北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民终字第01619号
上诉人（原审原告）北京东威高登商贸有限公司，住所地北京市西城区阜外大街1号16层1614A室。
法定代表人朱爱东，经理。
委托代理人冯红丰，男，1982年4月14日出生，该公司职员。
上诉人（原审被告）董送香，女，1973年10月9日出生，北京恒昌泰商贸有限公司店长。
委托代理人李炳义，北京市正平律师事务所律师。
上诉人北京东威高登商贸有限公司（以下简称东威高登公司）、上诉人董送香因劳动争议一案，均不服北京市西城区人民法院（2014）西民初字第11251号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
2014年4月，东威高登公司起诉至原审法院称：董送香2006年3月19日入职我公司工作，一直任导购。2013年5月10日双方协商一致解除合同，董送香离职，工资发放至2013年5月10日。2006年的工资为800元加销售百分之二十的提成。每月10日左右发放上月20日及以前一个月工资。离职前一年内平均工资为3000元。董送香在职期间，双方没有签订过劳动合同，我公司未为其缴纳社保，但从2008年7月起每月发给董送香固定的社保补助。工资发放通过打入工资卡，当月20号左右发放上月工资，确实出现过拖欠，只有两三天。董送香每天工作时间为6个半小时，早班8点半至下午3点，晚班3点至晚上9点半。周六日未休息，但周一至周五调休，每周不超过40小时。考勤根据员工自己报送的情况，由副经理吴少忠确认。董送香在职期间存在加班情况并已经支付加班工资。董送香在职期间2011年、2012年、2013年未休年休假，我公司没有支付相应补偿。之前都休了年休假。后双方发生争议，董送香申请劳动仲裁，现东威高登公司不服仲裁裁决起诉，诉讼请求为：1、请求法院判令我公司不支付董送香2006年3月至2011年6月未缴纳社会保险的补偿9160元。2、请求法院判令我公司不支付董送香解除劳动关系赔偿金42000元。3、请求法院判令我公司不支付给董送香2011年4月至2013年5月休息日加班工资39663元，不支付25%的经济补偿金9916元，不支付法定节假日加班工资8438元，不支付25%的经济补偿金2110元。
董送香辩称：不同意东威高登公司的诉讼请求。我于2006年3月19日入职东威高登公司工作，2013年4月17日，东威高登公司违法解除与我的劳动关系。在职期间，双方没有签订劳动合同，东威高登公司未为我缴纳社会保险，且没有发放社保补助，没有发放过节假日加班补偿。我每天工作时间7个小时左右，两名导购员轮班。实际发放中有拖欠行为。公司没有严格的考勤制度，没有人做考勤。周六日早班上午7点45至下午3点，晚班是3点至22点15分。2013年4月17日我接到东威高登公司解除劳动关系通知，2013年4月20日我办理离职。关于工资发放时间同意东威高登公司所述。
原审法院经审理确认，劳动者的权益受法律保护。双方劳动关系存续期间，东威高登公司主张为2006年3月19日至2013年5月10日，并提交了朱爱红银行卡交易明细用于证明其向董送香发放了2013年5月份的部分工资。董送香主张为2006年3月19日至2013年4月17日，并提交了《证明》等证据，同时称其于2013年4月20日办理离职手续。结合双方当事人陈述及董送香所提交的证明确认2006年3月19日至2013年4月20日期间存在劳动关系，东威高登公司提交的朱爱红银行卡交易明细不足以证明其向董送香发放了2013年5月份的部分工资，法院对其该项事实主张不予采信。关于未缴纳社会保险的补偿问题，双方均认可董送香在东威高登公司处工作期间，东威高登公司未为董送香缴纳社会保险，故东威高登公司在无法补缴期间内应支付董送香未缴纳社会保险的补偿。东威高登公司主张已经支付董送香部分社会保险补助，并要求计算补偿时予以扣除，但未提交充分证据证明，对东威高登公司的该项意见不予采信。关于解除劳动关系赔偿金问题，东威高登公司主张双方为协商一致解除劳动关系，未提交充分证据予以证明。董送香主张东威高登公司系违法解除劳动关系，提交了东威高登公司开具的《证明》作为证据，东威高登公司未合理解释《证明》上所述“因公司工作岗位调整”导致与董送香解除劳动关系的合理性。故法院采信董送香的答辩意见。关于休息日和节假日加班费及25%的经济补偿金一项。董送香称其每天工作，没有休息日休息和调休，也没有休过节假日，东威高登公司主张董送香在职期间存在部分加班情况，但已经调休或支付加班费，并提供考勤簿和工资表进行证明，董送香对于东威高登公司所提供的考勤簿和工资表所在工资构成不予认可，但未提供充分证据予以反驳。法院对于东威高登公司所提交的考勤簿予以采信，但工资构成中加班费与考勤记录无法对应，故对于东威高登公司所主张的工资构成不予采信。东威高登公司主张董送香每天工作时间为6个半小时，周六日未休息，但周一至周五调休，每周不超过40小时，董送香在职期间存在加班情况并已经支付加班工资。董送香主张其每天工作时间7个小时左右，两名导购员轮班。周六日早班上午7点45至下午3点，晚班是3点至22点15分，不认可东威高登公司已经支付对应的加班费。根据东威高登公司所提交的考勤记录，核算董送香在休息日、节假日加班费的响应书数额。对东威高登公司要求不支付董送香加班工资的诉讼请求，法院不予支持。