广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）粤高法审监民提字第300号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：冼水庆，男，汉族，现住东莞市。
委托代理人：黄宣干，广东天高律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：梁芝广，男，住广东省东莞市
委托代理人：张卫红、章万银，广东今久律师事务所律师。
原审第三人：邓锦源，男，成年，汉族，住广东高州。
申诉人冼水庆因与被申诉人梁芝广、第三人邓锦源建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2010）东中法民二终字第134号民事判决，向检察机关申诉。2012年5月30日，广东省人民检察院作出粤检民抗字（2012）117号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年7月3日作出（2012）粤高法审监民抗字第314号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，冼水庆及其委托代理人黄宣干律师，梁芝广的委托代理人张卫红律师到庭参加诉讼，第三人邓锦源经传票传唤没有到庭参加诉讼。广东省人民检察院指派检察员黄小雨、何伟坚出庭履行职务，本案现已审理终结。
2008年11月24日，冼水庆向东莞市第二人民法院起诉称，2005年4月16日，其与梁芝广订立《合同》一份，由冼水庆承建梁芝广厂房宿舍共两幢，双方就该工程项目约定了工程的名称、承包方式、承包范围、工程结算方式、付款方式等。其中合同第四条约定“…价格按建筑投影面积计算每平方人民币115元，如有夹层按80％计算…”。2005年6月26日双方又补充订立《协议》，对相关问题进行了约定，其中第四条约定“由原合同115元／㎡，改为115.5元／㎡…”。工程于2006年11月完工。经双方于2008年10月13日结算，双方签署《万业工地结算单》、《万业毛织厂工程款结算》，总工程款为964475元，梁芝广已支付852520元，尚欠111955元未付。其多次催收未果。为维护自身的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令1、梁芝广支付给冼水庆工程款111955元，并支付违约金1000元（以111995元为本金，以日息万分之二点一从2008年10月3日起计算至清偿之日止，暂计1000元）。2、本案的诉讼费由梁芝广承担。
梁芝广答辩称，1、该工程合同是与邓锦源所签订的，并非与冼水庆单独签订。2、工程是冼水庆与邓锦源共同完成，并非冼水庆单方完成。3、冼水庆拒不承认收取邓锦源的工程款，并对邓锦源进行殴打，要求我方分开与冼水庆及邓锦源进行结算。4、该工程款我方已实际支付981910元，并不存在拖欠冼水庆工程款的事实。请求法院依法驳回冼水庆的请求。
梁芝广反诉称，2005年4月16日，冼水庆、邓锦源与梁芝广订立《合同》一份，由冼水庆、邓锦源承建反诉其厂房宿舍共两幢，双方就该工程项目约定工程的名称、承包方式、承包范围、工程结算方式、付款方式等。其中合同第四条约定“…价格按建筑投影面积计算每平方人民币115元，如有夹层按80％计算…。”2005年6月26日，双方又补充订立《协议》，对相关问题进行了约定，其中第四条约定“由原合同115元／㎡改为115.5元／㎡…”等。订立补充协议约定“交楼日期工程为2006年4月30日，每超期一天，每天按工程总额百分之一（1％）计扣”但冼水庆、邓锦源于2006年11月才完成，导致梁芝广损失。为此，梁芝广诉请判决冼水庆、邓锦源共同支付迟延完工违约金30万元。期间冼水庆支取了总工程款852520元，邓锦源支取了工程款人民币129390元，但冼水庆支取工程款后不给付工人工资，并带人在城建办闹事，殴打邓锦源，逼其不承认从梁芝广处支取的程款129390元，为此，梁芝广诉请判决冼水庆、邓锦源共同返还多支取工程款17410元。以维护其的合法权益。
