山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终706号
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司。住所地：山东省邹城市钢山街道办事处后八里沟村。
法定代表人：宋海生，总经理。
委托代理人：冯维群，山东匡衡律师事务所律师。
委托代理人：王焕文，男，1989年11月8日出生，汉族，该公司职工。住山东省济宁市任城区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：华丰建设股份有限公司。住所地：浙江省宁波市高新区江南路****号。
负责人：王祉絖，华丰建设股份有限公司破产管理人。
委托代理人：柳广波，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。
上诉人山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司(以下简称“鑫琦公司”)因与被上诉人华丰建设股份有限公司（以下简称“华丰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2014）济民初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫琦公司的委托代理人冯维群、王焕文，被上诉人华丰公司委托代理人柳广波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，2011年7月12日,华丰公司中标鑫琦公司（原名称为“邹城宋氏鑫琦房地产开发有限公司”，2012年11月19日变更为“山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司”）发包的邹城市鑫琦福邸住宅楼第三标段工程项目，即26#、31-36#住宅楼及34-36#之间公建及连体公建部分的建筑安装工程，中标价为66722889元，工期为360日历天。
2011年7月17日，华丰公司向监理单位泰安卓越建设工程监理有限公司就26#、31#、32#、33#楼提出开工报告，监理单位予以同意。同日，华丰公司向监理单位济宁市兴业建设监理有限责任公司提出开工报告，监理单位予以同意。
2011年8月2日，华丰公司与鑫琦公司双方签订《建设工程施工合同》，主要内容如下：1、鑫琦公司将邹城市鑫琦福邸住宅楼三标段（26#、31#—36#住宅楼及34#—36#楼之间公建及连体公建部分）发包给华丰公司施工。2、工程签约合同价定为人民币66722889元。3、承包人项目负责人为刘瑛。4、双方约定工期为360日历天。5、进度款支付方法：本项目无预付款，开工以后承包人在满足发包人批准的进度计划前提下，整个标段工程二层主体完成，经相关部门验收合格后付已完成工程造价的80%，主体工程完工，经相关部门验收合格后付至已完成工程造价的80%。全部工程完成，经相关部门验收合格后付至工程总造价的70%,工程竣工验收合格结算审计完成后，按中介机构审计的竣工结算造价付至95%，其余5%的资金作为质量保证金，缺陷责任期满后，无质量问题或其他违约一次性付清。5、工程款结算方式：中标价加变更签证。因设计变更或工程量清单漏项新增加的工程量清单项目，经招标人确认签证后，人工工资单价36元/工日，按照审计部门审计后的工程造价（含发包人供材）让利6%作为结算的依据。按照成本加利润的原则，由发包人和监理人确认后按照审核部门审核后让利6%确定变更工作的单价。6、对于违约责任的约定主要有：（1）逾期竣工违约金为工期每误期一天罚款2万元，罚款总额度不超过合同总价的2%。（2）项目负责人必须是工程施工合同谈判人及签定人。项目负责人及管理班子名单（包括技术负责人、有关工程技术管理人员）及其专业资格证书复印件作为合同附件，其组成人员在本工程实施过程中应坚守岗位，不得另行承担其他工程项目的管理工作，未经发包人同意不得更换或撤回，否则视为承包人违约，扣罚合同价的1%，发包人因此有权解除合同，并追究由此带来的发包人的一切损失。发包人可以随时要求承包人更换不合格的项目负责人。本工程要求项目负责人本人每周不少于5天、每天不少于8小时在本工程现场工作，且参加每周召开的例会（有事须请假），如发现项目负责人未经发包人同意，违反上述规定，每发现一次罚款1000元。由发包人安排专人对承包人的现场人员考勤考核。（3）本工程要求确保达到济宁市建筑施工安全文明优良工地标准，按照山东省建筑工程安全文明施工考核标准及市容等有关行政部门的要求执行，并通过验收核发证书，争创山东省安全文明优良工地，如达不到济宁市建筑施工安全文明优良工地扣罚合同价款的2%。7、双方约定某些非主体、非关键性工作分包给第三人：外墙装饰工程、消防工程。8、合同附表对发包人供应材料钢筋、水泥、商砼等名称、规格、单价进行了确认。同日，双方签订《房屋建筑工程质量保修书》，约定了对工程的质量保修事项。
