江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏05民终7381号上诉人（原审原告）：蒋及宇，男，1971年11月16日出生，汉族，住苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：张永泉，江苏新天伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱勇，江苏百年英豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州市永星房地产有限公司，住所地苏州高新区浒关新区长江路838号。法定代表人：陈永康，该公司总经理。委托诉讼代理人：臧洪跃，江苏平江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈倬萱（曾用名陈焱、陈延），女，1974年8月8日出生，汉族，住苏州高新区。被上诉人（原审第三人）：陈永康，男，1948年3月5日出生，汉族，住苏州市姑苏区。被上诉人（原审第三人）：陈淳，男，1977年4月1日出生，汉族，住苏州市姑苏区。被上诉人（原审第三人）：张慰颐，男，1936年7月31日出生，汉族，住苏州市姑苏区。上诉人蒋及宇因与被上诉人苏州市永星房地产有限公司（以下简称永星公司）、陈倬萱、陈永康、陈淳、张慰颐股东资格确认纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院(2014)虎商初字第01058号民事判决向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。蒋及宇上诉请求：撤销原审判决，改判支持其诉讼请求，被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：本院（2010）苏中商终字第0559号民事判决书已确认讼争股权归于蒋及宇，蒋及宇要求将永星公司股权登记于其名下。蒋及宇已书面征询其他股东意见，其他股东超过30日均未回复，依法应视为其他股东同意转让股权。一审已征询其他股东是否行使优先购买权，且已明确价格，其他股东均不愿购买，故蒋及宇已成为永星公司股东。一审认为蒋及宇获得股权则永星公司的人合性将丧失是错误的，蒋及宇实际长期参与永星公司的经营管理。本案是股东资格纠纷，不应适用婚姻法司法解释（二）第16条的规定，而应适用公司法第71条第二款规定。一审判决虽然认定蒋及宇取得股权，但未保护其作为股东的实体权利。永星公司辩称，蒋及宇与陈倬萱签订离婚协议对讼争股权的约定没有通知其他股东，且通知义务应由股东陈倬萱履行，而非蒋及宇。蒋及宇与陈倬萱就讼争股权转让未达成合意，其他股东尚未行使优先购买权。蒋及宇并非通过对内转让的形式取得股权，而属于对外转让。蒋及宇未取得永星公司股东合意，不能取得讼争股权。一审明确蒋及宇通过离婚协议可获得的财产性权利，仅对永星公司经营管理权予以否定，参与公司经营管理须经法定程序。陈倬萱辩称，我不会把在永星公司股份给蒋及宇，而且我和蒋及宇签订了承诺书，约定所有股份是二人代女儿持，不存在分割财产。陈永康辩称，永星公司股份是我的，不愿意买蒋及宇股份。陈淳辩称，陈倬萱和蒋及宇签订的承诺书约定永星公司的股权由二人为女儿代持，故讼争股权应在陈倬萱名下。其没有收到询证函。蒋及宇不是永星公司股东，离婚财产分割问题，应当由蒋及宇和陈倬萱协商，和永星公司无关。张慰颐未作答辩。蒋及宇向一审法院起诉请求：1、确认其在永星公司处拥有36.4%的股权。2、永星公司、陈倬萱、陈永康、陈淳、张慰颐办理股权变更手续。3、永星公司、陈倬萱承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：永星公司成立于1995年8月17日，注册资本1018.8万元，股东为陈永康，出资815.04万元；顾德洪，出资203.76万元。1997年5月8日，经苏州工商行政管理局新区分局核准，股东变更为陈永康，出资815.04万元；张慰颐，出资203.76万元。