浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第44号
上诉人（原审原告）卢柏江。
委托代理人（特别授权代理）梅岳初。
委托代理人（特别授权代理）王法超。
被上诉人（原审被告）新昌县新康医院。
法定代表人李明。
委托代理人（特别授权代理）阚智深。
上诉人卢柏江因医疗损害赔偿纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2008）新民一初字第951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年12月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2009年2月3日公开开庭审理了本案。上诉人卢柏江及其委托代理人梅岳初、王法超、被上诉人新昌县新康医院之委托代理人阚智深到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2007年4月8日，原告因患肛瘘在被告处住院治疗，入院诊断“肛瘘、肛周脓肿，当日进行肛瘘切除术”。4月26日，被告又对原告进行复杂性肛瘘切开，部分缝合手术。原告在被告处住院治疗66天，于2007年6月13日出院。原告出院后陆续至宁波市江北区人民医院、浙江省第一医院、新昌中医院等处门诊治疗。2007年10月31日，原告向新昌县卫生局申请医疗事故技术鉴定，经新昌县卫生局委托，绍兴市医学会于2007年12月7日作出绍兴医会鉴字（2007）032号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论“新昌县新康医院经治医生过于自信，手术范围过大与肛门括约肌损伤致排便功能障碍有一定因果关系，本病例属四级医疗事故，医方承担主要责任。”原告对该鉴定结论不服，提出再次鉴定申请，2008年4月16日，浙江省医学会作出浙江医鉴（2008）40号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论“医方对此类疾病的复杂性及其预后认识不足，与患者告知欠充分，手术范围偏大，存在过失，分析认为医方上述过失与患者目前的损害后果之间存在一定因果关系。本病例构成三级戊等医疗事故，医方承担次要责任。”原告因医疗事故化去医疗费12266.77元，误工费31530.25元（30854元／年÷365天×373天）、住院伙食补助费990元（66天×15元／天）、陪护费5578.98元（66天×84.53元／天）、残疾生活补助费42273元（14091元／年×3年）、交通费892元、住宿费100元，以上合计93631元。
审理中，原告向本院提出申请，对绍市医学鉴字（2007）032号、浙江医鉴（2008）40号医疗事故技术鉴定书鉴定结论不服，要求中华医学会重新鉴定，本院委托中华医学会鉴定后，该会于2008年10月13日回函本院，以本案已经二次鉴定程序，中华医学会不属医疗事故技术鉴定的必经程序为由，将案件退回本院。2008年10月28日，原告卢柏江再次向本院提交重新鉴定申请，其理由为绍市医会鉴字（2007）032号、浙江医鉴（2008）40号医疗事故技术鉴定书鉴定程序不合法，未随机抽取法医参加鉴定组，经合议庭评议，本院认为《医疗事故技术鉴定暂行办法》第21条规定：…涉及死因、伤残等级鉴定的，由双方当事人各自随机抽取一名法医参加鉴定组。本案中二次鉴定均系医疗事故技术鉴定，非伤残等级鉴定，故原告要求重新鉴定的理由不能成立，本院对原告重新鉴定的申请不予准许。
上述事实，由原告提供的暂住证、新昌县新康医院门诊病历卡、新昌医院复查病历宁波市江北区人民医院门诊病历新昌县中医院门诊病历医疗费发票住宿费发票、餐费发票交通费发票、被告提供的医疗事故技术鉴定书及双方当事人在庭审中所作的陈述等证据所证实。
原审判决认为：原告卢柏江到被告处住院治疗，双方间形成医患关系，被告应提供及时、安全、高效的医疗服务。本案已经二级医学会鉴定，在鉴定结论存在差异时，应以上一级医学会之鉴定结论作为处理本案之依据。经浙江省医学会鉴定：“被告诊断明确，两次手术均有指征。肛门功能部分障碍是肛瘘手术并发症之一，临床上难以完全避免，但医方对类疾病的复杂性及其预后认识不足，与患者告知欠充分，手术范围偏大，存在过失，分析认为医方上述过失与患者目前的损害后果之间存在一定因果关系。本病例构成三级戊等医疗事故，医方承担次要责任。”因此被告应承担相应的赔偿责任。因三级戊等医疗事故已构成原告身体伤残，综合被告过失度及原告目前伤情可考虑精神损害抚慰金10000元。依照最高人民法院《关于参照﹤医疗事故处理条例﹥审理医疗纠纷民事案件的通知》规定，本案赔偿标准应参照《医疗事故处理条例》的相关规定处理。本案中，被告在为原告治疗过程中存在过失，应承担次要责任。结合医疗事故等级，医疗过失行为在损害后果中的责任程度，损害后果与患者原有疫病状况间的关系，被告应承担40%的赔偿责任。原告要求按三级甲等医疗事故赔偿，与浙江省医学会之鉴定结论不符，本院难以支持。原告诉请合理部分，本院予以支持。依照《医疗事故处理条例》第四十九条第一款、第五十条、第五十二条之规定，判决：一、被告新昌县新康医院赔偿原告卢柏江医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、交通费、住宿费37452.40元、精神损害抚慰金10000元，合计47452.40元，于判决生效后十日内付清。二、驳回原告卢柏江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6940元，由原告卢柏江负担6090元，被告新昌县新康医院负担850元，限判决生效后七日内缴纳。
