浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙杭刑终字第307号
原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）金建庆。因本案于2011年3月1日被刑事拘留，同年3月31日被取保候审，2013年3月19日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
上诉人（原审被告人）岑雪坤。因本案于2011年3月1日被刑事拘留，同年3月31日被取保候审，2013年3月19日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人朱磊。
原审被告人陈某。因本案于2011年3月1日被刑事拘留，同年3月31日被取保候审。
杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人金建庆、岑雪坤犯职务侵占罪、原审被告人陈某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2013年3月19日作出（2012）杭余刑初字第1209号刑事判决。原审被告人金建庆、岑雪坤均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市人民检察院指派检察员徐萍及韩婷婷出庭履行职务，上诉人金建庆、岑雪坤及其辩护人朱磊、原审被告人陈某到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准本案延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定，2009年至2010年间，被告人金建庆、岑雪坤经事先预谋后，利用被告人金建庆担任杭州仓前钱潮商品混凝土有限公司外加剂车间主管，具体负责外加剂生产、调配、装运等职务便利，由被告人陈某驾驶运输车辆将外加剂从杭州仓前钱潮商品混凝土有限公司运出后侵吞。期间，共侵吞外加剂53吨，货物价值人民币10万余元。案发后被告人金建庆、岑雪坤分别向被害单位杭州仓前钱潮商品混凝土有限公司退出违法所得人民币33000元和50000元，被害单位出具谅解书对被告人金建庆、岑雪坤表示谅解。
上述事实有经庭审质证的证人陆某、李某、钟某、杨某的证言，企业法人营业执照、组织机构代码证、公司基本情况，劳动合同，证明，关于祝艺等同志任职的通知，关于林大炎等同志任职的通知，工资发放明细表，扣押物品、文件清单，杭州仓前钱潮商品混凝土有限公司外加剂送货单，杭州屹立混凝土外加剂公司供货结算单、对账单，关于混凝土外加剂的价格鉴定及情况说明函，户籍证明，抓获、破案经过，发票、谅解书，情况说明，被告人金建庆、岑雪坤、陈某的供述等证据证实。
原审法院根据上述事实和证据，以职务侵占罪，分别判处被告人金建庆、岑雪坤各有期徒刑五年，并处没收财产人民币1万元；判处被告人陈某有期徒刑三年，缓刑三年；责令被告人金建庆、岑雪坤、陈某退赔其余违法所得，发还被害单位杭州仓前钱潮商品混凝土有限公司。
上诉人金建庆上诉称，原判认定其与岑雪坤等人共同侵吞外加剂53吨的事实不清、证据不足；原判认定涉案外加剂价值人民币10万余元过高；其认罪态度较好，并对被害单位进行退赔、有悔罪表现，综上，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
上诉人岑雪坤上诉称，原判认定涉案外加剂价值人民币10万余元过高；其与金建庆并非共同犯罪；请求对其从轻处罚并适用缓刑。
上诉人岑雪坤的辩护人提出，（1）原判认定涉案外加剂价值人民币10万余元明显有违公正、公平，浙江省价格认证中心的复核裁定价格每吨1750元客观反映了外加剂的市场交易价格，但认定涉案货物价值时应扣除尚未发生的增值税税费。（2）金建庆利用职务便利，将本公司的外加剂产品转移出公司控制，以低于市场价格销售给岑雪坤，双方系买卖关系；三原审被告人没有共同预谋、分工实施犯罪的共同犯意，岑雪坤并非职务侵占犯罪的共犯，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。（3）岑雪坤归案后如实供述犯罪事实，对被害单位进行退赔，并获得被害单位谅解，请求本院给予恰当的判决，对岑雪坤适用缓刑。
原审被告人陈某提出原判认定外加剂价值偏高，请求对其从轻处罚。
杭州市人民检察院出庭检察员认为，（1）原判认定上诉人金建庆、岑雪坤、原审被告人陈某的犯罪事实清楚，定性准确。上诉人金建庆基于负责杭州仓前钱潮商品混凝土有限公司外加剂的生产、调配、装运等职务便利，与上诉人岑雪坤预谋后实施本案；上诉人岑雪坤明知涉案外加剂系杭州仓前钱潮商品混凝土有限公司所有而多次低价购买并转售，岑雪坤对上诉人金建庆欲利用职务便利将本公司财物予以侵吞是明知的，并预谋在先，而后配合金建庆实施侵吞行为；原审被告人陈某亦明知而参与，故三原审被告人系职务侵占犯罪的共犯。（2）浙江省价格认证中心的复核裁定意见更为客观、公正，且复核裁定外加剂单价为每吨1750元，比被害单位最低销售单价低，从有利于被告人的原则，应采信该复核裁定意见。此外，认定涉案外加剂价值时不应扣除增值税。（3）三原审被告人侵占的外加剂价值人民币92750元，属于数额较大，应对各原审被告人的量刑适当调整。综上，上诉人金建庆、岑雪坤、原审被告人陈某的犯罪事实清楚、证据确实充分，应以职务侵占罪追究刑事责任，建议本院依法作出罪责刑相适应的判决。
