河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民五终字第133号
上诉人（原审原告、反诉被告）胡秀丽，女。
委托代理人郭静，女。
委托代理人唐建臣，男。
上诉人（原审被告、反诉原告）河南普利置业有限公司。
住所地新乡市平原路152号。
法定代表人吴俊卿，董事长。
委托代理人李博，该公司职员。
委托代理人白霞，河南联盟律师事务所律师。
上诉人胡秀丽与上诉人河南普利置业有限公司（以下简称普利公司）因商品房预约合同纠纷一案，均不服河南省新乡市红旗区人民法院（2013）红民一初字第175号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年1月19日，普利公司与胡秀丽签订《登记协议》【编号：060111902号】，双方约定：由胡秀丽购买“普利商贸城”西楼10层G号一套房产，房屋建筑面积为165.79平方米，单价为1590.03平方米，房屋总价款263600元，付款方式为第一次付款263600元；2006年8月20日，胡秀丽又与普利公司签订登记协议书【编号06082001号】，双方约定胡秀丽购买“普利商贸城”南楼1038-1041共四间房，房屋建筑面积189.28平方米，单价为1847.75元，房屋总价款348700元。上述两份登记协议均约定双方签订本协议后，胡秀丽需在2007年12月31日前携相关资料到普利公司售楼处签订《商品房买卖合同》，本登记金自动转为房款，如胡秀丽逾期未与普利公司签订《商品房买卖合同》，登记金无息退还，房屋另行出售，交房日期均为2007年12月31日前。
2007年11月5日，胡秀丽与普利公司对上述协议进行修改，签订两份确认协议书【编号07110501号、07110502号】，双方约定胡秀丽购买普利国贸A座17层A1711、A1712、A1713号房屋，房屋建筑面积共计168.99平方米，单价为2275元，房屋总价款384400元，内部结构确认协议款为124400元；A座17层A1709、A1710号，房屋建筑面积共计175.90元，单价为1590元，房屋总价款为279600元，内部结构确认协议款为279600元。上述两份确认协议均约定双方签订本协议后，胡秀丽须在2008年4月30日前携相关资料到普利公司售楼处签署商品房买卖合同，本确认协议款自动转为合同房款，如胡秀丽逾期未与普利公司签订商品房买卖合同，协议金无息退还，本协议书不再生效；预计房产交付时间均为2008年12月31日前。2006年1月21日、2006年8月20日、2007年11月5日，胡秀丽先后按照登记协议和确认协议的要求共向普利公司支付404000元，后因普利公司变更原建设工程规划许可，导致其无法按照约定向胡秀丽履行交房义务。
另查明，2011年10月26日，新乡市价格认证中心作出新价证鉴民字（2011）第45号《关于银马保利城写字楼的价格评估报告》（下称《评估报告》），认定其8层朝阳位置的评估价格为4875元／平方米。2008年5月22日，普利公司取得案涉房屋的商品房预（销）售许可证，普利公司在其制作的商品房销售广告和宣传资料中就商品房开发规划内的房屋及相关设施进行了说明和相关允诺，其中包括普利平原路SOH0A座投资测算显示月租金收入30元／平方米。
原审法院认为：商品房预约合同是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同而订立的协议。本案中，普利公司在取得相关商品房预（销）售许可证前与胡秀丽签订的登记协议书和确认协议书是对双方未来签订正式商品房销售合同的预先安排，系独立、有效的预约合同，虽然登记协议书对拟购商品房的位置、价款等作了约定，但仍然缺少合同成立的其他要素如拟购商品房的最终面积等，且案涉协议书明确约定了在签订本协议后的一定时间内双方签订商品房买卖合同，因此，该登记协议书和确认协议书不能认定为商品房销售合同，而是商品房销售合同的预约合同。但在确认协议书签订后因普利公司变更原建设工程规划许可，导致该协议书中约定的合同标的物已不存在，普利公司不能按约定向胡秀丽履行交房义务，其属根本违约，故该确认协议书应当予以解除。因导致该协议书解除的原因在于普利公司在取得商品房预（销）售许可证后又变更了原建设工程规划许可，违背了民事活动中应遵循的诚实信用原则，故应承担相应的违约责任。一方面，普利公司应当返还胡秀丽已支付的404000元，另一方面，因普利公司违约导致胡秀丽丧失了与他人订立同类本约合同的机会，造成其信赖利益的损失，应予以支持。综合考虑本地房地产市场发展态势及双方当事人的履约情况，参照新乡市价格认证中心新价证鉴民字（2011）第45号关于银马保利城写字楼的价格评估报告中为4875元／平方的数额确定胡秀丽的损失为（4875元／平方米-2275元／平方米）＊168.99平方米＋（4875元／平方米-1590元／平方米）＊175.90平方米=1017205.50元。胡秀丽要求继续履行确认协议书并直接变更合同标的，同时要求普利公司按30元／平方米／月支付逾期交付房屋的租金，缺乏法律依据，不予支持。