河北省秦皇岛市海港区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀03002民初11976号
原告：陈芳，女，1982年1月28日出生，汉族，现住秦皇岛市海港区玉带湾小区*号楼****号。
委托诉讼代理人：张钤，河北德圣律师事务所律师。
被告：王明生，男，1953年7月2日出生，汉族，现住秦皇岛市海港区杜庄镇王庄村*号。
委托诉讼代理人：王学朋，河北万千律师事务所律师。
被告：闫继国，男，1977年6月12日出生，汉族，现住秦皇岛市海港区杜庄镇黄庄村***号。
委托代理人：高庆萍、胡秀萍，河北高俊霞律师事务所律师。
被告：徐海霞，女，1979年2月18日出生，汉族，现住秦皇岛市海港区杜庄镇黄庄村***号。
委托代理人：高庆萍、胡秀萍，河北高俊霞律师事务所律师。
原告陈芳与被告王明生、闫继国、徐海霞案外人执行异议之诉一案，本院于2016年11月11日立案后，依法适用普通程序，于2017年2月28日公开开庭进行了审理。原告陈芳及其委托诉讼代理人张钤，被告王明生及其委托诉讼代理人王学朋，被告闫继国、徐海霞及其共同委托诉讼代理人高庆萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈芳向本院提出诉讼请求：解除对原告所有的海港区玉带湾小区2号楼1201号房屋查封并撤销相关执行行为。事实与理由如下：2013年12月29日被告闫继国通过工程款欠款抵账的形式合法取得了海港区玉带湾小区2号楼1201号房屋的所有权。2015年12月10日，原告与闫继国签订了房屋买卖书面合同，闫继国将上述房屋出售给原告，并且在2016年3月法院因受理王明生与闫继国、徐海霞之间的民事纠纷裁定保全该房之前，原告已经支付了全部房款并已经装修入住到现在，因房屋开发商的原因当时未能办理产权登记手续。王明生与闫继国、徐海霞之间的案件进入执行程序，原告提出执行异议后，海港区法院于2016年10月29日做出（2016）冀0302执异99号执行裁定驳回异议，因此，原告根据《民事诉讼法》及最高人民法院相关司法解释之规定提起执行异议之诉。
被告王明生辩称，原告陈芳的诉讼请求不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第25条第1款第1项以及第28条的规定。按照该司法解释第28条之规定，原告的诉请如果想得到人民法院支持，必须满足4个条件，其中第一项在法院查封之前，已签订合法有效的书面买卖合同，第三项是已支付全部价款，且将剩余价款按照人民法院的要求交付给执行机关。本案原告的诉请，既不符合第28条第一项的规定也不符合第三项的规定。原告陈芳所称其购买的海港区玉带湾小区2号楼1201号房屋，目前没有办理任何房屋产权登记，也就是说被告闫继国也没有依法登记取得该套房屋的所有权，根据《城市房地产管理法》第38条之规定，下列房地产不得转让：（6）未依法登记领取权属证书的。所以，本案中如果确实存在闫继国将本案被查封房屋卖给陈芳的情形，二人之间的房屋买卖合同也属于违法合同，这一点就不符合前述司法解释第28条第1项的规定。此外，据被告了解，原告陈芳与被告闫继国、徐海霞之间并非房屋买卖合同关系，也不存在着其诉状中所称的已支付全部房款的事实。所以，其诉讼请求，应当依法驳回。
被告闫继国、徐海霞辩称，第一，原告与闫继国在2015年12月10日没有签订过买卖合同。第二，原告没有向闫继国支付过房款，原告也没有向闫继国支付过任何房款。第三，涉案房屋仍然登记在房地产开发企业名下，未登记在闫继国名下。第四，原告的起诉不符合《执行异议和复议规定》第28条。所以，我方请求驳回原告诉请。
