河南省汝阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）汝刑初字第164号
公诉机关汝阳县人民检察院。
被告人李某某，曾用名李曾用，绰号李某1，男，1982年4月15日出生。因涉嫌诈骗犯罪于2014年6月13日被汝阳县公安局刑事拘留，同年6月21日被汝阳县公安局逮捕。
辩护人，河南民天律师事务所律师。
辩护人，河南大鑫律师事务所律师。
汝阳县人民检察院以汝检诉刑诉（2014）227号起诉书指控被告人李某某犯诈骗罪，于2014年11月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月24日公开开庭进行了审理。汝阳县人民检察院指派检察员刘钢出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2011年4、5月份，在外地打工的张某某委托侄子张某1在汝阳县城为其购买住房。后经刘某某介绍，被告人李某某将自称位于汝阳县城某某小区三号楼正在建设的北门洞三楼北套住房，以15万元的价格卖给张某某。2011年5月份，张某某将15万元购房款交给刘某某，后刘某某将购房款分两次交给李某某，2011年5月24日双方签订购房合同。后该房一直未能交付。经查，该房并非属李某某所有。对以上指控，当庭宣读出示了被告人供述；证人证言；刑事判决书、售房合同书、被告人户籍及现实表现证明等证据。指控认为，被告人李某某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人李某某当庭认为承诺卖给被害人的房屋是某某小区三号楼北门洞二楼，而非起诉书指控的三楼，自己的行为不构成诈骗罪，应属于经济纠纷，庭后亲笔书写了悔罪材料，表示认罪。辩护人的意见是，本案合同无法实际履行是因情势变更，被告人不构成诈骗罪。
经审理查明，2011年4、5月份，在外地打工的张某某委托侄子张某1在汝阳县城为其购买住房。后经刘某某介绍，被告人李某某自称将位于汝阳县城某某小区三号楼正在建设的北门洞三楼北套住房，以15万元的价格卖给张某某。2011年5月份，张某某将15万元购房款交给刘某某，2011年5月14日，刘某某交给李某某9.8万元，2011年5月24日，双方签订购房合同。后该房一直未能交付。经查，该房并非属李某某所有。本案在审理过程中，被告人家属退回涉案款项9.8万元，被害人张某某对李某某表示谅解。
以上事实，有以下经过当庭质证的证据证实。
1、被告人李某某的供述。供述称2010年，我家某某小区对面宅基地被陈某某开发，协议我家得到补偿临路的门市房四间，3号楼最北端的一层房子两间、二层房子一套（属于3号楼）。2011年5月，刘某某说他有一亲戚想买房子，但我提出来说买房的人和刘某某关系老近，写我的名字让买房人知道我和刘某某的关系很好，价格上会产生扯皮，这样我就给刘某某了一张空白的售房合同，合同上我只签了证明人，其他让刘某某填写，又过了几天，刘某某通过邮政银行转账给我了98000元，我给他打了收到条。后来在刘某某车上签合同，刘某某已经把合同内容都写好了，我看了看，和刘某某说让他把卖方的名字写成我朋友郭某某的名字，我在证明人上摁了指印。大概是在2014年2月的时候刘某某的亲戚一直要求要房子，我让在某某小区当保安的朋友王某某在小区内帮我找房子，我打算买一套再卖给刘某某亲戚，我带着刘某某和他亲戚去看了位于小区内西侧4楼的一套房子，后来这事也就没说成。我卖给刘某某亲戚的房子的具体位置在合同上所指的是三号楼北侧的套房，因为规划占用道路，陈某某承诺能盖起来的房子，一直都没有盖起来，房子也就没有交付给刘某某的亲戚。算账中间我知道刘某某亲戚给刘某某的钱多，我只从刘某某处接到过98000元。售房合同上的签字和内容都不是我写的，我就在证明人上签了我的名字。
