甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）庆中民终字第345号
上诉人（原审被告）荔红年，男，1966年8月28日出生，汉族，正宁县永正乡人。
委托代理人彭会堂，男，1961年7月4日出生，汉族，正宁县宫河镇人。
上诉人（原审原告）杨芝娥，女，1957年2月18日出生，汉族，正宁县榆林子镇人。
委托代理人张自周（系杨芝娥丈夫），男，1953年3月24日出生，汉族，正宁县榆林子镇人。
被上诉人（原审被告）张文治，又名张宝印，男，1956年10月10日出生，汉族，正宁县榆林子镇人。
被上诉人（原审被告）赵怀宽，男，1950年4月8日出生，汉族，庆阳市西峰区温泉乡人号。
上诉人荔红年、上诉人杨芝娥因与被上诉人张文治、被上诉人赵怀宽提供劳务者受害责任纠纷一案，不服正宁县人民法院（2014）正民初字第97号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月21日公开开庭审理了本案。上诉人荔红年及其委托代理人彭会堂、上诉人杨芝娥的委托代理人张自周及被上诉人张文治、被上诉人赵怀宽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2012年7月张文治在榆林子镇下沟村一组开发建设新农村工程，共建两层楼房8栋42户，每户上下4间。同年7月6日张文治和赵怀宽签订了建楼房施工合同，约定：由赵怀宽包工包料按照图纸给张文治建造两层楼房8栋42户，工程完工后张文治按照每平方米990元给赵怀宽支付工程款，施工期间的安全责任由赵怀宽承担，张文治不承担安全责任。2012年9月13日赵怀宽将所建楼房的第三排西栋人工费承包给荔红年，双方签订了施工协议，约定：荔红年组织工人按照图纸进行施工，工程完工后赵怀宽按照每平方米242元支付荔红年人工费，施工期间的任何事故均由荔红年承担，赵怀宽不承担任何责任。2013年4月27日荔红年开始对所建楼房进行外粉，当日荔红年雇佣杨芝娥当普工，10时30分杨芝娥从二楼室内越过窗户到一楼顶部檐子板上扫落地灰时，檐子板（檐子板长74cm、宽50cm，由于构造柱的影响，檐子板一角被方方截取了20cm，檐子板在墙内只压了24cm深、30cm宽）突然塌陷，致杨芝娥掉在地上受伤。荔红年立即将杨芝娥送往正宁县人民医院检查后又送往西安市红十字会医院住院治疗，诊断为：1、腰1椎体爆裂性骨折并圆锥损伤；2、胸7、8、9椎体压缩性骨折；3、肺挫伤；4、双侧胸腔积液；5、心律失常。2013年5月4日该院为杨芝娥行腰1椎体爆裂性骨折并圆锥损伤经后路切复、胸12腰1左侧椎板间开窗减压内固定术和胸7、8、9椎体压缩性骨折经后路切复内固定术，手术顺利，于5月13日出院，共住院16天。出院后杨芝娥在正宁县人民医院检查后在榆林子镇杨文炜诊所用药治疗。
本案在审理期间，杨芝娥要求对其伤残等级和后续治疗费用及护理依赖程度进行评定，庆阳市人民医院司法鉴定所于2014年1月6日作出（2014）庆医司鉴（01）Z002号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人杨芝娥受伤伤残属八级；两次取除内固定物手术费用27940元；杨芝娥按规定不构成护理。
原审法院审理认为，本案争议的焦点是：1、各当事人之间法律关系如何认定；2、杨芝娥所受损伤的责任如何分担。
关于各当事人之间法律关系如何认定问题：1、张文治与赵怀宽之间的法律关系。从其二人签订的建筑施工协议书来看，属于承揽关系，赵怀宽包工包料提供设备组织人员施工，楼房建成后张文治按照所建面积给付赵怀宽工程款，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人付给报酬的合同。”的法律特征，张文治的法律地位对应为承揽合同中的定作人，赵怀宽对应为承揽合同中的承揽人，故张文治与赵怀宽之间属于承揽法律关系。2、赵怀宽和荔红年之间的法律关系。从其二人签订的施工协议来看，属于建筑承揽施工关系，赵怀宽提供建筑材料及设备，荔红年组织人员施工且包工不包料，亦符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人付给报酬的合同。”的法律特征，赵怀宽的法律地位对应为承揽合同中的定作人，荔红年对应为承揽合同中的承揽人，故赵怀宽与荔红年之间属于承揽法律关系。3、荔红年与杨芝娥之间的法律关系。雇佣关系是受雇人按照雇佣人的指示和要求提供了劳务，雇佣人给付报酬的民事法律关系；杨芝娥按照荔红年的指使和要求提供劳务，荔红年按日支付报酬，故荔红年与杨芝娥之间属于雇佣法律关系。
