江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终9895号上诉人（原审被告）：南京玖零互生企业管理顾问有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区幕府西路17号628室。法定代表人：杨建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：马ＸＸ，江苏金禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亚军，江苏金禾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈雄山，男，1984年6月7日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：王维峰，江苏常信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王颖，江苏常信律师事务所实习律师。原审被告：徐朵兰，女，1982年4月14日出生，汉族，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：王喜军，江苏云台山律师事务所律师。上诉人南京玖零互生企业管理顾问有限公司（以下简称南京玖零公司）因与被上诉人陈雄山、原审被告徐朵兰合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初2925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月22日公开开庭进行了审理。上诉人南京玖零公司的委托诉讼代理人马ＸＸ，被上诉人陈雄山的委托诉讼代理人王维峰，原审被告徐朵兰的委托诉讼代理人王喜军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南京玖零公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈雄山一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院已认定陈雄山未完成《玖零互生地级加盟协议》（以下简称加盟协议）约定的业绩要求构成违约，根据该协议第三条第8款、第三条第9款、第七条第1款的约定，南京玖零公司有权不退还保证金。2.《江苏省高级人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的讨论纪要（一）》第二十七条规定：“人民法院未经当事人请求不得调整违约金的数额。”陈雄山一审并未提出降低违约金的请求，一审法院违反不告不理原则，擅自将违约金降低为2万元，侵害南京玖零公司的利益。3.一审法院以南京玖零公司未举证证明陈雄山违约行为所造成损失为由，将违约金降低为2万元，举证责任分配错误。南京玖零公司已提交相应损失的证据，根据协议约定，陈雄山未完成的业绩额为1542953元，南京玖零公司丧失了该部分预期利益、利润，损失远超10万元。4.陈雄山既未主张违约金过高，亦未提交证据证明南京玖零公司的损失不足10万元，而协议约定的预期收益为400万元，故约定的违约金未超出协议订立时应当预见的范围。参照最高人民法院（2014）民四终字第9号判决，违约方既未提供充分证据证明约定的补偿数额及违约金标准过高，亦未明确提出调整的标准，对其调减款项数额的请求，应不予支持。陈雄山辩称，1.加盟协议第三条第9款属于“敞口”条款，与违约金条款相悖，本案应适用加盟协议第三条第8款、第七条第8款的约定，即保证金的目的是为了保障玖零互生品牌与市场秩序，若双方协商不再合作，南京玖零公司应退还保证金。2.加盟协议第六条第9款说明，如陈雄山达不到业绩考核标准，双方不存在后续合作，但实际双方合作直到2014年，故业绩考核制度实际并未执行。3.陈雄山一审作出即使存在违约，亦不承担违约责任，不应支付违约金的意思表示，包含降低违约金的意思。4.对一审法院扣除2万元保证金不予认可，但尊重法院裁量权，故未提起上诉。徐朵兰述称，陈雄山违反加盟协议约定，一审既已认定构成违约，应按约承担违约责任。如陈雄山能按约完成业绩，南京玫零公司将获得更多收益，且10万元违约金未超过应当预见的范围，与预期收益相比不存在过高情形，陈雄山一审也未提出调低请求，故一审法院对违约金进行调整不妥。陈雄山向一审法院起诉请求：1.判令南京玖零公司、徐朵兰共同退还保证金10万元；2.判令南京玖零公司、徐朵兰共同承担本案诉讼费用。一审法院认定如下事实：南京玖零公司成立于2012年2月16日，原法定代表人为徐朵兰，2015年12月31日变更为杨建军。2012年3月，陈雄山与徐朵兰签订加盟协议一份，协议抬头甲方为“徐朵兰”，乙方为陈雄山，协议落款甲方由徐朵兰签字，并加盖南京玖零公司印章。