湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘13民终1206号上诉人（原审被告）：张校平，男，1971年9月4日出生，汉族，住娄底市娄星区。委托诉讼代理人：黄凯，湖南晨晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵爱柏，男，1968年10月2日出生，汉族，住娄底市娄星区。原审被告：娄底鼎盛集团有限公司。住所地：娄底市娄星区。法定代表人：肖冬祥。原审被告：肖冬祥，男，汉族，1968年10月25日出生，住涟源市。上诉人张校平因与被上诉人赵爱柏，原审被告娄底鼎盛集团有限公司（以下简称“鼎盛公司”）、肖冬祥民间借贷纠纷一案，不服娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302民初1781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人张校平及其委托诉讼代理人黄凯、被上诉人赵爱柏到庭参加诉讼，原审被告娄底鼎盛集团有限公司、肖冬祥未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张校平上诉请求：撤销原审判决第一、二项，改判肖冬祥少偿还赵爱柏借款本金26万元，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、肖冬祥只收到400万元，赵爱柏也只提供了400万元的银行流水，26万元系400万元按月息6.5%计算一个月而来，故借款本金应认定为400万元；2、张校平只在借条上签字担保，没有约定担保期限，赵爱柏直到2016年才向法院提起诉讼，早过担保期限；3、肖冬祥已将车牌号为湘Ｋ×××××、湘Ｋ×××××的两辆轿车质押给赵爱柏，张校平的担保责任应在这两辆车借款时评估价值以外的借款承担担保责任；4、赵爱柏在2015年3月扣押张校平所有的车牌号为湘Ｋ×××××的奔驰S级轿车一辆，至今未归还，一审判决对此未进行认定。赵爱柏辩称，借款本金426万元自借款以来一直没有争议，借条上对426万元本金的由来已说明清楚，借款人、担保人都认可签字，现对426万元本金有争议，需要文字证据来证明。上诉人提出担保期限已过，是担保人恶意推脱担保责任，答辩人每个月都和担保人、借款人联系催讨，还有录音作证。上诉人称只对两辆车价值之外的借款担保，是断章取义，车当时没有评估价格，现在也没有过户给答辩人。娄底鼎盛集团有限公司未予答辩。肖冬祥未予答辩。赵爱柏向一审法院起诉请求：1、判令被告娄底鼎盛集团有限公司、肖冬祥、张校平偿还原告赵爱柏借款本金4260000元并支付利息及违约金2130000元（从2014年5月6日计算到2016年6月6日）；2、由三被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告赵爱柏与被告肖冬祥系经朋友介绍认识，肖冬祥系被告鼎盛公司的法定代表人。2014年，肖冬祥以鼎盛公司需要资金周转向赵爱柏借款，同年5月6日，肖冬祥向赵爱柏出具了借条一份，内容如下：借条今借到赵爱柏现金人民币肆佰贰拾陆万元整，（小写4260000.00元）,，借期30天，不计息，到期违约百分之一每天罚金，另以车、地公司及个人所有资产做足额偿还。借款人：肖冬祥2014年5月6日。被告张校平作为担保人在借条中签字确认。同日，原告通过中国工商银行转账和现金方式将借款4260000元给付至被告肖冬祥，其中4000000元为转账。当日，肖冬祥还向原告出具了《质押承诺》一份，内容如下：今借到赵爱柏现金人币肆佰贰拾陆万元（4260000.00元）。我自愿将湘Ｋ×××××和湘Ｋ×××××两车以市场评估价格质押给赵爱柏，全款还清后车子才能退回。承诺人：肖冬祥2014年5月6号。借款后，被告方未能按约定向原告赵爱柏偿还借款，原告亦多次向被告各方催讨但均未果。2016年5月30日，原告赵爱柏向本院提起诉讼。一审法院认为，原告赵爱柏向被告肖冬祥提供借款4260000元，双方对付款方式、还款期限、违约等作出了约定，以上系当事人双方真实意思表示，双方债权债务法律关系明确。所以，对原告要求被告肖冬祥偿还借款本金的主张，予以支持。被告肖冬祥提出本案实际借款本金为4000000元，另260000元系以利息计算而来的辩解，因其已经在借条中明确注明260000元以现金给付，且亦未提供其他证据证实其该主张，故对被告肖冬祥该辩解，不予采纳。被告鼎盛公司并未在借条中签字盖章，上述借款也未转入鼎盛公司账户，故原告要求鼎盛公司承担还款责任的主张依据不足，不予支持。原、被告在借条中没有约定借款利息，但有被告如到期未还款应支付每天百分之一罚金的约定，根据法律规定当事人双方可以就一方违反合同约定而对违约责任进行约定，但本案双方关于违约金的约定明显过高，依法予以调整，以按月利率2%计算为宜，期限从借款之日起暂计算至2016年6月6日止。