湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终7850号上诉人（原审被告）：十堰市五龙养生科技有限公司，住所地湖北省十堰市张湾区公园路77号（东方广场B栋2001室）。法定代表人：关士成，董事长。委托诉讼代理人：曹郧生，湖北武当律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭永明，湖北武当律师事务所律师。上诉人（原审被告）：关士成，男，满族，1953年2月10日出生，住湖北省十堰市张湾区。委托诉讼代理人：曹郧生，湖北武当律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭永明，湖北武当律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉力同德医疗科技有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区武汉理工大学科技园国测科技总部空间1幢1层03号。法定代表人：郭玉德，执行董事。委托诉讼代理人：喻超，湖北成和诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱丹，湖北成和诚律师事务所律师。上诉人十堰市五龙养生科技有限公司（以下简称十堰五龙公司）、上诉人关士成因与被上诉人武汉力同德医疗科技有限公司（以下简称武汉力同德公司）买卖合同纠纷一案，不服武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初1558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人十堰五龙公司、上诉人关士成共同的委托诉讼代理人曹郧生、郭永明以及上诉人关士成，被上诉人武汉力同德公司的委托诉讼代理人邱丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。十堰五龙公司、关士成共同上诉请求：1、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初1558号民事判决；2、依法改判驳回武汉力同德公司对十堰五龙公司、关士成的诉讼请求或裁定发回重审；3、案件诉讼费由武汉力同德公司承担。事实和理由：原审判决认定五龙三清素产品存在质量问题有误；原审判决认定五龙三清素产品宣传提到了“治疗、预防疾病”与事实不符；原审判决认定武汉力同德公司在合同履行期间行使了合同解除权属事实认定错误，且武汉力同德公司也不具备解除合同的条件；原审判决引用《公司法》判令关士成对公司债务承担责任属适用法律错误。且武汉力同德公司提出解除合同是在一审主审法官的提示下增加的诉讼请求，案件一审适用简易程序审理，属于程序违法。本案的实质问题是武汉力同德公司的合同执行人在签订合同前对五龙三清素产品的前景过于乐观，又缺乏市场风险意识，在签订合同后，因种种原因导致销售不力而想找借口毁约退款。武汉力同德公司辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。武汉力同德公司向一审法院起诉请求：1、解除武汉力同德公司和十堰五龙公司的合同，十堰五龙公司和关士成连带返还代理费50万元；2、十堰五龙公司和关士成连带赔偿损失15万元；3、案件诉讼费由十堰五龙公司和关士成负担。十堰五龙公司向一审法院提出反诉请求：1、武汉力同德公司向十堰五龙公司支付代理费50万元；2、武汉力同德公司支付十堰五龙公司代理费的利息，自2015年8月1日起，以50万元为基数，按照银行同期贷款利率计算，计算至实际付清之日；3、诉讼费用由武汉力同德公司负担。一审法院认定事实：十堰五龙公司成立于2014年8月，法定代表人是关士成，股东是张国军和关士成。该司营业执照载明其营业期限自2014年8月19日至2017年8月15日，经营范围是养生科技的研发、推广、咨询。十堰五龙公司对外宣传推广“五龙三清素”产品称：“国家高级营养师关士成先生，多年来崇尚武当养生文化，遍游武当山水，寻访历史遗宝，偶得药圣孙思邈悬壶济世之典故，苦心研读，深谙医理，结合营养学和生理学知识，组方研发，循序完善。率家人亲身尝试，邀亲友千人体验。