广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民再322号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：深圳市超卓工程有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区龙城清林西路投资大厦*楼。法定代表人：梁柳浪，总经理。委托诉讼代理人：郑汉东，广东恒港律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹积华，广东恒港律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：王永越，男，汉族，户籍地址广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：张建民，广东扬权律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭佳，广东扬权律师事务所实习律师。再审申请人深圳市超卓工程有限公司（以下简称超卓公司）因与被申请人王永越劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法劳终字第2987号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月24日作出（2015）粤高法民申字第2604号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人超卓公司的法定代表人梁柳浪、委托诉讼代理人曹积华，被申请人王永越、委托诉讼代理人张建民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。超卓公司申请再审称，一、二审判决认定我方与王永越劳动关系没有终止缺乏事实和法律依据。我方认为劳动合同在2014年1月1日已经终止，王永越在2013年12月31日双方合同到期后没有选择转岗去担任非领导职务，而是选择了退休，其也没有注明是内部退休，王永越还办理了工作交接手续，应认定王永越选择的是终止劳动关系离开超卓公司。二、二审判决认定王永越绩效工资为93200元，是错误的。超卓公司是按与王永越聘用合同的约定，根据王永越在2013年度实际情况来做出其该年度的绩效考核认定，认定的过程和结果都是是客观、公正的。三、二审判决超卓公司支付王永越2012年、2013年未休年假工资缺乏法律和事实依据。王永越是公司的总经理，享有充分的人事管理权，超卓公司对王永越没有进行考勤。王永越如果要休年假应该要提出休年假的申请，而不是利用手中的权力已休假而不作记录并以此请求不存在的年休假工资。四、二审判决认定超卓公司应支付2014年2月至2014年6月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额以及2014年1月至2014年6月的工资及社保费用缺乏事实与法律依据。据此，超卓公司请求撤销一、二审判决，本案发回重审或改判：一、超卓公司无需支付王永越2014年1月至2014年6月的工资108000元；二、超卓公司仅需支付王永越2013年度绩效工资47802元；三、超卓公司无需支付王永越2012年度、2013年度款休年休假工资差额39540.22元；四、超卓公司无需支付王永越2014年2月至2014年6月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额90000元；五、超卓公司无需支付王永越社保费用2424元；六、超卓公司无需支付王永越律师费2000元。一、二审诉讼费用由王永越承担。王永越答辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，超卓公司再审请求缺乏事实与法律依据，请求法院依法驳回其再审请求，维持二审判决。王永越向一审法院起诉请求：1.超卓公司支付王永越2014年度的绩效工资93200元及50%的经济补偿金46600元；2.超卓公司支付王永越2014年1月至6月的工资175000元及50%的经济补偿金87500元；3.