四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川15民终463号
上诉人（原审原告）：四川川沛建筑工程有限公司，住所地：四川省筠连县筠连镇河滨路二桥上侧。
法定代表人：何彦川，该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭鸿，四川义言律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱迅，四川义言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宜宾县房屋维修管理中心，住所地：四川省宜宾县柏溪镇下场街**号。
法定代表人：唐棠，该中心主任。
委托诉讼代理人：文明，四川明炬（宜宾）律师事务所律师。
上诉人四川川沛建筑工程有限公司（以下简称川沛建司）因与被上诉人宜宾县房屋维修管理中心（以下简称房管中心）建设工程合同纠纷一案，不服四川省宜宾县人民法院（2016）川1521民初2304号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人川沛建司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对上诉人因合同解除遭受的损失项目和金额认定事实不清，采信证据错误：1、上诉人在一审庭审后提交了宜宾长兴建设有限公司收取上诉人工程投标标书资料制作费9000元的收据，一审法院对该证据不予采信，以上诉人未提供证据证明该损失产生为由对上诉人主张的投标报名费、标书费及封标费9000元不予支持错误。2、一审中，上诉人提交了宜宾智诚建设工程造价咨询事务所有限公司收取上诉人18000元比选代理费及清单制作费的收据并在庭审后补交了收据原件，。该收据虽然不是正式发票，但该公司是被上诉人委托，代理公司违规不出具正式发票责任也不在上诉人。一审法院以收据为复印件，且收据不是正式发票为由对招标比选代理费18000元不予支持错误。上诉人中选后已将广告公示及安全标语标牌制作完成，有已经制作完成的标牌照片和上诉人提交的送货单为证，该笔制作费用作为损失应由被上诉人承担。3、履约保证金13个月利息损失（月利率0.9%）有相关票据为证，应由被上诉人承担。4、民工保证金6个月利息损失（月利率0.9%）有票据为证，应由被上诉人承担。5、上诉人向屏山县双盛建材有限责任公司购买砖块支付的16000元货款有发票为证，一审法院对该笔损失不予认定错误。6、上诉人向宜宾县万达商品混凝土有限公司购买商砼支付的定金20000元无法退回，该损失已经产生，被上诉人应当给予赔偿。7、一审法院仅仅因重新制作的工资表有多一个员工的错误，就否定其他五名押证管理技术人员的工资损失，以偏概全，上诉人主张的员工工资损失258000元应当支持。8、参考宜宾县有关招商引资协议对投资回报的约定，上诉人要求按照工程总价款的10%赔偿合理利润并不高，一审法院将利润比例调减为3%错误。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人房管中心辩称，上诉人主张的各项费用损失，在一审中并未提供充分的证据证明这些费用实际产生；即便这些费用实际产生，但鉴于一审法院已经支持了上诉人该项工程合理的利润，这些费用作为成本也不应该得到支持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
川沛建司向一审法院起诉请求：1.判令房管中心承担违约责任，赔偿川沛建司经济损失508899.34元；2.本案诉讼费由房管中心承担。
一审法院认定事实：2013年9月12日，筠连县鑫泰建筑工程有限公司通过比选方式中选宜宾县房地产公司对宜宾县原质监局旧办公楼棚户区改造工程，2013年9月27日，双方签订《建设工程施工合同》。该合同主要约定：合同工期150天，开工日期以开工令为准（具体时间未定），竣工日期2013年（具体日期未定），合同签约价1410756元；承包人采购的材料和工程设备，应保证产品质量合格，承包人应在材料和工程设备到货前24小时通知监理人检验；发包人违约情形：因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的，因发包人违反合同约定造成暂停施工的，发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示导致承包人无法复工的，发包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的……。因发包人违约解除合同责任：发包人未按合同约定暂停施工满30天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。同时约定了因发包人违约解除合同后应在28天内支付下列款项：合同解除前所完成工作的价款，承包人为工程施工订购并已付款的材料，按照合同约定应退还的质量保证金，因解除合同给承包人造成的损失……。
