北京市海淀区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）海行初字第431号
原告北京华跃腾飞混凝土有限责任公司，住所地北京市大兴区西红门镇大生庄村委会东500米。
法定代表人任洪均，经理。
委托代理人陈亚芹，女，1974年4月9日出生。
委托代理人范宗利，男，1964年5月20日出生。
被告北京市住房和城乡建设委员会，住所地北京市海淀区西四环中路16号院3号楼（C座）。
法定代表人杨斌，主任。
委托代理人邹功富，北京市建诚律师事务所律师。
委托代理人王奇，北京市建诚律师事务所实习律师。
原告北京华跃腾飞混凝土有限责任公司（以下简称华跃腾飞公司）不服被告北京市住房和城乡建设委员会（以下简称市住建委）作出的行政处罚决定，向本院提起行政诉讼。本院于2013年11月11日受理后，依法组成合议庭。2013年12月3日，本院公开开庭审理了本案。原告委托代理人陈亚芹、范宗利，被告委托代理人邹功富、王奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年5月13日，市住建委对华跃腾飞公司作出京建法罚（市）字（2010）第020220号行政处罚决定书（以下简称第020220号处罚决定），具体内容为，华跃腾飞公司在2010年1月26日至5月24日为北京住总第二开发建设有限公司（以下简称住总第二建设公司）施工的大兴区旧宫三角地经济适用房及商品住房项目工程（以下简称三角地工程）供应1825.5立方米C25强度等级的混凝土时，每立方米实际水泥用量210kg比该公司提供给施工单位的配合比通知单中每立方米水泥用量291kg少81kg；供应2387.5立方米C30强度等级的混凝土时，每立方米实际水泥用量230kg比该公司提供给施工单位的配合比通知单中每立方米水泥用量331kg少101kg；供应3720立方米C35强度等级的混凝土时，每立方米实际水泥用量260kg比该公司提供给施工单位的配合比通知单中每立方米水泥实际用量361kg少101kg。依据华跃腾飞公司和北京日月房地产开发有限公司（以下简称日月房地产公司）签订的《北京市预拌混凝土买卖合同》和《补充协议》，工程合同价款为890万元。该公司上述行为属于偷工减料的行为，且情节严重，直接责任的主管人员为王国栋，没有其他直接责任人员。华跃腾飞公司的上述行为违反了《建设工程质量管理条例》第二十八条第一款的规定，依据《建设工程质量管理条例》第六十四条的规定，决定对华跃腾飞公司处工程合同价款（890万元）百分之四罚款，罚款数额为35.6万元，责令停业整顿，并吊销预拌商品混凝土专业企业叁级资质证书的行政处罚。
在法定举证期限内，被告市住建委提交如下证据并当庭出示：1、《混凝土抗压强度试验报告》、立案审批表，证明被告发现三角地工程中C25、C30、C35强度等级的混凝土不合格，随后被告展开执法监督调查，发现原告涉嫌在施工中存在偷工减料的行为，并于2010年7月5予以立案；2、《北京市预拌混凝土买卖合同》、《补充协议》、《混凝土供货、使用三方协议书》、混凝土配合比申请单、通知单3份、华跃腾飞公司实际混凝土配合比单、《关于1-6月份经营台帐汇总表问题》、询问笔录4份，上述证据证明，原告为涉案工程供应混凝土时，未按照配合比通知单中规定的水泥用量比例进行配比，减少水泥用量，该公司直接负责的主管人员对上述违法事实予以认可，同时，证明合同价款为890万元；3、权利告知书及送达回证、听证告知书及送达回证、听证申请、听证通知书、听证记录，上述证据证明被告作出的第020220号处罚决定程序合法；4、第020220号处罚决定送达公告，证明被告针对原告偷工减料的违法行为作出了行政处罚，并送达了处罚决定书。同时，被告市住建委提交《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》、《建筑业企业资质等级标准》、《预拌混凝土质量管理规程》作为其作出具体行政行为的法律规范依据。
原告华跃腾飞公司诉称，被告以原告提供的混凝土水泥用量低于提供给施工单位的配合比通知单的水泥用量为由，认定原告偷工减料且情节严重并给予行政处罚。原告认为被告在认定事实不清、适用法律错误的基础上作出的行政处罚决定是错误的，应予撤销。理由如下：一、原告不存在偷工减料行为。1、法律法规对偷工减料并无明确定义，根据《现代汉语词典》的解释，偷工减料是指不按照产品或工程所规定的质量要求而暗中掺假或削减工序和用料。法律法规立法打击偷工减料的根本目的是确保工程质量。2010年1月26日，原告与日月房地产公司签订《北京市预拌混凝土买卖合同》之日起至5月10日之间，原告提供的混凝土试块经北京中宏盛建设工程检测有限责任公司和北京中永诚建筑工程检测有限责任公司检测结果均为合格。原告提供的混凝土完全符合国家强制性质量标准，不存在偷工减料。2、以矿粉替代部分水泥，不是偷工减料。根据市住建委在2002年的地方性标准《混凝土矿物掺合料应用技术规程》（DBJ／T01-64-2002）中规定：矿物粉可以替代水泥。