中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申2167号再审申请人（一审被告，二审上诉人）：中铁九局集团第二工程有限公司，住所地：吉林省吉林市昌邑区重庆街1398号。法定代表人：喻吉会，执行董事。委托诉讼代理人：张伟明，北京大成(长春)律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛仲彰，北京大成(长春)律师事务所律师。被申请人（一审原告，二审上诉人）：中铁二十一局集团有限公司，住所地：甘肃省兰州市城关区和平路63号。法定代表人：孟广顺，董事长。再审申请人中铁九局集团第二工程有限公司（以下简称中铁九局二公司）因与被申请人中铁二十一局集团有限公司（以下简称中铁二十一局）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（以下简称新疆高院）（2016）新民终277号民事判决（以下简称原判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。中铁九局二公司申请再审称：原判决认定的基本事实缺乏证据证明，主要证据未经质证，本案具有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四项规定的情形，应当再审，改判撤销原判决或者发回重审，由中铁二十一局承担全部诉讼费用。具体理由如下：原判决认定事实的主要证据未经质证。其一，鉴定机构用以鉴定的材料未经质证，根据鉴定报告所述，其中一部分材料是从中铁二十一局与李亿民另案中的鉴定机构所调取，此部分证据未经本案质证，而且经查阅中铁二十一局与李亿民另案卷宗可知，在该案中亦未经过质证。鉴定报告中陈述的另一部分鉴定所依据的材料，亦未经过质证。在中铁九局二公司对鉴定报告提出质疑时，鉴定机构在答复中明确表示其不对依据的材料负责，应由人民法院认定。而中铁九局二公司在开庭时提出对鉴定材料进行质证，法院对此置之不理。其二，对中铁九局二公司提交的证据，法院拒不组织质证。中铁九局二公司根据第一次开庭情况向法院邮寄了应追加第三人和有利于查明本案事实的关键证据——周口润发公司和李亿民的相关合同及结算单，但一审法院却拒不组织质证，在一审判决中也未提及，一审法院庭审笔录中没有同步显示。其三，原判决依据的是中铁二十一局与李亿民的另案民事判决（新疆高院（2014）新民一终字第5号民事判决），而本案中铁九局二公司已经提供了足以推翻此判决的证据（即中铁二十一局多人签字确认的三份验工联签单和2008年12月31日的对账单），原审法院依然以中铁九局二公司没有参加庭审的中铁二十一局与李亿民的另案判决作为依据，属于使用证据违法。原判决认定的基本事实缺乏证据证明。中铁九局二公司在原审中提供的三份中铁二十一局多人签字确认的验工联签单和2008年12月31日的对账单清楚地证明不存在工程款超付的事实。原判决在没有充分证据的情况下，错误认定中铁二十一局超付中铁九局二公司工程款。而且中铁二十一局已经给中铁九局二公司支付的870万元工程款是扣除了甲供材料费之后的款项，鉴定报告中所述的646万元是工程量造价，其中包括甲供材料。中铁九局二公司只收到870万元现金，从中扣除646万元工程造价显然是错误的。另外，原判决对质保金77.8万元未作处理也是错误的。本院经审查认为:中铁二十一局和中铁九局二公司于2007年6月6日签订《铁路建设工程施工分包合同》，双方约定由中铁九局二公司对兰新线乌西至精河段增建第二线S2标工程项目进行施工。2008年6月9日中铁二十一局、中铁九局二公司和七分部施工作业队（李亿民）召开专题会议，约定合同关系终止，剩余工程由七分部施工作业队（李亿民）进行施工。2008年12月31日，中铁九局二公司与中铁二十一局进行了对账，双方确认中铁二十一局在乌精二线S2标工程项目上给中铁九局二公司累计计价14258396.87元，扣除中铁二十一局供料款4175378.04元、试验费542590元、安全扣款5500元及质保金778631元后，中铁二十一局实际支付中铁九局二公司工程款8756291.20元。后李亿民请求中铁二十一局结算工程款时，中铁二十一局以已经支付过为由不予结算，李亿民提起另案民事诉讼，新疆高院做出(2014)新民一终字第5号民事判决，认为中铁二十一局不能以已与中铁九局二公司计量过作为不向李亿民计量工程量的理由，确认了李亿民的权利主张，判决中铁二十一局支付相应工程款。中铁二十一局向中铁九局二公司主张返还超付工程款有相关事实和证据支持。已经发生法律效力的新疆高院(2014)新民一终字第5号民事判决确认：“李亿民提供的在施工过程中形成的施工资料能够证实其在2008年施工的部分工程量在验工计价单中未予计量，鉴定单位根据施工资料计算该部分工程价款为6517014.90元”，“对于2008年才施工的工程，中铁二十一局在2007年就支付了相应的款项，说明中铁二十一局在履行与中铁九局二公司的合同中存在管理上的失误，其后果不应由李亿民承担。