南京市秦淮区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0104刑初第652号
公诉机关南京市秦淮区人民检察院。
被告人陆扬（曾用名陆某），男，1978年12月19日出生，汉族，无业。2016年4月2日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年5月7日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。现羁押于南京市秦淮区看守所。
辩护人马鹏程、刘娟，江苏博士达律师事务所律师。
南京市秦淮区人民检察院以宁秦检诉刑诉（2016）614号起诉书指控被告人陆扬犯诈骗罪，于2016年8月8日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市秦淮区人民检察院指派检察员王婷出庭支持公诉，被告人陆扬及其辩护人马鹏程、刘娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
南京市秦淮区人民检察院指控，2012年年底,被告人陆扬与吴某（已判刑）经共同预谋，欲以办理票据贴现业务为名，非法占有贴现款。2012年12月底，被告人陆扬将其控制的南京沐融轩商贸有限公司法定代表人变更为吴某。2013年2月下旬，被告人陆扬及吴某以南京沐融轩商贸有限公司的名义，虚构为被害单位河南省广运建材有限公司贴现一张人民币1000万元的银行承兑汇票，并将给付被害单位贴现款人民币975.4万元的事实，从而骗得被害单位的承兑汇票。2013年2月28日，被告人陆扬及吴某在上述票据贴现后，将应交还给被害单位的人民币387万元非法占为己有。
公诉机关认为，被告人陆扬以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究被告人陆扬的刑事责任。为证实上述指控，公诉机关提交了被告人陆扬的供述和辩解、证人赵某、朱某甲、吴某等人的证言、银行承兑汇票、银行账户交易明细等证据。
被告人陆扬对起诉书指控的犯罪事实和定性不持异议。
其辩护人认为，1、本案犯意由吴某提出、主要犯罪行为亦由吴某实施，陆扬分得的钱款系吴某向陆扬偿还的债务，应认定陆扬在共同犯罪中处于次要地位。2、证人朱某甲、易某与陆扬系利害关系人，二人证言不应作为本案定案依据。3、被告人陆扬系初犯、偶犯，认罪态度较好，可以从轻处罚。
为证实上述辩护意见，辩护人提交了借据、收条等证据。
经审理查明，2012年年底,被告人陆扬与吴某（已判刑）经共同预谋，欲以办理票据贴现业务为名，非法占有贴现款。2012年12月底，被告人陆扬将其控制的南京沐融轩商贸有限公司(以下简称沐融轩公司)法定代表人变更为吴某。2013年2月下旬，被告人陆扬及吴某以沐融轩公司的名义，虚构为被害单位河南省广运建材有限公司贴现一张人民币1000万元的银行承兑汇票，并将给付被害单位贴现款人民币975.4万元的事实，从而骗得被害单位的承兑汇票。2013年2月28日，被告人陆扬及吴某在上述票据贴现后，将应交还给被害单位的人民币387万元非法占为己有，陆扬将其中30万元转给易某。
2016年4月1日，被告人陆扬被公安机关抓获归案，并如实供述了主要犯罪事实。本院审理期间，公安机关将易某退出的10万元发还给被害单位河南省广运建材有限公司。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被告人陆扬的供述，证明其于2010年成立沐融轩公司并担任法定代表人。2012年底，吴某向其提议做承兑汇票贴现业务，并称在票据贴现款项到账后截留部分，其表示同意。2013年初，其将沐融轩公司转让给吴某用于做票据贴现业务，并将其位于商贸大厦22楼的办公室借给吴某办公使用。商贸大厦22楼系南京海购电子商贸有限公司（以下简称南京海购公司）的办公场地，公司实际负责人是易某。2013年2月下旬，吴某称接到一单承兑汇票贴现业务，需要另外一家贸易公司与沐融轩公司签订贸易合同才能在银行顺利贴现。其联系易某用南京海购公司的名义帮助办理票据贴现业务。