浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0327刑初806号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人肖育贤，男，1973年5月28日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，农民，住古田县。因本案于2015年9月26日被苍南县公安局刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人张钊，福建华巍律师事务所律师。
苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉[2016]665号起诉书指控被告人肖育贤犯合同诈骗罪，于2016年6月12日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员黄某1出庭支持公诉。被告人肖育贤及其辩护人张钊到庭参加诉讼。期间，应公诉机关要求补充侦查，延期审理二次。现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：2015年4月1日，被告人肖育贤隐瞒自己没有配资能力的事实，以福州市红某资产管理有限公司的名义，在苍南县泰安大酒店与被害人陈某1签订居间人协议，约定由陈某1介绍股票交易客户，肖育贤按照1:4的比例为客户配资，双方约定肖育贤为陈某1一方开设的股票交易账户之间相互联保（即以全部账户总保证金额作为基数来计算账户平仓线金额）。同年4月30日至6月30日，被害人陈某1陆续提供给被告人肖育贤保证金共计人民币318万元（以下币种同），要求肖育贤按1:4的比例开通19个融资账户。后被告人肖育贤将上述保证金中的143.5万提供给郑某4、周某2、黄某2，以1:9的比例向以上三人申请开通19个融资账户，配资后账户总金额1365.5万元，其中融资款为1222万元，并将上述19个融资账户提供给陈某1方进行股票交易。同时，肖育贤将截留的174.5万元保证金进行配资后，供自己进行股票和股指期货交易。
2015年6月24日起，因股市行情下行，陈某1方在不知道19个账户真实配资比例的情况下，为解除账户限制买入陆续汇给肖育贤补仓款95.095万元，但上述补仓款均未存入上述账户中。同年7月初，肖育贤因股票亏损而无法再向其上家郑某4、周某2、黄某2提供资金维系其经手的配资账户继续按照1：9的配资比例运行，郑某4等人为防止亏损而将被告人肖育贤申请配资的所有子账户强制平仓。经查，陈某1方19个子账户被强制平仓后，账户余额共计11880567.89元，扣除配资款1222万元，实际账户余额为-339432.11元。经核算后，陈某1方若以1:4比例正常配资，平仓时至少可取回保证金1405567.89元。
2015年9月26日，郑某4为向被告人肖育贤索要欠款而将肖育贤非法拘禁在福建省福州市义云时尚酒店内，后肖育贤委托家人报警投案。
案发后，被告人肖育贤已退赔被害人陈某120万元。
为证明指控之事实，公诉机关提供了相关证据，并据此认为被告人肖育贤的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。建议本院判处被告人肖育贤有期徒刑十一年至十三年。
被告人肖育贤辩解其没有隐瞒配资能力，其和陈某1已说明配资人情况，至于配资是1:4或1：9的问题，那是其和客户约定，其没有将保证金拿走，补仓款95.095万元也有存入给上家，也是按1：4配资平仓的，其有履行与陈某1签订的合同，并没有欺骗。其辩护人辩称：1.本案不存在“在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物”的情形。福州市红某资产管理有限公司与陈某1的合同约定配资来源并非肖育贤及其名下的红某资产管理有限公司，故不存在隐瞒自已没有配资能力，双方也没有约定配资比例，只要肖育贤确有按照约定履行配资义务，至于肖育贤如何获得资金与涉案合同签订和履行无关，事实上肖育贤已按合同约定完成了19个账户的配资义务。