湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第07343号
上诉人（原审被告）三一重工股份有限公司，住所地为北京市昌平区北清路8号6幢5楼。
法定代表人梁稳根，系该公司董事长。
委托代理人周亚冰，男，1963年3月22日出生，汉族，系该公司职工。
委托代理人王俊骏，男，1984年7月9日出生，汉族，系该公司职工。
被上诉人（原审原告）马鑫明，男，1986年6月5日出生，汉族。
委托代理人王娟，湖南李凤祥律师事务所律师。
委托代理人张松柏，湖南李凤祥律师事务所律师。
上诉人三一重工股份有限公司（以下简称三一重工公司）与被上诉人马鑫明劳动争议纠纷一案，三一重工公司不服湖南省长沙县人民法院（以下称原审法院）（2015）长县民初字第02695号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：双方当事人无争议的事实：1、2007年9月29日，马鑫明入职三一重工公司，从事电工工作。2、入职后，双方签订了书面劳动合同，2007年10月1日开始三一重工公司为马鑫明缴纳了社会保险。3、2007年10月7日，马鑫明在工作中受伤，2009年9月17日经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定为10级伤残，三一重工公司已为马鑫明购买了工伤保险，马鑫明已经获赔一次性伤残补助金7128元。4、2013年9月29日马鑫明与三一汽车制造有限公司签订了无固定期限劳动合同，三一汽车制造有限公司与三一重工公司是关联公司。5、2013年12月，马鑫明申请停薪留职，2014年5月恢复劳动关系。6、2015年4月16日马鑫明向三一重工公司发出律师函，通知三一重工公司解除劳动关系，三一重工公司已收到该律师函。7、马鑫明离职前12个月月平均工资为4000元。8、发生劳动争议后，马鑫明于2015年5月以三一重工公司为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、三一重工公司向马鑫明支付离职前最后一个月未付工资6000元”其余仲裁申请请求同案件诉讼请求。2、三一重工公司向马鑫明出具离职证明；3、三一重工公司向马鑫明支付加班工资共计531862.1元；4、三一重工公司向马鑫明支付赔偿工伤待遇中一次性伤残补助金的差额部分30600元；5、三一重工公司向马鑫明支付工伤待遇中一次性工伤医疗补助金36000元及一次性伤残就业补助金36000元，共计72000元；6、三一重工公司向马鑫明支付解除劳动关系的经济补偿48000元，并加付100%的赔偿金；7、三一重工公司向马鑫明支付自2014年1月1日起至2015年4月16日的二倍工资计99000元；8、判决三一重工公司按照法定期限与标准为马鑫明补办自入职之日起至离职之日的社会保险手续并补交相关费用。该会于2015年7月7日作出长县劳人仲案字（2015）第189号仲裁裁决书，裁决如下：一、三一重工公司向马鑫明支付未休年休假工资2259.64元；二、三一重工公司向马鑫明补足一次性伤残补助金3642元；三、三一重工公司向马鑫明支付一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计21540元；四、驳回马鑫明其他仲裁请求。马鑫明不服仲裁裁决诉至原审法院。三一重工公司未起诉。
原审法院另认定：双方当事人有争议的事实：1、关于马鑫明是否存在加班事实。马鑫明主张其存在加班，为证明该主张，马鑫明提供了以下证据：（1）结构件部转台焊接班（组）2011年8月、2014年12月、2015年1月、2015年3月份的考勤表，证明三一重工公司制作和保存有员工的考勤记录以及这个表上反映员工被安排加班的事实。三一重工公司质证认为，2011年8月、2014年12月、2015年1月的考勤表来源不明，没有原件，没有马鑫明的名字，与案件无关；2015年3月份的考勤表没有原件，来源不明，真实性、合法性有异议，不能作为定案的依据。原审法院审查认为，该考勤表系复印件，其真实性无法核实，手工考勤表的记录人员身份无法核实，且部分考勤表无马鑫明名字，与案件不具有关联性，不能达到马鑫明的证明目的，原审法院不予采信。（2）申请证人刘某、周某出庭作证。证人刘某称和马鑫明是同事关系，在同一车间，是同一班组，同一岗位，天天在一起上班，证人是2007年4月进的公司，从进公司开始都是8进8出，二班倒，2013年有几个月公司效益不好，没有8进8出，一个月倒一次班，如果这个月上的白班，下个月就上晚班，早班是早上8点至晚上8点，晚班是晚上8点至早上8点，2007年到2013年加班都比较多。