江苏省沭阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏1322民初18588号
原告：桑艳，女，1987年6月24日出生，汉族，江苏省沭阳县人，居民，住江苏省苏州市吴中区。
委托诉讼代理人：赵金斗,江苏天帆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋华波，江苏天帆律师事务所律师。
被告：南通山冉建设工程有限公司，住所地江苏省南通市海安县白甸镇傅舍村六组。
法定代表人：徐天山，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陆兴明，江苏华脉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周芙蓉，苏华脉律师事务所律师。
第三人：江苏金厦置业有限公司，住所地江苏省沭阳县沭城镇苏州路与长安路交汇处金地鑫城售楼部。
法定代表人：王军，该公司董事长。
原告桑艳诉被告南通山冉建设工程有限公司（以下简称“山冉建设公司”）、第三人江苏金厦置业有限公司（以下简称“金厦置业”）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2017年11月14日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年12月7日、2018年1月17日两次公开开庭进行了审理。原告桑艳的委托诉讼代理人李祥、被告山冉建设公司委托诉讼代理人张秋菊到庭参加第一次庭审。后双方变更委托诉讼代理人。原告桑艳及其委托诉讼代理人赵金斗、被告山冉建设公司委托诉讼代理人周芙蓉到庭参加第二次庭审。第三人金厦置业经本院依法传唤，无正当理由两次均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告桑艳诉称：一、要求确认原告对沭阳县沭城街道金地鑫城小区1A1B幢S17号商铺享有所有权；二、停止对沭阳县沭城街道金地鑫城小区1A1B幢S17号商铺的执行。事实与理由：2012年12月10日，原告桑艳与第三人金厦置业签订商品房买卖合同，购买沭阳县沭城街道金地鑫城小区1A1B幢S17号商铺。原告按约支付房屋价款并进行使用。因被告山冉建设公司与第三人金厦置业之间存在建设工程施工合同纠纷，江苏省高级人民法院作出的（2015）苏民终字第00404号民事判决书生效后，被告山冉建设公司申请强制执行。在执行过程中，沭阳县人民法院于2017年4月25日作出（2016）苏1322执6211号执行裁定书，裁定查封沭阳县沭城街道金地鑫城小区1A1B幢S17号商铺并张贴公告，拟评估、拍卖涉案商铺。原告桑艳向沭阳县人民法院提出执行异议，沭阳县人民法院作出（2017）苏1322执异141号执行裁定书，裁定驳回原告的异议请求。经查询，涉案商铺已登记在原告个人名下，原告已取得涉案商铺的预登记，足以排除沭阳县人民法院的强制执行，原告桑艳不服裁定，向沭阳县人民法院提起诉讼。
被告山冉建设公司辩称：1、原告桑艳的第一项诉讼请求没有事实与法律依据，被告并未与原告发生所有权纠纷，原告的请求是没有事实依据的。2、原告事实与理由中认为自己已经完成预告登记是错误的，商品房买卖合同备案与物权预告登记完全不同，只有符合规定的登记程序和要求后，才能完成法律意义上的预告登记。3、被告对涉案工程包括涉案的商铺享有工程款优先受偿权，原告主张的事实与理由不足以对抗被告的优先受偿权。并且，原告未实际占有涉案商铺，没有办证，也无法证明付清全部房款，要求排除执行没有法律依据。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人金厦置业未作答辩。
本案主要争议焦点为：1、对于原告与金厦置业之间商品房买卖合同是否能够对抗或者排斥被告与第三人之间执行案件的强制执行措施。2、原告是否付清房款并实际入住。
原告为证明自己的主张，向本院提交以下证据：
证据1、商品房买卖合同一份。拟证明2013年10月29日原告桑艳与第三人金厦置业签订金地鑫城1A1B商铺S17号房屋商品房买卖合同并备案。
证据2、江苏金厦职业有限公司专用收款收据原件一份。拟证明2013年10月15日原告桑艳已一次性付清全部涉案房款。
证据3、沭阳县人民法院（2017）苏1322执异141号执行裁定书一份。
证据4、不动产登记资料查询结果一份。证据5、沭阳县房地产管理处出具的情况说明一份。两证据共同拟证明涉案商铺已销售备案在原告桑艳名下。
证据6、沭阳裕丰隆物业服务有限公司见证情况说明一份。拟证明该公司于2017年1月进驻金地鑫城小区时涉案商铺已由原告桑艳使用。
证据7、第三人金厦置业出具的证明一份。拟证明2015年6月第三人金厦置业将商铺交付原告桑艳使用，但因第三人金厦置业未取得房屋所有权初始登记等原因，未将所有权转移登记至原告桑艳名下。
