济南市历城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）历城商初字第1154号
原告山东银联担保有限公司，住所地济南市。
法定代表人李长征，董事长。
委托代理人李道钢（特别授权代理），北京市百瑞（济南）律师事务所律师。
委托代理人张学飞（一般授权代理），北京市百瑞（济南）律师事务所律师。
被告枣庄丰华养殖有限公司，住所地枣庄市。
法定代表人梁英，经理。
被告梁英，女，生于1977年3月1日，汉族，系枣庄丰华养殖有限公司法定代表人，住滕州市。
被告陆振华，男，生于1977年5月30日，汉族，系枣庄丰华养殖有限公司实际控制人，住枣庄市。
被告张华坤，男，生于1945年10月21日，汉族，无业，住枣庄市。
被告苏瑞侠，女，生于1947年12月11日，汉族，无业，住枣庄市。
被告张永强，男，生于1970年3月10日，汉族，系枣庄市台儿庄区食品药品监督局局长，住枣庄市。
被告姜东省，男，生于1975年10月8日，汉族，系枣庄市台儿庄区食品药品监督局纪检组长，住枣庄市。
被告梁冬，女，生于1976年6月15日，汉族，无业，住枣庄市。
被告陈丽蓉，女，生于1983年9月24日，汉族，系枣庄丰华养殖有限公司财务人员，住江苏省姜堰市。
被告枣庄市恒宇纸业有限公司，住所地枣庄市。。
法定代表人宋夫省，总经理。
委托代理人廖秀华、孟凡娇（均系一般授权代理），均系国浩律师（济南）事务所律师。
被告宋夫建，男，生于1973年3月30日，汉族，系枣庄市恒宇纸业有限公司股东，住枣庄市。
委托代理人王昌谊（特别授权代理），系枣庄台儿庄维益法律服务所法律工作者。
原告山东银联担保有限公司（以下简称山东银联担保公司）因与被告枣庄丰华养殖有限公司（以下简称枣庄丰华养殖公司）、梁英、陆振华、张华坤、苏瑞侠、张永强、姜东省、梁冬、陈丽蓉、枣庄市恒宇纸业有限公司（以下简称枣庄恒宇纸业公司）、宋夫建追偿权纠纷一案，本院于2014年8月25日立案受理。被告枣庄丰华养殖公司、梁英、陆振华、张华坤、苏瑞侠、张永强、姜东省、梁冬、陈丽蓉、枣庄恒宇纸业公司在答辩期内提出管辖权异议。本院依法作出（2014）历城商初字第1154-1号民事裁定书，裁定驳回被告对本案管辖权提出的异议。被告枣庄丰华养殖公司、枣庄恒宇纸业公司不服，提起上诉。济南市中级人民法院作出（2014）济中立终字第839号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院依法组成合议庭，于2015年5月18日公开开庭进行了审理。原告山东银联担保公司的委托代理人李道钢，被告枣庄恒宇纸业公司的委托代理人廖秀华，被告宋夫建的委托代理人王昌谊到庭参加诉讼。被告枣庄丰华养殖公司、梁英、陆振华、张华坤、苏瑞侠、张永强、姜东省、梁冬、陈丽蓉经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。根据原告的申请，本院依法查封了被告枣庄恒宇纸业公司在中国建设银行股份有限公司台儿庄支行的银行存款。本案现已审理终结。
原告山东银联担保公司诉称：2013年8月份，枣庄丰华养殖公司因收购玉米、豆粕向中国农业发展银行枣庄市台儿庄支行（以下简称农发行台儿庄支行）贷款400万元，贷款期限一年。为保障到期债务的履行，被告枣庄丰华养殖公司委托原告就因涉案借款所发生的债务向农发行台儿庄支行提供连带责任担保。2013年8月31日，枣庄丰华养殖公司与原告签订《委托担保服务合同》，就双方的民事权利与义务做了明确的约定。为保证原告的权益，2013年8月31日，被告梁英、陆振华、张华坤、苏瑞侠、姜东省、梁冬、陈丽蓉、枣庄恒宇纸业公司、宋夫建向原告出具《共同还款承诺书》；2013年9月15日，被告张永强向原告出具《共同还款承诺书》，就被告枣庄丰华养殖公司因涉案借款所发生的债务向原告承担共同还款责任。被告梁英、陆振华与原告签订《反担保抵押合同》，就其所有的三套房产向原告提供反担保抵押。上述手续完善后，2013年10月11日，被告枣庄丰华养殖公司与农发行台儿庄支行签订了《流动资金借款合同》，原告与农发行台儿庄支行签订了《保证合同》，农发行台儿庄支行依约履行了放款义务。