宁夏回族自治区永宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）永民初字第1364号
原告谢海佳，男，汉族，1989年5月24日出生，初中文化程度，无业，住宁夏回族自治区银川市金凤区，现暂住宁夏回族自治区银川市金凤区。
原告谢红梅（曾用名谢冬梅、谢秋菊），女，汉族，1982年10月16日出生，不识字，无业，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
二原告委托代理人ＸＸ，宁夏永宁县司法局法律援助中心法律服务工作者。
被告谢万明，男，汉族，1953年1月12日出生，不识字，农民，住宁夏回族自治区永宁县。
委托代理人曹全聪，宁夏沙都律师事务所律师。
委托代理人谢刚，男，汉族，1975年5月30日出生，初中文化程度，农民，住宁夏回族自治区永宁县。
被告谢祥，男，汉族，1977年1月5日出生，初中文化程度，司机，住宁夏回族自治区永宁县。
委托代理人曹全聪，宁夏沙都律师事务所律师。
被告杨世雄，男，汉族，1950年7月24日出生，小学文化程度，农民，住宁夏回族自治区永宁县，系东和一队队长。
被告永宁县望洪镇东和村村民委员会，住所地永宁县。
法定代表人马忠明，系该村村主任。
原告谢海佳、谢红梅与被告谢万明、谢祥、杨世雄、永宁县望洪镇东和村村民委员会农村土地承包合同纠纷一案，本院于2014年10月10日立案受理，于2014年11月20日依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告谢海佳、谢红梅及其委托代理人ＸＸ、被告谢万明及其委托代理人曹全聪、谢刚、被告谢祥及其委托代理人曹全聪、被告杨世雄、被告永宁县望洪镇东和村村民委员会的法定代表人马忠明均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
二原告诉称，二原告系同胞姐弟关系，二原告及父亲谢国原籍均系东和村一队。1998年底农村土地第二轮承包时，二原告及父亲谢国三人以谢国的名义承包耕地5.2亩，该承包地由原告的父亲及家人耕种。2000年，该5.2亩土地由二原告的伯父谢忠租种。2001年，因二原告年幼，谢国经常在外，便委托当时任队长的二原告的姑父杨世雄找人代耕，被告杨世雄找到被告谢万明，让其代耕，并跟谢万明说明谢国及其子女何时要该5.2亩承包地，谢万明何时返还，被告谢万明答应后开始代耕该土地。2003年初，被告谢万明又将该5.2亩承包地转交给其子被告谢祥耕种至今。期间，二原告的父亲谢国与二原告母亲离婚，后原告谢红梅出嫁，原告谢海佳随谢国移户到银川市金凤区高桥村居住。2013年8月，谢国病故，原告谢海佳无居住地点又无生活来源，便找到被告谢万明要回承包地自行耕种，此时才知道被告谢万明、杨世雄与永宁县望洪镇东和村村民委员会已经达成协议，将二原告及谢国的承包地的经营权变更给了被告谢万明。现二原告起诉请求人民法院：1、依法确认被告永宁县望洪镇东和村村委会与被告谢万明、杨世雄于1999年2月15日所签的《东和村关于谢国责任地经营权变更协议书》无效；2、依法判令被告谢万明、谢祥返还二原告承包地5.2亩；3、本案诉讼费用由四被告承担。
二原告为证实其主张的事实，向法庭提交了下列证据予以证实：
永宁县农村集体土地承包合同一份、土地承包经营权证一份，证明二原告为涉案的5.2亩土地合法的承包人。
经质证，被告谢万明、谢祥对该组证据不予认可，认为土地承包合同不是原件，不符合证据的构成要件。土地承包经营权证中日期有改动，且此证上面有两个人的笔迹。1999年2月15日时涉案土地已经合法转包给被告谢万明，故对其真实性、合法性及与本案的关联性均不予认可。被告杨世雄对该组证据无异议。被告永宁县望洪镇东和村村民委员会对该组证据中的土地经营权证有异议，证书编号有改动，且家庭成员应当是谢国、于彦勤、谢秋彦、谢秋菊，因为当时谢海佳是超生的，分地的时候没有给谢海佳分，土地承包经营权证上不应当有谢海佳的名字。土地承包经营权证是先由政府盖章后才发给村上由村上填好后发给村民。对土地承包合同的真实性无异议，但合同应当是周凤琴本人签名，但合同中没有周凤琴的签名，整个合同内容中没有谢国的名字，应当是周凤琴的合同。
二、责任地租赁承包地协议书一份，证明在2000年2月16日，原告谢红梅与谢忠达成协议将原告家的承包地租赁给谢忠耕种，原告谢红梅是涉案土地的实际承包经营权人，被告永宁县望洪镇东和村村民委员会与被告谢万明签订的协议，原告谢红梅不知情。
