广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂12民终1242号
上诉人（原审原告）：姚天祠，男，1961年6月9日出生，汉族，住凤山县。
委托诉讼代理人：姚永众，系姚天祠之子。
上诉人（原审原告）：姚永众，男，1984年9月14日出生，汉族，住址同上。
被上诉人（原审被告）：安永宏，男，1984年12月14日出生，汉族，住凤山县。
委托诉讼代理人：覃书贤，男，凤山县凤城法律服务所法律工作者。
上诉人姚天祠、姚永众因与被上诉人安永宏确认合同有效纠纷一案，不服凤山县人民法院（2016）桂1223民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人暨上诉人姚天祠的委托诉讼代理人姚永众、被上诉人安永宏及其委托诉讼代理人覃书贤到庭参加诉讼。本案因当事人申请本院调取证据，扣除审限一个月，现已审理终结。
上诉人姚天祠、姚永众上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由有：一审法院未查清事实，适用法律不当，判决与事实严重不符。关于被上诉人用于互换的土地承包经营权问题：上诉人在庭上未就被上诉人用于流转的土地是否取得承包经营权的问题作出明确答复，上诉人并未主张被上诉人已取得凹坪的土地承包经营权，本着淳朴风俗和诚信原则，上诉人找到被上诉人互换土地时，被上诉人不在家，是其奶奶在家，上诉人表明来意后，其奶奶说讼争土地是被上诉人的，换不换由被上诉人做主，上诉人才找到被上诉人，其奶奶的说法得到被上诉人的认可。因此，上诉人才相信土地权属是被上诉人的，上诉人最后得知被上诉人用于互换的土地是安寿宣（被上诉人的叔叔）的，安寿宣去世后，由于安永宏是其家庭的主要成员，并在安寿宣去世时候出了安葬等费用，是其家庭成员商议（安永宏奶奶自己说的）用安寿宣的土地作为对被上诉人出安葬费的补偿，也是对其尊老爱幼的褒扬。故被上诉人取得该土地承包经营权应视为正常的土地流转，因此应认定被上诉人在与上诉人互换土地之前已经取得“凹坪”土地的合法承包经营权，并不违反《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条之规定。一审法院采信张某的证言：该地原来由安寿宣经营。安寿宣的土地流转给被上诉人，这与事实并不违背也不违反法律的强制性原则。一审法院认为“不能认定被告已经取得凹坪的土地承包经营权，即便该地的承包户成员包括被告，亦无证据证明被告取得独立处分该土地承包经营权的权利”。上诉人与被上诉人互换土地得到被上诉人家庭主要成员其奶奶的认可，且上诉人与被上诉人互换土地之前，被上诉人互换时候明确说明承包经营权为其所有并有独立的处分权，加上被上诉人奶奶的话，被上诉人有权处理该土地。所以，上诉人本着诚实守信原则相信该土地权属为被上诉人所有，如果被上诉人未合法取得该土地承包经营权，根据《合同法》第四十二条：“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”《物权法》第一百零六条：“符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”安永宏作为安永宏奶奶为户主的家庭成员，其已合法取得凹坪土地承包经营权，享有以安永宏奶奶为户主承包的土地的等分或者全部土地承包经营权，即安永宏处理的是其依法享有处分权的土地承包经营权。且在签订协议时，安永宏已满30周岁，具有独立承担民事行为的能力，是其家庭的主要经营者，可以代表整个户内处理土地流转事务，安永宏的行为符合表见代理的规定，且互换土地及签订协议是得到其奶奶的许可的，签订协议后上诉人已经向村委会提交一份协议原件，村委会对此并无异议。协议签订后，上诉人已按照约定支付4000元，安永宏已接受，上诉人履行了合同的主要义务，互换事实已成立，并不侵害任何人的合法权益。所以，土地互换协议应合法有效，协议签订后，被上诉人不履行协议义务，给上诉人造成了经济损失，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十三条、第三十七条、第五十六条，《合同法》第六条、第三十二条、第四十二条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条，《物权法》第一百零六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十五条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十二条等法律规定,被上诉人应对上诉人造成的经济损失进行赔偿。如果认为安永宏的行为损害第三人国家（集体）及其他家庭成员的利益，应按最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十三条的规定，“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失”，引导村集体或者其他家庭成员另案起诉安永宏，而不应牺牲上诉人的合法利益。
被上诉人安永宏答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。双方签订的合同无效，上诉人请求被上诉人赔偿损失没有事实和法律依据，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人姚永众、姚天祠向一审法院起诉请求：1、确认原告姚天祠、姚永众与被告安永宏所签订土地互换协议有效；2、被告赔偿原告经济损失1360元并支付违约金400元。
