河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫05刑终385号
原公诉机关安阳市北关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李茂栋（别名李东），男，1974年1月2日出生，汉族，高中文化，上海铁路局阜阳机务段扳道员，现住安徽省阜阳市颍东区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月6日被临时羁押于北京市东城区看守所，2016年1月13日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。
辩护人马永庆，河南争先律师事务所律师。
安阳市北关区人民法院审理安阳市北关区人民检察院指控原审被告人李茂栋犯诈骗罪一案，于2016年8月9日作出（2016）豫0503刑初65号刑事判决。宣判后，原审被告人李茂栋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年3月，被告人李茂栋向被害人张某1谎称能把通过张某1找工作的被害人李某2、赵某等六名学生安排到河北省高速公路管理局邯郸收费站（以下简称高速公路邯郸收费站）当交通疏导员，每名学生需交纳人民币25000元，并承诺签订正式合同缴纳五险一金。后李茂栋在安阳市双桥北头一饭店和河北省石家庄市骗取张某1人民币共计150000元。案发前李茂栋退还张某1人民币50000元。案发后李茂栋家属退还张某1人民币100000元，并取得被害人张某1的谅解。
上述事实，有下列证据证实：
1．被告人李茂栋供述：我谎称有关系能给张某1介绍的六名学生安排到高速公路邯郸收费站当疏导员（包含五险一金），于2015年3月23日在安阳市双桥北边的一个饭店里，骗取张某1125000元，于2015年3月25日在石家庄市欺骗张某1通过农业银行给我转账125000元。后来我把六名学生带到王某和敦敦磊某开的大伟某某劳务公司和徐某的汇才某劳务派遣公司介绍工作。他们不满意我安排的与承诺不符的工作，我退还张某150000元，剩余的钱用于支付敦磊某和王某1万多元介绍安置费、退还之前没有给其他另外的人安排成工作所欠的8万多元债务以及个人消费等。我没有能力和关系把这6名学生安排到高速公路邯郸收费站当疏导员，也不清楚大伟某某劳务公司有没有这个能力。
2．被害人张某1陈述：李茂栋称有关系能给我介绍的李某2等六名学生安排到高速公路邯郸收费站当正式合同工，2015年3月23日在安阳双桥附近一家饭店吃饭时，李茂栋骗取我25000元，2015年3月25日，在石家庄市骗取我转账给李茂栋125000元，李茂栋给我出具了150000元的收条，并要求我带上李某2等六名学生到一家劳务公司和徐某的劳务公司应聘，与李茂栋承诺的岗位完全不符。在我要求下，李茂栋退还我50000元，案发后李茂栋家属分两次还给我100000元，我出具了收到条和谅解书。
3．被害人李某2陈述：李茂栋承诺给我安排到高速公路邯郸收费站当正式员工，并让我和几名学生去石家庄，到河北省高速公路管理局正式面试并办理招工手续后，直接在石家庄培训。到石家庄后，李茂栋从手机上打印了招聘简章并让我和其他五名学生在简章上签字，又让我去北京培训，我感觉上当后就回来了。张某1后来退给我父亲25000元。
4．被害人赵某陈述：2015年3月25日，在石家庄市李茂栋让张某1把125000元打到他卡上，他才会带六名学生去河北省高速公路管理局安排工作。张某1转钱后，李茂栋说带我和曹某、张某2去河北省高速公路管理局面试，事实上劳务公司的人带我去了另一个劳务公司去面试保安的临时工作，与李茂栋承诺的能安排到高速公路邯郸收费站当正式员工不同。第二天李茂栋带朱颖某、崔某去另一家劳务派遣公司面试，也不是李茂栋说的河北省高速公路管理局。
