鄂尔多斯市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）内06行终78号
上诉人（一审原告）达拉特旗树林召镇靴铺窑子村大坝壕社。
负责人王媚良，社长。
委托代理人苗荣盛，内蒙古文盛律师事务所律师。
委托代理人戴建芳，内蒙古文盛律师事务所律师。
上诉人（一审被告）达拉特旗水务局，所在地达拉特旗树林召镇。
法定代表人杨君，局长。
负责人李永恩，副局长。
委托代理人李峰，达拉特旗水政监察大队队长。
委托代理人王东海，内蒙古首佳律师事务所律师。
第三人达拉特旗金河湾供水有限责任公司，所在地达拉特旗树林召镇靴铺窑子村。
法定代表人问天文，经理。
委托代理人李翔，内蒙古首佳律师事务所律师。
上诉人达拉特旗树林召镇靴铺窑子村大坝壕社（下称大坝壕社）因与上诉人达拉特旗水务局水务行政管理纠纷一案，不服达拉特旗人民法院于2016年5月26日作出的(2016）内0621行初字第5号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日公开开庭审理了本案，上诉人负责人王媚良及委托代理人苗荣盛、戴建芳，被上诉人上诉人达拉特旗水务局行政机关负责人李永恩、委托代理人李峰、王东海均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：2011年冬，本案第三人达拉特旗金河湾供水有限责任公司负责人问天文为解决自家的吃水问题打深井一眼。由于水质好，越来越多的达拉特旗树林召镇靴铺窑子村村民及周边农牧民开始使用深井水作为饮用水。2014年4月开始，达拉特旗人民政府将第三人达拉特旗金河湾供水有限责任公司的供水作为解决农村人畜饮水工程的项目。随后第三人达拉特旗金河湾供水有限责任公司负责人问天文向达拉特旗工商局提出企业名称预先登记的申请，达拉特旗工商局于2014年9月4日向其核发了（鄂达旗）内名预核［2014］第1401208321号《企业名称预先核准通知书》，2014年9月12日第三人达拉特旗金河湾供水有限责任公司取得营业执照。2014年9月4日，第三人达拉特旗金河湾供水有限责任公司向被告达拉特旗水务局申请颁发《取水许可证》，达拉特旗水务局于2014年9月11日颁发取水（达旗）字［2014」第017号《取水许可证》。第三人达拉特旗金河湾供水有限责任公司在取得《取水许可证》后，于2014年年底在达拉特旗树林召镇大坝壕社第三人法定代表人问天文所承包的土地上打备用井时，原告达拉特旗树林召镇靴铺窑子村大坝壕社与第三人达拉特旗金河湾供水有限责任公司发生纠纷，原告认为被告打井的行为是由于被告达拉特旗水务局向第三人达拉特旗金河湾供水有限责任公司颁发（（取水许可证》的行为所致，而被告达拉特旗水务局作出行政许可的行为违法，故向本院提起行政诉讼。
一审认为，根据《最高人民法院＜关于执行中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算；但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过两年。本案中，被告达拉特旗水务局并未告知原告达拉特旗树林召靴铺窑子村大坝壕社起诉期限，故起诉期限适用上诉条款之规定，第三人认为原告已经超过六个月起诉期限的理由不能成立，不予支持。
根据《取水许可和水资源费征收管理条例》第十条的规定，申请取水的单位或者个人（以下简称申请人）应当向具有审批权限的审批机关提出申请；第十三条规定县级以上地方人民政府水行政主管部门，应当自收到取水申请之日起5个工作日内对申请材料进行审查；第十九条规定审批机关应当自受理取水申请之日起45个工作日内决定批准或者不批准，决定批准的，应当同时签发取水申请批准文件；第二十三条规定取水工程或者设施竣工后，申请人应当按照国务院水行政主管部门的规定，向取水审批机关报送取水工程或者设施试运行情况等相关材料；经验收合格的，由审批机关核发取水许可证，直接利用已有的取水工程或者设施取水的，经审批机关审查合格，发给取水许可证。