经质证，被告谢万明对该证据的真实性、合法性、与本案的关联性及证明目的均不认可，1999年2月15日该土地已经由永宁县望洪镇东和村村民委员会转包给谢万明。被告谢祥对该证据的真实性有异议。被告杨世雄对该证据无异议。被告永宁县望洪镇东和村村民委员会对该证据有异议，合同中甲方是东和一队，乙方也是东和一队，监督方也是东和一队，且按照规定承包方是不能转包土地的，整个合同也没有加盖村委会的公章。
三、永宁县2004年度农业税及附加落实到户表一份，证明2004年原告父亲谢国仍是涉案土地的合法承包人；
经质证，被告谢万明、谢祥对该份证据的真实性、合法性、与本案的关联性及证明目的均不予认可，自1999年2月15日，土地转包给谢万明后，就由谢万明缴纳涉案土地的各项税费；被告杨世雄对该份证据没有异议，其认为费用确实是谢万明缴纳的，但该份证据可以证明2004年承包地还在谢国的名下；被告永宁县望洪镇东和村村民委员会对该份证据的真实性有异议，上面没有加盖村委会盖章，按照规定，变更后应当写谢万明的名字，但报账员没有按照规定将名字改过来。
四、二原告的身份证、谢国的身份证、户籍证明、户口簿、死亡证明各一份，证明二份，证明二原告的父亲已经死亡、二原告现在所居住的地方及其没有在现居住地分得承包地；
被告谢万明、谢祥对该组证据的真实性、合法性、与本案的关联性及证明目的均不予认可，该组证据与本案无关；被告杨世雄对该组证据无异议；被告永宁县望洪镇东和村村民委员会对银川市金凤区长城中路街道高桥村村民委员会出具的证明中的日期有异议，对银川市金凤区黄河东路街道办事处砖渠村村民委员会出具的证明的真实性有异议，对谢国及二原告的身份证的真实性无异议，但身份证与本案无关，对死亡证明无异议。
五、证人周凤琴的证言：证明周凤琴是方永平的妻子，1998年开始方永平代耕了两年谢国的土地。二轮土地承包时因为方永平家代耕涉案土地，谢国便委托周凤琴代谢国签订了1998年1月1日的土地承包合同。周凤琴签订该合同时是以自己的名义签订，但其认为土地仍然是谢国的，后来谢国去世了，涉案的土地承包经营权应该是谢国的孩子的。2000年周凤琴调到永宁县计生局工作后就再没有耕种谢国的土地，由谢忠代耕。
经质证，被告谢万明、谢祥对该证人证言的真实性、合法性、与本案的关联性及证明目的均有异议，其认为证人周凤琴系原告的近亲属，其证人证言不具有证明力，证人代签承包合同必须有谢国的授权委托书，其以自己的名义签订因其不具备签订合同的主体资格，故其所签订的承包合同无效。另外，涉案土地在1999年2月15日已经承包给谢万明，谢万明才是该土地合法的承包主体；被告杨世雄对该证人证言无异议；被告永宁县望洪镇东和村村民委员会对证人证言有异议，其认为周凤琴代谢国签订承包合同无谢国出具的授权委托书，周凤琴是乡计生站的干部，不是村集体成员，没有权利签订此份合同，如果要代签也应当是方永平签。
被告谢万明、谢祥辩称，二原告所述的与事实不符，我二人与二原告的父亲并非土地代耕关系，我二人耕种的土地不是从二原告手中通过代耕关系取得的，而是通过合法的承包行为从永宁县望洪镇东和村村民委员会取得。自农村土地承包以来，二原告的父亲谢国一直在外打工，1995年谢国与妻子离异后，其承包的5.2亩土地无力耕种，便于1995年交给本村村民方永平耕种，方永平耕种两年后因土地收入低、成本高，便不再继续耕种。后来本村村民谢忠又耕种了一年，也因入不敷出将土地撂荒。1999年2月15日，被告永宁县望洪镇东和村村民委员会为了解决二原告家承包土地荒废、义务工和连续三年拖欠各项费用四百多元等问题，经研究后决定将二原告父亲承包的5.2亩土地整体转包给我家耕种，承包期内该5.2亩土地涉及的农村义务工及各项费用均由我们承担。谢万明与被告永宁县望洪镇东和村村民委员会签订了《东和村关于谢国责任地经营权变更协议》，协议签订后一直耕种该土地至今。二原告的父亲承包土地是其户口登记薄所列成员：谢国、于彦勤、谢秋艳、谢秋菊、谢海佳，该五人的户口现均已不在永宁县望洪镇东和村，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条的规定，二原告不是东和村集体经济组织的农户，已经丧失了承包该集体经济组织土地的资格，故无权承包该集体的土地。依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，原告起诉的首要条件是与案件有直接的利害关系，否则，不符合起诉条件。