河北省邢台县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）邢刑初字第166号
公诉机关邢台县人民检察院
被告人皮某某，河北省任县人。2012年9月24日因涉嫌非法经营罪被邢台县公安局刑事拘留，同日被该局取保候审。2013年7月8日经本院决定，同年7月9日被邢台县公安局执行逮捕，现押于邢台市第一看守所。
被告人陈某甲，河北省任县人。2012年9月24日因涉嫌非法经营罪被邢台县公安局刑事拘留，同日被该局取保候审。2013年7月8日经本院决定，同年7月9日被邢台县公安局执行逮捕，现押于邢台市第一看守所。
辩护人王建民、左春敏，河北晓阳合众律师事务所律师。
被告人陈某甲，河北省任县人。2012年9月24�因涉嫌非法经营罪被邢台县公安局刑事拘留，同日被该局取保候审。2013年7月8日经本院决定，同年7月9日被邢台县公安局执行逮捕，现押于邢台市第一看守所。
辩护人李豪新，河北法众律师事务所律师。
被告人张某某，河北省邢台县人。2012年8月8日因涉嫌非法经营罪被邢台县公安局刑事拘留，8月20日被该局取保候审。
邢台县人民检察院以邢县检刑诉字（2013）57号起诉书指控被告人陈某乙、陈某甲、皮某某、张某某犯非法经营罪，于2013年5月15日向本院提起公诉，本院于2013年7月15日作出（2013）邢刑初字第77号刑事判决书。被告人陈某乙、陈某甲、皮某某不服，在法定期限内提出上诉。河北省邢台市中级人民法院于2013年10月29日作出（2013）邢刑终字第195号刑事裁定书，以部分事实不清为由，发还本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。邢台�人民检察院指派检察员王晓川、郭芹秀出庭支持公诉，被告人陈某甲及其辩护人王建民、左春敏，被告人陈某乙及其辩护人李豪新、被告人皮某某、张某某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
1、2012年以来被告人陈某乙、陈某甲、皮某某三人合伙从他人手中多次购进假烟累计达6524条（每条200支，共计1304800支）。后三人合伙销售给邢台县羊范镇南唐村的张某某累计95箱（每箱30条，共计570000支）。2012年8月7日陈某甲驾驶面包车伙同皮某某运送假烟，在邢台北外环森林公园西边地道桥西边路南的空地上交易时被邢台县烟草公司查获，当场扣卷烟914条（每条200支，共182800支），同日在陈某乙、陈某甲、皮某某租用的库房内查获卷烟2760条（每条200支，共552000支）。以上查扣卷烟经河北省烟草质量监督检测站检验全部为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2、2012年张�某多次从陈某乙、陈某甲、皮某某三人手中购进假烟累计达95箱（每箱30条，共计570000支）后销往白塔、武安一带路边的门市，其中销售给白塔“秋平门市”李某甲25箱、武安固镇“玉成烟酒门市”的玉成10箱、武安玉石洼村“如太烟酒门市”的如太5箱、白塔“小凯门市”的小凯5箱、白塔镇的“庆祥烟酒门市”的庆祥1箱，另于2012年8月7日在张某某面包车中及其存放在羊范村宋某某家中查扣未销售的卷烟1359.8条（每条200支，共计271960支），以上查扣卷烟经河北省烟草质量监督检测站检验全部为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2012年9月24日被告人陈某甲、陈某乙、皮某某到邢台县公安局投案。
针对上述指控，公诉机关提交了被告人供述、证人证言、检验报告及卷烟价格鉴定书等证据，认为被告人陈某乙、陈某甲、皮某某、张某某非法经营假烟，其行为已触犯《中华人民共�国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究四名被告人刑事责任。提请本院依法判处。
