安徽省萧县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖1322刑初19号
公诉机关安徽省萧县人民检察院。
被告人冯书洲，男，1964年5月22日出生于安徽省淮北市，汉族，小学文化，原沭阳县百货公司职工，户籍地江苏省宿迁市沭阳县，住所地安徽省淮北市杜集区段园镇牛眠村小冯庄。2017年6月30日因涉嫌犯非法经营罪被萧县公安局刑事拘留，同年8月3日经萧县人民检察院批准逮捕，次日由萧县公安局执行逮捕。现羁押于萧县看守所。
辩护人阚辉，安徽汇龙律师事务所律师。
辩护人郝朝晴，安徽汇龙律师事务所律师。
萧县人民检察院以萧检刑诉［2018］10号起诉书指控被告人冯书洲犯非法经营罪，于2018年1月8日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2018年3月23日公开开庭审理了本案。萧县人民检察院指派检察员田某出庭支持公诉，被告人冯书洲及其辩护人阚辉、郝朝晴等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
萧县人民检察院指控：2017年1月至6月间，被告人冯书洲在未办理烟草专卖批发、零售许可证的情况下，在萧县龙城镇多家商店内购买黄金叶（天叶）、南京（红）等品牌的卷烟1219条，总价值人民币179，942元。后被告人冯书洲又将其所购香烟带至江苏沭阳县出售。2017年6月29日，萧县烟草专卖局工作人员在萧县龙城镇交通路与龙山路交叉口南侧当场查获被告人冯书洲购买的香烟93条，后又在其父母家中查获被告人冯书洲尚未出售的香烟300余条，共计400余条，价值82，859元。被告人冯书洲被当场抓获。
针对上述的指控，公诉机关当庭宣读并出示了扣押决定书、扣押清单、萧县烟草专卖局核价表等书证，证人黄某、陈某等证言，鉴定意见卷烟检验报告，被告人冯书洲的供述等证据证实。
公诉机关认为，被告人冯书洲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪，量刑时适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定；被告人冯书洲被抓获归案后，如实供述了犯罪事实，系坦白，量刑时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定。提请本院依法判处。
被告人冯书洲对公诉机关指控非法经营的罪名不持异议，但对指控的犯罪事实持有异议，认为其非法经营香烟约500条左右，价值约9万元。
辩护人阚辉、郝朝晴除同意被告人冯书洲的以上辩解意见外，同时认为被告人冯书洲有坦白的法定从轻处罚情节，有大部分香烟被查扣没有出卖营利较小的酌定从轻处罚情节，建议对被告人冯书洲从轻处罚。
经审理查明：2017年1月至6月间，被告人冯书洲在未办理烟草专卖批发、零售许可证的情况下，在安徽省萧县龙城镇、淮北市段园镇等多家商店内购买黄金叶（天叶）、南京（红）、中华（软）、大前门等品牌的卷烟计485.8条，总价值人民币156，319元。后被告人冯书洲又将所购部分香烟带至江苏沭阳县出售，分别销售给沭阳县经营商店的陈某、彭某、腾某、施某、许某，以每条880元的价格销售83条黄金叶（天叶）牌香烟，以每条210元的价格销售2条大前门牌××香烟，销售价格计人民币73，460元，获利约人民币2,000元。
2017年6月29日，萧县烟草专卖局工作人员在萧县龙城镇交通路与龙山路交叉口南侧当场查获被告人冯书洲购买的香烟93条，后又在其父母家中查获被告人冯书洲收购尚未出售的香烟307.8条。合计400.8条，价格计人民币82，859元。被告人冯书洲被当场抓获。
另查明：萧县公安局扣押了被告人冯书洲收购并储存的南京（红）97条、南京（紫树）33条、南京（雨花石）10条、南京（细支九五）2条、苏烟（东渡顺）2条、红杉树（木）55条、中华（软）10条、牡丹（软）15条、大前门（软）78条、大前门××57.8条、黄金叶（天叶）34条、无牌号（福东海）5条、黄鹤楼（硬峡谷柔情）2条等总计400.8条卷烟。
经安徽省烟草质量监督检查站检测，以上查扣的被告人冯书洲收购并储存的卷烟均为真烟。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
一、书证
