甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆中民终字第377号
上诉人（一审原告）环县腾祥混凝土有限责任公司。
法定代表人张鹏飞，公司董事长。
委托代理人漫旭琴。
委托代理人敬登洲，甘肃环江律师事务所律师。
被上诉人闫九信。
委托代理人董鹏宇，甘肃环江律师事务所律师。
上诉人环县腾祥混凝土有限责任公司（以下简称腾祥公司）因与被上诉人闫九信劳动争议纠纷一案，不服环县人民法院（2015）环民初字第385号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人腾祥公司委托代理人漫旭琴、敬登州，被上诉人闫九信及委托代理人董鹏宇到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定：腾祥公司于2012年雇佣闫九信为其公司商砼车驾驶员。2013年8月22日，闫九信在擦车过程中受伤，后在环县人民医院住院治疗5日，花费医疗费1791.66元。2013年10月24日，腾祥公司以文件形式决定对闫九信该次受伤不予赔偿。闫九信于2013年12月13日向庆阳市人力资源与社会保障局申请工伤认定，2014年2月16日，庆阳市人力资源与社会保障局作出工伤认定。同年8月20日，闫九信申请伤残鉴定，庆阳市人力资源与社会保障局于同年10月11日确定闫九信受伤伤残等级属十级。同年10月27日，闫九信以解除劳动关系及工伤待遇争议为由向环县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。环县劳动人事争议仲裁委员于2015年1月9日作出环劳人仲案（2014）19号仲裁裁决书，裁定结果如下：一、解除申请人闫九信与被申请人腾祥公司之间的劳动关系；二、由被申请人腾祥公司向申请人闫九信支付一次性伤残补助金28392元、一次性工伤医疗补助金25445元、一次性伤残就业补助金25445元；三、由被申请人腾祥公司向申请人闫九信支付停工留薪期工资12948元、住院医疗费1791.66元、住院伙食补助费（包括当地交通费）384元、工伤护理费423元，以上费用共计94828.66元；四、申请人闫九信的其它仲裁请求不予支持。
另查：腾祥公司于2014年3月10日与闫九信签订书面劳动合同，合同期限自2014年3月10日起至2014年11月30日止。腾祥公司未为闫九信缴纳社会保险金。
原审法院审理认为：腾祥公司雇佣闫九信为其公司商砼车驾驶员，2012年至2014年3月10日之前虽未签订书面劳动合同，但双方之间存在事实劳动合同关系，该合同不违反法律强制性规定，合法有效，应受法律保护。腾祥公司于2014年3月10日与闫九信签订书面劳动合同，合同期自2014年3月10日起至2014年11月30日止。故双方之间劳动合同约定的期限已届满，且未再续签合同，劳动合同已自行终止，现双方之间不存在劳动关系。
因闫九信受伤发生在劳动合同关系存续期间，故闫九信依法应享受工伤保险待遇，包括：停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院治疗工伤的伙食费补助、工伤护理费。依据《工伤保险条例》（以下简称条例）第三十三条之规定及闫九信伤残等级，确定停工留薪期为6个月，发生工伤前在本单位已工作满12个月，按工伤前12月本人工资（平均月缴费工资）为基数，因腾祥公司未缴纳社会保险金，故依据《职工基本养老保险个人账户管理暂行办法》第八条“新招聘工以起薪当月工资作为缴费工资基数；从第二年起，按上一年实发工资的月平均工资作为缴费工资基数”，确认闫九信本人工资为4056元（以2012年8月至2013年7月实发工资计算，其中2012年12月、2013年1月、2013年2月每月实发工资为600元，低于最低工资860元，根据甘政发【2012】45号文件规定按照860元计算），即停工留薪期工资为24336元（6个月×4056元）。依据《条例》第三十七条、第六十四条之规定，闫九信的一次性伤残补助金为28392元（7个月×4056元）；依据《条例》第三十七条第二款、《甘肃省实施<工伤保险条例>办法》（以下简称办法）第十八条之规定，应以解除劳动合同前12个月本人工资3635元（以2013年12月至2014年11月实发工资计算，其中：2013年12月、2014年1月、2月按最低工资标准1020元计算，依据甘肃省人民政府2013年3月21日省政府第四次常务会议研究决定执行）为基数，一次性医疗补助金为25445元（7个月×3635元）；一次性就业补助金为25445元（7个月×3635元）；依据《办法》第十五条之规定，按照上年度全省职工月平均工资为基数计算，省内每天为2%，住院治疗工伤的伙食费补助（包括当地交通费）为320元（38440元÷12个月×2%×5天）；依据《甘肃省2013年道路交通事故人身损害赔偿标准》计算，住院5天护理费为352.50元（25733÷365×5天）；医疗费为1791.66元。因腾祥公司未为闫九信缴纳社会保险金，依据《条例》第六十二条第二款之规定，闫九信的工伤保险待遇应由用人单位即腾祥公司承担。
腾祥公司诉称闫九信已于伤情痊愈后回单位继续上班，足以说明闫九信属于轻微伤，故不同意支付一次性伤残就业补助金和一次性伤残赔偿金。因闫九信工伤鉴定为十级伤残，且双方之间的劳动合同已期满自行终止，依据法律规定，腾祥公司应当支付一次性伤残赔偿金和一次性伤残就业补助金，故腾祥公司的诉请不予支持。闫九信在庭审中要求腾祥公司支付其进场押金3000元、2013年8月份工资3264.88元及补助1200元，因该请求属于劳动关系纠纷，须先向环县人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，故不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条之规定，判决：一、由环县腾祥混凝土有限责任公司支付闫九信一次性伤残补助金28392元、一次性工伤医疗补助金25445元、一次性伤残就业补助金25445元；二、由环县腾祥混凝土有限责任公司支付闫九信住院医疗费1791.66元、住院治疗工伤伙食补助费320元（包括当地交通费）、工伤护理费352.50元、停工留薪期工资24336元；上述费用共计106082.16元，于本判决生效后十日内付清。三、驳回腾祥公司、闫九信其他诉讼请求。案件受理费10元，由环县腾祥混凝土有限责任公司负担。
