广东省湛江经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0891民初641号原告：谢刘明，男，1967年10月1日出生，汉族，住址：广东省湛江市市辖区。原告：谢华民，男，1984年10月13日出生，汉族，住址：广东省湛江市市辖区。两原告共同委托诉讼代理人：欧猛，广东意合律师事务所律师。被告：胡斌，男，1979年6月30日出生，汉族，住址：湖南省汉寿县。被告：广东九洲建设集团有限公司，统一社会信用代码：91440881598926712G，住所：廉江市中山路48号。法定代表人：黎相坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨康德，广东承诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡瑜琳，广东承诺律师事务所律师。被告：上海宝冶集团有限公司，统一社会信用代码：91310000746502808A，住所地：上海市宝山区抚远路2457号。法定代表人：白小虎,该公司董事长。委托诉讼代理人：唐仲慧，上海市天云律师事务所律师。原告谢刘明、谢华民诉被告胡斌、广东九洲建设集团有限公司(以下简称九洲公司)、上海宝冶集团有限公司(以下简称宝冶公司)建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年6月2日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。2017年8月14日，被告宝冶公司对本院管辖权提出异议，于2017年8月15日本院作出（2017）粤0891民初641号民事裁定驳回其对本案管辖权提出的异议，宝冶公司不服提出上诉，于2017年11月27日湛江市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。本院于2018年1月31日开庭审理，原告谢刘明、谢华民的委托诉讼代理人欧猛到庭参加诉讼，被告九洲公司法定代表人黎相坤的委托诉讼代理人杨康德、胡瑜琳、宝冶公司法定代表人白小虎的委托诉讼代理人唐仲慧到庭参加诉讼，被告胡斌经本院依法送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢刘明、谢华民向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告九洲公司向两原告支付土方挖掘施工费合计73.8万元,并支付该欠款的逾期利息(利息按同期银行贷款利率计算,自2017年5月1日起计至付清之日止);2.判令被告胡斌对九洲公司的付款义务承担连带清偿责任；3.判令被告宝冶公司在欠付九洲公司工程款范围内(截至本案起诉之日)对两原告的施工费债务承担清偿责任;4.本案诉讼费由被告九洲公司与被告胡斌共同承担。事实与理由：被告九洲公司是被告宝冶公司承接的湛江钢铁基地工程建设项目的分包商，在承建分包工程的施工过程中，自2016年起，被告九洲公司雇佣两原告的挖掘机进行土方挖掘工程，经双方结算，至2016年7月时止，被告尚欠两原告土方挖掘施工费73.8万元。因被告宝冶公司与被告九洲公司之间有部分工程款已结算但尚未支付，2017年1月24日，两原告与被告胡斌在宝冶公司宝钢湛江钢铁基地工程项目部进行结算，该工程项目部负责人当面向两原告确认其与被告九洲公司尚有部分工程款已结算但未支付的事实。被告胡斌向两原告出具《情况说明》书，书面确认所欠两原告施工费的金额，并承诺于2017年4月30日前付清全部工程款，上海宝冶集团有限公司宝钢湛江钢铁基地工程项目部对该事实进行了见证。原告认为，被告胡斌是借用被告九洲公司的资质与被告宝冶公司签订工程建设分包协议，作为实际分包人应对被告九洲公司所欠两原告的土方挖掘施工费承担连带清偿责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，被告上海宝冶集团公司作为发包人，应在截至本案起诉之日止尚欠付被告广东九洲建设集团有限公司工程款的范围内承担对原告的土方挖掘施工费的清偿责任。据此，为了维护原告的合法权益，特向法院起诉，请求法院依法支持原告的诉讼请求。