广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）河市刑一终字第37号
原公诉机关广西壮族自治区宜州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）韦志斌。
辩护人谢松文，广西皓辰律师事务所律师。
广西壮族自治区宜州市人民法院审理宜州市人民检察院指控原审被告人韦志斌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2014年1月22日作出（2014）宜刑初字第19号刑事判决。宣判后，原审被告人韦志斌不服，在法定期限内提出上诉。本院2014年3月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年6月25日公开开庭审理了本案。河池市人民检察院指派检察员陈万强、代理检察员阮星出庭履行职务，上诉人韦志斌及其辩护人谢松文到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年7月18日17时许、20时许，被告人韦志斌在其位于宜州市庆远镇车江路医药公司的宿舍中向吸毒人员吴某军两次贩卖各一小包毒品海洛因，获款200元，容留吴某军在其宿舍客厅内吸食，并容留张某珍、韦甲、龚某意等人在其宿舍吸食毒品冰毒。后吴某军、韦志斌被公安人员抓获，当场从吴某军身上搜获一包净重0.6克的毒品海洛因；从韦志斌携带的斜挎包内查获2包共17.8克毒品海洛因和现金100元、手机一部。公安人员在韦志斌带领下到韦志斌宿舍进行搜查，在韦志斌宿舍中查获5包共22.7克毒品海洛因，3包毒品冰毒共3克，1包毒品麻古以及电子秤一台。
原判认定上述事实的证据有书证，证人证言，搜查、称重、辨认笔录，鉴定意见，被告人韦志斌的供述和辩解等。
原判认为，被告人韦志斌明知是毒品而予贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人韦志斌为他人吸食毒品提供场所，其行为又构成容留他人吸毒罪。被告人韦志斌一人犯两罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十四条、第六十九条、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条及第六十四条的规定，判决如下：被告人韦志斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；总和刑期十三年六个月，并处罚金人民币一万二千元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万二千元。被告人韦志斌违法所得人民币二百元予以追缴，作案工具手机一部予以没收。
原审被告人韦志斌上诉提出：1、公安机关在其挎包内及其住处查获的毒品海洛因都是吸毒人员张某珍拿来的，冰毒是从韦甲身上查获的，不是其的，其没有贩卖毒品；2、公安机关以归还其被扣押的5000元、给予其吸食毒品为由引诱其作出有罪供述，所制作的讯问笔录与事实不符；3、公安机关在其住房内查获的现金2万元是向其哥借的，不是贩卖毒品获利的钱。
辩护人谢松文对原判认定韦志斌贩卖毒品的数量持有异议，因韦志斌系吸毒人员，对贩卖毒品数量认定时应当考虑韦志斌吸食毒品的情节。
河池市人民检察院的出庭意见是，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2013年7月18日17时许，吸毒人员吴某军通过手机向被告人韦志斌联系购买毒品海洛因，后吴某军到韦志斌位于宜州市庆远镇车江路医药公司的宿舍中向韦志斌购买了价值100元的一小包毒品海洛因，随即在韦志斌的宿舍客厅内吸食。当晚20时许，吴某军再次到韦志斌的宿舍向韦志斌购买价值100元的一小包毒品海洛因，当吴某军离开韦志斌宿舍到楼下时即被公安人员抓获，当场从其身上搜获一包净重0.6克的毒品海洛因。22时许，公安人员在医药公司大院内将韦志斌抓获，当场从其携带的斜挎包内查获2包共17.8克毒品海洛因、现金5100元及手机一部。公安人员在韦志斌带领下到韦志斌宿舍进行搜查，在韦志斌宿舍中查获5包共22.7克毒品海洛因、3包毒品冰毒共3克、1包毒品麻古、一台电子秤以及现金2万元，并当场抓获韦志斌容留在其宿舍中吸食毒品冰毒的张某珍、韦甲、龚某意等人。
认定上述事实的证据有：
