四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）成民终字第5069号
上诉人（原审被告）成都麦地不动产经纪有限责任公司。住所地：成都高新区民丰大道西段***号附**号*层。
法定代表人叶玉，经理。
委托代理人李雷，四川时代经纬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）魏斌。
委托代理人张艳，四川英冠律师事务所律师。
上诉人成都麦地不动产经纪有限责任公司（以下简称麦地公司）因与被上诉人魏斌合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2013）高新民初字第1495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年10月17日公开开庭对本案进行了审理。上诉人麦地公司委托代理人李雷，被上诉人魏斌委托代理人张艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院�审理查明，魏斌原系麦地公司员工，于2013年1月离职。在职期间，魏斌作为乙方、麦地公司作为甲方于2011年10月1日签订了一份《“创业店”试用承包协议》。该协议第一条约定：“达到以下条件乙方可与甲方签订正式承包合同：1、试用期：自本协议签订之日起6个月；2、团队员工达到10人；3、完成销售业绩600000元”。第二条约定：“乙方在试用期间应当向甲方支付首期创业风险金26000元。该创业风险金自本协议签订之日起3日内支付给甲方。余下部分创业风险金在达成条件后与甲方签订正式创业店合同时支付，具体金额根据实际店面位置和大小决定”。第三条约定：“1、达到第一条规定条件后，乙方可获得位于会展片区或麓山片区一家创业店（具体位置由甲方指定，系甲方全权投资设立）在约定期限内的拥有相对的管理经营权。该店钱、账由公司统一管理。乙方�该店股份为30%（含竞业禁止）；2、若未在试用期完成规定条件，甲方可视情况给予乙方两次延时完成的机会（具体时间由甲方指定）。若还未完成则甲乙双方重新设定目标（创业风险金不予退还，始终保留在甲方作为乙方签正式创业店合同之用）”。合同签订后，魏斌于2011年10月1日按约向麦地公司支付了首期创业风险金26000元，并按照协议约定的业绩目标挑战创业店——麓山店，但最终挑战失败。魏斌诉至原审法院，请求判令：一、解除双方签订的《“创业店”适用承包协议》；二、麦地公司退还魏斌创业风险金26000元。诉讼过程中，麦地公司认为魏斌所支付的创业风险金系用于开设创业店，创业挑战失败后，风险金应不予退还，为证明自己的主张，麦地公司向原审法院提交了其自行制作的一份名为《开设创业店的费用》明细表，该表中罗列了麓山店和华润店2011年、2012年的总成本，显示该两店的利润均为负数。魏斌对该明细表不予认可，认为系麦地公司单方制作，且未提交原始票据予以佐证。
原审法院认定以上事实有《“创业店”试用承包协议》、账户历史明细查询单、《员工离职单》及当事人陈述等证据在案为证。
原审法院认为，魏斌、麦地公司之间签订的《“创业店”试用承包协议》是双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，对协议双方当事人均具有法律约束力。根据双方前述诉、辩意见，本案争议焦点系：一、魏斌能否主张解除案涉协议以及解除理由是否成立；二、合同解除后，麦地公司应否退还魏斌所交纳的创业风险金26000元。对此，原审法院认为，根据前述查明的事实，魏斌在向麦地公司支付首期创业风险金后，即可接受创业挑战，对于魏斌从麦地公司处离职后，该风险金如何处理，双方并无明确约定。同时，对于该风险金的用途，案涉协议亦未明确约定，协议仅约定：“若未在试用期完成规定条件，麦地公司可视情况给予魏斌两次延时完成的机会（具体时间由麦地公司指定）。若还未完成则双方重新设定目标（创业风险金不予退还，始终保留在麦地公司作为魏斌签正式创业店合同之用）”。从该约定可以看出，第一、魏斌挑战失败后，案涉协议并不因此而终止；第二、魏斌所交付的风险金亦并未因创业挑战失败而作为创业店挑战期间的成本分摊、消灭，而是一直保留在麦地公司处，作为魏斌挑战成功后，双方签订正式创业店合同之用。现魏斌已从麦地公司处离职，客观上无法再行按照协议申请创业挑战，即协议履行的客观条件发生重大变化，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）�第二十六条关于“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”之规定，魏斌可请求人民法院解除双方签订的案涉协议。鉴于魏斌已经离职，双方继续履行案涉协议的客观条件已经不具备，故魏斌提出的要求解除双方签订的案涉协议的诉讼请求成立，原审法院予以支持。麦地公司提出双方之间的协议因魏斌挑战不成功已经终止的主张，因与双方在协议中的约定不符，故原审法院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，根据案涉协议中关于“若未在试用期完成规定条件，麦地公司可视情况给予魏斌两次延时完成的机会（具体时间由麦地公司指定）。若还未完成则双方重新设定目标（创业风险金不予退还，始终保留在麦地公司作为魏斌签正式创业店合同之用）”的约定，在案涉协议因继续履行的客观条件已经不具备而解除的情况下，麦地公司应将其保留的魏斌交付的风险金退还给魏斌。魏斌该项诉讼请求亦成立，原审法院予以支持。麦地公司关于风险金是双方共同承担投资风险，现魏斌创业失败，双方应共担由此产生的损失的抗辩，因无事实依据，原审法院不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（�）》第二十六条之规定，判决：麦地公司于判决生效之日起十日内向魏斌退还创业风险金26000元。一审案件受理费减半收取225元，由麦地公司承担。
