阿拉善盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阿民一终字第113号
上诉人（原审原告）张军，男，1974年5月26日出生，汉族，个体工商户。
上诉人（原审被告）额济纳旗三和化工有限责任公司。
法定代表人岳建功，公司总经理。
委托代理人谷万其，男，1963年12月24日出生，汉族，内蒙古自治区额济纳旗司法局离岗工作人员。
上诉人（原审被告）济宁迪尔安装有限公司。
法定代表人姚士和，公司董事长。
委托代理人刘光辉，男，1958年11月14日出生，回族，济宁迪尔安装有限公司司法办主任。
委托代理人刘延英，山东开启律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）梁邦丽，男，1971年10月2日出生，汉族，个体工商户。
被上诉人（原审被告）曹克昌，男，1962年11月3日出生，汉族，个体工商户。
上诉人张军、额济纳旗三和化工有限责任公司、济宁迪尔安装有限公司因承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区额济纳旗人民法院（2013）额民一初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张军、额济纳旗三和化工有限责任公司（以下简称额济纳旗三和公司）的委托代理人谷万其、济宁迪尔安装有限公司（以下简称济宁迪尔公司）的委托代理人刘光辉、刘延英均到庭参加了诉讼。被上诉人梁邦丽、曹克昌经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案缺席审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年3月25日，被告额旗三和公司将该公司哈达贺休110万吨盐硝矿开发及综合利用项目配套热电站工程范围内的建筑工程承包给被告济宁迪尔公司，合同工程总价暂定为2000万元，其中包括原告承建的干煤棚和餐厅屋面钢结构工程。2011年8月31日，被告济宁迪尔公司将其承包的部分工程转包给被告曹克昌、梁邦丽，并签订《工程劳务协议书》，工程总价为500万元。转包工程中包括原告承建的干煤棚和餐厅屋面钢结构工程。在施工期间，被告济宁迪尔公司已给付被告曹克昌、梁邦丽工程款7645415.30元。2012年5月1日，被告曹克昌、梁邦丽将其承包工程中干煤棚和餐厅屋面钢结构工程的制作和安装工程交给原告张军完成，并签订《建筑安装工程施工合同》，约定工程造价每吨3000元，共计90万元，工期为2012年5月1日至2012年10月1日。原告于2012年5月份开始施工。在施工期间，由于被告曹克昌、梁邦丽未按约定支付工程款和工人工资，导致其承包工程大量停工，并发生农民工上访事件。当时，被告曹克昌、梁邦丽也拖欠原告人工工资，受其影响原告于2012年7月份停工。2012年8月10日，原告张军与被告额旗三和公司、济宁迪尔公司、曹克昌、梁邦丽协商达成如下书面协议：1.为消除原告施工队劳动人员忧虑，保障工人工资，原告施工队申请委托被告额旗三和公司项目部保管并支付原告施工队工资；2.为保障原告施工队投资利益，原告施工队申请委托被告额旗三和公司项目部保管并足额及时支付原告施工队工程进度款和结算款。该协议由原告张军和四被告签字确认。在被告额旗三和公司保障按时足额支付原告施工队人工工资条件下，原告又继续施工。但到2012年9月底，被告曹克昌、梁邦丽未付后续工程款，被告额旗三和公司也未能兑现其承诺，故原告于2012年9月26日再次停工，该工程至今尚未完工。工程施工期间，被告曹克昌、梁邦丽给付原告382545元。2012年11月8日和2013年4月19日，被告额旗三和公司、济宁迪尔公司及监理公司对原告实际完成干煤棚和餐厅屋面钢结构工程节点进行现场勘验确认，并记录工程进度情况。由于干煤棚工程至今未完工，依据原告申请，经被告同意，法院于2013年5月7日委托甘肃省酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司对原告承建的被告额旗三和公司干煤棚和餐厅屋面钢结构工程已完成和尚未完成的工程量进行评估。