湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终6051号
上诉人（原审原告）：夏淑华，女，1965年10月17日出生，汉族。
委托诉讼代理人：余小兰，武汉市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）：贝拉吉奥（武汉）餐饮管理有限公司。住所地：武汉市江汉区中央商务区泛海国际SOHO（*期）第*幢*层*号。
法定代表人：梁伟强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴琼，女，该公司员工。
上诉人夏淑华与上诉人贝拉吉奥（武汉）餐饮管理有限公司（以下简称贝拉吉奥公司）劳动争议一案，均不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2016年10月19日公开开庭审理了本案，上诉人夏淑华及其委托诉讼代理人余小兰，上诉人贝拉吉奥公司委托诉讼代理人吴琼到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
夏淑华上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三、四、六项；2、维持一审判决第五项；3、上诉请求同原审诉讼请求一致。事实和理由：一、夏淑华在贝拉吉奥公司工作每天超过8小时，每周工作超过6天，且法定节假日都在上班。贝拉吉奥公司应支付各项加班工资。二、夏淑华此前一直在其他单位工作，且到贝拉吉奥公司工作满一年，夏淑华未休年休假，贝拉吉奥公司应支付未休年休假工资。三、夏淑华与贝拉吉奥公司解除劳动关系前十二个月平均工资2558.3元，应当作为各项赔偿的计算依据。四、贝拉吉奥公司无理扣罚餐具破损费22元，应予返还。五、贝拉吉奥公司支付拖欠7月份工资及8月份病假工资，应当发放工资报酬。
贝拉吉奥公司上诉请求：撤销一审判决第一项，其不需要支付夏淑华经济补偿金。事实和理由为，贝拉吉奥公司于2015年8月18日当面告知夏淑华其违纪情况并于8月19日邮寄违纪通知和解除劳动合同通知书给夏淑华，违纪理由是其收餐时弄脏客人衣服遭到投诉及辱骂同事，不听领导劝阻，挑衅滋事影响正常工作秩序。根据员工手册规定，夏淑华的行为存在违纪事实，根据庭审笔录和双方当事人陈述，夏淑华存在连续旷工3天事实，同样违反员工手册规定，贝拉吉奥公司解除夏淑华劳动合同不属于违法解除劳动合同的情形，不需要支付任何经济补偿。
夏淑华向一审法院起诉，请求判令：1、贝拉吉奥公司将2014年8月9日至2014年10月9日的考勤记录提供给夏淑华；2、贝拉吉奥公司向夏淑华支付2014年5月11日至2015年8月17日期间拖欠的周末加班工资5881.14元；3、贝拉吉奥公司向夏淑华支付2014年5月11日至2015年8月17日期间拖欠的平时加班工资3341.22元；4、贝拉吉奥公司向夏淑华支付2014年5月11日至2015年8月17日期间拖欠的7个法定节假日共7小时加班工资308.76元，支付2015年1月1日元旦2小时加班工资88.21元；支付2015年6月20日法定节假日加班工资235.24元；5、贝拉吉奥公司向夏淑华支付2015年7月份拖欠的工资报酬200元、2015年8月份拖欠的工资报酬996元；6、贝拉吉奥公司向夏淑华退还2015年7月30日无理扣罚的破损钱22元；7、贝拉吉奥公司向夏淑华退还工服押金100元；8、贝拉吉奥公司向夏淑华支付2015年年终奖金1662.47元；9、贝拉吉奥公司向夏淑华支付2015年未休年休假工资2117.21元；10、贝拉吉奥公司向夏淑华支付违法解除劳动合同经济赔偿金7674.9元及未提前一个月通知应支付的代通知金2558.3元；11、贝拉吉奥公司向夏淑华支付2014年5月、6月的公积金220元、2014年7月至2015年8月公积金2800元。
一审法院认定事实：夏淑华2014年5月11日入职贝拉吉奥公司，双方签订劳动合同。合同期限自2014年5月11日至2016年5月10日，合同约定夏淑华在贝拉吉奥公司从事收餐工作，试用期1个月，实行综合工时制，劳动报酬不低于当地最低工资标准。2014年9月22日，贝拉吉奥公司收取夏淑华服装押金100元。2015年8月18日，贝拉吉奥公司以夏淑华“8月2日收餐时弄脏客人衣服，遭到客人投诉；8月16日辱骂同事，不听领导劝阻，挑衅滋事影响正常工作秩序”为由，作出解除（终止）劳动合同通知书，要求夏淑华于同月20日前办理相关手续，解除（终止）与夏淑华的劳动合同关系，夏淑华实际8月19日收到该通知后离职。夏淑华工资结算至2015年8月17日。根据夏淑华提供的工资单，夏淑华的基本工资1600元、交通补贴400元、生活补贴150元、劳动保护补贴100元。