辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民五终字第637号
上诉人（原审原告）：刘风才。
委托代理人：林治亮，辽宁尊和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连信达水产有限公司，住所地大连市西岗区付家庄267号。
法定代表人：南岳，该公司总经理。
委托代理人：吴丹，该公司职员。
委托代理人：刘艳，辽宁华夏律师事务所律师。
原审原告刘风才与原审被告大连信达水产有限公司（以下简称信达公司）劳动合同纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2015年4月17日作出（2014）西民初字第2790号民事判决，刘风才不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月11日、2015年7月1日公开开庭审理了本案。上诉人刘风才及其委托代理人林治亮和被上诉人信达公司的委托代理人吴丹、刘艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘风才一审诉称：原告于1993年10月到被告处工作，并签订了劳动合同。后续签了无固定期限劳动合同，工作地点为公司内。2014年9月9日，被告单方面通知原告解除劳动合同。被告解除劳动合同不符合订立合同时所依据的客观情况发生重大变化的情形，违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，侵害了原告的合法权益，故原告诉至法院，请求判决被告继续履行原无固定期限劳动合同。
被告信达公司一审辩称：原告在被告处担任水泵工。被告自2008年12月底开始一直处于停产状态，停产后原告为息工待岗人员，且未再向被告提供任何劳动，原告每月领取息工待岗生活费。现劳动合同中约定的原告工作岗位已不存在，劳动合同无法履行，属于劳动合同法第四十条第（三）项规定的情形。依据该规定，被告与原告就变更劳动合同内容进行了协商，无法达成一致意见，被告与原告依法解除劳动合同。同时，被告将与原告解除劳动合同一事告知了大连市西岗区总工会，解除程序合法。被告在劳动合同解除后为原告履行了附随义务。被告与原告解除劳动合同符合法律规定，原告的请求无法律依据，请求驳回。
一审法院审理查明：2008年1月28日，原告刘风才与被告大连信达水产有限公司签订了期限自2008年1月1日起的无固定期限劳动合同，约定原告从事水泵或其他工作。2008年6月26日，大连市人民政府办公厅下发《南部海域养殖物第三期清理整治实施方案》（大政办发（2008）97号），该文件规定被告所属付家庄近岸海域海面的全部养殖物，属于清理整治范围。2008年12月底，被告因海面养殖的作业场所不存在而导致全面停产歇业，并安排原告息工待岗，被告每月向原告发放生活费。2014年9月2日，被告通知原告因被告自2008年底停产至今，原告也息工待岗至今，不存在继续原生产经营的可能性，致使原劳动合同无法继续履行，拟将其岗位变更为勤杂工，负责厂区内搬运和清理工作，月工资标准为1300元。如不同意上述变更内容，可将用工主体由大连信达水产有限公司变更为大连澳邦致和物业服务有限公司，并告知了大连澳邦致和物业服务有限公司可供选择的岗位。2014年9月4日，原告向被告出具《关于通知的答复》，不同意被告提出的变更内容。被告公司未成立工会组织。2014年9月5日，被告向大连市西岗区总工会送达了《大连信达水产有限公司关于与职工刘风才解除合同的报告》，将解除事项及理由通知工会。嗣后，被告通知原告因被告自2008年底停产至今，原告也息工待岗多年，不存在继续原生产经营的可能性，致使原劳动合同无法继续履行，双方就协商变更劳动合同内容未达成一致意见，依据《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，决定与原告解除劳动合同。期间被告通知原告办理解除劳动合同手续及领取一个月工资的代通知金。劳动合同解除后，被告为原告办理了社会保险关系的转移手续，并通知原告来公司领取《失业保险金申领登记表》、人事档案。后，被告向原告送达《失业保险金申领登记表》和解除时间为2014年9月9日，解除理由为订立合同依据的客观情况发生变化不能协商变更合同的《解除劳动合同证明书》。2014年9月15日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求继续履行劳动合同。2014年10月21日，该仲裁委作出大劳人仲裁字（2014）第876号仲裁裁决书，驳回原告的仲裁请求。原告不服该裁决，诉至本院。
一审法院认为：本案争议的焦点为被告与原告解除劳动合同是否违反法律规定，即解除劳动合同的理由是否成立和解除劳动合同的程序是否合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，从解除理由看，因政府机关对海域进行管理和规划，被告海面育苗的作业场所被取缔而导致全面停产歇业，致使原告水泵工岗位不存在。被告在诉讼中提供了政府文件、厂区照片等证据，结合原告多年来息工待岗的具体情况，本院对被告主张的全面停产歇业事实，予以认定。原告诉称被告解除劳动合同不符合上述情形，但在诉讼中并未就被告现继续经营、其工作岗位依然存在、有继续履行原劳动合同可能性一节提供证据证明，故对其主张不予支持。本案的情形属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，导致劳动合同无法履行。被告以此为由与原告解除劳动合同，当属理由合法。从解除程序看，当企业出现劳动合同无法履行的情况后，被告已就变更劳动合同内容与原告进行了书面协商，双方未能达成一致意见。被告在向工会组织履行了通知义务后与原告解除劳动合同，并通知原告领取一个月工资的代通知金。被告亦履行了送达《解除劳动合同证明书》和转移社会保险关系等附随义务，当属程序合法。综上，被告解除与原告的劳动合同符合法律规定，故原告认为被告违法解除劳动合同，要求继续履行原无固定期限劳动合同的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十三条之规定，判决如下：驳回原告刘风才的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告刘风才负担。
