安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宣中民一终字第00660号
上诉人（原审被告、反诉原告）：宣城百汇置业有限公司，住所地安徽省宣城市。
法定代表人：汪晓林，该公司董事长。
委托代理人：袁晓宇，该公司员工。
委托代理人：丁向前，安徽南宣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽许氏传媒有限公司，住所地安徽省芜湖市。
法定代表人：许震东，该公司总经理。
委托代理人：刘文婕，安徽师阳安顺律师事务所律师。
上诉人宣城百汇置业有限公司（以下简称“百汇公司”）为与被上诉人安徽许氏传媒有限公司（以下简称“许氏公司”）合同纠纷一案，不服宣城市宣州区人民法院（2013）宣民一初字第01418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人百汇公司的委托代理人袁晓宇、丁向前，被上诉人许氏公司的委托代理人刘文婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年9月15日，百汇公司与许氏公司签订《广告灯箱制作、安装及代理发布合同》一份，合同约定：“甲方：宣城市百汇置业有限公司。乙方：安徽许氏传媒有限公司。第一条工程内容（一）项目名称：道路灯杆灯箱（含亮化）。（二）项目范围：1、制作、安装、维护（质保壹年，自全部工程经甲方验收合格之日起算。乙方制作安装发布完成后交甲方验收，乙方验收申请单交甲方七日内，甲方完成验收，并作出书面回复）。……（三）项目地点：1、鳌峰路：A段自宣城东鳌峰东路入口至九洲市场，约310根灯杆；B段自九洲市场至粮食局梅溪路口，约110根灯杆；（注：市政府路段越过）2、水阳江大道：自中国烟草至鳌峰东路，约450根灯杆；注：以上数量以实际发生量计算。（四）规格要求……。（五）施工时间：2012年10月10日前制作、安置、调试完毕。（注：如遇不可抗力因素乙方不承担责任）。（六）合同金额；单价为￥680元／根，……。（以实际发生量为准，此费用含制作、安置费用、税费等费用）。第三条广告灯箱的制作、安置、验收及保修（一）乙方负责灯箱的制作、安装工作。（二）乙方应在全部灯箱广告制作安装完毕后书面通知甲方进行验收，甲方应在收到验收通知之日起7个工作日内现场验收，逾期验收或不验收则视为验收合格。甲方验收不合格的，乙方应即时进行整改，因乙方原因导致验收不合格，工期不予顺延。（三）全部工程经甲方验收合格之日起一年内乙方负责整体保修（注：如遇市政改造及其他不可抗力原因导致灯箱损坏等情况不在质保范围之列）。第四条双方权利义务及违约责任（一）甲方权利义务及违约责任1、甲方于合同签订之日起3个工作日内书面确认乙方提供的设计稿及施工方案，若因甲方未能及时确认设计稿及施工方案导致乙方不能按时开工或工期延误，因此造成的损失及后果由甲方自行承担。……3、此广告设施的所有政府审批事宜由甲方全权负责，灯箱制作完成后的代理发布手续由乙方全权负责，同时乙方负责灯箱制作、安装、发布一切外部协调工作，甲方须配合乙方完善发布手续。（二）乙方权利义务及违约责任……。2、乙方负责此广告设施的亮化电力申报协调工作，此期间甲方须配合乙方申报工作，乙方与市政电力部门沟通协调完毕，需书面告之甲方包括灯箱耗电等在内的亮化相关情况，……。3、乙方应按照本合同约定的工期完成施工。乙方未按期完工的，每延误一天应按合同总价的3‰向甲方支付违约金。……5、在保修期内，发生质量问题，由乙方接到甲方通知后48小时内予以免费维修（注：如遇市政改造及其他不可抗力原因导致灯箱损坏等情况不在质保范围之列，需按修理情况收取材料及人工费用）。……第七条其他条款……（二）未尽事宜，双方共同协议另行协商补充协议，补充协议与本合同有同等效力。……”。合同后面附有灯箱广告的大小尺寸、材质、效果图、报价单等事项。
