河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终14124号
上诉人（原审原告）任东，男，汉族，1976年7月4日出生，住河南省漯河市郾城区。
委托代理人荆勇军、秦芳芳，河南路德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）漯河苏宁云商商贸有限公司。住所地漯河市源汇区交通路***号。
法定代表人蒋勇，总经理。
委托代理人杨帆，河南苏宁云商销售有限公司员工。
委托代理人李宏图，河南博风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南苏宁云商销售有限公司。住所地郑州市二七区马寨镇工业路8号院马寨镇政府大院内*号楼。
法定代表人戴冯军，总经理。
委托代理人杨帆，公司员工。
委托代理人李宏图，河南博风律师事务所律师。
原审第三人郑州苏宁物流有限公司。住所地郑州市二七区马寨镇工业路8号马寨镇政府大院内*号楼。
法定代表人姚凯，总经理。
委托代理人杨帆，河南苏宁云商销售有限公司员工
委托代理人李宏图，河南博风律师事务所律师。
上诉人任东因与上诉人漯河苏宁云商商贸有限公司（以下简称漯河苏宁公司）及被上诉人河南苏宁云商销售有限公司（以下简称河南苏宁公司），原审第三人郑州苏宁物流有限公司（以下简称郑州苏宁公司）劳动争议纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2016）豫0103民初1337号民事判决。向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人任东及其委托代理人荆勇军、秦芳芳，上诉人漯河苏宁公司及被上诉人河南苏宁公司、原审第三人郑州苏宁公司的委托代理人杨帆、李宏图到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：漯河苏宁电器有限公司于2013年5月27日变更名称为漯河苏宁公司。2006年4月任东进入漯河苏宁公司工作，同年4月1日任东与漯河苏宁公司签订了《培训协议》，同年8月任东被该公司任命为：售后服务部主管，负责售后服务部日常管理工作。2007年4月15日任东完成苏宁电器2007售后生活家电服务部负责人培训，苏宁电器培训中心给任东颁发了结业证书。2010年10月漯河苏宁公司将任东外派至河南苏宁公司工作，2011年4月21日下午任东在河南苏宁公司工作期间受伤，当即被送往郑州市惠济区人民医院急救，当天转院至郑州市人民医院住院治疗32天，任东于2011年5月23日出院，第二天入住漯河市第二人民医院住院治疗21天。事故发生次日漯河苏宁公司向漯河市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2011年7月5日作出编号为2011062的《认定工伤决定书》，认定任东受到的事故伤害属于工伤认定范围，认定为工伤。2011年9月20日经漯河市劳动能力鉴定委员会鉴定，任东工伤的伤残等级为九级。工伤待遇审批表（一）显示：工伤医疗费为25738.85元；工伤待遇审批表（二）显示：任东的一次性伤残补助金为10449元、鉴定费为300元，检测费960元，核定总金额为11709元。漯河苏宁公司领取了任东的工伤待遇费用38447.85元，该公司已经转账支付任东13447.85元，该公司主张自行扣除了任东住院期间该公司的人员曾经垫付给任东的25000元现金，但任东不认可其收到漯河苏宁公司的该款项，且该公司未提供相应的证据。2014年3月30日漯河苏宁公司作为甲方与任东作为乙方签订了无固定期限《劳动合同》，自2014年4月1日开始履行，约定任东的工作地点是漯河，合同的工作内容和工作地点约定：2、鉴于甲方属于全国连锁企业，因工作需要，可在甲方所在的集团（包括集团总部、集团关联公司、集团下属分子机构、产业集团）经营业务覆盖地区范围内对乙方的工作地点进行调整、变更。具体以甲方所在集团人事调动任用文件或甲方正式文件为准。3、乙方应按照甲方规定的该岗位职责要求完成工作，并接受甲方制定的绩效考评制度。合同签订后任东仍然在河南苏宁公司工作。任东在被辞退前在河南苏宁公司的工作岗位为区域物流中心零配运营部小件快递组郑汴路主管，第三人郑州苏宁公司原为河南苏宁公司下属的物流部门，2014年12月8日河南苏宁公司注册成立了郑州苏宁公司，原区域物流中心的人员关系于2015年3月全部转入郑州苏宁公司，但人员的日常管理仍归属河南苏宁公司负责。