上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三（民）终字第280号
上诉人（原审被告）张先宏。
委托代理人骆平，上海市君悦律师事务所律师。
委托代理人叶松青，上海市君悦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海华制改善企业管理咨询有限公司。
法定代表人赵胜。
委托代理人高丹，上海市华荣律师事务所律师。
上诉人张先宏因劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2014）杨民一（民）初字第7726号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年4月1日张先宏（乙方）与上海华制企业管理咨询有限公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定：乙方劳动合同期限为2009年3月2日至2012年3月1日，乙方担任培训讲师，应认真履行岗位职责，按时按质按量完成本职工作，未经甲方允许不得在其他单位兼职，不得从事与甲方利益冲突的第二职业，并应保守甲方的商业秘密及知识产权……。张先宏按约入职，担任讲师，从事上海华制企业管理咨询有限公司安排的工作。
原审法院另查明，上海华制企业管理咨询有限公司成立于2007年7月9日，该公司经营范围为企业管理、投资管理咨询等。上述合同履行期间，即2009年6月23日上海阳成企业管理咨询有限公司（以下简称“阳成公司”）成立，成立时张先宏是该公司法定代表人，经营范围为企业管理、投资、商务�财务咨询、企业营销策划、市场信息咨询与调查等。2009年9月16日上海华制改善企业管理咨询有限公司（以下简称“华制公司”）成立，上海华制企业管理咨询有限公司系其股东之一，经营范围为企业管理、投资管理咨询、市场营销策划、会展会务服务等。
2012年3月1日华制公司与张先宏签订《劳动合同》，约定：张先宏劳动合同期限为2012年3月1日至2015年2月28日，在咨询部门从事管理咨询顾问工作，月工资为人民币（以下币种均为人民币）25，000元；张先宏应认真履行岗位职责，按时按质按量完成本职工作，未经华制公司允许不得在其他单位兼职；无论是否获得报酬，于任职期间张先宏不得从事与华制公司利益冲突的第二职业，不得受雇于任何个人或公司，不得私自接受讲课或咨询项目，否则华制公司可单方立即解约且不支付任何赔偿或补偿金，因此而导致华制公司损失的，张先宏应承担由此遭受的一切损失；合同期内及合同解除或终止后的任何时候，未经华制公司事先书面同意，张先宏不得以任何方式直接或间接对外披露华制公司的商业秘密，不得使用任何华制公司的商业秘密与华制公司竞争；合同期内，张先宏不得直接或间接以个人名义或以一个企业的所有者或任何名义：投资或从事华制公司业务之外的竞争业务、成立从事竞争业务的组织、向竞争对手提供任何服务或披露任何保密信息；张先宏不得在合同期内及合同解除或终止后的任何时候，怂恿或鼓励或促使他人怂恿或鼓励：华制公司任何雇员解除与华制公司的合同、华制公司现有或先前客户停止或减少与华制公司的业务；张先宏违反商业秘密约定的，华制公司可单方立即解约并不支付任何赔偿或补偿金，且张先宏应一次性支付违约金10万元，并赔偿华制公司损失…�。
2012年3月1日华制公司与张先宏又签《保密及兼职限制协议》，约定张先宏自与华制公司建立劳动关系起至华制公司解密或保密信息公开之日止的任何时候，均有义务保守商业秘密，不得使用商业秘密与华制公司竞争，劳动关系终止后不得以华制公司名义从事任何活动等，主要内容与劳动合同相关条款一致，并约定：违反本协议约定的，华制公司可单方立即解约并不支付任何赔偿或补偿金，张先宏应一次性支付违约金10万元，并赔偿华制公司损失……。
张先宏按约入职，担任顾问讲师，从事华制公司安排的工作。
2014年3月19日华制公司与张先宏签署《合作协议书》，约定：张先宏为华制公司的道场课程和内训课程讲课，华制公司提前两周确认时间；课程时间7.5小时／天；1-5天课程的基本课酬为税后8，000元／天，6-10天的税后7，000元／天，11天以上的税后6，000元／天；华制公司提供业务信息，张先宏负责跟进并签约的，华制公司、张先宏按2：8分配收入、华制公司提供业务并签约的，首次签约的按2：8分配，第二次及以后续单的按1：9分配；本协议签订后原有劳动合同同时废止……。
