成都市双流区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川0116民初6389号
原告：程俊芳，女，1968年2月3日出生，汉族，住成都市武侯区。
委托诉讼代理人：赵帅，四川法奥律师事务所律师。
被告：四川省宏昌建设有限公司，住所地成都西南航空港开发区长江中路。
法定代表人：周德成，总经理。
委托诉讼代理人：刘诗明，四川蜀正律师事务所律师。
第三人：陈三军，男，1965年11月28日出生，汉族，住北京市大兴区。
委托诉讼代理人：赵帅，四川法奥律师事务所律师。
原告程俊芳与被告四川省宏昌建设有限公司（以下简称“宏昌公司”）企业承包经营合同纠纷一案，本院于2017年7月4日立案受理后，依法追加陈三军为本案第三人，并依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告程俊芳及第三人陈三军共同委托诉讼代理人赵帅，被告宏昌公司的委托诉讼代理人刘诗明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
程俊芳向本院提出诉讼请求：1.解除程俊芳与宏昌公司之间签订的《四川省宏昌建设有限公司承包经营合同》（以下简称“《承包经营合同》”）；2.宏昌公司立即向程俊芳支付保证金500000元、违约金25000元、保险费139390.2元、担保费58140元、备案人员工资94500元、一分公司人员工资498940元，共计1315970.20元。事实和理由：2014年12月11日，宏昌公司中标了位于崇州市羊马镇的“×二期”施工总承包，2014年12月25日与开发商四川省汇佳房地产开发有限公司（以下简称“汇佳公司”）签订了《建设工程施工合同》。宏昌公司中标后立即成立了四川省宏昌建设有限公司一分公司(以下简称“一分公司”)，专门负责×二期工程施工，并任命程俊芳为一分公司经理。2014年12月16日程俊芳正式上任，同时总公司决定同意将一分公司承包给程俊芳经营，双方签订《承包经营合同》）。合同签订后，程俊芳积极履行合同约定义务，按约交纳了履约保证金500000元，同时按总公司的要求积极聘请专业技术人员，组织施工队伍、做好人财物的充分准备。然而由于宏昌公司不配合办理开工手续，不能办理施工许可证，导致工程迟迟不能开工。为此程俊芳以一分公司名义于2015年6月12日向宏昌公司发出“关于尽快配合四川省汇佳房地产开发有限公司办理×二期开工手续的紧急报告”，并公证送达。但宏昌公司接函后仍拖延长达六个月之久。后汇佳公司将宏昌公司起诉至崇州市法院，该院经审理判决解除《建设工程施工合同》，宏昌公司不服一审判决，上诉到成都市中级人民法院，二审维持原判，后宏昌公司向四川省高级人民法院提起再审，再审判决驳回宏昌公司的再审申请。宏昌公司的违约行为给程俊芳造成了巨大的损失，且双方所签订的《承包经营合同》根本不可能再履行。为此，程俊芳多次找宏昌公司协商解除合同等相关事宜，但宏昌公司均以各种理由推托。程俊芳为维护自身合法权益，特根据合同法、民事诉讼法等相关法律规定，诉至法院，请求判如所请。
宏昌公司辩称，程俊芳所述事实不客观，其诉讼请求不能成立。宏昌公司中标“×二期”施工总承包，并于2014年12月25日与开发商汇佳公司签订了《建设工程施工合同》是事实。与程俊芳签订《承包经营合同》也是事实。但合同的签订是程俊芳与工程发包方汇佳公司法定代表人陈三军出面处理的。2014年，汇佳公司准备开发位于崇州市“×二期”，陈三军便找到其老乡宏昌公司法定代表人周德成，要求以宏昌公司的名义对崇州市“×二期”工程进行施工，汇佳公司的本义是既想开发又想自行修建工程，在此前提下，双方商议决定成立一分公司由陈三军找人经营。在此情况下，宏昌公司与程俊芳签订了一分公司承包经营合同，由陈三军提供担保。合同签订后，由于开发商原因、资金不到位等一系列情况导致工程迟迟不能开工，汇佳公司遂将宏昌公司起诉至崇州市人民法院，崇州市人民法院经过审理，于2015年9月7日作出案号为（2015）崇州民初字第45-1号的一审判决，判决解除《建设工程施工合同》。