福建省晋江市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）晋民初字第8999号
原告周卫国，男，1968年11月4日出生，汉族。
委托代理人王金昭，湖北巴源律师事务所律师。
被告福建省联丰盛漂染植绒有限公司。
法定代表人洪文富，该公司董事长。
委托代理人林耀龙、王海秀，福建佳远律师事务所律师、实习律师。
原告周卫国与被告福建省联丰盛漂染植绒有限公司（以下简称为联丰盛公司）劳动争议纠纷一案，本院于2013年11月26日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告周卫国及其委托代理人王金昭、被告联丰盛公司委托代理人林耀龙、王海秀，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，其于2012年3月28日受雇于被告任挡车工，约定工资按月薪计算，但原告每天上班12小时，每月出勤30天，月实际平均工资5613元。2012年12月6日上午8时40分，原告在公司生产车间工作时，右上肢不慎被机台卷入，被送至福建医科大学附属第二医院住院治疗57天，出院诊断为：1.右肩膀胸上肢搅榨、撕脱、牵拉伤，右肩臂不全离断伤：右锁骨、肩胛骨粉碎性骨折，右腋动脉撕脱断伤，右臂丛、桡、正中、尺、肌皮神经撕脱断伤；2.胸部闭合性损伤：右侧多发肋骨骨折，右侧胸腔积液、右侧气胸、右侧涨不张，肺�感染；3.失血性休克；4.多处皮肤擦伤。被告支付了住院医疗费用。泉州市人力资源和社会保障局于2013年5月6日认定本案事故为工伤事故，2013年8月11日福建省劳动能力鉴定委员会认定原告为劳动功能障碍三级，安装右上臂假肢。原告委托福建省泉州东南医院协和司法鉴定所对护理依赖做鉴定，该所作出三级部分护理依赖的鉴定结论。2013年8月27日原告经泉州市奥拓义肢矫形器有限公司进行假肢评估，认定需安装假肢并评估相关费用。原告因本案工伤事故于2013年10月15日向晋江市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该所作出晋劳仲案（2013）626号裁决书，原告不服裁决向法院起诉。请求判决：1.被告支付各项工伤保险待遇共计926095元；2.被告自2013年6月7日起按月支付原告伤残津贴4490元。伤残津贴随统筹地区社会保险行政部门根据福建省上年度在岗平均工资和物价上涨生活费用�化情况适时调整。原告达到退休年龄并办理退休手续后，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。
被告辩称，1.原告经鉴定劳动功能障碍为三级，按照法律规定，被告不得向原告解除劳动关系，应当支付原告相关的工伤保险待遇，被告同意予以支付；2.原告的诉求部分不符合相关法律规定，请求法院驳回该部分相关诉求，并依法裁决。
在本案审理过程中，双方当事人对以下事实没有异议，本院予以确认：
原告于2012年3月28日进入被告公司，担任挡车工，工资以月薪计算，2012年12月6日上午8时40分，原告在被告车间工作时，右上肢不慎被机台卷入，被送至福建医科大学附属第二医院住院治疗57天，被告支付了住院期间的全部医疗费，并借支原告4000元。原告自行承担了住院伙食费、护理费及门诊医疗费916元，劳动能力鉴定费用320元。该事故经泉州市人力资源和社会�障局认定为工伤事故。并经泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍为三级。原告不服，再次申请鉴定，福建省劳动鉴定委员会作出劳动功能障碍三级，安装右上臂假肢的鉴定结论。
本案争议焦点为：原告请求的工伤保险待遇项目、数额是否合理合法？
原告认为，原告的诉求合理合法应予以支持。鉴定费用被告只承认320元，但福建省劳动能力鉴定委员会、东南医院的司法鉴定的费用是事故的必须支出，均是原告的实际损失。交通费用是为了治疗、仲裁和诉讼的实际花费。假肢安装费是根据假肢安装公司具体的评估报告得出的，应当得到法律支持。原告个人没有经济能力垫付该笔费用，不能以没有实际发生不予支持。一次性伤残补助金，按照实际平均工资标准计算。护理费用，福建省劳动能力鉴定委员会未对护理依赖作出鉴定，护理依赖是事实存在的。伤残�贴，按照原告月平均工资5613元的80%计算。随着社会进步、平均工资水平提升，适当的时候应当进行调整。达到退休年龄应当享受基本养老保险待遇。
为证明自己的主张，原告提供以下证据：1.工伤认定决定书，证明原告受伤经泉州市人力资源和社会保障局认定为工伤；2.福建省劳动能力鉴定委员会出具的劳动能力鉴定结论通知书，证明经福建省劳动能力鉴定委员会鉴定原告构成劳动功能障碍三级，安装右上臂假肢；3.司法鉴定意见书，证明原告的护理依赖为三级即部分护理依赖；4.假肢评估证明，证明经评估原告安装假肢的费用需要307200元；5.原告工资条及相关数据，证明原告的平均工资；6.各部门上下班时间一览表，证明原告的上班时间及未支付加班工资；7.医疗费票据，证明原告康复门诊花费的医药费；8.鉴定费票据，证明原告花费鉴定费1300元；9.住宿费票据，�明原告因治疗花费836元住宿费；10.交通费票据，证明原告因治疗花费3081元的交通费；11.住院病历资料，证明原告治疗情况及护理情况；12.劳动争议仲裁委员会送达回执、裁决书，证明晋江市劳动争议仲裁委员会于2013年11月7日作出晋劳仲案（2013）626号裁决书并于2013年11月11日送达于原告；13.原告的身份证、户口本及被告营业执照复印件，证明原、被告的诉讼主体资格。
