吉林省长春市宽城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉0103民初944号
原告：张井峰。
委托诉讼代理人：郭润青。
委托诉讼代理人：王萌。
被告：吉林省鑫祥有限责任公司。
法定代表人：石华根。
委托诉讼代理人：陈晓静。
被告：国伟。
被告：那建华。
原告张井峰与被告吉林省鑫祥有限责任公司（以下简称鑫祥公司）、国伟、那建华提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年4月14日立案后，依法适用普通程序开庭进行了审理。本案当事人原告张井峰及其委托诉讼代理人郭润青、王萌，被告鑫祥委托代诉讼理人陈晓静、国伟到庭参加诉讼。被告那建华经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张井峰向本院提出诉讼请求：1.判决被告给付医疗费78,203.17元、误工费18,356.84元、住院伙食补助费2,900元、住院期间护理费620.4元，出院后护理费14,889.6元、交通费655元、残疾赔偿金157,881.18元，精神损害抚慰金25,000元、后续治疗费20,000元、被扶养人生活费23,332.25元、鉴定费3,500元、律师代理费9,000元，以上合计354,158.54元。2.诉讼费用由被告承担。诉讼中张井峰再次住院治疗，遂将诉讼请求变更为判令被告赔偿医疗费113,739.64元、误工费33,413.03元、住院伙食补助费6,600元、住院期间护理费7,974.12元、出院后护理费14,498.4元、交通费655元、残疾赔偿金163,267.05元、精神损害赔偿金25,000元、后续治疗费20,000元、被扶养人生活费24,442.76元、鉴定费3,500元、律师代理费9,000元，以上合计422,090元，三被告承担连带责任。庭审中依据新的鉴定结论，张井峰将诉讼请求变更为判决被告给付误工费90,792.1元、护理费17,156.44元、残疾赔偿金变更为79,682.75元、后续治疗费变更为13,000元、被扶养人生活24,442.76元，医疗费113,739.64元、住院伙食补助费6,600元、交通费655元、鉴定费3,500元、律师代理费9,000元未做变动，以上共计365,628.41元由三被告承担连带责任。事实和理由：鑫祥公司临时雇佣张井峰为公司里的车间焊水箱。2015年11月3日，原告在和工友向车间运送焊水箱的铁板时，铁板突然倒了，将张井峰腿砸伤。事故发生后，那建华将张送到吉林省中医药科学院附属医院拍片，后为就近治疗到九台市人民医院29天。经医院诊断为：右胫腓骨粉碎性骨折、右跟骨粉碎性骨折、右侧腓总神经损伤、右小腿骨筋膜。因伤势严重，于入院当日即在急诊行切开减压VSD引流术，又于2015年11月13日在硬膜外麻醉下行VSD拆除，胫骨带锁髓内钉固定，腓骨钢板固定、植骨术、网状植皮术。张井峰委托吉林瑞光司法鉴定中心，鉴定意见为：（一）被鉴定人张井峰右胫腓骨粉碎性骨折情况可评定为十级伤残；右跟骨粉碎性骨折情况可评为十级伤残；右侧腓总神经、胫神经损伤情况可评为八级伤残。（二）被鉴定人张经费后续治疗费用约需2.0万元。（三）被鉴定人张井峰出院后护理期限应以120日为宜。张井峰认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任”之规定，鑫祥公司临时雇佣张井峰焊水箱，被焊水箱的铁板砸伤，健康权受到伤害。张井峰多次与被告协商未果，故诉至法院诉求如前。
