四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川07民终1637号
上诉人（原审原告）:巩从华，女，汉族，1958年6月26日出生。
委托诉讼代理人：赵昌佩，绵阳市求实法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）:敬道勇，男，汉族，1982年11月6日出生。
委托诉讼代理人：罗贵兴，四川科大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：侯光永，四川科大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:李福燕，女，汉族，1985年2月5日出生。
上诉人巩从华因与被上诉人敬道勇、李福燕确认合同无效纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院(2016)川0703民初2039号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本�现已审理终结。
巩从华上诉请求：撤销（2016）川0703民初2039号《民事判决书》，依法确认被上诉人所签订的《离婚协议》第三条无效。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，敬道勇没有房屋所有权。案涉房屋的土地使用权只有巩从华、李兴祥、李福燕及敬祥锐拥有，与敬道勇、敬武军无关。除敬守华出资70000元外，修建该房屋全部资金是李兴祥和巩从华所出，敬道勇、李福燕及敬祥锐没有出资。敬守华出资70000元的目的是为敬武军获得案涉房产的第二层使用权，而并非所有权，且与敬道勇没有关系。敬道勇向法庭出示的《房屋合同协议》已有明确记载。因此，本案所涉地上物——房产，系李兴祥和巩从华的共同财产，并非一审判决认定的六人共同财产，也不是敬道勇、李福燕所认定的夫妻共同财产。二人对该财产既然没有所有权，当然的就没有处分权，《离婚协议》的第三条无效。二、一审判决采信的录音资料无效，适用法律错误。首先，巩从华在诉讼之前并不知道有者份录音资料的存在，压根儿就没想到敬道勇的心机如此之深，其来源令人质疑。其次，录音资料的原件并没有在法庭上出示，无法判断该资料是否通过敬道勇编辑。还有，录音资料中的56分49秒是一个时间点，而不是时长，该时间节点与敬道勇前述财产分割内容间隔多长时间？还有无其他内容？均无从可考。换言之，假使巩从华有“这样也要得”的表述，是否是针对财产的分割呢？时间太久远，要巩从华来回忆，过于牵强。假使录音资料真实存在，也只能证明是由敬道勇主导的所谓的家庭财产分割的一个过程而已，并不是巩从华对其财产的最终处分，也不是巩从华对财产处分的确认。依据《民事诉讼法》司法解释第107条规定，对法庭组织的调解，当事人为达成协议而作出的妥协和让步，都不得作为后续诉讼的依据。更何况，该录音还是二被上诉人偷偷摸摸自行干的，巩从华当时并不知情，是不具有法律效力的。一审法院适用《合同法》第十条，来确认录音资料的效力，即口头合同有效，进而确认《离婚协议》第三条的效力，是对《合同法》第十条的曲解，是违背法律规定的。《中华人民共和国房地产管理法》第四十一条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同”，该条款是强制性规定，不得违反。可见仅凭录音资料来确认房产转让效力是错误的，由此确认《离婚协议》第三条的效力也是错误的。
敬道勇辩称，一审判决认定事实清楚适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
李福燕未答辩。
巩从华向一审法院起诉请求：确认敬道勇、李福燕在《离婚协议》中约定的第三款就夫妻共同财产分割无效。
一审法院认定事实：巩从华与李兴祥原系夫妻，李兴祥于2011年病逝。李福燕系巩从华与李兴祥之女，敬道勇、李福燕于2006年10月11日登记结婚，敬道勇的户口于2007年迁入群文村二社。2006年12月30日，李兴祥以其名义与绵阳市经济技术开发区征地拆迁安置办签订《农房拆迁及建设协议》一份，对房屋拆迁事宜进行了约定，并约定拆迁补偿总额为65996.90元。2007年1月6日，李兴祥获批在三元村居民点修建五层砖混结构房屋，并分得四人户宅基地（巩从华、李兴祥、李福燕及李福燕小孩各一份）。同年2月27日，李兴祥作为发包方与案外人朱志雪签订《居民房屋修建合同》及《安全责任书》各一份，约定由朱志雪承包建房事宜，并对承包方式、内容、单价及工程期限、质量、安全责任等进行了约定。2012年9月11日，敬道勇、李福燕登记离婚�备案留存的《离婚协议》对子女抚养、财产处理进行了约定。其中第三条约定“夫妻共同财产处理：男女双方和母亲巩从华、儿子敬翔锐现共有一栋位于绵阳涪城区三元村一社房屋一栋共五层半，现将房屋作以下分配：一楼、五楼、半层的所有权归其母亲巩从华所有，其母亲死后，所有权归其孙子敬翔锐所有；二楼使用权归其伯伯敬武军所有，使用时间六十年，使用时间从2010年起至2070年止，使用期间遇拆迁所补偿的费用由敬武军所有（敬武军使用的原因是修建整栋房屋时出资四万元修建。）三楼所有权归其敬道勇所有。四楼所有权归其李福燕所有。”
