安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民再3号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张晓荣。
委托代理人：张本意，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
委托代理人：刘付龙，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘青。
委托代理人：刘刚，安徽神州行律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：程从琼。
再审申请人张晓荣与再审申请人刘青、被申请人程从琼生命权、健康权、身体权纠纷一案，安徽省合肥市包河区人民法院作出（2014）包民一初字第00816号民事判决。张晓荣不服，向本院提起上诉。本院于2014年8月8日作出（2014）合民一终字第02175号民事判决，已经发生法律效力。张晓荣、刘青均不服，向安徽省高级人民法院申请再审。安徽省高级人民法院于2015年11月5日作出（2015）皖民申字第00315号民事裁定，将本案指令本院再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，再审申请人张晓荣的委托代理人张本意，再审申请人刘青及其委托代理人刘刚，被申请人程从琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：2012年2月22日上午8时许，在合肥市包河区望江东路灯泡厂宿舍停车棚前，张晓荣与刘青因停车问题发生争执，8时29分，合肥市公安局110指挥中心接到张晓荣电话报警，称“我与人发生纠纷，对方把我推倒了”，公安机关出警并对此事进行了调查。张晓荣于2012年2月22日下午5时入住合肥市第三人民医院进行治疗，经诊断为“右股骨颈骨折，右肱骨外科颈骨折”，于2012年3月3日行“右肱骨外科颈骨折切开复位钢板螺钉内固定术、右股骨颈骨折切开复位加空心加压螺钉内固定术”，2012年4月23日出院。2013年3月20日，张晓荣再次入住该院治疗，于2013年3月22日行右肱骨外科颈、右股骨颈骨折术后钢板螺钉内固定术取出术，2013年4月5日出院。
合肥市公安局望湖派出所（下称望湖派出所）在对此次纠纷的调查处理过程中，委托合肥市公安局刑事科学技术研究所对张晓荣的人体损伤程度进行鉴定，2013年8月8日该所出具鉴定意见，评定张晓荣的损伤程度属轻伤。
2014年1月27日，张晓荣起诉至一审法院，请求判令刘青、程从琼赔偿其医疗费56891.36元、住院伙食补助费2250元、护理费58610元、交通费1000元、伤残赔偿金97078.8元、鉴定费1330元、营养费2700元、精神抚慰金16000元，共计235859.36元，并承担本案诉讼费。
在一审审理过程中，由张晓荣申请，一审法院依法委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心对张晓荣2012年2月22日外伤所致伤残程度、护理期限、营养期限进行了鉴定。2014年3月25日，该鉴定中心出具关于《张晓荣伤残程度、护理期限、营养期限鉴定意见书》，评定张晓荣因外伤致右股骨颈骨折遗留右下肢丧失功能25%以上的后遗症，相当于道路交通事故九级伤残，因外伤致右肱骨外科颈骨折遗留右上肢丧失功能10%以上的后遗症，相当于道路交通事故十级伤残，评定因外伤所致的营养期限为90天，护理期限为150天。
一审另查明：程从琼、刘青系母子关系，事发时程从琼并未在纠纷现场。2013年12月2日，程从琼与张晓荣在合肥市包河区望湖街道人民调解委员会（下称望湖街道调委会）达成协议，内容为“1、程从琼表示张晓荣可以去鉴定伤情，新伤程从琼负责。负责支付新骨折的医药费，片子以2012年2月22日的片子为依据。2、双方到法院去，一切赔偿费用按照法院的判决为准。”
