山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阳商终字第70号
上诉人（原审被告）阳泉市中能选煤有限公司。
法定代表人焦彦忠，公司董事长。
委托代理人荆计萍，公司会计。
委托代理人王军平，山西晋泉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张继旺，男，1953年2月10日生，汉族，山东省阳谷县人，现住阳谷县。
委托代理人齐秀琴，山西新东律师事务所律师。
原审被告中能能源阳泉办事处。
上诉人阳泉市中能选煤有限公司（以下简称中能公司）因与被上诉人张继旺、原审被告中能能源阳泉办事处（以下简称中能办事处）合同纠纷一案，不服阳泉市郊区人民法院（2014）郊商初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中能公司的委托代理人荆计萍、王军平、被上诉人张继旺的委托代理人齐秀琴到庭参加诉讼，原审被告中能办事处经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年2月5日，甲方本案被告中能能源办事处（阳泉中能选煤有限公司）与乙方本案原告张继旺签订了合作协议书，主要内容为：1、合作发运电煤所需资金，由乙方依所发每列车皮投入计算。2、在每列车发运前，乙方须将该列车发运煤所需资金，打入甲方指定帐户，用于该列车发煤之用。3、电煤的采购配煤质量，铁路车皮计划及电煤运输由甲方负责，每月需发三列以上。4、甲方负责每列车发到厂后的预付款催付及开发票（增值税）后的及时结帐事宜。5、利润分配，甲方采购、配煤开票等，乙方不需参与，按接收数量每吨取得35元。6、该合作发运电煤以所运具体吨数为准，其它事宜，需经甲、乙双方书面协定，落款甲方加盖有阳泉市中能选煤有限公司合同专用章，乙方签字为张继旺。合作协议签字生效后，原告分别于2012年2月7日、2月21日、2月22日向中能选煤公司交款3000000元、1000000元、400000元整，计款4400000元整；2012年3月至4月期间，中能公司发煤为20159吨，之后，中能选煤公司分别于2012年5月7日、5月8日、5月9日、5月21日、5月23日退还原告款项1000000元、1000000元、1000000元、500000元、900000元，共计4400000元整，后双方因投资利润的返还及其它事项协商无果，形成诉讼。
另查明，中能办事处未领取营业执照，中能公司原名称为阳泉市冠顺选煤有限公司，成立于2007年，2011年名称变更为中能公司，原股东为荆某某、王某某，2012年7月股权转让给新股东焦彦忠、史某某，现法人代表为焦彦忠。
本案在审理过程中，围绕原、被告争议的焦点，一审法院依法组织原、被告当庭进行了质证。
原告为证明自己的主张，向一审法院提供了如下证据：
1、2012年2月5日原告张继旺与被告中能能源阳泉办事处（阳泉市中能选煤有限公司）签订的合作协议书一份，用以证明双方对合作运煤、资金来源及利润分配等权利、义务进行了约定。
2、2012年2月7日、2012年2月21日、2012年2月22日被告阳泉市中能选煤有限公司出具的收据三份，用以证明被告中能公司收取原告款项4400000元。
3、2012年5月7日、2012年5月8日、2012年5月9日、2012年5月21日、2012年5月23日的收款收据五份，用以证明被告中能公司分五次给原告退款440万元。
4、关于诉讼请求，原告陈述2012年3至4月期间，被告发煤20159吨，每吨原告取得35元利润，即20159×35=705565元。关于利息，原告陈述从2012年5月24日开始计算至实际付清之日，按中国人民银行同期贷款利率计算。
被告中能公司质证后认为与该公司没有关系。
被告中能办事处质证后认为对协议的真实性及收、还款无异议；关于款项及利息不予支付，如果付款也必须把介绍人尚某某叫来，150000元计划费的损失应予赔偿，原告在这里吃住都是有费用的，不存在无偿提供。原告老乡也是在我办事处包的房间里住，当时标间为225元／间，原告住了4个月，吃喝费用也是我办事处提供的，住的标间225元／天×120天=27000元、吃喝费用30×120×2=7200元应予核减。
