新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）新02刑终49号
原公诉机关克拉玛依市克拉玛依区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李承烨(曾用名李渊)，户籍所在地：新疆维吾尔自治区石河子市。2015年7月23日，因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人彭乃坤。
上诉人（原审被告人）吴文新，住克拉玛依市，户籍所在地：克拉玛依市。2015年7月23日，因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
原审被告人余卫领，户籍所在地：克拉玛依市。1988年8月29日，因犯故意伤害罪被克拉玛依市人民法院判处有期徒刑三年；1992年8月24日，因殴打他人被行政拘留十五日；2003年11月22日，因赌博被行政拘留十日。2015年8月18日，因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年9月17日被取保候审。
原审被告人刘某甲，系域粮烧酒坊经营者，住克拉玛依市，户籍所在地：辽宁省鞍山市台安县。2015年7月30日，因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。2016年6月17日被取保候审。
原审被告人滕某某，系川商酒行经营者，住克拉玛依市，户籍所在地：四川省广安市武胜县。2015年7月24日，因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。2016年6月17日被取保候审。
克拉玛依市克拉玛依区人民法院审理的克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控被告人李承烨、吴文新、余卫领、刘某甲、滕某某犯开设赌场罪一案，于2016年6月16日作出(2016)新0203刑初103号刑事判决。被告人李承烨、吴文新不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，克拉玛依市人民检察院指派代理检察员杨波依法出庭履行法律监督，上诉人李承烨及其辩护人彭乃坤、上诉人吴文新、原审被告人余卫领、刘凤至、滕某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2014年底至2015年初，被告人李承烨与被告人吴文新相识，李承烨用其所使用的手机（电话号码：139XX****XX）以及其母袁红身份信息，在位于菲律宾的卡卡湾度假村电投赌桌网络赌博网站（以下简称”卡卡湾赌博网站”，网址：http://www.scm888.com）上申请EO3064账户。2015年5月至7月，被告人李承烨、吴文新为获利，经商议，先由吴文新投入23万元成本，先后以占比85%、88%的模式进行做庄，EO3064账户下参赌人员所投注赌资的15%、12%归卡卡湾赌博网站所有，参赌人员所赢赌资由李承烨、吴文新支付，所输赌资归二人获利。由吴文新组织参赌人员，收取赌资转给李承烨，或李承烨直接收取参赌人员赌资后，再由李承烨通过注册绑定手机联系卡卡湾赌博网站，进行赌资流转、结算、购买筹码等操作，并将卡卡湾赌博网站生成的”EO3064+数字后缀”的账户及密码发送给吴文新及参赌人员，参赌人员凭借该账户、密码登录网站，传输卡卡湾赌场百家乐赌博现场视频，进行投注赌博。
期间，被告人吴文新在克拉玛依市蓝海城市花园酒店（东岸）、川商酒行、域粮烧酒坊以及万豪宾馆内组织多次赌博活动，经李承烨接受投注赌资5523045元、吴文新接受投注赌资4925545元，二人共获利422319.89元。被告人余卫领、刘某甲为获利，明知李承烨、吴文新组织参赌人员进行网络赌博，余卫领帮助垫付、结算赌资共1424970元，抽头获利2000余元；被告人刘某甲提供其经营的域粮烧酒坊为赌博场所，帮助转账支付赌资等，共收取赌资332205元，抽头获利7000余元。被告人滕某某在卡卡湾赌博网站申请JJ3713账户后，长期将该账户提供给吴文新转账结算、购买筹码等，共收取赌资103万余元。
另查，案发后，被告人余卫领经传唤主动到案，并如实供述了全部犯罪事实；公安机关扣押作案工具电脑硬盘二个、苹果手机四部、中兴手机一部、黑色直板手机一部、尾号5703、9533、8146、4179、0301、8625、6645工商银行卡七张、尾号5572农业银行卡一张、尾号5911建设银行卡一张。
上述事实，有如下经当庭质证并核实的证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，可以证实2015年7月17日，公安机关发现吴文新、李承烨做境外赌博网站的代理人，聚众赌博，并予以刑事立案的客观事实；
