广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深中法房终字第341号
上诉人（原审被告）：宋丹。
被上诉人（原审原告）：李忠华。
原审被告：中原地产代理（深圳）有限公司。
上诉人宋丹因与被上诉人李忠华及原审被告中原地产代理（深圳）有限公司（以下简称中原公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民三初字第1406号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年7月10日，李忠华的代理人杨淑萍作为卖方、宋丹作为买方签订了一份《二手房买卖合同》，约定买卖双方交易的房地产位于深圳市宝安区XX街道XX大道XX花园C栋XX层XX单位，建筑面积101.59平方米，房地产性质用途为住宅，转让成交价为2158000元；买方在本合同生效之日起当日内向卖方支付定金5万元，定金交由第三方监管；剩余楼款买方向银行按揭贷款支付，买方须于2011年7月25日之前将定金之外的剩余首期款60万元支付至买卖双方约定的银行监管帐号或其他第三方的监管帐号中，同时向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料；买卖双方须于银行出具贷款承诺书及申请完成免个人所得税后三日内签署《深圳市二手房买卖合同》并办理过户手续；如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行义务超过五日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价20%的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金。合同备注同时约定：代理人XX是卖方李忠华的妻子，该物业为婚后共同财产，代理人以50%份额为本次交易作担保。宋丹和XX在该合同上签名。
当日，XX作为李忠华的代理人和宋丹、中原公司签订了一份《资金监管协议》，双方同意将定金5万元交由中原公司托管。次日，XX出具收款收据，收到宋丹支付的定金5万元。
2011年7月21日，李忠华出具委托书，就其拥有的深圳市宝安区XX街道XX大道XXC栋C1座XX房产，委托XX为代理人，自2011年7月21日至2012年7月20日期间以李忠华的名义办理上述房产转让手续并签署二手房买卖合同及相关文件、收取售楼款等手续。
原审庭审中，宋丹承认其支付5万元定金后，没有支付首期款，中止了合同的履行。
李忠华在原审的诉讼请求为：判决宋丹支付违约金431600元。
原审法院认为，李忠华和宋丹签订的《二手房买卖合同》系当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，当事人应当全面履行合同约定的义务。
宋丹辩称签订合同时李忠华所谓代理人没有任何授权，买卖合同属于无效合同。原审法院认为，XX作为李忠华的代理人和宋丹签订的《二手房买卖合同》已经注明了XX是李忠华的妻子，涉案房产属于李忠华和代理人的共同财产，此后李忠华于2011年7月21日出具委托书授权XX以李忠华的名义办理涉案房产转让手续并签署二手房买卖合同、收取售楼款。虽然委托书的起始时间是在XX和宋丹签订《二手房买卖合同》之后，但该委托书是李忠华对XX代理行为的一次明确追认，且李忠华至今认可XX的代理行为，应视为李忠华同意XX转让涉案房产，故《二手房买卖合同》有效，宋丹的辩解理由不能成立，原审法院不予采纳。
合同签订后，宋丹支付了定金5万元，此后宋丹未再继续履行合同，没有按照合同约定办理首期房款资金监管手续，宋丹的行为造成合同无法履行，宋丹已经构成违约，应当承担违约责任。李忠华根据合同约定请求宋丹支付房地产总价款20%的违约金431600元，综合考虑本案案情，原审法院认为合同约定的违约金数额过高，故酌情调低至215800元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、宋丹于原审判决生效之日起十日内向李忠华支付违约金215800元；二、驳回李忠华的其他诉讼请求。案件受理费3887元（李忠华已预交），由李忠华、宋丹各承担1943.5元。
