安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终428号
上诉人（原审被告）：鹤壁煤业（集团）有限责任公司，住所地河南省鹤壁市淇滨区华夏南路东。
法定代表人：强岱民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄东升，河南路德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张炯，河南路德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阜阳市鑫达燃料物资有限公司，住所地安徽省阜阳市清河路334号5号楼208室。
法定代表人：刘伟，该公司经理。
委托诉讼代理人：李韦，安徽坤慧律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋曙光，安徽春源律师事务所律师。
原审被告：李振江，退休职工。
原审被告：禹州市浅井乡胜利煤矿，住所地河南省禹州市浅井乡陈垌村。
法定代表人：王英利，该公司经理。
上诉人鹤壁煤业（集团）有限责任公司（以下简称鹤煤集团公司）因与被上诉人阜阳市鑫达燃料物资有限公司（以下简称鑫达燃料公司）、原审被告李振江、禹州市浅井乡胜利煤矿（以下简称浅井乡煤矿）借款合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院（2014）阜民二初字第00020号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年4月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鹤煤集团公司的委托诉讼代理人黄东升、张炯，被上诉人鑫达燃料公司的委托诉讼代理人李韦到庭参加诉讼；原审被告李振江经本院传票传唤，浅井乡煤矿经本院公告送达传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鹤煤集团公司上诉请求：撤销原审判决，驳回鑫达燃料公司对其的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定李振江是为公司设立而借款，而且该笔借款已进入禹州鹤煤胜利矿业有限责任公司（以下简称胜利矿业公司），资金也用于设立公司，进而判决其承担连带责任错误。1、拟设立的胜利矿业公司是其控股公司，依据国有资产相关管理规定，重大经营借贷行为应通过董事会或股东会决议。胜利矿业公司的法定代表人是其委派的王春邦，李振江只是另一股东浅井乡煤矿的承包人，是胜利矿业公司总经理。依据公司章程和权限，李振江没有权利向外借款，也不具备代表胜利矿业公司签约的资格，其借款不是为了设立公司而是其个人借款。2、从借款目的看，李振江借款是为了其个人使用而不是为了设立公司。李振江仅是浅井乡煤矿的承包人，其在借款合同中说明系为了个人投资胜利矿业公司而借款。李振江与鑫达燃料公司法定代表人刘伟后来签订的债转股协议中也载明，刘伟以案涉借款购买李振江拥有的股份。3、对涉案借款数额有异议，且借款未打入胜利矿业公司或浅井乡煤矿账户，显然不是为设立公司借款。胜利矿业公司作为国有控股公司，李振江借款若是职务行为，该笔借款不可能打入李振江个人账户。马权威是李振江派驻人员，从李振江举证可知浅井乡煤矿印章一直为李振江控制，收据系伪造，1000万元资金进入浅井乡煤矿应当有转账凭证。原审法院以胜利矿业公司办公室工作人员马权威签字并加盖浅井乡煤矿印章的收据就认定该笔款进入浅井乡煤矿账户，无事实与法律依据。4、本案无证据能够证明案涉款项用于公司设立，在没有任何合同和凭证证明情况下，原审法院仅凭李振江自书的一份浅井乡煤矿使用该1000万元的统计表，即认定1000万元巨款用于设立公司，没有任何事实根据。二、原审判决严重违反法定程序。李振江代理律师多次请求原审法院调取另案中的证据即落款时间为2011年7月17日并盖有胜利矿业公司印章的《承诺书》。《承诺书》内容虽然否认了债转股协议的效力，但该证据不真实，是伪造的。胜利矿业公司从未刻制过印章，该印章显然是李振江为转嫁风险私自刻制。原审判决也查明是李振江个人签订合同并加盖胜利矿业公司印章，李振江不是该公司法定代表人也无授权，故李振江使用私刻印章签署的协议均属无效，故本案有必要对涉案《承诺书》、《借款及担保协议》、《股权转让协议》上胜利矿业公司的印章真伪、文字及印文形成时间进行鉴定。原审不同意调取证据，也不同意鹤煤集团公司的鉴定申请，程序明显违法。
