吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉07终1349号
上诉人（原审原告、反诉被告）：史仍江，住吉林省前郭县。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘福，住吉林省前郭县。
委托诉讼代理人：李傲，吉林飞达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘海峰，住吉林省前郭县。
委托诉讼代理人：李傲，吉林飞达律师事务所律师。
上诉人史仍江因与被上诉人刘福、刘海峰房屋买卖合同纠纷一案，不服吉林省前郭县人民法院（2017）吉0721民初892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人史仍江、被上诉人刘福、刘海峰及共同委托诉讼代理人李傲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
史仍江上诉请求：1.撤销原审判决第一、三、四项，依法改判史仍江与刘福、刘海峰签订的房屋买卖合同有效。2.依法判令刘福和刘海峰承担本案一审和二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。2015年5月24日史仍江与刘福和刘海峰签订房屋买卖协议书，史仍江将自建的坐落于前郭县乌兰塔拉乡政府所在地东侧一至二层楼房出售给刘福和刘海峰，房屋总价款41万元，面积东西长20米，南北款7.82米。在史仍江房子还没有建前刘福和刘海峰就有买房意向，并于2012年5月16日签订了买楼合同，史仍江按照刘福和刘海峰的要求设计并建造了该楼房。合同签订后史仍江将此楼交给了刘福和刘海峰居住，但刘福和刘海峰并没有按约定价款给付购房款，而是用盖这个楼时刘福给史仍江安装塑钢窗户门抵顶部分购房款，只交付了部分现金。史仍江索要剩余房款合理合法。二、如果认定双方签订的购房合同无效，刘福和刘海峰应该给付史仍江5年房租共计6万元。三、原审法院程序违法，适用法律错误。刘福和刘海峰在原审开庭时当庭提出反诉，没有给史仍江合理的答辩期限，由于史仍江不懂法而错过了答辩的机会。二审庭审中史仍江同意刘福和刘海峰将房屋退还，但不同意返还房款20.28万元，主张用塑钢工程款抵顶房款中有5万元没有收回来，刘福和刘海峰应给付房租6万元。
刘福和刘海峰二审辩称，原审判决认定事实清楚，审理程序合法，证据确实充分，适用法律正确。史仍江上诉理由及主张没有事实和法律依据，无证据证实，5年房租费用原审史仍江没有主张不属于本案审理范围。对于史仍江称有5万元塑钢款没有收回，没有证据证明。请求维持原审判决。
史仍江向一审法院起诉请求：判令刘福和刘海峰给付购房款77200元。
刘福、刘海峰向一审法院提出反诉请求：依法判令解除与史仍江2015年5月24日签订的《房屋买卖协议书》；判令史仍江返还已支付的购房款202800元，并从2016年1月起支付此款利息至偿还完毕时止。
一审法院认定事实：史仍江与刘福和刘海峰于2015年5月24日签订了《房屋买卖协议书》一份，史仍江将自建的座落于前郭县乌兰塔拉乡政府所在地东侧一至二层楼房出售给刘福和刘海峰，房屋总价款为41万元。面积（东西长20米X南北宽7.82米）平方米。根据史仍江提供的《村镇建设用地规划设计条件》表上的记载，涉案房屋占用的土地“规划用地性质是商业用地”，该房屋建设用地性质属村集体所有的土地。庭审中，史仍江没有提供该建设用地的土地使用权证书，也没有提供有关土地行政主管部门的审批文件和审批手续。史仍江没有提供房屋建设许可证明和商品房预售许可证明。另查明，截止史仍江起诉时，刘福和刘海峰向史仍江交付购买房屋价款202800元，其中，2015年5月24日前交付172800元，之后又交付30000元。