本案中二原告起诉的5.2亩土地在1999年2月15日已经由被告永宁县望洪镇东和村村民委员会收回并发包给被告谢万明一家，此时该土地与二原告已经没有任何关系，二原告与本案没有利害关系，无诉讼主体资格，不具备起诉条件。另外，根据《中华人民共和国民法通则》第135条的规定，原告应当在两年内向法院提起诉讼。而本案中原、被告关于涉案的5.2亩土地在1999年2月15日已产生争议，原告也知道该土地由被告耕种，但原告在2014年才起诉已经过了诉讼时效。根据《土地管理法》第十六条的规定，本案属于行政确权的范围，不属于人民法院的受理范围，原告起诉前应先进行行政部门确权前置程序，原告未经行政确权，直接向法院起诉，不符合法律规定。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告谢万明向法庭提交了下列证据予以证实：
《东和村关于谢国责任地经营权变更协议书》一份，证明1999年2月15日，被告谢万明与永宁县望洪镇东和村村民委员会签订责任地变更协议的事实。
二原告经质证对该证据的真实性、合法性与本案的关联性均不予认可，协议书上显示的协议签订的时间是1999年，而1999年的时候涉案土地是由方永平耕种的，2000年是由谢忠耕种的，谢万明没有实际耕种，且协议上没有队长的签名。被告谢祥对该组证据无异议；被告杨世雄经质证对该组证据有异议，其认为土地撂荒两年村委会才有权利将土地转包给他人，谢国的田并没有撂荒，且协议上面的落款时间也不对，2001年3月谢万明才耕种的涉案土地，1999年的时候杨世雄还不是队长，合同上杨世雄的名字也不是杨世雄签的，所以对该份协议的真实性有异议；被告永宁县望洪镇东和村村民委员会经质证认为对该证据的真实性无异议，按照村调委会上报的调解员的基本情况显示杨世雄是1998年任的队长。
户口登记薄一份，证明原告已经不是本集体组织成员的事实；
二原告经质证对该证据真实性、合法性无异议，但认为该证据与本案没有关联性；被告谢祥、杨世雄、永宁县望洪镇东和村村民委员会对该证据均无异议。
东和村人民调解员基本情况登记表一份，证明被告杨世雄于1998年担任东和一队队长的事实。
经质证，二原告对该证据的真实性、合法性、与本案的关联性均有异议，该份证据系复印件，村上应当出具1998年杨世雄的工资表予以证明；被告谢祥对该证据没有异议；被告杨世雄对该份证据有异议，其称1998年的时候自己没有当队长，任调委会的事情自己也不知情；被告永宁县望洪镇东和村村民委员会对该组证据无异议，当时任调委会的成员必须是村干部。
证人赵祥的证言：证明被告谢万明耕种的土地是其合法取得的。1980年起涉案土地就是谢国的，谢国一直不在家，土地由其妻子耕种，过了几年谢国的妻子出嫁了，大概是1996年的时候方永平开始耕种涉案土地，种了两年，紧接着谢忠种了一年，当时还写了一份协议，后来就再没有耕种。1999年村上让谢万明耕种涉案土地，就将地变更到了谢万明名下，谢万明一直耕种至今。《东和村关于谢国责任地经营权变更协议书》当时是会计王伏起草的，协议属实，上面我的名字也是赵祥自己签的，日期记不清楚了，当时杨世雄也没有在场，杨世雄是1998年担任的东河一队的队长。《责任地租赁承包地协议书》属实，确实有这回事，协议上的签名也是赵祥自己签的，但日期觉得不对，谢忠大概是1998年种的涉案土地。
经质证，二原告认为证人是东和村村民委员会的组成人员，其证言没有证明力；被告谢万明认为证人是当时的村干部，其证言合法有效具有证明力；被告谢祥、永宁县望洪镇东和村村民委员会对证人证言无异议；被告杨世雄对证人证言有异议，证人陈述的方永平、谢忠耕种的日期不属实，其本人也不是1998年担任的队长；
被告谢祥就其主张未向法庭出示证据。
被告杨世雄辩称，我是2001年担任东和村一队的队长。2000年谢国的承包地是谢忠耕种的，后来又不种了，我找了好几个人都没人种。2001年的时候找到了谢万明让他种，并且他说免一年的义务工，谢万明说一两年他不种，后来我就给他说谢海佳、谢红梅已经搬走了，暂时不会回来，就让他先种着，当时说人家什么时候要田什么时候还给人家，他也同意了。刚开始就是一个口头协议，只是说让代耕。原告说是1999年，但是那时我还没有当队长，我也不知道那个合同是怎么写的，所以我认为那个合同是假的。
被告杨世雄未向法庭提供证据。