被告人陈某乙及其辩护人对公诉机关指控陈某乙构成非法经营罪没有异议，陈某乙辩称，她和陈某甲、皮某某没有合伙经营，她不认识张某某，没有向张某某卖过假烟，她只买了在高某某库房查扣的假烟。她是投案自首，希望法庭从轻处罚。其辩护人提出，一、陈某乙与陈某甲、皮某某并非合伙经营。1、该三人购买假烟的源头不明，所以不能从源头上证明三人是合伙。2、该三人的供述完全一致，都不承认合伙。3、证人高庆华当庭作证证明租其房屋放烟的是陈某乙，陈某甲和皮某某没有到她房屋处取过烟。4、同案犯张某某不知该三人是否合伙。二、陈某乙和陈某甲、皮某某不是合伙经营，那么本案的涉案金额就不是情节特别严重。陈某乙的涉及贩卖假烟的数额为2760条552000支，应认定为情节严重。三、本案中，陈某乙所购买的假烟一条也没有卖出去，被全部查封扣押，属犯罪未遂。四、陈某乙主动投案，如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首情节。五陈某乙系初犯，建议对其判处缓刑。
被告人陈某甲对指控其构成非法经营罪没有异议，但辩称他没有和陈某乙合伙，希望法庭从轻处罚。其辩护人对起诉书指控陈某甲构成非法经营罪的罪名和犯罪事实均有异议。提出一、指控陈某甲、陈某乙、皮某某三人合伙经营（共同犯罪）的证据不充分。1、张某某当庭供述不知道陈某甲三人是不是合伙，所以根据张某某的供述不能认定陈某甲等三人为合伙经营。另外，本案中没有合伙协议、帐页、付款记录等认定合伙的证。2、森林公园附近被查扣的假烟没有证据系陈某甲等三人合伙经营。3、对高某某家�库查扣的假烟，不能认定为合伙经营。证人高某某当庭证实是陈某乙租其家的房屋，与陈某甲、皮某某无关。4、杨素兰的证言没有证明陈某甲等三人合伙，也没有其他证据印证。二、指控陈某甲犯罪的金额有误。陈某甲经营假烟数量应按2400条（482800支）认定。1、高某某家仓库查扣的2760条假烟是陈某乙个人购买，存放的，与陈某甲无关。2、销售给张某某的假烟，应按照陈某甲、皮某某供述的1500条（50箱）认定。不应按张某某供述的95箱认定。张某某的供述不稳定，反复性大，没有账本、付款单、销售记录等证据佐证；按李某乙等门市的证人证言证实的数量，张某某售出的假烟数量应为45箱，被查扣的假烟数量为45箱，二者合计为89箱，与张某某的供述有出入。且张某某供述从陈某甲处购进的假烟的品种与现场查扣的品种有出入，说明张某某经销的假烟并非全部是从�某甲处购买，陈某甲、皮某某的供述前后一致，均为50箱，比较真实、可信。三、应按卷烟的市场价值，而不是卷烟的数量来认定犯罪金额。对有品牌的整包装的卷烟，能够查清价格的，应按照卷烟的价格来认定犯罪金额。四、应以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪量刑。陈某甲销售的金额尚未达到情节特别严重的情形，根据法律规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪，非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。为此，应以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。五、陈某甲存在犯罪未遂、自首等法定从轻、减轻处罚情节。且系初犯，建议对其判处缓刑。
被告人皮某某辩称，她不是合伙经营卷烟，她卖给张某某50箱卷烟。她是投案自首，希望法庭从轻处罚。
被告人张某某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，表示认罪，希望法庭从轻处罚。
