江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）洪民一终字第820号上诉人（原审被告）：邓小明，男，1967年出生，汉族，住江西省南昌市。委托代理人：万保华，北京市大成（南昌）律师事务所律师。委托代理人：丁诗保，北京市大成（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西师大房地产开发有限公司，住江西省南昌市。法定代表人：廖彩花，该公司董事长。委托代理人：马建平，江西秦风律师事务所律师。原审被告：金昌建设有限公司（原名：南昌金昌装饰设计工程有限公司），住江西省南昌市。法定代表人：张强，该公司总经理。委托代理人：丁宁，男，1964年生，汉族，住江西省九江市。原审被告：丁宁，男，1964年生，汉族，住江西省九江市。原审被告：江阴市英达塑胶建材有限公司，住江苏省江阴市。法定代表人：曹立忠，该公司董事长。委托代理人：周焕杰，男，1955年生，汉族，住江苏省江阴市。原审被告：刘琴亚，女，1968年生，汉族，住江苏省江阴市。委托代理人：骆文祖，江苏维一律师事务所律师。上诉人邓小明与被上诉人江西师大房地产开发有限公司（以下简称师大房地产公司）、原审被告金昌建设有限公司（以下简称金昌公司）、丁宁、江阴市英达塑胶建材有限公司（以下简称英达建材公司）、刘琴亚产品责任纠纷一案，不服南昌市高新技术产业开发区人民法院（2013）高新民重字第8号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人邓小明及其委托代理人万保华、丁诗保，被上诉人师大房地产公司委托代理人马建平、原审被告金昌公司的委托代理人丁宁、原审被告丁宁、原审被告英达建材公司法定代表人曹立忠及其委托代理人周焕杰、原审被告刘琴亚的委托代理人骆文祖到庭参加诉讼，本案现已审查终结。原审查明：2005年8月15日，师大房地产公司与金昌装饰公司签订一份《师大翰园小区一期给水消防施工总承包合同》。该合同约定：金昌装饰公司（乙方）承包师大房地产公司（甲方）投资开发的师大翰园小区一期铺设室外地下水管的给水、消防工程；工程承包范围是师大翰园小区一期的给水、消防工程，工程数量1160M左右，详见附图；工程价款28万元，以决算为准；工程总工期40天，开工时间2005年8月15日，竣工时间2005年9月25日；施工用主要材料、设备均需甲、乙双方共同选购，甲方指定的样板或品牌，乙方必须使用。丁宁为金昌装饰公司的工程项目经理。合同签订后，对该工程施工需用的给水管材，丁宁与师大房地产公司共同选定使用由英达建材公司生产的‘佳诚’牌PE1.0Mpa给水管，由丁宁向邓小明经营的泓通管道批发总汇（个体户的经营字号）购买。邓小明通过在其店做销售业务的喻国庆向师大翰园小区一期给水、消防工程提供了不同规格的给水管材。2006年5月28日，师大房地产公司与金昌装饰公司水电项目部签订了一份《施工合同》。该合同约定：金昌装饰公司水电项目部（乙方）承包师大房地产公司（甲方）的师大翰园小区除一期（1-6栋楼）以外各室外工程的给水、消防工程；开工时间2006年5月28日；工程造价套用2004年《江西省安装工程消耗量定额》、2006年《江西省市政工程消耗量定额》、《南昌建设工程造价信息》结算；给水管材由甲方指定品牌定标准后，由乙方采购。丁宁代表金昌装饰公司水电项目部在合同上签名。合同签订后，师大房地产公司、丁宁继续选定由邓小明提供给水管。邓小明在向师大翰园小区工地销售‘佳诚’牌给水管材的过程中，单方将给水管材品牌更换为‘龙圣’‘康源’牌。丁宁在发现给水管材品牌被更换后，要求喻国庆、邓小明说明情况。2007年，邓小明通过喻国庆向丁宁提供了两份《通知》。一份《通知》内容：“英达建材公司并入华西村集团，更名为江阴市华塑科技有限公司，原‘佳诚’‘龙圣’牌更名为‘康源’牌统一使用。如有疑问，请拨打公司热线电话0510-8697****。2007年5月28日执行”，该通知加盖了刻制的英达建材公司和江阴市华塑科技有限公司的印章。