河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法知民终字第172号
上诉人（原审原告）：朱慧卿。
委托代理人：彭怀金，河南鼎德律师事务所律师。
委托代理人：王永波，河南鼎德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新疆青少年出版社。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区北京北路**号。
法定代表人：徐江，该社社长。
委托代理人：吴涛，该社职员。
原审被告：耿淑丽，系郑州市金水区学品书店业主。经营地址：郑州市金水区农业路**号。
上诉人朱慧卿与上诉人新疆青少年出版社、原审被告耿淑丽侵害著作权纠纷一案，朱慧卿于2014年9月26日向河南省郑州市中级人民法院（以下称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、新疆青少年出版社停止出版、发行侵权刊物；停止使用朱慧卿享有著作权的漫画作品，并在全国性媒体（大河报）上刊登向朱慧卿赔礼道歉的声明；耿淑丽停止销售涉案刊物。2、新疆青少年出版社和耿淑丽赔偿朱慧卿损失及合理开支10000元。原审法院于2014年12月12日作出（2014）郑知民初字第820号判决。朱慧卿与新疆青少年出版社均不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月20日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月18日公开开庭进行了审理。朱慧卿的委托代理人彭怀金，新疆青少年出版社的委托代理人吴涛到庭参加了诉讼，耿淑丽经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年12月19日温州网转载洛阳晚报“漫画漫话：‘速成鸡’屡次出现监管者该负责”，使用漫画“速成鸡”，署名朱慧卿。2012年12月21日，社会新民网、网易新闻均转载人民网短文“警方称‘全能神’邪教杀小学生惩戒脱教者”，短文配图使用了漫画“全能神”，署名朱慧卿。新疆青少年出版社出版的《金考卷系列.河南初中毕业学业考试说明检测卷（猜题卷）思想品德》第5-2页试题配图使用了漫画，未署作者姓名；第5-3页试题配图使用了漫画，未署作者姓名。朱慧卿同时提供了上述图书及购书发票，图书中加盖有“学品书店”的印章，图书定价10元，载明版次2013年3月修订版，印次2013年3月第1次印刷；发票加盖有“郑州市金水区学品书店发票专用章”，金额10元。该图书及发票和与本案合并审理的朱慧卿起诉新疆青少年出版社的另一案［（2014）郑知民初字第819号］中朱慧卿提交的图书及发票为同一本图书、同一份发票，原告朱慧卿当庭在（2014）郑知民初字第819号案件审理时提交了证据原件，新疆青少年出版社质证认为发票是通用定额发票，无日期、无付款单位，证据有瑕疵，对图书的真实性无异议。本案中新疆青少年出版社认为另一案中出示的证据不能在本案中使用，本案图书及发票均是复印件不予质证。
以下四图左图分别为朱慧卿的漫画作品“速成鸡”、“全能神”，右图分别为《金考卷系列.河南初中毕业学业考试说明检测卷（猜题卷）思想品德》第5-2页和第5-3页使用的漫画。
经对比，《金考卷系列.河南初中毕业学业考试说明检测卷（猜题卷）思想品德》第5-2页使用的涉案漫画与朱慧卿的漫画作品“速成鸡”相同；第5-3页使用的涉案漫画与朱慧卿的漫画作品“全能神”构图相同，并删除文字“世界末日”。
原审法院另查明：1、郑州市金水区学品书店的经营性质为个体工商户，耿淑丽系业主。2、新疆青少年出版社在答辩中陈述《金考卷系列.河南初中毕业学业考试说明检测卷（猜题卷）思想品德》已停止发行并销毁。3、新疆青少年出版社提供证据两份：（1）中国网-
新闻中心2012年12月19日登载“漫画：‘速成鸡’屡次出现监管者该负责”，配图漫画与朱慧卿的漫画作品“速成鸡”相同，未署作者姓名；（2）2012年12月21日凤凰网转载人民网“‘全能神’借末日谣言祸乱香港成龙自曝持枪往事遭调查”，配图漫画与朱慧卿的漫画作品“全能神”相同，新疆教育出版社提供的上述两份证据中不显示作者姓名。朱慧卿认为上述证据中的漫画与朱慧卿的漫画一致，朱慧卿已在作品上署名，可以证明朱慧卿系作品作者。
