江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终7526号上诉人（原审被告）：孙家贵，男，1957年9月15日生，汉族。委托诉讼代理人：蔡珍珍，江苏胜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：张永康，江苏胜衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈万云，男，1973年12月8日生，汉族。原审被告：杨兴龙，男，1955年1月14日生，汉族。原审被告：王建军，男，1962年3月22日生，汉族。上诉人孙家贵因与被上诉人陈万云、原审被告杨兴龙、王建军保证合同纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院(2015)高民初字第1897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案受理后，依法组成合议庭，因本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定的可以不开庭审理的情形，决定不开庭审理。本案现已审理终结。孙家贵上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判王建军向陈万云归还借款25万元，孙家贵对25万元的债务负连带责任；2.陈万云依法承担一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）王建军2014年11月18日给付陈万云5万元银行承兑汇票及2014年12月26日给陈万云液压机一台抵30万元，属王建军对孙家贵、杨兴龙所担保的本案债务的履行，一审法院将该笔款项认定为抵充王建军以前欠陈万云2**多万元的债务，属于认定事实错误。1.王建军给付陈万云5万元银行承兑汇票及液压机一台并将陈万云的收条原件交给孙家贵的行为和孙家贵、杨兴龙申请一审法院调取的王华故意毁坏财物罪一案的辩解及陈万云妨碍作证一案的指控中的内容相印证，在陈万云没有证据证明前述给付是王建军履行其他借款的情况下，应当认定该笔款项属于三方约定对孙家贵、杨兴龙所担保的60万元债务的履行。2.孙家贵申请一审法院向公安机关调取的王华故意毁坏财物罪一案的辩解及陈万云妨碍作证一案的指控，该证据合法有效，孙家贵委托诉讼代理人和一审法官共同至公安机关调取，公安机关法制科工作人员将该证据交给一审法官，一审法院认定该证据并未正式存放于公安机关，主观臆断该证据上王建军的签名与陈万云提供的王建军签名不符，属于认定事实错误。3.一审最后一次庭审时陈万云提交了王建军出具的说明，孙家贵对该证据的真实性有异议，该证据与王建军、王华在公安机关的辩解相矛盾。正是因为王华拒绝陈万云要其作伪证的要求，双方发生冲突，王华撞坏陈万云车子，涉嫌毁坏财物罪被刑事拘留，即使该情况说明是王建军出具，也是为了得到陈万云的谅解从而对王华取保候审、从轻或减轻处罚，不是真实意思表示。4.一审中陈万云提交的王建军以前借款200多万元的借条均系复印件，没有原件，不能证明借款尚存，即使有原件，王建军未到庭确认债务的真实性以及是否履行，一审法院就认定该债务存在是错误的。（二）孙家贵一审中提交的录音资料，完全能证明案涉债务担保时没有约定利息，利息是在出具借据数月后王建军在陈万云的要求下擅自添加的，陈万云并未对录音真实性提出异议，只是认为录音内容是王建军为了安抚孙家贵，一审法院以陈万云对录音真实性提出异议而不予认可，没有依据。（三）本案中，孙家贵提交的银行承兑汇票原件和液压机收条原件系2014年12月26日之前孙家贵接到陈万云电话通知去协调解决60万元担保债务事项，陈万云、孙家贵共同至王建军厂房商议60万元债务事宜，经协商达成了承兑汇票与液压机抵偿35万元的事宜，并实际履行。之后王建军将陈万元出具的收条原件交付孙家贵，应认定为三方约定对60万元债务的履行，一审法院适用法律错误。被上诉人陈万云辩称：（一）一审法院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定认定王建军归还的35万元抵充到期债务，符合法律规定。1.孙家贵上诉称“在陈万云没有证据证明35万元是王建军履行其他借款的情况下，应当认定该笔款项是对孙家贵、杨兴龙所担保的60万元债务的履行”，没有法律依据。王建军先到期债务为200多万元，较本案债务更重，在无证据证明有特别约定的情况下，依法应抵充先到期且负担较重的债务。孙家贵并未举证证明有特别约定。2.一审法院从公安机关调取的材料，是王华在毁坏陈万云财物被追究刑事责任后，为逃避责任向公安机关所作的单方辩解，并未得到国家机关的认可，不能成立。且基于利害关系人身份，其证言应依法予以排除。该辩解上王建军的签名与陈万云持有的多份证据中王建军签名明显不符，王建军也在电话中向陈万云表示不知道该材料。3.陈万云一审最后一次庭审时提交的说明，是王建军亲笔所写，陈万云还可以提供双方交涉的电话录音，王建军明确说当时没有明确还的哪笔钱。4.陈万云一审中出示了200万元借款借条复印件及银行转账凭证，孙家贵并未对真实性提出异议，仅表示没有关联性，陈万云可以提供借条原件。（二）根据证据规则，书证的证明效力大于言词，孙家贵仅凭一份通话录音试图推翻借条上的内容，不能成立。从借条原件可以看出，无论是书写习惯还是字行的排列，均是一气呵成，而且约定利率也符合双方此前借款习惯，孙家贵提供的录音与王建军所写的情况说明不符。