经审理查明，2016年3月11日，被告王明生与被告闫继国、徐海霞因债务转移合同纠纷起诉至本院，本院查明事实如下：被告闫继国、徐海霞系夫妻关系。2013年8月23日，被告闫继国与秦皇岛中冶夏都置业房地产开发有限公司签订房号订选单，认购了位于海港区玉带湾小区2号楼1201号房屋，总房款768988元。被告徐海霞与秦皇岛中冶夏都置业房地产开发有限公司签订玉带湾商品房认购书，认购了位于海港区玉带湾小区23号楼1203号房屋，总房款1265463元。两套房屋房款合计2034451元。被告闫继国交纳定金40000元，被告徐海霞交纳定金50000元，合计90000元。二被告需补交房款共计1944451元。原告王明生系个体经营者，负责给秦皇岛路桥建设开发有限公司混凝土搅拌站运送石子，秦皇岛路桥建设开发有限公司混凝土搅拌站拖欠原告王明生石料款。秦皇岛路桥建设开发有限公司混凝土搅拌站系天津二十冶秦皇岛玉带湾住宅工程项目经理部混凝土的供货商，天津二十冶秦皇岛玉带湾住宅工程项目经理部拖欠秦皇岛路桥建设开发有限公司混凝土搅拌站工程款。2013年11月28日，原告王明生以秦皇岛路桥建设开发有限公司混凝土搅拌站拖欠的石料款帮助被告闫继国、徐海霞抵顶购房款1944451元，用于抵顶的购房款由二被告直接给付原告王明生。原告王明生于当日向秦皇岛路桥建设开发有限公司混凝土搅拌站出具了收据，载明：今收到路桥搅拌站交来砂、石料款（抵玉带湾房，闫继国、徐海霞共计两套）人民币1944451元。天津二十冶秦皇岛玉带湾住宅工程项目经理部、秦皇岛路桥建设开发有限公司混凝土搅拌站和闫继国、徐海霞三方于2013年11月28日签订了三方协议，协议约定：秦皇岛路桥建设开发有限公司混凝土搅拌站委托天津二十冶秦皇岛玉带湾住宅工程项目经理部将所欠混凝土款以抵房形式支付给供货商，支付材料款为1944451元。若之后秦皇岛路桥建设开发有限公司混凝土搅拌站因抵房发生任何债权债务纠纷，与天津二十冶秦皇岛玉带湾住宅工程项目经理部无关。秦皇岛路桥建设开发有限公司混凝土搅拌站负责人陈万山和被告闫继国、徐海霞均在三方协议和关于玉带湾项目抵款房源说明上签字。被告闫继国、徐海霞认可交纳定金90000元，剩余1944451元房款是以抵账的形式交付房款的事实。在诉讼过程中，王明生提出财产保全，本院作出（2016）冀0302民初2910号民事裁定书，执行保全查封位于秦皇岛市海港区玉带湾小区2号楼1201号房产。经审理本院作出（2016）冀0302民初2910号民事判决书，判决被告闫继国、徐海霞于本判决生效后10日内给付王明生1944451元。该案经二审法院审理维持原判。2019年9月19日王明生向本院申请强制执行，2016年10月17日陈芳对我院（2016）冀0302民初2910号民事裁定书执行保全查封位于秦皇岛市海港区玉带湾小区2号楼1201号房产提出书面异议。理由为：被执行人闫继国通过工程款抵账的形式合法取得了海港区玉带湾小区2号楼1201号房屋。2015年12月10日，闫继国与案外人陈芳签订书面买卖合同，将该房产卖给陈芳，陈芳已经支付全部价款70万元。在贵院2016年3月查封前已经装修完并通过物业办理了入住手续。只因开发商在2016年6月才开始统一办理产权登记的原因暂未办理过户登记。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，请求人民法院依法解除对被执行人闫继国名下的海港区玉带湾小区2号楼1201号房屋的查封并撤销相关执行行为。本院经审查认为：依照法律规定，不动产物权以登记为准，未依法登记，不发生法律效力。本案预查封的位于秦皇岛市海港区玉带湾小区2号楼1201号房产尚未登记在被执行人闫继国名下，案外人陈芳提出排除执行的异议，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，故本院于2016年10月29日做出（2016）冀0302执异99号裁定书，裁定驳回案外人陈芳所提执行异议。陈芳对该裁定书不服，遂提出案外人执行异议之诉，形成本案纠纷。
原告认为自己是在法院查封之前即已签订合法有效的书面买卖合同，并且在查封之前已经合法占有了，而且已经支付了全部价款。现未能办理过户登记并非由于己方原因，而是由于房地产公司的原因。因此原告对涉案房屋主张权利，具有排他性，所以原告的诉请应当得到法律支持。为此原告向本院提交以下证据：
证据一、《房屋买卖合同》原件一份2页。由闫继国作为卖方，陈芳作为买方于2015年12月10日签订。买卖标的为涉案房屋。证明目的：双方签订了房屋买卖合同，约定了双方的权利义务，以及合同的履行方式。
证据二、《秦皇岛市商品房买卖合同》原件一份14页。由秦皇岛市中冶夏都置业房地产开发有限公司与闫继国于2013年11月29日签订的，房屋为涉案房屋。证明目的：闫继国购买的房屋为预售商品房。
