河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终13674号
上诉人（原审被告）：郑州建名装饰工程有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区金水东路49号2号楼3层2号。
法定代表人：赵文付，该公司经理。
委托诉讼代理人：张怡，河南经东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐承磊，河南犀原律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李敏，女，出生于1990年6月7日，汉族，住河南省中牟县。
上诉人郑州建名装饰工程有限公司因与被上诉人李敏合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初7663号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年11月22日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月15日公开开庭进行了审理。上诉人郑州建名装饰工程有限公司的法定代表人赵文付及委托诉讼代理人张怡、徐承磊、被上诉人李敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑州建名装饰工程有限公司上诉请求：1、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初7663号民事判决，发回重审或依法予以改判；2、本案一、二审诉讼费用由李敏承担。事实与理由：一审判决将被上诉人单方委托进行的资产评估报告认定为“被上诉人与上诉人共同参与的勘验、评估”的资产评估报告，该事实的认定存在严重错误；河南正信联合资产评估事务所不具有工程造价鉴定资质，且出具的正信评报字（2015）第1071号资产评估报告违反评估程序，在缺乏基础的现场调查、询价咨询、资料分析情况下，编造数据得出不具有真实性的评估结论；一审判决未合理分配举证责任，由上诉人承担举证不利的后果违反了民诉法“谁主张、谁举证”的规定；一审判决将上诉人依法行使的抗辩权行为认定为终止合同行为不具有任何法律依据且缺乏证据证明。两次诉讼过程中，上诉人均明确表示只要被上诉人履行其先支付工钱的义务，上诉人就会继续施工；一审判决强加给上诉人的装修施工量必须与所支付进度款数额相一致的义务不具有法律依据、合同依据且违背常理；一审判决判处上诉人承担巨额的违约金不具有法律依据。
李敏辩称：一审起诉后，评估机构是李敏与赵文付共同确定的；因多次催促赵文付到工地现场进行评估，赵文付不去，让其朋友梅书久到场代替评估，梅书久是受托人，梅书久在场一直和赵文付通话，当时赵文付是认可的，梅书久代替签字，评估报告公平公正，上诉人的上诉没有道理，应当维持原判。
李敏向一审法院起诉请求：被告退还原告装修款47041.29元，并承担装修工程评估费2000元；被告向原告支付违约金37500元；本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实：2015年7月5日，原告与被告签订施工合同，约定由被告对原告位于现代物流2号厅C18的晨光建材陶瓷店面进行装修，施工范围全包，不含主灯、地砖（主材），工程造价为95000元，商定工程总施工期为30日，自2015年7月5日至2015年8月5日。双方约定自该合同签订3日内，原告向被告支付不少于合同总价40%的预付款共计38000元，施工15日内向被告支付不少于合同总价50%的工程款共计47500元，施工完毕3日内向被告支付不少于合同总价10%的工程款共计9500元。若原告未按合同约定支付预付款、工程款而影响施工的，工期可相应顺延。如原告拖欠工程款，应向被告分别支付合同总价每日千分之五的违约金和误工费，确因原告拖欠工程款而影响工程进度，造成被告的停、窝工损失的，应由原告承担一切经济损失，工期相应顺延。如被告拖延工期，应向原告支付合同总价每日千分之五的违约金。该合同自双方签字确认后，任何一方不得以任何理由单方面终止合同，违约方应向守约方支付合同总造价的30%的违约金。上述合同签订后，被告进场施工。后双方口头约定，由被告对原告绿博小区的房屋一并进行装修，装修总价款为30000元。被告遂按照原告要求对上述两个项目进行了施工。在施工过程中，原告陆续向被告付款共计10万元。后被告以原告未按合同约定足额支付工程款为由，于2015年8月份前后离场。2015年9月2日，原告委托河南正信联合资产评估事务所对上述白沙现代物流2号库C18号晨光建材陶瓷店和绿博春天小区2号楼1单元4楼西户的装修价值进行评估。