湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第00886号
上诉人（原审原告）：杨柳，男，汉族，1973年10月6日出生。
上诉人（原审被告）：梁小舟，男，汉族，1955年11月12日出生。
委托代理人：梁浩，湖北立丰律师事务所律师。
委托代理人：周晓彧，湖北立丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李蔚，男，汉族，1985年9月11日出生。
上诉人杨柳、上诉人梁小舟均因与被上诉人李蔚承包经营合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2013）鄂江汉民二初字第01172号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年7月27日，杨柳与武汉中南汽车修造有限公司（下称中南汽修公司）签订《花园道房屋租赁合同》一份，约定：杨柳承租中南汽修公司位于武汉市江汉区青年路308号“花园道”项目中C栋110、111号房屋（面积345.32平方米）用于经营酒吧；租赁期限三年，自2010年2月2日起至2013年2月1日止；第一年租金为130元／平方米·月，第二年租金为143元／平方米·月，第三年租金为157.3元／平方米·月；物业管理费为6元／平方米·月；推广费为3元／平方米·月。合同签订后，中南汽修公司依约交付租赁房屋，杨柳对租赁房屋进行装饰装修，并购置设备后开办威廉之夜音乐咖啡吧，其登记经营人为杨柳。2011年3月1日，杨柳、WilliamMao（威廉茅，澳大利亚公民）（甲方）与梁小舟、李蔚（乙方）签订协议书一份，该合同约定：一、乙方自2011年2月18日起承包经营威廉之夜音乐酒吧，承包年限为五年；二、甲方承诺自2011年2月28日前，酒吧之任何债务与乙方无关，由甲方承担；三、乙方承诺自2011年2月28日起，酒吧在乙方承包期间发生的任何债务与甲方无关，由乙方承担；四、自2011年2月28日起，酒吧所发生的任何经营成本及费用均由乙方承担，包括房租、水电、人工、税务及所有供应商之款项等；五、乙方将按下列方式向甲方支付承包金，第一年24万元，第二年48万元……乙方每六个月向甲方支付承包款；六、乙方签署本协议之日向甲方先期支付2万元；七、乙方应按照法律法规合法经营酒吧，乙方经营期间所产生的任何诉讼与法律后果均由乙方全责承担，与甲方无关；八、双方不得擅自终止此协议，若一方单方终止此协议，则应赔偿当年的承包金总额。
自2011年2月18日起，梁小舟、李蔚已实际承包经营酒吧。梁小舟、李蔚先后于同年3月11日、23日分别向杨柳个人银行卡账户支付第一季度部分租金等费用127472元和部分承包金20000元。杨柳随后向中南汽修公司付清了同年5月1日前的房屋租金等费用。由于“花园道”项目当时缺乏商业氛围，梁小舟、李蔚和其他经营者以中南汽修公司对花园道项目未尽宣传推广义务为由要求减免租金，同时因2011年6月18日武汉市局部地域遭遇暴雨，导致酒吧内出现积水，梁小舟、李蔚以酒吧内装修物和设施设备遭受损失为由向中南汽修公司主张赔偿损失，双方协商未果后，杨柳和梁小舟、李蔚均未向中南汽修公司交纳2011年5月2日以后的租金等费用。同年6月9日，中南汽修公司向原审法院起诉，请求解除与杨柳签订的租赁合同，并要求杨柳支付拖欠租金等费用和滞纳金、违约金。案件审理中，杨柳提起反诉，请求判令中南汽修公司赔偿装修材料及经营设施、设备损失。该院合并审理后，于2012年1月4日作出（2011）汉民二初字第657号判决，认定杨柳未交纳2011年5月2日后房屋租金行为已构成合同根本违约，并判令解除租赁合同，由杨柳支付拖欠租金等费用和滞纳金、违约金，同时以杨柳举证不能为由驳回其反诉请求。杨柳不服判决，提起上诉，武汉市中级人民法院于2012年8月28日作出（2012）鄂武汉中民终字第00498号民事判决，判令杨柳偿付中南汽修公司下欠自2011年5月2日起至2012年2月12日期间房屋租金、物业管理费和推广费共计493454.22元及滞纳金（自上述费用应付之日起至判决生效之日止，按合同约定月息1%标准计算），扣除杨柳已付保证金143998.44元后的下余部分，由杨柳于判决生效后十五日内付清。
2011年6月18日，花园道项目遭遇暴雨后，梁小舟、李蔚停止酒吧经营，未向杨柳交纳承包金和房屋租金等费用。双方一直未办理协议书解除和酒吧经营权返还手续。2012年2月13日，中南汽修公司将酒吧内物品搬至他处存放，并于2012年7月将酒吧另行出租他人经营。
