山西省忻州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋09刑终186号
原公诉机关原平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）弓志强，绰号小佳，男，1990年10月29日出生，，汉族，初中文化，无业，原平市人，捕前住本村。2015年1月21日因涉嫌聚众斗殴罪被原平市公安局刑事拘留，同年2月16日被依法逮捕。
上诉人（原审被告人）米鑫，男，1988年5月12日出生，，汉族，中专文化，无业，户籍所在地原平市，住原平市。2015年1月22日因涉嫌聚众斗殴罪被原平市公安局刑事拘留，同年2月16日被取保候审。
上诉人（原审被告人）李斌，男，1992年1月10日出生，，汉族，小学文化，无业，原平市人，住本村。2015年3月19日因涉嫌聚众斗殴罪被原平市公安局刑事拘留，同年4月10日被监视居住。
原平市人民法院审理原平市人民检察院指控原审被告人弓志强、米鑫、李斌犯聚众斗殴罪一案，于2015年9月30日作出（2015）原刑初字第108号刑事判决。判后，原审被告人弓志强、米鑫、李斌不服，提出上诉。本院于2015年12月21日作出（2015）忻中刑终字第392号刑事裁定，以原判程序违法为由，裁定发回重审。原平市人民法院依法另行组成合议庭，于2016年4月8日作出（2016）晋0981刑初3号刑事判决。原审被告人米鑫、李斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人,认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年12月14日晚，原平市苏龙口镇半沟村人朱某1（又名朱某3，已判决）在其所在的陌陌群里发现被告人弓志强与张某2（又名虎虎）发生争吵，便给张某2打电话欲调解。拨通电话后，发现接电话的是刘某3（又名三红），二人因言语不和发生争吵，双方遂约定在第二日“碰碰”（即打架）。次日下午15时许，朱建平召集被告人弓志强、李斌、米鑫等十一人携带刀具、甩棍等械具与刘献红、张雪飞等三人在本市班村小广场见面。见面后，双方即发生械斗。期间，被告人弓志强先后手持刀具、甩棍，李斌持刀具，米鑫手持甩棍，参与了斗殴。互殴中，朱某1、李斌被刘某3等人用刀捅伤。经原平市公安司法鉴定中心鉴定，朱某1的右肾损伤及十二指肠损伤程度均为重伤二级。
上述事实有下列证据予以证实：
1、书证材料
三被告人户籍证明，证实三被告人的身份情况。
2、三被告人供述
被告人弓志强供述：2014年12月中旬的一天晚上23时左右，在我的陌陌群里看见有个叫虎虎的说脏话，我就回了一句“哪里的一个这货。”虎虎就在群里骂我，还问我是哪里的，我说是原平的，他又问我在哪里，我就没回话，退出了群。到了第二天凌晨1时左右，朱某1给我打电话，我问他为什么半夜打电话，他说等三红的了。我又问他三红是男是女？他说三红想和他碰碰（打架）。第二日我便拉上樊某、李斌开着我的黑色桑塔纳3000轿车去了班村小广场。
到了广场后，从西边开来一辆银灰色的两厢奇瑞轿车，从车上下来三个后生，其中一个比较高的，往朱某3停车的方向走，朱某3也下车迎上去，用手抱住其中一个后生的头，用膝盖顶。接着那个被打的后生和他身边的后生拿出随身携带的刀捅朱某3，我们也下车赶紧往上冲，我当时下车时手里拿着一个甩棍，跑过去打他们其中一个人时，手里的甩棍被甩出去了。我就返回车上，见朱某3的弟弟从我车后面过来，左胳膊大臂被人用刀扎了一刀。我从车上拿了两把刀，又往打架的位置走，看见李斌用手捂着屁股，屁股上被扎了一刀，我就顺手给了李斌一把刀。我们过去以后听见段某说虎虎，这里没有你的事，你站开。那个高个子的后生，从他们车上拿出一把用钢管焊成砍刀站在我们对面。这时，我们看见朱某3流着血，已经站不住了。我们就说先将朱某3送到医院吧，虎虎等三人驾驶着那辆奇瑞车离开了。我们一伙人将朱斌、李斌、朱斌弟弟送到原平市铁路医院。
