江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇商终字第297号
上诉人（原审被告）镇江市四通公路工程有限公司，住所地江苏省扬中市三茅街道三沙公路东侧。
法定代表人陈玲，该公司董事长。
委托代理人陈俊平，江苏江洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曹松林。
委托代理人张德云，江苏民脉律师事务所律师。
原审第三人谢铭松。
上诉人镇江市四通公路工程有限公司（以下简称四通公司）因与被上诉人曹松林、原审第三人谢铭松买卖合同纠纷一案，不服江苏省扬中市人民法院（2014）扬商初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人四通公司的委托代理人陈俊平、被上诉人曹松林的委托代理人张德云、原审第三人谢铭松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹松林在一审时诉称，2009年9月6日，曹松林与四通公司所属的第三施工队签订一份生石灰买卖合同，约定由曹松林向其供应生石灰，价格每吨275元（部分生石灰后经加价变为每吨295元）。合同签订后，曹松林按照合同约定向四通公司供应生石灰1715.02吨，经计算总价款473806.5元。但四通公司至今未能给付，故诉至法院，请求判令四通公司给付石灰款473806.5元，并承担自2010年11月1日起至2013年11月30日止的违约金1501018.98元（2013年11月30日之后的违约金，曹松林继续主张至四通公司实际给付石灰款之日止）和本案诉讼费用。
四通公司在一审时辩称，其从未设立过曹松林所称的第三施工队，与曹松林不存在生石灰买卖关系，请求法院驳回曹松林的诉讼请求。
谢铭松在一审时述称，本案的生石灰实系由谢铭松向曹松林购买，与四通公司无关，曹松林起诉四通公司错误。谢铭松向曹松林购买的生石灰1715.02吨，按合同约定的每吨275元计算，价款总计471630.5元，并非曹松林主张的473806.5元，而且谢铭松已向曹松林支付了72000元。另外谢铭松也并未逾期付款，货款未付系因曹松林至今没有凭相关手续和其结账，而且根据约定结账必须由曹松林与陈庆富两人同时到场，但谢铭松至今无法同时找到他们结账。
原审法院经审理查明，2010年3月16日，曹松林与案外人陈庆富签订一份合作协议书，约定“双方共同合作向镇江市四通公路工程公司第三施工队（238省道改线工程A10标段）供应路基灰”。
2010年7月26日，曹松林（乙方）与“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”（甲方）签订一份合同，约定甲方因S238改线工程A10标段建设需要向乙方采购生石灰，单价275元／吨，数量约3000吨。合同约定结算方式“由乙方按甲方开具的收货单结算。工程结束付款总价的60％，余款在第二年6月30日前付清”。合同甲方一栏中加盖有“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”印章（方章），并有第三人谢铭松的材料采购员周道国签名。2010年9月16日，曹松林（乙方）与“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”（甲方）又签订一份与7月26日合同内容基本相同的合同，该合同约定结算方式“由乙方按甲方开具的收货单结算。付款70％，余款30％供灰结束，6月内全部付清。如有逾期，按日罚款0.3％计算”。合同甲方一栏中亦加盖有“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”印章（方章），并有第三人谢铭松签名。
上述合同签订后，曹松林陆续将生石灰供应至238省道改线工程A10标段施工现场。截至2010年11月19日，曹松林共计供货1715.02吨。在供货凭证中，有2010年8月30日“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”向案外人陈庆富出具一份收条，载明“今收到陈庆富同志出售给本公司第三施工队石灰叁佰另叁点柒柒（303.77）吨。收货单位：镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”，收条上同时加盖“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队财务专用章”（圆形章），并有第三人的收料员邹遵科签名；另有2010年10月18日“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”向曹松林出具的三张入库回单，入库回单上加盖有“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”印章，并有第三人的收料员邹遵科、陈晓海的签名，入库回单上同时还加盖有“镇江市兴达工程有限公司第三工程队”的印章；此外的其他供货凭证上只有第三人的收料员邹遵科或陈晓海的签名。另外在部分供货凭证上，曹松林还写有“每吨加20元”的字句。对于上述2010年8月30日向陈庆富出具的收条，在审理中向陈庆富询问时，其称收条虽然是“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”向其出具的，但在法律上应认定曹松林供货，对曹松林以该份收条起诉无异议。
