福建省厦门市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）厦民再终字第1号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）厦门程泰食品有限公司。
法定代表人孙建程，总经理。
委托代理人陈晓菊，福建力华律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）厦门东方酒店有限公司。
法定代表人吕金纯，董事长。
委托代理人张文军，北京大成（厦门）律师事务所律师。
申请再审人厦门程泰食品有限公司（下称程泰公司）与被申请人厦门东方酒店有限公司（下称东方酒店公司）买卖合同纠纷一案，不服本院（2012）厦民终字第2293号民事判决，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院于2013年11月14日作出（2013）闽民申字第707号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人程泰公司的委托代理人陈晓菊，被申请人东方酒店公司的委托代理人张文军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告东方酒店公司向思明区人民法院提起诉讼，请求判令：1、被告程泰公司立即向原告东方酒店公司退还货款286450元；2、被告程泰公司立即偿还原告东方酒店公司经济损失348462.49元；3、本案诉讼费用由被告程泰公司承担。审理中原告东方酒店公司向原审法院提出申请，请求撤回第1项诉讼请求。
一审查明：被告程泰公司系原告东方酒店公司的食品供应商，2008年至2010年期间向原告东方酒店公司提供包括牛肉在内的货物。原告东方酒店公司、被告程泰公司并未签订书面的买卖合同，双方依据被告程泰公司提供的报价清单上规定的品种和价格进行供货、收货，并根据被告程泰公司提供的送货单据实结算。被告程泰公司向原告东方酒店公司提供报价单上有标注产地为日本的神户西冷3A、5A牛肉等。被告程泰公司实际提供原告东方酒店公司的牛肉产地在国内。
2010年10月25日，厦门市工商行政管理局作出厦工商处（2010）102号《行政处罚决定书》。该决定书中查明：东方酒店公司的“将军”日本餐厅于2008年9月3日开始销售神户牛肉，菜名及价格均在餐牌上配上彩色图片后对消费者公示；东方酒店公司销售神户牛肉的原料是从程泰公司购进，但东方酒店公司无法出具该牛肉的动物制品检验检疫合格证明、海关报关手续、产地证明等相关进口手续；截止2010年3月15日东方酒店公司销售神户牛肉额共计708773.6元，根据东方酒店公司提供的神户牛肉套餐比例计算销售额为637085.29元，以上销售牛肉的数量为265.54千克，总成本价为286450元，因此，扣除已上缴的税款后东方酒店公司销售神户牛肉的违法所得为318462.49元。东方酒店公司作为专门从事酒店业的外资企业，理应严格履行我国法律规定的建立并执行食品进货检查验收制度的义务，但东方酒店公司无法提供所销售牛肉的进货验收文件，在牛肉产地不确定的情况下，仍将其按“神户牛肉”对消费者公示并销售；认定东方酒店公司以产地不明的牛肉作为神户牛肉销售的行为属于《厦门经济特区反不正当竞争条例》第十一条第一款所规定的对自己的商品作引人误解的虚假宣传或表示的不正当竞争违法行为，没收东方酒店公司违法所得318462.49元，并处罚款30000元，罚没款共计348462.49元。
一审还查明，原告东方酒店公司已缴交上述违法所得318462.49元及罚款30000元。