2004年7月16日，经苏州工商行政管理局新区分局核准，股东变更为陈永康，出资509.4万元；陈倬萱，出资509.4万元。2005年6月9日，经苏州工商行政管理局新区分局核准，注册资本由1018.8万元变更为1888.8万元；股东变更为陈永康，出资857.4万元，陈倬萱，出资770.4万元，陈淳，出资261万元。2005年10月31日，经苏州工商行政管理局新区分局核准，注册资本由1888.8万元变更为2118.8万元；股东变更为陈永康，出资1087.4万元，陈倬萱，出资770.4万元，陈淳，出资261万元。2010年1月25日，永星公司向苏州工商行政管理局新区分局申请变更股权，苏州工商行政管理局新区分局于2010年1月25日作出（05120034）公司变更（2010）第01130010号《公司准予变更登记通知书》。永星公司的股东变更为陈永康、张慰颐和陈淳，其中陈永康认缴及实缴出资额为1654.04万元，占78.06%股权；张慰颐认缴及实缴出资额203.76万元，占9.62%股权；陈淳认缴及实缴出资额261万元，占12.32%股权。2013年6月26日，蒋及宇因不服苏州高新区（虎丘）工商行政管理局作出的苏新工商案字（2010）第01130010号《公司准予变更登记通知书》而向苏州市吴中区人民法院提起行政诉讼，请求法院确认该通知书违法并撤销苏州高新区（虎丘）工商行政管理局依据苏新工商案字（2009）00380号《行政处罚决定书》申请核准的（2010）第01130010号《公司准予变更登记通知书》及具体变更登记行为。苏州市吴中区人民法院于2014年1月5日出具（2013）吴行初字第008号行政判决书，判决驳回蒋及宇要求确认违法并予以撤销苏州市××新区（虎丘）工商行政管理局依据苏新工商案字（2009）00380号《行政处罚决定书》申请核准的（2010）第01130010号《公司准予变更登记通知书》及具体变更登记行为的诉讼请求。蒋及宇不服上述行政判决书，上诉至本院。本院于2014年8月6日出具（2014）苏中行终字第0031号行政判决书，判决撤销苏州市吴中区人民法（2013）吴行初字第008号行政判决书；撤销苏州市××新区（虎丘）工商行政管理局于2010年1月25日作出的（05120034）公司变更（2010）第01130010号《公司准予变更登记通知书》。上述判决生效后，苏州市××新区（虎丘）工商行政管理局于2014年10月9日变更了永星公司的登记事项，变更为股东陈永康，出资1087.4万元，陈倬萱，出资770.4万元，陈淳，出资261万元，其中陈倬萱占股36.4%。陈永康系陈倬萱、陈淳的父亲。蒋及宇与陈倬萱于2001年结婚，于2005年5月协议离婚，在离婚协议书上约定“所有关于女方的股权全部转为男方”。后两人于2005年6月复婚，于2007年4月17日协议离婚，在第二次离婚协议书上约定“男女双方在公司的股权归男方”。蒋及宇因陈倬萱不同意转让其在永星公司的股权，于2009年7月14日向一审法院提起民事诉讼，请求判令陈倬萱依约转让其持有的永星公司36.4%的股权给蒋及宇，永星公司承担协助办理股权转让的义务。一审法院依法受理后，于2010年6月4日作出（2009）虎民二初字第0423号民事判决书，裁判理由是：根据“男女双方在公司的股权归男方”的语句内容表述，该处股权应指男女双方共同拥有的公司的股权，而事实上蒋及宇在永星公司中并不持有股权，与永星公司并无直接的关联。另外，永星公司的工商登记中所记载的陈倬萱的股份系其伪造其他股东的签名所致，后工商部门对该行为也作出了责令改正并罚款的行政处罚，因此该股权并非陈倬萱真实拥有，陈倬萱的股东身份并不具备法律上的效力。据此，判决驳回蒋及宇的诉讼请求。蒋及宇不服该民事判决，提起上诉。本院于2010年11月16日作出（2010）苏中商终字第0559号民事判决书，裁判理由为：陈倬萱于2004年与蒋及宇夫妻关系存续期间取得永星公司的股权，属于夫妻共同财产，双方在离婚协议书中约定“男女双方在公司的股权归男方”理解为夫妻双方在各公司拥有的股权都归蒋及宇所有较为符合常理。一审法院认为该约定不包括陈倬萱在永星公司的股权属认定不当，应予纠正。