上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民五（知）终字第78号
上诉人（原审被告）丹纳赫西特传感工业控制（天津）有限公司。
法定代表人＊＊，该公司总经理。
委托代理人李荣欣，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人。
委托代理人李江，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人。
被上诉人（原审原告）赵元鸿。
委托代理人陆宇艇，上海市中茂律师事务所律师。
原审被告上海贝赫流体控制设备有限公司。
法定代表人＊＊，该公司总经理。
委托代理人仇如愚，远闻（上海）律师事务所律师。
上诉人丹纳赫西特传感工业控制（天津）有限公司（以下简称丹纳赫西特公司）与被上诉人赵元鸿、原审被告上海贝赫流体控制设备有限公司（以下简称贝赫公司）侵害商标权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民三（知）初字第1102号判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月20日受理后，依法组成合议庭，于同年10月23日、11月19日、2015年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人丹纳赫西特公司的委托代理人李荣欣、被上诉人赵元鸿的委托代理人陆宇艇、原审被告贝赫公司的委托代理人仇如愚到庭参加了庭审。本案现已审理终结。
原审原告赵元鸿诉称，2003年10月28日，原告经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，取得第3334895号“BINDICATOR”商标的专用权，核定使用的商品为物位仪、测量装置等。该商标经续展，有效期限延长至2023年10月27日止。原告已将该商标授权给自己担任法定代表人的上海平＊＊特仪器仪表有限公司使用，用于物位仪产品上。被告丹纳赫西特公司作为同行业的竞争者，曾经在原告申请注册商标时提出异议。最终，经商标评审委员会裁定，准予原告申请的第3334895号“BINDICATOR”商标注册。被告丹纳赫西特公司在原告取得商标专用权后一直在其生产销售的物位仪商品上使用“GenuineBindicator”标识，英文“Genuine”的中文翻译是“真正的、纯正的”，丹纳赫西特公司在“Bindicator”前加上“Genuine”，主观恶意明显，造成了相关公众对使用原告商标生产的商品造成严重混淆和误认，侵害了原告注册商标专用权，造成巨大经济损失，应当承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。被告贝赫公司销售侵权商品，应当承担停止销售的法律责任。故原告诉至本院，请求判令：1、被告丹纳赫西特公司立即停止生产、销售侵害原告第3334895号“BINDICATOR”注册商标专用权的商品；2、被告贝赫公司立即停止销售侵害原告第3334895号“BINDICATOR”注册商标专用权的商品；3、被告丹纳赫西特公司赔偿原告经济损失人民币（以下币种相同）500，000元；4、被告丹纳赫西特公司赔偿原告为制止侵权行为所支付的合理开支103，000元，包括律师费100，000元、公证费3，000元。
原审被告丹纳赫西特公司未作答辩。
原审被告贝赫公司辩称，同意原告要求其停止销售被控侵权商品的诉讼请求。
原审经审理查明，2003年10月28日，原告赵元鸿经国家商标局核准，取得第3334895号“BINDICATOR”商标专用权，核定使用的商品为第9类物位仪、电站自动化装置、测量装置、测量器械和仪器、精密测量仪器、测量仪器、测距仪、测程仪（测量仪器）、计算机、电测量仪器。有效期限至2013年10月27日止。2013年7月29日，该商标经核准续展，有效期限延长至2023年10月27日止。
2003年6月18日，原告赵元鸿注册成立上海平＊＊特仪器仪表有限公司（以下简称平＊＊特公司），该公司为自然人独资的一人有限责任公司，赵元鸿担任法定代表人，注册资本200万元，经营范围为自动化控制、仪器仪表、计算机网络、光机电一体化、通信专业领域内的八技服务、普通机械、电器机械、电子产品、电子计算机、五金交电的销售等。
