安徽省六安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖15刑终248号
原公诉机关安徽省六安市金安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某1（曾用名刘小亮），男，汉族，1986年2月9日出生于江苏省灌云县，初中文化，务工人员，住江苏省灌云县。曾因犯盗窃罪于2008年8月21日被江苏省常熟市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金一千元；曾因犯寻衅滋事罪于2010年9月16日被江苏省常熟市人民法院判处有期徒刑一年零十个月。因涉嫌犯盗窃罪于2017年3月16日被六安市公安局金安分局刑事拘留；同年4月14日经六安市金安区人民检察院批准，当日由该分局对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
辩护人刘洋，安徽金六州律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周某，男，汉族，1975年7月16日出生于安徽省六安市，小学文化，务工人员，住六安市金安区。曾因犯盗窃罪、盗掘古墓葬罪于2015年8月20日被六安市金安区人民法院判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金一万五千元。因涉嫌犯盗窃罪于2017年4月2日被六安市公安局金安分局刑事拘留，同年4月14日该分局决定对其取保候审；2017年6月15日六安市金安区人民检察院决定对其取保候审；2017年8月24日，经六安市金安区人民法院决定，六安市公安局金安分局对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
辩护人杨涛，安徽金六州律师事务所律师。
原审被告人侍某，男，1986年12月4日出生于江苏省灌云县，汉族，小学文化，务工人员，住江苏省灌云县。曾因犯盗窃罪于2009年12月21日被江苏省灌云县人民法院判处拘役三个月，并处罚金4240元。因涉嫌犯盗窃罪于2017年3月9日被警方抓获，次日被六安市公安局金安分局刑事拘留；同年4月14日经六安市金安区人民检察院批准，当日由该分局对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
原审被告人梁某，男，汉族，1970年1月18日出生于安徽省六安市，不识字，务工人员，户籍地六安市裕安区，现租住于六安市裕安区。曾因犯盗窃罪于2011年12月28日被霍邱县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金四千元；曾因犯盗窃罪于2015年7月23日被六安市裕安区人民法院判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金一万元。因涉嫌犯盗窃罪于2017年3月17日被六安市公安局金安分局刑事拘留(在逃)，次日被警方抓获，同年3月19日，该分局决定对其取保候审；2017年6月15日，六安市金安区人民检察院决定对其取保候审；同年8月24日，六安市金安区人民法院决定对其取保候审。经六安市金安区人民法院决定，六安市公安局金安分局于2017年10月11日对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
原审被告人王某1，男，汉族，1992年9月9日出生于安徽省霍邱县，初中文化，个体户，住安徽省霍邱县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2017年3月22日被六安市公安局金安分局取保候审；同年6月15日六安市金安区人民检察院决定对其取保候审；同年8月24日，六安市金安区人民法院决定对其取保候审。
原审被告人陈某，男，汉族，1966年11月23日出生于安徽省六安市，初中文化，个体户，户籍地六安市金安区，经常居住地六安市裕安区。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被六安市裕安区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万五千元。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2017年6月3日被六安市公安局金安分局取保候审；同年6月15日六安市金安区人民检察院决定对其取保候审；同年8月24日，六安市金安区人民法院决定对其取保候审。
原审被告人马某，男，汉族，1969年1月2日出生于安徽省六安市，小学文化，个体户，户籍地六安市裕安区，经常居住地六安市裕安区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2017年6月4日被六安市公安局金安分局取保候审；同年6月15日六安市金安区人民检察院决定对其取保候审；同年8月24日，六安市金安区人民法院决定对其取保候审。
安徽省六安市金安区人民法院审理六安市金安区人民检察院指控原审被告人侍某、刘某1、梁某、周某犯销售有毒、有害食品罪，原审被告人王某1、陈某犯生产、销售有毒、有害食品罪，原审被告人马某犯生产有毒、有害食品罪，原审被告人周某犯盗窃罪一案，于2017年9月28日作出（2017）皖1502刑初185号刑事判决。原审被告人刘某1、周某不服，提出上诉。原审被告人侍某、梁某、王某1、陈某、马某服判，不上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：