合同签订后，百汇公司支付了工程款59160元。许氏公司对广告灯箱进行了制作。2012年9月26日，许氏公司向百汇公司发出商函，要求其提供广告画面内容。2012年10月8日，许氏公司向百汇公司发出商函，函告其仅提供了部分广告画面内容，且未提供安装定位图，望其尽快提供广告画面及安装定位图。2012年10月8日、9日，百汇公司向许氏公司提供了一、二批次灯箱广告位置表（水阳江大道）。许氏公司施工后，百汇公司于2012年10月9日向许氏公司发出商函，函告许氏公司由于根据其提供的规格要求，已安装的灯箱广告实际效果十分不佳，要求许氏公司停止制作原尺寸灯箱广告、并自行拆除已安装的灯箱广告198根，后续广告灯箱制作、安装及代理发布事宜双方另行友好协商确定。2012年10月15日，许氏公司向百汇公司发出商函，因百汇公司告知许氏公司灯箱效果不佳停止施工及安装，许氏公司要求百汇公司确认对已制作、安装完成的灯箱是否保留或拆除以及现样品规格的确认。2012年10月17日，许氏公司对百汇公司2012年10月9日发出的关于停止制作并拆除道路灯杆灯箱广告函的回复，要求百汇公司对其已发生的履约费用及灯箱成品、半成品进行核算并协商合同变更事宜。2012年11月3日、17日，百汇公司向许氏公司提供了一、二、三批次灯箱广告位置图（水阳江大道、鳌峰路）及广告画面。2012年11月19日，百汇公司委托为其进行策划的“宣城市万家市场运营管理有限公司”向许氏公司发出工作联系函，并提供安装示意图，要求灯箱画面的顺方向其中看见两张百汇画面、一张商户画面，以此类推且两张百汇画面A／B面交替安装。许氏公司对广告灯箱进行了制作、安装和发布。2012年11月20日，许氏公司向百汇公司发出工作确认函，认为以“宣城市万家市场运营管理公司”的名义发出的联系函中的安装画面系对原安装要求的变更，按新的安装画面要求，已安装的灯箱画面要予以拆除且必须重新调整画面，增加了工作量，要求百汇公司明确拆装和调整的灯箱数量并予以结算。在合同履行过程中，许氏公司因该工程的施工需要，分别于2012年11月29日、12月20日以借款方式从百汇公司领取20万元。
2012年12月25日，许氏公司对自己承揽的灯箱广告工程进行了决算：其实际制作灯箱848套、每套680元，合计576640元，增补制作部分（含灯箱因返工造成的损失、安装后遭破坏损失费用）总价113259元，决算总价为689899元，并将决算单送达给百汇公司，百汇公司于2012年12月26日签收。同日，百汇公司向许氏公司发函，要求其将水阳江大道上灯杆广告牌的安装线调整至4.5米高。2012年12月29日，百汇公司对工程质量进行验收，并提出所有灯杆广告牌未做亮化、沿路有多处灯杆上未安装广告牌或广告牌已破损的验收意见，经验收，百汇公司给予验收不合格的结果。2013年1月15日，百汇公司向许氏公司发出关于拆除损坏灯杆灯箱广告的函，称因灯箱广告在验收交付前存在损坏、影响市容，宣城市城市管理行政执法局通知其予以拆除，故要求许氏公司于2013年1月16日前组织人员对损坏灯箱广告进行拆除，并告知许氏公司若未予拆除的，百汇公司将自行组织人员拆除，由此产生的费用由许氏公司承担。2013年1月19日，经双方清点，许氏公司完成灯箱广告766套，完好数为760套。2013年2月4日，许氏公司再次以借款方式从百汇公司领取10万元。
另查：2012年9月29日，许氏公司向宣城市住房和城乡建设委员会提交“关于申请安装灯杆灯箱的许可报告”。2012年11月18日，许氏公司向宣城市路灯管理所提交“关于申请灯杆灯箱接电事宜的报告”。2012年11月30日，宣城市市政工程管理局给许氏公司“关于申请灯杆灯箱接电事宜报告”回函，表示因制作的灯箱电力负荷过大，驳回了许氏公司提出的灯箱接电事宜的申请。2013年1月30日，许氏公司向百汇公司发出承诺函，函告百汇公司称：因道路电力不够的原因需由百汇公司作为产权单位向电力部门提出申请报告对道路灯杆进行电力增容，并承诺百汇公司申请后许氏公司将立即与电力部门沟通办理相关手续。
许氏公司因向百汇公司催要工程款未果，于2013年4月15日诉至宣城市宣州区人民法院。百汇公司接到许氏公司的诉状后认为许氏公司的违约行为给其造成损失及许氏公司在承揽工程过程中向其借款30万元，要求许氏公司予以返还并赔偿损失，故于2013年5月22日提起反诉。