历经两年临床，终成食疗组方。为纪念‘药圣’孙思邈先生，故取名《五龙三清素》面世，并为此成立五龙养生科技有限公司，继续研发、推广养生食疗产品，造福人类。五龙三清素的医理作用：通：运用不被人体消化，却含有人体肠道双歧杆菌‘增殖因子’的原料，打通肠道，为排除粘附在脏腑内的毒垢，建立良好的排毒通道；清：以膳食纤维为君，佐之以调节肠道功能的营养素合理配比，达到祛浮毒、除陈垢的清理作用，并发挥‘清中调补，维护机能’生理优势；调：激活人体自身清毒能力，调节人体脏腑生理功能的恢复，加之辅助调节作用，以期达到脏腑机能恢复、肠道菌群平衡的效果；补：清毒后及时补充原本失衡的营养素，并使身体机能得以正常运作，是本品有别于药疗排毒的本质区别，靶向性食补是恢复脏腑器官机能的有利生理维护；修：真正的康复在于修补脏腑细胞，本品的食疗组方运用现代营养学原理，充分发挥各种营养素对细胞的综合修补作用，对清毒后脏腑功能趋向健康给予了科学的保障。五龙三清素的独特优势：天然食疗：所有原料取自纯天然植物萃取，不含任何药物成分，真正的食疗清毒；激活机能：清毒的最终目的是激活了自身消毒系统的机能，达到长久养生保健的作用；安全可靠：不违背生理正常规律，不伤害脏腑器官，无任何毒副作用；医理科学：以孙思邈食疗理念为主导，并与现代营养学、生理学等科学技术有机融合；效果显著：通过24小时清毒，可当场看到自己排出的脏腑毒素，身体无不良反应”。十堰五龙公司还对外发布《招商启事》称：“脏腑清毒的研发，尝试三年来，有近千人亲身体验了排毒的全过程，还有些朋友及家人参加了第二次、第三次排毒，截至目前，参加排毒者年龄最大81岁，最小的14岁。人们通过这样的排毒清除了体内的毒素，消除了致病的隐患，身体机能得到了改善，体质得到明显的提高。现在这项技术和配方已经正式定名注册为《五龙三清素》经国家主管部门批准投入生产。我们将采用全新的运营模式把这样一个有着广阔市场前景的食疗产品推广到全国去，为更多的人们清除脏腑毒素、拥有健康人生!我们衷心欢迎各地具有慧眼的商界朋友亲临考察，亲身体验，共商合作大计!”十堰五龙公司通过王先引联系到武汉力同德公司作为自己的代理商。2015年5月22日，武汉力同德公司和十堰五龙公司签订《代理合同书》，合同主要内容是：武汉力同德公司代理十堰五龙公司产品“五龙三清素”，代理区域是湖北省（不可越区销售），代理期限一年从2015年6月1日至2016年5月31日，代理费100万元（可冲抵货款），代理价格700元/套，年销售量不低于3000套；十堰五龙公司保证产品质量符合质量检验标准及相关生产资质，所供产品的保质期按国家标准为18个月，并在合同期内所发产品延保18个月；武汉力同德公司面向市场的零售价不得低于十堰五龙公司零售价定价的3.5折。同日，武汉力同德公司和十堰五龙公司签订《代理合同书补充协议》约定：十堰五龙公司同意武汉力同德公司按代理价格500元/套结算；武汉力同德公司保证代理费100万元到十堰五龙公司账户，此代理费冲抵2000套货款；武汉力同德公司首付款50万元，十堰五龙公司发货700套，2015年8月1日前武汉力同德公司再付50万元，十堰五龙公司补发剩余的1300套产品。该补充协议上载明十堰五龙公司的收款账户是户名为关士成的个人账户。在签订合同的当日，武汉力同德公司向关士成的账户内汇款50万元。十堰五龙公司随后发来100套“五龙三清素”产品，每套产品包括：1瓶“益生1号”液体低聚果糖，瓶身上载明生产企业为江门量子高科生物股份有限公司，食品生产许可证号QS440723020147；1瓶“益生4号A”柠檬汁、柳橙汁，瓶身上载明生产企业为鲜活果汁工业（昆山）有限公司，食品生产许可证号为QS320506010145；1瓶“益生4号B”葵花籽提取物，瓶身上载明生产企业为上海佳格食品有限公司，食品生产许可证号为QS320502011305；五谷粉，包含益生2号、益生3号、益生5号大豆、糙米、小米、玉米粉、小麦粉，包装盒载明生产企业为湖北随州鸿发蜂产品有限公司，食品生产许可证号为QS421301040005。以上产品组合而成“五龙三清素”产品，总包装盒上有对孙思邈的介绍，还载有“清毒而固本，通便而洁肠。全国统一零售价5298元”的字样。2015年11月，武汉力同德公司向名为肖和生的武术教练推荐了该产品，肖和生订购了20套后自己服用一套并向其养生班的会员推广了十余套。