云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民二终字第175号
上诉人（一审原告）云南华汇律师事务所。
负责人姜波，系该所主任。
委托代理人韦孝民，男，系上诉人员工，特别授权代理。
被上诉人（一审被告）张镇，男。
上诉人云南华汇律师事务所因与被上诉人张镇经济赔偿金纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2013）官民三初字第458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月13日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。
一审法院经审理确认：2006年1月，被告到原告处工作，2008年5月1日、2009年5月1日，双方两次签订为期一年的劳动合同。2010年5月，双方签订无固定期限劳动合同。2012年6月，被告作出《关于解散会所的决定》，称“因会所严重亏损，因此决定会所自2012年7月1日起解散，除事务所留用人员外，其余人员全部解聘，解聘人员的经济补偿费用记入会所开支，列入亏损。会所已经形成的亏损（包括解聘员工的经济补偿金）…由手上有会所客户的律师共同承担”，被告未在留用人员之列。2012年8月，被告提出转所申请并转入其他律师事务所。2012年9月，原、被告签订《解除劳动合同协议书》及《解除劳动合同证明书》，其中《证明书》上载明解除原因系被告提出辞职。此后，被告向昆明市官渡区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，要求原告向其支付拖欠的工资、违法解除劳动合同的赔偿金、未签订书面劳动合同的二倍工资差额等共计271200元。2013年8月30日，该院作出官劳人仲字（2013）第357号仲裁裁决，裁决由原告向被告支付2012年5月1日至9月10日的工资15319元及违法解除劳动合同的赔偿金48090元。原告不服，诉至法院，请求判令：一、其无需支付被告2012年7月至9月的工资；二、其无需支付被告违法解除劳动合同的赔偿金。
一审法院认为：原、被告均具有法律、法规规定的用人单位和劳动者的主体资格，原告依法制定的各项规章制度适用于被告，被告接受原告管理，从事原告安排的有报酬的劳动，被告提供的劳动是原告的业务组成部分，故双方存在劳动关系，双方因劳动合同的履行、变更、解除而产生的争议为劳动争议，属于劳动法调整的范畴。启明星企业家法务会所未经注册登记，不具备用人单位的主体条件，故其产生的法律后果应由原告承担。
一、原告作出的《关于解散会所的决定》性质如何认定，原告是否应向被告支付赔偿金？首先，从被告提交的聘书、奖励证书及劳动合同来看，均证明被告是在原告处工作，而非是在为会所工作；其次，原告作出的《关于解散会所的决定》已明确除留用人员外，其余人员全部解聘，而被告未在留用人员之内，作为一家专门从事法律服务工作的机构，应当知道根据法律规定，经济补偿金产生的前提是劳动合同的解除或终止，只有在此前提下才可能存在经济补偿金的支付义务。综上，《关于解散会所的决定》实质上是原告单方终止了与被告签订的无固定期限劳动合同。原告在既未与被告协商，又未出现法定解除或约定解除的条件下，单方作出决定将被告解聘，理应承担相应法律责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，被告已转入其他律师事务所，实质上是不愿再与原告履行劳动合同，原告依法应向被告支付赔偿金。根据《劳动合同》第八十七条、四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，被告自2006年到原告处工作，双方的劳动合同于2012年6月解除，被告在劳动合同解除前十二个月的平均工资为3435元，故原告应向被告支付的赔偿金为48090元。
根据庭审查明，被告于2012年8月提出转所申请并办理了相关手续，2012年8月22日，云南省司法厅律师工作处审核同意被告的申请，直至9月11日，原、被告才签了《解除劳动合同证明书》、《解除劳动合同协议书》。原告称双方解除劳动合同的原因系被告辞职，从时间顺序来看，原告的陈述与常理相悖，而被告称在办理转所后，为了转移社保手续，被告与原告签订了证明书、协议书的观点具有较大合理性，故对原告的观点不予采信。
二、原告是否应向被告支付2012年7月至9月的工资？按照《劳动合同法》第三十条之规定，2012年5月、6月，双方存在劳动关系，被告为原告提供了劳动，依法享有获得劳动报酬的权利，因双方对支付该时间段的工资并无异议，故原告应向被告支付两个月的工资6870元。2012年7月，劳动合同已被原告单方解除，双方的权利义务终止，被告未再向原告提供劳动，原告亦无支付工资的义务。被告陈述在劳动合同解除后仍在为原告工作，但未提交相应的证据予以证实，故对原告要求不支付被告2012年7月至9月的工资的请求予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第八十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、原告云南华汇律师事务所于本判决书生效之日起十五日内，一次性向被告张镇支付违法解除劳动合同的赔偿金48090元；二、原告云南华汇律师事务所于本判决书生效之日起十五日内，一次性向被告张镇支付2012年5月、6月的工资6870元，无需向被告张镇支付2012年7月至2012年9月的工资。”
