浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终字3934、3935号
上诉人（原审被告、原审另案原告）：陶国英，女，汉族，1966年8月9日出生，现住绍兴市。
委托诉讼代理人：章雨润，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐丽霞，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审另案被告）：绍兴市上虞区百官街道鸿祥装饰材料商行，住所地：绍兴市上虞区。
经营者：徐卫红，女，汉族，1966年10月20日出生，住绍兴市上虞区。
被上诉人（原审另案被告）：朱伯祥，男，汉族，1963年9月1日出生，住绍兴市上虞区百官街道茅家新村**幢***室。
上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：干银菲，浙江泽厚（绍兴）律师事务所律师。
上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：朱光全，浙江泽厚（绍兴）律师事务所律师。
上诉人陶国英为与被上诉人绍兴市上虞区百官街道鸿祥装饰材料商行（以下简称鸿祥商行）、朱伯祥定作合同纠纷两案，不服绍兴市上虞区人民法院（2017）浙0604民初2298、2502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日受理后，依法组成合议庭，于2017年11月27日进行了庭询，2018年1月30日开庭进行了审理。上诉人陶国英及其委托诉讼代理人章雨润、徐丽霞、被上诉人朱伯祥及两被上诉人的委托诉讼代理人干银菲参加了庭询，上诉人陶国英的委托诉讼代理人徐丽霞、两被上诉人的委托诉讼代理人朱光全参加开庭审理。期间，经双方当事人申请庭外和解一个月；经本院院长批准，延长审理期限三个月。上述两案现已审理终结。
上诉人陶国英上诉请求：一、撤销一审判决第二项、第四项；二、判令被上诉人赔偿违约金及损失120000元；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。一、原审法院判令上诉人赔偿被上诉人损失没有依据。原审法院并未具体说明损失的计算方式，上诉人经计算发现，原审法院扣除了门扇的价款，对护墙板及柜门各承担50%责任，其余木制品及五金全部由上诉人承担。该计算方式没有依据。1.原审法院就原告涉案产品总原价计算错误，应为551392元。门扇价款原价认定错误，导致折后价款也计算错误。扣除书房门后门扇原价为87768元，折后价应为50745元。2.原审法院未查清书房门是否有凸线条，直接判令上诉人承担书房门损失，没有依据。因书房门被上诉人至今未送至上诉人处，其形状如何无法核实。3.被上诉人在门框、门窗、垭口套中使用多层板，与约定不符，该部分损失不应由上诉人赔偿。双方签订的合同明确约定采用美楸木，虽然订货当中提到门框材质为多层框，但该合同系被上诉人提供的格式合同，双方在洽谈过程中，被上诉人也从未告知上诉人门框等使用多层板，应以主合同中约定的美楸木为准。4.套装门是一体的，门框、门脸线和门及套装门脚垫是不可分割的整体，上诉人至其他地方重新定制门扇，必然会和门框、门脸线产生色差。故该套装门的损失应由被上诉人承担。5.原审法院对护墙板和柜门仅让被上诉人承担50%的责任，显失公平。双方在合同中明确约定，颜色以双方确认的甲方色板为准，因材质、纹理的不同产生的少许偏差控制在95%，而被上诉人提供的产品的偏差显然已超过95%，所有损失均应由被上诉人承担。6.合同中虽未约定安装费用，但该费用必然产生，已包含在合同总金额中，按行业规定，按合同总金额的8%-10%收取。本案木制品因质量问题未安装，该费用未产生，应扣除。7.原审法院在实地查看时，仅对产品进行了抽样检查。在没有全部检查产品的情况下，得出其他木制品基本不存在粗糙和色差，并据此判令上诉人承担全部损失，没有依据。二、原审法院判令存放在上诉人与被上诉人处的木制品由双方自行处理，处理不当。被上诉人配送至上诉人处产品残缺不全，上诉人根本无法安装，尚有大量产品在被上诉人处。