河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民再终字第164号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）河南省农业科学院，住所地郑州市花园路***号。
法定代表人马万杰，院长。
委托代理人肖道灵、韩亚龙，河南仟问律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）河南茂源机电工程有限公司。
法定代表人齐红英，董事长。
委托代理人郭建设、齐俊杰，河南路德律师事务所律师。
申请再审人河南省农业科学院（以下简称河南省农科院）与被申请人河南茂源机电工程有限公司（以下简称茂源公司）建设工程合同纠纷一案，郑州市金水区人民法院于2013年9月5日作出（2012）金民二初字第388号民事判决，河南省农科院不服提起上诉，本院于2014年2月24日作出（2014）郑民四终字第291号民事判决，已经发生法律效力。河南省农科院不服向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2015年2月16日作出（2014）豫法立民申字第00131号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人河南省农科院的委托代理人肖道灵，被申请人茂源公司的委托代理人齐俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年1月6日，一审原告茂源公司起诉至郑州市金水区人民法院，请求：1、判令河南省农科院支付剩余工程款2625847元，保修金1641000元；2、判令河南省农科院支付因违约造成的损失400000元，以上共计4666847元；3、诉讼费用由河南省农科院承担。
一审查明，2007年9月，河南省农科院的试验基地建设办公室（下称基建办）委托达华工程管理（集团）有限公司对河南省农科院现代农业科技试验示范基地10KV配电工程施工进行公开招标，茂源公司进行投标。2007年10月l8日，茂源公司收到河南省农科院的基建办的中标通知书，内容为：“河南茂源机电工程有限公司：河南省农科院10KV配电工程施工安装项目，通过公开招标，经评标委员会推荐，我单位研究确定由你单位中标。特此通知”。2007年11月9日，河南省农科院的基建办作为发包人，茂源公司作为承包人，双方签订《河南省农科院试验基地10KV配电工程施工合同》。合同第一部分为合同书，主要约定：依照《中华人民共和国合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》以及国家工商行政管理局、建设部颁发的《建设工程施工合同》等有关规定，结合工程具体情况，双方达成协议；业主或主管单位为河南省农科院；工程名称为河南省农科院现代农业科技试验示范基地10KV配电工程施工安装，工程地点为新乡市原阳县祝楼乡，工程内容为开闭所建设、电缆敷设、箱变及开关柜等设备的安装（详见施工图纸）；批准单位为河南省发展和改革委员会，批准文号为豫发改农经（2005）1723号；开工日期为2007年11月20日（以监理所签发开工令为准），竣工日期为2008年4月10日；质量等级为合格；合同价款为1641万元；承包方式为包工包辅料（不包括变压器，供配电柜设备、电缆购置）；结算方式为合同价加设计变更及签证（变更价款与投标报价同等优惠）；承包范围为招标文件、招标答疑及施工图所含施工范围；合同文件及解释顺序为本协议条款，本合同条件，变更等明确双方合同权利义务的纪要、协议等文件，设计图纸，招标文件等；河南省农科院的基建办在开工日期前，向茂源公司提供完整的施工图纸2份，保证图纸准确且具有满足施工要求的设计深度；工程保修期限3年（自竣工验收合格之日起计算）；工程保修金为工程决算价款的10％，一年后，发包人于十五日内返还保修金；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工，在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式付合同价款及其他应当支付的款项。