鑫达燃料公司庭审中辩称：一、原审判决认定借款数额1000万元正确。其陆续支付1000万元给李振江，有《借款及保证协议》、付款凭证、李振江出具的收款凭证佐证。李振江收款后陆续将借款用于胜利矿业公司的技改费用上，有李振江提供的浅井乡煤矿出具的收款证明、收款收据和1000万元购煤款主要用途统计佐证。二、原审判决认定借款合同主体及借款合同法律关系正确。借款一年后，其要求李振江、胜利矿业公司还款，李振江要求债转股，故三方签订了《股权转让协议》。该协议第八条第二款明确约定，李振江如不能履行该协议第五条保证其成为胜利矿业公司自然人股东，李振江应当立即归还其1700万元借款。该协议签订后，实际无法履行，李振江不是胜利矿业公司的股东，胜利矿业公司的两个发起人没有参与的情况下，李振江无权处分发起人的权利，故该协议亦是无效的。胜利矿业公司仅于2007年1月进行了企业名称预先核准，并未进行企业法人设立登记，该公司发起人是鹤煤集团公司和浅井乡煤矿，也是企业名称预先核准申请中的股东，不管鹤壁煤业公司对李振江的借款行为是否知情，其作为发起人应当承担法律责任。三、原审判决程序合法。李振江在原审程序中申请法院向刘伟调取《承诺书》，并申请对《承诺书》上胜利矿业公司印章进行鉴定，因刘伟不是本案当事人，该证据亦不是本案证据，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”的规定，原审法院未准许该申请，程序合法。原审中，鹤煤集团公司申请对胜利矿业公司的印章进行鉴定，由于鹤煤集团公司提出胜利矿业公司没有印章，对印章鉴定没有意义，原审法院没有准许，也符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回鹤壁集团公司的上诉，维持原判。
鑫达燃料公司向一审法院起诉请求：一、李振江偿还1000万元及其利息，利息自2008年4月29日按银行同期贷款利率计至实际还款之日；二、鹤煤集团公司、浅井乡煤矿对上述借款本息承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2006年10月18日，鹤煤集团公司（甲方）与浅井乡煤矿（乙方）签订出资协议一份，约定双方共同出资设立胜利矿业公司，鹤煤集团公司占注册资本的51%，浅井乡煤矿占注册资本的49%；公司董事会每届任期3年，由5人组成，按公司章程，鹤煤集团公司参与公司利润分配前推荐2名，参与公司利润分配后每届推荐3名，其余由浅井乡煤矿推荐；新公司成立前技改设计、土地征用、环评等新公司设立所需费用由浅井乡煤矿先行垫付，待新公司成立后，经董事会确认后由新公司偿还，列入新公司成本。双方还对其他事项进行了约定。并分别在协议上加盖了印章，李振江作为浅井乡煤矿的委托代理人在协议上签字。
2007年1月8日，禹州市工商行政管理局核准了胜利矿业公司企业名称，预先核准的企业名称保留期自2007年1月8至7月7日。
2007年3月3日，鹤煤集团公司与浅井乡煤矿制订通过胜利矿业公司章程。章程第十一条载明公司股东为鹤煤集团公司与浅井乡煤矿，李振江为浅井乡煤矿的股东委托管理人。第十三条载明鹤煤集团公司占注册资本的51%，浅井乡煤矿占新公司注册资本的49%；公司设立和运行中的有关手续、矿井储量核查、技改设计施工及环评费用的融投资视为公司行为，先由浅井乡煤矿为公司的前述行为提供资金，而后由公司用自领取生产许可证之日起5年内，或公司原煤实际产量累计达到150万吨前实现的利润偿还；上述两条件已经具备其一但尚未偿还完毕的，视为偿还完毕，公司不再偿还。第十六条载明，自领取生产许可证之日起5年内或公司原煤实际产量累计达到150万吨前，鹤煤集团公司不参与公司利润分配。满5年或公司原煤实际产量累计达到150万吨时，鹤煤集团公司开始按股权比例分取公司利润。鹤煤集团公司不参与公司利润分配前，公司所发生的各种债务均由浅井乡煤矿承担，鹤煤集团公司参与利润分配后公司所产生的债务由公司偿还。第十九条载明，股东向股东以外的人转让出资，必须经全体股东过半数同意。第二十六条载明，公司董事会由5名董事组成，鹤煤集团公司参与公司利润分配前推荐2名，参与公司利润分配后每届推荐3名，其余由浅井乡煤矿推荐。
