宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）宁01民终2415号上诉人（原审被告、反诉原告）：银川芙蓉古城地产开发有限公司（原宁夏伊品房地产开发有限公司），住所地宁夏回族自治区永宁县宁和街伊品水岸44-3号。法定代表人：董国营，该公司总经理。委托诉讼代理人：张鹏，宁夏辅德律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：银川宁房建筑安装工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区长城东路439号永安花园2号楼。法定代表人：秋小安，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡开云，宁夏银杜律师事务所律师。上诉人银川芙蓉古城地产开发有限公司（以下简称芙蓉地产公司）因与被上诉人银川宁房建筑安装工程有限公司（以下简称宁房建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，永宁县人民法院于2015年2月9日作出（2012）永民商初字第222号民事判决书，芙蓉地产公司不服该判决，向银川市中级人民法院提出上诉，银川市中级人民法院于2015年11月6日作出（2015）银民商终字第116号民事裁定书，裁定将本案发回永宁县人民法院重审。2016年8月19日，永宁县人民法院作出（2016）宁0121民初343号民事判决，上诉人不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。2017年3月26日，上诉人宁夏伊品房地产开发有限公司申请对涉案工程造价进行鉴定，本院组织选取宁夏圣方工程造价司法鉴定所对涉案工程造价进行了鉴定，该鉴定所于2017年11月17日作出鉴定意见书。本院于2017年12月21日公开开庭进行了审理，上诉人委托诉讼代理人张鹏，被上诉人委托诉讼代理人胡开云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。芙蓉地产公司上诉请求：依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。事实及理由：1、双方签订的建设施工合同约定采用固定价结算工程款，上诉人与被上诉人也根本没有达成改变合同约定的计价标准和计价方法的协议，一审法院却违法依被上诉人申请对涉案全部工程造价进行鉴定，涉案工程价款不能依照违法的鉴定结论进行确定。2、原审判决错误的认定施工过程中涉案工程的基槽、商业网点及部分楼号的工程进行了变更以及涉案工程地面垫层系被上诉人施工。3、原判决对上诉人反诉请求的裁决与事实认定相互矛盾。按照常理，工程量减少应当提前交工，被上诉人在工程量减少的情况下却延期交工，应当承担违约责任，原判决却以工程变更为由驳回上诉人反诉请求。被上诉人宁房建筑公司辩称，1、一审认定事实清楚，适用法律正确，双方签订的合同是无效合同，一审以工程造价机构出具的工程造价鉴定书作为工程价款结算依据符合法律规定。2、上诉人上诉认为工程楼地面垫层系上诉人另行分包施工，由于上诉人在一审中没有证据予以证实，因此一审认定上述工程系被上诉人施工的事实符合客观事实，适用法律正确。3、工程延期是由于上诉人在施工中进行了工程量的变更，擅自将部分工程分包他人造成的，因此工期延误的责任是由上诉人造成的，一审驳回其反诉请求适用法律正确。宁房建筑公司向一审法院起诉请求：1.被告支付拖欠的工程款3299765.07元（以鉴定意见书确定的工程总造价12147869.19元加上地差价格369331.54元，两项合计12517200.73元，减去已经收到的工程款9217435.66元，下欠3299765.07元）；2.被告支付逾期付款利息1105421.30元（利息从2010年11月1日起按照年利率6%计算至2016年5月底）（原告在法庭审理过程中变更诉讼请求，减少了请求支付的工程款数额）。芙蓉地产公司反诉请求：要求反诉被告支付工期延误违约金178000.00元。