股票操作账户中的1365.5万元是与肖育贤合作的上家借给下家金额，由于账户完全是下家自行操作，按行业规则，需交纳一定的保证金，而平仓后保证金的结算和返还属于民事上的债权债务关系，且肖育贤被抓时还有股票停牌未复牌，无法结算。2.被告人肖育贤在合同的签订和履行过程中，客观上没有诈骗行为，主观上也不存在非法占有的目的，事实上肖育贤收取的保证金及补仓款已全部用于涉案账户，之前截留保证金只是肖育贤的经营手法，故被告人肖育贤不构成合同诈骗罪。3.本案存在主体的认定错误，合同诈骗罪当然应以合同主体作为犯罪主体，而肖育贤显然不是涉案合同的主体，因此，被告人肖育贤不构成合同诈骗罪。
经审理查明：2015年4月1日，被告人肖育贤隐瞒自己没有配资能力的事实，以福州市红某资产管理有限公司的名义，在苍南县泰安大酒店与被害人陈某1签订居间人协议，约定由陈某1介绍股票交易客户，肖育贤按照1:4的比例为客户配资，双方约定肖育贤为陈某1一方开设的股票交易账户之间相互联保（即以全部账户总保证金额作为基数来计算账户平仓线金额）。同年4月30日至6月30日，被害人陈某1陆续提供给被告人肖育贤保证金共计人民币318万元（以下币种同），要求肖育贤按1:4的比例开通19个融资账户。后被告人肖育贤将上述保证金中的143.5万元提供给郑某4、周某2、黄某2，以1:9的比例向以上三人申请开通19个融资账户，配资后账户总金额1365.5万元，其中融资款为1222万元，并将上述19个融资账户提供给陈某1方进行股票交易。同时，肖育贤将截留的174.5万元保证金进行配资后，供自己进行股票和股指期货交易。
2015年6月24日起，因股市行情下行，陈某1方在不知道19个账户真实配资比例的情况下，为解除账户限制买入陆续汇给肖育贤补仓款95.095万元，但上述补仓款均未存入上述账户中。同年7月初，肖育贤因股票亏损而无法再向其上家郑某4、周某2、黄某2提供资金维系其经手的配资账户继续按照1：9的配资比例运行，郑某4等人为防止亏损而将被告人肖育贤申请配资的所有子账户强制平仓。经查，陈某1方19个子账户被强制平仓后，账户余额共计11880567.89元，扣除配资款1222万元，实际账户余额为-339432.11元。经核算后，陈某1方若以1:4比例正常配资，平仓时至少可取回保证金1405567.89元。
2015年9月26日，郑某4为向被告人肖育贤索要欠款而将肖育贤非法拘禁在福建省福州市义云时尚酒店内，后肖育贤委托家人报警而得以解救。
案发后，被告人肖育贤已退赔被害人陈某120万元。
另查明：公安机关因本案查封登记在朱某（系肖育贤妻子）名下的位于福建省福州市晋安区茶园街道六一北路231号逸院住宅小区3#楼704单元及1层14附属间套房，面积为129.21平方米。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实：
1.被害人陈某1的陈述，证实2015年4月1日，其和肖育贤代表的福州市红某资产管理有限公司在苍南县泰安大酒店签订一份《居间人协议书》，约定红某公司委托其居间介绍股票配资客户，客户资金联保，配资比例为1：4，利息为融资额的1.05%，佣金为万分之四。后其找了17个要求配资的客户，并筹集了318万元作为保证金通过陈某2账户转到肖育贤账户，按1：4实际配资共计1365.5万元，肖育贤提供了19个交易子账号给其及客户操作炒股，到了2015年6月23日，因炒股亏损，账户内的保证金只剩下1459607元，按照约定还未达平仓线，肖育贤就以保证金不足为由要求进行补仓，6月24日至7月8日期间，其按约定陆续将补仓款计1200950元（包括周某1账户的保证金25万元）转给肖育贤，但肖育贤在收到上述补仓款后，不仅未补仓，还对其及客户的资金账户进行强制平仓并注销了账户，使得补仓款1200950元及平仓后剩余的保证金1459607元，共计2660557元均被肖育贤拿走。后其一直联系不上肖育贤，只好报警。
