江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣11民终541号
上诉人（一审原告）:上饶市宏丰铜业有限公司，住所地江西省上饶市信州区沙溪镇镇东新区5号，统一社会信用代码9136110267495832XY。
法定代表人：裘芳芳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：余华毅，江西瀛赣律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（一审被告）:陈明财，男，汉族，1962年6月26日出生，住江西省铅山县。
委托诉讼代理人：徐晓放，江西帝经律师事务所律师，一般代理。
上诉人上饶市宏丰铜业有限公司（以下简称宏丰铜业）与被上诉人陈明财劳动争议纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2017）赣1102民初2661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未提交新的证据、事实和理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人宏丰铜业上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的一审请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定被上诉人陈明财护理费192，816元是错误的，证据不足。一审认定护理的依据只有被上诉人提交的两份上饶市劳动能力鉴定委员会（2016年113号）、（2016年499号）鉴定意见书。上诉人认为：该两份鉴定结论书因经江西省劳动能力鉴定委员会重新鉴定，已经失去了法律效力，不应作为本案的判决依据。而再次鉴定结论书并未对被上诉人的护理等级作出鉴定结论，所以认定被上诉人护理费192，816元是错误的。2、一审法院以4500元计算被上诉人的工资是错误的。被上诉人不存在稳定的月工资标准，被上诉人诉请的工伤待遇工资标准与事实不符，被上诉人在上诉人所做的工作地按计件计算工资，每月工资并不稳定。被上诉人于2015年12月发生事故，应当按照2015年统筹地区行业月平均工资计算其工资。3、一审法院认定被上诉人停工留薪期六个月期限过长，恳请二审法院酌情裁定。综上所述，一审法院认定事实错误，证据不足，恳请二审法院查明事实真相后，依法撤销一审判决，并依法支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人陈明财未作书面答辩。
陈明财向一审法院起诉请求：1、依法判令解除双方劳动关系；2、依法判令宏丰铜业支付应享受的工伤待遇共计人民币770,384.72元（医疗费161,484.02元、一次性伤残补助金81,000元、一次性工伤医疗补助金90,000元、一次性伤残就业补助金144,000元、住院伙食补助费1,125元、护理费225,235.35元、停工留薪期工资54,000元、交通费580元、营养费2,525元、劳动能力鉴定费860元、辅助器具费6,900元、住宿费800元、招待亲属餐费1,498元）；3、要求宏丰铜业承担本案诉讼费。
一审法院认定的事实：陈明财于2008年5月份到宏丰铜业处工作，双方未签订书面劳动合同，月工资不低于4,500元，用工期间宏丰铜业未给陈明财办理工伤保险。2015年12月21日下午，陈明财在工作中受伤，后被送至上饶市立医院诊断为创伤性失血性休克、外伤性腰4椎体骨折滑脱并截瘫、腰2
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腰5左侧横突椎骨折、盆骨粉碎性骨折，期间住院治疗44天，共花费医药费159,247元，宏丰铜业支付21,000元，其余陈明财垫付。2016年1月28日被上饶市人力资源和社会保障局认定为工伤。宏丰铜业不服工伤认定向上饶市信州区人民法院提起诉讼，上饶市信州区人民法院经审理依法驳回宏丰铜业的诉求，宏丰铜业再次提起上诉，上饶市中级人民法院作出（2016）赣11行终102号行政判决，驳回宏丰铜业的上诉请求。2016年6月29日，陈明财被上饶市劳动能力鉴定委员会评定为4级伤残，9月1日陈明财被上饶市劳动能力鉴定委员会评定为护理等级为部分护理，辅助器具为可配轮椅。2017年3月江西省劳动能力鉴定委员会作出的【赣劳鉴再[2017]93号】再次鉴定结论通知书将被上诉人评定为5级伤残。后宏丰铜业向上饶市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，上饶市劳动人事争议仲裁委员会以饶人仲字（2017）第001号裁决书裁决宏丰铜业向陈明财支付各项费用共计481,954.44元，裁决后宏丰铜业、陈明财均不服，故诉至上饶市信州区人民法院。
