新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
刑 事 判 决 书
（2013）伊州刑二终字第208号
原公诉机关尼勒克县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，女，1959年1月14日出生，汉族，大专文化程度。住新疆新源县xx镇xx小区**楼**室。2013年4月2日因受贿案被尼勒克县人民检察院决定刑事拘留，同年4月18日被伊犁州人民检察院决定逮捕，4月25日被尼勒克县人民检察院决定取保候审。
辩护人李海军，新疆四至律师事务所律师。
辩护人兰虹，新疆四至律师事务所律师。
尼勒克县人民法院审理尼勒克县人民检察院指控原审被告人王某某受贿罪一案，于2013年8月2日作出的（2013）尼刑初字第34号刑事判决，被告人王某某不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了公开开庭审理，伊犁州人民检察院检察员陈玲出庭履行职务，上诉人王某某及其辩护人李海军、兰虹到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2006年至2011年，冯某某为感谢任新源县广电局局长的被告人王某某，对其竞聘广告部主任及承包广告部期间的照顾和支持，先后多次贿送给王某某人民币共计7.2万元。事实如下：
一、2006年至2011年期间，冯某某为感谢王某某对其竞聘广告部主任及承包广告部期间对他的照顾和支持，先后多次贿送给王某某人民币共计7.2万元。1、2006年6月，冯某某为竞聘广告部主任到王某某家里送给其人民币6000元；2、2007年春节前，冯某某到王某某家里送给其人民币6000元；3、2008年春节前，冯某某到王某某家里送给其人民币1万元；4、2009年春节前，冯某某到王某某家里送给其人民币1万元；5、2009年11月，冯某某通过汇款送给王某某人民币2万元；6、2010年春节前，冯某某到王某某家里送给其人民币1万元；7、2011年春节前，冯某某到王某某家里送给其人民币1万元。
二、2010年春节前后，段某某为顺利调至广电局工作，在被告人王某某家送给其人民币l万元。
三、2010年春节前后，李某某为顺利调至广电局工作，在被告人王某某家送给其人民币1万元。
四、2010年春节前后，张某某为顺利调至广电局工作，在被告人王某某家送给其人民币1万元。
被告人王某某在2006年至2011年期间先后收受冯某某、段某某、李某某和张某某四人贿送的人民币共计10.2万元。被告人王某某已全部退赃。
原判认定上述事实的证据有：书证身份证复印件、职务任免决定、新源县广电局会议记录、新源县广播电视局文件、承包合同、新源县编委会办公室文件、新源县广电传媒公司经营情况、工商银行汇款单、王某某银行卡的交易明细单、扣押现金银行缴款单及行政事业单位资金往来结算票据、自述材料、财务部情况清单、杨全军的书面证明；证人冯某某、段某某、张某某、李某某、古某某、张某某、刘某某、葛某某、张某某、沈某某、严某某的证言；被告人王某某的供述与辩解；视听资料、电话清单、询问通知书、证人权利义务告知书、拘留决定书副本、拘留决定书回执、冯某某询问笔录、提讯证、友谊医院120急救中心医生的调查笔录等。
原审人民法院认为，被告人王某某非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额为10.2万元，其行为构成受贿罪。被告人王某某前后的讯问笔录、三份自述材料以及证人冯某某、段某某、李某某、张某某的询问笔录中可以得到互相印证。证据确实充分，予以支持。被告人及其辩护人的无罪辩护意见，没有证据予以证实，不予支持。被告人的辩护人提出对被告人及证人冯某某庭前言辞证据的非法证据审查，结合庭前会议及庭审，公诉机关在对被告人羁押程序上，虽然在部分程序上有瑕疵，但对造成瑕疵的原因给予了合理的解释，程序上的瑕疵不能推断出侦查机关在取证时使用了非法手段，不影响证据的效力。