甘肃省定西市安定区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）甘1102刑初59号
公诉机关定西市安定区人民检察院。
被告人马木洒，别名马福胜，男，生于1987年1月9日，东乡族，甘肃省东乡族自治县人，小学文化，家住东乡族自治县，农民，无前科。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年8月8日被东乡族自治县公安局在兰州市七里河区柏树巷抓获，同年8月9日被羁押于东乡族自治县看守所，8月10日被定西市安定区公安局刑事拘留，经定西市安定区人民检察院批准于8月24日被定西市安定区公安局执行逮捕，现羁押于定西市安定区看守所。
辩护人万秀红，甘肃法音律师事务所律师。
被告人马哈比布，别名马彪，男，生于1997年9月12日，东乡族，甘肃省东乡族自治县人，小学文化，家住东乡族自治县，农民，无前科。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年7月17日到东乡族自治县公安局自动投案，同年7月18日被定西市安定区公安局刑事拘留，经定西市安定区人民检察院批准于8月24日被执行逮捕，现羁押于定西市安定区看守所。
辩护人ＸＸ军，甘肃实诚律师事务所律师。
定西市安定区人民检察院以安检刑诉【2018】50号起诉书指控被告人马木洒、马哈比布犯贩卖毒品罪，于2018年2月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，定西市安定区人民检察院指派检察员张思政、代理检察员马永强出庭支持公诉，甘肃法音律师事务所律师万秀红出庭为被告人马木洒辩护，甘肃实诚律师事务所律师ＸＸ军出庭为被告人马哈比布辩护，被告人马木洒、马哈比布均到庭参加了诉讼，现已审理终结。
定西市安定区人民检察院指控，2016年7月3日，被告人马木洒、马哈比布到定西市安定区城区贩卖毒品海洛因，登记入住“盈庭宾馆”A203房间，后马木洒诱劝马某1（已经被判刑）来到定西市安定区，经马哈比布接引仍入住“盈庭宾馆”A203房间。期间，马哈比布在定西市安定区城区以提前将毒品放置在隐蔽地点的“埋藏”方式，向他人贩卖毒品海洛因。其后，在马木洒、马哈比布的指使下，马某1以同样的方式在定西市安定区城区多次向他人贩卖毒品海洛因。被告人马木洒、马哈比布多次向他人贩卖毒品海洛因27.13克，具体事实如下。
1、2016年7月3、4日，马哈比布先后在定西市安定区城区“盈庭宾馆”门前左边第一个公交车站点旁边垃圾箱下面、东方红中学校门斜对面中意巷巷口电线杆下面，以“埋藏”的方式向吸毒人员李某2亮贩卖毒品海洛因二次3小包，合计重量1.50克。
2、2016年7月6、7日，马木洒、马哈比布指使马某1先后在定西市安定区永定路“舌尖牛肉面馆”门前的树坑里、中华路“富丽大酒店”门口花盆里，以“埋藏”的方式向吸毒人员谢某贩卖毒品海洛因二次2小包，合计重量为1.00克。
3、2016年7月6、7日，马木洒、马哈比布指使马某1先后在定西市安定区永定路“就业服务大厅”门前的绿化带、交通路立交桥广场主席台树坑里，以“埋藏”的方式向吸毒人员牛某贩卖毒品海洛因二次2小包，合计重量为1.00克。
4、2016年7月8日晚，马木洒开车拉载马哈比布、马某1从兰州到定西市安定区城区，马木洒、马哈比布二人指使马某1到“盈庭宾馆”A203房间取以前藏匿的毒品海洛因。马某1按照马哈比布的电话指使，在“盈庭宾馆”A203房间天花板内找到毒品海洛因一包、电子称一台，并将该毒品海洛因分包后藏匿在内衣里，将电子称装在衣服口袋内，于7月9日1时许离开宾馆时，被公安机关抓获。公安机关从马某1的内衣里查获毒品海洛因3包，在“盈庭宾馆”A203房间内查获毒品海洛因1小包，查获的毒品海洛因合计重量23.63克。
