内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民二终字第195号
上诉人（原审原告）索明杰，男，1965年11月30日出生，汉族，市民。
委托代理人陈瑞学，内蒙古大川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）内蒙古大鸟鹅业有限责任公司，住所地内蒙古自治区敖汉旗新惠镇工业园区。
法定代表人刘志龙，董事长。
委托代理人刘福，男，1962年6月6日出生，汉族，内蒙古大鸟鹅业有限责任公司副经理。
委托代理人马海瑞，内蒙古丹兴律师事务所律师。
上诉人索明杰因与被上诉人内蒙古大鸟鹅业有限责任公司（以下简称大鸟鹅业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区敖汉旗人民法院（2014）敖民初字第594号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年6月4日立案受理后，依法组成合议庭于2015年7月21日公开开庭进行了审理，上诉人索明杰及其委托代理人陈瑞学，被上诉人大鸟鹅业公司的委托代理人刘福、马海瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，大鸟鹅业公司于2012年将大鸟鹅业公司屠宰厂工程承包给索明杰，2012年6月28日索明杰施工队开始进场施工，大鸟鹅业公司将施工白图及建筑材料交给索明杰。2012年7月15日被告将施工蓝图交给索明杰，后索明杰与大鸟鹅业公司签订《建设工程大清包合同书》一份，合同约定：索明杰以大清包的形式承建大鸟鹅业公司屠宰厂工程，工期自2012年6月28日至2012年10月15日，大清包价格为屠宰车间每平方米280元，冷库每平方米330元，以竣工后实际测绘面积为准。付款方式为1、按期交工，经甲方（大鸟鹅业公司）验收合格后，乙方（索明杰）交工，甲方奖励乙方资金30万元；甲方留2%质保金，按照保修期支付，其余大清包施工费一次付清；2、延期交工，甲方不予支付大清包施工费，不支付奖金，同时乙方承担因延期给甲方造成的损失。合同同时约定，如有图纸以外的变更，变更部分由甲方经理、乙方项目经理、监理签字生效，如有结构变更由设计部门签字盖章生效，施工费用由甲、乙双方协商确定。
2013年6月6日、2013年6月24日，双方分别在内蒙古大鸟鹅业屠宰车间、冷库土建、电气、水暖变更清单上签字确认工程变更情况，2013年6月28日工程实际完工并交付大鸟鹅业公司使用，该工程于2014年4月29日经有关部门验收合格。大鸟鹅业公司共支付给索明杰工程款约210万元，后索明杰向大鸟鹅业公司索要工程变更部分的工程款未果。现索明杰起诉要求大鸟鹅业公司立即给付工程变更部分工程款人民币70万元，并要求大鸟鹅业公司给付合同约定奖金的一半计15万元，总计85万元。
本案在审理过程中，根据索明杰申请，原审法院委托赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司对大鸟鹅业公司冷库、屠宰车间工程变更清单所列工程量、工程造价；对变更后的工程量进行工期增减；对双方认可签字的变更工程量的工程造价及工期增减进行鉴定评估，鉴定意见为：1、大鸟鹅业公司冷库、屠宰车间工程变更清单所列工程的工程造价是477192.19元，具体包括：白图与蓝图变更部分造价为213797.89元；蓝图与实际变更部分造价为156611.51元；水暖部分变更造价为106782.79元。2、对变更后的工程量进行工期增减确定，确定出增加定额人工工日6641.68个。3、双方认可签字的变更的工程量的工程造价是：土建部分为230158.00元，电气部分为17692.00元，水暖部分为-211元，合计247639元。鉴定结论中还对具体造价的组成明细及其金额进行了列举。
另查明，索明杰无建筑施工企业资质。索明杰在接受原审法院询问时陈述称，关于大鸟鹅业公司不认可变更的白图与蓝图不一致部分，大鸟鹅业公司应该给付工程款，因为此部分从图纸上就能反映出来，当时其系按白图报的价，后来蓝图回来，经比对发现原来报的价干不下来，所以才在合同中约定的奖金，所以这部分被告应该给付工程款；涉案工程的规费、税金均不是其所交纳；管理费是施工现场给质检员、建造师、安全员、技术员、施工员的费用，这部分费用其已以工资的形式发下去，没有收据等手续。