东威高登公司要求不支付加班工资的25%的经济补偿金，法院予以支持。关于未休年休假双倍工资一项，双方对于该仲裁裁决书中东威高登公司支付董送香2011年至2013年未休年休假的工资报酬2867元一项均无异议，予以确认。据此，原审法院于2014年11月判决：一、确认北京东威高登商贸有限公司与董送香于二〇〇六年三月十九日至二〇一三年四月二十日期间存在劳动关系。二、判决生效后七日内，北京东威高登商贸有限公司支付董送香二〇〇六年三月至二〇一一年六月期间未缴纳社会保险的补偿九千一百六十元。三、判决生效后七日内，北京东威高登商贸有限公司支付董送香解除劳动关系的赔偿金四万二千元。四、判决生效后七日内，北京东威高登商贸有限公司支付董送香二〇一一年四月至二〇一三年五月期间休息日加班费一万零五百一十六元九角、法定节假日加班费八千六百九十九元三角。五、北京东威高登商贸有限公司支付董送香二〇一一年至二〇一三年未休年休假的工资报酬二千八百六十七元。六、驳回北京东威高登商贸有限公司之其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，东威高登公司与董送香均不服原审法院判决，东威高登公司上诉至本院称，原审法院认定违法解除存在错误，是董送香自己想去其他公司工作，提出让我公司出具证明，我公司在其打印好的证明上加盖公章，并非我公司违法解除劳动关系，且双方劳动关系实际解除时间为2014年5月10日，我公司已将工资如数支付，请求二审法院依法改判。董送香上诉称，东威高登公司的考勤簿为临时编造，请求二审法院支持我的加班费的请求。
经审理查明：2006年3月19日，董送香入职东威高登公司处工作，任导购岗位。董送香在东威高登公司处工作期间，双方未签订劳动合同，东威高登公司未为董送香缴纳社会保险。2013年4月17日，东威高登公司开具《证明》称：“董送香同志于2006年3月19日至2013年4月17日在我公司工作，因公司工作岗位调整，现与该同志解除劳动关系。”后董送香自东威高登公司处离职。董送香原为农业户口，2013年10月转为城镇户口。
董送香向北京市西城区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委作出京西劳仲字（2013）第2856号裁决书裁决：东威高登公司2006年3月19日至2013年4月17日期间与董送香存在劳动关系；东威高登公司支付董送香2006年3月至2011年6月期间未缴纳社会保险的补偿9160元、2011年至2013年未休年假的工资报酬2867元、解除劳动关系赔偿金42000元、2011年4月至2013年5月休息日加班工资39663元及25%的经济补偿金9916元、2011年4月至2013年5月法定节假日加班工资8438元及25%的经济补偿金2110元。
原审法院审理中，东威高登公司主张双方解除劳动合同时间为2013年5月10日，且系双方协商一致解除合同。董送香主张双方解除劳动合同时间为2013年4月17日，且系东威高登公司违法解除；东威高登公司主张从2008年7月起每月发给董送香固定的社保补助，董送香不予认可。东威高登公司主张已经支付董送香加班工资，董送香不予认可。东威高登公司主张董送香在职期间2011年、2012年、2013年未休年休假，东威高登公司没有支付相应补偿。之前都休了年休假。董送香称在职期间均未休年休假；东威高登公司主张董送香每天工作时间为6个半小时。周六日未休息，但周一至周五调休，每周不超过40小时。董送香在职期间存在加班情况并已经支付加班工资。董送香主张其每天工作时间7个小时左右，两名导购员轮班。周六日早班上午7点45至下午3点，晚班是3点至22点15分，不认可东威高登公司已经支付对应的加班费。
上述事实，有考勤簿、股东副经理朱爱红银行卡明细、仲裁裁决书复印件、华糖洋华堂管理手册复印件、续卡登记表及工作证、工资发放电子记录表、证明及双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：劳动关系的解除存在双方协商一致解除、单方依法解除以及违法解除几种可能性。东威高登公司与董送香之间未签订书面劳动合同，但劳动关系存在多年，对于劳动关系的解除原因，双方存在分歧，现董送香提交的解除劳动关系《证明》中记载，因公司工作岗位调整双方解除劳动关系，说明系因东威高登公司的原因解除劳动关系。不论该证明是由东威高登公司出具，还是在董送香打印好的证明上加盖了公章，都意味着东威高登公司对其中内容的认可，而2014年6月东威高登公司支付给董送香的钱款不能直接证明双方劳动关系系协商一致解除，故原审法院确认东威高登公司违法解除与董送香之间的劳动关系并无不当。关于董送香所主张加班费问题，其并未提交相关证据并称在职期间并不存在考勤簿，要求法院以其陈述上下班时间为依据计算加班费没有道理，故原审法院对于加班费的认定及计算是适当的，对董送香的上诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由北京东威高登商贸有限公司负担8元（已交纳），董送香负担2元（于本判决生效后7日内交至原审法院）；二审案件受理费10元，由北京东威高登商贸有限公司、董送香各负担5元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓云
代理审判员 易晶晶
代理审判员 刘 洁
二〇一五年三月十三日
书 记 员 张 洋