山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民终197号
上诉人（原审被告）：李燕军。
委托代理人：张立民，山东君诚仁和（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈付存。
委托代理人：李加凯，山东桂林律师事务所律师。
原审被告：菏泽盛世达建筑工程有限公司。
法定代表人：刘阳，经理。
委托代理人：王俊恒，山东晟韵律师事务所律师。
上诉人李燕军因与被上诉人陈付存、原审被告菏泽盛世达建筑有限公司劳务合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2015）曹民初字第1275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月15日立案受理后，依法组成合议庭于2016年1月25日公开进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告陈付存诉称：2011年，被告李燕军挂靠被告菏泽盛世达建筑有限公司与原告签订劳务工程合同一份，约定由原告承包被告五金城B6、B8、B10号楼工程的大包清工，费用共计300万元，被告李燕军尚欠工程款376100元没有支付；另有被告李燕军没有给原告结算工程部分的劳务款为260150元，共计欠原告劳务款636250元。被告菏泽盛世达建筑有限公司将其工程发包给没有任何资质的被告李燕军，具有选择性错误，对其应承担连带偿付责任。请求被告支付劳务款636250元。
原审被告李燕军辩称：2011年10月1日，其与原告签订工程承包合同一份，工程总价款2976000元，已经支付原告2785450元，因原告所建工程部分不合格且原告拒绝返修，被告李燕军找人返修花费149600元，因该工程部分墙体、楼梯没有作，实际工程量减少，公司对减少部分扣减价款90150元，原告实际应得款为2736250元（2976000元-90150元-149600元），被告李燕军已多支付原告款49200元，原告诉请劳务费636250元，无事实和法律依据，应依法驳回原告的诉讼请求。
原审被告菏泽盛世达建筑有限公司辩称：原告与其公司不存在劳务合同关系，二被告之间不存在非法发包关系，涉案款项公司已经向项目部支付，项目部也向实际施工人支付了款项，公司与原告不存在任何债权债务关系；原告与被告李燕军之间的权利义务关系，应由双方自行解决，与公司无关，请求驳回原告对公司的诉请。
原告为支持其诉讼请求，提供以下证据材料：1、工程承包合同一份，证明原告承包了被告李燕军分包被告菏泽盛世达建筑有限公司工程的事实。2、证明一份，证明被告李燕军尚欠原告部分劳务款没有结算，同时证明二次结构B6、B8、B10号楼工程量的增补及10号楼楼梯拆除费用没有结算。3、收到条12份，证明原告支付没有结算部分的工资款共计174000元。4、证人孙某甲出庭作证。证：五金城B6、B8、B10号楼是被告菏泽盛世达建筑有限公司承建，证人是为原告及被告李燕军打工，工程楼梯均是其所作，每跨楼梯价格900元-1000元，原告支付过工钱，被告李燕军也支付过工钱，最后是和原告结清的，在和原告结算时见到原告手里持有其向被告李燕军打的收条。5、证人孙某乙出庭作证。证：五金建材城B6、B8、B10号楼是由被告菏泽盛世达建筑有限公司承建，在工程主体完工后，被告李燕军找其作的钢筋工，每跨楼梯是750元，B6、B8、B10号楼共计款6万多元，收到被告李燕军支付的款25500元，包括B6、B8、B10号楼15500元，14、16号楼的10000元，马经理支付3万多元，最后原告给结清，原告支付了8000元。6、证人冯某出庭作证。证：证人在五金城干的是B6、B8、B10号楼楼梯、屋顶、地面的浇灌，增补的楼梯有一百多个，每层价格浇灌加粉刷共计1100元，价格由原告和被告李燕军所定。承认被告李燕军给过其工资，知道涉案工程是由被告菏泽盛世达建筑有限公司承建。
