天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津01民终4763号
上诉人（原审被告）：余能明，男，1974年11月24日出生，汉族，无职业，住安徽省巢湖市无为县。
委托诉讼代理人：时岩，天津文诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘子琪，天津文诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李发元，男，1976年8月5日出生，汉族，住天津市宝坻区。
委托诉讼代理人：何景东，天津津宝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：古有龙，男，1976年2月1日出生，汉族，住安徽省芜湖市繁昌县。
被上诉人（原审被告）：杨兆明，男，1948年11月24日出生，汉族，住天津市河西区。
上诉人余能明因与被上诉人李发元、古有龙、杨兆明建设工程合同纠纷一案,不服天津市宝坻区人民法院（2016）津0115民初9824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
余能明上诉请求：1、请求依法撤销天津市宝坻区人民法院（2016）津0115民初9824号民事判决书，改判驳回被上诉人李发元的诉讼请求或将本案发回原审法院重新审理；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审判程序违法。一审法院判决引用（2018）津01民终909号民事裁定，该裁定不能作为认定事实的依据。二、认定事实错误，余能明应不承担支付工程款责任。三、一审法院应当依余能明申请追加天津泉州建设工程集团公司、天津市宝坻区泉州房地产开发公司作为本案无独立请求权第三人，同时中止本案的审理。李发元辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。古有龙、杨兆明未发表辩论意见。
李发元向法院提出诉讼请求：1、判令三被告连带给付原告工程款833200元及利息（自2013年12月5日起至判决确定给付之日止，以工程款833200元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，计算至起诉之日利息为149900元）；2、诉讼费用由被告负担。诉讼中，原告撤回了对被告杨兆明的诉讼请求。
一审法院认定事实,天津泉州建设工程集团有限公司系宝坻区馨逸家园小区的建设单位。被告余能明于2011年5月进入宝坻区馨逸家园小区进行施工，并雇佣被告古有龙负责现场具体施工。后被告余能明将上述工程的部分防水工程分包给原告，双方没有签订书面合同。后原告按照约定的要求组织人员进行施工。原告完成该工程的施工后，被告古有龙及案外人李兵、崔国伟于2013年12月5日为原告出具了工程量确认单，确认原告工程款为1313200元。此款已付给原告480000元，尚欠原告工程款833200元。此款经原告多次催要未果。
另查，原告李发元未取得建筑施工企业资质。案外人李兵、崔国伟系被告余能明的雇员，对此原告予以认可。
庭审中，原告主张其承包的涉诉工程是经被告杨兆明介绍的，后经原告催要，被告杨兆明为其出具了借条一份，内容为：今欠李发元人民币捌拾叁万叁仟贰佰元整（￥833200元）定于2014年5月1日前偿还，如到期不能偿还，在天津市宝坻区人民法院诉讼解决，欠款人杨兆明签字确认。诉讼中，原告撤回了对被告杨兆明的诉讼请求。被告余能明主张其是馨逸家园工程的实际施工人，泉州集团公司是馨逸家园工程的总包人，泉州开发公司是馨逸家园工程的发包人。泉州集团公司确实将馨逸家园工程将近11万平方米转包给被告余能明个人施工，总包人和发包人就涉案工程至今未结算，发包人存在未付工程款的情况，应依被告余能明的申请追加泉州集团公司和泉州开发公司作为本案无独立请求权第三人参加诉讼。原告主张其只是与被告余能明和古有龙签订的施工合同，且涉诉工程已经施工完毕，同时被告余能明已支付原告工程款48万元，根据合同相对性，原告不同意追加上述公司为本案无独立请求权第三人。
再查，2017年1月3日，案外人张存曾起诉被告余能明、古有龙、杨兆明建设工程施工合同纠纷一案，法院于2017年7月31日作出（2017）津0115民初26号民事判决书，该判决认定，被告余能明系馨逸家园工程的实际施工人，确认张存与被告余能明之间存在建设工程施工合同关系，被告古有龙系被告余能明的雇员。判决被告余能明给付张存工程款1124734元及利息，后被告余能明不服提出上诉，天津市第一中级人民法院于2018年4月10日作出（2018）津01民终909号民事裁定书，裁定按余能明撤回上诉处理。现法院作出的（2017）津0115民初26号民事判决书已经发生法律效力。
一审法院认为，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任……。
