广东省汕头市濠江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0512刑初第92号
公诉机关汕头市濠江区人民检察院。
被告人陈某某，男，中共党员，广东省汕头市人，汉族，大专文化程度，户籍所在地广东省汕头市濠江区。因本案于2015年12月2日被汕头市濠江区人民检察院决定取保候审，2016年11月18日被本院决定取保候审。
被告人傅某某，男，中共党员，广东省陆丰县人，汉族，中专文化程度，户籍所在地广东省汕头市金平区。因本案于2015年12月2日被汕头市濠江区人民检察院决定取保候审，2016年11月11日被本院决定取保候审。
辩护人林文斌，广东潮星律师事务所律师。
汕头市濠江区人民检察院以汕濠检刑诉[2016]75号起诉书指控被告人陈某某、傅某某犯贪污罪，于2016年11月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕头市濠江区人民检察院检察员李光旭出庭支持公诉，被告人陈某某、被告人傅某某及其辩护人林文斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：一、2012年10月至2014年3月期间，被告人陈某某利用其担任汕头市某某建筑设计室业务副股长、助理建筑师的职务便利，先后在承接汕头市濠江区辖区内的十个单位的相关二十八个设计项目中，在负责建筑设计，并以汕头市某某建筑设计室的名义出具图纸和加盖汕头市某某建筑设计室“广东省建设工程勘察设计出图专用章”过程中，被告人陈某某为侵吞汕头市某某建筑设计室的按规定应收设计费收入（总设计费收入的30%或40%分配留成），通过被告人傅某某为其提供帮助，以原测绘队或者工程勘探队的名义为被告人陈某某与设计委托单位签订工程设计协议、开具收款发票、提供收款账户，然后被告人陈某某在汕头市某某建筑设计室的帐外私自收取设计费共计人民币306600元，共同侵吞了汕头市某某建筑设计室单位应得的设计费留成人民币91185.19元。被告人陈某某个人实得人民币81408.8元，被告人傅某某按发票票面金额的8.2%收取开具发票的费用，获取开票费用差额人民币9776.39元。
二、2012年7月至2014年6月期间，被告人傅某某利用其担任原测绘队队长的职务便利，在组织该队的临时人员刘某、李某、陈某为原汕头市濠江区测绘队的名义承接汕头市濠江区辖区内的居委会相关工程等六个测量项目过程中，采取收取测量费不入账的方法，收取项目的测量费共计人民币25000元。被告人傅某某在支付给临时人员刘某、李某、陈某三人工资和支付给临时人员曾广生纳税费用之后，在其已经在原测绘队正常领取工资的情况下，个人侵吞濠江区测绘队应收的测量费7163.79元。
案发后，被告人陈某某退回赃款人民币81408.8元，被告人傅某某退回赃款人民币16940.18元。
另查明，汕头市某某建筑设计室于2012年5月18日经汕头市濠江区机构编制委员会同意转企改制，该单位事业编制同时核销，原在编人员均转为企业单位人员，陈某某不属区事业单位在编在职工作人员。
被告人陈某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，对其定性有异议。提出依据其所在单位的性质和本人身份问题。请求合议庭依法予以认定本案的定性。
被告人傅某某对公诉机关指控的犯罪事实、本案的定性均无异议。
被告人傅某某的辩护人对公诉机关指控被告人傅某某犯贪污罪的罪名和事实均无异议，辩称被告人傅某某在共同犯罪中起帮助作用，系从犯，且当庭认罪、积极退赃，依法应当减轻处罚或者免除处罚。
上述事实，有发破案经过、户籍证明、简历、事业单位聘用制干部审批表、干部任免审批表、干部履历表、入党志愿书、汕头市某某区审计师事务所出具的达93验字第44号《企业注册资金验资证明》、汕头市某某区编制委员会作出的汕达编（1986）9号《关于同意成立汕头市某某区设计室的批复》、汕头市濠江区机构编制委员会作出的汕濠机编[2012]14号《汕头市濠江区城市建设管理和环境保护局属下事业单位机构编制方案》、汕头市濠江区城市建设管理和环境保护局出具的情况说明、汕头市某某建筑设计室出具的情况说明、会议记录、收款收据、中国人民银行结算业务申请书、情况说明、设计图纸、支出审批单、工程设计协议、工资表、汕头市濠江区地方税务局出具的汕头市濠江区关于地方税务局关于发票查询结果的复函、汕头市濠江区国家税务局出具的复函、户口注销证明、汕头市濠江区机构编制委员会办公室出具的情况说明、中国农业银行现金缴款单、汕头市濠江区国土资源局出具的函、证人叶某、林某、梅某、杨某、邱某1、邱某2、邱某3、刘某、陈某、李某、钟某、傅某的证言、辨认笔录及被告人陈某某、傅某某的供述和辩解等证据证实，足以认定。
