福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终2627号
上诉人（原审原告）：福建点金网络科技有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区华林路100号2#楼第3层313房。
法定代表人：翁宇昌。
上诉人（原审被告）：任小刚，男，1987年6月22日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。
委托诉讼代理人：上官翰清，福建理争律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄晓霞，福建理争律师事务所律师。
上诉人福建点金网络科技有限公司（以下简称点金公司）与上诉人任小刚因竞业限制纠纷一案，均不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初9036号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
点金公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、双方签订的《劳动合同》、《员工保密协议》、《竞业限制合同》、《公司与管理层框架协议书》约定，任小刚违反竞业限制义务，应按照违约期间该合同的竞业补偿金的十倍支付违约金，无法确定违约时间长短的，按照一年计算；点金公司因此而造成的损失大于该违约金的，任小刚应赔偿点金公司因此受到的损失。损失额依照以下三种计算：获取或开发该产品技术的全部费用、点金公司相关业务因此损失的利润、竞争单位相关业务因此获取的利润。二、任小刚于2015年3月9日发起成立福州奇妙世界网络科技有限公司，自该公司发起成立至2016年8月15日清算止，任小刚一直在该公司担任股东，违约事实和时间清晰。由于任小刚非正常离职及违反竞业限制，点金公司开发的项目报废，损失数千万，其中单获取开发该产品技术的员工工资和场地租金的损失就达150多万元。三、从点金公司提供的2015年3月13日福州市工商行政管理局出具的证明资料显示，点金公司即已知晓任小刚违反竞业限制协议，随即停止支付任小刚竞业补偿金，进入维权阶段。故任小刚未收到竞业补偿金，责任不在点金公司。四、《员工保密协议》第八条约定，任小刚承诺，其在任职期间，不在与点金公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业担任任何职务，包括股东、合伙人等等。第十四条约定，任小刚如违反该合同任一条款，应当一次性向点金公司支付违约金10万元。任小刚在点金公司任职期间发起成立福州奇妙世界网络科技有限公司，违反了《员工保密协议》规定。五、一审法院无视合同约定，认定事实不清，适用法律错误，仅判决任小刚支付点金公司竞业限制违约金18000元，明显偏袒任小刚。
任小刚辩称，任小刚的答辩意见同任小刚的上诉事实和理由。另，即使《竞业限制合同》有效，《竞业限制合同》约定任小刚的竞业限制义务应以点金公司确认并发出《竞业限制通知书》为前提，但点金公司至今未向任小刚发出《竞业限制通知书》，因此任小刚无需开始竞业限制义务。且《竞业限制合同》约定若任小刚违反竞业限制义务，应按照违约期间本合同的竞业限制补偿金的十倍支付违约金。而《竞业限制合同》约定的每月竞业限制补偿金以任小刚任职的最后一个月的工资为准，点金公司拖欠任小刚2015年2月和3月的工资，即任小刚任职最后一个月的工资不存在，不存在工资也就不存在违约金。且点金公司从未向任小刚支付任何补偿金，不存在补偿金也就没有所谓违约金，点金公司无权要求任小刚遵守竞业限制和支付竞业限制违约金。
任小刚上诉请求：撤销一审判决，确认任小刚没有违反《竞业限制合同》约定的竞业限制条款，无需向点金公司支付违约金18000元。事实和理由：一、一审判决认为案涉《竞业限制合同》合法有效，对双方当事人均具有约束力，是错误的。1.《竞业限制合同》是点金公司单方事先拟定、针对员工重复使用、签订时未与员工协商的格式条款，免除点金公司责任、加重劳动者责任、排除劳动者权利，应属无效。且双方约定竞业限制的期限为三年，违反《劳动合同法》第二十四条竞业限制期限二年的规定。2.《竞业限制合同》未加盖点金公司公章，且任小刚未持有该份合同，合同条款已被点金公司篡改。二、任小刚担任行政工作，不属于《劳动合同法》第二十四条规定的竞业限制的人员范围。一审判决任小刚承担违反竞业限制的责任，明显错误。三、点金公司未支付竞业限制经济补偿，竞业限制约定对任小刚不具有拘束力。一审判决任小刚具有竞业限制义务，明显错误。且双方当事人约定竞业限制违约金按违约期间竞业限制补偿金的十倍支付，但点金公司从未向任小刚支付补偿金，不存在补偿金也就没有违约金，点金公司无权要求任小刚遵守竞业限制和支付竞业限制补偿金。四、任小刚并未掌握点金公司的商业秘密，点金公司未遭受损失，其无权要求任小刚支付违约金。
