浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉商终字第259号
上诉人（原审被告）：蒋俊。
被上诉人（原审原告）：柳文健。
委托代理人：张春元。
委托代理人：葛康。
原审被告：朱静。
上诉人蒋俊为与被上诉人柳文健、原审被告朱静合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2015）嘉秀商初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月13日公开开庭进行了审理，上诉人蒋俊、被上诉人柳文健的委托代理人张春元到庭参加了诉讼。原审被告朱静经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：蒋俊自称其与移动公司存在合作关系，经营手机生意，收益稳定。后柳文健出资加入其手机生意，并委托蒋俊为其经营相关业务，蒋俊承诺给予柳文健每台手机100元利润，双方对风险未作约定。柳文健分别于2013年5月22日转入蒋俊账户89000元，2013年6月6日转入朱静账户100000元，合计出资189000元，全部用于委托蒋俊经营手机生意。经营过程中，蒋俊返还柳文健19000元。后蒋俊向嘉兴市公安局南湖区分局南湖派出所报案，称其被方跃如诈骗，共骗去资金570余万元，包含本案柳文健委托其经营的资金170000元。经公安机关立案侦查，方跃如涉嫌诈骗罪一案由嘉兴市南湖区人民检察院于2015年1月6日向嘉兴市南湖区人民法院提起公诉，检察机关查明：2012年8月至2013年12月，方跃如以非法占有为目的，伪造移动平台手机供货合同，虚构已经和嘉兴移动公司签订手机供货业务的事实，谎称和蒋俊共同做生意，骗得蒋俊人民币共计1724551元。另认定，蒋俊与朱静系夫妻关系，于2013年4月26日登记结婚。2014年6月30日，柳文健以双方存在借贷关系为由诉至原审法院，要求蒋俊、朱静返还借款170000元，一审判决驳回其诉讼请求；柳文健上诉，二审维持原判。
原审法院审理认为：根据《合同法》规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案系柳文健委托蒋俊为其经营手机业务的过程中所产生的纠纷，故案由应为委托合同纠纷。
柳文健委托蒋俊为其经营手机业务，双方约定由柳文健出资，蒋俊承诺给予柳文健每台手机100元的固定回报，但对风险承担未作约定。现蒋俊以柳文健所投资金已被方跃如诈骗为由，拒绝向柳文健返还本金及支付承诺的回报，柳文健主张其损失170000元应由蒋俊承担。由于双方未约定支付报酬，故应属无偿的委托合同。根据《合同法》的规定，无偿的委托合同，因受托人的故意或重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。蒋俊在处理委托事务的过程中，未尽到谨慎选择合作对象的注意义务，且蒋俊自称与移动公司存在合作，但其从未亲自去移动公司进行相关核实，也从未验收过所交易的手机实物，故原审认为蒋俊对柳文健170000元损失的造成存在重大过失，根据蒋俊的过错程度及柳文健自身应承担一定责任，酌定蒋俊对柳文健的损失承担70%的赔偿责任，即赔偿柳文健119000元。若将来蒋俊受损款项获得追偿，且所追回款项超过了其向柳文健赔偿的金额，柳文健可就超过部分另行向蒋俊主张。柳文健请求朱静对赔偿款承担共同责任，但由于柳文健未能提供证据证明朱静亦为受托人，也无证据证明朱静参与了蒋俊的手机生意，朱静虽于2013年6月6日收到柳文健100000元，但其仅为代蒋俊收取柳文健委托经营的款项。根据委托合同的相对性，柳文健要求朱静承担共同赔偿责任缺乏事实和法律依据，不予支持。朱静经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、蒋俊于判决生效之日起十日内赔偿柳文健119000元；二、驳回柳文健的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1850元，由柳文健负担555元，蒋俊负担1295元，于判决生效之日起七日内交纳。
