上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民四（商）终字第305号
上诉人（原审被告）上海金谊建筑基础工程有�公司。
法定代表人裘庆达。
委托代理人周洁慧。
委托代理人宋振，上海市恒泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）程鸿涛。
委托代理人沈新奇，上海融孚律师事务所律师。
上诉人上海金谊建筑基础工程有限公司因合伙协议纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2013）宝民二（商）初字第1229号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2005年10月1日，上海金谊建筑基础工程有限公司（以下简称“金谊公司”）（甲方）与程鸿涛（乙方）签订了劳动合同，主要约定如下内容：劳动合同的期限为七年，自2005年10月1日起至2012年6月8日止；乙方的工作岗位为总工室，职务为总工程师；乙方的月工资标准为2，000元，甲方以货币形式支付乙方的工资；乙方的劳动报酬按规定应当缴付税金的，由�方代扣代缴；甲方为乙方的工作配备轿车壹辆，乙方出资壹拾万元购买公司的股份，甲方承诺乙方入股并进入公司董事会。签订劳动合同后，程鸿涛向金谊公司法定代表人裘庆达支付了劳动合同中约定的10万元，但并未购买金谊公司的股份。
2008年3月10日，金谊公司法定代表人裘庆达在写给程鸿涛妻子的信中称：“作为合伙人，我和程工心心相印，互相支持，艰苦创业……至于程工在金谊公司权益，我可以落笔给您，兄弟俩各50%！……”
2011年7月15日，金谊公司（申请人）与程鸿涛（被申请人）因返还财务等事宜发生争议，金谊公司向上海市宝山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“宝山劳动人事仲裁委”）申请仲裁，要求程鸿涛返还桑塔纳轿车一辆并支付折旧费42，531.50元、返还降水工程设备等。宝山劳动人事仲裁委经审查，认为双方争议并非劳动人事争议，�属于其受理范围，故于2011年8月4日出具了宝劳人仲（2011）办字第727号宝山劳动人事仲裁委通知书，决定撤销该起劳动争议案。
2011年8月30日，裘庆达（甲方、金谊公司法定代表人）与程鸿涛（乙方）就金谊公司降水工程部清算事宜签订了协议书，约定如下：1、双方同意对金谊公司公司降水工程部在2005年10月起至2008年5月31日期间承接并组织施工的14个工程项目进行清算。2、双方同意在本协议书签订后即进行清算，至2011年9月30日前完成清算工作。3、双方同意成立清算小组，甲方委派马家琪（财务主管）、周洁慧（会计）、赵丽丽（出纳员）、张天恩（降水工程部清算小组负责人）参加清算小组，乙方委派沈新奇（律师）、王贤国同志参加清算小组；清算小组组长由沈新奇担任，清算小组的职责为按照法律和规范要求开展清算工作，真实反映14个工程项目生产、经营、管理及盈亏状况。4、清算工作完成时清算小组应出具清算报告，甲乙双方对清算报告持有异议且不能达成一致的，双方均可以向人民法院诉讼，由人民法院依法解决。5、甲乙双方均应无条件配合支持清算小组的工作，真实提供清算需要的相关文件、数据和资料；因一方当事人的原因致使清算工作不能按本协议书约定的时间完成，另一方即可向法院起诉。6、清算报告出具后双方按照对等的原则协商确定分配方案，双方就分配方案达成一致的，按照分配方案进行分配，双方就分配方案不能达成一致的，均有权向法院提起诉讼。此后金谊公司与程鸿涛双方就清算未能达成一致。程鸿涛诉至原审法院，请求判令：1、金谊公司返还投资款10万元；2、金谊公司支付合伙利润的50%（暂计809，150元）；3、金谊公司支付合伙资产处理款50%（暂计75，000元）。庭审中，程鸿涛放弃主张诉请3并将诉请2的金额变更为537，383.15元，同时程鸿涛增加了一项诉请：要求金谊公司承担审计费60，000元。