2007年3月3日，胜利矿业公司第一届董事会召开，会议选举王春邦为董事长，决定聘任李振江为总经理，阴国林等为副总经理。
2008年5月2日，胜利矿业公司（甲方）与鑫达燃料公司（乙方）签订煤炭销售合作协议一份，约定：胜利矿业公司将其位于禹州市浅井乡陈垌村境内矿井所产符合合同约定质量的所有原煤交由鑫达燃料公司包销，包销期间4年至2012年5月止，供应原煤总量不低于110万吨；鑫达燃料公司于2008年5月15日前预付购煤款1000万元，该款由鑫达燃料公司代表保管，专用于办理被包销煤矿的采矿许可证及企业法人营业执照的费用，剩余部分及时交给胜利矿业公司；鑫达燃料公司委托的代表作为胜利矿业的销售人员，直接参与被包销煤矿的销售，未经鑫达燃料公司代表书面同意不得私自对外销售；双方共同办理被包销煤矿采矿许可证及企业法人营业执照，上述证照取得后应立即交付鑫达燃料公司代表；协议经胜利矿业公司董事会通过及双方签字或盖章后生效；双方还对其他事项进行了约定，葛凤江在鑫达燃料公司栏签字，李振江在胜利矿业公司栏签字并加盖了胜利矿业公司印章。
同日，鑫达燃料公司作为出借人与作为借款人的李振江及保证人的胜利矿业公司签订借款及保证协议一份，约定：李振江为投资胜利矿业公司向鑫达燃料公司借款1000万元，自协议签订之日起1个月内提供借款，借款期限4年；胜利矿业公司为李振江借款提供保证；胜利矿业公司完全如约履行其与鑫达燃料公司2008年5月2日签订的煤炭销售合作协议，鑫达燃料公司在借款期限届满后将上述债权无偿赠与胜利矿业公司；鑫达燃料公司、胜利矿业公司依法解除煤炭销售合作协议的，鑫达燃料公司可提前将上述债权无偿赠与胜利矿业公司。李振江在该协议上签字，鑫达燃料公司、胜利矿业公司分别在该协议上加盖印章。
2008年5月9日及5月12日，鑫达燃料公司向李振江账户汇款三笔，共计624万元。李振江于2008年4月29日向鑫达燃料公司出具150万元借条，于5月15日出具142万元收条，5月25日出具54万元收条，7月29日出具100万元收条，9月2日出具400万元、150万元收条各一张，其中400万元收条载明为收股金，9月5日出具4万元收条，以上收借条合计款项1000万元。上述李振江账户由李振江掌握银行卡，由鑫达燃料公司人员掌握密码，监督该1000万元款项的用途。
2008年6月至9月期间，李振江取得加盖有浅井乡煤矿财务专用章的收款收据6张，合计款1000万元，收据附注栏分别注明“安徽款”或“鑫达款”，收款人栏有胜利矿业公司办公室工作人员马权威签字，收据收款单位盖章栏加盖有浅井乡煤矿财务专用章。浅井乡煤矿于2010年1月2日出具收款证明，证明经李振江交胜利矿业公司财务，2008年6月至9月预收鑫达燃料公司购煤款合计1000万元。落款为2010年2月15日，加盖有浅井乡煤矿财务专用章的，鑫达燃料公司1000万元购煤款主要用途统计表注明，该1000万元用于支付工程款、设备款及工资等。
2009年1月5日，甲方刘伟、乙方李振江、丙方胜利矿业公司签订股权转让协议一份，该协议书载明：胜利矿业公司是鹤煤集团公司根据豫资源整合办【2005】10号文件精神，由原浅井乡煤矿整合扩储后改制而成，鹤煤集团公司占51%股权，浅井乡煤矿占49%的股权，胜利矿业公司正换发新的采矿许可证，主矿井尚未开工建设，公司经营前5年或累计采煤150万吨前，鹤煤集团公司不参与利润分配。一、出资额及出资方式：1、预设立的胜利矿业公司共有股东三方，各方认缴注册资本比例和数额：鹤煤集团公司占公司注册资本的51%，刘伟、李振江分别认缴1700万元，各占公司注册资本24.5%。2、刘伟已经借给胜利矿业公司及李振江的1700万元，作为李振江的出资额。