2013年8月14日，原告赵元鸿与平＊＊特公司签订商标许可使用合同，赵元鸿作为第3334895号“BINDICATOR”商标的专用权人，授权平＊＊特公司使用该商标，授权期限自2013年10月28日至2023年10月27日止，授权性质为普通许可。2013年8月26日，原告将该许可使用合同报送国家商标局备案。2014年1月14日，国家商标局向原告出具2013许19746HZ号商标许可合同备案通知书。
被告丹纳赫西特公司注册成立于2004年4月22日，注册资本1，000万元，经营范围为生产、销售各类压力、称重、液位、流量、温湿度的传感器、变速器、开关、加速度器、液位计、电子秤、电子天平、计数器、计时器、电机、编码器、速度控制器、接近开关、现场显示仪表、过程控制仪表、电器安全产品及配套装置、仪器、仪表等。
2013年9月20日，丹纳赫西特公司与贝赫公司签订买卖合同，由贝赫公司向丹纳赫西特公司购买LAR101060型阻旋料位仪一台（价格2，300元）、LAR101020型阻旋料位仪一台（价格2，500元）及叶片两个（价格600元）。
2013年9月23日，平＊＊特公司向上海市东方公证处申请证据保全。当天下午，东方公证处公证员＊＊和公证人员＊＊随同平＊＊特公司的委托代理人陆宇艇来到上海市徐汇区钦州路＊＊室房间，对放置在该房间内的一份快递包裹进行拆封，并使用数码相机对包裹外部现状及内部物品拍摄打印后作为公证书附件。2013年10月11日，上海市东方公证处出具（2013）沪东证经字第16057号公证书。同日，平＊＊特公司向东方公证处支付了公证费3，000元。
该公证书附件的照片显示，公证保全的包裹是被告丹纳赫西特公司从天津的住所地寄至贝赫公司所在地上海市徐汇区钦州路＊＊室，包括型号LAR101060和LAR101020的阻旋料位仪两台及型号为LAR100230的叶片两个。
庭审中，原告提供了平＊＊特公司购买的包装箱及商品，实物与公证书附件的照片一致。包装纸箱的封箱带上有巨大的“genuineBINDICATOR”标识（以下简称被控侵权标识），其中“BINDICATOR”字体明显大于“genuine”。打开外包装纸盒，内有四个小包装纸盒，每个包装纸盒的封箱带上有被控侵权标识。打开小包装纸盒，在物位仪商品及产品说明书上有巨大的被控侵权标识。
2013年10月15日，贝赫公司与平＊＊特公司签订产品采购合同，贝赫公司将被控侵权商品以6，300元的价格出售给平＊＊特公司。
2013年7月8日，赵元鸿与上海市中茂律师事务所签订《聘请律师合同》，约定本案一审的律师费为10万元。2013年7月和10月，平＊＊特公司通过兴业银行分两次向上海市中茂律师事务所汇款共计10万元，上海市中茂律师事务所出具共计10万元的律师费发票两张。
另查明，在百度百科中查询“料位仪”和“物位仪”，显示内容完全一致：对工业生产过程中封闭式或敞开容器中物料（固体或液体）的高度进行检测，完成这种测量任务的仪表叫物位仪或料位仪、物位监测仪、料位监测仪。
审理过程中，平＊＊特公司向原审法院出具情况说明，表示其为本案支付公证费、律师费，授权原告赵元鸿向被告丹纳赫西特公司主张。
原审法院认为：根据商标法的相关规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权；销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权。原告是第3334895号“BINDICATOR”商标的专用权人，核定使用商品为第9类物位仪等商品且该商标在有效期限内。原告赵元鸿对该注册商标享有的专用权，依法应受保护。
本案被控侵权料位仪与请求被保护商标核定使用商品物位仪属于相同商品。被告丹纳赫西特公司在其生产、销售的被控侵权料位仪的外包装纸盒的封箱带上、料位仪产品及说明书上均存在突出使用“genuineBINDICATOR”标识的行为，其中“BINDICATOR”字体明显大于“Genuine”。其中“BINDICATOR”与原告请求保护的商标内容完全一致，基本无差别，而“genuine”翻译成中文即“真正的”、“纯正的”的意思，被控侵权标识整体上与第3334895号“BINDICATOR”商标构成近似，一般消费者施以普通注意力，难以分辨被控侵权标识与原告请求保护商标的区别，极易造成混淆和误认。
