福建省福州市马尾区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽0105民初563号
原告：福州开发区东南建筑机械有限公司，住所地福州市马尾区。
法定代表人：冯永萍。
委托诉讼代理人：张志鸿、何世全，福建原宗律师事务所律师。
被告：任义增，男，汉族，1954年8月26日出生，住福州市马尾区。
委托诉讼代理人：白奇龙，福建科衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈晓露，福建科衡律师事务所实习律师。
第三人：张芝松，女，汉族，1978年2月5日出生，住福州市马尾区。
原告福州开发区东南建筑机械有限公司（以下简称“东南公司”）与被告任义增租赁合同纠纷一案，本院于2016年4月19日受理后，依法组成合议庭于2016年6月16日第一次公开开庭审理。2016年7月7日，本院依法追加张芝松作为第三人参与诉讼，并于2016年11月24日公开开庭进行了审理。原告东南公司的委托诉讼代理人张志鸿、何世全，被告任义增及委托诉讼代理人白奇龙到庭参加诉讼，第三人张芝松经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告东南公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告赔偿原告偿还借款损失500万元及支付诉讼费损失130670元、执行费用55400元、案件受理费70670元、偿还利息损失（利息按中国人民银行同期同类贷款利率加倍计算，以500万元为本金自2013年12月23日起计至偿清之日止，暂计算至2016年4月10日共计707250元）；二、请求判令被告赔偿原告偿还水泥款损失363259.65元及支付诉讼费损失4737元、执行费8630元，偿还逾期付款违约金损失（违约金以363259元为基数按日万分之五的利率加倍计算，从2011年2月7日起计付至偿清之日为止，暂时计算至2016年4月10日计259752.99元）。以上被告赔偿原告合计损失暂计6600369.64元；三、本案的所有诉讼费用由被告承担。2016年5月30日，原告申请减少诉讼请求：一、减少第一项诉讼请求中500万为150万元；同时减少相应比例的诉讼费损失、执行费用、案件受理费、偿还利息损失合计707250元为289197元；二、申请全部撤销第二项诉讼请求。事实与理由：2006年10月1日，东南公司法定代表人任义烔与任冰签订《企业租赁合同》，合同约定：东南公司交由任冰经营，租赁期限10年；租赁经营期间，独立核算、照章纳税、自主经营、自负盈亏；租给承租人自主建造安装设备生产经营；自2004年4月起至租赁届满，有关本公司的所有相关的生产经营的各种债权债务均由承租人承担。东南公司租赁后实际经营者是任冰的父亲任义增。2010年9月7日，任冰出资30万元雇凶杀死任义烔，其于2010年9月8日被刑事拘留，后被法院判处死刑并剥夺政治权利终身，于2013年11月8日执行死刑。《企业租赁合同》于2013年11月8日终止。在企业租赁经营期间，任义增代表东南公司对外借款500万元未还，任冰代表东南公司对外签订《水泥买卖合同》拖欠货款363259.65元未还，任冰及任义增给东南公司造成巨额损失。由于任义增是东南公司租赁经营期间的实际经营者，因此，任义增应当就租赁经营期间给东南公司造成的损失承担赔偿责任。现依据法律的规定，向本院提起诉讼。
被告任义增辩称：一、本案主体错误，被告任义增并非适格的当事人。任冰才是《企业租赁经营合同》的乙方，任义增并非本案的当事人。如果一定要说被告与企业有关，他也只是受儿子任冰委托，参与企业的经营管理罢了。虽然任冰已死，但其法定继承人并非只有任义增一人。所以，本案被告主体不适格。二、高院已判决150万元应由原告承担，一事不二理。已生效的福建省高级人民法院（2015）闽民终字第783号《民事判决书》第6页倒数第十行：“根据以上调查及证据，二审另查明：1、福州市中级人民法院（2015）榕民终字第49号判决认定：“2001年7月31日，东南公司成立，股东为任冰、任义烔，任义烔任法定代表人。任义增系任义烔之兄、任冰之父，并自2004年始代表东南公司进行讼争场所的填土造地、建设施工、生产机械配置等工作”，“自任冰被羁押后，东南公司印章由任义增持有，任义增持章经营东南公司”。根据该判决书，本案借款事实发生时任义增持章经营东南公司。