山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）济刑终字第344号
原公诉机关山东省济宁市兖州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张红旗。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月7日被取保候审，2015年10月30日被逮捕。现羁押于济宁市兖州区看守所。
辩护人胡永建、李莉。
兖州区人民法院审理兖州区人民检察院指控原审被告人张红旗犯诈骗罪一案，于二0一五年十一月二日作出（2015）兖刑初字第137号刑事判决。被告人张红旗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年3月份，被告人张红旗因自己投资建设汽修厂需要用钱，便以能办理兖州人寿保险公司的内部高息存款为借口，骗得王某乙的同意，将王某乙退保所得的60余万元邮政储蓄银行存折留作自己使用，又通过他人办理了一张假的印有60万元的中国农业银行的存折交给王某乙，并告知其该存折就是在保险公司办理的高息存款存折，当时给付王某乙一年的利息6万元。被告人张红旗骗得54万元后，将其中的30万元投资到“红旗汽修厂”，10万元借给他人使用，其余款项存到自己名下。2014年5月6日，王某乙的家人持中国农业银行的存折到银行取款时，发现该中国农业银行存折系伪照，遂到公安机关报案。兖州区公安局于2014年5月6日对本案立案侦查。2014年7月7日，被告人张红旗退还了王某乙家人全部款项，被害人家人对被告人的行为予以谅解，请求对被告人予以减轻处罚并适用缓刑。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）物证
中国农业银行股份有限公司兖州支行存折一个（户名：王某乙，账号：62×××57）证实，该存折系由被告人张红旗伪造，交给被害人王某乙。
（二）书证
1、受案登记表证实，本案由马延玲于2014年5月6日报案至兖州区公安局刑事警察大队，济宁市兖州区公安局于当日对本案立案侦查。
2、本地常住人口详细查询结果证实，被告人张红旗出生于1968年7月23日，被害人王某乙出生于1948年8月21日。
3、兖州区公安局侦查人员出具的收条一份证实，2014年7月3日，兖州区公安局民警李某、双永志收到马某交来的光盘一张。
4、收条证实，2014年7月8日，被害人王某乙之子刘某甲收到张红旗偿还欠款54万元。
5、保险给付表证实，王某乙投保的四份保险于2014年3月到期退保。
6、保险合同、投保险明细复印件证实，2003年10月29日、2003年11月1日、2003年12月13日，经张红旗介绍，王某乙在中国人寿保险股份有限公司山东省分公司投保四份保险，签订了保险合同。期满退保后，保险公司给付王某乙退保金额613865.31元。
7、中国农业银行股份有限公司兖州支行存折复印件（户名：王某乙，凭证号：370686260002，账号：62×××57）、中国农业银行股份有限公司兖州市支行出具的调查取证结果证实，上述存折非中国农业银行股份有限公司兖州市支行开具。
8、被害人王某乙写的便条证实，张红旗经办的60万元，放到人寿保险公司，存入农业银行，60万元的存款利息6万元已提出给了自己。
9、兖州区公安局刑事警察大队办案说明证实，王某乙因患脑梗死、高血压，无法亲自报案，由马延玲到兖州区公安局刑事警察大队报案。2015年1月14日，王某乙在兖州中医院重症医学科住院治疗，大面积脑梗死，处于深昏迷状态，无语言表达能力，侦查人员未能对其询问、取证。被害人王某乙的邮政储蓄存折无法找到。被告人张红旗到案后，能主动供述案情。
10、被害人王某乙住院病历及检查证明证实，被害人王某乙于2014年4月28日在济宁市第一人民医院住院治疗，诊断为脑梗死，2型糖尿病，高血压病。2014年8月13日、2014年9月12日、2014年12月26日，王某乙先后三次在上海中医药大学附属医院龙某医院住院治疗，诊断为脑梗塞恢复期，2型糖尿病，高血压病2级。2015年1月4日，经兖州区中医院诊断，王某乙患有大面积脑梗死，处于深昏迷状态。
11、兖州区中医院于2015年8月13日出具的病员检查证明证实，被害人王某乙于2015年6月13日检查结果为脑梗死后遗症，植物人状态。
12、从重处罚意见、谅解意见书证实，2014年7月7日，被告人张红旗与被害人之子刘某甲达成谅解协议，鉴于被告人张红旗将全部欠款已归还，刘某甲对被告人予以谅解，建议司法机关对被告人从轻处罚。2015年3月19日，被害人丈夫刘某乙以刘某甲没有经过其同意就谅解了被告人、被告人没有悔过之心，导致被害人受骗后昏迷为由，要求对被告人从重处罚。后被害人丈夫刘某乙，儿子刘某甲以被告人已向被害人及其家人诚恳道歉为由，请求对被告人予以减轻处罚并适用缓刑。
（三）证人证言
1、证人马某证言证实，2003年其姨母王某乙通过张红旗、张某甲介绍在兖州人寿保险公司入了四份保险，至2013年10月四份保险到期时，保险公司应退还本金60万元。2014年3月30日，张红旗将一张农业银行60万元的存折交给了王某乙。2014年上半年，王某乙因病住院，急需用钱，拿着张红旗给的存折取钱时，银行工作人员告知是假存折，马某遂报案。
2、证人张某戊证言证实，张红旗曾在兖州人寿保险公司工作，2012年辞职。兖州人寿保险公司内部没有高息存款业务。
