湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中民终字第351、352号
上诉人（原审第2893号案被告、第2903号案原告）武汉科威奇科技有限公司（以下简称武汉科威奇公司）。住所地湖北省武汉市东湖开发区武汉理工大学科技园国测科技总部综合楼*单元*层*号。
法定代表人熊学彪，科威奇公司总经理。
上诉人（原审第2893号案原告、第2903号案被告）冯红，男，汉族，务工人员。
委托代理人黎琼楼、李智，湖北海舟律师事务所律师。
上诉人武汉科威奇公司因与上诉人冯红劳动争议纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2014）鄂咸安民初字第2893、2903号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月25日公开开庭对本案进行了审理。上诉人武汉科威奇公司法定代表人熊学彪、上诉人冯红及其委托代理人李智到庭参加了开庭。本案现已审理终结。
原审认定，2011年4月1日，冯红应聘进入武汉科威奇公司承建的咸宁市咸安区永安污水处理厂从事电工工作，月工资2200元。2011年11月7日7时许，冯红在公司门口检查高压线路时不慎摔伤，造成髌骨骨折的工伤事故。同日，冯红被送往咸宁市中医医院住院治疗直至同年12月3日出院，住院时医嘱：1、持续左下肢石膏托外固定二周；2、加强股四头肌功能锻炼；3、二周后复查、4、不适随诊。2012年7月25日，冯红向咸安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认冯红与武汉科威奇公司之间存在劳动关系。同年8月24日，该仲裁委作出（2012）咸安劳裁字第13《仲裁裁决书》，裁决：冯红与武汉科威奇公司之间具有事实劳动关系。2012年11月6日，咸宁市咸安区劳动和社会保障局作出咸安劳社工（2012）第107号《认定工伤决定书》，决定：对冯红因事故受伤认定为工伤。武汉科威奇公司不服，历经咸宁市咸安区人民政府行政复议决定、原审法院以及湖北省咸宁市中级人民法院一、二审判决，均维持咸安区劳动和社会保障局作出咸安劳社工（2012）第107号《认定工伤决定书》。2013年4月16日，冯红向咸安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求武汉科威奇公司支付经济补偿金、后续医疗费、未订立劳动合同二倍工资、工伤待遇以及补缴社会保险费。2014年6月9日，该仲裁委作出（2014）咸安劳裁字第1号《仲裁裁决书》，裁决：1、武汉科威奇公司向冯红支付住院治疗费10344元；2、武汉科威奇公司向冯红支付一次性伤残补助金19800元；3、武汉科威奇公司向冯红支付一次性工伤医疗补助金17630元、一次性伤残就业补助金8462元；5、武汉科威奇公司向冯红支付停工留薪期工资19800元；6、武汉科威奇公司向冯红支付住院伙食补助费240元；7、武汉科威奇公司向冯红支付住院期间护理费848元；8、武汉科威奇公司向冯红支付检查、鉴定、辅助器具费535元；9、武汉科威奇公司向冯红支付因工伤后续取内固定物医疗费，以实际发生为准；10、武汉科威奇公司到当地社保经办机构为冯红补办2011年4月至2012年8月17日期间的养老保险参保手续并承担应承担保险费部分，具体金额由经办机构核定。武汉科威奇公司、冯红均不服裁决，先后诉至原审法院，请求依法处理。
原审同时查明，2013年6月26日、12月10日，咸宁市劳动能力鉴定委员会分别作出咸劳鉴字第18号《劳动能力鉴定结论通知书》、咸劳鉴字第336号《劳动能力鉴定结论通知书》，评定冯红的伤残程度为九级，停工留薪期为265天。武汉科威奇公司不服，申请再次鉴定。2014年4月21日，湖北省劳动能力鉴定委员会作出鄂劳鉴字（2014）第003号《劳动能力鉴定结论通知书》，评定冯红伤残程度为九级，停工留薪期为九个月。
原审还查明，冯红住院治疗16天。花费医疗费10226.34元（含门诊医疗费110元）、辅助器具费385元、交通费360元、鉴定费150元、体检费118元。
原审归纳本案的争议焦点为：一、冯红应享受工伤待遇项目中的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金如何认定计算基数；二、冯红是否享受工伤保险待遇中的一次性伤残就业补助金；三、冯红住院以及停工留薪期间的护理费如何认定；四、武汉科威奇公司是否应向冯红支付营养费、交通费、经济补偿金以及未签订劳动合同二倍工资以及后续治疗费。