本案在一审审理过程中，百汇公司安排他人将许氏公司制作、安装的广告灯箱全部予以拆除。
原审法院审理认为：许氏公司与百汇公司签订的《广告灯箱制作、安装及代理发布合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，该合同合法有效，具有法律拘束力，双方应全面履行合同。许氏公司与百汇公司在履行合同过程中存在争议，根据双方陈述的事实及理由，本案争议的焦点应为：一、关于合同履行过程中是否逾期；二、关于灯箱广告亮化；三、关于实际工程量及验收；四、关于借款30万元等。
一、关于合同履行过程中是否逾期。百汇公司称根据合同约定“设计稿及施工方案”应由许氏公司提供，而许氏公司未提供，故认为由于许氏公司未及时提供设计稿及施工方案导致工期延误。根据合同约定“甲方（百汇公司）于合同签订之日起3个工作日内书面确认乙方（许氏公司）提供的设计稿及施工方案”，许氏公司称“设计稿及施工方案”具体指合同附件中所载的内容（含示意图、灯箱的规格、材质、配图、报价单等），而灯箱广告的安装定位图、画面应由百汇公司提供。本案事实是双方当事人在合同签订后，许氏公司按合同及合同附件中载明的制作、安装要求对灯箱广告进行制作、安装。在合同履行过程中，许氏公司发函给百汇公司，要求百汇公司提供安装定位图和广告画面；之后，百汇公司陆续提供广告画面及安装示意图；反映了合同第四条第（一）项第1点约定的内容在实际履行过程中得以落实和操作，双方对此时各自履行合同的约定并无争议。此后，百汇公司以许氏公司提供的规格要求已安装的灯箱广告实际效果不佳，通知许氏公司停止制作原尺寸灯箱广告，并自行拆除已安装的灯箱广告198根，后续灯箱广告制作、安装、发布等事宜另行友好协商确定。同年11月19日，百汇公司委托为其进行策划的宣城市万家市场运营管理有限公司向许氏公司发出工作联系函，提供了新的安装事项，从而导致合同约定工期的延误。因此，延误工期的责任不应由许氏公司承担，故对百汇公司要求许氏公司支付违约金的反诉请求，不予支持。
二、关于灯箱广告亮化。合同约定许氏公司负责广告设施的亮化电力申报协调工作，百汇公司需配合许氏公司申报工作。根据该约定，许氏公司仅对广告设施在亮化过程中负申报协调工作，并未明确约定许氏公司需完成广告设施的亮化结果，至于广告设施未予亮化的责任归咎，双方在合同中并未明确约定，故许氏公司若尽其所能积极对广告设施的亮化进行申报协调工作，就并未违反双方合同的约定。本案中许氏公司提交的证据足以证明其在广告灯箱的亮化过程中进行了积极的申报协调，而灯箱之所以未能亮化的原因并非许氏公司未积极申报协调造成，况且百汇公司在许氏公司告知其应作为灯箱所有权人申报电力增容时，百汇公司因不能确定该内容的真实性而未提出电力增容申报，百汇公司的该行为系对合同中“百汇公司需配合许氏公司申报”约定的怠履行，故广告灯箱未能亮化的原因不能归咎于许氏公司，由此产生的损失亦不应由许氏公司承担；且百汇公司提出的35万元损失之请求系基于其与他方之间签订的租赁合同，而许氏公司与百汇公司之间的纠纷，应根据双方之间的合同约定进行确认，百汇公司不能依据其与第三方的合同对抗许氏公司，故对百汇公司要求许氏公司承担因灯箱未能亮化导致夜间广告灯箱不能正常使用而产生的损失35万的反诉请求，不予支持。
三、关于实际工程量及验收。2012年12月25日，许氏公司对自己承揽的灯箱广告工程进行了决算，并将决算单送达给百汇公司。百汇公司未对决算单中的施工数量和返工损失提出异议。诉讼中，百汇公司称，根据合同约定，百汇公司在工程验收合格后才给付工程款，而许氏公司承揽的工程尚未经验收合格，即许氏公司要求支付工程款的条件未成就，故百汇公司无需支付剩余工程款。本案中，虽双方在合同中约定，工程需经百汇公司验收合格，但未约定具体的验收标准，若许氏公司按照双方的约定实际进行了灯箱广告的制作、安装，而百汇公司擅自以验收不合格就排除许氏公司主张工程款的权利，显失公平，故对双方工程是否合格的标准，不应仅以百汇公司的验收结果为依据；况且百汇公司在本案中主张工程验收不予合格的理由为所有灯箱广告牌未做亮化及沿路有多处灯杆上未安装广告牌或广告牌已破损。