四川省广安市前锋区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）前锋民初字第71号
原告廖正华。
委托代理人李必刚，四川活福律师事务所律师。
被告彭俊福。
委托代理人李昌彬，四川爱众律师事务所律师。
委托代理人吴少锋，四川爱众律师事务所律师。
被告ＸＸ安。
委托代理人李昌彬，四川爱众律师事务所律师。
委托代理人吴少锋，四川爱众律师事务所律师。
被告刘善全。
委托代理人刘美贤，系刘善全之父。
被告尹明超。
被告郑利君，系尹明超之女。
被告郑粤鹏，系尹明超之子。
被告郑祖炳。
被告刘天玉，系郑祖炳之妻。
原告廖正华诉被告彭俊福、ＸＸ安、刘善全、尹明超、郑利君、郑粤鹏、郑祖炳、刘天玉建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，由审判员熊明担任审判长与代理审判员毛红玲、人民陪审员叶建元组成合议庭公开开庭进行了审理。原告廖正华及其委托代理人李必刚，被告彭俊福、ＸＸ安及其委托代理人李昌彬、吴少锋，被告刘善全的委托代理人刘美贤，被告郑祖炳、刘天玉等到庭参加了诉讼，被告尹明超、郑利君、郑粤鹏经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原告廖正华诉称：被告彭俊福、ＸＸ安、刘善全及被告尹明超之夫、郑祖炳之子郑绍平（于2013年6月病逝）在其住房后院坝内建房，以包工包料的方式将房建工程交给他修建，双方签订了《建筑工程承包合同》，约定单价为555元／m2。合同签订后，他即组织建筑材料与人员进行施工。2011年9月，该房屋因无建房手续被当地政府责令停建。他投入材料与人力计189076元，扣除被告方每户支付的2万元共8万元外，被告方还应支付109076元。现请求判令被告方向他支付工程材料款与人工费109076元。
被告彭俊福辩称：原告廖正华承包修建房屋，被告方已支付8万元属实。原告没有施工资质，不具有承包工程的主体资格，建筑工程承包合同是无效的；已修建的部分存在地基深度不够，钢筋质量低劣等质量问题；原告长期从事房屋修建工作，对案涉房屋未取得规划许可与施工许可，有注意的义务，该工程被政府责令停建，不是被告的单方行为，责任不应由被告承担；原告主张已建工程价款达189076元，与事实不符。
被告ＸＸ安辩称：同意被告彭俊福的辩称意见。
被告刘善全辩称：原告在施工中偷工减料、不一视同仁，对他家房屋的钢筋数量不足。原告应退还已交款20000元，他不同意原告要求支付房屋修建款的诉讼请求。
被告郑祖炳辩称：同意其他被告的辩称意见。
经审理查明：郑绍平（于2013年6月病逝）系被告郑祖炳、刘天玉之子，被告尹明超之夫，郑绍平与被告尹明超生育了被告郑利君、郑粤鹏。2011年7月13日，郑绍平与被告彭俊福、ＸＸ安、刘善全为发包方（甲方），原告廖正华为承包方（乙方），签订了《建筑工程承包合同》。发包方将前锋镇三条街四户（即广安市前锋区前化路115号）后院坝房屋的改建工程，以包工包料的方式承包给原告廖正华修建。合同约定：工程范围和内容：基础施工、挖孔、灌桩，按六层楼一底设计，深度不定，挖出坚硬岩石或超出几米为止。每层空高设计2.9米，每层总高为3米，砖混现浇结构，厚度10公分。每层均有构造柱，隔层圈梁，按正规做法。下水道及线路管子齐全，……钢材、水泥主要材料均有厂家出厂合格证，钢材达钢。质量要求：乙方做砖，水泥标号75。混凝土标号C30。每部位按国家正规建筑工程比例配比。质量责任：施工中如有质量问题，乙方主动返工并不计算返工费用，情节严重者，乙方自行拆除场地，甲方有权拒付工程款。甲方要求乙方赔偿损失。工期4个月，即从2011年7月20日至竣工2011年11月30日（特殊情况除外）。本工程采用包工包料方式给乙方承建，按实际建筑面积555元／m2计算（包含安全费在内）。分四次付款，第一层楼现浇完工后支付3万元／户，……乙方在施工过程中一切所需龙门吊、搅拌机、施工人员吃住包括搭接三相动力线，均由乙方自行负责，用水、电费由乙方交纳。合同还约定了其他权利义务。合同签订后，原告廖正华即组织材料、设备与人力进行施工。郑绍平与被告彭俊福、ＸＸ安、刘善全每户向原告支付了工程款2万元，共计8万元。2011年9月4日，原广安市广安区前锋镇人民政府向被告方发出了书面限期拆除通知书；2011年10月11日，广安市广安区住房和城乡规划建设局发出《四川省建设行政执法责令暂时停止施工通知书》，以“未办理任何建设手续，擅自改建房屋”为由责令“暂停施工，接受调查，听候处理。”至此该房屋停止修建。现已建成部分为房屋基础与地面一层的部分砖体、现浇构件钢筋等。原、被告对房屋已建成部分工程价款未进行结算，被告方对原告提供的建房所购买材料与支出费用的真实性有异议。诉讼中，原、被告对案涉新建的房屋基础与地面已建成部分的工程价款有异议，原告于2013年10月10日申请司法评估鉴定。被告方提出工程存在质量问题，但未书面申请司法鉴定，亦未按要求预交鉴定费，该鉴定未能进行。