宋丹不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）李忠华违约在先，应承担违约责任。2011年7月10日宋丹与XX签订《二手房买卖合同》，李忠华将其位于深圳市宝安区XXC栋C1-1304号房以2158000元卖给宋丹。约定宋丹应于合同生效当日向卖方支付定金5万元：卖方保证于签署本合同当日将房地产证原件交予替买卖双方监管定金及交楼押金的第三方；买卖双方须于付款期限届满前三个工作日内与双方指定的银行或第三方签署资金监管协议，买方须于2011年7月25日前（含当日）将首期款60万元支付至买卖双方约定的银行监管账号或其它第三方的监管账号中并向按揭银行提交贷款申请资料。合同签订后，宋丹依约向中原公司支付定金5万元；而李忠华并没有将涉案房屋产权证原件交给托管定金的中原公司。根据合同法第六十条的规定，李忠华的行为已经构成违约。
（二）买卖双方没有依约与银行面签资金监管协议，首期款监管帐户和贷款银行没有约定，导致合同无法继续履行，宋丹不违约。合同第四条约定买方以向银行按揭贷款方式支付定金之外的楼款，该笔楼款到买卖双方指定的银行或第三方进行资金监管，买卖双方必须于买方付（首期）款期限届满前三个工作日内到上述机构办理监管手续签署一切文件。由于合同约定购房款是由买方向银行按揭贷款方式支付，按照交易习惯，首期款的监管机构只能是银行，不是中介机构，只有买卖双方在2011年7月25日前三个工作日内与银行就首期款面签三方监管协议，确定首期款的监管银行帐户以及申请贷款的银行，买方才能在约定限期内向监管帐户支付首期款及向该银行提交贷款申请资料。买卖双方与中原公司签订的《资金托管协议》只是针对定金及交楼押金的托管，没有涉及首期款的监管，且这份《资金托管协议》（买方联）直到2012年2月10日才由中原公司交给宋丹。就首期款的监管问题，买卖双方没有依约提前与银行签订三方监管协议，买方根本无法支付首期款，也不能明确向哪家银行提交贷款申请资料。没能签订三方监管协议，是因李忠华一开始就违约悔约，失去诚信，根本不予配合，并非宋丹的原因造成。因此，对于无法在限期内履行合同义务，宋丹无过错，不应承担违约责任。
（三）李忠华已另行高价出卖涉案房屋，不仅未受损反而受益，其诉请宋丹承担违约责任没有事实基础。一审判决宋丹承担高额违约金有悖法律规定。李忠华在民事诉状中称宋丹不履行合同，其因与宋丹契约在身错失其它交易机会，导致李忠华房屋在市场房价高位时无法完成交易，现市场房价下跌，给李忠华造成利益损失。也就是说，李忠华也是基于其认为宋丹的违约行为给他造成损失为前提，要求宋丹赔偿违约金的。但事实上，李忠华己于2011年10月16日重新将涉案房屋以220万元卖给他人，并非契约在身错失交易机会。而且，新的转让价220万元高过本案转让价2158000元，李忠华并没有因此遭受损失，反而是实际的受益者。因此，支持李忠华诉请的高额违约金的事实和理由是李忠华杜撰的。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条规定，人民法院应以当事人的“实际损失为基础”，实际的损失加上超过该损失的30％为标准确定违约金的数额。鉴于李忠华不存在所谓的损失，因此，一审判决宋丹支付巨额违约金明显是错误的，应予以纠正。
据此，宋丹请求本院判令：1、撤销（2011）深宝法民三初字第1406号判决，改判驳回李忠华的全部诉讼请求；2、由李忠华承担本案一、二审诉讼费用。
李忠华答辩称：（一）宋丹上诉称李忠华违约在先，这与事实不符。根据合同的约定，宋丹除了支付5万元定金之外，还要在2011年7月25日前支付剩余的首期款60万元，第三部分款项才是约定通过银行按揭方式支付，但是在合同履行过程中宋丹并未支付这60万元剩余首期款，李忠华根本不存在违约情形。宋丹在这次上诉主张中，其主张是前后矛盾的，原审以及第一份上诉状中宋丹主张本案合同是无效的，在补充上诉状中又没有提合同无效的问题，其主张前后矛盾。