8进8出工作量没做完还要继续做，加班的话工资就多几百块钱，工资的构成不清楚。春节休息了一个星期左右，国庆节、中秋节和五一节都没有放假。三一重工公司对刘某的证言质证认为，证人证明的马鑫明加班的情况不具体，只是自己的一个印象，即使有加班，加班工资也体现在工资里面了，证人也起诉了三一重工公司，有利益冲突，证人证言可信度不高。证人周某称和马鑫明是同事关系，在同一车间，不是一班组，马鑫明是到证人车间放线束，证人是2008年进的公司，从进公司开始基本没有放假，每年工作都很忙，一个月倒一次班，如果这个月上的白班，下个月就上晚班，早班是早上8点至晚上8点，晚班是晚上8点至早上8点，加班比较多。星期六、天也加班，没有星期六、天的概念，工资的构成不清楚。春节休息了四、五天，国庆节、中秋节和五一节都没有放假。三一重工公司对周某的证言质证认为，质证意见和刘某的一样。原审法院审查认为，两位证人均在另案中作为原告起诉了三一重工公司，与案件处理结果有利害关系，证言的证明力较低。三一重工公司作为管理马鑫明的企业，应保存有原始的考勤记录，其不向原审法院提交真实的考勤记录应承担不利后果，原审法院推定马鑫明存在延长工作时间工作的情况。2、马鑫明享受工伤待遇的月平均工资标准问题。马鑫明主张按照离职前12个月平均工资4000元为计算三个一次性的标准，三一重工公司主张马鑫明在入司后到受伤前工作时间很短，没有工资，应按照2007年最低社会平均工资计算。原审法院审查认为，计算一次性伤残补助金的基数是受工伤前12个月的本人工资，计算一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的基数指终止或解除劳动关系前12个月本人工资（参照《湖南省劳动和社会保障厅关于工伤保险工作若干具体问题的补充意见》第4条之规定）。马鑫明入职后不久受工伤，无法确定受伤前12个月平均工资，参照2007年湖南省在岗职工月平均工资1795元／月计算马鑫明的一次性伤残补助金，按照马鑫明离职前12个月月平均工资4000元计算马鑫明的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。3、马鑫明是否已休过年休假的事实。马鑫明主张了7年的未休年休假工资，三一重工公司主张已足额发放年休假工资，三一重工公司未提交证据。原审法院审查认为，是否安排马鑫明休过年休假或者是否已经足额发放年休假工资，三一重工公司负有举证责任，三一重工公司未提交证据，应承担举证不能的后果，原审法院认定三一重工公司未安排马鑫明休年休假。
原审法院认为：一、关于马鑫明请求判决三一重工公司向马鑫明出具离职证明的诉讼请求，根据《劳动合同法》第五十条之规定，劳动合同解除或者终止后，三一重工公司应当出具解除或者终止劳动合同的证明，马鑫明应当按照双方约定，办理工作交接。对于劳动关系是否已经解除及解除的方式，法庭询问双方，马鑫明认为“劳动关系已解除了，2015年4月16日通过律师函的方式通知三一重工公司解除劳动合同关系。”三一重工公司认为“劳动关系已解除了，系马鑫明主动解除，但认为马鑫明律师函里的理由不成立。”原审法院认定属于劳动者解除劳动合同，对马鑫明的该项诉讼请求，原审法院予以支持。二、关于马鑫明主张的三一重工公司向马鑫明支付休息日加班工资434206.9元、法定节假日加班工资68689.7元的诉讼请求，马鑫明提交的证据中证人证言证明力较低，不能全面客观地反映马鑫明加班的情况，但证言尚有一定证明力，三一重工公司有考勤制度和员工的考勤记录未向原审法院提交真实的考勤记录应承担不利后果，原审法院推定马鑫明存在加班的情况。马鑫明与三一重工公司均未提交证据证明马鑫明入职以来历年工资水平及加班时间，故难以精确计算马鑫明加班工资。综合考虑马鑫明任职时间、马鑫明提交证据的证明力以及三一重工公司的实际经营状况，原审法院酌情认定马鑫明的加班工资为3500元，对马鑫明的该项诉讼请求在3500元的范围内予以支持。三、关于马鑫明主张的三一重工公司向马鑫明支付未休年休假加班工资28965.5元的诉讼请求，根据《职工带薪年休假条例》的规定，马鑫明作为三一重工公司的职工，享有带薪年休假。三一重工公司辩称已向马鑫明支付年休假工资，因《工资支付暂行规定》第六条规定用人单位应保存工资支付记录两年以上备查，而三一重工公司未提交历年向马鑫明支付年休假工资的证据，故原审法院认定三一重工公司2014年、2015年未向马鑫明支付年休假工资，2013年及之前的工资支付记录，三一重工公司已无举证责任。马鑫明自2007年9月29日入职，在三一重工公司处工作至2015年4月16日离职，根据马鑫明的工作年限，2014年马鑫明可以休带薪年休假5天。