广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云中法民一终字第2号
上诉人（原审被告）：何某甲，男，1975年1月24日出生，汉族，罗定市人，户籍地址罗定市，住罗定市。
被上诉人（原审原告）：胡某某，女，1980年6月5日出生，汉族，罗定市人，户籍地址罗定市，住罗定市。
委托代理人：梁某某，男，罗定市人。
上诉人何某甲因与被上诉人胡某某离婚纠纷一案，不服罗定市人民法院（2014）云罗法民初字第701号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定事实：何某甲与胡某某于1998年初经人介绍相识谈婚，于2000年8月4日到罗定市榃滨镇人民政府办理结婚登记手续，并于同月举行婚礼。婚后初期夫妻感情较好，于2001年5月7日生育女儿何某乙（现在罗定市就读）。何某甲与胡某某婚后至2007年前双方在何某甲的工作单位宿舍居住生活，2007年以8.7万元购买到罗定市某房后，双方便从罗定市搬出来到该房屋居住生活，近几年何某甲与胡某某夫妻因生活琐事及女儿何某乙的教育问题发生矛盾，导致夫妻感情逐渐破裂。2013年7月23日，何某甲曾以夫妻感情破裂为由向原审法院起诉要求与胡某某离婚，原审法院于同年10月8日作出（2013）云罗法民初字第742号民事判决，判决不准两人离婚。此后，何某甲与胡某某两人一直分房居住至今。2014年4月10日，何某甲再次以夫妻感情破裂为由向原审法院起诉要求与胡某某离婚，后又向原审法院提出撤回起诉的申请，原审法院于同年5月22日作出（2014）云罗法民初字第502号民事裁定，准许何某甲撤回起诉。2014年6月8日，何某甲与胡某某因女儿何某乙去向问题发生争执并产生肢体碰撞，胡某某头部、腹部、大腿和左手拇指关节处被何某甲打伤。后胡某某报警处理，罗定市公安局素龙派出所派员前往处理，并制作罗公（素）调解字（2014）162号《罗定市公安局治安调解协议书》，双方达成调解协议：……二、胡某某要求何某甲赔偿其受伤治疗的医药费人民币800元。三、何某甲不得再殴打胡某某。……事后，何某甲支付了胡某某的医药费800元。2014年6月13日，胡某某以夫妻感情破裂为由，向原审法院提起诉讼，要求与何某甲离婚。案经调解，胡某某坚持离婚，何某甲同意离婚。何某甲与胡某某在一审庭审过程中表示各自的债务各自负担。在一审庭审时及一审庭审后的2014年8月28日，原审法院两次征询何某甲与胡某某女儿何某乙的意见，何某乙均表示愿意跟随胡某某生活。何某甲与胡某某婚后购置有房屋即位于罗城镇（107.31平方米，何某甲与胡某某双方均确认该房价值20万元）、床3张、柜2只（有一只已破烂）、冰箱1台、空调2台、台、凳、沙发一套、珠江牌女装摩托车一辆（入胡某某的户）。何某甲与胡某某各自有养老保险金，何某甲还有住房公积金。胡某某现在罗定某公司工作，月收入2300元至2400元；何某甲现在罗定市某公司工作，月收入约3600元（扣除社保等费用后）。何某甲曾于2013年7月20日向云浮市某公司交纳了1万元的权登记款。其称该1万元中的5000元是朋友出资的，5000元是借的，且该1万元已取出。
原审法院认为：本案系离婚纠纷。胡某某与何某甲经人介绍相识谈婚，婚后生育了女儿何某乙，婚后夫妻感情较好，本是一个比较美好的家庭。但后来经常因生活琐事及女儿何某乙的教育问题产生矛盾又未能妥善解决，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第（五）项的规定：“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：……（五）其他导致夫妻感情破裂的情形”的规定，何某甲与胡某某因感情不和自2013年10月起分居至今，且何某甲两次起诉要求离婚，经过原审法院第一次判决不准离婚和第二次起诉何某甲撤诉后，何某甲与胡某某的夫妻关系也没有任何改善。现胡某某起诉要求离婚，何某甲亦表示夫妻感情破裂，同意离婚。可见何某甲与胡某某双方夫妻感情确已破裂。且案经调解和好无效。故胡某某向原审法院起诉要求离婚，理据充分，原审法院予以准许。对于何某甲与胡某某女儿何某乙的抚养问题。