云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）玉中刑终字第160号
原公诉机关云南省峨山彝族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯家明，男，1967年3月20日生，汉族，小学文化，农民，云南省峨山县人。因涉嫌贪污罪，于2014年6月17日被峨山县人民检察院取保候审，同年9月9日被峨山彝族自治县人民法院取保候审，同年11月6日被执行逮捕。
辩护人袁竹山，云南青茂律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）普忠林，男，1954年10月5日生，彝族，小学文化，农民，云南省峨山县人。因涉嫌贪污罪，于2014年6月17日被峨山县人民检察院取保候审，同年9月9日被峨山彝族自治县人民法院取保候审，同年11月6日被执行逮捕。
辩护人王朝卓，云南青茂律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王顺宝，男，1955年10月6日生，哈尼族，小学文化，农民，云南省峨山县人。因涉嫌贪污罪，于2014年6月17日被峨山县人民检察院取保候审，同年9月9日被峨山彝族自治县人民法院取保候审，同年11月6日被执行逮捕。
辩护人葛茂宏，云南青茂律师事务所律师。
云南省峨山彝族自治县人民法院审理云南省峨山彝族自治县人民检察院指控原审被告人冯家明、普忠林、王顺宝犯贪污罪一案，于2014年10月20日作出（2014）峨刑初字第77号刑事判决。宣判后，原审被告人冯家明、普忠林、王顺宝不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问了上诉人冯家明、普忠林、王顺宝，听取辩护人袁竹山、王朝卓、葛茂宏的意见，认为原判认定事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年9月间，被告人冯家明、普忠林、王顺宝在协助峨山县化念镇人民政府从事“治理农业面污染提高耕地持续生产能力拆除塑料薄膜大棚”行政管理工作过程中，利用职务便利，共同虚报7.5亩大棚面积，多领拆除塑料大棚补偿款共计人民币112500元。其中冯家明虚报面积3.2亩，多领补偿款人民币48000元，普忠林虚报面积2.8亩，多领补偿款人民币42000元，王顺宝虚报面积1.5亩，多领补偿款人民币22500元。被群众举报后，冯家明、王顺宝于2013年11月19日，普忠林于2013年11月21日将各自多领的补偿款退还化念镇财政所。
被告人冯家明、普忠林、王顺宝犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行。
另查明，在共同犯罪中，被告人冯家明、普忠林、王顺宝地位相等、作用相当，不区分主从犯。
原判认定上述事实，有经当庭质证、认证的下列证据予以证实：
第一组证据：案件移送函、立案决定书、取保候审决定书，证实案件线索来源、立案时间及对三被告人所采取强制措施情况；户口证明、任职证明、到案经过，证实三被告人身份及归案情况等事实。
第二组证据：被告人冯家明、普忠林、王顺宝供述及辩解，证实案件发生的时间、经过、贪污金额等事实。
第三组证据：证人张某某、孙某某、陈某某、张某甲证言，证实该案的线索来源情况，以及纪委介入后三被告人把多领的补偿款退还化念镇财政所的事实。
第四组证据：证人孙某、王某甲、蔡某、刀某某、吴某某、矣某某、王某某证言，证实被告人冯家明、普忠林、王顺宝利用协助政府在化念镇从事开展治理农业面源污染拆除塑料大棚工作时，共同虚报7.5亩大棚面积套取补偿款人民币112500元，并予以侵吞的事实。
