浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙11刑终220号
原公诉机关浙江省丽水市莲都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘小云，曾用名刘小荣，男，1976年10月15日出生于江西省莲花县，汉族，大专文化，系浙江英得利智能科技有限公司原法定代表人、董事长，浙江维尚服饰有限公司法定代表人，住浙江省温州市鹿城区。因本案于2016年10月27日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
辩护人何强，浙江杭天信律师事务所律师。
辩护人郭海文，江西省莲花县法律援助中心律师。
丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人刘小云犯职务侵占罪、行贿罪一案，于2017年8月24日作出（2017）浙1102刑初418号刑事判决。原审被告人刘小云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员邱某出庭履行职务，上诉人刘小云及辩护人何强、郭海文到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、职务侵占犯罪事实
被告人刘小云是浙江维尚服饰有限公司（以下简称维尚公司）的法定代表人，公司设在温州。邹某1（另案处理）是香港传宝光电股份有限公司的董事，公司设在香港。
2013年10月17日，被告人刘小云与邹某1以香港传宝光电股份有限公司和浙江维尚服饰有限公司作为股东，通过中介借资验资的方式申请成立了浙江英得利智能科技有限公司（以下简称英得利公司），通过弄虚作假，并提供虚假的实力证明，致使丽水市景宁民族工业园区管委会（以下简称丽景园）与英得利公司签订合作协议，同意英得利公司在丽景园投资建立“年产200万只LED半导体照明灯具及总部经济项目”，景宁县政府首期供地30003平方米。
英得利公司成立后，公司一直由被告人刘小云负责经营管理。之后刘小云在未取得土地使用权的情况下，以承建英得利公司厂房、办公楼名义向丽水市正达建筑工程有限公司（以下简称正达公司）和浙江山口建筑工程有限公司（以下简称山口公司）分别收取工程保证金共计人民币1200万元、1500万元。
正达公司和山口公司汇入英得利公司的工程施工保证金在被告人刘小云的指使下，维尚公司出纳黄某1或通过黄某1、徐某1、仟僖公司、维尚公司等多个银行账户转到刘小云个人账户，或直接从英得利公司转到刘小云个人账户，其中部分资金被被告人刘小云以各种名义侵占。具体事实如下：
1.正达公司朱某于2014年6月17日、6月20日、7月4日分别打入刘小云尾号3789账户人民币200万元、300万元、200万元。同年7月4日被告人刘小云从该账户转出人民币80万元至维尚服饰有限公司用于归还维尚公司银行贷款。
2.2014年9月15日，山口公司打入英得利公司浙商银行账户人民币400万元，9月16日英得利公司将该400万元转入刘小云台州银行尾号6476账户，该账户余额从24712.14元变为4024712.14元。同年9月17日被告人刘小云从该账户转出人民币102.068万元归还刘小云个人银行贷款。
3.被告人刘小云于2014年9月16日、17日将英得利公司收取的部分工程保证金人民币900万元汇入被告人刘小云个人帐户，之后其虚构支付徐某1工程款的名义制作英得利公司费用支付凭证进行平帐，以此方式共计侵占英得利公司资金人民币326.3208万元。
综上，被告人刘小云共计侵占英得利公司资金人民币505.917586万元。
公安机关介入调查后，被告人刘小云让邹某1事后补签了公司董事会决议、股东会决议、会计凭证等资料，并于2016年1月4日将英得利公司法定代表人由刘小云变更为邹某2（即邹某1）。
二、行贿犯罪事实
2012年，被告人刘小云了解到丽水市景宁民族工业区（以下简称丽景园）有政策优惠，遂伙同邹某1（在与丽景园商谈过程中使用邹某2的名字）通过伪造汇丰银行资信证明、华某集团情况说明等材料虚构刘小云、邹某1资产过亿的事实，并在丽景园管委会工作人员到华某集团、广州考察时，送给考察团成员西服、苹果手机、苹果IPAD等财物。被告人刘小云与邹某1通过上述方式成功骗取了入园资质，于2013年9月11日与丽景园签订“年产200万LED半导体照明灯具及总部经济项目”合作协议书。
在景宁县政府仅同意供地建设“年产200万LED半导体照明灯具项目”后，被告人刘小云为得到丽景园原管委会主任叶某2（已判刑）的帮助，以推进“总部经济项目”的进程，于2014年1月份的一天在叶某2位于丽水市区苑的家中，送给叶某2人民币50万元。
原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、被告人刘小云犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币五百万元，犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五十万元，数罪并罚后，决定执行有期徒刑七年，并处没收财产人民币五百万元，罚金人民币五十万元；二、被告人刘小云职务侵占犯罪的违法所得人民币五百零五万九千一百七十五元八角六分，退赔给被害单位。
被告人刘小云的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.被告人刘小云主观上没有非法占有的故意，客观上没有实施侵占公司财物的行为，原判认定的3笔职务侵占事实均由公司股东同意或追认，且被告人刘小云对英得利公司有垫付资金的行为，不存在侵占英得利公司财物的可能，被告人刘小云不构成职务侵占罪：（1）原判认定的第1笔职务侵占系英得利公司归还维尚公司的借款80万元；（2）原判认定的第2笔职务侵占有误，被告人刘小云尾号为9778的台州银行卡系英得利公司现金收支账户，被告人刘小云向该账户汇入案涉款项系为了筹措英得利公司流动资金；（3）“七宝山”项目系香港传宝光电股份有限公司的项目，徐某1完成了该项目的部分工程，邹某2向英得利公司借款支付该工程款并有英得利公司账目为证，被告人刘小云不存在侵吞款项的行为；2.被告人刘小云系受邹某1指示将50万元拿给叶某2，叶某2亦出具了借条，该款项系叶某2与邹某1之间的借款，被告人刘小云不构成行贿罪；综上，请求二审依法改判。
