广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终1132号
上诉人（原审被告）：梁锡耀，男，，汉族，住广东省江门市新会区。
委托诉讼代理人：陈艳连，广东五邑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张嘉炜，广东五邑律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：林某，女，汉族，住广东省江门市蓬江区。
法定代理人：莫某，女，汉族，住广东省江门市蓬江区，系林某的母亲。
被上诉人（原审被告）：蓬江区楼外楼酒家，住所地：广东省江门市蓬江区。
负责人：何明斌。
委托诉讼代理人：梁士才，男，蓬江区楼外楼酒家员工。
被上诉人（原审被告）：余卓能，男，汉族，住广东省江门市蓬江区。
原审被告：梁文仔，男，汉族，住广东省江门市新会区，
委托诉讼代理人：李小红，广东五邑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈艳连，广东五邑律师事务所律师。
上诉人梁锡耀与被上诉人林某、蓬江区楼外楼酒家（以下简称楼外楼酒家）、余卓能、原审被告梁文仔健康权纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初1571号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人梁锡耀上诉请求：1、撤销一审判决并改判梁锡耀不承担赔偿责任。2、本案一、二审诉讼费由林某、楼外楼酒家、余卓能承担。事实和理由：一、梁锡耀不是本案侵权人，一审判决认定其是本�侵权人，并对本案承担赔偿责任是错误的。（一）梁锡耀自始至终未曾与林某进行过接触，未对林某实施过侵权行为；（二）从余卓能口供可以证实，是其在殴打梁锡耀过程中，致水壶翻倒，责任在打人一方，而不应在受挨打一方的梁锡耀身上；（三）水壶翻倒是在余卓能殴打梁锡耀时造成的，损害结果已发生，即使事后梁锡耀实施过正当防卫，亦与林某受伤没有因果关系。综上三点，一审判决认定梁锡耀对林某受伤承担赔偿责任没有事实和法律依据，应予纠正。
二、楼外楼酒家存在过错，应与余卓能、林丁全共同承担赔偿责任。理由如下：（一）楼外楼酒家作为一家酒楼，对饮茶排号的安排未作好相应的管理制度引起客人间的纠纷，存在管理不当的过错。（二）楼外楼酒家确认，事故发生前，林丁全一家是在楼外楼酒店服务员带领下到事故发生地点就�的，证明事故发生的当时有服务员在场，但是整个事故发生过程，未见服务员协调处理过双方争议，楼外楼酒店明显存在管理失当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条规定，从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。综上，楼外楼酒楼没有尽到安全管理义务，导致本次事故的发生，应当承担相应的赔偿责任。
三、退一万步讲，如果确要梁锡耀对本案承担责任，应综合考虑各方过错程度，由梁锡耀和余卓能、林丁全、楼外楼酒家平均承担。在没有证据证明梁锡耀过错明显大于余卓能、林丁全情况下，一审判决梁锡耀承担事故的一半责任没有事实和法律依据，应予纠正。
被上诉人林某口头辩称：林某受到伤害是真实发生了，希望应当承担责任的当事人承担起责任，希望法院依法判决。
被上诉人楼外楼酒家口头辩称：坚持一审的答辩意见，楼外楼酒家在经营期间都是依法经营的，在本案中不存在过错。
被上诉人余卓能口头辩称：本案的发生是由梁锡耀推余卓能而引起的。
原审被告梁文仔口头辩称：同意梁锡耀的意见。
被上诉人林某向一审法院起诉请求：1、梁锡耀、楼外楼酒家、梁文仔、余卓能立即向林某赔偿医疗费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费、护理人员误工费、精神损害抚慰金等各项损失合计118909.07元（暂计至2015年8月6日），后续医疗费、其他残疾赔偿金、护理费、康复费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费等损失�具体数额待后续治疗后或司法鉴定后即待伤残鉴定确定伤残等级后再确定，另行计算；2、梁锡耀、楼外楼酒家、梁文仔、余卓能承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：梁锡耀是梁文仔的儿子，林丁全是林某的父亲，同时是余卓能的朋友。2015年3月15日10时许，因梁文仔与林丁全在楼外楼因争抢喝茶的餐桌而发生口角，以梁锡耀为一方，以余卓能和林丁全为另一方，双方发生扭打。在打架过程中，林丁全的女儿林某被台上打倒的开水烫伤，受伤后林某当即被送往江门市人民医院住院治疗，经诊断为：全身多处烫伤18%（深II-
III度），至2015年5月27日住院73日，住院期间由其母亲莫某陪护。出院医嘱加强营养。林某共花去医疗费73509.22元，其中社保基金已报销医疗费41207.18元。