由于何某乙已年满十周岁以上，经征询其意见，其表示愿意跟随胡某某生活。鉴于胡某某有固定工作和收入，如何某乙和胡某某一起生活有利于其身心健康成长，考虑到女儿何某乙本人的意愿，女儿何某乙由胡某某负责携带抚养较好。至于抚养费问题，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条的规定，有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。何某甲的月收入扣除社保等费用后，尚有约3600元，胡某某要求其每月支付720元抚养费合理合法。故应由何某甲每个月支付720元抚养费给胡某某作为抚养何某乙至年满十八周岁为止。女儿何某乙现13岁4个月，至18周岁尚需抚养4年8个月，即何某甲共需支付40320元给胡某某作为何某乙的抚养费。至于何某甲与胡某某婚后夫妻财产的分割问题。共同财产有位于罗城镇某商品房一套及屋内财物、珠江牌女装摩托车一辆。对房屋的分割问题，何某甲与胡某某双方均确认该房价值20万元，原审法院予以确认。由于女儿何某乙在某中学就读，胡某某离婚后并无其他居所，而何某甲在罗定市某公司工作，老家亦在罗定市。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十九条“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”的规定，现何某甲与胡某某均提出要求分值该房屋，因而对房屋的处理不能达成一致意见，故原审法院根据实际情况及考虑到女儿何某乙的学习和生活的方便及离婚后其母女的居住使用情况，上述房屋可归胡某某所有；在夫妻离婚分割房产时，依照法律规定原则上平分，即各分值10万元，但为了照顾女方及女儿权益，可由胡某某多分20000元，即胡某某分值12万元，何某甲分值8万元。故胡某某分值房屋，由胡某某一次性补回80000元给何某甲作为该房屋的折价补偿。因此，胡某某认为由其分值房屋，无需补偿任何款项给何某甲的主张，理据不足，原审法院不予支持。由于胡某某现在罗定市某公司工作，女装摩托车归其所有、使用较合理。至于屋内财物（床3张、柜2只、冰箱1台、空调2台、台、凳、沙发一套）及女装摩托车一辆，根据实际情况及考虑到胡某某母女生活的方便、居住使用，归胡某某所有较为合理。根据屋内财物及摩托车等动产的购买时间及使用年限，约值1万元，可由胡某某折价补偿何某甲4000元。对于何某甲2013年7月20日向云浮市某公司交纳的权登记款1万元。胡某某已经提交了交款人为何某甲的收费收据、登记方也为何某甲的登记表以证实何某甲在夫妻存续期间交纳了上述1万元的事实，胡某某已完成了初步举证责任。何某甲称其已将该1万元取出，并称其中5000元是朋友出资，5000元是其借的，但并未提供借据、云浮市某公司的退款凭证等证据加以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，何某甲应当承担举证不能的后果，即何某甲对该1万元仍然拥有支配权，该1万元属于夫妻共同财产，考虑到何某甲与胡某某双方收入的差距，由何某甲分值4000元，胡某某分值6000元。故何某甲应当给回胡某某6000元。对于胡某某提出其在2013年12月16日被何某甲打伤产生医疗费862.80元及误工费1000元，故请求何某甲在物质损害赔偿中赔偿1862.80元；因何某甲殴打胡某某，对胡某某有家庭暴力，故请求在精神损害赔偿中赔偿30000元给胡某某的问题。根据罗公（素）调解字（2014）162号《罗定市公安局治安调解协议书》证实，2014年6月8日何某甲确实打伤了胡某某头部、腹部、大腿和左手拇指关节处，足以证实何某甲该行为属于实施家庭暴力。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条的规定，实施家庭暴力导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国〉若干问题的解释（一）》第二十八条、第二十九条的规定，“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，而损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。