广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终4565号上诉人（原审被告）：缪恩，男，1924年12月1日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。委托诉讼代理人：缪海强，系缪恩的儿子。上诉人（原审被告）：陈冬友，女，1937年11月11日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。委托诉讼代理人：张峰，广东铭致律师事务所律师。委托诉讼代理人：马璐，广东铭致律师事务所律师。被告：缪海强，男，1957年9月21日出生，汉族，住广东省中山市东区。上诉人（原审原告）：邱贤昌，男，1961年11月3日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。原审第三人：杜荣邦，男，1971年1月1日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人缪恩、陈冬友、缪海强因与被上诉人邱贤昌以及原审第三人杜荣邦民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初24563号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。缪恩、陈冬友、缪海强上诉请求：1.撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初24563号民事判决；2.驳回邱贤昌的全部诉讼请求。事实与理由：缪恩、陈冬友虽然在两张借据上签名，但实际邱贤昌通过原审第三人仅向缪恩、陈冬友的儿子缪海强交付350000元，邱贤昌并未直接向缪恩、陈冬友支付任何款项。借款后缪恩、陈冬友已通过缪海强及孙子缪翔喻将所借款项通过原审第三人返还给邱贤昌，但因时间较久一审难以找到还款凭证。另外，一审法院未将邱贤昌是否实际支付借款的事实进行查明，而是采用推断及举证责任倒置的方式确定本案事实，故一审判决认定事实不清，证据不足。被上诉人邱贤昌辩称，缪恩、陈冬友在借到款项的同时签署借据，并在借据上注明借到现金以及借款人在借据上签名按指模的同时相关款项全部收到；之所以现金支付系对方要求收取现金，因本案借款系原审第三人介绍，为保证收回借款，到国土局办理了抵押登记手续，抵押金额即为对方所借的500000元；款项分两次支付，到国土局时支付250000元，确认抵押登记没有问题再支付250000元，付款时缪恩、陈冬友、缪海强均在场。原审第三人杜荣邦对于一审判决无异议。邱贤昌向一审法院起诉请求：一、缪恩、陈冬友、缪海强偿还借款本金350000元；二、缪恩、陈冬友、缪海强支付逾期还款的违约金，以350000元为基数，从2015年12月2日起按月利率2%计算至清偿之日止；三、缪海强对上述债务向邱贤昌承担连带清偿责任；四、邱贤昌对缪恩、陈冬友已设定抵押的位于中山市××区新××号的物业处理所得价款在邱贤昌债权不超过500000元范围内享有优先受偿权。一审法院认定事实：2013年12月2日，缪恩、陈冬友作为借款人及抵押人（甲方）与邱贤昌作为贷款人及抵押权人（乙方）签订抵押借款合同，约定：甲方因需要资金周转，以自有不动产作抵押向乙方借款；借款本金金额500000元，作为甲方经营所需资金，借款利率为月利率2.5%；借款期限自2013年12月2日至2014年12月1日止；甲方承诺及自愿将享有所有权的位于中山市××区新××号的房屋及土地使用权无条件及不可撤销地设定抵押给乙方，作为偿还借款本金、利息、违约金及相关费用之保证，抵押担保金额为500000元；甲方逾期归还借款本金时，如未经乙方书面同意延期的，每逾期一日，应向乙方支付违约金贰佰元至还清借款本金之日止。抵押借款合同还约定了其他内容。当天，缪恩、陈冬友与邱贤昌就中山市××区新××号的房地产办理了抵押登记。同日，缪恩、陈冬友向邱贤昌出具了两份金额均为250000元的借据，均注明：“兹借到邱贤昌先生现金人民币贰拾伍万元正（￥250000元）。每月利息：陆仟贰佰伍拾元（￥66250元）。借款日期为2013年12月2日，还款日期为2014年12月1日……借款人在本借据上签名按指模的同时，上述款项已全额收到。”缪海强亦于同日向邱贤昌出具确认书，载明：“本人缪海强愿为缪恩、陈冬友于2013年12月2日向邱贤昌抵押借款作担保，愿与缪恩、陈冬友一起承担连带清偿责任。”