2017年7月17日，被告人马哈比布到东乡族自治县公安局自动投案，仅供述了部分犯罪事实，对其他主要犯罪事实未作如实供述。2017年8月8日，东乡族自治县公安局在兰州市七里河区柏树巷将被告人马木洒抓获，同年8月9日羁押于东乡族自治县看守所。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了立案材料，检举揭发材料，查获笔录，称量笔录及照片，辨认笔录及照片，扣押物品清单，现场指认笔录及照片，住宿登记簿、银行开户资料及明细、通话及短信清单等书证材料，证人证言，被告人及同案犯的供述等证据证明。公诉机关认为，被告人马木洒、马哈比布违反国家对毒品的管理制度，多次向他人贩卖毒品海洛因共计27.13克，二被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。依据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，二被告人系共同犯罪。被告人马哈比布虽然自动投案，但未如实供述全部犯罪事实，仅供述了部分犯罪事实，其行为不构成自首。建议对二被告人在有期徒刑十年至十三年的刑罚范围内量刑。
被告人马木洒辩称，公诉机关指控的犯罪事实不属实，其未实施贩卖毒品的行为，不构成犯罪。
被告人马木洒的辩护人辩称，公诉机关指控马木洒构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立。因为，第一，马某1供述，2016年7月7日至9日期间，其受雇于上线马木洒、马哈比布，在定西市安定区城区投放毒品，听从马哈比布的指挥。2016年7月7日，其投放毒品四次，每次0.50克，第一次是马木洒用181××××7916电话指挥，后三次是马哈比布用该电话指挥。侦查机关查明，181××××7916电话的机主为马某某2，131××××1030电话的机主为马有苏（即马哈比布父亲），两部电话的实际使用人均为马哈比布。第二，马某1供述，2016年7月8日21时许，其接到马哈比布的电话，马哈比布指使其到定西市安定区城区“盈庭宾馆”A203房间取出存放在该房间的毒品，其取出毒品后，被公安机关查获毒品23.17克，无证据证明马木洒与该毒品有关。第三，吸毒人员谢某、牛某、李某2亮均证明贩卖毒品的上线的联系电话为131××××1030，该电话的实际使用人为马哈比布，毒资支付到马哈比布的农业银行账户。第四，马哈比布称其131××××1030电话被马木洒使用，无证据证明。
被告人马哈比布辩称，公诉机关指控其向吸毒人员李某2亮贩卖毒品海洛因二次3小包重量1.50克的事实属实，其愿意认罪。公诉机关认定马某1贩卖毒品2.00克的事实，以及从马某1内裤里、“盈庭宾馆”A203房间床头柜抽屉里查获毒品海洛因23.63克的事实，其不知道。其主动向公安机关投案，并如实供述了犯罪事实，构成自首。
被告人马哈比布的辩护人辩称，在犯罪事实方面，对公诉机关认定马木洒、马哈比布指使马某1在定西市安定区城区多次投放毒品有异议，马哈比布并未指使马某1向他人投放毒品，根据马某1、马哈比布的供述，系马木洒雇佣并指使马某1投放毒品，马哈比布的电话和银行卡均由马木洒持有，虽然马某1供述马哈比布与其共同贩卖毒品，但无其他证据印证，因此，马哈比布贩卖毒品海洛因的数量应当认定为2.50克。公诉机关将从马英花内衣里及宾馆房间里查获的毒品认定为马哈比布贩卖，事实不清，证据不足。在证据方面，存在下列问题，同案犯马某1有多次供述，前后供述内容不一致；查获笔录、提取笔录及称量笔录记载的毒品数量不一致；对查获的毒品封装、称量时，均无见证人，程序违法；对查获的毒品进行理化检验鉴定时，取样不符合规定，其中3.85克毒品无鉴定意见，鉴定意见未引用相关鉴定标准；部分辨认笔录中，办案民警充当见证人；未调取用马哈比布的中国农业银行卡提取毒资时的监控视频，无法核实该银行卡的真实使用人，无法证明毒资由谁收取；涉案的与马哈比布相关的两部电话未查获，无法证明该电话由谁使用；未调取马木洒、马哈比布、马某1三人入住盈庭宾馆的监控视频，无法证明谁将毒品带入宾馆。在量刑事实方面，马哈比布具有法定从轻、减轻或者免除处罚情节和酌定从轻处罚情节，建议对其减轻处罚或者免除处罚。首先马哈比布自动投案，虽然未供述公诉机关指控的全部犯罪事实，但供述了其参与的犯罪事实，其行为构成自首，可以从轻或者减轻处罚。其次，马哈比布受马木洒的指使贩卖毒品，在贩卖毒品犯罪中起次要作用，属从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。第三，马哈比布系初犯、偶犯，贩卖毒品数量少，社会危害性较小，不能排除特情引诱的情形，可酌情从轻处罚。
