浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第689号
上诉人（原审原告）胡扬玉。
上诉人（原审被告）喻士文。
被上诉人（原审被告）许平阳。
委托代理人（特别授权代理）朱东明。
被上诉人（原审被告）安徽华伟建筑安装工程有限公司绍兴分公司。
法定代表人金海江。
被上诉人（原审被告）安徽华伟建筑安装工程有限公司。
法定代表人文海涛。
以上两被上诉人的共同委托代理人（特别授权代理）金云海。
上诉人胡扬玉、喻士文因雇员受害赔偿纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2009）绍民初字第3663号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后并依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决查明，2009年2月17日，挂靠在被告华伟分公司的被告许平阳以华伟分公司的名义，与浙江阻燃股份有限公司签订一份建设工程施工合同，合同约定由被告华伟分公司以包工包料的形式承包浙江阻燃股份有限公司6#、9#车间外墙涂料工程，工程价款暂定为132000元，合同还对使用的产品、产品色泽、施工工艺、施工工期等进行了约定。后被告许平阳将工程的粉刷部分转包给被告喻士文，被告喻士文又雇请原告胡扬玉、祝德新等人组织施工。2009年5月7日上午9时许，原告、被告喻士文等人正在浙江阻燃股份有限公司的工地上施工，在移动活动架时因活动架钩住了站在活动架上面的原告，导致活动架侧翻，原告从活动架上面摔下受伤。原告受伤后即被送到绍兴县中心医院住院治疗，被诊断为左股骨粉碎性骨折，行左股骨骨折切复内固定术后于同年7月15日出院，共花去医疗费21，760.27元。在审理过程中，原告要求对自己的伤残进行鉴定，本院委托绍兴明鸿司法鉴定所对原告的伤残等级进行了司法鉴定，该所经鉴定后认为其在事故中受伤，导致左股骨上段粉碎性骨折，经治疗后目前后遗左髋关节活动功能丧失未达25%、双下肢无长短畸形，均不构成人体损伤伤残。许平阳、喻士文均无相应的建筑资质。原告因本起事故受伤可纳入赔偿范围的损失为：医疗费21，760.27元、住院伙食补助费1，035元、护理费4，899元、误工费11，360元、交通费800元、住宿费128元，合计39，983.27元。被告喻士文已为原告垫付医疗费17，720.55元。
上述事实，由原告提供的建设工程施工合同、门诊病历、出院记录、住院病历、诊断报告、医疗费收据、医疗诊断证明书、住院费用清单、交通费发票、住宿费发票、预缴款收据、司法鉴定意见书、证人证言以及双方当某
原审判决认为，公民的生命健康权受法律保护。原告胡扬玉在浙江阻燃股份有限公司的工地上工作时受伤的事实清楚。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。从本案当事人的陈述：包括被告喻士文自述原告是他叫来的，原告的工资由他发放；被告许平阳和原告均陈述原告是受被告喻士文雇佣等，结合原告住院期间护理人员也由被告喻士文叫来的事实和被告许平阳提供的绍兴县司法局杨汛桥司法所对高建华的笔录，以及该院对高建华所作的询问笔录等证据，可以认定原告是受被告喻士文所雇佣，故被告喻士文对原告的合理损失应承担赔偿责任。被告喻士文认为其系被告许平阳的带班师傅，原告的损失应由被告许平阳赔偿的意见与查明事实不符，该院不予采信。同时，《解释》第十一条还规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告许平阳将工程分包给无相应资质的被告喻士文，应对原告的损失承担连带赔偿责任。被告华伟分公司让没有相应资质的被告许平阳挂靠在其名下，依法也应对原告的损失承担连带赔偿责任。但根据我国《公司法》的相关规定，分公司不具有法人资格，其民事责任应由其开办公司承担，所以被告华伟分公司应承担的责任应由被告华伟安装公司来承担。原告作为一名成年人，应该明知自己站在移动的活动架上有一定的危险性，但仍过于自信放任危害后果的发生，对其造成自身伤害也有一定过错，可以适当减轻被告方的责任。结合原、被告双方在本起事故中的过错程度，该院认为对于原告的损失，原告应自负10%，被告华伟安装公司应负担10%，被告许平阳应负担15%，被告喻士文应负担65%，各被告之间应互负连带责任。现原告起诉要求赔偿医疗费、误工费等损失理由正当，合理部分应予支持。其诉讼请求中的医疗费，应和被告垫付的费用一并计算，并剔除住院收据中的伙食费；住院伙食补助费应按实际住院时间69天，每天15元计算；护理时间按住院天数确定，出院后原告要求继续护理无证据证明，该院不予支持，原告要求按80元／天计算护理费与相关规定不符，该院按2008年浙江省全社会单位在岗职工年平均工作25，918元／年计算；同样，误工费也应按此标准计算，原告要求按120元／天计算误工费与相关规定不符，误工时间根据原告的伤情该院认为可从原告受伤之日计算到伤残评定日的前一天，原告要求按160天计算未超过上述期限，该院予以准许；原告自述所提供的交通费发票大多不是其本人所花，该院根据实际情况酌定原告的交通费为800元；原告所提供的住宿费发票，大多数并非原告所花，且很多都没有注明付款人姓名，该院只认定以原告为付款人的住宿费计128元；至于原告要求赔偿的文印费、亲属探望用餐费等非人身损害赔偿案件赔偿范围，营养费、精神抚慰金缺乏相应证据证明，该院均不予支持；对于原告要求赔偿的后期治疗所需用的医疗费、误工费和护理费，因该费用现尚未实际发生，可待实际产生后另行主张；原告之伤经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定，认为不构成伤残，故该院对原告要求的残疾赔偿金不予支持。原告要求进行重新鉴定，但未提供证据证明绍兴明鸿司法鉴定所的鉴定有何瑕疵，故该院对原告要求再次鉴定的申请不予准许。