河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终2340号上诉人（原审原告）：马洪智，男，汉族，1967年10月7日出生，住郑州市金水区。委托代理人：李静薇、魏焕焕，河南誉坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周柏松，男，汉族，1953年12月4日出生，住河南省荥阳市。委托代理人：张宇，河南欣成律师事务所律师。上诉人马洪智与被上诉人周柏松民间借贷纠纷一案，荥阳市人民法院于2014年1月3日作出（2013）荥民二初字第1236号民事判决，周柏松不服判决提起上诉，本院于2014年4月3日作出（2014）郑民四终字第480号民事民事判决，判决驳回上诉，维持原判。后本院于2015年9月10日作出（2015）郑民申字第405号民事裁定，由本院再审本案。后本院于2015年9月10日作出（2014）郑民再终字第168号民事裁定，裁定：撤销本院（2014）郑民四终字第480号民事判决和荥阳市人民法院（2013）荥民二初字第1236号民事判决、本案指定郑州市二七区人民法院审理。之后，郑州市二七区人民法院于2016年11月26日，作出（2016）豫0103民初7152号民事判决，马洪智不服该判决向本院提起上诉。本院于2017年1月23日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马洪智及委托代理人李静薇、魏焕焕，被上诉人周柏松的委托代理人张宇到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人马洪智不服原审判决向本院上诉请求：一、依法撤销郑州市二七区人民法院（2016）豫0103民初7152号民事判决书。二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院适用法律错误，一审法院在周柏松没有任何证据的情况下，作出与原一、二审判决完全相反的判决，这是对法律条文的错误理解。现在上诉人为证明诉讼请求的合理、合法性，提供了大量证据，包括2009年12月16日的协议书，2008年被上诉人给上诉人汇款8000元的票据及证人证言等，上诉人已履行了其举证责任。被上诉人答辩称其补签上诉人的钱，上诉人提出的是虚假诉讼，但被上诉人没有提供相关证据证明其答辩意见。虽然被上诉人也提交了证据，但被上诉人提交的证据可以分为两大类，一是和麦加啤酒厂有关的，二是和贾芹香有关的，这些证据均不能支持被上诉人的答辩意见，都是和本案无关的证据。因此，上诉人已提供了证据证明自己的主张，但被上诉人提供的证据不能证明其答辩意见，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，被上诉人应承担举证不利的后果，但一审法院却对此条款错误适用，推翻了原正确的一、二审判决。2、被上诉人确实欠上诉人12万元，一审法院在事实清楚、证据确实充分的情况下驳回上诉人的诉讼请求，是枉法裁判。上诉人于2001年分三次交给上诉人128000元的投资款，被上诉人于2008年偿还了8000元，双方于2009年12月6日签订协议书约定周柏松欠款的事实及偿还方式，这一事实清晰明了。该12万元欠款的形成，被上诉人及其代理人一直以没有借条和欠条予以否认，但是没有借条和欠条并不能否认欠款事实。民间大多借款或欠款都发生在亲戚或朋友之间，双方因亲情、友情或者信任，在发生借款或者欠款时，没有出具欠条或者借条的情况比比皆是。并且借条、欠条、投资款等都是法学领域比较专业的法律名词，每个词的法律意义都有区别，明白和了解这些区别都是法律专业人士，一般的百姓对签订欠条和借条没有很强的法律意识，对这样专业词汇的应用，本就一知半解。上诉人和被上诉人双方本就是朋友关系，在发生借款的初期，并没有欠条、借条等符合常理，但在后期，双方就欠款事宜达成了协议书，该协议书确定了欠款事实。协议书同样确认了债权债务的法律效力，甚至比欠条、借条的法律效力和意义还要高。但一审法院在如此清晰的情形下驳回了上诉人的诉讼请求。这是枉法裁判。被上诉人周柏松答辩称：1、借贷关系的构成要有借条、欠条，上诉人称“没有借条、欠条，符合常理”，完全错误。2、周柏松在与马洪智的《协议书》内容证明该协议实质是代理执行的提成协议，根本不是欠款证据。2009年12月底，马洪智在其与周柏松的《协议书》中写“甲方欠乙方12万元，”周柏松不同意，马洪智称只有欠钱才能代理执行，周柏松只能签字。马洪智要求周柏松写全权领取执行款的委托书，周柏松心存疑虑，没有委托马洪智代理执行。3、马洪智的主要证据《协议书》约定了协议作废的条件，按照约定，该协议已经作废。协议书第二条、第六条说明，周柏松欠款是假，代理执行提成是真，否则，第六条约定马洪智承担执行费用，不合常理。《协议书》签署的日期是2009年12月6日，而在之前的2008年11月10日周柏松已经申请强制执行，显然周、马所称的执行期并非执行立案日期，而是第一次领到执行款的的日期。