广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终5789号
上诉人（原审原告）：周昌满，男，1989年4月5日出生，汉族，住广西灵山县，
委托诉讼代理人：黄崇山，广东正明扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马至成，广西金卡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：佛山市禅城区创�恒安门业有限公司，住所地广东省佛山市禅城区南庄镇吉利工业园新源二路55号B座厂房，统一社会信用代码9144060468449803XU。
法定代表人：刘钿墒，董事长。
委托诉讼代理人：梁秋华，广东广立信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗君应，广东广立信律师事务所实习律师。
原审第三人：周昌洲，男，1978年4月22日出生，汉族，住广西灵山县，
上诉人周昌满、佛山市禅城区创新恒安门业有限公司（以下简称创新恒安公司）因与原审第三人周昌洲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初11737号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
周昌满向一审法院起诉请求判令：1.创新恒安公司向周昌满支付治疗费用44601.90元、�院伙食补助费1400元、护理费1400元、误工费15264.39元、残疾赔偿金150964.50元、伤残鉴定费用2500元、交通费1000元、精神损害抚慰金30000元、后续治疗费12000元；2.本案诉讼费由创新恒安公司承担。
一审法院认定事实：2016年6月28日上午9点左右，周昌满在创新恒安公司的天面打玻璃胶时摔至地面受伤。周昌满先被送至佛山市第一人民医院禅城医院治疗，后转至佛山市中医院住院治疗，于2016年7月11日出院，创新恒安公司垫付周昌满医疗费用4904元。
经周昌满委托，广东通济司法鉴定中心于2016年10月14日出具粤通司鉴中心[2016]临鉴字第1711号司法鉴定意见书，认为：1.被鉴定人周昌满的胸椎粉碎性骨折评九级伤残；右上肢活动部分丧失评十级伤残；2.被鉴定人周昌满后续治疗费以12000元为宜。周昌满支付鉴定费用2500元。
周昌满属居民户籍。
一审法院认为：一、关于创新恒安公司应否承担民事责任的问题。周昌满认为其与创新恒安公司合作有五、六年，证人是今年才加入进来，三个人之间不存在雇佣关系，是平等的，谁领到活都由三个人一起做，领活的人领到工钱后三人平分；本案工程是周昌洲领到的，周昌洲说工钱标准为250元/天/人，不清楚周昌洲跟创新恒安公司具体怎么谈；本案施工时创新恒安公司派人监管，告诉周昌满他们在哪里施工，具体怎么做由周昌满他们自行决定；本次施工用的绳子、钻由周昌洲带来，施工耗材由创新恒安公司提供。创新恒安公司认为其发现漏水后找到周昌洲，周昌洲看过现场后报价750元，创新恒安公司同意后，周昌洲就自己找人来施工；创新恒安公司与其他人没有接触，具体如何施工、上班时间都由周昌洲决定，创新恒安公司派人在现场监管；工程本身的耗材由创新�安公司提供，绳子、钻由施工人员自带；创新恒安公司与周昌洲合作多年，流程都是先由周昌洲报价，创新恒安公司确认后由周昌洲施工，施工完成后如达标，创新恒安公司就付钱，至于工程是由周昌洲一个人完成还是找其他人共同完成、如何施工都由周昌洲决定。周昌洲认为创新恒安公司只认识周昌洲，不认识周昌满及莫某；创新恒安公司说它那里漏水，让周昌洲过去，说好报酬为750元；周昌洲就带周昌满及莫某过去，材料由创新恒安公司提供，绳子、钻由他们自带；在本次事故前，周昌洲曾多次给创新恒安公司搭平台、补漏等，工作性质跟本案差不多：创新恒安公司先让周昌洲过去了解情况，周昌洲再带其他人一起施工，工资由周昌洲收取后与同来人平分；他们自己计算出勤天数，上下班时间自己掌握，创新恒安公司没有监管他们；创新恒安公司整体打包支付款项，具体施工由他们自行决定；周昌洲与周昌满合作有五、六年，莫某在今年才加入进来，他们几个人一起干活，是相对固定的团体；他们当中有人领到活就大家一起做，领活的人领到工钱后大家平分。