河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民三终字第00222号
上诉人（原审原告、反诉被告）赵国军，男，1958年2月21日出生，汉族，住温县。
上诉人（原审原告、反诉被告）李学兰，女，1958年11月22日出生，汉族，住址同上。系赵国军妻子。
二上诉人委托代理人任治乐，温县‘148’法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）吉彩虹，又名吉小黑，女，1972年12月20日出生，汉族，住温县。
委托代理人黄小方，河南言东方律师事务所律师。
上诉人赵国军、李学兰与上诉人吉彩虹合同纠纷一案，双方均不服温县人民法院（2014）温民重字第00003号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人赵国军、李学兰及其委托代理人任治乐，上诉人吉彩虹的委托代理人黄小方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：1987年，原告赵国军在温县黄庄镇西林肇村经村委会同意批划宅基地一所，该宅基地未经相关部门进行确权。1997年，原告在该宅基地上垒墙建房，建至街房墙体部分垒起，院墙垒起。余下房屋未建。2010年9月份，被告吉彩虹经其公爹赵虎桃介绍，双方口头约定由被告投资将原告的街房盖成后由被告租赁使用，但双方未商定房屋建成后房屋的使用方式、使用年限、使用费用等。2010年12月，被告投资将房屋建成后，在未与原告协商如何使用该房屋的情况下，进行经营性装修。2011年元月，被告开始以“金博郦人美体美容汗蒸馆”对外开始营业。双方后因房屋使用方式、使用年限、使用费用等发生争执，原告将被告的电路关闭。双方发生纠纷。2011年4月19日，原告以房屋侵权纠纷起诉来院，要求被告腾清房屋，并返还被告的建房款，同时在发还重审中增加诉讼请求，要求被告按照每月400元，从2010年12月15日房屋建成起赔偿原告损失。被告在本案发还重审时于2014年1月22日向本院提起反诉，要求原告给付其建房款和装修费用126816元及利息。另查明，原告在原审期间对增建部分提起申请，要求鉴定，经委托，焦作市至信价格评估有限公司于2011年12与25日出具了鉴定书，鉴定被告所建的部分房屋价格为30376.23元。在原审中，原被告对该鉴定结论均持异议，但双方均未申请重新鉴定。在第一次重审案件中，原告认可该鉴定结论，但被告申请新的鉴定，对房屋建造部分和装修部分进行重新鉴定，本院委托博爱县金博价格事务有限公司对该房屋的建造和装修部分进行了鉴定，鉴定结果为房屋价值为30868元，装修价值为65806元，该鉴定结论的价格基准日均为2013年3月25日。后经该价格鉴定机构补正，房屋装修价值为67089元。审理中，被告放弃渗水池的价格请求，自愿承担渗水池的损失，渗水池的价格鉴定为：评估价值为890元，成新率为96%，计854元。另查明，附属于房屋的装修费用有：博爱县金博价格事务有限公司博金价鉴（2013）164号评估结论书中的装修价值中的第（1）内部仿瓷涂料计448元，（2）外部红色瓷片、外部白色及墙围瓷片两项合计1381元，（3）外部白灰粉饰计634元，（4）地板砖计1667元，（5）石膏板吊顶计2376元，（6）不绣钢门一扇计2744元，（7）12毫米玻璃窗一扇计706元，（8）不锈钢门及玻璃窗上安装的卷闸门计1702元，（11）推拉门一扇计438元，（15）卫生间铝合金门计314元，（16）卫生间墙壁瓷片计351元，（17）卫生间顶部扣板计90元，（18）简易厕所计288元，（19）水表池及水表计134元，（20）渗水池计854元，（23）线路安装计1440元，（24）水泥地面硬化计1736元，另博爱县金博价格事务有限公司博金价鉴（2013）164号评估结论书补正声明中的飞云牌防盗门1扇计768元；后窗（含防盗网）2扇计515元。