广告灯箱未亮化问题系双方争议的事项，此问题在上述中已阐明，原因不能归咎于许氏公司，故对百汇公司以此作为工程验收不合格的抗辩意见，不予采纳。而双方签订的合同系灯箱广告的制作、安装及代理发布合同，该合同标的的合格与否应以许氏公司是否按照双方约定的规格予以制作并安装，以及是否实际达到了相应的广告效应为标准。百汇公司在工程质量交接单中未对广告灯箱的规格、安装高度、材质、安装质量等问题提出异议，视为许氏公司对广告灯箱的制作安装符合双方约定的要求。因广告灯箱存于露天，制作安装后难免因各种原因导致部分破损，百汇公司所称沿路的多处灯杆上未安装广告牌及广告牌破损的意见，反而证实许氏公司对合同约定的路段实际制作并安装了广告牌。许氏公司提交的决算单中反映其实际制作安装灯箱广告牌848套，百汇公司认为该848套中有多处灯杆未安装广告牌及多处破损，但并未提供许氏公司实际安装的数量；许氏公司在百汇公司提出异议后，会同百汇公司工作人员予以清点，并确认实际制作灯箱766座，其中6座破损。百汇公司认为清点记录上的签名并非其公司工作人员，亦未得到百汇公司授权，故对清点记录不认可，但在庭审时已查明清点人员系百汇公司委托为其进行策划的宣城市万家市场运营管理有限公司的工作人员，该工作人员的签名有效；而百汇公司在收到许氏公司的决算书后，未对决算单中的施工数量和返工损失提出异议；且清点记录中的灯箱数量低于决算单中的数量。而本案在审理过程中，案涉广告灯箱已被百汇公司委托的相关人员全部予以拆除，故在灯箱广告确已实际制作安装但却无法查清的客观情况下，以许氏公司制作安装完好的760个灯箱，每个灯箱680元确定工程款，计516800元。百汇公司要求许氏公司停止按原尺寸制作灯箱广告，并拆除已安装的灯箱广告198根，后续广告灯箱的制作、安装及代理发布事宜双方另行友好协商确定，以及百汇公司委托为其进行策划的“宣城市万家市场运营管理有限公司”发函给许氏公司对安装事项提出新的要求。许氏公司对此造成的损失发函给百汇公司，百汇公司对已造成的损失未进行协商确定。对于因百汇公司的行为所造成的损失，百汇公司应予承担。许氏公司提交给百汇公司的决算单中载明灯箱增补制作部分的费用（含因返工造成的费用、安装后遭破坏损失费用）合计113259元，对该部分损失，百汇公司在工程质量验收交接单上未提出异议；但该部分费用中除返工、翻新所产生的工费、运费外，还包含了房租费用，根据承揽合同的性质，百汇公司提出定作要求、接受工作成果，许氏公司应按照百汇公司的要求提供工作成果，如因百汇公司的原因造成返工，百汇公司仅对返工的费用承担责任；至于因返工延长工作时间而产生的房租费应包含在返工的工费中，故房租费3000元不应由百汇公司承担，对其余的增补制作部分的损失110259元予以支持。
四、关于借款30万元。许氏公司在对灯箱制作安装的过程中因工程需要向百汇公司借款30万元的事实存在，因该借款是因工程需要而发生，故该款项应为许氏公司预支的工程款，应充抵百汇公司应支付的工程款，且许氏公司在诉讼请求中已经扣除了该30万的金额，故对百汇公司要求许氏公司返还该款的反诉请求，不予支持。
此外，百汇公司要求许氏公司支付修复损坏灯箱费用的反诉请求，因百汇公司无证据证明其与第三方签订的修整协议系在函告许氏公司对破损灯箱予以修复而许氏公司未修复的情况之后与第三方签订的，故对百汇公司的该项反诉请求，不予支持。
综上，许氏公司制作安装灯箱的费用为516800元、因返工所造成的损失为110259元，合计人民币627059元，扣除百汇公司在合同签订后已支付的59160元以及许氏公司在施工过程中预支的30万元，百汇公司尚欠267899元。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百五十八条、第二百六十三条之规定，判决：一、被告（反诉原告）宣城百汇置业有限公司于判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）安徽许氏传媒有限公司267899元；二、驳回原告（反诉被告）安徽许氏传媒有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）宣城百汇置业有限公司的反诉请求。一审案件受理费5734元，反诉费5492元，合计人民币11226元，由被告（反诉原告）宣城百汇置业有限公司负担。
