河北省唐山市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）冀02民终352号
上诉人（原审被告）：刘长存，男，1958年10月25日出生，汉族，农民，现住唐山市。
委托诉讼代理人：高显光，唐山市丰润区银河法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：高秀旺，男，1977年10月22日出生，汉族，农民，现住唐山市。
委托诉讼代理人：刘兴旺，唐山市丰润区左家坞法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。
上诉人刘长存因与被上诉人高秀旺排除妨害纠纷一案，不服唐山市丰润区人民法院（2017）冀0208民初4489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘长存及其委托诉讼代理人高显光、被上诉人高秀旺及其委托诉讼代理人刘兴旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘长存上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一、一审法院判决认定上诉人”停止侵害”被上诉人”行使承包经营权”，实属认定事实不清。1.涉案土地是上诉人兄弟两家按人口分得的30年期的承包地（有承包合同可证实）。被上诉人一审所诉1992年双方换地属实，但双方于2011年春地回原主，双方早已换回。当时，上诉人应被上诉人的要求恢复了地貌，将地上的果树砍伐，将树根用挖沟机全部挖出（有当时挖沟机的司机可证实）,后被上诉人听到传言山场有人承包，可能占地，被上诉人反悔。但是属于上诉人的承包地已经耕种至今。2.被上诉人一审诉我2017年3月12日雇佣抓沟机挖他家的林业队地，没有事实根据。首先、该涉案土地是上诉人的承包地的边地。其次，上诉人根本不知道谁挖了我家的承包地下边的页岩士。被上诉人在一审起诉状中称”听说刘长存雇佣了一台挖沟机正在挖高秀旺家的林业队地，高秀旺赶到事发地点制止了刘长存的侵害行为”，纯属一派胡言。首先这块地属于上诉人的承包地的边地。第二，上诉人根本就不知道这件事，也没有看见抓沟机什么样，更不在现场。开挖购机的人是谁？被上诉人不知道，被上诉人的证人吴某证明”谁挖的我也知不道”。那么，一审法院的判决凭什么认定是上诉人雇佣的挖沟机挖了被上诉人的承包地呢。3.上诉人所处山区，分地时兄弟三个抽了一勾，二弟家四口人分在坝上。上诉人和三弟两家各三口人，共六口人的地分在了坎下，合计0.42亩。大小地块共计4块，确切的讲0.42亩土地座落在一个12亩地面积的山坨之上，以外的地属于集体的土地。即使有人挖页岩士，我们也只能制止，没有确切的经营权，不属于所分承包地0.42亩范围。综上事实所述，第一、0.42亩承包地是我和三弟两家分得的30年期的承包地；第二、上诉人没有雇佣任何人的沟机，也没有挖掘破坏土地行为；第三、涉案的被挖的页岩土是0.42亩土地以外的山地，不属于合法的承包地。一审法院对涉案现场没有勘查、只是片面听取了被上诉人的虚假陈述，故一审判决认定事实不清。
二、一审判决适用法律错误。本案在形式上是土地经营权流转纠纷，但实际上是被上诉人反悔导致的土地侵权纠纷。第一、一审判决的原被告主体均不适格。0.42亩土地以外的山属于集体所有，涉案争议的事实是挖属于集体所有的山的西北角的页岩土；第二、双方土地物归原主。自2011年已经换回原土地；第三、一审判决认定的是0.42亩土地被上诉人挖掘破坏的行为没有事实根据，不存在基本事实。一审判决属于认定事实不清，故适用《中华人民共和国农村土地承包法》和《物权法》调整属于适用法律不当。补充上诉意见：说明一下，涉案土地于2011年双方已经换回来了。2011年春天双方协议土地换回，当时被上诉人要求上诉人把原属于被上诉人土地上的果树砍伐，把树根挖出。为此上诉人履行了换回土地的承诺。但在2011年种地时，村里说山场要收回，上诉人的土地要涉及到赔偿，在此情况下被上诉人反悔。有关事实由证人刘某1、刘某2证实。
高秀旺答辩称：第一上诉人与被上诉人在1992年换地是事实，上诉人也予以认可。第二就上诉人所述2011年涉案土地双方换回的陈述我方不予认可。双方就涉案土地从未换回，被上诉人也未向上诉人主张换回土地的要求。第三上诉人与被上诉人的土地均是同一集体组织的承包土地，其二人之间的互换虽然没有协议，但已经互换多年，至今双方仍在互换的土地上承包经营。第四没有上诉人在2017年在涉案土地的侵权行为，也不会引发本案诉讼。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
