浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台商终字第21号
上诉人（原审被告）：浙江湖州市建工集团装饰有限公司。
法定代表人：王仲�。
委托代理人：张建根。
被上诉人（原审原告）：台州市力思龙铝业有限公司。
法定代表人：程灵。
委托代理人：郑峰。
原审被告：温岭市新天一角装饰工程有限公司。
法定代表人：林国朋。
原审被告：林国朋。
原审被告：杨柄辉。
上诉人浙江湖州市建工集团装饰有限公司（以下简称建工集团公司）为与被上诉人台州市力思龙铝业有限公司（以下简称力思龙公司）、原审被告温岭市新天一角装饰工程有限公司（以下简称新天一角公司）、林国朋、杨柄辉定作合同纠纷一案，不服椒江区人民法院（2013）台椒商初字第2237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月5日立案受理后，依法组成了合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年4月，浙江温岭农村合作银行综合大楼装饰1、2标段工程，招标条件已经招标管理机构备案，并发布招标公告，其中投标申请人具备资质条件：建筑装修装饰工程专业承包壹级。被告建工集团公司通过招投标取得浙江温岭农村合作银行综合大楼装饰2标段工程，并于2008年7月22日与浙江温岭农村合作银行签订了协议书，协议书中对相关条款进行了约定，其中合同价款为9880553元，浙江温岭农村合作银行在发包人处签名、盖章，建工集团公司在承包人处签名、盖章。2008年10月25日，建工集团公司作为承包人，与林国朋、杨炳辉作为分包人签订了协议书，约定：分包工程名称为浙江温岭农村合作银行综合大楼装饰2标段，分包合同价款为9090000元（已减除8%管理费及税费，最终结算以审计总价为准），项目经理为陆定裕，分包项目经理为林国朋，由分包人采购材料设备的约定按总承包施工合同执行，自筹资金等内容。落款处，被告建工集团公司在承包人处盖章，被告新天一角公�在分包人处盖章，被告林国朋在法定代表人处签名，被告杨柄辉在委托代理人处签名。该工程于2010年6月12日竣工验收。被告建工集团公司根据被告新天一角公司开具的建筑业发票将工程款陆续转账至其账户。2009年11月，被告建工集团公司作为需方，与原告作为供方签订了定作合同，约定货物名称为铝板、吊顶铝板、铝塑板，工程名称为温岭农村合作银行室内2标段项目，付款方式为材料安装完毕，验收合格后三个月内结清，如需方不能按合同条款支付货款，逾期每天按应付货款的1‰罚款给供方，同时约定了其他条款等内容。落款处，由被告林国朋在需方签名并加盖建工集团公司浙江温岭农村合作银行综合大楼装饰2标段工程资料专用章（以下简称资料专用章），日期为2009年11月20日；由案外人施华杰在供方签名并加盖原告力思龙公司合同专用章，日期为2009年11月21日。2013年8月6日，被告林国朋在原告制作的总结欠货款为393000元的付款通知单上签名，并加盖了资料专用章。同日，案外人施华志代表原告填写了货款金额为393000元的领款凭证，被告林国朋作为负责人在领款凭证上签名并加盖了资料专用章。另查明：被告新天一角公司具有建筑装修工程专业承包叁级资质。陆定裕系被告建工集团公司员工。
原告力思龙公司于2013年12月4日以被告建工集团公司与原告签订定作合同一份，原告按约生产和送货，货款共计393000元，被告建工集团公司收货后却拒不付款，原告多次催讨，均未果为由向原审法院提起诉讼，请求判令被告建工集团公司、新天一角公司、林国朋、杨柄辉共同支付定作款393000元，并赔偿自2013年8月31日起至付款之日止按每日千分之一计算的逾期付款利息损失。
