陕西省西乡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）西刑初字第00063号
公诉机关西乡县人民检察院。
被告人贾某某，男，生于1959年10月3日，汉族，中专文化，系某某某（北京）国际贸易有限公司法定代表人。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年9月3日被河北省张家口市公安局新车站派出所抓获，于同年9月10日被西乡县公安局刑事拘留，同年10月9日取保候审。
辩护人徐志丹，陕西朝扬律师事务所律师。
西乡县人民检察院以西检公诉刑诉（2015）44号起诉书指控被告人贾某某犯合同诈骗罪，于2015年5月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西乡县人民检察院指派代检察员杨静出庭支持公诉，被告人贾某某及其辩护人徐志丹到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年11月6日西乡县某某农资有限责任公司法人李某某同某某某（北京）国际贸易有限公司法定代表人贾某某在西乡县签订了一份购买含量为64%磷酸二铵化肥的买卖合同，约定款到发货。2013年11月19日，李某某通过银行转账向被告人贾某某经营的某某某（北京）国际贸易有限公司的账户支付货款153000元，购买60吨化肥。次日，被告人贾某某将该合同款从公司账户转出用于公司及个人开销。2013年12月李某某见贾某某未按约定发货，多次电话联系要求退回货款，贾某某均予以推脱，也一直未实际履行合同。后因无法联系到贾某某，李某某遂于2014年7月4日向公安机关报警。
2014年9月22日被告人贾某某的家属代其向公安机关退缴赃款153000元。
公诉机关认为，被告人贾某某收到被害人支付的货款后第二日便将该货款从公司账户转出，且大部分用于个人开销，直至案发前其没有为履行与被害人达成的合同准备货源，也无履行合同的实际行动，后经被害人多次索要，均以各种理由推脱未将货款退还被害人，其主观上是以骗取对方财物非法占有为目的，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。鉴于贾某某为初犯，并已将赃款全部退回了被害人，可对其从轻处罚。建议对被告人贾某某在有期徒刑一年六个月以上二年六个月以下判处，并处罚金，可适用缓刑。
被告人贾某某及其辩护人徐志丹对公诉机关指控其犯罪事实及罪名均提出异议，贾某某辩称，其为履行合同作了发货准备，没能实际履行是因为被害人在合同有效期内表示不再要货，将货款挪作他用是向被害人借款，并不想非法占有，不存在使被害人无法联系的情况，认为本案系一民事合同纠纷，请求法院依法判决。徐志丹辩称，贾某某在签订合同后向生产厂家咨询是为履行合同作准备，因客观原因未能订货，后李某某亦明确表示不再要货，故导致合同没有实际履行；贾某某经营的中盛农公司在案发前有正常的业务往来，在李某某要求退回货款后，该公司是因暂时性的资金周转困难无力还款，并不能说明其没有履行能力，且贾某某并没有将货款用于违法犯罪活动，资金用途合法；主观上，贾某某不具有非法占有的故意。贾某某据以签订合同的中盛农公司是真实存在的，且在李某某要求退还货款时，其已表示将该货款借用，承诺会连息归还；无证据证明贾某某存在事后逃匿、躲避李某某的事实；客观上，贾某某没有虚构事实、隐瞒真相。如果认定被告人具有非法占有的目的，本案应为单位犯罪。贾某某将转入中盛农公司账户的货款转入其个人账户主要是用于公司的业务发展，该行为并不影响对单位犯罪的认定。因本案涉案数额未达到单位合同诈骗的较大数额的立案标准，且贾某某已将全部货款退还了李某某，故中盛农公司不构成犯罪，贾某某作为该公司直接负责人亦不构成犯罪。
