山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋民终字第435号
上诉人（原审原告）：闫俊娟，女，汉族，住山西省祁县。
委托代理人：王俊林，山西省榆次区绵纶法律服务所。
上诉人（原审被告）：肥矿集团张家口鑫宇物流有限公司。住所地：河北省张家口市蔚县蔚州镇前进东路。
法定代表人：韩克星，该公司经理。
委托代理人：荣一臻，山东求新律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：郑创立，男，汉族，住河北省邯郸市永年县。
委托代理人：王菊芳，河北世纪方舟律师事务所律师。
原审原告闫俊娟与原审被告肥矿集团张家口鑫宇物流有限公司（以下简称鑫宇公司）、原审被告郑创立买卖合同纠纷一案，前由晋中市中级人民法院作出（2015）晋中中法民初字第8号民事判决。判后，原审原告闫俊娟、原审被告鑫宇公司、原审被告郑创立均不服一审判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人闫俊娟委托代理人王俊林、上诉人郑创立委托代理人王菊芳、上诉人鑫宇公司委托代理人李克亮、荣一臻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2013年8月15日，鑫宇公司作为卖方，金牛天铁公司作为买方，签订一份《煤炭买卖合同》，约定：由鑫宇公司出售焦煤给金牛天铁公司；质量标准为灰分≤10、硫分≤1.3、挥发分≤26、胶质层≥15mm、粘结指数≥78、水分≤8；运输方式及交货地点为汽车运输，由卖方组织货源负责送至买方指定煤场；质量和数量验收标准以买方数据为准；价格为含税到厂包干价1010元/吨；合同执行期为2013年8月15日至2013年12月31日；双方还对结算付款方式、违约责任等进行了约定。
2013年8月上旬，郑创立与闫俊娟口头约定：由闫俊娟按照鑫宇公司与金牛天铁公司签订的《煤炭买卖合同》约定的质量指标，为鑫宇公司给金牛天铁公司提供精煤，质量和数量以金牛天铁公司化验单、过磅单为准。单价按金牛天铁公司规定确定，每上足2000吨，结算一次货款，鑫宇公司每吨收管理费55元等。该口头约定达成后，闫俊娟即与成少华、夏金良签订了一份《借款担保合同》，约定由闫俊娟向成少华借款200万元，用于煤炭资金周转，由夏金良提供担保，利率为3%/月，逾期还款利率为5%。成少华按合同约定为闫俊娟提供借款后，闫俊娟支付成少华部分利息，本金及剩余利息未付。
2013年8月15日至24日，闫俊娟根据郑创立给其提供的“金牛天铁公司燃料过磅单”（即派车单），以汽车运输方式给金牛天铁公司供煤7车，金牛天铁公司为闫俊娟出具计量单显示吨数为276.16吨，金牛天铁公司出具的结算书确定实际吨数为265.42吨、结算价款为263184.54元。
2013年8月25日，郑创立与闫俊娟签订一份《煤炭买卖合同》，约定：由闫俊娟为郑创立提供精煤3万吨；质量标准为灰分≤10、硫分≤1.3、挥发分≤26、胶质层≥16mm、粘结指数≥80、水分≤8；交提货方式为出卖人用汽运或火运发货到金牛天铁公司；质量和数量验收标准以金牛天铁焦化厂化验结算单、过磅单为结算依据；价格以金牛天铁焦化厂为准（详情见金牛天铁焦化厂合同）；货款结算方式为买受人以到厂精煤总吨数2000吨，化验出结果当天付清，每吨收取管理费55元。双方对其他事项同时进行了约定。2013年9月3日至22日，闫俊娟又向金牛天铁公司供煤9车，金牛天铁公司为闫俊娟出具计量单显示为356.1吨，金牛天铁公司出具的结算书确定实际吨数为329.19吨、结算价款为341810.60元。