被告枣庄丰华养殖公司因经营出现严重困难，不能依约履行还款义务导致原告于2014年8月21日为其垫付1017191.83元。截止2014年12月31日，原告已为枣庄丰华养殖公司实际垫付1871314.44元。原告垫付后向上述被告追讨多次，但债权不能得到实现。请求法院判令：1、被告枣庄丰华养殖公司、梁英、陆振华、张华坤、苏瑞侠、张永强、姜东省、梁冬、陈丽蓉、枣庄恒宇纸业公司、宋夫建共同偿还原告垫付款1871314.44元、赔偿原告损失（以1017191.82元为基数，按照人民银行同期贷款利率的四倍，自2014年9月2日起计算至付清之日止；以815631.96元为基数，按照人民银行同期贷款利率的四倍，自2014年10月3日起计算至付清之日止；以38490.66元为基数，按照人民银行同期贷款利率的四倍，自2015年1月3日起计算至付清之日止）、向原告支付违约金（以1017191.82元为基数，按照日千分之二，自2014年9月2日起计算至付清之日止；以815631.96元为基数，按照日千分之二，自2014年10月3日起计算至付清之日止；以38490.66元为基数，按照日千分之二，自2015年1月3日起计算至付清之日止）；2、判令原告对被告梁英、陆振华抵押的三处房产（枣庄市台儿庄区兰城店街200平方米门市房、枣庄市台儿庄区兰城店西鹿湾村平房、枣庄市台儿庄区药品监督检疫局160平方米宿舍楼）享有优先受偿权；3、诉讼费用、保全费用、律师费用等原告为实现债权所发生的费用由上述被告承担。
为证明自己的诉讼请求，原告山东银联担保公司向本院提供如下证据：1、2013年10月11日，枣庄丰华养殖公司与农发行台儿庄支行签订的《流动资金借款合同》1份，拟证明枣庄丰华养殖公司向农发行台儿庄支行借款400万元及借款期限的约定；2、2013年10月11日，原告与农发行台儿庄支行签订的《保证合同》1份，拟证明原告就因涉案借款所发生的债务向农发行台儿庄支行提供连带责任保证；3、2013年8月31日，原告与枣庄丰华养殖公司签订的《委托担保服务合同》1份，拟证明损失及违约金的计算方式，诉讼费、律师费等的承担；4、被告梁英、陆振华、张华坤、苏瑞侠、张永强、姜东省、梁冬、陈丽蓉、枣庄市恒宇纸业有限公司、宋夫健向原告出具的《共同还款承诺书》各1份，拟证明上述被告因涉案借款所发生的债务向原告承担共同还款责任；5、2013年10月11日，农发行台儿庄支行出具的《中国农业发展银行借款凭证》1份，拟证明农发行台儿庄支行按照合同约定履行了放款义务；6、2014年8月21日，农发行台儿庄支行向原告出具垫付凭证1份，拟证明原告为涉案借款垫付1871314.44元；7、梁英、陆振华与原告签订的《反担保抵押合同》1份，拟证明梁英、陆振华用其所有的房产作为履行涉案债务的担保；8、原告与律师事务所的委托代理合同1份、发票1份及打款凭证1份，拟证明原告为涉案诉讼支付代理费6万元，该费用应由本案被告承担。
被告枣庄丰华养殖公司缺席，未答辩。
被告梁英、陆振华、张华坤、苏瑞侠、张永强、姜东省、梁冬、陈丽蓉均缺席，均未答辩。
被告枣庄恒宇纸业公司辩称：一、枣庄丰华养殖有限公司从原告处借的400万元没有用于购买玉米等，用在别的地方，已经涉嫌构成犯罪。据被告了解，公安机关正在进行侦查工作。被告枣庄丰华养殖公司名为借贷实为诈骗，其签订的借款合同是无效的，相应的保证合同及被告出具的共同还款承诺书均是无效的。二、2013年9月25日，枣庄丰华养殖公司向原告的枣庄分公司汇款80万元，原告在枣庄丰华养殖公司逾期还款后，应当用该80万元支付给银行，所以原告主张的债务利息损失的基数应当减去80万元。三、原告的计息基数均是加上利息的，不符合法律规定，计息的基数应当只是本金。四、原告的诉讼请求中经济损失要求的明显过高，其各项计算的数额相加不应超过银行同期贷款利率的4倍，请求法院予以降低。五、原告向法院主张的律师费不应得到支持。
针对答辩意见，被告枣庄恒宇纸业公司向本院提供如下证据：1、2013年9月27日付款凭证1份，拟证明枣庄丰华养殖公司向原告支付担保费6万元整，枣庄丰华养殖公司与原告之间是服务关系，在枣庄丰华养殖公司逾期还款后，原告承担垫付责任符合权利义务对等原则；2、2013年9月25日收据1份，拟证明枣庄丰华养殖公司向原告枣庄分公司支付80万元，原告提交的证据该80万元已被农行扣划，所以说原告再以180多万元为基数计算利息及要求被告偿还180多万元没有依据，即使追偿也应扣除。