原告对4号证据的质证意见：除证人所说的给原告和被告李燕军打收条外，其他无异议。对5、6号证据无异议。
被告李燕军的质证意见为：对1号证据真实性无异议。2号证据有异议，上面的签名不是其所写，申请鉴定。3号证据有异议，对增补的支付没有证据印证。4号证据，真实性无异议。5号证据，证人在B6、B8、B10号楼干活是事实，被告李燕军代原告支付的15500元的工资，应在劳务费中扣除。6号证据，没有异议。
被告菏泽盛世达建筑有限公司质证意见：原告提供的1、2、3号证据均与其公司没有关联性，即没有公司的公章，也没有公司工作人员的签字。3号证据，无论从形式上还是内容上均不具有客观真实性，也不具有合法性。4号证据，无异议，证人证明不是增补活。5号证据，有异议，原告对证人进行诱导式发问，并对证人有所安排。6号证据，应注意证人与原告之间的关系。
被告李燕军为支持其反驳主张，提供以下证据：1、五金城B6、B8、B10号楼施工图一份，证明实际施工部分包括楼梯，没有增补项目。2、变更后的一层平面设计图一份，证明工程量不仅没有增加还有减少，应当扣除减少部分工程款90150元。3、收据33份，计款2785450元，证明李燕军已代原告支付工资款，原告诉称支付2623900元不是事实。4、整改通知书一份，证明原告工程质量部分不合格，通知其返修原告拒绝，李燕军找人返修花费149600元。5、证人谢某出庭作证。证：2012年2月底、3月初时，李燕军让其去当技术员，先在别处干，后又在B6、B8、B10号楼干。李燕军没有给其工资。6、证人范某出庭作证。证：2013年10月份，李燕军让其找一班人到五金城干B6、B8、B10号楼的杂活，包括屋面、墙体裂缝、地面。屋面花费24000元左右，墙体6000元，地面4500元，差4000元没有给付。
被告李燕军对5、6号证据均无异议。
原告质证意见：1号证据，图纸在实际施工中只是参考，具体施工过程中有很多变化，出现了工程量增加或被告指示不当重做的情况，实际结算的人工费工程量，被告李燕军已给原告出具有证明，进行了结算，该证据不能证明被告的目的。2、4号证据系复印件，对其真实性有异议，不能作为证据使用。3号证据，对2013年2月7日、2014年9月3日两2份收据无异议，对其他均有异议，原告不认识出具人也不知情，与本案无关。5号证据，证人所述与原告没有关联性，证人系被告李燕军聘用，与其有一定的利害关系，证言带有倾向性，不能作为有效证据使用。6号证据，证人与原告素不相识，原告不知情，证人证言与原告及本案没有关联性。
被告菏泽盛世达建筑有限公司质证意见：对1-4号证据无异议。5号证据，因与公司没有关联性，不发表意见。6号证据，无异议。
被告菏泽盛世达建筑有限公司为支持其反驳主张，提供以下证据：1、中标通知书、施工合同及施工协议各一份，证明涉案五金城是由其公司中标，成立了项目部，委派项目经理毛贵起，与原告陈付存和被告李燕军没有任何劳务合同关系。2、工程结算证明一份，证明项目完工后，公司与毛贵起签订了工程结算证明，公司已将工程款支付给项目部，项目部也已将全部款项支付给了各项工程。3、（2013）曹商初字第433号判决书复印件一份，证明其公司不是陈付存劳务合同关系的相对人，不应承担相应的责任。
原告质证意见：1号证据真实性无异议，该证据恰恰证明涉案B6、B8、B10号楼系被告菏泽盛世达建筑有限公司承建，并把工程分包给被告李燕军，二被告存在承包与分包的关系。2号证据，项目部对外代表公司，该证据不能证明被告的目的。3号证据，真实性有异议，系复印件，判决书涉及的是购销合同，本案是劳务合同，适用法律差距大，不能证明被告的证明目的。
被告李燕军的质证意见：1号证据真实性无异议，公司因工程量减少扣减了劳务费用。2、3号证据真实性均无异议。
根据原告的申请，对2013年1月30日证明上“李燕军”的签名进行鉴定，山东大舜司法鉴定所出具大舜司鉴所（2015）文鉴字第235号司法鉴定意见书。
原告质证意见：无异议。
被告李燕军的质证意见：对鉴定意见书真实性无异议，但不能证明原告的主张。
被告菏泽盛世达建筑有限公司质证意见：无异议。