原审对焦点问题一认为，冯红应享受工伤待遇项目中的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金如何认定计算基数。根据国务院《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条第二款的规定，计算一次性伤残补助金是以“工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”为基数；根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条的规定，计算一次性工伤医疗补助金是以“统筹地区上年度职工月平均工资”为基数。因此，冯红要求以2014年咸宁市社平工资2420元／月为基数计算一次性伤残补助金的理由不能成立。同时，武汉科威奇公司关于冯红月工资2200元中含社保费400元的主张，并未提供证据加以佐证，故其主张不能成立。武汉科威奇公司应以冯红月工资2200元为基数支付一次性伤残补助金，而一次性医疗补助金，应以2014年咸宁市在岗职工月平均工资2420元（采用的是2013年数据）为基数向冯红支付一次性医疗补助金。
原审对焦点问题二认为，冯红是否享受工伤保险待遇中的一次性伤残就业补助金。根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十五条第一款“鉴定为五至十级伤残的工伤职工因合同期满与用人单位终止劳动关系或由职工提出解除劳动关系时，距法定退休年龄五年以上（含五年）的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按第三十三条、第三十四条规定的标准全额支付；距法定退休年龄不足五年、四年以上（含四年）的，一次性工伤医疗补助金全额支付，伤残就业补助金按全额的80%支付；以此类推，据法定退休年龄相差年数每减少一年伤残就业补助金递减20%，距法定退休年龄不足一年的，按10%支付”的规定。冯红于1954年2月7日出生，而湖北省劳动能力鉴定委员会于2014年4月21日作出最终结论，评定原告伤残程度九级时，冯红已经年满并超过60周岁，其应享受的是基本养老保险待遇，无须另行就业，故冯红不应享受工伤保险待遇中的一次性伤残就业补助金。
原审对焦点问题三认为，冯红住院以及停工留薪期期间的护理费如何认定。冯红向原审提供护理协议书以及支付凭证，拟证明自受伤之日起至2012年2月21日期间，雇请二人每天轮流对原告进行护理，护理费共计17600元的事实。由于冯红未申请护理人员出庭对护理协议以及支付护理费的真实性进行作证。同时，其伤情为髌骨骨折，且住院治疗16天，其因患肢石膏固定，导致如厕等生活自理行动受限，其只需要部份事项的护理。原审依法对冯红提供的证据以及主张均不予采信。对冯红工伤治疗以及康复期间的护理费，结合伤情，酌情认定冯红需要一人进行护理，时间为三个月，且参照咸宁市统计局、国家统计局咸宁调查队颁布的2011年咸宁市在岗职工平均工资标准计算护理费（居民服务和其他服务业为17527元／年）。
原审对焦点问题四认为，武汉科威奇公司是否应向冯红支付营养费、交通费、经济补偿金以及未签订劳动合同二倍工资以及后续治疗费。由于《工伤保险条例》未规定营养费的工伤待遇项目，故原审不予认定。对交通费，冯红已经提供相应车票予以佐证，且说明花费交通费的合理事由，故原审予以采纳，武汉科威奇公司应承担冯红在治疗伤情以及鉴定期间的交通费。对经济补偿金，因冯红已经年满60周岁达到退休年龄，其与武汉科威奇公司之间的劳动关系依法终止，而依法终止劳动关系的，用人单位无须支付经济补偿金。对未订立劳动合同支付二倍工资的诉求，因原告在2011年4月1日就进入被告单位工作，虽然武汉科威奇公司未与其订立劳动合同，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七的规定，冯红应在2013年4月1日前就未订立劳动合同的二倍工资主张权利并申请仲裁，而冯红怠于行使权力，直到2013年4月6日才申请仲裁，故冯红的该项请求已超过仲裁时效，丧失请求法律保护的权利。对后续治疗费，因未实际发生，冯红应待实际发生后另行主张权利。
原审对原告应享受的工伤保险待遇项目，作如下认定：
1、医疗费10226.34元（含门诊医疗费110元）。依据票据计算。
2、住院伙食补助费240元。根据湖北省劳动和社会保障厅《关于做好工伤待遇支付等工作的意见》第二条的规定，即16天×15元。
3、辅助器具费385元。依据票据计算。
4、鉴定费268元（含体检费118元），依据票据计算。
5、交通费360元。依据票据计算。
6、停工留薪期工资19800元。依据按照《工伤保险条例》第三十三条的规定，综合停工留薪期九个月的鉴定结论以及原告的月工资计算，即2200元×9个月。
7、一次性工伤医疗补助金24200元。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）项以及《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条的规定计算，即2420元×10个月。
