广东省深圳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）深中法商终字第342号
上诉人（原审原告）：王化南，女，土家族。
委托代理人：詹声铭，广东生龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市旺鑫精密工业股份有限公司（变更前为深圳市旺鑫精密工业有限公司），住所地：广东省深圳市龙岗区。
法定代表人：王文清，总经理。
委托代理人：邹国峰，广东君一律师事务所律师。
上诉人王化南因与被上诉人深圳市旺鑫精密工业股份有限公司（以下简称旺鑫公司）股权转让纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法民二初字第667号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。
原审法院审理查明：2012年2月1日，案外人马某某以其所在的旺鑫公司要进行股权激励，公司老板以每股人民币（以下币种均为人民币）100万元的价格转让5％的股权为由向王化南游说，称其可将旺鑫公司0.4％的股权以450000元的价格转让给王化南，王化南遂与马某某签订了一份《股权转让协议书》，由王化南出资购买其名下的旺鑫公司的股份。之后，王化南按照马某某出示的《关于账号升级对外公函》中的马某某账户（开户行：农行深圳分行×××支行，户名：马某某，账号：62××××）汇入了入股款430000元，马某某在收到上述款项后，于2012年2月27日向王化南出具了加盖旺鑫公司财务章的投资入股款收据。经庭审中王化南、旺鑫公司双方质证可以得知，王化南提交的《投资入股协议书》、《股权转让协议书》及《关于账号升级对外公函》上所盖的旺鑫公司公章均为真实的公章。2012年5月12日，马某某涉嫌合同诈骗，由被害人郜某某送至深圳市公安局宝安分局。2013年2月25日，深圳市中级人民法院（以下简称深圳中院）原审【案号为（2013）深中法刑二初字第××号】认定马某某系以非法占有为目的，以伪造的投资入股协议、收款凭证、董事会议纪要、财务报表等材料骗取王化南的信任，与王化南签订、履行合同，实施了合同诈骗他人财物的行为，判决：一、马某某构成合同诈骗罪，判处有期徒刑15年，并处罚金40万元；二、由侦查机关对马某某骗取的赃款继续追缴，返还各被害人。王化南认为，马某某的行为使王化南有理由相信其完全能够代表公司，符合表见代理的法律要件，同时，旺鑫公司对王化南所遭受的经济损失具有明显过错，王化南为维护自身合法权益，故诉至原审法院，请求：1、解除王化南、旺鑫公司双方签订的《股权转让协议书》；2、旺鑫公司返还（或赔偿）投资入股款430000元及利息96161.22元（自实际欠款之日2012年2月27日起计至付清款项之日止，暂计至起诉之日利息为96161.22元）；3、本案诉讼费由旺鑫公司承担。
原审法院经审理认为：本案争议的焦点为王化南、旺鑫公司之间是否存在股权转让关系，旺鑫公司是否存在过错，是否需要向王化南返还由王化南支付给马某某的入股款，该院从以下几个方面予以分析：一、王化南认为马某某的行为构成表见代理，故合同的相对方是王化南、旺鑫公司。但根据深圳中院的刑事判决书及马某某在公安机关的询问笔录可以认定：王化南在涉案的股权转让过程中存在过错，不是善意相对人，且股权交易的主体为马某某，王化南无法证明其有充分理由相信旺鑫公司是合同相对方。涉案的股权交易行为不符合表见代理的特征，故不属于表见代理；二、王化南认为马某某系旺鑫公司高管，在旺鑫公司曾担任总经理助理、董事长秘书、市场总监、品质总监等职位。姑且不论马某某是否曾担任上述职位，但上述职位均不符合公司高管的定义，故仍应认定马某某系旺鑫公司的普通员工。作为普通员工，马某某没有超越其他员工的特权，其权限仅限于其担任的职责范围之内，不存在代理旺鑫公司对外签订股权转让合同的权利；三、旺鑫公司当时是有限责任公司，公司的股权登记信息属于公开信息，可以通过公开途径进行查询。而王化南与马某某之间的股权转让是有意约定不能让旺鑫公司或旺鑫公司的法定代表人知悉的，故旺鑫公司客观上也无法知悉王化南与马某某之间的交易，并及时提醒王化南被骗的事实。且在马某某并非旺鑫公司股东的前提下进行股权转让有悖常理，王化南的款项转入马某某个人账户也排除了旺鑫公司作为诉讼主体的合理性；四、深圳中院的刑事案件判决由侦查机关对马某某骗取的赃款继续追缴，返还各被害人。王化南作为合同诈骗案的被害人之一，刑事判决书已赋予了王化南救济、追偿的权利，王化南另行提起股权转让之诉有重复之嫌。