关于杨芝娥所受损伤责任分担及法律适用问题：1、定作人张文治、赵怀宽在本案中的相关责任。张文治作为定作人，将楼房交给没有建筑施工资质的赵怀宽包工包料进行承建，其对承揽人选任上存在过失。之后赵怀宽又作为定作人，将楼房交给没有建筑施工资质的荔红年进行承建，其对承揽人选任上存在过失。故张文治、赵怀宽对本案的发生存在过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示、选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。”的规定，张文治、赵怀宽应各承担10%的赔偿责任。2、承揽人荔红年作为雇主，在施工过程中没有采取相应的安全措施，导致事故的发生，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，其应承担65%的赔偿责任；3、受害人杨芝娥的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，第二十六条“被侵权人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，杨芝娥明知檐子板过窄且没有相应的安全防护措施，而翻越窗户到檐子板上扫落地灰，其没有尽到足够的谨慎义务，致使其身体受到损伤，也有一定过错，可以适当减轻荔红年的赔偿责任，故其应自负15%的赔偿责任。4、张文治、赵怀宽、荔红年是否承担连带赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。张文治作为发包人明知接受发包人赵怀宽无建筑施工资质，赵怀宽又明知荔红年无建筑施工资质而将部分工程人工费分包给荔红年，故张文治、赵怀宽、荔红年应对杨芝娥承担连带赔偿责任。
杨芝娥请求的人身损害赔偿项目和赔偿标准，依据《中华人民共和国侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定核算如下：1、医疗费：76607.69元（正宁县人民医院2026元，西安市红十字会医院72911.69元，杨文炜诊所1670元，其中杨芝娥支付219元，荔红年支付76388.69元）；2、误工费：17907元（70.50元／天×254天＝17907元）；3、护理费：1128元（70.50元／天×16天＝1128元）；4、住院伙食补助费：800元（50元／天×16天＝800元）；5、交通费：3849元（杨芝娥支付240元、荔红年支付3609元）；6、营养费：320元（20元／天×16天＝320元）；7、残疾赔偿金：27040.20元（4506.70元／年×20年×30%＝27040.20元）；8、残疾辅助器具费230元（杨芝娥支付50元，荔红年支付180元）；9、后续治疗费27940元；10、鉴定费2100元；11、其他费用290元（荔红年支付）；以上共计158211.89元。
杨芝娥请求赔偿精神抚慰金10000元，因未造成严重精神损害不予支持。
综上，该院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款之规定，判决：一、杨芝娥的医疗费76607.69元、误工费17907元、护理费1128元、住院伙食补助费800元、交通费3849元、营养费320元、残疾赔偿金27040.20元、残疾辅助器具费230元、后续治疗费27940元、鉴定费2100元、其他费用290元，以上共计158211.89元，由张文治赔偿15821.19元，赵怀宽赔偿15821.19元，荔红年赔偿102837.72元（已付80467.69元），下余23731.79元由杨芝娥自负；二、上述给付款限判决生效后10日内付清；张文治、赵怀宽、荔红年对下余赔偿总额54012.41元承担连带赔偿责任；三、驳回杨芝娥的其他诉讼请求。案件受理费510元，由杨芝娥承担76.50元，张文治、赵怀宽各承担51元，荔红年承担331.50元。
荔红年不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、张文治作为开发商，明知赵怀宽不具备建筑施工资质而予以选任，赵怀宽作为建筑商，明知上诉人亦不具备建筑施工资质而将工程交由其承建，张文治、赵怀宽提供的施工图纸或提供的建筑材料均不符合施工要求，亦未提供任何安全防护设施，上述问题与杨芝娥身体受伤存在直接因果关系，张文治、赵怀宽均存在重大选任过错及责任，一审判决对其二人在本案中的责任分担阐述模糊，赔偿比例明显偏低，其二人应各自承担不低于30%的赔偿责任；2、赵怀宽将自己承包的部分工程交由上诉人施工，其合同标的表现为物化的劳动成果，而不是上诉人劳动本身，在具体施工中，上诉人听从赵怀宽的指挥、安排和要求，始终处于其监督指挥下，故上诉人与赵怀宽之间形成雇佣关系，上诉人与赵怀宽虽签订有书面用工合同，但符合目前农村建筑施工习惯，即若干名劳动力聚合一起，组成松散的施工组织，由上诉人负责揽活领工，多人具体分工完成工作任务，分配劳动报酬，上诉人作为召集人，不构成雇主，其与杨芝娥之间并非雇佣关系；3、施工前，上诉人已向杨芝娥明确告知檐子板上不能站人，尽到了足够的安全注意义务，杨芝娥作为成年人，应当知道张文治、赵怀宽提供的工程用料不合格，自身未尽到安全注意义务，且在未经雇主指示、超越雇主授权的情况下劳动，故杨芝娥身体受损的赔偿责任应由其自己承担；4、根据庆阳市人民医院司法鉴定所（2014）庆医司鉴（01）Z002号司法鉴定意见书的分析说明，对杨芝娥伤残评定为八级明显偏高，对两次取除内固定手术费重复计算，对手术期间的住院费按每天550元计算与实际不符，上诉人要求重新鉴定或就现已发生的费用予以赔偿，对后续治疗费及残疾赔偿金待实际发生后另案起诉。请求：1、撤销原判；2、依法调整本案各当事人的责任划分比例；3、对杨芝娥的伤残等级及后续治疗费重新鉴定；4、诉讼费由各方当事人公平分担。
