浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第1113号
上诉人（原审原告）：杭州宏泰营销策划有限公司。
法定代表人：李怡晨。
委托代理人：尤校进。
被上诉人：浙江省物资房地产开发公司。
法定代表人：董明生。
委托代理人：傅强、年士荣。
上诉人杭州宏泰营销策划有限公司（以下简称宏泰营销公司）因与被上诉人浙江省物资房地产开发公司（以下简称物资房地产公司）委托合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2013）杭下商初字第2471号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决查明：（一）2004年7月18日，合肥金典置业有限公司（甲方）与浙江宏泰企划广告设计有限公司（乙方）签订《合作协议书》，约定：合作标的为安徽合肥金典名筑项目；合作内容为项目的全案策划及全盘销售代理工作；合作期限为自合同签订至项目销售任务完成结束；代理费用由基本销售代理费加上溢价奖励组成，基本销售代理费为项目销售合同总金额的1%，溢价奖励分段提取；乙方提供人民币壹佰万元作为信用保证金；若甲、乙双方中有一方未按时、足额向对方支付应付款项，则应向对方支付应付款之每日3‰的违约滞纳金；等等。2006年8月9日，合肥金典置业有限公司与杭州九久企划有限公司、浙江宏泰企划广告设计有限公司签订《合作确认书》，约定：杭州九久企划有限公司同时具有“金典名筑花园”项目销售代理服务的合法身份，2004年7月18日的《合作协议书》中浙江宏泰企划广告设计有限公司相关销售代理的权利义务由杭州九久企划有限公司沿承；等等。
（二）2007年12月11日，合肥金典置业有限公司（甲方）与杭州九久企划有限公司（乙方）签订《解除协议书》，约定：解除2004年7月18日的《合作协议书》；确认甲方总计应向乙方支付4970375元（1-4期基本代理费、溢价奖励、保证金）；甲方于签署本协议后三日内一次性向乙方支付1369698元，余款3600377元，甲方于2008年6月30日前支付90万元，9月30日前支付90万元，12月31日前支付90万元，2009年1月31日前支付剩余900677元等。同日，合肥金典置业有限公司（甲方）与杭州九久企划有限公司（乙方）为明确上述《解除协议书》的相关数据签订《备忘录》，约定：甲方总计应向乙方支付4970375元（1-4期基本代理费、溢价奖励、保证金）其中基本代理费869698元、溢价奖励为3600677元、返还乙方保证金500000元；甲方于签署本协议后三日内一次性向乙方支付1369698元其中含基本代理费869698元，返还乙方保证金500000元；余款3600377元为溢价奖励。2008年6月26日，合肥金典置业有限公司与杭州九久企划有限公司确认《提取费用明细表》，其中1-4期基本代理费1509328元，扣除已提代理费639630元为869698元；溢价奖励为3600677元。
（三）2008年6月26日，合肥金典置业有限公司（甲方）与杭州九久企划有限公司（乙方）签订《新合作协议书》，约定：合作标的为安徽合肥金典名筑第5、6期；合作内容为项目5、6期的策划及销售代理工作；合作期限为自合同签订至项目第6期全部交付使用后四个月内结束；代理费为销售额的1.8%；乙方提供人民币叁拾万元作为信用保证金；若甲、乙双方中有一方未按时、足额向对方支付应付款项，则应向对方支付应付款之每日3‰的违约滞纳金；等等。2008年7月8日，合肥金典置业有限公司（甲方）、杭州九久企划有限公司（乙方）、浙江宏泰企划广告设计有限公司（丙方）签订《协议书》，明确：甲方与丙方于2004年7月18日签订《合作协议书》，双方开始合作；甲乙丙三方于2006年8月9日签订《合作确认书》，由乙、丙两方共同为甲方提供策划、销售代理服务；丙方确认2007年12月11日甲方与乙方签订的《解除协议书》、《备忘录》均合法有效，同时甲方与丙方于2004年7月18日签订的《合作协议书》已经解除，不再继续履行；丙方现委托甲方将《解除协议书》及《备忘录》中所有应付款项支付给乙方，甲方支付后即视为已履行付款义务；各方履行本协议发生争议协商无法解决的，由合肥仲裁委员会裁决；等等。2008年7月14日、2008年10月15日，合肥金典置业有限公司向杭州九久企划有限公司出具《工作联系函》。
