湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）怀中刑二终字第60号
原公诉机关湖南省怀化市鹤城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖某某，无业，住沅陵县。2014年8月22日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被怀化市公安局鹤城分局刑事拘留，同年9月19日经怀化市公安局鹤城分局决定被取保候审；2014年12月12日因涉嫌犯盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪被逮捕。现押于怀化市看守所。
辩护人龚星银，湖南五溪律师事务所律师。
湖南省怀化市鹤城区人民法院审理湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控原审被告人肖某某犯盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2015年2月13日作出（2014）怀鹤刑初字第431号刑事判决。原审被告人肖某某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年5月29日公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员邓婵君出庭履行职务，上诉人肖某某及其辩护人龚星银均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省怀化市鹤城区人民法院判决认定：
一、盗窃罪
1、2014年8月19日凌晨，丁某甲（另案处理）电话联系被告人肖某某来怀化收购其盗窃的赃车，被告人肖某某于当日15日赶至怀化市并入住怀化市鹤城区春天商务宾馆。2014年8月20日7时许，丁某甲电话告知被告人肖某某其事先盗得的赃车不见了，后两人预谋晚上再去偷一辆销赃给被告人肖某某。2014年8月21日1时许，丁某甲伙同彭某某（另案处理）窜至怀化市鹤城区永济路的马路上，由彭某某望风，丁某甲用事先准备好的开销工具将被害人杨某停放在该处的一辆价值59000元的黄色北京现代小轿车的车门打开，而后赶至春天商务宾馆要被告人肖某某去提车。被告人肖某某遂伙同丁某甲、彭某某搭乘的士车赶至永济路，先由丁某甲上车用工具插入点火发动但未成功，后被告人肖某某也上车重新点火也未成功，三人见盗窃无望后离开现场。
2、2014年8月21日2时许，被告人肖某某伙同丁某甲、彭某某经预谋后窜至怀化市鹤城区湖天开发区钰溪港湾小区外面的马路上，由彭某某望风，被告人肖某某在旁边等待，丁某甲用事先准备地的开销工具将被害人周某停放在该处的一辆价值79116元的黑色北京现代小轿车的车门打开后用工具插入点火锁直接点火发动但未成功，见盗车无望后又将周某放于车上的行驶证及一包蓝咀芙蓉王香烟盗走才离开现场。
3、2014年8月21日3时许，被告人肖某某伙同丁某甲、彭某某经预谋后窜至怀化市鹤城区河西农副产品B区大门口，采取上述相同的方式，将被害人攀必南停放于该处的一辆价值75171元的白色北京现代牌小轿车发动，并当场将该车销给在旁边等候的被告人肖某某，由肖某某驾驶该车离开现场。被告人肖某某先行支付了丁某甲500元的车款后，将该车开到沅陵县麻溪铺镇通过转账支付了8500元到丁某甲提供的账户上。案发后，该白色北京现代牌小轿车已被追回并发还被害人。
二、掩饰、隐瞒犯罪所得罪
1、2014年7月13日凌晨，薛发懂（另案处理）在怀化市鹤城区绿海明珠小区5栋楼下将被害人曾某的一辆价值56075元的起亚牌小轿车盗走，并由丁某甲联系被告人肖某某到怀化来收赃，后丁某甲将该车以10000元的价格销给被告人肖某某。
