辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丹民二终字第00013号
上诉人（原审被告）：丹东市振兴区轻工设备厂。
法定代表人：杜平，该厂厂长。
委托代理人：刘科，辽宁天晓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢春发。
委托代理人：牛志，辽宁鑫磊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘勇。
委托代理人：刘景共，辽宁方浩律师事务所律师。
上诉人丹东市振兴区轻工设备厂（以下简称轻工设备厂）与被上诉人谢春发、刘勇身体权纠纷一案，东港市人民法院于2012年12月14日作出（2012）东民初字第4116号民事判决，轻工设备厂不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月17日作出（2013）丹民二终字第149号民事裁定书，将此案发回重审。东港市人民法院重审后，于2013年11月15日作出（2013）东民初字第3546号民事判决。轻工设备厂不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月18日公开开庭审理了本案。上诉人轻工设备厂的委托代理人刘科，被上诉人谢春发的委托代理人牛志，被上诉人刘勇的委托代理人刘景共到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）谢春发在一审诉称，原告在被告刘勇处从事司机、焊接、安装等工作。2012年3月14日，被告刘勇带领原告等人到被告轻工设备厂安装天吊。在工作中，因被告轻工设备厂的吊车司机操作不当，致原告小腿被砸毁损并已截肢，现已安装了假肢，医疗费大部分已由被告刘勇支付。二被告系共同侵权，请求判令二被告赔偿以下损失：医疗费28元、护理费1812.17元（23天×78.79元）、住院期间伙食补助费460元（23天×20元）、误工费8400元（150天×56元）、交通费273元（23天×4元＋181元）、鉴定及检查费用5411.5元、残疾赔偿金286538元（20467元×20年×70%）、精神损害抚慰金20000元、残疾用具费164500元（23500元／次×7次）、残疾用具维修费164500元×10%、安装假肢的交通费、宿费、护理费及残肢治疗修整手术费等31078.95元。
被上诉人（原审被告）刘勇在一审辩称，我承揽了被告轻工设备厂天吊的拼装焊接工程，但我没有相关资质。原告是我雇佣的，在拼装天吊过程中，被告轻工设备厂的工作人员违反操作规程，导致事故发生。我为原告支付了医疗费27726.69元并借给原告47900元。原告选择的是侵权之诉，我没有侵权行为，不应承担赔偿责任，请求驳回原告对我的诉讼请求。
上诉人（原审被告）轻工设备厂在一审辩称，我厂是与被告刘勇经营的东港市宏硕起重机械经销处（以下简称宏硕经销处）签订的施工协议。原告在该经销处从事司机及焊接工作，与该经销处有劳动关系。原告受伤后，应通过劳动仲裁程序索要工伤赔偿，不能直接起诉。我厂与宏硕经销处签订协议之前，曾询问该经销处是否有施工资质，被告刘勇称有施工资质并提供了营业执照，我厂核实后才让该经销处施工。原告在施工中自我防护意识不强，应承担相应责任。原告主张的误工费过高，残疾用具需更换6次没有证据支持，鉴定残疾用具更换费用和维修费的鉴定部门是否有鉴定资质无法证明，安装假肢的交通、住宿、护理等费用没有事实依据。我厂没有过错，请求驳回原告对我厂的诉讼请求。
庭审后，原告向本院书面表示，本次诉讼仅主张被告轻工设备厂的侵权损害赔偿责任。
经审理查明，被告刘勇于2010年6月7日登记成立了东港市宏硕起重机械经销处（个体工商户），经营范围为起重机械配件零售。2011年6月14日，被告刘勇申请注销了该经销处。2012年2月18日，被告刘勇以宏硕经销处的名义与被告轻工设备厂签订了一份“施工协议”，协议约定，被告轻工设备厂将其吊车承重梁制作安装及轨道安装等项目交由宏硕经销处施工，被告轻工设备厂负责提供高空作业设施及起重设备。原告系被告刘勇的雇员，从事司机及焊接、安装等工作。2012年3月14日，被告刘勇带领原告等人在被告轻工设备厂施工。被告刘勇组织人员将工字钢焊接后，被告轻工设备厂的司机驾驶该厂的汽车吊将工字钢移至存放处堆放。当天原告负责为汽车吊挂钩、摘钩。原告将汽车吊的两个吊钩挂住工字钢，打手势通知汽车吊司机起吊，汽车吊将工字钢移至存放处时，原告将两个吊钩摘下，再打手势通知汽车吊司机启动汽车吊离开。九时许，原告摘下一个吊钩尚未摘第二个吊钩时，汽车吊突然启动，堆放的工字钢被拖倒，砸到了原告。原告伤后即被被告刘勇送至中国人民解放军沈阳军区总医院。经诊断，原告左小腿构成毁损伤。原告于当日在该院住院并行左大腿中下段截肢术。术后3天，原告转至东港市中心医院继续住院治疗，至4月6日出院，总计住院23天。原告住院期间由其妹谢春荣护理。原告的医疗费用除其于2012年6月25日在东港市中心医院自行支付28元挂号、诊察费用外，其余部分均已由被告刘勇支付。