福建省漳浦县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浦刑初字第130号
公诉机关漳浦县人民检察院。
被告人黄某甲，男，1963年4月17日出生于福建省漳浦县，汉族，小学文化，农民，家住漳浦县。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2014年7月14日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
辩护人孙文彬，福建道周律师事务所律师。
辩护人陈连章，福建道周律师事务所实习律师。
被告人黄某乙，男，1987年10月21日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，经商，家住漳浦县。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2014年9月1日被取保候审。现在家。
漳浦县人民检察院以浦检诉刑诉（2015）45号起诉书指控被告人黄某甲、黄某乙犯生产、销售伪劣产品罪，于2015年2月10日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳浦县人民检察院指派代理检察员谢敏出庭支持公诉，被告人黄某甲及其辩护人孙文彬、被告人黄某乙到庭参加诉讼。法庭审理期间，公诉机关发现案件需要补充侦查，提出延期审理建议，合议庭同意其建议并决定本案延期审理1次。现已审理终结。
漳浦县人民检察院指控，2013年3月的一天，林辉煌（另案处理）与被告人黄某甲商量买卖病死猪肉。被告人黄某甲从漳浦县长桥镇青果村病死猪化尸池中收集病死猪，由被告人黄某乙驾驶车牌号为闽E×××××的福田小货车运至漳浦县绥安镇黄仓开发区附近一池塘屠宰，之后再由阙某（已判决）负责将该病死猪肉运送至张某（已判决）位于漳浦县绥安镇麦埔村的房屋中存储。2013年3月至6月期间，被告人黄某甲共贩卖给林辉煌病死猪15000公斤，价格人民币180000元。经检验，送检的猪组织猪瘟病原检测呈阴性，猪伪狂犬病病原检测呈阴性，××毒病病原检测呈阳性，猪繁殖和呼吸综合症病原检测呈阳性。
指控上述犯罪事实的证据有：1.书证；2.证人证言；3.被告人的供述与辩解；4.鉴定结论；5.现场勘验检查材料。综上述，公诉机关认为，被告人黄某甲、黄某乙的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人黄某甲起主要作用，系主犯；被告人黄某乙起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。提请适用《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条的规定，依法判决。
被告人黄某甲、黄某乙均供认了起诉书所指控的犯罪事实。
辩护人孙文彬提出的辩护意见是被告人黄某甲向林辉煌出售病死生猪是要用于养鱼，双方买卖的物品明确约定为病死生猪，被告人黄某甲在销售过程中并没有实施以假充真、以次充好的行为，不具有生产或销售伪劣产品的主观故意和客观行为，其行为不构成生产、销售伪劣产品罪。
经审理查明，2013年3月间，被告人黄某甲与林辉煌（另案处理）共谋买卖病死猪肉，并约定由被告人黄某甲负责收集病死猪肉销售给林辉煌。同年3月至6月间，被告人黄某甲多次从漳浦县长桥镇青果村等地收集病死生猪计15000公斤（价值计人民币18万元），并指使其儿子即被告人黄某乙多次驾驶闽E×××××号福田牌小货车将上述病死生猪运载到漳浦县绥安镇黄仓开发区附近的一处池塘边交给一名陌生男子（具体身份不详，另案处理）进行屠宰处理，后再将处理好的病死猪肉运载至漳浦县绥安镇麦埔村张某（已被判刑）的出租房交给阙某（已被判刑）存放，后阙某再分批将存放在该处的病死猪肉转运到漳浦县长桥镇长桥村“福建省新润食品有限公司”的冻库中储存。
2013年6月24日及27日，漳浦县公安局治安管理大队分别在新润食品有限公司的冻库及张某的出租房内查获部分死猪肉及死猪肉排骨，该猪肉样本经检测含有××毒、猪繁殖和呼吸综合征病毒等。
