河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）豫05民终1178号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南元昊建造集团有限公司，住所地安阳市文峰区东工路37号。法定代表人：王文俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：邢玉娟，河南兴亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢文宏，安阳市关区中兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：安阳金港房地产开发有限公司，住所地安阳市北关区东工路193号。法定代表人：韩茂军，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈大庆，安阳市开发区“148”法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张志军，河南金太行律师事务所。原审被告（反诉原告）：宋良太，男，1949年3月1日出生，汉族，住安阳市龙安区。委托诉讼代理人：邢玉娟，河南兴亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢文宏，安阳市关区中兴法律服务所法律工作者。上诉人河南元昊建造集团有限公司因与被上诉人安阳金港房地产开发有限公司、原审被告宋良太建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳市殷都区人民法院（2016）豫0505民初1044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。河南元昊建造集团有限公司上诉请求：1、依法判令被上诉人继续履行合同并承担合同的违约责任，支付上诉人延误工期违约金为1214860元（违约金按1#、2#、3#楼工程总价60743000元*2％按合同约定计算）;2、依法判令被上诉人长期未按合同约定支付工程进度款，给上诉人造成施工期间停工670天的违约损失1340000元（违约金按合同约定2000元/天*670天）;3、依法判令被上诉人支付上诉人停工期间的管理人员人工费、机器设备费、周转材料租赁费，因停工造成人工工资调整差价及迟延支付工程款造成上诉人支付贷款利息等费用（待鉴定后另计）;4、依法判令被上诉人返还上诉人垫付临建费用（道路及围墙分摊）152791元及迟延支付的违约利息（从应返还之日起计算）;5、依法判令被上诉人返还欠上诉人工程保证金9122元;6、依法判令被上诉人完善抵顶给上诉人房源的销售相关购房手续及支付因此给上诉人造成的实际损失。事实与理由：一.金港公司未按合同约定支付工程进度款是本工程工期延误的始作俑者，应当承担违约责任，一审认定金港公司合同违约（判决书第9页第5-7行）却判令其不承担违约责任错误。1.依据《建设工程施工合同》约定，主体结构封顶后7个工作日内付实完工程量的70％。本工程于2011年11月13日18层全部封顶，至2012年8月21日双方签订的《房源认购合同》，金港公司用在建房抵顶所欠工程进度款，因金港公司违反合同约定延期支付工程进度款，造成整个小区9栋楼全部停工281天。2.因金港公司不履行《房源认购合同》，抵顶的房源至今未办理《预售房许可证》，导致房源无法销售，使元昊公司前期投入的资金不能及时回笼投入工程再使用。金港公司于2013年12月1日才下达飘窗变更通知单及供应电器材料严重滞后，阻碍了后续工程无法施工，造成2012年9月5日-12月31日二次结构施工完成后，至2013年12月1日，整个小区全部停工389天。二、依据双方签订合同的约定，元昊公司请求赔偿依据及计算方法如下：1.1号楼27480平方米，2号楼18230平方米，3号楼18230平方米，共计63940平方米，依据殷都区会议纪要第二条暂定价为每平方米950元，工程总价为63940*950=60743000元。依据建设工程施工合同第11条2款之约定工程总造价2％的违约金及合同权利义务对等的原则，金港公司应承担违约金1214860元（60743000*2％）。2．依据合同第9条2款第1项之约定，每推迟1天罚款2000元，依据补充协议第3条约定，超过20天每天罚款2000元，因金港公司原因停工670，违约金为：2000*670=1340000元。三．一审剥夺元昊公司申请鉴定的合法权利。依据《房源认购合同》第七条，《通用条款》第26条第4款：“发包人不按合同约定支付工程款(进度款)，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”之规定，金港公司应承担元昊公司停工期间的管理人员人工费、机器设备费、周转材料租赁费，因停工造成人工工资调整差价及迟延支付工程款造成元昊公司支付的贷款利息等费用（待鉴定后另计）。