本溪市溪湖区人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）辽0503民初43号
原告曹某，男，1955年6月7日出生，汉族，现住辽宁省本溪市。
委托代理人林某、贾某，本溪市河东法律服务所法律工作者。
被告本溪鑫宇建筑工程有限公司，住所地辽宁省本溪市平山区东岗街。
法定代表人商某，该公司经理。
委托代理人赵某、吴某，辽宁平正律师事务所律师。
被告代某，男，1967年11月15日出生，汉族，现住辽宁省庄河市。
委托代理人刘某，本溪市明达法律服务所法律工作者。
原告曹某诉被告本溪鑫宇建筑工程有限公司（以下简称”鑫宇公司”）、代某劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告曹某及其委托代理人林某、贾某、被告鑫宇公司委托代理人赵某、吴某、被告代某委托代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2016年4月，原告经被告设在本溪市××区号、7号、8号、11号的建筑施工工地工长孙某的介绍，到工地做瓦工，工程项目经理是被告代某。从2016年4月到7月末原告从事过砌条石、砌毛石挡墙等工作。应当获得劳动报酬28400元，被告代某给付了9000元，尚欠19400元没有给付。原告曾经申请劳动仲裁，仲裁院不予受理，故诉至法院请求判令二被告连带给付原告工资19400元。
被告代某辩称：原告没有在我工地干活，我不同意给付原告工资。
被告鑫宇公司辩称：被告代某否认了原告在其工地干活的事实，我单位同意被告代某的辩解意见，另外，按照合同约定，工资由被告代某支付，我单位不承担连带给付的责任。
经审理查明，2015年5月，本溪市宝桐房地产开发公司就其开发的溪湖区明翠山庄部分住宅楼建设工程向外承包与被告鑫宇公司达成协议。2015年6月3日，被告鑫宇宙公司就上列施工工程承包给被告代某与其签订《项目承包合同》。双方约定，由被告代某自行组织人员施工并负责工人工资，被告鑫宇公司向开发商出具工程发票，被告代某向被告鑫宇公司交纳管理费用。2015年6月6日，鑫宇公司与宝桐房地产开发公司签订《施工承包合同》，约定由其承建上列施工工程。随后，被告代某作为工程的实际施工人组织人员进场施工。原告曹某2016年4月16日至7月间在被告代某承包的该工地从事瓦工工作，工资为每天240元，由工长孙某负责记工，约定待工程完毕后进行结算。后原告到本溪市溪湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委不予受理，原告向本院提起诉讼。
另查明，溪湖区明翠山庄由鑫宇公司承建后，开发商本溪市宝桐房地产开发公司至今没有向鑫宇公司支付过工程款，鑫宇公司也未向开发商出具工程款发票。被告代某此前向其招用的人员支付的工资均由其自行支付或用开发商直接向其抵顶的房屋变现后支付。
再查明，孙某系被告代某雇佣的工长，负责记工，孙某向本院出具了证言一份，证实了原告工资数额。证人陈某、王某、鞠某为原告曹某工友，其共同证实原告曹某在被告代某工地工作的事实。
本院确认的上述事实，由原告提交的《项目承包合同》、《施工承包合同》、本溪市溪湖区劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书、证人孙某、王某、鞠某、陈某的证言、双方当事人的陈述笔录等证据在卷为凭，以上证明材料已经庭审质证和本院审查，可以采信。
本院认为，证人陈某、王某、鞠某以及工长孙某的证言均能够证实原告曹某在被告代某承包的工地从事瓦工的事实，故对于被告代某辩解的原告从未在其工地干活的辩解意见，本院不予采信。关于原告工资的具体数额，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。现在原告主张的工资有王某制作的工资表以及工长孙某出具的证实材料以及其他证人证言佐证，被告代某虽不认可，但其并未提供相反的证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。被告代某雇佣的工长孙某出具的证明列明拖欠原告工资为19400元，本院对此数额予以确认。故被告代某应当对此承担给付责任。关于被告鑫宇公司是否应当承担连带责任的问题，本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，”施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，”承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。本案中，被告代某系自然人，被告鑫宇公司系”本溪市溪湖区明翠山庄”施工工程的承包人，把该承包工程的主体部分转包给被告代某，并准许其挂靠在自己名下施工，再根据向开发商出具的工程款发票数额按比例向其收取管理费用的行为，违反了我国建筑法和合同法的强制性规定。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项规定，”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中，原告系被告代某招用在其建筑工地从事瓦工工作的人员，因被告代某没有用工的主体资格，因此作为违法转包人的被告鑫宇公司理应对原告曹某承担用工的主体责任。被告鑫宇公司经本院传票传唤，无正当理由没有到庭，可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告代某给付原告曹某工资19400元，于本判决生效后十日内付清。
二、被告本溪鑫宇建筑工程有限公司对被告代某的给付义务承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告代某和被告本溪鑫宇建筑工程有限公司共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。
审判长谢宝刚
审判员曹洪鑫
审判员张雅玲
二〇一八年三月十五日
书记员顾纯博
附：本案所适用的相关法律法规
《中华人民共和国建筑法》
第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
《中华人民共和国合同法》
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《中华人民共和国民法通则》
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》
四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。