山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济商终字第430号
上诉人（原审被告）聂亚运。
委托代理人（特别授权）聂桂仕，农民。
被上诉人（原审原告）翟恒成。
委托代理人孙腾，山东圣城律师事务所律师。
上诉人聂亚运因买卖合同纠纷一案，不服曲阜市人民法院（2014）曲商初字第107号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2006年开始，原告翟恒成给被告供应饲料，2013年10月10日、2014年1月30日经双方两次核算，被告给原告出具欠条两张，共计欠原告饲料款95611元。2014年1月30日至2014年8月份，双方又发生业务来往，经原告独自核算，被告仍下欠部分饲料款未支付。2014年10月9日，原告向法院提起诉讼，要求被告支付饲料款共计120079元。
开庭审理过程中原告提供以下证据：1、欠条两张，其显示：今欠现金44952元，聂亚运，2014年1月30日；2013年10月10日结帐下欠50659元，2013年10月10日，聂亚运。被告对以上两张欠条的真实性没异议，但认为其已经给原告钱了，因被告对该证据的真实性没异议，对该证据本院予以采信。2、拍摄帐本的复印件一份，证明2014年1月30日后，原告又向被告供应了部分饲料，欠饲料款24716元。因该证据为复印件，不符合证据的形式要件，对该证据本院不予采信。
被告提供证人聂某，其证实给原告送过10000元钱。经质证，原告提出异议，对该证人证言，本院认为，证人与被告之间系堂叔伯兄弟，存在亲属关系，而且证人也并不知道原、被告之间如何结算，故对该证人证言本院不予采信。证人董某乙出庭证实2014年7、8月份给原告送去1000元，对该证言，原告提出异议，本院认为，证人董某乙陈述是原告借的被告的钱，并非饲料款，故该证人证言与本案无关，对该证据本院不予采信。
原审法院认为，原、被告因买卖饲料发生业务往来，双方虽未签订书面买卖合同，但已形成事实买卖合同关系，双方应履行各自的义务。原告卖给被告饲料，被告违反合同义务未支付货款，并给原告出具欠条两份，事实清楚，证据充分，被告应支付原告饲料款95611元。2014年1月30日后，原、被告又发生的业务往来，但双方未核对帐目，而且被告庭审中明确不同意对账，对2014年1月30日后的货款，部分事实无法查清，但双方可依据相应的证据另行主张权利。对于原告诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条规定，判决：一、被告聂亚运于本判决生效后十日内支付原告翟恒成货款95611元。二、驳回原告其他的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2701元，被告承担2150元，原告承担551元。
上诉人聂亚运不服原审判决，上诉称：一审法院认定事实不清。上诉人实际欠付被上诉人货款4611元，而非95611元。（一）2013年10月10日、2014年1月30日，上诉人为被上诉人书写欠条属实，数额也正确。但是随后上诉人已多次还款，被上诉人在一审起诉状上也明确认可“每次送货数量及价格都记录在被告处的记账本上，还款亦由我记录在该账本上。”而根据上诉人处记账本显示：2014年2月18日还30000元、还10000元、2014年5月20日还现金20000元、2014年4月27日还20000元。这些还款记录均有被上诉人亲笔书写。而一审法院对此并未审查。（二）上诉人还通过聂某、董某乙二人分别给被上诉人送过10000元和1000元，并提供证人出庭作证。综上，一审法院审查事实不清，上诉人现拖欠被上诉人货款已由95611元降至4611元。故提出上诉。请求二审法院撤销曲阜市人民法院（2014）曲王商初字第107号民事判决，改判由上诉人聂亚运支付给被上诉人翟恒成4611元或发回重审；一二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人翟恒成辩称：一、一审法院认定事实清楚，在一审中答辩人提交了两份欠条原件，能够证实答辩人欠原告95611元，被答辩人主张其偿还过欠款并且记录在被答辩人的记账本上，但是在一审过程中经法官多次释明被答辩人提交该证据，但是直到审限将至仍不提供，可见一审中被答辩人拒不提交该证据，二审中不应认定该证据的效力。二、被答辩人上诉状称通过聂某、董某乙给答辩人送过钱没有任何事实依据，如偿还欠款应当在账本上记载或者是在原欠条上更改。仅有证人的陈述，不应认定偿还过欠款。补充：我是给上诉人供货到2014年8月，2014年1月至2014年8月这笔账在上诉状中没有体现。聂某确实给拿了1万元，在2013春节前后该账已经结过了。董某乙的1000元是2014年7.8月份，有事我从上诉人那里借了1000元，当时也没花。第二天送料时把1000元还给上诉人了，这个与饲料款没有关系。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审法院审理查明的事实与一审法院认定的基本事实相一致。
