江苏省丹阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）丹刑初字第845号
公诉机关江苏省丹阳市人民检察院。
被告人戴家华，女，1964年8月18日出生于江苏省南京市，汉族，大专文化，原经营南京邺嘉市政工程有限公司等企业，住江苏省南京市鼓楼区（户籍地江苏省南京市鼓楼区）。曾因犯非法处置查封的财产罪，于2012年7月11日被南京市浦口区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。现因涉嫌犯诈骗罪，于2015年3月22日被抓，同年3月23日被刑事拘留，同年4月29日以伪造国家机关证件罪被逮捕，现羁押于镇江市看守所。
辩护人何兴驰，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。江苏省丹阳市人民检察院以丹检诉刑诉（2015）822号起诉书指控被告人戴家华犯诈骗罪，于2015年12月26日向本院提起公诉，后又以丹检诉刑变诉（2017）7号决定书以被告人戴家华犯合同诈骗罪变更起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。期间，丹阳市人民检察院以补充侦查为由建议延期审理两次，后恢复审理。本院经镇江市中级人民法院批准延长审理期限三个月。丹阳市人民检察院指派检察员崔晓莉出庭支持公诉，被告人戴家华及其辩护人何兴驰到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省丹阳市人民检察院指控：2013年3月至12月间，被告人戴家华在欠巨额债务的情况下，采用伪造南京市鼓楼区金信花园X幢X号X室及南京市栖霞区和燕路X号X幢X层的假房屋所有权证和他项权证作抵押担保（该两处房屋被法院司法冻结），订立借款合同，三次分别以戴家华、邵某、张某的名义向丹阳市埤城镇尧巷农民资金互助合作社（以下简称尧巷合作社）借款共计270万元，除支付利息63.7万元及本金10万元外，实际得款196.3万元，到期后戴家华未能如期还款。
为证实上述指控，江苏省丹阳市人民检察院向本院移送了相应的证据，据此认为被告人戴家华的行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。同时认为被告人戴家华在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。诉请本院依法追究被告人戴家华的刑事责任。
被告人戴家华当庭辩称：其从尧巷合作社借款后，支付了合作社全部的借款利息，还了朱某1、邵某等人的借款，其余的全部用于其在海南繁荣混凝土有限公司购买设备、租赁场地、支付工人工资等，是用于生产经营的，没有诈骗的故意。其是主动到公安机关投案的，有自首情节。
辩护人认为：被告人戴家华没有非法占有的故意。其虽然用假证向尧巷合作社抵押借款，但房屋所有权是戴家华的。其借款后还了利息及部分本金，还了朱某1、邵某等人的借款，余下的资金用于海南繁荣混凝土有限公司的生产经营，公诉机关指控被告人犯合同诈骗罪的证据不足，应当以伪造国家机关证件罪追究其刑事责任。为证实上述事实，辩护人当庭提交了汇款凭证、租赁合同、用地图、记账单及王某、戴某2的证言等材料。
经审理查明：2013年3月至9月间，被告人戴家华在欠有巨额债务的情况下，隐瞒其所有房产被法院查封冻结的事实，为向尧巷合作社借款，伪造了其南京市鼓楼区金信花园X幢X号X室和南京市栖霞区和燕路X号X幢X层的房屋所有权证和房屋他项权证作抵押担保，订立借款合同，分别用戴家华、邵某、张某的名义三次向尧巷合作社借款共计270万元，借款到期后又续借，陆续支付了合作社利息63.7万元，续借到期未能还款，后于2015年1月归还本金10万元，戴家华实际得款196.3万元。具体事实分述如下：
1、2013年3月21日，被告人戴家华使用伪造的南京市鼓楼区金信花园X幢X号X室的房屋所有权证和房屋他项权证作抵押，以本人的名义与尧巷合作社订立借款合同，借款90万元，借款期限6个月。口头约定月息3%，合同写明月息1.5%。到期后，戴家华未能还款，于2013年9月12日办理续借，抵押证件更改为其伪造的南京市栖霞区和燕路X号X幢X层的假房屋所有权证和房屋他项权证，借款期限至2014年3月12日。到期后仍未能还款。
2、2013年4月7日，被告人戴家华使用伪造的南京市栖霞区和燕路X号X幢X层的假房屋所有权证和房屋他项权证作抵押，借邵某的名义与尧巷合作社订立借款合同，借款90万元，借款期限6个月。口头约定月息3%，合同写明月息1.5%。到期后，戴家华未能还款，于2013年9月26日办理续借，借款期限至2014年3月26日。到期后仍未能还款。
3、2013年9月11日，被告人戴家华使用伪造的南京市栖霞区和燕路X号X幢X层的房屋所有权证和房屋他项权证作抵押，借张某的名义与尧巷合作社订立借款合同，借款90万元，借款期限3个月。口头约定月息3%，合同写明月息1.5%。到期后，戴家华未能还款，于2013年12月10日办理续借，借款期限至2014年3月10日。到期后仍未能还款。
另查明：被告人戴家华借款后，用于偿还朱某1、邵某等人的债务89.5万元。
2014年12月17日，尧巷合作社在多次催戴家华还款未果的情况下，发现戴家华用假证办理抵押借款的事实，遂向公安机关报案，该案案发。2015年3月22日，戴家华至南京市秦淮分局月牙湖派出所投案，仅供述了向尧巷合作社借款270万元的事实。
上述事实，得到了公诉人当庭宣读和出示的下列证据的证实：
1、证人朱某2、陆某、殷某、彭某、朱某1、邵某、张某等人的证言证明：戴家华用房屋抵押担保的方式与丹阳市埤城镇尧巷农民资金互助合作社订立借款合同的具体过程及借款后支付利息、还少量本金、还朱某1、邵某等人欠款的事实；