2015年度马鑫明可以休带薪年休假5天，因马鑫明已于2015年4月16日离职，故马鑫明2015年度实际可休年休假天数为1.45天（106天÷365天×5天），不足2天，按1天计算。综上，马鑫明2014年和2015年合计可休6天，三一重工公司应支付马鑫明的带薪年休假工资为2207元（4000元∕月÷21.75天×6天×200%），原审法院对马鑫明的该项诉讼请求在2207元的范围内予以支持。四、关于马鑫明主张的三一重工公司向马鑫明支付工伤待遇中一次性伤残补助金的差额部分18600元{（4000-900）元×6个月}的诉讼请求，2007年马鑫明受伤已认定为工伤，经鉴定为拾级伤残，双方劳动关系已终止，马鑫明可依法享受工伤保险待遇。参照2007年湖南省在岗职工月平均工资1795元／月计算马鑫明的一次性伤残补助金，马鑫明已经获赔的7128元应予扣除，三一重工公司还应支付差额部分3642元（1795×6–7128元），差额部分由三一重工公司承担后，马鑫明应配合三一重工公司在工伤保险机构理赔。故原审法院对马鑫明的该项诉讼请求在3642元的范围内予以支持。五、关于马鑫明主张的三一重工公司向马鑫明支付工伤待遇中一次性工伤医疗补助金24000元及一次性伤残就业补助金24000元的诉讼请求，如前文所述，马鑫明的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金应按照4000元的标准计算，根据《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》的规定：“本决定自2011年1月1日起施行。《工伤保险条例》根据本决定作相应的修改，重新公布。本条例施行后本决定施行前受到事故伤害或者患××的职工尚未完成工伤认定的，依照本决定的规定执行。”因该决定施行前，马鑫明已完成了工伤认定，故《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》不适用于案件，应依照2004年1月1日开始施行、2011年1月1日修订前的《工伤保险条例》确定马鑫明工伤保险待遇。马鑫明可获一次性工伤医疗补助金4000元／月×6个月＝24000元、一次性伤残就业补助金4000元／月×6个月＝24000元。上述费用应由三一重工公司承担，但马鑫明应配合三一重工公司在工伤保险机构理赔。马鑫明的该项诉讼请求原审法院予以支持。六、关于马鑫明请求判决三一重工公司向马鑫明支付解除劳动关系的经济补偿48000元，并加付100%的赔偿金的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资、拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬、低于当地最低工资标准支付劳动者工资，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿。根据《劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”2015年4月16日马鑫明以“三一重工公司未按合同约定与法律规定足额为马鑫明办理社保缴费手续、经常安排加班未依法支付加班工资等”为由提出解除劳动合同，符合劳动合同法关于支付经济补偿的条件，故对马鑫明有关经济补偿的请求原审法院予以支持。依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿计算标准，三一重工公司存在未支付加班工资等情形，故计算经济补偿的年限应自马鑫明入职之日，即从2007年9月29日开始计算，到解除合同之日即2015年4月16日，此期间，马鑫明从2013年12月申请停薪留职，2014年5月又与三一重工公司恢复劳动关系，中间的时间应予以扣除，即扣除停薪留职的5个月，共计7年1个月17天，经济补偿标准折算为7.5个月，双方一致认可马鑫明离职前12个月月平均工资为4000元∕月，原审法院支持的经济补偿为30000元（4000元∕月×7.5个月），故原审法院对马鑫明的该项诉讼请求在30000元的范围内予以支持。马鑫明依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条主张加付100%赔偿金的请求，根据该法条的规定，应经过劳动行政部门先行处理，马鑫明虽然就该项主张向劳动行政部门提出投诉，但劳动行政部门并未处理，原审法院对此不予审查。