浙江省海宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）嘉海刑初字第407号
公诉机关浙江省海宁市人民检察院。
被告人谢先波，绰号“波波”，农民。因犯盗窃罪，2004年3月4日被四川省泸州市江阳区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元；因犯抢劫罪、贩卖毒品罪，2008年6月16日被本院判处有期徒刑三年九个月，并处罚金五千元，2011年7月2日刑满释放；因吸毒，2011年12月31日被海宁市公安局决定行政拘留十四日；因犯容留他人吸毒罪，2012年5月28日被本院判处有期徒刑八个月，并处罚金一千元，2012年9月11日刑满释放；因吸毒，2014年1月3日被海宁市公安局决定行政拘留十五日（未执行）。因本案，2014年1月3日被刑事拘留，同年1月28日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人李鸣杰，浙江海州律师事务所律师。
辩护人娄啸枫，浙江海州律师事务所律师。
浙江省海宁市人民检察院以海检刑诉（2014）1159号起诉书指控被告人谢先波犯贩卖毒品罪，于2014年4月16日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2014年7月4日、11月10日公开开庭审理了本案。海宁市人民检察院指派代理检察员鲍艳艳、章志丰出庭支持公诉，被告人谢先波及辩护人李鸣杰、娄啸枫，证人肖某、祝某到庭参加诉讼。本案审理期间，因公诉机关建议，本院决定延期审理二次。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年10月至2014年1月间，被告人谢先波明知甲基苯丙胺（冰毒）是毒品而先后4次予以贩卖，共计3.41克，情节严重，其行为应当以贩卖毒品罪追究刑事责任。被告人谢先波系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。为证实上述指控，公诉人当庭宣读并出示了证人证言，搜查证、搜查笔录、照片，扣押物品清单，涉案物品管理登记表，理化检验报告、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书，调取证据清单及通话详单，现场检测报告书，辨认笔录、辨认过程录像及照片，户籍证明，抓获经过，情况说明，行政处罚决定书、刑事判决书、刑满释放证明书等证据材料。据此，诉请本院依法判处。
被告人谢先波提出如下意见：1、2013年11月中旬其没有在海宁市海洲街道海昌路、长埭路路口贩卖毒品给吴某；2、民警对租房进行搜查时，其不在现场，且租房里的毒品是其买来自己吸食。
辩护人提出如下辩护意见：1、搜查笔录、扣押物品清单及照片，证人肖某辨认笔录及照片因真实性、合法性无法核实，应当予以排除；2、即使认定公安机关从被告人处查获、扣押了涉案毒品，因公安人员对收缴毒品未当场进行封存、标识，之后对毒品的保管、委托鉴定等流转环节记录不清，且理化检验报告因鉴定机构及人员不具有鉴定资质等，因此理化检验报告不具有真实性、合法性，不能作为定案的依据；3、起诉书指控被告人谢先波2013年11月中旬及2014年1月2日的犯罪事实，证据不足，不能认定；4、起诉书指控从被告人身上查获毒品的犯罪事实中存在犯意引诱的情形，被告人谢先波未与吴某见面即被抓获，即使其贩卖毒品成立，也应认定为犯罪未遂；5、即使认定公安机关从被告人谢先波租房查获1.92克毒品，也不能排除该毒品系被告人自行吸食而准备，故指控该1.92克毒品为贩卖毒品数量证据不足。
经审理查明，2013年10月一天，被告人谢先波与张某电话联系后，在海宁市硖石街道英皇ktv三楼52号包厢内将甲基苯丙胺0.3克贩卖给吸毒人员吴某，得毒资400元。
2014年1月1日下午，被告人谢先波与吸毒人员吴某电话联系后，在海宁市海昌街道硖东北区一里奥升工厂附近公交车站台处，将甲基苯丙胺0.3克贩卖给吴某，得毒资300元。
上述事实，被告人谢先波在开庭审理过程中亦无异议，并有证人吴某、张某的证言，调取证据清单及通话详单，现场检测报告书，辨认笔录、辨认过程录像及照片等证据予以证实，足以认定。
2013年11月中旬的一天凌晨，被告人谢先波与吸毒人员吴某电话联系后，在海宁市海洲街道海昌路、长埭路中国农业银行门口处将甲基苯丙胺0.4克贩卖给吴某，得毒资300元。
2014年1月2日中午，被告人谢先波与吸毒人员吴某电话联系后，至海宁市硖东北区一里奥升工厂附近欲将甲基苯丙胺贩卖给吴某，后被民警抓获。民警从被告人身上查获甲基苯丙胺1包，净重0.49克。
上述事实，由下列经公开举证、质证及本院确认的证据予以证实：
1、证人吴某的证言，证明2013年11月中旬一天凌晨及2014年1月2日，其以号码137＊＊＊＊****的手机与被告人谢先波号码188＊＊＊＊****的手机联系后，分别在海宁市海洲街道海昌路、长埭路中国农业银行附近及硖东北区一里奥升工厂被告人谢先波租房附近向被告人谢先波购买毒品的过程情况。其中在海宁市海洲街道海昌路、长埭路中国农业银行附近购买毒品时，被告人谢先波的女朋友亦在被告人谢先波的车上；在被告人谢先波租房附近购买毒品系其与被告人谢先波联系并约定购买400元的甲基苯丙胺，后被告人谢先波在约定地点附近被公安机关抓获。
