福建省南平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）南刑终字第142号
原公诉机关邵武市人民检察院。
上诉人（原审被告人）岳萍，女，1978年6月15日出生于福建省漳州市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年7月11日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于邵武市看守所。
辩护人邱建夫、刘占根（实习），福建齐欣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）代明，男，1970年7月5日出生于安徽省寿县，汉族，初中文化，无业，案发前住三明市梅列区。因涉嫌犯运输毒品罪于2013年7月11日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于邵武市看守所。
辩护人陈秋根，福建齐欣律师事务所律师。
邵武市人民法院审理邵武市人民检察院指控原审被告人岳萍、代明犯贩卖、运输毒品罪一案，于2014年8月15日作出（2014）邵刑初字第131号刑事判决。宣判后，被告人岳萍、代明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月31日公开开庭审理了本案。福建省南平市人民检察院指派代理检察员林志伟出庭履行职务，上诉人岳萍及其辩护人邱建夫、刘占根（实习）、上诉人代明及其辩护人陈秋根等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年7月9日，被告人岳萍通过电话找到被告人代明，让代明驾车送其到邵武。因男友被抓，岳萍为筹款保男友，当日向其男友的朋友“啊志”索讨欠款未果，未能成行。次日，“啊志”交给岳萍一包甲基苯丙胺（俗称“冰毒”，下同）抵债，岳萍产生将冰毒卖了筹钱帮男友的念头。下午2时许，被告人代明驾驶闽G×××××号小轿车携乘岳萍从永安出发前往邵武。被告人岳萍上车后，将装有毒品的信封放在副驾驶室前的储物盒内。被告人代明驾车行至沙县路段时，向岳萍提出想吸食冰毒。被告人岳萍遂从储物盒内拿出一小袋冰毒交给代明，代明将该小袋冰毒放在驾驶室的储物盒内，并先后两次从中拿出少量冰毒吸食。之后，被告人岳萍询问代明把冰毒放在玩具小熊内是否更好，代明未回答。随后，岳萍将储物盒内的冰毒藏匿至玩具小熊体内，问代明有没有胶布把小熊的破口封上，代明称没有。期间，有人打电话向岳萍购买毒品，岳萍要他先归还欠款，再将毒品卖给他，后双方未达成一致，代明听到通话内容。代明在获知岳萍可能携带毒品至邵武进行贩卖后，仍继续驾车送岳萍前往邵武。
当晚7时许，二被告人在邵武市高速路口被公安人员抓获，当场从玩具小熊内查获冰毒白色晶体10小袋，共计88.05克；从车内驾驶室的储物盒内查获冰毒1小袋，重4.49克；从岳萍携带的手包内查获冰毒1小袋，重0.57克；从代明包内查获毒品麻古6粒，共计0.51克。经鉴定，上述毒品中均含有甲基苯丙胺成份，二被告人甲基苯丙胺尿样测试结果均呈阳性。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人颜某某证言，证实2013年7月10日帮助岳萍送行李到沙县高速出口一饭店。
2、证人黄某证言及其提供的借车协议一份，证实2013年7月9日下午帮助代明向三明梅列区远通汽车租赁公司租借一辆车牌为闽G×××××号小轿车。
3、证人陈某证言及由其提供的汽车租赁挂靠协议、机动车行驶证，证实陈某是本案代明所驾驶的车辆闽G×××××的车主，其车系挂靠在三明梅列区远通汽车租赁公司的事实。
4、提取笔录、称重笔录、扣押清单、发还物品清单、毒品实物上缴收据，证实案发当时从闽G×××××号小轿车内搜出毒品冰毒、麻古的情况、重量及上缴情况以及查扣的轿车及返还的事实。
5、现场抽取送检毒品样品笔录、南平市公安局物证鉴定所理化检验鉴定书、鉴定结论通知书，证实从闽G×××××小轿车上提取的白色晶体、红色药丸均检出含有甲基苯丙胺及含量的事实。
