广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂市民四终字第444号
上诉人（一审被告）李云静，职业不祥。
委托代理人赵正红，广西中园律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）荔浦县中盛小额贷款股份有限责任公司，住所地广西壮族自治区荔浦县荔城镇滨江新城B区上沙洞65街坊。
法定代表人吴洋，该公司董事长。
委托代理人唐丽燕，广西柳先律师事务所律师（特别授权）。
一审被告何正兵，职业不祥。
上诉人李云静因与被上诉人荔浦县中盛小额贷款股份有限责任公司借款合同纠纷一案，不服广西壮族自治区荔浦县人民法院（2014）荔民初字第1891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月30日受理后，依法组成由审判员王治斌担任审判长，审判员陆建华和代理审判员周丽参加的合议庭，于2015年10月30日公开开庭审理了本案。书记员秦婧担任记录。上诉人李云静及其委托代理人赵正红，被上诉人荔浦县中盛小额贷款股份有限责任公司的委托代理人唐丽燕到庭参加诉讼。一审被告何正兵经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告何正兵与李云静系夫妻关系。2014年5月14日，原告与被告何正兵签订了一份《荔浦县中盛小额贷款股份有限公司借款合同／担保合同》，合同约定：原告同意向被告发放短期贷款，金额为人民币200000元，贷款用途为苗圃建设以及购买苗木，借款期限为9个月，贷款利率为年利率12%，被告用其位于荔浦县双江镇两江街的房地产作抵押，该房地产土地使用面积为157.33平方米，土地证号为荔国用（2013）第Cc033**号，房产未办证。该抵押办理了抵押登记手续，双方约定按月付息，到期后一次性还本，并约定被告连续2个月或累计3个次未按时足额偿还贷款本息或发生其他违约情形的，原告有权宣布贷款提前到期，要求被告提前清偿全部或部分贷款，或采取本合同约定和法律规定的其他措施，罚息按在原约定利率基础上加收200%确定，并约定由于被告未按合同约定履行义务，原告为实现债权而产生的诉讼费、律师费等所有费用由被告承担。合同签订后，原告依约在2014年5月14日履行了付款给被告的义务。被告依约按月归还了2个月的利息，即从2014年5月14日至2014年7月14日，此后被告何正兵未按合同约定履行还款义务，原告为实现债权，向该院起诉，并委托广西柳先律师事务所律师参与诉讼，支付律师费计人民币4000元，请求：依法判令被告何正兵向原告清偿贷款本金200000元及利息、罚息至还清全部款项之日止（利息按双方合同约定计付）；判令被告李云静对何正兵所负债务承担连带清偿责任；判令被告承担因追索本案债务产生的律师费4000元及全部诉讼费用。
一审法院审理认为，原告荔浦县中盛小额贷款股份有限公司与被告何正兵签订的合同编号为［荔中盛］字（2014）年（05005）号《荔浦县中盛小额贷款股份有限公司借款合同／担保合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。被告何正兵在合同履行过程中，未能按合同约定归还借款利息，已构成违约。根据双方在合同中的约定，原告有权提前收回全部或部分尚未到期的贷款，因此，原告要求被告何正兵归还贷款本金200000元及相应利息、罚息，该院予以支持，因原、被告约定的利息与罚息，两项合计已超过银行同期贷款利率的四倍，超出此限度部分，该院不予支持。被告何正兵向原告借款期间与被告李云静是夫妻关系，借款用于苗圃建设和购买苗木，此债务应视为是双方共同生活所负债务，应由二被告共同偿还。原告要求被告李云静对何正兵上述所负债务承担连带清偿责任的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。至于原告主张的律师费4000元，因原、被告在合同中，约定了被告未按合同约定履行义务，原告为实现债权所产生的律师费由被告承担，本案中，原告为实现债权已实际支付了律师费4000元，该费用的支付并未违反《广西壮族自治区律师服务收费标准》的规定，原告请求由被告承担该费用，符合合同的约定，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、被告何正兵归还原告荔浦县中盛小额贷款股份有限公司借款本金200000元及相应的利息（利息按银行同期贷款利率的四倍从2014年7月15日起计付至本案判决确定的履行期限的最后一日止）；二、被告何正兵支付原告荔浦县中盛小额贷款股份有限公司因追索本案债务产生的律师费4000元；三、由被告李云静对被告何正兵的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告荔浦县中盛小额贷款股份有限公司的其他诉讼请求。本案受理费4680元，减半收取2340元，由被告何正兵、李云静共同承担（此款原告已垫付，被告在履行上述还款义务时应将该款一并付给原告）。
