上海市普陀区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0107民初2233号
原告：南阳市官庄工业区鑫发企业管理服务有限公司，住所地河南省南阳市。
法定代表人：田小峰，总经理。
委托诉讼代理人：邓开贤，上海富誉律师事务所律师。
被告：汇潮支付有限公司，住所地上海市普陀区。
法定代表人：杨国春，总经理。
委托诉讼代理人：黄鹏，男。
委托诉讼代理人：吴涛，男。
原告南阳市官庄工业区鑫发企业管理服务有限公司诉被告汇潮支付有限公司损害赔偿纠纷一案，本院于2017年1月11日受理后，依法适用简易程序，由审判员张蓓雯独任审理。后因案情需要，本案依法组成合议庭，并于同年6月16日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人邓开贤，被告的委托诉讼代理人黄鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告提出诉讼请求：1、判令被告先行赔付原告人民币6,418,681.72元(以下币种同)，并支付利息(利息以6,418,681.72元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%的标准，自2015年1月1日起计算至实际付款之日止)；2、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年3月，案外人郑州恒亚企业管理咨询有限公司(以下简称恒亚公司)员工张延涛冒充其法定代表人郭理赏，以恒亚公司名义与被告签订了《人民币在线支付服务协议》，约定2014年3月13日至2015年3月12日期间，被告为恒亚公司提供网上人民币银行卡支付结算服务，根据双方约定的时间，被告及时向恒亚公司提供需要核对的所有交易和结算数据，并按协议规定及时将结算资金划入恒亚公司账户，被告有权力有义务随时查验恒亚公司“网站上没有提供真实有效的客服联系方式”和“提供的相关资料的真实性”、恒亚公司必须在其网站引导持卡人到被告支付平台亲自提交订单。2014年6月至2015年4月期间，原告将部分自有资金和客户资金通过员工和客户的银行账户向被告支付共计7,863,000元。但被告未将资金交付恒亚公司，而是转给了张延涛等人。后张延涛因涉嫌诈骗犯罪被提起公诉，经一、二审，张亚涛被判处有期徒刑十一年，责令张延涛等退赔原告等受害人15,560,000元，法院经查“张延涛通过汇潮公司收取客户资金共计1560余万元”。现因张延涛等丧失退赔能力，造成原告直接损失6,418,681.72元(即出金7,863,000元减去取回815,000元再减去利息629,318.28元得出的)。原告认为：第一，被告并未和原告签订支付协议，导致权利义务不明确，被告收到的款项未经原告指令而转出，被告应退赔原告；第二，被告在订立合同时未严格审查恒亚公司的经办人身份及是否获得授权以至于张延涛等诈骗得逞，被告存在重大过错；第三，被告未严格核实恒亚公司的经营资质，恒亚公司不能成为签约对象；第四，被告对大额资金进出未尽到监控的法律责任，对自己风控不到位应承担先行赔付的法律责任；第五，被告未按照原告指令操作，擅自将款项转给他人，应承担赔付义务；第六，被告未收取恒亚公司的资金，也没有遵照与恒亚公司签订的《人民币在线支付服务协议》。综上，被告在整个事件中，严重违法违规，存在重大过错，原告的损失系被告过错导致，应赔偿原告损失。
