江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终1673号上诉人（原审原告）：钟华献，女,1973年3月1日出生,汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：马琳，江苏众盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：无锡瑞年实业有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区马山梅梁路68号。法定代表人：王福才，该公司总经理。上诉人（原审被告）：无锡联仁贸易有限公司，住所地无锡市滨湖区新梁溪人家136号302室。法定代表人：汪雪芳，该公司总经理。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：肖云鹤，江苏高的律师事务所律师。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：强越，江苏高的律师事务所实习律师。上诉人钟华献与上诉人无锡瑞年实业有限公司、无锡联仁贸易有限公司劳动争议纠纷一案，钟华献、无锡瑞年实业有限公司、无锡联仁贸易有限公司因不服南京市建邺区人民法院作出（2017）苏0105民初9508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月15日公开开庭进行了审理。上诉人钟华献及其委托诉讼代理人马琳、上诉人瑞年公司、联仁公司的共同委托诉讼代理人肖云鹤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟华献上诉请求：一、改判瑞年公司、联仁公司支付钟华献经济补偿金72752元；二、改判瑞年公司、联仁公司补发钟华献2016年9月至2016年11月的工资3900元；三、改判瑞年公司、联仁公司直接退还钟华献保证金1100元。事实和理由：一、瑞年公司、联仁公司应当支付钟华献经济补偿金，且支付经济补偿金的年限应为16年。1、王晓慧系瑞年公司、联仁公司分管领导，其完全有权代表公司与钟华献协商解除劳动合同。一审中，瑞年公司、联仁公司提交的微信截屏，足以认定王晓慧属瑞年公司、联仁公司管理层领导。根据瑞年公司、联仁公司向潘红娣等人出具的解除劳动关系的回复，可以认定王晓慧就是瑞年公司、联仁公司的管理者，故王晓慧与钟华献协商解除劳动关系应视为公司行为，根据《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者协商解除劳动合同的应当向劳动者支付经济补偿金。2、钟华献与瑞年公司、联仁公司协商解除劳动合同，经济补偿金年限应分段计算。钟华献自2001年11月1日至2007年12月31日期间的工作年限为7年，瑞年公司、联仁公司按规定应支付钟华献7个月的工资作为经济补偿，而自2008年1月至2016年12月期间，钟华献的工作年限为9年，瑞年公司、联仁公司按规定应支付钟华献9个月的工资作为经济补偿。二、瑞年公司、联仁公司应补发钟华献2016年9月至2016年11月的工资3900元。在王晓慧发给钟华献的《关于南京钟华献与公司协商有偿离职的协议》载明，2016年9月至2016年11月期间只发放了社保工资，剩余3900元（每月1300元，3个月共3900元）应予补齐，该部分费用的具体数额都是王晓慧去公司财务查询后统计的，故瑞年公司、联仁公司应补发该部分工资。另外，根据钟华献一审提交的工资发放银行流水可以看出，瑞年公司、联仁公司工资主要分为三部分，第一部分是社保缴费基数工资，每月固定实发工资为1687.81元；第二部分是南京地区固定发放的1300元，第三部分为提成工资，第一部分与第二部分工资是固定的，银行流水也能够反映出来，所以瑞年公司、联仁公司应补发钟华献工资3900元。三、瑞年公司、联仁公司应直接退还钟华献保证金1100元。王晓慧在《关于南京钟华献与公司协商有偿离职的协议》中已明确南京市场部提取钟华献保证金1100元的事实，双方对此均认可，瑞年公司、联仁公司应当将该保证金退还钟华献。钟华献在瑞年公司、联仁公司工作多年，保证金票据早已遗失，瑞年公司、联仁公司直接将保证金退还给钟华献即可。