江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终572号
上诉人（原审被告）华润天能徐州煤电有限公司柳新煤矿，住所地徐州市铜山区柳新镇。
法定代表人拾景书，该煤矿负责人。
委托代理人倪磊，江苏它石律师事务所律师。
委托代理人张莉，江苏它石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴学栾。
委托代理人吴勇，江苏京楚律师事务所律师。
上诉人华润天能徐州煤电有限公司柳新煤矿（以下简称华润天能公司）因与被上诉人吴学栾工伤保险待遇纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第2952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华润天能公司的委托代理人倪磊，被上诉人吴学栾的委托代理人吴勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，吴学栾在华润天能公司掘进二区做放炮工作，于2011年11月17日领取了由华润天能公司的安全培训中心发放的煤矿井下爆破作业证，该证由华润天能公司的安全培训中心发放，华润天能公司也为吴学栾发放了工作证，显示的工种为掘进工，工作单位为柳新煤矿，有效期至2015年11月30日。2013年5月5日，吴学栾在从事爆破作业过程中被垮塌的煤矸石砸伤。同日入住徐州矿务局集团总医院治疗。吴学栾受伤后向徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认吴学栾、华润天能公司之间存在劳动关系。该委于2014年1月27日作出铜劳仲案字（2014）第301号裁决书，确认双方存在劳动关系，并于2014年3月1日送达当事人。华润天能公司不服该裁决，于2014年3月13日向原审法院提起诉讼，要求确认吴学栾、华润天能公司之间不存在劳动关系。2014年9月18日，原审法院作出一审判决，确认吴学栾与华润天能公司之间存在劳动关系。华润天能公司不服上述判决，提起上诉。2014年11月17日，我院作出终审判决，维持一审判决。2015年1月5日，徐州市人力资源和社会保障局作出徐人社工认字（2013）第2037号认定工伤决定书认定吴学栾系工伤，2015年6月25日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通（2015）第201505251号鉴定结论书，吴学栾被评为九级伤残，无护理依赖。2015年9月18日，吴学栾向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会认为吴学栾的申请不具备《劳动争议调解仲裁法》第二十八条二款（三）项规定的受理条件。不予受理。吴学栾遂以上述理由向原审法院提起诉讼，请求判令华润天能公司支付停工留薪期间工资60000元；一次性伤残补助45000元、一次性医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元，解除劳动合同、给付经济补偿金20000元，未签订劳动合同赔偿金55000万元，共计255000元。
另查明，吴学栾与华润天能公司未签订书面劳动合同。双方对于工资标准表述不一，吴学栾陈述5000元每月，华润天能公司辩称其不存在劳动关系。华润天能公司华润天能公司未为吴学栾办理各项社会保险。
原审法院认为，一、关于双方的法律关系如何认定问题。
吴学栾与华润天能公司之间的法律关系已经经法院终审判决确认，双方之间存在劳动关系。劳动行政部门在工伤认定程序中，也具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。我国《工伤保险条例》第十四条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。本案中吴学栾所受伤害已经徐州市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定书认定。该工伤认定在没有被撤销或相反证据推翻的情况下，华润天能公司应当按照工伤标准对原告进行赔偿。华润天能公司未为原告办理工伤保险，依照《工伤保险条例》第六十二条的规定应承担原告工伤保险待遇损失的责任。二、关于吴学栾请求的各项费用问题。1、关于一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，享受9个月的本人工资标准的一次性伤残补助金。同时规定，本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资，本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，对于吴学栾本人工资的确定，华润天能公司作为吴学栾的用人单位，工资的发放时间及标准，华润天能公司应当提供，但是华润天能公司在举证期限内及庭审中均不提供。故以吴学栾提供的数字确认吴学栾的平均工资计算本人工资，认定为45000元。2、关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的基准标准为：九级5万元。一次性伤残就业补助金的基准标准为：九级2.5万元。本案中，原告伤残被鉴定为9级，故一次性伤残就业补助金为25000元，一次性工伤医疗补助金为50000元。3、关于解除劳动合同经济补偿金。