证人莫某出庭作证称，周昌洲与周昌满合作有五、六年，他在今年才加入进来，他们三个人是平等的，不存在雇佣关系；他们三个人是比较固定的团体，当中有人领到活就大家一起做，领活的人领到工钱后大家平分；创新恒安公司只认识周昌洲，不认识他和周昌满；本次施工材料由创新恒安公司提供，绳子、钻由他们自带；创新恒安公司没有人在现场监管，他们自己管理自己，自己决定上下班时间。根据上述劳动工具的提供、报酬的计算、施工情况、三人关系可看出，周昌洲与创新恒安公司之间存在承揽合同关系，周昌满与创新恒安公司之间虽然无直接的书面或�头的承揽合同关系，但两者存在事实上的共同承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。创新恒安公司将上述工程交给不具资质的个人施工，存在选任过失，应对周昌满的损失承担30%的赔偿责任。
二、关于周昌满的损失金额问题。1.医疗费用：周昌满提供了金额合计为42096.99元的广东省医疗收费票据及金额为2500元的收据。广东省医疗收费票据与费用明细清单相对应，法院予以支持。周昌满提供的加盖佛山市中联康复辅具技术有限公司收费专用章的收据注明该款为周昌满购买胸腰骶固定矫形器，周昌满提供的由佛山市中联康复辅具�术有限公司出具的康复辅具技术知情同意书中有康复技师的签名，且注明因病情需要。结合周昌满的伤情，法院认定上述费用为其治疗所需，依法予以支持。周昌满的医疗费用合计为44596.99元。2.住院伙食补助费：周昌满住院治疗13天，住院伙食补助费为1300元（100元／天×13天）。3.护理费：周昌满住院13天，参照本地同级别护工人员70元/天的薪酬标准，护理费计为910元（70元/天×13天）。4.误工费：周昌满从事建筑行业，上一年度国有同行业在岗职工年平均工资标准为56313元／年，周昌满请求按51588元／年计算误工费，属自由处分其诉讼权利的行为，法院予以准许。周昌满的伤情较重，其请求误工至定残前一天，法院予以支持。周昌满的误工费为15264.39元（51588元／年÷365天／年×108天）。5.交通费：根据本案实际，法院酌定为300元。6.残疾赔偿金：周昌满为居民户籍，其�疾赔偿金应按城市标准计算。佛山上一年度城镇居民人均可支配收入为34757.20元／年，周昌满请求按30192.90元／年计算残疾赔偿金，属自由处分其诉讼权利的行为，法院予以准许。广东通济司法鉴定中心鉴定周昌满一处九级伤残，一处十级伤残，残疾赔偿金为138887.34元（30192.90元／年×20年×23%）。7.伤残鉴定费用：根据鉴定费发票，周昌满的伤残鉴定费用为2500元。8.后续治疗费用：广东通济司法鉴定中心认为周昌满后续治疗费以12000元为宜，周昌满请求上述后续治疗费，法院予以支持。以上合计215758.72元，根据责任的分担比例，创新恒安公司应赔偿周昌满64727.62元（215758.72元×30%）。9.精神损害抚慰金：根据周昌满的伤情，双方的过错程度，精神损害抚慰金以5000元为宜。以上合计，创新恒安公司应赔偿周昌满69727.62元。为减少当事人的讼累，法院对创新恒安公司�付的费用予以扣减。创新恒安公司垫付了4904元，仍应赔偿周昌满64823.62元（69727.62元－4904元）。
综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、创新恒安公司于判决发生法律效力之日起十日内向周昌满赔偿64823.62元；二、驳回周昌满的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费898元（周昌满已申请缓交），由创新恒安公司负担324元，周昌满自行负担574元。