另一份《通知》内容：“原江阴奔马科技管业有限公司更名为江阴市华塑科技有限公司，原‘龙圣’品牌更名为‘康源’牌。如有疑问，请拨打公司热线电话0510-8606****。2007年8月30日执行”该通知加盖了刻制的江阴奔马科技管业有限公司的印章。为此，金昌装饰公司继续使用邓小明销售的‘龙圣’‘康源’牌给水管材进行施工。经查，该两份《通知》加盖的‘英达建材公司’印章，并不是本案被告英达建材公司实际使用的印章。无锡市江阴工商行政管理局未查询到‘江阴市华塑科技有限公司’‘江阴奔马科技管业有限公司’的工商注册登记信息，在工商部门注册登记的只有‘江阴华塑科技有限公司’‘江阴市奔马科技管业有限公司’。对邓小明销售的给水管材，师大房地产公司提供了该给水管材的产品合格证数份：1、检验日期2005年9月6日的‘佳诚’管材合格证三张，合格证标明制造商：英达塑胶建材有限公司；2、未标明检验日期的‘佳诚’管材合格证一张，合格证标明制造商：江苏奔马科技管业有限公司；3、检验日期2009年8月21日的‘康源’管材合格证三张，合格证加盖有‘江阴市华塑科技有限公司’印章。金昌装饰公司施工完成的师大翰园小区给水、消防工程，金昌装饰公司、师大房地产公司未经竣工验收合格即交付实际使用。在师大翰园小区住户入住使用自来水过程中，金昌装饰公司铺设的室外地下给水管常发生破裂情形。2012年2月7日，翰园小区业主委员会出具证明一份。证明内容：“师大翰园小区自2006年投入使用以来，室外（地下）供水管经常爆裂”。2009年11月10日，南昌市建筑技术咨询监理有限公司江西师大翰园工程项目监理部出具一份其现场工程师施工日记记录的师大翰园小区内给水管漏水情况表。该情况表载明：自2007年7月21日至2009年11月2日期间，师大翰园小区的地下给水管在不同地点发生40余次的漏水，其中涉及1～6栋楼地下给水管漏水发生5次。2009年8月和11月，金昌装饰公司两次委托江西省建筑工程质量检测中心对师大翰园小区所使用的‘龙圣’牌给水管进行检验。检验结论：“经检验，来样所检项目不符合《给水用聚乙烯（PE）管材》GB/T13663-2000标准要求”。在本案原一审期间，师大房地产公司向原审法院申请对师大翰园小区因更换供水管道而造成的给水管、施工费用、小区绿化损失、水管破裂水费损失进行司法鉴定。2011年7月15日，江西齐助建筑工程质量安全司法鉴定所依本院委托作出鉴定意见：1、根据师大房地产公司、监理公司、名家物业、天健物业提供的漏水记录，自2006年至2011年1月共计漏水163次。根据师大房地产公司提供的水费缴纳进帐单，2007年、2008年、2009年、2010年、2011年1～5月的用水量分别为88021吨、160597.62吨、278675.2吨、394351.1吨、161845.2吨。根据师大房地产公司、天健物业提供的2010年度水表查抄记录及物管用水，2010年小区实用水量143965.9吨。以2010年小区住户及物管用水量为基数，计算2008年、2009年、2010年、2011年水量损失160597.62+278675.2+394351.1+161845.2-143965.9×3.5＝491588.47吨，折合消费825868.63元（491588.47×1.68）（按半年计）。翰园小区3年半时间流失了约49万T自来水（未含2006年和2007年），折合水费825868.63元，而且水的流失呈逐年上升趋势，如果全部归于水管破裂，不现实。其中有水管爆裂的原因，但具体数量，实在无法判定；2、修复费用总计为84680.83元，其中：破混凝土路面更换水管的费用为10464.93元；更换卡箍的费用为64903.17元；重铺草皮的费用为9312.73元。本次鉴定费2万元。因师大翰园小区的给水管道经常破裂，金昌装饰公司重新改造了其中1000余米的给水管道。余下4000余米给水、消防管道，2011年8月11日，师大房地产公司与江西赣昌自来水管道安装有限公司（以下简称赣昌安装公司）签订一份《自来水改造施工承包合同》。