浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终5248号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司福鼎支公司，住所地：福建省福鼎市刘美经济开发区五十米大街（保险大楼）。
负责人：张鸿，该支公司经理。
委托诉讼代理人：陈光天，福建鼎平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王伯俊，福建鼎平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴明卿，男，汉族，1990年10月19日出生，住浙江省泰顺县。
法定代理人：吴某，男，系被上诉人吴明卿父亲。
被上诉人（原审被告）：林正旺，男，汉族，1973年6月23日出生，住浙江省泰顺县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司福鼎支公司因与被上诉人吴明卿、林正旺机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省泰顺县人民法院（2016）浙0329民初1208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有新的事实、证据或者理由，合议庭决定不开庭审理。经评议，本案现已审理终结。
中国人民财产保险股份有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判剔除非医保药费74676.92元和定残前护理费28360元。事实和理由：司法鉴定认定非医保费用为74676.92元，且受害人对此亦无异议。根据保险合同约定，非医保费用不属于保险理赔范围，应予剔除。一审诉状中，受害人仅主张定残后的护理费，并未主张定残前的护理费，故一审判决定残前护理费28360元，没有依据。
被上诉人吴明卿辩称：因治疗支出的医药费，保险公司无理由拒绝承担。现受害人现为植物人，急需治疗费用。
被上诉人林正旺辩称：因事故发生的费用，应当全部由保险公司负担。
吴明卿向一审法院起诉请求：1、林正旺赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、交通住宿费、精神抚慰金、鉴定费等损失1893863元；2、中国人民财产保险股份有限公司福鼎支公司在保险责任范围内先予赔偿。
一审法院认定事实：2015年8月8日下午，吴明卿驾驶车牌号为浙Ｃ×××××号小型轿车从泰顺县罗阳镇往泰顺县分水关方向行驶，行径331省道5KM+820M路段时，因未靠右侧同行，以致车辆越过中心线驶入对向车道与对向由林正旺驾驶的车牌号闽Ｊ×××××号轻型自卸货车发生碰撞，造成吴明卿受伤及车辆毁损的交通事故。同日，泰顺县公安局交通警察大队对该事故作出了泰公交认字第2015B0772号《道路交通事故认定书》，认定本案吴明卿承担交通事故主要责任，林正旺承担次要责任。事故发生后，吴明卿先后被送往苍南县人民医院抢救治疗，后转温州医科大学附属第一人民医院、解放军第一一八医院继续治疗，共住院治疗182天。2016年3月10日，经温州医科大学司法鉴定中心鉴定，吴明卿目前呈植物人状态，伤残等级被评定为一级；“三期”评估鉴定为误工期限为214天，护理期限为214天，营养期限为214天，护理依赖程度为完全护理依赖。林正旺已垫付费用18350元（其中押金10000元、医疗费8000元、救护车费用350元）。吴明卿支付鉴定费1760元。另查明，吴明卿系农业户口，无收入证明及职业证明。林正旺驾驶的闽Ｊ×××××号轻型自卸货车系其所有，该车在人民财产保险公司投保机动车交通事故责任强制保险及第三者商业责任险（赔付限额1000000元，不计免赔），且本次交通事故无造成他人受伤。
一审法院认为：林正旺驾驶车辆造成交通事故，致使吴明卿受伤，依法应承担赔偿责任。因吴明卿驾驶机动车行经事故路段时未靠右侧通行，是造成事故的主要原因；林正旺驾驶超载且制动系统不符合技术标准的机动车，是造成事故的次要原因。因此，原判认定林正旺承担事故30%责任，吴明卿承担事故70%责任。保险公司应在机动车交通事故强制保险及第三者商业责任险保险范围内支付保险金。保险公司主张扣除非医保用药费用，没有法律依据，不予支持。根据上述认定的证据及事实，结合吴明卿的诉讼请求以及双方当事人庭审陈述，确定应赔偿项目及数额如下：1、医疗费：398823.36元（依据吴明卿提供的医疗发票）；2、住院伙食补助费：即30元×182天（住院时间）=5460元；3、营养费：30元×214天（期限按鉴定意见）=6420元；4、护理费：依照2014年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资及伤势程度、生活自理能力，确定护理人员一名，护理依赖为完全护理依赖，护理费应为48372元÷365天×214天×100%=28360元以及定残后护理期限暂计算5年即48372×5年=241860元，共计护理费270220元；5、残疾赔偿金：21125元/年×20年×100％（一级伤残）＝422500元；6．误工费：依照2014浙江省全社会单位在岗职工年平均工资标准，误工天数根据伤情，参考鉴定意见，确定为214天，即48372元÷365天×214天＝28360元；7．交通费、住宿费：酌情支持3000元；8．精神损害抚慰金：根据受伤情况及双方过错，酌定30000元。以上赔偿项目中，属于死亡伤残赔偿限额范围的残疾赔偿金、护理费、交通费、住宿费、误工费、精神损害抚慰金，合计754080元；属于医疗费用赔偿限额范围的医药费、住院伙食补助费、营养费，合计410703.36元，以上赔偿数额共计1164783.36元。保险公司在机动车交通事故强制保险范围内支付120000元（包含精神损害抚慰金），余额1044783.36元应由林正旺赔偿1044783.36元×30%=313435元，扣除林正旺垫付的医疗费18350元，剩余295085元由保险公司在第三者商业责任险保险范围内（不计免赔）支付。后续治疗费用以实际发生为准，可另行主张。林正旺垫付的医疗费用可另行向保险公司主张。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，一审法院判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司福鼎支公司在本判决生效后十日内向原告吴明卿支付理赔款人民币415085元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21395元，由原告吴明卿承担8236元，由被告林正旺承担13159元；鉴定费1760元，由被告林正旺负担。
二审中，当事人均没有提供新的证据，本院经审核双方当事人一审提供的证据后，对原判认定的事实予以认定。
本院认为，侵权法责任法第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。在机动车交通事故人身损害赔偿中，因治疗伤病必需的医疗费用，应当由侵权责任人承担。至于治疗费用中属于非医保用药范畴的费用，属于社会医疗保障机构对医疗保险费用认定处理的具体操作规范，不同于人身损害赔偿纠纷案件中的医疗费用处理认定，并不因此影响侵权责任人的赔偿责任。并且，在伤病治疗中，相关用药及治疗规程、治疗方法均取决于治疗机构，受害人无权决定并区分医保用药与非医保用药等专业知识。若在认定人身损害赔偿中将非医保用药费用予以剔除，明显有悖公平正义。因此，保险公司主张剔除非医保费用74676.92元的上诉请求，于法无据，本院不予支持。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定；护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止；受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案受害人吴明卿因交通事故致一级伤残，属于完全护理依赖等级，鉴定机构亦认定定残前的护理期限为214天。一审中，吴明卿在诉状后附赔偿清单中仅请求20年护理费，并未明确区分定残前后的护理费。一审法院在审理中未向受害人明确其诉讼请求，虽有不当，但是，鉴于定残前护理费属法定赔偿项目，且为本案受害人伤情治疗恢复所必须，结合其伤残等级及鉴定机构意见，在一审法院暂定五年护理费的情况下，在判决中对定残前后的护理费予以分别认定，并无不当。保险公司主张原判护理费认定错误的上诉意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，双方对一审认定的其他赔偿项目及金额均无异议，二审予以确认。中国人民财产保险股份有限公司的上诉理由与请求不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2360元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗波
代理审判员 郭阳平
代理审判员 张元华
二〇一六年十二月××日
书 记 员 戚彬滨