通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉05民终1340号
上诉人（原审被告）：梅河口北兴果仁制品有限公司。
法定代表人：季克彦，董事长。
委托代理人：程纯，吉林升圆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张显明，男，1963年5月21日出生，汉族，个体工商户，住梅河口市新华街。
委托代理人：孙侠，吉林方鼎律师事务所律师。
原审被告：季克彦，男，1960年9月23日出生，汉族，住梅河口市新华街。
委托代理人：王兵，系季克彦妻子，1957年5月1日出生，汉族，个体工商户，住梅河口市铁北街八委***组。
被上诉人张显明与原审被告季克彦、上诉人梅河口北兴果仁制品有限公司（以下简称北兴公司）民间借贷纠纷一案，梅河口市人民法院于2010年1月28日作出(2009）梅民初字第2183号民事判决，北兴公司不服，向本院提起上诉后，又于2010年5月10日申请撤回上诉，本院于同日以（2010）通中民二终字第86号民事裁定予以准许。后因北兴公司向本院申请再审，本院于2012年8月27日作出（2012）通中民申字第32号民事裁定，指定梅河口市人民法院进行再审。梅河口市人民法院再审后于2014年3月3日作出（2013）梅民再字第1号民事判决，北兴公司不服，向本院申请上诉，本院于2014年11月19日作出（2014）通中民终字第438号民事裁定，撤销原判，发回重审。梅河口市人民法院重审后于2016年8月29日作出(2015）梅民再初字第3号民事判决，北兴公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日受理，依法组成合议庭，于同月9日公开开庭审理了本案。上诉人北兴公司的委托代理人程纯、被上诉人张显明的委托代理人孙侠、原审被告季克彦的委托代理人王兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北兴公司上诉请求：撤销梅河口市人民法院(2015）梅民再初字第3号民事判决第二项及第三项，依法改判。事实和理由：一、2009年4月16日协议书系借款合同，但未履行。原判认定“该协议虽然借款数额有出入，但借款事实存在，因此不影响协议的效力”是错误的。第一、原判是依据季克彦给张显明出具的2009年4月16日之前的6张借据为依据认定的借款事实和数额，但张显明依据协议书诉求的260万元。第二、从公安机关讯问笔录可见，张显明与季克彦都承认借款数额是120多万元，协议写成260万元是因为张显明与于连禄和杜桂范要账时打了季克彦，协议书违背了《合同法》规定的平等、公平及诚实信用原则，是无效的。根据《物权法》第117条、《担保法》第5条及《担保法解释》第8条之规定，担保合同无效，担保人不承担民事责任。第三、根据《合同法》第44条、《担保法》第41条、《物权法》第187条之规定，协议书约定用该公司厂房和土地抵押，但未办理抵押登记，是无效的。二、原判第三项33.31万元由该公司偿还错误。首先，季克彦诉求中未请求给付该款；其次，原判认定“北兴公司的委托代理人承认33.31万元用于公司”系断章取义；张显明提供的2册账簿无法证明出自该公司，且张显明于2009年12月25日庭审时主张：“当时是借给季克彦的钱。因为搞果仁生意，我这点钱根本不够，这是我前期垫付给他的，等招商引资后再合作”，张显明已经主张是借给季克彦的。
张显明辩称：原审判决认定事实清楚正确、适用法律得当，请求维持原判。
季克彦述称，系其个人欠款，与北兴公司无关。
张显明2009年11月9日向一审法院起诉请求：判令季克彦偿还欠款260万元本金及利息。事实和理由：季克彦向其借款260万元，用北兴公司的厂房房证和土地使用权证及经营权抵押，并约定2009年4月30日前偿还。借款到期后，其多次催要未果，故诉至法院。同年12月2日其申请追加北兴公司为被告，理由是：2009年4月16日季克彦共向其借款260万元，用北兴公司的厂房房证和土地使用权证及经营权抵押，借款中有30万元用于北兴公司的生产经营。2015年10月30日其在一审法院重审时明确，要求北兴公司承担连带给付义务，并给付33.31万元维修款，利息按借款发生时的银行同期同类贷款利息计算。