8、一次性伤残补助金19800元。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第（一）项的规定计算，即2200元×9个月。
9、护理费4381.75元。即17527元／年÷12个月×3个月。
原审综合上述赔偿内容，对冯红要求武汉科威奇公司的诉求，原审予以部分支持。原审依照国务院《工伤保险条例》第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十五条、第六十一条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条，湖北省劳动和社会保障厅《关于做好工伤待遇支付等工作的意见》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告武汉科威奇科技有限公司自本判决生效之日起十日内向原告冯红支付医疗费10226.34元、住院伙食补助费240元、辅助器具费385元、鉴定费268元、交通费360元、停工留薪期工资19800元、一次性工伤医疗补助金24200元、一次性伤残补助金19800元、护理费4381.75元，共计79661.09元。二、被告武汉科威奇科技有限公司自本判决生效之日起十日内为原告冯红办理社会保险手续并按照社保经办机构核定项目以及金额为原告冯红缴纳2011年4月1日至2014年2月7日止的社会保险费，其中按规定由原告冯红负担部分由其自行承担。三、驳回原告冯红其他诉讼请求。案件受理费10元，原审适用简易程序减半收取5元，由被告武汉科威奇科技有限公司负担。
武汉科威奇公司不服原审判决，上诉提出：一、冯红没有证据证明其在工作时间、工作场地，因工作事由受到伤害。冯红向武汉科威奇公司主张工作保险待遇理应被驳回，原审支持其部分诉讼请求没有法律依据。二、暂不考虑冯红是否属于工伤这一因素，冯红已经超过60周岁，不应享受一次性工伤医疗补助金待遇，且原审酌定护理期限90天没有依据，冯红工资标准也只有1800元而非2200元。三、原审判令由武汉科威奇公司为冯红补办社会养老保险，不属于人民法院受案范围。请求撤销原判，驳回冯红全部诉讼请求，案件受理费由冯红承担。
冯红不服原审判决，上诉提出：一、一次性就业补助金是工伤保险待遇组成部分，依法应予支持。二、原审未支持支出的护理费17600元，与事实不符。三、后续治疗费应当一并予以支持。四、经济补偿金、二倍工资的诉讼请求有法可依，且未超过诉讼时效，应当予以支持。请求撤销原审判决，依法改判支持其全部诉讼请求，案件受理费均由武汉科威奇公司承担。
冯红对武汉科威奇公司上诉请求辩称，一、本人是否系工伤已经由仲裁部门及法院生效判决所确认。二、原审酌定的护理费是少，而不是多了，实际费用有17600元。三、其他理由均不能成立。
武汉科威奇公司对冯红上诉请求辩称，一、冯红已年满60周岁，一次性伤残就业补助金依法不应支持。二、冯红所称的护理费与事实不符，公司多次到医院看望冯红，没有发现有人护理。三、后续治疗费未实际发生，原审不予支持正确。四、冯红提出的二倍工资、经济补偿金也不应得到支持。
二审查明的事实与一审一致。
本院争议的焦点为：一、冯红是否应享受一次性伤残就业补助金、经济补偿金？二、原审对冯红的护理费、后续治疗费及未签订劳动合同二倍工资等诉讼请求的判决是否适当？
对于焦点问题一，本院认为，国务院《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工伤致残被鉴定为九级伤残的，由用人单位支付一性伤残就业补助金，一性伤残就业补助金的标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《湖北省工伤保险实施办法》对于一性伤残就业补助金标准作出了具体规定。《湖北省工伤保险实施办法》第三十五条第一款规定“鉴定为五至十级伤残的工伤职工因合同期满与用人单位终止劳动关系或由职工提出解除劳动关系时，距法定退休年龄五年以上（含五年）的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按第三十三条、第三十四条规定的标准全额支付；距法定退休年龄不足五年、四年以上（含四年）的，一次性工伤医疗补助金全额支付，伤残就业补助金按全额的80%支付；以此类推，据法定退休年龄相差年数每减少一年伤残就业补助金递减20%，距法定退休年龄不足一年的，按10%支付”。上诉人冯红于1954年2月7日出生，2014年4月21日湖北省劳动能力鉴定委员会对其伤残程度等级作出评定结论时，上诉人冯红已经年满并超过60周岁。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定，劳动者退休后，依法开始享受社会保险待遇。依照上述法律规定，上诉人冯红在达到法定退休年龄后，享有依法享受基本养老保险待遇的权利，而无须另行就业。因此，上诉人冯红提出应享受工伤保险待遇中的一次性伤残就业补助金无法无据，本院不予支持。同时，《中华人民共和国劳动合同法》所规定的经济补偿金，均是规定在劳动合同期满前，用人单位与劳动者因各种原因解除或者终止劳动合同时，用人单位向劳动者所作出的补偿。上诉人冯红与武汉科威奇公司之间的劳动合同，系因上诉人冯红达到法定退休年龄而依法终止，并非用人单位因故解除。因此，上诉人冯红提出武汉科威奇公司应向其支付经济补偿金的上诉理由，于法无据，本院不予支持。
