杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭萧民初字第5423号
原告浙江国丰建设有限公司，组织机构代码76824128-2，住所地浙江省杭州市萧山区宁围镇二桥村（宁北）。
法定代表人陈国娟，董事长。
委托代理人姜志明，浙江天峰律师事务所律师。
被告李端。
委托代理人石爱清，浙江钱塘律师事务所律师。
原告浙江国丰建设有限公司诉被告李端劳动争议纠纷一案，本院于2013年10月11日立案受理后，依法由审判员孙立军适用简易程序进行审理。本院于同年10月14日立案受理（2013）杭萧民初字第5631号李端诉浙江国丰建设有限公司劳动争议纠纷一案。本院于2014年1月7日决定将（2013）杭萧民初字第5631号案件并入本案审理，（2013）杭萧民初字第5631号作结案处理。因原告不服杭州市萧山区人力资源和社会保障局作出的工伤认定，向杭州市人力资源和社会保障局提出行政复议，本案于2013年12月22日中止审理。本案恢复审理后，于2014年3月14日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人姜志明，被告的委托代理人石爱清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江国丰建设有限公司诉称：原告与王国军订立《木工班组清工承包合同》，将浙江磐豪实业公司新建厂区工程中的模板工程分包给王国军，由王国军组织人员进行施工，工人全部住在工地宿舍。被告并非原告的员工，双方未签订劳动合同，原告未支付被告工资，未为被告缴纳社保，双方间不存在劳动关系。2012年1月1日，被告发生交通事故，当日为法定节假日，原告公司放假，无员工上班。故被告非因下班途中发生交通事故，不符合工伤的认定条件。本案系因建设工程层层承包引起的责任承担纠纷，因承包人不具备用工资质，而由原告承担用工责任，进而对被告交通事故的损害结果承担总额补差的赔偿责任，而不涉及劳动关系。原、被告间的劳动争议，经杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会审理，作出萧劳仲案字（2013）第822号仲裁裁决书。现原告对仲裁裁决不服。故起诉请求判令：一、确认原、被告间不存在劳动关系；二、原告无须支付被告停薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费，合计115712.14元；三、原告无须为被告补缴社会养老和医疗保险。
被告李端在法定答辩期内未作书面答辩，在庭审中口头辩称：原、被告间劳动关系及工伤认定已经行政复议确认。原告未为被告参加工伤保险，应全额支付被告工伤待遇。原告的诉讼请求缺乏相应的事实及法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。被告于2011年12月20日进入原告处从事木工工作，双方未签订劳动合同，被告未参加社会保险。2012年1月1日17时许，被告在下班途中发生交通事故受伤，后经杭州市萧山区中医院治疗，诊断为右胫腓骨骨折。被告的受伤于2012年5月2日被认定为工伤，并于2013年4月3日、5月31日准予延长停工留薪期各3个月。2013年6月26日，原告的受伤经鉴定，构成玖级伤残。因原告未为被告缴纳社会保险费，被告于2013年7月15日函告原告，要求解除无固定期限的劳动合同。被告于同年7月30日向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委员会经审理，作出萧劳仲案字（2013）第822号仲裁裁决，现被告对该裁决亦不服，认为原告应支付被告未缴社会保险费而解除劳动关系经济补偿金6525元；原告应为被告补缴2011年12月至结案时的养老、医疗、生育保险；原告应赔偿被告一次性生活补助损失2469.60元；原告应支付被告未休年休假工资1350元；原告应支付被告一次性伤残补助金29362.50元（3262.50元／月×9个月）、停工留薪期工资58725元（3262.50元／月×18个月）、一次性工伤医疗补助金13362.32元（3340.58元×4）、一次性工伤就业补助金13362.32元（3340.58元×4）、鉴定费900元、高温费1280元（160元／天×8天）。
原告浙江国丰建设有限公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.《木工班组清工承包合同》一份，欲证明原告将浙江磐豪实业公司新建厂区工程中的模板工程分包给王国军进行施工的事实。2.被告个人养老保险信息明细打印件一份，欲证明被告于2011年1月1日至同年12月1日在浙江天生钢结构有限公司工作的事实。3.杭人社行复决字（2013）第21号行政复议决定书复印件一份，欲证明浙江磐豪实业公司新建厂区工程存在转包、分包的事实。上述证据经庭审质证，被告对证据1、2的真实性无异议，但认为《木工班组清工承包合同》违反建设工程禁止违法转包、分包的规定，证据2与本案事实无关联。对证据3无异议，但认为建设工程违法转包、分包后发生事故，应当由具有用工资质的单位承担赔偿责任。本院审查后认为，证据1、3是客观、真实的，且与本案事实有关联，被告质证对真实性无异议，故本院对上述证据1、3的证明效力予以确认。证据2是客观、真实的，但与本案事实无关联，故对证据2的证明效力不予确认。
被告李端为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.萧劳仲案字（2013）第822号仲裁裁决书复印件一份，欲证明本案已经劳动仲裁前置程序的事实。2.杭萧劳社工伤认定（2012）B0060号工伤认定决定书，欲证明被告在下班途中发生交通事故的事实。3.杭劳萧鉴［13-3-26］第158号、杭劳萧鉴［13-5-14］第222号杭州市职工工伤与职业病致残等级鉴定表各一份，欲证明被告经劳动能力鉴定委员会核准延长医疗期6个月的事实。4.杭劳萧鉴［13-6-18］第152号杭州市职工工伤与职业病致残等级鉴定表一份，欲证明被告的受伤已被认定为工伤9级伤残的事实。5.统一票据3份，欲证明被告支出鉴定费900元的事实。6.2013年7月15日被告《关于解除劳动关系的函》复印件及挂号信函收据复印件各一份，欲证明因原告未为被告缴纳社会保险，被告提出解除劳动关系，要求原告支付经济补偿金的事实。上述证据经庭审质证，原告对证据1、2、3、4无异议。对证据5的真实性无异议，对关联性有异议。对证据6的真实性无异议，但认为双方间不存在劳动关系。本院审查后认为，上述证据1、2、3、4、5、6是客观、真实的，且与本案事实有关联，原告质证对真实性无异议，故本院对上述证据的证明效力予以确认。
