杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭上民初字第663号
原告：杭萧钢构股份有限公司，住所地：杭州市萧山经济技术开发区。
法定代表人：单银木，董事长。
委托代理人：朱黎，浙江天册律师事务所律师。
委托代理人：王海龙，浙江天册律师事务所律师。
被告：浙江省建工集团有限责任公司，住所地：杭州市文三路20号。
法定代表人：吴飞，董事长。
委托代理人：张烨芳，系被告浙江省建工集团有限责任公司员工。
委托代理人：梁冰，北京中银（杭州）律师事务所律师。
被告：杭州文化广播电视集团（杭州广播电视台），住所地：杭州市上城区之江路888号。
法定代表人：余新平，董事长。
委托代理人：马宏利，浙江智仁律师事务所律师。
委托代理人：陈南，浙江智仁律师事务所律师。
原告杭萧钢构股份有限公司诉被告浙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工集团）、杭州文化广播电视集团（杭州广播电视台）（以下简称文广集团）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年4月27日立案受理后，依法由审判员周智适用简易程序独任审判，于2015年5月27日公开开庭进行了审理。原告杭萧钢构股份有限公司的委托代理人朱黎、王海龙，被告建工集团的委托代理人梁冰，被告文广集团的委托代理人陈南、马宏利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杭萧钢构股份有限公司起诉称：原告原名为浙江杭萧钢构股份有限公司，于2014年12月16日名称变更为杭萧钢构股份有限公司。名称变更前，原告与被告建工集团于2006年4月18日签订编号为2006-024（D06-024）的《建设工程施工分包合同》一份，被告建工集团称已与被告文广集团签订施工总承包合同，将其中“杭州市广播电视中心（一期）钢结构建筑分包工程”分包给原告施工，合同价款25478377元，工期328天，根据现场情况由分包人提供计划与总包人协调议定。原告分包工程于2006年8月6日正式开工，于2007年6月16日通过验收。2007年7月23日前，原告完成了个别剩余施工内容。2009年5月12日，原告向被告建工集团提交了《杭州市广播电视中心（一期）工程钢结构工程结算书》，结算金额为26285102元，后原告再次向其寄送结算书，被告建工集团始终未提出异议。被告建工集团至今仅支付工程进度款19257926.79元，剩余工程款计7027175.21元。原告多次催讨，但被告建工集团均无理拒付。总包工程于2009年8月18日已通过竣工验收，并获得2010年钱江杯优质工程奖。被告文广集团也已实际使用案涉工程，应承担共同付款责任。根据合同专用条款第26.1条约定，被告建工集团应按每日万分之二的标准向原告支付延迟支付工程款的违约金。为此，原告特提起诉讼，请求依法判令：1、二被告共同向原告支付剩余工程款7027175.21元；2、二被告共同向原告支付工程款逾期支付违约金2900817.93元（暂计算至2015年1月5日，2015年1月6日起以7027175.21元为基数按日万分之二计算至判决确定的给付之日）；3、二被告承担案件受理费、保全费。审理中，原告将第一项诉讼请求变更为：二被告共同向原告支付剩余工程款3761298.21元；将第二项诉讼请求变更为：二被告共同向原告支付工程款逾期支付违约金1552663.9元（暂计算至2015年1月5日，2015年1月6日起以3761298.21元为基数按日万分之二计算至判决确定的给付之日），本院予以准许。
被告建工集团答辩称：对工程尾款本金无异议，但认为给付条件未成就。被告建工集团与原告于2006年签订建设工程分包合同，约定将“杭州市广播电视中心（一期）钢结构建筑分包工程”分包给原告施工，双方对进度款的支付方式进行了约定，经审计后才支付至工程款的95%。2014年10月，双方才达成结算协议。被告建工集团已经按期支付了工程进度款，原告要求被告建工集团支付尾款及违约金无事实与法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告文广集团答辩称：一、被告文广集团与原告之间没有合同关系，也没有向原告付款的义务。二、原告与被告建工集团之间的工程款应根据双方之间的合同进行结算。三、被告文广集团一直依约向被告建工集团支付工程款，并无任何违约之处。故被告文广集团不是本案的适格被告，请驳回原告对被告文广集团的起诉。
