湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂03刑终69号
原公诉机关湖北省十堰市张湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）程瀚。因涉嫌犯信用卡诈骗罪、非法获取公民个人信息罪，2014年11月20日被湖北省十堰市公安局东岳分局刑事拘留，2014年12月25日经湖北省十堰市张湾区人民检察院批准逮捕，同日由湖北�十堰市公安局东岳分局执行逮捕。现羁押于湖北省十堰市看守所。
辩护人陶联德，湖北紫霄律师事务所律师。
湖北省十堰市张湾区人民法院审理的湖北省十堰市张湾区人民检察院指控原审被告人程瀚犯信用卡诈骗罪一案，于2016年2月23日作出（2015）鄂张湾刑初字第00168号刑事判决。宣判后，原审被告人程瀚不服，向本院提出上诉。本院于2016年3月22日受理后，依法由审判员陈声庆担任审判长，与审判员贺凯、审判员张友山（主审）组成合议庭，并将本案卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，于2016年5月9日公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员裴浩、席玉出庭依法履行职务。上诉人（原审被告人）程瀚及其辩护人陶联德到庭参加了诉讼。现已审理终结。
�判认定：1、2014年8月，被告人程瀚获取被害人张某乙的身份信息及名下2张中国工商银行卡信息、使用权限后，换绑银行卡常用手机号码，通过“盛付通”等支付平台进行消费及转账，从2014年8月12日至22日，盗刷张某乙银行卡内现金共计28，231.76元。
2、2014年10月，被告人程瀚伙同陈某获取受害人刘某的身份信息及名下2张中国工商银行信用卡信息、使用权限后，换绑银行卡常用手机号码，于10月19日通过“支付宝”等支付平台进行消费及转账，共计盗刷刘某银行卡内现金59，179元。
3、2014年10月，被告人程瀚获取被害人孙某、林某、周某、关某、顾某等人银行卡、身份信息及使用权限后，利用北京掌上汇通科技有限公司的网上支付平台，通过“360游戏”充值、购买“火球理财”、“360彩票”等方式盗刷上述被害人银行卡内现金共计8，960元。其中被告人程瀚与陈某共同作案1，000元。
认定上述事实的证据如下：
1、物证
（1）在被告人程瀚处扣押的李某等人居民身份证7张，POS机两台，苹果牌、三星牌、诺基亚等型号手机共13部，苹果牌、三星牌等型号电脑4台，无线路由器2台，主机箱一台，电话卡108张，反映了被告人程瀚作案时使用的工具。
（2）物证照片、移送物品详细信息及其截图，反映了被扣押物品内容及部分被扣押设备的无限局域网（MAC）地址，其中被扣押的二部三星智能手机的MAC地址分别是84383855Cxx9、F02765644xxA，一部苹果笔记本的MAC地址为843835684xxA。
（3）北京掌上汇通科技发展有限公司出具的说明及其附表，载明该公司先前出具的涉及被告人程瀚被抓之前的交易数据的实际发生时间是2014年10月31日，并补充了部分交易的具体时间。
2、书证
（1）抓获经过，载明被告人程瀚系被抓获到案。
（2）户籍信息材料，载明被告人程瀚的基本身份情况。
（3）报案材料，载明张某乙报案称其三张银行卡在2014年8月12日至22日被盗取了66，355元。
（4）银行客户信息及交易明细，载明张某乙卡号为9508的账户通过网银支付816元，卡号为4288的账户通过网银支付16笔，共计27，415.76元。上述账户消费时绑定手机号均为1505438（从被告人程瀚处扣押的手机卡号码）。
（5）网银账户登陆信息查询结果单，载明MAC地址为843835684xxA的设备曾于2014年8月12日21时许登录过被害人张某乙卡号为6258的银行卡。
（6）报案材料及手机银行短信提醒截图，载明刘某报称其两张工行信用卡遭盗刷。
（7）工行信用卡交易明细查询结果单，载明刘某银行账户被绑定的电话有138****（十堰）、1575（南宁、陈某处扣押的手机卡号），卡号4285的账户于2014年10月19日通过支付宝（中国）网络技术有限公司、中移电子商务有限公司消费共计8，739元，卡号4346的账户于2014年10月19日通过支付宝（中国）网络技术有限公司、中移电子商务有限公司消费共计50，440元。
（8）北京掌上汇通科技发展�限公司报案书、授权委托书、营业执照、该公司与北京帮付通科技有限公司及联动优势电子商务有限公司关系说明函，载明该公司的主要业务是做移动充值的第三方支付业务，与360游戏、火球理财等建立了合作关系，并与银联及其他第三方支付公司（如联动优势）建立了合作关系，该公司自2014年10月起至2015年1月7日在银行卡盗刷案件中遭受损失达十余万元。
（9）北京掌上汇通科技发展有限公司提供的银行卡盗刷交易明细及刻录的电子光碟，载明孙某、林某、周某、顾某、关某等人的银行卡被通过该平台盗刷，其中孙某、林某、周某、顾某、关某被盗刷的共计7，960元，登陆的MAC地址均为84383855Cxx9，部分消费记录绑定的手机号与在被告人程瀚处扣押的手机号码一致；顾某被盗刷的1，000元，登陆的MAC地址为640980f7axx1（陈某处设备的MAC地址），绑定的手机号与在被告人程瀚处扣押的手机号码一致。