杨芝娥不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、上诉人清扫檐子板上的落地灰是受雇主荔红年指派，荔红年作为长期从事建筑工作的专业人员，对建筑构件的性能、安全等方面的认知、判断能力远高于上诉人，荔红年自己都判断不明而让上诉人去干的事情，却要求上诉人去“明知”，完全是强词夺理。“没有相应的安全防护措施”应为雇主责任，上诉人致伤的全部原因是由于檐子板的构造不规范，并非上诉人“没有尽到足够的谨慎义务”，故一审判决由上诉人自负15%的赔偿责任错误；2、一审判决对部分赔偿费用判处错误。①护理费，上诉人虽住院16天，但出院后至今生活不能自理，护理费最少也应计算至定残前一日，即254天，应为17907元，一审判决仅按16天计算错误；②交通费，上诉人转院及陪护人员交通费多达2000余元，且未包含探望人员交通费用，一审法院未予支持错误；③残疾赔偿金，根据甘肃省高级人民法院、甘肃省公安厅下发的甘公（交）发（2013）7号《2013年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》规定，上诉人的残疾赔偿金应按城镇标准计算，一审判决按农村标准计算错误；④精神损害抚慰金，上诉人遭受伤害给其精神造成极大痛苦，一审判决以未造成严重后果，对其精神损害抚慰金不予支持错误。请求：1、撤销原判；2、依法改判由三被上诉人连带赔偿上诉人医疗费80000元、误工费30000元、护理费12000元、交通费4500元、住院伙食补助费1000元、营养费1000元、精神抚慰金10000元、残疾赔偿金102941.40元、后续治疗费30000元、残疾辅助器具费230元、其他杂费290元，共计271961.40元；3、由三被上诉人共同承担本案鉴定及诉讼费。
张文治答辩认为，其与赵怀宽签有协议，施工中的一切安全责任由赵怀宽承担，加之荔红年私自裁剪檐子板引发事故，其不应承担赔偿责任。
赵怀宽答辩认为，其与荔红年签有协议，施工中的一切安全责任由荔红年承担，檐子板作为装饰用途，不能站人，杨芝娥本应在室内劳动，其翻越窗户站立在檐子板上清扫落地灰是受谁指使应予核查，其本人不应承担赔偿责任。
二审中，荔红年申请证人李立成出庭作证，李立成证实其听说杨芝娥从楼上摔下受伤，但对杨芝娥站立在檐子板上清扫落地灰是受谁指使并不知情。杨芝娥的委托代理人张自周质证认为，杨芝娥是在荔红年指使下劳动，张文治、赵怀宽认为其二人当时并未在场，均对李立成的证言不予认可；荔红年当庭提交证人田忠合书面证言，田忠合证实杨芝娥站立在檐子板上清扫落地灰系其个人行为。杨芝娥的委托代理人张自周质证认为，田忠合的证言不属实，不予认可，张文治、赵怀宽均对田忠合的证言不持异议。经审查，荔红年于二审当庭申请或提交的证人证言，从其形式而言，并非“新发现”范畴，不属于二审程序中的新的证据，且对方当事人并不认可，故本院对上述证据均不予采信。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，有身份证、西安市红十字会医院病历、诊断证明、出院证、医疗费用结算收据、正宁县人民医院门诊发票、西安杰扬医疗器械有限公司收款收据、交通费票据、庆阳市人民医院司法鉴定所（2014）庆医司鉴（01）Z002号司法鉴定意见书及鉴定费发票、榆林子镇下沟村安置楼房建设施工协议书及补充条款复印件、施工图纸复印件及证人证言、照片等证据在卷佐证，应予确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：1、一审判决对荔红年与赵怀宽、杨芝娥之间法律关系的认定是否准确；2、一审判决对本案赔偿比例的划分是否适当；3、庆阳市人民医院司法鉴定所（2014）庆医司鉴（01）Z002号司法鉴定意见书能否作为本案定案依据；4、一审判决对本案部分赔偿费用的判处是否正确。
关于一审判决对荔红年与赵怀宽、杨芝娥之间法律关系的认定是否准确的问题。首先，荔红年和赵怀宽之间签有施工协议，约定由赵怀宽提供建筑材料及设备，荔红年组织人员施工且包工不包料，该约定符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人付给报酬的合同。”的承揽合同的法律特征，即赵怀宽的法律地位对应为定作人，荔红年对应为承揽人，故一审判决认定荔红年与赵怀宽之间形成承揽法律关系准确；第二，荔红年在一审当庭陈述，经王金梅介绍，杨芝娥到其工地担任小工并受其指示协助外粉大工劳动，荔红年为其指定了工作场所、限定了工作时间，整个劳动过程受其安排和监督，杨芝娥仅以提供简单机械的体力劳动而获取报酬，以上均符合雇佣关系的特征，故一审判决认定荔红年与杨芝娥之间形成雇佣法律关系无误。荔红年上诉认为其与杨芝娥均为赵怀宽的雇员，与赵怀宽之间并非承揽关系的上诉理由无事实和法律依据，不能成立。
