江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏商终字第00638号
上诉人（原审被告）昆山斯来特冶金科技有限公司，住所地在江苏省昆山市花桥镇兆丰路18号亚太广场1号楼1905室。
法定代表人田旭，该公司董事长。
委托代理人朱建军，江苏名仁律师事务所律师。
委托代理人张林华，江苏名仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏雷科防务科技股份有限公司（原名称为江苏常发制冷股份有限公司），住所地在江苏省常州市武进区礼嘉镇建东村建华路南。
法定代表人黄小平，该公司董事长。
委托代理人吴利军，该公司工作人员。
委托代理人杨绪飞，该公司工作人员。
上诉人昆山斯来特冶金科技有限公司（以下简称斯来特公司）因与被上诉人江苏雷科防务科技股份有限公司（以下简称雷科公司，原名称为江苏常发制冷股份有限公司，以下简称常发公司，常发公司在本案诉讼过程中于2015年10月28日变更名称为雷科公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2014）常商初字第325号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月21日公开开庭进行了审理。上诉人斯来特公司的法定代表人田旭及委托代理人张林华，被上诉人雷科公司的委托代理人吴利军、杨绪飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雷科公司（本案一审期间名称为常发公司）原审诉称：常发公司与斯来特公司于2011年4月9日分别签订编号为2011-ZllB-169S的《工业品买卖合同》和《1900mm纵剪机组技术方案》（以下简称《技术方案》），约定：常发公司向斯来特公司购买规格型号为1900mm的纵剪机一套，总金额为520万元；合同生效后8个月内设备制作完毕，通过常发公司预验收；生效后10个月内把经安装调试、满足双方技术协议要求且能投入正常运行的合同设备交予需方，通过需方终验收；如斯来特公司未按双方签订的合同、协议规定的期限交货，或交货后未安装调试完毕，每逾期一天，供方需承担相当于合同总金额的千分之三的违约金；逾期超过20天的，常发公司有权退货，斯来特公司除支付逾期交货违约金外，还应承担由此造成的损失（包括但不限于需方的利息损失、人工工资、相关费用）。合同签订后，常发公司按约于2011年4月19日向斯来特公司支付156万元，于2012年6月2日支付260万元。但是斯来特公司迟至2012年4月27日才将设备基本制作完毕，通知常发公司预验收。2012年5月11日双方进行预验收，预验收逾期长达142天。设备交付后，自2012年10月开始调试以来一直未能正常运行，严重影响生产计划，至今不能按照合同通过终验收。常发公司多次催促斯来特公司进行修复，但斯来特公司至今未能解决，严重影响常发公司的生产，并造成巨大经济损失。常发公司于2011年4月19日向斯来特公司支付预付款156万元，根据《工业品买卖合同》的约定，斯来特公司最迟应于2011年12月19日通知预验收，但案涉设备直至2012年5月11日才进行预验收，共计迟延142天，据此计算的违约金为2215200元，现仅主张150万元。请求判令：一、解除双方于2011年4月9日签订的编号为2011-ZllB-169S的《工业品买卖合同》及《技术方案》，斯来特公司退还常发公司已支付的货款416万元后，常发公司即退还斯来特公司交付的设备；二、斯来特公司承担违约金150万元；三、诉讼费由斯来特公司承担。
