浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭知初字第1188号
原告：欧婵娇。
委托代理人（特别授权代理）：任宝新。
被告：杭州阿里巴巴广告有限公司。
法定代表人：马云。
委托代理人（一般诉讼代理）：沈永强、鲍贝贝。
被告：深圳市索雅纳电子有限公司。
法定代表人：杨芳。
委托代理人（特别授权代理）：许景辉。
委托代理人（特别授权代理）：肖军。
原告欧婵娇为与被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里公司）、深圳市索雅纳电子有限公司（以下简称索雅纳公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2014年10月27日向本院提起诉讼，本院于当日审查受理后，依法组成合议庭，并于2014年12月18日公开开庭进行了审理。原告欧婵娇的委托代理人任宝新、被告阿里公司的委托代理人鲍贝贝、索雅纳公司的委托代理人肖军及许景辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告欧婵娇起诉称：欧婵娇于2012年7月18日经国家知识产权局批准，获得专利号为20113034××××.X，名称为：耳机（N04）的外观专利权，该专利申请日为2011年10月8日，按时交纳年费，处于有效状态。自欧婵娇的专利产品上市以来，因其独特新颖的设计受到广大消费者的青睐，并深受客户喜爱，成为便携式游戏耳机行业最畅销的一款产品，销量一直处于上升趋势。欧婵娇委托代理人通过索雅纳公司在阿里公司网店上开设的店铺，经北京市公证机关公证购买了涉嫌侵权产品，其售价获利较大。对比侵权产品与欧婵娇的专利，两者完全相同，根据我国专利法的相关规定，已经构成对欧婵娇专利权的侵犯。索雅纳公司未经许可，擅自制造与欧婵娇专利基本相同的侵权产品并在市场上大量销售，阿里公司提供网页空间帮助侵权，均侵犯了欧婵娇的专利权，给欧婵娇造成重大损失，依法应承担侵权责任。欧婵娇据此诉至法院，请求判令：1.阿里公司删除网站上侵犯专利号为ZL20113034××××.X的专利权的产品信息；2.索雅纳公司构成生产、销售、许诺销售侵权产品，销毁库存侵权产品和专用制造模具，赔偿经济损失和制止侵权的合理费用共计人民币27万元；3.诉讼费由索雅纳公司承担。欧婵娇经阿里公司和索雅纳公司同意及本院准许，当庭放弃对阿里公司的诉讼请求1，变更诉讼请求2的“构成侵权行为”为“立即停止侵权行为”，并明确其指控的被控侵权产品型号为S-Q89。
被告阿里公司当庭口头答辩称：一、阿里公司是提供信息发布平台的服务提供商，依法提供增值电信业务，尽到了事前的注意义务。卖家作为会员入驻阿里网络时，阿里公司在对其企业主体资格进行审核、确认，并已进行了有关知识产权事项的提醒。二、阿里公司尽到了事后的注意义务。在欧婵娇起诉前，阿里公司从未收到过其举报，对侵权之事无从知晓。在收到起诉状后，阿里公司即通知卖家要求其核查涉案商品信息并将涉案商品作下架处理，现涉案网店已无被控侵权产品信息。阿里公司认为，网络服务提供者要承担侵权责任必须实施了《侵权责任法》第三十六条规定的行为，即必须有利用网络进行侵权的行为，或者接到权利人有效通知后未删除侵权信息的行为，或者明知他人利用其网络服务侵权而未采取必要措施的行为。但目前欧婵娇提交的证据均不能证明上述事实，请求驳回欧婵娇对阿里公司的全部诉讼请求。
被告索雅纳公司书面及当庭口头答辩称：一、被控侵权产品未落入涉案专利权保护范围，被控侵权产品在头梁内垫、耳壳外侧和话筒外侧的凹槽、头梁外表层的线条、头梁与耳壳结合处的伸缩结构、耳壳上带有耳套等方面与涉案专利存在明显差异，整体视觉效果明显不同，一般消费者完全可以区分二者，不构成相同或近似。二、被控侵权产品得到专利号为ZL20143007××××.2的外观设计专利权人陈勇敏的授权，索雅纳公司生产与销售该产品具有合法依据，未侵害涉案专利权。三、索雅纳公司仅试产试销被控侵权产品，数量极少，且在得知涉嫌侵权后已将产品从阿里网站下架并暂停生产销售。耳机行业平均毛利只有8-10%，被控侵权产品至今未盈利。四、欧婵娇未提供专利年费收据和审查报告证明专利有效；未证明其许可费或损失；其维权成本支出证据存在瑕疵，亦不属合理支出；索雅纳公司购进配件后组装，故无生产模具；索雅纳公司无库存；故欧婵娇的相关诉讼请求均缺乏事实和法律依据。综上，请求驳回欧婵娇对索雅纳公司的全部诉讼请求。