该合同约定：师大房地产公司（甲方）将师大翰园小区给水管网地面部分全部更换并委托赣昌安装公司（乙方）施工；工程内容为重新铺设市政给水管、加压给水管、室外消防管；工程安装费用1364646.79元；为保证工程质量，经双方约定，球管选用‘新兴’牌球墨铸铁管，镀锌管选用‘华岐’牌，法兰闸阀选用‘赣’牌。本案原一审期间，原审法院委托江西人和永信建设工程造价事务所有限公司对该给水管网改造工程造价进行司法鉴定，鉴定结论：师大翰园小区给水管网改造工程造价为1070537.90元，其中主材设备费517673.61元。邓小明提供给金昌装饰公司的两份《通知》涉及伪造单位印章。本案原一审期间，原审法院将有关线索移送南昌市公安局高新技术开发区分局侦查。该公安分局给本院回复：1、未发现有证据证明该案中涉及的相关单位及个人有犯罪嫌疑；2、未发现证据可证明在师大房地产公司所开发的翰园小区在给水管的施工过程中有犯罪发生。在该公安分局侦查期间，邓小明向公安机关陈述：是喻国庆从师大翰园小区的工程方接到给水管材的供应业务。刚开始，其向喻国庆销售的是‘佳诚’牌给水管，后来换成了‘龙圣’‘康源’牌给水管。‘佳诚’牌给水管是英达建材公司生产的。英达建材公司的原来股东分别是王龙清、顾惠东、曹立忠。因股东拆伙，王龙清与顾惠东另外成立“奔马科技管业有限公司”，因其一直是通过王龙清、顾惠东进的货，为此，其就经销了‘龙圣’‘康源’牌给水管，并销售于师大翰园小区。在师大翰园小区的给水管出现破裂后，其是通知“华塑公司”的王龙清派人处理，王龙清派了顾惠东到现场查看，顾惠东认为其“华塑公司”的给水管材无质量问题，是师大翰园小区的自来水水压超出给水管的承受压力。在师大翰园小区的给水管发生频繁破裂后，经邓小明联系，英达建材公司的曹立忠，顾惠东到师大翰园小区进行现场查勘，但未解决相关事宜。在本案重审期间，邓小明主张其销售于师大翰园小区的给水管材，是由刘琴亚供应的。师大房地产公司、邓小明申请追加刘琴亚为本案共同被告。邓小明向本院提供了销货方出具的销货清单及其向刘琴亚汇款的银行凭证。经查，在该销货清单上写有销货方名称，销货方的名称涉及英达建材公司、江阴市华塑科技有限公司、江阴奔马科技管业。2005年8月至2008年3月，邓小明向刘琴亚银行汇款计500余万元。原审另查明：师大房地产公司与金昌装饰公司之间涉及多个工程项目的发包。对于师大翰园小区的给水、消防工程，由于给水管发生多次破裂，在工程交付后至本案原一、二审期间，双方未进行竣工验收，工程款也未结算。在本案重审期间，师大房地产公司与金昌装饰公司对金昌装饰公司原施工的师大翰园给水、消防工程的工程造价进行了结算，结算的工程款为1334972.51元，该工程款涉及的主材及估价部分为752876.07元。双方对金昌装饰公司改造的给水、消防工程的工程造价也进行了结算，结算的工程款为689641.35元。师大房地产公司确认其于2005年9月至2006年1月期间已支付金昌装饰公司工程款80万元。原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条第一款规定，因产品存在缺陷造成财产损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。综合原、被告双方的诉辩意见，本案主要争议焦点在于，一、邓小明销售于师大翰园小区的给水管材是否属缺陷产品；二、给水管材的破裂与给水管材存在缺陷是否具有法律上的因果关系；三、师大房地产公司因给水管材破裂所致损害的认定；四、缺陷产品的责任承担。一、邓小明销售于师大翰园小区的给水管材是否属缺陷产品。依邓小明提供给金昌装饰公司的两份虚假内容的《通知》及给水管的产品合格证内容，可以证实邓小明销售的给水管材，涉及‘佳诚’‘龙圣’‘康源’三个品牌，其中‘佳诚’牌给水管，既有英达建材公司生产的，也有标明制造商为江苏奔马科技管业有限公司的。对于标明制造商为江苏奔马科技管业有限公司的‘佳诚’牌，‘龙圣’‘康源’牌给水管均属不具有合法生产来源的缺陷产品。