2013年10月6日，郑创立以鑫宇公司名义与闫俊娟再次签订一份《煤炭买卖合同》，约定：由闫俊娟为郑创立提供精煤3万吨；质量标准为灰分≤10、硫分≤1.3、挥发分≤26、胶质层≥16mm、粘结指数≥80、水分≤8；交提货方式为出卖人用汽运或火运发货到金牛天铁公司；质量和数量验收标准以金牛天铁焦化厂化验结算单、过磅单为结算依据；价格以金牛天铁焦化厂为准（详情见当时当期买受人与金牛天铁焦化厂签订的《煤炭买卖合同》）；货款结算方式为到达金牛天铁焦化厂的精煤总吨数达2000吨且化验出结果的当天付清货款给出卖人，买受人每吨收取管理费55元（包括鑫宇公司收取的一切费用），税票以每吨100元暂时扣除，待税票开好验证后当天付清货款。如买受人不能按时付款，应支付出卖人5万元/天的违约金。双方对其他事项同时进行了约定。2013年10月11日至31日，闫俊娟共向金牛天铁公司供煤30车，金牛天铁公司为闫俊娟出具计量单显示为1185.12吨，金牛天铁公司出具的结算书确定实际吨数为1105.63吨、结算价款为1157211.70元。
2013年11月份，郑创立电话通知闫俊娟停止供货，同时告知闫俊娟不要再开税票结算了。
金牛天铁公司累计确认闫俊娟的供煤总数为1700.24吨、总价款为1762206.84元。闫俊娟多次要求鑫宇公司及郑创立结算已供精煤的货款，鑫宇公司及郑创立借故不予结算。
闫俊娟提供中国联合通信集团河北有限公司邯郸分公司话费发票一份，该票据显示的客户名称为郑创立，号码为150XXXX****，该手机号码与鑫宇公司和金牛天铁公司于2013年8月15日签订的《煤炭买卖合同》上、鑫宇公司所留委托代理人的联系电话相同。
根据闫俊娟的申请，该院调取了金牛天铁公司与鑫宇公司签订的《煤炭买卖合同》，并对金牛天铁公司经营部负责该公司与鑫宇公司业务往来的工作人员王福祥进行调查取证，王福祥证实：郑创立为鑫宇公司在金牛天铁公司领取燃料过磅单、核对有关质量、数量等数据，但是不能结算款项。
闫俊娟认为与郑创立及鑫宇公司形成买卖关系。二被上诉人单方终止买卖合同，对货款分文不付，严重违约和失信，致使其高利贷款无法如期偿还，请求判令二被上诉人给付货款1762206.80元、支付违约金80万元、按照银行同期贷款利率的四倍赔偿经济损失。
一审法院认为，闫俊娟与郑创立签订的两份《煤炭买卖合同》，虽然没有加盖鑫宇公司印章，鑫宇公司也否认与闫俊娟签订有协议并存在买卖关系，但是根据鑫宇公司与金牛天铁公司签订的《煤炭买卖合同》，闫俊娟与郑创立以鑫宇公司名义签订的最后一份《煤炭买卖合同》中关于质量标准、鑫宇公司每吨收取55元管理费等费用、单价以金牛天铁公司为准并详见当期鑫宇公司与金牛天铁公司的《煤炭买卖合同》的约定，闫俊娟持郑创立提供的金牛天铁公司燃料过磅单（派车单）为金牛天铁公司供煤，金牛天铁公司为闫俊娟出具计量单、燃料结算书，闫俊娟与郑创立电话通话录音，金牛天铁公司经营部工作人员王福祥询问笔录以及中国联合通信集团河北有限公司邯郸分公司话费发票与鑫宇公司与金牛天铁公司的《煤炭买卖合同》中所留业务人员为郑创立手机号码等，以上一系列事实形成一个完整、相互关联的证据链，足以证明郑创立是以鑫宇公司工作人员的名义，与闫俊娟及金牛天铁公司签订协议并负责精煤买卖业务，据此可以认定鑫宇公司和郑创立与闫俊娟之间形成煤炭买卖合同关系，且买卖合同已经实际履行。郑创立在此过程中的一系列行为，既是代表鑫宇公司的职务行为，同时也是与鑫宇公司共同合作的行为。闫俊娟与郑创立及鑫宇公司签订的两份《煤炭买卖合同》，均符合法律规定，应为有效合同。后一份合同与前一份合同以及口头合同，内容都基本一致，只是时间不同，说明是后面的合同替代了前面的合同，最后一份合同（即2013年10月6日的煤炭买卖合同）为实际履行的合同。闫俊娟依照合同约定为鑫宇公司向金牛天铁公司供煤的事实清楚，证据充分，闫俊娟要求二被上诉人给付货款的请求，于法有据，应予支持。鑫宇公司、郑创立应承担给付闫俊娟货款的责任。郑创立一方面否认闫俊娟履行了供货义务，另一方面又主张每吨55元管理费，既自相矛盾，也不能自圆其说，其抗辩理由不能成立。根据合同中关于鑫宇公司每吨收取55元费用的约定，在给付闫俊娟货款时应当扣除该项费用；根据金牛天铁公司为闫俊娟确定的供煤总数1700.24吨、总价款1762206.84元、减去鑫宇公司每吨55元的管理费，计93513.20元，闫俊娟实际应得到的货款为1668693.64元。