四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川03民终123号上诉人(原审被告)：深圳市彩生活物业管理有限公司自贡分公司，住所地四川省自贡市汇东新区丹桂街春华居委会16组30栋底楼12号店面。负责人：陈俊文，总经理。委托诉讼代理人：郝延涛，四川拓越律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘廷，四川拓越律师事务所律师。上诉人（原审原告）：自贡市汇东新区新概念广告印务部,住所地四川省自贡市自流井区汇东路重庆商业步行街7栋1层14号。经营者：王静，总经理。委托诉讼代理人：江金梅，四川拓宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市彩生活物业管理有限公司，住所地广东省深圳市宝安区民治街留仙大道边综合楼11楼1109室。法定代表人：昌荣，副总裁。委托诉讼代理人：赵淳，女，该公司职工。上诉人深圳市彩生活物业管理有限公司自贡分公司（简称彩生活物业公司自贡公司）、上诉人自贡市汇东新区新概念广告印务部（简称新概念广告印务部）因与被上诉人深圳市彩生活物业管理有限公司（简称彩生活物业公司）合同纠纷一案，不服四川省自贡市自流井区人民法院（2017）川0302民初2197号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月11日立案受理后，依法组成合议庭并于2018年3月13日公开开庭进行了审理。上诉人彩生活物业公司自贡公司委托诉讼代理人郝延涛，上诉人新概念广告印务部委托诉讼代理人江金梅均到庭参加诉讼。被上诉人彩生活物业公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。彩生活物业公司自贡公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回新概念广告印务部的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用，由新概念广告印务部负担。事实和理由：一、一审法院未查明本案基本事实，彩生活物业公司自贡公司与新概念广告印务部没有合同关系。案涉《广告租赁合同》中彩生活物业公司自贡公司的印章系伪造，彩生活物业公司自贡公司与新概念广告印务部并未签订亦未履行该《广告租赁合同》，案涉款项的收款并非彩生活物业公司自贡公司，彩生活物业公司自贡公司不是本案适格被告。苏松作为案涉关键人员未参与本案诉讼，案涉收条对应款项是否支付存疑，一审法院并未追加苏松参与本案庭审，仍采信该收条作为定案证据。二、苏松签订案涉合同的行为不构成表见代理，彩生活物业公司自贡公司不应承担责任，新概念广告印务部不属于善意相对方，一审法院适用法律错误。一审认定“足以确信苏松具有代表彩生活物业公司自贡公司的权限，新概念广告印务部亦足以确信苏松所签订合同使用的印章为公司日常用章”，缺乏事实基础。苏松的职务虽然为公司项目主任，显然不能代表彩生活物业公司自贡公司，新概念广告印务部未尽到基本的注意义务。三、一审法院未遵循“先刑后民”的审理原则，致使案件事实未查明。彩生活物业公司自贡公司在2015年9月就苏松涉嫌职务侵占以及伪造公章问题向公安机关报案，该案尚未侦破，苏松是否涉嫌伪造公章涉及本案关键事实的确认。四、一审法院认定的违约金过高，应不予支持或进一步削减。即使彩生活物业公司自贡公司应承担违约金，但新概念广告印务部在支付款项后就知晓彩生活物业公司自贡公司并未为其提供广告租赁服务，且亦未要求彩生活物业公司自贡公司承担违约责任，时至2017年8月才诉讼至一审法院，显然未尽到止损义务。新概念广告印务部未举证证明其损失，一审法院认定的违约金高达20000元，显然有失公允。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院判决驳回新概念广告印务部的诉讼请求。新概念广告印务部在二审中答辩称：双方签订的合同合法有效，彩生活物业公司自贡公司是依法成立的公司，且明确了苏松是公司代表，签订的合同是苏松在该公司任职期间，收取的款项也是本人出具的收条，苏松的行为己构成表见代理。彩生活物业公司自贡公司的答辩前后矛盾，本案不适用“先刑后民”的原则。彩生活物业公司自贡公司以苏松不是公司法定代表人不能代表公司的理由显然不能成立。彩生活物业公司自贡公司未履行合同造成了答辩人的预期经济损失，答辩人主张的违约金并无不当。一审判决事实清楚、证据充分，适用法律正确，应予维持。彩生活物业公司未答辩。新概念广告印务部上诉请求：1.依法改判彩生活物业公司自贡公司、彩生活物业公司支付新概念广告印务部违约金160000元；2.本案一、二审诉讼费用，由彩生活物业公司自贡公司、彩生活物业公司负担。事实和理由：一审判决认定事实清楚，但对调减违约金缺乏法律依据，显失公平和违反诚实信用原则。彩生活物业公司自贡公司在二审中答辩称：苏松不是彩生活物业公司自贡公司的负责人和委托代理人，不能代表彩生活物业公司自贡公司，该合同上彩生活物业公司自贡公司的印章是苏松私刻的，该合同并未履行。既然双方没有建立合同关系就不存在违约以及承担违约金。彩生活物业公司未答辩。新概念广告印务部一审诉讼请求：1.判令彩生活物业公司、彩生活物业公司自贡公司退还已收取的广告使用费80000元，支付违约金160000元；2.本案诉讼费由彩生活物业公司、彩生活物业公司自贡公司承担。一审法院认定的事实：2014年11月28日，新概念广告印务部与时任彩生活物业公司自贡公司“龙湖时代”负责人苏松签订《广告使用合同》，合同标的为80000元，合同同时约定了双方的权利义务。合同签订当日，时任新概念广告印务部员工陈浪将80000元现金交付给彩生活物业公司自贡公司“龙湖时代”负责人苏松，苏松以彩生活物业公司自贡公司名义向陈浪出具收条一份，收条上载明“今收到陈浪先生龙湖时代展位承包费人民币80000元”。