证据三、《收条》原件一份1页。是闫继国作为收款人于2015年12月10日收到陈芳交付涉案房款70万元，房款全部付清，所有相关手续发票、收据及房屋钥匙等已全部交给陈芳。
证据四、《房屋装修合同》原件一份3页。是原告陈芳与北京申都宏恩装饰有限公司于2015年12月30日就涉案房屋进行装修签订的装修合同。
证据五、《收据》原件一份1页。上述北京装修公司给交款人陈芳出具的装修款收据5万元整。时间是2015年12月30日。
证据六、《收据》原件一份1页。上述北京装修公司给交款人陈芳出具的装修工程款收据10万元，工程款全部结清。时间是2016年2月20日。证据四五六综合证明陈芳支付装修款请装修公司对涉案房屋进行装修的事实。
证据七、《证明》原件一份1页。是秦皇岛嘉和物业服务有限公司于2016年7月21日出具的证明，证明物业公司在陈芳出示了与闫继国签订的房屋买卖合同以及闫继国与房产公司签订的原始合同的情况下又通过电话向闫继国求证后将涉案房屋业主信息变更为陈芳。
证据八、《证明》原件一份1页。是中冶夏都置业房地产开发有限公司营销策划部于2016年11月3日出具的证明玉带湾小区2号楼因未到合同期限约定的办理房产证手续时限，对2号楼所有的客户均未办理房产登记手续。证明未能取得房产证的原因。证据九、《发票》原件一份1页。是秦皇岛市富阳热力有限责任公司于2016年11月4日为购买方陈芳就涉案房屋出具的居民取暖费2341元的发票。证明陈芳现在涉案房屋居住，并支付了居住的必要费用。
被告王明生的质证意见如下：
对证据一、真实性不予认可。作为本案被告，徐海霞已陈述他们没有签订过买卖合同。即便是真实的，该证据也不具备合法性，因为闫继国并未取得该套房屋的产权登记，该交易行为违反了《城市房地产管理法》第38条的规定。
对证据二、真实性没有异议。
对证据三、真实性不予认可。不予认可的理由为首先徐海霞当庭否认收到购房款的事实，其次，如付款真实，原告应该提交付款的相应证据，比如是银行转账的话应提交银行转账凭证，如果付现金，也应提供现金筹集、取款的相应证据。因为70万元并不一笔小资金，基于以上两点理由，被告对于证据三的真实性不予认可。
对证据四、证据五、证据六、证据七、证据九一并发表质证意见。此几份证据证明的是陈芳实际使用涉案房屋的情况，被告对此并不知情，此几份证据由人民法院结合其他法庭调查事实依法予以认定。被告不发表质证意见。对证据八、真实性无异议，该份证据证明了闫继国并没有办理相应房产登记手续，取得涉案房屋所有权的事实。能够支持被告关于陈芳与闫继国之间的房屋买卖合同违法的主张。
被告闫继国、徐海霞的质证意见如下：
对证据一、真实性不予认可。闫继国确实是本人签订的，但是签订合同的时间不是合同所列明的2015年12月10日，真实签订时间是2016年3月24日。我方随后提交证据。购买房屋不具有真实性，是多方因与案外人杨铁柱之间的争议，闫继国才被迫签订该协议，所以不是真实意思表示。该合同约定的付款时间和方式是一次性付款方式付款，但该房屋尚未办理产权登记，对于真实的买房人，具有一定买房风险，现实交易中，买房人不可能答应一次性支付房款，所以从该角度看，涉案的房屋买卖事实有悖常理，不是真实的交易。
对证据二、真实性没有异议。证明目的有异议。买卖涉案房屋是闫继国被迫签订，不是真实意思表示。对证据三、真实性有异议。证明目的有异议。该收条，闫继国签名是本人签字的，但是签字时间不是2015年12月10日，而是2016年3月24日，签该收条不是用来说明收到款项的事实，而是多方因与案外人杨铁柱之间的争议，闫继国才被迫签字，但闫继国未收到陈芳任何款项。
对证据四、证据五、证据六一并发表质证意见。真实性、关联性、证明目的有异议。房屋买卖不是事实，而且相关事项发生在2016年3月24日，原告提供15年12月30日的装修合同及装修款收据是虚构事实，与客观情况不符。且原告连装修公司所在地址都不清楚，不可能将装修的事项交由北京装饰公司来实施。所以该情况不符合常理。两张收据的编号只相差13个号码，在两个月的时间内正常运营的装饰公司不可能只发生13笔款项的收付，所以该情况也不符合常理。
对证据七、真实性、合法性、关联性、证明目的有异议，证明没有经手人签字，且证明内容是不存在的，物业公司从未向我方求证过业主信息变更问题。2016年7月21日出具的证明证实的这个事件时间是2015年12月20日，间隔近一年的时间内，在没有客观资料留存的情况下出具此内容也不符合常理。该证明也不能证实购房事实存在和支付房款事实存在。