一审法院认定事实：被告芙蓉地产公司开发永宁县伊品水岸住宅工程，原告宁房建筑公司经招投标被确定为该工程K标段29、30、33、34、37-41、46号楼的中标人，工程面积12356.48㎡，中标价11746372.00元，中标内容为图纸设计范围内土建、水暖、电照工程。2009年7月6日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定工程承包范围为土建、安装、弱电，施工中发生的设计变更、施工技术问题核定单的工作内容均在承包范围之内，被告统一指定或选供的材料、塑钢窗、防盗门、单元门及采暖等分部分项工程的施工均在总承包管理范围之内；合同工期360天，开工日期2009年7月6日，竣工日期2010年6月30日；合同价款1150万元；工期因设计变更和工程量增加、被告未能按合同约定支付工程进度款致使工程无法进行等原因延误经工程师确认相应顺延；合同价款采用一次性包干价加变更超过3000.00元的增减调整价方式确定；工程款支付±0.00以下完成的工程量按完成价值的40%支付，±0.00以上完成到三层封顶的工作量按完成价值的70%支付，主体封顶后按完成工作价值的70%支付，竣工验收后一个月内支付到合同价款的85%。竣工资料经质检部门审查备案后，三个月内支付清余款（保修费除外），工程保修费为合同总价的5%。原告在当月25日前，向被告提交由其项目经理签署的支付工程进度款申报表，被告在收到报表后5天内审核完毕，并在10天内支付审核后的施工进度款；双方一致同意施工图会审后因土建工程设计变更以及现场签证产生的工程费用单项增减3000.00元以内的，被告不予结算，超过3000.00元时进入结算，安装工程设计变更以及现场经济签证的费用单项增加1000.00元以内的，被告不予结算，超过1000.00元时进入结算。2009年7月8日，双方签订”关于伊品水岸施工合同合作备忘录”，对工程交工，完成施工项目的条件，被告统一提供的材料、指定分包的项目做了约定，同时约定工程进度款，根据原告意见按当月完成工程量付给施工队伍70%工程进度款，变更部分的工程量分别按变更前和变更后的施工图如实计算，变更前的计价按招标文件要求计算，变更后的计价按合同约定进行工程造价增减调整。2009年7月10日，原、被告签订《补充协议》，约定工程竣工时变更增减调整的结算方法，该工程不考虑使用商品混凝土，如原告自行采用商品混凝土增加的费用由原告承担；被告分包的采暖地热工程、入户防盗门、单元对讲门、塑钢窗工程不计入工程造价，对所有被告采购材料和另行组织施工的分部分项工程按5.00元/平方米配合费（已含在投标报价和合同总价内）补给原告；原告必须按期竣工，若延误工期，每延误一天，罚款2000.00元；劳保基金由被告缴纳，不计入工程造价。上述合同签订后，原告在基槽开挖施工中，经被告、勘查、监理部门共同核验，由于基槽底部有垃圾和黑泥，决定根据土层的变化情况继续开挖至原土层，并出具了工程联系单。同时对商业网点的设计做了部分变更，部分楼号土方增加、室外台阶变更、室外散水增加工程量、阳台分户墙、墙体增设暗梁、卫生间圈梁增宽等。原告在施工中亦使用了防冻商品混凝土。2010年4月23日，原、被告签订了一份《协议书》，约定因原告在执行合同过程中擅自分包合同，导致工期严重滞后，双方一致同意终止对施工合同中的37-41号住宅楼及46号商网的相关内容，剩余部分另行安排，遵照投标约定三类三取费标准对已完工程量进行结算，原告应于2010年4月24日之前交回全部施工图纸（4套）、工程变更文件等施工资料。此后，原告退出了37-41号楼的施工，46号楼原告继续完成。该工程于2010年10月18日竣工交付。被告陆续支付了部分工程款。2010年9月14日，原、被告协商委托宁夏华恒信工程造价咨询有限公司对伊品水岸29、30、33、34、37-41号住宅楼及46号商业楼的工程造价进行鉴定，并将相关资料交付于该中介机构，在资料清单中显示有变更签证55页，后因双方意见分歧未能鉴定。2011年9月8日，原、被告经再次协商，签订一份《协议书》，约定1.原告向被告移交全部施工及竣工备案资料；2.