山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民一终字第1698号
上诉人（原审被告）李士龙，男，1969年8月17日出生，汉族，居民。
委托代理人欧阳甲涛，山东国续律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）时二清，男，1979年10月5日出生，汉族，居民。
委托代理人王恪，山东平大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘云豪，男，1989年3月11日出生，汉族，居民。
被上诉人（原审被告）华鹏，男，1979年3月26日出生，汉族，居民。
被上诉人（原审被告）山东平邑恒源铝业有限公司。
法定代表人吴修志，副总经理。
上诉人李士龙因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服平邑县人民法院（2014）平民初字第85号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，被告李士龙承包了被告恒源铝业公司工地的挖土方和平整地基的工程。被告李士龙雇佣被告华鹏在该工地上挖土方、平整地基，每小时270元。同时，被告李士龙通过ＸＸ联系原告时二清在工地上为其拉运土方，每车45元，五天一结账，由被告李士龙雇佣人员马士龙按车发票，原告共计运送了五天。2013年9月27日下午2时许，原告将工程车停放在被告刘云豪驾驶的挖掘机的侧前方，车头向西，挖掘机在工程车的左后侧，原告停靠后准备装运土石，被告刘云豪遂用挖掘机将土石装载到原告车斗内，被告刘云豪装载完毕后，原告下车检查汽车时，被被告刘云豪驾驶的挖掘机挖斗内掉出的石块砸中后背，砸在原告的后背上，致使原告受伤，工程车受损。当日，原告被送往平邑县人民医院救治。入院诊断伤情为：1、骨盆骨折右髂骨骨折并骶髂关节脱位右耻骨支、左骨支骨折左骶骨骨折耻骨联合分离；2、左侧肋骨骨折（3.4.5.6）；3、双肺感染并胸腔积液；4、膀胱造瘘术后感染；5、尿道断裂；6、剖腹探查术后；7、贫血（中度）8、低钠低氯血症（中度）；9、肝功能损害。至2013年10月15日止，原告共住院18天，花费医疗费共计64501.37元。原告当日转入新汶矿业医院治疗，至2013年10月30日，共住院15天，花费医疗费96391.80元。原告出院当日转回平邑县人民医院治疗，至2014年1月18日止，共住院80天，花费医疗费共计11322.55元。出院后被告两次花费复查费436.20元（218.10×2）元和两次西药费796.70元（626.50元＋170.20元）。原告为复印病历及支付材料费共计147.60元（15元＋30元＋102.60元），支付交通费3390元，上述总计支付医疗费176986.22元。期间，被告华鹏支付医疗费18000元。2011年12月26日，原告委托临沂沂蒙法医司法鉴定所对其伤情作出鉴定，鉴定意见为：被鉴定人时二清的损伤分别评定为九级、十级、十级、十级伤残；需二次手术取出内固定，费用参照收费标准执行，预计14000元，住院期间二人护理，出院后三个月一人护理。为此支付鉴定费1600元。原告住院期间和出院后，由时维山和孙守云护理，两人均为城镇户口。2014年5月6日原告委托临沂市正鼎价格评估有限公司对鲁Q×××××重型自卸货车的车辆损失价值和停运损失进行价值认定，同时评估公司作出临正鼎（平邑）价评报字（2014）第045号价格评估报告书，评估结果为：车损16720元，停运损失81750元。为此支付评估费1500元。本案在审理过程中，根据原告的申请，依法追加李士龙、恒源铝业公司作为被告参加诉讼。被告华鹏申请对司法鉴定意见和车损评估结论进行重新鉴定和评估，但是在规定的时间内，被告华鹏未缴纳鉴定费。2014年11月30日，被告华鹏撤回了重新对车损评估的申请。
原、被告后因赔偿问题，双方未能达成一致，原告于2013年12月12日提起诉讼。案经调解，双方未能达成协议。
上述事实，主要是根据庭审笔录、住院病历、医疗费用单据、出、入院记录、长期医嘱单、诊断证明书、户籍证明、公司职工证明、司法鉴定书、评估报告书、评估费和鉴定费单据、交通费票据、公安局询问笔录、ＸＸ的证人证言、车票等当事人举证，经庭审查证、质证认定的，所收取证据均已收集在卷佐证。
原审法院认为，公民享有生命健康权，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被告李士龙承包了被告恒源铝业公司的工程后，雇佣被告华鹏为其完成挖土方和平整地基的工作，在被告李士龙的指示和监督下，被告华鹏为其提供劳务活动并支付相应的报酬，被告李士龙与被告华鹏之间形成雇佣关系，原告用自己的工程车为被告李士龙承包的工地上拉运土石，被告李士龙向原告支付了劳动报酬，虽然原告不是被告李士龙亲自临场选任，但是被告李士龙通过ＸＸ联系原告为其拉运土石的行为，系被告李士龙作为雇主的授权选任行为，被告李士龙是雇佣活动的实际受益人，所以，原告与被告李士龙之间形成雇佣关系。故原告因受伤而遭受的经济损失应予以赔偿。被告李士龙作为雇主对原告负有提供安全工作环境和提供劳动保护的职责义务，被告李士龙在没有审查被告刘云豪没有取得挖掘机驾驶资格的情况下为其工作，属选任失当，其作为主要利益享有者，应负30﹪过错责任；被告刘云豪虽然是被告华鹏的司机，但是是该事故的直接侵害方，在工程作业中，未能履行安全操作和注意的义务，致使巨石脱落挖斗，造成原告受伤，系重大过失行为，应负60﹪的主要责任，被告刘云豪作为被告华鹏的司机，所产生的民事责任应有被告华鹏承担，待被告华鹏承担责任后可向被告刘云豪追偿。原告时二清在劳动中应注意而未注意装载安全隐患，在周围情况安全不明的情况下，擅自下车而造成伤害，亦应承担10﹪的相应责任。被告恒源铝业公司与被告李士龙系承包关系，原告的受伤与被告恒源铝业公司无直接因果关系，故不承担民事赔偿责任。