原告谢刘明、谢华民为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：1、两原告《身份证》，用以证明两原告的诉讼主体资格；2、九洲公司《营业执照》，用以证明被告九洲公司的诉讼主体资格；3、《法定代表人授权委托书》，用以证明被告胡斌的诉讼主体资格及被告胡斌是被告九洲公司在涉案工程项目中的特别授权人；4.《情况说明》，用以证明被告胡斌确认所欠原告施工费金额及还款期限以及被告宝冶公司的工程项目部对被告胡斌确认所欠原告施工费金额及还款期限的事实进行见证确认；5.《欠条》7份，用以证明胡斌以个人名义签署的涉案项目工程建设费欠条。被告胡斌未到庭参加诉讼，但向本院提交了书面答辩意见，其辩称，一、关于被告欠原告设备款结算欠据的情况说明：1、被告从2014年就开始雇佣原告的挖掘机在宝钢工地做工程，先后在上海绿地（吹填B1区项目）、上海十三冶（烧结、道路项目）、上海宝冶（1550、2030项目）等工地总计产值约有二百多万。原告的挖掘机款是在不同工地项目、不同时期所产生的，并不是上海宝冶项目所产生的债务。2、被告现在上海绿地约有一千万左右工程款没有结算到，上海十三冶约有三百万没有结算到，被告并非没有支付能力。3、被告所欠原告挖掘机款并不是73.8万元，被告在2017年支付过一部分款项，还有原告挖掘机加被告的油款没有核对清楚，被告需要与原告沟通核对。二、承建宝冶公司工程的九洲公司的实际承包人是案外人杨莉。被告是案外人杨莉委派到现场负责施工及协调工作的，杨莉已把上海宝冶应付的工程款支付给被告。被告胡斌在举证期限内没有提交任何证据。被告九洲公司辩称，一、原告诉请被告九洲公司支付工程款违背了合同相对性原则。九洲公司没有与原告签订任何合同，也从未向原告出具任何债务依据。九洲公司也未委托被告胡斌代表本公司与原告发生任何工程施工分包业务。根据合同相对性原则，被告胡斌与原告之间的结算与九洲公司无关，由此产生的法律责任应由胡斌自行承担。二、涉案工程的实际承包人是案外人杨莉。本案的实际承包人是杨莉，九洲公司对此工程的施工和工程款的支付，只相对于杨莉。涉案工程项目均由杨莉负责实施，包括工程施工、原材料组织、工人管理、现场工程款发放等，被告胡斌与杨莉是否有其他关系未能确定。三、原告诉求的工程款与事实不符。四、发包人宝冶公司对涉案工程未进行验收及结算，目前尚未能确定涉案工程量。被告九洲公司为支持其抗辩，向本院提交了如下证据：1、《承包经营责任协议书》、《客户回单》，用以证明涉案工程的实际承包人是案外人杨莉。被告宝冶公司辩称，一、本案不属于建设工程分包合同纠纷。二、本案属于雇佣合同纠纷。三、根据原告提供的《欠条》，本案所涉债务系被告胡斌个人所欠债务，与宝冶公司无关。四、被告九洲公司与宝冶公司签订《建筑安装工程施工分包合同》，被告胡斌并不是合同主体，也不是九洲公司与宝冶公司所签分包合同项下工程项目的负责人，其只是九洲公司指派的领款人。五、被告九洲公司具有相应资质和安全生产许可证，其与宝冶公司签订的《建筑安装工程施工分包合同》合法有效，该工程项目已经竣工结算，结算金额为3167077元，宝冶集团公司已支付285万元，尚欠317077元。六、宝冶公司并非本案适格的被告，原告要求宝冶公司对被告胡斌拖欠的款项承担连带清偿责任没有事实依据和法律依据。被告宝冶公司为支持其抗辩，向本院提交了如下证据：1、《资质证书》、《安全生产许可证》，用以证明九洲公司有承接其与宝冶公司签订的分包合同项下工程的资质；2、《建筑安装工程分包合同》、《工程分包竣工结算单》，用以证明宝冶公司与九洲公司就宝钢湛江钢铁1550mm冷轧工程二标段土方工程签订了分包合同，九洲公司所完成的工程总价款为3167077元；3、《中国建设银行单位客户专用回单》，用以证明宝冶公司已向九洲公司付款285万元（尚欠317077元）。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证,对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理，本院认定如下法律事实：一、2015年4月28日，被告胡斌作为挂靠人，以被告九洲公司（被挂靠人）的名义与被告宝冶公司签订《建筑安装工程施工分包合同》，被告宝冶公司将其作为总承包人承揽的宝钢湛江钢铁有限公司（发包人）在湛江东海岛的工程，名称为：宝钢湛江钢铁基地项目1550mm冷轧工程二标段的土方工程分包给被告胡斌实际施工。