安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）合刑终字第00079号
原公诉机关安徽省巢湖市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李金平，男，汉族，1966年1月27日出生于安徽省巢湖市，中专文化，巢湖市第二人民医院药剂师。因涉嫌犯故意伤害罪于2012年11月21日被巢湖市公安局决定取保候审。2013年12月4日经巢湖市人民法院决定对其取保候审。2013年12月26日经一审法院决定对其执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
辩护人王夏放，安徽蒋平华律师事务所律师。
安徽省巢湖市人民法院审理巢湖市人民检察院指控原审被告人李金平犯故意伤害罪一案，于2013年12月25日作出（2013）巢刑初字第00322号刑事判决。原审被告人李金平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月17日公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院检察员刘娟出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李金平及其辩护人王夏放到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2012年2月13日20时许，被告人李金平与被害人陈某乙在巢湖市丽景国际小区的“海鲜酒店”吃饭时，因琐事发生口角，被害人陈某乙先用酒杯砸向李金平，被告人李金平随后打了被害人陈某乙一拳，并发生肢体冲突，两人倒地，致被害人陈某乙右髋骨受伤。经巢湖市公安局刑事科学技术室法医鉴定，陈某乙右侧髋臼粉碎性骨折，损伤程度属轻伤。
另查明，被害人陈某乙住院期间，被告人李金平支付医疗费32552.40元、陪护费3760元、会诊费3000元。
上述事实有控辩双方提供，并经一审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实2012年2月13日20时，陈某乙报警称其被李金平打伤，公安机关于2012年10月10日刑事立案。
2、被害人陈某乙的陈述，证实：2012年2月13日晚上，刘某夫妇请客吃饭过程中，其与李金平开因玩笑闹翻了，即拿酒杯向李金平摔去，李金平也用酒杯摔在其面前的饭桌上，随后两人站起来向对方走去。李金平先动手往其左眼角打了一拳，将其打倒在地，又骑在其身上用拳头打，后被同事拉开，李金平还用脚踹。其起来时发现站不起来了，同事将其扶坐在椅子上，当时感到右腿非常疼，后被刘某丈夫送到医院。
3、证人桂某甲的证言，证实：2012年2月13日晚上，在同事请客中，陈某乙与李金平发生口角，后两人打起来很快被拉开，之后陈某乙说腿疼，其和肖某、牛某把陈某乙送到医院。还证实两个人揪到一起后摔倒了，被拉开时陈某乙的体位是在下面。
4、证人许某的证言，证实：2012年2月13日晚上，刘某夫妇请客时，陈某乙与李金平讲翻了，陈某乙拿酒杯砸向李金平，两人都从座位上站起来发生争吵，李金平朝陈某乙脸上打了一拳后，两人抱在一起侧着倒在地上。双方被拉分开后，陈某乙老婆把陈某乙拉到板凳上坐下时，陈说腿疼站不起来了。
5、证人刘某的证言，证实：当晚其在吃饭时看见陈某乙把杯子扔出去后，陈与李金平打了起来，后得知陈某乙腿疼，拍片子后是粉碎性骨折。其没看见陈某乙撞到东西。
6、证人牛某的证言，证实：其是陈某乙妻子。2012年2月13日晚刘某夫妇请客吃饭中，陈某乙与李金平吵起来后，陈某乙用杯子砸向李金平但没砸到，李金平跟着用杯子砸陈某乙。随后李金平一拳打到陈某乙左眼眶，把陈某乙打倒了，然后李金平用脚踹陈某乙。双方被同事拉开，许某把李金平拖走了，陈某乙说腿上撑不住劲，一动就疼，不能走路，后来就把陈某乙送到医院。还证实两人站起冲出来的时候都没有撞到桌子或者椅子。
7、证人肖某的证言，证实：2012年2月13日晚上刘某请客吃饭过程中，李金平和陈某乙相互调侃后吵起来了，陈某乙把杯子往桌上一砸，两人都站起来冲到一起抱成一团，相互扭打后摔倒，上去拉的时候陈某乙在下面、李金平在上面。拉开后陈某乙说他的右腿疼不能站，当时以为是扭伤送到了医院。陈某乙冲出来的时候好像没撞到什么东西，其没看见李金平用脚踹陈某乙。
8、证人窦某的证言，证实：2012年2月13日同事在一起吃饭，不知怎么李金平和陈某乙吵起来了，当时发生很快，等其注意到时陈某乙已经倒在地下了，他说腿疼，然后就有人把陈某乙送到医院。其没看见李金平用脚踹陈某乙，也没看见陈某乙撞到东西上。还证实陈某乙来吃饭的时候看起来是好好的。
9、证人李某甲的证言，证实：2013年2月13日晚上同事在一起吃饭，陈某乙和李金平说着说着就吵起来了，陈某乙拿酒杯砸李金平，没砸到，李金平、陈某乙冲到一起。其叫牛某上去拉架，拉开后陈某乙在椅子上坐了一会说腿疼，想站站不起来，后把他送到医院。
10、证人杨某的证言，证实：2012年2月13日，刘某请客吃饭时，其看到陈某乙和李金平扭打在一起，当时陈某乙睡在地上，李金平在上面。双方拉开后，许某把李金平送回家了，陈某乙从板凳上起身准备走时发现不能起来不能走了，后被送到医院去了。其猜陈某乙是倒地时摔伤的，没注意李金平有没有用脚踹陈某乙。还证实陈某乙吃饭前好好的，打架过程中陈某乙没有撞到桌椅。
11、证人李某乙的证言，证实：当晚其在现场，两人摔倒后看到陈某乙躺在地上，李金平压在陈某乙身上。其没看见李金平用脚踹陈某乙，也没注意到陈某乙是否撞到桌子。