截止2012年2月12日，扣除梁小舟、李蔚已付承包金和租金等费用后，梁小舟、李蔚下欠承包金216712元、租金、物业费和推广费共计495454.22元（其中2011年5月1日前下欠2000元，2011年5月2日至2012年2月12日期间下欠493454.22元）。
原审法院另查明：因杨柳未自动履行（2012）鄂武汉中民终字第00498号民事判决确定的债务，中南汽修公司申请强制执行。执行过程中，杨柳与中南汽修公司达成和解协议，约定杨柳分期向中南汽修公司履行付款义务。和解协议签订后，杨柳已付中南汽修公司10万元。杨柳认为梁小舟、李蔚已违反承包合同义务，应承担相应违约责任，同时认为梁小舟、李蔚的违约行为是导致其向中南汽修公司承担民事责任的原因，遂向梁小舟、李蔚主张违约赔偿责任。双方协商未果后，杨柳提起诉讼，请求判令：1、梁小舟、李蔚支付自2011年2月18日起至2012年2月12日期间的酒吧承包费236666.67元；2、梁小舟、李蔚赔偿因违约给杨柳造成的损失共计2618700.15元［（1）第00498号判决判令杨柳承担的全部金钱给付义务666610.22元及相应滞纳金；（2）2012年2月13日至2013年2月1日期间杨柳遭受的可得利益损失462000元；（3）以2012年2月13日为基准日的威廉之夜酒吧经营权价值1482089.93元（含装修价值646791.67元、设备价值587053.99元、承租人权益价值248244.27元）；（4）杨柳垫付的员工宿舍5个月租金8000元］；3、梁小舟、李蔚支付杨柳自2011年2月18日起至2011年5月18日期间的酒吧租金129000元；4、本案诉讼费用由梁小舟、李蔚负担。
原审法院还查明：本案审理中，梁小舟主张WilliamMao（威廉茅）为本案必须共同进行诉讼的当事人，并申请追加其为当事人参加诉讼。WilliamMao（威廉茅）在接受法院调查时表示，其只是协议书的见证人，不愿意参加诉讼，如认定其为案件当事人，也放弃相关权利，故原审法院未追加其为当事人参加诉讼。
原审法院认为：杨柳、WilliamMao（威廉茅）与梁小舟、李蔚经自愿协商后，针对酒吧承包经营事宜签订的协议书，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同有效。双方当事人应按照合同约定行使权利和履行义务。WilliamMao（威廉茅）在协议书中作为发包人之一签名，应认定为合同当事人，虽然签订房屋租赁合同的主体和酒吧登记的经营人为杨柳，但据此否定WilliamMao（威廉茅）发包人的身份缺乏足够法律依据，且杨柳、WilliamMao（威廉茅）主张WilliamMao（威廉茅）是合同见证人，也未提供其他证据予以证明，故WilliamMao（威廉茅）主张自己为合同见证人理由不成立。因WilliamMao（威廉茅）表示不参加诉讼，且放弃相关实体权利，可不追加其为当事人参加诉讼。梁小舟、李蔚作为合同当事人，应全面履行合同约定的义务，至于WilliamMao（威廉茅）是否参加本案诉讼以及是否放弃权利，不应影响梁小舟、李蔚清偿本案合同项下债务的责任。故梁小舟提出扣除WilliamMao（威廉茅）50%权利份额的主张于法无据，应不予采纳。
一、关于杨柳主张梁小舟、李蔚支付承包金的诉讼请求是否成立问题。
双方签订的协议书约定，梁小舟、李蔚在承包经营期间应按照第一年24万元、第二年48万元的标准支付承包金。协议签订后，杨柳已将酒吧交付梁小舟、李蔚承包经营，梁小舟、李蔚除已付2万元承包金外，未支付杨柳截止2012年2月12日期间的酒吧承包金，由于梁小舟、李蔚在上述期间未解除双方签订的承包协议，也未将酒吧经营权予以返还，且拒付中南汽修公司房屋租金等费用的抗辩理由经（2012）鄂武汉中民终字第00498号民事判决认定不能成立。故梁小舟、李蔚拒付承包金的行为已构成合同违约，应依约向杨柳缴纳上述承包期间的承包金216712元。
二、关于杨柳主张酒吧租金等各项损失的诉讼请求是否成立问题。
