福建省漳州市龙文区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）文刑初字第81号
公诉机关漳州市龙文区人民检察院。
被告人林某某，男，1965年10月24日出生于浙江省台州市黄岩区，汉族，初中文化，公司负责人，住浙江省台州市黄岩区。因涉嫌犯行贿罪于2012年12月30日被取保候审。
辩护人罗燕红，福建九鼎律师事务所律师。
漳州市龙文区人民检察院以龙文检公刑诉（2013）68号起诉书指控被告人林某某犯行贿罪，于2013年6月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市龙文区人民检察院指派检察员张小芬、代理检察员黄秋妹出庭支持公诉。被告人林某某及其辩护人罗燕红到庭参加诉讼。期间，经漳州市中级人民法院批准延长审限三个月，公诉机关、辩护人分别建议、申请延期审理。现已审理终结。
漳州市龙文区人民检察院指控，2010年2月至2012年12月间，被告人林某某在不具备劳务工程承包资质的情况下，违反建筑法的规定，通过贿赂手段先后承包中铁大桥局集团第五工程有限公司（以下简称中铁五公司）广深沿江项目部、漳州九龙江大桥项目部、港珠澳项目部的劳务工程，从中谋取不正当利益。期间，林某某先后六次送款给项目部负责人樊某某共计90万元（人民币，下同）。2012年12月27日，林某某主动向侦查机关交代上述犯罪事实。并当庭提供被告人林某某的供述；证人樊某某的证言；归案过程、劳务分包合同等证据。现认为被告人林某某为谋取不正当利益，四次共送给国家工作人员40万元；两次被索要共50万元，并获得不正当利益，情节严重。被告人林某某在被追诉前主动交代行贿行为，可以减轻处罚。请求依法判处。
被告人林某某对起诉指控的罪名无异议，但认为指控行贿数额90万元不当，其中50万元系樊某某向其借款，并非行贿。
辩护人的辩护意见是，1、本案定性有误。被告人林某某行贿的对象樊某某系中铁五公司的员工，该公司不是国有公司、企业，樊某某不是国家工作人员，因此，林某某的行为构成非国家工作人员行贿罪；2、本案的犯罪数额应当认定为40万元。起诉指控的第二、五起事实的两笔款项共计50万元系双方之间的借贷款项，应当从犯罪数额中予以扣除；3、林某某属于法律规定在被追诉前主动交代行贿行为，依法可以减轻或者免除处罚；4、林某某施工的工程质量合格，未造成严重后果，主观恶性较小，悔罪表现较好，系初犯，可以酌情从轻处罚。综上，请求对林某某适用缓刑。
经审理查明，中铁五公司、中铁大桥局股份有限公司系国有资本参股公司。2009年4月7日、2010年11月22日经中铁五公司党委扩大会议研究决定，樊某某分别被任命为广深高速项目部经理、九龙江大桥项目部经理；2011年5月29日经中铁大桥局股份有限公司党委扩大会议研究决定，樊某某被任命为中铁五公司副总经理。2009年6月至2012年12月间，被告人林某某在不具备劳务工程承包资质的情况下，违反建筑法的规定，通过向樊某某贿赂的手段先后承包中铁五公司广深沿江项目部、漳州九龙江大桥项目部、港珠澳大桥项目部的劳务工程，从中谋取不正当利益。期间，被告人林某某先后六次送款给樊某某共计90万元。具体如下：
（一）2009年6月，被告人林某某通过挂靠台州方园建筑安装工程有限公司与中铁五公司广深沿江高速公路（深圳段）项目第2合同段项目经理部签订劳务分包合同。2010年春节前，被告人林某某在广深沿江高速公路项目部办公室送给项目部经理樊某某10万元。
认定上述事实，有侦查机关依法收集并经公诉机关当庭提供的以下证据证实：
1、被告人林某某供述，2009年6月，樊某某介绍、推荐其承包广深沿江高速公路项目的劳务工程，当时未设立公司，其通过挂靠台州方园建筑安装工程有限公司承包该项目的劳务工程。2010年春节前，在深圳广深沿江高速公路项目部办公室，其用塑料袋装着现金10万元送给樊某某。给樊某某送钱，是希望得到樊某某的照顾，及时拨付款项，感谢他的关照。
2、证人樊某某证实，2009年6月，其介绍、推荐林某某承包广深沿江高速公路项目的劳务工程。2010年春节前的一天，在广深沿江高速公路项目部经理办公室，林某某从衣服里面拿出一个黑色塑料袋给其，说是春节快到了，给其拜年，其推辞后收下。后来打开塑料袋，里面有10万元。
3、合同会签单、合同评审记录表、各项劳务分包合同、银行付款凭证等，证实2009年6月，被告人林某某代表台州方园建筑安装工程有限公司与中铁五公司广深沿江高速公路（深圳段）项目第2合同段项目经理部签订劳务分包合同、付款以及樊某某签批的情况。