原审另查明：2011年12月23日，程鸿涛以合伙协议纠纷为由起诉金谊公司，要求返还投资款10万元、分配程鸿涛与金谊公司合伙期间的利润并处理合伙资产，原审法院受理后立案号为（2011）宝民二（商）初字第1700号（以下简称为第1700号案）。经审理，原审法院认为金谊公司与程鸿涛之间未成立合伙关系，故裁定驳回程鸿涛的起诉。一审裁定后，程鸿涛不服并向上海市第二中级人民法院（以下简称“二中院”）提起上诉，二中院受理后立案号为（2012）沪二中民四（商）终字第1418号（以下简称“第1418号案”）。二中院审理后于2013年1月11日出具了第1418号案民事裁定书，认为“裘庆达既是金谊公司的法定代表人，又是持有公司资本50%的股东，其在庭审自述中亦明�，与程鸿涛协商过程中均代表公司，且程鸿涛亦主张与金谊公司之间存在相应法律关系，故裘庆达之行为应当由金谊公司来负责。就金谊公司与程鸿涛之间是否成立合伙关系，二中院认为，依据双方在案件中提供的证据及陈述意见，可以证明金谊公司降水工程部系专门承接并组织施工14个工程项目的部门，程鸿涛为负责该项目的总工程师，裘庆达承诺程鸿涛在金谊公司的合伙权益为各50%，同时协议双方派员对降水工程部承办的14个工程项目进行清算，故双方合伙意向明确、合伙项目成立、合伙经营行为已实施，虽然双方未订立书面协议，但事实上存在合伙人之间的权利义务关系”，故二中院裁定撤销第1700号案民事裁定并指定一审法院继续审理。2013年6月21日，程鸿涛向原审法院申请撤回第1700号案的起诉，原审法院依法出具了民事裁定书“准予程鸿涛撤回起诉”。
�1700号案审理中，因程鸿涛申请对程鸿涛与金谊公司合伙期间账务进行审计，原审法院通过摇号指定了上海申洲大通会计师事务所有限公司（以下简称“申洲公司”）进行审计。后程鸿涛对金谊公司再次提起诉讼时，因申洲公司已在进行审计，且程鸿涛与金谊公司双方均希继续由申洲公司进行审计，故原审法院委托申洲公司进行审计。申洲公司对金谊公司14个工程项目的收入与成本进行了审计并于2013年8月12日出具了司法鉴定意见书（司法鉴定许可证号为XXXXXXX）。司法鉴定意见书的主要内容如下：1、金谊公司14个工程项目的确认收入为7，195，919.98元（其中的启东吕四项目收入尚未结算，暂按合同价计算）、实际收款为6，688，106.98元。2、金谊公司14个工程项目的有发票的成本及税金总额为5，340，596.64元。其中启东吕四项目的税金按暂估收入计算税金；程鸿涛持有异议�成本共计59，500元，分别为2007年6月27日的李恩庆生活补贴金额19，500元及2008年2月18日的朱其中、吴初兴各20，000元的2006年春节费。3、金谊公司14个项目无法确认的成本总额为1，752，241.04元。其中，虽无发票但经程鸿涛签字确认的成本为189，282元，经程鸿涛认可的打井费用、总包扣除款、陈龙扣前期工程款合计418，700元。另有特定内容的支出为575，852.40元，分别为购买井泵344，276元、购买电线16，787元、泥浆12，320.90元、电工办证400元、购买井管235，225元、不需要开票的芜湖费用19，000元、黄沙-13，656.50元（负数为发票金额大于实际付款金额）及电梯-38，500元。存在异议的无发票成本为390，683元。未入账报销费用为177，723.64元，包括程鸿涛提供的发票清单61，225.04元、姜育清提供的报销单116，498.60元。4、金谊公司支付陈龙扣100，000元，程鸿涛与陈龙扣确认是其他工程�。5、金谊公司14个工程项目的借款未核销的金额为139，205.76元，扣除发票多余款48，752.50元，未核销的借款金额为90，453.26元。