湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终615号
上诉人（一审原告）：胡和平，男，1950年7月21日出生，汉族，湖北省孝感市孝南区人，现住荆州市沙市区。
委托代理人：马忠恒，荆州市楚天法律服务所法律工作者。
上诉人（一审被告）：宋永久，男，1964年7月15日出生，汉族，住荆州市沙市区。
委托代理人：张传军，荆州市�市区诚正法律服务所法律工作者。
上诉人胡和平因与上诉人宋永久生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市民初字第1441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月30日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月20日公开开庭审理了本案。上诉人胡和平及其委托代理人马忠恒，上诉人宋永久及其委托代理人张传军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡和平上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审民事判决，查明本案事实，改判被上诉人承担本案的全部赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定事实不清。上诉人在被上诉人经营的餐馆内被推倒受伤，对此上诉人已提交了充分的证据。1、一审诉讼中，胡和平依法向一审法院提交由沙市区公安分局立新派出所对胡和平、陆家静、靳光亮三人做的询问笔录，客观真实的证实胡和平的人身损害与宋永久的推倒、用脚踢胡和平的行为具有直接因果关系。该证据是派出所在侵权事实发生后，在第一时间内依职权作出的笔录，且该证据已作为被上诉人宋永久在刑事上的证据使用。故一审法院对胡和平提交的上述的证据没有认定不当。2、一审被告仅提交一份录音资料，且证人未出庭，故一审被告提交的证据不能否认其侵权事实的存在。二、一审对误工费、营养费、精神损害抚慰金的认定不当，请二审法院查明事实后依法予以改判。
宋永久上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：第一、原审判决在明确认定被上诉人无证据证明其受伤系上诉人暴力所致的前提下，继而援引《中华人�共和国侵权责任法》第37条认定上诉人对被上诉人承担经营场所安全保障义务，该法律的适用与本案的案件性质明显不符，属法律适用错误。1、被上诉人于事发当天，并不是来上诉人经营场所就餐，其并不是上诉人经营场所的消费者，上诉人与被上诉人就事发当时并未形成服务合同关系。2、被上诉人事发时所处的具体方位并不是经营场所的就餐区，而是比较后面相对封闭的重要的生熟菜堆放区，是不允许外人进出的食品安全监管区。3、上诉人对被上诉人无安全保障义务。且原审查明事发当天被上诉人系在张沟村另外一个房内娱乐后如厕后未经上诉人允许的前提下，以任意侵入的方式进入上诉人的房内，因出于自身财产安全和食品安全保护的角度，上诉人行使自己的合法权利予以阻止，上诉人并无过错和过失。4、上诉人受伤的具体真实原因是因其自身的原因打滑倒地受伤，与被上诉人无任何法律关系，更无法律上的因果关系。第二、一审按城镇标准计算残疾赔偿金证据不足。另外，营养费没有医嘱，不应支持。误工费因未提交误工的事实证据，不应支持。
上诉人宋永久针对上诉人胡和平的上诉辩称：1、胡和平上诉请求没有事实与法律依据，其上诉请求不应得到支持。2、胡和平在上诉状中的事实与理由部分对原审法院事实认定不清，原审法院对公安机关作出的调查笔录未采信认可，其认定属于法律评价不是事实认定。3、对胡和平于2015年3月29号下午13点左右在宋永久经营的餐馆内受伤这一客观事实无异议，但对上诉人胡和平主张是在餐馆区域范围受伤及受伤的具体原因有异议。并不是胡和平所说的采取脚踢手推的方式导致胡和平受伤，而是胡和平未经宋永久的允许擅自进入餐馆内堆放生菜与熟菜区域，被宋永久制�之后，胡和平脚底打滑摔倒所致。综上所述，请求驳回胡和平的上诉请求。
上诉人胡和平针对上诉人宋永久的上诉辩称：上诉人胡和平向一审提交了派出所做的询问笔录，但一审法院对并此未在一审判决上面陈述，否认了客观事实的存在。
一审原告胡和平向一审法院提出诉讼请求：1、判令宋永久赔偿胡和平各项损失176196.87元；2、宋永久承担本案诉讼费。
一审认定：2015年3月29日13时左右，胡和平在位于沙市区××××一个房内娱乐。其后，胡和平外出如厕，因下大雨，胡和平如厕完后，遂借道从宋永久经营的餐馆（无营业执照）后门想穿回娱乐处，被餐馆经营者宋永久阻止，在阻止过程中，胡和平倒地受伤，胡和平认为宋永久在阻止的过程中使用暴力，致使其受伤，遂报警。其后，胡和平被送往荆州市第一人民医院治疗，该院诊断胡和平的伤情为：左股骨颈骨折。胡和平为治疗伤情支出医疗费58188.92元。胡和平出院后自行前往荆州市楚信法医司法鉴定所对其伤情、护理期限、营养时间予以鉴定，该鉴定机构认为胡和平的伤情已构成九级伤残，其护理时间为出院后120天，营养期为出院后150天。胡和平支出鉴定费1500元。