另查明，2014年9月1日，被告人黄某乙主动到漳浦县公安局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
1.证人阙某的证言，证实2013年4月初，林辉煌、蔡红凤以每月人民币5000元的工资雇用其运载死猪肉，自当月10日起至案发时止，其多次到漳州市郑某居住的村里、漳州市芗城区林辉煌经营的茶叶店及漳浦县绥安镇“龙城中学”附近，分别将郑某及黄某甲送来的死猪肉运载到漳浦县绥安镇麦埔村的一租房里存放，也多次在麦埔村的租房处接收黄某甲送来的死猪肉，黄某甲都是和一名年轻的男子驾驶一辆有帆布遮掩的小型货车送猪肉过来的，有时会驾驶一辆破旧的小面包车送猪肉过来，黄某甲称该名男子是他的儿子。后其按照林辉煌的安排，多次驾车将麦埔村出租房里存放的死猪肉及猪排骨转运到漳浦县长桥镇长桥村新润食品有限公司的冻库中储存。根据其记账单的记录，2013年5月26日至6月23日间其共运载1449包总重为28980公斤的死猪肉和29包总重为580公斤的猪排骨到新润食品有限公司的冻库储存等事实。
2.证人郑某的证言，证实其居住在漳州市芗城区洋尾村期间被雇用处理其村中的死猪，2013年间，林辉煌多次向其收购死猪，期间，其收集到死猪后即联系受林辉煌雇用阙某到其村中接收死猪等事实。
3.证人张某的证言，证实2013年3月间，林辉煌和蔡红凤以每年租金人民币3000元的价格向其租用位于绥安镇麦埔村其家新房旁边的2间旧厝称要冷冻海鲜，后林辉煌叫人载了2个冰柜放在一间房间内，又在另一间房间建了一小间冷冻仓库。同年4月初开始，其发现经常有一名50岁左右的男子（经辨认系阙某）驾驶一辆白色面包车到租房处，从车上卸下一包包的物品存放在冰柜和冷冻仓库中，有时又从冰柜和冷冻仓库中取出冷冻品运走。期间，其多次发现租房门口流着血水，而且经常闻到一股臭味，便在那名司机运载货物过来时上前查看，发现该男子从车上搬下一包包的猪肉，其知道该猪肉有臭味是死猪肉，但未予以制止等事实。
4.证人卢某的证言，证实其系新润食品有限公司的生产主管，2013年6月24日晚上9时许，其在公司蔬菜包装车间干活时，接到老板何某甲的电话，后其按照老板何某甲的安排，带领漳浦县工商局执法人员和公安民警到公司的冻库检查，发现冻库里存放着发出臭味的猪肉等事实。
5.证人何某甲的证言，证实2013年6月24日，漳浦县工商局执法人员到其经营的位于漳浦县长桥镇长桥村新润食品有限公司检查时，发现冻库里有冰冻的猪肉，其不清楚该猪肉的来源，公司仓库存放的产品及进出量由员工洪某负责管理，出入账由公司财务何某乙、出纳黄某丙负责等事实。
6.证人何某乙的证言，证实其系新润食品有限公司的财务人员，其经手的公司账目都是关于蔬果的，没有关于猪肉进货或销售的记账等事实。
7.证人黄某丙的证言，证实其在新润食品有限公司财务部担任出纳期间，负责公司的生产、销售等环节的资金进出账目，主要是蔬菜水果的买卖、包装和加工款项，没有处理过关于肉类制品的账目等事实。
8.证人黄某丁的证言，证实其系新润食品有限公司的保安，2013年4月初的一天，黄某甲到公司门岗处向其询问公司冻库能否寄存猪肉，后其打电话将情况告诉工厂负责人何某丙，后何某丙与黄某甲商量寄存猪肉的事，当天晚上，有一辆尾号为163的白色面包车装载猪肉到工厂仓库寄存，之后又多次有面包车运载猪肉到仓库寄存，寄存猪肉的男老板和一名女子也多次到公司查看猪肉等事实。
9.证人何某丙的证言，证实其系新润食品有限公司的业务负责人，2013年4月初的一天，公司的门卫黄某丁打电话告诉其有人要在公司寄存猪肉，几天后，有一名男子（经辨认系阙某）驾驶一辆奔驰牌面包车运载猪肉到公司，寄存猪肉的男老板（经辨认系林某煌）和一名女子（经辨认系蔡某凤）也驾乘一辆别克牌汽车跟随面包车一起到公司，其要求对方提供检疫合格证，那个男老板交给其货主为“孙跃辉”的检疫合格证明，后其叫洪某与对方接洽寄存猪肉的事宜等事实。
10.证人何某丁的证言，证实新润食品有限公司的冻库由洪某管理等事实。
11.证人洪某的证言，证实2013年4月初的一天，其在新润食品有限公司担任仓管员期间，其同事何某丙告诉其有人要在公司仓库寄放冻猪肉，要求其做准备，几天后，何某丙又打电话告诉其货主要送猪肉到公司仓库存放，便有一名男子（经辨认系阙某）驾驶白色奔驰牌面包车运载猪肉到公司，并将猪肉卸在8号冻库，后有一名男子（经辨认系林辉煌）及一名女子（经辨认系蔡红凤）到公司8号冻库检查猪肉，之后他们又不时地运载猪肉到公司冻库存放，也多次从冻库里装载猪肉运输出去，2013年6月24日，漳浦县工商局及公安机关工作人员到公司检查时，在8号冻库里发现了887包冰冻猪肉，重量为17740公斤；其还证实货主在寄存猪肉时有向何某丙提供2张《动物疫检合格证明》，合格证上的货主为“孙跃辉”等事实。