二、给水管的破裂与给水管存在缺陷是否具有法律上的因果关系。邓小明销售的给水管材在投入使用过程中，给水管常发生破裂情形，邓小明对该工程设计的合理性无异议，对金昌装饰公司施工的规范性、给水管材质量，也不申请司法鉴定。由于邓小明向师大翰园小区销售的给水管材属不具有合法生产来源的缺陷产品，故其负有证明该案涉给水管符合相关产品标准的举证责任。邓小明未提供相应证据，经本院释明，其也未申请司法鉴定，原审法院推定给水管的破裂与给水管存在缺陷具有法律上的因果关系。三、师大房地产公司因给水管破裂所致损害的认定。师大房地产公司在给水管频繁破裂，经维修后仍不能正常使用，及给水管又属不具有合法生产来源的情形下，由金昌装饰公司重新改造了1000余米，赣昌安装公司重新施工了4000余米的给水管道工程。师大房地产公司有权要求给水管的销售者赔偿相应财产损失。师大房地产公司主张其向金昌装饰公司已支付工程款80万元，给水管破裂产生维修费用损失84680.83元，向赣昌安装公司支付工程款1364646.79元。原审法院认为，师大房地产公司主张其向金昌装饰公司支付工程款80万元，提供了相应的支付凭证，金昌装饰公司也无异议。邓小明对该工程款的支付虽有异议，且提出该款项的支付时间均是发生在师大房地产公司与金昌装饰公司签订的第二份工程施工合同之前，并对师大房地产公司与金昌装饰公司结算的工程款提出异议，但其并未举证该支付的80万元工程款超出了工程造价。本院结合本案原一审委托江西人和永信建设工程造价事务所有限公司对赣昌安装公司施工4000余米给水管工程的造价鉴定1070537.90元，其中主材设备费517673.61元，其他工程造价部分为552864.29元，以及邓小明诉讼自认的给水管材货款不超过30万元等案件事实，可以采信师大房地产公司向金昌装饰公司支出的80万元工程款是在该工程造价损失的合理范围。师大房地产公司主张以其向赣昌安装公司支付的工程款来计算工程造价的财产损失，因两工程所使用的管材并不一致，原审法院不予采纳。师大房地产公司与金昌装饰公司之间虽进行了工程款结算，但该结算效力并不当然约束合同外的第三方，师大房地产公司是否产生80万元以外的工程款损失，本案不能确定，不予处理。师大房地产公司可待该损失确定后，另行主张。师大房地产公司主张给水管破裂产生的维修费用损失84680.83元，有江西齐助建筑工程质量安全司法鉴定所出具的司法鉴定意见，原审法院予以采信。师大房地产公司主张因给水管破裂产生的自来水流失损失，江西齐助建筑工程质量安全司法鉴定所出具的司法鉴定意见认为翰园小区3年半时间流失自来水约49万吨，折合水费825868.63元，而且水的流失呈逐年上升趋势，如果全部归于水管破裂，不现实。其中有水管爆裂的原因，但具体数量，实在无法判定。对该部分损失，原审法院综合案情酌情认定。四、缺陷产品的责任承担。邓小明未依法执行进货检查验收制度，销售不具有合法生产来源的给水管，导致使用该缺陷产品的师大翰园小区给水工程不能正常使用，对师大房地产公司因此产生的财产损失，邓小明具有过错，应依过错程度承担相应民事责任。邓小明未举证师大房地产公司、金昌装饰公司在工程的施工过程中具有相应过错，对师大房地产公司向金昌装饰公司支付的80万元工程款的合理财产损失，邓小明应予赔偿。给水管破裂产生的维修损失，虽属给水管的产品原因，但金昌装饰公司、师大房地产公司未经竣工验收合格即将工程交付实际使用，其双方均有过错，应承担一定责任。故对给水管破裂产生的维修损失84680.83元，由邓小明承担30%计25404元。对自来水流失损失，司法鉴定机构认为水费损失825868.63元，确有给水管的破裂原因。因原、被告双方均不能举证该部分损失的相关证据，故原审法院综合案情酌定邓小明承担70000元。综上，邓小明应赔付师大房地产公司财产损失895404元。师大房地产公司起诉要求邓小明赔偿重新铺设给水管损失1364646.79元，师大翰园小区绿化、路面修复及更换卡箍等损失100000元，师大翰园小区的自来水损失300000元，原审法院依查明的案件事实，部分予以支持。