甘肃省文县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘1222刑初48号
公诉机关文县人民检察院。
被告人胡某，甘肃省文县人，住文县。因涉嫌犯非法制造枪支罪于2016年2月25日被文县公安局刑事拘留，同年3月17日被执行逮捕，同年3月22日被文县公安局取保候审。经本院决定于同年9月21日被逮捕。现羁押文县看守所。
辩护人梁某，陇南文昌律师事务所律师。
被告人张某，甘肃省文县人，住文县。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2016年7月28日被文县人民检察院取保候审。经本院决定于同年9月21日被逮捕。现羁押文县看守所。
辩护人何某，文县法律援助中心律师。
文县人民检察院以文检公诉刑诉（2016）42号起诉书指控被告人胡某非法制造枪支罪、张某非法持有枪支罪一案，于2016年8月11日向本院提起公诉。本院审理后，于2016年12月22日作出（2016）甘1222刑初72号刑事判决，宣判后，被告人胡某、张某不服提出上诉。陇南市中级人民法院审理后，于2017年4月20日作出（2017）甘12刑终32号刑事裁定，以原审适用法律错误，审判程序违法为由裁定撤销原判发回重审。2017年5月12日本院立案重审，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。文县人民检察院指派检察员任某出庭支持公诉，被告人胡某及其辩护人梁某、被告人张某及其辩护人何某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
文县人民检察院指控，2015年11月，文县XXX乡XXX村民被告人胡某为了打猎，在文县城关镇XX街XX油漆建材门市部购买装潢用的射钉枪一支以及专用弹、钢珠、钢管一根。此枪本为绿色，后被胡某染成黑色，枪身部分全长约571毫米，刻有“川鑫2-XXXXXXXX”字样，钢管为黑色，全长约420毫米。胡某将制枪器材买回后，借来同村村民陈XX的电焊在自己家中加工成为以火药为动力的改装枪支。2016年1月12日，文县XXX乡XXX村民被告人张某向胡某借来这支改装枪用于打猎，后存放于张某家客厅沙堆中的沙袋下。2016年1月14日16时许，张某之子张某（另案处理）和同村村民李某在自己家中玩耍时不慎用此改装枪将李某击伤，后张某于2016年1月31日将此枪摔断。经四川西南司法鉴定中心鉴定、文县公安局侦查实验确定李某损伤程度为重伤二级，符合枪弹贯通伤特征。针对上述事实，公诉机关提供的证据有：书证、被害人陈述、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定结论，现场勘验笔录、物证等。公诉机关认为，被告人胡某非法改装火药为动力发射金属弹丸的射钉枪，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条之规定，应当以非法制造枪支罪追究其刑事责任。被告人张某不符合配备枪支的人员资格，非法借用胡某改装的火药为动力发射金属弹丸的射钉枪，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条之规定，应当以非法持有枪支罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人胡某辩称，文县人民检察院（2016）42号起诉书指控我的部分行为与事实不符，我未对枪支动力装置进行改装，我的行为存在疏忽大意的过失，属过失犯罪，所以我不该负刑事责任。该枪支是通过张某这一中间环节才到张某手中的，故我认为该枪支所产生的后果应由张某承担。我的犯罪情节轻微，系初犯，偶犯，且存在过失的情节，望法院能够判处我缓刑。辩护人提出的辩护意见，即使不能减轻刑期，也不要再增加。
被告人张某辩称，对起诉书的指控没有异议。辩护人提出的辩护意见，被告胡某量刑时未按加重情节进行量刑，对同案同枪的被告张某量刑时也不应当认定其加重情节，否则量刑不均。根据最高人民法院非法持有枪支罪的量刑标准，张某的基准刑应当是一年，张某已积极赔偿了被害人的损失，得到了被害人的谅解，张某的量刑结果应该在十个月左右。
