新乡市牧野区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牧民二初字第31号
原告荆焕军，男。
被告新乡市金焱物资有限责任公司，住所地：新乡市和平大道北段。
法定代表人李克武，经理。
原告荆焕军与被告新乡市金焱物资有限责任公司（以下简称金焱公司）合作纠纷一案，本院于2011年7月15日作出（2010）牧民二初字第215号民事判决。宣判后，被告金焱公司不服提出上诉，新乡市中级人民法院审理后，以（2012）新中民四终字第90号裁定书裁定发回重审，本院依法另行组成合议庭，于2012年12月28日作出（2012）牧民二初字第286号民事判决。宣判后，原告荆焕军不服提出上诉，新乡市中级人民法院审理后，以（2013）新中民四终字第172号裁定书裁定维持。原告荆焕军不服向河南省高级人民法院提出再审，河南省高级人民法院于2014年4月29日裁定提审本案，于2014年11月29日裁定撤销（2012）牧民二初字第286号民事判决及（2013）新中民四终字第172号裁定书，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2014年3月19日公开开庭进行了审理。原告荆焕军及被告金焱公司法定代表人李克武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告荆焕军诉称，2008年3月，双方当事人商定共同经营煤炭生意，约定由荆焕军提供场地，双方共同投资进煤炭，共同销售，由金焱公司提供发票和相关手续，统一记账，利润平均分配。鉴于双方当时未签订书面协议，而当年4月份双方已开始共同经营的事实。荆焕军书面证明由金焱公司加盖其印鉴，从而对合作双方的合伙经营事实予以确定。自2008年4月至2008年12月双方合伙经营以来，双方各自均有资金投入，同时由金焱公司予以建账，由于发生财务争议，应金焱公司法定代表人李克武及荆焕军的共同要求，由金焱公司会计丁某某提供了相关账目及凭证，请新乡市某某会计师计算双方在此合作期间内的经营成果，其结论为：此间双方共同经营中的利润为230780.18元，库存烟煤价值为301099.50元，合计利润为531879.68元，按约定，荆焕军应分得款项265939.82元，另外，期间金焱公司法定代表人李克武为付买煤款从荆焕军处取款170400元，以上款项相加合计为435339.82元。上述款项经多次催要，金焱公司不仅不予给付，反而否定合伙关系，把其在经营中为共同经营煤炭而支付的款项以单纯从金焱公司处借款为由诉至人民法院。为此，请求判令金焱公司给付荆焕军合伙经营期间应分得的款项435339.82元，并承担本案诉讼费用。
被告金焱公司辩称，原被告从未商谈过合伙事项，不是合伙关系，也未委托过会计事务所对金焱公司账目进行核算。被告不欠荆焕军任何款项，荆焕军要求给付43万余元无任何事实和法律依据，依法应当驳回其诉讼请求。同时提出反诉称，2008年5月29日，反诉人新乡市金焱物资有限责任公司向新乡县某某纸业有限公司销售总计218031元的煤炭396.42吨，反诉人将煤炭送至新乡县某某纸业有限公司后，新乡县某某纸业有限公司即支付了货款，该笔货款经被反诉人荆焕军之手，并由其占有。后反诉人多次向被反诉人荆焕军索要，荆焕军只返还170400元，还剩下货款47631元，至今未还。请求被反诉人返还反诉人货款47631元，并承担反诉费用。
原告荆焕军就其所诉向本院提交下列证据材料：1、2008年5月10日荆焕军与金焱公司签订的“证明”，证明双当事人共同经营煤炭生意，利润应平均分配；2、2008年6月11日荆焕军与河南省新乡县煤碳公司（煤碳公司）签订的“追加协议”，证明荆焕军租赁煤碳公司场地作为合作经营煤炭的场所；3、2008年6月8日金焱公司法定代表人李克武向荆焕军出具的170400元收条，证明李克武为支付煤款向荆焕军借支款项；4、2009年11月9日证人赵某某、王某某、史某某分别出具的证人证言（原审时赵某某、王某某出庭作证），证明原被告系合伙经营；5、2009