三红和虎虎各拿一把杀猪刀，那个个子高的拿着一把焊成的关公刀。
被告人米鑫供述：2014年12月中旬的一天上午8时左右。我和张小军在宾馆房间坐着，朱某3和他弟弟进了我们所在的房间，朱某3和我们说：三红或者虎虎在陌陌群里和小佳吵架，因为什么吵我也不清楚。朱某3和虎虎或三红说：小佳（大名弓志强）跟他的，让他给个面子。三红说：跟朱某3的照打。朱某3和三红通过电话吵了一架，约定在原平市班村小广场打架。过了一会，朱某3给张小军或段某打电话，说是他们要过来，让我们往出走，张小军便叫上我和段某，开着张小军的车到原平市乡班村小广场北的马路边上，和朱某3车并排放着，都是车头向东。
过了一会，小佳开他的黑色桑塔纳轿车过来了，他将车停在我坐的车后面。过了三分钟，三红等人驾驶一辆银灰色QQ汽车从西边过来了，将车停在朱某3驾驶的白色越野车前面。从车上下来三红、虎虎还有一个不认识的男子。朱某3从车上下来迎上去，用双手抱住三红的头用膝盖顶。朱某3车上坐着那几个也冲上去了。虎虎和三红就拿出随身携带的刀捅了朱某3，我们赶紧下车跑上去，他们还在打着，对方那个我不认识的男子从车上拿出一把大关公刀，站在人群中间，我从地上捡起一根甩棍拿在手里，朱某3受伤软的站不住了，朱某3的弟弟和李斌也受伤了。双方见朱某3受伤，就各自停手。我们扶着朱某3上车准备送往医院，三红等三人驾驶那辆银灰色越野车走了，我们将朱斌等三人送到原平市铁路医院，我坐了坐就回家了。
朱某3是右侧腰部位置受伤了，是三红捅伤的。
三红和虎虎各拿一把杀猪刀，那个我不认识的拿着一把用钢管焊成的砍刀。
被告人李斌供述：2014年12月中旬一天晚上，我和樊文义、小佳（弓志强）、小佳对象在原平市新原乡张村小佳家住。小佳和我们说：虎虎要见见他，我们问怎么了，他也没回答，只是说他把陌陌群退了。随后我们就各自睡觉去了。第二天中午吃完饭，朱某3给小佳打电话，小佳挂断电话后，说是朱斌让小佳去新原乡班村小广场见见虎虎，小佳让我们一起去。小佳开着车，拉着我和樊某一起到了班村小广场北边的马路上。一会儿，有一辆银灰色的两厢轿车过来，停在朱某3驾驶的白色越野车前面，三红等三人从车上下来，朱某3走到三红等人跟前，用手用力抱住三红的头，用膝盖顶，三红和虎虎就拿刀捅朱某3，我们就赶紧下车往过跑，我跑到白色越野车边看见三红正跑过来，我就打开白色越野车的后门准备堵三红，三红用手里拿着的刀在我左边屁股上捅了一刀，绕着白色越野车跑了一圈，跑到虎虎身边。这时小佳从车上拿了两把杀猪刀，过来顺手给我一把，他就跑到朱某3那里了。和三红一起的那个我不认识的男子从车上拿出一把钢管焊下的砍刀，跑到人群中间和人们说不要动。当时朱某3已经站不住了，朱某3腰部流血，我们准备去医院，三红等三人开着车走了，之后我们到了原平市铁路医院，见刘某2胳膊上也被捅了一刀，我被刘某3用刀捅伤，朱某3因为病情严重转院到了太原。我和刘某2包扎完之后就被北城派出所民警叫回接受询问。
3、证人证言
证人朱某1笔录证实：2014年12月15日下午15时许，在原平市新原乡班村小广场北的路边，被一个叫虎虎和三红的人捅伤。虎虎拿的一把杀猪刀，三红也拿的一把杀猪刀。
2014年12月14日晚上23时左右，我在我手机上看陌陌内的情况，我朋友小佳和三红、虎虎在陌陌群里对骂，我不知道为什么会吵。在他们争吵中说了我一句，我就给虎虎打了个电话，三红接起来就骂了我一顿。我和他说叫他不要在和小佳吵了，也不要找小佳麻烦了。他说不行，我也火了，就和他说想碰就碰吧。他说他明天就回来了，之后就挂了电话。后三红给我发了个短信，说明天我回去找你，我回信息说好，就睡觉了。
