新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民初151号原告（反诉被告）：新疆康明百业有限公司，住所地乌鲁木齐。法定代表人：吴国昌，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱延军，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董徽，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。被告（反诉原告）：新疆西北三鹰商贸有限公司，住所地乌鲁木齐市。负责人：王玉花，该公司股东。委托诉讼代理人：雷毅，男，1966年2月14日出生，汉族，该公司经理助理，住新疆昌吉市。委托诉讼代理人：赵卫东，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。原告（反诉被告）新疆康明百业有限公司（以下简称康明百业公司）与被告（反诉原告）新疆西北三鹰商贸有限公司（以下简称西北三鹰公司）房屋租赁合同纠纷一案，本院于2017年2月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）康明百业公司的法定代表人吴国昌及委托诉讼代理人朱延军、董徽，被告（反诉原告）西北三鹰公司的委托诉讼代理人雷毅、宋福明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康明百业公司向本院提出诉讼请求：1.依法解除2003年7月8日双方签订的《关于投资苏州路水暖建材批发市场综合楼的协议》；2.西北三鹰公司返还我公司建楼投资款1340018.43元；3.西北三鹰公司返还我公司交纳的工程保证金500000元；4.西北三鹰公司赔偿我公司可得利益损失8648640元。事实和理由：2003年7月8日，我公司与西北三鹰公司签订《关于投资苏州路水暖建材批发市场综合楼的协议》，根据该协议约定西北三鹰公司提供约2亩土地的形式投资，我公司以现金形式投资，共同建设苏州路水暖建材批发市场综合楼。所建综合楼的产权归西北三鹰公司，我公司拥有10年的完全使用权，综合楼的交工时间为2003年12月25日，我公司有权将综合楼租赁，租期不得超过十年，我公司每年向西北三鹰公司交纳使用费9万元，十年满后我公司将综合楼的使用权归还西北三鹰公司。协议签订后我公司依约履行了合同义务，但时至今日西北三鹰公司未将综合楼交付我公司使用，造成我公司投资未能收回及巨大的可得利益损失，因我公司的合同目的已无法实现，故诉至法院要求判如所请。西北三鹰公司辩称，对于康明百业公司诉称其投资工程款数额为134万余元没有意见，但对于康明百业公司主张的解除合同及各项诉讼请求不同意。理由是：双方签订的投资协议第一条第二款约定“康明百业公司出资修建市场的一幢综合楼，直至交付使用的所用费用（规划设计费除外）。”康明百业公司投资所涉综合楼至今未完工，尚需要其继续履行投资义务，确保完工并正常使用。康明百业公司履行义务不符合约定，我公司有权要求其继续履行，因此我公司不同意解除合同。关于保证金，工程保证金我公司实际收到21万元，且在之前的诉讼中乌鲁木齐市水磨沟区法院及乌鲁木齐市中级法院均驳回了康明百业公司的此项诉求，现康明百业公司再次主张属于重复诉讼，应予驳回。关于可得利益，新疆高级人民法院生效的裁判文书已认定，综合楼无法使用的主要原因是康明百业公司未按期付款导致，该项可得利益损失也已经由乌鲁木齐市中级人民法院生效判决以“于法无据”予以驳回，现康明百业公司再次主张属于重复诉讼，应予驳回。西北三鹰公司向本院提出反诉请求：1.继续履行双方签订的《关于投资苏州路水暖建材批发市场综合楼的协议》；2.康明百业公司补交工程保证金29万元；3.康明百业公司支付违约金7000元；4.康明百业公司赔偿我公司代为支付的工程款及利息1313648.06元；5.康明百业公司赔偿我公司使用收益费90万元和预期可得利益损失259.44万元。事实和理由：我公司与康明百业公司签订了《投资协议》后，康明百业公司在履行过程中投资不到位，致使建设的综合楼工程至今未完工，造成我公司各项损失，现康明百业公司以起诉的方式要求收回投资，因此我公司提出反诉请求法院支持我公司的各项诉求。康明百业公司针对反诉辩称，1.西北三鹰公司要求继续履行协议，没有事实和法律依据。