鑫祥公司辩称，被答辩人在诉状所述与事实不符，鑫祥公司与被答辩人之间不存在临时雇佣关系，被答辩人是被本案的另一被告那建华找来，为刘晓翠的工程焊接水箱，是受到那建华所雇佣，并非本案答辩人所临时雇佣，虽然被答辩人从事雇佣活动的地点在鑫祥公司的工作场所范围内，但其工作的地点已被鑫祥公司租赁给刘晓翠使用，无论是工作人员还是工作场地均有刘晓翠负责管理使用，答辩人鑫祥公司不是本案适格的被告，如前所述，被答辩人既不是鑫祥公司雇佣，也非为信箱公司从事工作，所以其向答辩人主张的权利无法无据，被答辩人提供的司法鉴定报告，系被答辩人诉前单方委托，对其各管真实性及公平公正，答辩人存在质疑，被答辩人单方委托剥夺了对鉴定提出质疑的权利，被答辩人提供鉴定的检材，没有鑫祥公司的认可和质证，因此对真实性合法性存在质疑，综上，被答辩人向鑫祥公司主张赔偿权利，既没有事实依据，也没有法律依据，请求法院依法驳回其对鑫祥公司的各项诉求。
国伟辩称，不同意原告诉请，因为我没有雇佣原告，我是直接承包给那建华的，我直接包给他的。
那建华辩称，该赔是要赔偿的，我会承担赔偿责任，但是不知道还有谁要承担责任。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。结合当事人各方陈述，依据本院确认的证据，本院认定事实如下：
刘晓翠与国伟系夫妻关系。自2015年1月1日起，刘晓翠租赁鑫祥公司污水站闲置用房作热水站，用于存储从鑫祥公司购置热水，再转卖给浴池，双方约定年租金12000元，中水价格1元/吨、电费1元/度、汽费130元/吨。2015年6月1日，刘晓翠与鑫祥公司变更了出租房屋的范围位置及面积，包含污水站闲置房屋和化工车间。国伟欲在化工车间增加水箱，便找到了那建华，双方口头商定将焊接水箱的活发包给那建华，约定价款三万元。那建华遂找来张井峰、杨宝林和王护伟等6人焊接水箱，由那建华按天支付劳务费。此前，那建华曾雇佣张井峰铺铁板。2015年11月3日，张井峰等人按照那建华指示，将焊接水箱的铁板运送至化工车间，每五块铁板立在一起，并用铁环固定。每块铁板约900斤重。在固定铁板过程中，均依靠人力，无辅助机械或助力装置。在立第五块铁板时，张井峰去划铁环，铁板突然倒落，将张井峰砸伤。张井峰于受伤当日到吉林省中医药科学院附属医院就医，门诊诊断为右小腿外伤。为就医方便，张井峰遂于同日到九台市人民医院治疗，住院29天，出院诊断为右腓骨粉碎性骨折、右跟骨粉碎性骨折、右侧腓总神经损伤右小腿骨筋膜室综合征，花住院医疗费76,991.45元。2016年5月25日，张井峰再次到九台市医院住院治疗37天，出院诊断为胫骨带髓内针固定术后，软组织感染、骨愈合不良、骨感染，产生住院医疗费35,500.79元。张井峰门诊检查、复查医疗费为1,247.4元（142.68+142.68+145+142.68+9+9+9+9+9+142.68+280+206.68）。医疗费总计113,739.64元（76,991.45元+35,500.79元+1247.4元）。2016年2月28日，张井峰自行委托吉林瑞光司法鉴定中心申请对其此次伤害的伤残等级、后续治疗费、护理期限进行司法医学鉴定，花鉴定费3,500元。2016年3月18日，吉林瑞光司法鉴定中心出具吉瑞司鉴中心〔2016〕法临鉴字第XX鉴定意见书，鉴定意见为：（一）张井峰右胫腓骨粉碎性骨折可评为十级伤残；右跟骨粉碎性骨折情况可评为十级伤残；右侧腓总神经、胫神经损伤情况可评为八级伤残。（二）张井峰后续治疗费约需2.0万元。（三）张井峰出院后的护理期限应以120日为宜。国伟申请对前述鉴定结论中关于伤残等级、护理期限、继续治疗费重新鉴定，并申请确定张井峰第二次入院的髓腔感染、窦道形成（出院临床诊断：右侧胫骨带锁髓内针固定术后软组织感染）的时间及原因。经本院委托，吉林一诺司法鉴定中心于2017年3月14日做出吉林一诺司法鉴定中心〔2017〕法临鉴字第XX号鉴定意见书，鉴定意见：1.张井峰右胫骨粉碎性骨折内固定术后已构成X（十）级伤残。2.张井峰右跟骨粉碎性骨折已构成X（十）级伤残。3.张井峰右侧腓总神经已构成X（十）级伤残。张井峰右侧胫神经损伤已构成X（十）级伤残。5.张井峰第二次入院的感染窦道形成与张井峰肢体骨折进而出现骨筋膜室综合征有关。6.张井峰二次手术费用为13,000.00元。7.张井峰本次受伤护理期限以127日为宜。8.张井峰二次手术钢板取出的护理期限以15日为宜。另查明，张井峰系非农户口，户籍地九台市营城街派出所煤机东委，现住长春市九台区西营城空港新区，常年打工，做电焊工的收入是其生活主要经济来源。张井峰与ＸＸ芳系夫妻关系，育有一子张颢严，2006年1月2日出生。张井峰因此伤害诉讼花律师费9,000元。再查明，那建华垫付医疗费20,000元。
