广西壮族自治区田东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）东刑初字第354号
公诉机关广西壮族自治区田东县人民检察院。
被告人李业武，男，1966年10月4日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年5月20日被田东县公安局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于田东县看守所。
辩护人罗新武，广西泰盛律师事务所律师。
被告人李丽平（曾用名李平），女，1976年4月8日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年5月20日被田东县公安局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于田东县看守所。
辩护人唐霭涛，广西龙翔律师事务所律师。
广西壮族自治区田东县人民检察院以东检刑诉（2013）335号起诉书指控被告人李业武、李丽平犯盗窃罪，于2013年12月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区田东县人民检察院指派检察员舒伟杰出庭支持公诉，被告人李业武及其辩护人罗新武、被告人李丽平及其辩护人唐霭涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区田东县人民检察院指控，被告人李业武、李丽平伙同他人来到田东县平马镇随机寻找作案目标，以寻找田东县城一位医术高明的老医生不懂路为由与被害人搭讪，或扮作路人适时经过并称自己认识那个医生的孙子可以帮忙带路，同时鼓吹那个医生的医术很厉害引诱受害者上车或带路，将受害者带至事先准备的地点，找到扮成老医生孙子的李业武或同伙，交谈中扮成老医生孙子的李业武或同伙就会对被害人说其小孩这两天内会有血光之灾，必须要钱或首饰来做法事消灾才能解掉，而且钱越多越好，做完法事后钱或首饰会如数退回，在被害人将现金或首饰交给同伙后，又以烧纸钱等为由支某被害人，李业武、李丽平等人则趁机逃离现场。其中：
1、2012年9月6日用上述方法从被害人梁某处盗得现金26000元及首饰；
2、2013年4月10日上用述方法从被害人李某处盗得现金14.4万元、首饰及手机等物品。
对指控的犯罪事实，公诉机关向法庭提供了书证、证人证言、被害人陈述、辨认笔录、被告人供述等证据证实。公诉机关认为，被告人李业武、李丽平以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。特提起公诉，请本院依法惩处。
被告人李业武对指控的犯罪事实和罪名部分有异议，辩称自己只参与第二起骗取被害人李某钱财的犯罪事实，并且应定诈骗罪，第一起被害人梁某被骗其没有参与。
被告人李业武的辩护人罗新武提出：1、公诉机关指控被告人李业武盗窃被害人梁某现金26000元及首饰，事实不清，证据不足，理由是梁某的报案笔录称诈骗其的男子为30多岁，而案发时李业武已近50岁，同时梁某并没有辨认出李业武；2、公诉机关指控被告人李业武犯盗窃罪定性有误，因为本案客观上表现为被告人使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物的行为，应定诈骗罪；3、被告人李业武认罪态度好，有悔罪表现，且案发后积极退赃。综上，请求法庭判处缓刑。
被告人李丽平对指控的犯罪事实和罪名有异议，辩称自己只参与第二起骗取被害人李某钱财的犯罪事实，并且应定诈骗罪，第一起被害人梁某被骗其没有参与。
被告人李丽平的辩护人唐霭涛提出：1、本案应定诈骗罪，而不是盗窃罪；2、被告人李丽平没有参与诈骗第一起梁某的钱财，无证据证实；3、李丽平在犯罪中作用较轻，属从犯；4、认罪态度好，有悔罪表现，且案发后积极退赃。综上，请求法庭从轻处罚。