综上所述，一审法院认定事实部分有误，请求二审法院判如所请。瑞年公司辩称，瑞年公司已经足额支付了钟华献自2016年9月至11月的工资，瑞年公司不认可向钟华献返还保证金1100元。联仁公司辩称：联仁公司与钟华献没有劳动关系，应驳回钟华献的诉讼请求。瑞年公司上诉请求：一、依法改判驳回钟华献的一审诉讼请求；二、诉讼费用由钟华献负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、钟华献系自动离职。一审法院认定瑞年公司合同到期后未提出续签劳动合同系认定事实错误。钟华献自2016年9月即拒绝提供劳动，应当认定钟华献于2016年9月擅自离职，合同终止。二、一审法院适用法律错误。钟华献系自动离职，不符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位支付经济补偿金的情形，系适用法律错误。综上所述，请求二审法院查明事实，依法改判。联仁公司上诉请求：一、依法改判驳回钟华献的一审诉讼请求；二、诉讼费用由钟华献负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、钟华献系自动离职。一审认定联仁公司合同到期后未提出续签劳动合同系认定事实错误。钟华献自2016年9月即拒绝提供劳动，应当认定钟华献于2016年9月擅自离职，合同终止。2、联仁公司与瑞年公司不存在用工混同，一审法院认定错误。二、一审法院适用法律错误。1、钟华献系自动离职，不符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位支付经济补偿金的情形，系适用法律错误。2、联仁公司与钟华献不存在劳动关系，不应当支付经济补偿金。综上所述，请求二审法院查明事实，依法改判。钟华献辩称，一审法院以劳动合同到期单位未续签为由判决单位支付经济补偿金，适用法律正确。瑞年公司和联仁公司上诉称钟华献主动离职，但没有提供任何证据证明，应承担不利后果。钟华献向一审法院提出诉讼请求：1、瑞年公司和联仁公司向钟华献支付未签书面劳动合同的二倍工资50017元。2、瑞年公司和联仁公司向钟华献支付双倍经济赔偿金145504元。3、瑞年公司和联仁公司补缴2001年11月至2016年12月的社会保险费用。4、瑞年公司和联仁公司向钟华献支付法定节假日加班工资7203元。5、瑞年公司和联仁公司向钟华献支付2016年9月至2016年11月的工资3900元。6、瑞年公司和联仁公司向钟华献支付自2014年7月至2016年6月的销售提成工资5400元。7、瑞年公司和联仁公司向钟华献偿还押金1100元。一审法院认定各方无争议的事实：2007年12月，瑞年公司为钟华献办理了社会保险，并缴纳社会保险费至2017年5月。2016年12月19日，钟华献向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、瑞年公司和联仁公司支付2001年12月至2016年11月未订立劳动合同的双倍工资50017元；2、瑞年公司和联仁公司支付赔偿金145504元；3、瑞年公司和联仁公司补缴2001年11月至2016年12月社会保险；4、判令瑞年公司和联仁公司向钟华献支付法定节假日加班工资7203元。5、判令瑞年公司和联仁公司向钟华献支付2016年9月至2016年11月的工资3900元。6、判令瑞年公司和联仁公司向钟华献支付自2014年7月至2016年6月的销售提成工资5400元。7、判令瑞年公司和联仁公司向钟华献偿还押金1100元。2016年12月20日，南京市劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳人仲不【2017】21号不予受理通知书，以钟华献未提交证明劳动关系的初步证据，经释明后，又未能补正，不符合申请劳动争议仲裁的条件为由，决定不予受理。钟华献遂向一审法院提起诉讼。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：钟华献提供南京大公食品有限公司于2016年12月12日出具的证明一份，内容：“钟华献于2001年11月份入职瑞年公司，任南京市场部渠道经理一职，一直代表瑞年公司与我单位进行所有业务往来，工作至今。”该证明加盖了南京大公食品有限公司的公章。