浙江省宁波市中级人民法�
民 事 判 决 书
（2012）浙甬民一终字第144号
上诉人（原审原告）：浙江××有限公司。住所地：奉化市××××村。
法定代表人：梁某某。
委托代理人：陈某某。
被上诉人（原审被告）：夏某某。
委托代理人：唐某某。
委托代理人：王某某。
上诉人浙江××有限公司（以下简称造船××）因劳动争议纠纷一案，不服奉化市人民法院于2011年12月20日作出的（2011）甬奉莼民一初字第140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月9日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年4月25日，夏某某与造船××签订了一份劳动合同，合同期限签至2009年3月30日，合同约定的岗位为生产操作岗位，之后经续订，合同期限签至2011年3月31日，岗位仍为生产操作。2010年3月，造船××与夏某某达成口头调岗协议，夏某某被调至清洁工岗位。夏某某在造船××最后工作至2010年7月25日，之后一直未出勤。造船××认为夏某某自2010年7月26日至2010年8月26日期间无故连续旷工5天以上，严重违反公司的规章制度，于2010年9月1日作出了与夏某某解除劳动合同的决定。造船××于2010年9月3日以快递方式向某某光发出该份解除劳动合同的决定，夏某某于9月6日收悉。2010年11月17日，夏某某填写了一份《离职交接表》，按造船××的管理规定办理了离职交接手续。同日，造船××向某某光出具了《终止（解除）劳动合同证明书》，载明因夏某某本人意愿，造船××决定与夏某某在2010年11月17日解除劳动合同。2010年8月6日，造船××向某某光支付了最后一笔2010年6月26日至7月25日期间的工资1506.50元。支付月工资时，造船××没有向某某光发放工资清单，造船××也没有向某某光支付2010年未休年休假工资。夏某某对造船××解除劳动合同的决定不服，主张其2010年7月25日后未出勤的原因是造船××对其作出了一个待岗通知，夏某某一直在等待造船××通知上岗。2010年9月1日，造船××人力资源部门的管理人员与夏某某的谈话录音显示夏某某一直认为自己处于某某的状态。夏某某提供的录音也显示夏某某一直在主张某某不是旷工，是处于某某状态。
夏某某于2011年3月23日向宁波市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，宁波市劳动争议仲裁委员会认为造船××违法解除与夏某某的劳动合同，应向某某光支付2010年7月26日至2010年8月31日期间的工资，并核算出夏某某解除劳动合同前11个月（2009年10月至2010年8月）的月平均工资为2336元，扣除加班工资的月平均工资为2304元，遂于2011年7月5日作出如下裁决：一、造船××应当向某某光支付违法解除劳动合同的赔偿金11680元（2336元×2.5个月×2）；二、造船××应当向某某光支付拖欠的2010年7月26日至8月31日的工资1262元（1100元＋1100元×80%÷21.75天×4天）；三、造船××应当向某某光支付未休年休假工资报酬636元（2304元÷21.75天×3天×（300%-100%）］；四、造船××应当向某某光提供2009年4月至2010年9月的月工资清单；五、造船××应当向某某光出具记载解除原因为“非因本人意愿解除劳动合同”的《终止（解除）劳动合同证明书》；六、驳回夏某某其余部分仲裁请求。
造船××以不服该仲裁裁决为由，向原审法院提起诉讼，诉称：劳动争议依法应由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖，造船××与夏某某发生劳动争议，应由奉化市劳动争议仲裁委员会仲裁�宁波市劳动争议仲裁委员会对该争议无管辖权。本案夏某某有未出勤的事实，且未向造船××办理过任何请假手续，足以认定为旷工，造船××依据《员工手册》的相关规定解除与夏某某的劳动合同关系是合法的。即使夏某某的行为不构成旷工，根据夏某某签订的《劳动合同》及造船××实行的《薪酬管理制度实施细则》规定，夏某某在未出勤的情况下，造船××也不需要支付工资。
造船××起诉请求撤销宁波市劳动争议仲裁委员会作出的甬劳仲案字（2011）第149号仲裁裁决，驳回夏某某要求造船××支付违法解除劳动合同的赔偿金11680元的请求，驳回夏某某要求造船××支付拖欠的2010年7月26日至8月31日的1262元工资的请求。夏某某在原审中答辩称：造船××请求撤销宁波市劳动争议仲裁委员会作出的甬劳仲案字（2011）第149号仲裁裁决书，该请求应向宁波市中级人民�院提出，造船××向奉化市人民法院提出该项请求不符合法律规定，应予驳回。宁波市劳动争议仲裁委员会对本案有管辖权。造船××擅自降低夏某某的劳动报酬，应予补足。造船××认定夏某某旷工没有依据，其解除与夏某某的劳动合同违反了法律规定。夏某某不出勤是因为造船××通知其待岗，在待岗期间，造船××应予支付工资。造船××未在法定期限内给予夏某某解除劳动合同证明，且错误出具解除劳动合同原因。夏某某在造船××处工作4年未休年休假，造船××应予补偿年休假折算工资。夏某某请求依法驳回造船××的各项诉讼请求。
