江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终4305号
上诉人（原审被告）：汪跃文，男，1983年10月20日出生，汉族，住安徽省歙县。
委托诉讼代理人：胡军甫，安徽昌法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪金龙，男，1996年4月21日出生，汉族，住安徽省歙县。
委托诉讼代理人：秦大明，江苏明亮律师事务所律师。
原审被告：江苏金螳螂建筑装饰股份有限公司，住所地江苏省苏州工业园区民营工业区内。
法定代表人：倪林，该公司董事长。
上诉人汪跃文因与被上诉人汪金龙、原审被告江苏金螳螂建筑装饰股份有限公司（以下简称金螳螂公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省连云港市连云区人民法院（2015）港民初字第1008号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人汪跃文上诉请求：撤销一审判决，发回重审或直接改判。事实和理由：1、被上诉人汪金龙系农村户口，在连云港工作、生活也未满一年，而且其一审诉状中伤残赔偿金是按照农村标准计算的，故一审判决以2015年江苏省城镇居民可支配收入计算伤残赔偿金于法无据。2、汪金龙受伤后未按医嘱避免劳累，而是到服装厂加班加点工作，任由伤害后果扩大。再者，汪金龙受伤时间为2013年7月6日，鉴定时间为2016年2月和4月，汪金龙应当举证其脑外伤所致的智力缺损系本案受伤所导致。因此，一审判决汪金龙自行承担20%的责任明显过低。
被上诉人汪金龙辩称，其在城镇工作、生活已满一年，一审判决以江苏省2015年城镇标准计算赔偿金正确。此外，其不存在过错，受伤后时隔几年才去鉴定也是按照法医的意见。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告金螳螂公司未作答辩。
汪金龙向一审法院起诉请求：汪跃文、金螳螂公司连带赔偿其交通费365元、住宿费2000元、司法鉴定费1900元、住院伙食补助费2000元、护理费5616元、营养费4400元、误工费31482元、后续治疗费1000元、伤残赔偿金162570元，共计211333元中的198343元；汪跃文、金螳螂公司承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：金螳螂公司承包连云港市连云区北崮山庄的部分装饰工程，汪跃文与金螳螂公司订立劳务分包合同，约定由汪跃文承包装饰工程中的木工。汪金龙系汪跃文雇佣的木工，2013年7月6日19点左右，汪金龙从北崮山庄酒店施工的楼层跌落摔伤。汪金龙受伤后，被送至解放军第一四九医院治疗，后转至连云港市第一人民医院治疗。入院诊断为：1、弥漫性轴损伤，2、左侧顶叶挫伤，3、头皮血肿，4、右侧股骨干骨折。汪金龙于2013年8月1日办理出院手续，出院诊断为：1、弥漫性轴损伤，2、左侧顶叶挫伤，3、头皮血肿，4、右侧股骨干骨折，5、左侧桡骨骨折，6、右肾挫伤。2013年8月1日，汪金龙第二次入院，入院诊断及出院诊断均为：失语症。2013年8月31日，汪金龙出院。2013年8月31日，汪金龙第三次入院，于2013年9月30日出院，出院情况为：经过住院治疗，患者言语功能有所好转，听理解较好，读写能力较差。查体：神志清楚，运动性失语…2015年1月22日，汪金龙因右股骨中段骨折术后一年入歙县人民医院住院治疗，于2015年1月23日行右股骨中段骨折术后内固定物存留取出术，并于2015年1月28日出院，共住院6天。2015年4月21日，汪金龙的继父徐建利申请连云港正达司法鉴定中心对汪金龙的伤残等级、后续医疗费、误工（休息）时间、护理及营养期限进行法医学鉴定，并支付鉴定费1900元。2015年4月21日，汪金龙诉至一审法院，要求金螳螂公司、汪跃文赔偿其损失。经人民法院调解，双方达成（2015）港民初字608号民事调解书确定的调解协议：一、汪跃文于2015年5月10日前给付汪金龙医疗费3737.96元。二、汪金龙就医疗费放弃要求苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司承担给付责任。案件受理费50元由汪跃文承担。汪跃文已向汪金龙支付上述医疗费。
