湖南省长沙市开福区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）开民二初字第00407号
原告长沙科尔雅口腔医院有限公司。
法定代表人熊忠才。
委托代理人姜建均，湖南高天律师事务所律师。
委托代理人王丹露，湖南高天律师事务所律师。
被告熊忠才。
委托代理人李翔，湖南如今律师事务所律师。
原告长沙科尔雅口腔医院有限公司（以下简称科尔雅口腔公司）诉被告熊忠才损害公司利益责任纠纷一案，原告于2014年2月8日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由代理审判员李龙挺担任审判长，人民陪审员张勤、刘新金参加的合议庭，于2014年3月25日公开开庭进行审理。代理书记员周梦瑶担任庭审记录。原告的委托代理人姜建均，被告的委托代理人李翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告科尔雅口腔公司诉称，被告系原告股东、董事长、高级管理人员。2012年7月，被告未经股东大会同意，筹建长沙市开福区北辰芙蓉口腔门诊有限公司，并于2013年5月17日办理工商登记，被告系该公司股东、执行董事。长沙市开福区北辰芙蓉口腔门诊有限公司与原告产生恶性竞争，造成原告巨大的经济损失。原告认为被告违反公司法第149条第5项规定以及原告开办前签订的《合作协议》。原告多次要求被告停止侵权行为，未果，故诉至法院，请求依法判令：1、被告立即终止同业竞争行为；2、被告从长沙市开福区北辰芙蓉口腔门诊有限公司所得收入归原告所有，暂计人民币300000元（2012年7月1日至2014年1月30日），其余计算至被告终止同业竞争行为止；3、被告承担本案诉讼费用。
被告熊忠才辩称，被告并非原告的股东、董事长及高级管理人员，不符合同业竞争主体资格，请求依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，原告成立于2002年11月28日，公司名称在2012年2月7日之前分别为长沙芙蓉口腔医院、长沙芙蓉雅佳口腔医院有限公司，工商登记的法定代表人为熊忠才，注册资本100万元，登记的股东为肖湘安（24.5万）、黄蓉（24.5万）、熊忠才（51万），经营范围为口腔内科专业、口腔颌面外科专业、正畸专业、口腔修复专业、口腔预防保健专业。2012年4月22日，原告第一届董事会第一次会议纪要确定股东为熊忠才、肖翔等18人，董事会成员为肖翔、熊忠才等7人，董事长为肖翔，法定代表人为喻向东，明确工商注册变更为熊忠才、肖湘安、黄蓉、喻向东、谢跃世五人（技术骨干以谢跃世名字登记、肖翔以肖湘安名字登记等）。该会议纪要由熊忠才、肖翔、喻向东等人签名。2013年5月17日，熊忠才未经原告的股东会同意，与熊雪霁等四人发起设立长沙市开福区北辰芙蓉口腔门诊有限公司，法定代表人为熊雪霁，注册资本100万元，其中熊忠才为6.25万元，经营范围为口腔科、保健用品的销售。
2012年5月21日，被告熊忠才及其妻子曾彩清向原告董事会发函，商定将熊忠才所持有的原告股份146.362万元改由曾彩清持股并参与经营管理。该函由肖翔、肖湘安、喻向东签收。2012年5月22日股东股份调整情况统计表（肖翔等人签收）载明曾彩清股份合计146.3584万元，但原告对此不予认可。2012年7月24日，熊忠才与曾彩清离婚，协议约定以曾彩清名义在原告处所持有的1516854元股份归曾彩清所有。2014年6月10日，被告向原告及股东邮寄通知书，通知被告将原告146.3584万元股份（资金股份79.906万元、无形资产股份66.456万元）转给曾彩清持有，曾彩清受让甘立、喻向东股份，请各股东收到本通知书之日起三十日内给予书面答复，逾期视为同意上述股份转让给曾彩清。同时被告要求辞去原告的董事职务。2014年6月25日，原告回函称，2012年5月25日熊忠才将股份交由曾彩清持有行为无效，只承认熊忠才的股东身份，资金股份为79.906万元，无形资产股份因同业竞争行为被董事会取消，对曾彩清受让甘立、喻向东股份予以认可。原告不同意被告辞去董事职务。目前被告没有履行董事职务和参与经营管理。
另查明，2001年4月28日，湖南省牙防工程有限公司（甲方，法定代表人为熊忠才）与肖翔、黄炜（乙方）签订《关于合资创办湖南芙蓉口腔医院的联营协议》。协议第三十四条约定，在长沙市市区范围内（不含岳麓区）创办连锁口腔分支机构，必须由双方共同开发。
以上事实，有工商登记资料、《长沙科尔雅口腔医院有限公司第一届董事会第一次会议纪要》、函、股东股份调整情况统计表、离婚协议书、通知书、关于股份问题的函、《关于合资创办湖南芙蓉口腔医院的联营协议》、当事人的陈述等证据及庭审笔录在案佐证。
本院认为，一、根据公司法第一百四十八条规定，构成同业竞争的主体为董事、高级管理人员。2012年4月22日，原告董事会会议纪要确定喻向东为法定代表人，被告为董事会成员，即董事。虽然工商登记的法定代表人为被告，但是会议纪要已变更法定代表人，应当以实际变更情况为准。因此，本院认为被告在2012年4月22日之后，不再担任原告的法定代表人，职务为董事，符合同业竞争的主体要件。2013年5月17日，被告未经股东会同意，与熊雪霁等四人发起设立长沙市开福区北辰芙蓉口腔门诊有限公司，该公司的经营范围与原告存在交叉，因此被告的行为构成同业竞争。二、被告在2014年6月10日向原告发送的通知书中要求辞去董事职务，原告不予同意。公司章程和公司法均未规定董事辞职应由董事会同意，且被告辞去董事职务不会让董事会成员少于法定人数。因此，被告不再履行董事职务，符合公司法第四十五条第二款规定。另外，被告虽然是湖南省牙防工程有限公司的法定代表人，但并非《关于合资创办湖南芙蓉口腔医院的联营协议》的合同相对方，被告不应受该协议约束。综上，本院认为被告自辞去董事职务起已停止同业竞争行为，原告要求被告终止同业竞争行为的诉请，不予支持。三、原告未提交证据证明被告在同业竞争期间从长沙市开福区北辰芙蓉口腔门诊有限公司取得的收入情况，亦未在法定期限内申请调查取证，应承担举证不能的法律后果。故本院对原告要求被告支付同业竞争期间所得收入的诉请，不予支持。
综上所述，本院依照《中华人民共和国公司法》第四十四条第一款、第四十五条第二款、第一百四十八条第（五）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：
驳回原告长沙科尔雅口腔医院有限公司的诉讼请求。
本案受理费5900元，由原告长沙科尔雅口腔医院有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 李龙挺
人民陪审员 张 勤
人民陪审员 刘新金
二〇一四年九月二十六日
代理书记员 周梦瑶
附：相关法律条文
《中华人民共和国公司法》
第四十四条第一款有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；但是，本法第五十条另有规定的除外。
第四十五条董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。
董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务
第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：
（一）挪用公司资金；
（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（七）擅自披露公司秘密；
（八）违反对公司忠实义务的其他行为。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第十九条当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。
人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十八条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。
当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。
宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。