江西省南昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣01刑终414号
抗诉机关（原公诉机关）江西省进贤县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余剑，男，1987年3月16日出生于江西省进贤县，汉族，初中文化，无业，住江西省进贤县。2006年1月24日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十个月，2011年因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年四个月，2014年1月23日因吸食毒品被行政罚款五百元，2014年2月17日因殴打他人被行政拘留十日并罚款五百元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年8月19日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于进贤县看守所。
江西省进贤县人民法院审理进贤县人民检察院指控原审被告人余剑犯聚众斗殴罪一案，于2016年7月26日作出（2016）赣0124刑初139号刑事判决。原审被告人余剑不服，提出上诉，进贤县人民检察院以原审判决认定事实有误，量刑偏轻提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江西省南昌市人民检察院指派检察员刘向的出庭执行职务。上诉人（原审被告人）余剑到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年8月27日晚11时许，金某、“抚州佬”（身份待查)、艾某三人相约在进贤县先得月酒店内打牌，“抚州佬”输了六万多元钱，次日上午，“抚州佬”打电话给金某，称金某在打牌时“出老千”骗了他的钱，要金某还钱，金某否认自己“出老千”，不同意还钱。“抚州佬”便委托其朋友“老五”（身份待查）找到被告人余剑让其帮忙向金某把钱要回来。当晚9点多钟，余剑打电话给金某要求他还钱给“抚州佬”，并威胁金某如果不还钱，就将他杀伤住院。金某将“抚州佬”和余剑跟他打电话的内容告诉了艾某，希望艾某找个认识余剑的人协商此事。之后，艾某找到受害人谭某1，想让他出面与余剑协商此事。谭某1便打电话给余剑，两人在电话里发生争执、互相辱骂。在电话里余剑约谭某129日晚上8点钟在民和镇凰岭亭子处见面。2014年8月29日晚7点多钟，谭某1叫上朋友郑某、黄某及另两个男子（身份待查）共五人，由谭某1开车往凰岭亭子方向去，晚8点左右，五人到达凰岭亭子附近，此时余剑已纠集“小崽”、“大刚”（均身份待查）等二十余年轻男子持刀、棍、加长镰刀等凶器在凰岭亭子处等待。谭某1等人下车后，谭某1与余剑先是说话，后双方发生争执，余剑与其纠集而来的“小崽”、“大刚”等二十余人手持刀、棍、加长镰刀对谭某1进行围殴。并逼迫谭某1下跪，要求其不要再管金某的事情。谭某1的伤情经法医鉴定为轻微伤。2015年6月，受害人谭某1对被告人余剑表示谅解，同年8月，被告人余剑赔偿被害人谭某12万元。
上述事实，有相应证据予以证实。据此，原审判决认为，被告人余剑纠集多人，持械参与聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，由于意志以外原因未得逞，属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚，被告人余剑2011年因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放未满五年，又故意犯罪且应判处有期徒刑以上之刑罚，系累犯，应从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二十三条、第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：被告人余剑犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
