福建省上杭县人民法院民 事 判 决 书（2015）杭民初字第509号原告李贤传，男，1964年5月1日出生，汉族，住上杭县。委托代理人张纪光，福建龙航律师事务所律师。委托代理人李梅春，男，系原告李贤传之子。被告湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司，住所地湖南省湘潭市东湖路11号。组织机构代码：18469628-3。法定代表人周晋辉，董事长。委托代理人钟晓诚，男，该公司项目部经理。本院于2015年1月5日立案受理原告李贤传与被告湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司（下称湘潭路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案后，依法由审判员王开榕适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李贤传及其委托代理人张纪光、李梅春和被告的委托代理人钟晓诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李贤传诉称，被告湘潭路桥公司取得才溪至官庄A标段工程的承包权后，于2014年2月28日与原告签订《合同协议书》一份，将大坡头中桥和新民中桥承揽给原告，承包方式为包工包料，合同对工程数量的计算和工程款的支付以及工程质保金、投标费进行了约定。合同签订后，原告将15万元质保金和9万元投标费汇至被告项目部负责人钟晓诚的账户，并组织人员、机械等进行施工，至今累计完成工程造价491684.99元。在施工中，被告未�好通行便道而无法拆除老桥、无法按业主要求供应混凝土、未及时向原告提供预制桥梁场地，造成原告窝工损失72840元。被告在2014年8月未按合同支付工程进度款，且大坡头桥的施工基础工作尚未着手无法预见开工日期。被告拒不履行合同约定的主要义务，依法原告有权解除合同。原告为履行合同另为新民中桥未完工程采购了12657.4元的钢材，为大坡头中桥采购了专用物品14210.64元。2014年11月30日，经与被告交涉，被告返还原告质保金和投标费80000元。现请求判决：1、解除原告与被告于2014年2月28日签订的《合同协议书》；2、被告返还原告质量保证金和投标费170000元，并支付自2014年2月28日起至2014年11月30日止按250000元为本金按月利率0.5%计算的利息11250元和2014年12月1日起至判决确定的还款日止按170000元为本金按月利率0.5%计算的利息；3、被告支付原告工程款491684.99元；4�被告支付原告窝工损失72840元；5、被告支付原告已购材料款26868.04元。被告湘潭路桥公司辩称，一、原、被告签订的《合同协议书》是双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应受法律保护。不是被告原因造成工程拖延，而是原告所做工程质量不合格，造成业主和监理要求原告整改，原告把容易做的前半期工程做完，剩下后半期比较复杂的工程却要解除合同不做，明显违背《合同法》宗旨，原告不具有解除合同的情形。即使有解除合同的情形，也是被告才享有。二、不是被告不与原告结算工程款，是原告所做工程的质量未得到监理、业主认可，造成被告不能与业主结算，无法及时计量。到目前为止，业主批复的新民中桥工程量总计量为311900元（2014年8月15日计283129元；2014年10月20日计28771元），按合同规定70%计算应支付218330元，而被告在原告施工过程中为原告提供机械台班、混泥土、石头等费用共计292124元以上，已远超按合同约定应支付的工程款，且原告还向被告预支了10000元工程款应予以扣除，更不存在原告所说需支付利息。三、原告所做工程质量的原因造成业主不能及时按工程量度结算，业主也未把质保金和投标费退还被告，故被告也不能退还原告质保金和投标费，但被告考虑到原告的实际困难已于2014年11月30日退还原告保证金80000元。四、原告要求的窝工损失不能支持，因新民中桥是在原址上承建，如是符合开工条件，无根本无法完成那么多的工程量，且按合同约定为包工包料，原告自己应解决混凝土等材料。五、原告要求被告支付原告已购材料款26868.04元不能支持，因合同约定工程承包方式为包工包料，原告应预先支付材料款，被告与业主结算后按工程进度再支付给原告。综上，原告的诉请无事实�法律依据，请求驳回原告的诉求。原告李贤传为证明其主张提供如下证据：1、《合同协议书》一份，证明原、被告间的承揽合同关系。2、施工合同一份，证明被告的承包权。3、存款凭证一份，证明原告给付了被告质量保证金和投标费250000元。被告对证据1-3无异议。4、工程明细表（原告自行编制）、工程量清单表（设计单位编制）、全桥主要工程数量表、变更设计情况说明及图纸各一份，证明原告完成的工程价款为491684元。被告认为工程量未经业主及监理认可，被告也不认可。5、购买材料清单一份、收条四份、打款凭据三份、收据一份，证明原告购买的专用材料及数额。被告认为合同约定包工包料，是原告必须购买的。6、工期延误损失计算表一份，证明原告的窝工损失情况。被告认为工期未延误，即使有也是原告因质量问题被业主及监理多次整�停工造成的，与被告无关。7、支付汇总表一份，证明原告完成的工程量经过被告确认，业主支付被告的工程款在2014年8月已拨付，涉及原告的工程款为283129元。业主核实工程量为311900元。被告认为业主、监理审核的311900元无异议，但合同约定按70%计完成工程量为218330元。8、当庭提供照片一张，证明被告已使用原告预制的梁片。被告认为，根据工期、当地村民交通和业主、监理要求项目部进行梁片吊装，但梁片未经业主审核验收，计量业主未拨付。被告湘潭路桥公司为证明其主张提供如下证据：1、企业法人营业执照、组织机构代码证复印件各一份，证明被告的主体资格。原告对此无异议。2、龙岩市交通工程试验检测中心水泥混凝土抗压强度检验报告四份、回弹法检测硂抗压强度报告二份、新民中村桥梁出现裂缝照片三十二张，证明原告所做工程的抗压�度不符合业主规定，梁片质量不符合业主要求，导致无法计量。原告认为真实性无异议，被告已将梁片投入使用说明是可用的；混凝土原料是被告提供的，有质量问题也是被告提供的原料不合格，责任在被告。