2、被害人张某某的陈述。陈述称2011年2、3月份，我想在县城买一套房子。2011年4、5月份的一天，我侄子张某1给我打电话说，刘某某的干亲李某某在县城某某小区三号楼北门三楼北套125平方的套房，人家要15万，一次付完。我就将10万通过邮政储蓄汇款到我妹夫吕某某的卡上，吕某某又汇款到刘某某的卡上，我还叫吕某某又给刘某某现金1.3万元，我内弟胡某某2万元，李某某1万元，张某17000元，都给刘某某送去，一共15万。2011年5月24日左右，刘某某打电话说房子他也去看了，售房合同书也签了，就在县城某某小区三号楼北门二楼北套。2012年春节回来，刘某某将售房合同书给我，我一看卖方是郭某某，买方是张某1，到县城看房子，当时我买的某某小区三号楼还没有竣工。2013年11月份，我问刘某某要套房的钥匙，刘某某说这房子实际是李某某的，我们给李某某打电话，他也不接。我又找郭某某，郭某某说他在县城某某小区就没有房子，售房合同书上签名也不是他签的。后我和刘某某又找着李某某，李某某将我们领到某某小区北边一栋四楼将套房门开开，叫我看看，我说就要这，李某某也不给钥匙。2014年2月24日下午，我将李某某卖给我县城某某小区三号楼北门二楼北套房门锁换了，一会一个叫狄某某人说这套房是人家从李某某的父亲李某2手里买的，到现在我也没有办法。2011年冬天，我从外地回来问房子的事，刘某某带我到某某饭店对面的那幢楼的楼下给我说，这就是我帮你买的房子，在三楼。售房合同上的签字和内容不知道谁填写的。合同原件我没有私自改动过，是一次李某某给刘某某说房子没买成，要退钱让刘某某把合同和收条给他看看，谁知道李某某把合同改了。
3、证人张某1的证言。证实2011年3、4月份，我三叔张某某想在县城买套房，我就和刘某某说此事，停了几天刘某某对我说他干亲李某某在某某小区临着刘伶路那栋楼房北边三楼有套房120多平方套房，15万卖，后我三叔汇款回来10万，亲戚们给刘某某5万，2011年大概5月份，刘某某打电话说套房售房合同书已经和李某某签了，合同书上的买方是他签我名字。
4、证人刘某某的证言。证实2011年3、4月份，张某1跟我说他叔张某某想在县城买套房，电话联系后张某某说要三楼，李某某说县城某某小区三号楼北门栋三楼北套要15万，我和张某1说了。从2011年5月14日到24号，张某某叫吕某某、胡某某、李某某、张某1通过汇款或现金一共给我了15万。2011年5月14号，我通过邮政储蓄给李某某邮政卡（6210984930003385579）上转了98000元，当时李某某在转账凭单后面给我打了购买县城刘伶路北套房一套（三楼）收据，当时说售房合同书签好，剩下的52000一起给他完。2011年5月24日，李某某给我打电话说售房合同书他朋友签好了，当时我看了售房合同书卖方已经签了郭某某的名字了，里面的内容也填好了，我在三张售房合同书上代张某1签了买方名字，李某某在证明人上签了名，并按了指印，当时我只拿了一张售房合同书给张某1，张某1又给张某某了。签合同时没有去看房子，因为当时县城刘伶路北某某小区三号楼刚盖起一层，李某某在这三号楼有两套房子。2013年12月份，张某某去到县城某某小区三号楼北门栋三楼北套，人家已经卖给别人了，我和张某某去李某某家，李某某光说退钱，就是不给。我和李某某有经济纠纷，他欠我6万多元。2011年5月24日，在汝阳县城城关镇建设路邮政储蓄所前，我将买房剩的5万元现金给李某某。2011年12月份左右，县城某某小区三号楼建到四层时，我和李某某一起到该三号楼北门三楼北看，我问李这就是张某某买的套房，李说就是。我就在合同上签了两个张某1的名字，李某某在让我签合同时上面的郭某某签名和合同内容已填好。
5、证人郭某某的证言。证实2014年元月份的一天，一个付店镇男中年人去我单位找我要汝阳县城关镇某某小区三号楼北门三楼北套的房子，当时这人拿出这张售房合同书，我当时就告诉他，这上面的签字不是我签的，也没有这套房子，我问他钱给谁了，他说给李某某了，我给李某某打电话问他“你卖套房为啥签我的名”，李某某说“这事和你没有关系，售房合同书的十五万是我收的，你别管这事就行了”。
