海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海南二中民一终字第24号
上诉人（原审原告）徐有杰，男，1964年12月11日出生，汉族，住海南省儋州市白马井镇东方居委会东方四巷***号，身份证号码4600291964********。
委托代理人李峰，海南林源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）儋州天马实业有限公司，住所地海南省儋州市白马井镇开发区中心大道。
法定代表人钟如寿，该公司总经理。
原审第三人儋州市白马井镇人民政府，住所地海南省儋州市白马井镇人民政府办公大楼。
法定代表人黄红光，该镇镇长。
委托代理人唐壮发，该镇政府职员。
委托代理人苏文逢，男，1979年12月1日出生，汉族，住海南省儋州市那大镇文化北路泰安苑小区。
上诉人徐有杰因与被上诉人儋州天马实业有限公司（以下简称天马公司）、原审第三人儋州市白马井镇人民政府（以下简称白马井镇政府）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2014）儋民初字第560号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，1996年11月28日，白马井镇政府与儋州市建筑安装工程有限公司（以下简称建筑安装公司）签订《中心大道延伸线工程承包合同书》，约定：白马井镇政府将中心大道延伸线的道路工程和给排水工程承包给建筑安装公司承建，白马井镇政府负责提供土地补偿给建筑安装公司，并为建筑安装公司办妥土地有偿出让、转让等手续。钟如寿作为工地负责人在该合同上签名盖章。此后，建筑安装公司与钟如寿签订《儋州市建筑安装工程总公司工程内部承包岗位责任制度协议合同书》，约定建筑安装公司将中心大道延伸线的道路工程和给排水工程分包给钟如寿。钟如寿是天马公司的法定代表人。
儋州市人民政府于1998年作出儋府函（1998）58号《儋州市人民政府关于白马井镇人民政府兴建停车场用地的批复》，内容为：同意将位于白马井开发区中心大道西侧、西环路南侧的国有土地有偿划拨给白马井镇政府，作为兴建停车场用地；土地面积53.39亩，实际使用面积39.436亩。1998年4月30日，天马公司向白马井镇政府提交《申请用地报告》，申请划拨土地10.8亩建厂，并写明该土地可作为中心大道延伸线首期工程补偿费。白马井镇政府批示同意办理并签字盖章。之后白马井镇政府实际拨给天马公司12.6亩土地，并办理了《国有土地使用证》。1999年12月29日，天马公司与白马井镇政府签订《合同书》，约定：天马公司建设白马井镇政府中心大道中8至中10首期工程；白马井镇政府拨给天马公司39.436亩土地，于1998年10月23日已拨给天马公司12.6亩，现再要求白马井镇政府拨给天马公司26.836亩土地给作为建设急冻厂用地。同日，天马公司向白马井镇政府提交《申请用地报告》，申请白马井镇政府划拨土地26.836亩作为速冻厂用地，该土地可作为中心大道延伸线首期工程补偿费。白马井镇政府批示同意按原合同及班子讨论意见办理，并签字盖章。此后，天马公司将上述26.836亩土地中的5亩多土地予以转让。
2007年11月23日，徐有杰与天马公司签订《土地转让使用合同书》，约定：天马公司将位于儋州市白马井镇中心大道处，面积为136平方米，编号为捌号地基（四至为东至吴炳柳，南至天马冷冻厂，西至天马冷冻厂，北至中九横路）的土地转让给徐有杰，土地转让费为56000元；天马公司在2008年1月内负责为徐有杰办理该转让地基的土地使用权证，办证费由天马公司支付；若不能办理土地使用证，天马公司立即清退全部款项给徐有杰。同日，徐有杰将30000元土地转让款支付给天马公司。此后，徐有杰在基地上盖起简易房屋。徐有杰受让的土地位于天马公司要求白马井镇政府拨给的26.836亩土地中的5亩多土地范围内。
另查明，天马公司转让给徐有杰的土地属国有土地，该地的土地使用权证至今未办理在白马井镇政府或者天马公司名下。
徐有杰向一审法院起诉，请求法院：一、确认徐有杰与天马公司2007年11月23日签订的《土地转让使用合同书》合法有效；二、判令天马公司继续履行与徐有杰签订的《土地转让使用合同书》，为徐有杰办理该合同约定的转让土地的使用证；三、案件受理费由天马公司负担。
因徐有杰主张的民事行为的效力与一审法院根据案件事实作出的认定不一致，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，一审法院向徐有杰释明其可以变更诉讼请求。徐有杰明确表示不同意变更诉讼请求。
一审法院认为，从审理情况及本案各方当事人的诉辩主张看，本案争议的焦点为：徐有杰、天马公司2007年11月23日签订的《土地转让使用合同书》是否有效。白马井镇政府与天马公司1999年12月29日签订《合同书》约定白马井镇政府将划拨取得土地使用权的土地拨给天马公司使用以抵偿儋州市白马井镇中心大道延伸线首期工程的工程款，与儋州市人民政府的划拨土地批复文件的内容不符，其改变土地用途没有经儋州市人民政府土地行政主管部门同意并报原批准用地的儋州市人民政府批准。根据《中华人民共和国土地管理法》第五十六条：“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。”《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押”，第四十五条第一款“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”的规定，白马井镇政府与天马公司1999年12月29日签订的《合同书》违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。天马公司依据该份无效《合同书》无法取得合同项下土地的使用权。徐有杰、天马公司2007年11月23日签订的《土地转让使用合同书》约定天马公司将未取得土地使用权的土地再转让给徐有杰使用应属无效转让，故该合同为无效合同。徐有杰经一审法院对《土地转让使用合同书》的合同效力作出释明后，未变更诉讼请求，仍要求天马公司继续履行合同，为其办理合同项下土地的土地使用证，依法不予支持。天马公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条之规定，判决：驳回徐有杰的诉讼请求。案件受理费1200元（徐有杰已预交），由徐有杰负担。
