重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第02312号
上诉人（原审原告）：重庆市万盛物资回收有限责任公司，住所地重庆市綦江区。
法定代表人：程訸，董事长。
委托代理人：师维，重庆索通律师事务所律师。
委托代理人：张浩，重庆索通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄建新。
委托代理人：唐华，重庆市万盛经开区青年法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：胡荣晓。
委托代理人：唐华，重庆市万盛经开区青年法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陈彬。
上诉人重庆市万盛物资回收有限责任公司（以下简称“万盛物资公司”）与被上诉人黄建新、胡荣晓、陈彬确认合同无效纠纷一案，重庆市綦江区人民法院于2015年2月3日作出（2014）綦法民初字第07427号民事判决。万盛物资公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，万盛物资公司为有限责任公司，法人企业，工商登记法定代表人为程訸，在万盛物资公司工商登记档案中，备案印鉴式样与万盛物资公司在本案起诉状中加盖公章一致。2012年7月，万盛物资公司法定代表人程訸开始没有管理万盛物资公司公司。黄建新为万盛物资公司总经理，胡荣晓为监事，程訸未管理万盛物资公司公司后，由黄建新等管理。2012年7月24日，在万盛物资公司张贴栏里张贴了以“万盛物资回收有限责任公司维稳自治领导小组”名义发布的告知书，其中部分内容为：“程訸在7月11日乘李昌清在税务办税之际，将公司的公章、财务章、公司营业执照副本、税务登记证副本抢走，经公司领导和派出所等管理机关多系劝解，至今不交出公章等物件。个人在公司毫不知情的情况下将财务出纳印章更改为程訸。”。2012年10月8日，万盛物资公司员工向公安机关报案，称公司公章已遗失。2012年10月11日，黄建新、李昌清、胡荣晓等召开公司董事会、监事会及行政办公会，内容为：“由于程訸把公司印章遗失，经公司行政会及董事会、监事会一致通过，特申请报遗失，重新刻公章。委托严再跃、吴泽刚办理此事”。2012年10月13日，重庆晨报刊登公告：“遗失重庆市万盛物资回收有限责任公司公章作废”。2010年10月15日，黄建新、胡荣晓等人召开公司维稳领导小组会议：“关于公司遗失重新刻制公章一事，经公司维稳小组成员一致通过，同意重新刻制公司公章一枚，维持公司正常经营”。在万盛物资公司公司会计凭证中记载：“2012年11月2日，严再跃报销刻公章费用260元；严再跃报销广告发布费150元，在备注栏注明为公章遗失登报费”。新刻制的公章与万盛物资公司在工商登记档案中备案的公章式样区别在于，在工商登记档案中备案的公章没有数字编码，新刻制的公章有“××××××××××××××××”字样的数字编码，工商登记备案的公章存于工商登记法定代表人程訸处，新刻制的公章存于万盛物资公司办公室。新公章的刻制没有经过公安机关的审批备案，没有办理工商印鉴式样的变更登记。新公章刻制后，以万盛物资公司名义对外签订租赁协议、为万盛物资公司职工办理社会保险等相关事务时，加盖了新刻制的公章。加盖新刻制公章的协议以及相关文件存放于万盛物资公司档案室。
2008年2月，万盛物资公司作为乙方与陈彬（甲方）签订《联合投资黑山﹒印象假日酒店协议》，第三条约定：“产权划分：酒店建成后，甲方获得酒店内所有住宿房间的所有权，乙方获得酒店内公共部分，即会议室、餐厅、厨房、前台接待大厅、活动室约2500平方米（以施工图验收为依准）的清水房所有权”。该协议上万盛物资公司加盖了工商登记档案中备案的公章以及程訸私章。
2013年4月12日，封祯群、黄建明、胡荣晓、黄建新、吴泽刚等召开董事会扩大会议，决定如下：“将黑山印象假日酒店定价313万元对外转让，股东内部在公示期（4月12日至22日止）享有优先购买权；以上具体事务，指派公司总经理黄建新、监事胡荣晓执行”。
2013年4月25日，在万盛物资公司公司办公室，黄建新、胡荣晓代表万盛物资公司（甲方）与陈彬（乙方）签订本案诉争《协议》，黄建新、胡荣晓在甲方栏签字，并加盖了新刻制的有数字编码的公章，陈彬在乙方栏签字。甲乙双方计算债权债务后，乙方还向甲方支付2287343.10元，甲方把黑山印象假日酒店退还乙方，退出经营。该协议还对价格、付款方式、移交、债权、债务、权利以及违约责任等进行了约定。该协议签订时，万盛物资公司工商登记法定代表人程訸没有在万盛物资公司公司进行管理，黄建新等进行公司管理。黄建新为万盛物资公司公司总经理，胡荣晓为公司监事。