共计价格为18586元，扣除被告自愿放弃的渗水池，该部分装修价值总计为17732元。另该装修价格中属营业性装修的为：博爱县金博价格事务有限公司博金价鉴（2013）164号评估结论书中的装修价值中的第（9）白色木质吊柜计927元，（10）隔断及顶部石膏板计4457元，（12）汗蒸室计36000元，（13）暖气片计1163元，（14）锅炉计2139元，（21）外部招牌计3480元，（22）内部招牌计337元，营业性装修的总价值为48503元。
原审法院认为，本案系合同纠纷。原告赵国军、李学兰与被告吉彩虹双方协商，由被告吉彩虹在原告已建的墙体上增加房屋，盖成后由被告租赁使用。从双方协商的内容上可以看出，双方订立了一委托建房的预约合同，该预约合同是为双方下一步订立租赁合同而订立的，该预约的委托建房合同属于双方真实意思表示，且被告已按该预约合同履行了自己的义务，故该合同属于有效的合同，双方之间形成一合同关系。从双方协商的内容可以看出，被告在原告经村委会批划的宅院的所建的街房墙体上续建房屋的行为，是由原告委托被告进行建造的。由此可以看出，本案涉及的房屋的权属应归原告所有，被告应将所建成的房屋返还给原告。原告要求被告返还房屋的请求，本院予以支持。因双方订立该预约合同时，双方未约定房屋建至何种程度，故对附属于房屋的装修部分，因属不可拆除部分，应视为对房屋的添附部分，故应一并作价归属于原告。双方在委托建房的约定中对被告投入的人力、物力及资金，双方未协商如何处理，在确定该房屋所有权属于原告的基础上，原告应将被告垫付的资金和支出的人力物力费用返还给被告。对被告反诉要求原告给付建房费用和附属于房屋的装修部分，本院予以支持。被告申请评估，本院委托鉴定机构确定增建房屋的价值部分为30868元。对该部分费用，应由原告返还给被告。对附属于房屋的装修，该部分费用共计为17732元，因属不可拆除部分，应视为房屋的添附部分，应一并作价归属于原告，原告应将该部分费用支付给被告。因原被告双方协商由被告投资建房的目的是为了被告能使用该房屋，双方在委托建房合同协商一致的情况下，由被告投资建造，被告建成房屋后应有权使用该房屋，双方未按事先约定签订租赁合同，且双方对房屋建成后房屋的使用期限、使用费用、使用方式均未达成一致意见，故双方之间的租赁合同并未成立。在双方应当订立租赁合同而没有订立合同的情况下，原告要求被告自2010年12月15日起至将房屋交付给原告之日止按照每月400元标准赔偿占用原告房屋造成的损失，理由不能成立，本院不予支持。对被告增建的房屋价值部分，被告要求按鉴定的未折旧部分来返还，因双方在发生争议委托鉴定时，房屋仍由被告占有，故其该部分请求，本院不予支持。原告辩称该鉴定部分的增加高度不属实，因在鉴定时，本院通知原告参与现场勘验和评估，原告以无鉴定必要为由不予参加，放弃自己的权利且原告亦不能提供确凿证据证明自己所建墙体高度，对原告的辩称理由，本院不予采信，故本院依鉴定机构认定的结论作为本院认定依据。对被告的营业性装修，因双方未约定使用方式和使用期限、使用费用，是被告在未与原告协商一致的情况下进行的，且被告在房屋建成后不积极与原告协商租赁事宜，在原审中自始至终对租赁事宜进行回避，故该部分应由被告吉彩虹拆除并由自己承担该部分损失的主要责任。原被告双方在约定由被告建房时是以将所建房屋由被告租用为目的的一种预约合同，在该预约合同成立并由被告实际投入资金，履行了自己预约合同中所确定的主要义务的情况下，原告应当与被告订立租用合同，因该预约合同中双方协商由被告建成租用的事实是予以肯定的，原告在诉状中陈述是因双方对租赁期限和租赁协议未能达成一致意见才向法院主张权利，由此可以看出，原告在被告进行营业性装修时是未加以阻止的，双方在未订立租赁合同前，原告应避免损失进一步扩大，但是原告对被告的营业性装修未加阻止，故应对该损失承担一定的责任，本院酌定原告承担被告损失9700.6元。对被告反诉要求原告支付垫付资金的利息损失，因双方在该预约合同中约定由被告投入资金租用，双方未能签订租赁合同，该房屋实际由被告占有，故对该部分损失的请求，本院不予支持。
