广西壮族自治区防城港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂06民终1099号上诉人（原审被告）：许先波，男，1971年6月4日出生，户籍所在地重庆市璧山县，现住防城港市中心区。上诉人（原审被告）：张兴玉，女，1944年7月20日出生，户籍所在地重庆市璧山县，现住防城港市中心区。被上诉人（原审原告）：李长红，男，1967年10月8日出生，住四川省营山县。委托诉讼代理人：黄靖，广西海狮律师事务所律师。上诉人许先波、张兴玉因与被上诉人李长红不当得利纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2017）桂0602民初925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人许先波、张兴玉上诉请求：1．撤销一审判决，驳回李长红的诉讼请求；2．由李长红承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、本案不是不当得利纠纷，而是居间合同纠纷案。李长红诉状自诉为向北海城际阳光房地产代理有限公司（以下简称“城际阳光公司”）购买房子因而支付款项，双方因购房而引起纠纷，所谓的避税款款项也系购房中的中介费用，因此并非不当得利行为。上述事实，有李长红自诉以及本次庭审笔录均有自认。并且，依据(2016)桂0602民初555号民事案件中李长红举示的证据以及该案民事判决书、庭审记录等，均能证明是城际阳光公司为李长红与讼争房屋的开发商军通公司提供中介服务并实际签订了合作建房合同书。因此，一审法院认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院认为许先波、张兴玉未提供证据证明已对未知债权人进行过登报公告，没有认定许先波、张兴玉在公司清算报告中显示的于2014年6月26日在《北海日报》上刊登清算公告具有合法性，不认可《北海日报》是全国或省级有影响的报纸，判决由许先波、张兴玉承担清算责任是错误的。因清算行为是向公司住所地工商部门提出，并按工商部门要求提交相关清算材料，若手续不齐或不合法，则工商部门肯定不予受理，无法完成公司清算。另，《北海日报》是广西有影响力的省级大报，现北海市所有公司清算，工商部门都推荐并认可该报的清算公告行为。因此，在城际阳光公司清算时，李长红债权并未形成，且清算手续合法，不能适用该条法律规定。如前所述，一审法院按照不当得利的相关规定，判决许先波、张兴玉返还财产，也系适用法律错误。三、许先波、张兴玉认为，本案系居间合同纠纷。许先波、张兴玉收到该避税款应当认定为中介费。李长红多次在本案一审中及(2016)桂0602民初555号民事案件中承认该事实。居间人未促成居间合同成立的，不得要求支付报酬。而城际阳光公司已促成双方合同签订成立，只是没有实际履行，而未履行的原因是讼争房屋的开发商军通公司在李长红起诉时未取得预售许可证因违反法律规定而合同无效，与城际阳光公司无关。只能认定为是军通公司的合同无效行为导致的李长红的财产损失，而不能向许先波、张兴玉主张返还；即使有权主张返还，也是城际阳光公司注销登记清算之后形成的债权。本案中，许先波、张兴玉不存在不当得利情形；城际阳光公司也完成了居间行为，促成了李长红与军通公司合同的签订，而合同的签订和合同实际履行不能是两个根本不同的法律事实，该履行更不能与许先波、张兴玉无关，判决许先波、张兴玉返还财产根本无法律依据。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人李长红辩称，许先波、张兴玉的上诉请求均没有事实和法律依据，请求驳回上诉请求，维持一审判决。李长红向一审法院起诉请求：许先波、张兴玉连带返还李长红避税款40253元并支付利息（利息以40253元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2013年9月18日计至还清之日止）。一审法院查明的事实：2013年8月21日，城际阳光公司向李长红开具一份《收条》，载明：“今收到李长红购防城港CBD1-1-605号写字间避税款肆万零贰佰伍拾叁元整（￥40253.00）。”收款人显示为城际阳光房产许先波，并加盖城际阳光公司公章。另查明，2014年8月28日，城际阳光公司因决议解散注销。其公司的清算报告显示：公司于2014年4月1日成立清算组，清算组成员为许先波、张兴玉；公司清算组自成立之日起十日内通知了公司债权人申报债权，并已于2014年6月26日在《北海日报》报刊登清算公告，从2014年6月26日至2014年8月12日对公司进行清算。一审法院认为，本案立案案由为商品房预售合同纠纷，经审理，本案案由应为不当得利纠纷。城际阳光公司向李长红出具《收条》对收到李长红40253元予以确认，虽许先波辩称该笔款项为居间手续费，但根据《收条》所显示的内容，城际阳光公司已明确注明该笔款项为“避税款”，且许先波未提供其他证据证明该笔款项的性质，故对许先波关于该笔款项为居间手续费的辩解该院不予采纳。城际阳光公司并非《收条》中所涉房屋的开发商或销售代理商，其以购房避税款的名义向李长红收取相关费用没有合法依据，欠缺保有给付利益的正当性，构成不当得利，应将40253元返还给李长红。