浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）浙06行终66号
上诉人(原审原告)陈满君，男，1966年10月28日出生，汉族，住诸暨市。
委托代理人张革芳，浙江春森翔律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)诸暨市人民政府暨阳街道办事处。住所地诸暨市红旗路**号。
法定代表人杨华凤，主任。
委托代理人石尉，浙江卓颂律师事务所律师。
上诉人陈满君因行政强制及行政赔偿一案，不服诸暨市人民法院（2017）浙0681行初266号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，原告陈满君(军)是诸集建（93）�第01-6790号集体土地建设用地使用权人。2000年12月18日，陈满君通过分割其兄陈满荣房屋的40平方米进行拆旧建新，从而审批取得新的一处宅基地，位于诸暨市××街道天车××村，集体土地使用证号为诸暨集用（2005）第901-1832号，现已建造房屋用于居住。2017年4月10日，被告向陈满君发出限期腾空通知书，认为原告位于诸东村的老房（原集体土地使用证号：1993-1-6790，占地面积为36.77平方米）应作出拆除处理。责令原告于2017年4月13日前搬离腾空该老房，逾期被告将强制执行。2017年4月20日，被告组织人员对原告陈满君所有的位于诸集建（93）字第01-6790号集体土地建设用地上的房屋进行强制拆除。原告不服该行政强制行为，遂诉至法院。另查明，被告在强制拆除原告的房屋前未作出行政处罚决定和行政强制执行决定。强拆过程中，被告没有制作现场执行笔录，也没有通知原告到场。
一审法院审理认为，《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定，省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处负有对辖区内违法建筑进行处置的职责，且实际实施了涉案房屋的拆除行为，故被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处作为本案被告主体适格。本案中双方当事人的争议焦点是：1.强制拆除的行政行为是否合法；2.房屋被强制拆除造成的财产损失应否赔偿。首先，关于强制拆除行为的合法性问题。《中�人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条明确规定，行政机关认为建筑物、构筑物、设施等违法且需要强制拆除的，应首先作出行政处罚决定，当事人在法定期限内既不复议又不诉讼，且不履行行政处罚决定的，行政机关应书面催告当事人履行义务，当事人受到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定，行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告在强制拆除原告房屋前，虽作出限期腾空通知书，但未给予原告陈述申辩权利，未告知原告申请行政复议或提起行政诉讼的权利，并且在拆除�告房屋前未履行书面催告、公示等程序，就组织人员强制拆除涉案房屋，应认定被告强制拆除的行政行为违反法定程序。其次，关于原告主张损失的赔偿问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。本案中涉案房屋违反“一户一宅”的规定，依法应予以拆除。对于原告提出的赔偿主张，一审法院认为，行政赔偿是因行政机关的行政行为违法且对原告的合法权益造成损害而引起的，如果行政机关侵犯的不是原告的合法权益或剥夺的是原告的非法权益，则不能构成行政赔偿。本案中，被告强制拆除的是违反“一户一宅”规定的房屋，剥夺的是原告的非法利益，该房屋损失不属于行政赔偿范围。关于原告主张的房屋内的物品损失，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，被告违反法定程序对涉案房屋实施强制拆除，不依法公证或者制作证据清单，且拆除当天未通知原告到场，客观上给原告履行举证责任造成困难，故应适当降低原告证明标准。原告在举证期限内提交的现场照片，可以证明涉案房屋内有热水瓶等生活用品，一审法院支持该部分赔偿请求，酌情确认原告损失金额为1000元。综上，被告在强制拆除原告的房屋过程中严重违反法定程序，原告请求确认该行政行为违法理由充分，事实清楚，予以支持；原告请求赔偿部分生活用品损失的理由成立，但关于涉案房屋为合法建筑及存在其他合法财产损失的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三十六条第（四）项、第（八）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：1.确认被告对原告所有的位于诸集建（93）字第01-6790号集体土地建设用地上的房屋进行强制拆除的行政行为违法；2.被告于本判决生效之日起30日内赔偿原告人民币1000元;3.驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告负担。
上诉人陈满君上诉称：1.一审判决程序违法。上诉人在诉状中列明母亲黄爱球为第三人，但直至开庭才被告知不同意黄爱球参加庭审；且被上诉人一审中出庭人员没有单位正副职负责人，也未有不能到庭参加诉讼的正当理由。2.一审判决认定事实不清，适用法律错误。�审仅根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条“一户一宅”的规定，认定涉案房屋系违法建筑，但被上诉人并未提供相关事实证据证明上诉人拥有的产权证是非法获取或政府部门未依法注销老证而重批新宅基地有徇私舞弊等情况，否则涉案房屋应受《中华人民共和国物权法》的保护，黄爱球享有完整的权利。3.一审判决加大了上诉人对财产损失的举证责任。上诉人不能证明财产损失是因房屋在半夜被被上诉人推倒掩埋，物品、古老床等无法取出，判令1000元的赔偿不合常理，何况被上诉人一审中自己也同意按每平方米500元赔偿。综上，请求：1.依法改判一审判决中第二项，判令被上诉人赔偿上诉人各项损失费用共计992790元；2.