广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤2071刑再1号
原公诉机关中山市第一市区人民检察院。
原审被告人李建兵（冒名李某1），男，1975年8月16日出生，湖北省利川市人，汉族，初中文化，农民，户籍所在地利川市。2008年7月29日因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二千元。2010年12月22日因减刑五个月刑满释放。因本案于2013年10月29日被刑事拘留，同年12月4日被取保候审，2014年5月29日再次被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现押于中山市看守所。
中山市第一市区人民检察院指控原审被告人李某1犯抢劫罪、信用卡诈骗罪一案，本院于2015年6月19日作出（2014）中一法刑二初字第846号刑事判决。该判决发生法律效力后，本院发现，原审被告人李某1真实姓名为李建兵，曾于2008年犯抢劫罪被判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二千元。2014年因本案犯抢劫罪和信用卡诈骗罪被数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二万三千元，已构成累犯，因其第二次犯罪有新证据证明被告人李建兵冒用“李某1”身份的事实，未实行数罪并罚，（2014）中一法刑二初字第846号刑事判决确有错误。经本院审判委员会讨论决定，于2017年3月30日作出（2017）粤2071刑监1号刑事裁定书，对本案决定再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派代理检察员吴敏华出庭履行职务。原审被告人李建兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第一市区人民检察院指控：
一、抢劫事实
1、2014年2月24日上午9时许，被告人李某1伙同车华西（另案处理）来到中山市港口镇日先工业园路边草地，因企图以“丢包诈骗”的方式骗取被害人谢某1的财物未果，遂合力殴打并持刀威胁谢某1，当场抢走谢某1的联想S890手机1部、三星GT7898手机1部（共价值人民币1460元）、红包2个（内共有现金人民币1000元）、现金人民币200元及银行卡1张，后持上述银行卡取款人民币9000元。
2、2014年4月23日下午5时许，被告人李某1伙同车华西来到中山市港口镇沙港西路福田三路路口，以“丢包诈骗”的方式骗取被害人胡某的三星5830I手机（价值人民币170元）及银行卡1张，后合力抢走胡某佩戴的白金钻石戒指1枚、白金钻石项链1条（均无法鉴定价格）。
二、信用卡诈骗事实
1、2013年7月26日下午，被告人李某1伙同涂某（另案处理）来到中山市大涌市场后面路段，以上述方式骗取被害人颜某的手机1部（无法鉴定价格）、现金人民币580元及银行卡1张，后持上述银行卡取款人民币2500元。
2、2013年9月20日上午8时许，被告人李某1伙同涂某来到中山市古镇镇曹步曹二东岸北路巨光灯饰厂对开路段，以上述方式骗取被害人黄某的TCL牌A860型手机1部（价值人民币600元）、现金1000元及银行卡1张，后持上述银行卡取款人民币3500元。
3、2014年5月12日上午11时许，被告人李某1伙同一名男子（另案处理）来到中山市东区白沙湾怡邦厂员工宿舍对面巷子，以上述方式骗取被害人冯某现金人民币100元及银行卡1张，后持上述银行卡取走人民币3700元。
公诉人在法庭上宣读或出示了被害人陈述，公安机关出具的抓获被告人经过，现场照片，价格鉴定结论书，书证，证人证言，被告人李某1的户籍证明及供述等证据。公诉机关据此认为，李某1无视国家法律，结伙以暴力胁迫方法劫取公民财物；多次结伙冒用他人信用卡骗取财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第一百九十六条第一款第（三）项之规定，应当以抢劫罪、信用卡诈骗罪追究其刑事责任。被告人李某1在判决宣告前犯抢劫罪、信用卡诈骗罪，依法应当数罪并罚。提请本院依法判处。
