河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终4961号
上诉人（原审被告）：河北永鑫建筑有限公司，统一社会信用代码：91130184667716576Q。
法定代表人：田民，经理。
委托代理人：张辉杰，公司副总经理。
委托代理人：胡万清，河北国澳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新乐市科新实业集团有限责任公司，注册号：10795698-5-1/1。
法定代表人：平飞，董事长。
委托代理人：牛素洁，该公司员工。
委托代理人：许德华，河北正亨律师事务所律师。
上诉人河北永鑫建筑有限公司因与被上诉人新乐市科新实业集团有限责任公司确认合同效力纠纷一案，不服河北省新乐市人民法院（2016）冀0184民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人、被上诉人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河北永鑫建筑有限公司上诉请求：二审法院依法撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一、原审判决将被上诉人应当支付给上诉人的工程价款按比例划分责任是错误的。1、一审期间，法院委托河北友谊永泰工程造价咨询有限公司对本案涉及的工程施工量和建筑造价进行鉴定，鉴定机构依法作出鉴定结论，对于上诉人施工的工程造价和因进行整体施工准备必然产生的费用进行了确认，包括工程造价、材料费、机械费计365577.52元，但是一审判决却将被上诉人应当支付上诉人的这些工程价款按比例划分责任，让被上诉人只支付80%的工程价款，这种判决方式是错误的，损害了上诉人的正当权益。所谓工程价款是指上诉人施工所付出的�人费和材料机械等费用，是上诉人按照施工合同完成工程量应得的费用，不论合同是否有效，被上诉人都应当全部负担。至于无效合同的责任分担，是指对造成损失的分担，而不是对工程价款本身的分担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定精神，即使施工合同无效，因本案的工程是中途停工，并不涉及工程是否合格的问题，所以上诉人的工程价款被上诉人负有全额支付的义务。一审判决被上诉人分担工程20%价款没有任何理由和依据。2、工程造价的鉴定涉及到专门知识，正是因为法院也无法确定工程价款，才由专业法定的机构进行评估鉴定，原审法院既然委托了鉴定机构对本案的工程纠纷问题进行鉴定，就应该尊重鉴定结论，一审判决对鉴定结论按自由裁量进行取舍，违背了委托鉴定的初衷，也与法律原则相矛盾。鉴定结论己向当事人双方送达，鉴定报告书载明：“如对鉴定结论有争议，请于收到鉴定报告之日起10日内书面提出。”但被上诉人并没有在法定期限内对鉴定结论提出异议，所以该鉴定结论仍然有效。一审判决对于鉴定结论涉及的塔吊租赁费792000元和现场看场费用171000元没有采信，但这两项费用确已实际发生，而且并非上诉人的原因造成损失扩大。在工程停工后，被上诉人为了试图通过协调关系让上诉人继续施工，一直不让上诉人拆除塔吊和其他施工设施。即使塔吊租赁费高出塔吊本身的价值部分可以不计，但现在塔吊己经报废，至少塔吊本身的价值部分应属于上诉人因施工造成的损失；同时现场看场费用171000元也是因被上诉人的原因造成的损失，这两项损失被上诉人最起码应当按过错责任承担。二、原审判决对于被上诉人长期拖欠上诉人工�款没有计算利息损失是错误的。支付工程价款是被上诉人的义务，上诉人从来没有不让被上诉人支付工程款，如果被上诉人知道停工后无法继续施工，那么被上诉人就应该在停工后及时结算，但事实上被上诉人一直拖延到现在仍然没有支付，对此上诉人并无过错，责任全在被上诉人一方，所以被上诉人不能仅支付工程款，还应承担自2009年9月份至今的利息。双方签订的《建筑工程项目承包合同》第五条第3项约定，被上诉人如欠工程款，除承担欠款外还需承担所欠欠款的利息，利率按月息1.5%计算，所以原审判决对于被上坪人长期拖欠上诉人工程款没分计算利总损失是错误的。
新乐市科新实业集团有限责任公司辩称，一、在签订合同过程中上诉人与被上诉人双方都是有过错的，上诉人作为专业的施工单位，对这项工程不具备发包条件和施工条件是明知的�因此如果按照比例划分的话，双方应该承担同等责任。二、一审过程中，我们提出鉴定申请，申请的内容是上诉人施工的工程量，向法院委托的也仅仅是对施工的工程量鉴定，鉴定结论的第三项不是我方申请鉴定的内容和法院委托的内容，因此我们在一审中也提出了对鉴定的意见。三、工程款不存在工程款利息的问题，在该项工程施工的过程中，新乐市建设局和国土资源局给本案的上诉方和被上诉方都下达了停工通知，且做了罚款处理，在接到通知以后，被上诉人要求按照上诉人的施工量及时给予结算，并且要求上诉人退出场地，因为上诉人提出了190余万元的施工量，远远超出实际施工量，因此施工费用一直未能达成一致意见。并不是主观上被上诉人不支付施工费，因此不存在工程款的利息一说。双方签订合同明确约定执行2003定额，实际的鉴定是按照2008定额计算的，另外对鉴定费的承担，我们认为不应当全部由我方承担。
新乐市科新实业集团有限责任公司向一审法院起诉请求：依法解除双方签订的《建筑工程项目承包合同》；判令被告拆除施工设施，撤离施工现场。
一审法院认定事实：2009年7月18日，原、被告双方签订《建筑工程项目承包合同》，由被告永鑫公司承建位于新乐市南环路原告科新公司院内的盛世华庭住宅楼2号、3号楼工程。该承包合同就工程名称、工程地点、承包范围及标准、承包方式、施工工期、结算方法、工程质量、双方的义务和责任、争议解决方式等作了约定。2009年8月11日新乐市建设局向被告永鑫公司下发通知，通知其承建的盛世华庭2#楼工程在未办理施工许可证手续的情况下，擅自开工建设，属违法行为，在未见到该工程施工许可证前不得继续施工。2009年12月21日新乐市国土资�局对原告科新公司出具新国土资罚字[2009]61号行政处罚决定书，载明：“新乐市科新实业集团有限公司于2009年3月未经依法批准，占用你公司原国有工业用地46876平方米建商品楼的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第五十六条的规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第八十条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十三条的规定，决定处罚如下：1、责令交还土地；2、对违法占用的土地处以每平方米20元罚款，共计46876平方米×20元/平方米=937520元。……”