斯来特公司原审辩称：一、诉争设备于2012年11月7日前已经实际投入使用。二、2012年年底前设备已经完全达到预定可使用状态，且之后常发公司一直在实际使用设备。三、常发公司因自身产品的市场萎缩，导致设备开工不足，面临停产，其恶意起诉，称设备未能正常运行严重违背事实。四、设备在生产过程中，偶有辅助部件的问题，均属于设备生产维护问题，不影响设备的使用。五、延期交货的原因是因为常发公司车间水泥基础延期完工，其才要求斯来特公司延期交货。综上，请驳回常发公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2011年4月9日，斯来特公司作为供方与需方常发公司签订《工业品买卖合同》一份，约定：常发公司向斯来特公司购买1900mm型号的纵剪机一台，单价520万元（含17%增值税）；交货时间：1、在合同生效后，8个月内设备制作完毕，能够通过需方预验收。2、生效后10个月内供方须把经安装、调试、满足双方技术协议要求能投入正常运行合格的设备交予需方，通过需方最终验收（指成套，该项目为交钥匙工程）；质量标准：按企标的相关规定及双方签订的技术协议；交货地点：需方设备安装地；验收标准：按双方签订的技术协议（包括补充协议）为验收标准。预验收需由需方书面授权的人员进行，设备最终验收须由需方公司总经理签字确认合格后方可有效。随机备件、配件数量及供应方法见技术规格书。供方负责设备的安装、调试、人员培训（详见双方签订的技术协议）；结算方式：1、合同经双方签字盖章后，预付合同价30%为156万元；2、设备经预验收，发货前，需方付合同价50%为260万元；3、设备安装、调试、正常运行，通过需方最终验收合格后，需方付合同价10%，为52万元（同时供方开具17%全额合同增值税发票）。4、质保金为合同价10%为52万元。设备最终验收合格之日起，三包期完，一次性付清；违约责任：供方未按双方签订的合同、协议中规定的期限交货，或交货后未安装调试完毕，每逾期一天，供方需承担违约金为合同总价的3‰元／天付予需方。逾期超过20天的，需方有权退货，供方除了支付逾期交付的违约金外，还应承担由此所造成的损失（包括但不限于需方的利息损失、人工工资、相关费用）。双方签订的技术协议及有关补充协议与本合同具有同等法律效力。
同日，双方另行签订《技术方案》一份，对供货范围、技术规格、技术说明、非供货范围、技术文件的交付、设备的安装、调试和验收、设计制造验收标准等附件内容作了详细的约定。在附件五技术文件的交付中规定：合同生效后三个月，卖方向买方提供电气条件图、设备立面图、平面图、土建条件图。在附件六设备的安装、调试和验收中规定：1、合同设备的安装由卖方负责，其各项技术指标必须经双方技术人员签字认可，并符合《1900纵剪机组技术规格书》的规定指标。安装工作开始前需对按照合同设备的土建工程进行验收。2、“调试”是指如下工作阶段：A、每个单体设备及全部合同设备的正确无负荷调试；B、合同设备正确的有负荷调试；C、按合同附件的要求，逐步检查和记录所有规定的数据。合同设备的调试将按照卖方人员的指导进行，在合同设备的调试中，双方共同商定试车大纲，买方应与卖方人员充分合作，提供必要的人员和设施以及适当的原料。3、……5、待验收试验已完成，并已达到合同设备规定的技术指标，双方的代表应签署一份合同设备的验收证书，这将视为买方对合同设备的验收。
2011年4月19日，常发公司向斯来特公司付款156万元，2012年6月2日付款260万元，共计付款416万元。
2012年4月27日，斯来特公司通过传真方式函告常发公司验货，该《验货通知》载明：“我公司为贵公司设计制造的1900mm厚带纵剪设备已基本制造完毕，请贵公司派人验收，便于我公司发货。”2012年5月11日，双方签署《预验收纪要》并载明：整套设备机组包括入口料卷存放台、上料小车、开卷机、开卷外支撑、……。整条机组已全部生产完毕。整套设备关键配置：直流控制器品牌ABB、可编程控制器品牌西门子、接触器、……，随机抽取验收的零部件皆符合双方签订的技术协议，满足发货要求。斯来特公司承诺，成套设备到常发公司安装调试后，如达不到双方签订的技术要求或不能满足常发公司正常生产，会严格按照双方签订的合同，根据合同相关规定赔偿常发公司的损失，承担相应的责任。
