福建省平和县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）平刑初字第128号
公诉机关福建省平和县人民检察院。
被告人李某，男，1961年6月12日出生于福建省永定县，汉族，初中文化，务农，住龙岩市永定县。因涉嫌犯非法经营罪于2013年8月13日被平和县公安局刑事拘留，同日起取保候审。
辩护人陈文勇，福建中仑律师事务所律师。
被告人叶某，男，1952年7月14日出生于福建省平和县，汉族，小学文化，务农，住平和县。因涉嫌犯非法经营罪自2013年9月27日起取保候审。
平和县人民检察院以平检公刑诉（2014）104号起诉书指控被告人李某、叶某犯非法经营罪，于2014年5月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平和县人民检察院指派代理检察员吴瑞勇出庭支持公诉，被告人李某及其辩护人陈文勇、被告人叶某等到庭参加了诉讼。因补充侦查，延期审理一次。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年7、8月间，被告人叶某与被告人李某协商，由李某在永定县收购烟叶卖给叶某。同年8月12日2时许，李某驾驶闽F×××××中型厢式货车运载非法收购的6892公斤烟叶到平和县芦溪镇欲卖给叶某，途经芦溪镇芦丰村被平和县公安局查获。经鉴定，该批烟叶价值人民币263964元。叶某于2013年9月26日自动向公安机关投案。
庭审中，公诉机关根据二被告人关于烟叶销售价格的供述，即烟叶每公斤销售价格人民币7.8元，6892公斤烟叶的价值合计人民币53757.6元，变更指控李某、叶某的非法经营数额为人民币53757.6元。
针对以上指控，公诉机关提供证人叶某等六人的证言，价格鉴定结论书，户籍证明，到案经过，情况说明，被告人李某、叶某的供述和辩解等为证据。提请法院适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条的规定给予惩处�以非法经营罪追究李某、叶某的刑事责任。叶某案发后自首，建议从轻处罚。
被告人李某、叶某对指控其贩卖烟叶的事实经过没有意见，辩解烟叶的销售价格约定为每公斤人民币7.8元，总值不及原起诉书认定的数额。
被告人李某的辩护人的主要辩护意见：1、李某烟草销售价格业已查清，应当按照销售价格计算非法经营数额，即53757.6元，仅属情节严重；2、李某有立功、自愿认罪等法定、酌定从轻或者减轻的量刑情节。建议对李某宣告缓刑。
经审理查明，2013年7、8月间，被告人叶某、李某约定由李某在永定县收购烟叶，叶某以每公斤人民币7.8元的购买。2013年8月12日2时许，李某驾驶闽F×××××中型厢式货车运载收购的烟叶欲出售给叶某，途经芦溪镇芦丰村被平和县公安局查获。经过磅，该批烟叶6892公斤，销售金额折合人民币53757.6元。2013年9月26日，叶某自动向公�机关投案。
另查明，上述烟叶被公安机关查获后移交给平和县烟草专卖局。在本院审理期间，李某、叶某分别向本院预交款项人民币30000元。李某、叶某所在的基层组织出具材料，表明具备社区矫正条件。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人李某甲的证言，证实2013年8月的一天，李某向其购买约1000市斤的烟叶，质量较好的每市斤2元，质量较差的每市斤0.7至0.8元。
2、证人李某乙的证言，证实其送500市斤的烟叶给李某。
3、证人李某丙的证言，证实2013年8月初，李某以每市斤0.4元的价格向其购买烟叶约1800市斤。
4、证人李某丁的证言，证实2013年6月的一天，其将约2000市斤的烟叶以700元卖给李某。
5、被告人李某的供述及辨认笔录，供认2013年7月底，叶某要以每公斤7.8元向其收购烟叶。其从烟农手中以每公斤3.6元购买烟叶，运到芦溪卖给叶某。2013年8月12日，�与叶某联系后，驾驶闽F×××××中型厢式货车载烟叶准备卖给叶某，途经平和县芦溪镇芦丰村时被芦溪派出所民警查获。
6、被告人叶某的供述，供认2013年8月间，一广东人“老陈”打电话让其收购旧烟叶，每公斤烟叶给其1元作为代理费，其才让李某购买旧烟叶，李某答应帮其收购。销售价格由李某和“老陈”商定，约定交易价格每公斤7.8元。2013年8月12日，李某把收购的烟叶用闽F×××××中型厢式货车运到平和县，准备在芦溪镇蕉路村山水KTV旁地磅交货，行经芦溪镇芦丰村圩底时被公安机关查获。
7、扣押物品及照片、移送财物清单，证实平和县公安局向李某扣押涉案烟叶6892公斤，已全部移送平和县烟草专卖局。
8、过磅单，证实被扣押的烟叶净重6892公斤。
9、证人翁某的证言及车辆行驶证，证实李某向翁某借用闽F×××××厢式货车。
10、户籍证明，证实李某出�于1961年6月12日，叶某出生于1952年7月14日，案发时均已达完全负刑事责任年龄。
11、证人叶某的证言，证实其于2013年9月26日陪同叶某到平和县公安局投案。
12、调查评估意见书，证实叶某、李某所在的基层组织出具材料，表明对其具备监管条件。
上述所有证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
另外，举报信及查证材料、起诉书、平和县公安局出具的情况说明，证实李某举报汪某付盗窃摩托车，并出售被盗的摩托车给叶某亮、张某林。经查，未有证据证实汪某付有盗窃事实，也未有证据证实张某林向汪某付购买赃车；叶某亮向汪某付购买被盗的价值4394元的一辆豪爵摩托车，因未达到掩饰、隐瞒犯罪所得罪的追诉标准；汪某付因先后出售多部没有合法有效来历凭证的摩托车给包括叶某亮在内等人，但其他线索系�自其他群众举报，已被公安机关掌握，故李某的行为不符合立功的构成要件。
本院认为，被告人李某、叶某违反烟草专卖法规，非法经营烟草专卖品，数额人民币53757.6元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪；是共同犯罪。在共同犯罪过程中，二被告人均起主要作用，均是主犯，均应按照所参与的犯罪处罚。叶某案发后能自动到公安机关投案，如实供述自己犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。李某在案发后，能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。对本案的违禁品应予没收。当地基层组织对李某、叶某具备监管条件，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响、不致再危害社会。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立，建议适用法律的意见正确，予以采纳。辩护人关于二被告人“约定烟草销售价格为每公斤人民币7.8元”的供述应予采信的意见及应以二被告人约定的销售价格计算非法经营数额的意见，经查，叶某在投案之日与在庭审过程中，李某被抓获当天，均供述二人事先约定烟叶的销售价格为人民币7.8元，该二人的供述能相互印证，可以确认，故该辩护意见与事实和法律规定相符，也与变更后的指控一致，予以采纳；辩护人关于李某具有立功的表现的意见，经查，李某举报汪某付盗窃摩托车及出售被盗摩托车卖给叶某亮、张某林的事实，不符合立功的构成要件，不予采纳；关于李某具有坦白情节，建议对李某判处缓刑的意见，与事实和法律规定相符，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起算。李某必须依法接受社区矫正。罚金款项限本判决生效后十日内缴纳完毕。）
二、被告人叶某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币50000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起算。叶某必须依法接受社区矫正。罚金款项限本判决生效后十日内缴纳完毕。）
三、扣押的烟叶予以没收（已由公安机关扣押移送烟草专卖部门处理）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赖贤平
代理审判员 林小香
人民陪审员 林春香
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 马淑惠
谢国辉
相关法律链接：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关�管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，�民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生�，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销�烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反�家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以�的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。