钟华献提供上述证据，旨在证明其2001年11月入职瑞年公司单位一直工作至2016年底。瑞年公司和联仁公司对该证据不予认可。一审法院认为，上述证据系证人证言，证人未出庭接受质询，故上述证据不能作为本案的定案证据予以确认。钟华献提供2007年瑞年公司发出的《业务变更通知书》，内容：：因我公司业务调整，我“无锡瑞年实业有限公司”自即日起将停止与贵公司的业务合作。原与我公司相关的业务活动转由“无锡联仁贸易有限公司”负责接管。我公司在贵处的债权、债务和其他相关的权利和义务均转让给“无锡联仁贸易有限公司”。贵方应自本通知书送达日起，与“无锡联仁贸易有限公司”开展业务合作。由此带来的不便敬请见谅，谢谢合作。该《业务变更通知书》尾部加盖了瑞年公司的公章，受让方签章处加盖了联仁公司的公章，抬头发送单位处为空白。钟华献提供上述证据，旨在证明瑞年公司和联仁公司业务上互为关联，存在混同，钟华献无法知道为哪个单位工作。瑞年公司和联仁公司对证据的真实性予以认可，但认为该证据只能证明与经销商之间的业务往来关系，并不能证明与钟华献间劳动关系。一审法院认为，钟华献提供的《业务变更通知单》系空白的，无法直接证明钟华献与瑞年公司和联仁公司间存在劳动关系，但可以证明瑞年公司和联仁公司间经营的业务混同，一审法院对该证据的真实性予以确认。钟华献提供其中国农业银行卡交易明细清单，该清单显示：2016年1月6日，王奇向钟华献发放11月工资1426元；2016年1月11日，钟华献收到工资1687.81元（钟华献称系1月工资）；2016年2月3日，王奇向钟华献支付12月工资7300元（钟华献称该月还发放了基本工资1687.81元未含在内）；2016年2月6日，钟华献收到工资1687.81元（钟华献称系2月工资）；2016年3月10日，钟华献收到工资1687.81元（钟华献称系3月工资）；2016年4月8日，钟华献收到工资1687.81元（钟华献称系4月工资）；2016年4月27日，王奇向钟华献支付1月工资1300元+2月工资1300元；2016年5月10日，钟华献收到工资1687.81元（钟华献称系5月工资）；2016年6月8日，钟华献收到工资1687.81元（钟华献称系6月工资）；2016年7月8日，钟华献收到工资1687.81元（钟华献称系7月工资）；2016年8月10日，钟华献收到工资1676.81元（钟华献称系8月工资）；2016年6月22日，王奇向钟华献发放3月工资1363元；2016年8月27日，瑞年公司通过支付宝向钟华献支付3650元（钟华献称系2016年4月、5月的工资）；2016年9月8日，瑞年公司通过转存汇款方式向钟华献支付15535元（钟华献称系2016年6月至8月的工资）；2016年9月9日，钟华献收到工资1676.81元（钟华献称系9月工资）；2016年10月10日，钟华献收到工资1676.81元（钟华献称系10月工资）；2016年11月10日，钟华献收到工资1676.81元（钟华献称系11月工资）。钟华献提供上述证据，旨在证明其解除劳动关系前12个月的月平均工资为4547元。瑞年公司和联仁公司对该证据的真实性无异议，但认为2016年4月至8月的绩效工资不应计算在内，因为销售款未回笼该部分绩效工资本不应发放，系王晓慧与钟华献沟通协商解除才发放的。一审法院认为，该交易明细清单中显示工资的部分应计算为钟华献的工资收入，瑞年公司和联仁公司未提供证据证明该部分中还有非工资的数额在内，瑞年公司和联仁公司称2016年4月至8月绩效为多发的，但未提供证据，故一审法院认定交易明细清单中显示为工资的部分均为钟华献的工资收入，根据该交易明细清单显示的工资数额计算，（1687.81元×8个月+1676.81元×4个月+7300元+1300元+1300元+1363元+3650元+15535元）÷12个月=4221.48元，加钟华献个人应缴纳的社会保险费，一审法院对钟华献称其解除劳动关系前12个月的月平均工资为4547元予以采信。钟华献提供2005年5月2日收据1份，内容：交款单位钟华献，交款100元，收款事由员工手册保证金。钟华献提供上述证据，旨在证明瑞年公司、联仁公司违法收取押金1100元。瑞年公司和联仁公司对证据的真实性不予认可。一审法院认为，钟华献提供的收据未加盖瑞年公司、联仁公司的公章，瑞年公司和联仁公司对收取押金不予认可，故上述证据不能作为本案的定案证据予以确认。