山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民一初字第39号
原告威海建设集团股份有限公司，，住所地：威海市昆明路13号。
法定代表人李刚，总经理。
委托代理人王永华，唐鹏，该公司法律事务部职员。
被告威海文平房地产开发有限公司，住所地：威海市海滨路98号。
法定代表人刘学文，执行董事。
委托代理人王卫东、王传辉，山东时中律师事务所律师。
原告威海建设集团股份有限公司与被告威海文平房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告威海建设集团股份有限公司之委托代理人王永华、唐鹏，被告威海文平房地产开发有限公司之委托代理人王卫东、王传辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告威海建设集团股份有限公司诉称，被告开发的文平和谐家园工程由原告承建，原告按约施工，该工程已竣工并交付被告使用，但被告未足额支付工程款，故请求依法判令：一、被告支付原告工程款45081565.60元、逾期付款利息4725948.47元及逾期付款违约金8414493.61元；二、原告对涉案工程价款享有优先受偿权；三、被告承担诉讼费用。
被告威海文平房地产开发有限公司辩称，一、涉案工程土建部分竣工验收后，经双方同意委托审价部门进行审价并于2014年5月出具审价意见，被告应付原告工程款17668631.39元，原告于同年6月便提起诉讼，没有给被告合理留出合理的付款期限；二、涉案工程的消防安装部分施工结束后，原告未向被告提交竣工验收报告等资料，目前双方委托审价进行审核，原告现在索要该部分工程款缺乏依据；三、被告按照合同约定支付工程进度款，并未违约，不应支付违约金，原告索要利息亦缺乏依据；四、涉案工程于2011年12月28日竣工，原告要求享有建设工程价款优先受偿权，已超过行使该权利的期限。
被告威海文平房地产开发有限公司反诉称，双方建设工程施工合同约定，涉案工程应于2010年11月30日完成竣工验收，但直到2011年12月28日才竣工验收，原告逾期竣工396天，故依据工程造价结合合同约定，请求判令原告支付被告逾期竣工违约金13000000元，原告承担反诉费用，并保留继续追索的权利。
针对被告的反诉，原告答辩称，双方在建设工程施工合同及补充协议约定涉案工程的B1-B3号楼、B6-B12号楼约定的竣工日期为2010年11月30日，B13号楼的竣工日期为2011年6月30日，B4、B5、A1、C1-C6号楼的竣工日期为2011年8月31日，并且，因被告晚于合同约定的开工日期下达开工令、办理施工许可证较晚，工期应相应顺延。双方的洽商记录可表明原告施工工程均已按期完工并通过验收，因被告单独发包的分项工程施工延误，导致竣工验收时间存在延后情况。故被告的主张不成立，请求驳回被告的反诉请求。
经审理查明，2010年2月5日，原、被告签订建设工程总包合同一份，约定，原告承包被告开发的文平和谐家园土建、安装工程，承包范围为：1、具体楼号：A1、B1-B7、C1、C2、C4号楼、幼儿园、开闭所、地下车库1、2、3-A，B8-B13、C3、C5、C6号楼、派出所、地下车库3-B、4、6；2、建筑总面积约133914㎡；3、施工图纸内土建工程（室内外填土、桩基工程除外）；4、安装工程（包括室外给水碰头部分），消防工程在同等条件下由原告施工；工期为：1、涉案工程西区于2009年10月20日开工，B1-B3号楼、B6-B12号楼于2009年12月25日前达到预售许可条件，于2010年5月30日主体封顶，（所有工程）2010年11月30日前完成竣工验收，2、其余工程接到发包人通知后进场，具体竣工日期以双方及监理三方共同签字确认，3、因被告原因经被告书面确认后，工期相应顺延，4、重大设计原因、不可抗拒原因造成工期延误，经被告书面确认后，工期相应顺延，工期内原告应提前3个月为被告室外配套工程施工倒出部分施工场地；合同价款约为1.3亿元，根据专用条款进行计算和付款；工程量确认：除执行通用条款的约定外，在完成第26条（进度款支付）约定支付进度款7日内，原告向被告及项目监理人提交经验收合同的已完工工程量计算单，由发包人上报造价审价部门审核确认。