2、2014年7月28日凌晨，蔡某某（另案处理）在福建省厦门市翔安区嶝崎西里238号门口将被害人蔡某停放于该处的一辆价值75650元的灰色北京现代牌瑞纳款轿车盗走，后以11000元的价格将该车在厦门市区销给被告人肖某某。被告人肖某某将该车转移至广东省东莞市黄江镇后，又以18500元的价格销给他人。
3、2014年8月2日凌晨，蔡某某在江西省九江市开发区贵和小区2栋楼下将被害人孟某停于该处的一辆价值84080元的银灰色北京现代牌瑞纳轿车盗走，后以11000元的价格在九江市区将该车销给被告人肖某某。被告人肖某某将该车转移至广东省东莞市黄江镇后，又以21500元的价格卖给他人。
4、2014年8月10日凌晨，蔡某某在安徽省合肥市包河区天山路与长沙路交汇处将被害人姜某停于该处的一辆价值60370元的红色北京现代牌瑞纳款轿车盗走，后以9000元的价格在合肥市包河区将该车销售给被告人肖某某。被告人肖某某将该车转移至广东省东莞市黄江镇后，又以16000元的价格销给他人。
综上，被告人肖某某共收购和销售赃车四辆，财物价值共计276175元。
另查明，案发后被告人肖某某家属赔偿被害人曾某车辆损失人民币60000元，被害人曾某对被告人肖某某表示谅解。
该院认定上述事实的证据有：被害人樊某、周某、杨某、姜某、曾某、孟某的陈述，证人丁某乙、江某、李某的证言，同案人丁某甲、彭某某、蔡某某等人的供述，物证开启小汽车的特制作案工具2把，监控截图，现场勘查笔录及照片，提取笔录，辨认笔录，指认现场笔录，怀化市鹤城区价格认证中心的估价鉴定意见书和新余市价格鉴定监测管理局的价格鉴定结论书，扣押决定书及扣押物品清单、发还物品清单、领条，抓获经过，被害人曾某出具的谅解书，户籍资料，被告人肖某某的供述和辩解等。
该院认为，被告人肖某某以非法占有为目的，与他人经事先通谋，多次盗窃公民财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人肖某某明知他人出售的车辆是犯罪所得而予以收购并销售，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在盗窃共同犯罪中，被告人肖某某起主要作用，系主犯。被告人肖某某在第1、2起盗窃犯罪中因意志以外的原因未得逞，系未遂。在盗窃犯罪中，被告人肖某某具有部分盗窃系未遂、被盗车辆已追回、系作用相对较轻的主犯等情节，依法可从轻处罚。在掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪中，被告人肖某某具有已赔偿部分被害人经济损失并取得该部分被害人谅解等情节，可以从轻处罚。被告人肖某某能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人肖某某犯有数罪，依法应数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下：被告人肖某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判决处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币二万元。
上诉人肖某某上诉提出：1、在原判认定的第2次盗窃中，自己没有与丁某甲、彭某某密谋去盗窃车辆，在盗窃车辆的过程中没有参与实施任何行为，不构成盗窃罪。2、在原判认定的第3次盗窃中，事先自己明确表示对怎么盗窃车辆不管，只收购盗窃的车辆，自己在盗窃现场收购赃车的行为符合刑法第三百一十二条之规定，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪量刑。3、自己只有1次盗窃未遂行为，且没有犯罪前科。要求依法改判并适用缓刑。
