浙江省东阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民初字第1831号
原某：陈国才，农民。
委托代理人：李朝阳（特别授权）。
委托代理人：陈奇，农民。
被告：浙江省东阳市华泰工艺品有限公司。
法定代表人：周湘君。
委托代理人：陈菊华（特别授权）。
被告：张飞，农民。
委托代理人：韩成贵、徐向君（特别授权）。
原某陈国才与被告浙江省东阳市华泰工艺品有限公司（以下简称华泰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，于2014年8月4日诉至本院，本院于同日立案受理后，依法决定由代理审判员张刚适用简易程序独任审判。本案在审理过程中，经被告华泰公司的申请，本院依法追加张飞为被告，分别于2014年12月19日、2015年1月16日两次公开开庭进行了审理。原某陈国才及委托代理人陈奇、李朝阳、被告华泰公司的委托代理人陈菊华、被告张飞及委托代理人韩成贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原某陈国才起诉称：2014年6月14日，被告华泰公司雇请原某到其公司内拆除墙体。当天上午9点10分许，在按照华泰公司内的现场安全管理人员的要求拆墙过程中，为保护华泰公司内的机器设备，听从安排将需拆除的墙和机器之间用木棍支撑。后华泰公司安排叉车到现场挪机器，但未彻底搬移。此时，原某等人继续准备拆墙时，墙体突然倒塌，将原某压伤。原某送东阳市人民医院急诊后转浙江医学院附属第二医院治疗，共住院18天，诊断为：右上肢开放伤、肱动脉破损、右肱骨关节盂骨折、右肱骨干骨折、右尺骨冠状突骨折。为此，原某花费医疗费71426.65元。经鉴定，原某的伤残为五级、误工期限4个月、伤后需专人护理至义肢安装完成前一日、营养期限2个月。2014年7月29日，原某经检查评定，需要安装国产普通适用型上臂肌电手假肢，单价为58000元、四年一换，每年的维修费用为假肢总价的5%。原某的损失有医疗费71426.65元、住院伙食补助费900元（18天＊50元／天）、护理费9000元（60天＊150元／天）、误工费12480元（120天＊104元／天）、营养费5760元（60天＊96元／天）、交通费2000元、残疾赔偿金460572.65元（含被抚养人生活费29071.25元）、精神损害抚慰金40000元、鉴定费1500元、假肢安装更换及维修费用348000元，合计951639.3元。因原某系华泰公司雇请且在华泰公司安排的工作中受伤，应由华泰公司承担赔偿责任。请求判令：1、被告华泰公司赔偿原某各项损失共计951639.3元；2、判令被告承担诉讼费。
原某提供了以下证据：
证据一，原某身份证复印件、流动人口登记表、由东阳市白云街道陶村经济合作社、东阳市白云街道白云社区居民委员会共同出具的证明、由阜阳市颍州区西湖镇人民政府、阜阳市颍州区西湖镇大许村民委员会、阜阳市公安局西湖派出所共同出具的证明、东阳市白云街道人民调解委员会出具的调解协议书、陈继刚的赔偿清单、家庭情况证明各1份，证明：1、原某在东阳城镇范围内居住、工作、消费已满一年以上，其损失应按城镇居民标准计算的事实；2、原某的母亲程美荣现在已超过60周岁以上，有包括原某在内的四个子女，原某应承担赡养责任；3、调解协议书证明事故发生造成原某受伤的事实。
证据二，东阳市人民医院病历、浙江大学医学院附属第二医院门诊住院病历各1份、诊断证明2份，医疗费发票、费用清单若干份，证明原某受伤后治疗情况及花费医疗费数额。
证据三，杭州明皓司法鉴定所鉴定意见书、鉴定费发票各1份，证明原某构成五级伤残、误工期限4个月左右，其伤后的专人护理期限从损伤之日起至其义肢安装完成前一日止，营养期限2个月，并为此花费鉴定费1500元的事实。
证据四，假肢证明、发票各1份，证明原某需要安装国产普通适用性上臂肌电手价值，单价为58000元，该价值需要四年更换一次，每年的维修费用为该价值总价的5%的事实。