邓小明举证主张其销售于师大翰园小区的给水管材是其向刘琴亚购买的，其提供了销货清单及银行汇款凭据。刘琴亚虽辩解邓小明向其个人银行卡汇款，是其履行英达建材公司、江阴市奔马科技管业有限公司、江阴华塑科技有限公司的职务行为，而本案涉及的是不具有合法生产来源的，即标明制造商为江苏奔马科技管业有限公司的‘佳诚’牌及制造商为‘江阴市华塑科技有限公司’‘江阴奔马科技管业有限公司’的‘龙圣’‘康源’牌的给水管材，英达建材公司、江阴市奔马科技管业有限公司、江阴华塑科技有限公司也未确认其是案涉缺陷产品的生产者，故对刘琴亚的辩解，不予采纳。但对于案涉给水管材是否在邓小明与刘琴亚之间成立买卖合同关系，刘琴亚与邓小明之间存在争议，师大房地产公司也未提供充分证据。该争议事项，需邓小明与刘琴亚另案解决，师大房地产公司起诉要求刘琴亚承担赔偿责任，证据、理由不足，不予支持。邓小明认为其确与刘琴亚存在买卖合同关系，其可另案主张。师大房地产公司与金昌装饰公司之间系建设工程施工合同关系，金昌装饰公司并非给水管材销售者。师大房地产公司在因给水管缺陷致财产损失发生后，选择产品责任纠纷起诉，要求金昌装饰公司在本案承担给水管的产品责任，理由不足，不予支持。其与金昌装饰公司之间因缺陷产品引起的民事纠纷，双方可在合同纠纷中解决。丁宁是金昌装饰公司在师大翰园小区给水、消防工程的项目经理，师大房地产公司在本案起诉要求丁宁承担赔偿偿责任，证据、理由不足，不予支持。师大房地产公司未举证师大翰园小区破裂的给水管涉及英达建材公司生产的‘佳诚’牌给水管，故师大房地产公司起诉要求英达建材公司承担赔偿责任，证据、理由不足，不予支持。金昌装饰公司铺设给水、消防管道自2006年始至本案原一审期间，多次发生破裂情形，故邓小明抗辩师大房地产公司起诉超出诉讼时效，理由不足，不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，本案经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告邓小明于本判决生效后十五日内赔付原告江西师大房地产开发有限公司财产损失895404元。二、驳回原告江西师大房地产开发有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20682元，鉴定费47000元，总计67682元，由原告江西师大房地产开发有限公司、被告邓小明各承担33841元。宣判后，原审被告邓小明对该判决不服，上诉称：一，原审判决没有厘清支付款项与工程项目对应关系，错误认定师大房地产公司给付了金昌公司涉讼给水、消防工程80万元工程款。本案所涉工程的工程款是师大翰园小区使用邓小明提供管材施工区域范围给水、消防工程项下的工程款，原审判决亦认定“师大房地产公司与金昌装饰公司之间涉及多个工程项目的发包”，因此，对于师大房地产公司支付给金昌公司的款项首先应理清系支付哪一个项目的工程款。根据金昌公司提供给法院的已领工程款清单，自2004年8月12日至2006年1月9日，师大房地产公司共向其支付十一笔款项共计163.6万元，包括师大房地产公司认为是付涉案工程的80万元，师大房地产公司和金昌公司均没有提供2006年1月9日之后支付款项的凭证。而推敲以下两个时间节点就可以推翻原审判决的前述认定，师大房地产公司于2005年8月15日与金昌公司签订师大翰园小区一期给水消防工程施工合同，2005年8月15日之前支付的款项与本案所涉工程无关。师大房地产公司于2006年5月28日与丁宁就师大翰园小区除一期（1-6楼）以外给水消防工程签订施工合同，约定开工日期2006年5月28日。但2006年1月9日之后，师大房地产公司并没有向金昌公司支付任何款项，至于金昌公司所称的二、三期工程系提前开工，施工合同为补签，并无证据支持且不合常理。根据2005年8月15日签订的施工合同约定，一期工程工期为40天，合同价款为28万元，师大房地产公司或金昌公司均未提供一期工程存在变更或增加工程量的证据，而师大房地产公司确认其于2005年9月至2006年1月期间已支付金昌公司工程款80万元，远远超过一期工程28万元的造价。