另查明，2013年4月20日，金螳螂公司（甲方）与汪跃文（乙方）签订《承包协议》，约定金螳螂公司将连云港北崮山装搬迁扩建工程的木工承包给汪跃文施工，承包方式为包工不包料（辅料、机具设备乙方自备）。协议第九条约定：1、乙方必须对全体施工作业人员进行安全文明施工教育。为其施工人员提供符合安全、卫生标准的生产条件、作业条件、机械设备和安全防护用具等。在乙方施工范围内，因安全防护、文明措施等发生的费用，由乙方承担…（5）、在悬空交叉作业时，离地超过2米者，上岗人员应戴安全帽，工地施工人员应戴安全帽，帽带扣紧。2、乙方必须认真贯彻安全第一、预防为主的方针，确保施工过程中人身和设备安全。一旦发生安全事故，应立即报告项目部、维护好现场，采取应急措施，根据事故、时间，查明原因，分清责任并承担相应的损失。如果属于乙方违规操作，一切责任由乙方承担。
再查明，金螳螂公司对连云港正达司法鉴定中心的鉴定意见书有异议，向一审法院申请对汪金龙的伤残等级等进行重新鉴定。经一审法院委托，2016年2月28日，徐州市东方人民医院司法鉴定所对汪金龙有××及智力缺损程度进行鉴定。经鉴定，汪金龙患脑外伤所致智力缺损（边缘智能状态）。此后，2016年4月6日，南京东南司法鉴定中心对汪金龙的伤残程度、休息期、护理依赖程度、营养期及后续治疗费进行鉴定。经鉴定：1、汪金龙颅脑损伤遗留边缘智能状态构成人体损伤十级伤残。2、汪金龙的误工（休息）期限共计以300日为宜；不构成护理依赖；营养期限共计以90日为宜。3、汪金龙的后续治疗费用具体宜以实际发生额为准。金螳螂公司为此支付鉴定费3060元，因鉴定需要所作的检查费3380元。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1、对汪金龙受伤这一事件各方当事人是否有过错及过错大小。2、汪金龙因本次受伤所产生的损失。
关于第一个争议焦点即对汪金龙受伤这一事件汪金龙及汪跃文、金螳螂公司是否有过错及过错大小的问题。汪金龙认为其在工作时间和工作地点受伤，金螳螂公司将工程发包给无资质的汪跃文，汪跃文、金螳螂公司应当向汪金龙承担无过错的连带责任。汪跃文在（2015）港民初字第0608号民事案件的庭审中答辩称“汪金龙是我叫到连云区北崮山酒店工程的工地干活的”，回答审判员的问题“事发当天晚上事发前后你们工地在干什么”时，称“在加班，当时我听管事的人说工地上停电，他去搞电了。停电时间期间是7:15-7:50”。在本案的审理中，汪跃文则称汪金龙并不是在上班期间受伤。汪跃文在两次庭审中关于汪金龙在是否在工作期间受伤的回答并不一致。汪跃文提供的证人桂某称事发当晚其作为电焊工在加班，结合汪跃文的陈述，电焊工加班的前提是工地有电，但事发当晚没有电，桂某的证言因无其他证据予以佐证，且桂某与另外一名证人严某均曾为汪跃文所雇佣，故无法核实两名证人证言的真实性。为查明案件事实，一审法院要求汪金龙本人到庭参加诉讼，但王金龙未到庭接受询问。一审法院以汪跃文在（2015）港民初字第0608号民事案件庭审的陈述为准。汪金龙受伤地点为其工作的场所，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。当提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害时，适用过错责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。汪金龙从汪跃文承揽的施工场所二楼坠落摔伤，据证人所述，二楼距离地面5-6米，汪金龙应当佩戴安全帽以及其他安全防护措施，但其未尽到安全注意义务，对损害的发生有一定的过错。汪金龙接受汪跃文的管理，由其安排工作并发放报酬，汪跃文作为汪金龙的雇主，在没有相应资质的情况下组织工人施工，未能保证劳动场所的安全性，但其没有检查工作场所及设施，工作场所楼层无防护网，未能提供相应的安全保障措施，应承担相应的过错。虽然金螳螂公司与汪跃文签订的《承包协议》约定由汪跃文负责施工现场的安全防护等，但此为双方的内部约定，对第三人不具有约束力，因此，在汪金龙依法追究汪跃文的赔偿责任时，金螳螂公司不得以其与汪跃文之间的约定对抗。金螳螂公司将木工发包给无资质又无安全生产条件的汪跃文进行施工，且对整个施工现场未尽到充分的管理责任，应承担相应的过错责任，并应当与汪跃文承担连带赔偿责任。经过衡量各方当事人的责任，确定由汪跃文承担60%的赔偿责任，金螳螂公司承担20%的责任，汪金龙自行承担20%的责任。
