广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）西行初字第41号
原告杨云茂，男，1970年11月26日出生，汉族，住江西省抚州市临川区，
委托代理人张智凡,广西同望律师事务所律师。
委托代理人杨静,广西同望律师事务所实习律师。
被告南宁市卫生和计划生育委员会，所在地南宁市青秀区长湖路26号。
法定代表人谢宗务,主任。
委托代理人周卿,南宁市卫生和计划生育委员会党办主任。
委托代理人王爱凡,南宁市卫生和计划生育委员会法制科副主任科员。
原告杨云茂不服被告南宁市卫生和计划生育委员会（以下简称南宁市卫计委）医疗行政处罚一案，于2015年2月10日向本院提起行政诉讼，经原告补正材料，本院于同年3月17日立案受理，并在法定期限内向被告送达了起诉状副本、应诉通知书等诉讼材料。本院依法组成合议庭，于2015年4月29日公开开庭审理了本案。原告杨云茂的委托代理人张智凡、杨静，被告南宁市卫计委的委托代理人周卿、王爱凡到庭参加诉讼。本案已办理相关延长审理期限手续。本案现已审理终结。
被告南宁市卫计委于2014年11月24日对原告杨云茂作出南卫医罚[2014]35号《行政处罚决定书》，该决定书查明：从2013年6月至2014年7月13日，杨云茂投资并实际经营的南宁南岭诊所利用超声技术为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工中止妊娠，查实违法所得共计人民币163400元。杨云茂违反了《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十五条的规定。依据《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十六条第（二）项的规定，决定予以杨云茂1、警告；2、没收违法所得人民币163400；3、罚款980400的行政处罚。
被告在法定期限内，向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：1、现场笔录1份（2014年7月13日），证明违法事实；2、询问笔录2份（罗某2014年7月13日、9月1日）,3、询问笔录1份（黄某华2014年7月13日),4、询问笔录1份（卢某2014年7月13日),5、询问笔录2份（杨某2014年7月13日、11月21日)2份,6、询问笔录1份（韦某2014年7月24日),7、询问笔录1份（杨云茂2014年8月7日),8、询问笔录1份（黄某清2014年10月15日),以上证据2-8共同证明违法主体和违法事实;9、询问笔录1份（王某某2014年7月13日)，10、询问笔录1份（王某某丈夫潘某某2014年7月13日),以上证据9-10共同证明违法事实；11、关于商情提供韦某、罗某等人非法开展终止妊娠手术案卷材料的函,证明向公安机关调取证据情况;12、讯问笔录5份（韦某2014年7月2日2次、7月3日1次、7月7日1次、7月10日1次、）,13、讯问笔录3份（罗某2014年7月13日1次、7月14日1次、7月29日1次），14、讯问笔录3份（黄某华2014年7月13日1次、7月14日1次、7月29日1次），15、讯问笔录2份（卢某2014年7月13日1次、7月14日1次）,16、讯问笔录3份（杨某2014年7月13日1次、7月14日1次、7月22日1次）,17、讯问笔录2份（杨云茂2014年8月7日2次）,以上证据12-17共同证明违法主体和违法事实;18、询问笔录1份（王某某2014年7月13日）,19、询问笔录1份（何某甲2014年7月18日）,20、询问笔录1份（何某乙2014年7月21日）,21、询问笔录1份（沈某2014年7月21日）,22、询问笔录1份（黄某某2014年8月5日）,23、辨认笔录3份（王某某2014年7月13日1份、7月14日2份）,24、辨认笔录4份（何某甲2014年7月18日）,25、辨认笔录1份（沈某2014年7月21日）,26、辨认笔录1份（何某乙2014年7月21日）,以上证据18-26共同证明违法事实;27、常住人口基本信息（杨云茂、韦某、罗某、黄某华）,证明被处罚人身份情况、相关人员身份情况;28、扣押清单2份（2014年7月13日），29、工作日记,以上证据28-29共同证明违法事实;30、协助查询财产通知书,证明向公安机关调取证据情况;31、杨云茂活期个人交易明细查询,证明违法主体和违法事实;32、南宁南岭诊所“两非”行为非法所得统计表,33、王某某南宁市第一人民医院病历,以上证据32-33共同证明违法事实;34、罗某居民身份证、医师资格证书、医师执业证书复印件,证明诊所医师身份情况及资质情况;35、黄某清居民身份证,证明黄某清身份情况;36、杨云茂与黄某清签订的协议书,证明违法主体和违法