河南省南阳市宛城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南宛刑初字第85号
公诉机关南阳市宛城区人民检察院。
被告人张某某，男，汉族，高中毕业。因涉嫌玩忽职守，于2013年4月26日被南阳市宛城区人民检察院决定取保候审。
被告人马某某，男，回族，初中毕业。因涉嫌玩忽职守，于2013年4月26日被南阳市宛城区人民检察院决定取保候审。
南阳市宛城区人民检察院以宛城检刑诉（2013）331号起诉书指控被告人张某某、马某某犯玩忽职守罪，于2013年7月30日向本院提起公诉。本院于2013年10月30日作出（2013）南宛刑初字第392号判决书，判决被告人张某某犯玩忽职守罪，免于刑事处罚；被告人马某某无罪。宣判后，南阳市宛城区人民检察院向南阳市中级人民法院提起抗诉，南阳市中级人民法院将本案发回南阳市宛城区人民法院重审。本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。南阳市宛城区人民检察院指派检察员雷大鹏出庭支持公诉，被告人张某某、马某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
南阳市宛城区人民检察院指控，2011年7月至2012年底，被告人张某某、马某某在任职期间，不认真履行对辖区违法建筑查处工作职责，未能依法查处李某某在南阳市宛城区茶庵乡外贸经营处4020.9平方米的国有土地上建设商住楼并销售的违法行为，给国家造成了土地出让金等共计42万余元的重大损失。针对上述指控，公诉机关当庭出示、宣读以下证据：1、被告人张某某、马某某的供述；2、证人李某某、朱某甲等人的证言；3、土地估价报告等。据此，公诉机关认为，被告人张某某、马某某身为国家机关工作人员，违反国家法规，不认真履行职责，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪，依法应当追究其刑事责任。
被告人张某某对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及提交的证据无异议，但辩称，对于李某某违法建房的事曾向有关领导汇报过，但后来未采取具体措施进行制止。
被告人马某某对公诉机关指控的犯罪事实及提交的证据无异议，但辩称，其仅是临时工，无执法权，希望能从轻处罚。
经审理查明，被告人张某某系南阳市宛城区茶庵乡村镇建设发展中心工作人员。被告人马某某自1995年起到该中心工作，其身份为临时工作人员。宛城区茶庵乡村镇建设发展中心为工作需要，将辖区分为南北两个片区，南片片长为张某某，成员有顾请顺、马某某、周某某，马某某具体负责茶庵村，二人职责之一为负责规划区违法违章建筑的监察工作。
2011年5月，李某某在南阳市宛城区茶庵乡外贸经营处4020.9平方米的国有土地上拆除旧瓦房欲建设商住楼，被告人张某某、马某某在发现李某某未办理建设规划许可证、国有土地出让手续不全、未缴纳土地出让金等情况后，即向主管领导周敬山汇报后，未及时查处李某某在南阳市宛城区茶庵乡外贸经营处4020.9平方米的国有土地上建设商住楼并销售的违法行为，造成国有土地出让金等共计42万余元流失的重大损失。
以上事实，有以下证据证实：
1、书证
⑴情况说明、宛城区茶庵乡城乡建设环境保护管理所证明证实：张某某、马某某系宛城区茶庵乡城乡建设环境保护管理所工作人员。自1995年8月起，马某某为单位临时用工人员。
⑵宛城区委（2005）6、（2011）15文件证实：村镇发展中心负责查处辖区违法建筑。
2、鉴定结论
⑴南阳市晨光地产评估咨询有限公司土地估价报告（2013）5-1号证实：待估宗地登记用途为商业服务用途，评估设定用途为商业服务用途。土地使用年限按划拨用地的无限使用年期设定。评估基准日2010年8月17日；评估土地面积：4020.9平方米；评估土地单价159元／平方米；评估土地总地价：63.93万元。
⑵南阳市晨光地产评估咨询有限公司土地估价报告（2012）55-2号证实：