其后，斯来特公司发货至常发公司，双方形成了设备安装验收记录。2012年11月7日，双方形成了《有色二分厂纵剪调试协调会议》纪要，具体明确纵剪机存在的问题、解决方案和完成时间。
2014年3月16日，常发公司函告斯来特公司，声明“自2012年10月调试以来，一直存在以下问题，虽然贵公司多次前来处理，但始终未能解决。目前问题如下：1、切边废边收卷不好用；2、电器经常跳闸，多次烧线，变频装置已经烧坏过一次；3、分条铝板跑偏，卷取后铝板翘边错层；4、卷曲涨轴钳口不平。我公司多次反映以上几条问题，不处理这台设备基本就无法生产，就算是切边，也是经常由于跳闸和废边收卷出问题引起铝板表面擦划伤而成品率大大降低，所以目前该设备一直处于基本不能使用的状态。希望贵公司收到函后在2014年3月20日前给出答复，否则我公司将认为贵公司同意我公司进行退货处理。
2014年3月20日，斯来特公司函复常发公司，明确“就1900纵剪机的问题我公司派过技术人员进行处理，我公司希望双方就存在的问题认真讨论，形成最终解决方案。1、切边废边收卷的问题是由于贵公司切边时裂边较大，在剪切后废边断裂，无法实现卷边。我公司提出采用碎边的方法，但贵公司担心在薄带时碎边困难，提出卷边和碎边同时保留。由于设备前后位置上均有设备，卷边和碎边没有空间无法实现，至今没有明确方案。贵公司工艺切边裂边存在，卷边必然存在问题。我公司明确方案为采用碎边方法解决上述问题。2、电气跳闸问题，我公司电气工程师现场观察过几天，没有出现，但贵公司反映多次。烧线问题是由于安装时外接油泵接触器短路引起，我公司已经更换损坏部分，但柜内清洁没有做，多次烧线问题贵公司没有反馈给我方。变频器烧坏与现场环境、元件质量、选型等问题，王部长提出后我方立即协助在ABB上海进行免费维修。我公司对电气跳闸、烧线等问题希望明确跳闸的部位；柜内清洁请贵公司安排停机我公司处理。3、关于分条跑偏的问题，我公司也现场处理过，皮带张力存在跑偏问题，由于贵公司生产任务急，只进行两次测试，就急着生产。卷取翘边、错层与剪切材料、状态、剪切条数、设备、操作有关，双方配合解决。我公司随时安排人员对张力机和张力垫进行调整，但需要贵公司停机配合。4、卷取涨轴钳口不平，以前提出厚料时钳口开度小，穿带困难。我公司此前将钳口处修圆，方便穿带，并人工修过，如还有问题可以将卷轴取回我公司，在机床上修圆。
2014年5月24日，双方形成《1900mm纵剪机问题汇总及解决方案》，就有关电气、液压、机械方面存在的问题进行汇总，并制订处理解决方案、时间、责任方（斯来特公司），并注明上述问题的处理由斯来特公司具体实施和负责，常发公司现场配合，费用由斯来特公司负责。斯来特公司处理问题要书面通知常发公司，并不影响常发公司生产。
一审中，常发公司向原审法院申请对案涉设备予以质量鉴定。安徽省质量技术协会接受原审法院委托，就案涉设备是否被正常使用及是否满足《技术方案》的要求进行鉴定。在鉴定过程中，该协会考虑到案涉设备有可能长时间停机的情况，于2015年4月20日书面通知双方当事人，要求做好相应的技术准备。斯来特公司必须在2015年4月27日之后，正式鉴定之前，在常发公司做好鉴定设备的必要维护后，对设备的调试、调整给予技术指导，使鉴定设备能达到最佳使用状态等工作；常发公司必须对鉴定设备进行清洁、润滑，做好通电试验，确保设备运转等工作。2015年5月8日，鉴定专家组至常发公司现场，但因电脑无法启动设备，故再次于2015年5月22日书面通知双方当事人，要求在2015年6月1日之前必须做好准备工作。但斯来特公司并未根据鉴定机构的要求，在现场勘验之前对设备进行调试，以保证设备能达到最佳使用状态。2015年6月1日，鉴定专家组对案涉设备进行了现场勘查和测试。2015年6月17日，鉴定机构向原审法院出具了皖质技协鉴字（2015）第8号产品质量鉴定书，鉴定结论为：1、争议纵剪机组有开机使用的磨损痕迹，其中废边卷取机损耗比较大，但可排除对争议纵剪机实施相关鉴定的影响。2、争议纵剪机组开卷在线对中精度、刀轴防护装置设计、张力辊、转向辊和卷取筒轴等部件在装配调整等方面不符合《技术方案》约定的相关技术标准要求。3、争议纵剪机组的部分零部件配置不符合双方约定的《技术方案》。4、争议纵剪机组在工况1的情况下，已经不能实现正常生产，更不能满足额定工况的生产要求。5、综上，争议纵剪机组存在制造和安装调整的质量缺陷。
