湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终3874号
上诉人（原审原告）：湖北国大融资担保有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区环亚大厦B栋13层2室。
法定代表人：高波，董事长。
委托诉讼代理人：周欣，湖北京中金律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋美霞，女，1978年5月11日出生，汉族，住湖北省武穴市。
委托诉讼代理人：项永斌，湖北我们律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吕荣轩，男，1973年1月2日出生，汉族，住湖北省武穴市。
委托诉讼代理人：项永斌，湖北我们律师事务所律师。
上诉人湖北国大融资担保有限公司（以下简称国大公司）因与被上诉人宋美霞、吕荣轩追偿权纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初7273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
国大公司上诉请求：撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初7273号民事判决，改判支持国大公司的诉讼请求；本案的上诉费及二审律师费由宋美霞、吕荣轩承担。事实和理由：一、一审法院对10000元履约保证金认定的事实含糊不清，适用公平原则错误。1.从一审法院将10000元履约保证金在国大公司的代偿款中折抵的认定可以看出，一审法院将此款作为宋美霞、吕荣轩的预付款，这种将具有担保性质的履约保证金认为是预付款的认定违背了合同缔约人意思自治原则。从双方对于履约保证金的处理约定看，履约保证金具有担保法上定金的含义。2.一审法院对于履约保证金的条款只作有违公平原则的认定而未说明如何违背了公平原则，这种主观臆断有失公正，本案极小量的履约保证金的条款约定不仅不违反法律规定，而且对合同的诚实履行十分必要。二、一审法院认为违约金过高于实际损失没有事实依据。1.“贷款担保总额30%的违约金”的约定是国大公司与宋美霞、吕荣轩充分协商自愿签订的条款，是双方的真实意思表示。国大公司善意地为宋美霞、吕荣轩提供整个购车服务，尤其是其中的垫款和担保对国大公司形成了长期巨大的压力和风险，宋美霞、吕荣轩作为受益人除了按时足额还款外没有其他风险。长达三年的担保期间，国大公司要安排若干的人员催收、筹集资金、垫付资金代偿以及心理风险成本和机会损失等众多损失计算十分繁杂，因此双方充分协商后事先约定损害赔偿的计算方法以违约金的形式承担违约责任。这种双方真实意思表示的条款不违法，应当得到支持，事后反悔的行为不应得到张扬。2.一审法院认定“贷款担保总额30%的违约金明显过高于实际损失”没有事实依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释》（二）第二十九条的规定，当事人主张违约金过高请求适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础衡量裁决。一审法院简单地认定违约金明显过高，而没有对应的实际损失大小作比较是缺乏事实依据的认定。对于违约金过高要求减少的主张，宋美霞、吕荣轩负有举证责任来证明违约金如何超过了实际损失的30%，一审法院在宋美霞、吕荣轩没有履行举证责任的情况下武断认为违约金过高没有事实依据，系主动干预、滥用裁判权。此外，一审仅把代偿金额的利息当作实际损失，这种认定不符合事实。国大公司提供担保后，一旦对方违约，则国大公司不断地催收、通信、差旅、心理压力及机会损失等诸多不确定的因素可以直接导致国大公司破产，这也是众多担保公司倒闭的客观原因和现实，只认代偿后的代偿金额利息收益与担保行为的巨大风险完全不匹配。正是担保的巨大风险及风险产生后实际损失的确定十分复杂，双方才以违约金的形式确定损失的大小，这种约定基于实际源于法律，应当得到支持。3.按照一审法院的判决，宋美霞、吕荣轩若长时间不履行判决，国大公司代偿金额的法定利息损失都不足以得到弥补，违约金的补偿功能未能体现，这样的判决显失公正。
宋美霞、吕荣轩二审答辩认为，担保应该是担保人与债权人之间的约定，国大公司提交的担保协议是债务人与担保人签订的，担保行为实际上未发生，国大公司代为垫付的借款应适用不当得利且不应支持基于担保协议约定的违约金和律师费，国大公司上诉主张的二审律师费超出了一审诉请。