原审法院无视上诉人重审期间提出的异议作出了草率且错误的认定。二、上诉人提供的证据可以证明上诉人销售给丁宁的给水管材系由刘琴亚提供，应由刘琴亚承担侵权责任，原审判决认定事实及适用法律均存在严重错误。上诉人提供的大量销货清单和汇款单证明上诉人从2004年10月31日起至2007年12月26日止，一直是从刘琴亚处购进管材，刘琴亚是涉案管道材料的实际供货者。三、刘琴亚辩解收取上诉人购货款的行为是职务行为，不应由其个人承担责任的理由，不能成立。公司应收账款应转入公司账户，刘琴亚在庭审中提交的证据，《电子扣（划）缴税协议书》，证明江阴市奔马科技管业公司在银行设立了公司账户。一审已查明已查清刘琴亚先后在英达公司、江阴市奔马科技管业有限公司、江阴华塑科技公司担任过股东，刘琴亚任职的公司有过变动，但刘琴亚多年来一直使用其个人在交通银行办理的银行卡收取邓小明的货款，付款也是用交通银行卡支付的。如果说刘琴亚收取上诉人的货款是会计的职务行为，那么，刘琴亚每换动一个工作单位，就应该重新使用一张银行卡来收取邓小明的货款，而不是公司变动了，收款的银行账号却不变。事实上多年以来，上诉人一直与刘琴亚个人发生管道业务往来，管道的品种、数量、价格、运输、货款等事项都是邓小明与刘琴亚商量确定。根据工商材料显示，刘琴亚自2007年8月7日起担任公司会计，于2012年12月离开时是公司的股东，何谈离开公司，本案所涉管材交易时间均发生在2007年8月7日之前，故江苏华塑新型建材有限公司出具的《情况说明》不具有证明效力。由于客观原因，上诉人不可能提供刘琴亚将两份通知交与时的录音录像、或刘琴亚签署的文字证据证明，但是上诉人提供的一系列证据能充分证明，上诉人从刘琴亚处购进管材，并在南昌市场上销售的事实。案涉的“龙圣”牌管道系刘琴亚提供给上诉人的，上诉人提供的一系列证据证明力明显大于刘琴亚提供的证据。上诉人不符合销售者应当承担侵权责任的情形。原审判决没有采纳刘琴亚的辩解意见，却让上诉人与刘琴亚另案解决争议事项，是刻意回避了本案争议焦点及当事人之间诉争纠纷，属适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。被上诉人师大房地产公司答辩称：一、本案的涉案水管是上诉人邓小明经销给答辩人使用在师大翰园小区给水工程中，该水管系假冒伪劣的三无产品。邓小明在向答辩人提供其经销的给水管时，没有严格按合同约定的生产厂家和品牌供应给水管，其后擅自变更了所供应给水管的生产厂家和品牌，答辩人和施工单位发现后向其查问此事，因上诉人邓小明提供了经后来查证系“假证明”材料才导致该三无产品被使用在小区的供水系统。因该三无产品质量低劣，经常爆裂，致使答辩人开发的小区经常发生因水管爆裂大量漏水而遭受到巨大的损失，这是无法否认的事实。二、答辩人开发的师大翰园小区的给水管道工程是由本案原审被告金昌公司负责施工，在第一期工程施工完成后，双方达成合意，由金昌公司接着继续施工，后再签订书面合同，这不违反法律规定，上诉人以所谓二期施工合同签订日期与支付工程款日期不符为借口，想规避其销售假冒伪劣三无产品给答辩人造成损失的赔偿责任，没有法律依据。三、上诉人邓小明是师大翰园小区给水管的经销商，其向法庭提交了有关该假冒伪劣三无水管的供应者刘琴亚和可能的生产者的证据，根据法律规定，如果该证据能认定该涉案水管的供应者，答辩人认为，就应当由供应者承担法律责任，如生产者涉嫌犯罪，二审法院亦应当依法将该线索移交公安机关侦查，而不能让犯罪者逃避法律的惩处。原审被告金昌装饰公司答辩称：我方分别于2005年8月15日和2006年6月28签订承建师大翰园小区一、二、三期给水、消防施工合同。所用管道材料的品牌、产品，均是由师大公司与监理公司共同选定佳诚牌给水管。邓小明提供的水管进场后，我公司是严格按《建筑给、排水及采暖工程施工质量验收规范》进行施工的。在安装过程中，发现经销商把佳诚牌给水管更换成龙圣牌给水管，经我公司责问，经销商拿出一份由佳诚牌更名为龙圣牌通知复印件来。