一审法院另查明，万盛物资公司公司章程第二十二条载明：“公司经理由董事会聘任或者解聘。经理对董事会负责，负责公司日常经营管理，行使以下职权：1、主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；2、组织实施公司年度经营计划和投资方案；3、拟定公司内部管理机构设置的方案；4、拟定公司基本管理制度和制度具体规章；5、提请聘任或者解聘公司副经理，财务负责人；6、聘任或者解聘应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员；7、董事会授权的其他职权”。
一审庭审中，万盛物资公司举示了《挂靠责任确认书》，该责任书甲方为重庆广进房地产（集团）有限公司，乙方为黄建新、吴泽刚、程訸三人，内容为甲乙方就乙方挂靠甲方开发“黑山印象节日酒店”可能产生的责任事宜，经友好协商一致签订本确认书。该责任书为复印件，黄建新、胡荣晓认为与本案无关联性，陈彬不清楚该责任书。该院认为，该责任书涉及案外人权利义务，且为复印件，不予采信。
万盛物资公司一审诉称，2008年2月30日，万盛物资公司与陈彬签订《合作建设经营黑山印象假日酒店协议》，约定共同经营黑山印象假日酒店。2013年4月23日，黄建新、胡荣晓未经万盛物资公司授权，与陈彬签订《协议》，约定万盛物资公司退出酒店经营，退还给陈彬，并对价款、酒店移交、债权、债务等做了相关约定。协议甲方签字处加盖了非真实的万盛物资公司印章。万盛物资公司认为，黄建新、胡荣晓非公司法定代表人，该协议签订时也未取得公司授权，黄建新、胡荣晓恶意侵害万盛物资公司合法权益；按照公司章程，黄建新无处置公司资产的权力；作为共同经营人的陈彬，明知万盛物资公司法定代表人非黄建新、胡荣晓，在没有公司书面授权的情况下，仍与之签订该协议，双方有恶意串通，损害万盛物资公司合法权益之嫌。再者，协议约定的价格明显低于市价，内容明显显失公平。据此，诉请法院判决确认黄建新、胡荣晓以万盛物资公司名义于2013年4月25日签订的《协议》无效；陈彬立即返还原告黑山印象假日酒店。诉讼中，万盛物资公司将诉讼请求之一的确认黄建新、胡荣晓以万盛物资公司名义于2013年4月25日签订的《协议》无效，变更为确认黄建新、胡荣晓以万盛物资公司名义于2013年4月25日签订的《协议》不成立，若成立，则请求确认该《协议》无效。
黄建新、胡荣晓一审辩称，合同成立且合法有效，万盛物资公司的诉讼请求不成立。2008年2月万盛物资公司与陈彬签订《合作建设协议》属实，后公司经营困难，黄建新、胡荣晓代表公司将黑山假日酒店处置给了陈彬。公司公章被公司职工私自带走了，公司向派出所报了案，及时登报进行公示，并补刻了公章，该公章是真实、合法有效的。现万盛物资公司手里的公章是作废的。2013年4月，银行催促万盛物资公司公司返还借款，公司电话通知程訸，指派黄建新、胡荣晓对黑山印象假日酒店进行处置，并经过股东会讨论决定后卖了300多万元。黄建新、胡荣晓未收取一分钱，不存在与陈彬串通的问题。请求驳回万盛物资公司诉讼请求。
陈彬一审辩称，签订协议的公章是真实的，协议合法有效，不同意万盛物资公司诉讼请求。
一审法院认为，承诺生效时合同成立，依法成立的合同，自成立时生效。万盛物资公司在起诉状上虽加盖已公告遗失作废的公章，但工商登记法定代表人未发生变化，仍为程訸，程訸代表万盛物资公司出庭参加诉讼，主体适格。在万盛物资公司工商登记法定代表人程訸未管理公司的情况下，万盛物资公司员工向公安机关报案已遗失公章，登报公告公章遗失作废，刻制了新公章，公章遗失登报费以及新公章刻制费均在原告公司报账，上述行为为万盛物资公司行为。2013年4月25日，在签订本案诉争协议时，黄建新、胡荣晓代表万盛物资公司签字，并加盖了新刻制的公章；签约时，登记法定代表人程訸未管理公司，万盛物资公司实际管理人为总经理黄建新，原公章已公告遗失作废，以万盛物资公司名义对外签订租赁合同、办理职工社保均已使用新公章，且签约地点为万盛物资公司办公室，相对合同相对方陈彬而言，黄建新、胡荣晓在协议上签字为职务行为，诉争协议约定的权利义务为公司真实意思表示，加盖了新公章，是对其意思表示的确认，诉争协议成立。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。万盛物资公司主张三被告恶意串通，损害万盛物资公司合法权益，无证据证明，该院不予支持；万盛物资公司主张诉争协议约定的价格明显低于市价，内容明显显失公平，属于合同可撤销情形，不属于合同无效情形，该主张超越本案诉讼请求，且无证据证明，该院不予支持；因此，万盛物资公司无证据证明诉争协议存在无效情形，协议合法有效，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。