被告辩称：第一，《人民币在线支付服务协议》是由恒亚公司的法定代表人郭理赏签字并加盖公章后，再由被告盖章签字的，与其提交被告审核的资料内容一致，被告有理由相信该合同是郭理赏和恒亚公司的真实意思表示，原告诉称张延涛冒充郭理赏签字一节与事实不符；第二，《人民币在线支付服务协议》约定的“网站上没有提供真实有效的客服联系方式”和“提供的相关资料的真实性”是被告要求恒亚公司赔偿损失的违约情形，是被告的权利条款，并非被告的义务条款，同时被告在协议签订之前已对恒亚公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、法定代表人身份信息等进行了全面的审查，并无任何过失；第三，被告及其客户的资金是通过被告根据协议向恒亚公司提供的支付通道支付给了恒亚公司，而不是支付被告，被告再根据恒亚公司支付账户的指令将相应的资金下发到对应的银行账户，截至2015年7月30日，恒亚公司在被告处开立的支付账户余额为0.5元，其余资金已根据恒亚公司指令进行了下发或充值，该行为是履行合同的行为而非被告的自主行为，且该账户已根据公安机关的要求冻结；第四，原告主张因张延涛等丧失退赔能力应由被告承担先行退赔责任没有法律和事实依据，原告的损失是由张延涛等诈骗导致，被告并未实际占有该财产；第五，原告是恒亚公司的客户，并非被告的客户，其通过被告提供给恒亚公司的支付通道向恒亚公司付款不需要与被告签订支付协议，另外被告是依据恒亚公司的指令进行相关操作，而非原告的指令；第六，被告为恒亚公司提供支付服务并未违反相关法律规定，我国法律并未禁止第三方支付服务公司向管理咨询公司提供支付服务。综上所述，被告只是为恒亚公司提供支付结算服务的服务商，且已将原告支付的所有款项结算予合约公司，并根据其指令下发、充值，原告的资金并未存留在被告的任何银行账户，故原告的诉请与事实不符，没有法律依据，要求法院驳回其诉讼请求。
经审理查明，2014年3月17日，被告(甲方)与恒亚公司(乙方)签订《人民币卡在线支付服务协议》一份(以下简称《在线支付协议》)，该协议约定：“……甲方作为网络支付服务提供商，同意为乙方提供网上人民币银行卡支付结算服务。乙方作为网络应用和网络产品、服务提供商，同意在其业务中使用甲方所提供的支付服务……一、服务条款甲方根据本协议为乙方提供下列服务：……2.提供网上按期支付服务：乙方的商务网站进行交易所需要的在线支付与结算功能，通过甲方的网上支付网关与甲方所连通的银行交换信息，并将银行的确认信息反馈乙方……二、权利及义务(一)甲方的权利与义务1.准确、实时地将乙方发来的网上支付的交易请求传递给银行，并将银行对该支付请求的应答及时、安全、保密地传递给乙方。甲方对其支付服务平台的支付接入系统中信息传递过程的安全性、保密性负责……2.根据甲乙双方约定的时间，甲方及时向乙方提供需要核对的所有交易和结算数据，并按本协议规定及时将结算资金划入乙方账户……三、服务费用、付款方式及合同期限……(二)合同期限本协议约定服务期限为12个月，自2014年3月13日起至2015年3月12日止。四、结算方式1.甲方以网上电子划款转账的方式，将相应的交易款扣除相应的手续费后，划转到乙方提供的指定的账号中……2.甲乙双方约定：就乙方受理的人民币卡交易部分，每隔1天进行交易和结算数据的核对，并在甲方收到的银行扣款成功信息后(T+1)将资金划入乙方提供的有效账户(法定节假日顺延)……5.乙方的结算账户为在一麻袋(www.yemadai.com)注册的账户，账户为：XXXXXXXXX@qq.com。账户所有者为：郑州恒亚企业管理咨询有限公司……”。该协议乙方落款处，由恒亚公司盖章并签有“郭理赏“字样。另，该协议抬头处乙方网址显示为“www.qijibaby.com”，审理中，被告提供了网址为“www.qijibaby.com”的网页截图，显示为珠宝销售网站，原告对此提出异议，认为被告未严格审核恒亚公司的营业范围与其网站内容是否一致，且该网址自2014年7月起已被无锡一家摄影公司使用；被告则认为，被告与恒亚公司签订《在线支付协议》的时间是2014年3月17日，没有法律法规规定签订主体对象要有企业管理咨询业务的限制，且原告也没有证据证明无锡这家摄影公司在2014年3月就使用了该网站。
