湖州市吴兴区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湖吴民初字第450号
原告：湖州嘉欣置业有限公司。住所地：湖州市杭长桥北路***号金世纪大厦****室。
法定代表人：周国建，该公司董事长。
委托代理人：李萍，浙江东方绿洲律师事务所律师。
委托代理人：卢祖伟，浙江东方绿洲律师事务所律师。
被告：浙江湖州市建工集团有限公司。住所地：湖州市红丰路****号。
法定代表人：王仲元，该公司董事长。
委托代理人：孙继敏，该公司职工。
委托代理人：吴萍，该公司职工。
原告湖州嘉欣置业有限公司（以下简称嘉欣置业）诉被告浙江湖州市建工集团有限公司（以下简称湖州建工）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2014年4月14日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员施同生独任审判，于2014年5月13日公开开庭进行了审理。庭审时，原、被告向本院申请对工程造价进行司法鉴定。2014年6月20日本院依法组成合议庭，并于2015年1月21日公开开庭进行审理，同年2月5日双方对本案部分证据进行了质证（2014年5月13日至2015年1月21日因司法鉴定，本案中止审理），原告嘉欣置业的委托代理人李萍、卢祖伟，被告湖州建工的委托代理人孙继敏、吴萍到庭参加了诉讼。司法审计人员周磊、沈晓明、林祖基作为鉴定人出庭作证。原告申请的证人郑某出庭作证。本案现已审理终结。
原告嘉欣置业起诉称：原、被告经招投标于2005年6月1日签订金世纪二期建设工程施工合同，工程于2006年2月12日开工，至2007年9月28日竣工验收。在竣工验收合格并交付使用后，原告即将本工程委托嘉兴银建建成咨询评估有限公司进行造价审核，审核期间双方经多次协调、对帐，除对少量项目外其他工程造价基本达成一致，但由于二期工程款存在超额支付的情况，故施工单位迟迟不愿对工程造价进行确认，给最终结算制造障碍。按照嘉兴银建工咨询评估有限公司的造价审核，审定的工程造价为60450969元，扣除甲供材料、四方共管质保金、水电费、审计费以及增加的材料保管费和混凝土补差款后，应支付施工单位工程款为33436099元。实际支付工程款为43673050元，剔除4400000元基坑围护费后，已支付被告方工程款39273050元（含已返还的质保金684000元），工程款实际超付5152951元。另有，工程中出借给施工单位的借款3000000元至今未能还本付息。经双方多次协商，被告拒不归还超付工程款和工程借款。故请求判令：1、被告归还原告超付的工程款5152951元；2、返还工程中的暂借款3000000元，支付借款利息1575000元；以上二项合计9727951元；3、被告承担本案诉讼费用。
被告湖州建工答辩称：1、本案工程价款应以备案合同为准。原告利用单方面委托工程咨询机构之便利，将被告已施工完毕的约800余万元工程造价不计入总结算。应该重新进行审计，原告没有多付工程款；2、300万元借款，是春节前支付民工工资需要。原告提出年利率高达10%的利息要求，纯属趁人之危。且原告未将借款汇至被告湖州建工帐户上，故借款与本案无关。原告的诉讼请求既无事实依据，也无证据支撑，更无相应的法律支持，故请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
原告嘉欣置业为支持自己的诉请，向本院提交如下证据：
1、金世纪广场商务办公楼《建设工程施工合同》（2005年6月1日）及《湖州嘉欣置业有限公司“金世纪广场商务办公楼”工程<；建设工程施工合同>；补充条款》（2005年6月24日）各一份，证明原、被告之间签订合同的事实及合同约定的权利义务的事实。
2、开工报告一份，证明涉案工程开工时间为2006年2月12日的事实。
3、工程竣工报告一份，证明2007年9月28日工程已竣工验收合格的事实。
4、工程造价咨询报告书一份，证明由原告委托嘉兴市银建建成咨询评估有限公司对二期工程造价进行审核之后，2014年3月10日得出的审计结论，工程总造价为60450969元（其中土建54968331元、安装3718083元、室外工程1764555元）的事实。
5、湖州嘉欣置业有限公司二期工程款付款明细表一份，证明2005年8月31日至2010年7月16日，原告已经向被告方支付的工程款为43673050元的事实。
6、借款申请和说明、借款收据，证明由建工集团九分公司出具的收据三份，向原告暂借300万元，盖章的是第九分公司，但是分公司不能作为法人主体，所以原告以被告湖州建工作为借款相对方，反映了工程中的借款和约定的利息的事实。
7、首创公司工商登记信息及在派出所达成的协议，以证明借款具体收款人的股东构成，同时证明在派出所调解时，被告方表达的借款处理意见的事实。