根据侵权责任法的相关规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。原告要求被告丹纳赫西特公司立即停止生产销售侵害第3334895号“BINDICATOR”商标专用权的商品的诉讼请求以及要求被告贝赫公司停止销售侵权商品的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。
关于原告要求被告丹纳赫西特公司赔偿经济损失及合理开支的诉讼请求，原审法院认为，物位仪（料位仪）作为一种专业领域的测量设备，相对小众，作为专业生产料位仪的企业，被告丹纳赫西特公司对原告赵元鸿已取得第3334895号“BINDICATOR”商标专用权这一事实应当有所知晓。未经原告许可，被告丹纳赫西特公司不应对“BINDICATOR”商标进行不当的使用或恶意的淡化，从而造成相关公众的混淆和误认。本案中，被告丹纳赫西特公司在原告的注册商标“BINDICATOR”加上字体略小的“genuine”，主观恶意明显。本案原告未提供证据证明其因侵权行为遭受的经济损失或被告丹纳赫西特公司因侵权行为获得的非法利益。原审法院综合考量被告丹纳赫西特公司侵权行为的性质、情节、主观过错程度、涉案产品在市场的价值、被告丹纳赫西特公司的经营规模等因素酌情确定被告赔偿原告经济损失的金额。至于合理开支部分，原审法院认为，原告主张的合理费用虽然由平＊＊特公司支出，但平＊＊特公司系原告赵元鸿担任法定代表人的一人有限责任公司，与原告存在明显的关联关系。平＊＊特公司作为商标的普通许可使用权人进行申请保全，代付律师费并无不妥，平＊＊特公司授权原告向被告丹纳赫西特公司主张该笔费用亦无不当。原告主张的公证费3，000元已实际发生，属于必要开支，且有发票印证，予以支持。原告主张的律师费10万元，有聘请律师合同、律师费转账凭证以及律师费发票互相印证，但该费用过高，参照上海市律师行业收费办法，结合本案的繁简程度、律师的工作量等酌情确定被告应当赔偿的律师费。
被告丹纳赫西特公司经原审法院传票传唤，未到庭应诉，视为放弃诉讼权利。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告丹纳赫西特传感工业控制（天津）有限公司立即停止生产、销售侵害原告赵元鸿第3334895号“BINDICATOR”注册商标专用权的商品；二、被告上海贝赫流体控制设备有限公司立即停止销售侵害原告赵元鸿第3334895号“BINDICATOR”注册商标专用权的商品；三、被告丹纳赫西特传感工业控制（天津）有限公司赔偿原告赵元鸿经济损失人民币20万元；四、被告丹纳赫西特传感工业控制（天津）有限公司赔偿原告赵元鸿合理费用人民币3万元。
判决后，丹纳赫西特公司不服，提起上诉，请求二审法院撤销原判，驳回赵元鸿全部诉请。主要理由是：1、丹纳赫西特公司的“genuineBINDICATOR”标识使用了特殊设计的字体，还包含了立体设计的两个椭圆及蓝色、银色等颜色，与赵元鸿的第3334895号“BINDICATOR”注册商标既不相同也不近似；2、被控侵权产品是阻旋开关，赵元鸿未能证明该产品属于其注册商标所保护的商品物位仪，原审判决引用百度百科信息错误，被控侵权产品与物位仪既不相同也不类似；3、被控侵权产品实为美国万＊＊测量仪器有限公司（VentureMeasurementLLC，以下简称美国万＊＊公司）在境外生产，出口至中国销售，美国万＊＊公司已注册了第3373099“BINDICATOR”注册商标，提交了“genuineBINDICATOR”商标注册的申请，丹纳赫西特公司只实施了销售被控侵权产品的行为，事先不知情赵元鸿的注册商标，且了解到美国万＊＊公司“BINDICATOR”注册商标和“genuineBINDICATOR”商标注册申请，不存在侵权恶意，被控侵权产品有合法来源，故不应承担赔偿责任，且赔偿额过高；4、原审法院未经诉调对接中心即发出开庭传票，使当事人丧失了诉前磋商及调解的机会。