任东因在工作中与河南苏宁公司发生矛盾，长期没有上班。2015年5月1日漯河苏宁公司出具《授权委托书》一份，针对任东的劳动用工方面事宜，授权河南苏宁公司和郑州苏宁公司进行全权处理。因任东未上班，同年5月11日郑州苏宁公司给任东下发返岗通知书，同年6月5日郑州苏宁公司给任东下发了《旷工告知书》。2016年6月10日漯河苏宁公司、郑州苏宁公司、河南苏宁公司共同作出了《关于任东严重违纪情况处理的通报》，通报称：经公司研究并征求工会意见，因任东在劳动关系存续期间，旷工、虚假出勤，严重失职，严重违反公司考勤管理规定，对公司造成严重经济损失及不良影响，故对任东予以解除劳动关系。2015年6月30日起任东被动离职，任东为此与河南苏宁公司多次发生冲突。2015年11月12日任东以河南苏宁公司、漯河苏宁公司为被申请人向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于同年12月9日作出郑劳人仲案字（2016）0088号不予受理通知书，任东不服，以上述二公司为被告诉至本院，诉讼中本院依法追加郑州苏宁公司为本案第三人。
另查明，从2006年4月至2015年6月漯河苏宁公司为任东在漯河市缴纳了企业职工养老保险。从2010年10月任东被漯河苏宁公司外派至河南苏宁公司工作至2015年6月30日。从2011年4月至2013年6月任东的工资一直由漯河苏宁电器有限公司发放，从2013年7月至2015年5月任东的工资由漯河苏宁公司发放，从未间断且工资数额没有减少，2015年7月该公司为任东补发了2015年6月的工资。二被告解除与任东的劳动合同，事先已经通知河南苏宁公司工会委员会和漯河苏宁公司工会委员会。任东不认可解除劳动合同已经通知工会，但未提供反驳的有效证据。
原审法院认为：劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，但用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。原劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》（劳部发（1995）309号）第七条规定：用人单位应与其长期被外单位借用的人员签订劳动合同；第七十四条：企业外借人员，其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳，缴纳保险费期间计算为缴费年限。任东与漯河苏宁公司签订的无固定用期劳动合同约定任东的工作地点是漯河，同时约定该公司属于全国连锁企业，因工作需要，可在集团范围内（包括集团总部、集团关联公司、集团下属分子机构、产业集团）经营业务覆盖地区范围内对任东的工作地点进行调整、变更。任东于2010年10月即被漯河苏宁公司外派至河南苏宁公司工作，在外派工作期间任东又于2011年和2014年分两次与漯河苏宁公司签订劳动合同，任东在2011年发生工伤时是在漯河申请工伤认定，直至2015年7月原、被告发生劳动争议之前任东的社会保险也是由漯河苏宁公司缴纳。从上述事实和任东的第一项诉讼请求可以看出，任东明知自己是与漯河苏宁公司建立的劳动关系，因此任东要求二被告在郑州地区为任东开设社保账户并补缴2015年7月至双方劳动关系恢复之日社会统筹中单位应缴部分金额，于法无据，本院不予支持。任东在借调期间于2011年4月21日发生工伤事故，而《工伤保险条例》第四十三条第三款规定：职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。任东作为借调员工，漯河苏宁公司依法为任东办理并交纳了社会保险，故任东要求河南苏宁公司双倍支付工资并限期与任东签订无固定期限劳动合同及承担任东后续工伤保险待遇责任，于法无据，本院不予支持。任东参加了漯河苏宁公司组织的培训并担任售后服务部主管，任东借调到河南苏宁公司工作后应当遵守该单位的规章制度。因任东在工作期间未履行请假手续的情况下长期旷工，已经严重违反了用人单位的规章制度，因此漯河苏宁公司作为用人单位可以与任东解除劳动合同。故本院对任东要求漯河苏宁公司继续履行原劳动合同的诉讼请求不予支持。任东要求漯河苏宁公司支付工伤住院期间的护理费18000元，证据不足，本院依据2015年河南省居民服务业和其他服务业30482元／年，按照一人护理计算，酌定支持任东工伤住院期间53天的护理费4478元（30842元／365天×53天）。