用矿粉替代部分水泥，减少水泥用量是国家规范许可的一种成熟工艺，从微观层面讲，降低了企业成本，从宏观层面讲节约了社会资源。被告片面关注减少的水泥用量而忽略增加的矿物粉，原告认为被告是以偏概全，简单、机械的套用偷工减料的概念。二、被告适用法律错误。1、适用《建设工程质量管理条例》错误。该条例第二条规定，凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。该条例第三条规定，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。由此可见，该条例适用的主体范围限于建筑工程质量监督管理活动中的当事人，涉及的行政相对人仅限于建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位。原告是混凝土销售商，现在适用该条例对原告进行处罚，显然适用法律错误。2、适用《建设工程质量管理条例》第28条、64条、73条的规定，对原告进行处罚适用条款错误。这三条规定都非常明确，其都是针对施工单位，没有涉及建筑材料商。在国务院法制办和建设部主编的、城市出版社出版的《建设工程质量管理条例释义》第24页，对施工单位的定义进行了明确的阐述。施工单位是指经过建设行政主管部门的资质审查，从事土木工程、建筑工程、线路管理设备安装、装修工程施工承包的单位。原告为混凝土加工销售企业，未承包任何工程，显然不是施工单位。综上，原告认为被告认定事实不清、适用法律错误，请求人民法院依法撤销第020220号处罚决定。
在本院指定的证据交换期限内，原告华跃腾飞公司提交如下证据并当庭出示：1、《北京市预拌混凝土买卖合同》，2、《补充协议》，3、《混凝土供货、使用三方协议书》，4、原告给三角地工程供应混凝土数量明细单，上述证据证明原告按时按量给三角地工程提供混凝土，截止2010年5月24日终止合同时，实际履行的货款是2001278元；5、原告与唐山市金城水泥厂签订的进货合同及唐山市金城水泥厂、唐山燕东集团华城水泥有限公司、唐山曙光实业集团有限公司各自提供的检验报告、合格证等材料共52页；6、粉煤灰购销合同及检验报告，7、砂石料购销合同、检测报告及相关证件复印件共13页，8、材料买卖合同、检验报告、合格证及相关证件复印件共11页，9、外加剂购销合同、检验报告及相关证件复印件共10页，10、关于粉煤灰、中砂、矿粉的检验报告3份，上述证据证明原告进货前要求供货方提供合格证明，原材料生产单位符合生产条件，提供的原材料质量合格；11、被告1999年统一制定格式表C6-10，12、华跃腾飞公司配合比的计算方法，上述证据证明表C6-10没有矿物粉填写一栏，依据《混凝土矿物掺合料应用技术规程》、《普通混凝土配合比设计规程》，矿粉可以替代水泥，原告的配合比是按国家规范标准设计的，实际水泥用量是用矿粉替代后分开计算的，并没有减少，更不属于偷工减料；13、关于混凝土配合比的检验报告3份，14、（2010）京国立内证字第17699号公证书等材料共7页，上述证据证明，经公证取样及国家建筑材料测试中心检验，原告所提供的混凝土配合比能达到强度要求；15、被告于2010年10月8日向原告出具的，权利告知书、听证告知书及相关听证通知书，16、被告于2010年10月20日向原告出具的权利告知书、听证告知书及相关听证通知书，17、被告于2010年10月20日向王国栋出具的权利告知书、听证告知书及相关听证通知书，上述证据证明，被告作出的第020220号处罚决定程序违法；18、混凝土抗压强度检测报告等材料共48页，证明被告提供的检测报告存在多处问题，检测结果不准确，不能作为处罚依据；19、工程质量监督抽查记录表、施工现场安全监督及管理检查记录2份，证明三角地工程于2010年5月31日停工与混凝土质量无关；20、关于旧宫三角地经济适用房项目商品混凝土问题的报告，21、北京市大兴区旧宫镇三角地明月湾工程项目混凝土技术分析报告，上述证据证明三角地工程混凝土质量不合格的原因与原告无关，并非偷工减料。同时，原告华跃腾飞公司当庭出示《建设工程质量管理条例》、《混凝土矿物掺和料应用技术规程》、《普通混凝土配合比设计规程》、《混凝土结构工程施工质量验收规范》作为支持其诉讼请求的法律规范依据。
被告市住建委辩称，一、被告是北京市建筑业的行政管理监督机关，被告作出的第020220号处罚决定职权合法。二、被告作出的第020220号处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，并无任何违法之处。2010年6月28日，由于三角地工程的28天混凝土抗压强度检测不合格，被告开始对原告进行监督执法检查，经检查发现该公司涉嫌存在偷工减料的行为。被告先后于同年7月6日、8月1日和8月5日对原告公司总经理王国栋进行了询问，并收集了相关证据材料，并于同年10月20日对原告公司总经理助理范宗利进行了询问。