2012年8月29日，东港中信法医司法鉴定所作出鉴定意见，认定原告左小腿毁损伤于膝上截肢术后，构成四级伤残。原告支出鉴定费800元。2012年8月31日，原告向本院申请对其安装假肢的费用进行鉴定。本院委托国家康复辅具研究中心（辅具费用赔偿鉴定委员会）对此进行鉴定。该中心于2012年11月16日作出以下鉴定结论：辅助器具的赔偿费用，以普通适用性辅助器具为准；根据原告的状况及实际需要，原告应终身使用辅助器具；上述轻质多轴膝关节大腿假肢的价格为每只23500元；假肢的更换周期为3年；假肢的维修费用为其总价格的10%；上述费用不含安装假肢的交通、食宿、护理以及残肢治疗、修整手术等费用。原告支出鉴定费4500元、检查费用112元，总计4612元。2012年4月23日，原告至英中耐假肢矫形器（北京）有限公司沈阳分公司安装了假肢，假肢费用27000元已由被告刘勇支付。
原告主张的损失合理部分为：医疗费28元；护理费1812.17元（23天×78.79元），原告主张的护理费数额合理，被告轻工设备厂虽提出异议，但其提出的数额高于原告主张的数额，故按原告主张额认定）；住院期间伙食补助费285元（3天×15元＋20天×12元）；误工费8400元，原告于2012年3月14日受伤，2012年8月29日被评定为四级伤残，期间处于持续误工状态，原告主张误工期间按150天计算合理。原告主张每日误工损失56元，数额合理，被告亦无异议，可予认定）；交通费261元（20天×4元＋181元），原告在东港市中心医院住院20天，护理人员每日交通费按4元计算。原告提供了2012年12月5日单人单次往返沈阳的车票，金额181元，用于证实其去沈阳安装假肢的交通费。二被告对车票的真实性无异议，被告轻工设备厂称车票不能用于证明后期更换假肢的交通费。因原告已经安装了假肢，故参照原告提供的车票，确认其首次安装假肢的交通费用为181元；鉴定及检查费用5411.5元（原告请求额少于实际支出额0.5元，按原告请求额计算）；残疾赔偿金286538元（20467元×20年×70%）；残疾生活辅助具费141000元（23500元／次×6次），原告于1958年8月16日出生，于2012年4月23日安装假肢时，年龄为53.68岁，根据第六次全国人口普查汇总资料计算，至2010年我国男性人口平均预期寿命为72.38岁，按每3年更换一次假肢计算，原告在预期寿命期间内需安装7次假肢，因初次安装假肢的费用已由被告刘勇支付，故按6次计算；残疾用具维修费14648.33元（23500元／次×6次×10%＋23500×10%×0.7÷3）。原告在预期寿命期间内需安装7次假肢，最后一次安装时，剩余的预期寿命为0.7年，维修费用按0.7年所占3年使用周期的比例计算。上述损失额总计458384元。
原告主张后期安装假肢需交通费、宿费、护理费及残肢治疗修整手术费等计31078.95元，被告轻工设备厂不予认可，鉴于上述损失尚未实际发生，且无医疗证明及鉴定结论佐证，故本案不做确认。原告可待相关费用发生后另行主张。
一审法院经审理认为，本案主要争议如下：一、原告对于自身损害的发生是否有过错。二、原告是否可以单独向被告轻工设备厂主张赔偿责任。三、有关假肢费用的鉴定结论是否有效。
关于第一项争议焦点。被告轻工设备厂有关原告受伤经过的事实主张虽无证据支持，但其否认了原告的相关事实主张。被告刘勇虽承认原告的相关事实主张，但其与本案有重大利害关系，原告提供的两位证人与被告刘勇及原告均有利害关系，三人所作陈述证据效力较低。原、被告对原告受伤经过的陈述均缺乏足够证据支持，均不足以采信。没有证据表明被告轻工设备厂的汽车吊司机有致伤原告的故意，也没有理由认为该司机会在没有接到指挥信号的情况下启动汽车吊。可以推定，本案事故系因原告与汽车吊司机沟通不畅发生误会所致，双方均有过错。被告轻工设备厂的汽车吊司机在现场情况不明且原告仍在作业区域内的情况下即启动汽车吊，严重违反汽车吊安全操作规程，是事故发生的主要原因，应承担80%的事故责任。原告对自身损害事实的发生也有过错，应适当减轻被告轻工设备厂的精神损害赔偿责任。原告请求的精神损害抚慰金可按15000元确认。
关于第二项争议焦点。本院认为，原告在工作中因被告轻工设备厂汽车吊司机违规操作致伤，其既可以请求被告轻工设备厂承担赔偿责任，也可以向被告刘勇主张权利，现原告选择向被告轻工设备厂主张权利，符合法律规定。
关于第三项争议焦点。被告轻工设备厂对国家康复辅具研究中心的鉴定资质提出了疑议。该中心虽未列入国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册，但根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定的“国家对从事法医、物证、声像资料司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度”及第九条规定的“在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。