江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连少民终字第00055号
上诉人（原审原告）马宝红。
指定代理人胡光璞，江苏田湾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张某钧。
法定代理人张炳桥。
法定代理人陶海娟。系被上诉人张某钧的母亲。
被上诉人（原审被告）陶海娟。
上述两名被上诉人共同委托代理人张名环，连云港市法制事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）陶海波。
被上诉人（原审被告）徐兴芹。
委托代理人李广余，灌云县南岗法源法律事务所法律工作者。
上诉人马宝红因与被上诉人张某钧、陶海波、陶海娟、徐兴芹生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2014）海少民初字第0078号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告马宝红一审诉称：2013年5月4日下午，被告徐兴芹在连云港市海州区龙尾路23-6号附近与原告马宝红因矛盾发生口角，后双方发生厮打。被告陶海娟和被告张某钧路过见状遂参与殴打马宝红，马宝红被张某钧打倒在地。被告陶海波见状遂指使被告徐兴芹、陶海娟等人持棍对马宝红腿部实施殴打。2013年7月30日、11月20日在连云港正达司法鉴定意见：马宝红被打受伤骨折，后续治疗手术费8000元，构成十级伤残。2014年5月6日原连云港市新浦区人民法院刑事判决被告陶海波、陶海娟、徐兴芹连带赔偿马宝红已经发生的医疗费、法医鉴定费、误工费、营养费、护理费，对原告要求赔偿的精神抚慰金和残疾赔偿金的诉讼请求未予以支持。现原告后续治疗费已经实际发生，且原告现在的伤情较法医鉴定意见严重，现诉至法院，请求依法判令：1、四被告连带赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理、营养、误工、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失的70%即65721元；2、四被告连带承担本案的诉讼费用。
原审被告张某钧、陶海波、陶海娟、徐兴芹一审共同辩称：1、本案起因原告应该承担主要责任；2、被告张某钧未参与殴打事件；且案发时被告张某钧年龄为15岁；3、原告马宝红将本案被告也打成轻微伤；4、两次司法鉴定报告间隔时间长，不排除原告自身原因造成的结果。
原审法院经审理查明：2013年5月4日下午，被告徐兴芹在连云港市海州区龙尾路23-5号附近与原告马宝红因矛盾发生口角，后双方发生厮打。被告陶海娟及其儿子被告张某钧路过见状遂参与殴打原告马宝红。原告马宝红被张某钧等人打倒在地，被告徐兴芹也被马宝红手中的小刀戳伤。之后被告陶海波指使被告徐兴芹、陶海娟等人持棍对马宝红腿部实施殴打。经法医鉴定，马宝红右胫骨骨折，构成轻伤。上述事实已被原连云港市新浦区人民法院（2014）新刑初字第0068号刑事判决书所确认，并因犯故意伤害罪，被告陶海波被判处有期徒刑九个月，被告陶海娟、徐兴芹被判处有期徒刑六个月。
原告马宝红的伤情经连云港正达司法鉴定所鉴定，马宝红被打受伤致右胫骨中下段粉碎性骨折；右外踝粉碎性骨折，分别钢板内固定术。后续治疗手术费八千元。马宝红的误工期限为自伤起七个月，营养期限为自伤起二个半月，护理期限为自伤起三个半月，右踝关节活动功能丧失25%以上，构成人体损伤十级伤残。就上述伤情，刑事判决书在明确了赔偿责任比例后，确认了被告陶海波、陶海娟、徐兴芹连带赔偿被告马宝红前期的医疗费、法医鉴定费、误工费、护理费、营养费等各项费用共计64726.45元，对于精神抚慰金和残疾赔偿金，该判决依法不予支持。现原告马宝红后续治疗已实际发生，故诉至原审法院。
原审原告马宝红因后期内固定取出术和术后感染入住连云港市第一人民医院，住院16天，共计花费医疗费13691.71元。
另查明，被告张某钧系被告陶海娟的儿子。
上述事实有病历、出院记录、医疗费票据、司法鉴定书、身份信息及庭审笔录等证据证实。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。原告因被告的过错受到伤害，被告应承担侵权责任。原告在与被告相互殴打过程中也导致被告受伤，原告亦有过错，可以减轻被告的侵权责任。原告因伤造成的损失核定如下：医疗费13691.71元；住院伙食补助费480元（按30元／天标准计算16天）；营养费320元（16天×20元／天），护理费1424元（16天×89元／天），误工费1424元（16天×89元／天），交通费酌定400元，原告上述损失共计17739.71元。故被告应赔偿原告马宝红的各项损失12417.8元（17739.71×70%）。