被告质证认为，证据1、2没有异议；证据3有异议，无法证明原告的护理等级，如原告存在护理等级也应由劳动能力鉴定委员会依法作出；证据4有异议，该份证据只是假肢安装公司的证明，该公司并不具备相关的司法鉴定资质，因此无法证明所需的相关假肢安装费用；证据5中有被告盖章的予以确认，但是原告自行粘贴的工资条不予认可，被告月平均工资应为3845.5元；证据6与本案无关，该工作时间表即�是被告制定的，被告也没有按照此规定要求原告进行相关的加班工作。原告仅提供一张作息时间表，无法证明主张的加班事实；证据7无异议；证据8鉴定费，认可劳动能力鉴定委员会鉴定的初次鉴定的花费320元，东南医院的鉴定费用与本案无关，本案是工伤，原告应在劳动能力鉴定委员会鉴定，银行现金存款凭条被告不予认可；证据9，住宿费单据，其中有一张是收款收据，真实性无法确认，且这些票据与本案无关；证据10，交通费发票，真实性无法确认，与本案也无关，交通费、住宿费应当是就医相关的花费，原告并未提供相关证据予以证明；证据11至13，均无异议。
被告认为，1.原告未能提供证据证明存在加班事实，依法应当承担举证不能的后果，法院应当驳回加班工资的主张。2.安装假肢费用应实际发生后由原告另行主张。同时，原告按照30年计算不合理合法。3.原告提供的司法鉴定不能证明其存在护理依赖，本案为工伤，如存在护理依赖，应由劳动能力鉴定委员会依法作出，泉州市、福建省劳动能力鉴定委员会均没有护理依赖的鉴定。4.根据《工伤保险条例》及《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》的相关规定，被告同意支付原告门诊医疗费916元，住院伙食补助1140元，停工留薪期间工资23073元、住院护理费4560元，一次性伤残补助金88446.5元，劳动能力鉴定费用320元。上述费用应扣除被告已经支借给原告的4000元。因原告伤残等级为三级，按照法律规定，不能解除劳动合同，被告同意按照相关法律规定，给予原告相关工伤保险待遇每月支付伤残津贴3076.4元至原告60周岁退休之日止，为原告依法缴纳相关社保、医保。为证明自己的主张，被告提供原告的仲裁申请书一份，以此证明原告的仲裁请求。原告对该证据没有异议。
本院认为，被告对原告提供的证据1、2、7、11、12、13没有异议，本院予以确认，可以证实原、被告身份情况，原告被认定为工伤，劳动功能障碍三级，住院治疗及自行花费医疗费916元的事实。原告提供的证据3，系原告自行委托鉴定，该鉴定的事项护理依赖程度实际是生活自理障碍程度，根据《工伤保险条例》第二十二条、二十三条的规定，生活自理障碍程度的等级鉴定属于劳动能力鉴定范畴，应由工伤职工向劳动能力鉴定委员会提出。原告自行委托鉴定不符合法律的规定，对该证据及相应的护理依赖费用及证据8中东南医院600元的鉴定费用，本院不予支持。证据4，泉州市奥拓义肢矫形器有限公司作为泉州市人力资源和社会保障局确认的工伤保险辅助器具配置定点机构，其出具的鉴定意见书可以作为本案的参考依据。证据5，被告虽对工资条有异议，但被告对原告实际月工资为3845.5元的事实没有异议，该工资与原告提供的工资条上6个月应发工资所得的数额相一致，故对原告提供的证据5，本院予以确认。证据6，该表仅系时间的安排，原告仅以此表来主张实际存在工作日延长工作时间的事实，缺乏其他证据佐证，本院不予采信。证据8，320元的初次鉴定费用，被告没有异议，本院予以确认。福建省劳动能力鉴定委员会的鉴定费用380元有汇款凭据为证，对其真实性本院予以确认。证据9、10，工伤保险待遇所确认的交通费和住宿费应为经医疗机构证明后需到统筹地区以外就医所产生，但原告并未向本院提供其经医疗机构同意的相关证据，其要求交通和住宿费用，本院不予支持，对该部分证据，不再予以认证。被告提供的仲裁申请书，系原告方向仲裁委提交，本院予以确认。
被告联丰盛公司未为周卫国投保参加工伤保险和缴纳工伤保险费，�应当按照《工伤保险条例》及《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》规定的工伤保险待遇项目和标准向周卫国支付相关费用：
1.医疗费，原告住院期间的医疗费已由被告支付，原告主张其自行支付医疗费916元，被告同意支付，本院予以确认。
2.住院伙食补助费，原告因本案工伤事故住院共计57日，可按每日20元标准计算被告住院伙食补助费，共计1140元。
3.住院护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，住院期间的护理费用应由用人单位负责，原告住院57天，护理费的标准仲裁裁决按80元／计算合理，被告亦同意予以支付，应为4560元（80元／天×57天）。