（三）王建军与陈万云协商还款并以液压机抵债时，根本没有通知孙家贵，其也未到场，孙家贵称其参加了共同协商，王建军当场将陈万云出具的收条交给他，未能举出其在场的证据，也未能说明当天现场的具体情况。事实是陈万云起诉之后，孙家贵多次打电话给王建军要这两张收条称复印一下就还给王建军，但之后没有还给王建军，反而以此为证试图逃避担保责任。王建军先欠陈万云2**多万元未还，又借60万元，如果不是孙家贵、杨兴龙信誓旦旦的担保，陈万云不可能再借。原审被告杨兴龙提交书面意见述称同意孙家贵意见。原审被告王建军二审中未陈述意见。陈万云向一审法院起诉请求：孙家贵、杨兴龙偿还借款本金600000元及相应利息（自2014年6月21日起，按月利率2%计算至实际还清之日止），并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年6月21日，王建军因急需资金周转向陈万云借款600000元，并出具借条一张，孙家贵、杨兴龙向陈万云提供了连带责任担保。借款到期后，王建军未按约还款，孙家贵、杨兴龙也未履行保证责任，引发纠纷。一审法院另查明，2014年11月18日王建军给付陈万云一张50000元的银行承兑汇票，陈万云出具了收据一张。2014年12月26日王建军将一台油压机抵给陈万云，作价30万元，陈万云出具了收条一张。后王建军将两张收据交给了孙家贵、杨兴龙。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、担保人担保的债务范围。陈万云主张提供的借条中在借款时载明利息三分，孙家贵、杨兴龙否认，因证据在陈万云处保存，陈万云应对主张三分利息承担举证责任。现陈万云未能提供相应证据予以证明，应当承担举证不能的后果，故对其主张利息三分的诉讼请求不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条规定：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。故孙家贵、杨兴龙保证担保的范围不包括三分利息。二、王建军归还的35万元是否履行的是本案的债务。经查，王建军与陈万云之间有经济往来，王建军在涉案60万元借款之前，曾分批向陈万云借款200多万元。债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。故王建军归还的35万元并不是履行本案的债务。综上，一审法院认为，陈万云与王建军、孙家贵、杨兴龙之间的借贷关系、保证关系不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。孙家贵、杨兴龙作为连带责任担保人，在借款人王建军未按约归还借款的情况下，应当承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、王建军应于判决发生法律效力之日起10日内向陈万云支付借款本金600000元及利息（自2014年6月21日起至实际给付之日止，按照月利率1.5%计算）；二、孙家贵、杨兴龙对上述债务承担连带责任；三、驳回陈万云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元，由王建军、孙家贵、杨兴龙负担。二审期间，当事人围绕各自主张依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.王建军与陈万云之间有无其他债务，对此，陈万云一审中提交了借条及银行转账凭证的复印件，二审中出示了4张借条原件及3张银行转账凭证原件，鉴于王建军在一、二审中均无正当理由未到庭放弃质证权利，本院对证据的真实性予以确认，王建军与陈万云在本案借款之前还存在其他债权债务关系。2.王建军以5万元银行承兑汇票和油压机一台抵债时，有无与陈万云明确约定用于偿还案涉借款。孙家贵主张王建军上述还款系偿还案涉借款，一审中提交了两张收条原件及其与王建军的通话录音为证，二审中又申请本院调取王建军及其子王华在王华所涉刑事案件中的询问笔录，但收条上并未载明抵偿哪笔借款，询问笔录中也均是王建军、王华对与陈万云产生争执过程的陈述，均不能证明王建军在还款时与陈万云明确约定系偿还案涉借款。一审查明的其他事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：王建军偿还的35万元应否抵充案涉借款。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。孙家贵主张王建军以5万元银行承兑汇票和作价30万元的油压机一台向陈万云偿还债务，系偿还案涉借款，但鉴于王建军与陈万云之间另存在其他已到期无担保债务，孙家贵的举证不足以证明陈万云与王建军对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定，故一审法院按照法定债务抵充顺序认定该35万元还款应优先抵充其他已到期无担保债务，于法有据，应予维持。另，孙家贵主张案涉借款发生时未约定利息，未能提供有效证据否定借条上关于1.5分利息的记载，一审法院未予采纳，并无不当。综上，孙家贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人孙家贵负担。本判决为终审判决。审判长  张晗庆审判员  罗正华审判员  李 剑二〇一六年十一月二十一日书记员  孙雪松