程俊芳作为一分公司的承包方，依据合同约定，应该是由程俊芳独立承担，自负盈亏，因此向建设局缴纳农民工履约保证金的义务在程俊芳而非宏昌公司，且承包合同所涉崇州项目并没有开工，连审批手续也没有，故程俊芳在履行“×二期”项目的合同过程中并没有支付任何费用，亦没有任何损失。同时，程俊芳在向人民法院提请诉讼的同时也向双流区劳动仲裁委提出申请，要求宏昌公司支付劳动报酬。综上，导致“×二期”无法施工的原因在程俊芳，宏昌公司不存在根本性违约，程俊芳的诉讼请求没有合同依据和法律依据，请求法院依法驳回程俊芳的诉讼请求。
陈三军述称，程俊芳与宏昌公司之间的合同关系与陈三军不具有关联性，虽然陈三军在承包合同书上签字，但陈三军是以见证人的身份签字，只是见证双方合同真实，合同履行的义务应该是合同双方，与陈三军无关。而在担保合同上签字，是因宏昌公司担心程俊芳不按承包合同约定支付承包费用而要求陈三军担保，基于工程进度款是由陈三军负责拨付，且陈三军与宏昌公司的法定代表人周德成是老乡，因此，为了保证宏昌公司能拿到承包费用陈三军才签的字。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
对有争议的证据，本院认定如下：程俊芳提交的：1.四川省崇州市人民法院（2015）崇州民初字第45-1号民事判决书、四川省成都市中级人民法院（2015）成民终字第8474号民事判决书、四川省高级人民法院（2016）川民申1764号民事裁定书，虽系汇佳公司与宏昌公司建设工程施工合同纠纷一案的裁判文书，但上述裁判文书中认定的解除合同的原因对于本案的认定有实质性的影响，故其能够作为本案定案依据，本院依法予以采信。2.借条，因程俊芳系借款人，其持有借条不符合常理，本院不予采信；3.通知（2015年4月2日），虽系复印件，但与中国农业银行进账单、收据形成证据锁链，足以证明宏昌公司收到了一分公司即程俊芳支付的备案人员费用的事实，本院予以采信；4.天安财产保险股份有限公司四川省分公司发票、保险单，虽然抬头是宏昌公司，但因银行转账凭证上载明的付款人为一分公司，故能够证明一分公司为完成对案涉工程的施工而购买了建筑工程团体人身意外伤害保险并支付了保险费用的事实，本院予以采信；5.成都市建筑农民工工资支付委托保证合同，虽然没有宏昌公司或一分公司的盖章，但因与中国农业银行进账单、担保费发票形成证据锁链，能够证明一分公司就案涉项目农民工工资的发放已按建设监管方的要求寻找第三方提供担保，并由此向担保方支出了担保费用的事实，本院予以采信；6×二期项目部工资表，虽有相关人员的签名，但因工程并未实际施工，且程俊芳并未举证证明为案涉工程施工进行了相关的准备工作，故程俊芳主张的该部分费用不符合常理，本院不予采信；7.劳动合同、成都市社会保险个人参保缴费证明，因劳动合同加盖了宏昌公司印章，且宏昌公司为程俊芳缴纳了社会保险，能够证明双方之间存在劳动关系的事实，本院依法予以采信。
就双方争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：
2014年12月16日，程俊芳与宏昌公司签订《承包经营合同》，合同约定：“甲方（发包人）：宏昌公司，乙方（承包人）：程俊芳。乙方向甲方申请承包经营“一分公司”，经公司研究决定，同意将“一分公司”交由乙方承包经营。一、甲方聘任乙方为“一分公司”经理，主持分公司全面工作，对分公司承包经营；承包期间乙方自主经营，分公司独立核算，自负盈亏，照章纳税。乙方承包期间分公司发生的债务由乙方承担清偿责任。……三、承包经营期限：2015年1月1日至2020年12月30日止。四、承包费：乙方每年按分公司完成产值的5‰向甲方缴纳承包费，乙方按业主单位拨付给乙方的工程进度款到账即时上缴，年终统一结算。每年12月31日为当年承包费清算截止日……五、承包经营保证金1.