经审理查明，2016年7月3日，被告人马木洒、马哈比布到定西市安定区城区，以马木洒的名义登记入住“盈庭宾馆”A203房间，马哈比布以自己名义在中国农业银行股份有限公司定西安定支行开设账号为62×××76的银行卡一张。同年7月4日，马木洒诱劝马某1（别名马某5，已经被判刑。）来到定西市安定区城区，经马哈比布接引仍入住“盈庭宾馆”A203房间，当日，马木洒离开宾馆，马哈比布、马某1登记住宿“盈庭宾馆”A203房间。7月7日，马木洒支付给马哈比布、马某1二人生活费700元，以现金方式存入马某1的农村信用社62×××75账户，马哈比布、马某1于当日将该款全部取出并分配，后马哈比布离开宾馆。7月8日，马哈比布回到“盈庭宾馆”A203房间，因发现有人跟踪，便带领马某1离开宾馆乘车前往兰州。期间，马木洒、马哈比布共同向他人贩卖毒品海洛因六次，重量27.13克，具体事实如下。
1、2016年7月4日至5日期间，马哈比布受马木洒的指使，将马木洒事先放置在“盈庭宾馆”A203房间地毯下面且已分包的毒品海洛因取出，以提前将毒品投放在隐蔽地点的“埋藏”方式，先后在“盈庭宾馆”门前左边第一个公交车站点旁边垃圾箱下面、东方红中学校门斜对面中意巷巷口电线杆下面，向吸毒人员李某2亮贩卖毒品海洛因二次3小包，重量1.50克，马哈比布将剩余的毒品海洛因藏匿到“盈庭宾馆”A203房间电视机上面顶棚夹缝内。
2、2016年7月7日，马木洒、马哈比布先后使用181××××7916电话（机主为马某某2，实际由马哈比布使用，下同。），指使马某1取出其事先分包并藏匿在“盈庭宾馆”A203房间的地毯下面的毒品海洛因，以指使马某1提前将毒品海洛因投放在隐蔽地点，再用马哈比布的131××××1030电话（机主为马哈比布父亲马有苏，实际由马哈比布使用，下同。）与吸毒人员联系的方式，分别向吸毒人员谢某、牛某贩卖。其中，在定西市安定区城区永定路“舌尖牛肉拉面馆”门前的树坑里、中华路“富丽大酒店”门口的花盆里，两次向吸毒人员谢某贩卖毒品海洛因2小包，重量为1.00克；在定西市安定区城区永定路“就业服务大厅”门前的绿化带、交通路立交桥广场主席台的树坑里，两次向吸毒人员牛某贩卖毒品海洛因2小包，重量为1.00克。合计重量2.00克。
3、2016年7月8日21时许，马木洒开车拉载马哈比布、马某1从兰州到定西市安定区城区，马木洒、马哈比布二人指使马某1到“盈庭宾馆”A203房间取其二人以前藏匿的毒品，马某1到宾馆后，马哈比布使用181××××7916电话指使马某1在“盈庭宾馆”A203房间卫生间天花板内找到毒品1包、电子称一台，在该房间电视机上面顶棚的夹缝内找到已经分包的毒品1包。其后，马某1将从宾馆找到的毒品分包后藏匿在内裤里，将电子称装在衣服口袋内，于7月9日1时许离开宾馆时，被公安机关抓获。公安机关从马某1的内裤里查获毒品3包，重量23.17克，在“盈庭宾馆”A203房间的床头柜抽屉内查获毒品1小包，重量0.46克，查获的毒品重量合计23.63克。经鉴定，查获的23.63克毒品为海洛因。同时，公安机关还查获作案工具电子称一台，剪刀一把，白色OPPO牌手机一部。
2017年7月17日，被告人马哈比布到东乡族自治县公安局自动投案，仅供述了其向吸毒人员李某2亮贩卖毒品海洛因的犯罪事实，对其他主要犯罪事实未作如实供述。2017年8月8日，东乡族自治县公安局在兰州市七里河区柏树巷将被告人马木洒抓获，同年8月9日羁押于东乡族自治县看守所。
上述事实，有下列证据证实：
1、立案材料，证明定西市安定区公安局在办理马某1贩卖毒品案的过程中，发现马木洒、马哈比布有贩卖毒品的嫌疑，遂于2016年9月27日立案侦查。
