福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终4216号
上诉人（原审原告）：泉州源泉投资有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区江南大街688号8号楼3号店。
法定代表人：张得源，该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：郑奇伟，福建闽荣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈美红，福建闽荣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：泉州市鲤城区常泰街道树兜社区居民委员会，住所地福建省泉州市鲤城区常泰街道奇树路38号。
负责人：蒋金涌，社区主任。
上诉人泉州源泉投资有限公司（以下简称源泉公司）因与被上诉人泉州市鲤城区常泰街道树兜社区居民委员会（以下简称树兜居委会）土地承包经营权纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2016）闽0502民初461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
源泉公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持源泉公司的一审诉讼请求。本案一、二审诉讼费全部由树兜居委会承担。事实和理由：一、一审法院以诉争林地的承包事宜不符合法律强制性规定，从而认定合同无效，进而判决源泉公司败诉，显然是认定事实不清，适用法律错误，应予改判。1、一审法院适用《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条规定应属于管理性强制性规定，不属于效力性强制性规定。即合同的相关约定虽然违反上述规定，但合同继续有效并不损害国家利益、社会公共利益和集体利益。双方签订的《山林承包项目意向协议书》是对该山林的合法利用。并会给树兜社区居民带来利益。2、一审庭审中，源泉公司向法庭提交两份对诉争林地承包事宜的书面同意意见，该书面同意意见应当视为该两位居民代表自2012年8月26日起即对居民代表会议通过的诉争林地承包事宜的赞同。可证明诉争《山林承包项目意向协议书》已获得树兜社区三分之二以上居民代表同意。二、诉争林地的承包事宜程序合法，源泉公司与树兜居委会之间签订的《山林承包项目意向协议书》合法有效。源泉公司在意向书签订后，已投入大量的资金和精力。其一审的诉讼请求，理应得到法律的支持。树兜居委会的社区主任未经社区两委开会研究通过其向法庭提交的《社区意见》，不能代表树兜居委会的真实意思表示，系其个人行为。其法律后果应当由社区主任个人承担。双方签订《山林承包项目意向协议书》至今已4年之久，源泉公司为承包诉争林地不仅向树兜居委会支付承包款140万元，还出资设立了一家公司。对诉争林地的承包事宜投入了大量的资金和精力。因此，源泉公司有权依据意向书要求树兜居委会履行意向书，并要求树兜居委会支付违约金。三、一审法院判决认定诉争合同无效，但其未判决树兜居委会返还承包款及赔偿相应的损失是错误的。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，源泉公司依据诉争合同向树兜居委会支付涉案承包款项140万元，系履行诉争合同的义务。一审法院认定诉争合同无效，树兜居委会应当将因该合同到得的承包款项返还给源泉公司。一审法院在审理过程中认定案件事实不清、适用法律错误，所作出的判决内容错误，依法应予以纠正。
树兜居委会辩称：一、本案诉争的林地属于生态公益林，根据相关法律规定，生态公益林不可以出租给他人开发经营；假如诉争山林可依法出租给他人，也必须依法依规对上述林地进行评估、公示、公开招投标；二、如果法院认为本社区应将诉争山林出租给源泉公司，请相关政府部门发文给树兜居委会，树兜居委会将依据文件将诉争山林出租给源泉公司。
源泉公司向一审法院起诉请求：1.树兜居委会继续履行与源泉公司签署的《山林承包项目意向协议书》所确定的义务，将泉鲤林证字（2006）第3500416121号林权证四至范围内的1500亩林地林权交给源泉公司占有、使用、管理,源泉公司对承包期间新增投资所产生的收益及相应的天然孳息有权处分；2、树兜居委会支付源泉公司自2012年11月9日起至实际交付林地之日止按140万元的银行同期贷款利率四倍计算的违约金；并由树兜居委会承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年，树兜社区居民代表共有60人。2012年8月26日，树兜居委会就树兜紫帽山山林管理承包事宜召开居民代表大会，会后并通过如下决议：关于树兜紫帽山山林管理承包事宜，经本次代表大会讨论通过，由树兜社区居委会牵头，召集树兜籍贯的企业家和群众，成立股份公司，对山林及林地进行合法有序的开发建设。今后不再对外承包，日后产生的利润按原来讨论的百分之二十上缴社区居委会作为福利，具体事宜以今后签订的合同为准。共有38名居民代表在上述《决议》上签名确认。2012年9月21日，树兜居委会作为甲方与源泉公司推选的股东代表蒋韵通、蒋火炎、蒋永宋、蒋少华、蒋福泉、蒋纯源、张得源、蒋介良、蒋育仁作为乙方签订一份《山林承包项目意向协议书》，双方约定甲方依法将位于鲤城区树兜社区紫帽山面积约1500亩的林地，发包给乙方经营管理，乙方暂以源泉公司发起人的名义与甲方签订协议书，待公司成立后再与甲方签订承包合同。承包款3万元/年，承包期限50年，自合同签订之日起至2062年9月21日止。双方同时约定，山林发包方案的集体决议，甲方应当根据国家法律规定，必须经本集体经济组织成员的居民会议三分之二以上成员通过或者三分之二以上居民代表同意并确保其民主程序合法有效。该协议书还对发包的山林及其林地概况、甲、乙方权利义务、违约责任、争议解决等事项进行了约定。上述合同签订后，2012年11月9日，源泉公司通过蒋介良转账汇款140万元给树兜居委会。2012年12月3日，源泉公司在泉州市鲤城区工商行政管理局登记成立，公司经营范围为对房地产业、酒店业、旅游业的投资。源泉公司登记的股东为蒋火炎、蒋韵通、蒋永宋。后因源泉公司要求树兜居委会履行《山林承包项目意向协议书》所约定的义务，双方对上述合同的履行发生纠纷，源泉公司向法院提起诉讼。