12.被告人黄某甲、黄某乙的户籍证明，证实二被告人的身份信息等基本情况。
13.漳浦县公安局治安管理大队出具的出警经过，证实2013年6月24日晚上9时许，漳浦县公安局治安管理大队接漳浦县工商局报案，在漳浦县“新润食品有限公司”8号冻库中查获疑似死猪肉887包，总重量为17740公斤；同月27日下午3时许，漳浦县公安局治安管理大队接群众举报，在漳浦县绥安镇麦埔村一处房子查获大量散发臭味的冻猪肉，并当场抓获阙某、张某，现场扣押用于运载猪肉的闽D×××××号面包车及用于存放猪肉的2台冰柜等事实。
14.漳浦县公安局出具的被告人归案情况说明，证实被告人黄某甲于2014年7月14日被漳浦县公安局抓获，被告人黄荣富于2014年9月1日主动到漳浦县公安局投案等事实。
15.漳浦县公安局扣押物品清单、随案移交物品清单，证实现场扣押“新润食品有限公司”的入库记录表4张及冷冻猪肉887包，猪肉总重量为17740公斤，扣押阙某驾驶的闽D×××××号面包车及所有人为蔡某凤的机动车行驶证、阙某持有的关于猪肉运载情况的记账单据14张及手机1部、张某出租房里存放的猪肉3200公斤及猪排骨380公斤和2台冰柜等事实。
16.漳浦县公安局销毁清单，证实现场扣押的猪肉及猪排骨的销毁情况等事实。
17.现场勘验检查笔录、现场平面图及照片，证实犯罪现场情况及张某现居住的房子与其出租的旧厝在同一庭院等事实。
18.漳州市动物疫病预防控制中心的检验报告，证实送检的新润食品有××毒、猪繁殖和呼吸综合征病毒，送检的被告人张某出租房处查获的猪肉样本含有××毒、猪瘟病毒等事实。
19.漳浦县价格认证中心出具的浦价鉴证（2015）5号关于生猪价格鉴定意见书，证实生猪总重量15000公斤的鉴定价格为人民币18000元等事实。
20.被告人黄某甲的供述，供认了2013年3月间其与林辉煌商量买卖病死生猪，后其到漳浦县长桥镇青果村病死猪化尸池捡病死猪并叫其儿子黄某乙驾车运载病死生猪到林辉煌指定的漳浦县绥安镇黄仓开发区附近的一处池塘边，将病死生猪交给池塘内一名负责屠宰的约40岁左右的讲普通话的男子，病死猪屠宰后再由其负责将猪肉运至绥安镇麦埔村的冻库储存。2013年3月至6月间，其与黄某乙共运载病死生猪约50次，每次重量在300公斤左右，总重量约为15000公斤。2013年4月初的一天，其通过黄某丁介绍林辉煌到漳浦县长桥镇“新润食品有限公司”租用冻库用于存放死猪肉等事实。
21.被告人黄某乙的供述，供认了2013年3月间的一天，其父亲黄某甲对其说要运载病死生猪卖给他人，叫其负责开车，后其与黄某甲一起多次将病死生猪运载到漳浦县绥安镇黄仓开发区附近的一处池塘边屠宰，2013年3月至6月间，其与黄某甲共运载病死生猪约50次，每次重量在300公斤左右，总重量约为15000公斤等事实。
以上证据经法庭举证、质证，证据来源合法，各证据间能相互印证，可以作为本案定案的依据，本院予以确认。
本院认为，被告人黄某甲、黄某乙违反国家规定，从事非法销售病死生猪的经营活动，数额计人民币18万元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人黄某甲起主要作用，是主犯；被告人黄某乙起帮助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。案发后，被告人黄某乙能投案自首，被告人黄某甲能如实供述犯罪事实，依法均可以从轻处罚。