百汇公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、合同约定许氏公司应于2012年10月10日前（即工期为25天）完成全部灯箱广告的制作、安装及调试事宜。2012年11月19日，在双方确定了广告画面的具体内容后，参照前述工期的时间长短，许氏公司至迟应于2012年11月30日前完成全部工作，因许氏公司在2012年11月30日前未能完成全部工作，故许氏公司应从次日起（即2012年12月1日）承担相应的违约责任，原审法院未判令许氏公司承担延误工期违约金55216元（暂计算至2013年4月30日，请求判令至许氏公司工程全部完成经百汇公司验收合格之日止），实体处理错误。2、灯箱亮化工作是许氏公司此次承揽作业的主要内容，根据双方合同的约定，亮化工作中的电力申报义务之承担者系许氏公司，百汇公司仅负有“配合”之义务。灯箱亮化不能的原因在于电路的电力容量不足，许氏公司作为专业的广告发布机构应当对此问题有所预见，并履行向百汇公司予以提示说明的义务，即灯箱亮化不能的责任在于许氏公司。灯箱亮化不能致夜间灯箱无广告效果，且造成灯箱内灯管及灯座等设施的浪费，故许氏公司应赔偿百汇公司此方面损失35万元。3、原判认定许氏公司制作安装完成760个灯箱，事实认定存在错误。4、原判认定案涉30万元款项系百汇公司支付的工程款，并在百汇公司应付款中予以扣除，在事实认定及实体处理上均错误；该款系借款，不应在工程款中予以抵扣，许氏公司负有偿还义务。5、在灯箱交付之前，灯箱的保管责任在许氏公司一方，百汇公司在灯箱交付之前应有关行政部门的要求代替许氏公司实施了拆除（修理）损坏灯箱的无因管理行为，因此而产生的费用13094元应由许氏公司承担。6、许氏公司因返工而产生的110259元费用应由许氏公司自行承担。请求二审法院：撤销原审判决，改判许氏公司支付百汇公司违约金55216元（暂计算至2013年4月30日）、修复损坏灯箱的费用13094元及借款30万元，并赔偿百汇公司损失35万元。
许氏公司未向本院提交书面答辩意见，于二审庭审中辩称：1、合同约定的完工日期为2012年10月10日属实，但因百汇公司在即将完工的10月9日才通知许氏公司停止施工，且在2012年11月20日许氏公司才收到百汇公司要求重新设计制作的函件，并于同年12月24日完成全部工作，于12月26日交百汇公司验收。从时间上看，许氏公司不存在因自身原因延误工期的情形，依法不应承担百汇公司所主张的违约金。2、从合同约定看，许氏公司对灯箱亮化事宜仅负责向相关部门申报，现许氏公司已完成申报义务，不存在违约情形；灯箱不能亮化的原因系百汇公司未及时以自己的名义向电力部门申请增容所致，责任应归咎于百汇公司。3、经双方工作人员清点并确认的灯箱数量为760个，关于此点许氏公司已提举“清点记录”为证，原审法院的此项事实认定正确。4、案涉30万元款项系许氏公司为了灯箱广告工程事宜而向百汇公司预支的款项，原判在百汇公司应付的工程款中扣除该30万元，并无不当。5、许氏公司已经于2012年12月26日将已完成的灯箱交百汇公司验收及使用，因维修损坏灯箱而产生的维修费应由百汇公司自行承担，且百汇公司并没有向许氏公司提供相关执法部门要求拆除灯箱的通知，也没有收到百汇公司要求许氏公司拆除损坏灯箱的通知，故因修复损坏灯箱而产生的13094元费用应由百汇公司自行承担。6、增补制作部分损失110259元是经过双方确认的，原审法院关于此部分费用数额的认定并无不当。请求二审法院：驳回上诉，维持原判。
二审中，百汇公司向本院补充提举证据如下：1、《责令整改通知书》一份，拟证明灯箱拆除的时间；2、《鳌峰路及水阳江大道全线灯杆广告位租赁合同》一份，拟证明案涉广告位的租赁时间、租赁费用及广告位的取得方式；3、付款凭证一份，拟证明案涉广告位的租赁费用为70万元，且该款已支付；4、《关于收回鳌峰路及水阳江大道全线灯杆广告位使用权的通知》一份，拟证明宣城市国有资产投资有限公司要求收回案涉广告位的使用权。许氏公司质证认为：证据1、4，与本案无关联性，且不能达到百汇公司的证明目的；证据2、3，不能达到百汇公司的证明目的，该两份证据恰证明了双方订立案涉广告发布合同的合法性。
