四川省广元市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）广刑终字第112号
原公诉机关广元市利州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ明，男，生于1975年8月6日，汉族，四川省旺苍县人，大专文化。2010年4月30日因犯盗窃罪被北京市大兴区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，2010年6月20日刑满释放。2014年1月11日因涉嫌犯合同诈骗罪被广元市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年2月17日被依法逮捕，现羁押于广元市看守所。
广元市利州区人民法院审理广元市利州区人民检察院起诉指控被告人ＸＸ明犯合同诈骗罪一案，于2014年9月26日由作出（2014）广利州刑初字第286号刑事判决。被告人ＸＸ明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月18日进行了公开开庭审理，广元市人民检察院指派代理检察员李明荣出庭履行职务，上诉人ＸＸ明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年8月3日，四川省华城建筑有限公司（以下简称华城公司）与广元市园区建设投资有限公司签订了广元市袁家坝棚户区改造项目二标段（以下简称改造项目）建设工程施工合同。2013年8月12日，被告人ＸＸ明与华城公司代理人戴某某签订了《关于广元市袁家坝棚户区改造项目二标段劳务承包的承诺》（下称承诺书），约定：ＸＸ明需向华城公司缴纳劳务保证金140万元人民币和借款400万元人民币后，华城公司才与其签订正式劳务承包合同，同时约定保证金及借款必须从ＸＸ明本人账户转到公司指定人田俊川的账户上，其户名及开户行均在承诺书中明确告知。在签订承诺书后，因华城公司进场需搭建临舍，便让ＸＸ明先行组织人员修建项目部的工作区与生活区的地坪、修厕所、打化粪池等临建工程。因ＸＸ明无资金向华城公司缴纳140万元的劳务保证金和400万元的借款，华城公司代理人戴某某于2013年8月底从ＸＸ明处将承诺书收回，但仍让ＸＸ明继续对临建工程继续施工。ＸＸ明在做改造项目临建工程期间，明知自己没有资金与华城公司签订改造项目劳务承包合同的情况下，仍以该改造项目的名义对谭某某、李某甲、黄某乙和冯某某发包工程，骗取其履约保证金共计人民币249000元。
1、2013年8月底，被告人ＸＸ明口头承诺将改造项目6、7号楼泥工的劳务承包给谭某某，但要求其必须缴纳履约保证金。后双方口头商定由谭某某先行修建工程所产生的劳务费用转为履约保证金。谭某某修建临建工程共计产生劳务费用人民币31404元。在修建临建工程期间，ＸＸ明向谭某某借款人民币9000元，该笔借款后被ＸＸ明转成履约保证金。改造项目临建设工程完工后，ＸＸ明于2013年10月20日从华城公司项目部领取临建工程人工工资50472元人民币、代购材料费1000元后占为已有。案发后，在广元市经济技术开发区管委会的协调下，华城公司代ＸＸ明将临建工程劳务费用人民币31404元支付给了谭某某。
2、2013年9月15日和20日，被告人ＸＸ明以将改造项目6、7号楼主体结构和2次结构承包给李某甲和黄某乙为由，与黄、李二人签订了《建筑人工承包合同》、《木工班承包全面》、《砼工班承包合同》、《架子班承包合同》、《建筑钢筋班承包合同》。合同约定李某甲、黄某乙向ＸＸ明缴纳履约保证金20万元人民币，保证金在李某甲、黄某乙进场一个月内退还。2013年9月16日，黄某乙向ＸＸ明在四川农村信用社的账户转款人民币19万元作为履约保证金额，ＸＸ明又将2013年9月初从李某甲处借款人民币1万元转为履约保证金，并向李某甲出具了20万元的收据。ＸＸ明收到此款后，用于购买手饰、手机、本田汽车和取现等进行挥霍。案发后，本田汽车（评估价格104500元）已追回并发还被害人李某甲。
