浙江省丽水市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）浙11行终128号上诉人（原审原告）李国荣，男，1972年2月28日出生，汉族，住浙江省景宁畲族自治县委托代理人万勇升，北京创为律师事务所律师。委托代理人赵佳铖，北京创为律师事务所律师实习律师。被上诉人（原审被告）景宁畲族自治县住房和城乡建设局。住所地浙江省景宁畲族自治县红星街道建设路*号。法定代表人童小平，局长。委托代理人吴正良，景宁畲族自治县住房和城乡建设局职工。委托代理人陈延生，浙江万申佳（景宁）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）景宁畲族自治县人民政府。住所地浙江省景宁畲族自治县鹤溪街道府前西路**号。法定代表人钟海燕，县长。上诉人李国荣因与被上诉人景宁畲族自治县住房和城乡建设局责令限期拆除行政决定一案，不服莲都区人民法院作出的（2017）浙1102行初12号判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，原告李国荣在景宁畲族自治县鹤溪街道塔堪村6号建有房屋，其中房屋主楼经景字第776号房权证登记的建筑面积为186.3㎡，经景国用（2000）字第237号国有土地使用证登记的土地面积为77.6㎡，其他建筑物、构筑物未登证，也未取得建设工程规划许可，面积达792.68㎡。2016年10月19日，被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局作出景建责拆决字[2016]第114号责令限期拆除决定书，认定景宁畲族自治县鹤溪街道塔堪村6号房屋合法建筑面积为186.3㎡，合法土地面积为77.6㎡，房屋除主楼其中一部分登证的建筑面积186.3㎡外，其他建筑物、构筑物均未取得建设工程规划许可证，面积达792.68㎡，属违法建筑，且无法采取改正措施消除影响。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第四十四条第一款之规定，决定对景宁畲族自治县鹤溪街道塔堪村6号除主楼外的所有的违章建筑物、构筑物处以限期拆除决定，责令原告李国荣于2016年10月28日17时前将违法建筑自行拆除完毕。原告不服，向被告景宁畲族自治县人民政府申请复议。被告景宁畲族自治县人民政府于2017年1月11日作出的景政复决[2016]05号行政复议决定，认定被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局作出的限期拆除决定认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、内容适当，维持景宁畲族自治县住房和城乡建设局作出的景建责拆决字[2016]第114号责令限期拆除决定。原告不服，提起行政诉讼。原审法院认为，原告李国荣在景宁畲族自治县鹤溪街道塔堪村6号建有房屋，其中除房屋主楼部分经景字第776号房权证登记的186.3㎡建筑面积外，其他建筑物、构筑物未登证，也未取得建设工程规划许可，被告景宁畲族自治县住房和城乡建设局将其未登记、未获许可的建筑认定为违法建筑、并责令限期拆除事实清楚，依据充分，符合法律规定。被告景宁畲族自治县人民政府的复议决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，其维持的复议决定不存在可撤销情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告李国荣的诉讼请求；案件受理费50元，由原告负担。上诉人上诉称：一、《责令限期拆除决定书》应为行政强制措施，而非行政处罚。《行政强制法》已将“责令限期拆除”的行为作为行政强制措施来表述。《行政强制法》第二十三条将责令改正或责令限期改正设定成独立于行政处罚的行为。《国务院法制办公室对四川省法制办的答复》认定“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。景宁畲族自治县住房和城乡建设局在《责令限期拆除决定书》中使用“被处罚人”、“行政处罚所依据的法律、法规名称、条款及处罚决定”等表述，显然是将《责令限期拆除决定书》作为了行政处罚，违反了法律规定。二、《责令限期拆除决定书》中将上诉人房屋认定为“违法建筑，且无法采取改正措施消除影响”，事实认定不清，证据不足。三、上诉人房屋在1996年前后建设完成，《城乡规划法》尚未出台，而涉案房屋已在1990年被列入城市规划区域，应适用《城市规划法》，根据最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律法规的座谈会议纪要》，程序问题适用新法，一审在审理实体问题上应适用《城市规划法》，在程序是否合法上应当适用《城乡规划法》。《城市规划法》第四十条规定，严重影响城市规划的违法建筑物，可以限期拆除或没收。涉案房屋建成并不影响城市规划，不应当被拆除。四、根据城乡规划法的规定，对于未取得相关规划许可证的建筑物进行处罚，应当是县级以上地方人民政府规划主管部门，而被上诉人没有提交其具有城乡规划职能的相关证明，故被上诉人对本案不具有行政执法主体资格。