江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第00338号
上诉人（原审原告、反诉被告）南通市如城建筑工程有限公司，住所地如皋市如城街道宣化路18号。
法定代表人高彬。
委托代理人吴兴乔，江苏奔月律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）南通市新沿海实业有限公司，住所地海安县海安镇长江东路9号。
法定代表人李健，该公司董事长。
委托代理人祝应茂，海安县城东南屏法律服务所法律工作者。
委托代理人缪伟，海安县城东南屏法律服务所法律工作者。
上诉人南通市如城建筑工程有限公司（以下简称如城公司）因与被上诉人南通市新沿海实业有限公司（以下简称新沿海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2013）安民初字第0498号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年3月24日，如城公司与新沿海公司签订建设工程施工合同一份，约定新沿海公司将城东镇开屏花苑26#-32#楼的土建及安装工程发包给如城公司承建，承包采取包工、包料、包质量、包工期、包安全及包施工管理的工程施工总承包方式，开工时间为2008年3月22日（具体开工时间以开工报告为准），竣工日期为2008年11月16日，合同工期总日历天数240天，合同价款2592.82万元。该合同对合同价款与支付约定，合同价款采取合同固定价格；工程预付款为无预付款；工程款（进度款）支付为基础施工完成并验收合格后7日内付合同价的20%、中间验收合格后11日内付至合同价的50%、工程竣工验收合格后14日内付至合同价的70%、工程审计完成后付至结算价的95%，留工程总价5%的保修金；所有工程款的支付均须扣除发包人供应的材料款及工程预留金。另在竣工验收部分中约定，承包人工程竣工1个月内提供2套竣工图。2011年9月26日，案涉工程中城东镇开屏花苑二期（26-31）号楼通过工程结算审计，审计核定金额为19056148.29元。案涉工程为张进挂靠如城公司承建。工程于2010年11月25日正式开工。案涉工程中城东镇开屏花苑32#楼至2012年12月通过公安部门介入方予交付，当月28日如城公司施工人员撤离施工现场。
本案事实部分最大的争议为，如何确定新沿海公司实际支付的工程款。如城公司确认沿海公司已支付工程款为1919.360836万元，其中包括2008的7月23日付款20万元、8月15日付款100万元、9月5日付款100万元、9月24日付款224.48万元、2009年1月20日付款400万元、1月23日付款100万元、5月15日付款166.72万元、2010年2月10日付款751.360836万元、2月11日付款50万元、2011年12月11日委托支付电气安装款6.8万元。另有代扣应交税款82.316485万元。
原审中，新沿海公司对如城公司确认的支付工程价款数额及相应付款行为（代扣应交税款除外）予以认可，同时提供以下证据，证明其另实际向如城公司支付款项的用途及数额：（1）委托函、收款收据各1份、税票2份，证明新沿海公司经张进委托向南通金亿达门业有限公司支付案涉工程门款24.4536万元、代垫税款28.668964万元，合计53.122564万元。（2）如城公司出具的收款收据1份，另附承兑汇票2份，税票1份、新沿海公司收款收据1份，证明如城公司收取工程款870190元。（3）付款申请及收款收据各1份，证明如城公司向新沿海公司支付5万元后再向沿海公司给付5万元安全保证金。（4）委托付款申请、收据及授权委托书各1份，证明新沿海公司根据如城公司委托代付农民工工资109.422万元，另代付电线款6.8万元。（5）电费缴纳发票及施工电费确认表各2份，证明新沿海公司代如城公司缴纳施工用电费2.775575万元。（6）收款委托函1份，证明新沿海公司代如城公司向南通金亿达门业有限公司支付门款4.2367万元。对该证据，如城公司称需核实。（7）海安县开屏工贸有限公司收款收据及情况说明各1份，证明新沿海公司代如城公司支付26-31号楼道路工程款9.56万元。（8）发票2张、倪陆燕借条1份，证明新沿海公司代如城公司支付多孔砖材料款14.22万元，另有倪陆燕借条1份，证明其向新沿海公司借款2万元。另附西场砖瓦厂收据1份。（9）倪陆燕所写的承诺书、农民工工资表10份及银行打款清单，进一步证明新沿海公司代发农民工工资109.422万元。