被告建工集团公司在原审中答辩称：原告与本公司之间不存�定作合同关系，原告虚构合同事实，企图转嫁民事责任；原告诉称本公司违法转包的理由不成立，且原告也无权提出。一、本公司承包、分包的事实及各方当事人的法律关系。浙江温岭农村合作银行综合大楼装饰2标段由本公司中标，并签订了建设工程施工合同，合同价9880553元（以最终决算为准）。本公司取得该合同权利后，将该装饰工程分包给被告新天一角公司施工，并签订了《建设工程施工专业分包合同》。该分包协议书“分包人”一栏盖有被告新天一角公司的印章，法定代表人一栏由被告林国朋签名，委托代理人一栏由被告杨柄辉签名。分包合同定价9090000元（也以最终决算为准）。与被告新天一角公司确立分包关系后，本公司就该装饰工程设立了项目部，并刻制了该项目的“资料专用章”，并指派本公司陆定裕为项目经理；被告新天一角公司作为分包方，指派被告林国朋为分包项目经理。在工程款结算上，本公司依据承包合同约定与浙江温岭农村合作银行进行工程款结算；而被告新天一角公司则是依据分包合同的约定与本公司进行工程款结算。该装饰工程于2010年6月12日通过竣工验收。2012年11月12日，本公司与浙江温岭农村合作银行完成结算，结算总造价13838786元。同年12月，被告新天一角公司与本公司也进行了结算。结算依据是以本公司与浙江温岭农村合作银行结算的总造价13838786元为基数，并按分包合同约定减去8%的管理费及税金，其余工程款都已支付到被告新天一角公司的银行账户，并由被告新天一角公司开具了结算发票，到目前为止尚存200000元保证金未退还。由此可见，浙江温岭农村合作银行与本公司基于建设工程施工合同确立承包形式的法律关系，本公司应当向浙江温岭农村合作银行负责；本公司与被告新�一角公司基于分包合同确立分包形式的法律关系，被告新天一角公司应当向本公司负责；而被告林国朋作为被告新天一角公司的法定代表人、被告杨柄辉作为被告新天一角公司的委托代理人，都是基于履行职务，应当向被告新天一角公司负责。二、被告新天一角公司基于分包关系，独立经营，与本公司之间不形成挂靠关系；被告林国朋、杨柄辉是履行被告新天一角公司的职务，不可能履行本公司的职务。三、本公司将该装饰工程分包后，分包方式为包工包料，故由被告新天一角公司对外采购材料。四、本公司有理由认为原告提供的所谓“定作合同”，如果不是被告林国朋与原告合谋伪造，就是被告林国朋利用掌管本公司“资料专用章”之机，冒用本公司名义与原告签订。其法律后果是无效民事行为，不可能由本公司承担责任。1.该定作合同供方（原告）栏落款日期�由“2013年”改为“2009年”的，可见该定作合同形成时间应当是2013年。被告林国朋利用未交还的“资料专用章”与原告合谋伪造，企图将本应由被告新天一角公司承担的付款责任转嫁到本公司头上。2.资料专用章的“专用”两字就已表明该章的使用范围，是专用于建设工程施工过程中涉及相关资料的报送、工程变更等情形。现将“资料专用章”盖在交易合同上，已经超出该章的使用范围。因此，即使该定作合同不是被告林国朋与原告伪造，至少是被告林国朋利用掌管“资料专用章”之机，冒用本公司名义与原告签订的。五、原告诉称本公司违法转包的理由不成立，且也无权干预。首先，本公司与被告新天一角公司签订的合同是专业分包合同，不是合同的转让。其次，本公司与被告新天一角公司各自设立了承包管理的项目部和分包管理的项目部。第三，本公司将该装饰工程分包给被告新天一角公司后，并未将合同权利义务转让，而是参与管理，分别负责。因此，本公司不存在非法转包行为。退一步讲，即使本公司将该装饰工程分包给被告新天一角公司的行为有不当之处，原告也无权干预。因为，原告不是承包合同关系、分包合同关系的主体，无权请求确认分包合同的效力。因此，所谓的非法转包不是本案审理的争议事实。综上，被告林国朋擅自利用“资料专用章”，冒用本公司名义与原告签订的定作合同，不具有法律效力。请求驳回原告对被告建工集团公司的诉讼请求。
