内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴民二终字第11号
上诉人（一审原告、反诉被告）刘军强，男，1972年4月24日出生，汉族，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
委托代理人徐金娥，爱德律师事务所巴彦淖尔分所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）巴彦淖尔市兴和建筑安装有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
法定代表人姚占河，董事长。
委托代理人李强，北京市大成（内蒙古）律师事务所律师。
委托代理人康丹，北京市大成（内蒙古）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）王俊明，男，1961年6月21日出生，汉族，现住内蒙古巴彦淖尔市临河区，巴彦淖尔市兴和建筑安装有限公司项目经理。
被上诉人（一审被告）杭锦后旗教育局，住所地内蒙古巴彦淖尔市杭锦后旗。
法定代表人赵永成，局长。
上诉人刘军强、巴彦淖尔市兴和建筑安装有限公司（以下简称兴和建筑公司）因与被上诉人王俊明、杭锦后旗教育局（以下简称杭后教育局）建设工程施工合同纠纷一案，前由内蒙古自治区杭锦后旗人民法院作出（2011）杭民初字第1132号民事判决，刘军强与兴和建筑公司不服该判决，向本院提起上诉，本院以（2013）巴民二终字第99号民事裁定发回重审。一审法院依法另行组成合议庭对该案进行审理后，作出（2014）杭民初字第643号民事判决，刘军强与兴和建筑公司不服该判决向本院提起上诉。本院于2015年1月21日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月2日公开开庭进行了审理。上诉人刘军强及其委托代理人徐金娥，上诉人兴和建筑公司委托代理人李强，被上诉人王俊明到庭参加了诉讼，被上诉人杭后教育局经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2009年8月18日，杭后教育局（发包人）与兴和建筑公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定将杭锦后旗实验中学办公楼、教学楼、实验楼等工程由兴和建筑公司承包。后兴和建筑公司以杭锦后旗实验中学工程项目部的名义与刘军强签订《杭锦后旗实验中学工程承包协议书》，将教学楼、实验楼、办公楼、食堂建筑总面积为16444平方米的工程以大轻工承包的形式转包给刘军强施工。该协议书约定：“承包费用按建筑面积计算为每平方米390元，开工日期为2009年10月1日，竣工日期为2010年8月20日，总天数320天”。同时协议书对承包形式、承包范围、质量标准等均参照建设施工合同进行了详尽的约定，加盖兴和建筑公司杭锦后旗实验中学工程项目部公章，并由项目部负责人王俊明、项目部代表杨XX、承包人刘军强签名。经查明，刘军强未取得建筑施工企业资质。协议签订后刘军强便组织人员、设备进行实际施工。在施工过程中，因双方发生纠纷，刘军强未能完成协议约定全部工程，双方对停工时间及原因、刘军强实际完成工程量等均存在争议。后刘军强诉至该院，请求：1、判令王俊明、兴和建筑公司、杭后教育局立即支付刘军强工程款1341663元，返还刘军强工程保证金30万元；2、判令王俊明、兴和建筑公司、杭后教育局承担机械租赁费149125.98元，两项合计1790788.9元；3、判令王俊明、兴和建筑公司、杭后教育局承担该案的一切诉讼费用。在诉讼中，兴和建筑公司提起反诉，请求：1、解除承包协议；2、刘军强返还兴和建筑公司垫支款70万元；3、刘军强承担违约金40万元；4、该案一切费用由刘军强承担。
