湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘10民终1506号上诉人（原审原告）：张冬发，男，1965年11月5日出生，汉族。委托诉讼代理人：曹文山，湖南众望归律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴小林，男，1975年5月14日出生，汉族。委托诉讼代理人：刘文忠，湖南志浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南方石墨有限公司。法定代表人：何新元，该公司负责人。委托诉讼代理人：陈建龙，男，该公司行政人事部副总经理。被上诉人（原审被告）：湖南中天建设集团有限公司。法定代表人：刘小红，该公司负责人。委托诉讼代理人：唐海翠，女，该公司员工。原审被告：湖南中天建设集团有限公司郴州分公司。法定代表人：黄鹏，该分公司负责人。原审被告：南方石墨郴州市桂阳有限公司。法定代表人：何新元，该公司负责人。上诉人张冬发与被上诉人吴小林、南方石墨有限公司（以下简称南方石墨）、湖南中天建设集团有限公司（以下简称中天集团），与原审被告湖南中天建设集团有限公司郴州分公司（以下简称中天集团郴州分公司）、南方石墨郴州市桂阳有限公司（以下简称南方石墨桂阳公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2016）湘1021民初2060号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张冬发及其委托诉讼代理人曹文山，被上诉人吴小林的委托诉讼代理人刘文忠，被上诉人中天集团委托诉讼代理人唐海翠，南方石墨委托诉讼代理人陈建龙到庭参加诉讼；中天集团郴州分公司、南方石墨桂阳公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张冬发上诉请求：依法撤销一审判决，并依法改判支持张冬发的诉讼请求；案件诉讼费用由吴小林、中天集团公司、南方石墨公司承担。事实与理由：1、原审判决认定“南方石墨与本案无关，不是本案适格主体”是错误的。本案涉诉建设项目系南方石墨发包的“南方石墨十矿2号员工宿舍楼”建设工程，因该项目工程款结算发生纠纷，发包人是否按合同约定支付了工程价款，是本案基本事实，应当予以查明。原审庭审时，中天集团陈述南方石墨尚欠工程款50万元未支付，南方石墨也予以认可。原审判决却将这一事实置之不顾，认为本案与南方石墨无关。2、原审判决认定《建设工程劳务分包合同》无效是因“张冬发不具备承包劳务施工资质”是错误的。本案《建设工程劳务分包合同》无效的主要原因是由吴小林与中天集团违法转包造成的，应当由吴小林、中天集团承担合同无效的过错责任。3、原审判决认定张冬发“没有实际履行完合同”是错误的。建筑施工劳务合同的履行有多方面，没有直接在工地挑砖砌墙，没有直接给民工发现金工资，不能说是张冬发没有履行劳务分包合同。张冬发与吴小林签订合同后，工程款（劳务工资）是由张冬发指派的现场施工员豆青从吴小林及其合伙人手中领取，再发放给施工人员何恒长等人的。吴小林提供的工资领条基本上是按张冬发制作的工资表发放给务工人员的。根据《建设工程劳务分包合同》的约定，劳务承包人应当履行的义务即，一是组织施工劳动力；二是提供相应的施工工具、模板材料；最终以交付符合合同约定的劳务成果即验收合格的建筑为目的。本案中，施工项目已经交付使用，建设方对施工质量无异议，张冬发已经完成劳务合同的核心义务。项目的施工队伍是张冬发通过豆青、何恒长召集其他人而组建起来的；施工过程中所用到的卷扬机、搅拌机、电线电缆、竹夹板木夹板（模板）、锄头耙子等等，全部都是张冬发出资采购的，张冬发实际已经完整地履行了劳务承包合同。4、原审判决不予支持“合同外增加工程量及十矿绞井房工程款”错误。吴小林已经支付的工程款（工资）中实际包含了基础工程、楼梯间等项目（见吴小林与中天集团提交的证据“何恒长领条”中注明有“基础工资、楼梯间工资”）。十矿井车房虽是湖南南德泰公司承建，但张冬发由吴小林安排进场施工，且是先于九矿宿舍楼的施工。吴小林实际支付了十矿绞井房的工程款15,791元。吴小林提交豆青的领条中，其中2015年2月14日的“总支条（九矿）”清楚注明“其中包括十矿15,791元整”；中天公司提交的证据中同样有这份证据。十矿绞井房的工程款应当由吴小林、中天集团承担付款义务。南方石墨是十矿绞井房工程的建设方、使用人、受益人，应当承担连带付款义务。吴小林辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。虽然张冬发与吴小林签订了《建筑工程劳务分包合同》，但合同签订后，张冬发没有依据合同约定提供施工劳务，也没有合同对方吴小林签字认可的签证、决算、结算等工程量清单，张冬发提出“合同外增加工程量及十矿绞车房工程款”也应属于其劳务施工工程量没有理由。