同时，根据《在线支付协议》的约定，恒亚公司在被告处注册了上述一麻袋账户，开户名为郑州恒亚企业管理咨询有限公司，商户号为19126。此外，恒亚公司在与被告签订《在线支付协议》及注册一麻袋账户时，被告要求恒亚公司提供了营业执照正副本、税务登记证明、组织机构代码证正副本、法定代表人身份证等材料进行审核。审理中，被告汇潮公司提供了一份名为《一麻袋服务协议》的电子协议，称客户如果成功注册一麻袋账户必须同意该电子协议。上述协议载明：“……一、声明与承诺(一)请您确认，在您注册成为一麻袋用户以接受本服务之前，您已充分阅读、理解并接受本协议的全部内容，一旦您使用本服务，即表示您同意遵循本协议之所有约定……四、一麻袋服务使用规则为有效保障您使用本服务时的合法权益，您理解并同意接受以下规则：(一)一旦您使用本服务，您即授权本公司代理您在您及(或)您指定人符合指定条件或状态时，支付款项给您指定人，或收取您指定人支付给您的款项……无论您通过以上三种方式中的任何一种向本公司发出指令，都不可撤回或撤销，且成为本公司代理您支付或收取款项或进行其他账户操作的唯一指令，视为您本人的指令，您应当自己对本公司忠实执行上述指令产生的任何结果承担责任……”。
2014年6月至2015年4月间，恒亚公司作为受托方与作为委托方的客户签订多份《客户资产委托理财协议》，本案中，原告提供了四份该类协议，委托方抬头处均显示为原告，落款处由原告法定代表人田小峰签字，前述四份协议均约定属保本保息型理财产品，期限半年，年化收益率30%等，金额为10万、18万、20万不等。前述协议签订后，田小峰等个人将钱款通过个人网上银行等方式将前述数笔理财款项打入了被告的客户备付金账户。被告根据《在线支付协议》和《一麻袋服务协议》的约定及恒亚公司的指令，将前述钱款结算到恒亚公司的一麻袋账户中，后又根据恒亚公司的指令将恒亚公司一麻袋账户中的钱款划入了其指定的账户或充值。截至2015年7月30日，恒亚公司一麻袋账户中的余额为0.50元，现该账户已根据公安机关的要求冻结。审理中，本院询问原告损失组成及打款细节，原告向本院递交书面代理词予以说明，其中写到“原告统计金额为XXXXXXX元，差额119000元。据张新华(原告财务人员、制表人)回忆，公安机关称查证金额只有XXXXXXX元，要求按照XXXXXXX元做账”、“原告接受客户委托后，将资金汇入第三方存管机构(第三方支付平台)--被告，被告将资金转给张延涛等(巨额资金)和原告”。
2015年11月29日，河南省南阳油田公安局以张延涛、陆晨飞涉嫌包括上述委托理财协议在内的合同诈骗罪向河南省南阳市宛城区人民检察院移送审查起诉，出具豫油公刑诉字[2015]015号起诉意见书，该起诉意见书中载明：“经依法侦查查明，嫌疑人张延涛、陆晨飞等人有下列犯罪事实：1、2014年3月嫌疑人张延涛、陆晨飞制作虚假英国套牌cdr网站，后由张延涛通过网上交易获得源代码并架设cdrtrding.com网站及MT4交易软件，并以郑州恒亚公司名义建立与上海汇潮支付的第三方支付通道，并先后派出张亚克(取保)、陆晨飞、曲良伟(在逃)、张中山等人通过指导培训、推介的方式，先后发展油田李炳建的健丰贵金属公司及田小峰的鑫发企业管理服务有限公司进行CDR黄金外汇平台交易(虚拟)。