2014年3月19日张先宏签署《辞职申请单》，申请单具明张先宏入职时间是2009年3月2日，职位是讲师顾问，拟离时间是2014年3月31日，离职原因空白。
原审中华制公司、张先宏一致确认：张先宏离职日期为2014年3月31日；双方所签劳动合同虽约定张先宏月工资为25，000元，但2014年3月31日前12个月张先宏平均月收入是82，628.6元；张先宏每月工资收入的发放形式是25，000元打入张先宏账户，余款分别打入张先宏提供的10位亲属、朋友的账户。此外，华制公司主张张先宏入职时间是2009年3月2日，张先宏认为与华制公司建立劳动关系始于2012年3月1日，此前系与�海华制企业管理咨询有限公司建立劳动关系，但张先宏请求经济补偿金的计算基数主张的是5.5个月。
原审审理中，华制公司提供上海市东方公证处出具的（2014）沪东证经字第17940号《公证书》，证明2014年11月11日华制公司自网络下载阳成公司对外发布的广告信息的过程。自网址下载的内容主要是阳成公司顾问团队成员、课程设置、全年课表、价格等，张先宏照片及担任首席顾问的信息亦在发布内容中。华制公司为此花费公证费2，000元。
原审审理中，华制公司提供“前卫科技集团”课程安排传真影印件一张，其上可见张先宏作为授课老师的课程安排，注明张先宏身份是华制公司高管顾问等。
原审法院另查明，案外人张某与张先宏系亲属关系。张某于2014年3月24日入职华制公司，合同期至2017年3月23日，担任客户代表，入职时填写《员工信息登记表》时具明住址是“�立路XXX弄XXX号XXX室”，家庭情况处填写了父母情况。2014年8月11日张某填写《辞职申请书》，具明拟当日离职，离职原因是“生活压力大，短期内无希望改善”；案外人翟某某与张先宏系亲属关系。翟某某于2014年4月1日入职华制公司实习，实习期至2014年7月1日，实习岗位是客户代表，入职时填写《员工信息登记表》时具明住址是“维坊二村”，家庭情况处填写了父母情况。2014年8月27日翟某某填写《辞职申请书》，具明拟当日离职，离职原因是“个人原因”；案外人崔某某于2014年7月24日填写《辞职申请书》，具明入职时间是2009年4月24日，职位是“三部学习顾问”，拟当日离职，离职原因是“个人原因”。
2014年10月15日华制公司向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求张先宏支付违约金、赔偿经济损失，张先宏反请求要求华制公司支付经济补偿金、2014年8月课酬。上述仲裁委查明相关事实，包括：华制公司缴纳张先宏2009年4月至2011年6月期间的外来从业人员综合保险，华制公司于2011年12月21日办理张先宏社会保险费的转入，华制公司缴纳张先宏2011年12月至2014年6月的社保费。2014年11月25日上述仲裁委出具杨劳人仲（2014）办字第1042号裁决书，不支持华制公司、张先宏的请求。此后双方分别具状至原审法院。华制公司请求判令：1、张先宏支付违约金10万元；2、张先宏赔偿损失5，002，000元（其中2000元系公证费）；3、华制公司无须支付经济补偿金。张先宏则要求华制公司支付经济补偿金454，457.3元（计算方式5.5个月＊82，628.6元／月）原审法院明确：张先宏的起诉并入本案处理。
原审法院认为，劳动者在任职期间应忠于职守、忠于用人单位，该义务本系劳动合同的附随、默示义务，而系争劳动合同就张先宏在职期间应保守秘密、不兼职、不竞业等作出明确约定，应视为对上述义务的明确化。然根椐现已查明的事实，张先宏成立了与华制公司经营范围交集的阳成公司，即同业竞业公司，即便阳成公司成立于华制公司之先，但华制公司聘请张先宏时，张先宏应如实告知，否则有失诚信，并且阳成公司依法成立的状态贯穿于张先宏在华制公司的整个在职期间，故应认定张先宏上述行为有违合同约定，亦违背忠诚，阳成公司有无实际经营不在认定考量范围。
劳动者在劳动合同期内存在违反约定违背忠诚行为的，用人单位可依椐过错原则，要求劳动者承担相应损失的赔偿之责。如上所述，张先宏成立同业竞业公司显属过错，但华制公司以此为由主张损失赔偿的，须进一步就张先宏使用华制公司资源为阳成公司获取的利益等损失范围与数额承担举证之责。华制公司关于阳成公司于张先宏�职期间获得的收益全部是华制公司损失之说过于宽泛，所列举的经公证的官网信息只能认定是广告发布，其上所述内容没有相应证据佐证的，不能认定为本案定案证据。然而，张先宏作为在职员工，对华制公司运作模式、信息来源等状况或多或少均有了解，势必对华制公司的经营带来一定影响，故应认定损失是客观存在的，且张先宏存在违约行为，不就此承担相应之责亦有违立法宗旨。对此，原审法院依据公平原则，虑及行业常态、张先宏收入并综合全案案情确定张先宏应负之责。