2011年10月11日、勘察、设计、监理、施工及建设方共同签署了涉案工程的《地基与基础工程质量验收报告》，2012年1月11日，各方签署了涉案工程的《主体结构工程质量验收报告》。
2013年9月1日，华丰公司与泰安卓越建设工程监理有限公司、与济宁市兴业建设监理有限责任公司就涉案工程签署《工程竣工报告》。
为查清涉案工程的工程造价，法院根据华丰公司的申请，委托山东金中工程咨询有限公司(以下简称“鉴定机构”)对华丰公司已经施工的工程价款进行了司法鉴定。鉴定机构出具鲁金中(基)字（2015）第175号司法鉴定意见书，并出庭作证，就当事人对鉴定意见的异议进行了答复。
根据鉴定机构出具的对涉案工程的鉴定意见书，涉案工程的总造价为58063473元，其中，鑫琦公司供应的建筑材料价款为23647297元。以上价格均按照双方签订的《建设工程施工合同》中对工程价款的计算和结算方式而得来。另外，在一审庭审中，双方确认鑫琦公司共向华丰公司支付工程价款18212268元（含钢管租赁2155749元），华丰公司认可使用水费33924.15元，电费248890元。
另查明，2012年11月26日，邹城市人民法院作出（2012）邹商初字第233号民事判决，认定华丰公司就涉案工程存在逾期完工的违约事实，判决华丰公司支付鑫琦公司涉案工程2012年9月5日前逾期完工违约金20万元。2014年1月27日，济宁市中级人民法院作出（2013）济民终字第1420号民事判决书，维持了该案的一审判决。
原审法院认为，本案的焦点问题是：一是华丰公司是否完成合同约定的建设工程，二是如何认定华丰公司施工的工程价款，三是如何认定鑫琦公司的抗辩主张及反诉请，四是如何计算双方最终结算的工程价款。
对于第一个问题，华丰公司是否已经完成施工义务。原审法院认为，从华丰公司提交的《工程竣工报告》来看，华丰公司施工的工程均有相关监理公司人员的签字，并加盖了监理公司的公章，应当视为监理公司对工程已经竣工的认可，且鑫琦公司也没有提供充分的证据来证明华丰公司存在没有完成施工义务的事实，因此，原审法院认为，原告已经按照双方的合同约定完成了施工义务。
第二个问题，关于本案的工程价款的认定。双方合同约定工程结算方式为中标价加变更签证。双方合同约定的总价款为66722889元，法院依法委托的鉴定机构出具的鉴定意见，鉴定过程符合法律程序，鉴定依据充分，虽然双方都对鉴定意见提出了异议，但经法院审查，双方的异议均缺乏相关的事实和法律依据，对双方的异议不予采信。因此，根据鉴定意见，除去双方的变更签证的工程价款，华丰公司施工的工程总价款为58063473元，依法予以认定。
第三个问题，对于鑫琦公司主张的应当从工程款中扣除的下列费用，原审法院分别认定如下：
根据鉴定意见，鑫琦公司供应的建筑材料价款为23647297元，庭审中双方确认鑫琦公司共支付工程价款18122268元，依法予以认定。
关于华丰公司使用水费33924.15元，由于华丰公司认可，应予以确认。
关于鑫琦公司主张的华丰公司使用电费643562元，垃圾清理费7700元，机械车使用费700元，污水处理费41752元，原审法院认为，由于华丰公司认可使用电费248890元，原审法院依法认定，但除此之外的电费，鑫琦公司提供的证据不足，当事人可以在证据充分时另行主张。关于鑫琦公司要求扣除的垃圾清理费、机械车使用费、污水处理费，原审法院认为，由于双方对此没有合同约定，鑫琦公司也没有提供充分证据证明华丰公司在上述项目上的实际费用，因此，对于鑫琦公司要求扣除华丰公司的垃圾清理费、机械车使用费、污水处理费的主张，不予支持。
对于鑫琦公司要求扣除的工程款的代扣税款1871436元，原审法院认为，根据双方签订的施工合同的相关约定及邹城市地方税务局与鑫琦公司签订的《委托代扣税款协议书》的相关约定，对于鑫琦公司要求从工程款扣除应当缴纳的税款的要求，予以支持。
对于鑫琦公司主张的扣除劳务工资保证金1334458元的问题，原审法院认为，劳务工资保证金的收取及退还等问题属于政府相关部门的相关职权，且双方在合同中也没有对该款项的处理作出约定，因此，法院不宜在本案中进行处理，当事人双方可以对劳务保证金的问题另行解决。
对于鑫琦公司要求保留的工程总造价的5%工程质量保修金的问题。原审法院认为，根据双方对于质量保修金的约定，从2013年9月1日签署《工程竣工报告》已经过去两年，因此，应保留防水工程的5%，不应保留工程总造价的5%。为此，鉴定机构根据法院的要求又对防水工程造价进行了单独核算，结果为防水工程总价为311797.65元，因此应保留的5%的质保金计算得为15589.88元。
对于鑫琦公司要求的判令华丰公司因工程质量不合格给鑫琦公司造成的实际损失14472596.2元及承担因工程质量不合格的违约责任的问题，原审法院认为，鑫琦公司并没有提供充分证据来证明华丰公司施工的工程质量存在问题，因此，对于鑫琦公司的这一诉请，不予支持，可在证据充分时由其另行主张。