上诉人肖某某的辩护人辩护提出：一审判决认定肖某某等人盗窃作案的时间及在盗窃作案前肖某某参与了预谋等事实错误，肖某某未实施盗窃行为，一审判决认定肖某某的行为构成盗窃罪不当，肖某某的行为应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
湖南省怀化市人民检察院二审提出：本案事实清楚，证据确实充分，且原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人肖某某上诉提出的理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
一、盗窃事实
2014年8月19日凌晨，同案人丁某甲（网名“575”，另案处理）打电话要与其通过QQ群认识的上诉人肖某某（网名“杆子营收售车”）到怀化收购其所盗得的车辆，肖某某即乘当日下午的列车从广东赶往怀化；次日7时许，丁某甲打电话告诉肖某某其事先盗得的车辆不见了。同年8月20日下午3时许，肖某某到达怀化住入到怀化市鹤城区春天商务宾馆3007号客房，丁某甲得知后赶到该客房与肖某某见面，并在肖某某的陪同下到怀化市鹤城区城东三眼桥圆通快递公司领取其网购的准备用于盗窃作案的开锁工具。期间，丁某甲称其晚上想办法再偷一辆车卖给肖某某。同年8月21日0时许，丁某甲经与彭某某（另案处理）共谋，先到怀化市鹤城区春天商务宾馆3007号客房，告诉肖某某其二人准备去盗车，要肖某某等会直接去将被盗车辆开走，后与彭某某一起来到怀化市鹤城区人民医院对面的永济路路边上，由彭某某望风，丁某甲用事先准备好的开销工具将被害人杨某某停放在该处的一辆车牌号为湘N×××××号、价值59000元的黄色北京现代牌BH7141MY型小轿车的车门打开。随后，丁某甲与彭某某返至春天商务宾馆3007号客房，要肖某某前去提取该车。同日凌晨3时许肖某某退房后，与丁某甲、彭某某一起来到永济路被害人杨某某的小轿车旁，见丁某甲用工具插入点火未能发动该车，肖某某便上车重新点火发动但亦未成功。三人离开该现场后，又到怀化市鹤城区湖天开发区钰溪港湾小区门口街道北侧路边上，见被害人周某某的一辆车牌号为湘N×××××、价值79116元的黑色北京现代牌BH7141MY型小轿车停放在该处，即由彭某某望风，肖某某在旁边等候，丁某甲用事先准备地的开销工具打开该车车门并用工具插入点火但未成功，便将被害人周某某放在车上的机动车行驶证及一包蓝咀芙蓉王香烟盗走交给肖某某。三人离开该现场后，又到怀化市鹤城区河西农产品交易中心B区大门口旁，见被害人樊某某的一辆车牌号湘N×××××、价值75171元的白色北京现代牌BH7141MY型小轿车停放在该处，即由彭某某望风，肖某某在旁边等候，丁某甲用开销工具打开该车车门并上车用工具插入点火发动成功。尔后，肖某某驾驶该车载着丁某甲、彭某某二人离开该现场至怀化市鹤城区城东五三五医院附近路段。途中，肖某某与丁某甲将该车车牌拆卸丢弃，并约定由肖某某以9000元的价格收购该车，肖某某当即支付给丁某甲500元现金。丁某甲、彭某某下车离开后，肖某某将该车开到沅陵县麻溪铺镇，并给丁某甲提供的银行账户上汇入赃款8500元。案发后，公安机关追回了被害人樊某某被盗的白色北京现代牌BH7141MY型小轿车并退还给樊某某。
上述盗窃犯罪事实，有经庭审质证认证且查证属实的下列证据予以证明，足以认定：
1、被害人杨某某的陈述，证明：2014年8月20日19时许，杨某某将其车牌号为湘N×××××的北京现代牌小轿车BH7141MY型小轿车停放在怀化市鹤城区人民医院对面的永济路边。次日9时许，杨某某发现该车门锁被撬，点火锁被损坏无法发动该车，怀疑该车被人盗过，便打电话报警。
