广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）粤高法刑四终字第116号
原公诉机关广东省湛江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何志辉，男，1984年9月12日出生于广东省湛江市，汉族，初中文化，无业，户籍地湛江市霞山区。2004年因犯贩卖毒品罪被湛江市麻章区人民法院判处有期徒刑六个月，同年8月24日刑满释放；2008年12月17日因犯故意伤害罪被湛江市霞山区人民法院判处有期徒刑三年，2011年1月26日刑满释放。2012年12月21日因本案被抓获归案，同日因吸毒被行政拘留十五日，2013年1月5日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现押于湛江市霞山区看守所。
指定辩护人陈赤洲，广东省湛江市法律援助处律师。
上诉人（原审被告人）庞良玉，男，1980年8月13日出生于广东省雷州市，汉族，初中文化，无业，户籍地雷州市。因本案于2012年12月21日被刑事拘留，2013年1月26日被逮捕。现押于湛江市霞山区看守所。
广东省湛江市中级人民法院审理湛江市人民检察院指控原审被告人何志辉、庞良玉犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月24日作出（2013）湛中法刑二初字第34号刑事判决。宣判后，原审被告人何志辉、庞良玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，2012年12月19日晚，被告人何志辉在湛江市霞山区龙划社区卫生服务站门口将349.78克海洛因（含量69.3%）贩卖给被告人庞良玉。
原判认定上述事实，有现场勘查笔录，搜查笔录和扣押物品、文件清单，毒品检验鉴定报告，手机通话清单，证人邓某甲、郑某甲、唐某甲的证言，被告人何志辉、庞良玉的供述等证据证实。
原判认为，被告人何志辉、庞良玉以牟利为目的，贩卖毒品海洛因349.78克，其行为均已构成贩卖毒品罪。何志辉是毒品犯罪的再犯及累犯，依法应从重处罚。庞良玉协助公安机关抓获何志辉，有重大立功表现，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三百五十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十八条及《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题﹥的解释》第七条之规定，作出判决：
一、被告人何志辉犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、被告人庞良玉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币8万元。
三、扣押的毒品海洛因和作案工具予以没收。
上诉人何志辉上诉及其辩护人辩护提出：1、何志辉在湛江市公安局霞山分局建设派出所所作的有罪供述，不能排除是以非法方法收集证据的可能，应不予采信。2、原判认定何志辉构成贩卖毒品罪的证据不足，何志辉不构成贩卖毒品罪。请求二审法院依法改判何志辉无罪。
上诉人庞良玉上诉提出：1、原判认定其构成贩卖毒品罪事实不清，证据不足，其犯罪定性应为非法持有毒品罪，而非贩卖毒品罪。3、公安机关扣押的14.8万元是庞良玉转让出租车所得，属家庭共有财产，且该款是其父母、妻子及小孩未来生活的主要来源及保障，应返还给其家属。原判将上述款项认定为毒资且予以没收显属错误。
经审理查明，2012年12月18日，上诉人何志辉电话告知上诉人庞良玉有350克海洛因出售，每克330元，共115500元。庞良玉同意向何志辉购买毒品，并答应多给500元。同日21时许，庞良玉付给何志辉毒资60000元。同月19日晚，何志辉和庞良玉电话约定在湛江市霞山区龙划社区卫生服务站门口附近交易，何志辉在该地点将350克海洛因交给庞良玉，同时收取庞良玉毒资30000元，并约定剩余的毒资26000元待庞良玉有钱时再支付。同月20日20时许，庞良玉将向何志辉购买的350克海洛因携带到龙划社区卫生服务站门口处准备贩卖时被公安机关抓获，公安机关从庞良玉的电动摩托车上查获海洛因两包（净重349.78克，海洛因含量69.3%）。随后，公安机关在庞良玉租住屋（湛江市霞山区某路一巷14号一楼）内查获海洛因2.89克及搅拌器、千斤顶、电子秤、底粉等物品。同月21日3时许，庞良玉协助公安机关在霞山区某甲酒店抓获何志辉。
