河南省南阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南刑二终字第00063号
原公诉机关河南省南阳市卧龙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）司长波，男，1964年8月18日出生，汉族，大专毕业，2011年1月任南阳市市区河道处副主任，2012年1月至2013年9月主持河道处工作，2013年9月任南阳市城管局环卫处副主任，住工业路。因涉嫌玩忽职守犯罪，于2014年6月11日被南阳市公安局卧龙岗分局刑事拘留，因涉嫌玩忽职守犯罪，2014年6月25日经南阳市人民检察院批准逮捕，同年6月26日被南阳市公安局卧龙岗分局执行逮捕。2014年12月3日被南阳市卧龙区人民法院取保候审。
辩护人毕献星、张晓乾，河南大为律师事务所律师。
河南省南阳市卧龙区人民法院审理河南省南阳市卧龙区人民检察院起诉指控原审被告人司长波犯玩忽职守罪、滥用职权罪一案，于二О一四年十二月十一日作出（2014）宛龙刑初字第524号刑事判决。宣判后，原审被告人司长波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南阳市人民检察院指派检察员闫桃群、袁华出庭履行职务，原审被告人司长波及其辩护人毕献星、张晓乾到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年1月至2013年9月，被告人司长波在担任南阳市市区河道管理处副主任主持工作期间，依法应对豪盛公司、红都百货等单位违法占压河道的行为进行查处，而采取收取46.7万元现金后让违法行为继续。收取的现金用于给本单位发放福利和其他支出。
原判认定上述犯罪事实的证据有河道管理处的收据、有证人张某某、李某某、刘某某等人的证言证实，与被告人司长波的供述与辩解能够相互印证。另有司长波的户籍证明、干部任命审批表等证据在卷佐证。
原审法院认为，关于公诉机关指控的被告人司长波玩忽职守罪部分，经查南阳市市区河道处系南阳市城管局二级单位，其执法依据是南阳市水利局的委托执法。被告人司长波上任后将巡查到的汉城花园项目的建设情况，多次要求河道处主管执法的主任和执法队长李珍，在水利局召开的每月一次的例会上汇报，并依照行政隶属关系也向城管局领导汇报。公诉机关指控南阳市市区河道管理处应对汉城花园1号楼拆除、没收、扣押没有法律依据。故公诉机关指控被告人司长波犯玩忽职守罪不能成立。
关于公诉机关指控的被告人司长波滥用职权犯罪部分，经查司长波在2012年1月至2013年9月任南阳市市区河道管理处副主任主持工作期间，本应对豪盛公司、红都百货等单位违法占压河道的行为进行查处，但被告人司长波不仅没有依法查处，反而采取收取46.7万元现金后使违法行为得以继续，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。被告人司长波及其辩护人辩称是历史遗留问题，司长波沿用以前的收费方式，并没有私分一分钱，原审法院认为是否属历史遗留问题、是否私分收取财物并不影响被告人司长波滥用职权行为的构成，故该辩护意见不予采信。综合考虑被告人司长波的犯罪性质、犯罪数额、情节、认罪态度等量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款的规定，判决：被告人司长波犯滥用职权罪，判处拘役六个月。
上诉人（原审被告人）司长波的上诉理由和辩护人的辩护意见是，1、一审判决认定司长波构成滥用职权罪的事实不清。2、有部分收费是延续上一任签订的合同，还有一部分是单位出租门面房收入，不能认定为司长波滥用职权收费。3、一审将不是司长波主持工作期间的收费，计算入司长波的犯罪数额错误。
南阳市人民检察院出庭检察员认为：一审判决认定司长波的滥用职权行为给国家和人民利益造成损失46.7万元，部分事实不清，证据不足，经二审补强证据，应依法认定司长波的滥用职权行为给国家和人民利益造成损失36万元，建议结合上诉人司长波的犯罪性质、犯罪数额、情节和认罪态度依法改判。
