甘肃省兰州市红古区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）红刑初字第44号
公诉机关兰州市红古区人民检察院。
被告人马麻力克，曾用名马进龙，男，东乡族，1993年2月9日出生，小学文化程度，甘肃省东乡族自治县五家乡马场村农民，住兰州市红古区火车站。2013年8月13日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月17日被逮捕，现羁押于红古区看守所。
辩护人闫永育，兰州连海律师事务所律师。
被告人马外力由，男，东乡族，1987年8月9日出生，身份证号码：6229261987********，小学文化程度，甘肃省东乡族自治县赵家乡白家村上后沟社农民，住该社5-1号，捕前租住兰州市红古区火车站**号***室。2013年8月13日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月17日被逮捕，现羁押于红古区看守所。
辩护人丁得锋，兰州连海律师事务所律师。
兰州市红古区人民检察院以红检公诉刑诉（2013）第230号起诉书指控被告人马麻力克、马外力由犯贩卖毒品罪，于2014年1月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。兰州市红古区人民检察院指派检察员张松盛出庭支持公诉，被告人马麻力克及其辩护人闫永育；被告人马外力由及其辩护人丁得锋均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
兰州市红古区人民检察院指控：1、2013年8月11日12时40分许，被告人马麻力克、马外力由经电话联系，约定以每克500元的价格向吸毒人员胡乃国贩卖毒品5克。被告人马麻力克乘摩托车携带毒品至沙窝桥头树林内交易，胡乃国付给马麻力克毒资3000元。交易后，胡乃国将购买的毒品交给其妻李吉红，8月12日14时许，公安人员从李吉红身上查获毒品一包，净重4克。
2、2013年8月12日19时许，被告人马麻力克、马外力由经电话联系，约定以每克500元的价格向胡乃国、李吉红贩卖毒品10克。当日20时许，被告人马麻力克、马外力由乘摩托车携带毒品至永登县河桥马庄山沟交易后被公安民警抓获，从马外力由身上查获毒资5000元，并查扣摩托车一辆、手机一部，从李吉红身上查获毒品一包，净重9.1克。当晚22时许，在被告人马麻力克、马外力由租住的兰州市红古区火车站27号302室查获毒品一包，净重18.4克。
公诉机关当庭出示宣读了被告人马麻力克、马外力由供述材料；证人李吉红、胡乃国证言；调取证据通知书、调取证据清单、通话记录；搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押物品清单、随案移送清单；现场勘验检查笔录、照片；辨认笔录、照片；甘肃省没收实物收据；案件来源、抓获经过；户籍证明；现场检测报告书；情况说明；鉴定聘请书、理化检验鉴定意见书、检材照片等证据，支持指控的罪名成立。
公诉机关认为，被告人马麻力克、马外力由目无法律，进行贩毒活动，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，应以贩卖毒品罪定罪处罚。为了严厉打击犯罪，故依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，特提起公诉，请依法惩处。
被告人马麻力克对犯罪事实供认不讳。
辩护人闫永育辩护意见：从被告人马麻力克住处查获的毒品18.4克，应认定为未遂。被告人马麻力克为初犯，且认罪态度诚恳，希望法庭在法定刑以内从轻处罚。
被告人马外力由辩解称：我参与了起诉书指控的第二起犯罪，第一次犯罪我没有参与，从我们住处查获的毒品我也不清楚。
辩护人丁得锋的辩护意见：被告人马外力由虽然在庭审时辩解公安机关审问中有刑讯行为，但是被告人马外力由对其参与的犯罪事实，没有异议。公安机关的讯问笔录显示，2013年8月12日晚的犯罪中，公安机关明显有犯意引诱行为，应当从轻处罚，另外被告人贩卖毒品也是他人指使，其本人也是受害人，又是初犯，建议从轻处罚。
