四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川06民终1258号
上诉人（原审第三人）：什邡市森茂矿业有限公司，住所地什邡市蓥华镇雪门寺村十五组，统一社会信用代码证91510682694806809R。
法定代表人：杨发富，该公司负责人。
委托诉讼代理人：王磊，四川三目律师事务所律师（特别授权）。
委托诉讼代理人：刘述森，男，生于1964年11月9日，汉族，系公司员工，住什邡市洛水镇洛城村6组019号，身份证号码5106251964********（一般授权）。
被上诉人（原审原告）：李维军，男，生于年××月××日，汉族，住××××××××××××××××××，身份证号码×××××××××××××××××××。
委托诉讼代理人：冯登弟，什邡市师古法律服务所法律工作者（特别授权）。
原审被告：唐仕武，男，生于××××年××月××日，汉族，住××××××××××××××××××××××××，身份证号码××××××××××××××××××。
上诉人什邡市森茂矿业有限公司（以下简称“森茂公司”）因与被上诉人李维军买卖合同纠纷一案，不服四川省什邡市人民法院（2017）川0682民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人森茂公司上诉请求：1、依法撤销什邡市人民法院作出的（2017）川0682民初295号民事判决；2、判令驳回被上诉人一审时的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实及理由：2015年8月1日，唐仕武代表森茂公司与李维军签订了《骨料购销合同�，约定了森茂公司供给李维军的产品名称、规格、数量、单价及交货期等内容，森茂公司收到李维军交付的15万元定金。在签订合同后，森茂公司及时对机器设备进行了改装，导致双方合同不能履行系李维军不来拉取货物，李维军违约给上诉人造成损失。第一、一审法院认为“根据证人曾维富的证言，其在2015年8、9月期间多次到森茂公司查看货物情况，森茂公司正在更改设备，因此，森茂公司未按合同约定时间向李维军进行供货，构成违约”系认定事实错误。理由为李维军没有证据证明曾维富、李维军到过上诉人的场地，此二人也未与森茂公司的工作人员联系拉货事宜；双方合同第二条“乙方（李维军）自行组织车辆到上诉人场地以现金或转账方式提货”，一审中李维军没有证据证明其有付款和拉不到货物的情形，森茂公司在李维军没有付款的情况下有权拒绝其拉�，一审法院认定森茂公司未按合同约定时间供货构成违约，属于举证责任分配错误。第二、一审法院认定“李维军在签订合同后向森茂公司交付15万元定金，……，合同中仅约定森茂公司在收到定金后负责调整加工设备及组织原材料，并未明确约定该款用于森茂公司调整设备，因此，森茂公司抗辩意见本院不予采信”错误。因为，合同签订后，森茂公司为积极履行合同调整设备、组织材料，已作投入；合同约定“乙方以现金或转账方式付款提货，该定金在乙方提满10万方后，可以冲抵货款”。据此，该15万元定金系森茂公司调整设备及组织材料用，只有在李维军以前期付款方式提足10万方货后，方可以此15万元冲抵货款，一审法院将定金认定为“预付货款”错误，将约定“定金”随意更改为“货款”违反法律。
被上诉人李维军辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2015年8月1日，唐仕武与李维军签订了《骨料购销合同》，约定了森茂公司供给李维军的产品名称、规格、数量、单价及交货期等内容。合同签订后，李维军按约向森茂公司支付定金15万元，李维军在8至10月多次到森茂公司提货，森茂公司却因设备不能生产出合同约定的石料,致使李维军与案外人合同不能如期履行，给被上诉人李维军造成损失。第一、被上诉人、上诉人共同申请的证人曾维富和被上诉人申请的证人李维军、以及原审被告唐仕武申请的证人蒋银全、赵佳友等都能证实8至10月多次到上诉人货场拉货，因森茂公司无货提供，直至10月才拉了少量货物，违反合同约定“从2015年8月到12月，每月向森茂矿业公司采购不同规格的石灰石骨料，每月数量3-4万方，……交货期2015年8月15日至12月30日”，构成违约，被上诉人已有证人证明，无需再举证证明�人到过货场或联系过。第二、合同约定15万为定金，不是给上诉人调整设备、组织材料费用。因此，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人上诉请求。
原审被告唐仕武述称，在森茂公司投有钱，合同是代表公司签的；货场一直有货，公司催李维军来拉货没来，证人曾维富、李维军证言不可信。
李维军向一审法院提出的诉讼请求：1.判令被告唐仕武双倍返还被上诉人李维军的定金30万元；2.被告唐仕武支付被上诉人李维军占用期间资金利息（以15万元为基数，从2015年8月15日起计算至付清之日止）；3.本案诉讼费由被告承担。审理过程中，一审法院向李维军就合同主体和是否适用定金罚则进行释明，李维军表示若法院认定合同主体为森茂公司，其要求森茂公司承担责任。若李维军支付的15万元定金不能适用定金罚则，则�求在结算货物价款前提下，退还李维军多支付的剩余款项。
