四川省宜宾市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）川15民终712号上诉人（原审被告）：云南天力煤化有限公司，住所地：云南省彝良县角奎镇，统一社会信用代码：91530628797249996L。法定代表人：熊志勋，总经理。委托诉讼代理人：梁彬（系公司员工），男，汉族，1981年11月出生，住四川省江安县。被上诉人（原审原告）：兰州天酬石化设备制造有限公司，住所地：甘肃省兰州市安宁区安宁西路兰飞西村222号，统一社会信用代码：91620105665426081H。法定代表人：孟祥茂，董事长。委托诉讼代理人：张玉珠（系公司员工），男，汉族，1969年10月出生，住甘肃省兰州市安宁区。委托诉讼代理人：陈萍，四川瀛领律师事务所律师，执业证号：15101199510128058。上诉人云南天力煤化有限公司因与被上诉人兰州天酬石化设备制造有限公司（以下简称兰州石化设备制造公司）技术服务合同纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院(2017)川1502民初7130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。云南天力煤化有限公司上诉请求：1.翠屏区人民法院(2017)川1502民初7130号民事判决第一、二项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定被上诉人分三阶段共完成了8炉石墨化炉调试、运行，并提交了石墨化炉生产、运行期间的所有相关技术资料，不符合双方签订的《炭电极专家服务合同》第二条和第四条的约定及案件客观事实，属于认定事实错误。合同约定第一阶段应完成石墨化炉运行调试3～5炉，实际只完成2炉；约定第二阶段应完成石墨化炉运行调试5～10炉，实际只完成3炉；约定第三阶段应稳定运行石墨化炉3～5炉，实际上，被上诉人根本没有履行第三阶段的服务义务。二、一审认定被上诉人所举《公证书》及其他证据，能证明其已按合同约定分阶段提供了技术服务，上诉人应按约支付相应技术服务报酬，不符合案件客观事实。被上诉人在合同履行过程中存在多项违约行为，导致上诉人不能实现合同目的，有权按合同约定拒绝支付后期76万元报酬。1.自2015年9月23日至2016年8月28日，被上诉人协助上诉人完成增碳剂试生产共8炉，可视为完成合同约定的“第一阶段3～5炉调试”技术服务工作。而第二阶段还有2炉没有履行调试义务，第三阶段的调试任务未完成，并于2017年1月在上诉人即将开炉通电前，被上诉人就已经撤离了，根本未指导再次进行装炉送电操作。对于第二、三阶段的款项76万元，因被上诉人未履行完合同义务，致使上诉人不能实现合同目的而有权拒绝支付后期76万元报酬。2.被上诉人调试产品质量不合格，收率没有达到要求，双方未对石墨化炉的质量指标进行共同确认。3.被上诉人服务过程中未培养出一名能独立掌握增碳剂生产的操作技术人员，致使上诉人不得不重新寻找合作伙伴自救，于2017年6月转型为代加工锂电池石墨负极材料产品。4.双方未形成正式盖章确认《装炉方案》、《送电曲线图》和《增碳剂生产异常情况处理》等技术成果资料，是后期上诉人不能独立生产增碳剂的原因之一。5.被上诉人仅派一至二人开展技术服务工作，已经严重违反合同约定的确保至少四名技术专家在工作现场的内容。三、被上诉人主张支付逾期付款违约金，不应当获得支持。拒绝付款是上诉人行使合理抗辩权，上诉人不存在违约行为，不应当承担逾期付款的违约责任。被上诉人兰州石化设备制造公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.被上诉人在2015年8月至2016年11月期间，按照合同约定履行了全部义务。第一阶段完成2炉石墨化炉调试，安全运行，第二阶段完成了2#、3#、4#炉共3炉石墨化炉调试运行，形成《装炉方案》等技术资料，第三阶段完成1#、4#、5#炉共3炉稳定运行调试，确保不同炉次的运行参数、运行状态后，形成了全部生产技术资料。上诉人从未对合同服务质量提出过异议，合同每一阶段的继续履行，上诉人均未提出过反对意见。被上诉人已经按上诉人要求开具合同等额增值税发票，上诉人已经入账进行税务抵扣，证明上诉人已经确认被上诉人第二、三阶段服务质量符合合同约定。2.上诉人称被上诉人在合同履行过程中存在多项违约行为不符合案件客观事实。上诉人混淆了实收率、合格率与固定碳含量等基本概念。行业实收率平均为70%，增碳剂行业标准固定碳含量≥98.5%，上诉人关于生产产品理化指标分析结果：《12月增碳剂检测情况》、《1月增碳剂检测情况》显示碳含量大于98.5%，最高99.6%，证明生产产品固定碳含量是符合行业标准。合格率、实收率在合同中没有规定具体目标，不能构成上诉人拒绝付款的条件。上诉人转型是企业发展决策问题，与本案没有因果关系和必然联系。