安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）皖05民再8号
抗诉机关：安徽省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：成正平，男，1971年10月2日出生，汉族，住含山县。
委托诉讼代理人：周能友，安徽吴楚律师事务所律师。
被申诉人（一审被告）：杨飞，男，1979年5月12日出生，汉族，住合肥市包河区。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：吕汶镁，女，1979年7月7日出生，汉族，住合肥市蜀山区。
委托诉讼代理人：ＸＸ，系吕汶镁丈夫。
委托诉讼代理人：孙世宏，安徽天瑞律师事务所律师。
成正平因与杨飞、吕汶镁民间借贷纠纷一案，不服本院（2014）马民三终字第00038号民事判决，向安徽省人民检察院申诉。安徽省人民检察院作出皖检民（行）监[2016]34000000010号民事抗诉书，向安徽省高级人民法院提出抗诉。安徽省高级人民法院作出（2016）皖民抗66号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，依法开庭审理了本案。安徽省人民检察院指派检察院叶文、徐惠出庭。申诉人成正平及其委托诉讼代理人周能友，被申诉人杨飞，被申诉人吕汶镁的委托诉讼代理人ＸＸ、孙世宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
成正平于2013年1月14日向含山县人民法院起诉，称：2011年11月17日，原告与两被告杨飞、吕汶镁签订《借款合同》一份。该合同约定：被告杨飞自原告处借款，借期一年，利息按月息3％计算，按月付息；若被告杨飞逾期未履行按期归还本金或月利息的义务，则其承担违约金220000元。同时合同约定，被告吕汶镁和被告杨飞以自己的房产（高新区澜溪镇花园5幢104室）对本次借款的本金和利息进行抵押担保。若被告杨飞不予偿还借款，则被告吕汶镁将无条件将该房产过户转让给原告名下。并且约定被告杨飞在2011年11月28日前未办理本次抵押担保的他项权证，则视为违约。合同签订后，原告履行合同义务。但被告杨飞至今分文未支付利息。经原告催讨未果。以致诉争。现依法诉讼，请求：一、判令被告杨飞清偿债务，立即向原告支付借款本金70万元及利息（以本金70万元，按月息3％计，即月息21000元，自2011年11月17日至给付之日）。二、判令被告杨飞承担原告追讨本次借款所产生的律师费5000元、交通费和住宿费3500元。三、判令被告吕汶镁承担合同约定的义务，将位于合肥市高新区澜溪镇花园5幢104室的商品房承担抵押担保责任。四、由被告杨飞承担本案诉讼费。
一审法院经审理，认为债务应当清偿，借款期满后应当及时返还借款本息。对原告诉请的合法部分，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第二款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出含山县人民法院（2013）含民一初字第00072号民事判决：一、被告杨飞于本判决生效之日起五日内一次性偿还原告成正平的借款本金人民币700000元及相应利息（其中本金20万元自2011年11月21日起计息，本金40万元自2011年12月18日起计息，本金10万元自2012年4月17日起计息，利率均按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率的四倍标准计算，计算至本判决生效之日止）。二、被告吕汶镁对上述债务，在被告杨飞不清偿或不能清偿的范围内承担赔偿责任。三、驳回原告成正平的其他诉讼请求。
吕汶镁不服判决，向本院提起上诉称：一、一审认定成正平已履行2011年11月17日借款合同的大部分义务，属认定事实重大错误，实际上，该借款合同并未实际履行，原告与杨飞之间不存在债权债务关系，2011年11月17日的收条内容是虚假的。成正平并没有提供充分证据证明原告已向杨飞交付了70万元人民币。二、一审认定吕汶镁违反2011年11月17日借款合同的约定，构成违约，且主观错误明显，属认定事实重大错误，吕汶镁均是以见证人的身份在借款合同或收条上签字的，并不是担保人，故吕汶镁无需承担任何责任，一审认定吕汶镁拒绝办理抵押登记构成违约且有过错，属认定事实错误，借款合同签订后，杨飞明确告知吕汶镁成正平实际未出借任何款项，不应办理抵押登记，事实上，成正平也未要求办理抵押登记；吕汶镁与杨飞之间的房屋买卖合同如何履行与本案无关。三、一审超诉讼请求审理，属程序违法，本案一审中成正平对吕汶镁的诉讼是判令吕汶镁承担合同约定的义务，将位于合肥市高新区澜溪镇花园5幢104室的商品房承担抵押担保责任，而一审判决吕汶镁承担抵押权不成立的赔偿责任，明显超出原告诉请范围；此外，一审判决吕汶镁承担诉讼费用，明显超出一审原告诉讼，属程序违法。四、即使成正平举证证明其在收条之后给付了杨飞部分款项，也不能当然认定系履行本案借款合同的行为。综上，本案借款合同未实际履行，成正平与杨飞之间不存在债权债务关系，且吕汶镁是见证人，不应承担任何责任，望二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
