广东省茂名市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）茂中法刑二终字第80号
抗诉机关(原公诉机关)广东省化州市人民检察院。
原审被告人温某甲，男。1989年因犯贪污罪经化州县人民检察院决定免予起诉；1996年因犯挪用公款罪经化州市人民检察院决定免予起诉；现因涉嫌犯挪用公款罪于2014年7月2日经化州市人民检察院决定取保候审，同年10月27日经化州市人民法院决定逮捕，于同年12月1日由化州市公安局依法执行逮捕。现羁押于化州市看守所。
广东省化州市人民法院审理广东省化州市人民检察院指控被告人温某甲犯挪用公款罪一案，于2015年3月17日作出(2015)茂化法刑初字第306号刑事判决。宣判后，化州市人民检察院以原判决适用法律错误，量刑畸轻为由，提出抗诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月7日在化州市人民法院第一审判庭公开开庭审理本案。茂名市人民检察院指派检察员陈伟涛、钟珊出庭支持抗诉，原审被告人温某甲到庭参与诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人温某甲于1997年3月调到化州市合江财政所工作，2001年12月至2005年5月任职该所副所长，负责全面工作；2005年5月至2010年10月任职化州市合江财政所所长；2010年10月18日至案发前任职化州市平定财政所所长。
2000年至2010年10月间，被告人温某甲在化州市合江财政所任职期间，利用职务之便，将化州市合江镇财政预算账户中的资金转入到化州市合江财政所基本账户，然后再以“暂借款”的名义，先后多次从化州市合江财政所基本账户中挪用公款进行营利活动（养殖龟类生意）及个人使用。温某甲于2010年10月18日调任化州市平定财政所所长后，化州市财政局于2011年11月8日对其进行离任审计，发现温某甲共挪用公款人民币508940元。
另认定，被告人温某甲挪用公款后，于立案前归还了人民币170000元给化州市合江财政所，至侦查机关化州市人民检察院立案后又向侦查机关退出余下违法所得人民币338940元（上述款项未随案移送）。
又认定，2014年5月19日，被告人温某甲在接到化州市人民检察院的询问通知书后，在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动向化州市人民检察院投案，并如实供述自己在化州市合江财政所任职期间多次挪用公款共人民币508940元的犯罪事实。同年6月30日，化州市人民检察院对温某甲涉嫌挪用公款一案立案侦查并对温某甲进行传唤。
再认定，被告人温某甲于1989年10月18日因犯贪污罪经化州县人民检察院决定免予起诉。1996年12月30日因犯挪用公款罪经化州市人民检察院决定免予起诉。
以上事实，有原公诉机关当庭出示并经质证的下列证据予以证实：
(一)书证
1.侦查机关询问通知书、传唤通知书：证实侦查机关于2014年5月19日通知被告人温某甲接受询问，同年6月30日、同年7月1日对被告人进行传唤。
2.被告人温某甲于2014年5月19日亲笔书写的“自我交代”及化州市人民检察院于同日向被告人温某甲作的询问笔录：证实被告人温某甲在接受侦查机关的询问通知书后，主动交代自己在化州市合江财政所任职期间多次挪用公款共人民币508940元的犯罪事实。
3.侦查机关提请立案报告、立案决定书：证实侦查机关于2014年6月30日对温某甲涉嫌挪用公款一案立案侦查。
4.被告人的户籍资料：证实被告人温某甲已达到刑事责任年龄。
5.化州市财政局文件、干部任免审批表等：证实被告人温某甲的任职情况。
6.化州市财政局关于温某甲同志离任审计情况和整改意见的通知：证实化州市财政局经对被告人温某甲进行离任审计，发现其挪用公款508940元后，通知其在15日内还清。
7.化州县人民检察院免予起诉决定书、化州市人民检察院免予起诉决定书：证实被告人温某甲于1989年因犯贪污罪经化州县人民检察院决定免予起诉，于1996年因犯挪用公款罪经化州市人民检察院决定免予起诉。
8.诫勉谈话记录：证实化州市财政局对被告人温某甲进行离任审计后，先后二次对其进行诫勉谈话。