证据8、邻居李彩杰的书面证明一份。拟证明原告桑艳于2015年夏天已经开始使用涉案商铺。
证据9、光盘一张，内容是原告桑艳与妹妹桑某以及朋友王某的视频三段以及聊天记录截图一份。拟证明在法院查封前，原告桑艳已将涉案商铺借给朋友开设纱品加工厂使用。
证据10、桑某的证人证言，内容是桑某通过微信语音(微信号:×××)向原告桑艳询问商铺使用情况,并且告知原告商铺已经被使用。拟证明原告桑艳在法院查封前已经占有使用涉案商铺。
证据11、王某的证人证言，内容是2017年3月20日王某与原告桑艳的微信（微信号：×××）聊天记录属实，证人向原告借用商铺共三个月左右。拟证明原告桑艳在法院查封前已经占有使用涉案商铺。
被告质证认为：对证据1和证据2的真实性代理人无法核实，原告桑艳无法证明已经将房款汇入第三人金厦置业银行专用的监管账户用于购买房屋。对证据3的三性予以认可，裁定书可以证明被告山冉建设公司对第三人金厦置业享有工程优先受偿权及原告桑艳至今没有办理过户登记手续，也未入住商铺；原告在诉状中及执行异议庭审中提供的第三人金厦置业批准入住通知单日期是2017年6月6日，说明在本案查封涉案商铺之前，原告桑艳并没有合法占有该商铺。对证据4的真实性、关联性予以认可。但不能证明原告已经履行了房屋预告登记手续，法律意义上的房屋预告登记有相应的程序并有登记证书，如果原告桑艳已经办理预告登记，应该会有房屋预告登记书。对于证据5没有经手人盖章不予认可。对证据6，被告认为不能证明原告桑艳入住并使用。对于证据7没有经手人签字，而且也不能证明原告实际交付房款。对证据8、证据9不予认可。对于证据10，证人桑某与原告桑艳有利害关系，证人证言不能说明涉案商铺是由原告实际使用。对于证据11，王某证言反映出其与原告关系非常好，但原告在买房和找物业时都未曾找过证人王某，不符合常理，所以证人证言不真实。
被告山冉建设公司及第三人金厦置业未提供证据。
经审理查明：2009年6月18日，第三人金厦置业与被告山冉建设公司签订建设工程施工合同，约定金厦置业将其开发的沃德嘉园一期O区1A、1B商住楼土建及水电安装（除桩基及电梯之外的土建及安装工程的全部内容）发包给山冉建设公司施工。2011年9月18日，沭阳县发改局批复同意“沃德嘉园”工程项目变更为“金地鑫城”。山冉建设公司于2014年7月3日向人民法院提起诉讼，请求金厦置业支付工程款等，后金厦置业提起反诉。2016年9月6日，江苏省高级人民法院作出（2015）苏民终字第00404号民事判决，确认山冉建设公司对金厦置业公司应付山冉建设公司工程款23613389.51元享有工程价款优先受偿权。2017年4月21日，经山冉建设公司申请，本院作出（2016）苏1322执6211号执行裁定，查封金厦置业名下包括案涉1A1B幢S17号商铺在内的房屋。原告桑艳提出异议。本院作出（2017）苏1322执异141号执行裁定书，裁定驳回的桑艳的异议请求。
另查明，2012年12月10日，原告桑艳与第三人金厦置业签订购买金厦置业开发的金地鑫城1A1B商铺S17号房屋商品房买卖合同，该合同备案时间为2013年10月29日。合同约定房屋总金额为2460000元，付款方式为原告桑艳于2013年10月15日一次性付清总房款2460000元。合同第三条约定：“该商品房的用途为商业”。合同第十五条约定：出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。2013年10月15日，第三人金厦置业向原告桑艳出具2460000元的收款收据。2015年6月份，第三人金厦置业向原告桑艳交付涉案商铺的房门钥匙。因涉案商铺至今未通过竣工验收，涉案商铺的产权登记手续未予办理。
本院认为：被告山冉建设公司与第三人金厦置业之间的债权债务经法院确认，属于合法债权且享有优先于抵押权和其他债权优先受偿的权利。物权期待权是指对于签订买卖合同的买受人，在已经履行合同部分义务的情况下，虽然尚未取得合同标的物的所有权，但赋予其类似所有权人的地位，其物权的期待权具有排除执行等物权效力。本案中，原告桑艳与第三人金厦置业之间的商品房买卖合同合法有效，原告桑艳已经履行全部付款义务，由于尚未办理不动产登记，原告桑艳对涉案商铺尚不享有所有权，但其享有对涉案商铺的物权期待权。2002年最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复指出消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人，明确了买受人物权期待权更优先保护的原则。因此,原告桑艳的对房屋享有的物权期待权优于被告山冉建设公司的工程价款优先受偿权。