2013年10月16日，筠连县鑫泰建筑工程有限公司与宜宾县柏溪镇汇金钢材经营部签订《钢筋加工制造合同》，并由宜宾县柏溪镇汇金钢材经营出具加盖其印章的定金收据一张，载明金额20000元。2014年2月8日，筠连县鑫泰建筑工程有限公司为该合同工程项目向太平洋保险公司投保建筑工程施工人员团体人身意外险和附加短期意外伤害医疗保险及不计免赔，支付保险费用1674.34元。2014年3月15日，筠连县鑫泰建筑工程有限公司与宜宾县万达混凝土有限公司签订《建设工程商品砼买卖合同》，该合同第二页手工备明“交订金2万元”未加盖校对章。同日徐林兵向筠连县鑫泰建筑工程有限公司出具收条，载明“今收到筠连县鑫泰建筑公司交来商砼款定金贰万元”，该收条仅有徐林兵个人签字及捺印，未见合同出卖方公司印章。筠连县鑫泰建筑工程有限公司向一审法院提交2013年10月至2014年4月《工资表》，载明领取工资人员为曾平红、黄太祥、杜毅、倪健、李德斌、张卫红等六人，每月工资总额21500元。同时，筠连县鑫泰建筑工程有限公司曾向房管中心提交了2014年3月至2014年8月《工资表》和《单位职工花名册》，该《工资表》载明领取工资人员为曾平红、张洪林、李德斌、杜毅等四人，每月工资总额14500元。职工花名册中载明人员未见两份《工资表》中载明领取工资的人员。2014年4月30日，筠连县鑫泰建筑工程有限公司出具压证办理施工许可证《说明》，载明内容“原质监局旧办公楼棚户区改造工程办理施工许可证压证人员有曾平红（项目经理）、黄太平（技术负责人）、杜毅（施工员）、倪健（质量员）、李德斌（安全员）、张卫红（材料员）从2013年10月份至2014年4月退还”。该说明由宜宾县住房城乡规划建设和城镇管理局于2016年12月14日签署意见并加盖印章，签署意见为“除材料员张卫红外，其他人员办理施工许可证压证情况属实”。2014年8月13日，筠连县鑫泰建筑工程有限公司向宜宾县房地产公司发出函告，载明内容“我公司承建的宜宾县原质监局旧办公楼棚户区改造工程，我公司做好前期一切准备工作，但迟迟未能动工。现已到一年之久不能正式开工，愿宜宾县房地产公司领导给与重视且回复”，函告加盖了公司印章。2015年11月6日，宜宾县房地产公司向县住建建设股提出解押申请，申请载明“因原质监局危房改建项目，经县府批准停止实施，涉及该项目的施工单位的相关证件押在你处，为了施工单位的业务正常运行，予以解押”，并加盖其公司印章。2016年4月28日，川沛建司向宜宾县房地产公司发出关于解除《建设工程施工合同》并承担违约责任的函，要求解除合同并由宜宾县房地产公司承担违约赔偿责任，同时附具体赔偿项目和金额。2016年5月23日，川沛建司向宜宾县房地产公司发出关于以协商方式解决《建设工程施工合同》解除后遗留事项之索赔方案的函。
另查明，2016年3月1日，筠连县鑫泰建筑工程有限公司由筠连县工商行政管理局作出变更登记，变更为四川川沛建筑工程有限公司。2015年12月31日，中共宜宾县委机构编制委员会作出宜县编发[2015]31号文件，将宜宾县房地产公司更名为宜宾县房屋维修管理中心。
一审法院认为，房管中心取得宜宾县原质监局旧办公楼棚户区改造工程项目后，于2013年9月12日与川沛建司签订《建设工程施工合同》，内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力。因房管中心违约致合同解除，由此给川沛建司造成的损失应当承担赔偿责任。双方争议的焦点是：对于签订合同后川沛建司为施工所作的准备工作造成的实际损失是否存在及认定，对该项目工程预期合理利润损失的认定是否合理。
川沛建司要求房管中心因违约承担其支付的投标报名费、标书费及封标费9000元，因其未提供证据证明该损失的产生，一审法院不予支持。对于原告主张的招标代理费18000元及广告公示牌及安全标语、标牌费用2750元，因其提供的收据系复印件，并且该收据与送货单均不是正式票据，不足以明上述损失的产生，应由其承担举证不能的不利后果，对于上述损失的主张，依法不予支持。对于川沛建司要求房管中心支付履约保证金利息16445元的问题，因川沛建司未提供证据证实缴纳该履约保证金的事实，对于该损失，依法不予确认。对于民工保证金利息3780元的损失认定问题，因该证据系庭审后提交，亦未提供证据证实该保证金退还时间，且房管中心不予质证，川沛建司应当承担举证不能的不利后果，对于该损失依法不予确认。