钟华献提供其在瑞年集团门口的照片一张，该照片上显示时间为2001年11月12日。钟华献提供上述照片，旨在证明其2001年11月就已入职瑞年公司。瑞年公司和联仁公司对照片的真实性认可，但对照片的形成时间不予认可。一审法院认为，钟华献在瑞年集团门口的照片并不能证明其在瑞年公司工作，故上述证据不能作为本案的定案证据予以确认。钟华献提供瑞年公司的送货单，内容：收货单位南京大公食品有限公司，业务员钟华献等。该收货单上无单位印章。钟华献提供上述证据，旨在证明其工作情况。瑞年公司和联仁公司对真实性不予认可。一审法院认为，上述收货单未加盖任何单位的印章，内容均系钟华献自己填写，上述收货单上也无他人签名，故上述证据不能作为本案的定案证据予以确认。钟华献提供与王晓慧的微信截屏，内容涉及拖欠工资、补发工资的内容；涉及协商解除有偿离职的内容，王晓慧于2016年12月13日给公司的关于钟华献有偿离职的协议中称：“钟华献2003年12月20日入职，至今工作年限为13年，钟华献2016年8月底之前的2015年考核年度所有工资提成已结算完毕，在发放过程中，因统计失误，未扣除部门当月已代发的2100元社保工资，此项扣除。2016年9月至11月只发放了社保工资，剩余部分1300元/月×3个月=3900元需补齐。2014年考核年度提成还有0.1%未发放，要求补发。……补发的此部分提成应为4080元，原南京市场部提取钟华献业务保证金1100元，予以退还……”钟华献提供上述证据，旨在证明瑞年公司、联仁公司拖欠工资。瑞年公司、联仁公司对真实性予以认可，但表示该微信截屏内容有删减，王晓慧与钟华献协商解除的内容未得到公司确认。一审法院认为，钟华献、瑞年公司、联仁公司对上述微信截屏内容的真实性并无异议，故一审法院予以确认。钟华献提供证明一份，内容：证明钟华献2001年11月至2016年12月期间一直代表瑞年公司与其公司进行业务往来，期间每年的国家法定节假日均开展保健食品的节日促销活动。该证明上证明单位未加盖公章，有三位证明人在该证明上签名。证明时间为2017年7月12日。钟华献提供上述证据，旨在证明其加班的事实。一审法院认为，上述证据属于证人证言，证人未出庭接受质询，故上述证据不能作为本案的定案证据予以确认。瑞年公司提供其与钟华献签订的三份劳动合同，第一份劳动合同，期限自2007年12月10日至2010年12月9日；第二份劳动合同，期限自2010年12月10日至2013年12月30日；第三份劳动合同，期限自2014年1月1日至2016年12月31日，约定：钟华献的工作时间为每周工作40小时；工资按瑞年公司依法制定的工资分配办法确定，于每月25日之前以货币形式支付；瑞年公司安排钟华献加班的，应按照法律、法规规定安排补休或支付加班工资，双方约定加班工资计发基数的月标准为1480元等。第一份劳动合同尾部加盖了瑞年公司的公章，有钟华献的签名和劳动部门的备案章；第二、三份劳动合同上每页均有钟华献的签名，尾部加盖了瑞年公司的公章。瑞年公司提供上述证据，旨在证明与钟华献签有劳动合同。联仁公司对证据无异议。钟华献对劳动合同上的签名认可，但称系被迫所签。一审法院认为，钟华献系有行为能力的成年人，其应当知道签字的法律后果，庭审中，钟华献未提供其系受胁迫签字的证据，故一审法院对瑞年公司与钟华献签订的三份劳动合同的真实性予以确认。瑞年公司提供打卡清单，证明2016年9月至11月向钟华献每月支付工资1676.81元。联仁公司对证据无异议。钟华献对证据的真实性予以确认，但认为其基本工资为3200元，单位尚欠发其部分工资。一审法院认为，钟华献、瑞年公司和联仁公司对上述证据的真实性无异议，一审法院予以确认。瑞年公司提供其于2016年4月5日向工会委员会发出的《关于缓发员工工资的申请》，内容：“因市场回款未及时到位，资金周转困难，故公司向员工发出倡议，请求暂缓发放员工工资。在困难时期，一方面希望各位员工与公司共渡难关；另一方面公司也一直在积极争取筹集资金，争取早日发放工资。同时希望征得工会的同意，可以延期支付工资，具体发放时间另行通知。”2016年4月6日瑞年公司工会委员会作出的《工会关于缓发员工工资的申请的回复》，内容：“……我委经调查核实，该情况属实，我委经研究讨论认为，你的申请符合法律规定，系用人单位经营困难之不得以行为，对劳动者利益并无损害，我委员会予以支持，并要求根据相关法律规定妥善做好后期工资正常支付工作。”