四川省自贡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川03民终752号
上诉人（原审原告）：四川美露丽夫酒店投资管理有限公司，住所地四川省自贡市贡井区南环路1号。
法定代表人：陈有国，总经理。
委托诉讼代理人：陈松，男，1983年8月31日出生，汉族，系公司员工，住四川省荣县。
委托诉讼代理人：刘波，四川川达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：成都九鼎盛世广告有限公司，住所地四川省成都市青羊区西大街84号1幢1单元4层402号。
法定代表人：李显峰，总经理。
委托诉讼代理人：舒涛，四川瀚毅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄宏，四川瀚毅律师事务所律师。
上诉人四川美露丽夫酒店投资管理有限公司（简称美露丽夫酒店公司）与上诉人成都九鼎盛世广告有限公司（简称九鼎盛世广告公司）广告合同纠纷一案，原由四川省自贡市大安区人民法院作出（2015）大民二初字第72号民事判决，美露丽夫酒店公司不服，向本院提出上诉。本院二审审理后，作出（2015）自民三终字第166号民事裁定，以原审认定事实不清为由裁定发回原审法院重审。四川省自贡市大安区人民法院依法另行组成合议庭对本案进行了审理，并于2016年6月29日作出（2016）川0304民初321号民事判决，美露丽夫酒店公司、九鼎盛世广告公司均不服，分别向本院提出上诉。本院于2016年8月23日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月14日公开开庭进行了审理。上诉人美露丽夫酒店公司委托诉讼代理人刘波，上诉人九鼎盛世广告公司委托诉讼代理人黄宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人美露丽夫酒店公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审判决；2.判决解除双方签订的《高速路道闸广告发布合同》；3.判决九鼎盛世广告公司退还美露丽夫酒店公司广告费40000元，并支付美露丽夫酒店公司违约金5520元；4.本案一、二审案件受理费由九鼎盛世广告公司负担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。九鼎盛世广告公司出示的照片是不客观真实的，在本案诉讼后才拍摄的照片，在原审法庭上出示的电子照片不是原件，照相时间在原审当庭演示时是可以修改的，且时间不正确，报纸时间在后，照相时间在前，是不可能的。原审法院凭仅照片认定九鼎盛世广告公司履行了小车道广告发布义务是错误的。按合同约定九鼎盛世广告公司制作安装后应书面通知上诉人进行验收确认。由于九鼎盛世广告公司未按合同约定发布广告，因此才未书面通知上诉人验收确认。广告发布履行的特点是时间和方式，而正是九鼎盛世广告公司未按合同约定的方式和时间发布广告，不能以制作样稿有电子文件和广告开始上架就认定九鼎盛世广告公司履行全面了合同义务。二、原审法院判决错误。原审法院认定事实错误，导致其适用法律和判决错误。请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持的上诉人的上诉请求。
九鼎盛世广告公司在二审庭审中答辩称，美露丽夫酒店公司的上诉理由不能成立。因当时照相的手机已经损坏，只保留电子文档，虽然照片的拍照时间可以修改，但不能否认照片时间的内容与客观事实相符。虽然双方约定要书面通知美露丽夫酒店验收，但双方在实际履行中并未按照书面通知的方式履行。
