辽宁省鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鞍审刑终再字第00001号
原公诉机关：鞍山市铁东区人民检察院。
原审被告人刘小鞍。
辩护人王宝楼，辽宁英派律师事务所律师。
鞍山市铁东区人民法院审理的原审被告人刘小鞍犯受贿罪一案，于2012年10月10日作出（2012）东刑初字第428号刑事判决，已经发生法律效力。刘小鞍不服，向本院提出申诉。本院于2014年8月25日作出（2014）鞍立二刑监字第13号再审决定书，再审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。鞍山市人民检察院指派检察员邢立健、徐娇出庭履行职务。原审被告人刘小鞍及其辩护人王宝楼到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
（一）2004年，鞍钢矿山附企建筑公司项目经理石杨在承揽鞍钢重型机械有限公司8000吨水压机厂房改造工程时，因死亡一人延误了工期，应缴纳罚款，同时石杨希望鞍钢重型机械有限公司能追加一些工程款，遂委托辽宁鞍矿建筑总公司经理张成在铁东区园林附近一饭店内送给被告人刘小鞍人民币5000元，希望刘小鞍帮忙协调。刘小鞍将此款用于个人消费，并且免除了对鞍钢矿山附企建筑公司的处罚。
（二）2005年5、6月，被告人刘小鞍利用其作为鞍钢重型机械有限公司设备部部长的便利，帮助赵富刚在鞍钢重型机械有限公司机电进口160镗床基础施工工程上竞标成功，并于2005年8、9月的一天，在办公室收受赵富刚送给其的人民币1万元。2006年1、2月的一天，被告人刘小鞍在其家楼下再次收受赵富刚送给的人民币1万元及两瓶茅台酒和两条中华牌香烟。2008年，被告人刘小鞍利用其职务的便利，将鞍钢重型机械有限公司的铸钢厂搬迁工作中的总降压站变电所工程项目承包给赵富刚，并在办公室收受赵富刚送给的感谢费2万元。2008年8、9月份一天，赵富刚在被告人刘小鞍办公室又送给刘小鞍人民币2万元让其在总降压站变电所工程项目拨付进度款的事情上帮忙。2009年10月，赵富刚在被告人刘小鞍办公室送给其人民币3万元，让刘小鞍在其承包的总降压站变电所工程项目追加工程款一事上帮忙协调。被告人刘小鞍共计收受赵富刚送给其的人民币9万元，并将此款用于个人消费。
（三）2008年，被告人刘小鞍利用其作为鞍钢重型机械有限公司设备部部长的便利，在鞍钢建设公司三公司中标鞍钢重型机械有限公司铸造地坑及1号混砂机工程的工程中标、合同审核、工程质量监督、问题协调、工程款拨付、结算审核等环节为鞍钢建设公司三公司提供便利，后于2008年9月下旬，在办公室收受鞍钢建设公司三公司项目经理郭少刚感谢费人民币10万元，并于2008、2009年春节前在其办公室分别收受郭少刚人民币各5000元，共计收受郭少刚人民币11万元，被告人刘小鞍将此款用于个人消费。
（四）2008年，被告人刘小鞍利用其作为鞍钢重型机械有限公司设备部部长的职务便利，帮助鞍钢机械实业设备制造工程有限公司中标鞍钢重型机械有限公司铸钢搬迁主厂房原料跨地坑工程。鞍钢机械实业设备制造工程有限公司项目经理宋辅为了感谢被告人刘小鞍在招标单位审核、合同的签订、施工、工程款拨付、项目验收及保修过程中提供的帮助并希望刘小鞍以后继续给其介绍工程，于2009年上半年一天，在被告人刘小鞍家楼下送给其人民币10万元，刘小鞍将此款用于个人消费。
（五）2009年，被告人刘小鞍利用其作为鞍钢重型机械有限公司设备部部长的职务便利，帮助鞍钢矿山建设有限公司三公司在修建废钢溜槽基础工程、半龙门吊车基础和中间罐基础工程项目上中标，同时在拨付工程款的工程中，被告人刘小鞍也给予关照。鞍钢矿山建设有限公司三公司经理李景凡于2009年3、4月在鞍山市翠林园饭店送给被告人刘小鞍人民币1万元，后又于2009年5、6月送给被告人刘小鞍人民币1万元，共计送给被告人刘小鞍人民币2万元，刘小鞍将此款用于个人消费。
另查，鞍山市人民检察院于2012年6月28日缴回被告人刘小鞍所获赃款30万元。
