河北省保定市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）冀06行终281号
上诉人（原审被告）曲阳县城乡规划管理局。
。
法定代表人孙跃选，该局局长。
委托代理人程昧勇，河北正雄律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）曲阳县西苑房地产有限公司，住所地曲阳县小南关。统一社会信用代码911306346665801872。
法定代表人张海军，该公司董事长。
委托代理人张敏贤，河北正雄律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵金良。
委托代理人赵ＸＸ，河北典范律师事务所律师。
上诉人曲阳县城乡规划管理局、上诉人曲阳县西苑房地产有限公司因规划行政许可一案，不服河北省唐县人民法院（2016）冀0627行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年8月11日，曲阳县国土资源局与本案第三人曲阳县西苑房地产有限公司签订国有建设用地使用权出让合同，将位于河清路南侧、惠丰街西侧总面积为40674平方米宗地国有土地使用权出让给第三人，宗地用途为其他普通商品房住宅用地。合同第十三条约定：受让人在本合同项下宗地范围内新建建筑物、构筑物及其附属设施的，应符合市（县）政府规划管理部门确定的出让宗地规划条件。其中：。建筑容积率不高于2。2012年9月21日、2013年4月3日，曲阳县人民政府先后为第三人颁发了曲国用（2012）第021号国有土地使用权证、曲国用（2013）第008号国用土地使用权证。2013年12月4日，曲阳县发展改革局作出曲阳发改核字（2013）13号河北省固定资产投资项目核准证，核准第三人在该宗地开发建设曲阳公园首府项目，建设规模为总建筑面积157589平方米。同日，曲阳县环境保护局出具关于曲阳公园首府项目环境影响报告书的批复，同意曲阳公园首府补办环评手续。2013年12月17日，被告曲阳县规划管理局作出地字第130634201301012号建设用地规划许可证，该证载明：用地单位曲阳县西苑房地产有限公司，用地项目名称曲阳公园首府项目，用地位置曲阳县城惠丰街西、河清路南，用地面积40673.7平方米，建设规模建筑面积地上121192平方米、地下36397平方米。2014年1月14日，被告曲阳县城乡规划管理局又作出建字第130634201401001号建设工程规划许可证，该证载明：建设单位曲阳县西苑房地产有限公司，建设项目名称曲阳公园首府，建设位置曲阳县城惠丰街西、河清路南，建设规模建筑面积地上121192平方米、地下36397平方米。
曲阳县人民政府于2015年5月26日印发《关于整治处理违法违规建设项目工作办法（试行）》，在全县开展房地产开发建设违法行为专项整治工作。因第三人曲阳县西苑房地产有限公司未按照建设用地规划许可证、建设工程规划许可证进行建设，擅自增加面积，曲阳公园首府项目被曲阳县人民政府列入曲阳县房地产整顿项目。被告曲阳县城乡规划管理局于2015年6月23日向曲阳县国土资源局出具关于公园首府项目超出规划容积率的函，该函称：曲阳县西苑房地产有限公司建设的公园首府项目，建设用地面积40673.7平方米，建筑面积121192平方米，规划容积率2.0，现状建筑面积163679.1平方米，实际容积率4.0，超出规划容积率2.0，请贵局对该项目按实际容积率进行调整。2015年8月20日，第三人曲阳县西苑房地产有限公司向被告书面承诺：曲阳县西苑房地产有限公司承建的公园首府项目，如有采光问题影响周围居民和信访等问题，我公司自行解决，不给政府找麻烦。同日，被告又为第三人曲阳公园首府项目核发地字第130634201501012号建设用地规划许可证和建字第130634201501020号建设工程规划许可证。新核发的建设用地许可证建设规模栏更改为总建筑面积179603.71平方米，地上152791.86平方米，地下26811.85平方米，其他许可内容同地字第130634201301012号建设用地规划许可证。新核发的建设工程规划许可证建设规模栏亦更改为总建筑面积179603.71平方米，地上152791.86平方米，地下26811.85平方米，其他许可内容同建字第130634201401001号建设工程规划许可证。2015年9月3日，被告曲阳县规划管理局向曲阳县城市管理行政执法局出具告知函：我局按照（2015）曲府33号文和专题会议纪要（2015）曲府7号文，已对公园首府项目出具了建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，该项目位于惠丰街西侧、河清路南侧，占地面积40673.7平方米，总建筑面积179603.71平方米，地上建筑面积152791.86平方米，地下建筑面积26811.85平方米。2015年9月8日，曲阳县城市管理行政执法局作出曲城执规划罚决字（2015）第006号行政处罚决定书，查明曲阳公园首府项目未按照建设工程规划许可证进行建设，超建面积30900平米，决定对曲阳县西苑房地产有限公司罚款1591350元。
原审法院认为，原告赵金良是曲阳公园首府项目相邻方，与被告对该项目作出行政许可存在利益关系，原告认为被告作出的行政许可侵害了自己的合法权益，有权对相关行政行为提起诉讼。被告提供的《关于整治处理违法违规建设项目工作办法（试行）》，是曲阳县人民政府依据相关法律法规，为进一步规范房地产开发建设秩序，在房地产开发建设违法行为专项整治工作中制定的规范性文件，相关行政机关在具体工作中应当遵照执行。被告为第三人核发的地字第130634201501012号建设用地规划许可证是对原行政许可的变更，更应当严格依照《办法》办理。该《办法》第三.（二）.2.（2）要求：“已供地项目容积率超出出让合同、划拨决定书或规划条件约定的，均按照实际容积率函告建设单位及国土部门，补交土地费用签订补充协议后，补办规划许可手续。”本案中，被告认定第三人建设的曲阳公园首府项目超出规划容积率2.0，仅仅向国土部门进行了函告，并未向本院提供建设单位补交土地费用和签订补充协议的证据，不能证明曲阳公园首府项目的违法建设行为按规定进行了整改。被告于2015年8月20日为第三人核发地字第130634201501012号建设用地规划许可证，违背了《关于整治处理违法违规建设项目工作办法（试行）》的上述规定，违反了该《办法》规定的工作程序，所作出的行政许可应予以撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决撤销被告曲阳县城乡规划管理局于2015年8月20日作出的地字第130634201501012号建设用地规划许可证。案件受理费50元，由被告负担。
