江西省宜黄县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宜刑初字第81号
公诉机关宜黄县人民检察院。
被告人周琳，男，1976年2月29日出生于浙江省玉环县，汉族，初中文化，个体经营者，家住浙江省台州市玉环县。2015年6月30日因涉嫌信用卡诈骗罪被宜黄县公安局刑事拘留，同年7月10日经宜黄县人民检察院批准并由宜黄县公安局执行逮捕，被告人。
辩护人陈根花，江西论研律师事务所律师。
宜黄县人民检察院以宜检公诉刑诉（2015）77号起诉书指控被告人周琳犯信用卡诈骗罪、诈骗罪，于2015年12月9日向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宜黄县人民检察院指派检察员郑琳出庭支持公诉，被告人周琳到庭参加诉讼，被告人的辩护人陈根花律师到庭参加诉讼。2016年3月8日因公诉机关提出需对案件进行补充侦查，本院于2016年3月8日决定本案延期审理，于2016年4月8日决定本案恢复审理，2016年7月8日经抚州市中级人民法院批准延长审理期限二个月。本案现已审理终结。
宜黄县人民检察院指控：
（一）信用卡诈骗罪
2013年9月10日，被告人周琳以自己和其女朋友刘某身份信息在中国农业银行股份有限公司宜黄县支行申领了两张授信额度为30万元的农行金穗贷记卡。从2014年5月起，周琳利用其办理的两张贷记卡多次刷卡消费，恶意透支，经发卡银行多次催收后超过三个月仍有本金人民币428146.85元未偿还。
（二）诈骗罪
2014年11月至12月期间，被告人周琳隐瞒江西鸿航机械实业有限公司厂房、土地已被抵押的事实，用伪造的国有土地使用权证和房屋所有权证向被害人王某先后抵押借款70万元，用于归还欠款和个人开销，期间支付利息4万余元。借款到期后，周琳外逃拒不归还借款。
公诉机关据以指控上述事实的证据有：被告人周琳的供述与辩解、证人杨某等人的证言、被害人王某陈述、物证、书证、鉴定意见等。
据此，公诉机关认为，被告人周琳以非法占有为目的，使用信用卡超过规定期限透支，数额巨大，经发卡银行催收后仍不归还；以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二百六十六条之规定，应当分别以信用卡诈骗罪、诈骗罪追究其刑事责任。提请依法判处。
被告人周琳对起诉书指控其信用卡诈骗罪没有异议，并自愿认罪，但对诈骗罪部分有异议，其辩解向王某借款不是用厂房的土地证和房产证作的抵押，是他人替其担保的，其也没有将假的土地证和房产证给王某。
被告人的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人系自首。被告人是在接到公安机关的电话传唤后主动到公安机关，到案后能如实供述自己的犯罪事实。2、被告人在实施信用卡诈骗罪的犯罪行为时，犯罪情节轻微，主观恶性较小。被告人在有还款能力的情况下按时还款，2015年3月份以后被告人因工厂效益不好工厂无法继续生产，其没有资金来源才导致没有还款能力，而不是恶意不还款，被告人用信用卡支付的消费大部分都是用于购买配件等工厂需要的东西，其用于自己个人的消费只有几千元，被告人周琳也并不知道其行为构成信用卡诈骗罪。3、公诉人指控被告人诈骗罪，事实不清，证据不足，主要意见如下：（1）被告人周琳向被害人王某借款并没有约定用房产证和土地证做抵押，被害人王某之所以同意借款，是因为有担保人的担保。（2）关于李某1向王某所借二十万元，借款时被告人周琳不在现场，借款时其也不是江西鸿航公司的法定代表人，周琳也没有使用假的房产证和土地证做抵押，房产证和土地证是王某催周琳还款时才交到被害人王某手中的，是谁将房产证和土地证交到王某手中的也无从得知。（3）公诉机关指控被告人周琳借款到期后，外逃拒不归还欠款不符合事实，被告人周琳经常在外出差，并不是恶意逃避还款。（4）公诉机关指控被告人使用伪造的土地证和房产证骗取被告人的欠款，公安机关并不能证明是被告人周琳自己伪造或者指使他人伪造的。（5）如果被告人周琳构成诈骗罪，那么李某1也应构成共犯，不能排除李某1为了撇清自己将责任推卸到周琳身上。（6）被告人周琳在押期间表现良好，有立功的行为。综上对被告人信用卡诈骗罪辩护人认为应对被告人从轻减轻处罚，对被告人的诈骗罪辩护人认为事实不清，证据不足，应不予认定。
