陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）西中刑二终字第00016号
原公诉机关西安市临潼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨修建。2004年5月17日起任西安市临潼区秦陵街道办事处综治办副主任。2014年7月30日因涉嫌贪污、挪用公款罪被刑事拘留，同年8月14日被依法逮捕。现羁押于西安市户县看守所。
辩护人赵毅，陕西聚能律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张占伟。1997年10月起在西安市临潼区秦陵街道办事处计划生育办公室工作。2014年7月30日因涉嫌贪污、挪用公款罪被刑事拘留，同年8月14日被依法逮捕。现羁押于西安市临潼区看守所。
西安市临潼区人民法院审理西安市临潼区人民检察院指控被告人杨修建、张占伟犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2014年12月25日作出（2014）临潼刑初字第00354号刑事判决。宣判后，被告人杨修建、张占伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷、讯问上诉人、认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
贪污罪
2007年，被告人杨修建、张占伟在西安市临潼区博物馆征地过程中，利用负责征地和兑付征地补偿款的职务便利，预谋采取虚加村民征地补偿款数额的手段，套取公款谋取私利。二人后于2007年10月从村民郑某、苏某名下虚报套取征地补偿款人民币102500元，作案后，赃款私用。
挪用公款罪
2007年，被告人杨修建、张占伟在西安市临潼区博物馆征地过程中，利用负责征地和兑付征地补偿款的职务便利，在明知其朋友张某某借款用于营利活动的情况下，于2008年8月8日将保管村民征地补偿款人民币6万元，借给张某某交给其弟张某某进行营利活动，后该款于2008年9月1日归还。
2014年6月26日，被告人张占伟在中共西安市临潼区纪委接受调查谈话时，主动供述了其贪污、挪用公款的犯罪事实。
原审判决认定上述事实的证据有：征地文件及协议、现金付出凭证、承包土地登记台账、借条、银行存款凭条、证人证言、被告人供述和户籍证明等。据此，原审法院认为，被告人杨修建、张占伟身为从事公务人员，利用职务之便，采用虚报冒领的手段，侵吞公款；又利用职务之便，挪用公款给他人用于营利活动，其行为均已构成贪污罪、挪用公款罪。被告人杨修建在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应承担本案主要责任；被告人张占伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，又有自首情节，且能退缴部分赃款，确有一定的悔罪表现，依法应予减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第三百八十四条第一款规定，判决被告人杨修建犯贪污罪，处有期徒刑十年，犯挪用公款罪，处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑十一年；判决被告人张占伟犯贪污罪，处有期徒刑五年，犯挪用公款罪，处有期徒刑一年又六个月，决定执行有期徒刑六年；追缴的被告人张占伟赃款2500元，退回西安市临潼区秦陵街道办事处；被告人杨修建非法所得10万元，依法予以追缴；挪用公款利息12.66元，依法予以追缴。
杨修建上诉称：1、没有任何正式文件任命他为征地小组负责人，而且他也不经手征地补偿款，他并没有贪污及挪用征地补偿款的职务便利。征地过程中的账务资料和银行存单均由张占伟保管和签名，他没有与张占伟预谋套取征地款。2、原审判决认定他伙同张占伟共同贪污10.25万元，而他对其中的2500元并不知情。且上述10.25万元与张占伟的私人资金相混淆，不能认定该10.25万元就是公款。3、原审判决认定他挪用6万元公款用于他人经营活动，但他对该6万元的用途、去向并不知情，且该6万元是从村民董某的存单中支取的，并不是公款。4、他的庭前供述是在被刑讯逼供、恐吓威胁的情形下作出的，是不真实的。