上诉人曲阳县城乡规划管理局上诉称，2015年曲阳县西苑房地产有限公司的曲阳公园首府项目被曲阳县人民政府列入曲阳县房地产整顿项目，上诉人根据《中华人民共和国城乡规划划法》和《曲阳县人民政府关于整顿处理违法违规项目建设工作办法》以及其他政府纪要的规定和要求，在第三人提供了国有土地使用证、曲阳县发展改革局颁发的核准证、曲阳县环境保护局颁发的关于公园首府项目环境影响报告书的批复以及按照《曲阳县人民政府关于整治处理市区违法违规建设项目工作办法（试行）的补充规定》第二、（二）项的规定即涉及容积率超出出让合同或规划条件约定的规划部门可在函告国土部门和项目单位的同时办理各项规划审批手续以及有关政策规定进行处罚的情况下，上诉人按照法律规定和政策，并经曲阳县主管领导审批，上诉人为第三人颁发地字第130634201501012号建设用地规划许可证，其程序完全合法。综上，一审判决适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决。
上诉人曲阳县西苑房地产有限公司上诉称，2015年上诉人的曲阳县公园首府项目被曲阳县人民政府列入曲阳县房地产整顿项目后，上诉人严格依照相关法律规定，对该项目进行了整改，并依照曲阳县城市管理行政执法局作出的曲城执字（2015）第O06号行政处罚决定书的相关决定缴纳了罚款。在整改并缴纳罚款之后，曲阳县城乡规划管理局依照《曲阳县人民政府关于整治处理市区违法建设项目工作办法（试行）的补充规定》第二条第二项“涉及容积率超出出让合同或规划条件约定的规划部门可在函告国土部门和项目单位的同时办理各项规划审批手续”以及有关法律政策，为上诉人颁发地字第130934201501012号建设用地规划许可证，其程序完全合法。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人赵金良答辩称，被上诉人在一审中提到了关于颁发许可证涉及利害关系人，应当告知其有听证的权利，但是一审判决对该项没有审理。上诉人曲阳县人民政府引用《关于整顿处理违法违规项目建设工作办法通知》（（2015）曲府33号）第二条二项不是原文规定。一审法院认定的基本事实是上诉人曲阳县城乡规划局颁发建设工程许可证时间是2015年8月20日，给执法局的函告时间2015年9月23日。在没有证明第三人已经缴纳了罚款的情况下，颁发建设工程许可证错误。一审判决正确，请求予以维持。
本院经审理查明，被上诉人赵金良于2015年12月20日通过邮寄方式向曲阳县人民政府提交行政复议申请书等材料，要求撤销上诉人曲阳县城乡规划管理局为上诉人曲阳县西苑房地产有限公司颁发的地字第130634201501012号建设用地规划许可证。2015年12月22日曲阳县人民政府收到了行政复议申请书。被上诉于2016年1月26日向河北省唐县人民法院提起行政诉讼，要求撤销撤销上诉人曲阳县城乡规划管理局为上诉人曲阳县西苑房地产有限公司颁发的地字第130634201501012号建设用地规划许可证。被上诉人赵金良于2016年5月5日以曲阳县人民政府为被告向河北省保定市中级人民法院提起行政诉讼，要求确认行政复议申请未予处理行为违法并请求判令曲阳县人民政府依法履行法定职责，作出行政复议决定。
本院认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条规定：“行政复议机关收到复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面答复申请人；对符合本法规定，但不属于本机关受理的行政复议申请，应当告示申请人向有关行政复议机关提出。除前款规定外，行政复议自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理”。曲阳县人民政府于2015年12月22日收到行政复议申请书，未明确告知申请人不予受理，即为受理了被上诉人赵金良的行政复议申请。根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条之规定，复议机关曲阳县人民政府应该在受理之日起六十日内作出行政复议决定。根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三十四条规定：“法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序，公民、法人或者其他组织既提起诉讼又申请行政复议的，由先受理的机关管辖；同时受理的，由公民、法人或者其他组织选择。公民、法人或者其他组织已经申请行政复议，在法定复议期间内又向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理”。被上诉人赵金良在提起行政诉讼前已经向曲阳县人民政府申请行政复议，在法定复议期间六十日内又向一审法院提起行政诉讼，一审法院不应受理。按照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十九条第（一）项之规定，裁定如下：
一、撤销河北省唐县人民法院（2016）冀0627行初14号行政判决。
二、驳回被上诉人赵金良的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨晏燕
代理审判员 周兴旺
代理审判员 宋晓红
二〇一六年九月二十日
书 记 员 李 宁