一审判决认为，原告东方酒店公司与被告程泰公司关于牛肉的买卖合同关系，虽无签订书面的买卖合同，但得到双方的确认，法院予以认定。被告程泰公司向原告东方酒店公司提供报价单上有标注产地为日本的神户西冷3A、5A牛肉等，但实际向原告东方酒店公司提供的牛肉产地在国内，被告程泰公司销售给原告东方酒店公司的牛肉无法出具该牛肉的动物制品检验检疫合格证明、海关报关手续、产地证明等相关进口手续，存在以国内普通牛肉充日本神户牛肉的过错，应承担相应的民事责任。原告东方酒店公司作为专业的酒店运营商，对货品本身质量来源应有一定的判断能力和审核标准，应对被告程泰公司供应的是否神户牛肉、价格是否正常、质量是否合格等应尽到审慎的注意义务，而原告东方酒店公司在明知被告程泰公司提供的牛肉无提供进货验收文件，在牛肉产地不确定的情况下，仍将其按“神户牛肉”对消费者公示并销售，原告东方酒店公司对自己的商品作引人误解的虚假宣传或表示的不正当竞争违法行为，导致其被厦门市工商行政管理局罚没款共计348462.49元。原告东方酒店公司存在重大过错，应对其遭受的行政处罚承担主要责任。综上，酌情确认程泰公司承担30%的责任，即104538.74元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告程泰公司应于本判决生效之日起十日内向原告东方酒店公司支付104538.74元；二、驳回原告东方酒店公司的其他诉讼请求。本案案件受理费5075元，由原告东方酒店公司负担3880元，被告程泰公司负担1195元。
宣判后，东方酒店公司及程泰公司均不服，先后向本院提出上诉。
二审判决认为，程泰公司作为东方酒店公司销售的“神户牛肉”的供应商，其向东方酒店公司提供的报价单上有标注产地为日本的神户西冷3A、5A牛肉，程泰公司对该事实亦予以确认。程泰公司主张在送货单上标注“神户牛肉”系应东方酒店公司的要求加以标注的并无相应的证据予以证实，该主张不能成立，可以认定程泰公司与东方酒店公司约定买卖的是“神户牛肉”，讼争买卖合同是双方当事人真实意思表示，内容合法，为有效合同，程泰公司应当依约向东方酒店公司交付“神户牛肉”及相关的合格证明。程泰公司未能依照合同约定向东方酒店公司交付日本神户牛肉并履行提供“神户牛肉”的相关的合格的证明的附随义务，其行为已构成违约，由于该违约行为致使东方酒店公司的“将军”日本餐厅因销售没有动物制品检验检疫合格证明、海关报关手续、产地证明等相关进口手续的神户牛肉”，被工商行政管理局没收违法所得318462.49元，并处罚款30000元。上述损失系由于程泰公司的违约行为造成，程泰公司应当对东方酒店公司的上述损失承担赔偿责任。根据合同法的规定，由于程泰公司违约行为致东方酒店公司造成损失，程泰公司即应当予以赔偿。因此，程泰公司应当赔偿东方酒店公司罚没损失共计348462.49元。原审判决认定事实有误，导致判决结果不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，作出判决：一、撤销福建省厦门市思明区人民法院（2012）思民初字第406号民事判决；二、程泰公司应于本判决生效之日起十日内向东方酒店公司赔偿经济损失348462.49元。本案一审案件受理费3264元，二审案件受理费6528元，均由程泰公司负担。
宣判后，程泰公司不服，向福建省高级人民法院提出申请再审。
福建省高级人民法院于2013年11月14日作出（2013）闽民申字第707号民事裁定书，指令本院再审本案。
本院再审过程中，申请再审人程泰公司再审称：一、被申请人东方酒店公司因虚假宣传或表示的不正当竞争行为受到厦门市工商行政管理局的处罚，系因东方酒店公司自身的过错导致；东方酒店公司将牛肉制成食品，并以“神户牛肉”的名义向消费者出售完全是东方酒店公司自身的行为，而通过该不法行为所获得的利益完全归属于东方酒店公司，一审判决亦认定东方酒店公司对处罚应承担主要责任，却又判令程泰公司对东方酒店公司的违法所得亦承担30%的责任，显然自相矛盾，缺乏事实和法律依据。二、二审以程泰公司违约导致东方酒店公司损失为由，判令程泰公司承担东方酒店公司的全部“损失”，包括东方酒店公司的违法所得，此判决完全忽略了东方酒店公司的主观故意，违背了民事行为的公平原则。程泰公司从未以普通牛肉冒充“神户牛肉”进行销售，仅仅应东方酒店公司的要求在送货单上表明“神户牛肉”，东方酒店公司对此是明知的。且东方酒店公司一再强调因程泰公司未向其提供牛肉的检验检疫证明，将国产牛肉冒充神户牛肉，导致其遭到工商行政管理部门的处罚。事实上，程泰公司已向东方酒店公司提供了国产雪龙牛肉的检验检疫证明，东方酒店公司已将牛肉进行销售即可从一个侧面证明这一点。