湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂宜昌中民一终字第00073号
上诉人（原审被告）汤志勇。
上诉人（原审被告）谢红芹。
二上诉人的共同委托代理人刘建华，湖北三峡律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）汤家财。
委托代理人汤本喜（系汤家财之子）。特别授权代理。
委托代理人蔡光元，湖北夷陵律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人汤志勇、谢红芹为与被上诉人汤家财宅基地使用权侵权纠纷一案，不服宜昌市三峡坝区人民法院（2014）鄂三峡民初字第00773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月17日受理后，依法组成由审判员杨昊担任审判长，审判员邓宜华、代理审判员王明兵参加的合议庭进行了审理。经本院院长批准，延长审理期限二个月。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：汤家财与汤志勇、谢红芹同为宜昌高新区白洋镇官大堰村四组的村民，汤家财与汤志勇系同族亲戚。汤家财有二亩多田、三间土坯屋和一间附属屋，附属屋后（西）为竹园，北侧为汤家富屋。2000年左右，汤家财将除宅基地和一处山地外的承包责任田和部分自留山转让给汤志勇、谢红芹。2002年下半年，汤志勇、谢红芹将汤家财已倒塌的土坯屋地基平整开发成柑桔田耕种。汤志勇、谢红芹为耕种便利，在汤家财附属屋南侧修建了2间平房。
2012年春节，双方均拟重建房屋。2012年4月26日，汤家财之子汤本喜、汤本强与汤志勇签订协议书一份，双方约定以汤家财附属屋大门中心线为界，“栽桩划界，桩界北为路，路南（即桩南）属汤志勇，路北属汤家财，（因建房需要，原一分六厘转归为汤家财）鱼池西边留路2米。注明：此地基用于汤家财建房自用”。因汤家财未在商定的时间动工建房，汤志勇、谢红芹于2013年3月19日（阴历二月初八）在汤家财的附属屋北侧和汤家富屋之间修路，占用了汤家财的宅基地，将原有的通行道路废弃，并拟作建房用地。
汤家财之妻鲜井会（曾用名鲜金会）名下有原枝江县土地管理局核发的宅基地《土地使用证》，证载宅基地面积618㎡，房屋建筑面积132㎡，但未载明四至。该证适用建房用地，不包括自留地和承包的土地。鲜井会1997年9月21日去世，汤家财遂以自己的名义申请旧房改建。2013年3月21日，枝江市白洋镇官大堰村民委员会同意汤家财旧房改建，建筑面积140㎡。宅基地四至为“东：稻场，南：空地，西：竹园，北：汤家富屋”。2014年3月27日，汤家财之子汤本喜、汤本强率施工队拟平整场地建房，被汤志勇、谢红芹阻止并发生纠纷，经宜昌公安局高新区分局白洋派出所调处未果。
2014年4月16日，官大堰村民委员会出具《证明》明确汤家财附属屋及汤家富屋之间原有三间土坯屋，宅基地四至为“北至汤家富屋、南至自己的附属屋、西至农户公路、东至稻场及菜园。”汤家财仅有此一处宅基地。2014年4月18日，宜昌高新区白洋工业园国土资源管理办公室在该《证明》上批注“情况属实”并加盖了公章。同日，经白洋镇土地管理分局审查核实，白洋镇人民政府做出《关于汤家财申请宅基地确权的答复》，确认汤家财所拥有的宅基地属于汤家财作为官大堰村村民应该拥有的宅基地。2014年5月27日，白洋镇人民政府认为上述《证明》不能作为汤家财宅基地确权的依据，将《关于汤家财申请宅基地确权的答复》的公文作废。2014年6月9日，枝江市白洋镇人民政府在该《证明》上批注“情况属实”并加盖公章。
原审另查明，汤志勇持有的《农村土地承包经营权证》上证载土地并未包括汤家财的宅基地。汤家财于2014年7月起诉，请求法院判令汤志勇、谢红芹排除妨碍，将其占用汤家财的宅基地交给汤家财使用。