上诉人余剑上诉提出：1、原判认定其犯聚众斗殴罪没有事实依据，首先，其在本案中没有聚众斗殴的意思表示，不具有聚众斗殴的主观故意，其系因“抚州佬”与金某赌博一事约被害人谭某1见面谈，但其并没有对谭某1说过要与其摆场子打架斗殴，其也没有对当天与其在一起的朋友说要与谭某1摆场子斗殴，其约谭某1见面的目的是为了协调抚州佬与金某赌博一事的纠纷。其次，其也没有实施斗殴的客观行为，当日晚其与谭某1见面后，先是谈“抚州佬”与金某赌博的事，但谭某1口气很硬，其才动手打了谭某1，对谭某1带来的其他人没有进行任何伤害行为。2、原判未认定其具有自首情节，是错误，其是自动投案，投案后自始至终对殴打谭某1的事实供认不讳，应认定为自首。
抗诉机关抗诉提出：进贤县人民法院（2016）赣0124刑初139刑事判决认定事实有误，量刑偏轻。理由：1、余剑系犯罪既遂，双方均纠集多人到达案发现场，具有聚众斗殴的主观故意。余剑与对方碰面后，伙同多人使用镰刀等工具对谭某1进行殴打，造成谭某1全身多处损伤并经鉴定为轻微伤，其聚众斗殴的犯罪目的已经实现，故其行为已经构成犯罪既遂。2、对余剑量刑偏轻，余剑纠集多人，持械参与聚众斗殴，且有两次故意犯罪前科、两次劣迹，系累犯，依法应从重处罚，仅判处三年有期徒刑不能体现我国宽严相济的司法理念和刑事政策。
江西省南昌市人民检察院支持抗诉提出：一审判决适用法律错误，量刑错误，应当支持抗诉。理由：1、一审判决适用法律错误，余剑系犯罪既遂。（１）主观上具有聚众斗殴的故意，纠集多人携带凶器到达案发现场，客观上实施了聚众斗殴的准备并已着手实施，可见其主观上具有明显的聚众斗殴犯罪故意，判决书亦确认。（２）谭某1主观上也具有聚众斗殴的故意，而并非判决书认定的“未有要斗殴的想法和准备”。谭某1明确供述，其明知余剑与其见面的目的系“摆场子”（即打架）。谭某1明知对方具有上述目的，仍纠集郑某等多人前往约定地点，可见其主观上已具有追求斗殴行为发生的故意。从谭某1与余剑约定的地点和时间看，约定晚上8点在人烟稀少的偏远地见面，进一步证实谭某1主观上具有聚众斗殴的故意，并为之做了相应准备。（３）余剑实施了聚众斗殴的客观行为，其聚众斗殴的目的亦得以实现，应当认定为犯罪既遂。余剑纠集20余人，并在与谭某1碰面后持砍刀等凶器对谭某1进行殴打，致谭某1轻微伤，且严重扰乱社会秩序。余剑聚众斗殴的犯罪目的已经实现，行为已经构成犯罪既遂。谭某1未还手以及郑某等人站在旁边观望的原因系余剑一方人数众多且携带凶器，或无力还手或不敢动手。在双方都有聚众斗殴的想法和准备的情况下，具有实际聚众、殴打行为和严重扰乱社会秩序的状态下，不能仅以对方未反抗为由，认定余剑聚众斗殴的目的未能实现，进而认定其犯罪未遂。2、一审判决量刑错误，对余剑量刑畸轻。余剑纠集多人，持械参与聚众斗殴，归案后一直未能如实供述犯罪事实；另有两次故意犯罪前科、两次劣迹，且系累犯，依法应从重处罚。一审判决仅判处有期徒刑三年不能体现我国宽严相济的司法理念和刑事政策，显属量刑畸轻。
经审理查明，2014年8月27日晚11时许，“抚州佬”（身份待查)在与金某、艾某打牌输六万余元后怀疑金某打牌时“出老千”，于次日上午打电话要金某退还赢其的钱，被金某拒绝。于是，“抚州佬”通过“老五”（身份待查）找到上诉人余剑帮忙。当晚9时许，余剑打电话威胁金某还钱。金某将此事告诉艾某，要艾某找个认识余剑的人谈此事。艾某便找到谭某1（另案处理）。谭某1打电话给余剑，两人在电话里发生口角，相约次日晚见面。8月29日晚8时许，余剑纠集“小崽”、“大刚”（均身份待查）等二十余人持刀、棍、加长镰刀等凶器，谭某1纠集郑某、黄某及两男子（身份待查）共五人，先后来到约定地点进贤县民和镇凰岭亭子处。余剑在与谭某1言语不和后伙同他人持刀等凶器殴打谭某1致轻微伤并威胁谭某1一方的其他人不准上前。2015年6月，谭某1对余剑表示谅解，同年8月，余剑赔偿谭某1经济损失人民币2万元，并于同年8月19日到公安机关投案。
上述事实，有经一、二审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、到案经过，证实2015年8月19日，余剑到进贤县公安局投案。