另查，诉争林地、林木登记在树兜居委会名下，属于树兜社区集体共有。其中747.7亩林地，四至为：东至与下店交界小路-
与下店交界（凌宵塔西）沟，南至紫帽山山脊线（与晋江交界），西至界桩（0282001）-与上村交界石路-与上村交界土路，北至与上村交界土路-与上村交界沟-
石窟上与上村交界土路；其中859.4亩林地，四至为：东至五仑山脊与曾林交界线-安福寺西与曾林交界沟安福寺后与曾林交界沟，南至与曾林交界小路-
与龙岭交界山脊线，西至与下店交界的沟，北至与下店交界的沟。上述林地的林种均为特用林。
一审法院认为，本案系农村土地承包经营权纠纷，土地承包经营权系涉及树兜居委会社区居民切身利益的重大事项，须经树兜居委会社区居民会议或居民代表会议讨论决定方可办理。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准”的规定，树兜居委会要将诉争林地发包给源泉公司，须事先经树兜居委会居民会议三分之二以上成员或者三分之二以上居民代表同意，并报有关部门批准。这是对村民民主议定程序的强制性规定，违反该规定的承包合同无效。根据查明的事实，本案诉争林地、林木均登记在树兜居委会名下，性质属于集体共有，而源泉公司并不属于树兜居委会集体经济组织成员，本案诉争林地的承包事宜虽有事先经民主议定程序讨论，但树兜居委会社区当时的居民代表有60人，树兜居委会组织召开的居民代表会议仅有38名居民代表签字同意将诉争林地承包给源泉公司，尚不符合法定的三分之二以上居民代表同意的强制性规定，且树兜居委会也未报相应的政府部门批准。截止本案法庭辩论结束前，诉争合同也未得到树兜居委会社区居民会议或居民代表会议的追认。故本案诉争《山林承包项目意向协议书》应认定为无效。本案源泉公司举证2016年7月26日又有2名居民代表对2012年8月26日树兜社区居民代表大会通过的决议进行追认，因上述行为不符合农村土地承包程序的法律规定，源泉公司主张诉争《山林承包项目意向协议书》已获得树兜社区三分之二以上居民代表同意，依据不足，不予采纳。审理中，本院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，对本案合同的效力向源泉公司进行释明，并告知可以变更诉讼请求，但经本院释明后，源泉公司仍未变更诉讼请求，故本院对本案源泉公司的诉讼请求不予支持。至于本案合同无效后，源泉公司向树兜居委会支付的承包款及相应损失，源泉公司可另行主张。树兜居委会树兜居委会经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十二条、第二十四条第一款第（四）项，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回泉州源泉投资有限公司的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据，对原审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，源泉公司并不属于树兜社区居民委员会集体经济组织成员，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款的规定，树兜居委会要将诉争林地发包给源泉公司经营，须事先经树兜居委会居民会议三分之二以上成员或居民代表同意，并报有关部门批准，否则，协议无效。本案诉争林地的承包事宜虽有事先经民主议定程序讨论，但树兜社区当时的居民代表有60人，仅有38名居民代表签字同意将诉争林地承包给源泉公司，且也未报相应的政府部门批准。事后，也未召开树兜社区居民会议或居民代表会议重新讨论通过。故原审认定本案诉争《山林承包项目意向协议书》无效并无不当。源泉公司向原审法院举证2016年7月26日又有2名居民代表对2012年8月26日树兜社区居民代表大会讨论的决议进行追认，因该行为不符合农村土地承包程序的法律规定，故原审法院不予采纳是正确的。在原审诉讼中，原审法院已对协议的效力问题明确向源泉公司进行释明，告知其可依法变更诉讼请求。但源泉公司并没有变更诉讼请求，请求确认协议无效并由树兜居委会返还其支付的承包款140万元及赔偿损失。源泉公司在本院二审期间提出该请求，不符合程序规定，故不予支持。对此，源泉公司可依法另行主张权利。
综上所述，源泉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币22044元，由泉州源泉投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅家顶
审判员 张国琴
审判员 陈志杰
二〇一七年十月十一日
书记员 朱尽忠
附:本案适用的主要法律条文及执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。