山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰民一终字第808号
上诉人（原审原告）闵福春。
委托代理人曹奇安。
被上诉人（原审被告）信邦建设工程有限公司。
法定代表人刘宪长。
委托代理人韩立木。
委托代理人陈栋。
上诉人闵福春因建设工程分包合同纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2014）宁民初字第2251号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人闵福春的委托代理人曹奇安，被上诉人信邦建设工程有限公司的委托代理人韩立木、陈栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，信邦建设工程有限公司（以下简称信邦工程公司）系原山东省肥城市第一设备安装工程有限公司，2014年10月23日，原山东省肥城市第一设备安装工程有限公司进行增资扩股，并变更企业名称为信邦建设工程有限公司。2012年1月18日，信邦工程公司以山东省肥城市第一设备安装工程有限公司的名义与山东超威电源有限公司签订建设工程施工合同，约定由信邦工程公司承建山东超威电源有限公司办公楼、职工公寓施工工程，工程总价款8832074.04元。双方均在合同上加盖公章，被告方法定代表人刘某加盖本人私章，被告方委托代理人潘某在合同上签字。
原告主张被告信邦工程公司承包该项目后将其全部工程转包给原告施工，双方签订承包合同约定了相关权利义务，为证明其主张，原告提供以下证据：一、建设工程施工合同复印件一份，证明被告承建山东超威电源有限公司办公楼、职工公寓施工工程。二、（2013）宁民初字第859号民事判决书一份，证明闵福春在上述案件中曾辩称自己承接涉案工程。三、经济承包合同书一份、安全生产责任状复印件一份、兑现职工工资责任书一份，该经济承包合同落款处加盖信邦工程公司字样的印章与原告闵福春的签字，但该合同未约定工程价款。证明被告将涉案工程转包给原告闵福春，并约定相关权利义务。四、潘某出具的收据一份，内容为：“收条，今日收到闵福春（超威工程项目办公楼、职工公寓楼）现金壹拾万元整（其中陆万元是招标费用，肆万元是居间费用），现特留条为凭，收款人：潘某，2014年2月14日”。证明原告闵福春为承包涉案工程，向潘某支付相关招投标费用。五、2014年4月13日潘某与闵福春、胡某签订的协议书一份，证明原告闵福春自潘某处承接涉案工程，双方对各自权利义务做出相应约定。六、山东超威电源有限公司作出的基建、设备付款审批单复印件10份，该审批单中收款人或经办人一栏有原告闵福春签字，据此证明原告承建本案涉案工程，收取工程款。七、开工令1份，被告方的委托书1份、法人授权委托书影印件1份、建筑工程安全报监书1份、山东省建筑内部装修防火材料见证取样单1份，工程联系单2份、工程质量控制资料检查记录3份、单位工程竣工前检查申请表及相关资料检查表等各1份、建设工程竣工验收监督通知书1份、验收人员组成名单1份、验收方案1份、验收报告1份、验收监督检查表1份。证明原告闵福春持有相关工程施工材料，各证据相互印证证明原告系涉案工程的实际施工人。八、砂石供应协议1份、建筑物资租赁合同1份、材料供需合同1份、防水工程承包合同1份、劳务分包合同1份，证明原告为建造涉案工程购买租赁建筑物资以及原告为加快工期将部分工程分包给他人施工。九、胡某出具的证明1份、身份证复印件1份、证明闵福春和胡某于2012年4月13日与潘某签订协议书，协议主要内容为：闵福春与我一同与潘某签订的协议，我只是挂名，并未实际施工。十、录音材料一份，原告主张该录音系被告方的领导王某开会的录音，据此主张原、被告签订的相应合同均系真实有效。十一、收据一份，收据主要内容为被告方工作人员肖某收到原告闵福春家属交付的竣工验收报告及工程保修书，证明原告持有施工书面材料，系实际施工人。
被告信邦工程公司发表以下质证意见：一、对施工合同真实性无异议，该合同内容和我方答辩中的是一致的，是某以我公司名义承包的该工程，但潘某也不是我公司工作人员。二、对（2013）宁民初字第859号民事判决书的真实性无异议，但该判决内容和本案非同一法律关系，且在该判决中我们一直陈述该工程是潘某挂靠我公司施工，与本案原告无关，该案中法院并未判令我方承担责任，已间接证明原告并没有挂靠我公司。三、证据三经济承包合同中所加盖的公司印章都不是我公司的，我公司从未与本案原告签订过经济承包合同和安全生产责任状，经济合同中加盖的印章均是伪造的，可以鉴定。四、因潘某未到庭，对原告举证的收条真实性无法确认，且我公司未对潘某授权，该行为系潘某个人行为，与公司无关。五、关于证据五潘某与闵福春、胡某签订的协议书，该协议内容违反法律规定，应为无效。且该协议书未加盖我公司印章，我公司也从未授权原告签订该协议书，是无效证据。六、关于证据六审批单系复印件，不具备证明力。七、关于开工令，该证据应有被告方持有，被告不清楚该证据的来源；关于委托书，该委托书上的印章也是伪造的，而且该证据是扫描件不是原件，我公司从未给超威项目部配备或刻制公章，对原告私刻公章行为，我公司已向肥城市公安机关报案，已受理。关于竣工检查申请表，该证据中的公章是我公司的真实公章，项目负责人处签名为尹某，尹某是我公司工作人员，因该证据无原告签字，反而证明了该工程竣工验收前与原告无关。对证据七中的其他证据的真实性予以认可。八、关于砂石供需合同，该合同中的印章系原告私刻。关于租赁合同、材料供需合同、防水工程合同、劳务分包合同，我公司从未授权原告签订以上合同，即使是真实的，也应由其自行承担责任。九、关于胡某出具的证明，应由胡某出庭作证，因其未到庭，所以不具备法律效力。十、关于录音材料，对其真实性无异议，但不能证明原告的主张。十一、对肖某的收据，被告主张系其个人行为，与公司无关。
