宁夏回族自治区海原县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海民初字第2448号
原告兰正亮，男，生于1959年1月21日，回族，住甘肃省平凉市崆峒区，现住宁夏回族自治区中卫市海兴开发区。
委托代理人杨聪，宁夏杨聪律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被告许有林，男，生于1963年10月08日，汉族，住甘肃省平凉市崆峒区。
原告兰正亮诉被告许有林建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年12月7日受理后，于2016年1月20日原告申请庭外合解两个月，但未能合解，2016年3月24日依法由李文珍适用简易程序公开进行了审理，庭审中原告提出变更诉讼请求，被告要求重新指定举证期限，因在简易程序审限内不能审结转为普通程序。2016年4月12日，依法由审判员李文珍担任审判长、审判员周宏凯、助理审判员张春霞组成合议庭公开开庭进行了审理，被告及代理人到庭参加了诉讼，原告经合法传唤未到庭参加诉讼，庭审结束后，本院依法组织原被告及承包方、监理单位、海原县住建局、海原县公证处对被告分包的工程进行了现场勘验，被告经通知未到勘验现场，后原告申请对被告所完电器工程量进行司法鉴定，被告经通知不配合选定鉴定机构，最后依法由摇号的方式指定宁夏博兴工程造价司法鉴定所进行鉴定，该所于2016年8月2日作出鉴定意见书，该意见书送达当事人后，原被告对该鉴定意见均未提出异议，2016年8月16日依法由审判员李文珍担任审判长、审判员周宏凯、人民陪审员田风生组成合议庭公开开庭进行了审理，原告、被告代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年9月20日，原告从银川三建工程有限公司处承包海原县工业物流园区公共租赁住房和廉租住房工程，2014年4月1日，原告将公租房12号、13号楼的轻工劳务分包给被告，合同应付劳务费2288280元，但截至2014年10月28日被告以支付农民工工资为要挟实际领取劳务费为2551747元，超领263467元。不仅如此，被告未按合同约定履行全部义务，至今还有部分扫尾工程没有完工，由此造成原告至今无法向建设单位交付工程，被告的违约行为给原告在建筑行业的声誉造成了很大的负面影响。故诉请1、依法解除原被告签订的建设工程分包合同；2、被告向原告返还工程款644847元（扣减未完成的工程量价款3762平方米100元/平方米﹢多领取的工程款263467元，具体以核实为准）；3、被告向原告承担违约金20000元。
原告为支持自己的诉讼主张提供有下列证据：
一、单项工程施工承包合同一份（与原件核对无异），证明2012年9月20日原告从银川三建工程有限公司承包海原县工业物流园区公共租赁住房及廉租住房工程，双方约定的施工期限为2012年9月19日至2013年6月15日，工期为270天，上述工程均由原告负责施工的事实。
二、海原县工业物流园区公租房暨劳务移民周转房工程会议纪要、项目部内部劳务生产分包责任制合同书一份、人工费单价清单一份（与原件核对无异），证明2014年3月28日原告将公租房12号、13号楼的轻工劳务分包给被告施工，双方约定的开工时间为2013年4月16日，竣工时间为2014年6月1日，双方约定的人工工资、机械设备、工程利润等劳务费标准为每平方米600元（分项以清单为准），还特别约定违约金的支付标准为工程费总额20%，上述合同和劳务分包价款是双方共同商量确定的，但至今被告尚未完成的分项工程如下：1、防水工程、外墙保温工程、外墙涂料是他人干的，各扣除每平方米10元，内墙涂料扣除每平方米30元；2、电器工程部分未完成，扣除每平方米7元；3、管理人员工资、运杂费、卫生清理费、成品保护费、门窗安装配合费部分未完成，扣除每平方米15元，4、被告未全面履行合同义务，工程利润部分扣除每平方米20元；5、塔吊至今没有拆除、厕所吊顶是原告另行分包的、楼梯扶手也不是被告干的，以上共计扣除每平方米100元。原告侄子兰小强作为原告代理人与被告签订合同的事实。
三、许有林领取12、13号楼流水账一份，申请法院调取田彦明农行卡交易信息一份，证明从2013年6月16日至2014年10月28日许有林累计领取2551747元，超领263467元（不包括未完工应当扣除的部分），上述款项均打入田彦明的农行卡里，被告承包二栋楼的面积3813.8平方米的事实。
