重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝03民终2058号
上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆市博嘉房地产开发有限公司，住所地重庆市南川区南城街道大星居委，统一社会信用代码91500119688916681R。
法定代表人：谢生敏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周泽雨，重庆百君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高杰，重庆百君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆锦辉建筑集团有限公司，住所地重庆市南川区新建路6号，统一社会信用代码91500119768865730B。
法定代表人：传廷友，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周祥宁，重庆黎先进律师事务所律师。
上诉人重庆市博嘉房地产开发有限公司（以下简称博嘉公司）因与被上诉人重庆锦辉建筑集团有限公司（以下简称锦辉建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院（2016）渝0119民初3385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案受理后，依法由审判员李勇担任审判长，与审判员陈胜泉、张海瑞组成合议庭进行了审理。上诉人博嘉公司的委托诉讼代理人周泽雨，被上诉人锦辉建筑公司的委托诉讼代理人周祥宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博嘉公司上诉请求：1、撤销原判第一项，并依法改判驳回被上诉人支付下欠工程款及违约金诉讼请求；2、撤销原判第三项，并依法改判被上诉人向上诉人支付违约金698,571元；3、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费、鉴定费等一切费用。事实和理由：1、原审法院认定工程总造价存在错误。原审按照鉴定结论认定上诉人下欠被上诉人工程款错误，应当按照合同约定的结算标准和方法，依照有证据证明的工程量及工作内容进行重新鉴定。2、原审法院认定上诉人存在支付工程款的违约行为，并因此判令上诉人承担违约责任，也属认定事实错误。按照双方签订的《建筑工程施工合同》约定，工程款的支付须以双方完成结算为前提，而双方结算的前提又须以被上诉人提交了完整的工程资料（含结算资料）为前提，且须由双方在一个月内相互配合完成结算（即双方必须就工程款的总金额形成一致意见）。但经原审查明，被上诉人于2014年3月才向上诉人提交《重庆市建筑工程结算书》，载明工程造价为5,902,698.75元。上诉人收到后进行审核，并制作《重庆市建设工程结算报表》，载明审定的结算金额为1,918,973.41元。因被上诉人对此不予认可，双方对工程结算未能达成一致，故无法依照合同约定按照结算金额的95%扣除进度款后支付其工程款，而原审判决从2014年1月5日起承担逾期付款责任错误。3、原审法院认定被上诉人不存在违约情形认定错误。按照《建筑工程施工合同》约定，工期于被上诉人接到施工图及技术交底之日起60个工作日。被上诉人不能按期完工，每逾期一天，应向上诉人支付结算总价千分之一的违约金。经原审查明，被上诉人于2012年3月25日进场施工，2013年2月25日经上诉人验收，整个工程历时11个月，被上诉人存在工期违约情形。而被上诉人又未举示证据证明有工期顺延的合法事由，故被上诉人应承担该项违约责任。
被上诉人锦辉建筑公司辩称，1、原审法院认定该工程总造价准确。（1）上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工合同》中除维修、改造内容外、还有与已有的建筑毫无关系的完全新建内容（空调机房、室外设备区、电缆沟）。因为该项目合同中的工作内容还包括仅属修缮概念中的拆除和加固内容，故重庆华西工程造价咨询有限公司认为本项目更符合修缮工程，应采用修缮定额进行结算。（2）关于5－7层砖墙面抹灰工程量：墙面的抹灰工程量不仅仅是砖才有，其梁和柱面均有抹灰，且砌体厚度不完全一致，由于5－8层无论是原结构设计还是改造后的结构，都是完全一样的标准层，8层的资料能够准确计算出墙面抹灰，故重庆华西工程造价咨询有限公司采用8层的竣工图计算并扣除未施工的内容正确。（3）关于5－7层转角处挂钢丝网计取问题：重庆华西工程造价咨询有限公司认为根据签证单的性质，一般只有在竣工图上无法或者不方便表现的零星内容才会以签证单的形式体现。故该机构认为签证单上的工程量属于竣工图上未表述的零星工程量，该计取办法正确。（4）建筑材料转运的距离认定问题：由于上诉人的意见与双方质证时（2017年6月2日的会议纪要和庭审记录存在较多不同意见），鉴定机构无法计算其中差异，其根据会议纪要中双方确定的运距计算造价并无不妥。原审法院采纳重庆华西工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见确认被上诉人锦辉建筑公司所施工的本案工程造价为3,267,154.69元正确。2、原审法院认定上诉人未依约支付工程款构成违约并承担违约责任正确。3、原审法院判决被上诉人不承担违约责任正确。一审法院认定事实清楚。适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