2、2010年4月10日，东南公司以东南公司的机器设备作抵押，向福建海峡银行股份有限公司福州马尾支行贷款350万元，还款期限为2011年4月19日。签订了一份《单位借款合同》和一份《抵押合同》，东南公司的法定代表人任义烔在这两份合同中都签了字。借款到期后任义增出面，向陈增良借350万元，2011年4月25日由陈增良直接汇入东南公司在福建海峡银行股份有限公司福州马尾支行开�的账户，归还了该贷款。在该判决书第7页第6行：“本院认为，《收款收据》是东南公司出具的，代表东南公司承认收到该款。陈增良以《收款收据》主张其与东南公司之间存在借贷关系理由成立。本案500万元借款中350万元打到公司账户，当即还了东南公司向福建海峡银行股份有限公司福州马尾支行借款，东南公司出了收款收据，另150万元虽打到东南公司会计张芝松个人账户，任义增代表东南公司认了该款，出具《收款收据》，盖有东南公司公章。”所以，该判决认为：陈增良与东南公司的借贷关系成立，合法有效。东南公司应对相关借款500万元（含本案所诉的150万元）承担还款付息的法律责任。已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。原告再次提起诉讼，违反了一事不二理的原则，恳请贵院驳回其诉请。三、原告诉称150万元是�失，没有事实和法律依据。本案无任何证据证明任义增在参与经营过程中，存在明显的过错，造成公司财产损失。原告称这150万元是损失，却未举出任何证据证明这是损失。事实上这150万元是用来支付东南公司在经营中所发生的欠款，属于正常的经营行为，并不存在损失。如果不是任义增的面子，向陈增良借到500万元，用以偿还银行的贷款和公司的正常债务，而导致东南公司被银行或债权人采取法律措施，那损失可就大了。四、原告主体不适格，也无履行合同的能力，本案所称的《企业租赁经营合同》无效。根据被告提交《企业租赁经营合同》，其第七条约定：“本公司自有财产包括公司的无形资产和20亩左右土地使用权。土地位置现为本公司地址及其使用范围。具体见《土地使用证》。”1、原告的无形资产，无法出租。所谓的无形资产�就是东南公司的“空壳”。“东南公司”创建于2001年，由任义增筹办的，经与胞弟任义炯商量同意，由任义烔担该公司法定代表人，占90%股份，由任义增儿子任冰为股东，占10%股份。在公司相关证照手续办理完妥后，任义烔就将借来注册用的股份资金全部抽走还掉了，致使公司成为空壳，一直没有实际运作，没有实有资产。企业租赁合同，是指在不改变企业性质的条件下将所有权分离，企业的主管部门将企业租与他人使用收益，他方交付租金的协议。无论是个人承租、合伙承租还是全员承租，企业承租其客体仍是国家或集体的企业。本案中，原告东南公司是私营企业，主体不适格。所以公司的“壳”无法出租。2、原告无土地可以出租。所谓的20亩左右土地使用权，东南公司未曾拥�，无法出租。《企业租赁经营合同》签订于2006年10月1日，最后一条备注写明：“填地已在2004年4月交付给承租人出资建坝、填方、造地”。可见，本案所涉的土地，是承租人“造”出来的。该《企业租赁经营合同》第9条和第19条两次承认，出租方并无土地，也无地上物，更无机器设备厂房。虽然任冰代表东南公司于2006年12月23日签过《国有土地使用权出让合同》，但最终未获国土部门批准，至今无《土地使用权证》，该地块也仅属于临时用地，只有两年的使用权。但原告却与任冰签订了十年的租赁期。明显无履行合同的能力。综上所述，本案主体错误，被告任义增并非适格的当事人。原告主体不适格，也无履行合同的能力，本案所称的《企业租赁经营合同》无效。原告称的150万元是损失，没有事实和法律依据。而�高院已判决150万元应由原告承担，根据一事不再理的原则，恳请贵院依法驳回原告的诉讼请求。。
第三人张芝松未到庭参加诉讼，又未提供书面证明材料，应视为自愿放弃诉讼权利。经质证，被告任义增对原告东南公司提交的企业租赁经营合同、（2014）榕民初字第43号民事判决书、（2015）闽民终字第783号民事判决书、（2016）闽01执115号执行通知书真实性无异议。原告东南公司对被告任义增提交的福州市马尾区国土资源局证明、公路两侧临时建设申请表、承诺书、报告、同意福州开发区东南建筑机械有限公司在如图红线所示位置建设临时办公楼及厂房的图纸、（2014）马民初字第33号判决书真实性无异议。上述双方提交的证据本院予以确认并在卷佐证。对被告任义增提交的在（2015）闽民终字第783号案件中的部分材料及借款情况详单，由于相关材料系被告单方制作，且原告对其真实性有异议，真实性无法确认，本院不予采纳。