工程款支付：（1）……，（3）工程决算完成后14个工作日内付至工程总造价（含被告供材、扣减让利下浮）的95%，余款留工程总造价的5%作保修金（保修期中基础、主体结构为土建2年、装饰2年、安装2年，有防水的房间、屋面、外墙面及有防渗漏要求的为5年，市政道路2年），各分项工程在保修期满30天无质量问题分别无息返还；竣工结算：工程竣工合格后28日内原告向被告提交完整的竣工结算报告及竣工资料，被告签署后，委托具有造价审核资质的机构一次性审计定案，执行《建设工程价款结算暂行办法》。该合同对双方其他权利义务亦进行了约定。
原告对涉案工程土建施工完毕后，原、被告及设计、监理单位分别于2011年6月份对B1-B3、B6-B12号楼进行竣工验收并形成验收报告，于2011年11月、12月份对A1、B4、B5、B13、C1-C6号楼及幼儿园、车库2、3A、6进行竣工验收并形成验收报告。此后，原告于2012年6月、8月分别向被告提交的涉案工程土建部分的审核报告。后被告委托审价机构对上述土建工程造价进行审价，最终出具审价意见的时间为2014年5月6日，审价意见为该部分工程造价为159557656.65元，扣除甲供材、配合费等后，工程造价定案值为119131056.50元，被告已付款项及抵顶房产物资价值92480726.67元，被告尚欠付原告工程款26650329.78元。
诉讼过程中，原告以对涉案工程水电暖安装、消防部分另行主张为由撤回该部分诉讼请求（金额为2285万元），仅要求对双方已审核定案部分进行处理。
对于涉案工程应竣工时间及实际竣工时间双方存在争议，原告主张，根据合同约定B1-B3号楼、B6-B12号楼于2010年11月30日竣工验收，其余部分具体竣工日期由双方签字确认。后来双方根据现场变化情况就单体工程工期达成补充协议，约定：B4、B5、A1号楼，于2011年8月31日前竣工，B13号楼于2011年6月30日前竣工，C1-C6号楼、车库6于2011年8月31前竣工。该补充协议加盖原告公章及被告合同专用章，被告主张不存在该协议，原告提交该协议并主张系2011年11月份签订，被告改动了“2011年8月31日”中的“8”字，原告在其上加盖公章。原告另提交洽商记录6份，主要内容是：B1-B3、B6、B7、车库2、3A、3B合同规定的内容于2010年10月20日施工完毕，A1、B4、B5、幼儿园、开闭所、车库1合同规定的内容于2011年6月15日施工完毕，C1-C4、车库6合同规定的内容于2011年8月15日施工完毕，B8-B12合同规定的内容于2010年10月26日施工完毕，C5、C6合同规定的内容于2011年8月20日施工完毕，B13合同规定的内容于2011年5月20日施工完毕，由于被告单独发包的消防、铝合金门窗、防盗门、电梯、外墙涂料、地暖等分项工程施工延误，导致无法进行单体竣工验收，经双方协商，分别将工期定为2011年5月1日、8月31日、12月31日。落款施工单位处阮俊杰签字，建设单位处殷培刚与高井新或张强签字，日期为2010年11月11日的洽商记录由高井新签字，均注明“关于我方单独发包的各分部分项施工，我方正在协调处理”未加盖公章。经双方协商，分别将工期予以延长，被告工作人员签字确认。被告主张根据合同约定其项目负责人及签证人员某及职权范围在合同签订后7日内以书面形式告知原告，涉案项目现场项目负责人为姜学才和刘志勇，殷裴刚、张强、高井新非项目负责人，未经过被告授权，被告亦未加盖公章，故对该洽商记录不予认可，并且原告提交的竣工验收报告与洽商记录中“高井新”的签字非同一人笔迹，被告申请对此进行司法鉴定。殷培刚与高井新或张强签字，日期为2010年11月11日的洽商记录由高井新签字，均注明“关于我方单独发包的各分部分项施工，我方正在协调处理”未加盖公章。原告主张殷培刚系被告项目负责人，高井新系现场工程师。
