山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）淄民一终字第566号
上诉人（原审原告）：山东泓昇建设有限公司。
法定代表人：崔守近，总经理。
委托代理人：祝延忠，桓台天成法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：山东昭和新材料科技股份有限公司。
法定代表人：ＸＸ，董事长。
委托代理人：田召海，山东普正律师事务所律师。
委托代理人：司维静，山东普正律师事务所律师。
原审第三人：张琪，男，1974年2月14日出生，汉族，现工作单位不详。
上诉人山东泓昇建设有限公司、山东昭和新材料科技股份有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2012）桓民初字第554号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山东泓昇建设有限公司法定代表人崔守近及其委托代理人祝延忠，上诉人山东昭和新材料科技股份有限公司法定代表人ＸＸ及其委托代理人田召海、司维静，到庭参加诉讼。原审第三人张琪经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2008年4月14日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，原告承包被告投资兴建的氟化铝主厂房及配套设施工程。合同约定，资金来源为自筹，2008年7月31日主体竣工，达到安装条件，2008年10月31日全部工程竣工。合同约定工程结算方式，执行1996年建筑工程综合预算定额，2001年取费程序，按丙级实际工程类别取费，总结算值（包括发包人供材、设计变更、验证）税前让利13%，人工单价20元／工；该工程项目经理为第三人张琪。合同中还约定，发包人所提供材料，其中钢筋价格按淄博2001年价目表价格计取进入工程总值，钢筋超供部分按发包人实际供材价格的1.5倍进行扣减，其余发包人所供材料价格按施工期间造价指南的平均中准价或发包人指定价格进行最后核实，一并扣除，超供材按价格的1.5倍计取扣减，发包人所供材不足部分，按定额量扣减。
同日，被告与第三人签订工程补充条款，约定涉案工程的钢材、水泥、模板材由被告供应。
原、被告在签订施工合同前的4月13日，原告与第三人张琪签订《工程经营承包合同》，约定由第三人张琪自愿全额承包氟化铝主厂房及配套设施工程，由张琪任该工程的承包经营责任人并独立核算、自负盈亏，承担该工程的债务、享有该工程的债权等，并按工程结算总值的1.5%上交承包费。合同签订后，第三人张琪对涉案工程进行了施工。
2009年6月17日，被告法定代表人与第三人签订《工程合同补充协议》一份，双方约定补充协议签字之日，视为承包人已施工完的工程竣工时间。
原告依合同约定对工程进行了施工。后因双方对工程造价等有异议，经原告方申请，原审法院依法委托对工程造价进行司法审计。2012年7月24日，山东启新工程项目管理有限公司鉴定并作出启新鉴字（2012）第21号鉴定报告认定：1、原告山东泓昇建设有限公司承包施工的被告的氟化铝主厂房及配套设施工程的工程造价在工程总造价让利13%后为4183641.14元；2、原告主张部分的氟化铝主厂房及配套设施工程造价为539241.24元。以上两项工程总造价合计为4722882.38元。同时，鉴定部门对于鉴定结果中的第2项作出了说明如下：（1）在鉴定过程中，原告主张认为地脚螺栓、植筋、密目网、挖掘机进出场等项目是依据施工规范、监理单位提供的资料、安全监督站要求应设置并已实际发生应计取（造价为65336.88元，在鉴定结果2中已包含），但被告主张应依据签证资料计取。关于植筋、密目网、挖掘机进出场是否实际发生，对此，我们无法认定资料的真实性和现场的实际情况。（2）在鉴定过程中，原告主张认为被告在签证单006上擅自书写改变商品砼结算方法的签证内容，原告不予认可，因工程施工过程中部分部位实际使用了商品砼，应按实际使用的商品砼部位、实际价格进行结算（商品砼与现场搅拌的差额为473904.36元，在鉴定结果2中已包含）。