广西壮族自治区罗城仫佬族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）罗刑初字第54号
公诉机关罗城仫佬族自治县人民检察院。
被告人吴某盖。
罗城仫佬族自治县人民检察院以罗检公刑诉（2014）56号起诉书指控被告人吴某盖犯贩卖毒品罪，于2014年4月8日向本院提起公诉，本院于同日立案受理，并依法组成合议庭。2014年6月9日罗城仫佬族自治县人民检察院建议延期审理，2014年6月18日建议恢复审理。本院于2014年6月19日公开开庭进行了审理。罗城仫佬族自治县人民检察院指派代理检察员吴观进出庭支持公诉，被告人吴某盖到庭参加诉讼。现已审理终结。
罗城仫佬族自治县人民检察院指控，（一）2013年11月27日，被告人吴某盖与吸毒人员吴某恩电话联系后，在吴某恩家门口以100元的价格将一小包重约0.5克的毒品海洛因卖给吴某恩；2013年11月28日，被告人吴某盖与吸毒人员吴某恩电话联系后，在吴某恩家门口以100元的价格将一小包重约0.5克的毒品海洛因卖给吴某恩；2013年11月30日11时许，被告人吴某盖在吴某弟家以100元的价格将一小包重约0.5克的毒品海洛因卖给吴某恩。
（二）2013年11月30日13时许，被告人吴某盖在吴某弟（另案处理）家以50元的价格将一颗重约0.25克的毒品海洛因卖给吸毒人员吴某垒。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读了、出示了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据。公诉机关认为被告人吴某盖违反了国家对毒品的管理制度，明知是毒品海洛因仍贩卖给他人，以贩养吸，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人吴某盖在刑罚执行完毕后五年内再犯应依法判处有期徒刑以上的刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，系累犯，应当从重处罚。提请本院依法判处。
被告人吴某盖辩称，2013年11月27日、28日，是吴某恩给100元钱给其帮忙购买毒品，其亦购买了100元钱的毒品，然后二人一起吸食，其并不是贩毒；起诉书指控11月30日11时许，吴某恩到吴某弟家买毒品，其还在四把镇帮吴某弟购买水泥，12时许才回到吴某弟家，并未向吴某恩贩毒；其不认识吴某垒，不会向吴某垒贩毒。另外，在其身上查获的毒品是其用帮其哥打工的来的钱购买并用于自己吸食的，其不构成以贩养吸。
经审理查明，（一）2013年11月27日，被告人吴某盖与吸毒人员吴某恩电话联系后，在吴某恩家门口，吴某盖以100元的价格将一小包重约0.2克的毒品海洛因卖给吴某恩。
（二）2013年11月28日，被告人吴某盖与吸毒人员吴某恩电话联系后，在吴某恩家门口以100元的价格将一小包重约0.2克的毒品海洛因卖给吴某恩。
（三）2013年11月30日，公安民警将被告人吴某盖抓获，当场从吴某盖身上起获毒品海洛因疑似物4.94克和现金人民币456.6元。
上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、物证
现金人民币456.6元，经被告人吴某盖当庭辨认，承认是从其身上缴获毒品的同时缴获的现金。
2、书证
（1）受案登记表、发破案经过、到案经过证实，2013年11月30日14时许，公安民警是在办理吴某垒吸毒案的时候获知吴某垒于11月30日13时许在吴某弟家中与一不认识的男子购买毒品海洛因，公安机关经走访，发现吴某盖有重大作案嫌疑，在当日下午，公安机关在四把镇龙马村向阳屯7号的吴某弟家中将吴某弟、吴某盖二人抓获。
（2）调取证据通知书、调取证据清单、通话清单、机主信息及证明、中国联通公司罗城分公司出具的《情况说明》证实，手机号码为1313268****机主是吴某恩；1577786****的手机号于11月27日13时许与吴某恩有过两次通话；11月28日15时许、21时许与吴某恩有两次通话联系。
（3）扣押、处理物品清单证实，公安民警依法扣押吴某盖持有的毒品海洛因疑似物22颗；人民币456.6元，后将毒品海洛因疑似物部分移交禁毒大队、部分送检，另有456.6元人民币随案移送。
（4）收条证实，从吴某盖身上缴获的毒品海洛因疑似物3.65克已经上缴禁毒大队。