胡秀丽还要求普利公司赔偿因变更规划而造成的房屋贬值损失，但该要求已包含在上述计算的损失数额中，不应再重复计算，故不予支持。普利公司反诉要求确认双方签订的登记协议书失效并不再履行，理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，原审法院判决：一、解除胡秀丽与普利公司2006年1月19日签订的普利商贸城城分期付款商住公寓登记协议书（编号06011902号）、2006年8月20日签订的普利商贸城分期付款商住公寓登记协议书（编号：06082001号）和2007年11月5日签订的普利国贸内部结构确认协议书（编号：07110501号、07110502号）；二、普利公司于判决生效后十日内返还胡秀丽404000元并赔偿胡秀丽1017205.50元，共计1421205.50元；三、驳回胡秀丽的其他诉讼请求。案件受理费6090元，保全费3678元，评估费3100元，反诉费100元，共计12968元，由普利公司负担。
胡秀丽上诉称：1、双方签订的案涉登记协议和确认协议对房屋面积、价款付款方式、交房期限、违约责任等问题均作出明确约定，无需另行订立房屋买卖合同，即可依约履行并办理房屋产权过户登记，达到案涉协议目的，且案涉协议约定签字盖章后生效，胡秀丽亦支付相应房屋价款，至于案涉协议约定的签署商品房买卖合同，是到房管部门办理备案手续，故案涉协议是本约而不是预约，原审判决认定案涉协议系预约错误；2、原审法院适用2011年10月26日新乡市价格认证中心作出的新价证鉴民字（2011）第45号关于银马保利城写字楼的价格评估报告错误，应当适用新鑫价评字（2012）27号即润华翡翠城的价格评估报告作为处理案涉纠纷依据，原审判决普利公司依据银马保利城的房屋价格赔偿胡秀丽所购房屋相应价值损失不当；3、普利公司逾期交房，应按照每月每平方米30元的标准支付违约金。综上，请求二审法院撤销原审判决，确认案涉协议系本约，并以润华翡翠城的评估结论作为普利公司赔偿依据，在原审判决的基础上每平方米增加1525元，合计525957.25元，普利公司另承担延期交房的违约金744962.4元。
普利公司上诉并针对胡秀丽的上诉答辩称：1、原审判决认定双方签订的案涉协议系预约合同并无不当；2、规划许可变更是政府行为，具有强制执行的效力，普利公司无法抗拒。因规划许可变更导致胡秀丽退房的，普利公司须将已付房款退还并支付利息；如胡秀丽不退房，双方应重新协商另立合同。原审将规划变更认定为普利公司违约错误，判决结果错误；3、银马保利城的平均成交价远远低于4875元／㎡，新乡市价格认证中心作出4875元／㎡的评估结论缺乏相应依据，应以新乡市房屋产权交易中心登记的银马保利城实际成交价格为依据进行价格评估；4、按照原审判决结果，普利公司返还404000元外，另赔偿胡秀丽损失1017205.50元，是胡秀丽实际交款的2.52倍，对于出售商品无法实现交付应负责任及赔偿，是按照消费者实际支付金额进行一加一的赔偿，原审判决对普利公司极不公平；4、普利公司与胡秀丽在协议中已作出逾期交房承担“实际支付登记款×6‰×逾期月份”责任的明确约定，胡秀丽要求普利公司按照房屋面积每平方米每月30元的标准支付逾期交房违约金没有事实和法律依据；5、润华翡翠城与案涉普利商贸城并不在同一地段，胡秀丽主张应按照润华翡翠城的评估报告作为确定其损失依据不当。请求二审法院撤销原判第二项并依法改判。
胡秀丽针对普利公司的上诉答辩称：1、胡秀丽与普利公司签订的案涉登记协议约定了房屋的位置、户型、暂测建筑面积、单价、购房款支付的时间和方式、交房时间等，具备商品房买卖合同主要内容，属本约合同；2、普利商贸城原规划方案经新乡市规委会2004年第9次会议研究通过，由一栋15层商务办公楼和两栋25层住宅楼及五层商场楼组成，但普利公司却于2007年采取欺骗手段向有关部门申请变更规划，致使案涉登记协议约定的房屋不存在，普利公司恶意违约，依法应承担赔偿责任；3、案涉登记协议说明第5条“逾期如不能交付，普利公司支付胡秀丽逾期补偿为：胡秀丽实际登记款×6‰×逾期月份”为格式条款，应确认无效；4、普利公司并未交付案涉房屋，胡秀丽依据案涉协议约定交付房款，普利公司主张原审判决赔偿数额与实际付款比率过高没有依据。综上，请求二审法院驳回普利公司的上诉主张。
本院经审理查明：案涉普利商贸城项目由普利公司开发建设，是新乡市平原路旧城改造重点项目之一，该项目原规划方案于2004年底经规划部门研究通过，由一栋15层商务办公楼和二栋25层住宅楼及5层商场楼组成。普利公司于2007年初向规划部门提出部分变更原规划方案申请并获批准，调整后的规划方案变更为4栋24层营业住宅综合楼（局部3层营业裙房）。普利公司于2007年6月7日取得《建设工程规划许可证》（编号：新规建证副20070050），2007年8月7日取得该项目A、B座楼《开工报告书》，2008年5月22日取得普利商贸城A座楼《商品房预（销）售许可证》（编号：2008097）。2006年1月21日、2006年8月20日、2007年11月5日，胡秀丽分别向普利公司付款263600元、44400元、96000元。其他事实与原审法院审理查明的事实相同。