瑞年公司提供其于2016年4月15日向工会委员会发出的《关于瑞年公司施行经济性裁员的通知》，内容：“因客观经济情况发生变化，公司经营不善，市场回款低，公司业绩大幅下滑，生产经营发生严重困难，已采取停止招工、停止加班加点、清退临时工、降低工资等措施，但经营状况无明显好转。故公司向工会委员会提交申请，一方面裁员方案将根据工会意见进行修改和完善，另一方面提报行政部门备案。”2016年4月18日瑞年公司工会委员会的《工会关于瑞年公司施行经济性裁员的通知的回复》，内容：“……我委经调查核实，该情况属实，我委经研究讨论认为，你的申请符合法律规定，系用人单位经营困难之不得以行为，我委员会予以支持，并要求根据相关法律规定妥善做好裁员方案根据工会意见进行修改和完善，另一方面提报行政部门备案。”上述证据均加盖了瑞年公司和其工会委员会的公章。瑞年公司提供上述证据，旨在证明公司经营困难已依法向工会申请缓发工资和裁员，钟华献系主动离职。联仁公司对上述证据无异议。钟华献对上述证据的形成时间有异议，但未提供推翻该证据形成时间的证据。一审法院认为，因上述证据加盖了公章，钟华献虽对形成时间有异议，但未提供足以推翻的证据，故一审法院对上述证据的真实性予以确认。瑞年公司提供人事管理制度，该制度规定：员工请假应于前一天安排好工作并填写《请假申请单》，提供有关证明，办理审批手续并经批准后方可离开工作岗位，否则按旷工论处。瑞年公司提供钟华献与王晓慧的微信截屏，内容：钟华献说最近我请病假，希望你能批准！钟华献说我在国外月底回南京，现在不方便联系，回来再说；钟华献说我在厦门有事，工作的事情等回来再说。瑞年公司提供上述证据，旨在证明钟华献未履行请假手续属于旷工，钟华献2016年9月至11月旷工，单位有权不发工资。联仁公司对证据予以认可。钟华献认为不是完整的微信记录，其一直在经销商处上班，有一段时间生病出国了，规章制度2016年9月才发布，钟华献是做业务的，不存在上下班，只要把业务做好，不存在旷工。一审法院认为，钟华献、瑞年公司和联仁公司对微信的真实性并无异议，故一审法院予以确认。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点1：钟华献与瑞年公司、联仁公司间是否均存在劳动关系。本案中，瑞年公司虽与钟华献签订了劳动合同，认可与其存在劳动关系，但因瑞年公司、联仁公司经营业务混同，导致钟华献无法明确自己与瑞年公司、联仁公司中的哪一主体存在劳动关系，故一审法院认定瑞年公司、联仁公司用工混同，与钟华献均存在劳动关系。本案争议焦点2：瑞年公司、联仁公司是否需要支付钟华献2016年9月至2016年11月的工资。《江苏省工资支付条例》第五十一条规定：“用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者拖欠劳动者工资。”《江苏省工资支付条例》第十二条规定：“劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。”本案中，钟华献称其月基本工资为3200元，但未提供证据予以证明，瑞年公司、联仁公司称钟华献的工资为基本工资2100元+根据回款情况发放的绩效工资组成，瑞年公司、联仁公司的说法与钟华献提供的中国农业银行银行卡交易明细清单显示的发放记录一致，故一审法院对瑞年公司、联仁公司称钟华献工资组成的说法予以采信。钟华献提供的中国农业银行银行卡交易明细清单显示瑞年公司、联仁公司向钟华献发放工资至2016年11月，庭审中钟华献未提供其2016年9月至11月有回款情况，瑞年公司、联仁公司还应向其发放相应绩效工资的证据，故一审法院对钟华献要求瑞年公司、联仁公司支付2016年9月至11月工资的请求不予支持。本案争议焦点3：瑞年公司、联仁公司是否需要支付钟华献未签订劳动合同的双倍工资？《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，瑞年公司于2007年12月即与钟华献签订了劳动合同，故钟华献要求瑞年公司、联仁公司支付未签订劳动合同二倍工资的请求，无事实依据。本案争议焦点4：瑞年公司、联仁公司是否需要支付钟华献双倍经济赔偿金？