原审法院对上述证据分析认为，原告提供的1号据，经被告李燕军质证，对其真实性无异议，被告菏泽盛世达建筑有限公司称与其无关，该证据的真实性，予以确认。2号证据，被告李燕军提出异议，并要求对其签名进行鉴定，经鉴定签名就是其本人书写，对其鉴定意见的真实无异议。被告菏泽盛世达建筑有限公司对鉴定意见的真实无异议，但称2号证据与其无关。对2号证据的真实性，予以确认。3号证据，原告无证据证明是为增补工程量所支付的费用，对其证明目的，不予确认。4号证据，二被告均无异议，对其证明效力，予以确认。5号证据，被告李燕军无异议，被告菏泽盛世达建筑有限公司称原告对证人有所安排，但无证据证明，对其证明效力，予以确认。6号证据，被告李燕军无异议，被告菏泽盛世达建筑有限公司称证人与原告有一定的关系，但该证人证言能客观反映涉案真实情况，对其证明效力，予以确认。被告李燕军提供的1号证据，所反映的是涉案工程的施工图，对其真实性，本院予以确认。2、4号证据，均系复印件，不符合证据的形式要件，对其证明效力，不予确认。3号证据，原告对2013年2月7日、2014年9月3日两份收据无异议，予以确认；原告申请的证人孙某丙2012年6月1日收到的15500元，证人称为涉案工程费用支出，原告无异议，应予认定。其他收据原告不知情，被告李燕军无证据证明是涉案工程的费用，对其证明目的，不予确认。5号证据，证人与被告李燕军存在一定的利害关系，其证言具有倾向性，也不能证明与原告具有关联性，对其证明效力，不予确认。6号证据，证人承认与原告素不认识，所证情况原告不知情，不能证明其证言与原告具有关联性，对其证明效力，不予确认。被告菏泽盛世达建筑有限公司提供的1号证据，原告与被告李燕军对其真实性均无异议，予以确认。2号证据，系被告公司内部行为，不能约束第三人，对其证明目的，不予确认。3号证据，购销合同与劳务合同不是同一种法律关系，对被告的证明目的，不予确认。
根据庭审举证、质证，审查认证，结合当事人陈述，原审法院确认以下法律事实：2011年7月7日，被告菏泽盛世达建筑有限公司在曹县亿联置业有限公司的鲁西南建材家居五金城B2、B4、B6、B8、B10号楼招标中中标，承建五金城B2、B4、B6、B8、B10号楼的建筑安装工程。公司成立了项目部，项目经理为毛贵起。被告李燕军称从毛贵起那里承包了涉案B6、B8、B10号楼的土建、水电、安装，但没签订书面承包合同。被告菏泽盛世达建筑有限公司否认与被告李燕军有任何劳务合同关系，并称其公司与毛贵起签订有内部工程承包合同。被告李燕军承包B6、B8、B10号楼的工程后又将涉案楼房以包工不包料，一次性包清的方式承包给原告，并于2011年10月1日签订了工程承包合同。合同约定了承包工程内容、承包范围及方式、付款方式等相关条款。涉案工程2011年5月份开始施工，2012年6月份竣工，并交付被告李燕军。原告称涉案工程总价款根据实际工程量为300万元，二被告均提出异议，称与合同约定的每平方米价格乘于施工面积的数额不符。原告主张被告李燕军已支付劳务费2623900元，尚欠劳务费376100元，另有被告李燕军没有结算部分的劳务费260150元。被告李燕军对此否认，称按合同约定该工程总价款为2976000元，因原告所建工程部分质量不合格，其找人返修花费149600元，由于实际工程量减少，扣除减少工程量的人工劳务费90150元，原告实际应得款2736250元（2976000元-149600元-90150元），现已支付原告劳务费2785450元，不仅不欠原告劳务费，还多支付原告应得劳务费49200元（2785450元-2736250元），并保留追要的权利。被告李燕军称发包方已将涉案工程款与其结清，原告不予认可，原告称2013年1月30日证明中没有结算部分，被告李燕军至今仍没给进行结算。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”劳务合同是双务、有偿的合同，原告为被告李燕军提供劳务，被告应支付原告相应的劳务报酬。