杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2007）下刑初字第263号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人高红彬。因涉嫌犯非法经营罪于2007年2月7日被刑事拘留，同年3月15日被依法逮捕，现押于杭州市下城区看守所。
辩护人郑筱荷。
被告人顾兆荣。因涉嫌犯非法经营罪于2006年11月3日被刑事拘留，同年12月9日被依法逮捕，现押于杭州市看守所。
辩护人陈可为。
被告人赵某。因涉嫌犯非法经营罪于2006年11月3日被刑事拘留，同年12月9日被依法逮捕，现押于杭州市看守所。
辩护人楼铭元。
被告人吴某。因涉嫌犯非法经营罪于2006年11月6日被取保候审。现在家候审。
杭州市下城区人民检察院以杭下检刑诉（2007）55号起诉书指控被告人高红彬、顾兆荣、赵某、吴某犯非法经营罪，于2007年7月24日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派检察员陈军青出庭支持公诉，被告人高红彬、顾兆荣、赵某、吴某及辩护人到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准延长审理期限一个月。现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控，2004年至2006年间，被告人高红彬、顾兆荣等人在无卷烟经营许可证的情况下，多次向他人出售卷烟。具体分述如下：
1、2004年2月至2005年4月间，由被告人高红彬事先与杨某甲联系，后由顾兆荣多次将大量卷烟销售给经营江苏省盛泽市八妹烟杂店、江苏省吴江市东方丝绸新雅超市的杨某甲，后杨某甲分45次向高红彬交通银行帐户内共汇入烟款人民币10162525元。
2、2004年3月至6月间，被告人高红彬、顾兆荣两次将大量卷烟销售给经营本市中山北路377号秋实综合商店的周某，后周某向高红彬交通银行帐户内汇入烟款人民币共计115635元。
3、2004年4月至2005年6月间，被告人高红彬三次将大量“利群”、“南京”“三五”牌卷烟销售给经营浙江省嘉兴市解放路25号加美副食品店的邱某，后邱某向高红彬交通银行帐户内汇入烟款人民币共计219520元。
4、2005年9月，由被告人高红彬与李某联系，由被告人顾兆荣将“一品梅”牌卷烟销售给经营江苏省苏州市新天地超市的李某，后李某向高红彬交通银行帐户内汇入烟款人民币15280元。
5、2006年6月19日，由被告人高红彬联系，被告人顾兆荣将大量卷烟销售给杨某甲，后杨某甲向顾兆荣交通银行帐户内汇入烟款人民币227750元。
6、2006年9月1日，由被告人高红彬联系，由被告人顾兆荣、赵某将大量卷烟销售给杨某甲，后杨某甲向顾兆荣交通银行帐户内汇入烟款人民币108900元。
7、2006年11月2日，被告人高红彬非法购入大量卷烟，由被告人顾兆荣、赵某、顾文卓（另案处理）在本市下城区石大货运市场内收货后运至本市杨家村46号仓库内进行重新包装，被告人顾兆荣按高红彬的授意经与经营杭州秋实综合商店的被告人吴某联系后约定将“南洋双喜”卷烟2499条、“芙蓉”卷烟750条、“利群”卷烟350条以150000元的价格出售给吴某。后被告人顾兆荣、赵某将其中的499条“南洋双喜”卷烟、250条“芙蓉”卷烟、350条“利群”卷烟运至本市下城区中山北路381－2号杭州秋实综合商店，向被告人吴某收取卷烟款150000元。被告人吴某经与杭州林民综合商店的虞某联系，约定将500条“南洋双喜”卷烟、500条“芙蓉”卷烟以总价人民币36500元的价格销售给虞某，虞某将750条“白沙”卷烟以总价人民币32250元的价格销售给吴某。吴某从中获利人民币500元。被告人吴某经营杭州秋实综合商店期间，曾因销售无标志的外国卷烟多次受到行政处罚。
检察机关提供了相应证据，认为被告人高红彬、顾兆荣、赵某、吴某的行为已触犯刑法第二百二十五条第（一）项、第二十五条之规定，构成非法经营罪，系共同犯罪，应予惩处。
被告人高红彬对指控的犯罪事实大部分无异议，辩解其未参与起诉书指控的2006年11月2日的行为；周某的115635元是向吴某的借款；其在整个过程中只是帮顾兆荣联系下家，并提供了自已的交通银行卡让其使用。其辩护人主要辩护意见为被告人高红彬没有参与起诉书指控的第五笔、第六笔和最后一笔的非法经营活动，公诉机关指控的证据不足；起诉书的第二笔是借款，被告人吴某在庭上也予以证实；被告人高红彬只在非法经营活动中联系下家，不应认定其起主要作用。
被告人顾兆荣对指控的犯罪事实辩解其只参与了2006年6月19日、9月1日和11月2日三起行为，之前未参与。其辩护人主要辩护意见为指控被告人顾兆荣参与了第一起、第二起和第四起证据不足，被告人顾兆荣系初犯，现对自已的罪行已有清楚认识，望从轻处罚。