经审理查明，被告人李业武、李丽平伙同他人从2012年起多次来到田东县平马镇随机寻找作案目标，以寻找田东县城一位医术高明的老医生不懂路为由与被害人搭讪，或扮作路人适时经过并称自己认识那个医生的孙子可以帮忙带路，同时鼓吹那个医生的医术很厉害引诱受害者上车或带路，将受害者带至事先准备的地点，找到扮成老医生孙子的被告人李业武或同伙，交谈中扮成老医生孙子的被告人李业武或同伙就会对被害人说其小孩这两天内会有血光之灾，必须要钱或首饰来做法事消灾才能解掉，而且钱越多越好，做完法事后钱或首饰会如数退回，在被害人将现金或首饰交给同伙后，又以烧纸钱等为由支某被害人，被告人李业武、李丽平等人则趁机逃离现场。其中：
1、2012年9月6日用上述方法从被害人梁某处盗得现金26000元及首饰；
2、2013年4月10日上用述方法从被害人李某处盗得现金144000元、首饰及手机等物品。
另查明，案发后，被告人李业武、李丽平的家属分别代其二人各退回赃款43000元，共计86000元。
上述事实，有下列证据证实：
（1）被害人梁某的陈述：2012年9月6日12时许，其开电动车经过田东县交警大队附近时，突然有一辆黑色的轿车停在旁边，其见到车上坐着一男一女，其中那个男子约30岁左右，身材比较胖，身高比较矮，并坐在驾驶室开车，那女的坐在副驾驶的位置，年纪也是30岁左右，身材比较瘦。然后那女的就跑向其打招呼，说她是平果人，姓周，到田东要找一个103岁左右高龄的法轮功高手，让他做法事治她女儿，问其是否认识那个法轮功高手？其说不认识，准备要离开时，这时有一个30多岁的女子主动走过来，并和那自称姓周的女子打招呼。那30多岁的女子自称是“莲姐”，然后“莲姐”就对其和姓周女子说认识那个法轮功高手，并吹他的法术很高明，然后主动提出要带我们几个去见法轮功高手。当时其也半信半疑，然后那“莲姐”就主动上了其的电动车，让其开车并指路往交警大队附近的一条小巷子开去。当开到一条小巷的中间时，见到一个年纪约40多岁的男子，中等身材，身高约170CM。见到这男子时，“莲姐”主动跟那男子打招呼，并称他为“强哥”。而那辆黑色轿车也靠路边停了下来，然后其和“莲姐”、“强哥”就一起上到黑色的轿车坐在后排，并和原来在车上的姓周的女子及开车的司机一起聊天。这时“强哥”说道：他爷爷就是那个法轮功高手，他爷爷已经通过法术算出我们要找他办事，有什么事情跟他讲就行了，现在不要去打扰他。姓周的女子就称自己的女儿病得很重，要“强哥”的爷爷去做法术帮治病。当时那个“强哥”答应那姓周的女子后，突然对其说：他爷爷算出其的小孩在三天内会有血光之灾，如果不做法术解除的话，小孩就过不了三天。当时说得其心慌，并问“强哥”要怎么做法事，然后“强哥”对其说要回家去拿钱和金银首饰来做法事，钱越多越好，做完后再把钱拿回家里即可，这样做小孩的灾难就可以解除了。当时其就相信了，于是其回家拿出准备去进货的16000元现金及两个金戒指和一对金耳环，然后想想钱可能不够，后又跑到金穗商店内，问一个同行的朋友借了10000元，并凑够26000元现金。然后又回到碰到“强哥”的地方，上到原来的黑色轿车，车上当时也坐着“强哥”、“莲姐”、周姓女子和那个开车的司机，当时“莲姐”坐在其旁边，然后其就把26000元现金及两个金戒指和一对金耳环交给“莲姐”。后“强哥”对其说：你先下车，往后走138步后，我们一起上楼找我爷爷做法事，然后其就立即下车并往后走，当走完138步后再回来找他们时，轿车已不知方向，这时其才发现被骗了。
（2）被害人李某的陈述：2013年4月10日早上7时许，其出门时有一辆银白色的轿车开到旁边，就有一个女人下车跟其打招呼，她自称田阳人，她女儿现在发疯需要治疗，听说田东有位化解病灾很厉害的医生，她不知道那位医生住哪里。后来又有一个瘦瘦的女人他们都叫她阿芳，年纪有40多岁，她走过来跟我们说，她知道那个医生住在哪里，但是她一个人不敢去，就叫其跟他们一起去。我们就带从田阳来的那个女子到新交警附近那里，当时车上除了她还有一位开车的司机。当我们来到新交警附近后，遇见一位年约40多岁，身高约1.70米男子他们都叫他阿强。阿芳说这男的就是从那位高人的家里出来，他是那位高人的孙子。然后他们又开车返回大西南其家附近，在车上阿强就跟其说，他说他的爷爷现在没有空，聊了一会。阿强看了看其说其小孩这一两天有血光之灾，如果其不拿钱来做法事解的话这个血光之灾无法避免，其听到后就很紧张，回家拿了存折分别到平马镇商场附近的农村信用社领了3.5万，到油城路新天地附近的农村信用社领了4.9万，接着到平马镇卫生院附近的农村信用社领了3万，然后又到庆平市场附近的农村信用社领了3万，总共14.4万元人民币。