一审认为：在本案中，张晓荣诉称刘青将张晓荣推倒在地，并顺着地面拖拉张晓荣近十米远，致使张晓荣胳膊和大腿多处骨折，刘青否认其与张晓荣在纠纷时存在肢体冲突，认为张晓荣的伤情与其无任何关系。鉴于双方对本案的基本事实存在争议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在本案中，张晓荣应当提供证据，证明张晓荣2012年2月22日的伤情与双方之间的纠纷具有关联性。在该院审理过程中，望湖派出所就本案的纠纷向该院出具了《情况说明》，证实张晓荣的报警时间为2012年2月22日8时29分，报警后公安机关亦及时出警，但《情况说明》没有张晓荣在纠纷时受伤的记载。张晓荣诉称其在此次纠纷中致多处骨折，按照常理推断，如张晓荣系当场受伤且伤情较重，理应要求及时送往医院治疗，张晓荣在一审庭审中也认可刘青当时同意将其送往医院，但张晓荣并未在纠纷后及时就医，而是在当日下午5时由其姐姐将其送至医院。张晓荣与刘青发生纠纷的时间与张晓荣入院治疗时间间隔有约八小时，不能排除在此期间系其他因素造成张晓荣受伤的可能性。事发后公安机关对于此次纠纷进行了调查，询问了双方当事人及纠纷时在场有关人员钱某、王庆云、池昌仁等，并对张晓荣人体损伤程度委托了鉴定，但公安机关经过调查后并未对张晓荣的受伤与本次纠纷存在关联性作出明确认定，也未对刘青作出处罚。在审理中张晓荣虽申请法院调取了望湖派出所的有关询问笔录并在庭审时举证，但询问笔录的内容尚不足以证明张晓荣所主张的损伤系刘青推搡、殴打所致的事实。
在一审庭审中，张晓荣申请了证人钱某，刘青申请了王玉玲、李胜萍到庭提供证人证言，但双方提供的证人证言内容之间相互矛盾，不能作为本案认定事实的依据，不予采信。张晓荣在本案中未能提供充分证据证明其被刘青推搡、殴打致伤的事实，其现要求刘青承担赔偿责任，证据不足，不予支持。程从琼并非纠纷当事人，张晓荣要求程从琼承担赔偿责任的理由是程从琼与张晓荣在望湖街道调委会达成的协议。从协议内容看，该协议主要对有关鉴定和诉讼事宜的约定。程从琼尽管曾有”新伤程从琼负责；负责支付新骨折的医药费”等意思表示，但究其原意并非是程从琼对刘青造成张晓荣受伤这一事实的认可，而是程从琼基于与刘青的母子关系作出的，如确定应由刘青承担赔偿责任，愿代为一定赔偿的意思表示。由此可见，张晓荣要求程从琼承担赔偿责任的前提亦应是刘青确应承担对张晓荣的赔偿责任。在刘青是否应承担赔偿责任未经依法确定前，张晓荣依据该协议要求程从琼承担赔偿责任显然于法无据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回张晓荣的诉讼请求。
张晓荣上诉称：一、一审判决认定事实错误，张晓荣提供的证据足以证明刘青应当对张晓荣的人身损害承担赔偿责任。1、从事发当天有关过程来看，张晓荣与刘青发生纠纷、报警、张晓荣的儿子到程从琼家中理论并报警、救护车15时左右出诊、17时办理入院手续，前后是连贯的，并无其他任何第三方介入导致张晓荣受伤。一审判决遗漏了事件的中间过程，用静态和不变的思维进行推理，违反常理。2、张晓荣并非17时才前往医院就医，而是在15时左右就在医院进行各项检查，因此，一审判决以“张晓荣与刘青发生纠纷时间与张晓荣入院治疗时间间隔有8小时、不能排除系其他因素造成张晓荣受伤的可能性”显然属于错误。3、张晓荣在本案中受到的骨折伤，并非普通外伤，因此，外观不明显也属正常。4、纠纷发生后，刘青态度恶劣不主动将其送往医院救治，张晓荣系一人独自生活，儿子当天中午被警察控制无法送张晓荣就医，自身受伤严重，也无法及时前往医院就医。二、一审法院曲解了望湖街道调委会的调解协议，该协议内容非常明确具体，不存在假设和选择的内容。程从琼同意该协议恰恰反应其认可张晓荣受伤系其儿子行为所致，张晓荣提供的片子和出院小结充分反映张晓荣的骨折系新伤。因此，程从琼应对刘青承担赔偿责任。请求撤销一审判决，改判支持张晓荣的诉讼请求。
