云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终762号
上诉人（原审被告）：中国有色金属工业第十四冶金建设公司。住所地:云南省昆明市五华区西站**号。
法定代表人：李劲松,总经理。
委托诉讼代理人：李勇，云南尚同律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：云南德浩建筑工程有限公司。住所地:云南省昆明市官渡区小街青棚村***号。
法定代表人：张立新，总经理。
委托诉讼代理人：刘浩源，云南信道律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：赵洎，云南信道律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告：大理建标房地产开发有限公司。住所地:云南省大理经济开发区满江片区（原木棕厂）建标华城海琴湾。
法定代表人:刘宝承，董事长。
委托诉讼代理人：康自贤，系该公司职工。代理权限：特别授权代理。
上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称十四冶公司）因与被上诉人云南德浩建筑工程有限公司（以下简称德浩公司）、原审被告大理建标房地产开发有限公司（以下简称建标公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2015）大中民初字第43号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月12日公开开庭审理了本案，上诉人十四冶公司的委托诉讼代理人李勇，被上诉人德浩公司的委托诉讼代理人刘浩源、赵洎，原审被告建标公司的委托诉讼代理人康自贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
十四冶公司上诉请求：撤销原审判决第一项；驳回德浩公司原审的诉讼请求。事实及理由：2009年7月24日建标公司在工程招投标前就与德浩公司签订合同，因德浩公司不具有承建28层以上房屋的法定资质，与建标公司签订的合同，在十四冶公司与建标公司签订合同之前，建标公司、德浩公司共同请十四冶公司再以分包的形式将15、16幢房屋交由德浩公司承建，十四冶公司与德浩公司签订的分包合同实际法律关系是出借、借用资质，一审法院认定为分包合同关系是错误的，十四冶公司仅在图纸会审、竣工验收方面配合德浩公司与建标公司办理相应的手续。十四冶公司不是本案所涉15、16幢房屋的建设方，不应向德浩公司承担付款的义务。
德浩公司口头答辩称：十四冶公司与德浩公司之间是分�合同关系，分包合同无效，十四冶公司应向德浩公司支付相应的工程款。
建标公司要求维持原判。
德浩公司向原审法院起诉请求：1、判令十四冶公司支付工程款57151815.59元，建标公司在拖欠工程款范围内承担连带责任；2、判令十四冶公司按照人民银行同期贷款利率支付自2013年11月21日起至付清款项止的欠付工程款利息，建标公司承担连带责任；3、十四冶公司、建标公司共同承担本案诉讼费及保全费。
原审法院确认事实：德浩公司具有房屋建筑工程施工总承包二级资质。2009年7月24日，建标公司作为发包人与德浩公司签订了建设工程施工合同，约定由承包“建标华城”项目中第6幢至第18幢的土建部分，还约定其他事项。
2010年2月6日，经过招投标，建标公司与十四冶公司签订了建设工程施工合同，约定十四冶公司承包“建标华�”项目第11幢、12幢、13幢、15幢、16幢及相应地下室的土建部分。其中15幢、16幢为32层高层建筑。
2010年4月，德浩公司与十四冶公司签订了工程项目分包协议，约定由德浩公司承包十四冶的“建标华城”项目中15幢、16幢的土建部分以及安装工程中水电部分和门窗部分等工程。承包方式为德浩公司十四冶公司工程实施的主体，按项目独立核算的方式以包工、包料等形式承包本工程。德浩公司按十四冶公司与建标公司签订的施工合同中有关条款承包本工程，并承担施工合同中应承担的所有义务和责任。同时应承担本协议约定对德浩公司应承担的义务、缴纳相应费用后享有施工合同应享有的权利义务，合同还对其他事项进行了约定，该合同将建标公司列为（监督方），合同仅有德浩公司与十四冶公司的签章，建标公司未在该合同上签字。
合同签订后，德浩公司进场施工并完成了合同约定的15幢、16幢的土建及安装工程。本案十四冶公司、建标公司于2013年5月31日会同勘察单位、设计单位、以及监理单位对德浩公司完成的该工程进行了竣工验收。依照云南华云司法鉴定所（2016）鉴字第2号鉴定意见，本案德浩公司完成的建标华城15、16幢工程造价鉴定价为63600309.79元。德浩公司自认应当扣减十四冶公司通过材料抵扣的工程款两笔，一笔是11007418元，一笔是7479557.21元。除了本案涉及的工程外，建标公司还有其他的工程发包给德浩公司和十四冶公司。