事实;37、南宁南岭诊所医疗机构执业许可证,证明南宁南岭诊所资质情况;38、南宁南岭诊所工商局注册电脑咨询单,证明南宁南岭诊所的情况;39、罗某等人医师执业资格信息查询资料,相关人员执业资质情况;40、现场照片17张,证明现场检查情况;41、行政处罚事先告知书,证明程序合法;42、关于对2014年10月31日南宁市卫生监督所对南宁南岭诊所“行政处罚事先告知书”所指违法行为的异议说明、杨云茂居民身份证、证明,证明当事人陈述申辩内容；43、行政处罚听证通知书,44、听证会公告,45、听证会签到表,以上证据43-45共同证明程序合法;46、听证笔录,证明违法事实、程序合法;47、听证会视频光盘,证明听证会音像;48、当事人听证会上提供的情况说明等材料,证明当事人陈述申辩内容;49、行政处罚决定书,50、送达回执,51、催告书,52、留置送达催告书现场笔录及现场照片,53、情况说明,54、陈述和申辩笔录,55、卫生行政执法约谈记录,以上证据49-55共同证明程序合法;56、人口和计划生育法,57、关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定,58、广西禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别人工终止妊娠的规定,以上证据共同证明处罚依据。
原告诉称，原告是南宁南岭诊所的出资人之一（只负责出资）。南宁南岭诊所是由黄某清医生个人依法申请、依法取得《医疗机构执业许可证》及《工商营业执照》并每年按时年审（校验）的合法个体诊所。黄某清医生是该个体诊所的法定负责人（行政关系人），负责该诊所所有的医疗业务工作及日常管理工作，是该诊所的实际经营管理者。原告只负责出资，从南岭诊所成立之日起，从未参与诊所的所有的医疗业务工作及日常管理工作，但一直严格要求黄某清医生要依法、守法经营诊所。2014年10月31日，被告对南岭诊所作出“行政处罚事先告知书”，指出“该诊所利用超声波技术进行非法的胎儿性别鉴定及非法人流手术”（以下简称“两非”）。同年11月24日，原告收到被告出具的行政处罚决定书（南卫医罚[2014]35号），对原告予以没收非法所得163400元并罚款980400元的行政处罚。针对被告出具的行政处罚决定书，原告认为：一、事实认定错误，证据不足，理由如下：根据被告提交的证据显示，本案中认定南岭诊所存在“两非”行为的证据明显不足。首先，本案中涉嫌实施“两非”行为的医生罗某与本案有直接利害关系，故其询问、讯问笔录的证明力不足；其次，第13项证据工作日记并不能证明诊所存在“两非”行为，仅仅为罗某自己所做的工作日记；最后，第19项证据，所谓诊所“两非”“非法所得”统计表并不能证实这是此收入的来源以及去向。本案中，最关键的证据，能证明“两非”行为的门诊日志、病历、处方、手术单、收费发票、医生病人相互指证笔录等均不存在。原告在收到被告作出的“行政处罚事先告知书”后于2014年11月5日向被告上交了一份异议说明指出证据存在的问题，针对该问题，相关部门没有予以回应。故仅凭现有证据证明诊所存在“两非”行为实属证据不足。二、行政处罚对象不合法。本案中的“涉嫌进行非法胎儿性别鉴定和人流手术的罗某医生”，之前与原告有很深的私人矛盾，即使其作出的“违法行为”，是其个人行为应由其个人承担责任。南宁南岭诊所是由黄某清医生个人依法申请、依法取得《医疗机构执业许可证》及《工商营业执照》并每年按时年审（校验）的合法个体诊所。黄某清医生是该个体诊所的法定负责人（行政关系人），负责该诊所所有的医疗业务工作及日常管理工作，是该诊所的实际经营管理者。根据我国《行政处罚法》及《医疗机构管理条例》等相关规定，如果该个体诊所有任何医疗方面的违法行为，行政处罚的当事人应该是该诊所的法定负责人（行政关系人）黄某清和实施违法行为的医护人员，而不该是与该诊所法定负责人黄某清只有民事关系的其他人。上述事实，有员工出具的证明以及在南宁市西乡塘卫生和计划生育局和工商局存档的相关办证材料等证据予以证明。依据上述事实，原告认为，被告作出的南卫医罚[2014]35号行政处罚决定书证据不足，认定事实错误，行政处罚对象不合法，依法应当予以撤销。故依据我国《行政处罚法》及《医疗机构管理条例》等相关规定，特向贵院提起诉讼，请求法院判决：1、撤销被告于2014年11月24日作出的南卫医罚[2014]35号行政处罚决定书；二、本案所有诉讼费用均由被告承担。
原告向法庭提供了如下证据：1、身份证件,2、组织机构代码证,以上证据1-2共同证明原、被告诉讼主体身份;3、医疗机构执业许可证（复印件），证明南宁南岭诊所的合法身份；4、证明，证明南岭诊所员工证明诊所不存在“两非”行为；5、行政处罚决定书，证明原告受到被告处罚；6、行政处罚催告书，证明缴纳罚款。