证人冯某某和被告人庭前的证言和当庭作出的证言矛盾，证人冯某某没有作出合理的解释，被告人在看守所前和在看守所后所做的多次供述一致，同时与证人冯某某庭前的证言相一致，可以予以佐证其真实合法性，故对该证据的合法性予以认定。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第六十四条的规定，以被告人王某某犯受贿罪，判处有期徒刑十年；已退赃款10.2万元予以收缴。
上诉人王某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：
1、原审判决认定2009年的2万元为行贿款属于认定事实错误。该款系冯某某从广告部借支后打款给王某某，王某某出差回来将票据交给冯某某，并在财务做核销处理。显然，这2万元不是行贿款。
2、冯某某交给王某某的4.6万元也是广电局领导集体研究后的资金调用行为，其用途是为增加上稿率支付改稿费和江苏“结对子”单位的礼品支出。
3、原审认定段某某、张某某、李某某各1万元的事实错误。收取段某某、张某某各1万元，目的是受委托找关系，办理调动手续，该款用于请客吃饭，有相关证据证实。关于李某某所谓的送了一万元，王某某当庭供述从来没有收到李某某本人向她送钱的情况，事实上是李某某的姐夫马于平将一万元送到王某某处，王某某没有接受。检察机关在不找马某某、杨某某核实的情况下作出认定，证据不足。
4、本案中存在非法言辞证据，应予以排除。侦查人员在讯问王某某时采用了连续讯问、威逼利诱等变相刑讯逼供手段。让王某某坐在高椅子上，脚不着地，长时间强光照射，不让休息，造成流鼻血不止，120出急诊在审讯室进行抢救；同时以没有女法警长为由，长时间不让王某某上厕所，致使小便失禁。以上行为致使患有高血压的王某某精神遭受痛苦，从而迫使其做出了违背意愿的供述，属于非法证据，应当予以排除。一、二审期间，检察机关即没有提供王某某的第一次讯问视听资料，也没有提供证据证实不存在变相刑讯逼供的情形，且对多处瑕疵没有做出符合常理的解释。同时，冯某某到庭作证也反映出其全部证言及供述均是通过刑讯逼供的方式取得，均是检察机关违法办案的最好证明。冯某某的证言存在前后不一致的矛盾之处。冯某某在一审出庭作证期间被检察机关半路截下，未出具任何文书予以关押，自王某某案立案几个月后的时间内，冯某某均没有被立案，偏偏在几次延期开庭时，出具了一份立案决定书。综上情节，不排除检察机关以起诉和不起诉为要挟的方式非法取证。
5、指控王某某为他人谋取非法利益的证据不足。“关于收受广告部7.2万元的资金说明（以下简称资金说明）”、广电局出具的情况说明、证人证言、会议记录及财务报表可以证实，冯某某是通过竞聘成为内部承包人，并非王某某个人决定。广告费的降低是其他因素所致，单位其他领导也知道，是集体讨论的结果。
6、检察机关对辩护人提出的资金用途所举的证据没有调查核实，该部分证据对案件的实体审理有重大影响。
综上，恳请法庭结合本案中的全部证据及庭审情况，做出公平、公正的裁决！
检察员出庭意见：1、本案指控王某某犯罪的证据虽然存在部分程序上的瑕疵，但不影响证据的效力。对此，一审检察机关已经做出合理解释。王某某的供述及冯某某的证言合法有效，不属于非法证据，证据之间能够相互印证，足以证实王某某的犯罪事实。2、2009年11月冯某某打给王某某的2万元，王某某出差回来后用相关票据进行冲账处理，属于职务行为，不应当计算为受贿数额，原审对此事实认定有误。3、关于辩护人提出受贿款的用途问题，因用途不影响犯罪的构成，故不需要核实。4、王某某在取保候审期间指使证人作伪证，意图逃避法律追究，应予严惩。
经审理查明：2003年9月至2011年9月，上诉人王某某任新源县广电局局长。2010年初，段某某、李某某、张某某为顺利调至新源县广电局工作，分别送给王某某现金各1万。