被告建名装饰指派梅书久到现场参与勘验。原告与梅书久均在现场勘验记录上签字确认。当天，原告向该评估事务所交纳资产评估费1000元，2015年10月12日，向其交纳剩余评估费款项1000元。2015年9月14日，河南正信联合资产评估事务所出具的资产评估报告书显示：委估资产在2015年9月2日表现的价值为52958.71元。后原告向该院提起诉讼，以建名装饰的法定代表人赵文付为被告，要求赵文付退还其装修款47041.29元、支付其违约金3.75万元、支付延期完工违约金1.25万元并赔偿其经济损失1.2万元。原告在诉状中自认其向被告支付门店的装修款7.8万元、家中的装修费2.2万元，共计10万元。该院于2015年10月15日作出（2015）开民初字第10030号民事判决书，以赵文付系建名装饰的法定代表人，在合同履行过程中系代表公司履行职务，建名装饰应当是合同法律关系的承受主体为由，驳回了原告对赵文付的诉讼请求。现该判决已发生法律效力。原告遂向该院提起本案诉讼。在本案庭审中，原告称2015年农历11月底，原告已找了另外的施工人员对两个现场进行了施工，均已施工完毕。关于具体的付款过程，原告称，签订合同当天，其向被告付款38000元，2015年7月9日，在绿博小区向被告的法定代表人赵文付支付22000元，2015年农历六月初十，原告让其丈夫在白沙水暖洁具市场向被告法定代表人赵文付支付40000元，以上共计100000元。被告称，对总额100000元予以认可，第一次的确给了38000元，后期是陆续给的。
一审法院认为，原、被告就白沙现代物流2号库C18号晨光建材陶瓷店签订的装修施工合同，双方针对绿博春天小区2号楼1单元4楼西户的装修进行的口头约定，均系其真实意思表示，双方均应按照约定的内容履行相应的义务。在合同履行过程中，被告在对上述两个项目进行了部分施工后，以原告逾期付款为由离场，导致原告另找其他人员对剩余装修工程进行了施工。经原、被告共同参与的勘验、评估显示，被告实际施工价值52958.71元，而在施工期间，原告已共向被告支付装修款10万元，超出被告实际施工价值47041.29元，对其收取的超出其实际施工部分的该款项，被告应予以退还。故对原告要求被告退还其装修款47041.29元的诉讼请求，该院予以支持。被告虽对原告提交的评估报告有异议，但被告指派其工作人员参与了评估勘验并对勘验笔录予以签字确认，且在两次诉讼过程中，被告及其法定代表人均未提交相应的证据证明其异议或申请重新司法鉴定，故对被告对评估报告的异议，该院不予采信。关于原、被告在合同履行中是否存在违约及原告主张的违约金37500元能否成立的问题。依照施工合同的约定，合同签订3日内，原告向被告支付不少于合同总价40%的预付款共计38000元，施工15日内向被告支付不少于合同总价50%的工程款共计47500元。据此原告应当在2015年7月8日前向被告付款38000元，在2015年7月20日前向被告另行支付47500元，而据原告自述，原告实际于2015年7月5日付款38000元，2015年7月9日付款22000元，7月25日（农历六月初十）付款40000元。对于22000元，原告已在第一次诉讼中自认系支付绿博小区的装修款，根据诚实信用及禁反言的诉讼原则，该院采纳原告的第一次陈述，故此，原告并未按照合同约定按期足额支付装修款，也存在违约。但据评估报告及原告已付款数额对比，原告逾期付款并未导致因工程款短缺致使装修合同无法实际履行，被告的合同目的无法实现，应予以解除合同的情形出现，故原告的此种违约行为不构成必须解除合同的根本违约。对于原告逾期付款的行为，被告本可以通过催要、诉讼等多种途径进行主张，但其擅自离场的行为，系以其实际行动表明不再履行合同，且此后被告并未再派人到场继续施工，在原告提起第一次诉讼后，被告的法定代表人也未表明有继续履行合同的意向。故该院认为被告擅自离场的行为明显不当，系单方终止合同。按照合同约定，被告应当向原告支付合同总造价30%的违约金，但考虑原告在合同履行中也存在违约，综合本案实际情况以及双方的利益平衡，该院酌定被告向原告支付违约金30000元，对于评估费用2000元，由双方共同分担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告郑州建名装饰工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告李敏装修款47041.29元，并支付评估费1000元；二、被告郑州建名装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告李敏违约金30000元；三、驳回原告李敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1964元，由原告李敏负担193元，由被告郑州建名装饰工程有限公司负担1771元。