12、证人陈某甲的证言，证实：其系玛古食府的老板，该店是从别人手上盘过来后未装修过，也未更换过桌椅。
13、伤情鉴定书、伤残程度鉴定书，证实：陈某乙右侧髋臼粉碎性骨折，损伤程度属轻伤；陈某乙右髋臼粉碎性骨折致右髋关节活动功能明显丧失，评定为玖级伤残。
14、视听资料，证实事发现场概貌。
15、归案经过及户籍证明，证实被告人李金平于2012年2月15日主动至卧牛派出所投案及其身份信息。
16、专家会诊费、护理费、医疗费、住院费用票据，证实被告人李金平垫付了医疗费32552.40元以及支付了护理费3760元、会诊费3000元。
17、被告人李金平的供述与辩解，证实：2012年2月13日晚7点多，刘某在丽景小区门口海坊酒楼请客，席间其与陈某乙发生口角，陈某乙起身拿酒杯砸其右胸部后，并向其走来，其往陈某乙左眼角处打了一拳。接着两人抱在一起，同时侧着摔倒在地，后被同事拉开。陈某乙家属和同事让陈某乙坐在凳上，坐了一会儿他老婆讲送他回去，陈某乙起身称胯骨处有点疼。后陈某乙老婆打电话称陈某乙住院了。在现场还有李某甲、许某、窦某、桂某乙、胡雪峰、杨某、肖某、刘某、李某乙、牛某（陈某乙妻子）。其未用脚踢陈某乙，怀疑陈某乙的伤是在离开座位时撞上靠背椅子造成的。
原判认为：被告人李金平故意伤害他人，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关认定被告人李金平具有自首情节。经查，被告人李金平案发后虽能自动投案，但在庭审中对致伤经过不能如实供述，不符合自首构成要件，对认定被告人李金平具有自首情节不予支持。被告人李金平及其辩护人提出陈某乙的伤情并非被告人所摔或所打，不能排除被害人自伤等合理怀疑，被告人主观上亦无犯罪故意，因此不构成犯罪的辩护意见，经查：首先，被告人李金平的供述、被害人陈某乙的陈述以及证人许某、肖某、杨某、李某乙证言均可证实李金平与陈某乙相互抱着摔打，并致陈某乙倒地；其次，证人桂某乙、许某、刘某、牛某、肖某、李某甲、杨某等证人证言可证实陈某乙倒地，被拉开后一会儿自称腿疼；再次，证人刘某、牛某、肖某、窦某、杨某证言可证实陈某乙并未碰撞到桌椅，因此可以认定陈某乙伤情系与李金平抱摔倒地所致，且可排除合理怀疑。被告人李金平主观上因琐事与陈某乙发生纠纷并互殴，客观上致陈某乙倒地受伤，具备故意伤害罪的犯罪构成。故该辩护意见不予采纳。被害人陈某乙在与被告人李金平发生口角后，先用酒杯砸向李金平，对矛盾激化负有直接责任，可酌情对被告人李金平从轻处罚。被告人李金平案发后支付部分医疗费用，可酌情对其从轻处罚。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，判决：被告人李金平犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。
原审被告人李金平上诉提出被害人的外伤不是其直接殴打所致；其辩护人提出二审期间上诉人能自愿认罪，且能积极赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，请求二审法院对其从宽处罚，并适用缓刑。
合肥市人民检察院出庭意见认为：1、原判认定的事实清楚，证据充分。2、鉴于二审期间，上诉人与被害人达成民事赔偿谅解协议，对其从轻处罚不持异议。
经审理查明：一审法院确认上诉人李金平故意伤害的事实，有经一、二审法院庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
另查明，二审期间，上诉人李金平的亲属与被害人陈某乙就民事赔偿部分达成和解，并取得了被害人的谅解，且在二审庭审中上诉人李金平能自愿认罪。此事实有经二审庭审举证、质证的赔偿调解协议书、谅解书，二审庭审笔录等证据证实。
本院认为：上诉人李金平的行为构成故意伤害罪的事实清楚，证据充分。鉴于上诉人李金平案发后能自动投案，二审期间能积极赔偿被害人的经济损失，并取得了被害人的谅解，且有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑，故依法予以改判。原判认定事实清楚，定罪准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百七十九条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2013）巢刑初字第00322号刑事判决，即被告人李金平犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。
二、上诉人李金平犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，即自2014年3月20日起至2015年3月19日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 恒
审 判 员 胡宏林
代理审判员 汪 蕾
二〇一四年三月二十日
书 记 员 黄圣全
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第三款
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条
第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项
原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
第二百七十九条
对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。