万盛物资公司主张按照原告公司章程，黄建新无处分公司资产的权力，因黄建新在协议上签字为职务行为，对万盛物资公司该项主张，该院不予支持。据此，对于万盛物资公司要求确认黄建新、胡荣晓以万盛物资公司名义于2013年4月25日签订的《协议》不成立；若成立，则请求确认该《协议》无效；陈彬立即返还万盛物资公司黑山印象假日酒店的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二十五条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回重庆市万盛物资回收有限责任公司的诉讼请求。本案一审案件受理费减半收取23400元，由重庆市万盛物资回收有限责任公司负担。
万盛物资公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销綦江区人民法院（2014）綦法民初字第07427号民事判决书，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回原审法院重新审理；2、一、二审诉讼费用由被上诉人共同承担。事实及理由：1、万盛物资公司董事会从未召集股东会，决议要求重新刻制公章，作为法定代表人的程訸也从未向当地公安局申请重新刻制公章，一审过程中，被上诉人举示的《公司董事会监事会及行政办公会会议记录》及刻章费、登报费报账凭证，但会议的召集人、参会人员、决议的签字人员均不符合公司法及公司章程的规定，不能证明万盛物资公司有重新刻制公章的真实意思表示。刻制的带有数字编码的公章也没有经过公安机关审批备案，没有办理工商印鉴式样的变更登记。2、万盛物资公司的公章从未遗失，现保存于法定代表人程訸手中，被上诉人一审举示的向公安机关报案已遗失公章的证据材料，内容并不属实，被上诉人也知晓公章并未遗失。现保存于公司法定代表人程訸手中的公章系万盛物资公司1998年刻制，并一直用于公司日常经营活动。2012年7月开始，该公章一直由法定代表人程訸掌管，2014年企业年检，公司使用的仍然是该公章，由此可见，程訸手中掌管的公章才是公司真实公章，从未作废。3、一审判决认定“被告黄建新、胡荣晓在协议上签字为职务行为，诉争协议约定的权利义务为原告公司的真实意思表示，加盖了新公章……诉争协议成立”，该认定存在错误。万盛物资公司并没有出卖涉案“黑山﹒印象”假日酒店的意思表示。根据我国公司法规定，处分公司重大资产的，应当经过代表二分之一以上表决权的股东决议通过。本案中，公司从未召开股东会并形成决议要求对涉案酒店进行出卖，一审法院认定协议约定的权利义务属万盛物资公司真实意思表示属重大错误。其次，黄建新、胡荣晓在《协议》上签字并非职务行为，黄建新作为公司总经理，行使的是日常管理职能，胡荣晓是监事，行使的是监督职能，二人无权代表公司对外签订合同。一审过程中，被上诉人举示了2013年4月12日《董事会扩大会议》拟证明出卖涉案酒店是二人受董事会指派而享有签订合同的权利，但董事会无权决定出卖公司重大资产，且该《董事会扩大会议》并非万盛物资公司董事会成员决议作出，而是由黄建新、胡荣晓及其他成员作出，不能证明万盛物资公司有出卖涉案酒店的意思表示。更不能证明二被上诉人取得了公司授权。《协议》因缺乏当事人意思表示而不符合法律规定的成立要件，应当认定《协议》未成立。即便协议成立，也应认定为无效。3、一审法院审判程序错误，被上诉人举示的证据多为复印件，但一审法院全部采信，对被上诉人口头陈述，在未举示证据的情况下也予以采信。如一审判决认定“以万盛物资公司名义对外签订租赁合同、办理职工社保均已使用新公章”，但被上诉人一审并未举示相应证据予以证明，也未经上诉人质证，而一审法院仍然认定为事实。
被上诉人黄建新、胡荣晓二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。新公章能够代表公司，2012年7月公司法定代表人由于没有管理公司，就将公司公章、财务账带走，导致公司无法正常经营。2012年10月公司召开董事会，向公安机关报案公章遗失，才刻制新的公章，之后在经营管理中也多次使用该新公章。2013年5月由于上诉人贷款到期，公司召开董事会扩大会议，将假日酒店对外转让，在内部股东中也进行了公示，二上诉人的行为系职务行为；一审举示的证据都是从公司复印出来的，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人陈彬二审未作答辩。
