辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民一终字第1305号
上诉人（原审原告）：吕某，男。
委托代理人：苗松，系辽宁众义律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李某，女，无职业。
委托代理人：张兆伟，系辽宁律昇律师事务所律师。
上诉人吕某与上诉人李某离婚纠纷一案，大连市中山区人民法院于2013年5月17日作出（2012）中民初字第2813号民事判决。宣判后，李某不服该判决提出上诉，本院于2013年9月16日作出（2013）大民一终字第1129号民事裁定，撤销上述判决，发回重审。一审法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2014年6月11日作出（2013）中审民初字第44号民事判决。双方均不服一审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人吕某的委托代理人苗松，上诉人李某及委托代理人张兆伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审原告吕某诉称，吕某与李某于××××年××月××日登记结婚，双方均系再婚，婚后无子女。婚后初期感情尚可，随着时间推移，双方之间矛盾纠纷不断，以至于经常口角，并逐渐升级。特别是自2011年8月以来，李某将房门换锁，不让吕某回家，吕某被迫在朋友办公室暂住或回父亲家居住，从而使夫妻感情完全破裂。吕某认为，李某换锁不让吕某回家的行为，严重伤害了双方的感情，已经没有和好的可能，2011年12月19日经诉讼，法院未予判离，时隔6个月之后，吕某再次起诉，要求：1、判令吕某、李某离婚；2、案涉座落于大连市中山区五五路4K-1-9-17号房屋归吕某个人所有；3、辽B×××××丰田轿车归吕某个人所有；4、吕某继承母亲的股票的二分之一依法分割；5、吕某婚前的基金在婚后的红利5.6万元作为夫妻共同财产依法分割。
一审被告李某辩称：同意离婚，同时请求1、车辆婚后财产78800元，分割39400元；2、理财分红5.6万元，分割2.8万元；3、基金2万元，分割1万元；4、房屋由李某注入资金14.7万＋20.6万＋25.6／2=48.1万，请求将该房屋判决归李某，多退少补；5、吕某2010年2月至2013年12月收入共计约179万元，纯收入84.4万元要求分割；6、离婚精神损害赔偿20万元；7、吕某转移财产部分（包括向其前妻账户转入51×××50元；其父账户18×××95元；其母账户17×××00元；转入吕某个人其他账户29×××45元）要求判决吕某不分或少分。
一审法院经审理查明，吕某与李某于××××年××月××日登记结婚，双方均系再婚，无婚生子女。婚后双方因性格不合，为家庭琐事时有�纷，吕某在婚外与他人同居而导致双方关系更加不睦。吕某曾向一审法院起诉请求与李某离婚，一审法院判决吕某、李某不准离婚。现吕某又起诉至一审法院，请求与李某离婚，李某亦同意离婚。
2010年4月6日，吕某购买辽B×××××丰田汉兰达乘用车一台，登记在自己名下，车辆价税总款为278800元，其中20万元为吕某婚前财产。2011年5月30日，吕某继承其母亲股票招商银行1130股，浙江广厦2000股，隧道股份2000股，中国西电1000股，华泰证券1000股，华侨城1872股。2012年5月25日，华侨城又红股入账432股。后吕某将以上股票卖出。吕某、李某均同意以上股票按照2012年8月21日当天市值分配：招商银行每股9.91元，浙江广厦每股3.63元，隧道股份每股7.41元，中国西电每股3.51元，华泰证券每股8.62元，华侨城每股5.73元。
2010年10月15日，吕某与大连上方房地产开发有限公司签订《商品�买卖合同》，约定吕某购买大连市中山区五五路4K号1-9-17号商品房一套，建筑面积为50.47平方米，房屋总价款为人民币938994元。当日，李某尾号为7863招商银行卡中转账支付大连上方房地产开发有限公司人民币908994元，大连上方房地产开发有限公司为吕某出具相应的销售不动产统一发票。
