湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂10刑终27号
原公诉机关湖北省石首市人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏树雄，曾用名夏绪雄，男，汉族，1966年9月1日出生于湖北省石首市，初中文化，经商，住石首市。2002年因犯组织、领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪、聚众斗殴罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、强迫交易罪、非法拘禁罪、妨害公务罪、滥伐林木罪、串通投标罪被石首市人民法院判处有期徒刑二十年，剥夺政治权利三年，2014年1月26日刑满释放。2015年5月6日因涉嫌寻衅滋事罪被依法逮捕，现羁押于石首市看守所。
上诉人(原审被告人)李桃源，男，汉族，1975年2月20日出生于湖北省石首市，小学文化，经商，住石首市。2002年因犯组织、领导黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、敲诈勒索罪、串通投标罪、诈骗罪被石首市人民法院判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，2010年9月17日刑满释放。2015年3月3日因涉嫌寻衅滋事罪被石首市公安局刑事拘留，同年3月25日被依法逮捕，2015年6月23日被石首市人民检察院取保候审，同年9月15日被石首市人民法院续保，2016年1月29日被石首市人民法院决定监视居住，同年7月29日被石首市人民法院取保候审。
辩护人蔡修明，湖北子龙律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)郑鄂首，男，汉族，1969年2月9日出生于湖北省石首市，高中文化，无业，住石首市。1999年因犯运输毒品罪被湖南省长沙铁路运输法院判处有期徒刑九年六个月，2012年因犯贩卖毒品罪被荆州市中级人民法院判处有期徒刑三年。2015年2月17日因涉嫌寻衅滋事罪被石首市公安局刑事拘留，同年3月25日被依法逮捕，2015年4月21日被石首市公安局取保候审，同年9月15日被石首市人民法院续保，2016年1月29日被石首市人民法院决定监视居住，同年7月29日被石首市人民法院取保候审。
上诉人（原审被告人）徐言同，男，汉族，1964年5月7日出生于湖北省石首市，高中文化，医生，住石首市。2015年5月16日因涉嫌寻衅滋事罪被依法逮捕，同年5月18日被石首市公安局监视居住，2015年9月15日被石首市人民法院决定取保候审，2016年1月29日被石首市人民法院决定监视居住，同年7月29日被石首市人民法院取保候审。
原审被告人张磊，男，汉族，1996年9月7日出生于湖北省石首市，初中文化，无业，住石首市。2014年11月13日因犯故意伤害罪被石首市人民法院判处拘役六个月，缓刑六个月。2015年4月8日因涉嫌寻衅滋事罪被石首市公安局刑事拘留，同年4月30日被依法逮捕。2016年7月7日被石首市人民法院决定取保候审。
原审被告人袁野，绰号毛毛，男，汉族，1991年10月4日出生于湖北省石首市，大专文化，经商，住石首市。2013年12月因犯寻衅滋事罪被石首市人民法院判处拘役五个月。2015年5月29日因涉嫌寻衅滋事罪被依法逮捕,2016年9月28日被石首市人民法院决定取保候审。
湖北省石首市人民法院审理湖北省石首市人民检察院指控原审被告人夏树雄、李桃源、郑鄂首、袁野、张磊、徐言同犯寻衅滋事罪一案，于2016年11月28日作出（2016）鄂1081刑初85号刑事判决。宣判后，夏树雄、李桃源、郑鄂首、徐言同不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
一审认定，2014年10月23日被告人夏树雄、被害人付某与高基庙镇打鼓台村村委会签订取土协议后，24日中午，二人在湖南省华容县万庾镇黄山庙农庄内与该村部分村民代表吃饭。饭后，其余人员离开，夏树雄和付某二人在包房内喝茶，被告人夏树雄与付某因施工项目问题而发生争吵，并相互扭打在一起，在相互扭打的过程中，被告人夏树雄左肩受伤。后双方共同前往石首市高基庙镇卫生院治疗，在前往医院的过程中，被告人夏树雄电话邀约李桃源、金某前来高基庙卫生院，被告人李桃源、郑鄂首、徐言同及金某一起乘坐金某的轿车前往高基庙卫生院，被告人李桃源打电话邀约被告人袁野前往高基庙卫生院，被告人袁野随即邀约了被告人张磊。就在被害人付某将被告人夏树雄送至高基庙卫生院内诊伤时，约16时许，被告人李桃源、郑鄂首、徐言同等人进入高基庙卫生院院内看望被告人夏树雄伤情，被告人郑鄂首在该卫生院门诊部与放射科之间的走廊里对付某进行殴打，被告人袁野、张磊等人赶到后将付某从放射科走廊处推攘至高基庙卫生院内。之后，在付某被推上袁野所驾驶汽车的过程中，被告人夏树雄、袁野、张磊对付某进行了殴打。付某的外甥刘某在劝解时也被被告人夏树雄、徐言同、李桃源、袁野、张磊殴打，其中袁野使用了“甩棍”对被害人刘某进行殴打。在付某被塞进袁野所驾车内后，袁野、张磊、郑鄂首、徐言同驾驶轿车将付某押到本市建设路“双虎家私”旁一空地处，随后被告人郑鄂首、徐言同、袁野等人让付某下跪，对其进行殴打，当晚18时许，付某被带至石首市人民医院住院部夏树雄所在病房内，向被告人夏树雄下跪认错。经鉴定，被害人付某的损伤程度属轻伤二级，被害人刘某的损伤程度为轻微伤。一审另查明，被告人袁野于2015年5月29日在石首市江南高速入口处被抓获归案。被告人夏树雄已向被害人付某进行了赔偿，被害人付某自愿对六被告人的行为表示谅解。
上述事实，一审列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证明：1、被害人付某、刘某的陈述；2、证人杨某1、杨某2、魏某、李某1、汪某、杨某3、易某、袁某1、袁某2、李某2、李某3、张某、金某的证言；3、被告人夏树雄、李桃源、郑鄂首、袁野、徐言同、张磊的供述；4、石首市公安司法鉴定中心（石）公（刑）鉴（活）字（2014）109号鉴定意见、石首市公安司法鉴定中心（石）公（刑）鉴（活）字（2014）107号鉴定意见；5、石首市人民法院（2001）石刑初字第95号刑事判决书、（2014）鄂石首刑初字第00140号刑事判决书、荆州市中级人民法院（2012）鄂荆州中刑初字第3号刑事判决书、（2014）鄂荆州中刑终字第00031号刑事裁定书、湖北省江北监狱罪犯档案资料；6、被告人夏树雄与被害人付某签订的和解协议、付某出具的谅解书；7、石首市公安局出具的各被告人的到案经过、高基庙卫生院2014年10月24日的监控视频资料；8、被告人夏树雄、李桃源、郑鄂首、袁野、张磊、徐言同的户籍证明。