6、证人狄某某的证言。证实我通过王某2和王某某介绍认识李某某，当时县城某某小区三号楼主体盖到四楼以上。买房时李某某说第一层的门面房有他的，就二层一套房子。2014年2月24号，王某2打电话说我县城某某小区三号楼201室房门被撬了，撬门的那家人说李某某也将这套房卖给付店镇一个人了。
7、证人王某某的证言。证实2012年大概5月份，经我介绍，李某某将县城某某小区三号楼北门栋201室的套房卖给狄某某。
8、证人陈某某的证言。证实我从2011年开始开发某某小区一号楼、二号楼，三号楼是2011年3月份开始签订协议，2011年四五月份开始挖地基施工，到2013年上半年竣工。当时和一个叫李某3的人签过开发协议，他家的地皮还没有开发完，还剩一点。当时因为上面有高压线，县里修路有变动，县里不让开发，我开发的第一层是他的，第二层以上是我的。签订协议时是和李某2签的，李某某不在场，但他知道这事。某某小区三号楼包含李某某家的地皮。三号楼旁边未能盖的二层楼房不属于三号楼的一部分。当时说的是三号楼占有他家的地皮，三号楼主体给他家一层两间房屋，二楼一套房子。旁边的未盖的，当时说的是盖起后一层给他家，二层他家有优先购买权。
9、汝阳县某某小区证明。证实某某小区3号楼1单元301房已于2011年开发前安置给东街群众张某4。
10、协议书。协议约定：甲方李某3有宅基地一处，交乙方陈某某开发，并入某某小区3号楼。甲方李某3分得某某小区3号楼主体大楼北端一层房两间，二层房一套；乙方陈某某应保证在3号主体楼北边建房最少不低于两间。房屋的一层房由甲方李某3所有，二层房在同等价格内甲方李某3有优先购买权。
11、协议。证实李某某于2012年7月10日与狄某某签订协议，将某某小区三号楼201房以17万元的价格卖给狄某某。
12、收到条及中国邮政储蓄银行转账凭单。证实李某某收到刘某某购房款98000元。
13、售房合同书复印件。证实甲方将某某小区三号楼，北门栋三楼北套房屋以十五万元的价格卖给乙方，乙方于2011年5月24日前一次性付清房款后，房屋归乙方所有。甲方郭某某，乙方张某1，证明人李某某。
14、售房合同书原件。证实“某某小区三号楼，北门栋三楼北套”被改为“某某小区三号楼，北门栋二楼北套”。
15、收到条。证实刘某某收到房款15万元。
16、谅解书。证实张某某对被告人李某某的行为表示谅解。
17、汝阳县人民法院刑事判决书及洛阳市中级人民法院刑事裁定书。证实被告人李某某曾因犯故意伤害罪，被判处拘役六个月。
18、户籍证明及现实表现证明。证实被告人李某某系完全刑事责任能力人。
以上证据能够形成证据链条，足以认定上述事实。
本院认为，被告人李某某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯我国刑法，构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人李某某对指控的某某小区三号楼北门洞三楼北套房屋或其辩称的二楼房屋均没有所有权，辩护人关于被告人的行为不构成诈骗罪的意见，与查明的事实不符，本院不予支持。案发后，被告人及其亲属能退赔被害人经济损失，可酌情从轻处罚。被告人李某某曾因犯故意伤害罪被判处拘役六个月，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所处的刑罚，实行数罪并罚。参考被告人所居住社区意见，考虑对被告人李某某适用缓刑不致对所居住社区产生重大不良影响，可对李某某适用缓刑。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十九条、第七十条、第七十二条之规定，判决如下：
被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；与（2013）汝刑初字第129号刑事判决书第一项“被告人李某某犯故意伤害罪，判处拘役六个月”；实行数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 宁 念 渠
审判员 解 晓 生
审判员 张 乐 乐
二〇一五年二月十三日
书记员 王文杰（兼）