且根据合同约定，闫俊娟在得到货款的同时，应当出具有关发票。在合同履行期间没有任何情由的情况下，郑创立电话通知闫俊娟单方面终止供货，致使双方的合同已不能继续履行；二被上诉人又拒不支付货款，已形成违约，依法应承担违约责任。闫俊娟要求鑫宇公司、郑创立支付违约金，同时又主张利息损失，属于重复主张。因合同约定的违约金过高，闫俊娟关于违约金的主张该院不予支持。闫俊娟因组织货源以高额利息借贷款项，事实清楚，证据充分；闫俊娟以约定利息超过国家有关规定，主动放弃高出部分，要求按银行同期贷款利率的四倍计算利息，符合法律规定，且该利息损失属于实际损失，依法应当支持。因此，鑫宇公司、郑创立应当从2013年10月31日最后一次交货日之次日起至付清货款之日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的四倍向闫俊娟支付利息。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，故判决：被告肥矿集团张家口鑫宇物流有限公司和被告郑创立于判决生效后十日内给付原告闫俊娟货款1668693.64元，并从2013年11月1日起至付清货款之日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的四倍向原告闫俊娟支付利息损失；货款付清后原告闫俊娟应为被告出具增值税发票。
一审判决后，闫俊娟、郑创立与鑫宇公司均对本判决不服，向本院提起上诉。
闫俊娟上诉请求：一、增判二被上诉人支付违约金80万元；二、本案诉讼费用由二被上诉人负担。主要事实和理由：二被上诉人在合同履行过程中，单方中止合同，且拒不支付货款，明显形成违约，依法应承担违约责任。原审仅支持实际损失，未支持请求的违约金，明显违法，应支付出卖人每天伍万元的违约金。
鑫宇公司答辩称，1：闫俊娟与鑫宇公司之间未签订过任何书面合同，双方也未履行过权利义务，鑫宇公司不欠闫俊娟任何款项，更不存在我方有违约行为要求我方支付违约金的说法，请求驳回闫俊娟对鑫宇公司的全部上诉请求。
郑创立答辩称，1、在本案中郑创立不具有违约行为，双方中止供货合同的原因是由于闫俊娟所供货物质量不符合合同约定，因此具有违约行为的是闫俊娟，故郑创立不应当承担违约责任，不应当支付违约金。2、合同约定违约金明显过高，即使具有违约行为也应酌情降低。
郑创立上诉请求：一、撤销晋中市中级人民法院（2015）晋中中法民初字第8号民事判决，依法改判；二、本案诉讼费、保全费等费用由被上诉人承担。主要事实和理由，一、上诉人应向被上诉人支付货款1668693.64元的认定错误。应支付的贷款金额为：1762206.84－93513.2－256047.15－30000=1382646.49元。二、因被上诉人所供货物质量不符合合同要求，未能及时提供税票，造成未及时付款。三、《合同法》中规定的实际损失是由于合同一方违约给对方造成的损失，一审法院认定的所谓“实际损失”系被上诉人向第三人借贷要承担的利息，根本不属于法律规定的实际损失。四、因被上诉人所供货物质量不符合合同要求，双方才中止合同。
闫俊娟答辩称：1、原审认定鑫宇公司向闫俊娟支付货款1668693.64元认定事实正确；2、认定郑创立、鑫宇公司构成违约，判令郑创立、鑫宇公司承担责任完全正确，不存在认定事实错误一说；3、原审法院认定被上诉人的民间借款属于本案中的实际损失，符合法律规定。
鑫宇公司对郑创立的上诉无答辩意见。
鑫宇公司上诉请求：一、撤销晋中市中级人民法院（2015）晋中中法民初字第8号民事判决，对本案依法改判；二、本案诉讼费、保全费等费用由被上诉人及郑创立承担。主要事实理由，一、上诉人与本案郑创立没有任何关系，郑创立既不是其的工作人员和受托人，亦不存在劳动关系，也不存在业务往来。一审判令上诉人承担付款责任和违约责任，不仅错误，而且荒谬。二、认定上诉人与被上诉人存在买卖合同关系的证据存疑，系认定错误。三、上诉人与被上诉人之间从未有过业务往来，因此，既未直接与被上诉人签订过合同，也未授权过第三人与被上诉人签订过合同，不可能与被上诉人约定收取每吨55元管理费。