（10）报案材料、账户交易明细、否认交易申明、接警单、证明、情况说明，载明孙某等被害人报案称自己的银行卡被盗刷的情况。
（11）办案说明、提取笔录及其截图、清单、扣押物品清单、电话号码清单，载明从陈某处扣押的手机、电脑、手机卡、身份证等物证情况，其中一部手机的MAC地址为640980f7axx1，一张手机卡号为1575。
（12）QQ号码聊天记录，载明被告人程瀚QQ4311（网名：独品安逸）与陈某甲QQ2774（备注名称：小陈）聊天记录中涉及大量被害人员身份证号码、银行卡号、密码信息，被告人程瀚与陈某甲共同盗刷他人银行卡并分成等内容。
（13）被告人程瀚建设银行卡（卡号4355�交易明细，载明2014年10月19日，“涂某”的账户向该账号转账4，500元，“米某”的账户向该账号转账7，500元。
3、证人证言
（1）陈某甲的证言：2014年9月，一个吉林的网友让我帮他找信用卡盗刷，他给我提成。他教我拿到“料”之后，在银行网站上改这些银行卡绑定的手机号，再通过“360”、“支付宝”等平台来盗刷银行卡里的钱购买物品，将购买的物品卖掉或者自己使用，他卖掉后通过支付宝让我提现，我卖掉的钱通过自己的招行卡、涂某的卡和米某、陈某乙的卡给他转钱，2014年10月19日涂某、米某两人的银行卡给程瀚打的12，000元钱都是刷卡来的。我和杨某等人一起在网上利用网上银行操作破绽等，破译他人银行卡用户名和密码，再把破译成功的信息发给程瀚，他用这些账户买东西，并给我提成。我总共破译了大概150条左右的用户名，获利约11万元。我提成的来源主要有我破译用户名给我网友，他购物再寄到我这边，我可以抽20%-40%；我网友用别人帮他破译的用户名购物寄到我这边，我帮他收货再将物品寄给他，我也可以抽成20%。我破译的用户名如不能购物，我还可以卖给网上客户去搞诈骗，一个能卖200-500元不等。从我处搜查的SIM电话卡是用来绑定被害人银行账户的。
（2）杨某的证言：陈某甲组织我、陈某丙、陈某乙一起在他租住的房内刷他人工商银行卡账户名和密码，刷到之后就交给陈某甲，他用这些账户名和密码赚钱，并给我分钱。
（3）陈某乙的证言：�某甲找我来刷银行卡账户和密码，剩下的陈某甲操作。我和陈某丙、杨某都是听陈某甲吩咐进行操作的，工资也是他发给我们，目前为止，我差不多试出来约90个账户密码，报给了陈某甲。陈某甲隔天就有快递寄来，收件人是他人身份证，不是陈某甲本人。
（4）陈某丙的证言：我是陈某甲组织盗窃他人网银账户的，陈某甲教我们如何操作并给我们发工资。我登陆工行网站，在个人网银注册页面试账户名，再以密码即账户名的形式尝试登录，登录成功之后就将该账号报给陈某甲，我平均一天试两三百个，目前差不多试出来约60个。
（5）涂某的证言：我和陈某甲及另外三个男的一起住在丰泽区泉秀路冠亚华园，房子是我拿着陈某甲给我的名为米某的身份证去租的。
（6）赵某�证言：程瀚病休后一直在家玩网络游戏，他说他在网上卖点卡和游戏装备之类的东西，让我拿他的银行卡取钱，取出来放在我家保险柜，他给我的不是同一张银行卡，取出来大约有十几万。我名下的一辆大众车也是程瀚给钱买的，他在我家书房上网，桌上放着一些手机卡、银行卡、手机，他不让我动。
（7）张某甲的证言：我是北京掌上汇通科技发展有限公司的风控经理，我们公司是在互联网提供第三方支付的，我们接到反馈说有人的卡内现金被通过我们的平台被盗刷，通过查询我们发现了一些相同的MAC地址。MAC地址是网卡的物理地址，具有唯一性，可查看不可修改。我们前期给公安机关提供的数据中有一笔交易时间有误，实际是2014年10月31日发生的，但由于我们工作人员导出数据后，编辑整理时将时间搞错成2014年11月30日。我们可以重新查询和调取证据，并对整个调取过程进行录像。
4、被害人陈述
（1）刘某的陈述：2014年10月18日23时许，我收到工行短信提醒有消费支出，一共5.9万余元，因我近期没有这笔消费，怀疑我的信用卡被盗刷了。我工行白金卡支出15笔消费，总计50，440，同时白金卡的副卡（银卡卡号4285）也被支出7笔消费记录，总计8，739元，一共59，179元。
（2）张某乙的陈述：我在中国工商银行西固支行办理的工行卡从2014年8月12日到8月22日，通过网上银行被人盗取了66，355元。卡一直是我自己保管，银行卡的密码只有我知道。两张储蓄卡的钱是通过网上银行盗取的，信用卡上的钱是网上购物和购买游戏装备透支的。
（3）林某、周某、关某、顾某的陈述，分别�映了其发现自己银行卡被盗刷后，到公安机关报案的情况。
5、被告人程瀚的供述与辩解：2014年5月，我在网上认识了福建泉州的“小陈”。10月18日他给我发了一个身份证号和这人名下的两张银行卡号，我用支付宝在美团客户端买了5、6张联信幸福卡和5万元左右的按摩券，把按摩券数字通过QQ截图发给他，他在19号上午分两笔给我建行卡打了1万多元。十堰被盗刷的卡换绑的手机号1316569（江苏苏州），是他弄的。