（二）2010年12月间，樊某某以借为名向被告人林某某索要30万元，后被告人林某某通过银行转账的方式将30万元存入樊某某的银行账户。
认定上述事实，有侦查机关依法收集并经公诉机关当庭提供的以下证据证实：
1、被告人林某某供述，2010年年底，樊某某打电话对其说要借款30万元。由于其承包的工程都是靠樊某某的帮助才能拿到，不敢不按照他说的去做。当时其手头没有那么多钱，就让邻居陈建军汇款30万元至樊某某的银行账户。樊某某借款没有出具借条，没有约定还款期限、利息。其没想过要回这笔钱，因为樊某某介绍其承包广深沿江高速、九龙江大桥工程，其挣了几百万，樊某某对其有恩，这30万元就算送给他；另一方面，樊某某当时是项目部的领导，其需要他的关照，其不会再向他讨钱，当做给他一个人情，和他搞好关系。后来，在九龙江项目的拨款都很及时，之后又叫其去做港珠澳大桥项目分包工程。
2、证人樊某某证实，大约在2010年年底，九龙江大桥项目开始不久，其向林某某借款30万元，没有写借条，没有约定还款期限、利息，林某某没有催讨借款。林某某的公司没有劳务分包资质，是其决定让林某某承包几个项目的劳务分包工程，让他挣那么多钱，这30万元不还给他，他也不敢跟其要，所以其就没想把钱还给他。
3、樊某某、林某某、陈某某在中国工商银行的开户信息及交易明细证实，2010年12月6日，樊某某、林某某、陈某某在工商银行的账户发生30万元交易的情况。
（三）2011年2月至2012年5月，台州市黄岩舰祥建筑工程有限公司与中铁五公司漳州市九龙江大桥项目经理部陆续签订劳务分包合同。2011年春节前和端午节，被告人林某某先后两次在漳州市九龙江大桥项目部办公室送给樊某某各10万元，共计20万元。
认定上述事实，有侦查机关依法收集并经公诉机关当庭提供的以下证据证实：
1、被告人林某某供述，2010年9月左右，中铁五公司九龙江大桥项目部经理樊某某介绍、推荐其承包该项目的部分工程施工及劳务工程。2011年春节前，在九龙江大桥项目部办公室，其用黑色塑料袋装着10万元送给樊某某，给他拜年，感谢他对工作的关心和支持，及时拨付工程款。
2011年5、6月间（端午节），在九龙江大桥项目部办公室，其用袋子装着10万元送给樊某某。其对樊某某说漳州这里端午节比较隆重，借此机会感谢他对工作的支持、及时拨款。
2、证人樊某某证实，2011年春节前，林某某到九龙江大桥项目部的办公室，从大衣口袋里拿出一个黑色塑料袋给其，说感谢对他的关照，给其拜年，其收下。过后打开塑料袋，里面有10万元。
2011年端午节期间，林某某到九龙江大桥项目部的办公室，将一个袋子放在办公桌上，说是过节了向其问候，其收下，袋子里面有10万元。
（四）2012年春节前，被告人林某某到漳州市九龙江大桥项目部办公室向樊某某要来汽车钥匙，将10万元放在樊某某的车内。
认定上述事实，有侦查机关依法收集并经公诉机关当庭提供的以下证据证实：
1、被告人林某某供述，2012年春节前，九龙江大桥项目已经竣工，但还有一些尾款没有拿到。其用塑料袋装着10万元到项目部办公室要送给樊某某。当时樊某某的办公室有很多人，其不好意思将钱交给他，就对樊某某说有个东西要放在车上。樊某某将车钥匙给其，其将10万元放在车上。
2、证人樊某某证实，2012年春节前，林某某到九龙江大桥项目部办公室，当时有很多人在泡茶，林某某让其将汽车钥匙给他。林某某拿着汽车钥匙下楼，过了一会儿上来将钥匙还给其。过后，其开车时发现副驾驶座位置有一个黑色塑料袋，里面装着10万元。
（五）2012年8月，台州市黄岩舰祥建筑工程有限公司与中铁五公司港珠澳大桥项目部签订港珠澳大桥CB05标作业平台施工劳务协作合同。同年12月7日，樊某某以借为名向被告人林某某索要20万元，林某某通过工商银行转账20万元存入樊某某的银行账户。
认定上述事实，有侦查机关依法收集并经公诉机关当庭提供的以下证据证实：
1、被告人林某某供述，2012年年底，樊某某打电话向其借款20万元，其在珠海港珠澳项目工地附近的工商银行转帐20万元给他。樊某某没有出具借条，没有约定还款期限、利息。之所以将钱给樊某某，一方面出于感激，因为樊某某介绍其承包了几个项目，其从中挣了不少钱，在施工时都能及时拨款；另一方面，其想和樊某某搞好关系，他是港珠澳大桥项目经理，希望他继续给予关照。借钱过后，其不好意思跟他要回这20万元，因为他是项目领导，在很多方面还有求于他。
