浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终2724号
上诉人（原审被告）：郑友灵，男，1966年2月5日出生，汉族，住温岭市。
委托诉讼代理人：沈心淮，浙江红大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：葛文咸，浙江红大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁正海，男，1977年2月21日出生，汉族，住温岭市。
委托诉讼代理人：丁雪琴(系被上诉人的姐姐），女，1964年11月8日出生，汉族，住温岭市。
上诉人郑友灵因与被上诉人丁正海合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2017）浙1081民初11324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郑友灵上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，上诉人与被上诉人签订的《资产共同管理协议》应认定为无效合同。上诉人与被上诉人于2015年6月3日签订了《资产共同管理协议》，根据双方在协议中约定的事项来看，该协议实际涉及场外配资。一审法院认定，《中华人民共和国证券法》并未明确禁止自然人出借证券账户，证监会（2015）19号公告确实明确规定任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券，但该公告仅属该部门的实施意见，不能作为认定本案合同无效的依据。因此，一审认定协议有效。一审法院这一认定系适用法律错误。《中华人民共和国证券法》第八十条规定，禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。《中华人民共和国证券法》第一百六十六条规定，投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。根据《证券业务融资融券管理办法》和《证券公司监督管理条例》的相关规定，该协议不仅违反了证券账户实名制和禁止出借证券账户的强制性规定，而且同时也违反了证券业务特许经营的规定。深圳市中级人民法院于2015年11月12曰通过的《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》第七条规定该行为属无效行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同应当认定为无效合同，故涉案协议属于无效合同。二、一审法院对本案事实认定错误。本案中，被上诉人未行使协议约定的平仓权，系其放弃权利，所有损失均由其自行承担，上诉人不应承担任何损失的赔偿责任。一审认定：“虽然在双方的协议中约定了原告的平仓权，而且被告也提到原告未使用平仓权具有过错，但是结合原、被告所签协议，原告并不对赢利进行分成，仅对所出资金收取固定利息，在被告操作的股票存在亏损的情况下原告强行平仓损失的只能是被告的利益，被告是股票收益及亏损的享有和承担者，原告平不平仓对赢利均无期待，从公平角度来说，不能仅凭原告未平仓就归咎为原告的过错。”一审在上述认定中的逻辑令人费解，这一认定看似着眼于公平原则，但实际加重了上诉人的责任。在双方签订的《资产共同管理协议》第四条操作规则中，明确约定了被上诉人在上诉人未及时补足资金的情况下，有权进行平仓。而本案中，被上诉人未及时行使平仓权，很明显，被上诉人并不如一审法院所述的“平不平仓对赢利均无期待”，若不平仓，被上诉人仍可收取固定的利息，可见，被上诉人不行使平仓权，将损失扩大的风险强加给上诉人，而其自身获得固定的利息收益，明显存在不公平。根据深圳市中级人民法院出台的《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》第十条规定，配资方（即被上诉人）未行使平仓权，融资方（即上诉人）不应承担任何责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一九条之规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”因此，被上诉人在出现了可以平仓的情况后不及时平仓，以防止损失的扩大，归咎于其想继续收取固定的利益，其应当承担若不及时平仓可能导致损失继续扩大的不利后果。故本案中上诉人不应当对未及时平仓所产生的损失承担赔偿责任。三、关于一审论理中原因分析的第二、四点：1.从被上诉人提交的历史委托查询证据看，被上诉人利用手机多次对该股票帐户进行了买卖操作，其完全具备行使平仓的能力。本案中，手机股票买卖行为均系被上诉人所为。2.关于双方协议期限的认定。从本案被上诉人提交的《资产共同管理协议》来看，本协议同样明确约定了履行期限至2015年12月3日止。协议到期当日，即2015年12月3日，被上诉人利用手机同样卖出二单股票。从该时间点看，此时股票市值已经不足被上诉人出资额的110%，实际已产生亏损，被上诉人同样可以进行平仓。故本案根本不存在协议继续履行的事实。综上所述，上诉人与被上诉人签订的《资产共同管理协议》系无效合同，双方在协议中已约定了被上诉人享有强行平仓权，上诉人在本案中不应当承担任何偿还责任。一审法院认定事实错误，适用法律不正确，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。