原审法院判决：一、原告赵国军、李学兰与被告吉彩虹争执的位于温县西林肇村大街东头路北的房屋归原告赵国军、李学兰所有。被告吉彩虹应将其进行的营业性装修的汗蒸房、隔断、木质吊柜、暖气片、锅炉、外部招牌、内部招牌于判决生效后三十日内予以拆除、清理并将房屋交付给原告赵国军、李学兰。二、原告（反诉被告）赵国军、李学兰在判决生效后三十日内给付被告吉彩虹（反诉原告）房屋价值30868元、房屋添附价值17732元，营业性装修损失9700.6元，共计58300.6元给付被告（反诉原告）吉彩虹。三、驳回原告（反诉被告）赵国军、李学兰的其他诉讼请求，四、驳回被告（反诉原告）吉彩虹反诉的其他诉讼请求。受理费600元，鉴定费4000元，反诉费1400元，合计6000元，由原告赵国军、李学兰负担2500元，被告吉彩虹负担3500元。
赵国军、李学兰不服原审判决上诉称：原审判决存在诉讼程序违法，认定事实、适用法律错误，请求维持一审判决第一项、第四项，撤销一审判决第二、三项，吉彩虹续建房款应以双方无异议的30376.23元为准，并支持我们第一次重审时的全部诉讼请求。
吉彩虹不服原审判决提起上诉称：吉彩虹出资建房并在建房后占有使用该房屋事先征得了赵国军、李学兰的同意，双方的争议仅仅是房屋的使用期限、各种费用的承担等问题；在吉彩虹建房及装修过程中，赵国军、李学兰从未以任何方式阻挠过，应当视为对吉彩虹行为的默认，基于赵国军、李学兰单方违约擅自收回新建房屋的事实，其应当对造成吉彩虹的全部损失（包括建房支出、装修支出、人工劳务支出、逾期利益等）进行全额赔偿。故请求：依法撤销原审民事判决第一、二、四项，改判赵国军、李学兰给付续建房款32154元、装修款85591元，两项合计117754元及利息（从2011年4月19日开始，按中国人民银行同期贷款基准利率计算到款付清时止），全部诉讼费用由赵国军、李学兰承担。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：双方上诉人的上诉请求是否成立。
针对本案争议焦点，上诉人赵国军、李学兰与上诉人吉彩虹的理由与其上诉意见和答辩意见相同。
本院经审理查明的案件事实与原审查明的案件事实相同。
本院认为，赵国军、李学兰夫妇与吉彩虹双方口头协商由吉彩虹垫资在赵国军、李学兰原有的房屋框架基础上续建房屋并使用。房屋建成后双方因如何使用发生纠纷，赵国军、李学兰不让吉彩虹使用房屋，续建房屋及添附物属于赵国军、李学兰夫妇所有，赵国军、李学兰夫妇就有义务给付吉彩虹所续建房屋及添附物的费用。添附物归赵国军、李学兰夫妇所有后，费用应当由赵国军、李学兰夫妇承担，吉彩虹不得拆除；不属于房屋添附物的部分，应当属于吉彩虹所有并由吉彩虹拆除，其所产生费用应当由吉彩虹自行负担。房屋建成后双方因如何使用发生纠纷，原审认定当事人双方均存在过错，应当各自承担相应的责任，并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当。双方上诉人请求二审撤销原判理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2000元，由上诉人赵国军、李学兰负担550元、上诉人吉彩虹各负担1450元。
本判决为终审判决。
审判长 王国星
审判员 范炳鑫
审判员 贾胜利
二〇一四年八月十一日
书记员 马 捷