3、被害人冯某某通过谭某某认识被告人ＸＸ明，ＸＸ明以将改造项目8、9号楼主体结构木工制作加工加固拆模、钢筋加工制作及捆扎等工程承包给冯某某为由，于2013年10月22日与冯某某签订了《建筑钢筋班承包协议》和《木工班承包合同》。ＸＸ明于10月18日和10月22日分别收取冯某某1万元和3万元履约保证金，并向冯某某出具了收据。
上述事实，有经庭审质证的下列证据在卷证明：
一、书证，包括1.受理立案破案登记表、抓获经过、被告人的户籍，证实了该案来源合法，被告人ＸＸ明系抓获归案，且被告人ＸＸ明系完全刑事年龄之人；2.扣押发还物品清单及领条，证实了案发后公安机关扣押了被告人ＸＸ明用赃款所购买的小车，已退还被害人李某甲；所扣押的ＸＸ明的手机二部及银行卡已由其胞兄黄某乙甲领回；3.四川省华城建筑有限公司与广元市园区建设投资有限公司签订的《建设工程施工合同》及中标通知书，证实了华城公司依法取得了广元袁家坝棚户区改造项目二标段的施工资格；4.华城公司委托书，证实了华城公司委托戴某某作为该公司的代理人，联系洽谈关于广元市袁家坝棚户区改造项目二标段合同事宜，并负责为该项目管理事宜。5.被告人ＸＸ明（乙方）与戴某某（甲方）代表华城公司于2013年8月12日签订的《关于广元市袁家坝棚户区改造项目二标段劳务承包的承诺》，承诺约定甲方将本工程的劳务分包给乙方，乙方承诺借给甲方人民币400万元，交纳保证金140万元，此款均无息，要求乙方必须通过其本人的账户将借款及履约保证金转到甲方指定的账户，同时将户名、账户号及开户行在承诺进行了明示，最后约定所有款项转账完成到甲方指定的账户，且凭乙方转账凭证并由甲方确认款已到账后，上述内容才生效，否则，一律作废。6.被告人ＸＸ明于2013年9月15日和20日与李某甲、黄某乙签订了《建筑人工承包合同》、《木工班承包全面》、《砼工班承包合同》、《架子班承包合同》、《建筑钢筋班承包合同》。并于2013年9月16日通过信用社转账收取李某甲、黄某乙履约保证金19万元，连同9月初在李某甲处的借款，合计向李某甲、黄某乙出具了20万元履约保证金的收条，注明在李某甲等人进场后一个月内退还。同年2013年10月22日与被害人冯某某签订《建筑钢筋班承包协议》和《木工班承包合同》，ＸＸ明于10月18日和10月22日分别收取冯某某履约保证金1万元和3万元，并向冯某某出具了履约保证金的收据。7.被告人ＸＸ明银行卡账户往来明细，证实了李某甲转款19万元的事实，同时其账户余额较小。8.被告人ＸＸ明向华城公司出具的收条，证实了2013年10月20日，ＸＸ明在华城公司项目部领取临建工程人工工资50472元及代购材料费1000元。9.被害人谭某某、李某甲、黄某乙及其所请的工人在华城公司领取人工工资明细表及领条，证实了被告人ＸＸ明外逃后，被害人谭某某、李某甲、黄某乙及其工人在广元市经济技术开发区管委会的协调下，华城公司代ＸＸ明向谭某某支付劳务费31404元，代ＸＸ明向李某甲、黄某乙及其工人支付劳务费90000元。10.北京市大兴区人民法院（2010）大刑初字第528号刑事判决书，证实了2010年4月，被告人ＸＸ明因犯盗窃罪被该院判处有期徒刑六个月。
二、证人证言，证人李某乙、张某某系华城公司广元市袁家坝棚户区改造项目二标段工程的会计、出纳，证实了被告人ＸＸ明于2013年8月20日领取了临建工程人工工资；2013年11月13日，在广元市经济技术开发区管委会的协调下，华城公司代ＸＸ明向谭某某支付劳务费31404元，代ＸＸ明向李某甲、黄某乙支付劳务费90000元。证人戴某某证实了经人认识被告人ＸＸ明后，经协商同意ＸＸ明在缴清履约保证金140万元及提供借款400万元后，愿意将广元市袁家坝棚户区改造项目二标段的劳务承包给ＸＸ明，双方并于8月12日与戴某某签订了《关于广元市袁家坝棚户区改造项目二标段劳务承包的承诺》。承诺签订后，ＸＸ明未在约定的期限内缴纳履约保证金及提供借款，于是自己便于2013年8月底从ＸＸ明处将承诺收回。因工程需要，便让ＸＸ明找人对华城公司项目部的地坪、厕所、化粪池等临建工程进行施工，项目部每天做临建工和的工人记工，根据记工记录向ＸＸ明支付人工工资，总共支付给ＸＸ明工资及代购材料费50472元；关于ＸＸ明以该项目的名义对外分包收取保证金的事不清楚。证人田某某系华城公司广元项目部负责人，其证明内容与戴某某陈述的一致。