2、谅解书、收条，证实谭某1于2015年6月5日与余剑方达成协议，其对余剑谅解，不再追究余剑刑事与民事责任。2015年8月，谭某1收到余剑赔偿款2万元。
3、刑事判决书、行政处罚决定书，证实2006年1月24日余剑因犯故意伤害罪被江西省进贤县人民法院判处有期徒刑十个月，2011年因犯故意伤害罪被江西省进贤县人民法院判处有期徒刑一年四个月。2014年1月23日因吸食毒品被行政罚款五百元，2014年2月17日因殴打他人被行政拘留十日并罚款五百元。
4、证人金某证言，证实2014年8月27日晚11时许，其和“抚州佬”约艾某在进贤县城“先得月”大酒店323号房间打牌至第二天早6时，“抚州佬”输了6万多元，其和艾某各赢3万多元。28日上午，“抚州佬”打电话给其，说其和艾某联手作假，其否认并挂了电话。晚9时许，其接到余剑电话说其和艾某联手作假，让“抚州佬”输那么多钱，要其把钱退给“抚州佬”，如果不退，就要把其杀伤。其把这情况告诉艾某，让艾某帮忙找个人和余剑谈谈。艾某找到谭某1。后听艾某说谭某1被余剑杀到。29日晚9时左右，余剑又打电话威胁其退钱给“抚州佬”。
5、证人艾某证言，证实2014年8月27日晚11时许，金某、“抚州佬”二人叫其到民和镇“先得月”大酒店323号房打牌，至次日早6时左右，“抚州佬”共输6万多元，其贏了1万6千元，金某赢了4万多元。当天上午11时左右，“抚州佬”打电话给其说金某打牌出“老千”，并向其要了金某的电话。没过多久，金某打电话给其说“抚州佬”冤枉他，并叫余剑打电话威胁他。金某叫其找个中间人说一下这事，其叫金某找谭某1与余剑说这事。当天下午，金某联系谭某1。晚6时多，谭某1打电话给其说余剑约他在凰岭亭见面，问凰岭亭在什么地方。其叮嘱不要和对方发生冲突。次日下午，其找到谭某1，看到谭身上有很多刀伤和血迹，谭说是余剑带人砍伤。
6、证人郑某证言，证实2014年8月28日l9时许，其和黄某碰到谭某1，谭某1让他们上车到凰岭去一趟，说有点事情，在路上又碰到“瘦瘦”和“邓的”，两人也上车。20时许，谭某1开车带他们到凰岭亭子，其看到那聚集了二十多个年轻人，手上都拿了柴刀、鱼叉。其等五人下车走过去，谭某1和对方说话，他们站在旁边。过了几分钟，有五、六个人拿刀砍谭某1，其四人上去说不要这样，几个年轻人用刀指着他们威胁不准多管闲事。其等人站在旁边。谭某1被打了4、5分钟，没还手。
7、证人黄某证言，证实2014年8月28日晚8时半左右，谭某1开车接上其，车上还有郑某、“疯子”、“猩猩”，其问谭某1什么事，谭某1说到凰岭亭子那边玩一下。到了凰岭亭子，看到有二十多个年轻男子，有拿折叠小匕首，有拿60、70公分长砍刀，有拿钢管、镰刀，谭某1先把其和郑某、“疯子”、“猩猩”放下，自己过去和对方说话。其看到对方用刀砍谭某1，其和郑某、“疯子”、“猩猩”过去，对方叫其不要管，把其和郑某拉到旁边。见对方拿刀乱晃，其等人就没上前。过了几分钟，对方停手，离开前还威胁谭某1。
8、谭某1供述及辨认笔录，证实2014年8月28日，艾某打电话给其说他和金某在“先得月”大酒店打牌赢了6万元，输钱的“抚州佬”找余剑出头把钱拿回去，余剑发信息威胁金某不把钱拿回去就用刀砍他。其和余剑认识，便打电话问余剑“什么意思”，余剑说这件事他一定要管到底，输的钱一定要拿回来，其说见面谈，并与他在电话里对骂。余剑约其当晚8时左右在凰岭亭子里见面，意思是要和其摆“场子”。当晚，其打电话给郑某，说：“你给我约几个朋友，有人要欺负我兄弟，你和我一起去和他们讲讲理劝劝架。”其对郑某说其去与余剑见面，叫几个人陪其，担心被人打，人多壮壮胆，一起去与余剑谈谈这事，其这方没有带凶器。郑某答应。晚7时许，其开车接上郑某和他叫的另三个朋友到凰岭亭子那，见亭子里有二十、三十人。过了２分钟，余剑开车来了。余剑一下车，这些人就把其围起来，余剑拿一把很长的铁柄镰刀问其这件事是不是一定要管？并用镰刀砍其左脚，其他人开始用刀柄砸其头，砍其背，其用左手挡，手也被砍伤，其没还手，余剑还让其跪下，不跪就废掉其手筋脚筋。经辨认，谭某1辨认出余剑。
