广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤刑终472号
原公诉机关广东省汕尾市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林余沛，男，1967年5月11日出生，广东省陆丰市人，汉族，初中文化，无业，户籍地及居住地广东省陆丰市。因犯盗窃罪于2003年3月20日被陆丰市人民法院判处有期徒刑二年六个月；因犯抢夺罪于2006年4月19日被陆丰市人民法院判处有期徒刑二年六个月；因犯贩卖毒品罪于2011年11月8日被陆丰市人民法院判处有期徒刑五年。因本案于2017年3月21日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。
广东省汕尾市中级人民法院审理汕尾市人民检察院指控原审被告人林余沛犯非法持有毒品罪一案，于2017年11月29日作出（2017）粤15刑初145号刑事判决。宣判后，原审被告人林余沛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2016年12月3日凌晨1时许，汕尾边防支队机动大队三中队武警官兵在陆丰市甲西镇陆甲大道桃美村路口石碑东面约30米处的路边草丛里发现疑似毒品1袋、红色直板HEYUF手机1部及白色透明眼镜一副。经汕尾市公安司法鉴定中心鉴定：查获的疑似毒品净重990.5克（毛重2.02市斤）检出甲基苯丙胺成分，含量为75.3g/100g；现场依法提取的白色半透明袋子和黑色塑料袋检材STR分型与林余沛血卡的STR分型相同。同月17日，被告人林余沛因吸毒在陆丰市东海镇被陆丰市公安局北堤派出所抓获。
上述事实，有物证、书证、证人证言、鉴定意见、勘验、检查、辨认等笔录、被告人的供述等证据证实，足以认定。
原审判决根据上述事实，认为被告人林余沛违反国家对毒品的管制，明知是毒品而非法持有，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪，应依法惩处。被告人林余沛曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，又系毒品再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，认定被告人林余沛犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币十万元；扣押在案的手机一部，予以没收，上缴国库。
上诉人林余沛上诉提出，现场提取的毒品与其没有关系，其没有犯罪，要求查清事实依法判决。
经审理查明，2016年12月初，上诉人林余沛将自己非法持有的毒品1袋及红色直板HEYUF双卡手机1部、白色透明眼镜一副丢弃在陆丰市甲西镇陆甲大道桃美村路口石碑东面约30米处的路边草丛里。同月3日凌晨1时许，汕尾边防支队机动大队三中队武警官兵在该处查获以上物品。经鉴定：查获的毒品净重990.5克，检出甲基苯丙胺成分，含量为75.3g/100g。同月17日，林余沛因吸毒在陆丰市东海镇被陆丰市公安局北堤派出所抓获。
认定上述事实的证据有：
（一）物证、书证
1.收案登记表、立案决定书，证实陆丰市公安局于2016年12月27日对“2016.12.3陆甲大道桃美村路口运输毒品”案立案侦查。
2.陆丰市公安局甲西派出所出具的情况说明，证实2016年12月3日凌晨0时许，汕尾机动大队三中队二十名官兵在陆丰市甲西镇陆甲大道桃美村路口（从甲子往南塘方向）设卡开展机动拦截查缉毒品；1时50分许在甲西镇陆甲大道桃美村路口石碑东面约有30米远处草丛里发现一个黑色塑料袋，黑色袋内套有一个黑白方块相隔的塑料袋子，黑白袋内装有一个透明封口袋（封口袋里面装着白色晶体的疑似冰毒品，重约2.02市斤）、红色直板HEYUF双卡手机一部和白色透明眼镜一副。