二审审理期间，上诉人提交了记载双方发生买卖饲料业务及其货款支付情况的原始账本。经质证，上诉人认为所提交的账本是2012年3月份开始的，原始账本的第9页开始是与本案有关的材料，上诉人付款的记录都有被上诉人在上面亲自书写记载。被上诉人认为，对该证据的真实性没有异议，从该账本上能看出双方交易的方式是被上诉人送货并在上诉人方保存的账本上进行记载，还款也有被上诉人记载在该账本上。双方均无争议的事实有：1、从2013年4月28日开始之后的账目已经核实两次并且有上诉人分别于2013年10月10日、2014年1月30日给被上诉人书写的两张欠条，数额分别为50659元、44952元，合计95611元；2、上诉人于2014年2月18日还款3万元和1万元，于2014年5月20日还款2万元，于2014年4月27日还款2万元，共计8万元；3、2014年9月14日上诉人退还被上诉人饲料1代，价款248元；4、2014年1月30日以后，被上诉人又供给上诉人48716元的饲料，上诉人以猪款抵扣饲料款24000元。综上1-4项，上诉人欠付被上诉人饲料款40079元。
本院认为，双方因多年买卖饲料发生业务往来，虽未签订书面买卖合同，但已形成事实买卖合同关系，双方均应按照约定行使权力履行义务。被上诉人卖给上诉人饲料，上诉人应当按照约定支付饲料货款。对于双方均无争议的事实，本院依法予以认定。关于上诉人主张2013年6、7月份由聂某捎给被上诉人饲料款10000元，上诉人认为虽然被上诉人没有打收条，但是在庭审时被上诉人认可收到该饲料款10000元，应当从欠款中扣除，被上诉人认为该款是在被上诉人搬家前2013年春节前后由聂某捎去的，该笔账已经在2013年10月10日的第一张欠条之前结算完毕。由于该款发生在2013年10月10日双方结算的第一张欠条之前，且该欠条已载明“2013年10月10日结账下欠恒成50659元，伍万零陆百伍拾九元2013年10月10日聂亚运”，上诉人没有提供证据证明该款未在2013年10月10日欠条中进行结算，对其认为该款应当从饲料欠款中扣除的主张本院依法不予支持。关于上诉人主张被上诉人的儿子发生交通事故时有董某乙证明被上诉人向上诉人借款1000元，应当从所欠被上诉人饲料款中扣除，被上诉人认为1000元借款已在第二天送料时偿还给上诉人，对上诉人的主张不予认可，如果上诉人认为借款没还，上诉人可另行主张。由于被上诉人对上诉人的主张不予认可，且该笔借款与本案不是同一法律关系，本院依法不予支持，上诉人可另行主张权利。关于上诉人主张大约在2013年11月29日前后又偿还了被上诉人饲料款2万元，应当从所欠被上诉人饲料款中扣除。由于被上诉人对此不予认可，且上诉人没有提供充分证据予以证实，本院依法不予支持。
综上，上诉人上诉部分有理，对其有理部分，本院依法予以支持。原审法院认定事实不清，判决欠当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持曲阜市人民法院（2014）曲商初字第107号民事判决第二项。
二、撤销曲阜市人民法院（2014）曲商初字第107号民事判决第一项。
三、上诉人聂亚运于本判决生效后十日内支付被上诉人翟恒成饲料款40079元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2701元，由上诉人聂亚运负担902元，被上诉人翟恒成负担1799元。二审案件受理费2075元，由上诉人聂亚运负担1266元，被上诉人翟恒成负担809元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李延存
审 判 员 孙 红
代理审判员 林春艳
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 李 力