浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭民终字第3382号上诉人（原审原告）：刘高兴,男,1980年10月16日出生，汉族，住河南省沈丘县。委托代理人：赵雪灵（系刘高兴之妻），女，1977年7月28日出生，汉族，住河南省沈丘县。上诉人（原审被告）：杭州大庭机械设备有限公司，住所地：浙江省杭州市拱墅区康中路16号1幢四层405室。组织机构代码：58985024-2。法定代表人：陈忠庭，总经理。委托代理人：高凤琴，女，1974年7月16日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。上诉人刘高兴与上诉人杭州大庭机械设备有限公司（以下简称大庭公司）因劳动争议一案，双方均不服杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱民初字第1356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。原审法院查明：刘高兴于2014年10月6日到大庭公司从事钳工和电焊工工作，双方未签订劳动合同，当月参加了社会保险。大庭公司每月月底以现金形式发放工资，刘高兴月工资4000元。2015年2月刘高兴工作6天、3月工作22天、4月工作4天。刘高兴、大庭公司约定农历新年前就工作和加班工资结算完毕。2015年4月6日，刘高兴以家中有事为由口头向大庭公司请假半个月，大庭公司未予同意刘高兴即离开，后刘高兴未再到大庭公司提供劳动。刘高兴向拱墅区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2015年7月17日作出拱劳人仲案字【2015】第331号仲裁裁决书。刘高兴不服仲裁裁决，向法院提起诉讼，请求判令大庭公司：1、支付刘高兴因未签订合同的双倍工资36620元（2014年7月-2015年4月6日）；2、向刘高兴支付违法解除劳动合同赔偿金9000元；3、为刘高兴补交2014年8月-2014年9月的社保；4、向刘高兴支付克扣的2014年9月工资1500元，支付拖欠的2-4月工资9620元；5、向刘高兴支付加班工资24028元；6、承担本案诉讼费。原审法院认为，本案双方当事人当庭确认劳动合同已解除，该院对此予以确认。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一、刘高兴的入职、月工资、工作时间认定；二、大庭公司应否支付工资和加班工资；三、刘高兴主张的解约经济补偿是否合理；四、大庭公司主张的未签订劳动合同补偿是否合理。分析如下：关于刘高兴入职时间，在案主要证据为社保缴纳记录，系从2014年10月开始缴纳，此外刘高兴与大庭公司工人孙财坤的电话录音中，孙财坤确认刘高兴系2014年天热的时候入职，但不能准确回忆月份，且对话在刘高兴引导下作出，其证明力不足，同时孙财坤亦未作为证人到庭质证，故该院认为刘高兴主张其2014年7月入职缺乏证据支持，不予采信。据此对刘高兴要求大庭公司补交2014年7月-9月社保及补发2014年9月工资的主张亦不予支持。关于工资，涉案劳动仲裁裁决书以社会常识综合双方举证情况，确认刘高兴月工资为4000元正确，刘高兴主张月工资为4500元没有证据支持，该院不予采信。大庭公司主张其已预支2015年2月工资和支付3月工资，但未提交证据支持，该院不予采信，至于大庭公司2015年3月向刘高兴出借的款项，其应另行提起诉讼解决，与本案无关。仲裁裁决确定大庭公司应支付2015年2月-4月工资正确。其中2月份工作6天，应发4000/20*（6+3天法定节假日）为1800元；3月份工作22天，应发4000元；4月份工作4天，工资应发4000/21.75*（4+1天法定节假日）为920元，以上总计6720元。关于劳动时间和加班费，从陈忠庭发给刘高兴的手机短信来看，有“去年活不忙，你为了达到你的27天，不管有没有活，没有材料，你都来上班”表述，但依此仅能认定2014年11-12月期间刘高兴每月上班27天，不能证明2015年刘高兴工作时间。且依据刘高兴在起诉状所称加班费过年发放的陈述，有合理依据认为，刘高兴已就2014年加班获得加班工资。刘高兴未提交有效证据证明其2015年的加班事实。该院对其加班费主张不予支持。关于刘高兴所主张的解约补偿，该院认为其在未得到大庭公司同意的情况下长期离开工作岗位，严重违反用人单位管理制度，大庭公司有权解除合同，仲裁裁决确认大庭公司无需支付解除劳动合同补偿金正确，该院予以确认。