我公司与西北三鹰公司签订的联建协议于2014年6月1日已经期满，法定履行期限早已过期。包括综合楼在内的整个苏州路水暖建材批发市场，于2011年4月30日已被人征购，征购人已向土地所有权人支付了征地安置补偿金。由于西北三鹰公司未按规定办理施工许可手续，综合楼工程曾被乌鲁木齐市水磨沟区执法局按违章建筑勒令停工和限期拆除，时至今日14年过去了，施工许可手续仍未办妥，继续施工的基本条件已经不复存在，又何谈继续履行协议。2.西北三鹰公司称我公司投资不到位，与事实严重不符。西北三鹰公司授权我公司签订的施工合同，采取的是预付工程款方式，该合同约定又通过我公司、西北三鹰公司、昌建集团三方签订的三方协议进行了确认，我公司已严格按照合同约定履行了预付工程款的义务，没有任何违约行为。我公司已履行完毕交纳保证金、支付拆迁费、进行招投标和发包施工的约定义务。而西北三鹰公司单方撕毁由我公司全权负责发包施工的约定，西北三鹰公司自己进行发包施工签订施工合同，完全剥夺联建协议和授权书赋予我公司的基本权利，西北三鹰公司的此违约行为是导致后面发生一切问题的根源。3.西北三鹰公司要求我公司赔偿每年9万元使用费的要求无事实依据。根据联建协议约定，从2004年6月1日起至2014年6月1日止，综合楼由我公司使用，我公司每年12月1日向西北三鹰公司交纳使用费9万元，但是这十年期间，该综合楼分别被昌建集团和西北三鹰公司侵权出租使用，我公司一天也没有使用该综合楼，如何交纳使用费？4.根据联建协议第九条约定，是指因对方违约而提出解除合同的一方在解除合同的同时，有权要求对方承担总价款0.2%的违约金。而西北三鹰公司主张继续履行合同，其无权提出要求我公司支付违约金。5.我公司依约交纳了50万元保证金，其中20万元保证金和6万元拆迁补偿费交的是现金，由宋福明打了收条，对该收条我公司和西北三鹰公司一起作为证据多次向法庭出示过，现宋福明已去世，西北三鹰公司又不承认收条了是赖账的行为。综上，我公司严格履行了联建协议和授权书以及施工合同约定的义务，没有任何违约行为，而西北三鹰公司的违约行为事实清楚，证据确凿理应承担违约给我公司造成的全部损失，退还我公司的保证金50万元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。康明百业公司提交以下证据，1.《关于投资苏州路水暖建材批发市场综合楼的协议》一份。证明双方当事人签订该协议，康明百业公司已履行交纳保证金、搬迁费、支付工程款的义务，但是根据协议约定履行在2014年6月1日到期，而土地的租赁期限在2020年也到期，此协议已无继续履行的条件和必要。西北三鹰公司对该证据的真实性无异议，此协议继续履行没有障碍，应当继续履行。2.收据（30万元）一张、二张收条（分别20万元、6万元），证明康明百业公司交纳保证金50万元和6万元拆迁费。西北三鹰公司对30万元收据的真实性无异议，对宋福明出具的二张收条的真实性认可，关联性不认可，出具收条是个人行为与西北三鹰公司无关。3.授权书及康明百业公司与昌建集团签订的建设工程施工合同，证明康明百业公司履行了合同义务，根据约定综合楼工程的发包方应当是康明百业公司。西北三鹰公司又与昌建集团公司签订施工合同是违约行为。西北三鹰公司对委托书的真实性无异议。因西北三鹰公司是土地使用者，康明百业公司与昌建集团签订的施工合同无法备案，西北三鹰公司又与昌建集团签订了合同，且三方就之前授权及权利义务交叉的情形签订了协议进一步进行了确认。4.《征地安置补偿协议书》及文件一份和会谈纪要。证明涉案土地已被征购。西北三鹰公司认为该组证据是复印件，真实性不予认可。至今土地没有变化，西北三鹰公司租赁土地期限到2024年。5.2000年4月25日融资兴建苏州路水暖建材市场协议书一份和2010年6月18日新疆八家户工贸有限公司出具的通知一份。证明，西北三鹰公司使用土地的期限为20年，至2020年到期。西北三鹰公司对该组证据的真实性认可，但是事后西北三鹰公司的二位股东与八家户村另签订经营合同一份，使用期限延长到了2024年。6.2006年9月14日公证书一份及综合楼现状照片七张。证明西北三鹰公司一直将综合楼出租收益。西北三鹰公司对该组证据的真实性无异议，认为2006年时综合楼由昌建集团公司占有，且综合楼至今不能正常使用。7.反诉状一份。证明，西北三鹰公司认可康明百业公司投资款超付的事实。西北三鹰公司对该证据的真实性无异议，认为当时西北三鹰公司和康明百业公司是同一利益体，反诉是共同针对昌建集团公司的，且康明百业公司是否足额支付工程款，生效法律文书已经予以认定。