关于被告辩称的“被告张某钧没有参与殴打原告马宝红，原告应该承担主要责任”的观点，与查明的事实不符，原审法院不予采纳。现因被告张某钧未满18周岁，其造成他人的伤害应由其监护人承担民事责任。原告主张的残疾赔偿金和精神抚慰金，因被告陶海波、陶海娟、徐兴芹已被依法追求刑事责任，对于原告的该项诉讼请求，依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百三十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、之规定，判决：一、被告陶海波、陶海娟、徐兴芹于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告马宝红各项损失共计12417.8元。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费1000元，由原告承担300元，各被告连带负担700元。（原告已预交，被告在履行本判决确定的给付义务时将此款一并给付原告）
上诉人马宝红不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实部分不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判或发回重审。主要理由是：1、上诉人的伤害是由张某钧、陶海波、陶海娟、徐兴芹共同殴打造成的，虽然陶海波、陶海娟、徐兴芹已追究其刑事责任，但张某钧的责任不能免除，故要求张某钧承担伤残赔偿金及精神抚慰金。2、张某钧未满18周岁，其造成上诉人的伤害应由其法定监护人即张某、陶海娟承担民事责任，原审法院未判决其父亲张某承担责任不当。3、上诉人的伤势还在不断扩大，伤残程度应大于先期鉴定的十级，此损害后果待实际发生后将继续向四被上诉人主张赔偿权利。
被上诉人张某钧、陶海娟共同答辩称，原审法院认定事实清楚，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人徐兴芹答辩称，原审法院认定事实清楚，判决正确。本案件发生的事故因为上诉人被打，事故的主要责任方应为张某钧，应由被上诉人张某钧的父母承担相应的民事责任，徐兴芹无任何责任。上诉人后续需要治疗，属未发生的事实与本案无关。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人陶海波经本院合法传唤未到庭，也未提交书面答辩意见。
经审理查明，原审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，根据本院查明的事实，本案被上诉人张某钧、陶海波、陶海娟、徐兴芹四人均对上诉人马宝红实施了殴打行为。在原连云港市新浦区人民法院（2014）新刑初字第0068号刑事附带民事诉讼案件中，受诉法院依法判处被上诉人陶海波、陶海娟、徐兴芹三人刑罚的同时，还依法对附带民事诉讼进行了判决。张某钧因不具有刑事责任能力故其行为依法不构成犯罪。殴打上诉人马宝红是四名被上诉人共同故意实施的整体行为，故张某钧不因未承担刑事责任而需要单独赔偿马宝红残疾赔偿金与精神抚慰金。上诉人马宝红以张某钧未被追究刑事责任而要求由其赔偿残疾赔偿金与精神抚慰金的理由无法律依据，本院不予支持。张某钧实施侵权行为时未满十六周岁，属限制民事行为能力人，到本案诉讼时也未满十八周岁，且无自己独立的财产，因此，其造成上诉人马宝红人身损害，依法应当由其监护人承担赔偿责任。张某与陶海娟均系张某钧的监护人，因陶海娟系本案共同被告之一，其依法应当与其他被上诉人连带承担对马宝红的赔偿责任，原审法院未判决被上诉人张某钧的监护人承担的赔偿责任不当。上诉人马宝红的该项上诉理由成立，本院予以支持。关于上诉人马宝红的第三项上诉理由，即后续治疗费用的追偿问题，经当庭释明，上诉人表示放弃，待治疗费用实际发生后再主张权利，故本院对该上诉理由依法不予处理。
综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。上诉人马宝红的部分上诉理由成立，对其成立的上诉理由，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持连云港市海州区人民法院（2014）海少民初字第0078号民事判决的第二项。
二、将连云港市海州区人民法院（2014）海少民初字第0078号民事判决的第一项“被告陶海波、陶海娟、徐兴芹于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告马宝红各项损失共计12417.8元”变更为“被告陶海波、陶海娟、徐兴芹及被告张某钧的监护人张某、陶海娟于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告马宝红各项损失共计12417.8元。”
二审案件受理费1000元，由上诉人马宝红承担660元，由陶海波、陶海娟、徐兴芹共同承担340元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 震
审 判 员 李叶葳
代理审判员 董亚楠
二〇一五年五月十五日
书 记 员 郭 彦
附法律条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；