被上诉人赵元鸿辩称：1、被控侵权商标是“genuineBINDICATOR”，与赵元鸿所有的第3334895号注册商标“BINDICATOR”外观上相似；2、丹纳赫西特公司使用“genuineBINDICATOR”商标的商品类别与赵元鸿所有的商品物位仪完全相同，美国万＊＊公司第3373099“BINDICATOR”注册商标证核准使用商品没有物位仪，商标局不允许其注册在物位仪上，且被控侵权产品与丹纳赫西特公司宣传产品不一致，可能是在美国制造，中国组装，也是生产行为；3、丹纳赫西特公司至今还在使用“genuineBINDICATOR”标识，没有标明系进口产品，主观恶意严重，且丹纳赫西特公司于2012年即已知赵元鸿注册商标，诋毁赵元鸿产品，抢走客户，一审法院判决其承担20万元赔偿责任不高；4、诉调对接并非强制制度，而是根据双方自愿，一审程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告贝赫公司不同意丹纳赫西特公司的上诉意见，对一审法院判决无异议。
在本院二审期间，上诉人丹纳赫西特公司为证明其上诉主张，向本院提交了四组证据。本院对这些新的证据，结合被上诉人赵元鸿、原审被告贝赫公司的质证意见，分别作如下认证。
第一组证据为丹纳赫西特公司自行拍摄的被控侵权产品照片、外包装、产品手册及丹纳赫西特公司向美国万＊＊公司购买被控侵权产品的确认书、海关进口货物报关单等，以证明被控侵权产品系美国万＊＊公司生产，丹纳赫西特公司向美国万＊＊公司购买并报关，并非其自行制造。对此证据，赵元鸿质证意见为：对其真实性予以认可，但无法辨别报关单上的仪器即本案被控侵权产品，不能认定被控侵权产品非丹纳赫西特公司制造。贝赫公司同意赵元鸿的质证意见。
关于第一组证据，本院认为，由于被上诉人、原审被告认可该证据的真实性，因此对该证据予以认定。至于其证明目的，本院将结合案件事实综合予以认定。
第二组证据为《驳回复审决定书》、《商标注册证》及“BINDICATOR”相关产品宣传册，以证明美国万＊＊公司申请“genuineBINDICATOR”商标注册并在物料水平传感器等商品上获得了国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）的审定及美国万＊＊公司已注册了第3373099“BINDICATOR”注册商标，该产品具有较高知名度。对此证据，赵元鸿质证意见为：对《驳回复审决定书》、《商标注册证》的真实性予以认可，但认为“genuineBINDICATOR”与本案无关，不是侵权商标；“BINDICATOR”核准的商品不包括物位仪或者料位仪，相关产品宣传册系单方提交，无法辨识，不予认可。贝赫公司同意赵元鸿的质证意见。
关于第二组证据，本院认为，由于被上诉人、原审被告认可《驳回复审决定书》、《商标注册证》的真实性，因此对该证据予以认定；对于相关产品宣传册，因其系对第3373099号已注册商标“BINDICATOR”产品的宣传介绍，本院予以认可。
第三组证据为涉案商标异议程序的相关文件、被控侵权产品制造商与上海几家公司于1985年签订的技术转让合同及上海高＊＊自动化仪表技术有限公司、上海高达电子技术有限公司的工商＊＊记档案等，以证明美国万＊＊公司及其前身在中国八九十年代就提供相关产品，取得了较高知名度，消费者不会将美国万＊＊公司制造的产品与赵元鸿产品混淆；赵元鸿申请涉案注册商标行为带有明显恶意，不符合商标法的规定，也违反了诚实信用原则。对此证据，赵元鸿质证意见为：上述证据系美国万＊＊公司就赵元鸿第3334895号“BINDICATOR”商标注册提出异议时提供的，但该商标已最终核准注册，对商标异议相关文件、工商＊＊记档案的真实性予以认可，但工商＊＊记档案不能证明赵元鸿恶意申请注册商标，且无法判断技术转让合同的真实性。贝赫公司同意赵元鸿的质证意见。
关于第三组证据，本院认为，由于被上诉人、原审被告认可涉案商标异议程序的相关文件的真实性，因此对该证据予以认定；对工商＊＊记档案，尚不足以证明赵元鸿恶意抢注商标，不予认可；对有关技术转让合同等，因赵元鸿第3334895号“BINDICATOR”注册商标经商标局裁定、商评委复审，最终准予注册，亦不予认可。
第四组证据为美国万＊＊公司的注册商标无效宣告申请书及商评委收文回执，以证明美国万＊＊公司已于2014年12月17日提交赵元鸿第3334895号“BINDICATOR”商标无效宣告请求。对此证据，赵元鸿质证意见为：丹纳赫西特公司在二审期间向商评委申请无效宣告，在该商标未被撤销情况下，该商标依然有效。贝赫公司同意赵元鸿的质证意见。