经审理查明：
（一）信用卡诈骗罪
2013年9月10日，被告人周琳以其和女朋友刘某的身份信息在中国农业银行股份有限公司宜黄县支行申领了两张授信额度为30万元的农行金穗贷记卡。2014年4月22日两张信用卡开户，从2014年5月起，被告人将其办理的两张贷记卡多次刷卡消费，恶意透支，经发卡银行多次催收后超过三个月仍有本金人民币428146.85元未能归还。
认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）报案申请（公安卷2P4--
5）证实：宜黄农行出具的报案申请称周琳、刘某于2013年9月10日在宜黄农业银行申请了金穗信用卡，授信额度为30万，两人从2014年8月开始出现逾期，经银行多次催收仍未还清欠款。
（2）身份证明（公安卷2P6）证实：杨某系宜黄农行员工，主要负责信用卡的营销与管理。
（3）贷记卡个人申报资料（公安卷4P1--48、卷5P1--54）证实：2013年9月10日，周琳、刘某在宜黄农行申请到授信额度为30万元的金穗贷记卡。
（4）商人卡信息及交易流水明细（公安卷4P49--53、卷5P55--
58）证实：被告人周琳在宜黄农行办理的一张授信额度为30万的信用卡开户日期为2014年4月22日，第一次消费日期为2014年5月3日，每期均有拖欠，截止案发仍拖欠195538.43元本金；周琳以刘某名义在宜黄农行办理的一张授信额度为30万的信用卡开户日期为2014年4月22日，第一次消费日期为2014年5月4日，每期均有拖欠，截止案发仍拖欠232608.42元本金。
（5）催收记录（公安卷4P54--62、卷5P59--
66）证实：宜黄农行分别于2014年11月13日，2015年1月30日，2015年2月17日向周琳、刘某以上门、邮寄的方式发出催收通知单，同时客户经理杨某分别在2015年3月25日，2015年4月9日，2015年5月14日向周琳、刘某发送短信催收欠款。
2、证人证言
（1）证人杨某的证言（公安卷2P42--
48）证实：周琳、刘某在宜黄农行各办理了一张额度为30万的信用卡，至2014年8月开始，两人就开始拖欠消费本金，不还或少还消费本金，银行多次以催收通知书及短信的形式催还欠款，两人仍未还款，也无法联系得上，造成银行损失40余万。
（2）证人刘某的证言（公安卷2P91--94）证实：周琳用刘某的身份信息办理了信用卡，该信用卡也是由周琳使用，刘某收到银行催收欠款短信都会转发给周琳。
3、被告人供述与辩解（公安卷2P10--
41）证实：被告人周琳以其和刘某的身份信息在宜黄农行办理了两张透支额度为30万元的信用卡，之后多次未及时归还消费金额，还欠42余万未归还，被告人2015年2月收到一张银行催款通知书，刘某也跟其讲过收到催款通知书。
（二）诈骗罪
2014年11月26日、12月29日，被告人周琳隐瞒其没有偿还能力，以及抵押物江西鸿航机械实业有限公司厂房、土地等资产已被抵押给他人，白色大众途观汽车是被告人前妻所有等事实，先后向被害人王某借款50万元和20万元，用于归还被告人之前的借款及其他个人开销。2015年1月因被告人没有按照约定归还本金，王某要求被告人提供土地证、房产证，被告人周琳遂将假的鸿航公司土地证、房产证交给王某。被告人至今未归还被害人王某70万元本金。