对于鑫琦公司主张的华丰公司应承担的其他几项违约责任，认定如下：
1、关于工程负责人不到场应当承担合同总价款66722889元的1%违约责任，原审法院认为，虽然双方对此有合同约定，但鑫琦公司并没有提供充分的证据来证明华丰公司这一违约事实的存在，因此，对于鑫琦公司的该项诉讼请求，不予支持。
2、关于工程逾期竣工的责任，原审法院认为，根据已经生效的（2014）济民终字第1420号民事判决书，认定了华丰公司存在逾期竣工的违约的事实，但由于涉案工程施工过程中，大量建筑材料需要鑫琦公司供应，部分建筑材料的供应也存在逾期供应的事实，且鑫琦公司也将部分工程发包给其他施工方，在整个工程施工过程中，需要华丰公司和鑫琦公司、还有其他施工方的密切配合，并不是华丰公司一家完全可以控制的，因此，逾期竣工的责任也不应该由华丰公司一家来承担。结合本案的具体情况，原审法院认为，可以由华丰公司承担50%的工程逾期竣工违约金，即667229元，减去法院已经判决的20万元，华丰公司应当承担的工程逾期竣工违约金为467229元。
3、关于鑫琦公司主张因工程未达到济宁市建筑施工安全文明优良工地扣罚合同价款的2%的问题，原审法院认为，虽然双方对此有约定，但由于评选荣誉称号是由第三方来进行的，评选过程、评选标准以及是否评选等均不是华丰公司所能掌控的，评选过程中存在诸多不可控制和无法防范的风险，因此，双方的该项约定严重违背公平原则，对于鑫琦公司的该项主张，不予支持。
对于鑫琦公司其他的反诉请求，包括要求华丰公司立即完成施工合同，包括完成施工提交的施工资料、配合报验、开具工程款发票和提供质保期的工程质量保修，原审法院认为，华丰公司提交的《工程竣工报告》，可以证明华丰公司已经完成了工程施工。参照中华人民共和国住房和城乡建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》的相关规定，工程的竣工验收过程由建设单位负责组织实施，并需要建设、施工、勘察、设计、监理等单位相互配合，共同进行。如果启动工程竣工验收程序，也应由鑫琦公司负责组织实施。在涉案工程竣工验收的程序没有启动的情况下，鑫琦公司要求华丰公司提供施工资料、配合报验的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。对于鑫琦公司要求华丰公司提供质保期的工程质量保修的诉讼请求，双方合同中有明确约定，合法有效，但华丰公司应当在工程质量出现问题之后再履行对工程质量的保修义务，截止本案庭审结束，鑫琦公司并没有提供充分证据来证明涉案工程存在质量问题，因此，对于鑫琦公司的该项诉讼请求，本案中不予支持。对于鑫琦公司要求华丰公司出具工程款发票的诉讼请求，本院认为，由于双方约定由鑫琦公司代扣税款，鑫琦公司将已经代缴税款的证明交付华丰公司，以及华丰公司在收到鑫琦公司支付的工程款后开具相应发票均符合相关法律规定及市场交易习惯，予以支持。
根据以上分析认定，减去应当扣除的款项和保留的质量保修金，本案中鑫琦公司应当向华丰公司支付的工程价款为：58063473元-23647297元-18122268元—248890元-33924.15元-1871436元-467229元-15589.88元=13656838.97元。对于华丰公司提出的工程款的利息按同期银行贷款利率，从2013年9月17日计算的主张，原审法院认为，由于《工程竣工报告》的签署日期为2013年9月1日，华丰公司的关于利息的计算请求符合法律规定，依法支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第七十六条、第一百四十条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、本诉被告山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司于本判决生效十日内向本诉原告华丰建设股份有限公司支付工程款13656838.97元及利息（按同期银行贷款利率，从2013年9月17日计算至本判决指定还款之日）。二、反诉被告华丰建设股份有限公司于收到反诉原告山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司已经缴纳相应税款的证明和支付的工程款后五日内开具相应发票。三、驳回反诉原告山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费215653元，申请保全费5000元，由本诉原告负担142241元，由本诉被告负担78412元。反诉案件受理费65406元，由反诉原告负担54406元，由反诉被告负担11000元。司法鉴定费用180000元，由本诉原告负担116034元，由本诉被告负担63966元。以上合计，原告（反诉被告）华丰建设股份有限公司共负担诉讼及鉴定费用269275元，由被告（反诉原告）山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司负担诉讼及鉴定费用196784元。
