浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终3647号
上诉人（原审被告）：宗鹏，男，1989年6月21日出生，汉族，住义乌市。
被上诉人（原审原告）：义乌市掌中数码产品有限公司，住所地：浙江省义乌市稠城银龙A区宾王路6号。
法定代表人张建民，董事长。
委托代理人（特别授权）：锁鸿，浙江智科律师事务所律师。
上诉人宗鹏为与被上诉人义乌市掌中数码产品有限公司（以下简称掌中公司）合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初777号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
掌中公司原审诉称：2015年1月6日，双方当事人签订《零预存话费营销协议》一份，协议约定，宗鹏参加掌中公司推出的零预存话费租机活动，掌中公司向宗鹏提供苹果手机一台并随机赠送号码一个，号码为156××××3030；宗鹏保证此号码在本协议签订之日在网不低于24个月，每月保底消费396元；宗鹏停机2个月仍未缴纳欠费的。掌中公司有权将该号码作销号处理并有权收回重新利用；宗鹏违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月最低消费，并向掌中公司支付违约金3600元；宗鹏未主动承担违约责任，掌中公司为主张权利所支出的费用由宗鹏承担。然而，掌中公司赠送宗鹏的156××××3030这个号码已于2015年2月4日开始处于停机状态，宗鹏的行为已构成违约。掌中公司为“零预存话费租机活动”投入巨额的人力、财力，以及不断的广告推广。由于宗鹏的违约行为，不但给掌中公司造成了话费、手机等直接损失，还使得掌中公司无法取得二年合约期满后可获得的可得利益损失。为此，掌中公司发函并上门告知宗鹏要求宗鹏支付协议内剩余入网月的最低消费额、赔偿损失并承担违约责任，但宗鹏置之不理。现提起诉讼，请求：1、解除双方当事人于2015年1月6日签订的《零预存话费营销协议》。2、判令宗鹏支付协议内剩余入网月最低消费额9108元，并支付违约金3600元。3、判令宗鹏赔偿本案邮政EMS快递费8.5元。4、判令宗鹏承担本案律师代理费3300元。5、判令宗鹏承担本案诉讼费用。总计：16016.5元。
宗鹏原审中未作答辩。
原审法院审理查明：2015年1月6日，掌中公司（乙方）与宗鹏（甲方）签订了《零预存话费租金协议书》一份，约定：甲方自愿参加乙方推出的零预存话费租机活动，协议期限为本协议签订之日起24个月。乙方提供苹果6手机一台（手机市场零售价为5988元），乙方随机赠送甲方号码一个，号码为：156××××3030；甲方保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元（不含SP、信息费等代收费），以运营商资费为准。甲方停机2个月仍未缴纳欠费的，乙方有权将该号码作销号处理并有权收回重新利用。协议期间，甲方承诺不退网、不离网，并连续使用乙方提供的移动服务并至少缴纳24个月的包月话费，欠费状态持续不超过2个月（含2个月），未经乙方书面同意不得办理过户、改号、销号、停机等变更、注销手续。甲方出现违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月）。除此之外，还应向乙方支付违约金3600元。甲方违约未主动承担违约责任，乙方为主张权利所支出的费用（包括但不限于律师代理费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由甲方承担。同时双方还约定了其他相关权利义务。协议签订后，掌中公司依约于当日向宗鹏提供了苹果手机一台及号码一个（156××××3030）。2015年2月4日，宗鹏使用的号码156××××3030欠费停机，2015年6月4日拆机。2015年12月31日，掌中公司委托浙江岱昌律师事务所向宗鹏发送债务催告函（支付费用8.50元），要求宗鹏支付协议内剩余入网月最低消费额及承担违约责任。宗鹏未能支付。为此，掌中公司诉至法院，为本案诉讼，掌中公司支付律师代理费2500元。
原审法院审理认为，双方当事人签订的《零预存话费租机协议书》系双方真实意思表示，双方应按协议约定履行相应的权利义务。协议中约定宗鹏应自签订协议之日起在网不低于24个月，但宗鹏的手机号码已于2015年2月4日处于停机状态，并于2015年6月4日被拆机，宗鹏的行为已构成违约，依照约定掌中公司有权解除双方签订的协议书。双方在协议书中明确约定了宗鹏违约后违约责任的计算方式及要求承担主张权利所支出的费用。对于掌中公司依照约定要求宗鹏支付剩余入网月最低消费额9108元并支付违约金3600元的诉讼请求，予以支持。关于掌中公司主张要求宗鹏支付律师代理费3300元的诉讼请求，因掌中公司仅提供了2500元的收费票据，故支持2500元。邮政EMS快递费8.50元系掌中公司的维权费用，该诉讼请求应予支持。综上，掌中公司的诉讼请求合理合法部分，予以支持。宗鹏经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃本案相应的诉讼权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除义乌市掌中数码产品有限公司与宗鹏于2015年1月6日签订的《零预存话费租机协议书》。二、宗鹏于判决生效后十日内支付义乌市掌中数码产品有限公司剩余入网月最低消费额9108元、违约金3600元等共计12708元。三、宗鹏于判决生效后十日内支付义乌市掌中数码产品有限公司支出的律师代理费2500元、邮政EMS快递费8.50元等共计2508.50元。四、驳回义乌市掌中数码产品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费200元，由宗鹏负担。
宣判后，宗鹏不服，向本院提起上诉称，一、原审法院认定宗鹏提前终止协议有误，宗鹏使用该手机不久即被盗，并非其不愿意履行协议，且事发后，宗鹏曾联系掌中公司协议终止该协议，起诉后也曾找掌中公司协商过，但因掌中公司原因未能妥善解决。宗鹏愿意承担剩余期限的话费，且未对掌中公司造成其他损失，故原审法院认定的违约金过高，掌中公司的律师费不应由宗鹏承担。二、原审法院未妥善送达诉状、副本的情况下认定宗鹏下落不明，违反法定程序。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
掌中公司答辩称，宗鹏的手机被盗后，应该立即到掌中公司的营业处去补电话号码，而宗鹏并没有去补，说明其有意拖延时间，企图逃避承担责任。违约金是双方协商认可后写在协议中，违约金是根据掌中公司的风险评控、利益损失估算出来的。即便宗鹏认为违约金过高，也应该在一审中提出，宗鹏一审拒绝到庭，视为放弃了其主张的权利。律师费是根据浙江省物价局的规定最低收费2500元收取的，没有明显不当，律师服务都是有偿的。宗鹏主张其曾与掌中公司的工作人员协商过，应由其承担举证责任。就算关于一审的送达问题，请求二审法院予以核实。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，请求驳回宗鹏的上诉请求。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
经审理查明，原判认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，涉案协议系双方真实意思表示，且不违反法律，行政法规的强制性规定，系合法有效，双方均应按照约定全面履行各自义务。宗鹏未能按照合同约定支付相应的话费，已构成违约，故应依照约定承担违约责任。宗鹏主张其手机被盗曾与掌中公司协商相关事宜，但未能提供充分证据予以证实，依法应承担举证不能的不利后果。原审法院依据本案事实、过错程度确定宗鹏需要承担的违约责任及具体数额，并无不当。原审法院在无法直接送达、邮寄送达的情况下依法公告送达诉状、传票等材料，符合法律规定。宗鹏的上诉理由均不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人宗鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 桦
代理审判员 盛 伟
代理审判员 黄 晖
二〇一六年九月二十六日
代书 记员 施金金