本案二审审理过程中，上诉人万盛物资公司向本院提交申请，自愿撤回一审诉讼请求中的第二项即“请求三被告立即归还黑山印象假日酒店于原告（市场价值500万以上）”。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明事实基本一致。
本院认为，对于本案双方讼争的2013年4月25日，黄建新、胡荣晓以万盛物资公司名义与陈彬签订的《协议》是否成立、是否有效的问题，根据一审查明的事实，程訸系万盛物资公司董事长、法定代表人，其个人出资占公司总出资额的74.828%，黄建新系该公司总经理，胡荣晓系该公司监事，另根据万盛物资公司《章程》的规定：“股东会会议由股东按出资比例，即一股一票行使表决权；临时股东会由董事长召集，董事长主持，董事长因故不能履行该项职责时，由董事长指定的副董事长或其他董事主持，董事长未指定的，可由副董事长或董事会推举的董事主持”；“股东会对公司增加或减少注册资本……必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股东会按其职权对其余事项作出决议，必须经代表半数以上表决权的股东通过”；“董事会会议由董事长召集和主持，董事长因故不能履行职务时，由董事长指定的其他董事召集和主持，三分之一以上的董事可以提议召开董事会会议”；“董事会按职权作出决定，必须经三分之二以上董事同意，方才有效”。被上诉人黄建新、胡荣晓一审主张，其与被上诉人陈彬签订的《协议》系受董事会扩大会议作出决议并授权即“将黑山印象假日酒店定价313万元对外转让……以上具体执行事务，指派公司总经理黄建新、监事胡荣晓共同处理此事”，系其二人履行职务的行为。但被上诉人并无证据证明该“董事会扩大会议”满足公司章程规定的董事会、临时股东会的召集要件及形成决议的表决要件，该“董事会扩大会议”作出的决议，并不能代表公司真实意思表示，故黄建新、胡荣晓对外签订协议的行为，并不应当然地认定为其履行职务的行为，故不能代表公司，一审法院认定黄建新、胡荣晓在协议上签字为职务行为，属认定事实错误，本院依法予以纠正。
对于带编码的万盛物资公司新公章的效力问题，根据一审查明的事实及当事人的陈述，上诉人与被上诉人双方均认可原公司章一直为公司法定代表人程訸持有、掌控，并未出现遗失的情况。公司法定代表人持有公司公章，系法定代表人正常履行职务的要求，在无其他特别约定或授权的情况下，该安排属公司意思自治范畴，并无不当。即便如被上诉人所述，出现公司运行僵局，也仅得以合法途径维护自身权益。但被上诉人以公司“维稳领导小组会议”决议的形式，在明知公司公章由法定代表人持有的情况下，仍然虚构公章遗失的事实，并登报公示，重新刻制公章，违反了诚实信用原则。新刻制的带编码公章没有经过公安机关审批备案，没有办理工商印鉴式样的变更登记，即便已有被使用的事实，仍不能推定该新刻制公章系合法有效，黄建新、胡荣晓在《协议》上加盖公司新刻制的公章的行为，同样不能代表公司的真实意思表示。
被上诉人陈彬与上诉人万盛物资公司于2008年签订《联合投资黑山﹒印象假日酒店协议》，万盛物资公司使用的公章为不带编码的原公章，并加盖有万盛物资公司法定代表人程訸的印鉴。2013年4月25日黄建新与胡荣晓以万盛物资公司名义与陈彬签订的《协议》，使用的公章为带编码的新公章，万盛物资公司的两枚公章存在明显不同。在新刻制的带编码公章没有经过公安机关审批备案，没有办理工商印鉴式样的变更登记的情况下，推定陈彬已尽到相应注意义务，为善意相对方缺乏事实及法律依据。
上诉人万盛物资公司在二审期间向本院提交申请，以诉讼请求不明确为由，自愿撤回一审诉讼请求中的第二项即“请求三被告立即归还黑山印象假日酒店于原告（市场价值500万以上）”。由于一审法院认定《协议》有效，对是否返还酒店并未进行实体审理，上诉人万盛物资公司撤回部分一审诉讼请求系其真实意思表示，符合法律规定，本院依法予以准许。综上所述，黄建新、胡荣晓以万盛物资公司名义与陈彬于2013年4月25日签订的《协议》，因万盛物资公司并无签订该协议的意思表示，该协议并未成立，故当然无效。原审法院判决认定事实错误，本院依法予以纠正。依照《合同法》第四十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）之规定，判决如下：
一、撤销重庆市綦江区人民法院（2014）綦法民初字第07427号民事判决书；
二、确认黄建新、胡荣晓以重庆市万盛物资回收有限责任公司名义与陈彬于2013年4月25日签订的《协议》无效。
本案一审案件受理费23400元，二审案件受理费46800元，合计70200元，由黄建新、胡荣晓、陈彬承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊学庆
审 判 员 谢天福
代理审判员 任志勇
二〇一五年七月十三日
书 记 员 陈媛雪