协议的主要内容为：乙方自愿加入甲方联盟单位，共同推广玖零互生投资（北京）股份有限公司（以下简称北京玖零公司）“玖零互生系统产品”，即“90销售系统”、“90成长系统”、“90行政系统”等系列产品；甲方作为玖零南京总部授权乙方在常州市设立有限公司，在协议规定的合作期限内，在该地级行政区域内独家的、排他性的组织推广“玖零互生系统产品”；乙方公司按以下价格推广“玖零互生系统产品”：“90销售系统”总裁版（1万/1人、2万/3人），“90销售系统”销售人员版（10人/3万、20人/5万、50人/10万），“90销售系统”服务营销落地智慧（10人/3万、20人/5万、50人/10万），“90品牌系统”（5万/5人、8万/10人），“90成长系统”（8万），“90行政系统”（5000元/人，1万/3人）；乙方公司应将收取课程款的35%支付给北京玖零公司，10%支付给甲方公司；第三条第8款约定，为保障玖零互生品牌及市场秩序，乙方公司须缴纳保证金10万元，在合同签订后三日内付清；第三条第9款约定，乙方及乙方公司不得违反本协议下各项条款，如有违反，甲方有权单方面终止与乙方的合作，乙方公司已缴纳的保证金、品牌使用费和预付课程款甲方公司有权不予退还；第七条第1款约定，自合同签字之日起，甲方对乙方实行业绩考核制，每年考核一次，乙方公司全年给甲方汇款不足200万元者，甲方有权终止双方合作关系；第八条第3款约定，不能完成玖零互生规定的业绩要求，乙方主动退出；本协议合作自2012年3月28日起至2013年3月28日止；双方合作中，若未违反相关约定事项，协议期满如需续约，双方另行签订。协议还约定了其他相关事宜。2012年3月27日，陈雄山向徐朵兰个人银行卡存入保证金10万元。2012年4月9日，常州玖零互生教育咨询有限公司（以下简称常州玖零公司）登记设立，法定代表人为陈雄山。此后，陈雄山开始推广玖零互生产品。协议期满后，双方未续签合同。2012年7月31日至2014年7月1日期间，陈雄山分别向南京玖零公司、北京玖零公司及徐朵兰个人合计汇款2457047元。一审另查明：2015年12月30日，徐朵兰与北京玖零公司签订《协议书》，约定：1.在徐朵兰办理完成转让其持有的南京玖零公司44%股权给杨建军以及办理企业法定代表人变更等相关法律手续、徐朵兰交付杨建军南京玖零公司所有印章证照后，徐朵兰与北京玖零公司、南京玖零公司所有的债权债务关系终结，不再追究徐朵兰一切刑事与民事责任。2.徐朵兰承诺在出现南京玖零公司客户（徐朵兰经营期间的南京玖零公司客户）申请退款时，按以下原则处理：（1）已在北京玖零公司报备的客户，徐朵兰按44%的比例负责退款；（2）由南京玖零公司自行收取，未在北京玖零公司报备的客户，由徐朵兰负责退款。陈雄山、南京玖零公司及徐朵兰均一致确认，玖零系列产品的推广有资质要求，加盟方需要成立公司进行推广。另外，南京玖零公司未针对陈雄山违反协议约定对其造成的损失情况提交相关证据材料。一审法院认为：案涉加盟协议签订时徐朵兰系南京玖零公司的法定代表人，玖零互生系列产品的推广需要成立有资质的公司进行，协议落款由徐朵兰签字并加盖南京玖零公司印章，再结合加盟协议的内容，足以认定加盟协议的当事人系陈雄山与南京玖零公司，徐朵兰签订加盟协议及收取10万元保证金的行为均系代表南京玖零公司。南京玖零公司关于其非加盟协议当事人的辩解意见不能成立，不予采纳。加盟协议系陈雄山与南京玖零公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。协议签订后，陈雄山已按约支付保证金10万元，并注册成立常州玖零公司进行产品推广。根据协议约定，陈雄山的公司每年应向南京玖零公司方至少汇款200万元，如达不到该数额，南京玖零公司有权终止双方之间的合作关系，同时，陈雄山方已缴纳的保证金、品牌使用费和预付课程款南京玖零公司有权不予退还。根据本案查明的事实，陈雄山在2012年7月31日至2014年7月1日期间向南京玖零公司方合计汇款2457047元，并未达到每年汇款200万元的约定，无论合同是否延期，陈雄山均已构成违约，应承担相应违约责任。根据合同法的规定，违约金以补偿性为主，兼具惩罚性。当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求人民法院予以适当减少。判断违约金是否过高应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素综合衡量。本案中，10万元保证金系履约保证金，在陈雄山违约后该款具有违约金性质。根据上述法律关于违约金的规定及南京玖零公司未提交证据证明陈雄山违约对其造成具体损失的事实，为制裁失信行为，维护交易秩序，酌定南京玖零公司向陈雄山退还保证金8万元。陈雄山主张徐朵兰与南京玖零公司共同退还保证金，无事实依据，不予支持。另外，因陈雄山并非北京玖零公司与徐朵兰所签《协议书》的当事人，该协议对其无约束力，南京玖零公司依据该《协议书》的约定主张保证金应由徐朵兰个人退还，无事实依据。