宣判后，蒋俊不服，向本院提起上诉称：1.原审程序违法。柳文健就相同事实理由已经提起过诉讼（（2014）嘉秀商初字第347号），经一二审审理，均驳回了柳文健要求蒋俊归还借款的诉讼请求。现柳文健再次提起诉讼，构成重复诉讼。且蒋俊与柳文健合伙经营中被方跃如诈骗的事实已经刑事立案，该刑事案件已由检察机关向嘉兴市南湖区人民法院提起公诉，在刑事案件审结前，本案不应受理。2.蒋俊与柳文健之间系合伙关系。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条规定：公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。蒋俊在经营活动中，将每一批次的经营明细项目、资金总额、可分配利润额都及时交给柳文健过目，并将每一批次中柳文健可分得的利润如数交给了柳文健；柳文健在分得利润后，还提出要追加投资，显然只有在合伙经营中投资人可以中途追加投资，而委托合同中根本不存在追加投资这一概念。本案当事人具有明显的合伙经营的特征，且柳文健也知晓有数人参与合伙经营的事实。因此，原审认为蒋俊与柳文健之间系委托合同关系，认定事实及适用法律均有误。请求二审撤销原判，将本案发回重审或依法改判。
柳文健答辩称：1.本案不属于重复起诉情形。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、第二百四十八条规定，所谓重复起诉要求同时符合后诉与前诉的当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果三个条件。本案起诉案由为委托经营合同纠纷，诉讼标的为委托经营款；前诉案由为民间借贷纠纷，诉讼标的为借款，两者诉讼标的及诉讼请求的法律关系均不同。且前案判决并未就双方民事关系作终局性认定，只是以双方并非借贷关系而驳回柳文健要求返还借款的诉讼请求，故本案诉请与前诉判决结果也不存在冲突。2.柳文健与蒋俊之间的委托合同关系并不涉及刑事犯罪。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，只有法院受理的经济纠纷案件经法院审理认为不属于经济纠纷而属于经济犯罪的，才应当驳回起诉、移送公安。该规定第十条规定，人民法院在审理纠纷案件中，即使发现与本案有牵连的犯罪线索，因与本案不属于同一法律关系，经济纠纷案件应当继续审理。本案中，柳文健委托蒋俊经营，因蒋俊未将款项用于委托事项或者因重大过失导致柳文健损失，故而柳文健要求蒋俊赔偿，与方跃如诈骗蒋俊属于不同的法律关系，本案应当继续审理。3.双方法律关系定性为委托合同关系是正确的。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条至第三十二条对于合伙的规定，合伙应当订立书面协议，各自提供资金、劳动、技术，合伙财产由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产归合伙人共有，合伙人对合伙财产参与盈余分配及亏损分担。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条虽规定合伙人可不参与经营，但是合伙人之间仍然必须符合合伙财产由合伙人统一管理使用，合伙经营积累的财产归合伙人共有等特征。蒋俊与柳文健并没有组成合伙的合意，不成立合伙关系。4.蒋俊并未提供其将柳文健的款项实际用于委托经营事项的证据，蒋俊称被诈骗金额为570万元，检察机关仅认定170万元，蒋俊的大部分款项应未用于被方跃如诈骗的事项中。此外，蒋俊虽称受诈骗，但其之前以房产抵押获得的贷款已全部归还并解除抵押，可见其经济状况并未恶化。因此，蒋俊无法证明将柳文健的款项实际用于委托经营事项，应当承担全额返还委托经营款的责任。柳文健认为一审认定事实清楚，判决结果可以接受，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，蒋俊提供以下证据：
1.（2014）嘉秀商初字第347号、（2014）浙嘉商终字第525号民事判决书各一份，证明蒋俊重复起诉，原审程序违法。
2.公安立案告知书、检察院起诉书各一份，证明原审违反“先刑后民”的程序规则。
3.蒋俊记录的销售明细账一组，证明柳文健知晓合伙经营销售情况。
4.网上聊天记录一组，证明柳文健知晓合伙经营销售情况。
柳文健质证认为：1.对两份判决书的真实性无异议，但对与本案的关联性和待证事实有异议。2.对公安立案告知书、检察院起诉书的真实性无异议，但本案委托关系与方跃如诈骗蒋俊之间仅仅是有牵连，并非同一法律关系，且不能证明蒋俊所称的受诈骗金额，检察机关认定的方跃如诈骗蒋俊的金额仅170余万元。3.该证据系蒋俊单方制作，对其三性均有异议。4.对聊天记录的真实性无异议，但与本案无关。聊天中提及的款项是双方之间的其他往来，蒋俊向柳文健借款，每个工作日支付1%利息，该部分往来已结清。