但根据《中华人民共和国公司法》的规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。本案中蒋及宇在尚未取得永星公司其他股东的同意且其他股东没有放弃优先购买权的情况下，要求确认其拥有永星公司36.4%的股份缺乏相应法律依据，不予支持。故判决驳回上诉，维持原判。2012年9月20日，蒋及宇的母亲王林妹向陈永康、陈淳分别邮寄《关于苏州市永星房地产有限公司股权取得征询函》一份，载明如下内容：“鉴于本人与陈倬萱已离婚，根据离婚协议书以及苏州市中级人民法院的认定，陈倬萱在苏州市永星房地产有限公司拥有的36.4%股权归本人所有，现依照《中华人民共和国公司法》之规定，就本人依法取得上述股权事宜征求阁下的意见：1、如阁下同意本人取得上述股权的，请于收到本函后三十日内书面回函；2、如阁下不同意本人取得上述股权的，请阁下亦于本函后三日内书面回函要求购买上述股权，具体购买价格等交易事宜请与我的母亲王林妹联系。同时，阁下在同等条件下对上述股权拥有优先购买权，如需购买，请与我母亲王林妹联系商谈具体购买价格等交易事宜。”该征询函落款处加盖有蒋及宇私章及王林妹签字。2014年9月4日，蒋及宇就本案诉至一审法院。2014年11月18日，张慰颐、陈永康就与陈倬萱、永星公司、第三人陈淳股权转让纠纷一案诉至一审法院，请求确认张慰颐、陈永康与陈倬萱2004年7月12日签订的股权转让协议无效，以及永星公司2004年7月12日作出的股东会决议无效；确认永星公司2005年6月6日作出的股东会决议无效。因该案争议标的直接影响对于陈倬萱是否拥有永星公司36.4%的股权的认定，因此本案须以该案的审理结果为依据，故一审法院裁定本案中止诉讼。2016年4月21日，一审法院作出(2014)虎商初字第01320号民事判决书，判决认定张慰颐、陈永康与陈倬萱2004年7月12日签订的股权转让协议以及永星公司2004年7月12日作出的股东会决议、2005年6月6日作出的股东会决议均为有效，故判决驳回张慰颐、陈永康的全部诉讼请求。该判决业已生效。诉讼中，永星公司、陈永康提交《承诺书》一份，载明内容为：“兹有本人代女儿蒋澄琳持有苏州市永星房地产有限公司50%股份（5094000元），苏州水产城有限公司（3266604元）30%。待蒋澄琳年满十八岁变更股份，在这段时期内不管发生任何情况，代理人不可分割侵权作为己有，特此承诺。”该《承诺书》下方有陈倬萱、蒋及宇签名，落款时间为2004年7月12日。就该份《承诺书》，蒋及宇发表质证意见称无法记得是否本人签字，并在庭审结束后提出要求对《承诺书》中的蒋及宇签字进行鉴定。庭审中，陈永康、陈淳明确其均不同意将陈倬萱在永星公司的股权转让给蒋及宇。庭审中，蒋及宇明确其在向陈永康、陈淳邮寄的股权取得征询函中的优先购买权的同等购买条件是指购买价格为2.56亿元，系根据华瑞审字（2014）第1318号永星公司审计报告，2013年所有者权益为109800万元，按照所占股权比例36.4%，再打0.64折得出的价格2.56亿元。以上事实由经质证、认证的证据及庭审笔录予以佐证。一审法院认为，首先，（2010）苏中商终字第0559号民事判决书认定蒋及宇和陈倬萱在离婚协议书中约定“男女双方在公司的股权归男方”理解为夫妻双方在各公司拥有的股权都归蒋及宇所有较为符合常理，其中应包含陈倬萱在永星公司的股权，即应理解为按照该离婚协议书，蒋及宇和陈倬萱协商一致将陈倬萱在永星公司的出资额全部转让给蒋及宇。鉴于上述生效判决已经对此作出认定，同时结合(2014)虎商初字第01320号民事判决书的认定，一审认为，永星公司、陈永康提供的《承诺书》并不能改变对于陈倬萱拥有永星公司股权以及该股权在离婚协议书中约定处理的事实认定，同时鉴于蒋及宇本人对于该份《承诺书》上的“蒋及宇”签名是否是其本人所签无法确认，而非对其真实性予以否认，故对于蒋及宇提出的鉴定申请，一审认为并无必要，故不予准许。其次，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十六条的规定，人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：（一）夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。