西北三鹰公司提交以下证据，1.2004年7月6日的收款收据（3万元）、2004年9月8日支付支票头（5万元）、2004年12月17日吴国昌出具的收据（1万元）。证明已向康明百业公司退款9万元。康明百业公司对3万元的收款收据和1万元的收据的真实性无异议；对5万元的事实在已生效的法律文书中有认定该款项实际没有支付。2.一组法律文书⑴（2007）乌中民四初字第58号民事判决；⑵高级法院（2009）新民一终字第171号民事判决；⑶高级法院（2015）新民再终字第25号民事判决。证明，法院已查明和认定的事实是康明百业公司的违约行为致使《投资协议》未能全面履行。⑷（2013）水民三初字第130号民事判决及（2013）乌中民四终字928号民事判决，证明本案的康明百业公司的部分诉请在之前的判决中主张过，并且依法驳回了。康明百业公司对上述法律文书的三性均认可，以上判决中提到了康明百业公司支付相关的工程款和保证金及数额的认定，但是关于违约责任的认定康明百业公司不认可。3.2000年5月16日宋福明、吉进盈与八家户村签订的《苏州路水暖建材批发市场建设经营合同》一份，证明西北三鹰公司对涉案土地的使用权到2024年。康明百业公司对该份证据的真实性无异议，但是该合同载明土地使用权自2001年12月30日至2022年12月30日止，不是到2024年。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对康明百业出具的《征地安置补偿协议书》及文件一份和会谈纪要因该组证据系复印件，真实性无法确认，本院对该组证据的真实性及证明力均不予确认。根据确认的上述有效证据，本院认定下列事实：2000年4月25日，乌鲁木齐县七道湾乡八家户村（以下简称八家户村）与乌鲁木齐西北工贸公司（以下简称西北工贸公司）、乌鲁木齐县利民建材公司（以下简称利民公司）签订《融资兴建苏州路水暖建材市场协议书》约定八家户村同意将下属企业“中亚预制厂”厂区全部让出，改建为“苏州路水暖建材市场”，占地面积25亩，并投入少量建设资金。西北工贸公司与利民公司提供主要建设资金250万元，联合兴建“苏州路水暖建材市场”，市场建成后对房屋按照八家户村30%、西北工贸公司和利民公司70%进行分配，并对分得门面房使用期为20年，合作计算期限为房屋竣工后，双方取得使用权之日起算起，并另行约定补充协议。2000年5月16日，八家户村与宋福明、吉进盈签订《苏州路水暖建材批发市场建设经营合同》约定，双方共同开发苏州路立交桥头一块约35亩地，投资方由宋福明、吉进盈共同投资。在办理建设批发市场的建房全部正式手续及有关手续时，费用由八家户村承担30%，宋福明、吉进盈承担70%。市场房屋建好后，八家户村对市场内所有摊位房子30%享有出租、管理经营权，宋福明、吉进盈对市场内所有房子70%享有出租管理经营以及所有的合法权利。权限为20年，即2001年12月30日至2022年12月30日为止，筹建期为2年，即2002年12月30日之前为筹建期。2002年5月30日，西北三鹰公司登记成立，股东是宋福明和吉进盈。2003年7月8日，康明百业公司（乙方）与西北三鹰公司（甲方）签订《关于投资苏州路水暖建材批发市场综合楼的协议》（以下简称投资协议），双方约定：“经甲乙双方协商，由甲方提供土地约2亩地的形式投资，乙方以现金的形式投资，共同建设苏州路水暖建材市场综合楼（见图纸），现将有关事宜达成协议如下：一、甲方以现在苏州路水暖建材市场内的部分土地（具体面积以相关部门批准的规划设计图纸为准）的使用权出资。乙方出资为修建市场内的一幢综合楼，直至交付使用的所有费用（规划设计费用除外）；二、甲方义务必须在2003年7月10日出具规划设计、施工图纸；协助乙方解决搬迁工作，清理施工现场，甲方提供乙方办公室一间；三、甲乙双方签订协议后两日内由乙方（将叁拾万元人民币交甲方作为乙方投资的工程保证金，为了确保工程进度在2003年9月10日再支付20万元，共50万元保证金，甲方须保证该工程的实施确定性，必须保证工程手续完整。待工程经质检部门验收合格交工后，甲方应在两日内将保证金伍拾万元人民币返还乙方；四、（1）乙方有权得到规划设计、施工图纸等相关部门批准的正式实施手续的复印件；（2）由投资方负责工程的招标工作；五、乙方义务：交付保证金，工程质量保证，工程施工进度保证，按时完工的义务，即2003年12月25日必须交工；六、经营约定：（1）所建综合楼的产权归甲方所有，乙方拥有10年的完全使用权；（2）2004年6月1日起至2014年6月1日止。