（四）合肥金典置业有限公司分多笔向杭州九久企划有限公司支付代理费，分别于2006年8月11日支付71401元；于2006年10月20日支付35673元；于2007年1月22日支付302427元；于2007年2月12日支付61865元；于2007年4月27日支付168264元；于2008年7月3日支付1969698元；于2008年9月25日支付688723元，并附言五期代理费；2008年10月31日支付90万元；于2009年1月15日支付90万元；于2009年2月11日支付900677元；于2009年8月10日支付1503545元；于2010年7月5日支付1164361.7元；于2010年12月24日支付1500000元；于2011年11月29日支付351491.41元。
（五）2010年1月11日，浙江宏泰企划广告设计有限公司变更公司名称为宏泰营销公司。2013年9月8日，宏泰营销公司（甲方）与杭州九久企划有限公司（乙方）签订《代理费结算及债权转让协议书》，约定：原则上1-4期代理费收益仍归甲方享有，5-6期收益归乙方享有；乙方代理费约405万元，按2008年9月25日的付款凭证载明，从2008年9月25日开始支付5-6期代理费，截止2009年8月10日支付完毕，故在2008年9月25日支付的，以及从2009年8月10日之后支付的代理费均为1-4期代理费，现经结算合肥金典置业有限公司仍欠甲方代理费868万，现该代理费由乙方收取，并由乙方行使相应追索权利。
2013年10月31日，杭州九久企划有限公司向物资房地产公司邮寄《债权转让通知书》，通知物资房地产公司：合肥金典置业有限公司曾委托宏泰营销公司与杭州九久企划有限公司分别代理1-4期和5-6期房产销售，至今合肥金典置业有限公司未能结清与宏泰营销公司、杭州九久企划有限公司的代理费用，现杭州九久企划有限公司代理过程中形成的所有权利，包括未结清的代理费等债权，全部转让给宏泰营销公司，因合肥金典置业有限公司已经清算注销，故要求其直接向宏泰营销公司清偿。
2014年2月26日，杭州九久企划有限公司出具《说明书》，载明：2013年9月8日签订《代理费结算及债权转让协议书》中“代理费由乙方收取，并由乙方行使…”中乙方应是打印错误，现更正为甲方。
（六）合肥金典置业有限公司由物资房地产公司与安徽蒙达物业有限公司投资设立，于2011年4月8日在《江淮晨报》公告公司债权人申报。2012年12月31日，合肥市工商行政管理局作出（合）登记企销字（2013）第9号《准予注销登记通知书》，准予合肥金典置业有限公司注销登记。
原审法院认为：涉案《合作协议书》、《合作确认书》、《解除协议书》、《备忘录》、《提取费用明细表》以及《新合作协议书》，均系相关当事人的真实意思表示，内容不悖法律、行政法规的强制性规定，该院依法均予以确认。因一方当事人合肥金典置业有限公司现已注销，宏泰营销公司（原浙江宏泰企划广告设计有限公司）依据其与杭州九久企划有限公司于2013年9月8日签订《代理费结算及债权转让协议书》，主张受让全部未结清债权，故向合肥金典置业有限公司的股东之一即物资房地产公司提起本案诉讼。庭审中，宏泰营销公司与物资房地产公司均确认“合肥金典名筑”花园第5、6期的代理费用已经结清，双方的主要争议在于1-4期的基本代理费、溢价奖励、保证金及履行情况。关于1-4期的基本代理费、溢价奖励及保证金。根据涉案《解除协议书》、《备忘录》及《提取费用明细表》，合肥金典置业有限公司与杭州九久企划有限公司已确认应付基本代理费、溢价奖励及保证金合计4970375元，并约定了分期履行期限，且宏泰营销公司在2008年7月8日的《协议书》再次予以了确认，应认定“合肥金典名筑”花园1-4期的基本代理费、溢价奖励、保证金各方已经结算确定为4970375元。现宏泰营销公司再主张以实际销售增额按《合作协议书》的约定计算，理由不足，故该院对其主张不予支持。关于1-4期各项费用的履行情况。物资房地产公司主张合肥金典置业有限公司已将确认的1-4期的基本代理费、溢价奖励、保证金支付给杭州九久企划有限公司，分别为2008年7月3日支付的1969698元、2008年10月31日的支付90万、2009年1月15日支付的90万元及2009年2月11日支付的900677元，合计4670375元。