被告中能公司针对其请求，无证据向一审法院提供。
被告中能办事处针对其反驳意见，向一审法院提供了如下证据：
1、2012年3月6日，供货单位山西省煤炭运销总公司阳泉分公司，收货单位河北××石家庄热电有限责任公司，结算单位××集团张家口××物流有限公司的燃料试算单二份，用以证明当时不含运费的煤价最低是680元，发一列车皮所需资金为250万至260万元之间，故原告的资金仅够一列半煤的费用。
2、中能办事处与孙某签订的代理发运火车运输协议一份、原告张继旺计划费帐页一份、乱流站订单查定表二份，用以证明被告中能办事处的业务主要是针对中国××煤业有限公司，××电厂遍布全国各地，我办事处的业务主要是在××中的河北、山东，而原告讲其国电××有关系，让我报了计划，4月份报了一列，5月份报了2例，铁路计划费每列为50000元，3列为150000元，因原告没有组织起煤源，导致被告办事处损失计划费150000元整，应由原告承担。
3、2011年12月31日中能公司帐户余额为457965.84元、2012年元月31日余额1799115.38元、2012年2月9日余额1358485.15元、2012年3月31日余额741219.55元、2012年5月31日余额3201464.90元，上述余额是中能公司开户行工行北大街支行的兑帐单，用以证明办事处有足够的资金，根本不需要原告资金。
4、阳泉市中能选煤有限公司货物发运结算台帐，时间为2012年2月17日开始至2013年5月8日的发煤吨数，其中2012年3月14日发煤3323吨、2012年3月31日发煤3312吨、2012年4月24日发煤3356吨、2012年4月28日发煤6659吨、2012年4月29日发煤3509吨，3至4月发煤合计20159吨，该发煤数量用以证明被告办事处款项充足，不需要原告的440万元资金。
5、2011年至2012年中国人民银行支付系统专用凭证十一张及部分承兑汇票复印件，用以证明2011年至2012年中能公司流水帐明细，业务近5000余万元，当时预付了款项才能发煤，即使原告的440万元打到公司帐上，也排不上队。
6、2012年9月7日，尚宝连证明一份，主要内容为：“2012年4月13日中能公司派我在郊区××路2#煤场王某甲处协商购原煤1万吨左右，价格每吨184元，原煤热量为4000大卡左右。中能公司4月14号押100万元承兑汇票于王某甲。本月17号集中派车拉煤，后因王某甲所发原煤质量与协商质量差距较大（经化验实际热量为2600大卡左右），在装到2525吨时，因煤质相差太大中能公司要求停装，至今王某甲与中能公司款项未结算”，用以证明在王某甲处购买的煤质量不行，后停装了。
原告质证后综合发表如下质证意见：对证据1原告认为实际结算价为680元与发煤成本价有差距。对证据2根据原、被告的协议、采购计划等都是由二被告承担，被告办事处讲原告曾提出3列煤的采购计划原告不予认可。对证据3，2011年12月份、2012年1月份的不予质证，其余三份与本案无关，是被告的对外业务，不能对抗双方签订的协议，被告确认原告的款项已打至被告的帐户中。对证据4、5，原告是2月份付的款项，3至4月应发6列煤。针对证据6，对证明人的签字有异议，原告讲中能办事处买煤找的是刘某某，每吨煤单价为140元整。
被告中能公司质证后认为对上述事实均不清楚。
庭审期间，根据原告申请，一审法院于2014年4月9日对中能公司纳税情况到阳泉市郊区国家税务局进行了调查，阳泉市郊区国家税务局对中能公司的纳税情况出具了书面说明，内容为：“根据来函，我局对阳泉市中能选煤有限公司2012年1月至6月纳税情况核实，现说明如下：阳泉市中能选煤有限公司为增值税一般纳税人，2012年1月至6月共报销售收入14335627.73元，缴纳增值税16147.99元”。
原、被告质证后，均表示无异议。
