江西省于都县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）于刑初字第108号
公诉机关江西省于都县人民检察院。
被告人何为华何某某，男，1962年3月11日出生于江西省赣州市章贡区，汉族，初中文化，从事建筑施工，家住赣州市章贡区。曾因犯诈骗罪于1997年3月18日被赣州市人民法院判处有期徒刑十一年。现因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年6月11日被于都县公安局取保候审，2015年6月23日被本院取保候审，2016年6月13日被逮捕。
辩护人宋雄昌，江西海融律师事务所律师。
辩护人罗启演，江西明理律师事务所律师。
江西省于都县人民检察院以于检刑诉（2015）84号起诉书指控被告人刘祖生刘某某、何为华何某某犯合同诈骗罪，于2015年5月22日向本院提起公诉。期间，同案人刘祖生刘某某于2015年8月19日死亡，本院裁定终止对其审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。于都县人民检察院指派检察员邓登峰出庭支持公诉。被害人肖某及其委托代理人陈彬明、被告人何为华何某某及其辩护人宋雄昌、罗启演到庭参加诉讼。本案经赣州市中级人民法院批准延长审理期限二次，退回检察机关补充侦查二次。现已审理终结。
公诉机关指控，2009年11月，陈昌荣陈某某以于都昌盛纳米材料有限公司（以下简称昌盛公司）的名义与挂靠在赣州市蟠龙建筑工程有限公司的被告人何为华何某某签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定何为华何某某为昌盛公司办公楼、厂房、宿舍等工程的承包人。此后由于昌盛公司一直无实际进资，也未在于都县上欧工业园及罗坳镇取得项目用地，更未入园生产，并且该公司直到2011年1月30日才在于都县工商局登记注册，因此被告人何为华何某某也一直未能开工建设。
2011年1月份，被告人何为华何某某与刘祖生刘某某相识后，何为华何某某明知昌盛公司无实际进资，也未征地，更没有工程，却告诉刘祖生刘某某其是昌盛公司的总承包人，昌盛公司有一栋办公楼需要找工程队来承建，可从中收取工程介绍费，介绍费大家平分。而后，刘祖生刘某某通过他人介绍找到了被害人肖某，然后与何为华何某某一起向肖某介绍了虚假的工程情况及要缴纳建设工程保证金和居间劳务费，并把此情况告诉了陈昌荣陈某某，陈昌荣陈某某同意与刘祖生刘某某、何为华何某某一起做。2011年5月3日，陈昌荣陈某某虚构昌盛公司要建招待大楼的事实，与肖某签订了《建设工程施工合同》约定工程建设面积为10000平方米，总价为5000万元，开工日期为2011年6月1日，并在2011年5月3日收取肖某合同保证金50万元，被告人何为华何某某、刘祖生刘某某及何为华何某某的合伙人宋某共收取肖某居间费50万元。2013年12月10日，被告人何为华何某某将收取的居间费15万元全部退赔。
2012年5月18日，刘祖生刘某某在明知肖某承建的工程一直未能如期开工的情况下，又介绍被害人游某与陈昌荣陈某某认识并承建工程。陈昌荣陈某某虚构瑞金鸣宇纳米材料有限公司及会昌县鸣宇陶瓷纳米材料有限公司需要承建工程项目的事实，与游某签订《建设工程施工合同》，称其工程总造价1亿元，开工日期分别为2012年8月底、2012年10月。然后陈昌荣陈某某在2012年5月18日、2012年7月16日分别收取游某50万元和30万元的建筑合同保证金，共计80万元。刘祖生刘某某从中得到了陈昌荣陈某某给付的中介费5万元。
公诉机关认为，被告人何为华何某某明知他人无履行合同的能力，仍然伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相的手段，利用签订建设工程施工合同的方式，骗取他人合同保证金，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪，系从犯，提请本院依法判处。
被告人何为华何某某认为公诉机关指控的不是事实，辩解其不构成合同诈骗罪。
辩护人认为被告人何为华何某某并不明知陈昌荣陈某某利用签订虚假建设工程合同诈骗财物，其主观上一直认为陈昌荣陈某某的工程是真实的，资金到位是可以启动的，公诉机关无充分的证据证明何为华何某某有诈骗的主观故意，请求对其作出无罪的判决。
