安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）马刑终字第00041号
抗诉机关含山县人民检察院。
原审被告人孙某，男，汉族，住安徽省含山县。2007年5月任含山县交通局副局长、党组成员，从2008年起分管交通重点工程建设，先后任含山县交通重点工程建设地方工作指挥部办公室副主任、S226线改建工程指挥部办公室主任。2014年6月18日因涉嫌犯受贿罪经含山县人民检察院决定由含山县公安局执行刑事拘留，同年7月2日经马鞍山市人民检察院决定由含山县公安局执行逮捕。现羁押于和县看守所。
辩护人林晓彬，安徽吴楚律师事务所律师。
含山县人民法院审理含山县人民检察院指控原审被告人孙某犯受贿罪一案，于2015年1月29日作出（2014）含刑初字第00179号刑事判决。含山县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月17日公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院指派代理检察员叶祥、韩淼越出庭支持抗诉，原审被告人孙某及其辩护人林晓彬到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人孙某在担任含山县交通重点工程建设地方工作指挥部办公室副主任、含山县S226线改建工程指挥部办公室主任期间，利用职权，索取或收受他人贿赂，具体事实如下：
1、2009年的一天，道路工程承包人夏某为感谢被告人孙某在省道S105线改建过程中将部分挖塘和整平取土场的工程给其承包，在被告人孙某的办公室送给孙某1万元现金。被告人孙某予以收受。
2、2009年初，含山县“东山砂石场”经营者刘某找到孙某为其向S105线改建工程推销石子，并承诺给孙某提成。孙某随后找到与其有工作关系的S105线改建工程项目建设方负责人金家明，并通过金家明向施工的中铁十三局的负责人赵江推荐刘某所经营的石子，并促成了石子供销业务。
2009年年中，被告人孙某找刘某借款2万元，过了2个月左右，刘某打电话给孙某，告诉孙某此前借的2万元钱不用归还了，算作其推销石子的提成，被告人孙某表示同意。
3、2011年春节和2011年下半年，道路工程承包人张某为感谢被告人孙某将S105线清溪段春运行车便道工程给其和钱太荣合伙的“钱太荣施工队”承包，分别在孙某家和自己的车上送给孙某5000元钱，共计1万元现金。被告人孙某予以收受。
4、2013年春节前，安徽省科兴交通建设工程监理有限公司施工监理总监办办公室主任韩某，为能及时、足额结取S226省道昭关至塔岗段改建工程的监理服务费，在被告人孙某家附近送给其1万元现金，被告人孙某予以收受。
检察机关在调查S226省道一交通事故案时，被告人孙某因担心被查处，于2014年6月初在其办公室将1万元现金退还给韩某。
5、2012年初，砂石个体经营户张某和刘某找到被告人孙某，三人商定孙某无需出资，只需要在其有工作关系的马巢高速公路建设工程上帮助联系碎石销售业务，所赚取利润由三人平分。被告人孙某便通过马巢高速建设办副主任乔某向马巢高速的相关施工标段推荐张某、刘某的碎石，并促成部分碎石供应业务。在整个工程期间，被告人孙某收受张某、刘某所送的3万元现金。
6、2013年春节前，安徽科源工程咨询有限公司工程师杨某顺利从S226改建工程指挥部结取了含山县S226线改建工程“三杆”迁移预、决算审核的咨询服务费7万元。被告人孙某打电话给杨某让其帮助解决其所在指挥部招待费2万元。杨某接到电话后从合肥赶到含山，孙某将杨某带到含山县城“美味思”饭店，杨某将2万元现金交给该饭店老板吴君。孙某回家后打电话给吴君让其将2万元再送给自己，吴君随后将2万元现金送给孙某。被告人孙某将2万元用于个人花费。
2014年3月份，被告人孙某在旁听含山县公安局原副局长胡某某受贿案庭审后，因担心被查处，让其妻子谷某于2014年4月25日将2万元通过银行汇款退还给杨某。
7、2012年10月份，S226线改建工程开始，被告人孙某继续为张某、刘某推销碎石供应业务，其多次找到安徽水利开发股份有限公司S226省道昭关至塔岗段改建工程（1期）第01标段（以下简称安徽水利S226线1标）的施工方负责人胡某，要求在路面碎石业务中，在同等条件下照顾张某。2013年7月11日，张某、刘某和安徽水利S226线1标签订碎石供货协议。
