北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）京03刑终376号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李瑞，女，33岁（1984年3月11日出生），因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年8月9日被羁押，当日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人邓先雄，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人李瑞犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年3月29日作出（2017）京0105刑初7号刑事判决。宣判后，原审被告人李瑞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李瑞，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：被告人李瑞于2013年至2014年间，向不特定多人推介位于本市朝阳区光华世贸中心的中融鸿海投资基金管理（北京）有限公司（以下简称“中融鸿海公司”，公司实际控制人系徐某1，已起诉）发行的理财项目，以投资项目高额返利、承诺到期后还本付息为由，向田某1等6人非法吸收资金共计人民币900余万元，后被告人李瑞退赔了投资人部分经济损失，其于2016年8月9日被抓获归案。
一审法院认定上述事实的证据有：
1.投资人葛某等的证言及投资人田某1、周某等人出具的报案材料、委托书、付款凭证、投资确认函、承诺函等证明：涉案投资人经被告人李瑞推荐后投资，李瑞称项目安全，能够还本付息，后部分投资人收到李瑞退赔款及返息。
2.证人徐某1的证言：中融鸿海公司是2013年年中成立的，我是董事长，股东是杨某，但她是代持我的股份，实际股东是我一人，公司法人也是杨某，她只是名义上的法人，不对公司进行操作和管理，公司全部由我负责。公司的经营项目是基金投资，办公地点在朝阳区光华世贸中心，公司行政上由吴某负责，业务由张某1负责，财务由朱某负责。2014年12月公司关闭了，债权债务由中鸿志胜投资管理（上海）有限公司承担，该公司的法人是杨某，但实际股东也是我，她只是代持，该公司与中融鸿海公司没有法律上的关系。中融鸿海公司是由我和张某1负责找项目，之后以有限合伙的形式发行基金，这个方式是我想出的，我看见身边有朋友做这个，我就也想成立公司发行基金，张某1是经人介绍认识的，他一直做基金这行，于是我雇佣他管理公司业务。我们一共做过江苏省泗阳县的一个保障房项目，这是张某1找的，募集了2个亿左右；安徽省淮南市的一个保障房项目，这是我找的，募集了一个亿左右；贵州荔波县的一个旅游大道项目，是我找的，募集了5千万左右；湖南长沙的一个房地产项目，这是张某1找的，募集了一千万左右；江苏淮安的保障房项目，是张某1找的，募集了多少钱不清楚了，以上这些项目一共募集了5亿多资金，涉及200名投资者。这些项目都是真实存在的，原先都与当地部门谈过，后来因为种种原因有些项目没有投资，而是投资到了别的地方。每个项目都成立了有限合伙公司，都是张某1成立的，设立的公司账户也是他办的，具体我不清楚。基金的发行由张某1负责，公司以各个项目的名义与客户签订有限合伙协议，协议里规定是一年返还本金，年化收益率是百分之八到百分之十二之间，是张某1建议我这么做的。公司有渠道部，这个渠道也是张某1负责，就是找第三方代理公司帮我们发行基金，我们业务员手里也有客户，第三方公司是张某1负责找。具体怎么发行我不管，目的就是把项目做起来。张某1负责制订销售规则及返利制度，他个人有1%的提成，此外还有其他提成，我估计他个人获利得有1000万。