证据五，原某陈国才申请证人彭某、陈某出庭作证的证据，以证明其系受被告华泰公司雇用，且原某系在被告安排的工作中因保护被告的财产导致原某受伤及原某在事故中无任何过错的事实。
被告华泰公司未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：一、原某诉请中包含了被抚养人生活费，应列被抚养人为原某，由其自行主张；二、原某在诉状中诉称的受华泰公司雇请拆墙及受谁的安排指派等整个拆墙的过程都不符合本案事实，因为华泰公司系在2014年6月13日下午将拆墙的活承揽给被告张飞，华泰公司与张飞之间对于拆墙是定做承揽的法律关系，原某系受张飞雇请，华泰公司仅仅是定做人。华泰公司仅需承担选任过失10%的责任，其余的责任应由张飞与陈国才承担。三、华泰公司已赔付给原某7万元；四、原某在诉状中诉称的一系列费用均存在不合理、无依据的情形，相关医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费应按照华泰公司申请重新鉴定后的结论计算。误工费、残疾赔偿金应按农标计算。精神损害抚慰金过高。假肢的安装更换和维修费用也不合理，应按照金华市中级人民法院《关于人身损害赔偿案件中如何确定受害人配置残疾器具标准问题的座谈会纪要》及相关的附表来确定合理的费用。交通费，因原某未提供任何票据，请求不予支持。
被告华泰公司提供了以下证据：
证据一、东阳市公安局白云派出所于2014年6月14日对王佩良、彭清乾、陈某、彭某的询问笔录各1份、华泰公司诉张飞案中（在审案件）华泰公司申请证人范某、彭清乾、李玉清出庭作证的证人证言笔录各1份，人民调解协议、兑现单、华泰公司对张飞的录音文字整理资料、光盘、由张飞签名的预支给死伤者家属费用清单1份、2014年6月15日张飞出具的10万元借条1份，以证明：1、涉案拆墙的活华泰公司承包给张飞，受张飞雇佣；2、为原某所垫付的款项；3、原某及张飞等人的过错。
证据二、收条3份（系与原件核对无异的复印件），金额分别为1万元、1万元、5万元，收条中的收款人是原某的儿子陈奇，证明已支付给原某的7万元的事实。
证据三、经被告华泰公司申请，由法院依法向东阳市安监局调取的安监局于2014年6月14日对张飞的询问笔录、2014年6月18日对彭某、陈某的询问笔录、2014年7月14日陈国才的询问笔录、2014年6月23日对王佩良的询问笔录、2014年6月20日对彭清乾的询问笔录、2014年6月23日对周湘君的询问笔录各1份、照片18份、《浙江省东阳市华泰工艺品有限公司“6.14”坍塌死亡事故调查报告》1份，以证明：1、华泰公司将拆墙工程承包给张飞，张飞在本案中应承担责任；2、违章拆墙的方法系原某建议，原某自己也应承担过错责任。
被告华泰公司申请调取了华泰公司诉被告张飞提供劳务者受害责任纠纷案（在审）中范某、彭清乾、李玉清的证人证言，以证明拆墙的活是由华泰公司承包给张飞、原某等人系受张飞雇用、原某及张飞等人存在过错的事实。
被告张飞答辩称：一、对原某起诉状中陈述的事实没有异议，对原某主张的赔偿项目按法律规定处理；二、原某与其他工友系受雇于华泰公司，起诉的对象也是华泰公司，我方不应作为本案被告。基于以下理由，我方也不应承担责任：1、原某及实施拆墙的四人雇主是华泰公司，虽然张飞是承建华泰公司新厂房的承包方华厦公司的泥工班班长，但本次事故发生华泰公司老厂房里，张飞只是叫人去帮忙拆墙的，但并没有收取任何差价。2、被告华泰公司声称是将拆墙工程以1500元的价格承包给张飞，纯属子虚乌有，是为了逃避责任，因为张飞在答应帮华泰公司找人拆墙时就明确表示过他只是帮忙找人，华泰公司付多少钱，他就给工人多少钱。3、拆墙过程中的指挥人并不是张飞，而是华泰公司分管安全的工作人员彭清乾。张飞只是负责将四个工人带至施工现场后就离开了。事发前5分钟左右，张飞刚刚回到了现场，之前四个工人已经干了一个多小时，因此现场指挥的人不可能是张飞。且，张飞回到现场的原因不是为指挥现场施工，而是应彭清乾的要求，利用其平时是四个工人班长的身份协助其指导工人施工，完全也是无偿劳务。4、墙倒塌砸伤原某的直接原因就是原某等人受华泰公司的彭清乾要求挪动机器致靠机器支撑墙体的方木松动造成的，因此华泰公司应负事故的全部赔偿责任；5、原某及工友等人在派出所的笔录中称张飞为老板，只是因为张飞系新建厂房工地上的领班，并不是拆墙过程的雇主。