超卓公司支付王永越2014年2月至6月期间未签订劳动合同的双倍工资差额145833.33元；4.超卓公司支付2012年至2014年未休年休假工资差额103316元；5.超卓公司退还王永越10万元履约保证金及25%的经济补偿金2.5万元；6.超卓公司承担本案律师费5000元；7.超卓公司支付王永越自行代缴的2014年1月至2014年6月超卓公司应承担部分的社保金额19136.16元。超卓公司向一审法院起诉请求：1.超卓公司无需支付王永越2014年1月至6月工资42570元；2.超卓公司无需支付王永越深圳市2012年度年休假工资14712.6元、2013年度休假工资24827.58元；3.超卓公司无需返还王永越垫付的2014年3月至6月期间的社会保险费用2484元；4.超卓公司无需支付王永越律师费1460.53元；5.诉讼费由超卓公司承担。一审法院认定事实：一、入职时间：1993年5月。二、合同签订情况：签订。双方最后一份《总经理聘用合同》的期限为2013年1月1日至2013年12月31日。三、工作岗位：总经理。四、工资结构：王永越主张其工资结构应按双方签订的《总经理聘用合同》中“薪酬待遇”的约定，由年薪（包括每月基本工资、职务补贴和绩效工资）和福利两部分构成，绩效工资应当在次年一月按约定发放，其中王永越2012年的年薪为30万元，其中基本工资1.6万元，职务补贴为车辆补贴3000元/月，通信费400元/月，绩效工资6.72万元；2013年的年薪为35万元，其中基本工资1.8万元，职务补贴为车辆补贴3000元/月，通信费400元/月，绩效工资9.32万元。超卓公司对王永越的工资构成予以认可，但认为合同约定的绩效工资数额，是超卓公司考核的基数，超卓公司根据王永越的业绩进行奖罚后，再确定王永越每年绩效工资的具体数额。五、工资发放情况：王永越、超卓公司确认超卓公司未向王永越发放2013年度的绩效工资。六、年休假情况：王永越称其2012年度至2014年度均未休年休假，2012年度应享有带薪年休假为10天，2013年度、2014年度应享有带薪年休假15天。超卓公司对此不予认可，提交了办公系统通知公告（2012年、2013年、2014年春节放假安排）等证据，证明超卓公司已统一安排员工休了年休假，且根据超卓公司的工作性质和内容，春节至元宵期间是不会要求员工上班的。王永越对超卓公司提交的证据不予认可，认为其一直按照国家规定的放假时间上下班。七、申请仲裁时间：2014年6月23日。八、仲裁请求：1、超卓公司支付王永越2014年度的绩效工资93200元及50%的经济补偿金46600元；2、超卓公司支付王永越2014年1月至6月的工资175000元及50%的经济补偿金87500元；3、超卓公司支付王永越2014年2月至6月期间未签订劳动合同的双倍工资差额145833.33元；4、超卓公司支付2012年至2014年未休年休假工资差额103316元；5、超卓公司退还王永越10万元履约保证金及25%的经济补偿金2.5万元；6、超卓公司承担本案律师费5000元；7、超卓公司支付王永越自行代缴的2014年1月至2014年6月超卓公司应承担部分的社保金额19136.16元。九、仲裁结果：1、超卓公司支付王永越2013年度的绩效工资47802元；2、超卓公司支付王永越2014年1月至6月工资42570元；3、超卓公司退还王永越履约保证金100000元；4、超卓公司支付王永越2012年度年休假工资14712.6元、支付王永越2013年度休假工资24827.58元；5、超卓公司返还王永越垫付的2014年3月至6月期间的社会保险费用2484元；6、超卓公司支付王永越律师费1460.53元；7、驳回王永越其他仲裁请求。十、需要说明的其他事项：1、2013年12月16日王永越在超卓公司提供的《续签劳动合同（辞职）申请书》上写上“4、退休”，并“√”予以选择，未选择“1、续签劳动合同；2、转岗；3、辞职”。12月22日超卓公司作出“同意王永越退休申请”的批示。王永越认为根据2013年年底超卓公司作出的《深圳市超卓公司董事会（执行董事）执行通知》第三条第三款规定，男性公司领导满55周岁时，为公司规定的退休年龄，不得担任公司主要领导干部，但可以继续担任公司非主要领导干部，直到法律规定的退休时止，其选择退休是指从公司领导职务退休，由超卓公司安排非领导职务。