宏泰营销公司认可前述1969698元系支付1-4期的费用，但认为后三笔系支付5-6期的代理费。该院认为，根据2007年12月11日《解除协议书》关于1-4期费用约定的分期付款期限，后三笔所付款项无论在金额还是支付时间上，均与之较为吻合；虽然也存在2008年9月25日支付的一笔注明第5期的代理费，但不能据此推定其后所支付的款项即为支付5-6期的代理费；且在1-4期费用未付清的情形下，宏泰营销公司不能证明后三笔支付款项明确为支付5-6期的代理费，将其作为支付1-4期的费用更具有合理性。综上，宏泰营销公司并不能提供充分有力的证据对抗物资房地产公司之事实主张，应承担不利后果，由此该院认定合肥金典置业有限公司前述合计支付的4670375元款项均为支付1-4期的基本代理费、溢价奖励、保证金。此外，物资房地产公司陈述2008年7月3日支付的1969698元系《解除协议书》及《备忘录》确认的1369698元（其中基本代理费869698元、保证金500000元）及2008年6月30日应付900000元，并扣除了根据《新合作协议书》杭州九久企划有限公司应付的5-6期保证金300000元。因涉案《新合作协议》约定杭州九久企划有限公司应付5-6期保证金300000元，故合肥金典置业有限公司在应付款项中将该笔款项予以扣除，并无不当。宏泰营销公司主张扣除保证金110万元，除了物资房地产公司认可的1-4期保证金500000元以及5-6期保证金300000元，余款并无相关证据支持，故该院不予采信。且双方在庭审中均确认合肥金典置业有限公司已支付10518126.11元，即便如宏泰营销公司陈述的5-6期代理费为4054587.16元，合肥金典置业有限公司已足额支付了《解除协议书》确认的1-4期应付款项。综上所述，宏泰营销公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决如下：驳回宏泰营销公司的诉讼请求。案件受理费72564元，由宏泰营销公司负担。
上诉人宏泰营销公司不服上述判决，向本院上诉称：一、原判认定事实错误。1、宏泰营销公司为证明物资房地产公司尚欠房产销售代理费，向法庭提交了根据原销售人员保存在电脑中的原始数据计算得来的统计表，其真实性、客观性、精确性毋容置疑。然物资房地产公司并未举出相反证据，仅以没有原始合同来抗辩，但原始合同为物资房地产公司单方持有。对此宏泰营销公司申请法院调取原始销售资料，但原审法院既未指令物资房地产公司提供这些关键证据、也未去调查取证、也未讲明不去调查的原因和理由，只简单陈述系单方制作加以否定，侵犯了宏泰营销公司的诉讼权利。2、原判未体现《工作联系函》的内容，该内容与本案争议焦点有极大关联，能够直接推翻物资房地产公司认为497万元是1-4期全部代理费的主张。二、原判在事实认定、证据采信、举证责任分配中违反法律规定和程序正义。1、对《合作协议书》内容的陈述和认定中漏列第10条。第10条可以说明《解除协议书》、《备忘录》等书证中载明的代理费数据在宏泰营销公司完成任务60%时即可结算，同时也能证明《解除协议书》中载明的代理费只能是1-4期代理费中的一部分，而非全部。2、证据采信和认定的标准不同。对双方的证据采取了不同的采信标准，未做到一视同仁和公平对待。3、举证责任分配不公。宏泰营销公司已履行举证责任（因为原始合同等已全部交还），如若物资房地产公司对统计表证据有异议，应具体说明异议的地方并举证加以证明。法院应将举证责任分配给物资房地产公司，要求其提交由其单方保管的原始销售合同，否则，应按照证据规则的相关规定，推定宏泰营销公司的主张成立，但原审并未遵守这一审判原则。综上，请求本院发回重审或依法改判，支持原审诉讼请求。
被上诉人物资房地产公司答辩称：1、宏泰营销公司陈述与客观事实不符，在与宏泰营销公司履行2004年7月18日订立的合作书期间，物资房地产公司控股的子公司合肥金典置业有限公司发现宏泰营销公司不具备商品房代理销售的资质，且在合同履行中存在违约行为，双方已经就解除合同、订立新的合同及支付的代理费以书面方式确定，物资房地产公司已依约支付了全部款项。2、宏泰营销公司无权就代理费向物资房地产公司主张权利。宏泰营销公司提交的《代理费结算及债权转让协议书》，明确约定代理费应当由杭州九久企划有限公司收取，而不是由宏泰营销公司主张，因此宏泰营销公司不是权利人。此外在2006年8月9日三方订立合作确认书之后，涉案房地产项目的委托代理销售行为均由杭州九久企划有限公司实施，结合其他证据，足以说明合肥金典置业有限公司在2006年8月9日后不负有对宏泰营销公司的债务。3、宏泰营销公司主张物资房地产公司拖欠其1-4期代理费与事实不符。一审法院对本案争议的事实进行详细调查，宏泰营销公司的主张和其证据均不相符，与其陈述内容也不相符。4、宏泰营销公司的诉讼请求已经超过诉讼时效。5、宏泰营销公司称《工作联系函》可以证明1-4期的代理费没有支付完毕的观点与事实不符。综上，请求驳回宏泰营销公司的上诉请求。