据邱贤昌陈述，借款当天，其与缪恩、陈冬友、缪海强到国土部门办理抵押登记并签订抵押借款合同，递交资料后邱贤昌即按缪恩、陈冬友、缪海强需要现金的要求于停靠在国土部门门口的邱贤昌车内交付250000元现金给缪恩、陈冬友、缪海强，缪恩、陈冬友收款后于车内出具一份金额为250000元的借据，缪海强则出具确认书。至当天下午抵押登记手续办成功办理后，邱贤昌又在缪恩、陈冬友家中交付250000元现金给缪恩、陈冬友，缪恩、陈冬友收款后即出具另一份金额为250000元的借据，第二笔借款交付时缪海强不在场；办理抵押登记手续时杜荣邦在场，但交付现金时不在场。同时邱贤昌自认，缪恩、陈冬友、缪海强曾于2014年4月底向其偿还过200000元现金，邱贤昌曾就该还款出具收据但未留底；后邱贤昌催讨欠款时，缪恩作为借款人于2014年6月2日再次向邱贤昌借款50000元，邱贤昌于缪海强经营的洗涤厂内交付现金50000元给缪海强后，将前述收据中所在归还本金200000元改为150000元；另缪海强还以现金方式清偿了2015年12月2日之前的利息。因缪恩、陈冬友未依约偿还借款本息，邱贤昌遂诉至一审法院主张前述实体权利。对于借款经过，缪海强于第一次庭审时辩称，邱贤昌没有向其支付过借款，缪海强没有向邱贤昌归还过200000元，缪海强只有向杜荣邦借款及还款。缪海强于第二次庭审时辩称，借款当天在办理抵押登记手续前，已签订本案抵押借款合同、确认书及盖有三个指印借款金额为250000元的借据，当时邱贤昌、杜荣邦均有参与其中，确认借款是由邱贤昌出借。同天，杜荣邦以前述借据上指模不清楚为由，要求缪恩、陈冬友在重新出具的借据上签名，缪恩、陈冬友签名确认后没有收回前一份借据。借款次日，杜荣邦向缪海强交付现金200000元，预扣了50000元的利息；借款合同注明的借款金额500000元，系双方约定以500000元为最高借款金额，实际收到杜荣邦交付的来自邱贤昌的借款现金200000元。另查，缪海强、杜荣邦确认双方存在款项往来，缪海强自认本案借款发生后，又向杜荣邦借款100000元。缪海强主张其曾于2014年2月10日、2014年4月17日、2014年6月26日、2015年4月29日分别向杜荣邦通过银行转账方式还款支付的12500元、12500元、47000元、10000元，合共82000元均是偿还本案借款，但没有证据证明该还款为偿还本案借款。杜荣邦认为缪海强向其支付的款项均为偿还缪海强向其借入的款项。又查，缪恩、陈冬友将其所有的位于中山市××区新××号的房地产[土地证号：中府国用（2013）第2××3号；房产证号：01××320××3]于2013年12月2日抵押给邱贤昌，抵押金额为500000元，并办理抵押登记手续，他项权证号为粤房地他项权证中府字第0113027852号。再查，邱贤昌为证明其具有现金出借500000元的经济能力，向一审法院提交了中国农业银行网上电子回单及银行流水，上述证据显示2013年、2016年期间，其名下账户存在多笔金额超过1000000元的转出记录，且存款额一度超过8000000元。一审法院认为：本案为民间借贷纠纷。缪恩、陈冬友与邱贤昌签订的抵押借款合同是双方真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，该借款合同合法有效，对当事人均具有约束力。结合邱贤昌提供的抵押借款合同、借据、确认书、他项权证、中山市不动产登记资料证明表、国土局查档资料等证据，以及缪海强、杜荣邦对于借款经过的陈述，可以证实邱贤昌与缪恩、陈冬友之间存在合法有效的借贷关系。对于陈冬友辩称没有向邱贤昌借款，因另一借款人缪恩未到庭应诉，且缪恩、陈冬友均未提交相反证据对邱贤昌主张的借款事实予以反驳，同时因缪海强于两次庭审中对借款经过的陈述前后矛盾，明显存在隐瞒事实的不诚信行为，违反了民事诉讼应当遵循诚实信用原则的规定，故一审法院对陈冬友的辩解意见以及缪海强关于借款经过的陈述均不予采信，并采信邱贤昌的陈述及证据，认定邱贤昌已向缪恩、陈冬友提供借款500000元。关于尚欠借款本息的问题。现邱贤昌自认缪海强已就本案借款偿还本金150000元及支付了2015年12月2日前的利息，该自认事实于缪恩、陈冬友有利，一审法院对此予以确认。缪海强辩称其以向杜荣邦还款的方式就本案借款合共还款83000元，但因其与杜荣邦尚有其他款项往来且未能举证证明该还款与本案借款的关联性，故一审法院对缪海强的该辩解意见不予采纳，并认定缪恩、陈冬友尚欠邱贤昌借款本金350000元（500000元-150000元）以及自2015年12月2日起未能依约支付利息。