经审理查明，1、2012年以来，被告人陈某甲、皮某某多次从他人手中购进白石家庄、白红梅、红山茶牌卷烟累计688760支。其中销售给被告人张某某505960支，剩余182800支卷烟陈某甲伙同皮某某于2012年8月7日，在邢台北外环森林公园西边地道桥西边路南的空地上与他人交易时，被邢台县烟草专卖局当场查扣。张某某将所购卷烟中的234000支销往白塔、武安一带路边的门市，其中销售给李某甲750条、段某某300条、杨某某90条、李某乙30条。剩余未销售的271960支卷烟，于2012年8月7日被邢台县烟草专卖局在张某某面包车中及羊范村宋某某家中被查扣。2、2012年8月，被告人陈某乙从他人手中多次购进白石家庄、白红梅、红山茶牌卷烟，并租用高某某家的房屋存放，同年8月7日被邢台县烟草专卖局查获，552000支卷烟被当场扣。
以�查扣卷烟经河北省烟草质量监督检测站检验，全部为假冒注册商标且伪劣卷烟。
另查明，2012年9月24日被告人陈某乙到邢台县公安局投案，如实供述了自己的犯罪事实。2012年9月24日被告人陈某乙陈某甲、皮某某到邢台县公安局投案，供述了非法经营假烟50余箱（300000余支）的犯罪事实。
上述事实，由公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人张某某供述及其对被告人陈某甲、陈某乙、皮某某的辨认笔录证实，2012年3月份和4月份，他先后六次从陈某甲手里购进假烟约95箱（每箱都是30条），第一次5箱，第二次10箱，第三次10箱，第四次20箱，第五次20箱，第六次30箱。种类有白石家庄、白红梅、红山茶这几个品种的数量多，其他的还有软盒白红塔山，具体记不清了。红塔山是每条30元，其他是11.5元。最初他是和陈某甲联系，后来主要是和皮某某联系，陈某乙也接过电话，但具体陈某甲和陈某乙、皮某某是不是合伙干的他不清楚。每次都是提前电话联系，订好他要的假烟品种及数量，然后陈某甲开一辆面包车和皮某某或陈某乙一起去，多数是陈某甲和皮某某去，陈某乙也去过一两次，将假烟给他送到家，他直接付现金。他把假烟都卖往白塔、武安一带路边的门市了，庆祥门市1箱，秋平门市25箱，如太门市5箱，玉成门市10箱，小凯门市5箱，每箱都是30条，另外还有那一片的几个门市都要过一次，数量比较少，每个门市也就是10条、20条。一般都是加价1元向外销售。2012年8月7日被烟草公司在他车上查扣了十几箱，另外存放在羊范宋某某家大概30箱也被查扣了。
2、被告人陈某甲供述及其对张某某、王某某辨认笔录证实，2012年8月初一天，他媳妇皮某某说王某某要30箱烟，他开车和皮某某一起到豫让桥市场接了30箱（每箱30条）假烟后，他们就按约定到邢台北外环森林公园西边地道桥西边路南的空地上，给王某某送去。刚把烟搬到王某某及与其同来的一个男人的三马车上就发现有人来查，他们就跑了。2012年7月份以来，他给张某某送过三次假烟，前两次都是20箱，最后一次10多箱，总共有50多箱，品种有白石家庄、白红梅。进货、销货都是皮某某联系的，都是先联系好买主以后再去进货，进货后直接送走，不在家存放。他和陈某乙不是合伙。
3、被告人皮某某供述及其对王某某、张某某辨认笔录证实，2012年8月初一天，王某某给她说要20箱白石家庄和10箱白红梅共30箱（每箱30条）假烟。她联系好烟后与王某某约定第二天中午在邢台北外环森林公园西边地道桥西路南的空地交易。第二天中午，她让她丈夫陈某甲开车到豫让桥，从市场上一个姓朱的人手里购进30箱烟（每条11元，每箱330元，共计9900元，直接付现金），送到约定地点后，王某某和一个男的各开一辆三马车也到了，他们刚把烟搬到三马车上就发现有人来查，他们就跑了。她是按每条11.5元卖给王某某的，还没收钱就被查了。她还卖给张某某三次假烟，前两次都是20箱，最后一次十大几箱，总共有50多箱（每箱30条），品种有白石家庄、白红梅、红山茶。这些烟也是从姓朱的那个人手里购进的，接烟后她都是直接送走，不在家存放。陈某甲知道她经营假烟，但具体进货、销货都是她负责，陈某甲就是开车和她一起接烟、送烟。她和陈某乙没有合伙买卖假烟。
