内蒙古自治区牙克石市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牙民初字第14号
原告王艳霞，女，1967年4月18日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区根河市。
被告田庆良，男，1964年12月9日出生，汉族，内蒙古牙克石市汇流河电厂职工，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市牙克石市。
原告王艳霞与被告田庆良不当得利纠纷一案，本院于2014年12月22日立案受理。依法由审判员姜晓文于2015年3月18日适用简易程序公开开庭进行了审理。因案件复杂，于2015年3月19日裁定转为普通程序审理。依法组成由审判员姜晓文担任审判长，代理审判员孟庆艳、人民陪审员李玉玲参加的合议庭，于2015年5月13日公开开庭进行了审理。原告王艳霞，被告田庆良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王艳霞诉称，2014年10月18日原告与被告田庆良商定，由原告购买被告位于牙克石市桥龙山小区28号门市和13号楼1-26号门市，两座门市价款共计84万元。签订房屋买卖协议时付款34.4万元，由卖方（被告）负责协助办理产权过户手续后，通过银行贷款给付剩余房款。银行贷款由被告负责办理。被告要求原告预付定金1万元，原告给付被告定金1万元。当原告把首付款34.4万元准备好，一个星期回来后，被告却说原告不符合银行贷款的条件，并要求原告首付款必须是44.4万元，否则不能办理过户手续，原告无奈到处去筹集被告提高的10万元首付款。在原告借钱期间，据朋友讲，被告已经贴出售房广告，原告找到被告要求退还定金时，被告要求原告把33.4万元预付款交给他，让原告暂时入住，房屋不过户，原告没有同意。后来原告给被告打电话协商购房，被告坚持如果在一个月之内不能给付44.4万元购房款，就视为原告违约，不退还定金。故请求：被告返还购房定金1万元；赔偿违约金1万元；赔偿1万元的利息每月120元。
被告田庆良辩称，被告与原告王艳霞于2014年10月18日商定，原告购买位于牙克石市桥龙山小区28号门市和13号楼1-26号门市，两座门市价款共计84万元，房产过户登记费用由原告负担。原告付定金1万元，具体交易日时再签订买卖合同。口头商定价款分两次付清，当事被告要求原告首次支付房款一半以上，并非是原告所说的首次支付房款34.4万元。其余房款通过银行贷款结清。因原告称本人不在本地，对牙克石不熟，让被告帮助询问办理房屋抵押银行贷款一事，但没有保证其贷款成功。后来，原告称回根河取钱，经过了两个多星期才回来，期间被告多次拨打原告的电话，但始终无人接听，于是被告又找到原告的亲属高钧，并带去拟好的合同文本，主要内容是房款分两次付清，第一次付49.4万元，剩余房款原告用银行借款付清。高钧称原告在根河卖房有点麻烦，还要等几天。后来原告回来到亲属高钧家，被告也到高钧家。原告看了合同后，要求其第一次付款为34.4万元，被告没有同意。原告要求贷款一事被告到工商银行询问，工商银行答复可以贷款40万元，但还要看原告银联卡上的流水帐才能确定。因原告没有提供银联卡上的流水帐情况，故不能在工商银行办理贷款。后来高钧和被告均又帮原告联系了信用社，但原告认为信用社的利率过高，没有办理贷款。因此，房屋没有买卖成交的责任全部在原告，原告交付的定金不能予以返还。同时由于原告定下买房又不买，已构成违约，给被告造成损失如下：四个月房屋租金损失16600元；间接损失房租33400元；取暖费4540元；原告为买房带去两个人吃饭饭费680元，剩下的原告打包带走，由被告买单，按AA制算，原告应返还饭费510元。因此被告不但不返还原告定金，同时还要求原告赔偿被告损失55500元。
经审理查明，原告王艳霞欲向被告购买位于牙克石市桥龙山小区28号门市和13号楼1-26号门市。双方于2014年10月18日商定：两座门市价款共计84万元。原告分两次向被告支付购房款。首付原告支付现金其余房款通过办理银行贷款后给付被告，原告要求被告协助在牙克石工商银行办理房屋抵押贷款。当日被告收王艳霞1万元并出具“收条”标明：“收王艳霞买房订金1万元整，房屋定价84.4万元，具体交易日再签订合同”。
后因原告不符合在工商银行办理房屋抵押贷款的条件，原告的亲属及被告联系在信用社办理贷款，因信用社贷款利率过高，原告未同意，双方也未按约定签订房屋买卖合同。现原告请求被告返还购房定金1万元；赔偿违约金1万元；赔偿1万元的利息每120元。被告当庭提出反诉，请求原告赔偿其损失55500元，但在本院规定的期限内未交纳反诉费用。
原告王艳霞提交证据如下：
1、录音记录。证明被告不能帮助原告在工商银行贷款，原告提出增加首付10万元，被告也不能帮助原告在工商银行贷款。被告无异议，本院予以采信。