判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人诸暨市人民政府暨阳街道办事处未在法定期限内提交答辩状，二审庭询时答�称,依据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条之规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。本案中，上诉人对其名下拥有两处宅基地房产的事实确认无异议，故违反了“一户一宅”的规定，依法应当予以拆除。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。涉案房屋明显违法，应当属于非法权益，不能构成上述规定所称的合法权益。因此，一审法院认定不属于行政赔偿范围合理合法。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明的基本事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案二审的主要争议焦点�一审程序是否合法、涉案行政强制行为是否于法有据、一审判决驳回上诉人就涉案房屋的赔偿申请是否恰当。
一、关于一审程序问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款规定：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”本案一审庭审前，被上诉人已向一审法院提交了因其负责人被派遣参与危房改造任务而未能出庭的“请假条”，并委托了该机关相应工作人员费志强到庭参加诉讼，故上诉人诉称被上诉人未依法派员参加诉讼并无事实依据；另，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第一款规定：“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”本案中，上诉人虽然在一审诉状中列明上诉人母亲黄爱球为第三人，但因生效的(2017)浙0681行初188号原告黄爱球诉被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处行政强制及行政赔偿一案的行政裁定书已确认黄爱球与涉案被诉行政行为及与案件处理结果无利害关系，故一审法院未予追加，并无明显不当。综上，上诉人诉称一审程序违法之上诉理由，于法无据，本院不予支持。
二、关于行政强制问题。本案中，上诉人陈满君在拥有用地面积36.77平方米的诸集建（93）字第01-6790号集体土地建设用地使用证及地上房屋的前提下，通过分家析产从其兄陈满荣处又取得了用地为40平方米的房屋，从而形成了上诉人拥有两处宅基地的事实。后上诉人以上述用地面积为40平方米的房屋申请拆旧异地建新，并经审批获得了规划区的耕地上用地面积为100平方米的诸暨集用（2005）第901-1832号集体土地建设用地使用�用以建房居住。至此，上诉人实际拥有了用地面积为36.77平方米和100平方米的两处宅基地，显然不符合《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”之规定。但在被上诉人诸暨市人民政府暨阳街道办事处未能提交证据证明有关部门已对用地面积为36.77平方米的集体土地建设用地使用证及地上房屋作出处置的前提下，根据《诸暨市“无违建”创建若干政策意见》中农村私人建房审批过程中应拆老房的集体土地使用证未注销的必须拆除到位、退还集体土地等之规定，于2017年4月10日向上诉人作出限期腾空36.77平方米集体土地使用权证上房屋的通知书，并于嗣后将该房屋予以强制拆除。显然有违《中华人民共和国物权法》第四条“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物�受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”及《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条等之行政强制依法应当遵循的法定程序规定。故被上诉人实施对涉案房屋的强制拆除之行政行为明显违法。一审法院仅确认该行政行为程序违法，存在不当，本院予以指正。
三、关于赔偿问题。首先，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”之规定，显然，公民合法权益因国家机关和国家机关工作人员行使职权受到侵害的，受害人有依法取得赔偿的权利。其次，《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定了农村村民实行“一户一宅”的制度，其目的在于延续宅基地分配公平优先原则的同时遏制宅基地无序扩张和乱占滥用耕地的行为。但是，实践中因继承、买卖与户籍管理制度的衔接等原因，确实存在一户多宅现象，对此，应区分形成原因分别处理，而不能在未行查明客观事实的基础上以违反“一户一宅”之规定而对其余房屋一概一拆了之。本案中，从上诉人签订的拆旧建新协议书上可见，拆除的旧房明确为继承所得之40平方米的房屋。为此，上诉人在享有36.77平方米集体土地建设用地使用证的前提下，经申请又批准获得100平方米集体土地建设用地使用证，有违《中华人民共和国土地管理法》第六十二条之规定。一审法院在尚未查明、确认上述36.77平方米、100平方米两宗集体土地建设用地使用证的取得何为合法的前提下，以被上诉人强制拆除的36.77平方米集体土地建设用地使用证上的房屋不是上诉人合法�益或剥夺的是上诉人的非法权益为由，对被上诉人违法拆除的该房屋作出不予赔偿的决定，为认定的基本事实不清。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(三)项之规定，裁定如下：
一、撤销诸暨市人民法院（2017）浙0681行初266号行政判决；
二、发回诸暨市人民法院重审。
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审判长 王 建
审判员 傅芝兰
审判员 范卓娅
二〇一八年四月十七日
书记员 陈梦娜