本合同签订后，乙方向甲方交纳承包经营保证金500000元。2.乙方承包期满后，乙方归还印章、执照、资质证书等分公司经营手续，双方结清往来账款及债权债务后三个工作日内，承包经营保证金由甲方返还乙方（不计利息）……。六、分公司印章、执照、证书其他相关手续移交1.乙方交纳承包经营保证金后，甲方应在十个工作日内办理分公司印鉴……资质证书等经营手续，并交付给乙方确保分公司正常开展业务。……八、甲方权利义务1.及时为分公司办理好各种经营手续（费用由乙方承担），支持分公司开展经营活动。2.甲方定期对乙方及分公司人员进行财务、项目管理、安全生产、劳动用工管理等培训，帮助乙方做好分公司管理……4.甲方有权对乙方及分公司执行承包经营合同的情况进行监督检查……5.乙方需要建造师及其他专业资质的，甲方有义务提供，费用另行协商确定。……十、违约责任……（五）有下列情形之一的属甲方违约，甲方按乙方所缴纳保证金5%向乙方支付违约金，……2.在乙方需要通过总公司办理相关手续时，甲方拖延超过5个工作日未办理的……”等。合同签订当日，宏昌公司下发了“关于任命程俊芳为一分公司经理的通知”，其主要内容为：“公司各部、室、项目部：经公司董事会商议，决定任命程俊芳为四川省宏昌建设有限公司一分公司经理，从2014年12月16日起正式上任”。2014年12月18日，一分公司在成都市崇州工商行政管理局注册登记。同日，程俊芳与宏昌公司签订了《劳动合同》，四川省欣旺建筑劳务开发有限公司代一分公司向宏昌公司交付保证金500000元，宏昌公司出具了收条，收条载明“一分公司经营到期后由宏昌公司归还，详见合同”等。宏昌公司法定代表人周德成亦在收条上签字。
2014年12月25日，宏昌公司与案外人汇佳公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：汇佳公司将“×二期”住宅小区工程发包给宏昌公司，承包性质为施工总承包，开工日期为2015年1月8日，竣工日期为2016年7月31日，合同总金额196885548元，合同还对工程价款的支付方式、竣工结算、违约责任等进行了约定。合同签订后，宏昌公司分别于2015年3月12日，2015年4月2日向一分公司发出缴纳人员费用通知，一分公司分别通过中国农业银行转账的方式向宏昌公司支付备案人员费78000元，16500元。2015年4月14日，一分公司向天安财产保险股份有限公司四川省分公司购买建筑工程团体人身意外伤害保险，支付保费139390.2元，保单中载明建工项目名称：×二期住宅小区。投保总人数：400，保险期间：自2015年4月15日零时起至2016年7月31日二十四时止。2015年4月23日，一分公司向成都阿城非融资性担保有限公司转账支付担保费58140元。2015年6月12日，程俊芳以一分公司名义向宏昌公司公证邮寄送达《关于尽快配合四川省佳汇房地产开发有限公司办理×二期开工手续的紧急报告》，载明承包经营合同签订后，程俊芳积极履行合同约定缴纳了履约保证金，组织挑选施工队伍，现施工人员早已全部到位，可是迟迟不能开工，请总公司及周德成董事长尽快处理：1.按投标文件承诺和合同约定，成立以欧洲为项目经理的×二期项目管理班子，积极履行招投标承诺和合同义务。3.积极主动配合建设单位办理相关报建手续和施工许可证等相关手续。
另查明，2015年6月5日，汇佳公司以“宏昌公司不履行合同约定和法律法规的相关义务，不配合办理施工许可证，导致无法正常施工”等为由，将宏昌公司起诉至崇州市法院，该院经审理认定宏昌公司在投标文件中报送的项目经理不符合审核规定，办理施工手续时无法录入，直接导致工程施工许可证无法办理；在投标文件中作出近3年无诉讼的虚假承诺，其行为丧失起码的商业信誉，违反了合同的诚实信用原则；且未在合理期限内向汇佳公司交付符合规定的项目经理证件，延迟履行主要合同义务导致工程不能正常开工，合同目的不能实现，宏昌公司的行为构成根本违约，据此作出解除《建设工程施工合同》的一审判决。宏昌公司不服，上诉至成都市中级人民法院，成都市中级人民法院以“宏昌公司存在未开设农民工工资支付专用账户及未缴纳农民工工资保证金、未提供合格项目经理证、虚假承诺的违约行为，导致《建设工程施工合同》的合同目的已不能实现”为由，认为宏昌公司的上诉理由不能成立，判决维持原判，后宏昌公司向四川省高级人民法院提起再审，再审判决驳回宏昌公司的再审申请。