点金公司辩称，点金公司的答辩意见同点金公司的上诉事实和理由。另，一审判决认为双方约定的竞业限制违约金标准与竞业限制补偿金标准差距巨大，是错误的。任小刚、钱宇和苏宗蔼三人掌握点金公司的管理权并获悉公司所有的商业秘密。该三人未进行工作交接且非正常离职，对点金公司造成巨大危害，导致公司项目搁浅报废，造成点金公司2014年4600000元运营研发费用和2015年1-3月的投入血本无归。任小刚违反《员工保密协议》和《竞业限制合同》约定的保密和竞业限制义务，其应承担相应违约责任。任小刚违约行为给点金公司造成的损失远远超过点金公司向任小刚索要的违约金金额，一审法院对违约金数额进行大幅度削减，明显不合理，有违公正，损害了点金公司的利益。
点金公司向一审法院起诉请求：判令任小刚立即向点金公司一次性支付违反竞业限制违约金460000元。
一审法院认定事实：2012年11月1日，福州点金部落软件开发有限公司与任小刚签订固定期限《劳动合同》，合同期限自2012年11月1日至2015年10月31日，约定任小刚试用期满后月薪（含各自补贴）为税前壹万元。2012年11月1日，福州点金部落软件开发有限公司与任小刚签订附件一《技术核心员工责任条款》。2012年11月1日，福州点金部落软件开发有限公司与任小刚签订附件二《员工保密协议》，双方就保守技术秘密和其他商业秘密作出权利义务约定，其中第十四条约定：“任小刚如违反本合同任何一款，应当一次性向福州点金部落软件开发有限公司支付违约金10万元……”2012年11月1日，福州点金部落软件开发有限公司与任小刚签订附件三《竞业限制合同》，该合同明确：“保密信息”是指不论以何种形式传播或保存的与点金公司或其关联公司的产品、服务……和业务事宜有关的所有信息；“竞争业务”是指福州点金部落软件开发有限公司或其关联公司从事或计划从事的业务和点金公司或其关联公司所经营的业务相同、相近或相竞争的其他业务；“区域”是指福州点金部落软件开发有限公司或其关联公司从事或计划从事的业务的范围；“期限”是指任小刚受聘于福州点金部落软件开发有限公司的期限和该期限终止后3年时间。第三条竞业禁止第1款约定：“任小刚承诺，在期限和区域内不直接或间接以个人或以一个企业的所有者、许可人、被许可人……或以其他任何名义投资或从事福州点金部落软件开发有限公司业务相关的竞争业务，或成立从事竞争业务的组织……”第四条对价及取得条件第3款约定：“任小刚离开福州点金部落软件开发有限公司及其关联公司后如按照本合同的约定履行了竞业限制义务，福州点金部落软件开发有限公司应给予竞业限制补偿金，每个月数额为任小刚在福州点金部落软件开发有限公司任职最后一个月工资的30%。”第9款约定：“任小刚违反本协议竞业限制义务，应立即与竞争单位脱离关系，继续履行本协议，并按照违约期间本合同的竞业补偿金的十倍支付违约金。无法确定违约时间长短的，按照一年计算，福州点金部落软件开发有限公司因此而受到的损失大于该违约金的，应赔偿甲方因此受到的全部损失。损失依照以下三种计算：获取或开发该产品技术的全部费用：福州点金部落软件开发有限公司相关业务因此损失的利润：竞争单位相关业务因此获取的利润。”上述《劳动合同》、《核心技术员工责任条款》、《竞业限制合同》、《员工保密协议》均未加盖公章，均显示翁宇昌签字。2015年3月9日，苏宗蔼、钱宇、詹淑明、任小刚作为股东或发起人成立福州奇妙世纪网络科技有限公司。经福州市工商行政管理局核准，该公司经营范围为：计算机网络及计算机软件技术开发、技术服务、技术转让及技术咨询；动漫的设计、制作，游戏的开发、设计与销售；美术设计、制作；计算机系统集成；产品包装设计。2015年3月10日，任小刚提交《员工离职申请表》，显示因学车考试辞职。点金公司曾于2015年向法院提起诉钱宇、任小刚、苏宗蔼、福州奇妙世纪网络科技有限公司竞业限制纠纷一案，福州市鼓楼区人民法院于2015年11月30日作出（2015）鼓民初字第2832号《民事裁定书》，以点金公司未经劳动仲裁前置程序提起诉讼为由驳回点金公司的起诉。