云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云23民终802号
上诉人（原审被告）：余发英。
委托诉讼代理人：毛军培，云南滇中律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：黎菊功。
被上诉人（原审原告）：黎用。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：张绍良，云南兴彝律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
原审被告：黎啟荣。
上诉人余发英因与被上诉人黎菊功黎用、原审被告黎啟荣确认合同效力纠纷一案，不服楚雄市人民法院（2017）云2301民初583号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人余发英及其委托诉讼代理人毛军培、被上诉人黎菊功及黎菊功和黎用的委托诉讼代理人张绍良、原审被告黎啟荣均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
余发英的上诉请求：一、撤销楚雄市人民法院（2017）云2301民初583号民事判决，并驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院确认了“2015年4月9日，在楚雄市东瓜法律服务所的见证下黎菊功、黎啟荣、余发英签订了一份“土地使用权确认协议”，黎菊功自愿将楚雄市东瓜镇永安社区田黎屯小区9号的土地使用权转给儿子黎啟荣和儿媳妇余发英的事实，后在本院认为中又认定原被告在该土地上建盖了房屋，故对该栋房屋，二原告均有份。该事实认定前后矛盾，且与案件事实不符。依据2003年4月25日的《分单》和2004年7月31日的《协议》，余发英和黎啟荣用部分土地指标转让所得及平时积蓄在田园路田黎屯小区9号地上建盖了整栋房屋，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十二条规定，余发英和黎啟荣已合法取得了田园路田黎屯小区9号土地的使用权和地上房屋的所有权。二人在协议离婚时，因黎啟荣“出轨”，故将房屋的一、二、六层归女方，四、五层归女儿，并且保留第三层给黎菊功使用。该协议内容符合婚姻法离婚的法律规定。同时，余发英与黎啟荣因离婚对合法财产的处分是符合法律规定的，黎菊功、黎用没有权利对余发英与黎啟荣离婚时的财产处分行为提起诉讼。二、田园路田黎屯小区9号土地上房屋的建盖符合法律的规定。根据楚雄经济技术开发区规划建设管理局编号（2002）用地111《中华人民共和国建设用地规划许可证》和编号建2003-87《中华人民共和国建设工程规划许可证》的许可，一审被告在田园路田黎屯小区9号土地建盖的房屋是合法财产。
黎菊功、黎用答辩称，楚雄市人民法院（2017）云2301民初583号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法正当。上诉人的上诉没有相应的事实依据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、安置宗地田黎屯小区9号地上建盖的房屋为家庭共有财产是客观存在的事实；上诉人余发英与一审被告黎啟荣的“私自”分割行为属于无效民事行为。上诉人余发英与一审被告黎啟荣签订《离婚协议》，协议中对位于楚雄市开发区丰盛路北侧田黎屯拆迁安置小区9号地的一栋6层半的房屋进行了分割。对于该份协议所涉及的房屋分割内容，黎用、黎菊功事先并不知情，直至余发英与黎啟荣离婚后，余发英拿着相关协议给黎菊功看时，我们才知情。而黎菊功、黎用也并未在该份分割协议上签字。二、上诉人余发英的上诉请求并没有相应的事实和法律依据，土地使用权为余发英的并不等同于其享有了房屋所有权，上诉人和被上诉人共同对该房屋、土地享有法律上的权利。本案的当事人原是一家人，在拆迁安置补偿过程中，出于家庭和谐的考虑，才将原属于黎菊功、黎用，黎啟荣的安置土地的使用权登记在上诉人名下。事后，一家人共同贷款建造了房屋。该房屋属于家庭共有财产，2015年4月9日，答辩人为了能办理房产证，才签署了《土地使用权协议》，将9号地转给了黎啟荣及余发英。
原审被告黎啟荣表示同意被上诉人黎菊功、黎用的委托诉讼代理人所做的答辩意见。
原审原告黎菊功、黎用向一审法院提出如下诉讼请求：1、请求撤销二被告在离婚时对原属于家庭共同共有房屋的擅自分割，确认《离婚协议》中对房屋的分割无效；2、请求重新分配楚雄市开发区丰胜路北侧田黎屯拆迁安置小区9号地房屋共6层半（每层120平方米）合计780平方米（价值150万元）；将该房屋的一、二、三、四层住房判归原告所有；五、六层及七层的半层归被告余发英及其女儿黎天琪所有；3、诉讼费由被告承担。