一审认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”。胡和平主张宋永久在劝阻其经过其餐馆时使用暴力造成其受伤，而宋永久则抗辩称胡和平的受伤是因其自身不注意滑倒所致。由于双方所主张的事实相互矛盾，且均为自身陈述，故仅对胡和平在宋永久所经营的餐馆内受伤这一事实予以确认。由于双方当事人所主张的事实相互矛盾，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款“因证�的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”的规定予以处理。再根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，胡和平应承担无有效证据证明宋永久对其实施侵权行为的法律后果。但因胡和平系在宋永久的经营产所滑倒，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条之规定，“宾馆、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”的规定，宋永久作为餐馆经营人应对胡和平承担经营场所的安全保障义务。由于胡和平未举证证明宋永久的经营场所存在何种瑕疵而导致其受伤，故推定宋永久对胡和平损害后果承担20%的民事赔偿责任。对胡和平的各项损失，认定如下：1、医疗费：58188.92元；2、住院伙食补助：1250元（25天×50元/天）；3、护理费：11413元（28729元/年÷365天×145天）；4、营养费：综合考虑胡和平的伤情，酌情支持2000元；5、误工费：由于胡和平未提交误工损失的证据，故对该请求不予支持；6、伤残赔偿金：79526元（24852元/年×16年×20%）；7、鉴定费：1500元；8、交通费：因胡和平未提交证据证明其交通支出，综合原告的治疗期间，酌情支持300元；以上共计：154177.92元。宋永久应对胡和平的损失承担20%的赔偿责任，即30836元。胡和平还主张宋永久对其承担6000元的精神损害抚慰金的赔偿请求，考虑宋永久并无主观故意，其经营产所的安全保障义务为过失责任，故酌情支持胡和平该项请求为2000元。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条、第十六条的规定，判决：一、宋永久于本判决生效之日起十日内赔偿胡和平各项损失32836元；二、驳回胡和平其他的诉讼请求。案件受理费3824元，依法减半收取1912元，由宋永久负担412元，胡和平负担1500元。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，上诉人胡和平向本院提交了如下二审新证据：
证据一、个体经营户临时营业执照一份和纳税人名称为胡和平的税务登记证一份，拟证明上诉人胡和平在荆州市×××乡××村从事再生物资回收与批发。
证据二、荆州市×××乡××村村民委�会出具的证明一份，拟补强其向一审提交的该证据的形式要件。
上诉人宋永久质证认为：对证据一的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议；对证据二的证明内容的真实性有异议，且证明上李金晶的身份无法确定，对证明目的有异议。
二审期间，本院依职权核实荆州市×××乡××村村民委员会出具的证明的真实性，核实内容如下：上诉人胡和平向本院提交的荆州市×××乡××村村民委员会出具的证明上面李金晶的签名是李金晶本人所签，胡和平从1996年起一直在荆州市×××乡××村居住，并从事废旧回收。
上诉人宋永久质证认为：对法院核实的证据的客观性无异议，但李金晶的陈述不真实。李金晶现在34岁，1996年时其才12岁，不可能知道胡和平的工作情况。
上诉人胡和平质证认为：无异议。
本院认为：1、因上诉�宋永久对胡和平提交的证据一的真实性无异议，对该证据予以采信。2、对证据二，经本院调查核实，该证据确系村委会所出，且胡和平确实属于荆州市×××乡××村的常住人口，故对证据二及法院核实的证据予以采信。
二审另查明：2015年3月29日13时左右，胡和平在位于沙市区××××一个房内娱乐。其后，胡和平外出如厕，因下大雨，胡和平如厕完后，遂借道从宋永久经营的餐馆（无营业执照）后门想穿回娱乐处，被餐馆经营者宋永久阻止，在胡和平往餐馆后门退出的过程中，宋永久将胡和平推到在地，并用脚踢胡和平，导致胡和平受伤。
二审查明的其他事实与一审判决认定的一致，可予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点为：1、胡和平的受伤是否是宋永久所致。2、一审对胡和平损失的认定是否适当（包括残疾赔偿金的计算标准�营养费、精神损害抚慰金、误工费）。3、一审适用法律是否正确。
关于胡和平的受伤是否是宋永久所致的问题。上诉人胡和平主张其受伤是宋永久所致，向一审提交了荆州市公安局沙市区分局于2015年3月29日16时10分至2015年3月29日16时45分对胡和平做的询问笔录，于2015年4月7日13时20分至2015年4月7日14时00分对案外人陆家静做的询问笔录、2015年4月7日14时20分至2015年4月7日15时00分对案外人靳家亮做的询问笔录，以及荆州市公安局沙市区分局42100257公刑立字（2015）侦告36号刑事案件侦查进展告知单、荆州市公安局沙市区分局沙分公（立）刑撤决字（2015）19号撤销案件决定书，上述证据能够相关印证证明上诉人胡和平的受伤是宋永久所致。上诉人宋永久主张胡和平的受伤不是宋永久所致，但并未提交足以反驳的证据，应由其承担举证不能的法律后果。故宋永久的该�上诉理由不能成立，不予支持。