一审法院认为：工伤是指劳动者在从事职业活动或者与职业活动有关的活动是所遭受的不良因素的伤害和职业病伤害。本案中陈明财在宏丰铜业承建的工程中受伤且被认定为工伤，宏丰铜业未办理工伤保险，故其依法应当向陈明财支付相应费用。本案争议的焦点系宏丰铜业主张的生活护理费及停工留薪期。关于生活护理费：《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费；生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。本案中，陈明财劳动能力劳动功能障碍经江西省劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残，生活自理障碍等级经上饶市劳动能力鉴定委员会鉴定为部分护理，《工伤保险条例》第二十六条规定，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。庭审中宏丰铜业以陈明财劳动能力重新鉴定后伤残等级发生改变为由，主张生活自理障碍会因此发生变化，认为不应当支持陈明财主张的护理费用，一审法院认为，1、工伤劳动功能障碍等级的高低与生活自理障碍程度并不存在必然关系；2、宏丰铜业并未提供相应证据证明其主张，也未提供证据推翻上饶市劳动能力鉴定委员会作出关于陈明财生活自理障碍的该项鉴定内容；3、法律赋予申请鉴定的单位或个人提出重新鉴定的权利，期间宏丰铜业并未行使，亦未主张，故一审法院认为陈明财存在生活护理费，宏丰铜业主张的护理费计算标准2,678元/月，低于统筹地区上年度职工月平均工资，故按照陈明财主张的标准计算；关于停工留薪期，《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。本案中陈明财于2015年12月21日受伤，2016年6月20日被评残，停工留薪期按实际停工时间为准或算至定残之日，陈明财停工留薪期为6个月。综上，针对宏丰铜业主张解除劳动关系的诉请，因陈明财同意，应予支持；关于陈明财主张的各项赔偿费用：医药费138，247元（已扣除上诉人支付的21,000元），一次性伤残补助金81,000元（4,500元/月*18个月），一次性工伤医疗补助金90,000元（4,500元/月*20个月），一次性伤残就业补助金144,000元（4,500元/月*32个月），停工留薪期工资27,000元（4,500元/月*6个月），护理费192,816元（2,678元/月*12个月*20年*30%），住院伙食补助费660元（15元/天*44天），鉴定费860元，共计674,583元。综上，陈明财提出的部分诉讼请求符合法律规定，一审法院对陈明财部分诉讼请求予以支持。依照《工伤保险条例》第二十六条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、《江西省实施<工伤保险条例>办法》第八条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决1、宏丰铜业于本判决生效后十日内一次性支付陈明财一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、护理费、住院期间伙食补贴、停工留薪期工资等各项费用合计674,583元；2、驳回陈明财的其他诉讼请求；3、驳回宏丰铜业的诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由宏丰铜业负担。
本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：根据上诉人宏丰铜业的上诉请求以及上诉的事实和理由，结合一审判决，本案争议的焦点是：1、被上诉人的生活护理费如何认定；2、被上诉人的月工资如何认定；3、被上诉人停工留薪期如何认定。现评判如下：