经调查，原告在同年1月26日至5月24日为住总第二建设公司施工的三角地工程供应混凝土时，C25、C30、C35强度等级的混凝土每立方米实际水泥用量均少于其提供给施工单位的配合比通知单中的水泥用量。依据原告和日月房地产公司签订的《北京市预拌混凝土买卖合同》和《补充协议》，工程合同价款为890万元。调查结束后，被告于同年10月20日向原告送达了权利告知书、听证告知书。10月22日，原告申请听证，被告于11月3日向原告送达了听证通知书，并于11月12日举行了听证。2013年5月13日，被告作出了第020220号处罚决定，对原告处罚款35.6万元，责令停业整顿，吊销预拌商品混凝土专业三级资质证书。被告作出的第020220号处罚决定在认定事实方面并无任何不当之处，故原告要求撤销第020220号处罚决定没有事实根据及法律根据。三、关于原告是否存在偷工减料的行为问题。依据《中华人民共和国建筑法》第五十八条、《建设工程质量管理条例》第二十八条第一款、《﹤中华人民共和国建筑法﹥释义》以及《﹤建设工程质量管理条例﹥释义》的规定，从被告查明的事实可以看出，原告从2010年1月26日至5月24日为住总第二建设公司施工的三角地工程供应的实际水泥用量比配合比通知单的水泥用量要少，且从询问笔录可以看出，王国栋对此是认可的。水泥是生产混凝土的关键原材料之一，原告无视国家法律法规、无视人民群众的生命财产安全，擅自大量减少水泥用量，其行为属于《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》中规定的”偷工减料”，故被告认定其存在偷工减料的行为并无不当。四、被告作出的第020220号处罚决定适用法律法规正确，并无违法之处。虽然《建设工程质量管理条例》第二条规定，凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。该条例第三条规定，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。但上述的施工单位并不仅仅是施工总承包单位。《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。《建筑业企业资质等级标准》规定的专业承包企业资质标准中明确规定了”预拌商品混凝土专业企业资质等级标准”，可见预拌混凝土企业属于施工企业，生产混凝土的行为属于施工过程中的一个环节。原告是预拌混凝土企业，其属于施工企业，被告适用《建设工程质量管理条例》正确。综上所述，被告作出的第020220号处罚决定认定事实清楚，适用法律法规正确、程序合法无误，原告的诉讼请求没有任何事实依据及法律依据，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
上述证据经过庭审质证，各方当事人发表质辩意见如下：
针对被告提交的证据，原告认为证据1是虚假的，不能证明原告提供的预拌混凝土不合格；对证据2，原告认为以总合同约定价款作为处罚依据不合理，且王国栋并非专业技术人员，对其陈述内容不予认可；对证据3、证据4不持异议。
针对原告提交的证据，被告对证据1至证据3，证据11、证据15至证据17的真实性认可，但对证明目的不予认可；对其他证据，被告认为均与本案无关。
本院在听取了各方当事人的质辩意见并经评议后，认证如下：
被告市住建委提交的全部证据形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，与本案被诉的行政行为具有关联性，且内容真实、合法，本院予以采信。但，被告未就本案的延期事项向本院提交证据。
原告华跃腾飞公司提交的证据1至证据3及证据16与被告提交的部分证据相同，认证意见同上；证据15、证据17形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，与本案被诉的行政行为具有关联性，且内容真实、合法，本院予以采信。原告提交的其他证据与本案不具有直接关联性，本院不予采纳。
根据以上经过认证的证据以及庭审查明的情况，可以确认如下事实：
2010年1月，华跃腾飞公司与日月房地产公司签订了《北京市预拌混凝土买卖合同》及《补充协议》，向住总第二建设公司施工的三角地工程供应预拌混凝土，合同价款为890万元。同年6月25日，市住建委质量处提供了关于三角地工程的28天混凝土抗压强度检测不合格报告单，报告反映三角地工程中C25、C30和C35强度等级的混凝土不合格。市住建委据此于同年6月28日对华跃腾飞公司进行监督执法检查，发现该公司涉嫌在施工中偷工减料，同年7月5日，市住建委对华跃腾飞公司涉嫌违法行为予以立案。市住建委先后于7月6日、8月1日、8月5日对华跃腾飞公司总经理王国栋进行询问，又于10月20日对华跃腾飞公司总经理助理范宗利进行询问，并调取了相关证据材料。