上诉人鑫琦公司不服原审判决上诉称，一、原审判决认定事实错误：1、涉案工程至今没有竣工，更没有进行验收，未达到支付工程余款的条件，原审法院据以认定工程竣工的《工程竣工报告》系华丰公司自行制作，未经住建等职能部门的检验，没有建设方及设计方的确认，且监理方证实其是假报告，工程并未完工；2、涉案工程系非法转包；3、涉案工程逾期交工严重，原审法院但只判决认定鑫琦公司诉求50%的违约金缺少事实和法律依据；4、涉案工程存在质量问题；5、鑫琦公司已经超出合同约定向华丰公司支付了工程款，在涉案工程依法竣工验收之前根本不存在欠付工程款和利息的问题；6、原审法院指定工程款，涉案工程经鉴定机构鉴定工程总造价与实际工程量不符。二、原审判决违反《合同法》关于合同主体意思自治原则，认定涉案双方关于涉案工程未达济宁市建筑施工安全文明优良工地扣罚合同价款的2%的约定违背公平原则，是适用法律上的错误。三、原审判决程序违法：1、原审查封严重超额；2、原审保全担保财产严重不足；3、原审超期审理严重。请求二审法院：撤销原判决，依法改判。
被上诉人华丰公司答辩称，1、涉案工程虽未经四方竣工验收，但鑫琦公司已经提前擅自交付业主使用，根据法律规定，视为工程已经竣工验收合格，工程款支付条件早已成就，而且华丰公司除对工程的主体及结构的质量问题承担终生质保外，对其他质量问题一概不承担。鉴于鑫琦公司未经竣工验收擅自使用涉案工程，违反了《建筑法》第61条第二款的规定，建设工程未经竣工验收或验收不合格的，不得交付使用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条及《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作座谈会纪要的通知》鲁高法（2005）201号的规定，鑫琦公司在擅自使用的前提下，再主张质量问题，显然缺乏事实与法律依据。2、涉案施工合同因存在“未招先定”等违反招投标法的行为，系无效合同。既然施工合同无效，那么其合同中的违约条款也是无效的，不具有法律约束力。3、涉案工程并不存在工期延误情况，导致工期延误完全在于鑫琦公司指定分包的工程迟迟不能完工，从而造成整个工程迟迟不能竣工。虽然一审法院判决支持了部分工期延误违约金的诉求，但是，一审法院的该项判决是错误，应予以纠正。4、由于涉案工程的施工合同无效，并且在未签订施工合同的情况下，华丰公司就已经进行土方开挖施工，根据《济宁市建筑施工安全文明工地评选办法》第四条的规定，需要施工单位在开工前申报相关资料，因此，本工程实质上已不具备申报安全文明优良工地的条件，原审法院没有支持上诉人主张的2%安全文明优良工地奖的违约金是正确的。5、一审法院审判程序合法，并不存在违法之处。上诉人鑫琦公司的上诉请求不成立，请求依法驳回。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，双方当事人争议焦点问题是：一、涉案工程是否达到支付工程价款的条件；二、华丰公司是否应承担的违约责任；三、一审鉴定意见能否作为认定工程款的依据。
焦点一、鑫琦公司主张涉案工程并未竣工，也未经验收，尚未达到支付工程价款的条件，《工程竣工报告》系华丰公司自行制作，没有建设方及设计方的确认，且经监理方证实《工程竣工报告》是假报告。华丰公司主张其在合同约定的范围内完成了施工义务，提交了《工程竣工报告》及《工程竣工报验单》，其中有监理公司加盖的公章及相关人员的签字确认。关于《工程竣工报告》的问题监理公司出具意见称，为督促华丰公司尽快完成施工内容而加盖公章，并以未签署意见为由，否认收到过工程竣工资料，但对于监理公司公章及其工作人员签字的真实性监理公司并未否认，鑫琦公司对于公章和签字的真实性也无异议。本院认为，由于报告和报验单中均载明施工单位已完成施工合同和施工图设计约定的全部内容，监理公司在监理意见栏中加盖的公章，相关人员的也签字确认，应视为对载明内容的认可，并且鑫琦公司主张华丰公司未完成的施工项目但未提交充分的证据，不足以推翻《工程竣工报告》对于涉案工程的确认，因此，原审判决认定华丰公司已完成了施工义务并无不当，本院予以确认。根据住房和城乡建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第四条关于“工程竣工验收由建设单位负责组织实施”的规定，鑫琦公司作为建设方负有组织工程竣工验收的义务，并非鑫琦公司上诉所称系政府主导的行政行为，涉案工程未启动竣工验收的程序，鑫琦公司对此应承担责任。鑫琦公司在明知涉案房屋未经验收的情况下，擅自将房屋交付给业主入住使用，违反《中华人民共和国建筑法》第十一条第二款关于“建设工程未经竣工验收或验收不合格的，不得交付使用”的规定。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，华丰公司施工工程的地基和主体部分均已通过验收，上诉人鑫琦公司在擅自使用的前提下拒绝支付工程款缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