（一）搜查证、提取笔录、扣押决定书、扣押清单及照片证明，2017年6月29日，萧县公安局侦查人员在萧县龙城镇当场查获并扣押涉案香烟计93条，在被告人冯书洲的父母家中（淮北市杜集区段园镇牛眠村小冯庄村）搜查并扣押涉案香烟计307.8条，即南京（红）97条、南京（紫树）33条、南京（雨花石）10条、南京（细支九五）2条、苏烟（东渡顺）2条、红杉树（木）55条、中华（软）10条、牡丹（软）15条、大前门（软）78条、大前门××57.8条、黄金叶（天叶）34条、无牌号（福东海）5条、黄鹤楼（硬峡谷柔情）2条，总计400.8条香烟。
|（二）鉴定聘请书、卷烟产品鉴别检验委托单、委托协议书、检验报告、鉴定意见通知书证明，侦查机关对本案扣押的香烟进行抽样后委托安徽省烟草质量监督检查站进行鉴别，经鉴定所扣香烟均系真品等情况。
（三）户籍信息证明，被告人冯书洲出生日期等个人身份信息情况。
（四）前科查询信息证明，被告人冯书洲无违法犯罪记录。
（五）发破案及到案经过证明，2017年6月29日，被告人冯书洲在萧县龙城镇被现场抓获。
（六）情况说明，被告人冯书洲的正面照片及骑电动车的照片系向证人出示辨认的照片情况。
（七）萧县烟草专卖局案件移送函、举报材料登记表、检查笔录、询问笔录、证据先行登记保存批准、通知书、移送财物清单、抽样取证物品清单证明，2017年6月29日，萧县烟草专卖局接到举报后，进行调查取证，查获并保存被告人冯书洲的南京牌等计93条香烟的情况。
（八）萧县烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表证明，安徽省烟草公司宿州市公司对萧县烟草专卖局于2017年6月29日查获涉案香烟共计400.8条，合计价格为：人民币82，859元。
二、证人证言
（一）黄某证明，他在萧县龙城镇淮海路西段经营一家旺旺超市。他认识冯书洲，冯书洲购买香烟是为了到江苏贩卖。2017年春节前后，冯书洲到他的超市里购买过数次香烟，都是现金付款，购有约10余条黄金叶（天叶）香烟，每条860元；几十条南京（红），约200条南京（紫树）香烟，每条南京（红）价格105元，每条南京（紫树）价格约70元，还有2条南京（细支九五），4条黄鹤楼牌香烟，2条东渡牌香烟等，价值共约3万余元。
（二）李某证明，她在萧县财贸超市当售货员。经她辨认侦查人员出示的照片（冯书洲照片），她能确定冯书洲经常来财贸超市买烟。从2017年春节开始，冯书洲经常骑电动车来财贸超市购买香烟。财贸超市共卖给冯书洲天叶牌香烟约几十条，每条860元；南京（红）5条，每条104元；南京（紫树）约200条，每条72元；还有两条南京香烟（细支九五）。以上香烟价值共约5万元。
（三）韩某证明，他在萧县龙城镇经营一家烟酒店。经他辨认侦查人员出示的照片（冯书洲照片），他能确定冯书洲经常来商店买烟，大约有半年时间了。冯书洲购买有50条紫树香烟，每条72元；几条天叶香烟，每条850元；2条大前门，每条210元；2条软中华，每条620元；15条南京（红），每条104元。以上香烟价值共约1万元。
（四）张某证明，她在萧县交通局对面经营聚源超烟酒店。经她辨认侦查人员出示的照片（冯书洲照片），她能确定冯书洲（老冯）从2017年春节前经常来她的商店买烟。冯书洲购买了约100条紫树牌香烟，每条73元，15条南京牌（红）香烟，每条104元。以上香烟价值共约1万元。
（五）张某证明，他在孟庄矿经营小东超市。经他辨认侦查人员出示的照片（冯书洲照片），他能确定冯书洲（老冯）从2017年春节前经常来商店买烟，都是现金交易。他卖给老冯4条天叶牌香烟，每条860元；10条紫树牌香烟，每条72元；约100条红南京牌香烟，每条104元。以上香烟价值共约1.5万元。
（六）温某证明，她在龙城镇陈沟村经营郑浩超市。经她辨认侦查人员出示的照片（冯书洲照片），她能确定冯书洲骑电动车来（老冯）从2017年三四月份起来她的商店买烟。冯书洲在她的商店里买有3条天叶牌香烟，每条840元；10条紫树牌香烟，每条72元；10条南京红香烟，每条103元。以上香烟价值共约4,000余元。
（七）陈某证明，她在西关粮站经营晓云超市。经她辨认侦查人员出示的照片（冯书洲照片），她能确定冯书洲从2017年春节前后来她的商店收过烟。她卖给冯书洲1条天叶，每条800余元；10条红南京，每条103元；10余条紫树，每条73元。以上香烟价值共约6,000余元。
（八）王某证明，她在淮北市段园镇经营理想超市。经她辨认侦查人员出示的照片（冯书洲照片），她能确定冯书洲于2017年在她的店里买过2条大前门（软），每条25元。
（九）杨某证明，他在淮北市段园镇经营开源百货商店。经他辨认侦查人员出示的照片（冯书洲照片），他能确定冯书洲在2017年6月份到他的店里买过烟，买了一条大前门，35元一条。