被告永宁县望洪镇东和村村民委员会辩称，当时赵祥是村委会主任，具体处理土地的经过是马忠明和赵祥意见沟通好后，赵祥去处理的。谢海佳一家人全部从我村迁出去了，村上才将土地转到谢万明的名下。当时协议是以村委会的名义签订的，赵祥签的合同，马忠明盖的章，具体签订协议的时间记不清了，当时也没有约定承包期限，签了协议后谢万明就开始耕种涉案土地了。国家的土地管辖是每个人的户籍要在本村，人不在土地也是保留的，而原告的户口不在本村，已经转入高桥村了，土地就不能保留，只能转给他人。以原告的情况看，原告不具备耕种土地的条件，国家政策变动之后原告才要求主张土地，过去土地没有人耕种，原告的叔叔代耕土地一年向村委会提出很多要求的时候，原告也没有来过问过。原告户口迁出后，土地发包给谢万明耕种，原告一直也没有回来提出要回土地，按照土地承包法的规定，土地连续两年未使用的，由集体经济组织收回土地，所以村委会有权收回土地重新发包，村委会和谢万明签订的转包协议是没有问题的，我们的失误就是没有将土地承包合同收回经上级同意再转包。
被告永宁县望洪镇东和村村民委员会未向法庭提供证据。
经审查，原告提供的土地承包合同、土地承包经营权证、身份证、户籍证明、户口本、死亡证明、银川市金凤区长城中路街道高桥村村民委员会及银川市金凤区黄河东路街道办事处砖渠村村民委员会的证明二份来源合法、内容真实、与本案具有关联性，本院予以采信。原告提供的永宁县2004年度农业税及附加落实到户表没有加盖公章，无法证明表格的来源出处，其真实性无法查明，且2004年涉案土地是被告谢万明耕种，谢国不存在缴费的因素，故本院不予采信。原告提供的《责任地租赁承包地协议书》被告谢祥、谢万明对该份证据的真实性有异议，但未提出证据予以证实，且证人赵祥的证言证实该份协议属实，故对该证据本院予以采信。原告提供的证人周凤琴的证人证言与有土地承包合同相互印证，形成完整的证据链条，能够证明周凤琴代谢国签订土地承包合同的事实，本院予以采信。被告谢万明提供的《东和村关于谢国责任地经营权变更协议书》落款时间虽有改动，但原、被告均认可该重新发包的事实，且被告谢万明、谢祥已实际耕种了该土地，故对该证据本院予以采信。被告谢万明提供的户口登记薄本来源合法、内容真实、与本案具有关联性，本院予以认可。被告谢万明提供的《东和村人民调解员基本情况登记表》系复印件且登记表上未加盖公章，不能其出处，本院不予采信。被告谢万明提供的证人赵祥的证言中关于土地承包及转包的事实与本案中其他证据可以相互印证，对该部分证言本院予以认可。
经审理查明，二原告系同胞姐弟关系，与其父谢国原系永宁县望洪镇东和村村民。1982年，农村实行土地承包责任制时，谢国以其家庭为单位在东和村一队承包了土地，一直由其妻于彦勤耕种。1996年，于彦勤与谢国离婚，后于彦勤将户口迁出本村，二原告随其父生活。谢国在外打工，土地由他人代耕。1998年农村土地第二轮承包时，被告永宁县望洪镇东和村村民委员会发包给谢国5.2亩土地，并签订《永宁县农村集体土地承包合同》一份，合同约定：承包地总人口4人，劳动力2人，承包土地的承包期30年，从1998年12月31日起至2027年12月31日止；若谢国死亡，其继承人中的成年家庭成员有权继续承包。二原告当时与谢国共同生活并由其抚养，属于该土地承包合同中的家庭成员。1998年12月31日，永宁县人民政府向谢国发放土地承包经营权证，确认谢国享有5.2亩土地的承包经营权。因谢国常年在外务工，二原告年幼，承包地无人耕种，一直由村干部找人代耕。2000年，原告谢红梅与谢忠、谢留锁签订《责任地租赁承包地协议书》一份，由谢忠、谢留锁代耕一年谢国名下的承包地。2001年，谢留锁不愿再耕种该责任地，被告永宁县望洪镇东和村村民委员会为防止土地弃耕撂荒，在未通知谢国的情况下与被告谢万明签订了《东和村关于谢国责任地经营权变更协议书》一份。协议记载：“经村委会协商解决，同意将谢国原有的责任地5.2（五亩二分地）亩经营权一次性变更给本队社员谢万明耕种，自变更之日起生产队各项费用、义务工等农业税均由谢万明按时完成，不得拖欠，否则，村委会按照相关政策收回该地经营权另行包发”。协议上落款时间为“1999年2月15日”，时间上有改动。协议签订时时任东和村一队队长的杨世雄并未在场，亦不知情，协议上杨世雄的签名并非本人所签。协议签订后被告永宁县望洪镇东和村村民委员会将谢国的5.2亩承包地重新发包给被告谢万明耕种，后谢万明后又将该土地交由其子谢祥耕种至今。另查明，2002年12月4日，因谢国再婚，谢国、谢红梅、谢海佳三人的户口迁入永宁县望远镇高桥村。