吴学栾主张为20000元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。同时第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，根据吴学栾的工作时间，至合同解除之日，工作期限为4年零5月，吴学栾主张20000元不违反法律规定。4、关于停工留薪期工资问题，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。根据吴学栾鉴定的九级伤残并结合吴学栾伤情，其停工留薪期6个月已够伤情恢复，吴学栾伤情恢复后没有到华润天能公司公司处工作，因吴学栾停工留薪期满后未为华润天能公司公司提供劳动，根据《江苏省工资支付条例》第二十六条第（二）项规定：劳动者无正当理由未提供劳动的，用人单位可以不予支付其期间的工资。吴学栾要求华润天能公司公司支付停工留薪期工资60000元，支持停工留薪期工资30000元。关于吴学栾主张未签订劳动合同赔偿金问题。吴学栾的该诉请没有法律依据。遂判决：一、解除吴学栾与华润天能公司之间的劳动关系；二、华润天能公司柳新煤矿支付吴学栾一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、工伤期间工资30000元、解除劳动合同经济补偿金20000元，于判决生效之日起十日内付清。三、驳回吴学栾其余诉讼请求。
上诉人华润天能公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，原审法院对不存在的劳动关系判决解除，是错误的。2、即使双方存在劳动关系，原审判决的数额也远远超出了法律规定。因被上诉人未能举证证明其工资标准，故应参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平。被上诉人系主动解除劳动合同，不应支付经济补偿金。停工留薪期的时间应由医疗机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认并通知有关用人单位和工伤职工，原审法院认定的停工留薪期过长。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人吴学栾答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1、上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，已由生效判决予以确认。2、原审判决数额是依法作出的，依法应当维持。上诉人在发生工伤前的工资已经远远超过5000元一个月。3、关于停工留薪期的时间，被上诉人工伤之后长期不能工作，无任何收入长达1年之久，但一审法院根据被上诉人的伤情以及其它情况认定为6个月，停工留薪期间计算是适当的，没有超过法律规定的12个月，且法律规定超过12个月后才需要经过劳动能力鉴定委员会确认。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、被上诉人发生工伤事故前12个月的平均工资如何确定。2、上诉人应否向被上诉人支付经济补偿金。3、被上诉人的停工留薪期如何确定。
二审期间，双方均未向本院提交新证据。
二审期间另查明，江苏省分细行业采矿业在岗职工的年平均工资为51324元。本院二审期间查明的其他案件事实与一审查明的一致。
本院认为，关于被上诉人发生工伤事故前12个月的平均工资如何确定的问题。因双方均未提交证据证明被上诉人的工资标准，故本院按参照江苏省分细行业采矿业在岗职工的年平均工资计算被上诉人工资。原审法院仅依被上诉人陈述即按照每月5000元计算不当，应按照每月4277元计算。故被上诉人一次性伤残补助金应为4277元＊9=38493元。
关于上诉人应否向被上诉人支付经济补偿金的问题。本案中，双方劳动关系的解除虽由被上诉人提出，但因上诉人未及时支付被上诉人的工资，对劳动关系的解除存在过错，应向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。具体数额为4277元＊4.5=19246.5元。
关于被上诉人的停工留薪期如何确定的问题，原审法院根据被上诉人的病情酌情支持其6个月的停工留薪期工资并无不当，具体数额为4277元＊6=25662元。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律存在不当之处。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2015）铜民初字第2952号民事判决第一、三项；
二、变更（2015）铜民初字第2952号民事判决第二项“华润天能徐州煤电有限公司柳新煤矿支付吴学栾一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、工伤期间工资30000元、解除劳动合同经济补偿金20000元，于判决生效之日起十日内付清”为“华润天能徐州煤电有限公司柳新煤矿支付吴学栾一次性伤残补助金38493元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、工伤期间工资25662元、解除劳动合同经济补偿金19246.5元，于判决生效之日起十日内付清”。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 程 叶
二〇一六年四月十四日
书 记 员 苗 鑫