江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宿中刑终字第00117号
原公诉机关宿迁市宿豫区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高某甲，公司职员。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年2月15日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
辩护人朱大伦，江苏向天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）薛某，公司职员。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年2月15日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
上诉人（原审被告人）刘某，个体户。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年2月15日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
辩护人代卫东，江苏宁辰律师事务所律师。
原审被告人高某乙，公司职员。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年2月25日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕，7月25日被取保候审。
原审被告人高某丙，公司职员。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年2月15日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕，10月15日被取保候审。
宿迁市宿豫区人民法院审理宿迁市宿豫区人民检察院指控原审被告人高某甲、薛某、刘某、高某乙、高某丙犯聚众斗殴罪一案，于2014年10月14日作出（2014）宿豫刑初字第0278号刑事判决。原审被告人高某甲、薛某、刘某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派检察员张海涛、代理检察员陈子光出庭履行职务，上诉人高某甲及其辩护人朱大伦，上诉人薛某，上诉人刘某及其辩护人代卫东，原审被告人高某乙、高某丙到庭参与诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年6月5日上午，被告人薛某在宿迁市宿豫区江山国际花园西门，因行车问题与黄威发生矛盾，致黄威胳膊受伤。当晚22时许，黄威亲友黄某甲、黄某乙、周某、马某、马玲等人到宿迁市宿豫区江山国际花园四期11栋1501室，找被告人薛某讨要说法，双方隔门争吵。被告人薛某电话联系被告人刘某让其前来帮忙，被告人薛某妻子高某丁打电话给其哥哥高某甲告知此事。被告人高某甲电话联系刘某让其带人帮忙，后驾车带被告人高某乙、高某丙前往现场。被告人高某乙电话联系丁胜帮忙，丁胜安排周凯，周凯联系叶圣旺、邓彬等人前去现场。被告人刘某联系叶圣旺让其带人去现场。被告人高某甲、高某乙、高某丙到场后，与对方发生争执，被告人薛某、高某甲、高某丙与黄某甲、周某等人发生厮打，黄某甲用事先准备好的铁棍将被告人高某甲头部砸伤，被告人高某丙在与黄某甲争夺铁棍的过程中互相厮打，被告人薛某被对方妇女围住并撕扯。被告人高某乙指使被告人薛某对撕扯的妇女进行殴打。被告人刘某到达现场后，经被告人高某乙指认，上前踹周某腹部，并掏出随身携带的甩棍砸周某等人。被告人薛某夺下被告人刘某手中的甩棍，将黄某甲头部砸伤。周凯、叶圣旺等人先后到达现场，见双方已停止斗殴，遂离开现场。经鉴定，被害人黄某甲、周某、黄某乙、马某的伤情均构成轻微伤。被告人高某甲、薛某、高某乙、高某丙在双方均报警�情况下，留在现场等待公安机关处理，归案后均如实供述自己参与斗殴的事实。被告人刘某于2014年2月14日被公安机关依法传唤，归案后如实供述自己的犯罪事实。被告人高某乙等人赔偿被害人经济损失，被害人对被告人高某甲、薛某、刘某、高某乙、高某丙的行为予以谅解。
原审判决认定上述事实的证据，有被告人高某甲、薛某、刘某、高某乙、高某丙的供述，被害人黄某甲、周某、黄某乙、马某的陈述，证人高某丁、张某等的证言，公安机关出具的发破案经过，现场勘验检查记录，法医学人体损伤程度鉴定书，当事人的赔偿协议、谅解书等。
原审法院认为，被告人高某甲纠集多人参加斗殴，对被召集人员使用器械斗殴未加阻止；被告人薛某使用器械斗殴，并致人受伤；被告人刘某持械参加斗殴；被告人高某乙、高某丙积极参加聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人高某甲系聚众斗殴首要分子，被告人薛某、刘某、高某乙、高某丙系聚众斗殴积极参加者，五名被告人的行为系共同犯罪。被告人高某甲、薛某、高某乙、高某丙主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人高某乙等人赔偿被害人经济损失，酌情从轻处罚。被告人高某甲、薛某、刘某、高某乙、高某丙获得被害人的谅解，均酌情从轻处罚。综上，根据五名被告人的犯罪情节、悔罪表现，结合所在社区意见，决定对被告人高某甲、薛某减轻处罚，对被告人刘某从轻处罚，对高某乙、高某丙从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，以聚众斗殴罪判处被告人高某甲有期徒刑二年；被告人薛某有期徒刑二年；被告人刘某有期徒刑三年；被告人高某乙有期徒刑一年，缓刑二年；被告人高某丙有期徒刑一年，缓刑二年。
