湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终72号
上诉人（原审被告）王庆辉。
上诉人（原审被告）徐跃辉。
上诉人（原审被告）徐某。
法定代理人王庆辉，系徐某母亲。
法定代理人徐跃辉，系徐某父亲。
被上诉人（原审原告）张某。
法定代理人伍金花。
法定代理人张传松。
委托代理人杨东藩，湖南天地人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长沙肯德基有限公司天虹店。
负责人陈炳东，公司总经理。
委托代理人纪慧婷，湖南崇民律师事务所律师。
委托代理人陈甄，湖南崇民律师事务所律师。
上诉人徐某、王庆辉、徐跃辉因与被上诉人张某、长沙肯德基有限公司天虹店（以下简称肯德基天虹店）生命权、健康权、身体权纠纷，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2014）天民未初字第00117号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年1月19日公开开庭对本案进行了审理，上诉人王庆辉、徐跃辉、被上诉人张某的法定代理人张传松、伍金花及委托代理人杨东藩、肯德基天虹店的委托代理人纪慧婷、陈甄均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年10月1日20时左右，张某与徐某一起进入位于长沙市天心区芙蓉南路368号一层的肯德基天虹店玩“滑滑梯”，当时一起玩耍的亦有其他小孩，张某与徐某在玩耍过程中发生拉扯，张某被拉倒坠地。当晚21时左右，张某与徐某离开肯德基天虹店，张某法定代理人张传松于当晚22时左右在浦沅立交桥附近找到张某，并将其带回家中，张某法定代理人伍金花发现张某手臂受伤，于当晚23时左右将张某带去医院检查，经诊断为左肱骨远端骨折。张某法定代理人从张某处得知是徐某拉扯坠地受伤，于10月2日找王庆辉，要求其承担责任，双方发生争论，后王庆辉报警后双方达成协议，王庆辉预付了手术费3000元整，后双方因责任承担问题协商未果，产生纠纷，张某法定代理人遂向法院起诉徐某、王庆辉、徐跃辉以及肯德基天虹店，请求法院支持其诉讼请求。
另查明，张某于2014年10月1日晚23时左右被送至长沙市中心医院急诊科检查，经检查发现左肱骨骨折，于2014年10月2日在湖南师范大学第一附属医院住院治疗，入院后完善相关检查，诊断明确，于2014年10月2日在急诊全麻下行左侧肱骨骨折开放复位内固定术＋石膏外固手术，手术顺利，术后予以补液、消肿等对症治疗，术后恢复好，于2014年10月16日出院，共住院15天，花去医疗费19924.94元。后双方申请对张某的伤情做司法鉴定，由长沙市天心区人民法院在双方同意下委托湘雅二医院司法鉴定中心评定伤残程度、评估后期治疗费用、评估营养费、评定护理期限及人数。湘雅二医院出具的鉴定意见为：1.被鉴定人张某本次损伤评定为九级伤残。2.被鉴定人张某本次损伤无后期治疗费用。营养费因外伤及手术对生长发育存在一定影响，可给与2个月营养支持，其费用参照当地居民基本生活标准费用的40%计。3.被鉴定人本次损伤需1人护理3个月。张某与徐某均系未成年人，本案事故发生时，两人均不满十周岁。张某自2012年9月1日起在长沙市天心区天鸿小学就读，其与父母居住生活在天心区一年以上。
证明上述事实的证据有：现场视频、报警记录、“预收款”条、病历、检查结果、医疗费发票、居住证明、房屋租赁合同、中学学生素质报告书、鉴定费、司法鉴定意见书、录音文件等。
原审法院认为：本案争议的焦点为：一、关于张某受伤是否由徐某造成。通过张某提供的肯德基游戏园区内的视频证据、预付手续费的收据、张某法定代理人张传松与徐跃辉的谈话音频，并结合法庭调查的情况，可以认定张某是由徐某拉扯坠地而骨折，徐某对张某构成人身损害侵权。二、关于肯德基天虹店是否尽到安全保障义务的问题。从事经营活动的经营者，在合理限度范围内对接受其服务的人负有安全保障义务，如果经营者未尽到合理的安全保障义务造成他人人身损害的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，肯德基天虹店内的游乐园是对公众开放的公共场所，任何人包括儿童都能自由进入，尽管其在店门口已经出示了相关警示标志，但对于未满10周岁的无民事行为能力的儿童来说，并不能起到警示作用，肯德基天虹店在此种情况下既然允许未满10周岁的儿童在没有监护人陪伴的情况下进入其游乐场所玩耍，理应尽到安全保障义务，肯德基天虹店未设立专人监护，在两个不具有民事行为能力的儿童在“滑滑梯”的最高处拉扯时也未进行制止，其并没有尽到合理的安全注意义务，理应承担相应的责任。