被告张校平以担保人的身份在借条下方签字，双方没有约定担保方式、担保范围等，应当视为对上述借款本息等承担连带责任保证，故对原告赵爱柏要求被告张校平对借款本金及违约等承担连带清偿责任的主张，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第一十九条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条判决如下：一、由被告肖冬祥于判决生效后十日内偿还原告赵爱柏借款本金4260000元，并按月利率20‰支付逾期履行利息从2014年5月6日起至2016年6月6日止；二、被告张校平对上述借款本息承担连带清偿责任；三、驳回原告赵爱柏的其余诉讼请求。案件受理费40880元（原告赵爱柏已交纳20440元），由原告赵爱柏负担880元，被告肖冬祥、张校平共同负担40000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人赵爱柏向本院提交光盘一张，拟证明：1、赵爱柏一直要求肖冬祥、张校平按约定履行还款及担保义务。2、张校平一直承诺愿意履行担保责任。3、其中第45条录音证明张校平不仅是担保人，还是实际借款使用人。上诉人张校平的质证意见：对真实性有异议，在录音之前都没有明确表明身份；对合法性有异议，录音方式不是合法取得；录音的内容不能证明张校平的担保没过期。原审被告鼎盛公司、肖冬祥未予质证。根据当事人的举证和质证情况，本院对被上诉人赵爱柏提交的证据结合庭审查明的事实，予以综合认定。本院依职权调取了娄底市中级人民法院（2014）娄中执他字第86号协助执行通知书（2014年6月11日，娄底市中级人民法院在娄底市车管所查封肖冬祥名下的车牌号码为湘Ｋ×××××、湘Ｋ×××××、湘Ｋ×××××的叁辆车），组织当事人进行质证，张校平质证认为该证据真实合法，赵爱柏质证认为赵爱柏与肖冬祥在2014年5月6日以前已谈妥借款、质押协议，并将两辆车给赵爱柏之后，赵爱柏再打款给肖冬祥。娄底鼎盛集团有限公司及肖冬祥未到庭参加质证。本院对该证据予以采信。经审查，本院确认一审判决查明的案件事实。另查明，在借款时，肖冬祥将其名下的车牌号为湘Ｋ×××××、湘Ｋ×××××的两辆车交付给赵爱柏。后来，赵爱柏将车牌号为湘Ｋ×××××的车辆借给肖冬祥使用。本院认为，关于借款本金的问题。张校平上诉称，426万元的借款只有400万元的流水，26万元系400万元的本金按月息6.5%计算一个月的利息而来。据查，借据上明确26万元系现金交付，张校平又没有提供证据证明26万元系按月息6.5%计算而来的利息，故上诉人的此一主张不予支持；关于张校平的担保期限是否过期的问题。肖冬祥与赵爱柏之间的借款，张校平作为担保人在借条上签字，没有约定保证方式和保证期间，应当认定张校平对该借款承担连带担保责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。肖冬祥与赵爱柏的借款发生于2014年5月6日，约定借款期限30天，即张校平的担保期间应从2014年6月5日至2014年12月5日。赵爱柏提供的录音中显示在此期间赵爱柏曾多次要求张校平承担担保责任，故张校平主张已经超过保证期间不承担担保责任的上诉理由不能成立；关于张校平担保范围的问题。根据《中华人民共和国担保法》第六十三条的规定：本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。本案中，肖冬祥向赵爱柏借款时，约定将肖冬祥名下的湘Ｋ×××××、湘Ｋ×××××的两辆车以市场评估价质押给赵爱柏，全款还清后车子才能退回。借贷双方一致认可在借款时，肖冬祥将其名下的车牌号为湘Ｋ×××××、湘Ｋ×××××的两辆车交付给赵爱柏。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。肖冬祥对借款提供车辆进行质押，则保证人张校平则只对物的担保以外的债权承担保证责任。赵爱柏中自认自愿将车牌号为湘Ｋ×××××的车辆借给肖冬祥使用，则车辆不能实现质押权应视为自动放弃。故本案中，张校平只应对车牌号为湘Ｋ×××××、湘Ｋ×××××两辆车以赵爱柏与肖冬祥约定的市场评估价值以外的债务承担连带清偿责任。综上所述，张校平的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国担保法》第二十八条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302民初1781号民事判决第一项；二、撤销娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302民初1781号民事判决书第二项、第三项以及诉讼费用负担部分；三、上诉人张校平对本判决主文第一项所涉债务在车牌号为湘Ｋ×××××、湘Ｋ×××××两辆车的质押价值之外承担连带清偿责任。四、驳回赵爱柏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40880元、二审案件受理费5200元，合计46080元，由赵爱柏负担2880元，由肖冬祥负担43200元（由张校平共同负担15000元）。本判决为终审判决。审判长 彭 旦审判员 蒋国保审判员 李芳丽二〇一八年一月十日书记员 邓凤禧附法律条文:《中华人民共和国担保法》第二十八条同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。第六十三条法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。