山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泰商初字第129号
原告（反诉被告）山东容力达化工机械有限公司。
法定代表人孙兆勇，总经理。
委托代理人李明，山东杞都律师事务所律师。
委托代理人刘公涛，男，汉族。
被告（反诉原告）泰山集团股份有限公司。
法定代表人曹西森，董事长。
委托代理人焦望，山东民昊律师事务所律师。
委托代理人薛斌，男，汉族。
原告山东容力达化工机械有限公司与被告泰山集团股份有限公司加工承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告山东容力达化工机械有限公司的委托代理人李明、刘公涛，被告泰山集团股份有限公司的委托代理人焦望、薛斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告山东容力达化工机械有限公司诉称，2011年11月，我单位与被告泰山集团股份有限公司签订加工承揽合同，被告泰山集团股份有限公司将部分工程分包给我单位，我单位实际完成工程量390.01吨。现被告泰山集团股份有限公司与案外人山东元鸣生物科技有限公司的加工承揽合同已经解除，致使我单位与被告泰山集团股份有限公司的分包合同无法履行。要求被告支付拖欠工程款745.033万元，赔偿因合同解除成品及半成品损失108.9万元，解除与他人的购买产品损失656.83万元，赔偿案外人山东元鸣生物科技有限公司扣留施工设备58.6万元，另外被告泰山集团股份有限公司还应当承担违约金186.92万元，承担本案诉讼费用。
被告泰山集团股份有限公司答辩称，我单位按照合同约定交付了定金422万元，原告未按照合同约定履行交货义务，况且原告未提供交货证据，其要求支付货款的诉讼请求，不能成立，赔偿损失也不符合法律事实。至于返还施工设备问题，应当由扣留方承担赔偿责任，与我单位无关。要求驳回原告的诉讼请求。
被告泰山集团股份有限公司反诉称，2011年，双方签订加工承揽合同后，我单位依照合同约定交付定金422万元，另外垫付资金150万元，因原告山东容力达化工机械有限公司未按照合同约定履行义务，致使合同被解除。要求解除双方签订合同未履行部分，依法判令原告山东容力达化工机械有限公司双倍返还定金或者赔偿经济损失4664856元，负担本案诉讼费用。
原告山东容力达化工机械有限公司答辩称，工程延期系案外人山东元鸣生物科技有限公司责任，现我单位工程量已经完成过半，不存在违约行为。合同解除，被告泰山集团股份有限公司应当赔偿因分包合同无法履行，而给我单位造成的经济损失，要求驳回被告泰山集团股份有限公司的反诉请求。
经审理查明，2011年9月14日，被告泰山集团股份有限公司与案外人山东元鸣生物科技有限公司签订设备加工承揽合同。同年11月18日，被告泰山集团股份有限公司向原告山东容力达化工机械有限公司支付预付款422万元，原告山东容力达化工机械有限公司出具收据载明为压力容器预付款。同月25日，原告山东容力达化工机械有限公司与被告泰山集团股份有限公司签订发酵罐项目合同，合同主要约定：双方就被告泰山集团股份有限公司承揽山东元鸣生物科技有限公司发酵罐项目进行分包事宜在合同价款、工期、及相关问题进行充分交流确认，为了明确责任，特签订本合同。配料罐3台、辅料罐1台、连消维持罐2台、一级种子罐8台、二级种子罐4台、发酵罐8台、碱液储罐2台，合计2564.88元，最后优惠价格2550万元，自定金到账之日并且被告泰山集团股份有限公司提供施工图纸后90天交货。交货地点：寿光市前张路3号施工现场。合同签订后，先付合同总额的15%为定金；人员、设备和材料进场后完成一半一周内付至合同总额的50%，现场加工设备静态验收后一周内付合同总额的20%。如果原告山东容力达化工机械有限公司超过交货期，则每日按合同总额的0.5‰扣除违约金，由被告泰山集团股份有限公司在支付合同货款中扣除。因被告泰山集团股份有限公司原因或不可抗力因素造成的工期推迟除外。被告泰山集团股份有限公司逾期付款，按应付金额每日0.5‰支付违约金；中途退货，按合同总额的50%支付违约金。另外双方还签订了技术协议等合同。同年12月2日，被告泰山集团股份有限公司向原告山东容力达化工机械有限公司提供图纸。
2012年5月27日，被告泰山集团股份有限公司向山东元鸣生物科技有限公司出具项目确认函，确认函载明：现场安装完成情况：配料罐19.56吨、辅料罐0.88吨、连消维持罐3.86吨、一级种子罐14.23吨、二级种子罐50.01吨、发酵罐278.77吨、碱罐22.7吨，原告山东容力达化工机械有限公司共完成的390.01吨，计工程款1287.033万元。合同履行期间，被告泰山集团股份有限公司又先后向原告山东容力达化工机械有限公司付款120万元，扣除已付款542万元（含预付款422万元），被告泰山集团股份有限公司尚欠工程款745.033万元。
另查明，2013年6月5日，山东省潍坊市中级人民法院作出（2012）潍商初字第111号民事判决书，现已经生效，民事判决书认定：泰山集团股份有限公司主张山东元鸣生物科技有限公司工地不具备施工条件而导致开工日期拖延，但未能提供充分证据有效证据予以证明。该民事判决解除了山东元鸣生物科技有限公司与泰山集团股份有限公司的加工承揽合同，并且判令泰山集团股份有限公司双倍返还定金数额为2332428元＊2=4664856元。