上诉人周昌满上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令创新恒安公司赔偿周昌满263145.41元；3.判令创新恒安公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定周昌满与创新恒安公司形成承揽关系错误，双方之间应为雇佣关系。1.雇佣合同中，雇员必须在雇主指定的地方工作；承揽合同中，承揽方往往在自己的手工作坊或经济实体中工作，工作场所一般不受雇主约束。本案中，周昌满等人是在创新恒安公司指定的地方工作，符合雇佣关系的构成要件。2.雇佣以劳务为其合同目的，周昌满等人为创新恒安公司的厂房补漏，提供的是劳动而不是厂房本身。3.雇员提供劳务具有从属性，表现为雇员在劳动时应当服从雇主的安排、指挥和监督；承揽关系中定作人与承揽人地位平等，承揽人对其经营范围内的工作安排有完全的自主权，定作人无权干预。本案中，周昌满等人受创新恒安公司的安排、监督及管理，创新恒安公司在一审庭审中也明确表示其派人在场监管。4.雇佣合同为诺成和不要式合同，承揽合同则大多为要式合同。周昌满与创新恒安公司没有采取书面形式签订合同，只就劳务内容与报酬达成口头约定，符合雇佣合同的形式。5.雇佣关系中，雇员不承担风险亦不享有超出劳动报酬的收益，不论工作成果最终在市场的盈亏均有向雇主主张报酬的权利；承揽关系的承揽人所获取的非劳务报酬，收益既可能高于也有可能低于其付出的劳务。周昌满等人与创新恒安公司约定按日工资计算报酬，不会有多余收益，亦不会承担亏损风险。综上，可以确定周昌满与创新恒安公司之间形成的是雇佣关系。二、一审法院认定周昌满应对自身受伤及损失负主要责任错误，周昌满不应承担任何责任。1.创新恒安公司作为雇主，应该为雇员采取安全保护措施。现由于创新恒安公司没有为�昌满采取安全措施，造成周昌满受伤。2.创新恒安公司派人在施工现场进行监督管理，事故的发生是因为其监管不到位造成。3.退一步讲，就算周昌满有过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，也不应减轻创新恒安公司的赔偿责任。三、一审法院认定的交通费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金数额过低。
上诉人创新恒安公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判创新恒安公司无需对周昌满的损失承担赔偿责任；2.判令一、二审诉讼费由周昌满承担。事实和理由：一、创新恒安公司无需对周昌满的损失承担任何责任。1.创新恒安公司将处理车间漏水的工作交给周昌洲，周昌洲再与其合作伙伴周昌满共同完成，该项工作是以补漏的成果为目的，提供劳务是完成该工作的手段，故三方之间是承揽合同关系。在作业过程中由于周昌洲提供的绳子不符合安全要求导致案涉事故发生，周昌洲应承担赔偿责任。2.周昌满、周昌洲与创新恒安公司不存在人身依附关系，地位是平等的，周昌洲、周昌满自行安排工作，符合承揽关系的特征。3.报酬是基于周昌洲、周昌满的技能和材料的价格确定，案涉工作的报酬750元是由周昌洲向创新恒安公司的报价。4.案涉工作是创新恒安公司找周昌洲处理漏水问题，具体操作的是周昌满，周昌满与创新恒安公司并不存在雇佣关系。二、一审法院认定的损失金额有误。1.残疾赔偿金。周昌满属于农村户口，且未提供充分证据证明其在佛山居住满一年，其残疾赔偿金应按2015年广西农村居民人均纯收入7565元/年的标准计算。2.误工费。周昌满未提供证据证明其具备从事建筑行业的资质及其实际工资收入，也未提供证据证明其存在误工致收入减少的事实，故其主张误工费缺乏依据。即使认定存在该项损失，也应参照本地区最低工资标准1510元/月计算，误工时间则应根据出院小结中休息2个月的医嘱认定，即共74天。3.交通费。周昌满未提供医疗期间的交通费凭证，其主张交通费缺乏依据。4.精神损害抚慰金。周昌满在施工中未采取安全措施，对损害的发生存在过错，应自行承担主要责任，且其伤残等级不高，故其主张精神损害抚慰金缺乏依据，应不予支持。5.住院伙食补助费。该项目应按50元/天为标准计算。6.住院护理费。该项目应按50元/天为标准计算。7.后续治疗费。应以医院出具的医嘱和医疗费收据而不是鉴定机构出具的鉴定结论为依据，因该费用并未实际产生，故不应支持。8.鉴定费。该项目并非法定赔偿项目，不应支持。
原审第三人周昌洲陈述称：周昌洲是给创新恒安公司打工的，案涉事故的责任应由创新恒安公司承担而不应由周昌洲承担。
各方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。
经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，综合当事人的诉辩意见，本院作如下分析：