冼水庆答辩称，一、迟延完工是梁芝广造成的。1、根据建筑行业有关规定，承建方包工不包料的情况，在开工前，建设单位向建筑行业的管理部门“城建办”报建并预支付“文明施工费”，视工程的进度和工程的质量而在工程的建设过程中先行作为工程款支付一半给承建商，收到款后由承建商开具收据给建设单位。梁芝广于2005年8月26日才支付“文明施工费”，导致工程迟延开工4个月。2、梁芝广作为建设单位，在工程建设的过程中，要求变更图纸的项目，导致工程量增加和需要准备材料、施工工具等而迟延工程的时间。3、厂房工程在建设到第五层时，楼面水泥倒制时因建设方梁芝广购买的商品浆不合格，致使厂房的第五层整层需要翻工重做，造成工期的迟延一个月。4、在工程建设过程中，建设方梁芝广从另处购买回的机械堆放在厂房的一楼，承建方多次要求其搬开，但建设方未搬开，致使承建方无法对一楼进行装修，造成了工期的迟延有三个多月。基于以上四方面，造成工期的迟延10个多月，违约的应当是建设方梁芝广。对于迟延完工违约的问题，梁芝广在2006年工程完工时未提出，至2008年10月13日结算时也没有提出，并且结算也是按原来约定结算并未在结算中要求承建方扣减违约金。直到我方起诉后才提出，对于该项主张已超过两年诉讼时效。
二、在2008年10月13日，冼水庆与梁芝广的总结算中，在《万业工地结算单》中，已经将该工程按原来约定结算清楚。在《万业毛织厂工程款结算》中，梁芝广已支付冼水庆852520元包含所有的已支付的工程款。若没计算入内，梁芝广不可能与我方结算。邓锦源出具的四份“证明”是邓锦源与梁芝广之间的事情，与冼水庆无关。综上所述，梁芝广的反诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回梁芝广的反诉请求。
东莞市第二人民法院一审查明，2005年4月16日，梁芝广与冼水庆签订了一份合同，约定梁芝广将其位于大朗镇黎贝岭村的厂房及宿舍发包给冼水庆承建，造价按建筑投影面积计算，每平方米115元，从开工日按工程量的进度支付工程款。工程从开工日起270个晴天完成。2005年6月26日，梁芝广作为甲方，冼水庆、邓锦源作为乙方签订了一份协议书，内容涉及混凝土浇筑的一些问题，并修改了2005年4月16日合同的约定的单价。冼水庆和邓锦源均在协议书上签名。2005年12月29日，梁芝广与冼水庆又签订了一份补充协议书，约定工程应于2006年5月10日前完成，每超期一天，按工程款总额的1％计扣工程款。
2006年11月，案涉工程完成施工。2008年10月13日，梁芝广与冼水庆进行了工程结算，结算确认案涉工程总造价为964475元，已支付的工程款为852520元。冼水庆要求梁芝广支付未付的工程款未果，诉至该院。
又查明，梁芝广持有向冼水庆支付工程款852520元的单据外，还持有向邓锦源支付工程款的证明4份，证明的落款时间为2006年12月5日，2007年1月5日、2月1日、2月2日，总款额为129390元。
冼水庆持有一份与邓锦源签订的工程施工合约和收据若干，证明冼水庆将所承包的工程转分包给邓锦源。冼水庆对邓锦源在2005年6月26日协议上作为乙方签名一事解释如下：因为工程转包给邓锦源实际施工，变更工程价款一事要让邓锦源确认，故让邓锦源在协议上签名。冼水庆对邓锦源收取梁芝广工程款一事的解释是：梁芝广将案涉工程以外的其他零星工程直接发包给邓锦源，邓锦源收取的是其个人的工程款。
东莞市第二人民法院一审认为，梁芝广无资质承包工程，违反了建筑法二十六条的规定，双方签订的合同应为无效合同。但是，由于双方对工程质量无争议，因此，发包方应参照有效合同支付工程款给承包方，承包方亦应参照有效合同支付逾期完工违约金给发包方。2005年6月26日的协议系2005年4月16日的补充协议，构成案涉施工合同的一部分。邓锦源虽然在2005年6月26日的协议上签名，但该院不能认定邓锦源系案涉承包合同的承包人之一。理由是如下：一、在此前和此后签署的协议中，作为承包方签名的均是只有冼水庆一人，邓锦源没有参与；二、在工程完工后梁芝广与冼水庆进行结算工程款，而不是与邓锦源和冼水庆共同结算工程款；三、梁芝广与冼水庆结算已经支付给乙方的工程款时，只将支付给冼水庆的工程款计算在内，而未计算支付给邓锦源的工程款，这表明梁芝广也不把邓锦源作为工程承包人看待；四、冼水庆提供了相应证据证明邓锦源不是案涉施工合同的承包人之一，该院通知邓锦源参加诉讼后，邓锦源亦未主张其是案涉施工合同的承包人；五、冼水庆对邓锦源在2005年6月26日协议中签名一事有合理的解释，而梁芝广对为何在结算中未将支付给邓锦源的工程款不计入已付工程款没有任何解释。因此，该院认定邓锦源不是案涉施工合同的承包人之一，梁芝广要求邓锦源承担相应民事责任，没有事实和法律依据。梁芝广与邓锦源之间的关系，属于另一法律关系，不予审理。依据梁芝广与冼水庆的结算结果，梁芝广拖欠冼水庆工程款111955元（总工程款964475元－已付乙方工程款852520元）。