2011年10月15日，谢铭松向案外人陈庆富出具一份承诺书，载明“本人所购曹松林石灰，其石灰款项若曹松林个人前来结算，本人拒绝支付，若支付必须由陈庆富同志到场方可进行，否则后果由我个人承担。471630.50元（第三人计算出的石灰款项）”。2012年6月4日，四通公司的缪志贵在上述承诺书上签署“谢铭松欠陈庆富灰款，由谢铭松、陈庆富及四通公司完善手续后，由四通公司协助解决此款”。
2010年11月10日和2012年3月31日，谢铭松分别向曹松林支付石灰款2000元和10000元，合计12000元。
另查明，2010年3月20日，四通公司与扬中市238省道改线工程建设指挥部签订一份合同协议书，约定由四通公司承包扬中市238省道改线A10标段工程。合同协议书上除加盖四通公司公章外，缪志贵还作为四通公司法定代表人签名确认。
还查明，四通公司成立于2004年，缪志贵系公司股东及法定代表人。2013年11月到今，缪志贵系公司独资股东。
审理中，四通公司否认与谢铭松之间系工程分包关系，谢铭松则主张其既不在四通公司担任任何职务，也不是四通公司员工，其是向曹松林购买来生石灰后再加工成灰土供应给四通公司，并将灰土铺在238省道改线A10标段的路基上。四通公司与谢铭松还一同主张双方之间没有签订书面协议，双方之间的款项至今没有结清。
原审法院认为，谢铭松以“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”名义与曹松林签订的生石灰买卖合同，系谢铭松与曹松林之间的真实意思表示，其内容合法有效，予以认定。
对于本案中谢铭松的身份，因曹松林在审理中不能提供证据证明谢铭松系四通公司238省道改线A10标段工程的负责人，或者有四通公司授权，因此谢铭松虽然系以“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”名义签订合同，但并不能以此认定谢铭松即有权对外代表四通公司。而四通公司的缪志贵20**年6月4日在谢铭松出具的承诺书上，亦只是签署“谢铭松欠陈庆富灰款，由谢铭松、陈庆富及四通公司完善手续后，由四通公司协助解决此款”，因此亦并不能认定是四通公司对上述合同的追认。
对于谢铭松与四通公司之间的关系，虽然谢铭松与四通公司都主张系一方向另一方供应灰土的关系，但双方均未能提供充分证据证明。而从谢铭松在四通公司承包238省道改线A10标段工程后，其即以“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”对外签订合同的事实来看，谢铭松显然系负责四通公司部分或全部的工程施工，谢铭松与四通公司之间更符合工程分包关系的特征。
对于本案中谢铭松以“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”名义与曹松林签订合同，向其购买生石灰的行为。第三人谢铭松虽然没有四通公司授权，但其行为已构成《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理，四通公司应向曹松林承担给付石灰款责任。理由如下：
从合同签订的形式和合同内容来看，谢铭松系以“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”名义签订，并加盖“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”印章，合同上也是载明曹松林供应的生石灰系用于238省道改线A10标段工程。而从合同的履行情况来看，曹松林是按合同约定将生石灰供应到238省道改线A10标段工程现场，在部分收货凭据上并亦加盖有“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”印章、“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队财务专用章”。而事实上238省道改线A10标段工程亦是由四通公司承包，谢铭松亦是在该项工程现场负责施工，曹松林供应的生石灰最终确也用于该项工程。因此，对于曹松林而言，从客观表象上其有理由相信所谓第三施工队即系四通公司设立，谢铭松系代表四通公司向其购买生石灰。至于谢铭松与四通公司之间的实际工程分包关系，谢铭松实际并无四通公司授权，曹松林仅是一个普通的材料供应商，限于自身能力，在常理上不可能要求其必须知晓，故应认定曹松林在主观上并无过失。另基于主观上曹松林认为谢铭松有权代表四通公司，因此生石灰供应结束后，曹松林起初系向谢铭松索要货款，亦符合常理，并无不当。
再言，四通公司向第三人分包工程后，其有义务对谢铭松监管。本案中，谢铭松私刻“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”印章，公开以“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”名义对外购买生石灰，显然与四通公司监管不到位有关，因此四通公司自身亦负有责任。
审理中，谢铭松虽然主张系由其个人向曹松林购买生石灰，但从之前的客观表象上已足以使曹松林相信其行为系代表四通公司，再言亦未有证据显示谢铭松当初已明确告知曹松林购买生石灰系其个人行为。因此，曹松林合理的信赖利益应予保护，谢铭松上述所称的系个人行为的主张，并不能妨碍对谢铭松行为已构成表见代理的认定。