9.记帐凭证、现金支出凭单、借据、暂收单、拨款凭证、其他应付分类帐等复印件：证实被告人温某甲于2000年至2010年，以“暂借款”的名义先后多次从合江财政所基本户（即经费户）中挪用公款合计人民币508940元。
10.进账单、记帐凭证、现金缴款单、其他应收款分类帐及广东省暂时扣留财物收据等：证实被告人温某甲分别于2011年9月1日、2013年7月29日、2014年5月20日向其单位归还人民币40000元、50000元、80000元共人民币170000元；又分别于2014年6月30日、同年7月1日、同年8月7日先后向侦查机关退出赃款人民币100000元、138940元、100000元共人民币338940元；两项合计人民币508940元。
（二）证人证言
1.证人廖某2014年5月18日证言及其亲笔书写的“自我交代”：证实其于1997年7月调到(化州市)合江财政所工作，2009年6月担任会计职务。2009年7月至2010年7月，温某甲所长先后5次叫他和出纳王某2从合江镇的财政预算账户中调了共200000元资金到财政所的基本账户，再以借款的名义取出自用，并先后写了4张暂借收据给出纳王某2。直至2010年10月温某甲所长调离合江财政所时，上述的200000元也没有归还，出纳王某2便把温某甲所长写给他的4张暂借收据作会计科目“其他应收款-
温某甲”入账处理。后来温某甲所长分别于2011年归还了40000元，2013年归还了50000元给合江财政所，财政所出具了收据给温某甲。温某甲离任后，离任审计报告显示合江财政所账目“其他应收款-
温某甲508940元”。温某甲调离合江财政所时,其经手支出的单据已经全部报账了。因为温某甲报账后，还把从日常经费中多借出的30000元归还给财政所。
另外，温某甲所长在合江财政所任职期间，财政所门前的道路有一个大坑，影响出行和卫生。2009年，温某甲所长便向财政局申请修缮费。同年9月份，财政局划拨了85000元修缮费到合江财政所的基本账户，温某甲所长便叫我和出纳王某2把这笔款取出给他。后来温某甲所长只是叫工人拉了一车石粉去填财政所门前路的大坑，便没有其它修缮行为了。到温某甲所长快要调离合江财政所时，他拿了大约170000元的发票到回财政所报账，其中就包含上述的85000元修缮费。
2.证人赖某2014年5月18日证言：证实其于2010年10月份任职(化州市)合江财政所所长，温某甲是前任所长。2011年上半年，化州市财政局曾下发一份关于温某甲的离任审计报告给合江财政所，该报告说温某甲在任合江财政所所长期间挪用了财政性资金500000多元。在其任职合江财政所所长后，温某甲共退还了2次款，是会计廖某、出纳王某2二人负责办理的，具体情况（数据）要问其二人才清楚。
3.证人王某12014年7月1日证言：证实其于1992年调到(化州市)合江财政所工作，1998年至2009年4月担任会计职务。其于2001年登记会计账时，发现出纳的库存现金不正常，有偏高的现象，就问出纳谭某，谭某说是温某甲所长拿去用了。他就要求谭某拿正规票据回来入账，谭某说只有温某甲所长写的借据或收据之类的手续，并将这些借据或收据出示给他看。这种现象一直持续偏高，到他2009年4月调离合江财政所时，已经有30多万元。
经侦查机关出示王某1于2009年4月份调离合江财政所结算汇总的31张票据（借据或收据，金额合计308940元）复印件给王某1辨认后，证实这些票据是当时谭某给其看的由温某甲签名借出去的现金手续，经其审核后，登记入单位的会计账“其他应收款-
温某甲”科目里面了。其不清楚温某甲这308940元的用途。在其离开合江财政所时，出纳谭某已经把全部该报销记账的票据都交给他登记、记账了。其不清楚温某甲是否还有为单位正常支出而未取票据回单位报销的情况。
4.证人谭某2014年7月2日证言：证实其从1982年起至2009年4月份一直担任合江财政所出纳职务。温某甲任合江财政所所长期间，经常对其说有急事要办从其处取款，每次取款后都没有拿正式的票据回报销，只拿他本人签名的借据、欠据或现金支出凭证单给其。事后其叫温某甲拿正式单据回报销，但温某甲总是说过几天再处理，一直拖着。当时的会计王某1发现库存现金异常就追问原因，其就将温某甲所长的借据、欠据及现金支出凭证单给他看。其记不清楚温某甲在任合江财政所所长期间共写了多少张票据给其及具体的金额了，以出纳、会计账为准。其不清楚温某甲以上述形式取钱作何用途。其在任合江财政所出纳期间，所内做过装修、修缮等工程，其支付过工程款，但是没有听说还有未结清和未入账报销的情况。每年中秋、过年的时候，财政所一般都发一些月饼、油、米给大家，这些物品的购买支付一般都是由其经手，已全部付清款，并开有具体用途的发票回所报销了。其单位没有公车，没有油费报销，招待餐费一般都是其支付。其离开财政所时，所内所有的正式票据支出已经全部入账，已全部结清所内全部正常支出的票据、账目了，温某甲没有和其说过还有所内的正常票据还未报账、入账。