2、被害人周某某的陈述，证明：2014年8月20日22时许，周某某将其车牌号为湘N×××××的黑色北京现代牌BH7141MY型小轿车停放在怀化市鹤城区湖天开发区钰溪港湾小区外的路边上。次日6时许，周某某发现该车门未上锁，车仪表器被开起，点火锁被损坏无法发动该车，车内被翻动，其放在车内的机动车行驶证及一包蓝咀芙蓉王香烟被盗。
3、被害人樊某的陈述，证明：2014年8月20日14时许，樊某某将其车牌号为湘N×××××的白色北京现代牌BH7141MY型小轿车停放在怀化市鹤城区河西农产品交易中心B区大门口右侧路边。次日9时许，樊某某发现自己的车被盗后即向公安机关报案。
4、现场勘验检查笔录、现场图、照片，分别证明：（1）被害人杨某某、周某某未被盗走的机动车辆停放位置及周围某。（2）被害人周某的车锁被损坏情况。（3）被害人樊某某被盗机动车辆的停放位置及周围某。
5、怀化市鹤城价格认证中心怀鹤价鉴证字（2014）第2767号、第2358号、第2355号涉案物估价结果书，分别证明了被害人杨某某、周某某未被盗走的机动车辆及被害人樊某某被盗的机动车辆被盗时的价值。
6、怀化市公安局鹤城分局刑侦大队及该队民警黄一洪、周平等人出具的抓获经过，分别证明了上诉人肖某某及同案人丁某甲、彭某某被公安机关抓获归案的经过。
7、提取的春天商务宾馆押金收据、顾客登记表，证明上诉人肖某某于2014年8月20日住入怀化市鹤城区春天商务宾馆3007号客房。
8、监控截图，证明：（1）同案人丁某甲、彭某某曾于2014年8月21日0时39分许到上诉人肖某某入住的怀化市鹤城区春天商务宾馆客房的情况及肖某某与丁某甲、彭某某到该宾馆服务台退房的情况。（2）上诉人肖某某驾驶其一伙所盗车辆经过沅陵县三角坪卡口的情况。（3）2014年8月21日10时许，同案人丁某甲、彭某某到银行取款的情况。
9、提取笔录、扣押决定书、扣押物品清单、发还物品清单、领条，证明了（1）2014年8月21日，上诉人肖某某将被害人樊某某被盗的机动车辆开到沅陵县麻溪铺境内后，将该车借给其朋友李某某使用。同日15时许，李某某驾驶该车行至沅陵县麻溪铺集镇时，被追踪至此的公安民警查获扣押，当场从该车上提取了被害人周某某被盗的机动车行驶证及汇入账号为62×××02＊＊＊＊1430727250、汇款金额分别为7800元、700元共计8500元、汇款时间为2014年8月21日10时3分许、10时7分许的中国建设银行汇款单2张、汽车车锁1把、套筒扳手1个等物。后公安机关将所提取扣押的车辆、机动车行驶证分别退还给被害人樊某某、周某某。（2）2014年8月21日，公安机关抓获同案人丁某甲、彭某某等人时，从丁某甲、彭某某等人身上提取扣押其一伙用于盗窃作案的工具及赃款赃物的情况。
10、提取的物证开启小汽车的特制作案工具2把，经上诉人肖某某当庭辨认确系其一伙用于盗窃作案的工具。
11、同案人员丁某甲、彭某某的供述，分别证明：2014年8月19日凌晨，丁某甲要上诉人肖某某来怀化收购其所盗得的赃车，后丁某甲发现其事先盗得的赃车不见了。同年8月20日，丁某甲得知肖某某来到怀化并住入到怀化市鹤城区春天商务宾馆3007号客房后，赶到该客房与肖某某见面，并在肖某某的陪同下到怀化市鹤城区城东三眼桥圆通快递公司领取其网购的准备用于盗窃作案的开锁工具。同年8月21日0时许，丁某甲经与彭某某共谋，先到怀化市鹤城区春天商务宾馆3007号客房，告诉肖某某其二人准备去盗车，要肖某某等会直接去将被盗车辆开走，后与彭某某一起来到怀化市鹤城区人民医院对面的永济路路边上，由彭某某望风，丁某甲用事先准备好的开销工具将一辆黄色北京现代牌小轿车的车门打开。随后，丁某甲与彭某某返至春天商务宾馆3007号客房，要肖某某前去提取该车。同日凌晨3时许肖某某退房后，与丁某甲、彭某某一起来到永济路黄色北京现代牌小轿车旁，见丁某甲用工具插入点火发动该车未成，肖某某便上车重新点火发动但亦未成功。