被告信邦工程公司举证以下证据：一、支付工程款的收据复印件六份，证明被告向原告支付了工程款共计5870868.89元。二、原告向被告出具的借款合同及收条共七份，证明原告尚欠被告方相应款项。原告闵福春认可收到相应工程款向，认可借款合同及收到条的真实性。
原告另主张涉案工程工程款总额为1120万元，但原告并未举证证明。被告要求与原告进行工程量结算，原告未举证其施工的工程量，在原审法院指定的期间，原告亦未与被告进行结算。经原审法院释明，原告就施工工程量申请鉴定，原审法院依法委托泰安泰山汇通建设项目管理有限公司对其进行鉴定，鉴定期间，因双方未提供相关资料，且原告未缴纳鉴定费用，鉴定机构于2015年4月15日将其鉴定申请退回。
原审法院认为，本案争议的焦点为山东超威电源有限公司办公楼、职工公寓施工工程的实际施工人的身份。案外人潘某代表信邦工程公司与发包方签订建筑工程施工合同，应视为被告对潘某身份的认可，潘某之后签订合同将工程转包给闵福春，被告虽对潘某的转包行为不认可，但被告举证的工程款收款收据系向原告闵福春支付，结合原告举证的证据，涉案工程的实际施工人身份可以确认为本案原告。原告闵福春要求被告支付工程款，但原告对涉案工程款总额并未举证证明，对被告实际欠款金额未举证证明，对其具体施工的工程量亦未举证证明。经原审法院释明，原告对具体工程量申请鉴定，但未提供相应资料，亦未缴纳鉴定费用，致使鉴定被退回。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。本案中原告对具体工程量虽申请鉴定，但并未提供相应材料，亦未交纳鉴定费用，致使鉴定被退回，对本案争议的工程量无法通过鉴定结论予以认定，依法由原告承担举证不能的法律后果。原告主张被告欠付工程款，但原告举证的证据不足，不能证明其主张，原审法院对原告要求被告支付下欠工程款的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第二十五条的规定，判决：驳回原告闵福春的诉讼请求。案件受理费6650元，保全费2270元，共计8920元由原告负担。
上诉人闵福春不服原审判决上诉称，上诉人在一审中所提交的证据证实山东超威电源有限公司与信邦工程公司（山东省肥城市第一设备安装工程有限公司）于2012年1月18日签订建设工程施工合同，合同明确约定了工程名称、工程地点、工程内容、合同价款（8832074.04元）等各项条款，被上诉人对该建设工程施工合同予以认可。并且，被上诉人在一审庭审中称在施工的过程中替上诉人垫支拖欠工人工资、材料款，并主张共支付上诉人工程款5849207.39元，因此，被上诉人还欠上诉人工程款2982866.65元。一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求没有法律依据。另外，上诉人在一审庭审中主张，涉案工程工程款总额为1120万元，上诉人在二审提交关于山东超威电源有限公司办公楼、职工公寓工程款结算及付款的补充协议，该协议证实双方最终确认山东超威电源有限公司办公楼、职工公寓建筑工程决算工程造价共计1120万元。据此，上诉人提供的该证据证实了被上诉人欠付上诉人工程款的数额，同时也说明上诉人无需申请对所施工工程的工程量进行鉴定。请求二审人民法院查清事实，依法改判或发回原审法院重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人信邦工程公司辩称，上诉人仅施工了涉案工程的一部分，并未将涉案工程全部施工完毕。关于上诉人实际施工的工程量，上诉人在一审中申请鉴定，后因上诉人未提供鉴定需要的相关材料，且未缴纳鉴定费，鉴定机构将鉴定退回，致使争议的工程量无法认定，上诉人应承担举证不能的法律后果。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，二审审理中，上诉人提交关于山东超威电源有限公司办公楼、职工公寓工程款结算及付款的补充协议，欲证实上诉人承包的涉案工程总造价为1120万元。由于上诉人提交的该证据为复印件，因此，对该证据的证明效力，本院不予认定。上诉人提交肥城第一设备安装公司办公楼、公寓楼明细账，欲证实山东超威电源有限公司已向被上诉人支付工程款1064万元。由于该证据仅是山东超威电源有限公司单方制作，且被上诉人不予认可，因此，对该证据的证明效力，本院不予认定。双方当事人在庭审中均认可被上诉人已支付给上诉人工程款5849207.39元。本院经审理查明的其他事实与一审查明的相一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人将其从山东超威电源有限公司承包的山东超威电源有限公司办公楼、职工公寓施工工程非法转包给案外人潘某，潘某系自然人，其没有建设工程施工资质，该非法转包合同无效。2012年4月13日，潘某与上诉人及案外人胡某签订协议，潘某将该工程又非法转包给上诉人及案外人胡某。上诉人与胡某均系自然人，其没有建设工程施工资质，该非法转包合同无效。由于上诉人及胡某与潘某签订的协议没有约定工程总价款，上诉人主张以山东超威电源有限公司与信邦工程公司签订的合同约定的工程总价款作为上诉人所主张工程款的结算价款没有法律依据，本院不予支持。上诉人既没有证据证实其施工的工程总价款，也没有证据证实被上诉人欠付潘某工程款的数额，因此，上诉人对其提出的诉讼请求没有提供充分的证据予以证实，其应承担举证不能的法律后果。上诉人的上诉请求没有事实与法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6650元，由上诉人闵福春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王安广
审 判 员 刘增凯
代理审判员 王 玥
二〇一五年十月八日
书 记 员 李丹丹