6、金谊公司的应付账款为170，850元。7、库存设备应折价后冲减成本，金谊公司提供了程鸿涛借公司设备的借条，但无法确认所借设备是否归还。8、金谊公司确认的利润为-238，220.96元（收入7，195，919.98元-有发票成本5，340，596.64元-无发票成本1，752，241.04元-陈龙扣成本80，000元-应付账款170，850元-其他应收款90，453.26元）。9、程鸿涛确认的利润为1，074，766.30元（收入7，195，919.98元-有发票成本5，340，596.64元＋不认可有发票成本59，500元-无发票签字确认的成本189，282元-设备工程款418，700元-应付账款170，850元-程鸿涛报销清单61，225.04元）。庭审中，程鸿涛对该份司法鉴定意见书无异议，均予确认；对于李恩庆的19，500元生活补贴及吴初兴、朱其中各20，000元的春节费，程鸿涛认为其与李恩庆、朱其中及吴初兴等五人最初被任命为金谊公司的管理人员，该五人原打算与裘庆达共同合伙降水经营部的，此后只合伙了6个月，至2006年3月就解散了，故李恩庆、朱其中、吴初兴三人均非本案合伙体项目部的员工，故三人款项不应计入合伙体的支出；对于未核销的借款90，453.26元，程鸿涛对该部分借款无异议，但认为借款属于合伙体的应收款，应由合伙体进行催收而不应扣除。金谊公司则对司法鉴定意见书的“确认收入”部分有异议，认为有部分款项尚未收到，应以“实际收款”确认收入金额；对于金谊公司利润计算公式中扣除的“陈龙扣成本80，000元”，金谊公司认为其与陈龙扣的款项已结清，并不欠该80，000元，故不应在金谊公司的利润中扣除；对于程鸿涛提出异议的59，500元的成本（2007年6月27日的李恩庆生活补�金额19，500元及2008年2月18日的朱其中、吴初兴各20，000元的2006年春节费），金谊公司表示裘庆达于2005年邀朱其中、吴初兴、李恩庆、程鸿涛等五人至金谊公司工作并组成了管理团队，承接了梅川路工程及昌平路工程，此后裘庆达对管理团队工作不满故于2006年3月解散该团队，本案所涉的14个项目包括梅川路工程及昌平路工程，朱其中、吴初兴、李恩庆三人参加与了梅川路工程及昌平路工程，朱其中及吴初兴于2006年春节前各领取了20，000元春节费，李恩庆领取的19，500元生活补贴实际为补发的工资款。
此外，程鸿涛在本案中提交了由其制作的清算报告（程鸿涛证据3），该份清算报告的附表15-附表22（昌平路及梅川路成本明细）中多次出现朱其中、吴初兴及李恩庆三人从项目部支出款项的明细，其中包括李恩庆领取的19，500元及朱其中、吴初兴领取的各20，000元春节费。
原审法院经审理后认为，第一、关于金谊公司与程鸿涛之间是否成立合伙关系，依据双方在案件中提供的证据及陈述意见，可以证明金谊公司降水工程部系专门承接并组织施工14个工程项目的部门，程鸿涛为负责该项目的总工程师，裘庆达承诺程鸿涛在金谊公司的合伙权益为50%，同时协议双方派员对降水工程部承办的14个工程项目进行清算，故双方合伙意向明确、合伙项目成立、合伙经营行为已实施，虽然双方未订立书面协议，但事实上存在合伙人之间的权利义务关系，故原审法院对金谊公司与程鸿涛之间的合伙关系依法予以确认。
第二、对于合伙期间的利润，原审法院分别从收入、成本、应收款及应付款进行分析。1、收入：司法鉴定书将14个项目的合同价、结算价逐一进行了审计，最终统计出14个项目的“确认收入”为7，195，919.98元、“实际收款”为6，688，106.98元。程鸿涛将“确认收入”的金额作为合伙期间的收入，而金谊公司认为应以“实际收款”为准。对此，原审法院认为，商业经济具有不可预见的风险性，合伙体的应收款亦具有该特性，故尚未收回的款项不应在本案中计入收入总额进行分配，因此原审法院以实际收款668，8106.98元作为至今可确认的合伙期间的总收入。