5.证人王某22014年7月2日证言：证实其于2009年4月份起担任合江财政所出纳职务。2009年10月6日，温某甲所长叫其和会计廖某从合江镇的财政预算账户中转45000元到财政所的基本账户，再从基本账户借给他个人使用。后来，温某甲所长又分别于2009年11月10日、11月18日、2010年7月9日，以上述同样的方式，从合江镇的财政预算账户中先后取出50000元、50000元、55000元。温某甲所长每次取款均写有暂借收据给所保存。直至2010年10月温某甲所长调离合江财政所时，上述的200000元也没有归还。后来温某甲所长分别于2011年归还了40000元，2013年归还了50000元给合江财政所，财政所出具了收据给他。其在任合江财政所出纳期间，节假日时，温某甲所长从来没有发过过节物品，如果有，在温某甲所长离任审计时全部出具报账了。温某甲所长调离合江财政所时，其经手的支出单据已经进行报账离任审计。
（三）被告人供述及辨认笔录
被告人温某甲2014年5月19日供述及其亲笔书写的“自我交代”：我在任(化州市)合江财政所所长期间，先后多次以借款的名义，从财政所的资金中，共挪用了508940元归个人使用。大约从2000年开始，因我家庭从事养殖龟、贩龟生意，经济紧张，需要用钱，而我知道合江财政所的基本账户中的教育附加款遗留有数十万元资金，我便叫财政所的会计和出纳以借支的方式，从基本账户中把这笔资金取出，再以暂借的名义挪给我使用。到2009年前，基本账户中的教育附加款余款被借完后，我还叫会计和出纳从合江镇的预算账户中以暂借款的名义把部分资金转到财政所的基本账户中借给我使用。在2009年前，我以上述方式从合江财政所的账户挪用了308940元。2009年，我开始大量养殖南种石金钱龟，资金非常紧张，因财政所基本账户资金有限，我便指使会计廖某、出纳王某2，在2009年中旬至2010年中旬，以暂借款的方式，从合江镇的财政预算账户中转了5次资金共200000元到合江财政所的基本账户中，我再以借取备用金名义挪给自己使用，并前后写了4张借据（总额为200000元）给财政所。我将上述挪用的200000元都投入到养殖南种石金钱龟当中去了。到目前为止，我归还了二次款给合江财政所，一次40000元，一次50000元，共90000元。我从合江财政所离任时，化州市财政局对我进行离任审计，审计报告中反映我挪用公款508940元属实。我作为所长，以借款的名义支取公款为我个人使用，这是一种违法的行为。除了上述归还的90000元外，余下的418940元，我尽快筹钱清还。我在离任合江财政所后，到目前为止，手上还有约100000元应向合江财政所报销而未报销的发票。
同时，被告人温某甲还供述：2009年9月份，时任化州市财政局局长刘付军叫我找两个金钱龟（三钱闭龟）给他办事，我说所里经费紧张，没有能力买，刘付军局长暗示我以财政所的名义打报告向财政局申请修缮费，然后用修缮费购买龟。我便按照刘付军局长的意思以修缮财政所门前路大坑的名义向财政局申请修缮费。后来财政局批了85000元修缮费，款划到账后，我叫人拉了一车石粉去填财政所门前路大坑，余下的钱便拿来买了两个金钱龟送给刘付军局长办事了。两个金钱龟大约80000元，事后我到（化州市）平定国税分局开了约70000元的有关发票回财政所报销。
被告人温某甲2014年6月30日供述：我在任(化州市)合江财政所所长期间，先后多次以暂借款的名义，从财政所的资金中，挪用了50多万元归个人使用。
经侦查机关出示1张日期为2009年4月30日的记帐凭证、28张现金支出凭单及3张暂借单据复印件给被告人温某甲辨认后，证实这些单据是其于2000年至2009年在合江财政所任职期间，以借款的名义先后31次从合江财政所基本户（即经费户）中挪用308940元时亲笔所写。