上诉人卢柏江上诉称：上诉人于2007年4月8日入住被上诉人处治疗，由于手术有误，就再次手术，后又做了第三次手术。但出院后一直在治疗，至今尚依赖人工灌肠来排便，不用纸尿裢就无法出门。上诉人依法提出重新鉴定申请，原审法院未采纳，显然程序不合法。原审判决认定医方承担40%的责任明显缺乏法律依据，只要有因果关系就要全额承担赔偿责任。综上，请求撤销原判，重新审理，本案的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人新昌县新康医院答辩称：上诉人所称不是事实。上诉人是向绍兴市医学会申请鉴定，后又经浙江省医学会鉴定，浙江省医学会的鉴定是5位专家现场鉴定后作出的结论，被上诉人同意根据鉴定结论负事故次要责任。上诉人主张医院有责任就应承担40%的责任，无事实与法律依据。医疗事故中患者本身存在疾病，不能因为医疗事故就让医院承担所有责任，且原审判决被上诉人承担40%的责任已经是最多的了。综上，原审判决程序合法，事实清楚，应予以维持。
上诉人在二审中提交了如下证据：证据1、门诊病历二本，证明一审结束后上诉人又赴浙江省人民医院和上海医院诊断，证明上诉人伤势仍在扩大，伤残后果与医学会鉴定结论存在差异。证据2、省医学会对上诉人医疗事故作出鉴定结论的6位专家的简历，证明鉴定专家的水平和职务。被上诉人质证认为二份证据不能达到上诉人的证明目的。证据1的前半部分是患者自述，不能作为依据，下面的意见只不过是个别医生的个别意见，不能与两级医学会的鉴定结论相抵触。
本院经审查认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（二）项之规定，省医学会的鉴定结论之证明力大于上诉人提交的病历资料，且上诉人也未能提供其他有力证据推翻该鉴定结论，故证据1无法达到上诉人之证明目的，本院依法不予认定。证据2不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，不是二审中的新的证据，本院依法不予认定。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、原审法院对上诉人提出的重新鉴定申请不予采纳程序是否合法；二、原审法院判令被上诉人只承担40%的责任是否正确。
关于第一个争议焦点，因本案已经省、市二级医学会鉴定，本已符合现行《医疗事故处理条例》之医疗事故二级鉴定机制。但后经上诉人申请，原审法院又委托中华医学会进行鉴定，该会以本案已经二次鉴定程序，中华医学会不属医疗事故技术鉴定的必经程序为由，函告不予鉴定。故在鉴定程序上原审法院已依法穷尽了对上诉人的救济和保护，上诉人已充分行使完毕申请鉴定之权利。故对上诉人不能提供有力证据推翻省医学会鉴定结论的前提下再次提出的重新鉴定申请，原审法院不予采纳应属正确，程序上并无不当。至于上诉人在二审中提出的被上诉人二次鉴定提供的病历不同，存在撤换、修改病历的行为之主张，本院经审查后认为，因绍兴市医学会出具的鉴定书中载明医方提供的材料有“新昌县新康医院住院病历原件一本（病案号536）”，省医学会出具的鉴定书中载明的医方提供材料有“新昌县新康医院住院病历原件一份（NO.7085）”，即两级医学会在病历号码引用标准上并不相同，且上诉人仅凭此推定被上诉人撤换、修改病历，依据显然不足，本院对此不予采信。
关于第二个争议焦点，因浙江省医学会的鉴定结论载明“被告诊断明确，两次手术均有指征。肛门功能部分障碍是肛瘘手术并发症之一，临床上难以完全避免，但医方对类疾病的复杂性及其预后认识不足，与患者告知欠充分，手术范围偏大，存在过失，分析认为医方上述过失与患者目前的损害后果之间存在一定因果关系。本病例构成三级戊等医疗事故，医方承担次要责任”，故本案中在考虑医方医疗事故等级、医疗过失行为在损害后果中的责任程度的同时，也应考虑患者原有疫病状况与损害后果的因果关系，故原审法院在分析造成本案损害后果的各种客观原因力大小的前提下，依据浙江省医学会的鉴定结论判令被上诉人承担40%的责任并无不当。
鉴于本案上诉人至今尚依赖人工灌肠来排便，不用纸尿裢就无法出门之事实，考虑上诉人现实不便与客观上所造成的精神痛苦，本院依法酌情增加精神抚慰金数额至40000元为宜。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、维持浙江省新昌县人民法院（2008）新民一初字第951号民事判决书第二项；
二、变更浙江省新昌县人民法院（2008）新民一初字第951号民事判决书第一项为：新昌县新康医院赔偿卢柏江医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、交通费、住宿费37452.40元、精神损害抚慰金40000元，合计77452.40元，于判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费6940元，由上诉人卢析江负担3470元，被上诉人新昌县新康医院负担3470元；二审案件受理费6940元，由上诉人卢柏江负担3470元，由被上诉人新昌县新康医院负担3470元，均于本判决生效之日起七日内交纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
代理审判员 毛振宇
代理审判员 方 艳
二〇〇九年二月十二日
书 记 员 李琼珏