原审法院一方面判令上诉人赔偿被上诉人损失216480.04元，一方面又判令双方自行处理存放在双方处的木制品，有失公允。三、被上诉人应当赔偿上诉人的违约金及损失。1.根据合同的约定，因供方原因，逾期竣工的，需向买方支付每天500元的违约金。木制品至今未能安装和全部运送的原因一方面系产品存在质量问题，另一方面系被上诉人至今未配送造成的，上诉人从未拒绝接受产品。被上诉人应当支付违约金。2.上诉人在2016年底验收时即发现问题，与被上诉人多次协商未果。因被上诉人产品质量问题，导致上诉人的装修工程至今未竣工，上诉人至今未能入住，给上诉人造成巨大损失，被上诉人应予赔偿。
被上诉人鸿祥商行辩称：一、原审法院判令上诉人赔偿被上诉人损失216480.04元合法且合理。1.上诉人与被上诉人鸿祥商行约定的型号为MJ300套装门有无凸线条的问题，原审法院已认定由被上诉人鸿祥商行承担，原审法院在判令由上诉人赔偿被上诉人的数额中已经考虑在内。被上诉人认为上诉人选择的产品是不包线条，但因无更有力的证据，只能承担举证不能的责任。2.关于上诉人通过计算推定原审法院对护墙板及柜门的责任分担问题，上诉人和被上诉人鸿祥商行各承担50%的责任，原审的判决公平合理。原审法官也去现场实地进行察看，之后仅仅发现上诉人陈述的油漆粗糙问题仅出现在柜门及护墙板中，不影响使用，仅在一定程度上影响了美观，故由双方各分担一半的责任完全公平合理。如果上诉人认为被上诉人鸿祥商行提供的产品色差超过了95%，应由上诉人举证。3.上诉人要求扣除安装费用，没有事实及法律依据。上诉人主张安装费是必然产生的，仅是上诉人的主观猜想。上诉人在购买时双方已经约定了所有安装是由被上诉人免费提供的，不存在安装费的说法。4.门框、窗套等不存在油漆粗糙问题也是原审法官去现场察看才有的结论，故原审判令由上诉人承担责任是合法合理。二、原审法院判令存放在双方处的木制品由双方自行处理，处理恰当。被上诉人一直想交付给上诉人，实际上存放在被上诉人的剩余产品也无法进行销售，鉴于上诉人无心接受剩余产品，故原审法院判令自行处理也是合法合理。三、被上诉人无需赔偿上诉人的违约金及损失。1.被上诉人已向上诉人交付大部分产品，且虽有部分产品存放在被上诉人处，也是因上诉人拒收所导致。事实上双方均有过错，一审法院认定被上诉人鸿祥商行交付的产品存在油漆粗糙、MJ300型号不符的问题，上诉人也存在逾期支付货款的情形，故原审均未支持一方要求另一方支付违约金的主张。2.上诉人主张被上诉人对其造成巨大的损失，但没有提供依据，故被上诉人无需承担。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
被上诉人朱伯祥辩称：一审法院已经认定朱伯祥的签字系代表鸿祥商行的行为，不需要承担共同承担的责任。
被上诉人鸿祥商行向一审法院起诉请求：1.判令陶国英继续履行双方签订的《木制产品定制加工订货合同》；2.判令陶国英立即支付货款138800元，并支付从起诉之日起至实际履行日止按同期贷款利率计算的利息损失；3.本案诉讼费由陶国英承担。在一审庭审中，鸿祥商行明确第二项诉讼请求中的利息为自2017年1月10日起至实际付清之日止，按照每天500元计算的违约金。经原审法院释明，鸿祥商行变更诉讼请求为要求陶国英赔偿损失318800元，并承担诉讼费。
上诉人陶国英在另案中向一审法院起诉请求：1.依法解除陶国英与鸿祥商行、朱伯祥签订的定制合同；2.判令鸿祥商行、朱伯祥立即退还预付款120000元，并双倍返还定金计120000元，赔偿违约金及损失120000元，合计360000元；3.判令鸿祥商行、朱伯祥自行取回存放在陶国英处的全部材料，费用自行负担；4.本案诉讼费、财产保全费由鸿祥商行、朱伯祥自行承担。
