黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）黑01民终6902号上诉人（原审原告）：黑龙江宝宇房地产开发有限责任公司，住所地哈尔滨市道里区。法定代表人：龚保民，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕维刚，黑龙江天辅律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：厦门中联建设工程有限公司，住所地厦门市思明区。法定代表人：林瑞龙，该公司经理。委托诉讼代理人：梁继昌，黑龙江鼎通律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：哈尔滨北环辰能五金城有限公司，住所地哈尔滨市道外区。法定代表人：王东方，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘子荣，黑龙江友翔律师事务所执业律师。上诉人黑龙江宝宇房地产开发有限责任公司（以下简称宝宇公司）因与被上诉人厦门中联建设工程有限公司（以下简称中联公司）、哈尔滨北环辰能五金城有限公司（以下简称北环五金城）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2016）黑0104民初5808号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人宝宇公司的委托诉讼代理人吕维刚、被上诉人中联公司的委托诉讼代理人梁继昌、北环五金城的委托诉讼代理人刘子荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝宇公司上诉请求：1.依法撤销黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2016）黑0104民初5808号民事裁定；2.依法撤销黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2015）黑0104执行异字26号执行裁定。事实与理由：（一）一审法院（2015）黑0104执异字26号执行裁定书错误，应依法撤销。中联公司申请执行北环五金城一案，一审法院（2012）外执字第614-2号、614-3号执行裁定书将位于哈尔滨市××北马路××层整体全部商铺查封及评估处置拍卖商铺所有权，为此，宝宇公司提出执行异议，理由是一审法院执行委托评估的是商铺的所有权价值，因北环五金城并未取得商铺所有权，并且评估的商服所有权价值中已包含了土地的价值，商铺所占用土地的使用权系宝宇公司与哈尔滨市土地局签订土地出让合同并交纳了土地出让金后合法取得。一审法院在执行程序中委托评估及拟处置商铺的执行行为已侵犯了宝宇公司土地使用权的合法权益。一审法院审查宝宇公司提出的执行异议后，在明知土地使用权人为宝宇公司的情况下，以宝宇公司未办理土地使用权证，土地出让合同不能对抗建设用地规划许可证为由，驳回宝宇公司的执行异议，并告知宝宇公司如不服该裁定，向该院提起诉讼。（二）一审法院（2016）黑0104民初5808号民事裁定以宝宇公司的起诉不是法院执行异议之诉的受理范围为由，驳回宝宇公司的起诉，导致的直接结果就是：一审法院（2015）黑0104执异字26号执行裁定赋予宝宇公司起诉的权利，（2016）黑0104民初5808号民事裁定又以宝宇公司的起诉不属于法院执行异议之诉的受理范围。宝宇公司即丧失了向上一级法院申请复议的权利，又没有向法院起诉的权利，同一法院的裁定结果导致宝宇公司的合法权益无法通过合法的法律途径予以保护。综上，恳请二审法院在查明事实的基础上支持宝宇公司的上诉请求。中联公司辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序正当。第一，宝宇公司的异议是对执行行为提出的异议，宝宇公司的执行异议书要求撤销第614—3号执行裁定，认为对商铺进行拍卖的执行行为侵害其合法权益，这符合最高院关于办理执行异议复议案件若干问题的规定的第七条即对查封拍卖的执行措施行为提出异议的属于对执行行为提出的异议。既然是对执行行为提出的异议则其没有向人民法院提出诉讼的权利。同时宝宇公司的异议申请理由虽主张商铺的土地使用权归其所有，但仅是以此作为对执行行为提出异议的理由，而不是请求法院确认土地使用权归其所有，并未对执行标地提出排除执行异议，既然不是排出执行异议则宝宇公司没有起诉的权利。第二，商铺的土地使用权并非宝宇公司所有，使用权归中联公司所有，系历史多因素客观形成，按照2003年市政府召开的北环商城专题会议决定由原土地使用权人哈尔滨八区粮库与哈尔滨正泰塑胶技术制造有限公司合资改造北环商城，哈尔滨计划委员会做出了2003第211号批复同意由八区粮库和正泰公司合资建设，也就是现在的北环公司，八区粮库为本工程建设新增为项目建设单位正泰公司的股东，其以取得的土地使用权经哈尔滨国源土地房屋估价咨询公司出具的哈国源2003地估字063号土地估价报告书进行出资，2003年市规划局联合土地局等单位对土地进行了联合勘察，并为正泰公司下发了哈规城地字2003第243号建设用地规划许可证，故北环五金项目，系经政府多部门经立项审批规划进行了建设，没有任何部门认定为非法建筑，现土地证仍在哈尔滨八区粮库名下，但已实际入股正泰公司，正泰公司合法的占有了土地和使用土地，即北环五金城拥有土地使用权，相反宝宇公司从未取得涉案土地的使用权，宝宇公司的134号国有建设用地使用权出让合同系违法合同，根据城乡建设部关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知不得毛地出让，拟出让地块要依法进行土地调查和确权登记，权属合法没有纠纷，对毛地出让要责令立即撤销，调整出让方案重新出让，本案土地出让时早就有北环项目大楼营业多年国有部门拆迁安置并未完成，不属于净地，国有建设使用权合同为违法合同，国有部门有权解除该合同，涉案土地出让至今土地使用权证并未收回，土地使用权人也未得到任何政府拆迁补偿，在尚未收回土地使用权的情形下土地部门就对外出让，宝宇公司为追求利益也无视历史现状，执意受让违反了土地管理法的规定，侵害了土地使用权人的合法权益。