6、勘验检查笔录、现场照片、现场图可以证实二被告人被抓获现场的状况。
7、邵武市公安局出具的现场检测报告书2份，证实二被告人被抓获当天甲基苯丙胺尿样检测均为阳性的事实。
8、被告人岳萍的供述及物证玩具小熊，证实2013年7月11日岳萍在公安机关办案中心的两份供述不认罪，不承认车上搜出的毒品是自己。之后的在看守所的六份供述均供认自己男友被抓，冰毒系“啊志”交给自己抵其欠男友债的，自己想将冰毒卖了筹钱帮男友，自己携带毒品乘坐代明驾驶的闽G×××××小轿车欲到邵武贩卖，但未告知代明，在车上将毒品放入玩具小熊有询问代明，途中有人打电话要向自己购买毒品的事实。在一审庭审时岳萍对自己携带毒品到邵武是为了贩卖的事实予以否认。
9、被告人代明的供述和辩解，代明在公安机关曾供认2013年7月9日，被告人岳萍通过电话找到自己，让自己驾车到永安接她到邵武，并请人汇款300元作为租车费用。当日，自己通过黄某租借了一辆车牌为闽G×××××号小轿车。第二天驾车送岳萍从永安到邵武，自己携带6粒麻古，开始不知道岳萍带有毒品，途中岳萍有拿毒品给自己吸食，并得知玩具小熊内有毒品但不知具体数量，曾听到有他人打电话要向岳萍购买毒品。在审查起诉阶段和一审庭审时对自己途中知道玩具小熊内有毒品和听到有他人打电话要向岳萍购买毒品的事实予以否认，并称被抓获的时候有被打。但一审庭审时表示不申请非法证据排除，并当庭表示在公安机关的供述是自愿如实陈述的，在进看守所是有体检无外伤的事实。
10、抓获经过可以证实二被告人归案情况。
11、情况说明4份，证实因连接线松动致使公安机关在2013年7月11日对代明的第一份讯问笔录同步录音录像的时间中1时25分至2时20分未拷录。还证实本案系由南平市技术行动支队提供，岳萍所有联系情况均由该支队监控，以及岳萍供述的“啊志”经警方查找未果等事实。
原判认为，被告人岳萍违反国家毒品管理法规运输甲基苯丙胺93.11克，被告人代明在获知岳萍运输毒品后仍帮助其驾驶车辆，二被告人行为均构成运输毒品罪。公诉机关指控二被告人犯运输毒品罪罪名成立。根据“对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为，但相应证据只能认定其中一种或者几种行为，认定其他行为的证据不够确实充分的，则只按照依法能够认定的行为的性质定罪。如涉嫌为贩卖而运输毒品，认定贩卖的证据不够确实充分的，则只定运输毒品罪”的相关规定，本案公诉机关所举证据仅能证明被告人岳萍主观方面有贩卖毒品的故意，但不足以证明二被告人有实施贩卖毒品的行为，故本案应定二被告人运输毒品罪。被告人岳萍在共同犯罪中，起主要作用，系主犯，依法应按其参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人代明帮助被告人岳萍运输毒品，起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。本案毒品全部被查获，未流入社会，可对二被告人酌情从轻处罚。被告人岳萍携带93.11克冰毒乘坐代明驾驶的轿车从永安市到邵武市意图贩卖，且冰毒数量大，远远超过一人吸食份量，被告人岳萍归案后，前二次并没有供述自己的犯罪事实，且庭审中对部分事实未如实供述，不能认定其如实供述自己的犯罪事实。本案没有证据可以证明存在特情引诱的情形。被告人代明归案后，部分供述前后不符，且庭审中对部分事实未如实供述，不能认定其如实供述自己的犯罪事实。据此，原审依法作出判决：一、被告人岳萍犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元。被告人代明犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。二、本案查获的毒品予以没收，由扣押机关依法销毁。
上诉人岳萍上诉称：没有证据证实其具有“非法运送”毒品的主观目的，亦没有非法营利目的，其“动态持有”毒品的行为只构成非法持有毒品罪，原审认定事实不清，证据不足，定性有误，请求二审依法改判。其辩护人的辩护理由与上诉理由基本一致。庭审时申请调取证人杨某证言，以证实上诉人岳萍主观上是否具有贩卖该宗冰毒的故意。