案涉施工合同约定工程应于2006年4月30日前完成，但冼水庆于2006年11月才完工。冼水庆辩称梁芝广没有按期向城建部门交纳文明施工费，导致延迟开工4个月。因梁芝广未能向该院提交其向有关部门交纳文明施工费的收据，以证实其按期交纳文明施工费，该院对冼水庆的此一主张予以认定。冼水庆称梁芝广改变设计，造成工程延期2个月，并向该院提供了证人证言，证实设计确有变更，而且梁芝广对设计变更一事未予否认，该院对冼水庆的此一主张予以认定。冼水庆称梁芝广购买的水泥桨不合格，造成工期延期1个月，梁芝广提供相应证据证实其提供的水泥浆合格，故对冼水庆的此一主张，不予认定。冼水庆称梁芝广从外地购买的设备放在一楼，影响工程装修，延期3个多月，冼水庆没有提供相应证据证实，不予认定。因此，一审法院认定因冼水庆的原因，造成工程延期4个月。
冼水庆称梁芝广逾期完工违约金的主张超过诉讼时效。诉讼时效自知道或者应当知道权利被侵犯时起计算。梁芝广与冼水庆签订的合同，该逾期完工的违约金按每日总工程款的1％计扣，在双方结算工程款之前，梁芝广并不知道其权利已经受到侵犯，因此，冼水庆逾期完工违约金的诉讼时效应从2008年12月13日开始计算，梁芝广主张逾期完工违约金，没有超过诉讼时效。
冼水庆逾期4个月，按工程总价款每日1％计算违约金，数额已超过工程总价款，明显过高，但梁芝广已经主动将其调整为30万元，且冼水庆没有请求该院予以调整，故梁芝广主张的违约金数额30万元予以认定。由于双方只约定按工程进度支付工程款，没有明确约定工程款支付时间，且约定梁芝广有权用违约金抵扣工程款，梁芝广实际并不拖欠冼水庆工程款，故冼水庆请求梁芝广支付逾期付款利息，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国建筑法》二十六条的规定，东莞市第二人民法院于2009年8月10日作出（2009）东二法民二初字第105号民事判决：一、限梁芝广于本判决发生法律效力之日起十五日内支付工程款111955元给冼水庆。二、驳回冼水庆的其他诉讼请求。三、限冼水庆于本判决发生法律效力之日起十日内支付逾期完工违约金30万元给梁芝广。四、驳回梁芝广的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍履行期间的债务利息。本案本诉受理费2560元，由梁芝广承担，反诉受理费3031元，由梁芝广承担131元，由冼水庆承担2900元。
冼水庆不服一审判决，向东莞市中级人民法院上诉称，第一，关于违约的诉讼时效问题，一审法院认为诉讼时效从2008年12月13日开始计算，无任何事实和法律依据。对于迟延完工违约的问题，与冼水庆所签订的《补充协议书》，如前所述，约定交付工程“应于2006年5月10日前完成”，如果是冼水庆未如期交付工程，其理应知道冼水庆违约，如果冼水庆2006年5月10日未能如期交付工程时不知其违约的话，后来到2006年11月工程完工的时候，交付工程时也应当知道，但也没有提出任何违约问题，一直到2008年12月13日工程结算时也没有提出过，并且结算也是按原来约定的来结算，并未在结算中要求承建方扣减违约金，对于总工程款及已支付的款项并无争议。直到2009年初，收到冼水庆的起诉状后才于2009年1月20日提出工程迟延完工，请求支付违约金。冼水庆认为，违约金问题与工程款结算是两个不同的法律关系，因此对于梁芝广的请求支付违约金的问题的主张已超过法律规定的两年诉讼时效。第二，关于迟延工期的计算问题，一审法院认为是冼水庆的原因造成工程延期4个月是错误的。