（10）海安县发展和改革委员会海发改投资（2007）282号文件，佐证案涉工程地点，进一步证明新沿海公司代缴案涉工程施工所用电费的事实。（11）倪陆燕付条2份，主要内容为倪陆燕付款支付徐春荣供于案涉32#楼砂石款及运费，补充证明新沿海公司代如城公司支付26-31号楼道路工程款9.56万元的事实。（12）案涉工程开票情况明细表及税票3份、完税证明6份，证明案涉工程已开票金额为2457.5934万元，其中如城公司自开444.48万元，其余金额为新沿海公司代开，税票总额多开票金额为181.978571万元。新沿海公司已扣税款为65.687964万元，尚有21.363558万元未扣（税率为0.43%）。
原审法院经对新沿海公司提供证据进行审核，并结合如城公司的质证意见以及新沿海公司的相应说明，认证如下：证据7中所涉工程内容与案涉施工合同双方所确定的工程内容没有关联性，且证据11中支付内容与证据7亦不相符；证据8中倪陆燕借款内容与案涉工程亦无关联性。因此，法院对上述证据的证明力均不予确认。其余证据，主要证据内容上或有如城公司印章，或有实际施工人张进或其代理人倪陆燕的签名，且有其他证据予以佐证，如城公司虽有异议，但未提供证据予以反驳，法院确认相应证据均具有证明效力。
原审法院认为，本案所涉工程，为张进挂靠如城公司资质承接，因此双方所签订的建设工程施工合同，违反了我国法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。庭审结束后，参与审理的人民陪审员评议后的基本意见是：双方建筑合同是真实的。新沿海公司支付如城公司及如城公司委托人的工程款应予确认，如城公司没有按约定交付32号楼工程资料，按合同约定比例付款。无效合同自始没有法律约束力，因此，新沿海公司要求反诉如城公司支付违约金414400元及工期保证金250000元的请求，没有法律依据，法院不予支持。根据相关司法解释，建设工程施工合同虽然无效，但承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，发包人可以要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣。本案中，如城公司已确认新沿海公司支付工程款为1834.044351万元，新沿海公司另提供证据，在案涉合同履行过程中，经如城公司或实际施工人张进及其代理人倪陆燕确认代付农民工工资及工程材料款合计248.926870万元（注：新沿海公司提供证据7中所涉金额及证据8中倪陆燕借款2万元，法院不予确认。另证据3所涉5万元，因为工程保证金，亦不予列入实际支付工程款范围）。另案涉代扣税款，如城公司确认金额为82.316485万元，但从新沿海公司提供的相关明细表明，新沿海公司代开税票应缴税款为87.051522万元，而多开金额181.978571万元应缴税款为7.825079万元，因此认定应由如城公司承担的税款金额为79.226443万元。综上，新沿海公司已分别实际工程款为1834.044351万元、248.92687万元、79.226443万元，合计2162.197664万元。目前，从双方所提供的相关明细表中可以看出，案涉工程总价是一致的，即为2275.614829万元（26-31号楼审计价1905.614829万元+32号楼合同价370万元）。按照双方合同中工程款支付的约定，工程审计完成后付至结算价的95%即为2161.834万元，因案涉32#楼至今尚未通过审计，而新沿海公司实际支付工程款已超过合同约定的数额，因此如城公司要求新沿海公司继续给付工程款的请求没有事实依据，法院亦不予支持。根据案涉合同中对工程支付期限的约定，案涉工程通过审计是新沿海公司给付工程余款的必要条件，而如城公司向新沿海公司提供32#楼竣工图则成为案涉工程通过审计的先决条件，因此，如城公司向新沿海公司提供32#楼竣工图不仅符合合同约定和建筑行业规则要求，更有利于其自身利益的实现。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、驳回如城公司的诉讼请求。二、如城公司于判决生效后30日内按建筑行业技术规范向新沿海公司提交城东镇开屏花苑32#楼竣工图2套。三、驳回新沿海公司的其他反诉请求。本诉案件受理费25715元，由如城公司承担；反诉案件受理费5222元，由新沿海公司承担。
