四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）广民终字第166号
上诉人（原审被告）四川四有建筑劳务有限公司。
法定代表人漆恒，董事长。
委托代理人郑爱民，四川同方正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈文杰，男，汉族，生于1970年9月18日。
委托代理人陈凡勇，四川天称律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江中富建筑集团股份有限公司。
法定代表人王建新，总经理。
委托代理人范其安，四川英特信联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川省天府房地产开发有限公司。
法定代表人吴利群。
委托代理人王瑞平，四川中玉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中核四川环保工程有限责任公司。
法定代表人宋学斌，总经理。
委托代理人陈桦，四川利州律师事务所律师。
上诉人四川四有建筑劳务有限公司（下称四有公司）因与被上诉人陈文杰、浙江中富建筑集团股份有限公司（下称中富公司）、四川省天府房地产开发有限公司（下称天府公司）、中核四川环保工程有限责任公司（下称中核公司）劳务合同纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2013）广利州民初字第2476号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月21日公开开庭审理了本案。上诉人四有公司的委托代理人郑爱民、被上诉人陈文杰及其委托代理人陈凡勇、被上诉人中富公司的委托代理人范其安、被上诉人天府公司的委托代理人王瑞平、被上诉人中核公司的委托代理人陈桦到庭参加了诉讼。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
原审法院查明：八二一厂职工异地安置广元项目的发包方是中核公司，承包方是中富公司，劳务分包方是四有公司，天府公司是代建管理方。2012年9月30日原告与四有公司签订了外墙面抹灰劳务分包协议、内墙面抹灰劳务分包协议，均约定了承包内容和发包要求、施工工期为2012年9月30日至2012年11月30日；承（发）包方价格以及付款方式。内墙部分原告方应领劳务费为242947．21元，原告方已借支及领款合计211556元，下余款31391．21元。外墙部分原告已借支及代发工资总额为831275元。外墙部分原告与被告四有公司共同委托了四川恒正工程造价招标代理咨询有限公司（下称恒正公司）对工程量进行了审计，由恒正公司出具了川恒造字（2013）085号审核报告，结论是：1、陈文杰承建的中核八二一厂广元职工住宅小区12号楼外墙工程量经审核为30696平方米。2、设计图纸外墙立面面砖从–1．4米至2层5．85米标高外墙面砖粘贴面积为1967平方米（此量已包括在30696平方米内）。原告与被告四有公司对该审计结论均无异议，但双方对合同约定的价款有异议，原告方认为价格应按照28元每平方米计算，原因是在外墙面抹灰劳务分包协议的承包内容中并不包括贴砖，而被告四有公司则认为该协议第三条承（发）包方价格中约定了外墙抹灰包括外墙面贴砖而原告未完成贴砖部分，按照合同约定，只能按照25元每平方米计算。被告中富公司认为该合同为无效合同，因为中富公司与四有公司签订合同时明确约定了禁止分包、转包。被告天府公司认为与其无关，不是本案的适格被告。被告中核公司认为，原告与其没有合同关系，发包方不应成为本案的被告，也不应承担责任。
原审法院认为：原、被告讼争的焦点：
一是外墙面抹灰劳务分包协议的效力？
由于被告中富公司与被告四有公司签订劳务分包合同时明确约定了禁止转包、分包，并且原告陈文杰并无分包、转包的资质，因此该外墙面抹灰劳务分包协议为无效合同。同理，内墙抹灰劳务分包协议也为无效合同。
二是外墙面抹灰劳务分包协议中的价格是28元还是25元？
外墙面抹灰劳务分包协议的承包内容中并不包括外墙面贴砖，并且外墙面总共30696平方米，仅有1967平方米需要贴砖，因此应对1967平方米以外的部分按照28元每平方米计算；对1967平方米部分由于约定了需要贴砖而原告方没有完成，并且原告方称被告四有公司不让其贴砖所以没贴但是未提交证据证明，被告四有公司称是原告方不贴所以另行承包给他人，但也未提交证据证明，因此就该部分需要贴砖而原告没有完成的部分按25元每平方米计算。
三是下欠劳务费是多少？
外墙部分共计30696平方米，其中1967平方米×25元平方米＝49175元，另外28729平方米×28元每平方米＝804412元。原告在外墙部分已经借支及被告四有公司代付了831275元，内墙部分被告四有公司还应支付原告31391．21元。综上，下欠工程款为49175元＋804412元－831275元＋31391．21元＝53703．21元。
四是应否计算奖励？
因外墙面抹灰劳务分包协议及内墙面抹灰劳务分包协议均约定了乙方承包工程内容全部完成，工期符合协议约定，外墙面每平方米奖励1元，内墙面每平方米奖励0．5元。但是原告方未按照合同约定的2012年11月30日完工，因此，奖励不应计算。五、由谁承担支付下欠劳务费的责任？本案案由为劳务合同纠纷，虽然内、外墙面抹灰劳务分包协议均为无效合同，但是根据合同相对性原则，应该由四有公司承担支付下欠劳务费的义务。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条之规定，判决如下：一、判决被告四川四有建筑劳务有限公司在本判决生效后立即支付原告陈文杰劳务费53703．21元。二、驳回原告陈文杰的其他诉讼请求。本案诉讼费1224元，由被告四川四有建筑劳务有限公司负担。
