重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第00344号
上诉人（原审原告）重庆九庚广告有限公司，住所地重庆市渝北区东湖南路333号3幢12-3，组织机构代码67104773-1。
法定代表人曾鸣，总经理。
委托代理人肖真，重庆聚昱律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）开县农艺缘农业开发有限公司，住所地重庆市开县云枫街道江北街37号，组织机构代码57210496-4。
法定代表人宁左军，总经理。
委托代理人朱彦熹，重庆扬义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆奥韵健身有限公司，住所地重庆市渝中区大黄路78-18号会所，组织机构代码69124904-X。
法定代表人卢鹏，总经理。
委托代理人朱彦熹，重庆扬义律师事务所律师。
上诉人重庆九庚广告有限公司（下称九庚公司）与被上诉人开县农艺缘农业开发有限公司（下称农艺缘公司）、被上诉人重庆奥韵健身有限公司（下称奥韵公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2012）中区民初字第09795号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：九庚公司营业执照上载明的经营范围为：设计、制作、代理、发布招聘、字牌、灯箱、展示牌、霓虹灯、电子翻板装置、充气装置、电子显示屏和车载广告；会展礼仪服务；市场营销策划；企业管理咨询。
2011年7月20日，九庚公司（合同中称“乙方”）与“重庆农艺缘农业开发公司”（合同中称“甲方”）签订《合同书》，约定由九庚公司为“重庆农艺缘农业开发公司”就其位于重庆市渝中区大黄路渝中名郡的项目设计企业文化建设策划方案，合同价款为3万元。该合同落款部分“甲方”“法人代表”处签有“宁左军”字样，无“重庆农艺缘农业开发公司”的印章。“乙方”一栏盖有九庚公司的印章。2011年8月，九庚公司（合同中称“乙方”、“承接方”）与“农艺缘农业开发公司”（合同中称“甲方”、“委托方”）签订《农艺缘会所装饰装修工程施工合同》，约定：工程地址渝中区大坪大黄路渝中名郡农艺缘农业开发公司；施工内容见《农艺缘会所室内基础装修项目预（结）算表》和施工图；委托方式乙方包工、包料；工期2011年8月11日至2011年8月31日，共20天；工程价款15万元，详见《农艺缘会所室内装饰第一批基础装修项目预（结）算表》；施工中，甲方如有特殊加工项目或特殊质量要求或其它变更项目，双方应确认，增加的费用，应另签订补充合同；付款方式：签订合同时支付40%计6万元，材料进场支付20%计3万元，施工完毕支付20%计3万元，交付使用支付20%计3万元；甲方在应付款日期不付款是违约行为，乙方有权停止施工。验收合格未结清工程价款时，不得交付使用；工程施工中如有项目增减或需要变动，双方应签订补充合同，并由乙方负责开具施工变更令，通知施工工地负责人。增减项目的价款，当场结清；甲方未按合同规定期预付工程款的，每逾期一天按未付工程价款额的1%支付给乙方；工程质量验收，除隐蔽工程需分段验收外，待工程全部结束后，乙方组织甲方进行竣工验收，双方办理工程结算和移交手续；乙方通知甲方进行工序验收及竣工验收后，甲方应在三天内前来验收，逾期视为甲方自动放弃权利并视为验收合格，如有问题，甲方自负责任；甲方如不能在乙方指定时限内前来验收，应及时通知乙方，另定日期。但甲方应承认工序或工程的竣工日期，并承担乙方的看管费和相关费用；合同和合同附件向双方盖章、签字后生效等内容。该合同落款部分“甲方（业主）”一栏中手写有“农艺缘农业开发有限公司”字样，但只盖有奥韵公司的印章。“乙方”一栏盖有九庚公司的印章。合同签订后，九庚公司如期进场施工。2011年8月11日，奥韵公司的法定代表人卢鹏签字同意执行九庚公司提供的《农艺缘会所室内装饰第一批基础装修项目预（结）算表》。2011年8月23日，卢鹏签字同意以54000元的价格执行九庚公司提供的《农艺缘会所室内装饰第一批基础装修（补充2）项目预（结）算表》。2011年8月27日，卢鹏签字同意以23000元的价格执行九庚公司提供的《九庚代购材料