被告张飞提供了以下证据：
证据一、公安局对张飞的询问笔录1份、6月18日张飞与安监局工作人员的谈话录音、7月22的录音各1份，以证明张飞没有承认承包过涉案工程。
经被告华泰公司申请，本院准许并依法委托金华天鉴司法鉴定所对原某的伤残等级、误工时间、护理时间（等级）及营养时间重新进行了鉴定，该所于2014年10月27日出具了司法鉴定意见书，意见为：陈国才右上肢肘关节以上缺失构成5级伤残；误工时间4个月；营养期限30日；护理期限自受伤之日起至义肢安装完成前1天，一级护理。鉴定费2040元由被告华泰公司先行支付。
经庭审质证，本院认证如下：
关于原某陈国才提供的证据：
证据一、被告华泰公司对派出所出具的证明及家庭情况证明的真实性无异议，对证明目的关联性有异议，认为被抚养人生活费应由被抚养人主张，且认为确定抚养人的人数依据不足；对白云街道陶村出具的证明的真实性、合法性均有异议，对证明的内容不予认可；对暂住证的真实性、合法性的本身无异议，但因暂住证2014年4月10日就到期了，而本案事故发生在2014年6月14日，因此不能证明事故发生前原某居住在城区一年以上的事实，更不能证实原某的主要收入来源于城区，因此不能证实应按城标赔付；对调解协议书无异议，但是对证明目的的关联性有异议，该调解书不是对原某赔偿的调解书，而是对案外人赔偿的调解书；对赔偿清单与本案的关联性有异议，与调解书的质证意见一致。被告张飞对该组证据的真实性均无异议，对其证明目的要求法院审查。经审核，本院认为该组证据能相互印证，能形成完整的证据链，具备有效证据的认定要件，予以采纳，且具有证明原某系因在华泰公司内干活时受伤、原某母亲程美荣有包括原某在内的4个抚养人、原某在东阳市白云街道陶村已生活居住超过1年的证明力。结合原某的伤残情况，原某的抚养能力必然受到影响，而本案被抚养人生活费的诉请系基于原某本人因伤残导致的抚养能力降低的补足，故原某具有主张被抚养人生活费的主体资格；因陶村属于东阳市城镇区域，故原某的损失应按城镇标准计算。
证据二、被告华泰公司对该组证据中东阳市人民医院的病历、医疗费票据能相对应的部分无异议，对浙大附属二院的医疗费票据因没有转院证明而有异议；对其中的黄色票据三性均有异议，且该组证据只能证实原某的治疗过程，不能证实营养费、护理费、误工费的情况。被告张飞对该组证据无异议。本院认为，东阳市人民医院及浙江大学附属医院的病历、发票及环龙贸易公司的收据能相互印证，具有证明原某因上肢损伤住院治疗、花费情况的证明力，予以采信，但营养费、护理费还应结合其它证据予以综合考虑，且事发时原某已超过60周岁，故不具有证明误工情况的证明力。
证据三、本院认为，因被告华泰公司已申请重新鉴定，对该组证据中的鉴定意见将以法院委托的鉴定机构出具的司法鉴定意见为准，对花费的鉴定费1500元予以采信。
证据四、被告华泰公司对陈国才于2014年7月29日安装了假肢无异议，但对其余证明目的的关联性有异议，认为关于假肢的安装、维修保养费用应按金华市中级人民法院的相关规定认定。被告张飞无异议。本院认为，该组证据符合有效证据的认定要件，具有证明原某的损伤需安装上臂肌电手假肢的证明力。但安装费用应根据金华市中级人民法院的规定以国产普及型上臂肌电手（24000元）的标准计算。
