广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤03刑终306-2号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某科，男。曾因犯诈骗罪，于2008年10月27日被云南省安宁市人民法院判处有期徒刑一年，2009年3月27日刑满释放。现因本案，于2017年2月23日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
指定辩护人谢某海，广东××律师事务所律师。
原审被告人张从贵，男。曾因犯盗窃罪，于2012年9月18日被福建省莆田市荔城区人民法院判处有期徒刑一年，2013年3月7日刑满释放；再因犯盗窃罪，于2015年8月14日被福建省莆田市秀屿区人民法院判处有期徒刑一年，2015年8月17日刑满释放。现因本案，于2017年2月23日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人黄某，男。曾因犯盗窃罪，于2013年12月10日被浙江省海宁市人民法院判处拘役四个月十五日，2014年1月16日刑满释放；又因犯盗窃罪，于2014年5月14日被浙江省海宁市人民法院判处拘役五个月，2014年6月15日刑满释放。现因本案，于2017年2月23日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现已取保候审。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人张某科、张从贵、黄某犯诈骗罪一案，于2017年11月27日作出（2017）粤0304刑初1348号刑事判决。原审被告人张某科不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2017年2月22日，被告人张某科、张从贵、黄某被抓获归案。被告人张某科家属与被害人蒋某某、杨某某、张某达成和解协议，分别赔偿人民币3000、4600元、3000元，三名被害人对张某科、张从贵、黄某表示谅解。
2017年2月18日上午，被告人张某科、张从贵、黄某和杨某华、杨某军（均另案处理）来到本市福田区某路段摆摊，并以免费掏耳朵为名招揽路人，其中，被告人张某科在掏耳朵过程中假装从被害人耳朵中掏出异物，并向被害人索要高额费用，当被害人表示没钱时，被告人张某科便掏出事前准备的耳部具有病变的病人照片给被害人看，以不治疗就会有重疾、血光之灾等危言欺骗被害人，从而骗取被害人财物；期间，被告人张从贵、黄某和杨某华、杨某军等人在一旁帮忙摆摊，扮演掏耳朵者或顾客，帮忙招揽路人、迷惑被害人，并收取财物。当日，被告人张某科、张从贵、黄某和杨某华、杨某军先后诈骗被害人蒋某某人民币3000元，诈骗被害人杨某某人民币4620元，诈骗被害人张某人民币3000元。
2017年2月22日，被告人张某科、张从贵、黄某被抓获归案。被告人张某科家属与被害人蒋某某、杨某某、张某达成和解协议，分别赔偿人民币3000、4600元、3000元，三名被害人对被告人张某科、张从贵、黄某的行为表示谅解。
以上事实，有经原审庭审示证、质证的如下证据证实：
1、被害人蒋某敏的陈述，证实其于2017年2月18日7时许，在本市福田区某市场附近，被人以免费掏耳朵的名义骗取人民币3000元；对方有5、6人，1人掏耳朵，其他人帮忙劝其给钱。其辨认出被告人张某科。
2、被害人杨某壁的陈述，证实其于2017年2月18日上午10时许，在本市福田区某市场附近，被一伙摆摊免费掏耳朵的人骗取人民币4300元，其给了掏耳朵男子现金人民币300元，并按该男子要求通过微信转账给旁边一男子人民币4300元；对方一共有5人，其他四名男子在十几米外坐着，其中一名男子过来收过钱，还有人负责陪另外被骗的事主去银行拿卡取现。其微信号昵称“老兵”，对方微信号昵称莫蕾总代（科员）招代理。当时，加其共四个人被骗了现金。其辨认出掏耳朵的人为被告人张某科，收款的人为被告人张从贵。
3、被害人张某的陈述，证实其于2017年2月18日9时30分许，在某市场附近被5、6个人以免费掏耳朵的方式骗取人民币3000元，其是在对方一男子陪同下从邮政柜员机取出人民币3000元交给对方的。其辨认出帮其掏耳朵的人为被告人张某科，与其去取钱的人为同案人员杨某华。
4、证人王某芝的证言，证实其于2017年2月18日上午，在某市场看到一帮人以给人“掏耳朵”为由，对别人进行敲诈勒索，当时有几个人被骗了。其知道的有3个人被骗了。其辨认出掏耳朵的人为被告人张某科。
5、证人朱某辉的证言，证实被告人张某科、张从贵、黄某及杨某华、杨某军五人不是一起来的，杨某华、杨某军、黄某3人一间房，被告人张某科和他老婆的房间及被告人张从贵的房间房费有时是被告人张某科支付，有时是被告人张从贵支付。
6、证人曾某的证言，证实被告人张某科等人于2017年2月14入住，开始开了2间房，其中3个人一间房，一对夫妻一间房，过了几天又来了一个人住一间房。
7、旅客住宿情况列表，证实被告人张某科等人的入住时间、相互关系等情况。
8、公安民警出具的抓获经过，证实被告人张某科、张从贵、黄某被公安机关抓获情况。
9、扣押清单，证实抓获现场缴获作案用掏耳朵工具若干。
10、被告人张某科、张从贵、黄某的正侧面照片、指纹卡、福田区看守所送押回执、换押凭证、人口信息表、前科劣迹查询情况说明等，证实被告人的基本身份信息及被羁押情况，以及各被告人的前科情况，其中被告人张某科曾以同样方式实施诈骗被判处刑罚。
11、被告人张某科的供述与辩解，其对自己于2017年2月18日在本市福田区某市场附近采用免费挖耳屎的方式骗取被害人财物的事实供认不讳，但称杨某华、杨某军、还有一个其叫不出名的老乡是去卖药的，其堂叔张从贵是来深圳玩，当天没事干去陪其摆摊。其没生意时会帮他们挖耳屎。当天，其收了一个大叔人民币4600元，其中人民币4300元是通过微信转账到其堂叔张从贵的账户，然后其堂叔再转给其。
其辨认出其掏耳朵所用的工具、张从贵在帮其搬掏耳朵的工具的监控截图、其在帮黄某掏耳朵的监控截图、杨某华在帮杨某军看耳朵的监控截图、其在帮别人掏耳朵的监控截图、其从网上下载的照片、其随身携带的耳屎。
