浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙杭刑终字第307号
原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）金××。因本案于2011年3月1日
被刑事拘留，同年3月31日被取保候审，2013年3月19日被逮捕
。现押于杭州市余杭区看守所。
上诉人（原审被告人）岑××。因本案于2011年3月1日
被刑事拘留，同年3月31日被取保候审，2013年3月19日被逮捕
。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人朱×。
原审被告人陈某。因本案于2011年3月1日被刑事拘留
，同年3月31日被取保候审。
杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指
控原审被告人金××、岑××犯职务侵占罪、原审被告人陈×
×犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2013年3月19日作出（201
2）杭余刑初字第1209号刑事判决。原审被告人金××、岑×
×均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审
理了本案。杭州市人民检察院指派检察员徐萍及某某出庭履行
职务，上诉人金××、岑××及其辩护人朱×、原审被告人陈
××到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准本案延长审限
二个月。现已审理终结。
原判认定，2009年至2010年间，被告人金××、岑××经事先预谋后，利用被告人金××担任杭州仓前钱某某品混凝
土有限公司外加剂车间主管，具体负责外加剂生产、调配、装
运等职务便利，由被告人陈某驾驶运输车辆将外加剂从杭州
仓前钱某某品混凝土有限公司某出后侵吞。期间，共侵吞外加
剂53吨，货物价值人民币10万余元。案发后被告人金××、岑
××分别向被害单位杭州仓前钱某某品混凝土有限公司退出违
法所得人民币33000元和50000元，被害单位出具谅解书对被告
人金××、岑××表示谅解。
上述事实有经庭审质证的证人陆某、李某、钟某
、杨某某的证言，企业法人营业执照、组织机构代码证、公司
基本情况，劳动合同，证明，关于祝某等同志任职的通知，关
于林某某等同志任职的通知，工资发放明细表，扣押物品、文
件清单，杭州仓前钱某某品混凝土有限公司外加剂送货单，杭
某某立混凝土外加剂公司供货结算单、对账单，关于混凝土外
加剂的价格鉴定及情况说明函，户籍证明，抓获、破案经过，
发票、谅解书，情况说明，被告人金××、岑××、陈某的
供述等证据证实。
原审法院根据上述事实和证据，以职务侵占罪，分别判
处被告人金××、岑××各有期徒刑五年，并处没收财产人民
币1万元；判处被告人陈某有期徒刑三年，缓刑三年；责令
被告人金××、岑××、陈某退赔其余违法所得，发还被害
单位杭州仓前钱某某品混凝土有限公司。
上诉人金××上诉称，原判认定其与岑××等人共同侵
吞外加剂53吨的事实不清、证据不足；原判认定涉案外加剂价值人民币10万余元过高；其认罪态度较好，并对被害单位进行
退赔、有悔罪表现，综上，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
上诉人岑××上诉称，原判认定涉案外加剂价值人民币1
0万余元过高；其与金××并非共同犯罪；请求对其从轻处罚
并适用缓刑。
上诉人岑××的辩护人提出，（1）原判认定涉案外加剂
价值人民币10万余元明显有违公正、公平，浙江省价格认证中
心的复核裁定价格每吨1750元客观反映了外加剂的市场交易价
格，但认定涉案货物价值时应扣除尚未发生的增值税税费。（
2）金××利用职务便利，将本公司的外加剂产品转移出公司
控制，以低于市场价格销售给岑××，双方系买卖关系；三原
审被告人没有共同预谋、分工实施犯罪的共同犯意，岑××并
非职务侵占犯罪的共犯，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事
责任。（3）岑××归案后如实供述犯罪事实，对被害单位进
行退赔，并获得被害单位谅解，请求本院给予恰当的判决，对
岑××适用缓刑。
原审被告人陈某提出原判认定外加剂价值偏高，请求
对其从轻处罚。
杭州市人民检察院出庭检察员认为，（1）原判认定上诉
人金××、岑××、原审被告人陈某的犯罪事实清楚，定性
准确。上诉人金××基于负责杭州仓前钱某某品混凝土有限公
司外加剂的生产、调配、装运等职务便利，与上诉人岑××预
谋后实施本案；上诉人岑××明知涉案外加剂系杭州仓前钱某
某品混凝土有限公司所有而多次低价购买并转售，岑××对上诉人金××欲利用职务便利将本公司财物予以侵吞是明知的，
并预谋在先，而后配合金××实施侵吞行为；原审被告人陈×
×亦明知而参与，故三原审被告人系职务侵占犯罪的共犯。（
2）浙江省价格认证中心的复核裁定意见更为客观、公正，且
复核裁定外加剂单价为每吨1750元，比被害单位最低销售单价
低，从有利于被告人的原则，应采信该复核裁定意见。此外，
认定涉案外加剂价值时不应扣除增值税。（3）三原审被告人
侵占的外加剂价值人民币92750元，属于数额较大，应对各原
审被告人的量刑适当调整。综上，上诉人金××、岑××、原
审被告人陈某的犯罪事实清楚、证据确实充分，应以职务侵
占罪追究刑事责任，建议本院依法作出罪责刑相适应的判决。
经审理查明，原判认定原审被告人金××、岑××、陈
××结伙侵吞杭州仓前钱某某品混凝土有限公司外加剂的事实
清楚、证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，二审期间根据上诉人岑雪坤某某请，本院依法
委托浙江省价格认证中心对原价格鉴定意见进行复核裁定，该
中心复核裁定价格为每吨1750元，涉案53吨外加剂共计价值人
民币92750元。
关于上诉人金××上诉称原判认定其与岑××等人共同
