江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民四终字第00813号
上诉人（原审原告）陆君。
委托代理人郑玉军（特别授权），江苏百川通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）倪燕。
上诉人陆君与被上诉人倪燕人身损害赔偿纠纷一案，靖江市人民法院于2015年9月23日作出（2015）泰靖园民初字第479号民事判决。上诉人陆君对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陆君原审起诉称：2015年4月15日下午6时许，倪燕与陆君的丈夫、毛银华在靖江市天水公园谈话时倪燕问毛银华是不是其告诉陆君，倪燕在外与其他男人有不正当关系，毛银华否认遂打电话给陆君让陆君至天水公园对质。起初陆君未予理睬，后毛银华再次打电话要求陆君出面，陆君无奈前往天水公园；途中毛银华打电话告知陆君，倪燕等人已到达天禧宾馆（系倪燕经营），让陆君直接去天禧宾馆找倪燕。陆君到达天禧宾馆后见大厅无人，便问对谎的怎么没有人。时陆君的丈夫也在场，并让陆君到二楼，说一楼有监控，陆君出于自身安全考虑没有同意。此时倪燕持金属水勺冲出殴打陆君，陆君为保护自己，与倪燕发生肢体冲突，双方扭打在一起，致陆君受伤、毛呢外套破损。事发时陆君认为伤情没有大碍，想与倪燕协商解决，故没有立即报警。2015年4月16日晚20时许，陆君报警，靖江市公安局城中派出所出警并了解了相关情况。次日，靖江市公安局城中派出所分别与陆君、倪燕制作了询问笔录。2015年5月5日，陆君伤情经靖江市公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定书﹤（靖）公（物）鉴（法）字（2015）135号﹥鉴定为轻微伤。
2015年4月16日，陆君因眼部疼痛至靖江市人民医院检查，时医生口头告知陆君需住院治疗，但陆君认为伤情不重，没有住院。后陆君发现伤情没有好转，遂于2015年4月21日住院治疗。经诊断，陆君伤情为右眼球挫伤，右眼眶内侧壁凹陷、全身多处软组织伤。因天禧宾馆内的监控资料可以证明倪燕冲出殴打陆君的事实，故请求判令倪燕赔偿陆君医疗费2306.23元、误工费6960元（10453元／月计算20天）、护理费900元（90元／天计算10天）、营养费200元（20元／天计算10天）、交通费200元、财产损失费1000元，合计11566.23元。
陆君提供了靖江市公安局城中派出所接处警工作登记表、靖江市公安局城中派出所与陆君、倪燕分别制作的询问笔录、（靖）公（物）鉴（法）字（2015）135号靖江市公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定书、靖江市人民医院门诊病历、出院记录、X线诊断报告单、医疗费收费票据、费用明细、工资减少证明、税收完税证明、工资审批表、靖江市市场监督管理局出具的企业登记资料查询表以及负责人信息各1份、照片打印件2张以及事发当天天禧宾馆内的录像资料等证据以证明其主张。
倪燕原审答辩称：倪燕经营天禧宾馆，与陆君并不相识。因陆君的丈夫经常住在天禧宾馆，故倪燕与陆君的丈夫相识。陆君的丈夫跟倪燕讲，陆君一直在宾馆处转悠，让倪燕小心点。2015年4月15日晚8时许，毛银华（系陆君丈夫的干姐姐）打电话让倪燕去天水公园，倪燕未予理会，陆君遂冲到天禧宾馆大厅内对倪燕破口大骂。起初倪燕一直回避，后因陆君辱骂，倪燕遂与其动手，发生肢体冲突，时倪燕手中拿着汤勺，但没有打到陆君眼部，也没有打伤其头部。因倪燕动手后陆君拽住了倪燕的头发，故倪燕实际上无法打到陆君。当时陆君的丈夫也在天禧宾馆内，因其骂得太难听，其丈夫也动手打了陆君。事发时，倪燕已有孕在身，医生让倪燕保胎，故倪燕不可能与陆君发生激烈冲突。事发当天陆君没有报警，次日陆君报警并称受伤，期间间隔一天，可能系陆君与其丈夫发生冲突而受伤。接处警工作登记表中记录的报警内容为2015年4月16日陆君与他人发生冲突，但2015年4月16日倪燕没有见过陆君。陆君与倪燕发生争执后，陆君没有立即住院治疗，而是到2015年4月21日才入院，期间可能是其他原因导致受伤。关于陆君主张的各项损失，对医疗费、误工费、护理费、营养费等均不予认可。综上，因倪燕没有打到陆君，故不同意赔偿陆君的损失。
针对倪燕的答辩，陆君补充陈述：陆君到达宾馆后就喊倪燕出来对质，时陆君的丈夫、毛银华均在场，且与陆君、倪燕进行沟通。陆君的丈夫打的是陆君头部，并非陆君受伤部位。
原审经审理查明：2015年4月15日晚8时许，陆君至倪燕经营的天禧宾馆找倪燕对质，倪燕手持汤勺走到宾馆大厅欲打陆君，陆君见状与倪燕发生拉扯、争执，双方遂扭打在一起，陆君的丈夫亦参与冲突。2015年4月16日陆君报警，靖江市公安局城中派出所出警处理相关情况。次日，靖江市公安局城中派出所分别与陆君、倪燕制作了询问笔录。2015年5月5日，陆君的伤情经靖江市公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定书﹤（靖）公（物）鉴（法）字（2015）135号﹥鉴定为轻微伤。2015年4月16日，陆君至靖江市人民医院治疗伤情，2015年4月21日住院治疗，入院诊断为右眼球挫伤，右眼眶内侧壁凹陷、全身多处软组织伤，至2015年4月27日出院，医疗费共计2306.23元。