其中，华跃腾飞公司及王国栋向市住建委提供的实际混凝土配合比表单显示，华跃腾飞公司向三角地工程供应的C25强度等级的混凝土每立方米实际水泥用量为210kg，比该公司提供给住总第二建设公司的混凝土配合比通知单中每立方米水泥用量291kg少81kg；供应C30强度等级的混凝土时每立方米实际水泥用量230kg，比配合比通知单中每立方米水泥用量331kg少101kg；供应C35强度等级的混凝土时每立方米实际水泥用量260kg，比配合比通知单中每立方米水泥用量361kg少101kg。同时，华跃腾飞公司提供的《关于1-6月份经营台账汇总表问题》显示，华跃腾飞公司向三角地工程供应的强度等级为C35的混凝土数量为1825.5立方米，强度等级为C30的混凝土数量为2387.5立方米，强度等级为C35的混凝土数量为3720立方米。王国栋在调查过程中对上述情况予以认可。同年10月8日及10月20日，市住建委两次作出权利告知书和听证告知书，告知华跃腾飞公司拟对其进行行政处罚的事实、理由、依据以及听证的权利。其后，华跃腾飞公司向市住建委提出听证申请。同年11月12日，市住建委召开听证会，听取了华跃腾飞公司委托代理人的意见，并制作听证记录。2013年5月13日，市住建委认为华跃腾飞公司偷工减料，且情节严重，对该公司处以罚款35.6万元，责令停业整顿，并吊销预拌商品混凝土专业企业叁级资质证书的行政处罚。7月1日，市住建委向华跃腾飞公司公告送达上述处罚决定。7月8日，市住建委对王国栋作出处以3.56万元罚款的处罚决定。华跃腾飞公司不服上述对其作出的行政处罚决定，遂向本院提起行政诉讼。
另查，华跃腾飞公司及该公司总经理王国栋因犯生产、销售伪劣产品罪于2012年12月20日被北京市大兴区人民法院判处刑罚，其中华跃腾飞公司被判处罚金人民币二十万元；王国栋被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。该判决于2013年3月14日生效。被告称，因涉及上述刑事处罚案件，本案遂延期进行处罚。
本院认为，根据《建设工程质量管理条例》第四条及第四十三条第三款的规定，县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理。同时，根据上述条例第七十五条，本条例规定的责令停业整顿，降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定。本案中，原告被吊销的预拌商品混凝土专业企业参级资质证书系由被告颁发。因此，被告作为县级以上地方人民政府建设行政主管部门，具有对其行政区域内的建设工程质量实施监督管理并进行相关行政处罚的法定职责。
《建设工程质量管理条例》第六十四条规定，违反本条例规定，施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成建设工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。本案中，根据业已查明的事实，原告擅自修改混凝土配合比，降低水泥用量。同时，双方当事人当庭均认可，该建设工程因质量问题被拆除，且原告及其负责人均已构成犯罪，因此，被告据此认定原告属于偷工减料行为，且情节严重，并对原告进行相应处罚，其认定事实清楚，证据充分，适用法律法规恰当，处罚额度亦在法定裁量范围内。被告在对原告进行行政处罚的过程中，履行了调查取证、告知、听证、送达等行政程序，符合法律规定。
针对原告提出的其并非施工单位，被告据以作出处罚的法律依据错误的主张，本院认为，根据《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，结合《混凝土供货、使用三方协议书》中对于日月房地产公司、住总第二建设公司、华跃腾飞公司三方合同主体各自责任的明确规定，华跃腾飞公司作为三角地工程的预拌混凝土专业承包商，应当属于施工企业，被告对其适用《建设工程质量管理条例》进行处罚并无不当。因此，原告的上述主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
针对原告认为被告拖延处罚程序的主张，本院认为，在目前无法律明确规定作出此类行政处罚的法定期限的情况下，被告以存在刑事诉讼为由延期处罚作为抗辩理由尚属合理范畴。因此，本院对于原告的上述主张不予支持。
综上所述，被告对原告作出的第020220号处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确，处罚额度适当。原告的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告北京华跃腾飞混凝土有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告北京华跃腾飞混凝土有限责任公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，交纳上诉案件受理费50元，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 孟军红
人民陪审员 郭 焕
人民陪审员 李克英
二〇一三年十二月二十七日
书 记 员 刘颜艳