本院根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，认定本案事实如下：原告将其承建的浙江磐豪实业公司新建厂区工程中的模板工程分包给王国军进行施工。被告于2011年12月开始在浙江磐豪实业公司新建厂区工地从事木工模板工作。2012年1月1日17时许，被告下班返回住地，途径新街镇盛乐村时，与一辆小型轿车发生交通事故。后被告经杭州市萧山区中医院治疗，诊断为右胫腓骨骨折。经杭州市公安局萧山区分局交通警察大队认定，被告对交通事故承担次要责任。2012年5月2日，杭州市萧山区人力资源和社会保障局作出杭萧劳社工伤认定（2012）B0060号工伤认定决定书，认定被告为工伤。杭州市劳动能力鉴定委员会于2013年4月3日、5月31日分别准予被告延长停工留薪期各3个月，并于同年6月26日认定被告因工致残程度鉴定为玖级。被告为此支出鉴定费900元。被告于2013年7月30日向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求原告支付被告未缴社会保险费而解除劳动关系经济补偿金10692元；原告为被告补缴2011年12月至结案时的养老、医疗、生育保险；原告赔偿被告一次性生活补助损失2469.60元；原告支付被告未休年休假工资2212元；原告支付被告一次性伤残补助金48114元、停工留薪期工资96228元、一次性工伤医疗补助金及一次性工伤就业补助金26724.67元、鉴定费900元、高温补贴费800元。该仲裁委经审理，于2013年9月26日作出萧劳仲案字（2013）第822号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认双方劳动关系解除；二、浙江国丰建设有限公司支付李端停工留薪期工资58725元、一次性伤残补助金29362.50元、一次性伤残就业补助金13362.32元、一次性工伤医疗补助金13362.32元、鉴定费900元，合计115712.14元；三、浙江国丰建设有限公司自裁决书生效之日起五日内为李端补缴2011年12月至2013年6月期间的社会保险费（具体补缴金额、时段、险种由社保机构核定），其中个人应缴部分由李端承担；三、驳回李端的其他仲裁请求。原、被告对该仲裁裁决不服，均在法定期限内向本院提起诉讼。案件审理过程中，原告不服杭州市萧山区人力资源和社会保障局作出的工伤认定，向杭州市人力资源和社会保障局提出行政复议，杭州市人力资源和社会保障局经审查，于2014年1月29日作出杭人社行复决字（2013）21号行政复议决定书，维持杭州市萧山区人力资源和社会保障局于2012年5月2日作出的《杭州市萧山区工伤认定决定书》杭萧劳社工伤认定（2012）B0060号。
本院认为：劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因原告将其承建的浙江磐豪实业公司新建厂区工程中的模板工程分包给王国军进行施工，故被告不受原告单位制定的各项劳动规章制度约束，不受原告单位劳动管理，非从事用人单位安排的有报酬的劳动，故现有证据条件下不宜认定原、被告间存在劳动关系。原告要求被告支付解除劳动关系经济补偿金，补缴养老、医疗、生育保险，赔偿被告一次性生活补助损失，未休年休假工资的诉讼请求缺乏相应的事实及法律依据，本院不予支持。同时根据本院查明的浙江磐豪实业公司新建厂区工程中的模板工程存在分包、转包及承包方不具备用工主体资格的事实，可以认定应由原告承担被告的用工主体责任。浙江省人力资源和社会保障厅浙江省财政厅《关于贯彻落实国务院修改后﹤工伤保险条例﹥若干问题的通知》（浙人社发（2011）253号）第七条的规定，因第三人侵权认定为工伤的待遇处理办法，在遭遇交通事故或其他事故伤害的情形下，职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿，其享受待遇的相对应项目中应当扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费、残疾辅助器具费、工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。故原告应当承担被告伤后一次性伤残补助金、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费损失。本案中，被告构成工伤玖级，未参加工伤保险，现原、被告双方均未提供证据证实被告伤前月平均工资，本院酌情以被告主张的150元／天收入标准，认定被告月工资收入为3262.50元。据此，被告可享受的工伤待遇为：一次性伤残补助金29362.50元（3262.50元／月×9个月）、停工留薪期工资58725元（3262.50×18个月）、一次性伤残就业补助金13362.32元（3340.58元／月×4个月）、一次性工伤医疗补助金13362.32元（3340.58元／月×4个月）、鉴定费900元，合计115712.14元。被告认为原告应当支付被告高温费1280元的主张缺乏相应的事实及法律依据，本院不予采信。据此，依照《工伤保险条例》第三十条第一款，第三十三条第一款、第二款，第三十七条，《劳动和社会保障部﹤关于确立劳动关系有关事项的通知﹥》第一条、第四条，《浙江省人民政府关于贯彻执行﹤工伤保险条例﹥有关事项的通知》第二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：
一、浙江国丰建设有限公司与李端之间不存在劳动关系；
二、浙江国丰建设有限公司在本判决生效后十日内支付李端一次性伤残补助金29362.50元、停工留薪期工资58725元、一次性伤残就业补助金13362.32元、一次性工伤医疗补助金13362.32元、鉴定费900元，合计115712.14元。
如果浙江国丰建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由浙江国丰建设有限公司负担，予以免交。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当
事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号1202024409008802968）
审判员 孙立军
二〇一四年三月二十六日
书记员 富美芳