山东省章丘市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）章商初字第559号
原告：王右彬，男，生于1970年5月25日，汉族，居民，住章丘市。
委托代理人：宁凡才，山东百脉律师事务所律师。
被告：德州市振清建筑劳务分包有限公司。住所地：山东省德州市。
法定代表人：闫振清，总经理。
被告：汲福春，男，生于1972年5月30日，汉族，居民，现住禹城市城区王庄巷**号。
两被告委托代理人：赵杰明，男，生于1964年5月15日，汉族，禹城启航法律服务所工作人员，住禹城市。
原告王右彬与被告德州市振清建筑劳务分包有限公司（以下简称振清劳务分包公司）、汲福春合同纠纷一案，本院受理后依法由审判员李丽担任审判长，与人民陪审员李文吉、宁凡贵组成合议庭，于2015年5月5日公开开庭进行了审理。原告王右彬的委托代理人宁凡才，被告汲福春及振清劳务分包公司的委托代理人赵杰明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王右彬诉称：原告王右彬与被告汲福春系同学关系。经被告汲福春联系，原告同意向振清劳务分包公司所承揽的建设工程投资。被告振清劳务分包公司委托汲福春代表其公司投标建设工程，并由汲福春代表其公司处理中标后及与原告清算事宜，被告振清劳务分包公司于同日向原告出具了书面授权委托书。后原告与被告汲福春因种种原因，不再参与该工程。经协商，被告汲福春同意代表振清劳务分包公司与原告结算，2014年2月5日，被告汲福春代表振清劳务分包公司为原告出具声明书1份，约定分四期偿还原告工地投资款68万元，逾期承担总欠款总额5%的违约金。经原告多次催要，二被告互相推诿，拒不付款。严重侵害了原告合法权益，为此，提起诉讼，请求判令二被告偿还原告工地投资款68万元及违约金（自2014年3月16日起按照每月总欠款数额的5%的比例计算至判决生效止）。诉讼费、保全费由被告承担。
被告振清劳务分包公司辩称：1、本案起诉主体错误，被告与本案原告不存在建筑工程的投资事宜，与原告之间不存在任何劳动或劳务关系，被告没有委托汲福春代表公司处理中标及与原告清算事宜，更没有向原告出具书面的授权委托书，原、被告之间没有任何关系，因此原告起诉被告无事实和法律依据，请求人民法院予以驳回。2、本案管辖应由被告住所地人民法院管辖，依据民事诉讼法第23条、第21条之规定，本案两被告均不再章丘，因此本案应由被告所在地人民法院管辖。3、原告要求被告偿还工地投资款68万元及违约金属于无中生有，没有任何事实和法律依据，原、被告之间从未签订任何用工及借款合同或协议，两者不存在工程投资的事实，被告从未向原告出具任何投资借款凭证，更没有和原告约定还款及支付违约金协议，因此原告要求被告偿还工程投资款及违约金没有事实和法律依据，因此应不予支持。4、本案查封错误，（2015）章商初字第559-1号民事裁定书，冻结被告银行存款帐户属于查封错误。原、被告之间不存在上述的投资款事实，也没有证据证明两者之间存在合作关系，原告诉被告主体错误，因此请求人民法院依法解除查封冻结被告的存款帐户及财产，由此产生的损失，依据法律规定，应由原告承担。5、《中华人民共和国民事诉讼法》规定，人民法院采取保全措施，申请人应当提供同等价值的担保，但被告提供财产达不到查封冻结与被告财产的相应价值，请求法院予以解除查封。综上，应驳回原告诉讼请求。
被告汲福春辩称：1、被告汲福春与原告王右彬系同学关系，但原告把被告名字写错，我是幸福的“福”，不是“富”，放弃对名字错误的答辩。2、被告振清劳务分包公司没有授权被告汲福春代表公司和原告进行工程投资的结算，2014年2月5日汲福春给原告书具的声明书，是汲福春的个人行为，与被告振清劳务分包公司没有任何关系。该声明书并非还款协议书，原告以此要求还款及承担违约金没有事实和法律依据。3、被告汲福春与原告签订声明书以后，分别向原告支付了30万的个人借款，其实际欠款金额不是68万元，而是扣除还款以后的余额。违约金的约定，不受逾期还款时间的约束，其真正含义为只要是逾期付款，那么违约金的支付是一次性的，而不是原告主张的按月计算。4、原告要求汲福春还款应向法庭提交借款凭证，原告不能提交上述证据，应承担举证不能的法律后果。5、依据合同法第114条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金，违约金应低于给对方造成的损失，约定过高当事人可以请求人民法院予以减少，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的意见》第27条、29条的规定，违约金的计算超过造成损失的30%的，应属于过份高于损失，法院应依法不予支持。本案违约金的计算，应按同期中国人民银行贷款利率年息7厘乘上月份，乘上30%计算。
经审理查明：原告王右彬与被告汲福春系同学关系。经被告汲福春联系，原告向振清劳务分包公司所承揽的建设工程投资。被告振清劳务分包公司委托汲福春代表其公司投标建设工程，并由汲福春代表其公司处理中标后及与原告清算事宜，被告振清劳务分包公司于同日向原告出具了书面授权委托书。后原告与被告汲福春因种种原因，不再参与该工程。经协商，被告汲福春同意代表振清劳务分包公司与原告结算，2014年2月5日，被告汲福春代表振清劳务分包公司为原告出具声明书1份，约定分四期偿还原告工地投资款50万元，逾期承担5%的处罚。经原告多次催要，拒不付款。
双方争议的焦点及本案认定：