二审法院经审理，认为原审对成正平实际出借资金数额的认定上存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，作出本院（2014）马民三终字第00038号民事判决：一、撤销含山县人民法院（2013）含民一初字第00072号民事判决；二、杨飞于本判决生效之日起五日内偿还成正平借款本金300000元及相应利息（其中本金200000元自2011年11月21日起计息；本金100000元自2012年4月17日起计息，利率均按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率的四倍标准计算，计算至本判决生效之日止）；三、吕汶镁对上述债务，在杨飞不清偿或不能清偿的范围内承担赔偿责任；四、驳回成正平其他诉讼请求。
成正平不服本院二审终审判决，向本院申请再审。本院于2015年9月8日作出（2015）马民三申字第001号民事裁定书，驳回成正平的再审申请。成正平向安徽省人民检察院申请监督。
安徽省人民检察院于2016年6月21日作出皖检民（行）监[2016]34000000010号民事抗诉书，认为本院（2014）马民三终字第00038号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：一、判决对成正平已交付杨飞40万元现金的事实不予认定，缺乏证据证明。成正平给付杨飞40万元的事实，除其本人陈述，他还向检察机关提交了其向樊宗胜出具的借条及银行还款凭证。另有成正忠证言证明其借给成正平10万元并且陪同成正平在合肥五里墩立交桥附近将40万元（上午10万元、下午30万元）给了杨飞。综上，在双方已约定现金交付的方式下，成正平提供了收条、证人证言等直接证据，且举证证明自己具有交付能力，在无相反证据驳斥的情况下，判决应对成正平交付杨飞40万元现金的事实予以认定。二、判决认定成正平未能完成举证责任，适用法律错误。2011年11月17日，成正平、杨飞、吕汶镁三方签订《借款合同》。同日，杨飞向成正平出具收条一张，吕汶镁也在收条上的见证人处签名。结合此后成正平陆续付款的事实，上述《借款合同》的约定实际是当事人对借款给付举证责任的约定，不违反法律的强制性规定，是当事人行使处分权的体现，合法有效。判决认定成正平未能证明其已完成交付义务，判令成正平承担不利后果，明显违背当事人有效约定和诚实信用原则，判决适用法律确有错误。
本院再审过程中，申诉人成正平再审请求是，请求法院认定成正平已交付杨飞40万元现金并判决被申诉人偿还。被申诉人杨飞答辩称，收到成正平20万元转账、10万元承兑汇票，但没有收到成正平40万元现金。其所以给成正平出具收条，是基于双方信任。被申诉人吕汶镁的委托诉讼代理人孙世宏律师称，原二审法院把举证责任（证明40万元现金给付）分配给成正平是合适的；成正平在申诉中提交的其向樊宗胜出具的借条及银行还款凭证以及成正忠证言均不属于新证据。
本院再审认为，本案当事人杨飞、吕汶镁本人在原一、二审开庭时均未到庭，原审判决认定基本事实不清。案经本院审判委员会讨论决定，依照最高人民法院《关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2014）马民三终字第00038号民事判决及含山县人民法院（2013）含民一初字第00072号民事判决；
二、本案发回含山县人民法院重审。
审 判 长 胡家龙
审 判 员 席 伟
代理审判员 张瑞菊
二Ｏ二Ｏ一六年十二月三十日
书 记 员 倪 薇
附相关法律条文：
最高人民法院《关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》
第四条人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判认定基本事实不清的，一般应当通过庭审认定事实后依法作出判决。但原审人民法院未对基本事实进行过审理的，可以裁定撤销原判决，发回重审。原判决认定事实错误的，上级人民法院不得以基本事实不清为由裁定发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（三）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；。