1、抓获经过证实，2013年7月18日21时许，公安人员在宜州市庆远镇车江路医药公司宿舍区内蹲点守候时，将前来购买毒品海洛因的吴某军抓获，并从吴某军身上查获毒品海洛因疑似物一小包。后公安人员于当晚22时许，在医药公司宿舍区内将涉嫌贩卖毒品的韦志斌抓获。
2、扣押清单、领条、罚没款收据及情况说明证实，公安机关于2013年7月18日，依法扣押吴某军持有的毒品海洛因疑似物一小包，依法扣押被告人韦志斌持有的毒品海洛因疑似物七包、毒品麻古疑似物一包、毒品冰毒疑似物三袋，电子秤一台、手机一部、现金25100元。公安机关已将5000元发还给韦志斌。
3、通话记录证实，被告人韦志斌使用的号码为1376838****的手机于2013年7月16日至7月19日与韦某毅、吴某军通话的情况。
4、现场检测报告书证实，公安机关对吸毒人员张某珍、韦甲、龚某意当场进行尿液检测，均检测出三人有吸毒行为。
5、户籍证明证实，被告人韦志斌的出生日期等个人基本情况。
6、证人吴某军的证言证实，2013年7月18日下午4点多钟，其打韦志斌号码为1376838****的手机联系购买毒品海洛因，确认韦志斌在家后，其就到韦志斌家花了100元向韦志斌购得一小包海洛因，并当场在韦志斌家吸食完。当晚8点多钟，其又打韦志斌的电话联系购买毒品海洛因，后在韦志斌家里向韦志斌购得100元的海洛因，下楼时被公安人员当场抓获。当晚其着白色短袖衬衫和黑色裤子。
7、证人龚某意的证言证实，2013年7月18日晚，其买菜到韦志斌的宿舍准备与韦志斌等人一起吃饭，到晚上9时许，其向韦志斌要了一些冰毒与韦志斌的女朋友一起吸食。大约10时许，韦志斌说有事就离开房间出去了，不久，就有公安人员带韦志斌回到宿舍进行搜查，在客厅茶几下搜到一个盒子，盒子内搜出一些海洛因和冰毒。
8、证人张某珍的证言证实，2013年7月18日下午，其毒瘾发了，就打电话联系韦志斌去他的宿舍吸毒，其到韦志斌宿舍后见韦志斌和他的女朋友及两名男子在家。其中一名穿白色衬衫的男子在宿舍内吸食完海洛因后就走了，到晚上8时许，这名男子又到韦志斌宿舍，与韦志斌在客厅说了几句话就走了。其到韦志斌宿舍后向韦志斌要了一些冰毒与韦志斌的女朋友一起吸食，到晚上9时许，其提出向韦志斌购买一些冰毒，韦志斌说他出去一下，等回来再说。不久，公安人员带韦志斌回到宿舍将其等人一起抓获，当场在韦志斌宿舍客厅茶几下的盒子内和房间里查获许多袋海洛因和冰毒。
9、证人韦甲的证言证实，其是韦志斌的女朋友，与韦志斌住在宜州市庆远镇车江路医药公司宿舍区三楼。韦志斌没有正当职业，其跟韦志斌交往半年多时间，生活来源主要是靠韦志斌贩卖毒品海洛因和冰毒来维持。有些人在向韦志斌购买毒品时，其也在场，如果韦志斌不在家，有人向他购买毒品的时候，他就打电话叫其拿毒品给别人。来购买毒品的人其未认识，因为次数比较多，具体韦志斌卖给谁其不清楚。2013年7月18日下午，韦志斌与“德胜仔”在韦志斌的宿舍内吸毒，后韦志斌讲有事情就出门了，其毒瘾发了就与“猫”一起吸食冰毒，到了晚上10点多钟，公安人员带韦志斌回到宿舍搜查，在客厅茶几下搜出一个盒子，并在盒子内搜出海洛因和冰毒。
10、搜查笔录、称重笔录及照片证实，2013年7月18日晚，公安人员在吴某军身上查获毒品海洛因疑似物一小袋（净重0.6克）；在韦志斌随身携带的挎包内查获两小袋毒品海洛因疑似物（净重17.8克）、手机一部、现金人民币5100元；在韦志斌位于宜州市医药公司宿舍楼三楼住所的客厅茶几下的木盒内查获毒品海洛因疑似物三袋（净重19克）、毒品麻古疑似物一包、毒品冰毒疑似物三袋（净重3克）、微型电子秤一台；在房间床头柜上查获毒品海洛因疑似物两袋（净重3.7克）；在房间衣柜里查获现金2万元。
11、辨认笔录证实，吴某军依法对照片进行了辨认，从中辨认出向其贩卖毒品海洛因的人是韦志斌。被告人韦志斌依法对照片进行了辨认，从中辨认出向其购买毒品海洛因的人是吴某军。
12、河池市公安局河公（刑）鉴（理化）字（2013）283号物证检验报告证实，上述查获的七袋海洛因疑似物内检出海洛因成份，三袋冰毒疑似物和一包麻古疑似物内检出甲基苯丙胺成份。
13、被告人韦志斌供述和辩解，2013年7月18日下午4时许，吴某军打其手机联系购买毒品海洛因，后吴某军到其在宜州市医药公司的宿舍内与其购买了100元的毒品海洛因，吴某军见其宿舍内有吸毒用的锡纸，便直接在其宿舍内将购得的海洛因吸食完后离开。到了晚上八九点钟这样，吴某军又打电话向其购买毒品海洛因，其答应后吴某军又来到其在医药公司的宿舍，其在客厅内将一小包海洛因交给吴某军，获款100元。其被抓获时身上所携带的毒品和在其宿舍中查获的毒品均是其跟柳江县一名叫“阿哥”的人购买的。此外，公安人员在其宿舍进行搜查时还当场抓获张某珍、韦甲、龚某意等人，这些人当天在其宿舍中吸食由其提供的冰毒。