原审法院认为：根据《中华人民共和国物权法》第一百五十二条规定“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施”。汤家财持有的宅基地《土地使用证》并未注销，汤家财翻新或扩建房屋应按照相关法律和行政法规之规定履行报批手续后方可建房，待竣工验收后，再申请换发《集体土地使用证》（详见鄂政办法（2004）104号湖北省人民政府《关于加强农村宅基地管理工作的通知》）。汤志勇、谢红芹认为汤家财未提供相关权证不能建房，是汤志勇、谢红芹在理解法律和行政法规规定时存在偏差，汤家财如违规建设，汤志勇、谢红芹可以向乡级人民政府举报，由乡级人民政府进行查处，汤家财如侵犯汤志勇、谢红芹的合法权益，亦可以依法向汤家财主张侵权赔偿。因汤家财持有的宅基地《土地使用证》上未载明宅基地四至，遵循尊重历史和合法的原则，经双方之间协议确定了汤家财宅基地的四至范围，官大堰村民委员会、白洋镇土地管理分局、白洋镇人民政府亦予以认可。汤志勇、谢红芹与汤家财之子汤本喜、汤本强签订协议，是表见代理行为，汤志勇、谢红芹辩称该协议无谢红芹认可和汤家财不是本案适格主体，于法无据，与事实不符，不予采信。该协议合法有效，双方应当全面履行。汤家财可以在白洋镇人民政府核准的四至范围内修建住宅及其附属设施，任何单位和个人不得侵占。汤家财所持有的《土地使用证》、官大堰村民委员会《证明》以及白洋镇土地管理分局、白洋镇政府的确认，足以证明汤志勇、谢红芹修路侵占了汤家财的宅基地。汤志勇、谢红芹侵占汤家财宅基地修路，并废弃原有通行道路用于建房，阻止汤家财在其宅基地四至范围内建房，侵犯了汤家财的合法权益，应当立即停止侵害、排除妨碍、恢复原状。汤志勇、谢红芹辩称汤家财在2001年就将柑橘林地、宅基地一并转让，与原审查明事实不符，不予采信。汤家财原有的宅基地包括原有三间土坯屋和附属屋所占范围，汤家财的三间土坯屋倒塌后，其宅基地由汤志勇、谢红芹平整后耕种，汤家财可随时主张汤志勇、谢红芹予以返还，汤家财同意或未提出异议的，应当给予汤志勇、谢红芹适当补偿。综上所述，原审依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（二）项、第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、汤志勇、谢红芹在本判决生效之日起10日内恢复原有通行道路，将占用汤家财的宅基地予以返还。二、汤家财在其宅基地四至范围内建房，汤志勇、谢红芹不得阻止、妨碍。一审案件受理费80元（汤家财已预缴），由汤志勇、谢红芹负担。
上诉人汤志勇、谢红芹不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、本案《土地使用证》是第一轮土地承包时颁发的证书，主体为鲜金会，其已去世多年，该证已被国土部门注销或变更，汤家财与鲜金会的关系无证据证明，一审认定汤家财持有的《土地使用证》合法有效属事实认定错误。2、2002年汤家财将原房推倒转让给上诉人，汤家财一直在现有住宅居住，宅基地也变成现居住的位置，一审认定汤家财所称的现有住宅为附属屋没有任何依据。3、农村土地确权要经过合法行政程序，官大堰村和有关部门在没有调查核实的情况下，出具的汤家财宅基地四至《证明》，不尊重历史，违反法律规定。4、一审已经认定上诉人与汤家财签订协议的效力，即认可存在土地流转的事实，上诉人的行为不构成侵权。二、一审判决适用法律错误。1、一审既认可《土地使用证》的效力，又认可双方签订协议的效力，相互矛盾，土地权属争议解决应经过法定程序，人民法院应依法中止审理或驳回起诉。2、一审对上诉人提交的《集体土地建设用地使用证发放登记表》未作评述，对汤家财提交的《结婚证》、《土地使用证》等早已作废的证据进行认定。3、汤家财仅在村委会领取了建房申请表，国土部门没有批准意见，该建房四至没有明确，一审判决汤家财在宅基地四至范围内建房上诉人不得阻止，超出了汤家财的诉讼请求。综上，请求二审撤销一审判决，驳回被上诉人汤家财的起诉，由汤家财承担本案全部诉讼费用。