关于刘高兴主张的不订立书面劳动合同的经济补偿，大庭公司认为应从入职一个月之后起算的抗辩没有法律依据，不予采纳。大庭公司依法应支付二倍工资差额，即4000*4+6720共计人民币22720元。刘高兴主张按二倍全额支付没有法律依据，该院对该诉请在法律保护范围内予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第六十二条第三款、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、杭州大庭机械设备有限公司于判决书生效之日起十日内向刘高兴支付2015年2月至4月的工资6720元；二、杭州大庭机械设备有限公司于判决书生效之日起十日内向刘高兴支付2014年10月至2015年4月的二倍工资差额22720元；三、驳回刘高兴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由杭州大庭机械设备有限公司负担。宣判后，刘高兴、大庭公司均不服该判决，分别向本院提起上诉。刘高兴上诉称：一、2014年7月份，上诉人应聘到被上诉人自己家工作地址拱墅区康中路16号1栋四层405室由于村庄拆迁8月份搬到余杭崇贤独山工业区工作任车间主任一职，双方约定一年基本工资为5500元，基本工资每月4500元，加班另算，每月发4000元，剩余及加班费过年发放。过年上诉人拿到了扣掉的每月500元的工资，然而加班费没有拿到一分钱。二、原审判决没有查明有关案件最基本事实就认定刘高兴索取去年的加班费的行为这是极其错误的。原审法院在审理过程中，只对双方争议的焦点进行了带有倾向性的认定，而对导致双方争议产生的原因及与事实忽略不提。1.由于大庭公司提交的考勤表工资表是伪造的没有刘高兴签字，刘高兴不认可，伪造考勤22天一审却采信了大庭公司提供的假证据，陈忠庭发的短信证明去年每个月上27天一审却采信去年加班费已经支付刘高兴(那去年的考勤表出勤为啥做22天)大庭公司对刘高兴提出加班没有拿出真实证据来反驳。2015年4月5号这天是星期天又是清明节陈忠庭还发短信让上班.大庭公司真的支付刘高兴加班费一定会提供刘高兴领取的签字证明，不提供就证明?没有支付，这是常理。大庭公司生产的机器要出去安装，2014年9月份刘高兴父亲病重，刘高兴回家了陈忠庭打电话让刘高兴从河南老家去天津维修机器，刘高兴2014年10月2号从河南老家出发去天津就当月10月20号夜里11点多到家21号在家休息(2014年10月份的出勤天数是28天)就大庭公司反驳刘高兴是(2014年10月6号去公司的)。真正的事实能拿出2014年10月份的考勤有刘高兴签字比什么样的狡辩都有法律效力。大庭公司考勤刘高兴上了4天班，5号的短信咋解释，短信还提示到现在这么忙你请假了，以此推理星期六是不可能休息的。2.上诉人已经向一审法院请求提供上诉人签字的工资单，还有工作的天数在没有真实的证据下就无依无据的判决加班费已经支付上诉人了证据全是假的这样裁判就是不服。上诉人已经领取了去年每月基本工资的4500元也就是今年的工资应该按去年实际领取的4500元计算。2015年三月份上班全勤27天星期六从不会让休息的，2014年8月、10月、11月、12月上诉人出勤天数27以上，查清事实就得由公司提供上诉人签字领工资单的天数及金?额。这些证据均有大庭公司法定代表人陈忠庭之妻高凤琴保存，上诉人并不掌握无法提供证据。当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。请求二审法院调查上诉人的考勤天数和工资实发记录，都在一页纸上面有上诉人亲笔签名。综上，请求法院依法查清事实，判决：1、撤销一审判决；2、被上诉人向上诉人支付因未签订合同的双倍工资36620元（自2014年7月-2015年4月6号）录音已经证明上诉人是天气热七月份到大庭公司上班；3、被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金9000元。陈忠庭2015年4月9日与刘高兴的录音提示让别人来顶替刘高兴的岗位。刘高兴还让陈忠庭开解聘证明，陈忠庭同意让工资全部结清。录音证明被上诉人在履行劳动合同期间存在违约行为被上诉人拖欠工资应当承担违约金。4、被上诉人向上诉人补交2014年8-9月社保。5、被上诉人向上诉人支付克扣2014年9月份工资1500元支付拖欠2、3、4月份工资9620元。