年11月10日新乡市某某会计师事务所张某某、李某某出具的“证明”（原审时张某某出庭作证）；6、张某某、李某某2008年12月29日签名确认的4-12月份利润计算表；7、荆焕军与李克武合作期间4-12月份明细分类账1份38页；8、2008年4月-8月荆焕军支出清单1份3页；9、中国农业银行借记卡账户历史明细单据3份3页；证明双方当事人合作经营期间净利润为230780.18元，另有库存烟煤463.23吨；10、证人张某某、李某某出庭证言，证明4-12月份利润计算表是根据原被告双方委托及提供的材料作出的；11、2008年7月14日个人汇款专用凭证，原告向售煤单位郑州铁路资金结算所长治北结算室付煤款425000元，证明原被告合作经营是事实。
被告金焱公司的质证意见：1、2008年5月10日“证明”是伪造的；2、2008年6月11日“追加协议”与本案无关；3、2008年6月8日的170400元收条款项，是原告偿还的欠款；4、赵某某、王某某、史某某不能证明合伙关系；5、张某某、李某某2008年12月29日签名确认的4-12月份利润计算表不是审计报告，对其身份有异议；6、4-12月份明细分类账不是被告的账本；7、对7、8、9不予认可；8、张某某、李某某两人未受委托，核算依据不是被告公司的帐，未出正式报告，两人证言是无效的；9、425000元是原告拿被告的款付的，不能证明双方是合伙关系。
被告金焱公司为支持自己的抗辩理由向本院提交证据材料如下：1、2008年以后破产通知书一份及发票18张，说明2008年其是亏损的。2、金焱公司08年1月份开始到12月份的账本共24张，及审计报告五张，证明其公司一年一审计。3、欠条6份。4、新乡县人民法院判决书一份。5、某某公司证明及发票一份，还有某某公司的营业执照，证明原告从某某公司把钱拿走了。
原告荆焕军的质证意见是：对证据1、2的真实性无异议，但与本案无关；金焱公司针对和荆焕军的合伙经营是单独记账，保管相应凭证，和被告提交证据无关联。欠条是出货手续。
本案在原审过程中，根据被告金焱公司申请，本院委托有关机构对2008年5月10日“证明”就下列事项进行鉴定：1、具体书写时间；2、书写时间与盖章时间是否同一天；3、文字与落款时间是否一致。鉴定结论为：1、2008年5月10日“证明”书写形成时间是2009年期间；2、“证明”的书写文字、所盖印文的时序是先盖印文，后书写文字，笔迹与印文不是同一天形成；3、“证明”主文内容、“荆焕军”签名、落款日期笔迹为同时书写形成。
原被告双方对鉴定结论均无异议。
本院对上述证据材料的审核意见：
（一）对鉴定结论予以采信；
（二）1、原告证据1“证明”经鉴定确定是先盖印文，后书写文字，且形成时间是2009年期间，不予采信；2、证据2“追加协议”证明原告荆焕军曾与新乡县煤碳公司签订租赁场地协议，但不能证明是为合伙经营所用；3、证据3“收条”证明原告荆焕军于2008年6月8日交于李克武“货款”170400元，该收条不能证明双方当事人之间是买卖关系；
4、赵某某、王某某（原审出庭作证）证言，能证明其给原被告运货的事实，鉴于其送货人的身份，不具有证明原被告是否合伙的效力；5、证人张某某、李某某（原审出庭作证）出庭证言予以采信；6、2008年7月14日个人汇款专用凭证予以采信，证明原告荆焕军向郑州铁路资金结算所长治北结算室付煤款425000元，双方认可该结算室是向原被告出售煤炭的单位。
（三）1、对被告金焱公司提交的新乡县人民法院（2009）新经初字第167号判决书及通知予以采信，表明金焱公司曾以双方具有买卖合同关系提出诉求，并得法院生效判决支持：2、对被告金焱公司提交的新乡某某电源有限公司破产财产分配方案及裁定书、新乡某甲电源（集团）有限责任公司破产财产分配方案、新乡某甲电源（集团）有限责任公司增值税发票15张及新乡某某电源有限公司增值税发票3张的真实性予以采信；3、对被告金焱公司提交的金焱公司账簿及审计报告真实性予以采信；4、对被告金焱公司提交的新乡县某某纸业有限公司“证明”及增值税发票、借据真实性予以采信，其中“借据”在新乡县人民法院已得处理，“证明”及增值税发票证明被告金焱公司与新乡县某某纸业有限公司具有买卖煤炭关系，煤款已清，送煤及收款由原告荆焕军经手。