本案中，根据上述民事判决书的认定，离婚协议书约定将陈倬萱在永星公司的出资额全部转让给蒋及宇，则需在满足上述条件的情况下蒋及宇可以成为永星公司的股东。永星公司的股东为陈倬萱、陈永康、陈淳，陈永康、陈淳均明确表示不同意该转让事宜也未放弃优先购买权，因此不符合第（一）项条件。而就陈倬萱在永星公司的出资额转让给蒋及宇的转让价格，陈倬萱和蒋及宇未能协商一致，因此，其余股东并无行使优先购买权的基础，故也不符合第（二）项条件。因此，一审认为，鉴于陈倬萱和蒋及宇未能就出资额转让价格协商一致，其余股东在不同意转让的情况下，无法以同等价格购买该出资额，并不能视为其余股东不愿意以同等价格购买该出资额，故不能视为其余股东同意转让，因此蒋及宇不能据此成为永星公司股东。第三，退一步讲，即使不存在转让价格的问题，蒋及宇向陈永康、陈淳所发出的征询函中并未载明购买价格，蒋及宇在庭审中明确的购买价格2.56亿元，其依据是2013年的审计报告，是在征询函之后，显然并非征询函中所称的“具体购买价格”，因此该征询函并未提供其余股东行使优先购买权所需的同等价格，故不能基于陈永康、陈淳未予答复即视之为不愿意以同等价格购买该股权，即不能视之为同意转让，则蒋及宇仍不能据此成为永星公司的股东。一审另外认为，永星公司是有限责任公司，其作为社团法人的人合性是在处理其股东资格纠纷中应当考虑的重要属性。有限责任公司的股东根据公司法及公司章程规定而享有的从公司获取经济利益并参与公司治理的权利即为股权。股权是属于一系列权利的集合体，其中既包含财产权性质的权利也包含人身权性质的权利。在有限责任公司中，由于人合性较强，对于股权中的处分权能进行一定的限制。这也是为何股东资格的转移需要获得其他股东的同意以及优先购买权制度设立的理论基础。无论是在离婚分割夫妻共同财产时还是一般的股权转让中，涉及股权中的人身权性质的权利转移，都应首先以转让双方的合意为前提条件，其次以其他股东的同意和优先购买权的行使为必要条件。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十六条的立法意图也在于此。如果两项条件均不能符合，则人民法院在离婚案件中也不能直接分割股权，而是应当考虑股权的价值和相应的财产权益，从而与其他财产一并考虑，进行平衡的分割。本案中，蒋及宇和陈倬萱是协议离婚，就离婚协议书中双方的约定是否包含对永星公司股权的处分即有非常大的争议，转让双方缺乏合意基础，蒋及宇也未能按照法律规定进行优先购买权的征询程序，其他股东对于该转让也表达了强烈的反对。倘若蒋及宇据此获得股权，则永星公司的人合性将几近丧失。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十六条的规定，判决：驳回原告蒋及宇的全部诉讼请求。案件受理费65787元，财产保全费5000元，合计70787元，由原告蒋及宇负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审一致。上诉人蒋及宇在二审中再次询问对方是否愿意行使优先购买权，永星公司表示该询问应由其股东陈倬萱提出；陈倬萱表示不会把永星公司股份给蒋及宇，且根据承诺书，其是代女儿持股；陈淳表示蒋及宇不是永星公司股东，询问主体不对；陈永康表示不愿意买永星公司股份。本院认为，本案争议的36.4%股份，陈倬萱与蒋及宇在2007年的离婚协议书中约定“男女双方在公司的股权归男方”，故应归蒋及宇所有。陈倬萱持有永星公司36.4%股份系蒋及宇与陈倬萱夫妻关系存续期间取得的共同财产。此前作出的《承诺书》明确要将取得的股份赠与女儿，但根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款的规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。陈倬萱与蒋及宇于2005年5月在离婚协议书上约定“所有关于女方的股权全部转为男方”。