高秀旺向一审法院起诉请求：1.要求刘长存停止侵害高秀旺座落在村北的林业队北坡山地，并恢复该地原貌；2.本案诉讼费用由刘长存承担。
一审法院认定事实：1992年，刘长存的弟弟刘某3找到高秀旺的父亲高树良协商，刘某3及刘长存用分得的”林业队地”北坡各0.21亩共计0.42亩与高秀旺分得的北沟子山地0.35亩互换，互换后刘长存在换得地块栽植了桃树。2017年3月12日，高秀旺发现一台挖掘机正在挖高秀旺家的”林业队地”施工，其认为刘长存所为。2017年5月份，刘长存在争议地块种上高粱。高秀旺发现上述情况后，将争议土地翻耕种上了玉米。
原审法院认为：被告以互换方式将该村”林业队地”交给原告高秀旺耕种，双方未签订承包地互换协议，直至2017年春天双方未发生争议。现原、被告对互换承包地的法律性质存在争议。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第四十条的规定，土地互换是经营权权利主体发生变更的土地经营权流转，土地互换后，双方对互换土地原享有的权利义务也随之互换，原土地承包经营权人已丧失对原承包土地的经营权，对新换得的土地取得了经营权。对农村承包土地互换而言，其互换期限即为农村土地承包合同的期限。综上，原告高秀旺对争议地块的承包经营权受法律保护。被告刘长存的翻耕行为侵害了原告高秀旺的承包经营权。被告刘长存不得干扰原告高秀旺对争议地块行使承包经营权。另外，原告高秀旺主张被告刘长存雇佣挖掘机破坏其诉争土地，其提交证据不足以证明是被告刘长存所为，故本院对原告高秀旺该项诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第四十条，《中华人民共和国物权法》第三十五条、第一百二十五条之规定，判决如下：一、被告刘长存停止侵害原告高秀旺对位于唐山市丰润区左家坞镇北大港村原、被告互换的0.42亩”林业队地”行使承包经营权。二、驳回原告高秀旺其他诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由被告刘长存负担。
二审期间，上诉人刘长存向法庭提交证据证人高某、刘某1、刘某3、刘某2证言，高某的证言证明2011年4月上诉人应被上诉人要求换回土地，将被上诉人原来土地上的果树和树根清除，恢复原貌，双方将土地换回的事实。刘某1、刘某3、刘某2证言证明2011年上诉人与被上诉人双方就涉案土地终止互换。自2011年该涉案土地一直由上诉人种着，期间被上诉人抢收和翻种的行为是对互换土地的反悔行为，属于违约，应认定为该涉案土地的承包经营权依法由上诉人经营。
被上诉人高秀旺质证认为，针对高某的证言，该证据不属于新证据。其次，该证据来源不明，证人应当出庭作证，接受质询，也不符合证据形式要件。对证人刘某3的证言，刘某3系上诉人的亲兄弟，有亲属关系，且其证明的事实不客观、不真实，其证明内容对被上诉人不利的表述，被上诉人不予认可，其后又陈述说没种前后矛盾，法庭不应采信。另外关键是刘某3并没找过被上诉人协商换回土地。对刘某1的证言。刘某1作证说刘某3长期不在家，就刘某1所述能够证实刘某3所说的是谎言。刘某1的证明内容说2011年涉案地块仍然是被上诉人家耕种，而且又提到2012年至2016年期间，被上诉人一直在抢种涉案土地，也在抢收粮食。刘某1有证言同时印证了被上诉人高秀旺家从未同意换回土地的事实。
对刘某2的证言，刘某2与上诉人也有亲属关系，且其证实有一年上诉人找他翻过地，进一步证实上诉人对被上诉人涉案地块有侵权行为。以上三位证人证言，可以证实上诉人对涉案土地实施了侵害行为。二审查明事实与一审一致。
本院认为：上诉人刘长存以互换方式将该村”林业队地”交给被上诉人高秀旺耕种，虽然双方未签订承包地互换协议，但直至2017年春天双方未发生争议。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第四十条的规定，土地互换是经营权权利主体发生变更的土地经营权流转，土地互换后，双方对互换土地原享有的权利义务也随之互换，原土地承包经营权人已丧失对原承包土地的经营权，对新换得的土地取得了经营权。对农村承包土地互换而言，其互换期限即为农村土地承包合同的期限。高秀旺对争议地块的承包经营权受法律保护，刘长存的翻耕行为侵害了高秀旺的承包经营权，刘长存不得干扰高秀旺对争议地块行使承包经营权。刘长存主张其于2011年与高秀旺双方协商就涉案土地终止互换，但其提交的证据不足以证实其主张，本院不予采信，故原审判决并无不当。综上所述，上诉人刘长存的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人刘长存负担。
本判决为终审判决。
审判长苗立柱
审判员康永杰
审判员李木子
二〇一八年二月二日
书记员刘莎娜