二审审理期间，出庭检察员提供的证据有：
1、冯某某的证言，用于证明冯某某向王某某行贿5.2万元的事实和经过。
2、刘某某的证言，证明刘某某同时担任新源县广电局与广电传媒公司（广告部）的会计，两个单位共用一个账户，但资金是两本账。2009年11月3日以冯某某的名义借款2万元，当年12月15日冯某某拿来了2万元的飞机、办公用品票据冲账。广电局给江苏“结对子”单位的送礼费用账目没有这一块，但全部都报销了，基本是用办公用品票据报销。具体送什么礼品，其不知道。
3、严某某的证言，证实为做好外宣工作给有关媒体钱及给内地“结对子”单位送礼品的事知道，有些是从广告部支出，其他班子成员也知道，有些经过局务会讨论决定。其在资金说明签过名。其中提到“冯某某三次冲借送给王某某的2.6万元实际是领导班子成员商量过”，是否商量过记不清楚了。
4、古某某的证言，证明关于在“资金说明”上签字问题，当时是王某某的老公拿来的，其没有仔细看，因为其他领导都签名了，碍于情面其也签了名。
5、沈某某的证言，证明当时内容没有仔细看，是王某某老公找其，碍于情面签了字。内容不完全属实。4.6万元不知道，支付稿费有过此事，2009年王某某到江苏“结对子”送过玉器是知道的，也知道王某某为单位的事跑关系花费了一些费用，但具体从哪里开支不知道。
6、张某某的证言，证实根据王某某的安排给江苏结对子单位带去过一块玉器。
辩护人提供的证据有：
1、新源县广电传媒公司经营情况汇总、广电局情况说明、王某某的工作日记摘录，证明：2006年7月至2007年6月广告部完成的任务是489099元，上交利润46万元；2007年开始，县级媒体药品广告大力整顿、特别是伊犁州电视台当年5月1.2.3三套节目的下传，对全州各县广告的冲击很大，广告部的任务由46万下调至40万元。冯某某的竞聘是集体决定，并非王某某个人意见；降低承包费系单位领导班子集体会议决定的事。
2、2007年-2011年伊犁电视台的电视通讯、州电视台葛某的证言，证实王某某通过协调、给相关人员支付改稿费，逐年提高了单位的用稿率。从2003年的绩效考核末位，达到全州“六连冠”的水平，从外债800万元到账面结余132万元。
针对控辩双方争议的焦点问题，根据一、二审法庭查明的事实和证据，本院综合评判如下：
（一）程序部分
1、法庭查明，上诉人王某某在2013年3月30日被检察机关反贪局人员以证人身份传唤谈话，同时送达了（2013）03号询问通知书，第一次谈话没有王某某的签名.3月31日送达了第二份（2013）02询问通知书号，直至4月1日作出第一份询问笔录，谈话已告知进行同步录像。同日作出拘留决定，但拘留时间却改动为4月2日。4月3日13时作出第一次讯问笔录，当日18时送往伊宁市看守所羁押。被传唤期间，王某某因流鼻血不止，反贪局办案人员拨打120急救电话，州友谊医院医生对王某某进行过治疗。一审庭前会议中，控方出具了《回复》，载明：询问通知书的编号不影响文书的效力；拘留时间改动是由于办案人的工作失误所造成；入所体检表可以证明王某某入所前身体健康、体表无外伤，不存在刑讯逼供等非法手段取证；王某某在批捕阶段的供述为有罪供述；王某某患有高血压，曾有过流鼻血现象，为保障被告人的权力及时联系了医生出诊。
在一、二审期间，辩护人一再要求检察机关提供4月1日的同步视听资料，用于证明是否存在刑讯逼供的情节。检察机关称“询问”不同于“讯问”不做同步录像，未提供。王某某及其辩护人提出王某某在检察机关的有罪供述系侦查人员采取变相刑讯逼供的结果，提供了时间、人员、方式、内容、法律文书、120急救医生的证言等线索，检察机关并未作出合理解释。结合该案存在传唤超期、拘留证时间改动、未按法定时间将被拘留人投送看守所等违反程序的情形。根据刑事诉讼法第五十四条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第七条的规定。