2016年11月29日，点金公司向福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提交劳动仲裁申请，2016年12月6日，福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会作出鼓劳人仲案[2016]397号《不予受理通知书》以点金公司未在规定期限内补正材料为由不予受理。点金公司不服该《不予受理通知书》，向一审法院提起诉讼。另查，2013年7月18日，福州点金部落软件开发有限公司名称变更为福建点金网络科技有限公司。庭审中，点金公司陈述，要求任小刚支付竞业限制违约金460000元的依据为：根据《竞业限制合同》第四条第9款中约定，按照月薪10000元的30%，即3000元，计算一年为36000元，以36000元的10倍计算支付即360000元。另100000元是依据《员工保密协议》第十四条的约定，支付违约金100000元。点金公司和任小刚共同确认，任小刚离职后，点金公司未向其支付过竞业限制补偿金。
一审法院认为，依据《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。任小刚认为《劳动合同》、《核心技术员工责任条款》、《竞业限制合同》、《员工保密协议》未加盖公章存在瑕疵，一审法院认为，因法定代表人翁宇昌在该份合同中签字确认，故该份合同仍为有效。点金公司与任小刚签订《竞业限制合同》约定任小刚受聘于点金公司期限和期限终止后3年的时间内，任小刚不得直接或间接以个人或一个企业所有者、股东等其他任何名义投资或从事点金公司业务相关的竞争业务，或成立从事竞争业务的组织。根据点金公司提交的证据，任小刚于2015年3月9日作为股东或发起人成立福州奇妙世纪网络科技有限公司，于2015年3月10日提交《员工离职申请表》，故任小刚在受聘于点金公司期限内设立与点金公司经营范围相类似的企业，违反了双方签订的《竞业限制合同》，应当承担违约责任。但竞业限制违约金的数额应根据劳动者的劳动报酬、竞业限制补偿金等因素合理认定；因点金公司在任小刚离职后未向其支付竞业限制补偿金，且双方约定的竞业限制违约金标准与竞业限制补偿金标准差距巨大，显失公平，点金公司也无证据证明其因任小刚违反竞业限制条款而遭受损失的数额；故结合任小刚在离职前已经违反竞业限制条款，离职后未收取竞业限制补偿金，且任小刚与点金公司在《劳动合同》中约定的工资为10000元，任小刚与点金公司在《竞业限制合同》中约定竞业限制补偿金为任小刚在点金公司任职最后一个月工资的30%的事实，酌情认定任小刚应向点金公司支付竞业限制违约金18000元。点金公司与任小刚签订的《员工保密协议》约定任小刚在任职期间及离职后应保守点金公司技术秘密和其他商业秘密。点金公司未提供证据证明任小刚经任何途径透露点金公司的秘密信息，故对点金公司要求任小刚依据《员工保密协议》第十四条的约定，支付违约金100000元的诉请，不予支持。点金公司于2015年向法院提起诉钱宇、任小刚、苏宗蔼、福州奇妙世纪网络科技有限公司竞业限制纠纷一案，诉讼时效中断，任小刚认为点金公司申请劳动仲裁超过仲裁时效的抗辩不能成立，不予采纳。综上，任小刚应当向福建点金网络科技有限公司支付竞业限制违约金18000元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决：一、任小刚于本判决生效之日起十日内，向福建点金网络科技有限公司支付竞业限制违约金18000元；二、驳回福建点金网络科技有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，适用简易程序减半收取5元，由任小刚负担。
二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，案涉《劳动合同》第二条约定，点金公司聘用任小刚从事技术部经理工作岗位。案涉《竞业限制合同》第四条对价及取得条件第1款约定：“任小刚从点金公司离职时，应提前与点金公司确认其是否开始离职后的竞业限制义务。……”第2款约定：“任小刚在离开点金公司时未提出申请的，其离职后竞业限制义务自其离开在点金公司的工作岗位之日起自动开始，竞业限制期内任小刚可以向点金公司提出竞业限制确认申请，点金公司确认任小刚存在竞业限制必要并发给《竞业限制通知书》后，任小刚可以开始领取竞业补偿金，……”案涉《员工保密协议》第八条约定：“任小刚承诺，其在点金公司任职期间，不在与点金公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等。任小刚离职之后仍负有此款的义务。”
