中华人民共和国
浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终694号
上诉人（原审原告）：浙江凯凯美多机车有限公司，住所地中华人民共和国浙江省台州市路桥区路桥街道辽洋村。
法定代表人：王子法，该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：项俊勇，浙江台信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：童丽玲，浙江法校律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：本田技研工业株式会社，住所地日本国东京都港区南青山二丁目1番1号。
法定代表人：仓石诚司，该株式会社代表取缔役副社长。
委托诉讼代理人：于春生，北京市怡丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：屠灵芬，北京市怡丰律师事务所律师。
上诉�浙江凯凯美多机车有限公司（以下简称凯凯美多公司）因与被上诉人本田技研工业株式会社（以下简称本田株式会社）确认不侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省台州市中级人民法院（2016）浙10民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年11月29日公开开庭审理本案。上诉人凯凯美多公司的委托诉讼代理人项俊勇、童丽玲，被上诉人本田株式会社的委托诉讼代理人于春生、屠灵芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凯凯美多公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：1.其公司对于第3087232号“好达+HAODA”、第3711636号“haoda”商标享有合法使用权，“HAODA”标识是对前述注册商标的正当延伸使用；2.“HAODA”标识与“HONDA”商标的字形、读音、含义既不相同，也不近似；3.“HAODA”标识与“HONDA”商标在实际使用中，相关公众不会对商品的来源产生误认或混淆。
本田株式会社辩称：1.凯凯美多公司主张“HAODA”标识是对第3087232号“好达+HAODA”、第3711636号“haoda”商标的正当延伸使用没有法律依据，且前述注册商标已被判决自始无效；2.“HAODA”标识与“HONDA”商标在整体外观、字形与字母构成及读音上极其近似，相关公众施以一般的注意力难以区分；3.凯凯美多公司明显具有傍名牌的主观恶意，构成商标侵权。综上请求驳回上诉，维持原判。
凯凯美多公司向一审法院起诉请求：1.确认其公司在本田株式会社警告函所指处使用的“五本+HAODA”、“HAODA”、“五本摩托+HAODA”标识不侵害本田株式会社的注册号为第314940号和第1198975号中国注册商标专用权；2.本田株式会社赔偿其公司经济损失人民币5万元；3.本案诉讼费用由本田株式会社负担。
一审法院认定事实：本田株式会社于1948年9月24日在日本国注册成立，是主要制造、销售汽车、船舶、飞机、发动机等产品的公司。1988年5月29日，本田株式会社经中华人民共和国工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册了第314940号“HONDA”商标，续展后有效期至2018年5月29日，核准使用商品为第12类：飞机、船舶、车辆和其他运输工具等。本田株式会社并经商标局核准注册了第1198975号本田图形商标，续展后有效期至2018年8月13日，核准使用商品亦为第12类。“HONDA”注册商标曾于2006年被商标局认定为驰名商标，“HONDA”商标在中国具有较高知名度。本田株式会社曾许可新大洲本田摩�有限公司和五羊
--本田摩托（广州）有限公司使用第314940号“HONDA”商标。
凯凯美多公司成立于2005年3月14日，经营范围为助力车及配件、电动车及配件、摩托车零部件、全地形车、汽车零部件（不含发动机）、塑料制品制造、销售；摩托车及摩托车发动机制造、销售等。凯凯美多公司依法享有第4030827号“五本+WUBEN”、第8664991号“五本”、第3087232号“好达+HAODA”、第3711636号“haoda”商标的独占许可使用权，上述商标的核准使用商品均为第12类。凯凯美多公司在中华人民共和国工业和信息化部登记的其所有整车�发动机产品商标为“五本WB”牌，在机动车整车出厂合格证、车辆一致性证书等处载明其摩托车产品的品牌是“五本牌”，中文商标是“五本”。此外，凯凯美多公司曾因他人侵害其第4030827号“五本+WUBEN”注册商标专用权起诉维权，第8664991号“五本”商标曾于2013年1月15日韶关仲裁委员会作出的[2012]韶仲裁字第453号裁决书中被认定为中国驰名商标。