1、2005年12月29日，冼水庆与梁芝广所签订的《补充协议书》，约定“工程应于2006年4月30日完工，每超期一天，每天按工程款总额1％计扣，如此类推”，但后来又在《补充协议书》的最后手写“注”（2006年5月10日前完成），一审法院所查明的是“约定工程应于2006年5月10日前完成”但在“本院认为”又认为“案涉施工合同约定工程应于2006年4月30日前完成”，前后不一致，冼水庆认为，从两个日期的先后顺序和《合同法》等有关“手写于印刷体”规定，应以最后补充的（也是手书）日期为准。《补充协议书》所约定工程应于2006年5月10日前完成。2、一审法院认定梁芝广延误工期六个月。《补充协议书》所约定工程应于2006年5月10日前完成，加上六个月的延误工期，工程于2006年11月10日完成。工程是2006年11月全面完工交付工程，刚好如期交付工程，并未违约。或另一种算法：工程约定时间：从2005年4月16日起（签订合同之日）至2006年5月10日前完工（补充协议约定的完工时间）共12个月零24天，至2006年11月全面验收工程之日是18个月零16天，减去一审法院已认定的梁芝广的原因造成延误开工工期六个月，即工程所用时间为12个月零16天，还提前几天完成工程，何来延期之说呢第三，一审所认定的工程完工日期是2006年11月完成工程，而事实上，冼水庆并非是11月份才完工。冼水庆的土建工程完工后，梁芝广才能另行聘请其他工人承做冼水庆承包之外的工程：包括门窗、玻璃墙膜、防水系列、隔热层、楼梯扶手、内墙玻璃胶扇灰等工程，待所有工程都完工后，才能整理全工程送检材料到市质监部门才于2006年11月18日全面验收（见新证据1：工程质量验收记录），如此量大的工程和烦琐手续，非三、二个月能完成，所以冼水庆并非11月完工，事实上冼水庆的工程于2006年5月10日完工。四、一审法院对梁芝广购买的商品浆不合格，致工期的迟延1个月不予认定，对梁芝广从另处购买回的机械设备堆放在厂房的一楼，影响工程装修，造成了工期的迟延有3个多月不予认定，一审法院对上面两方面的延误工期不予认定，就据此认定冼水庆的原因，造成工期延期4个月。冼水庆认为是显然不合常理的，既然一审法院不能定梁芝广的原因而致工程延期4个月，也应不能认定是冼水庆的原因致工程延期。一审法院不予认定事实，应认定该事实是有争议。因此，一审法院的认定因冼水庆的原因造成工期延期4个月是错误的。事实上，厂房工程在建设到第五层时，楼面水泥倒制时因梁芝广所购买的商品浆不合格，致使厂房的第五层整层需要翻工重做，造成了工期的迟延1个月。在工程建设的过程中，梁芝广从另处购买回的机械设备堆放在厂房的一楼，冼水庆多次要求其搬开，但梁芝广未能搬开，致使冼水庆无法对一楼进行装修，造成了工期的迟延有3个多月。第三，双方在《合同》中约定“按工程进度支付工程款”，工程早在2006年11月工程完工，相应地梁芝广与冼水庆结算工程款，但梁芝广一直拖到2008年10月13日才结算总工程款，但结算后也不支付，很显然已经违约，因此冼水庆请求计付延期付款违约金是合理合法的。综上所述，请求二审法院查清事实，根据相关法律的规定，依法改判，维护冼水庆的合法权益。
梁芝广答辩称：关于时效问题，没有事实和法律依据。完工后，双方对于工程款问题是有争议的，所以并没有超过诉讼时效。关于违约金认定问题，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持。
梁芝广不服一审判决，向东莞市中级人民法院上诉称，冼水庆在一审中所诉为梁芝广建设的工程是冼水庆与邓锦源共同承包的。根据冼水庆和邓锦源与梁芝广签订的《合同》足以认定该标的工程为其两人共同承包，并且事实上该工程也为两人共同带领施工队完成施工，故其两人其中任何一人都有权代表共同承包方与梁芝广结算该标的工程款。二，不存在梁芝广拖欠冼水庆工程款的事实。事实是，冼水庆违反合同规定迟完工交付工程，但梁芝广还是向冼水庆支付工程款人民币852520元，由于冼水庆收取该工程款后拒不向其工人支付工资，工人向大朗城建办闹事，于是梁芝广再向邓锦源支付了工程款129390元，前后共计971910元，比双方结算确认的工程款总额多支付17435元，故就该工程梁芝广还向作为共同承包方的冼水庆、邓锦源多支付了工程款，其还应向梁芝广返还该不当得利。但一审法院认定梁芝广尚拖欠冼水庆工程款有违事实显失公平。综上，冼水庆起诉梁芝广系不诚信的恶意行为，冼水庆在与梁芝广的建设工程合同中存在违约行为，冼水庆企图重复收取工程款以获不当利益，而一审判决第一项要求梁芝广向冼水庆支付工程款111955元无事实和法律依据，系错误的判决，请求二审法院依法撤销一审判决第一项，并维持梁芝广一审的全部诉讼请求。