12、被告人张从贵的供述与辩解，其称在2017年2月18日与张某科以及三个老乡到某市场，其是跟着张某科去玩的，其有帮张某科抬摆摊的桌子。其不知道张某科怎么帮别人掏耳朵，其他老乡也没有帮腔。其借手机帮张某科收了一个老头子的4300元后转回给张某科。
其辨认出张某科帮别人掏耳朵的监控截图、其在搬掏耳朵工具的监控截图、其微信收款截图。
13、被告人黄某的供述与辩解，其称2017年2月18日与杨某华、杨某军一起坐出租车到某市场门口卖药，后来，张某科和张从贵也过来这里摆摊掏耳朵。因其卖药没生意，其中途就去看了一下掏耳朵。其听张某科说，他们掏耳朵会从被掏的人耳朵里掏出耳结石。其当天看到张某科掏出结石放在桌子的文具盒里。其五人同住一个地方。其不知道张某科掏耳朵如何收费。
第二份笔录其称，当时张某科让其坐在凳子上，并给其掏耳朵，其实就是让其当托，吸引旁边的路人。其没有收好处费，其不知道张某科给多少人掏耳朵、收了几个人的钱。
其辨认出杨某华在给杨某军掏耳朵的监控截图、张某科在掏耳朵的监控截图、张从贵搬掏耳朵工具的监控截图。
14、同案犯杨某华的证言，其表示是张某科和张从贵在掏耳朵骗人，有敲诈的性质，当时就有一个微信转了人民币4300元，同时给了300元现金。
其辨认出张从贵正在搬掏耳朵工具的监控截图、其本人监控截图。
15、同案犯杨某军的证言，其称只认识杨某华，不认识其余三人。其在卖药酒，其不清楚他们是干什么的，也不知道掏耳朵的事。
其辨认出张从贵搬掏耳朵的工具的监控截图、张某科正在帮黄某掏耳朵的监控截图、杨某华正在帮其看耳朵的监控截图、张某科在帮黄某掏耳朵、其给杨某华给其看耳朵的监控截图。
16、深圳市公安局刑事警察支队福田大队四中队勘查人员于2017年2月27日10时30分至2017年2月27日11时00分对案发现场进行勘验、检查时形成的现场勘查笔录、现场图和现场照片，证实案发现场的具体情况。
17、涉案监控录像视频，证实被告人张某科在掏耳朵诈骗的过程中，被告人张从贵、黄某等人扮演相互掏耳朵，提供帮助的情形。
原判认为，被告人张某科、张从贵、黄某无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实，结伙诈骗他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，应依法予以惩罚。现有证据虽无法证实被告人张从贵、黄某与被告人张某科事先有过共谋，但结合随案的被害人陈述、证人证言及监控视频资料，并考虑各被告人之间的关系、同住情况等，足以证实被告人张从贵、黄某在案发现场应明知被告人张某科欲骗取财物的不法性，但在此情形下，被告人张从贵、黄某仍帮其客串、迷惑被害人，提供帮助，希望或放任危害结果的发生，已产生共同犯罪的意思，故被告人张从贵、黄某应与被告人张某科构成诈骗罪的共犯。被告人张从贵、黄某关于其等不知道被告人张某科实施诈骗、其是去玩的等辩解，明显不符常理，该院不予采信。被告人张从贵、黄某在共同犯罪中起辅助、次要作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。被告人张某科虽对其个人的犯罪事实供认不讳，但对于同案犯张从贵、黄某的犯罪事实并未如实供述，不能视为如实供述，辩护人关于被告人张某科如实供述、系坦白，可以从轻处罚的辩护意见，该院不予采纳。被告人张从贵曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内，再故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人张某科、张从贵、黄某在犯罪中诈骗老年人财物，可酌情从重处罚。被告人张某科、张从贵、黄某犯罪以后积极赔偿被害人，挽回被害人损失，并取得谅解，可酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，该院予以酌情采纳。综上，根据各被告人的犯罪情节、性质及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：
一、被告人张某科犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。
二、被告人张从贵犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。
三、被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。
原审宣判后，张某科向本院提出上诉，请求从轻处罚。事实和理由：其认罪悔罪态度好，主动积极退还脏款，并取得被害人的谅解。
其指定辩护人认为：原判关于张某科未如实供述同案人的犯罪事实、不具有坦白情节的认定有误；张某科认罪态度较好，赔偿被害人并获谅解；原判量刑过重，请求从轻处罚。
本院经审理查明的事实与原审一致，原审判决所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认。
本院认为，上诉人张某科、原审被告人张从贵、黄某无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实，结伙诈骗他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。张从贵曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内，再故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。
张某科归案后一直未供述其同伙的犯罪事实，依法不能认定为如实供述、具有坦白情节；原判根据其犯罪事实、退赃等情节，对其所作量刑适当。相关上诉、辩护意见，本院不予采纳。
综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 阮 玮
审判员 姜君伟
审判员 谢 安
二〇一八年三月三十日
书记员 黄恩南