根据《取水许可和水资源费征收管理条例》第十一条的规定，申请取水应当提交下列材料：（一）申请书；（二）与第三者利害关系的相关说明；（三）属于备案项目的，提供有关备案材料；（四）国务院水行政主管部门规定的其他材料；建设项目需要取水的，申请人还应当提交由具备建设项目水资源论证资质的单位编制的建设项目水资源论证报告书。根据《取水许可管理办法》第十条规定，《取水许可和水资源费征收管理条例》第十一条第一款第四项所称的国务院水行政主管部门规定的其他材料包括：（一）取水单位或者个人的法定身份证明文件；（二）有利害关系第三者的承诺书或者其他文件；（三）建设项目水资源论证报告书的审查意见；（四）不需要编制建设项目水资源论证报告书的，应当提交建设项目水资源论证表；（五）利用已批准的入河排污口退水的，应当出具具有管辖权的县级以上地方人民政府水行政主管部门或者流域管理机构的同意文件。综上，申请人应当提交以下材料：申请书、有利害关系第三者的承诺书或其他文件、取水单位或者个人的法定身份证明文件、建设项目水资源论证报告书的审查意见、建设项目水资源论证表。本案中，被告达拉特旗水务局向本院提交了《取水许可申请书》、2014年9月5日第三人《关于利害关系情况说明》、第三人向被告提供的法定身份证明材料、《建设项目水资源论证表》、达水发（2014）91号《达拉特旗水务局关于＜达拉特旗金河湾供水有限责任公司供水项目水资源论证表＞审查意见》，因此第三人达拉特旗金河湾供水有限责任公司向被告达拉特旗水务局提交的申请材料种类齐全，但没有提供有利害关系的第三人的承诺书，属行政程序中对报送材料审查不严，出现明显纰漏。
根据《取水许可和水资源费征收管理条例》第十八条的规定，审批机关认为取水涉及社会公共利益需要听证的，应当向社会公告，并举行听证。取水涉及申请人与他人之间重大利害关系的，审批机关在作出是否批准取水申请的决定前，应当告知申请人、利害关系人；申请人、利害关系人要求听证的，审批机关应当组织听证。根据《水行政许可听证规定》第五条的规定，水行政许可事项直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，水行政许可实施机关在作出水行政许可决定前，应当制作听证告知书，告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。本案中，被告达拉特旗水务局并未向法庭提交证据证明曾向申请人、利害关系人告知有听证的权利，属行政程序违法。
根据《取水许可管理办法》第二十一条第一款的规定，取水审批机关决定批准取水申请的，应当签发取水申请批准文件。第二十三条规定，申请人应当向取水审批机关报送取水申请批准文件等材料，申请核发取水许可证。本案中，被告达拉特旗水务局将《取水许可申请书》审查批准意见作为取水申请批准文件，没有出具正规的申请批准文件，属行政程序违法。
根据《水行政许可实施办法》第三十二条的规定，水行政许可实施机关审查水行政许可申请后，水行政许可申请符合法律、法规、规章规定的条件、标准的，依法作出准予水行政许可的书面决定，制作《准予水行政许可决定书》，并应当在办公场所、指定报刊或者网站上公开，公众有权查阅。本案中，被告达拉特旗水务局于2014年9月4日在办公场所进行公示，但并未向法庭提供《准予水行政许可决定书》，公示的内容也并非《准予水行政许可决定书》，属行政程序违法。
