浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终1797号
上诉人（原审被告）：汪小军，男，1967年9月19日出生，汉族，宁波中源电力燃料有限公司员工，住常山县。
委托诉讼代理人：郑华建，浙江诚源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余斌，男，1971年1月11日出生，汉族，宁波市镇海区招宝山斌斌调剂行总经理，住宁波市。
委托诉讼代理人：金坚峰，宁波市骆洲法律服务所法律工作者。
上诉人汪小军因与被上诉人余斌民间借贷纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2016）浙0211民初2265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
汪小军上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回余斌的一审诉讼请求。事实和理由：一、涉案借款实为赌资。2014年8月11日，汪小军为赌博能够翻本向余斌借款100000元，余斌表示暂时没钱。次日中午12时，在镇海某公园余斌的车子里，经汪小军同意，余斌直接将85000元现金交付给案外人黄锦荣（因为汪小军不懂如何赌博，系黄锦荣替其操作），该笔85000元确实用于赌博。在录音中，汪小军问余斌“阿荣帮我赌博输下去了，然后你借给我想让我翻本对不对啦”，余斌回复“对对，想让你翻本”。且汪小军在一审中提供公证书中显示，赌场的工作人员均可佐证汪小军参与赌博的事实。可见余斌出借涉案款项时明知汪小军用于赌博，涉案借款系赌资。二、即便法院认定借贷关系存在，一审法院认定借款本金为95000元也属错误。汪小军实际仅收到85000元，且已向余斌归还30000元。二审中，汪小军认可其向余斌个人及余斌为实际负责人的宁波市镇海区招宝山斌斌调剂行（以下简称斌斌调剂行）共借款合计200000元，其中100000元为本案所涉借款，汪小军已经归还涉案借款30000元。斌斌调剂行为出借人的该笔100000元，汪小军已按照每日交付37000元付清本息。
余斌辩称：一、涉案借款并非赌资。2014年8月12日，汪小军以做砂石生意为由向余斌借款100000元，余斌在斌斌调剂行附近的银行取款100000元，预扣利息5000元后当天将95000元交付给汪小军。交付地点在斌斌调剂行内办公室，在场的人还有案外人黄锦荣和其表弟，当时余斌对借款用于赌博一事并不知情。2014年9月，汪小军又要向余斌借款60000元，余斌不愿出借，因余斌与黄锦荣关系较好，后余斌将60000元出借给黄锦荣，黄锦荣又将该款出借给了汪小军。余斌在录音中并未认可涉案借款是用作赌资。事实上，余斌是在2014年年末才知晓汪小军参与赌博的情况的。余斌对汪小军提交的公证书所涉的证人均不认识，所谓的证人证言余斌也不认可。二、斌斌调剂行、余斌与汪小军之间确有200000元借款未结清。最初余斌系以200000元为本金提起本案之诉，后来考虑到出借对象并非同一个，本案就只起诉了涉案100000元。另外斌斌调剂行作为出借人的100000元已经另案提起诉讼，余斌认可汪小军总共支付了30000元利息，在另案中法院已经将该笔30000元在该案中予以扣除，汪小军总共就支付了这一笔30000元，余斌未曾收到任何其他还款。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
余斌向一审法院起诉请求判令：要求汪小军返还借款100000元。
一审法院认定事实：从汪小军提交的证据来看，录音材料中并未明确所涉及经济纠纷具体的发生时间、经过、金额、款项流向，且余斌就录音材料中部分对话内容能够自圆其说，汪小军提供的录音材料不能单独证明其证明目的。具体内容分析如下：1.（汪小军说）“真的不好赚啊，有的时候想想真的不好弄啊。”至（余斌说）“恩。唉，过去就过去了，不要……”，汪小军认为该段对话证明2014年8月12日余斌明知其赌博仍然提供借款；余斌认为该段内容仅反映其劝汪小军不要赌博。该院认为，该对话的内容显示余斌曾劝说汪小军不要赌博，值得注意的是汪小军在该段对话中先后三次提及“钱都是阿荣帮我赌”、“阿荣嘛也是让你帮我”、“在场子里，阿荣帮我赌”的内容，结合一审庭审中余斌解释“当时想让他来镇海面谈，一次性解决掉双方债务”、“实际上很多话都没听清楚，汪小军的问话用词也没有去纠正”的内容，该院考虑到日常通话的即时性、随意性，该段对话不能证明汪小军欲证明对象。2.（汪小军说）“你这里应该是十几万吧”（余斌说）“十五六万、十七八万。我也不知道了，到时候我们再算，我也忘记了。到时候我的欠条先给你，都给你，我们也不要打官司了”，汪小军认为该对话证明余斌实际支付借款金额为85000元；余斌认为，该对话背景是余斌以其经营的斌斌调剂行与汪小军之间各存在一起民间借贷纠纷案件，其借款金额共计200000元，汪小军借款后向斌斌调剂行还款30000元利息，该对话表明汪小军如果有诚意调解，余斌愿意以“十七八万元”的金额来谈。