云南省镇雄县人民法院刑 事 判 决 书（2015）镇刑初字第188号公诉机关云南省镇雄县人民检察院。被告人周某某，男。因涉嫌犯非法经营罪于2014年10月7日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于镇雄县看守所。辩护人李朝九，云南滇东北（镇雄）律师事务所律师。被告人马某甲，男。因涉嫌犯非法经营罪于2014年10月7日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于镇雄县看守所。镇雄县人民检察院以镇检公诉刑诉（2015）114号起诉书指控被告人周某某、马某甲犯非法经营罪，于2015年4月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月12日公开开庭审理了本案，镇雄县人民检察院指派代理检察员胡杰出庭支持公诉，被告人周某某及其辩护人李朝九、被告人马某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2014年10月2日，被告人周某某在无购烟资质的情况下，伙同付某某、刘某某、王某甲、赵某某（四人在逃）等人商定到曲靖市马龙县旧县镇购买烟叶。之后五人在旧县镇村民胡某某处以12.7156万元的价格购得烟叶8.46吨。后刘某某联系被告人马某甲以1.5万元的价格从旧县镇运输到镇雄县。2014年10月6日早上，马某甲驾驶车牌为云AA＊＊**的货车运输烟叶到镇雄县赤水源镇文七沟路段时被镇雄县烟草专卖局查获，经云南省烟草质量监督站检测该批烟叶有等级的占100%，据此，经镇雄县价格认证中心对该批烟叶鉴定价值为366656元。针对上述指控的犯罪事实，公诉机关出示了受案登记表、证人马某乙、丁某某、胡某某的证言，户籍证明、抓获经过、镇雄县烟草专卖局检查笔录、先行登记保存物品处理通知书、称量记录表、价格证明、云南省烟草质量监督检测站检测报告、价格鉴定结论、辨认笔录及照片、被告人周某某、马某甲的供述等证据予以证实。公诉机关认为，被告人周某某、马某甲的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，应当以非法经营追究其刑事责任。在共同犯罪中马某甲系从犯，二被告人认罪态度较好，建议对二被告人从轻处罚。被告人周某某对公诉机关出示的价格鉴定结论有异议，提出其购买的烟叶价格是12.7156万元，非法经营金额不能以鉴定的366656元认定。其辩护人李朝九提出周某某非法经营额应以公诉机关查清的购买价格12.7156万元认定，在共同犯罪中周某某系从犯，认罪态度较好，没有犯罪前科，建议对周某某判处一年以下有期徒刑并宣告缓刑。被告人马某甲对公诉机关的指控及出示的证据未提出异议，请求对其从轻处罚。经审理查明，2014年10月3日，被告人周某某在无购烟资质的情况下，伙同付某某、刘某某、王某甲、赵某某（四人在逃）等人到曲靖市马龙县旧县镇以12.7156万元的价格向胡某某及当地村民购得烟叶8.46吨。刘某某联系被告人马某甲以1.5万元的运费帮其将烟叶从旧县镇运输到镇雄县。2014年10月6日上午，马某甲驾驶云AA＊＊**货车运输烟叶到镇雄县赤水源镇文七沟路段时被镇雄县烟草专卖局查获。经云南省烟草质量监督站检测该批烟叶有等级的占100%。据此，经镇雄县价格认证中心对该批烟叶鉴定价值为366656元。上述犯罪事实，有下列证据予以证实：1、受案登记表，证明2014年10月6日镇雄县烟草专卖局查获周某某、马某甲从外地运输烟叶到镇雄县，将此案移送镇雄县公安局侦查。2、证人证言（1）证人马某乙的证言，证明马某甲运输烟叶的云AA＊＊**货车是其于2010年4月28日与云南福隆安泰物流有限公司签订协议按揭购买的，案发前马某甲向其借车拉点货，但其不清楚他用来运输烟叶。（2）证人丁某某的证言，证明2014年国庆节期间，一个姓马的四十岁左右的昭通回族男子打电话问其是否有烤烟卖，并带了四个四川口音的男子和一个镇雄口音的女子到曲靖马龙县让其带着看烟叶。其将他们带到朋友胡某某堆烟叶的地方，这几人与胡某某讲价，上桔一每公斤22元，上桔二每公斤18元，上桔三每公斤12元。烟叶共8吨左右，价格确定后联系了一张大货车在第二晚将烟叶运走。这几人走后胡某某给了其1万元左右的费用。（3）证人胡某某的证言，证明2014年国庆节期间，丁某某带了四个四川口音的男子和一个镇雄口音的女子到其家中购买烟叶，其与这几人讲价，上桔一每公斤22元，上桔二每公斤18元，上桔三每公斤12元。烟叶经称量有8吨多，向其和周围的烟农共支付了10万余元。第二晚联系了一张大货车将烟叶运走。货款支付给其表妹王某乙，王某乙拿了1万元钱给丁某某作介绍费。3、相关书证（1）户籍证明，证明周某某、马某甲的身份情况。（2）抓获经过，证明2014年10月6日21时许镇雄县公安局经侦大队民警在镇雄县烟草专卖局将涉嫌非法经营罪的犯罪嫌疑人周某某、马某甲传唤到公安局经侦大队讯问室。（3）镇雄县烟草专卖局检查笔录、先行登记保存物品处理通知书、称重记录表，证明镇雄县烟草专卖局的工作人员2014年10月6日上午8时许在镇雄县赤水源镇文七沟路段查获牌照为云AA＊＊**货车运输有大量烟叶，经称量合计8.46吨，对该批烟叶进行了登记保存。（4）价格证明，证明镇雄县烟草专卖局对周某某非法经营的烤烟叶按2013年X2F级初烤烟叶平均调拨价格43.34元／公斤计算，涉案金额366656.4元。（5）云南省烟草质量监督检测站检测报告，证明对扣押的8460公斤烟叶进行检测为有等级的烟叶100%。（6）价格鉴定结论，证明镇雄县价格认证中心对涉案烟叶8460公斤进行鉴定，价值人民币366656元。