三、关于赔偿责任的划分问题。张某的法定代理人张传松、伍金花作为其监护人，没有陪伴张某进入游乐场所玩耍，对张某有疏忽照顾的责任。其对事件应负40%的次要责任。徐某自行进入肯德基儿童乐园玩耍，拉扯张某受伤，王庆辉、徐跃辉作为徐某的监护人，对徐某疏于监管，其对张某的侵权行为应负60%的主要责任。肯德基天虹店没有尽到合理的安全注意义务，因本案属于第三人侵权，肯德基天虹店应在第三人侵权责任范围内承担30%的补充责任。四、关于张某损失及徐某、王庆辉、徐跃辉具体赔偿数额。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及本案相关证据，确认张某的损失如下：1.医疗费19925元（小数点后四舍五入）。张某的法定代理人提供了长沙市中心医院、湖南省人民医院的病历、检查结果、住院单以及医疗费发票等证据予以证实，予以支持。2.护理费8400元。依照司法鉴定机构对于护理费的意见，张某本次受伤需一人护理三个月，张某法定代理人伍金花的工资证明为2500-3000元／月，酌情按照2800元／月计算，即2800×3=8400元。3.残疾赔偿金93656元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定和长沙市城镇居民生活收入标准，残疾赔偿金可计算为23414×20×20%=93656元。4.住院伙食补助费450元。张某住院15天，按照受诉法院地的基本消费需求，30元／天的伙食补助费合理，予以支持。5.营养费1200元。依照司法鉴定机构对于护理费的意见，可给与张某2个月的营养支持，其费用参照当地居民基本生活标准费用的40%计算。结合长沙居民基本生活消费标准酌情考虑给予1500元／月，共计1500×2×40%=1200元。6.交通费200元。张某法定代理人带领张某多次往返医院，酌情考虑支持其交通费200元。7.精神损害抚慰金5000元。经司法鉴定机构鉴定，张某构成九级伤残，其健康权、身体权确已遭受损害，给张某的心理、精神带来了一定损害，但考虑到双方都是未成年人，且侵权主观恶性较少，酌情支持5000元。8、鉴定费1400元，实际发生的鉴定费，有票据证实。上述款项共计130231元，徐某应负60%的责任，即130231×60%=78138.6元。肯德基天虹店在徐某责任范围内承担30%的补充责任。鉴于徐某为无民事行为能力的未成年人，其侵权责任由其监护人即王庆辉、徐跃辉承担。扣除王庆辉已预付的3000元，徐某、王庆辉、徐跃辉还应支付张某75138.6元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第十六条、第十八条、第一百零六条第二款、第一百三十三条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条、第三十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十四条、第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告徐某、王庆辉、徐跃辉应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告张某医疗费、护理费、残疾赔偿金、营养费等共计人民币75138.6元。二、被告长沙肯德基有限公司天虹店对被告徐某、王庆辉、徐跃辉依据本判决第一项所应负的赔偿责任承担30%的补充责任。三、驳回原告张某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3090元，由原告张某负担1236元，由被告徐某、王庆辉、徐跃辉负担1854元。
徐某、王庆辉、徐跃辉不服，上诉称：一、原审法院程序违法：1、原审法院开庭前未告知上诉人合议庭组成人员；2、上诉人在举证期限内向法院书面申请向新开铺派出所调取本案的相关材料，原审法院未予调取，也未回复上诉人；3、上诉人徐跃辉未到庭参加诉讼，原审法院虚列事实。二、原审法院对证据认定错误：1、对被上诉人张某提供的视频资料：（1）被上诉人张某提供的视频资料不是来源于公安机关，该事实有原判决认定的上诉人提供的录音资料予以推翻；（2）被上诉人张某提供的视频资料系孤证，没有其他有效证据予以佐证，且视频资料模糊不清，无法证明是上诉人徐某致被上诉人张某受伤，也不能肯定被上诉人张某在其所称的时间点受伤；（3）根据被上诉人张某的法定代理人的陈述，被上诉人张某的父亲在当晚十点找到张某时，对张某实施了殴打，该殴打行为可能致张某受伤或加重了张某的伤害；（4）根据法律规定，人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。