被告辩称，一、被告对原告作出的《行政处罚决定书》（南卫医罚[2014]35号），违法事实认定清楚，证据确凿充分，执法程序合法。（一）被告认定原告的违法事实清楚。1、2013年6月至2014年7月，原告以获得非法利益为目的，利用黄某清的名义申请办理医疗机构执业许可证，以每个月固定给予黄某清1000元报酬的方式，利用其名义违法申办医疗机构，以达到以违法诊疗活动获得高额利润的目的。2、原告作为南宁南岭诊所的实际投资人和利益所有人，在经营诊所期间违反《中华人民共和国人口和计划生育法》有关规定，多渠道伙同他人，在诊所内违法开展了为孕妇进行非法胎儿性别鉴定和人工终止妊娠等诊疗行为。3.根据公安部门、卫生计生部门调查核实，原告投资经营的南宁南岭诊所长期开展违法诊疗活动，并获取高额的违法所得。经查实，有据可循的违法所得金额为16.34万元，且原告为违法所得的直接所有人。（二）被告认定原告违法行为的证据确凿充分。被告对原告实施的行政执法行为，是卫生计生部门会同公安部门共同开展打击“两非”猎狐专项行动的一部分，是两部门共同查处一个有组织、有规模且体系庞大、实施隐秘的涉嫌刑事犯罪“两非”团伙惩戒中的一起行政处罚案件。因此，被告认定原告违法事实的证据中，以卫生计生部门、公安部门调查取证的证据形成本案的证据链。在上述认定原告违法事实的主要证据中，原告在讯问调查和询问调查中均承认了独立投资经营的南宁南岭诊所，通过聘用卫生计生人员采取不同渠道和隐蔽方式违法开展了为孕妇进行非法胎儿性别鉴定和人工终止妊娠等诊疗行为，并从中获取高额的违法所得的事实。而原告指派管理诊所的杨某（原告亲戚）、诊所医师罗某、诊所护士黄某华、诊所收费员卢某等诊所涉案人员一致指认原告违法经营诊所且违法获利的事实。被告认定原告违法事实的证据材料，已经形成了以杨云茂（原告）、杨某、罗某的言词证据以及杨云茂与黄某清签订协议书、工作日记、杨云茂活期个人交易明细查询等为核心，其他证据与核心证据相互印证的一个牢固而完整的证据锁链，充分证实了原告实际经营的南宁南岭诊所违法开展非医学需要的胎儿性别鉴定和人工终止妊娠，并违法获利16.34万元的性质恶劣、情节严重的违法事实。（三）被告作出处罚决定的程序合法。被告针对原告违反《中华人民共和国人口和计划生育法》的行为，拟对原告作出警告、没收违法所得16.34万元、罚款98.04万元的行政处罚，向原告送达了《行政处罚听证告知书》。并根据原告申请，于2014年11月18日组织召开行政处罚听证会，听取当事人陈述申辩。经过被告的合议讨论后，于2014年11月24日作出了行政处罚决定，并有效送达《行政处罚决定书》，整个行政处罚程序合法。（四）被告做出处罚决定的裁量适当。按照《中华人民共和国人口和计划生育法》第三十六条有关规定，利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠的，违法所得一万元以上的，处违法所得二倍以上六倍以下的罚款。经执法人员调查，原告经营的南宁南岭诊所在未取得相关资质许可、不具备医疗服务所必须的设施条件下，长期以来伙同其他违法人员有组织开展胎儿性别鉴定和终止妊娠手术。其中，仅2014年1月25日至7月13日期间，查实开展了48例非医学需要的人工终止妊娠手术，违法获利16.34万元。从核实情况来看，原告的违法行为存在着违法例数多、违法获利高、违法时间长、违法涉及面大等特征，在国家严令禁止的情况下知法犯法，不仅对目前出生人口性别比偏高的社会问题造成极大的冲击，对患者自身健康权益的保护也造成了极大的影响，存在着严重的医疗卫生安全隐患。原告这种无视患者人身健康权益、无视国家法律法规的违法行为，性质是恶劣的、情节是严重的，被告对原告实施没收违法所得并处以违法所得六倍罚款的处罚决定，适用法律准确，裁量适当。二、原告向人民法院提交的《行政起诉状》所述内容违反客观事实、缺乏依据。（一）原告提出其只是南宁南岭诊所出资人之一，黄某清才是实际经营管理者，这是与事实不符的。在执法调查阶段，原告的讯问和询问陈述中，均承认其为诊所的唯一出资人，是诊所经营违法收益的所有人，黄某清只是作为其租赁证件使用的对象，由原告定期支付黄某清相应的证件租赁使用费。原告作为南宁南岭诊所的实际经营者和违法所得的最终所有人，其与黄某清协议合作关系，以及南宁南岭诊所的经营管理关系，除原告陈述外，还有杨某、罗某、黄某华、卢某、黄某清等涉案人员的一致指认，以及其与黄某清签订的协议书的佐证，原告所述事由缺乏有效的证据支持。（二）原告提出其经营的南宁南岭诊所不存在“两非”行为，这是明显歪曲客观事实、颠倒法律规定的。从医疗机构执业准入来看，目前我国从事计划生育服务和母婴保健技术服务的机构和人员实行许可管理制度，原告利用黄某清的名义取得南宁南岭诊所医疗机构许可，仅核准内科、口腔科、外科、妇科专业（不含计划生育科和产科）等诊疗服务内容，完全不具备从事终止妊娠服务的资质和条件。