浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金民终字第1137号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司金华中心支公司。
负责人：陈宏伟。
委托代理人：方慧华。
被上诉人（原审原告）：顾水凤。
委托代理人：傅坚政。
被上诉人（原审被告）：汪冰。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司金华中心支公司（以下简称人寿财险公司）为与被上诉人顾水凤、汪冰机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2013）金婺民初字第1085号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告顾水凤向原审法院起诉称：2012年9月28日16时30分许，被告汪冰驾驶浙G×××××号小型普通客车，在金华市青年路与常平路交叉口左转弯时，与行人顾水凤发生碰撞，造成原告受伤的交通事故。经交警部门认定，汪冰负事故全部责任。肇事车辆浙G×××××号在人寿财险公司投保。现原告诉至法院，要求：1.判令各被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等合计114000元（已扣除两被告垫付款20000元）；2.本案诉讼费用由被告承担。
原审被告人寿财险公司在原审中辩称：1.我公司已预付了医疗费10000元。2.根据最高人民法院司法解释第十六条第二款及被告公司与汪冰签订的第三者责任条款第二十七条第二款的规定，保险人应剔除非医保用药费用6287.70元。3.要求支付误工费无事实与法律依据。原告已满61周岁，其明显已过法定退休年龄，有退休工资收入。且原告提供的误工证明，没有事故发生前一年的依据，也没有误工期间收入减少的依据。故原告主张误工费是既不合法，亦不合理。4.营养费、精神损害抚慰金偏高，原告的伤情以休养为主，营养费应以最低值计算，精神损害抚慰金以3000元为宜。5.鉴定费、诉讼费不属于保险责任范围内，保险公司不予赔偿。
原审被告汪冰未在原审中未作答辩。
原审法院审理查明：原告诉称与法院查明事实基本一致。经交警部门认定，汪冰负交通事故的全部责任。受伤后，原告顾水凤住院108天，共花去医药费31194.90元。经鉴定，顾水凤的伤势构成十级伤残，护理时间为108天，营养时间为60天。根据鉴定意见书原告误工时间125天，原告诉请为120天。原告为此花去鉴定费2040元。浙G×××××号小型普通客车车主系被告汪冰，该车在事故期间向被告人寿财险公司投保了交强险及商业险。另查明，被告人寿财险公司已预付原告10000元，被告汪冰已垫付原告医药费10000元。原告系城镇户口，已退休。原告受伤前受雇于金华百家乐大药房有限公司做驻店药师。
原审法院审理认为：交警部门对本案事故责任认定准确，予以确认。被告汪冰的侵权行为造成了原告的损失，且负事故的全部责任，应赔偿原告的全部损失。但由于浙G×××××号小型普通客车在本案事故期间向人寿财险公司投保了交强险及商业险，故人寿财险公司应先在交强险及商业险范围内赔偿原告的损失。被告人寿财险公司已预付原告10000元，可从赔偿款中予以抵扣。保险合同约定范围外的费用，再由被告汪冰承担。被告汪冰已垫付原告医药费10000元，可从赔偿款中予以抵扣。原告顾水凤的户籍为城镇，应按城镇标准计算各项损失。关于误工费，原告顾水凤虽已退休，但根据其提供的证据可认定原告在退休后仍在工作，交通事故后存在误工损失，故对其主张的误工费予以支持，误工时间以原告诉请的120天为准。顾水凤的伤已构成十级伤残，故应获得相应的精神损害抚慰金。原告的营养费、精神损害抚慰金主张过高，应予以适当调整。非医保用药并非不合理用药，且属医生的处方权，不应予以扣除。原告的合理损失为：医药费31194.90元、营养费2610元、住院伙食补助费3240元、残疾赔偿金69100元、交通费2160元、护理费10800元、误工费10000元、精神损害抚慰金3000元、司法鉴定费2040元，合计人民币134144.90元。因原告变更诉请后的各项损失总额为134000元，可视为其权利的放弃，故原告的总损失应以其变更诉请后的数额134000元为准。被告汪冰经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系对自身权利的放弃，由此产生的法律果应由其自行承担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第二十二条、第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第三十一条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十条等规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司金华中心支公司应在浙G×××××号小型普通客车投保的第三者责任强制险范围内赔偿原告顾水凤上述损失中的105060元（含精神损害抚慰金3000元），在商业险第三者责任险范围内赔偿原告顾水凤上述损失中的26900元，合计131960元，抵扣已支付的10000元，余款121960元于本判决生效之日起7日内给付。二、被告汪冰应赔偿原告顾水凤上述损失中的2040元，由于汪冰已预付原告顾水凤10000元，故中国人寿财产保险股份有限公司金华中心支公司在履行本案第一款时，支付原告顾水凤