4.一次性伤残补助金，三级伤残为23个月的本人工资，原告主张工资标准应加上休息日加班工资平均计算，伤残补助金等属停工留薪待遇，劳动者保留劳动关系但已退出工作岗位，并不产生加班活动。�加班工资属于劳动者超时工作后的额外收入，在劳动者未实际发生加班事实的情况下，将该部分收入纳入工资标准，不符合公平原则，原告的该项主张，缺乏依据，本院不予采信。因双方对原告不含加班工资的平均工资为3845.5元没有异议，本案中原告的工资标准本院以此计算，故一次性伤残补助金为88446.5元（23个月×3845.5元）。
5.营养费不属于工伤保险待遇项目，不予采信。
6.停工留薪期间工资，根据《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》的相关规定，结合原告的受伤情况，原告的停工留薪期酌情确定为6个月，原告可获得的停工留薪期工资为23073元（6个月×3845.5元／月）。
7.鉴定费，未参保工伤保险的工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位支付，因此原告因本案工伤事故所支付的初次鉴定费用320元应由被告支付。原告主张的东南医院600元的鉴定费用，应由其自行承担。380元的再次鉴定费用，再次鉴定的劳动能力障碍等级没有改变，但有确定需安装假肢，故再次鉴定费用，本院酌情确定由被告承担100元，剩余280元由原告自行负担。
8.交通费、住宿费，原告未经医疗机构出具证明，报经办机构同意，到统筹地区以外就医，其主张的交通、食宿费没有依据，本院不予采信。
9.生活护理费，依照工伤保险条例第三十四条的规定，职工构成伤残需要生活护理的，应向劳动能力鉴定委员会提出，现原告并未向本院提供劳动能力鉴定委员会确认原告需要生活护理的证据，原告的该项主张，本院不予采信。
10.假肢安装费用，原告经劳动能力鉴定委员会确认可配置右上臂假肢，该费用虽尚未实际支出，但属于工伤保险待遇项目，应予以支持。依照原告提供的泉州市奥拓义肢矫形器有限公司提供的假肢评估证明，原告装配上臂肌电手，参考价格为38000元，使用年限约为6年，每年维修保养费约为假肢款10%。因现有统筹地区社保部门公布的上臂假肢标准低于福建省人力资源和社会保障厅发布的闽人社文（2013）322号《关于印发﹤福建省工伤职工辅助器具配置项目和指导价目（价格限额）（修订）﹥的通知》的标准，本着就高不就低和待遇从优的原则，对于省市价格限额不一致的，本院按价格限额较高标准予以配置。原告提供的评估证明中的价格等虽超过统筹地区限额标准，且其依据的系原闽人社文（2009）103号文，但考虑其价格和限额并未超过闽人社文（2013）322号文中标准，故其假肢费用本院依照评估结论予以确认。考虑到双方保留劳动关系，残疾辅助器具费可以器具的使用年限（6年）为期分段支付。原告首支上臂假肢价格为38000元，使用年限为6年，保修期为3年，维修费用为11400元（38000元／年�10%×（6年-3年）］，本次器具费和维修费共计49400元。原告要求的装配假肢期间的误工和住宿费用，不符合法律规定，本院不予支持，后续辅助器具费用原告可待其实际装配假肢并使用年限届满后另行主张。
以上原告的工伤保险待遇共计167955.5元。
另依照《工伤保险条例》第三十五条的规定，原告因工伤造成三级伤残，其伤残津贴为3076.4元／月（3845.5元×80%），工伤职工与用人单位保留劳动关系，退出工作岗位，达到退休年龄并办理退休手续后停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。法定保险费的征缴是用人单位的法定义务，也是劳动行政部门的行政职责，劳动者认为用人单位没有依法缴纳社会保险费的，可以向行政主管部门投诉，通过行政途径解决争议，行政机关可以强制征缴并申请人民法院强制执行。故原告要求被告为其参加社会保险并缴纳相应保险费用的请求不属于民事案件审理范围，本院不予处理。
用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，用人单位安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定节假日用人单位安排劳动者工作的，支付不低于百分之三百的工资报酬。根据原告提供的工资条可以证实，被告安排原告休息日工作36天，法定节假日工作7天，应支付原告休息日加班工资6365元（3845.5元／21.75天×36天×（200%-100%）］、法定休假日加班工资2475元（3845.5元／21.75天×7天×（300%-100%）］。原告主张被告另应支付工作日延长工作时间的加班工资，应由原告就加班事实的存在承担举证责任，但其提供的《上下班时间一览表》仅系时间安排，无法证实原告实际存在超时加班的事实，故原告的主张证据不足，本院不予支持。
