四川省眉山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）眉刑终字第51号
原公诉机关四川省青神县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周大明，男，1964年10月19日生，汉族，小学肄业，农民。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年6月29日被抓获，2013年6月30日被刑事拘留；2013年8月6日被逮捕。现羁押于眉山市看守所。
辩护人余建军，四川中民律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周林，男，1968年10月18日生，汉族，高中毕业，中共党员，居民。因涉嫌犯合同诈骗罪，2013年8月5日被批准逮捕，2013年9月16日被西宁市公安局城中公安分局抓获；2013年9月26日被逮捕。现羁押于眉山市看守所。
四川省青神县人民法院审理四川省青神县人民检察院指控原审被告人周大明、周林犯诈骗罪一案，于2014年6月11日作出（2014）青神刑初字第20号刑事判决。原审被告人周大明、周林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。眉山市人民检察院指派检察员张燕翔出庭履行职务，上诉人（原审被告人）周大明、周林及周大明的辩护人余建军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2010年12月19日，被告人周大明未经四川省营山县水利电力建筑公司（以下简称：营山公司）授权，以营山公司名义与星河航电公司签订青神县汉阳电航工程左岸附属工程。2011年5月3日，周大明以营山公司名义与被告人周林签订青神县汉阳电航工程左岸附属工程《内部承包责任书》，合同标的2000万元。周林在并未向周大明交纳履约保证金的情况下，伪造向周大明交纳50万元履约保证金的收款收据并交给周大明。周林找到被害人泽达对其称，他从周大明处分包了2000万元的工程，一个月后就开工，但需缴纳100万元的履约保证金，他已交纳了50万元，邀泽达“入伙”，让泽达再交50万元。泽达要求查看工程的批文和手续。几天后，周林与余志贤、泽达、阿某、俄木学等人到成都“漂沫坊”茶楼，恰谈泽达“入伙”事宜；期间，经周林联系，周大明赶到该茶楼对泽达称，工程没有问题，是他分包给周林的，周林已向他交纳50万元履约保证金；并向泽达出示周林与其签订的《内部承包责任书》、周林向其交纳履约保证金50万元的收据及工程有关的批文和手续等，泽达提出观看工程现场。几天后，周大明、周林、余志贤带泽达到青神县汉阳镇的岷江河边随意指认汉阳电航工程的施工地段和工程指挥部。之后泽达遂决定“入伙”周林，于2011年5月16日向周林交付46万元现金。2011年5月30日，周林通过余志贤给周大明15万元。案发后，周林退还给泽达部分赃款；周林归案后如实供述了自己的罪行。
上述事实有下列证据证实：
1、被告人周大明、周林的户籍证明
2、抓获经过2份、到案经过2份
周大明于2013年6月29日被抓获归案、周林于2013年9月16日被抓获归案。
3、星河航电公司与青神县政府合同关系的演变过程（说明）、被告人周大明以营山公司名义与星河航电公司于2010年12月19日签订的协议书、周大明、周林于2011年5月3日签订的《内部经营责任书》
4、周林交纳履约保证金50万元的收款收据、周林向泽达出具的50万元“借条”，周林将李红彬处14万元债权“转让”给泽达的委托书，申请报告书，周林、周大明、余志贤的农业银行卡账户交易明细
5、关于余志贤未到案的情况说明、关于证人阿某询问笔录时间存在出入的情况说明
6、泽达指认周大明、周林的辨认笔录，阿某指认周大明、周林的辨认笔录，周林辨认青神县岷江段工地的现场照片
7、四川省公安厅物证鉴定中心川公物鉴（2013）40026号、400115号文件检验鉴定书
周大明与周林签订的《内部承包责任书》使用的印章与营山公司的印章不一致，《内部承包责任书》与50万元收款收据上的印章不一致。
8、被害人泽达的陈述
2011年5月初，在成都“漂沫坊”茶楼，周大明向其出示过周林交纳给周大明同履约保证金50万元的收款收据及《内部承包经营责任书》。在场人还有阿某、俄木学和老谢。几天后，周大明、周林带泽达到青神县岷江河边向泽达指认汉阳电站的施工地段和工程指挥部。2011年5月16日，泽达在成都天府广场交给周林46万元现金，周林出具了50万元的“借条”，戴友辉作为证明人在“借条”上签字。周林将他自己在李红彬处的债权14万元转让给泽达，泽达已收回3万元。
9、证人阿某的证言
2011年5月初，在成都一茶楼，周林对他和俄木学、泽达说：他有一个电站工程，要交100万元保证金才能做，他已经交了50万元，如果入伙一起做，就交纳另50万元保证金给他。一周后，在该茶楼的二楼包间，周大明向他和俄木学、泽达、老谢出示了工程合同和50万元保证金收款收据，并称该工程是他分包给周林的，周林已交给了50万元履约保证金给他，工程没有问题。之后，听泽达说给了周林现金。
10、证人彭某某的证言
他是营山公司经理及法定代表人，周大明与他们公司无任何关系，公司没有委托过周大明在外承包工程。
11、证人寇某某的证言
他是营山公司保卫科科长，他所在公司从未在青神承包过电航工程，周大明不是他们公司职工，公司从未委托过周大明在青神县承包工程，从未收过周林的50万元，《内部承包责任书》和50万元收款收据上的印章不是该公司盖的。因周大明涉嫌私刻他们公司印章，并涉嫌假冒他们公司职工与其他公司签订工程承包合同，他们公司于2012年5月8日向营山县公安局报案。
12、被告人周大明的供述
