山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍民一终字第509号
上诉人（原审被告）诸城市义昌纺织印染有限公司，住所地：诸城市和平街北首。
法定代表人赵洪涛，董事长。
委托代理人王波，山东同和恒信律师事务所律师。
委托代理人张集会，诸城市义昌纺织印染有限公司职工（劳资科）。
上诉人（原审原告）王金芳。
委托代理人孙宝俊，诸城平正法律服务所法律工作者。
上诉人诸城市义昌纺织印染有限公司（以下简称义昌纺织公司）与上诉人王金芳因劳动争议一案，不服山东省诸城市人民法院（2015）诸民初字第118号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，王金芳于2005年3月到义昌纺织公司工作，义昌纺织公司未给王金芳缴纳社会保险，王金芳工作至2014年6月29日。工作期间，义昌纺织公司按照王金芳实际工作量给王金芳发放计件工资，工作期间的工资已经全额发放。因王金芳于1963年4月25日出生，于2013年4月25日即年满50周岁，达到我国规定的企业女性职工法定退休年龄，义昌纺织公司基于王金芳已经达到法定退休年龄的事由，于2014年7月1日口头将王金芳辞退，之后，王金芳未到义昌纺织公司处工作。因王金芳对义昌纺织公司辞退行为不服，向诸城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求义昌纺织公司支付非法解除劳动关系经济赔偿金及加班工资等，仲裁委员会做出诸劳人仲案字（2014）第418号仲裁裁决书，以“王金芳于2013年4月25日达到法定退休年龄”的事由，驳回了王金芳的仲裁申请。王金芳对该仲裁裁决不服，于2015年1月8日诉至法院。
另查明，根据王金芳提供的2012年、2013年银行卡历史交易明细和2014年招商银行户口交易明细，义昌纺织公司于2014年7月1日口头辞退王金芳之前十二个月平均工资为2652元。另外，依据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）关于“日工资：月工资收入÷月计薪天数”及“月计薪天数21.75天”的计算标准，结合义昌纺织公司自2012年1月至2014年7月给王金芳发放工资的实际数额，王金芳2012年日工资平均为102元，2013年日工资平均为124元。另外，义昌纺织公司根据王金芳先前的工作内容及工作量，经核算并于2013年8月26日再次给王金芳发放1028元。
以上事实，有诸劳人仲定字（2014）第418号仲裁裁决书、银行卡历史交易明细、招商银行户口交易明细表及当事人陈述等证据在案为证。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议并向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。劳动者达到法定退休年龄但未享受或者无法享受基本养老保险待遇的，用人单位与劳动者之间的劳动关系继续存在，双方之间的关系按劳动关系进行处理，且用人单位和劳动者均享有终止劳动关系的权利。王金芳于2013年4月25日年满50周岁，达到法定退休年龄，但王金芳一直在义昌纺织公司工作，双方均未选择终止劳动关系，直至2014年7月1日，义昌纺织公司终止了与王金芳之间的劳动关系，义昌纺织公司行使终止劳动关系的行为，符合法律规定，并非王金芳主张的非法解除情形，故对王金芳要求义昌纺织公司支付解决劳动关系赔偿金的主张，不予支持。但是，王金芳于2005年到义昌纺织公司处工作时，义昌纺织公司没有给王金芳缴纳社会保险，而且义昌纺织公司主动提出与王金芳终止劳动关系，义昌纺织公司应当向王金芳支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条和第四十七条之规定，结合终止劳动关系前月平均工资为2652元和王金芳在义昌纺织公司处的工作年限九年零三个月，义昌纺织公司应支付给王金芳经济补偿金25194元（2652元／月×9.5月）。对王金芳主张的2012年和2013年带薪休假工资12485元的主张，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条和《职工带薪年休假条例》第二条及第五条之规定，用人单位应当安排劳动者进行年休假，因工作需要不能安排劳动者进行年休假的，应当按照法律规定支付年休假工资报酬。义昌纺织公司作为用人单位并没有提供证据证明安排王金芳进行年休假，故昌纺织公司应当向王金芳支付带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条关于“劳动者连续工作一年以上的，享受带薪休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”和“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”之规定，在2012年和2013年两年期间，义昌纺织公司应当安排王金芳合计10天年休假，但义昌纺织公司未安排且王金芳进行工作，为此，义昌纺织公司应当按照王金芳日工资收入的300%支付年休假工资。