江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第1073号
上诉人（原审被告）苏州市城北城市建设开发投资有限公司，住所地江苏省苏州市姑苏区江星路平泷路口（平江新城管委会8楼）。
法定代表人王意钢，总经理。
委托代理人纪寿南，江苏新天伦律师事务所律师。
委托代理人董寅，江苏新天伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱建平。
委托代理人谢莉莉，江苏华海中天律师事务所律师。
原审被告苏州市姑苏区平江新城管理委员会，住所地江苏省苏州市姑苏区平泷路1288号。
法定代表人陈浩，主任。
委托代理人董寅，江苏新天伦律师事务所律师。
委托代理人纪寿南，江苏新天伦律师事务所律师。
上诉人苏州市城北城市建设开发投资有限公司（以下简称城北城投公司）因健康权纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院作出的（2013）姑苏民一初字第0373号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年6月26日3时58分左右，朱某驾驶电动三轮车在平海路由东向西行驶时与路边倒下的行道树相撞，车辆侧翻，造成朱某受伤，车辆受损。事发当日的接处警工作登记表中记载报警内容为：路人报称看到一辆电动三轮车撞树侧翻，车主被压在下面，要120。事故发生次日，朱某的老乡王国成代表朱某向交警部门陈述称：本人是一菜农，以种地卖菜为生，凌晨四点去卖菜，在平海路由东向西行驶，但见非机动车道上有一倒树，在没有办法的情况下，改走机动车道，靠边行走，万没想到，机动车道也有倒树，躲闪不及，致使我当事人翻车受重伤。
原苏州市公安局交通巡逻警察支队平江大队于同年7月8日出具《道路交通事故认定书》，认定：现因事故双方在该事故中均无过错导致该事故发生，属于意外。原审法院向苏州市公安局交通巡逻警察支队姑苏大队调取相关案卷材料，未果。
朱某受伤后被送至苏州市立医院（北区）治疗，共住院40天，后陆续门诊治疗，共花费医疗费63023.22元。后经交警部门委托，苏州市立医院司法鉴定所对朱某的伤残等级及误工、护理、营养期限及护理人数和期限进行了评定，鉴定意见为：朱某因交通事故致L1椎体粉碎性骨折，遗留截瘫（肌力2级以下）伴大便和小便失禁，构成交通事故一级伤残；朱某的误工期限掌握在伤后至定残前一日；伤后至定残前一日予以一人护理，定残后存在大部分护理依赖；伤后综合予以3个月营养支持。朱某支付了本次鉴定费2520元。
后经原苏州市平江区人民法院委托，苏州大学司法鉴定所对朱某残疾辅助器具使用的费用、维修费用、残疾用品（尿不湿）使用年限及费用进行了司法鉴定。鉴定意见为：关于后期残疾辅助器具费用等问题，因不确定因素较多，本次鉴定难以提供明确的意见。故首先尊重双方协商达成的一致意见，其次可依据实际发生的费用情况确定。被鉴定人朱某术后至今仍存在双下肢截瘫，大小便不能自理，目前可选用轮椅作为代步工具（通常情况下，江苏地区普通轮椅价格约500至1200元／个，使用年限为4至5年，维修费用约为50至150元／年），排便、排尿时需使用的一次性卫生材料（成人纸尿片等），并需长期使用，相关费用原则上以实际支出为准（根据提供的2011年10月至2012年3月期间相关费用清单所示其使用一次性卫生材料的平均情况，结合陈述材料，本次鉴定建议其一次性卫生材料的费用每月约需200元左右）。朱某支付了本次鉴定费1680元。
原审另查明，2006年9月12日，苏州市发展和改革委员会向平江区发改局下发《关于改建平江新城新莲路项目计划任务书的批复》，同意由城北城投公司分四期逐步实施改建新莲路（即平海路）项目，改建为东西向主干道，项目建设资金由城北城投公司自筹解决。之后，平江新城平海路的道路绿化工程由城北城投公司作为建设单位进行招标，后由苏州市顺和景观绿化建设有限公司（以下简称顺和景观公司）中标并签订了施工合同，合同约定养护期为一年。该工程于2010年5月20日竣工。顺和景观公司于2011年12月28日出具申请报告，认为该工程的实际养护时间为2010年5月20日至2011年12月31日，故要求追加额外养护费。