原告杭萧钢构股份有限公司为证明其诉称的事实，向本院提交了如下证据材料：
1、《建设工程施工分包合同》编号为2006-024（D06-024）一份，证明原告与被告建工集团签订施工合同，被告建工集团将其总承包的“杭州广播电视中心”中“杭州市广播电视中心（一期）钢结构建筑分包工程”分包给原告施工，合同价款25478377元，工期328天，以及违约责任等。
2、《开工报告》一份，证明经被告建工集团同意，原告分包工程于2006年8月6日正式开工。
3、《工程款支付申请表》（2006年9月24日原告致被告建工集团）、《工程进度确认书》（2006年10月23日武汉土木工程建设监理有限公司出具）、《工程款支付申请表》（2006年12月20日原告致被告建工集团）、《工程进度确认书》（2007年1月24日武汉土木工程建设监理有限公司出具）、《工程款支付申请表》（2007年3月20日原告致被告建工集团）、《工程进度确认书》（2007年4月23日武汉土木工程建设监理有限公司出具）、《工程进度确认书》（2007年5月23日武汉土木工程建设监理有限公司出具）各一份，证明原告按照合同约定进行施工，2006年10月23日前已完成承包总工程量的29%、2007年1月24日前完成68%、2007年4月23日前完成89%、2007年5月23日完成95%，并经监理单位确认，被告建工集团应依约支付工程款。
4、《钢结构分部（子分部）工程验收记录》一份，证明原告施工部分已于2007年6月16日通过竣工验收。
5、《工程进度确认书》（2007年6月23日、2007年7月23日武汉土木工程建设监理有限公司出具）二份，证明工程验收后，原告补充施工。
6、《杭州市广播电视中心（一期）工程钢结构工程结算书》一份，证明经浙江新华会计师事务所审计，原告分包工程结算价为26285102元，因工程量增加而在合同价基础上增加806725元。
7、《增加费用报价书》（签证01、02、03、04号）四份，证明结算书中的增加费用经被告建工集团认可，且被告建工集团认可的费用高于结算价。
8、（2010）浙杭钱证字第5538号公证书，证明原告于2010年6月28日以公证邮寄的方式再次向被告建工集团发函（附结算书），要求结算付款。
9、网页报道《吴纯举副院长带队参加杭州广电中心竣工验收》，证明被告建工集团承包的杭州市广播电视中心整体工程已于2009年8月18日通过验收。
10、浙江省建筑业行业协会网公布2010年度钱江杯工程获奖名单（网页节选），证明杭州广播电视中心一期工程获得2010年钱江杯。
11、原告工商登记基本情况及名称变更登记情况各一份绵，证明原告名称于2014年12月16日变更。
被告建工集团为证明其抗辩意见，向本院提交如下证据材料：
12、被告建工集团与原告签订的结算协议一份，证明结算协议的生效日期为2014年10月16日，截至2014年10月16日，原告才与被告建工集团就分包工程总工程量进行了确定。
被告文广集团为证明其抗辩意见，向本院提交如下证据材料：
13、建设工程施工合同一份，证明被告文广集团只与被告建工集团存在建设工程施工合同关系。
14、明细账、发票金额汇总单、发票一组，证明被告文广集团已按合同约定足额向被告建工集团支付了工程款。
15、政府投资项目工程造价协审结果表一份，证明案涉工程为政府投资工程，最终结算价格必须以杭州市审计局的意见为准，目前审计工作还未完成，被告建工集团已支付的款项远超出合同约定的数额。
当事人在庭审中对上述证据均进行了质证，质证意见如下：二被告对证据1、2的三性无异议；对证据3的真实性无异议，对关联性有异议，认为应以最终结算协议为准；对证据4的真实性无异议，对证明对象有异议，认为竣工验收时间不是2007年6月16日，因为对工程进行了增补，与主工程的竣工时间基本相同；对证据5的真实性无异议，原告在6月23日与7月23日时并未完成100%的工程量；对证据6的真实性有异议，认为无原件核对，应以双方结算协议约定为准；对证据7的真实性有异议，认为无原件核对；对证据8的真实性无异议，认为最后工程尾款是否应支付及支付的金额应以结算协议为准；对证据9-11的真实性无异议。