辩护人还提出：一审检察机关未立案侦查就起诉被告人刘小云犯行贿罪，程序违法。
丽水市人民检察院的检察意见为：1.现有证据证实在香港传宝光电股份有限公司和维尚公司均没有资金投入英得利公司的情况下，被告人刘小云采取向山口公司、正达公司双向收取工程保证金的方式将部分保证金用于英得利公司运作，并将部分保证金侵吞。英得利公司的银行明细中，没有维尚公司汇入的所谓款项，被告人刘小云提出原判认定的第1笔职务侵占系归还借款的理由不成立。被告人刘小云通过事后伪造英得利公司文件的方式侵占英得利公司102.068万元用于归还个人银行贷款，事实清楚，证据充分；被告人刘小云以虚构支付徐某1工程款的名义侵占英得利公司326.3208万元的事实有证人徐某1、邹某1等人的证言及银行交易明细等证据证实，被告人刘小云就职务侵占罪提出的上诉理由均不成立；2.一审认定被告人刘小云行贿事实有被告人刘小云的供述及相关证人证言、书证予以证实。综上，一审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议二审驳回上诉、维持原判。
经审理查明，原判认定被告人刘小云职务侵占、行贿的事实有以下经庭审举证、质证的证据证实：户籍证明、出入境详细信息、台胞证签发信息，证人邹某1、叶某1、王某、朱某、叶某2、黄某1、陈某1、徐某1、黄某2、金某、毛某、陈某2、黄某3、郑某、章某、刘某、陈某3的证言，英得利公司工商登记资料，传宝光电公司工商登记资料，企业法人营业执照，温州仟禧贸易有限公司工商登记资料，出入境记录，微信聊天记录，银行交易明细、刘小云资金流向清单、注册资本金流向清单、记账凭证及费用支付报单、网上银行交易凭证，英得利公司资金明细、账本2本，维尚服饰公司费用支付报单、收据、台州银行网上银行交易凭证、提供材料清单、企业法人营业执照、代理委托协议书，温州七宝山文化旅游项目框架协议书，合作备忘录、合作协议书、股东会决议、董事会决议、英得利公司文件、备忘录、授权书、借用资金协议书，协议书，中国建设银行客户专用回单，解除“协议书”函、建设工程施工合同、承诺书、合同变更过程说明、景宁县建设局出具的证明、施工图设计文件审查合格书、建筑工程施工许可证、英得利公司与正达公司、山口公司的民事判决书，微信聊天记录、借条，英得利公司入园材料，刘小云、邹某2提交给丽景园的材料中有伪造的南非M＆TDevelopment的承诺函、邹某2个人情况、香港上海汇丰银行有限公司出具的证明、华某集团情况说明，刘小云房屋权属登记信息查询证明，昆山法院执行材料等。被告人刘小云的供述亦有部分能与上述证据相互印证。原判认定事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由和辩护意见，经查，1.现有证据无法证实被告人刘小云向英得利公司垫付资金，且被告人刘小云以对英得利公司垫付资金为由侵占英得利公司财产于法无据。在原判认定的第1笔职务侵占中，被告人刘小云辩称系英得利公司归还维尚公司的借款，但在案的英得利公司及维尚公司对公账户对账单、银行明细中，没有维尚公司将该笔款项汇入英得利公司的记录；原判认定的第2笔职务侵占中，证人邹某1、叶某1的证言及相关英得利公司文件等证据，证实被告人刘小云通过事后伪造英得利公司文件，将英得利公司钱款侵吞用于归还个人贷款的事实;原判认定的第3笔职务侵占中，证人徐某1、邹某1的证言及银行交易明细、刘小云资金流向清单等证据证实，被告人刘小云虚构支付徐某1工程款的名义制作英得利公司费用支付凭证进行平帐，以此方式共计侵占英得利公司资金人民币326.3208万元的事实。综上，被告人刘小云及辩护人就职务侵占罪提出的异议均不成立，不予采纳；2.证人叶某2、邹某1、叶某1、黄某1的证言及微信聊天记录等证据形成完整的证据链，足以认定被告人刘小云向叶某2行贿50万元的事实，被告人刘小云及辩护人就行贿事实提出的异议不成立，不予采纳；3.公诉机关在审查起诉被告人刘小云犯职务侵占罪时发现被告人刘小云有漏罪并直接提起公诉符合法律规定，程序合法。
本院认为，被告人刘小云利用其担任英得利公司董事长的职务便利，将本单位资金人民币505.917586万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人刘小云为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，数额较大，其行为已构成行贿罪。被告人刘小云一人犯二罪，应当数罪并罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但原判将未经举证、质证的丽水市中级人民法院（2017）浙11刑终93号刑事判决书认定为本案证据不当，本院予以纠正。被告人刘小云及辩护人提出改判无罪的理由不成立，不予采纳。丽水市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三百八十九条、第三百九十条、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十一条、第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴建群
审 判 员 金建荣
审 判 员 程建勇
二〇一七年十二月四日
代书记员 郭 慧
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