江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2014）苏民终字第00423号上诉人（原审原告）浙江富成建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区浦沿街道东冠村。法定代表人徐建祥，该公司董事长。委托代理人章强，浙江汉博律师事务所律师。委托代理人俞文历，浙江汉博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江苏永裕房地产开发有限公司，住所地江苏省宿迁市幸福南路82号。法定代表人胡经宝，该公司董事长。委托代理人徐裕建，江苏力豪律师事务所律师。上诉人浙江富成建设集团有限公司（以下简称富成公司）因与被上诉人江苏永裕房地产开发有限公司（以下简称永裕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2014）宿中民初字第0036号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月9日组织双方当事人进行了询问。原审法院审查查明，2009年8月28日，浙江东冠建设工程有限公司（以下简称东冠公司，后名称变更为富成公司）与永裕公司签订建设工程施工合同一份，约定由东冠公司承建永裕公司开发的宿迁市绿洲豪庭花园4#、6#商铺、4#、5#、6#住宅以及地下人防工程，合同暂定价为26221491.92元。该合同专用条款第37.1条约定：本合同在履行过程中发生争议时，由双方当事人协商解决，协商不成的，提交宿迁市仲裁委员会仲裁。2009年9月6日，东冠公司（乙方）与永裕公司（甲方）签订建筑工程施工承包合同一份，约定由东冠公司承建永裕公司开发的宿迁市绿洲豪庭花园，合同暂定价为98000000元；工程概况为该工程共由8幢高层、小高层、商铺及地下人防工程组成，总建筑面积约8万平方米，分两期施工，其中一期建筑面积约45000平方米（包括其中4#、5#、6#、8#楼、商铺及地下人防工程），二期建筑面积约35000平方米（包括其中1#、2#、3#、7#楼及商铺工程）；工程承包范围为工程施工图纸中包含的土建、门窗、桩基、水电及消防相关内容，如有分包由甲方指定单位。该合同第十条约定：本协议一式陆份，双方各执叁份，本工程施工正式合同内容与协议有抵触的按本协议执行。2011年元月30日，东冠公司（乙方）与永裕公司（甲方）签订合同解除协议书一份，就解除双方之间签订的关于宿迁市宿城区绿洲豪庭项目建设工程施工承包合同及补充协议等事宜达成如下约定：一、甲方与乙方已签署的关于“绿洲豪庭”项目的施工合同，共涉及该项目中1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#楼及商铺、人防，总建筑面积约8万平方米。现双方自愿解除该合同，自本协议签订后履行，双方均不再履行原合同，并互不追究对方的违约责任。其中乙方已建工程的现场进度为4#楼施工至跃层顶板钢筋绑扎，5#楼施工至13层顶板钢筋绑扎，6#楼施工至主体封顶，4#6#商铺7～15轴主体封顶，5#楼南人防地下室主体已完成，以上已施工工程量甲、乙方及监理确认，详见附件（交接单）。二、对在建工程的结算，甲方已委托审计单位完成审核且审核结果已经双方签字确认（如4#楼混凝土结构未完成、5#楼混凝土结构未达到15层顶板，未做到的工程量经双方按决算清单子目价款确认，如乙方继续施工至2011年3月10日前施工必须停止，如未在规定日期完工按实际已完成工程量节点支付工程款）。乙方在完成6#楼和4#6#商铺7～15轴的主体验收合格后3个工作日内，甲方按验收合格并按审核结果的90%支付乙方工程款。在4#、5#楼主体通过验收合格后3个工作日付清乙方全部工程款。原施工队伍所施工的工程因施工单位原因造成的质量问题由乙方负责，乙方应在出现质量问题后五日内负责处理该问题，逾期甲方有权另行安排他人负责处理。由此形成的一切费用，均由乙方全部承担。乙方目前在“绿洲豪庭”施工现场的人员在2011年春节前退出现场，甲方保证乙方4#、5#楼的施工场地及工作面。三、在乙方退出施工现场后，已建工程剩余工程量（4#5#6#楼、商铺、人防）由甲方以东冠公司名义继续施工至竣工验收，施工及验收过程中，所需乙方提供相关手续即人员应积极配合，乙方收取后续施工决算总价的2%作为服务费，涉及的税金及各种规费均由甲方负责交纳，与乙方无关。四、经协商，乙方退场前，甲方应支付如下款项：1.退还乙方缴纳的200万元保证金及交给政府的60万元保证金，乙方将交给政府的60万元保证金收条交给甲方。2.乙方遗留在“绿洲豪庭”施工现场的临时住房和配套设施全部移交给甲方，作价120万元，由甲方支付给乙方，后附交接清单。3.根据双方框架协议精神，甲方一次性支付给乙方160万元的补贴。4.由于前期的会议因素导致施工方发生融资成本、双方商定由甲方补贴乙方158万元。五、乙方前期购买的甲方商品房抵工程款817万元，现由乙方分批退房，甲方付款，在2011年3月底前将房子全部退完，甲方付款全部付清。六、乙方所欠张新华的钢材款，由甲方在应付乙方的工程款中代扣代付。七、在双方达成该协议后，乙方应按工程验收合格标准的施工资料完整的提交给甲方，否则甲方有权拒付工程款并由乙方赔偿甲方因此造成的全部损失。双方严格保守工程秘密，不得以任何形式敲诈对方。八、本协议签订后，协议双方应遵守以上所有条款，如有一方违约，违约方应向对方支付100万元的违约金，并赔偿对方因此造成的全部损失。九、本协议一式叁份，双方签字、盖章后生效。原审法院另查明，2010年12月2日，浙江东冠建设工程有限公司经杭州市工商局高新区（滨江）分局核准，企业名称变更登记为浙江富成建设集团有限公司。