浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第1211号
上诉人（原审原告）许根鲁。
委托代理人（特别授权）方伟军。
委托代理人（特别授权）叶淑丽。
被上诉人（原审被告）郑爱云。
委托代理人（特别授权）王根法。
上诉人许根鲁为与被上诉人郑爱云因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2014）金婺民初字第1261号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审原告郑爱云诉称，从2011年3月开始，原告到被告的金华市婺城区嘉明粽子店上班。2014年1月19日，原告和平时一样干活。到下午15时许快下班时，原告擦好桌子准备洗抹布时，不慎脚滑了一下，摔倒在地，左胸撞到铁桶上，左手摁在铁桶里，并喊了一声“哎呦”。被告的岳母当即扶原告。被告及其妻子也来扶原告。原告感到左胸部疼痛。之后，被送往文荣医院抢救治疗。经文荣医院和金华市中医院查胸部ct，左侧第5、6、7、8、9肋骨骨折。住院27天，花去医疗费22876.56元。原告请求法院：1、判令被告赔偿原告医疗费22876.56元、误工费9360元，护理费4050元、营养费2880元、住院伙食补助费810元、残疾赔偿金151404元、交通费600元、鉴定费2320元、精神损害抚慰金1万元，合计人民币204300.56元；2、本案诉讼费由被告承担。
原审被告许根鲁辩称，一、原告起诉主张的事实及理由不能成立。1、原告称“从2011年3月至今在被告处上班”，不事实。原告2012年2月开始到被告处干过活，但并不是一直存续着稳定的劳务关系。期间时断时续，反复过好几次。对于这一点，被告必须说清楚，其工作具有临时性。2、原告称“到下午15时许快下班时，原告擦好桌子准备去洗抹布时，不慎脚滑了一下，摔到在地，左胸部撞到铁桶上…摔伤导致原告左侧胸部疼痛”，不事实。当天，原告并没有在被告处摔倒等情况发生，而是象往常一样正常结束工作。3、原告称“当时被告的岳母、被告及其妻子赶过来扶原告”，不事实。原告根本就没有在被告处摔倒，被告及家人当天晚上才知道原告受伤，是原告儿子打电话后才知道的。经被告事后了解，原告还在其他地方干活。当天，原告在被告处干完活后就离开，到另一处同是位于金华东莱路的一家海鲜店干活。干活时间从下午16时至20时，在海鲜店干活均和往常一样，没有任何异样。根据医学常识，如果真像原告诉称，在被告处摔伤并达到9级伤残的5根肋骨骨折，不可能熬过5－6个小时、并且还能到其他地方干活。因此，原告根本没有在被告处摔伤，也没有证据证明在被告处摔伤。原告的诉讼请求与事实及理由，没有任何事实和法律依据。二、原告以提供劳务者受害责任纠纷提起民事诉讼，不符合法律规定，即使能够证明在被告处受伤（该前提仅是假设，被告不认可），也应当按照工伤程序进行主张。被告系个体工商户（金华市婺城区嘉明粽子店经营者），根据《劳动合同法》第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”和最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用《工伤保险条例》请示的答复“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”的规定，即使原告能够证明在被告处因工作原因摔伤，本案纠纷的解决也应当按照劳动工伤程序进行。劳动仲裁系前置程序。原告直接以提供劳务者受害责任纠纷提起民事诉讼，没有法律依据。三、原告主张的各项诉讼请求数额，明显不合理。即使存在劳务关系，也应根据过错分担责任。即使按照原告以提供劳务者受害责任纠纷提起民事诉讼，相关费用主张也应当按照农村标准进行计算。各项主张标准过高。即使存在劳务关系，也应根据过错分担责任。故原告的请求没有法律依据。综上所述，原告起诉的事实和理由没有依据，以提供劳务者受害责任纠纷提起民事诉讼不符合法律规定，原告向被告主张的各项诉讼请求无事实和法律依据。