4、被告人陈某乙供述及其对高某某辨认笔录证实，2012年8月份，一个姓王的人说卖假烟挣钱，但不能在家里存放，需要在外面找仓库存放。她租用了高某某一间房子做仓库，姓王的人先后四次给她送了90箱（每箱30条）假烟，品种有白石家庄、红梅顺、红山茶等。她还没有往外卖，库房里的假烟就被邢台县烟草专卖局的人全部查扣了。陈某甲是她弟弟，她购进这些假烟是自己干的，陈某甲和皮某某没有参与，她没有和陈某甲和皮某某合伙，她也没有卖给张某某假烟。
5、证人李某乙、李某甲、杨某某、段某某证言及对被告人张某某辨认笔录证实，2012年张某某以每条16元的价格销售给李某乙一箱（30条）白红梅假烟；销售给李某甲不超过30箱（750条）假烟；销售给武安如太烟酒门市杨某某90条假烟；销售给玉成烟酒门市段某某约10箱（300条）假烟。
6、证人高某某的当庭证言及对陈某乙辨认笔录证实，2012年6月份左右陈某乙租了她的房子，只有陈某乙去那里取过东西，陈某甲和皮某某没有去那里取过东西。
7、证人王某某证言及对皮某某、陈某甲辨认笔录证实，她在豫西市场送货，被查扣那天中午，皮某某让她到森林公园西边的地道桥西口接货。当时皮某某和陈某甲开面包车拉着货已到了，后来又有一名男子开来一辆三轮车，之后就从面包车上往三轮车上倒货，往她三轮车上装了9件货，剩下的都装到另外那辆三轮车上，刚装完货，烟草公司的人就来查了，其他人跑了，她被查住了，这时她才知道拉的是烟。货物是普通的纸箱子包装，外面用黄色的塑料编织袋包着。
8、证人宋某某证言证实，2012年8月份，邢台县烟草专卖局在他家里查扣的假烟是南唐村的张某某在被查前两三天存放在他家里的，事前他不知道是存放的是烟，箱子是用黄色塑料编织袋包着的。当时查扣了大概30箱，在查扣前张某某没有取过。
9、邢台县烟草专卖局扣押单四份及办案说明证实，2012年8月7日查扣陈某乙、陈某甲、张某某等人假烟2760条、914条（284条＋630条）、1359.8条。
10、河北省烟草质量监督监测站检验报告三份及河北省烟草专卖局卷烟价格鉴证书附资质证明证实，所查扣被告人的烟草制品均系假冒注册商标且伪劣卷烟。另证实了真品的市场参考价。
11、高某某家存放假烟库房及库房内香烟照片6张、陈某甲、陈某乙、皮某某、张某某等人被查扣香烟品种照片13张、张某某存放假烟照片1张、王某某为陈某甲、皮某某接送香烟照片1张，证实了查扣被告人经营存放假烟的场所、查获情况、假烟的外包装特征、品种等。
12、邢台县公安局经济犯罪侦查大队办案说明证实，涉案的假烟由邢台县烟草专卖局扣押，对假烟的评估需由该局配合，该局认为不需要对假烟的价值作评估。
13、证人张连山证言及冀EGM2**小型普通客车行驶证复印件证实，张某某使用的冀EGM2**小型普通客车的所有人是张连山。
14、冀EFQ05**小型普通客车行驶证复印件证实，陈某甲使用的冀EGM2**小型普通客车的所有人是王进川。
15、办案说明四份证实，张某某供述的小凯无法找到；皮某某供述涉及朱姓男子、陈某乙供述涉及王姓男子的犯罪事实无法查实；关于邢台县烟草专卖局扣押清单没有当事人签字的原因系当事人在逃。
16、被告人张某某抓获证明，陈某乙、陈某甲、皮某某投案证明证实，侦查机关于2012年8月7日在羊范镇南唐村将张某某抓获。在侦查机关对陈某乙、陈某甲、皮某某网上追逃后，2012年9月24日陈某乙、陈某甲、皮某某到侦查机关投案。
17、被告人张某某身份证复印件、陈某甲、陈某乙、皮某某户籍证明，证实四名被告人各自的身份信息。
18、邢台县司法局调查评估意见书及任县司法局调查评估意见书证实，同意对四被告人适用社区矫正。
另陈某乙的辩护人提交对证人高某某的调查笔录及公安机关的核查笔录证实，是陈某乙租用她的房屋的，当时她不知道放的是烟，陈某乙租她的房子后她见一辆白色的集装箱货车送过两次货。她平时经常不在家，中午在家时就见陈某乙骑电动车去取过东西，一次拉两三件，她没有见其他人去那里拉过东西。