被告新天一角公司、林国朋、杨柄辉在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：本案的争议焦点主要有：一、与原告签订定作合同的相对方是谁；二、四被告要否共同承担偿付责任。对于第一个争议焦点，与原告签订定作合同的相对方是被告新天一角公司，理由如下：1.被告建工集团公司通过招投标取得浙江温岭农村合作银行综合大楼装饰2标段工程后，以分包形式将涉案工程交由被告新天一角公司实际施工，双方签订了分包协议。虽然被告林国朋、杨柄辉在分包协议书上签名，但被告林国朋作为被告新天一角公司的法定代表人、被告杨柄辉作为被告新天一角公司的委托代理人分别在分包协议上签名。况且，被告建工集团公司也是根据被告新天一角公司开具的发票将工程款支付给被告新天一角公司。故涉案工程的实际施工人应为被告新天一角公司。2.被告林国朋与原告签订了定作合同，并在该合同上加盖了资料专用章。但众所周知，资料专用章不能用来签订合同，且原告亦未举证证明该资料专用章曾签订过合同，或事后得到被告建工集团公司的追认。因而，被告林国朋无权代表被告建工集团公司与原告签订定作合同，且�签订定作合同的行为亦不构成表见代理。故应当认定被告林国朋系作为被告新天一角公司法定代表人履行的职务行为，其行为后果应由被告新天一角公司承担。对于第二个争议焦点，一、原告与被告新天一角公司签订定作合同，货物已用于涉案工程，作为自负盈亏的实际施工人，被告新天一角公司应当对所欠的货款承担偿付责任。2.被告建工集团公司以建筑装修装饰工程专业承包壹级资质取得涉案工程后，以分包形式转包给只具备建筑装修装饰工程专业承包叁级资质的被告新天一角公司实际施工，违反了建筑法的规定，负有过错。但根据分包协议反映，被告建工集团公司除向被告新天一角公司收取8%的管理费及税费外，没有其他不当收益。况且被告建工集团公司也未提供证据证明原告在发生交易时对转包关系是明知的。故被告建工集团公司应当对被告新天一角公司�原告的货款承担连带清偿责任。3.被告林国朋、杨柄辉在签订分包协议时，系履行被告新天一角公司的职务行为，既非实际施工人，亦非定作合同的相对方，无需对被告新天一角公司欠原告的货款承担责任。综上，原告与被告新天一角公司签订的定作合同，系双方真实意思表示，除逾期付款违约金约定过高外，其余内容并不违反法律法规的禁止性规定，应当确认有效，对双方均具有约束力。被告新天一角公司收货后，未按约支付货款，构成违约，应承担相应的违约责任。根据定作合同约定，货款应当在材料安装完毕验收合格后三个月结清。涉案工程已于2010年6月12日竣工验收，故原告要求逾期付款违约金从2013年8月31日起算，本院予以支持。但定作合同关于“逾期每天按应付货款的1‰罚款给供方”的约定过高，结合当地经济，适当调整为按月2%计付。被告建工集团公�由于违法转包，应对被告新天一角公司的本案债务承担连带清偿责任。被告林国朋、杨柄辉对被告新天一角公司的本案债务不承担责任。原告诉讼请求中的合理部分，予以支持；不合理部分，予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十三条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定于2014年9月16日作出如下判决：一、被告温岭市新天一角装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告台州市力思龙铝业有限公司货款393000元，及该款自2013年8月31日起至实际给付之日止按月2%计算的违约金；二、被告浙江湖州市建工集团装饰有限公司对被告温岭市新天一角装饰工程有限公司的上述第一项债务承担连带责任；三、驳回原告台州市力思龙铝业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7200元，保全申请费2920元，鉴定费9600元，公告费750元，合计20470元，由被告温岭市新天一角装饰工程有限公司负担，被告浙江湖州市建工集团装饰有限公司承担连带责任。
