广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）中中法民一终字第86号
上诉人（原审被告）：中山市华鸿房地产开发有限公司，住所地中山市东区起湾北道12号华鸿水云轩1-4栋首层商铺1—6卡。
法定代表人：何建华，总经理。
委托代理人：胡世斌、吴小清，广东中亿律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审原告）：郑艳云，女，1971年10月15日出生，汉族，住中山市南区，
委托代理人：郭培文，广东香山律师事务所律师。
上诉人中山市华鸿房地产开发有限公司（以下简称华鸿房地产公司）与被上诉人郑艳云商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2012）中一法民一初字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2008年9月27日，郑艳云与华鸿房地产公司签订了一份中山市商品房买卖合同。合同约定，郑艳云购买华鸿房地产公司位于中山市东区××房××住宅××套，购房价款423369元，郑艳云分别以交首期及银行按揭贷款方式支付购房款，约定于2008年9月27日向华鸿房地产公司支付首期现金133369元，银行按揭贷款支付290000元共423369元；华鸿房地产公司定于2009年4月30日前将验收合格的商品房交付给郑艳云。出卖人（华鸿房地产公司）逾期交房的违约责任：“①逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限日第二天起至实际交付日止，出卖人按日向买受人（郑艳云）支付已交房价款万分之一的违约金，合同继续履行；②逾期超过90日，买受人有权解除合同，出卖人应当自买受人解除合同通知到之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的10％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房价款万分之二的违约金；③逾期超过60日而不足90日的买受人不能行使解除合同的权利，但可要求出卖人按日向其支付已付房款万分之二的违约金。”合同还约定其他事项。合同签订后，郑艳云按合同约定向华鸿房地产公司支付购房款423369元。
另查：2009年5月26日，华鸿房地产公司向郑艳云发出入伙证明书，由于涉案房屋墙身有裂纹、空鼓、厨房门未装好、阳台天花渗水等原因，郑艳云拒收楼，后华鸿房地产公司进行了保修处理。涉案房产位于中山市东区××水云××期工程之中的7幢1梯202房。2009年9月21日，第5期工程中的给水工程综合验收合格。
又查，华鸿房地产公司对涉案房屋进行了保修处理后交付郑艳云，逾期交楼已超过90天以上。根据合同约定，华鸿房地产公司应向郑艳云支付已付楼款的万分之二违约金，郑艳云经与华鸿房地产公司交涉，华鸿房地产公司拒不支付逾期交楼的违约金。且涉案房屋保修处理完毕后，郑艳云向华鸿房地产公司提出收楼要求，华鸿房地产公司却以郑艳云未交该小区的物业管理费为由，未将该物业的钥匙及进出小区的门卡交付给郑艳云。因此，郑艳云诉至原审法院，请求判令：1、华鸿房地产公司立即向郑艳云按国家规定交付位于中山市××××房(含钥匙、门卡等)；2、华鸿房地产公司自2009年5月1日起至向郑艳云实际交付之日止，按日向郑艳云支付已付房价款万分之二的违约金为71207.47元(暂计至2011年8月20日共841天，按84.67元／日计算)；3、华鸿房地产公司支付本案诉讼费用。
原审法院认为：本案系商品房预售合同纠纷。郑艳云与华鸿房地产公司签订的中山市商品房买卖合同，是在平等自愿的基础上签订的，系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应依合同全面履行自己的义务。按照该合同的约定，华鸿房地产公司应在2009年4月30日前将符合合同约定条件的商品房交付给郑艳云使用，如违反该约定逾期交房超过90天，应由第91天起至实际交付之日止，按日向原告支付已交房价款万分之二的违约金，合同继续履行。该条款已对出卖人逾期交房所产生的违约责任及违约金计算方式作了明确约定，现华鸿房地产公司逾期交付房产已构成违约，理应按照合同约定承担相应的违约责任。因双方确认从合同约定应交付房产最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之二的违约金，故郑艳云诉请华鸿房地产公司承担逾期交房违约责任为按购房款万分之二的违约金的主张，理据充分，本院予以支持。