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墙纸价格明细表》，以1618.5元的价格执行九庚公司提供的《农艺缘会所室内装饰标识牌制作预（结）算表》，以2552元的价格执行九庚公司提供的《董事长门头制作预（结）表》，以3280元的价格执行九庚公司提供的《农艺缘会所室内装饰九庚代购材料
--套装门价格明细表》，以7146元的价格执行九庚公司提供的《农艺缘会所室内装饰九庚代购材料--
灯具价格明细表》。2011年8月29日，卢鹏签字同意以8066.18元的价格执行九庚公司提供的《农艺缘会所庆典印刷品制作预（结）表》。2011年8月30日，卢鹏签字同意以16491.45元的价格执行九庚公司提供的《农艺缘会所庆典物料预（结）算表》。奥韵公司现已支付企业文化建设策划费用3万元，并预支九庚公司工程款139000元，但九庚公司与奥韵公司至今未就该工程进行验收、结算。该工程现由奥韵公司实际控制。
审理中，九庚公司为证明其已按约完成了合同约定的工程量，向法院举示工程现场照片102张。农艺缘公司对上述证据的真实性无异议，但认为不能证明九庚公司已按合同约定完成了诉争工程及工程质量符合要求。奥韵公司对上述证据的真实性无异议，但认为照片的内容并不全是九庚公司所做，且上述照片只反映了工程的部分状况，不能证明九庚公司已完全履行了合同义务。九庚公司未举示其他证据证明其完成的工程量及奥韵公司、农艺缘公司应支付工程价款的金额。为此，法院向九庚公司行使释明权，要求九庚公司应就其就上述事项承担举证责任，并告知其如不能举证证明应在法院指定的期间内向法院申请司法鉴定。但九庚公司既未向法院举示证据证明其完成的工程量及奥韵公司、农艺缘公司应支付工程价款的金额，亦未在指定期间内向法院就上述事项申请司法鉴定。
九庚公司为证明曾通知奥韵公司、农艺缘公司对诉争工程进行验收并支付工程尾款的事实，向法院举示邮寄给农艺缘公司的法定代表人卢鹏、奥韵公司的法定代表人宁左军、农艺缘公司、奥韵公司的《要求立即验收并支付工程尾款的函》4份，落款日期分别为2012年9月16日、2012年9月17日、2012年9月17日、2012年9月17日，及《圆通速递物流详情单》4份、《查快递单》打印件4份。其中，《要求立即验收并支付工程尾款的函》上载：“我司于2011年8月开始，担纲了对贵司位于渝中区大坪大黄路渝中名郡小区（一、二、三层楼）的室内装修等工程，所有项目包括：策划方案、装修、庆典活动、印刷品制作等。所有工程项目我司均在2011年9月2日完成并交付贵司使用，但贵司至今未给我司出具验收手续并支付工程尾款。为此，特通知贵司在收到本函后3日内为我司出具验收手续并支付工程尾款，否则，我司将采取法律措施维护自身的合法权益。”农艺缘公司对《要求立即验收并支付工程尾款的函》、《圆通速递物流详情单》的真实性无异议，但因《查快递单》字迹无法辨认，无法确认该证据的真实性，并称其未收到九庚公司邮寄的《要求立即验收并支付工程尾款的函》，九庚公司举示的证据不能达到证明目的。奥韵公司对《要求立即验收并支付工程尾款的函》、《圆通速递物流详情单》的真实性无异议，但因《查快递单》字迹无法辨认，无法确认该证据的真实性，并称卢鹏、宁左军、农艺缘公司实际居住地或住所地或办公地不是邮件上载明的地址，奥韵公司和卢鹏均未收到该函。奥韵公司认为九庚公司如要求被告验收，应附上结算依据及工程完工资料，且庆典物料款也不属于工程验收范围，故上述证据不能达到证明目的。法院为证实上述邮件是否送达，在庭审时当庭拨打圆通速递的客服电话021-677××××8，但均无法查询到上述邮件的单号。
