文书内容湖南省耒阳市人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0481民初843号原告贺显元。委托代理人李梦梦。委托代理人卞四平。被告耒阳市华宇置业有限公司。法定代表人张金生。被告张金生。被告龙城南。原告贺显元为与被告耒阳市华宇置业有限公司（以下简称华宇公司）、张金生、龙城南建设工程施工合同纠纷一案，于2016年3月14日向湖南省长沙市岳麓区人民法院提起诉讼。被告张金生、龙城南在提交答辩状期间提出管辖异议，湖南省长沙市岳麓区人民法院于2016年3月28日作出（2016）湘0104民初1678号民事裁定书，裁定将该案移送本院管辖。本院于2016年5月10日受理后，依法组成由审判员曹兰兰担任审判长，人民陪审员陈雪梅、刘霞参加的合议庭，于2016年9月19日公开开庭进行了审理。代理书记员邓良担任记录。原告贺显元及其委托代理人李梦梦、被告华宇公司的法定代表人暨被告张金生、龙城南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，被告张金生于2014年11月承诺将被告华宇公司的某项目发包给原告施工，要求原告向其支付工程押金100万元，原告于2014年11月29日通过妻子杨正琼的帐户向被告张金生的个人帐户汇款30万元，又于2014年12月11日通过上述帐户向被告华宇公司汇款70万元，共计100万元。原告向被告华宇公司、张金生汇款后，被告华宇公司、张金生无法将工程发包给原告施工，原告即与两被告协商偿还上述款项，因被告华宇公司资金周转困难，双方协商将上述款项转变为借款，并约定了逾期还款利息等。被告华宇公司于2015年10月28日向原告出具借条，承诺在2015年11月28日之前还清，约定按月息5%计算利息，逾期还款则每日按千分之五支付违约金；被告龙城南在借条上签署“如果华宇公司无能力偿还借款，我愿意承担担保责任”，故被告龙城南对被告华宇公司、张金生所欠债务承担连带偿还责任。之后，被告华宇公司、张金生偿还了部分款项及利息，尚欠本金23万元。为维护原告的合法权益，特请求判令：1、被告华宇公司、被告张金生连带偿还原告欠款230000元及利息20240元（从2015年10月28日起按月息2%计算利息，暂算至2016年3月10日至，应算至本息全部付清之日止）；2、被告龙城南承担连带偿还责任；3、三被告承担本案诉讼费用。原告提交了下列证据以支持其诉讼请求：1.“锦绣钱城”商住综合楼工程建筑施工劳务承包合同书，用以证实原告与被告华宇公司于2014年11月29日签订了劳务承包合同书，合同约定了双方的权利义务;被告华宇公司应赔偿原告的一切经济损失。2.中信银行汇款凭证及银行流水、被告华宇公司出具的收款收据、原告的结婚证，用以证实原告通过妻子杨正琼的帐户分别向被告华宇公司与被告张金生的帐户汇款70万元和30万元，总共100万元。3.借条，用以证实被告华宇公司与被告张金生尚欠原告23万元的事实，且约定了还款期限以及逾期利息和逾期违约金等;被告龙城南自愿为上述债务承担连带担保责任。三被告对上述证据经质证,对真实性均无异议，但被告龙城南认为其只是一般保证人，且只对被告华宇公司承担担保责任，在被告华宇公司无力清偿的情况下,被告龙城南才承担责任。被告华宇公司辩称,原告以民间借贷起诉，但本案是建设工程施工合同，故主体不适格;本案按施工合同的约定结算，经结算后，被告华宇公司只欠原告10万工程款，借条上约定的利息过高，要求予以核减。被告华宇公司提供了中国银行网上电子回单，用以证实被告华宇公司向原告退还了90万保证金。原告质证对真实性无异议，因原告在组织施中过程中损失巨大，所以之后被告华宇公司向原告出具了23万元的借条。被告龙城南质证表示不知情。被告张金生辩称,被告张金生是被告华宇公司的法定代表人，其行为是代表公司的行为，要求驳回原告对被告张金生的起诉。被告龙城南辩称,被告龙城南在本案中只承担一般保证责任，要求原告撤回对被告龙城南的起诉。被告张金生、龙城南未提供证据。经过双方对上述证据的质证，本院认为，原、被告提供的证据，因对方对真实性均无异议，依照《最高人民法院》第七十二条的规定，予以认定。经审理查明，2014年11月29日，被告华宇公司（甲方）与不具备建筑施工资质的原告、肖跃华（乙方）签订了“锦绣钱城”商住综合楼工程建筑施工劳务承包合同书，约定：工程建筑面积约40000平方米，楼高31层。乙方负责施工图中所有土建工程内容的施工，劳务工资承包价格按建筑面积450元/平方米结算；甲、乙方签订合同后，乙方即向甲方一次性交纳履约保证金150万元，该保证金不计息。乙方完成本建筑±0.00时，甲方一次性退还履约保证金。开工日期：2014年12月15日至2014年12月20日；双方还对违约责任作出了约定。