原审法院认为：《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者。如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。2012年12月19日温州网转载的漫画“速成鸡”、2012年12月21日，社会新民网、网易新闻转载短文中的漫画“全能神”均署名朱慧卿。新疆青少年出版社提供的中国网-
新闻中心2012年12月19日登载的漫画、2012年12月21日凤凰网转载文章中的漫画均未署作者姓名，因此其提供的证据不足以推翻朱慧卿在漫画作品“速成鸡”及“全能神”中的署名。新疆青少年出版社抗辩不能确认朱慧卿与漫画作者是同一人，但并未提供相反证据，耿淑丽经传票传唤未到庭参加诉讼，也未提供证据，因此根据相关法律规定及涉案漫画作品中的署名，认定朱慧卿为漫画“速成鸡”、“全能神”的作者，享有该两幅美术作品的著作权，依法应受法律保护。
新疆青少年出版社在其出版的《金考卷系列.河南初中毕业学业考试说明检测卷（猜题卷）思想品德》第5-2页和第5-3页分别使用了与朱慧卿的漫画“速成鸡”、“全能神”构图相同的漫画，新疆青少年出版社在使用该两幅漫画时未署作者姓名，也未支付报酬。朱慧卿的漫画作品的发表时间早于新疆青少年出版社《金考卷系列.河南初中毕业学业考试说明检测卷（猜题卷）思想品德》的出版时间，朱慧卿诉称新疆青少年出版社的行为侵犯其署名权、获得报酬权的理由成立，予以确认。《中华人民共和国著作权法》第四十七条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；……。第四十八条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；……。综上，朱慧卿要求新疆青少年出版社停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉的请求成立，予以支持。因涉案被控侵权图书系在全国公开出版发行，考虑新疆青少年出版社侵权行为的影响范围和程度，对朱慧卿要求新疆青少年出版社在大河报上刊登赔礼道歉声明的诉讼请求，予以支持。耿淑丽销售了涉案侵权图书，因此朱慧卿要求耿淑丽停止销售含有涉案侵权作品的《金考卷系列.河南初中毕业学业考试说明检测卷（猜题卷）思想品德》的请求成立，予以支持。《金考卷系列.河南初中毕业学业考试说明检测卷（猜题卷）思想品德》系在全国公开发行的合法出版物，耿淑丽作为《金考卷系列.河南初中毕业学业考试说明检测卷（猜题卷）思想品德》的销售者，对该图书内容是否侵权不负有审查义务，对本案的侵权行为，耿淑丽主观无过错，因此朱慧卿要求耿淑丽赔偿损失的诉讼请求，不予支持。关于本案中的图书和发票，朱慧卿已在同时合并审理的另一案中出示原件，新疆青少年出版社亦发表了质证意见，对图书的真实性新疆青少年出版社无异议，因此对本案图书的真实性予以确认。新疆青少年出版社虽认为发票有瑕疵，但未提供足以推翻的相反证据，且该发票问题不影响本案中其侵权行为的成立，故对其该抗辩意见，不予确认。
关于赔偿数额。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条之规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。由于本案中权利人的实际损失和侵权人的违法所得均不能确定，因此根据《金考卷系列.河南初中毕业学业考试说明检测卷（猜题卷）思想品德》的性质及该图书的发行范围、朱慧卿因制止侵权行为的合理开支等因素酌定赔偿数额为1200元。由于《金考卷系列.河南初中毕业学业考试说明检测卷（猜题卷）思想品德》系在全国公开发行的合法出版物，耿淑丽作为《金考卷系列.河南初中毕业学业考试说明检测卷（猜题卷）思想品德》的销售者，对该图书内容是否侵权不负有审查义务，对本案的侵权行为，耿淑丽主观无过错，因此朱慧卿要求耿淑丽赔偿损失的诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条、第十一条、第四十七条第（七）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、新疆青少年出版社于判决生效之日起立即停止使用朱慧卿的美术作品“速成鸡”、“全能神”，即立即停止出版、发行含有涉案侵权作品的《金考卷系列.