在一审法院审理过程中，杭锦后旗审计局对杭锦后旗实验中学建筑工程进行了审计，并出具杭审投报（2012）43号审计报告及杭审投决（2012）49号审计决定书。刘军强根据审计结论，委托巴彦淖尔市广华工程招标代理有限公司计算其所完成工程总价款为6396344元，遂申请增加诉讼请求：1、刘军强与王俊明以“杭锦后旗实验中学项目部”总指挥的名义所签“杭锦后旗实验中学工程承包协议书”无效；2、要求王俊明、兴和建筑公司、杭后教育局支付工程款1847126元，工程保证金30万元，机械租赁费149125.98元；3、判令王俊明、兴和建筑公司、杭后教育局承担该案的一切诉讼费用。
庭审中，当事人双方均未向法院提供工程交接及进度、施工量的书面结算凭据。刘军强主张以审计报告全部工程量（包括原合同约定和增加部分）扣除其未完成部分施工费用，计算工程价款。兴和建筑公司在反诉证据中载明，认可刘军强实际完成的工程量为教学楼、实验楼、办公楼建筑面积为13720平方米、食堂基础和一层主体结构工程为1344平方米，但要求按每平方米270元计算费用。刘军强未完成的工程量兴和建筑公司认可室外散水474平方米（没做层面），讲台、台阶236平方米（没铺设层面），办公楼卫生间找平层90平方米（只做了三、四层）。刘军强主张关于未完成的教学楼、实验楼、办公楼部分工程量及费用，依据审计报告及《工程概（预）算书》为230946元，对此兴和建筑公司不予认可，主张该数字仅是刘军强未完成工程量的一部分，还有其它未完成。刘军强诉称工程价款应参照合同约定按照刘军强已实际完成的工程量据实结算。庭审中，兴和建筑公司认可收到刘军强工程保证金30万元。刘军强出示机械租赁费用相关证据，兴和建筑公司均不予认可，主张按协议约定该费用应由刘军强承担。庭审中，双方均认可本案所涉工程已经竣工并验收合格。就刘军强实际完成工程量及增加部分诉讼请求，刘军强提供其委托巴彦淖尔市广华工程招标代理有限公司所作的《工程概（预）算书》，以证明其在办公楼、教学楼、实验楼、餐厅所完成的工程量、土建变更量、未完成工程量及工程款数额，兴和建筑公司对该证据不予认可，但表示不申请重新委托鉴定，只提供了由工程造价员于XX以个人名义对尾留工程所作的预（决）算书。
还查明，由刘军强签字先后从兴和建筑公司领取工程款4670230元。由刘军强的原合伙人王XX在合伙期间从兴和建筑公司领取工程款300600元。兴和建筑公司在杭锦后旗劳动监察大队代刘军强支付工人工资363733.6元、在杭锦后旗信访局代刘军强支付工人工资233158元。兴和建筑公司共给刘军强支付工程款合计5567721.6元。后因双方发生纠纷，刘军强未能完成协议约定全部工程，2011年10月5日经政府职能部门同意，解除了刘军强与王俊明签订的合同。
一审法院经审理认为，建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，按照《合同法》规定禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，兴和建筑公司与刘军强达成的工程承包协议书，实际上是将承包的工程转包给无相应施工资质的自然人，属于违法转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该合同依法应确认无效。依照法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。刘军强主张按审计报告确定其施工费用扣除其未完成部分工程款、已支取工程款确定其应得工程款。该院认为，应参照双方合同约定价款及兴和建筑公司认可实际施工面积，及实际变更增加部分工程量确定总工程款，扣除未完成部分工程价款和已支取工程款计算。双方约定工程每平方米单价为390元，兴和建筑公司提供的《刘军强在杭后实验中学所完成的工程量》认可刘军强已实际完成的教学楼、实验楼、办公楼工程为13720平米、食堂实际完成工程量为1344平米。对刘军强实际施工的变更增加部分工程款和未完工程费用，刘军强委托专门机构所作《工程概（预）算书》已进行详细计算，兴和建筑公司对此不予认可，但表示不申请重新委托鉴定，只提供了由工程造价员于XX以个人名义对尾留工程所作的预（决）算书。但该预（决）算书的依据与兴和建筑公司出具的《刘军强在杭后实验中学所完成的工程量》中标明的未作工程量不一致。