江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第1216号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司，住所地常州市和平北路11号。
负责人蒋旭，该公司总经理。
委托代理人王锡锋，江苏通江律师事务所律师。
委托代理人刘聪，江苏通江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张伟峰。
委托代理人管一华，江苏名友律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人张伟峰机动车交通事故责任纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2013）天民初字第2351号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审情况：
张伟峰诉称，2012年12月6日，王秋香驾驶苏D／×××××号车与张伟峰驾驶电动自行车，在常州市青洋路艾贝服饰厂门口相撞，发生交通事故，造成张伟峰受伤。张伟峰被送至医院治疗。经常州市公安局交通巡逻警察支队天宁大队认定，王秋香、张伟峰承担事故同等责任。苏D／×××××号车交强险、商业三者险投保于保险公司。张伟峰被鉴定为十级伤残。张伟峰医疗费22510元、住院伙食补助费216元、营养费1080元、护理费5400元、误工费28000元、交通费787元、残疾赔偿金59354元、被扶养人生活费9413元、鉴定费2100元、精神损害抚慰金5000元、车损900元，合计134760元。现起诉要求保险公司赔偿134760元并承担诉讼费。
保险公司辩称，对事故发生、责任认定、投保情况无异议，公司在合理范围内承担张伟峰的损失，超出交强险部分按责任比例承担60%的赔偿责任。因张伟峰系单方委托鉴定，程序不合法，且张伟峰治疗未终结，伤残鉴定时机未到，故对鉴定结论不认可，要求重新鉴定。对医疗费发票无异议，但要扣除10%医保外用药。对误工证明不认可，张伟峰未提供单位的营业执照、组织机构代码，不能证明该单位真实合法存在，也未提供劳动合同、工资发放明细，不能证明误工情况；误工费认可1480元／月。对定损单真实性无异议，但要求张伟峰提供修理费发票。认可交通费300元。户口本真实性无异议，但仅能证明张晨曦是户主的孙女，不能证明与张伟峰是父女关系；被扶养人生活费不认可，即使计算，也应按9年计算，不是10年。精神损害抚慰金认可2500元。不承担鉴定费与诉讼费。
一审经审理查明，2012年12月6日，王秋香驾驶苏D／×××××号车与张伟峰驾驶电动自行车，在常州市青洋路艾贝服饰厂门口相撞，发生交通事故，造成张伟峰受伤。张伟峰随后被送至常州市第二人民医院治疗，住院12天，花费医疗费22361.85元。本次事故经常州市公安局交通巡逻警察支队天宁大队认定，王秋香、张伟峰承担事故同等责任。王秋香于2012年9月为其所有的苏D／×××××号车在保险公司投保了交强险、限额为20万元的商业三者险及不计免赔险。商业三者险合同条款约定，保险期间，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额以上的部分负责赔偿。交强险、商业三者险合同条款约定保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。
2013年8月7日，张伟峰通过江苏红雨律师事务所委托鉴定，常州市德安医院司法鉴定所（以下简称德安鉴定所）出具司法鉴定意见书，该鉴定意见书上委托鉴定的内容为张伟峰伤残等级及误工期、护理期、营养期；委托鉴定的材料为委托书、事故认定书、出院记录、X光片、CT片；鉴定的依据为《法医临床检验规范》、《道路交通事故受伤人员伤残评定》、《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》、《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准》；使用的科学技术手段、鉴定过程包括查体、阅片等；鉴定结论为张伟峰因交通事故致右髋关节功能障碍构成十级伤残，误工期240日，护理期90日，营养期90日；鉴定报告明确：治疗中行右股骨颈骨折闭合复位切开空心钉内固定植入手术，经加强对症处理后，现病情稳定，被鉴定人主动放弃取内固定，可视为医疗已终结，可以评残；司法鉴定人为法医师程荷英（执业证号320411001039）、副主任医师管国富（执业证号320405001006），授权签字人为副主任法医师李春晓（执业证号320405001030）；上述鉴定人员及鉴定机构均有签名盖章。张伟峰花费鉴定费2100元。张伟峰电动自行车经定损车损为900元。现张伟峰诉至法院，提出前列诉讼请求。审理中，张伟峰主张误工费，仅提供了常州市青龙电子器件有限公司的张伟峰为公司模具工、月薪3500元的误工证明。