上诉人李云静不服一审判决，上诉称，第一，上诉人与何正兵于2012年2月27日早已在荔浦县公证处办理《夫妻财产协议》公证，即上诉人与何正兵自2012年2月27日起双方经济独立，收入归各自所有，债权债务各自承担。依据我国《婚姻法》第十九条第三款“夫妻对婚姻关系存续期间所得财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”的规定，在上诉人与何正兵于2012年2月27日采用书面形式，约定各自财产归各自所有，各自债务各自承担并办理公证后，被上诉人作为第三人明知上诉人与何正兵有上述约定，仍然同意借款给何正兵，即表明被上诉人认为该笔借款系其与何正兵的个人债务，依上述法律的规定，何正兵向被上诉人所借款项应当用何正兵的财产予以清偿，与上诉人无关，上诉人无需承担任何清偿责任，而一审法院却在未查明本案事实的情况下，就认定该笔借款应视为上诉人与何正兵共同生活所负债务属认定事实不清，并据此判决上诉人对何正兵的清偿责任承担连带偿还责任是错误的。第二，何正兵于2014年5月14日在被上诉人处借款，对该笔借款：1、上诉人未在借款合同上签字认可，即上诉人并非债务人；2、上诉人虽然与何正兵系法律上所认可的夫妻关系，但二人之间的夫妻感情早已名存实亡，二人的生活早已互不干涉，被上诉人又是将借款通过银行直接转账进入何正兵的银行账户，故上诉人根本就不知道何正兵向被上诉人借款的事实；3、因上诉人与何正兵早已是各自过各自的生活，其向被上诉人借款，根本就未用于双方共同生活开支所用，上诉人亦从未得到过（或者说是享受过）任何有关于该笔借款的权益，故一审法院判决上诉人对何正兵的偿还责任承担连带清偿责任违背我国法律公平、公正的原则。第三，上诉人自被上诉人提起诉讼至一审法院送达（2014）荔民初字第1891号民事判决之日，即2015年4月29日，期间上诉人根本就不知道有这一案件，上诉人不知道一审审理过程中，被上诉人诉状、开庭传票等相关文书，是如何送达的、又是由谁签收的。一审法院在上诉人根本就不知情的情况下，缺席判决，无形中剥夺了上诉人举证、质证等法律所规定的诉讼权利，这对上诉人是不公平的。第四，何正兵与被上诉人之间的债务，依据我国《担保法》的规定，应当先用何正兵抵押的房产予以偿还，不足部分再由何正兵个人承担。一审判决已查明何正兵向被上诉入借款，己用何正兵名下位于荔浦县双江镇两江街的房地产（证号：荔国用（2003）字第Cc03329号）作抵押，并至相关部门办理了抵押登记，依据我国《担保法》第三十三条“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。”的规定，被上诉人的债权应当依法由何正兵用于抵押的房产予以清偿，如有不足部分，再由何正兵其余个人财产予以偿还，与上诉人无任何关系；同时，被上诉人明知何正兵用自己的房产为该笔借款提供抵押担保，但在一审审理过程中，被上诉人对该抵押担保未请求人民法院予以处理，而一审法院对此亦未作出任何处理，直接跳过抵押担保，判决借款人清偿债务，违反了我国《担保法》的相关规定，系错误的判决，依法应予以纠正。第五，何正兵用于提供担保的房产，依法可以用于银行贷款，众所周知，银行的贷款利率要明显低于被上诉人与何正兵所约定的利率，被上诉人在借款之时却未对为何何正兵不到银行贷款，而要向自己借款？是否何正兵在银行有不良记录？其是否具有偿债能力？等等问题，均未予审查；实际上，何正兵在银行已有不良记录尚未消除。由此可见，被上诉人本身存在审查不严的过失，依法被上诉人对本案亦应当承担相应的责任。