（十）徐某证明，他在江苏沭阳市经营洋河蓝色经典超市。经他辨认侦查人员出示的照片（冯书洲照片），他能确定冯书洲在2017年经常在他们附近购买红杉树香烟，每次买两三条香烟，他们都是以零售价卖的。他卖给冯书洲七八条烟，约三四百元钱。
（十一）陈某证明，他在江苏沭阳县经营“天瑞”烟酒店。经他辨认侦查人员出示的照片（冯书洲照片），他能确定冯书洲从2017年春节前后来他的商店送过烟。冯书洲主要推销紧俏的香烟，有天叶、大前门（短枝），送给他17条天叶，每条约880元；还有2条大前门（短枝），每条约210元。冯书洲说其是从外地收的，都是真烟，假一罚百，每次都是现金交易。
（十二）彭某证明，他在沭阳县经营“兴益”烟酒商行。经他辨认侦查人员出示的照片（冯书洲照片），他能确定冯书洲（老冯）在2017年春节前开始来他的商店送烟。冯书洲总共给他送了23条天叶（黄金叶）牌香烟，结账时每条给880元。另外，冯书洲还从他的店里买走了紫树牌和红杉树牌香烟，共有约五六十条。
（十三）腾某证明，她33岁，在沭阳县经营海迪烟酒行。经她辨认侦查人员出示的照片（冯书洲照片），她能确定冯书洲于2017年春节期间给她送过烟。她都是急需的时候给冯书洲打电话要烟，冯书洲给她送过共约30余条黄金叶（天叶）牌香烟，每条约880元。
（十四）施某证明，她在沭阳县经营小施名烟名酒店。经她辨认侦查人员出示的照片（冯书洲照片），她能确定冯书洲于2017年春节前来她的商店送过两次烟，共送了10条天叶牌香烟，每次5条，每条约880元，都是现金交易。
（十五）许某证明，他在沭阳县经营吉祥烟酒商行。经他辨认侦查人员出示的照片（冯书洲照片），他能确定冯书洲从2017年9月份来他的商店送过烟，送的都是天叶牌香烟，每条香烟的价格是880余元，都是现金交易。
三、鉴定意见卷烟产品检验报告证明，本案被扣押的南京（红）、南京（紫树）、南京（雨花石）、南京（细支九五）、苏烟（东渡）、红杉树（新醇）、牡丹、中华（软）、大前门、黄金叶（天叶）、黄鹤楼（峡谷柔情）、黄山（福东海）等牌卷烟均系真品卷烟。
四、被告人冯书洲供述和辩解，他在江苏沭阳县百货公司工作，没有烟草专卖零售许可证。从2017年起，他在萧县附近做收购香烟后带到江苏省沭阳县出售后谋利的生意。他收烟时都是骑电瓶车用现金购买的，收好之后带回住处，后用旅行箱带着收购的香烟坐汽车去沭阳县贩卖。他把收购的香烟分别卖给沭阳县的商店，其中有三家商店，分别是“天瑞”烟酒店，在苏州路上；第二家是“兴谊”超市，在沭阳县少年宫广场南；第三家是烟酒土特产商店，在沭阳县人民路，老板是个女的，有三十多岁。他在沭阳卖过多次香烟，卖给以上三家商店70条天叶牌香烟，每条约880元；还有大前门牌××，每条210元。期间，他营利约2,000元。
2017年6月29日，他在萧县龙城镇香烟零售部收了93条香烟，有黄金叶（天叶）15条，每条860元；南京（红）60条，每条105元；南京（九五细枝）2条，每条1,700元；南京（雨花石）10条，每条470元；黄鹤楼（硬峡谷柔情）2条，每条320元；大前门××4条，每条200元。这些香烟，被当场查获了。
接着，侦查人员又在他住的地方查获了约300条香烟，也是他最近一段时间在萧县、淮北零售商店收购的。他们查获的烟有红杉树、黄金叶（天叶）、大前门（软）、大前门××、南京（红）福东海、南京（紫树）、中华（软）、牡丹（软）东渡。具体多少条记不清了，同意以萧县烟草局清点的数为准，他以上收购的这些香烟，也是准备到沭阳县贩卖的。
他在黄某经营的商店里购买了几条紫树牌香烟，每条70元，购买了约20条南京红牌香烟。他购买李某经营的天叶牌香烟10条，购买了几条南京红和紫树牌香烟。韩琰琰卖给他一条天叶牌香烟，和十几条其他牌子的香烟。他购买了张某经营的香烟，共有十几条。他购买了张学礼经营的香烟，共有十几条。他购买了温某经营的天叶牌香烟一条，紫树和南京牌香烟共有十几条。陈某卖给他一条天叶牌香烟，又卖给他几条紫树牌香烟，和几条南京牌香烟。他购买了王某经营的香烟，两条大前门。他购买了杨某经营的大前门香烟一条。他购买了徐某经营的香烟，约七八条红杉树牌香烟。他卖给沭阳县经营商店的陈某天叶牌香烟和两条大前门香烟。他卖给沭阳县经营商店的彭某天叶牌香烟了，又购买了彭某红杉树牌香烟约50条，及两三条紫树牌香烟，后把红杉树和紫树牌香烟放在家里，后被查获了。他卖给沭阳县经营商店的腾某香烟了，是天叶牌的香烟。他卖给沭阳县经营商店的许某3条天叶牌香烟。他卖给沭阳县经营商店的施某两次香烟，每次5条天叶牌香烟，计10条。他卖给他们天叶牌香烟每条价格约880元，大前门牌××元。
