浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍商终字第810号
上诉人（原审被告）：吕荣林。
委托代理人：蔡雄。
被上诉人（原审原告）：沈水友。
委托代理人：蒋子华、杨虎。
原审被告：杨海娟。
原审被告：吕荣兴。
上诉人吕荣林为与被上诉人沈水友民间借贷纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2015）绍越商初字第231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月16日受理后，依法组成由审判员胡春霞担任审判长，审判员葛继光、代理审判员黄丹参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年5月27日，吕荣林向沈水友借款500万元，并出具借条一份。双方约定借期15天，自2014年5月27日至2014年6月10日止，到期归还本金。如逾期还款一天借款人赔偿给出借人违约金人民币25000元，以此类推计算。上述借款由杨海娟作为保证人承担连带保证责任，保证期间二年。借条注明：此款用沈水友的农行卡用网上银行汇入吕荣林的农行卡内。当日，沈水友通过银行分二次汇入吕荣林账户200万元和300万元，合计500万元。2014年7月13日，吕荣林又向沈水友借款400万元，并出具借条一份。双方约定借期一个月，自2014年7月13日至2014年8月12日止，到期归还本金。如逾期还款一天借款人赔偿给出借人违约金人民币2万元，以此类推计算。上述借款由杨海娟作为保证人承担连带保证责任，保证期间二年。借条注明：此款用沈水友的中国银行卡汇入杨海娟的中国银行卡内。当日，沈水友通过银行汇入杨海娟账户400万元。
另查明，2014年3月28日，沈水友与吕荣林签订协议书一份，载明沈水友已将9435372元本票于2014年3月18日交付给吕荣林，归还绍兴市益欣进出口有限公司的农行借款，并由吕荣林将沈水友的房产抵押物返还给吕荣林……。一、沈水友考虑到吕荣林抵押房产交换需评估因素，同意吕荣林最迟到2014年4月16日前将沈水友所有的抵押房产赎回归还；二、2014年3月18日起943.5372万元则按转贷利息月息9分计息，吕荣林、沈水友双方各半承担，但最迟不得超过2014年4月16日，此期间双方利息一次付清，吕荣林支付给上述943.5372万元的二分之一利息给沈水友，如提前办妥抵押房产赎回则按日退还上述借款利息；三、如果吕荣林到时未能将沈水友的抵押房产赎回归还沈水友的，则将943.5372万元退还给沈水友，并承担上述943.5372万元（转贷利息，月息9分）的全部利息。同时查明，吕荣林分别于2014年5月27日、7月13日即借款当日汇入沈水友指定的案外人何永锋账户100万元、300万元。
原审法院审理认为，沈水友和吕荣林之间的借款行为系民间借贷关系，双方主体适格，内容合法，吕荣林出具的借条真实地反映了双方的意思表示，应认定合法有效。本案争议的焦点是沈水友对吕荣林享有的债权是否已归于消灭。吕荣林认为分别向沈水友借款当天即分别汇给沈水友指定的案外人何永锋账户100万元、300万元，合计400万元，本案讼争的借款本金应认定为500万元。此外，根据实现债权分配协议6：4的比例约定，吕荣林已用房产折抵沈水友债权720万元，故吕荣林已不欠沈水友任何款项。沈水友认为吕荣林汇入案外人的400万元，系支付2014年3月18日9435372元银行本票的利息。另外，吕荣林所称的实现债权分配协议并未实施，故吕荣林至今未归还借款900万元。上述争议焦点该院作如下评析：一、关于400万元款项问题。2014年5月27日，吕荣林向沈水友借款500万元，沈水友按约将款项汇入吕荣林账户，然吕荣林收到款项后当即汇入案外人何永锋账户100万元；2014年7月13日，吕荣林又向沈水友借款400万元，沈水友按约将款项汇入吕荣林账户后，吕荣林在收到款项后又当即汇入案外人何永锋账户300万元。上述两笔借款载明都是短期借款，但不至于吕荣林收到沈水友借款后立即就返还部分借款，且款项又是汇入案外人账户。如果吕荣林不需要向沈水友借借条中所载明的借款金额，发生一次是偶然，短期内再次发生则不符生活常理，尤其是第二笔借款，约定借款400万元，当即返还300万元，且又未让沈水友出具还款凭证。对此，沈水友则举证证明双方还存在其他债权债务关系，吕荣林汇入案外人账户的100万元和300万元是支付9435372元本票项下的利息。因此，依据民事诉讼高度盖然性的证明标准及日常生活常理，该400万元与本案无关联性。二、关于用房产折抵债权问题。《实现债权分配协议》原件在沈水友及案外人张振华手上，而吕荣林在该协议复印件空白处添加了“同意协议抵债方案”及有其与吕洋、吕凤仙、陈明的签名。因协议是沈水友与案外人绍兴市群兴贸易有限公司及张振华之间的达成的事宜，虽协议约定由债权人张振华和沈水友按照6：4的比例进行分配实现各自债权，但张振华、沈水友各自对吕荣林享有的债权并未得到确定。另，协议中的房产虽转让给了绍兴市群兴贸易有限公司，但沈水友及案外人张振华均否认该协议的实施，故该院对该协议不予认定。综上，该院认为，吕荣林抗辩向沈水友借款900万元已予归还与事实不符。首先，吕荣林分两次向沈水友借款900万元，至2014年7月13日止，如吕荣林已归还400万元，则尚欠500万元，而吕荣林陈述在2014年10月份以11套房产冲抵借款987万元。其次，假设吕荣林抗辩成立，则出具给沈水友的债权凭证即两份借条理应收回，或由沈水友出具相应凭证，证明双方之间的900万元借款已处理完毕。现沈水友仍持有900万元债权凭证，可见主债务没有消灭。吕荣林向沈水友借款后未能按约归还，已构成违约。现沈水友要求吕荣林归还借款及支付违约金，理由正当，符合法律规定，予以支持。杨海娟以担保人身份在借条上签字，故保证合同成立。现沈水友主张尚在保证期间内，故对沈水友要求杨海娟承担保证责任，予以支持。