浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙海终字第134号
上诉人（原审被告）：翁益华。
委托代理人：王滨。
被上诉人（原审原告）：台州远洋船舶修造有限公司。
法定代表人：张金龙。
委托代理人：柯敏辉。
原审被告：陈忠富。
上诉人翁益华为与被上诉人台州远洋船舶修造有限公司（以下简称远洋公司）、原审被告陈忠富海事海商纠纷一案，不服宁波海事法院（2012）甬海法台事初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月12日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年8月12日公开开庭审理了本案。上诉人翁益华委托代理人王滨、被上诉人远洋公司的委托代理人柯敏辉到庭参加诉讼。原审被告陈忠富经本院传票传唤，无正当理由不到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：翁益华系远洋公司股东之一。2007年4月，远洋公司全体股东一致同意将公司经营权承包给股东翁益华，约定承包期限十年，自2007年5月1日至2017年4月30日，确定承包款每年1200万元。承包合同履行至2009年3月时，翁益华向远洋公司董事会提出其已无力继续承包经营，远洋公司则要求翁益华继续履行承包合同并支付承包款项。翁益华遂致函远洋公司告知自2009年4月起不再上交承包款并建议相关纠纷通过法律途径解决。远洋公司于同年4月9日登报声明公章号为3310820101217的远洋公司公章作废并于同月28日对翁益华提起诉讼，要求终止承包合同并支付欠付的相应承包款等。案经临海市人民法院审理，于2011年6月9日作出（2010）台临商重字第1号判决确认远洋公司与翁益华的承包经营合同于翁益华收到起诉状副本之日即2009年5月7日起解除，判令翁益华支付远洋公司2009年4月1日至5月7日的承包款123.33万元并移交2007年5月1日至2010年12月17日之间的会计凭证等资料。远洋公司认为双方的承包合同解除时间应自2010年12月17日开始，提出上诉。案经台州市中级人民法院审理，于2011年10月14日作出（2011）浙台商终字第348号判决书，认定（2010）台临商重字第1号判决认定事实清楚，判决得当，判决驳回上诉，维持原判。上述案件诉讼期间，远洋公司于2010年6月13日以变更诉讼请求的方式提出移交公司经营权的请求，2010年12月17日，经临海市人民法院主持，翁益华与远洋公司办理了公司经营权交接手续，但翁益华承包期间的会计凭证、账册仍暂由翁益华保管。2012年1月4日，翁益华将2011年1月至2011年11月间的远洋公司会计凭证交给柯敏辉。2012年1月17日，翁益华向远洋公司交付了2007年5月至2010年12月的会计凭证。
2010年5月16日，陈忠富租赁远洋公司二号船台建造的23000吨船舶下水，陈忠富一方于2009年5月21日至2010年7月7日期间向翁益华支付费用合计422万元。远洋公司经整理翁益华交付的2009年1月至2010年12月会计明细账认为翁益华承包期间，远洋公司2009年5月至12月间的各项成本开支为工资174200元，水电费535795.74元，工业用氧35181.4元，其他费用335734.85元，合计1080911.99元；2010年1月至12月间的各项开支为工资280100元，水电费945676.78元，工业用氧92386.48元，其他费用650839.23元，合计1969002.49元。根据远洋公司提交并经翁益华确认无异议的远洋公司2009年-2010年明细账记载，涉案陈忠富租赁的二号船台20**年5月至2010年5月间的船台收入记载为每月4万元。
2012年2月13日，远洋公司向原审法院提起诉讼，请求判令：翁益华与陈忠富共同支付远洋公司2009年5月7日至2010年12月17日间的船台使用费380万元并赔偿该款自2010年12月17日起至欠款还清日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。诉讼中，远洋公司将赔偿船台等使用费380万元的诉讼请求增加变更为432万元。翁益华答辩称：1、翁益华与远洋公司的企业承包合同纠纷经临海市人民法院、台州市中级人民法院审理并作出判决，认定双方的承包合同于2009年5月7日解除，因远洋公司迟迟不履行企业经营权，迫使翁益华不得不代为暂行管理企业，并在无外来资金及收益的情况下借债维持企业管理；2、2010年12月17日，在法院主持下翁益华将2007年5月至2010年12月的企业所有会计凭证移交给原告，该凭证反映了翁益华代为管理期间的企业所有收入，远洋公司不根据该凭证提交收入情况而主张假想的船台租赁费显属没有证据；3、远洋公司未能提供船台租赁事实方面的证据，也未能明确主张费用的计算依据，其要求翁益华承担侵权责任证据不足。请求驳回远洋公司的诉请。陈忠富未到庭答辩，但其在管辖异议期间曾到原审法院陈述称，其已经将在远洋公司二号船台建造的23000吨船舶的所有应付款项支付给了翁益华，其在本案中没有责任。