以上事实，有各方当事人陈述、证人证言、张井峰提交的户籍信息、诊断书、门诊病历、住院病历、医疗费票据、鉴定结论、鉴定费票据、律师代理费票据、鑫祥公司提交的房屋租赁协议、合同事项变更确认书、交纳租金票据等证据在卷予以证明。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受发包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，张井峰等人受雇于那建华，在其管理和指示下工作，那建华作为个人雇主应对雇员提供合理和必要的安全保障义务。张井峰主张依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任”，那建华应承担无过错责任，但《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条明确规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，从法的位阶、生效时间等方面来看，本案应适用侵权责任法确定赔偿责任。张井峰等人焊接水箱时须移动和堆立铁板，单块铁板约450公斤，而施工现场并无任何助力装置和辅助设备，只有那建华自制一辆小车来运送铁板，堆立铁板完全靠人力，五块铁板重达2吨多，仅用铁环来固定。可见，那建华在劳动环境、设施工具等方面没有提供安全条件和保障，且因过于自信的判断做出工作指示，导致张井峰受伤，应承担赔偿责任。张井峰是具有多年焊接经验的劳动者，应意识到单纯靠人力堆立五块如此重量的铁板具有潜在的危险性，但仍按那建华指示去工作具有过错，应减轻那建华的赔偿责任，以10%为宜。国伟作为发包人从事热水存储和转卖的生产，具备一定的常识，应审查承包人是否具备安全生产条件和能力。国伟辩称，安全生产方面我监督，一直叮嘱注意安全，并有安全管理制度，可实际上既没有对安全生产进行管理，也没有审查承包人是否具备安全生产条件，应对那建华的赔偿义务承担连带责任。鑫祥公司已将化工车间租赁给刘晓翠使用，且本次伤害的发生与出租房产本身并无因果关系，鑫祥公司不应承担赔偿责任。张井峰医疗费113,739.64元、伙食补助费6,600.00元、后续治疗费13,000.00元的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以保护医疗费102,365.68元（113,739.64元×90%）、伙食补助费5,940.00元（6,600.00元×90%）、后续治疗费11,700.00元（13,000.00元×90%）。
各方争议较大的问题：1.误工费的计算。因张井峰未能提交其收入具体减损情况，亦不能证明近三年平均收入状况，应按本省上一年度相近行业的平均工资水平计算，标准参照居民服务业、维修和其他行业日工资标准计算为宜。误工期间应自受伤之日按医疗机构出具的证明来确定。张井峰请求误工费计算至本院委托的司法医学鉴定定残前一日（2017年3月13日）止，但未能提供医嘱或其他证据证明其持续续误工至定残前一日。从其提交的证据看，2015年12月2日张井峰第一次治疗出院，九台市人民医院诊断书记载“全休三个月”。2016年5月25日张井峰再次住院治疗，2016年8月11日出院诊断书记载“暂不负全重行走、定期复查、病情变化随时就医”，该诊断医嘱并未明确全休日期。张井峰提交的2016年8月1日的门诊病历医嘱“建议加强换药，必要时行皮瓣转移术”，可知至2016年8月11日张井峰仍未完全康复，结合“暂不负全重行走”的医嘱，可见其仍未恢复劳动能力，此后再无其他证据证明劳动能力情况。综上，持续误工期间保护至2016年8月11日止较为合理，误工期间共283天。国伟辩称误工费应保护至第一次评定伤残前一日为止，鉴于第一次评定伤残的结论已经被第二次评定的鉴定意见完全否定，此抗辩主张并无依据，误工日期应按持续误工时间283天保护。