吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉05民终41号
上诉人（原审被告）：乔庆全，男，1962年8月15日生，汉族，农民，现住柳河县。
委托诉讼代理人：仇明柱，男，柳河县驼腰岭镇法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告）：历明清，男，1970年10月29日生，汉族，农民，现住柳河县。
委托诉讼代理人：孙昌奎，吉林秦英杰律师事务所律师。
上诉人乔庆全因与被上诉人历明清建设工程施工合同纠纷一案不服吉林省柳河县人民法院（2016）吉0524民初962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人乔庆全及其委托诉讼代理人仇明柱、被上诉人历明清及其委托诉讼代理人孙昌奎参加诉讼，本案现已审理终结。
乔庆全上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、关于乔庆全在一审时提供的证据16900元质保金欠条。从证据规则上看，是乔庆全将欠款16900元还给历明清，历明清将欠条还给乔庆全，该笔款项已结清。一审法院没有按照证据规则来认定，不符合法律规定。2、乔庆全2015年9月12日向历明清支付工程款28900元事实，已提供银行取款记录和现场证人于智国、李军的证人证言，可以形成完整证据链条，一审法院以证人与乔庆全是朋友关系，有利害关系为由不予采信，不符合法律对证据采信的规定。3、关于乔庆全提供的王荣证人证言可以证明王荣从乔庆全处接到过20700元，该笔款项已结清，一审法院认定是历明清与王荣之间的借贷是不符合法律规定的。4、乔庆全提供的“三张收据”可以证明是历明清用乔庆全河沙数量应为9车。历明清方的证人姜洪威已证实该收据是其签字，但对其中2车为修改的，法庭要求乔庆全鉴定是不对的，应由异议方进行鉴定，如历明清不申请鉴定，应当认定为9车河沙，计算河沙款。
历明清辩称，原审认定16900元的质保金未给付是正确的，因工程结束后，乔庆全未向历明清支付过该质保金。2、乔庆全所称支付的28900元事实不存在，同意一审法院对此笔款项的评析。3、王荣的证明与本案无关，争议款项是王荣与历明清的借贷关系。4、关于河沙问题。同意一审法院对此的评定。
历明清一审向法院起诉请求：1.依法判令乔庆全给付历明清工程款78015元及利息（利率按月利率2分计算，自2015年6月8日起至还清全部欠款之日止）；2.要求乔庆全承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年9月25日，历明清、乔庆全签订高速公路边沟、花带修建工程合同，乔庆全将其承包的通梅高速公路四标段约4000立方米的边沟、花带等工程转包给历明清施工，双方约定每立方米为190元，工程款每月25日结算一次，工程结束后一次性结清全部工程款，如到期未能结算按月息3分计算利息。合同签订后，历明清开始组织施工，截止2015年5月8日，历明清共施工890立方米，合计工程款金额为169100元。乔庆全给付工程款91085元，尚欠78015元，后经历明清多次催要未果，故起诉至人民法院，请求人民法院依法作出公正判决，以维护其合法权益。
一审法院认定事实：2014年9月25日，历明清、乔庆全双方签订通梅高速公路边沟、花带建设工程施工合同，乔庆全将其承包的部分通梅高速公路第四标段边沟、花带施工工程承包给历明清，双方签订的合同约定：“甲方：乔庆全，乙方：历明清。经甲、乙双方共同协商，甲方同意将四标段边沟、花带等工程承包给乙方，具体事项按以下条款执行，望双方共同遵守：一、工程地点：通梅高速公路四标段大约4000立方米。二、工程造价：每立方米为190元。三、工程款结算方式：每月25日结算一次，工程结束后一个月内一次性结清全部工程款。如到期未能结算按月息3分计算。四、施工过程中，涉及到与高速公路指挥部的一切事务、事项均由甲方协商。费用由甲方支付。五、工程质量及要求，均按图纸严格执行。六、全部工程一切税费均由甲方负责，乙方概不支付。七、如遇到其他未尽事宜可补充合同，具有原合同同等法律效力。”签订合同后，历明清组织建筑施工人员进入工地开始施工，历明清施工的工程于2015年5月完工，工程结束后，乔庆全进行了验收，经历明清、乔庆全双方确认，乔庆全实际施工890立方米，乔庆全共应给付历明清工程款169100元。乔庆全陆续向历明清支付工程款共计72900元。历明清在施工过程中因缺乏资金使用了乔庆全部分建筑材料（水泥、河沙、石头、石子），另乔庆全代历明清支付了部分其他因工程施工产生的费用。庭审中，历明清、乔庆全一致同意将“乔庆全代为支付的王荣劳务费6700元、水泥款9760元、七车河沙6370元、半车石子600元、四车石头3840元、人工费、车工费、车费2550元、电费600元，合计30420元”从工程款中扣除。庭审中，乔庆全陈述通梅高速公路第四项目部在工程结束后，于2016年1月1日后从工程施工场地撤离。历明清施工的工程路段已经通车。
