湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终1306号
上诉人（原审被告）:武汉鲁园建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市汉南区纱帽街微湖村79号。
法定代表人：陈露，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：胡俊，湖北维勒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谌明红，湖北山河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈芬，女，1978年9月11日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。
被上诉人（原审原告）：周本杰，男，1975年6月18日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘绪高，湖北法辉律师事务所律师。
上诉人武汉鲁园建设集团有限公司（以下简鲁园公司）因与被上诉人陈芬、周本杰买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2017）鄂0113民初404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人鲁园公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决。
2、将本案发回一审法院重审或直接判决驳回的全部诉讼请求。3、本案一审、二审全部诉讼费用由陈芬、周本杰承担。事实与理由：一、一审遗漏必须到庭参与诉讼的被告，程序违法。本案涉案工程的开发建设商是武汉汉阳造房地产开发有限公司，建筑总承包商是鲁园公司，但实际施工承包人是武汉市桥河建筑工程有限公司（以下简称桥河公司），向陈芬、周本杰购买建筑材料的是实际施工承包人桥河公司，鲁园公司没有参与涉案工程的施工，未与陈芬、周本杰发生买卖关系。因此，桥河公司与陈芬、周本杰之间到底是如何约定、如何结算以及已经实际支付了多少材料款，只有桥河公司到庭参与诉讼才能查清。必须到庭参与诉讼当事人不能到庭参加诉讼，实属程序违法。二、原审认定事实不清、证据不足1、关于本项目实际施工承包人的主体问题：本案中，鲁园公司充分证实项目的实际施工承包人是桥河公司。2、项目施工负责人彭创身份问题：由于涉案项目鲁园公司签订施工合同、办理施工许可证以后，自己未参与本项目的经营，整个工程系桥河公司借用资质独立承包承建，故桥河公司的施工负责人彭创在实际施工过程中，在向行政机关办理本项目的资料备案时，代表鲁园公司进行了建设资料归档备案，但在实际施工过程中，又代表桥河公司对外进行建筑材料采购、材料款结算、材料款支付。因此，彭创的施工经营行为，代表的是桥河公司而不是鲁园公司。3、王玉堂供货、结算的事实问题：包括本案在内的六件案件，必须到庭的当事人均末到庭参加诉讼，王玉堂到底是向谁供货，已经支付的材料款到底是谁支付的，王玉堂的代理人根本说不清楚。一审显然认定事实不清。4、资料专用章的法律效力问题：资料专用章，显然是建筑行业内资料归档备案使用的印章，并不能代表鲁园公司对外进行经营。如果桥河公司到庭参与诉讼，庭审查明是桥河公司与陈芬、周本杰发生的建筑材料买卖关系，即使彭创加盖了鲁园公司的资料专用章，该行为对鲁园公司应当不具有法律效力。因此，原审由于遗漏主体造成基本事实未能查清，才仅凭资料专用章来认定事实，显然认定事实不清。三、关于彭创的表见代理认定适用法律错误，表见代理的基本要素是行为人没有代理权而以被代理人的名义进行活动，相对人有足够理由相信行为人有代理权。本案中，陈芬、周本杰与彭创来洽谈建筑材料采购事宜时，到底是以鲁园公司的名义，还是以桥河公司的名义，陈芬、周本杰没有提供任何证据证实，陈芬、周本杰根本没有证据证实彭创是代表鲁园公司在经营，根本不存在表见代理，原审以表见代理来判令鲁园公司承担责任，适用法律明显不当。
被上诉人陈芬、周本杰则答辩要求驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人陈芬、周本杰在一审的诉讼请求：判令1、鲁园公司支付陈芬、周本杰材料款金额315090元，并承担迟延支付款利息30000元；2、由鲁园公司承担本案的诉讼费用。