6、大庭公司向刘高兴支付加班工资24028元。2014年7月—2015年4月。星期天、星期六及节假日48天每月工资4500元。（4500/21.75）*48*200%=19776元法定假节日4天（4500/21.75）*4*300%=2472元。超时加班47小时（4500/21.75）/=25.75*150%=1780元。7、一审、二审诉讼费由被上诉人大庭公司承担。大庭公司针对刘高兴的上诉答辩称：1、刘高兴要求从2014年7月起支付双倍工资是错误的，因为他主张7月入职缺乏证据支持，在2014年7月份开始，他仅仅在大庭公司做临时工，还在杭州义方混凝土有限公司上班，从2014年10月6日开始正式在大庭公司上班。一审法院根据现有证据认定刘高兴于2014年10月6日到大庭公司工作是正确的。2、大庭公司没有主动解除与刘高兴的劳动关系，更不可能违法解除劳动关系，也没有拖欠过工资。刘高兴从2015年4月6日起旷工，大庭公司还以为刘高兴是家里有事请一段时间的假，但是刘高兴要请假15天，大庭公司只能允许刘高兴请假3天，是希望刘高兴来上班的，因此4月、5月还在为其缴纳社保；2014年农历年前（即1月底）结清了当年的工资，2月上班天数少，公司预支了2000元工资，有刘高兴的借条为证；3月份的工资本应该到4月份支付，到付工资的时候刘高兴旷工不在大庭公司，而且二月底刘高兴向大庭公司预支了3月份的工资2000元，有刘高兴的借条为证。3、刘高兴于2014年10月6日到大庭公司工作，要求补交2014年8、9月工资、社保没有法律依据。4、刘高兴没有提供证据证明2015年的加班事实，一审法院对刘高兴加班费主张不予支持是正确的。大庭公司上诉称：一、上诉人大庭公司应当支付给刘高兴2015年２月至４月的工资是2992元而不是6720元。1.刘高兴2015年２月至４月的应发工资是6720元，实发工资应当扣除社保金的个人缴纳部分738元（246元/月*3个月）；2.刘高兴2015年5月份已经不在大庭公司工作，大庭公司为其缴纳的5月份社保金990元应该由刘高兴本人全额承担；3.刘高兴2015年3月从大庭公司支取2000元，刘高兴也是认可的，这2000元本质上是预支工资应当从应发工资中扣除，一审法院认为这2000元是借款另行起诉，明显是增加当事人的诉累也增加法院的工作量。4.6720元-738元-990元-2000元=2992元。二、二倍工资差额多算了4000元，应当为18720元而不是22720元。1.《劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”由此可见，法律并没有规定单位必须在员工入职的第一天签订劳动合同，单位只要在一个月之内与劳动者签订劳动合同都是合法的，因此入职后的第一个月未签劳动合同单位并不违法。2.《劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”由此可见，计算双倍工资不是从用工之日起算而是用工之日起超过一个月的次日起算。3.从法律实务的角度看，双倍工资最多支付11个月也可推断出，计算二倍工资是从用工之日起超过一个月的次日起算。4.一审法院认定被上诉人刘高兴入职时间为2014年10月6日，根据法律规定，计算双倍工资差额应当从2014年11月7日起算，因此大庭公司需支付给刘高兴的二倍工资差额是18720元（4000*3+6720=18720）而不是22720元。综上所述，请二审法院查明事实，撤销一审判决，要求依法改判：1、大庭公司应当支付给刘高兴2015年2月—4月的工资是2992元，并非6720元。2、二倍工资差额多算了4000元，应当为18720元，并非22720元。3、5月份的社保应该他自己缴纳。刘高兴针对大庭公司的上诉答辩称：刘高兴在2014年3月份的时候就给大庭公司打临工；在2014年7月10日在大庭公司正式上班。为了买社保，发生纠纷，然后大庭公司给刘高兴500元，要刘高兴自己买。但是因为社保的问题，2014年8-9月份开始没有买，说到时候给刘高兴把社保补上，但没有补上。大庭公司的诉请没有依据，是错误的。即使扣除社保，刘高兴应该拿的工资为4300元。所以不应该扣除社保。大庭公司2015年5月份的社保是大庭公司自己缴纳的，而且没有到账。对2000块钱，认为应该另案处理。双倍经济补偿金没有多算一个月，虽然没有签合同，10月份刘高兴全勤上班的。刘高兴是2014年7月10日进大庭公司的，应该从8月份开始算经济补偿金。