经审理查明，原判认定原审被告人金建庆、岑雪坤、陈某结伙侵吞杭州仓前钱潮商品混凝土有限公司外加剂的事实清楚、证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，二审期间根据上诉人岑雪坤的申请，本院依法委托浙江省价格认证中心对原价格鉴定意见进行复核裁定，该中心复核裁定价格为每吨1750元，涉案53吨外加剂共计价值人民币92750元。
关于上诉人金建庆上诉称原判认定其与岑雪坤等人共同侵吞外加剂53吨的事实不清、证据不足的意见。经查，上诉人岑雪坤供认，2009年底或2010年初至2010年七、八月份之前，经事先联系，其先后三次让原审被告人陈某将杭州仓前钱潮商品混凝土有限公司的外加剂从该公司运到自己的杭州屹立混凝土外加剂有限公司后转售，其中第一次系用可装运12吨的车辆装运，后两次用可装运22吨的车辆装运，每车基本装满的。该供述得到原审被告人陈某供认其先后四次将杭州仓前钱潮商品混凝土有限公司的外加剂从该公司运到岑雪坤的杭州屹立混凝土外加剂有限公司后转售，其中一小车12吨左右，三大车每车21吨至22吨，每车基本装满的印证，并有扣押在案的杭州仓前钱潮商品混凝土有限公司外加剂送货单证明涉案车辆可装运重量等证据的佐证，故原判根据上述证据认定三原审被告人结伙侵吞外加剂共计53吨并无不当，对上诉人金建庆该上诉理由，不予采纳。出庭检察员所提相关意见，予以支持。
关于上诉人金建庆、岑雪坤及其辩护人、原审被告人陈某均提出原判认定涉案外加剂价值10万余元过高，以及上诉人岑雪坤的辩护人还提出认定涉案货物价值时应扣除增值税税费等意见。经查，（1）浙江省价格认证中心经复核认为，原价格鉴定没有进行市场调查，仅以集团内部的关联交易价格作为依据，不能客观反映正常市场交易价格水平，故该价格鉴定依据不当。该意见与杭州市余杭区价格认证中心出具的价格鉴定情况说明能相印证。（2）浙江省价格认证中心的复核裁定以市场上与涉案外加剂功能相近的混凝土外加剂的一般交易价格为参照，按照市场中间价格水平确定其复核裁定价格为每吨1750元。对该复核裁定价格，上诉人金建庆、岑雪坤及其辩护人、原审被告人陈某均无异议，出庭检察员也提出应予采信，本院予以确认。故本案中三原审被告人侵吞的53吨外加剂价值共计人民币92750元。至于上诉人岑雪坤的辩护人提出认定涉案货物价值时应扣除增值税税费的意见缺少法律依据，不予采纳。综上，上诉人金建庆、岑雪坤及其辩护人、原审被告人陈某分别提出原判认定涉案外加剂价值过高的意见，予以采纳；出庭检察员所提相关意见，予以支持。
本院认为，上诉人金建庆、岑雪坤、原审被告人陈某以非法占有为目的，结伙利用上诉人金建庆职务上的便利，将上诉人金建庆所在单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。原判定罪正确，但认定本案系犯罪数额巨大不当，本院予以纠正。关于上诉人岑雪坤及其辩护人分别提出岑雪坤与金建庆并非共同犯罪，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任等意见。经查，上诉人岑雪坤明知涉案外加剂系上诉人金建庆所在单位杭州仓前钱潮商品混凝土有限公司所有，不仅事先与金建庆预谋，在具体侵吞过程中与金建庆相配合，多次指使陈某将涉案外加剂从杭州仓前钱潮商品混凝土有限公司运至自己公司，后予以转售。故上诉人岑雪坤经与金建庆等人事先预谋，利用金建庆的职务便利，共同将金建庆所在单位财物非法占为己有，其行为构成职务侵占罪的共犯，对上诉人岑雪坤及其辩护人所提相关意见，不予采纳。出庭检察员所提相关意见，予以支持。本案职务侵占共同犯罪中，上诉人金建庆、岑雪坤起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；原审被告人陈某起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。上诉人岑雪坤如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。上诉人金建庆、岑雪坤对被害单位部分损失进行退赔，取得被害单位的谅解，均可予以从轻处罚。鉴于本案职务侵占犯罪系数额较大，故对三原审被告人的量刑均予以改判，上诉人金建庆、岑雪坤及其辩护人、原审被告人陈某请求从轻判处等意见，予以采纳。出庭检察员对量刑所提相关意见，予以支持。但根据上诉人金建庆、岑雪坤的犯罪事实和情节，二上诉人不符合适用缓刑的条件，故对上诉人金建庆、岑雪坤及其辩护人分别请求对二上诉人适用缓刑的意见，不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市余杭区人民法院（2012）杭余刑初字第1209号刑事判决第一项、第二项、第三项对被告人金建庆、岑雪坤、陈某的定罪部分及第四项责令退赔部分。
二、撤销杭州市余杭区人民法院（2012）杭余刑初字第1209号刑事判决第一项、第二项、第三项对被告人金建庆、岑雪坤、陈某的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）金建庆犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月19日起至2017年5月18日止）。
四、上诉人（原审被告人）岑雪坤犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月19日起至2017年2月15日止）。
五、原审被告人陈某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪 声
代理审判员 郑 庚
代理审判员 钱安定
二〇一三年八月三十日
书 记 员 陈晓甜