被告人李某1辩称：1、公诉机关指控的第一宗抢劫应定性为诈骗，其没有殴打被害人，也没有持刀，且取款金额应为8000元。2、其没有参与公诉机关指控的第二宗抢劫。3、其没有参与公诉机关指控的第一宗信用卡诈骗，仅参与公诉机关指控的第二、三宗信用卡诈骗。
原审审理查明：
一、抢劫事实
2014年2月24日上午9时许，被告人李某1伙同车华西（在逃）来到中山市港口镇日先工业园路边草地，企图以“丢包诈骗”的方式骗取被害人谢某1的财物未果后，遂合力殴打并持刀威胁谢某1，当场抢走谢某1的联想S890手机1部、三星GT7898手机1部（共价值人民币1460元）、红包2个（内共有现金1000元）、现金人民币200元及银行卡1张，后持上述银行卡取走人民币9000元。破案后，赃款、赃物未能缴回。
上述事实，有公诉机关宣读并出示的以下证据证实：
1.被害人谢某1的陈述及辨认笔录证明：2014年2月24日上午9时许，其走到港口镇伟莎卫浴正门附近路段时，一名身穿运动服的男子（经辨认即被告人李某1）在其前面丢下一个包裹，一名穿黑色西服的男子（经辨认即车华西）从其后面走上前捡起该包裹。李某1问有没有见到他的钱，其回复没有并往前走。上述两名男子跟着其走到日先工业园后门时，车华西拿出一把长约20公分的水果刀指着其腰部，李某1刚用身体挡在车华西身边，他们一边走一边要其拿出钱来。当走至日先工业正门斜对面的草丛处时，李某1抢走其手中的手机1部及其手袋，并从其手袋中拿走现金200元、2个红包、农业银行卡1张及手机1部等物。李某1威胁其说出银行卡密码后，与车华西随即逃离。其被抢财物有现金200元、红包2个（内有1000元）、联想S890手机1部、三星GT7898手机1部及农业银行卡1张。该银行卡内的9000多元被人取走。其指认出监控截图中取款的男子即是李某1与车华西。
2.证人谢某2的证言证明：2014年2月24日上午10时许，妹妹谢某1打电话向其称被抢两部手机、1张银行卡内的9000元及红包等财物，后谢某1称她当时被人用刀捅着她的腰部，她右边脸的颧骨处被打，其也看到谢某1右边脸的颧骨有一点淤青。
3.现场照片证明：该宗案发现场位于中山市港口镇日先工业园路边草地。
4.伤情照片证明：被害人谢某1右脸颧骨处有淤青。
5.中山市价格认证中心的中价鉴字〔2014〕981号价格鉴定结论书证明：被抢的联想S890手机1部价值人民币650元、三星GT7898手机1部价值人民币810元，共计人民币1460元。
6.中国农业银行股份有限公司中山分行提供的交易明细证明：2014年4月24日，从被害人谢某1被抢的农业银行卡内取现3次，每次3000元，共计取现9000元。
7.中山市公安局港口分局刑事侦查大队出具的说明载明：公安民警到农村商业银行调取到被害人谢某1的农业银行卡被取款9000元的取款监控录像。
8.被告人李某1的供述及辨认笔录供认：2014年2月底，其与“贵州仔”（经其辨认即车华西）在港口镇第二人民医院附近一个工业园，以丢包诈骗的方式骗得一名女子的2部手机、几百块钱、两个利是封及1张银行卡。后其二人持该银行卡到柜员机取款8000元。其指认出监控截图中取款的男子即是李某1与车华西。
以上证据经庭审质证，本院予以确认。
关于被告人李某1是否实施该宗抢劫的问题，经查，本宗犯罪行为应定性为抢劫还是诈骗的关键在于被告人李某1是否采取暴力、胁迫等手段劫取被害人的财物。本案中，被害人谢某1的陈述证明李某1、车华西在实施丢包诈骗未遂的情况下，采取持刀威胁等方式劫取其财物，证人谢某2的证言还证明谢某1说她当时的右脸颧骨处被打，且有伤情照片印证谢某1的右脸颧骨处有淤青。故现有证据足以认定李某1与其同伙采取暴力、胁迫手段劫取被害人谢某1的财物的事实。至于李某1提出其仅持被害人银行卡取款8000元的辩解意见，经查，交易明细证明被害人谢某1的农业银行卡被抢当天被取现9000元。综上，李某1所提相关辩解意见不能成立，本院不予采纳。
二、诈骗、抢夺事实
2014年4月23日下午5时许，被告人李某1伙同车华西等人来到中山市港口镇沙港西路福田三路路口，以“丢包诈骗”的方式骗取被害人胡某的三星5830I手机（价值人民币170元）及银行卡1张，趁胡某不备，抢走其佩戴的白金钻石戒指1枚、白金钻石项链1条（均无法鉴定价格）。破案后，赃款、赃物未能缴回。
上述事实，有公诉机关宣读并出示的以下证据证实：
