贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔05民终2851号
上诉人（原审原告）：贵州国源矿业开发有限公司金沙县岚头镇红兴煤矿，住所地：贵州省毕节市金沙县岚头镇高坪村。统一社会信用代码：91520000761373071D。
负责人：张海宇，煤矿片区总监。
委托诉讼代理人（特别授权）：王晶，男，煤矿人事主管。
被上诉人（原审被告）：吴合民，男，1974年2月10日出生，汉族，辽宁省葫芦岛市人，住辽宁省葫芦岛市南票区。
上诉人贵州国源矿业开发有限公司岚头镇红兴煤矿（以下至判决主文之前简称红兴煤矿）因与被上诉人吴合民工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2017）黔0523民初576号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
红兴煤矿上诉请求：1、撤销金沙县人民法院(2017)黔0523民初576号民事判决；2、一次性伤残就业补助金应按1个月标准执行,住院期间生活护理费不予支付。事实与理由:
一审判决认定事实和适用法律错误,依法应当撤销。理由如下:一、一审判决的一次性伤残就业补助金,是按照《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第七条规定的最高标准(3个月)执行。上诉人认为,根据被上诉人受伤程度,应按照最低标准(1个月)执行。二、根据被上诉人受伤情况,被上诉人属“无生活自理障碍”。根据国家《工伤保险条例》第三十四条规定,其不属于支付护理费范围,因此上诉人认为不需要向被上诉人支付住院期间护理费。
吴合民二审未作答辩。
`红兴煤矿向一审法院起诉请求：1、撤销金沙县劳动争议仲裁委员会作出的金劳人仲案字[2016]701号仲裁裁决书；2、一次性伤残就业补助金应按1个月执行，按照《工伤保险条例》第三十四条规定住院期间的生活护理费不予支持。
一审法院认定事实：被告吴合民系原告红兴煤矿的工人。2015年4月12日凌晨2时，被告吴合民在工作中受伤，经林东矿务总医院金沙分院治疗，住院19天。住院期间由家属护理，原告支付了全部医疗费用。经毕节市劳动能力鉴定委员鉴定，被告吴合民所受伤为十级伤残，停工留薪期为自受伤之日起三个月。2016年11月18日，被告吴合民向金沙县劳动争议仲裁委员会提出申请，要求解除申请人与被申请人的劳动关系，由被申请人支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、检查费、交通费共计75000元。经仲裁委员裁决：一、解除申请人与被申请人的劳动关系；二、被申请人支付申请人各项工伤保险待遇共计70360元。原告不服仲裁裁决诉至法院，要求判决支持其诉讼请求。本案经当庭调解无效。
一审法院认为：仲裁机关对劳动争议所作的仲裁裁决不属于具体的行政行为，只要一方当事人提起诉讼，仲裁裁决就不会发生法律效力，当事人无需请求撤销，人民法院也不必予以撤销。故原告要求撤销仲裁裁决书，不予支持。被告吴合民现因工伤致残，已不适应原岗位工作，原、被告对解除原被告的劳动关系均无异议。故解除原被告的劳动关系。工伤待遇受法律保护，解除劳动关系后被告应享受的工伤待遇确定为：1、住院护理费：我国《工伤保险条例》虽未作明确规定，但伤情较重的病人确需专人护理，护理费属于《工伤保险条例》第三十条中“工伤保险住院服务费范围”,劳动者应享受，由于无证据证明护理人员的工资收入，护理费的标准可按贵州省2015年度居民服务、修理和其他服务行业职工年平均工资35528元来确定，被告住院19天。护理费为35528元/年÷365天×19天＝1849.40元。《工伤保险条例》第三十四条规定的生活护理费是指定残后的生活护理费，不是住院治疗期间的护理费，二者不能混同。原告以该条的适用条件拒付住院期间护理费是对法律的错误理解和解释。故原告要求不支付护理费的请求，不予支持。