欧婵娇为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
外观设计专利证书；
专利登记簿副本；
专利许可备案合同；
证据1-3用于证明：欧婵娇的主体资格及其外观设计专利权。
索雅纳公司工商资料；
用于证明：索雅纳公司经营范围包括生产。
商标资料；
用于证明：索雅纳公司申请了第6076272号“CONOVE克诺威”商标。
6.（2014）京方正内民证字第39953号公证书及实物；
用于证明：涉案侵权事实。
7.（2014）京方正内民证字第59959号公证书；
用于证明：索雅纳公司在其网站推广被控侵权产品。
8.转账支付凭证；
用于证明：涉案专利的许可费用。
9.第10480192、10480193、13319874、13319872号商标信息；
用于证明：欧婵娇所获商标专用权。
10.宣传资料；
11.WCG赞助合同；
12.OMG赞助合同；
证据10-12用于证明：欧婵娇的专利产品畅销且投入巨大宣传费用。
13.欧婵娇产品实物照片；
14.保修资料；
证据13-14用于证明：欧婵娇的产品情况。
15.（2014）京方正内民证字第39956号公证书；
用于证明：欧婵娇专利产品的批发价格。
16.照片打印件；
用于证明：索雅纳公司的现场情况。
17.委托合同；
用于证明：欧婵娇委托调查公司调查取证。
18.费用发票；
用于证明：欧婵娇为维权支出的合理费用。
欧婵娇提交的上述证据经庭审质证，本院认证如下：
阿里公司对证据1-3的真实性、合法性、关联性均无异议，索雅纳公司对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，本院认为该部分证据能证明涉案专利权及许可情况，与本案具有关联，故确认其证据效力。阿里公司和索雅纳公司对证据4、5的真实性、合法性无异议，对关联性和证明对象有异议，本院认为证据4与本案具有关联，确认其证据效力；证据5与本案不具有关联，对其效力不予确认。阿里公司对证据6的真实性、合法性、关联性均无异议，索雅纳公司对真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，认为不能证明其产品侵权，本院经审查确认该证据效力，关于是否构成侵权在判决主文中予以评判。索雅纳公司经法庭释明，仍以欧婵娇延期举证为由拒不发表对证据7-17的质证意见，视为放弃质证权利。阿里公司对证据7的真实性、合法性、关联性均无异议，本院确认其证据效力。阿里公司对证据8、10-15的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，对证据9的真实性有异议，本院经审查认为，证据8系第三方支付许可费用的转账凭证，已载明本案专利号，故与本案具有关联，确认其证据效力；证据9系欧婵娇商标资料，证据10-15所涉主体非欧婵娇、所涉产品均与本案外观设计专利不同，故证据9-15均与本案缺乏关联，本院对其证据效力不予确认。阿里公司对证据16、17的真实性、合法性、关联性均无异议，本院认为证据16系无法核实真实性的照片打印件，对其效力不予确认；证据17得到涉案公证书的印证，可以证明欧婵娇委托调查公司的事实，其真实性、合法性、关联性均可予确认，本院确认其证据效力。阿里公司和索雅纳公司对证据18的公证费发票真实性、合法性无异议，索雅纳公司对公证费发票的关联性有异议，本院认为该发票得到公证书印证，与本案具有关联，确认其证据效力；阿里公司和索雅纳对调查公司费用发票的真实性、合法性、关联性均有异议，本院认为其不属于合理费用，与本案缺乏关联，对其效力不予确认。
阿里公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
1.增值电信业务经营许可证；
用于证明：阿里公司只是信息发布平台的服务提供商，依法提供增值电信服务。
2.（2014）杭钱证内字第2949号公证书；
用于证明：阿里公司服务条款明确仅提供网络服务，用户对对其提供的信息负责，不得侵犯他人合法权利，阿里公司尽到事前注意义务。
3.（2014）杭钱证内字第26859号公证书；
用于证明：阿里公司收到诉状后检查确认被控侵权产品信息已不存在。
阿里公司提交的上述证据经庭审质证，欧婵娇及索雅纳公司对其真实性、合法性、关联性均无异议，本院确认其证据效力。
索雅纳公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