肖和生和多个会员服用后都出现了腹泻、体力消耗大等现象，他们与武汉力同德公司交涉要求退货，武汉力同德公司向肖和生等人退还了货款并赔偿3000元。庭审中查看该“五龙三清素”产品，明显可见五谷粉存在严重结块现象。2016年2至3月期间，王先引和武汉生代表武汉力同德公司先后多次与十堰五龙公司的关士成沟通，反映“五龙三清素”产品价格太高、产品质量欠缺（粉剂板结）、已经销售出去的产品被退货且有人投诉到消协，申请废止代理协议。关士成回复称：如果有终止合同的想法，就要依据代理合同及补充协议为依据，阐述终止合同的理由及合同终止后的处理意见，以书面形式报我方后再协商。截至案件一审诉讼阶段，武汉力同德公司和十堰五龙公司没有对合同解除事宜达成一致意见。一审法院认为，十堰五龙公司与武汉力同德公司签订的代理合同书及补充协议书的内容是武汉力同德公司向十堰五龙公司支付100万元，十堰五龙公司向武汉力同德公司交付2000套“五龙三清素”产品所有权，并许可武汉力同德公司从2015年6月1日至2016年5月31日在湖北地区代理销售“五龙三清素”，销售价不低于该产品零售价定价的3.5折。该合同属于买卖合同，兼具许可经营合同的目的，合同约定交付的标的物是“五龙三清素”，只要“五龙三清素”在生产经营许可、标签、说明书和广告等方面遵循相关管理规定，对“五龙三清素”的买卖和许可经营并不违反法律的强制性规定，当事人在签订合同时意思表示真实，该合同是有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，当事人应当按照合同约定的义务全面履行自己的义务；当事人应当遵守诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。武汉力同德公司签订合同的目的是通过合法经营“五龙三清素”产品而获得商业利润，“五龙三清素”的生产经营要受到《中华人民共和国食品安全法》的规制，本案合同所涉期限从2015年6月1日至2016年5月31日，期间《中华人民共和国食品安全法》进行了修订，但是《中华人民共和国食品安全法》（2009年6月1日起施行）第四十八条第一款、第五十四条第一款和《中华人民共和国食品安全法》（2015年4月修订，2015年10月1日起施行）第七十一条第一款、第七十三条第一款均分别规定了“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能”、“食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能”。本案中，“五龙三清素”产品上只载明了食品生产许可证号，十堰五龙公司也极力辩称“五龙三清素”只是食品，但在该产品的宣传册中提到“五龙三清素由关士成研发，历经两年临床，终成食疗组方……五龙三清素具有通、清、调、补、修五重医理作用……服用五龙三清素能清除体内毒素，消除致病隐患，改善身体机能，提高体质”，产品使用说明书中称“使用五龙三清素进行食疗清毒主要解决的是亚健康问题，对患有肝胆肠疾病的朋友也有辅助调理效果……我们的食疗清毒是把结石清除在形成前状态，把疾病消灭在萌芽状态”，可见仅获得食品生产许可的“五龙三清素”在宣传广告和说明书中多次直接或间接提到了“治疗、预防疾病”，这违反了《中华人民共和国食品安全法》的规定；此外，十堰五龙公司提供给武汉力同德公司的产品有结块现象，并有消费者服用后出现身体不适，以上情形都将导致武汉力同德公司将十堰五龙公司的产品用于经营的目的无法实现。因此，十堰五龙公司交付的“五龙三清素”产品不符合依据合同目的所产生的附随义务和质量标准，违反了合同的法定义务和约定义务，构成违约行为。武汉力同德公司在合同履行期间向十堰五龙公司提出了解除合同的通知，行使了合同解除权，产生了合同解除的效力。合同解除后，十堰五龙公司应向武汉力同德公司返还50万元，同时武汉力同德公司应向十堰五龙公司返还100套“五龙三清素”产品。十堰五龙公司作为过错方应赔偿武汉力同德公司的损失，武汉力同德公司有证据证明的损失是3000元，十堰五龙公司应予赔偿，武汉力同德公司的其他损失因缺乏证据证明不予支持。关于关士成是否应与十堰五龙公司承担连带责任的问题。《中华人民共和国公司法》第二十条第一款和第三款规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。