若此后合伙体收回款项，合伙人均可主张再次分配。2、成本：①有发票的成本及税金为5，340，596.64元。金谊公司对此无异议；程鸿涛则认为应在该金额中扣除59，500元（2007年6月27日的李恩庆生活补贴金额19，500元及2008年2月18日的朱其中、吴初兴各20，000元的2006年春节费），因为李恩庆、朱其中及吴初兴并非合伙体项目部的成员。原审法院认为，李恩庆、朱其中及吴初兴三人曾与程鸿涛一同在金谊公司工作，且程鸿涛制作的清算报告中也多处出现李�庆、朱其中及吴初兴三人在合伙体项目部中的用款明细，故原审法院认为程鸿涛称三人均非合伙体项目部成员的观点与事实不符，该三笔款项共计59，500元应计入合伙成本中。此外，启东吕四项目的税金系按暂估的收入计算税金，但金谊公司与程鸿涛双方均无异议，故原审法院亦予认可。②无法确认的成本总额为1，752，241.04元。金谊公司认为该笔成本均应扣除，程鸿涛仅认可其中的189，282元（无发票但经程鸿涛签字确认的成本）、41，8700元（经程鸿涛认可的打井费用、总包扣除款、陈龙扣前期工程款）及61，225.04元（程鸿涛报销清单）。对此，原审法院认为，该些款项经审计鉴定确认为无法确认的成本，金谊公司未能举证证明该些款项确为合伙项目所发生，故原审法院对程鸿涛的观点予以采纳，将程鸿涛认可的成本在收入总额中进行扣除。③应收款：合伙项目中借�未核销的款项计90，453.26元，金谊公司认为应在总收入中扣除，程鸿涛则认为合伙体应对外进行催收而不应予以扣除。原审法院认为，该些借款均为合伙体借出的款项，但至今未能收回，应视为合伙体现阶段的亏损，基于合伙人共享收益、分担亏损的原则，应先在合伙体的收入中扣除90，453.26元，待合伙体日后追回借款后再进行分配。④应付款：合伙项目中应付账款合计170，850元，金谊公司与程鸿涛双方均认可该款项，故原审法院将该款项从总收入中进行扣除。综上所述，合伙体的利润应为：收入668，8106.98元-有发票的成本及税金5，340，596.64元-无发票但经程鸿涛签字确认的成本189，282元-经程鸿涛认可的打井费用、总包扣除款、陈龙扣前期工程款共计418，700元-程鸿涛报销清单61，225.04元-应收款90，453.26元-应付款170，850元=417，000.04元，金谊公司与程鸿涛可分别取得50%即208，500.02元。
第三、对于程鸿涛出资的10万元，程鸿涛认为该10万元为其向合伙体的出资款；金谊公司则辩称程鸿涛将款项交给了裘庆达，且该10万元系程鸿涛与金谊公司的股东之间发生的股权转让关系，而非与金谊公司发生的资金往来。但程鸿涛实际并未购买金谊公司的股份成为股东，且裘庆达系金谊公司的法定代表人，其行为可代表金谊公司，故该款项应视为由程鸿涛交付给了金谊公司，再结合金谊公司与程鸿涛此后即进行合伙的事实，原审法院对程鸿涛的观点予以采纳，确认该10万元为程鸿涛向合伙体的投资。合伙体已解散并进行了清算，合伙体的清算结果为盈利，且审计报告中未对合伙人的投资款进行计算，故合伙体理应将程鸿涛的10万元出资款予以返还。因合伙体的款项均在金谊公司处，故应由金谊公司返还程鸿涛的出资款，因此原审法院对程鸿涛的该�诉请予以支持。
第四、审计费的承担。本案6万元的司法审计费系因金谊公司与程鸿涛将合伙体的账务委托司法审计而产生，该费用应由两合伙人各半分担，现程鸿涛已向审计部门支付了6万元，金谊公司理应及时向程鸿涛支付应承担的3万元审计费。
综上，程鸿涛变更诉讼请求系自行处分诉讼权利，于法无悖，原审法院予以确认。原审法院对程鸿涛变更后诉讼请求予以部分支持。
原审法院据此作出判决：一、上诉人上海金谊建筑基础工程有限公司于判决生效之日起十日内支付被上诉人程鸿涛合伙利润208，500.02元。二、上诉人上海金谊建筑基础工程有限公司于判决生效之日起十日内返还被上诉人程鸿涛出资款100，000元。三、上诉人上海金谊建筑基础工程有限公司于判决生效之日起十日内支付被上诉人程鸿涛审计费30，000元。四、对被上诉人程鸿涛的其余诉讼请求不予支持。案件受理费收取为10，774元，由被上诉人负担4，396元、上诉人负担6，378元。