一审法院认定事实：2015年8月，李维军与森茂公司签订骨料购销合同，唐仕武在甲方代表处签字，森茂公司未加盖公司印章。合同约定李维军因工程建设需要，向森茂公司采购不同规格的石灰石骨料，每月数量3-4万方，2015年12月底最低保证10万方总量，单价68元/方，交货期2015年8月15日至12月30日，合同签订后三日，李维军向森茂公司支付定金15万元，森茂公司在收到定金后负责调整加工设备及组织原材料，森茂公司在收到被上诉人李维军定金后15日开始向被上诉人李维军供货，李维军自行组织车辆到上诉人场地以现金或转账方式提货等。2015年8月1日，李维军向何君账户转款15万元。2015年8月、9月，李维军委托曾维富多次在森茂公司料场查看货物生产情况。2015年10月8日，李维军通知曾维富去上诉人处拉货。2015年10月10日，唐仕武向森茂公司交付李维军支付的15万元定金。2015年10月8日至10月14日期间，李维军在森茂公司处拉取石粉8车，共计379.70吨。之后，李维军未再拉货。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案是否适用定金罚则；二、李维军支付的15万元如何处理。关于本案争议焦点一，一审法院认为，李维军与森茂公司签订的《骨料购销合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效，双方均应按约履行各自的义务。李维军于2015年8月1日向森茂公司的委托代理人唐仕武支付定金15万元，森茂公司应在收到定金后15日向被上诉人李维军开始供货，但根据证人曾维富的证言，其在2015年8、9月期间多次到森茂公司查看货物情况，森茂公司正在更改设备，因此，森茂公司未按合同约定时间向原告进行供货，构成违约，李维军在此时享有合同解除�，并有权要求森茂公司双倍返还定金，但李维军在森茂公司违约情形下，并未要求解除合同、双倍返还定金，而是在2015年10月通知曾维富去森茂公司料场拉货，李维军已经以自己的行为表明了继续履行合同的意思表示，因此，在合同继续履行的情况下，李维军要求适用定金罚则显然不符合合同约定，不予支持。
关于本案争议焦点二，一审法院认为，李维军在签订合同后向森茂公司交付15万元定金，森茂公司抗辩该款项系李维军支付用于改造设备，但合同中仅约定森茂公司在收到定金后负责调整加工设备及组织原材料，并未明确约定该款用于森茂公司调整设备，因此，森茂公司抗辩意见不予采信。李维军从森茂公司处拉货共计379.70吨，李维军认可货物价值17,299.20元比森茂公司计算的费用高，因此，确认李维军在森茂公司处拉取货物价值17,299.20元，15万元扣�原告所购货款外，森茂公司还应退还李维军货款132,700.80元。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百六十一条、第一百一十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出判决：“一、第三人什邡市森茂矿业有限公司应于本判决发生法律效力后十日内退还原告李维军货款132,700.80元；二、驳回被原告李维军的其他诉讼请求。”
二审中，当事人没有提交新证据。上诉人和被上诉人对合同主体、合同效力、定金交收和数额、拉货数额价款等均无争议，但对“2015年8月、9月期间，森茂公司是否向李维军供货”有争议，森茂公司认为有货可供是李维军不来拉货，李维军认为森茂公司因整改设备没生产导致无货可拉。对当事人二审争议的事实，本院评述如下：一审中森茂公司和李维军共同�请的证人曾维富证言“在2015年8、9月期间多次到森茂公司查看货物情况，森茂公司正在更改设备，在10月8日才开始拉货”经一审法院庭审质证认证予以采信；原审被告在一审中申请的证人赵佳友证言“从交定金开始整改了2个多月”、蒋银全证言“改筛子用了多少时间记不清楚了”、何顺友证言“整改了个把月，9月开始生产，筛子改造的时候没有生产”经一审法院庭审质证认证，陈述内容亦与曾维富证言相关内容能相互印证。经本院审查后，对“在2015年8月、9月期间，森茂公司因整改设备未向原告供货”的事实予以确认。综上，二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案属买卖合同纠纷。二审中上诉人和被上诉人的争议焦点为：李维军和森茂公司在履行合同过程中谁存在违约？
被上诉人李维军与上诉人森茂公司签订的《骨料购销合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，真实合法有效，双方均应按约履行各自的义务。李维军于2015年8月1日向森茂公司的委托代理人唐仕武支付定金15万元，森茂公司应在收到定金后15日起向李维军开始供货，每月数量3-4万方，2015年12月底最低保证10万方总量。但根据查明的事实，森茂公司未按合同约定供货，构成违约。本案中李维军与森茂公司虽约定“乙方（李维军）自行组织车辆到上诉人场地以现金或转账方式提货”，但李维军在未付款情形下到森茂公司拉货，森茂公司准许其拉货，应视为双方以自己的行为对合同的变更，李维军并不违约。因此，一审法院认定森茂公司违约并无不当。
对于定金的处理，第一，该15万元定金，合同中仅约定森茂公司在收到定金后负责调整加工设备及组织原材料，并未明确约定该款用于森茂公司调整设备，森茂公司主张该款项系李维军支付设备改造及组织材料款项不能成立。第二，李维军在森茂公司违约情形下，继续拉货以自己的行为表明了继续履行合同的意思表示。李维军从森茂公司处拉货共计379.70吨、货物价值17,299.20元，双方予以确认。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回……”。因此，一审法院对定金15万元扣减货款17,299.20元后、森茂公司还应退还李维军132,700.80元的处理并无不当，适用法律正确。
综上所述，上诉人森茂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
�回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5980元，由上诉人什邡市森茂矿业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李汝良
审判员 张时春
审判员 贾华荣
二〇一七年七月二十五日
书记员 熊 帅