因双方对工程结算意见存在重大差异，双方一致同意委托有资质的中介机构对原告承包的全部工程进行工程结算价款审核，该审核结论将作为双方结算的最终依据。双方决定共同委托宁夏瑞衡工程造价咨询事务所有限责任公司进行结算审核，审核费用各担一半，由被告先行垫付。后在鉴定过程中双方仍未能对鉴定方法达成一致，未能完成鉴定工作。本案在审理中，经原告申请，银川市中级人民法院委托宁夏恒诚建设工程咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定。2014年6月6日，宁夏恒诚建设工程咨询有限公司出具宁恒诚鉴字（2014）第D-061号工程造价鉴定意见书，确定涉案已完工程总造价为12147869.19元。该造价包含（1）门窗及楼地面保温配合费62115.93元、（2）甲供材料349681.68元、（3）楼地面垫层124914.48元、（4）商品砼与现场砼差额140563.09元、（5）回填土方运距差额83251.06元、（6）塔吊110609.06元。地差费用369331.54元未包含在总造价中。依据工程造价鉴定意见书反映，该案涉案工程中已完工程即29、30、33、34、46号楼直接费加间接费为10232233.59元，37-41号楼已完成一半土建工程的直接费加间接费为1043420.05元。一审法院认为，本案本诉争议的焦点：一、涉案工程造价如何确定。本案原告通过招投标程序以11746372.00的价格中标被告发包的涉案工程后，双方签订《建设工程施工合同》约定价款为1150万元，低于招标价，不符合《中华人民共和国招标投标法》关于”中标通知书对招标人和投标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”、”招标人和中标人应当自中标通知书发出三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”的相关规定，双方当事人在对原告已完成的工程进行结算过程中达成协议，约定委托有鉴定资质的中介机构对原告承包的全部工程进行工程结算价款审核，审核结论作为双方结算的最终依据。该约定应视为双方对工程价款结算的重新约定。在双方当事人委托的鉴定机构未能作出鉴定意见的情况下，法院根据原告的申请委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定符合双方当事人的约定及法律规定，故被告对法院依法委托鉴定机构对涉案工程进行鉴定的异议不能成立。根据鉴定机构出具的工程造价鉴定意见书计算，原告完成的29、30、33、34、46楼扣除利润后的造价（土建、水、电的直接费、间接费）为10232233.59元，37-41楼已完成一半工程扣除利润后的造价（只算土建的直接费、间接费）为1043420.05元，以此计算全部工程扣除利润后的总造价，已超出中标价11746372.00元及《建设工程施工合同》中约定的1150万元，按照《中华人民共和国招标投标法》第四十一条规定”中标人的投标应当符合下列条件之一：（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价低于成本的除外。”和建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第五条规定”施工图预算、招标标底和和投标报价由成本（直接费、间接费）、利润和税金构成。”、第六条”招标标底编制的依据为：（一）国务院和省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门制定的工程造价计价办法以及其他有关规定；（二）市场价格信息。”、第七条第二款”投标报价应当依据企业定额和市场价格信息，并按照国务院和省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门发布的工程造价计价办法进行编制。”的规定，法院根据双方当事人在结算过程中达成的协议，按照鉴定机构作出的工程造价鉴定意见书计算确定被告已完成工程的价款较为公平、合理。