常发公司对鉴定结论不持异议，斯来特公司则对此存疑，并认为该鉴定结论违背事实，不合逻辑，不能作为证据使用，同时申请鉴定人员出庭接受质询。
2015年7月31日，鉴定人员到庭接受双方当事人质询，并于2015年8月3日向原审法院出具皖质技协函（2015）32号函，对于斯来特公司在法庭质询过程中出示的由监理单位与斯来特公司代表共同签订的《设备安装验收记录》、《有色二分厂纵剪调试协调会议》纪要提交补充意见如下：1、《设备安装验收记录》的所有表格中，项次1、2、3、4均为空白，即没有（机列）中心线及标高的安装精度验收记录和验收项目实际偏差值记录。手绘简图部分，大部分项目仅有单向的实际偏差标注，所以不能确认被测项目的安装位置是否合格。因此，《设备安装验收记录》中的记录数据不完整，不能根据这些数据推断争议设备安装是否符合图纸要求。2、《有色二分厂纵剪调试协调会议》纪要是一份争议双方针对争议设备调试过程中出现的问题及其解决方案的协调计划，未见关于争议设备是否通过验收的描述，不能证明争议设备曾经达到终验收状态。综上，鉴定专家组认为，《设备安装验收记录》及《有色二分厂纵剪调试协调会议》纪要二份材料，不影响鉴定报告的客观性和准确性。常发公司对该函的结论意见不持异议，斯来特公司则认为该意见无任何科学的分析及计算作为依据，不具备科学性、客观性，更谈不上准确性。但因斯来特公司并不能提供充足的证据来否认该鉴定结论及意见的客观性、关联性与合法性，故原审法院对鉴定结论及意见予以采信。
本案原审争议焦点：一、常发公司能否行使法定解除权，即案涉设备是否存在重大瑕疵，导致常发公司缔约目的无法实现。二、若合同解除，如何确定应予返还的货款及违约金的合理数额问题。
原审法院认为：
一、《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……。本案中，斯来特公司提供的1900mm纵剪机组存在严重的质量瑕疵，常发公司无法实现购买该设备所期望达到的合同目的，故其具有法定解除权。理由如下：1、虽然案涉设备经过了预验收，但是根据《工业品买卖合同》及《预验收纪要》的相关内容，预验收仅指常发公司至斯来特公司处对于案涉设备的组成和配置是否符合《技术方案》进行的验收。2、《设备安装验收记录》虽有常发公司相关人员的签字确认，但根据皖质技协函（2015）32号文明确的专家意见，鉴于该验收记录数据不完整，故不能确认设备安装符合《技术方案》的要求，更不用说安装验收并不能等同于或代替设备调试后的终验收。3、常发公司2012年度、2013年度的报告仅是对该公司财务状况的反映，与案涉设备业经调试验收无任何关联性。4、斯来特公司并未提供终验收的书面依据，相反在经过预验收，设备运至常发公司安装完成后，双方之间的往来传真及协调会议记录反映，斯来特公司始终未能按期保证将该设备调试到正常运转状态。5、根据皖质技协鉴字（2015）第8号产品质量鉴定书的结论，首先，该鉴定报告明确了案涉设备虽有开机使用的磨损痕迹，但不影响相关鉴定项目的实施，也即即使案涉设备已经使用但不能据此视为合格。毕竟案涉设备必须在使用中才能发现能否达到合同约定的标准，更何况常发公司在接收案涉设备之后也不断提出瑕疵异议。故斯来特公司认为只要案涉设备被使用即视为合格，无需对设备是否存在质量瑕疵作进一步鉴定的抗辩，无事实和法律依据，不予支持。其次，鉴定报告明确了部分零部件配置不符合双方约定的《技术方案》，相关部件的装配调整等方面不符合《技术方案》的相关技术标准要求。如前所述，《设备安装验收记录》的形式瑕疵导致其无法证明安装配置符合标准，退一步说，即使符合，则设备在调试过程中相关部件仍有可能发生偏移，但斯来特公司并未根据鉴定机构的要求，在现场勘验之前对设备进行调整、调试，以保证设备能达到最佳使用状态。最后，鉴定结论明确了案涉设备存在制造和安装调整的质量缺陷，故不能实现正常生产，更不能满足额定工况的生产要求。也即案涉设备存在严重质量瑕疵，且长期无法维修到位，导致常发公司订立合同的目的完全落空。据此，斯来特公司违反了合同约定的质量瑕疵担保义务，导致常发公司无法正常使用案涉设备，常发公司有权行使法定解除权。