我公司说复印件不行要原件。此后送的货改为康源牌给水管，并带来一份变更通知原件，《通知》内容：原江阴市英达塑胶建材有限公司并入华西村集团，更名为“江阴市华塑科技有限公司”，原品牌，英达公司生产的佳诚牌、江阴奔马科技管业有限公司生产的龙圣牌更名为“江阴市华塑科技有限公司”生产的康源牌，并提供两个生产厂家的产品合格证。我公司上报监理公司备案并针得同意使用。自2006年以来，所铺设的给水管，陆续开始爆裂，导致供用水大量外喷浪费，小区住户经常停水，我方在爆管漏水同时，组织人力进行抢修，并多次叫上诉人邓小明到现场来协商解决水管爆裂问题，都未得到答复。2009年8月14日我公司会同师大公司与监理公司现场工作人员，现场见证取样送到江西省建筑工程质量检测中心检测，检验结果经销商所销售给我公司的给水管为不合格产品。后公安机关调查时上诉人邓小明承认给水管是由他们销售的，并证明提供给了我公司两份变更通知。在2010年期间，我公司更换了约1000米管道，总造价约30万元，加上前期铺设管道工程造价100余万元、加上抢修费用等费用，损失高达近200万元，这都是因上诉人邓小明经销假冒伪劣的三无产品造成。一审的判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求维持一审判决。若上诉人邓小明向法庭提交证据能证实假冒伪劣三无水管的供应者和可能的生产者，我公司要求其承担法律责任，如生产者涉嫌犯罪，二审法院亦应当依法将该线索移交公安机关侦查，而不能让犯罪者逃避法律的惩处。原审被告英达建材公司答辩称：一、一审中原告、被告都没有举证证明师大翰园小区爆裂的给水管材是英达公司生产的。二、上诉人邓小明已经明确师大翰园小区铺设的给水管材是由刘琴亚提供的。三、现场勘察、现场取样、现场测量，爆裂的给水管材实物没有发现一根是英达建材公司生产的。四、根据南昌市警方与本案相关当事人调查所作的谈话笔录中看，也没有发现一份笔录谈到师大翰园小区爆裂的给水管材是英达公司生产的。综上所述，本案产品责任纠纷一案与英达建材公司无任何关系，英达公司不承担任何赔偿责任。原审被告刘琴亚答辩称：一、刘琴亚的行为是职务行为，后果应归于公司法人江阴市英达塑胶建材有限公司、江阴市奔马科技管业有限公司承担。1、刘琴亚先后在三个公司担任会计，《情况说明》和南昌高新公安分局于2011年4月29日的《询问笔录》均也加以证实。2、三个公司的货款均在刘琴亚的卡上交易，公司对外经营很多款项是从会计私人卡上扣划的，刘琴亚举证了卡上流水账证实，这也从三个公司的实际操作中得到了印证。刘琴亚使用个人账户用于公司业务经营活动，其行为是为了完成本职工作而不是个人行为，其产生的一切法律后果应该由单位承担。二、没有证据证明奔马公司的相关管材发给了金昌公司，且用于讼争案件所指的管材。三、金昌公司存在重大过错，导致本案涉及产品质量纠纷及损失，应承担相应的责任。四、重新铺设的管材与原管材的价格差异，应由原告承担。请求二审法院驳回原告的诉讼请求。二审查明的事实，与原审人民法院所查明的事实相一致。本院认为：结合上诉人和被上诉人及原审被告在二审中的争辩，本案的争议焦点是：焦点一、一审关于本案所涉的给水管材破裂所致损失的认定是否正确？焦点二、缺陷产品的赔偿责任由谁承担？对于焦点一、被上诉人师大房地产公司与原审被告金昌公司2005年8月15日签订了《师大翰园小区一期给水消防施工总承包合同》，后2006年5月28日又签订《施工合同》，通过这两份合同金昌公司承包了师大翰园小区全部给水、消防工程，给水管材是指定向上诉人邓小明经营的泓通管道批发总汇购买，一期工程选用了被上诉人英达建材公司生产的‘佳诚’牌给水管，以后工程上诉人邓小明单方将给水管材更换为‘龙圣’‘康源’牌，在原审被告丁宁发现给水管材品牌被更换后，邓小明向丁宁提供了一份加盖了刻制的英达建材公司、江阴市华塑科技有限公司印章和另一份加盖了江阴奔马科技管业有限公司印章的《通知》，通知对生产厂家更名和品牌的变更进行了说明。金昌公司使用邓小明销售的‘龙圣’‘康源’牌给水管材进行了施工。