任东要求二被告支付一次性伤残补助金36000元，但经工伤部门审批的任东一次性伤残补助金为10449元，漯河苏宁公司主张其领取了任东的工伤待遇费用后，自行扣除了任东住院期间公司给任东垫付的25000元，但任东不认可其收到该款项，且该公司未提供相应的证据，故该公司应当支付任东一次性伤残补助金为10449元。漯河苏宁公司如有证据证明任东收到公司的25000元，可以另行主张权利。任东要求被告支付在职伤残补助金33600元，但任东工伤恢复工作后并没有由于伤残造成工资降低，故本院对任东的该项请求不予支持。任东要求二被告支付地区统筹差额损失10万元，于法无据，本院不予支持。漯河苏宁公司与任东解除劳动合同以后，任东不再为被告提供劳动，因此本院对任东要求二被告连带向任东按每月4000元标准补发2015年7月至恢复劳动关系期间工资及员工各项应有福利的诉讼请求不予支持。任东要求二被告连带向任东承担处理劳动争议期间交通费、食宿费、律师费等损失2万元，证据不足，本院不予支持。任东工伤期间，漯河苏宁公司并未停发任东的工资，因此本院对任东第二项诉讼中要求二被告支付其工伤停工留薪期间工资待遇主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第四十三条第三款，《河南省工伤保险条例》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决：一、被告漯河苏宁云商商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告任东工伤住院期间的护理费4478元、一次性伤残补助金10449元，共计14927元。二、驳回原告任东的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告漯河苏宁云商商贸有限公司负担。
任东不服原审判决，上诉称：一、原审判决认定事实、法律关系错误，应认定河南苏宁公司与任东间存在事实劳动关系。（1）任东自2010年起，在长达5年的时间里一直在河南苏宁公司处提供劳动，接受其考勤等日常劳动管理。且在2011年工作期间遭受了严重的工伤。（2）河南苏宁公司提供的证人证言也同时证明了任东在该单位长期工作的事实。（3）在各方的个人意识和认知上，均认为任东系与河南苏宁公司建立的劳动关系。（4）解除劳动关系的通知、谈判等活动也均是河南苏宁公司直接参与的。根据劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第1条、第2条以及《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条的规定，任东与河南苏宁公司虽未签订书面劳动合同，但应依法认定双方存在事实劳动关系。二、原审认定任东与河南苏宁公司属“借调”关系，没有事实和法律基础，系错误认定。（1）河南苏宁公司与漯河苏宁公司间系关联公司，“河南地区内”的人、财、物都受苏宁集团统一管理调配（用工的统一调配从劳动合同中可以明显看出）。为规避劳动法律法规的限制性规定，苏宁集团存在明显的在低统筹地区签订劳动合同后将员工派到高统筹地区长期工作的情况。该种情况明显损害法律法规赋予员工的合法权益。（2）任东虽然与漯河苏宁公司签有书面的劳动合同，但反应的不是真实劳动关系，也从未实际履行。任东2010年起就一直在河南苏宁公司工作，从未再回漯河苏宁公司。为避免给任东按郑州地区标准缴纳统筹保险，在2014年3月30日河南苏宁公司指派漯河苏宁公司又与任东签订了《无固定期限劳动合同》，但该合同反应的不是真实劳动关系，也从未实际履行。在该合同第2.2条明确约定，任东的工作地点为漯河市，合同其他条款又约定若对工作地点进行的调整、变更应以用人单位所在集团人事调动文件或正式文件为准。任东自签订该合同后，从未在漯河苏宁公司工作过。漯河苏宁公司和河南苏宁公司也从未出示过调动文件。（3）原审认定任东与河南苏宁公司属“借调”关系，没有事实和法律依据，不能成立。①现行法律法规对劳动用工关系只有劳动合同关系及劳务派遣之分，没有借调关系之说。②借调一词不适应于私营企业。其特点为短期的、暂时的、不具有经常性。③河南苏宁公司与漯河苏宁公司间没有任何借调的手续，也从未告知任东所谓的“借调”。任东不知道借调。三、河南苏宁公司和漯河苏宁公司解除与任东劳动关系没有事实和法律依据，系违法解除。（1）解除劳动关系的根本原因是任东遭受工伤后劳动能力下降和苏宁集团全国范围大规模裁员的背景。长期脱岗只是借口。（2）河南苏宁公司与漯河苏宁公司的证据并不能证明任东存在长期脱岗的违纪行为。①河南苏宁公司的电子考勤保存有完整的考勤记录不提供，应当承担举证不能的法律后果。