该综合楼由乙方使用，乙方有权将综合楼租赁，但租赁期限不得超过十年，乙方每年12月1日向甲方交纳使用费玖万元人民币。十年满后，乙方将综合楼的使用权归还甲方，并保证该楼不动产完整无损。无论乙方投资是否收回，甲方不承担乙方在本合同第一条中的出资；七、十年满后，如甲方继续出租该楼房，在与他人同等条件下乙方有优先租用权，另行办理相关手续；八、在乙方经营期间遇国家行政征迁，征用补偿费用的分配原则：1、已经经营过的时间不作补偿分配；2、土地征迁补偿费用不作为分配；3、剩余还未经营的时间按350万元×X年计算，即余一年计算一年；4、综合楼在除去总投资外的增值部分按五五分成，即甲乙双方各对半分；5、如遇不可抗力造成的楼房及经营损失和自然灾害，甲方不承担任何责任；九、违约责任：如任何一方有违约行为，另一方都可解除合同，并要求对方承担工程总造价350万元的0.2%的违约金”。2003年7月8日，西北三鹰公司出具《授权书》一份：“兹授权新疆康明百业有限公司全权处理三鹰综合楼工程的招标投标、发包施工、工程款支付、工程质量及进度验收等相关事宜（工程监理事宜除外）。”2003年7月10日西北三鹰公司法定代表人宋福明出具收条二份：“收到康明百业公司开发批发市场工程保证金贰拾万元整，工程完工此条作废。”及“收到康明百业公司搬迁补偿费陆万元整。”2003年8月6日，康明百业公司向西北三鹰公司转账保证金300000元。2003年9月6日，西北三鹰公司出具收据（票号为：2002382）一份：“今收到康明百业有限公司押金300000元。”2003年8月4日，康明百业公司与新疆昌吉建设集团有限责任公司（以下简称昌建集团公司）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为乌市康明百业公司综合楼，工程内容土建、采暖、给排水、电气装饰装修；承包范围：土建、采暖、排水、电气装饰装修及设计图纸所包含全部内容；开工日期：2003年8月6日，竣工日期：2003年11月25日；合同价款：暂定贰佰肆拾万元（人民币2400000元）；本合同双方约定承包人中标后生效。”2003年8月4日，康明百业公司与昌建集团公司签订《施工补充协议》，约定：工程造价暂定每平方米800元，待竣工后按国家有关规定和自治区有关标准按工程类别、企业性质取费进行协商决算。2003年8月4日，西北三鹰公司与昌建集团公司签订《建设工程施工合同》，约定：由昌建集团公司承包施工西北三鹰公司综合楼，资金由康明百业公司提供，开工日期2003年8月6日，竣工日期2004年6月15日，合同工期总日历天数309天，合同价款（暂定）2010万元。专用条款第26条约定，本工程双方商定采取分期付款方式支付工程款，地下工程完成后支付合同价款的20%，主体完毕中间验收后支付合同价款60%，工程竣工后三日内付至97%，余款3%为质保金。第35.1条约定，本合同适用通用条款26.4条即发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。2003年9月3日，西北三鹰公司向昌建集团公司发出《中标通知书》，中标价为302万元，中标工期为81天。2004年1月14日，康明百业公司（乙方）与西北三鹰公司（甲方）、昌建集团公司（丙方）签订《三方协议》，约定：“由昌建集团公司所承建的“西北三鹰公司综合楼”的所有建设资金按照甲、乙双方签订的《联建协议》的约定，甲方西北三鹰特委托乙方康明百业公司直接给付丙方所需建设资金；“西北三鹰综合楼”工程造价经康明百业公司和昌建集团公司协商暂定价为人民币800元/平方米，在工程交工时，亦由乙、丙二方共同参照甲方发包招标预算价款和丙方投标中标价款进行结算。甲方只作中间调解作用。”2004年7月6日，康明百业公司向西北三鹰公司出具收据一份：今收到三鹰公司退苏州路综合楼押金款30000元，2004年7月7日西北三鹰公司法定代表人宋福明在该收条上批示“同意支付”。2004年7月20日，康明百业公司出具收据一份：收到西北三鹰公司退苏州路综合楼押金款50000元，2004年9月7日西北三鹰公司股东吉进盈批示“同意支付”，2004年9月8日，康明百业公司法定代表人吴国昌在金额为50000元的支票头上签名。2004年12月17日，康明百业公司法定代表人吴国昌出具收条一份：今收到三鹰公司退回工程保证金壹万元（10000元）。