虽然涉案工程总价款按合同约定计算为2976000元，但原告与被告李燕军在2013年1月30日结算证明上对总计人工费300万元进行了结算，双方均签了字，即涉案工程实际总价应认定为300万元。被告李燕军称已支付原告劳务款2785450元，并提供收据33份，原告认可2013年2月7日的收据2423900元及2014年9月3日的收据200000元，对其他收据均予以否认。但2012年6月1日证人孙某丙收到的15500元，证人称为涉案工程费用支出，原告无异议，应认定为被告李燕军支付的劳务费。故被告李燕军已支付原告劳务款2639400元（2423900元＋200000元＋15500元）。被告李燕军提供的其他收据原告不知情，被告李燕军无证据证明收据是为涉案工程所支付，故被告李燕军已支付原告劳务款2785450元的主张，不予支持。被告李燕军已支付原告劳务款2639400元，尚欠360600元，原告请求被告李燕军支付，予以支持。原告请求被告李燕军支付376100元的主张，不予支持。被告李燕军称因返修涉案工程不合格部分花费149600元，但未能提供有效证据予以证明，其辩称不能成立。被告李燕军称因涉案工程量减少，公司扣减人工劳务费90150元，但没提供扣减该款项的证据，对此主张，不予支持。被告李燕军称涉案工程款被告菏泽盛世达建筑有限公司已与其结清，原告对此提出异议，被告李燕军未提供证据证明，对此主张，不予支持。被告菏泽盛世达建筑有限公司称涉案工程由其公司的项目经理毛贵起负责组织施工，公司与毛贵起签订了内部工程承包合同，但并未能提供证据证明，毛贵起与被告李燕军的分包和承包的行为即为被告公司行为。被告菏泽盛世达建筑有限公司将工程分包给没有资质的被告李燕军，存在选任方面的失误。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告菏泽盛世达建筑有限公司对被告李燕军欠原告劳务费应承担清偿责任。被告菏泽盛世达建筑有限公司与毛贵起的工程结算证明，只是其内部行为，对原告不具有约束力。原告主张证明中没有结算部分被告李燕军至今未与其进行结算，应待结算后再主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告李燕军支付原告陈付存劳务费360600元，于本判决生效后七日内付清；二、被告菏泽盛世达建筑有限公司在欠付工程款范围内承担清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10163元，鉴定费6800元，原告负担3454元，被告李燕军负担13509元。
上诉人李燕军不服原审法院上述判决上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律不当。2011年7月份，上诉人李燕军承建曹县五金城B6、B8、B10号楼的建筑安装工程，后将涉案工程以包工不包料一次性包清的方式承包给被上诉人陈付存，工程总造价2976000元。陈付存在施工期间，上诉人支付陈付存现金2785450元；后来因工程质量问题，公司于2013年3月16号通知整改，被上诉人陈付存不按合同约定进行维修，上诉人李燕军无奈只得先行找工人返修，花费返修费用149600元；上诉人在与公司结算时，公司以工程量减少为由，扣工程价款90150元。所以被上诉人陈付存实际应得款为2736250元（297600元－90150元－149600元），上诉人已经比合同约定的价款多支付被上诉人49200元（2785450元－2736250元），上述事实上诉人有收款收据33份（计款2785450元）、整改通知书及维修人范进銮的证人证言、变更后工程减少后的设计图均可证明。原审法院对上诉人提供的证据置之不理，却以上诉人无证据为由，直接支持被上诉人的起诉，致使认定事实错误。原审法院在认定事实错误的情况下，适用法律错误，所作判决错误。请求查清案情，依法改判或发回重审。