庭审中，宏昌公司表示其承接“×二期”工程的本意就是交给一分公司具体施工。
本院认为，企业承包经营合同是指企业根据所有权与经营权分离的原则，确定企业所有权人与企业经营者之间的权利义务关系的合同。而本案系宏昌公司将其下属分支机构承包给本企业职工个人经营，并非是将整个宏昌公司承包给他人经营，故本案不符合企业承包经营合同的法律特征。本案的实质是作为建筑施工企业的宏昌公司将其对外所承接的工程交由其一分公司负责人程俊芳承包施工过程中产生纷争，故本案案由仍应定为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点在于：1.宏昌公司与程俊芳签订《承包经营合同》的性质是挂靠还是内部承包；2.宏昌公司是否违约及其违约行为是否达到法定解除的条件；3.程俊芳主张宏昌公司支付1315970.20元的请求是否成立。本院根据所查明的案件事实，综合评判如下：
1.关于宏昌公司与程俊芳签订《承包经营合同》的性质是挂靠还是内部承包的问题。本院认为，建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力、财务等方面给予支持的，属于内部承包。本案中，《承包经营合同》的发包人宏昌公司为建筑施工企业，承包人程俊芳系宏昌公司下属分支机构一分公司负责人，双方之间存在管理与被管理的行政隶属关系；宏昌公司与程俊芳签订了劳动合同，双方之间有合法的劳动及社会保险关系；且《承包经营合同》约定“程俊芳承包期间自主经营、独立核算、自负盈亏；程俊芳向宏昌公司交纳承包经营保证金；宏昌公司对一分公司的财务、项目管理、安全生产、劳动用工管理等进行培训，并帮助程俊芳做好管理，宏昌公司有权对程俊芳执行承包经营合同的情况进行监督检查”等，故宏昌公司与程俊芳签订《承包经营合同》的性质符合内部承包的构成要件，属于内部承包的范畴。
2.关于宏昌公司是否违约及其违约行为是否达到法定解除条件的问题。本院认为，宏昌公司与程俊芳所签订的《承包经营合同》系双方当事人真实意思表示，且其性质属内部承包，故不违反法律、法规的禁止性规定，应属有效，双方应当遵循诚实信用原则，全面履行合同义务。现宏昌公司虽已按约向程俊芳交付了一分公司的相关经营手续，并按约将其与汇佳公司签订《建设工程施工合同》而承揽的“×二期”工程项目交由程俊芳承包的一分公司具体施工，但其在履行《建设工程施工合同》时与汇佳公司发生纷争，汇佳公司遂以其不配合办理相关报建手续、施工许可证，导致汇佳公司无法办理开工手续，无法正常施工为由诉至法院，要求解除《建设工程施工合同》等，法院经审理后认定“宏昌公司存在未开设农民工工资支付专用账户及未缴纳农民工工资保证金、未提供合格项目经理证、虚假承诺的违约行为，汇佳公司签订合同目的已不能实现”，并据此判决解除双方签订的《建设工程施工合同》。而从宏昌公司与程俊芳所签订的《承包经营合同》的内容来看，其目的就是对外以宏昌公司的名义去承接汇佳公司开发的“×二期”项目，对内则交由程俊芳承包的一分公司具体施工，因此，《建设工程施工合同》的解除，客观上必将导致一分公司承包施工履行不能。而对于《建设工程施工合同》被判决解除，因对外民事权利义务主体为宏昌公司，故生效判决认定解除原因为“宏昌公司存在未开设农民工工资支付专用账户及未缴纳农民工工资保证金、未提供合格项目经理证、虚假承诺的违约行为，汇佳公司签订合同目的已不能实现”，但本案系宏昌公司与程俊芳的内部承包，对内则应分清上述违约行为究竟是宏昌公司还是程俊芳的行为所致。