3、证人张某己证言证实，其系张红旗之兄。2014年3月，其儿子张某丁因承包工地缺钱，向张红旗借了10万元，张红旗出事后，已还清。
4、证人杜某证言证实，2014年2月，在兖州区新兖镇刘岗村北，其丈夫朱某与张红旗合伙成立了“红旗汽修厂”，每人投资了30万元。
（四）被告人张红旗在侦查阶段供述证实，2003年其在兖州人寿保险公司工作，王某乙通过张红旗介绍在兖州人寿保险公司投了四个险种的保险，其中有以她的两个儿子的名义投保。2014年1月，王某乙所投入的保险有一部分到期，保险公司应返还王某乙60余万元。张红旗告知王某乙需要办理一张银行卡，以便将款项打入银行存折，王某乙办理好一张邮政储蓄银行存折后交给了张红旗。此时，张红旗准备投资建设一家汽修厂，需要资金，就想到把王某乙的保险给付款骗过来使用，其接到王某乙的存折后，以返还较高利息为由，劝说王某乙将60万元存入到保险公司的内部存款中，王同意后让张红旗办理，并告诉了张红旗存折密码。张红旗从王某乙的存折中分几次提出60万元，其中6万元算作一年的利息给了王某乙，30万元投资到与他人合伙设立的“红旗汽修厂”，10万元借给其侄子张某丁，剩余的钱存起来，王某乙的邮政储蓄银行的存折被其扔掉。后张红旗花费150元，通过街上的小广告，办理了一张农业银行的假存折给了王某乙，上面印有王某乙的名字和60万元的存款。
（五）视听资料：光盘一张证实，王某乙因病住院治疗，语言表达能力欠缺，指认写有60万元存款的存折系由被告人张红旗交付给自己。
原审法院认为，诈骗罪的客观表现，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，侵犯的客体是公私财物的所有权。本案中，被告人对以虚构事实骗取被害人的巨额财物供认不讳，证人马某的证言、被告人在侦查阶段的供述、伪造的存款折能够证实，足以认定。但其认为不是以占有为目的，而是骗过来使用，因此，是否具有非法占有的故意是本案能否成立的关键要素。被告人骗取被害人的财产后，对该财产处于占有状态，其中一部分用于投资，一部分借给他人使用，一部分存在自己名下，从财产的去向来看，其已经对占有的财产进行了处分，也就是说，财产的所有权已经转移，其具有占有财产的目的。综上，被告人以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已经构成诈骗罪。被告人自愿认罪，能够如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。案发后，被告人能够退赔被害人全部损失，得到被害人近亲属的谅解，可酌情从轻处罚。在对被告人判处刑罚的同时，应并处罚金。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条之规定，以被告人张红旗犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金八万元。
上诉人（原审被告人）张红旗上诉辩称，其只是想借用被害人王某乙的60万元，主观上没有非法占有该款项的目的，一审判决认定其非法占有王某乙的60万元证据不足，对其判处十年有期徒刑，属适用法律错误。请求二审法院依法纠正。
被告人张红旗的辩护人提出的主要辩护意见是：被告人张红旗是合法取得或者持有王某乙的60万元，而不是骗取的；是挪用该款而不是非法占有，假存折是掩盖其挪用的事实，主观上没有非法占有被害人财产的故意，没有使被害人丧失财产所有权，张红旗在骗取被害人的存款后，没有逃跑、肆意挥霍，没有进行违法犯罪活动，没有逃避返还和拒不返还资金，没有非法占有的故意，其行为不构成诈骗罪；一审法院适用法律和判决结果错误。建议二审法院依法改判。并提交了银行存折复印件等证明材料。
二审期间，本院依法对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查，对一审判决经庭审质证、采信并在判决书中列明的各项证据予以确认。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）张红旗以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。其能够如实供述犯罪事实，自愿认罪，退赔被害人全部损失，得到被害人近亲属的谅解，均可酌情从轻处罚。关于被告人张红旗提出的“其主观上没有非法占有的目的，只是借用涉案款项，不构成诈骗罪”的上诉理由及其辩护人提出的相应的辩护意见。经查，被告人张红旗隐瞒其已不在兖州人寿保险公司工作，虚构该公司内部有高息存款的事实，被害人王某乙基于被告人张红旗曾帮其多次办理过保险业务所产生的信任，将存有退保所得款项的银行存折交付给被告人，被告人张红旗将一本伪造的银行存折交付给被害人，并把涉案款项中的一部分用于投资，一部分借给他人使用，一部分存在自己名下，说明其已实际取得了涉案款项。双方没有任何借款凭证，被害人王某乙除手中持有一本伪造的银行存折外，已完全失去了对涉案款项的实际控制。被告人张红旗的欺诈行为，使被害人王某乙产生错误认识并对其财产作出处分，符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪对其定罪处罚。故被告人张红旗的上诉理由及辩护人相应的辩护意见，不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐世军
审判员 谢 斌
审判员 郭方浩
二〇一五年十二月八日
书记员 张 帆