锦辉建筑公司向一审法院诉讼请求：1、判令博嘉公司支付下欠的工程款3,651,698.75元。2、本案诉讼费由博嘉公司承担。审理中，锦辉建筑公司增加一项诉讼请求，要求博嘉公司从2014年1月5日起以未付工程款为基数按照每日千分之一的标准给付违约金至付清为止。
博嘉公司向一审法院反诉请求：判令锦辉建筑公司以2,750,000元为基数，按照每日千分之一的标准支付博嘉公司从2012年5月25日起至2013年2月25日的违约金742,500元。审理中，博嘉公司变更该项诉讼请求，即要求以2,587,300元为基数，按照每日千分之一的标准支付博嘉公司从2012年5月25日起至2013年2月25日的违约金698,571元。
一审法院认定事实：2012年2月21日，博嘉公司（甲方）与锦辉建筑公司（乙方）签订《建设工程施工合同》（金佛美庐酒店整改工程），合同约定：工程名称为金佛美庐酒店整改工程及其他工程。承包范围及内容为金佛美庐酒店整改工程的安全防护搭设、按整改施工图该拆除的内墙拆除及所有现浇板、柱、屋面老虎窗、砖砌体等结构构件工作内容，桥、消防道路等其他工程。包括安全防护的搭设。工期：2012年3月1日起，乙方接到施工图及技术交底之日起60个工作日。标准层（不浇板部分不超过30天）。承包方式及合同价款：施工总承包，即由乙方包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工。材料由乙方提供，报甲方确认及核价后使用。工程结算：工程量根据施工图纸按乙方实际完成工程量按实结算。工程款按重庆市2008年土建、维修、市政、装饰、安装、园林相关定额（缺项的参照现行的与之相适应的项目套用相关定额计算）。人工费每工日增调23元，管理费取总价的10%，税金3.41%，签证计时工作：技工按120元/工日计算，平工按70元/工日计算。工程款付款方式：每月进度款以当月进度款总价的80%付给乙方，乙方在当月25日报进度预算，在当月30日前甲方应完成相关审批手续，并将进度款付给乙方。工程完工，并经相关部门、甲方验收合格，并提供相关资料报甲方审定合格后方能进行结算。工程款以结算总额的95%扣除进度款后，工程完工一个月内一次性付给乙方。余款为结算金额的5%，作为本工程的保修金，待本工程完工验收合格满一年后无任何质量问题，甲方在七天内把5%保修金支付给乙方（保修金不含拆除部分、不计取利息）。工程完工验收：完工日期为乙方递交完工验收报告的日期，若需整改后才给达到完工要求的，应为整改后重新递交完工验收报告的日期。完工结算：本工程完工合格后，且乙方向甲方提交完整的完工资料五套，提交资料之日起一个月内，甲、乙双方办理完结算手续。结算完毕后，根据工程款开具正规工程发票交予甲方。违约责任：除不可抗力及甲方原因外，乙方不能按期完工，每逾期一天，应向甲方支付结算总价1‰的违约金；逾期完工超过十天或无故停工超过三天，甲方有权解除合同。除不可抗力及质量问题外，甲方如不能按时支付工程款，每逾期一天，影响乙方支付总金额1‰的违约金。合同签订后，原告锦辉建筑公司于2012年3月25日进场施工，2013年2月25日完工并经博嘉公司验收合格。2013年12月5日，整个工程竣工验收。
2014年3月份，锦辉建筑公司向博嘉公司提交《重庆市建筑工程结算书》，载明工程造价为5,902,698.75元元。博嘉公司在收到该结算书后进行审核，制作了一份《重庆市建设工程结算报表》，该结算报表载明预算部审定造价为1,918,973.41元，审减差额为3,983,725.34元。锦辉建筑公司对该份《结算表》不予认可，因双方对工程结算总价未能达成一致意见，锦辉建筑公司在审理过程中申请对其施工的案涉工程的工程造价进行司法鉴定。原审法院委托了重庆华西工程造价咨询有限公司对上述鉴定事项进行鉴定。该公司于2017年8月9日作出重华西价【2017】司鉴字第930号《鉴定意见书》，鉴定意见为：1、重庆市锦辉建筑集团有限公司施工的南川区金佛美庐酒店整改工程的工程造价为3,267,154.69元，明细见附件。2、在以上结论中，博嘉公司认为应扣减713,279元，锦辉建筑公司认为应增加69,117元，双方各自的扣减或增加的金额和理由详见附件《原、被告对鉴定初稿异议问题及处理记录》。锦辉建筑公司为本次鉴定支付了鉴定费用90,000元。因博嘉公司对该鉴定意见书有异议，申请司法鉴定人员出庭接受质询，后重庆华西工程造价咨询有限公司鉴定人员袁园于第二次开庭日到庭接受了质询。
另查明：博嘉公司已支付锦辉建筑公司工程款2,308,000元。