证据五、原某对两位证人的证言无异议。华泰公司认为陈某的陈述是真实的，但彭某的证言与在安监局的证言存在矛盾，不应采信。张飞对陈某及彭某的证言的真实性均无异议，同时认为陈某在安监局的笔录中明确陈述张飞曾说过他只是介绍人。本院认为，通过陈某、彭某在法庭上的陈述结合其在公安部门、安监局的询问笔录，可以证明以下事实：1、原某等人采取危险拆墙方法系由原某及陈继刚、陈某、彭某四人商量决定的，原某在其中负有决定作用；2、华泰公司在原某等人实施拆墙时有指示行为。
关于被告华泰公司提供的证据：
证据一、原某表示对两被告之间是否为承包关系不知情，但认为范某、彭清乾、李玉清均系被告华泰公司的员工，因此该组证人证言不应采信。被告张飞对其真实性有异议，认为范某、彭清乾、李玉清均系被告华泰公司的员工，其证言是不真实的，且不能证明被告华泰公司将拆墙的活是承包给张飞的，也不能证明拆墙是张飞负责指挥的；对借款10万元的事实无异议，但对其证明目的有异议；对调解协议书的关联性有异议，因为张飞并没有在调解协议书上签字，也没有认可该调解协议的内容。本院认为，因为范某、彭清乾、李玉清均系华泰公司的员工，与华泰公司存在利害关系，关于其所作的证人证言应结合其他涉案人员的证言及具体的案件事实予以综合考量，在此不予确认；录音中，张飞也没有明确承认自己承包了拆墙工作，不具有华泰公司的证明目的。但该组证据具有证明华泰公司于2014年6月13日联系张飞商定拆墙事宜、由张飞确定拆墙费用及联系拆墙人员的证明力。
证据二、原某对收条的真实性无异议，对其中5万元的收条无异议，但认为另外系处理涉案的另外一位死者的相关费用，与本案不存在关联性。被告张飞认为两份各1万元的收条系华泰公司自愿支付死者家属的生活费、住宿费，与其无关。本院认为：5万元的收条明确用于原某医疗，本院予以采信，并具有证明华泰公司已先行垫付原某医药费5万元的证明力；而另外两份收条非为处理本案原某本人的事宜，与本案没有关联性，本院不予采信。
证据三、原某对安监局调查报告中基本事实予以认可，但安检局的笔录中关于彭清乾的笔录更能证明其有到现场管理指挥并要求工人怎样工作，但其作为公司的安全员未对原某等人错误的拆墙方式予以阻止，也未给予拆墙的人员相应的安全保障设备，而事故造成原某受伤、陈继刚死亡也是因为彭清乾安排他们去挪机器而发生的，故认为整个责任应由华泰公司承担，不应由原某方承担；对陈某、彭某的证言中关于原某决定这样拆墙有异议。被告张飞对安监局的调查报告基本认同，但对华泰公司将工程交由张飞负责组织人员拆除的事实有异议，对调查报告认定张飞负有管理责任有异议，张飞只是为华泰公司帮忙、无偿服务的，不能认定张飞负有管理责任。现场指挥人员只有彭清乾，而拆墙的人员以前根本没拆过墙，彭清乾对本起事故负有主要的责任。本院认为，该组证据符合有效证据的认定要件，本院予以确认，并具有以下证明力：2014年6月13日下午15时许，经华泰公司电话联系，张飞来到华泰公司内，与公司法定代表人周湘君丈夫王佩良、公司副总彭清乾商议拆除厂房二楼车间油漆储藏室的南、西两侧墙体事宜。经过商议，双方就拆墙价格达成了合意（具体是1000元还是1500元，双方陈述不一）。其后经张飞安排，张飞带领原某及陈继刚、彭某、陈某等四人于次日上午6时30分左右来到拆墙现场。首先，原某等人与华泰公司人员首先将储藏室内的木纹印刷机移到室外，将放置在西墙外侧离墙约1米的转印机向西移了约0.5米。接着，原某等人先拆了西墙北头的移门，将西墙和南墙的连接处打空，并开始自北向南打西墙外侧墙脚砖头，这时张飞离开了现场。当负责公司安全的彭清乾早晨上班到拆墙现场时，西墙外侧墙脚已部分打空，因怕墙壁整体推倒会损坏楼板，要求原某等人将西墙分成三段推倒，原某等人于是按其要求将墙体分段后，先推倒了西墙北端墙体，接着进行清理砖渣、打空西墙剩余部分墙脚。9时5分许，张飞接到彭清乾要求回到现场阻止原某等人从二楼窗户往外扔砖头的电话后回到了施工现场。此时，西墙剩余部分外侧墙脚已全部打空，墙体靠一根方木、两块木板、一架双人梯支撑着，其中作为最主要支撑的方木下端抵在转印机上。9时9分许，因防止墙体倒塌砸到转印机，陈继刚在没有采取任何防护措施的情况下，进入西墙与转印机之间，用一根钢管往外撬转印机，转印机晃动造成支撑方木失稳，西墙突然倒塌，造成陈继刚死亡、原某受伤的事故。