一审经审理查明，2012年3月19日，鲁园公司与案外人武汉汉阳造地产开发有限公司签订1份《建筑安装工程施工合同》。依合同规定，案外人武汉汉阳造地产开发有限公司将位于武汉市汉阳区南太子湖观澜御苑C地块三期10号、12号及幼儿园建筑主体工程发包给鲁园公司承建。鲁园公司在承建该工程中，因工程建设需要，从2013年1月至2016年3月分7次向陈芬、周本杰购买水泥等建筑材料。2016年3月12日，陈芬、周本杰对材料款进行结算，材料款共计652090元，陈芬、周本杰在向鲁园公司供货过程中以借支的方式，收回材料款337000元，鲁园公司尚欠陈芬、周本杰材料款315090元未付。
一审法院认为，本案争议的焦点：陈芬、周本杰、鲁园公司买卖关系是否成立。鲁园公司认为，在本案涉案工程中，鲁园公司只是向案外人桥河公司出借建筑资质，案外人桥河公司以鲁园公司名义与案外人武汉汉阳造地产开发有限公司签订了《建筑安装工程施工合同》，其工程实际施工是案外人桥河公司，鲁园公司未参入工程施工，也未向陈芬、周本杰购买建筑材料。对鲁园公司主张，一审法院认为：一是鲁园公司没有证据证明案外人桥河公司系借鲁园公司建筑资质承建涉案工程的事实。另在鲁园公司提交的证据，即高尔夫10#、12#标工程支付明细（证据2）中，记载了案外人武汉汉阳造地产开发有限公司所支付的涉案工程款，已转入鲁园公司账户上或受鲁园公司委托直接汇入到鲁园公司指定的案外人桥河公司的账户，证明了鲁园公司是涉案工程承建方。二是陈芬、周本杰向本院提交的证据，即《送货单》、《材料结算单》，盖有“武汉鲁园建设集团有限公司观澜御苑C地块三期资料专用章”及材料供应商陈芬的签名。在《送货单》、《材料结算单》上，均记载了陈芬、周本杰向鲁园公司供应材料及鲁园公司尚欠陈芬、周本杰材料款315090元的事实。综上，陈芬、周本杰、鲁园公司之间虽然未签订书面买卖合同，但其存在买卖货物的事实行为，双方之间的买卖合同依双方的事实行为而成立。该买卖合同关系并不违反法律、法规及其他禁止性规定，合法、有效，依法受国家法律保护。合同成立后，陈芬、周本杰、鲁园公司均应按照合同的约定履行各自的义务，陈芬、周本杰向鲁园公司供应货物，鲁园公司应当支付货款。陈芬、周本杰要求鲁园公司偿还下欠建筑材料款315090元的诉请，法院予以支持。陈芬、周本杰主张鲁园公司承担迟延支付货款利息30000元，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以按中国人民银行同期同类人民币贷款利率为基础，参照逾期罚息利息标准计算。”本案中，陈芬、周本杰、鲁园公司没有约定逾期付款利率，而陈芬、周本杰要求鲁园公司承担迟延支付货款利息30000元，高于上述法条规定，对超过部分，法院不予支持。其利息支付时间，应从陈芬、周本杰、鲁园公司对货款进行结算的次日起计算。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被鲁园公司于判决生效之日起十日内支付陈芬、周本杰建筑材料款315090元，并支付逾期付款利息（以315090元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年3月13日起计算，至判决确定的还款之日止）；二、驳回陈芬、周本杰其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6476元，减半收取3238元，由鲁园公司负担。
经本院二审查明的事实与一审查明的事实相符，本院予以确认。
本院认为，鲁园公司上诉主张桥河公司系本案买卖关系的相对方，一审法院遗漏诉讼主体。本院认为，涉案工程系鲁园公司对外承建，鲁园公司将该工程交由桥河公司施工，系鲁园公司与桥河公司间的关系，鲁园公司并无证据证明其向外公示涉案工程的承建方为桥河公司。陈芬、周本杰将建筑材料送往鲁园公司承建的工地，由彭创加盖鲁园公司资料章与陈芬、周本杰结算，陈芬、周本杰有理由相信，其买卖合同的相对方为鲁园公司。鲁园公司认为桥河公司是本案买卖合同的相对方的理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6476元，由上诉人武汉鲁园建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨俊广
审判员 赵文莉
审判员 徐子岑
二〇一八年四月十六日
书记员 范 欢