3.证人张某1的证言：2013年2月，我应聘到了中融鸿海公司任项目中心总经理，公司董事长是徐某1，法人、股东是杨某。公司办公地点最初在银泰大厦，2013年7月搬到朝阳区远洋光华国际。公司的经营项目是基金投资、销售基金，基金销售业务由我负责，主要负责找渠道销售基金。财务上由徐某2、朱某负责。中融鸿海公司主要由徐某1负责找项目，找到项目后以有限合伙的形式进行发行，我的主要任务是对项目的基金进行销售。中融鸿海公司做过江苏省泗阳县的一个保障房项目，这是李某介绍的；安徽省淮南市的一个保障房项目，这是李某找的；贵州荔波县的一个旅游大道项目，是徐某1找的，募集了几千万左右；江苏淮安的保障房项目，是徐某1下属的九鼎建设公司的负责人找的，募集了多少钱不清楚了。以上项目一共销售了2个多亿的资金。公司的基金部门发行基金，以各个项目的名义与客户签订有限合伙协议，协议里规定的是一年还本付息，年化收益率是百分之八到百分之十二之间，一个项目对应一个有限合伙公司，我找了张某2、王某、田某2、赵某帮我销售中融鸿海公司的基金，公司以打包价给他们，他们公司进行销售。投资款的去向我不清楚。每个团队主要是通过找熟人，还有就是随机打电话后约客户来面谈，还有第三方渠道来找客户，我介绍第三方认识徐某1，徐某1同他们谈条件，把我们的产品打包给他们进行销售，平均是26%的提成，我自己找的客户拿了十几万的提成，从第三方渠道找的投资款中提0.5%，拿了大概100多万提成。
4.合伙协议、入伙协议、股权回购协议书、募集说明书等证明了涉案理财产品及投资人的投资额、期限、收益分配等情况，其中，中融鸿海公司为股权收购方、受让方，投资人为股权被收购方、出让方，如果被收购方的投资（包括本金和利息）在到期之日未能达到最低预期，收购方同意收购被收购方初始入资金额所对应的股权，以兑现被收购方入资所应产生的本金和利益；被收购方同意对应股权转让给收购方。
5.企业设立及变更申请书、审核表、通知书、公司章程、验资报告等工商登记材料显示：中融鸿海公司于2012年11月29日设立，法定代表人为杨某，经营范围为非证券业务的投资管理、咨询（不得从事下列业务：1、发放贷款；2、公开交易证券类投资或金融衍生品交易；3、以公开方式募集资金；4、对除被投资企业以外的企业提供担保）；于2014年9月将法定代表人由杨某变为徐某1，住所为北京市朝阳区光华世贸中心×号，经营范围不变；于2014年10月将法定代表人由徐某1变为杨某，其余内容不变。
6.到案经过、抓获经过、在逃人员登记信息表、工作记录证明了被告人李瑞的到案情况。
7.户籍材料证明了被告人李瑞的基本情况。
8.被告人李瑞的供述：2013年我在平安银行深圳市×支行做理财经理，收到了我朋友黎某给我的“飞单”项目（非本银行销售的理财项目）泗阳保障房的推销产品说明书、合同、泗阳项目的政府相关文件（包括泗阳县人大关于对保障房项目回购的财政预算函、土地抵押，政府与中融鸿海公司签署的募集资金的协议等），我查了中融鸿海公司的私募基金资质，在私募基金协会有备案，注册资金2亿，黎某说可以给我2.5%的提成，我觉得挺好，就推荐给了田某1、杨某、葛某、马某四个客户，田某1投了100万、杨某投了100万，葛某投了130万，马某投了60万，都是一年期的，并通过网银转账给中融鸿海公司指定账户，之后我把手续都给了黎某，黎某按2.5%给了我10万左右的提成，是直接把现金给我的。2013年底或2014年初的时候，黎某给我“飞单”项目贵州荔波县旅游道路项目的推销产品说明书、合同、政府相关文件（包括荔波县人大关于旅游道路项目的决议、土地抵押，县政府官网可查该项目，能看到荔波县政府和中融鸿海公司合作开发该项目的报道以及奠基的照片，黎某说可以给我3%的提成，就推荐给了周某、葛某、赖某三个客户，后周某投了300万，葛某投了120万，赖政华投了280万，并通过网银转账给中融鸿海指定账户，之后我把手续都给了黎某，黎某按3%给了我21万提成，是分三次网银转账给我的。2014年9月份，黎某给我中融鸿海公司长沙恒大项目推销产品说明书、合同、土地抵押，恒大官网可查该项目，黎某说可以给我3%的提成，就推荐给了曹某这个客户，他同我签了合同，100万，一年期的，并通过网银转账给中融鸿海指定账户，之后我把手续都给了黎某，黎某按3%给了我3万提成，现金给的。上述三个项目的提成我都返给上面七个客户了，有转账凭证。
