台州市椒江区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）台椒商初字第2013号
原告：钟正云。
被告：程善波。
委托代理人：吴华，浙江海豪律师事务所律师。
原告钟正云为与被告程善波保管合同纠纷一案，于2013年10月16日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭于2013年11月25日、2014年5月7日两次公开开庭进行了审理。原告钟正云、被告程善波及其委托代理人吴华两次均到庭参加诉讼。2013年11月26日，原告钟正云对被告程善波提供的录音资料中原告的声音的真实性及该录音是否进行过剪接申请鉴定，后因原告未在规定时间内缴纳鉴定费用，被鉴定部门退回。诉讼期间，原、被告曾共同向本院申请要求本案先行庭外和解，但届期和解不成。本案现已审理终结。
原告钟正云起诉称：原、被告合伙经营潮人拓拓、歌利茨童装店。2013年4月15日前，原、被告合伙结束并就合伙的债务分割完毕，合伙结束时合伙体共有存货价值人民币4411080元，分割后属于原告的价值2205594元存货（具体货物数量及价格见5页清单），由被告代为保管在椒江洪家仓库内。2013年8月至今，原告多次让被告返还其代为保管的存货，被告以价值1410717元属于原告所有的存货已被案外人李云萍、赵某等人拉走为由，至今未返还。现请求判令：被告程善波返还原告价值2205594元的货物（具体货物数量及价格见5页清单）或等值款项。庭审过程中，原告明确其中价值261310元的货物被案外人张灵某拉走，涉及该部分货物的案件已由温岭市人民法院调解结案，故变更（减少）诉讼请求为：请求判令被告程善波返还原告价值1944284元的货物或等值款项。
被告程善波答辩称：一、原告起诉陈述的事实不完全正确，2013年4月15日，原、被告双方是对合伙债务进行了分割，但未对全部货物进行完全的分割。二、货物的去向很明确，其中1410717元的货物在原告的同意下由案外人赵某、李某、陈某等人拉走了，261310元的货物在原告的同意下由张灵某拉走，剩余的货物还在洪家的仓库。三、被告保留追究原告钟正云保管费用的权利。
原告为证实其主张当庭宣读并出示了以下证据：
一、2013年8月30日程善波出具的说明一份，证明原告有价值2205594元的货物存放在被告仓库里的事实；
二、温岭市人民法院起诉状、传票、民事调解书各一份及证据若干份，证明价值261310元的货物未经原告同意被案外人张灵某（即另案原告张维琴的兄弟）拉走的事实；
三、采购退货单五页，证明价值2205594元的货物归原告所有的事实；
四、承诺书一份，证明原、被告于2013年4月15日散伙的事实。
对原告提供的上述证据，被告发表如下质证意见：对证据一的真实性无异议，对证明对象有异议。该说明于2013年8月30日出具，当时原、被告双方对合伙债务已分割完毕，但对存货是在2013年8月30日分割的，说明中载明童装总价值4411080元及原告所有的童装价值2205594元是事实，但一部分货物因故由李某、赵某、陈某拉走，被告已在说明中写明，原告拿到该份说明时也未提出异议。对证据二的真实性无异议，该证据恰恰说明了对其中一部分货物的处理情况，价值261310元的货物由张灵某拿走，时间和金额均吻合，且原告也承认自己当时在场，至于张灵某与原告的纠纷与被告程善波无关。对证据三的真实性无异议，该份库存清单的落款时间是2013年8月29日，与被告主张的分割货物的时间相符。但该清单反映的货物与实际库存有出入。对证据四的真实性无异议，对证明对象有异议，该份承诺书说明的是2013年4月15日以后，经营潮人拓拓及歌利茨童装店产生的责任全部由被告承担，但未涉及存货处理的问题。
被告为证实其主张当庭宣读并出示了以下证据：
一、林瑞、方某出具的证明两份，证明部分货物系原告钟正云同意后由李某、陈某等人拉走的事实；
二、清单照片十一页、清单两页及照片六张，证明价值1410717元的货物经原告钟正云同意后由李某、赵某、陈某拉走的事实；
三、录音光盘及通话记录各一份，证明被告程善波多次打电话给原告钟正云协商存货如何处理，后经原告同意，部分货物由李某、赵某、陈某拉走的事实；
四、张灵某出具的证明一份及采购退货单、照片各三份，证明价值261310元的货物经原告钟正云同意后由张灵某拉走，且当时原告在现场的事实；
五、照片六张及清单两页，证明到目前为止尚有价值533567元的货物存放在仓库的事实；
六、2012年7月1日的租房协议一份，证明位于洪家的仓库系原告钟正云与被告程善波共同租用，2013年4月15日之前原、被告系合伙经营的事实；
七、证人陈某、李某证言，证明价值1410717元的货物系经原告同意由陈某、李某、赵某拉走的事实；
八、证人方某证言，证明李某、陈某、赵某拉货时，证人曾打电话通知原告的事实。