故胡某某请求何某甲进行损害赔偿合理有据。然而，鉴于2014年6月8日何某甲打伤胡某某后已赔付了胡某某医疗费800元，而胡某某并无提供证据证明2013年12月16日当天是何某甲将其打伤，故其请求何某甲赔偿1862.80元理据不足，原审法院不予支持。至于胡某某请求的精神损害赔偿，原审法院根据何某甲的过错程度，酌情支持5000元。至于何某甲与胡某某双方的养老保险金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国〉若干问题的解释（三）》第十三条的规定，离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持。现何某甲尚未退休，故胡某某请求分割何某甲的养老保险金理据不足，原审法院不予支持。而何某甲的住房公积金虽属夫妻共同财产，但由于这些财产现在尚未能取出，暂不宜分割，胡某某可待何某甲的住房公积金达到取出条件后再另寻途径解决。综上，何某甲需给付胡某某的款项为：女儿何某乙的抚养费40320元；权登记款中的6000元；精神损害赔偿5000元，共计51320元。胡某某需给付何某甲的款项为：房屋折价补偿80000元，屋内财物及摩托车折价补偿4000元，共计84000元。即相互抵减后实际上胡某某需给回何某甲32680元（84000元－51320元）。由于何某甲与胡某某在一审庭审过程中均表示各自的债务各自负担，故何某甲与胡某某夫妻存续期间产生的债务可由各自负担。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第一款、第二款，第三十八条第一款，第三十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国〉若干问题的解释（三）》第十三条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条的规定，判决：一、准许胡某某与何某甲离婚；二、婚生女儿何某乙由胡某某负责携带抚养，由何某甲一次性给付40320元给胡某某作为抚养女儿何某乙的抚养费用；三、婚后购置的罗城镇某商品房一套、床3张、柜2只、冰箱1台、空调2台、台、凳、沙发一套、珠江牌女装摩托车一辆归胡某某所有，并由胡某某给回84000元给何某甲作为夫妻共同财产的折价补偿；四、由何某甲给付6000元给胡某某作为优惠权登记款的分值；五、由何某甲赔偿5000元给胡某某作为精神损害赔偿；六、以上判决二、三、四、五项相互抵减后，胡某某共应给回32680元何某甲，限于原审判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕；七、胡某某及何某甲夫妻存续期间各自的债务由各自负担；八、驳回胡某某的其他诉讼请求。案件受理费300元，由胡某某负担150元，何某甲负担150元。
上诉人何某甲不服上述判决，向本院上诉称：一、上诉人与被上诉人婚后都是各自支配各自的收入，家庭开支双方平均出资，在被上诉人生下女儿到工作之前，都是使用上诉人的工资收入。被上诉人自2012年开始至现在两年多都没有给过家用，赡养父亲及抚养女儿都是由上诉人出资。上诉人亦花费了大量时间、精力在照顾家庭和女儿身上，甚至为此牺牲升职的机会。在2007年7月买现居住的商品房时，上诉人向亲戚、朋友及同事借了55000多元，被上诉人当时出资42000多元（含其亲戚送的家具折价），上诉人比被上诉人出资多13000元。由于当时上诉人还负债2万元且工资低，上诉人购买房屋所借的债到现在还没有偿还。被上诉人于2011年购买了一辆摩托车，含入户上牌约7000多元。上诉人收入稳定，原审判决上诉人一次性支持女儿何某乙的抚养费不合理，且上诉人要赡养父亲，不可能按月工资收入的20%一次性支持抚养费，而应按现在的生活水平按月支付女儿何某乙的抚养费。1万元优惠权登记款，是上诉人及朋友各出资5000元投资的炒楼花，并有复印件为凭，且上诉人所出资5000元也是向朋友借的。一审法院将上诉人所有借来而且未还的钱当作夫妻共同财产分割，而债务要上诉人负责偿还，明显是不合理不合法的。