冼水庆答辩称，第一、梁芝广诉称万业毛织厂工程是冼水庆与邓锦源共同签订承包合同，共同承建的，纯属捏造事实。邓锦源是工人带班人，原始承包合同根本没有邓锦源签字，只是在施工中期（即完成基础工程后）梁芝广要求变更混凝土方案，即将原订的现场搅拌混凝土改用购买商品混凝土。故此，补签了一份变更施工方案有关事宜的补充协议书。中途改变施工方案亦就改变了工程量、工作量、工程款等问题，直接牵涉到工人的人工费差额增减和全部工人的利益问题。为了工人履行该协议事宜，邓锦源作为工人带班人必须认可该协议，所以邓锦源仅以工人代表资格在协议书后面加签了名字以示确认同意变更工程方案，行内人皆知，承包工程合同条文有很多种，包括承建名称、地址、范围、施工期限、质量、工价、结算方式、付款期限、安全保障等等，显然该协议是因工程变更而补充，并非是认同签订的全工程承包合同。第二、梁芝广称支付了852520元工程款给冼水庆，冼水庆拒付给工人而工人到大朗城建办闹事，梁芝广再支付工程款129390元给邓锦源支付给工人平息闹事是假，故意拖欠工程款是真，工程完工冼水庆已支付812520元工人工资，完工后梁芝广不按合同约定时限结付清工程款，将所拖欠的工程款分别于2007年2月15日支付2万元，2008年5月5日支付2万元，合计收取852520元，所支付的款项均写有收据，希法院可作为证据。由于多次追款未果，冼水庆便于2008年9月18日向大朗城建办请求调解，此有调解登记表复印件为证。大朗城建办建工组也有备案，希法庭取证。在大朗城建办的调解帮助后梁芝广当着工作人员的面将总工程款和已支、未支款项计算清（有结算单为证）。到大朗城建办请求调解是冼水庆一人，并无工人到城建办闹事。梁芝广提供的邓锦源的收款收据证明，收款日期是2007年2月2日，既然在2007年2月2日给付清已多付了17435元给邓锦源之后，为何分别还于2007年2月15日、2008年5月5日支付4万给冼水庆呢第三、梁芝广称冼水庆拖欠邓锦源工资，已否定邓锦源不是合伙承包人。第四、冼水庆不认定案涉工程在2006年11月才完成。因为冼水庆承包梁芝广的是部分土建工程，如：1、室内抹灰工程即内墙玻璃胶扇灰；2、木门、铁门安装；3、铝合金和玻璃安装工程；4、屋面涂膜防水工程；5、屋面空架隔热层工程；6、楼梯扶手工程；7、屋外附带工程（如倒水泥路、地下排水管等）都是梁芝广承包给其他施工队施工的，以上几项工程项目都需要由冼水庆所承包的工程完工，工人离场后，方可其他施工队进场施工，再等以上几项工程完工后方可邀请建设方、建筑公司、监理公司、勘查单位到现场验收，有工程质量验收记录作为证据，完成以上几项工程最起码要4-5个月时间，邀请几个单位到现场验收盖章做资料也需一段时间，所以冼水庆是保质保量提前完工的。第五、冼水庆是有十足的把握能将工程按要求提前完成的才签订2005年12月29日的那份协议，如果冼水庆真的延期完工，梁芝广也不会在2007年2月15日和2008年5月5日共支付了4万元给冼水庆，也不会在2008年10月13日与冼水庆结算了总工程款。梁芝广因对冼水庆要求承建部门出面调解和追回所欠工程款而产生意见，欲拒交工程款。综上所述，恳请二审法院以事实为依据，以法律为准绳，维护冼水庆的合法权益。
东莞市中级人民法院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审期间，冼水庆申请涉案工程施工员工证人刘贻仕出庭作证，其称工程的完工日为2006年5月，但又称中途因梁芝广堆放物料停工3、4个月，水泥浆不合格停工1个月。
东莞市中级人民法院二审认为，根据双方的上诉及答辩，本案的争议焦点是：一、欠付工程款的数额，邓锦源收取的工程款是否为在涉案工程款的一部分，是否能抵扣；二、梁芝广要求冼水庆承担延误工期的违约责任是否超过诉讼时效，冼水庆是否存在延误工期，是否应承担违约责任。