但被告主张认为商品砼的结算方式应按双方确认的签证进行结算（签证单006）。对此，我们无法认定资料的真实性和现场的实际情况。（3）在鉴定过程中，关于建设单位供应材料的结算价格待双方转账时应按《附表1》中的单价予以扣款（其中材料的采购保管费在造价65336.88元中已包含）。在鉴定报告中，还对工程甲方供材料数量进行了鉴定，结论为甲方供材料数额为1391540.85元。鉴定报告中，鉴定机构还对双方当事人提交的资料进行了表述，并对鉴定过程进行了说明，即通知双方当事人按时参加鉴定并提供鉴定所需要材料，被告对原告提供的材料提出异议，但原告认为提供的资料中的项目在工程施工过程中已实际发生，本次鉴定是依据原、被告当事人提供的施工图纸、签证单、工程结算审核定案表等资料进行计算的。该鉴定原告方支出鉴定费72800.00元。
庭审中，原、被告对于鉴定报告认定结论第一项，即氟化铝主厂房及配套设施工程的工程造价4183641.14元（不含商品砼差价）予以认可。同时，原、被告对于被告方已拨付工程款1857504.95元、第三人张琪借用现金150000.00元用于处理涉案工程中发生的工伤事故、因工程验收维修扣款29800.00元，均予以认可。
庭审中，原、被告及第三人争议的主要事实是：
1、商品砼差价。对鉴定报告认定结论第二项，即“原告主张部分的氟化铝主厂房及配套设施工程造价为539241.24元”，包含两项内容，一是商品砼与现场搅拌的差价即473904.36元，二是地脚螺栓、植筋、密目网、挖掘机进出场等费用即65336.88元。
对于商品砼差价，原告及第三人认为应当按实际使用的商品砼进行结算，差价为473904.36元；被告认为应该以现场搅拌计取费用，并提交了006号签证单以证实其主张。该006号签证单机打部分证明工程采用商品砼，手写部分则证明商品砼所用部位属实，但结算时按现场搅拌计取。原告及第三人认为006号签证单系打印件，书写部分系被告方后来擅自填加的内容。被告认可手写部分系被告方自行添加，亦无其他证据证实其主张，对该006号签证单中的手写部分，不予采信。同时，被告还认为，即使按照商品砼计费，也应该按照合同约定的施工期间造价指南的平均中准价，而不是鉴定结论所依据的原告方购买价，所以应该扣除差价419765.00元，并提供了2008年同期《淄博造价指南》。该《淄博造价指南》所发布的价格信息中注明：“以上价格由淄博鲁恒建材有限公司提供”，并说明“在本刊物发布的工程建设材料信息价格包含的内容仅指材料的原价，不含材料自采购地点至工地的运输费、采购保管费、检验实验费”。
对于“地脚螺栓、植筋、密目网、挖掘机进出场等费用65336.88元”，被告认为应当根据签证结算，无签证不予认可。原告则认为司法鉴定报告依据定额进行计算并无不当。
2、施工用电。被告方提交了施工用电证明一份，用以证明第三人在施工过程中用电量为23745.6度，每度0.73元，共计用电17334.29元。第三人对该证明存有异议，认为被告方提交的证明不真实，原、被告及第三人只对进驻工地时的电表度数进行了记录，该用电量系被告后来单方抄表填写的，不应当作为定案依据。为此，原告提交了同样的一份施工用电证明，该证明记录了施工前表底用电量，与被告提交证据的不同之处是没有施工用电量。被告提供的该施工用电证明明显存在单方改动的事实，对该证据，不予采信。
3、被告协助法院扣划原告工程款。在涉案工程施工过程中，原告方项目经理张琪借用被告法定代表人ＸＸ现金290000.00元，因未及时归还，ＸＸ诉至法院。2011年10月26日，法院作出（2011）桓商初字第419号民事判决书，判决第三人张琪归还ＸＸ借款290000.00元，并支付利息98750.00元，承担诉讼费7131.00元，保全费2364.00元。判决书发生法律效力后，因张琪未履行判决书确定的义务，2012年6月18日，法院从本案被告处扣划了由张琪施工的涉案工程的工程款420000.00元。