5．被害人曹某陈述：李茂栋告诉张某1他能把张某1介绍的六名学生安排到高速公路邯郸收费站工作，并在安阳市火车站给我承诺到石家庄市去河北省高速公路管理局正式面试，并办理到高速公路邯郸收费站当正式员工。我和其他五名学生及张某1等人2015年3月25日到石家庄后，中午吃饭时李茂栋要求张某1打给他剩余的125000元，才肯带六名学生去河北省高速公路管理局。张某1当天在农业银行给李茂栋转账125000元。但是实际上李茂栋带我们去的是石家庄的劳务公司，面试去北京当保安的临时工作。后来张某1把25000元退还给了我父亲。
6．被害人张某2陈述：李茂栋承诺给张某1介绍的六名学生安排到高速公路邯郸收费站上班。后来到石家庄市后，李茂栋让劳务公司给介绍的是去北京培训的工作。
7．被害人崔某陈述：2015年3月李茂栋承诺给张某1说他有关系能往高速公路邯郸收费站安排正式工作，每名学生给了张某125000元用于跑关系。2015年3月25日张某1和两名中年男子带着我们六人去了石家庄。李茂栋先带李某2打印了高速公路交通疏导员招聘简章，并让六名学生在上面签字。后李茂栋说带张某2、曹某、赵某三个男孩先去河北省高速公路管理局培训，实际上去了一家中介公司。第二天李茂栋又带我和朱颖某去了另一家中介公司，这家公司也没有能力往高速公路派遣工作人员。2015年4月份张某1退给我父亲25000元。
8．证人侯某证言：李茂栋承诺张某1能把他介绍的学生安排到高速公路邯郸收费站工作。2015年3月，李茂栋让张某1领着崔某到石家庄高管局办理安排工作的事，后来崔某说李茂栋没有能力给她安排承诺的工作。张某1自己垫钱把这25000元退还给了我。
9．证人周某证言：2015年3月23日，我和李茂栋、张某1、程某在安阳市双桥北头路东烩面馆吃饭时，李茂栋给张某1要了25000元并承诺能往高速公路邯郸收费站安排六个人去工作。2015年3月25日，李茂栋把我和张某1等人及六名学生领到一家中介公司，并不是承诺的到石家庄高速公路管理局进行培训。第二天李茂栋又把他们领到一个中介公司，这个中介公司说也没有能力安排到高速公路邯郸收费站工作。后来张某1就联系不上李茂栋了，于是张某1自己垫钱把50000元还给我。
10．证人李某1证言：李茂栋承诺张某1能给他介绍的学生安排到高速公路邯郸收费站去上班，安排一个人收25000元。2015年3月份李某2给我打电话说怀疑李茂栋是骗子，于是就回来了。后来张某1退还我25000元。
11．证人程某证言：2015年3月23日中午，张某1带着我、周某在安阳市双桥北头一家饭店见到李茂栋，李茂栋称认识高速公路邯郸收费站的一个主任，能够给曹某等人安排到高速公路邯郸收费站当正式合同工，每人收取25000元，张某1给了李茂栋25000元定金。2015年3月25日，张某1带着我、周某及曹某等六名学生去石家庄，李茂栋说带他们去河北省高速公路管理局办招工手续。张某1给李茂栋转账125000元后，李茂栋把他们带到了一家中介公司，说去北京培训。他们感觉上当受骗后就回来了。李茂栋退给张某150000元。后来张某1退还了我25000元。
12．证人徐某证言：我开办的汇才某劳务派遣公司经营范围不包括给高速公路管理局招工、面试、培训的委托业务来往，也从来没有给河北省高速公路管理局进行过招工、面试、培训方面的业务往来。2015年3月下旬的一天，李茂栋领着两个女孩让我帮忙面试一下，两个女孩问到高速公路当收费员的情况，我回答对高速公路收费站的情况不了解。
13．证人敦磊某证言：2015年3月下旬，李茂栋在石家庄大伟劳务公司找到我，李茂栋打印了从手机网上下载好的高速公路交通疏导员招聘简章，我告知李茂栋石家庄的保安公司通过劳务中介在招聘人员到北京—保定的高速公路上当疏导员后，李茂栋让我把四个男生带到劳务中介公司让保安公司面试看能否被招聘，给了我一千多元现金的好处费。之前李茂栋没有给我说过要介绍学生到高速公路邯郸收费站工作的事情，我与该单位没有任何业务往来。
14．证人王某证言：2015年3月20日李茂栋联系我问能否给六名学生安置到河北省高速公路上的工作，我说没有能力。我告诉李茂栋手机网页上有河北一家安保公司在网上发布的有关招聘河北省高速公路上去当安保人员进行培训的信息。