一审法院认定事实：2016年2月10日，作为甲方的原告与作为乙方的被告签订《土地互换协议》，约定：原告用位于“宋家边”的土地与被告位于“凹坪”的土地进行互换，互换土地的面积均为409.9平方米，互换的期限为永久性，原告同日向被告支付经济补偿4000元。后，原告向被告支付经济补偿4000元，但因案外人阻挠，原告无法在“凹坪”承包地上耕种，遂提起本案诉讼。另查明，原告为凤山县中亭乡凤界村陇们屯村民，被告为凤山县中亭乡凤界村竹林湾屯村民。案涉位于“宋家边”的土地登记在原告姚天祠承包户内，位于“凹坪”的土地原来由被告叔叔安寿宣（已故）经营。
一审法院认为，本案系确认合同有效纠纷。原、被告签订《土地互换协议》虽系双方真实意思表示，但涉及农村土地承包经营权的流转，该约定应当符合法律的规定。关于协议的效力问题，暂且不论双方当事人约定流转的土地承包经营权是否属于同一集体经济组织，单就被告是否依法取得其用于流转的土地承包经营权的问题而言，原告主张被告已取得“凹坪”的土地承包经营权，被告辩称是大家庭的土地，尚未登记在其名下，但双方均未能提供证据予以佐证。对此，双方一致认可的事实是：该地原来由安寿宣经营。这与张某的证言相互印证，应当予以认定作为本案的事实。故本案的证据尚不能认定被告已经依法取得“凹坪”的土地承包经营权，即便该地的承包户成员包括被告，亦无证据证明被告取得独自处分该土地承包经营权的权利，被告在此情形下与原告签订《土地互换协议》，违反《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条“土地承包经营权流转的主体是承包方”的规定，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，故该《土地互换协议》无效。原告关于要求确认合同有效并由被告赔偿损失及支付违约金的主张，没有事实及法律依据，不予支持。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，该院已告知原告可以变更诉讼请求，但原告不予变更，故依法应驳回原告的诉讼请求。原告因合同无效造成的损失，可依法另行向被告主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条、《最高人民法院关于＜适用中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款的规定，判决：驳回原告姚天祠、姚永众的诉讼请求。本案依法减半收取受理费25元，由原告姚天祠、姚永众负担。
二审中，二上诉人申请本院向凤山县中亭乡农村经济经营管理站调取关于“凹坪”土地权属的档案材料。经该站协助调查，向本院提供了《土地延包合同表》等六页材料。经质证，上诉人姚永众对材料的真实性无异议，但认为该站提供的资料不全。被上诉人认为该材料不能证明互换土地系安永安的。
本院认为，凤山县中亭乡农村经济经营管理站提供的相关材料中并没有涉及到“凹坪”土地，无法认定凹坪土地权属归谁所有，故不作为本案定案依据予以采信。
经二审审理查明：一审认定的事实属实，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：上诉人姚天祠、姚永众与被上诉人安永宏签订的《土地互换协议》是否有效。
本院认为，本案判断双方当事人签订的土地互换协议是否有效的前提是被上诉人安永宏是否享有交换土地的土地承包经营权。双方签订的协议中，被上诉人用来交换的凹坪土地，双方均没有举出相关土地权属证书来证实被上诉人享有该土地的承包经营权。上诉人亦认可该土地的承包经营权登记在被上诉人叔叔安寿宣名下，但未提供证据证明被上诉人为安寿宣户的家庭成员。从被上诉人提供的居民户口簿来看，被上诉人已单独立户，并且为家庭户的户主。一审证人中亭乡凤界村陇门屯竹林湾组组长张某的证言亦证实，用来互换的凹坪土地原先是由被上诉人的叔叔安寿宣承包经营，但因安寿宣死亡，群众认为该地应当收归集体。故上诉人主张被上诉人的祖母在安寿宣死后取得该片土地承包经营权，并交给被上诉人安永宏经营的证据不足，不予采信。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十八条第一款的规定：“物权法第一百零六条第一款第一项所称的'受让人受让该不动产或者动产时'，是指依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时。”上诉人与被上诉人互换的是土地，属于不动产，土地承包经营权的变动应当进行登记，而上诉人称已互换的凹坪土地并没有进行物权登记。因此，上诉人根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定主张其已善意取得该互换土地的承包经营权的理由不成立。综上，本案证据不能证明被上诉人已取得交换土地的承包经营权，上诉人应对其主张承担举证不能的不利后果，故对其主张确认合同有效的请求应予驳回，一审判决正确。
综上所述，上诉人姚天祠、姚永众的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人姚天祠、姚永众负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴亚玲
代理审判员 韦艳艳
代理审判员 覃 阳
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 刘清华
附：本案判决所适用的法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；