经侦查机关出示1张日期为2010年10月12日的记帐凭证、日期分别为2010年10月15日、2010年7月9日、2009年11月18日、2009年10月6日、2009年11月10日的5张借款单据复印件给被告人温某甲辨认后，证实这些单据是其在2009年4月至2010年10月在合江财政所任职期间，以借款的名义先后5次从合江财政所基本户（即经费户）中挪用200000元时亲笔所写。
经被告人温某甲辨认，指出照片中的龟苗就是其挪用单位公款来购买的。
（四）视听资料
录音录像光盘：证实侦查机关对被告人依法进行讯问，并录制了同步录音录像，程序合法。
根据上述事实和证据，原判认为，被告人温某甲无视国家法律，身为国家工作人员，在化州市合江财政所任职期间，利用职务上的便利，先后多次从化州市合江财政所基本账户中挪用公款合计508940元进行营利活动（养殖龟类生意）及个人使用，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控被告人温某甲犯挪用公款罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以确认。
被告人温某甲辩解其挪用公款508940元，大部分用于公务及其辩护人提出被告人温某甲挪用公款508940元，其中的317090.80元用于单位公务开支，158000元为原化州市财政局局长刘付军买龟所用，以上合计475090.80元依法应予减除的辩护意见，经查，被告人温某甲于2000年至2010年10月期间挪用公款合计人民币508940元进行营利活动（养殖龟类生意）及个人使用的事实，有化州市合江财政所的记帐凭证、现金支出凭单、借据、暂收单、拨款凭证、其他应付分类帐及化州市财政局关于温某甲同志离任审计情况和整改意见的通知等书证、证人廖某、赖某、王某1、谭某、王某2的证言、被告人温某甲在侦查机关的供述及辨认笔录等证据相互吻合印证，形成了完整的证据链，足以认定。故被告人的辩解及其辩护人的辩护意见均与事实不符，不予采纳。辩护人提出应予认定被告人具有自首情节，并依法从轻、减轻处罚的辩护意见，经查，被告人犯罪以后，在接到侦查机关的询问通知书后，在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动向化州市人民检察院投案，并如实供述自己的罪行，应认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚，故辩护人的该辩护意见经查属实，予以采纳。辩护人辩护称被告人认罪态度好，能主动、积极退清挪用的全部款项，有悔罪表现，可酌情从轻处罚，该辩护意见经查属实，予以采纳。被告人温某甲向化州市人民检察院退出的违法所得人民币338940元，应予返还给化州市合江财政所。
根据被告人温某甲的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度及认罪态度、悔罪表现，案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，作出如下判决：一、被告人温某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年。二、被告人温某甲向化州市人民检察院退出的违法所得人民币338940元，应予返还给化州市合江财政所。
宣判后，化州市人民检察院提起抗诉，抗诉理由如下：一、一审判决认定被告人温某甲具有自首情节不当。（1)根据《中华人民共和国刑法》第六十七条规定，自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行。本案中，温某甲在2014年5月19日接到化州市人民检察院询问通知书后接受询问，并供述了自己的犯罪事实，但反贪局在2014年5月18日已对证人廖某进行了询问，从廖某当日所作的询问笔录内容可反映化州市人民检察院反贪局在通知温某甲接受询问之前已基本掌握了其犯罪事实，对温某甲的询问不属于一般性的排查询问，属于有针对性的调查谈话。因此，温某甲是在犯罪事实已被侦查机关掌握，并在受到调查谈话后再供述自己的犯罪事实的，不属于自动投案。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中关于自首的认定和处理部分规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。