对证据八、真实性无异议，该证明说明了涉案房屋尚未办理产权登记，权利人仍然属于房地产开发企业。不符合原告提出执行异议的法律规定。
对证据九、真实性无异议，证明目的有异议。原告在诉讼过程中，交纳涉案房屋取暖费，并不能证实购房和支付房款的事实。
原告对上述质证意见的意见如下：
首先对证据一、原告认为是真实的，因为合同本身约定的非常明显，买方卖方的身份是明确的，而且在合同第五条明确规定甲方保证在正式房本办下来后十天内通知乙方办理过户手续。原告代理人请法庭注意，这份买卖合同标的是70万元，而证据二商品房买卖合同，即闫继国的买房合同标的是768988元。就是为了对冲风险，实际双方知道自己在做什么，在合同中有体现。至于被告说的没有产权登记问题，我认为不应该在这里再提，因为早在1999年《最高人民法院关于适用合同法司法解释一》第9条已经明确规定，法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续，不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移，这个规定这种合同是有效的，不是违法的。在本案中，闫继国实际是所谓的准权利人，在现在的司法实践中比比皆是。对于证据三、收条写的非常清晰明确，闫继国作为完全民事行为能力人，他应当知道自己写的是什么，事实上发生了什么，而且在收条上也看不出有胁迫的迹象。原告请法庭注意一点，这个房屋钥匙及购房的发票、收据等陈芳无法自行取得，只能闫继国主动交付。再说70万元在现在来说也并非是个大数字，现金交付完全能实现，没有任何困难。陈芳的家庭虽然不能说特别富裕，但是也完全能够支付这笔款项。
证据四五六、很明显陈芳现在居住的房屋就是涉案房屋，而陈芳个人不可能自行装修，必须雇请装修公司队伍，专业装修。所以这些证据，证明陈芳对涉案房屋进行了装修，完全合乎事实与法律。
对证据七，所谓没有经手人，这个不影响证据七的效力，因为物业公司在没有看到原始合同以及二手的买卖合同并且通过求证的情况下，不可能变更业主信息，这是一个常识。变更信息的具体时间物业公司当然清楚。证据八、在证据一内容里就适用法律问题讲的很明白，不再重复。陈芳想证明的就是，没有办理房屋登记手续不是由于自己的原因，因此符合《司法解释》第28条的规定。对于法律问题，主要还是围绕着民诉法的规定《民诉法解释》312条，案外人就执行标的享有足以排除强制执行的情形，代理人认为符合。《物权法》9条规定法律行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续，不影响合同的效力。陈芳与闫继国之间的合同是有效的。至于《最高院关于执行异议和复议案件的司法解释（2015）10号》实际是最高院办理执行异议的形式审查的规定，执行程序的事项由执行机构自行审查，而实体审查按照民事诉讼法的规定是由审判机关进行裁决。所以我们只是参照第28条的规定处理，具体的裁决应当由审判机关根据庭审的结果予以确认。实际上只要是案外人是善意取得，并且在查封之前合法占有，自身没有过户登记错误，就能够认为案外人具有排除执行的权利。
被告王明生未提交证据，其补充陈述意见为：我们认为原告提出的异议主张既没有事实依据，也没有法律依据。没有事实依据不再重复。法律方面，原告提出的《司法解释》第28条，实际在第28条适用的前提，原告并不符合，28条的规定是，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列条件的人民法院应予支持。本案中的玉带湾小区2号楼1201室没有登记在闫继国名下，所以28条适用的前提本身就不符合。此外，被告答辩中提出的双方即便买卖属实，也违反《房地产管理法》第38条规定，不属于合法有效的合同，这一法条现在仍然是适用的，被告所引用的《房地产管理法》是2007年8月30号修订的，原告举证时提到的1999年的《司法解释》，本身与被告的法律主张不是一个法律关系，也不存在适用时效的问题。到目前为止，还没有任何一部法律和司法解释，把没有取得房屋所有权登记的房屋交易纳入到合法范畴。所以，被告认为原告的异议主张没有法律依据。
