宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终448号
上诉人（原审原告，反诉被告）林金强，男，汉族，个体经营户，住宁夏回族自治区青铜峡市。
委托代理人杨克红，北京市中银（银川）律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）宁夏建西工程机械有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人芦佳，系公司总经理。
委托代理人马健，宁夏兴业律师事务所律师。
委托代理人任立华，宁夏兴业律师事务所律师。
上诉人林金强与被上诉人宁夏建西工程机械有限公司（以下简称建西公司）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2015）兴民商初字第341号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年3月23日公开开庭审理，上诉人林金强及其委托代理人杨克红，上诉人建西公司委托代理人马健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2008年9月6日，原告与被告签订《工矿产品购销合同》一份，约定原告向被告购买型号为YC225LC-8的“玉柴”牌挖掘机一台，价款为775000元；结算方式及期限约定为货到工地支付现金150000元，2008年12月6日前再支付100000元，后转为光大银行按揭合同，并且严格按照按揭商务条款执行；违约责任约定为按照分期合同执行，后转银行按揭，若不配合，被告有权收回YC225LC-8型挖掘机；在原告款项未清之前，YC225LC-8型挖掘机所有权属于被告。合同签订后，被告给原告交付的该挖掘机的出厂编号为885C0509，合同中约定的银行按揭贷款实际并未履行。2009年9月1日，原告与被告签订《工程机械分期付款买卖合同》一份，约定原告向被告购买型号为YC230LC-8的“玉柴”牌挖掘机一台，价款为800000元，原告向被告支付200000元作为首期款，其余600000元作为欠款由原告从2009年9月17日至2011年8月17日分24期支付给被告，每期支付金额为25000元；如原告未按时支付到期车款，原告自愿同时接受以下处理：1、未到期的所有未付款项自动到期，原告同意按照全部未付车款（含未到期但自动到期的未付车款）为基数以每天3‰的标准向被告计付违约金；2、原告愿意自行交回机器，被告不予退还原告已支付的首期款及已付到期车款、有关费用，如原告不自行交回机器，原告同意由被告收回挖掘机，被告不予退还原告已支付的首期款及已付到期车款、有关费用，回收机器的一切费用由原告支付。回收机器按以下顺序处理：（1）原告在被回收机器或接到回收机器通知后十天内，如原告支付回收机器的费用、尚未支付的所有到期及未到期的车款（即所有的车款）、违约金、罚息及其他应付费用给被告，付款后，原告可以拉回机器，被告将产权证明文件交给原告；（2）原告在被回收机器或接到回收机器通知后十天内，如原告支付回收机器的费用、所有已到期应支付的车款、违约金、罚息及由回收机器所产生的各项费用，并承诺以后切实执行合同，被告可以将机器交回原告继续使用；（3）原告在被回收机器或接到回收机器通知后十天内，如原告不执行上述（1）、（2）项条款，被告有权自行变卖机器。如因原告使用、保养、维修、保全不当等原告责任造成机器损坏的，由原告赔偿相关损失（即被告自行变卖机器所得不足以支付被告变卖费用、被告回收机器的费用、原告尚未支付给被告的所有到期及未到期的车款即所有的欠付车款、违约金、罚息及其它应付费用的部分）；原告在未付清车款前，挖掘机的产权仍属被告所有，原告付清全部到期款项和费用后五天内，被告将有关的产权证明文件转交给原告，该液压挖掘机的产权归属于原告。合同签订后，被告向原告交付的该挖掘机的出厂编号为885C0500769。被告向原告交付上述两台挖掘机后，原告陆续向被告支付车款，截止2011年9月2日，原告尚欠被告YC225LC-8挖掘机车款45000元。之后原告又向被告支付车款190000元，截止2012年5月7日，原告共计向被告支付车款1120000元，下欠车款455000元。2012年11月27日，被告向原告开具YC225LC-8挖掘机的整车发票，后被告将YC225LC-8挖掘机的合格证及该挖掘机发动机的合格证交付原告。