四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）绵刑终字第28号
原公诉机关梓潼县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡开术，男，生于1969年9月20日，汉族，四川省郫县人，大学文化，中共党员，曾任绵阳市游仙区城乡规划建设和住房保障局副局长。2013年8月9日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于梓潼县看守所。
辩护人梁普林，四川真道律师事务所律师。
辩护人胥春凤，四川真道律师事务所律师。
梓潼县人民法院审理梓潼县人民检察院指控原审被告人胡开术犯受贿罪一案，梓潼县人民法院于2013年12月9日作出（2013）梓刑初字第158号刑事判决。原审被告人胡开术不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绵阳市人民检察院指派检察员杜旅军、代理检察员蒲琳出庭履行职务，上诉人胡开术及其辩护人梁普林、胥春凤到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明：2011年5月，齐某某（曾用名齐平，另案处理）和陈某某（另案处理）合伙挂靠江西有色工程有限公司（以下简称江西有色公司），以79688035.69元的价格中标世行优惠紧急贷款绵阳市游仙区城镇基础设施建设项目工程（以下简称游仙项目）。齐某某和陈某某为使挂靠的工程施工顺利进行，在协调拆迁和拨款等方面受到项目代表胡开术的帮助，经二人商议一致后，便给被告人胡开术当面承诺，根据工程拨款进度，按工程拨款的0.8%给其好处费。2011年年底至2012年3月，齐某某分三次向被告人胡开术送贿赂款220000元。具体犯罪事实如下：
1.2011年下半年的一天晚上，被告人胡开术在绵阳开元酒店齐某某夫妇入住的套房里，收受齐某某送的现金20000元。
2.2012年春节前的一天晚上，被告人胡开术在绵阳市游仙区芙蓉金城小鱼儿餐厅附近的洗脚房里，收受齐某某送的现金100000元。
3.2012年3月16日，被告人胡开术在绵阳绵州酒店处，收受齐某某送的现金100000元。
案发后，被告人胡开术将贿赂款220000元退到侦查机关。
上述事实，有经庭审举证、质证的立案文书、强制措施文书、公务员身份资料、书证、证人证言、被告人供述、户籍资料等证据在卷证实。
原判认为，被告人胡开术身为国家工作人员，利用负责绵阳市游仙区城镇基础设施建设工程上的职务便利，多次非法收受他人贿赂款220000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。关于被告人胡开术是否具有自首情节，经查：2013年8月6日和2013年8月7日，行贿人齐雨凡与陈小勇和任佳已经分别在侦查机关供述向胡开术行贿的事实，2013年8月8日，侦查机关找被告人胡开术进行调查时，被告人胡开术供述了受贿犯罪事实，因此，被告人胡开术依法不能成立自首的情节。被告人胡开术归案后能如实供述自己的受贿犯罪事实，属坦白，且能退缴违法所得，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。据此，根据被告人胡开术的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人胡开术犯受贿罪，判处有期徒刑十年；二、被告人胡开术违法所得220000元，予以没收，由扣押机关上缴国库。
宣判后，原审被告人胡开术不服，提出上诉，称具有自首、立功情节，原判量刑过重，请求改判。其辩护人提出胡开术具有立功表现，而且是重大立功，请求改判。
二审审理查明的事实及证据与原判一致，本院予以确认。
二审庭审中，上诉人胡开术的辩护人当庭提交如下证据：
一、“绵阳市游仙区人民检察院情况说明”一份：证实2013年7月，游仙区纪委向该院移送兰某某可能涉嫌渎职的线索，该院侦查人员在2013年11月22日提审胡开术，胡开术检举了兰某某、李某某涉嫌渎职、受贿的具体情况，该院经初查后，遂于2014年1月13日对兰某某、李某某以涉嫌滥用职权罪、受贿罪立案侦查。
二、《绵阳市游仙区人民检察院立案决定书》（绵游检反渎立（2012）01号）复印件一份：证实绵阳市游仙区人民检察院于2014年1月13日对兰某某以涉嫌滥用职权罪、受贿罪立案。
三、《绵阳市游仙区人民检察院立案决定书》（绵游检反渎立（2012）02号）复印件一份：证实绵阳市游仙区人民检察院于2014年1月13日对李某某以涉嫌滥用职权罪、受贿罪立案。
上诉人胡开术的辩护人据此提出胡开术构成立功。
公诉机关对上述证据的真实性、合法性、关联性不持异议，但认为以上证据尚不足以认定上诉人胡开术具有立功情节，经向本院申请补充侦查后，当庭提交如下证据：
一、兰某某调查笔录复印件一份：证实2013年8月2日，绵阳市游仙区纪委、监察局对兰某某进行调查，兰某某供述应李某某的要求，违规对“滨江佳苑”房产的容积率进行调整。