合同第二部分为合同条款，主要约定：施工工期，1、承包人应当按照协议书约定的开工日期开工，2、承包人不能按时开工，应当不迟于协议书中约定的开工日期前3天，以书面形式向发包人提出延期开工的理由和要求，3、因发包人原因不能按照协议约定的开工日期开工，发包人应以书面形式通知承包人，推迟开工工期，并相应顺延工期；暂停施工，1、发包人认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式通知承包人，承包人应当按照发包人的要求停止施工，并妥善保护已完工程，2、发包人认为具备复工要求时，发包人应当以书面形式通知承办人复工；在施工过程中，如遇下列情况，可顺延工期，顺延期限，应由双方及时协商，并用书面形式确定，1、因设计变更和工程量增加，2、非承包人原因造成的经发包人代表同意工期顺延，3、由于人力不可抗拒的自然灾害而被迫停工者；工程竣工为承包人必须按照协议书约定的竣工日期或发包人同意顺延的工期施工，因承包人原因不能按时完工，承包人承担违约责任；合同价款采用固定价格合同，如果发生工程设计变更、工程量签证、发包人委托承包人承担的工作、因发包人原因造成承包人费用的增加，合同价款进行调整；工程量确认由发包人和监理人对承包人每月上报完成的工程量进行审核，确定实际完成的工程量；工程进度款支付，1、合同签订5日内，支付合同价的20％作为预付款，2、工程完成50％，立即支付合同价的40％，3、工程完成80％，累计支付合同价的70％，4、工程全部完成，并验收合格后，累计支付合同价的90％，5、工程竣工结算审核完成后，累计支付竣工结算价的90％，6、一年后无质量问题，余款一次性付清；工程变更为施工中发生的一切变更，双方应及时履行签证手续，否则不予追认，设计变更须由发包人代表签字盖章后，承包人方可予以实施；竣工验收，1、承包人对质量等级的竞标承诺为工程验收标准依据，2、工程竣工后，承包人按规定整理提供完整的竣工资料，连同竣工单和竣工通知书交送发包人，由发包人组织有关单位进行竣工验收，验收合格后，承包人应积极配合发包人做好工程移交工作，并负责移交前的管理工作；竣工决算为承包人在完工后，及时将发生的工程签证汇总，上报发包人审核，工程结算以发包人和财政审核后的数据为准；质量保修为承包人在工程竣工前，与发包人签订质量保修书，作为本合同附件，质量保修书主要内容包括质量保修项目内容及范围、质量保修期、质量保修责任、质量保修金的支付办法；工程竣工后，承包人向发包人提供两套完整的竣工资料；违约责任，1、任何一方未履行合同义务、未完全履行合同义务或者履行合同义务不符合约定要求，即应承担违约责任，向对方支付违约金，违约金的数额、计算方法按现行法律法规执行，2、违约给对方造成的损失超过违约金的，还应付给赔偿金，补偿违约金不足的部分，违约金、赔偿金应在双方明确违约责任后10天内偿付。
合同签订后，茂源公司即进场施工。施工过程中，因施工现场需要，茂源公司施工内容发生部分变更，变更部分由河南省农科院的基建办及设计单位、监理单位在工程签证单上签字盖章。2009年茂源公司施工工程竣工，经河南省农科院的基建办、监理单位、设计单位、电业局及茂源公司验收，形成《河南省农科院10KV配电工程部分工程验收监理单位总结》。该总结质量评估结论一栏中表述为：“施工单位已按图纸设计要求完成了河南省农科院10KV配电工程，工程实体质量、观感质量、功能质量符合规范规定及设计要求，工程资料完整、准确。故河南省农科院10KV配电工程（除展览中心配电室外）工程质量为合格”。2010年4月2日，茂源公司出具《河南省农科院试验基地10KV配电工程施工情况说明》，内容为：“河南省农科院试验基地10KV配电工程，已于2009年4月1日除展览中心配电室安装工程外顺利验收并送电成功，供配电系统已经投入使用。截至目前已经正好一年，为尽快对农科院实验基地10KV配电工程进行决算，经双方协商，河南省农科院决定放弃对展览中心配电室安装工程施工，同意只对目前已完成工程进行决算”。河南省农科院的基建办在该情况说明上加盖印章。截至2011年lO月8日，茂源公司共收到工程款1476.9万元。后茂源公司、河南省农科院双方因工程决算价款方式及工程决算数额未能达成一致。
本案在审理过程中，茂源公司申请对该工程施工中增加的设计变更及签证工程造价及窝工损失进行司法造价鉴定。一审法院依法委托河南中兴工程造价咨询有限公司进行鉴定。20l3年4月25日河南中兴工程造价咨询有限公司作出豫兴司法鉴（2013）第003号鉴定报告，鉴定结论为：“1、河南省农科院实验基地10KV配电工程设计变更及签证工程的工程造价为：变更签证增加部分造价为3479304.86元，变更签证减少部分造价为2329177.36元，详见工程造价鉴定汇总表及明细表。2、对茂源公司在履行与河南省农科院《河南省农科院实验基地10KV配电工程施工合同》中造成的窝工损失鉴定，因缺少茂源公司、河南省农科院双方均签字认可的资料，无法进行鉴定，本次鉴定未计算”。针对该次鉴定，茂源公司支付鉴定费55000元。茂源公司对该鉴定报告的主要质证意见为：对该鉴定报告的合法性无异议；箱变增加圈梁及A型，B型，C型电缆井筏板基础未进行造价鉴定是错误的；钢材价格应按当年实际信息价格进行调差而未调差是错误的；MPP管材料增加项目，主材数量变动应按市场价计价而按投标价计价是错误的。河南省农科院对鉴定报告的主要质证意见为：该工程竣工决算必须以财政部门审核结果为准；该工程司法鉴定报告存在多处错误。