一审法院认定事实：2016年10月20日，鸿祥商行（合同乙方）与陶国英（合同甲方）签订了定制合同一份，由陶国英向鸿祥商行订制套装门、垭口套、窗套、护墙板、橱门等。合同约定的材种为美楸木，型号为MJ300。鸿祥商行根据双方确认的《设计图纸》、《定制产品价格清单》、《线形图》，按冠牛生产工艺进行制作生产。木制品颜色以双方确认的甲方色板为准（因材质、纹理的不同而产生的少许偏差应控制在95%以内）。合同总原价为521853元，折后340281元，商谈后优惠价格共计300000元。乙方上门丈量完毕，数量、规格经甲方确认后，甲方支付合同总价60%的定金。到货验收合格后，甲方付合同总额的30%，余款10%在安装完毕后7个工作日内验收合格付清。合同还约定订单交货期为45个工作日完成生产，发货时间为7天，安装周期为20天，合计86天。实际按已交付合同定金和最终图纸确认下单定制产品之日起计算。若乙方原因逾期竣工的，每逾期一天，承担500元/天的违约金，直至安装结束。甲方原因拖欠付款的，每逾期一天，亦承担500元/天的违约金，直至按约付清为止。合同特别约定部分载明，木质套装门所用原料、饰材为天然材质，木材色差、结疤等是自然现象。合同附件是双方签字确认的图纸和报价单，增减部分由需方或工地负责人签字后具有同等效力。定制合同签订后，陶国英还新增了部分定制产品（地下室洗衣房柜门、地下室卫生间柜门、车库吊柜门），该新增柜门的订单原价为24539元，优惠价为15950元，双方商谈后定价14000元。此后陶国英又对部分定制产品的材质进行了变更，由原定的美楸木变更为红橡，并由此产生补差款5000元。以上新增、变更部分合计19000元，商谈后最终定价为18800元。定制合同签订后的次日，陶国英按照合同约定向鸿祥商行支付了180000元的货款。鸿祥商行在收到上述款项后，即进行订购木制品的定制生产。定制完成后，鸿祥商行已将部分木制品送至陶国英处。陶国英经检查认为，鸿祥商行提供的木制品存在套装门门扇样式错误，油漆做工粗糙，色差明显，用料材质不符，护墙板尺寸不符等质量问题，遂拒绝鸿祥商行继续送货和安装。双方由此产生争议，并协商未果。目前尚有部分木制品在鸿祥商行处。2017年3月6日，陶国英发函给鸿祥商行、朱伯祥，要求解除定制合同并双倍返还定金、赔偿损失。鸿祥商行在庭审中不同意取回已送至陶国英处的木制品。
另查明，本案定制合同中约定的MJ300型号指订货单中的套装门（特别注明的影视厅四扇门YB101、厨房双推拉移门MJ126除外）。订货单载明：门扇材质为美楸木（变更为红橡的除外），门框材质为多层框，油漆类型为开放漆，颜色为见色板（部分订货单已载明为新月白）。冠牛木门的官方网站显示，MJ300型号的套装门门扇带有凸线条，定制合同附件的图纸显示MJ300型号的套装门门扇亦带有凸线条，订货单中特别注明套装门中的书房门改为平板线条，正面造型，反面平板。本案中，鸿祥商行提供的MJ300型号的套装门门扇未带凸线条，门框材质为多层框，型号为K-02。此外，经该院实地查看，鸿祥商行提供的木制品，其中柜门和护墙板凸起的方形边缘局部基本存在油漆粗糙现象。部分护墙板局部、部分新月白柜门间存在色差现象。
再查明，根据涉案木制品总原价547867元（已根据更改材质和新增订单，结合订货合同总原件调整），商谈后的价格为318800元的折扣计算，型号为MJ300的套装门（因书房门已改为平板线条，故在此未予计算在内。儿卫生间门材质后改为红橡增加了补差款）门扇的折后价款为38223.43元，护墙板的折后价款为（不含平板护墙）63765.08元，柜门的折后价款为（部分柜门材质更改为红橡，价格已相应调整）64427.98元，其余木制品和五金的价款为152383.51元。
一审法院审理认为：本案定制合同的双方应为陶国英和鸿祥商行，朱伯祥在合同中签字的行为，系代表鸿祥商行履行职务，其法律后果应由鸿祥商行承担。故陶国英要求朱伯祥承担相应合同责任，与事实和法律不符，该院不予支持。该院还认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。陶国英作为定作人，坚持要求解除全部合同。根据上述法律规定，陶国英的该诉请，符合法律规定，该院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。定作合同具有“量体裁衣”的特性，合同一旦解除，则已完成的定制产品将无法进行二次销售。由于鸿祥商行已全部完成了木制品的定制，故本案合同解除后不能简单采用返还货款、退还木制品的方法，而应综合考虑定制合同的特性和制作完成的木制品实际状况，对双方的利益进行平衡。对此，就陶国英提出的木制品存在的问题，该院分析说明如下：1.