程泰公司与东方酒店公司未签订具体买卖合同，没有任何证据证明双方约定买卖的是“神户牛肉”，二审法院以一份没有时间、没有交易方的“报价单”确认双方间交易的标的为“神户牛肉”，对程泰公司明显不公。工商处罚决定书中提到的是东方酒店公司无法提供“神户牛肉的检验检疫证明”，这并不代表程泰公司没有向东方酒店公司提供国产牛肉的检验检疫证明。东方酒店公司作为一家高星级酒店，对国家于2001年即已发布的关于日本牛肉的进口禁令不可能不知，其却将自身的非法宣传导致的处罚强加于程泰公司。三、即使程泰公司存在过错，也仅对30000元的罚款部分承担责任，而不应对东方酒店公司的违法所得承担责任。工商局的处罚决定书决定没收东方酒店公司违法所得318462.49元，并处罚款30000元。所谓违法所得，即东方酒店公司通过非法手段从消费者身上获得的额外利益，属于违法获利的范畴，也并非东方酒店公司的实际经营损失，根本不受法律保护。即使存在损失，也仅仅是受到30000元的罚款，并应以此为限区分各方责任大小最终确定分担金额。一、二审判决却将东方酒店公司的违法所得与罚款一并要求程泰公司承担，保护了东方酒店公司的违法行为。请求撤销一、二审判决，改判驳回东方酒店公司的全部诉讼请求；本案的全部诉讼费用由东方酒店公司承担。
被申请人东方酒店公司答辩称：一、本案完全是由于申请再审人程泰公司自身行为造成的，程泰公司知假卖假，把非日本产的牛肉卖给东方酒店公司，使东方酒店公司对外以日本牛肉进行销售，导致东方酒店公司被工商局处罚，造成损失。二、东方酒店公司在本案中无过错，东方酒店公司是基于程泰公司的告知对外销售，东方酒店公司作为零售销售商无过错。程泰公司作为专业贸易商，明知假而销售，应承担全部责任。三、针对程泰公司提到违法所得问题，工商局对东方酒店公司没收所有金额，是东方酒店公司的损失，工商局处罚文件中所称的违法所得是针对东方酒店公司与消费者关系，程泰公司与东方酒店公司之间的损失就是预期利润，这个损失是程泰公司知假卖假造成的，应当由卖假者程泰公司承担。四、程泰公司向东方酒店公司提供的牛肉金额与工商局提供的是一致的，报价单两种牛肉，一个是神户牛肉、一个是松坂牛肉，原产地是日本，但实际都不是日本产的。工商局也是基于此向东方酒店公司进行处罚，程泰公司也没有异议，因此数额是没有错误的。综上，请求驳回程泰公司的再审申请，维持原二审判决。
本院再审认为，双方买卖的标的为国家明令禁止进口的日本“神户牛肉”，该买卖行为已违反法律法规的强制性规定，原审判决对合同效力未作出认定，将影响案件的正确处理。鉴于原判认定事实和适用法律有误，本案应发回重审。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（三）项、第二百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十八条的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2012）厦民终字第2293号民事判决及厦门市思明区人民法院（2012）思民初字第406号民事判决；
二、本案发回厦门市思明区人民法院重审。
审 判 长 吴 琦
审 判 员 黄翠青
代理审判员 郑阿寒
二〇一四年十月三十日
代书 记员 陈雅萍
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第（三）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十八条
第三十八条人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定事实错误或者认定事实不清的，应当在查清事实后改判。但原审人民法院便于查清事实，化解纠纷的，可以裁定撤销原判决，发回重审；原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人且无法达成调解协议，以及其他违反法定程序不宜在再审程序中直接作出实体处理的，应当裁定撤销原判决，发回重审。