2017年2月24日至3月9日期间，被告人侍某、刘某1、梁某多次驾驶摩托车在本市金安区、裕安区、叶集区、经济技术开发区，霍邱县及合肥市肥西县、淮南市寿县境内多个乡镇，采用弓弩发射毒针的方式，将村民家养土狗毒死后盗走，销售给被告人王某1、陈某、马某。其中被告人周某参与一次。被告人王某1、陈某、马某明知收购的死狗系被毒死的情况下，仍然加工处理、销售给他人食用。经鉴定，在使用弓弩发射的毒针中检验出氯化琥珀胆碱成分。六安市食品安全专家委员会经评估认定：食用使用氯化琥珀胆碱毒杀的狗肉危害人体健康。
具体犯罪事实如下：
1.2017年2月24日，被告人侍某、刘某1、梁某，在本市金安区木厂镇、开发区境内，用弓弩发射毒针的方式将被害人汪某1、张某1等人家养17只土狗毒死后盗走，并销售给被告人王某1，被告人王某1将死狗腌制后予以销售，涉案价值1880元。
2.2017年2月25日，被告人侍某、刘某1、梁某在本市金安区城北乡、开发区境内，用弓弩发射毒针的方式将被害人江某、袁某1等人家养16只土狗毒死后盗走，并销售给被告人王某1，被告人王某1将死狗腌制后予以销售，涉案价值1645元。
3.2017年2月26日，被告人侍某、刘某1、梁某在本市金安区木厂镇、东桥镇境内，用弓弩发射毒针的方式将被害人陈某2、马某等人家养16只土狗毒死后盗走，销售给被告人王某1，被告人王某1将死狗腌制后予以销售，涉案价值1350元。
4.2017年2月27日上午，被告人侍某、刘某1、梁某、周某，在本市金安区城北乡境内，用弓弩发射毒针的方式将被害人叶某1、叶某2等人家养8只土狗毒死后盗走，并销售给被告人王某1，被告人王某1将死狗腌制后予以销售，涉案价值900元。
5.2017年2月27日下午，被告人侍传江、刘某1在本市裕安区苏埠镇境内，用弓弩发射毒针的方式将被害人张某2、赵某1等人家养7只土狗毒死后盗走，并销售给被告人马某，被告人马某将死狗进行腌制，并未实际销售，涉案价值731元。
6.2017年3月1日，被告人侍某、刘某1、梁某在本市裕安区新安镇、顺河镇境内，用弓弩发射毒针的方式将被害人刘某2、王某2等人家养16只土狗毒死后盗走，并销售给被告人王某1，被告人王某1将死狗腌制后予以销售，涉案价值1350元。
7.2017年3月2日，被告人侍某、刘某1、梁某在合肥市肥西县官亭镇、本市金安区三十铺镇境内，用弓弩发射毒针的方式将被害人吴某1、吴某2等人家养17只土狗毒死后盗走，并销售给被告人王某1，被告人王某1将死狗腌制后予以销售，涉案价值1350元。
8.2017年3月3日，被告人侍某、刘某1、梁某在本市金安区木厂镇境内，用弓弩发射毒针的方式将被害人沈某2等人家养10只土狗毒死后盗走，并销售给被告人王某1，被告人王某1将死狗腌制后予以销售，涉案价值900元。
9.2017年3月4日，被告人侍某、刘某1、梁某在本市叶集区姚李镇境内，用弓弩发射毒针的方式将被害人王某3、吴某3等人家养20只土狗毒死后盗走，并销售给被告人马某，被告人马某将死狗进行腌制，并未实际销售，涉案价值1880元。
10.2017年3月5日，被告人侍某、刘某1在本市金安区木厂镇、城北乡、淮南市寿县隐贤镇境内，用弓弩发射毒针的方式将被害人袁某2、司某等人家养18只土狗毒死后盗走，并销售给被告人王某1，被告人王某1将死狗腌制后予以销售，涉案价值1880元。
11.2017年3月6日，被告人侍某、刘某1、梁某在本市叶集区姚李镇境内，用弓弩发射毒针的方式将被害人罗某、朱某等人家养16只土狗毒死后盗走，并销售给被告人王某1，被告人王某1将死狗腌制后予以销售，涉案价值1350元。
12.2017年3月7日，被告人侍某、刘某1、梁某在霍邱县众兴镇、乌龙镇境内，用弓弩发射毒针的方式将被害人沈某1、安某1等人家养25只土狗毒死后盗走，并销售给被告人陈某，被告人陈某将死狗腌制后予以销售，涉案价值2650元。
13.2017年3月8日，被告人侍某、刘某1、梁某在本市金安区木厂镇境内，用弓弩发射毒针的方式将被害人张某4等人家养16只土狗毒死后盗走，并销售给被告人王某1，被告人王某1将死狗腌制后予以销售，涉案价值1350元。
14.2017年3月9日，被告人侍某伙同被告人刘某1在本市金安区淠东乡境内，用弓弩发射毒针的方式将被害人赵某2、张某3等人家养3只土狗毒死后盗走，后因群众报警，被告人侍某被当场抓获，涉案价值364元。
另查明：
2017年2月24日晚，被告人周某驾驶摩托车经过本市金安区椿树镇彭某家时，见其家中无人，采取撬锁开门入室的方式，潜入屋内盗窃，因被人发现，逃离现场。
案发后，被告人刘某1、王某1、周某、陈某、马某分别于2017年3月15日、3月21日、4月1日、6月3日、6月4日主动到公安机关投案；被告人梁某于2017年3月18日在其租房处被警察抓获。
原审法院依据现场勘验、辨认、检查、搜查笔录及扣押清单，被盗物品的价格认定结论书、安徽省公安厅物证鉴定中心理化检验报告、六安市食品安全专家评估认定意见的鉴定意见，物证摩托车一辆、弩两把，被告人户籍信息、前科资料、到案经过等书证，被害人赵某2、张某3、袁某2、郭某、王某4、王某5、叶某1、叶某2、陈某3、王某6、张某4、马某、司某、杨某1、张某1、陈某2、沈某2、汪某1、江某、陈某4、汪某2、吴某4、李某1、袁某3、王某7、王某2、刘某2、王某8、王某9、方某、李某2、李某3、王某20、张某5、吴某2、汤某、罗某、王某21、郑某、吴某3、王某3、朱某、叶某3、杨某2、安某2、张某6、张某2、赵某1、张某7、邓某、安某1、沈某1、陈某5、陈某6、童某、时某、沈某3、刘某3、吴某5、吴某1、彭某陈述，证人张某8、杨某3、阮某、何某、张某9、杨某4、陈某7证言，被告人侍某、刘某1、梁某、王某1、周某、陈某、马某的供述与辩解等证据证明上述事实后认为：被告人侍某、刘某1、梁某、周某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪；被告人王某1、陈某明知系掺入有毒、有害非食品原料的食品而予以加工、销售，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪；被告人马某明知系掺入有毒、有害非食品原料的食品而予以加工，其行为已构成生产有毒、有害食品罪。