丁正海辩称，一、关于案涉协议的效力。《中华人民共和国证券法》第八十条规定禁止法人非法利用他人账户从事证券交易，同时禁止法人出借自己或者他人的证券账户。因此，该条规定并不适用本案。《中华人民共和国证券法》第一百六十六条属于管理性规定而非效力性规定，且只是规定了投资者初次开立证券账户时需实名注册，并未规定自然人买卖证券应当实名，因此，同样不适用本案。至于深圳市中级人民法院出台的裁判指引，属于地方性裁判规则，并不适用于全国各地，且该指引出台的背景主要针对当地配资公司的不合规乱象。《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定的合同效力的判断依据应为法律和行政法规，不包括部门规章与地方性法规。二、关于平仓权的行使问题。《资产共同管理协议》约定了到达平仓线时被上诉人有主动干涉的权利，并非责任的约定。《资产共同管理协议》并未约定到达平仓线必须要平仓，更没有约定未及时平仓的损失由被上诉人承担。《资产共同管理协议》第五条明确约定，只要平仓后造成被上诉人本金损失的，上诉人承诺无条件偿还损失。另外，上诉人与被上诉人是多年的朋友，双方存在一种互信的合作关系。如果被上诉人在到达平仓线时进行平仓，损失的只是上诉人的本金，且上诉人多次要求被上诉人不要进行平仓，并承诺补偿亏损。之后，上诉人也一直在继续操作账户。被上诉人未行使平仓权系出于对上诉人的信任与帮助。三、上诉人一直是使用电脑登录账户买卖股票的，有时候因为上诉人外出不方便操作，其委托被上诉人进行操作，这也是合情合理的。如果真的存在被上诉人擅自操作，上诉人完全可以根据合同约定终止合同或者要求被上诉人进行赔偿。另外，被上诉人曾数次登录操作卖出部分股票，系根据合同约定用以支付上诉人拖欠的利息。至于协议期限的问题，双方在《资产共同管理协议》中明确约定到期后经协商可自动延期。虽然未另行订立书面协议，但是双方经口头协商达成一致，符合《中华人民共和国合同法》第十条之规定。双方一直未结算且上诉人继续操作股票账户进行交易的事实，能够说明双方仍在继续履行协议。郑友灵的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
丁正海向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿给原告股票投资本金损失184250元及利息（截止2016年11月4日止为31300元，自2016年11月5日起按月利率1.2%计算至实际履行之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：双方于2015年6月3日签订《资产共同管理协议》。
一审法院认为，双方当事人争议的焦点为：双方的协议何时结束，被告应否赔偿原告的损失。原告认为，虽然双方合同约定合同到期日为2015年12月3日，但应被告的要求，经双方协商合同延期，至2016年11月4日原告清仓，因此，被告应赔偿原告2016年11月4日止原告的损失。被告认为，双方协议早已结束，双方未就合同延期进行过商讨，原告有平仓权，原告在平仓条件成就时并未行使该权利，原告有过错，原告不应要求其赔偿。该院认为，双方协议终止时间应确定为2016年10月20日，被告应向原告赔偿2016年10月20日收盘时该帐户中股票的价值及现金总额与原告本金40万元的差额。原因分析如下：第一，《中华人民共和国证券法》并未明确禁止自然人出借证券账户，证监会（2015）19号公告确实明确规定任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券。但该公告仅属该部门的实施意见，不能作为认定本案合同无效的依据。根据双方协议，双方当事人约定相关盈利和亏损部分均由被告享有和承担，至合同结束时被告需确保原告本金不受损失，原告仅享受所出资金的固定利息，该条款系当事人对彼此之间权利、义务的设定，并未损害国家、集体及其他第三人的利益。原告将资金转入证券帐号后实际对所购买股票的选择以及买入和卖出的时机都失去了控制权，同时被告享有极大的自主权，相对应的其应当承担更大的责任，所设定的该条款彰显了权、责、利的一致性，并未显失公平，且有利于督促受托人勤勉敬业，防止道德风险，培养诚信交易。因此，被告对原告的资金损失应承担赔偿责任。第二，被告方在庭审中一直不认可用同一IP地址和硬盘序列号（HD：54353089A7E6，WX31AC357267）电脑上的操作是被告实施却又提供不出其操作电脑的IP地址，而且在长达一年多的时间内，该电脑上多达几十次的股票操作，被告均未提出过异议，显然可推定该电脑上的操作即是被告实施。被告的辩解无法令人信服。第三，虽然在双方的协议中约定了原告的平仓权，而且被告也提到原告未使用平仓权具有过错，但是结合原、被告所签协议，原告并不对赢利进行分成，仅对所出资金收取固定利息，在被告操作的股票存在亏损的情况下原告强行平仓损失的只能是被告的利益，被告是股票收益及亏损的享有和承担者，原告平不平仓对赢利均无期待，从公平角度来说，不能仅凭原告未平仓就归咎为原告的过错。第四，虽然被告一直认为双方的合作协议早已结束，但在2015年12月3日双方协议上约定的结束时间到来时，其不但未与原告进行结算，而且之后很长一段时间都用同一台电脑对股票账户进行操作。在双方在合同中约定可以协商展期的条款的前提下，合同第一次到期后，被告继续依据合同对账户进行操作，原告未提出异议予以制止，应当认为双方同意延长合同期限，继续履行。直到2016年12月21日，原告开始通过该账户购买、卖出大金额股票，被告未制止，并且停止了对账户的操作。在双方无法举证证明何时终止合同的前提下，则可根据上述事实认定，原告于2016年12月21日正式接管账户，终止合同，那么合同履行期的最后一天即为2016年12月20日。故被告应赔偿诉争股票账户截至2016年10月20日股市休盘时的损失。