对于曹松林所供的生石灰价款的计算。虽然在部分供货凭证上曹松林写有“每吨加20元”的字句，但其与合同约定的“每吨275元”不符，而且亦未有证据证明曹松林加价已经过谢铭松同意。因此谢铭松主张生石灰价款仍应按每吨275元计算，予以采信。本案中，曹松林供应生石灰共计1715.02吨，以每吨275元计算，价款总计471630.5元。
对于谢铭松已支付的石灰款金额的认定。审理中谢铭松主张的由其直接向曹松林支付的12000元款项，有谢铭松出具的收条以及银行存款凭证证明，而且曹松林亦予以认可，因此予以认定，该款项应在471630.5元的石灰总价款中扣减。对于谢铭松主张的在ＸＸ平诉本案曹松林的案件中，其已代曹松林向ＸＸ平支付60000元，并以此要求在石灰总价款中扣减该60000元款项，因第三人未能提供证据证明，而且曹松林当庭亦不予认可，故不予采信。
对于曹松林主张的逾期付款的违约金问题。谢铭松私自以“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”名义与曹松林签订石灰买卖合同，其行为本身即不当，该合同并不是四通公司自己的真实意思表示。认定四通公司承担合同付款责任，亦只是基于谢铭松行为已构成表见代理因而由四通公司在法律上必须承担的一种不利后果，但合同相对方实际还是曹松林与谢铭松之间，因此并不存在所谓的四通公司逾期付款的问题，曹松林无权按照合同有关条款再要求四通公司承担所谓逾期付款违约金。但曹松林向四通公司提起本案诉讼后，应视为曹松林已向四通公司主张权利。根据公平合理原则，酌情认定四通公司应自本案起诉之日即2014年1月8日起承担按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。
综上，本案中曹松林供应的生石灰价款总计471630.5元，谢铭松已给付12000元，尚欠459630.5元，四通公司应承担给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、四通公司给付曹松林石灰款459630.5元及自2014年1月8日起至判决实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回曹松林的其他诉讼请求。案件受理费26716元，由曹松林负担20571元，四通公司负担6145元。
上诉人四通公司不服原审判决，向本院提起上诉，要求撤销原审判决并依法改判或发回重审。其主要理由是：1、第三人并无上诉人授权，被上诉人仅是普通的材料供应商，一审法院仅凭第三人私刻的上诉人单位不存在的“镇江市四通公路工程有限公司第三施工队”印章以及上诉人与第三人未提供证据证明有灰土业务未来，就判断第三人与上诉人之间属于实际分包关系不当。2、第三人的行为是无权代理行为；被上诉人与第三人签订合同时不具有足以使被上诉人相信第三人有权代理上诉人的事实和理由；被上诉人有明显过失，第三人的无权代理行为从未得到上诉人的确认，被上诉人与第三人签订合同时，既不审查第三人的身份及其有无代理权，又不向上诉人了解情况，在合同履行过程中也未要求上诉人予以确认或追认，具有明显过错，应承担不利后果。因此，第三人的行为不符合表见代理的构成要件，不构成表见代理。
被上诉人曹松林答辩称，1、涉案工程是上诉人承包，合同是以上诉人的第三工程队的名义签订，货物是上诉人工程使用，上诉人对货款的处理作出过承诺。因此，原审认定上诉人和第三人是分包关系正确。2、第三施工队是上诉人下属施工单位，第三人以上诉人下属施工单位的印章与被上诉人签订合同，购买材料用于上诉人承包的工程，其行为应当是职务行为。即使如上诉人所称，第三人与被上诉人的交易行为未得到上诉人同意，但在上诉人知道第三人的行为后，未作任何否认表示，还要求完善手续后由其协调解决。综上，一审法院判决正确，请求二审维持原判。
原审第三人谢铭松答辩称，谢铭松向曹松林购买石灰纯属其个人行为，第三工程队的印章是我自己私刻的，我和四通公司没有分包关系，就是买卖关系。
上诉人在二审期间提交的证据有：2014年8月20日的收条复印件，内容为今收到谢铭松38万元整，证明被上诉人直接与谢铭松结算付款，且谢铭松已付38万元，应当在本次诉讼中扣减。
被上诉人的质证意见为，该证据为复印件，且与本案无关。
原审第三人谢铭松的质证意见为，原件在谢铭松处，虽然有这个收条，但38万元未付。
被上诉人在二审期间提交的证据有：谢铭松到扬中法院领取上诉人的执行文书的相关证据（送达回证），证明谢铭松代表上诉人。
原审第三人谢铭松的质证意见为，是我签的字，是扬中法院找到我，叫我签个字，我就签了。
上诉人的质证意见为，送达回证不能作为有效证据使用，谢铭松不是上诉人的员工，他没有权利收这样的裁定书，到目前为止，上诉人单位不知道这个裁定书的内容。
原审第三人谢铭松未提交涉及本案事实的证据。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，涉案工程由上诉人承包，谢铭松以上诉人的第三工程队的名义与被上诉人签订合同，其向被上诉人购买的货物也是送到上诉人所承包的工地，没有证据证明被上诉人在签订合同时对谢铭松与上诉人之间的关系是明知的。因此，谢铭松的行为构成对上诉人的表见代理。综上，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6145元，由上诉人镇江市四通公路工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 敏
审 判 员 葛荣贵
代理审判员 陶 然
二〇一四年十二月二十三日
书 记 员 袁则莉