广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）穗中法民五终字1488号上诉人（原审原告）：刘兵，住所地广州市海珠区。委托代理人：郑元奖。被上诉人（原审被告）：广州市中村房地产开发有限公司，住所地广州市海珠区。法定代表人：岑永诚。委托代理人：严瑾。委托代理人：徐彬。上诉人刘兵因与被上诉人广州市中村房地产开发有限公司（以下简称中村公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民三初字第260号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：刘兵与中村公司于2005年12月16日签订《商品房买卖合同》，约定由刘兵向中村公司购买广州市海珠区琶洲岛新港东路北侧磨碟沙东侧地段凤浦西苑第B1座3层［自然层3］03号房屋；中村公司应当在2005年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备该商品房已取得建设行政主管部门出具的《建设工程施工质量验收监督意见书》，并符合本合同约定的商品房交付刘兵使用；（第十条）该商品房预售后，中村公司不得擅自变更该商品房项目的规划、设计；确需变更的，中村公司应书面征得刘兵同意；不同意变更的刘兵可要求终止买卖合同；中村公司应在刘兵提出终止合同申请的30日内退回已付购房款及利息（以付款日起至退款日止为期，以退期日同期银行固定资产贷款利率计算）；（第十四条）中村公司承诺与该商品房正常使用直接关联的下列基础设施、公共配套建筑按以下日期达到使用条件：1、永久水、电自刘兵收楼之日开通使用；2、管道煤气装表到户，刘兵收楼后可向有关部门申请开通使用；3、有线电视安装到户，刘兵收楼后可向有关部门申请开通使用；4、电梯自刘兵收楼之日开通使用；5、游泳池2005年12月1日交付，网球场2006年6月30日交付。如果在规定日期内未达到使用条件，双方同意按以下方式处理：如因中村公司原因造成未能按约定开通使用的，中村公司每日按刘兵已付开通费的千分之一向刘兵支付违约金；等。该合同经广州市房地产交易所预售登记。2004年12月28日，中村公司发出《至凤浦西苑业主的一封信》，其中记载：四、园林整改。由于原小区的架空园林连廊及B1座东面的楼体瀑布，无论在视野、采光、通风、声源、公共分摊、物业维护、环境保护、安全保护、管理费用等方面给您带来的是弊多利少，甚至在未来将会给您带来意想不到的弊端和增加费用的支出；同时，也与本项目园林风格不太协调，因此我司决定取消该架空园林连廊，同时将园林泳池扩大到B1座的东面，小区园林设计的调整己上报广州市规划局等政府部门，等待政府部门审批。五、工程进度。2005年9月，A区、B区住宅、会所、园林全面交付使用等。2008年7月4日，中村公司向广州市海珠区凤浦西苑业主委员会发出《对〈关于要求解决凤浦西苑小区存在若干问题的函〉的复函》：内容为：贵会于2008年6月27日送达的《关于要求解决凤浦西苑小区存在的若干问题的函》巳收悉，经研究，答复如下：四、来函第四、八、九、十、十一条提及的关于架空层、会所及房产证等问题，因我公司与施工单位的纠纷，影响了工程验收，现我司正积极办理相关的规划验收手续，以上事宜等规划验收手续完成后一并解决等。2010年6月23日，广州市海珠区凤浦西苑业主委员会邮寄《关于尽快解决凤浦西苑小区存在的若干问题的函》给中村公司，其中提出A栋及B栋二楼的架空层、观光栏及会所仍未按照规划要求交付业主使用，请尽快完善并移交业主使用；A2－A3－A4栋一楼业主购房时报建规划为架空层，中村公司未征得业主的同意私自变更规划，A－B栋之间规划为空中连廊平台花园至今没有建造，请尽快按原规划设计建造空中连廊平台花园等。2011年8月22日，中村公司向凤浦西苑一期业委会发出《关于凤浦西苑一期业委会若干问题之回复》，其中对于会所和文化活动中心问题，中村公司回复没有改变功能，中村公司会按相关要求制定设计方案及向业主作出公某，并在2011年12月31日前按相关要求恢复会所和文化活动中心予业委会。