故该院认为巴彦淖尔市广华工程招标代理有限公司所作的《工程概（预）算书》更为切合实际，依法予以采信。依据双方之间承包合同、审计结论、《工程概（预）算书》，对刘军强总工程款确定为6466030元，扣除未完成工程价款230946元，刘军强认可的已领取工程款4670230元，刘军强合伙人领取工程款300600元，兴和建筑公司在杭锦后旗劳动监察大队代刘军强支付工人工资363733.6元、在杭锦后旗信访局代刘军强支付工人工资233158元，现刘军强应得工程款为667362.4元。但刘军强对杭锦后旗实验中学教学楼、实验楼、办公楼未完成部分工程，食堂只完成一层封顶工程，导致兴和建筑公司为履行其与杭锦后旗教育局《建设工程施工合同》，另行雇佣人员完成刘军强未完成的工程量，实际增加了兴和建筑公司的支出费用。根据当事人在民事活动中应当遵守自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，可适当核减刘军强的工程价款。兴和建筑公司关于刘军强未按合同约定时间完成工程，所涉及教学楼、实验楼、办公楼只完成70%，食堂只完成30%工程量，其实际完成工程应按60%结算的辩解理由，没有法律依据，不予采信。兴和建筑公司辨称刘军强没有独立的诉讼主体，因刘军强原合伙人王XX已退出合伙，权利义务关系全部由刘军强承受，兴和建筑公司的辩解理由不能成立。兴和建筑公司辨称在劳动监察大队给工人发放工资512323元是兴和建筑公司所为，因当天刘军强在场，有刘军强签字发放的工资是363733.6元，其余刘军强不予认可，兴和建筑公司提供的证据不能证实全额发放，该辩解理由部分成立，成立部分予以采信。刘军强诉称该笔款已给兴和公司打过收条，是由其自己发放的，但不能提供证据证实该两笔款系同一笔款，其理由不能成立，不予采信。兴和建筑公司辨称2010年12月12日在信访局代刘军强给工人发放了工资233158元，刘军强认为应以发放工资签字表为准，经查证证实，兴和公司提供债权清单中有刘军强签字同意发放，证据及证人证实已全额发放，兴和公司的辩解理由成立，予以采信。兴和建筑公司辨称给付焦X、邓XX、杨XX及租金、维修费等费用，该款用于支付尾留工程，与刘军强工程款无关，不予采信。刘军强对王XX从兴和建筑公司领取的款项不予认可，因王XX曾经是刘军强的合伙人，在合伙期间内领取工程款其后果应由合伙人共同负责。故刘军强的辩解理由不予采纳。兴和建筑公司辨称已超付工程款，要求刘军强返还兴和建筑公司垫支款70万元的辩解理由，因其提供付款相关凭据无法直接证实其垫支款的事实，故不予采信。刘军强所提供关于工程保证金，因双方之间的建设施工合同已认定为无效，基于无效合同收取的保证金应予以返还，故刘军强该部分诉讼请求，合法有据，予以支持。关于刘军强主张机械租赁费用，因双方协议未约定该费用由兴和建筑公司负担，故该部分费用应包含在约定总工程价款中，由其本人负担，该部分诉讼请求，于法无据，不予支持。刘军强要求王俊明、兴和建筑公司、杭后教育局共同承担责任，因杭后教育局作为发包方仅与承包方兴和建筑公司之间存在法定或约定的权利义务关系，故对实际施工人刘军强不承担民事责任。王俊明作为兴和建筑公司的工作人员，其行为是代表公司进行的职务行为，不应由其个人对外承担民事责任。兴和建筑公司作为工程承包、转包主体，应就该工程对外承担相应的民事责任。综上，本案刘军强要求确认合同无效、要求兴和建筑公司支付工程款合理部分、返还工程保证金的诉讼请求，合法有据，予以支持。刘军强要求兴和建筑公司承担机械租赁费及要求杭后教育局、王俊明承担民事责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。兴和建筑公司反诉要求解除承包协议并由刘军强承担违约金的诉讼请求，因双方之间的工程承包协议书系无效合同，不存在解除情形，且因合同自始无效，故其要求刘军强承担违约责任的条件不能成立，该院均不予支持。