2013年5月15日，原告与被告的股东芦建西签订《借款合同》一份，约定原告向被告借款350000元，借款期限自2013年5月15日至2014年5月14日止，月利息以银行同期贷款利率四倍计算。原、被告均认可该《借款合同》系双方对原告下欠车款及付款时间进行的约定。2013年9月24日，被告将案涉两台挖掘机从原告正在施工作业的青铜峡市陈袁滩镇蓝色港湾工地上拖走（现两台挖掘机存放于原告选定的停车场内）。2013年9月27日，被告向原告发《律师函》一份，载明被告已将案涉两台挖掘机予以扣回，要求原告在收到该律师函之日起十日内立即向被告一次性付清包括但不限于原告购买两台挖掘机所欠付的车款本金455000元（其中YC225LC-8挖掘机欠45000元、YC230LC-8挖掘机欠410000元）、合同约定的迟延付款违约金以及被告为收回挖掘机所支持的拖车费、差旅费和保全费等费用；如原告在收到本律师函后的限定宽限期内拒不归还上述费用，被告将依约直接单方采取包括但不限于自行拍卖挖掘机以补足原告应付款的措施，对于经拍卖挖掘机后仍不足以抵充原告应向被告支付两台挖掘机的车款本金、逾期支付车款所产生的违约金以及收回挖掘机所产生的拖车费等各项费用的，被告将保留通过提起诉讼等合法方式向原告继续追索的权利，由此所额外所产生的诉讼费、律师费、保全费、执行费等费用由原告承担。原告于2013年9月28日收到该《律师函》。自2012年5月8日至今，原告再未向被告支付车款。YC230LC-8挖掘机的合格证存于被告处。案件审理过程中，原、被告均认可YC225LC-8、YC230LC-8挖掘机为履带式单斗挖掘机，斗容量均为1m3。给原告造成巨大经济损失，故诉至法院，请求依法判令：1、被告返还原告型号为YC225LC-8的“玉柴”牌挖掘机一台；2、被告赔偿原告经济损失915600元（YC225LC-8挖掘机从2013的9月24日计算至2015年3月17日，损失639600元；YC230LC-8挖掘机从2013年9月24日计算至2014年5月14日，损失276000元，均按每月36000元计算），并按每月36000元标准赔偿损失至挖掘机实际返还之日；2、本案诉讼费由被告承担。被告建西公司提起反诉，请求依法判令：1、反诉被告支付反诉原告下欠车款210000元、违约金165640元（按日万分之八自2013年10月11日计算至2015年3月2日）、拖车费25000元（拖车费50000元，只主张25000元）；2、反诉被告承担本案的诉讼费。
原审法院认为，原告与被告签订的《工矿产品购销合同》、《工程机械分期付款买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，属有效合同，双方应依约履行各自的义务。截止2011年9月2日，原告尚欠被告YC225LC-8挖掘机的车款45000元。但此后原告又向被告支付车款190000元，因原告未明确具体支付的哪辆挖掘机款，按照交易习惯，原告支付的款项应先冲抵先购买的挖掘机的欠款，且被告于2012年11月27日向原告开具了YC225LC-8挖掘机的整车发票，故确认YC225LC-8挖掘机的车款已于2012年经结清，而被告拖走YC225LC-8挖掘机侵犯了原告的所有权，应当向原告返还该挖掘机，并赔偿因此给原告造成的损失。该损失应当从被告拖走该挖掘机的2013年9月24日计算至本判决确定的返还挖掘机之日，并应扣除冬季不能施工的三个月。关于案涉的YC230LC-8挖掘机，虽然《工程机械分期付款买卖合同》约定原告未按时支付车款，被告有权收回挖掘机，但原、被告以借款合同的形式对原告下欠车款的付款期限重新进行了约定，被告在约定的付款期限未届满前就将案涉的YC230LC-8挖掘机拖回，属于违约行为，应当承担相应的违约责任。但自借款期限2014年5月14日届满至今，原告并未向被告支付下欠的车款，原告不得就借款期限届满之后的损失要求赔偿。故被告应向原告支付2013年9月24日至2014年5月14日期间、并应扣除冬季不能施工的三个月时间的损失。关于案涉两台挖掘机的损失的计算标准，原告按照每月36000元主张损失证据不足，参照宁夏回族自治区住房和城乡建设厅编制的《混凝土、砂浆配合比及施工机械台班费定额》（2014年1月1日起执行）规定的斗容量为1m3的履带式单斗挖掘机的台班基价为1291.30元/天（包括折旧费314.12元、大修理费74.66元、经常修理费157.53元、人工费148.32元、燃料动力费596.67元）的标准确定案涉两台挖掘机每日的损失为546.31元（314.12元+74.66元+157.53元）。