二、关于双方争议的施工项目：1.被告提供的外墙面砖、瓦屋面、楼梯间墙面砖、楼梯间踏步花岗岩主材总价值349681.68元是否计入工程款。被告提供证据证实上述材料款已由被告支付给供应商，而原告没有证据证实该材料款实际是由其支付，故该款应认定为被告支付并应由原告承担，应当从鉴定价款中扣除；2.楼地面垫层124914.48元的问题。依据被告提供的与宁夏海英达地面采暖工程有限公司、宁夏日泰建筑安装工程有限公司、宁夏俊新地面辐射采暖工程有限公司、银川琦灵地面辐射采暖工程有限公司签订的《伊品水岸西区地辐热采暖工程施工合同》及地热采暖施工合同附件的约定，承包方负责地板辐射采暖系统（含分水器）以下地热管和辅助材料的材料供应及施工安装、发泡水泥绝热层与水泥砂浆填充层的施工安装和系统调试（包括竣工后向物业及业主交房时的打压试验）。不能反映出楼地面垫层的施工内容，也未能提供证据证明系被告另行分包施工，故楼地面采暖垫层应当认定为原告施工；3.商品砼与现场砼差额140563.09元问题。根据原、被告签订的《补充协议》约定工程竣工时变更增减调整的结算方法，工程不考虑使用商品混凝土，如原告自行采用商品混凝土增加的费用由原告承担。故原告主张由于冬季施工，基础垫层、现浇板及圈梁均采用了商品混凝土，应当以商品混凝土的价格予以结算的理由不能成立，该差额140563.09元应从鉴定价款中扣除。4.回填土方运距差额83259.01元。原告称回填土方运距为5公里，但未能提供证据证明，法院不予支持，应从鉴定价款中扣除；5.塔吊费用110609.06元。被告称原告在投标中只以一台塔吊计算，但原告实际承建10栋楼，现场一台塔吊显然不能满足工程需要，故应当依据鉴定部门作出的结论予以认定；6.地差费用369331.54元。原告提供的由宁夏回族自治区建设工程造价管理站主办的2009年第2期《宁夏工程造价》中第17页”关于全区各市、县建筑工程材料预算价格”中说明第3项”经我站对永宁、贺兰两县建筑工程进行测算，两县建筑工程地区材料价差系数分别为：永宁3.5%、贺兰2.5%，计算基础为定额直接费；另外，永宁、贺兰两县材差执行银川地区材料价格。通贵乡仍执行贺兰地区材差。”的规定，本案涉案工程位于永宁县城，且属2009年在建工程，宁夏恒诚建设工程咨询有限公司对地区材料价差按定额直接费的3.5%计算369331.54元，应当由被告支付，计入鉴定价款中。三、关于原告增加诉讼请求中29、30、33、34、46号楼变更增加费用。原告虽然提供了由宁夏杰林工程咨询有限公司于2010年11月25日出具的工程结算书，反映出变更价款为880991.48元，但该鉴定属原告单方委托鉴定，被告不予认可。本案在审理过程中，根据原告的申请依法委托鉴定机构进行评估鉴定，后因故终结鉴定，原告并撤回该项鉴定申请。故原告主张的该部分工程款项依据不足，法院不予支持。综上，被告应支付的工程款根据鉴定意见扣除不应由被告承担的款项后为11943696.95元。四、关于本案已付工程款。被告提供的支付工程款明细确认已付工程款10176045.66元（其中银行付款9631297.39元、扣税金347725.94元、代扣水电及维修费197022.22元）。经原告核对认为被告支付工程款9217435.66元（银行付款8701450.49元、扣税金330875.94元、代扣水电费185109.23元）。对于原告不认可的部分，法院认为：1.2010年7月23日被告伊品公司向永宁县城建局缴纳24万元农民工工资保证金。被告提供了由宁房公司加盖印章、被告伊品公司于7月7日、永宁县劳动监察大队于7月9日、永宁县住房和城乡建设局于7月12日签注同意发放的”永宁县伊品水岸宁房公司农民工工资发放登记表”一份，宁房公司于7月23日出具的财务收据及被告开出的转账支票存根，可以证实原告拖欠农民工工资241160.00元，由永宁县住房和城乡建设局支付后，被告代原告将24万元交付至永宁县住房和城乡建设局的事实，应当认定被告向原告支付了该款；2.2010年8月16日付款20万元。