4、被告超供材。被告方认为工程施工中甲方供材超出工程用量，对于超供材料，应当执行合同约定价格（即按照材料价格的1.5倍计算），并提供了山东众德建设项目管理有限公司审计报告和原告方人员领取材料的记录单，用以证明原告超领螺纹钢27.052吨（单价5890.00元、共159336.28元）、圆钢4.053吨（单价6163.00元、共24978.64元）、型钢13.700吨（单价6475.00元、共88707.50元），按上述单价的1.5倍计算，超供材应扣款406803.40元。
2010年10月27日，被告委托山东众德建设项目管理有限公司对第三人施工的昭和公司工程进行了审计，支出审计费30000.00元。在该审计报告中，审计部门根据被告方提交的材料，审计涉案工程定案值为4178844.53元，其中含甲方供材料1784109.13元。原告及第三人对该审计报告均不予认可。因该审计结论系被告诉前单方委托，且本案已经就涉案工程进行了司法鉴定，对被告方出具的山东众德建设项目管理有限公司的审计结果，不予采信。
被告方提供的领料单，有原告方工作人员签字，原告虽然对被告超供材的主张不予认可，但是，针对被告提供的领料单并没有提供反驳证据。对被告提供的领料单，予以确认。根据原告方人员领料单记载的数量：1、原告方共领取螺纹钢共296.534吨，扣减司法鉴定确认的定额用量262.418吨（螺纹钢余额34.116吨），被告自认原告超领螺纹钢27.052吨，予以确认；2、原告方共领取圆钢111.247吨，扣减司法鉴定确认的定额用量114.152，被告少供圆钢2.905吨，被告主张原告超领圆钢4.053吨，不予采信；3、原告方共领取型钢（铁件）44.646吨，扣减司法鉴定确认的定额用量26.2118吨，被告主张原告超领型钢13.700吨，予以确认。根据原告方人员领料单记载的价格，涉案螺纹钢、圆钢、型材的价格存在较大价差变化，无法认定具体的实际供材价格。
另查明，原告山东泓昇建设有限公司原企业名称为山东天成建设有限公司，成立于2006年1月18日，2011年3月8日，经工商部门核准更名。
在审理过程中，被告提起反诉，诉求反诉被告山东泓昇建设有限公司承担延误工期违约金500000.00元，但未提交证据也未交纳相关诉讼费用，本案不予涉及。
原审法院认为：原、被告双方签订《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，合法有效。原告与第三人张琪签订《工程经营承包合同》，对原告与第三人具有约束力，张琪是涉案工程的内部承包人。但对外，原告是涉案工程的施工单位，享有和承担原、被告双方签订《建设工程施工合同》的权利义务。
一、关于商品砼差价问题。首先，是否按照商品砼结算。被告提交的006号签证单系打印件，手写部分系被告方后来擅自填加的内容，应以机打部分为准，即原告施工中实际使用的是商品砼而非现场搅拌，这一点业经建设单位、总监理工程师、监理工程师及第三人签字证实。故，应当按照实际使用的商品砼来结算相应工程款，原告主张应当按照商品砼进行结算，予以支持。
其次，按照何种价格计算商品砼差价。原、被告合同约定建材价格执行施工期间造价指南的平均中准价，但被告提供的《淄博造价指南》所发布的价格信息是单个单位提交的数据，且该单价不包括运费、检验费的费用，不属于施工期间造价指南的平均中准价。故，被告提交的《淄博造价指南》中公布的价格不能作为本案商品砼的计费依据。同时，原告购买商品砼的费用已经实际发生，鉴定报告中关于商品砼差价的认定结论，并无不当。原告依据鉴定结论主张将该差价473904.36元计入工程款，予以支持。
第三，关于地脚螺栓、植筋、密目网、挖掘机进出场等费用65336.88元。鉴定报告对该部分项目的认定是依据相关定额做出的，符合合同约定和相关规定，原告主张该项费用应当计入工程款，予以支持。
二、关于施工用电的电费问题。被告方提交的施工用电证明因与原告方提供的用电证明存在冲突，不能作为定案依据，且原、被告双方未就施工用电问题进行约定，被告主张应从工程款中扣除电费17334.29元，证据不足，不予支持。
三、关于法院扣划原告方工程款的问题。被告扣划原告工程款420000.00元，是依照法院的裁定而进行的协助执行行为，并无不当，被告主张扣减原告相应的420000.00元工程款，予以支持。