（5）情况说明证实，被告人吴某盖所称提供的卖毒品给其的“小李”的电话号码1877788****是空号，侦查人员多次到宜州天桥对“小李”开展调查，但因信息不详，无法找到“小李”。
（6）刑事判决书、刑事裁定书、释放证明证实，2011年11月2日，被告人吴某盖因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币一千元，2012年9月20日刑满释放。
（7）户籍证明证实，吴某盖的身份情况及作案时已达刑事责任年龄。
3、证人证言
（1）证人吴某弟的证言证实，在被抓获前10多天面临吸毒无好毒源手头又紧张的局面时，其与毒友吴某盖商量后决定由其出资到宜州市购买毒品海洛因，掺好底粉后拿回其家卖，而其身体不好，吴某盖常到家里帮忙做些家务，吃住都在其家，就由吴某盖介绍吸毒仔到家里购买毒品，两人合伙卖毒品，不但可以解决二人的吸毒需求，而且还可以赚到不少钱，赚得钱后平分。商量好后，吴某弟先后四次从他处购买毒品用于贩卖。吴某弟购买到毒品后，由其负责称重，由吴某盖用薄膜袋包装。0.2克多的毒品海洛因卖50元一颗，0.5克多的毒品海洛因卖100元一颗。刚开始卖毒品海洛因时，如果打电话订购的，由吴某盖负责送到四把镇卖掉，之后就有很多吸毒仔找上门来向其购买毒品。因为吴某弟的家就在公路边，平日吸毒仔到其家购买毒品都是来叫门，由吴某盖去开门，认识的就开门让吸毒仔进家交易，买得后直接离开，有时不开门直接由吴某盖收钱后弟毒品给吸毒仔。昨天其带上4，000多元向“老三”买了11克，按照1：4比例掺上44克底粉，就带这55克毒品回家卖，由其称重，由吴某盖包装，后就卖掉400多元，直至今天在家里被公安抓获。其放在家里的毒品都被公安搜出来了。公安当其面称重，在其家查获的海洛因净重45.09克，冰毒净重0.45克，底粉净重1.02克。其中冰毒，是罗汉送毒品时，在其房间吸食冰毒留下的。其与吴某盖均不吸食冰毒，所以一直留到现在。另外，吴某盖身上有30多颗海洛因，不知道他今天去四把街卖掉多少颗。原来说好赚钱平分的，后来二人商量同意继续扩大经营，所以一直没有分配卖毒品赚得的钱，这些钱都用于二人平时的生活和吸毒开支了。
（2）证人吴某恩的证言证实，从2013年11月开始，其就向吴某弟、吴某盖购买毒品海洛因，有时候其打电话给吴某弟、吴某盖讲要买毒品，他们就送毒品到家给其。因为吴某盖经常在吴某弟家住，所以有时候其会直接到四把镇龙马村吴某弟家和吴某弟、吴某盖购买毒品海洛因。从11月27号到30号，其连续4天都向吴某弟、吴某盖购买毒品，27、28号两天其都是打电话给吴某盖，讲好要100元钱的毒品，后吴某盖就送毒品来其家。差不多到其家，吴某盖就打电话让其准备好钱，其听见摩托车声音就知道吴某盖到了，其就在家门口把钱给吴某盖，吴某盖把用红色塑料包装好的一小包重约0.2克毒品给其。11月30日早上11点，其和周荣锋到吴某弟家购买毒品，到吴某弟家，周荣锋在三轮车上等我，其一个人去敲吴某弟家门，吴某盖开门，其进到吴某弟家，给了100元钱给吴某盖，吴某盖给了一小包毒品给其。其是用其身份证登记的手机号码1313268****打吴某弟电话1337738****或打吴某盖电话1577786****，与他们联系购买毒品的。
通话清单显示11月27、28号两天吴某盖与吴某恩有通话联系，与吴某恩的证言吻合。
（3）证人周某锋的证言证实，2013年11月23日中午12点，在吴某恩家中，吴某恩问其要100元钱买毒品，并叫其一同前往，后二人包车到四把镇龙马村一个家中购买了100元钱的毒品。第二天的时候，吴某恩跟其说这些毒品的跟一个叫“盖”的人购买的。后过了一两天，其在吴某恩家看到一名男子，后吴某恩对其说那名男子叫“盖”。又过了几天，吴某恩又打电话购买毒品，半个小时后便拿到了毒品，后二人一起吸食。
（4）证人韦某福的证言证实，侦查人员依法向韦某福所在的中国移动罗城分公诉调取1577786****电话号码于2013年11月1日至11月30日的通话清单，该电话号码无机主信息。
4、被告人的供述与辩解
被告人吴某盖的供述及辩解证实，2011年5月因盗窃罪被判刑一年四个月，2012年9月刑满释放。2013年11月30日14时许，其在吴某弟家刷墙壁。公安民警在搜查吴某弟家时，从其身上所穿的T恤上衣左边口袋里的白沙烟烟盒里搜得22颗毒品海洛因，并扣押其的一部手机（号码记不得了）。这些毒品是其昨天向“小李”购买得的。2013年11月29日18时许，其打电话与“小李”（号码为1877788****）“买烟”后，二人到宜州天桥交易，其给了“小李”1，000元，得24颗毒品海洛因，得到毒品后我就回四把了。有一颗昨吸食了，还有一颗今天在吴某弟家厕所吸食完了，剩下22颗全被公安收缴了。公安人员当面对其所持有的毒品进行称重，毛重是6.41克，净重4.94克。其没有贩卖毒品，也没有与吴某弟贩卖毒品海洛因，买海洛因是自己吸食，买毒品的资金是其砍木头得来的。