原一审庭审中，周柏松在质证和回答法官专门询问对协议第四条的理解时，两次明确解释执行期的含义是第一次领到执行款的日期，马洪智并没有否定。需要说明的是：马洪智要求全权委托领取执行款，周柏松不同意，所以周柏松没有委托马洪智代理执行。马洪智证明周柏松2013年开始领到执行款，已经远远超过了5个月。显然，按照第四条关于协议废止的约定，此协议已经废止。该协议并没有约定《协议书》废止后，其中的“原欠12万元”一句话不废止，因此，马洪智将《协议书》中“原欠12万元”这句话当成借据，没有根据。所以，一审没有将这句话认定为借据，完全正确。3、马洪智在起诉书和其提供的《说明》中关于借款原因和借款时间的陈述互相矛盾。起诉书中称周柏松经济困难向其借款，《说明》中又称是马洪智以周柏松名义的投资款；起诉书中称是2002年至2003年分三次向马洪智借款，《说明》中又称三次借款都是在2001年；起诉书中称周柏松还了一部分，还剩12万元，《说明》中又称没有还一部分，还剩12万元，数额也编错了，可见，全都是谎言。4、马洪智等人形成了虚假诉讼团伙，其证人证言自相矛盾，全是伪证。本案是他们第二次进行虚假诉讼讹诈周柏松。马洪智又纠集包括贾芹香的丈夫在内的同伙作伪证。他的证人陈某以及郝某夫妇均称因马洪智欠钱不还，跟着他向周柏松要账，才得知事实，但是均没马洪智的欠条或借条，也说不出借款原由。郝某夫妇称到荥阳周柏松的门市部，得知协议书的内容，还称周柏松的门市部只有其一人，但是，周柏松当时开的是四间房子的超市，常有2名营业员，根本不可能只有老板。总之，所有的证人均是马洪智串通进行司法诈骗的同伙，其证言全是谎言，原审却不辨真伪一概采信。5、周柏松多次提供的录音盘、录音记录进一步证明，马洪智与周柏松的《协议书》是代理执行协议，周柏松不欠马洪智钱。2010年1月26日，贾芹香利用周柏松署名及落款日期的空白纸变造假欠条向郑州市二七区人民法院起诉周柏松。开庭之前，周柏松对马洪智、贾芹香进行了三次录音。录音内容显示马洪智、贾芹香直接承认或默认以下事实：马洪智与周柏松的《协议书》是代理执行协议，《协议书》中周柏松答应付款是要账提成款，该《协议书》未履行。从录音中可以看出，马洪智、贾芹香实质上是坚持要周柏松3/7分成执行款。马洪智向一审法院起诉请求：1、周柏松向马洪智支付欠款120000元及违约金50000元;2、本案诉讼费用由周柏松负担。一审法院认定事实：2009年12月16日，被告周柏松作为甲方与马洪智作为乙方达成书面〈协议〉。该协议书主要内容如下：关于甲方原欠乙方款项事宜，经协议达成如下一致：一、甲方原欠乙方款项壹拾贰万元正（120000元），甲方从中原区法院执行款中清还。二、甲方全权委托乙方清要麦佳啤酒实业有限公司欠甲方的款项，乙方每次清要的执行款，甲方实得70%，剩余30%用于清还甲方欠乙方款项。双方还约定了其他事项。另查明，周柏松与河南麦佳啤酒实业有限公司买卖合同纠纷一案，河南省郑州市中原区人民法院于2008年4月16日作出（2007）中民二初字第693号民事判决，判决河南麦佳啤酒实业有限公司支付周柏松314990.40元，并自2006年10月21日按同期银行存款利率计算并支付利息至判决限定付款之日。后河南麦佳啤酒实业有限公司不服该判决提出上诉，河南省郑州市中级人民法院于2008年10月7日作出（2008）郑民三终字第405号民事判决，判决维持（2007）中民二初字第693号民事判决第二项及诉讼费负担部分，变更第一项为：河南麦佳啤酒实业有限公司支付周柏松313362.40元。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，马洪智虽提交了双方达成书面〈协议〉中显示周柏松曾欠马洪智款，但没有提交双方之间借贷关系及实际借款的具体债权凭证，双方对上述协议的理解产生了严重的分歧，马洪智所提交的证据，尚不足以证明双方借贷关系及实际借款给周柏松的实事存在。故对马洪智的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及第九十一条之规定，判决：驳回马洪智的诉讼请求。案件受理费3700元，由马洪智负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：对于周柏松与马洪智于2009年12月16日签订的案涉《协议书》的内容，本案双方当事人之间认识不一致。虽然该协议中有周柏松曾欠马洪智款项的表述，但综合本案全部证据材料，马洪智没有充分的凭据证明案涉借款实际发生。故原审判决以马洪智所提交的证据尚不足以证明马洪智、周柏松之间借贷关系及实际借款给周柏松的事实存在为由，驳回马洪智的诉讼请求无不妥之处。综上，马洪智的上诉主张缺乏充分的事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元，由马洪智负担。本判决为终审判决。审判长 成 锴审判员 于岸峰审判员 陈启辉二〇一七年十二月十九日书记员 苏小东