9、上诉人余剑供述，供认2014年8月，“老五”打电话给其说金某欠了他朋友“抚州佬”8万元，想叫其要回来。其打电话给金某，金某说“抚州佬”与他玩斗牛输了8万元给他，不是欠钱。第二天下午，谭某1打电话给其，叫其不要再打电话给金某。其约谭某1见面谈。第二天下午4时左右，抚州朋友“大刚”打电话说要来进贤玩，晚6时左右，“大刚”带了六、七个人开了两辆车来进贤，其和小崽带“大刚”等人在进贤街上逛了1小时左右，后去三阳军山湖吃晚饭，行至凰岭亭子附近，其下车解手，谭某1开车在后面叫其，车上有四、四个人，谭叫其不要再管金某的事，其说要管，并威胁谭某1不要再管金某的事，谭某1说要管，其很生气，用拳头打谭某1，并从抚州朋友手上拿了一把柴刀，用刀背打谭某1头和脚，有三个“大刚”叫来的朋友亦用拳头打了谭某1，谭某1车上的人下车，其叫他们靠边站，不关他们的事，他们就站在旁边。谭某1没动手，他那边也没拿凶器。事后，“老五”告诉其“抚州佬”与金某和另一人在宾馆玩斗地主时，金某出老千，“抚州佬”输了8万元给金某，找金某把输的钱要回来。“大刚”是在抚州那边赌场护楼，车上放凶器是很正常。其这边共有十一人，有“小崽”、“大刚”，其他人是他们两人叫来的人。
10、法医学人体损伤程度鉴定意见书，证实谭某1系因钝性外力致头皮挫裂创、胸背部挫伤、肢体挫伤等全身多处软组织损伤，损伤程度为轻微伤。
上述证据，互为印证，足以证实本案事实，予以确认。
本院认为，上诉人余剑纠集多人持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，依法应惩处。余剑曾因犯罪被判刑，刑满释放后五年内又犯本案，系累犯，依法应当从重处罚。
关于上诉人余剑提出原判认定其犯聚众斗殴罪没有事实依据，其主观上没有聚众斗殴的故意，客观上没有实施聚众斗殴行为的上诉理由，经查，证人郑某、黄某、金某、艾某证言，法医学人体损伤程度鉴定意见书，谭某1供述，余剑供述，足以证实余剑为了替“抚州佬”向金某要回赌博输的钱，与金某找来帮忙的谭某1发生争执，相约斗殴，双方分别纠集人员，余剑纠集二十余人，谭某1纠集四人，在约定的斗殴现场，余剑等人持凶器殴打谭某1致伤，并威胁谭某1方在场的其他人不准上前动手的事实，上述事实足以表明余剑主观上具有聚众斗殴的故意，客观上实施了聚众斗殴行为，其行为符合聚众斗殴罪的犯罪特征。该上诉理由，不予采纳。
关于上诉人余剑提出原判未认定其具有自首情节，是错误，其是自动投案，投案后自始至终对殴打谭某1的事实供认不讳，应认定为自首的上诉理由，本院认为，余剑虽自动投案，但未如实供述自己聚众斗殴的主要犯罪罪行，原审判决不认定余剑具有自首情节，正确。该上诉理由，不予采纳。
关于抗诉机关提出原审判决认定事实有误，量刑偏轻，支持抗诉机关提出一审判决适用法律错误，量刑错误的意见及理由，本院认为，余剑与谭某1约定斗殴后，分别纠集人员来到约定的斗殴现场，余剑方持凶器将谭某1打伤，应属既遂，原审判决认定由于意志以外原因未得逞，属犯罪未遂，不当；原审判决以犯罪未遂对余剑从轻处罚，量刑不当，抗诉及支持抗诉提出原审判决认定余剑未遂错误，适用法律错误，应属既遂，原审判决量刑不当的意见及理由，成立，予以采纳。但抗诉机关提出原审判决认定事实错误的抗诉意见，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但认定余剑属犯罪未遂及量刑均不当，应依法改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省进贤县人民法院（2016）赣0124刑初139号刑事判决的定罪部分，即被告人余剑犯聚众斗殴罪。
二、撤销江西省进贤县人民法院（2016）赣0124刑初139号刑事判决的量刑部分，即被告人余剑犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
三、上诉人（原审被告人）余剑犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月19日起至2019年8月18日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 萍
审 判 员 叶 京
代理审判员 李 成
二〇一七年四月二十日
书 记 员 左回妧