四、关于被告方超供材问题。根据合同约定，“按发包人实际供材价格的1.5倍进行扣减”。但是，由于涉案螺纹钢、圆钢、型材的实际价格存在较大价差变化，无法认定其实际供材价格，按司法鉴定确认的结算单价（螺纹钢2570.00元吨、型材取最高的铁件5450.00元／吨）予以计算，即超供螺纹钢27.052吨即69523.64元、超供型钢13.700元即74665.00元。按合同约定应当扣减原告工程款216282.96元，即按照（69523.64元74665.00元）乘以1.5倍予以计算。
此外，对涉案工程委托审计，并支出审计费30000.00元，系其单方行为，该费用由被告自理。因原、被告双方对工程造价存在争议，原告申请对涉案工程造价进行司法鉴定，支出鉴定费用72800.00元，原、被告对此均应承担一定的责任，由原、被告各承担36400.00元。
综上所述，原告施工的涉案工程总造价应以司法鉴定结论为准，即4722882.38元（包括无争议的4183641.14元和商品砼差价539241.24元）。扣减被告已拨付工程款1857504.95元、被告方供材1391540.85元（鉴定用量）、被告超供材216282.96元、张琪借款150000.00元、维修扣款29800.00元、协助法院扣划工程款420000.00元，被告还应支付原告工程款657753.62元。原告诉求经济损失，因双方在施工合同中约定工程竣工验收结算后按结算支付，但双方并未进行结算，工程欠款系在案件审理过程中经司法鉴定确认，对原告要求赔偿损失的诉求，不予支持。被告在诉讼过程中虽提起反诉，主张工程逾期应当赔偿损失，但并未提交证据也未交纳诉讼费用，被告可另案主张。
根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定，判决：一、被告山东昭和新材料科技股份有限公司欠原告山东泓昇建设有限公司工程款657753.62元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告山东泓昇建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25511.00元，由原告山东泓昇建设有限公司承担12607.00元，被告山东昭和新材料科技股份有限公司承担12904.00元；鉴定费72800.00元，由原告山东泓昇建设有限公司、被告山东昭和新材料科技股份有限公司各承担36400.00元；诉讼保全费5000.00元，由被告山东昭和新材料科技股份有限公司负担。
宣判后，山东泓昇建设有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决将人民法院扣划的42万元从工程款中扣减不当，以超供材为由从工程款中扣减216282.96元错误。原审法院少判636282.96元，请求依法改判。
山东昭和新材料科技股份有限公司未提交书面答辩意见，庭审中辩称：原审判决扣除人民法院扣划款42万元正确，答辩人系协助人民法院执行，即使有错误也应当向执行法院主张；超供材的事实属实，且原审中，山东泓昇建设有限公司对此并未否认。请求驳回山东泓昇建设有限公司的上诉请求。
山东昭和新材料科技股份有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决对商品砼差价认定存在重大偏差，未按合同约定进行裁决；超供材问题尚未查明事实，没有采信上诉人提供的实际供材价格；在用电问题上，未支持上诉人诉求，使得山东泓昇建设有限公司在建设工程项目时无偿用电。以上种种，侵害了上诉人合法权益。请求：变更原审判决第一项为：判令山东昭和新材料科技股份有限公司欠山东泓昇建设有限公司104036.41元。
