山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阳民终字第323号
上诉人（原审被告及反诉原告）：孟凡军，男，汉族。
委托代理人：姚成明，山西君衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告及反诉被告）：云孝军，男，汉族。
委托代理人：宗德林，阳泉市金诚法律服务所法律工作者。
上诉人孟凡军因与被上诉人云孝军建筑工程合同纠纷一案，不服平定县人民法院（2014）平民初字第216号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孟凡军及其委托代理人姚成明和被上诉人云孝军及其委托代理人宗德林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年9月，孟凡军承建了平定古州冠裕煤业有限公司选煤厂的修建工程。2013年9月15日，孟凡军将该选煤厂主厂房工程转包于云孝军，云孝军组织工人开始施工。2013年10月21日，孟凡军云孝军补签协议，协议载明：“一、工程地点：平定古州冠裕煤业选煤厂主厂房；二、工程内容：包工不包料，包括钢筋工程、模板工程、二次结构、抹灰工程、室外散水及主厂房楼前场地硬化；三、铁制楼梯及楼梯栏杆，钢屋架、彩钢顶，甲方负责安装制作；四、严格按照图纸施工，必须听从甲方领导人员安排；五、工人的工伤劳动保险由甲方负责购买；六、付款方式：每月按进度付70%，主体封顶付80%，二次结构、抹灰结束后，付清全款；七、工程价格：双方商定为200万元人民币，乙方不承担任何税费；八、工人不得违规操作，如违反操作规程出现任何事故与甲方无关。甲方：孟凡军；乙方：云孝军。”后双方按约开始履行。工程进行到2014年春节前，云孝军工人放假，孟凡军另找工人施工，完成了后续工程。其间，2013年10月18日，孟凡军给付云孝军人工费20000元；2013年11月4日，孟凡军给付云孝军人工费60000元；2013年11月26日，孟凡军给付云孝军人工费60000元；2014年1月3日，孟凡军给付云孝军700000元。以上孟凡军共计给付云孝军工程款840000元。云孝军以其工程主体全部封顶，按约应支付80%工程价款为由，要求孟凡军给付剩余工程款760000元。就此，孟凡军提出反诉，认为云孝军所干的工程量仅占总工程量的45%，按量应得900000元，但云孝军尚欠钢筋班组工人工资280000元，折抵后应付云孝军620000元，实际孟凡军已给付云孝军840000元，故应由云孝军赔偿孟凡军220000元。鉴于云孝军对孟凡军所述云孝军完成的工程量占总工程量45%的主张不予认可，经云孝军孟凡军双方协商一致，该院依法委托山西天恒司法鉴定所对云孝军在平定古州冠裕煤业有限公司选煤厂的主厂房修建工程中已完工程与总工程量的比例及已完工程的工程价款进行了鉴定，第一次鉴定完毕后，鉴定意见为：“云孝军诉孟凡军建设工程合同纠纷一案，根据施工图纸以及与云孝军和孟凡军共同核实确认的已完工程内容，依据《山西省建筑工程预算定额》和相关人工费调整文件，比照有关劳务分包的计费方法，未计取企业管理费、规费、利润，经过认真计算，该项工程全部人工费为732269.87元；已经完工部分的人工费为488147.63元。已完工部分人工费占全部工程人工费的比例为66.66%。（人工定额单价70元／工日，详见鉴定测算明细表）。按双方施工合同约定工程造价的人工费200万元计算，已完工部分人工费为1333200元。”经庭审质证，孟凡军指出该鉴定结论有多计、少计、错计、漏计的情形，鉴定人山西天恒司法鉴定所也提出，在鉴定过程中因多次通知孟凡军未到，其中有些项目需要孟凡军配合，到现场重新核实，重新计算作出补充。为使鉴定结论更客观、真实，该院要求云孝军孟凡军配合鉴定人就质证时所涉及的多计、少计、错计、漏计部分进行了补充鉴定，结论为：“1、该项工程协议价以内全部工程内容人工费为679549.34元；已经完工部分的人工费为408346.01元。已完工部分人工费占全部工程人工费的比例为60.09%。