四川省万源市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）万源民初字第1657号
原告四川达州万星拍卖有限公司。所在地：达川市通川区。
法定代表人刘松柏，董事长。
委托代理人李代勤，达州市达川区新桥法律服务所法律服务工作者。
委托代理人杨皇兵，四川金世达律师事务所律师。
被告达县同盛房地产开发有限公司。所在地：达州市达川区。
法定代表人兰景成，董事长。
委托代理人余海涛，四川嘉冠律师事务所律师。
被告魏大山，男，汉族，住四川省达川市通川区。
委托代理人凌波，四川嘉冠律师事务所律师
委托代理人汪玉，四川嘉冠律师事务所律师助理。
原告四川达州万星拍卖有限公司（以下简称：万星拍卖公司）诉被告达县同盛房地产开发有限公司（以下简称：同盛房地产公司）、魏大山拍卖合同纠纷一案，本院于2014年7月22日受理立案，依法适用简易程序由审判员潘孝文独任审判，于2014年9月2日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人刘松柏及委托代理人李代勤、杨皇兵，被告法定代表人兰景成的委托代理人余海涛，被告魏大山的委托代理人凌波、汪玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年12月20日，被告委托原告对万源市太平镇滨河路的“万源廊桥”进行拍卖，双方签订了《委托拍卖合同》，原告依据合同向被告交纳了保证金20万元，在合同签订日被告又向原告借款22万元。合同签订后，原告依据合同要求对该拍卖标的进行了宣传、推介和公告。原告租用房屋设立办公室，进行廊桥开通仪式、聘用保安等工作，花去保安费18000元，廊桥开通仪式费3万元，办公室和住房租赁费2.5万元，电费6000元，广告费1.5万元，宣传费6500元，管理人员工资2万元。合同第11条约定保底总额7000万元的千份之五的违约金。由于廊桥建设没有完工，主体工程没有验收等问题，双方于2012年2月24日签订《委托拍卖合同》补充协议，双方合同约定将未完工程交原告委托施工企业施工，但约定合同在“被告与万源市第五建司解除合同后生效”。同时约定拍卖佣金为保底价7000万元内按1%支付，超过7000万元按5%支付。由于被告不按合同约定交付资产，被告仅向原告交付几间很差的门市进行拍卖，导致原告拍卖不能。原告找被告协商解除合同，被告亦同意，但拒绝赔偿原告的损失。为保护原告的合法权益，特诉请法院依法判决：1、被告立即退还原告保证金20万元，并承担资金利息（从交款之日至起诉之日4万元）；2、被告归还原告借款22万元，并承担资金利息（从交款之日至起诉之日4.2万元）；3、被告支付原告违约金35万元；4、被告支付原告可得利益70万元；5被告赔偿原告损失120500元。
被告同盛房地产公司辩称：1、原告违约没有将被告的廊桥房产拍卖成功，根据合同约定不应当退还原告的保证金20万元；且原告的起诉已经超过诉讼时效。2、被告的借款不应当在本案中合并审理，且要看原告提供的借条的真实性；3；原告主张30万元违约金不能成立，被告委托的原告是现状拍卖，原告对廊桥的现状是完全知晓的，原告自己没有完成拍卖违约在先，被告不应当支付违约金。被告保留向原告主张违约金的权利；4、原告主张70万元佣金是可得利益，是间接损失，原告自己没有完成拍卖，已经违约，且没有法律依据，被告不应当支付；5、原告主张的120500元的损失，被告不应当赔偿，因该费用属于原告拍卖应当自己承担的费用，原告自己没有完成拍卖，已经形成违约，该损失应由原告自己承担。
被告魏大山辩称：原告的1、3、4、5项诉讼请求应当予以驳回，第2项请求应当根据原告的举证情况来确定。其理由是原告请求的退还保证金，现在还没有达到约定退还保证金的条件，原告还没有完成拍卖工作。原告主张的利息在合同中没有约定，不应当支持。原告主张违约金不能成立，因原告没有完成拍卖，自己是违约方，被告是现状拍卖，原告明知被告拍卖物有瑕疵和附条件而主动与被告签订拍卖合同，自己应当承担全部责任。原告请求的可得利益，是在完成拍卖的前提下，在拍卖款中支付，现拍卖没有成功，原告请求支付佣金对被告是不公平的。原告提出的损失是原告在拍卖中应当支付的费用，与被告没有关系，且该费用是否发生，是否真实也无从考证。总之，除了原告的第2项请求，其余诉讼请求应当驳回。