3.陆丰市公安局甲西派出所出具的查获经过，证实2016年12月3日凌晨1时50分许，汕尾边防支队机动大队三中队官兵在陆丰市甲西镇陆甲大道桃美村路口对从甲子往南塘方向的可疑车辆进行设卡查缉时，在陆甲大道桃美村路口石碑东面约30米处的路肩草丛里发现一袋疑似毒品（外有黑色塑料袋，内有透明封口袋包装，呈白色晶体固状）及红色直板HEYUF手机一部，白色透明眼镜一副。后该案移交该所办理，侦查人员对现场查获的疑似毒品进行称重，白色晶体（疑似冰毒）现场称重约2.02市斤，经送汕尾市公安司法鉴定中心鉴定检出甲基苯丙胺成分；现场查获的手机内装有双卡，卡一号码为131××××8332、卡二号码为131××××2040。经调查，号码131××××8332、131××××2040均为嫌疑人林余沛持有使用，直至2016年12月3日被抛弃在发现毒品现场。在抛弃毒品现场依法提取的痕迹及DNA送汕尾市公安司法鉴定中心检验并与数据库进行比对，鉴定结果是：现场提取的白色粉末及袋子（编号为A201612027003）和黑色塑料袋（编号A201612027005）经汕尾市公安司法鉴定中心检验，该检材STR分型与林余沛血卡（编号A201612027008）的STR分型相同，似然比率为5.98×1019。2016年12月17日嫌疑人林余沛因吸毒在东海镇被陆丰市公安局北堤派出所查获，后送往汕尾市公安局戒毒所强制戒毒二年。
4.陆丰市公安局甲西派出所出具的说明，证实2016年12月3日凌晨1时50分许，汕尾边防支队机动大队三中队官兵在陆丰市甲西镇陆甲大道桃美村路口对从甲子往南塘方向的可疑车辆进行设卡查缉时，在陆甲大道桃美村路口石碑东面约30米处的路肩草丛里发现一袋疑似毒品（外有黑色塑料袋，内有透明封口袋包装，呈白色晶体固状）及红色直板HEYUF手机一部，白色透明眼镜一副。后该案移交该所办理，侦查人员对现场查获的疑似毒品进行称重，白色晶体（疑似冰毒）现场称重约2.02市斤，经送汕尾市公安司法鉴定中心鉴定检出甲基苯丙胺成分；涉毒现场遗留的双卡手机经送技术部门检查得知卡一号码为131××××8332、卡二号码为131××××2040。2016年12月22日经初步调查与遗留现场手机的经常联系号码158××××1444的持有人陈某，获知涉毒手机号码持有人为林余沛，且林余沛2016年12月17日因涉嫌吸毒被陆丰市公安局北堤派出所在陆丰市东海镇金钗巷查获，并送往汕尾市公安局强制戒毒所强制戒毒二年。2016年12月27日该案件经陆丰市公安局批准立为“2016.12.3陆甲大道桃美村路口运输毒品案”进行侦查。2017年1月11日进一步核查林余沛儿子林某，证实手机号码131××××8332、131××××2040两个号码均系林余沛使用过。立案后对涉嫌运输毒品犯罪可能经过路段的视频资料及相关情况进行调查取证；2016年12月29日至2017年1月4日分别调取相关通讯资料与旁证材料，2016年12月26日初步对林余沛进行讯问。2016年12月20日将遗留涉毒现场提取的痕迹和DNA送往汕尾市公安司法鉴定中心检验鉴定并与全国数据库进行比对；2017年2月27日汕尾市公安司法鉴定中心检验结果为：在陆甲大道涉毒现场提取的DNA与林余沛血卡的STR分型相同。综合相关材料及确凿证据后，该局于2017年3月9日向陆丰市人民检察院提请对涉嫌运输毒品的林余沛予以逮捕，2017年3月20日陆丰市人民检察院批准对犯罪嫌疑人林余沛进行逮捕，2017年5月8日该局将案件移送陆丰市人民检察院起诉。
5.现场称重笔录，证实陆丰市公安局甲西派出所于2016年12月3日2时10分至20分对当晚在陆甲大道桃美村路口查获的疑似毒品进行称重，经称量，白色晶体（疑似冰毒）现场称重约2.02市斤，当场用甲基安非他明检测试剂检验疑似毒品结果呈阳性。
6.称重笔录及称量相片，证实2017年8月14日15时27分至15时40分，陆丰市公安局甲西派出所民警在见证人的见证下，在陆丰市公安局禁毒大队二中队对本案查获的毒品进行称重以确定其净重量，经称量，毒品净重为990.5克。
7.户籍证明，证实林余沛的基本情况。
8.强制隔离戒毒决定书、吸毒人员动态管控详细信息、吸毒成瘾严重认定书，证实林余沛于2016年12月18日被陆丰市公安局送汕尾市公安局强制戒毒所强制隔离戒毒二年，林余沛已吸毒成瘾严重。