经审理，本院确认如下事实：2006年10月1日，东南公司原法定代表人任义烔与任冰签订《企业租赁经营合同》，将东南公司交由任冰经营，租赁期限10年。合同附件记载任义烔移交给任冰的印鉴为：公司公章及法人代表私章。2010年9月12日，被告任义增代表原告东南公司向陈增良借款150万元，并指示该款由出借人陈增良转入第三人张芝松个人账户。同日东南公司向陈增良出具《收款收据》一份并加盖了公司公章，被告任义增在该收据“收款单位”一栏签字确认，该收据“出纳”一栏签名为“张”。（2014）榕民初字第43号案件认定任义增以东南公司名义向陈增良借款150万系原告东南公司债务，东南公司因不服该判决上诉至福建高院，二审作出（2015）闽民终字第783号民事判决书，维持该认定，后案件进入执行程序。原告因此负担一审诉讼费60000元、二审诉讼费70670元和执行费55400元。
另查，根据生效法律文书，即福州市中级人民法院（2011）榕刑初字第115号刑事附带民事判决书、福建省高级人民法（2012）闽刑终字第271号刑事裁定书和最高人民法院（2013）刑二复65991784号刑事裁定书的记载，东南公司法定代表人任义烔于2010年9月7日被害身亡，任冰因此于2010年9月8日被刑事拘留。根据上述生效法律文书的记载，张芝松在本案借款发生期间系东南公司的财务。福建省高级人民法院（2015）闽民终字第783号认定“本案借款事实发生时任义增持章经营东南公司”。
本院认为：本案案由原定为租赁合同纠纷，经审理，发现本案适用该案由不适当，应调整为企业承包经营合同纠纷。
双方争议的核心问题在于被告任义增以东南公司名义向案外人陈增良借款150万元行为的法律性质，由于生效法律文书已经认定该笔借款对外属于原告东南公司债务。因此，本案的焦点在于该笔借款在原告东南公司内部的责任主体认定问题。而分析该责任主体的关键在于该笔借款的具体用途，即该笔借款是否用于与原告东南公司相关的生产经营。生效法律文书已经认定被告任义增向陈增良借款150万元时持有东南公司公章实际经营东南公司，但被告任义增却要求出借人陈增良将借款转入公司财务即第三人张芝松账户，而不是转入原告东南公司账户。对此被告任义增无法证明该笔借款转入张芝松账户后的去向及用途，不足以证明该笔借款用于公司的生产经营。第三人张芝松经本院通知亦未到庭说明资金去向及用途，特别是资金是否用于原告东南公司。在被告及第三人无证据证明该笔借款用于与原告东南公司生产经营相关事项的情况下，被告任义增的借款行为在公司内部显然是对原告东南公司的利益侵害，造成原告对外负担该笔款项的偿还责任，被告任义增应承担赔偿原告东南公司150万元的责任。因此，对原告要求被告赔偿150万元的请求本院予以支持。被告任义增辩称，该笔借款用于公司生产经营，其中68万元用于偿还之前向案外人陈飞明的借款本息，其余82万元已经用于公司的日常活动当中。但是，本院认为，被告所提交的偿还案外人陈飞明62万元借款本息的凭据是2010年6月份由任冰、被告、任义财、任美奇四人先后转账给陈飞明的凭条，但该凭条既不能证明东南�司欠陈飞明款项及任冰、被告、任义财和任美奇转账给陈飞明的行为是代东南公司偿还陈飞明欠款，更不能证明张芝松有将该笔借款转账或支取给被告用于偿还前述款项，相关款项不具关联性；而82万元款项用于公司的其他生产经营亦无证据加以证明。因此，被告任义增的意见本院不予采纳。
关于原告主张的诉讼费和执行费损失问题，本院认为，被告向案外人陈增良借款150万元，但未用于公司生产经营，给原告造成损失，该损失显然包括因讼争150万元借款所衍生案件诉讼费、执行费。但原告所主张的诉讼费和执行费数额系基于500万元借款争议计算所得诉讼成本损失186070，依法应按照150万元即30%比例计算为55821元。因此，被告依法应赔偿原告诉讼费和执行费损失55821元。
关于利息损失问题，本�认为，生效判决已经认定原告承担包括150万元在内的500万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2013年12月23日起计至欠款偿清之日止的利息，该项损失是因被告在持章经营东南公司期间以东南公司名义对外向陈增良借款造成东南公司损失所致，原告依法应承担该笔利息损失。所以，被告应赔偿原告相应利息损失，相应利息损失应以150万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2013年12月23日计至原告实际还清前述利息之日止。