宣判后，原审被告麦地公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人魏斌的所有诉讼请求。其主要上诉理由为：一、魏斌向麦地公司支付的风险金性质为担保。《“创业店”适用承包协议》约定创业风险金的目的系为了加大魏斌的责任心，利润共享、风险共担，更好地实现合同目的。如果魏斌创业失败，麦地公司在承担了巨大的经营损失之后仍要退还风险金，则约定风险金毫无意义。二、在魏斌不履行《“创业店”适用承包协议》的前提下，风险金不予退还。魏斌从麦地公司辞职的行为系单方终止协议的行为，根据协议约定，支付风险金是魏斌应履行的义务，风险金的唯一用途系用于创业店，如�斌不再履行协议，则风险金不应退还，否则魏斌可以不受任何限制地随意终止合同。
被上诉人魏斌答辩称，一、麦地公司设置的创业店的位置在小区内，导致魏斌无法在规定时间内完成业绩考核，麦地公司未考虑周详，应承担全部风险。二、第一次挑战失败后，麦地公司未给予魏斌两次延时完成的机会，而是调任魏斌至其他岗位任职，未提供充分的机会和条件供魏斌继续完成挑战。三、《“创业店”适用承包协议》明确约定，如魏斌未完成挑战，风险金始终保留在麦地公司，作为签正式创业店合同之用。该条约定是指风险金暂时不予退还，并非不退还，亦非该风险金归麦地公司所有。四、魏斌因客观原因辞职，并征得了麦地公司的同意和许可，双方签订正式创业店合同的目的已无法实现，作为签正式创业店合同之用的风险金应当依法退还。
双方当事人对原审查�的事实均不持异议，本院予以确认。二审经审理查明的事实及采信的证据与原审一致。
本院认为，魏斌与麦地公司签订的《“创业店”适用承包协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对双方均有约束力。本案二审争议的焦点为上述《“创业店”适用承包协议》是否应当解除以及麦地公司是否应当退还魏斌交纳的创业风险金26000元。结合双方的诉辩意见，本院综合评析如下：
首先，二审庭审中，双方当事人均认可，与麦地公司签订《“创业店”适用承包协议》的相对方必须是麦地公司的员工，在魏斌已于2013年1月从麦地公司离职的情况下，因魏斌不再具有麦地公司员工身份的客观事实而导致上述协议丧失了继续履行的主体条件，魏斌亦不可能通过完成协议设定的销售业绩等条件达成与麦地公司签订正式创�店合同及获得创业店管理经营权的初始缔约目的，双方签订上述协议的目的已经无法实现。故原审法院依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条关于“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”之规定，支持魏斌关于解除《“创业店”适用承包协议》的诉讼请求，于法有据。
其次，《“创业店”适用承包协议》虽然约定魏斌应向麦地公司支付首期创业风险金26000元，但对于创业风险金的法律性质、具体用途以及协议不能继续履行时是否应予退还等均无明确、具体�约定。协议第三条第2款虽然约定：“若魏斌未在试用期完成规定条件，麦地公司可视情况给予两次延时完成的机会（具体时间由麦地公司指定）。若还未完成则双方重新设定目标（创业风险金不予退还，始终保留在麦地公司作为魏斌签订正式创业店合同之用）。”但就该条约定本身的文义而言，并不能当然得出如魏斌在试用期内未完成规定条件，则其支付的创业风险金一律不予退还之意思表示，且在魏斌因前述客观原因不可能与麦地公司签订正式创业店合同的情况下，麦地公司继续保留魏斌支付的创业风险金亦欠缺相应的合同依据。故原审法院据此判决麦地公司退还魏斌支付的创业风险金亦并无不当。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，对魏斌关于解除《“创业店”适用承包协议》及退还创业风险金的诉讼请求均在原判决“本院认为”部分予以处理并进行了充分论证，但在原判决主文部分漏列判项，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2013）高新民初字第1495号民事判决；
二、魏斌与成都麦地不动产经纪有限责任公司于2011年10月1日签订的《“创业店”适用承包协议》于本判决生效之日解除；
三、成都麦地不动产经纪有限责任公司于本判决生效之日起十日内向魏斌退还创业风险金26000元。
一审案件受理费的负担方式不变，二审案件受理费450元，由上诉人麦地公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 温淼
代理审判员 熊颢
代理审判员 郝亮
二〇一三年十一月十五日
书记 员代 智鹏