其提供的2015年4月14日的视频资料，证明采用的是电子打卡考勤，任东长期任职于郑州中心仓库，2015年并不在郑汴路快递点工作。（3）河南苏宁公司与漯河苏宁公司单方面解除劳动关系的程序违法，且未将该通知依法送达任东。①根据《劳动合同法》第43条规定，用人单位解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，而《解除劳动合同通知工会函》中的印章很明显是双方因解除劳动合同纠纷起诉后补盖的。②解除劳动合同的通知只有送达至劳动者才会发生解除的效力。因此，双方之间劳动合同关系并未解除，任东有权要求维持劳动合同关系，并补发拖欠的工资。四、原审适用法律错误，错误处理了任东工伤赔偿项目和金额。（1）本案除了劳动关系认定、解除是否合法外，当事人间争议的核心问题是工伤赔偿问题。①任东2011年在河南苏宁公司造成9级伤残的工伤是事实，应获得相应的工伤赔偿，各方对此均不持异议。双方争议最大的是该按什么标准和什么项目计算工伤赔偿。②由于任东起诉时不要求解除劳动关系，故暂时无法对“一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、双倍解除劳动合同经济赔偿金”等赔偿项目进行请求。退一步讲，即便是原审认为双方应该解除劳动关系，也需按《工伤保险条例》第三十七条的规定，一并处理任东在劳动合同解除后依法享有的一次性工伤医疗及一次性伤残就业补助金、双倍解除劳动合同经济赔偿金等问题。原审仅解除了双方劳动关系，对因此遗留的工伤赔偿项目却不做清算，不利于化解双方问题。③工伤赔偿项目标准的计算应以实际用工的河南苏宁公司所在地赔偿标准予以认定。（2）如前所述“借调”法律关系的认定不能成立。因此，不能适用原劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见第七条、第七十四条以及《工伤保险条例﹥第四十三条第三款的规定来处理双方之间的社保及工伤赔偿事宜。（3）如前所述，任东长期旷工的认定没有事实依据。因此，不能适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九的规定认定解除劳动合同合法。五、原审在程序上、实体处理上均存在明显的偏袒问题。（1）经历四次庭审，极大浪费了司法资源。追加第三人无任何意义。（2）从本案实体说，追加第三人错误。①与任东建立劳动关系的应当是河南苏宁公司，而非郑州苏宁公司。②河南苏宁公司的人事经理罗武在2016年8月12日的询问笔录中也明确表示“任东在外派之后一直在河南苏宁公司工作，从未在郑州苏宁公司工作”③任东自始至终不知道第三人成立的事实及时间，也从来没有接受过该公司的管理。从合同合意的角度，任东并没有与第三人达成建立劳动关系并归第三人管理的合意，也未收到第三人发出的解除合同通知。此外需要注意的是。④即便原区域物流中心人员关系于2015年3月全部转入郑州苏宁公司，该调整并非任东本人原因，因此根据《劳动合同法实施条例》第十条的规定，其劳动权利应得到相应的保护。六、本案河南苏宁公司与漯河苏宁公司应当承担连带赔偿责任。二单位作为关联企业是共享利益、共担风险的整体。在本案的劳动用工实际，存在共同用工的情况。对因此产生的工伤及其他用工赔偿理应承担连带赔偿责任。另外，从保护劳动者弱势群体的立法原则及法律处理实践角度出发，让两个主体共同承担对劳动者的责任，更有利于保障劳动者的合法权益。同时更能体现司法对二者“在低统筹地区和员工签订劳动合同，到高统筹地区工作”意图损害劳动者权益的非法用工形式的惩罚。综上，请求撤销原审判决，依法改判，由被上诉人承担本案的诉讼费用。
漯河苏宁公司不服原审判决，上诉称：一、漯河苏宁公司已经将工伤部门审批的一次性伤残补助金10449元给付任东本人，原审判决为重复向任东支付该笔费用，属于认定事实错误。漯河苏宁公司自从任东2006年4月进入其公司工作以来，就一直为任东办理缴纳了包括工伤保险在内的社会保险。2011年4月21日任东发生工伤事故后，依法享受工伤保险待遇。工伤保险基金经审核确认1、任东工伤职工医疗费，票据共5张，总金额28513.65元，扣除工伤范围外项目金额1774.80元，核定金额26738.85元。2.工伤职工伤残待遇：鉴定费300元、检查费960元、一次性伤残补助金10449元。两项费用审核下来合计38447.85元，上述任东工伤待遇费用由工伤保险基金转入漯河苏宁公司，漯河苏宁公司打给河南苏宁公司由河南苏宁公司代付。