另查明，林某父亲林丁全与梁锡耀于2015年3月16日经江门市公安局蓬江分局新城派出所调解，双方签订调解协议，该调解协议的内容为：1、林丁全女儿林某医药费由双方等价垫付；2、垫付的医药费用直接存入林某的医疗账户；3、双方现各垫付林某的医药费用30000元（合共60000元）；4、每星期林丁全都要提供当周林某的医疗清单复印件（医院盖章）给梁锡耀；5、当林某的医药费用超过垫付款金额，双方再根据实际情况存入金额，保证林某的正常治疗；6、在双方责任未定的情况下，按照以上5条执行，如公安机关、法院调查清楚事实，则按照公安机关、法院等文件内容执行。协议签订后梁锡耀垫付了医药费30000元给林某。
还查明，林某的法定代理人莫某原在广州碧锐企业管理服务有限公司第五分公司工作，为照顾林某治疗烫伤，于2015年4月30日已离职。
一审法院认为，本案属健康权纠纷。综合双方诉辩意见，本案的争�焦点有：一、林某因何原因被烫伤；二、各方当事人对林某的烫伤如何承担法律责任问题；三、被告应向林某赔偿的项目和数额问题。
关于林某因何原因被烫伤的问题。本案证据显示：1、林某、被告双方在庭审笔录中均确认，梁锡耀与林丁全、余卓能双方因梁文仔与林丁全在楼外楼因争餐桌发生口角引起争执，双方进而发生肢体接触；2、江门市公安局新城派出所林丁全、余卓能、吴洁漫、梁锡耀、梁文仔的询问笔录显示，上述人员在询问笔录中确认，梁锡耀与林丁全、余卓能之间有肢体接触。且梁锡耀与林丁全、余卓能均确认，己方受到对方的肢体攻击，故对案发现场梁锡耀与林丁全、余卓能之间发生拉扯和扭打的事实予以认定；3、梁锡耀与林丁全在江门市公安局蓬江分局调解协议书中确认，双方在互相拉扯过程中，林某被台子上打倒的开水烫伤，结合余卓能有参与扭打和拉扯的事实，一审法院推定以梁锡耀为一方，余卓能、林丁全为另一方，双方之间发生相互拉扯、扭打，在此期间中林某被台子上打倒的开水烫伤。综上，一审法院对梁锡耀与林丁全、余卓能之间于2015年3月15日10时许双方发生相互拉扯、扭打致林某被开水烫伤的事实予以认定。
关于各方当事人对林某的烫伤如何承担责任的问题。1、关于梁锡耀的责任问题。梁锡耀参与拉扯、扭打，是造成林某被烫伤的其中一个原因，其行为具有违法性，故其对林某的受伤具有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。故梁锡耀应向林某承担一定的赔偿责任。2、关于林丁全、余卓能的责任问题。林丁全、余卓能参与拉扯，扭打，是造成林某被烫伤的另一个原因，其行为同样具有违法性，其对林某的受伤亦存在过错，故应向林某承担一定的赔偿责任。3、楼外楼酒家的责任问题。按照法律规定，消费者在购买、使用商品或者接受服务享有人身、财产安全不受损害的权利，消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，依法享有获得赔偿的权利。但是，经营者承担赔偿责任是以经营者提供的商品、服务本身存在对消费者不合理的、不安全的因素或经营者有过错为前提的。从本案的实际情况分析，首先，林某的受伤是梁锡耀与林丁全、余卓能之间相互扭打，拉扯而烫伤的，不是因楼外楼酒家提供的餐饮服务致伤的，故楼外楼酒家提供的服务本身并无导致林某受伤的不合理、不安全因素；其次，经营者对消费者所承担的安全注意义务，应限定在合理的限度内。法律并没有规定餐饮经营者必须提供专门性的安保服务，如要求本案中规模不大的楼外楼酒家提供专门性的安保服务亦并不现实；再次，林某受伤是突发事件，梁锡耀与林丁全、与余卓能相互拉扯、扭打致林某受伤的过程，持续时间短，即使经营者提供了安保服务，也难以保障林某不受伤害。综上，楼外楼酒家不应对林某的受伤承担赔偿责任。4、梁文仔的责任问题。由于梁文仔仅与林丁全、余卓能争餐桌时发生口角，并没有参与拉扯、扭打，其口角行为与林某的受伤并不存在法律上的因果关系。因此梁文仔不应对林某的受伤承担赔偿责任。
综上所述，根据侵权人的过错程度，酌定由梁锡耀对林某的受伤承担50%的赔偿责任，林丁全承担25%的赔偿责任，余卓能承担25%的赔偿责任。又因林丁全是林某的父亲，林某没有请求其承担赔偿责任，故本案不作处理。
三、关于被告应向林某赔偿的项目和数额问题。根据《解释�第十七条第一款、第二款规定，“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的损失，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”结合林某的诉讼请求，核实林某的损失为：1、医疗费。根据《解释》第十九条规定，林某为其诉讼提供了医疗机构出具的病历、诊断证明、入院记录、手术记录、出院记录、医疗费支出发票和收据等，可以证明林某的医疗费共计73509.22元。其中医疗保险基金已代为支付41207.18元，林某出医疗费�32302.04元，对于医疗保险基金代为支付的41207.18元，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定，“。医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”据此一审法院认为，该部分报销的医疗费应由医疗保险基金向被告追偿，林某请林某请求被告支付该部分医疗费理由不能成立。综上，林某请求被告支付医疗费73509.22元，其中32302.04元部分予以支持，超出部分不予支持。2、交通费。