根据鉴定报告的鉴定结论，变更签证增加部分与减少部分相抵后，实际增加工程造价为115.01275万元。加之合同约定的工程款为1641万元，茂源公司实际施工总造价为1756.01275万元，扣除河南省农科院已支付的工程款1476.9万元，河南省农科院还应支付茂源公司工程款279.11275万元。
另查明，茂源公司对上述工程的决算总金额为1884.433853万元。财政部门审核的上述工程总金额为1639.532047万元。
一审法院认为，茂源公司与河南省农科院的基建办签订的《河南省农科院试验基地10KV配电工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效。鉴于河南省农科院的基建办系河南省农科院不具备法人资格的下设机构，故河南省农科院的基建办的合同权利义务应由作为业主的河南省农科院承担。在茂源公司实际施工过程中，因现场施工需要导致工程量等出现增减，故应以实际施工工程造价来确定实际工程款。财政部门虽然不是一方合同当事人，但其与作为合同当事人的河南省农科院共同审核后的决算数额，并不能保证决算的客观、公平，且财政部门和河南省农科院共同审核后的决算金额，与茂源公司做出的决算数额相差较大，为公正解决纠纷，应当通过独立第三方依法进行决算造价的认定。河南中兴工程造价咨询有限公司的鉴定结论，印证了茂源公司、河南省农科院各方做出的决算金额均不客观，应当以司法鉴定结论认定的数额作为双方决算金额。河南省农科院辩称剩余工程款必须在省财政厅评审中心审核后方可进行财务决算的说法，依法不能成立。茂源公司施工工程经河南省农科院验收合格后，因双方就实际工程款的数额无法达成一致，且各方得出的决算价与工程实际造价均存在较大差距，故在双方未就实际工程款数额达成一致情况下，河南省农科院无法进行支付。基于此，河南省农科院未及时支付茂源公司工程款的行为，并不构成违约。按照合同约定，河南省农科院应当自竣工验收合格之日起一年后十五日内支付保修金，而该工程已于2009年4月1日前验收合格，因此河南省农科院应在2010年4月16日支付茂源公司保修金，在双方未就决算价款达成一致的情况下，河南省农科院应当先行按照合同约定造价的10％即164.1万元支付茂源公司保修金，河南省农科院未予支付，构成违约。因茂源公司、河南省农科院未就逾期返还保修金的责任进行约定，故河南省农科院应当按照中国人民银行同期贷款利率计算支付茂源公司损失。对茂源公司窝工损失的请求，因缺少茂源公司、河南省农科院双方均签字认可的资料，导致鉴定机构无法认定窝工损失，且茂源公司也未提供窝工损失的相关证据，故对茂源公司主张窝工损失的请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、河南省农业科学院于本判决生效后十日内支付河南茂源机电工程有限公司工程款（含保修金）279.11275万元；二、河南省农业科学院于本判决生效后十日内支付河南茂源机电工程有限公司保修金利息（本金为164.1万元，自2010年4月16日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际还款之日止）；三、驳回河南茂源机电工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费44135元，河南茂源机电工程有限公司负担15000元，河南省农业科学院负担29135元。鉴定费55000元，河南茂源机电工程有限公司负担27500元，河南省农业科学院负担27500元。
河南省农科院不服一审判决，上诉称：一、涉案工程属国家财政投资的大型农业科研设施工程项目，该工程的招投标、施工、竣工结算等均由财政部门监管和审核。双方的合同约定工程结算以发包人和财政审核后的数据为准。工程竣工后，河南省农科院对茂源公司上报的施工工程项目结算价款交由财政部门进行了审核，初步审核的结果为1634.67万元（包括工程变增和减少部分）。最高人民法院的“关于建设工程承包合同案件中双方当事人对已确认的工程价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用问题”的相关批复也表明：审计是国家对建设单位一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。在合同明确约定以审计结论作为结算依据或合同约定不明确、合同约无效的情况下，必须以审计结论作为判决的依据。因此，涉案工程决算数额不应以鉴定机构的鉴定数额为准，其违反了双方就工程决算方式的合同约定及该工程作为国家投资大型科研项目应以审计结论作为工程结算依据的法律规定；二、在涉案工程决算必须以政府财政部门鉴定审计为计算依据的情况下，原审法院却接受了茂源公司的鉴定申请并委托了鉴定机构进行鉴定，其行为明显不妥；三、独立第三方的造价鉴定存在诸多错误，比如展览中心配电室安装甩项部分应予以核减等等。请求撤销原审判决，依法按河南省财政厅审计的工程价款数额为工程价款的结算依据重新裁判。