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被告名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”该条规定是针对无过错不动产买受人物权期待权的保护条件作出的规定。《执行异议和复议规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该条规定则是针对房屋消费者物权期待权的保护条件作出的规定。两条文虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，则《执行异议和复议规定》第二十八条与第二十九条适用上产生竞合，并非能够适用第二十九条就自然排斥适用第二十八条。两条文属于选择适用关系，当事人符合其中任何一条均应当能够排除执行。
本院认为《执行异议和复议规定》第二十九条是为了保护个人消费者的居住权而设置的，消费者购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营。对此，应当以购买房屋的性质作为判断标准。结合本案事实，原告桑艳与第三金厦置业签订的商品房买卖合同规定了房屋性质为“商业”，且原告在购买该商铺后用于经营一家眼镜店，综合说明原告桑艳购买该商铺并非用于生活居住需要，而是用于经营。因此，本案不能适用《执行异议和复议规定》第二十九条，而应当按照一般不动产买受人适用第二十八条的规定。
关于第一项，原告桑艳与第三人金厦置业于2012年12月10日签订了商品房买卖合同，不违反法律规定、不违背公序良俗并经备案，该合同成立并生效。符合第二十八条第一项条件。
关于第二项，第三人金厦置业出具证明称2015年6月向原告桑艳交付涉案商铺钥匙，金地鑫城1A1B商铺S-16号业主李彩杰出具书面证言一份称涉案商铺是2015年夏天开始使用，该小区物业公司的见证情况说明证实了李彩杰的说法。本院认为占有是人对物管领控制的事实，我国民法承认间接占有，结合桑某和王某两人与原告桑艳的微信聊天记录，原告桑艳在法院查封之前已经合法占有该不动产。符合第二十八条第二项条件。
关于第三项，原告桑艳提供金厦置业出具的246000元收款收据，且第三人金厦置业在证明中承认原告桑艳已按合同约定交付了全部房款。被告虽提出质疑，但未提供证据证明自己的主张，本院认定原告桑艳已支付全部价款。符合第二十八条第三项条件。
关于第四项，涉案商铺是因为购买者信访，由县建设局牵头处理，责令开发商完成基本配套设施并提供临时水电金进行交房，房屋没有经过整体综合验收。第三人金厦置业出具的证明业说明由于土地被查封以及部分房屋被法院以现状拍卖，造成烂尾楼而无法竣工验收。综上，涉案商铺未办理产权过户登记过错在于第三人金厦置业，原告桑艳无过错。符合二十八条第四项条件。
综上所述，原告桑艳提出的异议请求符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的情形，原告要求停止对沭阳县沭城街道金地鑫城小区1A1B幢S17号商铺的执行的诉讼请求符合法律规定，本院依法予以支持。原告要求确认对沭阳县沭城街道金地鑫城小区1A1B幢S17号商铺享有所有权的诉讼请求，由于涉案商铺尚未办理不动产登记，依法不发生物权变动效力，本院依法不予支持。第三人金厦置业经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十条、三百一十一条、三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：
一、停止对沭阳县沭城街道金地鑫城小区1A1B幢S17号商铺的执行。
二、驳回原告桑艳其他诉讼请求。
案件受理费26480元，由被告南通山冉建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费26480元。
审 判 长 徐 品
人民陪审员 张苏淮
人民陪审员 陈儒健
二〇一八年三月六日
书 记 员 周业武
附录相关法律条文
《中华人民共和国物权法》
第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百一十条人民法院审理执行异议之诉案件，适用普通程序。
第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。
第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：
（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；
（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。
案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。