广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终3473号上诉人（原审原告）：常素芳，女，1975年12月28日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。委托诉讼代理人：刘海星，广东广瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张秀洪，广东广瀚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山市华润万家便利超市有限公司，住所地广东省中山市板芙镇芙中路14号北侧。法定代表人：肖汉华，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚润丰，广东雄狮律师事务所律师。上诉人常素芳因与上诉人中山市华润万家便利超市有限公司（以下简称华润公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初5244号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。常素芳上诉请求：1.华润公司继续履行房屋租赁合同；2.华润公司立即向其清偿所欠租金57045.68元及违约金46元（租金暂计2016年2月，实际按合同约定的租金标准计至华润公司向常素芳返还租赁房屋之日止，违约金按合同约定以应付金额的万分之八收取）。事实和理由：常素芳要求华润公司继续履行房屋租赁合同系依据合同的租赁期限，合理要求华润公司履行合同义务，于法有据。合同约定华润公司承诺租用涉案房屋10年，常素芳对于租金标准、免租期约定等均出于华润公司长期租用的考虑，现华润公司单方解除合同违背诚实信用原则，侵害常素芳利益。收到华润公司解除合同通知函后，常素芳复函华润公司，明确表示不同意解除合同。华润公司既未对租赁物恢复原状，也未办理任何交接手续。一审以不适宜强制继续履行租赁合同为由驳回常素芳要求继续履行租赁合同的请求，既无法律依据，又违背了平等、自愿原则。请二审法院依法改判。华润公司辩称，涉案合同继续履行的基础不存在。华润公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回常素芳的诉讼请求。事实和理由：一审期间常素芳在起诉状、庭审陈述及证据材料中，均明确表示要求继续履行合同并要求华润公司支付闭店之后的租金。然而一审法院却酌情华润公司从搬离之日起另行支付常素芳三个月租金损失，以补偿常素芳因房屋空置导致的损失。常素芳主张的法律事实与一审法院酌情判决不一致，一审法院不应作出实体判决，而应驳回常素芳的诉讼请求。一审法院未对常素芳进行释明且常素芳未变更诉讼请求的情形下迳行对其未主张事实予以裁判，违反法定程序。请二审法院依法改判。常素芳辩称，一审判决华润公司向常素芳支付三个月租金并不违反不告不理原则，常素芳在起诉时主张租金损失的金额超过一审法院判决华润公司应支付的金额。常素芳向一审法院起诉请求：1.继续履行房屋租赁合同；2.华润公司立即向常素芳清偿所欠租金57045.68元及违约金46元（租金暂计华润公司拖欠的2015年12月、2016年1月及2月的租金，实际按合同约定的租金标准，计算至双方解除租赁合同且华润公司向常素芳返还租赁房屋之日止，违约金按合同约定以应付金额的万分之八收取）。一审法院认定事实：2012年1月19日，常素芳（甲方）与华润公司（乙方）签订房屋租赁合同一份，约定乙方租赁甲方位于碧涛花园C1-3栋D、E、F、K、L，碧涛花园C1-C3幢GHI卡的商铺，开设一家超市，用途为超市；租赁物建筑面积为514.69平方米；租赁期限为10年，自2012年1月1日至2021年12月31日止，房屋免租期为三个月，2012年4月1日为第一个计租年的开始日；第一、二年租金为每月15000元，租金从第三个计租年起，每年递增一次，递增幅度为上一个计租年度月租金的百分之四，第六年起每年递增一次，递增幅度为上一个计租年度月租金的百分之五；该合同所称租金包含房屋使用费、设施使用费及依照中国法律规定应由甲方承担的与出租房屋相关的其他费用和支出，不包括租赁发票税、水费、电费、电话费、网络费等所属乙方使用范围内相关费用，物业管理费由乙方自行与小区管理处协商解决；该合同双方签署且乙方收楼后，乙方向甲方交纳第一年月租金的三倍，即45000元作为租赁保证金，甲方应开具收据；乙方应于每月十日前向甲方支付当月出租房屋租金及租赁发票税金，甲方应在收到当月房屋租金七个工作日内向乙方提供发票；乙方迟延支付租金，每逾期一日，按应付金额的万分之五向甲方支付违约金；乙方迟延支付租金，逾期超过60日，经甲方书面警告15个工作日后仍不整改的，甲方有权采取以下措施：1.继续履行本合同，按应付金额的万分之八向乙方收取违约金；2.解除本合同并要求乙方在接到甲方书面要求撤场通知的一个星期内撤离，租赁保证金不予退还；双方还约定了其他权利义务。