辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）抚中民终字第00672号
上诉人（原审被告、反诉原告）：抚顺市弘升建筑有限公司，住所地：辽宁省抚顺市顺城区。
法定代表人：陈培军，该公司总经理。
委托代理人：续长江，该公司职工。
委托代理人：张雪，该公司职工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：抚顺新拓建材有限公司，住所地：辽宁省抚顺市章党经济开发区。
法定代表人：艾菁，该公司总经理。
委托代理人：戴锡镇，辽宁同格律师事务所律师。
上诉人抚顺市弘升建筑有限公司（以下简称弘升公司）因买卖合同纠纷一案，不服辽宁省抚顺市东洲区人民法院（2014）抚东民二初字第00370号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人弘升公司的委托代理人续长江、张雪、被上诉人抚顺新拓建材有限公司（以下简称新拓公司）的委托代理人戴锡镇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年10月27日，新拓公司向一审法院提起诉讼称：2012年11月1日，双方当事人签订《产品购销合同》，约定弘升公司向新拓公司购买高效抗裂防水剂（HEA）20000立方米，价格每立方米31元，用于“天宇·丽景金湾”项目施工所需混凝土外加剂。双方约定2013年12月30日前付清货款，逾期付款违约金按实际总价款的日千分之五计算。因�升公司没有按照约定付款，2013年11月7日，双方签订《结算对账函》，确认弘升公司收到新拓公司防水剂12325立方米，货款总价382，075元，至今尚未给付。故诉至法院，要求弘升公司支付货款382，075元，逾期未付款违约金按照价款20%计算为76，415元。诉讼费由弘升公司承担。
弘升公司辩称：弘升公司向新拓公司购买防水剂用于“天宇·丽景金湾”人防地下室工程。经双方核对，用新拓公司防水剂12325立方米，价款为382，075元，经过双方确认。但是因为新拓公司提供防水剂质量不合格导致地下室有漏点多处，故不同意给付新拓公司货款，不承担诉讼费。
弘升公司反诉称：因为新拓公司提供产品质量不合格，地下室完工后有渗漏，弘升公司对漏点进行防水技术修补处理，现各种费用达20余万元。因上述情况，永久房地产公司拒绝验收地下室并准备对弘升公司进行30万元的�款处罚。因新拓公司提供防水剂质量不合格，给弘升公司造成50万元的经济损失有证据证明，故不同意对新拓公司提供产品质量进行司法鉴定。请求法院判令赔偿经济损失50万元，反诉费由新拓公司承担。
新拓公司答辩称：我公司提供产品均验收合格后出厂，而且与弘升公司签订合同第五条约定，经验收对供方产品数量和质量等有异议的，应在货到之日起7日内以书面方式向供方提出。自供货时起至提出反诉之日，弘升公司从未提出过书面异议，故应该驳回弘升公司的诉讼请求。
辽宁省抚顺市东洲区人民法院一审查明：2012年11月1日，新拓公司与弘升公司天宇.丽景金湾项目部签订《产品购销合同》，其中合同约定，一、产品名称、数量和金额：高效抗裂防水剂HEA、20000立方米、单价31元、总金额620，000元，备注（此为暂定数量，实际结算按本合同第八条约定确认的�量为准）。二、质量要求及技术标准：产品质量执行产品的相关标准。三、送货地点及运输方式：货物送至需方指定的地点；运费由供方负担…五、验收标准、方法及提出异议期限：需方按本合同第二条约定的技术标准进行验收，经验收对供方产品数量和质量等有异议的，应在货到之日起7日内以书面方式向供方提出。收货7日之内，需方未提出异议，则视同需方已核对产品名称、品牌、规格型号、数量和质量…八、收货及对账情况：1、需方指定明达商砼或合同签字人为收货人。上述任一人员的收货行为均视为需方行为…砼站的供货单、发货单、对账函、入库单、过磅单等单据也可作为有效的结算依据…九、结算方式、期限及注意事项：自供货之日起，本工程主体结构完工后即2013年8月30日前，付至总货款的95%，余款在2013年12月30日前付清。十、违约责任：1、供需双�不能按本合同约定时间交货和付款的，每逾期一日，按本合同实际总价款的5‰向对方支付违约金。若需方未按合同约定时间付款超过10天的，供方有权停止供货并解除合同。2、除本合同已有明确的约定，若任何一方有违反本合同约定的违约行为，应赔偿对方由此造成的一切损失。十一、解决合同纠纷的方式：因本合同产生的或与本合同有关的一切争议，由供需双方协商解决，协商不成的，由供方所在地人民法院管辖解决。2013年10月31日，新拓公司出具结算对账函，经核实2013年4月18日至2013年10月31日，弘升公司使用添加新拓公司HEA高效抗裂防水剂的混凝土12325（方），按双方签订合同单价31元每立方米计算，欠款合计382，075元。弘升公司在结算对账函上签字确认。该货款至今未给付。