《炭电极专家服务合同》没有明确约定被上诉人交付技术成果资料的形式，被上诉人可以交付纸质资料并加盖公章，也可以采取微信、电子邮箱等其他形式送达技术资料，上诉人所述“未提交盖章确认的技术成果资料”反证被上诉人已经提供了上述资料，上诉人能不能独立生产增碳剂跟文件盖章没有必然的逻辑关系。上诉人一审提供的《会议签到表》显示：被上诉人现场提供服务的人员有：张玉珠、张成全、刘明雄、袁兴发等4人，与合同约定相符。3.上诉人逾期支付合同约定的合同尾款，依法应当按照合同约定支付迟延付款的违约金。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。兰州石化设备制造公司向一审法院起诉请求：1.判决云南天力煤化有限公司支付合同款76万元；2.云南天力煤化有限公司支付逾期付款违约金（以未付款76万元为基数，自2016年12月1日起按月利率2%计算至付清为止）；3.诉讼费用由云南天力煤化有限公司承担。一审法院认定事实：2015年8月15日，兰州石化设备制造公司（受托方/乙方）与云南天力煤化有限公司（委托方/甲方）签订《炭电极专家服务合同》，约定甲方委托乙方完成炭素项目石墨化调试工作，期限暂定从2015年8月8日起至2016年8月7日止。合同第二条第一项约定的业务内容包括:“1、石墨化炉开车调试安全运行；2、摸索、确定以天立矿业公司无烟煤为原料生产增碳剂，确定能达到的质量指标；3、摸索、确定以天立矿业公司无烟煤为原料生产增碳剂的《装炉方案》、《送电曲线》《增碳剂生产异常情况处理》等；4、培养出五名以上能独立掌握增碳剂生产的生产操作技术人员。”第二项质量要求分三阶段约定为：“第一阶段，现场装置整改、原料准备、《操作法》修改完善、员工培训达标；确保石墨化炉安全运行（不发生爆炸事故、不损坏变压器）的条件下运行3～5炉，摸索出石墨化炉运行参数及完成运行性改进方案，形成《初步装炉方案》、《初步送电曲线》。第二阶段，完成调试运行参数，提出建设性改进方案，形成《装炉方案》、《送电曲线》、《增碳剂生产异常情况处理》等；将石墨化无烟煤的质量指标调整至接近或者符合设计目标，该阶段需要5～10炉。第三阶段，在前阶段确定的产品质量指标基础上，稳定运行，确保不同炉次的运行参数、运行状态相对稳定；石墨化无烟煤产品质量相对稳定（主要指电阻率）。如果乙方达不到上述质量要求，甲方有权终止合同或降低合同金额支付，造成甲方经济损失的，甲方有权追偿，因甲方原因造成除外。”合同第四条对报酬和支付方式约定为：“本项目报酬（技术服务费）190万元；支付方式为，1.签订合同，甲方支付给乙方全部服务费的20%，即38万元，乙方提供相应的《技术方案》，甲乙双方讨论修订；2.第一阶段完成，装置安全运行，形成《初步装炉方案》、《送电曲线》，甲方支付给乙方40%，即76万元；3.第二阶段完成，乙方提交《装炉方案》、《送电曲线》、《增碳剂生产异常情况处理》，甲方支付给乙方30%，即57万元；4.第三阶段稳定运行3～5炉后，乙方提交全部运行技术资料，甲方付清余款10%，即19万元；5.全部工作结束，如经乙方积极工作，采用有效的技术措施，致使工作进展顺利。视项目完成情况，甲方给予相应奖励。”第五条对甲方权利义务约定为：“1.负责对乙方的工作质量进行督促，对不符合质量要求的有权要求返工，并追究乙方给甲方造成的经济损失；2.项目每一阶段完成后，双方就上一阶段工作进行总结，对照是否按目标完成，若出现偏差，双方就下一阶段工作进行协商安排，甲方再确定是否继续履行合同；3.甲方应按时支付乙方合同费用，不能按期付款，按实际逾期天数每天支付5‰滞纳金；……”。第六条第二项约定：“乙方在石墨化炉运行调试期间须确保至少四名技术专家在工作现场，全程服务”。合同签订当日，云南天力煤化有限公司向兰州石化设备制造公司支付了预付款38万元，兰州石化设备制造公司亦按约向云南天力煤化有限公司提交了《石墨化炉安全运行应急预案》等资料，并派驻了其公司技术人员张玉珠、张成泉依照合同约定的技术服务内容开始分阶段实施炭素项目石墨化调试工作。至2015年12月，兰州石化设备制造公司完成两炉调试并提交相应运行资料、工作总结，云南天力煤化有限公司分两次向兰州石化设备制造公司支付了合同第一阶段的技术服务报酬76万元。之后，兰州石化设备制造公司开始实施合同约定的第二阶段服务内容，完成2#、3#、4#炉连续、稳定安全运行后，兰州石化设备制造公司向云南天力煤化有限公司提交了《工作总结》，对石墨化无烟煤的质量指标进行了分析。2016年8月，合同履行进入第三阶段，兰州石化设备制造公司于2017年1月对1#、4#、5#炉再次进行了装炉送电操作，对石墨化炉的质量指标及安全稳定运行进行了验证。至此，兰州石化设备制造公司分三阶段共计完成了8炉石墨化炉调试、运行，并向云南天力煤化有限公司提交了石墨化炉生产、运行期间的所有相关技术资料。