回到交警大队附近交到了对方手中，钱交给他们后他们就叫其下车往幸福广场小区方向走108步后烧当时交给其的一角钱。烧完后其反身走回当时他们停车的地方已经看不到他们的车和人了，其意识到被骗了。其当时去领钱拿的是农村信用社的存折，所以只能在信用社领，如果要一次性领很多钱的话要与信用社提前预约才行，所以就分别在几个信用社领出来总共是14.4万。他们开他们自己的那部银色的桂B×××××小车送其去的，其领钱的时候他们还交代说如果银行的人问起为什么领这么多钱的时候就告诉银行的人领钱去起房子。当时其是在车上将钱交到那个叫“阿芳”的女人手中的。其被诈骗了现金14.4万元，还有黄金项链一条，重10克，具体价格不清楚。还有埃立特手机一台，于2008年5月4日在田东县数码城花500元购买的。
（3）证人宋三霞的证言：证实了2012年9月6日13时许，梁某到金穗商场向其借1万元说要汇给老板，其就把钱借给她，当晚其打电话给她，她说当天下午在田东县城被人利用迷信的方式诈骗26000元及一些首饰。
（4）证人甘国学的证言：证实了2013年4月10日早上，其在田东县交警大队那里看见老婆李某，她说被人骗了14.4万元，还有一条金项链和一部手机，骗钱的人已经跑了。
（5）玉林市公安局玉州分局刑侦大队出具的抓获经过说明：证实了被告人李业武、李丽平被抓获的情况。
（6）被告人李业武、李丽平辨认梁某的笔录：证实了经辨认，被告人李业武、李丽平辨认出梁某就是其二人伙同他人于2012年9月间以“看病消灾”形式所诈骗的受害者之一。
（7）被害人梁某辨认笔录：证实了经辨认，被害人梁某辨认出其将现金及首饰交给自称是“莲姐”的女子就是被告人李丽平。
（8）被告人李业武、李丽平辨认李某笔录：证实经辨认，被告人李业武、李丽平辨认出李某就是其二人伙同他人于2013年4月间以“看病消灾”形式所诈骗的受害者之一。
（9）被害人李某的辨认笔录：证实了经辨认，被害人李某辨认出诈骗其的自称为“阿芳”的人就是被告人李丽平，自称“阿强”的人就是被告人李业武。
（10）田东农村商业银行存取款明细记录：证实了被害人李某于2013年4月10日取款144000元的事实。
（11）广西壮族自治区暂时扣留财物收据：证实了被告人李业武、李丽平分别被田东县公安局扣留赃款1560元和1600元。
（12）中国农业银行存款回执：证实了被告人李业武、李丽平的家属分别向本院各退回赃款43000元。
（13）照片说明：证实了被告人李业武、李丽平指认案发现场的基本情况。
（14）户籍证明：证实了被告人李业武、李丽平的出生身份情况。
（15）被告人李业武的供述和辩解：2012年的9月份，具体是几号记不得了，有个女人被其和阿军、海哥、阿秒、李丽平等几个人一起骗走了2.6万元钱还有一些金银首饰，具体是多少不记得。当时我们的分工是这样的，阿军和阿秒开一部车接近这个妇女，以问路为由向这个女人搭讪，当时他们向这个女人打听一个老中医住的地方，起初这个女人说不知道，而李丽平则装成路人过来说她知道老中医住哪，还说个这老中医看病很厉害，还会做法事给人消灾，也不收钱，然后还说她能带路并骗那个女人也一起去看看，反正不收钱。那个女人就是这样被他们骗上车的，然后就带到其这边来，接下来就是其充当老中医的儿子以做法事消灾的方式骗走了这个女人的钱，除去路上的开销和租车的费用，这次我们每人分得4000多元人民币，是其收的钱分给他们。
2013年4月初的某日凌晨2时许，这次由阿超驾驶他自己的银白色丰田花冠轿车搭载阿考、六哥，阿毅驾驶一辆租来的银白色现代轿车搭载其和李丽平从陆川县出发，换上南宁车牌上玉林高速，然后当天早晨7时许下田东高速后换上田东车牌。这次由阿毅开现代轿车搭载阿考、李丽平去找作案对象，而其和阿六、阿超在田东高速路附近的一开发区路边等待消息。过了一会儿阿毅就打电话用陆川口音跟其说：“现在找到目标了，对象是个40岁左右的妇女，她有一个儿子。”他们用同样的方式把该妇女骗到其这里，李丽平还是化名为阿芳，就对那妇女说：“这就是高人的孙子，叫阿强。”其就对妇女说：“你有个儿子对不对？他过会儿就会有血光之灾。你如果想让你儿子没有事，就拿家里面所有的钱来做法事，等做完法事开光之后才可以用，你小孩就可以免掉血光之灾。”