杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2009）杭下刑初字第200号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人ＸＸ。曾因犯诈骗罪于2006年12月12日被浙江省遂昌县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。因本案于2009年1月10日被刑事拘留，同年2月17日被依法逮捕。现押杭州市下城区看守所。
指定辩护人陈永然。
杭州市下城区人民检察院以杭下检刑诉（2009）129号起诉书指控被告人ＸＸ犯诈骗罪，于2009年5月15日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派检察员贺明海出庭支持公诉，被告人ＸＸ及其辩护人到庭参加诉讼。期间，杭州市下城区人民检察院以需要补充侦查为由，申请延期审理一次。本案现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控，2008年9月，被告人ＸＸ伙同何某、周某丙（均另案处理）通过伪造的中央组织部文件和中共中央总理办公室秘书处的邀请函，假冒国家林业局红豆杉产业办公室副主任、福建省三明市副市长的身份，利用老乡关系取得被害人郭某乙的信任。同年11月初，被告人ＸＸ向郭某乙虚构其在杭州海关有关系，以购买到宝马X3海关罚没车为由，骗得被害人郭某乙人民币36.3万元。后由何某及周某甲归还郭某乙人民币6万元；所骗得赃款除用于购买福克斯轿车1辆花费人民币13.49万元之外，其余全部挥霍。2009年1月10日，被告人ＸＸ在本市武林广场环城北路地下停车场附近被郭某乙发现并报警，后被赶到的民警抓获。公诉机关提供了相应证据，认为被告人ＸＸ的行为已触犯刑法第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，数额特别巨大，应予惩处。公诉机关同时指出，被告人ＸＸ在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，与本罪实行数罪并罚。
被告人ＸＸ承认其收到过上述钱款，但辩解其托叫胡东的人买车。其辩护人辩称，购买福克斯轿车的费用因被告人对此不具有非法占有的目的，不应计入被告人的诈骗涉案金额；被告人有否付款订购宝马轿车，公安机关尚未查实并完全排除，存在疑点；被告人退还了部分款项，认罪态度较好，应予考虑。
经审理查明，2008年9月，被告人ＸＸ伙同何某、周某丙（均另案处理）通过伪造的中央组织部文件和中共中央总理办公室秘书处的邀请函，假冒国家林业局红豆衫产业办公室副主任、福建省三明市副市长的身份，利用老乡关系取得被害人郭某乙的信任。同年11月初，被告人ＸＸ向郭某乙虚构其在杭州海关有关系，能以便宜的价格购买到宝马X3海关罚没车为由，骗得郭某乙人民币36.3万元。在被害人报案前，被告人ＸＸ的亲属代为归还郭某乙人民币6万元。被告人ＸＸ用所骗得的赃款中的152635.95元以被害人郭某乙妻子刘某甲的名义购买福特福克斯轿车1辆，其余赃款全部挥霍。
2009年1月10日，被告人ＸＸ在本市武林广场环城北路地下停车场附近被郭某乙发现并报警，后被赶到的民警抓获归案。
另经审理查明，被告人ＸＸ原判决罚金人民币30000元已经全部履行。
上述事实，有检察机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、被害人郭某乙的陈述证实，被告人ＸＸ冒充国家林业局红豆杉产业办副主任、福建省三明市副市长的身份与被害人郭某乙及其家人某，并捏造与海关的关系，骗取其购车款36.3万元称为其购买海关罚没宝马车，其中15万余元以被害人妻子刘某甲的名义购买福特轿车，支付了车辆通行费、交强险、机动车商业保险、车船税、服务费以及国税，另有6万元已经归还给其的情况；2、证人刘某甲、刘某乙的证言证实，被害人郭某乙委托被告人ＸＸ购买宝马车，被骗36.3万元的情况；3、证人吴某的证言证实，被告人ＸＸ提供的海关罚没车发票系伪造，该公司内没有陶晓莹（ＸＸ提供的发票开票人）此人的情况；4、证人俞某的证言证实，被告人ＸＸ提供的浙江省货物销售统一发票系伪造，杭州惠达汽车贸易有限公司无胡东此人的情况；5、证人陈某的证言及辨认笔录证实，被告人ＸＸ及其母亲在其处购买了一辆“炫舞橙”色的福克斯牌三厢自动挡小车，其当时买车时用的登记名字是叫一个刘某甲的女人的情况；6、证人周某甲的证言证实，被告人ＸＸ曾与被害人郭某乙商谈购买便宜车的事情，后车没买到发生了争吵，郭某乙向ＸＸ家要回买车的钱，其帮忙归还了1万元；7、证人周某乙的证言证实，被告人ＸＸ家属一共退还郭某乙6万元的情况；8、证人何某的证言证实，被告人ＸＸ以能买到海关扣查特价车为由骗取被害人郭某乙人民币36.3万元，其中ＸＸ9000元左右买手机，16万元左右给郭某乙妻子刘某甲买了福特轿车，ＸＸ到12月22日止已归还人民币7万元；9、证人周某丙的证言证实，被告人ＸＸ以能买到海关罚没车为由骗取被害人郭某乙人民币36.3万元。