在以上分包合同中第5.8条载明：本合同项下工程，乙方（九洲公司）所指派的领款人为胡斌，负责到甲方（宝冶公司）领取合同约定应得的款项。其必须持有授权委托书和甲方预结算部门、财务部门确认的预结算凭证、相对应的发票。被告九洲公司致被告宝冶公司的《法定代表人授权委托书》中载明:广东九洲建设集团有限公司特授权胡斌代表我公司全权办理宝钢湛江钢铁有限公司全场2#土方工程投标、谈判、签约、合同履行过程管理、合同结算等具体工作，并签署全部有关文件、协议及合同，胡斌的职务是项目经理，授权有效期2015年5月1日起至项目结算结束。被告九洲公司致被告宝冶公司的《法定代表人授权委托书》中载明:广东九洲建设集团有限公司特授权胡斌代表我公司全权办理宝钢湛江钢铁制造部大型钢渣堆场修路投标、谈判、签约、合同履行过程管理、合同结算等具体工作，并签署全部有关文件、协议及合同，及办理一切事务.胡斌的职务是项目经理，授权有效期2016年1月1日至项目结算结束。2015年8月23日，被告九洲公司致被告宝冶公司的《法定代表人授权委托书》中载明：广东九洲建设集团有限公司特授权胡斌代表我公司全权办理宝钢湛江钢铁有限公司1550mm冷轧二标段工程投标、谈判、签约、合同履行过程管理、合同结算等具体工作，并签署全部有关文件、协议及合同，胡斌职务是经理，授权有效期2015年6月1日至项目结算结束，在该委托书下面盖有上海宝冶集团有限公司宝钢湛江钢铁基地1550mm冷轧二标段工程项目部的公章。宝钢广东湛江钢铁项目2030mm冷轧工程一标也是以被告九洲公司名义分包，实际施工人是被告胡斌。二、被告胡斌在实际施工过程中，雇请原告谢刘明、谢华民的挖掘机为其土方工程开挖、回填、场地平整进行施工作业。2017年1月24日，被告胡斌向原告谢刘明、谢华民出具了一份《情况说明》，内容为：胡斌是九洲公司在宝钢湛江钢铁有限公司2030冷轧、1550冷轧二标现场施工负责人，谢刘明挖机2015年3月-2016年2月止在2030冷轧工地、2016年2月19日至2016年7月在1550工地施工，谢华民挖机2016年3月至2016年7月止在1550冷轧二标施工，尚欠两人款项共计73.8万元。以上挖机均在1550冷轧二标、2030冷轧一标施工，款项因工程款结算未完成，现承诺以上款项在2017年4月30日前还清。恳请项目部见证，有结算款回到先支付全部款项。该《情况说明》底部有胡斌签名，盖有上海宝冶集团有限公司宝钢湛江钢铁基地工程项目部的印章且有该工程项目部工作人员徐志超签名。本院认为，综合各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1.各方当事人之间在本案中存在何种民事法律关系；2.原告谢刘明、谢华民的诉讼请求是否应予支持。一、关于各方当事人之间在本案中存在何种民事法律关系的问题。根据原告谢刘明、谢华民提供的《情况说明》、《欠条》、《法定代表人授权委托书》以及各方当事人均无异议的《建筑安装工程施工分包合同》，结合庭审各方当事人的陈述和提交的证据，综合分析，以上证据形成证据链，可以确认以下事实：被告胡斌作为挂靠人，以被挂靠人九洲公司的名义与宝冶公司签订《建筑安装工程施工分包合同》，然后，被告胡斌作为实际施工人雇佣两原告挖机为工程施工。据此，在本案中，应认定两原告之间是合伙关系；被告胡斌与被告九洲公司是挂靠与被挂靠关系；原告谢刘明、谢华民与被告胡斌是劳务（雇佣）合同关系；原告谢刘明、谢华民与被告宝冶公司无合同关系。因此，本案的案由非建设工程分包合同纠纷，应为劳务（雇佣）合同纠纷。二、关于原告谢刘明、谢华民的诉讼请求是否应予支持的问题。首先，被告胡斌到底欠原告谢刘明、谢华民多少挖机工时费？根据原告谢刘明、谢华民提供的被告胡斌于2017年1月24日向其出具的《情况说明》载明的欠款数额为73.8万元，被告胡斌在诉讼中抗辩认为欠原告的挖机费不是73.8万元，主张其已向原告支付部分欠款，但其未提供相应的证据证明，因此，被告胡斌这一抗辩主张，本院不予采信。归纳上述，本院应认定被告胡斌尚欠原告谢刘明、谢华民挖机工时费为73.8万元。其次，尚欠的挖机工时费应由谁负责支付？