3、关于股权转让方式及对股权比例的特殊安排：截至2008年9月10日，李振江投入胜利矿业公司的股东出资额共计3400万元，占49%的股权，李振江同意用刘伟已经借给其的1700万元购买李振江占胜利矿业公司49%股权中的50%，无论胜利矿业公司资产评估和注册资本数额多少，李振江保证刘伟前款借款占注册资本的24.5%；自胜利矿业公司取得生产许可证之日起至采煤量70万吨之前，刘伟的股权比例为刘伟、李振江双方所占胜利矿业公司49%股权中的51%，李振江为49%；自取得生产许可证之日起至采煤量达到70万吨后，李振江占胜利矿业公司49%股权的51%，刘伟占胜利矿业公司49%的49%；李振江必须按照前款规定，保证前述期间和条件下的主导权、决定权，但在鹤煤集团公司介入胜利矿业公司利润分配前的5年内采煤量达到150万吨前，刘伟、李振江双方平均分配胜利矿业公司利润。4、原浅井乡煤矿投资人的各种权利义务李振江保证由其独立享有和行使，刘伟与原浅井乡煤矿投资人没有任何法律或事实关系，原投资人与李振江、胜利矿业公司的矛盾纠纷，均由李振江负责，因争议而导致刘伟或胜利矿业公司的损失，由李振江承担，刘伟不承担任何责任。二、董事、董事长及董事会：1、鹤煤集团公司每届推荐2名董事，刘伟每届推荐1名董事，鹤煤集团公司参与胜利矿业公司利润分配前李振江每届推荐2名董事，鹤煤集团公司参与利润分配后李振江每届推荐1名董事。2、胜利矿业公司董事长由鹤煤集团公司推荐董事担任；刘伟、李振江双方设立5人参加的小董事会，作为双方共同持有的胜利矿业公司49%股权的最高决策机构。三、总经理及其他高级管理人员：胜利矿业公司设总经理1名，由刘伟推荐人员担任，销售部门的主管、现金会计由刘伟推荐人员担任，供应部门主管由李振江推荐人员担任。四、债务处理：1、刘伟、李振江双方应自本协议签订之日起10个工作日内，各推荐1个会计师事务所或审计师事务所对胜利矿业公司财务进行审计。2、本协议签订之日前，李振江为胜利矿业公司而产生的债务仅为1700万元，在不早于2010年底前，公司应当清偿李振江借款中的1700万元；除前款规定外李振江为胜利矿业公司所负担的其他债务，由李振江自行清偿，与胜利矿业公司和刘伟无关。五、胜利矿业公司的设立：1、双方应在1个月内完成胜利矿业公司的设立登记，因特殊原因导致无法按时设立的。经双方协商一致，可以延长。2、李振江应保证鹤煤集团公司认可和支持刘伟在胜利矿业公司的24.5%股权。六、公司资金的筹措和使用……。七、甲乙双方的权利和义务：胜利矿业公司进行工商注册登记时，李振江必须保证鹤煤集团公司同意刘伟、李振江双方成为胜利矿业公司的2个自然人股东。八、违约责任：李振江如不能履行协议第五条保证刘伟成为胜利矿业公司股权比例24.5%的自然人股东，应当立即归还刘伟1700万元借款并赔偿因不履行、未完全履行煤炭销售合作协议及其他协议造成的损失，包括可得利益。刘伟被公司行政管理机关登记为胜利矿业公司自然人股东时，鑫达燃料公司及刘伟与李振江的借款协议、保证、煤炭销售合作协议及其他协议当然无效。双方对其他事项还进行了详细的约定。刘伟、李振江分别在协议甲方、乙方栏签字，胜利矿业公司在丙方栏加盖了印章，胜利矿业公司副总经理阴国林亦在协议上签字。
后胜利矿业公司进行了前期设立申领换发采矿许可证及部分技改工作等，先后使用了禹州鹤煤胜利矿业有限责任公司印章，及在前述印章五角星处划缺标记的印章和禹州鹤煤胜利矿业有限责任公司筹建处印章，但至今没有登记成立。
2012年3月2日，鑫达燃料公司法定代表人刘伟诉至原审法院，以2009年1月5日，李振江为胜利矿业公司办理采矿许可证向其借款700万元不能归还为由，要求判令李振江、鹤煤集团公司、胜利矿业公司、浅井乡煤矿法定代表人王英利承担借款本息的还款责任。原审法院于2013年1月24日作出（2012）阜民二初字第00007号民事判决，认定2009年1月5日李振江为办理胜利矿业公司采矿许可证，以该许可证作抵押，与刘伟签订700万元的借款及抵押协议。次日，刘伟通过银行汇款的方式直接汇入河南省国土资源厅财政专户6487820元及800000元，用于李振江办理胜利矿业公司的采矿许可证。