据此，YC225LC-8挖掘机截止到2015年3月17日的经济损失为196125.29元（546.31元/天×359天，从2013年9月24日至2015年3月17日共539天，其中扣除两个冬季不能施工的六个月共180天）；YC230LC-8挖掘机的经济损失为76483.40元（546.31元/天×140天，从2013年9月24日至2014年5月14日共230天，其中扣除冬季不能施工的三个月共90天）。关于被告反诉要求原告支付车款210000元的诉讼请求，原告在借款期限届满后未支付车款，已构成违约，应向被告支付下欠车款，被告将YC225-8挖掘机、YC230-8挖掘机自行评估后，要求原告支付车款210000元，因YC225-8挖掘机的车款原告已付清，被告应退还该挖掘机，故被告不能以扣回挖掘机，自行评估抵顶部分欠款后计算下欠车款，但经法院释明后，被告坚持其诉讼请求，故对被告要求原告支付车款210000元的诉讼请求予以支持。对于其余车款，被告可另行主张权利。《工程机械分期付款买卖合同》约定原告未按时支付到期车款，同意按照全部未付车款为基数以每天3‰的标准向被告计付违约金，现被告以日0.8‰要求原告支付违约金，予以支持，但该违约金应当从2014年5月14日开始计算。据此，原告应向被告支付截止2015年3月2日的违约金49224元（210000元×0.8‰/天×293天，自2014年5月14日至2015年3月2日），并承担自2015年3月3日至判决确定的支付车款之日的违约金。被告要求原告支付拖车费25000元，但被告提交的证据不能支持其主张，对被告的该诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、被告建西公司于判决生效之日起十日内返还原告林金强型号为YC225LC-8的“玉柴”牌挖掘机一台（出厂编号为885C0509）；二、被告建西公司于判决生效之日起十日内赔偿原告型号为YC225LC-8的“玉柴”牌挖掘机的经济损失196125.29元（暂计算至2015年3月17日）及自2015年3月18日起至判决确定的返还该挖掘机之日的经济损失（按每日546.31元的标准计算，扣除三个月冬季不能施工的时间）及型号为YC230LC-8的玉柴牌挖掘机的经济损失76483.40元；三、反诉被告林金强于判决生效之日起十日内支付反诉原告建西公司车款210000元及违约金49224元（计算至2015年3月2日），并承担自2015年3月3日至判决确定的支付车款之日的违约金（按日0.8‰计算）。案件受理费14840元，由原告负担10388元、被告负担4452元；反诉案件受理费3655元，由反诉原告负担1279元、反诉被告负担2376元。
宣判后，林金强不服，上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、2009年8月，林金强购买YC230-8“玉柴”挖掘机，与建西公司签订《工程机械分期付款买卖合同》，合同约定，林金强挖掘机使用三年后，建西公司将挖掘机按合同价折价45%后重新给林金强更换一台新挖掘机。但一审中建西公司提交的YC225-8挖掘机《玉柴工程机械按揭销售买卖合同》并不是真实的合同。该合同被识破后建西公司承认YC225-8挖掘机购销合同不是林金强所签。一审判决明知建西公司提交的合同系伪造，却按照建西公司提交的合同认定案件事实。2、一审判决认定上诉人拖欠YC230-8挖掘机车款455000元与客观事实不符。2008年9月-2009年8月，林金强连续从建西公司购买挖掘机。因第一台挖掘机配件不全，两台挖掘机售后服务不到位，使用过程中造成一定损失。2013年5月15日双方对拖欠的YC230-8挖掘机车款结算中，建西公司承诺给林金强赔偿损失的10万元扣除，实际欠款为355000元，建西公司以借款的形式让上诉人签订了借款协议。一审判决对该事实也予以认可。但在认定林金强拖欠车款时，又按照455000元扣除建西公司对YC230-8挖掘机自行评估后，认定林金强拖欠210000元。二、一审判决适用法律错误。林金强一审时向法庭提交与宁夏双合房地产开发有限公司签订合同，证实林金强的挖掘机正常施工期间的实际损失。对挖掘机被非法扣押期间的损失，应依照车辆被扣回时正常施工作业的收入认定。按照宁夏住房城乡建设厅编制的《混凝土、砂浆配合比及施工机械台班费定额》标准认定挖掘机损失于法无据，不符常理。本案涉案挖掘机按正常施工作业每天8-10小时计算，每小时燃油26升，按照2013年柴油平均价格6.7元／公升折算每天的仅燃油费1400-1700元左右。三、一审判决计算损失期间扣除冬季停工期间三个月于法无据。本案涉案的两台挖掘机属中型新挖掘机，完全符合冬季施工作业的机型要求。请求二审法院：1、撤销原判第二、三项判决；2、将本案发回重审，或依法改判被上诉人赔偿上诉人915600元，损失从扣车日暂计算到起诉日，剩余损失承担至挖掘机实际返还日；3、依法驳回被上诉人一审反诉请求；4、一、二审诉讼费依法判决。