我从2014年3月开始，通过QQ联系购买一些个人信息，绑定我购买的银行归属地手机号，通过747棋牌、360充值、支付宝等平台将卡里的钱划走消费，再卖出去套现。我购买的个人银行卡信息也加价转手卖给过他人，大多数卖给“小陈”，我通过转卖、�走、帮人支付获利一共有二三十万。别人把钱打到我卡上之后，我就让我媳妇取出来，一部分存到她的银行卡里，一部分放在家里保险柜内，还有部分买车，买电脑、手机及其他一些开销花掉了。
6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
（1）辨认笔录及照片，载明陈某甲辨认出被告人程瀚是其在笔录中提到的吉林四平的网友。
（2）搜查笔录及照片，载明侦查人员在被告人程瀚的住处搜查并扣押了多台电脑、手机、大量手机SIM卡、银行卡和他人身份证、一部无线路由器的情况。
（3）侦查实验笔录及照片、汇总表，载明从被告人程瀚处扣押的大量手机卡的电话号码信息。
7、调取数据的录像资料，反映了北京掌上�通科技发展有限公司通过后台调取并导出数据后，确认先前提供的有误的一笔交易时间实际为2014年10月31日。
原审法院根据上述事实和证据，依照我国刑法相关规定判决：一、被告人程瀚犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年九个月，罚金50000元。二、被告人程瀚的违法所得96370.76元，依法予以追缴，返还被害人。
宣判后，原审被告人程瀚上诉称，程瀚的行为构成盗窃罪而不是信用卡诈骗罪，程瀚属于从犯，应当从轻、减轻处罚。程瀚及其家属愿意主动赔偿被害人的损失，可以酌定从轻处罚。请求二审法院撤销原判，依法予以改判。
辩护人陶联德辩护称，原判以信用卡诈骗罪对程瀚定罪量刑，不符合本案事实和法律规定，应以盗窃罪定罪处罚。原判部分事实不清，证据不足�程瀚具有从犯、能够如实供述罪行、愿意主动赔偿被害人损失等多个从轻、减轻处罚情节，请二审法院查明事实，依法改判。
湖北省十堰市人民检察院阅卷并出席二审法庭后认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法院维持原判。
二审经审理查明的事实和采信的证据均与原一审一致。所有证据均经一审、二审庭审质证，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
在本案二审期间，上诉人（原审被告人）程瀚自愿认罪悔罪，其亲属已自愿代其全额退赔原判认定的被害人损失共计96370.76元（此款已提交至原审法院）。
本院认为，上诉人（原审被告人）程瀚以非法方式获取他人信用卡信息资料，�通过互联网、通讯终端使用，属于冒用他人信用卡进行信用卡诈骗行为，且数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。关于程瀚及其辩护人分别提出程瀚的行为构成盗窃罪且系从犯的上诉及辩护理由，因与本案查明的事实不符，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于程瀚如实供述其罪行，自愿认罪悔罪，具有悔罪表现，二审期间，其亲属已自愿代其全额退赔原判认定的被害人损失，可酌定对程瀚从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第三项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二�之规定，判决如下：
一、维持湖北省十堰市张湾区人民法院（2015）鄂张湾刑初字第00168号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）程瀚犯信用卡诈骗罪的定罪部分及罚金刑部分和第二项即程瀚的违法所得96370.76元，依法予以追缴，返还被害人；
二、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2015）鄂张湾刑初字第00168号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）程瀚犯信用卡诈骗罪的自由刑量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）程瀚犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月20日起至2019年11月19日止），并处罚金人民币50000元。
本判决为终审判决。
审判长 陈声庆
审判员 贺 凯
审判员 张友山
二〇一六年八月二十三日
书记员 王媛媛
附：本案所适用的法律（法规、司法解释）依据
1、《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没�财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第�条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。