该判决认为抵押合同因抵押人未依法设立不具备民事主体资格而无效，因李振江原系浅井乡煤矿的矿长、股东，经过浅井乡煤矿全体股东的授权，代表浅井乡煤矿与鹤煤集团公司就煤炭资源整合进行谈判，并代表全体股东对外签署有关合同和协议，后又被聘任为胜利矿业公司的总经理，故李振江2009年1月5日向刘伟借款的行为为胜利矿业公司的设立行为，胜利矿业公司的发起人浅井乡煤矿与鹤煤集团公司与借款合同的相对人李振江应承担借款的连带赔偿责任。鹤煤集团公司不服上述判决，以借款抵押协议上胜利矿业公司印章系伪造、李振江的借款行为为个人行为为由，上诉至安徽省高级人民法院。2014年3月5日，安徽省高级人民法院作出（2013）皖民一终字第00054号民事判决，确认了原审查明的事实，并认为胜利矿业公司未成立、印章未备案的事实不能证明其实际使用的印章系伪造，李振江作为借款合同当事人，借款用途用于公司设立，在公司未设立成功时发起人应承担连带清偿责任，故判决驳回上诉，维持原判。上述判决现已发生法律效力。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、本案债务数额及其性质是属于借款还是煤炭预付款，是否已转为股权；二、本案中李振江行为性质，鹤煤集团公司、浅井乡煤矿是否应当对本案债务承担责任。
关于争议焦点一。对于下欠债务数额，李振江举证证据不能证明其主张，且鑫达燃料公司主张数额有付款凭据及李振江收款条据、2009年1月5日股权转让协议载明的数额相互印证，应对鑫达燃料公司主张的1000万元数额予以认定。关于债务性质，因借款及保证协议与煤炭销售合作协议签订于同一日，债务数额均为1000万元，但针对上述两份协议鑫达燃料公司仅支付1000万元，且双方2008年5月2日借款及保证协议载明完全如约履行或依法解除煤炭销售合作协议的，借款债权将无偿赠与，故两份协议具有互相担保性，指向的是同一笔1000万元债权，该1000万元性质应视煤炭销售合作协议是否完全履行。由于胜利矿业公司未实际设立和生产煤炭，也无证据证明按照煤炭销售合作协议第九条的约定，胜利矿业公司董事会通过了该协议，且双方此后于2009年1月5日签订的股权转让协议明确包含本案1000万元在内的1700万元属于借款，故该1000万元不应认定为预付购煤款。关于诉争1000万元在2009年1月5日签订股权转让协议后是否已经转化为股权问题，原审法院认为，股权转让协议明确胜利矿业公司的股东为鹤煤集团公司与浅井乡煤矿，约定协议签订后协议的双方刘伟、李振江，与鹤煤集团公司三方共同为胜利矿业公司的股东，变更了胜利矿业公司章程中关于股东及其出资比例的记载；同时该协议第十一条约定，刘伟被工商注册登记为胜利矿业公司自然人股东时，原借款保证协议、煤炭销售合作协议及其他协议自然无效；第八条约定，如李振江不能保证刘伟成为胜利矿业公司的自然人股东，应当立即归还借款并赔偿损失。上述股权转让协议属于附条件的协议，亦无证据证明胜利矿业公司的股东会通过了股东及其股权比例的变更，李振江主张借款已经转变为股权不应支持，依照合同约定，双方之间仍为借款合同关系。
关于争议焦点二。按照鹤煤集团与浅井乡煤矿出资协议及胜利矿业公司章程的约定，胜利矿业公司设立运行过程中所需的投融资行为视为公司行为，由浅井乡煤矿先行垫付。李振江为胜利矿业公司的经理，及该公司股东之一浅井乡煤矿的股东委托管理人，具有为胜利矿业公司设立行为所需费用向外借款的权限。虽然在借款及保证协议中约定的借款人为李振江，但该协议同时约定胜利矿业公司承担保证责任，且同日签订的煤炭销售合作协议第二条约定案涉1000万元由鑫达燃料公司代表保管，专用于办理被包销煤矿的采矿许可证及企业法人营业执照的费用，剩余部分及时交给胜利矿业公司。双方实际按此约定由李振江持有银行卡，鑫达燃料公司人员保管密码，监督支付，有浅井乡煤矿财务专用章及胜利矿业公司办公室工作人员马权威签字的收据亦证明1000万元实际进入了负有融资责任的公司发起人浅井乡煤矿账户。同时浅井乡煤矿关于1000万元煤矿主要用途的统计亦证实该款用于公司。依据出资协议及公司章程，胜利矿业公司应当承担还款责任。在该公司设立未成的情况下，应由公司的发起人鹤煤集团公司、浅井乡煤矿承担责任。合同约定的借款人李振江亦应依据合同约定承担还款责任。浅井乡煤矿称本案借款与其无事实和法律关系与查明事实不符，其称相关事项已经河南省鹤壁市中级人民法院判决定性没有证据证明，不应采信。故对鑫达燃料公司诉请李振江、鹤壁集团公司、浅井乡煤矿连带偿还1000万元借款及按同期银行借款利率计算的利息损失应予支持，但利息应自实际支付之日计至判决生效之日。