苏州市绿化管理站于2012年11月21日出具《情况说明》一份，载明：我站自2012年2月1日起负责平海路的道路绿化养护工作；2012年2月1日之前的养护工作应由城北城投公司组织实施，顺和景观公司负责现场施工及养护管理。
原审再查明，朱某户籍地在淮安市楚州区泾口镇，常年在苏州从事蔬菜种植。朱某的父亲朱洪才（丧偶）出生日期为1936年8月30日，共生育三名子女，除朱某外，另有两子朱建新、朱建成，均已成年。
原审还查明，受2011年第5号强热带风暴“米雷”外围影响，苏州从2011年6月24日夜里开始出现降水，过程雨量小到中等、局部大雨；2011年6月25日下午到26日出现陆地7～8级、水面8～9级大风。根据吴中长桥观测站资料，2011年6月26日凌晨3点到4点期间无降水，瞬时最大风力10.8米／秒（6级）。
审理中，朱某为证明其被树压倒受伤的事实，申请证人王某出庭作证。王某作证称：事故发生时，我没有看到树倒下来的过程，但我看到有个人倒在地上，被车子压在下面，开到边上时看到有一个人在打手机报警说树刮倒了砸到车上把车砸翻了，把人压到下面了。苏州市姑苏区平江新城管理委员会（以下简称平江新城管委会）、城北城投公司对证人证言不予认可，认为证人与朱某同属做蔬菜生意的，不排除两人有较好关系。
以上事实，有苏公交平认字（2011）第D1106185号道路交通事故认定书、接处警工作登记表、当事人陈述、医疗费票据、出院记录、住院医疗费用清单、苏市立司鉴所（2011）临鉴字第553号司法鉴定意见书、苏大司鉴所（2012）临鉴字第2833号司法鉴定意见书、鉴定费票据单位工程竣工验收证明书、苏州市工程建设项目中标通知书、建设工程施工合同、淮安市楚州区泾口镇高舍村村民委员会及泾口派出所出具的证明、苏州市公安局城北派出所出具的暂住人口信息、苏州市专业气象台出具的气象证明及当事人庭审陈述等在卷佐证。
原审原告朱某的诉讼请求为，请求判令：平江新城管委会、城北城投公司支付朱某医药费64311.40元、误工费16625.17元、护理费567210元、住院伙食补助费820元、营养费7380元、交通费2000元、残疾辅助器具费12000元、器具维修费5634元、残疾用品费90144元、残疾赔偿金526820元、被抚养人生活费27970元、精神损害抚慰金50000元，鉴定费4200元，共计1386455元；诉讼费由平江新城管委会、城北城投公司承担。审理中，朱某申请将残疾赔偿金变更为593540元、被扶养人生活费变更为31375元，其余项目不变，总金额变更为1456580元。
原审法院认为：公安交警部门虽对朱某受伤事故作出了认定，认为朱某被倒树砸伤；但原审法院调查未能取得事故认定书载明的调查笔录、现场照片等材料，而且事故认定书所作认定与接处警工作登记表上记载“有人撞树”的报警内容矛盾。证人王某的证言，因无其他证据相印证，原审法院不予采信。通常而言，距离事故发生时间最近的陈述更加接近事件原貌。报警人在报警时称“有人撞树”，案外人王国成在事故发生次日代表朱某向交警队所作的陈述也称“机动车道也有倒树，躲闪不及”。在无其他证据表明朱某系被树砸伤的情况下，原审法院认定朱某系驾驶电动三轮车时遇有前方已倒下的树木，躲闪不及，导致翻车、受伤。
我国侵权责任法规定，在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。对堆放、倾倒、遗撒行为的行为人适用无过错责任原则。根据现有资料，城北城投公司系事发路段道路养护工程的建设方，发生倒塌的树木属于其建设管理范围，其对于朱某撞上倒树而受伤致残应承担侵权责任。即使事发时由顺和景观公司作为直接的养护人，但并未排除城北城投公司的管理责任，且朱某明确表示不向顺和景观公司主张权利，故城北城投公司应当对朱某的损失承担侵权责任。现有证据未能反映平江新城管委会系行道树的所有人或管理人，故朱某要求平江新城管委会承担赔偿责任，缺乏法律依据，原审法院不予支持。