外观设计专利证书；
专利年费收据；
专利许可授权书；
证据1-3用于证明：被控侵权产品得到专利号为ZL20143007××××.2外观设计专利权人的授权。
生产物料清单；
用于证明：索雅纳公司生产被控侵权产品的成本和利润。
5、许景辉外观设计专利证书及身份证明书；
用于证明；索雅纳公司尊重知识产权、合法经营的事实。
索雅纳公司提交的上述证据经庭审质证，本院认证如下：
阿里公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，欧婵娇对证据1、2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，本院经审查认为，在后专利依法不能作为不侵权抗辩的依据，故证据1-3均与本案缺乏关联，对其证据效力不予确认。欧婵娇对证据4的真实性、关联性有异议，本院认为该证据系索雅纳公司自行制作，真实性无法核实，对其效力不予确认。欧婵娇对证据5的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，本院认为该证据与本案诉争对象之间缺乏关联，对其效力不予确认。
根据上述双方提交的有效证据及有关陈述，本院查明事实如下：
一、2011年10月8日，欧婵娇向国家知识产权局申请一项“耳机（N04）”外观设计专利，于2012年7月18日取得授权，专利号为：ZL20113034××××.X，年费缴纳至2015年10月7日，目前专利有效。该外观设计专利属于形状外观设计；最能体现其设计特征的为立体图（图片见判决书附件）。
欧婵娇将上述专利普通许可给东莞市华业电子科技有限公司在中国境内实施，许可期限自2014年7月11日至2021年10月7日，备案信息显示，双方约定许可费总计人民币40万元；欧婵娇提交的银行转账信息显示，东莞市华业电子科技有限公司于2014年10月20日、21日共向其转账支付本案专利许可费共计人民币40万元。
二、2014年8月15日，欧婵娇向北京市方正公证处申请证据保全公证，该公证处为此出具（2014）京方正内民证字第39953号公证书，载明：当日申请人的委托代理人常秀芳在公证人员见证下，使用该处计算机，登陆www.1688.com，在搜索栏中输入“索雅纳S-Q89”后点击搜索，在结果页面中点击第一个商品名为“爆款游戏耳机头戴式电脑耳麦带麦克风CF专业电竞语音重低音耳机”链接，显示产品价格为23元，供应商为“深圳市索雅纳电子有限公司”，点击该页面中的“公司档案”，显示公司名称为“深圳市索雅纳电子有限公司”、注册资本人民币50万元、地址中国广东深圳宝安区西乡街道西成工业城44栋五楼西半层、法定代表人杨芳；回到产品搜索页面中点击第二个商品名为“正品索雅纳S-Q89重低音电脑头戴式游戏耳机游戏语音耳麦厂家直销”链接，显示产品价格为29元，供应商为“深圳市索雅纳电子有限公司”，网址为http：／／detail.1688.com／offer／38662925638.html，在该页面选择颜色为“黑＋红”、数量为2后加入进货单；点击上一步骤中的“供应产品”链接，选择购买“爆款索雅纳Q88立体声电脑头戴耳机厂家直销重低……”商品2个，完成结算支付。2014年8月18日，该公证处收到收件人为“常秀芳”的中通快递包裹1个，运单号为778917203431，公证人员打开包裹进行拍照后予以封存。2014年8月21日，常秀芳在该公证处人员监督下，使用该处电脑登陆www.1688.com，登陆后查看前述公证购买订单及物流信息，显示卖家信息与运单信息与前述公证事实一致。
2014年10月10日，欧婵娇向北京市方正公证处申请证据保全公证，该公证处为此出具（2014）京方正内民证字第59959号公证书，载明：当日申请人的委托代理人常秀芳在公证人员见证下，使用该处计算机，登陆http：／／www.baidu.com，搜索“深圳市索雅纳电子有限公司”，结果页面第一个链接为“深圳市索雅纳电子有限公司网站、www.szsuoyana.cn”；点击该链接进入www.szsuoyana.cn，页首显示“深圳市索雅纳电子有限公司、主营项目：耳机／头戴式耳机／游戏耳机／手机耳机”等，左侧“友情链接”板块有“索雅纳国际站网址”信息；登陆http：／／suoyana.cn.alibaba.com／index.html，在“ProductCategories”板块有“TopSelling2014GamingHeadsetNewElectronicsProduct”产品信息，图片显示耳机外观与被控侵权产品相同。
