陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终7616号上诉人（原审被告）陕西天晟信息科技咨询有限公司。法定代表人：周全。委托诉讼代理人：周源。被上诉人（原审原告）：广州尚康投资咨询有限公司。法定代表人：彭勤旭。委托诉讼代理人：徐胜。委托诉讼代理人：彭旭东。上诉人陕西天晟信息科技咨询有限公司（以下简称天晟公司）因与被上诉人广州尚康投资咨询有限公司（以下简称尚康公司）居间合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天晟公司之委托诉讼代理人周源，被上诉人尚康公司之委托诉讼代理人徐胜、彭旭东均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。天晟公司上诉请求：1、维持一审判决第二项，撤销一审判决第一项，依法改判驳回尚康公司的诉讼请求，或发回重审；2、一、二审诉讼费由尚康公司负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，尚康公司承诺钟叶志全部盈亏皆由尚康公司负责，此为变向的获利保证或共同风险承诺，违反了双方签订的《合作协议》中违约责任的第3条（3）款规定，尚康公司已违约，其公司有权不支付代理费。尚康公司在代理期间，经营与其公司业务一致的广州亚储贸易有限公司，为变相从事代理业务以外的经营活动，存在同业竞争，损害了天晟公司的利益，其公司有权拒绝支付代理报酬。尚康公司辩称，关于其公司与钟叶志的约定，一审阶段天晟公司对有关证据、交易数据的真实性均已经确认，其公司与天晟公司关于客户交易产生的手续费属于双方经营所得，并不违法。双方关于经营所得利润进行分成，在合同中均有明确约定，并不违法。天晟公司对《合作协议》关于违约责任第3条的理解有偏差。其公司并没有违反双方《合作协议》的第3条。一审阶段天晟公司也并未提出任何异议。关于广州亚储贸易有限公司，天晟公司在转户申明中已经进行确认。天晟公司在一审阶段对该转户申明的签名和公章的真实性均认可，对有关的交易数据以及双方利润分成方式亦认可。天晟公司认为的同业竞争并不属实，且广州亚储贸易有限公司为独立法人，与本案无关。天晟公司也没有证据证明，故对此节上诉理由其公司不予认可。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。尚康公司向一审法院起诉请求：1、判令天晟公司支付居间服务费253762元，并支付自2015年11月9日至判决之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息1595元（暂计算至2015年12月31日），违约金2537元（按照未付金额的1%计算）；2、判令天晟公司赔偿尚康公司经济损失26000元（含律师费16000元、广州至西安往返交通费、公证费等10000元）；3、本案诉讼费由天晟公司负担。一审法院认定的事实：2015年8月1日，尚康公司（乙方）与天晟公司（甲方）签订《陕西天晟信息科技咨询有限公司代理商合作协议》（合同编号：LH101004），约定乙方尚康公司作为甲方天晟公司的代理商，为甲方从事开发客户相关业务。合同期限自2015年8月1日至2016年7月31日。合同第三条关于代理费用、支付时间、支付方式约定：1、代理费用：乙方所开发客户产生的手续费总额的78%；2、代理报酬支付时间：每日返上一日手续佣金；3、代理报酬的支付方式：甲方将代理报酬费用支付至乙方所开设的返服务费账户（客户名称：陈秀娟，银行账户：62×××95，开户行地址：建行广州番禺亚运城支行）内，如遇节假日则顺延至节假日后的第一个工作日。第四条约定，乙方自行负担代理期间相关业务活动的费用。双方在合同第七条关于违约责任约定如下：1、任何一方违反本协议中的约定，均构成违约。违约方应承担因此而给守约方造成的一切责任和损失；违约行为导致本协议无法履行的，守约方有权终止本协议；守约方有权要求违约方赔偿因其违约所造成的直接损失。2、甲方如果未按合同约定及时向乙方支付代理费用的，则乙方有权追究天晟公司逾期付款及利息，利息自合同约定天晟公司应付款之日的次日起至实际付款之日止，按银行同期贷款利率计算。如逾期超过90日，则乙方有权解除本合同，甲方除需向乙方支付逾期付款及利息外，还应当按照未付金额的1%向乙方支付违约金额。…同日，尚康公司（乙方）与天晟公司（甲方）又签订《陕西天晟信息科技咨询有限公司代理商补充协议》，约定尚康公司接受天晟公司委托，为尚康公司从事的现货和现货延期交收交易业务介绍客户，促成天晟公司与客户签订客户协议书。