原审法院审理认为：《中华某某共和国某动争议调解仲裁法》第二十一条规定，劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖；《劳动人事争议仲裁办案规则》第十二条规定，用人单位所在地为用人单位注册登记地。造船××在宁波市工商行政管理局注册登记，宁波系本案劳动争议的用人单位所在地，所以宁波市劳动争议仲裁委员会对本案劳动争议有管辖权。对员工的旷工认定需满足两个前提，一为员工存在未出勤的事实，二为员工的未出勤状态不具备正当理由，只有二者兼备，才能作旷工认定。夏某某在2010年7月26日之后确实存在未出勤的状况，但夏某某一直强调其不出勤原因系造船××口头通知其待岗。夏某某未出勤究竟是旷工还是因造船××通知其待岗，根据现有证据难以认定。造船××在2010年3月与夏某某协商调换岗位时没有采取书面变更劳动合同的方式，而采用了口头协议形式，据此，夏某某主张造船××口头通知其待岗存在一定的可能性。针对夏某某2010年7月26日后未出勤的状况，造船××未能提供证据证明在此期间对夏某某进行过尽职的劳动管理，即没有通知夏某某立即上班以结束不出勤的状态，没有对夏某某不出勤原因做过调查，亦没有告知夏某某无故不出勤的相应后果等。在知道夏某某强调其未出勤的原因系造船××让其待岗后，造船××对该问题未作理睬，也没有进一步调查。造船××作为用人单位，对其员工未尽到善意及谨慎的管理义务，应承担举证不能的不利后果。造船××违法解除与夏某某的劳动合同，应向某某光支付违法解除劳动合同的赔偿金。造船××于2010年9月1日对夏某某作出解除劳动合同的决定，在夏某某主张违法解除劳动合同赔偿金的情况下，应认定双方的劳动合同关系于2010年9月1日解除，造船××应向某某光补发2010年7月26日至8月31日期间的工资，并支付夏某某2010年未休年休假工资。综上，造船××的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。原审法院依照《中华某某共和国某动合同法�第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华某某共和国某动争议调解仲裁法》第六条、第二十一条、《中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、浙江××有限公司应当向某某光支付违法解除劳动合同的赔偿金11680元；二、浙江××有限公司应当向某某光支付拖欠的2010年7月26日至8月31日的工资1262元；三、浙江××有限公司应当向某某光支付未休年休假工资报酬636元；四、浙江××有限公司应当向某某光提供2009年4月至2010年7月的月工资清单；五、浙江××有限公司应当向某某光出具记载解除原因为“非因本人意愿解除劳动合同”的《终止（解除）劳动合同证明书》。上述五项，浙江××有限公司应当于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由浙江××有限公司负担。
宣判后，原审原告造船××不服，向本院提起上诉。上诉人造船××认为，被上诉人的工作地点在奉化市××××村即合同履行地在奉化市，本案应由奉化市劳动争议仲裁会受理仲裁，宁波市劳动争议仲裁委员会对本案无管辖权。上诉人解除与被上诉人的劳动合同关系，系合法解除。双方合同约定可以调换岗位，上诉人在调换岗位后也未提出异议。即使有异议，被上诉人也应先在原岗位继续上班，而不是旷工。综上，本案不仅程序错误，实体也存在错误，请求二审依法撤销原审判决，发回重审或依法判决上诉人无须支付被上诉人非法解除劳动合同的赔偿金11680元、上诉人无须支付拖欠被上诉人2010年7月26日至8月31日期间的工资1262元。
被上诉人夏某某答辩称：关于宁波市劳动争议仲�委员会对本案有无管辖权的问题，一审判决已经阐述得非常某某，请求维持一审判决。根据相应证据显示，2011年7月26日以后，上诉人就通知被上诉人待岗，在此过程某，上诉人没有对被上诉人进行管理，却在一个月后通知被上诉人解除劳动合同，上诉人系违法解除，应当支付赔偿金和待岗期间的工资。在二审指定的举证期间内，双方均未提供新的证据。
二审审理过程某，被上诉人对原审认定的事实并无异议。上诉人对除原审中认定的“被告处于某某的状态”之外的事实亦无异议。上诉人认为，被上诉人在一审中提供的录音资料显示被上诉人不是待岗，是旷工，因为上诉人所有的规章制度里面没有待岗这一说，待岗是被上诉人自己的陈述。被上诉人认可该份录音由其提供，并认为该份录音资料已明确显示被上诉人在与上诉人的人力资源部交涉的过程某说的是待岗，上诉人曾在仲裁的时候也提供过一份录音资料，内容相互印证。
本院经审理认为，从已有的录音资料来看，由于工作岗位的调整，被上诉人始终认为自己处于待通知状态。被上诉人从2010年7月26日以后就未出勤，但上诉人并未对被上诉人作出过任何处理，而是在相隔一个多月之后，于2010年9月1日，以旷工为由解除了与被上诉人之间的劳动合同，显然不合常理，故上诉人的异议不能成立，本院不予采信。综上，二审经审理查某的事实与原审法院认定的事实一致，故对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人如对本案的管辖权有异议，应在法定期间内，向本院提出申请撤销宁波市劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决。且本案的上诉人在宁波市工商行政管理局注册登记，根据相关法律法规规定，宁波即为本案劳动争议的用人单位所�地，宁波市劳动争议仲裁委员会对本案劳动争议有管辖权，故原审判决并无不当。从用人单位对其员工负有管理职责的角度考量，本案中，被上诉人未出勤的时间有一个多月，在此期间，上诉人应向被上诉人及时调查了解未出勤的状态是否具备正当理由，进而及时按照规章制度作出相关处理决定。而根据仲裁及一审的已有证据，在双方交涉的过程某，上诉人对被上诉人一直主张的待岗问题始终不予深究和理会，且上诉人对其怠于劳动管理的行为亦未提供相应证据进行证明，故应认定上诉人违法解除劳动合同的事实存在，上诉人须支付被上诉人违法解除劳动合同的赔偿金及补足被上诉人待岗期间的工资损失。综上，原审法院对本案事实认定清楚，判决得当，浙江××有限公司提出的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第�百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人浙江××有限公司负担本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
代理审判员 梅亚琴
二〇一二年二月二十八日
代书 记员 吴佳易