福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽03民终1640号上诉人（原审被告）：福建省莆田市泽润房地产开发有限公司，住所地福建省莆田市城厢区文献路（旧体育场内），统一社会信用代码91350302550977318N。法定代表人：杨成杰，总经理。委托诉讼代理人：刘超荣，福建望重律师事务所执业律师，委托权限特别代理。被上诉人（原审原告）：上海二十冶建设有限公司，住所地上海市宝山区牡丹江路1325号403室A座，统一社会信用代码91310113754778652X。法定代表人：徐立，董事长。委托诉讼代理人：刘冬生、刘晓军，上海锦天城（厦门）事务所执业律师，委托权限特别代理。上诉人福建省莆田市泽润房地产开发有限公司（下称莆田泽润公司）因与被上诉人上海二十冶建设有限公司（下称上海二十冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服莆田市城厢区人民法院（2016）闽0302民初3289号民事判决，向本院提出上诉。本案受理后，依法组成合议庭，对本案进行审理，现已审理终结。莆田泽润公司上诉请求：一、撤销原审判决书并依法改判驳回上海二十冶公司对莆田泽润公司的诉讼请求或将发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由上海二十冶公司负担。事实与理由：一、原审法院未依法将管辖权异议裁定书送达给莆田泽润公司的情况下，直接管辖受理本案系严重错误。莆田泽润公司在原审时依法提出管辖权异议，而莆田泽润公司并未收到原审法院的管辖权异议裁定书，就直接收到原审法院的开庭传票，原审上法院该做法存在严重错误，剥夺了管辖权异议上诉的基本权利。二、原审法院未对本案所涉协议书的效力进行审查分析，必然导致错误。本案施工工程涉及上千户不特定主体的住户，也涉及公共利益问题，双方签订的协议书约定终止上海二十冶公司依法应履行的义务，导致工程质量存在严重问题，故该协议书的约定是违背法律强制性规定及社会公共利益的无效约定。三、上海二十冶公司陈述其已如约履行了双方签订的合同项下的技术服务与现场管理义务，与事实不符。上海二十冶公司没有按照合同约定配备足额相关管理人员，莆田泽润公司有权依据约定扣除相应款项作为违约金。上海二十冶公司在技术指导及施工管理上也存在漏洞、未依约定履行合同义务及未尽法律强制性规定的义务。四、退一步讲，即使本案签订的《协议书》是有效的，但是从内容上原审法院判决十日内支付19150000元没有依据，《协议书》只是对工程量的结算进行约定，但是没有约定如何支付工程款，故在没有约定的情况下，应当按照建设工程施工管理合同的第二部分第六条第九款约定的支付方式进行支付工程款。双方的权利义务并无终止，工程并未完工，由上海二十冶公司保管的施工内页资料等材料都没有移交，且本案工程也还没有验收。上海二十冶公司辩称，一、莆田泽润公司在原审中是以上海二十冶公司拆分起诉为由提出管辖权异议，原审法院也做出裁定，送达时按照管辖权异议申请书上载明的地址进行送达，所以不存在没有送达的情况。二、双方签订《协议书》是合法有效的，不存在违反法律、法规的强制性规定，协议书明确记载是因为合同的服务期限到期受对方资金投入的制约，完工日期无法确定，结算方式的数据认定困难，操作性不强等原因才达成了终止及结算，鉴于上述原因双方同意终止本合同，双方在合同中约定的权利义务自本协议之日起灭失，故不存在莆田泽润公司所称的事实。三、根据合同法的约定，双方没有约定工程款的支付方式，但上海二十冶公司是有权随时主张，故原审法院判决正确，应当驳回上诉，维持原判。上海二十冶公司向一审法院起诉请求：1、莆田泽润公司立即支付拖欠的款项19150000元及起诉之日起至实际还清之日止按中国人民银行同期同类贷款标准计算的利息；2、莆田泽润公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年1月，中冶天工上海十三冶建设有限公司作为乙方，与莆田泽润公司作为甲方签订《协议书》，约定：为提升双方战略合作，加快厘清历史遗留问题，现经甲、乙双方友好协商，本着平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就2011年-2013年度业已签订的建设工程施工管理合同及其变更协议书的终止及结算事项，达成如下协议：一、双方于2011年7月5日签订《莆田市文献广场地下部分及F1-F8栋±0.000米以上房屋建筑、水电安装工程》，该合同约定承包范围：莆田市文献广场地下部分及F1-F8栋±0.000米以上内容的全部结构、建筑、水电、通风、空调施工内容的技术服务与现场施工管理，不包括二次精装修以及已签订合同的钢结构安装、桩基与地下连续墙工程的内容。合同工期总日历天数230天。合同价款约定：本合同金额为人民币叁亿伍仟万元，乙方按工程结算总造价（甲供材料设备除外）收取4.5%管理费用（含项目管理费）共计15750000元。税金按时计算，由甲方支付。以乙方名义办理工程相关手续及保险等费用均由甲方负责支付。最终工程金额根据实际核算结算。考虑到本合同的执行受项目资金投入等因素制约，项目完工日期尚无法明确，原合同约定的结算方式存在数据认定困难、操作性不强的缺陷，且原合同约定的管理服务期限已到期，致使双方无法继续履约。鉴于上述原因，双方一致同意终止本合同，管理费结算造价按15750000元固定包干，税金甲方另行承担并支付。此外，以乙方名义办理工程相关手续及保险等费用均由甲方负责支付。双方在原合同中约定的互负权利及义务自本协议签订之日起灭失。二、双方于2012年3月26日签订《莆田文献广场A、B、C、D、E楼±0.000米以上及附属裙楼、中央广场房屋建筑、水电安装工程》建筑工程施工管理合同。