本案中，原告主张与被告余能明、古有龙存在建设工程施工合同关系，应由被告余能明、古有龙共同给付原告工程款。对此，原告对其上述主张应负举证责任。但原告未提供充分的证据证明与被告古有龙存在建设工程施工合同关系，结合被告余能明系馨逸家园工程的实际施工人，同时被告余能明系实际施工人已被法院生效的（2017）津0115民初26号民事判决书所确认，故法院确认原告与被告余能明之间存在建设工程施工合同关系。根据合同相对性原则，原告应向合同的当事人被告余能明提出给付工程款的要求。原告要求被告古有龙共同给付工程款，被告古有龙虽然负责实际核算，并出具工程确认单，但被告余能明为实际施工人，古有龙为余能明雇佣的人员，古有龙的民事行为应由余能明承担后果，故对原告主张被告古有龙共同给付原告工程款的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。庭审中，被告余能明主张其是馨逸家园工程的实际施工人，泉州集团公司是馨逸家园工程的总包人，泉州开发公司是馨逸家园工程的发包人，双方存在未付工程款的情况，应依被告余能明的申请追加泉州集团公司和泉州开发公司作为本案无独立请求权第三人参加诉讼。而原告主张其只是与被告余能明签订的施工合同，同时被告余能明已支付原告工程款48万元，根据合同相对性，原告不同意追加上述公司为本案无独立请求权第三人。对此法院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中，原告是与被告余能明签订的建设工程施工合同，同时被告余能明已支付原告工程款48万元，且原告主张由被告余能明、古有龙给付涉诉工程款，不同意追加泉州集团公司和泉州开发公司为第三人，因原告有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利，故对被告余能明主张追加泉州集团公司和泉州开发公司作为本案无独立请求权第三人参加诉讼的意见，法院不予采纳。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案原告没有取得建筑施工企业资质与被告订立防水工程承包合同是无效的。该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告与被告订立的建设工程施工合同虽为无效合同，但原告已按照合同约定施工完毕，并将工程交付被告，且涉诉工程已投入使用，被告古有龙为原告出具了工程确认单，工程确认单载明了工程款的数额，法院予以确认。截至目前，被告尚欠原告工程款833200元未付，此款应由被告余能明给付原告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因原告按照合同约定施工完毕，并将工程交付被告，被告古有龙于2013年12月5日为原告出具了工程确认单，现原告要求被告以工程款833200元为基数，自2013年12月5日起至判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息的诉讼请求，法院予以支持。诉讼中，原告撤回了对被告杨兆明的诉讼请求，不违反法律规定，法院予以准许。被告古有龙经法院合法传唤未到庭参加诉讼，是对其自身权利的放弃，应承担对其不利的法律后果。
一审法院判决：一、被告余能明于判决生效后十日内给付原告李发元工程款833200元；二、被告余能明于判决生效后十日内以工程款833200元为基数，自2013年12月5日起至判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13631元，公告费300元，合计13931元（原告已交纳），由被告余能明负担,于判决生效后十日内交纳。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，关于余能明主张一审法院判决引用（2018）津01民终909号民事裁定，程序违法问题，（2018）津01民终909号裁定为生效法律文书，一审法院依据（2017）津0115民初26号民事判决书确认李发元与余能明之间存在建设工程施工合同关系是正确的。关于余能明主张不应承担支付工程款责任问题，根据合同相对性原则，李发元作为实际施工人有权向合同相对方余能明提出支付工程款的请求。关于余能明提出一审应当依余能明申请追加天津泉州建设工程集团公司、天津市宝坻区泉州房地产开发公司作为本案无独立请求权第三人一节，李发元作为实际施工人，主张与余能明签订的施工合同，余能明已支付李发元部分工程款，是否追加总包人天津泉州建设工程集团公司及发包人天津市宝坻区泉州房地产开发公司，属于李发元在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。关于中止审理问题，该案不存在法定中止审理情况，该请求本院不予支持。
综上所述，余能明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14071元，由上诉人余能明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭萍会
审 判 员 王宗新
代理审判员 纪曼丽
二〇一八年六月二十五日
书 记 员 封占江
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；