原告对证据12的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为原告为了早日获得款项在结算协议中做了巨大让步，且被告建工集团至本案诉讼中才将该结算协议出示，从未将协议原件交付给原告，不能根据被告建工集团的落款日期认定其盖章时间，协议对违约责任等事项没有约定，也不能证明被告建工集团逾期付款的合理性及合法性，逾期支付剩余工程款的违约金应当自2009年5月13日起计算。被告文广集团对证据12的三性无异议，但认为该协议与被告文广集团无关。原告对证据13-15的关联性有异议，认为被告文广集团在近六年的时间里没有支付剩余工程款，获得了不当利益，工程款审计是被告文广集团内部的程序，与原告无关，被告文广集团应与被告建工集团共同承担剩余工程款支付义务及相应违约责任。被告建工集团对证据13的三性无异议，认为被告建工集团的进度款支付比例与支付条件与被告文广集团保持一致；对证据14、15的三性无异议。
综合原、被告举证、质证的情况，本院作如下认证：证据1-5，证据9、10，证据13，真实、合法，可以证明当事人之间合同关系及工程开工、进度、竣工等事实，予以认定；证据6-8，证据14、15，对其真实性予以认定，对其证明目的将综合全案予以确认；证据11，真实、合法，可以证明原告名称变更的事实，予以认定；证据12，真实、合法，可以证明原告和被告建工集团之间对案涉工程结算总价进行确认并认可该金额作为最终结算依据，予以认定。
经审理，本院对本案事实作如下认定：2005年12月19日，被告文广集团（作为发包人）与被告建工集团（作为承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告建工集团承包“杭州广播电视中心（一期）工程”施工图范围内的基础（不含桩基）、主体结构和初装饰工程，工程总承包管理；合同价款132566019元，工期830天。双方还对其他条款进行了约定。
2006年4月18日，浙江杭萧钢构股份有限公司（后于2014年12月16日名称变更为杭萧钢构股份有限公司，作为分包人）与被告建工集团（作为承包人）订立《建设工程施工分包合同》一份，约定：承包人将“杭州市广播电视中心（一期）钢结构建筑分包工程”分包给分包人施工；合同价款25478377元，工期328天；主体工程结顶并经钢结构分部工程验收合格后，承包人支付分包人合同总额的80%；工程竣工验收合格后，承包人支付分包人合同价的85%的工程款；竣工决算完毕并经审计后工程款支付至竣工结算金额的95%，余5%作为保修金；保修金在工程竣工验收合格一年期满一周内扣除分包人承担的费用后一次性付清;承包人不按分包合同约定支付工程款，应按每日万分之二的标准向原告支付延迟支付工程款的违约金。双方还对其他条款进行了约定。
案涉分包工程于2006年8月6日正式开工，于2007年6月16日通过分项验收，但工程进度确认书载明仍有部分工程在此后完工。总包工程项目于2009年8月18日通过竣工验收，并获得2010年钱江杯优质工程奖。
2009年5月12日，经第三方审计，浙江杭萧钢构股份有限公司向被告建工集团提交了《杭州市广播电视中心（一期）工程钢结构工程结算书》。2010年6月28日，浙江杭萧钢构股份有限公司经公证向被告建工集团邮寄《杭州市广播电视中心（一期）工程钢结构工程结算书》。2014年10月16日，浙江杭萧钢构股份有限公司与被告建工集团订立《结算协议》，约定：双方于2006年4月订立的《建设工程施工分包合同》结算总价为23019225元，该金额作为双方最终结算依据，承包人根据此结算协议及合同相关条款向分包人支付相关款项。在诉讼过程中，双方对所欠工程价款数额为3761298.21元陈述一致。
本院认为，浙江杭萧钢构股份有限公司与被告建工集团订立《建设工程施工分包合同》系双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效。浙江杭萧钢构股份有限公司的权利和义务应当由其名称变更后的杭萧钢构股份有限公司享有和承担。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案争议焦点是：一、被告建工集团向原告杭萧钢构股份有限公司支付工程款的条件是否成就；二、被告建工集团应否向原告杭萧钢构股份有限公司支付逾期付款违约金；三、被告文广集团对被告建工集团的合同义务是否具有偿还的责任。
