四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民终字第77号
上诉人（原审原告）重庆富阳建筑工程有限公司，住所地重庆市长寿区渡舟镇街上。
法定代表人李晓莉，总经理。
委托代理人余明礼（特别授权），重庆恩特律师事务所律师。
委托代理人安显聪（一般授权），四川明炬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国化学工程第七建设有限公司，住所地四川省成都市龙泉驿区龙都南路199号。
法定代表人苏富强，董事长。
委托代理人宋关平（特别授权），四川致高守民律师事务所律师。
委托代理人冯立勇（一般授权），四川致高守民律师事务所律师。
上诉人重庆富阳建筑工程有限公司（以下简称富阳公司）因与被上诉人中国化学工程第七建设有限公司（以下简称中化七建）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2012）成民初字第1976号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年2月7日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月31日公开开庭审理了本案。富阳公司的委托代理人余明礼、安显聪，中化七建的委托代理人宋关平、冯立勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2010年4月20日，重庆金港房地产开发有限公司（以下简称金港房产公司）作为发包人，与作为承包人的中化七建签订《施工合同》一份，金港房产公司将“黔江金港·观山水”一期A栋及一、二、三、四区商业门面的土建工程和安装工程（除电梯、铝合金门窗及百叶窗、阳台栏杆、入户防盗门的制作安装）发包给中化七建施工。双方在合同中约定了工程价款结算办法、工程质量标准、工期和付款办法、施工安全责任、材料设备供应、违约责任、工程保修等相关内容。2010年4月20日，中化七建与富阳公司签订《建设工程施工专业分包合同》一份，中化七建将承包的“黔江金港·观山水”一期A栋及一、二、三、四区商业门面工程的基础、主体、建设装饰装修、安装、外立面、防水施工、环境土建工程等分包给富阳公司施工，工程价款3000万元，双方在《建设工程施工专业分包合同》中约定双方的一般权利和义务、工期、质量与安全、合同价款与支付等内容均执行总包合同。对于工程价款的支付，双方在“专用条款”第12.2条中约定：“承包方向分包方支付工程款（进度款）的时间和方式：（1）支付时间：在分包方已完工程量被计量，并且承包方收到发包方支付的该部分工程量的工程款（进度款）后，分包方才有权要求承包方支付该部分工程量的工程款（进度款）。（2）支付方式：工程款由发包方划入承包方指定账户后，由承包方扣除相关费用后，在3到5个工作日转入项目部账户……”。双方签订的《补充条款》第23.11条约定：“承包人按合同暂定价下浮1%分包给分包方。”
2010年4月8日，富阳公司向中化七建出具《承诺书》，主要内容：中化七建与业主金港房产公司签订的黔江金港城商住楼32层，合同暂定价为3000万元，最终以结算价为准。合同内容及其全部条款富阳公司均予以确认，并承担由此引起的所有法律、经济、安全及质量责任。如因特殊原因，甲方拨付工程进度款不及时或资金短缺，富阳公司将自行进行资金调剂。富阳公司郑重承诺不因资金问题而影响施工的顺利进行。如若发生因资金问题影响项目施工的情况，一切经济和法律责任均由富阳公司承担，同时承诺富阳公司全权负责组织项目施工、交工、竣工结算及保修等工作。2010年4月21日，富阳公司向中化七建出具《介绍信》和《授权委托书》，介绍董长生、祝彤前往中化七建联系重庆黔江金港城施工项目相关事宜。《授权委托书》主要内容：李晓莉系富阳公司法定代表人，委托富阳公司董长生、祝彤（副总经理）作为富阳公司委托代理人。来中化七建办理金港房产公司黔江商住楼32层工程的分包合同签订及施工管理等相关事宜。在整个过程中，该代理人的一切行为，均代表富阳公司，与富阳公司的行为具有同等法律效力。富阳公司将承担该代理人行为的全部法律后果和责任。授权期限从授权委托书签署之日起至该工程最终完工、合同执行完毕为止。代理人无权转换代理权。2012年4月17日，富阳公司向中化七建出具《更换授权委托人的函》，告知从2012年4月17日起将原委托代理人祝彤更换为董锦锋。