一审法院认定的本案事实是：二被告离婚时对“楚雄开发区丰胜路北侧田黎屯宅前安置小区9号地”上建盖的房屋进行了分割，分割时没有原告方的签名，2015年4月9日，在楚雄市东瓜法律服务所的见证下，黎菊功、黎啟荣、余发英签订了一份“土地使用权确认协议”，黎菊功自愿将楚雄市楚雄市东瓜镇永安社区田黎屯小区9号的土地使用权转给儿子黎啟荣和儿媳余发英。一审法院认为，原、被告原系一家人。楚雄市经济技术开发区对原田黎屯村进行整体拆迁，划拨给原告黎菊功、黎用、被告黎啟荣每人40平方米的安置宗地（田黎屯小区9号地，面积120.48平方米），原、被告在该宗地上建盖了房屋，故对该幢房屋，二原告均有份。后二被告因夫妻感情破裂协议离婚，二被告协议离婚处理夫妻财产中的房产时，未将家庭共同财产与夫妻共同财产进行分割就擅自进行处理，损害了原告的合法权益，根据法律规定，二被告协议离婚时处理夫妻财产中房产的行为属于无效民事行为，无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。对原告要求重新分配该房屋的诉讼请求，因原、被告提供的证据只能证实田黎屯小区9号地的土地具有合法手续，不能证实建盖房屋已经取得政府有关部门的建房批准手续，本院无法确定房屋建设的合法性，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告余发英、黎啟荣2015年10月9日签订的《离婚协议书》离婚协议内容“夫妻共同财产处理”中涉及房产的部分（即“坐落于楚雄市开发区丰胜路北侧田黎屯拆迁安置小区9号地的房子1幢、6层半、房产证无、土地使用证字号楚开国用2008第000408号，女方占房屋中的一、二、六层和上面半层，女儿黎天琪占整幢房屋的四、五层，男方父亲占第三层，男方放弃房子的拥有权”）无效。二、驳回原告黎菊功、黎用的其他诉讼请求。案件受理费减半收取9150元，由原告黎菊功、黎用负担8900元（已交），由被告黎啟荣、余发英负担250元（未交）。
二审中，各方当事人对以下事实无异议：黎用是黎菊功之父，早年分家时黎用由黎菊功赡养。黎啟荣是黎菊功之子，2002年1月21日黎啟荣与余发英登记结婚，2002年10月10日生育女儿黎天琪。黎啟荣与余发英于2015年10月9日到民政局协议离婚，女儿随余发英生活，双方在《离婚协议》中约定：“女方（指余发英）占房屋的一、二、六及上面的半层，女儿黎天琪占房屋的四、五层。男方父亲占第三层，男方放弃房屋的拥有权……老人的房产在过世后直接过继给孙女黎天琪，所有房产在女儿年满18岁时过继到黎天琪名下，不满18岁前男方需给女方房产办到女方名下”。涉案的房屋位于楚雄市开发区丰胜路北侧田黎屯拆迁安置小区9号地，房屋共6层半，合计780平方米。该房屋于2005建盖了前3层，2011年建盖了后三层半。该房屋有楚雄市国土资源局开发区分局颁发的土地使用权证，但无房产证。另查明，二审中余发英陈述，村上统一办理建筑许可证，但只准建盖5层，我们实际建盖了6层半，故至今建房批准手续因未交罚款而不完善，也无房产证，对此黎啟荣和黎菊功、黎用的委托诉讼代理人表示认可。对以上当事人无异议的事实本院予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、黎啟荣与余发英签订的离婚协议书中关于财产的约定是否有效。2、该案能否对楚雄市开发区丰胜路北侧田黎屯拆迁安置小区9号地房屋（共6层半，每层120平方米，合计780平方米，价值150万元）进行分配。
针对争议焦点1，余发英的委托诉讼代理人认为：黎菊功有投资和产权，黎用对安置宗地没有投资建房，不是房产的所有权人，土地使用权属于黎啟荣与余发英所有，房屋属于家庭共同共有的财产，产权人是黎菊功、黎啟荣、余发英、黎天琪。离婚协议中房产的分割前半段到男方父亲占第三层确实是处理到了其他共有人的财产，后半段到男方自愿放弃房产的所有权是正确的，应视为有效。为证明其主张提交了以下证据：1、常住人口登记底表。2、户口簿。3、全户人员简况表。4、分单。5、协议。6、田黎屯小区新增人口数表。7、生活补助及误工表。8、田黎屯房屋拆迁征地补偿费统计表。9离婚协议书
针对上诉人所举证据，被上诉人黎菊功、黎用的委托代理人质证认为：证据中1、2、3是真实的，但是不能证实黎用和黎啟荣不在一起生活居住的事实，户口簿上的登记只是一种情况，但是不能证实现实生活中黎用与谁一起生活。对5协议，黎用是有土地的，因此对土地房屋是有投资和所有权的，协议中讲到了黎用自2009年起一起居住生活的事实，并不是上诉人欲证实的黎用没有和被上诉人一起生活的事实。对4分单能够证实老人有40平方米的份额指标。对6、7、8没有意见，但不能证实老人不与黎菊功一起生活。对离婚协议书表示认可，但涉及财产处理的部分无效。