关于第二个争议焦点即汪金龙因本次受伤所产生的损失问题。1、交通费365元、住宿费2000元，汪金龙称该费用系对其伤情做法医鉴定时所发生。考虑到汪金龙及其亲属均系安徽省居民，其主张的上述费用的日期与连云港市正达司法鉴定所受理鉴定申请的时间可以相吻合，对上述费用本院酌定为1000元。2、关于汪金龙主张的残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、后续治疗费。经南京东南司法鉴定中心鉴定，汪金龙的伤情构成人体损伤十级伤残、误工（休息）期限共计以300日为宜、不构成护理依赖、营养期限共计以90日为宜、后续治疗费用具体宜以实际发生额为准。汪金龙主张按照每月2862元计算误工费，2012年汪金龙为汪跃文工作6个月，汪跃文给付汪金龙20000元现金，汪跃文称汪金龙当时做学徒，学徒没有工资，因为汪金龙亲生父亲生病才给汪金龙20000元。虽然汪金龙的户口性质为农村户口，但汪跃文在（2015）港民初字第0608号案件的审理时称汪金龙自2012年下半年就跟着其学活，汪金龙主张误工费按照2862元/月计算，符合法律规定，一审法院予以确认，误工费2862元/月×300天为28620元。关于伤残赔偿金，参照2015年江苏省城镇居民可支配收入37173元/年计算十级伤残赔偿金为74346元。关于汪金龙主张的护理费5616元，汪金龙称该费用为住院期间的护理费，由其母亲汪惠英护理。汪金龙自2013年7月6日至2013年9月30日在连云港市第一人民医院住院治疗87天，于2015年1月22日至2015年1月28日在歙县人民医院住院治疗6天，共住院93天，汪金龙主张按照2016年江苏省农村居民人均消费性支出12883元/年计算护理费符合法律规定，护理费12883元/年×93天为3282.52元。关于汪金龙主张的营养费4400元，汪金龙的营养期限为90日，一审法院按照每天20元的标准以1800元予以支持。3、鉴定费。依据汪金龙及金螳螂公司提供的鉴定费发票，一审法院核定汪金龙支出的鉴定费为1900元、金螳螂公司支出的鉴定费为3060元，因鉴定需要所作的检查费3380元。4、住院伙食补助费，汪金龙共住院治疗93天，汪金龙主张按照20元/天计算符合法律规定，一审法院核准为93天×20元/天即1860元。5、汪金龙主张的后续治疗费1000元，根据南京东南司法鉴定中心鉴定，汪金龙后续治疗费用具体宜以实际发生额为准，因此，对该项费用在本案中暂不予处理，汪金龙可待实际发生后另行主张。
综上，汪金龙因此次事故造成的损失为：伤残赔偿金74346元、司法鉴定费1900元、重新鉴定费用3060元、检查费3380元、住院伙食补助费1860元、护理费3282.52元、营养费1800元、误工费28620元，共计118248.52元，由金螳螂公司承担20%，金额为23649.7元；汪跃文承担60%，金额为70949.11元；剩余由汪金龙自行承担。根据汪跃文、金螳螂公司提供的证据及当事人陈述，汪跃文已先行支付汪金龙医疗、生活备用金10000元、伙食营养费1900元、护理费8400元、营养伙食费2000元，共计22300元，均有收条予以证明。另外庭审中，汪跃文称给付护理人汪惠英伙补费20元/天、汪金龙伙补费40元/天，共给付84天，但是没有收条。汪金龙对此予以认可，汪跃文给付护理人汪惠英的伙补费系其自愿，一审法院依法不予处理；汪跃文给付汪金龙的伙补费3360元应当在其赔偿给汪金龙的款项中予以扣除。汪跃文已先行支付汪金龙伙食营养费1900元、医疗、生活备用金10000元、护理费8400元、营养伙食费2000元，伙补费3360元，共计25660元，互相抵扣后，汪跃文还应当给付汪金龙45289.11元。综上，一审法院遂判决：一、苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿汪金龙23649.7元；二、汪跃文于判决生效之日起十日内赔偿汪金龙45289.11元；三、苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司对汪跃文的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；四、驳回汪金龙的其他诉讼请求。