原审法院认为，索明杰无建筑施工企业资质，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条的规定，其与大鸟鹅业公司签订的《建设工程大清包合同书》为无效合同。双方之间的合同无效，但由于索明杰已实际对建设工程进行了施工，且索明杰施工的工程已经相关部门验收合格并已交付大鸟鹅业公司使用，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条的规定，大鸟鹅业公司应参照合同约定向索明杰支付相应的工程价款。
关于《建设工程大清包合同书》签订的时间问题。索明杰主张合同签订于2012年6月28日，并提交落款时间为2012年6月28日的《建设工程大清包合同书》予以证明。但索明杰在接受原审法院询问时陈述称“关于大鸟鹅业不认可变更的白图合同蓝图不一致部分，被告大鸟鹅业应该给付工程款，此部分变更从图纸上就能反映出来，当时我承包涉案工程系按白图报的价，后蓝图回来，经比对发现原来报的价干不下来，所以才在合同中约定的奖金”。故根据索明杰的陈述并综合本案的具体情况，能够确认《建设工程大清包合同书》系双方于2012年7月15日大鸟鹅业公司将蓝图交给索明杰以后所签订，而非索明杰所主张的2012年6月28日签订。
关于索明杰要求大鸟鹅业公司给付奖金问题。本案中索明杰主张该奖金系因工程图纸变更，按原报价其无法继续施工所约定，但索明杰未能提供证据证明其上述主张。根据双方陈述，本案所涉《建设工程大清包合同书》系于工程蓝图交给索明杰，且双方均已认识到蓝图与白图间有差别后所签订，故合同中奖金的约定系双方当事人真实意思表示，双方均应遵照执行。因双方合同明确约定，按期交工，大鸟鹅业公司奖励乙方资金30万元；延期交工，大鸟鹅业公司不支付奖金，现查明索明杰并未按合同约定按期交工，且未提交相应证据证明延期交工具有合理性，故对索明杰要求大鸟鹅业公司依据合同约定支付奖金15万元的诉讼请求法院不予支持。
因本案索明杰没有建筑施工企业资质，且索明杰未交纳涉案工程的规费、税金，故对于鉴定结论所涉及费用中的规费、税金的诉求，法院不予支持；关于管理费，索明杰称其已以工资形式下发，但没有收据等手续，因管理费与工资实质并不完全不同，且索明杰没有证据证明其该部分费用已实际发生，故法院对索明杰此部分费用的诉求不予支持。
关于索明杰主张工程变更部分的工程量及工程造价问题。索明杰提交双方签字认可的关于涉案工程土建、电气、水暖变更的清单，对于该部分的工程变更大鸟鹅业公司不持异议，大鸟鹅业公司应向索明杰支付此部分的工程款。根据鉴定结论，法院经过计算后，确认双方签字认可变更部分的工程造价（扣除规费、税金、管理费）为234027.91元。
关于大鸟鹅业公司不认可部分的工程变更，是否应给付索明杰工程款问题。关于其中“白图与蓝图”部分，索明杰主张此部分变更从图纸上即可反映出来，大鸟鹅业公司应给付工程款，现根据双方的陈述能够认定本案《建设工程大清包合同书》系依据蓝图所签订，索明杰在其陈述中亦认可该合同是经白图与蓝图比对后所签订，故其无权主张此部分变更的工程价款；关于其中“蓝图与实际”及“水暖”部分，法院认为，依据谁主张、谁举证的原则，应当由主张工程变更一方举证证明实际工程发生变更的原因、增加工程量取得了发包人的同意、实际工程量的情况等。现索明杰仅提供其单方签字的“内蒙古大鸟鹅业冷库、屠宰车间变更”清单证明其所列内容发生变更，对此大鸟鹅业公司不予认可，在无其它证据相佐的情况下，此部分变更法院无法予以确认，故对索明杰要求大鸟鹅业给付此部分变更工程款的请求法院不予支持，但对索明杰所主张变更部分中涉及工程主体结构及属工程施工过程中强制性要求的部分，即“蓝图与实际部分”第5条、第12条所涉内容，因有索明杰提交的施工记录、工程监理工程师的陈述材料证明索明杰在施工过程中确实存在变更，且此部分属工程必要性变更，故对以上两项中所涉变更大鸟鹅业公司应给付索明杰工程款。经计算，大鸟鹅业公司应给付索明杰以上两项工程变更部分的工程款为9921.35＋38564.73=48486.08元。综上，原审法院判决：一、被告内蒙古大鸟鹅业有限责任公司于判决生效后10内支付原告索明杰工程变更部分的工程款282513.99元。二、驳回原告索明杰的其他诉讼请求。
