江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第4202号
上诉人（原审被告）南京鑫纪元投资管理有限公司，组织机构代码66066611-5，住所地南京市鼓楼区龙凤花园隽凤园2号1单元1758室。
法定代表人涂海江，该公司经理。
委托代理人刘杰，江苏苏源律师事务所律师。
委托代理人张文琳，江苏苏源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王雯静。
委托代理人陈秋柱。
上诉人南京鑫纪元投资管理有限公司（以下简称鑫纪元公司）因与被上诉人王雯静劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第1364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年12月12日公开开庭进行了审理。上诉人鑫纪元公司的委托代理人刘杰、张文琳，被上诉人王雯静及其委托代理人陈秋柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年11月3日，王雯静经应聘入职至鑫璞国际贸易有限公司（以下简称鑫璞公司）从事行政专员工作，约定试用期为一个月，试用期工资为1800元／月，试用期后调入至人力资源工作工资为2400元／月。王雯静入职后曾应鑫璞公司要求签订空白劳动合同，但鑫璞公司一直未盖章，亦未将劳动合同副本交付王雯静，且鑫璞公司未为王雯静办理缴纳社会保险手续。王雯静在职期间，每周工作六天，每天工作时间为上午9：00至12：00、下午13：00至17：00。
2012年9月10日，鑫璞公司口头通知王雯静等十余人，要求解除劳动关系，后王雯静再未到鑫璞公司上班。王雯静在职期间的工资已经领取。
2012年12月12日，王雯静向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委在法定期间内未予受理。后王雯静向原审法院提起诉讼，要求鑫璞公司：（一）支付未签订书面劳动合同双倍工资43972.38元；（二）支付双休日加班工资7200元；（三）支付违法解除劳动合同的赔偿金7200元；（四）下发解除劳动关系证明，办理失业救济手续；（五）发放带薪年休假工资1654.5元；（六）建立社会保险缴费账户，补缴社会保险费。
原审法院另查明，2013年4月15日，鑫璞公司经南京市工商行政管理局鼓楼分局核准变更为鑫纪元公司。
以上事实，有当事人的陈述，王雯静提交的仲裁申请时间确认书、工商登记材料、空白格式劳动合同书、员工手册、通讯录、考试卷、工作宣传照片以及原审法院调取的工商登记资料等证据证实。
原审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者建立劳动关系后，应当依照法律规定解除劳动合同。用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能履行的，用人单位应当按照双倍补偿金的标准支付赔偿金。鑫璞公司于2011年11月3日录用王雯静，并开始实际用工，自此即与王雯静建立了劳动关系。鑫璞公司于2012年9月10日在未告知任何理由的情况下，口头通知解聘王雯静，要求其与王雯静之间的劳动关系，此举于法无据，应认定鑫璞公司违法解除劳动关系。而王雯静在接到口头通知后再未继续上班，亦未要求继续履行劳动合同，故应认定双方劳动关系自2012年9月10日解除。自王雯静2011年11月3日入职至2012年9月10日离职，在职时间10个月零8天，在职期间的月平均工资为2341.6元{（1800×1个月＋2400×（9＋8／30）个月］÷（10＋8／30）个月}。因王雯静自入职至劳动关系解除期间已满六个月未满一年，故鑫璞公司应当支付经济赔偿金4683.2元（2341.6×1个月×2）。
用人单位与劳动者建立劳动关系后，应当订立书面劳动合同，已经建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。鑫璞公司未依法与王雯静签订劳动合同，故应当自2011年12月3日起支付至劳动关系解除时止期间的双倍工资。因王雯静已经实际领取了工作期间的工资。故鑫璞公司仍应当支付王雯静双倍工资差额22240元（2400×9个月＋（2400元÷30天×8天）］。
用人单位应当严格依照法律规定安排劳动者的作息时间，严格执行劳动定额标准，用人单位安排加班的，应当依照国家有关规定向劳动者支付加班费。本案中，王雯静在鑫璞公司工作期间，每日工作7小时，每周工作6天，可认定休息日加班1天，并按200％计算7小时加班工资。王雯静主张2011年11月3日至2012年9月10日共加班44天，其中试用期内加班的天数为4天，故鑫璞公司应当支付王雯静双休日加班工资8303.5元［（1800÷21.75÷8×7×4×200%）＋（2400÷21.75÷8小时×7小时×40天×200%）］。