经审理查明，2015年11月，文县XX乡XXX村民被告人胡某为了打猎，在文县城关镇XX街XX门市部购买装潢用的射钉枪一支、钢管一根,以及专用弹、钢珠。该射钉枪本为绿色，后被胡某染成黑色，枪身部分全长约571毫米，刻有“川鑫2-XXXXX”字样，钢管为黑色，全长约420毫米。胡某将制枪器材买回后，借来同村村民陈XX的电焊，在自己家中，将射钉枪加工成为以射钉弹火药燃烧为动力发射弹丸的改装枪支。2016年1月12日，文县XX乡XXX村民被告人张某向胡某借来这支改装枪用于打猎，后张某将该枪拿回自己家中，并存放于自家客厅沙堆中的沙袋下。2016年1月14日16时许，张某之子张某（另案处理）和同村村民李某在自己家中玩耍时不慎用此改装枪将李某击伤，后张某于2016年1月31日将此枪摔断。经甘肃省公安厅物证鉴定中心鉴定，该涉案枪支是以射钉弹火药燃烧为动力发射弹丸的改装枪支。经四川西南司法鉴定中心鉴定、文县公安局侦查实验确定李某人体损伤程度为重伤二级，符合枪弹贯通伤特征。
另查明，被告人胡某、张某与被害人李某达成了民事赔偿协议，被害人李某及其监护人李某1表示对二被告人的行为予以谅解。
上述事实被告人、胡某、张某当庭不持异议，并有以下当庭举证、质证的证据予以证实：
（一）书证：
1．受案登记表、立案决定书。证明了案件的来源。该证据来源合法，与本案关联，予以确认和采信。
2．被告人的户籍证明。证明被告人胡某、张某案发时已达完全刑事责任年龄。该证据来源合法，与本案关联，予以确认和采信。
3.胡某到案经过。证明了被告人胡某经文县XX派出所民警依法传唤至XX派出所，并于2016年2月25日对胡某依法刑事拘留。该证据来源合法，与本案关联，予以确认和采信。
4.提取笔录两份。（1）XX乡派出所办案民警依法从被告人张某处提取涉案射钉枪，枪支长1米，分为枪把、枪管两部分，颜色为黑色，枪支已被损坏，枪管弯曲，枪把、枪管已分离，枪身处有：“川鑫2-XXXX”字样。（2）XX乡派出所办案民警依法从被告人张某处提取张某从胡某处借走的射钉枪子弹5颗，钢珠18颗。该证据来源合法，与本案关联，予以确认和采信。
5.（1）被告人胡某与受害人和解协议、收条、刑事谅解书各一份（见原审卷56-58页）；（2）被告人张某及其家属与受害人协议书、收条、谅解书（见原审卷59-62页）；（3）受害人家属撤诉申请书（见原审卷63页）；（4）（2016）甘1222刑初72号刑事附带民事裁定书（见原审卷64页正反面）。以上证据证明受害人与被告人已达成谅解协议，证据来源合法，与本案关联，予以确认和采信。
（二）证人证言
1.张某的询问笔录，事发当天下午三点多，李某到张伟家玩，张某就出门了，走的时候还告诉张某说不要让李某在客厅里玩，因为放的有枪。后张某发现李某在客厅里拿着一把长枪玩，张某便上前抢夺，在这过程中张某不慎扣动扳机，枪响了子弹打在李某右边脖子上，当时就流血了。事发前一天，张某告诉张某不要在客厅里玩，里面放的有枪，并在其父亲与别人的闲聊中得知枪是胡某的。该证据来源合法，与本案关联，与其他证据相互印证的部分予以确认和采信。
2.李某的询问笔录，2015年农历腊月初五，李某到张某家玩耍，在客厅里李某看到张某在厅房墙角翻过编织袋，当时李某在给篮球打气，后听到张某在叫他，就看到张某拿着一支枪瞄着自己，李某刚说打不得，枪就响了，李某当时就感觉眼睛看不见了，只是听到张某在叫他爸爸的声音。后来才知道自己右手和脖子上受伤了。该证据来源合法，与本案关联，与其他证据相互印证的部分予以确认和采信。
3.朱某的询问笔录，朱某在文县马家街开了一家五金油漆建材门市部，出售的有射钉枪、无缝钢管、射钉弹、钢珠等，有同时来购买射钉枪和无缝钢管的人，但记不清是谁来购买的了。其门市部出售的射钉枪都是绿色的。该证据来源合法，与本案关联，与其他证据相互印证的部分予以确认和采信。
4.陈某的询问笔录，胡某向陈某借用电焊机，借去约一个月左右，当初借电焊机时不知道他是用来加工枪的。该证据来源合法，与本案关联，与其他证据相互印证的部分予以确认和采信。
（三）被告人的供述与辩解
1.被告人胡某的讯问笔录，胡某供述，2015年11月份左右其在文县XX街一家建材门市部买了一把装潢用的气钉枪和一支30厘米长的钢管，2015年12月份借来同村村民陈XX的电焊加工了一支枪，主要用于晚上打鸽子，杀伤力在20米范围内打死野鸡、野鸽子没有问题。2016年1月12日张某向胡某借枪准备上山打猎，胡某不放心就和张某一起上山去了，上山后没打到什么东西准备回家，胡某想去弄点柴，就让张某拿着枪等着，胡某捆好柴后发现张某不见了，遂打电话给张某，张某说他已经回家了。第二天胡某向张某索要枪支，张某说自己藏的很好，让胡某放心。2016年1月14日，胡某接到张某的电话说枪出事了，才知道是张某的儿子张某拿胡某加工的枪把同村村民李某的儿子李某打伤了。该证据来源合法，与本案关联，予以确认和采信。