由于根据被告提供的证据，只能得出2016年10月20日账户中持有15×××00股的东方证券，无法确定具体数额。但根据原告2016年11月4日的银证转账清单可以确定，此时账户剩余215754.92元。该院根据该数额，结合原告收回账户之后操作的股票的盈亏及取现，反推计算出2016年10月20日休盘后上述股票账户的真实价值为236652.29元（计算过程见附表），本金共计损失163347.71元。至于原告主张的利息损失，因双方合同签订于2015年6月3日，只对之后的利息进行了约定，并未对合同签订前被告使用资金期间进行约定，不能以此约束之。故利息应当是以50万元为本金从2015年6月3日计算至2015年12月4日，以40万元为本金从2015年12月5日计算至2016年10月20日，共计88000元。另查明，截至2016年10月20日，原告从账户中共计收取利息63000元，应从被告尚欠利息中扣除。综上所述，截至2016年10月20日合同终止，被告郑友灵共计欠原告丁正海本金163347.71元及利息25000元。因双方只对合同期内被告履行合同占有使用资金的利息作了约定，而合同终止后，被告所欠款项即是纯粹的欠款，不再依据合同获得利益，故亦不应再以合同中约定的利息义务约束之。所以，自2016年10月21日开始，被告郑友灵应当支付给原告按照中国人民银行公布的同期同档次贷款利率的标准计算至实际偿还之日的利息损失作为合同违约责任为宜。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、被告郑友灵在本判决生效之日起十日内偿还给原告丁正海本金163347.71元及截至2016年10月20日的利息25000元，并支付自2016年10月21日起以尚欠本金为基数按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准计算至实际履行之日止的利息。二、驳回原告丁正海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4854元，减半收取2427元，由被告郑友灵负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实本院予以认定。
本院认为，本案上诉人郑友灵与被上诉人丁正海争议的主要焦点有以下两个方面：一、关于双方于2015年6月3日签订的《资产共同管理协议》的效力问题。上诉人与被上诉人签订的《资产共同管理协议》约定，被上诉人以自己名义在温岭宏源证券营业部开立融资融券专用账户作为上诉人与被上诉人的共管账户，上诉人与被上诉人分别向共管账户注资100000元和500000元，上诉人在协议约定的共管期限内使用共管账户进行证券投资并承担证券投资所产生的收益与亏损，而被上诉人只在共管期限内享受固定利息回报，不承担任何证券投资损益。上述约定系上诉人与被上诉人对双方共同出资的证券账户的使用、收益与亏损负担等方面设定一定权利义务关系，符合双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，因此，《资产共同管理协议》应当认定为有效。上诉人主张案涉《资产共同管理协议》无效，但《中华人民共和国证券法》第八十条禁止性规定针对的行为主体为法人，于本案不适用。上诉人与被上诉人共同出资以被上诉人的名义开立证券账户的行为也并不违反《中华人民共和国证券法》第一百六十六条与《证券公司监督管理条例》的相应规定。至于其他部门规章或规范性文件，不能作为否定合同效力的法律依据。故上诉人关于案涉协议无效的主张不能成立。二、关于上诉人是否应当向被上诉人偿还其在共管账户出资的本金与利息损失的问题。上诉人认为被上诉人在共管账户的股票总市值到达协议约定的平仓线时应当进行平仓而未平仓，共管账户由此产生的亏损应由被上诉人自行承担。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《资产共同管理协议》第一条第3款约定，在共管期限内共管账户的证券投资所产生的收益与亏损均由上诉人承担，被上诉人不承担任何证券投资损益，只在共管期限内收取固定利息。因此，被上诉人主张上诉人偿还其在共管账户的出资本金与利息损失符合双方协议约定。至于《资产共同管理协议》第四条约定的平仓权实系在共管账户的市值到达平仓线且上诉人未及时履行约定的出资义务的情况下被上诉人享有的提前解除协议的权利，属于约定解除权，故不能据此认定权利人负有在约定解除权行使条件成就的情况下进行平仓的合同义务。上诉人为扩大资本使用被上诉人开立的证券账户进行证券投资，并以支付一定的资金使用成本即利息作为被上诉人让渡资金使用权的对价。因证券投资具有强烈的投机性，高回报与高风险并存。从现有的证据来看，上诉人从协议约定的共管期至2016年9月频繁操作共管账户进行证券交易，共管账户的亏损系由于上诉人的证券交易行为所产生，被上诉人既无法直接影响证券交易的决策，亦不负有在账户出现亏损时进行止损的义务，因此，共管账户的亏损与被上诉人的行为缺乏因果关系，被上诉人亦不具有过错。故上诉人主张被上诉人应当自行承担共管账户的本金与利息损失，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。
综上所述，郑友灵的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4854元，由上诉人郑友灵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 谦
审 判 员 邬卫国
审 判 员 汤坚强
二〇一八年二月二十七日
代书记员 郭巧燕
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