根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人李瑞帮助他人非法吸收公众存款，扰乱金融管理秩序，数额巨大，其行为已构成了非法吸收公众存款罪。鉴于李瑞在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且已退赔投资人部分经济损失，故本院对其依法减轻处罚。应责令李瑞退赔涉案投资人的其余经济损失。故判决：一、被告人李瑞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币十万元。二、责令被告人李瑞退赔各投资人的经济损失。
上诉人李瑞的主要上诉理由是：其主观上没有非法吸收公众存款的故意，不应判决由其承担本案投资人经济损失；原判量刑过重。
辩护人的辩护意见是：第一、李瑞主观上不具有非法吸收公众存款的故意，现有证据不能证明李瑞明知徐某1利用中融鸿海公司进行公开募集资金，与其构成共同故意。李瑞客观上也没有向社会公开宣传，系在朋友内部推荐，不属于司法解释规定的非法吸收或者变相吸收公众存款。第二、即使法院认定李瑞的行为构成非法吸收公众存款罪，应认定为从犯，且在案发前退还了全部提成（佣金），依法可以减轻处罚；原判量刑过重。
本院经审理查明：一审判决书列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并予以确认。在本院审理期间，上诉人李瑞及其辩护人均未提出新的证据。本院对一审判决书所列证据亦予以确认，且原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
对于上诉人李瑞及其辩护人所提李瑞主观上不具有非法吸收公众存款的故意，其行为不属于司法解释规定的非法吸收或者变相吸收公众存款的上诉理由及辩护意见，经查：根据证人徐某1、张某1的证言、合伙协议、股权回购协议书、工商登记材料等证据能够证明，以徐某1为实际控制人的中融鸿海公司从事的是向社会公众非法吸收资金的活动；另根据投资人的证言、被告人李瑞的供述等证据，结合其在银行从事金融工作的经历以及获取中融鸿海公司理财项目的渠道可以认定，李瑞对中融鸿海公司违反国家金融管理法律规定，采用包括通过第三方渠道进行宣传、推广等方式，向社会不特定对象销售理财产品公开募集资金的事实应当明知；李瑞在明知上述事实的情况下，仍为中融鸿海公司非法吸收资金提供帮助并从中收取好处费，彼此之间形成意思联络，具有共同犯罪的主观故意。故上诉人李瑞及其辩护人所提此节上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院均不予采纳。
对于上诉人李瑞所提不应判决由其承担本案投资人经济损失的上诉理由及其辩护人所提李瑞应认定为从犯，且在案发前退还了全部提成（佣金），原判量刑过重的辩护意见，经查：李瑞应对其参与实施的非法吸收公众存款犯罪行为承担相应的刑事责任，包括退赔各投资人经济损失的责任。原判在对李瑞裁量刑罚时，已经充分考虑其系共同犯罪中的从犯，且已退赔投资人部分经济损失等量刑情节，依法对其减轻处罚，量刑适当。李瑞在二审期间再无新的从宽情节。故上诉人李瑞及其辩护人所提此节上诉理由和辩护意见无事实及法律依据，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人李瑞帮助他人非法吸收公众存款，扰乱金融管理秩序，数额巨大，其行为触犯了刑法，已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。鉴于李瑞系共同犯罪中的从犯，且已退赔投资人部分经济损失，故依法对其减轻处罚。一审法院根据上诉人李瑞犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律准确，量刑适当，责令李瑞退赔投资人损失的处置亦无不当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，裁定如下：
驳回李瑞之上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 麻学军
审 判 员 刘 泽
代理审判员 王海广
二〇一七年六月十六日
书 记 员 孔晶晶