在此期间，被告人孙某向张某、刘某两人提出借款15万元，张某、刘某两人商量后表示同意。2013年3月11日，张某从其中国工商银行牡丹卡中取出现金15万元，于次日将15万元现金存入孙某的中国银行卡中。此笔借款孙某没有出具借条。
2013年年底，安徽水利S226线1标碎石供应业务结束，总利润约24万元。张某和刘某商议，分8万元给孙某，另外每人给孙某1万元拜年钱。2014年春节前几天，刘某告诉被告人孙某此项业务利润分成给其8万元钱，再加上他和张某各自给1万元春节拜年钱，共计10万元钱。这10万元从之前孙某找他们借的15万元借款中扣除，并表示今后要还只需要再还5万元就可以了。被告人孙某表示同意。
8、2013年3、4月份，含山县S226线改建工程需要迁移方赵行政村的高压杆线，S226线改建工程指挥部将该工程安排给方赵行政村实施。2013年端午节前，为了孙某能在支付高压线迁移工程款时给予方便以及其后对行政村的照顾，方赵行政村书记张某在被告人孙某家附近送给孙某5000元现金，孙某予以收受。
9、2011年年底，含山县重点交通工程地方工作指挥部办公室的驾驶员宋某乙告诉被告人孙某，在2011年期间，他一共帮助孙某私人垫付各种费用近3万元，想让孙某将钱还给他。于是，孙某想在林头镇卧虎行政村解决这笔费用。被告人孙某找到含山县林头镇工会主席李某甲某商量，想通过林头镇卧虎行政村帮指挥部解决一些不好报销的招待费用，并且承诺在以后征地拆迁协调费中给卧虎行政村多拨付几万元钱，弥补这部分报销费用。李某甲某和卧虎行政村书记贾某商量此事，贾某表示同意。随后，孙某让宋某甲准备3万元发票，宋某乙便在“美味思”饭店开具餐饮发票24296元，外加一张茶叶发票6100元，和孙某一起到林头镇政府交给李某甲某。不久，被告人孙某从卧虎行政村拿回3万元现金，交给宋某甲用于冲抵其帮助垫付各种费用。
综上，被告人孙某共收受他人财物18.5万元，索取他人财物5万元。
案发后，被告人孙某在接受检察机关调查时，如实供述其犯罪事实，该事实是检察机关所掌握的线索针对的犯罪事实不成立之外的事实。
案发后，被告人孙某亲属代其向含山县人民检察院退缴36.5万元。含山县人民检察院依法扣押了孙某退还至韩某处的赃款1万元、杨某处的赃款2万元。
原判根据被告人孙某的供述，证人夏某、刘某、金某、张某、韩某、杨某、吴某、张某、刘某、乔某、张某、宋某甲、李某甲某、贾某、司某等人证言，干部任免审批表、含山县交通运输局文件、含山县人民政府办公室关于成立含山县交通重点工程建设指挥部、含山县省道226线改建工程指挥部办公室文件、关于变更单位名称的说明、户籍证明、归案说明、扣押清单、银行卡交易查询明细清单、记账凭证等证据认定上述事实。
关于起诉书指控的第9起事实，经查，2012年夏天，被告人孙某找到安徽交通集团北沿江高速公司马巢段建设办公室（以下简称马巢高速建设办）负责地方工作的副主任乔某，以含山县高速公路建设地方工作指挥部（以下简称指挥部）一些工作费用难以解决为由，让马巢高速建设办帮助解决。乔某同意后，被告人孙某又找到安徽升宇电力工程有限公司（以下简称升宇公司）经理金某，让其在申报含山供电10KV清溪109线水厂支线迁移改造工程的工程款时多申报约16万元工程款。金从斌表示同意。之后，孙某将虚增16万元左右工程款的情况告诉负责预算审计工作的杨某，让其在审计过程中不要将这部分工程费用减掉。该工程最终审定金额为393308元。2012年9月25日，马巢高速建设办（甲方）、升宇公司（乙方）、指挥部（丙方）三方就北沿江高速公路马鞍山至巢湖段含山供电10KV清溪109线水厂支线迁移改造工程补签了协议书。协议书根据审验报告，约定工程款393308元，付款方式由马巢高速建设办先支付给指挥部，再由指挥部支付给升宇公司。
2012年9月26日，指挥部将包括虚增的16万元在内的工程款393308元拨付至升宇公司。次日，升宇公司将部分现金和现金支票合计16万元整，交给孙某。此款一直在被告人孙某处。2013年11月份，被告人孙某考虑到这16万元大部分是用现金支票在银行支取的，感到不放心。于是，孙某让其妻子谷小红于2013年11月28日从银行将16万元转至升宇公司账户，并打电话给升宇公司经理金从斌，让金从斌给付其16万现金。2013年12月4日金从斌从公司账户中取出16万元现金，送至谷小红的印刷厂办公室交给孙某。被告人孙某让驾驶员陶某以个人的名义给金某打了一张16万元的借条。当天，此笔16万元现金存入谷某的银行账户。
