广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）深中法刑一终字第1139号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，户籍住址四川省自贡市富顺县。
辩护人陈某某。
上诉人（原审被告人）刘某生，户籍住址河南省商丘市宁陵县。。
辩护人董某某。
上诉人（原审被告人）周某，户籍住址湖南省益阳市赫山区。。
辩护人邓某某。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人王某、刘某生、周某犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月19日作出（2015）深罗法刑一初字第21号刑事判决。宣判后，原审被告人王某、刘某生、周某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问了上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2014年6月份，被告人刘某生、周某以贩卖毒品为业，非法所得用于被告人刘某生、周某的日常开支。
2014年7月8日，被告人刘某生、周某以30000元人民币的价格向被告人王某求购一公斤毒品“K粉”。被告人刘某生先通过银行转账方式支付了5000元人民币，后由被告人刘某生交给被告人周某15000元人民币让其给转账给被告人王某。2014年7月9日晚，被告人王某将毒品（重976克，经鉴定，含氯胺酮成分）带至深圳市罗湖区XX阁11楼M房，由被告人周某与其进行交易，被告人周某将被告人刘某生留下的尾款10000元人民币交给被告人王某后收取毒品，并将毒品藏于房间厨房的一铁盒中。2014年7月10日15时许，公安机关民警在XX苑楼下将被告人王某抓获，现场在其身上缴获毒资10000元以及疑似毒品“冰毒”二小包（上述毒品共净重0.94克，经鉴定，成分含甲基苯丙胺）。同日16时许，公安机关民警在金色都汇大堂将准备外出贩卖毒品的被告人刘某生抓获，现场在其身上缴获疑似毒品“K粉”若干（重15.30克，经鉴定，含氯胺酮成分）。后在XX阁11楼M房门口将准备外出的被告人周某抓获，并在上述房间的厨房和鞋柜中缴获疑似毒品“K粉”若干及电子秤、塑料袋等物品（共净重1013.77克，经鉴定，含氯胺酮成分）。
原判认定上述犯罪事实的证据有：1、被告人王某、刘某生、周某的供述和辩解；2、证人栾某、毛某的证言；3、受案登记表、立案决定书、扣押决定书、扣押清单、深圳市公安局疑似毒品收条、搜查证、搜查笔录、调取证据通知书、证人毛某提供的金莱阁11M的租房合同、被告人刘某生与栾某的微信聊天的照片、被告人王某发给被告人周某的银行账号的照片、扣押的被告人刘某生的现金3000元、携带的手提包、深圳市公安局东湖派出所出具的案件说明、被告人王某、刘某生、周某的身份信息、刑满释放证明书、刑事判决书、抓获经过等书证物证；4、鉴定意见；5、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；6、视听资料、电子数据。
原判根据上述事实和证据认为，被告人王某无视国家法律，贩卖毒品，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人刘某生、周某无视国家法律，为贩卖而购买毒品，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人刘某生提供资金购买毒品并予以贩卖，起主要作用，系主犯；被告人周某协助被告人刘某生购买毒品，起次要作用，可认定为从犯，应当减轻处罚。被告人王某、周某有犯罪前科，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条的规定，判决：一、被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币30000元，上缴国库；二、被告人刘某生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币30000元，上缴国库；三、被告人周某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币20000元，上缴国库；四、缴获的上述毒品予以没收，交公安机关依法销毁；缴获的上述贩毒工具，予以没收，交公安机关依法处理；缴获的上述毒资人民币10000元予以没收，上缴国库。缴获的刘某生个人财产3000元，予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人王某上诉称：其没有实施贩卖毒品行为，3万元系周某偿还的欠款而非毒资，刘某生的供述系孤证不应采信，原审认定其贩卖毒品罪证据不足，请求撤销原判，改判无罪。
原审被告人刘某生及其辩护人提出如下意见：一、刘某生有正当的职业，不是以贩毒为生，与周某购买的毒品主要是用于自己或朋友吸食，应当认定为非法持有毒品罪；二、刘某生认罪态度好，系初犯，应对其从轻、减轻处罚。
原审被告人周某及其辩护人提出如下意见：一、本案所有毒品系由刘某生出资人民币3万元向王某购买的，并由刘某生负责称重、分包贩卖，周某只是为了吸食免费毒品帮刘某生负责转账和跑腿，牟利为刘某生所有，主观上没有贩卖毒品谋取任何利益，客观上也没有贩毒行为，现有证据不足认定周某构成贩卖毒品罪；二、在周某住所搜到的7.56克甲基苯丙胺不应认定为周某非法持有，因认定为刘某生所有；三、周某认罪态度好，供述始终如一，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人王某无视国家法律，贩卖毒品，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人刘某生、周某无视国家法律，为贩卖而购买毒品，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，上诉人刘某生提供资金购买毒品并予以贩卖，起主要作用，系主犯；上诉人周某协助上诉人刘某生购买毒品，起次要作用，可认定为从犯，应当减轻处罚。从贩毒人员身上或家中缴获的毒品，计入贩卖毒品的数量，认定上诉人王某贩卖毒品的数量为976克（含氯胺酮成分）和0.94克（含甲基苯丙胺成分），属于贩卖毒品数量较大；上诉人刘某生、周某贩卖毒品的数量为1029.24克（含氯胺酮成分）和7.56克（含甲基苯丙胺成分），属于贩卖毒品数量大。
上诉人王某上诉提出其没有贩卖毒品，3万元系欠款不是毒资的意见，经查，上诉人刘某生、周某供述中均明确指认毒品系从王某处购买，并有汇款记录、通话聊天记录等相互印证，证实王某将毒品贩卖给刘某生、周某。其上诉提出3万元系周某偿还其的欠款，没有相关证据予以证实，周某在二审期间也表示其转账到王某指定账户的人民币1.5万元和在其住所交给王某的人民币1万元均系用于向王某支付毒资，故上诉人王某的上诉意见本院不予采纳。
关于上诉人刘某生及其辩护人提出刘某生购买毒品系用于自己吸食，应构成非法持有毒品罪的上诉意见，经查，上诉人刘某生、周某在侦查阶段中供述系由刘某生出资向王某购买毒品，并由刘某生对毒品进行分装和寻找买家贩卖毒品，卖毒品所得的利润用于刘某生、周某二人的日常开支。刘某生及其辩护人提出刘某生构成非法持有毒品罪的意见与事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人周某及其辩护人提出周某在本案中并未谋取利益，周某的行为不构成贩卖毒品罪的意见，经查，上诉人刘某生及周某本人均供述在本案中周某负责转账、联系王某和收取毒品，以换取免费吸食毒品和日常开销，周某主观上明知是系毒品而贩卖，客观上也实施了转账、联系毒品等行为，其行为构成贩卖毒品罪，周某及其辩护人提出的不构成贩卖毒品罪的意见与查明事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人周某及其辩护人提出在周某住所搜到的7.56克甲基苯丙胺不应计入贩卖毒品的意见，按照相关规定，因贩卖毒品被抓获，在其身上、住所、缴获的毒品均应计入其贩卖毒品的数量，故其及辩护人提出的该意见，本院不予采纳。
关于上诉人周某及其辩护人提出周某认罪态度好，请求从轻处罚的意见，经查，周某在原审庭审翻供称其给王某转账1.5万元及现金1万元系其用于偿还给王某欠款，否认系交易毒品的毒资，并非其及辩护人提出的如实稳定供述犯罪事实，故周某及其辩护人提出的该意见，与查明事实不符，本院不予采纳。
原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 心 斌
代理审判员 温 锦 资
代理审判员 黄 丹 燕
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 邹鹏（兼）
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。