2012年日工资标准为102元，2013年日工资标准为124元，扣除义昌纺织公司已经发放的工资，义昌纺织公司应向王金芳支付带薪年休假工资2260元（102元／天×5天×300%＋124元／天×5天×300%-102元／天×5天-124元／天×5天）。因双方之间的劳动关系于2014年7月1日终止，王金芳在此之后申请仲裁并未超过仲裁时效，义昌纺织公司关于王金芳该项主张已过时效的主张不成立。王金芳虽主张义昌纺织公司欠发其2014年7月工资，但根据其提供的《招商银行明细单》可以看出，义昌纺织公司实际已经向其发放该月工资，故对王金芳要求支付该月份工资的主张，不予支持；王金芳虽要求义昌纺织公司支付加班工资158952元，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，因王金芳未提供证据证明存在加班事实，王金芳未完成举证义务，承担由此产生的不利后果，故对王金芳要求义昌纺织公司支付加班费158952元的主张，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第九条，《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号），《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、诸城市义昌纺织印染有限公司支付王金芳经济补偿金25194元和带薪年休假工资2260元，合计27454元。于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；二、驳回王金芳的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由诸城市义昌纺织印染有限公司负担。
宣判后，义昌纺织公司与王金芳均不服原审判决，分别向本院提起上诉。
义昌纺织公司上诉称：一、截止到2013年4月25日，王金芳已经达到法定退休年龄，按照劳动合同法的规定，双方劳动关系已经终止，此后双方系劳务关系。二、王金芳要求支付经济补偿金及带薪年休假工资的请求已超过时效规定，不应得到支持。请求撤销原判，依法驳回王金芳的诉讼请求。
王金芳上诉称：被上诉人认可存在加班事实并主张支付了相应加班费，无需上诉人再就加班事实承担举证责任。根据法律规定，加班工资的数额属于争议事项，由用人单位掌握管理的证据，应由被上诉人举证。请求撤销原判，依法改判或发回重审。
义昌纺织公司的答辩意见同其上诉理由。
王金芳的答辩意见同其上诉理由。
二审过程中，义昌纺织公司于2015年5月8日为王金芳补缴了2005年3月至2014年6月的养老、医疗保险。义昌纺织公司提交考勤机购买发票、王金芳考勤记录27张及王金芳2012年至2014年6月的工资明细，证明王金芳工资发放为计件工资，多劳多得，每月加班均发放加班补助。王金芳质证称：考勤记录证明王金芳存在加班的事实，但义昌纺织公司未按照《山东省企业工资支付规定》提交加班工资计算依据及计算方法，应承担举证不能的法律后果；对王金芳2012年至2014年6月的工资明细不予认可。二审经审理查明的其他事实与原审基本一致。
本院认为，王金芳在义昌纺织公司工作期间，义昌纺织公司未给王金芳缴纳社会保险，致王金芳达到法定退休年龄时未能享受基本养老待遇，王金芳达到法定退休年龄后仍在义昌纺织公司工作，原审根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，认定双方至2014年7月1日解除劳动关系前仍存在劳动关系并无不当。义昌纺织公司关于王金芳达到法定退休年龄双方劳动关系即解除的主张不能成立，本院不予支持。王金芳在双方解除劳动关系后申请劳动仲裁并未超过仲裁时效，义昌纺织公司关于王金芳要求支付经济补偿金及带薪年休假工资的请求超过时效的主张亦不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因王金芳在义昌纺织公司工作时按工作量发放计件工资，王金芳主张义昌纺织公司欠发其加班费，应就其加班工作量提供证据予以证明，以计算应发放加班费数额，王金芳未能提供相关证据证明加班工作量，故王金芳要求义昌纺织公司支付加班费的主张证据不足，本院不予支持。综上，双方当事人上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由诸城市义昌纺织印染有限公司与王金芳均担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 义
代理审判员 石建军
代理审判员 王小维
二〇一五年六月二十日
书 记 员 张瑞丰