（7）辨认笔录及照片，证明马某甲对公安机关提供的几组照片进行辨认，确认使用138XXXX****的号码与其通话的四川男子刘某某及刘某某的同伙赵某某、王某甲（王二娃）、付某某；周某某确认同伙刘某某、赵某某、王某甲、付某某；丁某某确认购买烟叶的镇雄口音女子付某某、四川口音男子周某某、王某甲。马某甲、周某某对运输烟叶的云AA＊＊**货车及查获的烟叶进行确认。（8）扣押清单，证明所扣押的中国邮政储蓄开户申请书是周某某在旧县开户用于转帐给烟农付款所开的账户，取款凭单是周某某取款支付烟叶款的凭证，收购烟叶的参考价记录是周某某在旧县收烟叶的参考价，所扣押的另一张纸是周某某等人购买烟叶的记录，上面书写有“上一1492，上二1798，上三5614，共8904，钱127156元”。（9）马某乙的身份证复印件、云南富隆安泰物流有限公司安全责任书、还款协议书、协议，证明马某乙与云南富隆安泰特流有限公司协议购买云AA＊＊**货车的情况。（10）情况说明、证明、说明，证明镇雄县公安局经济犯罪侦查大队出具说明本案涉案人员王某甲、刘某某、赵某某已外逃，周某某、马某甲运输烟叶的货车未被扣押，现停放于镇雄县烟草公司物流中心院坝内；鲁甸县公安局桃源派出所通过查询没有马旺此人。4、被告人的供述（1）被告人周某某的供述，证明2014年10月3日其与王某甲、刘某某、赵某某等人相约到曲靖市马龙县旧县镇收购烟叶。一个姓丁的人带着大家到一姓胡的人家中购买烟叶，经讲价上桔一每公斤22元，上桔二每公斤18元，上桔三每公斤12元，总共以127156元的价格向姓胡的人购买烟叶8904公斤。随后王某甲联系昭通一姓马的驾驶员到曲靖运输烟叶，烟叶运到镇雄后再付运费。10月4日晚驾驶员指点村民将称量好的烟叶装上货车后于5日凌晨3时许由王某甲、赵某某乘一辆黑色面包车护送驾驶员运输烟叶到镇雄，其与刘某某乘另一辆车前往镇雄。10月6日凌晨4时许，王某甲打电话告诉刘某某运烟叶的货车已到木卓，让其与刘某某等人去接驾驶员。6日凌晨7时许其与刘某某等人来到木卓接到运烟叶的驾驶员后，其坐上货车，刘某某与另一女人坐轿车在前面带路。当货车行至镇雄县赤水源镇文七沟路段时被镇雄县烟草专卖局的同志查获。查获的烟叶经称量有8.46吨。（2）被告人马某甲的供述，证明2014年10月3日一个四川口音的男子用138XXXX****的号码打电话要其到曲靖市马龙县旧县镇运一车约8至9吨的货物到镇雄县，运费1.5万元。10月4日其与马旺开车到旧县镇，打电话的四川男子喊了一张黑色的面包车和一张红色的轿车将其带到一农户家门口装货。与四川男子在一起的共五人，四男一女。10月5凌晨2时许，烟叶装好后其开车跟在黑色面包车的后面往镇雄方向行驶。到镇雄县木卓镇后，四川男子和另外一男一女坐着一辆红色的轿车来接其，四川男子和女子坐在轿车里在前面带路，另一名男子坐到其货车上。当货车行至镇雄县赤水源镇文七沟路段时被镇雄县烟草专卖局的同志查获，查获的烟叶经称量有8.46吨。同行的马旺在货车被查获时借口买烟走了，运费其未得到。其驾驶的牌照为云AA＊＊**的货车是向马某乙借来开的，该车是富隆安泰特流有限公司的车。本院经审查认为，公诉机关宣读出示的指控证据，经当庭质证核实，取证程序合法，证明内容客观真实，本院予以采信并作为定案依据。本院认为，被告人周某某违反国家烟草专卖管理法规，伙同他人倒卖烟叶的行为扰乱了市场秩序，情节严重，被告人马某甲以牟利为目的，明知是他人非法购买的烟叶而提供运输便利条件，情节严重，二被告人的行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控罪名成立，本院予以支持。《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额……”。本案中公诉机关已查清周某某伙同他人购买烟叶的总价款是12.7156万元，但却以烟叶的鉴定价格366656元指控二被告人的非法经营额，该指控不能成立，本院不予支持，二被告人非法经营的数额应认定为12.7156万元。在共同犯罪中，被告人周某某伙同付某某等人购买烟叶，因付某某等人在逃，对周某某不宜划分主从；被告人马某甲受周某某等人的委托为其运输烟叶，起次要、辅助作用，系从犯，依法应对其从轻、减轻处罚或免除处罚。庭审中周某某、马某甲认罪态度较好，可酌情对二被告人从轻处罚。周某某的辩护人李朝九提出周某某在共同犯罪中系从犯的辩护观点与庭审查明的事实不符，本院不予采纳，其余辩护观点成立，本院予以采纳。根据周某某、马某甲的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，本院决定对二被告人从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人周某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币80000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月7日起至2015年10月6止）。二、被告人马某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币40000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月7日起至2015年6月6止）。三、涉案烟叶8.46吨，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昭通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  张淑祝审判员  陈新艳审判员  邓 慧二〇一五年五月十三日书记员  杨兴群附：本案引用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行