本院经审理查明，陈昌荣陈某某在赣县和于都县分别设立赣州昌荣纳米材料有限公司、于都昌盛纳米材料有限公司，而被告人何为华何某某与案外人宋某合伙从事建筑施工承包业务，挂靠在赣州市蟠龙建筑工程有限公司名下。2009年11月，两人分别以蟠龙建筑公司名义与于都昌盛纳米材料有限公司、赣州昌荣纳米有限公司签订《建设工程施工合同》，承建陈昌荣陈某某两公司的办公楼、厂房、宿舍等工程。此后，何为华何某某陆续向陈昌荣陈某某支付履约保证金及借款12.5万元，而陈昌荣陈某某的两公司一直无实际进资，也未在注册地取得项目用地，更未开工生产。同案人刘祖生刘某某从事建筑工程施工中介业务，刘祖生刘某某了解到何为华何某某、宋某系陈昌荣陈某某公司的工程承包人，肖某等人也正在寻找工程施工，经协商，2011年4月30日，刘祖生刘某某与肖某签订居间合同，约定刘祖生刘某某促成于都昌盛公司将部分建筑工程（造价5000万元）发包给肖某承建，肖某向刘祖生刘某某支付工程款3%的介绍费。同年5月3日，刘祖生刘某某、何为华何某某会同肖某等人到于都，肖某与陈昌荣陈某某签订了一份《建设工程施工合同》，肖某承建昌盛公司位于上欧工业园的招待大楼，合同价款5000万元。肖某向陈昌荣陈某某支付了合同履约保证金50万元，同月4日和10日，肖某向刘祖生刘某某支付介绍费共计50万元。刘祖生刘某某将介绍费分给何为华何某某15万元、宋某十二、三万元。2012年5月，刘祖生刘某某又介绍游某与陈昌荣陈某某认识，陈昌荣陈某某将在瑞金、会昌尚未注册的纳米材料公司“建设工程”发包给游某，并收取履约保证金80万元。同年5月22日，陈昌荣陈某某从收取游某的保证金中通过银行转账方式归还何为华何某某的借款和履约保证金13万元。后陈昌荣陈某某一直未能提供工程给相关承包人承建，肖某、游某向公安机关提出控告，陈昌荣陈某某犯合同诈骗罪被本院判处有期徒刑十二年，并处罚金五万元，何为华何某某向公安机关退缴15万元，已发还游某13万元、肖某2万元。
上述事实，有下列经过庭审质证的证据证实：
1、书证
（1）户籍信息，证明被告人何为华何某某的出生日期是1962年3月11日；
（2）被害人肖某报案材料，证明2012年11月14日，公安机关接到肖某报案称：2011年5月3日于都昌盛纳米材料有限公司法人代表陈昌荣陈某某伙同刘祖生刘某某、何为华何某某以公司建设招待大楼为由，与肖某签订施工合同，收取肖某50万元合同保证金、50万元居间劳务费；
（3）企业信息、相关通知、批复及证明。企业信息，证明于都昌盛纳米材料有限公司于2011年1月30日设立，经营高岭土加工等，法定代表人为被告人陈昌荣陈某某；于都县发改委（2009）134号通知、（2011）3号通知，于都县人民政府（2011）5号批复，于都县商务局于商务字（2011）6号批复，证实2009年于都县发改委核准于都昌盛纳米材料有限公司在于都罗坳镇的建设项目，于都县政府同意设立于都昌盛纳米材料有限公司，2011年1月，于都县发改委同意变更建设地点为上欧工业小区；于都工业园区管理委员会证明，证实于都昌盛纳米材料有限公司并未在上欧工业小区购地，也未入园生产；
（4）《建设工程施工合同》及附件：①于都昌盛纳米材料有限公司将位于于都罗坳的办公楼、厂房、宿舍及整个厂区道路、排污设施等附属工程发包给赣州市蟠龙建筑工程有限公司（委托人何为华何某某，订立时间2009年11月）；②赣州昌荣纳米材料有限公司将位于赣县的办公楼、厂房、宿舍及附属工程发包给赣州蟠龙建筑工程有限公司（委托人宋某，订立时间2009年11月）；③于都昌盛纳米材料有限公司将位于于都上欧工业园的食堂、招待大楼发包给赣州汇丰建设工程有限公司（订立时间2011年5月3日，明确保证金50万元，全权委托肖某负责）；
（5）居间合同、收条、银行存款、转账明细及回单，证明刘祖生刘某某收取肖某居间劳务费50万元，陈昌荣陈某某收取肖某50万元合同保证金；
（6）刑事判决书二份，证明被告人何为华何某某于1997年3月18日因犯诈骗罪被判处有期徒刑十一年；陈昌荣陈某某于2014年因犯合同诈骗罪被本院判处有期徒刑十二年，并处罚金五万元；
（7）陈昌荣陈某某分别于2011年1月8日、1月30日、9月4日出具给何为华何某某的借条、收条共计75000元，李日辉李某某于2011年9月6日收到昌盛公司由何为华何某某代付图纸设计费50000元；
（8）刘祖生刘某某于2011年5月11日分别转账给宋某、何为华何某某60000元和80000元银行凭证；
（9）刘祖生刘某某的疾病诊断证明及死亡证明材料；
（10）何为华何某某退赃15万元的凭证；
（11）陈昌荣陈某某账户查询记录，证明2012年5月21日游某转账存入30万元，5月22日转账至何为明（何为华何某某胞弟）13万元。