8、工程款付款凭证及发票，证明原告曾经向首创公司支付过工程款，对此被告方是认可的的事实。
9、工程耗费水电费单据，证明工程所耗水电费金额，其中2006年6月至2007年12月水费46058元，2006年6月至2007年11月电费273322.82元的事实。
10、《关于二期甲方代垫施工单位有关费用的结算事项》，证明二期工程结算时应扣除施工单位工程款183295元。
被告湖州建工为支持其抗辩意见，向本院提交如下证据：
1、中标通知书一份，证明被告于2005年5月20日中标金世纪商务办公楼工程的事实。
2、金世纪广场商务办公楼《建设工程施工合同》（2005年6月1日）一份，证明双方于2005年6月1日签订合同及同年7月21日经有关部门进行备案的事实。
3、开工报告一份，证明工程于2006年2月16日开工的事实。
4、竣工报告一份，证明工程于2007年9月28日竣工的事实。
5、工程造价二审稿、联系函各一份，证明工程造价尚在审核阶段。
庭审时原、被告双方对对方提供的证据进行了质证，被告对原告提交的证据质证后，认为：证据1《建设工程施工合同》、证据2开工报告、证据3工程竣工报告真实性没有异议；证据4工程造价咨询报告书，被告收到该报告书，但不认可工程总造价的数额，除安装3718083元、室外工程1764555元外，土建工程价款需要重新进行审计；证据5付款明细表被告确实已经收到工程款43673050元，但该款中已经包括了基坑围护造价款4465300元；证据6被告确实有借款申请和说明，但款项没有转到被告公司账上；证据7与本案无关；证据8工程款没有转到公司账上；证据9水电是由原、被告及其他三方共同使用；证据10没有异议。
原告对被告提交的证据，质证后认为：证据1中标通知书、证据2《建设工程施工合同》、证据3开工报告、证据4竣工报告均没有异议；证据5工程造价二审稿，现在已经有工程造价三审稿了，原告需要被告配合进行，原告同意对有争议的土建部分进行司法审计。
本案审理期间经当事人的申请，需要对本案湖州金世纪广场二期商务办公楼工程的造价进行司法鉴定。2014年11月24日，湖州龙建工程审计事务所有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》（文号：ljhz（2014）-53）。该报告书的鉴定结论为：一、湖州金世纪广场二期商务办公楼工程可确定造价金额为55145621元（其中土建工程金额54812355元，独立费72242元，甲供材料保管费261024元，未扣除甲供材料26102381元）；二、金世纪广场不可确定金额为：1、备案合同（综合费率15%）与补充协议（综合费率12%）差额为3%综合费用为1332506元；2、假定备案合同成立情况下劳保统筹费888337元及文明施工增加费274496元；3、假定备案合同成立情况下，按现情况为未达到飞英杯应扣除综合费用1.5%为666253元；4、假定混泥土54元补差（计取税金）为1502051元，假定混泥土补差为甲供材料，需支付给被告湖州建工保管费按1%计取15021元；5、联系单39号双方协商配合费根据原告嘉欣置业签署意见金额为960000元。上述不可确定金额总数为5638664元（其中增加金额为4972411元，扣除金额为666253元）。鉴定报告书还罗列了双方有争议的：汽车外运土方、土方直接费、定额汽油补差、湿土排水与井点降水、消防配合费、电梯智能化配合费等。
对原、被告双方提交的证据以及鉴定机构出具的鉴定报告，本院审查后认为：对原告所提交的证据1《建设工程施工合同》及补充条款，证据2《开工报告》，证据3工程竣工报告，证据5付款明细表、证据10有关费用的结算事项；被告提交的证据1中标通知书，证据2《建设工程施工合同》，证据3《开工报告》，证据4工程竣工报告。均符合有效证据的条件，能够证明金世纪广场商务办公楼工程中标和合同签订、开工竣工时间、付款情况以及双方当事人为工程价款审计产生纠纷等事实，本院作为有效证据予以认定。原告提交的证据6借款申请和说明、借款收据，证明被告为支付工人工资向原告借款，理应计算入工程款内，本院作为有效证据予以认定。原告提交的证据7、证据8与本案没有直接关联性。原告提交的证据4工程造价咨询报告，被告提交的证据5工程造价送审稿及联系函，已被工程价款司法鉴定报告书代替。原告提交的证据9水电费单据，因除原、被告双方外还有第三方在使用本案中无法查清。以上5份证据本案中本院不作认定。对于湖州龙建工程审计事务所有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，本院审查后认为：其鉴定结论中可确定造价金额本院予以确认，不可确定金额及其双方有争议部分，本院审核后予以确认。因本案采纳的合同为法定备案合同，有关合同综合费率的计取应按15%计算，不可确定金额中的差额3%的综合费用、劳保统筹费及文明施工增加费应计入土建工程总造价内。