刘风才的上诉请求：请求法院判令撤销一审判决，发回重审或依法改判；判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。刘风才的上诉理由：一、被上诉人向上诉人发出的单方通知无任何法律效力。1、被上诉人以调换上诉人工作岗位为事由，确定每月向上诉人支付1，300元工资，违反了辽宁省及大连市关于最低工资的强制性规定，属于违法行为。2、被上诉人给上诉人另外一个选择工作的机会是将上诉人安置到大连澳邦致和物业服务有限公司，但在该通知中并未有大连澳邦致和物业服务有限公司同意的意思表示，也未有大连澳邦致和物业服务有限公司委托被上诉人进行工人安置的授权性的说明，根本就是一个非法无效通知，不产生通知的法律效力。3、一审法院认定被上诉人已提前30日通知上诉人解除劳动合同符合法定情形，该认定是错误的。二、被上诉人有提供工作岗位继续履行原合同的可能性。综上所述，一审法院认定事实与适用法律均有错误，请求二审法院依法撤销一审判决，维护上诉人的合法权益。2009年的生效判决确定被上诉人可以提供涉及到海产品养殖等工作岗位，被上诉人未提供足以推翻大连市中院生效的法律文书认定的可提供工作岗位的证据。
信达公司二审答辩认为：一审法院认定事实及判决结论均是正确的。被上诉人与上诉人解除劳动合同符合《劳动合同法》第40条第（三）项解除劳动合同的规定，劳动合同的解除合法有效。一、上诉人在上诉状中所述的通知系被上诉人向上诉人发出的关于协商变更劳动合同内容的协商通知，不存在无法律效力之说。1、从该通知内容中可以看出，被上诉人对于岗位、工资标准及是否可以变更用工主体均为协商的意思表示，由上诉人选择。1，300元工资标准既符合大连市最低工资标准也符合被上诉人停产多年、上诉人也息工待岗多年一直领取生活费的现状。2、被上诉人与上诉人协商是否可以变更劳动合同用工主体，不存在安置或强制变更到大连澳邦致和物业服务有限公司。既然是关于协商的一个通知，与有无大连澳邦致和物业服务有限公司印章无关，且上诉人对该通知的书面协商回复是坚决不同意变更用工主体，意即不愿意到被上诉人以外的任何一家单位工作。3、一审法院没有上诉人上诉状中所述的“一审法院认定被上诉人已提前30日通知上诉人解除劳动合同符合法定情形”事实认定。上诉人所述错误。依据《劳动合同法》第40条的规定，并非必须提前30日通知。而是由用人单位从提前30天通知或不提前30天通知而支付代通知金任选一项即可。被上诉人选择的是支付代通知金的方式。二、被上诉人与上诉人不存在继续履行原劳动合同的可能性。1、上诉人所述的2009年判决并不能代表和证明2014年情况。被上诉人已停产多年，无任何海面、海底、陆上的经营项目，也不存在开展这三项经营项目的可能性，上诉人在内的养殖员工息工待岗多年均系不争的事实。2、上诉人与被上诉人原劳动合同签订时被上诉人尚未停产，约定的工作岗位都是跟养殖及仍在经营状态下有关的岗位。由于被上诉人2008年年底停产至今，原合同约定的岗位早已不存在。被上诉人在发出的协商通知中所述的岗位均为停产多年后，因停产事宜的处理而于2014年新设岗位，并非原被上诉人已有的工作岗位，但经协商，上诉人不同意变更劳动合同内容，因此才依法解除了劳动合同。1，300元的月工资标准不违法大连市最低工资标准的规定，而且这里含单位需代扣代缴个人应当承担的医疗保险的部分。关于2009年判决的问题，一审中上诉人已经反复提到一审答辩及辩论中已经详细阐明，可以作以参考。一审中提供的公司现场照片及上诉人等众多职工代表的事实可以证明，被上诉人处已经没有任何的经营项目也不存在任何经营项目的开展可能性。上诉人认为单位现还存在其他岗位不符合事实其也没有任何证据予以证明。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院补充查明，在大连市海洋与渔业局直管海域范围内，未对信达公司办理过海域使用权证书。本院认定上述事实的证据有大连市海洋与渔业局《对“关于商请查询信达水产有限公司海域使用权属证明的函”的回复》。
本院认为，根据大连市人民政府办公厅下发《南部海域养殖物第三期清理整治实施方案》（大政办发（2008）97号），付家庄近岸海域海面的全部养殖物，属于清理整治范围，被上诉人因海面养殖的作业场所不存在而导致全面停产歇业，安排上诉人息工待岗，并发放生活费。2014年9月，被上诉人通知上诉人因被上诉人自2008年年底停产至今，上诉人也息工待岗至今，不存在继续原生产经营的可能性，致使原劳动合同无法继续履行，协商调整上诉人的工作岗位。上诉人不同意被上诉人提出的变更内容。被上诉人根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定和上诉人解除了劳动合同。被上诉人与上诉人解除劳动合同并未违反相关法律规定，本院予以支持。上诉人要求继续履行劳动合同的上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘风才承担。
本判决为终审判决。
审判长 李守众
审判员 曾国救
审判员 富喜胜
二〇一五年七月二十四日
书记员 李 玲