阿里公司当庭确认上述“www.1688.com”网站系其经营；索雅纳公司当庭确认上述“索雅纳”网店和www.szsuoyana.cn网站系其开设经营，被控侵权产品系其生产销售。
三、2014年10月21日，阿里公司向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据，该公证处为此出具（2014）浙杭钱证内字第26859号公证书，载明：阿里公司的委托代理人在公证人员见证下，在公证处使用该处计算机登陆“http：／／detail.1688.com／offer／38662925638.html”，显示无被控侵权产品信息。欧婵娇对此当庭确认。
四、索雅纳公司成立于2005年11月10日，注册资本人民币50万元，经营范围：生产、组装、销售耳机、键盘、鼠标、音像、MP3播放器、电子连接线。
五、欧婵娇为本案维权，支出公证费人民币1000元、购买被控侵权产品费用人民币58元。
本院认为，专利号为ZL20113034××××.X的“耳机（N04）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，依法应受国家法律的保护，索雅纳公司对欧婵娇权利基础所提异议没有事实依据，不能成立。欧婵娇作为涉案专利权人，依法对侵犯其专利权的行为享有诉权。根据本院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点为：1、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；2、如构成侵权，索雅纳公司应承担的法律责任。
关于焦点一，本院认为，被控侵权产品与涉案专利“耳机（N04）”属于相同产品种类。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”欧婵娇主张其专利设计要点为：1.耳机整体造型类似于开口向下的c形；2.产品下端为耳架、耳壳，其中耳壳侧面中间有分割线；3.耳壳一侧有一投影呈矩形的耳麦；4.耳壳从侧面看呈较宽的矩形，上有凹槽容纳近十字形的耳架，该耳架顶端的凸起部分较短；5、耳架十字形凸起的两侧及耳壳耳麦上分别有三条凹槽。经庭审比对，欧婵娇主张被控侵权产品具备ZL20113034××××.X“耳机（N04）”外观设计专利形状的主要设计特征，整体视觉效果相同。
欧婵娇、阿里公司和索雅纳公司当庭一致确认，被控侵权产品与涉案专利在比对上存在如下区别：1.被控侵权产品在耳架左右两端及耳麦上的凹槽均较专利在中央多了一条间隔；2.被控侵权产品在头梁上设有海绵和围绕海绵的凸出边缘，而涉案专利没有；3.涉案专利头梁外表面有三条平行分割线条，而被控侵权产品没有；4.被控侵权产品耳壳分割线内侧系大于耳壳外侧的海绵耳套，而涉案专利耳壳分割线两侧大小一致；5.被控侵权产品头梁在与耳架结合处有渐缩设计，与涉案专利不同。阿里公司和索雅纳公司还认为被控侵权产品头梁与耳壳结合为伸缩结构，与涉案专利不同。阿里公司和索雅纳公司据此认为，被控侵权产品与涉案专利视觉效果差异明显，不构成相同或近似。
对本案当事人一致确认的第1-5点比对差异，本院经比对予以确认；阿里公司和索雅纳公司所提伸缩结构系功能性设计，对产品外观不产生影响，该比对差异本院不予采纳。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对于视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；……”。据此，本院认为，涉案专利与被控侵权产品均为耳机，使用方式均为头戴，属于常见商品。头戴式耳机产品外形受到人体头部形状及双耳位置的制约，由头梁、耳架和耳壳组成一个整体C形的外形属于通用设计，其设计空间有限，在消费者重点关注部位的创新设计，对于整体外观而言具有重要影响，应受到保护。对于普通消费者而言，必然重点关注耳机产品在正常使用状态下的形状，尤其是处于人体视线正面的耳壳部位。被控侵权产品头梁下安装的海绵及凸出边缘、耳壳上的海绵耳套部分均在正常使用时被耳机外表遮盖，难以被消费者注意到；被控侵权产品耳麦及耳架上在凹槽中虽较专利多一间隔，但该些凹槽占整体产品的比例较小，消费者更易仅注意到该处具有多条凹槽，而难以注意凹槽中的间隔差异；被控侵权产品虽在头梁外部平行分割线及头梁末端的渐缩等特征上与专利存在差异，但一则头梁本身在正常使用时处于人体头部上方部位，较耳架及耳壳而言，不属消费者的重点关注部位，二则被控侵权产品在耳架这一重点部位上的形状与专利相同，而该相同部位给消费者的视觉效果造成的影响较头梁为大。