梅河口市人民法院（2009）梅民初字第2183号民事判决认定事实：张显明、季克彦双方因季克彦有厂子做生意，张显明有钱，经共同朋友费某某介绍相识，从2008年5月份开始至2008年11月份，季克彦经手陆续从张显明手中借款共计121.6万元用于北兴公司招商引资，期间张显明给北兴公司代管账目，另借给该公司33.31万元用于维修设备和厂房。2009年4月16日季克彦给张显明出具总数260万元的借款协议1份，协议内容为，“今有季克彦借张显明260万元人民币愿意用北兴公司厂房和土地使用权及经营权作为抵押。2009年4月30日前偿还，如到期还不上，愿意将厂房和土地使用权及经营权归张显明所有，具体办理厂房和土地使用权及经营权等一切事，季克彦愿意无条件办理，立此为据，以上经双方同意。借款人：季克彦，证人某某范、于某某”。因到期未还，张显明起诉来院，要求二被告偿还借款及利息。该判决认为，季克彦作为北兴公司的法定代表人为招商引资等向张显明借款121.6万元，并将北兴公司的厂房证照及土地使用权证抵押给张显明，张显明也有在招商引资成功后与其合作的意向，并另外借给北兴公司33.31万元用于维修设备和厂房，事实清楚，证据充分，应予认定。季克彦作为北兴公司的法定代表人向张显明借款的行为属职务行为，故北兴公司应承担偿还责任。该借款协议中的数额虽未被采信但却证明了借款及季克彦用北兴公司厂房等作抵押的事实。季克彦系北兴公司的法定代表人，法定代表人代表法人行使职权，以法人名义对外做出的行为由法人承担责任。《民法通则》第38条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”季克彦在答辩时所称的厂房房照及土地使用证照系要办理贷款未成，所以被张显明留置，但未提交任何证据支持，对此不认定。季克彦作为北兴公司的法定代表人借款并用该公司的厂房及土地使用权证作为抵押属于该公司的借款行为，故张显明与北兴公司的借贷法律关系成立。张显明要求给付利息，利息应从其起诉时计算。遂依照《中华人民共和国合同法》第二百零一条、第二百零六条之规定，判决：一、北兴公司欠张显明借款本金人民币154.91万元及利息（利息自2009年11月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算给付），于本判决生效后立即付清；二、驳回张显明对季克彦的诉讼请求。
北兴公司2012年4月6日申请再审称，请求撤销梅河口市人民法院(2009)梅民初字第2183号民事判决，重新审理，公正判决。事实和理由：季克彦和张显明之间的借款属自然人之间借款，未用于该公司建设，与该公司无关。协议中虽有该公司的名称，但无该公司的公章，该公司与张显明无任何债务关系。抵押未办理登记手续。张显明提交的账目不是该公司账目，该公司从2008年起就不再经营，故无账目。原判决生效后，该公司是为了配合法院执行才签字的，后来向一审法院提了很多执行异议，没有回应。
张显明针对北兴公司的再审辨称，其对一审法院原判内容认可，要求维持原判。其和季克彦是通过朋友认识的，是季克彦说想重新经营，需要投资，季克彦把房照给其抵押，其才把钱借给季克彦。房照是发生借款之后给其的，欠条是季克彦主动给其写的，共计260万元。其无义务借款给季克彦家人治病或上学，并且借款没有利息，其是因为季克彦有公司需要招商引资，才借款给他。北兴公司当年对原审判决无任何异议，且配合执行。季克彦身为北兴公司的法定代表人，对公司所有事务具有决定和处分权利，行为后果由北兴公司承担。时隔四年，北兴公司出面反悔，法律不应保护。在执行时，双方已经达成和解协议，不存在胁迫和欺诈。
