云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）文中民三终字第163号上诉人（原审原告）王政，男，1985年10月7日生，壮族，小学文化，文山市人，城镇居民，现住文山市。上诉人（原审原告）杨仙艳，女，1984年12月27日生，汉族，小学文化，文山市人，城镇居民，现住文山市。共同委托代理人赵影武，云南天信律师事务所律师。特别授权。共同委托代理人田娟，云南天信律师事务所实习律师。特别授权。被上诉人（原审被告）文山市万山红遍文化传媒有限责任公司。组织机构代码：79025542-9。法定代表人向文，董事长。地址：文山市盘龙体育馆。委托代理人段鹏军，云南法务律师事务所律师。特别授权。上诉人王政、杨仙艳因与被上诉人文山市万山红遍文化传媒有限责任公司（以下简称万山红遍公司）劳动争议纠纷一案，不服文山市人民法院（2015）文民一初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月29日受理后，依法组成合议庭审理本案，于2015年8月19日组织双方当事人到庭进行法庭调查和调解。上诉人王政、杨仙艳的委托代理人赵影武、田娟，被上诉人万山红遍公司的法定代表人向文、委托代理人段鹏军到庭参与调查调解，但未达成调解协议。本案现已审理终结。原审法院经过审理确认本案法律事实是：原告王政、杨仙艳分别于2010年8月23日、2011年4月1日到被告文山市万山红遍文化传媒有限责任公司工作，双方未签订书面劳动合同，双方均未依法交纳社会保险。2014年9月9日，被告文山市万山红遍文化传媒有限责任公司对原告王政、杨仙艳工作岗位进行调整后，原告王政、杨仙艳于2014年10月27日离开公司后，便向文山市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院认为申请人王政、杨仙艳要求被申请人文山市万山红遍文化传媒有限责任公司支付未签订劳动合同二倍工资的主张已超过劳动争议申请仲裁规定时效；申请人王政、杨仙艳不依法与被申请人文山市万山红遍文化传媒有限责任公司办理解除劳动关系就直接向仲裁委申请仲裁要求支付经济补偿金的行为不符合法律规定，故于2014年12月15日作出文劳人仲裁字【2014】17号仲裁裁决书，裁决由被申请人文山市万山红遍文化传媒有限责任公司到属地社会保险机构按国家政策规定为申请人王政、杨仙艳分别补缴2010年8月23日至2014年10月27日、2011年4月至2014年10月27日期间的社会保险；驳回申请人王政、杨仙艳的其他诉讼请求。原审法院认为，原告王政、杨仙艳到被告文山市万山红遍文化传媒有限责任公司工作长达4年和3年之久才向仲裁委申请仲裁要求被被告文山市万山红遍文化传媒有限责任公司支付未签订劳动合同二倍工资的主张已明显超过劳动争议申请仲裁规定时效其申请已不受法律保护；原告王政、杨仙艳不依法与被告文山市万山红遍文化传媒有限责任公司办理解除劳动关系就直接向仲裁委申请仲裁要求支付经济补偿金的行为不符合法律规定，本院不予处理；原告王政、杨仙艳要求被告文山市万山红遍文化传媒有限责任公司为其补缴社会保险费的诉讼请求，因征缴社会保险费属于社会保险费征缴部分的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，故本院不予处理；被告文山市万山红遍文化传媒有限责任公司要求两原告归还其借款的主张与本案不属同一法律关系，本院不作处理。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第（四）项之规定，判决：驳回原告王政、杨仙艳的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告王政、杨仙艳负担。一审宣判后原告王政、杨仙艳不服，向本院提起上诉。请求二审人民法院：一、依法判决撤销（2015）文民一初字第44号民事判决书，改判支持上诉人一审的诉讼请求。二、判令被告承担本案一、二审全部诉讼费用。事实及理由：一、一审认定事实错误。一审法院认定上诉人主张因被上诉人未签订劳动合同应当支付二倍工资的主张已超过诉讼时效属认定事实错误。根据《劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起。满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……”此规定已经明确，未签订劳动合同应当向劳动者“支付两倍的工资”。因此，用人单位因未与劳动者签订劳动合同所支付款项的性质已经法律确定为“工资即劳动报酬”，而不是称谓为经济补偿费等等。因此，根据字面理解，支付两倍工资的法律定义不应当会产生歧义，但一审法院作为法律的执行者，未能深入理解法律，草率定案。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”据此，上诉人主张由被上诉人支付未签订劳动合同的“双倍工资”完全符合上述法律规定的拖欠劳动报酬的范围，诉讼时效期间不受一年诉讼时效期间的限制。故上诉人诉请支付双倍工资的请求完全符合法律的规定，应当得到支持。二、一审判决不支持经济补偿金却未列明法律规定，属判决错误。两位上诉人分别于2010年、2011年到被上诉人处工作。由于被上诉人一直以来均未按照《劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”未对所有职工缴纳社会保险。