闫俊娟答辩称：法律未赋予当事人超过法定期限变更上诉意见的权利，所以只针对鑫宇公司在法定期限内递交的上诉状提出答辩意见。一、原审认定郑创立系鑫宇公司工作人员完全正确；二、上诉人与鑫宇公司之间存在买卖合同关系，其的上诉理由不能成立。
郑创立答辩称：对鑫宇公司的上诉无意见。补充：鑫宇公司仅仅是补充了上诉理由，并没有改变上诉请求，所以符合法律规定。
本院对原审判决所认定的事实予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉请求和三方的答辩意见，本案当事人争议的焦点问题是：一、闫俊娟请求增判郑创立和鑫宇公司支付80万违约金应否支持；二、郑创立实际欠付货款数额是多少；所供货物质量是否不符合合同要求。三、鑫宇公司承担给付货款责任有无事实与法律依据。
关于闫俊娟请求增判郑创立和鑫宇公司支付80万违约金的问题。经查，2013年10月6日郑创立以鑫宇公司名义与闫俊娟再次签订《煤炭买卖合同》，双方约定了如买受人不能按时付款，应支付出卖人每天5万元违约金，但此约定不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于合同法司法解释（二）》第二十九条第二款规定的立法本义，因双方违约金约定过高，原审法院依据此条款的规定并根据闫俊娟既请求支付违约金又主张利息损失之实际诉求，给予适当调整后作出的判令是正确的。据此，闫俊娟上述主张支付80万元违约金的请求，没有法律依据，本院不予采纳。
二、关于郑创立实际欠付货款数额是多少以及所供货物质量是否不符合合同要求的问题。经查，从2013年8月始，闫俊娟、郑创立口头约定以及于2013年8月25日，双方签订《煤炭买卖合同》到2013年10月6日郑创立以鑫宇公司名义与闫俊娟再次签订《煤炭买卖合同》来看，收货单位均为金牛天铁公司，且金牛天铁公司确认：闫俊娟给其供煤总数为1700.24吨，总价款为1762206.84元，按照双方约定，鑫宇公司每吨应收取55元管理费，计93513.20元。结合以上所述事实，原审关于闫俊娟实际应得到的货款为1668693.64的元认定并无不当。关于货物质量是否合格的问题，一审期间郑创立并未对货物质量提出异议，二审期间，也未提交确实充分证据证明所供煤炭有质量问题。另金牛天铁计量单亦未显示收到货物有质量问题。故该上诉理由不能成立。
三、关于鑫宇公司承担给付闫俊娟货款责任有无事实与法律依据的问题。经查，晋中市中级人民法院根据闫俊娟的申请，对金牛天铁公司经营部工作人员王福祥调查取证，其证明，郑创立为鑫宇公司在金牛天铁公司领取燃料过磅单，核对有关质量、数量等数据，但是不能结算款项。2013年10月6日，闫俊娟与郑创立以鑫宇公司名义签订的最后一份《煤炭买卖合同》显示，出卖人为闫俊娟，买受人为鑫宇物流有限公司和郑创立；第五条约定：货款结算方式，到达金牛天铁焦化厂的精煤总数达2000吨且化验结果的当天结付清货款给出卖人。买受人每吨收取管理费55元（包括鑫宇物流公司收取的一切费用），且鑫宇公司在二审庭审中亦认可其与金牛天铁公司按照双方合同约定的义务已履行完毕，不欠任何货款。因此，根据闫俊娟与郑创立电话通话内容，闫俊娟依照合同约定为鑫宇公司和郑创立向金牛天铁公司送货的事实存在。
综上，闫俊娟、郑创立、肥矿集团张家口鑫宇物流有限公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费、财产保全费按照一审判决执行；本案二审案件受理费闫俊娟所交11800元，郑创立所交19818元，肥矿集团张家口鑫宇物流有限公司所交19818元由上述三方各自承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李永静
审 判 员 成 堃
代理审判员 刘学仲
二〇一六年一月十八日
书 记 员 要建华