关于公诉机关指控被告人陈某某、傅某某共同侵吞汕头市某某建筑设计室单位应得的设计费留成人民币91185.19元的定性问题。经查，汕头市濠江区机构编制委员会文件（汕濠机编[2012]14号文）和2017年1月9日汕头市濠江区机构编制委员会办公室出具的情况说明，证明汕头市某某建筑设计室于2012年5月18日经汕头市濠江区机构编制委员会同意转企改制，该单位事业编制同时核销，原在编人员均转为企业单位人员，被告人陈某某不属区事业单位在编在职工作人员。故本案被告人陈某某侵占的设计费留成人民币91185.19元应认定为企业单位财产，且被告人陈某某的犯罪行为不属于《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》之规定的“其他依照法律从事公务的人员”七种情形之一，不能以国家工作人员论。因此，对被告人陈某某在本案的定性应认定为职务侵占罪。被告人傅某某为被告人陈某某提供帮助，以原汕头市濠江区测绘队或者汕头市濠江区工程勘探队的名义为被告人陈某某与设计委托单位签订工程设计协议、开具收款发票、提供收款账户的行为，应以职务侵占罪的共犯论处。
关于公诉机关指控被告人傅某某于2012年7月至2014年6月期间利用其担任原汕头市濠江区测绘队队长的职务便利个人侵吞濠江区测绘队应收的测量费7163.79元的定性问题。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，贪污数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，公诉机关指控被告人傅某某个人贪污数额不满三万元，且不具有其他较重情节，故该部分指控不以犯罪处罚。
综上，公诉机关指控被告人陈某某、傅某某犯贪污罪的罪名不当，应以职务侵占罪论处为宜。
本院认为，被告人陈某某利用职务之便，将本单位汕头市某某建筑设计室应得的设计费留成人民币91185.19元非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。被告人傅某某为被告人陈某某提供帮助，以原测绘队或者工程勘探队的名义为被告人陈某某与设计委托单位签订工程设计协议、开具收款发票、提供收款账户的行为，应以职务侵占罪的共犯论处。在共同犯罪中，被告人陈某某在侵占企业财产中起决定性作用，系主犯，应按照被告人陈某某所参与的全部犯罪对其进行处罚。被告人陈某某如实供述自己罪行，系坦白，且犯罪后能退还全部赃款，依法予以从轻处罚。被告人傅某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。并如实供述自己罪行，系坦白，且犯罪后能退还全部赃款，依法予以免除处罚。被告人傅某某的辩护人提出被告人傅某某系从犯，且当庭认罪、积极退赃，依法应当免除处罚的辩护意见，本院予以采纳。鉴于被告人陈某某有悔罪表现，宣告缓刑对被告人陈某某所居住社区没有重大不良影响，依法可对被告人陈某某宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条和最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告人陈某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年；
（缓刑考验期从判决确定之日计算。）
二、被告人傅某某犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向汕头市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 谢礼彬
审判员 肖少光
审判员 陈翠屏
二〇一七年一月二十二日
书记员 郑晓斌
附：相关法律、司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》
第二条行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。