三人离开该现场后，又到怀化市鹤城区湖天开发区钰溪港湾小区门口街道北侧路边上，见有一辆黑色北京现代牌小轿车停放在该处，即由彭某某望风，肖某某在旁边等候，丁某甲用事先准备地的开销工具打开该车车门后用工具插入点火发动但未成功，便将车上的机动车行驶证及一包蓝咀芙蓉王香烟盗走交给肖某某。三人离开该现场后，又到怀化市鹤城区宏泰宾馆下面的路边（即河西农产品交易中心B区大门口旁），见有一辆白色北京现代牌小轿车停放在该处，即由彭某某望风，肖某某在旁边等候，丁某甲用开销工具打开该车车门并上车用工具插入点火发动成功。尔后，肖某某驾驶该车载着丁某甲、彭某某二人离开该现场至怀化市鹤城区城东五三五医院附近路段。途中，肖某某与丁某甲将该车车牌拆卸丢弃，并约定由肖某某以9000元的价格收购该车，肖某某当即支付给丁某甲500元现金。后丁某甲、彭某某二人下车离开。当日9、10时许，肖某某给丁某甲提供的银行账户上汇入赃款8500元。
12、证人丁某乙的证言，证明：2014年8月20日晚7时，丁某甲与彭某某、丁某乙等人在怀化市鹤城区河西宏泰宾馆一客房内玩耍时，称其晚上要去偷车，要丁某乙负责接应，并告知1个收购赃车的人已从广东东莞来到怀化（指上诉人肖某某）。次日凌晨，丁某甲、彭某某出去偷车，丁某乙在客房内等候丁某甲的电话。当日天刚亮时，丁某甲先打电话告诉丁某乙称已偷到车，其准备去沅陵，后又告诉丁某乙其不去沅陵。不久，丁某乙与丁某甲、彭某某二人汇合，丁某甲打电话要收购赃车的人（肖某某）付款。当日9时许，收购赃车的人电话告知其已将购车款汇过来，丁某甲即与彭某某、丁某乙一起到怀化市鹤城区舞水路建设银行取款8500元。后丁某甲告知在怀化市鹤城区盗窃一辆小汽车，销赃得款共计9000元。
13、证人江某某、李某某的证言，分别证明：2014年8月21日中午，上诉人肖某某驾驶一辆白色现代牌小轿车至沅陵县麻溪铺李家村溪边，后将该车借给其朋友李某某使用。同日15时许，李某某驾驶该车行至沅陵县麻溪铺集镇时，被追踪至此的公安民警查获扣押。
14、辨认笔录及照片，证明：（1）案发后，同案人丁某甲、彭某某分别经对照片进行混合辨认，均指认上诉人肖某某系2014年8月21日凌晨参与盗窃、收购所盗机动车辆的人员。（2）案发后，上诉肖某某经对照片进行混合辨认，指认同案人丁某甲系参与盗窃、销售所盗机动车辆的人员。
15、指认现场笔录及照片，证明了案发后同案人丁某甲、彭某某分别向公安机关指认其一伙盗窃作案现场的经过及二人所指认的盗窃作案现场方位、周围某等。经核实，二人所指认的其一伙盗窃作案的现场与公安机关勘验检查被害人杨某某、周某某、樊某某的机动车辆被盗现场吻合。
16、上诉人肖某某的供述和辩解，所供的其参与盗窃作案的动机、目的及时间、地点、手段、情节等与被害人的陈述、同案人的供述、证人证言、现场勘验检查笔录、监控截图等证据吻合。
二、掩饰、隐瞒犯罪所得事实
一审判决认定上诉人肖某某掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪事实及案发后上诉人肖某某的家属已代其赔偿被害人曾某机动车辆损失人民币60000元，取得了被害人曾某谅解的事实清楚，与本院二审查明的事实一致，应予确认。
认定上诉人肖某某掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪事实及案发后其家属已代其赔偿被害人曾某车辆损失费，取得了被害人曾某谅解的事实，有经庭审质证认证且查证属实的下列证据予以证明，足以认定：
1、被害人曾某、蔡某、孟某、姜某的报案材料及陈述，分别证明了四被害人机动车辆被盗的时间、地点及被盗机动车辆的品牌、型号、车牌号、购买时间、购买价格等。