原审判决后，上诉人金谊公司不服，向本院提起上诉称：原审认定事实有误：首先，对合伙关系认定错误。因原（2011）宝民二（商）初字第1700号案件已撤诉，其二审裁定不再具有约束力，其有关程鸿涛与金谊公司系合伙关系的认定不应作为本案审理的依据；且依据我国民法通则有关个人合伙的规定，以及合伙企业法的相关规定，程鸿涛与金谊公司之间既非个人合伙，也不属于个人与法人合伙。裘庆达做出50%分红承诺时，非法定代表人，不代表金谊公司，且程鸿涛同时是金谊公司员工，即便该承诺有效，也是内部薪酬事宜。其次，对成本支出认定错误。司法鉴定意见书第5项“用于特定内容支付的575852.4元”，第6项“存在异议的无发票成本390683元”，包括梅川路工资260940元，仓库房�102500元，以及第7项“姜育清报销费用390683元”都属于实际发生的成本，应计入总成本。另外，程鸿涛欠金谊公司的410，000元借款应当返还或抵扣。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判，
被上诉人程鸿涛答辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，金谊公司所述的上诉理由不属实。双方合伙关系有生效文书确认；在成本处理上，审计事务所依据金谊公司的财务凭证，充分听取了双方意见，甚至对我方不认可的违法财务制度发票都作为成本处理了；另程鸿涛的借款也在审计中予以处理了，不存在金谊公司所述的情况，我方坚持应以司法鉴定意见书为准。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，程鸿涛与金谊公司虽未签订书面协议，但在金谊公司降水工程部专门承接并组织施工的14个工程项目中，程鸿涛为负责该项目的总工程师，金谊公司法定代表人裘庆达承诺程鸿涛在金谊公司的合伙权益为50%，嗣后协议对该14个工程项目进行清算，双方之间的权利义务关系符合合伙的基本法律特征，原审法院将程鸿涛与金谊公司的共同经营关系按合伙处理，与事实相符，亦于法不悖，本院予以确认。关于金谊公司所提成本认定异议，即认为司法鉴定意见书第5项“用于特定内容支付的575852.4元”、第6项“存在异议的无发票成本390683元”，以及第7项“姜育清报销费用390683元”都属于实际发生的成本，本院认为，该部分系鉴定机构依据金谊公司提供的原始凭证及账本，并结合程鸿涛及金谊公司的陈述意见，依法认定属于无法确认成本的费用，在金谊公司无相关新证据足以证明其主张的情形下，本院对原审法院依据司法鉴定意见所作的认定予以确认。另外，关于程鸿涛欠金谊公司的410，000元借款，司法鉴定意见书已在该14个工程项目的借款明细中予以列表说明，原审法院据此已将其作为应收款91，453.26元的组成部分予以扣除。综上所述，金谊公司上诉理由依据不足，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10，774元，由上诉人上海金谊建筑基础工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓菁
代理审判员 王 曦
代理审判员 李非易
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 吴嫒婷
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定�实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……