但超卓公司认为王永越在劳动合同到期后，超卓公司要求王永越续签劳动合同的申请书上，并没有选择续签合同或是转岗（转岗的意思就是对应该执行通知中第三条的三项的转为担任公司非领导职务），而作出“退休”的选择，该“退休”是双方终止劳动关系，且王永越不再到超卓公司处上班的意思表示。2、2014年1月2日，超卓公司向王永越发出《通知》，内容为王永越与超卓公司签订的总经理聘用合同到2013年12月31日到期，因王永越决定不与超卓公司续签劳动合同，超卓公司也同意了王永越的申请，要求王永越于2014年1月6日前到公司办理有关工作交接、经济结算等手续。王永越确认于2014年1月4日签收该份《通知》，但对通知书的内容不予确认。3、2014年1月16日，王永越2013年总经理履职完毕，与超卓公司公司其他人予以交接，并办理了交接手续。4、2014年2月14日，超卓公司根据王永越2013年的工作情况单方制作了《对工程公司总经理王永越同志2013年度工作考核及处理建议》，计算王永越的绩效工资为4.7802万元，王永越对该考核及处理建议不予认可，亦未签字予以确认。5、王永越在2013年11月12日至2014年2月26日期间担任福建省××建设股份有限公司深圳市分公司法定代表人。福建省××建设股份有限公司深圳市分公司与超卓公司的企业性质、业务范围基本一致。6、根据王永越提交的深圳市社会保险历年参保缴费明细表（个人），超卓公司为王永越缴纳的2013年12月份以前的社保；2014年2月，由福建省××建设股份有限公司深圳分公司为王永越缴纳了一个月社保，对此王永越认为是超卓公司中断为王永越购买社保之后，王永越请求才其代王永越购买2014年2月份社保，2014年36月，王永越个人缴纳社保3684元。7、仲裁过程中确认王永越已支付律师费5000元。一审法院认为：一、关于超卓公司是否需要支付王永越2014年16月工资、未签订劳动合同的双倍工资差额及相关经济补偿金。王永越主张其未与超卓公司解除劳动关系，其在超卓公司提供的《续签劳动合同（辞职）申请书》上写上“4、退休”，并“√”予以选择，是根据超卓公司的规定，指从公司领导职务退休，由超卓公司安排非领导职务，但超卓公司未给王永越及时安排非领导职务。由于超卓公司给王永越的《续签劳动合同（辞职）申请书》中明确有“1、续签劳动合同；2、转岗；3、辞职”三个选项，如果王永越是从公司领导职务退休，由超卓公司安排其他非领导职务，可以选择“转岗”或者“续签劳动合同”，但王永越没有选择，而作出“退休”的选择；且王永越在与超卓公司存在劳动关系期间就担任与超卓公司的企业性质、业务范围基本一致的福建省××建设股份有限公司深圳市分公司的法定代表人，其行为足以让超卓公司认为王永越选择“退休”是双方终止劳动关系的意思表示。因此一审法院认为双方的劳动关系于2013年12月31日终止，超卓公司无须支付王永越2014年1月至6月的工资、未签订劳动合同的双倍工资差额及相关经济补偿金。二、关于绩效工资及经济补偿金。由于双方均确认王永越的工资由年薪（包括每月基本工资、职务补贴和绩效工资）和福利两部分构成。双方签订的《总经理聘用合同》约定王永越2013年的年薪为35万元，其中基本工资1.8万元，职务补贴为车辆补贴3000元/月，通信费400元/月，绩效工资9.32万元。按照王永越的工资构成核算，（18000元+3000元+400元）*12+93200元=350000元，与双方约定的年薪数额一致，故该绩效工资应当包含在年薪35万元的范围内；对超卓公司认为该绩效工资是作为考核的依据，应根据王永越的考核结果予以调整的主张，由于超卓公司单方制作的《对工程公司总经理王永越同志2013年度工作考核及处理建议》未得到考核人即王永越本人的确认，对超卓公司的该项辩解理由一审法院不予支持。超卓公司未支付王永越2013年的绩效工资94200元，应当予以支付。三、关于2012年至2014年未休年休假工资差额。用人单位根据生产、工作的具体情况，统筹安排年休假，应考虑职工本人意愿。超卓公司并无证据证明其在春节期间以通知公告的形式统一安排年休假已征得王永越同意。超卓公司有关扣减该期间的年休假的主张，一审法院不予采信。超卓公司已支付王永越正常工作时间的劳动报酬，应向王永越支付2012年度、2013年度的未休年休假工资差额为39540.22元【16000元/月÷21.75天/月×10天×2+18000元/月÷21.75天/月×15天×2=39540.22元】。