重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝03民终字第28号
上诉人（原审被告）：武隆县巴尔曼酒店有限公司，住所地重庆市武隆县仙女山林场夏家湾，组织机构代码05480050-5。
法定代表人：韩小梅，该公司董事长。
委托代理人：罗一鸣，重庆圣石牛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王苑，女，1988年8月8日出生，汉族，居民，住重庆市武隆县。
委托代理人：吴国强，重庆剑直律师事务所律师。
上诉人武隆县巴尔曼酒店有限公司（以下简称巴尔曼公司）与被上诉人王苑劳动争议一案，重庆市武隆县人民法院于2015年10月12日作出（2015）武法民初字第01614号民事判决。巴尔曼公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，2013年7月18日起，王苑到巴尔曼公司工作，担任餐饮部副经理。王苑工作期间，巴尔曼公司未与王苑签订书面的劳动合同，也未为王苑缴纳社会保险。2014年1月30日，王苑向巴尔曼公司申请离职，离职原因记载为“身体不适，回家休养”。后，王苑向武隆县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求巴尔曼公司支付双倍工资、节假日工资、保险费、加班工资、经济补偿金、双休日工资、失业保险金，武隆县劳动人事争议仲裁委员会于2014年10月13日受理后，逾期未作出裁决。2015年7月16日，王苑诉至一审法院，请求判令支付王苑未签劳动合同的双倍工资差额18000元、法定节假日工资2490元、双休日加班工资6972元、经济补偿金3600，合计31062元。诉讼中，王苑将请求金额变更为33201.12元。
另查明，王苑工作期间，巴尔曼公司从2013年8月起每月向王苑支付的工资中含未休双休日3天的未休补贴180元。王苑在2013年7月应发工资为1753元；2013年8月至2013年10月期间应发工资为3620／月；2013年11月应发工资为3710元；2013年12月应发工资为3790元；2014年1月应发工资为3720元。2013年8月至2014年1月期间王苑的应发工资总额扣除未休补贴后为21000元。
巴尔曼公司一审辩称，王苑诉称其到巴尔曼公司处工作的时间和其离职的时间均属实。巴尔曼公司要求行政部落实签订劳动合同的事情，王苑明确知晓，但其拒绝签订，故未签订书面劳动合同的责任在王苑，其主张的双倍工资差额不应支持。王苑为农村居民，且系自动离职，我公司不应支付经济补偿金和失业保险金。巴尔曼公司每月已经支付了王苑180元的双休日加班工资，巴尔曼公司并未安排王苑在法定节假日加班，不应再支付加班工资，且计算加班工资应以60元／天的标准计算。故请求驳回王苑的诉讼请求。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、巴尔曼公司是否应当向王苑支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额及双倍工资差额的具体数额；二、王苑是否存在延长工作时间加班、法定节假日加班、法定休息日加班的情形及加班工资应如何计算；三、王苑主张的经济补偿金是否应得到支持及经济补偿金的具体数额。
关于焦点一。根据本案审理查明的事实，王苑自2013年7月18日起至2014年1月30日期间在巴尔曼公司工作，双方未签订书面劳动合同。巴尔曼公司辩称未签订书面签订劳动合同的原因系王苑拒签，未举示证据证明，一审法院对此不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同……”及第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资……”的规定，巴尔曼公司应当支付王苑自2013年8月18日至2014年1月30日期间的双倍工资差额。对于双倍工资差额的具体数额，应当以王苑在2013年8月18日起至2014年1月30日期间的应发工资计算，金额为20124.40元（1664.40元（3620元÷21.75天×10天）＋3620元＋3620元＋3710元＋3790元＋3720元］。
关于焦点二。王苑主张其在工作期间所有法定休息日均在加班，应当由巴尔曼公司支付2013年7月至2014年1月期间的法定休息日加班工资5010.86元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，王苑需对其主张的加班事实承担举证责任。王苑并未举证证明其在2013年7月至2014年1月期间的所有法定休息日均存在加班的事实，从本案审理查明的事实来看，王苑在工作期间并非从不间断的上班，且在王苑工作期间巴尔曼公司每月均支付王苑3天未休双休日的补贴费用180元，应当视为巴尔曼公司已经支付了王苑每月双休日上班的工资，故，王苑主张由巴尔曼公司支付2013年7月至2014年1月期间的法定休息日加班工资，缺乏事实及法律依据，不予支持。