本院认为：被告人冯书洲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品金额达人民币156，319元，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人冯书洲犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持，但指控的数额计算有误，本院予以纠正。
关于被告人冯书洲及其辩护人认为，被告人冯书洲非法经营卷烟约500条价值约9万元的辩解和辩护意见，经查，书证提取笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、烟草专卖品核价表与证人黄某、李某等证言及被告人冯书洲的供述相互印证，证明被告人冯书洲购买香烟被当场查获和在自己家中被查获的香烟计400.8条，合计价格为82，859元；被告人冯书洲在侦查机关供述，其销售给沭阳县“天瑞”超市、“兴谊”超市、一名三十多岁的女老板经营的烟酒土特产商店计70条天叶牌香烟和大前门香烟，证人陈某证明，其经营“天瑞”超市，冯书洲卖给他17条天叶牌香烟和2条大前门短支香烟；彭某证明，其经营“天益（谊）”超市，冯书洲卖给他23条天叶牌香烟；腾某证明，其33岁，在沭阳县经营海迪烟酒行。冯书洲共给她送过约30余条黄金叶（天叶）牌香烟。上述查明的证据证明，被告人冯书洲卖给以上三家超市70条天叶牌香烟和2条大前门牌香烟的行为存在，其当庭辩解其共卖给以上三家超市计40条天叶牌香烟的意见，虽推翻了其在侦查阶段的供述，但不能作出其少出卖30条黄金叶牌香烟的合理解释，故其辩解不能成立，不予采信。被告人冯书洲当庭供认其卖给沭阳县经营商店的许某3条天叶牌香烟，施某两次香烟，每次5条天叶牌香烟的供述，与证人施某证明被告人冯书洲卖给她两次计10条天叶牌香烟的证言，证人许某证明冯书洲卖给他天叶牌香烟的证言相互印证，故认定被告人冯书洲卖给以上两位证人计13条天叶牌香烟的行为存在。综上所述，被告人冯书洲将其收购的黄金叶牌香烟以每条880元的价格卖给沭阳县陈某等五人计83条和以210元的价格出售2条大前门卷烟，销售价格计73，460元的行为存在，其收购400.8条卷烟计82，859元的行为存在，故其非法经营卷烟计485.8条卷烟，数额计人民币156，319元，故被告人冯书洲及辩护人认为被告人冯书洲经营卷烟约500条与事实相符，但该卷烟数额约9万元的辩解和辩护意见与查明事实不符，不予采信。
关于辩护人认为，被告人冯书洲有坦白的法定从轻处罚情节，经查，被告人冯书洲被抓获归案后，如实供述了基本犯罪事实，且当庭自愿认罪，如实供述了主要犯罪事实，系坦白，依法可对其从轻处罚。关于辩护人认为，被告人冯书洲非法经营400.8条真品卷烟，价值82，859元的卷烟没有销售，其营利较小，要求对其酌定从轻处罚的辩护意见与查明事实相符，予以采信。被告人冯书洲积极退缴全部违法所得，且有悔罪表现，可对其酌定从轻处罚。根据被告人冯书洲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条、第六十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第（一）项、第四条之规定，判决如下：
一、被告人冯书洲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月月，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。即自2017年6月30日起至2018年12月29日止。罚金已缴纳。）
二、被告人冯书洲的违法所得二千元予以追缴（已缴纳）；
三、被扣押在案的400.8条香烟予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 侯永猛
审 判 员 纵 梅
人民陪审员 张学光
二〇一八年四月三日
书 记 员 霍文婷
附有关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
…………
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等具体应用法律若干问题的意见》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得额在二
万元以上的；
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格
的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。………．．