茂源公司答辩称：一、关于涉案工程价款的确定方式。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条和第二十二条的规定，本案中对施工合同约定1641万元的固定价，河南省农科院没有提出异议。但对于因河南省农科院设计变更而导致的增加和减少的部分工程量，双方仅约定了结算优惠率，没有约定计价标准或计价方法。因没有明确约定，双方就变更部分工程价款存在争议。因此，茂源公司申请鉴定符合该司法解释的规定；二、双方约定的计价方法、剥夺和侵害了茂源公司的合法权益。双方对工程决算做出的金额相差240余万元（河南省农科院一审答辩称决算金额为1639余万元，上诉时称决算金额为1634万余元；茂源公司做出的决算金额为1884万余元）。因合同双方是平等的，对于工程决算价款的确定，任何一方不能强加单方意志于对方。通过司法鉴定更能公允的确定工程最终价款；三、河南省农科院提交的财政部门的文件不能与司法解释相悖。从财政部门的文件内容可以看出，如果初步设计可行的话，就不用再进行设计变更。但在实际施工中，存在河南省农科院要求的工程变更情况。财政部门的文件系行政系统内部管理的需要，不能影响合法有效的合同效力，更不能利用其优势地位剥夺茂源公司合法的合同权利；四、河南省农科院所称的最高人民法院的相关批复不适用于本案的情况。首先不存在“双方已确认的工程结算价款”的问题；其次河南省农科院和河南省财政厅均不是批复中的“审计部门”；第三是双方对对方的决算金额均不予认可；五、关于展览中心配电室安装工程的12.8万元工程款问题。该部分不是鉴定结论错误，而是茂源公司在起诉时没有主张；该12.8万元工程款属于固定价1641万元之中，双方对此均没有异议。因此，茂源公司同意将该12.8万元工程款从原审法院认定的工程款中予以扣除。综上，在双方对工程造价存在严重争议且河南省农科院所作的决算错误的情况下，原审法院通过司法鉴定来确定变更部分的工程量，是合法合理的，应予以采信等。
二审经审理查明，二审中河南省农科院提供了河南省发展和改革委员会、河南省财政厅一组文件，以及落款单位为河南省财政厅投资评审中心（未加盖印章），时间为2013年12月18日的“关于河南省财政厅投资评审中心职能和省农科院试验基地10KV配电工程竣工结算评审的说明”等证据，以证明涉案工程应当以河南省财政厅审计的工程价款数额为工程价款的结算依据。对此，茂源公司的意见为：1、河南省发展和改革委员会、河南省财政厅一组文件，不是新证据；2、说明不是原件，且仅为说明，不适用本案且与本案无关。
二审经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院二审认为，茂源公司与河南省农科院签订的《河南省农科院试验基地10KV配电工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，予以确认。双方在总则部分第一条工程概况中约定的合同价款为1641万元，结算方式为合同价加设计变更及签证。而双方在合同条款部分第七条工程验收与结算中约定：茂源公司在完工后，及时将发生的工程签证汇总，上报河南省农科院审核，工程结算以河南省农科院和财政审核后的数据为准。由此可以看出涉案工程的价款应当包括两部分，一是固定价1641万元，二是设计变更部分的价款。涉案工程在实际施工中，若不存在设计变更的情况，则工程价款应为固定价款1641万元；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”，则涉案工程不存在审核和鉴定的情况。涉案工程在实际施工中，存在着设计变更的情况，设计变更的内容应当以工程签证单等载明的变更内容为准；对于该设计变更的部分，其工程量和工程价款应当由权威部门依据双方约定的计算方法予以确定。本案中，茂源公司和河南省农科院没有形成一致的、双方均已确认的工程决算价款；且合同的价款包括固定价和设计变更部分的价款两部分，对于固定价部分是无需鉴定和审计的，因此，本案并不完全属于依据财政部门审计的决算价款为工款价款的数额依据的情况。司法鉴定机构的鉴定结论和财政部门的审计结果，从理论上讲，应当是一致的，而不应当是矛盾的；他们均应依据实际变更的内容，采用法律规定的方法并结合相关政策，实事求是的对变更内容的工程价款作出科学的认定。在此情况下，原审法院依据茂源公司的申请委托相关司法鉴定机构对设计变更及签证工程的工程造价进行司法鉴定，并无不妥。
另外，双方对于对展览中心配电室安装甩项部分应当从工程总量中予以扣除的意见是一致的，本院充分尊重双方当事人的该意思表示。