2015年6月23日、6月30日被告人经公安机关电话传唤后到公安机关接受调查。
认定上述事实的证据有：
1.物证证实：被告人周琳向祝某、王某提供的国有土地使用证及房产证。
2、书证
（1）归案经过（公安卷2P7）证实：2015年6月30日，宜黄县公安局经侦大队电话传唤周琳前往公安局接受调查。
（2）江西鸿航机械实业有限公司所有账户流水明细及转账凭证（公安卷3P2--
5）证实：?鸿航公司银行账户于2014年3月21日及11月26日各进账50万元。（即曾国强、王某借的50万元，均在当天被取出）?从鸿航公司该账户到2015年6月24日的流水来看，没有任何销售入账。
（3）借款合同、转进帐单、收条、土地使用权证以及购销合同、清单（公安卷3P7--
12）证实：2014年3月21日，被告人周琳以鸿航公司名义与曾国强签订了一份借款50万元的借款合同，借款期限一个月，可延长至三个月，周琳以鸿航公司资产及其个人资产作担保，约定为方便办理贷款暂不办理抵押手续；当日曾国强通过银行转账50万至鸿航公司公司账户，周琳出具了借条。曾国强手中两本鸿航公司的国有土地使用权证情况。2015年4月10日，曾国强与鸿航公司商定将公司生产的机械设备折抵欠款。
（4）周琳与江西赣融典当责任有限公司签订的抵押借款合同及提供的土地他项权证（公安卷3P14--48）
证实：周琳以宜P国用（2014）第0541号和0542号国有土地使用权证及该土地上所有建筑物作抵押向江西赣融典当责任有限公司借款80万，借款日期从2014年11月28日至2015年2月27日，邓某提供连带保证责任，扣除各种费用后，实际到账76万元。
（5）借款借据（公安卷3P49--
68）证实：2014年12月5日周琳向邓某借款50万元，2014年12月20日周琳向邓燕斌借款10万元，2014年12月25日向邓燕斌借款20万元，2015年1月15日周琳向邓燕斌借款20万元，2014年12月28日李某1向邓某借款10万元，2015年1月3日李某1向邓燕斌借款10万元，2015年1月9日李某1向邓燕斌借款3万元，2015年1月25日李某1向邓某借款10万元，2015年1月28日李某1向邓某借款5万元，2015年4月9日李某1向邓某借款12.2万元，2015年4月10日邓某帮李某1归还了李某1向廖桂英借的10万元，邓某拿走了李某1一辆奥迪汽车，2015年5月12日李某1向邓燕斌借款4000元，2015年5月26日邓某帮李某1归还了梅林的15.5万元借款，邓某拿走了一辆奔驰汽车。
（6）借款合同及借条、协议书（公安卷3P70--
75）证实：2014年11月26日被告人周琳以鸿航公司厂房、土地证、设备等作抵押向王某借款50万元，潘辉杭为担保人；2014年12月29日李某1、周琳以设备、鸿航公司土地、房产及一辆大众途观汽车向王某借款20万元；2014年4月25日周琳向李某2借款20万元；尚欠纪才文工程款496万元（2014年6月7日签订还款协议书，承诺在2014年12月6日前还清）
（7）企业信息及公司章程（公安卷3P77--95）证实：2014年12月19日，江西鸿航机械实业有限公司法人代表由周琳变更为李某1。
（8）证明及土地证、房产证照片（公安卷3P96--
104）证实：江西鸿航机械实业有限公司于2013年6月3日签约进入宜黄工业园；宜黄国土资源局出具的鸿航公司于2014年12月3日将宜P国用（2014）第0541号和0542号国有土地使用权证作了抵押登记证明；公安机关扣押到周琳提供给曾国强、王某抵押的土地证及房产证。
（9）户籍信息及前科证明（公安卷3P105--106）证实：被告人周琳已达刑事责任年龄，应负刑事责任，无违法犯罪记录。
3、证人证言
（1）证人祝某的证言（公安卷2P54--