被告宋夫建辩称：一、与被告枣庄恒宇纸业公司的答辩意见一致。二、原告作为担保公司，在为枣庄丰华养殖公司贷款提供担保时应当知道相关的风险，同时其收取了6万元的担保费，原告享受了相关的权利，也应当承担相应的义务，因为权利义务是对等的。
经审理本院认定：2013年8月31日，被告枣庄丰华养殖公司（甲方）与原告山东银联担保公司（乙方）签订《委托担保服务合同》，约定：甲方因向农发行台儿庄支行申请贷款，特委托乙方为其向债权人提供担保。保证金额为400万元。保证方式、保证范围、保证期间均以乙方和债权人签订的担保合同为准。担保服务费6万元。第十三条：甲方同意承担乙方为追偿并实现债权所发生的相关费用（包括但不限于法律服务费、差旅费、申请财产保全产生的担保费等）。第十六条：甲方在签订本合同时向乙方支付履约风险金人民币80万元。第十七条：履约风险金的使用：违反甲方和债权人签订的主合同中的任一或多项约定，履约风险金不再退还；违反本合同第七、九、十、十一、十二、十三条任一或多项约定的，履约风险金亦不予退还。第十八条：发生下列一项或多项情形时，构成甲方违约：1、甲方违反本合同项下任何约定，或者甲方违反其与债权人签订的主合同项下的任何承诺、保证、义务或责任的；5、无论何种原因，甲方未按时足额偿还债权人主债权利息或本金；或者导致乙方为甲方垫付的，或者导致乙方实际承担其他民事责任的。第十九条：甲方发生第十八条约定的一项或多项违约情形的，乙方有权采取下列一项或多项措施：2、要求甲方另行提供乙方认可的担保；3、要求甲方向债权人偿还全部本息；4、直接代甲方向债权人垫付主债权本金或利息或结清债权人全部本息，并随时向甲方追偿。第二十条：无论何种原因，致使乙方实际承担保证责任或者其他民事责任的，甲方在乙方履行责任后2日内必须进行偿还，每延期偿还一天，甲方应当按照乙方如下要求赔偿乙方损失并向乙方支付违约金：1、甲方应当按照乙方所垫付金额的同期银行贷款利率的四倍赔偿乙方的损失；2、甲方按照乙方所垫付金额的日千分之二向乙方支付违约金。第二十一条：本合同签订后至甲方还清所有借款本息后，甲方无任何违反本合同及主合同的条款约定的行为或事项时，无息返还甲方的履约风险金。
2013年8月31日，被告梁英、陆振华、张华坤、苏瑞侠、姜东省、梁冬、陈丽蓉、枣庄恒宇纸业公司、宋夫建分别向原告山东银联担保公司出具《共同还款承诺书》；2013年9月25日，被告张永强向原告山东银联担保公司出具《共同还款承诺书》。上述被告均承诺自愿作为债务人枣庄丰华养殖公司在农发行台儿庄支行处400万元贷款的共同还款人或银联公司对上述款项垫付后的共同还款人。无论债务人是否存在其他担保、银联公司是否存在其他反担保措施，且无论上述担保何时成立、是否有效，或债权人、银联公司是否放弃其他担保措施，承诺人均负有先行偿还债务人全部未偿还债务或银联公司垫付款项的义务。对由于债务人未按期偿还借款或银联公司代垫的款项所引起的一些相关损失及经济赔偿责任，本人均自愿承担相关责任，按照委托担保服务合同的约定进行偿还。本承诺书自签订之日起生效，直至债务人付清所欠债权人或所欠银联公司垫付的本金、利息、透支利息、罚息、复利、违约金及有关费用为止。
2013年8月31日，被告梁英、陆振华（甲方）与原告山东银联担保公司（乙方）签订《反担保抵押合同》，均约定：根据债务人枣庄丰华养殖公司的申请，乙方与债务人签订了《委托担保服务合同》，与债权人农发行台儿庄支行签订了保证合同，为债务人借款400万元债务向债权人提供保证。为确保乙方的追偿和索偿，甲方自愿向乙方提供反担保抵押。担保范围：包括因主合同、《委托担保服务合同》、担保合同而产生的主债权本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、法律服务费、差旅费、调查费、公证费等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用。抵押期间自主合同签订之日起至主债务履行期限届满之日后5年。如果借款人／本人未按时足额偿还债权人借款本金或相应款项或造成垫付，甲方自愿同意乙方或债权人对抵押物委托拍卖或进行变卖，所得价款优先偿还债权人全部本息（包括未到期本息）或贵方垫付的款项（不足部分由我继续支付）。抵押物为被告梁英、陆振华所有的200平方米门市房、平房及宿舍楼。对于抵押房产，原告山东银联担保公司未办理抵押登记。