一审判决宣判后，云南华汇律师事务所不服，向本院提起上诉，请求二审撤销一审判决第一项，改判其无需支付被上诉人赔偿金。事实及理由为：一审在事实认定上存在严重错误、且遗漏被上诉人伪造主任签字、以欺骗手段办理转所手续、转所完成后才假装提出辞职，并导致上诉人误以为其还是上诉人的员工并继续为其缴纳社保直至其提出辞职。一、上诉人在一审中提交的证据证明启明星企业家法务会所为上诉人的内部部门，上诉人作出解散会所的决定是上诉人的内部通知，不会导致劳动关系解除，一审法院认为上诉人解散内部部门的决定是单方解除劳动合同的行为错误。二、被上诉人于2012年8月22日办理了转所手续，在9月11日才与上诉人签订《解除劳动合同协议书》，在时间上有悖常理。其原因是被上诉人伪造主任签字，在未与领导有任何沟通的情况下私自办理转所手续，鉴定书已证实转所申请表上主任的签字系伪造。但一审却视而不见，认定解除协议与转所手续的办理时间有悖常理，进而认定上诉人违法解除劳动合同的事实错误。三、上诉人作出的《关于解散会所的决定》中明确说明是会所解散，并非是解除与被上诉人的劳动关系。从上诉人一直为被上诉人缴纳社会保险一事上就可看出上诉人并无解除劳动关系的意思表示。四、因上诉人并无单方解除劳动合同的行为，被上诉人自2012年6月30日开始，直至与上诉人签订《解除劳动合同协议书》时止，未为上诉人工作，不应领取报酬。且上诉人伪造签名办理转所手续，之后佯装辞职，缺乏诚信。综上，一审对本案关键事实认定错误，请求二审查明本案事实，支持其上诉请求。
被上诉人张镇答辩称：一、启明星企业家法务会所对外无承担民事责任的资格，且会所解散盖的是上诉人的印章，该法律后果应由上诉人承担。二、被上诉人的转所申请系交给了上诉人的行政人员，由行政人员盖章后交给了上诉人，上诉人主任的签字是否真实，被上诉人不得而知，不能以此来否定转所的合法性。被上诉人于2012年8月转所，9月双方解除劳动关系符合逻辑，也符合劳动部门的办理程序。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
对于一审判决认定的法律事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
在审理过程中，双方均认可律师不属于上诉人作出的《关于解散会所的决定》中的留用人员，也不属于解除劳动关系后领取经济补偿金的人员，被上诉人可留下作为提成律师。
另外，被上诉人向本院提交了一份云南天禹司法鉴定中心作出的天禹司鉴字（2013）第1132224号鉴定意见书，表示该证据系一审庭审后所提交，但一审未作出评判。本院认为，该证据在一审中就已存在，故不属于二审新的证据，本院不予采信。
综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：上诉人是否存在违法解除与被上诉人劳动合同的行为？
本院认为：本案中，上诉人与被上诉人建立劳动关系，并签订了劳动合同，双方均应按照法律规定及劳动合同之约定行使自己的劳动权利、履行自己的劳动义务。作为用人单位，上诉人的劳动义务是向劳动者提供劳动岗位、接受劳动者的劳动、向劳动者支付报酬并提供劳动保护。经二审查明，被上诉人原工作地点为上诉人内部设立的启明星企业家法务会所，属领取固定工资的律师，后因经营亏损，上诉人将会所关闭，被上诉人的工作岗位不再存在，而上诉人亦将部分人员解聘。一审据此认为会所不具备用工主体资格，故其行为的法律后果应由上诉人承担的观点正确，本院予以维持。
对于上诉人是否存在违法解除与被上诉人劳动合同的行为的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”按照我国劳动法律、法规的规定，用人单位解除与劳动者的劳动合同必须具备法定条件并遵循法定程序，否则就构成违法解除，故违法解除劳动合同主要包括在无法定情形之下，用人单位解除劳动合同或者在解除劳动合同之时，未遵循法定的程序两者情形。故用人单位违法解除劳动合同有两个要件，1、用人单位单方解除与劳动者的劳动合同；2、该解除行为不具备法定条件或未遵循法定形式。现双方当事人均认可上诉人于2012年7月作出《关于解散会所的决定》中所谓的留用人员系行政人员，并不包含律师，领取经济补偿金的解聘人员亦不包含律师，律师可继续在上诉人处工作，但需变更薪酬计算方式，由领取固定工资的律师转为提成律师，而与被上诉人同样情况的律师仍有部分留在上诉人处工作。由此可见，上诉人作出的决定并不能视为上诉人与被上诉人解除劳动关系的意思表示。但由于会所解散，被上诉人的原有工作岗位已不存在，双方不可能按照原有的条件履行劳动合同。对此，《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：…（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。本案的情况符合上述情形，故上诉人应按上述规定就劳动合同的变更与被上诉人进行协商，但双方并未就此协商达成一致。至2012年8月，被上诉人提出转所申请并办理了转所手续，9月，双方签订了解除劳动合同的协议。就以上事实来看，上诉人并未主动提出解除与被上诉人的劳动合同，即使上诉人欲变更被上诉人的工作岗位与报酬计算方式，也不能视为上诉人作出单方解除劳动合同行为。既然上诉人单方解除劳动合同的前提条件不存在，故亦不存在违法解除的问题，其不应向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。一审对此所作认定有误，本院予以更正。
对于一审判决的其他事项，双方当事人均未提出异议，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，认定上诉人违法解除与被上诉人劳动合同有误，本院予以更正；上诉人的上诉请求及理由成立，本院予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：
一、维持昆明市官渡区人民法院（2013）官民三初字第458号民事判决第二项，即“二、原告云南华汇律师事务所于本判决书生效之日起十五日内，一次性向被告张镇支付2012年5月、6月的工资6870元，无需向被告张镇支付2012年7月至2012年9月的工资。”
二、撤销昆明市官渡区人民法院（2013）官民三初字第458号民事判决第一项，即“一、原告云南华汇律师事务所于本判决书生效之日起十五日内，一次性向被告张镇支付违法解除劳动合同的赔偿金48090元；”。
一、二审案件受理费人民币20元，由上诉人云南华汇律师事务所、被上诉人ＸＸ各负担10元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审判长 吕 强
审判员 刘 华
审判员 王思予
二〇一四年九月五日
书记员 樊寿康