季克彦针对北兴公司的再审述称，借钱是因为其孩子上学和父亲治病，未用于北兴公司。是个人欠款，不是北兴公司欠款，应由其个人偿还。其一共欠张显明120多万元，260万元的欠条是受张显明威胁打的。张显明提供的账目不真实，账目第一页应该有北兴公司印章。33.31万元不是个人债务，也不是北兴公司债务。
梅河口市人民法院(2015）梅民再初字第3号民事判决认定事实：张显明与季克彦经朋友介绍相识，从2008年5月份开始至2008年11月份，季克彦陆续从张显明手中借款共计121.6万元，并出具借据6张。期间，张显明借给北兴公司33.31万元用于维修设备和厂房。在2009年4月16日，季克彦给张显明出具总数260万元的借款协议1份，协议内容为，“今有季克彦借张显明260万元人民币愿意用北兴公司厂房和土地使用权及经营权作为抵押。2009年4月30日前偿还，如到期还不上，愿意将厂房和土地使用权及经营权归张显明所有，具体办理厂房和土地使用权及经营权等一切事，季克彦愿意无条件办理，立此为据，以上经双方同意。借款人：季克彦，证人某某范、于某某”。因到期未还，张显明起诉来院，要求季克彦偿还借款260万元，并从起诉之日起按银行同期贷款利率给付利息。北兴公司承担连带给付责任；北兴公司偿还借款33.31万元，并从起诉之日起按银行同期贷款利率给付利息。该判决认为，季克彦给张显明出具的6张借据及协议书中借款人均为季克彦，应当认定为季克彦个人借款。关于借款数额应以6张借据的总数额121.6万元认定。双方签订的借款协议，虽然借款数额有出入，但借款事实存在，因此不影响协议的效力。季克彦在协议中明确表示北兴公司自愿用该公司厂房证照及土地使用权作为季克彦个人借款的担保，虽未加盖公章，但季克彦作为北兴公司的法定代表人，代表法人行使职权，以法人名义对外作出的行为由法人单位承担责任，协议该部分内容合法有效。该保证担保为连带责任担保。张显明借给北兴公司33.31万元用于维修设备和厂房，事实清楚，证据充分，虽未出具借款凭据，但借款事实应予认定。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条及《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，对张显明要求北兴公司对季克彦借款及利息承担连带清偿责任的诉讼请求，应予支持。张显明主张借给北兴公司33.31万元用于维修设备和厂房，原审时北兴公司的委托代理人承认该款用于公司，应当由北兴公司偿还。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条之规定，张显明要求季克彦、北兴公司给付利息，应当判决自起诉之日参照银行同类贷款的利率计息。综上所述，原判决认定事实错误，应予撤销。遂判决：一、撤销本院（2009）梅民初字第2183号民事判决；二、季克彦自本判决生效后立即偿还张显明借款本金121.6万元，并自2009年11月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算给付利息，利随本清，北兴公司对借款及利息承担连带清偿责任；三、北兴公司自本判决生效后立即偿还张显明借款本金33.31万元，并自2009年11月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算给付利息，利随本清。案件受理费28200元、保全费5000元，共计33200元，由张显明负担13280元，由季克彦、北兴公司共同负担15640元，由北兴公司负担4280元。
本院本次审理期间，各方当事人均未提供新证据。
