湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘07民终594号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司。主要负责人：宋维君，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢石安。委托诉讼代理人：曾铮。被上诉人（原审原告）：张世荣。委托诉讼代理人：付志军，湖南协平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪国兆。委托诉讼代理人：李安，湖南远大律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司（以下简称人保公司）因与被上诉人张世荣、汪国兆机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院作出的（2017）湘0702民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人保公司的委托诉讼代理人谢石安、被上诉人张世荣及其委托诉讼代理人付志军，被上诉人汪国兆的委托诉讼代理人李安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人保公司上诉请求：撤销原判第一项，改判人保公司对保险理赔款中的55364.70元不承担责任。事实及理由：1、原判认定汪国兆承担全部赔偿责任是错误的，应按汪国兆承担70%、张世荣承担30%的责任比例处理；2、原判多认定损失46669.93元，第一，人保公司对医疗费中超医保范围用药金额12183.43元不予赔偿；第二，住院伙食补助费按100元/天计算不当；第三，原判支持2700元营养费违反法律规定；第四，误工费多计算22486.50元；第五，精神损害抚慰金多认定2000元；第六，原判认定财产损失1000元没有任何合法依据；第七，原判支持交通费4000元没有事实依据。张世荣辩称，人保公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。汪国兆辩称，同意人保公司上诉状中第一点，即一审判决认定汪国兆承担全部赔偿责任是错误的，其他的方面汪国兆认可一审判决。张世荣向一审法院起诉请求，1、汪国兆、人保公司赔偿张世荣残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、误工费、鉴定费等共计252398.77元；２、人保公司在交强险、商业三者险责任限额内先行承担赔偿责任，精神损害抚慰金在交强险内赔付；3、汪国兆承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2016年2月5日20时30分许，汪国兆驾驶湘J5WQ**小型轿车沿207国道由北往南行驶至临澧县安福镇大鹏建材城大门前路段时，遇张世荣由西往东横过公路，由于汪国兆采取措施不力，造成湘J5WQ**小型轿车受损、张世荣受伤的道路交通事故。张世荣受伤后于当日被送往临澧县人民医院住院治疗，4天后，转常德市第一人民医院住院治疗28天，于2016年3月8日出院，2016年3月15日至2016年6月15日间张世荣又多次往返长沙中南大学湘雅二医院门诊治疗，以上共开支医疗费75498.5元。2017年2月，张世荣购买残疾辅助器具花费1500元。张世荣伤情经常德市广德司法鉴定中心司法鉴定，鉴定意见为张世荣的损伤交通事故外伤可以形成，损伤已构成十级伤残，伤后需治疗，医疗费按医院实际支出计算，其误工8个月，护理90日，营养90日，适时行内固定拆除术，医疗费8000元，内固定拆除时住院时间2周，陪护1人，陪护时间2周。事故发生后，汪国兆已垫付张世荣医疗费43766元，人保公司垫付10000元。另查明，张世荣之父张子龙，1950年5月20日出生，之母郭桃枝，1949年2月21日出生。张子龙与郭桃枝共育有三子，分别为张世荣、张世忠、张世平，张子龙与郭桃枝由三个儿子共同赡养。张世荣自2013年以来，一直在临澧县安福镇大鹏装饰建材城经营铝材和不锈钢加工销售，张世荣亦居住在临澧县安福镇楚园路。还查明，湘J5WQ**小型轿车已在人保公司投保了交强险和不计免赔商业三者险，保险期间分别为2015年6月16日至2016年6月15日和2015年11月14日至2016年11月13日，保险限额分别为122000元和500000元，事故发生在保险期间内。对于各方当事人有争议的事实，1、关于本次交通事故的责任划分。张世荣认为汪国兆应负本次交通事故的全部责任，张世荣不负事故责任，并提供了临澧县公安局交通警察大队出具的湘公交认字[2016]第00008号《道路交通事故认定书》予以证明；汪国兆和人保公司认为，张世荣未注意周围环境横穿马路，应负事故责任，请求法院对责任予以重新认定；原审法院认为，本次交通事故已由交警部门作出了《道路交通事故认定书》，汪国兆如对事故认定有异议，可以在认定书送达之日起三日内向上一级公安机关交通管理部门提出书面复核申请，但汪国兆并未在指定期间内提出复核申请，且汪国兆和人保公司在案件审理过程中亦未提交相反证据推翻交通事故认定书，故对该《道路交通事故认定书》予以认定，汪国兆负事故全部责任。一审法院认为，本案争议焦点是张世荣诉讼请求的赔偿项目及赔偿金额能否足额得到法律支持。