2014年12月15日下午15时左右，三红、虎虎，还有一个我不认识的后生驾驶一辆银灰色的两厢车过来停在我驾驶的越野车前面，他们三人从车上下来往我这边走，我也下车迎上去，用手抱住三红的头，用膝盖撞三红。他们两人就用随身携带的杀猪刀捅我，在我身上捅了两、三刀，后三红跑开了，我拿着随身携带的匕首追着三红打。我们绕着那辆车转了一圈，我感觉身子软了，腰也流了很多血。我就赶紧让他们开车送我去医院，三红和虎虎等人也走了，我就被送到医院检查说是右边肾被捅破了，现在摘除了。
证人张某1证言证实：2014年12月15日下午，刘佳宝和我到原平市新原乡班村一家超市附近找朱某3，到了土豪金宾馆102房间，当时米鑫、段某、刘某2、朱某3也在。坐了一会儿，我们上了一辆白色尼桑越野车，车上朱某3说：三红想和他碰碰。过了一会儿，秦某、刘某2也上了车，小军的无牌吉利棕褐色轿车和小佳的无牌大众桑塔纳3000黑色轿车都来了。等了三分钟，一辆银灰色两厢无牌轿车停在我坐的车前。三红、虎虎和一个不认识的人下来，朱某3也迎上去，拉住三红的头用膝盖磕。虎虎从上衣内掏出一把刀，往朱某3身上扎，这时，我们车上和那两辆车上的人下来，往打架的地方跑，过去以后见朱某3拿着刀追三红绕着我坐的车跑了一圈。三红跑到虎虎身边，朱某3站在我们跟前，腰部流血拿手捂着。人们也就不打了，招呼着送朱某3去医院，三红等人也开车走了。
对方虎虎手里拿一把杀猪刀，三红也拿一把杀猪刀，不认识的那个后生在打开后从车内拿出一把用钢管焊成的砍刀。我方朱某3手里拿着一把尼泊尔军刀，米鑫拿着一根甩棍，小军拿着一根钢管，段某手里拿着一把刀，李斌拿着一把刀，小佳拿着一把刀。
证人刘某1证言证实：2014年12月15日下午2点，我到了土豪金宾馆102房间找朱某3，当时朱某3、段某、米鑫、秦某、刘某2在房间，朱某3说一会儿有人来跟他闹活。过了一会儿，朱某3开车拉上我们到了班村小广场，在车上说要和一个叫三红的后生碰碰。
车在小广场停了一会儿，又过来两辆车，一辆是小佳的无牌黑色桑塔纳3000，一辆是小军的车。过了一会儿，后面开过来一辆银灰色无牌轿车，车上下来虎虎、三红和一个我不认识的人。朱某3看到后就下车拉住三红的脑袋用膝盖往上磕，旁边的虎虎就从怀里掏出一把杀猪刀，朝着朱某3腰部捅了几下，然后车上的人看见就都下车，朱某3追着三红绕车跑了一圈，人们没再打，送朱某3去医院了。
我看见朱某3打三红的时候，虎虎从怀里取出一把用毛巾包着的杀猪刀，朝朱某3腰部捅了几下。
我方小佳下车时拿着甩棍，后从桑塔纳车上取了两把杀猪刀，他和李斌各一把，段某也拿着刀，米鑫拿着一根甩棍。
证人秦某证言证实：2014年12月15日下午15时左右，我打电话问朱某3要钱，朱斌让我在原平新原乡班村一家超市找他，我打车过去见他驾驶一辆白色尼桑越野车，我就上了车，坐在副驾驶位置，朱某3开车到了班村小广场。过了一会儿，又来了两辆车，其中一辆灰色没有车牌，还有一辆是小佳的黑桑塔纳2000，无牌。
从西边来了一辆银灰色两厢轿车，无牌，停在朱某3越野车前面，虎虎、三红还有一个不认识的后生从车上下来。朱某3用双手抱着三红的头，用膝盖顶。站在三红侧面的虎虎从上衣里面掏出一把杀猪刀，往朱某3腰部捅，朱某3也从腰部拿出一把刀砍三红，三红也不知道从哪里拿出一把刀砍朱某3，我赶紧跑过去拦他们，那个不认识的后生从车里拿出一把用钢管焊下的砍刀跑过来，我们都不敢动了。朱某3拿刀绕着车追了三红一圈，我看见朱某3腰部流血了有点站不住，就张罗着送朱某3去医院了。我见李斌屁股上被捅了一刀，刘某2左胳膊被捅了一刀。
朱某3拿着一把匕首，米鑫拿着一根甩棍，小佳拿着一个甩棍，其他人我没注意。
虎虎和三红各拿一把杀猪刀，那个不认识的后生拿着一把用钢管焊下的砍刀。