本院认证认为：对证据1.2的真实性予以认定，至于原审是否存在程序违法，在判决理由部分具体阐述。证据3系蒋俊单方制作，未经对方确认，本院不予认定。柳文健对证据4的真实性无异议，本院予以认定。
柳文健在二审中提供一份个人活期明细查询单，证明柳文健与蒋俊之间还存在多笔借款往来，蒋俊按每个工作日1%支付利息。
蒋俊质证认为：这是与方跃如做的“刷卡套现”生意，资金不够时也让柳文健做一点，一共四五次，该部分与柳文健已经结清。
本院认证认为：该证据反映的柳文健与蒋俊的资金往来，双方均确认系“刷卡套现”生意，与本案无关，故对该证据不予认定。
朱静未进行答辩，也没有提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：柳文健将资金交予蒋俊，由蒋俊运作手机生意并承诺给柳文健每台手机100元回报，双方对该事实均无异议。蒋俊上诉的事由主要有两点：一、柳文健构成重复起诉，且方跃如诈骗蒋俊案已进入刑事诉讼程序，本案不应受理，原审程序违法；二、蒋俊与柳文健系合伙关系，应风险共担，原审认定为委托合同关系有误。
关于争议焦点一，原审的诉讼程序。首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，构成重复起诉须同时满足下列条件：1.后诉与前诉的当事人相同；2.后诉与前诉的诉讼标的相同；3.后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。柳文健前一次起诉要求蒋俊、朱静归还借款被驳回；而本案中柳文健的诉讼请求是基于委托合同关系，要求蒋俊、朱静归还委托经营款，前后两诉的诉讼标的不同，故不构成重复起诉。其次，方跃如诈骗案确已进入刑事诉讼程序，目前检查机关查明方跃如诈骗蒋俊的金额是170余万元。本案中柳文健将款项交予蒋俊经营手机生意，与蒋俊在与方跃如合作中受方跃如诈骗，属于不同的法律关系，本案的审理无须以方跃如诈骗案的判决结果为前提。因此，蒋俊对原审诉讼程序的两点上诉理由均不能成立。
关于争议焦点二，柳文健与蒋俊之间法律关系的定性。蒋俊上诉认为，其与柳文健是合伙关系。对此，本院认为：个人合伙是两个以上公民经由一致的意思表示所成立的共同体。虽然合伙人可以推举负责人，不必每一个合伙人都参与合伙事务，但每一个合伙人依然享有共同管理使用合伙财产、共同决定合伙事务的权利。从蒋俊自述的经营模式来看，其与方跃如合作手机生意，根据方跃如联系的订单筹集资金；每一单生意，蒋俊视其个人资金的缺口，决定让谁参与进来、参购多少台手机，对方根据蒋俊指示汇款；蒋俊在做完每单生意后列出流水账，将每台手机100元的获利分配给参与进来的人员。由此可见，蒋俊与方跃如系合伙关系，而其他人参与进来都是与蒋俊联系，具体有哪些人是不确定的，其他参与人员之间也不存在合伙的合意；而资金用途即经营手机生意由蒋俊操作，最终由蒋俊向参与人员支付收益，其他参与人员也不具有共同管理决策的可能性。因此，蒋俊与柳文健之间的关系不符合合伙的基本特征，原审认定为委托合同关系并无不当。事实上，其二人之间的委托关系亦非纯粹无偿。蒋俊虽同意将每台手机100元的利润全数支付给柳文健，而从中未提取好处，但蒋俊让柳文健等人参与进来客观上也是为了解决其个人资金不足的问题，可以把大的订单做起来，故双方实际上是互惠互利的。蒋俊既然同意接受柳文健的资金，为其投资提供机会，并许以固定的利润回报，就应当尽到受托人的谨慎注意义务。现蒋俊称因被方跃如诈骗而无法返还柳文健的款项，因蒋俊在实际经营中轻信方跃如，从未查验手机实物，也从未与交易相对方进行核实，具有重大过失，故应对由此造成柳文健的损失承担主要责任。原审酌定蒋俊按其不能返还金额的70%承担赔偿责任，与其过错程度相当。
综上，蒋俊的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，诉讼程序合法，实体处理正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2680元，由上诉人蒋俊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宁建龙
代理审判员 冯 静
代理审判员 石明洁
二〇一五年六月十六日
书 记 员 蒋佳莲