关于被告张飞提供的证据，原某无异议，认为该组证据能证明原某等人是受华泰公司指挥施工的。华泰公司认为该询问笔录与安监局对张飞的调查不一致，对其真实性有异议，且系张飞的单方陈述，无法起到张飞主张的证明目的。本院认为，该组证据系原某的单方陈述，关于其所作的证人证言应结合其他涉案人员的证言及具体的案件事实予以综合考量，不予单独采信。
经被告华泰公司申请，本院依法委托金华天鉴司法鉴定所对原某的伤残等级、误工时间、营养时间、护理时间及护理等级重新进行了鉴定，该所于2014年10月23日出具鉴定意见书，主要意见为：陈国才因伤致右上肢肘关节以上缺失，构成五级伤残，误工时间建议为4个月，营养期限30天，护理期限为受伤之日至义肢安装完成前一天（一级护理）。为此花费鉴定费2040元，交通费690元。原某对其营养时间有异议，认为应以原某提供的鉴定意见为准。华泰公司对交通费有2人提出异议，只认可一人的交通费。张飞无异议。本院认为，该鉴定报告系经法定程序确定的鉴定机构出具，双方当事人无证据证明该意见存在错误，本院予以确认；因原某身体因本次事故存在残疾，年纪偏大，去鉴定时需要一人陪伴并无不妥，故两人的交通费690元本院予以支持。
经审理，本院查明的事实如下：2014年6月13日下午15时许，被告华泰公司因需拆除老厂房二楼车间油漆储藏室的南、西两侧墙体，电话联系了新厂房施工负责人，经其转达给新厂房工地并无拆墙资质的泥工班带班即被告张飞，随即张飞来到华泰公司内，与公司法定代表人周湘君丈夫王佩良、公司副总彭清乾等人商议拆除事宜。经过商议，双方就拆墙价格达成了合意（具体是1000元还是1500元，双方陈述不一）。随即张飞通知了无拆墙资质的原某及陈继刚、彭某、陈某等4人，并告知了报酬为1000元，由原某等4人均分。次日上午6时30分左右张飞带领上述四人携带拆墙工具至拆墙现场进行施工。原某等人与华泰公司人员首先将储藏室内的木纹印刷机移到室外，将放置在西墙外侧离墙约1米的转印机向西移了约0.5米。接着，原某等人先拆了西墙北头的移门，将西墙和南墙的连接处打空，这时张飞离开了现场；随后经原某提议，原某及陈继刚、彭某、陈某等四人决定采用人工底部掏掘、推倒的方法拆除墙体，并开始自北向南打西墙外侧墙脚砖头。当负责公司安全的副总彭清乾上班到拆墙现场时，西墙外侧墙脚已部分打空，因怕墙壁整体推倒会损坏楼板，要求原某等人将西墙分成三段推倒，原某等人于是按其要求将墙体分段后，先推倒了西墙北端墙体，接着进行清理砖渣、打空西墙剩余部分墙脚。9时5分许，张飞接到彭清乾要求回到现场阻止原某等人从二楼窗户往外扔砖头的电话后回到了施工现场。此时，西墙剩余部分外侧墙脚已全部打空，墙体靠一根方木、两块木板、一架双人梯支撑着，其中作为最主要支撑的方木下端抵在转印机上。9时9分许，因防止墙体倒塌砸到转印机，应公司工作人员保障机器安全的要求陈继刚在没有采取任何防护措施的情况下，进入西墙与转印机之间，用一根钢管往外撬转印机，转印机晃动造成支撑方木失稳，底部已掏空的西墙突然倒塌，造成陈继刚死亡、原某受伤的事故。原某伤后即送东阳市人民医院急诊后转浙江大学附属二院住院治疗共计17天，诊断为：右上肢开放伤、肱动脉损伤、右肱骨关节盂骨折、右肱骨干骨折、右尺骨冠状突骨折，予以右上臂截肢。原某为治疗共花费医疗费71376.65元。受原某委托，杭州明皓司法鉴定所于2014年7月18日出具鉴定意见书，意见为原某的损伤构成五级伤残、误工期限4个月左右，其伤后的专人护理期限从损伤之日起至其义肢安装完成前一日止，营养期限2个月，并为此花费鉴定费1500元。杭州精博康复辅具有限公司2014年出具证明：根据患者伤情需要，适合安装普通适用型之上臂肌电手假肢，价格为58000元，寿命约4年，每年维修费为假肢总价的5%。经被告华泰公司申请，本院依法委托金华天鉴司法鉴定所对原某的伤残等级、误工时间、营养时间、护理时间及护理等级重新进行了鉴定，该所于2014年10月23日出具鉴定意见书，主要意见为：陈国才因伤致右上肢肘关节以上缺失，构成五级伤残，误工时间建议为4个月，营养期限30天，护理期限为受伤之日至义肢安装完成前一天（一级护理）。为此花费鉴定费2040元，交通费690元。事故发生后，被告华泰公司向原某儿子陈奇先行支付了医疗费5万元。