被告请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原判认定，原告郑爱云从2012年2月起受雇为被告许根鲁工作，在被告经营的金华市东莱路713号嘉明粽子店做洗碗等杂活。2014年1月19日下午15时许，原告擦好桌子准备洗抹布时，不慎滑倒，左手摁进铁桶里，左胸撞到铁桶上。被告岳母等人将原告扶坐到凳子上。同日下午16时许，原告曾到金华东莱路哥弟海鲜店做杂工。当晚，原告由其儿子送到金华文荣医院治疗，诊断为左侧多发肋骨骨折。即住院治疗，同年2月15日出院，诊断为：左多发肋骨骨折（5、6、7、8、9骨折）。连同金华市中医院门诊，共花去医疗费22876.56元。原审法院委托金华职业技术学院司法鉴定所鉴定，郑爱云20**年1月19日外伤致左第5、6、7、8、9肋骨骨折为9级伤残，护理时间27天，误工时间90天，营养时间30天，建议不考虑后续治疗费用。原告支付鉴定费2320元、交通费600元。一审审理过程中，原告表示自愿承担10%的民事责任。
原审法院认为，原、被告之间存在劳务关系。原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担民事赔偿责任。被告辩称本案属劳动法律关系，应先工伤认定、劳动仲裁，理由不能成立。被告辩称原告没有在被告店里摔伤，但没有充分证据证实。原告经常居住地和主要生活来源地为城镇，应按城镇居民标准计算原告相关损失，以体现公平原则。原审法院对原告各项损失核定为：医疗费22876.56元、误工费9360元、护理费4050元、营养费2880元、住院伙食补助费810元、残疾赔偿金151404元、交通费600元、鉴定费2320元、精神损害抚慰金8000元，合计人民币202300.56元。原告作为成年人，在工作中未尽到谨慎注意义务，有重大过失，应当承担30%的民事责任。被告的民事赔偿责任可相应减轻。综上所述，对原告诉讼请求及被告抗辩中合法有据部分，予以支持；对无充分依据部分，原审法院难以采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十条第一款、第十一条等规定，判决：一、被告许根鲁应当于判决生效之日即赔偿原告郑爱云各项损失共计人民币141610.39元；二、驳回原告郑爱云的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2182元（适用简易程序已减半收取，原告已预交），由原告负担614元，被告负担1566元（本判决生效之日即向法院交纳）。
宣判后，原审被告许根鲁不服，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清。原审判决未能就郑爱云的损伤是否发生、何时、何地发生调查清楚。许根鲁的粽子店每天下午2点关门歇业，社区出具的证明可证实，故郑爱云在粽子店受伤事实在时间上不可能发生。关于郑爱云撞到铁桶受伤的问题，郑爱云不可能同时出现左手摁到水桶里，左胸撞到铁桶上的状况，粽子店洗碗间没有水桶，而铁桶只有三十公分高。同日下午16时许，郑爱云又到隔壁海鲜店继续上班，从下午16点一直到晚上19点左右才离开。从医学角度看，郑爱云在下午三点摔倒，到晚上七点多才去就诊，根据其伤情根本无法支撑这么久。郑爱云一天打三份工，对一个年近六旬的老人，其摔伤与其自身高负荷劳动有直接关系。如果郑爱云当天真有需要就诊，海鲜店与粽子店只有几步路，郑爱云完全有时间和理由向许根鲁陈述受伤的情况，但郑爱云直到晚上九点多才让其儿子打电话给许根鲁，有悖常理。因此郑爱云到底在何处、何时受伤存在多种可能性，一审并未查清。二、关于本案证据认定问题，对证人曹某、郑某、卜某、杨某的证明三性均有异议，证人应出庭作证，而证人曹某、卜某证言真实性无法核实，证人证言不应采信。三、关于鉴定报告问题，对该司法鉴定意见书的合法性、关联性有异议。即使郑爱云在许根鲁处受伤，也应当按照工伤程序处理及鉴定。对工伤鉴定，金华职业技术学院司法鉴定中心没有鉴定资质，鉴定依据也不应适用《人体损伤残疾程度鉴定标准》。