该院认为，该段对话中“十五六万、十七八万”为概数，不能视为双方对债权债务进行结算，余斌的解释符合日常生活常理，该对话不能证明汪小军欲证明对象。3.（汪小军说）“阿荣帮我赌博输下去了，然后你借给我想让我翻本对不对啦？”（余斌说）“对对，想让你翻本”，汪小军认为，该对话证明涉案借款是余斌明知汪小军用于赌博时出借的；余斌认为，该对话中汪小军故意将双方谈话往赌资方面诱导，事实是2014年10月份黄锦荣和汪小军在赌场里赌博，因为汪小军缺少资金就想向余斌借款，但汪小军的信誉不好，之前借的钱连利息都没有付，余斌不同意借钱给汪小军，汪小军就让黄锦荣向余斌借款，还说翻了本就还黄锦荣借款，而余斌和黄锦荣是多年朋友关系，比较信任他，就借60000元给黄锦荣，黄锦荣再把钱借给汪小军，这个钱最后也是汪小军拿去赌博，该内容与涉案借款无关。该院认为，首先，该段对话之前内容是汪小军向余斌确认欠款金额，余斌表示“不要打官司了”、“到时候我们再算”，到本段对话时汪小军突然再次提到“阿荣帮我赌博输下去了”的话题，二者间缺乏正常谈话的连续性；其次，纵观整个录音材料可知汪小军多次在提问中夹杂“阿荣帮我赌”、“你借给我赌钱”的内容，且本次通话由汪小军主动拨打、录音而成，汪小军诱导话题意图较为明显；最后，余斌的答复中并没有借钱赌博的具体内容，包括时间、地点、在场人员、所涉款项等事实，且汪小军亦在一审庭审中陈述“汪小军并非只向余斌借过一次钱”，汪小军也未提供其他证据证明该对话所涉及款项就是涉案借款，故该对话不能证明汪小军欲证明对象。另外，汪小军提交的三份证人证言对于放贷的具体时间、地点、金额都语焉不详，三名证人也未出庭接受质询，且余斌对该三份证人证言均有异议，表示不认识三名证人，汪小军也未提供其他证据证明该证据的关联性。故汪小军所提交的证据不足以证明余斌事先知道汪小军借款用于赌博仍然提供借款。汪小军经传票三次传唤，且在知晓传票中“如本人拒不出庭将承担不利的法律后果”的情形下，无正当理由拒不到庭，现有证据无法确认汪小军主张的余斌事先知道汪小军借款用于赌博仍然提供借款85000元的事实，该院作出不利于汪小军的事实认定，故对汪小军主张的事实不予认定。
一审法院认为：余斌、汪小军之间存在借款合同关系。根据法律规定，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，因此借款本金应为余斌实际提供的借款金额即95000元。借款期限届满后，汪小军未依约返还借款已构成违约，应承担返还借款的违约责任。汪小军辩称实际收到85000元、已归还余斌借款30000元，但未提供证据证明其辩称，故该院不予采纳。该院对余斌要求返还借款95000元的诉请予以支持，对超出部分诉请不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百一十条第一款、第三款规定，判决：一、汪小军返还余斌借款95000元，于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回余斌其他诉讼请求。案件受理费2300元，由余斌负担125元，汪小军负担2175元。
二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。
本院对一审认定的事实予以确认。另认定：俞斌系斌斌调剂行业主，斌斌调剂行于2016年12月16日向宁波市镇海区人民法院起诉要求汪小军返还借款100000元。该案一审判决认定汪小军支付斌斌调剂行的30000元应当抵扣该案借款本金。
本院认为：借条是证明借贷关系真实存在的重要依据，汪小军向余斌出具借条情况属实，余斌对款项交付经过所作的说明也合理，且有取款记录进行佐证，余斌对涉案借贷关系成立已尽初步举证义务。涉案借条载明借款本金为100000元，余斌自认交付借款当日即预扣利息5000元，汪小军主张其实际仅收到85000元缺乏依据，故本院对一审法院认定的借款本金95000元予以确认。余斌确认收到汪小军支付的30000元款项，并主张该款在另案中已经抵扣该案本金，汪小军对此无异议。现有证据无法证明除了另案所涉的30000元之外，还存在其他汪小军向余斌支付30000元的事实，故对汪小军提出的其为归还涉案借款支付了30000元款项的主张，本院不予支持。汪小军认为涉案借款系赌资，有录音及证人证言予以佐证，本院认为，录音内容无法直接对应本案所涉借款，且余斌对其在录音中所作的部分表述已作合理解释。一审证人关于涉案借款的描述不详，亦不足以证明涉案借款系赌资的事实。
综上所述，汪小军的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人汪小军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 文 海
代理审判员 朱 静
代理审判员 施晓二○一七年七月十八日
书 记 员 汤 李 燕