合同签订后，富阳公司组织人员对案涉工程进行了施工，该工程于2012年10月18日竣工验收合格。2012年9月23日，董锦锋代表富阳公司向中化七建出具《结算承诺书》，承诺对中化七建总承包并分包给富阳公司的“黔江金港·观山水”一期A栋及一、二、三、四区商业门面和“黔江金港·观山水”二期B栋工程，由中化七建与业主金港房产公司进行结算，无论结算结果如何，只要中化七建认可该项目的结算结果，富阳公司均予以全面认可，并承担由此引起的所有法律及经济责任。2012年10月16日，金港房产公司作为甲方、中化七建作为乙方，富阳公司的委托代理人董锦锋作为丙方签订《关于“重庆黔江金港·观山水一期A栋及一、二、三、四区商业门面”和“黔江金港·观山水二期B栋工程”结算协议书》（以下简称《结算协议书》），三方确定“黔江金港·观山水”一期A栋及三、四区商业门面工程土建部分结算价为4400万元，水电安装部分结算价为200万元，“黔江金港·观山水”二期B栋工程（土石方及部分挖孔桩）结算价为180万元，甲方给予乙方补偿款520万元，甲方应退还乙方合同履约保证金200万元，以上合计5500万元。《结算协议书》第四条约定：“乙方认可甲方已经支付乙方上述项目的工程进度款为3896万元（大写：叁仟捌佰玖拾陆万元整），且该款项已由乙方全额支付丙方。”双方还对剩余的1604万元工程款的支付等其他事项进行了约定。
2010年1月26日、2011年1月28日、2011年4月20日、2011年5月6日、2012年4月26日、2012年5月26日，中化七建收到加盖有富阳公司公章或者财务专用章，并有祝彤或祝波签字的收据9张，载明收到中化七建黔江金港项目工程进度款1460万元。经成都清源司法鉴定中心鉴定，其中，2012年4月26日和2012年5月16日两张金额分别为150万元、210万元的收据上加盖的富阳公司财务专用章系彩色复制形成，其余收据上的富阳公司公章与公安机关备案和重庆市工商行政管理局2009年《重庆工商企业档案变更卷》中富阳公司印章不是同一印章所盖。2010年11月至2012年7月12日，中化七建向金港房产公司出具8张《委托书》，全权委托董锦锋、祝彤代表中化七建向金港房产公司收取工程款共计3089万元。
2012年11月30日，富阳公司提起本案诉讼，请求判令：1.中化七建向富阳公司支付工程款3896万元，并从2012年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算逾期付款资金占用损失到付清时止；2.诉讼费由中化七建负担。
原审认为：《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”本案中，中化七建承建“黔江金港·观山水”一期A栋及一、二、三、四区商业门面工程后，以建设工程施工专业分包的名义，将其全部施工内容交由富阳公司施工，双方之间名为专业分包，实为工程转包，双方因此签订的《建设工程施工专业分包合同》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定，应属无效。由于案涉工程已经竣工验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，富阳公司有权请求中化七建参照《建设工程施工专业分包合同》的约定支付工程价款。根据中化七建和富阳公司在《建设工程施工专业分包合同》“专用条款”第12.2条，富阳公司请求中化七建支付工程款（含进度款）的前提是发包人金港房产公司已将工程款支付给中化七建。根据金港房产公司、中化七建和董锦锋代表富阳公司于2012年10月16日签订的《结算协议书》第四条的约定，中化七建认可金港房产公司已经向其支付案涉项目的工程进度款3896万元，故中化七建应当按照《建设工程施工专业分包合同》的约定，在扣除相关费用后向富阳公司支付其余款项。