对于焦点问题二，本院认为，国务院《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工需要护理的，由所在单位负责。第三十四条规定，工伤职工需要生活护理的应经劳动能力鉴定委员会确定，生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。本院认为，上诉人冯红因工致残后，应由武汉科威奇公司承担相应的护理费用，但该护理费用应与工伤职工的伤残部位、伤残等级并结合生活需要护理的等级进行综合确定。原审根据上诉人冯红九级伤残的伤情，酌情认定冯红需一人护理，时间3个月并按本市在岗职工平均工资标准计算护理费，并无不当。上诉人冯红提出需由2名护理人员轮班24小时护理，护理费每天合计200元，请求由武汉科威奇公司支付护理费17600元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人冯红提出的后续治疗费，因未实际发生，上诉人冯红可在实际发生后另行主张权利。对于上诉人冯红提出因武汉科威奇公司未与其签订书面劳动合同，用人单位应向其支付二倍工资的问题，原审以上诉人冯红未在仲裁时效内主张权利，对冯红该诉讼请求未予支持。对此，上诉人冯红在二审期间并未提交新的证据证明其在仲裁时效内，已向仲裁机构主张了权利。因此，对于上诉人冯红该项上诉请求，本院亦不予支持。
同时，对于武汉科威奇公司上诉提出冯红未构成工伤、冯红的工资标准过高、冯红不应享受一次性工伤医疗补助金待遇以及缴纳社会保险费不属于人民法院受案范围等问题，本院认为，对于冯红是否构成工伤，已有生效的法律文书予以确认，本院继续予以确认。对于一次性工伤医疗补助金问题，国务院《工伤保险条例》规定，单位职工因工受伤后，单位职工依法的工伤保险待遇包括一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金等基本权利。上诉人武汉科威奇公司提出冯红不构成工伤和不应享受一次性工伤医疗补助金待遇的上诉请求，于法无据，本院不予支持。对于冯红的月工资收入标准，冯红已提交了其每月工资为2200元的工资凭条予以证明。上诉人武汉科威奇公司提出其中有包含了400元养老保险金，冯红的工资实际只1800元。对此，本院认为，武汉科威奇公司一是对上述事实未提交证据予以证明；二是《中华人民共和国社会保险法》第四条规定，中华人民共和国境内的用人单位和个人应依法缴纳社会保险费，个人依法享有社会保险待遇。因此，武汉科威奇公司作为冯红的用人单位应为职工向社会保险机构缴纳基本养老保险费是其法定义务，用人单位不得以协议的方式排除或减轻义务。因此，对武汉科威奇公司提出该上诉理由，本院不予支持。对于原审是否超越民事诉讼受理案件范围的问题，本院认为，对于劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷，不属于劳动争议纠纷案件，但法律规定向用人单位追索社会保险费而发生的纠纷，属于人民法院受案范围。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，追索社会保险费而发生的纠纷人民法院应当受理。原审判决主文第二项，只判决上诉人武汉科威奇公司承担用人单位应承担的社会保险费部分，并未判令社会保险机构向冯红发放社会保险金等内容。因此，上诉人武汉科威奇公司提出原审超越法律规定受理案件的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上，原审认定的事实清楚，适用法律正确，处理适当。上诉人武汉科威奇公司、上诉人冯红各自的上诉理由，均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由上诉人武汉科威奇公司、冯红各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 斌
审判员 王凯群
审判员 夏昌筠
二〇一五年六月一日
书记员 程鹏翔
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；