关于争议焦点一，梁芝广与冼水庆在2008年10月13日的关于工程量及工程款的结算，是一个总的结算，梁芝广也确认当时结算与冼水庆工程款时没有计算其主张应当抵扣的邓锦源的部分工程款，此结算行为可以表明，无论邓锦源是否为工程的参与人之一，梁芝广对于分开结算是认可的，现又主张将邓锦源收取的工程款作为与冼水庆工程款一并结算，不予采纳，一审法院认定正确。另外，梁芝广认为2005年11月21日的收据反映已经支付10万元，但该收据注明为“文明施工费”而不是工程款，且在10月13日之前发生，应当视为结算中有包括，其主张在结算后欠付的工程款中扣除，不予采纳。
关于争议焦点二中延误工程的诉讼时效问题，二审认为，双方对工程的工期及延误的违约责任有明确约定，而梁芝广有相当一部分的工程款不予结算和没有支付完毕的事实，可视为梁芝广保留主张延误工期违约责任的权利，不能认为其知道权利被侵犯而怠于行使，一审认定没有超过诉讼时效期限，予以认可。
关于冼水庆是否有延误工期的问题，冼水庆在一审的起诉书及庭审中均自认实际完工日期为2006年11月，二审予以确认，该时间离双方约定的工期已经构成延误。冼水庆主张双方约定工期270个晴天，但是在该院向其说明其对施工期间的天气记录有举证责任后其仍未提交相关证据，其不能证明天气因素对工期延误的影响，应当承担举证不能的不利后果。另外，冼水庆主张延迟完工的原因在于梁芝广没有向大朗镇规划建设办公室交纳安全生产和文明施工的费用而导致工程被停工，但是该政府部门并没有出具责令其停工的通知，不予采纳。证人刘贻仕是冼水庆的雇佣工人，其证言可信较低，没有其他证据的印证，对其证言不予采信。综上，冼水庆、梁芝广的上诉请求缺乏依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，东莞市中级人民法院于2010年6月1日作出（2010）东中法民二终字第134号民事判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费8339元，由冼水庆负担5800，由梁芝广负担2539元。
2012年5月30日，广东省人民检察院向本院抗诉认为：终审判决认定的基本事实缺乏证据证明、违反法定程序可能影响案件正确判决。
一、终审判决对工程延误及完工时间等事实的认定缺乏证据证明。对于工程延误问题，冼水庆主张在建筑厂房第五层时因梁芝广购买的材料不合格导致第五层厂房重新建造，导致工期推迟；同时冼水庆主张梁芝广在一楼堆放机械设备导致工期推迟。为证明上述主张，工程监理刘坤一出庭作证证实上述情形均客观存在。结合双方提交证据的证明力，应当认定上述事宜导致工程延期。对于完工时间，虽然冼水庆先后作出了2006年11月及2006年5月10日两种不同的陈述。但是，现有证据已经查明工程的验收日期为2006年11月18日，在此之前，梁芝广将门窗等附属工程发包给其他人进行建造。工程全部完工验收，首先是主体工程完工，其后是附属工程完工，待主体工程与附属工程全部完工后方可最终验收。2006年11月18日是最终验收日，也是最终完工日。冼水庆负责的主体工程应于2006年11月8日之前完成，至于冼水庆负责部分的具体完工时间，需要在查清附属工程占用时间的基础上进一步认定。
二、人民法院未依法履行职责对违约金过高进行释明属违反法定程序影响案件正确判决。按照法律的规定，人民法院未经当事人请求不得调整违约金的数额，但是，对明显过高或过低的违约金应当向当事人进行释明。本案的情形是：第一，违约金数额过高。本案建筑合同总价额是96万余元，但当事人提出的违约金达30万，违约金的数额带有极强的惩罚性。第二，双方当事人没有将违约金数额问题作为焦点问题进行法庭辩论。当事人双方将诉讼焦点集中在是否违约方面，法庭只是将是否违约问题作为焦点问题审理，多次审理均未将违约金数额问题列为焦点问题交由当事人论辩，也未进行释明，直接作出达合同本金30％的违约金判处，存有不当。
综上所述，终审判决认定的基本事实缺乏证据证明、违反法定程序可能影响案件正确判决，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第二款，第一百八十七条的规定，向你院提出抗诉，请依法再审。
本院再审期间，冼水庆同意检察机关的抗诉意见。