另，原告科新公司的冀新国用（2002）字第1109号国有土地使用证记载：“土地使用者：新乐市科新实业集团有限责任公司，座落：南环路南侧，用途：企业（含宿办用地），使用权类型：出让”。
另，根据原告科新公司的申请，本院指定河北友谊永泰工程造价咨询有限公司对�告永鑫公司的施工量和建筑造价进行鉴定。河北友谊永泰工程造价咨询有限公司冀友所司鉴字（2017）第001号鉴定报告载明：“三、鉴定结果：（一）两栋住宅楼基坑开挖工程量5234m3，基础砼垫层工程量162m3，基础褥垫层工程量378m3，挖掘机进出场两台次，截桩头及现场拆除零星砌体和砼，工程造价合计180953.55元。（二）现场塔吊2座，塔吊基础及大型机械安拆和机械进出场工程造价合计55525.97元。（三）施工单位发生的与整体工程有关但与已完成部分的挖基坑工程量无直接关系的其他费用1092098元，其中：1、塔吊租赁费792000元；2、运至现场水泥、砂子、砖、架子管、顶木、搅拌机等材料费、机械费129098元；3、现场看场费用171000元。”
另查明，该建设工项目施工现状为：有塔吊一个，顶木若干、石子若干、布料机一台、青砖若干。
以上由建筑工程项目承包合同、国有土地使用证、新乐市国土资源局三份处罚通知、现场勘验笔录、鉴定报告书及庭审笔录等予以证明。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国土地管理法》第五十六条规定：“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。”原告科新公司所有的土地使用类型为出让，用途为企业，确需改变该幅土地建设用途的应报有关部门批准同意，原告�没有任何审批手续的情况下与被告签订建筑工程项目承包合同并建设住宅楼的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，该建筑工程项目承包合同应为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原告作为发包方应履行审批手续，在未办理审批手续的情况下，对外发包，其应承担主要过错责任。被告作为有建筑资质的建设单位，也有义务审查发包方的相关手续，其应承担次要过错责任。该工程涉及的费用经河北友谊永泰工程造价咨询有限公司鉴定，其中包括两栋住宅楼基坑的工程造价180953.55元、塔吊基础及大型机械安拆和机械进出场工程造价55525.97�、运至现场水泥、砂子、砖、架子管、顶木、搅拌机等材料费、机械费129098元，累计费用为365577.52元，原告应承担365577.52元×80%＝292462元。关于塔吊租赁费和看场费用，被告永鑫公司在接到新乐市建设局让其停止施工的通知后，应采取措施防止损失的扩大，塔吊租赁费、看场费用为扩大的损失且塔吊租赁费已远远超过本身的价值，故对这两项费用本院不予支持。关于原告要求被告撤场的诉请，对于运至现场的砂子、顶木等材料费、机械费本院已经支持，故对这部分的残值应归原告，被告只需拆除塔吊即可。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国土地管理法》第五十六条之规定，一审法院判决如下：
一、被告河北永鑫建筑有限公司于本判决生效后十日内拆除塔吊；
二、原告新乐市科新实业集团有限责任公司于本判决生效后十日内支付被告河北永鑫建筑有限公司各项费用共计292462元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1300元，由原告负担1040元，被告负担260元。鉴定费30000元由原告负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实同原审查明的事实一致。
本院认为，关于缔约责任承担问题：《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国土地管理法》第五十六条规定：“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地�确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。”科新公司所有的土地使用类型为出让，用途为企业，确需改变该幅土地建设用途的应报有关部门批准同意，被上诉人在没有任何审批手续的情况下与上诉人签订建筑工程项目承包合同并建设住宅楼的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，该建筑工程项目承包合同应为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”被上诉人作为发包方应履行审�手续，在未办理审批手续的情况下，对外发包，其应承担主要过错责任。上诉人作为有建筑资质的建设单位，也有义务审查发包方的相关手续，其应承担次要过错责任。故原审判决上诉人承担20%的缔约过错责任符合法律规定，本院予以认可。关于鉴定结论费用项目的认定问题，一审过程中，被上诉人提出鉴定申请，申请的内容是上诉人施工的工程量、法院委托的也仅仅是对施工的工程量鉴定，鉴定结论的第三项不是申请鉴定的内容和法院委托的内容，塔吊租赁费和看场费用，永鑫公司在接到新乐市建设局让其停止施工的通知后，应采取措施防止损失的扩大，塔吊租赁费、看场费用为扩大的损失且塔吊租赁费已远远超过本身的价值，故对这两项费用一审法院不予支持并无不当。关于工程款利息问题，施工费没有结算，是因为双方就施工费用一直未能达成一致意见�并不是被上诉人主观上存在过错，故原审不支持工程款的利息并无不妥。
综上所述，河北永鑫建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由河北永鑫建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟志刚
审判员 周玉杰
审判员 卢 亮
二〇一七年四月二十二日
书记员 王 珊