一审法院审理认为，博嘉公司与锦辉建筑公司签订的《建设工程施工合同》对双方当事人均具有约束力，双方当事人应当按照合同内容履行其各自的义务。锦辉建筑公司已经按照合同约定完成了施工内容，博嘉公司应当履行其支付工程款的义务。关于工程款的认定问题。经该院委托的重庆华西工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见书，锦辉建筑公司所施工的南川区金佛美庐酒店整改工程的工程造价为3,267,154.69元，博嘉公司对该份鉴定意见书中的部分项目提出异议，重庆华西工程造价咨询有限公司在该份司法鉴定意见书的第074-079页就双方存有争议的部分单独罗列出来，并详细阐述了鉴定机构所作出的鉴定意见的具体理由。博嘉公司在第二次庭审中申请鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员也当庭对博嘉公司有异议的部分作出回答。该院认为，对博嘉公司提出的本工程采用哪种定额、5-7层砖墙面抹灰工程量、5-7层转角处挂钢丝网、建筑材料转运的运距问题等的认定问题，重庆华西工程造价咨询有限公司作为专业的建筑工程类造价机构，已经在鉴定意见书中明确予以说明，且鉴定人员也当庭对上述问题作出解答，现博嘉公司也未提供其他充分证据予以推翻该份鉴定意见书，因此，应采纳重庆华西工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见确认锦辉建筑公司所施工的南川区金佛美庐酒店整改工程的工程造价为3,267,154.69元，博嘉公司已支付工程款2,308,000元，同时双方均确定该工程的保修期已过，故博嘉公司尚欠锦辉建筑公司959,154.69元，现锦辉建筑公司主张3,651,698.75元，超出的部分，不予支持。
关于锦辉建筑公司主张的逾期付款违约金的认定问题。锦辉建筑公司以博嘉公司未按合同约定支付工程款，主张博嘉公司以未付款为基数按照每日1‰的标准支付其从2014年1月5日至付清该款为止的违约金。该院认为，按照双方签订的《建筑工程施工合同》第六条约定“工程款以结算金额的95%扣除进度款后，工程完工一个月内一次性付给乙方。余款为结算金额的5%，作为本工程的保修金，待本工程完工验收合格满一年后无任何质量问题，甲方在七天内把5%保修金支付给乙方（保修金不含拆除部分、不计取利息）。”本案中，双方均确认锦辉建筑公司于2013年2月25日完工验收，整体工程于2013年12月5日竣工验收，锦辉建筑公司要求博嘉公司从2014年1月5日支付下欠工程款795,796.96元（959,154.69元-3,267,154.69元×5%）的违约金，予以确认。对于保修金的支付时间，博嘉公司应当按照合同约定从锦辉建筑公司完工验收合格满一年即2014年2月25日后七天内即2014年3月4日之前支付给锦辉建筑公司保修金163,357.73元（3,267,154.69元×5%），博嘉公司未按时支付保修金，应当支付其从2014年3月5日起至付清该款为止的违约金。关于锦辉建筑公司主张的违约金的计算标准，虽然双方的施工合同中的约定“每逾期一天，应向乙方支付总金额1‰的违约金”，但由于该标准超过了国家规定的民间借贷年利率24%的上限，且博嘉公司当庭也提出违约金的计算标准过高，要求予以调减，故按照月利率2%的标准计算未按期付款的违约金。综上，对于博嘉公司下欠的工程款795,796.96元，从2014年1月5日起按照月利率2%的标准计付锦辉建筑公司违约金至付清该款为止，对于博嘉公司下欠的保修金163,357.73元，从2014年3月5日起按照月利率2%的标准计付原告违约金至付清该款为止。对于博嘉公司提出的因双方对结算金额有争议，尚在诉讼，不存在违约的抗辩理由，因双方合同中明确约定了付款时间，博嘉公司应当严格按照合同约定履行其义务，对其抗辩，不予采信。
关于博嘉公司主张锦辉建筑公司工期延误的违约金的认定问题。双方签订的施工合同约定工期为60个工作日，而本案中，博嘉公司与锦辉建筑公司均确认在锦辉建筑公司施工过程中，博嘉公司变更设计和图纸，且增加了工程量，锦辉建筑公司所实际施工的范围已经超出了合同约定的施工范围。同时，锦辉建筑公司在庭审中陈述在施工过程中系博嘉公司现场指认需要变更的地方，在施工完毕后，双方再签订签证单予以确认。而博嘉公司也未提供证据证明其将变更后的图纸或资料在合同约定的施工期间已经交付给锦辉建筑公司，双方当事人亦未对增加工程量的工期进行约定。