9.鉴定意见通知书，证实陆丰市公安局对本案所查获的毒品及毒品包装袋进行了鉴定，鉴定结果已告知林余沛。
10.陆丰市人民法院（2011）陆法刑初字第205号刑事判决书等，证实林余沛的前科情况。
11.通话清单，证实手机号131××××8332、131××××2040与135××××2326（刘某持用）、158××××1444（陈某持用）于2016年10至11月有多次通话，131××××2040与189××××0221（林某持用）有多次通话，131××××2040与131××××8332于2016年11月26日有过通话。130××××0609（用户名林余沛）于2016年11月30日至12月17日与135××××2326（刘某持用）、158××××1444（陈某持用）、189××××0221（林某持用）有多次通话。131××××8332最后一次通话时间为2016年11月30日22时41分、131××××2040的最后一次通话时间为2016年12月1日0时48分。
12.汕尾市公安司法鉴定中心出具的关于DNA鉴定书的补充说明，证实该中心出具的（汕）公（司）鉴（DNA）字[2016]12027号法庭科学DNA鉴定意见书中的尾数003号检材为白色半透明袋子（即装毒品的半透明封口袋）。
（二）现场勘验笔录
陆丰市公安局甲西派出所出具的现场勘验笔录、方位图及现场照片，证实2016年12月3日凌晨1时许，汕尾机动大队三中队官兵在陆丰市甲西镇陆甲大道桃美村路口对从甲子往南塘方向一侧设卡开展机动拦截查缉毒品时，在陆甲大道桃美村路口石碑东面约30米处的路肩草丛里发现一袋疑似毒品，并将该案移交我所办理。经对现场进行勘验，在陆甲大道桃美村路口石碑东面约30米处的路肩草丛里发现一袋疑似毒品（外有黑色塑料袋，内有透明封口袋包装）及红色直板HEYUF手机一部、白色透明眼镜一副，当场用甲基安非他明检测试剂对现场查获的疑似毒品进行检测，结果呈阳性。
（三）鉴定意见
1.汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（化）字[2017]05024号检验报告，证实检材和样本：结晶状物，编号为D201705024001。经检验，D201705024001号检材中检出甲基苯丙胺成分，且含量为75.3g/100g。
2.汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（DNA）字[2016]12027号法庭科学DNA鉴定意见书，证实2016年12月20日，汕尾市公安司法鉴定中心对送检检材手机、眼镜、白色粉末及袋子、黑白色相间塑料袋、黑色塑料袋、林余沛血样进行编号并鉴定。经鉴定，尾数003（即白色粉末及袋子）、005号检材（即黑色塑料袋）STR分型与尾数008号检材（即林余沛血样）的STR分型相同，似然比率为5.98×1019；尾数004号检材（即黑白色相间塑料袋）检出混合STR分型，不排除来自008号检材（即林余沛血样）所属个体的可能。
3.陆丰市公安局出具的现场检测报告书，证实2016年12月17日21时13分，陆丰市公安局北堤派出所在该所用甲基安非他明（冰毒）类毒品快速诊断检测板对林余沛的尿液进行现场检测，结果呈阳性。
（四）证人证言
1.证人刘某的证言：我叫刘某，又叫刘淑娟。我认识林余沛，东海镇六社人，因为他孩子林某给我做义子，所以才认识的，他也经常有和我家有来往。他最近在2016年农历11月初（具体时间记不得了）下午五点多打我电话，然后一个人来我家看我，并给我200元说让我去看病。坐了一会儿他就叫一个朋友开摩托车接他离开了。他今年来过我家约有三四次。林余沛当时用手机和我号码为135××××2326手机联系。
2.证人陈某的证言：我除了使用158××××1444号码外，没有其他电话。131××××8332、131××××2040这两个号码均是我远亲表兄林余沛使用的，我从三、四个月前就与这两个号码有联系了。我在约二十天前就有和他联系过，之后就没有联系了；听说他四天前因为吸毒被北堤派出所抓获了送强制戒毒。我与他通话时都是些日常聊天问好之类的话题。我不清楚林余沛有否制贩毒行为或其他违法行为。我没有吸毒或参与制贩毒。
