湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终8506号
上诉人（原审原告）：张某。
委托诉讼代理人：谭新建，浏阳市弘扬法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：胡某。
委托诉讼代理人：曾令排，湖南纬地律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈某。
委托诉讼代理人：曾令排，湖南纬地律师事务所律师。
上诉人张某因与上诉人胡某、陈某提供劳务者受害责任纠纷一案，双方当事人均不服湖南省浏阳市人民法院（2017）湘0181民初3467号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人张某上诉主张：一审法院在查明事实的基础上计算损失错误，请求重新计算。事实与理由:张某之弟张某甲于2016年3月3日在被上诉人工地为被上诉人工作时头部受外力所致受伤，胡某等将伤者送到浏阳市中医院后其甚至昏迷，被急诊进行开颅手术，术后予以重症ICU监护，之后就没有再清醒，变成植物人直至死亡。从事实和理论上来讲都必须要二人护理。但一审护理费只计算一人是错误的。张某甲身前在胡某处做事工资是按照130元/天计算的，一审法院按照农林牧渔行业平均工资计算误工费不当。一个正常人受到伤害都需要加强营养，张某甲在伤后变成植物人，不能正常进食，加强营养是必须的，但一审法院未予支持不当。
上诉人胡某、陈某辩称：张某的上诉没有事实和法律依据，张某弟弟张某甲死后没有进行法医鉴定，无法判断死因以及护理、营养都没有证据可以支撑，请求二审法院驳回上诉人张某的上诉请求。
上诉人胡某、陈某上诉主张：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：（一）死因不明，一审判决认定事实错误，证据不足，请求二审法院撤销一审判决并依法改判。张某甲死因不明，未经尸检。无法确定张某甲死亡与其2015年受伤之间的因果关系，其死亡不排除自身疾病参与的可能。故一审判决缺乏事实依据，证据不足，请求法院撤销一审判决。（二）一审法院认定胡某承担40%的责任，与客观事实不符，证据不足。张某甲受伤，是自己发病在平地上摔伤的，且发病原因尚未鉴定清楚。且依据一审法院委托的司法鉴定意见第二条：“据现有资料显示，尚未发现明显诱发被鉴定人张某甲突然昏迷跌倒的内在基础疾病，也不能完全排除其可能存在的隐匿性内在疾病，必要时到上级医院更进一步进行全面检查，筛查其是否存在相关内在的自身疾病”。其表明受伤不排除自身疾病参与的可能。
上诉人张某辩称：一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。张某甲受雇于胡某为陈某建房过程中受伤一直住院治疗，因胡某、陈某恶意拖欠医药费造成伤者无法正常治疗。张某举全家之力为其治疗。在万般无奈的情况下，向一审法院就前期医疗费提出诉讼，胡某、陈某在诉讼中故意拖延时间。二审期间，张某甲因没有得到全面及时的治疗于2017年1月17日因“缺氧性脑病、肺部感染”而死亡。张某甲送到浏阳市中医院后就神志昏迷，被急诊进行开颅手术，术后重症ICU监护，之后一直未清醒，变成植物人直到死亡都未离开医院，也没有发生其他事故，不存在没有因果关系。二审法院以（2016）湘01民终6627判决书对胡某、陈某认为存在基础性疾病的抗辩意见予以驳回。现就同一事实，同一法院在查明的事实以及生效判决基础上依法判决，适用法律正确。（二）一审法院计算有误。张某甲受雇于胡某在工地上受伤，被送至浏阳中医院后神志昏迷，急诊行开颅手术，术后重症ICU监护，变成植物人直至死亡。事实上必须两人护理，一审法院计算一人护理费不当。张某甲生前在胡某处做事工资为130元/天，一审法院按照农林牧渔行业平均工资计算误工费不当。张某甲伤后应加强营养，一审法院未认定营养费不当。
张某向一审法院主张：胡某、陈某共同赔偿张某各项损失207610元。