2、书证借款合同书、借款凭证、银行交易记录等证明：戴家华向丹阳市埤城镇尧巷农民资金互助合作社借款的事实及对借款的处理等情况；
3、南京市房屋产权监理处出具的证明及房屋所有权证、房屋他项权证照片等证明：戴家华使用了伪造的证件的事实。戴家华房屋登记信息证明：其房屋的真实情况以及其房屋已于2009年起被多家法院查封的事实；
4、南京市玄武区、白下区、江宁区等人民法院民事判决书、调解书、裁定书等证明：戴家华在向尧巷合作社借款前已欠巨额债务的事实，并有徐某、李某2、潘某等人的陈述证明；
5、工商、税务登记信息及税务证明等书证证明：戴家华经营的南京邺嘉市政工程有限公司、响水县富强混凝土有限公司、响水县陈家港水泥有限公司分别于2010年12月、2012年10月、2012年12月被列为非正常户的事实;
6、证人梁某、秧某、邱某、戴某1、吴某、李某1、袁某等人的陈述证明了海南繁荣混凝土有限公司的经营情况，并有书证营业执照、银行记录、建设工程施工劳务分包合同、合作协议、借条及凭证、产品买卖合同、机器设备照片等证明；
7、户籍证明、刑事判决书、案件侦破经过、辨认笔录等证明被告人戴家华的身份、前科及案发等事实；
8、被告人戴家华的供述及辩解证明了伪造证件作抵押借款的事实及海南繁荣混凝土有限公司存在的情况。
上述证据均经庭审质证,证据合法有效，本院予以确认。
本院认为，被告人戴家华以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪，依法应予刑罚处罚。丹阳市人民检察院指控的罪名成立，本院予以支持。被告人戴家华在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和新罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。前罪判决前羁押的时间，应当予以折抵（从2012年4月22日起至2012年7月12日止）。
关于被告人及辩护人认为戴家华借款后是用于公司的生产经营，没有非法占有的故意的辩解，本院认为，被告人戴家华在与尧巷合作社签订合同前已欠有巨额债务，所有房产均被多家法院查封，原先在南京和盐城经营的公司处于非正常状态，无履约能力，仍采用伪造的房屋所有权证和他项权证作抵押向尧巷合作社借款，使尧巷合作社产生错误的认识，将270万元资金借出，使该资金处于风险中。签订合同后，戴家华将270万元中的89.5万元归还给之前的债权人朱某1、邵某等人，将其中的63.7万元归还尧巷合作社利息，2015年1月归还尧巷合作社本金10万元。剩余的资金既没有汇入海南繁荣混凝土有限公司也未汇入销售单位，而是被戴家华于2013年底前用于零散取现、转账、刷卡等支出，且在侦查阶段，戴家华多次供述均未反映资金用于海南繁荣混凝土有限公司。戴家华当庭辩称将资金用于海南繁荣混凝土有限公司购买设备、租地、购买原材料、支付工人工资等，经查，海南繁荣混凝土有限公司的法定代表人为其女儿，截止2015年7月海南山益工程机械有限公司共收到海南繁荣混凝土有限公司227.3万元购买设备款，其中90万元是戴家华向银行的贷款，96.3万元是戴家华向刘某的借款，有吴某的证言及银行卡交易明细、贷款借据等证实。辩护人当庭提供了汇款凭证及租地合同、用地图，以证明海南繁荣混凝土有限公司付租地费用40万元是从合作社的借款中支出的事实。经质证，因汇款凭证模糊，无法确认凭证所载是40万元，经与戴家华在海南的银行卡核对，该凭证载明的时段有10万元支出，是刘某的款项汇入戴家华的银行卡后支出的。其当庭提供王某、戴某2的证言及记账单，以证明海南繁荣混凝土有限公司筹建中投入的资金是从尧巷合作社的借款中支出的事实。经质证，王某是2014年4月、戴某2是2014年9月到该公司工作，证言未能证明资金的来源，记账单亦未反映记录内容所涉款项的来源。因此，被告人的辩解及辩护人辩称的意见，本院不予采纳。综上所述，被告人戴家华明显有非法占有的故意。
关于被告人戴家华辩称其主动到公安机关投案，系自首的意见，本院认为，戴家华虽然是主动到案的，但未能如实供述，自首不能成立。因此，不采纳被告人的上述意见。本院根据被告人戴家华具体的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销南京市浦口区人民法院（2012）浦刑初字第245号刑事判决对被告人戴家华宣告的缓刑；被告人戴家华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二十万元，与前罪非法处置查封的财产罪判处的有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑十二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月22日起至2026年12月31日止），并处罚金二十万元（于本判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人戴家华尚未退出的赃款一百九十六万三千元继续追缴后发还被害单位丹阳市埤城镇尧巷农民资金互助合作社。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省镇江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蔡腊娣
人民陪审员 朱国英
人民陪审员 刘建瑛
二〇一七年二月九日
书 记 员 颜 桦
附本判决所适用的法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;
(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。