3、上杭县镇镇才干才溪至官庄公路改建工程监理指令单三份，证明原告在施工中存在如预制场、钢筋等不符合被告、监理单位的要求，是原告的原因造成工程拖延。4、整改通知书三份，证明原告未按标准化施工，业主、监理单位要求整改。原告对证据3、4的真实性无异议，并已按要求整改。5、关于要求新民桥中桥迅速复工的通知、EMS特快专递收费单、监理指令单各一份，证明被告要求原告到项目部办理结算，并要求原告迅速复工。原告认为到目前为止未收到该复工通知。6、借条、收条各一份，证明原告从被告处预支工程款10000元及退还保证金80000元。原告对此无异议。7、新民中桥李贤传使用本项目部机械、材料等费用清单一份，证明被告为原告垫付工程款计292124元。原告认为，被告列举的柴油无异议，铲车不存在，回填土方不是原告的施工项目；挖机工作时间无异议，但双方约定按市场价其他施工班组同样价格计算，被告与其他班组算的小松200型单价230元／小时、921型单价200元／小时、350型单价450元／小时、卡特336型单价480元／小时；电费使用350度，0.8元／度计280元；片石数量无异议，80元／方；混凝土双方约定被告提供水泥、沙、石料并搅拌，原告就下料和托运，被告按成本价提供原告，380元／方不公平，原告认可使用的水泥、沙、石料价格计148351.3元。8、工程量清单表、清单支付报告、已完成工程量各一份，证明原告完工的工程价款为310000元。原告认为，第一部分下部构造，21方应为22.5方，挖土方应659.2方，钢筋应为2.83吨；上部结构，第一项应为86.74方，钢筋应为13.57吨，其他无异议。9、工程拨款申请单、招标文件各一份，证明业主按合同约定的70%支付工程款。10、开工令一份，证明工程总工期为360天，开工日期从2014年5月9日起算，之前为施工准备期。原告对证据9、10的真实性无异议，可证实被告已领取工程款，但未给付原告。本院经审查认为，原、被告提供的证据真实合法，但与本案具有关联性和证明内容应结合本案事实综合认定。经审理查明，被告湘潭路桥公司中标承建才庄公路改建工程A标段工程后，将其中大坡头中桥和新民中桥转包给原告李贤传施工，双方于2014年2月28日签订《合同协议书》一份，合同约定：工程承包方式为包工包料；工程数量祥见“工程数量清单”，清单中所有关本桥项目的工作工程量内容均为规定计量款支付原告原告，清单中未预算到的工程量和变更的工程工作量，应补签证计款付给原告；原告所有做的工程量，经审计部门核准和业主认可和监理部门签证，并在审计报告签字同意的全部价款；工程工期按被告与业主已签订的合同工期为准，并按业主的要求作相应调整；工程结算，双方签字工程的中间结算计量计价，工程款竣工结算计量计价的数量及价款，由业主审批部门审核结算为准；工程款支付，按每月本工程进度量与业主拔支付工程量款及时支付原告（扣除代缴税费和2%公司管理费及试验检测费用1%）；原告交付被告质量保证金150000元（按工程进度业主退还给被告后，退还给原告），原告应交付被告投标费，按工程量9%支付给被告；合同还对工程质量、双方责任进行了约定。合同签订后，原告于2014年2月28日交付被告质量保证金和投标费计人民币250000元，并组织人员、机械等�进行施工。2014年6月29日，原告向被告借支人民币10000元。2014年10月间，原告认为在2014年8月份已完成土方开挖、混凝土基础、空心板预制等工程项目计工程量290000多元，经业主审核后业主已拔付工程款，被告未按约支付原告工程进度款，且至今累计完成工程造价491684.99元。被告认为原告至2014年10月经业主批复新民中桥工程量总计311900元，按合同约定70%计算应付进度款218330元，但被告在原告施工过程中为原告提供机械台班、混凝土、石头等费用计292124元，超出按约应付工程款。原、被告为此发生纠纷。2014年11月30日，被告退还原告质量保证金80000元。原告自2014年11月4日后未再继续施工，所施工的新民中桥工程尚未完工。2015年1月5日，原告诉至本院，要求被告返还质量保证金和投标费、支付工程款以及赔偿窝工损失和材料款。本院认为，被告湘潭路桥公司将承建工程�包给无承建本案工程施工资质的原告李贤传施工，双方所签订的《合同协议书》违反了法律的禁止性规定，属无效合同。依据合同法的规定，原、被告签订的《合同协议书》自始无效，被告依据《合同协议书》取得原告给付的剩余合同质保金和投标费计人民币170000元理应返还原告。但原告明知自己无承建本案工程的施工资质，仍向被告分包工程并与被告签订《合同协议书》，也有一定过错，故原告要求被告支付质量保证金和投标费的利息，理由不当，不予支持。又根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告诉请工程款的前提条件是所施工的工程已经竣工验收合格，但本案原告所施工的工程尚未竣工，且原告完成施工的工程量和工程造价未经双方确认，因此原告要求被告支付工程款和已购材料款以及赔偿窝工损失，于法无据，本院不予支持。被告主张《合同协议书》合法有效，理由不当，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第二条之规定，判决如下：一、被告湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司应在本判决生效后五日内返还原告李贤传所支付的工程质量保证金和投标费共计人民币170000元；二、驳回原告李贤传的其余诉讼请求。本案诉讼费9833元，因适用简易程序减半收取4916.5元，由原告李贤传负担3531.5元，由被告湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司负担1385元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。审 判 员  王开榕二〇一五年五月七日代理书记员  傅晓平附：本案的主要法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，�定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。执行提示根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。