一审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定，承揽建设工程的主体必须有相应的资质，而本案历明清与乔庆全均为自然人，并无相应的施工资质，历明清与乔庆全之间签订的建设工程施工合同违反了法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，历明清与乔庆全签订的建设工程施工合同为无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，历明清施工的工程经验收合格，并已交付使用，故乔庆全应参照合同约定支付历明清工程价款。通过乔庆全举证与历明清自认，一审法院确认乔庆全已给付历明清工程款72900元。庭审中，历明清与乔庆全一致同意从工程款中扣除30420元，对此一审法院不持异议。乔庆全未提供充分证据证明其给付历明清的工程款数额超出一审法院确认的数额，故一审法院认定乔庆全尚欠历明清工程款的数额为65780元（169100元－72900元－30420元）。乔庆全主张历明清从案外人王荣处借款应抵扣工程款，因该借贷法律关系形成于历明清与案外人王荣之间，乔庆全的此项主张于法无据，一审法院不予支持。关于案涉工程是否存在质量问题，乔庆全在庭审中，既主张已将全部工程款（包括质量保证金）全部支付给历明清，又主张工程存在质量问题，依常理判断，在乔庆全认为工程存在质量问题的情况下，不可能主张已向历明清支付工程质量保证金，乔庆全的答辩意见自相矛盾，不符合常理，且乔庆全未提供充分证据证明案涉工程存在质量问题，故一审法院认为历明清施工的工程不存在质量问题。关于历明清主张的工程款利息问题，因历明清与乔庆于2014年9月25日签订的合同为无效合同，故该合同中载明的“按月息3分计算”的迟延支付工程款的违约利息条款亦属无效条款，不能作为计算迟延给付工程款利息的依据，历明清主张按月利率2分的标准计算工程款利息亦无依据，但考虑到乔庆全迟延给付工程款必然会造成历明清的工程款利息损失，故一审法院认为可自历明清起诉之日（2016年5月26日）起按中国人民银行同期同类贷款利率保护历明清工程款利息损失。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、乔庆全于判决生效后立即给付历明清工程款65780元及利息（利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年5月26日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回历明清的其他诉讼请求。一审案件受理费1750元，由历明清负担305.50元，由乔庆全负担1444.50元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，历明清施工的工程经验收合格，并已交付使用，故乔庆全应参照合同约定支付历明清工程价款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”经原审庭审时向历明清及乔庆全释明后，由历明清对工程量、工程价款计算方式、工程是否竣工及验收合格负有举证责任。乔庆全对工程款给付情况、历明清借用其建筑施工材料的具体价款和数量抵扣工程款的数额及负有举证责任。故双方均应按照举证责任的分配承担各自的举证责任，如举证不能应承担不利的后果。1、关于质量保证金16900元是否已返还的问题。本案中，乔庆全认为历明清施工的工程存在质量，同时又主张其已将工程款包括质量保证金全部已支付给了历明清，根据乔庆全的庭审自述，2015年11月末历明清与乔庆全之间的工程完工，最后一笔付款是2015年11月历明清妻子取走了4300元，工程未施工完毕及工程款项未结算完毕的情况下，在工程未验收合格的情况下，乔庆全于2015年10月2日将质量保证金支付给了历明清，乔庆全的自述相互矛盾，且乔庆全并未提供证据证明涉案工程存在质量问题，未提供历明清收到质量保证金的收据凭证，故该项上述请求不予支持。2、关于2015年9月12日28900元是否已实际给付的问题。从双方的结算过程来看，结算期间，其他笔款项均有相关收据为证，而28900元乔庆全却不向历明清索要收据，不符合双方往来的交易习惯。乔庆全提供银行取款记录无法直接证明款项用途，乔庆全提供的证人证言因与乔庆全存在利害关系无法达到盖然性的证明标准。故该项请求不予以支持。3、关于王荣收取的20700元是否为工程款问题。因该笔借贷关系形成于案外人王荣与历明清之间。乔庆全主张应抵顶工程款，而历明清否认抵顶的事实。双方当事人之间可以约定，由债务人向第三人履行债务，第三人直接取得请求权。但本案乔庆全并未提供相关证据证明其与历明清之间达成过由乔庆全代替历明清向王荣履行合同义务的合意，其单方主张已向王荣履行完毕付款义务未经历明清确认无法对历明清产生约束力。故乔庆全的该项诉讼请求，本院无法支持。4、关于历明清收到河沙数量的认定问题。一审法院已在庭审时已将该项举证责任分配给乔庆全，故乔庆全应对该项内容的真实性负相应的举证责任，否则应承担举证不能的法律后果，因乔庆全提供的收据内容有修改，且不申请司法鉴定，乔庆全提供的证据无法证明其主张，故乔庆全的该项诉讼请求，本院不予以支持。
综上所述，乔庆全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1445元由乔庆全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙海波
审 判 员 王天华
代理审判员 修 勇
二〇一七年一月一十七日
书 记 员 赵慧博