对于富阳公司要求中化七建支付工程款3896万元及资金占用损失的诉讼请求是否成立的争议焦点，富阳公司在2010年4月21日授权董长生、祝彤与中化七建办理金港房产公司黔江商住楼32层工程的分包合同签订及施工管理等相关事宜，而且确认在整个过程中，代理人的一切行为均代表富阳公司，且与富阳公司的行为具有同等法律效力。根据该授权，董长生和祝彤进行的与工程有关行为均代表富阳公司。2012年4月17日，富阳公司向中化七建发出《更换授权委托人的函》，确定将原委托代理人祝彤更换为董锦锋，更换时间从2012年4月17日起。虽然在函件中未明确董锦锋的授权范围，但从该函件的内容上可以看出，富阳公司对董锦锋的授权权限应当与原先对祝彤的授权权限一致，故董锦锋进行的与工程有关的行为均应当认定为代表富阳公司的行为。因董锦锋在《结算协议书》上签字，确认金港房产公司已经将3896万元工程进度款支付给了富阳公司，董锦锋的结算和确认行为均能代表富阳公司，故原审法院确认中化七建已将向金港房产公司收取的3896万元进度款支付给了富阳公司，富阳公司请求中化七建支付工程进度款3896万元及资金占用损失的诉讼请求无事实依据，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回富阳公司的全部诉讼请求。案件受理费236600元，财产保全费5000元，合计241600元，由富阳公司负担。
宣判后，富阳公司不服，向本院上诉称：1.对祝彤、董锦锋授权的项目是“黔江金港商住楼32层”，不是本案的“黔江金港·观山水”一期A栋及一、二、三、四区商业门面工程；即使是同一项目，对董锦锋的授权范围也不明确；工程款的收取和结算需要富阳公司的特别授权，对祝彤的授权不包括工程款的收取和结算。2.董锦锋签字确认收到3896万元，不是对中化七建支付富阳公司工程款的确认，祝彤、董锦锋的收款行为是一种犯罪行为。3.富阳公司作为中化七建的项目部进行涉案工程建设，中化七建没有尽到监督管理职责，对假印章没有尽到审查义务，应当承担责任。4.中化七建没有按照《建设工程施工专业分包合同》约定的条件付款，导致富阳公司面临重大债务问题，应当承担相应责任。请求：1.撤销四川省成都市中级人民法院（2012）成民初字第1976号民事判决，改判支持富阳公司的所有一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用以及保全费用均由中化七建负担。
中化七建答辩称：1.董锦锋代表富阳公司签订《结算协议书》，确认中化七建已支付工程款3896万元，富阳公司要求重复支付没有事实依据。2.双方在黔江的合作项目只有涉案工程，给祝彤出具的《授权委托书》的授权项目只能是涉案工程，富阳公司对祝彤、董锦锋的授权有效，董锦锋的结算和收款行为能够代表富阳公司。3.中化七建在涉案工程中没有过错，祝彤、董锦锋的行为导致的损失应由富阳公司承担。4.案涉工程已交付使用，绝大部分材料商、施工人已取得款项，如果由于富阳公司没有足额支付款项导致中化七建承担责任，中化七建将保留向富阳公司追诉的权利。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，对一审判决查明的事实，除富阳公司对董锦锋2012年9月23日代表富阳公司出具的《结算承诺书》、富阳公司的委托代理人董锦锋2012年10月16日参加签订的《结算协议书》、司法鉴定的收据日期、2010年11月至2012年7月12日中化七建向金港房产公司出具的8张《委托书》有异议，以及中化七建认为一审判决罗列司法鉴定的收据日期有笔误外，双方当事人对一审查明的其他案件事实没有异议，本院予以确认。
二审期间，富阳公司向本院提交了4组新证据：
1.金港房产公司2010-11-39#凭证，拟证明中化七建对于祝彤领取工程款的行为有过错。
2.2010年8月30日重庆MDI一体化项目IPMT临时设施工程借款申请，拟证明中化七建在付款中存在重大过错。
3.项目安全组织机构图、外地建筑企业在黔江施工项目统计表、中化七建《工作联系函》3份，拟证明董锦锋是中化七建项目生产经理，系中化七建工作人员。
4.项目建设情况汇报，拟证明中化七建早知金港房产公司拖欠工程款2083万元。
中化七建质证认为：第1组证据，认可凭证中《借款报告》的真实性，凭证中的《资金申报表》上无任何中化七建工作人员的签字，无法核实其真实性。第2组证据，是复印件，对真实性不认可，与本案无关。第3组证据，对项目安全组织机构图的真实性不予认可，《工作联系函》的真实性认可，但不能证明董锦锋代表中化七建，董锦锋是富阳公司工作人员。第4组证据，与本案无关联性。
中化七建向本院提交了1份新证据，（2012）渝五中法民初字第746号案件重庆市第五中级人民法院对祝彤的提讯笔录，拟证明祝彤挂靠富阳公司，以富阳公司名义承建本案工程项目。富阳公司质证认为，对提讯笔录的真实性无异议，但不认同祝彤挂靠富阳公司，也不认同祝彤全权代表富阳公司。