经审理查明：1、2013年8月11日12时40分许，被告人马麻力克、马外力由经电话联系，约定以每克500元的价格向吸毒人员胡乃国贩卖毒品5克。因被告人马外力由当日感冒，故由被告人马麻力克单独去进行毒品交易，后被告人马麻力克驾驶摩托车携带毒品至窑街沙窝桥头树林内向胡乃国贩卖毒品一包，胡乃国付给马麻力克毒资3000元（其中500元系前贩毒欠款）。交易后，胡乃国将购买的毒品交予其妻李吉红，8月12日14时许，公安人员从李吉红处查获毒品可疑物一包，经兰州市公安司法鉴定中心鉴定：从李吉红处查获的毒品，系海洛因，净重4克。
2、2013年8月12日19时许，被告人马麻力克、马外力由经电话联系，约定在窑街水泥厂大通河边以每克500元的价格向吸毒人员胡乃国、李吉红贩卖毒品10克。当日20时许，被告人马麻力克、马外力由驾驶摩托车携带毒品至窑街水泥厂大通河边，因河边人多，二被告人骑车到永登县河桥马庄山沟内向胡乃国、李吉红贩卖毒品一包，交易后被告人马麻力克、马外力由及李吉红被抓获，并从被告人马外力由处查获毒资5000元、摩托车一辆、手机一部，从李吉红处查获毒品一包。当晚22时许，公安人员在被告人马麻力克、马外力由租住的兰州市红古区火车站27号302室查获毒品一包。经兰州市公安司法鉴定中心鉴定：从李吉红处查获的毒品，系海洛因，净重9.1克。从兰州市红古区火车站27号302室查获的毒品一包，系海洛因，净重18.4克。
上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、抓获经过证实：2013年8月12日将被告人马麻力克、马外力由在永登县河桥马庄山沟进行毒品交易后被公安民警抓获。
2、被告人马麻力克供述材料证实：2013年8月10日，我和马外力由在房子里，老板给马外力由打电话，让我们给一个男的去送毒品，我们约好交易克数和交易地点后，马外力由骑着摩托车带着我来到沙窝的河边，我们把毒品放在地上，然后由马外力由给那个男的打电话让他过来取，并让他取上毒品后把钱放在放毒品的地点。那个男的过来把毒品拿上就离开了。我们过去取钱，发现2000元钱的毒品只给了我们1500元，于是我们给那个人打电话，他说钱不够等下次给我。第二天中午12时40分左右我接到昨天给马外力由打电话的男子的电话，说他要买5克毒品，马外力由由于感冒不舒服，我就独自骑上摩托车拿上5克毒品来到沙窝的桥头旁的一个小树林里，我把毒品放在一棵树下面，过了一会，那个男的过来拿上毒品就走了，没有放钱，我问他时他让我晚上来取。晚上20时许，那个男的打电话让我去下午放毒品的地方取钱，并说昨天欠我的500元钱，共3000元，我将钱取回来了。8月12日下午7点多，那个男的又给马外力由打电话说要10克毒品，马外力由骑着摩托车我坐在后面，因为交易地点人多，我们就到了水泥厂从马庄铁道口过去往山里走了一段时间，然后马外力由给那个男人打电话告诉他我们的地点，我把毒品放在停摩托车的旁边，大约半个小时后，那个男人过来在摩托车旁的地上把毒品拿上把钱放在地下，然后就走了，他走后我拿上钱骑着摩托车就往沟外走，刚走到铁道口就被警察抓住了。毒品是老板让一个不认识的男人给我们送来的，他从哪里来的毒品我不清楚。老板是我在上网时一个人给我介绍的，我只见过老板一次，他的电话号码是：1890948****。老板每星期送一次毒品让我们卖，吃喝老板管，每个月还给我们3000元的工资。老板给我们送了30克毒品，前几天我没来，也不知道。我一共卖了三次19克毒品，三次都卖给同一个不认识的男人了。19克毒品每克500元，共卖了9500元，4500元老板收走了，最后一次5000元钱，抓获后公安机关依法扣押了，前几次的钱让老板的女朋友收走了，她每过几天都来我们住处收钱。剩余的毒品在老板给我们租住的出租房客厅柜子下面藏着。第一次4克和第三次10克是我和马外力由去送的；第二次5克因马外力由感冒是我独自去送的。那个买毒品的男人的电话是1529315****，马外力由的电话号码是：1308875****。