2013年10月11日，被告枣庄丰华养殖公司（借款人）与农发行台儿庄支行（贷款人）签订《流动资金借款合同》。合同约定：借款人向贷款人借款400万元整用于收购玉米、豆粕。借款期限为12个月，即从2013年10月11日至2014年10月10日止。贷款利率为中国人民银行公布的六个月至一年贷款利率，利率为6%。分段付息。逾期借款的罚息利率为本合同约定的借款利率水平上加收50%。
2013年10月11日，原告山东银联担保公司（甲方）与农发行台儿庄支行（乙方）签订《保证合同》，约定：为确保枣庄丰华养殖公司与农发行台儿庄支行签订的借款合同的履行，甲方愿意向债权人提供保证担保。担保的主债权为债务人在债权人处办理主合同项下约定业务所形成的债权，主合同项下约定的业务种类为人民币贷款，本金数额为400万元。债务履行期限自2013年10月11日至2014年10月10日。保证方式为连带责任保证。保证范围为：主合同项下的主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用以及所有其他应付费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、评估费、拍卖费、执行费、代理费等。保证期间为主合同约定的债务履行期届满之次日起两年。
上述合同签订后，农发行台儿庄支行向被告枣庄丰华养殖公司发放贷款400万元。因被告枣庄丰华养殖公司在履行借款合同过程中，未按期偿还借款本息，农发行台儿庄支行要求原告山东银联担保公司承担保证责任。原告分别于2014年8月21日支付17191.82元、2014年8月22日支付100万元、2014年9月22日支付15631.96元、2014年10月10日支付80万元、2014年10月21日支付15366.67元、2014年11月21日支付17050元、2014年12月23日支付6073.99元，以上共计1871314.44元。
被告枣庄丰华养殖公司于2013年9月25日向原告山东银联担保公司交纳履约风险金80万元。
为实现债权，原告山东银联担保公司与北京市百瑞（济南）律师事务所签订《委托代理合同》，原告向律师事务所支付本次诉讼律师代理费6万元。
上述事实，由原告提供的证据及当事人当庭陈述为证，经庭审质证，足以认定。
本院认为，本案争议焦点如下：一、涉案担保合同及共同还款承诺行为是否有效？二、原告垫付的款项中是否应扣除被告向原告交纳的风险担保金？关于焦点一，被告枣庄恒宇纸业公司与被告宋夫建辩称枣庄丰华养殖公司因借款用途变更，其与银行签订的借款合同，名为借款实为诈骗，故而借款合同无效，导致本案涉案担保合同及共同还款承诺书均为无效。本院认为，借款用途的改变不应对抗借款合同的效力，两被告对其主张未提供相应的证据予以证明，故对于两被告的辩解，本院不予采信。故原告与被告枣庄丰华养殖公司之间的委托担保行为系当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应为合法有效。在原告为被告枣庄丰华养殖公司承担保证责任，向债权人农发行台儿庄支行偿还借款本息后，原告有权向被告枣庄丰华养殖公司追偿。关于焦点二，被告向原告交纳的履约风险金80万元是否应从原告垫付的本金中予以扣除。经调查，原告与被告枣庄丰华养殖公司签订的《委托担保合同》中对于履约风险金作出了明确约定，该款项是为确保合同履行采取的担保措施，如被告枣庄丰华养殖公司在履行借款合同中没有任何违约行为，该款项予以返还；如被告枣庄丰华养殖公司存在违约行为，则该款项不予退还。因被告枣庄丰华养殖公司未按时偿还借款，导致原告为其垫付款项，故被告存在违约行为；虽然合同约定履约风险金不予退还，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十一条的规定，该款项应先折抵利息损失数额，被告枣庄恒宇纸业公司、宋夫建辩称冲减本金数额，本院不予采信。