关于套装门门扇有无凸线条。当事人应当按照约定履行各自的义务。本案中，双方合同已明确约定套装门型号为MJ300，该型号在冠牛官网的图形介绍中，门扇带有凸线条，同时合同所附的线形图亦显示该型号门扇带有凸线条。因此，鸿祥商行应严格按照合同之约定制作套装门门扇。现鸿祥商行提供的门扇未带凸线条，显然与约定不符，由此带来的损失应由鸿祥商行自行承担。当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。鸿祥商行辩称，陶国英定制的套装门系标准配置，标准配置不带凸线条。但在冠牛官网中并无标准配置的说明，鸿祥商行亦未能提供有效证据证明其抗辩主张，对此应承担不利后果。故该院对鸿祥商行的上述抗辩意见，不予采纳；2.关于木制品油漆粗糙和色差问题。根据该院查验，油漆粗糙和色差确实存在。但油漆粗糙问题出现在柜门、护墙板中，其余门框、门脸线、单面套、窗套、双面垭口套、脚座、腰线、踢脚线等木制品基本不存在上述现象。另油漆粗糙集中在凸起方形边缘一侧，所占面积很小。色差出现在护墙板和新月白柜门，但该现象所占比例并不大，且色差的出现还与木制品本身木料颜色和双方约定采用开放漆工艺等因素有关。因此，对陶国英提出所有木制品均存在明显色差的意见，该院不予认同。综合来讲，护墙板、柜门存在的上述问题，虽在一定程度上影响了美感，但并不减少木制品本身的使用价值。合同解除后，若柜门和护墙板的损失均由承揽方承担，显然有失公平，应由双方分担较妥。对于不存在上述问题的木制品，因陶国英坚持解除合同，由此带来的损失应由陶国英赔偿鸿祥商行；3.关于门框材质。虽然定制合同中约定木材材种为美楸木，但图纸和订货单作为合同附件，具有同等效力。在图纸和订货单中对门框材质特别作出了约定，为多层框，型号为K-02。另合同约定根据双方确认的《设计图纸》、《定制产品价格清单》，按冠牛生产工艺进行制作生产。而按照冠牛工艺，型号为K-02的多层框并非全部材质均使用美楸木，故鸿祥商行提供的门框与约定相符。合同解除后，门框的损失应由陶国英赔偿；4.关于护墙板尺寸。结合订货单和设计图纸计算，订货单载明的护墙板尺寸实际包括了踢脚线和腰线（若有）的高度，在扣除上述两项后，图纸中护墙板的尺寸与鸿祥商行实际提供的护墙板尺寸相符。故陶国英提出护墙板尺寸不符的意见不成立。综上，合同解除后，套装门门扇的损失由鸿祥商行自行承担，护墙板和柜门的损失由双方分担，其余木制品和五金的损失由陶国英赔偿。
该院再认为，鸿祥商行已按时制作完成了合同约定的全部木制品，并已按时将部分木制品运送至陶国英处，已履行了合同义务。陶国英要求鸿祥商行双倍返还定金，与法律规定不符，该院不予支持。木制品至今未能安装和全部运送，系双方发生纠纷后又未能协商解决，造成陶国英拒绝接收和安装木制品，而非鸿祥商行未按时制作、运送、安装所致。故陶国英要求鸿祥商行赔偿违约金及损失，缺乏事实依据，该院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第二百六十八条之规定，判决：一、解除鸿祥商行与陶国英签订的《木制产品定制加工订货合同》；二、陶国英应赔偿鸿祥商行损失216480.04元；三、鸿祥商行应返还陶国英货款180000元；上述二、三两项均于判决生效之日起七日内履行。四、现存放在鸿祥商行与陶国英处的木制品由双方自行处理；五、驳回鸿祥商行的其他诉讼请求；六、驳回陶国英的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6082元，减半收取3041元，由鸿祥商行负担；另案受理费6700元，减半收取3350元，财产保全费2320元，合计5670元，由陶国英负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交了以下证据：1.照片一组，以证明被上诉人提供产品与约定的美楸木不符，使用了杉木复合板。此外，被上诉人提供的产品还存在色差严重、油漆毛糙、漏漆等各种质量问题。2.被上诉人的微信公众号上的截图MJ126的图片一张，双方在微信上确定的厨房门照片一张，实际交付的厨房门照片一张，以证明被上诉人提供的厨房门与约定不符，与上诉人的要求也不同。