新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）兵08民终108号
上诉人（原审被告）：赵云飞，男，1966年12月15日出生，住沙湾县。
委托诉讼代理人：方幸福，新疆众维法律事务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：蔺俊如，男，1981年11月15日出生，住沙湾县。
委托诉讼代理人：鲍江，新疆新石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋亚峰，男，1969年5月24日出生，住石河子市。
委托诉讼代理人：李娜，新疆君正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王新红，女，1970年12月11日出生，住第八师一三五团。
上诉人赵云飞、蔺俊如因与被上诉人宋亚峰、王新红追偿权纠纷一案，不服石河子市人民法院（2017）兵9001民初4884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵云飞的委托诉讼代理人方幸福、上诉人蔺俊如及其委托诉讼代理人鲍江、被上诉人宋亚峰的委托诉讼代理人李娜到庭参加诉讼、被上诉人王新红经本院传票依法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。
上诉人赵云飞上诉请求：1.撤销原判决第一项，改判驳回被上诉人宋亚峰一审诉讼请求；2.要求被上诉人宋亚峰承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、原判决对保证人之间的法律关系、保证人与债务人之间的法律关系、追偿顺序、分担责任、理解认识错误。将份额与数额混为一谈。2016年7月份，新疆石河子交银村镇银行股份有限公司（以下简称村镇银行）组织上诉人与被上诉人共5人，用借新贷还旧贷的方式替借款人曹继革归还银行借款1400000元。当时去村镇银行有7人，有上诉人赵云飞、上诉人蔺俊如、被上诉人宋亚峰、被上诉人王新红及曹勐和曹勐的担保人胡新文、张东共7人，在村镇银行签订了一份担保人替曹继革还款1400000元的书面合同（此合同银行一份，被上诉人宋亚峰拿走一份）。2017年7月29日，上诉人赵云飞从银行借款替曹继革还款150000元，王新红替曹继革还款300000元，曹勐替其父曹继革还款450000元（并由胡新文、张东担保）。上诉人蔺俊如借款150000元、被上诉人宋亚峰向银行借款1400000元均未用于替曹继革还账，自己使用。2017年7月，村镇银行先行向被上诉人宋亚峰追偿曹继革欠银行贷款。被上诉人宋亚峰归还曹勐欠款492432.82元后，应当先去向曹勐追偿，而不应当先在保证人之间进行追偿。此种追偿方式违背《中华人民共和国担保法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》。特别是以新贷还旧贷的保证合同是一种连带共同保证责任，保证人之间无担保份额的约定。原判决对担保“份额”与“数额”分不清楚，适用《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条认定上诉人赵云飞分担123108.20元债务，适用法律错误。
针对上诉人赵云飞的上诉，上诉人蔺俊如辩称，认可赵云飞的上诉理由；原判决程序违法，漏列张东、胡新文为案件当事人。
针对上诉人赵云飞的上诉，被上诉人宋亚峰辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确。调取的证据已经证实被上诉人宋亚峰替曹勐归还银行贷款493482.32元，根据《中华人民共和国担保法》第十二条规定，被上诉人宋亚峰有权要求其他担保人承担相应份额。