一审法院认为，双方争议的系房屋买卖合同纠纷，根据查明的事实，史仍江将自建的座落于前郭县乌兰塔拉乡政府所在地东侧一至二层楼房出售给刘福和刘海峰，房屋总价款为41万元。刘福和刘海峰已给付史仍江购房款202800元。该房屋占用的土地规划用途系商业用地，现土地性质属乌兰塔拉乡乌兰村集体所有的。史仍江没有提供该建设用地的土地使用权证书，也没有提供有关土地行政主管部门的审批文件和审批手续。此外，史仍江没有提供房屋建设许可证明和商品房预售许可证明。上述事实证明，史仍江自建的房屋是在没有合法审批手续的情况下建成的，现在处在违法建筑的状态中。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”的规定，应认定史仍江与刘福、刘海峰签订的房屋买卖合同无效。《合同法》第五十八条规定“合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还：不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。综上，史仍江要求刘福和刘海峰继续履行协议，给付尚欠的购房款77200元的诉讼请求不成立，依法不予支持。本案中，双方明知买卖本案诉争的房屋违法，还进行交易，主观上存在同等的过错责任。史仍江收取部分房款后，已将房屋交付给刘福和刘海峰使用和经营，双方既有损失，也从中各自受益，因此，各自不应承担赔偿对方损失的责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、原告（反诉被告）史仍江与被告（反诉原告）刘福、刘海峰签订的房屋买卖合同无效；二、原告（反诉被告）史仍江返还被告（反诉原告）刘福、刘海峰已付的购房款202800元；三、被告（反诉原告）刘福、刘海峰将座落于前郭县乌兰塔拉乡政府所在地东侧一至二层楼房返还给原告（反诉被告）史仍江。四，驳回原告（反诉被告）史仍江、被告（反诉原告）刘福、刘海峰其他诉讼请求。案件受理费1730元，减半收取865元，反诉费865元，合计1730元；史仍江和刘福、刘海峰各承担865元，余下865元退还给史仍江。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明事实如下：史仍江与刘福、刘海峰均是前郭县乌兰塔拉乡乌兰塔拉村村民，刘福与刘海峰为父子关系。2015年5月24日史仍江与刘福、刘海峰签订《房屋买卖协议书》一份，约定，2012年6月12日经双方协商，刘福和刘海峰向史仍江购买由史仍江开发的位于原乌兰塔拉乡东侧一、二层楼房，总价款为41万元，总面积为东西20米，南北7.82米。协议第二条约定，史仍江减让房屋价款8万元及以前约定的利息，即刘福和刘海峰已付172800元整，刘福和刘海峰尚欠157200元整。第三条:付款方式：分三次付清，楼款无利息,2016年1月末付给5万元整，2017年1月末给付57200元整，2018年1月末给付5万元整。第四条：史仍江负责给刘福和刘海峰办理商企房照过户手续及土地使用权证，所涉税费由史仍江承担，在史仍江未办理完房照及土地使用权证前，刘福和刘海峰有权留取房款3万元。史仍江将房照及土地使用权证交付刘福和刘海峰后，刘福和刘海峰一次性将剩余楼款3万元付给史仍江。史仍江和刘福及刘海峰签字，证明人刘海龙签字。截止史仍江起诉时止，刘福和刘海峰共给付史仍江房款20.28万元，尚欠77200元。所给付的20.28万元房款中有部分是用刘福和刘海峰生产销售的塑钢窗门款抵顶。
另查，案涉房屋史仍江于2012年翻建，2013年12月10日向前郭县国土部门交纳保证金34000元。该房屋至今未办理相关审批手续，也未办理产权登记。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”本案涉诉房屋史仍江在建设过程中，未办理相关建房、用地审批手续，史仍江建房行为违反了行政法的规定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》适用的范围是开发企业开发的商品房，原审适用该解释第二条的规定不当。关于原审程序问题，一审庭审中刘海峰和刘福提出反诉请求，即解除房屋买卖协议书，返还购房款20.28万元及利息。史仍江未要求答辩期，并当庭予以答辩，原审程序并未违反法律规定。史仍江对原审判决合同无效，返还房屋无异议，上诉请求是要求刘福和刘海峰应给付使用该房屋期间的租金6万元。因该请求原审时并未主张，且双方当事人对导致房屋买卖合同无效均有过错，各自损失与收益相抵。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律不当，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1730元，由史仍江负担。
本判决为终审判决。
审判长 于福桐
审判员 刘慧敏
审判员 邵国政
二〇一七年十月二十五日
书记员 梁婷婷