至于城北城投公司及平江新城管委会主张的不可抗力因素。因事故发生当天的风力大小尚未达到认定不可抗力的无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的程度，故原审法院对城北城投公司及平江新城管委会的该项主张不予采信。朱某为了躲避人行道上的倒树，驾驶电动三轮车行驶至机动车道上，未减速停车、观察道路情况，亦具有一定的过失，应当酌情减轻城北城投公司的赔偿责任。原审法院综合考量各种因素，酌情认定由城北城投公司对朱某的损失承担70%赔偿责任，另30%责任由朱某自行承担。
对于朱某在本案中主张的损失，原审法院逐一认定如下：
医疗费63023.22元，营养费2700元（30元／天×90天），住院伙食补助费720元（18元／天×40天）。误工费按2011年度江苏省分细行业农业在岗职工平均工资21683元计算6.3个月，应为11383.57元（21683元／年÷12月×6.3个月）。护理费按每天48元（60元／天×80%）标准，自定残之日计算20年，应为350400元，护理费合计为361740元（11340元＋350400元）。交通费酌情认定1000元。残疾赔偿金按照2012年度江苏省城镇居民人均可支配收入29677元计算应为593540元（29677元／年×20年）。朱某之父朱洪才已超过75周岁，朱某需承担三分之一扶养责任，按照2012年度江苏省城镇居民人均消费性支出18825元计算，被抚养人生活费应为31375元（18825元／年×5年×1／3），计入残疾赔偿金项下，故残疾赔偿金总额应为624915元。残疾辅助器具费及维修费，朱某在受伤后已购买一只轮椅585元，参照鉴定意见，同时考虑朱某的年龄及健康状况，认定轮椅使用年限20年，按朱某已购买的轮椅价格计算，每四年更换一次，共需更换五次，维修费用按100元／年计算。故残疾辅助器具费应为2925元（585元×5次），维修费用为2000元（100元／年×20年），合计为4925元。残疾用品费参照鉴定意见，每月需使用200元左右，按20年计算，残疾用品费应为48000元（200元／月×12月／年×20年）。鉴定费4200元，原审法院予以认定。
综上，朱某的损失共计1122606.79元，由城北城投公司赔偿70%计785824.75元。关于精神损害抚慰金，应根据侵权人的过错程度和侵权行为造成的后果确定，朱某已构成一级伤残，且自身有一定过错，故原审法院酌定精神损害抚慰金35000元，上述合计820824.75元。朱某超出此范围的主张，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第二十九条、第八十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：一、苏州市城北城市建设开发投资有限公司于判决生效之日起10日内赔偿原告朱某医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾辅助器具费、器具维修费、残疾用品费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金及鉴定费等共计人民币820824.75元；二、驳回原告朱某的其他诉讼请求。案件受理费7683元，由原告朱某负担3353元，被告城北城市建设开发投资有限公司负担4330元。
上诉人城北城投公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足。原审判决认定朱某因遇到倒树导致翻车证据不足。公安机关出具的事故认定书认定诉争的事故属于意外；但上诉人及原审法院向公安机关调取事发时的现场照片、现场图等均未果。根据事发时处警登记表记载系朱某撞树导致车辆侧翻受伤，根据证据优势原则该证据应当被采信；原审判决认定朱某遇倒树躲闪不及受伤证据不足。事发当天的天气状况上诉人根本来不及采取措施预防，应为不可抗力，与上诉人无涉；原审判决相关认定有误。事发时朱某驾驶无牌无证电动三轮车行驶在机动车道上，违反了相关法律规定，过错程度明显大于上诉人，原审判决上诉人承担70%赔偿责任显失公平。