七、关于马鑫明请求判决三一重工公司依照法定期限与标准为马鑫明补办自入职之日起自离职之日的社会保险手续并补交相关费用的诉讼请求，根据马鑫明提交的《职工个人账户查询单》，从2007年10月1日至2015年4月，三一重工公司已经为马鑫明缴纳社保，马鑫明认为社保未足额缴纳或者少缴纳月份，根据《社会保险法》第六十条、第六十三条关于社会保险费的缴纳和未按时足额缴纳的行政处理的规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。因欠缴社会保险费发生的争议，不属于劳动者与用人单位之间的劳动纠纷，不应该属于劳动仲裁和法院受理的劳动争议案件的范围。故马鑫明要求补缴社会保险费的请求，不属于法院审理劳动争议案件的受理范围，原审法院不予审查，马鑫明可向相关社会保险行政部门主张。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十五条、第九十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《社会保险法》第六十条、第六十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条、湖南省实施《工伤保险条例》办法第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、三一重工公司于判决生效之日起十五日内为马鑫明出具解除或终止劳动合同的证明；二、三一重工公司于判决生效之日起十日内向马鑫明支付加班工资3500元；三、三一重工公司于判决生效之日起十日内向马鑫明支付未休年休假工资2207元；四、三一重工公司于判决生效之日起十日内向马鑫明支付工伤保险待遇一次性伤残补助金的差额部分3642元、一次性工伤医疗补助金24000元、一次性伤残就业补助金24000元，以上三项合计51642元；五、三一重工公司于判决生效之日起十日内向马鑫明支付经济补偿30000元；六、驳回马鑫明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费10元，减半收取5元，由三一重工公司负担。
上诉人三一重工公司不服原审判决，向本院提起上诉称：第一马鑫明的工资是按照计件工资制发放的，三一重工公司未安排马鑫明加班，原审法院判决三一重工公司支付马鑫明加班工资3500元没有事实和法律依据。第二、三一重工公司已安排马鑫明休年休假，原审法院判决三一重工公司支付马鑫明未休年休假工资2207元没有事实和法律依据。第三、根据《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均余额缴费工资。”的规定，马鑫明的工伤保险待遇应按照其受伤前12个月平均工资计算，即参照2007年湖南省在岗职工月平均工资1795元计算，马鑫明的一次性伤残补助金的差额部分为3642元、一次性工伤医疗补助金为10770元、一次性伤残就业补助金为10770元。原审法院判决三一重工公司支付马鑫明一次性伤残补助金的差额部分、工伤医疗补助金和伤残就业补助金共计51642元属于适用法律错误。第四、马鑫明主动与三一重工公司解除劳动合同，而三一重工公司没有违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所列举的任何侵害劳动者合法权益的情形，不需要支付马鑫明经济补偿金，原审法院判决三一重工公司支付马鑫明经济补偿金30000元没有事实和法律依据。故请求撤销原审判决第二、三、四和五项，改判：1、三一重工公司不需支付马鑫明加班工资3500元，2、三一重工公司不需支付马鑫明未休年休假工资2207元，3、三一重工公司只需支付马鑫明一次性伤残补助金3642元、一次性工伤医疗补助金10770元和一次性伤残就业补助金10770元，4、三一重工公司不需支付马鑫明经济补偿金30000元，5、诉讼费用由马鑫明承担。
被上诉人马鑫明答辩称：第一、马鑫明存在加班及未休年休假的情况，三一重工公司应支付马鑫明加班工资和未休年休假工资。第二、马鑫明解除与三一重工公司的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，三一重工公司应支付马鑫明经济补偿金。第三、马鑫明在工作中受伤，已经工伤认定，三一重工公司应支付马鑫明一次性伤残补助金的差额部分、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金共计51642元。
本院二审查明：2007年湖南省在岗职工的月平均工资为1795元。