2012年6月29日，广州市海珠区凤浦西苑业主委员会邮寄《关于尽快解决凤浦西苑小区存在问题的函》给中村公司。原审另查，2001年9月20日，广州市城市规划局（以下简称市规划局）向中村公司发出《关于送审总平面规划设计方案的复函》{穗规复（2001）473号}。2002年4月24日，市规划局向中村公司发出《关于送审建筑设计方案的复函》{穗规函（2002）955号}。2002年9月26日，中村公司向市规划局作出《保证书》，内容为：我公司拟兴建位于海珠区琶洲岛新港东路侧磨碟沙路东侧地段中村苑项目，现报建A、B两栋，按穗规复（2001）第473号文建议文化活动中心与街道办事处结合布置，我公司现将文化活动中心设置C1、C2栋第三层平面，并保证在第二期建设中实施，请贵局支持办理为盼。市规划局于2002年9月27日发出的《建设工程审核书》{穗规建证（2002）1244号附件2}记载：一、同意按放线测量核定的位置建设以下工程：16层（部分1、2、12层）设计商业、住宅楼工程1幢（自编号A1－A5栋）；其中：首层为商场、餐厅厨房和架空活动层，第2层为餐厅、住宅，第3层以上为住宅。十二、关于文化活动中心调整至西北面自编号c幢住宅楼裙房设置的问题，应按具结的保证书落实建设。如日后引起住户纠纷或投诉，应由你单位负责妥善解决等。2006年8月7日，市规划局发出穗规函（2006）5427号《关于要求调整建筑设计的复函》，函复中村公司称：“你单位前经我穗规建证（2002）1244号《建设工程规划许可证》审批，同意在海珠区琶洲新港东路地段建设1幢16层（部分1、2、12层）商业、住宅楼工程（自编A1－A5栋），现申请调整自编A2－A4栋住宅楼工程首层平面设计的问题，经审查，函复如下：一、同意上述工程的首层平面作如下建筑设计调整：（一）同意自编A4栋首层平面在第（8）－（1／14）／（A）－（1／C）轴范围和第（8）－（1／11）／（1／C）－（G）轴范围，由原架空层调整为文化活动中心。（二）同意自编A3栋首层平面在第（1／17）（22）／（A）－（1／C）轴范围及第（21）－（24）／（1／C）－（G）轴范围内，由原架空层调整为文化活动中心及附属卫生间；在第（22）－（24）／（A）－（B）轴范围，由原架空层调整为变电站……二、调整建筑设计所涉及的消防安全、环境保护、卫生防疫等专业管理问题，应取得相关专业管理部门的意见，并按其要求办理。三、本函及附图与规建证（2002）1244号《建设工程规划许可证》及其附件合并使用。”2006年8月30日，市规划局发出穗规建证（2006）4242号《建设工程规划许可证》给中村公司，该证记载建设项目名称为住宅楼工程6幢（自编C1－C6栋，连体设计）。2008年9月10日，市规划局核发了穗规验证（2008）1944号《建设工程规划验收合格证》给中村公司，该证记载建设项目名称为商业、住宅楼工程1幢（自编B1－B4栋），该证附件1《建筑功能指标规划验收明细表》记载开放式会所所在位置为二层：B1－B2栋：23－39／A－F。2009年6月5日，市规划局核发了穗规验证（2009）888号《建设工程规划验收合格证》给中村公司，该证记载建设项目名称为商业、住宅楼工程1幢（自编A1－A5栋），该证附件1《建筑功能指标规划验收明细表》记载文化活动中心所在位置为A2－A4栋首层：（8）－（1／14）／A－G；（1／17）－（24）／（A）－（G）。2009年3月18日，广州市国土资源和房屋管理局发出海珠区嘉泰二街2号，4号，6号，8号，10号房屋的《广州市房地产权属证明书》给中村公司，该证明书附记记载：预售许可证：穗房预字第20040069号－4（凤浦西苑自编B1－B4栋）；城市规划房屋用途：第2层10号01房（会所）910.8735平方米属于公建配套，按相关法律法规规定办理等。