上诉人蔺俊如上诉请求：1.撤销原判决第二项，改判驳回被上诉人宋亚峰对上诉人蔺俊如一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人宋亚峰承担。事实与理由：1.曹勐与村镇银行之间为虚假贷款，曹勐涉嫌骗取贷款，应当通过刑事诉讼程序解决。借款人曹勐并非农户，也未进行农业种植经营，其借款并非用于农业经营活动，其向村镇银行提供的贷款信息不真实，涉嫌骗取贷款。故本案应当先移送公安机关审查借款人曹勐是否涉嫌构成骗取贷款罪。一审法院对此不予审查，违反“先刑后民”原则。2.一审审理程序违法。上诉人蔺俊如与被上诉人宋亚峰在村镇银行签订有协议书，约定无法如期还款每人承担责任的数额。该协议书上诉人蔺俊如无法提供，其在一审书面申请调取。
针对上诉人蔺俊如的上诉，上诉人赵云飞辩称，同意上诉人蔺俊如的上诉意见。
针对上诉人蔺俊如的上诉，被上诉人宋亚峰辩称，二审法院调取的证据已经证实宋亚峰替曹勐还492432.82元，根据《中华人民共和国担保法》第十二条规定，被上诉人宋亚峰有权要求其他担保人承担其责任份额。上诉人蔺俊如称曹勐涉嫌骗取贷款无证据证实；法院已经查明联保协议未约定还款比例。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
针对上诉人赵云飞、蔺俊如的上诉，被上诉人王新红既未作出答辩，也未参加本案二审庭审。
被上诉人宋亚峰向一审法院起诉请求：1.判令被告王新红分担代偿款123108.20元；2.判令被告赵云飞分担代偿款123108.20元；3.判令被告蔺俊如分担代偿款123108.20元；4.判令被告承担本案的诉讼费及送达费。
一审法院认定事实：2016年7月10日，原告宋亚峰、被告赵云飞、被告蔺俊如、被告王新红及案外人曹勐五人签订农户联保协议书一份，约定联保小组在贷款期间互相承担连带责任，其中原告宋亚峰贷款1400000元，被告赵云飞贷款150000元，被告蔺俊如贷款150000元，被告王新红贷款300000元，案外人曹勐贷款450000元，上述五人在联保小组成员处签字并按手印。2016年7月14日，原告宋亚峰、被告赵云飞、被告蔺俊如、被告王新红及案外人曹勐五人以购买农资为由与村镇银行签订石河子交银村镇银行农户联保借款合同一份，其中原告宋亚峰贷款1400000元，被告赵云飞贷款150000元，被告蔺俊如贷款150000元，被告王新红贷款300000元，案外人曹勐贷款450000元，约定借款期限自2016年7月26日起至2017年5月26日止，借款利率8‰，到期结清本息，上述五人进行互相联保，对借款债务互负连带责任。2016年7月26日，村镇银行按照约定分别向原告宋亚峰账户（账号：6210××××3338）放款1400000元，向被告赵云飞账户（账号：6210××××5994）放款150000元，向被告蔺俊如账户（账号：6210××××4914）放款150000元，向被告王新红账户（账号：6210××××3908）放款300000元，向案外人曹勐账户（账号：6210××××3273）放款450000元。贷款到期后，案外人曹勐未能按约归还借款及本息。后村镇银行通知原告宋亚峰履行担保责任。2017年6月29日，原告宋亚峰归还曹勐本金449979.94元、利息36000元、复利513.21元，合计492432.82元，其中因曹勐账户中余存20.06元，故原告归还的本金数额为449979.94元，而非450000元。
一审法院认为，原告宋亚峰、被告赵云飞、被告蔺俊如、被告王新红及案外人曹勐之间签订的农户联保协议书，原告宋亚峰、被告赵云飞、被告蔺俊如、被告王新红及案外人曹勐与石河子交银村镇银行签订的石河子交银村镇银行农户联保借款合同均未违反法律、行政法规的强制性或禁止性规定，上述协议合法有效。协议履行过程中，因案外人曹勐未能按期履行还款义务，原告依据双方的约定履行了代偿义务，故原告根据约定要求被告赵云飞、被告蔺俊如、被告王新红分担其代为偿还的份额，理由成立，该院予以支持。因原告宋亚峰、被告赵云飞、被告蔺俊如、被告王新红及案外人曹勐均未对分担份额进行约定，故应由四位保证人人平均分担，即被告赵云飞、被告蔺俊如、被告王新红各分担代偿款123108.20元。