李某尾号为7863招商银行卡支付的908994元房款由四笔款项构成。第一笔为2010年10月13日从吕某母亲魏冬梅卡中转入256149.05元，吕某父亲吕明海于2010年10月10日出具《出资证明》证明其出资30万元，是赠与吕某个人，李某陈述该笔256149.05元是吕某母亲还给李某的钱，但没有证据证明。第二笔是2010年10月14日由吕某卡中转入22万元，该22万元为吕某婚前个人财产。第三笔是2010年10月14日卡内基金卖出转入206392.47元，该笔又由两支基金构成：其中一笔为91205.54元，由吕某09年6月22日存入18500元，09年7月6日存入72878.2元，两笔合计认购9万理财，于10年10月14日赎回91205.54元；另外一笔是115186.93元，由吕某于2009年7月10日从李某卡中取款30万元后存入192850元，认购基金10万元，后于2010年10月13日赎回115186.93元。第四笔是于2010年10月15日存入人民币221500元，其中74500元为吕某婚前财产，147000元为李某财产，后李某出资的147000元由吕某或吕某母亲归还126015元至李某尾号为7863招商银行卡，其中吕某母亲卡中转入62625元，吕某婚前个人财产转入63390元。
在本案原一审审理过程中，吕某认可其××××年××月××日至2012年7月的收入为1355000元，李某对此亦予以认可。2012年8月至2013年12月31日，吕某尾号8209的招商银行卡内入账437228.59元。吕某、李某婚姻存续期间，吕某尾号为7777的招商银行卡内以及尾号为2167、3307的交通银行卡内收入分别为97516元、20000元以及141334.99元，合计258850.99元。吕某上述四张卡中取得的理财分红共计60662.97元（2748.86＋51.11＋57863=60662.97），银联刷卡消费（不包括购车、购房款）共计179739.83元（170472.5＋9267.33=179739.83），取现共计553814元（344919＋68000＋140895=553814），还信用卡共计220039.23元（211039.23＋9000=220039.23），转给其他人共计130372元（98992＋31380=130372）。李某认可吕某应每月给其前妻魏旻抚养费1000元，2010年2月至2013年12月共计47000元。
一审法院认为，婚姻自由受法律保护。本案中，吕某、李某双方由于性格不合，为家庭琐事时有纠纷，吕某在婚外与他人同居而导致双方关系更加不睦。现吕某已第二次向一审法院起诉请求与李某离婚，李某亦同意离婚，足以说明吕某、李某夫妻感情已经破裂，依法应准予离婚。
夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，包括工资、奖金、继承所得的财产、理财收益均归夫妻共同所有，但应在扣除�常的生活支出和合理花费之后，以离婚时现存的财产为限。鉴于吕某在婚姻存续期间与他人同居，秉着照顾无过错方、照顾女方的原则，分割财产时，应适当对李某予以多分，即吕某、李某应按照40%和60%的比例予以分割。吕某婚姻存续期间的收入为2111742.55元（1355000＋437228.59＋258850.99＋60662.97=2111742.55）。取现553814元，其中2013年2月8日取现130000元，数额较大，吕某未提供证据证明合理消费，一审法院在支出中予以扣除，即确认的取现数额为423814元。在扣除吕某的银联消费179739.83元、合理取现消费423814元、转给他人130372元、信用卡消费220039.23元以及抚养费47000元后，吕某婚姻期间剩余收入为1110777.49元，李某应分得666466.5元。关于吕某于2011年5月30日继承其母的股票份额，因该股票份额并未确定只归吕某一方所有，故该股票份额应作为夫妻共同财产在吕某、李某之间予以�割，故按照上述比例，吕某继承的股票总价值为58610.22元，李某应分得35166元。关于李某要求吕某给付精神损害赔偿金一节，婚姻法规定，有配偶者与他人同居而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，故李某的该节诉请，于法有据，一审法院予以支持，但李某要求精神损害赔偿金200000元，数额过高，一审法院调整为50000元。
关于吕某购买的辽B×××××丰田汉兰达乘用车一节，一审法院认为，一方用婚前个人财产在婚后购买的有形财产，不因婚姻关系的存续而转化为夫妻共同财产。吕某购买汽车价款中20万元为吕某婚前财产，剩余78800元吕某主张是由其婚前个人财产支付，在前述婚姻期间共同支出中亦未予计算，故案涉汽车应认定为吕某的个人财产，归吕某所有。