第五组证据：峨办通（2013）6号《中共峨山县委办公室、峨山县人民政府办公室关于成立峨山县治理农业面源污染提高耕地持续生产能力工作领导小组的通知》、化政发（2013）77号《化念镇人民政府关于成立治理农业面源污染领导工作小组的通知》，证实被告人冯家明属化念镇治理农业面源污染领导工作小组成员，被告人普忠林、王顺宝系协助政府从事行政管理工作人员的事实；峨政办发（2013）20号《峨山县人民政府办公室关于印发治理农业面源污染提高耕地可�续生产能力实施方案的通知》、化政发（2013）76号《化念镇人民政府关于印发〈治理农业面源污染提高耕地可持续生产能力实施方案〉的通知》，证实政府开展治理农业面源污染提高耕地可持续生产能力工作时间、任务、目标等事实；峨政办发（2013）50号《关于峨山县人民政府办公室关于印发治理农业面源污染提高耕地可持续生产能力补偿办法的通知》、峨山县治理农业面源污染200米重点范围内应拆除塑料大棚面积调查统计表、峨山县治理农业面源污染200-500米重点范围内应拆除塑料大棚面积调查统计表，证实治理农业面源污染提高耕地可持续生产能力的补偿标准以及被告人冯家明、普忠林、王顺宝应拆除塑料大棚面积统计登记情况；化念镇治理农业面源污染提高耕地可持续生产能力拆除塑料薄膜大棚协议书，验收、审核表，收据，证实被告人冯家明、普忠林、王�宝各家拆除面积、补偿金额、领取金额等事实；记账凭证、收款收据、支票存根，证实峨山县政府拨付“治理农业面源污染提高耕地可持续生产能力”经费到化念镇财政所，以及化念镇拨付此项工作经费给罗里村委会等事实；2013年峨山县治理农业面源污染拆除塑料大棚补偿名册、被告人冯家明、普忠林、王顺宝农村信用社活期一本通存折各一本，证实三被告人领取拆除大棚补助款入账时间、入账金额等事实；化念镇政府记账凭证、化念镇经管站现金进帐单、罗里村委会收款收据、农村信用合作社进帐单、化念镇财政所结算票据、收据，证实被告人冯家明、普忠林、王顺宝退还虚领补偿款时间、金额等事实。
原判认为，被告人冯家明、普忠林、王顺宝身为农村基层组织工作人员，利用协助政府从事行政管理工作的职务便利，共谋后虚报拆除大棚面积7.5亩并套取补�款人民币112500元予以侵吞，冯家明分得人民币48000元，普忠林分得人民币42000元，王顺宝分得人民币22500元，被告人冯家明、普忠林、王顺宝的行为已触犯刑律，构成贪污罪。三被告人基于共同故意实施贪污犯罪，系共同犯罪；在共同犯罪中，三被告人地位相等、作用相当，不区分主从犯。三被告人犯罪以后主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，予以减轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款（一）项、第二十五条、第六十七条第一款、第四十五条、第五十九条、《全国人民代表大会常务委员关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》、《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条、第三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第四条、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条的规定，判决：一、被告人冯家明犯贪污罪，判处有期徒刑五年零二个月，并处没收财产人民币20000元。二、被告人普忠林犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币15000元。三、被告人王顺宝犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币10000元。
上诉人冯家明上诉提出其虚报大棚面积套取补偿款是为了村小组解决饮水难的问题，并且虚报的行为得到了村委会领导的支持，其行为不应认定为贪污，也不是共同犯罪，请求撤销原判对上诉人处三年以下有期徒刑并宣告缓刑。
