山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莱中民四终字第161号
上诉人（一审原告）：张务华。
被上诉人（一审被告）：山东金通投资有限公司。住所地：莱芜市鲁中西大街*号。
法定代表人：谷爱美，该公司经理。
委托代理人：吕爱梅，山东崔鑫律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：刘振录。
委托代理人：苏瑞云，山东鲁泰律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：莱芜市农村信用合作联社戴花园分社。住所地：莱芜市莱城区花园北路***号。
负责人：耿静，该社主任。
委托代理人：尚永昌，系该社职工。
委托代理人：吴修玉，山东鲁中宏正律师事务所律师。
上诉人张务华与被上诉人山东金通投资有限公司（以下简称“金通投资公司”）、刘振录、莱芜市农村信用合作联社戴花园分社（以下简称“戴花园农信社”）执行分配方案异议之诉一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2013）莱城民初字第1332号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张务华，被上诉人金通投资公司的委托代理人吕爱梅，被上诉人刘振录的委托代理人苏瑞云、被上诉人戴花园农信社的委托代理人尚永昌、吴修玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告张务华于2013年6月18日起诉后，于2015年3月15日变更诉讼请求称：一、分配方案所适用的法律错误。1、2008年6月20日莱城区法院查封冻结莱芜市银鹰包装有限公司（以下简称“银鹰包装公司”）的财产时，企业正常生产，不存在未经清理或清算而撤销、注销或歇业的情况发生。2、《执行规定》第八十八条规定，多份生效法律文书的债权人只能按法院采取执行措施的先后顺序受偿，或者申请执行人破产，按破产程序受偿，不能申请对被上诉人的财产参与分配。因为企业可以破产，破产程序因有破产清算小组代表公司对公司清算，能全面清理公司的债权债务，充分保护债权人和公司的合法权益，这应是执行上的法律依据。3、新的民事诉讼法司法解释第五百一十六条做出明确规定：对于企业法人，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。所以，一审法院对银鹰包装公司财产按比例分配属适用法律错误。二、2010年11月16日，莱城区法院已按查封顺序分配了该公司的土地与房产执行款。在2010年11月16日分配时，在法律适用上是按查封先后顺充分配的。三、上诉人申请查封在先，其它债权人为轮候查封。综上，请求法院：1、驳回金通投资公司、刘振录、戴花园农信社反对异议申请。对银鹰包装公司可执行财产按查封先后顺序清偿。2、依法确认原告优先受偿。
一审法院经审理查明：2013年3月8日，该院作出（2009）莱城执字第348、378、452号关于对被执行人银鹰包装公司执行案件的参与分配方案，该分配方案所处理的银鹰包装公司的资产为设备、原材料、产成品，评估价为2937638.60元，经过两次拍卖均流拍，流拍价为2497000元，另外还有银鹰包装公司的第三人债权63000元，以上合计2560000元。参与分配财产的价值2560000元扣除优先支付的费用640337.02元（包括被执行人未交纳的案件受理费167243元、保全费114761元、申请执行费103798.02元、公证费3685元、评估费11000元、拍卖费20000元、看家费95000元、另按流拍价5%计124850元预留其它需要支付的费用）为1919662.98元。参与分配的申请执行人为金通投资公司、张务华、郭增爱、刘振录、吕学霞、戴花园农信社、孙波。
对于该分配方案，张务华于2013年5月2日向该院提交异议申请书，根据相关执行程序，法院向其他参与分配的申请执行人送达该异议申请书。刘振录于2013年5月20日对张务华的异议提出反对意见并提交异议书。金通投资公司于2013年5月26日对张务华的异议提出反对意见。戴花园农信社于2013年5月20日对张务华的异议提出答辩意见。2013年6月4日，该院向张务华发出通知，该通知载明，原告张务华作为异议人，如果在收到本通知之日起十五日内未向该院提起执行分配方案异议之诉，该院将以分配方案进行分配。原告张务华于2013年6月18日向该院提起执行分配方案异议之诉，该院于2013年6月24日立案受理。
以上事实，由该院作出的（2009）莱城执字第348、378、452号关于对被执行人银鹰包装公司执行案件的参与分配方案、原、被告向该院递交的异议书、通知书等在案佐证。