经审理查明，2013年11月6日，被告人贾某某作为法定代表人以其独资经营的某某某（北京）国际贸易有限公司（以下简称中盛农公司）与被害人李某某经营的西乡县某某农资有限责任公司（以下简称耀德公司）在西乡签订了一份产品买卖合同，由中盛农公司销售给耀德公司含量为64%的磷酸二铵化肥60吨，约定“款到发货”。李某某根据贾某某提供的银行账号，于同年11月19日将全部货款15.3万元转入中盛农公司账户。次日，贾某某将该货款分次转入其个人银行账户，将其中3万元用于支付中盛农公司网络宣传广告费、1万元用于支付中盛农公司申报注册商标费用、2.5万元用于归还债务、4.9万元给其妻用于个人生活开支，剩余货款用于他处。因中盛农公司迟迟未发货，李某某于付款一个月后电话告知贾某某不再要货，并要求退还货款，贾某某谎称将货款支付给生产厂家用于备货已无钱退还，提出将货款加息借用，但李某某仍坚持要求退还货款。后因多次电话催促均未能要回货款，李某某遂于2014年7月4日向西乡县公安局报警，并于同年9月3日在河北省张家口市将贾某某抓获扭送至该市新车站派出所。案发后，贾某某家属代其向西乡县公安机关退还了李某某货款15.3万元。
另查明，被告人贾某某于2009年11月13日独资注册成立中盛农公司，主要从事化肥委托加工、销售等经营业务，与李某某签订合同时，中盛农公司并无合同约定的化肥现货。合同订立后，贾某某仅就订购化肥的当时市价向湖北某某某某有限责任公司进行过咨询，但未与任何生产厂家就该化肥的生产进行联系和备货。
上述事实，有公诉机关及辩护人当庭提交的以下证据足以认定：
1.被告人户籍证明及照片，证明被告人贾某某具有完全刑事责任能力；
2.受案登记表、张家口市公安局高新分局新车站派出所出具的抓获经过、西乡县公安局经济犯罪侦查大队工作说明、在逃人员登记／撤销表、张家口市看守所出所登记表、被害人的陈述、证人王某某的证言、被告人供述，证明本案来源系经被害人报案后立案，被告人贾某某系被抓获归案的事实；
3.某某某（北京）国际贸易有限公司组织机构代码证、税务登记证、银行开启许可证、海关进出口货物收发货人报关注册登记证书、对外贸易经营者备案登记证明书、商标注册证、企业法人营业执照两份、公司章程、验资报告、企业变更（改制）登记（备案）申请书及准予设立变更登记通知书复印件、被告人供述，证明中盛农公司系依法登记设立的独资公司，被告人贾某某系该公司法人代表，该公司经营范围主要为化肥委托加工、销售等的事实；
4.被告人贾某某持有的中盛农公司与耀德公司签订的产品买卖合同、被害人陈述、被告人供述，证明被告人贾某某做为法定代表人以中盛农公司与被害人经营的耀德公司在西乡签订了一份产品买卖合同，由中盛农公司销售给耀德公司含量为64%的磷酸二铵化肥60吨，约定“款到发货”的事实；
5.某某某某（北京）管理顾问有限公司证明及房屋租赁合同复印件、被害人陈述、证人王某某、吴某某的证言、被告人供述，证明被告人贾某某在与被害人签订合同中所留的中盛农公司地址非该公司真实地址，该公司曾租用某某某某（北京）管理顾问有限公司位于北京市丰台区马连道卫强校村118号562室作为其实际办公地，事后已搬离此处的事实；
6.被告人贾某某持有的中盛农公司与耀德公司签订的产品买卖合同、中国农业银行结算业务申请书（转账付款凭证）复印件、某某某（北京）国际贸易有限公司于中国工商银行账号为020……9250的历史明细、被告人贾某某于中国工商银行卡号为621……1873账户的历史明细清单复印件、被害人陈述、被告人供述，证明李某某根据被告人贾某某提供的银行账号，于2013年11月19日将全部货款153000元转入中盛农公司账户中后，被告人贾某某于次日将该货款从其公司账户分次转入其个人银行账户的事实；
7.《“微信公众平台行业版”产品及服务》复印件、证人易某某的证言、被告人供述，证明被告人贾某某将涉案货款中的30000元用于支付中盛农公司网络宣传广告费的事实；
8.证人郭某某的自书证明、被告人供述，证明被告人贾某某将涉案货款中的10000元用于支付中盛农公司申报注册商标费用的事实；