被上诉人汤家财答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人汤志勇、谢红芹向本院提交的证据有：1、枝江市白洋镇官大堰村村民委员会出具的《关于汤志勇及汤家财的两地情况说明》1份；2、湖北三峡律师事务所调查介绍信、现场勘绘图各1份，证明汤家财在2002年已经将自留地和宅基地转让给了汤志勇。被上诉人汤家财申请证人黄丽平出庭，证明双方之间没有发生宅基地流转的事实。
经质证，被上诉人汤家财对上诉人汤志勇、谢红芹提交证据1的真实性不持异议，但认为证明内容不属实，上诉人与被上诉人之间没有发生流转的事实，国家规定宅基地不允许流转，汤志勇的经营权证中也没有双方争议的土地；对证据2的真实性、关联性、合法性均不认可；对证人黄丽平的证言，上诉人汤志勇、谢红芹提出该证言不能证明被上诉人汤家财的主张，反而证明2002年汤家财已经将土地转让到上诉人名下。
对上述有争议的证据，本院认为：上诉人汤志勇、谢红芹提交证据1的内容是对汤志勇、汤家财负担土地税费情况进行说明，不能证明本案诉争宅基地流转的事实；证据2现场勘绘图未附用地审批资料，不能作为证据采信；对证人黄丽平的证言，黄丽平并未就双方宅基地流转情况向本院作出陈述，该证言本院不予采信。
因上诉人汤志勇、汤家财表示不同意调解，双方未能达成一致意见。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：一、关于本案事实认定问题。被上诉人汤家财在一审提交的鲜金会的《土地使用证》和《结婚证》，载明1986年汤家财家庭宅基地的登记情况，证明汤家财与鲜金会系夫妻关系；官大堰村村民委员会、枝江市白洋镇人民政府、宜昌高新区白洋工业园区国土部门出具的《证明》，对汤家财宅基地四至进行了说明，结合《农村村民住宅用地呈批表》记载内容，能够证明汤家财拥有合法的宅基地，且有明确的四至界限和用地面积。汤家财认可2000年左右将承包责任田和自留山转让给了汤志勇，但提出其保留了宅基地使用权。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”，第一百五十五条规定“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记”，上述法律规定说明，转让宅基地使用权应当进行登记，否则不发生宅基地转让的法律效力。上诉人汤志勇、谢红芹提出汤家财已将宅基地一并转让给了汤志勇、谢红芹，在一审、二审均未提供充分的证据证明，且与前述证据记载情况不符。对汤志勇、谢红芹提出汤家财举证不能，原审采信证据不当，认定事实不清等上诉理由，本院不予采纳。二、关于本案的法律适用问题。汤志勇、谢红芹并未就汤家财所提供的《土地使用证》、《结婚证》举证证明已被有关部门注销或确认作废，故能够作为汤家财享有合法宅基地使用权的依据。汤志勇、谢红芹提出本案土地权属存在争议，人民法院应中止审理或驳回起诉的上诉理由，没有法律依据。因为汤志勇有在汤家财宅基地已倒塌的土坯屋地基上开发柑橘树和修建平房的事实，双方经过协商，约定了各自重新建造房屋的占地范围。汤志勇、谢红芹未按照双方协商范围内修建住宅，废弃原有通行道路用于建房，侵犯了汤家财的宅基地使用权，原审依据汤家财主张排除妨碍、返还财产的诉讼请求，在查明事实的基础上，根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关法律规定，判决汤志勇、谢红芹恢复原有通行道路，返还占用的宅基地，并不得阻碍汤家财在其宅基地范围内建房并无不当，对汤志勇、谢红芹提出一审判决适用法律错误，超出了汤家财的诉讼请求等上诉理由，本院不予采纳。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人汤志勇、谢红芹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 昊
审 判 员 邓宜华
代理审判员 王明兵
二〇一五年五月十六日
书 记 员 汪 晨