原审再查，郑某以市规划局为被告，广州市中村房地产开发有限公司为第三人，向广州市越秀区人民法院提起诉讼，要求撤销市规划局作出的穗规函（2006）5427号《关于要求调整建筑设计的复函》。广州市越秀区人民法院以（2009）越法行初字第247号行政判决书判决驳回郑某的诉讼请求。郑某不服，提起上诉。本院认为：原审第三人向市规划局申请调整原由市规划局核发的穗规建证（2002）1244号《建设工程规划许可证》的内容，市规划局审查时，认为原审第三人该申请可能会影响所在物业业主的重大利益，在上述物业所在小区内张贴了《建设项目申请调整批前公某》，分别以文字和平面示意图方式展示了原审第三人的调整方案，并详细告知了其接收反馈意见的具体联系方式、形式和期限，在未收到反馈意见和经审查认为原审第三人的申请事项没有违反法律规定的情况下，同意原审第三人对穗规建证（2002）1244号《建设工程规划许可证》的内容进行调整的申请，变更了原行政许可事项，符合法律法规规定，原审法院认为郑某关于市规划局程序违法并要求撤销复函的主张不能成立，判决驳回郑某的诉讼请求正确，本院予以维持。市规划局已以在上述物业所在小区内张贴《建设项目申请调整批前公某》的方式，将原审第三人申请变更行政许可的事项详细告知了包括郑某等业主在内的利害关系人，郑某认为市规划局未履行告知义务没有事实依据。穗规函（2006）3822号文的主要内容是市规划局对原审第三人申请方案提出的具体要求，而《建设项目申请调整批前公某》己完整地告知利害关系人原审第三人申请规划调整的方案，故郑某以穗规函（2006）3822号文未被公某为由，主张该《公某》内容不清晰、不完整的理据不足。本院以（2010）穗中法行终字第181号行政判决书判决驳回上诉，维持原判。刘兵于2014年1月23日向原审法院起诉请求：1、中村公司立即按规划设计要求，建设完善凤浦西苑小区A1-A5栋与B1-B3栋之间的空中平台花园（观光栏）、A3-A4栋的首层绿化架空活动场所和小区会所，并在验收合格后交付刘兵使用；2、本案诉讼费由中村公司承担。中村公司在原审辩称其对刘兵的所有诉讼请求不予认可。刘兵就其主张，在原审中提交了穗规建证（2002）1243号《建设工程规划许可证》附图。中村公司表示因股东的变更，对该证据的真实性无法核实；2002年的图纸表述的位置只是平台花园，并不是空中平台花园；作为平台花园的定义只要高于地面10公分即可称为平台花园，所以刘兵在本案中是错误理解空中平台花园；系列案中大部分原告在2005年7、8月后购买房屋，一些更后才购买，刘兵提供的证据反映中村公司至少在2004年底已通知业主小区花园的调整，所以业主是知道2004年底小区的平台花园或空中平台花园已作出变更，且2006年的规划许可证的图纸中也确实没有平台花园的位置。中村公司就其抗辩，在原审中提交了以下证据：1、穗规建证（2006）4242号《建设工程规划许可证》附图；2、穗规验证（2009）888号《建设工程规划验收合格证》附图中的A2－A4栋首层、二层平面图，穗规验证（2008）1944号《建设工程规划验收合格证》附图中的BIB2栋首层平面图、二层平面图及B3B4栋首层平面图、二层平面图。刘兵表示对证据1的真实性无异议，但认为该图纸与规划的批文是配套使用的；证据2均是规划变更后的图纸，上述图纸只能证明A、B栋的独立平面图，但不能证明A、B栋之间的平台花园情况。刘兵在原审中表示其主张的空中平台花园一直没有建设，按照规划，首层绿化架空活动场所原来应在A2-A4栋，但由于中村公司单方申请变更规划，A2-A4栋的首层架空活动场所的位置现在已变更为文化中心，小区会所在B1栋的2楼。中村公司确认涉案小区现在没有建设A1-A5栋B1-B3栋之间的空中平台花园，原来的设计也没有存在该空中平台花园，确认现在A2-A4栋的首层为文化中心，但该文化中心是经规划部门允许变更建设的，确认小区会所在B1栋的2楼。