河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民四终字第00652号
上诉人（原审原告）吴常委。
委托代理人秦雪，河南兴原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴和平。
被上诉人（原审被告）赵占粮。
被上诉人（原审被告）赵学正。
三被上诉人共同委托代理人王小辉，原阳县司法局干部。
上诉人吴常委因与被上诉人吴和平、赵占粮、赵学正财产损害赔偿纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2015）原民初字第699号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴常委及其委托代理人秦雪，被上诉人吴和平、赵占粮、赵学正及其共同委托代理人王小辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2009年7月16日，原阳县靳堂乡包西村（以下简称包西村）第一至十六村民小组代表吴宗义等31人与吴常委签订土地承包合同，吴常委承包坝南滩地240亩，约定承包期3年，每亩每年承包费350元，共计84000元。当日吴常委将95000元（包括多承包两个月的承包费11000元）交付毛建新等8名代表。2009年7月18日，该村村委会、党支部通过“4＋2”工作法将该滩地分给十六个村民小组耕种。当时，吴和平任该村党支部书记、赵占粮任该村村委会副主任、赵学正任该村党支部副书记。吴常委于2009年11月向原审法院提起诉讼，请求确认吴常委与发包方（包西村十六个生产小组）签订的承包合同合法有效。2009年12月4日，原审法院作出（2010）原民初字第25号民事调解书，确认吴常委与发包方（包西村十六个生产小组）签订的《土地承包合同》合法有效。2010年9月30日，河南省新乡市中级人民法院作出（2010）新中民申字第48号裁定，指定原审法院对本案再审，原审法院2011年9月8日作出（2010）原民初字第25-1号民事判决书，判决承包合同有效，该判决经河南省新乡市中级人民法院（2012）新中民五终字第87号判决书维持。包西村第四、第九村民小组不服河南省新乡市中级人民法院（2012）新中民五终字第87号民事判决，向河南省新乡市中级人民法院申请再审，2014年8月20日，河南省新乡市中级人民法院作出（2014）新中民申字第3号民事裁定书，认为原判决认定事实清楚，证据充分，适用法律并无不当，包西村第四、第九村民小组申请再审的理由不成立，驳回原阳县靳堂乡包西村第四村民小组、第九村民小组的再审申请。吴常委向原审法院起诉，请求判令吴和平、赵占粮、赵学正赔偿吴常委麦苗损失139957元、赔偿吴常委承包费42000元，诉讼费由吴和平、赵占粮、赵学正承担。另查明，2014年10月10日，吴常委收到2010年6月13日存入包厂粮所小麦款94250.31元，小麦款总数为110050.31元，扣除收割相关费用15800元。
原审认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，2009年7月，吴和平任该村党支部书记、赵占粮任该村村委会副主任、赵学正任该村党支部副书记，2009年7月18日该村村委会、党支部通过“4＋2”工作法将该滩地分给十六个村民小组耕种，吴和平、赵占粮、赵学正的行为代表本村村委会及党支部，属于履行的职务行为，吴常委请求吴和平、赵占粮、赵学正个人承担民事责任不符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条之规定，经原审法院审判委员会研究决定，原审判决：驳回吴常委要求吴和平、赵占粮、赵学正承担责任的诉讼请求。一审案件受理费3940元，由吴常委负担。
吴常委不服原审判决，向本院上诉称：一、原审认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误。首先，原审认定吴和平、赵占粮、赵学正的行为属于职务行为没有事实与法律依据。当时包西村没有召开村两委会议，作为该村的村委会主任毛彦林对该会议不知情，其“4十2”工作法会议记录是事后补写的。其次，吴常委签订的土地承包合同是2009年7月16日经包西村全体村民大会竞标签订的，现在所谓的通过“4＋2”工作法将土地分给十六个村民小组耕种，完全是吴和平、赵占粮、赵学正为了私利，利用其双重身份在推脱责任。吴常委签订合同两天后（即2009年7月17日-18日），被赵占粮的亲兄弟赵占开、赵学正的亲兄弟赵聚群就同块滩地也签订了承包合同，但因吴常委承包耕种在先，新的承包户赵占开、赵聚群、夏选正就一直无法实际得到承包的滩地，直到2009年10月份，吴和平、赵占粮、赵学正带人将滩地庄稼耙毁并交由赵占开、赵聚群、夏选正耕种，事后在公安局侦查阶段吴和平、赵占粮、赵学正先说吴常委的承包合同是无效的，其行为不构成犯罪，后又推脱说是职务行为不构成犯罪，并提交了所谓的“4＋2”工作法会议记录。吴和平、赵占粮、赵学正的行为系出于私利，职务行为只是逃避责任的借口。如果真的是通过“4＋2”工作法将土地分给十六个村民小组耕种，在吴常委有土地承包合同的情况下，村委会及村委会千部应采取合法手段解决问题，而不是直接强行带人将地耙毁，给吴常委带来巨额的损失，故吴和平、赵占粮、赵学正的违法行为系个人行为，不能代表职务行为，因此，原审认定吴和平、赵占粮、赵学正系职务行为没有事实与法律依据。二、原审以吴常委没有提供有效证据为由驳回吴常委的诉讼请求错误。吴常委原审中申请调取了原阳县公安局关于耙地一事的刑事卷宗并提交了确认承包合同有效的判决书、承包合同、承包费缴纳收据、损失评估报告的证据，足以认定吴和平、赵占粮、赵学正的侵权行为，其三人依法应承担赔偿责任。三、原审法院程序违法，漏列当事人。原审如认定吴和平、赵占粮、赵学正的行为系职务行为，应依职权追加包西村村委会为被告或第三人参加诉讼，或向吴常委释明申请追加包西村村委会参加诉讼。吴和平、赵占粮、赵学正系双重身份，包西村村委会没有参加诉讼，不能查明本案事实及三人是否行为系职务行为。综上，原审认定事实不清，程序违法，适用法律错误，请求撤销原审判决，改判支持吴常委原审的诉讼请求或发回重审。