刘青、程从琼共同辩称：一、张晓荣主张其被刘青推倒受伤，并无事实根据，也不符合常理。1、事发当天刘青与张晓荣确因停车问题发生争吵，但双方并未发生肢体冲突，而是张晓荣自己坐在地上，且当时未发现受伤。2、如果张晓荣系被刘青所伤，当天公安机关不可能不作处理，而是主动让刘青离开。3、张晓荣诉讼主张的唯一直接证据是证人钱某的证言，但该证言不具有真实性。4、从时间方面来看，从双方发生纠纷到张晓荣住院，长达7个多小时，这与张晓荣所受严重伤害不符。二、如果本案张晓荣确系被他人推倒致伤，则本案纠纷属于一起刑事案件，应按照“先刑后民”的原则，中止本案诉讼，否则违背法定程序，影响民事案件、刑事案件的审理。但张晓荣不敢追究刘青的刑事责任，说明加害人另有其人或害怕司法机关查明事实真相（证人陈述张晓荣的儿子经常与张晓荣发生纠纷）。三、程从琼不应承担责任。程从琼并非纠纷的当事人，刘青也从未授权程从琼进行调解，且调解协议中的程从琼签名与其本人签名不符。请求驳回上诉，维持原判。
张晓荣二审提供了以下证据：《合肥急救中心病历》1份，证明120出诊时间是事发当天15时3分。刘青、程从琼共同质证称：对该证据的真实性、合法性均有异议，不属于新证据，且与张晓荣的陈述矛盾，张晓荣陈述是其姐姐将其送往医院的，且该证据记载的时间与合肥市第三人民医院的入院记录记载的时间有两个小时的差距，显然不符合常理。
双方当事人二审提供的其他证据及证明目的同一审，对方当事人的质证意见也同一审。
对于一审判决认定且双方当事人无异议的事实，二审予以认定。
二审另查明：张晓荣在二审庭审中陈述，当天发生纠纷的原因是刘青的停车问题，在双方发生纠纷时，其曾用晾衣杆敲击刘青的车。
望湖派出所于2013年12月10日对程从琼进行了询问并制作了询问笔录，记载程从琼陈述纠纷发生当天张晓荣的儿子闫静于中午11时许带着菜刀去程从琼家中交涉张晓荣受伤一事。
张晓荣一审提供的《合肥市第三人民医院骨科入院记录》记载张晓荣现病史为：“患者今日上午八点多走路时不慎跌倒，右髋、右肩部着地受伤，当时觉疼痛明显，不能站立，右肩关节不能活动，被其家人送来我院。急诊科予摄右髋、右肩部X线片……”；记载的专科情况为“……右下肢外旋短缩畸形，外旋40度，短缩约3厘米……右髋关节疼痛拒绝活动……”。
张晓荣二审提供的合肥急救中心病历记载的主要内容为：“出诊时间（2012年2月）22日15时03分，到达现场时间22日15时16分；主诉：右侧上下肢疼痛6小时，患者（张晓荣）上午摔伤，右侧肢体着地，致右肩部、右上肢、右下肢疼痛，活动受限，休息后无好转……”。
张晓荣一审提供的《放射科影像报告单》记载的主要内容如下：“X线描述：右股骨颈骨皮质连续性中断，断端嵌顿，……右肱骨皮质连续性中断，可见骨折线影，断端移位不明显……”，时间为：2012年02月22日16时39分46秒。
二审再查明：张晓荣因本次骨折两次住院，住院天数共计79天，但张晓荣一审时仅主张75天的住院伙食补助费。
二审认为：本案的争议焦点在于张晓荣的骨折与刘青的行为是否存在因果关系，刘青、程从琼应否对张晓荣的损失承担赔偿责任。现对争议焦点作如下分析：
（一）张晓荣的骨折与刘青的行为是否存在因果关系。对于张晓荣的骨折与刘青的行为是否存在因果关系的事实，本案双方各自申请了证人出庭作证，双方的证人内容相互矛盾，故不宜单纯以证人证言定案。根据其他证据结合日常生活经验法则进行分析，二审认定张晓荣的骨折与刘青的行为存在因果关系的事实具有高度盖然性，理由如下：
1、从张晓荣受伤情况来看，张晓荣纠纷发生当天的X光片显示其伤情为：“右股骨颈骨折，右肱骨外科颈骨折”。对于张晓荣的受伤原因，刘青陈述张晓荣系自己有意跌倒的。二审对此分析认为，如果系张晓荣故意跌倒，出于人的自我保护本能，难以同时造成其上肢、下肢两处骨折，据此可以推断张晓荣受伤原因中存在一定的外力因素。
2、张晓荣与程从琼在望湖街道调委会望湖警民联调工作室的主持下，达成了以下协议：“程从琼表示张晓荣可以去鉴定伤情，新伤程从琼负责，负责支付新骨折的医药费，片子以2012年2月22日的片子为依据；双方到法院去，一切赔偿费用按照法院的判决为准”。从该协议的内容来看，程从琼承诺对张晓荣在2012年2月22日的片子所反映的骨折承担赔偿责任，显然，程从琼肯定了张晓荣纠纷当天发生的骨折与刘青的行为有关。虽然该承诺并非刘青本人作出，但程从琼作为刘青的母亲，其承诺至少从侧面上印证了张晓荣当天骨折与刘青行为的关联性。至于程从琼提出该协议上的签名并非程从琼本人所签的抗辩意见，二审认为，该协议上加盖了望湖街道调委会望湖警民联调工作室的公章，程从琼并未提供相反证据否定该证据的真实性，故二审对程从琼的这一抗辩意见依法不予采信。