上诉人九鼎盛世广告公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审判决第一项即九鼎盛世广告公司于本判决生效之日起五日内退还美露丽夫酒店公司广告费10909.08元，并支付美露丽夫酒店公司违约金4800元；2.本案一、二审案件受理费由美露丽夫酒店公司负担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。原审法院未查清大车道广告已经发布的事实。错误认定上诉人只发布了小车道的广告，未发布大车道的广告。事实上上诉人按约发布了合同约定的全部大、小车道的广告，不存在违约行为。原审法院既然认定上诉人已经履行发布小车道的广告义务，却认定上诉人未履行发布大车道的广告义务，显然不合常理和行业惯制。原审法院将大车道广告是否发布的举证责任分配后上诉人是错误的。应当由美露丽夫酒店公司对大车道广告没有发布承担举证责任。美露丽夫酒店公司主张上诉人未大车道广告，要求解除合同，并退还广告费，而没有举示大、小车道未发布广告的证据。二、原审法院适用法律错误。原审法院错误适用举证责任，导致由上诉人来举证大车道已经发布的事实，属错误适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定。
美露丽夫酒店公司在二审庭审中答辩称，九鼎盛世广告公司无证据证明已经按合同约定发布了广告，九鼎盛世广告公司提供的照片显示的拍摄时间在前，报纸的时间在后，照片没有原件，不能认定九鼎盛世广告公司发布了广告。九鼎盛世广告公司是否按合同约定履行了广告发布义务，举证责任应九鼎盛世广告公司承担。
美露丽夫酒店公司的一审诉讼请求：1.判决解除双方签订的《高速路道闸广告发布合同》；2.判决九鼎盛世广告公司退还美露丽夫酒店公司广告费40000元，并支付美露丽夫酒店公司违约金5520元；3.本案案件受理费由九鼎盛世广告公司负担。
一审法院认定的事实：2013年9月11日，美露丽夫酒店公司与九鼎盛世广告公司签订了《高速路道闸广告发布合同》，合同约定：“广告名称：高速公路收费站档杆机箱广告；广告位置：自贡站+大山铺站（闲暇赠送板桥、金银湖站）所有机箱广告位；广告规格：56×96CM.广告形式：高速公路户外道闸栏杆机机箱，灯光24小时开启。备注：自贡站+大山铺站两个大车道机箱广告位推迟6个月发布，保证发布期满一年。户外广告牌的制作材质、方法：LED灯带及灯片。发布期限：12个月，自2013年9月12日至2014年9月11日（以实际发布时间为准）。广告费用：本合同涉及的户外广告总金额为40000元。另附含消费6000元。制作费50元/张，闲暇时赠送的板桥站、金银湖站广告位的广告制作费为300元。支付方式：合同一经签订立即支付合同总额的25%和制作费，即￥10000元。广告上架后即支付合同总额的余款，即30300元。消费卡陆仟元在大车道广告位发布时再由甲方即美露丽夫酒店公司支付乙方即九鼎盛世广告公司。付款方式：银行转账支付……。乙方的权利和义务：……4、乙方即完成广告画面的制作、安装后，应及时书面通知甲方进行验收……。违约责任：任何一方违反上述约定的，责任方应按合同总价款的12%向合同其他方支付违约金，违约金不足以赔偿合同其他方损失的，应按合同其他方的实际损失赔偿……”。双方在该合同上签名盖章。合同签订后，九鼎盛世广告公司于2013年9月14日、15日通过短信方式通知美露丽夫酒店公司已按照该公司要求制作整改完成广告，并发至美露丽夫酒店公司工作人员的QQ中。现美露丽夫酒店公司认为九鼎盛世广告公司未按合同约定发布广告，起诉来院要求依法支持其诉讼请求。
美露丽夫酒店公司分别于2013年9月11日、2013年9月24日，共计转账支付九鼎盛世广告公司广告费用40000元。
双方在庭审中均认可自贡站及大山铺站小车道广告进行了发布，发布时间为2013年9月20日左右，发布期达到一年。
自贡站及大山铺站共计广告箱位22个，小车道广告箱位16个（各8个），大车道广告箱位6个（各3个）。大车道与小车道广告制作费用相同。