杨修建的辩护人称：1、原审判决认定杨修建构成贪污罪缺乏证据支持。2、杨修建并不是公款的实际管理人，也不是张占伟的领导，不符合挪用公款的主体资格。
张占伟上诉称，他具有自首、从犯和退缴全部非法所得2500元的法定和酌定减轻或从轻处罚量刑情节，请求二审法院能够对其免予刑事处罚。
经审理查明：
贪污罪
2006年12月，因临潼博物馆迁建需征收土地，西安市国土资源局临潼分局与临潼区秦陵街道办事处签订了征地拆迁协议，由秦陵街道办事处负责临潼博物馆迁建项目用地的征地拆迁工作。为此，秦陵街道办事处成立了由办事处副主任冯某任组长，抽调办事处人员杨修建、张占伟等四人组成了征地小组。2007年4月，上诉人杨修建、张占伟利用负责丈量土地和向村民兑付征地补偿款的职务便利，预谋采取虚加村民征地补偿款数额的手段，套取公款谋取私利。2007年10月杨修建、张占伟从村民郑某、苏某名下虚报套取征地补偿款共计人民币10.25万元存入以张占伟个人名义开立的银行账户内。作案后，上诉人杨修建将其中10万元赃款用于行礼、盖房及个人消费。上诉人张占伟将其中2500元据为己有。案发后，上诉人张占伟退缴赃款2500元。
挪用公款罪
2008年8月，村民张某某因其弟张某在河南省灵宝市购买用于经营电机修理的门面房资金不足，找到与其同村的上诉人杨修建，提出向杨修建借款6万元。杨修建遂将张小亚借款用于张某购买门面房之事告知上诉人张占伟，并安排张占伟从征地补偿款中取出6万元，后二人共同在张某某家中将该6万元交给张某某。同年9月张某某将6万元归还给张占伟。
另查明，2014年6月，上诉人张占伟在协助中共西安市临潼区纪委调查核实杨修建虚报冒领土地补偿款问题中，主动交代了其伙同杨修建贪污、挪用公款的犯罪事实。
认定上述事实的证据有：
1、涉嫌违法问题移交函、立案决定书、临潼区纪委情况说明，证明案件来源及上诉人张占伟在协助纪委调查杨修建过程中主动交代其与杨修建贪污、挪用公款行为的事实。
2、临潼区人民政府常务会议纪要、临潼区国土资源局文件、秦陵街办文件、征地协议，证明临潼区博物馆迁建工程用地，由临潼区国土局委托秦陵街道办事处具体实施征地拆迁补偿事宜。
3、秦陵街办事业干部及机关工人年度考核报告、秦陵街办出具的证明，证实杨修建1997年12月经区人事劳动局录用在秦陵街办司法所工作，自2004年5月17日任秦陵街办综治办副主任；张占伟属在编事业工人，自1997年10月在秦陵街办计划生育办公室工作。
4、秦陵街办财务凭证，证明杨修建、张占伟分别从秦陵街办财政所借款用于兑付征地补偿款的事实。
5、博物馆征地土地、附属物、砍伐费领款单，证明领款单中郑某名下土地及附属物款67929元，苏某名下土地及附属物款76055元。杨修建在该领款单上签字“情况属实”的事实。
6、郑某、苏某领款的真实数字存单，证明郑某、苏某领取土地补偿款的数额分别为6429元、35055元。
7、领条，证实杨修建、张占伟虚报郑某领取67929元、苏某领取76055元的事实。
8、银行存折流水明细、记账本，证明张占伟将借出的征地补偿款分别存入其本人及部分村民银行账户名下的事实。
9、借条，证实2014年3月杨修建在张占伟处取走85000元的事实。
10、董某银行存款凭条，证明董某名下85000元存单于2008年8月8日取款6万元的事实。
11、张某加（张某的妻子）银行账户资料，证实2008年8月8日张某加银行账户存入6万元。
12、营业执照、房屋买卖合同、收款条证，张某将所借6万元用于购买河南省灵宝市豫灵镇亚武路的门面房款项的一部分，张某购买门面房进行电机修理经营。
13、证人郑某的证言，临潼区博物馆征地时没有征过他的地，他经常帮外爷外婆干活，因此村里人把征的那块地当成他的地。区博物馆征他外婆外爷的地，丈量事他知道，但钱他没有领。“今领到秦陵街办土地补偿款及地面附属物补偿款共计人民币67929元，领款人：郑某”领条上的钱他没有领，上面的名字不是他写的，他从来没有在领条上签过名字，按过指印。这肯定是谁冒用他的名字。银行存单他也没有见过，更没有领过这笔钱。
14、证人苏某的证言，2007年农历年过后，街办和村组干部来她家说西滩的地需要被征迁，当时综合地价41000元，她同意了。后来街办来了四五个人和村组长刘某某、张某二、刘某某等人在场，丈量后她家是八分六厘地，她签字确认了，后来领取了35000多元。“今领到秦陵街办土地补偿款及地面附属物补偿款共计人民币76055元，领款人苏某”的领条上除领款人签名苏某是她写的外，剩下的不是她本人所写。领条上所列的76055元比她本人领取的多了4万多元，这4万多元不是他本人所领。