至于华制公司认为张先宏于合同解除之后继续以华制公司之名对外承接课程，因其未提供有效证据证明，故原审法院不采信。有关“前卫科技集团”的课目表系复印件，该集团亦未派员到庭作证，故该课程安排不符证据要求。至于华制公司指认张先宏唆使、怂恿，须有证据证明唆使、怂�行为的发生，不能仅凭有亲属关系、员工信息登记表地址有误等情节来推断，华制公司主张张某等三人现在阳成公司就职亦无证据印证，故所述原审法院不采纳。
在此须赘述的是，根椐劳动合同法的规定，劳动合同仅在两个情况下可以约定违约金，简单而言是服务期违约金与竞业限制违约金，此处的竞业限制系指合同解除或终止之后的竞业限制，且有期限规定。双方于劳动合同及保密兼职协议内关于合同履行期内、终止后任何时候须保密、须有竞业限制并作出违约金约定，不符上述规定，华制公司藉此所作主张，原审法院不予支持。
关于双方就经济补偿金的争议，因合作协议明确协议达成之时劳动合同即时废止，故应认定合作与解约没有先后之分，互为条件亦互为结果，双方当事人的真意是变劳动关系为合作关系，故应认定本案事实情况不符劳动合同法关于用�单位支付经济补偿金的规定，张先宏的请求原审法院不予支持。
张先宏于仲裁期间另有关于2014年8月课酬的主张，仲裁裁决认为该争议不属劳动争议受理范围，张先宏具状起诉时未就此提出诉请，视为认可仲裁关于此项请求的认定。
原审法院据此判决：一、张先宏应于本判决生效之日起十日内支付上海华制改善企业管理咨询有限公司人民币100，000元；二、上海华制改善企业管理咨询有限公司的其余诉讼请求，不予支持；三、张先宏要求上海华制改善企业管理咨询有限公司支付经济补偿金人民币454，457.3元的诉讼请求，不予支持。
原审判决后，上诉人张先宏不服，向本院提起上诉称：张先宏系与华制公司协商解除劳动合同，华制公司作为用人单位依法应当支付经济补偿金；张先宏作为聘用讲师，并不了解华制公司的核心商业秘密，且入职时已经向华制公司告知阳�公司成立的情况，在职期间阳成公司并未实际经营，故实际未造成华制公司损失，不应当承担10万元的赔偿责任。请求撤销原审判决，依法改判华制公司支付张先宏解除劳动合同经济补偿金454，457.3元。
被上诉人华制公司答辩称：张先宏提出终止劳动关系，变更为合作关系，华制公司同意其要求，故不应当支付经济补偿金。至于张先宏称其入职时已经告知阳成公司成立的情况，不是事实，如果已经告知了，双方就不可能在劳动合同中作竞业限制约定，张先宏离职后，华制公司方得知阳成公司的情况。同意原审判决，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
针对张先宏的上诉请求，本院意见如下：
一、关于原审判决由张先宏承担10万元的赔偿责任，张先宏称其入职时已经向华制公司告知了阳成公司成立的事实，华制公司否认，张先宏未提交证据进一步证明，本院难以采信。根据双方《劳动合同》及《保密及兼职限制协议》中相关约定，张先宏对于自身的保密、竞业限制义务应当是明知的，其亦应当充分认识到阳成公司对于其与华制公司劳动关系将产生的影响，然其入职华制公司时并未明确告知，原审法院认定张先宏违背诚实信用原则，并酌情判令其承担一定责任，并无不当。
二、关于经济补偿金，张先宏认为双方系协商解除劳动关系，故华制公司应当支付解除劳动关系经济补偿金。根据法律规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同，并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，本案中双方系协商解除劳动关系，变更为合作关系，现有证据并不能推断出系由华制公司主动提出解除劳动关系，故不符合上述法定情形，原审判决对于张先宏要求华制公�支付经济补偿的请求不予支持，并无不妥。
综上，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人张先宏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭征海
代理审判员 易苏苏
代理审判员 叶旭初
二〇一五年五月二十日
书 记 员 陈 艳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……