湖南省浏阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0181刑初536号
公诉机关浏阳市人民检察院。
被告人李绍海，男，1991年2月21日出生于湖南省浏阳市，汉族，高中文化，务农。因本案，于2017年3月3日被宁乡县公安局刑事拘留，同年3月30日被逮捕，现押浏阳市看守所。
辩护人ＸＸ军，湖南孚悦律师事务所律师。
辩护人周正祥，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
被告人庞美波，男，1988年6月5日出生于湖南省安化县，汉族，高中文化，务农。因本案，于2017年2月23日被宁乡县公安局刑事拘留，同年3月30日被逮捕，现押浏阳市看守所。
浏阳市人民检察院以浏检公诉刑诉[2017]519号起诉书指控被告人李绍海、庞美波犯诈骗罪，于2017年9月4日向本院提起公诉并建议适用简易程序。因案情复杂，于2017年10月10日转为普通程序。2017年10月26日、11月23日本院依法适用普通程序，组成合议庭，两次公开开庭审理了本案。浏阳市人民检察院指派检察员刘良正出庭支持公诉，被告人李绍海及其辩护人ＸＸ军、周正祥，被告人庞美波均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
浏阳市人民检察院指控，2016年下半年被告人李绍海、庞美波在谢某（另案处理）的组织下受雇利用电信技术拨打不特定对象电话，通过冒充其领导或熟人的方式，骗取被害人信任后要求帮忙转账至指定账户，后通过银行转账、POS刷卡等方式套现获取违法所得，其中被告人李绍海、庞美波在谢某的组织下设计骗得本市官渡镇中年男子徐某36万元。针对上述指控，浏阳市人民检察院提交了银行交易明细清单、商户交易清单等相关书证，被害人徐某的陈述，证人王某的证言，被告人李绍海、庞美波及同案人谢某的供述，辨认笔录等证据证实，公诉机关认为，被告人李绍海、庞美波的行为构成了诈骗罪，且两被告人系共同犯罪，在共同犯罪中分工合作、互相配合，均起主要作用，均系主犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款之规定，对被告人李绍海、庞美波判处刑罚。
被告人李绍海及其辩护人对指控的主要事实无异议，但认为被告人李绍海受邀参与诈骗并未共同谋划、设计，系遵照他人指示实施诈骗行为，应认定为从犯，依法减轻或从轻处罚；另被告人李绍海检举他人犯罪行为已查证属实，系立功，应当从轻处罚。辩护人ＸＸ军认为被诈骗的36万元中有5万元被公安机关冻结，故该笔款项并未诈骗得手，应作为犯罪未遂的数额处理。
被告人庞美波对指控的主要事实无异议，但认为其在该笔诈骗犯罪中仅是传达谢某的指示，并不是主犯,请求法院从轻处罚。
经审理查明，被告人庞美波于2016年6月份受本省安化县中年男子谢某（另案处理）之邀，参与实施电信诈骗，谢某在网络上通过他人获取公民个人信息后分发给打电话实施诈骗的人员，被告人庞美波等人利用公民个人信息拨打电话冒充对方领导或朋友，取得信任后要求对方转账骗取他人钱财。2016年9月份，被告人庞美波邀集被告人李绍海参与电信诈骗并分配工具、诈骗台词、告知其拨打电话的套路，后两人居住在谢某租的广东省中山市一出租屋内实施电信诈骗。谢某与被告人庞美波、李绍海约定分给他们诈骗所得的二到三成作为分红，谢某获诈骗所得的四成，另外三成支付给负责套现、取钱的人。2016年9月12日，被告人李绍海用浏阳话打电话联系上了本市官渡镇居民徐某，在交谈中被告人李绍海顺势冒充是徐某欲结识的“张某”，经过次日连续两次的电话交谈，被告人李绍海让徐某深信他就是自己有事相求的“张某”并约定14日见面。2016年9月14日，被告人李绍海与徐某联系时假装自己在办公室接待领导，让徐某快到办公室前联系他，徐某再次致电被告人李绍海时，被告人李绍海谎称要向领导送礼询问徐某是否愿意帮忙转账，徐某应允后通过转账的方式向被告人李绍海提供的广州农村商业银行账号（户名田某xxxxxxxxxxx）内转入4万元，被告人李绍海将情况告诉被告人庞美波后，被告人庞美波打电话联系谢某确认钱已转出，被告人庞美波告诉被告人李绍海谢某让他们继续骗钱直至徐某不再转钱。