重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终2428号
上诉人（原审被告）：重庆普健医药有限公司，住所地重庆市南岸区南城大道238号，统一社会信用代码91500108795877884E。
法定代表人：王俊骥，总经理。
委托诉讼代理人：吴友良，重庆商策律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯淑梅，女，1963年4月10日出生，汉族，住新疆阿拉尔市。
委托诉讼代理人：尹利，重庆昆德律师事务所律师。
原审被告：廖侃，男，1987年12月10日出生，汉族，住重庆市南岸区。
原审被告：中国平安财产保险股份有限公司重庆市渝中支公司，住所地重庆市渝中区人民路173号大礼堂南楼4楼,统一社会信用代码91500000747497377Q。
负责人：李文龙，经理。
上诉人重庆普健医药有限公司（以下简称普健公司）因与被上诉人冯淑梅、原审被告廖侃、中国平安财产保险股份有限公司重庆市渝中支公司（以下简称平安渝中公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2017）渝0151民初1932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人普健公司的委托诉讼代理人吴友良，被上诉人冯淑梅的委托诉讼代理人尹利到庭参加诉讼，原审被告廖侃、平安渝中公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
普健公司上诉请求：1、依法撤销（2017）渝0151民初1932号民事判决书，依法改判或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人已经属于退休人员，没有证据证明其误工损失，其误工费不应该予以主张。
冯淑梅辩称，尽管其已退休，但实际在工作，应该享有误工待遇。请求驳回上诉，维持原判。
平安渝中公司述称，本次交通事故造成的损失已经超过其法定义务，且对一审判决无异议，愿意在保险限额内赔付，请求依法审理。
冯淑梅向一审法院起诉请求：1.要求判令被告三在交强险和商业险范围内赔偿原告医疗费、住院护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等暂定10000元，其余误工费、残疾赔偿金、后续医疗费、精神损害抚慰金等赔偿金额待鉴定后确认，其中精神抚慰金要求在交强险中优先支付，被告三赔偿不足部分由被告一、二承担；2.本案诉讼费由被告承担。在法庭辩论终结前，原告变更请求赔偿金额为110771元（住院伙食补助费3100元、住院护理费6200元、出院护理费2900元、残疾赔偿金59220元、续医费12000元、鉴定费2400元、误工费18000元、营养费1000元、交通费2951元、精神抚慰金3000元）。
一审法院认定事实：2017年2月14日9时51分，廖侃驾驶渝Ｄ×××××号轻型封闭货车沿国道319线由桂花向中和方向行驶，当车行驶至重庆市铜梁区公里处时，与相向行驶的由冯学强驾驶的渝Ｃ×××××号小型车相撞，造成渝Ｄ×××××号车上廖侃、石守章及渝Ｃ×××××号小型车上冯学强、冯淑梅、刘显桂、何仁英受伤，渝Ｃ×××××号车上乘客刘大淑当场死亡，两车损坏的交通事故。重庆市铜梁区公安局交通巡逻警察支队安居公巡大队于2017年3月29日出具渝（铜梁）公交认字[2017]第00018号道路交通事故认定书认定廖侃承担本次交通事故的全部责任，冯学强、冯淑梅、刘显桂、何仁英、刘大淑、石守章不承担责任。