本院认为，被告永宁县望洪镇东和村村民委员会作为集体土地的发包方将集体土地承包给当时的本集体成员谢国，签订了集体土地承包合同并办理了土地承包经营权证，谢国即取得了该宗土地的承包经营权。谢国去世后，二原告作为承包方中的成员，依据双方签订的《永宁县农村集体土地承包合同》中的约定，二原告在承包期内有权继续承包该宗土地。农民通过家庭承包方式依法享有的土地承包经营权是其安身立命的根本，其性质上属于物权。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第二款的规定：“承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。”二原告及其父亲谢国于2002年将户口迁往当时的永宁县望远镇高桥村，发包方应当依法为其保留其土地承包经营权，而不应在未通知承包方的情况下将该宗土地收回并重新发包给他人，且发包方将谢国名下的承包地重新发包时，二原告的户籍尚属于永宁县望洪镇东和村，被告永宁县望洪镇东和村村委会主张因二原告户籍迁出而收回土地的理由不成立。被告永宁县望洪镇东和村村民委员会为了不使谢国的承包地撂荒将其重新发包给被告谢万明，后由被告谢万明、谢祥实际耕种，但未提供证据证明承包方谢国及其家庭承包成员已自愿交回该宗土地。该重新发包行为侵害了二原告的利益，二原告有权基于物权人的地位要求返还该宗承包地。现原告主张依法确认被告永宁县望洪镇东和村村民委员会与被告谢万明签订的《东和村关于谢国责任地经营权变更协议书》无效；要求被告谢万明、谢祥返还5.2亩承包地的请求，有事实和法律依据，本院予以支持；被告杨世雄在《东和村关于谢国责任地经营权变更协议书》签订时并不在场，也不知情，故其不应承担责任。被告谢万明主张二原告的诉讼请求已经过了诉讼时效，因原告主张的承包经营权属于物权范畴，不适用诉讼时效制度的规定，故对其主张本院不予采信。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第二十二条、第二十六条、第二十九条、第三十四条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决如下：
被告永宁县望洪镇东和村村民委员会与被告谢万明于1999年2月15日签订的《东和村关于谢国责任地经营权变更协议书》无效；
被告谢万明、谢祥依法返还原告谢海佳、谢红梅承包地5.2亩；
被告杨世雄不承担责任；
驳回原告谢海佳、谢红梅的其他诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费200.00元，减半收取100.00元，由被告永宁县望洪镇东和村村民委员会负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。
审 判 长 董 琳
代理审判员 宋名一
人民陪审员 陈 怀
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 吴鑫鑫
附本判决书适用的法律条文
《中华人民共和国农村土地承包法》
第五条农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。
任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。
第二十二条承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。
第二十六条承包期内，发包方不得收回承包地。
承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。
承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。
第二十九条承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。
第三十四条土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》
第十条承包方交回承包地不符合农村土地承包法第二十九条规定程序的，不得认定其为自愿交回。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。