因此，锦辉建筑公司未能在合同约定的60个工作日内完工，其原因不在于锦辉建筑公司，而是博嘉公司在施工过程中变更设计、增加工程量所致，加之博嘉公司也未提交其他证据证明锦辉建筑公司存在违约行为，故其要求锦辉建筑公司支付工期延误的违约金698,571元，无事实依据，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、由重庆市博嘉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付重庆锦辉建筑集团有限公司工程款959,154.69元和违约金（其中，以795,796.96元为本金，从2014年1月5日起按照月利率2%计算至付清之日止；以163,357.73元为本金，从2014年3月5日起按照月利率2%计算至付清之日止）；二、驳回重庆锦辉建筑集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回重庆市博嘉房地产开发有限公司的全部诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费36,000元，鉴定费90,000元，合计126,000元，重庆锦辉建筑集团有限公司负担52,608元，由重庆市博嘉房地产开发有限公司负担73,392元；反诉案件受理费5,393元，由重庆市博嘉房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审法院查明事实相同，本院对一审法院认定事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点：本案工程款数额；上诉人博嘉公司是否应承担被上诉人逾期支付工程款的违约责任，应从何时计算；被上诉人锦辉建筑公司是否存在延误工期的违约行为，应否承担违约责任。
关于本案工程款数额问题。上诉人博嘉公司提出重庆华西工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见采用修缮定额对涉案工程计费错误；对涉案工程5-7层砖墙面抹灰工程量、5-7层转角处挂钢丝网、建筑材料转运的运距认定错误，导致鉴定造价错误，并请求予以重新鉴定。经查，因上诉人博嘉公司与被上诉人锦辉建筑公司对涉案工程造价存在分歧，未能达成一致结算协议。在一审诉讼中，经一审法院委托重庆华西工程造价咨询有限公司鉴定，该公司出具了鉴定意见书，锦辉建筑公司所施工的南川区金佛美庐酒店整改工程的工程造价为3,267,154.69元。虽然上诉人博嘉公司在庭审中提出异议，但原审法院针对其异议的内容通知鉴定机构的鉴定人员出庭接受了质询，该鉴定机构对博嘉公司提出的异议逐一进行了解答，且在一审、二审过程中博嘉公司均未提供充足的证据推翻重庆华西工程造价咨询有限公司鉴定意见，故一审法院采用重庆华西工程造价咨询有限公司鉴定意见确定本案工程造价为3,267,154.69元并无不当，本院予以确认。博嘉公司提出重新鉴定的请求，不符合法定的要件，本院不予支持。
关于上诉人博嘉公司是否应承担被上诉人锦辉建筑公司逾期支付工程款的违约责任，应从何时计算的问题。经查，双方签订《建筑工程施工合同》第六条工程款付款方式：每月进度款以当月进度款总价的80%付给乙方（锦辉建筑公司），乙方在当月25日报进度预算，在当月30日前甲方（博嘉公司）应完成相关审批手续，并将进度款付给乙方。工程完工，并经相关部门、甲方验收合格，并提供相关资料报甲方审定合格后方能进行结算。工程款以结算金额的95%扣除进度款后，工程完工一个月内一次性付给乙方。余款为结算金额的5%，作为本工程的保修金，待本工程完工验收合格满一年后无任何质量问题，甲方在7天内把5%保修金支付给乙方（保修金不含拆除部分，不计取利息）。本案中，涉案工程于2013年12月5日竣工验收合格，按照前述约定，上诉人应于工程完工一个月内一次性付清除保修金以外的全部工程款，本案中，因上诉人与被上诉人之间因结算问题分歧较大，双方未能达成一致意见，一审法院依法委托进行了鉴定，从鉴定结论可以看出，上诉人尚欠被上诉人款项与其审查得出应支付被上诉人款项的差异较大，即上诉人存在逾期支付工程款的违约行为，故一审法院判决上诉人承担从2014年1月5日起支付下欠工程款的违约金正确。
关于被上诉人锦辉建筑公司是否存在延误工期的违约行为，应否承担违约责任的问题。经查，双方在《建筑工程施工合同》第四条约定工期：2012年3月1日起，乙方（锦辉建筑公司）接到施工图及技术交底之日起60个工作日。标准层（不浇板部分不超过30天）。但在诉讼中，双方均确认在被上诉人锦辉建筑公司施工过程中，上诉人博嘉公司存在变更设计图纸，且增加较大的工程量，被上诉人锦辉建筑公司施工的范围已经超过合同约定的施工范围。这有上诉人博嘉公司出具的签证单予以确认。因双方未对增加的工程量如何顺延工期作出新的约定，但结合双方在结算时的行为看，博嘉公司在接到锦辉建筑公司的结算报告并进行审核过程中，并未提出锦辉建筑公司工期违约应赔偿损失抵扣工程款的要求，可以推定博嘉公司认可锦辉建筑公司不存在工期违约的事实，故其请求被上诉人承担工期延误的违约金698,571元没有事实依据，一审法院判决驳回其该项请求并无不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人博嘉公司的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41,393元，由博嘉公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 勇
审判员 陈胜泉
审判员 张海瑞
二〇一八年一月二十五日
书记员 文 杰