3、被告人马外力由供述材料证实：2013年8月10日，老板给我和马麻力克打电话说，让我们记一个号码并让我们和这个打电话的人约好地方后去给他送毒品，于是我们根据老板提供的电话号码和这个男人取得了联系，商量好了在沙窝河边交易，购买4克毒品，我骑着摩托车带着马麻力克来到了沙窝的河边，我们把毒品放在了地上，然后马麻力克给要毒品的那个男的打了一个电话，向他说明了放毒品的地方。过了一会儿，取毒品的那个男的过来把毒品取上把钱放在原地后他走了，我们看他走后就过去取钱，拿到钱一数发现2000元的毒品他只放下了1500元。马麻力克看到这情况就打电话给那个男的，那个男的告诉马麻力克这次钱没有带够，等下一次取毒品时再给。2013年8月11日中午11时许，我和马麻力克我们租住的房子里呆着，这时马麻力克接到一个电话，听对方说要5克毒品，当时是马麻力克一个去送的毒品。大约40分钟后马麻力克回来了，晚上他又出去了，回来后他对我说今天取毒品的人现在才把3000元给他。2013年8月12日19时许，有一个男人给我打电话说要10克毒品，并商量好每克500元，我们让他在沙窝水泥厂的水边等着，之后我和马麻力克拿上毒品骑上摩托车来到水泥厂河边，我发现河边人太多，就继续向马庄铁道口左边的山沟走了大约七八百米，然后我把摩托车停在路边，并给买毒品的男人打电话，让他到马庄铁道口旁边的山沟里来取毒品，我和马麻力克爬到旁边的山上隐藏了起来，大约半个小时后，那个男人来了，马麻力克就用电话给那个男人说东西（指毒品）就在摩托车旁的地上，让他把毒品拿上后把钱放在地上。我们在山上看到那个男人找到毒品并把5000元钱放好，等他走后我们下山拿上钱骑着摩托车就往沟外走，刚走到马庄铁道口就被警察抓住了。我们是电话联系的，他的电话是：1529315****，我的号码是1308875****。毒品是白色粉末状和块状，重10克，装在封了口的小塑料袋里。我们老板的电话是：1890948****和1365941****两个号，我与麻力克共用一个号码：1308875****。我和马麻力克是在2012年2月在青海挖虫草时认识的，他也是被雇佣送毒品的。我在网上认识了一个人，他自称是一名生意人并且可以介绍我给别人送东西，每个月4000元钱，我听后觉得工资高就同意了，他让我到窑街，我到窑街后第一次见到了老板，他安排我住到窑街火车站的一个楼房内。老板有时三、四天送一次毒品，有时一个星期送一次，每次送30克。2013年8月9日的下午17时左右送了30克毒品。10克我和马麻力克于2013年8月12日以每克500元共计5000元的价格在马庄铁道口旁边的山沟里卖给一个男子，另外5克2013年8月11日中午11时许马麻力克贩卖给了这名男子，剩下的毒品我们放在我和马麻力克住的房子的柜子下面，被警察查获后扣押了。
4、证人李吉红证言证实：2013年8月11日中午，我给老公胡乃国打电话说让他购买些毒品，胡乃国和姓马的东乡人在电话里商量好购买毒品的克数、价钱和交易地点后，他再把毒品送过来，每克500元，他说他手里没钱，我说你先欠上些，我晚上来了给你钱。当天16时许，我坐车从海石湾来到窑街家中，我老公已经帮我从姓马的东乡人手中赊欠了5克毒品，我给了老公3000元，前几天我和老公购买过一次毒品，当时欠了姓马的东乡人500元毒资，他只给了我们5克海洛因，赊欠来的毒品放在窑街家中，然后我就回海石湾了。2013年8月12日13时20分许，我从海石湾坐车回到窑街家中，在家里取上毒品后我就坐车去了海石湾，在海石湾华东超市门口被公人员查获了。胡乃国和姓马的东乡人交易毒品用的电话是：1529315****，姓马的电话：1308875****。2013年8月12日19时许，我和老公胡乃国给姓马的东乡人打电话说我们要购买些毒品海洛因，他在电话里问我们要多少，我说要10克，我老公就告诉他说要10克海洛因，对方问钱准备好了没有，我老公说准备好了，然后又问了毒品的价格、什么时间送来、地点，姓马的东乡人说一会儿送来，具体地点再打电话联系就挂了。过了十几分钟，我老公打电话问来了没有，对方说来了，刚开始让我们到水泥厂河边交易，后来他们在电话里说水泥厂河边人多，让我们到永登县河桥镇马庄铁路桥西侧的山里去交易。之后我和胡乃国就从家中出来一直走到马庄铁路桥西侧的山坡上，对方打来电话说毒品放在摩托车旁边的草丛里，让我们把毒品取上后把钱放在放过毒品的地方，我们按照对方所说的找到毒品把5000元钱放在原处，我拿着毒品就回家了，后毒品被公安机关查扣了。胡乃国交易毒品用的电话是：1529315****，姓马的东乡有人的电话是：1308875****，从电话里听贩毒的是两个人。
