上海市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）沪一中刑终字第1286号
原公诉机关上海市松江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐生平，因本案于2012年12月27日被刑事拘留，2013年1月10日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。
辩护人戴国庆、冯剑豪，上海市诚至信律师事务所律师。
上海市松江区人民法院审理上海市松江区人民检察院起诉指控被告人徐生平犯受贿罪一案，于2013年9月18日作出（2013）松刑初字第579号刑事判决。原审被告人徐生平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员张新娜出庭履行职务，上诉人（原审被告人）徐生平及辩护人戴国庆、冯剑豪到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
原判经审理查明：
2007年至2010年，被告人徐生平在担任上海市松江区科学技术委员会（下称区科委）科技发展科科长及上海市松江区科技企业联合会（下称联合会）秘书长期间，利用全面负责科技发展科工作及处理联合会日常事务等职务便利，采用介绍谢正德至联合会担任项目咨询服务部经理、带领谢正德参加会议、至企业考察或者向企业推荐等方式，帮助谢正德介绍科技项目咨询服务业务并让谢正德以联合会等名义承揽上述业务赚取中介费用。嗣后，被告人徐生平先后4次收取谢正德给予的贿赂款共计人民币308，245元，具体如下：
2008年1、2月间，被告人徐生平收受谢正德给予的贿赂款人民币28，245元。
2008年11月17日，被告人徐生平收受谢正德给予的贿赂款人民币100，000元。
2009年7月2日，被告人徐生平收受谢正德给予的贿赂款人民币100，000元。
2010年6月4日，被告人徐生平收受谢正德给予的贿赂款人民币80，000元。
原判认定上述事实的证据有：证人赵春龙、谢正德、徐臣有、滕召蓉、褚六妹、马丹、许雁、赵建新、尹术飞、许旦洋、胡世莲、张东、吴美玉、卢辉、程敬、王建业、施志泉、陈建海、陈柏霜、韩琦等人的证言，区科委出具的个人信息情况表、职务任免通知，区科委主要职责、内设机构和人员编制规定及科技发展科的主要工作职责，社会团体负责人备案表、班子会记录、联合会章程、简介、秘书长职责、相关登记证书、验资报告、变更登记书，银行账户查询结果，相关车辆购买及档案，企业工商资料及账目，合作协议、名片，相应的财务凭证，企业工商资料、委托合同、财务凭证，扣押清单及存款冻结材料等书证，侦查机关出具的案发经过等，徐生平在原审庭审中对原公诉机关指控其收受钱款的数额没有异议。
原审法院据此认为被告人徐生平在担任区科委科技�展科科长、联合会秘书长期间，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂共计人民币30万余元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。据此，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及被告人的认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第九十三条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十九条，第六十四条之规定，判决：一、被告人徐生平犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币五万元。二、扣押、冻结在案的赃款，予以没收；被告人徐生平未退出的违法所得，继续予以追缴。
上诉人徐生平对原判认定徐收受谢正德的钱款及相关数额没有异议，但提出其未利用职务便利为谢正德谋利，徐与谢正德系亲戚关系，�给予徐钱款系资助徐度过窘迫的生活，且徐也确实将钱款用于其个人生活；原判未让谢正德到庭作证，且原审公诉机关在申请延期审理后，未将补充侦查的证据提交原审法院，徐及辩护人也未就此进行质证，故原审的诉讼程序违法；徐具有自首情节，据此，徐要求本院改判其无罪。
徐在本院庭审期间还补充辩称其和谢正德系合办公司，双方属合作经营关系，谢给予的钱款是分红款，而非贿赂款，徐给谢介绍项目系公司的分工及经营所需，仅违反党政人员不能经商的规定，属违规但不构成犯罪。
徐生平的辩护人除同意徐的上述意见外，还认为徐有退赃情节，一贯表现良好，无前科劣迹，建议本院改判徐无罪或适用缓刑。
上海市人民检察院第一分院出庭检察员评判认为，原判认定上诉人徐生平犯有受贿罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与一审相同。
针对辩检双方在庭审中的争议点，本院评判如下：
1.关于徐生平是否利用职务便利为谢正德谋利。
经查，区科委科技发展科具有对高新技术企业认定（复审）申报初审和管理、各类市级科技项目的申报初审和跟踪管理、区级科技计划项目的申报、评审、立项管理、科技政策的宣传、咨询等服务企业的相关工作等职能。徐生平作为区科委科技发展科科长、联合会秘书长，利用全面负责科技发展科工作、处理联合会日常工作的职务便利，先后在为谢从事经营活动寻找挂靠单位、为谢推荐及介绍业务等方面提供帮助，谋取利益。据此，原判认定徐生平利用职务便利为谢正德谋利并无不当。
2.关于徐收受第一笔钱款人民币2万余元的定性。
本院认为徐收受的上述2万余元，不能�全排除谢在归还徐为谢所垫购车款中，包含有人情往来的因素。据此，该2万余元可不定性为受贿款。
3.关于徐所收受的其余人民币28万元是否为分红款。
经查，谢在挂靠联合会咨询服务部经营期间，徐既无资金投入，也非工作人员，仅利用任联合会秘书长和区科委科技发展科科长的职务便利，为谢挂靠和经营提供帮助。据此，原判将徐收受的其余28万元认定为受贿款并无不当。
徐只要利用职务便利为他人谋利，无论在事前、事中、事后收受他人财物，均属受贿性质。
至于徐生平将受贿款用于何处，并不影响其行为性质。
4．原审是否存在审理程序违法的情况。
经查，原判并未将辩方所称原公诉机关在原审延期审理阶段所补充的证据作为本案判决书的证据之一，且原审的整个诉讼过程均符合我国刑诉法的相关规定。因此，辩方所称原审审理程序违法的情况并不存在。
5.徐生平是否具有自首情节。
经查，辩方所提作为认定徐有自首情节的相关笔录中，徐最初仅交代收受谢正德3笔钱款并已归还其中的10万元。当侦查人员根据查证结果指出上述徐归还10万元不能成立时，徐才含糊其辞供称可能以本人或女儿结婚为由，又收受谢10万元。在原审庭审期间，徐虽认可其接受涉案4笔钱款，但仍坚称该款属与谢合办公司的分红款。徐的这一供述过程表明其未如实交代犯罪事实。据此，原判认为徐不具有自首情节，并无不当。
综上所述，本院认为上诉人徐生平利用担任上海市松江区科学技术委员会科技发展科科长、上海市松江区科技企业联合会秘书长的职务便利，非法收受他人财物共计人民币28万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。根据徐生平的受贿数额，依法不能适用缓刑。据此，本院根据徐生平的犯罪事�、性质、情节和社会危害程度、到案后认罪悔罪态度、有退赃情节等，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第九十三条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十九条，第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市松江区人民法院（2013）松刑初字第579号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）徐生平犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处没收其个人财产人民币四万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月27日起至2023年6月26日止）。
三、违法所得予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 捷
代理审判员 �钱丽娜
代理审判员 林 丽 丽
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 马 扬 宁
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条：
国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
……。
2、《中华人民共和国刑法》第三百八十六条：
对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
3、《中华人民共和国刑法》第三百八十三条：
对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
……
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
4、《中华人民共和国刑法》第九十三条：
本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
5、《中华人民共和国刑法》第五十五条：
剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
……。
6、《中华人民共和国刑法》第五十六条：
对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
……。
7、《中华人民共和国刑法》第五十九条：
没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留�需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
8、《中华人民共和国刑法》第六十四条：
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
9、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。……