2、证人樊某某证实，2012年年底，其让林某某给其汇款20万元，没有写借条，没有约定还款期限和利息。林某某没有向其催讨借款。
3、工商银行开户信息、账户历史明细清单、个人业务凭证证实，2012年12月7日，樊某某、林某某在工商银行账户发生一笔20万元交易的情况。
4、劳务协作合同、单个平台作业单价分析表、银行付款凭证、项目资金支付审批单、中国银行汇款凭证、收据等证实，2012年8月1日，台州市黄岩舰祥建筑工程有限公司与中铁五公司港珠澳大桥项目部签订港珠澳大桥施工劳务协作合同、付款以及樊某某签批情况。
另查明，2012年12月27日，被告人林某某在被追诉前，主动向侦查机关交代上述犯罪事实，同月30日被立案侦查。
针对上述指控的事实，公诉机关还提供以下综合证据：
1、被告人林某某供述，2007年左右，其在承包工程过程中认识樊某某。2008年，樊某某介绍其到厦门铁路项目部做劳务。2010年，其与儿子林小剑各出资10万元，注册成立台州市黄岩舰祥建筑工程有限公司，经营范围主要是工程劳务承包，但公司尚未取得劳务工程承包资质。2009年至2012年，樊某某陆续介绍其做广深高速、九龙江大桥、港珠澳大桥等项目。
2、证人樊某某证实，其与林某某在重庆做桥梁工作时认识。从2009年2月至案发前，其曾担任过中铁五公司广深沿江高速公路项目部经理、漳州市九龙江大桥项目部经理、公司副总经理、港珠澳大桥C1305标项目部副经理，项目经理负责项目部的全面工作。林某某之所以给其送钱，是因为其推荐林某某承包这些项目的劳务工程，拨付工程款也需要其照顾，为了感谢其关照，与其搞好关系才送钱。其在担任项目部经理、副经理期间，其有权决定或推荐分包劳务工程的单位。虽然林某某的公司没有劳务工程承包资质，但由于队伍确实能干，又给其送了不少钱，所以其尽量把项目的劳务工程安排给林某某承包。在拨付工程款时，其尽快审批或上报，尽快拨付给他，使他顺利拿到工程款。在其关照下，林某某挣了不少钱。其介绍林某某承包广深高速公路项目的劳务工程等项目的劳务分包。其没有为林某某或其公司提供劳务或技术服务。
3、户籍证明、身份证证实，被告人林某某的身份基本情况。
4、台州市工商行政管理局公司基本情况、台州市黄岩区建筑工程管理处证明证实，台州市黄岩舰祥建筑工程有限公司成立于2010年9月1日，法定代表人林小剑，系公司的执行董事、经理；林某某系监事。黄岩舰祥建筑工程有限公司及林某某在台州市黄岩区建筑工程管理处无相关登记资料。
5、中铁五公司漳州市九龙江大桥及接线工程项目经理部与台州市黄岩舰祥建筑工程有限公司签订各项劳务分包合同证实，被告人林某某作为台州市黄岩舰祥建筑工程有限公司的代表与中铁五公司漳州市九龙江大桥及接线工程项目经理部签订各项劳务分包合同的情况。
6、转账凭证、对外支付审批表、光大银行交易单、验工（竣工）计价表、工程分包结算验工（竣工）工程数量表、银行付款凭证等证实，中铁五公司漳州市九龙江大桥及接线工程项目经理部与台州市黄岩舰祥建筑工程有限公司就工程分包费用结算、支付以及樊某某签批情况。
7、樊某某常住人口信息、简历、中铁五公司文件、中铁大桥局股份有限公司文件证实，樊某某的身份基本情况；任职情况：2009年4月7日，经中铁五公司党委扩大会议研究决定，任命樊某某为广深高速项目部经理；2010年11月22日，中铁五公司党委扩大会议研究决定，任命樊某某为九龙江大桥项目部经理；2011年5月29日，经中铁大桥局股份有限公司党委扩大会议研究，决定樊某某任五公司副总经理；2012年7月12日，经中铁大桥局股份有限公司研究，聘任樊某某为港珠澳项目经理部副经理。
8、漳州市人民检察院立案决定书、起诉意见书证实，樊某某因涉嫌受贿犯罪于2012年12月29日被立案侦查；2013年4月12日以涉嫌犯受贿罪、私分国有资产罪被移送审查起诉。
9、情况说明、企业信息、企业变更信息、企业法人营业执照、组织机构代码证、文件材料、公司章程材料等证实，中铁五公司、中铁大桥局股份有限公司均系国有资本参股公司。
10、平面示意图、照片证实，漳州市九龙江大桥项目部位于龙文区步文镇碧湖村。
11、归案过程证实，被告人林某某因形迹可疑，于2012年12月27日被漳州市龙文区人民检察院调查时，主动交代向樊某某送款90万元的事实，
上述证据，经庭审举证、质证，证据之间能相互印证，来源合法，客观真实，本院予以采信认定。
关于本案控辩双方争议的焦点问题，本院分析认定如下：