2013年10月28日，本院委托四川天成工程造价咨询有限公司（下称四川天成工程造价公司）对诉争的新建房屋基础与地面已建成部分的工程造价进行鉴定。2014年5月20日，四川天成工程造价公司作出川天成工鉴报字（20114）第C300号鉴定意见书，鉴定结论为：廖正华承建广安市前锋区前化路115号房屋后空地上新建的房屋基础与地面已建成部分的工程金额为129118.00元。鉴定费13000元，由原告预交。本院将鉴定报告送达双方当事人，被告方在指定的期限内提出异议，认为：鉴定机构在勘验现场时未通知被告方到场，未听取被告方意见；且依据原告方提供，但被告方未认可的购买材料与支出清单计算的工程金额与事实不符。之后，本院主持原、被告及鉴定机构的鉴定人员对鉴定报告的异议部分进行了听证，并一同对现场再次进行了勘验。2014年8月20日，四川天成工程造价公司重新做出工程鉴定意见书，经鉴定，廖正华承建广安市前锋区前化路115号房屋后空地上新建的房屋基础与地面已建成部分的工程金额为102618.00元。对此鉴定报告，原、被告对部分项目有异议，其中经协商一致的有：1.安装三相电、电表、电线，鉴定报告为2900元，双方同意计算1250元，电表、电线由原告自行撤除归原告所有；2.规费1365.96元、税金3383.90元，原告未实际交纳，愿意放弃不纳入本案工程款范畴。双方未协商一致的：回填土方下水管安装，鉴定报告为2170元，被告认可1000元。对其他有异议的事项，原、被告未提供相应的充分证据予以反证。
另查明，郑绍平生前于1999年购买了位于广安市前锋镇前化路115号1单元302室住房一套，现为被告郑祖炳、刘天玉居住，郑祖平去世后的遗产，其法定第一顺序继承人即本案被告尹明超、郑利君、郑粤鹏、郑祖炳、刘天玉未进行分割，也未提供放弃遗产继承的相应证据。
认定上述事实，有原、被告提供的建筑工程承包合同，原告提供的购买材料的票据、支出费用清单，被告方提供的四川省建设行政执法调查通知书、停止施工通知书、现场照片，川天成工鉴报字（20114）第C300号鉴定意见书，原、被告的当庭陈述等证据予以证实。
本院认为：原告与被告方签订的《建筑工程承包合同》，因原告无建筑施工资质，也无工程承包主体资格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑企业施工资质或者超越资质等级的；……”的规定，该《建筑工程承包合同》无效。被告方作为建筑工程发包方，有审查承包人是否具有施工资质的义务；原告作为承包人，应当明知自己无工程承包与建筑施工资质，故原、被告对《建筑工程承包合同》无效，均有过错。被告方改建房屋，却未按《城市规划法》等法律法规的规定，办理建设许可手续等，导致诉争房屋中途停建，其过错在被告方。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，对原告承建诉争房屋的费用，原、被告应当按各自的过错承担相应的责任。
2014年8月20日，四川天成工程造价公司对诉争的新建房屋基础与地面已建成部分的工程造价重新作出的鉴定报告，程序合法。对鉴定报告中当事人有争议的项目，经双方协商一致的，本院予以认可；未协商一致的，以被告方认可的数额为准；其他有争议的事项，因当事人未提供充分证据予以反证，本院对其异议不予采信。据此，本院认定，原告承建位于广安市前锋镇前化路115号房屋后空地上新建的房屋基础与地面已建成部分的工程金额为95048.14元。
对被告方有关房屋修建存在质量问题的主张，因该房屋的修建属于违法改建；同时，因被告方未书面申请，亦未按本院要求预交鉴定费，致使鉴定未能进行，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，对被告有关房屋修建存在质量问题的主张，本院不予采信。
因原、被告对诉争房屋已修建部分的工程价款未结算，且有异议，须通过司法鉴定予以明确，故工程造价的鉴定的费用13000元，应由原、被告分摊。
综上，本院对原告承建诉争房屋的工程款95048.14元，依据原、被告各自的过错责任，由原告自行负担9504.81元，被告彭俊福、ＸＸ安、刘善全与郑绍平共同承担85543.33元，扣除已支付的8万元，被告彭俊福、ＸＸ安、刘善全与郑绍平每人应分担1385.83元，并分别向原告支付。鉴定费13000元（原告已垫交），由原告负担3000元，被告彭俊福、ＸＸ安、刘善全与郑绍平每人分担2500元，并分别向原告支付。
因被告尹明超、郑利君、郑粤鹏、郑祖炳、刘天玉在郑祖平去世后，未放弃继承亦未对郑祖平的遗产进行分割，依据《中华人民共和国继承法》第二十五条第一款“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”第三十三条“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”的规定，对郑祖平应负担并向原告支付的工程款1385.83元、鉴定费2500元，共计3885.83元，应由尹明超、郑利君、郑粤鹏、郑祖炳、刘天玉以继续郑祖平的遗产的实际价值为限予以清偿，并向原告支付。
据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《中华人民共和国继承法》第二十五条第一款、第三十三条的规定，判决如下：
一、被告彭俊福、ＸＸ安、刘善全分别向原告廖正华支付工程款1385.83元、鉴定费2500元；
二、被告尹明超、郑利君、郑粤鹏、郑祖炳、刘天玉以继续郑祖平的遗产的实际价值为限向原告廖正华清偿工程款1385.83元、鉴定费2500元。
本案受理费2480元，由原告廖正华承担2304元，被告彭俊福、ＸＸ安、刘善全各承担44元，被告尹明超、郑利君、郑粤鹏、郑祖炳、刘天玉共同承担44元，分别向广安市前锋区人民法院交纳。
上述债务，义务人应于本判决生效后十日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或四川省广安市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。同时依法预交上诉案件诉讼费，逾期未预交又不提出缓交申请的，依法按自动撤回上诉处理。
审 判 长 熊 明
代理审判员 毛红玲
人民陪审员 叶建元
二〇一四年九月十六日
书 记 员 伍思密