根据《取水许可和水资源费征收管理条例》第二十三条的规定，取水工程或者设施竣工后，申请人应当向取水审批机关报送取水工程或者设施试运行情况等相关材料；经验收合格的，由审批机关核发取水许可证；直接利用已有的取水工程或者设施取水的，经审批机关审查合格，发给取水许可证。根据《取水许可管理办法》第二十三条的规定，申请人应当向取水审批机关报送以下材料，申请核发取水许可证：（一）建设项目的批准或者核准文件；（二）取水申请批准文件；（三）取水工程或者设施的建设和试运行情况；（四）取水计量设施的计量认证情况；（五）节水设施的建设和试运行情况；（六）污水处理措施落实情况；（七）试运行期I\'\'M的取水、退水监测结果；地下水取水工程，还应当提交包括成井抽水试验综合成果图、水质分析报告等内容的施工报告。根据《取水许可管理办法》第二十四条第一款的规定，取水审批机关应当自收到第二十三条规定的有关材料后20日内，对取水工程或者设施进行现场核验，出具验收意见；对验收合格的，应当核发取水许可证。即直接利用已有的取水工程或者设施取水的，申请人应当向取水审批机关报送前述七项材料后，审批机关审批后，对取水工程或设施进行现场核验，出具验收意见；对验收合格的，应当核发取水许可证。本案中，第三人达拉特旗金河湾供水有限责任公司利用已经建成的取水工程或设施取水，被告达拉特旗水务局提交了2014年9月4日第三人向被告出具的《关于达旗金河湾供水公司取水工程建设和试运行情况说明的报告》，编号为NEJ2012一013内蒙古第二水文地质工程地质勘查院实验室检测报告、编号为BZCWJ2012一8一24一1内蒙古城市供水水质监测网包头监测站检验报告、编号为ESDCD/ZF一52一0087一14鄂尔多斯市疾病预防控制中心检验报告，并未提交《取水许可管理办法》第二十三条规定的其他材料，存在瑕疵。
综上，被告为原告颁发的取水（达旗）字「2014］第017号《取水许可证》程序违法，依法应予撤销。但本案第三人达拉特旗金河湾供水有限责任公司为原告所在村及周边村民供水，接受供水的地区广大，人数众多，属于涉及社会公共利益的工程，可不予撤销，而确认颁证程序违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项之规定，判决：被告达拉特旗水务局为第三人金河湾供水有限责任公司颁发的取水（达旗）字［2014］第017号《取水许可证》程序违法。案件受理费50元由被告负担。一审原告、被告均不服向本院提起上诉。
上诉人大坝壕社上诉请求：1、撤销一审判决和被上诉人2014年9月11日颁发的取水（达旗）字（2014)第017号《取水许可证》。上诉理由：1、被上诉人提交的申请书并没有申请人的印章及法定代表人的签字，第三人未提交书面申请。无申请就无审批。2、第三人的营业执照于2014年9月12日颁发，应从2014年9月12日生效后才可以进行经营活动。在取水主体不存在的情况下，被上诉人于2014年9月11日为第三人颁发取水许可证程序违法。3、被上诉人提交的证据《取水许可申请书》中只有县级水行政主管部门初审意见无市级水行政主管部门复审意见，不符合专家论证的《达拉特旗金河湾供水有限责任公司供水项目水资源论证报告表》审查意见第六条的关于市旗两级水行政主管部门验收的规定。另外，水政监察大队没有取水审批权，而水政监察大队却在审批意见处签署审批意见代替市级水政主管部门的审批意见。4、被上诉人提交的证据《建设项目水资源论证表》无效，包头市水文勘测局的建设项目水资源论证资质证书有效期至2013年12月30日，超出有效期限使用无效，不能作为颁发取水许可证的证据和依据。5、被上诉人就第三人从2011年至2014年9月11日颁发所谓的”取水许可证”前的违法取水行为未予以行政处罚的行为违法。6、一审判决适用法律错误。一审判决应适用《行政诉讼法》第七十条责令被上诉人要求第三人重新补办相关手续，使得行政许可合法化。请求二审法院依法改判。