3.木门锯开后其中的一段，以证明被上诉人提供的门的材质是由多种材质拼接，外面是木皮，与合同约定的美楸木不符。4.浙江宝业物业服务有限公司四季园分公司出具的证明及搬出物品登记条、物品放行条，以证明被上诉人称上诉人拒收剩余产品与事实不符。5.上诉人与被上诉人员工聊天记录，以证明被上诉人提供的厨房门、地下室玻璃门与实际不符，没有凸线条，未使用钻石玻璃。6.上诉人与被上诉人朱伯祥的聊天记录，证明因被上诉人提供的产品与合同约定不同，朱伯祥曾提出方案，在原合同基础上继续打折，以证明被上诉人曾承认使用与合同不符的木材。被上诉人质证认为，对证据1、3的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。图片中的产品及锯开的木门系采用美楸木制成，不存在上诉人所讲的使用多种材质问题。另上诉人提供的部分产品的图片，不能证明被上诉人提供的产品均存在油漆粗糙的问题。对证据2的真实性及合法性均无异议，但其关联性有异议。上诉人当时发给被上诉人鸿祥商行店长的图片，属于开门。上诉人对厨房门的要求是做成双推拉移门，就移门而言是无法做成带有凸线的式样的，该情况被上诉人鸿祥商行已明确告知上诉人且上诉人是认可的。对证据4，无法确定其真实性，且如果真实，也与本案无关联性，被上诉人第二次送货时，上诉人说不要送过来，被上诉人也与上诉人沟通，上诉人明确不要送货。对证据5的真实性无异议，厨房因是双推拉门，本身不能使用凸线条，被上诉人提供的地下室门及厨房门使用的就是钻石玻璃。对证据6的真实性没有异议，但无法达到上诉人的证明目的，该清单上九个套板是根据上诉人的要求整理的，折后金额本身就是成交金额，并不能证明被上诉人认可该物品有瑕疵。被上诉人鸿祥商行提交室内木质门行业标准一份，以证明实木门的门框采用多层框既符合冠牛公司的生产工艺，也符合行业标准。上诉人质证认为，对其真实性没有异议，但对关联性有异议，该标准第3.7条规定实木门也是可以使用全部同种实木来使用的，而合同约定需要全部使用美楸木，也是与行业标准相符的。本院认为，上述证据均系为反驳或支持上诉理由而提供，可以作为二审中的新的证据。对于证据1、3，因上诉人证明目的是证明MJ300的木门存在瑕疵，鉴于对MJ300木门，原审法院已判决除书房的木门外的损失由被上诉人鸿祥商行负担，被上诉人对此未提出上诉，故在二审中不再评述。对于证据2、5，地下室门及厨房门是否符合约定问题，从微信聊天记录及照片看，被上诉人提交的产品的式样符合约定，对于上诉人认为该木门没有凸线条的问题，被上诉人鸿祥商行作了解释认为因该门系推拉门而非开门，无法做成凸线条，本院认为，若是推拉门每个门扇上有凸线条会导致安装后两门扇之间的间距过大，达不到密封效果，故该解释符合常理，予以采信。对于双方约定的使用钻石玻璃的问题，从现场勘验看，玻璃采用颗状突起的半透明玻璃，其外形类似钻石，上诉人虽认为使用的并非钻石玻璃，但未能提供证据证明，不予采信。对于证据4，结合陶国英在一二审中的陈述，鉴于木制品质量不符合约定，其在电话中拒绝第三次送货，鸿祥商行虽认为其上门送货被拒，但未能提供证据，故陶国英电话拒绝鸿祥商行第三次送货的事实予以认定。另，本院根据陶国英的申请，分别对存放于陶国英处和鸿祥商行处的木制品进行了现场勘验，并制作了勘验笔录，双方当事人对此均无异议，予以认定。
经审理，除一审法院关于“再查明”部分的事实认定有误、应予纠正外，本院对一审法院认定的其他事实予以确认。另查明：涉案木制品总原价551392元（已根据更改材质和新增订单，结合订货合同总原价调整），商谈后的价格为318800元，折扣率为57.82%，型号为MJ300的门扇原价为71684元，门扇的折后价款为41448元；型号为MJ126的厨房双推拉移门原价为5826元，折后价款为3369元；护墙板（不含平板护墙）原价为109562元，折后价款为63348元；柜门原价（部分柜门材质更改为红橡，价格已相应调整）为110701元，折后价为64007元；客房D立面衣柜门侧板原价为4901元，地下室洗衣房柜门侧板原价为1428元，车库吊柜门侧板原价为1046元，上述三块侧板的折后价为4264元；其余木制品和五金辅料的折后价为142364元。此外，经一审法院实地查看，鸿祥商行提供的木制品，其中柜门和护墙板凸起的方形边缘局部基本存在油漆粗糙现象。部分护墙板局部、部分新月白柜门间存在色差现象。经本院实地查看，除存在上述问题外，厨房两扇门扇中其中一扇存在明显色差，客房D立面衣柜门侧板、地下室洗衣房柜门侧板、车库吊柜门侧板均系多层板制成，儿子房的C立面造型护墙板中线条与板之间的拼接的缝隙偏大，主卧的A立面的造型护墙背面有裂痕。