上诉人南方石墨辩称，本案纠纷与南方石墨无关，南方石墨只是南方石墨十矿员工宿舍2号楼的工程建设方，已将该工程发包给了中天集团，南方石墨也只向中天集团支付工程款。此外，南方石墨并没有设立南方石墨桂阳公司。上诉人中天集团辩称，同意吴小林的答辩观点，吴小林系中天集团的员工，张冬发并未实际履行分包合同所约定的义务。已经由吴小林另行找人完成了该工程，也已经支付了工程款。因此，张冬发要求支付劳务款没有事实和法律依据。中天郴州分公司已经注销。原审被告中天集团郴州分公司未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩状。原审被告南方石墨桂阳公司未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩状。张冬发向一审法院起诉请求：判令吴小林、中天集团、南方石墨、中天集团郴州分公司、南方石墨桂阳公司共同支付张冬发劳务197,723.2元；并承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2014年6月13日，中天集团与吴小林签订《项目施工经济责任内部承包合同》。该合同约定，中天集团将南方石墨九矿新建宿舍楼工程施工以内部经济责任承包的方式发包给吴小林组织实施。2014年7月9日，南方石墨与中天集团签订《工程施工合同》，南方石墨将公司十矿员工宿舍2号楼新建工程发包给中天集团承建。该合同除南方石墨和中天集团盖章外，吴小林作为中天集团的授权代表在合同书上签字。2014年7月11日，吴小林作为发包人，与承包人即张冬发签订《建设工程劳务分包合同》，将南方石墨十矿二号宿舍楼建设工程的部分工种分包给张冬发。该合同约定：“分包工作内容：清包、泥工、木工、钢筋工、架子工、小型工具、施工机械，合同价款为373元每平方米，面积计算按双方协定35.24×9.04×5层”。该合同还进一步对合同价款内容进行了明确，合同约定：“承包范围：泥工、木工、钢筋工、架子工、模板、机械、小型工具项目。总计不包含：基础工程、防水、栏杆扶手、水电、室外排水、化粪池、明沟散水等项目。合同范围外的项目，按实际发生的工程量按双方协商价格计算”。上述合同所涉及的南方石墨十矿二号宿舍楼，双方又称南方石墨九矿宿舍楼。合同签订后，张冬发雇请了豆青、何恒长等人到南方石墨十矿二号宿舍楼工地施工。豆青主要负责木工施工，何恒长负责泥工施工。但工程开工后不久，因张冬发没有向何恒长等务工人员支付劳务费，何恒长等人便停止提供劳务施工。此后，吴小林又雇请何恒长、谭忠海、吴志明、许元林等人为南方石墨十矿二号宿舍楼提供劳务施工。豆青也在工地提供劳务施工。南方石墨十矿二号宿舍楼工程项目的木工、泥工、架子工、钢筋工等项目主要由豆青、何恒长、谭忠海、吴志明、许员林负责，具体的施工人员由每个项目的负责人自行雇请。2014年11月，南方石墨十矿宿舍楼工程依约完工。完工后，张冬发也没有依约与吴小林进行结算，未向吴小林及中天集团提供结算、决算资料以及工程量清单。整个工程施工过程中，张冬发本人也未向吴小林领取过工程款，所有的工程款均由工程项目具体负责木工、泥工、架子工、钢筋工的负责人豆青、何恒长、谭忠海、吴志明、许员林等人直接从吴小林处领取，并出具了领条。依据张冬发与吴小林签订的《建设工程劳务分包合同》所约定的面积计算方式，南方石墨十矿二号宿舍楼共五层，张冬发提供劳务施工的面积为1592.848平方米，按照合同约定价格373元每平方米计算，总工程款为594,132元。此外，张冬发并无工程建设的劳务分包资质。南方石墨十矿绞井房系湖南德泰建筑工程有限公司所承建的项目。一审法院认为，本案的争议焦点有三：一是本案的诉讼主体资格是否适格；二是张冬发与吴小林签订的《建设工程劳务分包合同》是否有效，该合同签订后张冬发是否依约实际履行了合同，张冬发要求吴小林、中天集团支付工程款197,723.2元的诉请能否获得支持；三是合同外是否增加了工程量，工程款如何支付，以及南方石墨十矿绞井房的工程款是否应由南方石墨公司、中天集团公司承担。一、本案的诉讼主体资格是否适格。案件系建设工程合同纠纷，所谓建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，中天集团与南方石墨签订《工程施工合同》后，又将部分工程的施工任务分包给张冬发，该案的案由应定为建设工程施工合同纠纷。根据合同的相对性原则，只有合同的双方当事人才与本案的争议标的存在直接的利害关系，才是本案的适格主体。本案中天集团与南方石墨签订《工程施工合同》，由中天集团承包南方石墨十矿2号员工宿舍楼的施工建设。