原告为支持自己的诉讼请求，向本院提供了以下证据：
、万源市法院的公告。证明原告的起诉合法并没有超过诉讼时效。
《委托拍卖合同》。证明合同中没有约定现状拍卖，被告应当承担全部违约责任。
3、《〈委托拍卖合同〉补充协议》。证明内容同上。
4、收据三张。证明1、2011年12月21日被告收到原告的拍卖保证金20万元，借款20万元。2、2012年2月21日原告拍卖廊桥租赁会议室交押金5000.00元。3、2012年2月21日原告拍卖廊桥租赁会议室，交2012年2月22日至2012年8月22日的租金15000元。
5借条一张。证明被告魏大山因廊桥资金周转向原告借款20000元。
6、《会议室租赁合同》和《房屋租赁合同》各一份。证明原告拍卖廊桥租赁会议室租金15000元，租赁住房9000元。
7、《四川万星拍卖有限公司工资发放表》。证明原告拍卖廊桥已用去60余万元的工资。
8、万源廊桥《解除商品房买卖》及查封门市汇总表。证明被告实际交给原告拍卖的只有十间门市，其余门市不是抵押，就是有借款纠纷。
9、达州晚报刊登的拍卖公告。证明原告已经进行了拍卖工作。
被告同盛房地产公司的质证意见是：对原告提供的证据1的合法性、真实性没有异议，但缺乏关联性，该证据不能证明诉讼时效中断；对证据2、3没有异议，该证据的内容完全证明是原告的违约责任；对证据4的第一份收据没有异议，但第二、第三份证据的真实性、合法性不能确定，无法证明这些费用是因拍卖产生的，且不是纳税发票；对证据5的真实性无法确认，是被告魏大山个人借款与本案无关；对证据6有异议，不能证明与廊桥拍卖有关；对证据7真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明与廊桥拍卖有关；对证据8真实性、合法性、关联性均有异议；对证据9没有异议，该证据反而证明原告的拍卖工作不得力。
被告魏大山的质证意见是：对证据1的质证意见同意同盛房地产公司的质证意见；对2、3号证据本身没有意见，但原告不能达到自己的证明目的，原告知晓廊桥的现状，而与被告签订拍卖合同，合同约定180天拍卖完成，费用自己垫付，原告没有完成拍卖，是原告自己完全违约；对证据4被告给原告出具的收据无意见，另两份证据不能证明是廊桥拍卖产生的；证据5因魏大山未到庭，无法确定借条的真实性，无法证实该款是否用于廊桥工程；证据6的真实性存疑；证据7无法证明是用于廊桥拍卖所发工资；对证据8的真实性没有异议，但缺乏关联性，查封的财产是可以拍卖的；证据9指明了2012年6月20日前已将拍卖标的交给原告拍卖，但原告没有拍卖成功，现在没有条件要求被告退还保证金。
被告同盛房地产公司为支持自己的反驳请求，向本院提供了以下证据：
1、《委托拍卖合同》及《〈委托拍卖合同〉补充协议》。证明原告知晓廊桥现状，并要垫付后续所有费用没有垫付，其违约责任在原告方。
2、《违约廊桥项目续建工程款结算协议和《万源廊桥现场交接记录》及《万源后河仿古廊桥后续工程交接协议书》。证明未完工程已与原施工单位解除了合同，并将施工现场交给了原告，原告没有完成后续工程，由被告另行承包。
3拍卖公告。证明被告已将拍卖资产交付原告，原告已经在实施拍卖工作。
原告的质证意见是：对被告提供的证据1本身没有异议，但被告不能以此证明是现状拍卖，反而证明是被告违约，原、被告补充协议是2012年8月31日签订的，不存在诉讼时效。证据2结算协议是罗光华签订的，罗光华是否有权代表万源五建司签订协议，2012年3月26日被告自己避开原告与万源市建诚建筑有限公司签订后续工程交接协议书，证明被告工程没有结束，被告移交的是施工现场，资产并没有移交，已经违约，廊桥不具备拍卖条件。被告提供的证据相反证明了原告发放廊桥工资表的真实性。证据3拍卖公告也证明只有十个门市进行拍卖。
被告魏大山的质证意见是：赞同同盛公司提供证据的证明目的，施工现场的移交也是原告的工作人员接收的，拍卖标的物手续是已经提交给原告的，合同是载明了的，公告拍卖必须有合法手续，原告已经打出了公告，证明被告手续是合法的并且已经移交给原告，否则，原告拍卖就是欺诈。