被告人赵某辩解其只是听了老板顾兆荣的话，参与了装卸、运输。其辩护人主要辩护意见为指控被告人赵某参与2006年9月1日的非法经营行为证据不足；被告人赵某是打工者，其不懂烟草专卖的法律规定，只是听从老板的指挥而参与，没有分文非法所得，系从犯，望从轻处罚并适用缓刑。
被告人吴某对指控的事实无异议。
经审理查明，2004年至2006年间，被告人高红彬、顾兆荣等人在无卷烟经营许可证的情况下，多次向他人出售卷烟。具体分述如下：
1、2004年2月至2005年4月间，由被告人高红彬事先与杨某甲联系，后由顾兆荣多次将大量卷烟销售给经营江苏省盛泽市八妹烟杂店、江苏省吴江市东方丝绸新雅超市的杨某甲，后杨某甲45次向高红彬交通银行帐户内共汇入烟款人民币10162525元。
2、2004年3月至6月间，被告人高红彬、顾兆荣两次将大量卷烟销售给经营本市中山北路377号秋实综合商店的周某，后周某向高红彬交通银行帐户内汇入烟款人民币共计115635元。
3、2004年4月至2005年6月间，被告人高红彬三次将大量“利群”、“南京”“三五”牌卷烟销售给经营浙江省嘉兴市解放路25号加美副食品店的邱某，后邱某向高红彬交通银行帐户内汇入烟款人民币共计219520元。
4、2005年9月，由被告人高红彬与李某联系，由被告人顾兆荣将大量“一品梅”牌卷烟销售给经营江苏省苏州市新天地超市的李某，后李某向高红彬交通银行帐户内汇入烟款人民币15280元。
5、2006年6月19日，由被告人高红彬联系，被告人顾兆荣将大量卷烟销售给经营江苏省吴江市东方丝绸新雅超市的杨某甲，后杨某甲向顾兆荣交通银行帐户内汇入烟款人民币227750元。
6、2006年9月1日，由被告人高红彬联系，由被告人顾兆荣、赵某将大量卷烟销售给经营江苏省吴江市东方丝绸新雅超市杨某甲，后杨某甲向顾兆荣交通银行帐户内汇入烟款人民币108900元。
7、2006年11月2日，被告人顾兆荣、赵某、顾文卓（另处理）在本市下城区石大货运市场内收到卷烟后运至本市杨家村46号仓库内进行重新包装，被告人顾兆荣与经营杭州秋实综合商店的被告人吴某联系后，约定将“南洋双喜”卷烟2499条、“芙蓉”卷烟750条、“利群”卷烟350条以150000元的价格出售给吴某。后被告人顾兆荣、赵某驾驶牌号为浙A×××××号的面包车将其中的499条“南洋双喜”卷烟、250条“芙蓉”卷烟、350条“利群”卷烟运至本市下城区中山北路381－2号杭州秋实综合商店，向被告人吴某收取卷烟款150000元。被告人吴某经与杭州林民综合商店的虞某联系，约定将500条“南洋双喜”卷烟、500条“芙蓉”卷烟以总价人民币36500元的价格销售给虞某，虞某将750条“白沙”卷烟以总价人民币32250元的价格销售给吴某。吴某从中获利人民币500元。
当日下午，杭州市烟草专卖局在本市杨家村46号仓库内查获了剩余的“南洋双喜”卷烟1500条和吴某存放在此的“白沙”卷烟750条（共计价值人民币97500元），并抓获被告人顾兆荣、赵某。次日，被告人吴某向公安机关投案。2007年2月7日，被告人高红彬被公安机关抓获。
另查，被告人吴某与周某共同经营杭州秋实综合商店期间，违反《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》规定，因销售无标志的外国卷烟多次受到行政处罚。
上述事实，有检察机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、证人李峰证言证实2006年11月2日其从广东将香烟运输至杭州石大货运市场交给被告人顾兆荣的经过。2、证人虞某证言证实2006年11月2日，其与被告人吴某约定，吴某将500条“南洋双喜”卷烟、500条“芙蓉”卷烟以总价人民币36500元的价格销售给虞某，虞某将750条“白沙”卷烟以总价人民币32250元的价格销售给吴某。3、证人周春富证言证实被告人高红彬和杨某乙一起以公司业务需要租用杨家村46号仓库，该仓库由被告人顾兆荣负责管理。4、证人杨某甲证言及辨认笔录、汇款凭证复印件、查询存款汇款通知书、交通银行汇款一览表及明某、吴江市八妹烟杂店和吴江市东方丝绸市场新雅超市营业执照、合伙协议、烟草零售许可证等证据证实杨某甲在经营期间，经张某介绍认识了被告人高红彬，在2004年至2005年间曾多次向高红彬购买卷烟，由被告人顾兆荣负责运输，事后通过银行汇款的方式将烟款汇入高红彬帐户。2006年也曾向高红彬购买过两次香烟，这两次的烟款是汇入顾兆荣交通银行帐户。5、证人章建民证言及辨认笔录证实被告人高红彬多次出售卷烟，顾兆荣运货给杨某甲的情况。6、证人张八妹的证言及辨认笔录证实被告人高红彬、顾兆荣将卷烟出售给杨某甲的情况。7、证人周某的证言及辨认笔录、银行查询表和汇款凭证照片、秋实综合商店烟草专卖零售许可证和企业登记卡片证实其与被告人吴某合伙经营秋实综合商店，吴某负责日常经营管理，曾多次因非法经营卷烟受到行政处罚。2004年，被告人高红彬曾两次向其销售卷烟，由被告人顾兆荣运货，其将货款汇入高红彬交通银行的帐户内。