证人刘某2证言证实：对方的那辆灰色轿车过来后，朱某3就下车，我在车上玩手机，抬眼看见他们打起来了，我就从车后座左侧车门下车，刚跑到车头跟前，对方穿黑色衣服的后生拿着一把杀猪刀乱捅，我没躲开扎到我左胳膊上，我疼的捂着胳膊跑到一边了，当时朱某3手护着腰手上有血。
对方穿黑衣服的人拿着一把杀猪刀，另一个拿着关公大刀，穿红衣服的拿着杀猪刀、匕首一样的刀。
我方朱某3拿着一把匕首，“强”也拿着一把匕首，他穿一件袖子带黄色的衣服，从咖啡色轿车上下来，还有两个不认识的拿着铁棍、甩棍一类的东西。
4.辨认笔录：
（1）张某1可辨认出弓志强、米鑫、李斌、朱某3、虎虎、三红、秦某、刘某1、刘某2、段某、樊某参与当日斗殴。
（2）刘某1可辨认出弓志强、米鑫、李斌、朱某3、虎虎、三红、秦某、刘某2、段某、樊某、张某1参与当日斗殴。
（3）秦某可辨认出米鑫、李斌、朱某3、虎虎、三红、刘某1、刘某2、樊某、张某1参与当日斗殴。
（4）刘某2可辨认出李斌、朱某3、樊某、秦某、段某参与当日斗殴。
5、视某证实了事发当天双方斗殴过程。
6、原平市公安司法鉴定中心伤情鉴定书证实：朱某1的右肾损伤及十二指肠损伤程度均为重伤二级。
上述证据，均经庭审质证予以核实认定。
据此原审法院认为，被告人弓志强、李斌、米鑫持械积极参与聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人弓志强在聚众斗殴中，持械积极参与打斗，并给被告人李斌提供刀具，作用较大，被告人李斌、米鑫在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，可减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决被告人弓志强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。被告人李斌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。被告人米鑫犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月。
判后，原审被告人米鑫不服，提出上诉。上诉称：1、原判认定其积极参与聚众斗殴没有事实依据。2、其无前科、平时表现良好、认罪、悔罪，原判量刑过重。
原审被告人李斌不服，提出上诉。上诉称：其当时下车让人捅了一刀，其也是受害者，小贾跑过来给了其一把刀，是出于自卫，其虽然拿刀但未造成任何后果，希望中级人民法院减轻处罚给其一个公平公正的判决。
经审理查明的事实、证据与原判认定的一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）米鑫、李斌、原审被告人弓志强在公共场所持械积极参与聚众斗殴，社会影响恶劣，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人（原审被告人）米鑫所提“原判认定其积极参与聚众斗殴没有事实依据”及上诉人（原审被告人）李斌所提“其也是受害者”、“是出于自卫”的上诉理由与本院查明的事实不符，不予采信。原判综合考虑上诉人米鑫、李斌的犯罪情节，社会危害后果，对二被告减轻处罚，符合法律规定，分别判处原审被告人李斌有期徒刑一年，原审被告人米鑫有期徒刑八个月，量刑适当，上诉人（原审被告人）米鑫所提“原判量刑过重”的上诉理由不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实，量刑适当，程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘泳江
审判员 侯 亮
审判员 赵 耀
二〇一六年八月一日
书记员 张 宇