关于被告赵云飞称原告应先向债务人追偿，其不具有追偿权的辩解，根据《中华人民共和国担保法》第十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条的规定，原告应享有既可以向主债务人行使追偿权，也可以向其他保证人行使追偿权的权利，故对其辩解该院不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，缺席判决：
一、被告赵云飞于判决生效后五日内偿还原告宋亚峰代偿款123108.20元；
二、被告蔺俊如于判决生效后五日内偿还原告宋亚峰代偿款123108.20元；
三、被告王新红于判决生效后五日内偿还原告宋亚峰代偿款123108.20元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取3420元，邮寄送达费90元，合计3510元（原告已预交），由被告赵云飞、被告蔺俊如、被告王新红各负担1170元，与上述款项一并给付原告宋亚峰。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对一审认定事实均无异议，本院依法予以确认。对当事人二审有争议的事实，本院认定如下：
一、上诉人赵云飞提交已生效的原审法院（2017）兵9001民初5633号民事判决，该判决认定：2014年12月18日，赵云飞与曹继革、案外人蔺俊如、宋亚峰四人在村镇银行签订农户联保借款合同。借款到期后，曹继革未按期还款，赵云飞为替曹继革偿还银行贷款，遂于2016年7月10日与案外人宋亚峰、蔺俊如、王新红、曹勐约定在村镇银行贷款并签订农户联保协议书，赵云飞贷款金额为150000元。证明以新贷还旧贷之事。
经质证，上诉人蔺俊如、被上诉人宋亚峰对该证据的真实性无异议。本院对该证据的真实性予以确认。
二、上诉人赵云飞提交其对案外人张东制作的录音光盘，证明张东在村镇银行签有担保合同，张东已偿还村镇银行借款250000元。
经质证，上诉人蔺俊如对该录音的真实性无异议，被上诉人宋亚峰对录音内容不认可。本院对该证据结合其他证据综合认定。
三、二审中，上诉人蔺俊如提交其与妻子王某对孙某的录音光碟，证明张东、胡新文在村镇银行签订有为曹勐还贷款的协议书、担保书。
经质证，上诉人赵云飞认可该录音内容，被上诉人宋亚峰不认可，本院对该证据结合其他证据综合认定。
四、二审中，根据当事人的申请，本院在村镇银行调取了曹勐与沙湾县金沟河镇兴奋村签订的土地承包合同、曹继革为赵云飞、蔺俊如、宋亚峰、曹勐、王新红借款与村镇银行于2016年7月14日签订的保证合同、被上诉人宋亚峰代曹勐偿还村镇银行借款本息合计为492432.82元的凭据（贷款合同号：2016××××0900）。
经质证，各方当事人对上述证据的真实性均无异议。本院对该组证据的真实性予以确认。
五、二审中，本院对村镇银行业务发展部主管孙某进行谈话，并制作了谈话笔录，其陈述：根据法院提供的协助查询函，我们查阅了我行的档案没有2016年7月宋亚峰、赵云飞、王新红、蔺俊如、曹勐、曹继革、张东、胡新文在村镇银行签订的为曹继革还贷款的协议书和担保书，我们2016年档案只有五户联保协议（2016年7月10日的农户联保协议、7月14日的农户联保借款合同），其他的没有；我们的合同中根本没有张东、胡新文担保之事，不存在担保合同；向法院提交档案中保证人曹继革在2016年7月14日的5户农户联保借款合同中提供担保的保证合同；2014年12月23日的农户联保借款合同（贷款合同号：2014××××2016）与2016年7月14日的农户联保借款合同（贷款合同号：2016××××0900）是两份合同，没有关联性；在2014年12月23日借款