对于川沛建司向屏山县双盛建材有限责任公司砖厂购买砖所支付16000元的货款问题，川沛建司虽提交发货单及增值税发票，但其载明内容与房管中心项目工程没有必然联系，且未向一审法院提交向房管中心移交该材料等其他证据予以佐证，不足以证明该损失的产生，依法不予认定。对于川沛建司向宜宾县柏溪镇汇金钢材经营部定购钢筋所支付的定金20000元，均符合证据三性即真实性、合法性、客观性，一审法院对该损失依法予以认定。因双方对项目工程购买保险所支付的保险费用均无异议，一审法院依法予以确认。对于川沛建司向宜宾县万达商品混凝土有限公司定购商砼所支付的定金20000元的问题，川沛建司虽与宜宾县万达商品混凝土有限公司签订了《建设工程商品砼买卖合同》，但合同手工备注“交订金2万元”未见校对章进行校对，无法确定该约定的真实性，且备注的是“订金”字样，即使未履行合同订金也是可依法退回的，不必然产生该损失。徐林兵手书出具定金收条未加盖出卖方公司印章，也未提供其他证据予以佐证，应视为其个人行为，与本案没有联系，川沛建司对该损失应当承担举证不能的不利后果，对于川沛建司要求支付商砼定金损失的主张，依法不予支持。对于川沛建司要求房管中心支付合同期间公司员工工资的主张，因其向一审法院提交的工资表和向房管中心提交的工资表及花名册存在重大矛盾，依法不予支持。对于川沛建司要求房管中心赔偿合理利润的损失，双方虽在合同中约定“因发包人违约解除合同责任：发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润”，但其未向一审法院提交合理利润计算依据，且房管中心抗辩称川沛建司主张按合同总价的10%计算缺乏依据，故一审法院根据最高人民法院法学理观点,建筑行业微利通常按3﹪计算较为合理。综上，川沛建司因房管中心违约解除合同所造成的损失为：定购钢筋所支付的定金20000元、对项目工程购买保险所支付的保险费用1674.34元、合理利润损失42322.68元（1410756元×3%），合计63997.02元。
为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、宜宾县房屋维修管理中心于判决生效后十日内赔偿四川川沛建筑工程有限公司定购钢筋定金、保险费、合理利润等经济损失63997.02元。二、驳回四川川沛建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8890元，减半收取4445元，由四川川沛建筑工程有限公司负担3845元，宜宾县房屋维修管理中心负担600元。
二审中，上诉人川沛建司提交了新证据，本院组织双方进行质证。
第一组证据：宜宾长兴建设有限公司出具的收据原件，拟证明上诉人投标报名费、标书费、封标费9000元实际发生；被上诉人质证意见：该证据不是正式发票，对该证据不予认可；且该笔费用属于上诉人的成本，既然计算了利润就不应该计算成本。
第二组证据：宜宾智政建设工程造价咨询事务所有限公司出具的收据原件和标牌照片，拟证明招标必选代理费和广告公示及安全标语标牌制作费用实际发生；被上诉人质证意见：收据不是正式发票，不予认可；合同签订后上诉人尚未进场，尚不需要制作广告公示和安全标语标牌，即使费用产生，因计算了利润就不应该计算成本。
第三组证据：被上诉人收取工程履约保证金的票据和退还履约保证金的转款凭证，拟证明履约保证金利息计算期间；被上诉人质证意见：对证据真实性无异议，但既然计算了利润就不应该计算成本。
第四组证据：被上诉人收取民工工资保证金的票据和退还民工工资保证金的转款凭证，拟证明民工工资保证金利息计算期间；被上诉人质证意见：对证据真实性无异议，但既然计算了利润就不应该计算成本。
第五组证据：筠连县鑫泰建筑工程有限公司出具压证办理施工许可证《说明》，拟证明员工工资损失情况；经审查，该证据上诉人一审已经提交并经质证、认证，二审不作重复认证。
双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。双方争议的事实，即上诉人主张的部分费用是否实际发生，该部分事实的认定也是本案二审的其中一个争议焦点，本院在判决说理部分对上诉人提交新证据的认证情况予以综合评述。
本院认为，本案二审争议焦点：一、上诉人川沛建司主张因解除合同造成的部分费用项目是否存在及金额如何确定；二、一审法院对工程合理利润损失的认定是否恰当。