被告提供了由原告会计于2010年8月6日在转账支票存根签名的检测费30340.00元、8月3日在转账支票存根签名的工程款163260.00元，加上被告代扣税金，被告总共支付20万元，应当予以认定；3.关于2010年10月27日至11月12日付款387000.00元。被告提供了原告出具的财务收据及介绍信，可以证实原告陆续从被告领取款项，应当予以认定。4.被告提供的付款明细中，2010年6月17日付款36万元，被告提供的付款依据2010年6月11日进账单一份、吴志国出具的10万元收条，贺正签名的现金支票10万元存根，应当认定被告付款36万元；5.关于维修费用9110.00元，原告不予认可。被告提供的维修单中由物业公司、业主的签名，符合实际情况，且原告未能提供曾经维修的证据，故对被告维修费用的支出，法院予以认定；6.2010年7月17日支付10万元，该款是原告于2010年7月15日出具证明，向被告借支农民工生活费10万元，由被告工程部工作人员张军从被告处签字领取现金支票，同日由原告工地负责人吴志国及张军向被告出具收条；7月23日支付10万元，在7月22日原告出具收据，23日出具申请，同日被告工程部工作人员张军从被告处签字领取现金支票；2010年8月10日付款10万元，该款8月10日有原告出具收据及借款申请，8月11日被告工程部工作人员张军从被告处签字领取现金支票。以上三笔款项，符合建设过程中付款的一般规则，故对该30万元法院予以认定。综上，被告已支付原告工程款为10176045.66元，法院予以认定。被告应支付工程款11943696.95元，减去被告已支付的10176045.66元，尚欠1767651.29元。因双方当事人协议委托的鉴定机构未能对涉案工程结算价款作出审核意见，被告应支付原告的工程款数额在判决确定前并不明确，故对原告要求被告支付逾期付款利息的诉讼请求法院不予支持。关于被告（反诉原告）的反诉请求，虽然原告（反诉被告）未按合同约定的工期2010年6月30日竣工，但在反诉被告施工中基础变更、反诉被告供应材料等也是影响工程进度的原因，并非完全由反诉被告的行为造成，且双方在施工中签订协议，已对工期延误事宜达成协议，调整了工程范围，故对反诉原告的反诉请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决：一、被告宁夏伊品房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告银川宁房建筑安装工程有限公司工程款1767651.29元；二、驳回原告银川宁房建筑安装工程有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）宁夏伊品房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费50582.00元，由被告宁夏伊品房地产开发有限公司负担20610.00元，原告银川宁房建筑安装工程有限公司负担29972.00元。反诉费1930.00元，由被告（反诉原告）宁夏伊品房地产开发有限公司负担。鉴定费86173.00元，由被告宁夏伊品房地产开发有限公司负担43087.00元，原告银川宁房建筑安装工程有限公司负担43086.00元。本院二审期间上诉人提交如下证据：证据一、宁夏圣方工程造价司法鉴定所司法鉴定意见书、伊品·水岸住宅小区K标段项目关于争议部分的说明，证明被上诉人已完工程总造价按照合同价计算总金额为9724507.93元。对鉴定机构所列争议部分第一项材料费、第二项采暖垫层施工、第四项混凝土、第六项塔吊我们认可，上述四项费用不应当计入总造价。第三项地差费应按合同约定不应当计入总造价，已经计入的应当扣除。第五项应当按实际情况按1公里计算运距，鉴定报告按5公里计算总造价不符合实际情况，应当在总造价中减去运距差额83259.01元。被上诉人对该证据三性均不予认可，该份证据中认定34号楼被上诉人施工一半工程与事实不符，另外37-41号楼被上诉人实际施工至80%，并非是一半，因此该份证据真实性不予认可；其次涉案工程在永宁县法院一审中已做相关工程造价鉴定，且双方认可一审中做的工程造价鉴定，二审重新启动鉴定程序，鉴定所需检材未经双方质证，鉴定机构将未经质证的检材作为鉴定依据违反相关鉴定规定，因此作出的鉴定结论存在程序上严重违法，不应作为定案依据。