合同履行完毕后，2016年7月14日又重新贷款后签订的联保借款合同，不存在以新贷还旧贷之事；我行贷款是根据他们的承包合同、租赁合同发放的，2016年7月14日的合同不是2014年12月23日合同的延续；当事人提交的录音光盘（上诉人蔺俊如提交的其与妻子王某对孙某的录音光碟）我不听了，录音资料记载的内容我不知道有这回事，不存在张东、胡新文担保之事；提供2014年12月份贷款资料，这些资料中没有张东、胡新文的担保协议书及宋亚峰、赵云飞、蔺俊如等人担保还款比例的协议书，他们这些事情根本不存在，如果有协议书他们本人应该有，有银行签字的材料，他们本人应都有留存；赵云飞2016年7月29日还款150000元是柜台直接扣款，显示是2014年的贷款合同号，不是2016年的贷款合同号。
经质证，上诉人赵云飞、蔺俊如对谈话笔录的真实性无异议，但认为孙某没有如实陈述对张东替曹勐还款的事实；被上诉人宋亚峰对谈话笔录的真实性及孙某陈述的内容无异议。本院对该证据的真实性予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人在本案中是否承担还款责任；二、本案是否漏列诉讼主体；三、原判决审理程序是否违法。
关于焦点一。本案中，被上诉人宋亚峰代曹勐偿还村镇银行贷款本息和罚息合计492432.82元的事实有其与上诉人赵云飞、蔺俊如、被上诉人王新红及案外人曹勐五人签订的农户联保协议书及农户联保借款合同、村镇银行向曹勐放款凭据、被上诉人宋亚峰向村镇银行代偿曹勐借款本息的还款凭据、村镇银行于2017年7月5日出具的被上诉人宋亚峰代偿曹勐借款本息492432.82元的《代偿证明》为凭，事实清楚，证据确实充分，本院应予确认。因上诉人与被上诉人宋亚峰、王新红及曹勐之间未约定互负保证责任的分担比例，根据《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”被上诉人宋亚峰要求上诉人赵云飞、蔺俊如、被上诉人王新红分担其代偿曹勐债务合法有据，本院不予采纳。上诉人称被上诉人宋亚峰应先向债务人曹勐追偿，其不应当偿还被上诉人宋亚峰代偿款的理由，本院不予采纳。
关于焦点二。因村镇银行的档案中没有上诉人陈述的张东、胡新文等人于2016年7月在村镇银行签订有为曹勐还贷的担保合同及上诉人与被上诉人等人签订有分担担保责任比例的合同。上诉人提交的录音光盘为复制的间接视听资料，其中上诉人赵云飞提交的其对张东的录音光盘，张东未到庭接受质询；上诉人蔺俊如提交的其对孙某的录音光盘，经孙某质证，对该内容不认可。被上诉人对此亦不认可。因上述两份视听资料的真实性在未运用科学技术和设备鉴辨别真伪，上诉人亦无其他证据佐证的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”上诉人应承担举证不能的不利后果。故对上诉人陈述张东、胡新文在村镇银行签订有为曹勐还贷的担保合同，原判决漏列其他当事人的理由，本院不予采纳。
关于焦点三。根据当事人的申请，本院调取的曹勐与沙湾县金沟河镇兴奋村签订的土地承包合同，可以证实曹勐从事农业经营活动。因现有证据尚不能证实曹勐涉嫌骗取贷款，当事人亦未提供曹勐涉嫌骗取贷款的其他线索。故上诉人蔺俊如称此案应予以移送、通过刑事诉讼程序解决的理由，本院不予采纳。另一审卷宗中没有上诉人蔺俊如申请法院调取相关证据的文字记录；二审中，根据当事人的申请，本院在村镇银行亦未查询到上诉人所述的张东、胡新文为曹勐等还贷的担保合同及当事人之间约定责任比例的担保合同。故上诉人蔺俊如此项上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7350元（赵云飞已预交2300元、蔺俊如已预交5050元），由上诉人赵云飞负担2300元，由上诉人蔺俊如负担5050元。
本判决为终审判决。
审判长 李 莉
审判员 刘巧贞
审判员 范军鸿
二〇一八年三月十三日
书记员 张 煜