二、依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，常发公司通过起诉的方式通知斯来特公司解除合同符合法律规定。合同解除后，斯来特公司应向常发公司返还货款416万元，并自行提回案涉1900mm纵剪机组。此外，根据《工业品买卖合同》的约定，常发公司于2011年4月19日向斯来特公司支付预付款后，该合同生效。斯来特公司后于2012年4月27日通知常发公司案涉设备制造完毕，可以进行预验收，但该时点与合同约定的“合同生效后，8个月内设备制作完毕，能够通过需方预验收”，足足迟延四个多月。斯来特公司抗辩认为，预验收迟延是因常发公司未及时完成土建等基础工程所致，但纵观合同及《技术方案》，其中并未约定预验收的前提是基础工程完工，更何况预验收仅是在斯来特公司处对案涉设备的组成和配置是否符合合同约定的检验，与常发公司基础工程完工与否无任何关联性。事实上，根据《技术方案》中关于“安装工作开始前需对按照合同设备的土建工程进行验收”的约定，相应的基础工程是与设备的安装、调试、终验收密切相关。据此，结合合同中关于迟延履行违约责任的约定，即交货迟延每逾期一天，供方需承担合同总价3‰元／天的违约金，理论上合同约定的违约金为129天（52000003‰）=2012400元，常发公司主张的违约金为150万元。但在综合考虑常发公司的实际损失情况、合同的履行情况、当事人的过错程度等因素的基础上，合同约定的迟延履行违约金确属明显过高，斯来特公司亦认为即使违约情形成立，约定的违约金过高，要求调整，故原审法院以常发公司已付款总额为基数，其中156万元自2011年4月19日开始、260万元自2012年6月2日开始，至常发公司提起本案诉讼之日即2014年9月3日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率的两倍为参考，酌情将违约金数额调减为100万元。
综上，因斯来特公司存在根本性违约行为，故常发公司有权行使合同解除权。因《技术方案》系《工业品买卖合同》的重要组成部分，故应一并予以解除。合同解除后，斯来特公司应向常发公司返还货款416万元，同时从常发公司提走案涉1900mm纵剪机组，常发公司负有协助履行的义务。此外，常发公司主张的违约金过高，予以调整，斯来特公司应承担违约金100万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、解除常发公司与斯来特公司于2011年4月9日签订的《工业品买卖合同》及《技术方案》；二、斯来特公司于判决生效之日起30日内向常发公司返还货款416万元，同时从常发公司提走1900mm纵剪机组一套；三、斯来特公司于判决生效之日起30日内向常发公司支付违约金100万元；四、驳回常发公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51420元，财产保全费5000元，合计56420元（常发公司已预交），由常发公司负担10156元，由斯来特公司负担46264元；鉴定费158000元（常发公司已预交15万元，斯来特公司已预交8000元），均由斯来特公司负担。斯来特公司应于判决生效之日起30日内将应负担的诉讼费196264元迳付常发公司。