被告魏大山为支持自己的反驳请求，向本院提供了以下证据：
声明一份。证明魏大山承认从接手万源廊桥项目之日起，其个人对外签订的合同、借条都与达县同盛房地产开发有限公司和万源廊桥项目部无关，由其个人承担责任。
原告的质证意见是：被告魏大山自己书写的声明是无效的，不具有任何法律效力。不具有真实性、合法性、关联性。
被告同盛房地产公司的质证意见是：对魏大山提供的证据没有意见。
本院认为，原告提供的证据1、2、3、4、5、6、8、9具有客观性、合法性，关联性，本院予以采信。原告提供的证据7与廊桥拍卖有关的部分，本院予以采信，无关的部分本院不予采信。被告同盛公司提供的证据1、2、3符合证据的客观性，合法性，关联性，本院予以采信。被告魏大山提供的证据，不具有合法性，本院不予采信。
根据以上合法有效证据及庭审笔录所证明的事实，本案事实应认定如下：
2008年1月15日，被告魏大山为了挂靠第三人达县同盛房地产开发有限公司并以该公司名义开发建设万源廊桥项目，便与被告同盛公司签订了房地产开发承包合同，合同主要约定“甲方（同盛建筑公司）名下的万源廊桥工程由乙方（魏大山）承包开发，乙方实行独立核算，自行建设，按国家和公司的规定销售，自负盈亏，自行承担各类税、费，债权债务及民事刑事责任；乙方自费办理各类开发手续；乙方每年向甲方交纳开发管理费6万元；……。”该承包合同签订后，被告魏大山开始投资建设万源廊桥工程项目。期间，被告魏大山资金周转困难，便以廊桥门市抵押举债，廊桥建设多次停工。被告同盛房地产公司被迫接收。2010年9月21日，被告同盛房地产公司与万源市第五建筑工程公司签订了《万源廊桥项目后续工程施工承包合同》。在工程进行中，被告同盛房地产公司因没有支付工程款，双方自愿协商解除合同，并于2011年7月5日签订《万源廊桥项目续建工程款结算协议书》。2012年3月26日再次签订《万源后河仿古廊桥后续工程交接协议书》。2012年4月25日，被告同盛公司与万源市第五建筑工程公司同原告一起完成了廊桥的交接。
2011年12月20日，原告万星拍卖公司（拍卖人）与被告同盛房地产公司（委托人）协商拍卖万源廊桥，并达成《委托拍卖合同》，合同约定如下：“第一条：拍卖标的：委托人自愿委托拍卖人依法拍卖如下标的：位于万源市太平镇滨河路的“万源廊桥”门市（详见附件《拍卖标的保留底价清单及现状情况说明》）。委托人按拍卖人的要求提供拍卖标的相关资料：“万源廊桥”项目土地使用权证、施工许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、预售许可证等、户型图资料及经合法的测绘机构预测的每间房屋的建筑面积、套内面积和公摊面积等复印件。第二条：拍卖标的评估与鉴定：拍卖人认为需要对拍卖标的进行评估或鉴定的，拍卖人应在签订本合同前完成其评估或鉴定，其评估费、鉴定费用由拍卖人承担。在签定本合同拍卖人不得以此为由要求变更或解除本合同。第三条：拍卖期限及地点：拍卖人应于2012年1月10日之前在万源市太平镇对本合同所载拍卖标的进行首次拍卖，拍卖人保证首次公开拍卖的成交面积不得低于本次可供拍卖标的物的30%。本合同对拍卖次数不限，但拍卖期限自本合同签订之日起不得超过180天。第四条：拍卖标的的交付（转移）及其时间、方式：拍卖标的经拍卖成交的，在买受人付清成交价款后，拍卖标的由委托人在拍卖的所在地向买受人移交。拍卖标的权属转移手续由委托人办理，其税、费由买受人承担。第五条：拍卖保留底价、押金、费用及佣金支付方式：1、委托人委托拍卖人拍卖标的保留底价总额为7000万元，大写：柒仟万元整（详见附件《拍卖标的保留底价清单及瑕疵说明》），对于不能公开拍卖的，按《拍卖标的保留底价清单及瑕疵说明》所载明的单项保留底价从7000万元的保留底价总额中予以扣除。2、拍卖人在本合同签订时向委托人交付押金20万，支付方式为存入委托人指定账户。在拍卖人进行首次拍卖且首次拍卖达到本合同第三条约定的成交面积后的七个工作日内予以退还，逾期，委托人应按中国人民银行同期贷款利率支付利息。3、用于拍卖的宣传、推介，公告等费用由拍卖人承担。拍卖人到合同终止之日止的宣传、推介费用不得低于20万元人民币，但自签订合同之日起至首次拍卖日止拍卖人的该项费用支出不得低于10万元。