从本案查明的事实看，十堰五龙公司在合同中载明其收款账户是户名为关士成的个人账户，武汉力同德公司将50万元实际付到关士成个人账户中，关士成虽提供了一份十堰五龙公司盖章的收据拟证明该款后来又转入公司，但关士成没有提供银行转账凭证故关士成的该项主张缺乏充分的事实依据，不予认可。关士成将本应由十堰五龙公司收取的50万元收取到个人账户中，该行为属于滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，侵害了债权人的利益，关士成应在其违规收取的50万元范围内对十堰五龙公司的债务承担连带责任。关于反诉请求。因合同被解除，十堰五龙公司无权要求武汉力同德公司继续支付合同价款，故对十堰五龙公司的反诉请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国食品安全法》（2009年6月1日起施行）第四十八条第一款、第五十四条第一款，《中华人民共和国食品安全法》（2015年4月修订，2015年10月1日起施行）第七十一条第一款、第七十三条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项，《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除武汉力同德医疗科技有限公司和十堰市五龙养生科技有限公司于2015年5月22日签订的《代理合同书》及《代理合同书补充协议》；二、十堰市五龙养生科技有限公司于判决生效之日起十日内向武汉力同德医疗科技有限公司返还代理费500000元并赔偿损失3000元；三、关士成对上述第二项中十堰市五龙养生科技有限公司应付金额中的500000元承担连带责任；四、武汉力同德医疗科技有限公司向十堰市五龙养生科技有限公司返还100套“五龙三清素”产品；五、驳回武汉力同德医疗科技有限公司的其他诉讼请求；六、驳回十堰市五龙养生科技有限公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10300元，减半收取5150元，保全费3770元，共计8920元，由武汉力同德公司负担920元，由十堰五龙公司负担8000元；案件反诉受理费8800元，减半收取4400元，由十堰五龙公司负担。二审期间，当事人双方均未提交新证据。对一审查明的事实，因案外人肖和生和多个会员服用涉案产品后都出现腹泻、体力消耗大等现象以及武汉力同德公司向肖和生退还货款并赔偿3000元的相关事实仅有肖和生作为证人出庭陈述而无其他证据予以印证，故对肖和生的证人证言应不予采信，本院对一审依肖和生的证人证言认定的相关事实不予确认，对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，根据诉辩双方的请求及理由，本案二审争议焦点为：1、武汉力同德公司是否有权提出解除涉案合同以及其要求十堰五龙公司返还代理费以及赔偿损失应否得到支持；2、关士成是否应对十堰五龙公司的金钱返还义务承担连带责任；3、案件一审适用简易程序是否存在程序错误。针对上述焦点问题，本院评判如下：一、关于武汉力同德公司是否有权解除合同以及十堰五龙公司是否应向武汉力同德公司退款以及赔偿损失。十堰五龙公司上诉中提出涉案“五龙三清素”产品虽有结块现象但不存在产品质量问题，也不存在服用产品后出现不良现象的问题，同时产品宣传中并未涉及“治疗、预防疾病”，因此一审法院以上述理由认定十堰五龙公司交付的产品不符合约定，武汉力同德公司购买上述产品用于经营的合同目的无法实现系一审法院认定事实和适用法律有误。对此，本院认为，十堰五龙公司交付的部分粉状产品有结块现象以及产品的对外宣传用语（包括产品外包装、产品使用说明书以及产品宣传册中的宣传用语）是双方当事人均可以确认的事实，一审法院依据部分粉状产品有结块以及产品宣传用语不当这些产品实际存在的问题认定武汉力同德公司已经无法实现经营的合同目的确有不当，本院予以纠正。就合同的履行而言，依约武汉力同德公司首付款50万元则十堰五龙公司应发货700套，但十堰五龙公司实际发货共计100套。十堰五龙公司虽在庭审中提出其发货首先需要武汉力同德公司明确发货地址，但其未明确存在该项约定的事实依据。