上诉人川沛建司二审主张的费用项目和金额，本院分别作如下认定：1、投标报名费、标书费及封标费。上诉人二审提交的收据原件并非正式发票，不能当然证明该笔费用实际已经产生。另外，即使该部分费用真实发生，该笔支出也是上诉人川沛建司为了中标案涉工程进行前期准备工作付出的成本；就所有参与投标工作的企业而言，无论是否中选该笔费用都会产生。该笔费用不属于上诉人川沛建司在履行合同过程中造成的损失，本院对该笔费用依法不予支持。2、招标代理费和广告公示牌及安全标语、标牌费用。上诉人二审提交代理公司出具的收据原件，但未提交正式发票。虽上诉人认为代理公司不开具正式发票责任不在上诉人，但上诉人作为付款人，完全有权利要求代理公司开具正式发票。上诉人的该辩解并不能免除其应承担的举证责任。一审法院以举证不能为由对招标代理费不予支持并无不当，本院予以确认。上诉人二审提交的照片结合一审提交的收据、送货单不足以证明其支付广告公示牌及安全标语、标牌制作费用的情况，本院对该笔费用不予支持。3、工程履约保证金、民工工资保证金利息损失。二审中，上诉人提交了缴纳工程履约保证金、民工工资保证金以及房管中心退回保证金的相应凭据。因合同解除，被上诉人房管中心实际占用资金期间产生的利息应计入上诉人的损失。上诉人主张按照月利率0.9%计算利息但未提供应按照该标准计算利息的相关依据。本院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对未约定借期内利率也未约定逾期利率借贷纠纷案件逾期利率的标准规定，按照年利率6%计算保证金的资金占用利息。经查，上诉人分别于2013年9月2日、2013年9月23日向被上诉人缴纳履约保证金60000元、81076元，共计141076元，被上诉人于2014年5月7日退回履约保证金141076元。上诉人主张从2013年9月23日起一并起算履约保证金利息属于上诉人处分自己权利的行为，不违反法律规定，本院予以确认。工程履约保证金计息天数226天，履约保证金利息应为5313.87元（141076元×6%÷360×226）。上诉人于2014年3月14日向被上诉人缴纳民工工资保证金70000元，被上诉人于2014年8月28日退回民工工资保证金70000元。民工工资保证金计息天数167天，利息应为1948.33元（70000元×6%÷360×167）。4、购买砖块支付的货款。上诉人提交的发货单无买卖合同等足以证明此次购买行为与案涉工程相关的依据，上诉人也未提供依照合同约定将购买砖块交被上诉人验收的相关依据，一审法院对该笔费用不予支持并无不当，本院予以确认。5、购买商砼的定金。上诉人提供的收条系个人出具，未加盖宜宾县万达商品混凝土有限公司的单位公章或者财务专用章，收条出具是否系公司行为难以核实。另外，收条注明款项性质为“定金”也与合同中手书的“订金”性质不一致，本院对该笔款项不予支持。6、员工工资损失。上诉人一审中提交的工资表与其向房管中心提交的工资表、职工花名册三份证据之间显示的员工信息均有重大出入，且上诉人对此未作合理解释；宜宾县住房城乡规划建设和城镇管理局所作说明也反映出上诉人主张的押证人员信息部分不属实。故本院对上诉人该项主张亦不予支持。
关于一审法院对工程合理利润损失认定是否恰当的问题。上诉人主张按工程总价款的10%计算工程利润，并提出参考宜宾县招商引资协议回报率的约定其主张在合理范围之内。商业投资行为属于资本运作范畴，有杠杆属性，具有高风险高收益的特点；与建筑业劳动密集型、微利的行业特征并不一致。本案中双方均未提供利润率的合理计算标准，一审法院根据建筑业的行业特点，按照工程总价款的3%确定合理利润损失并无不当，本院予以确认。
上诉人川沛建司因被上诉人房管中心违约解除合同造成的损失如下：定购钢筋所支付的定金20000元、对项目工程购买保险所支付的保险费用1674.34元、履约保证金利息5313.87元、民工工资保证金利息1948.33元、合理利润损失42322.68元（1410756元×3%），合计71259.22元。
综上，因二审出现新证据，上诉人的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省宜宾县人民法院（2016）川1521民初2304号民事判决；
二、宜宾县房屋维修管理中心于本判决生效后十日内赔偿四川川沛建筑工程有限公司定购钢筋定金、保险费、履约保证金利息、民工工资保证金利息、合理利润等经济损失71259.22元；
三、驳回四川川沛建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8890元，减半收取4445元，由四川川沛建筑工程有限公司负担3823元，宜宾县房屋维修管理中心负担622元；二审案件受理费8890元，由四川川沛建筑工程有限公司负担7646元，宜宾县房屋维修管理中心负担1244元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 永
审判员 吴 靖
审判员 王 春
二〇一七年四月二十日
书记员 陈珏劲