该公司在原、被告的见证下，实地勘验原告施工现场，并根据双方当事人提供的各项资料及工程节点记录，于2013年6月18日作出酒中造字（2013）-50号工程量评估报告：一、原告已完成制作、安装的干煤棚钢结构工程合计数量139.612吨，已完成除锈、刷漆但未制作、安装的钢梁工程量为7.069吨；二、原告已完成制作、安装完成的餐厅钢结构工程合计数量16.45吨，已完成制作、安装但未焊接固定的檩条3.99吨；三、原告主张的已完成除锈、刷漆但尚未安装的C型钢75根，共计7.782吨；四、被告主张的已完成除锈、刷漆但尚未安装的C型钢150根，共计15.564吨。原告为此支付鉴定费25000元。在第二次庭审中，被告三和公司和被告迪尔公司对该报告提出部分异议，认为该报告只是对原告工程量的确认，并没有对工程价格进行评估，而且该报告中有文字错误。为此，甘肃省酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司于2013年9月6日作出补充鉴定报告：一、原告已完成制作、安装的干煤棚钢结构工程合计数量为139.612吨，造价为397894.20元；已完成除锈、刷漆但未制作、安装的钢梁工程量为7.069吨，造价为16739.39元。二、原告已完成制作、安装完成的餐厅钢结构工程合计数量16.45吨，造价为49356.00元。已完成制作、安装但未焊接固定的檩条3.99吨，造价为10979.24元。三、原告主张的已完成除锈、刷漆但尚未安装的C型钢150根，共计15.564吨，造价为34303.06元。四、被告主张的已完成除锈、刷漆但尚未安装的C型钢75根，共计7.782吨，造价为17151.53元。
原审法院认为，原告张军根据与被告曹克昌、梁邦丽签订的安装工程施工合同约定，组织施工人员及机械设备已完成了干煤棚和餐厅屋面钢结构制作和安装的部分施工任务，被告曹克昌、梁邦丽理应给付原告施工队已完成工程的工程款。由于双方当事人对工程量的计算及价格有分歧意见且工程尚未竣工就停工，故法院依据原告申请，经被告同意委托甘肃省酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司对原告已完成和部分完成的工程量进行评估。该公司根据双方当事人提供的证据及现场勘验测量后，确定原告施工队已完成制作、安装的干煤棚钢结构工程合计数量139.612吨；已完成除锈、刷漆但未制作、安装的钢梁工程量为7.069吨；原告已完成制作、安装完成的餐厅钢结构工程合计数量16.45吨；已完成制作、安装但未焊接固定的檩条3.99吨。原审法院认为该鉴定报告合法有效，法院予以采信。按照原告张军与被告曹克昌、梁邦丽之间的约定，原告只负责干煤棚和餐厅屋面钢结构工程的制作和安装。原告已完成制作、安装的干煤棚钢结构工程造价为139.612吨×2850元／T=397894.20元；已完成除锈、刷漆但尚未制作安装的钢梁的工程造价是7.069吨×2368元／T=16739.39元；原告已完成制作、安装的餐厅钢结构工程造价为16.45吨×3000元／T=49356.00元；已完成制作、除锈、刷漆、吊装但未焊接固定的檩条工程造价是3.99吨×2751元／T=10979.24元。原、被告主张对已完成除锈、刷漆但尚未安装的C型钢75根无异议。因此，原审法院确定该工程造价为17151.53元（75吨×2204元／T）。原告虽主张已完成除锈、刷漆的C型钢150根，但未提交证据证明，法院不予采信。以上是原告完成的全部工程，应得工程款为492120.36元。在施工期间，被告曹克昌、梁邦丽已付原告382545元，现尚欠原告工程款109575.36元。因此，被告曹克昌、梁邦丽应当还给付原告张军劳务费109575.36元。
依照原告张军与被告曹克昌、梁邦丽之间的合同约定，原告计划完成的工程量300吨，工程总价90万元。工期为2012年5月1日至2012年10月1日。自2012年9月该工程停工后，原告张军已明确表示不再继续施工，而被告曹克昌、梁邦丽也相继离开施工现场，故被告济宁迪尔公司于2013年7月份开始重新找施工队继续完成该工程。因此，原告张军与被告曹克昌、梁邦丽之间的合同关系已解除，法院予以确认。根据原、被告之间的合同约定，被告只提供主材，其他费用均由原告张军负责，而原告向法庭提供的投资证明及垫资款项收据，不能证明其在该工程中造成18万元损失的事实。在该工程中，由于被告曹克昌、梁邦丽的违约行为，导致原告无法获得预期利益，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，被告曹克昌、梁邦丽酌情赔偿原告张军可得利益损失4万元。故对原告张军的该项诉讼请求，法院部分支持。