本院认为，上诉人及其辩护人提出侦查机关违法获取王某某审判前有罪供述，并且提供了相应的证据和线索，控方应当移送相关的王某某的全程审讯录像予以质证，或通知讯问人员出庭作证等，以证明侦查机关获取上诉人判前有罪供述的合法性。控方虽然出示、宣读了王某某的有罪供述笔录、自述材料；提交了王某某的部分审讯录像，关于依法、文明办案、没有刑讯逼供、诱供等违法情况的回复，但是上述证据不足以证明侦查机关获取上诉人审判前有罪供述的合法性。侦查机关对王某某有罪口供的取得有变相刑讯逼供之嫌，故不能排除非法获取口供的合理怀疑。根据非法证据排除相关理论，侦查人员王钧七次均参加了讯问，不能排除侦查人员主观先入为主及王某某居于以往有罪供述畏惧心理而继续作出与原供述一致的可能，王某某在此阶段所作出的全部言辞证据及自述材料应当认定为非法证据，应予以排除，不能作为定案证据。
2、冯某某是2013年3月28日被侦查人员传唤至检察院作为证人的身份进行谈话，直至3月31日才做出了第一份询问笔录，侦查机关存在以长时间连续讯问的方式变相限制人身自由嫌疑，结合原审庭审前以羁押方式阻止冯某某出庭作证的情节，可以判断侦查机关对冯某某在此期间的询问也存在违法取证之嫌，属于非法证据，应当予以排除。综上，本案作为主要证人的冯某某，在侦查、一审庭审、二审庭审阶段的陈述均存在不一致问题，难以判断其证言的真实性。上诉人及其辩护人提出的该辩解辩护意见予以采纳。
（一）实体部分
1、综合控辩双方在一、二审期间提供的证据分析，本院认为，从新源县广电传媒公司的当月财务凭证中可以看出，2009年11月3日冯某某以借支的方式支取后汇给了王某某2万元用于出差费用，王某某出差回来后将相关票据交给冯某某并在财务室进行了核销处理。该笔款可以认定系王某某调用资金的职务行为，不能认定为受贿款。
2、冯某某在侦查阶段第一次陈述主要内容为：共送给王某某5.6万元。其中为竞聘得以成功送6000元；2007年-2009年三次分别送1万元，目的一方面为感谢工作上的关照和支持，另一方面处于上下级关系的人情往来；2009年11月因其没有请假挨批，为缓和关系，乘王某某出差给其汇过2万元作为差旅费，钱的来源是个人存款。第二次陈述主要内容为：共计送给王某某7.6万元，送钱目的是每年的公益性广告需要王某某签字才能折抵广告费，需要和王某某搞好关系，还有是感谢王某某在广告费上的数额减少。为减轻王某某的处罚，隐瞒了2010年和2011年春节送的各1万元。
冯某某在一审庭审中证言主要内容为：只给过王某某4.6万元，其中2009年的2万元是借支已经核销了，其他的2.6万元是王某某说因为单位资金紧张，是给局里解决经费不足问题。冯某某在二审期间，经过传唤，拒绝出庭作证。出庭检察员对其进行过庭前询问，证言主要内容为：2006年为竞聘广告部主任送给王某某6000元，2007年春节送6000元，后面开始到2011年，为得到王某某的支持、少找麻烦先后送过4万元，合计5.2万元。2009年11月给王某某汇的2万元是出差预借支，后来进行了账面核销。王某某取保候审期间找过我，让我不要承认给她送过钱，一审庭审中才说了假话。
综上，冯某某在三个阶段的证言前后矛盾，又缺少其他证据予以印证，公诉机关指控王某某收受冯某某5.2万元的事实，存在证据不足问题。
3、指控王某某为冯某某谋取利益的证据存在矛盾。公诉机关指控王某某收受贿赂为他人谋取的利益是：竞聘得以成功；承包费由46万元减少到40万元。二审中，辩护人提供了两组证据，其中一组证据为新源县广播局的证明、广电传媒公司经营情况汇总，证实2006年7月至2007年6月广告部完成的任务是489099元，上交利润46万元，2007年开始，县级媒体药品广告大力整顿、特别是伊犁州电视台当年5月1.2.3三套节目的下传，对全州各县广告的冲击很大，广告部的任务由46万下调至40万元。第二组证据为王某某的工作日记、证人证言等，证实冯某某的竞聘是集体决定，并非其个人意见，降低承包费系单位领导班子集体会议决定的事。上述证据与检察机关提供的证据存在矛盾，无法认定。