之后由被告人李绍海负责继续拨打徐某电话找理由让其转账，被告人庞美波在旁编造理由并随时向谢某汇报诈骗的情况及查询转账是否到手，两被告人通过上述分工，经过十余次的电话联系，并又再提供户名为阮某的银行账号（xxxxxxxxxxx）让徐某转账，徐某通过手机银行汇款分4笔向上述2账号共转入32万元，加上前面转入的4万元，共计36万元。该款经多家银行周转后在广州8家商户POS机上被刷卡、取现或转账。其中转入户名广东广州市百佳大超市账号xxxxxxxxxxx的5万元后被公安机关依法冻结。诈骗得手后，谢某通过被告人庞美波的支付宝转账或其他支付方式共分给被告人李绍海赃款7万余元，被告人李绍海从中分给被告人庞美波赃款1.8万元。
2017年2月22日、3月3日被告人庞美波、李绍海分别在江西省修水县和本市龙伏镇被抓获归案，归案后均如实供述了上述事实。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认:
一、书证
1、接报案登记表、立案决定书，证明本案于2016年9月18日由公安机关立案侦查。
2、人口信息表、现实表现证明，证明被告人李绍海、庞美波的身份信息，犯案时已具有刑事责任能力，平时表现一般。
3、作案工具银行卡、手机及其扣押清单、扣押决定书，证明本案中涉案物品的扣押情况。
4、银行交易明细清单、商户交易清单、公安情况说明，证明徐某于2016年9月14日从其xxxxxxxxxxx的账号内分别转账18万元至田某xxxxxxxxxxx及阮某xxxxxxxxxxx的账户后，两账户通过广州多家商户POS机刷卡消费再取现的涉案银联卡流水明细及POS机商家信息。另有被告人庞美波、李绍海及同案人谢某、涉案人员宋某名下银行卡在2016年实施诈骗期间的部分银行流水情况。
5、协助冻结财产通知书，证明公安机关冻结了云南乐富信息科技有限公司名下户名为广东广州市百佳大超市POS机中5万元整。
6、短信截图，证明被害人徐某于2016年9月14日上午从自己农村商业银行的账户内分别转账4万元、4万元、10万元到田某账户，转账8万元、10万元到阮某账户的情况。
7、到案经过，证明两被告人被分别抓获归案的具体情况。
8、情况说明，证明宁乡县公安机关并未将被告人李绍海举报的犯罪行为查实。
二、辨认笔录
通过辨认，两被告人互相辨认出彼此，被告人李绍海辨认出同案犯谢某、诈骗团伙其他成员，以及其他成员辨认出被告人庞美波的情况。
三、被害人陈述
1、被害人徐某的陈述，徐某在公安机关作了如下陈述：“我准备在浏阳官渡集镇投资建厂，因为有很多事情要找政府解决，所以我每个星期都要去一两次，经介绍认识了过来任职才十几天的'张某'并存了集团短号作为联系方式。2016年9月12日，我通过短码与'张某'约见面，他说有时间再联系，下午5点左右一个133的号码打我电话称呼我为'徐总'，我当时没有听出来还问他是哪位，我就说是'张某'吧，对方说你明天有时间没有，上午9点到我办公室来，我说明天不一定有时间，对方还说以后就用这个号码，我就存下来覆盖了原先的号码。9月13日我和'张某'联系后他让我明天到办公室来。9月14日上午8点左右我再次拨打那个133的号码，对方说会通知我出发时间，后来他回电话我就立即从浏阳出发，到了古港集镇路段的时候接到对方电话问我是否一个人，他需要我帮忙，因为快过节了他要跟领导送礼自己不方便想通过我的卡来转送，并问我的卡可以转多少钱，我就问他要转多少，他就说四万元，我说没问题。几分钟后就收到对方发过来一个名叫田某的账号xxxxxxxxxxx，我准备用手机银行转账但手机银行提示号码有误，对方又发来条短信告诉我开户行是广州农村商业银行云城分理处，但手机还是不能转，后来我开车到了浏阳农村商业银行官渡支行按照提示操作用手机银行转了4万元到对方发过来的账户上并告知他情况，对方说等会再回我电话，我开车到了官渡镇政府坐在接待室等'张某'，大概9点40分左右对方电话告诉我钱已经收到。