳动关系存续期间，私自成立与金七浦公司业务相竞争的公司（成都韵博房地产营销策划有限公司，以下简称“韵博公司”），还要求金七浦公司员工为韵博公司介绍业务。同时，侯博渊工作期间长期迟到早退，其行为不仅违反了《劳动合同法》、《公司法》的规定，还违反了《劳动用工合同》的约定。正是因为侯博渊不可能考核合格，金七浦公司才未向其支付年终奖。虽然在金七浦公司向侯博渊发出的解除劳动合同通知中是以其不能胜任工作为由，但是真实原因是因为侯博渊在外私自设立公司，金七浦公司考虑到侯博渊以后的发展，出于人情考虑，才没有直接说明该理由，以不能胜任工作为由解除合同，所以金七浦公司并没有违法解除劳动合同，不应当支付赔偿金。金七浦公司不服成都市劳动人事争议仲裁委员会的裁定结果，依法向法院提起诉讼，请求人民法院依法判决：1、金七浦公司不向侯博渊支付2012年7月23日至2012年11月23日期间的实发工资与应发工资差额部分12000元，2012年11月23日至2012年12月18日期间工资17397元，两项合计29379元；2、金七浦公司不向侯博渊支付违法解除劳动合同赔偿金17004元；3、本案诉讼费由侯博渊承担。
侯博渊针对金七浦公司的起诉辩称：金七浦公司延长试用期是违法的，同时也违反了合同约定，因此金七浦公司应当按照合同约定支付拖欠的工资。金七浦公司以侯博渊不能胜任工作为由解除劳动合同，没有提前30天通知侯博渊，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。双方签订的《劳动用工合同》并没有写明侯博渊不能自行成立公司，双方完全没有冲突，反而是互补关系。在金七浦公司解除与侯博渊的劳动合同时，并不知道侯博渊另行成立了公司，是在金七浦公司违法解除劳动合同后，才查到侯博渊另行成立公司的事实，故金七浦公司存在违法解除劳动合同的行为。
经审理查明，2012年4月23日，侯博渊与金七浦公司签订《劳动用工合同》，约定：合同期限自2012年4月23日起至2015年4月22日止，试用期从2012年4月23日起至2012年7月22日止，试用期间乙方（侯博渊，下同）工作被证明不符合录用条件，甲方（金七浦公司，下同）可随时解除合同；乙方劳动报酬由基本工资、年终奖两个部分构成，基本工资部分在乙方完成甲方规定的工作任务后，甲方以货币形式按月发放乙方基本工资，乙方按月发放的工资报酬为月基本工资18000元，其中试用期间月基本工资15000元，年终奖金的发放应根据甲方的有关制度和规定，结合乙方工作态度、技能水平、贡献大小等多种因素经甲方考核后而定，考核合格后甲方将给予乙方相当于12个月到16个月总额的月基本工资作为年终奖励；乙方有已与外单位私自建立劳动关系或形成事实劳动关系情形的，甲方可以随时解除合同，并不需要提前通知乙方和支付乙方任何经济补偿；乙方因不能胜任工作，甲方可以提前30日以书面形式通知乙方解除合同。《劳动用工合同》签约须知第五条规定试用期由双方进行约定，但最长不超过6个月。2012年11月8日，成都韵博房地产营销策划有限公司（以下简称“韵博公司”）经工商管理部门批准成立，该公司法定代表人及控股股东为侯博渊，经营范围包括房地产营销策划、房地产经纪、房地产项目投资、投资咨询、企业管理咨询等。2012年12月18日，金七浦公司向侯博渊发出《关于解除﹤劳动用工合同﹥的通知书》（以下简称《通知书》），《通知书》载明：“因你不能胜任工作，根据双方所签订的《劳动用工合同》第十九条的约定，以及《劳动合同法》的相关规定，经公司研究决定，正式向你发出解除《劳动用工合同》的通知，即本通知发出之日起，解除双方所签订的《劳动用工合同》。请你务必在接本通知书之日起三日内办理完毕工作移交手续以及《劳动用工合同》解除的相关事宜”。解除劳动关系后，侯博渊向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁定金七浦公司向侯博渊支付拖欠的工资30000元、年终奖216000元、赔偿金36000元。2013年6月8日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委裁字（2013）第666号仲裁裁决书，裁决金七浦公司支付侯博渊2012年7月23日至2012年11月23日期间实发工资与应发工资差额部分12000元，2012年11月23日至2012年12月18日期间工资17379元，经济赔偿金17004元。侯博渊与金七浦公司不服仲裁裁决，分别于2013年6月28日和7月2日向本院提起诉讼。
另查明，金七浦公司经营范围包括房屋经纪、项目投资管理、企业管理。金七浦公司对于员工的考核意见没有形成书面的考核材料。2012年4月23日至2012年11月23日，金七浦公司每月向侯博渊支付工资15000元。诉讼中，金七浦公司申请证人龚露出庭作证，龚露称2012年11月，侯博渊曾给她看过韵博公司营业执照，并称有业务可以给韵博公司介绍。
以上事实有《劳动用工合同》、《通知书》、《仲裁申请书》、成都市劳动人事争议仲裁委员会作出的成劳人仲委裁字（2013）第666号仲裁裁决书、企业法人营业执照、成都工商经济信息中心查询通知单、公司设立登记申请书、韵博公司股东出资情况表、证人证言以及双方当事人一致陈述，予以证实，足以认定。