原审判决违反法定程序导致判决不公。顺和景观公司系事发路段绿化工程的实际养护管理人，上诉人一审中已经申请追加其为被告，原审法院未予追加；根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法应追加其他共同侵权人作为被告参与诉讼。赔偿权利人明确表示放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应赔偿的份额不承担连带责任。顺和景观公司系必须参加诉讼的被告，原审判决未追加其作为被告参加诉讼违反了相关法律规定。
原审判决适用法律错误。本案应适用侵权责任法第九十条林木折断造成损害的相关规定，该规定为推定过错责任，所有人或管理人无过错的情况下不承担赔偿责任。无论树木是被朱某撞到的还是大风吹倒的，上诉人均无过错。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，请求撤销原判，驳回朱某的诉讼请求，一、二审诉讼费用由朱某负担。
被上诉人朱某辩称：关于朱某受伤原因，显然不可能是朱某开车撞上树，因平海路上的树木种在隔离带上，隔离带高于路面20多厘米。上诉人举证了报警记录，但没有找到报警人，证明力低。事故认定书的效力高于报警记录。原审判决未支持上诉人关于不可抗力的抗辩意见是完全正确的。顺和景观公司与上诉人签订的养护合同已经到期，上诉人在赔偿后可以另行主张权利。请求驳回城北城投公司的上诉请求，根据本案实际情况增加赔偿，判决上诉人承担全部赔偿责任。
原审被告平江新城管委会辩称：原审法院判决符合法律规定，对原审判决没有异议。
二审查明的事实与原审查明的事实相一致。
二审另查明，苏州市公安局交通巡逻警察支队于2011年7月8日出具《道路交通事故认定书》，载明：2011年6月26日3时58分左右，朱某驾驶电动三轮车在平海路由东向西行驶时突然路边的行道树（该行道树属于平江新城建设局）倒下压到朱某，车辆侧翻，该事故造成朱某受伤，车辆受损。现因事故双方在该事故中均无过错导致该事故发生，属于意外。根据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第三项之规定“各方均无导致道路交通事故的过错，属于交通意外事故的，各方均无责任”制作该交通事故认定书，认定事故各方均无责任。
一审中，朱某提交的《接处警工作登记表》、王国成出具的《道路交通事故当事人陈述材料》均系其自苏州市公安局交通巡逻警察支队调取；朱某当庭表示其当时在医院，把相关事实告诉了老乡王国成，并委托王国成向交警队进行陈述，其认可王国成在陈述材料中的全部陈述。朱某当庭陈述事发当时一棵行道树突然倒下压到其，避让不及，车辆侧翻，人就伤了无法动弹；当时一前一后跑过来两个人，帮其报了警，过了一会儿警察来了，报警人说树倒下来砸到人了，民警叫陈杰，给报警人在现场做了笔录，笔录现在没找到。当时朱某倒在地上，没有东西压在身上，车子侧翻也没有压在身上；树倒下来直接砸到朱某，车子继续向前行驶了一二米左右侧翻所以朱某倒地后树并没有压到身上；其陈述的110笔录、照片无法调取。证人王某出庭作证时陈述：其并未看到树倒下的过程，但看到人倒在地上，车压在人身上，树压在车上；听到旁边的人说树倒了把人和车砸了，当时警察还拍了照，没有给其做笔录。
上述事实，由《道路交通事故认定书》、《接处警工作登记表》、《道路交通事故当事人陈述材料》、证人证言及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，关于朱某的受伤原因如何认定的问题。交通事故认定书认定朱某系由于路边的行道树倒下压到朱某，车辆侧翻受伤；事发时报警人陈述看到三轮车撞树侧翻，车主被压在下面；王国成代表朱某向交警部门确认机动车道有倒树，躲闪不及致使车辆侧翻受伤；王某出庭作证时陈述听旁边的人说是树倒了把人和车砸了；朱某当庭自述系行道树倒下压到其，避让不及车辆侧翻受伤。事故认定书认定的事故原因与王某证言及朱某当庭陈述相一致；接处警登记表载明的事故原因与王国成于事发次日代表朱某向交警部门所作的陈述相一致。朱某陈述的交警对事故现场拍摄的照片及对报警人制作的笔录经当事人双方及原审法院三方调取未果，故对于事故原因无其他直接证据进行进一步证实。原审判决认定事发次日王国成及报警人的陈述较为真实可信，并据此认定朱某系由于行使途中遇有前方倒树躲闪不及，车辆侧翻受伤并无不当。城北城投公司关于朱某撞树侧翻，树倒下致使其受伤的主张没有事实依据，本院不予采信。