同时想要说明的是宝宇公司并未按国有建设使用权合同的约定履行拆迁的义务，属于合同的违约方，中联公司认为其甚至没有取得完整的债权，土地使用权出让合同的补充条款中规定，该项目需在2011年4月14日前由中联公司对项目用地原土地使用权使用的土地及房屋进行拆迁补偿安置，并会同原土地使用权人办理土地注销登记手续，超过60日仍未完成的，出让人有权解除合同，直到今日宝宇公司对北环五金城仍未实施拆迁补偿安置，未履行出让合同的根本义务，以构成严重违约，其甚至无权向国有部门主张权利，更不要说向实际的土地使用权人即中联公司主张权利，特别想要强调的是根据土地管理法、土地管理法实施条例及物权法，土地使用权证是土地使用权人的唯一有效的合法凭证，宝宇公司从未取得该土地使用权证。其无论提出的是执行行为异议，还是对执行标的提出排除执行异议，均因其不是土地使用权人，而不应当得到人民法院的支持。北环五金城辩称，（一）一审法院（2016）黑0104民初5808号民事裁定错误，根据（2015）黑0104执异字26号执行裁定书已告知当事人的权利为“如不服本裁定，可自本裁定书送达之日起十五日内向本院提起诉讼”。如果一审法院认为本案不属于执行异议之诉案件的受理范围，应先撤销（2015）黑0104执异字26号执行裁定，由一审法院执行局对宝宇公司提出的执行异议重新审查。现一审法院的两个裁定对宝宇公司的执行异议适用不同的法律规定，结果导致直接剥夺了当事人的合法权利，两份裁定必然有一份是错误的应当依法撤销的裁定。（二）一审法院评估及拟执行拍卖位于哈尔滨市××北马路××层整体商铺的执行行为违法。理由是：1.一审法院查封并拟拍卖的商铺在2003年建设时虽经政府相关部门同意准许建设，但因多种原因至今并未取得建设工程规划许可证等相关手续。现商铺所在商城建筑的合法性尚需国家有关行政机关进行认定和处理，一审法院在行政机关没有认定和处理前将商铺委托评估、拍卖，存在通过法律程序变相将尚需行政机关认定和处理的建筑物合法化的违法行为。2.该商铺并没有取得房屋所有权证或不动产登记证，但一审法院委托评估的的是商铺所有权价值是错误的。3.该商铺所在土地宝宇公司已与市土地局签订土地出让合同并交纳了土地出让金，但北环五金城在2003年建设商城时是经政府相关部门批准并取得了政府颁发的建设用地规划许可证，现土地权属问题请法院依法裁决。4.在宝宇公司现已签订土地出让合同并交纳土地出让金的情况下，根据《不动产登记暂行条例》及实施细则的相关规定，一审法院如对商铺进行拍卖，无论商铺的买受人是谁均无法实际取得物权权属证书，势必造成日后众多纠纷的产生。综上，北环五金城认为，应依法撤销（2016）黑0104民初5808号民事裁定及（2015）黑0104执异字26号执行裁定，依法撤销并停止执行（2012）外法执字第614-3、614-4号执行裁定，解除查封并停止对商铺的拍卖。宝宇公司向一审法院起诉请求：1.确认宝宇公司为争议商铺所属土地（北环五金城位置所属土地，即争议拍卖商铺所属土地）的唯一合法土地使用权人；2.停止执行对北环五金城在哈尔滨市××北马路××层整体房产的查封，停止对查封商铺的拍卖。一审法院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”本案中，宝宇公司主张其是北环商城的商铺所在土地的合法使用权人，而执行标的是北环商城的二楼商铺，庭审中宝宇公司承认其不是执行标的的所有权人，故宝宇公司并非对执行标的提出异议。同时宝宇公司主张执行法院在评估商铺时，鉴定机构出具的鉴定意见书中土地权属确定错误，仅是对执行法院鉴定、拍卖的执行行为本身提出异议，不符合《黑龙江省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》第六条的规定，不属于执行异议之诉案件的受理范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项、第二百二十五条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第三百零五条第一款规定，裁定：驳回原告黑龙江宝宇房地产开发有限责任公司的起诉。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，二审庭审中，宝宇公司称，其获取该出让土地的使用权证，需完成对该土地上附着物（包括案涉房屋）的拆迁安置补偿，至今尚不具备条件，也就没有取得土地使用证。本院认为，因宝宇公司没有充分证据证明其对案涉土地享有法定的用益物权，其不是适格的执行异议、案外人执行异议之诉的主体，故其无权阻止一审法院对案涉土地上商铺物权的执行，一审法院裁定驳回宝宇公司的执行异议及案外人执行异议之诉的起诉并无不当。综上，宝宇公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。上诉人黑龙江宝宇房地产开发有限责任公司预交二审案件受理费100元予以退回。本裁定为终审裁定。审 判 长 焦崇升审 判 员 李庆军审 判 员 贾延春二〇一七年十一月十四日法官助理 张天翼书 记 员 李 娜