一审法院经审理查明：2015年，陈某与胡某签订《房屋建筑承包合同》，将其在浏阳市××镇梅田路的房屋一栋四大间三层的砖混结构楼房建设工程发包给胡某施工。2016年3月3日9时许，受雇于胡某在工地上做小工的张某之弟张某甲在地面上做事时不慎摔伤头部。张某甲受伤后头痛头晕加重，于12时许送浏阳市古港中心卫生院抢救，当天又转送浏阳市中医医院住院治疗，2016年7月16日出院。出院诊断为：1、急性脑疝形成；2、巨大硬膜外血肿（右颞顶）；3、脑挫裂伤（右颞顶）；4、创伤性蛛网膜下腔出血；5、右顶骨凹陷性骨折；6、头皮挫裂伤并皮下血肿；7、双肺挫伤；8、软组织挫伤。张某甲出院后转浏阳市三口镇银杏康复中心继续住院治疗。张某甲曾于2016年4月26日诉至一审法院，就其前期医疗费向胡某、陈某主张赔偿。该案诉讼过程中，长沙市浏阳河司法鉴定所经一审法院委托于2016年6月28日对张某甲病因作出浏河司鉴[2016]临鉴字第558号《法医学司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、被鉴定人张某甲目前伤病情（特别是急性脑疝）符合外力作用损伤所致。2、据现有资料显示，尚未发现明显诱发被鉴定人张某甲突然昏迷跌倒的内在基础疾病，也不能完全排除其可能存在的隐匿性内在疾病，必要时到上级医院更进一步进行全面检查，筛查其是否存在相关内在的自身疾病。”2016年8月3日，一审法院对该案作出（2016）湘0181民初2257号民事判决，判决结果为：“一、张某甲因伤前期产生的医疗费191433.06元（截至2016年7月16日），由胡某赔偿76573.22元（考虑到张某甲今后仍需向陈某、胡某主张后续赔偿费用，故胡某先行给付的61500元的30000元暂不在本案中处理，可折抵后续赔偿费用；其余31500元则在本案中先行处理折抵赔偿费用，故本案胡某尚差45073.22赔偿款元未付），由陈某赔偿19143.31元，均限本判决生效后3日内履行清楚；其余损失由张某甲自理。二、驳回张某甲其余诉讼请求。本案受理费1800元，减半收取900元，由张某甲负担450元，胡某负担360元，陈某负担90元；本案司法鉴定费用1900元，由胡某负担。”该案经当事人上诉至长沙市中级人民法院后，二审诉讼过程中，张某甲于2017年1月16日19:06在住院治疗时死亡。浏阳市三口镇银杏康复中心于2017年1月17日出具的《死亡证明》记载张某甲死亡原因为：“缺氧性脑病，肺部感染”。长沙市中级人民法院于2017年3月20日作出（2016）湘01民终6627号终审民事判决，判决书记载该院裁判理由及判决结果为：“本院认为，本案的上诉争议焦点在于胡某、张某甲的责任承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，张某甲在胡某的工地上摔伤导致损害的发生，胡某作为接受劳务者未提供相应的安全防护措施导致事故的发生，应当承担相应责任。张某甲作为一名完全民事行为能力人，且经常在工地上作业，应当对自身安全谨慎注意，其忽视自身安全，亦应当承担相应责任。综合双方的过错程度及原因力大小，一审法院对原审法院认定的张某甲承担50%责任及胡某承担40%责任予以维持。胡某上诉称张某甲系自身原因摔倒，有基础性疾病，因其未提交相应证据佐证且该主张与原审法院委托的司法鉴定意见相违背，故对胡某的上诉请求，一审法院不予支持。又因张某甲在二审审理过程中死亡，根据查明的事实，张某系其唯一法定继承人，张某甲在本案中的权利、义务由张某一并承担。综上，张某甲前期医疗费191433.06元，根据责任比例由胡某承担76573.22元，因其先行给付61500元，尚应支付15073.22元，陈某承担19143.31元。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但发生新事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一，撤销湖南省浏阳市人民法院(2016)湘0181民初2257号民事判决；二、胡某在本判决生效后十日内向张某支付15073.22元；三、陈某在本判决生效后十日内向张某支付19143.31元；四、驳回张某其他诉讼请求。一审案件受理费1800元，因适用简易程序减半收取900元，司法鉴定费用1900元，共计2800元，由张某负担450元，胡某负担2260元，由陈某负担90元。二审案件受理费1800元，由张某负担900元，由胡某负担900元。”该终审判决业已生效。
另查明，张某系张某甲唯一法定继承人。张某因张某甲死亡造成的物质损失（不包括之前诉讼已处理的前期医疗费）有：①医疗费40706元；②住院伙食补助费18840元（60元/天×314天）；③护理费40521.7元（3871.5元/30天×314天）；④误工费30627.94元[2835.92元/30天×（张某甲住院314天+张某为办理丧事等误工10天）]；⑤死亡赔偿金238600元（11930元/年×20年）；⑥丧葬费30080元；⑦交通费2000元，合计401375.64元。上述损失，胡某已支付50000元。
一审法院认为：公民的生命权、身体权、健康权受法律保护。张某之弟张某甲在提供劳务过程中受伤，后在住院治疗过程中经医治无效死亡，张某因张某甲死亡所造成的各项损失要求赔偿，一审法院予以支持。张某因弟张某甲死亡，其精神上遭受较大痛苦，故张某要求胡某、陈某赔偿精神抚慰金，一审法院亦予以支持，精神抚慰金依法据实酌定为25000元。