吴某与河南省广运建材有限公司办理接票手续后，易某提供了增值税发票、南京海购公司与沐融轩公司签署的贸易合同，并安排南京海购公司财务人员配合吴某至位于本市王府大街的中国银行进行票据贴现。增值税发票、贸易合同均是不真实的。银行称贴现款要在五个工作日之后才能下款，但根据市场规则应在当天将钱款汇给对方，吴某让其帮忙，其打电话给北京的李某借款人民币570万元。李某让其为该笔资金做担保、并让其控制沐融轩公司的网银账户，以确保资金安全，其表示同意。后吴某陆续打款580余万元至河南省广运建材有限公司。银行办理完贴现业务后将约980万元贴现款打至南京海购公司账户，吴某截留约400万元，其分得270余万元，并借给易某30万元，还给李某一部分钱款。
2、证人吴某的证言、辨认笔录，证明其与陆扬均欠他人钱款，陆扬向其提出做承兑汇票贴现，并截留部分贴现款，其表示同意。2013年初，陆扬将名下的沐融轩公司转至其名下，并让其担任法定代表人，承接票据贴现业务。公司过户后办理了网银，网银由陆扬控制。2013年2月，其在网络上登广告做票据贴现业务，河南省广运建材有限公司负责人赵某与其联系票据贴现事宜。沐融轩公司和南京海购公司办公地址都在商贸大厦22楼，其在办公室接待了赵某，陆扬一直没有出面，具体洽谈过程是陆扬安排熟悉票据业务的小朱等人办理，其只负责签字盖章。双方谈好1000万元的承兑汇票银行贴现金额为976万元，给赵某975.4万元，沐融轩公司赚取6000元中介费。具体贴现的过程其不清楚，第二天陆扬安排其在公司负责稳住赵某，陆扬从北京借到款项，并汇给河南省广运建材有限公司400万元。后其打给赵某一张575.4万元的欠条，并编造钱款汇错的理由欺骗赵某称后续会把钱打给赵某。陆扬后来又陆续打给河南省广运建材有限公司180余万元，二人共截留约400万元，其分得约60万元，由陆扬打至其朋友孙某甲的账户，其他的约340万元由陆扬支配。
3、证人赵某的证言、借条、承诺函，证明其系河南省广运建材有限公司融资部经理。其公司有一张1000万元的银行承兑汇票需要贴现，其经人介绍于2013年2月24晚上至新街口商贸大厦22楼的南京海购公司办理。小朱、王明两人负责接待其，并商定24.6万元的贴现费用。次日，其与小朱等人至中国银行王府支行办理贴现事宜，其把承兑汇票交给银行工作人员后离开。当天下午，沐融轩公司仅打给其公司400万元的贴现款，其联系小朱和王明，对方让其联系吴某，并称吴某是负责人。其找到吴某后，吴某称工作人员疏忽将钱款汇错，汇给其公司的400万元是借来的，让其等余款，并要出具借条给其，其无奈收下借条。后沐融轩公司、陆扬等人陆续汇给其公司180余万元，还欠其约400万元。后其一直无法联系吴某等人。
4、证人朱某甲的证言、银行交易明细，证明其系沐融轩公司会计，在南京海购公司办公。沐融轩公司的网银账户U盾由其保管，沐融轩公司一直由陆扬负责经营。其名下尾号为5621的工商银行卡于2013年2月25、26日收到大额现金系陆扬利用其账户转款。2月25日，其账户收到415万元，陆扬让其通过网银将400万元经沐融轩公司账户转给陆扬提供的河南省广运建材有限公司账户，其余钱款取现给陆扬。2月26日，陆扬让其从陆扬账户转款111万元至其账户，再从其账户将100万元经沐融轩公司账户转至上述河南公司账户，其余钱款取现给陆扬。2月28日，陆扬称从南京海购公司转款973.49万元至沐融轩公司账户，让其转款50万元给上述河南公司账户，转款700万元至北京崇鑫源汽车公司，剩下的273.49万元转至其账户，再从其账户转款60万元给孙某甲、转款140万元给陆扬，其余钱款取现给陆扬。该140万元转至陆扬账户后，有28万余元经沐融轩账户转至上述河南公司账户，还转给易某等人，后全部取现。陆扬负债累累，票据贴现事宜由吴某出面办理。
5、证人易某的证言，证明其系南京海购公司负责人，南京海购公司在商贸大厦22楼办公。陆扬让其帮忙用南京海购公司的名义签订1000万元的购销合同以及出具增值税发票用于票据贴现，其同意帮忙。后其向陆扬借款30万元，该30万元其愿意分期偿还。
6、证人钟某的证言，证明其系南京海购公司法定代表人，该公司实际系易某经营。陆扬是易某的朋友，沐融轩公司和南京海购公司合作了承兑汇票的事情。