二、提押票复印件、胡开术讯问笔录复印件各一份：证实绵阳市游仙区人民检察院于2013年11月22号在梓潼县看守所对胡开术进行讯问，胡开术供述，在“滨江佳苑”项目，开发商给李某某10多万元，李某某找兰某某帮忙修改容积率，兰某某帮忙办了。
三、取保候审决定书复印件两份：证实2014年1月13日，因涉嫌滥用职权、受贿罪，分别对兰某某、李某某决定取保候审。
四、绵阳市游仙区人民检察院反渎职侵权局出具关于相关证据情况说明的函一份：证实1、2013年7月底，游仙区纪委向该局口头移送兰某某涉嫌滥用职权的案件线索，只移送了相关材料复印件，并无移送函，并对兰某某的谈话笔录一份提供；2、2013年11月，胡开术通过其辩护人向该局反映要检举李某某涉嫌受贿罪线索，经检察长决定，该局侦查人员于2013年11月22日对胡开术进行提审，胡开术提供了兰某某、李某某涉嫌滥用职权犯罪行为的具体情况，还提供了李某某涉嫌受贿的犯罪线索，该局据此初查后，遂于2014年1月10日、11日分别对李某某、兰某某进行第一次询问，并于2014年1月13日决定对兰某某、李某某以涉嫌滥用职权和受贿罪进行立案侦查，同日对其取保候审；3、关于兰某某、李某某第一次询问笔录等案件材料，因该案现在侦查环节暂不便公开和提交。
公诉机关认为，根据现有证据，证实游仙区人民检察院在掌握兰某某涉嫌滥用职权线索后，由胡开术举报李某某涉嫌滥用职权和受贿犯罪，应属立功，但该立功属重大立功还是一般立功，请依法审查。
上诉人胡开术的辩护人对公诉机关所提交证据不持异议，但提出，胡开术举报李某某受贿10多万元，依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，属可能被判处无期徒刑以上刑罚情形，应认定重大立功。
本院认为，上诉人（原审被告人）胡开术身为国家工作人员，利用职务便利，多次非法收受他人贿赂款22万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人胡开术归案后能如实供述自己的受贿犯罪事实，属坦白；且能退缴违法所得，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。关于上诉人胡开术提出具有自首情节，经本院审理查明，上诉人胡开术涉嫌受贿犯罪事实，先由行贿人向侦查机关进行了供述，之后侦查机关对胡开术进行调查时，胡开术供述了受贿事实，属坦白行为，因此，依法不能成立自首。关于上诉人胡开术是否具有立功情节，本院经审查二审新证据认为，游仙区人民检察院接受游仙区纪委向该局口头移送兰某某涉嫌滥用职权的案件线索，并收到绵阳市游仙区纪委、监察局在2013年8月2日对兰某某进行调查的笔录复印件一份。该笔录上兰某某已供述与李某某一起违规对“滨江佳苑”房产的容积率进行调整的事实，因此，应认定为游仙区人民检察院已掌握了兰某某、李某某二人可能涉嫌滥用职权犯罪的线索。在此基础上，上诉人胡开术通过辩护人联系，并于2013年11月22日向游仙区人民检察院提供了兰某某、李某某二人涉嫌滥用职权犯罪行为的具体情况，仅属积极配合侦查机关调查案件，不能成立立功。但上诉人胡开术同时举报了游仙区人民检察院尚未掌握的李某某受贿犯罪事实，侦查机关据此对李某某受贿罪立案侦查，因此，应认定为胡开术构成立功，依法可以减轻处罚。但现有证据并不能证实犯罪嫌疑人李某某的受贿数额，也不能证实其可能被判处无期徒刑以上刑罚，因此，认定为重大立功的证据不足。综上，上诉人及其辩护人提出胡开术具有立功情节的辩解、辩护理由成立，本院予以支持；所提胡开术具有自首情节的辩解、辩护理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但在二审中出现具有立功情节的新证据，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、第六十八条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项的规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项即“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”之规定，判决如下：
一、维持（2013）梓刑初字第158号刑事判决第二项，即“被告人胡开术违法所得二十二万元，予以没收，由扣押机关上缴国库”；
二、撤销（2013）梓刑初字第158号刑事判决第一项，即“被告人胡开术犯受贿罪，判处有期徒刑十年”；
二、上诉人胡开术犯受贿罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月9日起至2018年8月8日止）。
本判决为终审判决。
审判长 蒋明文
审判员 杨春芳
审判员 周 坚
二〇一四年四月三日
书记员 王 渊
附：相关法律法规
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。