2、被告人吴文新、李承烨供述可以证实，2014年底至2015年初，吴文新与李承烨在霍尔果斯相识，因霍尔果斯赌场关闭，李承烨曾在卡卡湾赌场工作过，了解网络赌博的事情。李承烨用其所使用的手机（电话号码：139XX****XX）以及其母袁红身份信息，在卡卡湾赌博网站上申请EO3064账户，吴文新用该账户进行网络赌博。2015年5月初，因吴文新赌输很多，二人遂商议利用网络赌博获利。5月至7月期间，李承烨通过注册手机与卡卡湾赌博网站联系，先后变更为占比85%、88%的模式做庄。EO3064账户下参赌人员所投注赌资的15%、12%归卡卡湾赌博网站所有，参赌人员所赢赌资由吴文新、李承烨支付，所输赌资归二人获利的客观事实；
3、被告人吴文新、李承烨、余卫领、刘某甲、滕某某的供述、证人谢某某、关某某、吴某某、柴某某、孙某某、王某某、徐某某、张某甲、郑某甲、汤某某、赖某某、郑某乙、胡某某、程某某、张某乙、沈某某、刘某乙、张某丙、鲁某某、陈某某等二十人证言，酒店登记记录、克公（网安）勘【2015】30号电子证物检查工作记录、克公（网安）勘【2015】32号远程勘验工作记录相互印证，可以证实2015年5月至7月期间，被告人吴文新多次组织谢某某等参赌人员在克拉玛依市蓝海城市花园酒店（东岸）、川商酒行、域粮烧酒坊以及万豪宾馆等地进行赌博，其收取赌资转给李承烨，或李承烨直接收取参赌人员赌资后，再由李承烨通过手机联系卡卡湾赌博网站，进行赌资转账、购买筹码等操作，并将卡卡湾赌博网站生成的”EO3064+数字后缀”的账户及密码发送给吴文新及参赌人员，参赌人员凭借账户、密码登录网站，传输卡卡湾赌场赌博现场视频进行投注赌博的客观事实；
4、被告人吴文新、李承烨、余卫领、刘某甲、滕某某的供述、证人谢某某、关某某、吴某某、柴某某、孙某某、王某某、徐某某、张某甲、郑某甲、汤某某、赖某某、郑某乙、胡某某、程某某、张某乙、沈某某、刘某乙、张某丙、鲁某某、陈某某等二十人证言及部分银行卡明细、吴文新尾号9204、5703工商银行卡交易明细，李承烨尾号9533、8146、4179工商银行卡交易明细、尾号5911建设银行卡交易明细、尾号5572农业银行卡交易明细、其父李卫东尾号4179工商银行卡交易明细、其母袁红尾号8146工商银行卡交易明细，刘某甲尾号6645工商银行卡交易明细，余卫领尾号5431、5499工商银行卡交易明细、罗志强尾号2810工商银行卡交易明细、谭耀邦尾号4261工商银行卡交易明细相互印证，可以证实参赌人员将赌资转给被告人吴文新，或者直接转给被告人李承烨，之后由李承烨转账支付给卡卡湾赌博网站收取赌资的罗志强、谭耀邦工商银行卡内。经李承烨接受投注赌资5523045元、吴文新接受投注赌资4925545元。期间，违法所得用于偿还吴文新欠徐某某的债务50000元。李承烨银行卡内尚余违法所得372022.55元，吴文新银行卡内尚余违法所得297.34元。被告人余卫领、刘某甲为获利，明知李承烨、吴文新组织参赌人员进行网络赌博，余卫领帮助垫付及结算赌资，共计1424970元，抽头获利2000余元；被告人刘某甲提供其经营的域粮烧酒坊为赌博场所，同时帮助转账支付赌资等，共收取赌资332205元，抽头获利7000余元的客观事实；
5、被告人吴文新、滕某某供述、吴文新尾号9204、5703工商银行卡交易明细、滕某某尾号8625、4368、2835、1879、0301工商银行卡明细、罗志强尾号2810工商银行卡交易明细、谭耀邦尾号4261工商银行卡交易明细、克公（网安）勘【2015】30号电子证物检查工作记录相互印证，可以证实被告人滕某某因在李承烨处参加赌博，拖欠李承烨赌资6万余元，发生纠纷。2015年6月，滕某某通过拨打卡卡湾赌博网站主页网站服务电话，申请JJ3713账户用于赌博。之后，多次将该账户提供给吴文新转账结算、购买筹码等，共收取投注赌资103万元的客观事实；
6、克拉玛依市人民法院（1988）克法刑一字第73号刑事判决书、乌苏监狱（1991）释字第120号释放证明书（存根）、行政处罚决定书，可以证实被告人余卫领前科犯罪及被行政处罚情况的客观事实；
7、扣押物品清单可以证实本案涉案物品扣押情况的客观事实；
8、到案经过可以证实被告人余卫领经传唤主动到公安机关的客观事实；
9、被告人户籍信息可以证实五被告人均系成年人，具有完全刑事责任能力的客观事实。