另查明，原某母亲程美荣出生于1931年2月1日，现有包括原某在内的成年子女4名。
本案的争议焦点系原某及两被告相互之间的关系及各方应承担的责任。
原某认为原某并无过错，应该由华泰公司承担全部责任，因其未尽到安全管理责任，原某等人的拆墙活动也系遵循其指示的行为，且原某受伤也是为阻止陈继刚听从公司指挥、为保护华泰公司的机器而造成的。即使法院认定被告张飞负有责任，两被告之间也应承担连带责任。
被告华泰公司认为根据庭审查明情况及相关证据证明原某违反相关规定采取违规的拆墙方法进行作业导致原某受伤、陈继刚死亡的主要原因，故原某应承担直接责任；而所有的证据均能证明被告张飞是实施拆墙的负责人，原某等人系受被告张飞雇用，原某等人采取违规方法作业及陈继刚冒险去撬机器时，张飞均在现场，但他都未予以阻止，应承担主要责任；华泰公司的彭清乾到场时，原某等人已经采取了违规的方法在拆墙，而其为安全起见，要求将墙分为三段拆，但原某等人并没有听从其建议，且华泰公司是将拆墙的工作承包给张飞的，应由张飞负责拆墙人员的安全及措施，所以不应由华泰公司承担责任。
被告张飞认为根据庭审查明情况及相关证据无法证明被告华泰公司是将拆墙的工作承包给张飞的，安监局的调查报告关于两被告间系承包关系是其主观臆断，即使这样，调查报告中也把华泰公司列为第一责任人，因此应由华泰公司承担全部责任。
本院认为，根据庭审查明情况及相关证据可以认定被告华泰公司与被告张飞之间构成承揽关系，而张飞与包括原某在内的4个拆墙人员之间构成雇佣关系。华泰公司与张飞之间构成承揽关系的理由如下：1、据张飞在安监局陈述“彭总（彭清乾）叫我将隔墙拆掉，问我要多少钱，我说我不要钱，王总给我多少，我就将多少钱给拆墙的工人，我不赚钱。过一会儿，王总来到了楼上，王总问我要多少钱，我说王总你给多少就多少。王总说给我1000元，我说1000元不够，王总说1000元差不多了，如果不够再补给我，我跟王总说，你给我1000元，我就将1000元全部给拆墙的工人。”，结合庭审中原某及参与拆墙的证人等均陈述2014年6月14日至现场就开始施工，华泰公司并无人安排具体的拆墙工作，也无人与原某等人就拆墙价格进行商议，可以看出2013年6月13日，拆墙的工作及价格是已经由两被告确定了，华泰公司需要的是把墙拆掉的成果，而张飞与华泰公司只是就拆墙工作需要多少报酬进行了约定，双方并未涉及到雇什么人、雇几个人等具体的劳务本身及拆墙过程中的具体问题；2、据原某及被告张飞均申请出庭的证人陈某证言证明拆墙的工具都是原某等人自带。以上两点均支持华泰公司与张飞之间成立承揽关系，华泰公司是接收墙拆掉的工作成果的定作人，张飞为收取报酬的承揽人。张飞与原某等人之间构成雇佣关系的理由如下：原某等人系受张飞通知并组织至施工现场，到了施工现场以后，并没有华泰公司的人员出面安排具体的施工内容，拆墙前也没有华泰公司人员与原某等人就拆墙工作安排接触，陈某及彭某的证言也证实拆墙前张飞对原某等人的工作报酬进行了确定（1000元，四人均分），而证人彭某也陈述拆墙完成后会找张飞要工钱，且到了现场以后张飞先安排了陈某打沙灰、当原某等人乱扔砖头时华泰公司也是找张飞来协调的。基于以上事实，可以认定张飞在拆墙过程中具有安排、组织、管理原某等人的权利及发放报酬的义务，符合雇佣关系中雇主的认定要件，应系原某等人的雇主。