该约定实为对《承诺书》的否定，即赠与人蒋及宇与陈倬萱行使了任意撤销权。因此，陈倬萱关于36.4%股份系代女儿持有的主张缺乏依据。本案的争议焦点：蒋及宇能否取得股东资格。本院认为，离婚时，夫妻一方名下股权经协商归另一方所有，但现行法律未规定另一方当然取得股东身份，因此另一方是否取得股东身份的争议仍应根据《中华人民共和国公司法》第七十一条规定进行处理。解决该争议还涉及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十六条规定的适用问题。本院认为，其他股东不同意转让的，应当依照《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款规定进行购买，这是异议股东的义务，该购买价格由异议股东与转让股东协商解决，无法协商的，在评估确定价值基础上进行交易，与转让股东和股东之外的人签订的转让合同是否约定价格、价格之大小无关。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十六条第一款第二项规定，夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。该条文所称“同等价格”，并非简单指异议股东应按转让合同的价格完成交易，仍包括异议股东与转让股东之间的协商价格以及评估价格。如果将“愿意以同等价格”理解为“必须以同等价格”，一方面，限制了转让股东与其他股东之间的自由交易；另一方面也不符合立法意图，因为在约定一个高额价格情况下，其他股东只要不同意，即以该价格交易，明显不公正。因此，最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十六条第一款第二项规定中的“同等价格”属于《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款规定中的“购买价”，二者并不冲突。就本案中当事人提出的抗辩，本院认为，首先，陈倬萱作为转让股东未发书面通知征求其他股东意见，不影响其他股东购买股权。《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款规定的书面通知实质上是保障股东的转让权，防止其他股东的不当或者消极阻扰。本案中，陈倬萱未书面通知，但陈永康、陈淳明知蒋及宇与陈倬萱因离婚而分割股权，在不同意转让时有义务购买股权。其次，蒋及宇与陈倬萱分割股权时未约定价格，不影响其他股东购买股权。《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款规定的购买是其他股东不同意转让后的义务，此时的购买价系股东之间的合意问题，不受股权分割所涉价格影响。再次，关于优先购买权的规定，本案中，陈永康、陈淳不同意转让，故不涉及《中华人民共和国公司法》第七十一条第三款规定的优先购买权的评判。据上分析，陈永康、陈淳不同意转让也不同意购买，视为同意，蒋及宇请求成立，但能行使自其工商登记为股东之日起依法享有的股东权益。依照《中华人民共和国公司法》第七十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销苏州市虎丘区人民法院(2014)虎商初字第01058号民事判决；二、陈倬萱持有的苏州市永星房地产有限公司36.4%股权（实缴出资额7704000元）归蒋及宇所有；三、苏州市永星房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内至苏州市高新区（虎丘）工商行政管理局办理股权变更登记手续，将陈倬萱持有的36.4%股权变更至蒋及宇名下；陈倬萱、陈永康、陈淳承担协助配合义务。一审案件受理费65787元，财产保全费5000元，合计70787元；二审案件受理费65787元，均由苏州市永星房地产有限公司、陈倬萱负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙晓蕾审 判 员  李晓琼代理审判员  李 诚二〇一七年九月十四日书 记 员  杨俊生