而且在2011年年底，被上诉人嫌上诉人无本事，主观上想离婚，原审判决却还要照顾被上诉人，而不考虑、不顾及上诉人的利益。二、现在女儿何某乙思想波动大、压力大，虽然不愿跟随上诉人生活，但被上诉人在工厂工作，正常都晚上七点后才下班，根本没有时间及精力照顾、管教女儿。何某乙选择跟母亲生活，逃避父亲的管教，若这样放任下去，只会害了她。且被上诉人在一审判决前曾经表示放弃女儿何某乙的抚养权，上诉人与父亲一起生活，可照顾何某乙。原审法院只根据何某乙的意愿判决，完全没有考虑到如何对她的成长有利。请二审法院根据实际情况将女儿何某乙判由上诉人抚养。至于抚养费可由被上诉人自愿支付。三、至于原审判决上诉人实施家庭暴力，属有过错方的，要对被上诉人赔偿的问题。上诉人认为，自从2013年8月离婚纠纷一案开庭后，法院指定在判决前由上诉人抚养、管教女儿，而被上诉人在2014年6月8日故意教唆女儿不回家，且在上诉人两晚一日后质问女儿去向时刻意隐瞒，是造成此事件的主要原因，错在被上诉人，原审判决上诉人存在过错并赔偿是不合理的，因此请求撤销其它不合理的赔偿。综上所述，原审判决认定事实错误，请求二审法院：一、对夫妻共同财产（含房产）重新认定并依法合理分割；二、女儿何某乙由上诉人抚养；三、撤销其他不合理赔偿。
被上诉人胡某某答辩称：一、被上诉人对家庭尽心尽力，对家庭毫不吝啬，所投入的时间、精力并不比上诉人少。上诉人几乎每晚出去玩，对家庭的投入并不像其所说的那样。上诉人上诉时说为家庭牺牲升职机会不符合事实，上诉人天天出去玩，不好好休息，工作上难免出差错。且其为达到离婚目的，经常反锁门对被上诉人进行家庭暴力，被上诉人曾亦向其所在单位反映。如此待人接物的人，如何获得升职机会？二、女儿何某乙已超过十周岁，其表示愿意跟随被上诉人生活，且女儿与被上诉人都是女性，和被上诉人生活有利于其身心健康发展。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条的规定，原审法院所判决的抚养费数额合情合理。三、上诉人所提交的存根复印件并不能证明其所交纳的权登记款1万元其中的5000元是朋友出资的，其所说自己的5000元出资是借的，亦未提供借据。因此，上诉人应当承担举证不能的法律后果。四、上诉人对被上诉人实施家庭暴力，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十八条、第二十九条的规定，被上诉人请求赔偿是合理合法的。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人何某甲上诉时向本院提交了一份证据：上诉人与黄某某各向云浮市某公司支付5000元的银行存根复印件，拟证明上诉人与朋友各出资5000元购买优惠权。
被上诉人胡某某对该证据的质证意见为：对该证据的真实性无异议，但认为该证据与本案无关。
对上诉人提交的上述证据，本院认为，因云浮市某公司出具的收款收据仅载明收到上诉人一人所交的1万元，上诉人所提交的银行存根复印件并不足以证明云浮市某公司所收到的1万元是上诉人与朋友共同出资的，故对于上诉人所提交的上述证据，本院不予采信。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：被上诉人胡某某在一审过程中向一审法院提交了云浮市某公司出具的收款收据及《某小区优惠权登记表》，该收款收据载明该公司收到上诉人何某甲所交的优惠权登记款1万元，该登记表载明意向登记方为上诉人何某甲。
在本案二审询问调解过程中，上诉人何某甲明确其上诉请求为：1、撤销原审判决第二、三、四、五、六项；2、双方当事人婚后购置的罗定市某房应平均分割，若该房产分给被上诉人，则被上诉人应支付10万元给上诉人；若被上诉人无钱给上诉人，则应将该房产卖掉，所得的价款一人一半。3、优惠权登记款1万元不应作为夫妻共同财产进行分割。4、如果女儿何某乙继续读书的话，若其由被上诉人携带抚养，则上诉人愿支付400-500元抚养费，若其由上诉人携带抚养，则抚养费由上诉人自行承担；如果女儿何某乙不读书的话，则其由谁携带抚养即由谁承担抚养费。上诉人在二审询问调解过程中表示对原审法院判令夫妻共同所有的床3张、柜2只、冰箱1台、空调2台、台、凳、沙发一套、珠江牌粤女装摩托车一辆归被上诉人所有，由被上诉人支付4000元给上诉人作为夫妻共同财产的折价补偿并无异议。