2.被害人陈某2的陈述，证实2015年4月，肖育贤与陈某1在苍南县份居间人协议书，约定陈某1为肖育贤介绍需要配资的客户以赚取配资额的部分利息差，肖育贤为客户提供1：4的配资服务，后其和陈某1为肖育贤介绍了十多个客户，开了19个配资账户，配资款项都是通过其账户转给肖育贤，其中因配资保证金和补偿金、联保备用金等共汇给肖育贤466.395万元，其中318万元是保证金，实际配资到账1365.5万元。同年6月底，涉案账户因亏损被肖育贤限制交易，部分还被平仓，要求补仓，客户按照1：4左右配资规定的警戒线或平仓线的标准将补仓款通过其转给肖育贤进行补仓，2015年6月25日至7月8日止共汇补仓款120.095万元（包括周某1保证金25万元），但补仓款没有到账户，后所有的账户都被停用，账户被平仓后的金额是1188.256789元，至少可取回140.756789万元保证金，但肖育贤也没有退还。
3.被害人陈某3、周某1、陈某4、郑某1、林某、郑某2、陈某5的陈述，证实2015年4－7月，其等通过陈某1、陈某2介绍，向福州一家配资公司先后开了配资账户炒股，期间操作股票亏损补过仓，后来账户被停用，其所交的保证金及补仓款都是通过陈某2转交给配资公司的，前几次补仓都是按照规定的警戒线通知其补仓的，2015年7月初，配资公司擅自提高其账户的警戒线，要求补仓并限制交易。其不清楚通过陈某1开立的所有账户之间有联保，账户被停用后，福州的配资公司没有将余额退还给其，后陈某1补偿其损失。
4.证人蒋某的证言，证实2015年，其得知福州市红某资产管理有限公司的法人代表肖育贤为客户配资是非法的，于是找肖育贤催讨之前借出去的27万元，之后肖育贤陆续偿还了大部分款项，至今尚欠9万元未还，同年7月期间，其拨打肖育贤手机经常无人接听，其中一次接通后说自己做股票亏了1000多万元，已经没钱偿还。
5.证人郑某3的证言，证实其系福州市红某资产管理有限公司的财务人员，2014年8月，该公司开始做股票配资业务，就是客户提供保证金给肖育贤，肖育贤从上家配资后再以1：4或5为客户配资进行股票交易，2015年6月至7月期间，肖育贤收了很多客户补仓款后没有为客户补仓，期间肖育贤利用客户资金做股票期货，亏损了几千万元，后打电话也不接，公司倒闭。
6.证人朱某（系肖育贤的妻子）的证言，证实肖育贤是福州市红某资产管理有限公司的法人代表，做配资业务。2015年9月26日，肖育贤打电话说自已被人关在宾馆里，并将被控制的地点通过短信发出让其报警，其于26日下午向公安机关报警，但不知肖育贤已被苍南县公安局通缉，其家庭资产只有福建省福州市晋安区茶园街道六一北路231号套房一间，再无其他资产。
7.证人黄某3（系福州市红某资产管理有限公司的股东）的证言，证实2014年4月，肖育贤找其入股注册该公司做理财业务，但其没有实际出资，公司都是肖育贤去办理相关登记手续，肖育贤办该公司也没有花多少钱，只出资交房租，购买一些办公设备，也没有固定资产及流动资金，属空壳公司，也没有能力做配资业务，公司成立后，其在公司上了一个多月的班，见公司没有做成什么业务，且经常拖欠员工工资，就离开公司。肖育贤资产仅其妻子名下一间套房和一辆不值钱的小轿车。
8.证人郑某4的证言，证实其所在的福州鑫融达投资服务有限公司的经营范围主要是为客户做担保提供资金及1至9倍股票配资，为了能监控公司的配资款，客户只能在其公司的子账户里进行证券操作买卖。肖育贤在其公司以1：8或9配资开立15个涉案子账户，但其中一个肖育贤没有将保证金转过来，所以没有启用，其余14个账户经统计，肖育贤共提供给其保证金106.5万元，其按照1比8或9共配资919万元，之后肖育贤又陆续汇补仓款77.5万元，因肖育贤跟客户约定是按照1：4左右配资的，总金额相同情况下，客户认为还没有达到平仓警戒线，没有必要平仓，所以肖育贤每次把补仓款打到其银行账户说作为保证金，但叫其不要补到证券账户里。至2016年7月6日，账户都已达平仓线，其对子账户全部强制平仓后，上述账户余额共计879.3340万元，肖育贤还欠其39.666万元（包括账户里小部分停牌的股票）。