1.被害人胡某的陈述及辨认笔录证明：2014年4月23日下午5时40分，其从中山市港口镇福田三路大雅五金厂下班回家时，一名男子（简称B男子）跑到另一名男子（简称A男子）的前面掉了钱，A男子捡钱后向其称带其到一个无人的地方分钱，B男子与另一名男子（简称C男子）上前问是否捡到12000元，A男子与其均称没有，其四人遂边走边聊走到港口镇石特社区新村一巷附近时，B男子与C男子称为证明清白，让其与A男子交出手机并回去拿银行卡查询是否有把钱转至卡里。其回宿舍拿到银行卡返回至上述地点，其与A男子均将银行卡密码告诉B男子，其也将银行卡交给B男子。后B男子、C男子称要其将戴着的戒指和项链交给他们保管，其不同意，他们便趁其不注意将其白金戒指和白某抢走。其被骗的手机是三星5830手机1部。其辨认出李某1即是对其实施诈骗并抢走其戒指的男子，车华西即是C男子。
2.现场照片证明：该宗案发现场位于中山市港口镇沙港西路福田三路路口。
3.中山市价格认证中心的中价鉴字〔2014〕980号价格鉴定结论书证明：被骗的三星5830I手机1部价值人民币1460元，被抢的白金戒指和白某均无法鉴定价格。
以上证据经庭审质证，本院予以确认。
关于被告人李某1等人是否实施该宗抢劫犯罪的问题，经查，抢劫是指行为人采取暴力、胁迫等劫取他人财物。本案中，被害人胡某仅陈述李某1等人仅是趁其不注意将其白金戒指和白某抢走，而未陈述李某1等人对其实施了殴打、威胁等暴力、胁迫手段。由此，现有证据不足以认定李某1等人采取暴力、胁迫手段劫取被害人胡某的白金戒指和白某，仅能认定李某1等人趁人不备，公然夺取被害人胡某的白金戒指和白某。并且，被害人胡某的陈述证明李某1等人采取丢包诈骗的方式骗得其手机1部及银行卡1张，并明确辨认出了被告人李某1与车华西。故现有证据足以认定李某1等人在该宗犯罪中实施了诈骗、抢夺的行为。然而，李某1等人在该宗犯罪中诈骗财物价值仅170元、抢夺财物价值无法鉴定。显然，上述诈骗数额及抢夺数额均未达到诈骗罪及抢夺罪的追诉标准。综上，对于李某1实施的该宗诈骗、抢夺行为不应予追诉。
三、信用卡诈骗事实
（一）2013年7月26日下午，被告人李某1伙同涂某（另案处理）来到中山市大涌市场后面路段，以“丢包诈骗”的方式骗取被害人颜某的手机1部（无法鉴定价格）、现金人民币580元及银行卡1张，后持上述银行卡取款人民币2500元。破案后，赃款、赃物未能缴回。
上述事实，有公诉机关宣读并出示的以下证据证实：
1.被害人颜某的陈述及辨认笔录证明：2013年7月26日下午3时许，其在大涌市场后面的小巷走着时，前面一名穿着红色雨衣骑着黑色助力车的男子（经其辨认即涂某）从裤袋掉下一包钱，另一名骑着黑色助力车的男子（经其辨认即被告人李某1）捡钱后叫其不要出声并称找个地方分钱。其遂与李某1来到岚田水库分钱，涂某追上前问其二人是否有捡到钱，李某1称没有，涂某称要搜其包并查询其银行卡有无存钱，叫其说出银行卡密码后拿着其手机与包内的580元等物离开。其发现被骗，其农村信用社银行卡内的2500元也被人取走。
2.中山农村商业银行股份有限公司提供的交易明细证明：2013年7月26日，从被害人颜某的农村商业银行卡内取现1次，金额为2500元。
以上证据经庭审质证，本院予以确认。
关于被告人李某1是否实施该宗犯罪的问题，经查，被害人颜某于案发后随即报案称被两名男子以丢包诈骗的方式骗得手机1部、现金580元及银行卡等物，且其银行卡内被人取走2500元，并有涉案银行卡交易明细印证。并且，颜某能够清晰地辨认出被告人李某1即是负责“捡钱”的男子，涂某即是负责“掉钱”的男子。而该宗作案方式及李某1与涂某的分工与起诉指控的李某1实施的第二、三宗信用卡诈骗的手段及分工相同。故现有证据足以认定李某1实施该宗犯罪的事实。本院对李某1所提的相关辩解意见不予采纳。
（二）2013年9月20日上午8时许，被告人李某1伙同涂某来到中山市古镇镇曹步曹二东岸北路巨光灯饰厂对开路段，以“丢包诈骗”的方式骗取被害人黄某的TCL牌A860型手机1部（价值人民币600元）、现金1000元及银行卡1张，后持上述银行卡取款人民币3500元。破案后，赃款、赃物未能缴回。
上述事实，被告人李某1在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人黄某的陈述，现场照片及监控录像截图，中山市价格认证中心的中价鉴字〔2013〕2083号价格鉴定结论书，中山农村商业银行股份有限公司古镇海洲市场支行提供的交易明细，被害人黄某提供的被骗手机购买凭证复印件，证人涂某、马某、周某1、郭某、符某的证言，辨认笔录，李某1的供述等证据证实，足以认定。