上诉人冯家明的辩护人袁竹山提出：1、上诉人冯家明与同案被告人普忠林、王顺宝各自虚报冒领政府补偿款的行为不构成共同犯罪，让三被告人共同承担全部补�款总数的刑事责任对三人不公。2、上诉人冯家明在协助政府拆除大棚的过程中无法利用职权进行贪污。3、上诉人冯家明虚报冒领的48000元补偿款是以其个人的名义虚报冒领的不当得利，而不是以集体的名义领取的集体财产。4、上诉人冯家明不当得利的48000元已归还化念镇人民政府，因政府工作人员的工作不尽职而造成的损失得到填补。5、上诉人冯家明没有具备贪污罪的主体资格，其行为无法构成贪污罪，请求撤销原判，宣告上诉人冯家明无罪。
上诉人普忠林请求撤销原判，依法在查清事实的基础上对上诉人改判。理由：1、上诉人虚报大棚面积套取补偿款是村委会领导安排的，是为了解决小组上经费紧张的情形，为方便以后的工作，且上诉人在补偿款到帐后没几天就将该款交到村委会，村委会还出具了收款收据。2、上诉人与冯家明、王顺宝之间不应认定为共同犯罪。3、上诉人退还补偿款42000元在一审量刑时没有体现。4、上诉人有自首、退款等量刑情况还判上诉人有期徒刑五年，量刑过重。
上诉人普忠林的辩护人王朝卓提出原判认定事实不清，法律适用错误，违背了“罪刑法定原则”，建议二审法院在查清事实的基础上改判上诉人无罪，或撤销原判，发回重审。理由：1、原判认定事实错误。第一，上诉人普忠林确实是罗里村委会监督委员会主任，但在化念镇拆除大棚过程中并没有“协助政府从事行政管理”工作。其参与测量工作是因人手不够，才叫其去的，主要是配合政府参与测量工作，并非政府安排后协助政府从事行政管理工作。第二，上诉人普忠林是罗里村委会监督委员会主任，也有一定的职务，但其职务范围仅是根据《村民委员会组织法》等法律规定在村民自治范围内行使职权，这种村民自治管理的职权并不能自然延伸为政府在拆除大棚事项中行政管理职权、职务、职责，故就不存在利用职务的便利的可能。第三，上诉人与冯家明、王顺宝之间不存在共谋，更不存在分补偿款的事实，三人仅是同时到孙武处让孙武分别为三人虚报了面积，各个人之间是独立的虚报行为，且补偿款是直接打到各自的账户的，不存在分补偿款的事实。2、原判适用法律错误。第一，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款的规定不适用本案，现有证据不能证实有国家工作人员因本案被追究刑事责任，就不存在上诉人普忠林勾结国家工作人员贪污的事实。第二，《全国人民代表大会常务委员关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，村委会等村基层组织人员要构成贪污罪，前提条件必须具备经营、管理公共财产的权力，本案上上诉人普忠林仅仅是配合政府相关人员做好大棚测量工作，不具备经营、管理公共财产的权力，不应当认定为贪污。第三，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条、第三条的规定，本案中没有国家工作人员因本案被追究刑事责任，就不存在上诉人普忠林勾结国家工作人员贪污的事实。3、上诉人普忠林主观上没有侵吞、占有补偿款的故意。4、上诉人普忠林不具备贪污罪的主体身份。5、上诉人虚报冒领占有补偿款是个人不当得利的民事行为，只应承担返还的责任，不应当认为是犯罪，且上诉人普忠林虚报冒领补偿款是为了组上，款已退还化念镇财政所，没有造成任何损失和危害，依法不应当认定为犯罪。
上诉人王顺宝请求撤销原判，依法在查清事实的基础上对上诉人改判。理由：1、上诉人虚报大棚面积套取补偿款是村委会领导安排的，多领取的补偿�是用于日后小组的经费开支，上诉人虚报面积领取的补偿款自始至终都是要作为上诉人小组上的经费，只是在补偿款到帐没多长时间，就有群众举报，所以多领取的补偿款还没来得及交到组上，后来多领取的补偿款直接退还给化念财政所了。2、上诉人与冯家明、普忠林之间不应认定为共同犯罪，因为，各个人的虚报面积、领取补偿款的行为是独立的。3、上诉人退还补偿款22500元在一审量刑时没有体现。4、上诉人有自首、退款等量刑情况还判上诉人有期徒刑五年，量刑过重。