凯凯美多公司在实际生产销售中，将“HAODA”标识使用在摩托车产品、产品宣传册、员工名片上。为此，本田株式会社委托北京三环知识产权代理有限公司向�凯美多公司发出警告函。该警告函声称凯凯美多公司在其摩托车产品、产品宣传册以及员工名片等多处使用与本田株式会社“HONDA”注册商标近似的“HAODA”标识，侵害了本田株式会社对第314940号、第1198975号商标所拥有的注册商标专用权。凯凯美多公司随后于2014年1月3日向本田株式会社发出催告函，函称凯凯美多公司在其摩托车上使用“HAODA”标识未侵害本田株式会社的“HONDA”注册商标专用权，催告本田株式会社自收到函件一个月内撤回对凯凯美多公司的警告或提起诉讼。本田株式会社于同年1月6日收悉该催告函。至今既未实质性地撤回警告，也未提起诉讼。为此，凯凯美多公司曾于同年2月19日向一审法院提起诉讼，后于次年2月13日向该院申请撤诉，该院予以准许。现凯凯美多公司再次向该院提起诉讼。
一审法院认为：本案为确认不侵害商标权纠纷。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”本案中，凯凯美多公司请求在中华人民共和国保护其权利，应当适用中华人民共和国法律。
归纳凯凯美多公司诉讼请求与本田株式会社答辩理由，本案诉讼双方的争议焦点为：一、凯凯美多公司起诉请求确认不侵害商标权是�符合受理条件；二、若凯凯美多公司的起诉符合受理条件，该公司在摩托车产品、产品宣传册、员工名片上使用“HAODA”标识是否侵害本田株式会社注册号为第314940号“HONDA”和第1198975号本田图形商标的注册商标专用权；三、凯凯美多公司要求本田株式会社赔偿经济损失人民币5万元的诉讼请求是否合理。
关于争议焦点一。确认不侵害商标权，是利益受到特定商标权影响的行为人以该商标权人为被告提起的诉讼，属侵权类的确认之诉。所谓的受到特定商标权影响，应理解为行为人受到了来自特定商标权人的侵权警告或者侵权威胁，但权利人并未在合理期限内依照法定程序请求解决有关�议。原告提起确认不侵害商标权之诉，首先应当符合民事诉讼法规定的一般起诉条件，即原告在起诉时，是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织，有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实、理由，属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。此外尚应当满足以下特定条件：原告收到来自权利人的侵权警告；权利人未在合理期限内依法启动纠纷解决程序。本案中，本田株式会社向凯凯美多公司发出明确的侵权警告，称凯凯美多公司在其摩托车产品、产品宣传册以及员工名片等多处使用与本田株式会社“HONDA”注册商标近似的“HAODA”标识，侵害了本田株式会社对第314940号、第1198975号商标所拥有的注册商标专用权。本田株式会社的警告行为使凯凯美多公司在摩托车产品、宣传册、员工名片上使用“HAODA”标识是否存在商标侵权的法律关系持续地处于不确定状态，故双方产生了实质性争议，凯凯美多公司与本案具有了直接利害关系。之后凯凯美多公司向本田株式会社发出催告函，要求本田株式会社自收到函件一个月内撤回警告或提起诉讼。本田株式会社收悉该催告函，至凯凯美多公司提起诉讼，在合理期限内既未实质性地撤回警告，又未向人民法院提起诉讼或请求行政执法部门处理，为确定权利状态，凯凯美多公司具有了提起诉讼的必要性。综上，凯凯美多公司起诉请求确认其在本田株式会社警告函所指处使用的“HAODA”标识不侵害本田株式会社的注册号为第314940号和第1198975号中国注册商标专用权，符合受理条件。对于凯凯美多公司诉请中要求确认的“HAODA”标识之外的“五本+HAODA”、“五本摩托+HAODA”标识不侵害本田株式会社的注册号为第314940号和第1198975号中国注册商标专用权，因本田株式会社未曾向凯凯美多公司明确地就上述两标识的使用发出过侵权警告，缺乏提起确认不侵权之诉的前提基础，故不符合受理条件。至于凯凯美多公司在使用“HAODA”标识过程中存在的与其他标识组合使用的情形，该院基于本田株式会社向凯凯美多公司发出警告的范围，根据凯凯美多公司使用“HAODA”标识的实际具体状况综合判断是否对本田株式会社涉案商标权构成了侵害。