吴和平、赵占粮、赵学正答辩称：一、“4＋2”工作法即四议两公开，即农村所有村级重大事项都必须在村党组织领导下，按照“四议”、“两公开”的程序决策实施，也是实行民主议定的具体表现。本案中的吴和平、赵占粮、赵学正时任村两委干部，在得知原承包户朱新亮终止合同后，于2009年7月18日参加并表决通过了“关于将朱新亮原承包村集体土地，分给十六个村民组”的全部议程。参加人数符合要求，所有程序有乡干部参加和监督，根本不存在任何虚假之处。村两委干部将村集体的财产依法分配给每个村民组不是私利，村两委面对吴常委非法签订合同，企图将集体财产脱离党和村委管理不应不管不问。原承包户朱新亮2009年7月17日向发包方村委会表明终止原承包合同，吴常委在7月16日就已经与所谓的群众代表签订新的承包合同，显然是在玩弄法律。二、原审中，双方为了支持各自的主张均申请调取了公安卷宗，但公安机关的侦查行为和全案证据被检察院以事实不清、证据不足为由不予批捕，最终撤销案件。没有任何有效证据证明吴和平、赵占粮、赵学正实施了耙地侵权行为。事实上村两委为了便于小组分地到位，只是联系了车辆，耙地钱也不是村委或者吴和平、赵占粮、赵学正出的。吴常委提供的其他损失方面的证据不仅系非法证据，更与吴和平、赵占粮、赵学正无关。三、原审程序合法，不存在违法之处。由于吴常委原审中主张吴和平、赵占粮、赵学正的行为非职务行为，应由个人承担法律责任，原审在判决时认定吴和平、赵占粮、赵学正的行为代表村两委，属于履行职务行为，故程序方面不存在任何不当之处，吴常委作为原告应承担对其不利的法律后果。综上，由于本案事关重大、证据复杂，原审对此案极为谨慎，并经原审法院审委会研究后才做出判决，判决的内容符合客观事实、经得起法律的检验，故应维持原审判决。
本案二审过程中，吴常委提交了以下证据：一、包西村民委员会2015年10月20日出具的证明一份；二、毛彦林2015年10月20日出具的证明一份及毛彦林身份证复印件一份。证据一、二证明2009年7月份村委会没有参与涉案的土地分配，其他村委会成员的行为系个人行为。吴和平、赵占粮、赵学正质证称，对证据二无异议，对证据一有异议，该证明不属于二审中的新证据，因为吴常委要证明的事实和村委会的证明，吴常委在一审时候就知道，但没有提供，也未申请法院调取，不属于二审中的新证据，该证明没有任何事实根据，不能对抗村两委按照四加二工作法，因该工作法不仅有村两委党员群众代表参加，还有乡干部参加和监督，四加二工作法是将村集体土地分配给所属的16个村民组，吴和平、赵占粮、赵学正在本案中系履行职务行为，与个人没有任何关联，故应不予采信。现在吴常委是村里的会计，吴常委有时也拿村委会公章。吴和平、赵占粮、赵学正在二审过程中，提交了以下证据：原阳县靳堂乡人民政府加盖印章的原包村干部出具的关于靳堂乡包西村村委会主任毛彦林在职期间停止工作的情况说明，吴常委质证称，该说明内容不客观，不真实，毛彦林在职期间，一直正常主持村委事务，未被停止工作。本院认为，吴常委提供的证据可以证明涉案土地承包时毛彦林系村委会主任，但吴和平、赵占粮、赵学正提供的证据有包村干部签名，可以证明该期间毛彦林被停止工作，以上的证明内容，本院予以采信，其他证明内容，本院不予采信。
本院经审理查明：涉案土地承包时，毛彦林系靳堂乡包西村村委会主任，但其被停止了工作。原审判决所列赵战粮应为赵占粮，本院予以纠正。本院经审理查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为：原审认定的“2009年7月18日，包西村村委会、党支部通过4＋2工作法将该滩地分给十六个村民小组耕种”的事实系生效的原审法院的（2010）原民初字第25-1号民事判决书及本院（2012）新中民五终字第87号判决书认定的事实，虽然当时的村委会主任毛彦林未参加，但系其被停止工作，故原审认定吴和平、赵占粮、赵学正三人系职务行为并无不当，吴常委主张的原审认定吴和平、赵占粮、赵学正系职务行为没有事实与法律依据及其主张的原审认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。吴和平、赵占粮、赵学正三人系职务行为，吴常委并无有效证据证明吴和平、赵占粮、赵学正三人存在个人的侵权行为，故吴常委主张的原审以吴常委没有提供有效证据为理由驳回吴常委诉讼请求错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。由于职务行为造成的损害，应由用人单位承担侵权责任，故在吴和平、赵占粮、赵学正不承担本案责任的情况下，不存在漏列诉讼主体的问题，故吴常委主张的原审法院程序违法，漏列当事人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3939元，由吴常委负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋克洋
审判员 张军委
审判员 许 琳
二〇一六年二月十五日
书记员 张俊超