本案在法庭调查过程中，因原告主张双方合伙关系被告予以否认，经法庭询问，被告金焱公司陈述原被告之间是雇佣关系，即原告荆焕军给被告金焱公司联系业务，以提成作为报酬，新乡县某某纸业有限公司2009年12月20日的“证明”可以作为证据。这与其早时陈述的买卖合同关系及在新乡县法院的主张前后不一。
本案在法庭调查过程中，因原告主张双方合伙关系被告予以否认，经法庭询问，被告金焱公司陈述原被告之间是雇佣关系，即原告荆焕军给被告金焱公司联系业务，以提成作为报酬，新乡县某某纸业有限公司2009年12月20日的“证明”可以作为证据。这与其早时陈述的买卖合同关系及在新乡县法院的主张前后不一。
基于上述分析，本院确认以下案件事实：
原告荆焕军与被告金焱公司于2008年4月至12月间合作经销煤炭，未签订书面协议，由荆焕军提供场地，双方共同投资进煤炭共同销售，由金焱公司提供发票和相关手续，统一记账，在经营后期双方发生财物纠纷。经被告金焱公司法定代表人李克武同意并由其工作人员丁某某提供材料，2008年12月，原告荆焕军邀请在新乡市某某会计师事务所从事会计工作的张某某、李某某对合作经营期间的账目进行核算。其后出具一份“4-12月份利润计算表”，载明：净利润230780.18元，库存烟煤463.23吨。原告荆焕军予以认可并签名，李克武未予认可。之后未再进行类似核算。
查明，新乡县某某纸业有限公司是原被告合作期间的客户，2008年4月至12月由原告荆焕军经手送煤并收取煤款，由被告金焱公司向其出具增值税专用发票。荆焕军与金焱公司合作经营期间使用的部分场地系荆焕军租赁煤炭公司水塔以东的场地由双方经营期间经常雇佣的个体司机出庭予以证实。
查明，原告荆焕军于2008年6月8日交付李克武“货款”170400元，是合作期间的款项。由于证据不足，具体性质不明。
再查明，原告荆焕军于2008年7月14日向郑州铁路资金结算所长治北结算室汇煤款425000元。该结算室是原被告合作经营进煤渠道之一。
本院认为：关于原被告双方合作关系的认定。结合原告荆焕军经手与新乡县某某纸业有限公司的业务、原告荆焕军向郑州铁路资金结算所长治北结算室付煤款、原告荆焕军邀请有关人员进入公司核算等事实，认定双方不是买卖合同关系，也不是雇佣关系。据此，原被告之间的关系更符合合作关系即共同出资、共同经营、共担风险、共享利润的特征，在无相反证据的情况下，认定原被告双方系合作经营关系。关于“4-12月份利润计算表”的效力，该计算表是基于金焱公司法定代表人李克武同意并由其工作人员丁某某提供的材料得出的，依据的账簿应由金焱公司保管，但金焱公司未提交原件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由据不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于增加持有人，可以推定该主张成立。”因此对该证据予以采信。本院依据新乡正奥会计事务所会计师私自换算的结果为依据，金焱公司应分配给荆焕军合作经营利润115390.09元（利润230780.18元的1／2），关于合作经营库存烟煤的价值301099.5元，因煤炭场地由荆焕军提供，此批煤炭的下落不明，故原告请求分配库存煤炭的价值，本院不予支持。原告荆焕军170400元的主张，因原告未举证证明该笔款项是其本人的而非合作共同投入的款项，故本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第50、55条之规定，判决如下：
一、新乡市金焱物资有限公司于本判决生效后十日内给付荆焕军合作经营利润115390.09元。
二、驳回原告荆焕军的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于新乡市中级人民法院。
审判长 ：翁玉江
审判员 ：赵莎莎
陪审员 ：卢刚辉
二〇一五年四月三十日
书记员 ：张小杰