通过健丰贵金属(天泷)公司吸入彭新峰、忽民清、程海燕、雷波等十余人资金130余万元；后经李炳建介绍、张亚克积极推广，嫌疑人张延涛以保本保息、保本分成等高利润、低风险的合同方式，骗取田小峰信任后在鑫发公司进行虚拟黄金外汇交易，致使田小峰及鑫发公司二十二名客户的XXXXXXX元资金进入CDR平台进行虚拟交易造成巨额损失”。另，公安机关于2016年3月7日对张延涛做过一次讯问笔录，其中张延涛陈述到：“我在2014年3月份之前，去上海汇潮支付中心考察过，回来后我用郑州恒亚企业咨询管理有限公司与其签订的委托合同，当时公司法人是郭理赏，在网上我代替郭理赏签的名字盖的公章，后来上海汇潮告诉我需要变更公司名称，我又用洛阳铭运珠宝管理有限公司改签的委托合同，该公司法人是我……变更前委托管理资金入金已有1000多万元，上海汇潮支付中心也从未对上述两家公司进行过资质审查，及对我本人身份核实”。被告对此表示其从未与“洛阳铭运珠宝管理有限公司”签订过为委托合同，只与恒亚公司签订过本案中所涉的协议。
嗣后，河南省南阳市宛城区人民检察院作出宛城检公诉刑诉[2015]744号起诉书，以张延涛等人涉嫌诈骗罪为由，向河南省南阳市宛城区人民法院提起公诉。后经该法院审理，认定“2014年初，被告人张延涛指使被告人陆晨飞制作虚假CDR网站，后张延涛通过网上交易获取MT4交易软件，并以郑州恒亚企业管理咨询有限公司名义与上海汇潮支付有限公司签订第三方支付协议。2014年3月至2015年4月，被告人张延涛以保本保息理财、在CDR平台交易为由先后在南阳市官庄工区鑫发企业管理服务有限公司……等处骗取他人资产。经查，张延涛通过汇潮公司收取客户资金共计1556余万元，其中支付CDR平台出金288万余元，剩余被张延涛挥霍”，并判决张延涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金100,000元，陆晨飞犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金50,000元，同时责令张延涛、陆晨飞退赔原告等受害人1556余万元。后陆晨飞不服上诉至河南省南阳市中级人民法院，经该院二审于2016年11月29日作出驳回上诉、维持原判的刑事裁定书，其中在该刑事裁定书中载明“原审被告人张延涛……郑州恒亚企业管理咨询有限公司负责人”。
另查明，2013年7月22日，中国人民银行向被告汇潮公司颁发《中华人民共和国支付业务许可证》，业务类型为互联网支付，业务覆盖范围为全国，有效期至2017年6月26日。
再查明，根据恒亚公司营业执照显示，该公司系有限责任公司，成立于2013年9月27日，营业期限至2023年9月17日，法定代表人郭理赏，注册资本30万元，经营范围为“一般经营项目：企业管理咨询、企业营销策划”。
审理中，原告先表示其请求权基础为不当得利，后又明确其请求权基础为侵权。
以上事实，有原告提供的公安机关讯问笔录、起诉意见书、起诉书、四份客户资产委托理财协议、田小峰等个人手写付款明细及部分银行对账单、被告提供给公安机关情况说明及附件、刑事裁定书、公安机关向我院出具的情况说明及附件，被告提供的《在线支付协议》、《一麻袋服务协议》、《中华人民共和国支付业务许可证》、一麻袋后台数据、恒亚公司注册审核材料及证据交换笔录、庭审笔录等为证。
本案的争议焦点在于被告汇潮公司是否构成侵权即是否应承担赔偿责任的问题。
原告认为，被告汇潮公司在恒亚公司的身份验证、资质检查等方面存在过错，侵害了原告的合法权益，根据《支付机构互联网支付业务管理办法》、《网络交易管理办法》、《非金融机构支付服务管理办法》、《非银行支付机构网络支付业务管理办法》的相关规定，银行及非银机构存在重大过错时应先行赔付。被告认为，被告已尽到了审核义务，原告所述的一系列文件，有些是征求意见稿，有些是2016年7月1日开始实施，有些不适用被告与恒亚公司之间，其只是根据协议约定为恒亚公司提供互联网支付与结算服务，无论是钱款的收取还是支付都是根据恒亚公司的指令完成的，故被告不应承担赔偿损失的法律责任。