夏淑华2014年8月至2015年7月的12个月平均工资（扣除加班工资）为2507.70元；贝拉吉奥公司按照夏淑华每月工作167小时，计算夏淑华加班小时；按照基本工资1600元（2015年7月调整为1800元）计算小时工资；延时加班工资为夏淑华小时工资的1.5倍，法定节假日加班工资为夏淑华小时工资的3倍。夏淑华提供经贝拉吉奥公司员工签名确认的考勤记录记载：夏淑华2014年11月16日至30日实际工作13天，每天平均工作时间8小时，根据贝拉吉奥公司提供的考勤表记载，贝拉吉奥公司均按每天工作7小时计算夏淑华工资，欠发夏淑华加班13小时工资；2015年6月实际工作24天，每天平均工作时间8小时，根据贝拉吉奥公司提供的考勤表记载贝拉吉奥公司均按每天工作7小时计算夏淑华工资，欠发夏淑华加班24小时工资；2015年7月实际工作24天，每天平均工作时间8小时，根据贝拉吉奥公司提供的考勤表记载贝拉吉奥公司均按每天工作7小时计算夏淑华工资，欠发夏淑华加班24小时工资；2015年8月1日至17日实际工作13天，每天平均工作时间8小时，根据贝拉吉奥公司提供的考勤表记载贝拉吉奥公司均按每天工作7小时计算夏淑华工资，欠发夏淑华加班13小时工资。双方确认夏淑华2014年享受带薪年休假3天。夏淑华提供部分劳动合同及提供社会保险缴费记录，证实夏淑华2005年6月参加工作，入职贝拉吉奥公司前已连续工作超过1年不满10年。
2015年10月8日，夏淑华向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年12月16日作出江劳人仲裁字（2015）第0940号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人（即本案贝拉吉奥公司）应在本裁决书生效之日起十日内一次性向申请人（即本案夏淑华）支付2014年11月延时加班工资446.12元、2015年6、7月延时加班工资773.28元、2015年8月18日至20日工资317.24元、违法解除的经济赔偿金7536.90元。以上合计9073.54元；二、驳回申请人其他仲裁请求。夏淑华不服仲裁裁决向法院起诉；贝拉吉奥公司亦不服仲裁裁决，以夏淑华旷工3天，贝拉吉奥公司依员工手册规定解除劳动合同合法为由向武汉市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，本院于2016年4月5日作出（2016）鄂01民特163号民事裁定书，以夏淑华已向法院起诉驳回贝拉吉奥公司撤销仲裁裁决申请。
一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。夏淑华制作并经贝拉吉奥公司相关人员签字确认的考勤记录及贝拉吉奥公司提供的考勤记录均记载夏淑华每月至少休息4天，夏淑华要求贝拉吉奥公司支付2014年5月11日至2015年8月17日期间拖欠的周末加班工资5881.14元的请求，没有事实和法律依据，不予支持。夏淑华要求贝拉吉奥公司提供2014年8月9日至2014年10月9日的考勤记录的请求，没有法律依据，不予支持。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因夏淑华未提供节假日加班的证据，故对夏淑华要求贝拉吉奥公司支付2014年5月11日至2015年8月17日期间拖欠的7个法定节假日的共7小时加班工资308.76元，支付2015年1月1日元旦2小时加班工资88.21元、支付2015年6月20日法定节假日加班工资235.24元的请求，不予支持。夏淑华提供经贝拉吉奥公司员工签名确认的考勤记录记载贝拉吉奥公司欠发夏淑华延时加班工资合计74小时。夏淑华要求贝拉吉奥公司支付2014年5月11日至2015年8月17日期间拖欠的平时加班工资3341.22元的请求，予以部分支持。具体为贝拉吉奥公司应向夏淑华支付平时延时加班工资1539.73元（2507.70÷21.75÷8小时×74小时×150%）。夏淑华实际工作至2015年8月19日，贝拉吉奥公司结算夏淑华工资至2015年8月17日。夏淑华要求贝拉吉奥公司支付2015年8月份拖欠的工资报酬996元的请求，予以部分支持。具体为贝拉吉奥公司应向夏淑华支付2015年8月份工资233.59元（2507.70÷21.75×2）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。贝拉吉奥公司收取夏淑华服装押金行为违反法律规定，夏淑华要求贝拉吉奥公司退还工服押金100元的请求，符合法律规定，予以支持。夏淑华2005年6月参加工作，入职贝拉吉奥公司前已连续工作超过1年不满10年。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。