本院认为，被告人皮某某、陈某甲、陈某乙、张某某违反国家规定，非法经营伪劣烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的被告人陈某甲、皮某某非法经营卷烟688760支、陈某乙非法经营卷烟552000支、张某某非法经营卷烟505960支的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。对陈某甲、陈某乙辩护人所提与此相符的意见，予以采纳。对陈某甲辩护人所提应以生产、销售伪劣产品罪对被告人定罪量刑的意见，不予采纳。本案中，被告人陈某甲、皮某某、陈某乙均不承认合伙经营，被告人张某某供�不知被告人陈某乙、陈某甲、皮某某是否系合伙经营假烟、证人高某某当庭证言证实，是陈某乙租用的其房屋，其只见陈某乙去那里取过东西，其他人没有去那里取过东西。在案证据不足以证实被告人陈某乙与陈某甲、皮某某是合伙经营。因此对该三名被告人所称及陈某甲、陈某乙辩护人所提该三名被告人不构成合伙经营的意见，予以采纳。被告人陈某乙主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。对被告人陈某乙及其辩护人所提与此相符的意见，予以采纳。被告人陈某甲、皮某某虽主动投案，但对其非法经营假烟数量未如实供述，不能认定为自首，故对该二被告人及其辩护人所提被告人陈某甲、皮某某有自首情节的意见，不予采纳。但对被告人陈某甲、皮某某主动投案如实供述并表示认罪的犯罪事实部分，可予以酌情从轻处罚。对辩护人所提与此相符的辩护意见，予以采纳。因被告人已经完成购买假烟的行为，只是出卖环节没有实施成功，非法经营行为已经既遂，故对辩护人所提被查扣部分系犯罪未遂的意见，不予采纳。被告人张某某自愿认罪，可酌情从轻处罚。邢台县司法局及任县司法局均出具调查评估意见书，同意对四被告人适用社区矫正，故对辩护人所提被告人系初犯，可适用缓刑的建议，予以采纳。对各被告人根据犯罪事实、认罪态度、悔罪表现、社会危害后果予以定罪量刑。对被告人陈某甲、皮某某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条；对被告人陈某乙依照《中华人民共和国刑�》第二百二十五条、第六十七第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条；对被告人张某某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条之规定，判决如下：
一、被告人皮某某犯非法经营罪判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金8000元。（罚金在判决生效后执行）。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）
二、被告人陈某甲犯非法经营罪判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金8000元。（罚金在判决生效后执行）。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）
三、被告人陈某乙犯非法经营罪判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金5000元。（罚金在判决生效后执行）。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）
四、被告人张某某犯非法经营罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金5000元。（罚金在判决生效后执行）。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邢台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 王文平
代理审判员 许文思
代理审判员 牛 菲
二〇一四年一月二十日
书 记 员 陈美锦