广东省惠州市惠阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1303刑初88号
公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。
被告人蔡顺火，男，汉族，初中文化，户籍所在地：福建省漳州市云霄县。因犯诈骗罪于2011年被判处有期徒刑四年六个月，2015年9月29日刑满释放；因本案于2016年7月22日被羁押，同年7月23日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现押于惠州市惠阳区看守所。
惠州市惠阳区人民检察院以惠阳检公诉刑诉〔2017〕3号起诉书指控蔡顺火犯诈骗罪，于2017年1月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月7日、4月12日公开开庭审理了本案。本院于2017年3月29日根据惠州市惠阳区人民检察院惠阳检公诉延（2017）37号延期审理建议书决定对本案延期审理。惠州市惠阳区人民检察院指派检察员陈伟亮出庭支持公诉，被告人蔡顺火到庭参加诉讼。现已审理终结。
惠州市惠阳区人民检察院指控,2016年7月21日，被告人蔡顺火伙同一名自称陈裕兴的男子（在逃），携带一个装有假黄金和假古董的蓝色铁箱子，来到被害人姚某1位于惠阳区某镇某村一路边的地理风水店内，假称上述假黄金和假古董是在新圩镇山水邻芳花园后面一工地挖出来的陪葬品，要求姚某1帮忙做一场法事。后当姚某1的面切割一小块假黄金，由姚某1开车搭载蔡顺火二人前往东莞市某镇某街某金银回收店进行鉴定，并将一小块真黄金以1450元的价格卖给该金银回收店，博取姚某1的信任。之后，蔡顺火二人欺骗姚某1称工地老板同意以200000元的价格将该工地承包给他们，接着问姚某1能出多少钱与其一同承包该工地，姚某1表示自己可以想办法借到30000元参与出资。经蔡顺火二人同意后，姚某1向其弟弟姚某兴借款30000元交给蔡顺火二人。蔡顺火二人得手后将上述假黄金、假古董放在姚某1处离开，后又假称与工地老板已经定好合同，要求姚某1再给25000元。同年7月22日，姚某1再次筹备资金时，发现上述黄金是假的，于是报警并配合公安机关在惠某区新圩镇万佳酒店门前将蔡顺火抓获。认定上述犯罪事实的证据如下：物证；书证；被告人供述；被害人陈述；证人证言；辨认笔录；扣押决定书；扣押清单；扣押笔录；价格认定结论书；鉴定意见通知书；鉴定书；分析测试报告；现场勘查记录；违法犯罪人员信息表；说明；证明；刑事判决书；刑满释放证明；到案经过等。被告人蔡顺火以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人蔡顺火在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。提请依法判处。
被告人蔡顺火辩称诈骗得手的金额是人民币5000元，“陈裕兴”是主谋，其只是负责望风。
经审理查明，2016年7月21日，被告人蔡顺火伙同一名自称“陈裕兴”的男子（在逃），携带一个装有假黄金和假古董的蓝色铁箱子，来到被害人姚某1位于惠州市惠阳区某镇某村路边的地理风水店内，假称在惠州市惠某区新圩镇山水芳邻花园后面工地挖出陪葬品，要求姚某1帮忙做一场法事，并当场从假黄金中切割下一小块，让被害人姚某1开车搭载其与同伙一起前往东莞市某镇某街某金银回收店进行鉴定，并以人民币1450元的价格将切割下来的一小块黄金卖给该金银回收店，以博取被害人姚某1的信任。之后，被告人蔡顺火与其同伙骗被害人姚某1称挖出陪葬品的工地用20万元人民币就可以承包过来，让被害人姚某1拿出30000元人民币与其一起承包工地。被告人蔡顺火及其同伙将携带来的假黄金、假古董存放在被害人姚某1处，骗得被害人姚某1人民币30000元后离开。次日，被告人蔡顺火假称承包工地的合同已定好，要求被害人姚某1再出资人民币25000元。被害人姚某1发现上述黄金、古董均是假的，随即报警。公安机关在惠州市惠某区新圩镇万佳酒店门前将被告人蔡顺火抓获，并缴获作案工具手机2部、墨镜1副、口罩1个、草帽1顶、纸巾45张、环保袋2个、汽泡膜包装袋5个、塑料袋3个、铁箱子1个、假黄金佛1个、假黄金狮子4个、假黄金金元某3个、陶瓷罐1个、陶瓷碗碟3个。
证明以上犯罪事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2016年7月22日接到被害人姚某1报案后决定对本案立案侦查。
2、到案经过，证实公安机关于2016年7月22日接报警后在惠州市惠某区新圩镇塘吓万佳酒店门前抓获被告人蔡顺火。
3、常住人口基本信息，证实被告人蔡顺火的年龄、身份。
4、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关缴获作案工具手机2部、墨镜1副、口罩1个、草帽1顶、纸巾45张、环保袋2个、汽泡膜包装袋5个、塑料袋3个铁箱子1个、假黄金佛1个、假黄金狮子4个、假黄金金元某3个、陶瓷罐1个、陶瓷碗碟3个。