本院认为，双方当事人对双方之间签订的《木制产品定制加工订货合同》均无异议，且不违反我国法律法规和社会公共利益，应确认合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。本案争议的焦点是：1.被上诉人朱伯祥的行为性质。2.被上诉人鸿翔商行提供的木制品是否符合约定，如果不符合，具体为哪些问题。3.双方在履行定作合同过程中是否存在违约行为，如果存在违约行为，责任应如何承担。
对于焦点一，上诉人主张要求被上诉人朱伯祥与被上诉人鸿祥商行共同承担相应合同责任，其理由是朱伯祥系实际经营者，本院认为，《木制产品定制加工订货合同》首页明确载明需方为陶国英，供方为鸿祥商行，朱伯祥虽然在合同尾部落款处签字，但同时加盖了鸿祥商行的公章，其行为系代表鸿祥商行，鸿祥商行也予以认可，故本案定作合同的合同相对方应为陶国英和鸿祥商行。陶国英要求朱伯祥承担责任，于法无据，不予支持。
对于焦点二，根据一、二审查明的事实，鸿祥商行提供的型号为MJ300门扇与双方合同约定不符，其提供的护墙板、柜门普遍存在油漆粗糙、部分存在色差明显的问题。对上诉人陶国英提出的原审法院在处置过程中存在的错误问题，一一分析如下：1.门扇价款计算有无错误问题。陶国英认为原审法院就涉案产品总原价计算错误，应为551392元，鸿祥商行对此予以认可，可认定涉案产品总原价为551392元，商谈后价格为318800元，折扣率为57.82%。对于书房门是否符合合同约定问题，在订货单的书房门所列备注中写明“改平板线条，正面造型，反面平板”，鸿祥商行认为该备注是指门脸线的款式而并非门扇的款式，因该书房门门扇型号为MJ300，亦存在无凸线条的问题，不符合双方合同的约定。2.对于鸿祥商行在门框、窗套、垭口套中使用多层板是否符合合同约定的问题。虽然双方在《木制产品定制加工订货合同》中约定订购产品的材种为美楸木，但双方在作为合同附件的订货单中约定门框材质为“多层框”、型号为K-02，且合同约定鸿祥商行根据双方确认的《设计图纸》、《定制产品价格清单》按冠牛生产工艺进行制作生产，而冠牛工艺产品参数中显示：产品型号为马到成功MJ300，其门框规格为实木复合框型号K-02，故鸿祥商行在门框、窗套等中使用多层板符合合同的约定。对于陶国英认为门框、单面套、窗套等存在粗糙和色差的上诉主张，因未能提供证据证明，不予采信。3.对于护墙板和柜门责任承担问题。经一、二审法院现场勘验，柜门和护墙板凸起的方形边缘局部基本存在油漆粗糙现象，部分护墙板局部、部分新月白柜门间存在色差现象。鸿祥商行辩称，护墙板及柜门存在色差并未超过合同约定的95%的范围，所谓的油漆粗糙是使用开放漆的原因。本院认为，双方均认可合同约定的因材质、纹理的不同产生的少许偏差应控制在95%是指颜色，而根据现场查看的结果，部分护墙板的色差明显超过了95%的范围。对于油漆粗糙的问题，开放漆与封闭漆的区别系开放漆保留天然木纹的毛孔，能看清木材的纹理，而本案所涉护墙板及柜门的凹槽线形部分手感粗糙，从肉眼看，存在波纹及阴阳面，严重影响美观，被上诉人朱伯祥在冠牛公司员工查看产品质量时也陈述系“导管打磨不够”，上述油漆粗糙的问题显然并非系使用开放漆的工艺引起，对鸿祥商行上述辩称不予采信。根据二审中现场勘验情况，还存在以下问题：（1）部分柜门侧板系采用多层板制作，具体为客房D立面衣柜门侧板、车库吊柜门侧板、地下室洗衣房柜门侧板（暮光白）。鉴于合同除多层框的约定外，材种要求为美楸木实木，故该产品不符合合同约定。（2）主卧A立面造型护墙板上有裂缝，鸿祥商行虽辩称该裂缝可能是因为存放地潮湿、存放时间较长等原因引起，但从其裂缝状态看，该形状不规则，护墙板也不存在变形的问题，应并非为存放不当所引起的问题。（3）儿子房中C立面造型护墙线条与板之间缝隙较大，明显不符合质量要求。