一审法院认为，本案争议的焦点是九鼎盛世广告公司是否按《高速路道闸广告发布合同》的约定全面履行了广告发布义务。从双方举示的证据及庭审查明的事实，美露丽夫酒店公司已按约履行了全部40000元广告费的支付义务。九鼎盛世广告公司按约履行了自贡站及大山铺站位于小车道的机箱广告发布义务。且从九鼎盛世广告公司举示的证据来看，小车道机箱广告下架时间已达到了合同约定的发布期一年，该小车道广告合同目的已实现。但九鼎盛世广告公司未提供证据证明自贡站及大山铺站大车道机箱广告按合同约定进行了发布。九鼎盛世广告公司未按约全面履行义务。美露丽夫酒店公司主张解除合同，但由于九鼎盛世广告公司已履行小车道广告发布义务，小车道广告发布的合同目的已实现，已无解除合同的必要。对于美露丽夫酒店公司请求解除合同的诉求不予支持。但对于九鼎盛世广告公司未履行大车道广告发布义务的部分，双方没有继续履行的意愿，也无继续履行的必要，由于美露丽夫酒店公司已按合同约定支付全部价款（小车道及大车道），故九鼎盛世广告公司应退还美露丽夫公司未履行部分的价款。自贡站及大山铺站共计22车道机箱广告（含大车道6个、小车道16个），平均每个车道机箱广告制作费为1818.18元，大车道6个共计10909.08元，故对于美露丽夫酒店公司主张九鼎盛世广告公司退还广告费40000元的诉求，支持10909.08元。本案中广告费共计40000元，合同约定的总价款40000元，按约定违约金为总价款的12%即4800元。故对于美露丽夫酒店公司诉求的违约金，支持4800元。九鼎盛世广告公司辩称，美露丽夫酒店公司未按约支付6000元的酒店消费券，但按约定该消费券是在大车道广告发布时再赠送支付，因九鼎盛世广告公司未履行大车道广告发布义务，故美露丽夫酒店公司不支付消费券的行为未违反合同约定，九鼎盛世广告公司的辩称理由不成立。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、九鼎盛世广告公司于本判决生效之日起五日内退还美露丽夫酒店公司广告费10909.08元，并支美露丽夫酒店公司违约金4800元；二、驳回美露丽夫酒店公司其它诉讼请求。本案受理费462元，由九鼎盛世广告公司负担。
在本案二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院对除一审查明美露丽夫酒店公司、九鼎盛世广告公司在庭审中均可认自贡站及大山铺站小车道广告进行了发布，2013年9月20日左右，发布期达一年的案件事实美露丽夫酒店公司有异议外，对一审查明的其余案件事实，双方当事人均无异议，对双方当事人均不持异议的案件事实，本院予以确认。
本院二审另查明，九鼎盛世广告公司2013年9月20日左右至2014年7月在高速公路自贡站及大山铺站的小车道进行了广告发布，广告发布形式是采用的LED屏与其它广告混同滚动播出。
本院认为，美露丽夫酒店公司与九鼎盛世广告公司签订的《高速路道闸广告发布合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，应合法有效。双方当事人均应按双方合同约定履行义务。本案争议的焦点是九鼎盛世广告公司是否按合同约定全面履行了广告发布义务。
美露丽夫酒店公司按约将广告费40000元支付给九鼎盛世广告公司，已全面履行合同义务。按合同约定，广告发布的范围为高速公路自贡站、大山铺站的所有机箱广告位，广告发布形式为高速公路户外道闸栏杆机机箱，24灯光小时开启，广告发布时间为一年；九鼎盛世广告公司在完成广告画面的制作、安装后，应及时书面通知美露丽夫酒店公司验收，即美露丽夫酒店公司验收合格后，九鼎盛世广告公司才进行广告发布。九鼎盛世广告公司在完成广告画面的制作、安装后，并未通知美露丽夫酒店公司验收合格，便将其制作、安装的广告在高速公路自贡站及大山铺站的小车道进行了发布，广告发布形式是采用的LED屏与其它广告混同滚动播出，与双方合同约定的广告发布形式为高速公路户外道闸栏杆机机箱，24灯光小时开启，广告发布时间为一年等不相符，同时九鼎盛世广告公司也未按约在高速公路自贡站及大山铺站的大车道发布广告。