湖南省长沙市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）长中立民终字第06311号
上诉人（一审被告）浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司），住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。
法定代表人陆兆禧，董事长。
被上诉人（一审原告）舒某。
一审被告神农金康（湖南）原生态茶业有限责任公司（以下简称神农金康公司），住所地湖南省长沙经济技术开发区人民东路北、长桥路东中部智谷工业园1栋301、302号。
法定代表人何礼明，总经理。
上诉人浙江天猫网络有限公司因买卖合同纠纷管辖权异议一案，不服长沙市天心区人民法院（2014）天民初字第1298-1号民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院认为，本案系买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”根据《最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地的规定》“一、当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地点为合同履行地……”，本案中原、被告双方以网络订单形式达成买卖合同，标的物系通过邮寄方式寄给原告舒某，且原告舒某在订单中特别注明“交货地址：湖南省长沙市天心区桂花坪街道湘府路298号白沙世纪佳园”，因此，湖南省长沙市天心区为双方合同的履行地，该院作为合同履行地人民法院对本案享有管辖权。另外，双方在履行买卖合同中，并未书面约定争议发生后的管辖法院，不应适用协议管辖的规定。故被告天猫公司的管辖权异议不成立。一审法院裁定驳回了天猫公司提出的管辖权异议。
天猫公司不服一审裁定，向本院提出上诉称：1、虽本案案由是买卖合同纠纷，但上诉人并非买卖合同的主体，上诉人与被上诉人之间系网络服务合同纠纷。2、被上诉人在注册为淘宝用户时点击同意了《淘宝服务协议》，该协议约定发生纠纷时被告住所地法院为第一审管辖法院。因此本案的管辖法院应为杭州市余杭区人民法院。3、即使按照买卖合同纠纷，一审法院认定货物到达地为合同履行地也属于事实认定错误。
舒某答辩认为：1、本案为买卖合同纠纷，本案的购物属于卖家包邮物品，即由卖家提供送货服务。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第十九条的规定，本案的合同履行地为长沙市天心区桂花坪街道�府路298号白沙世纪佳园（被答辩人提供的交易详情里特别注明的交货地址），因此天心区人民法院具有管辖权。2、答辩人注册时间为2009年3月19日，浙江天猫网络有限公司成立于2011年3月18日，《淘宝服务协议》最后修改时间为2014年1月10日，因此不能证明答辩人与被答辩人注册时已达成管辖协议条款；且被答辩人提供的《淘宝服务协议》在注册页面已经默认为选定同意，被答辩人也没有通过合理而又明确的方式让答辩人注意到该争议解决条款，而该条款严重不合理地加重了消费者（答辩人）在管辖方面的负担，应为无效的霸王条款。
本院经审理查明：根据原审原告即被上诉人舒某在起诉时提交的民事诉状和相关证据，舒某起诉的事由是：2014年4月，舒某通过网络交易的方式，从淘宝网上的卖家神农金康绥宁专卖店购得标注生产商为神农金康（湖南）原生态茶业有限�任公司的神农金康七叶绞股蓝茶、杜仲茶若干，共支付货款9755.6元。舒某收到货物后发现产品包装袋上没有新资源许可批文和qs标识。舒某认为，根据国家法律法规，无新资源许可批文杜仲茶和绞股蓝茶不允许作为食品销售。根据《中华人民共和国食品安全法》第九十六条第二款规定：生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。由于天猫公司审核不严，导致无法找到神农金康绥宁专卖店所在公司绥宁神农金康药用植物研究所，该公司的营业执照也在2013年5月19日到期，天猫公司作为网络平台经营者依法应承担责任。因此，舒某认为二被告生产销售不合格食品的行为严重影响威胁到社会民众的生命健康，并侵害原告利益，遂提起诉讼，请求判令：1、天�公司立即返还购货款9755.6元。2、二被告承担连带十倍赔偿责任合计97556元。
本院认为：
一、民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案中舒某因其网购的产品不符合国家标准而提起诉讼，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”因此，本案存在违约责任请求权与侵权责任请求权竞合之情形，本案案由应当根据舒某选择的请求权性质来确定。舒某起诉的被告为产品生产商神农金康公司和第三方交易平台的提供者天猫公司，而非与之成立买卖合同关系的相对方神农金康绥宁专卖店，其诉讼请求也不是依据合同法的规定主张违约责任，而是依据食品安全法规要求被告承担�权责任，因此，本案的案由应当定为产品责任纠纷，一审裁定按照买卖合同纠纷确定本案的管辖属于认定事实不清，适用法律不当，应当予以撤销。
二、上诉人天猫公司要求按照《淘宝服务协议》中的协议管辖的条款将本案移送杭州市余杭区人民法院审理的理由不能成立。因为舒某在淘宝网的注册时间是2009年3月19日，而天猫公司提供的《淘宝服务协议》是2014年1月10日修订后的文本，不能证明在舒某注册为淘宝会员时存在该协议管辖条款。且即使当时存在该协议管辖条款，因《淘宝服务协议》属于采用格式条款订立的合同，用户在注册为淘宝用户时只能选择同意该协议，不能进行修改或放弃。我国民事诉讼法规定合同或者其他财产权益纠纷的当事人在不违反级别管辖和专属管辖规定的前提下，可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖案件，而《淘宝服务协议》中的管辖条款是由天猫公司单方作出规定，完全排除了用户在法律规定的范围内进行选择的权利。根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效，因此本案《淘宝服务协议》中的协议管辖条款无效，上诉人要求依据协议管辖条款确定管辖法院的上诉理由不成立，本院不予支持。
三、本案系产品责任纠纷，属于民事侵权纠纷，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条的规定，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。综合本案情况，本院认为本案由原审被告神农金康公司住所地辖区法院长沙县人民法院管辖更为适宜。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2014）天民初字第1298-1号民事裁定书。
二、本案移送湖南省长沙县人民法院管辖。
本裁定为终审裁定。
审判长 管建文
审判员 肖志红
审判员 向 丹
二〇一四年十二月四日
书记员 周丽玉
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二十八条因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。