拍卖人为本合同标的所发生的宣传、推介、公告等费用应向委托人备案。4、拍卖标的经过拍卖成交的，买受人所交保证金转为成交价款，委托人向拍卖人支付的佣金，保留底价部分不付佣金，超出保留底价部分由委托人向拍卖人支付2%的佣金，超出保留底价部分由委托人向拍卖人支付2%的佣金，支付方式为委托人从买受人交纳的成交款中优先支付。第六条：买受人的保证金、成交价款的支付方式及期限：买受人为成交本合同所载拍卖标的竞买而交纳的保证金以及拍卖成交后所支付的全部价款均存入委托人在银行开立并接收万源市政府有关部门监管的指定账户；如果竞买人没有竞买成功，保证金凭竞买人交付的保证金收据由委托人退还......。第七条：拍卖标的的撤回与撤销：委托人在拍卖会开始前7日可撤回拍卖标的，撤回拍卖标的的应向拍卖人支付如下费用：公告费和市场营销人员工资及差旅费共计壹拾万元整。除此之外，委托人不再承担其他任何费用。第八条：对拍卖标的物的认可及未成交标的物的约定：在举行每次拍卖前，委托人和拍卖人须对可供拍卖的标的予以书面签字认可。因为成交或受买人未按约定支付价款等不可归责于拍卖人原因致使拍卖标的未售出的，拍卖人可以调整拍卖方案再次组织拍卖，但只能在本合同签订后的180天内完成，且拍卖人必须在此期限内将买受人支付的全部价款存入指定账户。超过本合同约定的180天期限，本合同自行解除，委托人即可另行自主确定其他销售方式。第九条：保密约定：拍卖人应当对拍卖标的的保留底价及有关资产拍卖的商业秘密保密。第十条：其他约定：1、参与竞买，也不得委托他人代为竞买本合同所列各拍卖标的。2、拍卖人不得擅自变更拍卖标的保留价，也不得低于保留底价拍卖各标的。3、拍卖人不得擅自将拍卖标的委托其他人进行拍卖。4、若发生前两次拍卖活动均无人参与竞买或无成交的情况，本合同自动终止。5、本合同标的物在拍卖过程中，若涉及影响拍卖合同正常进行等相关问题，由拍卖人与委托人共同参与协调、解决。若因此造成拍卖不能进行的，委托人不承担责任。第十一条：违约责任：1、给委托人造成损失的，应当赔偿损失。2、拍卖标的保留底价出售的，应参照该标的的保留底价由拍卖人赔偿其全部差额。3、拍卖人违反本合同的保密约定，应承担相应的违约赔偿责任。4、合同经双方签字生效后，均不得违约，否则，违约方须向守约方支付本合同拍卖标的物保留价5‰的违约金。第十二条：争议解决方式：双方在履行合同过程中发生的争议，应通过协商或由万源市住房和城乡规划建设局调解：协商或调解不成的，依法向本合同标的物所在人民法院提起诉讼。第十三条：其他事项......”。原、被告均在该协议上签字盖章。2011年12月21日，原告给被告同盛房地产公司交付了保证金人民币20万元。
2012年2月14日，委托人同盛房地产公司（甲方）再次与拍卖人万星拍卖公司（乙方）签订《〈委托拍卖合同〉补充合同》内容为：“双方于2011年12月20日签订《委托拍卖合同》，由于各方面原因，致使拍卖无法按期举行。为了促进拍卖的顺利进行，达成以下补充协议：1、由于廊桥没有完全竣工，给排水安装、电气安装、化粪池等还没有施工，无法验收交付使用。甲方同意在乙方负责协调有关部门并与万源市第五建司解除原施工合同后，该后续工程交由乙方施工完善，由乙方委托施工企业施工。其施工方案须经甲方签证认可。工程款结算按照四川20**年建设装饰工程及建筑工程定额及相关配套文件为收取标准，未计价及缺项由甲乙双方实地考查定价。后续施工所需费用由乙方垫付，待廊桥拍卖成交和甲乙双方就工程款最终结算无异议后，由乙方直接从拍卖成交款中扣留作为工程款。（该条款在甲方与万源市第五建司解除原施工合同后生效）。2、由于廊桥主体工程没有经过验收，整体项目也没有经过主管部门的综合验收；且债务复杂，存在很多不稳定因素和人员关系复杂，影响购买者信心；加之目前廊桥没有通行，后续工程没有完善；工程停工时间太长，在市民中存在不良影响；办理影响按揭也需要多方努力，办理程序复杂，需要一定时间等各方面因素；甲方同意将拍卖期限顺延，拍卖期限到2012年8月31日止。3、鉴于以上复杂原因及各方面因素，甲方同意由乙方负责协调处理万源廊桥的相关问题后，将乙方收取的佣金变更为：以实际拍卖成交为计算依据，在成交保留底价（7000万元）内收取1%佣金，超出保留底价（7000万元）以上的部分收取5%的佣金。4、根据相关法律法规的规定，买受人预交的竞买保证金由拍卖人收取。5、……”。原、被告均在补充协议上签字盖章。2012年2月21日原告租用万源市华兴酒楼会议室，交纳租金15000元，押金5000元。租用住房一套，交纳租金9000元，押金2000元。2012年6月20日和25日原告在达州晚报多次刊登拍卖公告，公告拍卖廊桥第一层10间门市。由于廊桥停工时间较长，债权债务混乱，门市抵押情况复杂，原告在合同约定期限内无人参与竞买。原告拍卖无果，诉来本院。
