甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘01刑终114号原公诉机关兰州市七里河区人民检察院。上诉人（原审被告人）晏某某，男，1974年8月30日出生，甘肃省岷县人，汉族，硕士研究生，甘肃省建筑科学研究院原院长，住兰州市七里河区。2015年4月26日因犯贪污罪被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。辩护人蔡福林，甘肃至行律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘某某，男，1976年8月8日出生，甘肃省庄浪县人，汉族，大学本科，甘肃省建筑科学研究院原党委书记、原兼纪委书记，户籍地甘肃省兰州市西固区临洮街119号3室，住兰州市西固区。2015年4月26日因犯贪污罪、受贿罪被取保候审。辩护人马玉成，兰州黄河律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王某某，男，1971年12月12日出生，天津市人，汉族，硕士研究生，甘肃省建筑科学研究院原副院长，住甘肃省兰州市七里河区。2015年4月26日因犯贪污罪被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。辩护人赵庆华、付毅，甘肃玉榕律师事务所律师。兰州市七里河区人民法院审理兰州市七里河区人民检察院指控被告人晏某某、刘某某、王某某犯私分国有资产罪、受贿罪一案，于2016年12月12日作出（2016）甘0103刑初965号刑事判决。被告人晏某某、刘某某、王某某不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。兰州市七里河区人民法院判决认定：一、被告人晏某某系甘肃省建筑科学研究院院长，被告人刘某某系党委书记兼纪委书记，被告人王某某系副院长，甘肃省建筑科学研究院(以下简称“建科院”)是隶属于甘肃省建设投资(控股)集团总公司(以下简称“甘肃建投”)的独立法人单位，为了经营发展，甘肃建投允许建科院在合法合规的前提下采取灵活的经营方式和分配办法。2008年1月31日建科院院长办公会议讨论通过了《关于调整员工工资结构的指导意见》，该指导意见制定了绩效奖励考评制度。2011年9月22日甘肃建投党政领导会议研究通过了《关于印发贯彻落实“三重一大”决策制度的实施办法的通知》，该通知规定“三重一大”事项指的是重大决策、重大人事任免、重大项目安排和大额度资金运作，所属单位制定的“三重一大”决策制度实施细则，应报集团总公司党委、纪委备案，所属单位在规定权限内的决策事项，应报集团总公司有关主管部门备案。根据该文件，建科院于2012年9月7日制定了《关于贯彻落实“三重一大”决策制度的实施办法》，该办法规定绩效考核、薪酬分配等涉及职工切身利益的重要事项及员工年度考核及奖惩的有关事宜属于重大决策事项。2012年9月至2014年12月，被告人晏某某在担任建科院院长期间，未经请示和上级同意，利用开具内容虚假的发票的方式多次给全院职工发放绩效奖金，其中被告人晏某某以该方式领取的绩效奖金共计98.5万元、被告人刘某某以该方式领取的绩效奖金共计38.585万元、被告人王某某以该方式领取的绩效奖金共计81万元、孙树勋以该方式领取的绩效奖金共计81万元。破案后，从被告人刘某某处追回赃款5万元。原判认定上述事实,有下列证据证实：1、营业执照及企业代码证，证实甘肃省建筑科学研究院系全民所有制企业单位。2、建投总公司文件，证实被告人晏某某系建科院院长、刘某某系党委书记兼纪委书记、王某某系副院长。3、建投总公司文件及所属企业负责人经营目标责任书，证实2008年1月31日甘肃省建筑科学研究院院长办公会议讨论通过了甘建科研发[2008]3号《关于调整员工工资结构的指导意见》文件，该指导意见制定了绩效奖励考评制度，并确定单位可以根据收益发放绩效奖励。4、甘建科研发[2010]22号文件、甘建科研发[2014]14号文件，证实2010年4月28日、2014年5月16日建科院党政联席会议先后讨论通过了《关于印发等三个管理办法的通知》、《关于印发经营生产承包管理办法的通知》，上述通知均规定各部门可以经营生产承包，并制定了相应的奖惩事项。5、甘建总党[2011]56号文件，证实2011年9月22日建投总公司党政领导会议研究通过了《关于印发贯彻落实“三重一大”决策制度的实施办法的通知》，该通知规定“三重一大”事项指的是重大决策、重大人事任免、重大项目安排和大额度资金运作，所属单位制定的“三重一大”决策制度实施细则，应报集团总公司党委、纪委备案，所属单位在规定权限内的决策事项，应报集团总公司有关主管部门备案。