8、证人邱某证言及辨认笔录、汇款凭证、嘉兴城东加美副食品店营业执照复印件证实被告人高红彬向邱某推销香烟，2004年至2005年，邱某曾三次向被告人高红彬购买卷烟，汇烟款至高红彬交通银行帐户。及张某带高红彬认识了杨某甲。9、证人张某证言、辨认笔录证实被告人高红彬向其推销香烟，后邱某向高红彬购买过香烟，其带高红彬认识了杨某甲。10、证人李某证言及辨认笔录、汇款凭证、烟草零售许可证证实2005年高红彬曾向其推销卷烟，其向高红彬买了“一品梅”卷烟，是由顾兆荣送货的，其将烟款汇入高红彬交通银行帐户。11、证人杨某乙证言证实杭州鸿宇货运有限公司没有经营过香烟生意，浙A×××××牌号的面包车不是公司的。其签过租房协议是给被告人顾兆荣用的。12、证人杨正英证言证实其不是浙A×××××牌号面包车的真正车主，是顾凤英拿走其身份证办理车牌。13、证人顾凤英证言证实浙A×××××面包车是被告人顾兆荣购买，借用杨正英身份证办理车牌。14、证人葛某证言证实杭州鸿宇货运有限公司没有经营过卷烟生意。15、查询存款汇款通知书、交通银行个人业务存款凭证证实被告人顾兆荣收取吴某货款后汇出12万元的事实。16、杭州市烟草专卖局查获经过的案件移送函、公安机关的抓获经过证实杭州市烟草专卖局在2006年11月2日接群众举报，会同公安机关于当晚18时对杨家村46号进行检查，查获“南洋双喜”香烟1500条，“白沙”香烟750条，并当场抓获顾兆荣、赵某。17、吴某、周某处罚记录及行政处罚决定书、行政处罚事先告知书证实多次因非法经营卷烟受到行政处罚的事实。18、杭州市下城区地名委员会出具的证明证实中山北路377号在2005年5月20日变更为381－2号。另有公安机关的情况说明，杭州市烟草专卖局的情况说明、检查笔录、证据先行登记保存通知书及物证照片、扣押物品清单、车辆信息、卷烟鉴别检验报告、价格鉴定结论书、租房协议，被告人的户籍证明等证据相佐证。被告人的相关供述相互印证上述事实。以上证据来源合法，内容真实，相互印证，与本案事实相关，应予确认。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为：被告人高红彬、顾兆荣、赵某、吴某，违反国家规定，未经许可经营专卖物品，扰乱市场秩序，其中被告人高红彬非法经营数额为人民币10849610元，被告人顾兆荣非法经营数额为人民币10780090元，被告人赵某非法经营数额为人民币258900，被告人吴某曾因非法经营烟草制品受过二次以上行政处罚，现非法经营数额为人民币36500元，四被告人行为均已构成非法经营罪，其中被告人高红彬、顾兆荣属情节特别严重，被告人赵某、吴某属情节严重。被告人高红彬、顾兆荣、赵某系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控被告人高红彬参与2006年11月2日的非法经营活动证据不足，本院不予支持。被告人高红彬、顾兆荣在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人赵某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人吴某能主动投案并如实供述，是自首，可从轻处罚。被告人的相关辩解及辩护人的相关辩护意见，与查明的事实不符，故不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十四条、第七十二条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、被告人高红彬犯非法经营罪，判处有期徒刑十年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年2月7日起至2017年2月6日止），并处罚金人民币100000元（限判决生效后十日内履行）。
二、被告人顾兆荣犯非法经营罪，判处有期徒刑十年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2006年11月3日起至2016年11月2日止），并处罚金人民币100000元（限判决生效后十日内履行）。
三、被告人赵某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2006年11月3日起至2007年11月2日止），并处罚金人民币5000元（限判决生效后十日内履行）。
四、被告人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币2500元（限判决生效后十日内缴纳）。
三、赃款人民币30000元予以没收，上缴国库。公安机关扣押的作案工具浙A7M0**号长安车予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 虹
人民陪审员 岑宪权
人民陪审员 宁洪恩
二〇〇七年九月二十日
书 记 员 胡 梁