对于争议焦点一，本院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，首先，《建设工程施工分包合同》中约定“竣工决算完毕并经审计后工程款支付至竣工结算金额的95%”，其中“经审计”并未明确约定为“财政审计”，双方对所谓付款条件的约定并不明确；其次，就该条款的上下文而言，“余5%作为保修金”、“保修金在工程竣工验收合格一年期满一周内扣除分包人承担的费用后一次性付清”的约定可以判断双方之前“竣工结算金额的95%”的付款时间预期在保修金付款时间之前；再次，浙江杭萧钢构股份有限公司与被告建工集团于2014年10月16日订立《结算协议》表明其双方的结算并不以财政审计为基础，同时，被告文广集团支付给被告建工集团价款并未分项予以区分。综上，被告建工集团抗辩称付款条件未成就的主张不能成立，本院不予采信。被告建工集团应向原告支付价款的数额为3761298.21元。
对于争议焦点二，本院认为，逾期付款违约金体现为逾期支付工程款之利息。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，利息从应付工程价款之日计付。本案中，《建设工程施工分包合同》约定违约价款日万分之二的标准与原告的损失相当，在法律许可范围内，本院予以确认。其一，《建设工程施工分包合同》中对保修金支付时间的约定是明确的，即为工程竣工验收合格一年期满一周内，案涉工程于2009年8月18日通过竣工验收，保修金支付的时间应为2010年8月25日之前，因此保修金1150961.25元（23019225元×5%）应自2010年8月26日按日万分之二的标准计算违约金，计算至2015年1月5日共计1594天，为366926.45元，之后计算至本判决确定的履行之日止。其二，所欠价款3761298.21元中除保修金之外的价款2610336.96元（3761298.21元-1150961.25元）支付时间《建设工程施工分包合同》中约定并不明确，且结算的过程与合同约定的本意亦不相符，考虑双方对合同上述条款的订立均有缔约过失，以原告损失为衡平标准，兼顾诚实信用及公平原则，本院酌定从承包方与分包方就工程价款结算完毕次日2014年10月17日计算违约金，计算至2015年1月5日共计81天，为42287.46元，之后计算至本判决确定的履行之日止。
对于争议焦点三，本院认为，民事主体负担义务来源有合同约定的义务和法律规定的义务。判断被告文广集团是否负有给付的义务，应当确定被告文广集团是否具有法律规定的依据和合同约定的依据。首先，被告文广集团不是浙江杭萧钢构股份有限公司与被告建工集团订立《建设工程施工分包合同》的当事人，根据合同相对性原则，《建设工程施工分包合同》对被告文广集团并无约束力；其次，实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。案涉总包合同和分包合同均为有效合同，显然不符合上述突破合同相对性的要件。因此，原告要求被告文广集团承担给付责任没有事实和法律依据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告浙江省建工集团有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付原告杭萧钢构股份有限公司工程款3761298.21元；
二、被告浙江省建工集团有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付原告杭萧钢构股份有限公司2015年1月5日之前违约金409213.91元，并支付自2015年1月6日起至本判决确定的履行之日止相应的违约金（以3761298.21元为基数，按日万分之二的标准计算）；
三、驳回原告杭萧钢构股份有限公司的其他诉讼请求。
如果被告浙江省建工集团有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
预收案件受理费81296元，因原告在法庭调查终结前减少诉讼请求，应收48998元，减半收取24499元，由原告杭萧钢构股份有限公司负担4417元，由被告浙江省建工集团有限责任公司负担20082元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审判员 周 智
二〇一五年六月十二日
书记员 陶舒雯