15、证人刘某（秦陵街办秦陵村刘堡组村民）的证言，2014年3月份，公安经侦大队查处他们村刘某某的案子时，发现秦陵街办向经侦查大队提供的账务中有一张他们组郑某领取征地及地面附属物补偿款67929元的领条，郑某只有四厘地，不可能领那么多钱，他们认为这是一张假领条。当时征地是杨修建负责的，他们认为可能是杨修建通过这张领条把钱领了。随后，他们组上的人向市检察院、市委、区检察院、区委、市纪委、区纪委举报。后来，杨修建为郑某领条的事找过他，让他不要反映这事了。6月初，杨修建在他家又对他说让他不要再告了。并且还说为这事把要是把杨修建抓了，弟兄们就是死仇。后来，杨修建还让人给他做工作，让他找郑某写一个领条，领条只写郑某的名字，按上指印就行了，他没有做。
16、证人刘某某（秦陵街办秦陵村刘堡组村民）的证言，区博物馆征地过程他参与征地协调，他敢肯定苏某家被征土地总共八分六厘，算下来就是35000多元，苏某当时来领了35000多元，他本人在场能证实。郑某在区博物馆征地时只有一分地，算下来就是就是2000多元。至于郑某多领钱的原因他不知道。2014年6月份初，秦陵街办的杨修建找过他一次，对他讲郑某的征地款虚报了六万元，现在有人在告，他说不想管杨修建和郑某之间的事。杨修建又对他说，将来有人问这件事，让他证明郑某家的征地款被刘某签字领走了，他没有答应。
17、证人刘某三（时任秦陵街办主任）的证言，区博物院征地工作，当时由街办副主任冯某分管，具体由杨修建负责日常工作，征地组成员有张占伟、张某某某、于某某，征地时间大概是从2007年至2009年期间。具体程序是征地组先把钱从财政所借出去，付给群众以后拿上群众付款凭证冲抵财政所的借款。
18、证人冯某（时任秦陵街办副主任）的证言，2007年区博物馆征地时，他作为分管领导负责督促，但具体事还是杨修建负责实施。账务他也不管，钱在张占伟处保管。博物馆征地过程中产生的一些工作费用能够在财政所报账，具体工作费用由杨修建核实，他只是程序性签字。2008年2月底，他父亲因病住院，杨修建个人给他塞了5000元，他父亲去世后，杨修建又给他了5000元。这笔钱的性质他不清楚，这是杨修建个人的行礼钱，应该是私人的钱。
19、证人张某某的证言，杨修建和她是一个村的人，俩家走动比较多，关系熟悉。她弟张某在河南灵宝市豫灵镇街道开了一个修理电机、水泵的店面，用来经营的门面房是租别人的，租金很大。大约在2008年7、8月份时，张某从河南打电话说想把用于经营修理电机水泵的门面房买下来，但钱不够，想向她借6万元。为此，她跟杨修建联系讲明了上述情况，提出要借6万元，杨修建答应借给她钱。一天上午9点多，杨修建和秦陵街办的张占伟两个人一块到她家来，张占伟把6万元现金交给她，给完钱俩人就走了。后来她通过银行以她哥张团某的名义汇给了张某6万元整。大约过了快一个月时间，她兄弟张某经济好转后就把这6万元全部还了。
20、证人张某的证言，他多年在河南省三门峡市灵宝做修电机水泵生意，2008年7、8月份左右，房主郭火森有事要转让门面房，他考虑自己还要长期做这个生意，于是就有了购买这套门面房的想法，但他手里也没有这么多钱，就借了他姐6万元整。他记得给他姐说了时间不长，他姐就通过银行往他或他媳妇张某加银行卡上存了6万元整。第二天，我就通过转账方式将钱转给郭某某，用于购买在灵宝市豫灵镇西街修理电机水泵的门面房。1个月后，他生意好转，就把6万元给他姐还了。
21、证人董某（又名董某，秦陵街办秦陵村董沟组村民）的证言，区博物馆在征地时，他家当时四亩地被征用，但征地款一直没有拿到手，只拿到4万多元的地面附属物补偿款。他没有用董某的名字在陕西信合存过8.5万元，他也不认识叫张某某的人。
22、证人窦某（张占伟的妻子）的证言，她和张占伟结婚后家里的帐都是她管着。张占伟名下的大量银行存款都是他经手的秦陵街办征地款，和家庭没有关系。2014年3、4月份，张占伟说杨修建让从秦陵街办套出来一些钱，分局正在核查有关征地资料，张占伟害怕这笔钱出事，就和杨修建商量拿出2万元交给杨修建。过了几个月，张占伟告诉她，群众又为征地的事在信访举报，其中涉及到张占伟手中的一部分钱，她就劝张占伟将钱给杨修建，以后不要在染这事了。她记得当天晚上，张占伟准备好65000元出门找杨修建，回来明确告诉她钱已经全部给杨修建了，张占伟手中有杨修建打的借条。