中铁二十一局不能以已与中铁九局二公司计量过作为不向李亿民计量上述工程量的理由”，“从本案查明的事实反映，是中铁二十一局在2007年对中铁九局二公司存在未施工提前支付的情况，造成工程款超付，因此从2008年的工程款中扣回，此扣款缺乏法律依据”，“综上，中铁二十一局应给付李亿民的工程价款是2008年未计量部分6517014.9O元”。因双方对新疆高院(2014)新民一终字第5号民事判决及该案《造价鉴定报告》认定的李亿民在2008年施工未计价部分6517014.90元是否为中铁二十一局在2007年对中铁九局二公司第一次至第三次工程款支付审批联签单及验工计价单等计价手续中已经计过价的部分有争议。根据中铁二十一局的申请，经法院委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司对双方存有争议的问题进行了鉴定。2015年10月28日，该公司出具了XJHY-YL(鉴)字—201500012号《造价鉴定报告》，该报告确认：经鉴定(2014)新民一终字第5号民事判决中认定的中铁二十一局应向李亿民支付的2008年施工未计价部分6517014.90元中中铁二十一局在2007年对中铁九局二分公司第一次至第三次工程款支付审批联签单及验工计价单中已经计过价的部分项目总造价为6467029.33元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”，第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”，中铁九局二公司在一、二审审理期间未申请补充鉴定或重新鉴定，亦未提出足以反驳的相反证据和理由。鉴定人向某法院提交鉴定报告后，一审法院要求双方当事人在指定的期限内对鉴定报告提出书面异议，并由鉴定人通某面和到庭接受质询两种方式对异议方进行答复。中铁九局二公司认为原审法院未对相关证据进行质证无事实依据。本案当事人是中铁二十一局和中铁九局二公司，案外人周口润发公司、李亿民并未申请作为第三人参加诉讼，本案亦无必须追加第三人参加诉讼的法定情况。原审法院按照程序依法对相关证据进行了质证，庭审笔录是双方当事人签字确认无误的，真实反映了庭审的全过程。新疆高院（2014）新民一终字第5号民事判决系生效民事判决，中铁九局二公司并未提供任何足以推翻该判决认定的与本案相关事实的证据。新疆高院审理中铁二十一局和李亿民建设工程施工合同纠纷做出（2014）新民一终字第5号民事判决的案件中，中铁九局二公司不是当事人，没有参加诉讼，其是否参加该诉讼并不影响该判决在本案中作为证据的效力。中铁九局二公司认为原审法院不能将新疆高院（2014）新民一终字第5号民事判决作为证据使用无事实和法律依据。原判决认定的事实有已经发生法律效力的民事判决和依法作出并经过质证的鉴定结论等一系列证据支持，中铁九局二公司提交的三份中铁二十一局多人签字确认的验工联签单和2008年12月31日的对账单亦属于证据链里的一环，共同证明了中铁二十一局因管理失误将本该支付给李亿民的工程款提前超付给中铁九局二公司，李亿民通过另案诉讼从中铁二十一局实现权利后，中铁九局二公司应该将相应的工程款返还给中铁二十一局。中铁九局二公司认为其提交的三份中铁二十一局多人签字确认的验工联签单和2008年12月31日的对账单证明工程款不存在超付无事实依据。中铁二十一局扣除材料费是根据施工中实际供应的材料数量扣除的，并非通过计价计算扣除。中铁二十一局已经支付给中铁九局二公司的8756291.2元工程款是计算了实际甲供材料费之后的款项。新疆高院(2014)新民一终字第5号民事判决认定的中铁二十一局应向李亿民支付的6517014.90元及本案鉴定的6467O29.33元都包含甲供材料，无论新疆高院(2014)新民一终字第5号生效判决中，还是本案中铁二十一局给中铁九局二公司超计价中均没有从中扣除甲供材料，本案鉴定结论认定6467029.33元是针对联签单里超计价的工程项，此项计算与甲供材料并无关联。原判决根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，对中铁九局二公司一审中未提出反诉而在二审中提出质保金未解决的问题，已告知其可另行起诉，符合相关法律规定。中铁九局二公司申请再审的理由均不能成立。综上，中铁九局二公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应当再审的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回中铁九局集团第二工程有限公司的再审申请。审判长  王云飞审判员  冯文生审判员  崔晓林二〇一七年六月二十七日书记员  野丽晶