焦点二，鑫琦公司主张华丰公司存在项目负责人未到施工现场及工程非法转包行为，但并未提交足够的证据证实，鑫琦公司的上诉理由缺少证据支持，本院不予采信。
关于工程逾期的问题。由于在双方签订的合同中约定，将部分工程分包给第三方进行施工，鑫琦公司也予以认可，并且鑫琦公司提供部分建筑材料过程中，也存在逾期供应的事实，虽然涉案工程存在工期延误情形，但没有证据证实工期延误是完全由华丰公司造成，原审判决对于逾期竣工的责任认定是正确的，本院予以确认。
关于鑫琦公司要求扣减工程质量保修金的上诉请求。由于鑫琦公司未提交能证明工程存在质量问题及产生原因的有关证据，其仅以相关维修凭证为据，辩称应扣除维修费用并拒绝返还保修金的证据不足，本院不予支持。虽然原审确定对于防水工程外的质保金不予扣除，但不应视为免除合同约定华丰公司应承担的保修责任，对于因涉案工程质量原因而产生维修费用的问题，鑫琦公司可待证据充分后，另案主张权利。
关于工程未达到济宁市建筑施工安全文明优良工地，是否扣减合同价款2%的问题。双方对此有明确约定，华丰公司亦主张工程价款按合同约定进行结算，由于涉案工程未获得济宁市建筑施工安全文明优良工地称号，华丰公司违反合同约定，应当承担相应责任。根据《济宁市建筑施工安全文明工地评选办法》的规定，应由作为施工方的华丰公司在该项目开工前，制定目标计划并负责将申报表报送当地建筑安全监督机构备案，根据工程签证单记载，鑫琦公司在华丰公司进场前就对该项目的土方开挖进行施工，该事实对于申报安全文明优良工地也产生一定影响。鉴于双方对此均有过错，本院酌定扣减合同价款的1%，即667228.89元。
焦点三，本案中的工程鉴定意见书系一审法院依法委托具备鉴定资质的鉴定机构所出具，鑫琦公司与华丰公司双方对鉴定书的内容进行了质证，并各自发表了意见，鉴定机构对此均给予书面答复，鉴定人员也出庭接受了质询，鉴定机构根据双方质证意见出具了补充说明，一审鉴定程序符合法律规定，工程造价鉴定意见能够作为本案认定工程造价的证据。
综上所述，本院认为，原审判决对于工程价款及利息的认定正确，应予维持。但对于应扣减款项的认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省济宁市中级人民法院（2014）济民初字第11号民事判决第二、三项，即华丰建设股份有限公司于收到山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司已经缴纳相应税款的证明和支付的工程款后五日内开具相应发票，驳回山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司其他诉讼请求；
二、变更山东省济宁市中级人民法院（2014）济民初字第11号民事判决第一项为，山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司于本判决生效十日内向华丰建设股份有限公司支付工程款12989610.08元及利息（按同期银行贷款利率，从2013年9月17日计算至本判决指定还款之日）；
三、驳回山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司其他上诉请求。
一审本诉案件受理费215653元，申请保全费5000元，由本诉原告华丰建设股份有限公司负担146132元，由本诉被告山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司负担74521元。反诉案件受理费65406元，由反诉原告山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司负担54406元，由反诉被告华丰建设股份有限公司负担11000元。司法鉴定费用180000元，由本诉原告华丰建设股份有限公司负担116034元，由本诉被告山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司负担63966元。
二审案件受理费204800元，由山东鑫琦实业集团房地产开发有限公司负担200909元，华丰建设股份有限公司负担3891元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
审 判 员 张 豪
代理审判员 曹 毅
二〇一六年七月十四日
书 记 员 康 宁