23、证人柳某（杨修建的妻子）的证言，她家盖房的材料购买和人工费用都是杨修建支付的，他知道杨修建手里并没有啥积蓄，盖房是件大事，肯定要花不少钱，至于盖房用的钱是从哪来的，她不知道。杨修建盖房花了多少钱具体她说不清，但估计着花了6、7万元，她没有出钱，杨修建的钱是咋来的，她也说不清。
24、上诉人杨修建的供述和辩解，2006年底，区博物馆建设征地，秦陵街办成立了一个小组负责征地。小组由原秦陵街办副主任冯某任组长，再从街办内设机构中抽调了他、于某某、张占伟、张某某某四人。平常的征地工作基本上是他们四个人在干，冯某不实际参与，在四个人中，他是负责人。2007年年初时，秦陵街办确定由征地小组给村民付征地款。他想可以利用负责付款这个便利条件也给自己弄些钱。因为征地小组是张占伟管着钱和账，他必须先和张占伟说好。2007年4月初左右，他找到张占伟说征地工作很辛苦，想从中给他俩人弄些钱，不能让自己白忙活。张占伟家庭经济平时比较紧张，看到能给自己弄钱，很快就答应了。他俩商量说弄10万元就行了。在2007年10月份时，他和张占伟在财政所报过一次征地款大约170多万元，这次报账中，他们从郑某名下套取六万元，从苏吗名下套取四万元，张占伟在这两人的领款单上把虚加好的数字填好之后也给他汇报了，他在张占伟列好的付款清单上签了字，后经冯某、宋某某签字，把这170余万元报销了，这一次报账，他们就把想给自己分的10万元钱套了出来。后来他们陆续给村民付款，因为到现在征地没有完全做完，这个账也就没有再到街办报销过。他安排张占伟提前取出的6万元张占伟在银行存着，其余的钱张占伟在秦陵信用社开设的用于保管征地款的存折中放着。2014年3月份，公安经侦大队在调查秦陵街办杨家村刘堡组组长刘某某的时候，杨家村的村民发现他们从郑某名下套取6万元的事了，他和张占伟就商量好绝对不能说实话。张占伟说他之前已经拿了一万五千元，这钱主要是给冯某行礼了。他们商量好从剩下的八万五千元中拿出两万元跑事，把这事平息下去。张占伟在给他钱的时候，让他打个借条。张占伟让他打这个借条，就是为了留个底，证明这钱不是自己独吞了。6月份，张占伟把剩余的65000元拿来给他用于跑事情，还要求他打了一个借条。20000元他自己用于修车买零件了，他把这65000元用于给家里盖房了。2008年7、8月份左右，张某某几次给他说，她兄弟张某在河南灵宝市豫灵镇街道做电机、水泵修理的生意，一直租人家的门面房，现在房东想卖这房，张某想把这门面房买下来继续经营，还差6万块钱，叫他帮忙借给她。张某某家和他家关系不错，这忙应该帮，但他自己没有什么钱，于是就想着张占伟手里保管征地款，就给张占伟打电话叫从征地款中拿6万元出来。他还给张占伟说了，这6万元是要借给张某某的弟在河南购买门面房做电机、水泵修理的生意。过了几天，他和张占伟一起在秦陵信用社张占伟保管的征地款里取了6万元的钱，他俩就直接给张某某送去了。大约过了一个月左右，张某某给我打电话说把6万元准备好了，让他去取，他让张占伟去把6万元现金取了。
上诉人杨修建在此后多次的讯问过程中否认了以上供述。
25、被告人张占伟的供述，2007年4月份，他从秦陵街办财政所借出第一笔征地款前后，杨修建给他说，他们两个人不能白干，让他想办法从征地款里弄出10万元来将来两个人一分。他看冯某虽然是征地组组长，但很少过问征地的事，征地的事情杨修建负责，杨修建说了算，而且他想家里情况也不好，就同意了。他当时问杨修建怎么弄出10万元，杨修建让他先把10万元弄出来，以后再增加到哪一户征地户名下。后来，他在郑某名下空加了61500元，在苏某名下空加了41000元。因为当时征地的地价是每亩41000元，增加整10万的话不好算，他为了方便，就在郑某名下增加了一亩半地的征地款61500元，在苏某名下增加了一亩地的征地款41000元。再后来，他把所有的账务都报了，包括这两户虚加的10万元。2008年7、8月份，杨修建给他说，张某某的弟弟在河南灵宝想买门面房做生意急用6万元，让他从征地款中拿6万元让张某某用一下，他开始不同意。不久杨修建又给他打电话说，他和张某某关系非常好，急用钱倒个手，也就是几个月就能还。他考虑到杨修建在征地工作中是具体负责人，就同意了。杨修建当时说的很明确，让他从征地款里拿钱借给张某某，杨修建知道他家经济条件比较差，不可能拿出6万元。那段时间秦陵街办在杨家村刘堡组征地，他负责管理给村民的这些征地款，所以手里有大量的征地款。这些征地款他都存在秦陵信用社，因此他和杨修建在秦陵信用社取了6万元，杨修建开车把他送到张某某家的农家乐里，杨修建让他把钱给张某某，张某某对他表示感谢，还给他说了这钱用在河南买门面房做生意的话。过了一个多月，张某某就把钱给他还了。