根据富阳公司举报，重庆市黔江区公安局、重庆市长寿区公安局分别以黔公刑立字（2014）193号、长公刑立字（2013）4237号案件对富阳公司印章被伪造进行立案侦查。根据富阳公司申请，本院向重庆市黔江区公安局、重庆市长寿区公安局调取了两案的立案决定书和公安机关对祝彤、祝波、董锦锋、徐明昌、李晓莉等人的询问笔录。富阳公司质证认为：1.涉案工程由中化七建总包又分包给富阳公司，祝彤和董锦峰是富阳公司工作人员。不认同祝彤挂靠富阳公司，祝彤、董锦锋不是合伙关系，董长生向祝彤收取管理费不是事实，不认同董锦峰、祝彤阐述收到的钱用于工程施工。2.各当事人陈述的工程款支付流程不一致，与合同约定的流程不同，均不予认同。3.祝彤、董锦锋使用假章的行为涉嫌犯罪，本案应中止审理。4.中化七建有过错：一是中化七建明知或者至少应当知道印章是假的，但没有清理，也没有联系富阳公司处理；二是中化七建项目经理徐明昌知道董锦锋、祝彤私自到金港房产公司领款但没有制止；三是祝彤、董锦峰与中化七建工作人员之间相互串通；四是祝波通过邮件寄出票据，中化七建即支付款项，祝波没有得到任何授权。中化七建质证认为：1.对笔录本身的真实性、合法性均无异议，但在关联性方面，由于本案涉及的是“黔江金港·观山水”一期A栋及一、二、三、四区商业门面工程款纠纷，笔录中关于重庆MDI一体化项目IPMT临时设施工程的所有内容均与本案无关，包括富阳公司提到祝波的笔录中陈述在申请付款时当着中化七建工作人员的面盖假章，都属于另外一个工程，与本案无关，并且该工作人员也不是黔江金港项目部的工作人员。2.关于董锦峰的授权委托。董锦峰一直在黔江金港项目部代表富阳公司进行现场管理，2012年4月因祝彤被羁押，董锦峰取得富阳公司授权委托，继续在工地负责，这一事实与中化七建提交的证据吻合。可见富阳公司在上诉请求中认为对董锦峰的授权委托不是本案同一工地、同一项目，与事实不一致，该上诉请求不成立。3.整个笔录反映出一个事实，董锦峰和祝彤挂靠富阳公司承包“黔江金港·观山水”一期A栋及一、二、三、四区商业门面工程，仅仅向富阳公司缴纳管理费，这一事实与本案庭审中发现的富阳公司从未在该项目支付一分钱劳务、材料、工程费用相吻合。因此董锦峰在《结算协议书》上签字有效。4.笔录印证了《结算协议书》中确认的已收到工程款3896万元的事实，祝彤和董锦峰在笔录里陈述取得的款项和《结算协议书》一致。5.笔录反映伪造和使用印章的行为，均是富阳公司的代理人祝彤或董锦峰所为。即使富阳公司不认可挂靠，也认可董锦峰和祝彤是其工作人员，祝波的笔录表明他是受祝彤指示做事，他们行为的责任均应由富阳公司承担。
二审庭审中，双方当事人认为一审判决载明的司法鉴定的收据日期有误。二审查明，成都清源司法鉴定中心印章鉴定意见书（成清司鉴（2013）文字第212号）载明，中化七建收到加盖有富阳公司公章或财务专用章的9张票据的开具时间为2011年1月26日、2011年1月28日、2011年4月20日、2011年5月6日、2012年4月26日、2012年5月16日。
本院认为，2010年4月21日，富阳公司向中化七建出具《授权委托书》载明：“我李晓莉系重庆富阳建筑有限公司法定代表人，现委托我公司董长生、祝彤（职务副总经理）作为我公司委托代理人。来贵公司办理重庆金港房地产开发公司黔江商住楼32层工程的分包合同签订及施工管理等相关事宜。”2012年4月17日，富阳公司向中化七建发出《更换授权委托人的函》，确定将原委托代理人祝彤更换为董锦锋，更换时间从2012年4月17日起。2014年2月19日，富阳公司法定代表人李晓莉向重庆市黔江区公安局报案：在重庆MDI一体化项目IPMT临时设施工程和“黔江金港·观山水”一期A栋及一、二、三、四区商业门面工程中，富阳公司的公章被伪造。李晓莉在报案时陈述：“祝彤系我公司在黔江项目2012年3月27日以前的现场管理人员，我公司给祝彤的委托仅仅是合同签订和现场管理，不包括工程款的领取以及结算。2012年4月17日后，董锦锋系我公司黔江项目现场管理人员，我公司给董锦锋的委托仅仅是合同签订和现场管理，不包括工程款的领取以及结算。”“黔江金港·观山水”一期A栋及一、二、三、四区商业门面工程建设过程中，祝彤、董锦锋在项目部负责工程建设相关工作。富阳公司法定代表人李晓莉关于授权委托涉及的工程项目的陈述，与富阳公司对祝彤、董锦锋的《授权委托书》、《更换授权委托人的函》以及本案工程实际运作情况相互印证。富阳公司主张《授权委托书》涉及的项目并非本案工程项目，与事实不符，本院不予采纳。