而原判决仅凭一份模糊不清的视频就认定上诉人徐某致伤被上诉人张某，显然证据不足。2、对被上诉人张某提供的报警资料，上诉人已提交了派出所办案人员的录音、电话记录，能证实新开铺派出所民警没有调取事发当时的视频资料，公安机关出具了不真实的证明，上诉人在一审中要求调取新开铺派出所关于本纠纷的报警材料，但一审法院未予调取。3、被上诉人张某提供“预收款”条和录音文件，均不能达到证明上诉人徐某致伤了被上诉人张某的目的。4、原判决对本案证据的认定相互矛盾，原判决对上诉人和被上诉人提供的两份相互对立、相互矛盾的证据材料均认定是真实的。三、原判决认定事实错误，被上诉人张某父亲仅凭张某的一句话，在没有任何证据、没有找其他人核实的情况下要求上诉人承担责任，上诉人王庆辉被逼无奈报警求助，在派出所的协调下，上诉人王庆辉在新开铺派出所未查明真实情况下先行支付了3000元给张某母亲，之后上诉人王庆辉听新开铺派出所说被上诉人张某父母提供了肯德基天虹店的视频资料，便前往新开铺派出所查看，从被上诉人张某父母提供的视频资料上看，仍无法确定张某系徐某致伤，综上，原判决认定被上诉人张某是上诉人徐某拉扯坠地受伤的事实不成立。四、上诉人徐某与被上诉人张某在没有大人陪同的情况下一起进入肯德基天虹店玩耍时，肯德基天虹店没有工作人员劝阻，在被上诉人张某陈述事故发生的时间点，也没有该店工作人员进行处理，因此肯德基天虹店没有尽到安全保障义务，事后也没有及时处理，导致该纠纷事实不清，应承担一定的责任，而不是补充责任。五、关于案件受理费，根据法律规定，本案系非财产案件，而原审法院按财产案件标准收费。综上，请求二审法院撤销原判决，驳回被上诉人张某的诉讼请求，并由张某承担本案全部诉讼费用。
被上诉人张某答辩称：一、原判决对证据的认定正确：1、长沙市公安局天心分局新开铺派出所出具的报警记录已经明确证明是公安机关到肯德基天虹店调取的监控，而且肯德基天虹店对此份证据的真实性、合法性和关联性均无异议，并且肯德基天虹店也不可能让被上诉人张某去调取监控视频。2、通过被上诉人张某与上诉人徐某所穿的服装及体貌特征，现场视频可以清楚的显示上诉人徐某对被上诉人张某实施了侵权行为。3、一审中被上诉人张某提供了现场视频、报警记录、预收款条、电话录音等证据，足以证明本案侵权事实。二、原判决对侵权事实的认定正确。1、现场视频可以清楚的显示上诉人徐某对被上诉人张某实施了侵权行为，且被上诉人张某提供了报警记录、预收款条、电话录音等证据，形成了完整的证据链，足以证明上诉人徐某对被上诉人张某实施了侵权行为。2、侵权行为发生时，上诉人徐某差一个月满十周岁，被上诉人张某年满八周岁，两人都具备了相应的辨识能力。3、电话录音也可以证明上诉人徐某的法定代理人承认了侵权的事实并愿意承担责任，只是后来见被上诉人的伤情比较严重，所需费用较高而反悔。综上，原判决认定事实清楚，证据充分，请求二审法院维持原判。
被上诉人肯德基天虹店答辩称：一、原判决认定事实清楚，但在认定各方当事人责任时，过度放大了肯德基天虹店的安全保障义务。二、肯德基天虹店在本案中不应承担责任：1、被上诉人张某受伤与上诉人徐某的行为存在直接因果关系，并非因肯德基天虹店的游乐设施存在安全问题而引起。2、肯德基天虹店的警示本不是针对未成年人，而是针对未成年人的监护人，本案中警示未起作用的根本原因是监护人存在监护不当，而非肯德基天虹店的过错。3、肯德基天虹店在事发时无从得知张某受伤的情况，肯德基天虹店的游乐设施是安全的，未正确使用游乐设施才是伤害事故发生的根本原因，肯德基天虹店虽是经营场所，但没有法定义务必须要设立专人对没有监护人的未成年人进行监护。4、根据法律规定，即便肯德基天虹店未尽到安全保障义务，亦只能在其过错范围内承担相应的补充赔偿责任，而不是承担上诉人所称的独立于直接侵权人的赔偿责任，并且肯德基天虹店在承担责任后，仍有权向直接侵权人即上诉人追偿。请求二审法院维持原判。
二审另查明：一、徐某和张某的法定代理人均认可，被上诉人张某提供的视频资料中，穿绿色稍宽条纹T恤的人是上诉人徐某，穿红色稍窄条纹T恤的人是被上诉人张某，且经徐某和张某的法定代理人确认，根据该视频资料显示，事发现场穿条纹T恤的人仅有徐某和张某。二、经上诉人王庆辉和被上诉人张某法定代理人伍金花确认，系王庆辉和伍金花一起向新开铺派出所报的警。三、肯德基天虹店陈述，只有公安机关、检察机关、法院等机关凭工作证件才能调取该店的视频资料。
二审法院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点为：一、上诉人徐某是否致被上诉人张某受伤；二、上诉人徐某、王庆辉、徐跃辉承担责任的比例；三、肯德基天虹店是否需要承担责任；四、原审法院是否程序违法。