上诉人索明杰上诉称，一、一审法院对上诉人与被上诉人关于《建筑工程大清包合同书》的签订时间认定错误。一审法院无视上诉人提供的盖有被上诉人公章的合同文本标注的合同签订日期，仅凭当事人陈述以推定的方法确定合同签订时间认定错误。二、一审法院对上诉人要求被上诉人支付奖金的诉讼请求不予支持认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的《建筑工程大清包合同书》约定开工时间为2012年6月28日，竣工时间为2012年10月15日。一审判决仅依据上诉人没有在合同约定的竣工时间施工完毕即认定上诉人无权取得奖金，完全没有考虑延期交工的原因是被上诉人工程变更所导致的这一客观事实。同时对鉴定报告中因工程量变更增加定额人工工日6641．68个的结论没有考虑，对因工程量变更导致冬季停工5个月的客观情况没有考虑，对施工过程中因停水停电等其他非上诉人原因造成的工期延长的因素均没有予以考虑。因此，一审法院将因被上诉人原因造成的迟延交工的后果判决由上诉人承担显失公平。三、一审法院对上诉人要求被上诉人给付未经签字确认工程变更部分的工程款的诉讼请求未全部支持认定事实错误。首先，关于“白图和蓝图”部分，根据施工图纸及一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定报告可以确定存在工程变更，一审法院对存在变更的事实确认，但以推定合同是依据蓝图签订对上诉人此部分变更工程的工程款不予支持没有道理。其次，关于“蓝图与实际”及“水暖”部分的工程款一审法院不予支持更加没有道理。同样根据鉴定报告可以确认上诉人实际施工中增加了水暖和变更的工程，虽然对此部分被上诉人没有签字确认，但有上诉人的施工日志、鉴定报告实地测量确认的工程实际状况可以证实，被上诉人在对工程验收时对此未提出异议。一审法院仅以被上诉人不认可就不顾客观事实不支持上诉人对此部分工程款的主张显失公平。综上，请求二审法院查明案件事实，撤销原判第二项，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人大鸟鹅业公司答辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分、适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求依法驳回上诉，维持原判。第一，原审判决对签订建筑工程大清包合同书时间认定客观真实，上诉人称一审法院无视上诉人提供的盖有被上诉人公章的合同文本所标注的合同的签订的时间，仅凭当事人陈述及推定的方法确定合同签订的时间认定错误，上诉人在上诉状中所称的当事人不是别人正是他自己，他自己在一审中说当时我承包涉案工程后蓝图回来经比对发现原来报的价干不下来，所以才在合同中约定的奖金，交蓝图的时间2012年7月15日，所以签订合同时间应在2012年7月15日之后，而非2012年6月28日，上诉人自己在一审所说但在上诉时又自己否认，我们相信上诉人的陈述比自己更客观真实，这也就是证据上的自认。关于奖金，因为双方合同明确约定，延期交工被上诉人不支付奖金，一审已经查明上诉人未按照合同约定按期交工又没有提交相应证据证明延期交工具有合理性，故原审判决对上诉人的要求支付15万元奖金的诉讼请求不予支持是正确的，再需要说明一点，合同中约定的奖金为30万元上诉人诉讼请求15万元，起诉时自行放弃15万元。原审判决对上诉人要求被上诉人给付未经签字确认的工程变更部分的工程款诉讼请求未全部支持也是正确的，因合同明确约定，如果有图纸以外的变更，变更部分应由甲方经理、乙方项目经理、监理签字才生效，如果有结构变更要由设计部门签字盖章生效，上诉人提供的清单没有被上诉人签字，属于单方编制的清单，变更部分被上诉人签字认可，涉及到工程主体结构及施工过程中强制性要求的部分，蓝图与实际部分中的第5、12条设计的必要变更，原审判决予以支持，所以上诉人仅凭自己单方编制的清单主张要求此部分工程款属于无理之诉。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，二审中，大鸟鹅业公司认可冷库两个冻盘清洗消毒间原设计无防水，后来索明杰增加做防水；屠宰车间三个消毒池原设计无地漏、排水，索明杰后增加地漏、排水施工；冷库屋面Ⅰ轴、Ⅱ轴设计无混凝土挑檐，后索明杰加设展开长度为76m宽度为1m的挑檐；上述三项大鸟鹅业公司同意按鉴定结论价款扣除管理费、规费和税金后支付给索明杰；分别为423元、484元、6758元。大鸟鹅业公司认可冷库后面变压器台由索明杰施工，同意按索明杰主张400元支付人工费。上述四项工程款合计7665元。大鸟鹅业公司对索明杰主张桩深增加等其他几项蓝图与实际变更均不认可，认为不属于合同约定中的变更，如果变更必须是双方认可，如有结构变更，由设计部门签字盖章生效。
