焦作市中站区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）站刑初字第00080号
公诉机关河南省焦作市中站区人民检察院。
被告人王某甲，男，1963年6月4日出生。
辩护人商顺立，河南正乾坤律师事务所律师。
焦作市中站区人民检察院以焦中检公诉刑诉（2014）42号起诉书指控被告人王某甲犯诈骗罪，于2014年7月22日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2014年10月13日公开开庭审理了本案。焦作市中站区人民检察院指派检察员凌现江、代理检察员赵婉彤出庭支持公诉。被告人王某甲及其辩护人商顺立到庭参加诉讼。2014年10月20日焦作市中站区人民检察院因补充侦查建议该案延期审理，2014年11月20日焦作市中站区人民检察院建议恢复庭审，现已审理终结。
焦作市中站区人民检察院指控，2011年12月26日，被告人王某甲使用虚假的淮安市某运输有限公司营业执照及某投资有限公司相关手续在焦作市工商行政管理局登记注册了中外合作企业焦作某实业有限公司，被告人王某甲任法定代表人，注册资本为8000万美元，实出资本为0美元，经营期限三个月。该公司制定5.6亿棵优质核桃经济林建设项目及年产1亿公斤精制核桃油项目，项目预计投入资金11.4442亿元，实际投入资金为0元。该项目在焦作西部产业集聚区登记后，并未进行项目立项（备案）、环评、规划、土地等手续在中站区亦未取得土地使用权。实际该公司项目未在焦作西部产业集聚区入驻。
2011年12月26日，被告人王某甲以焦作某实业有限公司的名义与河南某工业有限公司签订钢结构厂房承包协议。按照协议规定，河南某工业有限公司向焦作某实业有限公司缴纳合同保证金50万元，并注明如不能按时开工，无条件退还保证金和国家正常利息。自合同签订之日起至今焦作某实业有限公司的钢结构工程并未施工，亦未退还某工业有限公司合同保证金50万元。被告人指使他人将此款约40万元转入个人帐户，以“引资”为名将钱挥霍。
2012年9月8日，被告人王某甲指使张某某代表焦作某实业有限公司与被害人毋某某代表的焦作某建设工程有限公司，再次签订钢结构施工合同。按照合同内容规定，被害人毋某某向焦作某实业有限公司缴纳合同履约金35万元，并注明如不能按时开工3日内无条件退还合同履约金并承担被害人实际所付利息。其中30万元存入王某甲个人账户，张某某用剩下的5万元支付利息。自合同签订之日起至今焦作某实业有限公司的钢结构工程并未施工，亦未履行合同约定，退还被害人毋某某合同履约金。被告人将30万元以“引资”为名挥霍。
综上，被告人王某甲的行为给河南某工业有限公司造成50万元的经济损失，给代表焦作某建设工程有限公司签约的被害人毋某某造成了35万元的经济损失。
以上指控事实，公诉机关向法庭提供了证据予以证实。公诉机关认为，被告人王某甲以非法占有为目的，以注册虚假公司对外签订合同的方式，隐瞒事实真相，骗取他人财物共计85万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。建议判处被告人王某甲十二至十四年有期徒刑，并处罚金。
被告人王某甲辩称：1、第一起犯罪事实中，某公司缴纳的50万保证金，并未隐瞒某公司当时的实际情况，双方约定若某公司不能正常开工，无条件退还保证金和利息。2、第二起犯罪事实中，自己并未指使张某某代表某公司与被害人毋某某代表的焦作某公司签订合同，是张某某自己开展的业务，张某某给自己的30万，也是张某某主动提出的，张某某自己用的5万元，不能计入自己的犯罪数额。3、两起犯罪事实中指控的以引资为名将保证金“挥霍”不存在，是开展业务的正常花费。4、自己和张某某共已归还毋某某20万元左右。
被告人王某甲的辩护人认为：1、被告人对起诉书指控的两起犯罪事实中的犯罪金额，不具有非法占有的故意，不存在“以引资为名挥霍”的事实，被告人本人也是被他人所骗，致使不能够归还保证金。2、本案指控的两起犯罪事实均发生在签订和履行合同过程中，是正常的经济投资行为，应遵循特别法优于一般法的原则，以合同诈骗罪定罪处罚。3、被告人家属同某公司签订有还款协议，某公司出具有谅解书，被告人认罪态度好，如实供述犯罪事实。综上，建议判处有期徒刑5年左右。
经审理查明：2011年9月9日，被告人王某甲以淮安市某运输有限公司的名义与某投资有限公司（注册地马绍尔群岛）签订了《中外合作经营企业合同》，合作设立焦作某实业有限公司并制定了公司章程。双方约定注册资本为8000万美元，某运输公司以土地技术出资4848.8万美元占注册资本的60.61%，某公司以现金出资3151.2万美元，占注册资本39.39%。2011年12月6日，焦作市发展和改革委员会以焦发改外经（2011）708号文件，对焦作某实业有限公司年产1亿公斤精致核桃油产业化建设项目予以预核准。2011年12月26日，被告人王某甲在焦作市工商行政管理局将焦作某实业有限公司登记注册，被告人王某甲任法定代表人，注册资本为8000万美元，实出资本为0美元，营业期限三个月。后因资金问题，焦作市商务局以焦商服（2012）22号文件，同意焦作某实业有限公司延长出资期限至2012年6月25日，焦作市工商局也将该公司营业期限延长至2012年6月25日。但最终该公司实际投入资金为0元。该项目在焦作西部产业集聚区登记后，并未进行项目立项（备案）、环评、规划、土地等一系列手续，在中站区亦未取得土地使用权，实际该公司项目未在焦作西部产业集聚区实施。