综上，河南省农科院的上诉请求和理由，除展览中心配电室安装甩项部分应当从工程总量中予以扣除外予以支持外，其余均与法律规定不符，不能成立，不予支持。茂源公司的答辩理由，与法律规定相符，予以采信。原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理基本适当，除不妥之处予以纠正外，其余应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决：一、变更河南省郑州市金水区人民法院（2012）金民二初字第388号民事判决第一项为：河南省农业科学院于本判决生效后十日内支付河南茂源机电工程有限公司工程款（含保修金）266.31275万元；二、维持河南省郑州市金水区人民法院（2012）金民二初字第388号民事判决第二项、第三项。一审案件受理费44135元，河南茂源机电工程有限公司负担17500元，河南省农业科学院负担26635元。鉴定费55000元，河南茂源机电工程有限公司负担27500元，河南省农业科学院负担27500元。二审案件受理费44135元，河南茂源机电工程有限公司负担2500元，河南省农业科学院负担41635元。
申请再审人河南省农科院申请再审称：1、河南省农科院“10KV配电工程项目”属于国家投资大型科研项目，双方之间签订的建设工程合同第七条明确约定工程价款决算以政府财政部门对工程进行审核的数据为依据，最高院司法解释规定国家投资的大型工程项目决算必须以政府财政部门审核后的数据作为工程价款决算的依据，本案中河南省农科院和茂源公司工程款决算必须以河南省财政厅鉴定审计结论为准；2、根据国家法律规定和当事人双方合同约定，本案工程决算必须经政府财政部门鉴定审计为结算依据，但一审法院不应接受茂源公司的鉴定申请并委托鉴定机构进行鉴定。综上，请求撤销原一、二审判决，依法按河南省财政厅审计的工程价款数额为工程价款的结算依据重新裁定，驳回茂源公司的诉讼请求。
被申请人茂源公司答辩称：1、关于工程价款的决算问题，双方合同约定的价格只是预算，但是在实际施工中又产生了变更，河南省农科院应按照实际工程量来结算工程价款，合同虽然约定依河南省财政厅审计为准，但是合同也约定可以通过诉讼解决。茂源公司认为财政审核的结论侵害了其合法权利，就应该通过司法途径来进行司法审查。而且河南省农科院和财政审核并没有听取茂源公司的意见，在工程结束后几年内没有形成审核结果，因此茂源公司以起诉方式要回工程款符合法律规定；2、关于河南省农科院和财政部门的审核问题，河南省农科院是合同一方当事人，而财政部门是拨款单位，河南省农科院和财政部门作出的审核必然是单方意见，而且财政审核是财政机关的内部监督，不能影响当事人在民事活动中的民事权利，不适用最高院的电话答复意见。财政部门不是法定的审计机关，其得出的审核结论不是审计结论，不存在双方确认价款的问题；3、关于财政厅文件的效力问题，财政厅的2011年第4、6号文件是自发布之日起施行，这两份文件的发布时间均晚于工程结算时间，2006年64号文件也仅仅在行政机关内部有约束力，不能影响茂源公司的民事权利，施工过程中变更及签证部分的工程量是应河南省农科院施工要求进行的，因此该文件第一条规定超出初步设计概算投资额度的不予拨款侵害了茂源公司的权利，应当据实结算。综上，请求维持二审判决。
本院再审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，关于涉案工程价款的问题。茂源公司与河南省农科院签订的《河南省农科院试验基地10KV配电工程施工合同》总则部分第一条工程概况中约定的合同价款为1641万元，结算方式为合同价加设计变更及签证。合同条款部分第七条工程验收与结算中约定：茂源公司在完工后，及时将发生的工程签证汇总，上报河南省农科院审核，工程结算以河南省农科院和财政审核后的数据为准。故涉案工程的价款应当包括固定价1641万元及设计变更部分的价款。设计变更部分有茂源公司提供的工程签证单为证，该工程签证单亦由河南省农科院的基建办及设计单位、监理单位签字盖章予以认可。河南省农科院主张涉案工程价款应以财政部门的审核意见为准，但自本案工程2009年竣工后至今财政部门一直未能出具书面的审核报告，原审法院在双方不能达成一致意见的情况下委托鉴定机构对涉案工程设计变更部分的价款进行司法鉴定，并依据鉴定机构所做的司法鉴定结果认定涉案工程的价款并无不当，本院予以维持。综上，原二审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。河南省农科院的再审理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2014）郑民四终字第291号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 涛
审 判 员 范艳宏
代理审判员 赵志远
二〇一五年八月二十日
书 记 员 李 丹