华鸿房地产公司以郑艳云收楼后没有交纳该小区相关的物业管理费为由，拒不交涉案房屋的钥匙、小区的门卡给郑艳云，华鸿房地产公司不是该小区物业管理公司，华鸿房地产公司的抗辩主体不适格，且欠小区相关的物业管理费，是小区内的业主与物业管理公司的法律关系。据此，华鸿房地产公司的抗辩理由不成立，原审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、中山市华鸿房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内，将涉案的位于中山市东区××水云××期7幢1梯202房的钥匙、该小区的门卡交给郑艳云；二、中山市华鸿房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内，以郑艳云已付购房款423369元为基数，按日万分之二向郑艳云支付逾期交房的违约金，从2009年8月1日起至实际交房之日止；三、驳回郑艳云的其他诉讼请求。案件受理费1580元，（郑艳云已预交790元），由中山市华鸿房地产开发有限公司负担1580元（判决发生法律效力之日起七日内向原审法院交纳）。
宣判后，华鸿房地产公司不服，向本院提起上诉称：一、涉案房产已完成交付并办理收楼手续，一审判决认为上诉人逾期交房构成违约有误。双方签订的《商品房买卖合同》第八条约定，出卖人应当在2009年4月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第4种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：4、该商品房经工程竣工验收报告。第十一条约定，买受人逾期收楼，在出卖人指定的交楼期限届满日当天，视为已实际交付买受人使用日，此后不再发出专门的收楼文件。涉案房产于2008年12月29日通过《工程竣工验收报告》，而被上诉人亦于2009年5月26日办理了收楼手续，缴纳了相应的费用，有《入伙证明》印证被上诉人收楼事实。二、被上诉人未缴清涉案房产物业费，上诉人有权延期交楼且无须担责。合同第十一条约定买受人逾期收楼，在出卖人指定的交楼期限届满日当天，视为已实际交付买受人使用并由该届满日30日后起计算房屋的保修期和物业管理费。上述费用若买受人未缴清时，出卖人有权拒绝交楼给买受人而无须承担延误交楼的责任。合同补充协议第八条亦明确规定了被上诉人应该缴纳物业管理费。一审判决认为“被告不是该小区的物业管理公司，被告的抗辩主体不适格，欠小区相关的物业管理费，是小区内的业主与物业管理公司的法律关系”，显然未尊重双方约定的客观事实，该观点片面错误。涉案房屋已办理交付手续而事后被上诉人在拖欠物业管理费的情况下未领走钥匙、门卡，过错在于被上诉人，被上诉人理应自行承担相应的责任。三、一审判决未查明事实，判令上诉人单方承担违约金有违公平。上诉人及时履行交楼和通知义务，积极履行保修责任，且被上诉人事实上办理了收楼手续，一审判令上诉人支付违约金理据不足。纵使上诉人构成违约，根据合同约定的逾期交房解除合同的违约金总额即为购房款的10%，被上诉人所获得的违约金应以此为限。2011年9月9日在东区消费者协会调解过程中，上诉人明确表示被上诉人可以领走钥匙、门卡，并免除前期拖欠的物业管理费，但被上诉人不同意，故此，从调解当日至本案审理期间，被上诉人未领取钥匙、门卡系其自身原因。
被上诉人郑艳云答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
本院经审理查明：原审法院查明的事实基本清楚，本院予以确认。
本院另查明：2009年5月26日，郑艳云到华鸿房地产公司缴纳购房契税、合同印花税等税费，华鸿房地产公司向郑艳云出具入伙证明书。2009年6月13日，郑艳云前往物业管理公司对房屋进行验收，发现涉案房屋门锁锁不上、墙身有裂纹、推拉门未装好等质量瑕疵，拒绝收楼，华鸿房地产公司进行保修处理。2009年7月16日，华鸿房地产公司向郑艳云发出温馨提示，通知其尽快办理相关收楼手续，逾期不办理，根据合同第八条、第十一条约定从2009年5月15日起计算房屋保修期、物业管理费及滞纳金。后郑艳云多次前往进行房屋验收，均以存在质量瑕疵为由拒绝收楼，华鸿房地产公司继续进行保修处理。2011年3月18日，郑艳云到物业管理公司要求收楼，双方因缴纳物业管理费起算时间产生争议，物业管理公司未协助办理收楼手续。2011年6月23日，郑艳云向中山市消费者委员会东区分会投诉，经调解，双方未能达成一致意见。2011年7月20日，涉案房产在中山市国土局办理不动产登记手续，房地产产权人为郑艳云。至今华鸿房地产公司未将涉案房屋的钥匙及门卡交付给郑艳云。