上诉人徐有杰不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。（一）一审法院将涉案土地的取得方式定性为划拨用地是错误的。划拨土地与出让土地的区别在于取得方式是无偿还是有偿。本案中，儋府函（1998）58号《儋州市人民政府关于白马井镇人民政府兴建停车场用地的批复》的内容足以证明白马井镇政府是通过出让方式取得涉案土地的使用权，而非一审认定的划拨用地。（二）一审法院以白马井镇政府与天马公司1999年12月29日签订的《合同书》无效为由，继而认定天马公司与徐有杰签订的《土地转让使用合同书》无效是错误的。首先，涉案土地使用权是以出让方式取得的，依法可以转让。故天马公司将涉案土地使用权转让给徐有杰并不违反法律规定。其次，退一步讲，即使涉案土地使用权是通过划拨方式取得，天马公司将涉案土地使用权转让给徐有杰也符合法律规定。因为白马井镇政府将涉案土地使用权转让给天马公司是经过批准用地机关批示同意的。另外，白马井镇政府将涉案土地分两批转让给天马公司，第一批转让12.6亩，第二批转让26.836亩。两批土地的转让程序和情况是一样的，既然第一批土地使用权转让合同有效，那么第二批转让合同也应当认定有效。一审法院认定白马井镇政府与天马公司1999年12月29日签订的《合同书》无效是错误的。（三）一审法院认定涉案土地使用权取得性质为划拨用地，并适用于相关划拨土地法律法规处理本案属于适用法律错误。二、一审法院审判程序不合法。儋州市建筑安装工程有限公司与本案的处理结果有法律上的利害关系，一审法院在审理过程中未依法追加儋州市建筑安装工程有限公司参加诉讼。三、徐有杰与天马公司签订《土地转让使用合同书》后，依约支付了土地转让款并在受让土地上建造房屋居住。徐有杰的诉讼请求合法合理，应予支持。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判确认徐有杰与天马公司2007年11月23日签订的《土地转让使用合同书》合法有效，判令天马公司继续履行该合同，为徐有杰办理该合同项下土地的使用证。一、二审案件受理费由天马公司负担。
被上诉人天马公司未作答辩。
原审第三人白马井镇政府答辩称，本案中，签订《土地转让使用合同书》的是天马公司与徐有杰，白马井镇政府与本案的结果没有法律上的利害关系，徐有杰申请追加白马井镇政府作为第三人参加诉讼没有法律依据。涉案土地属于国有划拨用地，该土地未登记在白马井镇政府及天马公司名下，天马公司无权将涉案土地转让给徐有杰。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
各方当事人二审均未提交新证据。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是涉案土地属划拨用地还是出让用地及天马公司、徐有杰2007年11月23日签订的《土地转让使用合同书》是否有效。
关于土地性质问题。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条第一款规定：“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。”本案中，儋州市人民政府以儋府函（1998）58号《关于白马井镇人民政府兴建停车场用地的批复》，批准同意将39.436亩土地有偿划拨给白马井镇政府作为停车场用地，需要缴纳土地补偿费29.365万元，在土地使用期内，未经批准不得随意改变用地性质。据此，该39.436亩土地属于划拨用地而非出让用地，其中的26.836亩土地未办理相关土地使用权出让手续。徐有杰与天马公司签订《土地转让使用合同书》项下的土地在26.836亩土地范围内。故涉案土地的性质为划拨用地。上诉人徐有杰以涉案土地有偿使用为由，认为该土地为出让用地的抗辩理由不成立，本院予以驳回。
关于天马公司、徐有杰2007年11月23日签订的《土地转让使用合同书》的合同效力问题。涉案土地为划拨用地，白马井镇政府未经儋州市人民政府批准，将土地转让给天马公司且改变原土地用途。天马公司亦未经儋州市人民政府批准，与徐有杰签订《土地转让使用合同书》，将划拨土地使用权转让给徐有杰。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”的规定，涉案土地在起诉前未经儋州市人民政府批准办理相关土地使用权出让手续，故天马公司与徐有杰签订《土地转让使用合同书》无效。徐有杰在一审法院释明后仍主张该合同有效并要求天马公司继续履行合同、为其办理土地使用权证，该主张没有事实根据及法律依据，本院不予支持。
另外，本案是建设用地使用权转让合同纠纷，儋州市建筑安装工程有限公司与本案的处理结果没有法律上的利害关系，一审法院未追加儋州市建筑安装工程有限公司参加诉讼并不违反法律程序。
综上，上诉人徐有杰的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1200元，由上诉人徐有杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟鸣亮
代理审判员 沈美萍
代理审判员 高景伟
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 陈会甫
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
审核：徐忠贵撰稿：沈美萍校对：陈会甫印刷：符莲菲海南省第二中级人民法院2015年1月8日印制（共印19份）