李长红作为具有完全民事行为能力的自然人，其在购房时应向开发商或者具有销售资质的代理商缴纳相关购房款，并合理审查所缴纳款项的具体性质和用途，但其在明知城际阳光公司无权收取购房款项的情况下仍向城际阳光公司缴纳40253元，且在收到明确注明该笔款项为“避税款”的收条后未提出异议，其自身未尽到合理审慎义务存在过错，故其要求支付利息损失该院不予支持。关于本案债务清偿主体的问题。在城际阳光公司进行清算时，李长红该笔债权为未知的、尚未确定的债权，清算组应采取公告的方式予以通知。但许先波、张兴玉均未向该院提供证据证明已对未知债权人进行过登报公告，即使认定公司清算报告中显示的已于2014年6月26日在《北海日报》刊登清算公告的事实，《北海日报》也并非全国或者省级有影响的报纸，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十一条“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，清算组成员即许先波、张兴玉应对本案债务承担连带赔偿责任。故李长红请求许先波、张兴玉共同返还避税款40253元有事实及法律依据，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国公司法》第一百八十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、许先波、张兴玉共同向李长红返还40253元；二、驳回李长红的其他诉讼请求。案件受理费970元，减半收取计485元（李长红已预交），由李长红负担67.85元，由许先波、张兴玉共同负担417.15元。二审中，上诉人许先波、张兴玉向本院提交证据北海市工商行政管理局公司注销登记审批流程图、电脑咨询单、北海市工商行政管理局海城分局出具的北海城际阳光房地产代理有限公司公司注销登记申请资料一套（含电脑咨询单、公司注销登记申请书、解散公司并同意清算组清算报告股东会决议、清算报告、公告说明、注销税务登记申请审批表、企业法人营业执照、公司登记（备案）申请书、同意解散公司及成立清算组股东会决议等各一份），拟证明公司注销是按照北海市工商行政管理局的要求进行的，是合法的。被上诉人李长红无证据提交，其质证意见为：首先，北海市工商行政管理局公司注销登记审批流程图没有单位的盖章，无法确认其真实性，而且这个流程图也只是一个工商局的审批流程，对于许先波、张兴玉的申请是否符合流程，并没有直接的关联，与本案无关。对电脑咨询单和工商的注销资料，对其真实性没有异议，但是对合法性和关联性有异议，该部分只能证明许先波、张兴玉把公司注销，但并没有附相应的财务档案，没有债权债务注销在里面，隐瞒了债权债务的真实合法登记和注销，在本案中许先波是以个人账户收取的资金，以公司的名义开的收据，实际上是将个人的财产和公司财产混同了，本应由他本人和公司直接承担连带清偿的责任。本院认为，许先波、张兴玉提交北海市工商行政管理局公司注销登记审批流程图与本案无关联性，不予采信；电脑咨询单、北海市工商行政管理局海城分局出具的一套北海城际阳光房地产代理有限公司公司注销登记申请资料不能证明该公司的清算程序合法，对其证明目的本院不予采信；具体理由本院将在下文中予以具体阐述。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、城际阳光公司和李长红之间是否存在居间合同关系，其收取的40253元是否应予以返还；二、城际阳光公司的清算程序是否合法。关于焦点一，《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”本案中，城际阳光公司向李长红开具的《收条》载明：今收到李长红购防城港CBD1-1-605号写字间避税款肆万零贰佰伍拾叁元整（￥40253.00）。许先波、张兴玉主张城际阳光公司与李长红之间存在居间合同关系，该避税款实际为居间费，但其并未提交城际阳光公司与李长红之间存在居间合同关系的任何证据；而购买写字间需要交纳避税款亦无法律上的依据，因此，城际阳光公司收取的40253元构成不当得利，依法应予以返还给李长红。关于焦点二，由于城际阳光公司因决议解散已注销。在公司清算时李长红的上述债权为未知的、尚未确定的债权。对于未知债权人，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十一条第一款明确规定，公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。许先波、张兴玉主张清算组已于2014年6月26日在《北海日报》报刊登清算公告，告知未知债权人公司已进入清算程序，其应在指定日期内申报债权。但是，《北海日报》并非省级报纸，许先波、张兴玉即清算组在《北海日报》刊登清算公告不符合上述司法解释对于公告程序的规定，因此，导致债权人李长红未能及时申报债权。清算组成员即许先波、张兴玉应对李长红请求返还的40253元承担连带责任。综上，许先波、张兴玉的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费970元（已预交），由上诉人许先波、张兴玉负担。本判决为终审判决。审判长  蒙志相审判员  黄大亮审判员  李启宁二〇一七年十一月二十一日书记员  高新波