(2)被告人温某甲在化州市人民法院开庭审理过程中，辩解其挪用的508940元公款中约30多万元用于公务，否认了之前在化州市人民检察院反贪局供述的挪用公款全部用于养龟、贩龟的事实，实质是对其犯挪用公款罪的客观事实进行翻供，不是对其行为性质的辩解，属于辩解型翻供。因此，被告人温某甲在归案后虽如实供述自己的罪行，但随后又翻供，且在一审判决前都未能如实供述，依法亦不应认定为自首。综上，化州市人民法院判决以被告人温某甲在询问期间如实供述自己的罪行为由，认定温某甲具有自首情节，认定事实不当。二、本案一审判决适用法律错误，量刑畸轻。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定：国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑……。另据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款规定，挪用公款十五万元至二十万元为“数额巨大”的起点，挪用公款“情节严重”，是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但多次挪用公款的情形。本案被告人温某甲挪用公款人民币508940元，已达数额巨大的标准，且多次挪用公款，属于情节严重，依法应当在五年以上有期徒刑幅度内量刑，且被告人温某甲曾在1989年、1996年先后因犯贪污罪、挪用公款罪被免予起诉，已有被司法机关处理的劣迹，依法应酌情从重处罚，但原判决判处其有期徒刑三年，违反罪刑相适应的原则。综上所述，原判决认定事实不当，适用法律错误，量刑畸轻，为维护司法公正，准确惩治犯罪，特提起抗诉，提请本院依法判处。
茂名市人民检察院出庭支持抗诉持与化州市人民检察院一致的抗诉意见。
原审被告人温某甲辩称其具有自首情节，请求本院维持原审判决。
经审理查明，原判决认定原审被告人温某甲犯挪用公款罪的事实清楚属实，证据确实充分。原审被告人温某甲和抗诉机关对原审判决认定的事实证据没有异议，本院予以确认。
本院认为，原审被告人温某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，先后多次从化州市合江财政所基本账户中挪用公款合计人民币508940元进行营利活动及供个人使用，原审判决对原审被告人的定罪准确。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定，原审被告人温某甲的行为已构成挪用公款罪，属情节严重，应在“处五年以上有期徒刑”的法定刑幅度内量刑。
对于抗诉机关抗诉的意见，经查，原审被告人温某甲犯罪以后，侦查机关通过审计并询问相关人员掌握了其犯罪线索，向其发出询问通知书并由检察机关工作人员将其带到化州市人民检察院进行调查询问，其如实供述了自己的罪行，该行为不属于自动投案，依法不能认定为自首，但其能如实供述自己的罪行，并全部退清赃款，有悔罪表现，可对其从轻处罚。抗诉机关抗诉意见成立，予以支持。原审判决对原审被告人温某甲是否构成自首的认定适用法律错误，导致量刑畸轻，应予改判纠正。
原判决对原审被告人温某甲向化州市人民检察院退出的违法所得人民币338940元，应予返还给化州市合江财政所的处理符合法律规定，该判项应予维持。
根据原审被告人温某甲的犯罪事实、性质，情节、后果及归案后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省化州市人民法院(2014)茂化法刑初字第306号刑事判决第(一)项关于对被告人温某甲的定罪部分，即：被告人温某甲犯挪用公款罪。
二、维持广东省化州市人民法院(2014)茂化法刑初字第306号刑事判决第(二)项。
三、撤销广东省化州市人民法院(2014)茂化法刑初字第306号刑事判决第(一)项关于对被告人温某甲的量刑部分，即：判处被告人温某甲有期徒刑三年。
四、原审被告人温某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月1日起至2019年11月30日止。）
本判决为终审判决。
审判长 罗 文
审判员 张书铭
审判员 李 楠
二〇一五年八月十七日
书记员 梁倍宁
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。