9.证人周某2（原系福建汇满鑫投资有限公司的员工）的证言，证实2015年3月开始，肖育贤找其按1：9配资，累计配资约5000万元，之后其陆续提供了20来个联保的子账户供肖育贤使用，其中涉案三个子账户提供保证金19万元，配资171万元，后因为账户里的股票亏损，肖育贤陆续补仓24万，至6月底时，账户里的资金又达平仓警戒线，其多次通知肖育贤补仓未补款，后连电话也联系不上，于是7月初其将账户强制平仓，账户余额不够还其配资款。
10.证人黄某2的证言，证实2015年3月，肖育贤找其配资，其先从四川信托公司配资，又向福建鑫石金融服务外包有限公司租用“风控账户”给肖育贤使用，2015年4月28日，其将其中一账户的名称改成魏良算给肖育贤，肖育贤支付保证金5万元以1比9配资45万元，账户里合计50万元，后因账户股票亏损，肖育贤陆续补仓4.3万元，后联系不上，7月2日该账户因未补仓被强制平仓，账户的余额只够还公司的配资款。
11.被告人肖育贤的供述，供认2015年4月，其以福州市红某资产管理有限公司名义和陈某1签订了《居间人协议》，协议内容是陈某1为其介绍股票配资客户，以1：4比例配资，利息为配资额的1.05%，佣金为万分之四。后陈某1陆续介绍了19个客户累计汇给其318万元保证金，约定以1：4比例配资，因其公司没能力配资，但其私下将陈某1等人提供的保证金按1：8或9比例向上家郑某4等人配资，通过这样操作可以配到更多的资金，除去客户需要的配资总额，剩余的配资大部分都被其用于个人操作股票和期货，同时为防止客户发现，其以警戒线和平仓线之间的差额为标准，即最多保证金的20%提供给配资公司作为备用保证金，该部分保证金配资公司不会用于实际补仓，直到穿仓时弥补公司损失，截留的保证金被其用于操作股票和期货赚钱，但股票亏损，无法偿还。其所有客户的账户都是联保的，除了陈某1等人，还有其他客户，其他客户没有补仓或者补仓的金额不足，就会被强制平仓。2015年6月，陈某1转给其的100多万元补仓款，其已全部进行补仓，最后结算其共欠陈某1100余万元。2015年9月26日，因其在郑某4处的配资账号包括其和客户的账户穿仓后，欠郑某4约64万元，被扣留在福州市义云时尚酒店要求还钱，其偷偷将地址发给家属让报警。
12.房屋权属登记信息查询证明及查封决定书，证实截止2015年11月17日，肖育贤及其妻子朱某在福建省古田县无其他住房产权登记记录；登记在朱某名下的福建省福州市晋安区茶园街道六一北路231号逸院住宅小区3#楼704单元及1层14附属间的套房已被公安机关查封，面积为129.21平方米。
13.居间人协议书，证实2015年4月1日，肖育贤代表福州市红某资产管理有限公司与陈某1签订居间人协议，期限为2015年4月1日起至2016年3月30日止，陈某1实际促成客户与肖育贤签订合作协议的，约定肖育贤支付给陈某1相应的佣金及利息返佣。股票利息为1－4倍，利息为融资额的1.05%，佣金为万分之四。并约定为防止因证券价格波动带来的风险，陈某1操作的肖育贤指定账户警戒线为融资额的115%，平仓线为融资额的110%。当账户低于警戒线时，陈某1必须补足资金到达警戒线115%及以上，否则，肖育贤有权在不通知陈某1的情况下对该账户进行强制平仓，若平仓后账户的资产总值不足保证金的50%时，陈某1必须补足到保证金的70%，方可继续操作账户。
14.营业执照，证实福州市红某资产管理有限公司成立于2014年4月17日，企业类型为有限责任公司，法定代表人为肖育贤，股东为肖育贤、黄某3，经营范围为企业资产管理、受托资产管理、资产管理相关业务的咨询服务等。
15.配资账户情况表及客户清单，证实经肖育贤核对，陈某1等19个客户提供保证金318万元给其要求配资1464万元，肖育贤实际使用保证金143.5万元，后为避免平仓，又补仓共计950950元。
16.银行交易清单，证实2015年4月29日至7月8日，陈某1通过陈某2农业银行账户先后转入肖育贤农业银行账户款项共计4321770元；2015年3月20日至7月5日，陈某2的浙苍农商银行相关账户先后转入肖育贤账户款项共计743000元。