原审法院审理认为：
一、关于涉案船台经营收益的问题。远洋公司主张翁益华与陈忠富占用其船台的期限为19个月。根据目前在案证据，可以认定陈忠富租赁远洋公司二号船台建造的船舶于2010年5月16日下水。至于开始使用船台的时间，远洋公司虽未提供直接证据，陈忠富亦未到庭，但根据陈忠富的付款委托书及翁益华的交易对账单、收款收据之记载，以及23000吨船舶的造船周期分析，远洋公司主张该船于2009年5月7日已经在使用远洋公司的船台应属合理，但使用时间只能认定到2010年5月16日下水之日。据此，在翁益华与远洋公司的承包合同解除后，陈忠富使用翁益华实际经营管理的远洋公司二号船台的时间为12.3个月。关于该时间段内船台的每月租费，各方均未提供相应证据，而相关账册记载的每月4万元租费与该时段23000吨船舶船台费用明显不符。根据2009年至2010年期间台州地区23000吨船舶船台租赁价格，结合陈忠富的实际付款金额以及陈忠富对远洋公司诉状所称船台费320万元未提异议的实际，兼虑翁益华作为船台实际经营管理者对远洋公司诉请主张的船台费320万元金额未能提供相反证据的情况，认定远洋公司主张涉案应付船台费金额总计320万元基本合理。因目前远洋公司证明的陈忠富汇付翁益华的款项金额被认定为422万元，扣除上述船台费后，其余102万元应认定为翁益华在经营船厂过程中有偿提供装卸费、设备使用费、氧气、乙炔、水电等而收取的费用，既包含了船厂的设备使用费，也包括了已支付的水气电等成本与合理损耗等。对于该部分收益，结合全案证据及台州地区造船实际，综合认定为30%，计30.6万元。据此，翁益华已收取并应成为远洋公司二号船台20**年5月7日至2010年5月16日期间的船台经营收益的款项为350.6万元。
二、关于翁益华与陈忠富是否存在共同侵权的问题。远洋公司认为，2009年5月7日至2010年12月17日期间，远洋公司与翁益华的承包合同关系已经解除，翁益华拒不交出经营权，直至通过临海法院才交回，在此期间，陈忠富在远洋公司已经告知应向其缴纳费用的情况下，未向远洋公司支付，翁益华未将已经收取的船台费收益交付公司，翁益华与陈忠富共同侵权事实成立。翁益华认为，其并非拒不交还船厂，而是远洋公司没有接收，2010年6月远洋公司才提出接收，2010年12月才办理经营权交接，期间均是代为管理。原审法院认为，远洋公司与翁益华之间存在承包经营权纠纷，根据相关生效判决，双方对于承包经营合同何时解除存在不同意见，临海市人民法院于2011年6月9日作出判决认定承包合同解除时间为2009年5月7日始，但远洋公司对此并不认同，认为解除合同时间应为2010年12月17日始而提出上诉，台州市中级人民法院于2011年10月14日作出终审判决认定双方于2009年5月7日解除承包经营合同。在此期间，合同的解除问题实际处于待决状态，即便是原告远洋公司也并不认为承包经营合同已经解除，故远洋公司主张2009年5月7日至2010年12月17日期间翁益华存在拒不交还经营权并进而构成侵占公司船台的侵权，理由不足。对于陈忠富，远洋公司主张已告知其应向远洋公司缴纳费用而未实际支付，但未能提供相应证据，其关于陈忠富构成共同侵权的主张，证据与理由不足，不予支持。
三、关于翁益华应否向远洋公司支付案涉相关船台收益的问题。对于审查认定的上述350.6万元船台收益，尽管远洋公司主张翁益华存在侵占船台的侵权之理由不足，但翁益华在此期间确在实际经营管理控制远洋公司二号船台并从陈忠富处获取了上述相关收益。在远洋公司已经提出相应诉请而翁益华亦被相关生效判决认定为不存在获取该相关收益的事实基础的情况下，为减少讼累，原审法院认为翁益华理应返还远洋公司上述船台经营收益350.6万元并支付相应利息。关于利息标准，远洋公司主张自2010年12月17日起根据中国人民银行同期贷款利率计算，并不违反法律规定，亦应予以支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2013年6月9日判决如下：一、翁益华于判决生效后十日内向台州远洋船舶修造有限公司支付人民币3506000元及该款自2010年12月17日起至判决确定的履行日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回台州远洋船舶修造有限公司的其余诉讼请求。案件受理费41360元，由远洋公司负担7807元，由翁益华负担33553元。