（二）宋丹称是因为没有办理资金监管协议导致合同无法继续履行，而本案事实是宋丹没有支付60万元剩余首期款，在没有支付这个款项的情况下，不可能去办理第三期费用的银行资金监管协议。只有履行了60万元的付款义务，资金监管协议的办理才会提到日程上来，第二笔钱都没有付，更何谈第三笔的资金监管和贷款问题。而且在合同履行过程中李忠华三次发函要求宋丹继续履行合同义务，但是宋丹一直置之不理，所以合同不能履行是宋丹的违约行为导致的。
中原公司陈述称，宋丹的上诉请求没有针对中原公司，中原公司对此没有意见。
本院经审理查明，原审法院已查明的事实基本无误，本院予以确认。另查，双方《二手房买卖合同》第六条约定，卖方保证于签署合同当日将房地产证原件交予替买卖双方监管定金及交楼押金的第三方。李忠华在本院二审调查时自认没有将房产证原件交付中原公司。
再查，宋丹在本院二审调查时称，李忠华在合同签订后于2011年7月11日在中原公司处单方提出要加价才出售，双方就此未能协商一致。中原公司称宋丹前述所述情况属实，李忠华则对此予以否认。
又查，李忠华的代理人XX于2011年8月3日和8月9日两次向宋丹发出《履约催告函》，要求宋丹于2011年7月25日前办理按揭及首期款监管手续。宋丹在本院二审调查时自认已收到该两份催告函。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点在于何方当事人存在违约。首先，根据双方《二手房买卖合同》的约定，李忠华应在合同签订当日将房产证原件交付给中原公司，而李忠华未按约履行此项义务则已构成违约。其次，根据宋丹和中原公司的陈述，李忠华在签约后曾单方提出加价才出售涉案房屋。虽然李忠华不认可中原公司的前述陈述内容，但本院认为，中原公司作为房屋买卖的居间方全程参与了交易过程，依常理应当了解案件真实情况，故本院对当事人的此项陈述予以采信。由于李忠华既未按约将房产证原件交与中原公司，在签约后又单方提出加价后才继续履行合同，其在本案中已先行构成违约，宋丹此项上诉主张成立，本院予以采纳。
但是，李忠华未交付房产证原件的违约行为并不会导致宋丹的合同目的完全无法实现，且李忠华其后又在2011年8月3日和8月9日两次向宋丹发出《履约催告函》，已经表示了其愿意继续履行合同，双方依诚实信用原则则仍应继续按约履行。因此，宋丹在收到《履约催告函》后未继续支付首期款不属于合法行使有关合同履行的抗辩权，其亦构成违约。宋丹虽上诉称未支付首期款系因李忠华不配合办理首期款监管手续，但其在收到《履约催告函》后既未催告对方协助办理资金监管，也未举证证明就该《履约催告函》提出了异议，故其此项上诉主张不成立，本院不予采纳。
据此，由于本案双方当事人均存在违约情形，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定应各自承担相应的违约责任。本院认为，在双方违约的情形下，应当根据双方的违约情形和过错程度来确定各自应承担的违约责任。李忠华虽有未交付房产证原件和签约后提出加价才出售等违约行为，但其违约不会导致合同最终无法实际履行，故其违约情形相对轻微；而宋丹在收到《履约催告函》后仍未继续履行支付房款的义务，构成根本违约，其过错程度较之李忠华更大。鉴于涉案《二手房买卖合同》中对买卖双方逾期履行义务五日以上所约定的违约责任均是解除合同并支付总房款20%的违约金或适用定金罚则，结合双方当事人在本案中的违约情形和过错程度，本院酌定李忠华可不予退还其已收取的5万元定金，双方均无权再向对方主张支付其他违约金。
综上，原审判决认定事实不清，导致适用法律亦有错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民三初字第1406号民事判决；
二、驳回李忠华的全部诉讼请求。
本案一、二审案件受理费共计11661元，均由李忠华承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
审 判 员 龚 萍
代理审判员 唐 毅
二〇一二年六月十一日
书 记 员 伍圣权（兼）
附本判决所适用法律法规：
《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国合同法》第一百二十条：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。