原审法院认为：被告人刘小鞍身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物32.5万元，其行为构成受贿罪。公诉机关指控被告人刘小鞍犯受贿罪的事实及罪名成立，本院予以支持。被告人刘小鞍在侦查机关电话传唤后主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十三条、第三百八十六条之规定，被告人刘小鞍受贿32.5万元，本应处十年以上有期徒刑，但考虑其有自首情节，并积极返还赃款，依法可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决：1、被告人刘小鞍犯受贿罪，判处有期徒刑七年；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之日以前先行羁押的，羁押一日折抵一日，即自2012年6月1日起至2019年5月31日止。）2、依法追缴被告人刘小鞍非法所得人民币二万五千元，上缴国库。（非法所得已缴纳）。
本院再审中检察机关认为：原审被告人任职单位鞍钢重型机械有限责任公司于2005年改制，鞍钢参股为49.26﹪，为国有出资企业。根据2010年12月2日最高人民法院和最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定代表其在国有控股、参股公司中从事公务的人员应认定为国家工作人员。从任命程序上看，被告人刘小鞍从2002年至2010年间，先后四次均经总经理提名，经公司领导党政联席会讨论。董事长决定聘任其为设备部部长，设备部部长为公司的管理岗位。公司的党委和党政联席会是负有管理、监督国有资产职责的组织、刘小鞍是经公司党委、党政联席会讨论任命的，其设备部部长的身份对国有资产负有管理职责。因此应认定刘小鞍具有国家工作人员的身份。其辩解与公司签订的无固定期限合同，并不影响其国家工作人员的身份。原审认定事实清楚，证据确实充分，被告人刘小鞍在一审期间认罪、有投案自首情节，又积极返赃，其受贿总额为32.3万元，对其在法定刑以下判处7年有期徒刑适当，故应维持原判。
原审被告人刘小鞍及其辩护人认为，1、原判认定原审被告人的身份是国家工作人员的身份错误，其属于有限责任公司合同制员工，由该公司聘任，不属于国有企业委派的从事公务的人员。2、依据《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》之规定：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论”的规定，原判认定刘小鞍为国家工作人员并以受贿罪判处刑罚，适用法律不当。3、刘小鞍有自首情节，系偶犯，且主动退回全部赃款，认罪态度较好，原判对其判处七年有期徒刑过重。建议法庭改判其三年以下有期徒刑。
经再审查明，原判认定原审被告人刘小鞍利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物32.5万元的事实清楚，有原审被告人的供述、证人张成的证言、叶连生、宋辅、李景凡、郭少刚、赵富刚的证言、鞍山市人民检察院扣押物品、文件清单等证据证明，本院予以确认。
另查：鞍钢集团机械制造公司（简称机械公司）于2005年4月20日改制变更为鞍钢重型机械有限责任公司（简称鞍钢重机公司），企业类型为有限责任公司，其中鞍钢集团出资占49%、企业职工出资占51%。2006年6月14日股本金结构变化，鞍钢法人持股49.26%、职工持股50.74%。2008年9月26日注册资本变更，鞍钢法人持股49.26%、职工持股50.74%。改制后企业的职工与鞍钢重机公司重新签订劳动合同。2002年，刘小鞍任机械公司设备部部长经该公司党政联席会讨论同意，经理决定。2005年至2010年，刘小鞍先后任鞍钢重机公司的设备部部长和安全环保部部长，由该公司总经理提名，该公司党政联席会议讨论，董事长决定。中共鞍山钢铁集团公司委员会、鞍山钢铁集团公司于2004年3月22日下发的钢委发（2004）6号《关于调整干部管理权限及相关规定的通知》及附件《领导干部管理职务名称表》第4项的规定，“鞍钢重型机械有限责任公司的直管干部为党政正职、党群副职、总会计师。”刘小鞍属于其他按副厂处长及以上岗位管理的干部，该类干部的聘任、解聘均由企业自己决定，并报送到集团公司干部处备案，不需要鞍钢集团公司审批。刘小鞍所任职务主要负责铸钢改造工程招、投标的组织管理，投标单位的审核、合同的签订；工程质量的监督管理、工程进度的协调组织；对工程款拨付中的审核、协调及工程项目的验收等事项。