这妇女听其这么说就很害怕，接着阿毅搭载李丽平就和阿考带该妇女去银行取钱。那妇女紧张地用一个黑色塑料袋装了一大堆钱，拿来给其，阿芳说：“你一起把身上的手机、项链一起放到塑料袋里面吧，做完法事后就还给你。”那妇女就乖乖地照办了，然后其叫她下车去小卖部找点一毛、五毛小面额的钱来，然后烧掉再回到车上来，于是那妇女就下车去找小钱了。我们就开车离开，回到陆川后我们就数钱，这次骗的十几万，李丽平和阿考拿项链去卖，后来加起来共有约18万元，我们六人每人分得约3万元，因害怕被公安监控，不知阿考还是李丽平就把诈骗的手机丢在田东的二级路边了。
（16）被告人李丽平的供述和辩解：2012年下半年的某天，具体时间不记得了，其与李业武、六姐、阿明、三哥、阿军驾驶两辆租来的轿车一起来田东县城通过迷信的方式寻找诈骗对象。我们开车到县城人、车流量少的地方，找单独的中年妇女问话。由六姐坐在前面的车，其坐在另一辆轿车跟在后面，当六姐下车问一名中年妇女是否有姓李或姓陈老中医，骗说其小孩有重病需治疗，其趁机走过去并说认得那名中医的孩子，六姐劝说那名妇女一起去。我们三女人一起上车，开到事先让李业武等着的地方，其下车介绍李业武给六姐和那名妇女说，他叫阿强，是那名老中医的孙子。六姐就假装对李业武说她小孩有重病，需要治疗。李业武就说先回去问爷爷再说，后假装离去，过几分钟后，他就回来说爷爷家有小孩出生，现在去不吉利。在取得那妇女信任后，他就对那妇女说她家人有血灾之光，要做法事才化解，那妇女害怕就问如何化解，李业武骗说可以拿金银首饰或现金去当贡品作法事化解灾难，作完法事的金银首饰和现金如数退还。那名妇女听后去到附近筹钱、金银首饰，回到车上后，我们就把车开到李业武所在的地方，李业武就骗她说还需要其他物品来。那妇女下车去后，我们就带着那妇女的钱和金银首饰逃离了田东县城。经清点，我们骗那妇女得20000多元和一金银首饰，除各项开支外，加上卖那金银首饰所得的钱，我们平分得几千元人民币，具体平分得多少记不清楚了。
2013年4月中旬的某天，其和李业武、六哥、超哥、陶姐、阿明驾驶两辆租来的轿车一起来到田东县城想通过迷信的方式寻找作案对象进行诈骗。当天上午，我们开车来到田东县高速路口附近时，见有一位40岁左右的妇女，我们就把车停在她旁边。陶姐就下车骗那妇女说其女儿发疯需要治疗，听说田东县有一个能治该病的医生，问那妇女是否知道那医生在哪里。其坐在后面一辆轿车，见到陶姐与那名妇女聊天后，其就假装是过路人，并自称是阿芳就过去跟陶姐和那名妇女说其知道那名医生住在哪里，但不敢一个人去。接着，陶姐就劝说那名妇女一起去。那名妇女就跟其和陶姐一起上超哥的轿车，当我们来到事先安排李业武停在的地方时，其就指着李业武对她们说这是阿强，他是那医生的孙子，他是刚从那医生家里出来。之后，扮演阿强的李业武就上我们的车，在车上，李业武就对我们说，他爷爷现在没有空，接着他对那名妇女说她小孩子会有大灾难。那名妇女听后很害怕，李业武就骗说让那名妇女把钱拿去给他爷爷做法事，做完法事后，小孩子就会没有事，那些钱如数拿回去。之后，我们就开车送那妇女去到县城的银行取钱，那妇女取得钱后就交给我们，李业武就叫那名妇女下车走一百步不要回头，否则不灵验。她一下车，我们就开车逃离了田东，在车上经过清点，共骗得14万多元，除去各种开支，其分得两万多元，具体多少不记得了。
上列证据，业经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，被告人李业武、李丽平目无国法，以非法占有为目的，虚构事实骗取他人信任，秘密窃取他人财物，数额巨大，二被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。对于本案各被告人及其辩护人均提出本案不构成盗窃罪，而应定诈骗罪的意见，经查，被告人李业武、李丽平等人先诱骗被害人交出财物做所谓的法事，后将被害人支某，乘机窃取其财物，被害人主观上只是暂时交付财物而非自愿地处分财物所有权，本案虽有诈骗行为，但该诈骗行为是为盗窃创造条件，本案完全符合盗窃罪的构成要件，故该意见本院不予采纳。
对于被告人李业武辩称被害人梁某被骗其没有参与的辩解意见，经查，在盗窃梁某的过程中，被告人李业武扮演大师孙子的角色进行游说，引诱被害人上当，在案有梁某的陈述、被告人李业武、李丽平的供述相互印证，亦有辨认笔录予以佐证，足以认定，故该辩解意见本院不予采纳。