再查：二审期间，本院依职权向中山市消费者委员会东区分会调取涉案《消费者投诉处理登记表》，载明“于2011年9月9日，经双方调解协商，华鸿房地产开发有限公司同意由投诉人收楼当日起至2011年9月30日止免收投诉人管理费，但投诉人要求免除管理费外，发展商需按合同约定的逾期交付使用赔偿违约金。双方未能达成一致意见，……”。华鸿房地产公司质证称，确认该证据的真实性，证明被上诉人未领取门卡和钥匙与上诉人是否愿意支付违约金没有任何关系，至今未完成交楼手续责任在于被上诉方。郑艳云质证称，确认该证据的真实性、合法性，但该证据未写明是否交楼的协调意见，被上诉人不是拒绝收楼，而是双方在对违约金未达成一致意见的情况下上诉人不交楼。
另查明：双方签订的《商品房买卖合同》第八条关于交付期限约定“出卖人应当在2009年4月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第4种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：…。4、该商品房经工程竣工验收报告；….”，第十二条约定“出卖人交付使用的商品房的装饰、设备标准应符合双方约定（附件三）的标准，达不到约定标准的，买受人有权要求出卖人按照下述第2种方式处理：…2、买受人有权要求出卖人据实补回未达标准的装饰、设备，若无法补回进可折价补偿”。2008年12月29日，涉案房产经相关单位验收，出具工程竣工验收报告。
本院认为：本案系商品房预售合同纠纷。出卖人华鸿房地产公司与买受人郑艳云签订的中山市商品房买卖合同是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当遵循诚实信用原则自觉履行合同义务。
关于房屋是否已经交付使用的问题，《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第十一条规定第一款规定“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。但当事人另有约定的除外。”本院认为，对房屋的转移占有，应为达到买受人具有对房屋的实际控制和支配状态，不仅要求买受人在交房通知书上签字，还应要求出卖人交付房屋钥匙为转移房屋占有的必要条件。本案中，出卖人华鸿房地产公司至今未能将钥匙交付给买受人郑艳云，故涉案房屋未交付使用，上诉人华鸿公司此点上诉意见本院不予支持。
关于涉案房屋未能如约交付使用应归责于何方的问题。《中华人民共和国合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未能履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，根据合同第八、十二条约定，出卖人华鸿房地产公司应将经工程竣工验收报告并符合约定装饰、设备标准的商品房交付买受人郑艳云，华鸿房地产公司履行建造符合约定的房屋义务在先，郑艳云履行收楼义务在后。郑艳云对房屋进行验收时，发现房屋存在墙身裂纹、阳台天花板渗水等问题，有房屋验收表证明，华鸿房地产公司对此予以确认。本院认为，华鸿房地产公司交付使用的涉案房屋标准不符合约定，郑艳云有权拒绝收楼，因此致使合同迟延履行，迟延履行责任应由华鸿房地产公司承担，华鸿房地产公司上诉称郑艳云未缴清物业管理费，其有权延期交楼且无须承担责任的上诉意见理据不足，本院不予支持。关于2011年9月9日在消费者协会调解中未能顺利交楼责任的认定问题。本院认为，《消费者投诉处理登记表》反映了双方协商解决交楼问题的过程，双方最终未能达成一致意见，该证据不足以证实华鸿房地产公司有交付钥匙、门卡给郑艳云的意思表示，未能完成交楼不可归责于任何一方当事人，华鸿房地产公司该点上诉意见，本院亦不予支持。
据此，华鸿房地产公司迟延交楼已构成违约，应承担继续履行、支付违约金的违约责任。根据合同第九条的约定，出卖人逾期交楼超过90日，买受人要求继续履行合同的，出卖人自该合同第八条规定的最后交付期限（即2009年4月30日）第二天起至实际交付之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。也即华鸿房地产公司应从2009年5月1日起支付违约金，原审法院判决从2009年8月1日起计算违约金有误，本院予以纠正。但郑艳云对此无异议，且原审判决并无加重华鸿房地产公司的责任，故本院予以维持原审判决处理。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1580元，由上诉人中山市华鸿房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 莉
审 判 员 梁艳凤
代理审判员 赖晓筠
二○一三二○一三年五月十六日
书 记 员 钱绮丽