本院查明的事实与梅河口市人民法院(2015）梅民再初字第3号民事判决认定事实基本一致。本院另查明，北兴公司工商档案记载，该公司成立于1995年，股东中甲方为吉林省梅河口市信兴土特产品经贸公司，乙方为香港兴栈土产食品有限公司，总投资100万元人民币。甲方以厂房设备出资、乙方以现汇出资，出资额各占50%。除港方董事外，其余董事为季克彦与王兵夫妻的亲友。2008年北兴公司已处于停业状态。张显明、季克彦双方因季克彦有个厂子，张显明有钱，拟合伙做生意，经费某某介绍相识。2008年6月10日至今北兴公司法定代表人为季克彦，北兴公司的公章至今仍由季克彦持有。涉案6张借条借款总金额为121.6万元，未记载借款用途，由季克彦出具。张显明曾持有北兴公司的厂房证照及土地使用权证，季克彦曾辩称系要办理贷款未成，被张显明留置，但未提交证据。张显明于2009年11月9日起诉后，季克彦于同月向公安机关报案，张显明于同月25日接受公安机关讯问的笔录记载，“我去年分7次共借给季克彦125.6万元，这些钱是我借给他用的。他家人有病、孩子上学、季克彦跑招商引资，所花的费用钱。”2010年2月22日，北兴公司不服梅河口市人民法院(2009）梅民初字第2183号民事判决，向本院提起上诉，后申请撤回上诉，该公司同年5月10日的撤诉申请书载明：“……经该公司与股东协商决定撤诉，按原判决履行。”案件进入执行程序后，季克彦代表北兴公司与张显明于2010年5月26日达成执行和解协议，协议内容体现：北兴公司同意按照判决欠154.91万元，给付利息、诉讼费等等本息共计给付215万元（不含执行费）”，但该和解协议未能履行。一审法院于2010年12月20日作出（2010）梅执字第292号执行裁定，内容是北兴公司车间、厂房、土地使用权经评估后经三次拍卖，无人竞买而流拍，遂裁定变卖他人。
上述事实有北兴公司工商档案、2009年11月25日张显明于公安机关的讯问笔录、费某某2009年12月25日庭审证言、2010年2月22日北兴公司上诉状及同年5月10日的撤诉申请书、2010年5月26日张显明与季克彦签订的执行和解协议、一审法院（2010）梅执字第292号执行裁定书、季克彦妻子王兵在本院本次审理时当庭自认在卷为凭。
本院认为，关于2009年4月16日协议书效力问题。季克彦已经报案，且该协议中借款数额不真实，又约定了流质条款，违反法律规定，应认定无效。关于借款主体和数额问题。季克彦与北兴公司对涉案6张借条所记载的121.6万元并无异议，应据此确认借款事实及借款数额。季克彦与北兴公司主张121.6万元是季克彦个人借款，但借条上对此并未载明，而季克彦时任北兴公司法定代表人；张显明从未承认仅因季克彦或其家人生活消费而出借该121.6万元；费某某证明该二人经其介绍相识的背景和目的是一方有厂子、一方有钱，该二人拟合伙做生意，故季克彦与北兴公司的主张缺乏证据佐证，亦缺乏令人信服的充分理由，不能成立。虽然从工商登记看，季克彦夫妇不是北兴公司的股东，但涉案借款发生时，该公司已处于停产状态，而季克彦变更为该公司的企业代表人，将该公司的厂房证照及土地使用权证交付给张显明；北兴公司2010年5月10日的撤诉申请书及同月26日的执行和解协议均证明该公司同意按一审法院原审判决执行。故可认定涉案借款发生时，季克彦夫妇实际系北兴公司的控制人和管理者，该公司现已形骸化。因季克彦出具借条时系北兴公司法定代表人，在其承认家人使用了借款的情况下，涉案121.6万元由季克彦或者北兴公司使用难以分辨，且北兴公司及季克彦对承担涉案款项在一、二审法院均有过认诺，二者应共负还款责任。至于33.31万元维修款，张显明在诉讼过程中已经主张了该款，且，北兴公司在一审法院审理时承认是用于公司，该公司2010年4月8日于本院庭询时亦称，“对维修款有异议。现在我们对33.31万元不提了。”该公司认为张显明无该项主张及一审法院曲解该公司之意并不成立，该款应由北兴公司负担。
综上，上诉人北兴公司的上诉理由不能成立，对其上诉本院不予以支持。一审法院再审判决认定事实不够清楚及完整，适用法律及裁判理由亦有不当之处，但判决结果可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费18741元，由上诉人梅河口北兴果仁制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王文立
审判员 崔红霞
审判员 郭丽萍
二〇一六年十一月二十八日
书记员 于 诗