山西省长治市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋04民终155号
上诉人(原审原告)李某1，男，1974年4月18日出生，汉族，住长治县。
委托诉讼代理人苗某，潞城市司法局法律服务中心法律工作者。
被上诉人(原审被告)杜某，男，1964年10月11日出生，汉族，住长治县。
被上诉人(原审被告)李某2，女，1963年10月3日出生，汉族，住长治县，与杜某系夫妻。
二被上诉人共同委托诉讼代理人王某，男，1976年9月19日出生，住长治县。
上诉人李某1因与被上诉人杜某、李某2农村建房施工合同纠纷一案，不服山西省长治县人民法院（2017）晋0421民初1278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李某1及其委托诉讼代理人苗某，被上诉人杜某、李某2的共同委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李某1上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、请求改判被上诉人支付原告工程款18000元或者发回重审；3、案件受理费由被上诉人承担；事实与理由：一、一审案由定为农村建房合同纠纷不妥。被上诉人自己找工人修建，上诉人既是盖房项目的大工，被上诉人委托上诉人为他管理工程，应定为委托合同纠纷。二、一审认定事实错误。一审将上诉人所记出勤、工程记录等认定为上诉人施工队内部的事错误。上诉人在诉状中表述清楚，上诉人没有工人没有接他的活，被上诉人找上人后，上诉人为他干活，为他记账，是受托管理，并不是施工队内部记录。三、一审判决对实际施工人不公。一审未审明事实，特别是对增加和变更工程量部分未审明，致使工人们实际付出得不到回报，作出判决明显不公。四、一审程序违法。被上诉人的代理人根本不是被上诉人的近亲属，是苏店村委的调解委员，出庭代理不符合法律的规定，程序违法。另外，本案没有书面合同，是口头合同，应让被上诉人出庭陈述，双方对事实质证，作出实体判决，被上诉人不敢面对出力而讨不到工资的农民工，故意不出庭，一审不让他出庭，如何能查明事实？显然程序欠妥，为此，现提起上诉，请依法撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。
杜某、李某2辩称，人民法院把本案定性为建房合同纠纷时将委托合同关系的指向更为明确更为具体。一审认定事实，被上诉人先后支付给上诉人29000元，上诉人为施工队负责人在收到29000元后自行安排和分化，也就是说被上诉人与工人之间没有直接的经济关系，恰恰是上诉人与工人之间存在直接的经济关系。上诉人与被上诉人之间约定的工程量仅仅停留在口头上，没有丝毫的书面证据可查，这种空口无凭的所谓民事纠纷，人民法院不应立案受理。出庭代理完全出于当事人的真实意愿和选择。代理人的权利和义务，就是全权为当事人辩护，最大限度的维护当事人的权益，与他们之间的亲戚关系远近无关，本人与二被上诉人是亲属关系，本案也是属于可以特别授权的案件，所以被上诉人依法有权决定本案案件的代理权限。因此，应当依法驳回上诉人的上诉请求。
上诉人向山西省长治县人民法院提出诉讼请求：1、请求判决被告支付原告工程款18000元；2、案件受理费由被告承担。事实与理由：原告为建筑工程负责人，2016年6月4日被告杜某找原告为其修建住宅，原告明确告诉被告找不到工人，被告说他另找一个大工，出于友情关系原告答应修建，被告找的大工，原告又找了一个半大工和两个小工。在有人的情况下，双方协商达成口头协议，由被告供料，在修建的地梁基础上建一层半房屋（建筑为坐北朝南，南北长12．75米，东西宽8．88米，高3．5米），清包工工资20000元，包括被告找的工人，被告对原告结算，原告对工人结算，大工每工170元，半大工每工130元，小工每工110元。6月12日开始动工修建。一层上预制板后，被告又增加五项工程；房南增建一间房屋。经被告李某2的父亲与原告说，增加5000元，原告没有答应。