5、鉴定意见
河池市公安局出具的河公（刑）鉴（理化）（2013）467号物证检验报告证实，从吴某盖身上查获的毒品疑似物中检出海洛因。
6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
（1）检查笔录证实，2013年11月30日16时许，吴某盖被依法传唤到案，经检查，未发现吴某盖身上携带有危险品，也未发现有明显伤痕或伤口。
（2）搜查笔录证实，2013年11月30日，在四把镇龙马村吴某弟家中，公安民警将吴某盖抓获，并依法对吴某盖人身进行搜查，后从吴某盖身上所穿的T恤上衣左边口袋里搜出一个蓝色外观的白沙牌香烟盒，内装有用塑料袋包装的毒品海洛因疑似物22颗，并在吴某盖裤子右口袋内搜查出现金人民币456.6元。吴某盖承认白沙牌烟盒内毒品海洛因疑似物品系其所有，现金系其贩卖毒品所得的毒资。
（3）称重、提取笔录及照片证实，从吴某盖身上查获的22颗分别用蓝色和黄色薄膜袋包装的毒品海洛因疑似物，净重4.94克。并从蓝色和黄色薄膜袋包装的毒品海洛因疑似物提取分毒品疑似物送检。（附有称重照片）。
（4）周荣锋辨认笔录证实，周荣锋经对12张不同男性正面免冠照片中辨认出7号照片（吴某盖）上的男子就是2013年11月23日吴某恩到本县四把镇龙马村跟一个称为“盖”的人购买毒品海洛因。
本院认为，被告人吴某盖违反毒品管理法规，明知是毒品海洛因而贩卖重约0.4克海洛因给他人；同时，结合全案证据，在其身上起获的4.94的毒品海洛因，应认定为其贩卖毒品的数量，以上合计被告人吴某盖贩卖毒品海洛因数量为5.34克，其行为已触犯我国刑律，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人吴某盖犯贩卖毒品罪成立，应依法追究其刑事责任，但指控被告人吴某盖于2013年11月30日贩卖0.5克毒品海洛因给吴某恩和贩卖0.25克毒品海洛因给吴某垒证据不足，本院不予支持。吴某盖曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。11月27日、28日吴某盖两次卖毒品给吴某恩，有证人吴某弟、吴某恩、周荣锋的证言以及通话清单、辨认笔录等证据证实，形成完整的证据链，应予认定。吴某盖本身系吸毒人员，客观上有贩毒的经历，在其身上查获的毒品数量超过个人吸食所需数量，应视为为贩卖毒品做准备，是贩卖毒品的组成部分，应计算在其贩卖的数量并定性为贩卖毒品，故吴某盖辩称其于2013年11月27日、28日帮吴贵恩购买毒品并一起吸食，以及在其身上查获的毒品不构成以贩养吸，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。但考虑到吴某盖有以贩养吸的情节，且毒品尚未实际流入社会，对吴某盖可酌情从轻处罚。吴某盖辩解其于2013年11月30日未贩卖毒品给吴某恩和吴某垒，与查明的事实相符，本院予以采信。为严肃国法，维护国家对毒品的管理制度，保护人民的生命健康，根据被告人吴某盖犯罪的事实、性质、情节及其对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第八条之规定，判决如下：
一、被告人吴某盖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月1日起至2015年11月30日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、对被告人吴某盖贩卖毒品的违法所得人民币200元，予以追缴，上缴国库；
三、对在被告人吴某盖身上查获的毒品海洛因，净重4.94克，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河池市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 韦 丹
代理审判员 潘玲玲
人民陪审员 罗 君
二〇一四年七月九日
书 记 员 韦荣子