二审期间，上诉人郑州建名装饰工程有限公司提交证据一、梅书久证人证言一份，拟证明梅书久超越代理权限签字，仅是看下现场，没有权限代理上诉人进行签字；证据二、现场照片14张（打印件），拟证明资产评估报告与事实严重不符，资产鉴定报告中将上诉人装修使用的轻钢龙骨鉴定为木龙骨，两者价值差距较大；证据三、（2014）龙民二初字第00065号、（2014）鲁民一终字第524号判决书（打印件），拟证明本案应当进行的是工程造价鉴定，而不是资产鉴定，两者区别非常大；证据四、河南省住房和城乡建设厅关于贯彻《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）《建筑安装工程费用项目组成》（建标{2013}44号）文件有关问题的通知豫建设标{2014}29号（打印件），拟证明资产评估报告中（8页）取价依据使用了已经被废止的《河南省建设工程量清单综合单价》（D市政工程2008），与豫建设标（2014）29号人工费、材料费等差别较大。
李敏发表质证意见称，证人证言的真实性有异议，梅书久是受赵文付委托进行评估的；现场照片的真实性有异议，该组照片不是被上诉人店里的；两份判决书的真实性有异议，是从网站下载的，是否是真实的不清楚；河南省住建厅文件的真实性有异议。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》及相关法律规定，本院认为，对证据一、梅书久证人证言，因梅书久未出庭作证，对该份证人证言的真实性本院不予认可，对证据二、现场照片14张（打印件），因李敏不予认可，且从照片本身无法判断是否系本案争议工地的照片，且无其他证据相佐证，该份证据的真实性本院不予认可，对证据三、（2014）龙民二初字第00065号、（2014）鲁民一终字第524号判决书（打印件）及证据四、河南省住房和城乡建设厅关于贯彻《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）《建筑安装工程费用项目组成》（建标{2013}44号）文件有关问题的通知豫建设标{2014}29号（打印件）的真实性予以认可，但对其证明目的本院不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院相同。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人郑州建名装饰工程有限公司二审中对被上诉人李敏于一审中提交的评估报告有异议，但并未提交充分有效证据证明该评估报告程序或者实体上确有错误，双方争议产生后，赵文付未能积极沟通解决，在评估时亦不到场，而是让其朋友梅书久到场，且上诉人郑州建名装饰工程有限公司作为义务履行方，应当提交证据证明其完成的工程量。郑州建名装饰工程有限公司虽对李敏提交的评估报告提出异议，却并未提交足以反驳的证据并申请重新司法鉴定或者另行委托其认为符合要求的鉴定机构进行鉴定、或申请鉴定人出庭接受质询，应当承担举证不能的不利后果，原审法院采信李敏提交的评估报告，认定实际施工价值52958.71元并无不当。上诉人郑州建名装饰工程有限公司上诉又称，李敏未按约定先行支付装修款，其离场行为是在行使抗辩权，原审法院认定其离场行为系单方终止合同存在错误，工程量与进度款数额无需一致，本院认为，因双方签订的装修合同并未明确约定李敏一方有先支付装修款的义务，故郑州建名装饰工程有限公司不享有先履行抗辩权，又因装修款的对价并非劳务本身而是劳务成果即实际施工量，故支付装修款的金额与实际施工量的比例应当相一致，综合李敏支付价款的情况及评估报告认定的实际施工价值，郑州建名装饰工程有限公司亦不享有同时履行抗辩权，故原审法院认定郑州建名装饰工程有限公司离场行为系单方终止合同并无不当。上诉人郑州建名装饰工程有限公司上诉又称，原审法院判决上诉人承担违约金不具有法律依据，但郑州建名装饰工程有限公司单方终止合同，依据双方签订的合同约定应当承担违约金，原审法院已经根据李敏的实际损失和双方过错对双方约定的违约金作出调整，原审法院酌定郑州建名装饰工程有限公司支付违约金30000元并无不当。综上所述，郑州建名装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1964元，由上诉人郑州建名装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄智勇
审判员 曹逢春
审判员 王松洋
二〇一六年十二月二十七日
书记员 张倩倩