斯来特公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、案涉设备于2012年5月10日通过预验收，于2012年9月8日安装验收完毕并交付，然后开始设备调试。2012年11月起，常发公司已实际使用设备进行产品生产，但一直未出具书面验收材料。2014年6月后因常发公司的产品市场萎缩、订单不足，导致开工不足、面临停产。2014年9月3日，在设备安装交付两年后，常发公司以设备一直未能正常运行为由起诉要求解除合同，并要求支付违约金。原审判决支持常发公司诉讼请求，明显错误。二、原审判决认定1900mm纵剪机组存在严重质量瑕疵，常发公司无法实现购买设备所期望达到的合同目的，属于事实认定错误。1、原审判决采信鉴定意见错误。《鉴定意见书》刻意回避了重要鉴定事项，不能成立。鉴定前，斯来特公司提交《被告关于鉴定的意见》，明确要求首先应对设备是否已实际使用进行鉴定，如设备已被实际使用，则常发公司必须将设备恢复至安装完毕时的状态，才能对设备进行测试，以认定设备各项指标是否符合合同约定的指标。对设备是否已实际使用进行鉴定，对本案事实认定有决定性的、根本性的影响。但是，原审法院《委托鉴定移送表》所载的委托事项包括涉案标的物是否已经被正常使用，还是仅调试未被正常使用。但是，《鉴定意见书》未对此进行鉴定。鉴定机构仅根据鉴定当日开机情况出具鉴定意见，显然不合逻辑。鉴定日是2015年6月11日，距设备交付日2012年9月8日已长达两年零九个月；如果该期间设备已被实际使用且长时间、多批量使用，仅根据鉴定日设备未正常生产，显然不能推断出交付时设备存在制造和安装调整的质量缺陷的结论。2、设备运行记录足以证明诉争设备已被实际使用且是长时间、多批量生产使用。设备运行记录记载着2014年5月22日至2015年3月13日期间设备运行情况。在该295天内，设备共有241条记录，运行95次，累计运行1620余小时，平均每次开机运行约17小时。自2012年9月8日安装验收完毕至2014年5月21日共620天设备运行数据已被覆盖，现有记录不包括2014年5月21日前设备运行情况。运行记录足以充分证明设备被实际使用，且是长时间生产使用。3、原审判决不认定设备被实际使用，违背常识。常发公司花费520万元订作生产线，居然在设备交付620天后仍在调试，而且在此后的295天时间内，居然调试长达1600多小时。如果真是调试，那调试付出的成本将高达数千万元。仅根据常识都足以判断设备已被生产使用，不可能仅仅是调试。4、诉争设备多处部件磨损痕迹严重，与运行记录相互印证，证明设备已被实际使用。整条生产线多处部件磨损痕迹严重，仅仅调试设备不可能形成如此严重的磨损痕迹。三、原审判决认定斯来特公司预验收延迟四个多月，与常发公司基础工程完工与否无关，属于认定事实错误。1、设备交货延迟的原因是常发公司车间土建工程、车间行车安装工程延期完工，车间基础工程与交货存在关联性，斯来特公司需待常发公司具备安装条件时，才能备货、交货。诉争设备体积大、重量大，对车间地面基础有特殊要求。本案合同是承揽合同，如提前备货，仓储成本高。故斯来特公司必须待常发公司车间土建完工、行车安装验收合格、车间具备纵剪机安装条件时才能备货交货，不能提前，也没有必要提前。2、常发公司付款日期证明延迟交货系常发公司导致。合同约定设备经预验收后，需方在发货前付260万元，故常发公司付款义务在先。常发公司完成预验收的日期是2012年5月11日，但直至2012年6月2日常发公司才交付承兑汇票，即预验收22天后才付款，这也充分证明常发公司在2012年6月2日前仍不急于要求交货，证明延迟交货是常发公司导致。四、原审判决错误适用法律。1、本案案由确定错误，合同名为买卖合同，实为典型的承揽合同，诉争设备具有特定性。诉争设备没有固定的行业标准，其技术指标按双方签订的《技术方案》确定。本案设备不具有流通性，只能为常发公司所用，不能在市场上作为通用产品任意销售。原审法院将本案案由确定为买卖合同纠纷错误。2、常发公司不具备行使任意解除权的时间条件。定作人虽有权随时解除承揽合同，并非绝对无限制，而是受到时间限制，即只能在承揽人完成工作以前行使解除权。本案中，诉争设备已交付并完成安装验收，且已长时间实际使用，故常发公司不具备行使任意解除权的时间条件。3、常发公司已实际使用诉争设备且是长时间、多批量生产使用，不存在不能实现合同目的之情形，故不具备行使法定解除权的条件。综上，请求撤销原审判决，依法改判或重审。