15．辨认笔录：张某1、李某2、赵某、曹某、敦磊某、王某辨认出李茂栋。
16．农业银行明细，证明被害人张某12015年3月25日给李茂栋转账125000元人民币，李茂栋2015年3月26日退还张某150000元以及李茂栋诈骗所得钱财的去向。
17．建设银行明细，证明李茂栋没有给敦雷某和王某、王某妻子刘立华某某建行账户转账。
18．河北省高速公路管理局人力资源部及阜阳市人社局职业能力建设科出具的情况说明，证明李茂栋没有将诈骗所得钱财用于申办职业培训学校及河北省高速公路管理局除了2015年11月19日向社会公开招聘过正式合同制工人外，当年没有其他招聘，也没有委托过河北省石家庄市的任何劳务派遣公司或指定的安保公司进行招聘或者培训。
19．收据，证明李茂栋以给赵某等六人安排到河北高速公路邯郸附近工作，跟河北省高速公路管理公司指定的安保公司签订正式合同为由，骗取张某1人民币150000元。
另有收条、谅解书；随案移交物品文件清单、扣押及发还清单；招聘简章；经营许可证及营业执照、工商档案；查询结果说明；到案经过证明；户籍证明、无违法犯罪证明等证据证实。
根据上述事实和证据，安阳市北关区人民法院认为，被告人李茂栋以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人李茂栋积极退赃，取得被害人谅解，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，作出如下判决：被告人李茂栋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元。
上诉人李茂栋的上诉理由及其辩护人的辩护意见：李茂栋没有虚构事实、隐瞒真相，主观上没有非法占有的目的，客观上没有侵占被害人的财产。本案是民事纠纷，李茂栋的行为不构成诈骗罪。
辩护人另认为，如认定构成诈骗，李茂栋全部退赃、取得被害人谅解，可以从轻处罚。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同。原判采信的证据均经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于李茂栋及其辩护人提出李茂栋没有虚构事实、隐瞒真相，主观上没有非法占有的目的，客观上没有侵占被害人的财产，本案是民事纠纷，李茂栋的行为不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，张某1、李某2等被害人陈述、证人周某等人证言、李茂栋出具的收据等证据证明，李茂栋承诺收取六名学生各25000元，就能安排六名学生到高速公路邯郸收费站当交通疏导员，交五险一金，签订正式合同。但李茂栋实际上没有能力为六名学生安排承诺的工作，后来安排的也并不是其承诺的工作。可见，李茂栋在明知其没有能力安排六名学生到高速公路邯郸收费站当交通疏导员的情况下，承诺收钱为六人安排工作，具有虚构事实、隐瞒真相的故意。李茂栋收取六名学生的款项后，在未按约定安排工作的情况下，仅归还50000元，将剩余100000元款项用于归还以前的欠款和个人使用，拒不归还被害人，主观上具有非法占有的目的，客观上实施了非法占有的行为。李茂栋的行为构成诈骗罪。上诉人李茂栋的该上诉理由及其辩护人的该辩护意见不能成立。
关于辩护人所提被告人李茂栋全部退赃、取得被害人谅解，可以从轻处罚的辩护意见，原审判决已经予以采纳并在量刑时予以考虑。辩护人的该辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）李茂栋以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财产，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 侯江书
审判员 杨彩芳
审判员 张利平
二〇一六年十月二十八日
书记员 樊晓龙