十几分钟过后对方又打电话说领导不如意让我帮忙再转4万元，我又通过手机银行转了4万元，对方后来回复已经收到，过了十几分钟对方又打电话说：'领导狮子大开口，还需要转账10万元，你在这里吃中饭，下午开了钱给你。'我就以为他要我在镇政府吃午饭下午再开支票给我，没多想就又转了10万元并告知已转账，等2分钟后对方告诉我收到了。又等了十几分钟，那个电话打过来说还有另外一个领导也要去送礼，让我再转一笔，我就问他要转多少，他可能说了还转18万元，但我听错了以为转8万元，就往对方再次发来的阮某xxxxxxxxxxx的账号上转了8万元并问他收到没，等了2分钟他回拨过来说收到了但是他说的是要转18万元，我就又通过手机银行转了10万元到阮某的卡上，对方过了几分钟说收到了，十几分钟后他又给我打电话说领导想去长沙玩玩要他作陪，就不陪我吃饭了明天再'开钱'给我，我心里琢磨了一下但因为自己有事情找领导就说可以。9月15日我就向133的号码发了手机转款的凭证但对方一直没回复。9月17日下午我找到'张某'当面询问才知道自己被骗了。”
四、证人证言
1、证人王某的证言，证明其与谢某两人在广州实施电信诈骗的具体情况。他们与一名外号叫“广东”的男子合作，由“广东”负责购买作案工具电话、电话卡、公民个人信息，等诈骗成功后联系取款人，三人在团伙中的作用是一样的。“广东”是从一个专门搞诈骗的地方出来的，他有经验，买作案工具是王某和谢某一起出钱的，电话的价格约60-100元不等，电话卡80元一张，公民个人资料大概0.4-0.6元每条。2015年底到2016年年初他们在广东省惠州市淡水镇开始实施诈骗，王某和谢某、“广东”约定分成，另外刷POS机取款的、打电话诈骗的均有提成。“阿光”是负责取钱的，也给他们提供银行卡，这些卡不只一个团伙在用，很多人都在用，然后他们就发给下面打电话诈骗的，让被害人把钱汇到这些账号里。后来王某和谢某分开，各自带'团队'实施诈骗。
五、被告人及同案人的供述及辩解
1、同案人谢某的供述，谢某在公安机关作了如下供述：“2015年年底在监狱认识的'王某1'邀请我一起来广州搞诈骗，他说只需要投入一套房子就可以了，我听后同意了。后来我同'王某1'与外号'广东'的男子见面了，他向我们介绍了冒充领导诈骗的手法，并教我们如何行骗，我和'王某1'只需要招募拨打电话的成员，手机、手机卡、公民信息、银行转账由'广东'负责，每成功一笔，'广东'占诈骗所得的三成，其余的就是我和'王某1'对半分，每成功一笔当天结账，2016年3-4月份，我带了八千元和'王某1'一起在广东省常平镇租了两套房子，置办了设备。刚开始我们分别叫了宋某、周新文入团，负责打电话诈骗。过了段时间我和'王某1'分开搞了，我又叫了庞美波、蔡某等人过来打电话，后来庞美波叫来了李绍海，这几个人都在合肥搞过传销，所以我都认识。他们过来诈骗我也是承诺给他们诈骗所得的三成，我拿四成负责提供诈骗的工具及食宿，另外给'广东'三成，每次'广东'取款后就只会打款85%给我，我再给他15%。搞诈骗从2016年3、4月份开始一直持续到2016年11月份，庞美波负责长沙和浏阳部分地区的电话，李绍海负责浏阳的诈骗，在诈骗成功后，取款组会将钱转入我的账户，我再向打电话的人发放回扣。我印象深刻的是国庆前李绍海诈骗了一个浏阳人的36万元，当时庞美波打电话给我，我正带着'广东'在安化老家玩，庞美波告诉我李绍海已经诈骗10万元了，然后我通知'广东'叫人取款，之后我告诉庞美波钱取出来了，他说继续扣一下（继续诈骗对方），又过了半个小时，庞美波又打电话告诉我又有8万元还是10万元，我再次告诉'广东'让他安排取钱，之后我告诉庞美波钱取出来了，你能扣就扣，不能扣就把电话卡丢了，又过了半个小时，庞美波告诉我又诈骗十几万元，李绍海总共诈骗了36万元。我联系'广东'取钱的时候他告诉我有钱被冻了。下午'广东'联系取款的扣了些手续费后，打了20多万元到我银行卡上。9月14日收到钱后我就在益阳安化的ATM机上转了5万元给庞美波并告诉他剩余的分红等他回来再给，也就是国庆前3天，我把剩余分红的3万元转到了庞美波卡上，前后一起约8万元，具体金额不记得了。”