综上，由于王化南、旺鑫公司之间并不构成股权转让关系，旺鑫公司也并非股权转让的一方当事人，王化南与马某某的股权转让则因违反法律的强制性规定而无效，故王化南要求与旺鑫公司解除《股权转让协议书》，没有事实和法律依据，该院予以驳回。同时，通过深圳中院刑事判决书和马某某在公安机关的询问笔录可以认定，马某某向王化南出示及签订的《投资入股协议书》、《股权转让协议书》及《关于账号升级对外公函》均为马某某单方伪造而成，上述文件的旺鑫公司公章亦为马某某偷盖上去的，旺鑫公司并不知情。王化南与马某某签订协议书之后的汇款行为造成的损失，系马某某的个人行为，应由马某某来承担，旺鑫公司并无过错，不应承担任何过错责任。故王化南请求旺鑫公司返还投资入股款430000元及利息96161.22元的诉请，缺乏事实和法律依据，该院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回王化南的全部诉讼请求。原审案件受理费9062元，由王化南承担。
上诉人王化南不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决程序违法。原审判决认定王化南与马某某的股权转让因违反法律的强制性规定而无效。既然合同无效，那么依据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”，王化南原审起诉时是以合同有效来主张诉讼请求的，原审认定合同无效应该依法告知并释明王化南变更诉讼请求，而原审法院未尽到在诉讼过程中的告知与释明义务，使当事人丧失相关诉讼权利，故原审在审理过程中程序违法。二、原审认定事实错误。1、原审认定“深圳中院的刑事判决书及马某某在公安机关的询问笔录可以认定王化南在涉案的股权转让过程中存在过错，不是善意相对人”无事实依据，深圳中院的刑事判决书及马某某的询问笔录均没有认定王化南在股权转让过程中存在过错，判决书及询问笔录中均没有有关王化南存在过错方面的内容，原判未予述明王化南的过错是什么及具体体现在哪些方面。王化南为涉案股权转让支付了相对应的价款，这也符合法律关于善意相对人的定义，应认定是善意相对人。2、原审认定“王化南与马某某间的股权转让是有意约定不能让旺鑫公司或旺鑫公司的法定代表人知悉，且在马某某并非旺鑫公司股东的前提下进行股权转让有悖常理，王化南的款项转入马某某个人账户也排除了旺鑫公司作为诉讼主体的合理性”没有事实依据。首先，王化南与马某某之间的股权转让合同没有不能让旺鑫公司及其法定代表人知悉的条款约定，相反，马某某在合同中承诺于2012年12月前将王化南所持公司股份公开化、合法化，合理化地以股东身份出现。其次，在有限责任公司存在隐名股东或有限责任公司改制为股份有限公司的情形下，实行股权激励与吸纳社会投资入股的情形十分普遍且并不违法。旺鑫公司与马某某签订《投资入股协议书》并加盖旺鑫公司公章这一事实也证明了旺鑫公司是认可马某某在公司中占5%的股份的。同时，原审开庭，旺鑫公司也向法庭提交了其名称由“深圳市旺鑫精密工业有限公司”变更为“深圳市旺鑫精密工业股份有限公司”的证据材料，因有限责任公司依法改制为股份有限公司需要一定时间过程，故从时间上看，王化南与马某某签订股权转让合同时正处于旺鑫公司改制为股份有限公司过程中，马某某在被公司认可为是股东的前提下与王化南进行股权转让并不违法且与常理不悖。再次，王化南的款项虽然是转入马某某个人账户，但并不能排除旺鑫公司作为诉讼主体的合理性。根据原审庭审查明的事实，《关于帐号升级对外公函》上所盖的旺鑫公司的公章为真实的公章，故王化南将款项转入马某某个人账户应是旺鑫公司的授权行为，由此旺鑫公司作为诉讼主体具备合理性。3、原审认定马某某只是旺鑫公司的普通员工而非公司的高管无事实及法律依据，《公司法》第217条明确规定，公司高级管理人员包括经理、副经理、及公司章程规定的其它人员。旺鑫公司法定代表人在公安的询问笔录中明确指出马某某系公司经理级别的负责人。同时2012年1月12日马某某还作为旺鑫公司的代表与一家设计公司签订了公司画册及网站设计合同。另外，公司的董事会纪要及公司任职文件（均加盖有公司真实印章）均证实了马某某是旺鑫公司高管身份。4、原审认定“王化南与马某某的股权转让因违反法律的强制性规定而无效”无事实依据，原审判决并没有指出涉案股权转让是违反了哪部法律的强制性效力规定。实质上本案所涉入股款系马某某擅自使用其保管的旺鑫公司公章与王化南签订股权转让协议的形式诈骗而来，故本案所涉的协议均属于《合同法》第五十二条第三项所规定的“以合法形式掩盖非法目的”的合同，均应认定为无效。