综上，请求依法撤销丽水市莲都区人民法院(2017)浙1102行初12号行政判决书，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人景宁畲族自治县住房和城乡建设局答辩称：一、根据《行政强制法》的规定，责令限期拆除并不属于行政强制措施。责令限期拆除行为是行政执法机关对认为违法城乡规划管理和行政相对人作出的具有制裁性和惩罚性的行政处罚性质的行政行为，应属于行政处罚。二、答辩人认定李国荣的房屋属违法建筑，且无法采取改正措施消除影响，事实清楚，证据确凿。(1)李国荣户房屋除主楼中一部分登记的建筑面积186.3平方米外，其他建筑物、构筑物均未取得建设工程规划许可证，其房屋属城市规划区域范围内，《城市规划法》、《城乡规划法》均明确规定需取得《建设工程规划许可证》等合法建设审批手续。(2)根据《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定，未依法取得建设工程规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，均为违法建筑。(3)根据住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条的规定，李国荣的违法建设行为不属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。三、答辩人适用《城乡规划法》进行处置不存在错误。被答辩人的违法建设行为虽然发生于2008年前，但其违法建筑一直存在，违法建设行为具有继续状态。最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律法规的座谈会议纪要》并未排除实体问题适用新法规定，除外情形第（三）点规定，按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定。《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第十四条规定，对违法建设行为进行行政处罚，应当在违反城乡规划事实存续期间和违法行为得到纠正之日起两年内实施。因此，对于违法建设行为查处的法律适用应适用新法的规定，更有利于制止违法建设行为。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人景宁畲族自治县人民政府答辩称,答辩人于2016年12月12日收到上诉人行政复议申请，于2017年1月11日作出维持的行政复议决定。建设单位或个人建设建筑物、构筑物等应当办理建设工程规划许可等相关手续。上诉人在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自在景宁畲族自治县鹤溪街道塔堪村6号建设建筑物、构筑物的行为，属于违法建设行为。景宁畲族自治县住房和城乡建设局作出的景建责拆决字(2016)第114号责令限期拆除决定事实清楚，依据充分，符合法律规定。答辩人作出维持景宁畲族自治县住房和城乡建设局的责令限期拆除决定的行政复议决定认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、符合法定程序，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，上诉人提出的案涉建筑建于1996年，被诉《责令限期拆除决定书》在实体上应适用违法建筑形成时有效的《中华人民共和国城市规划法》予以处罚。经审查，本案的违法建筑不属于“影响城市规划，尚可采取改正措施”的情形，即便适用旧法相关条款，仍应作出拆除处罚，并不能体现适用旧法可以从轻的原则。况且案涉建筑的违法状态处于连续状态，其对城市规划的影响也一直持续到新法实施的阶段，故被上诉人适用其后颁布的《中华人民共和国城乡规划法》作出责令限期拆除决定，并无不当。针对上诉人提出的被上诉人对本案不具有行政执法主体资格的上诉理由，本院依职权要求被上诉人提交相应的证据供审查。根据被上诉人补充提交的“景政办发[2016]87号《景宁畲族自治县人民政府办公室关于印发景宁畲族自治县综合行政执法局主要职责、内设机构和人员编制规定的通知》”及“景宁畲族自治县人民政府第6号通告”内容，该县综合行政执法局成立于2016年11月14日，政府通告将“城乡规划管理职能”划转给综合行政执法局的时间为2016年11月24日，通告同时明确职权划转前已经立案但未结案的案件，仍由原行政管理部门行使处罚权，而本案案涉建筑物被立案查处时间为2016年9月28日，早于职能划转实施之前，故被上诉人对本案具有行政处罚权。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人李国荣负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱建民审 判 员 邹一峻审 判 员 李月群二〇一七年十二月十二日代书记员 叶 娃??1?-??1?-