鄂尔多斯市中级人民法院
判 决 书
（2014）鄂民终字第557号
上诉人（原审被告）鄂尔多斯市林中地农牧业开发有限责任公司，组织机构代码66731338-X，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区
法定代表人云风光，该公司总经理。
委托代理人陶鹏，内蒙古义盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李刚，男，汉族，现住内蒙古自治区包头市。
委托代理人孙林，内蒙古赫扬律师事务所律师。
原审被告内蒙古恒伟建筑有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市
法定代表人张伟业，该公司董事长。
上诉人鄂尔多斯市林中地农牧业开发有限责任公司（以下简称林中地农牧业公司）因与被上诉人李刚、原审被告内蒙古恒伟建筑有限责任公司（以下简称恒伟建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2012）东法民初字第910号民事判决，于2014年7月18日向本院提起上诉。本院受理后，依法由代理审判员刘熠杭担任审判长，与代理审判员斯琴图雅、韩绎玄组成合议庭，于2014年9月18日公开开庭进行了审理。上诉人林中地农牧业公司的委托代理人陶鹏，被上诉人李刚及其委托代理人孙林到庭参加诉讼，原审被告恒伟建筑公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。
原审法院经审理查明，鄂尔多斯市杭锦旗独贵塔拉镇日光温室项目是内蒙古自治区扶贫开发领导小组办公室与林中地农牧业公司共同投资建设，并将该工程承包给恒伟建筑公司。恒伟建筑公司又将部分温室后坡安装防水工程承包给李刚。李刚于2009年12月19日将其承包的温室后坡安装防水工程施工完毕并交付使用。同日，经林中地农牧业公司的工作人员与李刚对该工程的工程量进行核算，李刚的总工程款为182128.50元，扣除林中地农牧业公司已给付工程款53000元及两次维修款29550元（第一次维修款7550元＋第二次维修款22000元），剩余工程款为99578.50元。李刚在原审中请求：一、林中地农牧业公司与恒伟建筑公司共同向李刚支付工程款129128.50元；二、林中地农牧业公司与恒伟建筑公司承担应付工程款自2009年12月19日至实际支付之日的利息（按同期人民银行贷款利率计算）。
原审法院经审理认为，鄂尔多斯市杭锦旗独贵塔拉镇日光温室项目是内蒙古自治区扶贫开发领导小组办公室与林中地农牧业公司共同投资建筑，并将该工程承包给恒伟建筑公司。恒伟建筑公司在杭锦旗独贵塔拉镇设立了日光温室项目部，项目部经理为王建平。经王建平与李刚口头协商，将部分温室后坡安装防水工程承包给李刚。该温室后坡安装防水工程合同属承揽合同，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案的定作人为恒伟建筑公司，承揽人为李刚。该承揽合同是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方应履行自己的合同义务。李刚承揽该工程后于2009年12月19日将温室后坡安装防水工程施工完毕并交付恒伟建筑公司使用。
关于工程款，于2009年12月19日林中地农牧业公司对李刚的工程量进行核算，总工程款为182128.50元，扣除林中地农牧业公司已支付李刚的工程款53000元及两次维修款29550元，剩余工程款为99578.50元。庭审中李刚认可林中地农牧业公司扣除已支付的工程款53000元及两次维修款29550元，并将诉讼请求中的下欠工程款129128.50元变更为99578.50元。
关于工程质量，林中地农牧业公司主张李刚承包的温室后坡安装防水工程质量不合格，并申请该院对该工程进行质量鉴定，该院受理鉴定材料后移送至鄂尔多斯市中级人民法院委托鉴定机构进行鉴定，后鄂尔多斯市中级人民法院以该鉴定申请不符合《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》为由退回鉴定申请。该院认为，于2009年12月19日李刚将工程施工完毕并交付林中地农牧业公司使用，交付使用时双方结算的工程量核算单上该工程监理工程师、技术员及项目经理均签字确认，说明交付使用时工程监理工程师、技术员及项目经理对工程质量没有异议，后林中地农牧业公司以工程质量不合格为由自行维修了两次并已扣除了李刚工程款29550元，李刚也同意扣除维修款，且林中地农牧业公司的鉴定申请已被鄂尔多斯市中级人民法院退回，故该院不支持林中地农牧业公司质量不合格的主张。
关于支付工程款的主体，恒伟建筑公司独贵塔拉镇日光温室项目部经理王建平与李刚口头约定将部分温室后坡安装防水工程承包给李刚，该工程现已交付使用，故恒伟建筑公司应支付李刚工程款。林中地农牧业公司将部分工程款直接给付了李刚，剩余工程款99578.50元至今未给付李刚，也未给付恒伟建筑公司，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，林中地农牧业公司对剩余工程款承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、内蒙古恒伟建筑有限责任公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付李刚下欠工程款99578.50元；二、鄂尔多斯市林中地农牧业开发有限责任公司对上述工程款承担连带责任。
一审宣判后，原审被告林中地农牧业公司不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，发回重审。理由为：1、一审法院违反法定程序，剥夺了林中地农牧业公司申请鉴定的权利。该公司在一审中申请对工程质量进行鉴定，鉴定部门要求变更鉴定申请，否则不予鉴定，但一审法院不同意变更，被鉴定部门以申请不符合《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》为由退回，不支持该公司的工程质量不合格的主张。一审中委托的鉴定机构并无工程质量鉴定的资质，该公司提出的工程质量鉴定完全符合《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》的规定。2、李刚于2009年12月19日交付工程，建设工程施工合同中约定防水质量保修期为五年，现未过保修期，其拒绝维修工程，可减少支付工程价款。
林中地农牧业公司在二审中未提供证据。
被上诉人李刚辩称，不同意林中地农牧业公司的上诉请求。因该公司为涉案工程的发包方，恒伟建筑公司为施工方，李刚带领劳务队仅提供劳务，施工完毕经验收合格，如工程存在质量问题应由恒伟建筑公司负责修复，其在二审中未提供证据。
原审被告恒伟建筑公司未做答辩。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，应予确认。
本院认为，本案争议的焦点在于：1、一审是否存在程序违法；2、李刚所做工程是否存在质量问题，是否因此减少支付工程款。林中地农牧业公司称一审中委托鉴定的内蒙古自治区产品质量检验研究院并无工程质量鉴定的资质，依照该鉴定部门的要求，其申请将原鉴定事项变更为对温室大棚的后坡防水产品质量是否符合约定的标准进行鉴定，一审法院未接收其变更申请，鉴定部门以申请不符合《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》为由退回鉴定，林中地农牧业公司在二审中要求委托具备鉴定资质的鉴定部门对李刚所做工程的质量进行鉴定，对此，因李刚将工程施工完毕经王建平等人核算确认后交付使用，林中地农牧业公司对李刚所做工程进行维修，支出费用29550元，但称并非维修全部工程，需再行维修，该工程仍在质保期内，维修费用应在给付李刚的工程款中予以核减。林中地农牧业公司虽在与恒伟建筑公司签订的建设工程施工合同中约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的质量保修期为五年，但恒伟建筑公司与李刚未签订建设工程分包合同，未对工程质量保修期进行约定，林中地农牧业公司待提供有效证据后，对涉案工程的质量问题可另行主张，其现要求对工程质量进行鉴定的申请不予准许，上诉理由均不能成立，予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2882元，由鄂尔多斯市林中地农牧业开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 熠 杭
代理审判员 斯琴图雅
代理审判员 韩 绎 玄
二〇一四年十月九日
书 记 员 旭 日