原告主张被告逾期支付工程款应支付违约金及利息，理由是：合同通用条款33.3约定被告收到竣工结算报告及结算资料后28天无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；专用条款35款约定：因原告原因不能按合同约定及双方同意延期竣工的日期竣工，每逾期一天按工程总造价的万分之三承担违约责任或承担应工期延误引起的实际经济损失；本合同通用条款第33.3款约定被告违约应承担的违约责任：被告未按照约定的日期按期足额支付工程款，被告向原告承担每天按欠款额万分之三的违约金。同时，原告提交竣工计算提交审核报告三份，主要内容是：原告将涉案工程竣工结算报告提交被告，请按约定28天内予以核实确认，否则视为认可，附竣工计算书及有关结算资料。签收人处由“谷祖强”签字，时间分别为2012年7月22日和8月9日。原告主张谷祖强系被告负责预算审计的负责人，被告委托代理人不清楚谷祖强当时是否是被告职工，现并非被告职工；另外，根据合同专用条款33.3款，涉案工程需要委托审价单位进行审价，定案后被告才可支付剩余工程款，本案最终确定土建部分的工程款数额的时间为2014年4月，原告于2014年6月便提起诉讼，故此被告不应承担逾期付款利息及违约金；同时，根据合同专用条款35条第1款规定，因原告原因不能按合同约定及双方同意延期竣工的日期竣工，每逾期一天按工程总造价的万分之三承担违约责任。
另查，原、被告签订的工程总包合同约定的合同文件及解释顺序为：除专用条款另有约定外，组成合同的文件及优先顺序如下：（1）本合同协议书，（2）中标通知书，（3）投标书及其附件，（4）本合同专用条款，（5）本合同通用条款，……。
以上事实有当事人陈述、书证等证据在案为凭。
本院认为，2010年2月5日，原、被告签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属有效合同，双方均应按约履行。诉讼过程中，原告以对涉案工程水电暖安装、消防部分另行主张为由撤回该部分诉讼请求，仅要求对双方已审核定案土建部分进行处理，系对自身权利的处分，不违反法律的规定，本院予以准许。原告于诉讼过程中撤回部分诉讼请求，相应的诉讼费予以退还。
本案双方当事人争议的焦点问题是：一、被告欠付原告工程款的数额如何确定；二、被告应否向原告支付逾期付款违约金及利息；三、原告对涉案工程价款是否享有优先受偿权；四、原告应否向被告支付逾期竣工违约金。
对于第一个争议焦点。本院认为，原告对涉案工程土建施工完毕后，原、被告及设计、监理单位进行竣工验收并形成验收报告。此后，原告分别向被告提交涉案工程土建部分的审核报告。被告委托审价机构对上述土建工程造价进行审价，审价意见为该部分工程造价为159557656.65元，扣除甲供材、水电费、审计费、已付款项及抵顶的房产物资等后，被告尚欠付原告工程款26650329.78元，对此双方已无异议。根据合同约定，工程决算完成后14个工作日内被告付至工程总造价的95%，剩余5%工程款作质保金，保修期满后30天无质量问题分别无息返还。而涉案工程至2011年12月28日已验收完毕，除防水工程外，其余部分保修期均为2年，现均已超过保修期，被告均未提出质量问题，无疑应将作为质保金的款项返还原告，即被告应向原告支付土建部分工程款26650329.78元，原告的该部分主张成立，本院予以支持。
关于第二个争议焦点。本院认为，原告主张合同通用条款33.3约定被告收到竣工结算报告及结算资料后28天无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；专用条款35款约定：本合同通用条款第33.3款约定被告违约应承担的违约责任：被告未按照约定的日期按期足额支付工程款，被告向原告承担每天按欠款额万分之三的违约金。故以此要求被告按付款节点支付逾期付款违约金及利息。但合同专用条款33.3款载明，涉案工程需要委托审价单位进行审价，定案后被告才可支付剩余工程款。根据合同解释顺序并对相关条款进行整体理解，被告的付款期限应为审价机构出具审价意见后14个工作日，被告支付工程总造价95%的工程款，剩余5%作为质保金按约定期限支付。如未按时足额支付工程款，被告每天按欠款额的万分之三支付违约金。根据查明事实，本案最终确定土建部分工程造价的时间为2014年5月6日，则2014年5月20日前被告应向原告支付工程款26650329.78元，结合涉案工程竣工时间，可以确定此时质保金亦应返还原告，而被告并未按约支付工程款，则自2014年5月21日起应向原告每天按照欠款额的万分之三支付违约金。