河南省固始县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫1525民初1443号
原告：徐立发，男，1955年7月15日出生，汉族，个体包工头，住固始县。现住固始县。
委托诉讼代理人：胡玉云，河南蓼阳律师事务所律师。
被告：李正喜，男，1959年4月26日出生，汉族，个体工商户，住固始县。现住固始县。
委托诉讼代理人：冯文华，固始县城区中心法律服务所法律工作者。
第三人：陈芳林，男，1964年1月23日出生，汉族，个体工商户，住固始县。
原告徐立发诉被告李正喜、第三人陈芳林建设工程合同纠纷一案，本院于2016年4月21日受理后，依法适用普通程序，分别于2016年5月30日、2016年10月19日公开开庭进行了审理。原告徐立发及其委托诉讼代理人胡玉云、被告李正喜及其委托诉讼代理人冯文华、第三人陈芳林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐立发诉称，2011年5月21日，原告徐立发与被告李正喜签订《建设工程承包合同》一份，约定被告将位于西关大街南侧的《中山公寓》大楼工程发包给原告承建，当年施工中由于被告的原因被停建。2013年9月被告以无钱需融资，否则长期停工迫使原告与被告及陈芳林又签订一份原告认为属无效的《建设工程施工合同》。原告依照与被告李正喜签订的合同进行了施工，期间被告通过原告向他人借款200万元未还，现工程已完工，由于被告不按时支付工资款，其行为已属违约，并给原告造成重大损失。为此，诉至法院要求被告退还质保金100万元；被告支付拖欠原告工资、工程款1000万元；被告支付借款200万元并由被告承担诉讼费用。
原告为支持其主张提供以下证据：1、原告身份证复印件，证明原告的主体资格。2、被告申报规划审核表，证明被告的主体资格和被告是房屋的实际产权人。3、建设工程承包合同，证明原、被告承包关系。4、施工时间表，证明开工、停工、复工时间。5、公证书，证明对证据保全。6、豫华价格事务所有限公司价格评估结论书，证明实际完成的工程量的价格评估。7、评估费票据，证明评估花费。8、借款借据，证明借款事实。9、保证金收据，证明保证金。10，《附件》一份，证明附加合同的内容。
被告李正喜辩称，1、原告遗漏了本案的当事人，承包合同是原告与被告和另一合伙人共同签订的。2、原告要求退还保证金100万元，按照合同约定，保证金应该在本合同本工程竣工验收合格后退给。现在工程进度在75%，所以该诉请没有事实和法律依据。3、被告目前已经支付给原告工程款1300多万元。而原告实际完成1100多万，所以原告第二项诉请没有依据。4、借款一事，逻辑不清，在质证中以说明。借款200万没有依据，该借款一事不存在。5、被告不承担诉讼费用，应该由原告承担。对于增加的两项诉讼请求，所谓附件，其实就是主合同。原、被告之间是无效合同，无效合同不存在利息，也不存在违约责任，被告要求终止与原告签订的建设工程承包合同，收回施工过程中双方的约定作资给原告的三套房。要求原告退还多收的工程款。我们保留另外起诉的权利。
被告李正喜就其辩称向法院提供下列证据：1、2013年9月9日签订的合同原件，证明该合同才是主合同。2、原告的承诺书。证明不存在拖欠工程款的事实。3、原告与张广军、汪会林签订的合同。证明内外粉的钱我都在工程款中给原告了，但是原告没有将工程款给实际的承包人。该项从主合同中剥离了，直接由业主支付。4、徐立发出具的收到围桩10万元收据。证明原告打围桩的钱已经收到了。5、附件。证明原、被告已经对停工期间的损失进行赔偿。6、26张徐立发收据，证明被告已经支付原告工程款共计13920422元。
第三人陈芳林辩称，我与李正喜系合伙人，有合伙合同。徐立发拖欠我220万元应从中山公寓工程款予以扣除。
第三人就其辩称向法院提供下列证据：徐立发出具的借条以及还款计划。
经审理查明，2011年5月21日，原告作为施工单位与建设单位李正喜签订了一份《建设工程承包合同》。双方约定，甲方（李正喜）将坐落在固始县城关中山大街西段的中山公寓工程承包给乙方（徐立发）负责施工。工程名称：中山公寓。工程地址：固始县中山大街西段。工程规模：地下一层、地上17～19层，建筑面积约1.65万㎡，结构类型：剪力墙。承包方式：包工包料。承包范围：基础、地下室、地上建筑物主体、水电、防水、入户门、窗、内粉外贴、按图纸施工。消防、天然气管道。总工期：有效工期360个工作日，进场开工即日起计算。承包价格：按建筑面积1290元/㎡。工程拨款：乙方垫支地下室、地上三层、计四层封顶，甲方拨付完成的工程款75%给乙方。以后每建一层封顶，甲方付完成的工程款75%给乙方。主体封顶后，经验收合格，甲方拨付工程款的10%给乙方，主体全部内粉外贴完毕拨付总工程款的10%给乙方。扣除保质金5%，保质金期限贰年，在二年内，若无质量问题，甲方一次性付给乙方。工程量增减：图纸变更及承包范围以外的施工任务所造成的工程量增减以双方签认的金额待竣工结算时据实计算。