何冯淑梅受伤后，于2017年2月14日被送至重庆市铜梁区人民医院住院治疗至2017年4月17日，实际住院62天，出院诊断为：1.左胫骨平台开放性粉碎性骨折；2.左腓骨头骨折；3.左髋关节脱位；4.败血症；5.肺部感染；6.尿路感染；7.老年性心脏瓣膜病变心脏增大心房纤颤心功能IV级；8.右小腿皮肤挫裂伤；9.头皮裂伤。出院医嘱：1、加强营养及护理，休息1月，避免跌倒；2、伤肢暂不负重，拄拐下地行走，术后3月、6月及一年分别复查左胫骨X片，据骨折愈合情况决定何时负重及何时取出内固定物（二期手术费用约10000元）；3、患者左髋关节脱位手法复位术后，如后期存在股骨头缺血坏死需进一步检查治疗；4、心血管内科及我科门诊随访病情变化，如有心慌气促等不适及时入院检查治疗。被告普健公司垫付了冯淑梅住院期间的医药费。
原告冯淑梅于2017年8月3日委托重庆市科证司法鉴定所对伤残等级、续医费、误工时限、护理时限进行鉴定，重庆市科证司法鉴定所于2017年8月15日作出鉴定意见：1、被鉴定人冯淑梅左膝关节功能丧失25%以上的伤残等级目前评定为十级。2、被鉴定人冯淑梅的续医费约需人民币大写壹万贰仟元。3、被鉴定人冯淑梅的误工时限评定为210日、护理时限评定为120日（住院期间为全部护理，出院后为部分护理）。原告冯淑梅支付鉴定费2400元。
原告冯淑梅于1963年4月10日出生，冯淑梅系非农业户口，截止定残之日（2017年8月15日）已经年满54周岁。
另查明，渝Ｄ×××××号轻型封闭货车系被告普健公司所有，被告廖侃系普健公司聘请的驾驶员，事故发生时，廖侃在履行职务行为。渝Ｄ×××××号轻型封闭货车在被告平安渝中公司处投保了交强险及商业第三者责任险，交强险限额为122000元，其中医疗费项下限额为10000元，死亡伤残项下限额为110000元，财产损失项下限额为2000元。商业第三者责任险限额为500000元，投保了不计免赔险。本次交通事故发生后，被告平安渝中公司在交强险医疗费项下限额内垫付了本次事故伤者冯学强的医疗费10000元，在商业第三者责任险限额内先行支付被告普健公司垫付的冯学强医疗费139272元，故商业第三者责任剩余险额为360728元。本次交通事故造成渝Ｃ×××××号车上乘客刘大淑当场死亡，冯学强、冯淑梅、刘显桂、何仁英受伤，请求损害赔偿权利人冯学强、冯学志、冯淑梅、刘显桂、何仁英和被告普健公司、平安渝中公司一致同意平安渝中公司在交强险和商业第三者责任险限额内先行赔偿刘大淑死亡的各项费用。
被告廖侃犯交通肇事罪，一审法院于2017年6月27日作出(2017)渝0151刑初252号刑事判决书判处廖侃有期徒刑一年三个月。
一审法院认为，根据法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中重庆市铜梁区公安局交通巡逻警察支队安居公巡大队作出认定被告廖侃承担本次交通事故事故的全部责任，依法应对造成原告的损害承担相应的侵权责任,因廖侃系普健公司雇请的驾驶员，在其履行职务行为造成他人损害的责任应当由普健公司承担。被告廖侃驾驶的渝Ｄ×××××号轻型封闭货车在被告平安渝中公司处投保了交强险及商业第三者责任险，故被告平安渝中公司应当在交强险及商业三者责任险的赔偿限额及约定范围内承担相应赔偿责任。
原告请求被告赔偿住院伙食补助费3100元（50元/天×62天），经查冯淑梅共计住院治疗62天，住院伙食补助费可以按照50元/天的标准计算，对原告的该项诉讼请求一审法院依法主张3100元（50元/天×62天）。
原告请求被告赔偿护理费9100元（100元/天×62+50元/天×58天），经鉴定原告的护理期限为120天，原告住院治疗62天，原告请求住院期间护理费按照100元/天计算，出院后护理费按照50元/天计算，该标准并未违反法律规定，被告普健公司、平安渝中公司也无异议，对原告的该项诉讼请求一审法院依法主张9100元（100元/天×62+50元/天×58天）。
原告请求被告赔偿残疾赔偿金59220元（29610元/年×20年×10%）。原告系非农业户口，对其残疾赔偿金的赔偿标准一审法院按重庆市上一年度城镇居民可支配收入29610元计赔，原告伤情经鉴定为一处十级伤残，其残疾赔偿金的计算系数为10%，截止定残之日，原告冯淑梅已经年满54周岁，根据法律规定，其残疾赔偿金的计算年限为20年，经计算冯淑梅的残疾赔偿金为59220元（29610元/年×20年×10%），对原告的该项诉讼请求一审法院依法主张59220元。