（三）2014年5月12日上午11时许，被告人李某1伙同一名男子（另案处理）来到中山市东区白沙湾怡邦厂员工宿舍对面巷子，以“丢包诈骗”的方式骗取被害人冯某现金人民币100元及银行卡1张，后持上述银行卡取走人民币3700元。破案后，赃款、赃物未能缴回。
2013年10月29日，巡逻民警在中山市大涌镇兴华路路段发现被告人李某1等四名男子实施丢包诈骗未遂，后在中山市沙溪镇岗背市场附近将李某1等四人抓获。
2014年5月29日，被告人李某1在中山市港口镇穗安金穗园五巷304房内再次被民警抓获。
上述事实，被告人李某1在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人冯某的陈述，中山市公安局大涌分局旗山派出所、中山市公安局港口分局刑事侦查大队出具的抓获经过，现场照片及监控录像截图，被害人冯某提供的涉案银行卡交易清单复印件，证人涂某、马某、周某1、郭某、符某、车某、邹某的证言，辨认笔录，李某1的户籍材料、公安行政处罚决定书及供述等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人李某1无视国家法律，以非法占有为目的，结伙以暴力、胁迫等方法劫取他人财物且多次结伙冒用他人信用卡进行诈骗活动，数额较大，其行为已构成抢劫罪、信用卡诈骗罪，应依法惩处；犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。李某1在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。公诉机关指控李某1犯抢劫罪、信用卡诈骗罪的主要事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持；但指控李某1实施起诉指控的第二宗抢劫的理据不足，本院不予认定。被告人李某1所提的辩解意见，经上述分析，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第一百九十六条第一款第（三）项、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李某1犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；总和刑期有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万三千元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二万三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月29日起至2019年4月22日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、责令被告人李某1退赔被害人谢某1人民币11660元，退赔被害人胡某被骗手机折价款人民币170元，退赔被害人颜某人民币3080元，退赔被害人黄某人民币5100元，退赔被害人冯某人民币3800元。
被告人李建兵对原审判决书认定的犯罪事实和证据无异议。再审期间，被告人李建兵表示当初第二次犯罪时有一定的抵触情绪，没有说出其真实姓名，现知错了。对检察机关指控其冒名李某1进行犯罪的事实供认不讳，对检察机关再审期间指控其累犯情节也无异议。
再审查明，关于李建兵身份问题，公诉机关补充的证据有：
1、证人李某2的证言及辨认笔录。我与老伴周某2生有三个儿子，老大李某3、二儿子李建兵，三儿子李某1，三个儿子均没有更改过名字，李某3、李某1不时回来，李建兵则十多年未见过了，听说现在被关在湖北监狱，听三儿子说过二儿子李建兵冒用其名字被判刑了，导致无法找工作之类的许多麻烦事。
2、证人周某2的证言及辨认笔录。我有三个儿子，大儿子李某3是1972年10月初八出生，老二李建兵是1976年8月初6出生，三儿子李某1是1978年3月初八出生，三个儿子均没有更改过名字，我有很多年没见过李建兵，具体他在外面过得怎么样不清楚，大概一个月前，我接到李建兵打来的电话，他说从广东番禺监狱转到湖北襄樊坐牢了，后来还打过多次电话，说天气太冷，叫我汇钱他买衣服之类的，之前李某1也跟我说过身份被李建兵冒用的事情。我自己住院都没办法，也管不了那么多。
