湖南省常德市鼎城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0703刑初80号
公诉机关常德市鼎城区人民检察院。
被告人周某，男，20岁，汉族，小学文化，务农，住湖南省常德市鼎城区灌溪镇；因犯故意伤害罪，于2016年1月29日被常德市武陵区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；因涉嫌犯盗窃罪，于2015年9月10日被常德市鼎城区公安局刑事拘留，同月25日由该局决定取保候审，本院于2016年4月22日决定继续取保候审；现在家候审。
被告人汤某某，男，23岁，汉族，小学文化，务农，住湖南省常德市武陵区河洑镇；因犯盗窃罪，于2013年9月16日被常德市武陵区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元，2014年6月11日刑满释放；因犯盗窃罪，于2015年8月7日被常德市武陵区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，2015年11月26日刑满释放；因涉嫌犯盗窃罪，于2015年12月25日被常德市鼎城区公安局刑事拘留，2016年1月27日由该局依法执行逮捕；现押于常德市鼎城区看守所。
常德市鼎城区人民检察院以常鼎检刑检刑诉（2016）74号起诉书指控被告人汤某某、周某犯盗窃罪，于2016年4月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。常德市鼎城区人民检察院指派检察员胡尊音出庭支持公诉，被告人汤某某、周某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
常德市鼎城区人民检察院指控：2015年1月25日22时许，被告人汤某某、周某和陈某（在逃）在常德市武陵区“好如家”宾馆会面时，共同商议进行盗窃。随后，由被告人汤某某驾驶陈某的一辆蓝色面包车从武陵区经沅水一桥，窜至鼎城区武陵镇三滴水村力正骨康医院停车坪，将被害人廖某某停放在此的湘J2DM**红色两轮本田摩托车盗走，并运至被告人周某位于鼎城区灌溪镇黄土山村的家中。经鼎城区价格认证中心鉴定，该被盗摩托车价值6000元。
被告人汤某某、周某到案后，如实供述了自己的犯罪事实。
本院在审理过程中查明，案发后，被盗摩托车已由公安机关追回并发还给了被害人。
对于本案事实，被告人周某在开庭审理过程中除了对公诉机关指控的与同案人共同商议进行盗窃及在案发地将被盗摩托车抬上被告人所乘坐面包车的事实予以否认外，对其余事实没有异议，被告人汤某某在开庭审理过程中对本案事实亦无异议，并有被害人廖某某的陈述，常德市鼎城区价格认证中心出具的价格鉴定结论书，常德市鼎城区公安局办案民警制作的辨认笔录，案发现场及被盗摩托车照片，被盗摩托车信息，湖南省常德市武陵区人民法院（2015）武刑初字第322号、（2016）湘0702刑初10号刑事判决书，被害人出具的领条，被告人、被害人及证人的身份证明等证据予以证明，足以认定。
公诉机关认为，被告人汤某某、周某的行为均构成盗窃罪；两被告人均系主犯；案发后，二被告人均坦白犯罪事实，被盗摩托车已追回并发还给被害人；被告人汤某某系累犯；被告人周某因犯故意伤害罪被判处刑罚，判决宣判后刑罚执行完毕前，发现漏罪，应当数罪并罚，建议对被告人汤某某判处六至八个月有期徒刑，并处罚金，对被告人周某本次犯罪判处六至七个月有期徒刑，并处罚金，撤销缓刑，数罪并罚，判处三年至三年六个月有期徒刑，并处罚金。
本院认为:被告人周某、汤某某以非法占有为目的，伙同他人共同盗窃他人财物，其行为均构成盗窃罪。公诉机关指控被告人周某、汤某某犯罪的罪名成立，提交的证据合法有效，适用法律意见正确，量刑建议部分适当，本院予以支持。公诉机关对被告人周某的量刑建议偏重，本院不予以支持。在共同犯罪中，二被告人均起主要作用，均系主犯；案发后，二被告人均坦白犯罪事实，依法均可予以从轻处罚；被盗摩托车已追回并发还给被害人，未给被害人造成经济损失，可酌情对二被告人予以从轻处罚；被告人汤某某因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当予以从重处罚；被告人周某因犯故意伤害罪被判处刑罚，判决宣判后刑罚执行完毕前，发现漏罪，应当数罪并罚。对于公诉机关指控被告人周某系主犯之意见，本案在审理过程中，被告人周某对公诉机关指控的被告人与同案人共同商议进行盗窃及在案发地参与将所盗的摩托车抬上被告人所乘坐面包车的事实予以否认，且对于该事实，因同案人陈某尚未到案，仅有被告人汤某某的供述，本着对被告人周某有利的原则，本院对该部分事实因证据不足不予认定，周某在本案中为作用相对较小的主犯。综合本案被告人周某的量刑情节，本院决定对其本次犯罪予以从轻处罚。对被告人周某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第四十二条、第四十四条、第四十五条、第六十九条第一款、第七十七条第一款、第五十二条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，对被告人汤某某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条之规定，分别判决如下：
一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2016）湘0702刑初10号刑事判决对被告人周某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分；
二、被告人周某犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币三千元，与原判犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年并罚，决定合并执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）；
（被告人的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
三、被告人汤某某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币四千元。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月25日起至2016年7月24日止；并处的罚金，限本判决生效后三个月内，通过本院上缴国库）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 刘 蓉
审 判 员 贺春梅
人民陪审员 李建红
二〇一六年五月二十七日
代理书记员 庄伏云
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制的，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。