江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第736号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司。
负责人姜宇，该公司总经理。
委托代理人王锡锋，江苏通江律师事务所律师。
委托代理人陆军，江苏通江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周耀培，男。
委托代理人倪志峰，江苏鑫法律师事务所律师。
委托代理人刘小燕，江苏鑫法律师事务所律师。
原审被告张惠，男。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人周耀培、原审被告张惠机动车交通事故责任纠纷一案，不服常州市戚墅堰区人民法院（2014）戚民初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审情况：
周耀培诉称，2012年6月21日8时15分许，周耀培骑电动自行车行至戚墅堰区潞城街大众超市段时，张惠驾驶苏D×××××号小轿车行驶至该路段停车开门，未尽注意义务，所开车门与周耀培相撞，发生交通事故。后经交警部门认定张惠承担事故的全部责任。现要求判令张惠、保险公司赔偿周耀培医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等合计126062.79元，诉讼费用由张惠、保险公司承担。一审庭审中，周耀培变更诉讼请求，要求张惠、保险公司赔偿各项费用181416.79元。
周耀培为支持其诉讼请求，向一审法院提供了如下证据材料：交通事故认定书、交强险及商业险保单、病历、出院记录、用药清单、医疗费发票、司法鉴定意见书、鉴定费票据、误工费证明、陪护证明、收据等。
张惠未作书面答辩，一审庭审中辩称，对事故的发生及责任认定没有异议。事故发生后张惠垫付了9000元。
保险公司未作书面答辩，一审庭审中辩称，对事故事实及责任认定没有异议，要求扣除10%的医保外用药及5%的治疗肺结核的费用，事故造成周耀培伤残的参与度应为35%，残疾赔偿金及精神损害抚慰金也应当相应予以扣除。
一审经审理查明，2012年6月21日8时15分许，张惠驾驶苏D×××××号轿车在戚墅堰区潞城街大众超市段靠路南侧停车开门时，遇周耀培驾驶电动自行车行驶至此与车门相撞，致周耀培受伤，发生交通事故。后经常州市公安局交通巡逻警察支队戚墅堰大队认定，张惠承担该起事故的全部责任，周耀培不承担责任。周耀培入院治疗9天，共花去医疗费14338.8元。经鉴定，周耀培构成Ⅸ（九）级伤残，该伤残等级是其自身的左膝关节炎及此次交通事故所受的外力致左股骨髁上骨折共同作用的结果，作用基本相等；误工期以360日为宜，护理期以120日为宜，补充营养期以90日为宜。一审审理中，各方当事人一致确认医疗费14338.8元，营养费1080元，住院伙食补助费162元，鉴定费2171元。事故发生后，张惠垫付了9000元。
一审另查明，苏D×××××号小型轿车分别向保险公司投保了交强险和商业第三者责任保险，保险期间均为2011年7月9日0时起至2012年7月8日24时止。该车在投保的商业第三者责任保险中保险限额为300000元，并投保了不计免赔。
一审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。周耀培因交通事故遭受人身伤害，依法有权获得赔偿。本案中，各方当事人对交警部门出具的交通事故认定书均无异议，一审法院予以采信。因肇事车辆向保险公司投保了交强险，保险公司应在交强险责任限额范围内承担赔偿责任。各方当事人对营养费1080元，住院伙食补助费162元，鉴定费2171元均无异议，一审法院予以确认。关于医疗费，保险公司抗辩应扣除5%的治疗肺结核的费用，但未能提交充分证据证明其观点，故对保险公司的该项抗辩理由不予采信，周耀培主张医疗费14338.8元合法有据，予以确认；关于护理费，因双方对鉴定报告中确定的护理期均无异议，一审法院按照每天60元的标准计算护理费为7200元；关于误工费，因双方确认误工期为360日，且周耀培提交的证据确实充分，能证明其误工损失，故依法确认误工费为33600元；关于保险公司认为事故造成的损伤参与度为35%，残疾赔偿金和精神损害抚慰金应相应予以扣减的抗辩理由，一审法院认为，法院委托常州市德安医院司法鉴定所对周耀培的伤残程度、误工期、护理期、营养期作法医学评定，鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论的依据充分，保险公司未能提出足以反驳的相反证据和理由，一审法院认定鉴定报告的证明力，保险公司认为事故造成的损伤参与度为35%的该项抗辩理由一审法院不予认可。在交通事故中，计算残疾赔偿金是否应当扣减时，应根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本起交通事故的产生系张惠开关车门妨碍其他车辆通行所致，交通事故责任认定书认定周耀培对本起事故不负责任，其对事故的发生及损害后果的造成均无过错。虽然周耀培的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但并无法律上的因果关系，因此不存在减轻或者免除侵权人赔偿责任的法定情形，故周耀培主张残疾赔偿金118708元和精神损害抚慰金10000元的诉讼请求合理，一审法院予以支持；关于交通费，结合周耀培的具体伤情，一审法院依法酌定为500元；关于鉴定费2171元，因系周耀培确认其伤情的必要支出，应由保险公司承担；关于财产损失，因周耀培提交的证据不足以证明该项费用系必要支出，故对于周耀培的该项诉讼请求，一审法院不予认可。
综上，周耀培的损失为医疗费14338.8元、住院伙食补助费162元、营养费1080元、护理费7200元、误工费33600元、残疾赔偿金118708元、精神损害抚慰金10000元、交通费500元、鉴定费2171元，合计187759.8元。上述费用中的医疗费14338.8元，因双方均未提供有关证据证明医保范围外用药费用等，故一审法院酌情扣除10%即1434元的医疗费用作为医保外用药费用，该费用按照责任大小比例由张惠承担。其余186325.8元由保险公司在交强险范围内的医疗限额内承担10000元，在伤残限额内承担110000元；剩余费用66325.8元，按照责任大小比例承担，由张惠承担。张惠投保了商业第三者责任保险，故保险公司应承担的保险责任为66325.8元。综上，保险公司应当承担的金额为10000＋110000＋66325.8=186325.8元，张惠应当承担的金额为1434元。因事故发生后，张惠已垫付了9000元，故为诉讼之便利，保险公司应返还张惠9000-1434=7566元，保险公司应支付周耀培186325.8-7566=178759.8元。张惠经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿周耀培医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等合计178759.8元；二、中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司于本判决生效之日起十日内返还张惠垫付款7566元；三、驳回周耀培的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1307元，减半收取653.5元，由周耀培负担9.6元，保险公司负担643.9元。