双方当事人一致认可案涉位于绵阳市涪城区三元村一社房屋一幢共五层半。庭审中，双方当事人对《离婚协议》第三款的约定是否有效存在争议。巩从华举出《离婚协议》、《户口迁入手续表》、《申请》�《农房拆迁协议》、《农房建设审批表》、《农房建设保证书》、《居民房屋修建合同》、《安全责任书》等证据，用以证明敬道勇对案涉房屋不享有任何权利。敬道勇对此不予认可，认为敬道勇及其弟敬武军在建房时进行了出资，故敬道勇和敬武军对案涉房屋享有份额；敬道勇还认为其对岳父李兴祥尽到了主要赡养义务，且敬道勇、李福燕签订《离婚协议》之前对房屋处理与巩从华进行了商讨，巩从华对协议第三条的内容知情且同意。为此，敬道勇申请证人敬守华及李远龙出庭作证。证人敬守华系敬道勇之父，其出庭证明其在修建案涉房屋时为敬道勇和敬武军分别出资30000元及40000元的事实以及巩从华知晓且同意《离婚协议》第三条分割房屋的事实。证人李远龙系李兴祥的结拜兄弟，其出庭证明房屋修建时敬守华为其两个儿子分别出资30000元及40000元的事实。巩从�对证人李远龙的证言无异议，但认为敬守华与敬道勇系父子关系，其证言不能作为定案依据，且不认可收到3万元建房款。李福燕不认可证人所述证言，认为案涉房屋系巩从华及李兴祥修建。另外，敬道勇还以李兴祥书写的房屋装修费清单、《房屋合同协议》及录音资料等证据予以佐证。巩从华认为李兴祥已去世多年，无法核实其笔迹的真实性，并表示不记得录音资料里56分49秒那句同意给巩从华分得房屋第一层、第五层、半层以及去世后将所分房屋给敬翔锐的声音是否是其本人的声音。李福燕认可录音56分49秒系巩从华所说。巩从华否认李兴祥的字迹非李兴祥本人所书写，但经法庭当庭告知后拒绝对字迹进行鉴定。一审法院结合书面证据及两位证人证言，认定敬守华在案涉房屋修建时为敬道勇及敬武军出资，案涉房屋系巩从华、李兴祥、敬道勇、李福燕、敬翔锐及�武军六人的家庭共同财产。关于录音资料，敬道勇主张录音资料的参与人为巩从华、敬守华、敬道勇、李福燕及敬翔锐，并主张录音资料记录了前述参与人对房屋分割事宜进行的商讨，李福燕对此无异议，认可录音中记录的两名女子声音系巩从华及李福燕的声音，亦认可巩从华在录音第56分49秒说道“这么也要得”，对敬道勇前一句提到的“一楼、五楼、半层的所有权就全部写在妈头上，妈走后，就送给敬翔锐。”巩从华对此不认可但经法庭当庭告知后拒绝对录音资料进行鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院对巩从华的抗辩意见不予采信,结合敬道勇、李福燕的陈述及证人敬守华的证言认定录音资料所记录的内容系前述参与人对共有财产分割的口头约定。
一审法院认为，从庭审查明的事实足以认定案涉房屋系�从华、李兴祥、敬道勇、李福燕、敬翔锐及敬武军六人的家庭共同财产。《中华人民共和国合同法》第十条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”据此，非经法律、行政法规或当事人约定，当事人可采取口头形式订立合同。故敬道勇提供的录音资料实际反映出巩从华及敬道勇、李福燕对家庭共有财产分割所作出的口头约定，巩从华虽反驳其在录音中认可敬道勇关于“一楼、五楼、半层的所有权就全部写在妈头上，妈走后，就送给敬翔锐。”的提议，但未举出证据予以反驳。巩从华依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款主张敬道勇、李福燕《离婚协议》第三款就夫妻共同财产分割无效，但《离婚协议》第三项下有关巩从华的“一楼、五楼、半层的所有权归其母亲巩从华所有，其母亲死后，所有权归其孙子敬翔锐所有。”之规定与前述巩从华参与家庭共有财产分割分得的财产一致，《离婚协议》仅就巩从华在家庭共有财产中分得的财产予以明确，并不存在恶意串通损害巩从华利益的行为，故巩从华的诉请不能成立。
遂判决：驳回原告巩从华的诉讼请求。
二审期间，敬道勇、李福燕未提交新的证据。巩从华提供《关于宅基地归属权的证明》一份，其内容与一审所查明的涉案宅基地分配情况一致，本案当事人均无异议。经二审审理查明的其他事实与一审查明一致。
本院认为，涉案房屋修建于敬道勇、李福燕婚姻关系存续期间，虽然敬道勇、李福燕与巩从华、李兴祥分别投入建房的资金比例不明，但至少使用了敬道勇父亲的出资。且李兴祥去世所产生的继承也�生于敬道勇、李福燕离婚之前。故涉案房屋中的一部分属于敬道勇、李福燕的夫妻共同财产，敬道勇在与李福燕离婚时有权分得部分房产。
录音证据显示在敬道勇、李福燕签署离婚协议之前，巩从华、敬道勇、李福燕已经就涉案房屋的分配达成协议。依照《中华人民共和国民法通则》第五十六条“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定”以及第五十七条“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除”之规定，巩从华、敬道勇、李福燕针对房屋分割所达成的协议具有法律约束力。该协议属于家庭共同财产分割协议，而非房屋买卖协议，上诉人巩从华主张适用《中华人民共和国房地产管理法》第四十一条的上诉理由不成立。敬道勇、李福燕所签订《离婚协议》第三款的内容是对前述巩从华参与的房屋分割协议的重复和确认，并未损害巩从华合法权益。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4400元，由巩从华负担。
本判决为终审判决。
审判长 左 迪
审判员 罗 琴
审判员 冯安石
二〇一七年八月十一日
书记员 陈建容