本院二审查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、三一重工公司是否应支付马鑫明加班工资3500元；二、三一重工公司是否应支付马鑫明未休年休假工资2207元；三、三一重工公司是否应支付马鑫明一次性伤残补助金的差额部分3642元、一次性工伤医疗补助金24000元和一次性伤残就业补助金24000元；四、三一重工公司是否应支付马鑫明经济补偿金30000元。现将双方焦点问题分析如下：
关于焦点一。三一重工公司主张按件计付工资给马鑫明，马鑫明不予认可，三一重工公司不能就此举证，对其主张本院不予支持。经审查，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，马鑫明向人民法院提供了证人证言及考勤记录用于证明其存在加班事实，三一重工公司亦认可对员工有考勤制度和考勤记录，但未向人民法院提交，故应承担不利后果。原审法院酌情认定马鑫明的加班工资为3500元并无不当，本院依法予以维持。
关于焦点二。根据谁主张谁举证的原则，三一重工公司主张已安排马鑫明休完2014年、2015年年休假，但未提交充分的证据证明，本院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，单位未安排职工休年休假，对职工应休未休假天数，应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。据此，三一重工公司应向马鑫明支付2014年、2015年未休年休假工资。仲裁裁决“三一重工公司给付马鑫明2014年、2015年未休年休假工资2259.64元”，三一重工公司未起诉，视为认可该裁决内容，故原审法院判令“三一重工公司支付马鑫明未休年休假工资2207元”并无不当，本院依法予以维持。
关于焦点三。三一重工公司和马鑫明均没有提供证据证明马鑫明受伤时的工资数额，根据查明的事实及相关法律规定，马鑫明的一次性伤残补助金应参照2007年湖南省在岗职工的月平均工资1795元计算6个月，为：10770元，已获赔7128元，应补3642元。根据《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十六条“……劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的具体标准是：……九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”和湖南省劳动和社会保障厅湘劳社政字（2005）13号《关于工伤保险工作若干工作具体问题的补充意见》第4条“5级至1０级工伤人员终止或解除劳动关系，支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金时，本人工资指终止或解除劳动关系前12个月本人平均月缴费工资。”的规定，马鑫明的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金应参照马鑫明离职前12个月平均工资4000元计算，均为24000元。三一重工公司主张参照2007年湖南省在岗职工的月平均工资为1795元计算马鑫明的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金没有法律依据，本院不予支持。故原审法院判决三一重工公司支付马鑫明一次性伤残补助金的差额部分3642元、一次性工伤医疗补助金24000元和一次性伤残就业补助金24000元并无不当，本院予以维持。
关于焦点四。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位存在未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。马鑫明以三一重工公司经常安排加班未依法支付加班工资等为由提出解除劳动合同符合以上法律规定，三一重工公司依法应当支付经济补偿。三一重工公司提出的此上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。三一重工公司提出的上诉理由均不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由三一重工股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
审 判 员 戴 莉
代理审判员 龙付送
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 刘璐莹
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。