湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘09民终537号
上诉人（原审原告）：莫爱华，女，1973年8月19日出生，汉族，住益阳市。
委托诉讼代理人：仇安德，湖南义剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南益阳朝阳城市建筑工程有限公司，住所地益阳市。
法定代表人：陈正德，该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗树中，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：薛周纯，湖南九方律师事务所律师。
原审第三人：益阳天峰置业有限公司，住所地益阳市。
法定代表人：舒美华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：舒怡苏，男，该公司员工。
上诉人莫爱华因与被上诉人湖南益阳朝阳城市建筑工程有限公司（以下简称朝阳建筑公司）、原审第三人益阳天峰置业有限公司（以下简称天峰置业公司）案外人执行异议之诉一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903民初3333号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人莫爱华之委托诉讼代理人仇安德、被上诉人朝阳建筑公司之委托诉讼代理人薛周纯均到庭参加诉讼。原审第三人天峰置业公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案现已审理终结。
莫爱华上诉请求：1.请求对莫爱华已合法购买的位于益阳市朝阳开发区康富南路2XX号天峰酒店公寓南面住宿区地上4至5层的房屋的执行；2.判决上述房产归莫爱华所有；3.由朝阳建筑公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1.本案工程的实际施工人为罗树中，其借用朝阳建筑公司的名义，与天峰置业公司签订的《建筑工程承包合同》无效，且该工程尚未竣工验收合格，故该工程的工程款不应支付；2.购房消费者的优先权优于建筑工程承包人的优先权，本案房产虽然没有取得预售许可证，但这是因朝阳建筑公司的过错造成的，朝阳建筑公司应承担责任。
朝阳建筑公司辩称：1.罗树中是作为朝阳建筑公司的员工受公司委托处理与天峰置业公司的相关事宜，不存在挂靠，双方之间的合同合法有效，且合同是否有效及工程款的支付问题与本案无关；2.因诉争房屋未办理商品房预售许可证，故天峰置业公司与莫爱华签订的《购房合同》无效，且莫爱华至今未占有诉争房产，也未办理房屋产权手续，莫爱华并非诉争房屋的合法所有权人。请求二审驳回上诉，维持一审判决。
天峰置业公司庭后辩称，罗树中并非朝阳建筑公司员工，其与朝阳建筑公司系挂靠关系；涉案工程至今未竣工验收的原因是发生了伤亡事故，且罗树中没有相关资质；罗树中以胁迫天峰置业公司签订的补充协议，单方申请仲裁，导致天峰置业公司赔偿违约金3000多万元。请求二审支持莫爱华的上诉请求。
莫爱华向一审法院起诉请求：1.停止对莫爱华已合法购买的位于益阳市朝阳开发区康富南路2XX号天峰酒店公寓南面住宿区地上4至5层的房屋的执行；2.判决上述房产归莫爱华所有；3.由朝阳建筑公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：天峰置业公司原名益阳天峰酒店有限公司，系座落于益阳市康富南路明月村、面积为2799.54平方米、土地证号为：D001**号的商业用地的使用权人。2009年8月9日，朝阳建筑公司与天峰置业公司签订《工程施工承包合同》，由朝阳建筑公司承建天峰置业公司在上述土地上投资开发的天峰酒店公寓住宿小区项目。“天峰酒店公寓”分南北两栋（面），其中天峰酒店公寓南栋为天峰置业公司实际所有，但未办理房屋产权登记，也未取得商品房预售许可证。2010年6月9日，莫爱华与天峰置业公司签订了《购房合同》，合同约定莫爱华以2680元／平方米购买天峰置业公司位于朝阳开发区康富南路2XX号天峰酒店公寓南面住宿区地上4至5层、面积约2000平方米的房屋，莫爱华在合同签订后即付购房款500万元。合同签订当天，天峰置业公司向莫爱华出具了金额为500万元的收据。天峰置业公司至今未将上述房屋交付给莫爱华，也未办理房屋产权登记手续。
因建设工程施工合同纠纷，朝阳建筑公司于2010年8月2日向益阳仲裁委员会申请仲裁并提出财产保全申请，该仲裁委将朝阳建筑公司的财产保全申请提交一审法院，一审法院于2010年8月3日作出（2010）益赫执字第330号民事裁定书，裁定冻结上述座落于益阳市康富南路明月村、面积为2799.54平方米、土地证号为D001**号的土地一宗，并在益阳市国土局办理了相关冻结手续。之后，上述土地一直被法院继续查封、冻结至今。2014年12月31日，益阳仲裁委员会就朝阳建筑公司与天峰置业公司的建设工程施工合同纠纷一案作出益仲裁字（2013）第36号裁决书，裁决天峰置业公司向朝阳建筑公司支付工程款和逾期付款利息违约金，该裁决书已发生法律效力。后天峰置业公司未履行上述裁决书，朝阳建筑公司遂于2015年3月31日向益阳市中级人民法院申请强制执行，益阳市中级人民法院于同年4月7日指令一审法院执行，一审法院于同年11月7日作出（2015）益赫执字第269号执行裁定书，裁定评估、拍卖天峰置业公司所有的坐落于益阳市康富南路、土地证号为：D001XX号的商业用地一宗（面积为2799.**平方米）及地上建筑物16410平方米。莫爱华得知后向一审法院提出执行异议，一审法院于2016年9月20日依法作出（2016）湘0903执异41号执行裁定书，裁定驳回莫爱华的执行异议，莫爱华不服，向一审法院提起案外人执行异议之诉。