乙方为甲方指定地的分销商，负责甲方所授权区域的分销商开发业务及相关咨询事宜。合同第二条关于分销商报酬的支付方式和支付时间约定如下：1、乙方的报酬为手续费完成的78%。乙方于每周四前根据上周的结算报表计算乙方的投资客户上周投资交易而产生的各项收益。甲方应于每周五之前通过银行转账方式按照上述内容规定报酬发放到乙方银行账户上，下发日如遇节假日则顺延至节假日后第一个工作日。2、…甲方向乙方提供部分宣传经费支持，宣传费、市场开发费用按净收益完成的20%（含5.65%税），返还时间为每月15日前。第五条关于违约责任约定如下：1、任何一方违反本协议中的约定，均构成违约。违约方应承担因此而给守约方造成的一切责任和损失；违约行为导致本协议无法履行的，守约方有权单方解除本合同；守约方有权要求违约方赔偿因其违约所造成的直接损失。…合同签订后，尚康公司按照合同约定为天晟公司积极寻找大宗商品投资者，在2015年10月27日之前天晟公司尚能按照协议约定按时支付代理费用，但自2015年10月27日开始即拖欠代理费用。根据宁夏蓝海国际商品交易系统显示，截止2015年11月9日，尚康公司为天晟公司开发客户产生的手续费为187640元。同时查明，尚康公司、天晟公司在合同履行过程中，就客户钟叶志的代理费做了另行约定：客户钟叶志从2015年9月1日开始下的单子，手续费、交易盈亏全部由尚康公司负责，每日计算，结算只扣去交易所15%手续费（即代理费按照手续费的85%计算），客户亏损由天晟公司向尚康公司支付，且该客户产生的仓息归天晟公司所有。截止2015年11月25日，关于客户钟叶志的手续费为36300元，实际盈亏为71010元。另查明，2015年11月10日尚康公司向广东省广州市海珠公证处（以下简称“公证处”）申请对宁夏蓝海大宗商品交易中心后台管理系统的操作、电子邮件、附件及其通过互联网浏览打印的相关页面图像办理保全证据公证。当日，尚康公司委托代理人彭旭东在公证处公证员胡某及公证处工作人员甘志超的监督下，使用公证处的计算机进行了操作。2015年11月13日，公证处依法作出了（2015）粤广海珠第26509号及（2015）粤广海珠第26510号公证书，对上述事项进行了公证。一审法院认为，尚康公司与天晟公司经协商一致，自愿签订代理合作协议，该协议是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故该协议合法有效，对尚康公司与天晟公司均具有法律约束力，双方均应按照协议约定全面履行合同义务。合同签订后，尚康公司如约向天晟公司提供了代理服务，天晟公司在支付了部分代理费用后开始拖欠，未能按时向尚康公司支付，其行为已构成违约，根据《合同法》第一百零七条之规定“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此对于尚康公司要求天晟公司支付拖欠代理费用的请求，应予支持。对于拖欠数额的认定，关于拖欠的其他客户的代理费为：手续费187640元，按照78%计算，即146359.2元；关于客户钟叶志的代理费,截止2015年11月25日产生的手续费为36300元，按照85%计算，代理费为30855元，加上实际盈亏71010元，共计101865元；因此，代理费共计为248224.2元。对于尚康公司主张的违约金，根据《合同法》第一百一十四条之规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，由于天晟公司行为已构成违约，且双方在协议中约定天晟公司逾期付款超过90日，天晟公司应按照未付金额的1%向尚康公司支付违约金，因此对于尚康公司要求天晟公司支付违约金2482.24元的请求，依法予以支持。对于尚康公司主张的利息，由于双方在合同中已约定了违约金，违约金即为天晟公司违约时应向尚康公司支付的赔偿损失的费用，是对因天晟公司违约而给尚康公司造成损失的一种补偿，若再要求尚康公司支付利息，则有违公平原则，因此对于尚康公司的此项请求，依法不予支持。对于尚康公司要求天晟公司支付律师费、交通费及公证费的请求，尚康公司并未提交证据证明其产生上述费用，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，对于尚康公司的此项请求，依法不予支持。对于天晟公司辩称尚康公司违反合同约定，变相给客户返佣，由于其并未提交充分证据证明上述意见，故对此辩称意见依法不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院》第二条之规定，判决如下：一、被告陕西天晟信息科技咨询有限公司于本判决生效后十五日内向原告广州尚康投资咨询有限公司支付代理费248224.2元及违约金2482.24元，共计支付253188.68元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告广州尚康投资咨询有限公司其余的诉讼请求。