梁芝广答辩认为，其没有交纳文明施工费与工程延误没有关系，而工程完工时间冼水庆已确认为2006年11月18日。请求驳回冼水庆的申诉，维持原审判决。
本院再审经审查，确认二审法院查明的事实。
本院再审认为：根据检察机关的抗诉理由以及梁芝广的答辩意见，本案再审双方争议的主要问题是：一、工程延期完工的原因及认定；二、合同被确认无效后，当事人能否仍按合同约定计算违约金。
一、关于工程延期完工的原因及认定问题。根据本案的事实，冼水庆与梁芝广于2005年12月29日签订的《补充协议》约定，工程应于2006年5月10日前完成，但冼水庆负责施工的工程于2006年11月18日才完成，迟延了6个月。冼水庆在原审诉讼中认为，其在施工过程中，由于梁芝广改变设计，造成工程延期2个月，因梁芝广对冼水庆的上述主张并没有持否定意见，故一审法院对因梁芝广改变设计，造成工程延期2个月的事实予以认定正确。冼水庆另主张，由于梁芝广没有按期向城建部门交纳安全生产和文明施工费，导致工程延期开工而延期4个月，但冼水庆并没有提供工程必须交纳文明施工费后才能开工或未交文明施工费被有关部门责令停工的证据，故二审认为梁芝广没有交纳文明施工费，政府有关部门并没有出具责令其停工的通知，对冼水庆提出的上述主张不予采纳，并认定因冼水庆的原因导致工程延期4个月并无不当，本院予以确认。至于冼水庆还主张，其在承建厂房第五层时因梁芝广购买材料不合格导致第五层厂房重建以及梁芝广在一楼堆放机械设备等导致工程延期，因冼水庆没有提供相关的证据证实，故对其主张本院不予采信。
二、关于合同被确认无效后，当事人能否仍按合同约定计算违约金的问题。由于梁芝广与冼水庆签订的合同被确认为无效，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”。该条规定意在合同无效后，如工程经验收合格的，承建方可要求参照合同约定支付工程款。但上述司法解释并没有规定合同无效后，违约金的计算也可参照合同约定。因此，由于双方签订的合同无效，应根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，以工程款总额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，作为对梁芝广工程延期损失的补偿。本案因冼水庆的原因造成工程延期4个月，故冼水庆应从2006年7月11日起至2006年11月18日止，以工程款总额964475元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息给梁芝广。原审法院在确认合同无效的情形下，仍参照合同约定计算违约金，并判决冼水庆支付30万元违约金给梁芝广不当，应予撤销。检察机关对此的抗诉理由成立，予以采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但处理不当，予以纠正。检察机关除对违约金部分的抗诉理由成立，予以支持外，其余抗诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项、《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市中级人民法院（2010）东中法民二终字第134号民事判决及广东省东莞市第二人民法院（2009）东二法民二初字第105号民事判决第二、三、四项；
二、维持广东省东莞市第二人民法院（2009）东二法民二初字第105号民事判决第一项；
三、冼水庆应于本判决生效后十五日内，以本案工程总价款964475元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，支付自2006年7月11日起至2006年11月18日止的利息给梁芝广。
四、驳回冼水庆的其他诉讼请求；
五、驳回梁芝广的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费5591元。二审案件受理费8339元，共13930元，由冼水庆负担4179元，由梁芝广负担9751元。
本判决为终审判决。
审 判 长 严加武
审 判 员 万季明
代理审判员 肖 薇
二〇一三年五月八日
书 记 员 林芳华