7、证人朱某乙的证言，证明其系南京海购公司的会计。2013年2月，易某告诉其南京海购公司要与陆扬合作一笔承兑汇票业务，让其听陆扬安排。2月下旬，陆扬让其至中国银行王府支行开立南京海购公司账户，后陆扬又让其至该银行兑出承兑汇票，其与陆扬派来的人一起至银行办理了承兑汇票的兑换业务，兑换金额为973万余元，其按照陆扬的要求将钱转至沐融轩公司账户。其公司与沐融轩公司没有1000万元的贸易往来。
8、证人孙某甲、孟某、孙某乙、肖某等人的证言，证明吴某、陆扬的负债情况。
9、证人刘某的证言，证明其系中国银行王府支行的客户经理，2013年2月底，其单位曾贴现了南京海购公司一张1000万元的承兑汇票，贴现金额为973万余元。
10、证人李某的证言，证明陆扬欠其数千万元钱款。2013年1、2月份，陆扬向其借款，其于2013年2月25日、26日打给陆扬570余万元。2013年2月28日，其经营的北京崇鑫源汽车公司账户收到700万元，均系陆扬偿还给其的钱款。事后其才知道陆扬借款570万元是用于做承兑汇票的事情。
11、转账明细、中国人民银行支付系统专用凭证、工商银行业务回单，证明沐融轩公司2013年2月至4月共计转给河南省广运建材有限公司人民币588.4万元，尚欠387万元未支付。
12、银行交易明细，证明沐融轩公司、朱某甲、陆扬、孙某甲等人名下银行交易明细情况。
13、票据贴现申请表、承诺函、购销合同、增值税专用发票、银行承兑汇票、商业汇票贴现协议，证明票据贴现的相关手续办理情况。
14、企业法人营业执照等工商登记资料，证明沐融轩公司、南京海购公司的注册登记相关情况。
15、扣押、发还物品清单、收条、情况说明，证明公安机关将易某退出的10万元发还给被害单位河南省广运建材有限公司。
16、刑事判决书，证明吴某于2014年8月因犯诈骗罪被判刑。
17、抓获经过，证明被告人陆扬于2016年4月1日被公安机关抓获。
18、户籍资料，证明被告人陆扬作案时已达到完全刑事责任年龄。
关于被告人陆扬是否系在共同犯罪中处于次要地位等争议焦点问题，本院综合评判如下：
经查，被告人陆扬的供述、证人朱某甲、易某、钟某、朱某乙、李某等人的证言、银行交易明细等证据证实，陆扬安排易某、朱某乙以南京海购公司的名义办理票据贴现及贴现资金流转事宜、向李某借款垫付被害单位票据贴现款、安排朱某甲用其网银账户进行贴现资金流转、支付被害单位贴现款并最终分得大部分赃款，应认定被告人陆扬在共同犯罪中起主要作用。辩护人提出朱某甲、易某系利害关系人、二人证言不应作为定案依据，经查，证人朱某甲、易某的证言系经侦查机关依法取得，且二人的证言得到朱某乙、钟某等其他证人证言、银行转账凭证等证据的印证，应予采信；辩护人提出的本案犯意系吴某提出、陆扬分得的钱款系吴某向其偿还借款等辩护意见均没有证据予以证实，综上，本院对辩护人提出的相关辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人陆扬以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。南京市秦淮区人民检察院指控被告人陆扬犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予支持。被告人陆扬与他人共同实施诈骗的行为，系共同犯罪。被告人陆扬在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人陆扬归案后如实供述了主要犯罪事实，可以从轻处罚，对辩护人提出的从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陆扬犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月2日起至2026年10月1日止；罚金于判决确定之日起一个月内缴纳。）
二、责令被告人陆扬退赔被害单位河南省广运建材有限公司的经济损失人民币377万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 娟
人民陪审员 尚加杭
人民陪审员 杨家英
二〇一六年九月二十三日
见习书记员 徐 蝶