原审诉讼中，刘兵表示其依据商品房买卖合同提起诉讼，本案是商品房预售合同纠纷，完善空中平台花园及绿化架空活动场所的诉请是依据商品房买卖合同第十条的约定主张；小区会所的诉请是依据合同第十四条的约定主张，该条款虽然没有明确小区会所的内容，但小区会所也是小区的公共配套设施。刘兵表示其要求中村公司依据穗规建字（2002）1243号《建设工程规划许可证》所附的总平面图按规划设计建设A1-A5栋B1-B3栋之间的空中平台花园、A3-A4栋的首层绿化架空活动场所。对于小区会所，刘兵表示会所没有进行过规划变更，其诉讼请求是要求中村公司将会所在验收合格后交付给其使用。原审法院认为：刘兵主张依据商品房买卖合同提起本案诉讼，故本案属商品房预售合同纠纷，刘兵的诉讼主体适格。中村公司提出刘兵诉讼的主体不适格的抗辩，无理，不予采纳。刘兵、中村公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效合同。关于“空中平台花园”的问题。从刘兵向规划部门查询所得的穗规建证2002（1243）号建设工程规划许可证附图可知，该附图中标注有A1-A5栋、B1-B3栋“平台花园”规划。另据2004年12月28日，中村公司发出《至凤浦西苑业主的一封信》中，中村公司亦有该司决定取消该架空园林连廊，同时将园林泳池扩大到B1座的东面，小区园林设计的调整已上报广州市规划局等行政部门的叙述。为此，对刘兵所称涉案小区原存在A1-A5栋、B1-B3栋“空中平台花园”规划，予以采信。《建设工程规划许可证》是规划行政主管部门作出的建设行政许可，该许可证后的附图作为建设单位按规划建设依据之一。现中村公司持有的2006（4242）号建设工程规划许可证附图中已无上述“平台花园”规划，表明广州市城市规划局已许可调整了刘兵所主张的A1-A5栋、B1-B3栋“平台花园”规划，且此后，广州市城市规划局亦颁发了《建设工程规划验收合格证》，涉案楼房已通过规划验收。故刘兵要求中村公司建设完善风浦西苑小区Al-A5栋与Bl-B3栋之间的平台花园缺乏事实与法律依据，不予支持。关于A3-A4栋的首层绿化架空活动场所问题。2006年8月7日广州市城市规划局作出穗规函（2006）5427号《关于要求调整建筑设计的复函》，该局同意中村公司申请的A3-A4栋原架空层调整为文化活动中心。另据郑某以市规划局为被告提起的行政诉讼结果可知，郑某要求撤销上述穗规函（2006）5427号《关于要求调整建筑设计的复函》已被法院驳回。由此，本案刘兵要求中村公司建设完善A3-A4栋的首层绿化架空活动场所亦缺乏事实与法律依据，不予支持。关于“小区会所”问题。刘兵与中村公司签订《商品房预售合同》第十四条约定的出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺中，并无包括小区会所的约定。现刘兵以上述《商品房预售合同》为依据提起本项诉请缺乏理据，予以驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回刘兵的全部诉讼请求。一审案件受理费100元，由刘兵负担。判决后，刘兵不服，向本院提起上诉称：一、中村公司违反合同的约定，擅自变更规划，其行为已经构成违约，一审法院以中村公司擅自变更后的建筑竣工图作为认定事实的依据是错误的。我与中村公司签订《商品房买卖合同》时，作为认定涉诉房屋所在小区项目的规划设计唯一合法文件是穗规建字（2002）1243号《建设工程规划许可证》，该文件也是买卖合同不可分割的一部分，根据该文件所附总平面图，可以清楚知道，在A1－A5栋与B1－B3栋之间应建设平台花园，A3－A4栋首层应为架空层，而且通过总平面图纸也可以知道，A1－A5栋与B1－B3栋之间的平台花园也是架空的。