关于李某要求分割吕某购买的位于大连市中山区五五路4K号1-9-17号商品房一节，李某卡中支付908994元构成的四笔款项中第一笔256149.05元，吕某父母明确表示赠与吕某一方，该笔款项应认定为吕某个人所有。关于李某主张该笔256149.05元为吕某母亲还李某的钱一节，因没有证据证明，一审法院不予支持。第三笔中投入两笔理财的数额，9万元为吕某个人财产，10万元为李某个人财产，该两笔在婚姻存续期间取得的理财收益为夫妻共同财产。关于第三笔中10万元吕某主张为证人于某还吕某欠款一节，因吕某给于某的借款只有于某的证人证言，未有相应的借条、收条或银行存款、取款流水明细等予以辅证，故对于吕某的该节主张，一审法院不予采信。第四笔中的147000元虽为李某出资，但从后来的资金流水明细中可以看出，吕某以其个人财产或吕某母亲的个人财产偿还了李某126015元，且吕某、李某均未以李某卡中的126015元为共同财产而要求分割，故投入房款的126015元应认定为以�某的个人财产投入，其余20985元为李某个人财产投入。关于吕某辩称其余20985元已通过现金方式还给李某一节，因没有证据证明，一审法院不予支持。故案涉商品房价款938994元中，吕某以其个人财产支付766664元，李某以其个人财产支付120985元，其余51345元为以夫妻共同财产支付。因该房屋的绝大部分房款为吕某个人财产支付，且该房屋以吕某个人名义购买，故应认定该商品房归吕某个人所有，吕某给付李某购房款151792元（120985＋51345×60%=151792）。
综上，依据《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十八条、第三十二条、第四十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第十一条、第二十二条第二款之规定，判决如下：一、准予吕某与李某离婚；二、个人衣物归个人所有；三、辽B×××××丰田汉兰达乘用车归吕某所有；四、位于大连市中山区五五路4K号1-9-17号商品房一套归吕某所有，吕某给付李某购房款151792元；五、吕某给付李某股票价值35166元；六、吕某给付李某共同财产666466.5元；七、吕某给付李某精神损害赔偿金50000元。上述吕某给付李某款项应于本判决发生法律效力之日起十日内付清，若逾期给付则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10790元（吕某预交5390元，李某预交5400元），由吕某负担5490元，李某负担5300元。
一审宣判后，吕某和李某均不服一审判决，分别向本院提起上诉。
上诉人吕某的上诉请求为：一、要求对原审法院判决主文第四、五、六、七项给予改判；二、要求对一审认定的部分事实，给予纠正。所提出的事实和理由为：第一、原审法院认定吕某在婚外与他人同居而导致双方关系更加不睦，�缺乏证据的。第二、原审判决书对财产认定方面存在部分错误，其中第一是于某的借款，有银行流水单和于某当庭证词加以佐证。第三、吕某××××年××月××日至2012年7月的收入并非1355000元，一审时吕某已经向法庭提交了单位出具的证明材料，说明了有些进账的资金并不是其合法收入，原审没有采纳。第三、原审判决书认定吕某尾号为7777的招商银行卡，以及尾号为2167、3307的交通银行卡，收入分别为97516元，2万元，以及141334.99元，该认定是错误的，第四原审判决书第四页认定的，原告吕某消费的事实有错误，第五、原审法院只按照吕某与前妻魏旻离婚协议中约定的抚养费1000元作为依据，其为孩子的抚养费总计47000元是错误的。第六、原审法院对吕某所说明的营销费不予认可，但也不应将营销费作为其合法收入，甚至作为夫妻共同财产加以分割，第七、一审判决对�某2013年2月8日取现13万元，未予认可为合理支出，没有道理。
上诉人李某的上诉请求为：请求撤销原审判决第四、六项依法改判，所主张的事实和理由为：第一、认为原审认定事实不清：1、、婚姻存续期间，吕某向其母亲的卡转入现金17万元，将其父亲的卡转入现金18×××95元，上述财产属于夫妻共同财产，李某应当分得，17万＋18×××95元，再乘以60%等于215757元；2、涉案房屋中的第一笔款项256149.05元，该款项来源于吕某母亲的账户，该笔款项应认定为一方父母对夫妻双方的赠与；3、上诉人李某在购房时出资了，14.7万元加20.6万元；4、原审认定吕某偿还李某购房款，126015元，与事实和情理都不相符。第二原审判决判令涉案房屋归吕某所有，违反了保护妇女合法权益原则和公平正义原则。案涉房屋价值九十余万元，一审判决被上诉人吕某共计向李某支付903424.5元，两项基本相抵，为保障上诉人李某的合法权益，一审应当依上诉人李某的请求，判决该房屋为李某所有。