本院审理期间，刘高兴未提交新的证据。大庭公司提交结算表一份，证明大庭公司2015年5月份还在给刘高兴缴纳社保，没有辞退刘高兴，是其自己离职。刘高兴对大庭公司提交的结算表，对结算表中社保的章没有异议，但表示6月份的结算表没有显示已经缴纳5月份的社保。本院对大庭公司提交证据的真实性予以确认。本院依据有效证据及双方当事人的陈述，经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于刘高兴到大庭公司工作时间问题。刘高兴应对自己主张从2014年7月就到大庭公司工作的事实进行举证，现刘高兴虽然提交了与大庭公司工人孙财坤的电话录音，但孙财坤在录音中并不能准确回忆刘高兴入职的时间，且孙财坤在一、二审法院审理期间由刘高兴申请作为证人均未到庭作证，其应承担举证不利的后果。根据现有证据来看，大庭公司从2014年10月开始为刘高兴交纳的社保缴纳记录，而刘高兴又不能充分举证证明其主张的2014年7月到大庭公司工作的事实，故确认刘高兴于2014年10月6日到大庭公司工作。因此刘高兴要求大庭公司补交2014年7月-9月社保及补发2014年9月工资的请求不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。大庭公司作为用人单位，在2014年10月6日给刘高兴交纳社保，但直到双方解除劳动合同也未与刘高兴订立书面劳动合同，故应当向刘高兴每月支付二倍的工资。关于刘高兴每月工资标准，刘高兴主张按每月4500元计算，现刘高兴与大庭公司提交的证据均无法证明刘高兴每月发放工资4500元。刘高兴陈述每月领取4000元，其余及加班费过年发放，过年时已经领取每月少发的500元。鉴于双方当事人均无法证明刘高兴每月工资标准的情况下，原审法院认定刘高兴每月工资4000元也是符合杭州市2014年钳工、焊工的工资指导价的。2015年2月刘高兴虽然上班6天，但大庭公司并未对刘高兴作为旷工处理，故大庭公司应全额支付刘高兴2015年2月的工资；因刘高兴2015年4月6日起未得到大庭公司的同意情况下离开大庭公司，应视为刘高兴以其行为表示不再履行劳动合同关系，且双方在本案审理中一致确认劳动合同关系解除，故大庭公司无需向刘高兴支付经济补偿金。因刘高兴4月份在大庭公司工作4天，故大庭公司应支付刘高兴该月工资920元【4000/21.75*（4+1）】。鉴于大庭公司未支付刘高兴2015年2月至4月的工资，故大庭公司应向刘高兴支付2015年2月至4月的工资为8920元[2015年2月、3月每月4000元，2015年4月920元]。大庭公司上诉要求刘高兴的借款从工资中予以抵扣，并要求对已经交纳的社保要求刘高兴个人承担部分予以抵扣。刘高兴明确表示不同意在本案中一并处理，故本院对大庭公司该请求在本案中不予处理。因此大庭公司应支付刘高兴未订立书面劳动合同的二倍工资为20920元[4000*5（2014年11月至2015年3月）+920（2015年4月）]。关于刘高兴上诉主张加班费的请求，根据刘高兴自称过年时补发工资，而没有发放加班工资，现刘高兴所提交的证据不能充分佐证其主张大庭公司克扣2014年7月至2015年4月加班费的事实，故其应承担举证不能的后果。综上，鉴于原审法院对刘高兴的2015年2月工资计算错误及未书面订立劳动合同二倍工资的起算时间计算错误，本院予以更正。刘高兴上诉请求部分成立，本院予以支持。大庭公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱民初字第1356号民事判决。二、杭州大庭机械设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘高兴2015年2月至4月的工资8920元。三、杭州大庭机械设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘高兴未订立书面劳动合同的二倍工资差额20920元。三、驳回刘高兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由杭州大庭机械设备有限公司负担。二审案件受理费10元，由杭州大庭机械设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  余文玲审判员  盛 峰审判员  张一文二〇一六年一月十五日书记员  何英杰???*MERGEFORMAT?11?