上述事实，有下列经一审庭审质证、认证的证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表、到案经过、犯罪嫌疑人归案情况说明和情况说明，证实2012年12月20日20时，公安机关在湛江市霞山区龙划社区卫生服务站附近发现涉嫌贩卖毒品的上诉人庞良玉，并当场从庞良玉的电动摩托车上查获疑似毒品海洛因约350克。次日，公安机关在庞良玉协助下，在霞山区某甲酒店706房门前将上诉人何志辉抓获。
2、湛江市公安局霞山分局刑事侦查大队制作的现场勘查笔录、现场照片及示意图，证实案发现场的情况及方位。其中第一现场位于湛江市霞山区龙划社区卫生服务站门口，贩毒地点在该处门口一辆绿源电动车旁，在电动车座位斗内发现用塑料袋包装的2包白色块状可疑毒品，1个方型绿色塑料包装袋，内有1个牛皮纸袋。公安机关在现场提取白色块状可疑毒品2包、绿色塑料包装袋1个。
第二现场位于湛江市霞山区某路一巷14号一楼，该房有一房一厅结构。在厅的东边有一张双层床，在双层床上层床铺北部发现2个纸盒，一个盒内装有1台红色电子称，一个盒内装有2袋白色粉末、1小包用红色薄膜包装的可疑毒品、1台电子称和透明包装胶带等物品，在上层床面东部和中部发现有搅拌器具和可疑白色粉末1包（外用透明塑料包装，内用黑色塑料袋包装），在上层床面西部发现用红色塑料袋装着的身份证、银行卡、存折，在上层床面西南部发现1个用红色塑料袋装着的金属模具，在该双层床底发现千斤顶、铁架框和摩托车汽缸。在南部房间内，东北部是一张大床，东南角有一衣柜，在该衣柜内上层架发现1袋用塑料袋装着的白色粉状物品，在该房间西边墙脚处发现用黑色塑料袋包装的现金人民币26100元。公安机关在现场提取电子秤2台、搅拌器1套、金属模具1套、千斤顶1个、铁架框1个、银行卡7张、存折2本、人民币26100元、刀片2块、铲子1个、封胶机1台、白色粉末3袋、可疑晶体1袋、可疑毒品海洛因1袋（红色塑料袋包装，重约2.9克）。
3、搜查笔录和扣押物品、文件清单，证实上诉人庞良玉被抓获时被扣押绿源牌电动车1辆、手机1部、疑似海洛因毒品两包约350克。随后，公安机关在庞良玉的出租屋处扣押人民币26100元、存折2本、银行卡7张、铁架框1个、千斤顶1个、铁制模具1个、搅拌器1套、电子秤2台、封胶机1台、白色粉末3袋、可疑晶体1袋、可疑毒品海洛因1袋（红色塑料袋包装，重约2.9克）、刀片2块、铲子1个。从上诉人何志辉处扣押手机2部。此外，公安机关从庞良玉的帐户中扣缴人民币157000元。
4、广东省湛江市公安司法鉴定中心出具的粤湛公（司）鉴（化）字（2013）14号毒品检验鉴定报告，鉴定结果为：送检检材1净重349.78克、检材2净重2.89克、检材3净重3428克、检材4净重246克、检材5净重17.55克、检材6净重9.36克；经GC／MS分析，在检材1和检材2中均检见海洛因成份，其余检材中未检见常见毒品成份，其中检材1中海洛因含量为69.3%。
5、湛江市公安局霞山分局湛霞公（建）检字（2012）第1221号现场检测报告书，证实2012年12月21日11时，公安机关经对上诉人何志辉的尿液进行海洛因筛选试验，结果呈阳性。
6、湛江市公安局霞山分局湛霞公（建）检字（2012）第1042号及1043号现场检测报告书，证实2012年12月21日，公安机关经对上诉人庞良玉的尿液进行吗啡筛选试验和海洛因筛选试验，结果均呈阴性。
7、中国移动通信集团广东有限公司湛江分公司出具的手机通话清单，证实2012年9月至12月，庞良玉的手机与何志辉的两个手机通话频繁，其中2012年12月16日至21日，与何志辉其中一个手机通话39次，与何志辉另一个手机通话1次。