《工程施工合同》签订后，中天集团以内部承包的方式将上述工程项目承包给吴小林，吴小林又将上述工程项目的部分施工项目分包给张冬发。因此，与本案有直接利害关系的当事人只有张冬发、吴小林和中天集团。中天集团郴州分公司的工商企业登记情况显示的企业类型是其他有限责任公司分公司，经营范围是为公司承接业务，并无独立财产，不具备法人资格。而且与南方石墨签订合同的是中天集团而不是中天集团郴州分公司。因此，中天集团郴州分公司并不是本案的适格主体。南方石墨只是所涉及的建设工程的发包方，其已将上述工程发包给了中天集团，其只与中天集团存在合同关系。现本案系张冬发与吴小林、中天集团之间就南方石墨十矿2号员工宿舍楼建设工程部分施工项目结算工程款所产生的争议，与南方石墨无关。即使张冬发直接向发包人即南方石墨主张权利，南方石墨作为发包方也只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案并未涉及发包人南方石墨是否欠付工程款，因此本案与南方石墨无关，无需将南方石墨追加为本案当事人。至于南方石墨郴州市桂阳分公司因与本案无任何利害关系，不是本案的适格主体。二、张冬发与吴小林签订的《建设工程劳务分包合同》是否有效，该合同签订后张冬发是否依约实际履行了合同，张冬发要求吴小林、中天集团支付工程款197,723.2元的诉请能否获得支持。根据《中华人民共和国合同法》第二条的规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、中止民事权利义务关系的协议。当事人订立合同应当遵循合同法所规定的基本原则，合同双方当事人应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力，合同内容是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定。本案双方所争议的《建设工程劳务分包合同》的效力，除了应当符合上述规定外，发包人和承包方还必须具备建设与承包施工资质。张冬发并不具备承包劳务施工的资质，张冬发与吴小林签订的《建设工程劳务分包合同》无效。但是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。合同所约定的南方石墨十矿2号宿舍楼已经竣工验收，现张冬发起诉，要求依照合同约定支付工程款，根据上述法律规定应予支持。因此，张冬发与吴小林签订的《建设工程劳务分包合同》是否有效并不影响本案的处理结果。本案的关键在于，张冬发与吴小林签订《建设工程劳务分包合同》，约定由张冬发对南方石墨十矿2号宿舍楼的部分项目提供劳务施工后是否实际履行了合同。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，张冬发与吴小林签订了合同，合同所约定的建设工程也已竣工，双方存在合同关系不存在争议。现吴小林认为张冬发没有实际履行合同所约定的提供劳务施工的义务，吴小林的权利受到了妨害，吴小林应当对此承担举证证明责任。本案中，吴小林所提供的证人证言，其中包括张冬发雇请的，在南方石墨十矿2号宿舍楼项目工地具体提供劳务施工的务工人员的证言，均证实张冬发签订合同后，并未完全履行完合同所约定的提供劳务施工的义务。同时结合吴小林所提供的南方石墨十矿2号宿舍楼具体为泥工、木工、钢筋工、模板等提供劳务的务工人员领取误工费的领条，可以证实吴小林的权利受到了妨害，张冬发在签订合同后是否实际履行了合同义务存有合理怀疑。而且，双方签订的《建设工程劳务分包合同》明确约定，工程交工后10日内，承包人向发包人递交完整的决算资料，具体包括工程施工图、工程量清单、有效的月度工作结算资料以及书面的洽商变更、现场签认资料等，由发包人在每月6日对承包人完成的工程量给予核实、确认并共同履行书面结算手续。工程价款的支付方式为，承包方完成二层时（南方石墨十矿2号宿舍楼共五层），发包方支付一层完成工程量的90%，以此类推。本案在审理过程中，吴小林要求张冬发提交有关经过吴小林核实、签认的决算资料以及工程量清单，但张冬发并未向法庭提供。因此，吴小林已经对权利受到妨害，合同没有实际履行尽到了相应的举证证明责任。那么，张冬发此时有责任继续举证证明其已经实际履行了合同所约定的义务。然而，本案中张冬发无法提交有关经过吴小林核实、签认的决算资料以及工程量清单。张冬发所提供的领条也均不是张冬发本人向吴小林领取工程款的领条。其中证人豆青出具的领条，因豆青本身系为南方石墨十矿2号宿舍楼提供劳务的施工人员，其本来就可以领取工程款，该领条无法证明系张冬发委托豆青所领取的。而证人何恒长的领条，其已明确表示系其自己领取的劳务费，张冬发雇请证人何恒长后，因没有按时支付劳务费，何恒长已经没有为张冬发提供劳务了，而是直接受吴小林雇请在工地提供劳务。综合来看，吴小林所提供证据的证明力明显大于张冬发提供证据的证明力。