然后又增建围墙、硬化院地面，还有部分工程变更：一层隔墙由二道墙变为五道墙，又让拆除移位重建。工人起早搭黑辛辛苦苦于9月中旬完工。工作量增加被告杜某答应增加工资，但在犒劳工人后，被告言而无信，并没有按增加和变更工程量增加工资，仅付给29000元。原告按工人出工数和每工标准对工人部分结算，无法全部结清工人工资，因工资缺口太大，被告杜某还反口说工程他没有参与，推到第二被告身上。根据当时口头协议与增加工程后的最终结算，加上设备、工具、工资等款项全部工程需47000元，除当时支付的29000元外，还欠18000元。当时原告出于与被告邻居关系，希望被告按工人日工资标准补齐缺口就行，但被告至今未补偿一分钱。
一审法院认定事实：2016年6月初，原告与二被告口头协商，原告给被告的住房拆旧翻新，原告承包方式为包工不包料，后原告组织施工，工程完工后，被告分次给付原告工程款共计29000元。被告以工程款不足以支付工人工资为由，双方产生纠纷。
一审法院认为，原告李某1与二被告杜某、李某2之间的农村建房施工合同，基于邻居关系，没有签订书面合同，也是双方真实意思的表示，是合法有效的，双方均应遵照执行。本案的争议焦点是：被告是否足额支付了原告工程款，从原告的书证来看，是原告施工队内部的事情，与被告没有关联。从原告的证人证言看，原、被告之间的建房施工合同，证人均没有参与，关于增加的工程量，也是从原告的表述中知道的。故原告的证据无法充分证明被告没有足额支付其工程款，原告应当承担举证不能的法律后果。故原告要求被告支付其剩余工程款的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于原告辩称的原、被告之间不是合同关系，而是委托承建关系；双方不是按包工计算工程款而是按日工结算的主张，没有事实依据，本院不予支持。为保护当事人的合法权益，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，原判判决如下：驳回原告李某1的诉讼请求。案件受理费250元，减半收取125元，由原告承担。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据：证据一、平面图四份和文字说明一份，欲证明当时施工的工程量与李某2、杜某所付的工程工资的差距。证据二、证人张某、吕某的证人证言，欲证明二证人跟随上诉人在二被上诉人家中干活，目前上诉人尚欠二证人工资。
被上诉人对证据发表质证意见，证据一照片真实性认可，但文字说明证明内容及真实性均不认可。证据二证人和上诉人之间是管理与被管理的关系，双方发生纠纷不能证明本案所要证明的证明内容。
对上诉人二审提交的证据，本院认定如下：照片虽然反映了被上诉人家庭房屋外貌形状，但无法证明上诉人的上诉主张。证人证言仅能说明证人与上诉人之间关系，无法证明上诉人的上诉主张。两组证据无法作为本案的定案依据。
经二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人李某1主张其余二被上诉人所雇佣的建房大工，二被上诉人应当在支付建房款29000元的基础上继续支付工程款18000元。但是在二审审理过程中，上诉人所举证据仅能证明其曾与证人参与二被上诉人建房行为，同时由上诉人给证人开工资，无法证明本案诉争房屋实际工程量及实际工程约定价款，双方也未签订书面合同，也无其他事实可以佐证本案房屋每单位的约定造价，仅凭上诉人单方口述无法支持其上诉主张。同时被上诉人对上诉人的主张不予认可，并且被上诉人陈述已经将工程款支付完毕，双方不存在工程欠款，故上诉人应承担举证不能的法律后果。上诉人主张原审程序违法，被上诉人代理人并非二被上诉人的亲属，但在一审庭审笔录中，上诉人对对方出庭人员无异议，被上诉人代理人在二审庭审明确说明其与二被上诉人为亲属关系，并且出具了苏店村委会的推荐信，故上诉人主张不能成立。
综上所述，李某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费250元，由上诉人李某1负担。
本判决为终审判决。
审判长张鸣森
审判员常旭光
审判员范进斌
二○一八年二月二十七日
书记员崔璐璐