证人向某某系被告人ＸＸ明女友的弟弟，证实介绍谭某某认识了ＸＸ明，ＸＸ明口头承诺将改造项目6、7号楼泥工的劳务承包给谭某某，口头商定由谭某某先行修建项目部生活区和办公区的临建工程，以产生的劳务费转为履约保证金。证人黄建明系被告人ＸＸ明胞兄，证实了2013年8月16日，在广元市经济技术开发区袁家坝棚户改造区附近一老百姓家里，见到ＸＸ明和戴某某、田某某，ＸＸ明将其与戴某某签订的一份承包劳务的承诺书交给自己看，戴某某还给自己看了其施工资质，此后，ＸＸ明便雇请自己在该工地上班。后来知道ＸＸ明未按承诺给戴某某交清履约保证金及提供借款，最后没与华城公司戴某某签订承包合同。还证实了谭某某在2013年8月20左右进场修建临建工程；李某甲和黄某乙进场修建了6、7号楼的基础垫层、基础周边的临边防护和钢筋制作棚等设施，后在10月底被华城公司以未与ＸＸ明签订承包合同为由清退出场；证人舒某证实了介绍李某甲认识了ＸＸ明；证人邱某某证实了经ＸＸ明的大哥黄某丙认识了ＸＸ明，2013年5月左右，ＸＸ明找其做广元市袁家坝棚户区改造第二项目部总劳务的工程，并见了该公司的项目负责人戴某某，因华城公司要交的钱较多，自己资金不足，便拒绝与ＸＸ明合作承包总劳务工程，ＸＸ明未向自己借钱，自己也没有钱出借。
三、被害人陈述，被害人谭某某陈述了2013年8月24日左右，经向某某认识了被告人ＸＸ明，该黄承诺将改造项目6、7号楼泥工承包给自己，并商定先做项目部生活区及办公区的临建，做临建的劳务工资作为承包泥工劳务工程的保证金，此外再交1万元的保证金，临建工程做至2013年9月25日结束，等待泥工进场期间就找不到ＸＸ明了，项目部也不准进场，后在开发区管委会的协调下，华城公司代ＸＸ明支付了临建工程劳务费31404元；被害人李某甲、黄某乙证实了通过朋友介绍认识了被告人ＸＸ明后，ＸＸ明以将改造项目6、7号楼主体结构和2次结构承包给李某甲和黄某乙为由，于2013年9月15日和20日与黄某乙、李某甲签订了《建筑人工承包合同》、《木工班承包全面》、《砼工班承包合同》、《架子班承包合同》、《建筑钢筋班承包合同》。合同约定李某甲、黄某乙向ＸＸ明缴纳履约保证金20万元人民币，保证金在李某甲、黄某乙进场一个月内退还。2013年9月16日，黄某乙向ＸＸ明在四川农村信用社办理的银行卡账户转款人民币19万元作为履约保证金额，ＸＸ明又将2013年9月初从李某甲处借款人民币1万元转为履约保证金，并于9月16日向李某甲出具了20万元人民币的履约保证金收据。二人于2013年10月7日进场施工，10月28日，华城公司以ＸＸ明未交履约保证金为由强令其停工退场，在开发区管委会的协调下，华城公司代ＸＸ明支付了临建工程劳务费90000元，此后与ＸＸ明联系并要求其退还保证金无果，在电话联系不上后向公安机关报了案；被害人冯某某的陈述，与起诉指控的内容一致。
原审法院认为，被告人ＸＸ明以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，在签订、履行合同过程中，骗取被害人保证金后逃匿，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关起诉指控的事实清楚、罪名成立，应依法追究其刑事责任。因被告人ＸＸ明曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的，系累犯，应依法从重处罚；但其归案后能如实供述全部犯罪事实，该行为系坦白，可依法从轻处罚；且到案后能配合司法机关退赔被害人部份财物，减少被害人的经济损失，可酌情从轻处罚。关于公诉机关指控被告人ＸＸ明骗取被害人谭某某保证金为40404元，对此经庭审查明，虽然被告人ＸＸ明与被害人谭某某口头约定以谭某某修建临建工程所产生的劳务费转为履约保证金，除ＸＸ明在谭某某处的借款9000元外，其劳务费应为31404元，但此款经广元市经济技术开发区工委协调，已由华城公司代ＸＸ明向谭某某进行了支付，故此金额应从ＸＸ明的犯罪金额中予以减扣。被告人的辩护人辩称被告人根据与华城公司的承诺已取得承包资格，未虚构事实，隐瞒真相；与被害人签订的分包合同已经履行，其后未能履行是因ＸＸ明与华城公司发生纠纷所致；ＸＸ明收取保证金后部份用于了工程费用，还承诺限期归还被害人的履约保证金，无非法占有的故意。