浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温民终字第1581号
上诉人（原审原告）：姚成亮。
委托代理人：罗明江。
上诉人（原审被告）：温州医科大学附属第一医院。
法定代表人：陈肖鸣。
委托代理人：舒永珍。
委托代理人：程璐。
上诉人姚成亮、温州医科大学附属第一医院因劳动争议一案，不服温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿民初字第1170号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，事实核对清楚，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，原告姚成亮于2004年12月开始在被告温州医学院附属第一医院（以下简称附一医）从事护工工作。2010年11月30日，双方签订劳动合同一份，约定合同期从2010年12月1日起至2013年12月31日止，原告从事勤务工作，月基本工资1100元，被告根据工作需要安排原告临时加班、加点，按规定支付加班费。2013年，被告新院区落成，工作地点及岗位面临较大变动，双方就原告的新工作岗位经协商未达成一致意见，2013年1月18日以后原告未在被告安排的岗位上工作。被告已为原告参加社会保险并缴纳社会保险费至2012年12月，2013年1月开始被告未向原告发放工资，2013年1月1日至18日原告的应发工资为1412元。2012年1月至12月，被告共发放原告加班工资3300元，扣除加班工资后，原告月平均工资为2147元。被告未安排原告年休假，亦未支付应休未休的年休假工资。
2013年2月25日，原告向仲裁委申请仲裁，该委至2013年5月22日尚未审理完结，且没有延期审理与中止审理的情形，并不存在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第十二条的情形。原告遂诉至该院。
原判认为，原告与被告存在劳动合同关系，应受法律保护。关于原告主张的2013年1月至3月的工资问题。2013年1月1月至18日，原告实际工作期间应发工资为1412元，被告以原告旷工1天扣除3天工资为由扣除该部分工资，缺乏事实及法律依据，被告应予支付原告工资1412元。1月18日以后，原告没有为被告提供劳动，被告无需向原告发放工资。关于原告主张的加班工资问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告主张每月休息2天，每月有6个休息日存在加班，8年共计576个休息日加班。被告辩称每月休息日不固定，已安排加班的均已支付加班工资。该院认为，根据原告提供的工资清单及被告提供的工资册上所列高温费折算的天数，与原告主张及证人当庭证言证实的每月休息2天的事实相对应，结合被告确实存在支付加班费的情况，该院认定原告存在加班事实。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，则原告每月周六的加班时间应视为延长工作时间加班。因被告未对原告进行考勤，该院酌情确定原告存在每月2天休息日的加班及4天延长劳动时间的加班，原告主张的2011年1月以前的加班工资已超过诉讼时效保护期限，不予支持。双方在劳动合同上约定原告的月基本工资为1100元，同时注明不低于温州市最低工资标准，该院确定以2011年4月温州市最低工资标准1310元／月作为原告的加班工资计算基数，则被告应支付原告的加班工资为11155.2元［（1310元／月÷21.75天／月×2天×200%＋1310元／月÷21.75天／月×4天×150%）×24个月-3300元］。关于原告主张的经济补偿问题。该院认为，被告因整体搬迁新院区需要，在不改变工资福利待遇的情况下，有权调整原告的工作岗位，原告应予服从。但原告不服从新工作安排，未在工作岗位提供劳动，其行为已严重违反被告的规章制度。被告以原告旷工为由扣除其工资虽有不妥，但不属于《劳动合同法》第三十八条规定的未及时足额支付劳动报酬行为，原告据此主张解除劳动合同关系的经济补偿缺乏事实及法律依据，不予支持。关于原告主张的年休补偿金问题。《职工带薪年休假条例》于2008年1月1日施行，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，已满10年不满20年的，年休假10天。根据原告的累计工作年限，被告应支付原告2008年1月至2012年12月应休未休年休假工资4517.24元（1310元／月÷21.75天／月×（5天／年×5年）×300%］。被告辩称支付的加班工资中已包含年休假工资缺乏证据支持，不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第九十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，判决如下：