上诉人建工集团公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审认定“违法转包”没有法律依据且认定程序违法。我国法律和司法解释中并没有“违法转包”的定义，况且上诉人与新天一角公司的分包合同应当是合法的劳务作业施工分包行为。原审法院在没有当事人提出分包合同确认之诉，就通过判决认定分包合同属于违法转包显然违反程序。二、一审判决上诉人负连带清偿责任超过了被上诉人的诉请。本案是定作合同纠纷，被上诉人一审起诉要求上诉人与原审被告新天一角公司、林国朋、杨柄辉共同支付定作价款。而一审判决上诉人对定作价款承担连带清偿责任，完全超出了被上诉人的一审诉讼请求。三、分包合同属劳务作业分包，是合法的分包行为。上诉人取得建设工程，将该工程分包给原审被告新天一角公司后，并没有退出承包关系，不仅进行施工管理，而且还就工程进度和工程质量进行负责。这关系完全区别于转包的特征，属于劳务作业施工分包。况且新天一角公司是合法登记设立的企业，有资格承接劳务作业性质的施工分包业务。四、上诉人承担连带清偿责任没有事实和法律依据。原审认定事实错误在于新天一角公司不是挂靠或借用上诉人的名义进行施工，而是以其自己名义�行施工，不是原审认定的“实际施工人”。且一审法院以分包合同无效为由判决上诉人为分包合同以外的交易行为负连带责任是没有法律依据的。一审认为上诉人不能证明“原告在发生交易时对转包关系是明知的”并不合理，这应当是被上诉人方缔约时的注意义务。综上，故请求：撤销原判，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人力思龙公司答辩称：一、关于本案工程违法转包的事实，本案工程在一审时原来被上诉人只是起诉上诉人的，上诉人自行提供转包合同及付款依据，是本案的发包方将工程款全部支付给被上诉人，被上诉人只是留取了他认为的管理费，其他部分都支付给了温岭新天一公司，要求上诉人承担连带责任，依据转包合同，证明了上诉人将本案工程违法转包给新天一公司。二、关于本案上诉人对本案货款承担连带责任的问题。本案工程发包方是温岭农村合作银行，根据合同中施工的资质标准，要求本案工程要一级资质的承包方。上诉人具备一级资质，符合建设工程合同约定，但上诉人中标后却将工程转包给新天一角公司，新天一角公司只是具备三级资质，并不符合发包方合同中的约定。根据中华人民共和国建筑法的第三条和第二十九条的规定，本案上诉人将工程转包给新天一角是违反此规定的，根据最高人民法院关于审理建筑施工的司法解释的若干规定，上诉人应当对本案的工程款承包连带支付的责任。故请求：驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方当事人均未提供新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案争议焦点为：一、上诉人将工程分包给原审被告新天一角公司的行为是否违法。上诉人与温岭市农村合作银行的建设工程招投标公告明确�定了施工单位需要具备一级资质，但上诉人在中标后将工程整体分包给不具有一级资质的新天一角公司，且未提供证据证明在总承包合同中与温岭市农村银行对分包行为进行了约定，也未提供证据证明分包行为得到了建设单位温岭农村合作银行的认可。故上诉人将工程分包给不具有相应资质的新天一角公司的行为违反了建筑法第二十九条的禁止性规定，存在过错，应当承担相应责任。二、原审程序是否违法，是否超出了被上诉人的诉讼请求范围，判决由上诉人支付对新天一角公司偿付款项承担连带责任是否符合法律规定。因工程施工项目是以上诉人名义承接的，而新天一角公司是实际的施工方，故被上诉人力思龙公司作为债权人可以依法向上诉人和新天一角公司主张债权，也可以要求上诉人和新天一角公司共同承担付款责任。且上诉人违反建筑法禁止性规定将建�工程违法分包给新天一角公司，在分包合同中收取了8%的管理费用，获取了不当利益，具有不可推卸的过错责任。上诉人与新天一角公司的内部关系对被上诉人力思龙公司不具有法律效力，除非上诉人能证明力思龙公司对此是知道或应当知道的，主观存在过错，否则根据权利义务相一致原则和公平法则，上诉人应当依法承担连带清偿责任。上诉人承担责任后，可以依法向新天一角公司进行追偿。综上，上诉人的上诉主张不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7200元，由上诉人浙江湖州市建工集团装饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许战平
代理审判员 李 霞
代理审判员 王晓婷
二〇一五年一月三十日
代书 记员 何金飞