待估宗地实际用途为商业服务用地。估价对象为划拨土地使用权，土地使用权类型按出让，土地使用年限按法定最高出让年期商业40年。评估基准日：2010.8.17；评估土地面积：4020.9平方米；评估土地单价265元／平方米；评估土地总地价：106.55万元。
3、证人证言
⑴证人李某某证言证实：2005年，其租赁茶庵乡外贸经营处位于宛城区茶庵乡茶庵村的土地用于开办煤球厂。2010年，租赁协议到期后，续租期限未20年，租金43万元，2011年，李某某将租赁的部分土地办理手续后卖给茶庵乡邮政支局，其余土地用于开发商住楼。2011年5月至年底，在其建房期间，茶庵乡土地所曾下发《责令停工通知书》。
⑵证人朱某甲证言证实：2011年茶庵土地所有三个工作人员，分别是朱某甲、张某某、马某某。大部分时间三人一起巡查，有时两人一起，没有明确谁负责包哪几个村。
（3）证人朱某某证言证实：2011年4月至2012年4月，朱某某人茶庵乡纪检书记，负责纪检监察、新型社区工作，分管茶庵乡土地所、村镇建设发展中心。刚去时村发展中心主任为周敬山，20111年10月至11月，周天德、马萌坡先后任主任。茶庵乡村建中心有9名工作人员，一般是分片包村开展工作，对辖区内的宅基地建设、违章建设进行清查，发现有违法建筑及时向主任汇报，由主任向乡里和城建局汇报，具体分工有中心主任分工。乡级村镇建设发展中心对辖区内的违章建筑一般是进行清查，发现违章建筑上报区城建局，由区城建局执法大队查处。曾记得区城建局对宛城区茶庵乡外贸经营处所占建设邮政支局的情况查处过，当天中午陪同吃饭，席间知道此事。
（4）证人周敬山证言证实：2011年2月至2011年9月，其任茶庵乡村镇建设发展中心副主任，工作职责是做好村镇建设发展中心整体工作，在辖区内进行日常巡查，对于辖区内不符合规划建房，违法占地建房等情况进行查处，对违章建筑强制拆除。当时沿袭以往分工，张某某、周某某、马某某、顾某某负责辖区东南片，张某某系片区负责人。其中，马某某负责茶庵村。工作方式一般是分片包村开展工作，对辖区宅基地建设，违章建筑进行清查，发现有违章建筑及时向负责村建工作的茶庵乡几件书记朱某某汇报，然后根据情况对违章建筑强制拆除。
4、被告人供述和辩解
⑴被告人张某某的供述证实：2011年5月份，李某某在茶庵乡外贸经营处土地上开始将原有的老瓦房拆除后开始建房，2010年底之前就建成了。李某某在开始拆除房子的时候被张某某、马某某发现，去询问李某某时，李某某说给朱某某书记说过，有手续，但是没有提供。李某某在该土地上建两层楼，一层十几间，旁边还有其帮邮政支局盖得房子。李某某盖的门面房已经出售，具体价格不清楚。这件事给中心主任周敬山汇报过。当时曾口头制止过，李某某答应停工，但一直没停，这件事给周敬山、朱某某汇报过。
⑵被告人人马某某的供述与辩解证实：张某某、马某某在巡查中发现李某某违法建房，曾口头制止，但李某某最终在没有土地、施工手续的情况下违法建房。
以上证据经当庭出示、质证，本院予以确认，可以作为定案依据。
本院认为，被告人张某某、马某某身为国家机关工作人员或其他依照法律从事公务人员，未能认真履行职责，致使国家和人民利益遭受重大损失，二被告人行为构成玩忽职守罪。公诉机关指控罪名成立。关于渎职犯罪的主体身份，依照《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时构成犯罪的，依照刑法关于渎职犯罪的规定追究刑事责任。马某某虽系临时工身份，但其系在国家机关中从事公务，故其符合玩忽职守罪的主体要件。其辩称无执法权，不符合玩忽职守罪主体构成要件的辩护意见，与法律规定不符，本院不予采信。二被告人犯罪情节轻微且当庭认罪，可以免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二项之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯玩忽职守罪，免于刑事处罚。
二、被告人马某某犯玩忽职守罪，免于刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 栗新峰
审判员 周建明
审判员 谢文军
二〇一四年四月二十日
书记员 马学宁