贵州省贵阳市南明区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）南民初字第2043号 原告重庆厚德建筑劳务有限公司，地址：重庆市北部新区经开园金渝大道83号13幢1-9-1号。 法定代表人陈超，该公司总经理。 委托代理人阎静，重庆善弘律师事务所律师。一般代理。 被告贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司，地址：遵义市红花岗区观井路凤凰国际小区。 法定代表人胡明，该公司董事长。 委托代理人赵建忠，男，汉族，1960年2月16日生，住贵州省遵义市红花岗区。特别代理。 原告重庆厚德建筑劳务有限公司（以下简称重庆厚德公司）诉被告贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司（以下简称遵义鸿发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月21日立案受理后，依法由审判员刘乙鲜适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告重庆厚德公司的委托代理人阎静、被告遵义鸿发公司的委托代理人赵建忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告重庆厚德建筑劳务有限公司诉称：2011年7月31日，原告与贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司贵阳分公司签订了《内部劳务施工协议》，根据协议约定，原告于2011年8月2日向该公司交纳了20万元履约保证金。施工过程中，该公司将原告驱逐出场。因该公司系被告遵义鸿发公司的分公司，且因被告遵义鸿发公司将其贵阳分公司注销，故被告应当承担其分公司的民事责任。故诉至法院请求：一、请求法院判令被告立即归还协议履约金20万元及资金占用利息。二、本案诉讼费由被告承担。 被告贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司辩称:贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司贵阳分公司不是我公司注册，该公司存在张位权伪造我公司印章虚假注册贵阳分公司诈骗他人财物，就张位权涉嫌伪造印章虚假注册分公司的行为，我公司已向遵义县公安局报案，该局已经向被告出具立案告知书，并委托相关机构对贵州遵义鸿发建筑工程有限公司印章与被告公司印章进行了鉴定，鉴定结论明确了该分公司的印章与被告公司印章不是同一枚，被告提交的证据已足以证明该分公司不是被告注册。被告不应承担相应的民事责任。故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：2010年11月1日，贵州遵义鸿发建筑工程有限公司贵阳分公司（以下简称遵义鸿发公司贵阳分公司）在贵阳市南明区工商局注册成立。2011年7月31日，该分公司与原告重庆厚德公司签订了《内部劳务施工协议》，约定将该分公司承建的贵阳市彭家湾三期工程土石方500万立方（暂定）工程发包给原告重庆厚德公司施工，原告需向该分公司交纳20万元协议履约保证金。同时该协议对单价、进场时间、工期、工程款拨付及结算等进行了约定。2011年8月2日，原告重庆厚德公司委托重庆金渝建设工程有限公司向该分公司交纳了20万元。后原告未能进行施工，要求该分公司返还保证金20万元，故原告将遵义鸿发公司贵阳分公司、遵义鸿发公司诉至本院。本案审理期间，被告遵义鸿发公司以登报遗失贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司贵阳分公司营业执照正、副本的方式向南明区工商局申请注销贵州遵义鸿发建筑工程有限公司贵阳分公司。2015年4月27日，南明区工商局向被告委托代理人赵建忠出具准予注销登记通知书。因该分公司被注销，故原告向本院提交书面申请撤回对贵州遵义鸿发建筑工程有限公司贵阳分公司的诉讼。庭审中，原告向本院提交了其与遵义鸿发公司贵阳分公司签订的《内部劳务施工协议》、重庆金渝建筑工程公司的打款凭证、情况说明，拟证明原告与遵义鸿发公司贵阳分公司的合同关系以及交纳20万元履约保证金的事实。被告遵义鸿发公司对原告提交的上述证据均不予质证。被告遵义鸿发公司提交了报案材料、立案告知书、公章鉴定意见通知书，拟证明遵义鸿发公司贵阳分公司系张位权伪造被告公司印章进行虚假注册，被告不应承担虚假公司的民事责任。原告认为报案材料、立案告知书不能证明分公司是虚假注册。认为鉴定意见书通知书取用的比对材料系被告单方提供，未经原告质证。本院庭审中向原、被告双方出示了本院依法调取的贵州遵义鸿发建筑工程有限公司贵阳分公司注销材料，原告认为被告既然能注销该分公司，就说明该分公司就是被告的分公司。被告称因该分公司涉及的案件频繁，为了避免该分公司的负责人张位权继续以分公司的名义诈骗他人，才申请注销。但因撤销虚假分公司需起诉工商局，程序繁琐，故申请注销，原告不能因为被告的注销行为主观上认定被告系逃避法律责任。 另，庭审中，被告遵义鸿发公司向本院提交书面申请，申请对遵义鸿发公司贵阳分公司注册资料中法定代表人“王元涛”的签字进行鉴定，本院书面通知被告遵义鸿发公司在规定的期限内向本院提交鉴定比对材料，但被告无正当理由逾期未提交。 上述事实，有原、被告的陈述、内部劳务施工协议、打款凭证、印章鉴定意见书等证据材料在卷佐证，并经庭审质证核实，可以认定。 本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同属无效合同。本案原告厚德公司虽有相关资质，但因其与遵义鸿发公司贵阳分公司签订的合同额已明显超过其注册资本金的五倍，属超越资质等级签订的建设工程施工合同，该合同应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，遵义鸿发公司贵阳分公司应将其收取的履约保证金20万元退还原告厚德公司。对原告厚德公司诉请的利息损失，原告在签订合同中虽有过错，但遵义鸿发公司贵阳分公司收取保证金至今未返还，应该承担利息损失。现因该分公司被本案被告遵义鸿发公司申请注销，丧失了民事权利能力和民事行为能力，无法将其收取的20万元保证金返还原告并承担利息损失，该返还责任应由被告遵义鸿发公司承担。理由：其一、被告遵义鸿发公司辩称遵义鸿发公司贵阳分公司非被告分公司，并就此向本院提交了相关报案材料、印章鉴定意见书等证据，该印章鉴定意见书明确分公司申请注册材料中所使用的印章与公司印章非同一枚印章，该证据本院予以采信。对分公司注册材料中法定代表人“王元涛”的签字，被告向本院提交书面申请，对“王元涛”的签字进行鉴定，但其在规定的期限内未向本院提交鉴定材料，视为其放弃鉴定，应承担举证不能的法律后果。其二、因被告放弃对“王元涛”签字的鉴定，又不能提交其他证据证明“王元涛”的签字系伪造，故王元涛作为被告遵义鸿发公司的法定代表人，其授权注册贵阳分公司的行为应属职务行为，其职务行为所产生的法律后果应由被告承担。综上所述，本院对被告遵义鸿发公司以遵义鸿发公司贵阳分公司非被告分公司，该分公司的民事责任不应由被告承担的辩解理由不予采纳。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十六条、第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第二条之规定，判决如下： 被告贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起五日内返还原告重庆厚德建筑劳务有限公司保证金20万元并支付利息（利息按中国人民银行同期贷款利率标准，从2015年4月21日起计算至保证金返还之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4300元，减半收取2150元，由被告贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。 审判员  刘乙鲜 二〇一六年八月十八日 书记员  王正香