本院认为：本案是离婚纠纷。双方当事人对原审法院判决双方离婚及夫妻共同财产中的家具、家电、摩托车和各自债务处理的判项均无异议，本院对上述无异议判项均予以维持。本案二审的争议焦点是：1、双方当事人的女儿何某乙应由谁抚养更有利于其健康成长，抚养费应如何承担。2、罗定市某房应如何分割；优惠权登记款1万元是否应当作为夫妻共同财产予以分割。3、上诉人是否应当赔偿5000元给被上诉人作为精神损害赔偿。
关于双方当事人的女儿何某乙应由谁抚养更有利于其健康成长的问题。何某乙已年满十三周岁，经原审法院征询其意见，其表示愿意跟随被上诉人生活。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条：“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见”的规定，在被上诉人有固定工作和收入的情况下，考虑到何某乙本人的意愿，判令何某乙由被上诉人携带抚养正确。至于何某乙的抚养费应如何承担的问题。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条第二款规定：“有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。”在本案中，上诉人的月收入在扣除社保等费用后，尚有约3600元，故原审法院认为上诉人应每月支付720元给被上诉人作为何某乙的抚养费，且因何某乙在一审判决时至18周岁尚需抚养4年8个月，故判令上诉人共需支付40320元（720元×56个月）给被上诉人作为何某乙的抚养费并无不当，本院予以维持。
关于罗定市某房应如何分割的问题。在本案中，双方当事人在一审过程中均确认该房产价值20万元。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决”的规定，原审法院为了照顾女方和女儿权益，认为被上诉人应分值12万元，上诉人应分值8万元并无不当。
关于优惠权登记款1万元是否应当作为夫妻共同财产予以分割的问题。在本案一审过程中，被上诉人已经提交了交款人为上诉人的收费收据、登记方也为上诉人的登记表以证实上诉人在夫妻关系存续期间交纳了上述1万元。上诉人上诉时称该1万元中的5000元是朋友出资，5000元是其借的，但其所提交的证据并不足以证明其主张。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据上述规定，原审法院认为上诉人应当承担举证不能的后果，故认定该1万元为夫妻共同财产，并在考虑到双方当事人的收入差距后，认为上诉人应分值4000元，被上诉人应分值6000元并无不当。
关于上诉人是否应当赔偿5000元给被上诉人作为精神损害赔偿的问题。《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：……（三）实施家庭暴力的；……”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国〉若干问题的解释（一）》第二十八条规定：“第规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用》的有关规定。”在本案中，被上诉人在一审过程中提交的罗公（素）调解字（2014）162号《罗定市公安局治安调解协议书》载明，2014年6月8日上诉人确实打伤了被上诉人头部、腹部、大腿和左手拇指关节处，足以证实上诉人的该行为属于实施家庭暴力。因此，原审法院判令上诉人赔偿5000元给被上诉人作为精神损害赔偿符合上述法律规定，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人何某甲的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费300元，由上诉人何某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄海燕
审 判 员 陆汉容
代理审判员 李婉婉
二〇一五年一月十二日
书 记 员 陈辉财