4.对于安装费用问题，陶国英认为安装费用根据行业规定按合同总金额的8%-10%收取，因木制品未安装故应予扣除。本院认为，双方在《木制产品定制加工订货合同》中第三条第4款约定：产品所需的五金和辅料由供方提供（不包括门锁和其他特定五金详见附件）。木制产品运输、安装费用将由供方承担。在第四条第3款约定：乙方负责指派经验丰富的安装师傅为甲方安装，安装的所有材料费用及工人住宿费用和工时费用已包含在合同总价内，甲方不再另付。首先，上述条款明确安装是由供方承担，其次，虽然有条款认为安装费用已包含在合同总价中，但在之后计算合同价款的订货单中并无安装费用的体现，鸿祥商行也否认有安装费系合同总价5%-10%的行业惯例，故对陶国英的上述主张不予采信。5.其他。关于YB101的门扇式样是否约定问题，在对证据的分析认定中本院已做了阐述，鸿祥商行提供的厨房门扇、影视厅门扇（均系YB101型）的式样符合约定，但从现场勘验结果看，其中一扇厨房门门扇色差超过了95%的范围，不符合合同的约定。
对于焦点三，陶国英认为鸿祥商行提供的木制品存在质量问题，已构成违约，要求其承担违约责任。鸿祥商行则认为，造成木制品至今未能安装和全部运送的原因系陶国英拒绝收货，并非是鸿祥商行的责任。本院认为，定作合同是承揽人按照定做人的要求完成工作、交付工作成果，定做人给付报酬的合同。根据一、二审查明的事实，鸿祥商行提供的MJ300门扇式样与双方合同不符，其提供的护墙板、柜门存在油漆粗糙、部分存在色差、材质不符等问题，已构成违约，应承担相应的违约责任。对于不符合约定的木制品的损失应由鸿祥商行承担，具体如下：型号为MJ300的门扇（折后价款为41448元）、型号为MJ126的厨房双推拉移门（折后价款为3369元）、护墙板（不含平板护墙，折后价款为63348元）、柜门（部分柜门材质更改为红橡，价格已相应调整，价为64007元）、客房D立面衣柜门侧板、地下室洗衣房柜门侧板、车库吊柜门侧板（上述三块侧板的折后价为4264元），合计176436元。本院认为，本案所涉的定作合同，不仅蕴含着定作人定制家具个性化的要求，也体现了定作人对生活品质的追求。护墙板与柜门存在上述问题，使定作人定制该家具的合同目的无法实现，鸿祥公司应承担护墙板及柜门损失。原审法院以虽在一定程度上影响了美感，但并不减少木制品本身的使用价值为由，判定双方当事人对柜门及护墙板损失各半承担不当，应予纠正。鉴于除门扇、柜门、造型护墙板外，其他木制品及配件为门套、窗套、垭口套、脚座、平板护墙、线条、踢脚线、底板等，上述木制品及配件或与门扇、柜门、造型护墙构成一个整体，或需依附于其上安装或放置于同一个空间，现因门扇、柜门、造型护墙板存在质量问题，导致上述其他木制品的价值及使用价值都大打折扣。同时，本院认为，定作合同因有“量体裁衣”的特殊性，一旦产品定作完成，定制产品很难进行二次销售，故对于定作产品不符合质量要求的，一般优先考虑重作或修理的违约责任承担方式。合同亦约定：乙方根据双方确认的《设计图纸》、《定制产品价格清单》、《线形图》必须按照冠牛生产工艺进行制作生产，如乙方所提供的产品未达到上述规定的标准和质量标准，甲方有权要求乙方返工重新制作，所产生的一切费用由乙方承担。现陶国英不再要求承揽人承担修理、重作、减少报酬的违约责任，而是要求解除合同，赔偿损失，在陶国英没有证据证明上述木制品存在质量问题不能通过修复的方式予以解决的情况下，径直选择解除合同的救济方式，导致上述木制品无法充分被利用，对损失的扩大也有过错，也应承担一定的责任。虽陶国英认为其中一块护墙板经回厂返修亦未能修复，但未能提供证据证明，鸿祥商行也予以否认，且即使其陈述为真，仅凭一块护墙板的返修结果也无法证明上述木制品均不能通过返修而符合质量要求。故对剩余价值为142364元木制品及配件的损失应由双方当事人共同承担，即鸿祥商行与陶国英各承担71182元。