5、证人胡乃国证言证实：2013年8月11日10时许，李吉红打电话说让我联系购买些毒品，我当时手中没钱，她让我先欠上些，晚上等她回来后再给钱。中午12点多，我在家中给姓马的东乡人打电说送上5克毒品，钱晚上给行不行，东乡人说行。过了十几分钟上，有一个小伙子骑着一辆摩托车把毒品送过来，并说让我在沙窝桥头社区旁边的小树林取毒品，我随后过去取上毒品。当天下午4点多，李吉红从海石湾来到窑街家中，她给了我3000元，然后她回海石湾了。晚上8点多，这个小伙给我打电话问钱准备好了没有，我说钱准备好了，商量好给钱的地点在沙窝桥头的小树林里。通完电话后我就到树林里，那个小伙子在小树林旁等着，我给了他3000元钱，他就走了。2013年8月12日19时许，我又给姓马的东乡人打电话要10克毒品，他说过一会送来，并说交易地点在水泥厂河边。后来他又打电来说水泥厂河边人多，他让我们到永登县河桥镇马庄铁路桥西侧的山里等着。我和妻子到山沟里后，那个小伙子打电话说毒品已经放在摩托车旁边的草丛里，让我们把毒品取走，钱放在放毒品的地点上，我们把毒品拿上并把5000元钱放好后，我和妻子就回家了。2013年8月11日的3000元钱是李吉红给的，我的电话是1529315****，姓马的电话：1308875****。我购买的毒品供我媳妇李吉红自己吸食。
7、证人张吉文证言证实：我是兰州市红古区火车站27号302室房主，该房屋于2013年1月份通过一个姓张的女子，出租给临夏人，到2013年12月份我去房子通过邻居才知道两名青年男子在我的房子里被公安局的抓了。
8、证人候留振证言证实：兰州市红古区火车站27号302室房主是张吉文，2013年1月到2013年9月份，经常有两个小伙居住在他的房子里，后来这两个小伙被公安人员抓了。
9、通话记录清单证实：被告人马麻力克、马外力由使用号码为1308875****的移动电话于2013年8月10日11时23分、17时07分、18时50分、22时48分、22时49分、22时54分与号码为1529315****移动电话有通话联系；被告人马麻力克、马外力由使用号码为1308875****的移动电话于2013年8月11日12时15分、12时21分、12时42分、13时02分、22时27分、22时58分、23时09分、23时18分与号码为1529315****移动电话有通话联系；被告人马麻力克、马外力由使用号码为1308875****的移动电话于2013年8月12日18时41分与号码为1529315****移动电话有通话联系。
10、扣押物品清单证实：2013年8月12日21时35分至12日22时05分搜查兰州市红古区火车站27号302室马麻力克和马外力由租住房间时，在客厅柜子下面搜查到一个白色塑料袋，该塑料袋内装有白色颗粒的毒品可疑物一包。
11、扣押物品清单清单证实：2013年8月12日，从马麻力克处扣押双枪牌电动助力摩托车一辆，车身为桔红色、座椅为黑色；马外由力处扣押手机一部，手机屏与按健之间写有MOKIQ字母；从李吉红处扣押疑似毒品二小包，外为白色塑料袋，内为白色颗粒及粉沫，从马麻力克处扣押疑似毒品一小包，外为白色塑料袋，内为白色颗粒及粉沫。
12、辨认笔录及照片证实：经被告人马麻力克、马外力由辨认确定，其2013年8月11日12时许贩卖毒品交易地点为沙窝村西侧小树林；经胡乃国辨认确定，照片中被告人马麻力克就是2013年8月11日向其贩卖毒品的人；经被告人马麻力克、马力外由共同辨认确定，作案工具系双枪牌电动助力摩托车；经证人候留振辨认，确认被告人马麻力克、马外力由就是居住在兰州市红古区火车站27号302室的人。
