贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终1460号
上诉人（原审原告）：瞿德仁，男，1934年9月12日生，汉族，住贵州省盘县，
被上诉人（原审被告）：冯付贵，男，1971年12月9日生，汉族，住贵州省盘县，
特别授权委托诉讼代理人：冯成友，男，1993年10月16日生，汉族，住贵州省盘县，系冯付贵之子。
上诉人瞿德仁因与被上诉人冯付贵土地承包经营权纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2017）黔0222民初1852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人瞿德仁、被上诉人冯付贵及其特别授权委托诉讼代理人冯成友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人瞿德仁上诉请求：1、撤销贵州省盘县人民法院（2017）黔0222民初1852号民事判决；2、判令被上诉人赔偿侵害上诉人承包土地的生产经营损失37800元人民币；3、依法追究被上诉人冯付贵同花家庄村村支书黄仕元、村主任敖成章、村调解人员李仕催等人恶意串通、捏造事实、伪造证据陷害上诉人的刑事责任；4、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：2007年4月花家庄村二组修通组公路，要经过小白岩前面三组八家的土地，并邀请村干部李仕催帮助协调，上诉人和李仕催在三组敖春妹家门前征求询问该户的意见，是否同意交换土地让二组修路，李仕催做该户工作，被上诉人同意交换土地，李仕催把被上诉人同意的情况在记录本做了记录，让被上诉人家按手印，之后被上诉人以按手印为由擅自把上诉人家“小龙潭”的一份承包地种玉米。2007年12月，村支书瞿正党、村计生员李某，通知三组换地村民在现场真正采地交换，两组村民发生争执没有结果就散了，当时上诉人没在现场。2008年恒鼎公司占用了岩子上面“后山”的村组公路，从岩子下改道赔偿，因此二组的通组公路修建不成，同年上诉人要求被上诉人归还小龙潭的土地，被上诉人骗取耕种。2012年11月上诉人在老水井路上又要求说：小付贵如果你再种我“小龙潭”的地我就向法院起诉你，或者你种我就收。其吞吞吐吐的说：是李仕催写了喊我家打手印交换的土地。这时上诉人才知道自己“小龙潭”的土地已被被上诉人非法侵害，因此上诉人依据“小龙潭”的土地承包经营权证书于2015年9月13日将被上诉人非法种在“小龙潭”地里的玉米收获。2015年9月17日被上诉人申请花家庄村委会组织双方进行调解，上诉人在调解时要求被上诉人提供李仕催让被上诉人家按手印的书面证据，李仕催称“是你们初次同意交换土地让二组修路的情况记录，不是换土地的协议书”。《调解卷宗》第四页写经村调解委调解作如下意见和建议：（1）双方交换土地时没有村干部在现场，没有任何协议，现各自管理原来自己的土地；（2）2015年9月13日瞿德仁收割冯付贵耕种的玉米应归还给冯付贵。上诉人认为，被上诉人侵害“小龙潭”的承包地耕种经营至今10年，上诉人只收了1年。只要被上诉人举出承包经营“小龙潭”土地的相关证据，视为瞿德仁收了冯付贵小龙潭地里的玉米应赔偿冯付贵80**元，如果无法举证，被上诉人应赔偿上诉人九年共72000元损失。根据被上诉人伙同花家庄村民委员会2016年9月8日出具的证据为据。2016年4月上诉人在“小龙潭”地种上黄豆，同年5月20日被上诉人犁翻黄豆苗种玉米，损失豆种包括工钱680元，被上诉人触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十六条，破坏生产经营罪。2016年5月30日盘县翰林派出所现场查验并照相，同年6月23日该所民警在花家庄村民委员会处理时被上诉人陈述是李仕催写了逼着他媳妇按手印交换的土地。因只有被上诉人口供而没有证据所以处理未果。2016年8月18日，上诉人向盘县人民法院提起诉讼，该院作出（2016）黔0222民初4128号民事判决，被上诉人不服提起上诉，二审法院审理认为一审程序违法，裁定发回重审。本案审理程序不合法。首先，口头协议是非法的，一审判决以非法的口头协议及花家庄村民委员会出具的伪证作为定案依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，当事人对自己提出的主张，应当及时提供证据，人民法院根据当事人的主张和条件审理情况确定当事人应当提供的证据及期限，当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延期，法院根据当事人的申请适当延长，当事人逾期提供证据的，法院应当责令其说明理由，拒不说明理由或者理由不成立的，法院根据不同情形，可以不采纳该证据，或者采纳证据但予以训诫罚款。一审出庭作证的证人李某证实上诉人与被上诉人交换土地的经过，口头交换土地时双方均在场，但真正交换时上诉人没有在场。