另外在甲方初步施工时，周围全部安全护桩有乙方施工，甲方付给乙方人民币壹拾万元作为费用。合同生效后，甲方需提供施工蓝图及地质报告、土地使用证、规划许可证、施工许可证等相关报建手续四套给乙方。合同签字后三日内，乙方向甲方交纳保证金壹佰万元整。主体工程封顶验收合格后，甲方一次性退还乙方保证金壹佰万元整。违约责任：以上条款双方必须严格遵守。地上三层封顶后，甲方按合同约定一次付清乙方工程量工程款75%。若甲方违约，赔偿乙方人民币壹仟万元（含四层一下工程量的工程款），乙方有权以市场价格处置甲方所建的房产，以抵乙方所建筑工程量的工程款。合同未尽事宜以双方现场签认的单据或补充协议为准，与本合同具有同等效力。开工时间，双方协商定位2011年6月16日以前（具体时间以甲方通知为准）甲方：李正喜乙方：徐立发见证人：黄志华。2011年5月21日。合同签订后，原告于2011年10月10日开始施工，2011年12月10日工程停工。2013年9月8日工程复工。9月9日，原告又与被告李正喜、陈芳林就中山公寓工程签订了《建设工程施工合同》。合同约定：工程名称：中山公寓。工程地址：固始县中山大街西段，光明南路东南转角处。工程规模：地下一层、地上17～19层，实际建筑面积以图纸为准。工程内容：该项目基础、地下室、地上建筑物主体、消防、防水、水电、天然气管道、外墙保温、入户门、窗、水电、内粉外贴、及两层外挂附属配套等全部与项目相关的施工设计图纸内全部内容。开工日期：以发、承包方约定的日期为准。竣工日期：以发、承包方约定的日期为准。工程承包定价：1290元/㎡。合同订立时间：2013年9月9日。发包人：甲方：陈芳林、李正喜。承包人：徐立发。注：此工程不含外挂。以上合同作废。第二部分通用条款。一、词语定义及合同文件。二、双方一般权利和义务。三、施工组织设计和工期。四、质量与检验。五、安全施工。六、合同价款与支付。八、工程变更。九、竣工验收与结算。十、违约、索赔和争议。十一、其他。第三部分专用条款。一、词语定义及合同文件。二、双方一般权利和义务。三、施工组织设计和工期。四、质量与验收。五、安全施工。六、合同价款与支付。本合同价款采用工程定价方式确实。定价方式确定：1290元/㎡。本工程无预付款。工程量确认：承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月25日前将上月完成的工程量报送发包人和监理人审核。工程款支付：双方约定的工程款支付的方式和时间：承包方垫支地下室、地上三层、计四层封顶，发包方拨付完成的工程款75%给承包方。以后每建一层封顶，发包方拨付完成的工程款75%给承包方。主体封顶后，经验收合格，发包方拨付工程款的10%给承包方，主体全部内粉外贴完毕拨付总工程款的10%给承包方。扣除保质金5%，保质金期限贰年，在二年内，若无质量问题，发包方一次性付给承包方。七、材料设备供应。八、工程变更。在发包方初步施工时，周围全部互栏由承包人施工，发包方付给乙方人民币壹拾万元作为费用。九、竣工验收。十、工程质量保修。十一、违约、索赔和争议。十二、其他。发包人：（甲方）陈芳林、李正喜承包人（乙方）徐立发签约时间：2013年9月9日。2013年10月20日徐立发以中山公寓承包方名义收取了围桩费用壹拾万元。2014年4月10日工程再次停工。2015年1月24日工程再次复工。期间，原告按照发包方提供的施工图纸及建设承包合同，将基础工作全部做完，实际建筑15层（包括地下室一层），实际施工面积总面积是13425.58平方米。其余工程中：地下室地面、东板墙防水没有做。地下室一层室内粉刷未做，整个楼层（包括地下室一层）消防没有做，水电只做了预埋件，整个楼层的入户线未穿。整个楼层的天然气管道未做。外墙保温中除了中山公寓北面未做外，其余全部做完。门窗中，入户门、窗框装了，玻璃安装了做了部分，17间卷闸门未做。内粉外贴工程中，内粉基本全部做完，外贴未做。在施工期间，原告以中山公寓承包方的名义支取了工程款共计13920422元。其中2015年3月25日支取的工程款是以三套房屋折抵，当时经双方认同的折价是142.3422万元；其中2015年5月10日支取的工程款是因施工过程中拖欠外墙架子工资款以一间93平方米套房折抵，当时经双方认同的折价是42.8万元；其中2014年元月十一日，原告向被告出具了一份借到中山公寓工程款200万元的借条，被告与第三人向原告出具了一份欠到中山公寓工程款200万元的欠条。2016年5月24日河南省豫华价格事务所有限公司受河南蓼阳律师事务所委托对固始县城中山大街西段“中山公寓”已完工的工程量在基准日的合同价值、增减工程量价值及停工损失的损失价值进行评估。经鉴定评估得出如下评估结论：在评估基准日2016年4月17日，已完工的工程量的合同价值为1742.43万元；《承包合同》外增加工程量价值为59.20万元；停工损失的损失价值为313.87万元，共计金额为2115.50万元。2016年9月11日，原、被告双方共同委托河南安信工程造价资源有限公司对中山公寓未完成工程量作出预算评估：未完成工程预算总价为3676845.56元。现原告以工程已完工，被告拒不支付工程款为由，诉至法院。