本院认为，侯博渊与金七浦公司签订的《劳动用工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，合法有效，双方应当依约全面适当履行合同义务。根据《劳动用工合同》约定，侯博渊试用期为3个月，试用期被证明不符合录用条件，金七浦公司可随时解除劳动合同，试用期最长不超过6个月。2012年4月23日至2012年12月18日，侯博渊在金七浦公司工作近8个月，工作期间，金七浦公司未向侯博渊出具考核不合格的书面意见。诉讼中，金七浦公司提交的证据不足以证明侯博渊试用期内考核不合格，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，对金七浦公司请求不向侯博渊支付试用期满后的工资差额不予支持。根据《劳动用工合同》约定，侯博渊月基本工资为18000元，试用期工资为15000元，故2012年7月23日试用期满后，金七浦公司应当按照月基本工资18000元向侯博渊支付工资。2012年7月24日至2012年11月23日，金七浦公司已向侯博渊发放工资60000元（15000×4=60000），尚欠12000元［（18000-15000）×4=12000）未支付给侯博渊。2012年12月18日，金七浦公司解除与侯博渊的劳动关系，但侯博渊离职之前的工资，金七浦公司仍应当支付，故金七浦公司还应当向侯博渊支付2012年11月24日至2012年12月18日期间的工资15000元（18000÷30×25天=15000元），综上金七浦公司还应当向侯博渊支付工资27000元（12000＋15000=27000），对侯博渊请求金七浦公司支付超出27000元的部分不予支持。根据《劳动用工合同》约定，年终奖金的发放应根据金七浦公司的有关制度和规定，结合侯博渊工作态度、技能水平、贡献大小等多种因素经公司考核而定，考核合格后公司将给予侯博渊相当于12个月到16个月总额的月基本工资作为年终奖励。金七浦公司具有对侯博渊进行考核的权利与义务。按照《劳动用工合同》约定，劳动报酬由基本工资和年终奖两部分构成，年终奖系劳动报酬的组成部分，但与月基本工资的约定不同，月基本工资系劳动者完成工作任务后，由用人单位按月发放，年终奖的发放则应根据金七浦公司的有关制度和规定，结合侯博渊工作态度、技能水平、贡献大小等多种因素经公司考核而定，考核合格后方给予侯博渊相当于12个月到16个月总额的月基本工资作为年终奖励，故年终奖虽系劳动报酬的组成部分，但并非必然产生的劳动报酬。侯博渊成立的韵博公司经营范围包括房地产营销策划、房地产经纪、房地产项目投资、投资咨询、企业管理咨询等，金七浦公司经营范围包括房屋经纪、项目投资管理、企业管理，两家公司经营业务部分相同。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条“董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，金七浦公司提交了证据证明侯博渊在金七浦公司工作期间成立与公司经营业务同类的韵博公司，侯博渊的行为违反了《中华人民共和国公司法》的强制性规定以及《劳动用工合同》的约定，金七浦公司对侯博渊作出考核不合格的认定符合法律规定和合同约定，对金七浦公司请求不向侯博渊支付年终奖，予以支持。按照《劳动用工合同》约定，员工有已与外单位私自建立劳动关系或形成事实劳动关系情形的，金七浦公司可以随时解除劳动合同，并不需要提前通知和支付任何经济补偿。虽然金七浦公司向侯博渊发出的《关于解除﹤劳动用工合同﹥的通知书》仅列举了因侯博渊不能胜任工作这一理由，未完全列举解除劳动合同的其他原因，但侯博渊违反法律规定及劳动合同的行为系客观事实，未完全列举解除劳动合同的其他原因并不会导致金七浦公司应当向侯博渊支付经济补偿金。同时，产生不能胜任工作的原因情形较多，并不排斥员工与外单位建立劳动关系的情形，金七浦公司基于侯博渊在外成立公司的行为，按照合同约定，可以随时解除劳动合同并不需支付经济补偿，对侯博渊请求金七浦公司支付违法解除劳动合同的赔偿金36000元不予支持，对金七浦公司请求不向侯博渊支付违法解除劳动合同赔偿金17004元予以支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：
一、成都金七浦房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向侯博渊支付工资差额27000元；
二、驳回侯博渊其他诉讼请求；
三、驳回成都金七浦房地产开发有限公司其他诉讼请求。
如果成都金七浦房地产开发有限公司未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
（2013）金牛民初字第5196号案件受理费10元，因本案适用简易程序审理并判决，减半收取5元，由成都金七浦房地产开发有限公司负担，（2013）金牛民初字第5223号案件受理费10元，因本案适用简易程序审理并判决，减半收取5元，由成都金七浦房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于成都市中级人民法院。
代理审判员 郭雅丽
二〇一三年九月十日
书 记 员 张娇娇