甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘11刑终29号
原公诉机关陇西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某某，男，东乡族，1980年7月4日出生于甘肃省广河县，农民。2016年2月1日因本案被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现羁押于渭源县看守所。
辩护人高琴，甘肃光明律师事务所律师。
辩护人曹莉，甘肃光明律师事务所律师。
原审被告人马某，男，回族，1979年9月15日出生于甘肃省广河县，农民。2005年3月15日因犯盗窃罪被新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院判处有期徒刑十五年，2014年5月7日刑满释放；2016年2月1日因本案被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现羁押于甘肃省兰州新桥监狱。
陇西县人民法院审理陇西县人民检察院指控原审被告人马某某犯盗窃罪、运输毒品罪，被告人马某犯包庇毒品犯罪分子罪一案，于2016年12月19日作出（2016）甘1122刑初238号刑事判决。宣判后，被告人马某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
（一）原审认定被告人马某某盗窃犯罪事实：
2004年8月28日，被告人马某某与同案犯马某某1、马某、杨某某（均已判）、马某某1（在逃）经预谋后去新疆盗窃机动车辆。同年9月2日凌晨，被告人马某某与同案犯马某负责望风，马某某1在新疆克拉玛依市克拉玛依区工人新村住宅区停车场盗窃价值280000元的新J149**号三菱帕杰罗V73吉普车一辆。当日10时许，同案犯马某某1、杨某某在新疆乌鲁木齐市接车准备销售时被抓获。案发后，被盗新J149**号三菱帕杰罗V73吉普车一辆被追回，已退还失主王某某。
上述事实，被告人马某某在原审开庭审理中无异议，且有同案犯马某、马某某1、杨某某的供述，被害人王某某的陈述，受案登记表，证明，案情说明，扣押款物收据，发还物品清单，物证被盗三菱帕杰罗V73车一辆，定西市公安司法鉴定中心手印鉴定书，新疆克拉玛依市克拉玛依区价格认证中心涉案被盗物品价格鉴定结论书，调取证据通知书及刑事照片，提取笔录，现场勘验检查笔录及刑事照片，刑事判决书等证据证实，足以认定。
（二）原审认定被告人马某某犯运输毒品罪、被告人马某犯包庇毒品犯罪分子罪犯罪事实：
2016年1月30日早晨，被告人马某某随身携带毒品，驾驶甘AWU3**号红色雪佛兰小轿车载被告人马某从甘肃省广河县出发向陇西县方向行驶，当日15时27分许在途经陇西县城高速收费站时，遇渭源县公安局民警公开检查，被告人马某某为逃避检查驾驶甘AWU3**号小轿车前后冲撞，致两辆小轿车严重损坏。被告人马某某在发现冲卡失败后为毁灭证据，被告人马某某和乘坐在车辆副驾驶位置的被告人马某随即翻至车辆后排座，二人将被告人马某某携带的毒品海洛因进行吞食销毁，公安民警当即现场控制将二被告人送往医院洗胃治疗，并在甘AWU3**号小轿车后排座位上和车内脚踏垫上查获二人吞食毒品时散落的毒品可疑物，经计量净重19.9克。后公安民警在调查取证时被告人马某故意隐瞒被告人马某某的身份信息。经定西市公安司法鉴定中心检验鉴定，查获毒品可疑物及被告人马某某、马某洗胃后排出的液体中均检出毒品海洛因成分。
上述事实，被告人马某某、马某在原审开庭审理中无异议，且有证人焦某某、赵某某、周某某、高某某、崔某某、刘某某、包某某、马某某2、马某某3、马某某4、马某某1等人的证言，受案登记表，扣押物品清单，提取笔录，秤量笔录，现场检测报告书，现场勘验检查笔录及刑事照片，辨认笔录及刑事照片，定西市公安司法鉴定中心理化检验报告书，物证甘AWU3**红色雪佛兰小轿车一辆，高速公路陇西收费站监控视频，办案说明等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人马某某以非法占有为目的，伙同他人盗窃财物数额巨大，其行为构成盗窃罪，系共同犯罪；被告人马某某违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而驾驶车辆运输，且在公安机关检查时以吞食毒品的方式毁灭证据，其行为构成运输毒品罪；被告人马某在公安机关检查时，以吞食毒品的方式帮助被告人马某某毁灭证据，并在公安民警调查取证时故意隐瞒被告人马某某的真实身份，其行为构成包庇毒品犯罪分子罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人马某某应数罪并罚；被告人马某某在盗窃共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应从轻处罚；被告人马某系累犯，应从重处罚。