对百汇公司二审所举证据，本院审查认为：证据2、3，证明了百汇公司取得案涉广告位使用权的具体方式、使用期限、租赁费用等相关事实，本院予以认定。证据1、4，证明了案涉广告位使用期限届满后，相关部门要求百汇公司拆除已安装的广告灯箱等事实，与本案并无关联，本院不予认定。
经对本案有效证据，结合当事人庭审陈述等内容的综合审查，二审查明的案件事实与一审一致，本院对一审认定的案件事实予以确认。
二审另查明：2012年11月16日，百汇公司与宣城市国有资产投资有限公司签订《鳌峰路及水阳江大道全线灯杆广告位租赁合同》一份，约定百汇公司于2012年9月25日经拍卖方式以70万元价格取得案涉广告位使用权，使用期间自2012年11月25日至2013年5月24日。许氏公司完成灯箱制作、安装及广告发布等全部工作后，于2012年12月24日书面请求百汇公司至迟于同年12月31日前完成验收工作。许氏公司于2013年1月16日收到百汇公司于2013年1月15日向其发出的《关于拆除损坏灯杆灯箱广告的函》。
本院认为：本案二审的争议焦点为：1、百汇公司主张许氏公司延误工期，并因此要求许氏公司承担55216元违约金，是否有事实依据及法律依据；2、案涉灯箱不能亮化的责任主体是谁，百汇公司主张许氏公司承担灯箱夜间亮化不能而产生的损失35万元，是否有相应依据；3、许氏公司从百汇公司领取的30万元款项的性质如何确定，是借款还是预支的工程款，原审法院在百汇公司的应付工程款中扣除该30万元，是否正确；4、百汇公司因拆除损坏的灯箱而产生的13094元费用应由谁承担；5、许氏公司是否因百汇公司的指示增加了相应工作量并产生110259元费用以及该费用应由谁承担；6、许氏公司是否将案涉灯箱交付与百汇公司，交付的灯箱质量是否合格以及交付的灯箱数量是否为760个。
关于争议焦点1，即延误工期违约金问题。案涉《广告灯箱制作、安装及代理发布合同》约定许氏公司的完工日期为2012年10月10日前，许氏公司的实际完工日期为2012年12月25日，延误工期的事实客观存在。判定许氏公司是否应承担相应违约责任的关键在于判定许氏公司对工期延误是否存在过错。本案中存在的特定案情在于：1、直至2012年9月26日，百汇公司仍未向许氏公司提供广告画面内容；2、直至2012年10月8日，百汇公司仍有部分广告画面内容未提供，且未提供广告灯箱的安装定位图；3、2012年10月中上旬，在许氏公司按经百汇公司确认的尺寸将部分灯箱安装完毕后，百汇公司以效果不佳为由，要求许氏公司另行制作灯箱并拆除已经安装的198个灯箱；4、2012年11月19日，百汇公司以“宣城市万家市场运营管理公司”名义发函要求许氏公司将已安装完毕的灯箱按照新的安装示意图重新进行安装；5、2012年11月22日，百汇公司要求许氏公司将其已经安装完毕的灯箱的安装线调整至4.5米高度。经对上述特定案情的综合考虑，本院认为，许氏公司未能在合同约定的时间即2012年10月10日前完成全部广告灯箱的制作、安装及广告发布工作，系因定作人百汇公司或怠于提供相应广告画面内容（安装定位图），或在具体工作中变更相应工作要求所致的工期延误，非因许氏公司的过错所造成，且双方在百汇公司变更相应工作指示后未就工期问题另行商定，故百汇公司主张许氏公司承担延误工期违约金的上诉理由及上诉请求均不能成立。