四、宁博兴鉴（2016）第005号司法鉴定检验报告一份，鉴定费发票一份，证明经鉴定被告分包的12号、13号楼的完成工作量为65.57%，原告支付鉴定费1万元的事实。
经庭审质证，被告对原告提供的证据一质证没有见过该合同。对证据二认为，该份证据内容属实，但合同里面的价格不属实，原告开始说的是每平方米780元，合同里按照每平方米600元计算，防水、外墙保温、外墙涂料、楼梯扶手是他人干的，内墙涂料原告提供材料，活是我干的，塔吊至今没有拆除、厕所吊顶是原告另行分包的，卫生清理费、成品保护费、门窗安装配合费都已完成，原告将工程利润部分扣除20元不合理，垃圾扣除10元，也不合理，因为垃圾是我们干完的，现在就剩面板及电器未完成。对证据三认为，12、13号楼流水账上的字是我签的，当时兰小强欠我的4万元钱我不签字兰小强就不给我，我为了领这4万元签的字。对证据四认为，该份鉴定不符合我实际完成的工程，对鉴定费1万元我不承担。
被告庭审时口头辩称，原告陈述不属实，原告与我们签订合同的时候说的每平米780元，但现在按600元计算，没有依据，合同是兰小强与我们签订的，对于该份合同我不承认，对于完成的工程，现在只剩电器工程及水暖没有做完，我不同意解除与原告之间的合同，因为原告拖欠民工工资，违约金2万元我承担，原告现欠我5万元。
被告为自己的答辩未提供证据。
本院为查明案件事实，组织有关部门对被告施工现场进行了现场勘验，主要有电器工程未完成，部分工程有瑕疵，扫尾工程未结束等。
对原告提供的证据，本院认为，原告提供的单项工程施工承包合同和项目部内部劳务生产分包责任制合同书违反法律、法规的强制性规定，不具有证明效力，不予认定。其他证据内容真实，来源合法，具有证明效力，予以认定。
经法庭审理，结合当事人的陈述，举证、质证及本院认定的证据，可以确认以下事实，
2012年9月20日，原告与银川三建工程有限公司签订《单项工程施工承包合同》，约定：海原县工业物流园区公共租赁住房一、二标段及廉租住房工程承包给原告施工，施工期限2012年9月19日至2013年6月15日。后原告将该标段12、13号楼的部分工程承包给被告完成，被告便组织人员进行了施工，2014年3月28日，原告主持召开海原县工业物流园区公租房及劳务移民周转房工程银川三建项目部会议，会议参会人员达成一致意见，同意签订项目部内部劳务分包责任制合同书，同意签订各栋楼部分项工程价格等，被告许有林到会并签了字，2014年4月1日原告委托（侄子）兰小强与被告补签了《项目部内劳务生产分包责任制合同书》，约定：海原县工业物流园区公租房12、13号楼工程所有砌体、模板制作安装、钢筋制作安装、内外架搭设、混凝土浇筑养护、内外墙刷白油漆、抹灰、屋面及墙体保温粘贴、地面瓷砖、墙砖粘贴、基坑（槽）的清理、水暖安装、电气安装及工程竣工前后的清理等分部分项工程由被告完成。工期2013年4月16日至2014年6月1日，合同价款及结算方式，按施工图纸建筑面积计算（结算价格见分部分项工程人工费单价清单），同日签订了《海原县新区公租房、廉租房、移民周转房分部分项工程人工费单价清单》，记载：一、人工工资：1、砌筑工程（基础垫层以上、主体、地沟）80元/㎡；2、支护模板安装拆除（含零星材料、施工机械）70元/㎡；3、钢筋制作与绑扎（扎丝、制作，下料、绑扎、加工机械）30元/㎡；4、混泥土工程（含上料机械）20元/㎡；5、脚手架搭拆15元/㎡；6、屋面工程（找平、保温、铺瓦、雨水管安装全部工序）按建筑面积10元/㎡；7、楼地面工程（楼梯、台阶、地板砖）30元/㎡；8、防水工程由原告方统一组织施工，按建筑面积10元/㎡；9、外墙保温工程及砂浆抹面、外墙裙瓷砖全部工序20元/㎡（按建筑面积计算）；10、内墙抹灰工程（内墙抹灰及厨房卫生间贴瓷砖吊顶和外墙抹灰）全部工序按建筑面积55元/㎡；11、外墙涂料按建筑面积10元/㎡；12、内墙涂料按建筑面积折算30元/㎡；13、散水工程含在楼地面工程中不再另行计算；14、水暖工程18元/㎡；15、电器工程14元/㎡；16、管理人员工资、运杂费、卫生清理费及成品保护费、门窗安装配合费等30元/㎡。二、1、脚手架费用20元/㎡；2、模板费用50元/㎡；3、塔吊、卷扬机费用20元/㎡。三、工程主要责任人施工利润（奖金）及预留工程保修费和市场价格调整、安全事故和未列入项目的辅助材料费用等68元/㎡。共计600元/㎡。以上价格为双方作为工人工资及双方竣工结算的依据，不再做任何调整。施工期间原告先后支付被告计2551747元，该数额有被告在原告流水账上的签字确认。被告就双方约定的施工内容中，认可防水工程、外墙保温、外墙涂料及卫生间吊顶、楼梯扶手是原告完成，其余工程除电器工程被告水暖工程部分未完成外，其他工程均由被告完成并经原告验收，但完成的工程中部分工程存有瑕疵，仍需整改维修，另，塔吊至今未拆除，对被告未完成的电器工程，原告申请鉴定，经宁夏博兴工程造价司法鉴定所进行了鉴定，该所于2016年8月2日作出鉴定，鉴定报告送达原被告后，原被告均未提出异议，鉴定结论：12、13号楼被告实际完成电器工程量占预算总工程量65.57%，原告为此支付鉴定费10000元。同时查明，施工过程中，机械设备，木材被告提供，其他材料由原告提供。另外，原被告之间的合同面积为3813.8㎡。合同约定工程价计2288280元。