本案案件受理费5558元，由广州尚康投资咨询有限公司负担667元，陕西天晟信息科技咨询有限公司负担4891元。由于广州尚康投资咨询有限公司已预交，陕西天晟信息科技咨询有限公司在向广州尚康投资咨询有限公司支付上述款项时一并付清。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。天晟公司提交了三组证据：证据一、国家企业信用信息公示系统下载打印件一份，证明尚康公司与广州亚储贸易有限公司的股东及法定代表人相同，两个公司之间存在关联关系。广州亚储贸易有限公司成立于2014年9月5日，该时间为尚康公司在从事天晟公司的代理业务期间。证据二、关于取消广州亚储公司综合会员资格公示下载打印件一份，证明亚储公司为宁夏蓝海大宗商品交易中心会员，会员编号为8282，尚康公司从事被代理人同类业务。证据三、转户申请复印件一份，证明将代理人客户资源转至广州亚储贸易有限公司名下，存在同业竞争。本院组织当事人进行了证据交换和质证。尚康公司质证认为，对于证据一的真实性确认，对关联性不确认。该报告的生成时间是2017年3月31日，尚康公司的股东变更形成时间是2016年5月19日，亚储公司的股东变更时间为2016年4月13日。该两份证据均在有关数据报告之后，并在一审起诉2016年1月之后。对于证据二真实性、关联性、合法性均不认可。该材料是2016年4月18日形成，并且宁夏蓝海大宗商品交易中心有限公司因为受到行政机关处罚，其自行关闭了有关交易系统，导致尚康公司在查询钟叶志的有关数据时没有进行公证，但其公司保留了交易截图，并且天晟公司一审中对该截图的真实性予以认可。对于证据三真实性、合法性认可，关联性不认可。该事实一审阶段天晟公司法定代表人周全已经确认，应当以天晟公司在一审阶段所确认的事实为准。周全所确认的事实与尚康公司在一审阶段的主张一致。结合双方举证质证情况及法庭调查，本院认定本案事实如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。对天晟公司二审中提供的证据，国家企业信用信息公示系统下载打印件显示尚康公司与广州亚储贸易有限公司股东变更时间均在一审立案之后，且天晟公司二审提交的其余证据也不足以证明尚康公司与广州亚储贸易有限公司系关联公司并从事了天晟公司同类业务及存在同业竞争的情形。故天晟公司二审提交的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，不属于二审程序中的新证据。本院对天晟公司提交的证据，依法不予采信。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为：1、尚康公司就涉案代理合作协议是否存在违约行为；2、天晟公司是否应当支付尚康公司代理费及违约金。本案中，天晟公司（甲方）与尚康公司（乙方）签订的《代理商合作协议》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故该协议合法有效。该协议七、违约责任约定“3、乙方有下列情形之一的，甲方有权立即取消乙方代理人资格并解除本合同，乙方应得的代理报酬，甲方不予支付。同时，甲方还有权要求乙方支付违约金，并赔偿甲方因此所遭受的损失及相关法律责任。（2）以代理人的名义从事甲方代理业务以外的经营活动的；（3）向客户作承诺、获利保证或共但风险承诺的。（4）其他违反法律、法规。有损于甲方利益和客户利益的行为。”现天晟公司上诉称尚康公司违反了该代理合同中以上的约定，其公司不应当支付代理费。但根据天晟公司二审提交的证据，不足以充分证明尚康公司违约事实的存在，及该事实已对其公司利益产生了损害结果。结合天晟公司法定代表人周全在一审庭审中认可其与尚康公司就钟业志的亏损约定由天晟公司向尚康公司支付，并认可钟业志的代理费为30855元及实际盈亏71010元，共计101865元的事实。故天晟公司上诉理由无事实及法律依据。一审判决天晟公司支付尚康公司代理费及违约金共计253188.68元，并无不当。综上，天晟公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5558元，由陕西天晟信息科技咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李雪晴审 判 员  何 强代理审判员  姬 钊二〇一七年七月十二日书 记 员  周 燕