侵吞外加剂53吨的事实不清、证据不足的意见。经查，上诉人
岑××供认，2009年底或2010年初至2010年七、八月份之前，
经事先联系，其先后三次让原审被告人陈某将杭州仓前钱某
某品混凝土有限公司的外加剂从该公司某到自己的杭某某立混
凝土外加剂有限公司后转售，其中第一次系用可装运12吨的车辆装运，后两次用可装运22吨的车辆装运，每车基本装满的。
该供述得到原审被告人陈某供认其先后四次将杭州仓前钱某
某品混凝土有限公司的外加剂从该公司某到岑××的杭某某立
混凝土外加剂有限公司后转售，其中一小车12吨左右，三大车
每车21吨至22吨，每车基本装满的印证，并有扣押在案的杭州
仓前钱某某品混凝土有限公司外加剂送货单证明涉案车辆可装
运重量等证据的佐证，故原判根据上述证据认定三原审被告人
结伙侵吞外加剂共计53吨并无不当，对上诉人金××该上诉理
由，不予采纳。出庭检察员所提相关意见，予以支持。
关于上诉人金××、岑××及其辩护人、原审被告人陈
××均提出原判认定涉案外加剂价值10万余元过高，以及上诉
人岑××的辩护人还提出认定涉案货物价值时应扣除增值税税
费等意见。经查，（1）浙江省价格认证中心经复核认为，原
价格鉴定没有进行市场调查，仅以集团内部的关联交易价格作
为依据，不能客观反映正常市场交易价格水平，故该价格鉴定
依据不当。该意见与杭州市余杭区价格认证中心出具的价格鉴
定情况说明能相印证。（2）浙江省价格认证中心的复核裁定
以市场上与涉案外加剂功能相近的混凝土外加剂的一般交易价
格为参照，按照市场中间价格水平确定其复核裁定价格为每吨
1750元。对该复核裁定价格，上诉人金××、岑××及其辩护
人、原审被告人陈某均无异议，出庭检察员也提出应予采信
，本院予以确认。故本案中三原审被告人侵吞的53吨外加剂价
值共计人民币92750元。至于上诉人岑××的辩护人提出认定
涉案货物价值时应扣除增值税税费的意见缺少法律依据，不予采纳。综上，上诉人金××、岑××及其辩护人、原审被告人
陈某分别提出原判认定涉案外加剂价值过高的意见，予以采
纳；出庭检察员所提相关意见，予以支持。
本院认为，上诉人金××、岑××、原审被告人陈某
以非法占有为目的，结伙利用上诉人金××职务上的便利，将
上诉人金××所在单位财物非法占为己有，数额较大，其行为
均已构成职务侵占罪。原判定罪正确，但认定本案系犯罪数额
巨大不当，本院予以纠正。关于上诉人岑××及其辩护人分别
提出岑××与金××并非共同犯罪，应以掩饰、隐瞒犯罪所得
罪追究刑事责任等意见。经查，上诉人岑××明知涉案外加剂
系上诉人金××所在单位杭州仓前钱某某品混凝土有限公司所
有，不仅事先与金××预谋，在具体侵吞过程中与金××相配
合，多次指使陈某将涉案外加剂从杭州仓前钱某某品混凝土
有限公司某至自己公司，后予以转售。故上诉人岑××经与金
××等人事先预谋，利用金××的职务便利，共同将金××所
在单位财物非法占为己有，其行为构成职务侵占罪的共犯，对
上诉人岑××及其辩护人所提相关意见，不予采纳。出庭检察
员所提相关意见，予以支持。本案职务侵占共同犯罪中，上诉
人金××、岑××起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯
罪处罚；原审被告人陈某起次要作用，系从犯，依法予以从
轻处罚。上诉人岑××如实供述自己的犯罪事实，依法予以从
轻处罚。上诉人金××、岑××对被害单位部分损失进行退赔
，取得被害单位的谅解，均可予以从轻处罚。鉴于本案职务侵
占犯罪系数额较大，故对三原审被告人的量刑均予以改判，上诉人金××、岑××及其辩护人、原审被告人陈某请求从轻
判处等意见，予以采纳。出庭检察员对量刑所提相关意见，予
以支持。但根据上诉人金××、岑××的犯罪事实和情节，二
上诉人不符合适用缓刑的条件，故对上诉人金××、岑××及
其辩护人分别请求对二上诉人适用缓刑的意见，不予采纳。原
审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百
七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第
四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、
第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国
刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决
如下：
一、维持杭州市余杭区人民法院（2012）杭余刑初字第1
209号刑事判决第一项、第二项、第三项对被告人金××、岑
××、陈某的定罪部分及第四项责令退赔部分。
二、撤销杭州市余杭区人民法院（2012）杭余刑初字第1
209号刑事判决第一项、第二项、第三项对被告人金××、岑
××、陈某的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）金××犯职务侵占罪，判处
有期徒刑四年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行
以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月19
日起至2017年5月18日止）。
四、上诉人（原审被告人）岑××犯职务侵占罪，判处
有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先
行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月19日起至2017年2月15日止）。
五、原审被告人陈某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二
年六个月，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪 声
代理审判员 郑 庚
代理审判员 钱安定
二〇一三年八月三十日
书 记 员 陈晓甜