关于第四组证据，本院认为，商标无效宣告请求在涉案注册商标未被撤销情况下，该商标有效，依法应予保护，故该证据不予认可。
二审庭审过程中，上诉人丹纳赫西特公司当庭陈述其与美国万＊＊公司同属于美国丹纳赫西特集团，美国丹纳赫西特集团为母公司，其与美国万＊＊公司均为子公司，其又系美国万＊＊公司在中国的代理商。
被上诉人赵元鸿为证明其答辩意见，向本院提交了三组新证据。本院对这些新的证据，结合上诉人丹纳赫西特公司、原审被告贝赫公司的质证意见，分别作如下认证。
第一组证据为商评委作出的《异议复审裁定书》，以证明赵元鸿第3334895号“BINDICATOR”商标经核准注册，并非以不正当手段抢注他人在先使用并具有一定影响的商标。对此证据，丹纳赫西特公司质证意见为：对其真实性予以认可，但不能证明赵元鸿的主张。贝赫公司无异议。
关于第一组证据，本院认为，由于上诉人、原审被告认可该证据的真实性，因此对该证据予以认定。
第二组证据为丹纳赫西特公司官方网站截屏，以证明丹纳赫西特公司启用全新中文名，对被控侵权产品进行宣传、销售，体现其恶意。对此证据，丹纳赫西特公司质证意见为：对其真实性予以认可，但只是美国公司在中国展会的转载。贝赫公司无异议。
关于第二组证据，本院认为，由于上诉人、原审被告认可该证据的真实性，因此对该证据予以认定。
第三组证据为报价单、物资采购计划单及产品购销合同等，以证明丹纳赫西特公司向赵元鸿的客户发邮件称赵元鸿产品是假的，他们才是真正的“genuineBINDICATOR”。对此证据，丹纳赫西特公司质证意见为：对其真实性不予认可，且合同上无商标。贝赫公司无异议。
关于第三组证据，本院认为，该证据的真实性有异议，且尚不足以证明丹纳赫西特公司向赵元鸿客户发邮件诋毁其产品，故不予认可。
原审被告贝赫公司未向本院提交新的证据材料。
二审庭审过程中，被上诉人赵元鸿提供了被控侵权产品的实物，该产品铭牌下方载明“VENTUREMEASUREMENTCOMPANYLLC”、“SPARTANBURG，SOUTHCAROLINA29306MADEINU.S.A”。上诉人丹纳赫西特公司认为被控侵权产品系阻旋物位开关。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。根据当事人提供的一审证据及二审证据，本院另查明：
赵元鸿第3334895号“BINDICATOR”商标核准注册日期为2003年10月28日。美国万＊＊公司向商标局提出异议，申请驳回该商标的注册申请。商标局认为赵元鸿的行为已构成以不正当手段抢注他人使用在先并具有一定影响的商标，于2008年4月11日裁定第3334895号“BINDICATOR”商标不予核准注册。赵元鸿不服该裁定向商评委申请复审。商评委认为该商标申请注册不构成商标法第十五条规定的不予注册并禁止使用之情形，该商标注册申请亦未违反商标法第三十一条关于损害他人在先商号权的规定，于2011年2月24日裁定第3334895号“BINDICATOR”商标予以核准注册。
“genuineBINDICATOR及图”商标由美国万＊＊公司于2011年10月申请注册，经商评委复审，认为该商标在用于量度及控制可流动物料处理的生产过程用检测仪表商品上的注册申请与赵元鸿第3334895号“BINDICATOR”商标已构成相同或类似商品上的近似商标，申请商标指定使用的物料水平传感器等其余商品与赵元鸿第3334895号“BINDICATOR”商标核定使用的全部商品不属于类似商品，于2013年11月12日决定“genuineBINDICATOR”在指定使用的物料水平传感器、物流充气仪、装有物料水平传感器的物流控制器商品上的注册申请予以初步审定，其余商品上的注册申请予以驳回，但该商标至今未能注册。
美国万＊＊公司（VENTUREMEASUREMENTCOMPANYLLC）第3373099号“BINDICATOR”商标核准注册日期为2012年4月21日。核定使用的商品为第9类：材料水平传感器；材料流动传感器；控制材料流动用电动调节设备。有效期限至2022年4月20日止。
2013年9月3日，丹纳赫西特公司向美国万＊＊公司确认购买编号LAR101060型号RC-HPOWERPAK、编号LAR101020型号RB-
HPOWERPAK、编号LAR100230型号TYPE3SIDE-OF-