2、住院期间伙食补助费：根据《贵州省关于贯彻新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第四条规定确定为19天×10元/天＝190元；3、交通费凭票据确定为256元；4、鉴定费凭票据确定为520元；5、体检费凭单据确定为240元；6、停工留薪期工资：由于原、被告均未举证确认被告本人工资及福利待遇，被告的本人工资按照贵州省2015年贵州省采矿业职工年平均工资标准49498元来确定，被告的停工留薪期为三个月，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，被告的停工留薪期工资为49498元/年÷12个月×3个月＝12374.5元；7、一次性伤残补助金：被告的本人工资确定为49498元÷12个月＝4124.83元，根据我国《工伤保险条例》第三十七条第（一）项“工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”之规定，被告的一次性伤残补助金为4124.83元/月×7个月＝28873.83元；8、一次性伤残就业补助金：贵州省毕节市2015年度在岗职工年平均工资为50071元，根据《贵州省关于贯彻新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第七条的规定，一次性伤残就业补助金为50071元÷12个月×3个月＝12517.75元。该条规定的最低一个月，是指工伤职工距退休法定年龄的剩月数不足一月的，才按一个月计算，被告的剩余月份已超过三个月，故按3个月计算，原告要求按一个月计算是对该条的理解错误，不予支持。9、一次性工伤医疗补助金：根据《贵州省关于贯彻新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第七条的规定第六条的规定确认为50071元÷12个月×3个月＝12517.75元。以上1-9项共计69339.39元，应由原告向被告支付。民事诉讼遵循“谁主张、谁举证”的诉讼规则，举证不能或不足，均可能承担不利后果，为此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《贵州省关于贯彻新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第四条、第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告贵州国源矿业开发有限公司金沙县岚头镇红兴煤矿与被告吴合民之间的劳动关系二、由原告贵州国源矿业开发有限公司金沙县岚头镇红兴煤矿于本判决生效后十日内赔偿被告吴合民停工留薪工资、住院期间生活护理费、住院期间住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、体检费、鉴定费、交通费共计69339.39元；三、驳回原告贵州国源矿业开发有限公司金沙县岚头镇红兴煤矿的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告贵州国源矿业开发有限公司金沙县岚头镇红兴煤矿负担。
二审双方当事人均未提交证据。
二审另查明:吴合明于2015年4月22日受伤后,即前往林东矿业集团总医院金沙分院治疗,经诊断为:1、左侧第9肋骨骨折；2、右侧胸背部软组织挫伤。
对一审查明的其他事实本院予以确认。
二审双方当事人争议的焦点是:一、涉案一次性伤残就业补助金应以何标准执行；二、上诉人是否应支付被上诉人护理费。
本院认为，关于涉案一次性伤残就业补助金应以何标准执行的问题。被上诉人吴合明1974年出生，还有17年才到法定退休年龄，一审根据《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”的规定，以十级伤残最高3个月标准计算被上诉人吴合民一次性伤残就业补助金并无不当。上诉人主张应根据被上诉人受伤程度,按照十级伤残最低标准1个月执行无法律依据，其上诉请求本院不予支持。
上诉人是否应支付被上诉人护理费的问题。被上诉人受伤后，经林东矿业集团公司总医院金沙分院诊断为：1、左侧第9肋骨骨折；2、右侧胸背部软组织挫伤。从被上诉人吴合民的伤情来看，被上诉人肋骨骨折治疗期间生活是不能治理的，确需有人进行护理；事实上被上诉人住院治疗期间也是家属对其进行护理。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”的规定，一审结合被上诉人的实际情况，参照2015年度居民服务、修理和其他服务行业职工年平均工资35528元（每天97.34元/天）计算护理费1849.40元并无不当。上诉人认为其不应支付被上诉人住院期间护理费的上诉理由不能成立，其主张本院不予支持。
综上所述，红兴煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人贵州国源矿业开发有限公司金沙县岚头镇红兴煤矿负担。
本判决为终审判决。
审判长 周莺
审判员 田川
审判员 朱莉
二〇一七年十一月八日
书记员 周龙