本院认为，原告兰正亮从银川三建工程有限公司签订《单项工程施工承包合同》，将海原县工业物流园区公共租赁住房一、二标段及廉租住房工程承包来后，将该工程中12、13号楼的部分工程委托其侄子兰小强与被告签订承包合同。依据法律规定，违反法律、法规的强制性规定，合同无效。本案中，被告未取得建筑施工企业资质或劳务作业法定资质，不具有建筑施工或劳务分包的资格，且原告将工程分包后，以肢解的方式将部分工程分包给被告，违反了法律、法规的强制性规定，该合同为无效合同，现原告主张解除合同，因合同为无效合同，自始就不具有约束力，无需解除，同时被告不同意解除合同的自然不成立，不予支持。由于被告在履行合同过程中，将剩余部分工程至今没有完工，经本院多次告知，被告也以实际行为表明不再履行合同，因此，原被告签订的合同终止履行。合同无效后，根据法律规定，因该合同取得的财产应当返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案原被告属建设工程分包合同纠纷，被告将劳务及建筑材料已物化到建筑工程中，无法适用无效后恢复原状的返还原则，原告应向被告折价补偿，对于被告劳务的价格计算，虽合同无效，其他内容并不当然无效，因此，原告应按约定的价格进行补偿。合同约定，被告完成全部工作任务，按照每平米600元计算，即总工程价格为2288280元（3813.8600），但防水、外墙保温、外墙涂料工程原告完成，该部分的费用不应计算在被告的工程款中，应在被告总工程款中扣除防水工程10元/㎡、外墙涂料10元/㎡，外墙保温约定费用20元/㎡，但原告主张外墙保温扣除10元/㎡，共计扣除30元/㎡，本院予以确认，计114414元（3813.830），对被告尚未完成的电器工程，经鉴定，尚未完成的电器工程价格23189元（53393.243.43%），应予扣除，另，原告主张在管理人员工资、运杂费、卫生清理费及成品保护费、门窗安装配合费30元/㎡中，被告对该项内容实际并未全部完成，每平方米扣除15元；施工利润（奖金）及预留工程保修费和市场价格调整、安全事故等68元/㎡中，被告也未全面履行，原告主张工程利润部分每平方米扣除20元，对此，原被告均未提出对该部分已完工程鉴定，也没有提供相应证据证实，但根据本院对施工现场的实地勘验，原告主张的事实存在，被告在庭审时愿承担原告计3000元，为解决本案，化解双方矛盾，减少诉累和诉讼成本，本院酌情分别按10元/㎡进行扣除即76276元（3813.820），原告主张的其他扣除内容，没有证据，本院不予支持。另原告完成的房屋吊顶费用，原告自愿自己承担，本院予以确认。水暖工程被告承认部分未完，但原告对此项未作主张，本院不予支持。对于原告主张的违约金2万元，因合同无效依法应不予支持，虽被告同意承担，但本院不予确认。至于被告主张原告有其债权，不能提供证据，本院不予支持。综上，被告应得工程款为2074401元〖2288280－（114414＋23189＋76276）〗，原告支付被告2551747元，原告多支付被告477346元（2551747－2074401），被告应予返还原告，鉴定费10000元，该费用是由于被告的不履行合同所致，由被告承担。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：
一、被告许有林返还原告兰正亮工程款477346元，承担鉴定费10000元，计487346元；
二、驳回原告兰正亮的其他诉讼请求。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5252元，原告兰正亮负担1366元，被告许有林负担3886元。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于中卫市中级人民法院。
审 判 长 李文珍
审 判 员 周宏凯
人民陪审员 田风生
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 马海燕