3.证人林某的证言：我除了使用号码189××××0221外，没有其他电话。我父亲林余沛现因为吸毒被抓到戒毒所送强制戒毒二年。我们父子关系一般，我不知道他常去的地方，我只知道他经常会去东海镇新厝仔赌博，他和一些不知名的吸毒人员有来往。他被送戒毒之前使用的手机号码是130××××0609，拿的是杂牌的智能手机。他这个号码是从2016年12月初开始使用的，他在使用130××××0609号码之前还用过号码131××××5330、131××××8332、131××××2040，这几个号码在2016年都与我手机号码通话过。我只知道131××××8332、131××××2040这两个号码是我父亲林余沛使用的，开户名不知道，这两个一直是他使用，其他人没用过他拿的号码，这号码是用直板按键手机装卡的，之后他用什么手机就没注意。在他2016年11月份换为号码130××××0609之前我就与这两个号码联系过了，之后就没有联系。我父亲他带有一个黑色框白色镜片的老花眼镜，没有其他眼镜。我不清楚我爸有否制贩毒行为或其他违法行为，他以前也因为吸毒和贩毒被政府处理过。我没有吸毒或参与制贩毒。
（五）上诉人林余沛开始供述称，我刑满释放后只有在2015年底去过深圳一天，以后并无外出东海活动，我是跟着我儿子林某做水电工，他的手机号码是189××××0221。我没有丢过手机，也没有将手机借给他人使用，我最后使用的手机号码是130××××0609，我之前使用的手机号码忘记了，但与陈某都有手机联系过。公安人员将在现场提取的红色手机经出示给我辨认，我确认该手机不是我的，现场提取的毒品与我没有关联。后供述称，我于2016年去过甲子几次找我儿子的干妈刘某某（即刘某），她的手机号码是135××××2326。现场提取的手机、眼镜是我的，我曾将该手机、眼镜装在一封口袋里，外用一黑色塑料袋子装着放在我平时驾驶的摩托车前挡风玻璃下，后丢掉了，但我不知道该袋子是什么时候、什么地方丢的。我除吸毒外，没有干过其他违法犯罪的事。
关于上诉人林余沛上诉所提理由，经查，在现场缴获的毒品的第一个包装袋即半透明封口袋、最外层包装袋即黑色塑料袋表面均检出林余沛的STR分型，且中间层的包装袋即黑白色相间塑料袋检出混合STR分型，不排除含有林余沛STR分型的可能；现场查获内装有双卡的手机一部，号码为131××××8332、131××××2040均与证人陈某、林某、刘某的手机号码有通话的通话记录，证人陈某、林某均证实上述两个号码为林余沛使用，可以确认该装有双卡的手机是林余沛持用。林余沛对其行为的辩解前后不一致，即开始否认途经现场往返甲子镇、没有丢掉过手机、没有将手机借给他人使用、现场的手机和眼镜及毒品均不是其本人的，后供述承认途经现场往返甲子镇、丢掉过手机及眼镜、现场的手机及眼镜是其本人的，即其供述情况是开始规避事实隐瞒真相到后来逐步供述部分事实，其有不如实供述事实的表现。因此，现有证据足以认定林余沛非法持有现场缴获的毒品的事实，原审判决认定林余沛的行为构成非法持有毒品罪正确，其上诉否认犯罪的理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人林余沛违反国家对毒品的管制，明知是毒品而非法持有，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪，应依法惩处。林余沛曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林余沛上诉否认犯罪的理由，经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈光昶
审判员 赵志春
审判员 陈志翔
二〇一八年四月二十八日
书记员 洪梓超
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。