2014年3月7日，富成公司依据2011年元月30日合同解除协议书诉至原审法院，请求判令永裕公司履行合同解除协议书，支付工程款8224528.77元、返还保证金200万元、支付违约金100万元，共计11224528.77元，并从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率标准赔偿利息损失。2014年8月25日，永裕公司向原审法院提出管辖权异议申请，主张因双方于2009年8月28日签订的建设工程施工合同已明确约定在合同履行过程中发生争议时，提交宿迁仲裁委员会仲裁，故原审法院对本案无管辖权，请求依法裁定驳回富成公司的起诉。原审法院认为，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国仲裁法﹥若干问题的解释》第十四条规定：“仲裁法第二十六条规定的‘首次开庭’是指答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动。”本案中，双方当事人在2009年8月28日签订的建设工程施工合同中明确约定了仲裁条款，且永裕公司在法院首次开庭前已对法院受理本案提出异议，故本案不属于人民法院管辖范围，应当裁定驳回富成公司的起诉。关于富成公司辩称建设工程施工合同与本案无关联性，不影响法院就合同解除协议书中约定的权利义务作出裁判。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”依据上述规定，合同中独立存在的有关解决争议方法的条款包括仲裁条款等当事人关于解决争议的程序、办法、适用法律等内容的约定，即双方约定的仲裁管辖条款，不因合同的解除而失效，双方当事人可就本案的争议另行提起仲裁。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国仲裁法﹥若干问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百二十四条第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第139条之规定，裁定：驳回富成公司的起诉。案件受理费89147元，依法退还富成公司。富成公司不服，向本院提起上诉称：双方2009年8月28日签订的建设工程施工合同，已于2011年元月30日解除，双方就该份施工合同没有争议。双方2011年元月30日签订的合同解除协议书，对双方重新设定了新的权利义务，并且在合同解除协议书中双方并未就管辖问题作出特别约定。基于本案双方争议的焦点在于该份合同解除协议书，因此原审法院应当根据民事诉讼法“原告就被告的原则”审理本案，保障富成公司的诉讼权利。原审法院依据已解除失效的建设工程施工承包合同中的仲裁条款，裁定驳回富成公司起诉，属认定事实、适用法律错误，请求二审法院撤销原裁定并指令江苏省宿迁市中级人民法院对本案进行审理。永裕公司二审中答辩称，原审裁定事实清楚，适用法律正确，富成公司的上诉没有事实和法律依据，请求予以驳回。双方对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。二审审理中，富成公司还提出，双方于2009年5月11日签订了一份建筑工程施工承包合同，2009年8月28日及2009年9月6日签订的施工合同解除后，本案的管辖应当依据该份合同确定，该份合同对管辖的约定适用民事诉讼法关于不动产纠纷专属管辖的默认约定，本案应当由原审法院管辖。富成公司将2009年5月11日的建筑工程施工承包合同作为新证据提交，以证明其上述主张。永裕公司认为，该份合同不属于新证据，亦不真实，且即使真实，也被之后2009年8月28日的合同取代，双方实际履行的是2009年8月28日的合同，且该份合同中并未约定争议的解决方式，故本案应适用仲裁管辖。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”本案中，双方当事人在2009年8月28日签订的建设工程施工合同里，明确约定合同履行过程中发生争议时提交宿迁市仲裁委员会仲裁，该约定是双方当事人真实意思表示，约定的仲裁机构单一、明确，故该仲裁条款有效。虽然双方当事人在施工合同履行过程中达成了合同解除协议书，施工合同约定解除，但根据《中华人民共和国合同法》的上述规定，合同中独立存在的如仲裁条款等有关解决争议方法的条款，不因合同解除而失效，故2009年8月28日的建设工程施工合同虽解除，仲裁管辖条款仍然有效。对于富成公司二审中提交的2009年5月11日的建筑工程施工承包合同，本院认为，即使该份合同是真实的，该份合同中未约定双方争议的解决方式，而之后2009年8月28日建设工程施工合同中明确约定了仲裁条款，故2009年5月11日的建筑工程施工承包合同亦不影响2009年8月28日建设工程施工合同中仲裁管辖条款的效力。富成公司上诉还提出，双方现争议的是2011年元月10日签订的合同解除协议书，该合同解除协议书对双方权利义务进行了重新约定，亦未对管辖作出约定，故本案争议应由原审法院管辖。本院认为，富成公司虽系依据其与永裕公司的合同解除协议书提起诉讼，但合同解除协议书是双方当事人在施工合同履行过程中就双方纠纷如何解决而达成的协议，该合同解除协议书引发的争议亦属于施工合同履行过程中发生的争议，且该合同解除协议书并未对解决争议方法的条款作出变更约定，在此情况下，2009年8月28日的合同中约定的仲裁条款，对双方具有法律约束力，故本案争议应当通过仲裁方式解决。综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，富成公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。二审案件受理费89147元，由本院退还浙江富成建设集团有限公司。本裁定为终审裁定。审 判 长  刘悦梅审 判 员  薛爱娟代理审判员  陈 皓二〇一五年一月十四日书 记 员  朱亚萍