被告胡斌作为雇主，与原告存在雇佣合同关系，尚欠的73.8万元理应由被告胡斌负责偿付，因此，原告起诉主张被告胡斌负有支付责任，合理合法，本院应予支持。被告九洲公司违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。因此，原告谢刘明、谢华民虽然与被告九洲公司没有合同关系，但被告九洲公司违反了我国建筑法的禁止性规定，故意让被告胡斌借用其名义承揽工程并收取了被告胡斌的工程管理费，参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2011]37号）第十四条：“挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任，但建设工程施工合同明确约定被挂靠人不承担责任的除外。”在本案中，建设工程施工合同没有被挂靠人不承担责任的除外约定。因此，被告九洲公司应对被告胡斌所欠原告谢刘明、谢华民的挖机工时费73.8万元负连带支付责任。被告九洲公司抗辩称，其与两原告无任何合同关系，与被告胡斌没有发生任何分包业务，涉案工程的实际承包人是案外人杨莉，因此，被告胡斌的债务与九洲公司无关，该抗辩主张缺少事实和法律依据，本院不予采信。对于原告主张计付利息自2017年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本息还清之日止。依据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（法释[1999]8号）、《最高人民法院关于修改的批复》（法释[2000]34号）的规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。本案中原告谢刘明、谢华民与被告胡斌对欠付挖机工时费利息计付标准没有约定，故对于两原告主张利息按中国人民银行同期同类贷款利率计付的请求未超过上述司法解释的规定，本院应予支持。关于利息的起算时间应从《情况说明》约定应付期限届满之日起算，本案中被告胡斌于2017年1月24日向原告谢刘明、谢华民出具了一份《情况说明》约定胡斌应于2017年4月30日之前付清全部欠款。据此，两原告在本案中主张利息计付标准、起算时间均未超过上述司法解释的规定，本院应予支持。原告谢刘明、谢华民主张其是涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条的规定，实际施工人是指无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。因此，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳动力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。而原告谢刘明、谢华民在涉案工程中只是受雇于胡斌使用挖机作业的民工，不应是实际施工人，故其主张是涉案工程的实际施工人于法无据，本院不予采信。因此，两原告主张被告宝冶公司也应该对被告胡斌尚欠挖机工时费负连带清偿责任于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限本判决发生法律效力后十日内，被告胡斌应向原告谢刘明、谢华民偿付挖机费73.8万元及逾期利息（利息按73.8万元计，自2017年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至本院指定履行期限届满之日止）；被告广东九洲建设集团有限公司对被告胡斌的以上债务负连带偿付责任。二、驳回原告谢刘明、谢华民其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11180元（原告已预交），由被告胡斌、广东九洲建设集团有限公司连带负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湛江市中级人民法院。审 判 长  许保智审 判 员  沈 胜人民陪审员  王 方二〇一八年三月一日书 记 员  沈恩因附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。