鉴定人从事司法鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托”以及司法部《司法鉴定机构登记管理办法》第二条规定的“司法鉴定机构从事《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定的司法鉴定业务，适用本办法”等相关规定，残疾生活辅具费用鉴定并未实行登记管理制度。国家康复辅具研究中心系民政部下属事业法人单位，内设辅具费用赔偿鉴定委员会，成员由有关部门的教授、主任医师、研究员、高级工程师、假肢矫形器制作师等专业技术人员组成。本院认为，该中心作出的残疾生活辅具费用鉴定意见具有较高的证据效力，其作出的鉴定意见应予采纳。据此判决：一、被告丹东市振兴区轻工设备厂赔偿原告医疗费、护理费、住院期间伙食补助费、误工费、交通费、鉴定及检查费用、残疾赔偿金、残疾生活辅助具费、残疾生活辅助具维修费及精神损害抚慰金381707.2元（458384元×80%＋15000元）；二、驳回原告其他诉讼请求。如被告丹东市振兴区轻工设备厂未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9173元，原告承担2148元，被告轻工设备厂承担7025元。原告已预交4173元，被告轻工设备厂于执行时给付原告2025元并向本院交纳5000元。
上诉人轻工设备厂不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法改判，驳回被上诉人谢春发的诉讼请求。其上诉理由是：一、谢春发受雇于刘勇，应当由刘勇承担雇主责任。二、上诉人与刘勇之间存在承揽法律关系，双方签订的施工协议中明确约定了由刘勇自备基本设备，上诉人的义务就是按协议约定支付工程款，至于雇佣工人，现场管理等施工方面的相关事项，都由刘勇负责，故应当由刘勇承担责任。三、刘勇对于本次事故的发生存在重大过错，其没有施工资质，却以宏硕起重机经销处的名义与上诉人签订施工协议，其实施了欺诈行为，是导致本次事故发生的根本原因。四、按照双方签订的施工协议，起重设备虽然由上诉人提供，但是指挥和支配使用均由刘勇负责，因此应当认定上诉人的工作人员操作汽车吊是受刘勇指挥和委托，应当由刘勇来承担事故责任。综上，原审判决要求上诉人承担赔偿责任没有事实根据和法律依据，应当依法予以改判。
被上诉人谢春发辩称，原审判决所认定的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，二审法院应驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘勇辩称，原审判决所认定的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，二审法院应驳回上诉，维持原判。
二审中，各方当事人均未提供新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，《侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，上诉人单位的汽车吊司机接受单位的指派，负责将刘勇焊接好的工字钢转移到指定地点。在工作过程中，该司机由于和负责指挥吊车进行起降操作的谢春发沟通不畅，导致其突然启动汽车吊，致使堆放的工字钢被拖倒，将谢春发砸伤的严重后果。该司机作为直接侵权人，应当对谢春发的损害后果承担赔偿责任。但由于其是因执行工作任务而造成他人损害，故依据上述规定，上诉人应当对此承担侵权责任。
上诉人主张谢春发的损害后果应当由作为雇主的刘勇承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案中，虽然上诉人单位的汽车吊司机在施工活动中受刘勇的指挥和支配，共同完成涉案工程，但由于其是基于上诉人与刘勇签订的施工协议而参与到涉案施工活动之中，其与上诉人之间的用工关系并未由此改变，因此不能以其在施工过程中受刘勇暂时指挥和支配，就认定其与刘勇建立了雇佣关系，故其应当属于上述法律规定的“雇佣关系以外的第三人”范畴。由于谢春发在一审中明确选择第三人侵权责任之诉，而不要求雇员受害赔偿之诉，系对其诉讼权利所作出的合理选择。故原审判决上诉人承担赔偿责任是正确的。
上诉人提出刘勇对于事故的发生存在过错，应当承担赔偿责任。上诉人与刘勇签订的施工协议第三条约定“施工当中甲方提供住宿，施工方只负责人工费用，其它所有原材料（焊条、氧气、乙炔焊丝等）由甲方负责（包括高空作业设施起重设备等），从上述协议内容来看，可以认定上诉人与刘勇系共同施工人，对于施工过程中发生的事故应共同承担责任。因被上诉人谢春发选择第三人侵权之诉，故上诉人在承担责任后，可基于其与刘勇之间对于事故责任承担的约定另行向刘勇主张权利。
综上，原审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7020元，由上诉人丹东市轻工设备厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜淑晶
代理审判员 姜艳艳
代理审判员 关 爽
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 董泽楠