综上所述，本院认为，原、被告劳动关系依法成立，应受劳动法的保护。原告因工伤致三级劳动功能障碍，被告作为用人单位未依法参加工伤保险，除了应支付原告住院期间的全部医疗费外，还应按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付相应费用共计167955.5元，被告还应支付原告加班工资8840元，扣除被告已支付原告的4000元，被告尚应支付原告172795.5元。原告保留劳动关系，退出工作岗位后，被告应于2013年6月7日起按月支付原告伤残津贴3076.4元至原告达到退休年龄。原、被告的其他主张，缺乏依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国劳动法》第三十一条、第七十三条第一款第（三）项，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第六十二条第二款，参照《福建省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十一条第二款、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院�关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告福建省联丰盛漂染植绒有限公司应于本判决生效之日起三日内支付原告周卫国休息日加班工资、法定节假日加班工资、门诊医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、住院护理费、一次性伤残补助金、劳动能力鉴定费、假肢辅助器具费共计172795.5元。
二、被告福建省联丰盛漂染植绒有限公司应自2013年6月7日按月支付原告周卫国伤残津贴3076.4元至其达到退休年龄。原告周卫国达到退休年龄并办理退休手续后停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。伤残津贴由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化情况适时调整。
三、驳回原告周卫国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条�规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由被告福建省联丰盛漂染植绒有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。
审判员 寿华杰
二〇一四年四月十日
书记员 苏雄彪
附件1：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国劳动法》
第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：
（一）退休；
（二）患病、负伤；
（三）因工伤残或者患职业病；
（四）失业；
（五）生育。
劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。
劳�者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。
劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。
《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十五条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；
（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；
（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。
职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。第六十二条第二款依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》
第二十一条第二款用人单位应当参加工伤保险而未参加工伤保险期间，工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位支付。具体收费标准由省人民政府价格主管部门和财政部门制定。
第二十五条工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反�对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
法官提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释
第二十七条规定：在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。
第五十三条规定：申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。
第二十九条规定：生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。