114160元，款可汇入顾水凤的个人银行账户；支付被告汪冰7800元（已抵扣应承担的诉讼费），款可汇入被告汪冰的个人银行账户。三、驳回原告顾水凤的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费485元（原告已预交，己减半收取），由原告顾水凤负担55元；由被告汪冰负担160元；由被告中国人寿财产保险股份有限公司金华中心支公司负担270元。重新鉴定费1200元，由被告中国人寿财产保险股份有限公司金华中心支公司承担。
人寿财险公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。按有关规定“误工费按固定收入实际减少的数额计算，计算时间按法定劳动年龄从16周岁计算至男60周岁，女55周岁”。顾水凤已满60周岁，其明显已过法定退休年龄，有退休工资收入，且其提供的误工证明中，没有事故发生前一年的工资清单及劳动合同，也没有相关误工期间收入减少的证明，故要求支付误工费是无事实与法律依据的。二、一审法院适用法律错误。1、根据有关法律规定，发生交通事故的侵权赔偿责任存有次序问题，先在交强险限额内赔偿，不足部分，按保险人与被保险人签订的保险合同内容进行赔偿，仍有不足的，按相关法律规定由侵权人赔偿。2、发生交通事故后，应当首先由交强险在其责任限额范围内予以赔偿。在确定交强险保险公司的赔偿责任后，再确定侵权人依法承担的侵权责任，然后根据商业三者险合同的约定和《保险法》的相关规定，确定商业三者险保险公司的赔偿范围。最后再由侵权人依照侵权责任法的相关规定承担剩余的侵权责任。3、“有约定按约定，无约定按法定”是最基本的原则，上诉人与汪冰签订的保险合同是合法有效的，一审法院理应尊重保险合同的内容及当事人之间的约定，扣除非医保用药。4、诉讼费不属于保险责任范围内。综上，请求：依法改判，本案诉讼费由顾水凤承担。
被上诉人顾水凤答辩称：1、被上诉人虽满60岁且已退休，但仍然从事驻店中药师工作，有固定的收入，由于交通事故发生后，必然产生实际损失，应当得到赔偿。该实际损失的产生与是否已过法定退休年龄和是否有退休工资收入无关。2、一审判决并没有违背法律规定，适用法律不存在错误问题。至于是否应当扣除非医保用药，上诉人既没有提供商业保险合同用以证明他们之间有如此约定，也没有提供有非医保用药的依据，仅仅提供了所谓的审核表，而该审核表是上诉人单方面制作，不足以采信。3、根据《保险法》第六十六条的规定，诉讼费用本应由保险人即上诉人承担。但本案并不是根据《保险法》的规定在保险责任范围内要求上诉人承担诉讼费，而是根据《诉讼费用交纳办法》的规定确定各当事人应承担的份额。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人汪冰未到庭，也未作答辩。
本院对原审查明的事实予以确认。二审期间各方当事人未举出新的证据。
本院认为：误工费是根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案顾水凤虽已退休，但其仍在工作，交通事故发生后存在误工损失，故对其主张的误工费应予支持。由于浙G×××××号小型普通客车在本案事故期间向人寿财险公司投保了交强险及商业险，故人寿财险公司应先在交强险及商业险范围内赔偿顾水凤的损失。人寿财险公司已预付顾水凤10000元，可从赔偿款中予以抵扣。保险合同约定范围外的费用，再由汪冰承担。汪冰已垫付顾水凤医药费10000元，可从赔偿款中予以抵扣。事故发生后，为了抢救受伤人员，医院治疗用药时不可能去关注所用药物是否属医保范围。医院为了抢救需要如何用药，受害人和投保人也无法决定。故合理的医疗费用，在保额范围内保险公司应负赔偿责任。原审法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额并无不当。综上，人寿财险公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费970元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司金华中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 葵
审 判 员 王孜力哈
代理审判员 朱 红 彦
二〇一三年十月二十四日
代书 记员 贾 楠