合同甲方由被告张金生签名，加盖被告华宇公司的印章。2014年11月29日，原告通过其妻杨正琼的帐户向被告华宇公司汇入70万元保证金，2014年12月11日又通过杨正琼帐户向被告张金生帐户汇入30万元，共支付履约保证金100万元。2014年12月18日，原、被告经协商，决定解除合同，由被告华宇公司退还原告履约保证金100万元及赔偿损失6万元。同日，被告张金生通过杨正琼帐户向原告退还80万元履约保证金，并约定10天后付清余款。2014年12月29日，被告张金生仅以转帐方式向原告退款10万元。2015年10月28日，被告张金生以被告华宇公司法定代表人身份向原告出具借条，内容为：“今借到贺显元人民币23万元整。限期一个月内还清，月息按5%计算，逾期不还按5‰每天交违约金”，加盖了被告华宇公司印章，被告龙城南在借条上注明：“担保人，如果华宇公司无能力偿还借款，我愿意承担担保责任”，到期后，被告华宇公司没有支付。双方方对借条中23万元款项包括10万元履约保证金，6万元损失款，7万元利息无异议。本案在审理过程中，肖跃华于2016年9月19日向本院递交申明，明确表示放弃本案的诉讼权利，由原告一人参加诉讼。本院认为，当事人协商一致，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。本案中，原、被告签订的《锦绣钱城商住综合楼工程建筑施工劳务承包合同书》，因原告未取得建筑施工资质，为无效合同。合同签订后，原、被告协商一致解除合同，被告华宇公司同意退还履约保证金100万元，并赔偿损失6万元，且明确了付款时间，但被告华宇公司未按约定履行付款义务，构成违约，应承担违约责任。双方约定的月利率5%及逾期违约金日利率5‰过高，应予调整，以中国人民银行公布的同期贷款基准利率进行计算。2012年7月6日，中国人民银行公布的一年期贷款基准年利率为6%（月利率即为5‰），被告应按月利率5‰自2014年12月29日起以被告应返还款项16万元为基数，支付违约金。原告要求被告返还履行约保证金10万元，赔偿损失6万元，并按月利率50‰中5‰支付违约金，符合法律规定，予以支持；过高部分不符合法律规定，不予支持。被告张金生是被告华宇公司的法定代表人，本案中与原告进行的相关行为均是职务行为，应由被告华宇公司承担责任，被告张金生个人无需承担责任。原告要求被告张金生承担责任的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。被告龙城南在承担担保责任时，明确写明为如被告华宇公司无能力偿还时，愿意承担担保责任，故被告龙城南在本案中对被告华宇公司承担的是一般保证责任。原告要求被告龙城南承担连带保证责任的的主张，与事实不符，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款、《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，判决如下：一、被告耒阳市华宇置业有限公司向原告贺显元返还履约保证金、赔偿损失款共计16万元，并自2014年12月29日起按月利率5‰支付违约金至款项全部返还之日止，于本判决发生法律效力之日起10天内付清。被告龙城南对上述款项承担一般保证责任；二、驳回原告贺显元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。(自觉履行的，可将标的款汇至耒阳市人民法院标的款帐户，户名耒阳市人民法院，帐号100531698080010001，行号403554700639，开户行中国邮政储蓄银行湖南省耒阳市五一路支行)本案案件受理费5054元，保全申请费1500元，合计6554元，由被告华宇公司负担。原告已垫付6554元，被告华宇公司应在执行中清偿。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。审 判 长  曹兰兰人民陪审员  刘 霞人民陪审员  陈雪梅二〇一六年十月九日代理书记员  邓 良校对责任人：曹兰兰打印责任人：邓良附：相关法律法律条文《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款当事人协商一致，可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国担保法》第十七条第一、二款当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。《中华人民共和国民法通则》第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。