因此，对吴小林认为张冬发没有实际履行完合同的答辩意见予以采信。至于张冬发要求吴小林、中天集团支付工程款197,723.2元的诉请能否获得支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案张冬发与吴小林签订合同后，应当依照合同约定提供劳务施工，但本案张冬发签订合同后并未完全履行合同所约定的提供劳务施工的义务。因此，张冬发要求吴小林、中天集团支付工程款的诉请没有事实和法律依据，不予支持。三、合同外是否增加了工程量，工程款如何支付，以及南方石墨十矿绞井房的工程款是否应由吴小林、南方石墨公司、中天集团公司承担。本案张冬发与吴小林签订了《建设工程劳务分包合同》，该合同明确约定了合同承包工程内容为泥工、木工、钢筋工、架子工、模板、机械、小型工具项目。合同范围外的项目，按实际发生的工程量按双方协商价格计算。现张冬发主张，在合同约定外增加了工程量，张冬发对此应当承担举证证明责任，应提交有关双方对合同外增加工程量协商价格的资料，以及双方确认的对合同外增加工程量的清单、决算资料。但张冬发均无法提供上述证据材料，对此张冬发应当承担举证不能的法律后果。因此，对于张冬发认为在合同外增加了工程量，要求对方支付工程款的诉请，不予支持。至于南方石墨十矿绞井房的项目工程是否为张冬发所完成，工程款是否应当由对方承担的问题。本案中，南方石墨十矿绞井房项目工程的承包人并不是中天集团，也不是吴小林，而是湖南德泰建筑工程有限公司。如南方石墨十矿绞井房项目工程确系张冬发所完成，张冬发也应当向该项目的承包人湖南德泰建筑工程有限公司主张权利，要求对方支付工程款。一审判决如下：驳回张冬发的诉讼请求。案件受理费4254元，诉讼保全费1520元，共计5774元，由张冬发承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。张冬发诉请支付《建设工程劳务分包合同》价款，其前提条件是必须履行该合同约定的义务。本案二审争议焦点是张冬发是否履行了《建设工程劳务分包合同》约定的义务。根据民事诉讼法的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。张冬发主张自己履行了双方签定的《建设工程劳务分包合同》，对此负有举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。张冬发在诉讼中提供的施工图纸、完工后的建筑照片、绞井房工程汇算单、工程项目记账单、甲方代付工资及结算说明、工程决算、十矿决算书、现场施工照片，经一审质证，均是张冬发自行编制，存在时间不明、来源不明，与《建设工程劳务分包合同》内容不一致的情形，且无合同甲方人员的认可签字，同时与实际施工人谭忠海、吴志明、何恒长、许员林等人的证明有出入。而证人豆青证实其系张冬发雇请在工地负责管理的，但无其他证据佐证。一审因此认定张冬发提交的上述证据的真实性无法核实，不予采信，该认定符合法律对证据真实性、关联性、合法性审核认定的规定，本院予以支持。根据法律规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出相关证据的，其主张不予支持，但对方当事人认可的除外。张冬发主张其依合同约定组织了施工劳动力，并由甲方代发工资，提供了相应的施工工具模板材料，交付了劳动成果。对此主张吴小林不予认可，且张冬发提供的采购凭证无法证实用于了本案《建设工程劳务分包合同》约定的工地，也与实际施工工人与甲方吴小林直接结算并领取劳务工资的事实相悖，又并无证据证实完成的工程是由张冬发向吴小林履行的交付手续，无证据证实吴小林是受张冬发委托代发工人工资。张冬发还主张其组织施工完成了合同之外的十矿绞井房的工程，但亦无证据证实，发包方也未予以认可。张冬发的上述主张并无证据证实，吴小林也不认可，故对张冬发的上述主张，本院不予支持。因此张冬发要求吴小林、中天集团、南方石墨支付工程款的诉请没有事实和法律依据，本院不予支持。此外，因本案系张冬发与吴小林签订的《建设工程劳务分包合同》的履行纠纷，一审认定南方石墨并不是本案适格被告，该认定符合合同相对性原则并无不妥。综上所述，张冬发的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原则。二审案件受理费4254元，由上诉人张冬发负担。本判决为终审判决。审 判 长 戴陈峰审 判 员 黄ＸＸ审 判 员 陈英辉二〇一七年九月二十一日法官助理 龙旭力书 记 员 何佳娴附相关法律条文：《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条规定当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。