宣判后，上诉人如城公司不服，向本院提起上诉称：1、一审程序违法，本案一审法院在审理期限内不予判决，也未作出延期审理的裁定，且未用传票告知开庭事项、未告知新合议庭组成人员，如城公司至今未收到关于延期审理的裁定文书，一审法院程序导致误判的结果。一审法院与新沿海公司主办方海安县政府具有广泛的利害关系，应当向上级法院请示指定管辖。2、一审认定的证据不能证明新沿海公司的实际付款数额。收款委托函不能单独证明新沿海公司付款的事实；承兑汇票并无如城公司背书，即使张进取得该汇票也用途不明；委托付款申请并未确定付款金额，且委托人是张进，委托事项未得到如城公司认可，新沿海公司应当经如城公司核实确认后才能抵消工程款；工资表不具有真实性，一审判决中未表述如城公司在一审时的质证意见。3、一审法院另行组成的合议庭缺少建筑常识，在认定证据和事实上发生了倾向性偏差。案涉所有收款收据的作用仅是付款预约，按照建筑行业惯例，同期开具的收款收据并不表示工程款项汇付到账，实际工程款付款金额以发包人开具给承包人的汇款票据所载金额为准；一审认为“如城公司提供32号楼竣工图成为案涉工程通过审计的先决条件”的判断与实际情况不符，新沿海公司利用行政优势强占了32号楼，强占之日视为竣工之日，完全可以据实审计，是否审计与是否有竣工图没有必然联系，且根据合同约定，32号楼造价为固定价，没有审计的必要性。4、本案可能隐匿了犯罪事实。新沿海公司的主要负责人和经办人与张进提前取款失踪之间应当具有利益联系，新沿海公司先后将多起建设工程发包给张进，可以证明该利益联系。32号楼所涉系列案件的全部根源在于张进提前取款逃逸，导致如城公司无法向第三方偿还工程材料款，因此拒绝向新沿海公司交付32号楼，新沿海公司强占行为引发了案涉32号楼的全部案件。如城公司已为该32号楼工程向第三人付出近200万元的工程款和材料款，一审判决实质上确认了由如城公司为张进和新沿海公司的主要负责人勾结提前取款逃逸所造成的损失买单。综上，一审判决程序违法，审核认定的证据不能证明相关事实，判决结果以合法形式掩盖了客观存在的犯罪事实，请求撤销原判，改判或指定其他基层法院重审。
被上诉人新沿海公司答辩称：1、一审程序合法，因审判人员工作调动，本案移交其他审判人员审理，对此如城公司是明知的，却未提出异议。新沿海公司的主办方并非海安县政府，与一审法院没有任何利害关系。2、一审认定的证据能证明相关事实。如城公司已在收款委托函上盖章确认；相关承兑汇票被张进取走是事实；张进的行为代表如城公司，同时倪陆燕的授权足以让新沿海公司相信他是如城公司的人，构成表见代理；工资表能与其他证据印证，进一步证明新沿海公司代发农民工工资的事实。3、一审法院在认定证据和事实上没有问题，现有证据足以证明已付工程款数额，如城公司应当提供32号楼的竣工图进行审计。不存在32号楼被强占的事实。4、如城公司认为本案可能隐匿了犯罪事实，没有任何证据证明，同时新沿海公司保留追究如城公司责任的权利。之所以预付工程款超过合同的约定，主要为了保障拆迁户及时入住，保障农民工及时领取工资，避免相关人员上访闹事。而张进挂靠多家公司承接工程与本案无关，新沿海公司至今不知道张进是否取款逃逸，既然如城公司出具相关手续给张进，所有后果应当由如城公司承担。综上，一审法院认定事实清楚，证据确凿，程序合法，请求二审法院维持原判。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审中，上诉人如城公司提交如城公司与周德全、许建、包文山、许崇华、黄维兵、蔡金龙之间的判决文书及执结通知书一组，证明如城公司已经对案涉工程的部分承包人支付了相关的款项，新沿海公司代付工资的事实不完全存在。被上诉人新沿海公司质证认为，对文书的真实性与合法性没有异议，但这些诉讼与本案没有关联，新沿海公司发放款项的行为已经完成，而且也已经支付完成。
二审审理中，经双方确认：新沿海公司已支付工程款为1919.360836万元，其中2011年12月11日委托支付电气安装款6.8万元与新沿海公司原审提交证据4中“另代付电线款6.8万元”系同一笔。关于新沿海公司主张其代如城公司向南通金亿达门业有限公司支付门款4.2367万元，因仅有收款委托函，没有相应的付款凭证，且原审庭审中新沿海公司曾表示该款暂未支付，故本院敦促新沿海公司一定期限内提供相应的付款凭证，但新沿海公司未能如期提供。关于代垫税款，新沿海公司提交的证据1中代垫税款28.668964万元、证据2中代垫税款370190元，即为新沿海公司自认的已扣税款65.687964万元。二审中，如城公司认为其自开发票金额超过新沿海公司认可的444.48万元，但未能在法庭规定的时间内提交相应的证据。