8、信用社存取款凭条、邮储银行存取款凭条、广发银行存取款凭条，证实上诉人庞良玉在2012年12月16日在湛江市麻章区农村信用合作社新港分社取款100000元，12月18日在湛江市麻章区农村信用合作社湖港分社存款118950元，12月19日在农村信用社的ATM机取款16000元，12月17日和18日在广发银行湛江友谊支行分别取款55000元和60000元；上诉人何志辉于2012年10月17日和19日在中国邮政储蓄银行分别取款112000元和110000元。
9、广东省湛江市麻章区人民法院（2004）麻刑初字第64号刑事判决书及湛江市麻章区看守所出具的释放证明书，证实上诉人何志辉因犯贩卖毒品罪于2004年6月15日被湛江市麻章区人民法院判处有期徒刑六个月，同年8月24日执行刑满释放。
10、广东省湛江市霞山区人民法院（2008）霞刑初字第325号刑事判决书及广东省茂名监狱（2011）茂狱释字第87号释放证明书，证实上诉人何志辉因犯故意伤害罪于2008年12月17日被湛江市霞山区人民法院判处有期徒刑三年，2011年1月16日刑满释放。
11、湛江市公安局霞山分局湛霞公（建）决字（2012）第00628号公安行政处罚决定书和行政拘留执行回执，证实上诉人何志辉因吸毒被行政拘留十五日，时间从2012年12月22日起至2013年1月5日止。
12、常住人口信息资料，证实上诉人何志辉、庞良玉的基本身份情况。
13、入所体检表，证实上诉人何志辉、庞良玉被关进看守所时身体状况正常，没有异常情况。
14、办案民警出具的办案说明，证实办案民警对上诉人何志辉、庞良玉涉嫌贩卖毒品案进行侦查时不存在刑讯逼供等非法行为。
15、上诉人庞良玉在建设派出所审讯时的同步录音录像，证实庞良玉在被讯问时对其向何志辉购买毒品用于贩卖的犯罪事实供认不讳。
16、证人邓某甲的证言：两个月前，我听见何志辉打电话时说要拿货，我问他是不是贩毒，他不吭声，我猜测何志辉参与贩毒。
17、证人郑某甲（庞良玉妻子）的证言：公安机关在庞良玉的出租房内搜到的物品都是庞良玉的。庞良玉五六年前开始开出租车，我不知道他于2012年8月份将出租车转租给别人，也不知道他在银行的存款情况。
18、证人唐某甲的证言：2012年8月22日，庞良玉将出租车转租给我，当时庞良玉说是为了还赌债。
19、上诉人何志辉的供述。何志辉在第一、二次讯问中供述：2012年12月18日，我和阿玉在电话中商定贩卖一个货（一个货指350克海洛因）给阿玉，每克330元，一共115500元人民币，阿玉先付60000元给我去拿货，等拿到货后再付30000元，余款另外支付。为鼓励我与阿玉长期合作，他还多支付500元。当日21时许，阿玉在湛江市霞山区龙划社区卫生服务站门口给我人民币60000元。我拿到钱后去购买海洛因。19日21时许，我在霞山区湖光路龙划社区服务站门口处将一个货交给阿玉，同时阿玉把30000元交给我，我们约定余款以后再支付。2012年12月21日，我因毒瘾发作，身上没有钱，所以打电话给阿玉，阿玉说在某甲酒店，我便到酒店找阿玉拿海洛因吸食。我没有把毒品给庞良玉保管。
经对混杂照片辨认，上诉人何志辉辨认出上诉人庞良玉就是2012年12月19日21时许在霞山区龙划村社区卫生服务站门口向其购买海洛因的人。
上诉人何志辉对其作案用的手机、案发现场及在庞良玉出租屋内扣押的底粉进行辨认、确认。
20、上诉人庞良玉的供述。庞良玉在第一至第四次讯问中供述：2012年12月18日，我打阿志的手机称要订一个货，我先支付60000元毒资。19日21时许，阿志打电话说有货，于是我们到霞山区龙划村卫生站门口交易。阿志将一个货交给我，我同时支付3万元给他，并约定余款2.6万元迟些再给。我跟阿志交易毒品的价格是每克330元，一个货的价格是11.55万元，但我会多给500元给阿志，以鼓励阿志有毒品时主动打电话给我。2012年12月20日19时许，阿三打电话向我订一个货的海洛因，我说价格是每克340元，并约定在霞山区龙划社区服务站门口交易。打完电话后，我骑电动车携带前一天向阿志购买的350克毒品海洛因到交易地点，刚停好电动车，公安民警就上前将我抓获。