26、上诉人杨修建、张占伟的户籍证明，证实二人具有完全刑事责任能力。
上述证据业经原审法院庭审举证、质证，证据确实充分，并可相互印证，本院予以确认。
上诉人杨修建及其辩护人关于杨修建不具有贪污及挪用公款犯罪的职务便利，认定杨修建构成贪污罪缺乏证据支持的上诉理由和辩护意见，经查，秦陵街办与临潼区国土局的征地协议证实，秦陵街办负责临潼博物馆迁建的征地事宜。时任秦陵街办正、副主任的刘某、冯某以及参与协助征地的村民刘某的证言及张占伟的供述，均能证明杨修建在秦陵街办征地过程中系具体负责人。杨修建在秦陵街办的借款凭证及在征地小组制作、上报的“领款单”上签署“情况属实”的事实亦能印证上述事实。杨修建虽不实际管理公款，但其利用秦陵街办征地事务具体负责人的职务便利，伙同实际管理征地款的张占伟实施贪污征地补偿款的事实是清楚的。上诉人杨修建虽对其在纪委调查阶段及检察机关侦查阶段的有罪供述予以否认，但杨修建、张占伟的供述及证人刘某、刘某某的证言，以及杨修建向张占伟出具的借条等证据均能印证在案发前杨修建主动找到刘某、刘某某等人，企图请求二刘对其利用职务之便贪污征地款的事实予以隐瞒，及杨修建对赃款去向的交代，足以证实杨修建构成贪污罪的犯罪事实。故对杨修建及其辩护人该上诉理由和辩护意见，经查与事实不符，本院不予采纳。上诉人杨修建关于张占伟名下的10.25万元并非公款，且他对其中的2500元并不知情的上诉理由，经查，上诉人张占伟曾供述：“我经手的征地款都是我和杨修建多次从财政所以打借条的形式借出来的，存放于秦陵信用社我个人名下的存折里，这个存折是专门存放博物馆征迁土地的借款，折子上的钱都是公款。”再结合秦陵街办财务凭证以及张占伟银行账户等客观证据，足以证实该10.25万元系公款。上诉人杨修建对其中的2500元是否明知，并不影响其对共同犯罪中全部犯罪数额承担责任的认定。故对上诉人杨修建该上诉理由，经查于法无据，本院不予采纳。上诉人杨修建关于其对挪用公款罪中的6万元具体用途并不知情，且该6万元并非公款的上诉理由，经查，证人张某某的证言以及上诉人张占伟的供述，均能证明杨修建对张某某向其借款6万元用于张某购买经营性门面房的事实是明知的，且对以上情节杨修建在侦查阶段亦有供述。上述6万元虽是从张占伟保管的村民董某名下的银行账户中取出，但该6万元系公款的性质是明确的。故对上诉人杨修建该上诉理由，本院亦不予采纳。上诉人杨修建关于其受到刑讯逼供的上诉理由，经查，依照相关法律规定，当事人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或材料。上诉人杨修建并不能提供上述相关线索或材料。且原审法院已针对其提出遭受刑讯的事由作出调查，并未得出杨修建在纪委调查期间以及侦查阶段遭受刑讯逼供的结论。故对杨修建该上诉理由，本院亦不予采纳。上诉人张占伟关于请求二审法院对其免予刑事处罚的上诉理由，经查，原审判决在量刑时已考虑到张占伟具有自首、从犯和退缴全部非法所得2500元的法定和酌定减轻或从轻处罚量刑情节，并对其作出适当的刑罚。综合上诉人张占伟的犯罪事实和情节，二审法院不宜对其免予刑事处罚。故对张占伟的该上诉理由，经查于法无据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人杨修建、张占伟身为国家工作人员，在从事向村民征用土地公务过程中，采取虚报冒领的手段，合伙侵吞公款；其间，二人又利用职务之便，将公款借给他人用于营利活动，其行为均已依法构成贪污罪和挪用公款罪，应予惩处。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。兹依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡军润
代理审判员 张 鹏
代理审判员 王 龙
二〇一五年三月四日
书 记 员 李 晨