上诉人达拉特奇水务局上诉请求：撤销一审判决，驳回原告的诉讼请求。上诉理由：一审判决认定事实错误。1、不存在有利害关系的第三人。《取水条例》第十一条第一款第四项所称的国务院水行政主管部门规定的其他材料包括：（二）有利害关系第三者的承诺书或者其他文件。颁证时经过上诉人水务局审查，没有权益受到侵害的直接当事人即不存在有利害关系的第三人。一审判决将供水的主要服务对象、主要受益者大坝壕社做为有利害关系的第三人进行认定是错误的。且第三人提供的《关于利害关系情况说明》及相关附件，可视为其他文件。2、上诉人作为取水审批机关，认为第三人取水并不涉及社会公共利益，不属必须听证的范围。3、《取水许可申请书》为水利部统一印制的规范性文书，该申请书经具有审批权限的水行政主管部门签署审批意见和盖章后，即是取水申请审批文件。4、本案对己有取水工程许可颁证，无须公示。《水行政许可实施办法》第三十二条规定，水行政许可实施机关审查水行政许可申请后，除当场作出水行政许可决定的外，应当在法定期限内按照法律、法规、规章和本办法规定的程序作出如下水行政许可决定。上诉人为第三人作出水行政许可决定的行政行为属于当场作出决定，当场发放取水许可证的行为。5、本案第三人的取水井为2011为自家所打的吃水井，根据《内蒙古自治区取水许可和水资源费征收管理实施办法》第六条的规定，当时第三人具备不需要申请领取取水许可证的情形。综上，请求支持上诉人的上诉主张。
上诉人大坝壕社答辩认为，水务局关于本案行政许可行为存在程序违法问题，一审判决已经确认五处，上诉中再次提出五处，程序违法严重，且没有事实依据和法律依据，应当撤销该行为。本案行政行为不属于公共利益，不符合公共利益的法定条件。原告主体资格问题各方均未提出，第三人也没有上诉应视为认可原告的资格。
上诉人水务局答辩认为，申请书由负责人签署未加盖公章不影响效力；本案水务局依法有权审批，无需上级部门审批；取水许可证属于前置审批程序，可以在营业执照颁发之前作出；水政监察单位的事业单位证书载明有审批权；水资源论证单位的资质延期已经公示并符合延期条件。
第三人参诉认为，同意水务局的上诉和答辩意见。原告大坝壕社的起诉已超法定期限，原告大坝壕社与本案没有利害关系，原告不能代表社集体多数人的意见，起诉也没有提供经社集体会议决定的书面文件，原告不具备主体资格。请求裁定驳回起诉。
本院查明的事实与原审查明事实一致，本院依法予以确认。另查明,取水申请表中的封面及内页的取水申请人栏内均无负责人签字和单位公章；在审核审批部门栏内，2014年9月11日，上诉人达旗水务局在取水所在地县级水行政主管部门初审意见栏内签注意见为同意并加盖公章，在审批意见栏内记载准予发证，同日由达拉特旗水政监察大队加盖公章。
2014年9月5日，达旗金河湾供水公司向上诉人达拉特旗水务局出具《关于利害关系情况说明》，主要内容为从2011年至今为大坝壕等3个社95%以上户送水，未发生因供水侵害第三人利益而举报或投诉事件，不存在损害第三人利益或社会公众利益问题，说明未加盖单位公章。
2014年8月1日，包头市水文勘测局为编制达拉特旗金河湾供水有限公司供水项目《建设项目水资源论证表》，提供的建设项目水资源论证资质证书有效期至2013年12月30日。2014年9月11日，上诉人水务局向第三人发出达水发（2014）91号《达拉特旗水务局关于<达拉特旗金河湾供水有限公司供水项目水资源论证报告表>审查意见》，评审意见主要内容为同意水资源论证报告表的相关分析，严格执行。
本院认为：本案的争议焦点之一是主要是水务局颁发的取水许可行为程序是否合法，主要依据是否合法有效。主要涉及以下问题。关于利害关系者认定问题。《取水许可和水资源费征收管理条例》第十一条第一款第四项所称的国务院水行政主管部门规定的其他材料包括：（二）有利害关系第三者的承诺书或者其他文件；该条所指利害关系的第三者既包括利害关系中的受害人也包括受益人等其他关系人，上诉人水务局认为本案没有利益受害人，不存在利害关系人的理解有误。第三人提供的《关于利害关系情况说明》仅代表作为取水申请者的第三人意见，并不能取代法定的利害关系第三者的书面意见。