根据《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，申请人依法可以提出解除劳动合同。鉴于用人单位缴纳社会保险具有国家强制性，被上诉人应当依照有关法律、法规的规定，负责缴纳各项社会保险费用，并负有代扣代缴本单位劳动者社会保险费的义务。本案中，被上诉人未依法为上诉人缴纳社会保险，是对上诉人基本权利的侵害，属于被上诉人的严重过错，劳动者可以随时解除劳动合同。这是法律赋予劳动者特殊的劳动合同解除权。应当与一般的劳动合同解除权区分开来。根据《劳动合同法实施条例》第十八条规定：“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（一）劳动者与用人单位协商一致的；（二）劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的；（三）劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的；（四）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；（六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。”我们可以清楚的看到，该法律条款对于其中第二项规定劳动者提前30日以书面形式通知用人单位与第（五）、（六）项是并列的条款，说明不以第二项为前提。因此，如果用人单位有《劳动合同法》第三十八条的规定情形，劳动者可以随时与用人单位解除劳动合同。故一审法院未能深入分析案件事实，草率地作出错误的判决内容。况且两位上诉人早在2014年9月2日与被告商谈支付借款时就向被上诉人提出解除劳动合同申请书，并要求支付股金。因被上诉人未同意，故未收取解除劳动合同申请书。据此，无论是需要提前30日通知被上诉人，还是根据法律的强制性规定。上诉人要求解除劳动合同完全符合法律规定。三、一审法院认定征缴社会保险不属于人民法院受案范围属适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（四）项规定，因社会保险争议属于劳动争议范畴，仲裁院有管辖权。本法第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”因此，上诉人是对仲裁院裁决不服提出起诉，完全属于人民法院受案范围。一审法院适用《民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项规定属于适用法律错误。综上所述，一审认定事实错误、判决错误、适用法律错误。据此，特提出上诉，请求人民法院撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人万山红遍公司答辩称，一、关于双方劳动关系是否解除及经济补偿金的问题。1、两被答辩人至今仍为我公司员工，并未解除实际劳动关系。两被答辩人杨仙艳、王政分别于2010年8月23日和2011年4月1日到我公司工作，在进入我公司二个月实习期满后即转为公司正式员工，我公司按月计发工资加项目提成，从无拖欠。2014年9月9日由于两被答辩人在工作成效和工作作风上未达到公司预期，根据公司股东会研究决定，调整二人在公司内的岗位，但此后两被答辩人均不再按公司考勤制度打卡出勤，严重违反了公司相关规定。但我公司依然视王、杨二人为公司员工，多次表示让其继续到公司履职，并向其发送了书面通知。况且王、杨二人也从未提前向公司递交过要求解除劳动关系的书面通知，故我方认为我公司与两被答辩人依然存在实际劳动关系。2、被答辩人严重违反公司规章制度，即使解除双方劳动关系，答辩人依法不应支付劳动补偿金。事实上，2014年6月30日公司重新细化和调整了考勤制度，并在答辩人公司严格实施。但被答辩人严重违反了公司该制度，分别在2014年7月旷工23天，8月旷工21天，9月份旷工22天，1月份矿工19天。可见，二被答辩人无故旷工的行为严重违反了公司制度，且应承担旷工一天被扣除200元工资的相应责任。特别是根据2014年5月28日二被答辩人签名的《员工承诺细则》第一条“每年度连续3天旷工或累计10天以上旷工的”公司可以立即解除劳动关系合同的规定，并结合《劳动法》第二十五条：“劳动者有下列情形的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；”及第二十八条的规定，在被答辩人严重违反公司规章制度的情形下，即使解除双方劳动关系，答辩人依法不应承担经济补偿金。综上，双方至今并未解除劳动关系，即使解除答辩人也不应承担经济补偿金。二、被答辩方提出的支付双倍工资请求没有事实和法律依据。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效为期一年。两被答辩人分别于2010年8月23日、2011年4月1日进入公司，在2014年10月16日才提交仲裁申请，要求我方支付未签订劳动合同双倍工资的主张明显超过劳动争议仲裁规定时效，我方不予认可。此外，云高法（2015）27号关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要的通知第三条第（七）项第4款规定“二倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。……劳动者主张二倍工资的时效从用人单位应当支付二倍工资的最后一个月届满之日起计算”。