2005年12月5日宋福明批示同意退押金。2007年，昌建集团公司向西北三鹰公司、康明百业公司主张欠付工程款诉至本院，本院在审理过程中因昌建集团公司与康明百业公司、西北三鹰公司对已付工程款数额发生争议，其中关于2004年7月20日康明百业公司是否支付50000元工程款事宜认定如下：“2004年7月20日，昌建集团公司工地材料员范继光给康明百业公司出具收条内容为‘收到吴国昌三鹰综合楼工程款5万元（实际收到吴总开具的收据一张，款项由苏州路综合楼押金支出）’,该笔款项在西北三鹰公司出示的财务收据凭证上有西北三鹰公司人员同意支付的签字，但是没有昌建集团公司收取款项人员的签字。按一般财务经验法则，该款项不能认定为已支付工程款。最终认定康明百业公司共支付工程款1340018.43元，昌建集团公司已完工程造价2387326.7元，实际拖欠工程款950328.12元未付。2016年7月17日，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2015）新民再终字第25号民事判决书，确认事实1.西北三鹰公司与康明百业公司之间存在房屋租赁关系；2.西北三鹰公司与昌建集团公司签订的《建设工程施工合同》约定“昌建集团公司承包西北三鹰公司综合楼，资金由康明百业公司提供”违反合同相对性原则，该条款对康明百业公司不直接产生约束力。3.康明百业公司受委托付款的行为不构成债务加入，康明百业公司对欠付工程款不负有支付义务。遂判决：一、维持本院（2009）新民一终字第171号民事判决第二、三、四项，即：“二、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2007）乌中民四初字第58号民事判决第六、七、八项，即驳回康明百业公司要求昌建集团公司返还在建工程综合楼、支付迟延交工违约金63.5万元、支付工程质量缺损而需返工维修部分费用25万元的诉讼请求；三、西北三鹰公司支付昌建集团公司工程款950328.12元的利息（自2007年8月3日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、驳回昌建集团公司一审起诉时提出的其他诉讼请求。二、变更本院（2009）新民一终字第171号民事判决第一项，即：“维持乌鲁木齐市中级人民法院（2007）乌中民四初字第58号民事判决第一、二、三、四、五项，即解除西北三鹰公司与昌建集团公司之间订立的《施工合同》及西北三鹰公司、康明百业公司、昌建集团公司之间订立的《三方协议》，西北三鹰公司、康明百业公司共同支付昌建集团公司工程款950328.12元，驳回昌建集团公司要求西北三鹰公司、康明百业公司共同赔偿经济损失711243元的诉讼请求，昌建集团公司在一审判决生效后10日内立即将所占有的在建工程项目移交给西北三鹰公司，驳回西北三鹰公司要求昌建集团公司赔偿经济损失31.5万元的诉讼请求”为：维持乌鲁木齐市中级人民法院（2007）乌中民四初字第58号民事判决第一、三、四、五项，即：“解除西北三鹰公司与昌建集团公司之间订立的《施工合同》及西北三鹰公司、康明百业公司、昌建集团公司之间订立的《三方协议》，驳回昌建集团公司要求西北三鹰公司、康明百业公司共同赔偿经济损失711243元的诉讼请求，昌建集团公司在一审判决生效后10日内立即将所占有的在建工程项目移交给西北三鹰公司，驳回西北三鹰公司要求昌建集团公司赔偿经济损失31.5万元的诉讼请求”；三、西北三鹰公司支付昌建集团公司工程款950328.12元。2011年7月27日，昌建集团公司已将本案位于苏州路水暖建材市场在建工程的综合楼交付给西北三鹰公司。2013年康明百业公司起诉西北三鹰公司，要求西北三鹰公司将综合楼交付给康明百业公司，西北三鹰公司退还50万元保证金并承担投资款利息90万元。该案经乌鲁木齐市水磨沟区人民法院审理认为双方当事人对退还50万元保证金的条件进行了约定，条件未成就时不能退还保证金；综合楼尚未竣工也未达到交付条件，驳回了康明百业公司的全部诉讼请求。康明百业公司不服该判决，上诉本院，经本院二审判决驳回上诉维持原判。本院认为，康明百业公司与西北三鹰公司于2003年7月8日签订的《关于投资苏州路水暖建材批发市场综合楼的协议》是双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定，合法有效。