山东泓昇建设有限公司未提交书面答辩意见，庭审中辩称：经原审人民法院委托进行了司法鉴定，山东昭和新材料科技股份有限公司在鉴定中已经提供了鉴定所需的供材情况，而鉴定报告没有显示超供材的情况，故在诉讼中山东昭和新材料科技股份有限公司所提供的相关供材证据不能作为定案依据；关于差价问题，涉案所施工的混凝土无论是约定、现场、结算资料以及实际发生的情况，均是商品混凝土而不是现场搅拌混凝土，原审法院对此判决符合事实及相关法律规定。请求驳回山东昭和新材料科技股份有限公司的上诉请求。
本院经二审查明的事实与原审判决认定事实一致，予以确认。
上述事实，有建设工程施工合同、补充协议、工程承包经营合同、司法鉴定报告以及当事人陈述等证据在卷佐证。
本院认为，关于人民法院扣划42万元执行款问题。原审人民法院在另一商事案件中，作出（2011）桓商初字第419号民事判决书并业已发生法律效力，判决原审第三人张琪归还ＸＸ借款、利息，并承担诉讼费等有关费用，因张琪未履行判决书确定的义务，原审人民法院执行机构从山东昭和新材料科技股份有限公司扣划由原审第三人张琪施工的涉案工程的工程款420000.00元，该扣划行为系通过执行程序执行已经发生法律效力的人民法院判决书，该行为不属于本案民事诉讼审查范围，有关当事人对执行存在异议，应当依法通过其他程序向采取执行措施的人民法院主张，本案对此不予处理，原审法院对此认定和处理正确，上诉人山东泓昇建设有限公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于超供材问题。根据双方当事人施工过程中形成的、有相关人员签字的领料单记载的实际领取材料数量，减去司法鉴定所确认的工程需用材料定额，原审法院计算出有关材料超用或节约数量，根据双方合同约定应当“按发包人实际供材价格的1.5倍进行扣减”，但原审法院鉴于实际供材价格变化较多较大的、而本案工程施工又经过司法鉴定的实际，采用司法鉴定所确认的结算单价进行计价，符合本案实际情况，并无不当，两上诉人就此问题所持上诉理由，与本案事实不符，本院不予支持。关于商品砼差价问题。双方签订的合同中对于工程是否用商品砼或现场搅拌没有明确约定，但是根据施工现场（6号签证单）签证记载，涉案工程实际使用了商品砼，双方当事人对此无异议。对于商品砼应当采取商品砼价格计价还是采取现场搅拌价格计价，没有合同的明确约定；鉴于签证单系原审第三人张勇作为施工单位于2008年7月1日制作并提交建设单位、总监理工程师、监理工程师三方，故签证单中张勇制作部分（即打印机打印部分）应当视为施工单位、建设单位、总监理工程师、监理工程师均已知悉，经过四方会签；而该签证单中后来手写变更的“按现场搅拌记取”部分，虽有建设单位2008年7月7日签章，但没有证据证明签证单中上述变更的内容业已通知施工单位、总监理工程师、监理工程师三方并取得相应各方的签字认可；在施工单位、原审第三人张勇对此变更不予认可又无合同明确约定的情况下，不能将实际施工使用的商品砼采取现场搅拌计价，而应当按照商品砼计价。上诉人山东昭和新材料股份有限公司所持该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于施工用电问题。两上诉人诉讼中所提供的《施工用电证明单》虽有相关各方当事人签字，但所记载的内容不一致，其中上诉人山东泓昇建设有限公司所持有的一份2008年4月26日抄表数，而上诉人山东昭和新材料股份有限公司所持有的一份2009年6月5日抄表数，但该数字未经上诉人山东泓昇建设有限公司签字认可，该《施工用电证明单》不能作为定案依据，原审法院对此认定和处理正确；因上诉人山东昭和新材料股份有限公司诉讼中未能提交其他有效证据证明上诉人山东泓昇建设有限公司施工中的用电情况，故对于该问题，本案不予处理，对于工程施工中实际发生的用电费用，上诉人山东昭和新材料股份有限公司可以持有效证据另行主张。综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19500.00元，由上诉人山东泓昇建设有限公司负担10163.00元，上诉人山东昭和新材料股份有限公司负担9337.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李兴民
审 判 员 徐连宏
代理审判员 姜修娟
二〇一三年十二月四日
书 记 员 刘 敏