（人工定额单价70元／工日，详见鉴定测算明细表）2、该项工程变更增加全部工程内容人工费为216980.88元；已经完工部分的人工费为62311.5元。已完工部分人工费占全部工程人工费的比例为28.72%。（人工定额单价70元／工日，详见鉴定测算明细表）”。同时该鉴定意见说明：“1、鉴定意见中的测算数据，只是为了测算已完工部分人工费占全部工程人工费的比例。不否定甲乙双方的合同约定。2、此项鉴定，图纸以内的已完工程部分分别同云孝军与孟凡军了解核实，进度双方认可。图纸变更增加的工程量云孝军与孟凡军已认可，图纸以外工程量鉴定人员与云孝军、孟凡军一起去现场丈量核实的工程量。”综上，按照双方约定，云孝军已完工程占总工程量的60.09%，工程价款为1201800元，孟凡军已付云孝军840000元，仍应支付云孝军361800元。该项工程变更增加全部工程内容中的28.72%系双方协议之外由云孝军完成的工程，对该部分工程双方并无明确约定。
另，云孝军不认可欠钢筋工班组280000元的事实，并要求孟凡军给付其合同之外多干工程的工程价款。孟凡军不认可云孝军主张的合同之外的工程量，也未提供云孝军欠钢筋工班组280000元的确实证据。
原审法院认为，云孝军孟凡军签订的协议实质上是建设工程施工合同，因双方均无建筑施工企业资质，故双方签订的施工协议无效。施工过程中，双方未经协商一致，孟凡军中途更换施工人员进行了施工，且未对云孝军已完工程质量提出异议，视为经其验收合格，故其对云孝军已完工程的工程款依法应予支付。云孝军已完工程应按照《山西天恒司法鉴定所关于对云孝军诉孟凡军建设工程合同一案的司法鉴定意见书》确定的比例60.09%结合双方协议约定的工程价款计算。至于云孝军要求孟凡军给付其在双方合同之外增加的工程量形成的工程款，因双方对此增加的工程并无合同约定，云孝军可另行主张。孟凡军所诉云孝军欠钢筋工班组工资一节，云孝军对欠款事实及数额存有异议，孟凡军也无确实证据予以证明，且该项请求应由钢筋工班组向云孝军主张权利，另，孟凡军主张的云孝军所完工程占总工程量的45%无事实及法律依据，故对其反诉请求该院不予支持。故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十二条之规定，判决为：一、孟凡军于判决生效后十日内给付云孝军剩余工程款361800元。二、驳回孟凡军的反诉请求。
一审宣判后，原审被告及反诉原告孟凡军不服，向本院提起上诉，具体上诉理由为：1、鉴定结论变更增加部分应在协议范围；2、驳回自己诉请的理由不充分明显偏袒对方；3、原判明显不公；4、原审依据的鉴定结论前后矛盾。故上诉请求撤销一审判决并依法改判。
经二审审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院认为，云孝军与孟凡军因双方签订的《协议》发生争议，且主要对所完成的工程量存在异议。为此，原审法院委托山西天恒司法鉴定所进行鉴定，该所的最终结论为：“1、该项工程协议价以内全部工程内容人工费为679549.34元；已经完工部分的人工费为408346.01元。已完工部分人工费占全部工程人工费的比例为60.09%。（人工定额单价70元／工日，详见鉴定测算明细表）2、该项工程变更增加全部工程内容人工费为216980.88元；已经完工部分的人工费为62311.5元。已完工部分人工费占全部工程人工费的比例为28.72%。（人工定额单价70元／工日，详见鉴定测算明细表）”。基于此，原审法院结合案情参照双方签订的《协议》判决孟凡军支付云孝军剩余工程款，同时明确除此之外的工程款双方另行解决，依法有据。孟凡军反诉主张赔偿22万元，但不能提供相应的证据充分证明，应当承担举证不能的法律后果。孟凡军主张鉴定结论变更增加部分应在协议范围等上诉理由，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11327元，由孟凡军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张卫华
审 判 员 贾志强
代理审判员 冯华锐
二〇一五年九月十七日
书 记 员 张海霞