BINMNTG货物。同年9月11日，丹纳赫西特公司向我国海关申报从美国进口的该批货物，商品名称为固态物料料位仪、射频导纳固态物料料位仪、合金钢制叶片。同月20日，丹纳赫西特公司与贝赫公司签订买卖合同，货物名称为阻旋料位器及叶片等，编号、型号与丹纳赫西特公司及美国万＊＊公司之间的确认书内容一致。同月24日，丹纳赫西特公司向贝赫公司开具增值税发票，货物名称为阻旋开关及叶片等。同年10月，贝赫公司将上述货物出售给平＊＊特公司。被控侵权产品上印有“genuineBINDICATOR@”标识，铭牌载明“VENTUREMEASUREMENTCOMPANYLLC”（即美国万＊＊公司）、“MADEINU.S.A”等字样。
丹纳赫西特公司在其官网上突出显示了“genuineBINDICATOR@”标识，并简要介绍Bindicator@品牌等。
本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，并结合相关证据和事实，本案主要有四个争议焦点问题。分述如下：
一、关于被控侵权产品是否与被上诉人赵元鸿第3334895号“BINDICATOR”注册商标核定使用的商品相同或类似的问题
根据原审法院及本院查明的事实，被控侵权产品在丹纳赫西特公司向我国海关申报货物的名称为固态物料料位仪、合金钢制叶片等，其与贝赫公司签订的买卖合同载明货物名称为阻旋料位器及叶片等，出具的增值税发票载明货物名称为阻旋开关及叶片等，丹纳赫西特公司在本院庭审时又确认被控侵权产品系阻旋物位开关。本院认为，虽然被控侵权产品有物料料位仪、阻旋开关等多个名称，但从其性质判断，被控侵权产品属于一种测量装置、自动化的测量装置、测量仪器、测量流动物理量的仪器或者测量物料位置的仪器。从该产品宣传册中附图亦可推断出该产品是用于测量易流动材料的流量等物理量。赵元鸿第3334895号“BINDICATOR”注册商标核定使用的商品“物位仪”是合乎测量与控制技术领域的通俗、规范称呼。“物位仪”是一种测量装置，即测量某一个或一类物理量信号的仪器装置，具体是指测量流体物料、颗粒或粉粒物料在罐体容器内的高度位置或管道中的流量等物理量的测量仪器。固态物料料位仪即物位仪，也可以称为物位开关，用途与阻旋料位器、阻旋开关相同，均用于测量流体物料、颗粒或粉粒物料的物位或流量。而美国万＊＊公司第3373099号“BINDICATOR”注册商标核定使用的商品“材料水平传感器”就其称呼来说限定为与“水平”方向或水平面有关的物理量测量的传感器，而且还不知是测量不可流动的固体材料水平方向或平面硬度的传感器还是可流动的物料的传感器，且赵元鸿第3334895号“BINDICATOR”注册商标申请在先，注册在先。综上，被控侵权产品系物位仪，即与赵元鸿第3334895号“BINDICATOR”注册商标核定使用的商品相同。上诉人丹纳赫西特公司主张被控侵权产品与赵元鸿注册商标所保护的商品物位仪既不相同也不类似的上诉意见与事实不符，不予采信。
二、关于被控侵权标识“genuineBINDICATOR@”是否与被上诉人赵元鸿第3334895号“BINDICATOR”注册商标近似的问题
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，被控侵权标识“genuineBINDICATOR@”以椭圆型蓝色为背景，外围环绕椭圆实线，突出显示了“BINDICATOR”，字体明显大于“genuine”，英文“genuine”的中文翻译系“真正的”、“纯正的”，易使一般消费者产生该产品是真正的“BINDICATOR”的印象，且被控侵权标识显著识别字母“BINDICATOR”与赵元鸿注册商标“BINDICATOR”在字母构成、呼叫上相同，根据相关公众的一般注意力标准容易产生混淆。故被控侵权标识“genuineBINDICATOR@”与赵元鸿第3334895号“BINDICATOR”注册商标构成相似。上诉人丹纳赫西特公司主张上述商标既不相同也不类似的上诉意见与事实不符，不予采信。
三、关于上诉人丹纳赫西特公司是否实施了生产侵害赵元鸿第3334895号“BINDICATOR”注册商标专用权商品行为的问题