二审中，被上诉人物资房地产公司未提交新证据。上诉人宏泰营销公司向本院提交如下证据材料：1、回复函两份，证明2008年10月21日时，1-4期的房子并未销售完毕，双方还在商量如何销售，如何定价。该证据直接否定了2007年12月11日双方签订的《解除协议书》及《备忘录》中所载明的代理费结算数额，该结算数额不能代表1-4期的全部代理费。2、2008年12月23日相互之间的传真件，证明双方对1-4期的代理费进一步强调和规定。1-4期销售代理费仍按照老的协议书计算。经质证，物资房地产公司对上述证据质证如下：对证据1的三性均有异议，回复函上所盖的章为销售合同专用章，只可能出现在房屋买卖情况下，而以往双方往来函件上都是合肥金典置业有限公司的章，现有证据已充分证明合肥金典置业有限公司与杭州九久企划有限公司和宏泰营销公司共同对1-4期销售的房屋全部代理费进行结算。对证据2，对其三性均有异议，不属于新证据，不应作为二审裁判的依据，且该份协议并非原件，合肥金典置业有限公司未和宏泰营销公司签订过该份协议。经审查，本院认为，证据1仅能证明2008年10月21日双方就部分房源的销售工作进行磋商，其中包括14#B商铺，但并不能推翻双方于2007年12月11日签订的《解除协议书》、《备忘录》、《提取费用明细表》中所载明的代理费，故本院对该证据的证明力不予认可；证据2系复印件，本院对该证据的证据效力不予认可。
原审法院查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。
根据双方当事人的上诉请求及答辩，本案的争议焦点为：合肥金典名筑”1-4期的基本代理费、溢价奖励、保证金的金额。本院认为，合肥金典置业有限公司与杭州九久企划有限公司于2007年12月11日签订的《解除协议书》、《备忘录》及《提取费用明细表》均系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。根据前述三份文件，合肥金典置业有限公司与杭州九久企划有限公司已确认应付1-4期基本代理费、溢价奖励和保证金合计4970375元，且宏泰营销公司在2008年7月8日的《协议书》中再次予以确认，故原审法院认定“合肥金典名筑”花园1-4期的基本代理费、溢价奖励、保证金各方已经结算确定为4970375元有事实和法律依据。宏泰营销公司主张原审法院所认定的4970375元代理费用只是其代理费用的部分结算，因此代理费用应按照全部1-4期销售数据进行计算，并申请本院调取1-4期房屋销售的原始合同。对此本院认为，合肥金典置业有限公司与杭州九久企划有限公司已在前述三份文件中对1-4期代理费、溢价奖励及保证金进行结算，双方均未在文件中作出部分结算或者依据最终销售数据再行结算的意思表示，宏泰营销公司也未提交双方按最终销售数据再行结算代理费、溢价奖励及保证金的证据，故对其主张本院不予采纳，对其申请本院不予准许。宏泰营销公司主张在解除2004年合肥金典置业有限公司与浙江宏泰企划广告设计有限公司签订的《合作协议书》后，仍然按照原协议书为合肥金典置业有限公司销售1-4期的房屋，应当按照原协议书约定计算代理费，但宏泰营销公司并未提交有效证据证明双方在协议解除后就结算后售房是否支付代理费以及计费标准如何支付、是否仍按原协议约定计算代理费达成一致，应承担举证不能的法律后果，故对此主张本院不予认可。
综上，宏泰营销公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币72564元，由杭州宏泰营销策划有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申正权
代理审判员 黄斯蓓
代理审判员 王 昭
二〇一四年八月七日
书 记 员 陈 乔