如《协议书》的相关当事人之间因此产生争议，可另行处理，本案不予理涉。关于本案诉讼时效。加盟协议虽然约定协议到期日为2013年3月28日，但陈雄山在此之后一直向南京玖零公司方汇款直至2014年7月1日，南京玖零公司亦予以接受。并且，陈雄山在2015年仍通过微信与南京玖零公司方交涉保证金的退还问题。由此可以看出，陈雄山一直在积极主张自己的权利，本案并未超过两年诉讼时效期间。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款之规定，判决：一、南京玖零互生企业管理顾问有限公司于判决生效之日起十日内退还陈雄山保证金8万元；二、驳回陈雄山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，财产保全费1020元，合计3320元，由陈雄山负担500元，南京玖零公司负担2820元。二审中，当事人未提交新证据。对一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。二审另查明，加盟协议第六条第9款约定，乙方公司必须执行玖零互生北京总部颁发的全国统一薪酬考核体系和统一绩效考核标准，不执行者，取消合作资格。第七条第1款约定，甲方对乙方实行业绩考核制，每年考核一次，乙方公司全年给甲方汇款不足200万元者，甲方有权终止双方合作关系，若乙方想继续合作，则必须从所交课程合作资金中扣够乙方一年必须完成的目标数额，若乙方自动放弃合作，则不用补够余款，若乙方要补充顶替课程款，则采取学员实名制，否则视同扣除。第七条第8款约定，若双方协议时间到期，乙方未违反双方约定的相关事项，且相关款项全部结算完毕后，下一年度优先选择乙方继续合作，若双方协商不再合作，甲方退还乙方合作保证金。根据陈雄山一审提交的明细账，其2012年至2014年每年均未完成200万元的业绩目标。陈雄山二审陈述，北京玖零公司及南京玖零公司在其要求返还保证金时，未提出不予返还，只是说保证金由哪方收取即由哪方退还，故双方就保证金应返还并无争议，仅存在退还主体是谁的问题。南京玖零公司称，该公司并未同意返还保证金，也未约定谁收取保证金就由谁返还。各方当事人二审均确认，加盟协议约定的保证金具有违约金性质。南京玖零公司确认：1.合作期间，陈雄山未完成每年200万元的业绩要求，南京玖零公司为保护双方市场，选择继续与其合作，未按加盟协议第七条第1款约定从合作资金中扣除相应数额，亦未向陈雄山表示补足目标业绩数额或保证金不予退还。以上事实有加盟协议、明细账及本院开庭笔录为证。经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：南京玫零公司主张因陈雄山未完成业绩任务，10万元保证金全额不予退还，依据是否充分。本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，一审法院已认定陈雄山构成违约，其并未提起上诉，且该认定事实依据充分，并无不当。陈雄山根据加盟协议第六条第9款等主张双方未实际执行业绩考核要求，其不构成违约，缺乏事实依据，不能成立。陈雄山作为违约方，在加盟协议明确约定其违反合同约定，10万元保证金不予退还的情况下，主张南京玖零公司退还该保证金，无事实及法律依据。陈雄山主张南京玖零公司同意返还保证金，但其提交的聊天记录不能证明该主张，应承担举证不能的不利后果。各方当事人均认可加盟协议约定的保证金具有违约金性质，本院予以确认。陈雄山称其一审作出的不承担违约责任、不应支付违约金的意思表示包含调低违约金的意思，缺乏法律依据，本院不予支持。另外，如陈雄山认为10万元保证金作为违约金数额过高，应提交相应依据，但其未提交，且加盟协议约定其每年完成业绩额不低于200万元，陈雄山每年均未能完成，且根据其一审提交的汇款明细账及南京玖零公司的主张，其未完成额达150余万元，10万元违约金相对于其违约数额不存在畸高情形，亦未超出其订立合同时的预见范围，一审法院酌定陈雄山就其违约行为向南京玖零公司支付2万元违约金，于法无据。陈雄山主张依据加盟协议第七条第8款约定，若双方不再合作，南京玖零公司应退还保证金。本院认为，该条款系针对双方协议到期且陈雄山未违反协议约定事项的情况，在陈雄山存在违约行为时，不适用该条款。综上，南京玖零公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第三百二十三条规定，判决如下：一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初2925号民事判决；二、驳回陈雄山的诉讼请求。一审案件受理费2300元，财产保全费1020元，合计3320元，由陈雄山负担；二审案件受理费1800元，由陈雄山负担。本判决为终审判决。审 判 长  夏 雷代理审判员  陈宏军代理审判员  徐岩岩二〇一七年一月六日书 记 员  胡 戎