《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项规定：“劳动合同期满，劳动合同终止。”第四十六条第（五）项规定：“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”本案中，钟华献与瑞年公司的劳动合同于2016年12月31日到期，到期后，瑞年公司、联仁公司未提出续签劳动合同，钟华献也未再提供劳动，故钟华献要求瑞年公司、联仁公司支付双倍经济赔偿金无法律依据，一审法院不予支持。根据上述规定，瑞年公司、联仁公司应依法向钟华献支付解除劳动关系经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行。”根据上述规定，2008年1月1日前劳动合同到期终止的，用人单位无需支付经济补偿金，故本案瑞年公司、联仁公司应向钟华献支付终止劳动合同经济补偿9个月，钟华献的月平均工资为4547元，故瑞年公司、联仁公司应支付钟华献解除劳动关系经济补偿4547元×9个月=40923元。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条的规定，钟华献要求瑞年公司、联仁公司补缴社会保险的诉请，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，一审法院不予理涉。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”本案中，王晓慧在微信中明确原南京市场部提取钟华献业务保证金1100元，瑞年公司、联仁公司向钟华献收取保证金1100元，该行为违反上述法律规定，应予纠正，故一审法院对钟华献要求瑞年公司、联仁公司返还押金1100元予以支持。钟华献要求瑞年公司、联仁公司支付2014年7月至2016年6月销售提成5400元，未提供相应证据，但王晓慧在微信中明确应补发钟华献2014年提成4080元，故一审法院对钟华献要求瑞年公司、联仁公司支付提成4080元予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，钟华献主张法定节假日加班，但未能提供有效证据证明其加班事实的存在，故一审法院对钟华献要求瑞年公司、联仁公司支付加班工资的请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十四条、第四十六条、第八十二条、第九十七条、第九十八条、《江苏省工资支付条例》第十二条、第四十条、第五十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百五十二条之规定，一审法院判决：一、无锡瑞年实业有限公司、无锡联仁贸易有限公司于判决生效之日起十五日内支付钟华献终止劳动合同经济补偿金40923元、2014年销售提成4080元，合计45003元。二、钟华献于判决生效之日起三日内将保证金票据交无锡瑞年实业有限公司、无锡联仁贸易有限公司，无锡瑞年实业有限公司、无锡联仁贸易有限公司自收到票据之日起五日内返还钟华献保证金1100元。三、驳回钟华献的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，予以免交。二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本院二审期间，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。瑞年公司和联仁公司提交瑞年公司和联仁公司的工商企业登记信息表，拟证明两公司法定代表人不同，经营场所不同，不存在用工混同现象。钟华献对该证据的真实性认可，但对证明目的和关联性不予认可。本院对该证据的真实性予以确认，但对证明目的不予采纳。根据诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：一、瑞年公司、联仁公司与钟华献是否均存在劳动关系；二、瑞年公司、联仁公司应否支付钟华献自2016年9月至2016年11月的工资3900元；三、瑞年公司、联仁公司应否支付钟华献解除劳动合同经济补偿金40923元；四、瑞年公司、联仁公司应否返还钟华献押金1100元。