庭审中，兰州石化设备制造公司举示了甘肃省兰州恒信公证处于2017年7月19日出具的（2017）兰恒公证内字第4739号《公证书》，该《公证书》详细载明了兰州石化设备制造公司派驻的技术服务人员张玉珠在案涉技术服务合同的履行过程中，与云南天力煤化有限公司董事长黄伟及具体负责该项工作的何受良等，通过微信平台针对石墨化炉的生产、运行及相关技术资料相互传发、交流的信息。云南天力煤化有限公司对上述《公证书》的真实性不持异议。一审法院认为：兰州石化设备制造公司与云南天力煤化有限公司签订的《炭电极专家服务合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守遵行。兰州石化设备制造公司所举的《公证书》及其他关联证据，能够证明其已按合同约定分阶段向云南天力煤化有限公司提供了技术服务，云南天力煤化有限公司亦应按约向兰州石化设备制造公司支付相应技术服务报酬。现云南天力煤化有限公司累计向兰州石化设备制造公司支付114万元后，尚差欠后期技术服务报酬76万元至今未付，故对兰州石化设备制造公司主张云南天力煤化有限公司向其支付剩余报酬76万元的诉求，应当予以支持。但兰州石化设备制造公司在履行合同过程中存在现场提供技术服务的人员数额少于合同约定的瑕疵，且未能举证证明其已按约完成培训5名以上独立掌握增碳剂生产的合格生产操作技术人员，因此，对兰州石化设备制造公司主张的技术服务费76万元酌情予以扣减后，支持70万元。兰州石化设备制造公司主张云南天力煤化有限公司应以差欠的技术服务费76万元为基数，从2016年12月1日起按月利率2%向其支付款项付清之日止的逾期付款违约金。因兰州石化设备制造公司自述的合同第三阶段完成时间为2017年1月中旬，且云南天力煤化有限公司支付兰州石化设备制造公司剩余技术服务费为70万元，故应以技术服务费70万元为基数，从2017年2月1日起按月利率2%计算至服务费付清之日止的逾期付款违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第三百五十六条、第三百六十二条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、云南天力煤化有限公司于判决生效之日起十日内向兰州石化设备制造公司支付技术服务费70万元；二、云南天力煤化有限公司于判决生效之日起十日内向兰州石化设备制造公司支付2017年2月1日起至判决确定的技术服务费给付之日止的逾期付款违约金（以应付技术服务费70万元为基数，按月利率2%计算）。若未按判决确定的给付之日给付技术服务费70万元，上述违约金计算至技术服务费付清之日止。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13376元，减半收取计6688元，由兰州石化公司负担600元，云南天力煤化有限公司负担6088元。本案二审期间，上诉人提供了以下两组证据：1.化工车间发生爆炸事故的新闻报道，证明上诉人与被上诉人开展合同的目的；2.宜宾天原集团股份有限公司《关于固定资产投资项目资金支付管理办法》，证明为什么要求被上诉人开具全额发票。被上诉人质证认为，上述证据与本案不具有关联性，不应采信。经审查，上诉人提供的上述两份证据不属于新证据，与本案不具有关联性，依法不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十三条的规定：“技术合同纠纷案件一般由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况并报最高人民法院批准，可以指定若干基层人民法院管辖第一审技术合同纠纷案件。其他司法解释对技术合同纠纷案件管辖另有规定的，从其规定。合同中既有技术合同内容，又有其他合同内容，当事人就技术合同内容和其他合同内容均发生争议的，由具有技术合同纠纷案件管辖权的人民法院受理”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”。《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第七条规定：“当事人未依法提出管辖权异议，但受诉人民法院发现其没有级别管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院审理”。管辖权是人民法院行使审判权的前提和基础，没有管辖权的法院无权行使审判权。本案争议系技术服务合同纠纷，被上诉人向一审人民法院起诉，虽然上诉人在一审应诉答辩过程中未提出管辖异议，但因违背了有关技术合同纠纷案件级别管辖的规定，属于程序严重违法，依法应予纠正。综上，依照《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，裁定如下：一、撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院(2017)川1502民初7130号民事判决；二、将本案移送四川省宜宾市中级人民法院管辖。审判长  陈淑玉审判员  李红彬审判员  唐福均二〇一八年六月七日书记员  李小莉