3、从张晓荣纠纷当天报警的内容来看，张晓荣报警称“我与人发生纠纷，对方把我推倒了”，该报警时间为当天上午8时29分，即在纠纷现场第一时间的报警内容就有“被推倒”的陈述。
4、从纠纷发生至张晓荣入院治疗的过程来看，双方发生纠纷后，张晓荣于8时29分报警->警察到现场处理->张晓荣的儿子知道此事后于11时左右到程从琼家交涉并发生争执->程从琼12时52分报警->警察出警调解->张晓荣15时左右拨打合肥急救中心电话->救护车15时03分出诊->救护车15时16分到达现场并将张晓荣送往医院急诊科->医院于16时39分46秒拍摄x光片->17时32分办理住院手续。由此可见，整个过程较为连贯，各环节发生的时间形成了较为完整的锁链，因案外因素导致张晓荣受伤的可能性极小。
5、关于刘青、程从琼提出的公安机关至今未追究刘青刑事责任、应当“先刑后民”的抗辩意见。二审认为，追究刑事责任与承担民事责任对证据的证明力要求不同，未承担刑事责任不能成为免除民事责任的法定理由；而刘青、程从琼提出的本案应“先刑后民”的抗辩意见没有法律依据，二审对此抗辩理由不予采纳。
6、关于刘青、程从琼提出的张晓荣严重骨折却未能及时就医不符合常理的抗辩意见。在二审庭审中，张晓荣、刘青均陈述了张晓荣未能及时前往医院就医的原因，张晓荣述称：“因为刘青的车是货车，我当时不能动，所以不愿意去”，而刘青则陈述“我妈（程从琼）要求我送张晓荣去医院，张晓荣不愿意”。结合张晓荣入院记录中“右髋关节疼痛拒绝活动”的内容，二审认为，张晓荣由于身体疼痛不能活动的原因不愿乘坐刘青的货车去医院而选择救护车的解释较为合理，加上张晓荣的儿子当天中午与程从琼发生纠纷后接受公安机关的处理无法陪同张晓荣去医院，导致张晓荣在15时才拨打急救电话，并在其姐姐的陪同下去医院就医。
根据前述分析，可以认定张晓荣的损害后果与刘青的行为存在因果关系的事实具有高度盖然性。
（二）刘青、程从琼的赔偿责任。1、刘青的责任。刘青的行为是导致张晓荣骨折的原因力之一，此外，张晓荣年龄较大自身体质原因也应当是导致其损害后果发生的原因力之一，在这两个原因力共同作用下才导致张晓荣的损害后果。同时，张晓荣使用晾衣杆敲击刘青货车的行为，既是纠纷的起因，也激化了双方的矛盾。综合考虑有关当事人的过错程度、致伤原因力的参与度等因素，二审认为，刘青应对张晓荣的损害后果承担40%的赔偿责任，张晓荣应自行承担60%的损失。
2、程从琼的责任。程从琼是在刘青与张晓荣发生纠纷后才到达现场的，其并未对张晓荣的损害后果实施侵权行为，不属于侵权行为人。根据程从琼在《人民调解协议》上所作的承诺，其真实意思是代表刘青处理本案的争议，因此，张晓荣提出的程从琼本人承担赔偿责任的上诉请求，于法无据，二审对此不予支持。
3、张晓荣在本案中的合理损失，二审作如下认定：（1）医疗费，根据张晓荣提供的医疗费发票，其两次住院个人实际支付的医疗费分别为12099元、4474元，另支付门诊费用295元，故张晓荣实际支付的医疗费为16868元；（2）住院伙食补助费，张晓荣两次住院天数合计为79天，但其仅主张75天，故本院按照75天计算住院伙食补助费为：30元／天75天=2250元；（3）营养费，其营养期限经鉴定为90天，其营养费应为30元／天90天=2700元；（4）护理费，护理费的计算标准应按照居民服务业的行业平均工资计算，其护理期限经鉴定为150天，因此，其护理费为35602元／年÷365天150天=14631元；（5）残疾赔偿金，考虑其残疾等级，其残疾赔偿金应为：23114元／年20年（20%＋1%）=97078元；（6）交通费，根据张晓荣的治疗需要，本院酌定张晓荣交通费为500元；（7）鉴定费，张晓荣为鉴定其残疾等级、营养期、护理期限支付了鉴定费1330元，该费用应予以认定；（8）精神损害抚慰金，刘青的行为导致张晓荣身体和精神受到损害，应当赔偿张晓荣的精神损失，综合考虑双方当事人的过错程度、损害后果、当地的生活水平、侵权人的负担能力等因素，二审认定精神损害抚慰金为5000元。