上诉人代明上诉称：其主观上并不明知岳萍上车时携带毒品，途中岳萍提供一袋重4.49克冰毒给其吸食，故其只应对4.49克冰毒承担运输毒品的刑事责任，原审认定其以岳萍携带的93.11克冰毒承担刑事责任的事实不清，证据不足，请求二审依法改判。其辩护人的辩护意见是：1、上诉人代明与岳萍没有共同运输93.11克冰毒的犯罪合意，也不存在共同犯罪利益关系，没有证据证实代明明知岳萍携带93.11克冰毒，现有证据只能证实代明明知岳萍携带4.49克冰毒。2、上诉人代明系初犯、偶犯，无意中参与运输毒品犯罪，建议对上诉人代明免予刑事处罚。
出庭检察员的出庭意见是：1、上诉人岳萍携带毒品上车、藏匿毒品及与上诉人代明交流都在小轿车内完成，二上诉人曾供述在案，且能相互印证，上诉人代明翻供理由不能成立，辩解称不知道岳萍运输90余克毒品不符合常理，亦不符合逻辑。2、上诉人岳萍、代明主观上明知是毒品而运输，客观上造成毒品空间转移，其行为构成运输毒品罪。建议二审依法判决。
经审理查明，原判认定上诉人岳萍、代明运输93.11克甲基苯丙胺的事实清楚，据以定案的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实、客观，证据间能相互印证，应予确认。
关于上诉人岳萍的辩护人申请调取证人杨某证言，以证实上诉人岳萍是否具有贩卖该宗冰毒的主观故意的意见，经查，上诉人岳萍明知是毒品而从永安运输转移到邵武，且上诉人岳萍、代明均曾供述岳萍有贩卖该宗冰毒的主观故意，二上诉人的供述能相互印证，足以认定，故辩护人提出调取杨某证言的申请不予支持。
关于上诉人代明及其辩护人提出主观上并不明知岳萍上车时携带93.11克冰毒，途中岳萍提供一袋重4.49克冰毒给其吸食，故其只对4.49克冰毒承担运输毒品的刑事责任的意见，经查，上诉人代明在驾乘途中明知岳萍有贩毒意图并携带了冰毒欲前往邵武贩卖，仍在客观上提供帮助，系本案运输毒品的共犯，至于岳萍所携带的冰毒数量，均在上诉人代明的概括犯意之内，故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人岳萍违反国家毒品管理法规，使用交通工具将93.11克甲基苯丙胺从永安转移到邵武，上诉人代明在获知岳萍携带毒品后仍帮助其驾驶车辆，二上诉人的行为均已构成运输毒品罪，且毒品数量大。上诉人岳萍主观上有贩卖毒品的故意，客观上明知是毒品而予以运输，涉嫌为贩卖而运输毒品，虽认定贩卖的证据不足，但其行为符合运输毒品罪的特征，应以运输毒品罪定罪处刑，故上诉人岳萍及其辩护人提出岳萍属于“动态持有”毒品的行为且只构成非法持有毒品罪的意见于法无据，不能成立，不予采纳。上诉人代明事前虽未与上诉人岳萍共谋，但途中已明知上诉人岳萍携带毒品仍帮助岳萍驾车，系共同犯罪，至于其与上诉人岳萍有否共同利益，不影响对其定罪。原判根据本案实际情况及上诉人代明在共同犯罪中的作用，客观认定上诉人岳萍是主犯、上诉人代明是从犯，并对上诉人代明予以减轻处罚，处理并无不当，诉、辩提出代明不应承担运输93.11克冰毒刑事责任、予以免予刑事处罚的意见不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适用，适用法律正确。审判程序合法。上诉理由均不能成立，不予采纳。二上诉人的刑期起算日期应从2013年7月11日起计算，原判计算有误，予以更正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗仁清
审 判 员 黄建英
代理审判员 唐新坤
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 张乐涛
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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