翁益华不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决程序违法。远洋公司据以起诉的是侵权法律关系，原审判决认定翁益华与陈忠富并不构成对远洋公司的侵权，但却在未释明，远洋公司也未变更诉讼请求的情形下，超越远洋公司的诉讼请求作出判决，违背了不告不理的原则。同时，原审判决仅以远洋公司的陈述和未经质证的清单以及审判人员自己的测算作为定案依据，相关帐册记载并不完整，也未经审计，属程序违法。二、原审判决在上述程序违法的情形下认定船台费收入属事实认定不清。远洋公司未提供证据证明陈忠富何时开始使用诉争船台，也未提供证据证明陶善信的汇款行为是代陈忠富付船台费，原判擅自认定陈忠富自2009年5月7日已开始使用讼争船台及计算船台租金，属事实认定错误。陈忠富所付款项大部分系在2009年5月7日双方解除承包合同之前，应属翁益华的承包收益。综上，请求撤销原判，驳回远洋公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由远洋公司承担。远洋公司答辩称：一、陈忠富占用远洋公司船台造船的事实，有陈忠富自己的陈述、海事部门的材料予以证明。陈忠富承认船台费已按翁益华的要求打入其指定帐户。陈忠富也提供了相应的收款收据证明翁益华已经收取了船台使用费。翁益华移交的帐目上未予记载，只能说明是做假帐，并非没有证据证明。二、原审判决虽未认定侵权，但在查明远洋公司实际损失的基础上要求翁益华返还经营收益，实体判决并无不当。作为定案依据的帐册仅是远洋公司用以证明所诉称的帐目没有包含在翁益华移交的帐册内，根本无需审计。综上，请求驳回上诉，维持原判。
陈忠富未出庭应诉，也未提交答辩意见
二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。
经审理，本院对于原判认定的事实予以确认。
本院认为：根据各方当事人的上诉及答辩意见，本案二审审理的争议焦点是：一、原审判决程序是否合法；二、原审判决认定翁益华应向远洋公司支付案涉相关船台收益的金额是否恰当。针对上述争议焦点，本院分析认定如下：
一、原审判决程序是否合法
根据台州市中级人民法院（2011）浙台商终字第348号判决确认，远洋公司与翁益华于2009年5月7日解除承包合同，2010年12月17日，翁益华与远洋公司办理公司经营权交接手续。2009年5月7日至2010年12月17日期间，翁益华虽实际经营管理远洋公司，但因双方之间的诉讼尚未终结，公司的经营权归属尚处于待决状态，故原判认定翁益华不存在拒不交还经营权以及不构成侵权并无明显不当。在生效判决确认远洋公司与翁益华于2009年5月7日解除承包合同后，至2010年12月17日翁益华将公司经营权交还远洋公司期间的经营管理收益，翁益华已无取得该收益的合同或法律依据，故应返还远洋公司。原审判决虽未认可远洋公司诉称的法律关系，但已根据本案所查明的事实依法作出认定并据以判决，并未超出远洋公司的诉请范围，也未损害各方当事人的权益，故翁益华提出原判越权和违反不告不理原则的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
至于本案账册是否需要审计，根据本院查明的事实，翁益华实际收取的船台费用和其他经营收益，远远超出账册上所记载的收入，该帐册的完整性和准确性存在疑问，故翁益华提出应通过审计账册来计算其所得利益的上诉理由，本院不予支持。
二、原审判决认定翁益华应向远洋公司支付案涉相关船台收益的金额是否恰当
陈忠富租赁远洋公司二号船台建造的船舶于2010年5月16日下水。原审判决根据陈忠富的付款委托书及翁益华的交易对账单、收款收据，结合船舶下水时间以及23000吨船舶的造船周期推定陈忠富于2009年5月7日已在使用远洋公司二号船台造船，显属合理。对于船台租赁费，本案船台租赁合同的当事人双方为陈忠富与翁益华，就该合同的履行，举证责任应归于合同履行双方，但各方均未提供相应证据。根据原审法院调取的台州银行对帐单，陈忠富以自己和陶善信的名义向翁益华在台州银行开立的帐号为11×××30的帐户打款共计422万元，这其中既有船台费也包括场地费等其他费用。远洋公司主张船台租赁费320万元。翁益华虽然上诉称上述所汇422万元并非全部是与本案相关的款项，其与陶善信有其他业务往来，但其并未提供证据证明。翁益华作为船台的实际经营管理者及船台租赁合同的一方当事人，其应当可以提供相应证据证明船台租赁费的实际金额，但其拒绝提供，也未说明理由。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。原审判决在综合考量了各方当事人举证情况、陈忠富的实际付款金额以及2009年至2010年间台州地区23000吨船舶船台租赁市场行情的基础上，认定案涉船台租赁费为320万元并无不当。对于船台以外的收益，原判根据走访海事技术咨询的从业人员所获取的专业意见，酌定船台费之外的其他收益按30%计算，即（422-320）万元＊30%=30.6万元，其余70%的收益归于翁益华经营成本，已充分考量了各方权益，较为合理，应予维持。翁益华应向远洋公司支付案涉相关船台收益的金额为350.6万元。
综上，翁益华与远洋公司承包经营合同解除后，应当将解除合同后至实际交还经营权期间的收益返还远洋公司。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币34848元，由上诉人翁益华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 裘剑锋
代理审判员 郑恩亮
代理审判员 储宁玉
二〇一三年十月十一日
书 记 员 丁 琳