2、证人肖某的证言，证明2013年下半年的一天晚上12时左右，其与被告人谢先波开车至海宁市海昌路农业银行附近，一小伙子上车，被告人谢先波将一个香烟盒给了该名小伙子，小伙子拿了东西就走了。
3、搜查证、搜查笔录、照片，扣押物品清单及涉案物品管理登记表、情况说明，证明2014年1月2日，民警对被告人谢先波进行人身搜查，从其裤子右侧口袋发现一只硬壳长嘴利群香烟盒，内有疑似毒品的一包半透明白色晶体，予以扣押；上述物品于2014年1月2日入海洲派出所物证室存放，1月13日出室送检，1月27日返还的流转过程情况。
4、理化检验报告、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书，证明上述从被告人谢先波处查获的物品检出甲基苯丙胺成分，净重0.49克及相关鉴定机构、鉴定人的资质。
5、调取证据清单及通话详单，证明吴某137＊＊＊＊****的手机与被告人谢先波188＊＊＊＊****的手机的联系情况，其中2013年11月中旬多日凌晨及2014年1月2日有多次联系。
6、现场检测报告书，证明2014年1月2日，被告人谢先波及吴某的尿样经检测，甲基安非他明（冰毒类）均呈阳性。
7、辨认笔录及照片，证明从混杂照片中，被告人谢先波辨认出吴某就是曾向其购买毒品的男子；吴某辨认出被告人谢先波就是多次向其贩卖毒品的“波波”、肖某是被告人谢先波的女朋友。
8、户籍证明，证明被告人谢先波的基本身份情况。
9、抓获经过、情况说明，证明被告人谢先波的归案过程。
10、刑事判决书、刑满释放证明书、行政处罚决定书，证明被告人谢先波的前科劣迹情况。
被告人谢先波对2014年1月2日中午，其与吴某经电话联系约定在海宁市奥升公交车站附近进行毒品交易，后其拿了毒品从租房出门即被民警抓获，民警对其进行人身搜查并查获毒品的过程供述在案，其所供与上列证据能够相互印证。
关于被告人及辩护人对本案事实及证据所提意见。经查证：1、被告人谢先波人身搜查笔录、照片及扣押物品清单虽存在瑕疵，但海宁市公安局民警当庭对该搜查、扣押的过程进行了说明，被告人谢先波在公安侦查阶段已对上述搜查笔录、扣押物品清单签字予以确认，当庭亦对被搜查及扣押的事实表示认可，结合本案其他证据，能够确认该搜查、扣押过程的真实性、合法性。辩护人就此所提意见，不予采纳。2、海宁市公安局民警抓获被告人谢先波及扣押其身上毒品后，该毒品由专人负责保管、送检等过程，有相关笔录、清单及涉案物品管理登记表等证据予以证实；另一方面，鉴定机构、鉴定人资格证书也证明嘉兴市公安司法鉴定中心具有毒品检验鉴定的资质，鉴定人亦具有相关资格，因此理化检验报告系由具有鉴定资质的主体依照科学方法作出，其真实性、合法性、关联性应当得到确认。辩护人就此所提意见，不予采纳。3、关于起诉书指控2013年11月中旬的犯罪事实，证人肖某的证言与证人吴某的证言、通话清单等证据能相互印证，而被告人谢先波对该节事实所作辩解前后矛盾、亦与在案其他证据矛盾，难以令人信服。综合本案的全部证据及被告人谢先波前后贩卖毒品的情况，能够确认该节犯罪事实的成立。被告人及辩护人就此所提意见，不予采纳。
关于起诉书指控2014年1月2日公安人员从被告人谢先波租房查获毒品的事实。因相关辨认笔录、搜查笔录、扣押物品清单的见证人经本院通知无正当理由未出庭作证，因此上述证据的真实性、合法性无法核实，本院不予采信。故起诉书指控该节事实证据不足，不予支持，辩护人的相关辩护意见，予以采纳。
综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人谢先波明知甲基苯丙胺是毒品而多次予以贩卖，共计1.49克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人所犯罪名成立。关于被告人及辩护人所提起诉书指控2014年1月2日从其身上查获毒品的犯罪事实中存在犯意引诱及应属犯罪未遂的意见。经查，被告人谢先波属持有毒品待售，公安机关采取特情贴靠、接洽破案，属正常的侦查手段，不属犯意引诱；被告人谢先波与吴某联系并达成毒品买卖的合意，后其持有毒品并到达约定的交易地点附近，故被告人谢先波具有贩卖毒品的故意以及行为，其查获的毒品数量应当认定为其贩卖毒品的数量，且已属犯罪既遂。被告人及辩护人就此所提意见，与事实和法律不符，不予采纳。被告人谢先波归案后能如实供述自己主要罪行，依法可从轻处罚。被告人谢先波曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人谢先波曾因贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法从重处罚。据此，为维护国家对毒品的管理制度，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、被告人谢先波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月3日起至2018年1月2日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人谢先波的违法所得1000元，予以追缴。扣押的甲基苯丙胺0.49克，予以没收，由海宁市公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许志华
人民陪审员 王关章
人民陪审员 葛燕育
二〇一四年十二月二十九日
书 记 员 戴敏燕