58）证实：2014年3月21日，周琳和曾国强签订了一份50万的借款合同，借款期限为一个月，最长延长至三个月，周琳以鸿航公司及所有个人资产作担保，周琳一直支付利息至11月份，归还本金20万元，尚欠30万元。2014年9月5日，周琳将编号为宜P国用（2014）第0541号和0542号国有土地使用权证交给曾国强抵押，后发现这两本证系伪造的。2015年4月10日，曾国强与鸿航公司商定将公司生产的机械设备折抵欠款。
（2）证人徐某的证言（公安卷2P64--
69）证实：2014年11月28日，周琳以洪航公司的两块土地他项权证向赣融典当责任有限公司抵押借款80万元，扣除一个月借款利息及综合费用实际到账78.4万元，借款期间90天，邓某承担连带保证责任，借款到期后，周琳没有支付利息及本金，人也不知去向。
（3）证人李某1的证言（公安卷2P70--
78）证实：?2014年12月初的时候，周琳因有两张信用卡透支消费后未能还款，导致信用不良不能办理贷款，周琳便将80%股份象征性地转到李某1名下，让李某1担任法人代表，2014年12月19日，两人办理了公司法人及股权变更，但公司实际上老板还是周琳。?周琳向祝某提供的土地证是假的，土地证原件当时在宜黄县国土局，办理了他项权证在典当行借了80万，假的证件听周琳说是“阿彪”给的。?周琳以鸿航公司名义向王某借款70万，分别是2014年11月份在鸿航公司签的借款合同50万元，以及2014年12月份的时候周琳让其到南昌王某家中借的20万元，50万元的借款合同盘辉杭做了担保人，该50万元被周琳用于归还东乡张涛的借款，20万元当时说是用一辆白色途观汽车抵押的，该汽车是2014年5月份在玉环购买，登记在周琳前妻名下，王某借的20万元转到周琳的账户上不知道被周琳用到哪里去了。④2014年12月，周琳说南昌一个姓雷的可以办理贷款，但要公司土地证、房产证以及法人代表的房产证去办贷款，后来周琳拿了三个假证给姓雷的，但贷款没办下来，姓雷的就把证件给了王某，让王某还回来，王某却一直没有还给他们。⑤2014年9月周琳还向一个姓熊的老板借了100万，听周琳说只归还了10万，还欠90万未还。
（4）证人邓某的证言（公安卷2P79--90）证实：周琳多次向邓某借款，金额高达100余万，均未归还。
（5）证人丁某的证言（公安卷2P96--
100）证实：2014年10月，周琳与丁某离婚，财产也进行了分割，其未参与鸿航公司的经营管理。一辆大众途观汽车归其所有。
（6）证人李某2（曾用名李枝彪）的证言（公安卷2P102--
107）证实：2014年9月鸿航公司的土地证办下来了，周琳将证件给了祝某，后来周琳又说要办理贷款，要用假证把祝某的真证件换回来，李某2便以复印为名，用假证把祝某手中的真证换了回来，周琳提供给祝某的是假土地证。鸿航公司没有怎么生产，另外周琳还欠其个人20万元借款未归还。
4、被害人王某的陈述（公安卷2P59--
63，补充材料）证实：①2014年11月份，周琳向其借50万元用于交办土地证的税款，王某到宜黄周琳的鸿航机械实业公司商谈，约定周琳以厂房、土地、设备做抵押，潘辉杭作担保人，借款时间为20天，次日，王某将50万元通过银行转账转到周琳个人账户；②2014年12月29日，李某1到南昌王某家中，以设备、土地、厂房以及一辆大众途观汽车做抵押，向王某借20万元，周琳当时不在场，但在电话里说让李某1代替其签字，之后周琳再补签；③2015年1月份，王某催周琳和李某1还钱，但他们还不出钱，王某便让周琳、李某1提供厂房土地证和房产证做抵押，之后，周琳和李某1一起到南昌，通过雷仕敏将一本土地证、两本房产证交给了王某，王某还问了周琳、李某1是不是真的，他们都说是真的，周琳支付了4万元的借款利息，其他借款本金没有归还；④王某2016年6月10日陈述还证实如果没有鸿航机械有限公司资产抵押，其不会借钱给周琳。