对于被告人李业武的辩护人罗新武提出的第1点，公诉机关指控的被告人李业武盗窃被害人梁某现金26000元及首饰，事实不清，证据不足，理由是梁某的报案笔录称诈骗其的男子为30多岁，而案发时李业武已近50岁，同时梁某并没有辨认出李业武的辩护意见，经查，对该起犯罪事实，在案有被告人李业武、李丽平的认罪笔录，亦有梁某的报案陈述相互印证、吻合，至于梁某报案称诈骗的人为30多岁，而李业武实为46岁看似矛盾，但由于人的年龄和相貌不一定都相互吻合，且二被告人亦同时辨认出被害人梁某，该起犯罪事实清楚，证据充分，足以认定，故该辩护意见本院不予采纳；对于被告人李业武的辩护人罗新武提出的第2点，公诉机关指控被告人李业武犯盗窃罪定性有误，因为本案客观上表现为被告人使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物的行为，应定诈骗罪的辩护意见，如前所述，本案本质上就是盗窃罪，故该辩护意见本院不予采纳；对于被告人李业武的辩护人罗新武提出的第3点，被告人李业武认罪态度好，有悔罪表现，且案发后积极退赃的辩护意见与本案查明的事实相符，本院予以采纳。对于被告人李业武的辩护人罗新武提出的请求判处缓刑的量刑建议，由于本案系流窜作案，多次作案，主观恶性较深，社会危害性较大，故不宜适用缓刑。
对于被告人李丽平提出第一起被害人梁某被骗其没有参与的辩解意见，经查，本案中被告人李丽平扮演路人适时经过并进行游说被害人，在案有被告人李业武、李丽平的供述，亦有梁某的报案陈述相互印证，且被告人李丽平与被害人梁某亦相互辨认出对方，足以认定，故该辩解意见本院不予采纳。
对于被告人李丽平的辩护人唐霭涛提出的第1点，本案应定诈骗罪，而不是盗窃罪的辩护意见，经查，如前所述，本案本质上就是盗窃罪，故该辩护意见本院不予采纳；对于被告人李丽平的辩护人唐霭涛提出的第2点，被告人李丽平没有参与诈骗第一起梁某钱财的辩护意见，经查，在案有被告人李业武、李丽平的供述，亦有梁某的报案陈述相互印证，且被告人李丽平与被害人梁某亦相互辨认出对方，足以认定，故该辩护意见本院不予采纳；对于被告人李丽平的辩护人唐霭涛提出的第3点，被告人李丽平在犯罪中作用较轻，属从犯的辩护意见，经查，本案各被告人只是分工不同，但所起的作用相当，不宜区分主从犯，故该辩护意见本院不予采纳；对于被告人李丽平的辩护人唐霭涛提出的第4点，被告人认罪态度好，有悔罪表现，且案发后积极退赃的辩护意见，与本案查明的事实相符，本院予以采纳。
鉴于被告人李业武、李丽平积极退赔被害人的经济损失，故本院酌情对二被告人从轻处罚。为严肃国法，惩治犯罪，保护公民的合法财产不受侵犯，维护社会治安秩序。现根据二被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节、社会危害程度和认罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、被告人李业武犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月20日起至2017年5月19日止。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人李丽平犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月20日起至2017年5月19日止。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三、被告人李业武暂扣于田东县公安局账户上的赃款1560元，被告人李丽平暂扣于田东县公安局账户上的赃款1600元，予以收缴，退赔被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向百色市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本六份。
审 判 长 杨本干
代理审判员 农家成
人民陪审员 韦彩云
二〇一四年三月五日
书 记 员 向治朝