北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初2698号
原告北京光音网络发展股份有限公司，住所地北京市东城区东四北大街107号天海商务大厦D座302室。
法定代表人王灏，董事长。（未到庭）
委托代理人高丹丹，北京恒都（天津）律师事务所律师。（到庭）
委托代理人文萁，北京恒都律师事务所实习律师。（到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人邵燕波，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由:商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2016]第31134号关于第15420635号“小云yun.com及图”商标驳回复审决定。
被诉决定作出时间：2016年4月8日。
开庭审理时间：2016年6月14日。
被告以原告申请的第15420635号“小云yun.com及图”商标（简称诉争商标）与第12387951号“小云”商标(简称引证商标一)、第13257913号“小云”商标（简称引证商标二）、第7644783号“小×××及图”商标（简称引证商标四）、第7644782号“小×××及图”商标（简称引证商标六）构成使用在相同或类似服务上的近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的情形为由作出被诉决定，诉争商标在第35类、第38类、第42类复审服务上的注册申请予以驳回。
原告诉称：一、诉争商标与引证商标一、二在音、形、义方面存在显著差异，不构成第35类相同或类似服务上的近似商标。二、诉争商标与引证商标四在呼叫、读音、构成要素及整体外观方面差异显著，且诉争商标指定服务与引证商标四核定服务在目的、方式、内容等方面存在巨大差别，不构成第38类相同或类似服务上的近似商标。三、诉争商标与引证商标六在呼叫、读音、构成要素及整体外观方面差异显著，不构成第42类相同或类似服务上的近似商标。四、引证商标四、六已因连续三年不使用被撤销，不再作为诉争商标获准注册的权利障碍。五、诉争商标经原告长期宣传和使用，已获得较高知名度，与原告形成了稳定的对应关系。六、原告对“小云xiaoyun.com”品牌已经享有域名和多枚商标的权利，为了保持商业标识的统一性，诉争商标应当获准注册。综上，原告请求撤销被诉决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1、申请人：原告。
2、申请号：15420635
3、申请日期：2014年9月26日。
4、标识
5、指定使用的服务：
（第35类3501-3503群组）：户外广告；广告宣传；广告代理；计算机网络上的在线广告；在通讯媒体上出租广告时间；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业询价；广告材料起草；广告版面设计；市场营销。
（第38类3802群组）：提供全球计算机网络用户接入服务；全球计算机网络访问时间出租；提供与全球计算机网络的电讯联接服务；电讯路由节点服务；电讯设备出租；信息传送；信息传输设备出租；光纤通讯；计算机辅助信息和图像传送；移动电话通讯。
（第42类4220群组）：计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机硬件设计和开发咨询；计算机软件维护；计算机系统分析；计算机软件咨询；提供互联网搜索引擎；计算机系统远程监控；计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）。
二、引证商标一
1、申请人：天创科技控股有限公司。
2、申请号：12387951
3、申请日期：2013年4月8日。
4、专用期限：2014年9月14日至2024年9月13日。
5、标识
6、核定使用的服务（第35类3501-3502；3504-3508群组）：会计；商业信息代理；自动售货机出租；寻找赞助；为挑选人才而进行的心理测试；商业审计；计算机数据库信息系统化；在通讯媒体上出租广告时间；商业企业迁移；电视广告。
三、引证商标二
1、申请人：成都谛听科技有限公司。
2、申请号：13257913
3、申请日期：2013年9月17日。
4、专用期限：2015年4月7日至2025年4月6日。
5、标识
6、核定使用的服务（第35类3503群组）：替他人推销。
四、引证商标四
1、申请人：华为技术有限公司。
2、申请号：7644783
3、申请日期：2009年8月25日。
4、专用期限：2011年1月14日至2021年1月13日。
5、标识
6、核定使用的服务（第38类3801-3802群组）：移动电话通讯；电话通讯；电话业务；电讯设备出租；提供全球计算机网络用户接入服务（服务商）；远程会议服务；电视广播。
五、引证商标六
1、申请人：华为技术有限公司。
2、申请号：7644782
3、申请日期：2009年8月25日。
4、专用期限：2011年1月7日至2021年1月6日。
5、标识
6、核定使用的服务（第42类4209；4220群组）：技术研究；研究与开发（替他人）；计算机软件设计；计算机软件咨询；计算机软件维护；计算机编程。
六、其他事实
经查，引证商标四由于连续三年不使用，已被国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）商标撤三字[2016]第W002028号决定撤销。引证商标六由于连续三年不使用，已被商标局商标撤三字[2016]第W002027号决定撤销。
原告明确认可诉争商标指定使用在第35类上的服务与引证商标一、二核定使用的服务构成类似服务，并认可诉争商标指定使用在第42类上的服务与引证商标六核定使用的除“计算机编程”以外的其他服务构成类似服务。
本案诉讼期间，原告向法庭提交了引证商标四、六的商标连续三年不使用撤销决定书作为新证据，证明引证商标四、六已被撤销，不再构成诉争商标获准注册的障碍。
上述事实，有诉争商标和引证商标档案、商标局驳回通知书、商标驳回复审申请书、原告提交的证据及庭审笔录等在案佐证。
本院认为：
本案争议焦点为：诉争商标是否违反了《商标法》第三十条的规定。
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
鉴于原告认可诉争商标指定使用在第35类上的服务与引证商标一、二核定使用的服务构成类似服务，本院对此不再评述。
诉争商标由汉字“小云”、字母组合“yun.com”及云朵图形构成，其中汉字“小云”为诉争商标的显著识别部分。引证商标一、二均由汉字“小云”构成。诉争商标的显著识别部分“小云”与引证商标一、二的汉字“小云”文字构成相同，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标一、二如在“广告宣传、在通讯媒体上出租广告时间、市场营销”等相同或类似服务上并存，易使相关公众产生混淆误认，故诉争商标与引证商标一、二构成指定使用在相同或类似服务上的近似商标。被诉决定关于诉争商标与引证商标一、二构成使用于第35类类似服务项目上的近似商标的认定正确，本院对此予以支持。
原告主张诉争商标经过使用已具有较高知名度，但其提交的证据尚不足以证明诉争商标在第35类复审服务上经使用已获得足以与引证商标一、二相区分的显著性，故原告的上述主张不能成立。
商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，原告关于域名注册和其他商标获准注册的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。原告的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
鉴于引证商标四、六因连续三年不使用已被撤销注册，引证商标四、六不再构成诉争商标获准注册的权利障碍。原告关于引证商标四、六不构成诉争商标注册障碍的诉讼主张成立，本院予以支持。
综上，原告的起诉理由部分成立，本院予以支持。因原告在诉讼中提交的新证据足以影响案件结论，故本院对被诉决定予以撤销，但诉讼费用由原告负担。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第31134号关于第15420635号“小云yun.com及图”商标驳回复审决定；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就原告北京光音网络发展股份有限公司针对第15420635号“小云yun.com及图”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
案件受理费一百元，由原告北京光音网络发展股份有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 杨 钊
人民陪审员 李新平
人民陪审员 郭灵东
二〇一六年九月二十二日
法官 助理 陈 月
书 记 员 高 阳