混泥土补差联系单及配合费39号联系单，原告认为该两份只有签字没有盖章联系单不成立。本院认为两份联系单只有签字没有盖章，只是证据的瑕疵，但基本事实成立，两份联系单的金额也应计入土建工程造价内。关于未达飞英杯应扣综合费用1.5%，因48号联系单中，原告同意补贴1%，故本案工程虽失去参评飞英杯的资格，1.5%的综合费可扣除，但原告仍应按1%的标准补贴给被告。《工程造价鉴定意见书》有关汽车外运土方联系单、工期补偿问题、定额汽油补差、湿土排水与井点降水、消防配合费、电梯智能化配合费等双方有争议部分。本院审查后认为同意鉴定报告意见，部分争议内容已经计算在内，部分争议内容因证据不足无法进行计算或不予考虑。据此，金世纪广场二期商务办公楼工程土建部分造价为59895948元（55145621元＋4972411元－222084元（666253÷3）］，双方未在本案中进行司法审计的安装及室外工程和基坑围护工程造价为9947938元。两项合计商务办公楼总造价为69843886元（含基坑围护造价4465300元，甲供材料26102381元）。原告已支付给被告工程款46673050元（含300万借款及基坑围护造价4465300元），扣除甲供材料26102381元，垫付款183295元，被告应退还给原告多付工程款3114840元。
本院经审理，认定事实如下：由原告嘉欣置业开发的金世纪广场商务楼工程于2005年5月20日，经招投标后确定由被告湖州建工承建，双方于2005年6月1日签订了金世纪广场商务楼建设广场施工合同，并于2005年7月21日经建设行政主管部门备案。工程的内容为土建、水电安装，工程承包范围按本《建设工程施工合同》补充条款。开工日期以开工报告为准，竣工日期以开工日期起540天为止。合同价款为5700万元。2005年6月24日，双方有签署了《湖州嘉欣置业有限公司“金世纪广场商务办公楼”工程<；建设工程施工合同>；补充条款》，双方约定的发包范围为：金世纪商贸大楼主体土建、给排水、强电、弱电工程施工，面积约57000平方米。承包方式：采用包工包料的方式（甲供材料除外）。双方对工程质量、材料管理、工程价款的结算和支付等均作了约定：其中综合费约定为12%与备案合同存在着3%的差额。工程于2006年2月12日开工，并于2007年9月28日竣工验收合格。原告于2005年8月31日至2010年7月16日，分31期共支付给被告工程款43673050元。其间，被告曾于2009年1月12日，以支付民工工资为名，向原告借款3000000元，并书面说明同意划入二期工程款计算。至此，原告共支付给被告工程款（含借款）46673050元。2010年7月6日，双方对施工过程中，原告为被告代付施工单位有关费用进行确认，确认金额为183295元，由原告从工程款中扣除。最终双方未能就金世纪广场商务办公楼工程项目结算审核达成一致，双方纠纷成诉。
本院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及其补充协议，是双方当事人真实意思的表示。除了补充条款中约定的综合费率为12%不符合法律规定，其他条款均未违反法律法规禁止性规定应认定为合法有效，对双方当事人均有约束力。被告按合同的约定及原告的要求，完成了施工项目，通过了竣工验收，该工程已交付使用。由于双方对工程价款审核及费率的计取各执己见，引起本案的纠纷双方均有责任。工程价款的确认基本应以《工程造价鉴定意见书》为准，其不可确定的金额及双方当事人有争议部分，由本院依据本案已查明的事实依法予以确认。被告所谓300万借款与本案无关的辩称，经查与事实不符，应计入已付工程款内。原告要求被告支付借款利息的诉讼请求，因双方约定支付利息的条件不成立，本院不予支持。根据本案所查明的事实，原告确实已经多支付给被告本案工程款，原告要求返还的诉讼请求本院予以支持，但金额以本院审核为准。据此依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第九十九条之规定，判决如下：
一、被告浙江湖州市建工集团有限公司应返还原告湖州嘉欣置业有限公司工程款3114840元，限于本判决生效之日起十日内付清；
二、驳回原告湖州嘉欣置业有限公司其余诉讼请求；
如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费79896元，由原告湖州嘉欣置业有限公司负担55928元，被告浙江湖州市建工集团有限公司负担23968元。
本案工程造价鉴定费291756元，由原告湖州嘉欣置业有限公司负担204229元，被告浙江湖州市建工集团有限公司负担87527元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审 判 长 施同生
代理审判员 孙利琴
人民陪审员 韩 亦
二〇一五年二月十五日
书 记 员 赵 婕