王永越诉请的超出此部分的金额，一审法院不予支持。四、关于退还10万元履约保证金及经济补偿金。根据《总经理聘用合同》的约定，双方合同期满，亦不再续签聘用合同，超卓公司应当退还王永越履约保证金10万元；对于25%的经济补偿金的诉求，没有法律依据，一审法院不予支持。五、王永越要求超卓公司承担2014年1月至6月超卓公司应承担部分的社保金额19136.16元，因一审法院已确认双方已于2013年12月31日解除劳动关系，超卓公司无须再为王永越缴纳社保，对王永越的该项诉求，一审法院不予支持。六、关于律师代理费。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元。故，王永越要求超卓公司支付律师代理费，于法有据。根据王永越的胜诉比例，一审法院酌情支持1500元。一审法院判决：一、超卓公司应于本判决生效之日起五日内向王永越支付2013年度的绩效工资94200元。二、超卓公司应于本判决生效之日起五日内向王永越支付2012年度、2013年度的未休年休假工资差额39540.22元。三、超卓公司应于本判决生效之日起五日内退回王永越100000元履约保证金。四、超卓公司应于本判决生效之日起五日内向王永越支付律师代理费1500元。五、驳回王永越的其他诉讼请求。六、驳回超卓公司的其他诉讼请求。如果超卓公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费共20元，因适用简易程序减半收取10元，由超卓公司承担。超卓公司不服一审判决，上诉请求：1.改判超卓公司仅需支付王永越2013年度绩效工资47802元；2.改判超卓公司无需支付王永越2013年、2014年未休年休假工资差额39540.22元；3.改判超卓公司无需支付王永越律师代理费1500元；4.本案一、二审诉讼费用均由王永越承担。王永越不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销（2014）深龙法劳初字第139号民事判决书中的第一项、第四项、第五项判决内容；2.依法判令超卓公司支付王永越2013年度的绩效工资人民币93200元及50%的经济补偿金46600元；3.依法判令超卓公司支付王永越2014年1月至6月的工资175000元及50%的经济补偿金87500元；4.依法判令超卓公司支付王永越2014年2月至6月期间未签订劳动合同的双倍工资差额145833.33元；5.判令超卓公司承担本案律师费用人民币5000元；6.依法判令超卓公司支付王永越2014年1月至2014年6月应承担部分的社保金额19136.16元；7.一审及二审的诉讼费等由超卓公司承担。二审法院认定事实：对一审法院查明的事实予以确认。另查明：一、2010年1月1日，王永越与超卓公司又签订了一份劳动合同，该合同的期限是2010年1月1日至2012年12月31日，约定王永越的职务是副总经理，月工资为7095元。二、2010年12月31日，超卓公司与王永越签订了总经理聘用合同，约定超卓公司聘请王永越为总经理，期限为2011年1月1日至2013年12月31日，该合同约定了王永越的薪酬待遇（年薪30万元，其中基本工资为1.42万元/月，其余为职务补贴和绩效工资），还约定了考核办法、考核指标、聘用双方的权利义务、绩效工资的发放和业绩奖罚、违约责任、履约担保、其他约定以及合同的变更和终止。三、2011年5月12日，超卓公司与王永越签订了总经理聘用合同补充协议，该协议把原合同期限改为一年，并对双方的权利义务作了补充。四、2011年12月31日，王永越与超卓公司签订了第二份总经理聘用合同，该合同的期限为2012年1月1日至2012年12月31日，约定的薪酬待遇为年薪30万元，其中基本工资为1.6万元/月，其余为职务补贴和绩效工资。五、2013年1月8日，王永越与超卓公司签订了最后一份总经理聘用合同，该合同的期限为2013年1月1日至2013年12月31日，约定的薪酬待遇为年薪35万元，其中基本工资为1.8万元/月，其余为职务补贴和绩效工资。