本院认为：关于案涉登记协议和确认协议是预约合同还是本约合同的问题。预约合同是指当事人约定在一定期限内订立正式合同的合同，其指向本约的缔结。本案中，双方当事人所签订的登记协议和确认协议虽约定了房屋的位置、暂测建筑面积、单价、购房款支付的时间和方式等内容，但对房屋交付时间的约定为“预计”，对房屋交付条件，装饰、设备标准及供水、供电、供热、燃气等配套基础设施和公共设施的交付承诺等合同主要内容未予约定，需在双方签订正式商品房买卖合同时进一步协商；在双方签订案涉协议时，普利公司尚未取得商品房预售许可证，双方还约定须在此后某一时间签署商品房买卖合同，该登记协议和确认协议并不直接产生交房付款的义务，尚需双方再行签订商品房买卖合同以完成房屋买卖行为。因此，双方签订的案涉登记协议和确认协议实际是对未来签订正式购房合同的预先安排，系独立的预约合同，故对胡秀丽上诉主张案涉登记协议和确认协议系本约合同的理由不予采纳。
关于是何原因造成当事人未能按照案涉协议规定签订商品房买卖合同的问题。双方签订的案涉确认协议约定签订正式商品房买卖合同的时间系普利公司取得房屋预售许可证之前，不具备签订正式商品房买卖合同的条件，在普利公司取得商品房预售许可证后，也未再通知胡秀丽签订合同，应认定系因普利公司原因致使本约合同未能签订，普利公司应当对案涉预约合同的不能履行承担违约责任。
关于违约责任承担及损失范围确定的问题。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”现行法律法规及司法解释未赋予预约合同强制订立本约的效力，且普利公司已将房屋出售，订立本约的基础已经丧失，依据上述司法解释的规定，应当解除双方当事人签订的登记协议，由违约方向守约方承担损害赔偿责任。基于上述对是何原因造成当事人未能按照案涉协议规定签订商品房买卖合同的问题的分析，应当由普利公司对胡秀丽承担损害赔偿责任。
预约合同的损害赔偿应从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，结合案件实际情况，考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等因素综合考量，并以信赖利益为限。信赖利益包括所受损失与所失利益。所受损失包括缔约费用、准备履约所需费用、已给付金钱的利息等，该部分损失系守约方的直接损失，违约方应予赔偿；所失利益即机会损失，预约合同已经对本约标的物、对价等作出明确约定，当事人对本约的期待利益已经固化，违约方一旦违约，守约方的期待利益也随之丧失，而由于时间的关系，守约方也丧失了与他人订立同类本约合同的机会，从而导致机会损失变为现实损失，所以，违约方应当赔偿守约方机会损失。如上所述，普利公司应返还胡秀丽已支付房款并赔偿该部分房款的利息，对胡秀丽的机会损失予以赔偿。
关于应当适用何种标准作为计算机会损失的依据问题。银马保利城房屋与本案预约合同约定的房屋在位置地段、房屋类别、房屋架构、设计等方面较为类似，原审法院参照银马保利城的房屋评估价格确定机会损失并无不妥。同时，胡秀丽提起诉讼的时间是2010年，此时，胡秀丽对于其丧失本约订约机会的事实应当知道，原审法院在诉讼中委托评估机构对与预约合同约定房屋相类似的房屋市场价进行评估并作为胡秀丽机会损失计算的参考依据符合本案实际。因此对胡秀丽要求按照润华翡翠城2012年的市场评估价格确定机会损失及普利公司主张银马保利城评估价格过高的上诉理由，本院均不予采纳。
关于胡秀丽要求普利公司按照每月每平方米30元的标准支付逾期交房损失能否支持问题。逾期交房违约金系因合同迟延履行而产生的损失即可得利益损失，只有本约合同的履行，完成交易，才能够产生经济利益。而本案双方当事人之间系预约合同关系，预约合同履行行为本身不发生任何交易，不产生经济利益，无可得利益可言，胡秀丽要求普利公司赔偿该项损失没有依据，不应支持。综上，原审判决结果欠妥。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
维持河南省新乡市红旗区人民法院（2013）红民一初字第175号民事判决；
二、河南普利置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿胡秀丽404000元的利息（其中以263600元为基数，自2006年1月21日起至判决确定的履行之日止，以44400元为基数，自2006年8月20日起至判决确定的履行之日止，以96000元为基数，自2007年11月5日起至判决确定的履行之日止，均按照中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费17590元，由普利公司负担9665元，胡秀丽负担8285元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 霞
审 判 员 郭中伟
审 判 员 陈兴祥
二〇一四年十月二十日
代书记员 刘 冬