上述事实有发酵储罐项目合同、（2012）潍商初字第111号民事判决书、付款凭证、当事人陈述等证据，经庭审质证，在卷证实。
本院认为，原告山东容力达化工机械有限公司与被告泰山集团股份有限公司之间的加工承揽合同是当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应该按照合同的约定享有权利，履行义务。
双方争议的焦点：第一个争议焦点为，本案是否适用定金罚则；第二个争议焦点为，被告泰山集团股份有限公司支付工程款的数额；第三个争议焦点，原告山东容力达化工机械有限公司、被告泰山集团股份有限公司是否存在违约行为及应承担的违约责任，原告山东容力达化工机械有限公司、被告泰山集团股份有限公司的经济损失是否应当予以赔偿。
关于第一个争议焦点，定金是合同双方为担保合同履行，依照法律规定或双方约定，由一方在订立合同时，或订立后履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方金钱或替代物。虽然原告山东容力达化工机械有限公司与被告泰山集团股份有限公司签订的合同内容中有定金条款，但是原告山东容力达化工机械有限公司向被告泰山集团股份有限公司出具的收据载明是预付款，该收收据未对定金进行定义，被告泰山集团股份有限公司在实际履行中也未对原告山东容力达化工机械有限公司出具压力容器预付款收据提出过异议，因此原告山东容力达化工机械有限公司与被告泰山集团股份有限公司双方在合同中虽然约定了定金条款，但是在实际履行中未交付，因此本案不适用定金罚则。
关于第二个争议焦点，被告泰山集团股份有限公司提交了422万元预付款凭证以及另外150万元的付款凭证，但是原告山东容力达化工机械有限公司仅仅认可422万元以及另外120万元。对于双方争议的差额30万元，从被告泰山集团股份有限公司提交的证据看，该收据注明威海石岛重工有限公司设备款30万元，按照一般人理解应当为系威海石岛项目的设备款，况且双方也认可在威海石岛存在合作项目，因此该30万元应为被告泰山集团股份有限公司支付其他项目的设备款，被告泰山集团股份有限公司主张已支付572万元，与事实不符，本院不予采信，付款数额应为542万元。
第三个争议焦点，山东省潍坊市中级人民法院作出（2012）潍商初字第111号民事判决书已经解除了山东元鸣生物科技有限公司与泰山集团股份有限公司的加工承揽合同，原告山东容力达化工机械有限公司与被告泰山集团股份有限公司之间的分包合同，亦无法继续履行，双方之间的分包合同应当予以解除，被告泰山集团股份有限公司要求解除双方之间的分包合同，于法有据，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”根据法律规定，被告泰山集团股份有限公司虽然有权要求解除合同，但是给原告山东容力达化工机械有限公司造成的经济损失，依法应当予以赔偿，被告泰山集团股份有限公司依照法律规定应当赔偿因合同解除而造成的成品、半成品损失，以及因合同解除导致配套产品合同无法继续履行的损失。由于原告山东容力达化工机械有限公司的经济损失现有证据不能确认损失的具体数额，以上经济损失及因违约应当承担的责任，双方可以另行处理。至于原告山东容力达化工机械有限公司施工设备被扣留所造成的损失，应当向侵权人主张，原告山东容力达化工机械有限公司要求被告泰山集团股份有限公司赔偿，无事实及法律依据，本院不予支持。
根据合同约定：“自定金到账之日并且被告泰山集团股份有限公司提供施工图纸后90天交货。”本案中，由于合同约定的定金双方并未实际交付，因此交货时间应当根据施工图纸提供时间进行推算。庭审中，原告山东容力达化工机械有限公司自认收到施工图纸时间为12月2日，根据合同约定，原告山东容力达化工机械有限公司应当在2013年3月份完成工作成果，而原告山东容力达化工机械有限公司并未提交相应证据证明其在2013年3月份已经完成工作成果的一半，根据“谁主张，谁举证”，应当承担举证不能的法律后果。由于原告山东容力达化工机械有限公司未按照合同约定完成工作成果，应当承担违约责任。由于原告山东容力达化工机械有限公司具体损失数额尚未确定，根据本案的实际情况，双方的经济损失及因违约应当承担的责任，双方可以另行处理。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百六十八条之规定，判决如下：
一、被告泰山集团股份有限公司支付原告山东容力达化工机械有限公司工程款745.033万元，于本判决生效后十日内付清；
二、驳回原告山东容力达化工机械有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回被告泰山集团股份有限公司反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费127，177.00元，财产保全费5000元，计132177元，由原告山东容力达化工机械有限公司负担73228元，被告泰山集团股份有限公司负担58949元，被告负担部分先由原告垫付，待执行时由被告一并付给原告。反诉费22059元，由被告泰山集团股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长 陈 峰
审判员 付昕明
审判员 张 萍
二〇一四年六月三十日
书记员 宋亚茹