5、被告人周琳的供述与辩解（公安卷2P10--
41，包括2014年6月23日询问笔录）证实：①2014年2月份其工厂投入生产，生产机床二十几台，在2015年初就没有生产经营了，其为了方便贷款将公司过户到李某1名下。②2014年3月份周琳经祝某介绍向曾国强借款50万元用于办土地证，之后其叫李某1与李某2将公司两本土地证交给祝某保管，不久祝某称土地证为假证，周琳对此事不知情，其听李某1说是李某2到外面做的假证，曾国强的借款归还了20万元本金，还有30万未归还。③2014年6、7月份，其向一个姓熊的老板借了100万，利息一直支付到2015年初，但本金没归还。④2014年11月至12月期间，周琳向王某借款70万元，支付了几个月的利息，本金也没有归还。⑤2014年11月中旬，周琳让李某1想办法借款，李某1说可以到江西赣融典当公司抵押借款，后周琳到宜黄县国土局办理了土地他项权证做了抵押，借款80万元，本金至今未归还。⑥周琳还欠纪才文300余万工程款未付。⑦借王某的70万元用于支付拖欠工人的工资，重新组织生产的流动资金。⑧另还欠农村信用社“财源通”300余万的贷款未归还。
6、鉴定意见
江西省公安司法鉴定中心文件检验鉴定书
证实：周琳提供给祝某编号为宜P国用（2014）第0541号和0542号国有土地使用权证系伪造的，周琳提供给王某编号为宜P国用（2014）第0541号国有土地使用权证及编号为宜房产权证宜字第××号房屋所有权证系伪造的。
上述证据经法庭举证、质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，证据之间能够相互印证，可以作为本案定案依据。
另辩护人当庭提交了一份宜黄县看守所出具的关于被告人周琳在看守所羁押期间的表现材料，证实被告人周琳发现他人将菜桶磨成刀型物品，及时报告并制止的事实。该份证据经合议庭评议，符合证据三性，予以采纳。
本院认为，被告人周琳超过规定期限透支428146.85元，数额巨大，经发卡银行两次催收超三个月未能归还；以非法占有为目的，骗取他人财物70万元，数额特别巨大，其行为已分别构成信用卡诈骗罪和诈骗罪，公诉机关指控的罪名和事实成立，应予支持。
关于被告人向王某借款不是用厂房土地证和房产证作抵押，而是他人替其担保的，其也没有将假的土地证和房产证给王某的辩解。经查，王某证实其在被告人周琳鸿航公司土地、厂房等资产的基础上将钱借给被告人的，如果没有鸿航公司这些资产做抵押，其不可能将钱借给被告人，另李某1证言以及王某陈述均证实周琳通过雷仕敏将假的鸿航公司土地证、房产证交给王某，王某为此还问过周琳是否真的，周琳说是真的，因此，被告人上述辩解与事实不符，均不予采纳。
关于辩护人的辩护意见。1、辩护人认为被告人系自首的辩护意见，经查，被告人在未受到讯问，未被采取强制措施的情况下，于2015年6月23日、6月30日前后两次接到公安机关电话传唤，均主动到公安机关接受调查，体现了被告人主动投案、接受查处的主观意愿，属于自动投案，且被告人到案后能如实供述信用卡诈骗的犯罪事实，因此，被告人信用卡诈骗罪部分应构成自首，辩护人该辩护意见应予采纳。2、辩护人认为被告人在实施信用卡诈骗罪的犯罪行为时，犯罪情节轻微，主观恶性较小的辩护意见，经查，被告人在鸿航公司无法正常生产，无资金收入的情况下，仍然大额地透支使用两张信用卡，致使42万余元银行本金无法归还，且在案证据均不能证实被告人将透支的款项用于购买生产资料，因此，辩护人该辩护意见与事实不符，不予采纳。3、辩护人认为被告人诈骗罪事实不清，证据不足的辩护意见。