本院认为，本案二审阶段的争议焦点：一、一审法院认定新沿海公司的已付工程款数额是否正确？二、一审法院审判程序是否违法？
关于争议焦点一，本案张进挂靠如城公司承接案涉工程，双方签订的建设工程施工合同，因违反了我国法律、行政法规的强制性规定而归于无效。建设工程施工合同无效情形下，承包人可以请求参照合同约定支付工程款，但对于实际施工人已经领取的工程款项，发包人可以要求进行抵扣。本案中，双方对于新沿海公司已经支付的1919.360836万元工程款及税款79.226443万元已无异议，但如城公司对新沿海公司代付的工程款、承兑汇票、农民工工资等提出异议。
关于代垫门款24.4536万元，有张进签字、如城公司盖章的委托支付函、如城公司开具的收款收据予以佐证，原审认定无误；关于870190元工程款，其中370190元虽计为工程款，但实际为代垫税款不应重复抵算，其中50万工程付款有张进签字的承兑汇票以及如城公司开具的收款收据予以佐证，原审认定无误；关于委托支付农民工工资109.422万元，有如城公司出具的委托付款申请、开具的收据及张进的授权委托书、张进的委托代理人倪陆燕所写的承诺书、农民工工资表10份及银行打款清单，足以证明新沿海公司已经按照如城公司和张进的委托实际代发相应款项，属于实际支出的费用，应当在工程款中进行抵扣，如城公司以未经其确认为由不予认可没有事实和法律依据，本院不予支持；关于6.8万元代付电线款，与如城公司自认的1919.360836万元内的6.8万元电气安装款系同一笔，不应重复抵扣；关于电费2.775575万元，有张进签字的电费支付确认表、电费缴费发票佐证，足以认定；关于4.2367万的代垫门款，新沿海公司仅提供了如城公司的委托支付函，原审庭审中新沿海公司曾表示该款暂未支付，一、二审中均未能提供金亿达公司收取款项的凭证，因此该代垫款项不应得到支持；关于多孔砖材料款14.22万元，有西场砖瓦厂开具的发票、倪陆燕的借条以及西场砖瓦厂的收据可以证明系新沿海公司代为支出了该项费用，应当予以抵扣；关于砂石款及运费9.56万元，有倪陆燕的付条、开屏公司的收款收据和情况说明各一份，可以证明新沿海公司代为支付了该项费用。
综上，新沿海公司在支付1919.360836万元工程款外，另行支付的工程款或代付的款项为：24.4536万元+50万元+109.422万元+14.22万元+9.56万元+2.775575万元=210.431175万元。即新沿海公司已经支付的工程款应为：1919.360836万元+79.226443万元+210.431175万元=2209.018454万元。已经超过工程审计完成后付至结算价的95%即2161.834万元，因此如城公司要求新沿海公司继续给付工程款的请求没有事实依据，原审法院未予支持并无不当。至于如城公司提及的工程质保金的问题，因一审庭审辩论终结时32号楼尚未达到保修金的退还时限，一审法院未予支持并无不当，如城公司可根据双方施工合同的约定另行主张。至于上诉人主张张进和新沿海公司的主要负责人勾结提前取款逃逸、掩盖犯罪事实的主张，系其单方猜测，未能提交有效证据予以证实，本院不予采信。
关于争议焦点2，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条之规定，延期审理不属于人民法院应当作出裁定的范围，上诉人以两级法院未作出裁定为由主张一审审判程序违法，不能成立。原审合议庭成员发生变动后，在开庭前告知了当事人、交代了当事人申请回避的权利，各方当事人对合议庭成员的变更并未提出异议，也未申请回避，且变更后的合议庭就本案进行了开庭审理和评议，审判程序并无违法之处。故上诉人关于一审审理程序违法的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人如城公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30937元，由上诉人如城公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆燕红
审 判 员 曹 璐
代理审判员 陆炜炜
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 施惠惠
周敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；