13、兰州市公安局司法鉴定中心理化检验鉴定报告证实：2013年8月12时14时许，从李吉红处查获的毒品，系海洛因净重4克；2013年8月12日19时许，从李吉红处查获的毒品，系海洛因，净重9.1克；从马麻力克、马外力由的住处查获的毒品，系海洛因，净重18.4克。
14、户籍证明证实：被告人马麻力克生于1993年2月9日，被告人马外力由生于1987年8月9日。
15、东乡族自治县公安局证明证实：被告人马外力由、马麻力克均无违法记录。
16、甘肃省没收实物收据证实：涉案毒品31.5克，被兰州市公安局窑街分局依法予以没收。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，被告人马麻力克、马外力由无视法律，向他人贩卖毒品，其行为分别符合贩卖毒品罪的构成要件，分别构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人马麻力克、马外力由系共同犯罪，在共同犯罪中作用同等。被告人马麻力克、马外力由供认其二人受他人雇佣进行贩卖毒品活动，二人所贩卖的毒品均系“老板”提供，故二被告人贩卖毒品的数量应当以实际贩卖的毒品数量认定，故辩护人闫永育关于从被告人住处查获的毒品18.4克应认定为未遂的辩护意见，本院不予采纳。被告人马麻力克、马外力由均供认其到窑街是受他人雇佣进行贩卖毒品活动的，且二人到窑街后实际也向他人贩卖毒品后被公安人员抓获，二被告人主观上有明确的犯罪故意，客观上又实施了犯罪行为，故辩护人丁得锋关于该案系犯意引诱的辩护意见，本院不予采纳。被告人马麻力克的辩护人关于马麻力克认罪态度好的辩护意见，本院予以采纳。被告人马外力由虽表示愿意当庭认罪，但其在庭审过程中，推翻其在侦查机关的供述，故本院对其当庭认罪的情节不予认定。被告人马麻力克的行为依法应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金。公诉机关建议对被告人马麻力克判处有期徒刑十年至十一年。综合本案案情及被告人马麻力克的认罪态度，本院认为以贩卖毒品罪对被告人马麻力克判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币10000元为宜。被告人马外力由的行为依法应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金。公诉机关建议对被告人马外力由判处有期徒刑十年至十一年。综合本案案情及被告人马外力由的认罪态度，本院认为以贩卖毒品罪对被告人马外力由判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10000元为宜。本院为维护社会管理秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
被告人马麻力克犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月,并处罚金10000元（罚金于判决生效后十日内缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月13日起至2024年2月12日止）
被告人马外力由犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金10000元（罚金于判决生效后十日内缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月13日起至2024年8月12日止）
作案工具双枪牌电动助力摩托车一辆、手机一部依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省兰州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 高 红
代理审判员 王 军
人民陪审员 朱晓军
二〇一四年三月十日
书 记 员 葛 瑞