关于周昌满与创新恒安公司之间的法律关系问题。根据各方当事人及证人莫某在一审庭审中的陈述可见，创新恒安公司因厂房漏水而找周昌洲进行修补工程，双方商定报酬后，周昌洲与周昌满、莫某共同进场施工；工程的耗材由创新恒安公司提供，绳子、钻等工具�周昌洲三人自带；在施工过程中，创新恒安公司派人在现场监管，告知施工的位置，而具体的施工时间、施工方式等则由周昌洲三人自行决定；周昌洲三人地位平等，工钱平均分配，互不存在雇佣关系。综合上述情况分析，周昌洲三人是以自己的设备、技术和劳力，按照创新恒安公司的要求完成工作并交付工作成果，创新恒安公司与周昌洲三人之间不存在控制、支配和从属的关系，虽然工作场所固定，也仅因工作对象为厂房顶棚所致，而并非是创新恒安公司故意限定。为此，一审法院认定创新恒安公司与周昌满形成事实上的承揽合同关系，并无不当。周昌满上诉提出其为创新恒安公司所雇佣的主张依据不足，本院不予采纳。
关于案涉事故的责任问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作�程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”周昌满作为承揽人，对在工作过程中造成自身的损害应承担相应责任。由于周昌满等人不具备承揽案涉工程的资质，创新恒安公司存在选任过失，故依法亦应承担一定责任。一审法院根据当事人的过错程度，酌定由创新恒安公司对周昌满的损失承担30%的赔偿责任，并无不当。周昌满、创新恒安公司关于事故责任所提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
关于周昌满的损失认定问题。（一）残疾赔偿金。周昌满提交的中国邮政储蓄银行及中国农业银行的银行卡交易明细清单，当中反映2013年4月至2016年9月期间周昌满在佛山市南海区开设银行账户且以该账户进行日常资金收支的客观事实，可证明案涉事故发生前周昌满已在佛山地区居住、工作满一年以上。依照相关法律规定，一审法院认定应按上一年度城镇居民人均可支配收入34757.2元/年的标准计算残疾赔偿金，而周昌满请求按30192.9元/年的标准计算是其对诉讼权利的处分，一审法院予以准许，并结合周昌满的伤残程度核算残疾赔偿金为138887.34元，并无不当。（二）误工费。结合当事人的陈述和相关证据，可认定周昌满从事建筑行业，周昌满请求按51588元/年的标准计算误工费，并未超出同行业平均工资标准。另根据佛山市中医院出院小结记载，周昌满出院后仍需继续治疗，并需绝对卧床休息2个月、胸腰骶支具保护腰椎3个月等，可见周昌满的伤情较重，其主张误工时间计算至定残日前一天合理。一审法院据此认定周昌满的误工费为15264.39元，并无不当。（三）交通费。周昌满因案涉事故受伤，其在就医过程中必然产生相应�交通费，一审法院结合实际情况酌定300元，合法合理，本院予以维持。（四）住院伙食补助费。一审法院参照本地区国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/日计算，符合相关法律规定。（五）住院护理费。因周昌满未提交证据证明护理人员的收入情况，故一审法院参照本地区护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，符合相关法律规定。（六）后续治疗费。经鉴定机构鉴定，周昌满需行手术拆除内固定物。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，一审法院对周昌满主张的后续治疗费予以支持，并�不当。（七）鉴定费。该费用是确定周昌满人身损害程度的必要支出，亦应予以支持。（八）精神损害抚慰金。周昌满因案涉事故导致一处九级、一处十级伤残，其身体健康由此遭受永久性的损害，确会使其精神遭受较大打击。一审法院综合考虑当事人的过错程度、造成的损害后果、本地区平均生活水平等因素，酌定精神损害抚慰金5000元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3287.63元，由周昌满负担1491.63元，佛山市禅城区创新恒安门业有限公司负担1796元。
本判决为终审判决。
审判长 舒 琴
审判员 谭允仪
审判员 王志恒
二〇一七年八月二十九日
书记员 陈燕玲