9.证人周某的自书证明、被告人供述，证明被告人贾某某将涉案货款中的25000元用于归还债务的事实；
10.证人龚某某的证言、被告人供述，证明被告人贾某某将涉案货款中的49000给其妻用于个人生活开支的事实；
11.被告人供述，证明被告人贾某某在与被害人李某某签订合同时，中盛农公司并无合同约定的化肥现货，后贾某某将剩余货款用于其他开支，并未用于履行合同的事实；
12.证人王某、尹某、孙某的证言、被告人于2014年9月23日、9月25日、10月9日向公安机关的供述，证明合同订立后，被告人贾某某仅就被害人订购化肥的当时市价向湖北某某某某有限责任公司咨询过，但未与任何生产厂家就该化肥的生产进行联系和备货；
13.湖北某某某某生产资料有限公司关于与某某某（北京）国际贸易有限公司合作情况的说明及附件材料、证人王某的证言、被告人供述，证明被告人贾某某曾以中盛农公司与湖北某某某某生产资料有限公司就化肥委托加工生产和销售进行过合作的事实；
14.被害人陈述、被告人供述，证明因被告人贾某某未能发货，李某某于付款一个月后电话告知贾某某不再要货，并要求退还其货款，贾某某谎称将货款支付给生产厂家用于备货已无钱退还，提出将货款加息借用，但李某某仍坚持要求退还货款的事实；
15.被害人陈述、证人王某某的证言，证明被害人通过电话多次与被告人联系索要货款，后被告人不接其电话的事实；
16.扣押清单、李某某出具的领条复印件、证人龚某某的证言，证明案发后，被告人贾某某家属代其向西乡县公安机关退还了李某某货款153000元，并已由被害人具条领回的事实。
以上证据经审查来源合法，证明内容客观真实，与本案待证事实具有关联性，且相互间能够印证，经被告人及辩护人当庭质证，本院予以采信。
对公诉机关提交的李某某关于“合同签订后双方补充约定：货款到后，一月内发货”的陈述，因被告人予以否认，且无其他证据印证，本院不予采信。
对被告人贾某某辩解其与东圣公司等生产厂家的销售人员均联系过生产耀德公司所购化肥的供述，与证人王某、尹某、孙某的证言，及其之前称是因害怕此案影响到中盛农公司经营而谎称与以上厂家联系过的供述内容相互矛盾；贾某某当庭提交的中盛农公司与河南商丘美亚包装有限公司签订的购销合同复印件，因无原件核对，且无其他证据印证，不能证明贾某某将耀德公司支付的货款用于支付该合同货款的事实；辩护人当庭提交的贾某某之前无违法犯罪记录的证明和中央电视台农业频道影响力对话栏目2013年6月19日第十期视频资料，与本案指控的犯罪事实无关联性。以上证据，本院不予采信。
本院认为，被告人贾某某隐瞒无实际供货能力的事实，以非法占有为目的，假借签订产品买卖合同，骗取他人货款15.3万元用于他处，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人贾某某与被害人签订合同后，并没有为履行合同积极准备，在收到货款后，也未能在一定的合理期限内发货，而将货款用于与履行合同无关的其他开支，并向被害人隐瞒了货款的真实去向，致使其公司失去实际履行合同能力，亦无法退还货款，其诈骗行为确实。辩护人对被告人贾某某无非法占有之目的，没有实施诈骗行为的无罪辩护意见，本院不予采纳。鉴于被告人贾某某系初犯，将赃款主要用于了其公司宣传经营，主观恶性小，犯罪手段情节轻微，案发后已将赃款全部退还，未给被害人造成实际经济损失，社会危害性较小，可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第项、第三十七条的规定，判决如下：
被告人贾某某犯合同诈骗罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省汉中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王友兰
审 判 员 彭延华
人民陪审员 余盛华
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 赵潇潇