本院认为，首先、根据赵元鸿提供的被控侵权产品的实物，铭牌上载明“MADEINU.S.A”等字样及“VENTUREMEASUREMENTCOMPANYLLC”（即美国万＊＊公司），可证明该产品由美国万＊＊公司生产；其次、美国万＊＊公司向丹纳赫西特公司发出的确认书、丹纳赫西特公司向我国海关申报的进口货物报关单、丹纳赫西特公司与贝赫公司签订的买卖合同等证据，从时间发生先后顺序、合同协议号、货物规格型号、数量等均能相互印证一致，足以证明丹纳赫西特公司实施了向美国万＊＊公司购买被控侵权产品并进口至我国销售的行为；再次、赵元鸿仅从丹纳赫西特公司经营范围和网站上怀疑丹纳赫西特公司有生产行为，但未能提供直接证据证明其生产被控侵权产品。综上，现有证据可证明丹纳赫西特公司没有实施生产被控侵权产品之行为，仅进口被控侵权产品并在我国国内销售。原审关于丹纳赫西特公司生产被控侵权产品的相关认定有误，本院予以纠正。
四、关于上诉人丹纳赫西特公司作为进口商仅实施销售被控侵权产品的行为并提供合法来源，是否承担赔偿责任的问题
上诉人丹纳赫西特公司认为其仅销售被控侵权产品，提供了产品合法来源，事先对侵权不知情，故不应承担赔偿责任。本院认为，首先、基于商标保护的地域性，外国公司在我国境外生产制造被控侵权产品本身并不侵犯我国注册商标专用权，但丹纳赫西特公司作为进口商进口被控侵权产品至我国并在境内销售直接导致该产品在涉案商标受保护的法域内从无到有；其次、丹纳赫西特公司虽然未直接从事生产制造被控侵权产品行为，但实际上是在我国境内首先使用被控侵权产品的主体，从商标法保护的意义上，本案丹纳赫西特公司作为进口商的行为后果与生产者的行为后果是一致的；再次、丹纳赫西特公司陈述其系美国万＊＊公司在中国的代理商，与美国万＊＊公司同为美国母公司的子公司，其网站上突出显示“genuineBINDICATOR@”标识并简要介绍Bindicator@品牌，且赵元鸿、美国万＊＊公司在申请各自“BINDICATOR”注册商标及美国万＊＊公司申请“genuineBINDICATOR”过程中，彼此间均曾有异议，故本院难以认定丹纳赫西特公司不知情销售被控侵权产品。综上，商标法中合法来源抗辩应受地域性规则的限制，能够提出合法来源抗辩仅是不知产品侵权而销售的被控侵权方，不应包括产品的进口方，且本案不能认定丹纳赫西特公司对销售被控侵权产品不知情，故丹纳赫西特公司的合法来源抗辩于法无据，且与事实不符，不予采信。
关于上诉人丹纳赫西特公司认为原审判决赔偿金额过高的上诉请求。本院认为，原审法院综合考量了丹纳赫西特公司侵权行为的性质、情节、涉案产品在市场的价值、维权支出等因素酌情确定赔偿经济损失20万元及合理费用3万元，原审判决金额并无不当，予以支持。
关于上诉人丹纳赫西特公司认为原审法院未经诉调对接中心调解即开庭使其丧失诉前磋商及调解机会的上诉请求。本院认为，诉前调解并非法律规定的必经、前置诉讼程序，当事人在一二审审理时均可调解，故该主张于法无据，不予采信。
综上所述，原审部分事实认定不清，所作判决不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持上海市徐汇区人民法院（2013）徐民三（知）初字第1102号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、撤销上海市徐汇区人民法院（2013）徐民三（知）初字第1102号民事判决第一项；
三、上诉人丹纳赫西特传感工业控制（天津）有限公司立即停止销售侵害被上诉人赵元鸿第3334895号“BINDICATOR”注册商标专用权的商品；
四、驳回被上诉人赵元鸿的其余诉讼请求。
一审案件受理费人民币9，830元，由被上诉人赵元鸿负担人民币3，040元，上诉人丹纳赫西特传感工业控制（天津）有限公司负担人民币6，790元；二审案件受理费人民币4，750元，由上诉人丹纳赫西特传感工业控制（天津）有限公司负担人民币3，750元，被上诉人赵元鸿负担人民币1，000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张华松
代理审判员 桂 佳
代理审判员 胡 瑜
二〇一五年二月六日
书 记 员 刘晓静
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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