兴和建筑公司要求刘军强返还垫支款的诉讼请求，因刘军强不予认可，兴和建筑公司未能提供有效证据证实其存在垫支的事实，该部分诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告兴和建筑公司于该判决生效后十日内支付原告刘军强实际施工费用600626.4元；二、被告兴和建筑公司于该判决生效后十日内返还原告刘军强工程保证金30万元；三、驳回本诉原告刘军强其它诉讼请求及要求被告教育局、被告王俊明承担民事责任的诉讼请求；四、驳回反诉原告兴和建筑公司要求解除承包协议、返还垫支款、承担违约金的诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费25170元，由原告刘军强负担15298元，被告兴和建筑公司负担9872元，反诉费14800元，由被告（反诉原告）兴和建筑公司负担。
上诉人刘军强不服一审判决，向本院提起上诉称，（一）王XX于2009年从王俊明处领取的300600元已经包括在刘军强已实际领取工程款中，一审法院将该款重复核减是错误的。（二）一审法院认定兴和建筑公司在杭锦后旗劳动监察大队代表刘军强支付工人工资363733.6元是错误的。2010年6月26日，刘军强雇佣的工人到杭锦后旗劳动监察大队状告刘军强并索要工资，经杭锦后旗劳动监察大队协调，兴和建筑公司委派其项目经理杨XX给刘军强送来现金40万元交给刘军强，同时刘军强给杨XX打了收到40万元的收条，后在杭锦后旗劳动监察大队工作人员的指导下按各班组的工资表发放了工资，每发一笔刘军强就在每页的工资表上签了名。（三）一审法院认定刘军强应得工程款为667362.4元，却判决兴和建筑公司支付刘军强600626.4元，明显认定事实证据不足。（四）按照法律规定，杭后教育局应当在欠付工程款范围内对刘军强承担责任，一审法院认定杭后教育局不承担民事责任是错误的。综上，请求撤销一审判决，依法判令王俊明、兴和建筑公司、杭后教育局在第一项判决数额的基础上再支付刘军强实际施工费731069.6元。
上诉人兴和建筑公司不服一审判决，向本院提起上诉称，（一）对于在杭锦后旗劳动监察大队的监督下，由兴和建筑公司为刘军强所雇工人发放工资512323元，一审法院仅认定363733.6元与事实不符。（二）对于刘军强未完工程部分，一审法院未采信兴和建筑公司提供的未完成部分工程量审计报告，仅认定未完成工程价款230946元与事实不符。（三）未达到保证金退还条件，不应退还刘军强保证金。根据承包合同约定，若承包方违约，则保证金不予退还，用以折抵因承包方违约给兴和建筑公司带来的损失。（四）因刘军强与他人合伙承包的该项工程，故刘军强不具有单独原告诉讼主体资格。综上，请求撤销一审判决，依法予以改判。
被上诉人王俊明答辩称，同意兴和建筑公司的上诉理由。
被上诉人杭后教育局未答辩。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院应予确认。
本院认为，本案争议的焦点是刘军强应得工程款与兴和建筑公司实际支付工程款的数额等。现就上诉人刘军强与兴和建筑公司的上诉请求与本案争议焦点所涉及的相关问题具体分析如下：
（一）关于刘军强未完尾留工程的工程量与尾留工程价款问题。兴和建筑公司主张，所涉及教学楼、实验楼、办公楼只完成70%，食堂只完成30%工程量。经查，对于刘军强所完成的工程量、土建变更量、未完成工程量及工程款数额，经一审法院向兴和建筑公司释明后，兴和建筑公司表示不申请重新委托鉴定。故一审法院经对刘军强提供的《工程概（预）算书》与兴和建筑公司提供的《预（决）算书》进行效力甄别后，以刘军强提供的《工程概（预）算书》认定刘军强总工程款为6466030元与未完成的工程价款为230946元并无不妥。（二）关于王XX从兴和建筑公司领取300600元工程款的问题。兴和建筑公司提供了王XX从2009年9月至2010年3月向兴和建筑公司出具的五份领条与一份便条，以证明王XX在与刘军强合伙期间领取到兴和建筑公司支付的工程款合计300600元。刘军强以其于2010年5月4日给兴和建筑公司出具的“今收到工程款30万元”的收条中注明“付王XX款”，认为王XX领取的300600元已经包括在刘军强领取工程款的收条中，不应重复核减。