河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）驻民四终字第255号
上诉人（原审被告）驻马店市建筑公司，住所地驻马店市驿城区中华路中段。
法定代表人张辉，该公司总经理。
委托代理人申跃华，河南豫上律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张中华，男，1968年8月18日出生。
委托代理人陈青，河南民青律师事务所律师。
上诉人驻马店市建筑公司因劳动争议纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2014）驿民初字第3955号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人驻马店市建筑公司的委托代理人申跃华，被上诉人张中华及其委托代理人陈青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2012年10月19日，张中华、张全友和杨兴芳等人经袁和平联系后到驻马店市建筑公司承包的正阳县烟草公司综合经营用房工地务工，担任钢筋工。该工地项目负责人为任广田。钢筋工分包人为袁和平。袁和平与张中华等人约定工资为每人每天150元。2012年11月2日15时许，张中华在工地干活时被过丝机绞断左臂。随后，张中华被送至正阳县人民医院救治。后因伤势严重，张中华转入解放军第一五九医院住院治疗。医院对其伤情诊断为：左上肢开放性外伤；左上肢血管神经肌腱损伤；左尺桡骨下段骨折；左上肢皮肤缺损。张中华共住院62天，医疗费由工地项目负责人任广田支付。住院期间，驻马店市建筑公司未安排人员对张中华进行护理。2013年8月份，张中华以驻马店市建筑公司为被申请人，任广田为第三人向驻马店市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认与驻马店市建筑公司之间存在劳动关系。仲裁机构经审理后作出驻劳人仲案字（2013）130号仲裁裁决书。裁决确认张中华自2012年10月19日至受伤之日与驻马店市建筑公司之间存在事实劳动关系。该仲裁裁决现已生效。2013年11月1日，张中华向驻马店市人力资源和社会保障局申请工伤认定。驻马店市人力资源和社会保障局经调查核实后，于2013年12月25日作出驻人社工伤认字（2013）179号工伤认定，对张中华所受伤害认定为工伤。该工伤认定现已生效。2014年5月14日，张中华向驻马店市劳动能力鉴定委员会申请伤残等级鉴定。鉴定机构通过鉴定后于2014年7月2日作出鉴定结论，对张中华的工伤伤残等级认定为五级。张中华支出鉴定费300元。2014年8月5日，张中华以驻马店市建筑公司为被申请人，向驻马店市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求解除与驻马店市建筑公司之间的劳动关系，并要求支付双倍工资109500元、一次性伤残补助金81000元、一次性工伤医疗补助金43052元、一次性伤残就业补助金150682元、住院伙食补助费1260元、陪护费5012.5元、鉴定费300元、营养费1260元、交通费1460元及后续治疗费15000元。仲裁机构经审理后作出驻劳人仲案字（2014）145号仲裁裁决：解除张中华与驻马店市建筑公司之间的劳动关系；驻马店市建筑公司向张中华支付停工留薪工资54000元、一次性伤残补助金81000元、一次性工伤医疗补助金43052元、一次性伤残就业补助金150682元、伙食补助费1240元、陪护费2466.61元、2013年8月5日至2013年10月18日双倍工资差额部分11100元及鉴定费300元，共计343840.61元。驻马店市建筑公司对仲裁裁决不服，于法定期间提起诉讼。劳动关系存续期间，驻马店市建筑公司未与张中华签订劳动合同和办理工伤保险。原审诉讼期间，张中华申请证人张全友和杨兴芳出庭作证，以证明务工期间工资为每天150元。
原审法院认为，用人单位应当依照工伤保险条例的规定参加工伤保险。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。张中华所受伤害被认定为工伤并已构成五级伤残这一事实，有工伤认定书及劳动能力鉴定书为凭，予以采信。驻马店市建筑公司作为用人单位未为张中华办理工伤保险，在张中华发生工伤事故后，其单位应依照工伤保险条例规定的保险待遇项目和标准向张中华支付工伤保险费用。驻马店市建筑公司关于张中华应承担相应责任及其单位已对张中华的伤残等级申请重新鉴定的主张，缺乏法律和事实依据，不予采纳。张中华因工伤接受工伤医疗，享受停工留薪待遇。在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由用人单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤残等级评定后，停发原待遇。张中华于2012年11月2日受伤至2014年7月2日作出工伤评定，期间已超过12个月，停工留薪期可按12个月认定。停工留薪期间的工资按每月4500元认定，计款54000元（4500元／月×12个月）。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。由于驻马店市建筑公司在张中华住院期间未给予护理，其单位应向张中华支付护理费用。护理期限为住院62天，护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的40%。驻马店市2011年度职工月平均工资为2071.75元，护理费数额为1712.69元（2071.75元／月÷30天×62天×40%）。张中华住院治疗期间，驻马店市建筑公司应向张中华支付伙食补助费。驻马店市伙食补助费标准为每天20元。计款为1240元。张中华的工伤已构成五级伤残，经其本人提出，可以与用人单位驻马店市建筑公司解除劳动关系。劳动关系解除后，驻马店市建筑公司应向张中华支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性伤残补助金为18个月的本人工资，计款81000元（4500元／月×18个月）。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的标准以解除劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工作为基数，分别为16个月和56个月。驻马店市2013年度职工月平均工资为2690.75元，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别为43052元（2690.75元／月×16个月）和150682元（2690.75元／月×56个月）。鉴定费按实际支出300元认定。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付双倍工资。张中华从到工地务工至受伤住院不满一个月，不符合应当支付双倍工资的情形。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条之规定，原审法院判决：一、解除原告驻马店市建筑公司与被告张中华之间的劳动关系。二、原告驻马店市建筑公司于判决生效后三十日内向被告张中华支付停工留薪工资54000元、护理费1712.69元、伙食补助费1240元、一次性伤残补助金81000元、一次性工伤医疗补助金43052元、一次性伤残就业补助金150682元及鉴定费300元，共计331986.69元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告驻马店市建筑公司负担。
宣判后，上诉人驻马店市建筑公司不服，向本院提起上诉称，原审法院认定张中华停工留薪期间的工资为每月4500元错误，张中华每日的工资是80元，张中华没有充分证据证明其每日150元工钱。请求二审撤销原判，发回重审。
被上诉人张中华答辩称，原判认定事实清楚，处理正确，应予维持。
二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，双方当事人对张中华在驻马店市建筑公司承包的正阳县烟草公司综合经营用房工地务工时被过丝机绞断左臂的事实不持异议，予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，张中华与驻马店市建筑公司自用工之日起
即形成劳动关系，张中华在劳动中所受伤害应为工伤，有生效的工伤认定书及劳动能力鉴定书为凭，予以采信。关于上诉人驻马店市建筑公司上诉称原审法院认定张中华停工留薪期间的工资为每月4500元错误，张中华每日的工资是80元，张中华没有充分证据证明其每日150元工钱的问题，张中华停工留薪期间的工资为每日150元，有张中华本人陈述以及证人杨兴芳、张全友出庭作证，应予采信。驻马店市建筑公司没有充分证据证明张中华每日工资80元，故其上诉请求理由不足，不予支持。原判认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人驻马店市建筑公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘瑞霞
代理审判员 王 威
代理审判员 刘 辉
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 汤依斯