1、被告振清劳务分包公司认为其作为本案被告系主体不适格，与原告之间不存在建筑工程投资事宜，被告没有委托汲福春处理中标与原告清算的事宜，更没有出具授权委托书，原、被告之间无任何关系，请求法院予以驳回。原告出具被告振清劳务分包公司的授权委托书1份、招标文件一份，证明其在见到授权委托书及招标文件后，才决定投资的事项。原告提供2012年3月8日签订的个人借款合同1份，证实为投资事项从信用社借款60万元。经审查，原告提交的2012年5月8日授权委托书中有振清劳务分包公司的印章，注明“本人闫振清（注：包括负责处理中标后的所有事宜。并由汲福春代表德州市振清建筑劳务分包有限公司与刘广仁、王右彬之间的所有清算事宜。）”被告汲福春认为括号内内容为原告后添加，原告不予认可。被告汲福春要求对括号内内容系后添加进行鉴定，但在合理期限内未提供样本材料，无法进行鉴定。本院认为，被告振清劳务分包公司授权汲福春全权处理建设工程投标事宜，有授权委托书证明，并由原告出具的徐大堡核电站搅拌站建设工程施工劳务分包合同投标文件管理人员名单中有汲福春的个人材料，以上证据足以证明汲福春系振清劳务分包公司职工，其行为系代表公司的行为，因此，振清劳务分包公司作为本案被告并无不妥。汲福春的行为系职务行为，其行为后果应由公司承担。被告虽主张括号内容为后添加，但未能举证证明其主张。
2、被告主张本案章丘市人民法院无管辖权，但未在答辩期内提出管辖权异议，且在原告提交的2014年12月16日出具的证明书中，明确约定若不能支付王右彬，可在章丘市人民法院起诉。故，被告公司答辩本院不予支持。
3、被告汲福春辩称在签订还款声明书后，已偿还原告王佑彬欠款100000元，王右彬对此无异议，应从主张款项中扣除。被告汲福春主张已偿还原告王右彬30万元，并提供打款记录，经审查，其它款项均属在2014年2月5日出具说明书以前，与原告主张的该笔款项无关，对此本院不予认定。
4、原告王右彬主张两被告偿还其工地投资款68万元及违约金（按照每月总欠款数额的5%的比例计算至判决生效之日止），两被告对违约金的约定均有异议。经审查，在原、被告签订的声明书中，明确还有投资款50万元未还，在还款声明书约定的项目中，加上利息及欠款，共偿还原告68万元。因此，结止到最后还款日2014年12月30日，原告并未因被告未按期还款遭受更多的损失，但其“如有违约将承担5%的处罚”的约定，即不能证实是月损失额的5%，也不能证实是总额的5%，该条约定不明，本院不予支持。在2014年期间，被告分三次共还原告王右彬10万元，原告对此无异议，本院予以认定，应从还款数额中予以扣除。双方约定的最后还款期限为2014年12月30日，根据相关法律规定，利息损失不能重复计算，被告逾期还款给原告造成的损失，可自2014年12月31日起至判决生效之日止以50万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算。
本院认为，原告王右彬通过汲福春向被告振清劳务分包公司投资，投资过程中出现分歧，原告王右彬撤出投资，被告返还其投资款，清算后书具声明书一份，明确其还款计划，共分四期偿还原告王右彬利息款加欠款共计68万元，说明书签订后共还款10万元。该事实清楚，证据充分，本院予以认定。原告王右彬要求被告振清劳务分包公司按声明书的还款，本院予以支持。原告要求被告汲福春共同还款，经查，其系职务行为，汲福春的行为后果应由振清劳务分包公司承担。故，原告对汲福春的诉求，本院不予支持。被告振清劳务分包公司辩称其与原告不认识，没有任何投资关系，但未提交相应证据予以证实。原告王右彬提交的授权委托书、投标文件，均能证实汲福春受振清劳务公司法定代表人闫振清委托，全权处理徐大堡核电站搅拌站建设工程投标事宜（注：包括负责处理中标后的所有事宜。并由汲福春代表德州市振清建筑劳务分包有限公司与刘广仁、王右彬之间的所有清算事宜。）被告对此不予认可，但未提供证据反驳原告的主张。且，做为生活常识来讲，原告王右彬作为投资者，不可能对个人投资大笔款项，其根据被告的授权委托书及徐大堡核电站搅拌站建设工程施工劳务分包投标文件内容，汲福春作为被告方的现场管理身份，向被告振清劳务分包公司投资，其有理由相信汲福春系代表公司的职务行为，故此，由汲福春与原告签订的声明书，所产生的还款义务，应由被告振清劳务分包公司承担。被告汲福春主张授权委托书括号内内容系原告后添加，原告主张给他授权委托书时就存在，现原告提交授权委托书，被告反驳应提交证据，但被告并未提供证据证实，应承担举证不能的法律后果。故对被告意见，本院不予采信。原告要求被告偿还欠款68万元投资款的主张，本院予以支持。但应扣除被告偿还的10万元。原告主张按5%承担违约金的诉求，因约定不明，本院不予支持。原告损失可自2014年12月31日起至判决生效之日止以50万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算损失。被告主张原告财产达不到查封冻结与被告财产的相应价值，请求法院予以解除查封，本院审查后，责令原告补交6万元保证金。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、德州市振清建筑劳务分包有限公司于判决生效之日起10日内偿还原告王右彬欠款58万元。
二、德州市振清建筑劳务分包有限公司于判决生效之日起10日内偿还原告王右彬自2014年12月31日起至判决生效之日止以50万元为基数按中国人民银行同期贷款利率损失。
三、驳回原告王右彬其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10600元，由原告王右彬承担1559元，被告德州市振清建筑劳务分包有限公司承担9041元，诉讼保全费5000元，由被告德州市振清建筑劳务分包有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院
审 判 长 李 丽
人民陪审员 宁凡贵
人民陪审员 李文吉
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 赵俊彩