但是，我与中村公司签订《商品房买卖合同合同》后，中村公司并没有经过包括我在内的涉诉房屋所在小区的业主的同意，在没有相关行政部门书面批复的情况下，擅自更改了规划设计，没有按照规划设计建设A1－A5栋与B1－B3栋之间平台花园，而且对于该规划设计变更也没有得到规划部门审批同意，从中村公司提交的证据可以知道，规划部门对于中村公司提交的规划设计变更申请内容的批复，并不包括同意其免于建设A1－A5栋与B1－B3栋之间的平台花园，但是中村公司为了节约建筑成本，却擅自以变更后的规划设计进行建设，其行为已明显构成违约，至于中村公司在一审答辩时所陈述“只要其绿化达到规控就可以免于建设该‘平台花园…’”，没有任何事实与法律依据。而对于A3－A4栋首层调整为文化活动中心，虽经过规划部门的同意，但也并没有经过全体业主的同意，违反合同约定。涉案楼宇《建设工程规划验收合格证》仅仅是针对于各栋楼的单项验收，而不是整个涉诉小区的验收，也不包括平台花园在内的公建配套。一审法院所以做出错误的认定，是因为涉诉房屋所在小区的建设已完毕并己交付使用，一切既成事实，难于改变现状。但上述错误判决在实际上已经严重侵害了全体业主的合法利益。二、关于小区会所，一审法院仅仅以合同没有明确约定为由，驳回我的请求没有事实依据。首先，在一审审理过程中，中村公司已明确表示对于会所尚未交付使用。其次，中村公司提交的证据一广州市国土资源和房屋管理局出具的海珠区嘉泰二街2号、4号、6号、8号、10号房屋的《广州市房地产权属证明书》明确注明“第2层10号01房（会所）910.8735平方米属于公建配套”。合同第十四条的约定虽仅仅列明了部分基础设施、公建配套，而没有列明会所，但是会所作为公建配套必备的内容，中村公司在交付房屋之时就应当交付给我使用，而不是因为合同没有明确约定就能逃避其交付给全体业主使用的义务，因为交付全部公建配套也是合同的附随义务，但是一审法院却断章取义，很随意的以合同没有约定为由，而免去中村公司应当履行的合同义务。故我上诉请求撤销原判，并判令中村公司按规划设计要求，建设完善凤浦西苑小区A1-A5栋与B1-B3栋之间的平台花园，A3－A4栋的首层绿化架空活动场所和小区会所，并在验收合格后交付给我使用，本案上诉费用由中村公司承担。被上诉人中村公司答辩称：1、涉案小区的空中花园不属于本小区规划建设的项目，A栋和B栋于2009年6月5日及2008年9月10日验收合格。刘兵提交的穗规建证2002（1243）号建设工程规划许可证附图只能证明存在平台花园，并非刘兵所称的空中平台花园。我方持有的穗规建证2006（4242）号建设工程规划许可证附图可知，A栋与B栋之间并不存在平台花园位置，故刘兵要求建设完善涉案小区A1至A5栋、B1至B3栋之间的平台花园没有依据。2、原来设置的文化活动中心是第二期且已经经过规划批准，为合法改建并验收合格。3、小区会所所有权属于开发商，小区会所是没有记入公摊面积。而根据双方签订的商品房买卖合同补充协议第4条中的约定，会所所有权归属于中村公司，另根据合同第14条约定的基础公共配套建筑中是不包括会所的，所以刘兵请求将小区会所验收合格后交付给其使用，依法无据，请求法院予以驳回。上诉人刘兵及被上诉人中村公司在二审中均没有新证据提交，亦对一审查明的事实均无异议，二审对一审判决查明的事实予以确认。本院认为：原判认定上诉人刘兵与被上诉人中村公司签订的《商品房买卖合同》为有效合同正确，本院予以确认。原判已就上诉人刘兵在原审中诉请的“空中平台花园”问题、A3－A4栋的首层绿化架空活动场所问题、“小区会所”问题分别作了充分、清晰的论述，合法有据，上诉人刘兵要求被上诉人中村公司建设完善风浦西苑小区Al-A5栋与Bl-B3栋之间的平台花园以及建设完善A3-A4栋的首层绿化架空活动场所和小区会所的诉请缺乏事实与法律依据，原判均不予支持正确，本院予以维持。现上诉人刘兵在没有新事实、新证据的情况下，上诉再次提出上述主张，本院不予采纳。综上，审查原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费100元，由刘兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩志军审 判 员  郭东升代理审判员  刘 卉二〇一五年××月××日书 记 员  党春婷