对此，庭审查明：被告人ＸＸ明虽与华城公司签订了《关于广元市袁家坝棚户区改造项目二标段劳务承包的承诺》，但该承诺系附条件合同，在条件不成就时该合同不生效，且华城公司负责人在ＸＸ明未履行承诺时还及时收回了双方所签的书面承诺，此明ＸＸ明已无资格与他人签订分包合同，ＸＸ明在此情况下与被害人签订的分包合同显属虚构事实和隐瞒真相的诈骗行为；在ＸＸ明无资格承包华城公司工程劳务的情况下，华城公司工程负责人仅是让ＸＸ明雇人对改造项目的临建工程进行施工，在施工期间，其实施人员及进度均是华城公司自己负责现场记录，被告人ＸＸ明仅代为支付材料款1000元，且该款及相应的劳务费ＸＸ明已与公司结清。被告人ＸＸ明收取被害人的保证金后，主要款项用于个人购买奢侈品消费，客观上已无实际能力及时退还诈骗款。案发后，虽然被告人ＸＸ明多次向被害人承诺退还保证金，但其并无实际退还行为，且其逃匿外地、更换电话号码不与被害人联系的行为符合合同诈骗罪的构成要件，辩护人的上列辩护意见不予采纳。综上，根据被告人ＸＸ明的犯罪事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人ＸＸ明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币80000元。二、令被告人退赔余下赃款144500元，发还给被害人谭某某9000元，发还给李某甲、黄某乙95500元，发还给冯某某40000元。
上诉人ＸＸ明称自己的行为不构成合同诈骗罪。理由是：⑴自己是取得承包工程资格的，没有虚构事实、隐瞒真相骗取他人的保证金。我与华城公司代理人戴某某签订的《关于广元市袁家坝棚户区改造项目二标段劳务承包的承诺》是双方真实意思表示，该承诺合法有效，承诺签订后，自己一直在按约定履行合同。⑵我将相关工程的劳务分包出去华城公司是明知的，且谭某某、李某甲、黄某乙等人均已进驻工地并完成了部分工程。⑶上诉人无非法占有履约保证金的故意。收取保证金后，支付了临建人员的工资4万元左右，购买材料6万元左右。我后来外出是去找钱归还被害人，并非携款潜逃。所以上诉人的行为属一般民事纠纷，不构成合同诈骗罪，请求二审法院宣告上诉人无罪。
出庭检察员的意见是，上诉人ＸＸ明虚构事实，隐瞒真相，以非法占有为目的，以签订工程合同骗取被害人保证金后逃匿，数额巨大，构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，量刑适当，应予维持。
二审审理查明的事实和证据与一审认定相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人ＸＸ明以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，在签订、履行合同过程中，骗取被害人保证金后逃匿，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法追究其刑事责任。上诉人ＸＸ明提出其与华城公司的承诺已取得承包资格，未虚构事实，隐瞒真相；与被害人签订的分包合同已经履行，其后未能履行是因其与华城公司发生纠纷所致；所收取的保证金部份用于了工程费用，还承诺限期归还被害人的履约保证金，无非法占有的故意，不构成合同诈骗罪的辩解理由。本院认为，庭审查明的证据证实，华城公司负责人在上诉人ＸＸ明未履行承诺按时交纳保证金时收回了双方所签的书面承诺，此时ＸＸ明已无资格分包工程，但ＸＸ明在此情况下仍然与被害人签订分包合同收取工程保证金，显属虚构事实和隐瞒真相的欺骗行为；在收取被害人的保证金后，ＸＸ明将大部分款项用于购买奢侈品进行个人消费，无履行合同的诚意，也无实际退还诈骗款的能力；之后又与被害人中断联系、逃匿外地，上述行为符合合同诈骗罪的构成要件，故上诉人ＸＸ明提出的其行为不构成合同诈骗罪的辩解意见及理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 闵 跃
审 判 员 马玉春
代理审判员 唐 瑞
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 张 媛