上诉人高某甲、薛某、刘某及上诉人高某甲、刘某的辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：
1.本案系民间纠纷引发，没有扰乱社会秩序，不应当认定为聚众斗殴罪；
2.上诉人高某甲没有打电话让刘某召集其他人到斗殴现场，斗殴中没有持械，应当认定为从犯；
3.上诉人刘某斗殴结束后未离开现场，后又到医院及派出所门口，应当认定为自首；
4.被害人的行为存在明显过错，也是斗殴行为；
5.原审法院对上诉人量刑畸重，建议对上诉人高某甲、薛某、刘某适用缓刑。
经审理查明，原审法院认定上诉人高某甲、薛某、刘某及原审被告人高某乙、高某丙于2013年6月5日晚22时聚众斗殴并致4人轻微伤的事实，分别有三名上诉人及原审被告人的�述，被害人陈述，证人证言，现场照片、伤情照片、住院病历，法医学人体损害程度鉴定书，和解协议书，发破案经过等证据证实，上诉人高某甲、薛某、刘某及原审被告人高某乙、高某丙在一、二审庭审中对主要事实亦无异议，本院对原审法院认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人高某甲纠集多人斗殴，上诉人薛某、刘某持械参加斗殴，原审被告人高某乙、高某丙积极参加聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，系共同犯罪。
针对上诉人及辩护人提出的上诉理由及辩护意见，根据本案的事实、证据及量刑情节，本院综合评判如下：
1.关于本案定性。本案确因民间纠纷引发，但上诉人在处理民间纠纷过程中，不仅召集亲友而且通过刘某及周凯等人纠集众多社会闲散人员，虽然被召集人员由于客观原因未能实际参与斗殴，但反映出上诉人主观上存在纠集他人斗殴的故意，客观上实施了纠集他人的行为，且上诉人均实际参与了斗殴并致多名被害人轻微伤，上诉人实施的行为已经完全超越了处理民间纠纷的限度，不仅侵害了被害人的人身权利，同时由于案发地点系居民小区，众多被纠集人员涌入居民小区准备参加斗殴，亦严重侵害了社会公共秩序。故上诉人的行为符合聚众斗殴犯罪的构成要件。
2.关于上诉人高某甲是否打电话让刘某召集其他人员以及其在共同犯罪中的作用。上诉人高某甲到案后多次供述打电话让刘某带人过去，上诉人刘某亦多次供述高某甲先后两次打电话联系其，并在电话中说对方人多让其带人过去，二人供述的情节相互印证，且上诉人刘某在二审庭审中对上述情节未提出异议，故足以认定上诉人高某甲让刘某召集其他人员的事实。上诉人高某甲纠集多人斗殴，其本人参与斗殴，纠集的上诉人刘某持械参与斗殴，其在共同犯罪中作用积极主动，应当对持械斗殴承担法律责任，原审法院认定其为首要分子并属持械聚众斗殴有事实和法律依据。
3.关于上诉人刘某是否系自首。根据公安机关出具的归案情况说明，证实上诉人刘某系2014年2月14日被公安机关传唤到案。上诉人刘某当庭供述案发当晚斗殴结束后其先后去了医院和派出所门口，并且看到公安机关在与相关人员谈话，但其并未主动向公安机关表明身份或说明情况，反映出其主观上并无主动投案接受处理的意愿，客观上亦也无主动投案的行为，故其行为不符合自首的法律规定。
4.对被害人行为的评价。上诉人薛某于案发当天早上因为行车问题打伤黄威，黄威的亲属于案发当晚得知情况后找薛某讨要说法，该行为并无明显不当。在此过程中双方隔门发生吵骂，被害人并未实际侵害上诉人薛某的权利。在此情况�，上诉人一方不仅纠集多名亲友且通过他人纠集众多社会闲散人员，在上诉人高某甲等人到场后，上诉人薛某开门出来双方矛盾升级发生打斗。综合全案证据，可以认定被害人并无与上诉人一方发生斗殴的主观故意，被害人黄某甲持棍打击高某甲亦是在高某甲等多人到场双方发生打斗的情况下所为。故本案是上诉人一方的单方斗殴行为。被害人上门讨要说法的行为在引发上诉人高某甲等人纠集他人斗殴的前因上存在一定责任，但不能以此认定被害人对上诉人高某甲等人聚众斗殴行为存在过错，亦不能认定被害人的行为是斗殴行为。
5.关于原审法院对三名上诉人的量刑。聚众斗殴犯罪是严重扰乱公共秩序犯罪，三名上诉人均属持械聚众斗殴，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条之规定，应当判处三年以上十年以下有期徒刑。原审法院对三名上诉人量刑时，�经充分考虑上诉人高某甲、薛某系自首，上诉人刘某系坦白的情节，以及三名上诉人积极赔偿被害人经济损失取得谅解等法定、酌定量刑情节，同时考虑本案确系民间纠纷引发的斗殴案件，故对上诉人高某甲、薛某均适用减轻处罚，在法定刑以下各判处有期徒刑二年，对上诉人刘某适用从轻处罚，判处其法定最低刑有期徒刑三年，上述量刑均系原审法院在法律规定范围内依法作出，并无明显不当。二审期间并未出现影响量刑的新的事实和证据，二审法院在无新的量刑情节的情况下，不应改变原审法院在自由裁量权范围内依法对三名上诉人作出的量刑。
综上，上诉人及辩护人就本案事实、定性及量刑等方面提出的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑无明显不当。宿迁市人民检察院的出庭意见正确，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯 莉
代理审判员 戴建军
代理审判员 张成飞
二〇一四年十二月四日
书 记 员 蒋 芹
第页／共页