根据以上规定，二被答辩人请求支付二倍工资的时效已过。综上，被答辩方提出的支付双倍工资请求没有事实和法律依据。三、对被答辩方提出的向其缴纳社会保险费用的问题，我方部分认可。我方自收到文山市劳动仲裁院于2014年12月15日作出的文劳人仲裁字[2014]17号仲裁裁决书以来，便积极到相关社保部门咨询补缴社会保险情况，并多次与被答辩方沟通补缴事宜，积极配合执行仲裁裁决。另外，对养老保险金、医疗保险金的计算方法有异议，我方的计算结果见“五险一金的计算”一表（注：此表是根据社保部门提供的分年度缴费基数计算而得，有据可查）。同时，在两被答辩人提交劳动仲裁申请书的1O月16日，两人依然是公司员工，公司未单方解除与两者的实际劳动合同关系，所以，两人未处于失业状态，不存在承担失业保险的义务。因此，我方只依法应承担保险金缴纳义务，并要求按我方依照文山缴费基数计算承担。综上所述，被答辩人关于支付经济补偿及二倍工资的诉请及理由，依法不能成立，应予以驳回，对于社会保险的问题应严格依照社保部门的相关规定予以计算，由双方共同承担并上缴。经询问，上诉人王政、杨仙艳对一审认定的法律事实有异议，认为一审法院认定“双方均未依法交纳社会保险”表述不准确，应当表述为被告未依法为原告缴纳社会保险，因为劳动者是不能自行缴纳社会保险的。对其余事实没有异议。被上诉人万山红遍公司对一审认定的法律事实无异议。双方当事人在二审阶段均未提交新证据。为查明案件事实，本院依职权向被上诉人万山红遍公司调取该公司2013年9月、2013年10月、2013年12月及2014年1月至2014年9月的工资花名册。经质证，上诉人王政、杨仙艳及被上诉人万山红遍公司对本院依职权调取的证据均无异议。本院认为，本院依职权向被上诉人调取的工资花名册客观真实，能够证实上诉人王政、杨仙艳自2013年9月至2014年9月的工资收入情况，依法予以采信。经过二审审理，本院查明本案的法律事实如下：上诉人杨仙艳、王政分别于2010年8月23日、2011年4月1日到被上诉人文山市万山红遍文化传媒有限责任公司工作，双方未签订书面劳动合同，双方均未依法缴纳社会保险。2014年9月9日，被上诉人文山市万山红遍文化传媒有限责任公司对二上诉人的工作岗位进行了调整，二上诉人于2014年9月底离开公司，于2014年10月16日向文山市劳动人事争议仲裁院提交仲裁申请。文山市劳动人事争议仲裁院于2014年12月15日作出文劳人仲裁字【2014】17号仲裁裁决书，以申请人王政、杨仙艳要求被申请人文山市万山红遍文化传媒有限责任公司支付未签订劳动合同二倍工资的主张已超过劳动争议申请仲裁规定时效；申请人王政、杨仙艳不依法与被申请人文山市万山红遍文化传媒有限责任公司办理解除劳动关系就直接向仲裁委申请仲裁要求支付经济补偿金的行为不符合法律规定为由，裁决由被申请人文山市万山红遍文化传媒有限责任公司到属地社会保险经办机构按国家政策规定为申请人杨仙艳、王政分别补缴2010年8月23日至2014年10月27日、2011年4月至2014年10月27日期间的社会保险；驳回申请人王政、杨仙艳的其他诉讼请求。上诉人王政、杨仙艳不服文劳人仲裁字【2014】17号仲裁裁决书，向文山市人民法院起诉要求判令：1、依法解除王政、杨仙艳与万山红遍公司之间存在的事实劳动关系；2、由万山红遍公司分别支付王政经济补偿金18041.60元、杨仙艳经济补偿金8000元；3、由万山红遍公司分别支付王政双倍工资22000元、杨仙艳双倍工资33000元；4、由万山红遍公司为王政补缴自2011年4月1日至2014年11月27日期间社会保险费合计48594.24元；补缴杨仙艳2010年8月23日至2014年11月27日期间社会保险29760元，并对未能补缴部分直接支付给王政、杨仙艳。以上费用合计163645.84元。5、由万山红遍公司承担本案全部诉讼费用。另查明，根据万山红遍公司的工资花名册，上诉人王政离职前十二个月的平均月工资应发数额为2769.58元，上诉人杨仙艳离职前十二个月的平均月工资应发数额为2534.33元。综合双方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点是：1、上诉人提出由被上诉人支付二倍工资的主张是否超过诉讼时效？2、上诉人要求解除劳动关系及由被上诉人支付经济补偿金的主张是否成立？3、上诉人要求被上诉人补缴社会保险及将未能补缴部分直接支付给上诉人的主张是否成立？本院认为，关于上诉人提出由被上诉人支付二倍工资的主张是否超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”该法第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，上诉人杨仙艳于2010年8月23日到被上诉人公司工作，上诉人王政于2011年4月1日到被上诉人公司工作，上诉人杨仙艳、王政与被上诉人万山红遍公司一直未签订劳动合同。依照法律的规定，被上诉人支付上诉人杨仙艳二倍工资的期间为2010年9月24日起至2011年8月23日止，支付上诉人王政二倍工资的期间为2011年4月2日起至2012年4月1日止。即从2011年8月23日起，被上诉人对上诉人杨仙艳支付二倍工资的义务已经明确；从2012年4月1日起，被上诉人对上诉人王政支付二倍工资的义务已经明确。被上诉人未依照法律的规定支付二倍工资给二上诉人，应视为上诉人杨仙艳自2011年8月23日、上诉人王政自2012年4月1日起知道或者应当知道其权利被侵害。