一审法院经审理认为：本案的争议焦点为法律适用问题。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称“《执行规定》”）第88条第1款首先确立了对于多个普通债权执行的基本原则，就是要按照“执行法院采取执行措施的先后顺序受偿”。上述规定是指被执行人的财产足额清偿全部债务的情况下，在被执行人的财产不足清偿全部债务的情况下，先采取执行措施的债权人只具有优先处分权。另外，多个债权人在同一法院均由法院依职权采取强制措施，先采取执行措施的债权人享有优先受偿权亦明显违反了《民法通则》中有关公平原则的规定，损害其他债权人的合法权益。《执行规定》第96条规定：“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。”该条款规定了参与分配制度对于企业法人的例外适用情形。该院在执行银鹰包装公司过程中，该公司已长期停产，应当视为歇业，且其土地、房产因执行案件已处理，仅余生产设备、原材料、产成品、债权等尚未处理，该部分动产的总价值远远不能清偿其全部债务，故根据该条款规定，参照《执行规定》90至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“《民事诉讼法解释》”）第五百一十六条规定按先后顺序受偿的前提是破产程序不能启动，在破产程序未排除之前主张按先后顺序清偿于法无据，综上所述，执行分配方案应予维持，原告的诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告张务华的诉讼请求。案件受理费100元，由原告张务华负担。
上诉人张务华不服一审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：请求撤销（2013）莱城民初字第1332号民事判决，支持上诉人一审诉讼请求。理由如下：一、一审法院在立案后，开庭审理之前，口头通知上诉人本案因审理中的法律适用问题中止审理，等新的司法解释出台以后再进行审理。2015年，《民事诉讼法司法解释》出台以后，莱城区法院又通知上诉人，本案恢复审理，本案的适用法律为《民事诉讼法司法解释》第五百一十六条，与执行规定的第88条相符合。如果《民事诉讼法司法解释》不适用已有的分配方案，让上诉人等待新的法律出台毫无意义。二、2010年11月16日，（2008）莱城执字第1457、1464-1号民事执行裁定书适用的是按查封的先后顺序分配的执行财产，也就是莱城区法院认为在这个日期，银鹰包装公司的财产足以清偿所有债务。2010年11月16日的财产足以清偿债务，两年以前的财产更足以清偿债务。公司财产能不能清偿债务，是不是注销、歇业，按采取查封措施的时间，而不是按法院拒不执行的5年以后。三、一审法院对上诉人的优先受偿权未依法进行确认。综上，请求二审法院查清事实，依法改判或发回重审，维护当事人的合法权益。
被上诉人金通投资公司答辩称：本案一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应依法予以维持。理由如下：一、本案涉及的莱城区法院所执行的银鹰包装公司的案件共21件，未执行的债务为63082667.10元，银鹰包装公司只剩下了设备、原材料、产成品，2012年经评估，估价为2937638.60元，经两次流拍，流拍价格为2497000元，资产总额占总债权比例不到4%，后经变现，不到70万元，仅占总债权的1.1%。银鹰包装公司的资产已严重不足以清偿全部债务，在各债权人起诉之前，该公司早已停产歇业，为莱芜大众所知悉。因此本案适用《执行规定》第96条的规定按比例分配正确，也是公平的。二、上诉人在一审及二审中一直主张本案适用《民事诉讼法解释》516条的规定，但该规定前提是“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的”，本案不存在以上前提，自然不能适用该条款。三、对银鹰包装公司财产的查封顺序，在一审时我方也提供了莱城区法院的保全裁定书，上诉人方也认可我们双方是同一天查封了该公司的“设备、原材料、产成品及债权”，对于谁是第一顺序查封，莱城区法院未在裁定书上明确。上诉人以自己为第一顺序查封人要求按先后顺序受偿，无证据加以证实。所以，上诉人的上诉请求无法律依据，一审判决应予以维持。
被上诉人刘振录答辩称：一审法院认定事实清楚，判决结果正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人戴花园农信社答辩称：一审法院认定本案争议焦点为法律适用问题正确，对本案涉及的分配方案所适用的法律规定进行了分析说明，一审法院判决正确，应予以维持。
根据上诉人的上诉以及被上诉人的答辩，本案双方当事人争议的焦点问题是：（一）本案是适用《民事诉讼法解释》还是适用《执行规定》；（二）上诉人的债权是否享有第一顺序受偿。对上述争议焦点双方当事人无异议，无补充。
经审理，二审查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。
本院认为：《民事诉讼法解释》虽然是程序性的规定，但涉及当事人实体权利。根据“实体从旧、程序从新”的原则，因执行分配方案是对实体权利的处理，需要适用当时的法律规定，即《执行规定》。因此。一审法院在2013年对银鹰包装公司的财产进行分配时，做出的执行分配方案并不违反当时的法律规定的，即适用《执行规定》96条是正确的。一审法院驳回张务华主张按先后顺序清偿的诉讼请求并无不当。
关于张务华要求确认其有第一顺序受偿问题，因张务华与金通公司提供的采取保全措施的时间均是2008年6月20日，根据法律规定，同一天查封财产系同一顺序不分先后。且即使张务华申请查封在先，因本案适用按比例进行分配，区分先后顺序也无实际意义，因此对于张务华提出的确认其具有第一顺序受偿权，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院依法予以维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人张务华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔺双祝
代理审判员 葛宝玉
代理审判员 焦玉兴
二〇一六年一月十四日
书 记 员 吕 敏