六、超卓公司于2013年底发布了深超执字（2013）29号工作会议纪要，该会议纪要的第三条规定了2014年的人事安排原则，其中第三条的第3点规定，对于明年即将达到公司规定退休年龄（男55周岁，女50周岁）的领导干部，可以继续担任非领导职务（指工会主席、总会计师、总工程师等职务）到退休止，到了退休时间则按规定退休。七、2014年1月16日，王永越与超卓公司办理了工作交接，该交接清单的最后一行注明，王永越2013年总经理履职完毕，就此交接。八、2014年1月，王永越没有缴纳社会保险。2014年2月案外人福建省××建设股份有限公司深圳分公司为王永越缴纳了社会保险。2014年3月至6月王永越自行缴纳了社会保险，其中，单位缴费部分合计为2424元。二审法院认为：王永越与超卓公司之间的劳动合同合法有效，应受劳动法律法规的保护和约束。关于王永越要求劳动行政部门对超卓公司处以罚款2000元并支付押金利息的请求，该项请求是王永越在二审中增加的请求，未经仲裁裁决和一审判决，二审法院不做处理，王永越可另循途径解决。关于王永越主张的未休年休假的工资，超卓公司主张，公司没有对其进行考勤，王永越也没有提出申请，因此应认定王永越的年休假已经休完。王永越对此予以否认。二审法院认为，对于劳动者是否年休假的举证责任应在用人单位，因超卓公司没有举证证明已经为王永越安排了年休假，原审判决超卓公司向王永越支付年休假工资，有事实和法律依据，二审法院予以确认。超卓公司的该项上诉没有事实和法律依据，二审法院不予支持。关于王永越2013年度的绩效工资及50%的经济补偿金，超卓公司主张，根据王永越的考核结果，只应向其支付绩效工资47802元，但该考核结果未经王永越确认，王永越对该证据不予认可，二审法院亦不予采信。因超卓公司没有提交确凿证据证明王永越不胜任工作，也没有提交证据证明王永越2011年和2012年担任总经理期间的绩效考核工资，故二审法院根据双方签订的总经理聘用合同，认定王永越2013年度的绩效考核工资为93200元。王永越主张的50%的经济补偿金没有事实和法律依据，二审法院不予支持。关于王永越与超卓公司之间的劳动关系是否终止的问题，超卓公司主张，王永越自行选择与公司终止劳动合同，并提交了《续签劳动合同（辞职）申请书》为证。王永越则对此予以否认，并主张自己是根据深超执字（2013）29号工作会议纪要的规定选择了内部退休，并非终止劳动合同。根据超卓公司提交的《续签劳动合同（辞职）申请书》，员工对于劳动合同到期的选项有三个，分别为续签劳动合同、转岗和辞职。王永越没有在上述三个选项中作出选择，而是自行在该申请书中添加了“4、退休”。因王永越没有达到60周岁的法定退休年龄，不可能享受法定退休待遇，其明知本人的总经理聘用合同到期，但没有在《续签劳动合同（辞职）申请书》中选择辞职，说明王永越并没有终止劳动关系的意思。王永越出生于1959年6月25日，至2014年6月25日将满55周岁，符合深超执字（2013）29号工作会议纪要规定的内部退休条件，故二审法院认为，王永越选择的退休，实际是指深超执字（2013）29号工作会议纪要所规定的内部退休，也即王永越并未提出与超卓公司终止劳动关系。超卓公司主张，王永越于2013年11月12日至2014年2月26日期间，曾任福建省××建设股份有限公司深圳分公司的法定代表人，应视为其自行离职，二审法院认为，福建省××建设股份有限公司深圳分公司并非法人单位，只是企业法人的分支机构，王永越只能担任该分支机构的负责人。即使王永越与该法人分支机构之间建立了劳动关系，但超卓公司并无证据证明王永越的行为对本单位的工作严重影响，超卓公司也没有向王永越提出，且王永越已经不再担任该法人分支机构负责人，因此，二审法院对超卓公司的上述主张不予采纳。因王永越没有选择与超卓公司终止劳动关系，其于2014年1月16日办理了总经理的履职交接之后，多次向超卓公司提出安排工作的要求；超卓公司没有为王永越办理终止劳动关系的工作交接，也没有作出与王永越终止劳动合同的决定及出具终止劳动合同的书面证明，故二审法院对超卓公司关于双方劳动合同到期终止的主张不予采纳，并认为双方的劳动关系并未终止。关于王永越主张的2014年1月至6月的工资及50%的经济补偿金，因双方的劳动关系并未终止，超卓公司应向王永越支付工资。王永越主张，超卓公司应按照年薪35万元的标准向其支付工资，但根据双方签订的总经理聘用合同，王永越当时的基本工资为18000元，其余是与总经理职务相关联的职务补贴和绩效工资。