对于鉴定机构所列争议事项中第一项材料费、第二项采暖垫层施工应当计入总造价，这样符合客观实际情况，第三项应当计取地差价，第四项混凝土应当予以调整，第五项运距鉴定机构按五公里计算符合客观情况，应当计入总造价，塔吊使用费应当单独考虑，应当加入总造价。证据二、发票一张，证明上诉人向圣方鉴定所预交鉴定费69000元。被上诉人对该证据三性无异议。被上诉人提交函告（复印件）一份，证明涉案工程中34号楼已将完全施工完毕且交付，并非鉴定中所述的完成一半工程，由上诉人发的函予以认可34号楼全部施工完毕。上诉人认为因该证据系复印件，无法与原件核实，对真实性无法确认，就内容而言，不能证实34号楼施工情况，被上诉人对圣方鉴定所的鉴定所依据的工程量在法庭询问时没有异议，且征求意见稿送达后，被上诉人也未提出异议。经审查，上诉人提交的宁夏圣方工程造价司法鉴定所司法鉴定意见书、伊品·水岸住宅小区K标段项目关于争议部分的说明、发票系二审期间形成的新证据，能证明相关案件事实，本院予以采信，被上诉人提交的函告并不是二审新证据，且系复印件，故本院不予采信。二审查明，二审审理中，经上诉人申请，本院委托宁夏圣方工程造价司法鉴定所对涉案工程造价进行鉴定。2016年11月17日，宁夏圣方工程造价司法鉴定所出具圣方鉴字（2017）33号工程造价鉴定意见书，鉴定工程造价总金额为9724507.93元（含变更签证222112.06元，地差价10412.26）元，按合同价下浮后总造价为9724507.93元。另就双方争议项出具说明：1、甲供材料（外墙面砖、屋面瓦、楼梯间墙面砖、楼梯间踏步花岗岩）282413.56元（未含税金），未计入总价；2、采暖层施工：124914.48元，未计入总价；3、本项目为”一次性包干价加变更超过3000元的增减调整价”计价方式，合同价不再计取地差费。变更增减部分按照直接工程费的3.5%计取地差费，共计10412.26元，已计入变更签证部分总价；4、合同约定全部工程使用现场混凝土，现法院提供的资料显示部分工程使用商品混凝土，依合同约定不予调整；5、回填土方运距按五公里计算已计入工程总价，建设方意见为回填土运距为1公里，5公里运距与1公里运距之间费用差额共计83259.01元；6、塔吊按合同执行一次性包死价，按照投标预算已计入总价，此项费用为101658.62元。二审查明的其它事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于双方签订建设工程施工合同效力问题，本案签订合同时双方意思表示真实，所签订合同内容不违反法律强制性规定，应认定合法有效合同，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，应受法律保护。本案中标价为11746372.00元，双方签订合同约定价款为1150万元，低于招标价，但并不构成背离合同实质性内容。《招标投标法》第三十三条所称”低于成本”，是指低于投标人未完成投标项目所需支出的个别成本。每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本不可能完全相同，个别成本和行业成本存在差异，这是市场经济环境下的正常现象，因此，并不能据此认定双方签订合同无效，一审认定合同无效依据不足，处理不当，应予纠正。双方约定固定价加变更超过3000.00元的增减调整价方式确定工程造价，一审法院在委托鉴定工程价款过程中，完全抛开双方合同约定，处理明显不当，故二审中，本院根据上诉人的申请，委托宁夏圣方工程造价司法鉴定所依据双方签订合同对涉案工程重新进行了鉴定，工程造价应按重新鉴定结论认定，因被上诉人在诉讼中明确表示其诉请中不包含变更增加工程量部分，该部分被上诉人可另行处理，故应在工程款总额中扣减变更增加部分222112.06元。关于双方争议的施工项目：1.关于外墙面砖、屋面瓦、楼梯间墙面砖、楼梯间踏步花岗岩主材总价值282413.56元是否计入工程款问题。