上诉人四川四有建筑劳务有限公司提出的上诉请求是：1、撤销一审判决，在查清事实的基础上依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人陈文杰负担。主要理由是：原审法院错误认定外墙抹灰单价按28元每平方米计算。双方在合同中明确约定第一被上诉人承包工程内容全部完成，才按综合单价28元计算。但第一被上诉人在外墙抹灰工程量中有1967平方米未贴砖，根据合同约定应按25元每平方米计价。原审法院错误的计价方式造成给第一被上诉人多计工程款86187元。第一被上诉人在合同约定的期限内没有完成1967平方米的外墙贴砖，上诉人另行找其他施工队完成了对外墙贴砖部分施工，造成上诉人额外支出工程款58127元，这一损失应由第一被上诉人承担赔偿责任。原审法院适用法律错误。本案实质是建设施工合同纠纷，第一被上诉人在原审法院立案时是以建设施工合同纠纷立案的，然而在判决书中所体现的是劳务合同纠纷，因此原审法院适用法律错误。
被上诉人陈文杰答辩称，一审认定事实清楚，判决正确，应驳回上诉，维持原判。
被上诉人中富公司答辩称，上诉人与第一被上诉人之间系劳务合同关系，我方不应承担责任。
被上诉人天府公司答辩称，上诉人在上诉理由中没有要求我方承担责任，我方是代建管理公司，在本案中不是适格主体，我方不应承担责任。
被上诉人中核公司答辩称，上诉人上诉的事实和理由，与我方没有法律关系，我方不应承担责任，我公司不欠任何建筑商的款项。
在二审诉讼中，上诉人四有公司、被上诉人陈文杰及被上诉人中富公司、天府公司、中核公司均未提交新的证据材料。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以认定。
本院另查明：2012年9月30日上诉人四有公司与被上诉人陈文杰签订的《外墙面抹灰劳务分包协议》第三条承（发）包方价格约定“外墙抹灰（外墙保温及外墙面贴砖）全部工作内容综合单价：28元∕㎡；外墙抹灰、外墙保温及外墙面贴砖等全部工作内容完成，一次性交工验收符合国家规定的合格标准，每平方奖励1元。备注：在施工过程中，各分项工程质量达到合格标准，按以下要求作为预借工资及分项工程结算条件和执行依据。1、放线、打疤、贴饼或冲筋、混凝土剪力墙刷及混凝土与砖砌体结合部挂网等全部工作内容，按完成墙面积计算，每平方综合单价3．5元。2、外墙面基层抹底糙水泥砂浆，按实际完成面积每平方6．5元。3、外墙面抹保温砂浆、挂网、抗裂砂浆包括抹洞口线条等全部工作内容在内，按实际完成面积综合单价每平方15元。如只做大墙面未做门窗洞口及线条，其综合单价按实际完成面积每平方12元。4、乙方（陈文杰）承包工程内容全部完成，按综合单价28元执行，一次性交工验收符合国家规定的合格标准，未发生质量安全事故、工期符合本协议约定每平方奖励1元”。
本院认为，上诉人与被上诉人在本案中存在争议的主要焦点是：被上诉人陈文杰完成的外墙面抹灰劳务的单价是按25元／㎡还是按28元／㎡计算？按照上诉人四有公司与被上诉人陈文杰签订的《外墙面抹灰劳务分包协议》第三条承（发）包方价格约定，完成外墙面抹灰（外墙保温及外墙面贴砖）全部工作内容综合单价为28元／㎡，仅完成外墙面抹灰未完成外墙面中应贴砖部分劳务，则单价按25元／㎡计算。被上诉人陈文杰虽然完成了外墙面抹灰30696㎡，但对其中1967㎡应贴砖部分劳务没有完成，其完成的外墙面抹灰劳务的单价，应按25元／㎡计算，即外墙面抹灰劳务费为：30696㎡×25元／㎡＝767400元。加上内墙面应领劳务费242947．21元，内、外墙合计劳务费为1010347．21元。内墙部分陈文杰已借支及领款计211556元，外墙部分陈文杰已借支及代发工资计831275元，即陈文杰共计领款1042831元。因此，上诉人四有公司对被上诉人陈文杰已完成的内、外墙面抹灰劳务费已经支付完毕，被上诉人陈文杰起诉要求上诉人四有公司再向其支付劳务费107446．89元缺乏事实依据，其诉讼请求应予驳回。原审判决认定被上诉人陈文杰完成的外墙面抹灰30696㎡中，以其中28729㎡按28元／㎡计算，另1967㎡按25元／㎡计算，与双方的约定不符，应予以纠正。原审法院根据当事人主张的法律关系的性质及查明事实，确定本案案由为劳务合同纠纷并无不当。虽然被上诉人陈文杰向原审法院提交的诉状及原审法院立案时确定的案由为建设工程施工合同纠纷，但原审法院在第二次开庭审理中，已经按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条的规定，告知了当事人可以变更诉讼请求，被上诉人陈文杰当庭将案由变更为劳务合同纠纷后，原审法院还询问了本案的其他当事人，在案由变更后有无新的答辩意见和证据，包括上诉人在内的其他当事人均表示没有新的答辩意见及证据。因此，原审法院以劳务合同纠纷处理本案，符合法律规定。上诉人认为原审法院以劳务合同纠纷处理本案是适用法律错误的理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销广元市利州区人民法院（2013）广利州民初字第2476号民事判决；
二、驳回被上诉人陈文杰诉上诉人四川四有建筑劳务有限公司及被上诉人浙江中富建筑集团股份有限公司、四川省天府房地产开发有限公司、中核四川环保工程有限责任公司的诉讼请求。
一审案件受理费1224元、二审案件受理费1143元，均由被上诉人陈文杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈明义
审 判 员 宋开新
代理审判员 程 健
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 张 伟