2、被害人陈述
被害人肖某陈述：2011年4月下旬他经一个姓廖的人介绍认识了刘祖生刘某某，刘祖生刘某某在电话里告诉他于都昌盛纳米材料有限公司有工程建设项目，介绍了工程的情况，并谈好介绍费，如果同意，刘祖生刘某某再带他去见总承包人何为华何某某。
2011年4月底，他和刘某一起到刘祖生刘某某住处，刘祖生刘某某介绍了于都的工程给他，总造价5000万元，提出要收3%的手续费，签订合同时给付50万元，剩余的按工程进度给。经商谈他和刘祖生刘某某签订了居间合同，时间是4月30日。之后，刘祖生刘某某把何为华何某某叫过来，何为华何某某告诉他们，说何自己也在于都有工程项目，承建该公司办公大楼，说工程利润可以，如果没有开工，还会支付利息，并将公司相关文件给他看。期间，何为华何某某又说受陈昌荣陈某某全权委托，公司很多事都是何去办理的，还把昌盛公司的相关批文及图纸给他们看，让他们不用担心，昌盛公司是有实力的，是香港华友集团投资的，如果不能按期开工，公司会补偿利息，如果愿意承建，就要尽快。
次日，他与刘某、黄某等人开车来到于都见到了陈昌荣陈某某。陈昌荣陈某某说工程是香港华友集团来于都投资的，总投资2000万美元，在于都购买了300亩地，现只剩招待大楼的项目了，总造价5000万元，要承建需缴纳1%的保证金。2011年5月3日，他和刘祖生刘某某、何为华何某某等人来到于都签订《建设工程施工合同》后就通过黄某的账户转账50万元到于都昌盛纳米材料有限公司的账户上，陈昌荣陈某某开了收据给他，收据在何为华何某某处保管，合同在刘祖生刘某某处保管，然后叫他去汇款，再把合同、收据给他。陈昌荣陈某某带他们到于都县上欧工业园看过土地，说是陈昌荣陈某某公司购买的，案发后他才了解实际上未购买，只是有意向谈过。
他分别在5月4日给付26万元、5月10日给付24万元给刘祖生刘某某作为居间劳务费，刘出具了收条。
3、证人证言
（1）证人刘某的证言，证明他和肖某合作做工程，承建于都项目也投资了34万元。2011年4月底，他和肖某通过朋友介绍认识了刘祖生刘某某，刘祖生刘某某在电话中告诉肖某于都工程项目的位置、造价及项目是否合法等，并约定次日去于都昌盛公司洽谈。次日，他和肖某及刘祖生刘某某、何为华何某某等人去了于都，陈昌荣陈某某介绍了工程情况，5月3日签订了合同，缴纳了50万元保证金。5月4日、5月10日共付了居间费50万元给刘祖生刘某某。
（2）证人黄某的证言，证明他也投资了34万元，他与肖某、刘某以及刘祖生刘某某、何为华何某某一起到于都昌盛纳米材料有限公司签的施工合同，前后共交了100万元。
（3）证人邱某的证言，证明他是陈昌荣陈某某的儿子，2011年5月3日他看到何为华何某某、刘祖生刘某某等5人在陈昌荣陈某某办公室，其中一个不认识的和陈昌荣陈某某签订了《建设工程施工合同》，然后他代表父亲开了一张50万元保证金的收据。
（4）证人宋某的证言，证明他和何为华何某某合伙从事建设工程施工。2009年，他和何为华何某某认识了陈昌荣陈某某后，以他的名义承建了陈昌荣陈某某在赣县公司的工程，但陈昌荣陈某某的公司资金没到位，一直未拿到项目。2010年，陈昌荣陈某某又说在于都成立了公司，有工程可以承建。他还看了陈昌荣陈某某的批文和工商登记，之后何为华何某某签了于都的建设合同。后来于都的项目刘祖生刘某某收了50万中介费，因他和何为华何某某是合伙人，刘祖生刘某某分了约12万元给他。
4、被告人和同案人的供述
（1）被告人何为华何某某于2014年5月19日，6月10日供述：2008年他和陈昌荣陈某某认识，和宋某一起承建了陈昌荣陈某某在赣县的赣州昌荣纳米材料有限公司的工程项目，后来宋某与陈昌荣陈某某签订了《建设工程施工合同》，2009年11月他也和陈昌荣陈某某的公司签订了《建设工程施工合同》。
他与陈昌荣陈某某签订合同后，陆续向陈交纳了12.5万元，其中有借款也有保证金，在2012年5月全部归还了。陈昌荣陈某某带他和宋某到于都高速路口、上欧工业园看过土地，但一直没有项目开工。他不断催促陈，陈找各种理由推脱。他据此判断陈应该没有土地，也没有资金购买土地。陈的公司是招商引资的，但资金一直没有到位。到了2011年，他肯定陈运作不下去了，也没有土地给他做工程了，但他没有去核实过，因为陈昌荣陈某某有政府的相关批文。
2011年4月底，肖某通过刘祖生刘某某找到他，他和刘祖生刘某某带肖某来到于都，到上欧工业园看了土地，因为他多次去过，陈昌荣陈某某告诉过他土地的具体位置。后来刘祖生刘某某付了15万的中介费给他。刘祖生刘某某介绍肖某不需要通过他，刘祖生刘某某分给他中介费是怕他阻拦。