经查，刘军强与案外人王XX合伙承包了本案所涉工程，因在施工中双方发生矛盾，于2010年5月4日解除合伙关系，并签订了《撤股协议》，约定：王XX自愿将其投入的工程启动资金308000元撤出；从协议签订后，工程一切债权债务由刘军强一人承担；工程结算，领拨款等事务由刘军强办理，与王XX无关；刘军强支付王XX工程利润30万元，由王俊明担保支付等。从该协议内容反映，《撤股协议》涉及到两笔款项，第一，王XX撤出其投入的工程启动资金308000元；第二，刘军强支付王XX工程利润30万元。且从支付款的时间证实，王XX收取兴和建筑公司工程款的时间为2009年9月至2010年3月，而刘军强给兴和建筑公司出具收条的时间为2010年5月4日，即签订《撤股协议》当日，应属于“刘军强支付王XX工程利润30万元”的款项。并无证据证明王XX领取的300600元与刘军强出具30万元收条之间存在互相包含的事实。故刘军强认为王XX于2009年从王俊明处领取的300600元已经包括在刘军强已实际领取工程款中的主张没有事实依据。（三）关于兴和建筑公司在杭锦后旗劳动监察大队代表刘军强支付工人工资363733.6元的问题。刘军强与兴和建筑公司均认可2010年6月26日，在杭锦后旗劳动监察大队监督下，兴和建筑公司为刘军强支付拖欠部分工人工资的事实，但对付款数额、是否重复计算持有异议。经审查，第一，关于付款数额问题。兴和建筑公司提供了2013年8月26日杭锦后旗劳动监察大队出具的证明及所附工资表，以证实2010年6月26日发放工资数额为512323元。但所附工资表中有刘军强签字发放的工资为363733.6元，其余刘军强不予认可，兴和建筑公司不能提供证据证实全额发放。因此，一审法院以363733.6元认定并无不妥。第二，关于是否重复计算的问题。刘军强提供了2010年6月26日向兴和建筑公司出具的40万元收条，以证实该40万元与兴和建筑公司代发工人工资363733.6元重复计算。虽刘军强出具收条与兴和建筑公司代发工人工资系同一天，但收条中并未注明相关事项，一审法院向杭锦后旗劳动监察大队经办人员所作的调查笔录亦未证明刘军强当时出具收条的事实，且款项数额亦不一致，故刘军强主张“一审法院认定兴和建筑公司在杭锦后旗劳动监察大队代表刘军强支付工人工资363733.6元是错误的”之理由不能成立。（四）关于保证金应否退还的问题。兴和建筑公司主张，“根据承包合同约定，若承包方违约，则保证金不予退还，用以折抵因承包方违约给兴和建筑公司带来的损失”。但因刘军强与兴和建筑公司签订的《杭锦后旗实验中学工程承包协议书》属无效合同，合同中关于保证金的约定亦不具有法律效力，且合同已经终止履行，故兴和建筑公司应退还刘军强工程保证金。（五）关于刘军强的诉讼主体资格与杭后教育局的责任承担问题。虽刘军强与王XX合伙承包了本案所涉工程，但王XX撤出合伙体后，刘军强以其个人名义重新与兴和建筑公司签订了《杭锦后旗实验中学工程承包协议书》，故其具有独立的诉讼主体资格。至于杭后教育局应否承担责任的问题，虽一审法院关于“教育局作为发包方仅与承包方兴和建筑公司之间存在法定或约定的权利义务关系，故对实际施工人刘军强不承担民事责任”的认定欠妥，但并无证据证明杭后教育局存在欠付兴和建筑公司工程款的事实，故刘军强要求杭后教育局承担民事责任没有事实依据。
综上，刘军强应得工程款为667362.4元，一审法院以兴和建筑公司另行雇佣人员完成刘军强未完成的工程量，实际增加了兴和建筑公司的支出费用，根据当事人在民事活动中应当遵守自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，可适当核减刘军强的工程价款为600626.4元，符合民事法律关系的公平原则。上诉人刘军强与兴和建筑公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36281元，由刘军强负担11111元，由兴和建筑公司负担25170元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 伟 艳
代理审判员 邬 忠 良
代理审判员 乌力吉仗嘎
二〇一五年四月九日
书 记 员 贾 剑