被告许平阳认为原告现尚未治疗终结，起诉不符合法律规定的意见与查明的事实和相关法律规定不符，该院不予采信；但其认为原告对自身造成伤害也有过错，应减轻被告喻士文的赔偿责任的意见正确，该院予以采纳。被告华伟分公司、华伟安装公司辩称合同上的章是许平阳托熟人于2009年6月9日来公司盖的，当时工程已经结束，合同约定的履行期也已过，原告的受伤与合同没有任何关系，所以他们不用承担责任。对此，被告许平阳认为合同上的章就是签订日2009年2月17日盖的，由于被告华伟分公司、华伟安装公司对自己的主张未提供证据加以证据，且和相关法律规定不符，故该院对被告华伟分公司、华伟安装公司的上述辩称意见不予采信。判决：一、原告胡扬玉因伤所产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、住宿费等损失合计39，983.27元，由被告喻士文赔偿65%计25，989.13元，扣除已赔付的17，720.55元，实际尚应赔偿8，268.58元，由被告许平阳赔偿15%计5，997.49元，由被告安徽华伟建筑安装工程有限公司赔偿10%计3，998.33元，款均于本判决生效后十日内付清，被告许平阳、喻士文、安徽华伟建筑安装工程有限公司互负连带赔偿责任；二、驳回原告胡扬玉的其他诉讼请求。如果未按前述判决确定的期间履行金钱给付义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，向原告承担加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1，572元，由原告负担1，167元，被告许平阳负担133元，被告喻士文负担183元，被告安徽华伟建筑安装工程有限公司负担89元。
胡杨玉不服原判，提起上诉称：1、上诉人胡杨玉不应承担10%的责任；2、原审法院根据绍兴明鸿司法鉴定所的鉴定结论确定上诉人不构成伤残是错误的，要求重新鉴定；3、上诉人的二次手术费用应在本案中一并处理；4、原审法院确定的误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、文印费、亲属探望用餐费、营养费及精神抚慰金的数额不当。综上，要求依法改判。
许平阳辩称：1、原审法院确定上诉人自行承担10%的责任符合法律规定；2、上诉人要求重新鉴定，因其未提供相应的反驳证据，故理由不充分；3、关于二次手续费，一审法院要求上诉人在实际发生之后另行主张符合法律规定；4、误工费、护理费的问题、住院伙食补助费、营养费等费用，一审法院的判定是属正确。综上，请求驳回上诉人原审原告的上诉请求。
喻士文辩称：同意上诉人胡杨玉的上诉主张。同时不服原判，提起上诉称：其并非讼争工程的实际承包人，真正的承包人应是许平阳。原审法院确定喻士文与胡杨玉之间属于雇佣关系错误，要求依法改判。
许平阳针对喻士文的上诉辩称：一审法院根据上诉人的起诉的事实及其提供的证据包括被上诉人及其他相关证人证言，综合认定上诉人喻士文雇佣上诉人胡扬玉的事实，应属正确，请求驳回上诉人喻士文的上诉请求。
胡杨玉针对喻士文的上诉没有发表意见。
被上诉人安徽华伟建筑安装工程有限公司绍兴分公司、安徽华伟建筑安装工程有限公司未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩状。
本案争议的焦点在于：
1、胡杨玉在本案中自行承担10%的责任，喻士文承担65%的责任是否正确。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。
一审法院查明，上诉人胡杨玉在明知自己站在移动的活动架上有一定的危险性的情况下，仍过于自信在移动活动架上工作，后造成自身损害后果的发生，故认定其存在一定过错，可以适当减轻被告方的责任，并确定自负的比例为10%符合法律规定，本院予以照准。
关于上诉人喻士文是否应承担责任问题。在一审期间，喻士文陈述到胡杨玉是他叫来的，工资由喻士文发放及绍兴县司法局杨汛桥司法所对高建华的笔录等证据可以印证胡杨玉受喻士文雇佣的事实。喻士文提出其系带班师傅的主张，并非法律上的概念，同时基于喻士文无其他证据证明其受雇于许平阳的事实，一审法院认定喻士文系胡杨玉的雇主，其应承担65%的责任，应属正确。
2、胡杨玉要求重新鉴定及继续治疗费在本案中一并处理的主张是否成立。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，必须符合一定的情形。本案中，上诉人胡杨玉并未提供证据证明原审法院作为有效证据认定的鉴定结论存在可以重新鉴定的情形，故本院不予准许。
同时，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。一审法院根据上述司法解释规定，确定因上述费用现尚未实际发生，可待实际产生后另行主张应属正确。
3、一审法院确定的误工费、交通费、陪护费、住院伙食补助费、精神抚慰金等赔偿项目的数额是否正确。
一审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于上述费用之规定，结合当地法院的经济生活标准已逐项对赔偿数额进行确定，上诉人胡杨玉在二审中又提出其在一审时的主张，但缺乏相应事实及法律依据，故对胡杨玉的该部分主张，本院不予照准。
上诉人喻士文在二审中提出要求证人出庭作证，被上诉人许平阳提出异议，认为其申请不符合证据规定，亦不属于新的证据，本院认为，被上诉人的异议成立，故不组织证人出庭作证。鉴于本案当事人在二审中未提供其他新的证据，本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，原审判决认定事实清楚，程序正当，上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1572元，由上诉人胡杨玉负担786元，上诉人喻士文负担786元。
本判决为终审判决。
审判长 章建荣
审判员 毛振宇
审判员 方 艳
二〇一〇年七月七日
书记员 赵剑英