夏淑华2014年5月11日入职，当年年度享受带薪年休假3天；2015年8月20日被解除劳动合同止，夏淑华当年年度应享受带薪年休假3天（2015年1月1日至8月20日：232天÷365×5＝3.17天）。贝拉吉奥公司未提供夏淑华已享受2015年度带薪年休假或发放年休假工资报酬的证据。根据国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定，贝拉吉奥公司应按夏淑华日工资收入的300%支付年休假工资报酬。夏淑华要求贝拉吉奥公司支付2015年未休年休假工资2117.21元的请求，予以部分支持。具体为贝拉吉奥公司应向夏淑华支付带薪年休假工资报酬691.77元（2507.70÷21.75×3天×200%）。贝拉吉奥公司以夏淑华“8月2日收餐时弄脏客人衣服，遭到客人投诉；8月16日辱骂同事，不听领导劝阻，挑衅滋事影响正常工作秩序”为由，解除（终止）与夏淑华之间劳动合同，因未提供员工手册等相关规定，属于违法解除；贝拉吉奥公司撤销仲裁裁决申请主张夏淑华旷工3天，贝拉吉奥公司依员工手册规定解除劳动合同与贝拉吉奥公司实际作出的解除（终止）劳动合同通知书认定的事实相悖，对贝拉吉奥公司合法解除（终止）劳动合同的主张，不予采信；根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。夏淑华要求贝拉吉奥公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金7674.9元的请求，予以部分支持。具体为贝拉吉奥公司应向夏淑华支付违法解除劳动合同的赔偿金7523.10元（2507.70元÷21.75天×1.5个月×2倍）。夏淑华要求贝拉吉奥公司支付未提前一个月通知应支付的代通知金2558.3元的请求，没有法律依据，不予支持。用人单位住房公积金缴费不属于人民法院受案范围，对夏淑华要求贝拉吉奥公司支付2014年5月、6月的公积金220元、2014年7月至2015年8月公积金2800元的请求，不予处理。夏淑华要求贝拉吉奥公司支付2015年7月份拖欠的工资报酬200元的请求，要求贝拉吉奥公司退还2015年7月30日无理扣罚的破损钱22元的请求、要求贝拉吉奥公司支付2015年年终奖金1662.47元的请求，均因夏淑华未提供证据予以证明，没有事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十七条第一款、第八十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、贝拉吉奥公司于判决生效之日起十日内向夏淑华支付违法解除劳动合同的赔偿金7523.10元；二、贝拉吉奥公司于判决生效之日起十日内向夏淑华支付延时加班工资1539.73元；三、贝拉吉奥公司于判决生效之日起十日内向夏淑华支付带薪年休假工资报酬691.77元；四、贝拉吉奥公司于判决生效之日起十日内向夏淑华支付2015年8月份工资233.59元；五、贝拉吉奥公司于判决生效之日起十日内退还夏淑华工服押金100元；六、驳回夏淑华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后的案件受理费5元（已免）。邮寄送达费40元，由贝拉吉奥公司承担（此款夏淑华已预交，贝拉吉奥公司随上述款项直接给付夏淑华）。
双方当事人在二审均未提交新证据。
二审查明：2014年8月至2015年7月，夏淑华解除劳动合同前十二个月平均工资为2557.21元。夏淑华每月工资扣除加班工资后，解除劳动合同前十二个月平均工资为2374元。贝拉吉奥公司委托代理人二审陈述夏淑华工作期间，每周休息一天。贝拉吉奥公司提交的考勤表显示2014年6月2日端午节，2014年9月8日中秋节、10月1日国庆节、2015年1月1日，2015年2月18、19、20日春节三天，2015年4月5日清明节，2015年5月1日，2015年6月20日端午节，夏淑华均在上班。夏淑华2014年6月休5天，2014年7月休7天，2014年8月休7天，2014年9月休4天，2014年10月休4天，2014年11月休4天，2014年12月休4天，2015年1月休3天，2015年2月休4天，2015年3月休7天，2015年4月休8天，并休3天年休假，2015年5月休6天，2015年6月休6天，2015年7月休7天，2015年8月17日前休4天。
夏淑华提交的工资单显示贝拉吉奥公司支付夏淑华平时加班工资为：2014年9月18小时，计258元；2014年10月29小时，计417元；2014年11月15小时，计216元；2014年12月24小时，计338元；2015年1月29小时，计417元；2015年2月3小时，计43元；共计支付1689元。
