河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫07民终4591号上诉人（原审被告）：新乡市第五建筑安装工程总公司。住所地：新乡市牧野区中原路东段。法定代表人：林维浦，总经理。委托诉讼代理人：戚久卫，公司职员。上诉人（原审被告）：管庆祥，男，汉族，1955年10月5日出生，住河南省。上诉人（原审被告）：王彩民，女，汉族，1956年4月28日出生，住河南省。委托诉讼代理人：孙景奇，男，汉族，1968年10月2日出生，住河南省。上诉人（原审被告）：李爱霞，女，汉族，1954年2月5日出生，住河南省。被上诉人（原审原告）：牛守春，女，汉族，1966年1月28日出生，住河南省。委托诉讼代理人：王鹏，河南恩华律师事务所律师。原审被告：张纪立，男，汉族，1973年11月20日出生，住河南省封丘县。上诉人新乡市第五建筑安装工程总公司（以下简称五建公司）、管庆祥、王彩民、李爱霞因与被上诉人牛守春、张纪立民间借贷纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2015）牧民二初字第592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人五建公司的委托诉讼代理人戚久卫，上诉人管庆祥、李爱霞，王彩民的委托诉讼代理人孙景奇，被上诉人牛守春及其委托诉讼代理人王鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。五建公司上诉请求：撤销一审判决，驳回牛守春的诉讼请求。事实和理由：一、本案的基本事实是五建公司于2011年8月承建了卫辉市房地产管理局石庄廉租房工程项目，并委托挂靠在五建公司的张纪立为项目负责人。五建公司向有关单位出具了对张纪立的委托书，委托其处理该工程相关事宜，同时与张纪立签订了内部承包合同，约定工地施工期间发生的一切费用由张纪立负责，张纪立施工的工程发生问题由其承担责任。张纪立承包工程后和管庆祥、王彩民以高息为诱饵向不特定人群非法集资，集资款被私分。没有一份有信服力的证据证明集资款被用在工程项目上。张纪立等人在给牛守春的借款合同上加盖的项目部印章系私自非法刻制，公安机关已经立案查处。二、一审认为张纪立的行为构成表见代理错误。张纪立私刻印章和非法吸收公众存款的行为属于违法行为，不能构成表见代理。张纪立于2013年10月9日出具的承诺书证明五建公司不是借款人，真正借款人应是张纪立、管庆祥、王彩民。针对五建公司的上诉请求，牛守春辩称，一审认定事实清楚，应予维持。管庆祥述称，涉案工程是五建公司承建的，借款也用在其承建的工程上。五建公司对张纪立授权明确，张纪立的行为构成表见代理。五建公司称涉案借款是非法集资没有法律依据。张纪立承诺书中承认如不能偿还借款愿承担责任，也是职务行为。即便五建公司与张纪立之间是挂靠关系，五建公司也应当承担责任。王彩民述称，同意管庆祥的意见。另补充意见是案涉施工合同均是五建公司盖章签约，并对张纪立出具了委托书，因资金紧张向他人的借款也用在工程上，故张纪立的借款行为是职务行为。非法集资应由公安部门认定。管庆祥和王彩民在借据上签字均属于职务行为，王彩民当时是会计，其行为代表五建公司。李爱霞述称，其意见同管庆祥和王彩民的意见。管庆祥、王彩民、李爱霞上诉请求：撤销一审判决，改判其三人不承担连带清偿责任和本案财产保全费。事实和理由：借款合同第二条、第七条对借款用途和丙方责任约定明确，借款也用于了五建公司承建的工程上。管庆祥、王彩民、李爱霞虽在债权凭证上签字，但已履行了监督支付专款专用的义务，合同中未约定承担保证责任。根据《担保法司法解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条的规定及约定优先原则，不应承担连带清偿责任。针对管庆祥、王彩民、李爱霞上诉请求，牛守春辩称，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款的规定，管庆祥、王彩民、李爱霞三人的保证人身份没有争议。根据《担保法》第二十一条的规定，管庆祥等三人上诉称仅承担监督责任的理由，不符合法律规定和本案事实。一审判决正确，应予维持。五建公司述称，管庆祥等三人是否承担担保责任与该公司无关。牛守春向一审法院起诉请求：1、五建公司偿还牛守春借款10万元及利息（按同期银行贷款利息四倍计算）；2、张纪立、管庆祥、王彩民、李爱霞对上述债务承担连带清偿责任。庭审中，牛守春增加诉讼请求要求被告承担律师代理费。一审法院认定事实：2011年8月23日，张纪立与王彩民作为五建公司的委托代理人与发包方卫辉市房地产管理局就卫辉市廉租房石庄小区施工建设项目一标段、二标段、三标段签订了建设工程施工合同，张纪立负责实际施工。2011年8月20日，五建公司向张纪立出具委托书1份，委托书载明：“我公司承建的卫辉市石廉租房工程经公司研究决定，委托张纪立为项目负责人，代表公司处理该项目工程的相关事宜。”上述工程施工期间，张纪立以五建公司（4）项目部的名义向牛守春借款10万元，双方于2013年6月21日签订借款合同1份，约定借款金额10万元,借款用于工程，借款利息为月息40‰，借款期限为3个月，自2013年6月21日至2013年9月20日，借款合同保证人为王彩民、管庆祥、李爱霞，借款合同借款人处加盖了“新乡市第五建筑安装工程总公司（4）项目部”印鉴。王彩民以新乡市第五建筑安装工程总公司（4）项目部名义向牛守春出具了借款收据。