根据上述事实和证据，克拉玛依市克拉玛依区人民法院作出以下判决：一、被告人李承烨犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月23日起至2020年7月22日止）；二、被告人吴文新犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月23日起至2020年1月22日止）；三、被告人余卫领犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币8000元；四、被告人刘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒一年，缓刑二年，并处罚金人民币6000元；五、被告人滕某某犯开设赌场罪，判处有期徒三年，缓刑四年，并处罚金人民币10000元；六、被告人李承烨、吴文新违法所得422319.89元、被告人余卫领违法所得2000元、被告人刘某甲违法所得7000元，依法予以追缴。七、扣押的作案工具电脑硬盘二个、苹果手机五部、中兴手机一部、黑色直板手机一部、工商银行卡七张、农业银行卡一张、建设银行卡一张依法予以没收。上述所判罚金于判决生效之日起三日内向本院缴纳。
宣判后，被告人李承烨、吴文新不服一审判决，提出上诉。李承烨及其辩护人对原审判决定罪无异议，但认为原审量刑过重，理由如下：1、其未在赌博网站上的账号设立下级账号，不属于赌博网站代理。2、李承烨无营利目的，亦未实际获利，其只是帮助其他被告人获利还债，在庄家组织人员与之对赌上，李承烨并没有邀集过任何人，故李承烨在共同犯罪中起次要或辅助作用，应当认定为从犯。3、李承烨在公安机关第一次讯问笔录上记载，其提供了同案犯滕某某开设账户并进行赌博的犯罪线索，属于一般立功，原审未予认定。4、原审认定李承烨银行卡中余额37万余元，其中的26000元系李承烨的合法财产，不应计入违法所得。综上请求二审法院对其从轻处罚。
被告人吴文新提出其未在赌博网站上的账号设立下级账号，不属于赌博网站代理，其应当认定为从犯，原审量刑过重的上诉意见，请求二审法院对其从轻处罚。
原审被告人余卫领、刘凤至、滕文斌对原审判决认定的事实及定罪量刑无异议。
监督机关克拉玛依市人民检察院认为原审判决定性准确，量刑适当，但提出一审判决认定李承烨违法所得数额有误，其中26000元系其合法财产，不应计入违法所得。
二审审理过程中，上诉人李承烨之辩护人向本院提交董建与高雯雯出具的证人证言各一份，欲证实董建曾向李承烨借30000元港币（约合人民币26000元），后通过高雯雯还钱给李承烨。
其他经二审审理查明的事实和证据与原审相同，对此本院予以确认。
本院认为，上诉人李承烨、吴文新为获利，为卡卡湾赌博网站担任代理，利用互联网传输赌博视频，组织多人进行赌博活动，李承烨接受投注赌资累计达5523045元、吴文新接受投注赌资累计达4925545元，其行为均构成开设赌场罪，且属情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审被告人余卫领、刘某甲明知上诉人李承烨、吴文新利用卡卡湾赌博网站组织参赌人员赌博，而提供垫付、流转、结算赌资帮助，余卫领帮助接受投注赌资1424970元，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。刘某甲接受投注赌资332205元，其行为已构成开设赌场罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。原审被告人滕某某明知卡卡湾度假村电投网站系赌博网站，将其所注册账号多次给吴文新用于赌资转结、转码、出码，为赌博网站提供资金支付、结算服务，帮助收取赌资达1030000余元，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
关于上诉人李承烨、吴文新未设置下级账号的上诉理由，经本院审查后认为，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定：”有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认为其为赌博网站的代理”。本案中，上诉人李承烨、吴文新以占比85%、88%的分成模式做庄，组织参赌人员进行赌博而获利。所有参赌人员均是通过上诉人李承烨在赌博网站注册的EO3064账户进行赌博，而进行赌博的前提条件赌资转账、成功出码需要由李承烨账号绑定的手机与赌博网站进行电话联系并由李承烨的银行账户进行收款和转账，由此获取”EO3064+后缀数字”的下级账户及随机密码，由李承烨将上述下级账户和随机密码通过短信发送给参赌人员，参赌人员凭此才可登陆赌博网站进行下注赌博，而仅登陆原始密码无法下注赌博。参赌人员赌博后，由李承烨、吴文新根据输赢来结算赌资。二人通过上述方式获利，完全符合该司法解释的规定，上诉人李承烨、吴文新关于未设置下级账号的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人李承烨、吴文新认为其为从犯的上诉理由，本院认为，上诉人李承烨称其出于义气和同情，为帮助吴文新还高利贷而实施犯罪，这仅仅是其犯罪动机，并不影响其在开设赌场共同犯罪中的作用和地位。