2011年12月26日，被告人王某甲通过王某乙（时任焦作某实业有限公司办公室主任）的介绍，以焦作某实业有限公司的名义与河南某工业有限公司签订钢结构厂房承包协议。按照协议规定，河南某工业有限公司于2012年1月4日向焦作某实业有限公司缴纳合同保证金50万元，合同约定的开工时间是2012年，并注明如不能按时开工，无条件退还保证金和国家正常利息。随后，被告人王某甲指使酒某某（时任焦作某实业有限公司会计）将此款40万元转入个人帐户，以引资和跑业务为名，予以消费。剩余10万元被告人王某甲让酒某某用于归还焦作某实业有限公司的外欠账目。但自合同签订之日起至今，焦作某实业有限公司的钢结构工程并未施工，亦未退还某工业有限公司合同保证金50万元。
2012年9月8日，被告人王某甲委托张某某（时任焦作某实业有限公司股东）代表焦作某实业有限公司与焦作某建设工程有限公司再次签订钢结构施工合同。按照合同内容规定，焦作某建设工程有限公司向焦作某实业有限公司缴纳合同履约金35万元，合同约定开工时间是2012年10月20日，并注明如不能按时开工3日内无条件退还合同履约金并承担被害人实际所付利息。合同签订当日，合同履约金实际支付人为毋某某将35万元给付张某某。随后，张某某根据被告人王某甲的指示，将其中30万元存入王某甲个人账户，被告人王某甲将30万元以引资和跑业务为名，予以消费。但自合同签订之日起至今焦作某实业有限公司的钢结构工程并未施工，亦未履行合同约定，退还被害人毋某某合同履约金。
综上，被告人王某甲的行为给河南某工业有限公司造成50万元的经济损失，给焦作某建设工程有限公司（合同履约金实际支付人为毋某某）造成35万元的经济损失。
另查明，2011年9月9日成立焦作某实业有限公司时，被告人王某甲所使用的淮安市某运输有限公司的企业法人营业执照，系伪造。2014年7月28日，被告人王某甲的妻子代表王某甲与河南某工业有限公司签订了还款协议书，约定至2014年12月28日前归还全部50万借款。河南某工业有限公司于2014年8月5日出具了对被告人王某甲的谅解书。
上述犯罪事实，有以下当庭出示、质证的证据予以证实：
一、公诉机关提交的证据
（一）、书证：
1、户籍证明一份，证实王某甲已达到负完全刑事责任年龄。
2、焦作市公安局中站分局抓获证明两份，证实2014年3月5日将王某甲抓获。
3、焦作西部产业集聚区管委会办公室证明一份，证实焦作某实业有限公司于2011年11月8日登记入驻焦作西部产业集聚区后，实际上该公司项目并未在焦作西部产业集聚区实施。
4、焦作市中站区国家税务局证明一份，证实焦作某实业有限公司2012年1月4日办理税务登记，状态为筹建期。截止2014年3月21日状态仍为筹建期，无任何发票领购记录和申报纳税信息。
5、焦作市国土资源局中站分局证明一份，证实焦作某实业有限公司未在该局办理任何土地手续。
6、焦作市工商行政管理局外商投资企业注册监督管理科证明一份，证实焦作某实业有限公司自成立至今未参加企业年检。
7、焦作市工商局企业名称预先核准通知书一份，证实焦作某实业有限公司的名称保留期至2012年3月16日。在此期限内不得用于从事经营活动，不得转让。
8、焦作市工业集聚区企业登记表、项目简介、入驻企业审批表、工业项目评估申请表、工业投资项目准入确认书、入驻证明等，证实焦作某实业有限公司仅有名称，不能从事经营活动、要求办理有关手续、一年内没有开工建设的，收回入驻证明。
9、焦作某实业有限公司营业执照两个，证实焦作某实业有限公司营业期限至2012年6月26日，公司法人代表为王某甲、注册资金8千万美元、实际注册资金为零，经营范围核桃种植、育苗、加工、销售，该公司没有实际注册资金，没有实际履约能力。
10、焦作某建设工程有限公司企业法人营业执照一份，资质证书一份、安全生产许可证一份、组织机构代码证一份、税务登记证一份，项目经理资格证明二份，证实了焦作某建设工程有限公司具有实际履约的能力。
11、钢结构厂房承包协议一份及50万元收据一份，证实了焦作某实业有限公司与河南某工业有限公司于2011年12月26日签订了施工承包合同，约定河南某工业有限公司向焦作某实业有限公司交50万元的保证金，焦作某实业有限公司在2012年1月5日出具了收款收据。
12、焦作某实业有限公司委托书一份、焦作某建设工程有限公司授权委托书一份，证实焦作某实业有限公司委托张某某与焦作某建设工程有限公司委托王某丙签订钢结构厂房工程合同。
13、工程施工合同、收据各一份，证实焦作某实业有限公司与焦作某建设工程有限公司签订钢结构厂房建设合同和施工方缴纳履约金35万元（合同履约金实际支付人为毋某某）。