1、双方签订的协议书约定，梁小舟、李蔚应承担酒吧经营期间的各项成本和费用，包括租金等费用。如上所述，从梁小舟、李蔚承包经营酒吧至2012年2月12日期间，双方签订的协议书未解除，梁小舟、李蔚未将酒吧经营权予以返还，相关拒付中南汽修公司租金等费用的理由也不成立，且生效判决已确定杨柳向中南汽修公司承担自2011年5月2日起至2012年2月12日期间拖欠租金等费用的清偿责任。因此，杨柳主张梁小舟、李蔚负担此期间租金、物业管理费、推广费共计493454.22元的诉讼请求，具有合同和法律依据，应予以支持。2、关于杨柳主张赔偿垫付宿舍租金损失8000元的诉讼请求，因其提供的两张他人书写的租金收条不足以证明其事实主张，故不予支持。3、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方违约给对方造成损失的，赔偿损失额应相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失’’的规定，一方当事人违约产生的赔偿责任范围，包括合同履行后的可得利益损失，但该损失的认定应受合理预见规则的限制。本案中，双方约定“甲乙双方不得擅自终止此协议，若一方单方终止此协议，则应赔偿当年的承包金总额”，表明双方对合同违约后的损失赔偿范围已约定，因此，杨柳向梁小舟、李蔚主张合同预期利益损失，超出了违约方在合同签订时对损失赔偿范围的预见，该项诉讼请求缺乏合同和法律依据，不予支持。4、中南汽修公司于2012年2月13日将酒吧内物品搬至他处存放，导致杨柳与梁小舟、李蔚之间的承包经营合同关系实际终止，梁小舟、李蔚此后与酒吧经营权、相关财产没有法律上的关联性，杨柳对酒吧装修物、设备价值和承租人权益是否享有权益，属于杨柳与中南汽修公司之间房屋租赁合同关系调整的范围，梁小舟、李蔚不是租赁合同当事人，不应承担上述租赁合同项下的责任。因此，杨柳向梁小舟、李蔚主张酒吧装修物价值、设备价值和承租人权益价值损失的诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。
三、关于杨柳主张自2011年2月18日起至2011年5月18日期间酒吧租金的诉讼请求是否成立问题。
梁小舟、李蔚为证明于2011年3月11日支付127472元租金等费用的事实，提供了向杨柳个人银行卡付款的银行存款回单，杨柳否认收到此款项，但未提供相反证据证明，故对该付款事实和金额予确认。扣除此付款后，梁小舟、李蔚在2011年5月1日前尚欠酒吧租金2000元，梁小舟、李蔚应承担该款的清偿责任。另外，此后至2012年2月12日期间下欠租金等费用，因杨柳在第2项诉讼请求中已主张，故对重复主张的诉讼请求不予支持。
李蔚经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利，应承担举证不能的法律后果。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、梁小舟、李蔚偿付杨柳酒吧承包金共计216712元；二、梁小舟、李蔚偿付杨柳2011年5月2日至2012年2月12日期间欠下租金、物业管理费和推广费共计493454.22元；三、梁小舟、李蔚偿付杨柳2011年5月2日前下欠租金、物业管理费和推广费共计2000元；四、驳回杨柳的其他诉讼请求。上述款项，于判决生效之日起十日内给付，如未按判决指定的期间履行给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费29642元、其他诉讼费92元、保全费5000元，合计34734元，分别由杨柳负担18721元，由梁小舟、李蔚负担16013元（此款杨柳已预付，梁小舟、李蔚随同上述判决款项一并支付给杨柳）。
上诉人杨柳、上诉人梁小舟均不服原审法院上述民事判决，分别向本院提起上诉。
杨柳上诉请求撤销原判第四项，并改判梁小舟、李蔚赔偿因违约给杨柳造成的可得利益损失24万元。其上诉的事实和理由是：1、梁小舟、李蔚违约未支付截止2012年2月12日的酒吧租金及承包金，导致人民法院判决解除杨柳与中南汽修公司之间的租赁合同，也导致杨柳与梁小舟、李蔚之间的承包经营协议不能继续履行，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，梁小舟、李蔚应当承担赔偿损失的违约责任。2、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定了可得利益损失赔偿原则，杨柳要求梁小舟、李蔚赔偿可得利益损失，具有法律依据。同时，双方在合同中约定了“若一方单方终止此协议，则应赔偿当年的承包金总额”，梁小舟、李蔚的原因导致承包协议终止，其应当赔偿当年的承包金总额即24万元。事实上，双方承包合同期限为五年，总承包费达到252万元，如果不是梁小舟、李蔚违约导致租赁合同解除，即使本案中的承包合同被终止，杨柳仍可与其他人签订承包协议收取费用，杨柳的损失远远超过24万元。终上，杨柳上诉认为，原审法院认定梁小舟、李蔚构成违约后，却认为合同预期利益损失超出了违约方在签订合同时对损失赔偿范围的预见，法律适用有误。