2、住宿登记簿，马哈比布的农业银行卡客户信息资料，马某1的农村信用社个人客户信息资料及账户明细，证人李某1辨认被告人马木洒、马哈比布及同案犯马某1的辨认笔录及照片，马木洒对住宿的“盈庭宾馆”及客房的辨认笔录及照片，马木洒辨认马哈比布、马某1的辨认记录及照片，马哈比布指认住宿的“盈庭宾馆”及房间的指认笔录及照片，马哈比布辨认马木洒、马某1的记录及照片，李某1的证言，马木洒、马哈比布及马某1的供述，证明2016年7月3日，被告人马木洒、马哈比布到定西市安定区城区，以马木洒的名义登记入住“盈庭宾馆”A203房间，马哈比布以自己名义在中国农业银行股份有限公司定西安定支行开设账号为62×××76的银行卡一张。同年7月4日，马木洒诱劝马某1来到定西市安定区城区，经马哈比布接引仍入住“盈庭宾馆”A203房间，当日，马木洒离开宾馆，马哈比布、马某1登记住宿“盈庭宾馆”A203房间。7月7日，马木洒支付给马哈比布、马某1二人生活费700元，以现金方式存入马某1的农村信用社62×××75账户，马哈比布、马某1于当日将该款全部取出并分配，后马哈比布离开宾馆。7月8日，马哈比布回到“盈庭宾馆”A203房间，因发现有人跟踪，便带领马某1离开宾馆乘车前往兰州。
3、吸毒人员李某2亮对购买毒品现场的辨认笔录及照片，马哈比布辨认马木洒的辨认笔录及照片，马哈比布指认入住的宾馆及房间、投放毒品地点的指认笔录及照片，马哈比布的农业银行卡交易明细，通话及短信清单，李某2亮、马某某2的证言，马哈比布、马某1的供述，证明2016年7月4日至5日期间，马哈比布受马木洒的指使，将马木洒事先藏匿在“盈庭宾馆”A203房间地毯下面且已分包的毒品海洛因取出，以提前将毒品投放在隐蔽地点的“埋藏”方式，先后在“盈庭宾馆”门前左边第一个公交车站点旁边垃圾箱下面、东方红中学校门斜对面中意巷巷口电线杆下面，向吸毒人员李某2亮贩卖毒品海洛因二次3小包，重量1.50克，马哈比布将剩余的毒品海洛因藏匿到“盈庭宾馆”A203房间电视机上面顶棚夹缝内。同时证明，在该时间段，马哈比布的131××××1030电话与李某2亮的180××××0009电话通话18次、短信联系18次，与马哈比布使用的181××××7916电话短信联系6次。
4、吸毒人员谢某对购买毒品地点的辨认笔录及照片，马某1对投放毒品地点的辨认笔录及照片，马某1对马木洒、马哈比布的辨认笔录及照片，马哈比布的农业银行卡交易明细，通话及短信清单，谢某、马某某2的证言，马某1的供述，证明2016年7月7日，马木洒、马哈比布使用181××××7916电话，指使马某1取出其事先分包并藏匿在“盈庭宾馆”A203房间的地毯下面的毒品海洛因，以指使马某1提前将毒品海洛因投放在隐蔽地点，再用马哈比布的131××××1030电话与吸毒人员谢某联系的方式，分别在定西市安定区城区永定路“舌尖牛肉拉面馆”门前的树坑里、中华路“富丽大酒店”门口的花盆里，向谢某贩卖毒品海洛因二次2小包，重量为1.00克。同时证明，2016年7月7日，马哈比布使用的181××××7916电话与马某1的152××××4663电话通话32次、短信联系24次；马哈比布的131××××1030电话与马某1的152××××4663电话通话4次，与谢某的152××××9600电话通话14次、短信联系2次，与马哈比布使用的181××××7916电话短信联系9次。
5、吸毒人员牛某对购买毒品地点的辨认笔录及照片，马某1对投放毒品地点的辨认笔录及照片，马某1对马木洒、马哈比布的辨认笔录及照片，马哈比布的农业银行卡交易明细，通话及短信清单，牛某、马某某2的证言，马某1的供述，证明2016年7月7日，马木洒、马哈比布使用181××××7916的电话，指使马某1取出其事先分包并藏匿在“盈庭宾馆”A203房间的地毯下面的毒品海洛因，以指使马某1提前将毒品投放在隐蔽地点，再用马哈比布的131××××1030电话与吸毒人员牛某联系的方式，分别在定西市安定区城区永定路“就业服务大厅”门前的绿化带、交通路立交桥广场主席台的树坑里，向牛某贩卖毒品海洛因二次2小包，重量为1.00克。同时证明，2016年7月7日，马哈比布使用的181××××7916电话与马某1的152××××4663电话通话32次、短信联系24次；马哈比布的131××××1030电话与马某1的152××××4663电话通话4次，与牛某的187××××8588电话通话21次、短信联系5次，与马哈比布使用的181××××7916电话短信联系9次。