王苑主张由巴尔曼公司支付2013年7月至2014年1月期间的法定节假日的加班工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条的规定，用人单位在法定节假日安排劳动者工作的，应支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。王苑虽未举示证据证明其存在法定节假日加班的情形以及加班的具体时间，但巴尔曼公司在法庭审理中对劳动关系存续期间的法定节假日王苑均未放假的事实已进行了确认。一审法院认为，对于劳动关系存续期间王苑是否存在法定节假日加班的事实以及巴尔曼公司是否已经支付节假日加班工资的事实，因巴尔曼公司作为用人单位，工作考勤记录、轮休补休记录以及工资支付凭据等相关证据均由其持有，该举证责任应由巴尔曼公司承担，因巴尔曼公司并未能举证证明其支付了王苑2013年7月18日至2014年1月30日期间的法定节假日加班工资，对于王苑主张由巴尔曼公司支付该期间的法定节假日加班工资，应予支持。
对于法定节假日加班工资的计算，应当根据《劳动部工资支付暂行规定》第十三条“……（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资的300%支付劳动者工资……”的规定进行计算。巴尔曼公司主张在计算加班工资时应扣除已发放的加班费即未休补贴180元，一审法院认为，用人单位应当以劳动者正常工作时间的工资报酬为标准支付加班工资，正常工作时间的工资报酬不应包括用人单位每月已经发放的加班工资。因巴尔曼公司每月发放的工资中包含了具有加班工资性质的未休补贴180元，对巴尔曼公司的前述辩称理由一审法院予以采信，在计算加班工资时不将巴尔曼公司支付的未休补贴计入加班工资基数。2013年7月18日至2014年1月30日期间的法定节假日共5天，按照2013年8月至2014年1月期间王苑扣除未休补贴的月平均工资3500元／月（21000元÷6个月）计算王苑应得的节假日加班工资为2413.80元（3500元／月÷21.75天×5天×300%）。
关于焦点三。经审理查明，2014年8月31日，王苑以“身体不适，回家休养”为由向巴尔曼公司申请离职后未再上班，双方的劳动关系自此解除，主张其实际是因巴尔曼公司未与其签订劳动合同并未缴纳社会保险为由提出解除双方的劳动关系，但王苑并未举证证明，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，巴尔曼公司不应当支付其经济补偿金。因此，对王苑主张由巴尔曼公司支付其经济补偿金3600元的诉讼请求，不予支持。
综上所述，王苑与巴尔曼公司于2013年7月18日起依法建立劳动关系，2014年1月30日双方解除劳动关系，现王苑要求巴尔曼公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额、法定节假日加班工资的理由成立，依法应当得到支持。王苑主张由巴尔曼公司支付经济补偿金的理由不成立，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第八十二条、《劳动部工资支付暂行规定》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、巴尔曼公司在判决生效后五日内给付王苑未签订书面劳动合同的双倍工资差额20124.40元、法定节假日加班工资2413.80元，合计22538.20元；二、驳回王苑的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由巴尔曼公司负担。
巴尔曼公司对一审判决不服，向一审法院提起上诉，请求撤销原判并依法改判驳回王苑的诉讼请求。其主要理由为：一、2013年7月到我公司工作，我公司多次要求王苑续签劳动合同，但其却拒绝签订，直到其离职，故未签订书面劳动合同的原因不在我公司，我公司不应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。二、我公司确实在法定节假日也在营业，但王苑并未提交证据证明其在法定节假日加班的事实。其次，一审判决重复计算了双休日与法定节假日重合期间的加班工资，因此，应予减除。请求二审法院依法改判。
王苑辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于未签订书面劳动合同的二倍工资。与劳动者签订书面劳动合同，是用人单位的法定义务，如未签订，则应依法承担责任。本案，巴尔曼公司主张未签订书面劳动合同系因王苑拒签，但其未举示任何证据加以证明，故其上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。
关于加班工资。王苑虽未举示证据证明其存在法定节假日加班的情形以及加班的具体时间，但在一审法庭审理中，巴尔曼公司对双方劳动关系存续期间的法定节假日王苑均未休假的事实已进行了确认，故其主张不存在法定节假日加班的理由不能成立，其应当支付王苑法定节假日加班工资。其次，一审判决在计算法定节假日加班工资时，已将法定节假日和休息日重合的部分予以扣减，故，巴尔曼公司上诉主张存在重复计算的理由亦不能成立，本院亦不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。巴尔曼公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武隆县巴尔曼酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余云中
审 判 员 简元华
代理审判员 张 艳
二〇一六年三月十日
书 记 员 洪 燕