2、被告人庞美波的供述，被告人庞美波在公安机关供述如下：“我之前在合肥搞传销，后受邀搞诈骗，组织者是谢某，当时谢某给了我一张纸上面记载了如何拨打电话冒充领导进行诈骗话术，他告诉我第一个月成功诈骗得手得诈骗金额的20%，之后就是30%，一般都是下午2点之后拨打谢某提供的个人信息，叫对方来办公室一趟，对方要么就是直接挂机，要么就问我是谁，我就顺着话继续骗，直到对方转钱，2016年6-11月陆续在东莞、惠州、中山搞过诈骗，我们团伙里还有宋某、王某1、蔡某、后来来的李绍海，我们都是替谢某做事，我一共诈骗得手过8次，我们团伙诈骗最大的一笔是36万元,当时我和被告人李绍海两人在广东中山金逸豪庭小区的租住房，房子是谢某租的，由我和李绍海住，我是这个点负责联系谢某的人，这笔钱是被告人李绍海用浏阳话骗的，我知道的时候被告人李绍海已经骗了6万元了，但是他有点心慌了，就把事情告诉了我，我就打电话问了一下谢某，随后我和李绍海商量了一下决定以'领导嫌钱少'为由要对方继续打钱过来，这个电话还是李绍海打给被害人的，我在旁边听，对方过了十几分钟就又打了4万元，一共就10万元了，谢某交代我们继续要对方转8万元过来，我就和李绍海说'老三要你再搞个8万'，李绍海就又打电话要对方转8万元，对方转了8万元，谢某交代继续要对方打钱直到不打钱了为止，谢某告诉我讲有2个领导在，每个领导要8万元，我就告诉了李绍海，李绍海就继续要对方再打8万元，过了几分钟对方就转钱到了指定账户。钱打过来之后我又打电话告诉谢某，谢某告诉我们要再搞点，一直到对方不打钱了为止，我就又和李绍海商量说要对方再转10万元过来，到时候见面了再还钱给对方，李绍海就又打电话叫对方转10万元过来，对方又打了10万元过来，一共骗了36万元，我告诉谢某，他就说你们自己看着办，我就说不搞了，后来就没有继续骗了。这36万元在提成时谢某告诉我们说还有一点钱没有取出来，所以一共是9万元提成，谢某转账5万元到我银行账上，我再直接用支付宝转给了李绍海，其他4万多元是谢某直接给李绍海的。后来李绍海说给我点分红，就转了1.8万元给我。”
3、被告人李绍海的供述，证明被告人李绍海在公安机关作了多次供述：“自2014年我在蓝思科技上班认识了庞美波，之后和他在安徽合肥搞过传销，后来我们又一起在广东搞电信诈骗。2016年9月份我和庞美波在谢某提供的出租屋里，庞美波教我如何诈骗，他给了我一些公民个人信息的资料，诈骗用的是直板手机，171/153/133等开头的电话卡，庞美波当面示范过如何行骗，我和庞美波在一个窝点，负责拨打浏阳地区的号码，谢某是团伙的组织者，负责搞公民信息，租房子，提供诈骗用的手机、电话卡，联系人取款，提供的诈骗用账号及提成分配也都是谢某负责。我们每天大约打100通电话，一个星期周六休息，我是2016年9月初加入，11月初出来的。2016年9月12日给徐某打电话，顺势承认是他的熟人，我让他存下我的号码，明天约着见面，对方说明天没有时间，13号当日我们又约着14号见面。14号早上8点多的时候我给他打电话问他过来了没有，他说在来的路上，正在开车，我说自己在办公室陪领导，要他过来之前提前打电话，之后我接到对方的电话，我说我有事求领导，已经谈好，本想送礼现金，但领导不敢收，要直接打卡上，我就问对方是否愿意帮忙，对方问要送多少？4万够不够？我就说可以，并把账号发给他了，半个小时对方就汇款到位了，因为成功诈骗了4万元，我就去告诉庞美波，后来庞美波通过谢某把钱转出来后觉得这个人应该好骗，庞美波就告诉我要我以领导不高兴为由继续骗钱，再打4万，我打完电话对方不久就又转账4万元。庞美波打电话和谢某商量之后要我再骗对方10万元，继续忽悠说一起吃饭待会就把钱给他之类的话，对方过了一会就又汇款10万元，他们得知钱到账后，又商议决定让我骗对方说是有两个领导，又要打8万，对方继续转钱过来，我又叫庞美波查账，这时已经得手26万元了，因为POS机刷钱到了上限，如果继续进账第二天才能刷钱，我就说不搞了，庞美波说要继续，我们就又商量以一个领导18万元，要对方再打10万元为由让徐某转账，这次对方也没说什么，几分钟就到账了。