而《承包经营合同》约定“承包期间乙方（程俊芳）自主经营，分公司独立核算，自负盈亏”，故缴纳农民工工资保证金的义务系程俊芳而非宏昌公司，且程俊芳并未举证证明已向宏昌公司缴纳了农民工工资保证金，故未缴纳农民工工资保证金的责任在程俊芳。综上，《建设工程施工合同》被判决解除的原因系多因一果，即宏昌公司与程俊芳均存在违约行为，程俊芳事实上对“×二期”项目具体施工的目的不能实现。“×二期”项目虽仅是《承包经营合同》中的项目之一，但双方基于该项目的不能履行产生了不可调和的矛盾，已丧失继续合作的基础，因此最终导致《承包经营合同》事实上履行不能，且从《建设工程施工合同》被判决解除的原因来看，宏昌公司的违约程度大于程俊芳，故本院认为《承包经营合同》应予以解除较为适宜。
3.关于程俊芳主张宏昌公司支付1315970.20元的请求是否成立的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，本案中，因程俊芳已向宏昌公司交纳了承包经营保证金500000元，故宏昌公司应将该500000元退还给程俊芳。同时，因生效判决书认定《建设工程施工合同》解除的原因之一为“未提供合格项目经理”，而《承包经营合同》约定宏昌公司有向程俊芳所承包的一分公司提供建造师及其他专业资质的义务，如拖延超过5个工作日的，则应按所缴纳保证金5%支付违约金，故宏昌公司应向程俊芳支付违约金25000元。而对于程俊芳主张赔偿损失的问题，一方面，“×二期”项目虽未实际开工，但因程俊芳基于协助发包方汇佳公司办理《施工许可证》等施工所需证件和批件的需要而支付了备案人员工资94500元、保险费139390.2元、担保费58140元，故该部分费用应为程俊芳为履行合同而产生的实际损失；另一方面，程俊芳所主张的一分公司员工工资498940元系“×二期”项目班组人员工资，程俊芳虽提交了相关人员签了名的工资表，但因该项目并未实际开工，且其未举证证明上述人员为案涉工程施工具体做了什么准备工作，故本院认为程俊芳所提交的证据材料不具有证明力而未予采信。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实……应当提供证据加以证明……在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，程俊芳的该项主张无事实依据，本院不予支持。综上，程俊芳因履行合同所产生的损失为292030.2元，而程俊芳与宏昌公司在履行合同中均存在违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，故本院认为程俊芳与宏昌公司的责任比例为3：7较为适宜，即程俊芳自行承担87609.06元，宏昌公司承担204421.14元。
综上所述，《承包经营合同》已事实上履行不能，且无继续履行的现实意义，应依法予以解除。程俊芳诉请退还保证金500000元及支付违约金25000元的主张成立，本院予以支持，但其诉请赔偿损失的主张部分成立，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第五项、第九十七条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、程俊芳与四川省宏昌建设有限公司所签订的《四川省宏昌建设有限公司分公司承包经营合同》于2017年4月27日解除；
二、四川省宏昌建设有限公司于本判决生效之日起三十日内向程俊芳退还保证金500000元、支付违约金25000元、赔偿损失204421.14元；
三、驳回程俊芳的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8322元，由程俊芳负担1000元，四川省宏昌建设有限公司负担7322元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 员 黄红斌
二〇一七年十二月十九日
法官助理 范仲卿
书 记 员 王蓓蓓