以上事实有原、被告之间签订的《建设工程承包合同》、原告、被告、陈芳林签订的《建设工程承包合同》、徐立发收取的中山公寓工程款明细、河南省豫华价格事务所有限公司作出的豫价固始【2016】0510号关于固始县“中山公寓”工程涉及的纠纷项目价值的价格评估结论书、河南安信工程造价咨询有限公司所作的《中山公寓未完成工程预算书》以及庭审笔录在卷佐证，足以认定。
本院认为，徐立发在未取得建筑施工企业资质的情况下与李正喜以及李正喜、陈芳林所签订的建筑工程施工合同不具有法律效力，应当认定无效。无效的合同自始无效，不受法律保护。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在本案中，徐立发承包的中山公寓商住楼，虽尚未竣工，但发包方、承包方已就未完成的工程量申请鉴定，并且双方对该预算表示认同，对此，本院予以确认。按照原、被告签订的《建设工程承包合同》，中山公寓全部工程量为13425.58㎡×1290元/平方米=17318998.2元。已完工工程量为17318998.2元未完工工程量3676845.56元=13642152.64元。扣除原告已经领取的11920422元，下余1721730.64元由被告李正喜承担。按照双方对工程拨款的约定，原告在建好一层应拨付工程款的13642152.64元÷15层=909476.84元。完成四层封顶应拨付工程款909476.84元×4层×75%=2728430.52元。楼层建至15层时，应拨付工程款的909511.24元×11层×75%=7503183.93元。扣除质保金的5%，即5%×（13642152.64元2728430.52元7503183.93元）=170526.91元。该部分质量保证金待工程质量验收一年后支付。
对于河南省豫华价格事务所有限公司鉴定书中的“《施工合同》外增加工程量价值。即《承包合同》外防水工程、35KW电线杆桩基及售房部工程、中山公寓主体加固工程等”，没有增加工程量的建设工程施工合同，亦没有发包方对该工程的签字认可，对于增加的工程量，本院无法确认。原告可待取得有效证据后，另行主张。
停工期间损失问题。鉴定书中依据附件四（未加盖公章及任何人员签字的《工程预算书》、未加盖公章及任何人员签字工程费用汇总表、未加盖公章及任何人员签字《技术措施费分部分项表》、未加盖公章及任何人员签字《工程预算表》、未加盖公章及任何人员签字《人材机价差表》），从而得出停工前已完成工程量的投资为3223467.41元，继而计算出提供期间的损失。因《工程预算书》、《技术措施费分部分项表》、《工程预算表》、《人材机价差表》均未有任何单位或个人签字，对于其真实性本院无法确认。而鉴定机构据此作出的停工损失价值，不具备客观性。对此，原告依据该鉴定结论书作为承包方工程量、工程款的计算依据，从而要求被告支付工程款的请求，本院不予支持。为此而产生的鉴定费应由原告自行承担。
当事人向法院提供证据，应当提供原件。原告提供的李正喜书写的100万元欠条系复印件，经本院告知提供原件后，原告仍不能提供该欠条的原件，该证据不能单独作为认定事实的依据。故对于原告要求被告退还质保金100万元的诉请，本院不予处理。另外，对于原告要求被告支付2014年元月十一日的欠款200万元，同时，原告又于当日向被告出具了一份200万元的借条。对于原告、被告和第三人于2014年元月十一日同时出具的借条和欠条，因证据不足，本院暂不予处理，待证据完善后，再行主张。
因原告徐立发拖欠第三人陈芳林的借款系个人之间的借贷，与本案工程款结算不属于同一个法律关系，第三人陈芳林可另行主张。故第三人陈芳林要求原告徐立发将拖欠的借款220万元从中山公寓工程款中予以扣除的请求，本院不予支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告李正喜欠原告徐立发中山公寓工程款1721730.64元元；
二、被告李正喜暂扣徐立发中山公寓质保金170526.91元，若无质量问题，被告李正喜于一年后支付给原告徐立发；
三、上述第一项、第二项相抵，被告李正喜于本判决生效后三十日内支付给原告徐立发工程款1551203.73元；
四、驳回原告徐立发的其他诉讼请求。
本案诉讼费99800元，由被告李正喜负担18840元，由原告徐立发负担80960元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或上一级法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交二审受理费，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审 判 长 吴未未
审 判 员 董志豪
人民陪审员 李 程
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 王 婕