建西公司辩称，上诉人的诉讼请求不明确，因为损失计算没有相应的依据和明细，并且损失计算到返还车辆之日具体计算到哪一台也不明确。林金强诉讼请求缺乏事实和法律依据。林金强称“林金强挖掘机使用三年后，建西公司将挖掘机按合同价折价45%后重新给林金强更换一台新挖掘机。”无论从本案事实还是生活常理角度明显不切实际。从一审对建西公司出示的收据记账方式的自认，到收到建西公司委托律师发送的《律师函》林金强均未提出异议，可以证明林金强欠付涉案挖掘机分别为4.5万元和41万元。建西公司与林金强签订的《借款合同》，建西公司强调是因为林金强与芦建西在签订合同时未找到合同原件，在未明确欠款数额的情况下对部分欠款达成一审查明的事实无争议，林金强欠付涉案2台挖掘机车款4.5和41万元的事实。
建西公司不服，上诉称，建西公司与林金强签订的《工矿品购销合同》和《工程机械分期付款买卖合同》系商事合同，法院应以商事合同的交易规则进行裁判。建西公司出于交易安全目的取回车辆符合商事交易惯例。从商事交易惯例来看，林金强并未举证付清第一台涉案YC225LC-8型挖掘机车款，且林金强对建西公司提供的收据及其他凭证真实性没有异议，林金强应承担举证不利的后果。建西公司向林金强开具的发票无法证明林金强已付清YC-225挖掘机全部车款的事实，应承担违约责任。工程机械行业存在大量开票倒挂的情形。建西公司向林金强开具涉案YC-225挖掘机发票，但仅仅为融资需要。林金强声称2012年4月14日付清YC225LC-8挖掘机车款，但发票却显示2012年11月27日。双方签订《借款合同》只是在未对账情况下，林金强与建西公司部分欠款制作的还款计划，并非对涉案两台挖掘机总欠款的确认与调整。林金强起诉返还车辆仅为YC225LC-8型挖掘机，却在第二项诉讼请求中将两台挖掘机的损失一同起诉，不符合法律规定和交易习惯，且在合理期限未提起诉讼，放任损失扩大，理应自行承担。建西公司2013年9月24日取回车辆，于2013年9月27日发出《律师函》，即使建西公司承担损失赔偿责任应为2013年9月24日至2013年9月27日，而非2013年9月24日至2015年3月17日，且林金强是在建西公司发出《律师函》后两年才提起诉讼。故请求二审法院，判令：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判判决第一项、第二项，改判建西公司不再向林金强返还挖掘机，不应支持其诉请从拖车日到返还挖掘机日的经济损失；2、一、二审诉讼费被上诉人承担。
林金强辩称，1、我国属于民商合一的国家，涉案合同均属合同法调整。YC225LC-8型挖掘机在2013年9月24日被扣回时，车款已经付清。YC230LC-8型挖掘机欠款355000元，2031年5月15日通过借款合同约定还款355000元时间为2014年5月15日，尽管约定建西公司保留所有权，但必须保证林金强正常使用。2、2012年5月7日林金强已将YC225LC-8型挖掘机车款付清，2012年11月27日，建西公司开具发票、合格证交于林金强。挖掘机作为特种车辆不办理登记手续，所有权转移唯一标准就是交付发票和合格证。3、根据《借款合同》，林金强实际欠款为355000元，并对还款期限进行约定，协议最后一条注明挖掘机尾款处理方式。一审中，建西公司明确《借款合同》系双方当事人对所欠车款及付款时间的约定。如账目不清，建西公司肯定不会签订《借款合同》。林金强要求建西公司返还YC225LC-8型挖掘机符合法律规定，与要求赔偿损失并不矛盾。2013年9月24日建西公司以YC230LC-8型挖掘机拖欠车款为由将YC-225型挖掘机强行扣押，侵犯了林金强合法权益，故请求法院驳回建西公司的请求。
林金强为证明其上诉主张，向法庭提交如下证据：
证据一、林金强和双合房地产公司工程结算单一份，系复印件，证明本案挖掘机在扣回前正在青铜峡蓝色港湾机械工程项目部施工作业。由于被上诉人扣车行为，导致挖掘结算款由合同约定的月施工费4.2万元降低为按小时结算，给林金强造成损失。
