四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川03民终496号上诉人（原审第三人）：易红，男，1989年5月15日出生，汉族，住四川省成都市武候区。委托诉讼代理人：郑斌，四川众友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张远飞，男，1972年6月20日出生，住四川省自贡市自流井区。委托诉讼代理人：杨春林，四川平扬律师事务所律师。原审被告：甘汶鑫，女，1971年12月9日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。上诉人易红因与被上诉人张远飞、原审被告甘汶鑫不当得利纠纷一案，不服四川省自贡市自流井区人民法院(2018)川0302民初151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月8日公开开庭进行了审理。上诉人易红的委托诉讼代理人郑斌、被上诉人张远飞的委托诉讼代理人杨春林到庭参加诉讼。原审被告甘汶鑫经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。易红上诉请求：1.撤销原判；2.依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.本案一、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.上诉人为被上诉人介绍了工程，且被上诉人已交邓勇实际施工，其所收取的10万元属介绍费，原判认定为不当得利错误；2.本案中上诉人与被上诉人的行为不属于违法转让工程，上诉人的行为仅为介绍，收取介绍费而已。张远飞辩称，涉案10万元是根据双方口头约定，易红在“金花乡项目”投标成功后转包给张远飞；如果未中标应返还。后张远飞按易红要求向其指定账号转入10万元投标保证金。“金花乡项目”后来没有中标，易红�将该10万元返还。张远飞未参与“大安监理项目”，上诉人称将“大安监理项目”介绍给张远飞不是事实。该10万元是易红和甘汶鑫夫妻存续期间的共同债务，应承担连带责任。原判认定事实清楚，适用法律和判决正确。甘汶鑫无答辩意见。张远飞向一审法院起诉请求：1.判令被告甘汶鑫与第三人易红连带归还不当得利款10万元及自2015年9月18日起至还清之日止按年利率6%计算的资金占用利息；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告张远飞2015年9月18日按第三人易红的指示向被告甘汶鑫名下工商银行卡号6222084402010059377的账户内转款10万元。2017年1月15日，原告与第三人在通话中表示（第三人）用了�年多的钱无所谓，（第三人）无法开票，（邓勇）无法收款，原告不能当冤大头，把钱转回来；第三人表示喊公司处理这个事情，该拨款的拨款，该完善的完善。另查明，被告与第三人原系夫妻关系，二人于2017年5月17日在婚姻登记部门协议离婚。卡号6222084402010059377的工商银行卡以被告的名义开户后由第三人在使用。一审法院认为，一、第三人易红及被告甘汶鑫在庭审中经一审法院释明，举示的证据不能证实其与原告张远飞有约定事项、且完成与原告的约定事项，应收取原告转进的10万元款项。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”之规定，第三人应向原告返还不当得利的款项10万元。同时即使第三人的辩解属实�即该款系原告承包自贡市大安区盐卤矿山地质环境恢复治理示范工程监理项目的承包费，第三人与原告的行为亦违反《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”之规定，其行为属于违法转让工程项目。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还”之规定，属于无效民事法律行为，第三人亦应向原告返还不当得利的款项10万元。原告要求第三人支付资金占用利息的请求，于法不符，应不予支持。二、被告名下的银行账户虽由第三人在实际使用，但被告在银行开立账户后交由第三人使用的行为违反了《中国人民银行人民币银行结算账户管理办法》第六十五条“存款人使用银行结算账户，不得有下列行为：……（四）出租、出借银行结算账户。”之规定，同时结合《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》：“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为，人民法院应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照规定处以罚款，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任”规定，故对原告诉请被告与第三人连带归还10万元款项的请求，予以支持。三、根据第三人的述称，原告在一年多后向其追讨款项，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规�的除外。”和第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”之规定，原告的起诉未过诉讼时效，被告及第三人对此的抗辩，应不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百五十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款，《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、第三人易红于本判决生效之日起五日内返还原告张远飞不当得利款100000元，�告甘汶鑫对第三人易红的前述返还款承担连带归还责任；二、驳回原告张远飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1150元、保全费1070元，由被告甘汶鑫和第三人易红负担。本院二审期间，易红围绕上诉请求依法提交了其与张远飞分别于2015年9月14日、15日和2017年1月15日的通话录音资料，拟证明“金花乡项目”没有做成，张远飞打入的10万元就转为了“大安监理项目”的介绍费。张远飞申请证人邓勇出庭作证，拟证明“大安监理项目”是邓勇在做，张远飞未参与该项目，且易红承诺将“金花乡项目”的10万元还给张远飞的事实。甘汶鑫没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张远飞的质证意见为：通话记录的真实性无异议，但不能证明“金花乡项目”的10万元已转为“大安监理项目”介绍费，且不符合常理；张远飞与该项目没有关系，仅为易红联系了有监理资质的邓勇。易红的质证意见为：对证人证言有异议，邓勇与张远飞关系好，且其听到张远飞和易红对话仅是个人陈述，其证言不应采信。根据双方当事人的庭审陈述，双方对涉案10万元是因“金花乡项目”转款以及该项目后来未做成这一事实无异议，本院予以确认。对当事人二审争议的关于涉案款项是否已转为“大安监理项目”介绍费这一事实，本院认定如下：首先，易红主张因“金花乡项目”没有做成，该款已转为“大安监理项目”介绍费，而张远飞不予认可。经审查，对易红举示的通话录音资料的真实性予以确认。根据双方的通话内容，双方提到了关于“金花乡项目”开标和有关“大安监理项目”事宜，并谈到“大安监理项目”费用问题，但并未涉及该10万元转为介绍费的相关内容，其所举示的上述证据不能到达证明目的。其次，关于“大安监理项目”，易红主张是介绍给张远飞后，其交由邓勇实际施工；而张远飞否认参与了该项目，称仅为中间介绍人，其证人邓勇在庭审中的�述与张远飞一致。因此，双方对该项目是如何约定、谁具体实施各执一词；而根据双方的通话内容以及证人证言综合判断，“大安监理项目”前期是由易红承办，现由邓勇具体办理。对证人邓勇陈述易红承诺还款一事，因无其他证据予以印证，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，因“金花乡项目”需投标，被上诉人张远飞按上诉人易红的指示向原审被告甘汶鑫名下的银行卡上转入10万元，用于垫付投标保证金，而该项目后来未做成。易红与张远飞在电话中对“大安监理项目”有关事宜进行了商讨；该项目前期是由易红承办，现由邓勇具体办理。本院认为，本案的争议焦点是易红收取张远飞的10万元是否构成不当得利。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条的规定，不当得利是指因他人没有法律根据，取得不当利益，且致使对方受损的法律事实。本案中，张远飞基于“金花乡项目”所支付给易红的10万元，因该项目未做成，其给付目的没有实现，易红收取该款项没有法律上的根据，张远飞主张易红获利属于不当得利成立。易红称涉案10万元已转为“大安监理项目”的介绍费，但所举示的证据不能证明其主张，且张远飞不予认可。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，易红为此应当承担返还义务。综上所述，易红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人易红负担。本判决为终审判决。审 判 长  舒 慧审 判 员  罗德才审 判 员  王家玉二〇一八年六月十二日法官助理  秦 宇书 记 员  陈雪梅