河南苏宁公司具体代付情况为：2011年5月11日上午，河南苏宁公司综合会计董羽佳在从农行郑州金水支行提取现金25000元，当天下午与时任河南苏宁公司总经办主任郭媛媛、行政部长郭阿楠、公司司机胡春宝一同前往郑州人民医院看望任东时，将25000元交付任东本人。此后，河南苏宁公司又于2012年4月20日通过现金付款的方式转给任东中国建设银行（账户：62×××36）4773元、河南苏宁公司又于2014年10月28日通过现金村还款转账的方式转给任东中国建设银行（账号：62×××16）8674.85元，以上三笔共计38447.85元早已支付给任东本人。因此，漯河苏宁公司已经将工伤部门审批的一次性伤残补助金10449元给付任东本人，原审判决漯河苏宁公司向任东重复支付一次性伤残补助金明显错误。二、原审判决漯河苏宁公司支付任东护理费于法无据。根据《工伤保险条例》、《中华人民共和国社会保险法》的规定，医疗费用、康复费用、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通、食宿费用、一次性伤残补助金、生活护理费等费用均应从工伤保险基金中支付。任东护理费用应由工伤保险基金支付，原审判决漯河苏宁公司支付护理费用4478元于法无据。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原判并改判驳回任东的全部诉讼请求。原审认定任东与漯河苏宁公司之间存在劳动关系事实清楚，证据充分。任东在工作期间严重违反公司规章制度，漯河苏宁公司依法单方解除与任东的劳动合同合法有效。三、民事诉讼遵循不诉不理原则，任东的诉讼请求为主张一次性工商医疗补助金、一次性伤残就业补助金以及劳动合同解除后的经济赔偿，于法无据。四、原审程序合法，不存在偏袒任何一方的情形；五、任东已经依法充分享受工商保险待遇，原审判决重复支付，应予以纠正。请求撤销原审判决并改判驳回任东的全部诉请。
河南苏宁公司和郑州苏宁公司答辩称同意漯河苏宁公司的上诉意见。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：自2006年4月，任东进入漯河苏宁公司工作。2011年4月1日和2014年3月30日，任东作为乙方分别在与作为甲方的漯河苏宁公司签订的《劳动合同》中明确约定了双方系无固定期限的劳动合同关系，该两份合同中分别约定任东的工作地点为郑州和漯河，并约定“鉴于甲方属于全国连锁企业，因工作需要，可在甲方所在的集团（包括集团总部、集团关联公司、集团下属分子机构、产业集团）经营业务覆盖地区范围内对乙方的工作地点进行调整、变更。具体以甲方所在集团人事调动任用文件或甲方正式文件为准。乙方应按照甲方规定的该岗位职责要求完成工作，并接受甲方制定的绩效考评制度”。2011年和2014年的《劳动合同》应是双方的真实意思表示。依据该《劳动合同》的约定，任东被漯河苏宁公司派至河南苏宁公司工作。2011年任东发生工伤时是在漯河申请的工伤认定，至2015年7月漯河苏宁公司为任东在漯河市缴纳了企业职工养老保险，工资亦由漯河苏宁公司发放。原审以此认定任东与漯河苏宁公司的劳动合同关系应是正确的。任东上诉请求认定其与河南苏宁公司的事实劳动关系的理由不能成立。任东作为漯河苏宁公司的外派员工，在其接受了外派分配后，亦应当接受用人单位的工作管理和遵守工作制度。2015年5月11日郑州苏宁公司给任东下发返岗通知书和6月5日郑州苏宁公司给任东下发了《旷工告知书》能够证明任东工作旷工的事实。2016年6月10日漯河苏宁公司、郑州苏宁公司、河南苏宁公司共同作出了《关于任东严重违纪情况处理的通报》已征求工会意见，对此能够认定。鉴此，原审对任东要求漯河苏宁公司继续履行原劳动合同的诉讼请求不予支持亦是正确的。关于任东要求的工伤住院期间的护理费，原审依据2015年河南省居民服务业和其他服务业30482元／年，按照一人护理计算，酌定支持任东工伤住院期间53天的护理费4478元并无不当。任东要求的一次性伤残补助金，经工伤部门审批的为10449元，漯河苏宁公司称该费用已支付给任东，但任东对此不认可，漯河苏宁公司以此为由提起的上诉，未提供相应的证据证明，本院亦不能认定。故任东和漯河苏宁公司的上诉请求均证据不力，本院亦不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理适当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10元，由任东和漯河苏宁云商商贸有限公司各负担元。
本判决为终审判决。
审判长 陈贵斌
审判员 舒 杨
审判员 王宏毅
二〇一六年十二月二十日
书记员 尹雪竹