17.魏良算账户截图，证实涉案魏良算账户在使用期间共补仓4.3万元。
18.归案经过，证实2015年9月26日，肖育贤委托其妻子报警称被郑某4非法拘禁并要求到公安机关投案。
19.人口信息，证实被告人肖育贤的身份情况。
归纳控辩双方争议的焦点，本院综合评判如下：
一、关于犯罪主体的问题。经查，根据在案证据，可证实被告人肖育贤虽以福州红某资产管理有限公司的名义与被害人陈某1签订居间人协议书，约定陈某1介绍客户到肖育贤处配资炒股，但其与陈某1等配资客户及其上家间的配资资金往来均系直接通过个人账户走账，违法所得亦入肖育贤个人账户，所谓红某公司也是由肖育贤个人完全操控，根据法律规定应认定本案的犯罪主体不是公司，而是个人，故应追究被告人肖育贤个人刑事责任。故辩护人据此所提意见，不予采纳。
二、关于本案是否构成合同诈骗罪的问题。经查，根据在案证据，可证实被告人肖育贤明知自已没有任何实业和仅有极少量资产的情况下，仍以本不具备配资资格和能力的福州红某资产管理有限公司的名义与被害人陈某1签订协议，为其介绍的客户按1：4配资，在被害人按约交纳保证金318万元后，其无视自身经济实力和抗风险能力，私自提高融资比例向上家高额配资后除去客户需要的配资后，将剩余的配资大部分用于进行私人股票和股指期货交易等风险投资，其应当可以预见配资炒股系高风险投资行为，具有投机、赌博性质，完全可能给被害人财产造成损失，但其仍为了自身牟利滥用他人钱财盲目博奕，且在配资账户达警戒线或穿仓后仍要求被害人继续转入补仓款95.095万元，仍未如实告知，使被害人陷于错误认识，直至被害人的资金账户被强制平仓，致使被害人巨额资金2356517.89元无法追回，且在被害人催讨后予以逃匿，虽其辩解有将截留的保证金及补仓款用于支付上家，但从在案证据来看，其并不是基于挽回、减少被害人的亏损出发，而是为了避免自已私自提高杠杆截留保证金的行为东窗事发，也是为了确保自已的骗局能够维持，使被害人继续陷入错误的认识，交付资金任其处置的目的，足见其主观上具有非法占有的主观故意，客观上实施了骗取他人钱财的行为，其行为已符合合同诈骗罪的构成要件，应以合同诈骗罪定罪处罚。被告人及辩护人据此所提意见，不予采纳。
三、关于被告人肖育贤是否构成自首的问题。成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。根据归案材料及讯问笔录，可证实被告人肖育贤是在被他人非法拘禁过程中，在身不由已得情况下无奈委托他人报警，可见其缺乏投案主动性，且在庭审中对犯罪事实予以否认，显然不符合自首认定条件。被告人及辩护人据此所提意见，不予采纳。
本院认为，被告人肖育贤无视国法，以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控成立，予以支持。鉴于被告人肖育贤已退出部分赃款，酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议，符合法律规定和本案案情，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人肖育贤犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月26日起至2026年9月25日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、责令被告人肖育贤于本判决生效之日起十日内退赔违法所得人民币2156517.89元，返还被害人陈某1。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄崇彬
人民陪审员 丁良波
人民陪审员 许 吉
二〇一七年二月十六日
代书 记员 林庆锌
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
……
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。