我多次从阿志那里购买海洛因贩卖，我每次以每克330元的价格买入，再以每克340元的价格卖出，从中赚取差价。我跟阿志约定每次都是购买一个货（一个货指350克海洛因）。平时都是阿志主动打电话联系我，如果我需要毒品，他送到霞山区龙划村卫生站门口与我交易，我们通电话就是为了交易毒品。阿志贩卖给我的海洛因都是块状包装，如果阿志卖给我的海洛因质量好（即纯度高），我就会把百分之十几的面粉和味精充到海洛因里贩卖。加底粉时，我把海洛因拿回某路1巷14号的住处，用千斤顶、铁架、刀片等工具把成块的海洛因弄碎，然后用搅拌机把海洛因和面粉、味精搅拌在一起，再用千斤顶、摩托车气缸、铁制模具、铁架等工具把海洛因和面粉、味精混合物压制成块。我和阿志购买海洛因都是现金交易。2012年8、9月份，我以8000元向阿志购买了一袋底粉，除了混合海洛因用掉的部分，剩余的底粉被公安机关扣押了。公安机关在我出租屋扣押的2万多元、我在广发银行帐户内的3万多元及农村信用社帐户内的13万多元都是我贩卖毒品的毒资。
经对混杂照片辨认，上诉人庞良玉辨认出上诉人何志辉就是2012年8月以来多次在霞山区龙划村社区卫生服务站门口向其出售海洛因的人。
上诉人庞良玉指认其电动车车兜里的袋装白色物体就是2012年12月19日向阿志购买的海洛因，指认在其出租屋搜到的26100元是其准备支付给阿志的毒资。
上诉人庞良玉对案发现场照片、在其出租屋扣押的底粉、在银行扣押的毒资、作案用的电动车、手机等物品进行辨认、确认。
针对上诉人何志辉、庞良玉所提上诉理由及何志辉辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
对于上诉人何志辉及其辩护人所提何志辉在建设派出所讯问时被刑讯逼供的上诉理由及辩护意见。经查，何志辉未能提供办案民警涉嫌非法取证的相关线索或材料，入所体检表证实何志辉被关进看守所时身体状况正常，办案民警亦出具了在本案侦查过程中无刑讯逼供的办案说明。何志辉及其辩护人前述上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人何志辉、庞良玉及何志辉辩护人所提两人不构成贩卖毒品罪的上诉理由及辩护意见。经查，公安机关抓获庞良玉时，在其驾驶的电动车上当场查获海洛因349.78克，庞良玉供述上述海洛因系向何志辉购买；何志辉在侦查阶段亦对其贩卖350克海洛因给庞良玉的犯罪事实供认不讳，与庞良玉的供述吻合，并有两人手机通话清单予以佐证。此外，公安机关在庞良玉出租屋查获铁架框、千斤顶、铁制模具、搅拌器、电子秤、封胶机等毒品加工工具，底粉及海洛因2.89克等物品；与庞良玉供述其向何志辉购买到纯度高的海洛因就加工后再予贩卖的情节相符。上述证据足以认定庞良玉以贩卖为目的向何志辉购买海洛因349.78克的犯罪事实，两人行为均构成贩卖毒品罪。何志辉、庞良玉及何志辉辩护人前述上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人庞良玉所提公安机关扣押的14.8万元款项是其家庭共同财产的上诉理由。经查，庞良玉供认其在出租屋被扣押的2万多元、广发银行帐户内的3万多元及农村信用社内的13万多元均是其贩卖毒品的毒资，庞良玉妻子郑某甲亦证实其不知道庞良玉在银行的存款情况，原判认定公安机关扣押的14.8万元款项属毒资并无不当。庞良玉前述上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人何志辉、庞良玉明知是毒品而贩卖，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。何志辉因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，是毒品犯罪的再犯，依法应从重处罚。何志辉因犯故意伤害罪被判刑，刑罚执行完毕后五年内又犯罪，系累犯，依法应从重处罚。庞良玉协助公安机关抓获何志辉，有重大立功表现，依法可减轻处罚，但考虑到庞良玉认罪态度较差，只对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。何志辉、庞良玉所提上诉理由及何志辉辩护人所提辩护意见，均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄子奇
代理审判员 傅惟惟
代理审判员 连辉海
二〇一四年五月二十三日
书 记 员 陈超娴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。