公诉机关对被告人黄某甲、黄某乙的行为均构成生产、销售伪劣产品罪的指控，经法庭审理认为，被告人黄某甲、黄某乙从事销售病死生猪的行为同时构成生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪，应择一重罪处断，本案犯罪数额为人民币18万元，以生产、销售伪劣产品罪定罪，法定刑为二年以下有期徒刑或拘役，并处或单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金，以非法经营罪定罪，法定刑为五年以下有期徒刑，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金，据此，应以非法经营罪定罪处罚，因此，公诉机关的该指控不当，应予更正。公诉机关对被告人黄某甲、黄某乙属共同犯罪及认定被告人黄某乙在共同犯罪中是从犯，建议对被告人黄某乙从轻处罚的公诉意见正确，予以采纳。
辩护人孙文彬提出被告人黄某甲向林辉煌出售病死生猪是要用于养鱼，双方买卖的物品明确约定为病死生猪，被告人黄某甲在销售过程中并没有实施以假充真、以次充好的行为，不具有生产或销售伪劣产品的主观故意和客观行为，其行为不构成生产、销售伪劣产品罪的辩护意见，经查，病死生猪属于国家禁止经营、运输的动物产品，被告人黄某甲明知是病死生猪仍进行非法销售经营，其销售的动机并不影响对其犯罪主观故意及客观行为的认定，被告人黄某甲销售病死生猪的行为同时构成生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪，应择一重罪处断，因此，辩护人提出的上述辩护意见与法律规定不符，不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、《中华人民共和国动物防疫法》第二十五条第（五）项和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款、第十四条第（二）项的规定，判决如下：
一、被告人黄某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月14日起至2016年1月13日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人黄某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月24日起至2016年2月23日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨艺鸣
代理审判员 李艺文
人民陪审员 李艺华
二〇一五年六月十八日
书 记 员 张鸿鸿
附相关法律条文：
1.《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一、三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
2.《中华人民共和国动物防疫法》：
第二十五条禁止屠宰、经营、运输下列动物和生产、经营、加工、贮藏、运输下列动物产品：
（一）封锁疫区内与所发生动物疫病有关的；
（二）疫区内易感染的；
（三）依法应当检疫而未经检疫或者检疫不合格的；
（四）染疫或者疑似染疫的；
（五）病死或者死因不明的；
（六）其他不符合国务院兽医主管部门有关动物防疫规定的。
3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十三条生产、销售不符合食品安全标准的食品，有毒、有害食品，符合刑法第一百四十三条、第一百四十四条规定的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
生产、销售不符合食品安全标准的食品，无证据证明足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，但是构成生产、销售伪劣产品罪等其他犯罪的，依照该其他犯罪定罪处罚。
第十四条明知他人生产、销售不符合食品安全标准的食品，有毒、有害食品，具有下列情形之一的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪的共犯论处：
（一）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；
（二）提供生产、经营场所或者运输、贮存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的；
（三）提供生产技术或者食品原料、食品添加剂、食品相关产品的；
（四）提供广告等宣传的。