夏淑华提交的工资单显示贝拉吉奥公司支付夏淑华固定加班工资为：2014年9月8小时，计230元；2014年10月24小时，计690元；2015年1月7小时，计201元；2015年2月21小时，计604元；2015年4月7小时，计201元；2015年5月7小时，计201元；2015年6月7小时，计201元；共计支付固定加班工资2328元。贝拉吉奥公司认可固定加班是法定节假日加班。
贝拉吉奥公司提交的考勤表显示，2014年6月至2015年8月17日周一至周五工作期间，夏淑华2014年12月24日工作8.5小时，2015年5月20日工作10小时，5月21日工作10小时，5月22日工作9.5小时，5月23日工作9小时，5月25日工作9小时，除上述工作时间，夏淑华每天超过8小时外，其他时间每天工作未超过8小时，共计平时延时加班超过12小时。
2015年7月13日，贝拉吉奥公司向武汉市江汉区人力资源局申请特殊工时行政许可，该局于2015年7月13日准予许可，同意该公司服务员49人和厨师实行综合工时工作制，实施时间自2015年7月13日至2016年7月12日。
对于二审双方争议的其他事实，本院认定除上述二审查明事实以外，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，夏淑华主张贝拉吉奥公司将2014年8月9日至2014年10月9日考勤记录打印出提供给夏淑华。贝拉吉奥公司在一审已经提交考勤记录，该证据是当事人提交给人民法院作为审理案件的依据，夏淑华要求贝拉吉奥公司打印并提交给夏淑华，该项主张没有法律依据，本院不予支持。
夏淑华主张一审法院认定其离职前12个月平均工资有误。根据夏淑华提交的工资单和银行流水显示，2014年8月至2015年7月，夏淑华有部分月份工资包含平时加班和固定加班的加班工资，在计算夏淑华加班工资及未休年休假的工资基数时，应扣除该部分已经计算且实际发放的加班工资，因此，计算夏淑华加班工资及未休年休假工资的基数应为2374元。2015年7月13日，武汉市江汉区人力资源局准予许可，同意贝拉吉奥公司服务员49人和厨师实行综合工时工作制。夏淑华工作时间是2014年6月11日至2015年8月17日，在2015年7月13日之前，贝拉吉奥公司未取得综合工时制的行政许可，因此，2014年5月11日至2015年7月13日计算夏淑华加班工资，应按照标准工时制计算。
关于夏淑华主张的双休日加班工资，根据贝拉吉奥公司提供的考勤表、夏淑华提供的考勤记录，结合贝拉吉奥公司委托诉讼代理人陈述夏淑华每周休息一天的事实，2014年5月11日至2015年7月13日期间，共计双休日112天，扣除夏淑华已经休息80天，还应有32天应支付双休日加班工资，夏淑华诉讼请求为支付25天双休日加班工资，本院在其诉讼请求范围内予以支持，夏淑华双休日加班工资2374元÷21.75×25天×200%=5457.47元，扣除已付加班工资1689元，贝拉吉奥公司还应付双休日加班工资3768.47元。
关于夏淑华主张的2014年5月11日至2015年8月17日平时加班151.5小时计算加班工资3341.22元。如前所述，夏淑华在2014年5月11日至2015年7月13日计算夏淑华加班工资，应按照标准工时制计算。每天上班超过8小时的计算平时延时加班，夏淑华平时延时加班12小时，其主张应按151.5小时计算平时延时加班工资3341.22元没有事实依据。原审法院计算夏淑华平时延时加班74小时共计加班工资1539.73元，超过夏淑华实际加班时间，但贝拉吉奥公司二审未就该项判项提出上诉，本院予以维持。
关于夏淑华主张的2014年5月11日至2015年8月17日拖欠7个法定节假日加班工资308.76元，2015年1月1日元旦2小时加班工资88.21元，2016年6月20日加班工资235.24元。根据查明事实，夏淑华在上述九个节假日均在正常上班，贝拉吉奥公司应支付法定节假日加班工资，具体为七个法定节假日加班工资为1528.09元（2374元÷21.75×7×200%=1528.09元），2015年1月1日元旦2小时加班工资为54.57元（2374元÷21.75÷8×2×200%=54.57元），2016年6月20日加班工资为218.29元（2374元÷21.75元×200%=218.29元），共计法定节假日加班工资1800.95元，贝拉吉奥公司已付法定节假日加班工资2328元，超过夏淑华主张的加班工资，夏淑华主张法定节假日加班工资没有事实依据和法律依据，本院不予支持。
关于夏淑华主张的2015年7月拖欠工资200元和8月工资996元，2015年年终奖金1662.47元。贝拉吉奥公司支付了夏淑华2015年7月工资及2015年8月17日之前工资，夏淑华在贝拉吉奥公司工作至2015年8月19日双方解除劳动合同，贝拉吉奥公司还应支付2015年8月工资，原审计算233.59元无误，应予维持。夏淑华该项主张没有事实依据和法律依据。夏淑华在2015年8月与贝拉吉奥公司解除劳动合同，其主张2015年年终奖金1662.47元，没有事实依据和法律依据。夏淑华的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于夏淑华主张贝拉吉奥公司退还2015年7月30日无理扣罚的破损钱22元，因其未提交证据证明上述事实，该项主张不能成立。