被告人马某某、马某在法庭审理中能够如实供认公诉机关指控的涉案犯罪事实，可从轻处罚。关于被告人马某某及其辩护人辩护认为被告人马某某系吸毒人员，其携带毒品系供自己吸食，本案无证据证明被告人马某某驾驶车辆携带毒品从广河县到陇西县系为实施贩卖和运输毒品犯罪，被告人马某某非法持有数量较大毒品，其行为构成非法持有毒品罪的意见，经审查，本案无证据证明案发前被告人马某某系吸毒人员，案发后被告人马某某尿检结果呈阳性系其在公安民警检查时为毁灭证据吞食毒品后所致，公诉机关指控被告人马某某驾驶车辆运输毒品数量较大的犯罪事实清楚，证据确实充分，其辩护理由不成立，对其辩护意见不予采纳；关于辩护人辩护认为被告人马某某在伙同他人盗窃机动车辆犯罪中起辅助、次要作用，系从犯，应从轻处罚；被告人马某某当庭对公诉机关指控的盗窃犯罪事实供认，并表示自愿认罪，可从轻处罚；关于对被告人马某某盗窃犯罪量刑应适用刑法关于从旧兼从轻的原则适用新的司法解释规定确定刑期的意见，符合本案证据证明的事实和法律规定，其辩护意见理由成立，予以采纳。为维护社会管理秩序和公民合法财产权利不受非法侵犯，打击犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第三百四十七条第一款、第三款，第三百四十九条第一款，第十二条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十九条，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款，第十五条之规定，判决：被告人马某某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金3000元；犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金3000元。决定执行有期徒刑十二年，并处罚金6000元。被告人马某犯包庇毒品犯罪分子罪，判处有期徒刑一年。扣押被告人马某某涉案现金人民币1720元、手机三部、运输毒品涉案交通工具甘AWU3**红色雪佛兰小轿车一辆（附机动车行驶证一本）、车辆钥匙一把；扣押被告人马某涉案现金人民币340元，依法没收。
马某某上诉及辩护人认为：（1）上诉人在盗窃犯罪中系从犯，且当庭认罪，原审量刑过重，应在三年以下量刑。（2）上诉人系吸毒人员，随身携带毒品是供自己吸食，原审认定运输毒品罪不当，根据主客观相一致的原则，应定非法持有毒品罪。
经二审审理查明，被告人马某某于2004年9月2日伙同他人盗窃价值280000元车辆以及于2016年1月30日从广河县携带毒品在陇西县高速收费站被人赃俱获的事实与原审认定的一致。其认定事实的证据已经原审开庭审理时举证、质证、认证。本院二审审查属实，应予以确认。
同时查明，2004年9与8日，被告人马某某因盗窃犯罪在甘肃广河县被抓获，新疆乌鲁木齐市公安局侦查人员押解被告人返回，在同年9月13日接受讯问后乘机潜逃。
关于马某某的上诉理由及辩护人的辩护意见：（1）上诉人马某某于2004年伙同他人预谋盗窃，流窜异地选择机动车辆进行盗窃价值达28万元，原审根据其在共同犯罪中所起的作用认定从犯，并依据从旧兼从轻的刑罚适用原则判处五年有期徒刑适当。（2）上诉人尿检呈阳性，即所谓“吸毒人员”。根据2015年印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》相关规定：吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪处罚。上诉人在公安人员亮明身份的情况下，抗拒检查，暴力冲撞他人车辆，在企图冲卡失败后，又与马某吞食携带毒品，侦查人员当场从其车上查获吞食所剩余毒品海洛因19.9克，已经达到数额较大的规定，应定运输毒品罪。原审依据毒品犯罪相关法律规定以及被告人的犯罪事实、情节和对于社会的危害程度，定罪准确，量刑适当。故其上理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，适用法律正确，量刑在法定幅度之内。唯对马某某的刑期折抵计算有误，二审予以纠正。马某某因盗窃犯罪于2004年9与8日在广河县被抓获，新疆乌鲁木齐市公安侦查人员押解被告人返回，同年9月13日在乌鲁木齐市公安局公交分局接受讯问后乘机潜逃。被告人虽未采取强制措施，但其人身自由已被完全限制，故应当对此期间折抵刑期。马某某的刑期应止于2028年1月25日。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张昱东
审 判 员 孔 军
代理审判员 李 亮
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 田思阳