综上所述，上诉人认为，一审判决查明事实不清，适用法律错误，进而在错误的事实认定上作出错误的判决，为维护上诉人的合法权益，特依法提起上诉，请求二审法院依法审理，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人荔浦县中盛小额贷款股份有限责任公司答辩称，一、一审判决认定本案债务为上诉人与何正兵双方夫妻共同债务完全正确。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。”本案中，虽然借款合同上只有何正兵的签字，但何正兵在向答辩人借款时，与上诉人李云静是夫妻关系，且借款用途合法，用于苗圃建设和购买苗木，借款也直接汇入何正兵的银行帐户，依照上述司法解释的规定，该借款应按夫妻共同债务处理。上诉人称其与何正兵办理有《夫妻财产协议》公证，债权债务各自承担，并无证据证实。在一审过程中，上诉人及何正兵经合法传唤，未作答辩也未出庭参与诉讼，更未向法庭举证说明。答辩人至今未看到上诉人所称的“《夫妻财产协议》公证书”，即使上诉人所称婚内财产债务约定属实，但答辩人在借款给何正兵时并不知道上诉人与何正兵的约定，上诉人依照《婚姻法》第十九条第三款的规定，请求免予承担责任缺乏事实依据。二、上诉人称一审判决违反《担保法》第三十三条的规定，上诉人称，答辩人的债权应当先处置何正兵用于抵押的房产予以清偿，不足部分再由何正兵个人偿还。并认为一审判决不该直接判决借款人清偿债务。答辩人认为，这是上诉人对担保法的错误理解，担保法第三十三条规定的是抵押的相关概念及优先权问题，并未规定抵押权人必须从处置抵押物中受偿。本案当事人何正兵作为借款人，其与答辩人签订了《借款合同》，无论是依照合同本身的约定，还是依照《合同法》的规定，借款人均负有直接清偿债务的义务，一审判决借款人偿还债务完全符合法律规定。抵押作为担保的一种形式，其目的是为了担保债务的履行，在执行过程中应当优先考虑，而在审判过程中，一审判决未对抵押财产该如何处理表明观点，这并不违法。且优先受偿权是抵押权人对抵押物享有的特权，但抵押权人作为债权人，仍享有普通债权人的全部权利，并不是一定非要先处置抵押物来获得清偿，只要属于债务人的财产范围，答辩人均有权申请人民法院采取强制措施进行处置，以清偿答辩人的债权。
综上所述，一审判决认定事实正确，适用法律无误，实体判决得当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院另查明，上诉人李云静、一审被告何正兵在一审审理期间均未到庭参加诉讼，上诉人李云静在二审庭审时向本院提供来如下证据：1、荔国用（2003）字第Cc03329号《土地证》；2、（2012）桂荔证字第52号《公证书》（内含《夫妻财产协议》约定上诉人与一审被告自2012年2月27日起双方经济独立，收入归各自所有，债权债务各自承担等内容。）；3、被上诉人收到《土地证》和《公证书》的收条。以上证据，上诉人拟证明一审被告何正兵向被上诉人所借的款系何正兵的个人债务，并非是其与何正兵夫妻关系存续期间的共同债务。对此，被上诉人庭审中提出要求调查核实后再作决定的意见。此后，被上诉人经过调查核实于2015年11月6日向本院出具一份《证明》，主要内容如下：庭后经调查核实，对收条的真实性予以认可，基于该收条，同意撤销请求李云静对何正兵所负债务承担连带清偿责任的诉讼请求，请二审法院依法处理。
本院认为，合法的民事权益应当受到法律保护。本案借款债权债务关系，有一审被告何正兵与被上诉人于2014年5月14日签订的《借款／担保合同》及双方履行该合同的事实予以证实，在查清借款事实的情况下，一审作出相应判决后，借款人何正兵在法定期间内没有提出上诉，二审期间，被上诉人出具《证明》，表示了其同意撤销请求上诉人李云静对一审被告何正兵所负债务承担连带清偿责任的诉讼请求意见，说明被上诉人认可本案借款仅属个人债务，并非夫妻共同债务的事实，该《说明》意见符合“夫妻对婚姻关系存续期间所得财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”的法律规定之情形，鉴于此情况，本院对一审判决予以调整修正。
综上所述，上诉人李云静的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区荔浦县人民法院（2014）荔民初字第1891号民事判决第一、二、四项；
二、撤销广西壮族自治区荔浦县人民法院（2014）荔民初字第1891号民事判决第三项，变更为：上诉人李云静对一审被告何正兵的本案借款债务不承担连带清偿责任。
本案一审案件收取受理费2340元，由一审被告何正兵负担，二审案件受理费4360元，由被上诉人荔浦县中盛小额贷款股份有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王治斌
审 判 员 陆建华
代理审判员 周 丽
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 秦 婧