5、调取证据通知书，证实公安机关依法调取182××××0929、183××××6653、182××××7399、139××××7286、138××××5793的通话记录及短信记录；调取案发现场附近的惠州市惠某塘吓加油站有限公司、惠州市惠某区塘吓万佳大酒店的监控视频资料。
6、鉴定意见书，证实公安机关缴获的疑似黄金物品经鉴定为铜，价值为人民币144元。
7、证人谢某证言：2016年7月18中午，我在惠州市惠阳区新圩镇红田村自己经营的解签相命店候客，有一名约50岁的男子拿着一个皮包进到店里，说有一名司机在塘吓做工地时挖到地里埋瓶子，身体不舒服，要请人做法术去邪，我说自己不会法术就让他走了。次日，在盘古庙路口做解签相命的姚某1来我店里玩，说他被二名中年男子用假黄金骗了三万元。经辨认照片，指认蔡顺火就是到其店里请其做法术的男子。
8、证人翟某1证言：2016年7月20日有两名讲普通话的男子坐了一辆摩托车来找算命的，其中一名戴了顶白色帽子、穿白色上衣，提了一个包；另一个中等身材，比较矮胖。站在算命店的门口问我算命的在不在家，我告诉他说墙壁上有他的电话。次日，那两名男子又来了，并直接进去到算命的家里，呆到下午才出来。经辨认照片，指认蔡顺火就是找算命店的男子之一。
9、证人张某1证言：2016年7月21日11时许，有三名男子来到我经营的位于东莞市某镇某街某金银回收店，拿出一小块类似三角形的黄金，问我是不是真黄金，我用火烧检验确认是真的黄金，他们就说卖给我，我就以1450元人民币收购那小块黄金。经辨认照片，指认蔡顺火就是到其店里卖黄金的男子之一。
10、证人李某1证言：2016年7月21日11时许，我跟我老公姚某1在经营的风水店铺内，进来了两个陌生男子跟我老公打招呼，其中一个男子（自称是江西人）说他是新圩镇一个工地的挖土机司机，另外一个男子（自称是福建人）是该工地的工头，之前双方已电话联系过的，并说在新圩镇工地挖土的时挖到了不干净的东西（人骨）和一些陪葬品。另一名男子就打开他们带过来的箱子并将里面的东西拿出来，有四个狮子形状的金樽，三个金元某，一个佛像金樽，四个陶瓷，还有一张他们说是甲骨文的黑色纸。我跟我老公都说这个不知道是不是真假，对方也说不知道这些陪葬品是真的假的，挖到这个东西的时候其他人都不知道，并要求我老公如果处理好这些人骨,就可以大家一起分享这些陪葬品（三份分开，一人一份）。后来我看到他们用自带的喷枪在其中的一块元某上切下一小块，让我老公一起去东莞市清溪镇检测一下。13时许，他们三个一起回来了，说这些东西都是真的，那个工头说他们的工地准备开工，资金不够，叫我老公一起把这个工程承包下来。我老公说没有钱，那两名男子就叫我老公去借钱。后来，我老公答应先借30000元去交承包工程的定金，约定签合同之后再拿两三万（具体多少我就不清楚）来一起做工地。下午15时许，我老公将30000元现金交给自称江西人的男子，那男子就说先把这些陪葬品交我老公保管，待明天签好合同之后再向我老公要两三万元。我老公同意后，那两名男子就离开了。次日，我老公发现被骗就报警了。经辨认照片，指认蔡顺火就是用假黄金诈骗其老公姚某1的男子之一、并指认二名男子诈骗时使用的假黄金等物品及工具。
11、证人姚某兴证言：2016年7月21日15时许，我哥哥姚某1到我住所（福泰花园）找我，称要跟我借钱，我问他要借多少钱，他称先借叁万元，我问他借来做什么，他说有二名做工地的老板，在新圩做工挖掘到黄金、古董等物品，做工的工人身体不适，要请他做法事，他验过黄金是真的。现那二名老板愿与他一起合作承包那个工程来做，里面肯定还埋藏有黄金，要借款把那个工地承包下来。我问他是否系真的，他说验过是真的，我就不好说什么了，就借了叁万元给他。他拿了钱就离开了，还说那二名老板还在花园下面等他。次日（22日）上午，我哥哥姚某1又来找我借伍千元，说那二个还要贰万伍仟元，他说阿嫂已去新圩借了贰万元。我问他是否系真黄金、古董，他就把那批黄金、古董拿给看，我看有黄金色的金元某等物品，我拍照给我一个卖黄金的亲戚看，我亲戚一看就说假的。我哥哥还不相信，还拿着到新圩去验。到了11时多，他打电话给我说验到是假的，并叫我到塘吓派出所报警，我叫他先拖着对方，就到塘吓派出所报警，派出所安排了多名便衣民警分三组人到万佳酒店抓捕诈骗的人。在万佳酒店门前，我与派出所民警发现一名中年男子头戴草帽、脸戴口罩，手中拿有一台手机在路边来回走动，东张西望的，明显就是一个望风的人。该男子被派出所民警控制后承认了伙同他人诈骗我哥哥的事实。经辨认照片，指认蔡顺火就是诈骗其哥哥姚某1的男子。