十堰五龙公司自100套产品后再未发货亦是事实，且十堰五龙公司从未向武汉力同德公司提出继续发货，故十堰五龙公司存在延迟发货的违约行为。2016年2月至3月期间，王先引和关士成之间多次的短信往来均显示武汉力同德公司与十堰五龙公司协商涉案合同的解除事宜。虽武汉力同德公司提出解除合同的理由不当，但在十堰五龙公司的发货数量与合同约定明显不足的情形下，就实体处理而言，一审法院依《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定认定武汉力同德公司在合同履行期间向十堰五龙公司提出了解除合同的通知，行使了合同解除权，产生了合同解除的效力是符合案件事实以及法规规定的，两上诉人关于涉案合同不应解除的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，考虑武汉力同德公司首付50万元的同时已经收到涉案产品100套，按照合同双方约定的按代理价格500元/套结算产品，因此在抵扣100套产品的货款之后，十堰五龙公司应向武汉力同德公司返还未发货的款项45万元。武汉力同德公司向证人肖和正等人赔偿3000元的相关事实因证据不足的原因，本院已不予确认，故本院同时对一审判决中的损失赔偿部分予以纠正。二、关于十堰五龙公司法定代表人和股东关士成是否需要承担连带责任的问题。《中华人民共和国公司法》第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”，第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”虽然关士成以个人账户收取涉案合同款项，违反了公司的财务制度，但并不必然导致公司财务和个人混同，原审判决适用《公司法》第二十条第三款的规定，判令公司股东承担连带责任，确有不当。但鉴于本案的具体情况，关士成通过个人账户收取武汉力同德公司支付的50万元，在实体上存在占用公司资金的行为，理应返还十堰五龙公司。虽关士成表示该款项已经转交公司，但在案件审理中始终未举证证实该款项已转交。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，由关士成承担举证不能的法律后果，因此关士成应在收到涉案50万元的范围内承担补充清偿责任，关士成的上诉理由部分成立。此外，十堰五龙公司、关士成还上诉提出一审程序适用简易程序审理系程序错误，一审案件承办法官存在提示案件当事人变更诉讼请求的情形。因两上诉人均未提交相关的事实以及法律依据，对该项上诉理由，本院不予支持。综上，十堰五龙公司、关士成的上诉理由部分成立；一审判决认定事实基本清楚，适用法律有不当之处，实体处理欠妥。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第九十四条第（四）项、第九十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初1558号民事判决；二、解除武汉力同德医疗科技有限公司和十堰市五龙养生科技有限公司于2015年5月22日签订的《代理合同书》及《代理合同书补充协议》；三、十堰市五龙养生科技有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉力同德医疗科技有限公司返还代理费450000元；四、十堰市五龙养生科技有限公司不能清偿上述债务时，关士成对不能清偿的部分在500000元的范围内承担补充清偿责任；五、驳回武汉力同德医疗科技有限公司的其他诉讼请求；六、驳回十堰市五龙养生科技有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10300元，减半收取5150元，保全费3770元，共计8920元，由武汉力同德医疗科技有限公司负担920元，由十堰市五龙养生科技有限公司负担8000元；一审反诉案件受理费8800元，减半收取4400元，由十堰市五龙养生科技有限公司负担。二审案件受理费8830元，由武汉力同德医疗科技有限公司负担830元，十堰市五龙养生科技有限公司和关士成共同负担8000元。本判决为终审判决。审判长  彭露露审判员  许继学审判员  刘 畅二〇一七年二月二十四日书记员  唐 宁