一审法院认为，本案争议的焦点为：莫爱华对涉案天峰酒店公寓南面住宿区地上4至5层、面积约2000平方米的房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。
本案中，因涉案房屋至今未取得商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，涉案《购房合同》应认定为无效，且莫爱华至今未实际合法占有涉案房屋，亦未办理产权过户手续，所以，莫爱华要求判令益阳市朝阳开发区康富南路2XX号天峰酒店公寓南面住宿区地上4至5层房屋归其所有的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。朝阳建筑公司基于与天峰置业公司的建设工程施工合同纠纷一案向人民法院申请强制执行，在执行过程中，一审法院依法裁定将执行标的即坐落于益阳市康富南路、土地证号：D001XX号的商业用地一宗（面积为2799.**平方米）及地上建筑物16410平方米进行评估、拍卖。现莫爱华以其购买了涉案房屋、为房屋实际所有权人为由，要求停止对上述地上建筑物中天峰酒店公寓南面住宿区地上4至5层、面积约2000平方米房屋的执行，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条的规定，莫爱华应就其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。故莫爱华提出的执行异议只有符合上述司法解释规定的情形，且其权利能够排除执行的，才能阻却涉案房屋的执行。根据本案现有有效证据和查明的事实来看，坐落于益阳市康富南路、土地证号为：D001XX号的商业用地的土地使用权自2010年8月3日被法院查封、冻结至今，该土地的使用权人及地上天峰酒店公寓南栋房屋的所有权人均为天峰置业公司，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条的规定，一审法院对上述土地使用权的查封效力及于该地上建筑物。虽然莫爱华与天峰置业公司之间的《购房合同》签订在法院查封之前，但因该《购房合同》为无效合同，且莫爱华在签订上述合同后，至今未实际合法占有涉案房屋，故莫爱华对涉案天峰酒店公寓南面住宿区地上4至5层、面积约2000平方米的房屋并不享有足以排除强制执行的民事权益。所以，对莫爱华要求停止对益阳市朝阳开发区康富南路2XX号天峰酒店公寓南面住宿区地上4至5层房屋执行的诉讼请求，不予支持。关于莫爱华要求解除对益阳市朝阳开发区康富南路2XX号天峰酒店公寓南面住宿区地上4至5层房屋查封的诉讼请求，另行处理。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条规定，判决：驳回莫爱华要求停止对益阳市朝阳开发区康富南路2XX号天峰酒店公寓南面住宿区地上4至5层房屋的执行，判令益阳市朝阳开发区康富南路2XX号天峰酒店公寓南面住宿区地上4至5层房屋归其所有的诉讼请求。案件受理费500元，由莫爱华负担。
二审中，当事人均未向本院提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系案外人执行异议之诉。本案二审争议的焦点是：莫爱华是否对本案诉争房屋享有足以排除执行的民事权益。因本案诉争房屋至今未取得商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，莫爱华与天峰置业公司签订的《购房合同》应认定为无效，且莫爱华至今未办理诉争房屋的产权过户手续，故莫爱华提出，本案诉争房屋应归其所有的上诉请求，不能成立，本院不予支持。莫爱华只有符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，且其权利能够排除执行的，才能阻止本案诉争房屋的执行。莫爱华与天峰置业公司签订的《购房合同》无效，且莫爱华至今未实际占有本案诉争房屋，不符合上述情形，故莫爱华请求停止对本案诉争房屋的执行的上诉请求，不能成立，本院不予支持。另天峰置业公司向朝阳建筑公司支付工程款系已发生法律效力的益仲裁字（2013）第36号裁决书所确认，莫爱华对生效裁决书所提异议，不属于本案的审理范围，本院对该部分不予审理。
综上所述，莫爱华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人莫爱华负担。
本判决为终审判决。
审判长 喻 宁
审判员 雷 宏
审判员 黎 娜
二〇一七年六月一日
书记员 方赛兰