12、被害人姚某1陈述：2016年7月18日，蔡顺火打电话给我称在工地上施工时挖到以前下葬的陪葬物及人骨很不吉利,叫我帮忙去做法事,我告知了如何处理。2016年7月20日我让蔡顺火来我当铺,蔡顺火同意并说带上挖来的古董。2016年7月21日，被告人蔡顺火伙同一名自称“陈裕兴”的男子，携带假黄金、假古董及甲骨文，来到我位于惠阳区某镇某村一路边的地理风水店内，我问黄金是不是真的，蔡顺火说他也不知道，于是他们就切割了一小块黄金并提议去鉴定。在东莞市某镇某街某金银回收店进行了鉴定，他们将一小块真黄金以1450元的价格卖给该金银回收店，我想店主要了黄金就不会是假的。之后，蔡顺火建议我和他们一起承包该工地分享这些黄金宝贝,需要200000元的承包费用，我说没钱但可以想办法借到30000元参与出资，于是向我弟弟姚某兴借款30000元交给蔡顺火二人，蔡顺火二人拿到钱后将上述假黄金、假古董放在我这里离开。当晚8:00又和我说已经和工地老板定下合同，让我多借25000元。2016年7月22日，我再次筹备资金时，发现上述黄金是假的，于是报警并配合公安机关在惠某区新圩镇万佳酒店门前将蔡顺火抓获。
13、被告人蔡顺火供述：2016年7月21日，我和“陈裕兴”预谋诈骗姚某1，实施诈骗过程是：购买假黄金、假古董、手机、打电话联系、当姚某1的面切割一小块假黄金，去金店验金，把切割下来的小块黄金以1450元卖给金店。期间，“陈裕兴”谎称在有墓地的工地挖到黄金、古董,要与姚某1合伙出资把工地转包过来，需出资10万元人民币租一台挖土机挖土,要受害人出3万。当时姚某1说没钱,要向弟弟借。当日，姚某1借来5000元作定金给了“陈裕兴”,约好明天看了工地再拿25000元给我们。次日，“陈裕兴”打电话给姚某1，让他过来看工地，约好在惠州市惠某区新圩镇万佳酒店交接余款。我是在惠州市惠某区新圩镇万佳酒店门前路边望风时被警察抓获的。“陈裕兴”是主谋，我只负责望风，并约定按分工不同，诈骗所得我分四成，“陈裕兴”分六成。
14、现场勘验笔录、现场图及现场照片，证实被告人蔡顺火诈骗姚某1的现场位于惠阳区某镇某村小组。与被告蔡顺火供述、被害人姚某1陈述所反映的一致。
15、福建省晋江市人民法院（2012）晋刑初字第899号刑事判决书、罪犯档案资料，证实被告人蔡顺火于2012年4月11日因犯诈骗罪被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑四年六个月，于2015年9月29日刑满释放。
16、入所健康检查表、惠某区拘留所收押犯罪嫌疑人体检表、惠某三和医院检查报告，证实被告人蔡顺火的身体状况良好。
以上证据经法庭质证，本院依法予以确认。
本院认为，被告人蔡顺火以非法占有为目的，结伙虚构事实，骗取他人财物，数额较大,其行为已构成诈骗罪。被告人蔡顺火曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。在共同犯罪中，被告人蔡顺火与他人共同预谋、准备作案工具、参与全部诈骗过程，属主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，证据确实、充分。关于被告人蔡顺火的辩解意见，经查，1、对被告人蔡顺火的诈骗所得金额为人民币30000元，有被害人姚某1陈述、与证人姚某兴、李某1的证言相印证，有二被告人留给被害人作担保的假黄金、元某、古某，被告人蔡顺火辩称诈骗所得金额为人民币5000元，理由不成立，不予采纳。2、关于被告人蔡顺火认为“陈裕兴”是主谋，其只是负责望风，辩称其在共同犯罪中所起辅助作用，系从犯的意见。经查，被告人蔡顺火与他人共同预谋、准备作案工具、分工合作，参与全部诈骗过程，在共同犯罪过程中，均起主要作用，认定其均系主犯，故此辩解意见与事实不符，无事实和法律依据，不予采纳。根据被告人蔡顺火的犯罪性质、情节及本案实际情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款的规定，判决如下：
一、被告人蔡顺火犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月22日起至2018年7月21日止。罚金于判决发生法律效力之日起一个月内付清）
二、责令被告人蔡顺火退赔人民币30000元给被害人姚隆兴。
三、缴获作案工具手机2部、铁箱子1个、假黄金佛1个、假黄金狮子4个、假黄金金元宝3个、墨镜1副、口罩1个、草帽1顶、纸巾45张、环保袋2个、汽泡膜包装袋5个、塑料袋3个、陶瓷罐1个、陶瓷碗碟3个，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余学全
审 判 员 马慧强
人民陪审员 林冠超
二〇一七年五月三日
书 记 员 邹 颖
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条（第一款）共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条（第一款）组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
（第四款）对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条（第一款）罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条（第一款）被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。