上述证据来源合法、内容客观真实，能相互印证，证据间形成闭合证据链条，且均经一、二审庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。
针对上诉人韦志斌的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经本院综合评判如下：
公安机关在查处其他毒品案件时发现毒品来源是在韦志斌所居住的宜州市庆远镇车江路老医药公司宿舍区向他人购买所得，公安机关遂派警员到该地点蹲守，先后将疑似吸毒人员吴某军、韦志斌抓获。经询问，吴某军陈述了其于2013年7月18日分别于17时许、20时许与韦志斌电话联络交易毒品，向韦志斌购买了两次共计价值200元的毒品海洛因，第一次购买后即在韦志斌住处吸食，第二次购买后当即离开便被抓获的事实；结合侦查机关对韦志斌进行讯问时制作的录音录像来看，韦志斌是在自愿、清醒的状态下接受讯问，对有关犯罪细节能够及时作出反应和辩解，对其贩卖毒品、容留他人吸食毒品的事实经过供认不讳，且韦志斌的三次供述内容稳定，前后一致，同时有其亲笔签名确认，其所供述的贩毒对象、时间、地点、毒品的数量、特征及包装方式、交易方式、毒资特征等具体交易内容均与证人吴某军的证言相吻合。通过调取通话清单，证实吴某军与韦志斌在交易之前有电话联系，第二次交易后两人先后被抓获，并且公安人员当场从吴某军身上搜出一包海洛因，从韦志斌挎包内搜出两包海洛因、现金以及手机，后又在韦志斌带领及指认下，公安人员从韦志斌的住处搜出大量毒品、现金、电子秤等，而韦志斌的女朋友韦甲称韦志斌的收入主要靠贩卖毒品海洛因和冰毒所得。此外，张某珍证实吴某军到韦志斌住处的次数、时间及吸食毒品的细节也能够与吴某军的证言等所证的事实情节相互吻合。并且，龚某意、张某珍、韦甲均称其在案发当天在韦志斌住处吸食的冰毒是韦志斌所提供，且扣押在案的冰毒是在韦志斌住处客厅茶几下的木盒内查获，而非是从韦甲身上查获。如此数量大的毒品海洛因以及称量工具均与韦志斌息息相关，以上证据足以证实扣押在案的7包海洛因共计39.8克，3包毒品冰毒共3克，1包毒品麻古以及电子秤等物品均系韦志斌所有，韦志斌具有贩卖毒品海洛因给吴某军并容留吴某军等人吸食毒品的犯罪事实。故韦志斌上诉提出公安机关有诱供行为，毒品系张某珍所有，其没有贩卖毒品以及冰毒从韦甲身上查获的辩解和理由与事实不符，本院不予采信。韦志斌供认其于1996年开始吸毒，后因毒瘾越来越大，又没有工作，便以贩卖毒品来维持其毒品来源，韦志斌女朋友也证实两人的生活来源主要靠韦志斌贩卖毒品海洛因和冰毒来维持，依照《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的相关规定，对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。因此原判将公安人员从韦志斌身上及其住处查获的毒品认定为其贩卖毒品的数量并无不当。对于扣押在案的2万元是否系毒资的问题，由于韦志斌辩解是向其哥借的，不是贩卖毒品获利的钱，而公安机关未能提供相关证据证实该笔钱就是韦志斌贩卖毒品获利的钱或者是准备用于购买毒品的钱，且该份证据系二审期间补充提供，故本院不予认定。
本院认为，上诉人韦志斌违反国家对毒品的监管制度，明知是毒品海洛因仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；且为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。韦志斌一人犯二罪，依法应当数罪并罚。韦志斌本人吸食毒品，且向吴某军贩卖毒品海洛因的事实清楚，证据确实、充分，从其住处查获的毒品应当一并计入其贩卖毒品的数量，但量刑时应酌情考虑韦志斌吸食毒品的情节。韦志斌在一审庭审时对其容留他人吸食毒品的事实无异议，但否认其贩卖毒品的行为，原判在量刑时已经充分考虑韦志斌归案后对其容留他人吸食毒品的犯罪事实坦白认罪、有吸食毒品、查获的毒品未流入社会、社会危害性相对较小等情节，且已对其从轻处罚，量刑适当。故韦志斌的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。检察机关建议驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 温健勇
审 判 员 李治宏
代理审判员 秦冬英
二〇一四年七月二十四日
书 记 员 伍臻华