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条规定，诉讼参加人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、扣留。构成犯罪的依法追究刑事责任。伪造毁灭证据、重要证据、妨碍人民法院审理案件的；以暴力威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的。被上诉人一审提交的花家庄村民委员会出具的两份伪证，一是证明上诉人将所换被上诉人土地荒芜，上诉人认为没有证据证明是上诉人将被上诉人的土地荒芜；二是证明上诉人2015年9月13日搬走被上诉人嫩玉米4000斤，造成被上诉人直接经济损失8000元，上诉人认为这是事实，但被上诉人应举出交换土地的记录及双方交换的相关手续，上诉人才有责任赔偿被上诉人的损失。如果无法举证，被上诉人就应赔偿上诉人九年的生产经营损失72000元，上诉人仅主张一半，加上上诉人的误工、交通、食宿、豆种、种豆种各种费用1800元，共计37800元。花家庄村村主任敖成章、村调解员李仕催2016年8月31日出具的情况说明系伪证，一是证明瞿正党、李某和上诉人到被上诉人家商量交换土地事宜，上诉人认为此二人2007年被上诉人举报撤职怀恨在心，上诉人未与此二人到过被上诉人家；二是证明上诉人与被上诉人同意交换土地的情况写好后让被上诉人签字按手印且丢失的记录本，此系捏造事实、伪造证据陷害上诉人；三是证明上诉人采地给被上诉人时村委会没有人参与，上诉人认为没有证据可以证实上诉人采地给被上诉人；四是证明2015年9月17日村委会组织上诉人与被上诉人在村办公室调解不成功，但经调解委员会商议：（1）瞿德仁将冯付贵的土地恢复成耕地交给冯付贵，冯付贵将瞿德仁的土地还给瞿德仁。2016年10月14日盘县两河街道办花家庄村村支书黄仕元、村主任敖成章出具的交换土地纠纷情况说明系伪证，一是证明上诉人与被上诉人自行协商交换土地，二是证明被上诉人土地荒芜与上诉人有什么关系，三是证明上诉人把被上诉人“小龙潭”地里种的玉米全部收完，嫩玉米4000斤，共计8000元的计算依据，四是证明上诉人强制村委出具证明，上诉人认为被上诉人强行侵占上诉人土地十年，没有证据证明是村民自行协商交换，且情况说明也未阐明强制开具的理由。一审判决引用《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。被上诉人未提供上诉人接受的证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第七条规定，人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳。被上诉人用李仕催写了喊他家按手印的记录行为，伪装为口头协议行为违法，一审判决不予否定，反而认可了被上诉人的违法行为。综上所述，一审判决对本案事实认定不清，证据不足，适用法律政策不正确，判决不当，程序违法。
被上诉人冯付贵辩称，一审法院对本案认定事实清楚，法律关系定性准确，适用证据恰当，责任确定合理，审理程序合法，请求二审法院依法维持一审判决，维护被上诉人的合法权益。1、上诉人与被上诉人存在合法的土地互换协议。2007年，原盘县红果镇花家庄村二组（现为盘县两河街道花家庄村二组）因修通组公路需要占用花家庄村三组部分村民耕地，其中包含被上诉人的耕地，因此上诉人为了与被上诉人达成土地互换邀请村委干部李仕催等人前来做工作，后双方达成土地互换协议，口头约定上诉人用小龙潭土地与被上诉人老长地土地进行互换，村委成员对协议达成过程及内容进行了记录，上诉人怕被上诉人反悔，在协议达成后让被上诉人在该协议记录上签字捺印，虽该协议记录已丢失，但原一审中被上诉人申请两位证人出庭作证已证实。2、上诉人与被上诉人按合同履行了土地互换协议。协议达成后上诉人亲自带被上诉人到小龙潭土地采地，采地时没有村委成员在场，但土地互换协议的达成并不以村委成员在场为必备条件。在土地互换协议后被上诉人一直实际经营管理小龙潭土地长达9年，期间并未有任何争议，直至2015年9月13日，上诉人未经被上诉人许可擅自收割被上诉人种植在小龙潭土地中的玉米。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。第三十四条：土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。第四十条：承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第三十六条：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。上诉人与被上诉人达成口头互换协议后实际也互换了土地，即双方都已经实际履行了合同义务，该互换协议是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，也未损害他人利益，属有效合同，依法应当受法律保护。