本院认为，《劳动合同法》第二十四条约定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。……”根据案涉劳动合同约定，点金公司聘用任小刚从事技术部经理工作岗位。任小刚主张其仅担任行政工作，但未提交证据证明其主张，本院不予采信。故任小刚关于其不属于《劳动合同法》规定的竞业限制人员范围的上诉主张，不能成立。
任小刚认为《竞业限制合同》未加盖点金公司公章，应认定无效，因《竞业限制合同》的甲方为点金公司、乙方为任小刚，点金公司法定代表人翁宇昌在该份合同中签字确认，故任小刚的该主张不能成立。任小刚主张点金公司篡改《竞业限制合同》，但未提交证据证明，故本院对其该主张不予采信。本案双方当事人经协商一致签订了《竞业限制合同》，合同约定的竞业限制违约金标准与竞业限制补偿金标准确差距较大，任小刚可依法请求法院予以适当减少，但任小刚主张该合同系格式合同且因免除点金公司责任、加重劳动者责任、排除劳动者权利应而属无效，不能成立。合同约定的竞业限制期间超过《劳动合同法》规定的“二年”，超过部分无效，但并不能以此为由主张该合同全部无效。故任小刚主张《竞业限制合同》全部无效、对其不具有约束力，缺乏依据。任小刚应依约履行《竞业限制合同》，其亦可要求点金公司依据《竞业限制合同》约定履行支付竞业限制补偿金的义务，或依据法律规定和合同约定请求解除《竞业限制合同》。但在《竞业限制合同》未解除前，任小刚不得以其未实际收取竞业限制补偿金为由，拒绝履行合同义务和承担违约责任。结合案涉《竞业限制合同》第四条第1款和第2款的约定，任小刚在离开点金公司时未提出竞业限制确认申请，其离职后竞业限制义务自其离开之日起自动开始。任小刚辩称点金公司未向其发出《竞业限制通知书》，故其无需开始竞业限制义务，不能成立，本院不予采纳。从案涉《竞业限制合同》第四条第3款、第9款的约定来看，双方约定以任小刚“最后一个月工资”作为竞业限制补偿金、竞业限制违约金的计算基数标准，此“最后一个月工资”应是指最后一个月应得工资。若点金公司存在拖欠工资的情形，任小刚可另行主张，但任小刚不得以此为由拒绝履行合同义务和承担违约责任。
任小刚在受聘于点金公司期限内设立与点金公司经营范围相类似的企业，违反了《竞业限制合同》约定，应当承担违约责任。《竞业限制合同》第四条第9款中约定了任小刚违反竞业限制义务的违约责任。《员工保密协议》第八条关于“任小刚承诺，其在任职期间，不在与点金公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业担任任何职务，包括股东、合伙人等等”的约定，实质上仍属于竞业限制条款。点金公司诉请任小刚依据《竞业限制合同》第四条第9款约定向其支付违约金360000元，同时上诉主张依据该《员工保密协议》第八条和第十四条“任小刚如违反本合同任何一款，应当一次性向点金公司支付违约金100000元”的约定，任小刚应向点金公司支付100000元违约金。这将导致任小刚因同一违约行为承担双重违约责任，显失公平。点金公司只得在《竞业限制合同》约定的违约责任和《员工保密协议》约定的违约责任中择一主张，而不得同时主张。鉴于《竞业限制合同》约定的竞业限制违约金过高，任小刚因违反竞业限制义务而应向点金公司支付的违约金，应以《员工保密协议》第十四条约定的100000元为准。故任小刚应向点金公司支付竞业限制违约金100000元。
综上，点金公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。任小刚的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初9036号民事判决；
二、任小刚于本判决生效之日起十日内向福建点金网络科技有限公司支付竞业限制违约金100000元；
三、驳回福建点金网络科技有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人任小刚的上诉请求和上诉人福建点金网络科技有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由任小刚负担；二审案件受理费10元由任小刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 薇
审 判 员 余秋萍
审 判 员 李文颖
二〇一七年八月二十五日
法官助理 陈碧珍
书 记 员 赵 坤
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