其中ＸＸ9000左右买手机，18万元左右给郭某乙妻子刘某甲买福特轿车，ＸＸ将12万元钱交给杭州海关，最后未能按时交货的情况；10、证人卜某的证言证实，ＸＸ曾虚构国家林业局红豆杉产业办公室负责人身份洽谈醋化竹纤维项目的投资事项的情况；11、证人曾某的证言证实，其曾把醋化竹纤维项目向何某推荐过，何某当时是带其妻子及儿子ＸＸ一起来的，后来其没有与何某一家合作开发的情况；12、证人张某的证言证实，遂昌县科技局没有搞醋化竹纤维项目，科技局也没有姓“曾”的工程师，其听说经贸局好像有姓“曾”的工程师，和一个叫卜某的人一起搞过这个项目，没有搞成功；13、证人郭某甲的证言证实，ＸＸ虚构其为国家林业局红豆杉产业办副主任、福建三明市副市长的事实与被害人郭某乙及其家人某，后向郭某乙伪称能以其与海关的关系买到没罚车，骗取被害人郭某乙人民币36.3万元，经催讨后还款3万元的情况；14、被告人ＸＸ的供述及辩解证实，其捏造与杭州海关的关系能购买罚没宝马车的事实，骗取被害人郭某乙人民币36.3万元，其委托胡东另行购买宝马X3并已获得提单，但因胡东原因最终未能提车，后ＸＸ归还郭某乙人民币6万元，并以郭某乙妻子的名义购买了一辆福克斯轿车的情况；15、调取证据清单证实公安机关调取物证的情况；16、收条、保证书证实被告人ＸＸ收到被害人郭某乙36.3万元的情况；17、伪造的国家林业局人才发展中心商调函证实，被告人ＸＸ伪造该函，虚构郭某甲（被害人郭某乙弟弟）调任国家林业局办公室工作的事实；18、伪造的中央组织部任命文件证实，被告人ＸＸ伪造中央组织部文件，虚构其为福建省三明市副市长的事实；19、伪造的中共中央总理办公室秘书处的邀请函证实，被告人ＸＸ伪造中共中央办公室文件，虚构邀请被害人郭某乙参加农林高新项目介绍会的事实；20、伪造的提货单及发票证实，被告人ＸＸ虚构购买罚没车的事实，以及罚没车已到，在留下镇交货的情况；21、机动车销售发票及票据复印件证实，被告人ＸＸ以被害人郭某乙妻子刘某甲的名义购买福克斯轿车一辆，并支付了车款及车辆通行费、交强险、机动车商业保险、车船税、服务费以及国税共计152635.95元的情况；22、浙江中远国际货运有限公司提供的证明证实，经该公司查询，无提货单（COSU7200845773），该公司在留下无卸货地点的情况；23、国家林业局提供的说明证实，国家林业局工作人员与代管流动人员中没有张捷忠此人的情况；24、杭州海关复函证实，2008年杭州海关未处理过罚没的宝马车，也未曾将任何罚没车交由杭州惠达汽车贸易有限公司处理的情况；25、110接警单证实，杭州市公安局于2009年1月10日接到被害人郭某乙报案的情况；26、拘传证、拘留证、情况说明证实，公安机关对ＸＸ诈骗案中另两位犯罪嫌疑人何某、周某丙进行网上追逃及刑拘；公安机关根据被告人ＸＸ交代的胡东的信息，对胡东进行侦查，未发现ＸＸ交待的胡东该人的情况；国家林业局没有红豆杉产业办公室，没有任免ＸＸ为国家林业局红豆杉办公室副主任的情况；27、抓获经过证实被告人ＸＸ系被动到案的情况；28、消费清单证实，2008年11月4日，被害人郭某乙卡内余额人民币250123.47元，当天消费人民币136900元用于购买福特轿车的事实；29、刑事判决书及证明证实，2006年12月被告人ＸＸ被遂昌县人民法院因诈骗罪判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币30000元，该罚金刑ＸＸ已经全部履行的情况；30、精神疾病司法鉴定结论书证实被告人ＸＸ无精神病，系完全行为能力人；此外，还有被告人的户籍证明等证据相佐证。以上证据来源合法，内容真实，与本案事实相关，应予确认。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为：被告人ＸＸ以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。但公诉机关指控被告人ＸＸ的犯罪数额为36.3万元认定有误。本院认为，被告人ＸＸ用36.3万元中的152635.95元以被害人郭某乙妻子刘某甲的名义购买福特轿车一辆，被告人ＸＸ对该部分款项没有实际非法占有，故该部分数额应从犯罪数额中扣除。被告人ＸＸ家属在被害人报案前已代ＸＸ归还了6万元，被害人郭某乙实际没有受到损失，该6万元亦可从被告人ＸＸ犯罪数额中扣除。综上，被告人ＸＸ的犯罪数额应认定为150364.05元，属于数额巨大。辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。对于辩护人提出被告人ＸＸ有否付款购买宝马轿车尚存疑点的意见，本院认为，现有证据证实ＸＸ所称购买轿车的胡东无法查实，而杭州海关也没有罚没车处理过，胡东提交给被害人的提货单、发票都被查证是伪造的，故ＸＸ辩解委托胡东购买宝马轿车不能采信。辩护人的该辩护意见本院不予采纳。案发后，被告人ＸＸ未进行退赔，量刑时应酌情考虑。被告人ＸＸ系在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑并与新判决执行数罪并罚。结合本案被告人ＸＸ的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省遂昌县人民法院（2006）遂刑初字第145号判决书中对被告人ＸＸ判处的缓刑。
二、被告人ＸＸ犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币30000元；与原判决有期徒刑二年，罚金人民币30000元执行数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币60000万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年1月10日起至2019年1月9日止；未履行的罚金人民币30000元限判决生效后十日内缴纳）
三、责令被告人ＸＸ向被害人退赔全部赃款。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 毓 华
人民陪审员 陈 学 清
人民陪审员 王 土 根
二〇〇九年八月二十日
书 记 员 徐枫（代）