本院认为，原告在本案中明确选择侵权作为其请求权基础，要求被告承担损害赔偿责任，那么本院就从侵权责任的一般构成要件对被告是否应承担赔偿责任进行分析。侵权责任的一般构成要件包括行为人行为违法，受害人有损害后果的发生，违法行为与损害后果之间具有因果关系以及行为人具有过错。结合本案来看，首先，行为人行为违法，即被告是否实施了违法行为或者其不作为行为构成违法。一方面，被告具有中国人民银行颁发的《中华人民共和国支付业务许可证》，从事互联网支付业务，法律上没有规定被告对恒亚公司的业务内容具有实质审查的义务，被告在恒亚公司签订《在线支付协议》、注册一麻袋账户时，已对其基本的信息资料进行了形式审查，尽到了基本的注意义务，原告称张延涛冒充恒亚公司法定代表人签字一节，因在刑事裁定书中已认定张延涛系恒亚公司负责人，即便该签字不是真实的，也不影响《在线支付协议》的成立；另原告称被告未尽审查义务一节，根据被告提供的当时网站截屏来看，确与恒亚公司登记注册的经营范围不一致，存在不当之处，但如前所述被告审核恒亚公司依法登记的营业执照、税务登记证、法定代表人身份证的信息均真实无误，已尽基本注意义务，该不当之处不必然导致其审核行为的违法，且原告所援引的文件大多为部门规章、征求意见稿等，不属于法律、行政法规范畴，故被告该不当行为尚不足以构成违法性。另一方面，被告收取田小峰等个人的钱款和向案外人账户支付钱款、充值的行为均是根据恒亚公司的指令，是履行其与恒亚公司的《在线支付协议》、《一麻袋服务协议》的约定义务，并无违法之处。其次，受害人有损害后果的发生，即原告产生了损失。本案所涉的刑事案件中，公安机关认定的事实是田小峰及原告公司的22名客户资金进入CDR平台进行虚拟交易造成巨额损失，检察机关、法院均认定的事实是张延涛以保本保息理财、在CDR平台交易为由先后在原告等处骗取他人资产，最后法院判决责令张延涛等人退赔原告等1556余万元，而原告诉请中的损失金额在该刑事案件认定的事实中均无从体现，原告在本案中虽提供了部分银行对账单、客户个人手写出入金记录等，但打款主体均非原告，本院也注意到刑事案件中特别是公安机关认定的事实中提及的受害人不是原告，而是田小峰及原告的客户，原告是否产生损失不得而知，在本案所涉刑事案件退赔程序是否启动、最后受害人是否得到退赔，退赔后实际损失是否产生，实际损失的主体是否为原告等诸多不确定因素存在的情况下，本院无法认定原告产生了损失及其金额大小。最后，在被告行为尚不具有违法性，原告损失无法认定的情形下，行为与损害结果之间的因果关系、行为人是否具有过错均无从谈起，且本案所涉事实系犯罪分子张延涛等人的犯罪行为所致，原告即便按照民事侵权责任来主张，其主张对象亦不应是被告。
综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现原告提供证据的证据不足以证明其诉请主张，应由原告自行承担相应不利后果。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
驳回原告南阳市官庄工业区鑫发企业管理服务有限公司的全部诉讼请求。
本案受理费人民币56,730元(原告预付)，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 张蓓雯
人民陪审员 蒋建萍
人民陪审员 钱春林
二〇一七年七月五日
书 记 员 李娴静
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。