对被告提供的上述证据，原告发表如下质证意见：对证据一的真实性有异议，出具证明的林瑞、方某与被告有利害关系，且拉货时两人均未电话通知过原告。对证据二的真实性有异议，该证据系被告单方出具，未经陈某、李某、赵某等人签字确认，且原告也未同意他们拉走货物。对证据三的真实性有异议，录音中的声音不清楚。对证据四，原告虽然到过现场，但当时未同意对方拉货。对证据五，原告表示不清楚库存的货物情况。对证据六的真实性无异议，该仓库确是原告与被告共同租用的。对证人陈某、李某及方某的证言的真实性均有异议，上述证人均未打过电话给原告，且相互之间存在着矛盾。
为查明本案事实，本院于2014年3月7日组织原、被告双方到位于洪家中学附近的仓库进行现场勘查，主要对仓库中的库存进行了清点，并制作了现场勘查笔录、拍摄了现场勘查照片，确定剩余库存清单。
原、被告对现场勘查的证据均无异议，但原告对该次勘查过程中用总库存清单以外的货物补货不予认可，被告认为该次勘查中双方已认可补货的货物。
因2014年3月7日进行现场勘查后，案外人程丹红以原告拖欠其货款为由，拒绝原告将清点后的货物拉走。2014年4月26日，本院再次组织原、被告双方到位于洪家中学附近的仓库进行现场勘查，将原告不认可的剩余库存清单以外的货物从库存货物中取出，被告并已按剩余库存清单补足货物。针对该次现场勘查，本院制作了现场勘查笔录、现场勘查照片及现场勘查清单。
原、被告对该次现场勘查均无异议。
本院对证据作如下认证：1.本院制作的现场勘查笔录、现场勘查照片及勘查清单，本院予以采信，具体证明内容将综合全案进行分析。2.原告提供的证据一，被告对真实性无异议，对证明对象有异议，本院对其真实性予以确认，该证据能够证明原、被告合伙经营童装店，存货童装按进货价计共4411080元，其中属于原告所有的货物按进货价计共2205594元，上述童装由被告代为保管在椒江洪家仓库的事实。至于被告在该证据中注明的关于货物被案外人李某、赵某、陈某拉走的事实，将结合其他证据综合认证。3.原告提供的证据二，被告对真实性无异议，对关联性有异议。本院对该证据的真实性予以确认，上述证据能够证明原告有进货价261310元的货物被案外人张灵某拉走的事实。4.原告提供的证据三，被告对真实性无异议，本院予以确认，能够证明原、被告于2013年8月29日对合伙库存货物进行分割，原告分得进货价2205594元的存货的事实。5.原告提供的证据四，被告对真实性无异议，本院对其真实性予以确认，该证据能够证明原、被告散伙及被告承诺从2013年4月15日起，与潮人拓拓、歌利茨童装业务相关的债权、债务由其一人承受的事实。6.被告提供的证据一与证人方某的证言，原告对真实性有异议。本院认为，证人方某在其证言中提到，其系听厂家说与原告钟正云商量好了，该证人并未直接与原告联系过，故其证言不能证明被告主张的事实，本院不予采信。被告提供的证据一，其性质为证人证言，上述证据在无其他证据佐证的情况下，本院不予采信。7.证人陈某、李某的证言，原告对真实性有异议。本院认为，根据证人作证及原、被告询问证人的情况，证人证言中有如下事实可以确认：第一，原告拖欠证人陈缨某170000元，并出具有欠条一份；原告拖欠证人李某货款143500元，并出具有欠条一份。第二，两证人自认从仓库拉走原告库存的货物，属于对其不利的自认事实，对该事实应予认定。第三，陈某陈述拉走的货物已由李某登记造册，李某认可其登记的内容即为原告提供的证据二中的清单照片。第四，两证人拉走的货物已由其出卖给他人，得款400000元多，上述款项由两证人抵作原告的欠款，多余款项尚在两证人处。对于证人证言中提到的两证人拉走货物时曾经与原告电话联系，并经得原告同意的内容，因原告对此否认，被告亦无其他证据证明该事实，故对证人证言中的上述内容不予认定。8.被告提供的证据六，原告无异议，本院予以采信，该证据能够证明，原、被告合伙经营童装店时对外租赁房屋作为仓库的事实。9.被告提供的证据二，原告对真实性不确定。本院认为，证据二中的清单照片，证人李某认可系其书写，对其真实性本院予以确认，结合货物照片能够证明证人陈某、李某拉走货物的名称、规格、数量等事实。证据二中的清单，系被告根据清单照片制作，因其中有部分货物与清单照片内容不一致，故该证据本院不予采信。10.被告提供的证据五，原告表示不清楚库存情况，本院认为，该证据系被告自行制作，具体应以清点的库存为准。11.被告提供的证据四，原告对价值261310元的货物被案外人张灵某拉走无异议，但否认拉货时经其同意。本院结合原告提供的证据二，确认有价值261310元的货物被张灵某拉走用于抵债的事实。12.被告提供的证据三，原告对真实性有异议。本院认为，被告提供的证人陈某、李某的证言反映了拉货的事实，且原告对陈某、李某的债权人身份也已认可，录音中反映的部分内容已有其他证据予以证明，原告对该录音资料的真实性提出异议，应由其承担证明责任。虽原告对录音资料提起鉴定申请，但其未在规定时间内缴纳鉴定费用，视为放弃鉴定，本院推定该录音资料为真实。
根据上述认证结果，结合原、被告庭审陈述，本院认定本案事实如下：