上述事实，有本院二审开庭举证、质证的下列证据证明：
1、《鞍钢重型机械有限责任公司企业性质的说明》、《鞍钢重型机械有限责任公司工商登记档案》，证实鞍钢集团机械制造公司于2005年4月20日改制变更为鞍钢重型机械有限责任公司，鞍钢法人持股49.26%、职工持股50.74%的有限责任公司。
2、中共鞍山钢铁集团公司委员会、鞍山钢铁集团公司钢委发（2004）6号《关于调整干部管理权限及相关规定的通知》、《领导干部管理职务名称表》、《鞍钢重型机械有限责任公司任职决定文件》、《无固定期限劳动合同》、证实刘小鞍所在的企业改制后，刘小鞍属于其他按副厂处长及以上岗位管理的干部，该类干部的聘任、解聘均由企业自己决定，并报送到集团公司干部处备案，不需要鞍钢集团公司审批。刘小鞍经其所在公司总经理提名，公司党政联席会议讨论，董事长决定，刘小鞍先后任鞍钢重机公司的设备部部长和安全环保部部长。鞍钢重型机械有限责任公司与刘小鞍签订《无固定期限劳动合同》。
3、《关于刘小鞍在铸钢改造工程中职权方面证明》，证实刘小鞍所任职务主要负责铸钢改造工程招、投标的组织管理，投标单位的审核、合同的签订；工程质量的监督管理、工程进度的协调组织；对工程款拨付中的审核、协调及工程项目的验收等事项。
本院认为，原审被告人刘小鞍身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂共计人民币32.5万元，其行为已构成受贿罪。本案再审主要争议的焦点是原审被告人刘小鞍的身份是否为国家工作人员。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发（2010）49号）第六条“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”和第（七）条“关于国有出资企业的界定。国家出资企业包括“国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股的公司”的规定，首先，原审被告人刘小鞍所在单位鞍钢重机公司是国有参股公司，其性质属于国有出资企业。其次，从原审被告人刘小鞍是否属于“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员”来分析，鞍钢重机公司的党政联席会是由该公司的董事长、总经理、副总经理、党委成员等全体领导班子组成。设备部部长的职务由总经理提名，党政联席会讨论，董事长决定，该公司党政联席会属于负有管理、监督国有资产职责的组织，刘小鞍受该组织讨论决定任命。最后，刘小鞍的所任职务主要负责鞍钢改造工程招、投标的组织管理，投标单位的审核、合同的签订；工程质量的监督管理、工程进度的协调组织；对工程款拨付中的审核、协调及工程项目的验收等事项。从其职权上来看，刘小鞍从事的不是一般的技术性、业务性活动，其职权与管理性的公务存在关联，是代表国有资产的监督、管理组织进行管理的行为，工作性质具有公务性，刘小鞍的身份应界定为国家工作人员。故此，对于原审被告人刘小鞍及其辩护人提出，企业改制后刘小鞍与所在公司重新签订无固定期限的劳动合同，不属于国有公司的二次委派，其身份不具有代表性、公务性，不能认定刘小鞍为国家工作人员和原审适用法律不当的意见依法不成立，本院不予采纳。关于检察机关提出虽然刘小鞍与所在公司重新签订无固定期限的劳动合同，但并不影响对其国家工作人员身份认定的意见，本院予以支持。
综上，原判定性准确，认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。本案经院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，裁定如下：
维持鞍山市铁东区人民法院（2012）东刑初字第428号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周建新
审 判 员 李红兵
代理审判员 周 瑞
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 贾开萍