关于违约金的问题。抵押借款合同约定“月利率2.5%”以及“每逾期一日，（缪恩、陈冬友）应向乙方（邱贤昌）支付违约金贰佰元”，现邱贤昌要求缪恩、陈冬友自逾期付息之日即2015年12月2日起，以350000元为基数，按月利率2%支付违约金至清偿之日止，该违约金的诉求既未超出双方约定，亦符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，故对此予以支持。关于缪海强的责任问题。缪海强自愿出具确认书为缪恩、陈冬友的本案债务承担连带清偿责任，借款抵押合同、借据均约定借款期限“2013年12月2日至2014年12月1日”，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，邱贤昌应于借款期限届满之日起六个月内即2015年5月31日前要求缪海强承担担保责任。由于邱贤昌不能就其自认的偿还部分款项的具体还款日期以及还款人系缪海强的事实进行举证，即邱贤昌不能证明其于前述保证期限内向缪海强主张过权利，应视为邱贤昌于2016年11月22日提起本案诉讼时已超出法定的保证期间，故一审法院认定缪海强不再对缪恩、陈冬友的本案借款承担保证责任。关于优先受偿权的问题。缪恩、陈冬友以其所有的位于中山市××区新××号的房地产向邱贤昌提供抵押担保，并办理抵押登记手续。该抵押合法有效，符合抵押权设定的生效要件，根据《中华人民共和国担保法》第三十三条“债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”的规定，邱贤昌对缪恩、陈冬友提供的抵押担保物在合同项下的债权范围内享有优先受偿权。缪恩经合法传唤未到庭参加诉讼，视为自动放弃答辩、质证、举证及辩论的诉讼权利，应自行承担相应的诉讼风险。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款,《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、缪恩、陈冬友于判决发生法律效力之日起七日内向邱贤昌偿还借款本金350000元及支付违约金（计算方法：以350000元为基数，自2015年12月2日起按月利率2%计算至清偿之日止）；二、邱贤昌有权就缪恩、陈冬友提供的抵押物即位于中山市××区新××号的房地产[土地证号：中府国用（2013）第2××3号；房产证号：01××3201××33]折价或者拍卖、变卖所得的价款在上述第一项确定的债权范围内以500000元为限享有优先受偿权；抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归缪恩、陈冬友所有；三、驳回邱贤昌的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7706元（邱贤昌已预交），由缪恩、陈冬友负担（缪恩、陈冬友于判决生效之日起七日内迳付邱贤昌）。本院二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。对于一审查明的事实，当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。本案的争议焦点是邱贤昌是否实际支付涉案款项以及还款情况。经查，首先，缪恩、陈冬友、缪海强均确认涉案两份借据系缪恩、陈冬友本人签署，邱贤昌通过杜荣邦向缪海强交付350000元；而两份借据分别载明收到邱贤昌现金250000元，以及借款人在借据上签名按指模的同时上述款项已全额收到，足以证实邱贤昌已实际出借涉案款项。其次，缪恩、陈冬友、缪海强主张已通过缪海强、缪翔喻将收取的款项通过杜荣邦返还邱贤昌，杜荣邦、邱贤昌对此不予确认，且杜荣邦与缪海强均确认双方之间存在其他的债权债务关系，故缪恩、陈冬友、缪海强的该项主张因缺乏理据，本院不予采信；一审法院确认邱贤昌自认的已收取还款150000元、尚欠350000元，理据充分。综上所述，上诉人缪恩、陈冬友、缪海强的上诉请求，理据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7706元，由上诉人缪恩、陈冬友、缪海强负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡怡静代理审判员  张 荣代理审判员  卢俊廷二〇一七年十月十六日书 记 员  余雪琳