原告施工队所干的工程是被告额旗三和公司承包给被告济宁迪尔公司的工程，后被告济宁迪尔公司又将部分工程以劳务形式转包给被告曹克昌、梁邦丽。在施工期间，由于发包方即被告额旗三和公司对其发包工程监管不力，导致被告曹、梁二人承包的工程出现多次停工和工人群体上访事件，原告施工队也受其影响。为了防止出现此类问题再次发生，保障工人工资能够按时发放，原告张军于2012年8月10日与四被告共同协商达成由被告额旗三和公司负责支付原告施工队工人工资的协议后，原告继续施工。但被告额旗三和公司未按照该协议约定履行其义务。法院认为，被告额旗三和公司作为发包方明知承包方和分包方在施工期间存在违规及拖欠工人工资的情况下，既不能兑现其承诺也未采取有效措施防止损失的扩大，存在过错。故被告额旗三和公司对被告曹克昌、梁邦丽给付原告张军工程款义务承担连带责任。在施工期间，被告迪尔公司虽直接向被告曹克昌、梁邦丽支付工程款，但其将承包的工程未转包给合法施工资质的企业，而转包给个人施工，导致拖欠工人工资。因此，被告济宁迪尔公司在本案中亦应承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条之规定，判决：一、被告曹克昌、梁邦丽自判决生效之日起10日内给付原告张军工程款109575.36元，被告额济纳旗三和化工有限责任公司和被告济宁迪尔安装有限公司对上述债务承担连带责任。二、被告曹克昌、梁邦丽自判决生效之日起10日内赔偿原告张军可得利益损失4万元。鉴定费2.5万元，由原告张军承担1万元，被告曹克昌、梁邦丽承担1.5万元。诉讼费7719元，由被告曹克昌、梁邦丽承担。
一审判决送达后，张军、额济纳旗三和公司、济宁迪尔公司均提起上诉。张军认为一审法院认定事实错误。协议书中的违约方是额济纳旗三和公司，赔偿人应该是该公司。曹克昌、梁邦丽支付的392545元是工人工资，其他辅助材料费、机械费，差旅费、伙食费等垫资真实、合理。请求撤销一审判决，改判由额济纳旗三和公司支付工程款及违约损失费30万元。一、二审诉讼费及鉴定费由额济纳旗三和公司、济宁迪尔公司、曹克昌、梁邦丽承担。额济纳旗三和公司认为，原判认定事实不清，适用法律错误。工程发包给济宁迪尔公司，并超付工程款，与张军没有合同关系，由公司承担连带责任没有法律依据。请求撤销额济纳旗人民法院（2013）额民一初字第54号民事判决。济宁迪尔公司上诉认为，原审法院判决承担连带责任事实依据不足，应予以改判。我公司已对曹克昌、梁邦丽足额支付工程款，故不应承担责任。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，曹克昌、梁邦丽与张军在达成承揽合同后，均应按协议履行义务，曹克昌、梁邦丽在部分施工结束后，未足额支付人工工资，构成实际违约，应承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。济宁迪尔公司将其承包的哈达贺休110万吨盐硝矿开发及综合利用项目配套热电站工程范围内的部分工程违法分包给曹克昌、梁邦丽，曹克昌、梁邦丽应支付施工过程中拖欠张军劳务费109575.36元。额济纳旗三和公司提出已将工程发包给济宁迪尔公司，并超付工程款，但没有提供证据予以证明，故对额济纳旗三和公司不承担连带责任的主张不予支持。根据2012年8月10日各方当事人签订的《协议书》，额济纳旗三和公司应对实际施工人张军承担连带清偿的责任。济宁迪尔公司转包工程给不具有施工资质的曹克昌、梁邦丽，亦应对劳务费承担连带责任。关于张军主张的工程款及违约损失，因其未能提供相应证据予以证明，应承担举证不能的责任。故张军、额济纳旗三和公司、济宁迪尔公司的上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费预收10784元，由额济纳旗三和化工有限责任公司承担1246元，退还1246元；由济宁迪尔安装有限公司承担1246元，退还1246元；由张军承担3202元，退还2598元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 双 玫
审 判 员 范 海 锋
代理审判员 哈斯塔娜
二〇一四年六月十七日
书 记 员 鲍 扬