该合同约定承包范围：莆田文献广场A、B、C、D、E楼±0.000米以上及附属裙楼、中央广场房屋结构、建筑、水电、通风、空调施工内容的技术服务与现场施工管理，不含消防工程。合同工期230日历天。合同价款约定：本合同金额人民币叁亿元，乙方按工程结算总造价收取4.0%管理费用共计12000000元；工程结算需缴纳税务部门各类税费和保险费按实计算，税费和保险费全部由甲方承担并支付。在该合同基础上，双方于2013年1月8日签订变更协议书，将原合同约定的承包范围变更为“莆田文献广场A、B、C、D、E楼±0.000米以上及附属裙楼、中央广场房屋结构、建筑、水电、通风、空调施工内容的技术服务与现场施工管理，含消防工程”；原合同工期变更为“合同工期截止2014年7月31日”，考虑到本合同受资金投入等因素制约，项目完工日期尚无法明确，原合同约定的结算方式存在数据认定困难，操作性不强的缺陷，且原合同约定的管理服务期限已到期，致使双方无法继续履约。鉴于上述原因，双方一致同意终止本合同及变更协议书，管理费结算造价按12000000元固定包干，税金甲方另行承担并支付。另，因自2014年8月1日至12月31日期间为乙方超本合同变更协议书约定的服务期限，对该段时间内的管理服务工作，甲方向乙方另行支付超时间服务管理费用2500000元。此外，其他有关的税费和保险费均由甲方负责支付。双方在原合同中约定的互负权利及义务自本协议签订之日起灭失。2015年6月27日，中冶天工上海十三冶建设有限公司变更为上海十三冶建设有限公司。2016年4月22日，上海十三冶建设有限公司变更为上海二十冶建设有限公司。上海二十冶公司于2016年8月11日向法院提起诉讼。一审法院认为，中冶天工上海十三冶建设有限公司与莆田泽润公司签订的《协议书》，意思表示真实，未违反法律规定，现中冶天工上海十三冶建设有限公司变更为上海二十冶建设有限公司，《协议书》约定的权利义务由其承继。《协议书》约定莆田泽润公司应支付的三笔管理费分别为15750000元、12000000元、2500000元，现莆田泽润公司仅支付11100000元，尚欠19150000元未予支付，故上海二十冶公司主张莆田泽润公司支付拖欠的款项19150000元，法院予以支持。上海二十冶公司主张的利息应自起诉之日即2016年8月11日起至还清之日止按中国人民银行发布的同期贷款利率计算，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：莆田泽润公司应于本判决生效之日起十日内支付给上海二十冶公司款项19150000元及该款自2016年8月11日起至还清之日止按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息。本案案件受理费136700元，由莆田泽润公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。对于一审查明的事实，莆田泽润公司与上海二十冶公司对原审查明的事实均没有异议，本院予以确认。本院认为，第二审人民法院应当围绕上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。对于莆田泽润公司的上诉请求，分析如下：一、根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条的规定，因受送达人自己提供的送达地址不准确、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。原审法院于2016年11月9日向莆田泽润公司邮寄民事裁定书，虽然该民事裁定书被退回，但原审法院按莆田泽润公司提供的管辖权异议申请书上载明的地址邮寄该民事裁定书，该邮寄的地址也为莆田泽润公司营业执照上载明的地址，且该邮寄地址与莆田泽润公司自行提供的上诉状中载明的地址也一致，故本案民事裁定书被退回之日视为送达之日，原审法院送达程序合法。莆田泽润公司主张原审法院未将管辖权异议裁定书送达，程序严重违法，与事实不符，不予支持。二、中冶天工上海十三冶建设有限公司（现名称变更为上海二十冶公司）与莆田泽润公司签订的《协议书》，双方主体适格，意思表示真实，内容并未违反法律法规的强制性规定，为合法有效的合同。莆田泽润公司主张上海二十冶公司在技术指导及施工管理上存在漏洞、未依约定履行合同义务及未尽法律强制性规定的义务，其有权依约定扣除部分款项作违约金及有权行使抗辩权不支付相应款项，因《协议书》已就双方于2011年——2013年度业已签订的建设工程施工管理合同及其变更协议书的终止及结算事项已重新达成协议，且莆田泽润公司也没有证据证明上海二十冶公司存在违约行为，故莆田泽润公司与上海二十冶公司均应按《协议书》约定履行相应的权利义务。该《协议书》经结算，约定莆田泽润公司应支付的三笔管理费分别为15750000元、12000000元、2500000元，因该《协议书》未约定合同的履行期限，上海二十冶公司可随时向莆田泽润公司主张权利。现莆田泽润公司仅支付11100000元，尚欠19150000元未予支付，故上海二十冶公司主张莆田泽润公司支付拖欠的款项19150000元，予以支持。上海二十冶公司主张的利息应自起诉之日即2016年8月11日起至还清之日止按中国人民银行发布的同期贷款利率计算，予以支持。综上所述，本院认为，上诉人莆田泽润公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费136700元，由上诉人福建省莆田市泽润房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑荔琼代理审判员  林容萍代理审判员  翁国山二〇一七年七月十七日书 记 员  刘浪云附：与本案相关的法律法规：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定：……