梁小舟上诉请求：1、撤销原判，2、确认杨柳所主张的承包经营协议项下债权应扣除WilliamMao（威廉茅）享有的50%的权利份额，3、改判梁小舟、李蔚无需向杨柳支付承包金和2011年5月2日至2012年2月12日期间的租金、物业管理费和推广费。其上诉的事实和理由是：1、梁小舟、李蔚与中南汽修公司之间不存在任何法律关系，未要求中南汽修公司减免租金，也未向中南汽修公司主张赔偿损失，原审错误地认定了“梁小舟、李蔚和其他经营者以中南汽修公司对花园道项目未尽宣传推广义务为由要求减免租金”，和“梁小舟、李蔚以酒吧内装修物和设施设备遭受损失为由向中南汽修公司主张赔偿损失”。2、梁小舟、李蔚对中南汽修公司不存在任何履行义务，无需向中南汽修公司支付包括租金等在内的任何费用，杨柳是与中南汽修公司租赁合同的相对人，是向中南汽修公司支付房屋租金的主体。3、2011年5月2日杨柳以花园道项目未尽宣传推广义务为由，与其他租户达成一致，拒向中南汽修公司支付租金，中南汽修公司此后就已有清退花园道项目租户的一系列举动，致使酒吧时常处于无法正常经营的状态。中南汽修公司于2011年6月9日起诉杨柳房屋租赁合同纠纷案，加上酒吧因2011年6月18日大雨严重积水遭受严重损失，梁小舟、李蔚已无法经营，此时起承包经营协议已实际终止，原审法院认定承包经营协议于2012年2月13日才终止是错误的。4、《中华人民共和国民法通则》第八十六条“债权人为二人以上的，按照确定的份额分享权利……”，第八十七条“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务……”，分别规定了按份之债和连带之债，其中连带之债需要由法律规定或者当事人约定，否则不是每个债权人都有权要求债务人履行义务。本案中，WilliamMao（威廉茅）作为承包经营协议发包人之一，享有和承担合同权利义务，其与杨柳两人是梁小舟、李蔚的债权人。因承包经营协议未约定杨柳、WilliamMao（威廉茅）中的任何一方都有权要求债务人梁小舟、李蔚履行义务，因此，杨柳、WilliamMao（威廉茅）对梁小舟、李蔚的债权属于按份债权，两人各享有50%的份额。WilliamMao（威廉茅）放弃实体权利，杨柳只能主张归属其留下的部分权利，无权主张全部债权。5、承包经营协议第五条约定梁小舟、李蔚每六个月支付承包金，第一年的承包金为24万元，未约定第一次承包金的支付时间，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，梁小舟、李蔚可以选择在合同存续期间任何时间履行承包金支付义务。杨柳、WilliamMao（威廉茅）在酒吧被淹水严重损毁之前，未主张过承包金，梁小舟、李蔚在该期间内未支付承包金，不违反承包经营协议的约定。杨柳、WilliamMao（威廉茅）作为承包经营协议的发包人，负有确保酒吧房屋设备满足正常经营需要的义务，梁小舟、李蔚负有支付承包金的义务，该两义务无法确定先后履行顺序，双方互负义务应当同时履行。杨柳在明知房屋受损严重的情况下未对房屋进行修缮，梁小舟、李蔚享有同时履行抗辩权，有权拒绝支付承包金。原审法院判令梁小舟、李蔚拒付承包金违反合同约定，适用法律错误。6、杨柳与中南汽修公司之间的租赁合同，和本案中的承包经营协议，就房屋修缮义务约定不同，房屋租赁合同中的免责条款只能约束杨柳与中南汽修公司，不能适用于本案各方当事人，原审法院将上述两份合同予以混同，以杨柳在房屋租赁合同纠纷案中以同时履行抗辩权为法律依据提出的拒付租金等费用的理由未被支持为由，认定梁小舟、李蔚在本案中以同时履行抗辩权为法律依据提出的拒付房屋租金等费用的主张，适用法律错误，梁小舟、李蔚不应当支付2011年5月2日至2012年2月12日期间的租金、物业管理费、推广费。