关于原、被告各自应承担的责任问题，根据认定的当事人之间的法律关系，本院认为两被告分别实施侵权行为造成了原某的损害，各自应承担相应的责任，但原某自身也有过错，也应承担相应的责任，认定理由如下：被告华泰公司作为定作人，把拆墙这项具有一定危险性的工作交给并没有拆墙资质的张飞施工，未尽到审查义务，具有选任过错；施工过程中，当发现原某等人采取违规的拆墙方法拆墙时，未尽到纠正错误的义务，且在墙体底部已全部打空后，仍指示陈继刚挪开作为墙体主要支撑的机器，具有指示错误。华泰公司的过错与损害结果的发生存在一定的关系，依法应对原某的损失承担部分赔偿责任，本院确定其对原某的损失承担40%的责任。被告张飞作为原某等人的雇主，明知自己并不具备拆墙的资质，却安排原某等人进行拆墙的危险工作，作业期间不在现场监督，疏于管理，回到现场后，对原某等人采取的危险拆墙方法不予补救，任凭雇员违规操作，对事故的发生具有管理责任，其过错与损害结果的发生也存在一定的关系，依法应对原某的损失承担部分赔偿责任，本院确定其对原某的损失承担40%的责任。原某作为拆墙工作的雇员，未经雇主的同意，私自提议采用人工底部掏掘、推倒的违规方法拆除墙体，具有重大过错，依法应对自己的损失承担一定责任，本院酌情确定其对自己的损失承担20%的责任。但两被告的行为不构成共同侵权，无须承担连带责任。
关于原某陈国才合理损失的认定：其系进城务工人员，相关损失应按城镇居民标准计算。经计算，其损失为医疗费71376.65元；护理费时间60天（其中住院时间17天），护理费7796元（17天＊150元／天＋43天＊122元／天）；住院伙食补助费510元（17天＊30元／天）；营养费根据损伤情况酌定为2160元（30天＊72元／天）；因事发时，原某已年满60周岁，故对其误工费不予支持；交通费依据相关票据为683元；残疾赔偿金431501.4元（19年＊37851元／年＊60%）；因被抚养人为农村居民且超过75周岁，被抚养人生活费按农村居民标准计算为8820元（5年＊11760元／年＊60%／4人）；因原某右上肢自肘关节以上截肢，根据金华市中级人民法院《关于确定受害人配置残疾辅助器具标准的规定（试行）》，至年满80周岁，确定其配置残疾辅助器械费用为153600元（更换5次＊24000元／次＋维修14次＊24000元＊10%）；鉴定费1500元，以上损失合计677947.05元，由华泰公司及张飞各承担40%，为271178.82元。由于陈国才的损伤已构成五级伤残，其健康权确实受到了严重的侵害，故其起诉要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求成立，但根据司法解释关于确定精神损害赔偿数额的相关规定，其要求赔偿40000元的数额过高，本院酌情确定华泰公司及张飞各赔偿精神损害抚慰金10000元。
综上，陈国才的诉讼请求，部分成立，本院予以支持，部分不能成立，本院不予支持。被告张飞认为其未雇佣陈国才，不应承担赔偿责任的辩称意见，与本案客观事实和相关法律、司法解释规定不符，本院不予采纳。两被告的部分辩称意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第八条第二款、第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告浙江省东阳市华泰工艺品有限公司应赔偿原告陈国才损失281178.82元（包括精神损害抚慰金10000元），扣除已经支付的50000元，尚应赔偿231178.82元。
二、被告张飞应赔偿原告陈国才损失281178.82元（包括精神损害损害抚慰金10000元）。
三、上述两项内容均应于本判决生效后十日内履行完毕。
四、驳回原告陈国才的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5258元，减半收取2629元，由原告陈国才负担1213元，由被告浙江省东阳市华泰工艺品有限公司负担639元，由被告张飞负担777元。鉴定费2040元由被告浙江省东阳市华泰工艺品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
代理审判员 张 刚
二〇一五年二月二十八日
代书 记员 方俊欢