本案中EO3064账户系李承烨用其所使用手机及其母袁红身份信息注册；所有参赌人员用于网络赌博的”EO3064+后缀数字”的赌博账号及密码的短信由李承烨用其注册手机发送；赌资收取和支付主要由李承烨用其注册手机与卡卡湾赌博网站联系后操作完成，没有李承烨进行上述操作，赌博无法顺利完成。同时，上诉人吴文新与李承烨商议利用网络赌博获利，并投入成本，通过其个人及刘某甲的人脉关系，组织参赌人员进行赌博，故上诉人李承烨与吴文新在共同犯罪中均起到主要作用，均属主犯。李承烨称其个人从未获取过一分钱的利益，所以不能认定其以营利为目的，本案中李承烨与吴文新是共同犯罪，因共同犯罪而获取的利益应计入二人共同的营利数额，至于二人内部之间如何分配赃款和使用赃款，均不影响共同营利数额的认定，故上诉人李承烨、吴文新认为其从犯上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人李承烨认为其应构成立功的上诉理由，根据上诉人李承烨2015年7月23日在公安机关作的第一份讯问笔录中供述：”6月初的一天，吴文新给我打电话说：滕某某自己在网站申请了一个账号，网站上可以自己申请账号吗？我说：可以。从那之后滕某某就自己去网站挣洗码费去了。”滕某某前期通过李承烨和吴文新的赌博网站账号参与过赌博，之后滕某某自己申请了账户，李承烨是从吴文新处听说了此事，但李承烨对滕某某设立赌博网站账号的具体目的，发生过什么赌博行为，赌资的大概数额，召集过什么人参与赌博等信息均不知晓，因为赌博玩家自己申请账户后自己赌博也能获得网站返还的”洗码费”。其检举的事实不具体，指向不明确，并未给公安机关提供重要线索。根据刑法第六十八条的规定，其行为不能认定为立功，故关于李承烨认为其应构成立功的上诉理由不成立。
关于上诉人李承烨称26000元钱系他人合法还款，不应计入违法所得的上诉理由，一审判决认定二人银行账户内余额372319.89元为违法所得。根据侦查卷第伍卷第613页至616页，可证实2016年7月22日，账号尾号后四位7771户主：高雯雯，给其农行卡内汇过四次款，分别为一万元，一万四千元，一千元，一千元，合计二万六千元，汇款地点为农行石河子建设路（兵团）分理处，交易说明为货款.运。根据一审及二审查明的事实赌博场所均在克拉玛依市区内，本次汇款人不是参与赌博人员，汇款地点在石河子市而非克拉玛依市区，且以上证据与李承烨辩护人二审提交的两份证人证言可以相互印证，故26000元系李承烨的合法财产，不应计入违法所得，上诉人李承烨及其辩护人关于违法所得应扣除26000元的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采信。但本案的定罪量刑依据主要是接受投注的金额，获利金额对量刑影响不大，故减去该数额对李承烨及吴文新的量刑并无影响。
原审定性准确，量刑适当，审判程序合法，但鉴于二审出现新证据证实26000元不应计入违法所得，故上诉人李承烨关于此点的上诉理由成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二项之规定，判决如下：
一、维持克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0203刑初103号刑事判决中第一、二、三、四、五项，即”一、被告人李承烨犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；二、被告人吴文新犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40000元；三、被告人余卫领犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币8000元；四、被告人刘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒一年，缓刑二年，并处罚金人民币6000元；五、被告人滕某某犯开设赌场罪，判处有期徒三年，缓刑四年，并处罚金人民币10000元”。
二、撤销克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0203刑初103号刑事判决中第六项即”被告人李承烨、吴文新违法所得422319.89元、被告人余卫领违法所得2000元、被告人刘某甲违法所得7000元，依法予以追缴”。
三、被告人李承烨、吴文新违法所得396319.89元、被告人余卫领违法所得2000元、被告人刘某甲违法所得7000元，依法予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 吐尔逊江
审 判 员 顾 秀 伟
代理审判员 魏 艳 美
二〇一六年九月七日
书 记 员 孙 娟