2、同案人丁某甲的供述，证明：2014年7月的一天，丁某甲将薛发懂（另案处理）在怀化市鹤城区城北所盗得的一辆红色东风起亚牌K2小轿车以10000元价格代为销赃给肖某某。
3、同案人蔡某某（另案处理）的供述，证明：蔡某某于2014年7月28日凌晨在福建省厦门市翔安区嶝崎西里小区盗得一辆灰色北京现代牌瑞纳款轿车后，以11000元的价格销赃给“杆子营收售车”。同年8月2日凌晨，蔡某某在江西省九江市一个小区盗得一辆自动挡金色北京现代牌瑞纳轿车后，以11000元的价格销赃给“杆子营收售车”。同年8月10日，蔡某某在安徽省合肥市滨湖新区广西路盗得一辆红色北京现代牌瑞纳轿车后，以9000元的价格销赃给“杆子营收售车”。
4、同案人颜某的供述，证明：2014年8月初的一天，颜开陪同“星星”到江西省九江市收购了一辆北京现代牌瑞纳款轿车。后颜开又陪“星星”到安徽省合肥市收购了一辆北京现代牌瑞纳款轿车。
5、辨认笔录及照片，证明：案发后，同案人蔡某某经对照片进行混合辨认，指认上诉人肖某某系3次收购蔡某某所盗得的机动车辆、网名为“杆子营收售车”的人。同案人颜开经对照片进行混合辨认，指认上诉人肖某某系到江西省九江市、安徽省合肥市收购他人盗窃所得机动车辆的“星星”。
6、怀化市鹤城价格认证中心怀鹤价鉴证字（2014）第1848号涉案物估价结果书、江西省新余市价格鉴定监测管理局余价鉴定（2014）89号价格鉴定结论书，分别证明了被害人曾某、蔡某、孟某、姜某的被盗机动车辆被盗时的价值。
7、上诉人肖某某的供述和辩解，所供的其明知系蔡某某等人盗窃犯罪所得的机动车辆而非法予以收购并销赃的事实、经过等，与被害人的陈述、同案人丁某甲、蔡某某的供述等证据吻合。
8、有被害人曾某出具的谅解书在卷。
另全案的证据还有：公安机关出具的常住人口基本信息资料，证明了上诉人肖某某的出生年龄、住址等身份情况。
本院认为，上诉人肖某某以非法占有为目的，多次伙同他人秘密窃取公民机动车辆，价值共计213287元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。在盗窃被害人杨某、周某机动车辆的过程中，上诉人肖某某等人因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，对上诉人肖某某所参与的该2次盗窃犯罪可以比照既遂犯从轻处罚。在盗窃共同犯罪中，上诉人肖某某先后实施了点火发动被盗机动车辆、驾驶被盗机动车辆离开盗窃作案现场、收购被盗机动车辆等行为，故起主要作用，系主犯。上诉人肖某某明知他人出售的机动车辆是他人犯罪所得的赃物而非法予以收购并销赃，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人肖某某归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。案发后，公安机关已追回了被害人樊某被盗的机动车辆，且上诉人肖某某能赔偿被害人曾某的经济损失并取得了被害人曾某的谅解，对肖某某可酌情从轻处罚。上诉人肖某某犯数罪，依法应数罪并罚。
上诉人肖某某上诉提出在原判认定的第2次盗窃中，自己没有与丁某甲、彭某某密谋去盗窃车辆，在盗窃车辆的过程中没有参与实施任何行为，不构成盗窃罪；在原判认定的第3次盗窃中，事先自己明确表示对怎么盗窃车辆不管，只收购盗窃的车辆，自己在盗窃现场收购赃车的行为符合刑法第三百一十二条之规定，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪量刑和上诉人肖某某的辩护人辩护提出一审判决认定在盗窃作案前肖某某参与了预谋等事实错误，肖某某未实施盗窃行为，一审判决认定肖某某的行为构成盗窃罪不当，肖某某的行为应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。