综上，原告要求被告枣庄丰华养殖公司偿还垫付款1871314.44元，事实清楚、证据充分，本院予以支持。虽然原告为被告垫付的款项中包含本金和利息，但根据原告与被告签订的委托担保合同的约定，原告为被告垫付后，被告应在两日内进行偿还，如不偿还，原告有权要求按照垫付的全部金额要求被告赔偿损失，因此，原告要求被告枣庄丰华养殖公司赔偿以垫付金额为基数，按照同期人民银行贷款利率四倍计算的经济损失，符合合同约定，应予支持。原告同时要求被告按照日千分之二支付违约金，因该违约金计算比例过高，不符合法律规定，且原告要求的经济损失已予支持，故对该项诉讼请求，本院不予支持。原告要求的律师费，符合委托担保合同的约定，应由被告枣庄丰华养殖公司承担。因被告梁英、陆振华、张华坤、苏瑞侠、张永强、姜东省、梁冬、陈丽蓉、枣庄恒宇纸业公司、宋夫建自愿向原告出具《共同还款承诺书》，并承诺自愿为债务人枣庄丰华养殖公司承担共同还款责任，且原告要求的上述款项符合共同还款承诺书的约定，故原告要求其对上述债务承担共同还款责任，本院予以支持。原告要求对被告梁英、陆振华抵押的房产优先受偿，虽然原告与两被告签订了抵押合同，但因未对抵押房产办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》的规定，原告的抵押权未成立生效，故原告要求行使抵押权，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告枣庄丰华养殖有限公司、梁英、陆振华、张华坤、苏瑞侠、张永强、姜东省、梁冬、陈丽蓉、枣庄市恒宇纸业有限公司、宋夫建共同偿还原告山东银联担保有限公司垫付款1871314.44元。
二、被告枣庄丰华养殖有限公司、梁英、陆振华、张华坤、苏瑞侠、张永强、姜东省、梁冬、陈丽蓉、枣庄市恒宇纸业有限公司、宋夫建共同赔偿原告山东银联担保有限公司经济损失（以1017191.82元为基数，自2014年9月2日起，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至本判决规定的履行期限届满之日或被告在本判决规定的履行期限内自觉履行义务之日止的利息损失；以815631.96元为基数，自2014年10月3日起，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至本判决规定的履行期限届满之日或被告在本判决规定的履行期限内自觉履行义务之日止的利息损失；以38490.66元为基数，自2015年1月3日起，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至本判决规定的履行期限届满之日或被告在本判决规定的履行期限内自觉履行义务之日止的利息损失）。
上述一、二项款项扣除80万元后，限被告枣庄丰华养殖有限公司、梁英、陆振华、张华坤、苏瑞侠、张永强、姜东省、梁冬、陈丽蓉、枣庄市恒宇纸业有限公司、宋夫建于本判决生效之日起十日内付清。
三、被告枣庄丰华养殖有限公司、梁英、陆振华、张华坤、苏瑞侠、张永强、姜东省、梁冬、陈丽蓉、枣庄市恒宇纸业有限公司、宋夫建于本判决生效之日起十日内支付原告山东银联担保有限公司律师费60000元。
四、驳回原告山东银联担保有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费26396元，原告山东银联担保有限公司负担100元，被告枣庄丰华养殖有限公司、梁英、陆振华、张华坤、苏瑞侠、张永强、姜东省、梁冬、陈丽蓉、枣庄市恒宇纸业有限公司、宋夫建负担26296元。财产保全费5000元，由被告枣庄丰华养殖有限公司、梁英、陆振华、张华坤、苏瑞侠、张永强、姜东省、梁冬、陈丽蓉、枣庄市恒宇纸业有限公司、宋夫建负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 赵 静
人民陪审员 孙 营
人民陪审员 王寿莲
二〇一五年八月十二日
书 记 员 王百丽