综上，本案借款协议为双方真实意思表示，内容不违反法律、法规禁止性规定，亦不具有其他无效情节，应为有效。煤炭销售合作协议、及股权转让协议依法成立，但未分别经胜利矿业公司董事会、股东会通过，且李振江、鹤壁集团公司、浅井乡煤矿没能按煤炭销售合作协议、股权转让协议完全履行，依约应当按照借款性质承担还款责任。借款协议中虽未约定利息，但股权转让协议违约责任条款已明确如不能履行协议第五条保证刘伟成为胜利矿业公司约定持股比例的股东，应当立即归还借款并赔偿因不履行、未完全履行煤炭销售合作协议及其他协议造成的损失，包括可得利益。因双方未能举证其具体损失，故应参照人民银行同期同类贷款利率计算鑫达燃料公司借款损失，自李振江实际收到借款之日计算至判决生效之日止。本案签订于2008年5月2日的借款及保证协议约定借款期限四年，至2014年3月31日鑫达燃料公司提起本案诉讼，并未超出诉讼时效，李振江、鹤煤集团公司称本案诉讼时效已过的主张不应支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第一条、第四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、李振江于判决生效之日起10日内支付鑫达燃料公司借款本金1000万元及其利息损失（利息损失按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算，其中150万元自2008年4月29日起，142万元自2008年5月15日起，54万元自2008年5月25日起，100万元自2008年7月29日起，550万元自2008年9月2日起，4万元自2008年9月5日起开始计算，分别计算至判决生效之日止）；二、鹤煤集团公司、浅井乡煤矿对李振江的上述债务承担连带清偿责任。案件受理费108607元，由李振江、鹤煤集团公司、浅井乡煤矿共同负担。
当事人二审中均未提交新的证据。
本院查明：本院于2014年3月5日作出的（2013）皖民一终字第00054号生效民事判决确认以下事实：2006年9月30日，浅井乡煤矿全体股东向李振江出具了委托书一份，授权李振江代表浅井乡煤矿，就其与鹤煤集团公司煤炭资源整合有关事宜进行谈判，并代表全体股东对外签署有关合同和协议。李振江共收到鑫达燃料公司通过银行转账款项为850万元，另150万元没有银行转账记录，鑫达燃料公司称是现金支付。
除上述事实以外，本院二审对原审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、鹤煤集团公司应否对李振江借款承担连带清偿责任及借款数额如何约定；二、原审法院审理程序是否违法。
关于争议焦点一。胜利矿业公司是鹤煤集团公司和浅井乡煤矿资源整合后拟成立的新公司，禹州市工商行政管理局核准了该公司名称的预先登记，胜利矿业公司召开了董事会，通过了公司章程，选举产生了公司负责人，进行了公司设立活动。鹤煤集团公司与浅井乡煤矿签订的出资协议及胜利矿业公司章程载明，拟设立的胜利矿业公司的发起人为鹤煤集团公司与浅井乡煤矿两个股东。2006年9月30日，浅井乡煤矿全体股东向李振江出具了委托书，授权李振江代表浅井乡煤矿，就其与鹤煤集团公司煤炭资源整合有关事宜进行谈判，并代表全体股东对外签署有关合同和协议，2006年10月18日鹤煤集团公司与浅井乡煤矿签订《出资协议书》，李振江亦是作为浅井乡煤矿的代表在协议书上签字，同时李振江被选为拟设立的胜利矿业公司的总经理，管理公司日常事务。案涉《借款及保证协议》，明确系为李振江投资胜利矿业公司向鑫达燃料公司借款，李振江在本案中亦认可所借款项用于新公司设立，其提供的加盖有浅井乡煤矿财务专用章和胜利矿业公司办公室工作人员马权威签字的收款收据、浅井乡煤矿出具的收款证明及主要用途统计表，足以证明李振江将所借款项交给了浅井乡煤矿，并用于支付胜利矿业公司设立过程中的工程款、设备款及工资等。