上述事实，有二审开庭笔录及询问笔录在卷佐证。
本院认为，关于涉案工程白图到蓝图的变更部分是否应作为变更工程款由被上诉人向上诉人支付的问题。索明杰主张合同签订时间为双方签订的《建设工程大清包合同书》中标注的合同落款时间2012年6月28日，根据白图签订，所以白图到蓝图变更部分工程款大鸟鹅业公司应予支付。索明杰在原审诉讼期间接受询问时称“关于大鸟鹅业不认可变更的白图和蓝图不一致部分，大鸟鹅业应该给付工程款，此部分变更从图纸上就能反映出来，当时我承包涉案工程系按白图报的价，后蓝图回来，经比对发现原来报的价干不下来，所以才在合同中约定的奖金”。可以确认《建设工程大清包合同书》中约定的工程价款系大鸟鹅业公司将蓝图交给索明杰以后，双方根据蓝图确定。故索明杰主张白图到蓝图变更部分工程款大鸟鹅业公司应予支付的请求不能成立，本院不予支持。
关于上诉人索明杰主张水暖部分变更工程款是否应予支付的问题。索明杰称冷库白图无水暖图纸、屠宰车间部分施工时无图纸，预算按15元／㎡计算，待图纸回来后实际人工费为25元／㎡。因《建设工程大清包合同书》中约定的工程价款系大鸟鹅业公司将蓝图交给索明杰以后，双方根据蓝图确定。故索明杰主张白图到蓝图水暖变更部分工程款应予支付的请求不能成立，本院不予支持。
关于上诉人索明杰主张从蓝图到实际变更工程款被上诉人是否应予以支付的问题。
在施工过程中，对于实际施工中增加变更的工程，有双方签字认可变更单的部分，原审已予以判决。对于没有签字确认的变更，原审法院认为索明杰提交的施工记录、工程监理工程师的陈述材料证明索明杰在施工过程中确实存在变更，且此部分属工程必要性变更对其中两项变更部分予以支持。二审中，对于索明杰主张四项变更合计7665元大鸟鹅业公司认可，此部分变更工程款应由大鸟鹅业公司给付上诉人索明杰。对于索明杰主张桩深比设计增加部分，因桩基设计是根据地质勘查资料施工条件和施工要求，确定桩基础的桩性、桩的断面尺寸和长度、单桩容许承载力、桩的数量。双方签订的合同约定，如有图纸以外的变更，变更部分由甲方经理、乙方项目经理、监理签字生效，如有结构变更由设计部门签字盖章生效，施工费用由甲、乙双方协商确定。因索明杰不能提供设计部门签字确认手续，此部分变更本院不能确认，上诉人索明杰主张要求此部分工程款的请求因证据不足本院不予支持。索明杰主张从蓝图到实际变更其他部分工程款未提供证据，本院亦不予支持。
关于被上诉人是否应支付上诉人按期交工的奖励资金15万元的问题。
因双方合同明确约定，按期交工，大鸟鹅业公司奖励乙方资金30万元；延期交工，大鸟鹅业公司不支付奖金。本案中，索明杰并未按合同约定按期交工，且其提交的证据不能证明其延期交工是由于被上诉人责任造成，故对索明杰要求大鸟鹅业公司依据合同约定支付奖金15万元的诉讼请求法院不予支持。
综上，对于索明杰主张四项变更合计7665元，大鸟鹅业公司应给付上诉人索明杰。上诉人索明杰的其他上诉理由不能成立。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区敖汉旗人民法院（2014）敖民初字第594号民事判决；
二、被上诉人内蒙古大鸟鹅业有限责任公司于判决生效后十日内支付上诉人索明杰工程变更部分的工程款290178.99元。
三、驳回上诉人索明杰的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费24600元，鉴定费20000元，合计44600元，由上诉人索明杰负担14600，被上诉人内蒙古大鸟鹅业有限责任公司负担30000元；邮寄送达费40元，由上诉人索明杰和被上诉人内蒙古大鸟鹅业有限责任公司各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 田丽丽
审判员 孙 磊
审判员 韩尚达
二〇一五年九月一日
书记员 刘 月