关于听证问题。本案涉及的取水行为由为家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用取水演变为设立水务公司进行经营性取水，所取水源用于周边村民且人数众多，涉及投资及税费水费也较大，应当属于《水行政许可听证规定》第四条第（七）项规定的需要听证的其他涉及公共利益的重大水行政许可事项的范围。上诉人水务局认为无需听证依据不足。
关于公示程序问题。本案上诉人水务局核准取水许可行为涉及材料较多、程序复杂、利益广泛不符合当场作出取水决定的条件，所以对取水决定未予公示违反法定程序。上诉人水务局认为无需公示依据并不足，且与自身并不规范的公示行为相矛盾。
关于验收材料意见问题。《取水许可管理办法》第二十三条的规定，申请人应当向取水审批机关报送以下材料，申请核发取水许可证：（一）建设项目的批准或者核准文件；（二）取水申请批准文件；（三）取水工程或者设施的建设和试运行情况；（四）取水计量设施的计量认证情况；（五）节水设施的建设和试运行情况；（六）污水处理措施落实情况；（七）试运行期I\'\'M的取水、退水监测结果；地下水取水工程，还应当提交包括成井抽水试验综合成果图、水质分析报告等内容的施工报告。一审认为第三人并未全面提交《取水许可管理办法》第二十三条规定的上述材料，存在瑕疵的意见并无不妥。
根据《取水许可管理办法》第二十四条第一款的规定，直接利用已有的取水工程或者设施取水的，申请人应当向取水审批机关报送前述七项材料后，审批机关审批后，对取水工程或设施进行现场核验，出具验收意见；对验收合格的，应当核发取水许可证。本条规定对取水工程或者设施取水进行验收合格是取水许可的前提条件，达拉特旗水务局缺乏明确的取水工程验收合格意见，属于程序违法。
关于取水审批权限问题。《内蒙古自治区取水许可和水资源费征收管理实施办法》第十条规定自治区取水许可实行分级审批，国家有规定的，从其规定。（四）盟行政公署、市人民政府所在地的城市生活用水，由盟行政公署、市人民政府水行政主管部门审批；旗县级人民政府所在地或者实行集中统一供水乡镇的生活用水，由旗县级人民政府水行政主管部门审批。本案属于旗县级人民政府所在地或者实行集中统一供水乡镇的生活用水，由旗县级人民政府水行政主管部门审批的范围，上诉人达旗水务局依法享有审批权，上诉人此项上诉意见予以采纳。
关于上诉人大坝壕社提出的取水申请书不规范未提出申请、（无市级水务部门批准）、取水许可证时间在营业执照正式颁发之前；水政监察单位无审批权；水资源论证单位资质超期出具的由其出具的《建设项目水资源论证表》无效等意见本院予以采纳，达拉特旗水务局的上述行为均存在违法情形。上诉人达拉特旗水务局关于水许可属于前置审批、监察单位有权审批、水资源论证单位资质已经延长等意见未提供明确的法律法规依据或未在法定举证期限内举证，本院不予采信。关于取水许可前的取水行为是否违法不属本案审理范围，本案不予审理。
本案的争议焦点之二是本案取水许可行为是否涉及公共利益。第三人依据现取水许可证向周边数千居民长期稳定提供饮用水，涉及人数众多且时间较长，如因取水许可行为停止供水，必然涉及社会公共利益的调整，上诉人大坝壕社认为不属公共利益没有事实依据，不予采纳。
综上，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项、第三款之规定，判决如上。
驳回上诉，维持原判。
案件受理费由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 郝 玉 林
审判员 罗月新审判员牛强
二〇一六年九月二十日
书记员 娜 琴