关于第三人张芝松法律责任问题，本院认为，张芝松在本案借款期间为公司财务，属于履行职务行为，对此被告任义增亦予以认可。借款时张芝松系对持章经营人任义增负责，按照被告任义增指示接收该笔借款。因此，第三人张芝松无需承担还款责任。
针对被告�义增提出的以下几个问题：1、原告东南公司不是本案适格主体；2、被告任义增非本案适格当事人；3、生效法律文书已经认定该笔150万元借款属于原告东南公司债务，原告再行起诉违反一事不再理原则；4、原告主张本案150万元是损失没有事实和法律依据。本院认为，关于第一个问题，本案《企业租赁经营合同》实质为企业承包经营合同，从私法的“法不禁止即自由”原则出发，东南公司可以选择适合自身情况的经营模式，原告与任冰在平等互利的基础上订立的承包经营合同，并没有损害他人或者社会利益，而且在东南公司及股东基于自愿通过承包经营合同方式，实现公司及股东利益的情况下，对其内部经营控制权进行相应安排，并不违背公司治理机制的根本目的。任冰亦依据《企业租赁经营合同》经营东南公司，而在任冰被刑事拘留后由被告任义增持章经营东南公司。现因被告任义增持章经营东南公司期间实施本案讼争150万元借款行为，原告认为其行为侵害公司合法权益，据此提起诉讼具有事实和法律依据，被告认为原告主体不适格的主张本院不予支持。
关于第二个问题，本案借款事实发生时被告任义增持章经营东南公司，讼争借款行为系被告任义增所实施，对外原告东南公司据此被法院判决负担还款责任，对内被告却无证据证明其所借款项用于东南公司生产经营。因此，原告诉请被告赔偿损失合法有据，被告系本案适格被告。
关于第三个问题，尽管福建省高级人民法院（2015）闽民终字第783号判决认定该笔借款应由原告东南公司偿还陈增良，但陈增良与原告之间的借款纠纷体现的是公司外部法律关系及责任。而本案涉及的是被告任义增持章经营东南公司期间对外借款150万元是否侵害原告合法权益，属于原告与被告任义增公司内部法律关系及责任，二者在法律关系及责任上均不相同，被告任义增主张原告再次起诉违反一事不再理原则本院不予支持。
关于第四个问题，本院认为，被告任义增持章经营东南公司，对外代表东南公司进行相关活动，本应忠实、勤勉履行相应职责，不得损害东南公司的权益。而本案讼争借款系在被告任义增持章经营东南公司期间所借，根据生效法律文书，原告要承担被告以原告名义向陈增良借款的还款责任，但被告未提交证据证明所借款项去向及用途，即是否用于与东南公司相关生产经营方面，已事实上对东南公司造成实际损失。因此，被告关于其未对东南公司造成损失的辩解本院不予支持。
第三人张芝松经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院予以缺席判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第二百四十七条规定，判决如下：
一、被告任义增应于本判决生效之日起十五日内赔偿原告福州开发区东南建筑机械有限公司损失150万元、诉讼费和执行费55821及利息（利息以150万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2013年12月23日至原告实际偿清前述利息之日止）。
二、驳回原告福州开发区东南建筑机械有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费58003元，原告减少诉讼请求后案件受理费应调整为20903元，多缴纳费用37100元应退还原告。对20903元的案件受理费，由原告福州开发区东南建筑机械有限公司负担2727元，由被告任义增负担18176元。财产保全费5000元，由被告任义增负担。被告任义增应于本判决生效之日起七日内向本院缴清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。
审 判 长 沈镇友
人民陪审员 陈晓明
人民陪审员 刘 颖
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 任文伟
附引用的主要法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大�没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。