上诉人保险公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审认定事实、适用法律有误。一、一审查明事实不清。1、一审中被上诉人周耀培仅提交“常州市戚墅堰区王萍玻璃店”（以下简称王萍玻璃店）证明一份，并未提交任何其他证据，包括劳动合同、每月工资明细或者银行打款记录，上诉人认为仅一份证明不足以认定被上诉人收入减少情况。2、经上诉人前往工商部门查询，并未有王萍玻璃店的登记记录。3、据上诉人调查了解，被上诉人交通事故之前就已因腿脚行动不便，并无固定工作，仅作为临时雇工参与劳动，没有固定生活来源。4、玻璃店称停发工资，这是不合法的，违法的单位作出的证明不可信。二、一审僵化地理解了最高院相关指导案例的精神。指导案例较合理的保护了伤者的合法权益，理应支持，但在本案中不应适用，理由如下：1、该案例适用至少应有两个前提条件，一是交通事故中伤者不负责任，对事故的发生及损害后果的造成均无过错，二是伤者在交通事故前不存在伤残之情形。2、本案中，被上诉人在交通事故发生之前，分别于2002年和2004年因左膝关节炎做过治疗手术，且已行动不便，也就是说在事故发生前被上诉人已存在伤残的可能性。如伤者在事故发生前构成十级伤残，因事故加重了伤残之情形，鉴定为九级伤残，此时若简单适用指导案例，对侵权人不公平。3、同理，如伤者在事故前身体状况良好，事故后因个人原因就同一部分再次摔伤，鉴定为两次外力作用基本相等，如简单适用指导案例，那么伤者就不能因前次受伤而主张伤残赔偿，明显不合理。三、根据交强险条款的相关规定，交强险不负责赔偿和垫付诉讼费和鉴定费，故一审诉讼费、鉴定费不应由上诉人承担。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人周耀培口头答辩称：一审查明事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。1、被上诉人工作的玻璃店是经过依法核准登记的个体工商户，该玻璃店出具的误工证明足以证明被上诉人的损失。2、被上诉人在本起交通事故中对损失的发生和扩大不存在任何过错，根据侵权责任法的规定，并不存在减轻或者免除侵权人赔偿责任的法定情形，上诉人应当支付被上诉人全额伤残赔偿金。3、上诉人应当承担诉讼费及鉴定费。综上，请求二审法院维持原判。
原审被告张惠口头答辩称，请求法院依法判决。
二审查明的事实与一审一致。
二审中，被上诉人周耀培为证明其误工损失，向本院提交了王萍玻璃店的营业执照一份，并申请证人即王萍玻璃店的经营者周某出庭作证。周某出庭陈述，周耀培跟我是一个村的，他在我的王萍玻璃店上班，月薪是固定2800元。基本上如果没什么特殊情况，周耀培每天都来上班。事故发生后周耀培没有来上班。经质证，上诉人保险公司对营业执照的真实性没有异议，但认为：经上诉人实地走访了解，潞城周边没有王萍玻璃店，走访中周耀培本人称从事的不是固定工作，周耀培反映的工作内容也不是单位证明上所说的零售；证人周某前后陈述自相矛盾，对其证言不予认可。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、被上诉人周耀培主张的相关赔偿项目是否应按照鉴定报告所载明的参与度进行扣减；二、一审支持的被上诉人的误工费是否有事实和法律依据；三、上诉人保险公司是否应承担本案的鉴定费和诉讼费。
针对争议焦点一，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，交通事故中在计算残疾赔偿金等是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，虽然鉴定机构认定被上诉人周耀培的九级伤残是其自身的左膝关节炎及此次交通事故所受的外力共同作用的结果，但周耀培在本次事故中并无过错，其个人体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，周耀培不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任。故一审对赔偿责任的认定并无不当。
针对争议焦点二，本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中，关于误工时间，有鉴定报告予以明确；关于收入状况，一审中被上诉人周耀培为证明其事故发生前的收入，以及其因本次事故误工、误工期间单位停发了工资，向一审法院提交了王萍玻璃店出具的证明，二审中其又进一步提交了王萍玻璃店的营业执照和经营者周某的证人证言予以佐证，上诉人保险公司虽对上述证据提出异议，但未能提交相反证据予以推翻，故本院对上述证据予以采信，认定一审计算的误工费并无不当。
针对争议焦点三，本院认为，本案中的鉴定费系被上诉人周耀培为了确定其因交通事故造成的具体损失而实际支出的合理费用，亦属于当事人因事故造成的损失，应由上诉人保险公司在交强险限额内予以赔偿。另外，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。上诉人系本案的诉讼当事人，依法需承担相应的民事责任，故法院根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条确定其作为败诉方负担相应的诉讼费用并无不当。
综上，上诉人保险公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1307元，由中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 轲
代理审判员 金晔茹
代理审判员 是飞烨
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 邹 静