（2）同案人陈昌荣陈某某供述：2011年5月，他通过何为华何某某、刘祖生刘某某认识了肖某，并签订了施工合同。当时他提出要先交纳建筑保证金，何为华何某某、刘祖生刘某某就提出要交50万元。肖某汇了50万元给他，他出具了收据。同时他告诉肖某公司在于都上欧有土地。肖付款后，他带肖看了土地，还给肖看了他与于都县政府签订的征地合同，并告诉他正在审批及运作资金，很快就可以征好土地。后来在2012年6、7月，肖某过来问他土地有无搞好，还告诉他支付了50万元介绍费给刘祖生刘某某。
他实际没有土地，只是政府方面在资金到位后统一提供土地，因他没有融资到位，所以一直未付土地款。当时肖某看地时，告知土地政府还在平整，平整好后就可以进场施工了。
2011年4月底，是何为华何某某、刘祖生刘某某主动找到他，说公司一直没有资金过来，何、刘介绍个建筑队伍，收到保证金来好用于公司运作。当时他说公司现在没有购买土地担心有问题，何为华何某某、刘祖生刘某某说不是问题，有征地合同在，反正迟早都要开工运作的。何、刘知道他没有资金，没有购买土地，何承包他的工程时没有交保证金，他陆续向何借了12.5万元。
（3）同案人刘祖生刘某某供述：2011年4月中旬，何为华何某某、宋某对他说，其二人是昌盛公司建筑总承包人，现在需要其他人去做该公司的工程，大家一起去找工程队，介绍去做该公司办公大楼，面积10000平方，造价5000万元。然后他们说已经找到了工程队，是肖某，但因太熟悉，不好意思要中介费，要他出面。
他通过一个叫“老廖”的认识肖某，然后带肖某到何为华何某某家中商谈，当时何为华何某某介绍了昌盛公司及建筑保证金的情况。
后来同何为华何某某、宋某去了昌盛公司找到陈昌荣陈某某，谈好由肖某承建，支付给陈昌荣陈某某50万元的建筑保证金，支付给他一个点即50万元的中介费，剩下的中介费按工程进度支付。还一起带肖某去上欧工业园看了土地。5月3日，又一起找到陈昌荣陈某某，肖某与陈签订了《建设工程施工合同》，同他签订了中介费合同。当天下午，肖某通过银行汇款、给付了陈昌荣陈某某50万元，给付他24万元，一个星期后又付了26万元，他分别出具了收条，然后他将中介费三人平均分配，每人16.6万元，他得到的中介费全部用于生活开销及治病了。又说50万元中每人分得15万元，剩余5万元，因何为华何某某弟弟每次开车送他们去，分得4万元，另何为华何某某多得1万元。
他当时并不知道陈昌荣陈某某有无购买土地，陈昌荣陈某某说购买了，并且还带肖某去上欧工业园看过土地。
另经查证，公安机关于2013年9月12日对被告人何为华何某某、证人宋某的讯问笔录，不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十六条的规定，本院不予采信。
本院认为，被告人何为华何某某明知他人无履行合同的能力，仍然伙同他人虚构事实、隐瞒真相，利用签订建设工程施工合同的方式，骗取他人合同保证金，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人何为华何某某在明知陈昌荣陈某某的公司无资金，无土地的情形下，仍然向肖某介绍陈昌荣陈某某公司的虚假情况，许诺公司会按期建设，否则会支付利息，并带去实地查看建设的土地，促成肖某与陈昌荣陈某某签订建设合同，致肖某被骗合同保证金50万元，其行为对陈昌荣陈某某及其公司的合同诈骗行为起到了辅助和帮助作用，应认定共同犯罪。被告人及辩护人关于被告人不构成合同诈骗罪的辩解和辩护意见，与本院查明的事实不符，不予采纳。被告人何为华何某某在共同犯罪中作用较轻，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。鉴于被告人案发后退缴了部分非法所得，可酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条和第二十七条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人何为华何某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月13日起至2019年6月12日止。罚金限于判决生效之日起一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢水龙
人民陪审员 曾丰生
人民陪审员 陈达明
二〇一六年七月二十日
代理书记员 易军军