原审被告黎啟荣表示同意被上诉人黎菊功、黎用的委托诉讼代理人陈述的质证意见。
针对争议焦点1，被上诉人黎菊功、黎用的委托代理人认为9号地上建盖的房屋黎菊功和黎用均有投资，对房屋均有所有权，对9号地也有相应的使用权，使用权人为黎用、黎啟荣、黎菊功、余发英和黎天琪5人，是属于家庭共同共有的财产。离婚协议中关于财产的约定是无效的，是违法的。理由：1.房产并未经过国家办证登记，在权利不定的情况下进行分割是不恰当的。2、余发英和黎啟荣在协议中分割的财产是属于家庭共有财产并不是夫妻共同财产，其分割的行为侵害了其他家庭成员的合法权利，因而协议无效。3、从公平的角度来说，余发英占有房屋的1、2、4、5、6层及上面的半层，几乎是占有了全部的房产，其他人基本上没有，这是不公平的。黎菊功和黎用的委托诉讼代理人表示二审没有新证据提交，以一审提交的为准。一审中提交了1、结婚证及离婚证复印件，欲证明二被告结婚、离婚的事实；2、东瓜镇永安社区居民委员会证明复印件，欲证明原告黎用经儿女共同协商，由黎菊功赡养的事实；3、黎菊功、黎用、黎啟荣身份证复印件，欲证明三个人的身份信息及主体资格；4、户口册复印件，欲证明原告及被告的家庭成员及各成员之间关系的事实；5、土地使用证（原件由被告保管），欲证明该案争议房屋的土地使用权是属于被告余发英的事实；6、《离婚协议》，欲证明二被告离婚时对财产私自进行分割的事实；7、房屋拆迁安置协议2份、黎菊功户评估明细表（原件在楚雄开发区管委会保管），欲证明拆迁前原来两处老房子的价值，分割后各自应该享有的份额，以及本案争议的房屋是由原来的老房子拆迁以后合并为9号地，建房的款项是由老房子补偿的176500元加贷款180000元的事实；8、贷款证明，欲证明原被告共同贷款建房的事实；9、证明，欲证明9号安置地是按黎菊功、黎用、黎啟荣三个人的指标划拨的事实。10、离婚协议书
针对被上诉人提交的证据，上诉人的质证意见是：对证据1和2没有异议，但当时协商黎用由黎菊功赡养，死亡之后的事项由黎啟荣办理。对证据3、4、5、6无异议，对证据7没有异议，对证明的事项不予认可。对证据8的真实性无异议，但贷款用途与建房的关联性不予认可，对证据9不予认可，该村拆迁补偿是按人头来补偿的，并未规定每个人该有的份额指标，对离婚协议书表示认可。
原审被告黎啟荣表示对以上所有证据均无异议。
针对争议焦点1，原审被告黎啟荣表示：当时签协议没有和老人商量，自己就签了，协议应该是无效的。对此也无证据提交。
本院认为，对双方当事人无异议的证据予以采信。在本案中各方当事人无异议的2003年4月25日的分单和2004年7年1日的协议充分证明了黎菊功、黎天琪与黎啟荣、余发英离婚前是一起生活居住的。黎菊功对房屋有投资有产权和离婚协议书上财产处理部分没有经黎菊功认可这两个事实也是余发英、黎啟荣均认可的，故该离婚协议中关于财产处理的部分依法无效。
针对该案能否对楚雄市开发区丰胜路北侧田黎屯拆迁安置小区9号地房屋（共6层半，每层120平方米，合计780平方米，价值150万元）进行分配的争议焦点。本院认为，根据查明的本案事实，争议房屋由村上统一办理建筑许可证时只准建盖5层，但当事人实际建盖了6层半，故至今建房批准手续因未交罚款而不完善，也无房产证，该房屋属于违法建筑。一审原告所提的两个诉讼请求一个是确认离婚协议中关于财产处理部分无效，另一个是对房屋进行分割，一审法院将两个诉讼请求一并审理属于诉的合并审理，但由于该栋房屋属于违法建筑，需待有关部门对该违法建筑进行处置后才能解决分家析产的诉请，故当事人关于房屋分配的诉请在本案中不能一并审理。
综上，上诉人余发英的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予以改判。根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条第（三）项，《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持楚雄市人民法院（2017）云2301民初583号民事判决第一项。
二、撤销楚雄市人民法院（2017）云2301民初583号民事判决第二项。
一审案件受理费9150元，由黎啟荣、余发英各负担4575元，二审案件受理费18300元，由余发英负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈翠连
审判员 刘文亮
审判员 王红云
二〇一七年九月十三日
书记员 潘丽萍