甘肃省兰州市西固区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）西刑初字第134号
公诉机关兰州市西固区人民检察院。
被告人周翠花，女，汉族，1965年4月4日生，甘肃永登人，大学本科文化程度，系兰州市卫生局卫生监督所西固分所副所长。因涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件罪于2013年11月29日被西固区人民检察院依法取保候审。
辩护人李明，甘肃昶泰律师事务所律师。
被告人汪继红，女，汉族，1969年11月9日生，甘肃兰州人，中专文化程度，系兰州市卫生局卫生监督所西固分所卫生监督员。因涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件罪于2013年11月29日被西固区人民检察院依法取保候审。
辩护人谢芸，甘肃昶泰律师事务所律师。
兰州市西固区人民检察院以西检诉字（2013）387号起诉书指控被告人周翠花、汪继红犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，于2014年3月11日向本院提起公诉。我院审查受理后，由审判员佘占总担任审判长，与人民陪审员曾立玺、人民陪审员吴净组成合议庭，书记员庞雪担任法庭记录，于2014年4月10日公开开庭审理了本案，兰州市西固区人民检察院指派助理检察员路晓峰出庭支持公诉，被告人周翠花、汪继红及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理完毕。
兰州市西固区人民检察院指控：兰州市卫生局卫生监督所西固分所负责西固辖区内医疗市场监管工作，主要职责为依据《医疗机构管理条例》、《中华人民共和国执业医师法》、《中华人民共和国护士管理办法》等相关法律、法规、技术规范，对西固区医疗卫生机构的职业活动进行常规性卫生监督，负责对执业医师、执业护士的上岗资质及职业活动进行经常性卫生监督，负责打击非法行医、依法查处取缔“黑诊所”等。被告人周翠花自2009年下半年至今负责非法行医的监督检查工作，2012年3月被提升为副所长，仍负责非法行医的监督检查工作。被告人汪继红自2011年初至今一直为监督检查非法行医的卫生监督员。兰州市卫生局卫生监督所（以下简称市所）为兰州市卫生局卫生监督所西固分所（以下简称西固分所）的直属上级单位，对西固分所及科级以上干部进行目标责任考核。在打击非法行医工作考核中，市所要求西固分所每年每季度都必须进行一次打击非法行医的专项行动周，并将每年这4次的打击非法行医的行动纳入年终的目标责任考核范围。
2011年3月28日被告人周翠花、被告人汪继红对在西固区西部市场进行非法行医的王运强采取了没收违法所得998元的行政处罚措施；2012年1月10日对王运强的非法行医行为采取了没收药品一箱的行政处罚措施；2012年3月28日又对其非法行医行为采取了没收药品一箱的行政处罚措施。依据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第4项之规定：“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的”属于《中华人民共和国刑法》第336条第1款规定的“情节严重”涉嫌非法行医犯罪。王运强在2012年1月10日因非法行医被第2次行政处罚后仍继续非法行医已涉嫌构成非法行医犯罪，应移交公安机关予以立案处理，但被告人周翠花、汪继红为了完成西固分所及个人的目标任务考核，在明知王运强已涉嫌构成非法行医犯罪，需移交公安机关的情况下，又于2012年第二、三、四季度，2013年第一、二季度按照市所考核要求分别对王运强的非法行医行为进行了每季度一次的行政处罚，共计5次。被告人周翠花、汪继红以罚代刑，导致王运强在西部市场的非法行医的犯罪行为屡禁不止，持续存在，并于2013年9月8日造成王运强在进行非法行医诊疗活动中出现一名患者死亡的后果，经患者家属报案，兰州市公安局西固分局对王运强以非法行医罪立案侦查，于2013年10月14日被西固区人民检察院批准逮捕。被告人王运强2014年1月被西固区人民法院判处有期徒刑二年；被告人杨献玲判处有期徒刑一年，缓刑一年。