二审查明的事实与一审查明的事实相一致。
本院认为，吕某主张其在婚姻当中没有过错，根据庭审质证的证据，吕某在夫妻关系存续期间与他人同居，符合《中华人民共和国婚姻法》第四十六条的规定，应认定其为离婚诉讼当中的过错方，故一审法院认定，按照4：6的比例分配双方共同财产，对吕某予以少分，并判令吕某支付李某精神损害抚慰金5万元，符合法律规定，本院予以确认。
有关案外人于某向吕某的借款一节，该笔借款的形成，仅有于某的陈述，缺乏原始证据证明，吕某所称的银行流水单，无法与于某的陈述相互印证，故一审法院对于某向吕某借款的事实未予认可，本院对此予以维持。
吕某主张一审认定的其××××年××月××日至2012年7月的收入为1355000元一节与事实不符，该节事实系吕某在原一审认可的事实，现不予认可应提供充分证据和合理解释，吕某在本次二审诉讼期间，向本院提交的其尾号为8209的招商银行卡收入明细，其中存在多处少列收入情形，与银行流水多处不符，应承担不利的诉讼后果，故本院对其主张不予采信，对一审法院认定的其收入状况予以确认。
一审判决书所认定的吕某招商银行7777卡以及尾号为2167、3307的交通银行卡的收入情况，吕某虽不予认可，但亦未提供相应证据予以支持，故本院采信银行流水单的记载情况，对吕某的上诉主张不予支持。
吕某与其前妻魏旻的离婚协议中约定的抚养费为1000元／月，根据银行流水单，其在2010年至2011年底，每月支付的抚养费固定为1500元，该金额符合本地生活消费水平，应属合理，但在双方诉讼期间，吕某所称的抚养费支出明显增长，其未能给予合�解释，故一审法院认定吕某合理的抚养费支出为47000元较为合理，本院予以确认。
吕某坚持主张其卡内的入账款项中包括大量的营销费用，不应该算作其合法收入，作为夫妻共同财产进行分割。吕某提供了其所在单位盖章的证明，但并无具体证明人出庭作证，吕某亦未给出详细解释，说明营销费用的支出去向，亦并无其他证据予以佐证，营销费用的发生情况，故本院对其该项主张不予支持。
关于吕某2013年2月8日提取的现金13万，该款项的提取发生在诉讼期间，数额较大，且吕某未能就现金去想作出详细说明，故一审法院将该笔款项，从共同财产的消费数额当中进行剔除，本院对此予以维持。
有关李某的上诉请求中所主张的婚姻存续期间，吕某向其父母卡中转账的17万元和18×××95元，李某在庭审当中当庭表示放弃对该笔款项的分割请求，本院予以照准。
关于李某所主张的，案涉房屋购房款中256149.05元，系吕某父母对夫妻双方的赠与一节。该笔款项来源于吕某母亲的账户，目的是用于购房，且房屋只登记在吕某个人名下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第七条之规定，应视为吕某父母对吕某个人的赠与，故李某主张该笔款项系吕某父母对夫妻双方的赠与缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
李某主张其在购买房屋时出资达到了14.7万＋20.6万元，共计35.3万元。根据一审查明的事实，李某在购房时的出资情况为其7683卡中147000元和10万元购买基金的款项，其中147000元的出资已由吕某转入归还63390元，吕某母亲卡中转入62625元，剩余部分为20985元，李某虽不认可上述款项系对前述出资的偿还，但亦未举证证明接受上述款项另有缘由。李某另主张吕某存在对其负债107150元（300000元-192850�）一节，缺乏证据证明，本院不予确认。综合上述分析，本院对一审法院认定的李某以其婚前个人财产出资120985元一节予以确认。
李某所称应判决案涉房屋归其所有的主张，因李某在购房时出资比例较低，且其已另有居所，其主张一审法院应当依其请求，判决该房屋归其所有的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8120元，（吕某预交3820元，李某预交4300元），由上诉人吕某负担3820元，李某负担4300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 彬
审 判 员 刘 杰
代理审判员 王鹏程
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 陈彩虹