郑爱云提供鉴定的材料不齐全，仅提交了对其有利的病历及ct报告，故鉴定结论不真实，要求重新鉴定。四、关于城镇标准适用问题，郑爱云系农村居民，其无法提供城镇居住的证明，应适用农村标准。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人郑爱云答辩称，一、许根鲁称嘉明粽子店每天下午2点关门歇业违背客观事实的，社区出具的证明与事实不符，社区不可能知道粽子店每天何时关门。二、关于铁桶和水桶的问题。一审法院已下了补正裁定，系笔误将铁桶写成了水桶，现场只有铁桶，我们有现场照片提供法庭。三、郑爱云下午到哥弟海鲜店上班，海鲜店老板娘证明郑爱云没有在其店里摔倒。郑爱云当晚去文荣医院就诊，因没有带身份证不能挂号，医院也是出具了证明，先入院再补办手续。文荣医院的病历在时间上并不矛盾。四、郑爱云受伤当时只是感觉到麻木，之后才发生疼痛是正常的。我们已提供证据证明郑爱云从未去文荣医院上过班。一审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审维持原判，驳回上诉。
上诉人许根鲁在二审中提供以下证据：1、2014年7月11日金华市婺城区三江街道东莱社区居委会情况说明一份，证明嘉明粽子店的营业时间在上午五时到下午二时左右。2、2014年7月11日对哥弟海鲜店老板杨某的调查笔录一份，证明郑爱云到海鲜店上班是在下午3︰50分，到晚上7︰30分离开。3、卜某的婚姻登记情况，证明卜某夫妻与郑爱云有利害关系，卜某作伪证。经质证，郑爱云对证据1的三性均有异议，认为社区不可能清楚嘉明粽子店的营业时间，要求法院核实。对证据2的三性有异议，郑爱云去海鲜店的上班时间下午4点左右。对证据3卜某的婚姻状况无法证明证人作为伪证的事实。本院认为，对证据1只能证明嘉明粽子店一般营业时间为上午五点到下午二点，但不能证明事发当日的营业情况，故对该证据证明力不予确认。对证据2证人应出庭作证，故对该证据不予确认。对证据3卜某的婚姻状况无法直接证明卜某与郑爱云之间有利害关系，卜某系作伪证的事实，对该证据证明力本院不予确认。
被上诉人郑爱云在二审中提供以下证据：1、上海君祖物业管理有限公司证明一份，证明郑爱云没有去文荣医院做护工的事实。2、个体工商户记录情况两份，证明金华市婺城区三江街道东莱社区居委会出具的情况说明不真实。3、现场照片5张，证明现场情况。经质证，许根鲁对证据1有异议，认为郑爱云事发前一直在文荣医院上班，现在仍在文荣医院上班。对证据2认为与本案没有关联性。对证据3现场照片，只有第3张照片的垃圾桶是铁桶，但根据其高度，不可能导致郑爱云受伤的后果。本院认为，证据1、2与本案不具关联性，对该证据不予确认。对证据3现场照片予以确认。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，郑爱云从2012年2月起在许根鲁的嘉明粽子店做杂工，事发时已年满55周岁，故其与许根鲁之间形成劳务关系，而非劳动关系，郑爱云的损伤不适用工伤的相关法律规定。根据郑爱云提供的病历、证人证言、现场照片及当事人陈述可证实郑爱云在嘉明粽子店干活受伤的事实。许根鲁称郑爱云不是在其店里受伤，但未能提供反驳证据予以证实。郑爱云虽是农村居民，但其长期在城镇务工，且居住在城镇，其损失应按城镇居民标准计算。郑爱云的伤残等级由法院委托专业鉴定机构进行鉴定，许根鲁称鉴定结论不真实，未能提供证据证明。原审已根据郑爱云在事故中的过错责任而酌情减轻了雇主许根鲁的责任。综上，原审认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。许根鲁的上诉理由均不能成立。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4364元，由上诉人许根鲁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 桦
审 判 员 陈旻尔
审 判 员 杜月婷
二〇一四年十一月十二日
代书记员 周 莉