就起诉书指控的犯罪事实，且有兰州市西固区人民检察院出具的案件来源及发破案经过、兰州市卫生局卫生监督所西固分所组织机构代码、周翠花和汪继红职务证明及工作职责说明、证人王运强和杨献玲等人的证词、兰州市卫生局卫生监督所关于非法行医下达任务的文件、兰州市卫生局卫生监督所与西固分所签订的目标责任书、西固分所与被告人周翠花和汪继红签订的目标责任书、西固分所处罚的简易程序案卷、被告人周翠花和汪继红的供述及其户籍证明等，公诉机关认为被告人周翠花、汪继红的行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，建议判处被告人周翠花、汪继红刑罚。
被告人周翠花、汪继红对起诉书指控的犯罪事实和列举的证据无异议。但对起诉书指控的罪名有异议，认为自己的行为不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，事实上不是为了完成工作任务和目标考核而不移交刑事案件，而是没有相关的移交案件的程序导致案件没有移交，与王运强非法行医一案死亡无关。
被告人周翠花的辩护人辩称：（1）被告人周翠花的行为不符合徇私舞弊不移交刑事案件罪；（2）指控被告人周翠花犯有徇私舞弊不移交刑事案件罪证据不足，属于客观归罪的行为。希望判处被告人周翠花无罪。
被告人汪继红的辩护人辩称：（1）被告人汪继红没有犯罪的主观故意；（2）造成本案没有移交的主要原因不是被告人汪继红的个人原因，而是没有移交的工作程序流程。认为被告人汪继红不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。
经审理查明：2011年3月28日被告人周翠花、被告人汪继红对在西固区西部市场进行非法行医的王运强采取了没收违法所得998元的行政处罚措施；2012年1月10日对王运强、杨献玲的非法行医行为采取了没收药品一箱的行政处罚措施；又于2012年第二、三、四季度，2013年第一、二季度按照市所考核要求分别对王运强、杨献玲的非法行医行为进行了每季度一次的行政处罚，共计5次。被告人周翠花、汪继红以罚代刑，导致王运强、杨献玲在西部市场的非法行医的犯罪行为屡禁不止，持续存在，并于2013年9月8日造成王运强、杨献玲在进行非法行医诊疗活动中出现一名患者死亡的后果。被告人王运强2014年1月以非法行医罪被西固区人民法院判处有期徒刑二年；被告人杨献玲以非法行医罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年。
证实上述事实的证据有：
1、立案决定书：证实2013年11月18日西固区人民检察院对周翠花、汪继红涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件一案立案侦查。
2、周翠花、汪继红自首情况说明：证实周翠花、汪继红投案自首情况。
3、西固检察院侦查监督科移送案件线索函：证实2013年10月10日移交案件的情况。
4、发破案报告：证实2013年10月10日，西固区人民检察院接到西固区人民检察院侦查监督科案件线索移送函，2013年10月16日西固区人民检察院依法对该线索进行初查，同年11月18日经西固区人民检察院检察长批准决定对兰州市卫生局卫生监督所西固分所副所长周翠花和卫生监督员汪继红以涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件罪立案侦查。经调取相关书证，询问相关证人及对被告人周翠花、被告人汪继红进行讯问后证实，被告人周翠花、汪继红在监督检查非法行医行为工作中，为了完成兰州市卫生局卫生监督所西固分所以及个人的目标责任考核，从而不影响其二人各自的副科转正及提拔任命，从2011年至2013年先后对王运强的非法行医行为进行了7次行政处罚而未将其移交公安机关，以罚代刑，致使王运强的非法行医行为得以持续，并于2013年9月发生一名患者死亡的后果。至此，本案得以告破。
5、中华人民共和国组织机构代码证：证实兰州市卫生局卫生监督所机构类型是事业法人。
6、兰州市机构编制委员会文件2011年9月6日兰机编办字（2011）131号《关于兰州市卫生局卫生监督所内设机构调整的通知》、2002年8月23日兰机编字（2002）30号《关于兰州市卫生监督体制和疾病预防控制体制改革的通知》：证实根据市卫生局请示，经研究决定兰州市卫生监督所调整后内设机构为12个，下设城关、七里河、西固、安宁、红古5个分所。卫生监督所参照国家公务员制度管理。
7、兰州市人民政府文件2004年1月5日兰政发（2004）3号《兰州市人民政府关于批转成立兰州市卫生局卫生监督所城关、七里河、西固、安宁、红古分所并实行垂直管理的实施方案的通知》：证实西固等5个分所成立情况及划转兰州市卫生局卫生监督所实行垂直管理的情况。
8、卫生监督职责、正、副所长、卫生监督员职责：证实以上人员均有开展卫生监督执法检查的职责。