经查，在案证据证明：（1）2014年8月20日，上诉人肖某某应同案人丁某甲的邀约来到怀化准备收购同案人丁某甲事先盗得的车辆未成后，丁某甲先提出其晚上想办法再偷一辆车卖给肖某某，后于次日凌晨0时许到肖某某所住的宾馆客房，告诉肖某某其和彭某某准备去盗车，要肖某某等会直接去将被盗车辆开走；对此肖某某均予以默认并未提出不同意见。后肖某某应丁某甲、彭某某之邀到达盗窃作案现场欲收购被盗车辆。因此，一审判决认定事先上诉人肖某某参与了预谋盗窃车辆并无不当。根据《最高人民检察院关于事先与犯罪分子有通谋，事后对赃物予以窝藏或者代为销售或者收买的，应如何适用法律的问题的批复》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，对肖某某应以盗窃罪的共犯论处。（2）虽上诉人肖某某应同案人丁某甲、彭某某之邀到达盗窃作案现场的初衷是为了收购丁某甲、彭某某盗得的机动车辆，但在其一伙到达第一次盗窃作案的现场即被害人杨某的机动车辆停放处后，肖某某见同案人丁某甲点火发动被盗机动车辆未成，便上车重新点火发动被盗机动车辆，故此时肖某某主观上已具有伙同丁某甲、彭某某非法占有他人机动车辆的动机、目的及共同盗窃的故意，客观上在盗窃作案现场实施了点火发动被盗机动车辆的行为，其行为符合共同盗窃犯罪的构成要件及特征，构成盗窃罪。第一次盗窃未遂后，肖某某随即伙同丁某甲、彭某某到达第二次盗窃作案的现场即被害人周某的机动车辆停放处。虽在盗窃被害人周某机动车辆的过程中肖某某未实施具体的盗窃机动车辆行为，但因其一伙的行为是连续性的，其主观上已具有伙同丁某甲、彭某某非法占有他人机动车辆的动机、目的及共同盗窃的故意，且其在该次盗窃作案现场目睹了丁某甲用开锁工具打开车门、点火发动被盗机动车辆、盗取存放在车内的机动车行驶证、香烟而未制止，并接受丁某甲所盗得的机动车行驶证及香烟，故其此次的行为符合共同盗窃犯罪的构成要件及特征，构成盗窃罪。第二次盗窃未遂后，肖某某接着又伙同丁某甲、彭某某到达第三次盗窃作案的现场即被害人樊某的机动车辆停放处，在目睹丁某甲用开锁工具打开车门、点火发动被盗机动车辆后，上车驾驶被盗机动车辆离开盗窃作案现场并收购被盗机动车辆；肖某某的该行为是其一伙此次盗窃犯罪既遂的重要环节和组成部分，与丁某甲、彭某某二人所实施的盗窃行为密不可分，故肖某某此次的行为符合共同盗窃犯罪的构成要件及特征，构成盗窃罪。综上，肖某某及其辩护人提出不构成盗窃罪而构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见、理由分别与客观事实及法律规定不符，本院不予采纳。
上诉人肖某某上诉提出自己只有1次盗窃未遂行为，经查与客观事实不符，本院不予采纳。
上诉人肖某某的辩护人辩护提出一审判决认定盗窃作案的具体时间有误，经查虽能成立，但并不影响本院对上诉人肖某某盗窃犯罪事实的认定。
本案中，虽上诉人肖某某具有部分盗窃犯罪属犯罪未遂、盗窃所得的赃物被追回及案发后能赔偿被害人曾某的经济损失并取得了曾某的谅解、没有犯罪前科等法定、酌定从轻处罚情节，但一审法院判决时已充分考虑了上述法定、酌定从轻处罚情节；同时，上诉人肖某某盗窃数额巨大，且犯有数罪，依法对其数罪并罚后的量刑结果应在有期徒刑三年以上，其不具备适用缓刑的法定条件。因此，肖某某上诉要求二审改判并适用缓刑不符合法律规定，本院不予支持。
综上所述，原判除认定上诉人肖某某等人盗窃作案的具体时间不准确，应予纠正外，所认定的其他事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邵洪超
审 判 员 欧晓林
代理审判员 向杉杉
二０一五年五月二十九日
代理书记员 沈慧娟