鹤煤集团公司并不能提供证据证明李振江将借款用于公司设立以外用途的情况下，应承担举证不能的法律后果。故《借款及保证协议》虽系以李振江个人名义签订，但依据前述事实和证据，应当认定李振江借款的目的系为了胜利矿业公司设立所需，所借款项亦实际用于胜利矿业公司设立所需。依照公司法的相关规定及鹤煤集团公司与浅井乡煤矿签订的出资协议和胜利矿业公司章程中“胜利矿业公司设立运行过程中所需的投融资行为视为公司行为，由浅井乡煤矿先行垫付，后纳入新公司设立成本，由新公司偿还”的约定，鹤煤集团公司作为胜利矿业公司的发起人，应对前述借款承担偿还责任。鹤煤集团公司关于案涉借款系李振江个人行为、其在本案中不应承担发起人还款责任的上诉主张，本院不予支持。关于借款数额，李振江与鑫达燃料公司所签《借款及保证协议》虽然明确借款数额为1000万元，但鑫达燃料公司在本案中提交的证据银行转款凭证和李振江农业银行账户仅能证明李振江实际向鑫达燃料公司借款数额为850万元。另有150万元借款的收条系李振江在涉案《借款及保证协议》之前出具，鑫达燃料公司称该150万元系现金交付，但既不能说明交付时间和地点等具体情况，也与其他款项的支付情况及日常情理不符，该150万元不应认定已经实际出借。故本案借款数额认定为850万元。
关于争议焦点二。原审法院基于对本案事实的认定，进而认定本案的法律关系为借款合同法律关系，各方当事人对此并未提出异议，二审予以确认。鹤煤集团公司上诉认为李振江在原审法院申请调取《承诺书》，原审法院应予准许却未予准许属程序违法，因该《承诺书》系鑫达燃料公司在另案中所举证据，鑫达燃料公司在本案中并未提供该证据，李振江与鹤煤集团公司均对该《承诺书》不予认可，且本案已经定性为借款合同法律关系，而股权转让协议未经胜利矿业公司股东会通过，股权转让协议并未履行，《承诺书》亦是否定股权转让协议的效力，故审查该证据真伪于本案实体处理无实际意义。原审法院未予调取并无不妥。鹤煤集团公司要求对涉案胜利矿业公司印章真伪、文字及印文形成时间进行鉴定，因胜利矿业公司未实际设立，印章也未进行工商备案登记，且鹤煤集团公司认为胜利矿业公司没有印章，故对印章真伪无法进行鉴定，且印文、文字的形成时间对判断印章真伪无实际意义。故一审法院对鹤煤集团公司的鉴定申请不予准许亦无不妥。原审审理程序并无不当。
综上所述，鹤煤集团公司的上诉理由部分成立，其上诉请求部分予以支持，其他上诉请求予以驳回。原审判决适用法律正确，但认定事实部分错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更安徽省阜阳市中级人民法院（2014）阜民二初字第00020号民事判决第一项为：李振江于判决生效之日起十日内支付阜阳市鑫达燃料物资有限公司借款本金850万元及利息损失（利息损失按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算，其中142万元自2008年5月15日起，54万元自2008年5月25日起，100万元自2008年7月29日起，550万元自2008年9月2日起，4万元自2008年9月5日起开始计算，分别计算至判决生效之日止）；
二、维持安徽省阜阳市中级人民法院（2014）阜民二初字第00020号民事判决第二项，即：鹤壁煤业（集团）有限责任公司、禹州市浅井乡胜利煤矿对李振江的上述债务承担连带清偿责任。
三、驳回阜阳市鑫达燃料物资有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费108607元，由阜阳市鑫达燃料物资有限公司负担16290元，李振江、鹤壁煤业（集团）有限责任公司、禹州市浅井乡胜利煤矿共同负担92317元。二审案件受理费108607元，由阜阳市鑫达燃料物资有限公司负担16290元，鹤壁煤业（集团）有限责任公司负担92317元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈光明
代理审判员 郑 霞
代理审判员 马士鹏
二〇一六年十月九日
书 记 员 王晓菲
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。