一、解除原告姚成亮与被告附一医之间的劳动关系；二、被告附一医应于该判决生效之日起十日内给付原告姚成亮2013年1月份工资1412元、加班工资11155.2元、年休假工资4517.24元，合计17084.44元；三、驳回原告姚成亮的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。
一审宣判后，姚成亮与附一医均不服，向本院提起上诉。
姚成亮上诉称：第一，姚成亮的月基本工资为2390元，并非1310元。第二，姚成亮并不存在违反劳动纪律，旷工的情况，姚成亮自2013年1至3月均正常上班，附一医停发工资，所以姚成亮自2013年4月开始另寻生计。因此，双方劳动合同解除，附一医应支付经济补偿金。第三，原审法院仅支持2年的加班费是错误的。姚成亮自2004年12月开始在附一医工作，附一医应支付8年的加班费，且8年的加班事实是存在的。第四，原审法院只支持5年的年休假工资也是错误的。综上，请求二审法院撤销原判，予以改判。
附一医上诉称：第一，原审法院认定存在加班事实及加班费的计算均错误。首先，原审法院凭高温费推定姚成亮每月2天休息日和4天延长劳动时间的加班属认定事实错误。其次，原审法院以每月1310元作为加班工资的计算基数，违反了“不告不理”的原则，应当予以纠正。再次，根据附一医提供的工资册，附一医已支付姚成亮加班费3600元，原审法院仅认定3300元，也属错误。最后，原审法院认定附一医应支付姚成亮自2011年1月之后的加班费，属适用法律错误。即便加班事实存在，根据仲裁时效期间一年的规定，附一医也仅应支付2012年3月至2013年2月期间的加班费。二、原审判决附一医支付应休未休年休假工资的时限和计算标准错误。首先，原审判决自2008年1月开始计算应休未休年休假工资错误，仅应支付2012年1月至12月期间应休的天数，即5天。其次，原审法院计算时未考虑已正常支付的工资，判决另行支付300%年休假工资是错误的。最后，即便应当自2008年1月支付应休未休年休假工资，但原审判决统一按2011年全市最低工资标准1310元计算是错误的，应按全市每年的最低工资标准计算，即2008年9月1日开始是960元，2010年4月1日开始是1100元，2011年4月1日开始是1310元。按此标准计算，姚成亮应休未休年休假工资共计2593元。综上，请求撤销原判第二项，依法予以改判，本案二审受理费由姚成亮负担。
二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。另查明：温州医学院于2013年4月经教育部批准更名为温州医科大学，温州医学院附属第一医院于同年6月6日更名为温州医科大学附属第一医院。
本院认为，姚成亮在附一医工作期间，双方签订了劳动合同，姚成亮作为劳动者应当按照劳动合同约定履行自己的义务，而附一医作为用人单位则应保障劳动者的相关劳动权利。在工作期间，姚成亮不服从附一医安排，自2013年1月18日后不到附一医安排的岗位上工作，应视为姚成亮以自己的事实行为解除了与附一医之间的劳动合同。姚成亮以此种方式解除劳动合同，不符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，故其要求附一医支付经济补偿金，不符合法律规定。双方劳动合同解除前18天的工资计1412元，附一医应予以支付，至于姚成亮要求附一医支付2013年1月至3月的工资，因其未提供劳动，故该要求缺乏事实依据，本院不予支持。在劳动关系存续期间，根据姚成亮的陈述、证人证言以及工资册等，可以认定姚成亮确实存在加班和每月只休息两天的情形，附一医作为用人单位应依照法律规定支付相应的加班费。从附一医提供的工资清单来看，其仅支付2012年2月至12月每月300元共计3300元的加班费，附一医主张加班费已全部支付，依据不足，不予采信。姚成亮每月实际获得的劳动报酬，包括了基本工资和其他各项补贴，故姚成亮主张其基本工资为2390元，不符合事实。根据劳动合同约定，姚成亮的基本工资为1100元，低于法定的最低工资标准1310元，故原审法院以1310元为基数计算加班费基本正确。在此基础上，原审法院关于加班费的计算时间、公式和金额，符合法律规定，本院予以确认。关于年休假工资，附一医未提供证据证明已安排姚成亮休年休假，故其应按照规定支付姚成亮年休假工资。《职工带薪年休假条例》于2008年1月1日施行，一审判决附一医自此时支付姚成亮年休假工资，符合法律规定，姚成亮要求支付此前的年休假工资，没有法律依据。原审法院在计算年休假工资时未考虑已正常支付的工资，又判决另行支付300%，确实存在不当，但鉴于两者金额相差不大，本院不作变动。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由姚成亮与附一医各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 毅
审 判 员 胡爱玲
代理审判员 黄百隆
二〇一四年一月三日
书 记 员 郭阳平