原告请求被告赔偿续医费12000元，原告伤情经鉴定尚需续医费12000元，对原告的该项诉讼请求一审法院依法主张12000元。
原告请求被告赔偿鉴定费2400元，经查原告支付了鉴定费2400元，被告普健公司和平安渝中公司对此无异议，对原告的该项诉讼请求一审法院依法主张2400元。
原告请求赔偿误工费18000元（3000元/月÷30天×180天），根据法律规定误工费可以计算至定残前一日，本案原告冯淑梅并未举示证据证明她持续误工至定残前一日，一审法院认定其误工天数为住院天数加上医嘱建议休息天数即92天（62天+30天），冯淑梅也没有举示证据证明其工资标准，一审法院按照80元/天计算，对原告的该项诉讼请求一审法院依法主张7360元（80元/天×92天）。
原告请求被告赔偿营养费1000元，原告出院时，医院出具医嘱需加强营养，可以主张营养费，对原告的该项诉讼请求一审法院酌情主张600元。
原告请求被告赔偿交通费2951元，原告提供了交通费票据，被告普健公司对交通费无异议，对原告该项诉讼请求一审法院依法主张2951元。
原告请求被告赔偿精神损害抚慰金3000元，虽然原告因本次交通事故造成一处十级伤残，对原告确实造成了精神损害，但本次事故的肇事人廖侃已经受到了刑事处罚，根据法律规定，不应再主张精神损害抚慰金，故对原告的该项诉讼请求一审法院不予支持。
综上，原告冯淑梅在本次交通事故的总损失为住院伙食补助费3100元、住院护理费6200元、出院护理费2900元、残疾赔偿金59220元、续医费12000元、鉴定费2400元、误工费7360元、营养费600元、交通费2951元，合计96731元。
因本次交通事故中的请求损害赔偿权利人冯学强、冯学志、冯淑梅、刘显桂、何仁英和被告普健公司、平安渝中公司一致同意平安渝中公司在交强险和商业第三者责任险限额内先行赔偿刘大淑死亡的各项费用，被告廖侃虽然未对该约定发表意见，但廖侃在本次交通事故中不承担赔偿责任，该项约定未损害廖侃的权益，也不违反法律规定，一审法院予以认可。被告平安渝中公司已经将交强险保险余额110000元和商业第三者责任险保险余额360728元全部赔付给刘大淑死亡一案当事人，在本案中被告平安渝中公司不再承担赔偿责任。原告冯淑梅在本次交通事故中的损失96731元应当由被告普健公司承担，故普健公司应赔偿原告各项损失96731元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告重庆普健医药有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告冯淑梅的各项损失费96731元。二、驳回原告冯淑梅对被告中国平安财产保险股份有限公司重庆市渝中支公司的诉讼请求。三、驳回原告冯淑梅对被告廖侃的诉讼请求。四、驳回原告冯淑梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费868元，减半收取434元，由被告重庆普健医药有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本次交通事故发生时冯淑梅尚未满55周岁，未达到法定退休年龄，未丧失劳动能力，依法应主张其误工费损失。但冯淑梅没有举示证据证明其有固定收入，故一审法院按照80元/天的标准主张其误工费并无不当，本院予以确认。
综上所述，普健公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费868元，由重庆普健医药有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张欲晓
审 判 员 李盛刚
审 判 员 刘 静
二〇一八年五月二日
法官助理 刘 希
书 记 员 曾 静