综上，张井峰误工费保护30,772.85元（120.82元×283天×90%）。2.护理费的计算。吉林一诺司法鉴定中心〔2017〕法临鉴字第031号鉴定意见书中鉴定意见“7.张井峰本次受伤护理期限以127日为宜”，“张井峰二次手术钢板取出的护理期限以15日为宜。”双方并无异议，该鉴定意见是对张井峰受伤后救治的全过程进行综合分析和鉴定，故护理期限应包含保护住院期间的护理期限。张井峰分别计算住院期间和出院后护理期限的护理费没有依据，应保护15,440.80元［120.82元×（127天+15天）×90%］。3.残疾赔偿金的计算。张井峰此次伤害共4个十级伤残，按照上年度城镇可支配收入标准计算，残疾赔偿金保护71,714.48元[24,900.86元×20年×（10%+2%+2%+2%）×90%]为宜。4.关于精神损害赔偿金的赔偿依据和标准。张井峰此次受伤致残不仅影响了工作和生活，身体和精神均遭受严重损害，其请求判令被告支付精神损害赔偿金诉求有事实和法律依据，本院予以支持。按照过错程度、损害后果、侵权人的获利情况、经济能力和本地生活水平，保护19,000元为宜。6.被扶养人生活费的计算。被扶养人张颢严2006年1月2日出生，至2017年3月14日定残之日满11周岁，其母ＸＸ芳具有劳动能力亦应承担扶养义务，故被扶养人生活费应保护11,646.261元［17,972.62元×（18周岁-11周岁）×（10%+2%+2%+2%）÷2×90%］。5.关于交通费的计算。交通费是根据伤者及其必要的陪护人员就医或转院治疗的实际费用。张井峰提交的交通费票据共计655元，并不能与其就医时间、地点、人次完全吻合，且在长春市就医及转院至九台市人民医院治疗的交通费用已由那建华垫付，结合实际情况酌情认定500元为宜，应保护450元（500元×90%）。5.关于鉴定费的赔偿。因张井峰诉前自行委托的鉴定结论，已被本院委托的鉴定意见否定，请求赔偿鉴定费损失没有法律依据，故不予支持。6.关于律师代理费的赔偿。鑫祥公司、国伟辩称不应承担律师代理费的赔偿责任，本案伤者对损害后果的发生不可能预见，其饱受身体和精神的痛苦，不能积极有效主动地进行理赔，面对证据的收集、举证的专业化、赔偿项目计算的繁杂……，要维护自身合法的权利困难重重，聘请律师具有必要性、正当性和合理性，本院对其律师代理费的诉讼请求予以支持，但应按诉讼请求标的额和保护额度按比例保护。那建华垫付的费用20,000元，应在赔偿款中抵扣。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十八条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条第一款，判决如下：
一、那建华赔偿张井峰各项经济损失249,030.07元（医疗费102,365.68元+后续治疗费11,700.00元+伙食补助费5,940.00元+护理费15,440.80元+误工费30,772.85元+残疾赔偿金83,360.741元（含被扶养人生活费11,646.261元）+精神损害赔偿金19,000.00元+交通费450元-那建华垫付20,000.00元）。
二、那建华赔偿张井峰律师代理费6,300元[9000×（应保护金额249,030.07/诉求金额354158.54=0.7）]。
三、国伟对那建华的赔偿义务承担连带清偿责任。
以上给付款项于本判决生效后十日内一次性付清。
四、驳回张井峰的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6,610元，由那建华负担4,627元（6,610×0.7），由张井峰负担1,983元（6,610-4,627），国伟对那建华负担的诉讼费承担连带给付责任。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 于海亮
人民陪审员 尹春姬
人民陪审员 金 华
二〇一七年四月十日
书 记 员 张钟元