按照之前的约定这次诈骗我能得10.8万元，谢某通过庞美波告诉我因为金额较大刷POS机会扣掉一些费用，实际上我能得到的钱会少于10.8万元。因为我没有和谢某直接联系过，这次的钱也是先打到庞美波的支付宝上，先是转账5万元，然后庞美波直接转账5万元到了我的支付宝上，庞美波就一直说要分红因为他也参与了，我就答应给庞美波1.8万元的分红，后来我转了1.6万元给他，另外二千元就算他之前的欠款抵掉了。诈骗之后的一个星期，谢某又通过庞美波转账给了我2万元，另外谢某陆续给了我现金6000元及零散的4800元左右。”
本院认为，被告人李绍海、庞美波伙同同案人以非法占有为目的，利用电信手段拨打电话，以冒充熟人急需转账到指定账户的方式诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名均成立。被告人李绍海、庞美波到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人李绍海、庞美波系与他人共同犯罪，在共同犯罪中，被告人李绍海拨打电话具体实施诈骗并参与分成，起主要作用，系主犯；被告人庞美波邀集被告人李绍海参与诈骗并传授诈骗方式，积极参与，相互配合并获得分成，亦起主要作用，系主犯。关于辩护人提出被告人李绍海系从犯的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。辩护人提出被告人李绍海具有立功情节的辩护意见，经查，被告人李绍海举报被告人庞美波的犯罪行为，尚未查实，故对该辩护意见不予采纳。辩护人提出被冻结的数额应属于犯罪未遂的意见，本院认为被害人将款项转移至被告人指定账户后即失去了对该款项的控制，且指定账号内的款项又被转移至其他银行账号，诈骗犯罪已实施完毕，故对该辩护意见亦不予采纳。被告人李绍海、庞美波的犯罪行为给被害人造成的经济损失，应责令退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下：
一、被告人李绍海犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元（限本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月3日起至2024年3月2日止）。
被告人庞美波犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元（限本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月22日起至2024年2月21日止）。
二、责令被告人李绍海、庞美波于本判决生效后十日内退赔被害人徐某经济损失人民币三十六万元。已由公安机关冻结的云南乐富信息科技有限公司名下（户名广东广州市百佳大超市）账号为xxxxxxxxxxxpos机内的人民币五万元由浏阳市公安局负责处理，将该款发还被害人徐某（以执行时的实际数目计入已退赔数额）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何春华
代理审判员 张 静
人民陪审员 陈新怀
二〇一七年十一月二十三日
书 记 员 邓应芝
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第三款对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一款诈骗公私财物价值3000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
3、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。
涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。