旺鑫公司应否对马某某诈骗造成王化南入股款及相关利息的损失承担责任，应当根据旺鑫公司对马某某的行为是否存在明显过错且该过错行为与王化南的损失之间是否具有因果关系来认定。5、原审认定“涉案协议及文件上的旺鑫公司公章是马某某偷盖，旺鑫公司不知情，故王化南的损失应由马某某个人来承担，旺鑫公司无过错不应承担过错责任”，该认定亦无事实依据，旺鑫公司具有重大过错且其过错与王化南的损失具有直接的因果关系，旺鑫公司应对王化南的损失承担全部的赔偿责任。深圳中院的刑事判决书、马某某供述与辩解、证人汪某的证言均可以证实马某某保管公章，涉案协议及文件上的公章是其利用保管公章之便擅自使用加盖的。涉案的股权转让协议是在旺鑫公司的会议室签订并当场加盖旺鑫公司公章，其签约在形式上手续完备，且投资入股协议书、账号升级公函、收款收据上均加盖有旺鑫公司的真实印章，由此可见旺鑫公司具有印章管理等规章制度不健全、有重大纰漏的重大过错。自2009年12月至2012年5月，在近两年的时间里马某某多次以股权激励、投资入股为由骗取受害人巨款而不为旺鑫公司所知，旺鑫公司严重失职，负有对公司高管人员失察、放任管理的重大过错责任：王化南的损失之所以能够发生，马某某利用其公司高管的身份进行诈骗固然是一个原因，但也与旺鑫公司规章制度不健全、用人失察、对公司高管监管不力密不可分，故旺鑫公司在本案中具有明显过错，因其重大过错与王化南的损失具有直接的因果关系，旺鑫公司应担全部责任。综上，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条、第五条第二款之规定，旺鑫公司应依法对王化南的损失承担全部赔偿责任。综上，请求二审法院：一、依法撤销原判，改判旺鑫公司返还或赔偿王化南投资入股款430000元及利息96161元（自实际欠款之日的2012年2月27日起计至付清全部款项止，暂计至原审起诉之日）或将本案发回重审；二、判令本案一、二审诉讼费用由旺鑫公司承担。
被上诉人旺鑫公司答辩称：原审判决事实查明清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院经审查认为：深圳中院生效的刑事判决书认定案外人马某某以伪造的《投资入股协议书》、收款凭证、董事会会议纪要、财务报表等材料骗取被害人王化南等人的信任，主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了借合同诈骗他人财物的行为，并据此判决马某某犯合同诈骗罪，故涉案王化南与马某某签订的2012年2月1日《股权转让协议书》属于以合法的形式掩盖非法目的之无效合同。首先，王化南以加盖了旺鑫公司公章的《投资入股协议书》及《股权转让协议书》起诉旺鑫公司，请求判令解除《股权转让协议书》并由旺鑫公司返还投资入股款，王化南系基于合同有效诉请旺鑫公司承担违约责任，原判则认定合同无效，故本案中当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，此种情形下，原审法院应当告知王化南可以变更诉讼请求。同时，《股权转让协议》的双方当事人是王化南与马某某，王化南仅起诉旺鑫公司而未将马某某列为案件当事人，原审法院未予释明程序不当。其次，马某某在刑事案件中供述旺鑫公司的公章由其保管，旺鑫公司则称公章不是由马某某保管，但旺鑫公司认可涉案《投资入股协议书》及《股权转让协议书》的公章的真实性，故本案可能涉及行为人擅自使用单位公章情形，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条的规定，原判应在追加马某某为本案当事人之后，根据查明事实同时审查旺鑫公司在涉案股权转让合同的签订中是否存在明显过错？如存在过错，该过错行为与王化南的经济损失之间是否具有因果关系？旺鑫公司是否需要承担赔偿责任？综上，原审判决遗漏当事人，违反法定程序，本案应依法发回原审法院重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法民二初字第667号民事判决；
二、本案发回深圳市龙岗区人民法院重审。
本案上诉人王化南预缴的二审案件受理费人民币9062元，由本院予以退回。
审判长 翁 艳 玲
审判员 琚 虹
审判员 何 溯
二〇一四年十二月九日
书记员 刘芳原（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。