2014年4月份左右，含山县纪委查交通局账目时，被告人孙某向该局局长李某甲甲汇报指挥部有不少费用不好解决，约有30万元，并建议先借钱处理。2014年6月，被告人孙某拿出16万元，从会计赵某乙、冯柯贵处抽走不好解决费用单据，未与会计办理借款手续，其后不久案发。
原判根据原审被告人孙某的供述和辩解，证人乔某、金某、陶某、李某甲、赵某甲、冯某、谷某、杨某等人的证言，记账凭证、发票、进账单、便条等证据认定上述事实。
起诉书指控的第九起事实是否构成索贿。公诉机关基于该财物的性质及被告人所利用的职务便利，指控被告人构成索贿。首先，从该款的具体属性来看。被告人的供述、证人乔某、金某、杨某的证言能证明马巢高速建设办同意解决被告人所在指挥部的费用，而后被告人通过升宇公司虚增工程款，套取该款，存放在自己跟前。被告人虽然没有这笔钱告诉指挥部其他人员，也没有向单位领导汇报，但它属于马巢高速建设办给指挥部解决费用的钱，是被告人应交账而未交账，一直处于自己掌控之下的指挥部的财产。同时，被告人供述和辩解、证人周某甲、宋某乙证实其指挥部有小金库，证人李某甲、赵某甲、冯某证实被告人所在指挥部有些不能入账报销的费用。这种费用的解决，在现实中往往是通过这种渠道来解决的，故可将该款视为单位小金库的资金。其次，从被告人的主观方面来看。被告人向马巢高速建设办要钱的主观目的是解决指挥部的费用，还是中饱私囊。如果被告人确是在向马巢高速建设办提出解决费用之前或之时，就有中饱私囊的主观目的，其后，又利用职权套取而占有该款，应认定为索贿。但被告人供述和辩解，是在取款之后，过了一定时间，才想贪这钱。当然，认定被告人的主观故意，不能仅凭被告人的供述，应结合被告人的客观行为综合考量。本案中，被告人从升宇公司拿钱后，没有交账，没有告诉他人，一直放在自己跟前，一年之后，担心被查出来，从银行将钱退回，改收现金，并让其驾驶员出具借条，直到2014年6月份，在县纪委查其单位账目的情况下，被告人拿出16万元交给会计，将指挥部的部分不能报账费用单据抽走。同时，现有在案证据，不能证明被告人在其掌握该款期间，将该款用于其他方面。综观整个过程，可见被告人向马巢高速办要这笔钱的目的是解决指挥部的费用的，只是在从升宇公司拿到钱之后，在一定期间内有占有该款的故意。因为，被告人拿到着钱之后，没有交账，也没有告诉指挥部的其他人员，没有向单位领导汇报，一直将钱放在自己跟前，在2014年4月份，被告人与周某乙、宋某甲通报小金库资金时，乃至在纪委查账，其与单位领导商议解决指挥部不好报销费用问题时，仍未汇报其跟前有这笔钱。被告人在此期间有隐瞒不报，占有这笔钱的主观犯意。被告人辩解宋某甲、周某乙可能知道该款、其中有4万元用于公务开支。经查，证人宋某甲、周某乙均否认知道此事；被告人列举的开支费用数额不仅大于其辩解的数额，也没有得到相关证人宋某乙、徐某、叶某等的证言及相关书证的印证。被告人的上述辩解不能成立。所以，应认定在此期间其具有占有该款主观故意。最后，被告人是否占有了16万元来看，在县纪委查账时，被告人拿出16万元现金从会计处抽走不能入账费用单据，没有与单位办理借款的手续。此前，被告人向局长建议借款来解决这笔不好报销的费用，但被告人辩称开会要求指挥部其他人员在外借钱，但没有借到，在此情形下，其拿出16万元解决该费用。证人赵某乙证明是被告人讲先借钱来处理的，以后再研究处理，而证人李某乙证言只是听会计说是被告人借款解决的。从证据裁判的角度来说，这笔16万元的来源，被告人的供述和辩解与证人证言不相一致，但事实是被告人于案发前拿出16万元，从会计处换走指挥部不能入账的单据，且又没有单位借款手续，故应认定是被告人拿出16万元解决指挥部该费用的。基于上述理由，公诉机关就此节事实指控被告人构成索贿，证据不足，不予支持。