关于争议焦点一，本院认为，劳动关系的建立，需用人单位及劳动者双方具有与对方建立劳动关系的合意。本案中，联仁公司上诉称其与瑞年公司不存在用工混同，但根据查明的事实，2007年12月，瑞年公司为钟华献办理了社会保险，并缴纳社会保险费至2017年5月。瑞年公司与钟华献分别签订有三份劳动合同，双方存在劳动合同关系。2007年瑞年公司发出的《业务变更通知书》载明，因瑞年公司业务调整，相关的业务活动转由联仁公司负责接管。瑞年公司的债权、债务和其他相关的权利和义务均转让给联仁公司。该《业务变更通知书》尾部加盖了瑞年公司的公章，受让方签章处加盖了联仁公司的公章。上述事实证实瑞年公司与联仁公司存在关联关系，瑞年公司与联仁公司之间的经营业务存在混同的情况，联仁公司理当就瑞年公司对钟华献的各项给付义务承担连带责任。据此，一审法院认定瑞年公司、联仁公司用工混同，与钟华献均存在劳动关系并无不当，本院依法予以维持。联仁公司上诉称其与瑞年公司不存在用工混同的意见不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方签订的第三份劳动合同（合同期限自2014年1月1日至2016年12月31日）约定，工资按瑞年公司依法制定的工资分配办法确定，于每月25日之前以货币形式支付。钟华献上诉称，瑞年公司应支付其自2016年9月至11月的工资3900元，其工资分为三部分，第一部分为：每月固定实发工资1687.81元；第二部分为：南京地区固定发放的1300元；第三部分为：提成工资。但从钟华献提供的其中国农业银行卡交易明细清单内容看，该交易明细多数月份存在固定实发工资1687.81元的记录，但少数月份存有固定发放的1300元的记录，因此，钟华献的上诉意见不足以采信。由于钟华献提供的中国农业银行卡交易明细清单载明，其已收到瑞年公司向其支付的自2016年9月至11月期间的工资，且钟华献未举证其自2016年9月至11月期间应享有相应绩效工资的证据，故一审法院对钟华献要求瑞年公司、联仁公司支付自2016年9月至11月期间的工资不予支持并无不当，本院依法予以维持。关于争议焦点三，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。本案中，钟华献与瑞年公司签订的第三份劳动合同期限自2014年1月1日至2016年12月31日，劳动合同期满后，双方未续签劳动合同，瑞年公司理当向钟华献支付解除劳动合同补偿金。瑞年公司、联仁公司上诉称钟华献自2016年9月自动离职，劳动合同自动终止，但瑞年公司、联仁公司未提供充分证据证明钟华献系自动离职，瑞年公司、联仁公司称钟华献自2016年9月自动离职的主张，缺乏证据证明，故本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。在《中华人民共和国劳动合同法》实施前，依当时法律规定，钟华献不属于应支付经济补偿金的情形。鉴于《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定，判决瑞年公司、联仁公司向钟华献支付9个月终止劳动合同补偿金40923元于法不悖，依法应予维持。上诉人钟华献称瑞年公司、联仁公司应支付其16年经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。关于争议焦点四，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。本案中，王晓慧于2016年12月13日给瑞年公司的《关于钟华献有偿离职的协议》载明，原南京市场部提取钟华献业务保证金1100元，予以退还。上述事实证实瑞年公司收取了钟华献1100元保证金，瑞年公司依法应向钟华献退还该1100元保证金。据此，一审法院判决瑞年公司、联仁公司向钟华献返还保证金1100元并无不当，本院依法予以维持。钟华献受领返还保证金，理当向瑞年公司、联仁公司交付保证金票据。一审判决钟华献将保证金票据交瑞年公司、联仁公司后，瑞年公司、联仁公司向钟华献退还保证金并无不妥，本院依法予以维持。综上所述，钟华献、瑞年公司、联仁公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 俊审判员 吴 勇审判员 吴晓静二〇一八年五月二日书记员 尹 琪