辽宁省抚顺市东洲区人民法院一审认为：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。合法的买卖关系受法律保护，本诉双方依法签订订货单并依约实际履行，故弘升公司作为买受人有义务支付新拓公司相应价款。因双方经核对一致确认所欠货款未给付，故对新拓公司要求弘升公司支付货款382，075元的诉讼请求，该院予以支持。关于新拓公司要求弘升公司支付违约金76，415元，因双方约定违约金高出新拓公司请求数额，新拓公司对违约金的诉讼请求符合法律规定，故法院应予支持。对弘升公司要求新拓公司支付赔偿款的诉讼请求，因弘升公司没有在合同约定的质量异议期内提出书面异议，其证人证言及书证均不能证明其称漏水部位漏水原因系新拓公司提供产品质量不合格导致，庭审过程中弘升公司明确不申请对新拓公司产品质量及漏水原因进行司法鉴定，故对弘升公司的诉讼请求，不予支持。辽宁省抚顺市东洲区人民�院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、弘升公司自本判决生效之日起30日内给付新拓公司货款382，075元，违约金76，415元；二、驳回弘升公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8，177元新拓公司预付，由弘升公司负担。反诉费4，400元弘升公司预付，由弘升公司负担，并随上述款项一并给付新拓公司。
宣判后，弘升公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持弘升公司的诉请或发回重审；2、追加实际施工人王秀双、续长江参加诉讼；3、一、二审案件受理费由新�公司承担。事实及理由：1、程序问题。弘升公司在一审提出追加工程的实际施工人参加诉讼，无论当事人是否提出此申请，一审都应依职权将实际施工人予以追加，以利于查清案件事实，确认法律关系以及法律责任。2、事实部分。对一审判决中查明的事实没有异议，但对相关事实经审理没有查清、确认，论述不妥。一审中，弘升公司已举证十余份人、物证和书证，以证明新拓公司提供的防水剂用于工程后，经过修补后至今仍有多处漏水点。为此，弘升公司已支出20余万元工程款。因渗漏至今工程未能正常验收。弘升公司要求勘查现场未获支持。弘升公司向一审举证证明，渗漏原因系加防水剂后形成的。弘升公司是在证据充分、有事实依据的情况下提出了反诉意见。防水剂不可能7日内在未向混凝土添加和使用期间，又无雨雪的情况下就能发现质量不合格。依据《最高人民法院证据规则》的相关规定，谁主张，谁举证。新拓公司一审中不能举证证明其产品质量合格和其它原因导致弘升公司的工程渗漏的情况，应承担举证不能的败诉责任。
新拓公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。弘升公司提出的上诉事实及理由，没有证据支持，其上诉主张不能成立。1、自然人王秀双、续长江不是本案的当事人，无权申请参加诉讼。弘升公司自认系天宇·丽景金湾工程项目的施工单位，与开发企业签订该项目《建设工程施工合同》且已履行完毕。同时，弘升公司作为该项目的施工单位，对新拓公司主张因该项目施工拖欠答辩人货款的事实亦予以认可。因此，弘升公司是本案适格的当事人。王秀双、续长江，以没有办理工商登记的弘升公司第十五分公司或天宇·丽景金湾项目部的名义对外签订合同，应以设立分支机构的法人即弘升公司为当事人；其次，该二人既对合同债权没有独立请求权，与案件处理结果也无法律上的利害关系；本案系买卖合同纠纷，该二人与弘升公司是其他法律关系，与本案无关。原审法院未追加该二人参加诉讼，符合法律规定。2、弘升公司没有提交证据证明新拓公司的产品质量不合格，应承担不利后果，原审判决驳回弘升公司的反诉请求，适用法律正确。新拓公司出售给弘升公司的每批产品，都附带合格证，并经质检合格后才出厂销售。根据《产品购销合同》第五条规定，弘升公司应在合同约定的质量异议期间，向新拓公司提出产品质量问题的书面异议。按照《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002）第7.4.7条“混凝土浇筑完毕后应按施工技术方案及时采取有效的养护措施，并应符合下列规定：2、混凝土浇水养护的时间：对采用硅酸盐水泥、普通硅酸盐水泥或矿渣硅酸盐水泥拌制的混凝土，不得少于7d；对掺用缓凝型外加剂或有抗渗要求的混凝土，不得少于14d”的规定，混凝土浇水养护期间为14天，此期间即为弘升公司发现或者应当发现新拓公司销售的产品质量不符合约定的合理期间。