关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的�释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”本案中，凯凯美多公司的“HAODA”标识所使用的摩托车产品与本田株式会社所有的涉案第314940号“HONDA”注册商标所核定使用的商品均为第12类，故属于相同商品。商标最基本的功能是使消费者能够识别商品及其来源。首先，判断商标近似要以相关公众的一般注意力为标准。所谓相关公众，是指与商标标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。鉴于本案涉案产品摩托车属于普通大众消费品，故与其相关的公众应指购买或使用摩托车的普通消费者。其次，从本田株式会社涉案注册商标“HONDA”在中国较长时间的使用以及曾被商标局认定为驰名商标等事实来看，涉案“HONDA”注册商标具有较高的知名度及显著性。再次，将通过警告函中图片方式展现的涉案“HAODA”标识与涉�诉争注册商标“HONDA”相比对，以相关消费者的一般注意力来看，从整体及主要部分隔离比对，“HAODA”与“HONDA”均由五个大写英文字母构成，其中第一、四、五个字母完全相同，两者仅中间第二、三个字母存有差异，且差异字母中均含有字母“O”，两者字母构成、外观视觉效果近似；“HONDA”按照日语的发音与“HAODA”在发音上具有一定相似。综上，考虑摩托车产品系普通大众消费品，结合产品相关公众在市场中应当具有的注意力程度及认识能力、涉案产品的价值、涉案“HONDA”商标的显著性和知名度、比对“HAODA”与“HONDA”在文字外形及读音上的差异程度等因素，应认定“HAODA”标志与注册商标“HONDA”二者相近似，相关公众易对“HAODA”所标识产品的来源产生混淆误认。至于凯凯美多公司主张其在使用“HAODA”标识时，均同时与“五本”商标或“五本摩托”等标识一并使用，按照标识的实际使用状态判断，相关公众施以一般注意力，就足以注意到“五本”商标或“五本摩托”等标识的存在，只会以这些标识来区别商品来源，认为是“五本”牌摩托，而不会将凯凯美多公司的摩托车误认为是本田株式会社的“本田”牌摩托车。该院认为，首先，根据警告函中的图片展示，凯凯美多公司在摩托车的车头位置、宣传页的页角均单独使用“HAODA”标识，不属于其主张的标识组合使用情形。其次，即使警告函图片中确有展现凯凯美多公司于车牌、坐垫侧面、车身后部、后轮附近、员工名片等处将“HAODA”与“五本”或“五本摩托”标识进行组合使用，但对于相关消费者而言，基于涉案注册商标“HONDA”及“五本”分别具有的知名度和显著性，消费者易于将“HAODA”标识部分作为识别商品来源的主要依据，又基于“HAODA”与“HONDA”相近似，易使相关消费者对上述标志与“HONDA”注册商标所标志的产品及其制造者之间是否具有合作生产、许可使用、关联企业等方面产生误认和联想，进而对“HONDA”注册商标的识别功能产生不利的影响。“五本”或“五本摩托”标识的使用不足以降低相关公众对产品的来源产生混淆的可能性，故凯凯美多公司的上述主张该院不予支持。至于凯凯美多公司称其使用“HAODA”标识是来源于“好达+HAODA”和“haoda”注册商标的正当延伸使用，属于合法使用。该院认为，“HAODA”标识并非凯凯美多公司注册商标，无论相对于凯凯美多公司引证的“好达+HAODA”或“haoda”注册商标，其行为均属于自行改变商标，系商标的不规范使用，况且上述标识的使用已经落入了涉案“HONDA”注册商标的保护范围，故凯凯美多公司上述主张于法无据，不予采纳。至于凯凯美多公司称其使用的“HAODA”标识不是商标法意义上的商标，仅作为装饰使用。该院认为，凯凯美多公司将“HAODA”标识显著地标识于其产品摩托车上，足以使消费者将其作为区别商品来源的依据，故凯凯美多公司上述主张该院亦不予采纳。
至于将凯凯美多公司在其摩托车产品、产品宣传册以及员工名片等处使用的“HAODA”标识与涉案第1198975号本田图形注册商标相比对，两者既不相同又不近似，显然不构成对第1198975号商标的侵权。
关于争议焦点三，�于本案属于确认不侵权之诉，判决的意义表现为对法律关系的确认，同时因凯凯美多公司亦未举证证明其损失情况，故凯凯美多公司要求本田株式会社赔偿经济损失人民币5万元的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上，凯凯美多公司在其摩托车产品、产品宣传册以及员工名片等处使用的“HAODA”标识与本田株式会社享有的第314940号“HONDA”注册商标构成近似，其使用行为易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与本田株式会社“HONDA”注册商标的商品有特定的联系。凯凯美多公司在其摩托车产品、产品宣传册以及员工名片等处使用的“HAODA”标识与本田株式会社享有的第1198975号本田图形注册商标既不相同又不近似。一审法院对凯凯美多公司诉讼请求中的合理部分予以支持。