6、甘建科党发[2012]13号文件，证实2012年9月7日建科院根据集团总公司56号文件要求，结合该院实际，制定了《关于贯彻落实“三重一大”决策制度的实施办法》，该办法规定绩效考核、薪酬分配等涉及职工切身利益的重要事项及员工年度考核及奖惩的有关事宜属于重大决策事项。7、建投总公司说明函，证实建科院是隶属该公司的独立县处级法人单位，该院因受体制机制等因素制约，为了留住人才，谋求生存发展，该公司允许建科院在合法合规的前提下可采取灵活的经营方式和分配办法，因此在全司所属二级单位领导班子实行年薪分配制度中，该班子暂未列入年薪考核范围，由建科院制定分配办法，自行发放。8、绩效奖金发放汇总表、发放材料及发票，证实2012年至2014年建科院按规定给全院职工包括下属分院均发放了绩效奖金;存在利用虚开内容虚假的发票的方式发放绩效奖金的情形。9、扣押财物清单，证实从被告人刘某某处扣押赃款5万元。10、证人何启英证言，证明2009年起其担任建科院财务公司经理，2012年至2014年建科院每年都会给全院职工发放绩效奖金，其中有一部分奖金是通过虚开发票的形式从财务大账上领取。11、证人金学菊证言，证明2012年下半年其担任建科院的副院长兼勘察分院院长，院里的绩效奖金分为两部分，一部分是每年年底院财务统一造表后给院里有效益的部门职工发放，还有一部分是兼职院领导从自己兼职的一线部门提取绩效奖金，不兼职的院领导和二线职能管理部门应该也领取其他的绩效奖金，但具体的数额和发放程序其不知道。12、证人徐若友证言，证明其任建科院市政分院院长期间，给职工发放的绩效奖金都是由建科院财务部门根据承包经营管理办法核准本部门的当年盈利部分，这部分奖金一部分是由建科院财务通过正常渠道分发，一部分是由职工自己去开具内容虚假的发票，经过审批后从财务将钱领取出来。13、证人樊蕊荪证言，证明2013年3月至今其担任市政分院的总工程师，建科院的绩效奖金一部分是根据工作业绩发放，一部分是虚开发票从财务大帐上取出来后发放。2012年至2014年通过虚开发票的方式其共计领取了100万元左右的绩效奖金。14、证人柳进军证言，证明其担任建科院市政分院的副院长，从2012年开始，每年年底建科院财务给全院职工造表发放一次绩效奖金，此外每年的9月至12月，职工通过开具内容虚假的发票到院财务公司去报销领取绩效奖金。15、证人刘吉林证言，证明其任建科院节能分院院长期间，每年年底建科院财务给全院职工造表发放一次绩效奖金，此外每年的9月至12月，职工通过开具内容虚假的发票到院财务公司去报销领取绩效奖金。16、证人张杰证言，证明其任建科院环境分院院长期间，建科院的绩效奖金分两部分方式发放，一部分是每年年底院财务公司核算之后统一给各个部门、分院一次性发放，还有一部分是每年下半年通过发票报销的方式从院财务预提发放绩效奖金。通过发票报销具体是先由部门虚开一些工程款、运费、技术服务费的发票，再交院财务报销。通过这种方式，2012年至2014年其共计领取了108万元左右的绩效奖金。17、证人王欢祥证言，证明2010年至今其担任建投总公司董事长期间，建科院是甘肃建投下属二级单位，是全资子公司，该院领导班子成员的薪酬可以参照下属企业负责人的年薪来执行，甘肃建投只是对该院领导班子成员的工资、奖金发放标准进行监管，但不允许利用虚假发票套取公款用于发放绩效奖金。18、证人张志明证言，证明其担任建投总公司副总经理，从2014年下半年开始分管建科院。建科院独立核算，自负盈亏，工资和奖金根据经营情况自行规定，建科院对于内部承包经营制度有文件规定，建投总公司对此是认可的。建科院是否存在利用内容虚假的发票套取公款其不知道，也没有任何人给其汇报过，建投总公司是不允许下属单位在发放工资和奖金的时候利用内容虚假的发票套取公款的。19、被告人晏某某的供述，其参照总公司年薪制考核办法的文件，给全院人员发放了绩效奖金，其所得绩效奖金数额与起诉书指控一致。20、被告人刘某某的供述，建科院虚开发票发放绩效奖金一事属实，其所得绩效奖金数额与起诉书指控一致。21、被告人王某某的供述，证实建科院虚开发票发放绩效奖金一事属实，其所得绩效奖金数额与起诉书指控一致。二、2014年1月至2015年2月，被告人晏某某在担任甘肃省建筑科学研究院院长期间，以绩效奖金的名义，先后收受市政分院院长许若友给其的现金35万元。2014年1月至2015年2月，被告人刘某某在担任甘肃省建筑科学研究院党委书记兼纪委书记期间，以绩效奖金的名义，先后收受市政分院院长许若友给其的现金3万元。2014年1月至2015年2月，被告人王某某在担任甘肃省建筑科学研究院副院长期间，以绩效奖金的名义，先后收受市政分院院长许若友给其的现金11万元。原判认定上述事实,有下列证据证实：1、被告人晏某某、王某某的资格证书，证实二被告人为专业性技术人员。2、办案说明，证实被告人晏某某、刘某某如实供述了检察机关尚未掌握的二人先后收受徐若友等人现金的事实。