腾祥公司不服环县人民法院上述判决，上诉称：被上诉人闫九信受伤被确定为工伤，上诉人无异议，但对被鉴定为十级伤残，上诉人不认可，鉴定时上诉人不知情，鉴定结论也没有送达上诉人，现申请进行劳动能力复查鉴定；双方未续签书面劳动合同的原因是被上诉人不愿意继续在上诉人公司工作，因此不应当给予被上诉人一次性工伤医疗保证金和一次性伤残就业补助金，本案上诉人不服环县劳动人事争议仲裁委员会环劳人仲案（2014）19号仲裁裁决提起诉讼，但一审判决加重了上诉人的赔偿责任，且根据被上诉人的工作性质，每年有3个月的冬歇期，只发放生活费600元，因此确定被上诉人月工资数字时应当注意这一实际情况。请求：撤销环县人民法院环民初字（2015）第385号民事判决，中止审理，由上诉人申请对闫九信进行劳动能力复查鉴定，并依此重新作出公正判决。
被上诉人闫九信答辩称：本案从鉴定结论作出后至仲裁及诉讼期间，上诉人均对鉴定提出异议，但都没有提出重新鉴定申请，其以实际行动放弃了重新鉴定的权利；双方劳动关系早已终止，上诉人应当给予经济补偿，上诉人的上诉理由存在矛盾，上诉人既然认可仲裁裁定，为何又要提起诉讼，一审依据法律规定确定赔偿数额并无不当。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人腾祥公司一审中提交如下证据：1、2014年3月10日签定的《农民工劳动合同书》一份，证明双方签定书面劳动合同的事实；2、环县劳动人事争议仲裁委员会环劳人仲案（2014）19号仲裁裁决一份，证明其不服该仲裁裁决提起诉讼的事实。对腾祥公司一审提交的证据，闫九信无异议，予以认定。腾祥公司二审中未提交证据。
被上诉人闫九信在一审中提交如下证据：1、环县人民医院住院病历，证明因工受伤住院的事实；2、环县人民医院诊断证明，证明受伤情况；3、腾祥公司2013年10月24日关于闫九信受伤事故的处理决定；4腾祥公司出具的证明一份，证明腾祥公司收取闫九信押金3000元，并欠生活补助费1800元。对于闫九信提交的证据，腾祥公司对证据1的真实性无异议，但对证明目的提出异议，认为医嘱的休养时间与仲裁裁决的停工留薪期不符，因双方对闫九信受伤住院的事实均无异议，故对该份证据予以认定。对证据2、3、4无异议，予以认定。闫九信二审中未提交证据。
故二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。
本院认为：闫九信在用工期间受伤，被庆阳市人力资源和社会保障局庆人社工伤认字（2014）第40号工伤认定决定书认定为工伤，腾祥公司与闫九信对此认定均无异议，本院对此予以认定。腾祥公司上诉对庆阳市劳动能力鉴定委员会庆劳工伤鉴字（2014）77号鉴定结论书认定闫九信为十级伤残的结论不服。依据《工伤保险条例》第二十三条：“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料”。闫九信因工受伤后，作为用工单位的腾祥公司即有义务申请工伤认定及劳动能力鉴定，但该公司以文件形式认定闫九信属本人不慎造成的撞伤，其所有费用自理。在腾祥公司不履行用工单位申请义务的情况下，闫九信本人依法申请工伤认定及劳动能力鉴定，符合法律关于申请主体的规定。庆劳工伤鉴字（2014）77号鉴定结论书的作出，无论从申请主体、鉴定机构还是申请程序均符合法律规定，应当确认其合法性，腾祥公司认为鉴定时未通知其公司，鉴定程序错误，因法律未对劳动能力鉴定时向用工单位通知作出强制性规定，腾祥公司的该部分上诉理由于法无据，不能成立。《工伤保险条例》第二十六条：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论”，腾祥公司未在规定的期限内提出再次鉴定申请，该鉴定结论即具有法律效力，对双方均有法律上的约束力。腾祥公司上诉请求本案中止审理，等待其申请复查鉴定后再依法公正判决。依据《工伤保险条例》第二十八条：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”，复查鉴定的目的是对伤情情况变化的复查，赋予当事人因伤情变化申请变更赔偿结果的权利，并非是对已作出的鉴定结论的合法性的否定，也不应当成为赔偿义务人拖延履行赔偿义务的理由，腾祥公司请求中止案件审理，等待鉴定结论作出1年期间届满后申请复查鉴定的理由不符合法定的案件中止情形，且损害因工受伤的闫九信及时、全面得到合法赔偿的法定权利，本院不予支持。
关于闫九信因工伤应得赔偿项目及数额的问题。因闫九信受伤发生在劳动合同关系存续期间，故闫九信依法应享受工伤保险待遇，包括：停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院治疗工伤的伙食费补助、工伤护理费，一审依据相关法律及文件规定确定的赔偿标准并无不当。腾祥公司认冬歇期三个月无工资违反最低工资标准的规定，一审依据最低工资标准该三个月工资并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由环县腾祥混凝土有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李保国
审判员 沈晋芳
审判员 郭闯君
二〇一五年八月十二日
书记员 吴 竞