胡某与张某甲雇佣关系事实清楚，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，胡某作为接受劳务一方未尽妥善保护、管理义务，具有次要过错，一审法院酌定其对张某损失承担40%的过错赔偿责任；张某之弟张某甲作为提供劳务一方在施工时应谨慎做事，然而其未尽到充分的安全注意义务而摔伤，其自身存在主要过错，故一审法院酌定张某50%的损失由张某自理。陈某作为发包方，应将建设工程发包给有资质的施工单位进行施工，然而其发包给自然人胡某，故具有选任过错，其对张某损失亦应承担一定的赔偿责任，一审法院酌定其承担张某损失的10%。胡某、陈某辩称张某甲受伤系其自身疾病引起，且死因不明，因浏阳市三口镇银杏康复中心出具的死亡证明记载的张某甲死亡原因：“缺氧性脑病，肺部感染”与之前张某甲受伤入院时诊断为脑部受伤相吻合；且张某甲受伤后至其死亡时一直住院治疗，治疗过程连贯，无证据表明张某甲死亡系除摔倒受伤以外的其他原因引起；加之已生效的长沙市中级人民法院（2016）湘01民终6627号终审民事判决亦认定：“胡某上诉称张某甲系自身原因摔倒，有基础性疾病，因其未提交相应证据佐证且该主张与原审法院委托的司法鉴定意见相违背，……”，综上应认定张某甲死亡系其摔倒受伤后经医治无效引起，故胡某、陈某上述辩称缺乏证据支持，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、张某因张某甲死亡造成的医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、死亡赔偿金、丧葬费、交通费等各项物质损失合计401375.64元，由胡某赔偿160550.26元（已履行50000元，尚差110550.26元），由陈某赔偿40137.56元，均限本判决生效后3日内履行清楚；其余损失由张某自理。二、胡某赔偿张某精神抚慰金20000元，陈某赔偿张某精神抚慰金5000元，均限本判决生效后3日内履行清楚。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回张某其余诉讼请求。本案受理费1338元，减半收取669元，由张某负担334.5元，胡某负担267.6元，陈某负担66.9元。
本院二审中，上诉人张某、上诉人胡某、陈某均未提交新证据。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点是张某损失的认定及张某甲死亡与其提供劳务是否具有因果关系。第一、张某损失的认定。1、护理费。护理费应根据鉴定意见或医嘱，根据护理人员误工收入、护理时间等予以确认。张某并未提交证据证明张某甲治疗期间需要两人以上护理，一审法院认定护理费并无不当。2、误工费。误工费应当根据受害人误工时间、伤前的收入情况等确定。本案中，受害人张某甲系农业家庭户口，上诉人张某并未提交证据证明张某甲伤前从事的固定职业及其收入情况，一审法院按照农林牧渔行业平均工资确定其误工费，处理妥当。3、营养费。营养费应当根据鉴定意见或者医嘱，结合伤者伤情等予以确定。本案中，张某甲伤后一直在住院治疗直至死亡，上诉人张某并未提交医嘱等证据证明张某甲需要加强营养，一审法院未支持营养费，处理并无不当。第二、张某甲死亡与其提供劳务是否具有因果关系。张某甲受雇于胡某为陈某建房，在提供劳务过程中摔倒受伤，被送至医院后持续性住院治疗直至死亡，治疗过程连贯未间断，病历及死亡证明相互印证，且无证据表明张某甲死亡系因自身疾病诱发或其他外因导致。另，浏河司鉴[2016]临鉴字第558号《法医学司法鉴定意见书》的鉴定意见载明：“1、被鉴定人张某甲目前病情（特别是急性脑疝）符合外力作用损伤所致，2、根据现有资料显示，尚未发现明显诱发被鉴定人张某甲突然昏迷跌倒的内在基础疾病，也不能完全排除其可能存在的隐匿性内在疾病…”根据现有证据，结合受害人张某甲的治疗过程、死亡原因等，可以认定张某甲死亡与提供劳务具有因果关系。上诉人胡某、陈某上诉认为张某甲死亡可能与其自身疾病有关，但未提交证据予以证实，本院对该上诉意见不予支持。
综上所述，上诉人张某、胡某、陈某的上诉请求及理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1388元，由张某承担694元，由胡某、陈某承担694元。
本判决为终审判决。
审判长 王晓虹
审判员 袁 胜
审判员 张文欢
二〇一七年十一月二十七日
书记员 盛 谧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。