1、关于被告人林某某构成行贿罪或是对非国家工作人员行贿罪的问题。辩护人认为本案中受贿人樊某某不属于国家工作人员，被告人林某某的行为不构成行贿罪。经查，樊某某任职的中铁五公司、中铁大桥局股份有限公司系国有资本参股的公司。樊某某被中铁五公司党委会任命为广深高速项目部经理、九龙江大桥项目部经理、被中铁大桥局股份有限公司党委会任命为中铁五公司副总经理，其身份符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条、第七条的规定，属于“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”因此，樊某某属于国家工作人员。林某某为谋取不正当利益向国家工作人员行贿，其行为构成行贿罪。辩护人的上述辩护意见不予采纳。
2、关于起诉指控的第二、五起事实中50万元是否属于被索贿的问题。被告人林某某及辩护人均认为该50万元系双方之间的借贷款项，不应计入行贿数额。经查，樊某某证实林某某的公司没有劳务分包资质，其帮助让林某某承包几个项目的劳务分包工程挣了不少钱，向林某某拿30万元不还，也不算什么，林某某也不敢讨，所以其没想把钱还给林某某。可见，樊某某主观上具有索贿的故意，以借款之名行索贿之实。之后又以同样的手段向林某某索要20万元。林某某供述樊某某介绍其承包工程，其挣了不少钱，樊某某对其有恩，这50万元就算送给他；樊某某当时是项目部的领导，其在工程上需要樊某某的关照，不会要求樊某某还钱，当做给他一个人情，和他搞好关系。可见，被告人林某某主观上具有行贿的故意，并且谋取不正当利益。因此，该两笔款项的往来不属于双方之间的借贷行为，而是双方行、受贿行为，应计入林某某的行贿数额。林某某及辩护人的上述意见不能成立，不予采纳。
庭审中，本院出示由台州市黄岩区司法局出具的《调查评估意见书》。该意见书建议对被告人林某某适用社区矫正。经控辩双方质证，均无异议。
本院认为，被告人林某某为谋取不正当利益，四次向国家工作人员送款人民币40万元；两次被索要人民币50万元，并获得不正当利益，行贿数额共计人民币90万元，其行为构成行贿罪，且情节严重，依法应予追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人林某某在被追诉前主动交代行贿行为，依法可以减轻处罚。被告人林某某及辩护人提出被告人林某某构成对非国家工作人员行贿罪、行贿数额为40万元的辩解、辩护意见不当，不予采纳；其他辩护意见得当，予以采纳。根据被告人林某某的犯罪情节和悔罪表现，结合审前社会调查评估意见，被告人林某某符合适用缓刑的条件，依法可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三款、第三百九十条、第六十三条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第五条的规定，判决如下：
被告人林某某犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉
的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 杨宝兴
审 判 员 魏志艳
人民陪审员 ＸＸ武
二〇一四年五月二十日
书 记 员 张艺燕
附相关法律条文：
中华人民共和国刑法
第三百八十九条第一款为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
第二款在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
第三款因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条第一款对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
第二款行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院最高人民检察院
关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释
（法释（2012）22号）
第二条因行贿谋取不正当利益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：
（一）行贿数额在二十万元以上不满一百万元的；
第五条多次行贿未经处理的，按照累计行贿数额处罚。