国大公司向一审法院起诉，请求判令：1.宋美霞、吕荣轩向国大公司支付代偿款80200.05元及资金占用费（以中国人民银行同期贷款利率的四倍标准，分别：按7500元为基数，自2015年10月24日起计算至2017年5月31日止；按47161.77元为基数，自2016年2月25日起计算至2017年5月31日止；按25538.28元为基数，自2016年6月23日起计算至2017年5月31日止；按80200.05元为基数，自2017年6月1日起计算至给付之日止）；2.宋美霞、吕荣轩向国大公司支付违约金60000元；3.宋美霞、吕荣轩向国大公司支付律师费7000元；4.宋美霞、吕荣轩负担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年3月18日，国大公司（作为担保人，甲方）与宋美霞、吕荣轩（共同作为被担保人，乙方）签订《个人汽车消费贷款担保协议书》（以下简称《担保协议书》）及《担保补充协议》各一份，《担保协议书》约定：乙方向工行硚口支行申请个人汽车消费贷款。甲方依据乙方的申请向工行硚口支行提供200000元不可撤销担保及乙方因违反合同约定产生的相关费用的不可撤销担保；甲方为乙方提供担保的有效期为：贷款银行向乙方发放贷款之日起至乙方全额还本付息以及偿清贷款银行本次贷款因发生逾期或不良而进行处置所产生的所有相关费用为止；甲方自愿依据乙方申请，善意为其提供本担保，乙方自愿向甲方支付双方协商约定的担保费、履约保证金及其它相关费用；在本担保有效期内，乙方不得以提前归还完银行贷款本息及其它任何理由要求甲方退还所交担保费用；乙方全额归还银行贷款后，且无任何违约行为，乙方应在贷款结清手续完成后的十五个工作日内到甲方办理退还履约保证金（续保保证金）的手续；凡乙方出现本合同所载违约行为，乙方同意放弃其所交纳的履约保证金的所有权，甲方据此合同约定直接划归甲方所有；在担保有效期内，若乙方连续三次逾期或累计六次逾期未按《个人汽车消费贷款合同》履行还款义务的，甲方有权单方终止向乙方提供的担保，并对车辆进行处置；甲乙双方均应全面遵守和履行本协议之全部条款，一方违反本协议条款应承担违约责任，并向守约方支付贷款担保总额30%的违约金（本协议有其他特别约定的，依照特别约定执行）。违约金不足以弥补实际损失的，违约方还应赔偿守约方实际损失。守约方除要求违约方承担违约金外，还有权要求违约方承担因其违约所产生的律师费、诉讼费、执行费以及实现债权而产生的其他相关费用；乙方不按与贷款银行签订《个人汽车消费贷款合同》、《抵押合同》及与甲方签订《担保协议书》、《垫款协议书》、《担保补充协议》、《承诺书》中约定条款，全面履行其还款义务，发生一次逾期还款的，按甲方向银行提供担保总额的5%向甲方支付违约金；发生二次逾期还款的，按甲方向银行提供担保总额的10%向甲方支付违约金；发生三次逾期还款的，按甲方向银行提供担保总额的15%向甲方支付违约金；发生四次逾期还款的，按甲方向银行提供担保总额的20%向甲方支付违约金；发生五次逾期还款的，按甲方向银行提供担保总额的25%向甲方支付违约金；发生六次逾期还款的，按甲方向银行提供担保总额的30%向甲方支付违约金，并提前结清贷款。乙方除应承担本条约定的违约责任外，还应承担本协议规定的其他责任和义务。宋美霞、吕荣轩在《担保协议书》及《担保补充协议》乙方落款处共同署名。
同日，宋美霞（作为乙方）与工行硚口支行（作为甲方）签订《分期付款合同》一份，合同约定：乙方向汽车销售商武汉国大腾达汽车销售有限公司（以下简称国大腾达公司）购买丰田汉兰达汽车，车辆总价285800元，乙方自行支付首付款63800元，剩余购车款，乙方申请通过其在甲方申办的购车专项分期付款业务以透支方式支付，透支金额为222000元；乙方透支后，以按月分期等额方式向甲方偿还透支资金，分期还款共分36期，首期偿还的金额为6167元，以后每期偿还的金额为6167元。该合同并对双方的其他权利义务作了约定。当日，吕荣轩并向工行硚口支行出具《共同偿债人承诺书》一份，承诺愿作为共同债务人，对宋美霞的涉案债务承担无条件、不可撤销共同偿债责任。吕荣轩并在该《共同偿债人承诺书》中确认“本人在本承诺书项下的责任属于债务加入而非保证担保”。国大公司亦为宋美霞的申请分期付款购车业务向工行硚口支行提供连带责任保证担保。
其后，宋美霞以其62×××04号银行卡划款透支。因宋美霞未按时归还透支本息，国大公司为此分别于2015年10月24日、2016年2月25日、2016年6月23日向工行硚口支行代偿7500元、47161.77元、25538.28元，合计80200.05元。2017年10月10日，工行硚口支行出具《证明》，证明上述代偿属实。
一审另查明：2017年6月30日，国大公司与湖北今天律师事务所（以下简称今天律所）签订《委托代理合同》，约定由今天律所代为向宋美霞等主张诉讼权利，代理费为7000元。为此，今天律所向国大公司出具《湖北增值税普通发票》一张，票面金额为7000元。2017年8月29日，国大公司向今天律所转账付款7000元。