审理中，倪燕以陆君的丈夫李振东参与冲突为由申请追加李振东为被告，对此陆君表示李振东虽在纠纷中动手打了陆君，但陆君放弃要求其承担赔偿责任。
原审法院认为：公民的生命健康权、财产权受法律保护，他人由于过错侵犯公民人身和财产的，依法应承担民事赔偿责任。但是受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
本案中陆君先至倪燕经营的天禧宾馆内喊叫倪燕，挑起事端，倪燕遇事不冷静，手拿汤勺冲到大厅打陆君，双方间发生互殴致陆君受伤。另根据事发时的视频资料显示，在纠纷发生过程中，陆君的丈夫李振东亦动手打了陆君，倪燕与李振东的行为均有足以造成陆君受伤的原因力，故倪燕及李振东应对陆君的损失承担连带赔偿责任。因无法分清倪燕、李振东对陆君造成损害的责任大小，推定倪燕与李振东平均承担赔偿责任。现陆君放弃要求李振东承担相应的赔偿责任，系其处分自己民事权利，依法照准，但倪燕对李振东应当承担的赔偿份额不承担连带责任。综上，原审法院根据双方的过错程度认定倪燕应承担35%的赔偿责任。
侵权责任法第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入”，根据上述规定，对于陆君因本起纠纷造成的合理损失，依法予以支持。医疗费，陆君提供了治疗机构的病历、出院记录及医药费票据等，可以作为确定该损失的依据。倪燕虽称事发至陆君住院间隔数日，然其并不能证明陆君在该期间内存在因其他因素致伤的情形，故对陆君举证的医疗费损失依法予以确认。误工费，因陆君提供的误工证明及工资审批表仅有其工作单位负责人签名，未加盖单位印章，故陆君所举证据不能证明其存在因误工导致其收入减少的情况，对其主张的误工费依法不予支持。护理费，陆君未提供护理人员的收入状况证明，故参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算护理人员的收入。营养费，参照本地人均消费性支出标准酌情确定。护理、营养期限根据陆君伤情结合相关规定予以确定。交通费，根据陆君治疗等的实际需要酌情确定。财产损失，因陆君既未提供证据证明毛呢外套的价值，亦未能举证证明该衣服系在其与倪燕的冲突过程中损坏，故对其主张的该费用不予支持。综上，原审法院认可陆君的损失为：医疗费2306.23元、护理费600元、交通费200元、营养费120元，合计3226.23元。上述损失由倪燕赔偿1129元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十一条、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十七条第一款，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条之规定，判决：倪燕于判决生效后10日内赔偿陆君各项损失合计1129元。如果倪燕未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元减半收取200元，由倪燕负担（此款陆君已经预交，倪燕于履行判决确定的义务时一并支付）。
上诉人陆君不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、关于倪燕的责任认定，一审法院认定、法律适用均有误。一审法院认定倪燕与李振东行为均足以造成陆君受伤，无事实根据。倪燕手持金属汤匙冲出宾馆大厅直接向陆君打去，并非手持汤匙走到宾馆大厅欲打陆君。陆君是自卫行为，其伤情系由倪燕造成，陆君的丈夫李振东仅仅是敲打了陆君的头部，而本案陆君的损害赔偿系因倪燕造成的陆君眼部受伤所致。事实上，陆君头部并无伤害。侵权责任法第十一条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每人的侵权都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。事实上，倪燕、李振东的行为并非都足以造成全部损害，陆君的损失是由倪燕造成，应由倪燕承担全部责任。2、陆君因伤住院治疗、休息，倪燕理应赔偿误工损失。根据最高人民法院关于人身损害的解释第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定……”第三款规定“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”一审法院仅认为工资表、误工证明未盖章，就否定陆君的误工损失，显然不公平。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持陆君的诉讼请求。