本案审理过程中，保险公司对德安鉴定所出具的司法鉴定意见书提出异议，并要求重新鉴定。针对鉴定异议，德安鉴定所作出书面答复：1、中华人民共和国司法部令第107号《司法鉴定程序通则》中并未对委托人作特殊规定，公民、法人或其他组织等都可以成为委托的主体，因此律师事务所具备委托人的主体资格，委托人出具鉴定委托书，提供委托人的身份证明，并向我所提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料真实性、合法性负责，经我所审核后签订协议，可以依法进行鉴定，此诉前鉴定是符合相关法律规定；我所接受江苏红雨律师事务所委托对张伟峰进行鉴定是符合法律程序的。2、根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》规定，评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准；张伟峰在鉴定过程承诺放弃取内固定，可视为医疗已终结；此承诺由张伟峰签字确认，符合法定程序；因此，我所的鉴定意见是在被鉴定人医疗终结的基础上作出的，且鉴定意见客观、公正、合法。
一审另查明，张伟峰、汪千军系张汉庆之子、媳，张晨曦（2004年1月31日生）系张汉庆孙女、张伟峰女儿。
一审经审理认为，本案争议焦点为赔偿责任的确定和费用的确定。王秋香为登记其名下的苏D／×××××号车与保险公司签订的交强险、商业三者险及不计免赔险合同系双方当事人真实意思表示，对双方具有约束力，双方当事人应履行各自的义务。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内予以赔偿，超过部分由事故方按责任承担。其中机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。王秋香驾驶保险车辆与张伟峰驾驶电动自行车发生交通事故，王秋香、张伟峰承担事故同等责任，造成张伟峰的损失应由保险公司在交强险限额范围内予以赔偿，超过交强险的部分按责任比例由王秋香承担60%，张伟峰自理40%。
商业三者险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。商业三者险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。王秋香对张伟峰应承担的赔偿责任按商业三者险合同约定由保险公司承担商业三者险赔款，张伟峰有权就其应获赔偿部分直接向保险公司请求赔偿保险金。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，人民法院准予重新鉴定的条件是对鉴定结论有证据足以反驳，如另一方当事人未提供反驳的证据，仅对鉴定结论有异议，而申请重新鉴定的，应不予准许。张伟峰之伤经鉴定，德安鉴定所出具了司法鉴定意见书。该鉴定意见书对委托鉴定的内容、委托鉴定的材料、鉴定的依据、使用的科学技术手段、鉴定过程、鉴定结论、司法鉴定人资格、鉴定人员及鉴定机构签名盖章等内容均较为详实。保险公司对鉴定意见虽提出异议，但其仅提出了书面质询，而未提供相关证据足以反驳该鉴定结论，且德安鉴定所已以书面方式答复了保险公司的鉴定异议。故对保险公司要求重新鉴定的申请不予准许。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。张伟峰提供了常州市青龙电子器件有限公司的张伟峰为公司模具工、月薪3500元的误工证明。因保险公司对张伟峰误工费标准不认可，故对张伟峰误工标准参照相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，张伟峰主张的医疗费中医保外用药的金额，法院按10%认定，由侵权人按责承担。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。张伟峰的被扶养人为其女儿张晨曦（2004年1月31日生），张伟峰定残之日为2013年9月11日，张晨曦已年满9周岁，生活费为（18-9）＊10%＊18825÷2＝8471.25元。
保险公司认为张伟峰未提供车辆维修发票，对车损不认可。法院认为，根据保险法的规定和保险条款的约定，保险人赔偿保险金的条件之一是第三者财产因保险事故的发生遭受损失，即只要保险事故给第三者造成了实际损失，保险人则负有按照损失大小赔偿保险金的责任。就本案而言，保险公司已经确认张伟峰电动自行车的损失为900元，双方对此均无异议。不管修理与否，张伟峰电动自行车已遭受损失是一种客观存在的事实，修理仅仅是恢复受损车辆价值或使用价值的一种手段，是车辆受损后采取的一种补救措施。因此，修理与否并不是决定保险人赔偿的条件，保险人赔偿的是被保险标的实际造成的损失，故保险公司的抗辩主张没有法律依据，法院不予采纳，保险公司应该对其已经确认的涉案车辆的损失承担保险赔偿责任。