2013年10月9日，张纪立出具承诺书1份，载明“原借金永英35万元，牛守春10万元，共45万元，合同已到期，尚未还款，定于2013年10月28日还30万元，余款15万元及利息11月30日还清。如不兑现我愿承担法律责任。”之后，牛守春多次催要借款未果，故涉诉。一审法院认为，牛守春向五建公司主张10万元借款及相应利息的诉讼请求能否得到支持，关键在于张纪立的借款行为是否构成了表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中，牛守春有正当理由相信张纪立具有案涉借款的代理权。首先，案涉项目系五建公司承建，张纪立系该项目的实际施工人；其次，2011年8月20五建公司给张纪立出具的“委托书”载明，张纪立受五建公司委托作为卫辉市石庄廉租房工程的项目负责人，并代表五建公司处理该工程的相关事宜；第三，张纪立作为五建公司的委托代理人与卫辉市房管局签订了建设工程施工合同；第四，借款收据显示，借款用途为用于卫辉市石庄廉租房小区工程，借款人为五建公司（4）项目部，经手人为财务人员王彩民。因此，张纪立在以五建公司的名义借款的情况下，其行为构成表见代理行为。五建公司辩称，借款合同上加盖的印章“新乡市第五建筑安装工程总公司（4）项目部”系伪造，卫辉市廉租房石庄小区是张纪立与王彩民合伙承包的，五建公司不应当承担还款责任。该院认为，五建公司为张纪立出具的委托书未对工程相关事宜的范围进行明确，也没有明确将融资、借款排除在外，牛守春对此也并不知情；加盖在借款合同上的印章也并非在公安机关备案的公章，牛守春无条件也无能力来辨别该印章是否真实，作为维护交易安全的表见代理制度，其存在的应有之义不应该苛求相对人牛守春去查证张纪立的权限中是否包含了对外借款的权利，也不应苛求牛守春去查证落实借款合同上的印章是否为张纪立私自刻制，在作为对案涉工程全面负责的实际施工人张纪立具备前述有权代理表象的情况下，牛守春有理由相信张纪立的借款行为系五建公司的行为，退一步讲，即使张纪立超越了实际的代理权限，也不影响其表见代理行为的成立，因此，五建公司的抗辩理由，该院不予采信，五建公司对案涉10万元借款应当承担还款责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十三条的规定，五建公司依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人张纪立追偿因代理行为而遭受的损失。关于牛守春主张的利息问题，借款合同上约定借款利息为月息40‰，该约定过高，该院予以调减，按年利率24%计算。关于牛守春主张的律师代理费，因未向法庭提供相关证据予以证明，该院不予支持。另王彩民、管庆祥、李爱霞在借款合同保证人处签名，其担保合同履行的意思表示真实，且牛守春对上述保证人的起诉均未超过法定的保证期间，故管庆祥、王彩民、李爱霞应对涉案借款承担连带责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第六十五条第三款；《中华人民共和国合同法》第四十九条；《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条之规定，判决：一、新乡市第五建筑安装工程总公司于判决生效后十日内归还牛守春借款10万元及利息（以10万元为基数，自2013年9月21日起至本判决确定的给付之日止，按年利率24%计算）。二、管庆祥、王彩民、李爱霞对上述债务承担连带清偿责任，承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、驳回牛守春对张纪立的诉讼请求。四、驳回牛守春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，财产保全费1250元，共计3550元，由新乡市第五建筑安装工程总公司、王彩民、管庆祥、李爱霞共同承担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，五建公司称借款合同上加盖的印章系张纪立非法刻制，不能构成表见代理，但该印章并非在公安机关备案的公章，作为善意相对人的牛守春无条件也无能力辨别该印章是否真实，在作为对案涉工程全面负责的实际施工人张纪立具备了多个有权代理表象的情况下，一审法院综合认定张纪立的借款行为构成表见代理，并无不当，本院予以确认。五建公司关于本案涉及非法集资的上诉理由，因其没有提供相关的证据予以证明，本院不予采纳。关于管庆祥、王彩民、李爱霞是否应当对本案借款承担保证责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款规定：主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。根据上述法律规定，管庆祥、王彩民、李爱霞在借款合同上“保证人”处签字并捺手印，应当视为对本案借款提供保证。管庆祥、王彩民、李爱霞关于借款合同仅约定其三人对借款用途进行监督，未约定承担保证责任条款，不应承担保证责任的上诉理由，不能成立。综上所述，五建公司、管庆祥、王彩民、李爱霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由新乡市第五建筑安装工程总公司负担2300元，管庆祥、王彩民、李爱霞负担2300元。本判决为终审判决。审判长  张立东审判员  马兵务审判员  吕 亮二〇一七年二月十三日书记员  刘林琦