本院认为，原告万星拍卖公司与被告人同盛房地产公司于2011年12月20日签订的《委托拍卖合同》及2012年2月14日签订的《〈委托拍卖合同〉补充合同》，是双方在了解廊桥建设的真实情况下，通过反复协商，达成一致的协议，系双方的真实意思表示，没有违反法律的强制性和禁止性规定，依法应当有效。因原告在拍卖过程中，一直无人参与竞买。双方在约定的顺延拍卖期限结束之日即2012年8月31日，出现了《委托拍卖合同》第十条（4）项规定的“若发生前两次拍卖活动均无人参与竞买或无成交的情况，本合同自动终止”的情形。故应视为原、被告合同关系自行终止。导致房屋拍卖流拍的后果，不是原、被告主观违约行为造成，而是因为廊桥门市无人参与竞买，因而双方均不存在违约行为，被告同盛房地产公司不应当承担支付原告违约金的违约责任。原、被告签订的拍卖合同约定的拍卖期限届满，合同自行终止后，原、被告应当依约据实结算。原告万星拍卖公司请求被告同盛房地产公司退还20万元保证金的请求，本院予以支持；因合同没有约定退还保证金利息，故本院对原告主张的保证金利息请求，依法不予支持。原告主张被告支付可得利益70万元的请求，根据《〈委托拍卖合同〉补充合同》第3条“乙方收取的佣金变更为：以实际拍卖成交为计算依据，在成交保留底价（7000万元）内收取1%佣金，超出保留底价（7000元）以上的部分收取5%的佣金”的约定，由于案涉廊桥房产没有成功拍卖，委托拍卖合同也自行终止，故该请求本院不予支持。对原告要求二被告赔偿经济损失120500元的诉请，经审查，系原告用于拍卖廊桥的宣传、公告、房租等开支损失组成，根据《中华人民共和国拍卖法》第五十六条第三款“拍卖未成交的，拍卖人可以向委托人收取约定的费用；未作约定的，可以向委托人收取为拍卖支出的合理费用”的规定，原告为拍卖廊桥支出的宣传、推介、公告费用，根据合同约定，该费用由拍卖人承担，且原告未提供相关开支票据，故该笔费用应由原告自行承担。原告租赁房屋所开支的24000元，委托拍卖合同未作约定，但原告租赁房屋系为拍卖所支出的合理费用范围，依法应由委托人同盛房地产公司承担。被告魏大山不是委托拍卖合同的当事人，也未在本案中收取拍卖相关的费用，根据合同的相对性原则，魏大山不享有合同的权利，也不承担合同的义务，故魏大山不应承担民事法律责任。原告万星拍卖公司请求被告归还借款22万元及利息的诉请，不属于同一法律关系，不应当合并审理，原告应另案起诉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条（七）项、第九十八条、第二百零六条、第二百一十一条和《中华人民共和国合拍卖法》第五十六条第三款的规定，判决如下：
一、被告达县同盛房地产开发有限公司在本判决生效后一月内退还原告四川达州万星拍卖有限公司保证金20万元。
二、被告达县同盛房地产有限公司在本判决生效后一月内支付原告四川达州万星拍卖有限公司为拍卖支出的合理费24000元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告四川达州万星拍卖有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费17495元（原告预交19600元），减半收取8747.5元，由原告四川达州万星拍卖有限公司负担6000元，被告达县同盛房地产有限公司负担2747.5元。
如不服本院判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。
审判员 潘孝文
二〇一四年九月二十三日
书记员 李 力