另，陶国英认为鸿祥商行因履行合同义务不符合约定，给其造成了损失，要求鸿祥商行按照合同的要求承担违约责任。陶国英在一审中要求鸿祥商行按定金罚则双倍返还定金计120000元，在二审中，要求鸿祥商行按合同“逾期竣工的，每逾期一天，需支付500元/天违约金”支付违约金及损失120000元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金金或者定金条款。”定金罚则一般只适用于不履行或构成根本违约形态，本案中鸿祥商行的行为尚不构成根本违约，故对陶国英选择适用违约金的赔偿方式，本院予以支持。陶国英要求鸿祥商行赔偿120000元的违约金及损失，其陈述包括除定金损失外，还有诉讼费、财产保全费、律师费30000元、公证费1722元（含扩印费）、财产担保公司费用800元，一年的物业管理费15886.60元、为处理本案所涉事务往返机票费1万元及维护费4000元等。鸿祥商行认为陶国英要求的违约金过高，请求予以调整。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，陶国英所主张的损失，部分属于并非必要支出的费用，部分如维护费、租房损失等并非属于当事人在订立合同时可预见的损失，但鉴于因工期延误导致陶国英长时间无法入住产生的损失实际存在，本院酌情确定损失赔偿额为15000元。
综上，陶国英的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、一百一十六条、第二百五十一条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持绍兴市上虞区人民法院（2017）浙0604民初2298、2502号民事判决第一、三项，即解除被上诉人绍兴市上虞区百官街道鸿祥装饰材料商行与上诉人陶国英签订的《木制产品定制加工订货合同》、被上诉人绍兴市上虞区百官街道鸿祥装饰材料商行应返还上诉人陶国英货款180000元，于本判决送达之日起十日内付清；
二、撤销绍兴市上虞区人民法院（2017）浙0604民初2298、2502号民事判决第二、四、五、六项；
三、上诉人陶国英应赔偿被上诉人绍兴市上虞区百官街道鸿祥装饰材料商行损失71182元，于本案判决送达之日起十日内付清；
四、被上诉人绍兴市上虞区百官街道鸿祥装饰材料商行应赔偿上诉人陶国英损失15000元，于本案判决送达之日起十日内付清；
五、现存放于上诉人陶国英处的木制品、五金及辅料（详见清单），由被上诉人绍兴市上虞区百官街道鸿祥装饰材料商行于本判决送达之日起十日内自行取回；
六、驳回被上诉人绍兴市上虞区百官街道鸿祥装饰材料商行的其他诉讼请求；
七、驳回上诉人陶国英的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的时间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费6072元，减半收取3041元，由上诉人陶国英负担678元，被上诉人绍兴市上虞区百官街道鸿祥装饰材料商行负担2363元；本案二审案件受理费4548元，由上诉人陶国英负担1496元，被上诉人绍兴市上虞区百官街道鸿祥装饰材料商行负担3052元。另案一审案件受理费6700元，减半收取3350元，财产保全费2320元，合计5670元，由陶国英负担2599元，被上诉人绍兴市上虞区百官街道鸿祥装饰材料商行负担3071元；另案二审案件受理费2700元，由陶国英负担2362元，被上诉人绍兴市上虞区百官街道鸿祥装饰材料商行负担338元。
本判决为终审判决。
审判长 胡黄勇
审判员 胡春霞
审判员 秦善奎
二〇一八年三月十二日
书记员 史阳艳
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木制品、五金及辅料清单
1．门扇15个(包括已锯开的门扇1个)
2．护墙板25块
3.柜门12块
4.门套、窗套28套（具体为带包装的9大包共17套、散板30块、L型板3根）
5.脚座98个
6.门脸线、踢脚线207根
7.五金：5寸合页24付、厨房移门吊轨1.8米、厨房移门吊轮2付、门暗插销2套、弹簧全盖4个、弹簧无盖4个、弹簧半盖103个、阻尼器70个、长拉手36只、拉手14只
8.辅料：泡沫胶52瓶、免钉胶35瓶、填缝胶28瓶、瓷白胶10瓶、50MM直钉15盒、30MM直钉13盒、20MM直钉3盒、38MM刚排钉8盒、25MM刚排钉8盒、50MM刚排钉5盒、18MM纹钉1盒