按照上述分析，刘青应对张晓荣的损失承担40%的赔偿责任，即：（16868＋2250＋2700＋14631＋97078＋500＋1330）40%＋5000=59143元。
综上，一审判决认定事实错误，依法予以改判。对于张晓荣上诉请求中的合理部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第十九条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2014）包民一初字第00816号民事判决；二、被上诉人刘青于判决生效之日起十五日内赔偿上诉人张晓荣各项损失合计59143元；三、驳回上诉人张晓荣的其他诉讼请求。
张晓荣申请再审称：1、二审认为“刘青应对张晓荣的损害后果承担40%的赔偿责任，张晓荣应自行承担60%的损失”没有事实依据。二审仅因张晓荣敲击车辆及其年龄原因即减轻侵权人的责任完全没有事实和法律依据，即使张晓荣对于事情的发生有一点小过错，但这也不影响刘青承担全部责任。2、程从琼应承担赔偿责任。虽然程从琼并非侵权行为人，然其在调解协议中愿意承担责任，二审应当予以支持。综上，二审判决认定事实缺乏依据，适用法律错误，再审应予改判。
刘青申请再审称：1、关于本案事实问题。张晓荣主张是刘青推倒致伤，不仅没有事实依据，也与常理不符。双方仅仅是发生口角，并没有肢体冲突；2、从程序上看，张晓荣的伤情鉴定为轻伤，显然若是他人故意所为，那么侵权人一方构成刑事犯罪，应“先刑后民”；3、关于赔偿范围问题，不应当存在残疾赔偿金和精神损害抚慰金；4、关于派出所调解之事我是不清楚的。
程从琼辩称：当时是民警让我去派出所调解的，刘青不知道我去调解之事，但是事发时我不在现场，我并不知情。
再审期间，各方当事人均未提交新的证据。
再审查明的事实同于原二审判决。
本院认为：行为人因过错侵害他人的民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，根据张晓荣的报警及警察出警记录，张晓荣的就医病历，双方在望湖街道调解委员会望湖警民联调工作室的调解协议，以及双方当事人的陈述等证据，可以认定刘青对张晓荣实施了侵权行为，且刘青的侵权行为与张晓荣的损害结果具有直接的因果关系，刘青应当承担侵权责任。张晓荣看到刘青的货车停在其住处路边，妨碍其通行，与邻里未能做到互谅互让，妥善处理矛盾，直接用物件敲击刘青的货车，其行为直接导致纠纷的发生，其对损害的发生负有过错。二审综合考量双方的过错程度、致伤原因力的参与度等因素，确定刘青应对张晓荣的损害后果承担40%的赔偿责任，张晓荣自行承担60%的损失，基本合情合理。刘青否认自己实施了侵权行为及自身的过错，理由不能成立，且其认为应“先刑后民”于法无据。二审判决确定残疾赔偿金和精神损害抚慰金合理合法。
至于程从琼在本案中是否应当承担赔偿责任的问题，程从琼是在刘青与张晓荣发生纠纷后才到达现场的，其并未对张晓荣实施任何侵权行为，不属于侵权行为人，其对张晓荣的损害后果不应承担赔偿责任。程从琼在《人民调解协议》上所作的承诺，其真实意思仅是其以母亲身份代表刘青处理本案争议。该调解协议没有生效，因此，张晓荣要求程从琼本人承担赔偿责任于法无据。
综上，张晓荣申请再审的理由不能成立，不予采纳；刘青申请再审的理由，亦不能成立，不予采纳。原二审认定事实清楚，适用法律正确，判决基本恰当，应予维持。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：
维持本院（2014）合民一终字第02175号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 王亚明
审判员 王 荣
审判员 汪仁茂
二〇一六年三月二十二日
书记员 付旋璇
附：本案适用的法律条文
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定在认定事实、适用法律、阐述理由方面虽有瑕疵，但裁判结果正确的，人民法院应在再审判决、裁定中纠正上述瑕疵后予以维持。