中化七建承建“黔江金港·观山水”一期A栋及一、二、三、四区商业门面工程后，以专业分包的名义将全部施工内容交由富阳公司施工，双方之间名为专业分包，实为工程转包，《建设工程施工专业分包合同》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定，属于无效合同。由于案涉工程已经竣工验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，富阳公司有权请求中化七建参照《建设工程施工专业分包合同》的约定支付工程价款。根据金港房产公司、中化七建和董锦锋代表富阳公司于2012年10月16日签订的《结算协议书》第四条，中化七建认可金港房产公司已经向其支付了案涉项目的工程进度款3896万元，故中化七建应当按照《建设工程施工专业分包合同》“专用条款”第12.2条的约定，在扣除相关费用后向项目部付款。
富阳公司2010年4月21日的《授权委托书》指明祝彤的职务为富阳公司副总经理，并明确“在整个过程中，该代理人的一切行为，均代表本公司，与本公司的行为具有同等法律效力。本公司将承担该代理人行为的全部法律后果和责任”、“授权期限：从本授权委托书签署之日起至该工程最终完工、合同执行完毕为止”。2012年4月17日，富阳公司向中化七建发出《更换授权委托人的函》，确定将原委托代理人祝彤更换为董锦锋，更换时间从2012年4月17日起。该函件没有对授权的内容和范围作任何变更，仅将代理人由祝彤更换为董锦锋，因此富阳公司对董锦锋的授权与此前对祝彤的授权完全一致。祝彤、董锦锋按照富阳公司的委托，在项目部负责工程相关工作，并以富阳公司的名义对外采购材料、劳务、支付工程费用等。根据祝彤代表富阳公司签订《建设工程施工专业分包合同》、《授权委托书》和《更换授权委托人的函》的内容、祝彤的职务、以及祝彤和董锦锋在项目部的工作情况，祝彤、董锦锋与工程有关的行为均为代表富阳公司的职务行为。董锦锋代表富阳公司在《结算协议书》上签字，确认中化七建已经将3896万元工程款支付给富阳公司。富阳公司主张中化七建没有支付3896万元，但没有提供相应证据予以证明。本院对中化七建已将3896万元支付给富阳公司予以确认，富阳公司请求中化七建支付工程款3896万元及资金占用损失的诉讼请求没有依据，本院不予支持。
富阳公司提出中化七建工作人员与祝彤、董锦锋恶意串通，但没有提供证据予以证明。虽然收据和委托书上的印章经鉴定不是富阳公司备案印章加盖而成，但祝彤、董锦锋是富阳公司派驻项目部的委托代理人，祝彤是富阳公司副总经理，基于祝彤、董锦锋的职务和委托代理人身份，结合交易习惯，在法人工作人员（委托代理人）持有加盖法人印章的书面文件要求合同相对人履行义务的情况下，苛求合同相对人逐一核实印章的真实性超出合同相对人应有的审慎义务，中化七建足以相信祝彤、董锦锋的付款请求是富阳公司的意思表示。祝波是祝彤的哥哥，在工程施工中接受祝彤的指示承担具体事务性工作，仍属于祝彤履行代理人职务的行为。虽然中化七建是本案工程的承包人，但已将工程转包给富阳公司。富阳公司任命祝彤为副总经理，祝彤、董锦锋受富阳公司委托，以富阳公司名义在项目部从事工程建设相关工作，富阳公司有随时解除委托的权利，对祝彤、董锦锋的监督管理职责应由富阳公司承担。
关于富阳公司申请中止本案诉讼的问题，虽然中化七建收到的收据和委托书上加盖的富阳公司印章不是富阳公司的备案印章，但祝彤、董锦锋在涉案工程中是富阳公司的委托代理人，其与工程建设相关行为的法律后果应由富阳公司承担。富阳公司所举报的公章被伪造案件，公安机关虽已立案受理，但根据本院调取并经双方当事人质证的证据，本案处理结果并非必须以该刑事案件处理结果为依据，故富阳公司申请中止诉讼的理由不能成立。
综上，富阳公司的上诉理由均不能成立。原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费236600元，由重庆富阳建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 敏
代理审判员 任雅莉
代理审判员 舒劲松
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 蔡茂华