原审原告九庚公司诉称，2011年7月20日，其与农艺缘公司、奥韵公司签订了关于重庆市渝中区大黄路渝中名郡小区装饰装修工程的《合同书》，约定由九庚公司对该装修工程进行理念文化系统策划、室内环境文化系统策划、开业庆典策划，策划费用共计为3万元。2011年8月11日，九庚公司与农艺缘公司、奥韵公司又签订《农艺缘会所装饰装修工程施工合同》，约定由九庚公司对该装修工程进行装饰装修施工，工程价款为15万元。该合同还对装修工程质量、材料供应、付款方式、工程验收、合同变更等内容进行了约定。合同签订后，九庚公司按约进行了施工。施工过程中，农艺缘公司、奥韵公司陆续增加了开业庆典、印刷品制作等与装修工程相关的项目，该装修工程的总价款也相应地增加到347794.13元。2012年9月17日，九庚公司向农艺缘公司、奥韵公司发出书面验收及催款函，要求农艺缘公司、奥韵公司立即验收并支付剩余工程款，但农艺缘公司、奥韵公司不予理睬，且在未办理验收手续和支付剩余工程款的情况下，使用合同约定的装修工程进行营业。九庚公司按约定履行了全部合同义务，但农艺缘公司、奥韵公司仅向九庚公司支付了169000元的工程款，尚欠工程款178794.13元，故请求判令农艺缘公司、奥韵公司元立即支付九庚公司工程余款178794.13元，并自2012年9月20日起至付清时止每日按178794.13元的1%的标准计算违约金。
原审被告农艺缘公司辩称，农艺缘公司与涉案装修工程没有任何关系，与九庚公司也没有其他债务关系，因此，农艺缘公司不是本案适格被告。请求法院依法驳回九庚公司对农艺缘公司的诉讼请求。
原审被告奥韵公司辩称，一、奥韵公司持有的涉案工程合同是奥韵公司与姜喜签订的，并无九庚公司的盖章。而九庚公司至今未追认该合同，故九庚公司与奥韵公司就涉案工程不存在合同关系，不是适格原告；二、即使九庚公司追认奥韵公司与姜喜签订的装修工程合同，该合同亦属无效合同；三、九庚公司未按合同约定完成诉争工程，经奥韵公司多次通知至今仍未完工，合同约定的价款远低于九庚公司的主张；四、九庚公司主张的部分费用与本案无关联性，不应在本案中处理；五、如果法院认为奥韵公司应承担违约责任，九庚公司主张的1%违约金过高，请求法院调整至未付工程款月万分之三的标准计算。因此，请求法院依法驳回九庚公司的诉讼请求。
原审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中，九庚公司营业执照上载明的经营范围不包括建筑施工，九庚公司亦未举示证据证明其具有建筑施工资质，故其与奥韵公司于2011年8月签订的《农艺缘会所装饰装修工程施工合同》违反了上述规定，系无效合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者不提供相关材料，致使以案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本案中，九庚公司与奥韵公司在《农艺缘会所装饰装修工程施工合同》中约定的工程竣工日期为2011年8月31日，但其至2012年9月17日才向奥韵公司邮寄《要求立即验收并支付工程尾款的函》。而九庚公司不但举示的证据不足以证明该函已送达奥韵公司，而且就该函的内容而言，该函并非是通知奥韵公司对诉争工程进行验收，而仅是要求奥韵公司向九庚公司出具验收手续和支付工程款。因此，九庚公司至今未就诉争工程组织验收，双方亦未进行工程结算。审理中，奥韵公司辩称诉争工程至今仍未完工，因此，九庚公司既然要求被告支付工程款，就应按照上述法律规定就其已完成合同义务承担举证责任。而九庚公司向法院举示的102张工程现场照片不足以证明其已完全履行合同义务，亦不能证明其已完成的工程量，经法院行使释明权，九庚公司仍拒绝就此进行司法鉴定。因此，根据上述法律规定，九庚公司应当承担举证不能的法律后果，对其要求奥韵公司支付工程款和违约金的诉讼请求，法院不予支持。
