四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川17民终1309号
上诉人（原审原告）：朱海荣，男，汉族，四川省渠县人。
委托诉讼代理人：刘建涌，四川宕渠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐建，男，汉族，四川省渠县人。
被上诉人（原审被告）：吴国英，女，汉族，四川省渠县人。
委托诉讼代理人：徐建，男，汉族，四川省渠县人。
被上诉人（原审被告）贾玻，男，汉族，四川省渠县人。
委托诉讼代理人蒋三权，四川智合律师事务所律师。
上诉人朱海荣因与被上诉人徐建、吴国英、贾玻民间借贷纠纷一案，不服四川省渠县人民法院（2016）川1725民初1004号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月7日立案受理后，依法组成合议庭于2016年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人朱海荣及其委托诉讼代理人刘建涌，被上诉人徐建、被上诉人吴国英的委托诉讼代理人徐建，被上诉人贾玻的委托诉讼代理人蒋三权到庭参加了诉讼。
朱海荣的上诉请求：依法撤销四川省渠县人民法院（2016）川1725民初1004号民事判决，发回重审或改判被上诉人共同承担连带偿还上诉人借款45万元本金及利息。事实及理由：1、一审未通知四川睿智房产公司参加诉讼，遗漏了必须参加诉讼的当事人属于严重违反法定程序。一审认定涉诉的抵押房屋的所有权属于四川睿智房产公司，庭审中，贾玻出示了该公司的授权书，将涉诉房屋抵押的法律责任，应当由该公司承担，故一审判决未通知该公司参加诉讼，属于严重违反法定程序。一审判决认定本案涉诉的抵押房产其所有权属于四川睿智房产公司，贾玻未经该公司统一，用该房屋作抵押担保，故抵押担保无效。本案涉诉抵押房屋名义上登记于四川睿智房产公司，实际属于贾玻个人开发，其产权实质上属于贾玻个人所有。故一审判决认定事实不清。3、一审判决适用法律错误。一审判决以房屋抵押未经登记，认定抵押无效，属于适用法律错误。《物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。本案抵押未办理登记，但抵押合同自贾玻签字之日起生效。在设立抵押担保的过程中，贾玻作为担保人，徐建作为债务人，存在明显恶意过错，应共同承担连带责任。
徐建辩称,借款只有45万，月息5分。一审判决不合法，请求撤销一审判决。
吴国英辩称，借款是在2016年2月6日晚上，上诉人知道我和徐建是夫妻，未让我签字，我就不应当承担任何责任。
贾玻辩称，上诉人的上诉请求和理由不能成立，本案是民间借贷纠纷，不存在其他必须参加诉讼的当事人。按照法律规定，房屋抵押未办理登记，不产生法律效力。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
朱海荣向一审法院起诉请求：请求被告徐建、吴国英偿还借款本金50万元及利息；被告贾玻承担连带责任。
一审法院认定事实：2013年11月15日，四川省天琪房地产开发有限公司（以下简称天琪公司）与四川昌达建筑工程有限公司（以下简称昌达公司）签订了《渠县江东善月楼施工及建筑工程承包合同》，天琪公司将“江东善月楼”工程发包给昌达公司承包施工，本案被告徐建为昌达公司负责该项目的代表。后天琪公司将该项目转让给四川睿智房地产开发有限公司（以下简称睿智公司），被告贾玻为该公司负责该项目的代表。该楼盘在修建过程中因下欠部分民工工资。2016年2月6日，两位民工情绪激动有跳楼的举动，渠县公安局要求开发商和承包方尽快妥善解决此事。被告徐建通过他人认识了原告朱海荣，当晚，被告徐建称需向民工发放工资，需向原告朱海荣借款，被告徐建向原告承诺，借款45万元，借款期限2个月，2个月利息为5万元，将利息加入本金内，一并出具借条。徐建出具了借条，其借款内容为：“今借到朱海荣人民币500000.00元大写<伍拾万元>正。用渠县江东善月楼住房。5楼4号户型，5楼5号户型，6号户型作借款抵押。在两个月内还清，如到期不还清借款，就用以上房屋户型为赔偿。（四川昌达建筑公司江东善月楼项目部徐建工程款中扣出）借款人：徐建”。该借条中由业主担保人贾玻签字，见证人杨伟、吴世华、胡林签字。原告在2016年2月6日至2月9日期间通过现金支付和银行转款共向徐建借款本金45万元。2016年2月7日徐建向朱海荣出具收条，其内容为：“今收到朱海荣现金人民币500000.00元，大写伍拾万元正收款人徐建2016、2、7”。其中徐建实收借款45万元，另5万元为利息写入了收条之中。借款后被告徐建于2016年2月7日分别向民工刘兵、王小冬、薛中平、赵云支付工资和材料款175262元。
另查明，被告徐建与吴国英于1983年12月10日登记结婚，于2016年4月13日双方达成离婚协议，在渠县民政局婚姻登记中心办理了离婚登记手续。本案在审理过程中，原告朱海荣认为被告徐建的前妻吴国英与本案处理结果有法律上的利害关系，故申请要求追加吴国英为本案被告，原审法院于2016年6月7日经原告的申请追加吴国英为本案被告。
后因被告徐建未按约定偿还借款，故原告起诉要求被告徐建偿还借款50万元及利息；要求被告贾玻承担连带责任。本案在审理过程中，原告变更诉讼请求要求被告徐建、吴国英共同偿还借款45万元及支付按月利率5%计算至该款还清之日为止的利息，被告贾玻承担连带责任。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百零五条规定：“借款人应当按照约定的期限支付利息。”第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。”第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或国家有关规定支付逾期利息。”原告与被告徐建双方均认可实际在原告处借款本金45万元，有借条、收条、银行的交易清单、证人证言、以及双方当事人的陈述等证据予以佐证，予以认定。被告徐建向原告借款属民间借贷关系，该借款未违反法律法规的规定，应受法律保护，故被告徐建应按约定偿还原告的借款本金。