新概念广告印务部支付费用后，彩生活物业公司自贡公司拒不履行合同。一审法院认为，新概念广告印务部通过彩生活物业公司2014年7月16日外地物业服务企业进驻自贡资质备案申报表等证据足以确信苏松具有代表彩生活物业公司自贡公司的权限，新概念广告印务部亦足以确信苏松所签订合同使用的印章即为公司日常用章。庭审中，彩生活物业公司自贡公司确认苏松在事发时系公司“龙湖时代”项目的负责人。苏松以彩生活物业公司自贡公司名义与新概念广告印务部签订的合同，不违反国家禁止性规定，应认定为有效。合同签订后，双方应认真履行合同，彩生活物业公司自贡公司不履行合同应当承担相应的民事责任，新概念广告印务部要求彩生活物业公司、彩生活物业公司自贡公司退还已收取的广告费80000元的诉讼请求成立，予以支持；彩生活物业公司自贡公司存在明显违约行为，致使合同目的不能实现，应承担相应违约责任，但新概念广告印务部主张的违约金畸高，应予以调减，结合本案实际情况，酌调至20000元为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、彩生活物业公司、彩生活物业公司自贡公司于本判决生效之日起10日内退还新概念广告印务部承包费80000元并支付违约金20000元；二、驳回新概念广告印务部其余诉讼请求。本案案件受理费减半后收取2450元，由彩生活物业公司负担1000元，新概念广告印务部负担1450元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交二审新证据。本院二审另查明，2014年11月28日新概念广告印务部与彩生活物业公司自贡公司签订的《广告使用合同》约定，彩生活物业公司自贡公司为新概念广告印务部在“龙湖时代”小区提供广告位，广告位使用期为2015年1月1日至2015年12月31日，广告位使用费为80000元。彩生活物业公司自贡公司擅自解除合同的，新概念广告印务部有权要求彩生活物业公司自贡公司全部退还合同款项并承担违约金160000元。除本院二审查明的以上案件事实外，本院二审查明的其它案件事实与一审查明的案件事实一致，对一审查明的案件事实本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、新概念广告印务部与彩生活物业公司自贡公司签订的合同是否真实有效以及彩生活物业公司自贡公司是否应承担本案责任。二、一审判决将新概念广告印务部主张的违约金160000元调减至20000元是否符合法律规定。一、新概念广告印务部与彩生活物业公司自贡公司签订的合同是否真实有效以及彩生活物业公司自贡公司是否应承担本案责任。彩生活物业公司自贡公司作为“龙湖时代”小区的物业管理公司，苏松系该公司管理“龙湖时代”小区物业管理的负责人，苏松有权代表彩生活物业公司自贡公司就“龙湖时代”小区物业管理的事项对外签订合同，因此苏松与新概念广告印务部签订《广告使用合同》，系其职务行为，其行为代表彩生活物业公司自贡公司，该合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，由于彩生活物业公司自贡公司未在合同履行期限内向新概念广告印务部提供广告位，其行为已构成违约。新概念广告印务部要求彩生活物业公司自贡公司返还已收取的广告展位费80000元及承担违约责任的诉讼请求，事实清楚，证据充分，其诉讼请求成立，本院予以支持。在本院二审中，彩生活物业公司自贡公司申请对双方签订的《广告使用合同》中彩生活物业公司自贡公司印章的真实性进行鉴定，由于苏松有权代表彩生活物业公司自贡公司就“龙湖时代”小区物业管理的事项对外签订合同，苏松代表彩生活物业公司自贡公司与新概念广告印务部签订的《广告使用合同》真实有效，因此《广告使用合同》上加盖的彩生活物业公司自贡公司印章是否是彩生活物业公司自贡公司真实的印章，并不影响双方签订的《广告使用合同》的真实性，据此彩生活物业公司自贡公司申请对《广告使用合同》中彩生活物业公司自贡公司的印章是否是彩生活物业公司自贡公司真实印章的鉴定已无必要，本院已驳回彩生活物业公司自贡公司的鉴定申请。关于苏松是否涉嫌职务侵占及伪造公章问题，均不影响彩生活物业公司自贡公司承担本案的民事责任，应另案处理。二、一审判决将新概念广告印务部主张的违约金160000元调减至20000元是否符合法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，由于新概念广告印务部在本案中未提供因为彩生活物业公司自贡公司未提供广告位造成损失的证据，因此新概念广告印务部损失只存在资金占用的利息损失，参照中国人民银行同期贷款利率及逾期还款滞纳金的规定，双方合同约定违约金为160000元，显然偏高，远超过新概念广告印务部资金占用利息的损失，应认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的“过分高于造成的损失”，彩生活物业公司自贡公司在一审中主张该违约金明显偏高应予调减，一审法院根据彩生活物业公司自贡公司的申请及上述法律规定，综合考虑本案的具体情况酌定将该违约金调减为20000元，符合上述法律规定及本案的实际情况，本院予以支持。新概念广告印务部上诉主张应按合同约定支付违约金160000元的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，上诉人彩生活物业公司自贡公司、新概念广告印务部的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定部分事实不清，但适用法律正确，实体处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5400元，由上诉人深圳市彩生活物业管理有限公司自贡分公司负担2300元，上诉人自贡市汇东新区新概念广告印务部负担3100元。本判决为终审判决。审判长  李宁川审判员  张 俊审判员  马 超二〇一八年四月八日书记员  张 旸