杨柳、梁小舟均以其各自的上诉请求和理由作为对对方上诉请求的答辩意见。另外，梁小舟还辩称：原审法院驳回杨柳关于赔偿合同预期利益等方面损失的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回杨柳的上诉请求；杨柳还辩称：1、WilliamMao（威廉茅）放弃相关权利是其与杨柳之间的内部关系，与梁小舟无关，梁小舟要求扣减50%的费用，理由不成立；2、双方签订了承包经营协议，梁小舟、李蔚不再经营，应当与杨柳办理交接手续，未交接期间应当承担租金和物业费、承包费等，请求驳回梁小舟的上诉请求。
二审期间，杨柳向本院提交报警记录一份，拟证明梁小舟未与其办理交接手续。经质证，梁小舟认可该证据的真实性，但认为当时是中南汽修公司在一审判决未发生法律效力的情况下，强行搬走酒吧物品，而其在酒吧中添置过物品，所以接杨柳通知赶到酒吧现场，在与中南汽修公司发生争执时报警了，杨柳当时也在场。本院经审核，对该证据的真实性予以认定。
经查，原判认定事实属实，本院予以确认。本院二审另查明：杨柳（乙方）与中南汽修公司（甲方）签订的租赁合同中约定“未经甲方书面同意乙方不得转租、转让、交换或以任何其他形式变相转租、转让、交换该房屋或其任何部分之权益予第三者”。
本院认为：杨柳与梁小舟、李蔚签订承包经营合同，其中约定“自2011年2月18日始，威廉之夜音乐酒吧所发生的任何经营成本及费用均由乙方承担。包括：房租，水电，人工，税务及所有供应商之款项等”，只是明确了这些费用的最终承担主体，并未明确由谁向房屋所有权人支付房屋租金。房屋租赁合同由杨柳与中南汽修公司签订，从该合同的角度讲，杨柳是房屋的承租人，是向中南汽修公司支付租赁费用的主体，在未取得中南汽修公司同意的情况下，梁小舟、李蔚不是该租赁合同的相对人，不能以自己的名义按该租赁合同直接向中南汽修公司支付租金；即使梁小舟、李蔚以杨柳名义向中南汽修公司支付租金，也不能认定梁小舟、李蔚二人具有向中南汽修公司支付租金的合同义务。事实上，杨柳也认可梁小舟、李蔚未直接向中南汽修公司支付过租金，因此，杨柳称因梁小舟、李蔚二人违约未向中南汽修公司支付租金，导致房屋租赁合同被解除，其理由不成立。
2011年2月18日至2012年2月12日期间，梁小舟、李蔚未与杨柳办理承包合同解除手续和酒吧交接手续，实际占用了房屋，原审法院判令该两人支付上述期间内所欠的房屋租金、物业管理费和推广费等，适用法律正确。中南汽修公司因房屋租赁合同纠纷于2011年6月9日起诉杨柳一案，人民法院在审理过程中并未限制酒吧的经营活动；2011年6月18日大雨形成的积水确实对酒吧财产造成一定损失，但梁小舟、李蔚可通过修复等手段继续进行经营，不会对承包合同的履行构成根本性影响，因此，梁小舟所称从2011年6月9日起承包经营协议已实际终止的理由不成立。杨柳与梁小舟、李蔚之间是承包经营关系，不是房屋租赁关系，梁小舟在二审中就证据发表质证意见时还陈述自已在酒吧中添置了设备，因此，其称杨柳负有确保酒吧房屋设备满足正常经营需要义务，既没有合同依据，也没有法律依据，其以享有同时履行抗辩权为由提出的当时有权拒付租金等款项的主张，本院不予支持。
虽然WilliamMao（威廉茅）与杨柳共同在承包协议的甲方处签字，但其在原审法院向其调查时，明确表示“酒吧的经营人是杨柳，与我无关，我签名只是鉴证人性质”，是认可就该酒吧所产生的所有权利均归于杨柳所有，因此，梁小舟以WilliamMao（威廉茅）不参加诉讼是放弃权利为由，上诉要求减免一半的合同义务，没有事实依据。
双方在承包协议中未约定房屋租金、物业管理费、推广费的具体支付时间，但约定了每六个月支付承包费，梁小舟、李蔚未按约定支付承包费，确实违反了合同约定，应当向杨柳承担相应的违约责任。由于双方在承包协议中仅约定“甲乙双方不得擅自终止此协议，若一方单方终止此协议，则应当赔偿当年的承包金总额”，未就不及时支付承包费的违约责任进行约定，而双方之间承包协议并非因梁小舟、李蔚不及时支付承包费而终止，因此，杨柳上诉要求梁小舟、李蔚赔偿可得利益损失即一年的承包金24万元，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，杨柳和梁小舟的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，由杨柳负担4900元，由梁小舟、李蔚负担29642元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何义林
审 判 员 周 靖
代理审判员 易齐立
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 胡 鹏