6、查获笔录及照片，称量笔录，扣押决定书及扣押物品清单，提取笔录，理化检验鉴定报告及补充说明，马某1辨认马木洒、马哈比布的辨认笔录及照片，公安民警的办案说明，通话及短信清单，检举揭发材料，马哈比布、马某1的供述，证明2016年7月8日21时许，马木洒开车拉载马哈比布、马某1从兰州到定西市安定区城区，马木洒、马哈比布二人指使马某1到“盈庭宾馆”A203房间取其二人以前藏匿的毒品，马某1到宾馆后，马哈比布使用181××××7916电话指使马某1在“盈庭宾馆”A203房间卫生间天花板内找到毒品1包、电子称一台，在该房间电视机上面顶棚的夹缝内找到已经分包的毒品1包。其后，马某1将从宾馆找到的毒品分包后藏匿在内裤里，将电子称装在衣服口袋内，于7月9日1时许离开宾馆时，被公安机关抓获。公安机关从马某1的内裤里查获毒品3包，重量23.17克，在“盈庭宾馆”A203房间的床头柜抽屉内查获毒品1小包，重量0.46克，查获的毒品重量合计23.63克。经鉴定，查获的23.63克毒品为海洛因。公安机关还查获作案工具电子称一台，剪刀一把，白色OPPO牌手机一部。同时证明，2016年7月8日，马木洒的139××××3451电话与马某1的152××××4663电话通话1次、短信联系1次；马哈比布使用的181××××7916的电话与马某1的152××××4663电话通话34次、短信联系13次。
公安机关的抓获经过说明，羁押证明，被告人马木洒、马哈比布的供述，证明2017年7月17日，马哈比布到东乡族自治县公安局自动投案，仅供述了其向吸毒人员李某2亮贩卖毒品海洛因的犯罪事实，对其他主要犯罪事实未作如实供述。2017年8月8日，东乡族自治县公安局在兰州市七里河区柏树巷将马木洒抓获，同年8月9日羁押于东乡族自治县看守所。
起诉书、刑事判决书、执行通知书，证明马英花因犯贩卖毒品罪于2016年11月29日被定西市安定区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金3000元，现在兰州女子监狱服刑。
户籍证明，证明被告人马木洒、马哈比布的姓名、性别、出生日期、身份证号、户籍地等身份信息。
上列证据，其内容客观真实，调取程序合法，能够相互印证证明审理查明的前述案件事实，庭审中均已经过当庭质证，应作为认定本案事实的依据。
本院认为，被告人马木洒、马哈比布违反法律，以盈利为目的，六次共同向他人贩卖毒品海洛因27.13克，其行为均构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。马哈比布虽自动投案，供述了部分犯罪事实，但对主要犯罪事实未作如实供述，其行为不能成立自首。马哈比布虽不构成自首，但自动投案，供述了部分犯罪事实，可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人马木洒、马哈比布犯贩卖毒品罪的事实基本清楚，予以确认；量刑意见成立，予以采纳。
被告人马木洒虽辩称其未贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪，但本案证据证明，马木洒于2016年7月3日开车主动将马哈比布拉载到定西市安定区城区，以自己名义登记入住“盈庭宾馆”A203房间，并于同年7月4日将马某1诱劝至该宾馆；马哈比布、马某1的供述证明，其二人受马木洒的指使向他人贩卖毒品海洛因六次7小包重量3.50克，其二人贩卖的毒品海洛因是马木洒提前藏匿在“盈庭宾馆”A203房间内的；马某1的供述证明，马木洒使用181××××7916电话指使其贩卖毒品海洛因，且有通话、短信清单印证，证明马木洒直接参与了马哈比布、马某1二人贩卖毒品海洛因六次7小包重量3.50克的具体行为。马哈比布、马某1的供述证明，2016年7月8日晚，经事先联系，马木洒开车拉载马哈比布、马某1到定西市安定区城区，并指使马某1到“盈庭宾馆”A203房间取藏匿的毒品海洛因，证明公安机关从马某1内裤里、“盈庭宾馆”A203房间床头柜抽屉内查获的毒品海洛因23.63克，与马木洒有直接关系。因此，马木洒指使马哈比布、马某1贩卖毒品海洛因27.13克的事实清楚，马木洒关于其不构成贩卖毒品罪的辩护意见不能成立，不予采纳。