证据二、挖掘机施工结算证明三份，原件，说明林金强和云涛新型建筑材料厂一份、创业水泥制品厂一份、宁夏京成天宝饲料添加剂有限公司一份，证明涉案挖掘机在2013年9月前，每天施工作业纯利润收入为1500-1600元。
证据三、证明一份、完税发票一份、照片七份，原件，证明挖掘机在冬季完全可以正常施工。
证据四、2012兴民初字第4260号民事判决书复印件，证明一审针对林金强挖掘机扣押期间施工作业损失适用法律标准错误。
建西公司对证据一真实性、合法性、关联性及证明目的不认可，该证据是复印件，无法确认真实性，上面只有个人签字没有单位签章，不符合结算条件。对证据二真实性、合法性、关联和证明目的有异议，该证据系林金强单方出具，并且该三份证明在一审庭审时并未向法庭提交。同时建西公司扣车在2013年9月24日,但该证明显示时间是2015年12月。三份证明背后没有施工雇佣合同进行印证。对证据三真实性、合法性、关联性和证明目的有异议，无法显示是否是挖掘机施工作业，照片拍摄日期是2015年12月，和建西公司扣车日时隔两年。是否是林金强施工地点无法明确，该证据是林金强单方出具。对证据四的真实性、合法性、关联性和证明目的有异议，即使判决书真实，也无法证明林金强所主张的损失是合理的，并且在一审庭审过程中林金强没有申请评估损失，故该证据和本案无关联性。
经审查，林金强提供的证据一为复印件，无法比对其真实性，本院不予采信；证据二、三、四因与本案没有关联性，本院不予采信。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，首先，YC-225-8型挖掘机车款已经付清。截止2011年9月2日，林金强尚欠建西公司YC225LC-8型挖掘机的车款45000元。但此后林金强又向建西公司支付车款190000元，在双方并未明确具体支付的涉案的具体哪台挖掘机款欠款时，建西公司于2012年11月27日向林金强开具了YC225LC-8型挖掘机的整车发票，按照交易习惯和生活常理，一审法院认定林金强支付该笔款项应先冲抵先购买的挖掘机的欠款，从而确认YC225LC-8型挖掘机的车款已于2012年已经结清，并无不当。其次，涉案《借款合同》为对涉案两台挖掘机总欠款的确认与调整。2013年5月15日，林金强与建西公司的股东芦建西签订《借款合同》一份，约定林金强向建西公司借款355000元，而非一审认定的350000元，在此予以纠正。林金强与建西公司一审中均认可该《借款合同》系双方对林金强下欠车款及付款时间的约定。虽然二审中，建西公司辩称并非双方对账确认的结果，不能证明是对涉案两台挖掘机总款的确认与调整，同时否认合同最后约定“挖掘机欠尾款处理方式”系林金强单方添加，因其无证据予以证实，该辩解本院不予采信。再次，林金强未付车款应为210000元并无不当。林金强在借款期限届满后未支付车款，已构成违约，建西公司将YC225LC-8型挖掘机、YC230LC-8型挖掘机自行评估后，要求林金强支付车款210000元，因YC225LC-8型挖掘机的车款林金强已付清，建西公司应退还该挖掘机，一审判决认为建西公司不能以扣回挖掘机，自行评估抵顶部分欠款后计算下欠车款，建西公司仍坚持其诉讼请求，故原审判决对建西公司要求林金强支付所欠车款210000元的诉讼请求予以支持。同时一审法院在判决中释明，建西公司对于其余车款，可另行主张权利，故一审判决对此处理合法、合理，且遵照了意思自治原则。第四、挖掘机的损失计算合理适当。因林金强不能提供与本案有直接关联性挖掘机损失的证据，一审法院参照宁夏回族自治区住房和城乡建设厅编制的《混凝土、砂浆配合比及施工机械台班费定额》（2014年1月1日起执行）的规定计算挖掘机的损失，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12956元，由林金强负担；案件受理费18495元，由宁夏建西工程机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宝有
审 判 员 马慧琴
代理审判员 王 刚
二〇一六年四月十六日
书 记 员 王 兰
附：适用相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十四条?第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。