同时被告人周某以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，其行为又构成盗窃罪，依法应数罪并罚。被告人侍某、刘某1、梁某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人周某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚；被告人周某入户盗窃他人财物，因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚；被告人梁某、周某因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内，又犯应当判处有期徒刑之罪，均属累犯，依法应当从重处罚；被告人侍某、刘某1、陈某有犯罪前科，应予从重处罚；被告人刘某1、王某1、周某、陈某、马某主动向公安机关投案，如实供述犯罪事实，构成自首，依法可从轻处罚；被告人侍某、梁某如实供述犯罪事实，构成坦白，依法亦可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二百六十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条、第十八条的规定，以被告人侍某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金四万元；以被告人刘某1犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金四万元；以被告人梁某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元；以被告人王某1犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金三万元；以被告人周某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元；犯盗窃罪，判处拘役二个月，并处罚金一千元，决定执行有期徒刑六个月，并处罚金四千元；以被告人陈某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年三个月，并处罚金六千元；以被告人马某犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金六千元；扣押在案的作案工具铃木牌摩托车一辆、弓弩二把予以没收；禁止被告人王某1、陈某、马某在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。
上诉人刘某1上诉提出，其对原审认定的犯罪事实没有异议，但认为其应构成盗窃罪，而不是销售有毒、有害食品罪，且原审法院量刑过重，请求改判并从轻处罚。其辩护人提出，刘某1的犯罪行为应构成盗窃罪，同时，涉案的狗肉不能证实为有毒、有害食品；上诉人刘某1系从犯，并构成自首，请求对其从轻处罚。
上诉人周某上诉提出，原判的罚金刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出，上诉人周某是从犯，其犯罪行为没有造成严重的社会影响和后果，其构成自首、自愿认罪悔罪，家境困难，请求对其从轻处罚。
经审理查明，原判认定的原审被告人侍某、刘某1、梁某、周某犯销售有毒、有害食品罪，原审被告人王某1、陈某犯生产、销售有毒、有害食品罪，原审被告人马某犯生产有毒、有害食品罪，原审被告人周某犯盗窃罪的犯罪事实已被原审判决列举的经庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人未提供新证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人刘某1、周某与原审被告人侍某、梁某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪；原审被告人王某1、陈某明知系掺入有毒、有害非食品原料的食品而予以加工、销售，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪；原审被告人马某明知系掺入有毒、有害非食品原料的食品而予以加工，其行为已构成生产有毒、有害食品罪。同时上诉人周某以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，其行为又构成盗窃罪，依法应数罪并罚。关于上诉人刘某1的辩护人提出涉案狗肉不是有毒、有害食品以及刘某1系从犯的意见，与在案证据查证的事实不符，不予采纳。关于上诉人刘某1及其辩护人提出其应构成盗窃罪的意见，经查，其伙同他人用毒针盗狗后将其出售，手段行为构成的盗窃罪与目的行为构成销售有毒、有害食品罪之间成立牵连犯，牵连犯应当从一重罪处断。故本案应以重罪即销售有毒、有害食品罪论处。故上诉人该上诉意见不成立，不予支持。原判对原审被告人刘某1、周某构成自首的情节已予认定并作出评价，给予周某的罚金刑数额符合法律规定，亦适当，故二上诉人关于此节的上诉理由不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 庆 平
审判员 鲍 忠 琴
审判员 朱 运 俊
二〇一七年十二月六日
书记员 李晓宇（代）
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。