（1）关于被告人周琳向被害人王某借款并没有约定用房产证和土地证做抵押，被害人王某之所以同意借款，是因为有担保人的担保的辩护意见，经查，王某借款是基于有鸿航公司的资产抵押，并非有担保人担保，且借款合同上明确载明被告人周琳以鸿航公司厂房、土地证、设备等作抵押，辩护人该辩护意见不予采纳；（2）关于李某1向王某借款二十万元时被告人周琳不在现场，借款时其也不是江西鸿航公司的法定代表人，周琳也没有使用假的房产证和土地证做抵押并交给王某的辩护意见，经查，证人李某1及被害人王某均证实周琳让李某1到王某家中借钱，假的房产证、土地证也是周琳通过雷仕敏转交给王某的，辩护人该辩护意见与事实不符，不予采纳；（3）关于被告人周琳在押期间表现良好，有立功行为的辩护意见，经查与事实相符，但被告人该行为不构成立功。另还查明以下事实：（1）被告人在2014年11月26日、12月29日向王某借款70万元前负债率高，无偿还借款能力，被告人当时已经向李某2借款20万元，向曾国强借款50万元（归还了20万元），还欠纪才文数百万元工程款未还，两张信用卡也是大额透支无法归还，同时鸿航公司也几乎没有什么生产经营活动，被告人没有收入来源，完全靠不断地高额利息借贷归还之前的借款，其本身并无偿还能力；（2）被告人向王某借款70万元时隐瞒了其无偿还借款能力以及鸿航公司土地证、房产证已抵押给他人，白色大众途观汽车也不属于被告人等真相，让被害人王某误认为被告人有偿还能力从而借款给被告人；（3）70万借款去向部分用于归还借款，并不如被告人所说用于购买生产的设备及补充流动资金，证人李某1证实50万元用于归还东乡张涛的借款，20万元也没有用于购买设备；（4）2014年11月26日被告人以鸿航公司土地证、房产证、设备为抵押向王某借款50万元之后两天，即11月28日被告人以鸿航公司土地证、房产证向典当行抵押借款80万元，并做了他项权登记；（5）被告人至今未归还王某70万元本金；（6）2014年12月起被告人向邓某、邓燕斌借款多次，并用一辆奔驰汽车、一辆奥迪汽车抵扣借款，其中大部分借款均未归还的事实。上述事实足以说明被告人以非法占有为目的，隐瞒其没有偿还能力的真相，向被害人王某借款70万元的事实。综上，辩护人认为诈骗罪事实不清，证据不足的辩护意见与事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人信用卡诈骗部分构成自首，可以从轻或者减轻处罚，且被告人在看守所羁押期间表现良好，依法予以从轻处罚。综上，结合被告人的犯罪情节、造成危害后果的程度以及认罪、悔罪态度，本院决定对被告人信用卡诈骗罪减轻处罚，对诈骗罪从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二百六十六条、第六十七条第一款，第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人周琳犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金15万元人民币；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金30万元人民币，决定合并执行有期徒刑十二年，并处罚金45万元人民币（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年6月30日起至2027年6月29日止；罚金自判决生效之日起十日内向本院缴纳）。
二、追缴被告人周琳的违法所得，返还被害人；不足部分，责令被告人周琳退赔被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向抚州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 军
人民陪审员 黄瑞才
人民陪审员 伊保金
二〇一六年九月七日
书 记 员 江 岚