3、证人金学菊证言，证明其给被告人晏某某现金1.5万元、刘某某现金3000元，主要是为了表达晏某某在工作中提供的技术支持及刘某某对勘察分院的支持和帮助，并没有谋取好处。4、证人许若友证言，证明其任市政分院院长期间，代表该分院给建科院院长发放了35万元的绩效奖金、给建科院纪委书记刘某某发放了3万元的绩效奖金、给建科院副院长王某某发放了11万元的绩效奖金。5、被告人晏某某的供述，其收受上述款项属实，但并没有为他人谋取利益。6、被告人刘某某的供述，其收受上述款项属实，但并没有为他人谋取利益。7、被告人王某某的供述，其收受上述款项属实，但并没有为他人谋取利益。原判认为，被告人晏某某、刘某某、王某某以甘肃省建筑科学研究院发放的绩效奖金的名义，私分国有资产，构成私分国有资产罪。对起诉书指控的三被告人构成受贿罪的指控，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款即国家工作人员收受具有上下级关系的下属的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益的规定，故对于被告人晏某某35万元、刘某某收取的3万元、王某某收取11万元款项，因三被告人与许若友系上下级关系，收受的现金超过了3万元，均构成受贿罪；对指控的其余不足3万元部分，属正常的人情往来，不以受贿论；被告人晏某某、刘某某如实供述司法机关尚未掌握的受贿罪行，属自首，可依法减轻处罚；本案中三被告人均一人犯数罪，应数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第六十七条第二款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第三十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人晏某某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，并处罚金100000元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金100000元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金200000元。被告人刘某某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金100000元；犯受贿罪，免予刑事处罚；决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金100000元。被告人王某某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，并处罚金100000元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金100000元；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金200000元。二、赃款继续追缴，其中被告人晏某某133.5万元、被告人刘某某41.585万元、被告人王某某92万元；已扣押的被告人刘某某的赃款5万元依法没收，由扣押机关上缴国库。被告人晏某某及其辩护人提出原审认定其构成私分国有资产罪不成立，其是根据院里的规定发放的绩效奖金，没有指使财务人员开具发票；因其系技术专家，其收取市政分院许若友的35万元系给予市政分院技术指导和帮助的合法所得，认定其犯受贿罪缺乏为他人谋取利益的构成要件，应宣告无罪的上诉理由及辩护意见。被告人刘某某及其辩护人提出原判认定其犯私分国有资产罪不成立，发放绩效奖金是全院整体的行为，并非只是针对其三人与孙树勋（另案处理）四个人发放；原判认定其犯受贿罪没有事实和法律依据，故请求法院依法判决被告人刘某某无罪的上诉理由及辩护意见。被告人王某某及其辩护人提出原审认定其构成私分国有资产罪事实不清、证据不足，发放绩效奖金是全院整体的行为，其只是按照规定领取绩效奖金，并没有用发票套取公款；认定其犯受贿罪不成立，因该款属于其应得奖金和收入。经审理查明：一、2012年9月至2014年12月，甘肃省建筑科学研究院以给职工发放绩效奖金为名，允许职工以虚假的劳务支出、劳保用品、办公用品等发票，在院财务报销，从而私分国有资产，时任院长的上诉人晏某某以虚假发票报销98.5万元，时任该院书记兼纪委书记的上诉人刘某某以虚假发票报销38.585万元、副院长的上诉人王某某以虚假发票报销81万元。二、2014年1月至2015年2月期间，时任甘肃省建筑科学研究院院长的上诉人晏某某、书记兼纪委书记刘某某、副院长王某某共计收受甘肃省建筑科学研究院市政分院院长许若友给其的送的现金分别为35万元、3万元、11万元。