自2013年5月弘升公司开始接收新拓公司供货时起，至2014年12月弘升公司提起反诉之日止，弘升公司从未就质量问题向新拓公司提出过书面异议。弘升公司在发现或应当发现新拓公司销售的产品质量不符合约定的合理期间经过后，其无权主张质量不符合约定。依据证据规则，弘升公司主张产品质量不合格，应由其承担举证责任。弘升公司提交的《监理工程师通知书》既没有记载通知的日期，也没有监理工程师盖章，不具有真实性；地下室漏渗点《照片》无法证明照片中的漏点与弘升公司施工的项目地下室工程之间具有关联性�证人李付松的证人证言与《防水堵漏工程施工合同》记载内容以及弘升公司的陈述之间存在多处矛盾，且证人李付松自认的2014年之前受雇于弘升公司，在丽景金湾项目施工中从事施工防水工作，证人李付松的证人证言与《防水堵漏工程施工合同》均不具有真实性。在建筑施工活动的实践中，混凝土系主材，必须严格按照国家有关质量检验标准，由专业质量检测机构对进场混凝土进行复验、实验测试并出具进场复验报告、试件抗渗实验报告等质量检测报告。弘升公司作为丽景金湾的施工方，以上混凝土进场质量检测报告，既是工程质量验收不可或缺的材料，也是弘升公司施工档案备案存档的必备材料之一。弘升公司持有以上混凝土进场质量检测报告而不向法院提交，由此证明以上混凝土进场质量检测报告对弘升公司不利。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若�规定》第七十五条之规定，可以推定弘升公司持有以上混凝土进场质量检测报告，能够证明新拓公司的产品质量合格。在弘升公司不能提供证据以证明新拓公司的产品质量不合格的情况下，弘升公司以新拓公司的产品质量不合格为由拒绝付款，并反诉新拓公司赔偿经济损失的诉讼主张不能成立。
在二审审理过程中，弘升公司申请产品质量鉴定。新拓公司提交HEA高效抗裂防水剂检验报告，证明产品质量合格。弘升公司对该检验报告无异议。弘升公司表示不申请产品质量鉴定，原申请事项错误，要求对防水剂添加量是否达到标准进行鉴定。对该鉴定事项暂无可供委托机构。
本院经审理查明事实与原审查明事实相同。
本院认为：本案系买卖合同纠纷，王秀双、续长江非合同相对人，亦非合同纠纷中承担责任的主体，该二人与弘升公司之间系另一法律关系。二审审理�，续长江以弘升公司委托代理人身份参加诉讼。原审法院未追加王秀双与续长江参加诉讼并无不当。
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。新拓公司作为合同中的卖方已履行交货义务。弘升公司与新拓公司经核对一致确认所欠货款未给付。弘升公司应依约履行给付货款的义务。
关于产品质量问题。根据《产品购销合同》第五条规定，需方按本合同第二条约定的技术标准进行验收，经验收对供方产品数量和质量等有异议的，应在货到之日起7日内以书面方式向供方提出。收货7日之内，需方未提出异议，则视同需方已核对产品名称、品牌、规格型号、数量和质量。弘升公司在约定的期限内未提出异议，且自双方于2013年10月31日结算之日起至新拓公司提起诉讼时，弘升公司亦未对新拓公司就产品质量问题提出过书面异议�
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。弘升公司作为原审的反诉原告，其主张新拓公司提供产品质量不合格，应对产品质量问题、其损害事实与使用了不合格产品之间的因果关系，负有证明其主张成立的举证责任。二审审理过程中，新拓公司提交证明HEA高效抗裂防水剂质量合格的检验报告，弘升公司对该检验报告无异议，系其对产品质量合格予以认可的意思表示。弘升公司在委托鉴定过程中，变更其抗辩主张为防水剂添加量不达标，但无法提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。弘升公司未能提供充分证据证明工程漏水直接原因系因使用新拓公司的产品原因导致的，故对其主张，本院无法支持。弘升公司待证据确定充分，可证明漏水原因及责任主体后，另行解决。
综上，弘升公司的上诉请求依据不足，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4，400元，由抚顺市弘升建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓龙
审 判 员 王冬雨
代理审判员 李雪慧
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 韩 征