因王永越不再担任超卓公司的总经理，因此，超卓公司只需向其支付每月的基本工资18000元。从2014年1月至6月，王永越的工资总额应为108000元（18000×6）。王永越主张的50%的经济补偿金没有事实和法律依据，二审法院不予支持。关于王永越主张的未签劳动合同的二倍工资，王永越2010年1月1日与超卓公司签订了最后一份劳动合同，合同的期限是2010年1月1日至2012年12月31日。虽然双方没有再签订劳动合同，但此后双方签订了三份总经理聘用合同及一份补充协议，该总经理聘用合同约定了新的工作岗位和工资待遇，应视为是双方对2010年1月1日签订的劳动合同的变更，因此，二审法院认为，双方的最后一份劳动合同于2013年12月31日到期。因双方的劳动关系没有终止，根据法律规定，超卓公司应于2014年2月1日之前，与王永越签订劳动合同。超卓公司没有与王永越签订劳动合同，依法应从2014年2月1日起，向王永越支付二倍工资。从2014年2月1日至2014年6月30日，二倍工资为90000元（18000×5）。关于王永越请求的社会保险费，因双方的劳动关系没有终止，超卓公司仍应为王永越缴纳社会保险。根据王永越提交的社保清单，王永越自行缴纳，而应由超卓公司承担的社会保险为2424元，超卓公司应向王永越返还。其余社保费用，王永越可向社保行政机构反映解决，二审法院不做处理。王永越和超卓公司对于原审判决的履约保证金10万元均未上诉，二审法院予以确认。根据以上认定，二审法院酌情认定超卓公司应向王永越支付律师费2000元。综上，超卓公司的上诉请求部分成立，王永越的上诉请求部分成立，一审判决认定事实基本清楚，处理欠妥，二审法院予以纠正。二审法院判决：一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法劳初字第139号民事判决的第二项、第三项；二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法劳初字第139号民事判决的第五项、第六项；三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法劳初字第139号民事判决的第一项为：超卓公司应于本判决生效之日起五日内向王永越支付2013年度的绩效工资93200元；四、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法劳初字第139号民事判决的第四项为：超卓公司应于本判决生效之日起五日内向王永越支付律师费2000元；五、超卓公司应于本判决生效之日起五日内向王永越支付2014年1月至2014年6月的工资108000元；六、超卓公司应于本判决生效之日起五日内向王永越支付2014年2月至2014年6月期间未签劳动合同的二倍工资90000元；七、超卓公司应于本判决生效之日起五日内向王永越支付社保费用2424元；八、驳回王永越的其他上诉请求；九、驳回超卓公司的上诉请求。如果超卓公司未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5元，二审受理费10元，由超卓公司负担。本院认为，关于王永越与超卓公司之间的劳动关系是否解除、超卓公司是否应支付2014年1月1日至2014年6月23日的工资以及2014年2月至2014年6月未签劳动合同的二倍工资的问题。超卓公司认为王永越自行选择与公司终止劳动合同，认为王永越在《续签劳动合同（辞职）申请书》上没有选择转岗而选择退休，是作出了解除劳动关系的意思表示。对此，本院认为，根据该份《续签劳动合同（辞职）申请书》内容可知，王永越在与超卓公司的2013年12月31日劳动合同快到期时，未在公司提供的该申请书上标注的“1、续签劳动合同；2、转岗（具体转岗岗位____）;3辞职”三种去留关系上进行选择，而是另行手写添加了“4、退休”并“√”予以选择。结合超卓公司于2013年底发布的深超执字（2013）29号工作会议纪要第三条第3点关于“对于明年即将达到公司规定退休年龄（男55周岁，女50周岁）的领导干部，可以继续担任非领导职务（指工会主席、总会计师、总工程师等职务）到退休止，到了退休时间则按规定退休”的规定以及王永越未达到国家法定退休年龄的实际情况，二审判决认为王永越并没有在该申请书中作出终止劳动关系的意思，其选择的“退休”，是指执行深超执字（2013）29号工作会议纪要所规定的内部退休，合理有据，本院予以确认。