2、拍照时间为2014年12月10日的照片5张。证明原告与被告商谈房屋价格期间，被告将欲卖给原告的房屋对外张贴出售广告。被告在第一次庭审中对该组证据未提出无异议，但在第二次庭审中提出异议：第一、照片没有显示日期；第二、手机号码不是被告的。因该组照片显示的是被告欲出售给原告的房屋，有明确的拍照日期，被告第二次开庭质证理由不足以推翻第一次开庭的质证。故本院对该组照片的真实性予以采信。
3、2014年10月18日收条1张。证明被告收取原告定金1万元。被告无异议，本院对该证据真实性予以采信。
被告田庆良未提交证据。
本院认为，原告与被告虽然协商了房屋买卖的具体情况，但并未签订书面房屋买卖合同，双方也未履行主要义务。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条：“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。”，《中华人民共和国合同法》第十条第二款：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”、第三十七条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”之规定，原告王艳霞与被告田庆良房屋买卖合同未成立。未能成立的原因是原告王艳霞与被告田庆良商定的房屋买卖合同中关于房屋价款的给付是以能否在工商银行办理贷款来确定的。原告支付给被告首付的数额也与在工商银行办理借款的数额相对应。特定银行的贷款条件，双方在缔约过程中并不十分了解。因原告不符合在工商银行办理借款的条件，故原告客观上无法履行双方拟签订合同的条件。至于后期在信用社能办理贷款，原告因利息过高，不同意办理，不属于原、被告事前协商的内容。因价款给付是买卖合同的主要要件，价款给付达不成协议，买卖合同无法成立。被告收取原告1万元后，为原告出具的“收条”明确表明为“订金”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”之规定，被告收取原告的1万元不具有定金的性质。虽然原、被告均认为该款项为定金，但双方事前未约定定金的性质，在诉讼中为了自己的利益以定金主张权利，不符合法律规定。即便双方真实意思认为该款项是定金，那么该定金属于订约定金，由于双方未订立合同的原因是不可归责于双方的第三方的原因造成的，故亦不能适用定金罚则。因此，原告主张被告返还定金及被告抗辩扣留定金，本院均不予支持。因双方买卖合同并未成立，被告占有原告1万元订金没有法律依据，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”的规定，原告请求被告返还定金、违约金计2万元的诉讼请求，本院支持被告返还1万元订金。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第一百三十一条：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”之规定，被告占有原告1万元产生的法定孳息应参照中国人民银行公布一年期贷款基准利率0.5%／月计算。故原告请求被告给付按1万元计算利息120元／月的诉讼请求，本院支持50元／月。计息时间为自2014年12月10日被告对外张贴售房广告之日起至被告给付1万元不当得利款项为止。被告虽提出反诉，但在规定的期限内未交纳反诉费用，本院不予审理。故依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第十条第二款、第三十七条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第一百三十一条之规定，判决如下：
一、被告田庆良于本判决生效之日起五日内给付原告王艳霞购房订金1万元；
二、被告田庆良自2014年12月10日起至本判决生效之日止给付原告每月利息50元；
三、驳回原告王艳霞其他诉讼请求。
如果按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费303元（原告已预交）由原告王艳霞、被告田庆良各负担151.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。
审 判 长 姜晓文
代理审判员 孟庆艳
人民陪审员 李玉玲
二〇一五年五月十五日
书 记 员 朱胜男
本案引用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第十条第二款法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
《中华人民共和国城市房地产管理法》
第四十一条房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第一百一十八条当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。