关于一审对胡和平损失的认定是否适当的问题（包括残疾赔偿金的计算标准、营养费、精神损害抚慰金、误工费）。
关于残疾赔偿金的计算标准问题。上诉人胡和平诉请残疾赔偿金按城镇居民标准计算，向一审提交了个体工商户营业执照、荆州市×××乡××村村民委员会出具的证明一份，向本院提交了个体经营户临时营业执照一份、纳税人名称为胡和平的税务登记证一份，并补强了荆州市×××乡××村村民委员会出具的证明一份的形式要件，上述证据能够相互印证证明上诉人胡和平于本案事故发生前一年在荆州市×××乡××村从事再生物资回收与批发，且经本院调查核实，上诉人胡和平确实在荆州市×××乡××村从事再生物资回收与批发。因上诉人胡和平于本案事故发生前已在城镇生活、居住、工作满一年以上，故一审按照城镇居民标准计算上诉人胡和平的残疾赔偿金并无不当，可予以维持。
关于营养费。上诉人胡和平因本案造成九级伤残，且上诉人胡和平向一审提交的其在荆州市第一人民医院住院治疗的出院记录，该院记录中出院医嘱：……5.平衡膳食，加强营养。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”因本案中胡和平既构成九级伤残，同时医嘱加强营养，一审根据本案的客观情况酌定营养费2000元并无不当，可予以维持。
关于精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。本案中，上诉人胡和平因上诉人宋永久的行为造成九级伤残，一审依据侵权人的过错程度，胡和平的受伤后果，湖北省地区平均生活水平及审判实践，认定精神损害抚慰金为2000元，可予以维持。
关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三�的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”上诉人胡和平诉请误工费按107.5元每天，向一审提交了个体工商户营业执照、荆州市×××乡××村村民委员会出具的证明一份，向本院提交了个体经营户临时营业执照一份、纳税人名称为胡和平的税务登记证一份，并补强了荆州市×××乡××村村民委员会出具的证明一份的形式要件，上述证据能够相互印证，证明上诉人胡和平于本案事故发生前在从事再生物资回收与批发，且经本院调查核实，被上诉人胡和平确实在荆州市×××乡××村从事再生物资回收与批发，故上诉人胡和平的误工费可以按照批发和零售业的行业标准计算。上诉人胡和平诉请误工时间99天，向一审提交了胡和平在荆州市第一人民医院的出院记录，荆州楚信法医司法鉴定所出具的楚信法医司鉴所（2015）法鉴字565号司法鉴定意见书，上述证据证明上诉人胡和平因本案住院治疗25天，因本案造成九级伤残，故上诉人胡和平的误工时间可以从2015年3月29日计算至定残的前一日2015年7月5日共99天。综上，一审未支持上诉人胡和平的误工费不当，应予以改判。上诉人胡和平的误工费为8991元（33148元/年÷365天×99天）。
关于一审适用法律是否正确的问题。经查，上诉人胡和平经过上诉人宋永久经营的餐馆，是为了避雨，而不是为了去餐馆吃饭，即上诉人胡和平并非上诉人宋永久餐馆的消费者，上诉人宋永久对上诉人胡和平没有安全保障义务。故一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条不当，应予纠正。因本案审理的是生命权、健康权、身体权纠纷，上诉人胡和平因上诉人宋永久的行为造成身体伤害，故本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条�第十六条、第二十条、第二十二条、第二十六条的规定。
上诉人胡和平的损失为：1、医疗费：58188.92元；2、住院伙食补助：1250元；3、护理费：11413元；4、营养费：2000元；5、误工费：8991元；6、伤残赔偿金：79526元；7、鉴定费：1500元；8、交通费：300元；以上共计：163168.92元。考虑到上诉人胡和平系宋永久的行为而造成身体伤害，上诉人胡和平自身在本案中存在一定的过错，酌定由上诉人宋永久对上诉人胡和平的损失承担80%的赔偿责任为130535.136元（163168.92元×80%）。
综上，上诉人胡和平和宋永久的上诉请求部分成立，对有理的上诉请求予以支持。一审认定事实不清，适用法律错误，应予以改判。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿�件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市民初字第1441号民事判决；
二、上诉人宋永久赔偿上诉人胡和平130535.136元；
三、驳回上诉人胡和平的其他诉讼请求。
上述金钱给付义务，在本判决书生效后十日内履行。逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3824元，依法减半收取1912元，由上诉人胡和平负担382.4元，上诉人宋永久负担1529.6元。二审案件受理费2360元，由上诉人胡和平负担472元，上诉人宋永久负担1888元。
本判决为终审判决。
审判长 陈红芳
审判员 谢本宏
审判员 欧阳庆
二〇一七年七月三十一日
书记员 曹 丝