用人单位应当在解除劳动关系的同时出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。本案中，鑫璞公司在解除劳动关系后，并未出具解除劳动合同的证明，其应当依法出具。虽鑫璞公司未为王雯静办理社会保险缴纳手续，但因建立保险账户及补缴社会保险费不属于人民法院审理范围，故对王雯静要求办理失业救济手续、建立社会保险缴费账户及补缴社会保险费的诉讼请求不予理涉。另因支付带薪年休假工资亦不属于人民法院审理范围，故对王雯静要求发放带薪年休假工资的诉讼请求不予理涉。
用人单位变更名称的，不影响劳动合同的履行，亦不影响其责任的承担。本案中，鑫璞公司名称变更为鑫纪元公司，基于劳动关系所产生的权利与义务均应当由鑫纪元公司承继。鑫纪元公司经合法传唤未到庭应诉，视为其已放弃在一审期间举证、质证的抗辩权利。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十一条、第三十三条、第四十八条、第五十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、鑫纪元公司于判决生效之日起十五日内支付王雯静违法解除劳动合同赔偿金4683.2元；二、鑫纪元公司于判决生效之日起十五日内支付王雯静未签订书面劳动合同双倍工资差额22240元；三、鑫纪元公司于判决生效之日起十五日内支付王雯静双休日加班工资8303.5元；四、鑫纪元公司于判决生效之日起十五日内为王雯静出具解除劳动合同证明；五、驳回王雯静的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元免收。
原审法院宣判后，上诉人鑫纪元公司不服，向本院提起上诉称：（一）鑫璞公司已经与王雯静签订了录用意向书，原审判决认定事实劳动关系没有事实依据。录用意向书具备了用人单位名称、劳动者姓名和身份证号、劳动合同期限、工作内容和工作地点、劳动报酬等主要条款，即为鑫璞公司与王雯静签订的书面劳动合同，原审判决鑫纪元公司向王雯静支付未签书面劳动合同的双倍工资明显错误。（二）原审判决认定事实劳动关系，却依据违法解除劳动合同的规定判令鑫纪元公司支付赔偿金没有法律依据。原审判决既然认定鑫璞公司未与王雯静签订书面劳动合同，双方就没有劳动合同可以解除，也就不存在违法解除劳动合同的问题，只存在终止事实劳动关系的责任。按当时法律规定，鑫纪元公司仅需支付经济补偿金。修订前的《江苏省劳动合同条例》第二十五条、第三十八条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条均有相应规定。（三）鑫璞公司支付给王雯静的工资中已包含加班工资，原审判决鑫纪元公司支付王雯静双休日加班工资没有事实依据。鑫璞公司与王雯静约定的工资是按每日工作7小时、每周工作6天计算的，鑫璞公司支付的工资中本身已包含休息日加班期间的报酬。根据南京市中级人民法院、南京市劳动争议仲裁委员会《关于加班工资纠纷审理的若干法律适用意见》第五条的规定，鑫纪元公司无需再支付加班工资。根据该意见第十一条的规定，即使鑫璞公司需向王雯静支付加班工资，也应只按200%计算2小时加班工资。另外，在鑫璞公司工作期间，王雯静上班情况为上一周工作5天，下一周工作6天的轮换方式，并非每周均上班6天。故原审判决认定王雯静的双休日加班天数是错误的。综上，请求撤销原审判决，改判驳回王雯静的各项诉讼请求。
被上诉人王雯静辩称：（一）录用意向书已经备注了只是录用意向，具体条款要在正式合同中约定，鑫纪元公司至今未与王雯静签订劳动合同。（二）鑫纪元公司违法解除劳动合同就应支付赔偿金，且赔偿金计算年限以及双倍工资的计算均应顺延至鑫纪元公司开具解除证明之日。（三）鑫纪元公司称平时发放的工资中就包含加班工资没有依据。鑫纪元公司的规章制度规定每天早九晚五，但要求员工八点半到岗打扫卫生，员工经常加班到晚上八九点钟。（四）鑫纪元公司违反诚实信用原则，公告送达的判决书是60天生效，鑫纪元公司超过60天才提起的上诉不具有法律效力。综上，请求维持原判。
二审中，就原审判决查明的事实，鑫纪元公司提出异议：1、双方已签订录用意向书；2、王雯静的试用期为3个月；3、王雯静的工作时间为第一周5天，第二周6天，依次循环；4、王雯静于2012年8月22日请假后，离开未归。鑫纪元公司对原审判决的其他事实没有异议。被上诉人王雯静除提出其工作时间为每天8：30至17：30外对其他事实未提出异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。