张伟峰的损失经法院确认为：1、医疗费按票据为22361.85元，扣除医保外用药后为20125.67元；住院伙食补助费12天＊18元／天=216元；营养费90天＊12元／天=1080元；合计21421.67元；由保险公司承担交强险限额10000元，超出交强险余款为11421.67元，医保外用药费用2236.18元。2、误工费（8÷12）年＊38263元／年＝25508.67元；护理费90天＊60元／天=5400元；交通费酌定300元；残疾赔偿金67825.25元（已加上被扶养人生活费8471.25元）；精神损害抚慰金3000元；鉴定费2100元；合计104133.92元；由保险公司在交强险限额内承担。3、车损900元，由保险公司在交强险限额内承担。上述超出交强险限额的余款为11421.67元，由王秋香承担60%，计6853元；余额4568.67元由张伟峰自理。保险公司应承担交强险赔款为10000元＋104133.92元＋900元＝115033.92元；王秋香应承担超出交强险的赔款6853元按王秋香与保险公司间的商业三者险合同约定由保险公司承担商业三者险赔款，该款不超过商业三者险限额，且投保了不计免赔险，故保险公司应承担商业三者险赔款为6853元。保险公司应承担赔款总额为115033.92元＋6853元＝121886.92元。医保外用药费用2236.18元，由王秋香承担60%为1341.71元，余额894.47元由张伟峰自理。张伟峰自理总额为5463.14元。王秋香的赔偿费用等相关问题可另行处理，本案不作处理。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第十条、第六十五条第二款、第四款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，作出如下判决：一、张伟峰的损失为：医疗费22361.85元、住院伙食补助费216元、营养费1080元、误工费25508.67元、护理费5400元、交通费300元、残疾赔偿金67825.25元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2100元、车损900元，合计128691.77元。由保险公司承担交强险赔款115033.92元、商业三者险赔款6853元，合计121886.92元；由张伟峰自理5463.14元（王秋香应承担1341.71元本案不作处理）。保险公司于本判决发生法律效力之日起10日内向张伟峰支付121886.92元。二、驳回张伟峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1074元，减半收取537元，由保险公司负担440元，张伟峰负担97元。
上诉人保险公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一审判决错误。1、本案应重新鉴定。被上诉人张伟峰进行伤残鉴定时内固定在位，严重影响髋关节活动度的检测，且该次鉴定系律师事务所委托，系单方行为，不能作为证据使用，故申请法院待其内固定取出后再行伤残鉴定。2、肇事方王秋香已向被上诉人垫付前期治疗费1万元，张伟峰在一审中恶意撤销对王秋香的起诉，构成侵吞他人财物。一审无视垫付事实，在传票未送达，无有效传唤的情况下，作出判决，徒增诉累。综上，请求二审法院撤销原判，依法重新鉴定，本案上诉费和二次重新鉴定费由被上诉人承担。
被上诉人张伟峰口头答辩称，一审认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中双方当事人对一审判决查明事实部分均未提出异议，本院对一审查明的事实依法予以确认。
二审中，上诉人保险公司向本院提交《交通事故损害赔偿费用预付委托书》和《委托交款收据》各一份，用于证明王秋香垫付了1万元费用。经质证，被上诉人张伟峰对王秋香垫付1万元的事实予以认可。
二审中，王秋香向本院表示认可一审判决确认的其应承担的1341.71元医保外用药费用。
二审中查明，2014年10月16日被上诉人张伟峰将1万元垫付款扣除1341.71元医保外用药费用后的8658.29元返还给了王秋香。
本院认为：一、关于上诉人保险公司提出的伤残鉴定的问题。司法鉴定机构接受律师事务所等单位或其他组织的委托，对受害人的伤情进行鉴定后所作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，应予以准许；如另一方当事人未提供反驳的证据，仅对鉴定结论有异议，而申请重新鉴定的，应不予准许，但需通知鉴定人出庭接受当事人的质询或以书面方式答复当事人的质询。本案中，上诉人对德安鉴定所接受律师事务所的委托作出的鉴定结论提出异议。本院认为，德安鉴定所及其鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序符合法律规定，作出的鉴定结论明确，一审中鉴定人也以书面方式答复了上诉人的质询。上诉人虽然对鉴定结论有异议，但未提供足以反驳的证据，故本院对司法鉴定意见书的效力予以确认。二、关于上诉人提出的一审准许撤回对王秋香的起诉错误的问题。本院认为，一审未查明王秋香垫付的事实等确实不当，但二审审理期间王秋香表示对一审认定其应承担1341.71元医保外用药费用无异议，被上诉人张伟峰也将王秋香垫付的款项扣除1341.71元后返还给了王秋香，鉴于王秋香未参加本案诉讼未影响到各方当事人实体上的权利义务，可对一审判决的内容予以维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1074元，由上诉人保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 洋
代理审判员 刘岳庆
代理审判员 是飞烨
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 浦 萍