被上诉人陈付存答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人分包了上诉人的部分劳务，按照上诉人的要求保质保量的完成了劳务工作，并已交付李燕军使用，后上诉人一直拖欠被上诉人部分劳务款没有给付，在曹县建工局有关领导的协调证明下，2013年1月30日双方对所欠劳务款进行了结算确认。一审中被上诉人提供的证据确实充分，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审被告菏泽盛世达建筑有限公司二审陈述意见称：请求维持原审判决书第二项，其它无意见。
二审诉讼期间，上诉人李燕军提交以下证据：证据一、曹县亿联置业有限公司工程部出具的证明一份，证明涉案工程屋面保护层起砂严重。证据二、甩项后的建筑工程量图纸，证明减少了三幢楼部分楼梯和阁墙的工程量。被上诉人陈付存质证认为：证据一，该份证据证明的是保护层起砂严重，但该问题是属于混凝土等材料的质量问题，还是施工产生的问题无法现无法确定，被上诉人认为该证明恰恰能够证明是由于上诉人提供的原材料质量问题所造成，该份证据不能证明上诉人的证明目的，被上诉人到目前为止并不知情也没有相关单位任何人告知该证明所署内容。对于证据二，被上诉人按照原施工图纸完成了全部的工程量，后被上诉人按照上诉人的要求对部分楼梯进行了拆除。内外粉刷完毕之后，上诉人又要求被上诉人重新建造楼梯，该部分费用是由被上诉人支付的，因此，该份证据恰恰能够证明被上诉人对该项工程多付出了工程劳务。
本院经审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案工程总价款的数额；二、上诉人已付劳务费的数额；三、维修费用是否属实，是否应当从被上诉人劳务费中扣减。
关于争议焦点一，涉案工程总价款的数额。上诉人主张，按照合同约定工程总价款应为2976000元，由于施工中工程量有所减少（减少了90150元），实际工程量应为2885850元。对上诉人的该主张，被上诉人不予认可。本院认为，涉案工程2011年5月份开始施工，2012年6月份竣工并交付。2013年1月30日，上诉人与被上诉人对涉案工程人工费进行了结算，共同确认被上诉人对曹县五金城B6、B8、B10号楼的大包清工人工费共计300万元。现上诉人以施工中工程量减少、总承包方扣减其90150元工程量为由，要求被上诉人相应减少总工程量，该理由与双方签字确认的结算证明相悖，理由不足，本院不予采信。故原审法院认定涉案工程劳务费为300万元（不含未结算的部分）并无不当。
关于争议焦点二，上诉人已付劳务费的数额。上诉人主张已付被上诉人劳务费2785450元，被上诉人认可2639400元，对有争议的146050元，上诉人不能举证证明属被上诉人的人工费支出，故原审法院认定已付劳务费的数额为2639400元亦无不当。
关于争议焦点三，维修费用是否属实，是否应当从被上诉人劳务费中扣减。上诉人对该主张，一审时提供了证人证言，二审时提供了建设单位曹县亿联置业有限公司的证明，被上诉人均有异议。对此，本院认为，上诉人并未提供工程维修的施工明细和维修的施工费用支出单据，再者，被上诉人施工内容属包清工，施工技术员由上诉人提供，工程存在质量问题是因为工程材料、施工工艺问题，还是因为被上诉人不按照施工技术要求进行施工，目前不能确定，故上诉人要求由被上诉人承担维修费用依据不足，对上诉人的该主张本院亦不予支持。
综上，涉案工程人工费共计300万元，上诉人已支付2639400元，尚欠人工费360600元，上诉人应予支付。对双方尚未结算的楼梯工程量，应待双方结算后另行处理。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。上诉人上诉理由不能成立，上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6709元，由上诉人李燕军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴树峰
代理审判员 张宪明
代理审判员 李 兴
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 韩 蕊