福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第1048号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴荣志，经商。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2014年3月26日被抓获，同年3月27日被刑事拘留，同年4月8日被取保候审，同年6月18日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人洪劲曙、傅育纯，福建柳溪律师事务所律师。
原审被告人王某，经商。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2014年3月26日被抓获，同年3月27日被刑事拘留，同年4月8日被取保候审。现在家候审。
南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人吴荣志、王某犯假冒注册商标罪一案，于2014年9月4日向作出（2014）南刑初字第659号刑事判决。原审被告人吴荣志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员陈辉出庭履行职务，上诉人吴荣志、原审被告人王某及上诉人吴荣志的辩护人洪劲曙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
2013年12月初开始，被告人吴荣志、王某未经耐克体育（中国）有限公司授权，在其位于南安市丰州镇素雅村后厝28号家中组织工人非法生产假冒“耐克”运动鞋。2014年1月15日，公安机关在南安市丰州镇素雅村查获2600双假冒“耐克”运动鞋。按照被侵权产品的市场中间价格计算，上述涉案运动鞋价值人民币78万元。
在原审法院审理过程中，被告人王某预交罚金人民币20万元。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人吴某乙的证言，证实吴荣志、王某于2013年12月份开始雇请工人在南安市丰州镇素雅村家中生产、加工假冒耐克运动鞋等事实。
2、证人杨某的证言，证实他从2013年10月份开始，受吴荣志雇佣，在南安市丰州镇素雅村吴荣志家中作车工，加工生产标有“NIKE”标志的鞋子；王某平时负责现场管理并发放工资等事实。
3、证人傅某甲、傅某乙、傅某丙的证言，分别证实他们从2013年初开始，受吴荣志雇佣，在南安市丰州镇素雅村吴荣志家中作车工，加工、生产标有“NIKE”标志的鞋子；2014年1月15日，公安机关在二、三、四楼查获的运动鞋是老板吴荣志叫他们加工好存放在该处的；王某平时负责现场管理并发放工资等事实。
4、证人林某甲的证言，证实从2013年3月份开始，他受吴荣志雇佣，在南安市丰州镇素雅村吴荣志家中作车工，加工、生产标有“NIKE”标志的鞋子；2014年1月15日，公安机关在二、三、四楼查获的运动鞋是老板吴荣志叫他们加工好存放在该处的；王某平时负责现场管理并发放工资等事实。
5、证人傅某丁的证言，证实从2013年4月份开始，他受吴荣志的雇佣，在南安市丰州镇素雅村吴荣志家中作车工，加工、生产标有“NIKE”标志的鞋子；2014年1月15日，公安机关在二、三、四楼查获的运动鞋是老板吴荣志叫他们加工好存放在该处的；王某平时负责现场管理并发放工资等事实。
6、辨认笔录及照片，证实经证人吴某乙辨认，确认被告人吴荣志、王某身份；经证人杨某辨认，确认被告人吴荣志、王某身份；经证人傅某甲辨认，确认被告人吴荣志、王某身份；经证人傅某乙辨认，确认被告人吴荣志、王某身份；经证人林某甲辨认，确认被告人王某身份；
7、现场照片，证实案发现场概况。
8、商标注册证、企业法人营业执照，证实耐克商标注册情况。
9、耐克体育（中国）有限公司鉴定证明，证实公安机关查获的标有耐克品牌注册商标标识的运动鞋均系假冒耐克品牌的产品的事实。
10、扣押清单，证实2014年1月15日，公安机关在南安市丰州镇素雅村后厝28号查获2600双假冒“耐克”品牌运动鞋，并予以扣押的事实。
11、耐克体育（中国）有限公司价格证明，证实该公司真品运动鞋的市场平均批发价格每双人民币300元。
12、价格鉴定意见书，证实被侵权的耐克品牌运动鞋（正品）的平均市场中间价及据此计算的侵权产品的价值。
13、福建省鞋类产品质量监督检验中心检测报告，证实经对涉案运动鞋进行抽样检测，部分送检样品不符合产品标准合格品要求（不符合项目，耐折性能）。
14、抓获经过，证实被告人吴荣志、王某的归案情况。
15、户籍证明，证实被告人吴荣志、王某的身份情况。
16、被告人吴荣志的供述，供认他从2013年12月初开始，雇请他人在其家中生产、加工假冒的“耐克”品牌运动鞋，至2014年1月15日被抓获，共生产2600双假冒的“耐克”品牌运动鞋；该厂由他负责管理，他有时不在家时，王某就帮他管理一下工人等事实。
17、被告人王某的供述，证实其与丈夫吴荣志于2013年12月初开始雇佣工人在家中生产、加工假冒“耐克”运动鞋，2014年1月15日被查获假冒“耐克”运动鞋共2600双；吴荣志负责购买鞋子的原辅材料，并组织工人进行生产，其平时负责帮忙加工假冒“耐克”品牌运动鞋，有时也负责现场管理，协助吴荣志发放工人工资等事实。
原判认为，被告人吴荣志、王某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。吴荣志、王某归案后均能如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。王某在共同犯罪中所起的作用相对较小，并已交纳罚金，可酌情从轻处罚并适用缓刑。据此，原审法院作出判决：一、被告人吴荣志犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人王某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元；三、扣押在案的假冒“耐克”品牌运动鞋2600双，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。