本案是一起机动车交通事故责任纠纷，公民的生命权、健康权受法律保护，张世荣的损失，应当依法获得赔偿，已采信临澧县公安局交通警察大队的交通事故认定书的责任认定意见，汪国兆在本次交通事故中负全部责任。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，张世荣要求人保公司在交强险限额内和商业三者险限额内赔偿的请求应依法予以支持。关于医疗费，人保公司认为应剔除12183.43元的非医保用药部分，医疗费中虽有非医保药物，但医疗机构用药是根据受害人的伤情需要自主确定，受害人及投保人并不能进行有效控制和审核，虽然保险条款中约定了医疗费用核减的事项，但该条款约定加重了投保人的责任，免除了保险人所应承担的义务，也对受害人显失公平，故对医疗费不应予以核减。关于误工费，张世荣主张误工费为200元/天，但未提供相应证据证明，因张世荣近年来一直在临澧县安福镇大鹏装饰建材城经营铝材和不锈钢加工销售，故按批发与零售业的行业平均收入标准计算，误工时间按照鉴定意见书的8个月和2周确定，共计258天。关于交通费，张世荣要求5000元，人保公司请求法院酌定，根据张世荣提供的票据以及考虑实际情况，确认为4000元；关于财产损失，张世荣诉请手表及衣物损失共计2000元，但未提供相应证据证明，请求法院酌定，根据交通事故发生的实际情况，确定财产损失为1000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院》的相关规定，并结合本地审判实践，张世荣的各项损失确定：1、医疗费83497.94元（医药费75498.5元、后期治疗费8000元，共计83498.5元，张世荣诉请83497.94元，按83497.94元计算）；2、购买残疾辅助器具费用1500元；3、误工费32986.5元（46667元/年÷365天/年×258天）；4、护理费12272元（104天×118元/天）；5、残疾赔偿金62568元，按湖南省城镇居民人均可支配收入31284元/年，计算20年，十级伤残系数为10%；6、精神损害抚慰金5000元；7、住院伙食补助4600元（46天×100元/天）；8、营养费：2700元（90天×30元/天）；9、被扶养人生活费11532.83元（湖南省城镇居民人均年生活消费支出21420元/年，张世荣父亲65岁，母亲66岁，21420元/年×29年×10%×1/3=20706元，按张世荣诉请的11532.83元计算）；10、交通费4000元；11、鉴定费1200元；12、财产损失1000元。以上张世荣各项损失共计222857.27元。根据相关规定，张世荣的鉴定费1200元由汪国兆承担，张世荣的医疗费、住院伙食补助费、营养费等经济损失90797.94元属于医疗费用赔偿项目，误工费、护理费、交通费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、精神抚慰金等经济损失129859.33元属于伤残赔偿项目，财产损失1000元属于财产损失赔偿项目，先由人保公司在交强险限额内予以赔偿121000元（其中医疗费用10000元，伤残赔偿金110000元，财产损失1000元）；赔偿不足部分按保险合同约定，人保公司应在商业险限额内予以赔偿100657.27元（90797.94元-10000元+129859.33元-110000元），其中精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔偿。综上，张世荣该次交通事故的损失应由汪国兆赔偿1200元，由人保公司赔偿221657.27元，汪国兆已垫付的43766元和人保公司垫付的10000元予以抵扣后，人保公司应向汪国兆支付42566元，向张世荣支付169091.27元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿张世荣各项损失人民币169091.27元，支付汪国兆垫付款人民币42566元；二、驳回张世荣的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5065元，由张世荣负担566元，由汪国兆负担4499元。本院二审期间，人保公司提交了投保人汪国兆的投保单2份及投保人声明1份，拟证明汪国兆投保了交强险和500000的商业三者险，汪国兆在投保人声明上签字，人保公司已对合同条款和免责条款尽到提示告知义务。张世荣对上述证据的真实性没有异议，但认为人保公司是否履行了告知义务与张世荣没有关联性，张世荣不是合同相对人，该份证据不能对抗张世荣。汪国兆质证认为，对于汪国兆签名不否认，但是不能证明告知了哪些免责内容。本院认为，人保公司提交的投保单及投保人声明，虽有汪国兆签名，但均未签署时间，而且人保公司要求汪国兆确认了解相关保险内容后，在规定的方格内进行手书，汪国兆对此并未书写，上述证据不能达到人保公司已对合同条款和免责条款尽到提示告知义务的证明目的，故不予采信。本院二审期间，其他当事人没有提交新的证据材料。本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、一审判决对本案的责任划分是否恰当；2、一审判决对医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、精神损害抚慰金、财产损失、交通费的认定是否正确。