关于夏淑华主张贝拉吉奥公司支付2015年6天未休年休假工资2117.21元。夏淑华2005年6月参加工作，入职贝拉吉奥公司前已连续工作超过1年不满10年。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。夏淑华2014年5月11日入职，当年年度享受带薪年休假3天；2015年8月20日被解除劳动合同止，夏淑华当年年度应享受带薪年休假3天，夏淑华主张2015年年休假6天的上诉理由不能成立。
关于贝拉吉奥公司向夏淑华支付违法解除劳动合同经济赔偿金7674.9元及未提前一个月通知应支付的代通知金2558.3元。根据查明事实，2015年8月18日贝拉吉奥公司以夏淑华“8月2日收餐时弄脏客人衣服，遭到客人投诉；8月16日辱骂同事，不听领导劝阻，挑衅滋事影响正常工作秩序”为由，对其作出解除（终止）劳动合同通知书。但贝拉吉奥公司未提交证据证明夏淑华存在解除劳动合同通知书中载明的违纪行为，亦未提交证据证明夏淑华的行为符合员工手册中关于员工违纪行为的规定。现贝拉吉奥公司又主张夏淑华旷工，贝拉吉奥公司依员工手册规定解除劳动合同与贝拉吉奥公司实际作出的解除（终止）劳动合同通知书认定的事实相悖，贝拉吉奥公司认为其合法解除（终止）劳动合同的主张，本院不予支持。夏淑华离职前十二个月平均工资是2557.21元，贝拉吉奥公司应支付违法解除劳动合同经济赔偿金7671.63元（2557.21×1.5个月×2倍）。贝拉吉奥违法解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条关于用人单位额外支付一个月工资的情形，夏淑华主张贝拉吉奥公司应支付代通知金，没有法律依据，本院不予支持。
关于夏淑华主张贝拉吉奥公司支付2014年5月、6月的公积金220元、2014年7月至2015年8月公积金2800元。该项诉讼请求不属于人民法院受案审理范围，本院不予审理。
综上，夏淑华的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。贝拉吉奥公司的上诉理由不能成立。原审法院认定事实不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初260号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项，即二、贝拉吉奥（武汉）餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内向夏淑华支付延时加班工资1539.73元；三、贝拉吉奥（武汉）餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内向夏淑华支付带薪年休假工资报酬691.77元；四、贝拉吉奥（武汉）餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内向夏淑华支付2015年8月份工资233.59元；五、贝拉吉奥（武汉）餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内退还夏淑华工服押金100元；
二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初260号民事判决第一项、第六项，即一、贝拉吉奥（武汉）餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内向夏淑华支付违法解除劳动合同的赔偿金7523.10元；六、驳回夏淑华的其他诉讼请求。
三、贝拉吉奥（武汉）餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内向夏淑华支付违法解除劳动合同的赔偿金7671.63元；
四、贝拉吉奥（武汉）餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内向夏淑华支付双休日加班工资3768.47元；
五、驳回夏淑华的其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由贝拉吉奥（武汉）餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马海波
审判员 廖艳平
审判员 陶 歆
二〇一六年十一月十八日
书记员 陈 皞