1、关于被上诉人的生活护理费如何认定的问题。本院认为，按照《工伤保险条例》第三十四条第二款的规定，生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理三个不同等级支付。其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。本案中，陈明财提供了上饶市劳动能力鉴定委员会作出的【上饶市劳鉴2016年499号】鉴定结论书，护理等级为部分护理。虽然上诉人不服该鉴定结论，曾提出再次鉴定申请，江西省劳动能力鉴定委员会将被上诉人的伤残程度评定为5级，但对护理等级未做评定。二审当中，本院曾要求上诉人提供再次鉴定申请书，以此查明是否就被上诉人护理等级申请再次鉴定。但上诉人并未提交，本院推定上诉人未就护理等级申请再次鉴定，故被上诉人的生活护理费应按部分护理的等级计算。对于该生活护理费如何支付以及支付的期限问题，本院认为，生活护理费作为职工工伤保险待遇，其目的在于为需要生活护理的工伤职工因此而必须支付的费用能够获得赔偿。鉴于本案双方当事人均同意解除劳动合同，况且上诉人亦未为被上诉人缴纳工伤保险费，被上诉人的生活护理费不能由工伤保险基金支付，考虑到被上诉人的生活自理障碍有可能随时间的推移而发生变化，本院酌定由上诉人一次性支付2年，如自定残之日起2年后仍需护理的，被上诉人亦可另行向上诉人主张该权利。综上，上诉人应支付的生活护理费为19281.6元（2678/月×12月×2年×30%）。
2、关于上诉人的本人工资如何认定的问题。本院认为，按照《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定即本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个平均缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案当中，被上诉人主张其本人工资每月不低于4500元，并提供2015年4月及8月的工资表以及证人祝某、占某的证言予以证明。而上诉人提供了江西省2015年城镇私营单位就业人员平均工资表以证明被上诉人的本人工资即每年33646元。对此，本院认为，在用人单位与劳动者之间的劳动法律关系中，用人单位掌握着生产资料要素的配置权，对劳动者的人事管理权和奖惩权，在劳动者与用人单位之间，劳动者是弱者和被管理者，故被上诉人的本人工资的认定应由上诉人承担举证证明责任，根据上诉人的陈述，其工资发放系用现金支付的方式，结合上诉人未为被上诉人缴纳社会保险费的事实，应以被上诉人自认的本人工资为每月4500元认定。一审法院对该事实认定符合民事诉讼的证据规则，应予维持。上诉人主张按照2015年统筹地区行业月平均工资计算缺乏法律依据，被上诉理由不能成立，本院不予采纳。
3、关于被上诉人停工留薪期如何认定问题。本院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定的停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗期间。该条例同时还规定停工留薪期最长不超过12个月，特殊情况下经劳动能力鉴定委员会确认可以延长，但延长不得超过12个月，工伤职工给评定伤残等级后，停工留薪期届满。可见，认定工伤职工停工留薪应结合工伤职工的工伤医疗期，伤残等级评定时间等因素依照上述行政法规进行。本案中，上诉人受伤入院时间为2015年12月21日，工伤伤残等级初次评定时间为2016年6月29日，最终评定时间为2017年3月28日。故而认定被上诉人的停工留薪期为6个月公平合理。故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，一审判决对被上诉人的生活护理费认定依据充分，但判令宏丰铜业一次性支付20年依据不足，本院予以调整，其他裁判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江西省上饶市信州区人民法院（2017）赣1102民初2661号民事判决第二、三项，即驳回陈明财的其他诉讼请求；驳回宏丰铜业的诉讼请求；
二、变更江西省上饶市信州区人民法院（2017）赣1102民初2661号民事判决第一项为上诉人上饶市宏丰铜业有限公司于本判决生效后十日内一次性支付被上诉人陈明财伤残补助金81,000元（4500元/月×18个月）、一次性工伤医疗补助金90,000元（4,500元/月×20个月）、一次性支付伤残就业补助金144,000元（4,500元/月×32个月），、医疗费138,247元（已扣除被告支付的21,000元）、生活护理费19281.6元（2678/月×12月×2年×30%）、住院期间伙食补贴660元（15元/天×44天）、鉴定费860元、停工留薪期工资27,000元（4,500元/月×6个月）等各项费用合计人民币501048.6元；
三、解除上诉人上饶市宏丰铜业有限公司于被上诉人陈明财的劳动关系。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人上饶市宏丰铜业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 程晓斌
审判员 范全敏
审判员 付 强
二〇一八年四月十七日
书记员 程 梦