金昌装饰公司在完成师大翰园小区给水、消防工程施工后，因铺设在室外地下给水管常发生破裂、漏水而产生本案纠纷。现上诉人邓小明对一审判决认定的师大翰园小区的给水管材属缺陷产品，给水管的破裂与给水管存在缺陷具有法律上的因果关系，上诉均未对此提出异议，本院予以确认。上诉人邓小明上诉对给水管破裂所致师大房地产公司财产损失中的，支付了的80万元工程款认定为财产损失提出异议，认为给付的工程款80万元不全是给水、消防工程的工程款，因为除此工程外还包括其它工程，无论是师大房地产公司还是金昌公司均没有提供2006年1月9日之后师大房地产公司向金昌公司支付款项的凭证，本案所涉的80万元支付时间均在2006年1月9日前，而当时2006年5月28日师大房地产公司与金昌公司就师大翰园小区除一期（1-6楼）以外给水消防工程签订施工合同还未签订和开工，履行一期给水消防工程费用不超过合同约定的28万元工程款，一审认定师大房地产公司支付工程款80万元是给水管破裂造成的明显错误。根据案件查明的事实，一审判决是在支付和收取工程款的两方均认可80万元工程款的情况下，认定该损失是因上诉人邓小明的缺陷给水管材，造成师大翰园小区全部给水、消防工程不能正常使用，给师大房地产公司造成的损失，上诉人邓小明对师大房地产公司提供相应的支付凭证证实已支付金昌公司的80万元工程款存有异议，一审法院已明确向邓小明释明其有权申请法院对涉案工程造价进行鉴定，但邓小明明确放弃了该项权利，一审判决以邓小明没有举证证明已支付的80万元工程款超出了工程款造价，且结合一审委托鉴定机构对重修工程造价的鉴定情况，邓小明自认的给水管材的供应货款情况等事实，综合考虑采信师大房地产公司向金昌装饰公司支出的80万元工程款是在该工程造价损失的合理范围。本院认为一审判决将这80万元工程款认定为损失，是符合案件事实和民事诉讼证据相关法律规定的，应予维持。上诉人邓小明的该条上诉理由，因未提交足以推翻该认定的证据予以支持，本院对其上诉主张不予采信。加上上诉人邓小明上诉未提出异议的，一审判决综合案情酌定邓小明承担水费损失70000元和给水管破裂产生的维修损失25404元两项损失，认定被上诉人师大房地产公司因缺陷给水管材造成的财产损失共计895404元，并无不当。对于焦点二、上诉人邓小明上诉认为其只是缺陷管材的销售者，这些给水管材是向刘琴亚购买的，应由刘琴亚承担缺陷产品的赔偿责任。上诉人邓小明提交了销货清单和汇款凭证预证明其与刘琴亚之间存在涉案管材销售的买卖合同关系，因销货清单没有刘琴亚的签名盖章，同时从销货清单的其它内容也无与刘琴亚个人相关的内容，另汇款凭证只能反映邓小明向刘琴亚的个人银行卡汇了款，至于汇款的目的和用途均无记载，故从现有这两项证据无法证实刘琴亚个人与邓小明之间存在买卖合同关系，再加上即使邓小明目前提供的证据能证实其与刘琴亚之间有管材的买卖关系，还必须证实案涉给水管材就是刘琴亚供给，才能主张刘琴亚承担缺陷产品的赔偿责任。综上，上诉人邓小明提供的证据，不足于达到以上证明要求，其上诉要求刘琴亚承担缺陷产品的赔偿责任的主张，本院不予支持。综上，一审判决对涉案缺陷管材造成的损失认定并无不当，另根据本案的证据，在无法查实涉案缺陷管材的生产者或提供这些缺陷管材给邓小明真正供货商是谁的情况下，判决销售者上诉人邓小明承担赔偿责任，本院认为这符合《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条的规定，一审判决并无不当，应予维持。上诉人邓小明没有提交足购的证据支持其上诉主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼发》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12754元由上诉人邓小明负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴红龙审 判 员  彭保玉代理审判员  周朝阳二〇一六年五月二十六日书 记 员  陈思思