一审认为，被告人夏树雄、李桃源、郑鄂首、袁野、张磊、徐言同借故生非，在公共场所随意殴打他人，致一人轻伤，一人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人夏树雄邀约被告人李桃源，被告人李桃源再邀约其他被告人，后对被害人实施殴打，被告人夏树雄、李桃源对该事件的引发、造成的结果起主要作用，在共同犯罪中系主犯。被告人郑鄂首、袁野、张磊、徐言同因被告人夏树雄受伤后，受邀约赶赴作案现场后，对被害人实施殴打，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对被告人郑鄂首、袁野、张磊、徐言同从轻处罚。被告人夏树雄、李桃源、郑鄂首在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，在五年之内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，依法对三被告人从重处罚。被告人袁野有犯罪前科，酌情对其从重处罚。被告人夏树雄对被害人积极赔偿，被告人夏树雄、李桃源、郑鄂首、袁野、张磊、徐言同得到了被害人付某的谅解，酌情对六被告人从轻处罚。被告人张磊因犯故意伤害罪在宣告缓刑后发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚。根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、在共同犯罪中所起的作用及对社会的危害程度，对被告人夏树雄、李桃源依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条第一款、第六十一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理<寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题>的解释》第二条第（一）项的规定，对被告人郑鄂首依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理<寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题>的解释》第二条第（一）项的规定，对被告人袁野、徐言同依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理<寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题>的解释》第二条第（一）项的规定，对被告人张磊依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第七十七条、第六十九条、第六十一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理<寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题>的解释》第二条第（一）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人夏树雄犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年七个月;二、被告人李桃源犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月;三、被告人郑鄂首犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月;四、被告人袁野犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月;五、撤销石首市人民法院（2014）鄂石首刑初字第00140号刑事判决书对被告人张磊犯故意伤害罪所宣告的缓刑；被告人张磊犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年三个月，与前罪所判拘役六个月数罪并罚，决定执行有期徒刑一年三个月;六、被告人徐言同犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。
宣判后，原审被告人夏树雄不服，上诉提出：1、自己不构成寻衅滋事罪；2、鉴定意见不应采纳；原审被告人李桃源不服，上诉提出：1、自己不构成寻衅滋事罪；2、原判量刑过重。其辩护人提出了与其上诉理由相同的辩护意见；原审被告人郑鄂首不服，上诉提出：1自己不构成寻衅滋事罪；2、原判量刑过重；原审被告人徐言同不服，上诉提出：自己不构成寻衅滋事罪。
经审理查明，一审认定的事实和证据，与二审查明的事实和证据一致，应予确认。关于上诉人夏树雄、郑鄂首、徐言同、李桃源及李桃源的辩护人提出“自己不构成寻衅滋事罪”的上诉理由及辩护意见，经查，夏树雄在与付某发生纠纷后，便邀约李桃源，李桃源随后邀约郑鄂首、袁野、徐言同，袁野再邀约张磊。随后夏树雄、李桃源、郑鄂首、徐言同等人因故生非，在公共场合对被害人付某、刘某进行殴打。上诉人夏树雄、郑鄂首、徐言同、李桃源的上述行为均符合寻衅滋事罪的构成要件，已构成寻衅滋事罪。故上诉人夏树雄、郑鄂首、徐言同、李桃源及李桃源的辩护人提出该部分的上诉理由及辩护意见均不能成立。关于上诉人夏树雄提出“鉴定意见不应采纳”的上诉理由，经查，本案中的鉴证意见系石首市公安局司法鉴定中心依法作出的鉴定，其鉴定结论客观科学，程序合法，应予采信，故上诉人夏树雄的该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）夏树雄、李桃源、郑鄂首、徐言同、原审被告人袁野、张磊、借故生非，在公共场所随意殴打他人，致一人轻伤，一人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。关于上诉人郑鄂首、李桃源及李桃源的辩护人提出“原判量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，一审在量刑时根据李桃源、郑鄂首系累犯的法定从重处罚情节，综合考虑李桃源、郑鄂首取得了被害人谅解，郑鄂首系从犯的酌定从轻处罚情节，在法定刑幅度内分别以寻衅滋事罪判处上诉人李桃源有期徒刑一年九个月、上诉人郑鄂首有期徒刑一年八个月并无不当，不存在量刑过重的情形。故上诉人郑鄂首、李桃源及李桃源的辩护人提出该部分的上诉理由及辩护意见不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 肖力博
审判员 张心愿
审判员 曹 磊
二〇一七年二月二十三日
书记员 聂 敏