从医疗机构执业管理来看，原告经营的南宁南岭诊所长期违法开展胎儿性别鉴定和施行终止妊娠手术，并通过伙同韦某及散发宣传信息等形式，吸引孕妇前来开展违法诊疗。2014年7月13日，在南宁南岭诊所现场查获为孕妇实施违法终止妊娠手术，及一批从事胎儿性别鉴定和终止妊娠手术所需要的数字超生显像仪、电动流产吸引器、人流手术包等器械和药品。同时，在原告及其经营诊所工作人员的共同承认下，多名患者均指认了在该诊所进行了胎儿性别鉴定和人工终止妊娠手术。被告认定的证据，充分证实了投资经营的南宁南岭诊所长期违法从事“两非”活动，并从中获取高额违法利益的客观事实，事实清楚、证据确凿。同时，对于黄某清违法出借《医疗机构执业许可证》给原告违法开展“两非”活动的行为，被告已另案作出行政处罚决定，追究其违法责任（见南卫医罚[2014]29号《行政处罚决定书》）。三、原告应当履行被告所作出行政处罚决定。被告于2014年11月24日作出对原告的行政处罚决定，于2014年11月27日送达《行政处罚决定书》（南卫医罚[2014]35号），并于2015年2月2日留置送达《催告书》（南卫医催〔2015〕1号）。截至目前，原告依然逾期未履行行政处罚决定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第（一）项规定，而原告至今未履行被告作出行政处罚决定，无视法律的严肃性和强制性。综上所述，被告对原告作出的《行政处罚决定书》（南卫医罚[2014]35号），违法事实认定清晰，证据确凿充分，程序合法，是正确有效的。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，恳请人民法院判决驳回原告的诉讼请求；同时，强制执行原告未履行被告所作出的行政处罚决定，以及因原告逾期未缴纳罚款的加处罚款。
在庭审中，原告对被告提交证据1、2、6、7、33的真实性有异议；对证据3、4、5、32真实性、合法性和关联性有异议；对证据8-10、36的真实性、合法性有异议；对证据11-31的关联性有异议；对证据37-39，认为能证明诊所从事诊疗活动是合法的，不存在合伙作案的情况；对证据49的合法性有异议。被告对原告提交证据3的关联性有异议，对证据4的真实性、关联性有异议。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：被告向法庭提交的证据、依据来源合法有效，程序正当，均予以采信。对原告提供的证据4，证明人与原告具有利害关系，本院不予采纳，对原告提供的其它证据的关联性予以确认。
经审理查明，2013年5月30日，原告与黄某清签订一份《协议书》，约定原告聘请黄某清做位于南宁市××路××南岭诊所的挂名法人代表。诊所的一切投资、经营活动均由原告进行，原告每月支付给黄某清1000元费用。2013年7月29日，南宁市西乡塘区卫生局核发南岭诊所的《医疗机构执业许可证》，诊所法定代表人为黄某清。2014年7月13日，被告联合公安部门，对南岭诊所进行突击检查，当场查获该诊所医师罗某，护士黄某华、收费员卢某正在对孕妇王某某进行非法人工终止妊娠手术。公安机关依法扣押了该诊所的产床、用于引产、麻醉等药品、全数字超声显像诊断仪、手术包、笔记本、手术同意书等物证。被告经对原告，医师罗某，护士黄某华，收费员卢某，管理人员杨某，孕妇介绍人韦某，孕妇王某某及其丈夫潘某某，黄某清等人进行询问，并调取公安机关收集的相关证据后，经调查核实，认定原告为南宁南岭诊所实际经营者，该诊所在2013年6月至2014年7月13日期间利用超声技术为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠，并确认了有据可查的人工终止妊娠手术次数及违法所得。2014年10月31日，被告向原告作出《行政处罚事先告知书》，原告签收该告知书并写下“申请听证”的意见。2014年11月10日，被告向原告作出《行政处罚听证通知书》并送达原告。2014年11月18日，被告组织原告召开听证会，听取了原告关于其对诊所经营情况不明、非法行为是医生个人行为、处罚证据不足等陈述与申辩意见。被告认为原告的陈述与申辩理由不成立，于2014年11月24日作出南卫医罚[2014]35号《行政处罚决定书》。原告不服，诉至法院，提出上列诉讼请求。
另查明，公安机关在对原告、罗某等人涉嫌非法人工终止妊娠案件进行侦查后，检察机关决定不予逮捕上述人员。
本院认为，根据《中华人民共和国人口与计划生育法》第六条、第三十六条的规定，被告作为县级以上地方人民政府计划生育行政部门，具有对违反《中华人民共和国人口与计划生育法》利用超声技术为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠的行为作出行政处罚的法定职权。