本院另查明，2011年11月3日，鑫璞公司与王雯静签署录用意向书，约定岗位为人事专员，合同期1年，试用期3个月，底薪2100元／月，补贴300元／月。鑫璞公司在录用意向书中通知王雯静于2011年11月3日前往公司人力资源部办理入职手续，并备注此通知书仅表明录用意向，具体雇佣条款将于正式合同中规定。原审法院于2013年8月19日向鑫纪元公司公告送达本案判决书，公告载明，自发出公告之日起经过60日即视为送达。鑫纪元公司于2013年10月22日向原审法院递交上诉状。
本院又查明，被上诉人王雯静在二审庭审中陈述：其在鑫璞公司工作期间，一周上班5天，一周上班6天，如此循环。
上述事实，有鑫纪元公司二审中提供的录用意向书、庭审笔录等证据证实。
本院认为，鑫纪元公司与王雯静签署的录用意向书并未囊括《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款列举的劳动合同必备条款，鑫纪元公司也向王雯静明示了该录用意向书不等同于劳动合同，故应当认定双方未签订书面劳动合同。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，判令鑫纪元公司补齐王雯静二倍工资差额，符合法律规定。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。鑫纪元公司未能证明其在终止劳动关系前曾就补订书面劳动合同事项征询过王雯静的意见，在没有告知任何理由和情形下，通知劳动者解除劳动关系，故该解除行为不当，应向王雯静支付赔偿金。《最高人民关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的争议，用人单位负举证责任。鑫纪元公司作为用人单位有义务举证其与王雯静于2012年8月22日已解除劳动合同的书面材料及结算情况，未能举证证明，其应承担不利法律后果。故原审判决采信王雯静的陈述认定双方劳动关系于2012年9月10日解除，并无不当。鑫纪元公司关于王雯静于2012年8月22日离职的主张，仅有单方陈述，故本院对该项主张不予采纳。
原审法院对王雯静加班时间的认定，符合《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项的规定。鑫纪元公司在录用意向书中未向王雯静告知约定的薪酬标准中已包含加班工资，也未提供已付加班工资的证据，故对其该项上诉理由不予采信。因原审审理中，鑫纪元公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。原审法院依法缺席审理后，根据王雯静的陈述及主张，认定王雯静自2011年11月3日至2012年9月10日加班44天，试用期内加班的天数为4天，并判决鑫纪元公司支付王雯静相应的加班工资，具有相应的依据。因王雯静在二审庭审中的陈述与鑫纪元公司关于王雯静的上班时间为一周工作5天、一周工作6天、依此循环的主张相一致，故本院认定王雯静在自2011年11月3日至2012年9月10日期间双休日加班22天，其中试用期间内加班的天数为2天。因此，鑫纪元公司应当向王雯静支付双休日加班工资4151.8元［（1800÷21.75÷8×7×2×200%）＋（2400÷21.75÷8×7×20×200%）］。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。原审法院于2013年8月19日向鑫纪元公司公告送达本案判决书，公告载明自发出公告之日起经过60日即视为送达。鑫纪元公司于2013年10月22日向原审法院递交上诉状，没有超过法律规定的期间。王雯静有关鑫纪元公司上诉不具有法律效力的抗辩意见，没有法律依据。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。本院根据二审中出现的新证据，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第1364号民事判决第一、二、四、五项。
二、变更南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第1364号民事判决第三项为：南京鑫纪元投资管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付王雯静双休日加班工资4151.8元。
三、驳回南京鑫纪元投资管理有限公司的其他上诉请求。
如果南京鑫纪元投资管理有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 干
代理审判员 王晓燕
代理审判员 韩 丹
二〇一三年十二月十七日
书 记 员 巫晓艳