一审还查明：一审审理中，国大公司自认宋美霞于签订涉案《担保协议书》等时向国大公司支付履约保证金10000元。
一审法院认为：国大公司与宋美霞、吕荣轩签订的《担保协议书》是双方真实意思表示，除其中“凡乙方出现本合同所载违约行为，乙方同意放弃其所交纳的履约保证金的所有权，甲方据此合同约定直接划归甲方所有”及若乙方连续逾期三期或累计逾期六期，甲方有权单方处置车辆的约定有违公平原则，且违约金过分高于实际损失应予调整外，其余合同内容不违反法律禁止性规定，应为有效。国大公司依约向贷款银行承担保证责任支付了相关代偿款，依法、依约享有向宋美霞、吕荣轩追偿的权利。宋美霞、吕荣轩未及时支付所欠透支款本息，造成国大公司代偿并不能及时向该公司归还代偿款项，应承担相应违约责任。
国大公司主张宋美霞、吕荣轩应偿还代偿款80200.05元及资金占用费，并应偿付违约金60000元。本案中，国大公司实际代偿数额为80200.05元，而宋美霞已于《担保协议书》签订时向国大公司支付保证金10000元，该保证金一直交由国大公司持有，虽《担保协议书》中存在违约则扣收保证金的约定，但该约定有违公平原则，鉴于已发生代偿事实，该10000元保证金为实现担保债权进行处理的条件已成就，故保证金应折抵相应代偿款。宋美霞、吕荣轩辩称其已付保证金20000元，但未提交证据予以证明，不予采信。吕荣轩作为《分期付款合同》的共同偿债承诺人，明确承诺加入宋美霞所负《分期付款合同》项下的债务承担责任，且作为《担保协议书》的共同乙方签字落款，吕荣轩、宋美霞应共同向国大公司支付代偿款70200.05元。宋美霞、吕荣轩辩称其所付约15000元担保费用应冲抵代偿本金，但该担保费用为国大公司办理担保必需的费用，且《担保协议书》中载明“在本担保有效期内，乙方不得以提前归还完银行贷款本息及其它任何理由要求甲方退还所交担保费用”，故对宋美霞、吕荣轩的该项抗辩主张不予支持。
对于违约金，虽《担保协议书》中约定违约金的偿付标准为“贷款担保总额30%的违约金”，但该标准明显过高，应予调整，结合相关代偿金额、代偿时间，应以代偿金额的20%计算违约损失为宜，故宋美霞、吕荣轩应承担给付相应违约金的责任，即（80200.05元-10000元）×20%=14040.01元。宋美霞、吕荣轩虽还辩称国大公司未及时履行保证责任，由此产生的利息等损失应由国大公司负担，但担保人何时履行担保责任主要由债权人确定，涉案《担保协议书》等也未约定债务人逾期还款之时担保人即应立即代偿，故对宋美霞、吕荣轩的此项抗辩主张亦不予支持。
国大公司另主张代偿款的资金占用费，从本质上看，该资金占用损失及《担保协议书》约定的违约金均为违约责任，从《中华人民共和国合同法》及其司法解释对违约金责任的立法精神来看，系以补偿为主、以惩罚为辅的原则，而国大公司在本案审理期间并未提交充分证据证明其实际损失数额超出了违约金数额，故对国大公司要求宋美霞、吕荣轩支付资金占用费的主张不予支持。
国大公司还主张宋美霞、吕荣轩应承担律师费用7000元。国大公司为主张涉案债权聘请律师参与诉讼，不违反《担保协议书》约定，属于合理费用，予以支持，宋美霞、吕荣轩应向国大公司偿付代理费损失7000元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、宋美霞、吕荣轩于判决生效之日起十日内向国大公司偿还所欠代偿款70200.05元（已扣减宋美霞所付保证金10000元）；二、宋美霞、吕荣轩于判决生效之日起十日内向国大公司偿付违约金14040.01元；三、宋美霞、吕荣轩于判决生效之日起十日内向国大公司支付律师费损失7000元；四、驳回国大公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3244元、邮寄费80元，合计3324元，由国大公司负担1163元，由宋美霞、吕荣轩共同负担2161元。
二审审理期间，双方均未提交新证据。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，国大公司与宋美霞、吕荣轩签订的《担保协议书》及《担保补充协议》明确约定，由国大公司为宋美霞、吕荣轩的银行个人汽车消费贷款提供不可撤销担保，该约定系双方真实意思表示，在宋美霞、吕荣轩未按期偿还银行贷款后，国大公司按照合同约定履行了担保责任，故国大公司有权依据双方签订的协议向宋美霞、吕荣轩主张还款及违约责任。宋美霞、吕荣轩二审答辩认为担保行为实际未发生，无事实及法律依据。根据国大公司的上诉理由，本案二审的争议焦点为：一、《担保协议书》中约定的履约保证金应如何定性及处理；二、本案违约金是否过高，应否调整及如何调整。对此本院分别评判如下：