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，九鼎盛世广告公司只在高速公路自贡站及大山铺站的小车道进行了广告发布，且广告发布形式以及发布时间与合同约定不符，同时也未在高速公路自贡站及大山铺站的大车道进行广告发布，九鼎盛世广告公司未全面履行合同义务，其行为己构成违约，应承担相应的违约责任。高速公路自贡站及大山铺站的大、小车道共22条，虽然九鼎盛世广告公司履行了在高速公路自贡站及大山铺站的16条小车道进行了广告发布，平均每个车道机箱广告费应为1818.18元，16条小车道广告发布广告费为29090.88元，但由于九鼎盛世广告公司发布广告形式以及发布时间与合同约定不符，本院综合考虑九鼎盛世广告公司发布广告形式和发布时间以及美露丽夫酒店公司的受益情况，依据公平原则，酌情确定美露丽夫酒店公司应支付九鼎盛世广告公司广告费15000元。据此九鼎盛世广告公司应退还美露丽夫酒店公司广告费25000元，并向美露丽夫酒店公司支付违约金4800元。美露丽夫酒店公司上诉主张九鼎盛世广告公司退广告费40000元及支付违约金5520元的上诉理由部分成立，本院应予以支持。九鼎盛世广告公司已部分履行合同，双方已没有继续履行的愿望，且无履行的必要，美露丽夫酒店公司上诉主张解除双方签订的合同的上诉理由成立，本院应予以支持。
九鼎盛世广告公司上诉主张全面履行了合同义务，没有违约行为，原审判决其退还美露丽夫酒店公司广告费10909.08元及支付违约金4800元错误。按合同约定九鼎广告公司完成广告画面的制作、安装后，并未通知美露丽夫酒店公司验收合格后，再进行广告发布，即制作、安装及发布广告是九鼎广告公司的合同义务，不存在由美露丽夫酒店公司举证证明其未履行合同义务，其主张履行了合同义务，应举证证明。由于九鼎广告公司在本案中未提交证据证明其完成的广告经美露丽夫酒店公司验收合格和发布广告形式以及发布时间与合同约定相符以及履行了在高速公路自贡站及大山铺站的大车道广告发布，应承担举证不能的法律后果。九鼎广告公司上诉主张其履行了在高速公路自贡站及大山铺站的大车道发布广告的上诉理由，没有事实和法律依据，其上诉请求不能成立，本院不予支持。因九鼎广告公司提交的履行了在高速公路自贡站及大山铺站的小车道发布广告“下架时间”的照片，因该照片不具有证据的真实性，本院不予采信。一审法院认定九鼎广告公司按合同约定履行了在高速公路自贡站及大山铺站的小车道发布广告不当，本院予以纠正。
综上，上诉人美露丽夫酒店公司的上诉请求部分成立，本院应予以支持。上诉人九鼎广告公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实部分不清，适用法律不当，实体处理错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销四川省自贡市大安区人民法院（2016）川0304民初321号民事判决；
二、解除上诉人四川美露丽夫酒店投资管理有限公司与上诉人成都九鼎盛世广告有限公司签订的《高速路道闸广告发布合同》；
三、上诉人成都九鼎盛世广告有限公司于本判决生效之日起五日内退还上诉人四川美露丽夫酒店投资管理有限公司广告费25000元，并支付上诉人四川美露丽夫酒店投资管理有限公司违约金4800元。
四、驳回上诉人四川美露丽夫酒店投资管理有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费462元，由上诉人成都九鼎盛世广告有限公司负担302元，上诉人四川美露丽夫酒店投资管理有限公司负担160元；二审案件受理费1129元，由上诉人成都九鼎盛世广告有限公司负担739元，上诉人四川美露丽夫酒店投资管理有限公司负担390元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李宁川
审 判 员 张 俊
代理审判员 邓 秋
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 曾雅月