上诉人王顺宝的辩护人葛茂宏提出原判认定事实不清，法律适用错误，上诉人王顺宝不是贪污罪的犯罪主体，且其行为也不应当认定为犯罪。请求撤销原判，改判上诉人王顺宝无罪。理由：1、上诉人王顺宝虚报拆除大棚面积多领取补偿款，没有利用职务便利，其也无职务可以利用，与一审被告人冯家明、普忠林之间不应认定为共犯关系。2、上诉人王顺宝不是贪污罪的犯罪主体。上诉人案发前虽然是罗里一组的副组长兼会计，但作为农村自治组织的副组长兼会计显然不是国家工作人员，其虽然配合政府进行大棚面积的测量工作，但是，负责测量、统计、上报工作的是镇政府工作人员孙武，上诉人没有决定权。上诉人虚报冒领是个人不当得利的民事行为，只应承担返还的责任。3、上诉人王顺宝等人在虚报冒领补偿款之前就跟村委会书记兼主任王某甲说过，多报面积时也跟孙武说了，才将面积多报在孙武的上报材料中。4、上诉人王顺宝的行为不构成犯罪，更谈不上与冯家明、普忠林是共同犯罪关系。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，并有经原审庭审质证、认证的证人证言、书证及上诉人供述在案佐证，二审过程中，上诉人对原判认定的事实�证据均无异议，本院应予确认。
本院认为，上诉人冯家明、普忠林、王顺宝身为农村基层组织工作人员，利用协助政府从事行政管理工作的职务便利，以为基层组织筹集经费为由，共谋后虚报拆除大棚面积7.5亩并套取补偿款人民币112500元予以非法侵吞，冯家明非法占有人民币48000元，普忠林非法占有人民币42000元，王顺宝非法占有人民币22500元，三人的行为已触犯刑律，构成贪污罪。三上诉人基于共同故意实施贪污犯罪，系共同犯罪，在犯罪中，三上诉人地位、作用相当，不区分主从犯。三上诉人犯罪以后主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，予以减轻处罚。
关于上诉人冯家明、普忠林、王顺宝的辩护人袁竹山、王朝卓、葛茂宏认为三上诉人不具备贪污罪的主体资格，其行为不构成贪污罪的辩护意见，经查，为开展治理塑料大棚为主的农业面源污染工作，�高耕地持续生产能力，峨山县委办公室、峨山县人民政府办公室成立了峨山县治理农业面源污染提高耕地持续生产能力工作领导小组，制定了《峨山县人民政府办公室关于印发治理农业面源污染提高耕地可持续生产能力实施方案的通知》；化念镇人民政府也成立治理农业面源污染领导工作小组，印发了《化念镇人民政府关于印发〈治理农业面源污染提高耕地可持续生产能力实施方案〉的通知》，上诉人冯家明作为化念镇罗里村委会罗里一组组长，被认命为化念镇治理农业面源污染领导工作小组成员，参与化念镇治理农业面源污染的工作。在治理农业面源污染200米重点范围内应拆除塑料大棚面积测量、统计、计算补偿费等确认的工作中，上诉人普忠林、王顺宝也按化念镇治理农业面源污染领导工作小组的要求参与了该项工作，根据《全国人民代表大会常务委员关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，上诉人冯家明、普忠林、王顺宝符合该解释规定的“其他依照法律从事公务的人员”，故三辩护人认为上诉人冯家明、普忠林、王顺宝不具备贪污罪的主体资格，其行为不构成贪污罪的辩护意见，不予采纳。
关于上诉人冯家明、普忠林、王顺宝及其三人的辩护人袁竹山、王朝卓、葛茂宏认为三上诉人的行为不构成共同犯罪的上诉理由和辩护意见，在案证据证实，三上诉人主观上均有非法占有公共财产的故意，即上诉人冯家明首先提出虚报大棚面积套取补偿款，上诉人普忠林、王顺宝同意见其提议，三上诉人预谋约定，被发现就说是为了解决村小组工作经费，没发现就三人各自使用；客观上三上诉人为非法占有公共财产，实施了非法占有公共财产的行为，即准备去虚报大棚面积时碰到村委会主任，三人就是�解决村小组工作经费为借口向主任作了汇报，找到负责统计大棚面积的负责人时，三人也提出了同样的借口，但三人在获得虚报大棚面积套取的补偿款后没有将该款转入小组的账户，而是三人分别非法占有；三上诉人非法占有公共财产的行为，符合贪污罪构成要件，因此，三上诉人的行为系共同犯罪，原判认定三人的行为构成共同犯罪并无不当，故对三上诉人及其三辩护人认为三上诉人不构成共同犯罪的上诉理由和辩护意见，不予采纳。