瞿德仁向一审法院起诉请求：1、依法判令被告返还原告小龙谭的土地并赔偿原告生产经营的损失5000元。2、本案的案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2007年，原盘县红果镇花家庄村二组（现为盘县两河街道花家庄村二组）因修通组公路，需占用原盘县红果镇花家庄村三组（现为盘县两河街道花家庄村三组）部分村民的耕地。2007年4月20日，通过村干部李仕催等人协调下，原告瞿德仁（原盘县红果镇花家庄村二组村民）与被告冯付贵（原盘县红果镇花家庄村三组村民）口头达成协议，原告瞿德仁用其承包经营管理地名为小龙潭（四至界线：上至陈得文、下至瞿贵林，左至瞿贵林、右至岩）的土地与被告冯付贵用其父冯小劳（已死亡，该土地互换时实际是冯付贵经营管理）所承包经营管理地名为老长地（四至界线：上至陈四海、下至李小孟，左至路、右至周正元）的土地进行互换。双方互换土地后，未签订书面合同，也未将互换的土地进行变更登记以及报发包方备案。2008年，因通原盘县红果镇花家庄村二组的公路改道，未使用老长地土地，被告冯付贵一直经营管理使用小龙潭土地，原告瞿德仁未对互换后的老长地土地进行经营管理。2015年9月13日，原告瞿德仁收割被告冯付贵耕种在小龙潭土地上的包谷，双方为此发生纠纷。2015年9月17日，被告冯付贵申请盘县红果镇花家庄村人民调解委员会调解未果。2016年5月20日，被告冯付贵将原告瞿德仁种植在小龙潭土地上的黄豆苗犁翻种植包谷。2016年10月28日，原告瞿德仁向法院起诉要求返还土地及赔偿损失。
一审法院认为：根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。第三十七条第一款规定：土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同……。第四十条规定：承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案原告瞿德仁系原盘县红果镇花家庄村二组村民，被告冯付贵系原盘县红果镇花家庄村三组，均属于同一集体经济组织的成员。原告瞿德仁与被告冯付贵双方达成口头协议，原告瞿德仁用自己承包经营管理的地名为小龙潭土地与被告冯付贵之父冯小劳承包的地名为老长地（实为冯付贵经营管理）的土地进行互换，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，也未损害他人利益，属有效合同，双方应当按照合同的约定履行义务。原告瞿德仁按照协议将小龙潭的土地交付给被告冯付贵经营管理多年，一直未提出异议，故原告主张被告返还地名为小龙潭的土地并赔偿经济损失的请求，理由不能成立，不予支持。对被告提出要求驳回的诉讼请求的辩解意见，理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十七条、第四十条，《中华人民共和国合同法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告瞿德仁的诉讼请求。案件受理费60元，由原告瞿德仁负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，对一审查明的事实予以确认。
本案二审的争议焦点是：被上诉人是否应当返还上诉人“小龙潭”土地并赔偿上诉人生产经营损失。
本院认为，上诉人向本院上诉提出的第三项上诉请求，即“依法追究被上诉人冯付贵同花家庄村村支书黄仕元、村主任敖成章、村调解人员李仕催等人恶意串通、捏造事实、伪造证据陷害上诉人的刑事责任”，不属于本案审理范围，本院不予审查。对于被上诉人是否应当返还上诉人“小龙潭”土地并赔偿上诉人生产经营损失的问题。上诉人否认本案的争议土地在经营管理中发生了互换，但一审时，盘县两河街道花家庄村村民委员会分别于2016年8月31日及2016年10月14日出具情况说明，对上诉人与被上诉人调换土地的经过进行说明，在调换过程中该村委会的相关人员知情并参与了互换土地的协商事宜。上诉人否认该情况说明，但又不能提交相关证据推翻该证据。本院认为，虽上诉人与被上诉人互换土地未签订书面协议，但互换的事实已经发生，结合我国农村互换土地的现状，未签订书面互换协议的情况普遍存在，且从2007年互换土地后，被上诉人对争议土地实际管理使用至今，结合盘县两河街道花家庄村村民委员会出具的情况说明及双方发生争议后的调解记录，足以认定双方互换土地事实的存在，故上诉人认为其未与被上诉人互换土地的主张不能成立，本院不予支持。上诉人与被上诉人属于同一集体经济组织成员，互换土地后也未改变土地用途，此种流转方式不违背国家禁止性规定，应予保护，上诉人请求返还土地、赔偿经营损失的主张不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60元，由上诉人瞿德仁负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙 婷
审判员 罗 敏
审判员 张德权
二〇一七年九月四日
书记员 杨清冰