原判认为：被告人孙某在担任含山县交通局副局长，分管交通重点工程建设期间，利用担任含山县交通重点工程建设地方工作指挥部办公室副主任、S226线改建工程指挥部办公室主任的职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物185000元，索取他人财物50000元，共计受贿235000元，其行为已构成受贿罪。孙某利用职务便利，索取他人财物，应依法从重处罚。孙某到案后如实交代其受贿犯罪事实，该事实是检察机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立之外的事实，应以自首论，依法可以从轻或减轻处罚。孙某已于案发后退缴了全部赃款，庭审中表示自愿认罪，认罪悔罪态度较好，依法可酌情从轻处罚。鉴此，决定对孙某减轻处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十七条、六十四条的规定，判决：一、被告人孙某犯受贿罪，判处有期徒刑有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产人民币五万元；二、被告人孙某受贿所得235000元予以追缴，上缴国库。
含山县人民检察院抗诉认为：一审判决认为孙某索取马巢高速建设办16万元的犯罪事实，证据不足，不予支持。不予认定的理由有三：第一、款项的性质，孙某向马巢高速建设办要来的16万可视为单位小金库的资金。第二、孙某的主观目的，是解决指挥部的费用，而不是中饱私囊。第三、没有实际占有该笔16万元款项，最终用于解决指挥部的费用。三点理由均不能成立。一、16万元的性质不能视为单位小金库资金。该笔16万一直存放在孙某自己跟前，即没有告诉指挥部其他人员，也没有向单位领导汇报。16万从形式上看是虚增的工程款，孙某索要在先，应当是马巢高速建设方在正常的工程款之外被索贿的财物。解决指挥部费用不过是孙某向马巢高速建设办索要财物的一个理由而已。二、孙某的主观目的就是个人非法占有。通过分析孙某一系列客观行为，结合其本人的供述，完全可以得出其占有该笔16万元的主观目的就是个人非法占有，而不是解决指挥部的费用。三、孙某实际非法占有了该笔16万元款项。一审判决认定孙某在2014年6月份拿出的16万元最终用于解决指挥部的费用，既不符合客观事实，也不符合法律规定。孙某垫付的16万元是借给交通局的借款，以应付县纪委对县交通局费用过大的检查。孙某拿出16万现金，分别从会计赵某乙处抽走141520元费用单据、会计冯柯贵处抽走21700元费用单据，共计163320元的费用单据，可以看出孙某拿出的16万元，并不是主动上交给单位。本起16万元受贿事实，在2012年9月27日孙某已经既遂，受贿款的去向不影响受贿既遂的认定。一审判决未予认定孙某索贿16万元，认定事实确有错误，导致量刑不当。特提出抗诉，请依法判处。马鞍山市人民检察院出庭检察员提出了与抗诉理由相同的支持抗诉意见。
原审被告人孙某辩称：1、应从重点办小金库长期形成的运作模式的客观情况和16万元开支后时间上无法开会报账的实际情况出发而认定16万元为小金库资金。2、这笔16万元不论从取得的目的，还是从前期开支和最终全部支出的实际情况来看，自始至终都作为小金库资金，没有个人非法占有。3、2014年6月11日用重点办小金库16万元解决了30余万元中的16万元S226指挥部和交通局不好报销的发票，案发时尚有16万元发票没有解决。16万元不仅是小金库的资金，而且一直为公务开支，不存在个人非法占有。恳请维持原判。其辩护人认为：1、一审判决将16万元认定为单位的小金库资金并无不当。该16万元虽然存放在孙某处，从客观上看可以认定宋某甲、陶泽林知道此笔资金，宋某甲将该笔资金从银行取出，陶泽林打条子从升宇公司以借款方式支取。2、抗诉机关认为孙某对16万元主观目的就是非法占有，无任何客观证据证明。不论汇报不汇报均不能证明孙某是否具有非法占有的目的，应以客观行为即该16万元的最后用途来认定孙某的主观目的。3、孙某并未非法占有该16万元。孙某于2014年6月将该资金支付给会计，用于单位不好开支的资金。该16万元并非是孙某借款给单位，如果是孙某个人借款，应当由单位会计出具借条给孙某，由会计作为帐外账保管相关单据。认定孙某索贿16万元证据明显不足，请二审法院予以维持。