一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《中华人民共和国商标法》（2001修正）第五十二条第（一）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条第二款、第十条的规定，于2016年8月23日判决：一、确认凯凯美多公司在本田株式会社警告函所指的摩托车产品、产品宣传册以及员工名片等处使用的“HAODA”标识不构成对本田株式会社第1198975号本田图形注册商标专用权的侵害；二、驳回凯凯美�公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币1050元，由凯凯美多公司负担人民币900元，本田株式会社负担人民币150元。
本院二审期间，凯凯美多公司未提交新证据，本田株式会社提交了以下证据:中华人民共和国北京知识产权法院（2015）京知行初字第4243号、第4244号行政判决书，拟证明第3087232号“好达+HAODA”、第3711636号“haoda”商标被判决自始无效。凯凯美多公司经质证认为上述证据不能支持本田株式会社的答辩主张，不应予以认定。本院认为本田株式会社所提交的前述证据，缺乏证据证明相关判决已实际生效，故不予认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
综合凯凯美多公司的上诉请求与理由及本田株式会社的答辩意见，本案二审所涉争议焦点为凯凯美多公司在其摩托车产品、产品宣传册以及员工名片等处使用“HAODA”标识是否不构成对本田株式会社享有的第314940号“HONDA”注册商标专用权的侵害；本田株式会社在本案中是否应对凯凯美多公司承担损害赔偿责任。
本院认为，商标权权利人为维护自身合法权益，采用向行为人发送侵权警告函的方式维权，系其行使自身民事权利的行为。但是，权利人在维护自身合法权益的同时，所发送的侵权警告函必须基于审慎的注意义务，以相对确定的具体侵权事实为依据，避免滥用侵权警告，损及相对人的合法权益。本案中，本田株式会社于1988年5月29日经商标局核准注册了第314940号“HONDA”商标，核准使用商品为包括车辆和其他运输工具在内的第12类商品。本田株式会社认为，凯凯美多公司在其摩托车产品、产品宣传册以及员工名片等多处使用与本田株式会社第314940号“HONDA”注册商标近似的“HAODA”标识，侵害了本田株式会社注册商标专用权，向凯凯美多公司发出明确的侵权警告。本田株式会社之后在收到凯凯美多公司要求其自收到函�一个月内撤回警告或提起诉讼的催告函后，既未在合理期限内实质性地撤回警告，又未向人民法院提起诉讼或请求行政执法部门处理。凯凯美多公司为确定权利状态，依法提起确认不侵害商标权之诉符合民事诉讼法的相关规定。但是，凯凯美多公司须就其诉讼主张加以举证。本田株式会社在诉讼过程中业已充分举证证明涉案注册商标“HONDA”通过在中国经过持续、广泛的宣传和长时间的使用，已为相关社会公众所广泛知晓，曾被商标局认定为驰名商标等事实，故而“HONDA”商标具有极高的知名度及显著性。将凯凯美多公司使用在同类商品之上的“HAODA”标识与涉案注册商标“HONDA”加以比对，两者均由五个大写英文字母构成，其中第一、四、五个字母完全相同，两者仅中间第二、三个字母�有差异，且差异字母中均含有字母“O”。一方面，凯凯美多公司不能对“HAODA”标识与“HONDA”商标之间在字母构成、发音以及标识外观视觉效果上并不构成近似作出合理解释；另一方面，在涉案注册商标“HONDA”具有极高的知名度和显著性的情形下，凯凯美多公司也不能举证证明，以相关消费者的一般注意力，其公司于同类商品上在后显著使用“HAODA”标识并不会造成消费者对于商品来源的混淆与误认，或者认为其来源与使用本田株式会社“HONDA”注册商标的商品有特定的联系。本田株式会社就此提出的侵权警告具有正当性与合理性。一审法院对凯凯美多公司请求确认其在摩托车产品、产品宣传册以及员工名片等处使用“HAODA”�识不侵害本田株式会社“HONDA”注册商标专用权的诉讼请求不予支持，并无不当。此外，基于本案系确认不侵权之诉，凯凯美多公司既未能举证证明其涉案“HAODA”标识的使用行为不构成商标侵权，亦未举证证明其损失情况，故对于凯凯美多公司要求本田株式会社赔偿经济损失人民币5万元的诉讼请求，也不应予以支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。凯凯美多公司的上诉请求与理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1050元，由凯凯美多公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应向健
代理审判员 李 臻
代理审判员 王 磊
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 郝梦君