原告要求被告自原告提交竣工结算资料起第29日起支付违约金理由不当。本案中合同专用条款中对于被告的违约责任仅约定需向原告支付违约金，并无需支付利息的约定。虽然在合同通用条款中有被告无正当理由不支付工程款的，应向原告支付拖欠工程款利息并承担违约责任的约定，但此处的违约责任具体何指并不明确。同时，根据我国法律规定，违约金和利息均是对守约方所受损失的补偿，违约金具有补偿性和惩罚性，以补偿性为准，一般二者不应同时主张。基于上述理由，原告要求被告支付欠付工程款的利息，本院不予支持。
关于第三个争议焦点。本院认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，涉案实际竣工日期不晚于2011年12月份，至原告提起诉讼时已超过法定的行使优先权的除斥期间，故原告的该项主张，于法无据，本院不予支持。
对于第四个争议焦点。本院认为，涉案建设工程施工合同约定，因原告原因不能按合同约定及双方同意延期竣工的日期竣工，每逾期一天按工程总造价的万分之三承担违约责任。从查明事实看，双方对涉案工程的竣工日期分为两部分分别约定，即B1-B3号楼、B6-B12号楼于2010年11月30日竣工验收，其余部分具体竣工日期由双方签字确认。后来双方达成补充协议，明确了其余部分工程的具体竣工时间，被告虽主张不存在该补充协议，但该协议加盖被告合同专用章，其真实性应予确认。该协议中B4、B5、A1号楼的竣工日期“2011年8月31日”中的“8”字存在涂改，现有证据无法确定涂改的原因，但足以表明双方对上述3栋楼房的竣工日期进行了明确。原告提交的洽商记录分别列明了涉案工程的施工完毕日期，均不晚于合同及上述补充协议约定的竣工日期，并且载明由于被告单独发包的分项工程施工延误，导致无法进行单体竣工验收，经双方协商将工期予以延长，被告工作人员签字确认。被告主张根据合同约定其项目负责人及签证人员某及职权范围在合同签订后7日内以书面形式告知原告，涉案项目现场项目负责人为姜学才和刘志勇，但是现无证据表明被告已按约将项目负责人及签证人员某与职权范围已以书面形式通知原告，并且洽商记录中所载的被告工作人员在工程开工令、开工报告、竣工工程质量验收报告中中亦作为被告项目负责人签字，该部分材料中加盖了被告公章或工程专用章，足以表明上述人员身份情况。上述协议、洽商记录等应认定在施工过程中双方根据实际情况将顺延了工期，原告并未逾期竣工，同时，被告亦未按照约定支付工程款，根据上述事实，被告要求原告支付逾期竣工违约金，理由不当，证据不足，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、第三百九十六条、第四百零三条第二款,《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决如下：
一、被告威海文平房地产开发有限公司于判决生效后十日内向原告威海建设集团股份有限公司支付工程款26650329.78万元及逾期付款违约金（自2014年5月21日起以26650329.78元为基数，按每天万分之三计算至实际履行之日止）；
二、驳回原告威海建设集团股份有限公司要求被告威海文平房地产开发有限公司支付逾期付款利息的诉讼请求；
三、驳回原告威海建设集团股份有限公司要求确认对涉案工程折价或拍卖款享有优先受偿权的诉讼请求；
四、驳回被告威海文平房地产开发有限公司要求原告威海建设集团股份有限公司给付逾期竣工违约金的诉讼请求。
如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息.
案件受理费301543元，诉讼保全费5000元，退还原告威海建设集团股份有限公司100360元，原告威海建设集团股份有限公司负担29798元，被告威海文平房地产开发有限公司负担176385元；反诉费49900元，由被告威海文平房地产开发有限公司负担。
如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 赵 欣
审 判 员 万景周
人民陪审员 马莉萍
二〇一五年七月十七日
书 记 员 林美廷