林某虽然未提供交通费票据，但其住院共73天，住院期间主要由其母亲莫某陪护，莫某因林某就医治疗需要实际支出交通费，故酌定交通费为1000元，林某请求超过部分，不予支持。3、住院伙食补助费。因林某住院共73天，据此计算得出，林某住院伙食补助费为7300元（100元/天×73天），故对林某关于该笔补助费的诉请予以支持。4、住院护理费。根据《解释》第二十一条规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”由于林某仅提供莫某的离职证明，没有提供相应的劳动合同、工资单等证据，未能充分证明莫某的工资收入情况，故应按照2015年全省城镇居民人均可支配收入标准计算莫某的误工费，即34757.2÷12÷30×73=7048元，故林某请求的住院护理费超出部分，不予支持。5、营养费。林某提供的医院出院记录显示，林某出院后应加强营养，故林某请求被告支付营养费5000元的请求合法合理，予以支持。6、精神损害赔偿金。林某因本次事故造成颈部、前胸、右肩、左上肢创面疤痕增生，对其外貌有一定影响，且受伤时年仅4周岁，烫伤对其确实造成一定精神痛苦，故酌定精神损害抚慰金为3000元。对林某请求超过部分，不予支持。
综上，在本案中，林某因本次事故造成的损失实际为：医疗费32302.04元，交通费1000元，住院伙食补助费7300元，住院护理费7048元，营养费5000元，精神损害赔偿金3000元，合计为55650.04元。上述损失应由梁锡耀负担50%即27825.02元，余卓能负担25%即13912.51元，林丁全负担25%即13912.51元。其中林丁全负担部分本案不作处理。梁锡耀已向林某实际垫付医药费30000元，已超过梁锡耀须负担的赔偿款数额27825.02元，故林某请求梁锡耀再支付赔偿款118909.07元理由不能成立，不予支持。对林某请求余卓能承担赔偿责任的诉请，超过一审法院确认部分，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第十八条第一款、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身赔偿案件适用�律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，判决如下：一、余卓能应于判决发生法律效力之日起十日内向林某支付医药费、交通费、住院伙食补助费、住院护理费、营养费、精神损害赔偿金合计13912.51元；二、驳回林某的其他诉讼请求。余卓能如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1095元，由林某负担800元，由余卓能负担295元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案属于健康权纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对梁锡耀的上诉主张进行审查，对于各方当事人均无提出上诉的问题不予审查。根据诉辩双方的主张，本案争议焦点是：各方当事人在本次事故中如何承担责任。
关于各方当事人在本次事故中的责任分担问题。首先，关于梁锡耀、林丁全、余卓能的责任问题。在本案事故发生过程中，梁锡耀作为一方、林丁全、余卓能作为一方因争座位喝茶发生口角，继而发生肢体推撞、拉扯，导致林�全的女儿林某被碰倒的开水烫伤。林某为未成年人，其随家人到酒楼等位喝茶过程中被烫伤，在本案中并没有过错，梁锡耀和林丁全、余卓能因茶位问题发生纠纷后，没有选择适当的方式解决矛盾，而是采取了过激的行为，双方的行为导致林某被烫伤这一损害结果的发生，双方均有过错。综合本次损害事故发生的前因后果，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”、第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”的规定，林丁全、余卓能作为一方和梁锡耀应对本次损害承担同等责任。因此，对林某因此造成的损失，梁锡耀应承担50％的赔偿责任，林丁全、余卓能应各自承担25％的赔偿责任。一审法院划分责任准确，本院予以维持。
其次，关于楼外楼酒家的责任问题。梁锡耀上诉称楼外楼酒家对喝茶排号管理不当，存在过错，没有尽到安全管理义务，应承担相应的赔偿责任。本案中，林某受到伤害是因为梁锡耀与林丁全、余卓能发生纠纷所致，并不属于楼外楼酒家在餐饮服务过程中发生的损害，梁锡耀、林丁全、余卓能的行为具有突发性，楼外楼酒家并不能预见顾客之间偶然性冲突行为的发生，故对楼外楼酒家的安全保障义务不需过于苛责。结合本案损害发生的原因，楼外楼酒家对林某的受伤并不存在过错，其在本案中不应承担赔偿责任。梁锡耀该上诉请求理据不足，本院不予支持。
综上所述，梁锡耀的上诉请求不能成立，应予驳回；一�判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费495.62元，由梁锡耀负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢敏忠
审 判 员 吴拥军
代理审判员 赵 沂
二〇一七年七月六日
书 记 员 林银仲