关于上诉人冯家明、普忠林、王顺宝的辩护人袁竹山、王朝卓、葛茂宏认为三上诉人非法占有虚报大棚面积套取的补偿款的行为是不当得利，不构成贪污罪的辩护意见，经查，上诉人冯家明、普忠林、王顺宝身为农村基层组织工作人员，利用协助政府从事行政管理工作的职务便利，以为基层组织筹集经费为由，共谋后虚报拆除大棚面积7.5亩并套取补偿款人民币112500元予以非法侵吞，三人的行为已触犯刑律，构成贪污罪，辩护人认为非法占有虚报大棚面积套取的补偿款的行为是不当得利的辩护意见，与本案查证的事实不符，对该辩护意见，不予采纳。
关于上诉人冯家明上诉提出其虚报大棚面积套取补偿款是为了村小组解决饮水难的问题，并且虚报的行为得到了村委会领导的支持，其行为不应认定为贪污，请求撤销原判对上诉人处三年以下有期徒刑并宣告缓刑的上诉理由，经查，根据上诉人冯家明及其同案普忠林、王顺宝在侦查机关的供述和一审庭中的陈述及在案其他证据证实，三上诉人虚报大棚面积套取补偿款是为了自己非法占有，并不是为了解决小组的工作经费，且在案证据证实，三上诉人获得了补偿款后并未将该款交小组，是在有群众举报或害怕群众举报后才将虚报大棚面积套取补偿�上交；无证据证实村委会领导支持上诉人虚报大棚面积套取补偿款占为已有，故对上诉人冯家明认为其行为不构成贪污罪的上诉理由，不予采纳。上诉人冯家明、普忠林、王顺宝共谋后虚报拆除大棚面积7.5亩并套取补偿款人民币112500元予以非法侵吞，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款（一）项的规定，对上诉人冯家明应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。原判根据上诉人冯家明具有的自首等量刑情节，对其判处有期徒刑五年零二个月，并处没收财产人民币20000元，符合法律规定，并无不当，对其请求撤销原判对上诉人处三年以下有期徒刑并宣告缓刑的上诉理由，不予采纳。
综上，关于上诉人冯家明的辩护人袁竹山请求撤销原判，宣告上诉人冯家明无罪的辩护意见，不能成立，不予采纳。
关于上诉人普忠林认为原判量刑过重的上诉理由，上诉人冯家明、普忠林、王顺宝共谋后虚报拆除大棚面积7.5亩并套取补偿款人民币112500元予以非法侵吞，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。原判根据上诉人具有的自首、退赃等量刑情节，依照刑法第三百八十三条的规定判处上诉人普忠林有期徒刑五年，并处没收财产人民币15000元并无不当，对上诉人所提的从轻减轻的量刑情节一审在量刑时已充分予以了考虑，故对上诉人普忠林认为原判量刑过重的上诉理由，不予采纳。
关于上诉人王顺宝认为原判量刑过重。请求撤销原判，依法在查清事实的基础上对上诉人改判的上诉理由，经查，在案证据，不能证实上诉人王顺宝虚报大棚面积套取补偿款是村委会领导安排的，多领取的补偿款是用于日后小组的经费开支，只能证实，上诉人王顺宝在领取了虚报面积的补偿款后并没有将该款交小组账户内，而是将该款自行使用，至有群众举报，纪委调查时，才将多领取的补偿款退还给化念财政所，原判根据上诉人王顺宝具有的自首、退赃等量刑情节，依照法律规定，对其所作量刑处理，并无不当，其认为原判量刑过重的上诉理由，不予采纳。
综上，关于上诉人普忠林、王顺宝的辩护人王朝卓、葛茂宏认为原判认定事实不清，法律适用错误，违背了“罪刑法定原则”，建议二审法院在查清事实的基础上改判上诉人无罪，或撤销原判，发回重审的辩护意见，经查，原判审判程序合法，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，上诉人普忠林、王顺宝的辩护人王朝卓、葛茂宏的此辩护意见，不予采纳。
综上所述，原审审判程序合法，原判根据上诉人冯家明、普忠林、王顺宝犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 普赵勇
代理审判员 崔智鹏
代理审判员 马艳归
二〇一四年十二月五日
书 记 员 阎璐一