被告人马木洒的辩护人关于公诉机关指控马木洒构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立的辩护意见，与本案证据证明的事实不一致，不能成立，不予采纳。
被告人马哈比布辩称公诉机关认定马某1向谢某、牛某贩卖毒品海洛因四次4小包重量2.00克的事实，以及公安机关从马某1的内裤里、“盈庭宾馆”A203房间床头柜抽屉里查获毒品海洛因23.63克的事实，其不知道。但本案证据证明，2016年7月4日，马木洒通过电话诱劝马某1来到定西市安定区城区，马哈比布将马某1接引至“盈庭宾馆”A203房间；同年7月7日，马木洒、马哈比布二人共同使用181××××7916电话指使马某1向吸毒人员谢某、牛某投放毒品海洛因四次4小包重量2.00克，181××××7916电话实际由马哈比布使用，毒品上线使用131××××1030电话联系向谢某、牛某贩卖毒品海洛因，131××××1030电话的实际使用人为马哈比布，谢某、牛某将毒资直接支付到马哈比布的农业银行账户，证明马哈比布直接参与了马某1向他人贩卖毒品海洛因四次4小包重量2.00克的行为。马某1、马哈比布的供述证明，2016年7月8日上午，马哈比布回到“盈庭宾馆”A203房间后，发现有人跟踪，便带领马某1离开宾馆去兰州，当天晚上又与马某1乘坐马木洒驾驶的车辆到定西市安定区城区，使用181××××7916电话指使马某1到“盈庭宾馆”A203房间寻找并取出藏匿的毒品海洛因，证明公安机关从马某1内裤里、“盈庭宾馆”A203房间床头柜抽屉里查获的毒品海洛因23.63克，与马哈比布有直接关系。因此，马哈比布的辩护意见不能成立，不予采纳。
被告人马哈比布的辩护人关于马哈比布未指使马某1向他人投放毒品，马哈比布贩卖毒品海洛因的数量应当认定为2.50克，无证据证明公安机关从马某1内裤里及“盈庭宾馆”A203房间床头柜抽屉内查获的毒品海洛因23.63克与马哈比布有直接关系等辩护意见，与本案证据证明的事实不一致，该辩护意见不能成立，不予采纳。辩护人关于本案证据存在诸如查获笔录、提取笔录及称量笔录记载的毒品数量不一致，查获的毒品封装、称量时均无见证人，对查获的毒品进行理化检验鉴定时其中3.85克毒品无鉴定意见，鉴定意见未引用相关鉴定标准，部分辨认笔录中办案民警充当见证人，未调取马哈比布的中国农业银行卡取款时的监控视频，涉案的与马哈比布相关的两部手机未查获，未调取马木洒、马哈比布、马某1三人入住盈庭宾馆的监控视频等瑕疵的辩护意见成立。本院审理认为，上述证据虽存在瑕疵，但其具有客观性，能够证明侦查机关查获毒品海洛因23.63克的客观事实，且侦查机关已经对部分证据进行了补充，所以，上述证据仍能够客观地与本案其他证据相互印证证明马木洒、马哈比布贩卖毒品海洛因的事实，应当作为认定本案事实的依据。辩护人关于马哈比布有自首行为，属从犯，建议减轻处罚或者免除处罚等量刑意见，不能成立，不予采纳。
根据被告人马木洒、马哈比布的犯罪性质、情节和社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
被告人马木洒犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金3000元。
被告人马哈比布犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金3000元。
（被告人马木洒、马哈比布的刑期均从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即马木洒的刑期自2017年8月9日起至2028年2月8日止，马哈比布的刑期自2017年7月18日起至2027年7月17日止。二被告人的罚金均于本判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省定西市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 田发淘
审 判 员 芦永吉
人民陪审员 何晓燕
二〇一八年五月六日
书 记 员 颜进喜