9、兰州市卫生局卫生监督所文件、西固分所目标管理责任书、工作总结等：证实文件明确规定，对给予过两次行政处罚后再次非法行医的，要按规定移交司法机关处理。自2011年起要求每年要组织开展四次打击非法行医行动周专项整治活动。被告人将检查完成情况写进了工作总结。
10、干部任免审批表、干部履历表：证实周翠花1990年3月参加工作，2004年11月至今在兰州市卫生局卫生监督所西固分所工作，2013年3月担任西固分所副所长。
11、干部任免审批表、干部履历表：证实周翠花1988年8月参加工作，2005年1月至今在兰州市卫生局卫生监督所西固分所工作，2013年3月担任西固分所副所长。
12、甘肃省行政执法证：证实周翠花、汪继红二人的行政执法资格情况，行政执法类别为卫生监督管理。
13、户籍证明：证实被告人周翠花出生于1965年4月4日；被告人汪继红生于1969年11月9日。
14、取保候审决定书：证实被告人周翠花、汪继红分别于2013年11月29日被取保候审（各交纳保证金贰万元）。
15、侦查阶段委托辩护人／申请法律援助告知书：证实2013年11月23日、11月26日分别告知周翠花、汪继红有权委托辩护人。
16、卫生行政执法文书：证实2011年3月28日、2012年1月10日、3月28日、7月20日、12月25日、2013年4月2日、7月31日被告人周翠花、汪继红对王运强非法行医行当场行政处罚情况。
17、王运强涉嫌非法行医案卷复印件：证实王运强因涉嫌非法行医于2013年9月9日被立案侦查情况及在行医过程中有患者出现死亡的情况。
18、证人证言
证人高某某证词：证实了周翠花、汪继红执法的情况。
证人王某某、杨某某（非法行医者）：证实了其非法行医受到处罚的情况。
证人陆某某证词：我们要求各县区分所每季度最后一个月最后一周都要进行一次打击非法行医专项行动。有的时候如果时间上有冲突了，可以做适当调整。但每年每季度必须要保证有一次打击非法行医的专项行动，也就是每年必须要有4次打击非法行医的行动，少一次在年终目标考核里都会被扣分的。每季度进行完打非行动后（打击非法行医），各县区分所都必须要写一个本次打非的工作小结，里面要具体写明在本次打非行动中做了哪些工作。等到年终市所会对各县区分所关于打击非法行医这项工作进行综合考评，主要就是看每季度的打非行动小结等，通过这样来考核各县区分所在非法行医这项工作上是否有完成任务。
19、兰州市西固区法院刑事判决书，证实被告人王某某、杨某某被判刑的情况。
20、被告人周翠花向法庭举证：
（1）甘肃省卫生厅、甘肃省公安厅文件，关于做好涉嫌非法行医罪案件移交工作的通知。
（2）兰州市公安局文件，关于《兰州市公安局接受行政执法单位移送案件规定》的通知。
（3）兰州市无证行医处置程序。
21、被告人周翠花、汪继红供述与庭审一致。
上述证据经庭审示证、质证，证据收集程序合法，证据来源清楚，证据内容真实、有效，证据之间能相互印证，可以作为本案的定案依据。
本院认为：被告人周翠花、汪继红作为行政机关执法人员，明知对于非法行医人员二次处罚后，再次非法行医的人员应当移交公安机关处理。二被告人并未予以移交刑事案件，并多次处罚非法行医人员，其行为构成了徇私舞弊不移交刑事案件罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人周翠花、汪继红主动到侦查机关投案，如实陈述犯罪事实，是自首，应当减轻处罚。综合被告人周翠花、汪继红的犯罪事实、犯罪情节和认罪态度，可免除刑事处罚。被告人周翠花、汪继红及其辩护人辩护无罪的辩护意见与徇私舞弊不移交刑事案件罪的构成要件不符，不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第四百零二条，第六十七条第一款，第三十七条之规定，判决如下：
被告人周翠花犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，免予刑事处罚。
被告人汪继红犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省兰州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 员 佘占总
人民陪审员 曾立玺
人民陪审员 吴 净
二〇一四年四月二十二日
书 记 员 庞 雪
附《中华人民共和国刑法》相关条文：
第四百零二条行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。