2.被告人张某的讯问笔录，张某供述，2016年1月12日张某找胡某借枪准备上山看党参顺便打猎，胡某就和张某一起上山，后胡某说要去背柴，张某就背着枪回家了，回家后张某将枪藏在自家客厅里进门靠右的沙堆后面，还用一个白色的编织袋盖住。第二天张某去帮胡某家杀猪，胡某问张某要枪，张某说枪藏在家里。1月14日早上胡某又打电话给张某问枪的事。当天下午张某准备出门，才走不远就听到其儿子张某叫张某，说某某耍枪，把枪弄响了。张某赶紧回家后发现李某在客厅里趴在地上呻唤，地上有血，李某脖子里有个比黄豆稍大的小孔。后张某与李某的父母将李某送往县医院，后转院至广元市第一人民医院治疗。当时张某将枪又藏在了原来的地方，1月31日张某回家后将该枪在大石头上摔断，后将该枪埋在厢房后面的地里。该证据来源合法，与本案关联，予以确认和采信。
（四）胡某、张某、张某辨认笔录及照片，XX派出所民警从XX乡XX村民张某手中依法提取的枪支零部件，胡某进行辨认，该枪支部件就是自己加工制造的射钉枪部件。胡某、张某、张伟分别从备选枪支中辨认出涉案枪支。该证据来源合法，与本案关联，予以确认和采信。
（五）现场勘验笔录及照片，证明了案发现场地点、及周边环境。该证据来源合法，与本案关联，予以确认和采信。
（六）鉴定意见
1.李某司法鉴定意见书，四川西南司法鉴定中心出具的鉴定意见书：被鉴定人李某参照《人体损伤程度鉴定标准》，其脊髓损伤致四肢瘫，目前双手功能大部分丧失的伤残等级评定为重伤二级。鉴定意见为被鉴定人李某2016年1月14日被射钉枪击伤后损伤程度评定为重伤二级。该证据来源合法，与本案关联，予以确认和采信。
2.关于李某损伤方式及致伤物的分析意见，文县公安司法鉴定中心出具，根据调查、现场勘查、病历记录以及活体检验，李某右前臂贯通伤及颈部贯通伤，致右尺桡骨粉碎性骨折、颈髓损伤，其损伤符合枪弹贯通伤特征。分析认为系右前臂上举，身体略后仰，面部向左偏时，弹丸从右前臂内侧贯通外侧，二次射入右颈部贯通从左颈部射出，可以一次性形成。该证据来源合法，与本案关联，予以确认和采信。
3.检验鉴定意见书，甘肃省公安厅物证鉴定中心出具，送检检材系射钉枪改制枪支，以射钉弹火药燃烧为动力发射弹丸，枪机部分缺失，枪管部分弯曲变形，不能正常击发，不具有致伤力。该证据来源合法，与本案关联，予以确认和采信。
（七）物证涉案枪支及金属弹丸。该证据来源合法，与本案关联，予以确认和采信。
本院认为，被告人胡某违反国家枪支管理规定，私自将射钉枪改装为以火药燃烧为动力发射枪弹的枪支1支，其行为已构成非法制造枪支罪。被告人张某违反枪支管理规定，非法持有以火药燃烧为动力改装射钉枪1支，其行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关的指控罪名成立，予以支持。被告人胡某辩称未对枪支动力装置进行改造，其行为存在疏忽大意的过失，不该负刑事责任。依据审理查明的事实，涉案枪支以火药为动力非被告人胡某所为，但加枪管系胡某所为，胡某明知非法制造枪支违法，仍然加装枪管改装枪支，主观上存在非法制造枪支的故意，并不存在疏忽大意，故本院对被告人胡某的辩护意见不予采纳。鉴于二被告人当庭自愿认罪，悔罪态度较好，且积极赔偿了受害人经济损失，并取得了受害人的谅解，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人胡某犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑四年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月21日起至2020年8月24日止）。
二、被告人张某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月21日起至2018年9月20日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陇南市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王 雁
审 判 员 徐应应
人民陪审员 张新明
二〇一七年八月二日
书 记 员 张 岚