关于九庚公司要求农艺缘公司支付工程款和违约金的诉讼请求。《农艺缘会所装饰装修工程施工合同》上并无农艺缘公司的盖章，九庚公司亦未举示证据证明农艺缘公司应就本案诉争工程承担法律责任。因此，对此诉讼请求，因无事实和法律依据，法院不予支持。
综上所述，九庚公司的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、第二十五条第二款之规定，遂判决：驳回重庆九庚广告有限公司的诉讼请求。本案受理费3876元，由九庚公司负担。
宣判后，九庚公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判二被上诉人立即支付剩余工程款178794.13元，一、二审诉讼费由二被上诉人承担。其理由是：九庚公司按合同约定按时完成了装饰装修工程，对此九庚公司举示的大量证据足以证明，二被上诉人从2011年9月开始实际使用，期间也未就工程质量提出过异议，但至今对工程进行验收也不付款，应当依法支付剩余工程款。九庚公司于2012年9月16、17日向二被上诉人及其法定代表人发出的四份《要求立即验收并支付工程尾款的函》表示了对案涉工程进行验收的要求，一审判决却认定函件并非要求验收，而是要求奥韵公司出具验收手续和支付工程款，是错误的。
被上诉人农艺缘公司答辩称：本公司与九庚公司没有合同关系或债务关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
被上诉人奥韵公司答辩称：奥韵公司与九庚公司签订的施工合同无效，且工程至今没有完工，也未竣工验收，奥韵公司更未使用该工程。
二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同，本院对此予以确认。
本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。”本案中，《农艺缘会所装饰装修工程施工合同》因合同承包人九庚公司不具有建筑施工资质而属于无效合同，故九庚公司要求农艺缘公司、奥韵公司支付装饰装修工程款，其前提条件要么是案涉工程经竣工验收合格，要么是农艺缘公司、奥韵公司擅自使用了案涉工程。现双方当事人对案涉工程是否竣工各执一词，即使奥韵公司称工程尚未竣工属实，九庚公司也可就已完工程量组织奥韵公司、农艺缘公司验收。九庚公司虽举示《要求立即验收并支付工程尾款的函》及《圆通速递物流详情单》、《查快递单》证明其要求农艺缘公司、奥韵公司对工程进行验收，但因上述证据不足以证明奥韵公司、农艺缘公司已收到该函，故双方尚未对案涉工程进行验收。九庚公司称奥韵公司、农艺缘公司已使用案涉工程，奥韵公司、农艺缘公司则辩称由于九庚公司一直未完工又撤离了现场，故奥韵公司仅是派人看管工程以免损失扩大，并未使用。由于根据九庚公司提交的现场照片及视频，并不能看出案涉工程已被使用，九庚公司亦未提供其他证据证明奥韵公司或农艺缘公司使用了案涉工程，故本院对九庚公司所称案涉工程已由奥韵公司、农艺缘公司使用的陈述不予确认。综上，案涉工程既未经验收合格，九庚公司又未能举示充分的证据证明奥韵公司或农艺缘公司已实际使用案涉工程，故对其要求奥韵公司、农艺缘公司支付工程款的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3876元，由重庆九庚广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
代理审判员 苏 渝
代理审判员 钱昳心
二〇一四年二月二十五日
书 记 员 肖 姗