二审中，上诉人汪跃文提交了歙县北岸镇瞻淇村民委员会证明，主要内容为：汪金龙在2012年底回家过年期间，因父亲生病过世，一直在家照顾父亲及处理父亲的安葬事宜，到2013年清明节后才出去打工。因该证明与本案无关联性，本院不作确认。
本院经审理查明，一审判决认定的基本事实清楚，本院予以确认。另查明，一审期间汪金龙主张的残疾赔偿金计算标准为2015年度江苏省农村常住居民人均可支配收入16257元/年。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，上诉人汪跃文对一审判决认定的被上诉人汪金龙存在的过错并无异议，只是主张司法鉴定时间距受伤时间过长，而且汪金龙在受伤后不满一年即从事高强度工作扩大了损失。对此经本院审核，汪金龙因本案从高处坠落致其昏迷，造成脑部实质性损伤，康复期间曾被诊断为“失语症”即言语不能，到一审鉴定时仍存在轻度记忆障碍，故一审判决采信徐州市东方人民医院司法鉴定书的意见，即汪金龙患脑外伤致智力缺损并无不当。此外，汪金龙受伤后因生活需要从事一定的工作，上诉人没有充分的证据证实该工作造成本案损失的扩大，本院对上诉人的该主张不予支持。因此，一审判决认定汪金龙自负20%的责任亦无不当，本院予以认同。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，因受诉法院系江苏省连云港市连云区人民法院，故一审判决按照江苏省人身损害赔偿标准计算残疾赔偿金并无不当。但是，汪金龙一审期间主张按照农村居民标准计算残疾赔偿金，而一审判决却按城镇居民标准计算，超出了当事人的诉讼请求范围，本院依法予以纠正，本案残疾赔偿金应为32514元（16257元/年×2年）。综上，汪金龙因本案造成的损失为：残疾赔偿金32514元、司法鉴定费1900元、重新鉴定费用3060元、检查费3380元、住院伙食补助费1860元、护理费3282.52元、营养费1800元、误工费28620元，共计76416.52元。金螳螂公司承担20%，金额为15283元；汪跃文承担60%，金额为45850元，扣除其先行给付的25660元，还应给付20190元；剩余部分由汪金龙自行承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持江苏省连云港市连云区人民法院（2015）港民初字第1008号民事判决第（三）、（四）项；
二、变更江苏省连云港市连云区人民法院（2015）港民初字第1008号民事判决第（一）项为：苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司于本判决送达之日起十日内赔偿汪金龙15283元；
三、变更江苏省连云港市连云区人民法院（2015）港民初字第1008号民事判决第（二）项为：汪跃文于本判决送达之日起十日内赔偿汪金龙20190元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4265元，由汪金龙负担2100元、苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司负担565元、汪跃文负担1600元；二审案件受理4265元，由汪金龙负担853元、苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司负担853元、汪跃文负担2559元。
本判决为终审判决。
审 判 长 应庆国
审 判 员 刘井鑫
代理审判员 陈其庆
二〇一七年二月十日
书 记 员 王方洁
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。