元昊公司在举证期限内书面申请对上述损失进行鉴定，一审法院未予鉴定，以元昊公司该项诉讼请求数额不明确为理由，判令元昊公司另行主张权利。四、一审认定元昊公司没有严格按照合同约定的工期完工，不支持元昊公司的反诉请求错误。金港公司未按合同支付工程进度款，未按认购合同约定提供大产权商品房，使元昊公司对该房源无法合法销售，飘窗变更及供材时间严重滞后，是造成延误工期670天的主要原因。元昊公司依据《通用条款》第26条第4款之规定停止施工，向金港公司主张违约损失符合双方的合同约定和法律规定。安阳金港房地产开发有限公司辩称，1、本案不符合反诉的法定条件，对于上诉人的上诉请求金港公司认为应当由元昊公司另案起诉。金港公司在本诉中起诉元昊公司和宋良太，认为元昊公司和宋良太属于工程转包关系，而上诉人称是劳动合同关系，既然是劳动合同关系，那么宋良太作为本案的诉讼主体不符合反诉的法定条件。2、一审判决适用法律和认定事实基本正确，请求驳回上诉请求，维持原判。3、上诉人陈述的事实和上诉人自己引用的法律依据均和客观事实不符，上诉人的反诉已超出原审本诉的范围，一审驳回其反诉请求是正确的。宋良太辩称，同意元昊公司的上诉意见。安阳金港房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告继续履行合同并承担违约金340000元；2、依法判令二被告延误工期给原告造成的损失960000元。河南元昊建造集团有限公司、宋良太向一审法院反诉请求：1、依法判令反诉被告继续履行合同并承担合同的违约责任，支付反诉原告延误工期违约金为1214860元；2、依法判令反诉被告长期未按合同约定支付工程进度款，给反诉原告造成施工期间停工670天的违约损失1340000元；3、依法判令反诉被告支付反诉原告停工期间的管理人员人工费、机器设备费、周转材料租赁费，因停工造成人工工资调整差价及迟延支付工程款造成反诉原告支付贷款利息等费用；4、依法判令反诉被告返还反诉原告垫付临建费用（道路及围墙分摊）152791元及迟延支付的违约利息（从应返还之日起计算）；5、依法判令反诉被告返还欠反诉原告现金9122元；6、依法判令反诉被告完善抵顶给反诉原告房源的销售相关购房手续及支付因此给反诉原告造成的实际损失。一审法院认定事实：2010年1月13日，原告与安阳市华安建设工程有限公司签订建设工程施工合同一份，合同约定由安阳市华安建设工程有限公司承建安阳市殷都区铁佛寺村委会大庄村城中村改造项目建设工程，开工日期2010年3月6日，竣工日期2011年4月6日，工期396天；付款方式是按工程进度付款；如果因施工方的原因造成工程停工，向原告支付工程总造价2℅的违约金并支付经济赔偿；工程竣工验收合格20日内，施工方将所有工程单元及分户钥匙交给原告。2012年8月21日，原告与被告河南元昊建造集团有限公司签订楼房源认购合同一份，主要内容为，原告资金周转面临紧张局面，造成未能支付被告工程进度款和履约保证金及原告所用被告资金款项的部分用款费用；为度过面临的困难，原、被告双方就抵顶安阳市殷都区大庄万金城2号楼全部及1号楼部分的商品房，被告宋良太认购房源总价款为7986450元，等于给付宋良太3号楼工程款、履约保证金及用款费用；原告保证抵顶给被告的房源及单价为大产权成品商品房，原告负有及时与被告推销房源购房人签订购房合同的义务，并积极配合后续所涉的相关手续，否则原告承担全部责任；如原告在合同签订后十五日内资金到位支付全部所欠被告河南元昊建造集团有限公司的工程款后，被告将所抵房源退于原告，过期不再退回，另十五日后被告开始工程复工，2012年12月31日前回填土、二次结构、主体清理完毕。2013年12月1日，原告通知被告河南元昊建造集团有限公司变更飘窗施工，取消飘窗侧面砌块砌筑，已砌筑完毕的拆除。2014年1月27日，原告与被告河南元昊建造集团有限公司签订补充协议书一份，约定3号楼地暖、塑钢窗、外墙保温及涂料、防水分项工程由原告另行安排施工，原告付给被告配合费2℅；被告在协议签订后应积极组织人员施工，2014年6月10日前具备交工初验条件，提前一天奖励500元，推迟一天罚款500元，超过20天每天罚款2000元；双方每20日核对实际完成工作量，原告每月30日前拨付到位施工单位住户款项；原告在2014年春节前拨付3号楼工程款45万元；如因原告原因或支付被告工程款到位不及时，以及原告分项分包的工程延误及天气、自然灾害等不可抗力因素影响施工进度，工期顺延。2014年7月29日，原告单位工作人员在3号楼竣工验收签到表上签字。2014年9月12日，原告收到被告河南元昊建造集团有限公司3号楼宋良太交装修钥匙142把、单元门钥匙4把。一审法院另查明：1、被告河南元昊建造集团有限公司前身为安阳市华安建设工程有限公司，原告、二被告对此均予以认可。2、被告河南元昊建造集团有限公司称3号楼实际开工日期为2011年5月22日，并提供2011年4月4日与原告签订的补充协议、2011年3月14日原告开工典礼剪彩仪式通知、2011年6月1日开工报告、2011年5月21日基槽检验报告、2011年5月21日3号楼地基验槽记录予以证实。