关于争议焦点2，即广告灯箱亮化不能的责任归属问题。案涉灯箱不能亮化的根本原因在于单个灯箱的耗电量过高（达104瓦，26瓦／盏＊4盏灯），使得灯箱的整体耗电量远超出线路原有的电力负荷。从双方订立的《广告灯箱制作、安装及代理发布合同》第四条“（二）乙方（许氏公司）权利义务及违约责任1、经甲方（百汇公司）签字后的设计稿及施工方案，乙方不可任意更改，乙方须按照甲方确认的设计稿及施工方案进行施工。灯箱广告安装发布前，乙方需向甲方书面告知灯箱构造、材质、线路等有关灯箱的详细情况。2、乙方须负责此广告设施的亮化电力申报协调工作，此期间甲方须配合乙方申报工作，乙方与市政电力部门沟通协调完毕，需书面告知甲方包括灯箱耗电等在内的亮化相关情况，电价不得高于市场价，由甲方与电力部门签订相关协议并承担相关费用。”之文义理解，本院认为：1、在灯箱亮化事宜上双方对各自的具体工作内容约定含糊，且对因电力荷载过大致灯箱亮化不能问题如何处理未进行约定，在合同订立后，也未对此问题作出补充约定。2、许氏公司作为专业的广告经营机构，具备广告灯箱制作、安装、亮化方面的专业知识，其在承接此项作业之初即应对包括原有电力载荷情况等在内的与此次广告灯箱制作、安装及广告发布相关的各方面情况进行先期调查、评估，以便向百汇公司提出切实可行的灯箱制作方案，确保广告灯箱在制作安装完毕后能够达到定作人百汇公司要求的亮化效果。然，本案中，许氏公司因前期未对电力负荷情况进行了解，以致向百汇公司提出了超电力负荷的设计方案，而百汇公司因不具备此方面的专业知识，未能发现许氏公司设计方案中有关灯箱内部构造方面的不足，最终导致许氏公司按此不足方案制作、安装了灯箱。直至2012年11月18日即大部分灯箱已经安装完毕的情况下许氏公司才向宣城市路灯管理所申请接电，并于同年11月30日方得知灯箱耗电量过大等情况。许氏公司在对电力情况未行充分了解的情况下所提出的每个灯箱耗电104瓦之制作方案终因耗电量过大产生亮化不能的客观后果，许氏公司对广告灯箱的亮化不能负有一定过错。3、百汇公司在许氏公司已明确告知现有电力载荷不能达到百汇公司要求的效果，需要对现有电力增容时，本应积极予以处理，或申请电力增容，或要求许氏公司采取减少灯管或降低灯管功率等降低灯箱耗电量的相应措施，但百汇公司怠于作为或指示，对灯箱不能亮化的后果予以放任，造成己方损失的扩大，百汇公司对此亦负有过错。百汇公司的此点上诉理由部分成立，鉴于广告灯箱亮化不能致百汇公司合同目的未能完全实现之客观情况，本院经对：1、案涉广告位租赁费用；2、白天广告效应大于夜晚；3、夜间尚有路灯照明，能够达到一定的广告效果等多种因素的综合考量，酌定许氏公司赔偿百汇公司就灯箱亮化不能方面的损失50000元。
关于争议焦点3，即30万元款项的性质问题。百汇公司为证明该30万元款项为借款，向本院提举了三张由许氏公司出具的借条，经对该三张借条的审查：1、百汇公司提举的2012年11月28日借条的下方载明“12月10日之前全部完成，如延迟壹天罚款10%。……（百汇公司两工作人员在借条尾部签署了姓名及日期）”；2、2012年12月18日借条下方人员的签名与2012年11月28日借条下方百汇公司两工作人员的签名一致；3、2013年1月31日借条中明确载明“兹有借款人安徽许氏传媒有限公司承接宣城百汇置业有限公司道路灯杆灯箱制作发布工程，今借到宣城百汇置业有限公司工程进度款￥100000元整，……”本院经对前述文字内容综合审查后认为，尽管案涉条据系许氏公司以“借条”名义出具，但实质内容应系百汇公司在许氏公司完成合同约定的工作过程中向许氏公司支付的工程进度款，百汇公司关于该30万元系许氏公司借款的上诉理由不能成立。即使该30万元与许氏公司所主张的案涉工程款无关，在百汇公司欠付案涉合同工程款的情况下，该30万元借款与其所欠工程款因债的种类相同，亦应进行抵消，故本院对百汇公司要求许氏公司偿还该30万元款项的上诉请求，不予支持。
关于争议焦点4，即百汇公司因拆除（维修）损坏灯箱而产生的13094元费用的承担主体问题。本院认为，百汇公司在相关行政执法部门要求其将损坏的灯箱予以拆除，其函告许氏公司进行拆除未果的情况下，自行委托相关单位进行拆除的行为并无不当。根据双方签订的《广告灯箱制作、安装及代理发布合同》第三条的约定来看，在全部灯箱广告制作安装工程竣工验收前，许氏公司对损坏的灯箱当然的负有维修义务；在竣工验收合格之日起一年内，许氏公司亦负有整体保修义务。结合案涉损坏灯箱的维修时间节点，损坏灯箱的维修义务人应为许氏公司，故百汇公司在许氏公司未履行维修义务情况下自行维修而产生的13094元费用，应由许氏公司承担。百汇公司的此点上诉理由成立，本院对其此项上诉请求予以支持。