河南初中毕业学业考试说明检测卷（猜题卷）思想品德》；二、耿淑丽于判决生效之日起立即停止销售含有涉案侵权作品的《金考卷系列.河南初中毕业学业考试说明检测卷（猜题卷）思想品德》；三、新疆青少年出版社于判决生效之日起三十日内在大河报上刊登致歉声明（内容须经原审法院审核），向朱慧卿公开致歉，逾期不履行，将依法在相关媒体上公开判决书的主要内容，所需费用由新疆青少年出版社负担；四、新疆青少年出版社于判决生效之日起十日内赔偿朱慧卿经济损失1200元；五、驳回朱慧卿的其他诉讼请求。如果新疆青少年出版社未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由新疆青少年出版社负担。
朱慧卿上诉称：一、原审判决赔偿数额过低，不能起到著作权的保护作用，是对侵权行为的纵容，导致侵权成本远远低于维权成本，严重违反《中华人民共和国著作权法》立法本意和目的。二、原审判决认定事实不清，没有考虑到朱慧卿的实际损失和制止侵权行为所支付的合理费用，也没有依法将应当计算的费用计算到赔偿金额之内。请求：判令新疆青少年出版社赔偿朱慧卿损失及合理开支10000元；本案诉讼费用由新疆青少年出版社承担。
新疆青少年出版社答辩称：原审判决没有遵循损害结果和消除影响相一致的原则，原审法院判决新疆青少年出版社在大河报上致歉是不恰当的。新疆青少年出版社愿意在稿酬范围内支付给朱慧卿费用，而朱慧卿一直没有和其协商稿酬，判令其赔偿损失不当。另外，原审判决确定的赔礼道歉方式欠妥，赔偿数额过高。
新疆青少年出版社上诉称：一、原审判决第三项要求新疆青少年出版社在大河报刊登致歉声明是不公正的。新疆青少年出版社无主观过错，故不应赔礼道歉，即使需要赔礼道歉，也应当在新疆青少年出版社出版的刊物上致歉。二、朱慧卿在未向新疆青少年出版社要求报酬的情况下，有滥诉之嫌。三、赔偿数额1200元过多，请求减少数额。请求：撤销原审判决，作出公正判决。
朱慧卿答辩称：答辩意见同上诉意见。
耿淑丽未到庭也未进行答辩。
根据当事人的上诉、答辩意见，并征询当事人同意，本院归纳本案二审的争议焦点为：原审判决赔偿数额及判决在大河报上致歉是否适当。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于原审确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中朱慧卿虽然上诉认为原审判决赔偿数额过低，但其所提交的证据不能确定其实际损失或新疆青少年出版社因使用其漫画作品“速成鸡”、“全能神”所获取的违法所得，原审法院综合考虑朱慧卿的知名度、涉案作品的性质、朱慧卿为制止侵权行为支付的合理费用，新疆青少年出版社侵权行为的性质、主观过错、《金考卷系列.河南初中毕业学业考试说明检测卷（猜题卷）思想品德》刊物的发行范围，将赔偿数额酌定为1200元并无不当。故，朱慧卿提出新疆青少年出版社应赔偿其损失及合理开支10000元的上诉理由不足，本院予以驳回。
关于原审判决赔礼道歉是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十七条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；……。第四十八条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；……。本案中，朱慧卿系河南省许昌市人，本案中侵权作品也是在河南省郑州市金水区学品书店销售，原审判决新疆青少年出版社在河南省内有一定影响力的大河报上刊登致歉声明并无不妥，因此新疆青少年出版社的该项上诉理由不足，本院予以驳回。
综上，朱慧卿与新疆青少年出版社的上诉理由均不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由新疆青少年出版社负担50元，朱慧卿负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋旺兴
代理审判员 赵 筝
代理审判员 赵艳斌
二〇一五年六月九日
书 记 员 夏丹凤