3、原告认为大庄城中村改造小区之所以没有办理产权证，是因为原告应该享受的棚户区改造优惠政策没有到位，正在沟通协调过程中。4、原告称2014年1月27日的补充协议，原告延误付款是由于政府拨付款项未到位，应该拨付1300万元，实际拨付500万元，责任并不在原告。5、原告违约金的计算方法为：按照3号楼18030平方米，乘以每平房米950元约等于1700万元，被告河南元昊建造集团有限公司违约承担3号楼工程总造价1700万元2℅的违约金，为340000元。6、原告延误损失计算方法：是按照施工合同及2014年1月27日补充协议，迟延一天交工罚款2000元，从2012年9月5日至2014年1月27日，共计480天，损失总额为960000元。上述事实，有工程施工合同、房源认购合同、2014年1月27日补充协议书、2011年4月4日补充协议、开工通知书、会议纪要、飘窗变更通知书、验收证明书、交付竣工证明书、工程进度款拨付表等证据以及原、被告的当庭陈述予以证实，以上证据经质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，依法成立的合同，合同双方均有按照约定全面、诚信履行的义务。本案中，原告安阳金港房地产开发有限公司与被告河南元昊建造集团有限公司签订了建设工程承包合同、补充协议等多份合同性文件，但双方均未按照合同约定的内容严格履行各自的义务。原告未能严格按合同支付工程款，截止开庭时实际也未按照房源认购合同的规定提供被告大产权成品商品房。被告也没有严格按照合同约定的工期完工。故对原告要求被告河南元昊建造集团有限公司支付违约金及误工损失，被告反诉要求原告支付违约金及误工损失均不予支持。对于被告要求原告承担停工期间的管理人员人工费、机器设备费、周转材料租赁费，因停工造成人工工资调整差价及迟延支付工程款造成反诉原告支付贷款利息等，该反诉请求数额不明确，不宜在此案中一并解决，被告可另行主张权利。对于被告要求原告返还被告垫付临建费用（道路及围墙分摊）152791元及迟延支付的利息（从应返还之日起计算）、返还被告现金9122元，因本案审理的是违约赔偿纠纷，被告可另行主张权利。关于被告要求原告完善抵顶给反诉原告房源的销售相关购房手续及支付因此给被告造成的实际损失，因购房手续需到相关部门办理，不宜在此案中一并解决，双方可另案处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、驳回原告安阳金港房地产开发有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告河南元昊建造集团有限公司、宋良太要求反诉被告安阳金港房地产开发有限公司继续履行合同并承担合同的违约责任，支付反诉原告延误工期违约金为1214860元；要求反诉被告安阳金港房地产开发有限公司长期未按合同约定支付工程进度款，给反诉原告造成施工期间停工670天的违约损失1340000元的反诉请求。案件受理费16500元，由原告安阳金港房地产开发有限公司承担；反诉费13000元由反诉原告河南元昊建造集团有限公司、宋良太承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，安阳金港房地产开发有限公司与河南元昊建造集团有限公司签订建设工程施工合同，双方均应当根据合同约定履行义务。河南元昊建造集团有限公司主张安阳金港房地产开发有限公司不能按照合同约定支付工程进度款，应当支付违约金，包括两项，其一为停工的违约金，参照建设工程施工合同第十一条第二款即因河南元昊建造集团有限公司责任致使工程停工，应当向安阳金港房地产开发有限公司支付工程总造价2%的违约金；其二为工期延误的违约金，参照建设工程施工合同第九条第二款第一项即工期每推迟一天罚款2000元；因上述两项条款约定的违约金系河南元昊建造集团有限公司应当承担的责任，合同并没有约定安阳金港房地产开发有限公司承担违约金，故河南元昊建造集团有限公司上诉主张参照上述条款要求安阳金港房地产开发有限公司支付违约金，理由不足。河南元昊建造集团有限公司上诉主张的停工期间的管理人员人工费、机器设备费、周转材料租赁费，因停工造成人工工资调整差价及迟延支付工程款造成支付贷款利息，返还垫付临建费用（道路及围墙分摊）152791元及迟延支付的利息、返还被告现金9122元，要求完善抵顶房源的销售相关购房手续及支付因此造成的实际损失等请求，因一审法院以反诉请求数额不明确及本案审理的是违约赔偿纠纷，不宜在此案中一并解决为由未予处理，已经指明权利救济途径，考虑诉讼效率，河南元昊建造集团有限公司可另行主张权利。综上所述，河南元昊建造集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13000元，由河南元昊建造集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  付文华审判员  彭立辉审判员  朱志伟二〇一七年六月二十三日书记员  张 朋