被上诉人倪燕答辩称：倪燕当日根本没有打到陆君，当时倪燕有孕在身根本不能用力。综上，请求驳回陆君的上诉，维持原判。
二审中，陆君提交了由永安财产保险股份有限公司靖江支公司盖章的《江苏分公司泰州中支2015年2月销售人员工资表》、《江苏分公司泰州中支2015年3月销售人员工资表》、《江苏分公司泰州中支2015年4月销售人员工资表》（以下简称《工资表》）各一份以及《工资减少证明》一份，《工资减少证明》载明内容为“兹证明我公司员工陆君，女，……。因2015年4月15日被倪燕致伤于2015年4月16日治疗休息至2015年5月5日，计20天，在此期间我司未发放其绩效工资。特此证明”，拟证明陆君受伤前三月平均工资及因受伤所遭受的误工损失。被上诉人倪燕质证认为上述证据的真实性不予认可，且与本案没有关系。二审中，倪燕未提交新证据。
二审中，为查明《工资减少证明》中陆君减少的绩效工资具体数额，本院向陆君询问时陆君陈述“我是五月份休息到5月15号上班的，之前都请假的。我总共休息二十天，这二十天是从住院开始休息的，……”对于绩效工资如何扣除，上诉人代理人二审中当庭询问陆君所在单位经理陈建兴，陈建兴称“不上班就要扣工资，具体扣多少我也不知道，我们都是总公司盖的章。”
二审中，陆君对一审判决查明的事实中倪燕应承担的责任比例、陆君的误工费存有异议外，对其余事实无异议；倪燕对一审判决查明的事实无异议。本院就双方当事人对一审判决查明的事实中均无异议的事实予以确认。
二审另查明：陆君二审中提交的《工资表》中“应扣项目”中的“扣款小计”均为0，陆君陈述其于2015年5月、6月《工资表》“应扣项目”中的“扣款小计”亦均为0。
二审另查明的事实有二审中陆君提交的证据及其在二审中当庭陈述等为证。
二审中，双方当事人的争议焦点：一、倪燕应如何对陆君的人身损害损失承担责任。二、陆君的误工损失是否应获得赔偿。
本院认为：公民的生命健康权、财产权受法律保护，他人由于过错侵犯公民人身和财产的，依法应承担民事赔偿责任。
关于焦点一。第一，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，陆君先至倪燕经营的天禧宾馆内喊叫倪燕，挑起事端，倪燕遇事不冷静，手拿汤勺冲到大厅打陆君，双方间发生互殴致陆君受伤。纵观双方发生纠纷的起因及过程，可以认定陆君本人对损害的结果存在一定过错，故可以减轻倪燕的责任。第二，根据事发时的视频资料显示以及陆君在上诉状中的陈述，可以认定在纠纷发生过程中陆君的丈夫李振东亦动手打了陆君，倪燕与李振东的行为均有足以造成陆君受伤的原因力，倪燕及李振东均应对陆君的损失承担赔偿责任。第三，《中华人民共和国侵权责任》第十二条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”本案中，因无法确定倪燕、李振东对陆君所造成损害的责任大小，故应当由倪燕与李振东平均承担赔偿责任。对于陆君上诉提出李振东仅打其头部、而本案其损失为眼部受伤而头部无伤的问题，因陆君并未提交证据证明李振东仅殴打其头部，且未提交证据证明眼部手术与李振东的行为无关，故陆君此主张不成立，本院不予采信。因陆君放弃要求李振东承担相应的赔偿责任，系其处分自己民事权利，不违反法律规定，依法应予以准许，但根据《最高人民法院关于关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，李振东应当承担的赔偿份额不应由倪燕承担连带责任。综上，原审法院根据双方的过错程度以及本案实际情况，认定倪燕应承担35%的赔偿责任，符合法律规定，本院予以确认。
关于焦点二。《最高人民法院关于关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”。本案中，陆君主张其因受到人身伤害住院治疗而导致产生误工费，其虽提交了《工资减少证明》，但一方面，《工资减少证明》中记载的陆君休息时间与陆君二审陈述不一致；另一方面，对于绩效工资如何扣除，陆君所及其所在单位陈建兴均不清楚，且陆君二审中提交的《工资表》中及2015年5月、6月工资中“应扣项目”中的“扣款小计”均为0。故，根据陆君所提交证据，陆君主张自己存在误工损失的证据不足，依法不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。上诉人陆君提出的上诉事实和理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人陆君承担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈继元
审 判 员 丁万志
代理审判员 黄方林
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 曹剑桥