关于被处罚对象问题。根据原告与黄某清于2013年5月30日签订的《协议书》，以及原告，诊所医师罗某，护士黄某华，收费员卢某，管理人员杨某，黄某清等人对被告及公安机关所作的陈述、供述可知，南宁岭南诊所的实际投资经营者为原告。原告授意该诊所医护人员开展利用超声技术为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠，为此所非法收取的费用，由收费员卢某收取，并由杨某存入原告的银行账户。根据谁受益，谁担责的原则，被告将原告作为行政处罚的相对人并无不当。
《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十五条规定：“严禁利用超声技术和其他技术手段进行非医学需要的胎儿性别鉴定；严禁非医学需要的选择性别的人工终止妊娠。”第三十六条第二项规定：“违反本法规定，有下列行为之一的，由计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权责令改正，给予警告，没收违法所得；违法所得一万元以上的，处违法所得二倍以上六倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一万元的，处一万元以上三万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（二）利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠的。”本案中，原告投资并实际经营的南宁南岭诊所利用超声技术为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠，有现场笔录，被告及公安机关对原告、诊所工作人员、黄某清、韦某、多名孕妇等人所做的询问、讯问笔录，医疗机构执业许可证，罗某居民身份证、医师资格证书、医师执业证书，调取证据清单，常住人口基本信息，关于韦某、方某等十人医生执业资格情况认定的函，南宁市第一人民医院病历，工作日记，黄某清、杨云茂、黄某甲居民身份证，电脑咨询单，协议书，听证笔录，活期个人交易明细查询表，南宁南岭诊所“两非”行为非法所得统计表等证据证实。被告认定原告违法行为后，向原告作出《行政处罚事先告知书》，原告签收该告知书并写下“申请听证”的意见。被告根据原告的申请，组织原告召开听证会，听取了原告的陈述与申辩。被告认为原告的陈述与申辩理由不成立，遂作出本案被诉《行政处罚决定书》，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告关于被告认定事实不清、证据不足、处罚对象不适格等意见，无相关证据予以证实，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条第（一）项的规定，判决如下：
驳回原告杨云茂的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告杨云茂负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内向南宁市中级人民法院预交上诉费，逾期不交也不提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 黄子祥
审 判 员 颜 瀚
人民陪审员 黄 敏
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 黄于容
附法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
《中华人民共和国人口与计划生育法》
第六条国务院计划生育行政部门负责全国计划生育工作和与计划生育有关的人口工作。
县级以上地方各级人民政府计划生育行政部门负责本行政区域内的计划生育工作和与计划生育有关的人口工作。
县级以上各级人民政府其他有关部门在各自的职责范围内，负责有关的人口与计划生育工作。
第三十五条严禁利用超声技术和其他技术手段进行非医学需要的胎儿性别鉴定；严禁非医学需要的选择性别的人工终止妊娠。
政部门依据职权责令改正，给予警告，没收违法所得；违法所得一万元以上的，处违法所得二倍以上六倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一万元的，处一万元以上三万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）非法为他人施行计划生育手术的。（二）利用超声技术和其他技术手
（一）非法为他人施行计划生育手术的；
（二）利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠的；（三）实施假节育手术、进行假医学鉴定、出具假计划生育证明的。