虽然被告贾玻不予认可，但未举出相反证据予以反驳，故其辩称借款不真实，可能涉嫌虚假民事诉讼的理由不能成立。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”第二十九条第二款第二项规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”原告与被告徐建双方口头约定45万元借款本金，借款期限为2个月，2个月利息为5万元，并将该利息计入本金，被告徐建向原告出具的借条、收条均为50万元。该计算方式违反了法律规定，在本案中的借款本金只能认定45万元，同时双方约定的利息超过了法律规定，对超过部分不予支持。原、被告在借款中对借期内利息进行了约定，未约定逾期利息，可以按不超过年利率24%计算。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”庭审中，原告增加诉讼请求，主张按年利率24%付息，付至被告实际支付之日，于法有据，二原告要求被告支付利息至实际付清借款之日的请求合法，予以支持。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”被告徐建与吴国英虽办理离婚登记手续。但该借款发生在徐建与吴国英的婚姻存续期间，故原告请求被告徐建、吴国英共同偿还借款本金45万元及利息的诉讼请求合法，予以支持。《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十九条规定：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”借条中约定“用渠县江东善月楼住房5楼4号户型，5楼5号户型，6号户型作借款抵押。在两个月内还清，如到期不还清借款，就用以上房屋户型为赔偿。”从借条中表明，被告贾玻作为“业主担保人”，即以上述房屋为担保物进行担保，被告贾玻是以睿智公司的项目负责人的身份提供物的担保，而不是以自然人的身份对该债务进行担保。但是贾玻对约定作抵押的房产没有所有权，其所有权属于睿智公司，被告贾玻无权未经睿智公司同意用该房屋作抵押担保，故该抵押担保无效，并且该三套房产双方未在房地产管理部门办理抵押登记手续，故也不得对抗第三人。原告要求被告贾玻承担连带责任的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条的规定，判决：一、被告徐建、吴国英于本判决发生法律效力后十日内偿还原告朱海荣借款本金45万元，并支付从2016年2月6日起按年利率24%计算至该借款本金还清之日止的利息；二、驳回原告朱海荣的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元，减半收取2200元，由被告徐建、吴国英负担（该款原告朱海荣已垫支，由被告徐建、吴国英在执行时一并支付）。
本院二审期间，上诉人提交了四川睿智房产公司出具的情况说明一份，拟证实本案涉诉抵押房屋的实际产权人是贾玻
徐建、吴国英质证意见，对该证据无异议。
贾玻的质证意见，认可该证据证实的实际产权人是贾玻的事实。
二审查明，本案涉诉抵押的房屋实际权利人是贾玻。
本案二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人徐建实际在上诉人朱海荣处借款本金45万元，有被上诉人徐建出具的借条、收条以及银行的交易清单、证人证言等证据予以佐证，且朱海荣对此予以认可，故本院予以确认。被上诉人徐建向上诉人朱海荣借款属民间借贷关系，该借款未违反法律法规的规定，应受法律保护，故被上诉人徐建应按约定偿还朱海荣的借款本息。上诉人朱海荣上诉称，一审认定涉诉的抵押房屋的所有权属于四川睿智房产公司，庭审中，贾玻出示了该公司的授权书，将涉诉房屋抵押的法律责任，应当由该公司承担，故一审判决未通知该公司参加诉讼，属于严重违反法定程序。一审判决认定本案涉诉的抵押房产其所有权属于四川睿智房产公司，贾玻未经该公司同意，用该房屋作抵押担保，故抵押担保无效。本案涉诉抵押房屋名义上登记于四川睿智房产公司，实际属于贾玻个人开发，其产权实质上属于贾玻个人所有。故一审判决认定事实不清。本院认为，上诉人一方面认可贾玻是渠县江东善月楼住房5楼4号户型，5楼5号户型，6号户型房屋的实际产权人，另一方面又认为一审判决遗漏了必须参加诉讼的四川睿智房产公司，相互矛盾。二审已查清，各方当事人均认可本案涉诉抵押的房屋的实际产权人是贾玻，贾玻有权对涉诉房屋进行处分即进行抵押担保，故一审未通知四川睿智房产公司参加本案诉讼并无不当，程序并不违法。上诉人的该上诉理由不能成立。上诉人称，一审判决适用法律错误。一审判决以房屋抵押未经登记，认定抵押无效，属于适用法律错误。本院认为，《物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。《物权法》第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立”。《担保法》第十八条规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”、第十条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。本案各方当事人明确了保证方式，即以被上诉人贾玻享有实际权利的渠县江东善月楼住房5楼4号户型，5楼5号户型，6号户型房屋为本案债务提供抵押担保，上诉人朱海荣只能针对上述抵押物行使担保权利。尽管抵押合同有效，但因未办理抵押登记，抵押权未产生，上诉人朱海荣对此不能行使抵押权，故上诉人朱海荣在一、二审中均主张贾玻对本案债务承担连带责任保证于法无据。
综上所诉，朱海荣的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4400元，由上诉人朱海荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 王邦鑫
审判员 程 瑜
审判员 胡光俊
二〇一六年十二月十二日
书记员 高 兰