一、上诉人徐某是否致被上诉人张某受伤。经查，根据被上诉人张某提供的视频资料显示，事发当晚20点43分许，在肯德基天虹店游乐区一穿条纹T恤的小孩将另一穿条纹T恤的小孩从该游乐区的滑滑梯高处扯落，经被上诉人张某法定代理人确认，被扯落的小孩系被上诉人张某。上诉人徐某的法定代理人虽称该视频显示不清，不能确认扯落张某的小孩系上诉人徐某，但徐某的法定代理人已确认，事发现场穿条纹T恤的人仅有徐某和张某，那么在没有其他相反证据的情况下，可以推断扯落张某的系徐某，亦即张某所受的伤与徐某有直接因果关系。上诉人徐某称张某提供的视频资料非来源于公安机关，经查，张某在一审中提供了长沙市公安局天心分局新开铺派出所盖有公章的《报警记录》，该《报警记录》上写明：“后民警和伍金花、王庆辉到肯德基调取监控，组织双方调解，调解不成，民警建议双方通过司法途径解决”。虽上诉人称其提供了派出所办案人员的录音以证明民警没有调取事发当时的视频资料，但该录音非正式录音文件，录音内说话人员身份不明，亦未得到派出所民警的认可，故其无法达到上诉人的证明目的。并且肯德基天虹店亦称其监控视频资料只有公安、检察、法院等机关才能调取，调取时需要提供相关的工作证件。故此，原判决对张某提供的《报警记录》予以采信，并作为本案的定案依据，符合法律规定，本院予以支持。上诉人徐跃辉、王庆辉还上诉称事发当晚张某的父亲对张某的殴打行为可能致张某受伤或加重伤情，但未提供证据予以证明，故本院对该上诉理由不予采纳。
二、关于上诉人徐某、王庆辉、徐跃辉承担责任比例的问题。未成年人的父母是未成年人的监护人，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。本案事发时，张某刚满八周岁，徐某尚未满十周岁，均属于无民事行为能力人。张某的法定代理人张传松、伍金花作为其监护人，未陪伴张某进入肯德基天虹店游乐区玩耍，致其受伤，可认定张传松、伍金花未尽到监护责任；徐某的法定代理人徐跃辉、王庆辉作为徐某的监护人，让徐某自行进入肯德基天虹店游乐区玩耍，徐某拉扯张某至其受伤，可认定徐跃辉、王庆辉对徐某缺乏看管、疏于教育。双方对张某受伤均应承担相应的责任，原判决综合事发经过，认定徐某承担60%的赔偿责任，张某自负40%的责任，较为恰当，本院予以认可。由于徐某系无民事行为能力人，其致人损害应由其监护人即徐跃辉、王庆辉承担民事责任。
三、关于肯德基天虹店是否需要承担责任的问题。经查，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”。本案中，肯德基天虹店的游乐区是对公众开放的公共场所，任何人包括儿童都能自由进出，尽管肯德基天虹店在游乐区门口已经贴出了警示标志，但对于未满十周岁的无民事行为能力的儿童来说，并不能起到警示作用。此种情况下，肯德基天虹店允许未满十周岁的儿童在没有监护人陪同的情况下进入其游乐区玩耍，理应尽到安全保障义务。而肯德基天虹店既未设立专人监护，也未对儿童在滑滑梯最高处拉扯的行为进行制止，可认定其没有尽到合理范围内的安全保障义务。本案事故系第三人侵权，原判决根据相关法律规定，综合事件发生经过，判决肯德基天虹店在上诉人徐某、徐跃辉、王庆辉承担的责任范围内承担30%的补充责任，符合法律规定，本院予以认可。上诉人徐某、徐跃辉、王庆辉要求肯德基天虹店承担一定的责任而不是补充责任，没有法律依据，本院不予采纳。
四、原审法院是否程序违法。经查阅，本案一审庭审笔录中，原审法院已于开庭时明确告知双方当事人合议庭组成人员，双方当事人均未提出异议。而长沙市公安局天心分局新开铺派出所就本案纠纷的处理业已出具了《报警记录》，故原审法院未就上诉人提出的调取证据申请作出处理亦未违反法律规定。至于上诉人徐某、王庆辉、徐跃辉所称原判决虚列到庭参加诉讼的当事人，亦未构成程序违法。故此，上诉人的该项上诉理由本院亦不予采纳。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人徐某、徐跃辉、王庆辉的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3090元，由徐某、徐跃辉、王庆辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 霞
审 判 员 陈 瑶
代理审判员 李 芳
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 刘佳星
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。