一审法院认为，原告张继旺与被告阳泉市中能选煤有限公司签订的合作协议，未违反国家强制性法律规定，合法有效，一审法院予以确认。协议签订生效后，原告按约将4400000元资金汇入被告中能公司，履行了合同约定的义务，合同履行过程中，被告中能公司在原告汇入资金期间，2012年3至4月份，实际发煤20159吨，但考虑被告发煤后有一定回款周期，结合被告退付原告款项的时间情况，一审法院认定，在合同履行期间的用原告资金所发三列车皮的发货时间分别为2012年3月14日、2012年3月31日及2012年4月24日，合计为9991吨。根据合同约定，乙方即原告张继旺每吨取得35元利润即9991吨×35=349685元整，该款项一审法院予以支持。关于原告主张的利息损失，因双方在合同中没有约定，故其主张一审法院不予支持。关于被告中能办事处辩称的原告汇入款项不足以支付火车三列煤的费用，按原告汇入的款项仅能够火车一列半的发煤费用，即使是欠原告款项，按此计算为17万元左右，且原告因发煤未组织起煤源，造成被告计划费损失150000元，原告吃住在被告办事处的费用也应核减，上述费用抵顶后，基本不欠原告款项之主张，因其提供的发煤合同单价并非被告办事处实际组织煤源的成本单价；且被告办事处主张的原告造成的损失，其仅提供了帐页及中能办事处与孙某签订的协议，该证据不足以证实其上述主张，故被告中能办事处的主张，一审法院不予采信。本案中，因被告办事处未领取营业执照，且双方合同中加盖的公章为被告中能公司合同专用章，故本案的付款责任应由被告中能公司承担，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告阳泉市中能选煤有限公司在判决生效后十日内支付原告款项349685元。二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10855元，由原告承担5536元，被告阳泉市中能选煤有限公司承担5319元。
一审法院判决后，中能公司不服，向本院提起上诉。其主要理由为：一审认定事实错误、适用法律错误、程序违法。一、一审涉案合同并未履行，上诉人都有充足的资金，且客户都是预付款，不需要被上诉人的资金。一审认定在合同履行期间用被上诉人资金发运9991吨无事实依据。二、该合同无效。被上诉人在明知自己无证情况下，利用上诉人资质谋取利益属无效。三、一审程序违法。签订协议是上诉人与被上诉人和秦某某签订的，被上诉人与秦某某拥有共同的财产权利，应为共同诉讼人，人民法院应通知其参加诉讼，否则会阻却他人行使诉权加重上诉人的负担。并赔偿上诉人车皮计划损失及食宿费用。请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人张继旺辩称：一、合作协议已实际履行。二、上诉人一审时已认可使用被上诉人资金，现在所述不实。三、合作合同系双盈，上诉人讲合同无效有误。四、秦某某未参与投资，不是主体，一审程序不违法，车皮计划损失和住宿就餐费不存在。
原审被告未作书面答辩。
经本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为，张继旺与中能公司签订的合作协议，未违反国家强制性法律规定，合法有效。根据合同约定，张继旺分别给上诉人汇款440万元，上诉人已实际收到资金，即应依协议发煤并支付利润。因双方在协议中对每列车发到厂后的预付款催收的周转周期没有约定，且款项的催款由上诉人负责。故一审法院以合同约定的最少电煤运输数量三列车皮对被上诉人张继旺支付利润并无不当。对秦某某在协议中签字，上诉人认为秦某某为共同财产权利人，应为共同诉讼人的上诉理由，本院依法传唤秦某某，秦某某认可所发煤的资金全部为张继旺出资，其在合作中未参与此业务，且在协议中未签字，此项业务与其无关，上诉要求程序违法，遗漏当事人的上诉请求不能成立。上诉人要求被上诉人赔偿车皮计划及住宿费用的上诉请求，因无相应证据，故本院不予支持。原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10855元，由上诉人阳泉市中能选煤有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷守乾
审 判 员 王保才
代理审判员 郭丽丽
二〇一五年一月七日
书 记 员 李增艳