案发后，从上诉人刘某某处追回赃款5万元。认定上述事实的证据,已经原审法院开庭审理时当庭出示、宣读、质证并认证。经本院审查，证据来源合法，内容真实、有效，能够相互印证，本院对一审判决书中所列证据、认定事实予以确认。二审期间各上诉人及辩护人均未提交新的证据。针对上诉人及辩护人所提上诉理由及辩护意见，综合评判如下：关于私分国有资产罪刑法第三百九十六条规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”本罪的主体是特殊主体，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。“以单位名义”是指单位的决策机构集体研究决定或者单位有决策权的负责人决定，或者是单位全体成员共同商议后，以单位的名义采用福利、奖金、分红、补贴等名目，由单位统一组织进行私分，直接负责集体私分的主管人员和其他直接责任人员，是否分得财物或分得多少，不影响本罪的成立;国有资产是指国家投入到生产经营领域的各种形态的资产，1993年《国家国有资产管理局国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第二条对“国有资产”作了明确定义，即国有资产是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的财产。1999年8月最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》附则部分对国有资产界定为：“国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产”。国有资产主要有三大类：一是国家依法取得和认定的国有资产；二是国家以各种形式对国有公司、企业投资形成的财产和投资收益；三是国家向行政事业单位拨款等形成的财产。根据上述规定，甘肃省建筑科学研究院作为国有公司，其通过国家以各种形式对企业投资和投资收益所得的款项，应认定为国有资产，构成私分国有资产罪的犯罪对象;上诉人晏某某、刘某某、王某某违反国家规定，以单位名义将国有资产以发放奖金的名义由个人采取利用虚假支出发票报销的形式私分给个人，其行为已构成私分国有资产罪。国家保护职工获得劳动报酬的权利，从国有公司的主管机关及国家法规等均对国有公司人员获取绩效奖金有明文规定，甘肃省建筑科学研究院及上级主管机关均对职工发放绩效奖金有明文规定，绩效奖金的发放应依法、依规，决不能采取用虚假支出发票的方式套取国有资产，该行为不仅违反国家有关发票、税收等管理法规，且使国有公司产生巨额生产成本支出，影响国有公司的实际收益，直接导致巨额国有资产流失。甘肃省建筑科学研究院作为国有公司在按规定正常发放绩效奖金之外又违反国家法律及主管机关相关规定采取允许职工利用虚假支出发票报销的形式发放绩效奖金的行为构成私分国有资产罪。本罪实行单罚制，即只处罚其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，上诉人作为甘肃省建筑科学研究院的院长、党委书记、纪委书记、副院长等是实施上述犯罪的单位直接负责的主管人员和直接责任人，应当承担私分国有资产罪的刑事责任。故三上诉人及辩护人不构成私分国有资产罪的上诉理由及辩护意见不能成立。三上诉人作为甘肃省建筑科学研究院的院长、党委书记、纪委书记、副院长等均是国有公司的管理人员，其与下属单位市政分院是管理与被管理者，属上下级关系，如其在下属单位存在有关的劳务或技术工作，应依法依规领取应得的报酬，但本案市政分院相关劳动、财务、奖金发放等记录均未有三上诉人相关劳务或技术等工作及奖金的记载。作为具有上下级关系的管理者收取下级单位数额较大、巨大的现金，虽未有明确的谋取利益的请求及行为，但其收取该数额较大、巨大的现金既无合法依据又无合理理由，根据《中华人民共和国刑法》关于受贿罪的规定及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定精神，原审法院认定三上诉人收取下级单位市政分院院长所送数额较大、巨大现金的行为，构成受贿罪，符合法律规定。三上诉人及其辩护人所提收取市政分院院长许若友现金不构成受贿罪的意见不能成立。原审法院根据上诉人晏某某、刘某某、王某某的具体犯罪情节、认罪态度、社会后果及上诉人法定从轻的自首等情节，对上诉人已经从轻、减轻处罚，属量刑适当。本院认为,原审判决认定上诉人晏某某、刘某某、王某某犯私分国有资产罪、受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪处刑及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长赵金荣审判员万廷达审判员安海榕二〇一七年四月二十四日书记员朱羿铭