因王永越没有选择与超卓公司终止劳动关系，其在2014年1月16日办理了工作交接手续之后，数次要求超卓公司安排工作岗位，超卓公司均表示双方的劳动关系已经终止并不予安排，超卓公司于2014年1月1日开始亦未再给王永越缴纳社保。王永越遂于2014年6月23日提起本案的仲裁，根据上述事实，本院认为，劳动关系的存续基础是劳动者在用人单位的管理和安排下提供用工行为而用人单位接受其用工行为并支付报酬，但本案种种事实表明，双方已经不再具备继续履行劳动合同的基础条件，劳动关系因双方均不愿继续履行而无法实际存续，劳动合同已经实际履行不能，故而本院酌情以王永越提起本案仲裁的时间点认定为双方的劳动关系解除时间。对于双方劳动关系解除之前的未支付的工资，超卓公司应予支付，根据双方签订的最后一期总经理聘用合同，王永越当时的基本工资为18000元，其余是与总经理职务相关联的职务补贴和绩效工资。由于王永越不再担任超卓公司的总经理，故而二审判决认为超卓公司只需向其支付每月的基本工资18000元，并无不当，本院予以确认。从2014年1月1日至6月23日，王永越的工资总额应为102206.90元[18000×5+18000×（21.75－7）/21.75]。因双方的劳动关系到2014年6月23日终止，故而对于2013年12月31日最后一期劳动合同到期后至双方劳动关系解除之前未签订书面劳动合同的二倍工资，超卓公司依法应予支持，从2014年2月至2014年6月，二倍工资为90000元（18000×5）。关于王永越2013年度的绩效工资的问题。超卓公司主张，根据王永越的考核结果，只应向其支付绩效工资47802元，但该考核结果未经王永越确认，王永越对该证据不予认可，二审判决对该证据不予采信，并无不当。因超卓公司没有提交确凿证据证明王永越不胜任工作，故二审判决根据双方签订的总经理聘用合同，认定王永越2013年度的绩效考核工资为93200元，合理有据，本院予以确认。关于王永越主张的未休年休假工资的问题。本院认为，对于劳动者是否年休假的举证责任应在用人单位，因超卓公司没有举证证明已经为王永越安排了年休假，二审判决认定超卓公司应向王永越支付年休假工资，有事实和法律依据，本院予以确认。超卓公司的该项再审申请请求没有事实和法律依据，本院不予支持。关于王永越请求的社会保险费的问题，因双方的劳动关系直至2014年6月23日终止，故在该日期之前，超卓公司仍应为王永越缴纳社会保险。根据王永越提交的社保清单，王永越自行缴纳，而应由超卓公司承担的社会保险为2424元，超卓公司应向王永越返还。超卓公司对于二审判决的履约保证金10万元未提出再审申请，本院予以确认。根据以上认定，本院酌情认定超卓公司应向王永越支付律师费2000元。综上所述，二审判决认定事实清楚，程序正确，但适用法律部分错误，处理欠妥，本院予以纠正。超卓公司的再审理由部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十八条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百九十八条第二款、第二百零七条第一款规定，判决如下：一、维持广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法劳终字第2987号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项、第七项、第八项、第九项；二、变更广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法劳终字第2987号民事判决第五项为：申请人深圳市超卓工程有限公司应于本判决生效之日起五日内向被申请人王永越支付2014年1月1日至2014年6月23日的工资102206.90元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由深圳市超卓工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 磊审判员 闵 睿审判员 秦 旺二〇一七年三月十日书记员 黄翠婵