争议焦点之一，一审判决对本案的责任划分是否恰当。本案系机动车交通事故责任纠纷案件。采信临澧县公安局交通警察大队的交通事故认定书的责任认定意见，汪国兆在本次交通事故中负全部责任，本案中，汪国兆驾驶车辆将横过马路的张世荣撞倒，造成张世荣受伤致残。临澧县公安局交通警察大队依据《道路交通事故处理程序规定》的规定，根据现场勘查笔录、现场图、现场照片等证据和当事人的陈述，综合分析认为，汪国兆驾驶机动车行经没有交通信号的道路，遇行人横过道路时，措施不力，是造成此次事故的直接原因，张世荣无引发此次事故的原因。故根据当事人的行为对发生道路交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定汪国兆负事故全部责任的道路交通事故认定。该认定书由处警人员签章，加盖了临澧县公安局交通警察大队道路交通事故处理专用章，并依法送达双方当事人。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。人保公司对此提出异议，认为应按汪国兆承担70%、张世荣承担30%的责任比例承担责任，但未举出足够充分的证据予以证实，故对此不予支持。一审判决采信该道路交通事故认定及综合分析其他证据的基础上，确定汪国兆对张世荣的损害后果承担全部民事赔偿责任，并无不当。争议焦点之二，一审判决对医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、精神损害抚慰金、财产损失、交通费的认定是否正确。关于医疗费的问题。医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。人保公司请求依据保险合同的约定不承担非医保用药的费用，其如欲援引该内容核定医疗费用，则必须就与治疗期间使用的非医保用药疗效相同或者相近的医保用药的名目和价格尽到相应的举证责任。况且医疗机构用药是根据受害人的伤情需要自主开支，受害人及投保人并不能进行有效控制和审核。虽然保险条款中约定了医疗费用核减的事项，但该条款约定加重了投保人的责任，免除了保险人所应承担的义务，在保险人不能充分举证证明已向投保人对条款内容作出明确提示和说明的情况下，依照法律规定，该免责条款无效，对保险双方均不产生法律约束力。诉讼中，人保公司虽核定了医疗费中的自负部分金额，但对非医保用药疗效相同或者相近的医保用药的名目和价格等未尽到相应的举证责任，故对其不予赔偿医疗费中超医保范围用药部分的上诉请求，不予支持。关于住院伙食补助费的问题。受害人住院伙食补助费参照湖南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定。本案中，张世荣因本案事故受伤住院治疗，原判根据湖南省财政厅颁布的《湖南省直机关差旅费管理办法》的规定，按照100元/天的标准计算住院伙食补助费，符合相关司法解释的规定。关于营养费的问题。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，张世荣因本起交通事故受伤致残，经常德市广德司法鉴定中心鉴定，营养期90天，原判根据该鉴定意见，结合本案实际，酌定30元/天计算张世荣的营养费，并无不当。关于误工费的问题。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，张世荣在本起交通事故中受伤致残，故受伤期间所造成的误工损失应予赔偿。经常德市广德司法鉴定中心鉴定，张世荣误工8个月，经查，张世荣在本起交通事故发生前一直在临澧县安福镇大鹏装饰建材城经营铝材和不锈钢加工销售，诉讼中，其提交了经营者系张世荣的个体工商户营业执照，人保公司对其工作情况和工资收入、因医疗期造成误工的情况等提出异议，但未举出足够充分的证据予以否定。原判依据上述司法解释按照行业平均收入标准计算误工费，并无不当。关于精神损害抚慰金的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，张世荣因本次交通事故受伤，构成拾级伤残，其精神遭受巨大的痛苦，原判结合本起事故的责任情况及当地生活水平等因素，按照受诉法院的审判实际，酌定精神损害抚慰金5000元，并未违反法律规定，应予以维持。关于财产损失的问题。本起交通事故造成张世荣的衣物受损属实，张世荣因此造成的财物损失，应该得到赔偿。本案中，人保公司对张世荣的财产损失的合理性提出异议，但未对此申请启动相应程序对张世荣的财产损失进行鉴定来佐证其主张，故对该上诉理由，不予采信。关于交通费的问题。交通费是交通事故发生后，受害人及其家属因处理交通事故、就医、复查等活动支出的交通费用。该费用的发生是直接的、不可避免的，应当得到合理赔偿。张世荣虽在诉讼中未能提出交通费的正式票据，但原判综合本案的实际情况，结合其就医实际，考虑支出相关交通费用应当属于必然，酌定4000元交通费，较为恰当。综上所述，人保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1184.12元，由中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  卜玉苹审 判 员  李 冲代理审判员  彭珊珊二〇一七年六月十九日书 记 员  陈 琳附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。