3、证人李某1的证言及辩认笔录。前段时间，我发现我邮政储蓄账号内被中山市第一人民法院扣划了2000元，经了解才知道我二哥李建兵冒用了我的身份信息被判刑和罚金。我家有三兄弟，二哥李建兵一直在外漂着，没有成家，没有正当职业，曾听沙朗的老乡说过李建兵因犯法被抓。父亲李某2、母亲周某2在家务农，大哥李某3在中山务工。
4、证人陆某的证言及辨认笔录。我与丈夫李某1育有一女儿，因李某1身份被他二哥李建兵冒用导致邮政储蓄账号内被中山市第一人民法院扣划了2000元，担心以后小孩读书、就业受影响，故到公安分局反应相关情况。李建兵长期在外，多年来只见过李建兵几次。
5、证人李某3的证言及辨认笔录。我家三兄弟，我是老大，二弟李建兵、三弟李某1，已有6、7年未见过李建兵，具体去那里不清楚。
6、港口公（司）鉴（痕）字（2016）06002号鉴定文书证明，鉴定结论送检的打印“李某1”的人员指纹卡（物证编号：C201606002001）与打印“李建兵”人员指纹卡（物证编号：C201606002002）样本是同一人所留。即证实（2008）中法刑二初字第916号刑事判决被告人李建兵与（2014）中一法刑二初字第846号刑事判决冒名李某1的被告人所采集的指纹，经指纹鉴定两次犯罪均为同一人。
7、李某2、周某2、李某3、李建兵、李某1户籍身份资料,李建兵相片。
8、（2008）中法刑二初字第916号刑事判决书。
9、公安机关办案说明。
10、被告人李建兵供述。
上述证据，经再审庭审质证认证，被告人李建兵无异议，足以证实被告人李建兵冒名李某1犯抢劫罪和信用卡诈骗罪的事实。
有关被告人李建兵犯抢劫罪、信用卡诈骗罪的犯罪事实和证据，有公诉机关依据原审提供的相关证据和上述补充提供的证据证明，经再审庭审再次质证，被告人李建兵未提出异议，确认原审判决查明和认定的事实，本院再审予以确认。
本院认为，原审被告人李建兵无视国家法律，以非法占有为目的，结伙以暴力、胁迫等方法劫取他人财物且多次结伙冒用他人信用卡进行诈骗活动，数额较大，其行为已构成抢劫罪、信用卡诈骗罪，应依法惩处；犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。被告人李建兵在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人李建兵曾于2008年犯抢劫罪被判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二千元，2010年12月22日因减刑五个月刑满释放。2014年因本案又犯抢劫罪和信用卡诈骗罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万三千元，已构成累犯，依法应当从重处罚。因其第二次犯罪冒名“李某1”进行犯罪的事实，原审量刑未能依法从重处罚，存在错误，本院再审予以纠正。公诉机关指控被告人李建兵犯抢劫罪、信用卡诈骗罪的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持；但指控被告人李建兵实施起诉指控的第二宗抢劫的证据不足，本院不予支持。被告人李建兵所提辩解意见，经上述分析，本院不予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第一百九十六条第一款第（三）项、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第一款、第二百四十五条之规定，之规定，判决如下：
一、维持中山市第一人民法院（2014）中一法刑二初字第846号刑事判决中对原审被告人李建兵的定罪部分及第二项；
二、撤销中山市第一人民法院（2014）中一法刑二初字第846号刑事判决第一项中对原审被告人李建兵的量刑部分；
三、被告人李建兵犯抢劫罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元；总和刑期有期徒刑六年，并处罚金人民币二万三千元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月29日起至2019年10月22日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 马庆荣
审判员 姜国卫
审判员 梁 钢
二〇一七年九月十二日
书记员 吴颖瑜
刘家华