上诉人吴荣志诉称：原判对查获的2600双假冒注册商标运动鞋按照被侵权产品的市场中间价认定为价值78万元违反法律规定，该批运动鞋系其按照晋江市青华小区小商品批发市场“爱快”公司的订单生产的，价格仅三十余元。其曾以每双33元、32元的价格将运动鞋销售给林某乙、陈顾祖，有其与王某的供述及林某乙、陈顾祖的证言、王某庭审提供的销售底单为证，原判对该销售价格不予认定不当，其犯罪金额仅为84500元，不属于情节特别严重，且生产的假冒注册商标运动鞋并未出售，尚未流入市场，应认定为犯罪未遂，请求从轻处罚并适用缓刑。其辩护人亦以同样的理由提出辩护意见，认为本案证明假冒注册商标运动鞋销售价格的证据充分，原判以“尚不能排除合理怀疑为由”不予采信违反法律规定，本案犯罪数额小，系犯罪未遂，上诉人吴荣志归案后认罪态度好，有悔罪表现，建议予以改判三年以下刑罚并适用缓刑。
原审被告人王某提出，原判认定非法经营数额过高，量刑偏重请求从轻处罚并对吴荣志适用缓刑。王某还当庭提供“AKW鞋贸订购单”一张，拟证明该批动鞋系吴荣志按照他人提供的订单进行生产的，价格仅为每双37、38元。
出庭履行职务的检察员提出，原审判决认定上诉人吴荣志犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据充分。吴荣志诉称其曾以每双33元、32元的价格将运动鞋销售给林某乙、陈顾祖，应以该价格作为销售价格认定本案非法经营数额为84500元的上诉理由不能成立，原判量刑适当，建议维持原审判决。
经审理查明：上诉人吴荣志、原审被告人王某从2013年12月初开始，未经耐克体育（中国）有限公司授权，在其位于南安市丰州镇素雅村后厝28号家中组织工人非法生产假冒“耐克”运动鞋，于2014年1月15日被公安机关查获，当场查获2600双假冒“耐克”运动鞋。按照被侵权产品的市场中间价格计算，涉案运动鞋价值人民币78万元。在原审法院审理过程中，原审被告人王某预交罚金人民币20万元。
上述事实，有证人吴某乙、杨某、傅某甲、傅某乙、傅某丙、林某甲、傅某丁的证言，辨认笔录及照片，扣押清单，现场照片，商标注册证、企业法人营业执照，耐克体育（中国）有限公司鉴定证明，耐克体育（中国）有限公司价格证明，价格鉴定意见书，福建省鞋类产品质量监督检验中心检测报告以及公安机关的破案经过说明等证据证实，上诉人吴荣志、原审被告人王某亦均供述在案，上述证据均经本院及原审法院庭审质证属实，事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人吴荣志及其辩护人、原审被告人王某提出本案的非法经营数额应以实际销售平均价格即每双人民币32.5元认定为84500元，以及提出该批运动鞋系按照晋江市青华小区小商品批发市场“爱快”公司的订单生产的，价格仅三十余元等诉辩意见。经查，虽然吴荣志归案后供称其曾分别以每双33元、32元的价格向陈某、林某乙各出售过9双、8双涉案假冒运动鞋，证人陈某、林某乙也出具证言证明该事实，但缺乏相应销售清单等书证。吴荣志、王某并非案发时当场被抓获，而是案发后逃匿二个月后才归案，其供述及证人证言的真实性无法确定；王某在原审庭审中向法庭提交二份出售上述运动鞋的收款收据，但该收款收据并非案发时被当场查扣或及时提交给侦查机关，真实性同样无法查证。证人陈某、林某乙在购买运动鞋后至公安机关向其调查时仅过二个多月，对所购买的运动鞋去向却分别以送给朋友或发现有质量不好丢弃等为由无法提供，明显违反常理，且所购买的运动鞋数量少，陈某、林某乙均称系自己穿着使用，据此作为销售价格也显属依据不足。吴荣志、王某当庭提交的一张“AKW鞋贸订购单”，来源不明，且无双方当事人签名或盖章，其也均无法提供订购方的具体联系人情况等信息，无法进一步查证。综上证据，认定本案假冒运动鞋实际销售价格的证据不足，本案属于“侵权产品没有标价，也无法查清其实际销售价格”的情形，应按照被侵权产品的市场中间价格认定非法经营数额。上述诉辩理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人吴荣志、原审被告人王某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，原审判决定罪准确。涉案的假冒注册商标的商品系吴荣志、王某组织生产的，虽未进入流通渠道，但已生产为成品，其行为已具备假冒注册商标罪的全部构成要件，是犯罪既遂。吴荣志及其辩护人提出本案系犯罪未遂的诉辩意见不能成立，不予采纳。虽然吴荣志、王某在共同犯罪中均积极参与、相互配合，本案不宜区分主从犯，但王某所起的作用相对较小，可酌情从轻处罚。原审法院根据本案的事实、社会危害程度及吴荣志、王某归案后的认罪态度、悔罪表现等情节作出判决并对王某适用缓刑，已体现从轻处罚，量刑适当，审判程序合法。吴荣志及其辩护人提出予以改判的诉辩理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈希进
代理审判员 傅兴锴
代理审判员 夏 简
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 蔡凌轩
附本案引用的主要法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的。
3、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；