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”故上诉人杨仙艳主张二倍工资的仲裁时效应从2011年8月23日起算，上诉人王政主张二倍工资的仲裁时效应从2012年4月1日起算。二上诉人于2014年10月16日向文山市劳动人事争议仲裁院提交仲裁申请，二人提出二倍工资的主张已经超过法律规定的一年仲裁时效，依法不应得到支持。此外，根据法律规定及立法精神，用人单位因不与劳动者签订劳动合同应向劳动者支付的二倍工资，属于对用人单位设定的惩罚性补偿义务，不属于劳动报酬的范围，主张二倍工资的仲裁期间应为一年。故二上诉人提出二倍工资属于劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定不适用一年诉讼时效的主张不成立，本院不予支持。关于上诉人要求解除劳动关系及由被上诉人支付经济补偿金的主张是否成立的问题。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。……”该法第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”即劳动者与用人单位解除劳动合同的情形分为预告解除和即时解除。在本案中，被上诉人未依法为二上诉人缴纳社会保险，二上诉人以被上诉人未为其缴纳社会保险为由要求与被上诉人解除劳动关系，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的即时解除的情形，不受提前三十天书面通知的限制。二上诉人在申请仲裁时提出与被上诉人解除劳动关系的主张，依法应当得到支持。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。故二上诉人请求被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金的主张具有事实和法律依据，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。”在本案中，上诉人杨仙艳从2010年8月至2014年9月在被上诉人公司工作，工作年限为四年零一个月，其经济补偿金应按照四个半月的月工资2534.33元计算，即被上诉人应支付给上诉人杨仙艳的经济补偿金数额为2534.33元×4.5个月=11404.49元。鉴于上诉人杨仙艳主张经济补偿金的数额为8000.00元，不足部分应视为当事人对自己权利的自由处分，故本院支持上诉人杨仙艳主张的经济补偿金人民币8000.00元；上诉人王政从2011年4月至2014年9月在被上诉人公司工作，工作年限为三年零五个月，其经济补偿金应按照三个半月的月工资2769.58元计算，即被上诉人应支付给上诉人王政的经济补偿金数额为2769.58元×3.5个月=9693.53元。被上诉人提出二上诉人严重违反公司规章制度无故旷工，故公司不应支付经济补偿金的主张，但其提交的考勤表系其单方制作、且无二上诉人的签字确认，不能证明二上诉人无故旷工的事实，故本院对被上诉人提出的这一主张不予采纳。关于上诉人要求被上诉人补缴社会保险及将未能补缴部分直接支付给上诉人的主张是否成立的问题。《中华人民共和国社会保险法》第八条规定，社会保险经办机构提供社会保险服务，负责社会保险登记、个人权益记录、社会保险待遇支付等工作。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，缴费单位未按照规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。该条例第二十六条规定，缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。社会保险费的征缴与发放是行政法规赋予劳动行政部门的行政职责。在本案中，二上诉人要求被上诉人为其补缴社会保险以及将未能补缴部分直接支付给上诉人，属于因社会保险费用的缴纳与发放问题所产生的纠纷，属于行政管理的范畴，具有社会管理的性质，依法不属于人民法院审理民事案件的受案范围，本院对此不予处理。综上所述，原判决审理程序合法，但认定事实不清，适用法律错误，实体处理不当，依法应当予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第八条，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销文山市人民法院（2015）文民一初字第44号民事判决。二、解除上诉人王政、杨仙艳与被上诉人文山市万山红遍文化传媒有限责任公司之间的劳动关系。三、由被上诉人文山市万山红遍文化传媒有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人王政经济补偿金人民币9693.53元。四、由被上诉人文山市万山红遍文化传媒有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人杨仙艳经济补偿金人民币8000.00元。五、驳回王政、杨仙艳的其他诉讼请求。一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费10元，由上诉人王政、杨仙艳承担。本判决为终审判决。本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。审 判 长  唐 丽审 判 员  韦祖庆代理审判员  张 祺二〇一五年九月二十三日书 记 员  侯显春