关于原告主张的医疗费共计173488.62元，原告伤情被评定为一个九级、三个十级的伤残，伤残赔偿金为565280×0.26﹦146972.80元；关于原告主张的护理费，护理人时维山和孙守云均系城镇户口，应按每天77.44元计算，原告共住院113天，原告出院后由时维山一人护理共计90天，根据临沂沂蒙法医司法鉴定所对原告的误工日、护理作出的沂蒙司法所（2013）临鉴字第2811号鉴定意见，原告住院期间的护理费为：113×77.44元×2＝17501.44元，出院后的护理费为：90天×77.44元×1人＝6969.60元，总计24471.04元。原告全家在2009年9月搬入平邑县城租房居住，并已经连续居住一年以上，应按城镇户口标准计算误工费，原告误工费为15720.32元（203天×77.44元），伙食补助费113天×30元＝3390元，被告应予支付；另外原告主张的复印费147.60元、鉴定费1600元、评估费1500元，系原告为证实自己的主张而支出的必要合理的费用，对此予以支持。车辆损失费经评估认定16720元，系被告刘云豪和华鹏因操作挖掘机不慎而造成的损失，应予赔偿，但是对营运损失的主张，不予支持；关于原告主张的交通费数额过高，应酌情支付3000元为宜。上述费用原、被告应按责任比例负担。此次事故给原告造成伤残，使其身心遭受巨大的精神创伤，对原告主张的赔偿精神损害赔偿金5000元的请求，符合相关法律规定，予以支持；关于原告主张的被扶养人的生活费，因原告的伤残未能达到法定的赔偿（1-5级伤残者）标准，故对其主张，不予支持；因被告华鹏在法院确定的期间内未缴纳重新鉴定的费用，视为被告放弃重新鉴定的权利。本案事实清楚，证据确实、充分，原告要求被告赔偿其合理损失，符合有关法律规定，予以支持。关于原告主张的二次取内手术费14000元等费用，可待后续治疗后，依所发生的实际费用另行主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第七项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、第三十五条、《最高人民法院关于审理交通事故赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，判决：一、原告时二清因受伤所造成的经济损失：医疗费173488.62元、误工费15720.32元、护理费24471.04元、住院伙食补助费3390元、残疾赔偿金146972.80元、法医鉴定费1600元、评估费1500元、交通费3000元、复印费147.60元、精神抚慰金5000元、车损费16720元。上述总计392010.38元。由被告华鹏承担235206.23（392010.38元×0.6）元，扣除被告华鹏已支付的医疗费18000元，尚欠217206.23元；被告李士龙承担117603.11（392010.38元×0.3）元。剩余部分原告自负。上述赔偿金待判决生效后十日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由被告华鹏负担3900元，被告李士龙负担3400元。
宣判后，李士龙不服，提出上诉，请求依法改判上诉人不承担责任。理由如下：1、上诉人与华鹏之间形成的是加工承揽关系，上诉人在本案中依法不应承担责任；2、上诉人与时二清之间根本不认识，即使时二清在现场运输土石，也应该为运输合同关系而不应为雇佣关系；3、原审计算被上诉人时二清的损失错误；4、山东平邑恒源铝业有限公司应在本案中承担赔偿责任。
被上诉人时二清答辩称原审判决正确，请求依法予以维持。
被上诉人刘云豪、华鹏、山东平邑恒源铝业有限公司未到庭发表意见。
本院二审审理查明的事实与证据和原审相同。
本院认为，根据原审法院查明的事实，被上诉人刘云豪、华鹏自备挖掘机为上诉人李士龙完成挖掘土石方的工作任务，符合承揽合同的构成要件，上诉人李士龙所提“上诉人与华鹏之间形成的是加工承揽关系”的上诉理由成立，本院予以确认。
被上诉人时二清在上诉人李士龙工地承担土石运输业务，有现场照片及各方的陈述予以证实，本院予以确认。
被上诉人华鹏作为刘云豪的雇主，应对刘云豪致被上诉人时二清损害的后果承担主要赔偿责任，当事人各方对此均无异议，本院予以确认。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，在被上诉人华鹏、刘云豪均不具备挖掘机驾驶及营运资格的情况下，上诉人李士龙疏于审查，仍将完成挖掘土石方的工作任务交付被上诉人华鹏、刘云豪，其在本案中存在选任过失，应依照上述规定承担相应的赔偿责任。
上诉人李士龙不能举证证明被上诉人山东平邑恒源铝业有限公司在本案中存有过错，其要求被上诉人山东平邑恒源铝业有限公司在本案中承担责任的主张不能成立，本院不予采纳。
综上，原审法院对本案案由确定不当，本院依法确定本案为健康权纠纷。原审判决虽适用法律不当，但认定基本事实清楚，证据确实充分，判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3400元，由上诉人李士龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 王周华
审判员 邹海波
审判员 林传鹏
二〇一五年九月三十日
书记员 谢春萍