但沈水友主张的杨海娟的配偶吕荣兴共同承担保证责任，因沈水友未提供证据证明杨海娟的保证行为是被其配偶认可的夫妻共同行为，也未提供证据证明该保证行为是为了家庭共同生活而作出，故依法不能认定属于夫妻共同债务。吕荣林辩称向沈水友借款900万元已予归还，因吕荣林的抗辩证据不足，不予支持。杨海娟、吕荣兴经合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃抗辩权利，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条第二项之规定，判决：一、吕荣林归还沈水友借款人民币900万元，并支付自2014年8月13日起至判决确定履行之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率四倍计算的违约金，于判决生效之日起十日内履行；二、杨海娟对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回沈水友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74800元，财产保全费5000元，合计79800元，由吕荣林、杨海娟共同负担。
上诉人吕荣林不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认为《实现债权分配协议》系被上诉人与案外人张振华、绍兴市群兴贸易有限公司之间达成的事宜，且根据张振华证言认为该协议没有事实的观点明显不当。该协议与上诉人有关且包括上诉人在内的第三人已经认可其效力，该协议依法生效。上诉人已经根据该协议将房屋转让给绍兴市群兴贸易有限公司。二、一审法院认定上诉人通过案外人何永锋归还借款给上诉人沈水友400万元与本案无关与事实不符。综上，一审法院认定事实错误，请求依法撤销绍兴市越城区人民法院（2015）绍越商初字第231号民事判决，并依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人沈水友在二审中答辩称：一、关于2014年10月29日由案外人张振华和被上诉人沈水友之间签订的《实现债权分配协议》有无实际履行，一审中张振华到庭作证，庭审中已经查明该实现债权分配协议并没有实际履行，而且该协议也只是在张振华和沈水友两人之间进行了协商，该协议协商时上诉人吕荣林不在场，当时他也不知道此事。在本案起诉后，上诉人向张振华要来复印件写上同意协议。该协议项下的房产，由张振华通过购买的方式全部转入绍兴市群兴贸易有限公司名下，这个和沈水友无关，沈水友没有得到任何房款。二、关于400万元有无归还。这个400万元不是归还本案中的借款，而是归还双方与2014年3月28日签订和协议书项下的940多万元的本票，协议书中双方约定如果上诉人不按照约定来替被上诉人赎回房产，或者归还款项，他就应当承担月息9分的责任，事实上协议书签订后上诉人确实没有按照协议书履行其相应的义务，因此产生了违约，之后双方通过协商由被上诉人借款给上诉人，然后再由上诉人将利息支付给被上诉人。综上，被上诉人认为一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
双方当事人在二审审理期间均未提交证据，本院二审查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为：本案二审中的主要争议焦点是《实现债权分配协议》有无实际履行，吕荣林是否以其房产抵充本案讼争借款及两次借款当天分别归还的100万元、300万元款项的性质。关于第一个争议焦点。从该协议的内容看，合同双方是绍兴市群兴贸易有限公司和张振华、沈水友，根据合同相对性原则，吕荣林并非该协议的当事人，其无权要求绍兴市群兴贸易有限公司或者张振华、沈水友按照该协议履行。另外，从合同订立的程序来讲，需要经过要约和承诺，要约是特定当事人以缔结合同为目的的意思表示，必须向相对人作出，且要约需表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。本案中，吕荣林向原审法院提交的是协议的复印件，张振华又称该复印件系吕荣林在沈水友起诉后向其要的，故无证据表明沈水友等向其作出要约，也无法以此证明沈水友、张振华等与吕荣林就该协议内容达成一致意见的事实。即使吕荣林作为合同外第三人按照合同的约定履行了义务，其也只能通过其他途径解决。现《实现债权分配协议》的当事人已否定该协议的实施，吕荣林提出已经通过转让房产归还部分借款的上诉理由不能成立。关于第二个争议焦点。2014年5月27和同年7月13日借款当天归还的100万元、300万元款项的性质，上诉人认为系提前归还的利息，被上诉人对此予以否认，认为上述400万元系上诉人支付双方于2014年3月28日协议书项下的943.5327万元本票的利息，并为证明其主张提供了2014年3月28日的协议书一份，该协议书载明：2014年3月18日起943.5372万元则按转贷利息月息9分计息，吕荣林、沈水友各半承担。但最迟不得超过2014年4月16日，此期间双方利息一次付清，吕荣林支付给上述943.5372万元的二分之一利息给沈水友，如提前办妥抵押房产赎回则按日退还上述借款利息；如果吕荣林到时未能将沈水友的抵押房产赎回归还沈水友的，则将943.5372万元退还给沈水友，并承担上述943.5372万元（转贷利息，月息9分）的全部利息。根据上述内容，上述400万元系支付该协议书中约定的相应款项具有较大的可能性。上诉人虽认为该400万元与该协议书无关，但未能提供证据证明。故本院认为该400万元系双方当事人另一法律关系中所涉的款项，在本案中不予审理。综上，上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费74800元，由上诉人吕荣林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡春霞
审 判 员 葛继光
代理审判员 黄 丹
二〇一五年八月六日
书 记 员 高怡唯