关于事发当天强热带风暴“米雷”的影响是否构成不可抗力的问题。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。江苏地处沿海省份，受台风、热带风暴登陆影响并形成强降雨、大风天气的情况并不鲜见；且热带风暴的影响已经可以通过相关科技手段由气象部门提前预报，相关各方可以提前做好相关的防范、准备工作。因此，事发当天的热带风暴影响不具有不能预见、不能克服的特点，城北城投公司认为其属于不可抗力没有事实和法律依据，本院对该项上诉主张不予支持。
《中华人民共和国侵权责任法》第八十九条关于在公共道路妨碍通行致害责任的规定特指公民、法人或其他组织在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品，导致他人损害的情形；本案系因树木倾倒致人损害，原审判决适用侵权责任法的该条规定作为裁判依据有误，本院予以纠正。本案应当适用侵权责任法第九十条关于林木折断造成他人损害侵权责任承担问题的规定；该规定明确：因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。因此，林木折断致害的，适用过错推定原则，即：在损害后果与林木折断本身之间的因果关系可以认定的情况下，推定林木的所有人或者管理人有过错，除非所有人或者管理人自己举证证明其无过错，否则其应当承担民事赔偿责任；相应的举证责任应由林木的所有人或管理人承担。上诉人城北城投公司主张其无过错，但未能提供证据予以证实，故原审判决认定其应当承担赔偿责任并无不当，本院对城北城投公司的该项上诉主张不予支持。
关于原审程序是否违法的问题。事发时涉案路段的行道树虽事实上仍有顺和景观公司负责养护，但当事人各方对城北城投公司系行道树所有人的事实均无异议。侵权责任法第九十条规定，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。城北城投公司主张依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定应当免除其相关责任无事实依据，本院不予支持。原因在于：司法解释的前述规定针对的系共同侵权的情形，本案城北城投公司与顺和景观公司系所有人和管理人的关系，非共同侵权人；原审判决未追加顺和景观公司作为被告参加诉讼并无不当，本院对城北城投公司的该项上诉主张不予支持。
关于朱某驾驶无牌无证电瓶三轮车在机动车道上行使是否影响责任分担的问题。本案系三轮车撞击倒树侧翻致伤，三轮车是否有牌有证，与事故发生不存在因果关系，本院对城北城投公司的该项上诉主张不予采信。事发时朱某在机动车道行使的具体原因现已无法查明，即便朱某有相关交通违法行为，原审判决在考虑赔偿责任分担时已经确认朱某自身存在过错，应自担30%赔偿责任，该责任比例并无不当；本院对城北城投公司的该项上诉主张不予支持。
综上所述，上诉人城北城投公司的上诉主张部分成立；但原审判决实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《中华人民共和国侵权责任法》第九十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费7683元，由上诉人苏州市城北城市建设开发投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
审 判 员 周 军
代理审判员 王君英
二〇一四年六月九日
书 记 员 郭 锐