根据该协议约定，西北三鹰公司出地，康明百业公司出资共同修建一幢综合楼，综合楼建成后产权归西北三鹰公司，康明百业公司拥有10年的完全使用权，每年12月1日向西北三鹰公司交纳使用费9万元。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。因此西北三鹰公司与康明百业公司之间形成房屋租赁合同法律关系，该事实也已被生效的法律文书（2015）新民再终字第25号民事判决确认。本案的争议焦点为一、投资协议是否应当依法解除；二、康明百业公司要求返还工程保证金50万元及已付投资款1340018.43元有无事实和法律依据；三、康明百业公司要求西北三鹰公司赔偿可得利益8648640元有无事实和法律依据；四、西北三鹰公司要求康明百业公司支付违约金7000元及赔偿垫付工程款及利息1313648.06元和赔偿收益90万元及可得利益259.44万元有无事实和法律依据。一、根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中双方签订的投资协议第六条约定：康明百业公司自2004年6月1日起至2014年6月1日止使用综合楼，使用期限为十年。经查实，八家户村与宋福明、吉进盈签订的《苏州路水暖建材批发市场建设经营合同》约定宋福明、吉进盈对涉案土地的使用权自2001年12月30日至2022年12月30日止。现双方当事人对综合楼至今未竣工且也未在建的事实不持异议，显然康明百业公司依据投资协议已无法实现对综合楼使用十年的合同目的，因此康明百业公司主张解除双方签订的投资协议的请求，符合法律规定，本院予以支持。反之，西北三鹰公司要求继续履行投资协议的诉讼请求，本院不予支持。二、关于康明百业公司要求西北三鹰公司返还工程保证金50万元及已付投资款1340018.43元。本院认为，（一）对康明百业公司支付工程保证金数额的确定。虽然投资协议中约定康明百业公司应交纳工程保证金50万元，庭审中西北三鹰公司与康明百业公司对保证金无争议的事实是康明百业公司通过银行转账方式向其支付工程保证金30万元，西北三鹰公司于2004年7月及12月退还保证金4万元。双方存在争议的是西北三鹰公司已故法定代表人宋福明于2003年7月10日向康明百业公司出具的收到工程保证金20万元的收条是否属于康明百业公司交纳的保证金；以及2004年9月8日西北三鹰公司是否向康明百业公司退还工程保证金5万元。对此本院认为，1、庭审中西北三鹰公司虽对康明百业公司向宋福明交纳的20万元不认可是工程保证金，但是对由宋福明署名出具的收条的真实性无异议。本院认为该收条清晰的记载“收到康明百业公司开发批发市场工程保证金贰拾万元整，工程完工此条作废。”内容完整，意思表示明确。宋福明作为当时西北三鹰公司的法定代表人，其有权代西北三鹰公司收取20万元工程保证金。因此本院认定，康明百业公司向西北三鹰公司交纳的工程保证金为50万元。2、2004年9月8日，康明百业公司法定代表人吴国昌在金额为5万元的支票头上签名，结合2004年7月20日西北三鹰公司的财务收据上吉进盈于2004年9月7日签署同意支付退苏州路综合楼押金款5万元的事实，可以确定吴国昌签名的支票应是西北三鹰公司退还工程保证金的银行转账。该笔款项西北三鹰公司是否已实际支付的问题，已生效的法律文书认定为：“一是、2004年7月20日虽然昌建公司工地材料员范继光出具了收条，但根据收条内容证实，实际收到的只是康明公司吴总开具的其在苏州路综合楼三鹰公司押金处准备支出的5万元的收据一张，并未实际支付款。二是、就该笔款项在三鹰公司出示的财务收据凭证上只有三鹰公司人员同意支付的签字，但没有昌建公司收取款项人员的签字，所以按其一般财务经验法则，该款项不能认定为已支付工程款。”故，西北三鹰公司实际向康明百业公司退还工程保证金为4万元。（二）本案中康明百业公司要求退还保证金是否属于重复诉讼。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”康明百业公司于2013年起诉要求西北三鹰公司退还保证金是基于投资协议的约定要求西北三鹰公司履行交付综合楼和退还保证金的义务；本案康明百业公司主张退还保证金基于的解除合同之后产生的法律后果进行的起诉，且前诉中康明百业公司主张未支持的原因是退还保证金的条件未成就，当该条件成就后康明百业公司有权力再次进行主张。故，西北三鹰公司的该项抗辩理由不成立，本院不予采信。（三）双方当事人对康明百业公司已付工程款1340018.43元的事实均不持异议。