4、王某某对收取冯某某的4.6万元予以认可，但认为属于资金调用行为，其他班子成员知道。其中2.6万元经过请示宣传部用于支付州电台相关人员的“改稿费”，使新源县的稿件采用率有明显提升。其余2万元用于回访、答谢江苏省结对子单位礼品，县委领导也知道此事，送铜山县、新沂县和田玉观音、手镯、挂件等。争取了近百万资金和价值200万元的新闻采编设备。针对以上情节，辩护人提供了书证“关于收受广告部7.2万元的资金说明”和证人葛某、张某某的证言证实，原审公诉机关认为与本案无关，未予调查核实。二审期间，检察机关提供了三份证言，双方提供的证据之间存在矛盾，不能排除王某某收取冯某某的钱款是资金调用行为的可能性。
5、公诉机关指控王某某收受段某某、李某某、张某某各一万元的事实，王某某是在第2次供述之后相继承认的，系王某某主动交代的犯罪事实。二审庭审过程中，王某某供认，收受段某某、张某某各一万元用于请关系人吃饭，且三行贿人的证言前后稳定，可以证明王某某受贿3万元的事实。
本院认为，上诉人王某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人贿赂3万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。上诉人及其辩护人提出“侦查机关存在变相刑讯逼供、逼证情节，由此取得的言辞证据应当予以排除，指控王某某收受冯某某7.2万元的事实，证据不足，不能认定”，经查，本案作为主要证人的冯某某，在侦查、一审庭审、二审庭审阶段的证言均存在不一致问题，难以判断其证言的真实性，又没有其他证据予以印证，该情形下，上诉人又当庭予以否认，结合上诉人审判前的有罪供述予以排除的认定。公诉机关的上述指控证据不足，不能认定。上诉人及其辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。
关于王某某分别收受段某某、李某某、张某某现金的性质认定。王某某时任广播局局长，对人事调动存在管理职权，有利用职务之便的条件。且王某某收受贿赂时，也存在为他人谋取利益的意愿，明知行贿人想让其在工作调动提供帮助，仍非法收受财物，符合受贿罪中为他人谋取利益的构成要件。因此，王某某的上述行为符合受贿罪的特征。故上诉人提出“收钱是帮忙请关系人吃饭答谢”的辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原审判决定性准确，程序合法，但部分事实认定错误，量刑不当，应予纠正。鉴于王某某且具有退赃情节，根据其犯罪的事实、情节和对社会的危害程度，对其可从轻适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第五十四条、第五十七条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第七条，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第七十二条、六十四条的规定，判决如下：
一、维持尼勒克县人民法院（2013）尼刑初字第34号刑事判决第一项的定罪部分，即王某某犯受贿罪。
二、撤销尼勒克县人民法院（2013）尼刑初字第34号刑事判决第一项的量刑部分、第二项，即判处有期徒刑十年；被告人王某某已退10.2万元赃款予以收缴。
三、被告人王某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；退缴的违法所得3万元，上缴国库。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 张林
审判员 唐东
审判员 隆达
二〇一四年四月二十九日
书记员 刘婷