综上，本院认为被控侵权产品与涉案外观设计专利虽存在几处差别，但这些差别对于普通消费者而言不易被关注到，难以产生足以认定存在整体视觉效果差异的影响，被控侵权产品包含涉案专利在整体造型、耳壳与耳麦的形状、耳架的十字形造型、耳壳与耳麦上的多条凹槽等主要设计特征，故整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似外观，应认为被控侵权产品已落入专利号为ZL20113034××××.X的“耳机（N04）”外观设计专利权的保护范围。索雅纳公司所提被控侵权产品未落入涉案专利权保护范围的抗辩没有事实和法律依据，不能成立。
关于焦点二，本院认为，索雅纳公司未经专利权人欧婵娇许可，为生产经营目的，生产并在其相关网店销售和许诺销售与涉案专利构成近似外观的被控侵权产品，侵犯了欧婵娇的外观设计专利权。索雅纳公司以其获得专利号为ZL20143007××××.2的外观设计专利权人授权为由，主张不侵权抗辩，经审查该专利申请日为2014年3月31日，晚于本案专利，故索雅纳公司依据在后专利主张不侵权抗辩没有法律依据，本院不予采纳。索雅纳公司未能证明其具有法定免责事由，应当承担停止侵权、赔偿经济损失及支付维权合理费用和诉讼费用等法律责任，欧婵娇的相关诉讼请求具有事实和法律依据，本院酌情支持。索雅纳公司还提出其已停止侵权的抗辩，但未提供有效证据证明，本院对其该项抗辩不予采信。
关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，欧婵娇未能有效证明其损失和侵权人获利的事实，并要求适用法定赔偿；索雅纳公司也没有提供证据证明其侵权获利情况，其所提其仅试产试销被控侵权产品故无盈利、无生产模具和库存等抗辩意见没有证据支持，本院不予采信。故本院将依照专利法的上述规定，综合考虑各种因素，包括侵权产品的销售规模、范围、为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素。同时，本院注意到如下事实：1.涉案专利为外观设计专利，申请日为2011年10月8日；2、欧婵娇提交的证据显示其专利许可费为人民币40万元；3.侵权产品在阿里巴巴网店销售，售价人民币29元；4.索雅纳公司成立于2005年11月10日，注册资本人民币50万元；5.欧婵娇为本案诉讼支出了一定人力财力等。综合上述因素，本院按照法定赔偿的方式，酌情综合本案赔偿金额及合理费用，对欧婵娇诉讼请求的合理部分予以支持。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告深圳市索雅纳电子有限公司立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ZL20113034××××.X的“耳机（N04）”外观设计专利权保护范围的产品之行为，并销毁生产模具和库存侵权产品；
二、被告深圳市索雅纳电子有限公司赔偿原告欧婵娇经济损失及合理费用共计人民币40000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
三、驳回原告欧婵娇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币5350元，由原告欧婵娇负担2279元，被告深圳市索雅纳电子有限公司负担人民币3071元。
原告欧婵娇于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告深圳市索雅纳电子有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费5350元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省高级人民法院开户银行中国农业银行杭州市西湖支行，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，帐号19000101040006575401001）。
审 判 长 李 奕
审 判 员 潘才敏
人民陪审员 廖 静
二〇一五年一月四日
书 记 员 傅灿军