根据房屋租赁的概念，即房屋租赁，是指房屋处分人作为出租人，将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。结合投资协议第一条约定，康明百业公司出资为修建市场内的一幢综合楼，直至交付使用的所有费用。可以认定康明百业公司支付的修建综合楼费用及工程保证金均应为提前预付的房屋租赁费。根据《合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉案综合楼始终未竣工，但是已建成部分自2011年起交付西北三鹰公司后，西北三鹰一直在出租收益，从未交付康明百业公司使用，因此西北三鹰公司应当返还康明百业公司已付工程款1340018.43元及工程保证金46万元。三、关于康明百业公司要求西北三鹰公司赔偿可得利益损失8648640元的问题。本院认为，《合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约作造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。由此可确定可得利益损失是合同履行后的纯利润，不包括主观推测的损失以及为取得利润所支付的费用，对可得利益的计算必须是将来实际会得到的切实利益。本案投资协议第九条对违约金数额有明确约定为工程总造价350万元的0.2%即7000元，该违约金数额就是双方当事人在签订投资协议时应当预见到的损失。康明百业公司主张的多于7000元的其他损失是市场风险等因素造成的，也是双方当事人均不能预见的损失。故对康明百业公司的该项诉讼请求本院支持7000元。四、关于西北三鹰公司要求康明百业公司支付违约金7000元及赔偿垫付工程款及利息1313648.06元和赔偿收益90万元及可得利益259.44万元的问题。本院认为，1、西北三鹰公司与昌建集团公司签订建设工程施工合同后，西北三鹰公司与昌建集团公司、康明百业公司签订了三方协议，约定西北三鹰公司委托康明百业公司直接向昌建集团公司支付建设资金。据此约定，西北三鹰公司是委托方，康明百业公司是受托方，受托方应当以委托方名义从事民事法律行为。《合同法》第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。因此西北三鹰公司在履行与昌建集团公司的建设施工合同过程中投资不到位致使工程停工的违约责任应当由西北三鹰公司承担。故，西北三鹰公司要求康明百业公司赔付违约金7000元的请求，本院不予支持。2、自2011年综合楼既交付西北三鹰公司使用收益至今，其要求康明百业公司支付工程款及利息1313648.06元和赔偿收益90万元及可得利益259.44万元无事实依据，本院对此请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，判决如下：一、解除新疆康明百业公司与新疆西北三鹰商贸有限公司于2003年7月8日签订的《关于投资苏州路水暖建材批发市场综合楼的协议》；二、新疆西北三鹰商贸有限公司返还新疆康明百业公司工程保证金46万元；三、新疆西北三鹰商贸有限公司返还新疆康明百业公司工程投资款1340018.43元；四、新疆西北三鹰商贸有限公司赔偿新疆康明百业公司损失7000元；五、驳回新疆西北三鹰商贸有限公司的全部反诉请求。以上西北三鹰公司应给付康明百业公司款项合计1800018.43元，须于本判决生效之日起十日内一次性付清。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉请求标的为10488658.43万元，核定标的额为1800018.43元，占请求标的的17.2%，案件受理费84731.95元（康明百业公司已预交），由康明百业公司负担82.8%即70158.05元，西北三鹰公司负担17.2%即14573.9元；反诉案件受理费23767.67元（西北三鹰公司已预交），由西北三鹰公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本和预交二审案件受理费，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。如在上诉期届满后7日内仍未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  唐晓元代理审判员  徐 岚人民陪审员  李筱菊二〇一七年十一月二十三日书 记 员  杨 扬