2010年12月，他以营山公司名义与星河航电公司签订了5000万元的工程合同，并交纳了保证金100万。2013年2月，他在青神汉阳镇成立了富升公司项目部。2011年5月3日，他以营山公司名义与周林签订了《内部承包经营责任书》。2011年5月上旬的一天，在成都一茶楼，应周林的要求，他向泽达出示过《内部承包经营责任书》等材料。几天后，与周林、余志贤一起带泽达到青神汉阳镇岷江河边，向泽达指认了所承包的工程现场，并称很快就可以进场开工。2011年5月3日前，他已经知道使用的营山公司公章是假的，他于2011年4月21日向星河公司提出变更挂靠，以免星河公司知道假公章一事。2011年5月30日，余志贤通过农行向其转帐15万元。辩解公安机关向其出示的50万元收款收据上的印章不是他盖的。
13、被告人周林的供述
2011年3月的一天，余志贤对他说，周大明在青神承包了5000万元的航电保坎工程，可以分包2000万元给他们。他便约泽达一起做工程，泽达表示同意，之后，他告知了周大明。2011年5月3日，周大明与其签订了《内部承包经营责任书》，金额为2000万元。为了让泽达相信合同的真实性，周大明让他制作一份交纳保证金的收据。他便在实际上并未向周大明交纳保证金的情况下，制作了交纳50万元保证金的收据，并由周大明加盖营山公司的公章。过了五天，他和余志贤、周大明一起带泽达到岷ＸＸ神段工地现场进行了考察，周大明对施工现场进行了指认，并称过一个月就可以进场开工，且周林已交了50万元的保证金。几天后，在成都一茶楼，周大明向泽达出示了文件、图纸、批文的复印件等。2011年5月中旬，泽达付给其46万元现金，他向泽达出具了50万元的“借条”。周大明得知泽达付钱后，要求他转20万元过去，2011年5月30日，他汇给余志贤15万元，余志贤于当天将该款转给了周大明。之后，泽达便要求他们退款，他将他自己在李红彬处的债权14万元转让给了泽达。
原判认为，被告人周大明未经营山公司授权，以营山公司名义与星河航电公司签订青神县汉阳电航工程附属工程。后再以营山公司名义与被告人周林签订了青神县汉阳电航工程左岸附属工程《内部承包责任书》；周林伪造已向周大明交纳50万元履约保证金的收据后，周大明明知周林并未向其交纳50万元履约保证金，而向被害人泽达出示该收据。二被告人随后又带被害人到青神县随意指认汉阳电航工程施工现场，致使被害人陷入错误认识，最终相信了该工程的真实性，从而骗取被害人财物，数额巨大，二被告人的行为已构成诈骗罪。案发后，被告人周林如实供述犯罪事实，并退还部分赃款，可从轻处罚。二被告人经预谋后，共同实施诈骗，诈骗金额46万元。根据二被告人的犯罪情节，并综合考量具体情况。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人周大明犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金6万元；二、被告人周林犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5万元；三、对二被告人犯罪所得继续予以追缴。
原审被告人周大明以原判事实不清，证据不足为由提出上诉。
辩护人提出，周大明帮助周林实施诈骗的行为构成诈骗罪，但在共同犯罪中只起辅助作用，周大明二审期间已退还部分赃款，建议对其减轻处罚。
原审被告人周林以原判事实不清，证据不足为由提出上诉。
眉山市人民检察院认为，原判认定周大明犯诈骗罪的证据不足，二审期间经补强，全案证据足以证实周大明参与诈骗泽达46万元的事实。出庭检察人员二审出示了三份新证据。
二审经审理，对原判认定的事实和采信的证据予以确认。
二审另查明，周大明在星河航电公司退出岷江航电青神段电航项目后，帮助周林虚构该项目工程及缴纳部分保证金的事实，骗取泽达信任，致使泽达陷入错误认识并交付46万元给周林。二审期间，周大明退还了部分赃款，自认其帮助周林骗取泽达财物的行为构成诈骗罪。
二审另查明的事实有下列证据证实：
1、刊登青神县人民政府关于解除星河航电公司岷江干流（青神段）航电工程开发权的声明的眉山日报一份。
2、青神县人民政府关于岷江干流（青神段）航电枢纽工程开发问题的函一份。
3、岷ＸＸ神段水电和航运项目勘察设计及开发建设协议一份。
4、周大明自认其帮助周林骗取泽达财物的行为构成诈骗罪的书面材料。
5、周大明退还部分赃款的书面材料。
本院认为，上诉人（原审被告人）周林虚构事实，隐瞒真相，骗取泽达财物的行为构成诈骗罪；上诉人（原审被告人）周大明帮助周林实施诈骗的行为亦构成诈骗罪。在共同犯罪中，周大明起辅助作用，是从犯，对其应减轻处罚。周林如实供述犯罪事实，可对其从轻处罚。周大明、周林均退还部分赃款且认罪、悔罪，可对其酌定从轻处罚。本案证据足以认定周大明、周林共同诈骗他人财物的犯罪事实，周大明、周林的上诉理由均不能成立；辩护人的辩护理由成立，对其量刑建议，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、维持四川省青神县人民法院（2014）青神刑初字第20号刑事判决第二、三项，即被告人周林犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5万元；对周林、周大明违法所得予以追缴；
二、撤销四川省青神县人民法院（2014）青神刑初字第20号刑事判决第一项，即被告人周大明犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金6万元；
三、上诉人（原审被告人）周大明犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金2万元。
（刑期从判决执行之日起计算。执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月30日起至2015年4月29日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邓胜果
审 判 员 梁 丹
代理审判员 马熙湘
二〇一五年三月十七日
书 记 员 杨 红