2015年11月20日，华润公司出具闭店通知函一份，载明：常素芳，我司承租贵方商铺经营超市，自开业以来，销售达不到逾期，经营一直处于亏损状态，经慎重考虑，决定于2015年12月15日正式关店，租金支付至该日，请于2015年12月15日及时到场办理交接手续。2015年12月7日，常素芳出具律师函一份，载明：贵司以经营亏损为由，提出提前解除租赁合同，常素芳表示不同意提前解除合同；贵司既没有提前解除合同的约定理由，又不属于可以解除合同的法定情形，贵司无权解除租赁合同。2016年3月17日，常素芳起诉至一审法院，主张前述实体权利。一审法院认为，常素芳与华润公司签订的商铺租赁合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。华润公司以经营亏损为由要求解除租赁合同，但经营亏损并非解除合同的法定理由，违反双方关于租赁期限的约定，其行为构成违约。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。常素芳收取华润公司解除合同的通知后，应当采取适当措施防止租金的进一步损失。承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付，承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。本案中，常素芳在华润公司违约并符合解除合同的情形下未解除合同，对因此扩大的损失不得要求赔偿。鉴于华润公司已经搬离商铺，租赁合同不适于强制履行，故常素芳要求继续履行租赁合同，不符合法律规定，一审法院予以驳回。一审法院酌定华润公司应当从搬离之日起另行支付常素芳三个月租金损失，即48672元（16224元×3个月），以补偿常素芳因商铺空置导致的损失。三个月之后的商铺空置损失，系常素芳未采取适当措施造成，该损失应由常素芳自行承担。关于违约金的问题。双方约定华润公司逾期支付租金超过60天的，常素芳有权要求继续履行合同，按应付金额的万分之八收取违约金。根据以上论述，该租赁合同不适宜继续履行。因此常素芳请求支付万分之八的违约金，不符合双方约定，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条、第一百一十九条之规定，判决：一、华润公司于一审判决发生法律效力之日起七日内支付常素芳三个月租金损失48672元；二、驳回常素芳的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1228元，减半收取为614元（常素芳已预交)，由华润公司负担（华润公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向返还常素芳）。双方当事人在二审期间均未提交新的证据。一审法院查明的基本事实清楚，本院予以认定。本院认为，本案为房屋租赁合同纠纷。本案二审争议焦点为涉案房屋租赁合同应否继续履行。常素芳上诉认为涉案房屋租赁合同应继续履行，华润公司应继续支付租金。经查，房租租赁合同约定租赁期限为10年，华润公司以经营亏损为由解除合同，不符合合同第九条提前终止条款的约定，解除合同无合同依据，构成违约。合同法第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。从该条规定来看，当违约情况发生时，继续履行是违约方承担责任的首选方式，之所以这样规定，是由于继续履行比采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金更有利于实现合同目的。但是，当继续履行也不能实现合同目的时，就不应再将其作为判令违约方承担责任的方式。合同法第一百一十条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”本案中，华润公司已经搬离涉案房屋，以自己的行为表明不再履行租赁合同，而承租人履行合同义务不适于强制履行，租赁合同目的无法实现，此时，应该允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行。一审法院平衡双方当事人利益，认定双方合同应予以解除正确。常素芳主张继续履行合同的上诉理由不能成立。考虑到常素芳在履行房屋租赁合同过程中没有违约行为，一审判决华润公司向常素芳支付三个月租金损失，虽然不是应常素芳请求作出，但有利于公平合理解决纠纷，避免双方讼累，并无不妥，本院予以维持。对当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。综上，上诉人常素芳、华润公司的上诉理据不足，本院均不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2456元（常素芳已预交1228元、中山市华润万家便利超市有限公司已预交1228元），由上诉人常素芳负担1228元，由上诉人中山市华润万家便利超市有限公司负担1228元。本判决为终审判决。审 判 长 官 琳代理审判员 刘 通代理审判员 马燕清二〇一七年二月九日书 记 员 易嘉璇高丽