原告钟正云与被告程善波合伙经营潮人拓拓、歌利茨童装店。2013年4月15日，双方合伙结束，并对合伙存货进行了分割，按进货价计算，原告分得价值2205594元的存货，并存放于椒江洪家仓库，由被告代为保管。2013年9月7日，案外人张灵某从洪家仓库拉走价值261310元的货物（按进货价计算），用于折抵原告拖欠案外人张维琴的货款。案外人陈某、李某系原告钟正云与被告程善波的供应商，原告钟正云拖欠陈某、李某货款。陈某、李某从洪家仓库拉走部分货物。后原告向被告主张返还保管物未果，本案因此涉诉。
本院认为，本案的争议焦点为：一、案外人陈某、李某拉走的货物能否确定数量及价值，上述拉走的货物能否从本案诉讼请求中剔除？二、本案被告是否应返还原告货物或赔偿货物损失，应返还的货物数量、型号或应赔偿的货物损失该如何确定？
关于焦点一，首先，本院认为，从被告提供的录音资料反映，原告多次提到要供货商拉货回去，并要被告去处理的内容。而根据本案庭审调查，原告亦认可陈某、李某等人的供货商身份，且确认有拖欠两人货款。故本院认为，被告允许陈某、李某拉走货物的行为，应是经原告授权许可的行为。因此，陈某、李某拉走的货应从总库存中剔除。其次，根据被告提供的证据二中的清单照片，其中记载的货物只有部分系总库存清单中有的货物。本院认为，总库存清单系被告提供给原告的，被告认为与实际存货不符，应提出证据证明，否则应以清单中载明的货物为准，且被告在向陈某、李某等人发放货物时，应尽到记录所发放货物型号、数量的责任。因此，对被告主张的陈某、李某拉走的超出总库存清单的货物，不应从总库存清单中剔除。
关于焦点二，本院认为，本案总库存应以原告提供的总库存清单为准，货物按进货价计为2205594元。案外人张灵某拉走的货物应从总库存清单中剔除，该部分货物共计261310元，其中价值239814元的货物包括在总库存清单中，可直接剔除。另有价值21496元的货物在总库存清单中找不到，原告在庭审中确认以总库存清单中的下列等值货物抵消该部分货物：98073号24件，98879号84件，98961号144件，98969号162件，990007号24件，98932号65件，110463号1件，且被告也已同意，故以上货物应从总库存清单中剔除。另外，根据对焦点一的分析，李某记录的清单照片中包含在总库存清单里的货物也需剔除。在剔除这两部分货物后，剩余的货物为价值848955元的存货（按进货价计），该部分货物系被告应返还给原告的货物。
综上，本院认为：原告钟正云与被告程善波之间的保管合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应为有效。双方未约定保管期限，原告作为寄存人有权随时领取保管物，被告作为保管人负有向原告返还保管物的义务，故被告在经原告催讨后，应及时返还其代管的货物。被告向原告出具的总库存清单证明了原告委托被告保管的货物的型号、数量，在剔除了本院确认由案外人拉走的货物外，剩余的货物（见清单）应由被告返还给原告。如被告不能返还清单确定的货物，则应按清单确定的价值予以赔偿。综上，原告诉讼请求中的合理部分，本院予以支持，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百六十五条、第三百七十六条第一款之规定，判决如下：
一、被告程善波于本判决发生法律效力之日起十日内返还给原告钟正云价值848955元的货物（详见清单）；
二、如被告程善波不能如数返还货物，则对不能返还部分的货物，赔偿给原告钟正云以清单载明的价格计算的经济损失；
三、驳回原告钟正云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费22300元（缓交），由原告钟正云负担12560元，由被告程善波负担9740元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。［在递交上诉状后7日内先预缴上诉案件受理费22300元（具体金额由浙江省台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，帐号：19-900001040000225089001，开户行：台州市农行］。
如法律文书生效后，义务人不自觉履行义务的，权利人可在法律文书确定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。逾期申请的，本院不予受理。
审 判 长 杜 鹃
人民陪审员 何方富
人民陪审员 朱正飞
二〇一四年五月八日
代书 记员 周云飞
附件：
本判决所依据的相关法律和法条
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第三百六十五条保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。
第三百七十六条第一款寄存人可以随时领取保管物。