经二审审理查明，2012年1月至2013年9月，上诉人（原审被告人）司长波在担任南阳市市区河道管理处副主任主持工作期间，依法应对豪盛商贸公司、红都百货等单位违法占压河道的行为进行查处，而采用收取占压河道保证金等费用后让违法行为继续。其中收取豪盛商贸公司占压河道经营费10万元、收取恒顺达置业临时占压河道保证金2万元、收取恒顺达置业擅自开挖河道防洪通道4万元、收取天达置业临时占压拆除费3万元、红都公司占压河道费5万元、收取十八中占压防洪通道费2万元、收取天工集团水利分公司违规建桥保证金10万元，共计收取36万元。收取的款项用于给本单位发放福利和其他支出。
二审期间，辩护人提供如下证据：
1、证人杨凡的证言，原河道处主任杨凡证实鸿德公司的董金德拿一份材料找她，文件内容是要求覆盖鸿德广场段，文件上有市领导王建民签字同意覆盖，河道处职工马黎、王政、李波等都见过这份文件。
2、证人马黎的证言证实的内容同杨凡。
3、证人李德超的证言证实：李德超于1985年调到河道处，在那时红都商场（当时叫皇冠商场）门前的河道已经覆盖。
4、河道管理处的收费许可证复印件一份。
二审检察员提供的证据：
1、南阳市防汛防旱指挥部指挥长令证明：摩根公园房地产项目建设单位在梅溪河上修建跨河桥梁工程未经水行政主管部门批准，阻水严重，影响河道正常行洪，指挥长程志明于2013年5月24日要求南阳市城管局并肖河局长，依据《中华人民共和国防洪法》第四十二条之规定，责成建设单位立即清除该阻水桥梁，确保河道行洪安全。
2、南阳市水利局出具的证明：摩根公园房地产项目建设单位在梅溪河上修建跨河桥梁工程（原彩虹桥拆除重建）未履行水行政主管部门许可手续。
3、询问证人杜志先的笔录证实：经司长波介绍，杜志先的公司承建明伦房地产的摩根桥项目。在杜志先的公司与明伦房地产签订合同时，河道处提供担保，河道处工程科长王玺在合同上签字，并加盖河道处公章。杜志先的公司交给河道处10万元质量保证金，但根本没有这种收费项目。
4、建设工程施工合同证明：河南天工建设集团为承建彩虹桥工程，于2012年5月4日与南阳市明伦房地产开发有限公司签订施工合同，河道管理处作为丙方在合同上签字盖章。
5、南阳市卧龙区检察院反渎局情况说明，证实：1、司长波系通知到案。2、因南阳市纪委将河道管理处的财务账目等书证调走未归还，大量书证短期内无法核实，以及相关人员比较分散和不了解部分人员的详细情况，又因退查时间有限，故暂时无法完成调取任务。
经二审审理查明的其他证据与原审相同，且证据已经原审当庭出示、宣读、质证，查明属实，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）司长波在2012年1月至2013年9月任南阳市市区河道管理处副主任主持工作期间，本应对鸿德公司、恒顺达置业公司、天达置业公司、红都公司、十八中、河南天工集团水利分公司等单位违法占压河道的行为进行查处，但上诉人司长波不仅没有依法查处，反而以占压河道费、建桥保证金等名义收取36万元后，使违法行为得以继续，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。关于司长波的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，一审判决认定司长波构成滥用职权罪所列举的事实中，有部分收费不是在司长波主持工作期间的收费，还有部分款项是河道管理处出租房屋的收入，不应当将其计入司长波的犯罪数额。故该上诉理由和辩护意见成立，本院予以支持。河道管理处对鸿德公司、红都公司占压河道修建停车场的行为，以收取占压河道费代替处罚的做法，是河道管理处的前任领导与上述俩公司签订的合同，延续至司长波主持工作期间，且所收取费用主要用于因公开支和发福利等，司长波的主观恶性和其行为的社会危害性相对较小，在量刑时酌情予以考虑。原判定罪准确，审判程序合法，认定事实部分不清、证据不足，二审在查清事实后依法予以改判，并对量刑予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省南阳市卧龙区人民法院（2014）宛龙刑初字第524号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）司长波犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 乐
审 判 员 郑天喜
代理审判员 冯兴民
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 陈 阳