经审理查明，原审被告人孙某在担任含山县交通局副局长期间，利用职务之便，非法收受他人财物185000元，索取他人财物50000元，共计受贿235000元的事实，已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据经当庭出示、质证，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
另查明，2012年夏天，原审被告人孙某找到安徽交通集团北沿江高速公司马巢段建设办公室（以下简称马巢高速建设办）负责地方工作的副主任乔某，以含山县高速公路建设地方工作指挥部（以下简称指挥部）一些工作费用难以解决为由，让马巢高速建设办帮助解决。乔某同意后，被告人孙某又找到安徽升宇电力工程有限公司（以下简称升宇公司）经理金从斌，让其在申报含山供电10KV清溪109线水厂支线迁移改造工程的工程款时多申报约16万元工程款。金从斌表示同意。之后，孙某将虚增16万元左右工程款的情况告诉负责预算审计工作的杨某，让其在审计过程中不要将这部分工程费用减掉。该工程最终审定金额为393308元。2012年9月25日，马巢高速建设办（甲方）、升宇公司（乙方）、指挥部（丙方）三方就北沿江高速公路马鞍山至巢湖段含山供电10KV清溪109线水厂支线迁移改造工程补签了协议书。协议书根据审验报告，约定工程款393308元，付款方式由马巢高速建设办先支付给指挥部，再由指挥部支付给升宇公司。
2012年9月26日，指挥部将包括虚增的16万元在内的工程款393308元拨付至升宇公司。次日，升宇公司将部分现金和现金支票合计16万元整，交给孙某。此款一直在孙某处。2013年11月份，孙某考虑到这16万元大部分是用现金支票在银行支取的，感到不放心。于是，孙某让其妻子谷小红于2013年11月28日从银行将16万元转至升宇公司账户，并打电话给升宇公司经理金从斌，让金从斌给付其16万现金。2013年12月4日金从斌从公司账户中取出16万元现金，送至谷小红的印刷厂办公室交给孙某。孙某让驾驶员陶泽林以个人的名义给金从斌打了一张16万元的借条。当天，此笔16万元现金存入谷小红的银行账户。
2014年4月份左右，含山县纪委查交通局账目时，孙某向该局局长李某乙汇报指挥部有不少费用不好解决，约有30万元，并建议先借钱处理。2014年6月，孙某拿出16万元，从会计赵某乙、冯柯贵处抽走不好解决费用单据，未与会计办理借款手续，其后不久案发。
上述事实，有原审被告人孙某的供述和辩解，证人乔某、金某、陶某、李某甲、赵某甲、冯某、谷某、杨某等人的证言，记账凭证、发票、进账单、便条等书证证实，证据充分，足以认定。
本院认为：原审被告人孙某在担任含山县交通局副局长，分管交通重点工程建设期间，利用担任含山县交通重点工程建设地方工作指挥部办公室副主任、S226线改建工程指挥部办公室主任的职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物185000元，索取他人财物50000元，共计受贿235000元，其行为已构成受贿罪。对孙某索贿50000元部分，依法从重处罚。抗诉机关关于一审判决未予认定孙某索贿16万元，认定事实确有错误的抗诉理由，经查，现有证据不能充分证明该16万元系孙某以解决工作费用为由向马巢高速建设办索取的贿赂，且该16万元已实际用于支付单位不好支付的相关费用，原判因证据不足对该起事实未作认定并无不当，故对抗诉机关的抗诉意见不予采纳，对原审被告人孙某及其辩护人的相关意见予以采纳。孙某到案后如实交代其受贿犯罪事实，该事实是检察机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立之外的事实，应以自首论，依法可以从轻或减轻处罚。孙某案发后退缴了全部赃款，认罪态度较好，依法可酌情从轻处罚。原判定性准确，量刑适当。抗诉机关关于原判量刑不当的抗诉理由不能成立，不予采纳。案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨先祥
代理审判员 林建敏
代理审判员 谢 彪
二〇一五年四月二日
书 记 员 郭振华
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……