上诉人提供证据证实上述材料款已由上诉人支付给供应商，而被上诉人没有证据证实该材料款实际是由其支付，故该款应认定为上诉人支付，鉴定的工程总造价中未计入该部分费用，按双方约定不再计入；2.对楼地面垫层施工问题。依据上诉人提供的与宁夏海英达地面采暖工程有限公司、宁夏日泰建筑安装工程有限公司、宁夏俊新地面辐射采暖工程有限公司、银川琦灵地面辐射采暖工程有限公司签订的《伊品水岸西区地辐热采暖工程施工合同》及地热采暖施工合同附件的约定，承包方负责地板辐射采暖系统（含分水器）以下地热管和辅助材料的材料供应及施工安装、发泡水泥绝热层与水泥砂浆填充层的施工安装和系统调试（包括竣工后向物业及业主交房时的打压试验）。不能反映出楼地面垫层的施工内容，也未能提供证据证明系上诉人另行分包施工，故楼地面采暖垫层应当认定为被上诉人施工，该部分124914.48元应计入工程总价；3.商品砼与现场砼差额问题。根据双方签订的《补充协议》约定工程竣工时变更增减调整的结算方法，工程不考虑使用商品混凝土，如被上诉人自行采用商品混凝土增加的费用由被上诉人承担。故被上诉人主张由于冬季施工，基础垫层、现浇板及圈梁均采用了商品混凝土，应当以商品混凝土的价格予以结算的理由不能成立，鉴定工程总价中未对此项单另计价符合双方约定。4.回填土方运距差额83259.01元。被上诉人称回填土方运距为5公里，但因双方合同约定为包干价，且被上诉人不能证实该部分存在变更签证增加工程量，且其明确表示变更增加工程量部分不包含在本案诉讼请求中，故该部分费用法院不再单独支持，鉴定机构已将该部分计入工程总额，故应从工程款中扣除；5.塔吊费用101658.62元。因双方合同约定为包死价，故该部分费用按鉴定意见不再单独计算；6.地差费用10412.26元。因按双方合同约定为”一次性包干价加变更签证超过3000元的增减调整价”计价方式，故合同价不应再计取地差价，该10412.26元系变更增加部分地差价，因被上诉人诉讼请求明确不包含增加变更部分工程量，故该部分应从工程总款中扣除。综上，双方合同约定工程已完工部分总额应为9533639.08元（9724507.93-222112.06-10412.26＋124914.48-83259.01）。关于本案已付工程款，双方针对一审认定的已付工程款并未提出上诉，故本院对一审认定的上诉人已支付工程款为10176045.66元予以确认，故对被上诉人一审请求支付欠付工程款及利息的诉讼请求本院不予支持。关于上诉人一审的反诉请求，被上诉人施工中存在基础变更、上诉人供应材料等影响工程进度的原因，并非完全由被上诉人的行为造成，且双方在施工中签订协议，已对工期延误事宜达成协议，调整了工程范围，故对上诉人一审的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区永宁县人民法院（2016）宁0121民初343号民事判决第三项；二、撤销宁夏回族自治区永宁县人民法院（2016）宁0121民初343号民事判决第一项、第二项；三、驳回被上诉人银川宁房建筑安装工程有限公司一审的诉讼请求。一审本诉案件受理费50582.00元，由被上诉人银川宁房建筑安装工程有限公司负担；一审反诉费1930.00元，由上诉人银川芙蓉古城地产开发有限公司负担；鉴定费155173元，由上诉人银川芙蓉古城地产开发有限公司负担77586.50元，被上诉人银川宁房建筑安装工程有限公司负担77586.50元；二审案件受理费50582.00元，由上诉人银川芙蓉古城地产开发有限公司负担1930元，被上诉人银川宁房建筑安装工程有限公司负担48652元。本判决为终审判决。审判长  胡春燕审判员  邢雪梅审判员  张建国二〇一八年二月一日书记员  陈丽霞附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：......（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；......第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。