雷科公司二审答辩称：一、斯来特公司迟延履行合同义务的事实充分。预验收比合同约定的时间延迟了142天，且设备在安装后一直无法正常运转，期间常发公司曾多次书面函告斯来特公司进行处理，斯来特公司也曾多次到常发公司处进行调整，但均不能符合合同约定的标准。2015年7月29日，斯来特公司曾提出要求终止合同，并对常发公司进行适当补偿，因双方未达成一致意见，常发公司才提起诉讼。二、根据司法鉴定结论，案涉设备不符合技术方案的约定，不能实现正常生产，存在着严重的质量缺陷。鉴定主体资质及鉴定程序均合法，鉴定结论客观反映设备真实状况。三、设备存在的质量缺陷导致常发公司不能实现合同目的，无论根据合同关于违约责任的约定，还是根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，常发公司均有权解除合同。综上，请求驳回上诉，维持原判决。
本院经审理查明：原审判决查明的事实正确，本院予以确认。
本院另查明：
1、常发公司于2015年10月28日进行了工商登记变更，涉及企业名称变更以及经营范围变更。其中，企业名称由常发公司变更为雷科公司；经营范围由原来的铝板、铝带、铝箔、门窗、钢管、普通机械零部件的制造加工等，变更为制造卫星导航定位接收机、雷达及配套设备、工业控制计算机等。
2、安徽省质量技术协会皖质技协鉴字（2015）第8号产品质量鉴定书载明：原审法院委托鉴定的事项为对“1900mm纵剪机”是否已经被正常使用，是否符合2011年4月9日签订的技术方案约定的技术标准要求，如不符合合同约定，存在哪些质量问题，系何原因所致，其中哪些是属于内在质量瑕疵或设计缺陷，哪些是人为使用不当及自然损耗。
3、鉴定人员出庭接受质询过程中表示，设备的运行数据并不能看出使用状况，设备是空开还是使用从数据上不能看出来；案涉设备的运行数据存在矛盾，程序上还可能有错误；根据设备一些主要部位的磨损情况，只能判断设备是否用过，但是无法判断用了多久。
本案二审争议焦点：一、案涉设备是否存在迟延交付的情形。二、案涉设备是否存在质量问题。三、雷科公司要求解除合同是否有相应依据，如有依据合同解除后如何处理。
本院认为：
一、在案涉设备的预验收环节，斯来特公司存有迟延履行的行为。1、双方签订的《工业品买卖合同》明确约定案涉设备应在合同生效后8个月内通过需方预验收，且预验收需由需方书面授权的人员进行。案涉《工业品买卖合同》于2011年4月19日生效，而斯来特公司于2012年4月27日才通知常发公司案涉设备制造完毕，可以进行预验收，与约定时间不符，构成迟延履行。2、斯来特公司关于迟延履行的原因在于常发公司未及时完成土建等基础工程的抗辩理由，缺乏依据。一方面，《工业品买卖合同》及《技术方案》中并未约定预验收的前提是基础工程完工。另一方面，双方当事人在诉讼中确认预验收的方式是在斯来特公司生产完毕后由常发公司授权人员至斯来特公司对设备进行出厂前的验收。根据2012年5月11日的《预验收纪要》，实际履约中双方亦以该方式进行预验收。据此，斯来特公司主张迟延履行的原因在于常发公司，缺乏依据。
二、雷科公司现以斯来特公司在预验收环节存在迟延履行为由要求斯来特公司支付违约金，不予支持。雷科公司在本案中主张的违约金明确为迟延履行违约金，理由是斯来特公司预验收迟延4个多月。《工业品买卖合同》中关于迟延履行违约责任的约定是，每逾期一天供方需承担的违约金为合同总价的3‰元／天；逾期超过20天的，需方有权退货等。同时，《工业买卖合同》还约定，第二笔款项260万元的支付条件是设备已经经过预验收，在发货前支付。合同实际履行过程中，双方对案涉设备进行预验收的时间是2012年5月11日，该时间晚于约定时间4个多月。目前，双方对于导致预验收延迟的原因说法不一。