广东省珠海市斗门区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）珠斗法刑初字第774号
公诉机关珠海市斗门区人民检察院。
被告人杜某，曾用名杜文权，绰号“阿某”，男，汉族，初中文化，户籍所在地广东省珠海市斗门区，公民身份号码×××。案发前暂住广东省珠海市斗门区白蕉镇香水鸿门小区3栋1单元103房。因犯故意伤害罪于2010年11月5日被本院判处拘役五个月。因本案于2015年6月10日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕，同年8月12日被取保候审。
被告人胡某，女，土家族，小学文化，户籍所在地湖北省武汉市黄陂区，公民身份号码×××。案发前暂住广东省珠海市斗门区白蕉镇开发区昌盛街4号。因本案于2015年6月10日被取保候审。
珠海市斗门区人民检察院以珠斗检公诉科刑诉[2015]663号起诉书指控被告人杜某、胡某犯开设赌场罪，于2015年10月30日向本院提起公诉。本院在适用简易程序审理过程中发现有不宜适用简易程序的情形，遂依法转为普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市斗门区人民检察院指派检察员袁冬华出庭支持公诉，被告人杜某、胡某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2015年3月份，高某要求被告人杜某帮其找一个“皇冠”赌博网站的会员账号及密码进行网上足球赌博。杜某同意并要求从高某的赌博投注额中抽水2%作为报酬。高某同意后，杜某向陈某申请了一个“皇冠”赌博网站的会员账号及密码给高某。杜某在珠海市斗门区×××房收取高某在会员账号内的投注额共计人民币200000元，杜某从中抽水获利人民币4000元。
2015年4月份，被告人胡某要求被告人杜某帮其找一个六合彩赌博网站的会员账号用于收受他人的香港六合彩外围码赌博投注并抽水获利。杜某同意并要求胡某每月给其报酬人民币1000元。胡某同意后，杜某向陈某申请了一个六合彩赌博网站的会员账号及密码给胡某。胡某从4月份至5月份期间在其经营的麻将馆（位于珠海市斗门区白蕉镇开发区昌盛街4号）中将收受的香港六合彩外围码赌博投注单在杜某给其的会员账号内投注给陈某并从中抽水获利人民币2700元。杜某从胡某处获得报酬人民币2000元。
2015年5月中旬至6月9日，被告人胡某在其经营的麻将馆内，坐庄收受戴某、程某等人的香港六合彩外围码赌博投注单，共计人民币30000元。
2014年6月份，被告人杜某向梁某申请了一个六合彩赌博网站的会员账号及密码给杜郁才投注香港六合彩外围码赌博。杜郁才先后在该会员账号内投注香港六合彩外围码共计人民币30000元，梁某抽水获利人民币600元。
被告人杜某利用抽水所得进行网上投注香港六合彩外围码赌博和足球赌博，非法获利人民币14000元。
针对上述指控，公诉机关当庭出示、宣读了被告人的供述和辩解、证人证言、执勤经过等有关证据予以证实，公诉机关认为被告人杜某为牟取非法利益，为他人收受六合彩网络赌博提供帮助并从中抽水渔利或获取相应报酬；被告人胡某为牟取非法利益，接受他人六合彩外围码投注并从中抽水渔利；应以开设赌场罪追究两被告人的刑事责任，提请本院依法判处，并建议对被告人杜某判处二年有期徒刑以下之刑罚，并处罚金，对被告人胡某判处一年六个月有期徒刑以下之刑罚，并处罚金。
被告人杜某、胡某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有意见。
经审理查明，2015年3月份，被告人杜某应高某（未归案）的要求向陈某（身份信息不详，未归案）申请了一个“皇冠”赌博网站的会员账号及密码给高某用于足球赌博，并要求从高某的投注额中抽取2%作为报酬。后高某在该会员账号内共投注人民币200000余元，杜某负责在高某与陈某间进行结算，并收取报酬人民币4000元。
2015年4月份，被告人杜某应被告人胡某的要求向陈某申请了一个六合彩赌博网站的会员账号及密码给胡某用于接受他人以香港六合彩开奖号码进行竞猜博彩的投注，并要求胡某每月给其人民币1000元作为报酬。2015年4月份至2015年5月中旬，胡某在其经营的麻将馆网上下注，并从投注额中抽水获利人民币2700元，杜某从胡某处共收取报酬人民币2000元。
2015年5月中旬至6月9日，被告人胡某在其经营的麻将馆内，坐庄接受他人以香港六合彩开奖号码进行竞猜博彩的投注,投注额共计人民币30000元。
被告人杜某利用上述违法所得通过赌博获利人民币14000元。
2015年6月10日，公安机关在珠海市斗门区×××房抓获被告人杜某并查获作案工具三星牌手机一台；在珠海市斗门区白蕉镇×××号抓获被告人胡某并查获作案工具OPPO牌手机、诺基亚牌手机各一台。
2015年8月25日，被告人杜某退还违法所得人民币20000元。
上述事实，被告人杜某、胡某在开庭审理过程中均无异议，且有现场照片，被告人胡某指认现场的照片，作案工具照片，网页截图，手机信息截图，送货单，统计单，开卡资料，银行流水记录，开户资料及通话清单，扣押决定书，扣押笔录，扣押清单，现金缴款单，执勤经过，办案说明，常住人口基本信息，行政处罚决定书及行政拘留执行回执，刑事判决书，证人官国文的证言，证人梁某、戴某、程某的证言及辨认笔录，被告人杜某、胡某在侦查阶段的供述及辨认笔录，搜查笔录等证据证实，足以认定。
关于公诉机关指控被告人杜某向梁某申请账号给杜郁才用于赌博的行为构成开设赌场罪的问题，经查，杜某系为控制杜郁才的投注数额而向梁某申请的赌博网站账号，并非以营利为目的，该账号亦仅提供给杜郁才用于其个人赌博，且无证据证明杜某从中获利。故杜某的此项行为不构成开设赌场罪，公诉机关的此项指控证据不足，本院不予认定。
本院认为，被告人杜某以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为已构成开设赌场罪；被告人胡某以营利为目的，在其经营场所内接受他人以香港六合彩开奖号码进行竞猜博彩的投注，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人杜某、胡某的主要犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。被告人杜某、胡某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人杜某已退还违法所得，酌情从轻处罚。根据被告人杜某、胡某犯罪的情节，结合其悔罪表现，本院决定对其从轻处罚并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人杜某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金从判决生效之日起三十日内缴纳。）
二、被告人胡某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金从判决生效之日起三十日内缴纳。）
三、扣押在案的作案工具三星牌手机、OPPO牌手机、诺基亚牌手机各一台、违法所得人民币二万元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人胡某的违法所得人民币二千七百元，追缴后予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高艳丽
代理审判员 周宗丽
人民陪审员 邝结红
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 陆静雯
附：裁判依据法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件
的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，
进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。