被告闫继国、徐海霞认为原告主张的买卖房屋和支付房款事实不存在，我方就该问题与原告发生过争执，要求将虚假的买卖合同和收条退回给我方，原告主张的事实与其主张的法律依据不符合。被告闫继国、徐海霞为支持其主张，向本院提交证据如下：
证据一、光盘一张及录音文字记录，证明2016年3月24日，闫继国、徐海霞、陈芳、赵志刚在赵志刚办公室交涉涉案房屋事宜，因双方有争议，闫继国、徐海霞没有收到房款，所以与陈芳、赵志刚之间争夺买卖合同原件；争执不下后，联系让杨铁柱和杨铁柱的前妻过来，六个人在市公安局门口，就该问题再次发生争执，多方认可赵志刚和陈芳是与杨铁柱之间有经济上往来，涉案房屋房款70万没有交给闫继国，闫继国没有收到任何房款，因当时房屋已经因王明生起诉闫继国、徐海霞支付涉案房屋及另一套房屋抵账款争议被法院查封，最终多方达成一致，为解决解封房屋的事情，闫继国与陈芳又重新签订了一份买卖合同时间写成了2015年，但闫继国卖房不是自己的真实意思表示，没有收到陈芳的任何房款。
证据二、2016年3月3日签订的买卖合同拍摄件，证明原告起诉称2015年12月10签订买卖合同不是事实，双方买卖房屋不是真实意思表示，且原告从未向闫继国支付过任何房款。
原告陈芳的质证意见为：录音文字属于视听资料是证据的一种，1、必须合法取得，不能违反法律，违反社会公德、国家利益、社会公共利益，不能侵犯他人合法权益。2、必须具有真实性，必须是完整的。3、必须有其他证据相作证。这些是最高院的司法解释所具体规定的。所以我们来衡量此录音。1、取得的行为不具备合法性。属于偷录，是在当事人不知情的情况下录制的。其中存在着大量的诱导性语言。2、录音是不完整的，因此不够真实。代理人解释下，完整性对录音证据来说相当关键，因为有句话叫“断章取义”，还有一句话“前言后语”，那么不完整的录音证据足以使听者得出截然相反的结论。3、该份录音与双方的其他证据相反，或者说不相符，根据被告提交的文字记录，双方既然发生了争执，但是不能够否定双方买卖房屋的真实性，因为没有闫继国的配合，陈芳不可能占有房屋，而且闫继国在没有得到房款的情况下也不可能配合，这份录音事出有因，是在王明生起诉后保全了涉案房屋这一事情引发的，录音里面这些人正在想办法挽救这套房屋被查封的命运，至于其他问题，都不是主要问题。这一点请法庭明察。
对证据二、这是一张照片，合同照片因为无法核对合同原件，无法确认其真实性。就其内容来看，也是双方签订的房屋买卖合同，价款也是70万元，房屋也与涉案房屋一致。所以就其内容而言，也证明了双方签订了房屋买卖合同。签订时间2016年3月3日也在法院查封涉案房屋之前。所以原告认为该证据无法证明被告的证明目的。
被告王明生的质证意见为：对被告闫继国徐海霞提交的证据一、二没有异议。该两份证据能够证实原告所主张的2015年12月10日就签订了房屋买卖协议并将全部房款70万元付清并不属实。
被告闫继国、徐海霞的质证意见为：
证据一是在公开场所录制，不侵犯其他人权益，第一段是在办公室，第二段是在市公安局门口；录音是完整的，我方可以提供录音载体共法庭查验。两个录音是在不同地方录制的，每段均是完整信息。
证据二是拍摄件，我方也可以提交拍摄的手机载体供法庭查验。原告不能真实的陈述涉案房屋相关的事实是在隐瞒虚构内容，所以我方提供的证据证实，买房和付款是虚假的，存在问题，需要对方提供证据证明房款如何给付。
以上事实有原被告陈述及相关证据在卷佐证。
本院认为，不动产的物权变动以登记为准，未经登记的，不发生物权变动的效果。虽然房地产开发企业与闫继国之前签订有房屋买卖合同，但尚未办理产权登记手续，本案涉案房屋现仍登记在房地产企业名下，尚未登记在被告闫继国名下，故闫继国尚未取得该房屋的所有权。原告主张闫继国已将涉案房屋出售给原告，但其所提供的证据不足以证明其与闫继国之间具有买卖房屋的事实存在，且该房屋的所有权并未转移，故陈芳不能善意取得该房屋的所有权。其提出的执行异议主张因证据不足，本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告陈芳的诉讼请求。
案件受理费80元，由原告陈芳负担，于本判决生效后五日内缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。
审
判长李为民
审
判员毕海波
人民陪审
员倪伟
二〇一七年三月三十一日
书
记员杨丽