14、焦作某工商登记相关资料，证实焦作某公司设立登记时的情况。
15、山西省盂县人民检察院不起诉决定书一份，证实被告人王某甲曾因涉嫌合同诈骗罪，因证据不足，由山西省盂县检察院决定不起诉。
16、2011年2月23日江苏省淮安市清浦区人民法院刑事判决书一份，证实淮安市某运输有限公司企业注册资本为222000万法人营业执照，系该公司法人代表费志龙伪造。
17、焦作市公安局中站分局调取的淮安市某运输有限公司企业法人营业执照一份，证实该公司的注册资本为20万元。
（二）证人证言：
1、证人元某某证言，证实了焦作某实业有限公司仅办理了初步手续和入驻证明，之后未办理其它后续手续。
2、证人郭某某证言，证实了王某甲成立的某有限责任公司无资金只有名称。
3、证人王某乙证言，证实他给王某甲当办公室的主任，负责草拟合同，经其介绍在2011年12月26日王某甲与某公司的何年宝签订了5万平米的钢结构施工合同，何某某把50万元保证金交给了王某甲。2012年8月、9月时，根据被告人王某甲的指示，又给张某某草拟了一份合同，与某公司签订合同，保证金为35万元，张某某说不让任何人知道。
4、证人酒某某的证言，证实2011年年底时，被告人王某甲与某公司签订合同后，自己给某公司写了收据。某公司将50万保证金打到某公司账户后，被告人王某甲让其将40万元打入王某甲个人账户，剩余10万元还公司欠账。2012年8、9月份，被告人王某甲让其给张某某带公司财务章的空白收据一份。
5、证人张某某的证言，证实被告人王某甲委托其和某公司签订钢结构厂房建设合同的经过，某公司交付的35万元合同履行金实际支付人是毋某某。自己将其中30万元打到王某甲个人账户。
6、证人王某丙的证言，证实自己代表某公司与某公司签订的钢结构厂房建设合同中，实际施工方是毋某某，35万合同保证金也是毋某某支付的。
（三）、被害人陈述：
1、被害人何某某的陈述，证实自己的某工业公司经王某乙介绍与被告人王某甲的某公司签订钢结构厂房建设合同，和自己支付50万元保证金后，因某公司无资金和场地，并未开工建设和被告人并未归还合同保证金的情况。
2、被害人毋某某的陈述，证实自己作为某公司与某公司钢结构厂房建设合同的实际施工方，在缴纳35万元保证金后，因某公司无资金和场地，无法开工建设和某公司并未归还35元保证金的经过。
（四）被告人的供述与辩解
被告人王某甲的供述与辩解，证实了某公司设立和实际上因无资金无场地，致使同某公司和某公司签订的钢结构厂房无法建设，及自己将两公司的合同保证金85万元中70万元用于引资和跑业务的情况。
二、被告人及其辩护人提供的经当庭质证认证的证据
1、2014年7月28日，被告人王某甲的妻子代表王某甲与河南某工业有限公司签订了还款协议书一份，约定至2014年12月28日前归还全部50万借款，证实被告人有主动还款的意愿。
2、河南某工业有限公司于2014年8月5日出具了对被告人王某甲的谅解书一份，证实被害人之一的某公司已对被害人的行为表示谅解。
以上证据均经当庭质证，证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。
本院认为，被告人王某甲使用伪造的淮安市某运输有限公司的企业法人营业执照和某投资有限公司（注册地马绍尔群岛）相关手续设立焦作某实业有限公司，在焦作某实业有限公司取得企业名称预先核准保留期内，明知不得用于从事经营活动，同时没有投入注册资金，没有取得土地使用权、未进行项目立项（备案）、环评、规划、土地等手续，该公司的项目实际也未在焦作西部产业集聚区入驻的情况下，隐瞒事实真相，虚构建设厂房的事实，骗取合同履约金（保证金）共计85万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。焦作市中站区人民检察院指控被告人王某甲的犯罪事实存在，罪名成立。被告人王某甲及其辩护人关于被告人王某甲没有非法占有他人财物的故意，所获钱款均用于招商引资，被告人的行为不构成诈骗罪或构成合同诈骗罪的辩护意见，与庭审查明事实不符，不能成立。河南某工业有限公司对被告人王某甲的行为予以谅解，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金10万元。（罚金于判决生效之日起五日内通过本院缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月5日起至2024年9月4日止。）
二、责令被告人王某甲退赔被害人河南某工业有限公司50万元。
三、责令被告人王某甲退赔被害人毋某某35万元，。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省焦作市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 孙同勇
审 判 员 吴 华
人民陪审员 曹进涛
二〇一五年二月十二日
书 记 员 蒋晶晶