本院认为，即使预验收迟延的原因在于斯来特公司，雷科公司目前亦已无权主张迟延履行违约金。因为，在履行期届满后、预验收已迟延的情况下，常发公司有退货等约定权利。但是，常发公司无证据证明曾向斯来特公司就此提出过异议、催促对方履行合同或要求行使退货的权利，也无证据证明曾向斯来特公司作出过要求对方承担预验收迟延履行之违约责任的意思表示。相反，常发公司在2012年5月11日预验收完成后，于2012年6月2日支付了第二笔款项260万元，作为设备发货的前提。根据上述履约情况分析，斯来特公司在预验收环节虽存在迟延履行行为，但常发公司选择了继续履约，且未对延迟履行提出异议，应视为在要求对方继续履约的情况下对上述迟延情形的容忍。本案诉讼系双方对案涉设备质量是否符合约定存有争议所致，故雷科公司（原常发公司）在本案中以斯来特公司在两年多前预验收环节延迟履行为由要求斯来特公司承担150万元违约责任，本院不予支持。原审判决判令斯来特公司支付调整后的违约金100万元，未考虑到雷科公司（原常发公司）前述履约行为带给交易相对方的合理预期，本院予以纠正。
三、原审判决认定案涉设备存在足以导致合同解除的质量问题，有相应依据。1、案涉《工业品买卖合同》明确约定供方须把经安装、调试、满足双方技术协议要求能投入正常运行合格的设备交予需方，通过需方最终验收（指成套，该项目为交钥匙工程），且最终验收须由需方公司总经理签字确认合格后方有效。但斯来特公司不能提供设备符合约定且已通过最终验收的证据。斯来特公司提交的《设备安装验收记录》并无常发公司总经理的签字确认，且安装验收亦不能等同于终验收合格。2、双方之间的往来传真及协调会议记录反映，在设备安装完成后，双方曾就设备存在一些问题多次沟通。3、皖质技协鉴字（2015）第8号产品质量鉴定书的鉴定意见明确为争议纵剪机组已经不能实现正常生产，不能满足额定工况的生产要求，存在制造和安装调整的质量缺陷。斯来特公司虽对鉴定意见提出异议，但并无充分证据推翻该鉴定意见，且其提出的开机时间问题，鉴定机构也已予以考虑，且明确认为案涉设备虽有开机使用的磨损痕迹，但不影响相关鉴定项目的实施。
四、因案涉设备存在质量问题，且无法正常使用，雷科公司（原常发公司）有权行使法定解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，斯来特公司应向雷科公司（原常发公司）返还货款416万元，并自行提回案涉1900mm纵剪机组。
综上，根据原审查明事实及二审新查明的事实，斯来特公司的部分上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省常州市中级人民法院（2014）常商初字第325号民事判决第一项、第二项及诉讼费负担部分。
二、撤销江苏省常州市中级人民法院（2014）常商初字第325号民事判决第三项、第四项；
三、驳回雷科公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费51420元，财产保全费5000元，合计56420元，由雷科公司负担16926元，由斯来特公司负担39494元。雷科公司预交一审案件受理费中的剩余部分由一审法院退还，斯来特公司应承担的一审案件受理费部分于本判决生效之日起10日内向一审法院交纳。二审案件受理费51420元，由雷科公司负担15426元，斯来特公司负担35994元。斯来特公司预交二审案件受理费中的剩余部分15426元由本院退还，雷科公司应承担的二审案件受理费15426元于本判决生效之日起10日内向本院交纳。鉴定费158000元（雷科公司已预交15万元，斯来特公司已预交8000元），由斯来特公司负担。斯来特公司应于本判决生效之日起30日内将应负担的鉴定费15万元迳付雷科公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 史留芳
代理审判员 林 佳
代理审判员 王 强
二〇一六年三月三十日
书 记 员 李斯琦