关于履约保证金。《担保协议书》第3条约定，宋美霞全额归还银行贷款后，且无任何违约行为，宋美霞应在贷款结清手续完成后的十五个工作日内到国大公司办理退还履约保证金的手续；凡宋美霞出现合同所载违约行为，其同意放弃所交纳履约保证金的所有权，国大公司依据合同约定直接划归国大公司所有。按照上述约定，宋美霞预先向国大公司给付履约保证金10000元。从该合同条款的约定来看，履约保证金系双方当事人事前约定的违约责任，其目的在于督促当事人按照合同约定全面履行，防止违约行为的发生，以及在宋美霞违约时对国大公司进行损失补偿。履约保证金所具有的功能与违约金的功能一致，故履约保证金属于违约责任的特殊表现形式，应在违约责任的范畴内予以处理。一审法院将履约保证金折抵代偿款，使违约金的计算基数降低，该处理不当，本院依法予以纠正。
关于违约金。首先，国大公司主张的违约责任过高。2017年8月10日，国大公司向一审法院起诉，主张宋美霞、吕荣轩履行偿还代偿款义务并承担违约责任。根据国大公司的诉讼请求，其既主张了自代偿之日起至还清之日止按照同期银行贷款利率的四倍计算的资金占用费，又主张了按担保总额的30%计算的违约金。我国合同法中规定的违约金系以补偿为主、以惩罚为辅双重性质的违约金，衡量违约金是否过高的最基础和最重要的标准是因违约造成的损失。国大公司为宋美霞、吕荣轩的银行贷款提供担保，在代偿行为发生时国大公司的损失主要表现为资金融通中的利息损失。国大公司认为其代偿行为造成的损失除资金利息损失外，还有心理风险成本、机会损失等，但未就其该部分损失的发生提交证据予以证明，对该项上诉理由本院依法不予采纳。参考借款合同中的资金占用损失标准衡量国大公司的损失，按照民间借贷中法定的最高上限年利率24%计算，至国大公司起诉之日其主张的违约责任超过了法律所允许的最高保护限度，故本院依法认定国大公司主张的违约责任过高。其次，在宋美霞、吕荣轩持续违约、未偿还代偿款的情况下，与资金占用时间不相关联的违约金可能无法弥补国大公司所受的实际损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中国大公司的实际损失主要表现为资金融通中的利息损失，而该损失金额直接取决于资金占用时间。至本案二审审理期间，宋美霞、吕荣轩仍未履行还款义务，违约状态持续进行，资金占用的利息损失持续发生，且国大公司请求计算资金占用费的截止时间为宋美霞、吕荣轩给付之日，故一审法院按照代偿金额的一定比例确定违约金，可能无法完全弥补国大公司的损失，对此本院依法予以纠正。最后，履约保证金应作为违约责任的组成部分予以处理。如前所述，履约保证金属于违约责任的特殊表现形式，在确定本案的违约责任时应一并处理履约保证金。民间借贷中年利率24%的规定系综合考量逾期利息、违约金和其他费用后确定的法定保护上限，故本案违约金的调整以年利率24%为标准，自国大公司代偿之日起计算至宋美霞、吕荣轩还清之日止，较为适宜。因该违约金标准已综合考虑各项资金占用成本及损失，国大公司预先收取的履约保证金应作为违约责任的一部分，从上述计算的违约责任中予以扣除。
综上所述，国大公司关于履约保证金处理及违约金调整的上诉理由部分成立，对其合理的上诉请求本院予以支持；其二审主张的律师费超出了一审诉讼请求，对该上诉请求本院依法不予处理。一审法院认定事实清楚，但实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初7273号民事判决第三项，即“三、宋美霞、吕荣轩于本判决生效之日起十日内向湖北国大融资担保有限公司支付律师费损失7000元”；
二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初7273号民事判决第一、二、四项；
三、宋美霞、吕荣轩于本判决生效之日起十日内向湖北国大融资担保有限公司偿还所欠代偿款80200.05元；
四、宋美霞、吕荣轩于本判决生效之日起十日内向湖北国大融资担保有限公司支付违约金（以年利率24%为标准，自2015年10月24日起按照代偿资金7500元计算至还清之日止、自2016年2月25日起按照代偿资金47161.77元计算至还清之日止、自2016年6月23日起按照代偿资金25538.28元计算至还清之日止，宋美霞、吕荣轩已给付的履约保证金10000元从上述违约责任中扣除）；
五、驳回湖北国大融资担保有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3244元、邮寄费80元，合计3324元，由湖北国大融资担保有限公司负担1163元，由宋美霞、吕荣轩共同负担2161元；二审案件受理费1199元，由湖北国大融资担保有限公司负担199元，由宋美霞、吕荣轩共同负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 杨玲
审判员 李行
审判员 叶欣
二〇一八年七月五日
书记员 陈成