关于争议焦点5，即许氏公司因百汇公司指示所增加工作量的价款问题。本案中，对因百汇公司的指示发生广告灯箱制作、安装事宜的相应变更致许氏公司工作量增加属客观事实。许氏公司于2012年12月25日制作的《宣城市百汇置业有限公司灯杆灯箱制作决算单》中对工程各部分费用情况予以了详细载明（其中增补制作部分总价为110259元，不含“因返工厂房延期房租费用”3000元），并将该决算书向百汇公司进行了送达，百汇公司于2012年12月26日收到该决算单后，未就工程价款问题向许氏公司提出异议，应视为百汇公司对该决算单上所载数额的认可，故原审法院以该决算单为依据认定增补部分工作的价款为110259元，事实认定并无不当。
关于争议焦点6，即原审法院认定许氏公司向百汇公司交付760个合格灯箱的事实认定是否正确的问题。本院认为，许氏公司一审中提举的由百汇公司委托的“宣城市万家市场运营管理有限公司”工作人员杨明娟和许氏公司工作人员共同清点后所形成的《鳌峰路、水阳江大道路灯灯箱广告清点记录》，证明了许氏公司向百汇公司交付了760个灯箱，且除亮化方面的异议外（就亮化因素前已述及，此不赘述），百汇公司未就其他质量问题提出异议，应视为许氏公司交付的灯箱质量合格，故原审法院关于灯箱的质量及数量一节，事实认定正确。
综上所述，百汇公司应支付许氏公司灯箱制作安装费516800元（680元／个×760个）、因返工增加的费用110259元，合计人民币627059元，扣除百汇公司已支付的59160元、预支工程款30万元，百汇公司还应支付许氏公司267899元。许氏公司应支付百汇公司损坏灯箱维修费用13094元、赔偿百汇公司因灯箱亮化不能而产生的损失50000元，合计人民币63094元。原审认定事实基本清楚，但适用法律部分不当，二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十一条、第二百五十八条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持宣城市宣州区人民法院（2013）宣民一初字第01418号民事判决主文第一、二项，即“一、被告（反诉原告）宣城百汇置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）安徽许氏传媒有限公司267899元；二、驳回原告（反诉被告）安徽许氏传媒有限公司其他诉讼请求”；
二、撤销宣城市宣州区人民法院（2013）宣民一初字第01418号民事判决主文第三项，即“驳回被告（反诉原告）宣城百汇置业有限公司的反诉请求”；
三、被上诉人安徽许氏传媒有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人宣城百汇置业有限公司人民币63094元；
上述款项两相折抵后，上诉人宣城百汇置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人安徽许氏传媒有限公司人民币204805元；
四、驳回上诉人宣城百汇置业有限公司的其他反诉请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费5734元，由上诉人宣城百汇置业有限公司负担，一审反诉案件受理费5492元，由上诉人宣城百汇置业有限公司负担4000元，被上诉人安徽许氏传媒有限公司负担492元；二审案件受理费11226元，由上诉人宣城百汇置业有限公司负担10000元，被上诉人安徽许氏传媒有限公司负担1226元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡德明
审 判 员 谢 贞
代理审判员 汪令璋
二〇一四年一月二十四日
书 记 员 熊彩虹
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
第二百五十八条定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……