安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖13民终1787号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司睢宁支公司，住所地江苏省睢宁县文学北路21号，组织机构代码83699479-7。
负责人：吴晓春，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈勇，男，该支公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：汤永，男，1978年2月24日出生，汉族，农民，住安徽省泗县。
委托诉讼代理人：刘会武，安徽邦建律师事务所律师。
原审第三人：许丹丹，男，1988年8月7日出生，汉族，农民，住安徽省泗县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司睢宁支公司（以下简称人保财险睢宁公司）因与被上诉人汤永、原审第三人许丹丹机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2016）皖1324民初92号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。现已审理终结。
人保财险睢宁公司上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、上诉费由汤永负担。事实和理由：1、一审法院认定汤永为第三人错误。本案中，汤永是车主，亦是投保人、被保险人，依照《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条，本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发�道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险，汤永并非第三者，即并非保险公司理赔的主体，故一审判决认定人保财险睢宁公司向汤永赔偿无依据。
汤永辩称：保险公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
汤永向一审法院起诉请求：判令人保财险睢宁公司赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金等各项损失共计347265.68元，并负担诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年2月25日8时，许丹丹驾驶汤永的苏Ｃ×××××号重型自卸货车在安徽省泗县大庄镇大庄街余春玲家沙场内，车头北尾南准备倒车时，操作不当，致使车辆向前溜车，撞到前方行人汤永，造成汤永闭合性腹腔脏器多处损伤。汤永当日在泗县人民医院治疗，后随即转至江苏省人民医院手术治疗，2015年4月13日出院，住院48天，支出医疗费283379.28元，经安徽皖北医院司法鉴定所鉴定：汤永的伤情九级伤残一处，十级伤残一处，误工期120日、护理期60日、营养期120日，人保财险睢宁公司对安徽皖北医院司法鉴定所鉴定意见书持有异议，在案件审理过程中，申请法院委托安徽虹乡司法鉴定所鉴定，结论为汤永因车祸造成腹部损失，遗留部分小肠缺失，伤残等级为九级；系膜广泛撕裂伤，伤残等级为十级；治疗支出医疗费为283379.28元，自付药费为47328.63元，其余费用为医保报销。该事故经泗县公安局交警大队事故认定，许丹丹负事故全部责任，汤永不负事故责任。汤永为其所有的苏Ｃ×××××号重型自卸货车在人保财险睢宁公司投了交强险和商业三者险1000000元，不计免赔，事故发生在保险期限内。本�在审理过程中，汤永向法院提出申请，不要求许丹丹承担赔偿责任，许丹丹承担的部分由汤永自己负担。
一审法院认为：投保人汤永因本起交通事故受伤，虽系事故车辆的所有人，但在本起事故发生时，该车的实际控制人是许丹丹，汤永处于车辆的前方位置，失去了控制该车的能力，不再是该车的合法驾驶人员，而是转化为普通行人第三人，系车外第三者。人保财险睢宁公司应在其承保的机动车交通事故责任强制保险和商业三者险限额内予以赔偿。
对于应否扣除非医保用药，人保财险睢宁公司对不属于赔偿范围的医疗费用已申请委托安徽虹乡司法鉴定所鉴定，结论同意治疗支付药费为283379.28元，自付药费为47328.63元，其余费用为医保报销。故人保财险睢宁公司辩解应扣除非医保用药的理由予以采信，应当扣除。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。汤永的损失为：医疗费283379.28元、住院伙食补助费1440元、营养费为3600元、护理费6261.60元、误工费8937.60元、交通费1500元、残疾赔偿金41647.20元，以上损失合计346765.68元。因肇事车辆在人保财险睢宁公司投保了交强险和商业三者险1000000元，不计免赔，事故发生在保险期限内，许丹丹负事故全部责任。故汤永的损失346765.68元，扣除非医保用药自负47328.63元，剩余299437.05元由人保财险睢宁公司在保险的限额内赔偿。非医保用药47328.63元由汤永自行承担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》�一百四十二条之规定，判决：一、人保财险睢宁公司于判决生效后十日内在保险限额内赔偿汤永各项损失299437.05元；二、驳回汤永的其他诉讼请求。一审案件受理费6500元，减半收取3250元，由汤永负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实，予以确认。
二审另查明，涉案商业三者险保险条款第五条第一项规定，被保险人及其家庭成员的人身伤亡、所有或代管的财产损失，保险人不负责赔偿，汤永在投保单中签字声明确认其理解并接受上述内容。
本院认为，归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一审判决人保财险睢宁公司赔偿汤永的损失是否正确。
关于交强险。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七�规定，投保人允许的驾驶人驾驶机动车致使投保人遭受损害，当事人请求承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持，但投保人为本车上人员的除外。本案中，泗县公安局交通管理大队已经认定许丹丹驾驶涉案车辆操作不当，致车辆向前溜车，撞到前方行人汤永的事实，且各方当事人对该事实均无异议，一审判决人保财险睢宁公司在交强险范围内向汤永承担赔偿责任具有事实及法律依据，人保财险睢宁公司上诉提出汤永并非第三者，其不应在交强险范围内赔偿的理由不能成立，本院不予采纳。
关于商业三者险。商业三者险保险条款第五条第一项规定，被保险人及其家庭成员的人身伤亡、所有或代管的财产损失，保险人不负责赔偿。汤永在投保单中签字声明确认人保财险睢宁公司已就免责条款内容向其明确说明，其本人亦理解并接受上述内容，应当认定人保财险睢宁公司对该免责条款的内容向投保人作出明确说明，依照《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，该条款发生效力，人保财险睢宁公司上诉提出其不应在商业三者险范围内赔偿的理由具有事实及法律依据，本院予以采纳。
综上，汤永的损失为：医疗费283379.28元、住院伙食补助费1440元、营养费为3600元、护理费6261.60元、误工费8937.60元、交通费1500元、残疾赔偿金41647.20元，以上损失合计346765.68元。人保财险睢宁公司在交强险范围内赔偿汤永医疗费10000元、护理费6261.60元、误工费8937.60元、交通费1500元、残疾赔偿金41647.20元，以上合计68346.40元。住院伙食补助费1440元、营养费3600元及剩余医疗费273379.28元，由汤永自行负担。
综上，人保财险睢宁公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省泗县人民法院（2016）皖1324民初92号民事判决；
二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司睢宁支公司于本判决生效之日起十五日内在交强险限额内赔偿被上诉人汤永各项损失68346.40元；
三、驳回被上诉人汤永的其他诉讼请求。
如果未按判决指定期间履行给付金钱义�，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6500元，减半收取3250元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司睢宁支公司负担640元，被上诉人汤永负担2610元；二审案件受理费5792元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司睢宁支公司负担1322元，被上诉人汤永负担4470元。
本判决为终审判决。
审判长 魏鸿超
审判员 许劲松
审判员 郜周伟
二〇一七年五月十日
书记员 朱晶晶
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应�赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确�合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
第十七条投保人允许的驾驶人驾驶机动车致使投保人遭受损害，当事人请求承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持，但投保人为本车上人员的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。