关于一审判决对本案赔偿比例的划分是否适当的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，杨芝娥在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的荔红年理应依法承担赔偿责任。张文治作为定作人，明知承揽人赵怀宽无建筑施工资质或安全生产条件而将工程向其发包，赵怀宽作为定作人，明知承揽人荔红年亦无建筑施工资质或安全生产条件而将部分工程人工费向其分包，其二人均存在承揽人选任过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示、选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。”及第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。的规定，对于杨芝娥身体所受伤害，张文治、赵怀宽理应承担相应责任并与雇主荔红年连带赔偿。杨芝娥作为完全民事行为能力人，应当预见檐子板过窄且无安全防护措施存在危险，但疏于安全注意义务，未在施工架板上劳动，翻越窗户到檐子板上清扫落地灰，导致自身受到伤害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，杨芝娥应自负相应的赔偿责任。一审判决根据本案当事人是否存在过错及过错程度，对赔偿责任的确定及赔偿比例的划分适当，荔红年、杨芝娥均认为其不应承担或自负赔偿责任及荔红年认为张文治、赵怀宽承担赔偿比例过低应予调整的上诉理由均不能成立，不予支持。
关于庆阳市人民医院司法鉴定所（2014）庆医司鉴（01）Z002号司法鉴定意见书能否作为本案定案依据的问题。杨芝娥于原审诉讼中申请对外委托所作的（2014）庆医司鉴（01）Z002号司法鉴定意见书已经原审质证，各方当事人对该鉴定意见不持异议并记录在案，荔红年上诉认为，该伤残等级及二次手术费、住院费评定偏高，要求重新鉴定，但根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第二十五条：“当事人在庭审质证时对证据表示认可，庭审后又反悔，但提不出相应证据的，不能推翻已认定的证据。”的规定，荔红年虽上诉对该鉴定意见提出异议，但未提供足以反驳的证据，故其申请重新鉴定的上诉理由不能成立，对其鉴定申请依法不予准许，庆阳市人民医院司法鉴定所鉴定主体资质合法，鉴定程序正当，鉴定结论依据充分，该鉴定意见书应当作为本案定案依据。
关于一审判决对本案部分赔偿费用的判处是否正确的问题。1、护理费，杨芝娥上诉认为其出院后疾病并未痊愈，仍需继续护理。经审查，杨芝娥并未提供医疗机构出具的相关证据证实其生活不能自理需要护理，杨芝娥住院16天，一审判决按实际住院天数计算护理费正确，其上诉要求护理费应计算至定残前一日的理由无事实和法律依据，不能成立；2、交通费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；一审法院根据杨芝娥的就医实际，结合相关票据对交通费数额认定准确；3、残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”的规定，本案事故发生时杨芝娥为农村户口，其经常居住地和主要消费地均为农村，相应其残疾赔偿金亦应按农村居民人均纯收入标准计算，《甘肃省道路交通安全条例》第七十条均按城镇标准计算残疾赔偿金的规定仅适用于道路交通事故引起的人身损害赔偿，杨芝娥上诉所指的甘肃省高级人民法院、甘肃省公安厅下发的甘公（交）发（2013）7号《2013年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》中所指的各级人民法院审理其他人身损害赔偿案件时可以参照此标准执行，该“标准”针对的是“数据标准”，并非为《甘肃省道路交通安全条例》第七十条的补充说明，故一审判决对杨芝娥残疾赔偿金按照农村标准计算正确；4、精神损害抚慰金，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定：因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。杨芝娥上诉要求赔偿其精神损害抚慰金，但未提供证据证实造成了严重后果，结合其伤残等级，故对其上诉请求不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费510元，由上诉人荔红年、上诉人杨芝娥各负担255元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于恒学
审 判 员 王 军
代理审判员 郭立品
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 杨 柳