原审法院认为，建标公司与德浩公司2009年7月24日未经招投标签订的建设工程施工合同违反了法律规定为无效合同。2010年2月6日，建标公司与十四冶公司签订的建设工程施工合同，经过招投标程序，是合法有效的合同。德浩公司具有房屋建筑工程施工总承包二级资质，依照2001年《建筑业企业资质等级标准》的规定，总承包二级资质仅能承建28层及以下、单跨跨度36米及以下的房屋建筑工程，十四冶公司将其承包建标公司的“建标华城”其中部分工程即15幢、16幢分包给德浩公司，这两幢房屋的层高为32层，均已超出德浩公司的二级资质范围。十四冶公司将建设工程主体结构的施工分包给不具备相应资质条件的德浩公司，德浩公司与十四冶公司2010年4月签订的工程项目分包协议无效。
本案完成的工程已于2013年5月31日经竣工验收合格，故德浩公司请求支付工程款的主张，予以支持。工程完工后三方当事人对工程价款没有结算，一审法院根据德浩公司申请委托云南华云工程造价司法鉴定所对德浩公司完工的15幢、16幢工程进行造价鉴定，经鉴定工程造价为63600309.79元，德浩公司及建标公司对鉴定提出意见，但均不能提交相应的证据予以证明，确定本工程造价为63600309.79元。十四冶公司认为其不属于分包人，不清楚已经支付了多少款项，建标公司认为已经支付部分工程款给德浩公司，但不能区分支付的款项中具体有多少数额是涉及本案工程，故本案已支付的工程款数额只能按照德浩公司自认扣减两笔材料款共计18486975.21元计算，德浩公司提交的不认可7479557.21元这笔材料款抵扣的陈述与庭审中的陈述不一致，认定德浩公司在庭审中陈述的意见为准。德浩公司在本案中可以主张欠付工程款按工程造价63600309.79元扣减两笔材料款18486975.21元为45113334.58元。
十四冶公司认为其与德浩公司之间不存在分包关系，实质是德浩公司借用十四冶公司的资质承包本案工程，十四冶公司不应当承担支付工程款的义务。从三方订立的合同来看，德浩公司与建标公司2009年签订的建设工程施工合同时间在先，�有经过招投标程序，双方均应知晓该合同具有违法性，而十四冶公司与建标公司之间签订的涉及本案工程的合同时间在后，且通过招投标程序，十四冶公司与德浩公司签订分包合同，从以上签订合同的时间顺序以及合同的连续来看，可以确定三方当事人的关系是，建标公司将包括本案工程在内的“建标华城”项目部分工程通过招投标的方式发包给十四冶公司，十四冶公司将承包工程的15幢、16幢土建及部分安装工程转包给德浩公司。十四冶公司认为其不是分包人，而是借用资质给德浩公司进行承包，该意见与本案所查明的事实不符，也与三方当事人的合同内容相悖，不予采纳。建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案分包行为无效，但工程经过竣工验收后已经交付发包人使用，现实际施工人请求参照合同约定支付工程款符合法律规定，予以支持。十四冶公司作为工程分包人应当承担支付工程款的义务，建标公司作为发包人应在欠付工程款范围内承担责任，现建标公司没有举证证实其欠付的工程款是多少，十四冶公司也不认可建标公司给其支付过本案工程款，故建标公司应当与十四冶公司共同承担本案中欠付德浩公司的全部工程款的付款义务。本案工程在竣工验收后因双方发生争议未能进行结算，在诉讼之前不能确定应当支付的工程价款数额，对德浩公司主张工程款利息的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案�适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条之规定，判决：“一、被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司、被告大理建标房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付给原告云南德浩建筑工程有限公司欠付工程款45113334.58元。二、驳回原告云南德浩建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费267350元，鉴定费360457元，保全费5000元，由中国有色金属工业第十四冶金建设公司、大理建标房地产开发有限公司负担”。
二审庭后，德浩公司提交以下证据：
1、2010年5月28日《工程开工、复工报审表》；2、2010年6月3日《大体积混凝土施工方案》；3、2010年7月3日《15栋地基沙石垫层》；4、2010年7月3日《16栋地基沙石垫层》，以上证明15、16栋房屋实际承包人是十四冶公司，德浩公司与建标公司签订的合同未实际履行。
十四冶公司质证认为，真实性认可，十四冶公司只是配合手续，实际施工人是德浩公司，如十四冶公司不配合办理相关手续，15、16栋房屋竣工验收不能通过，配合并不成为十四冶公司应支付工程款。
建标公司质证认为，以上证据十四冶公司确认盖章，对证据的三性认可。
十四冶公司提交《工程结算及工程款项支付协议书》，证明十四冶公司与建标公司结算价款不包括15、16栋房屋，15、16栋房屋应由建标公司与德浩公司结算。
德浩公司质证认为，真实性、合法性认可，关联性不认可，本工程按图纸施工据实结算，当时德浩公司与十四冶公司没有结算完，十四冶公司就没有向建标公司报送结算资料。
建标公司质证认为，真实性认可，15、16栋房屋十四冶公司与建标公司确实没有结算。
对德浩公司及十四冶公司提交的证据，本院将结合争议焦点综合予以评判。
对原审法院认定的事实，本院予以确认。
结合诉辩双方的主张，本案争议的焦点问题是：十四冶公司与德浩公司是否存在真实合同关系，十四冶公司应否向德浩公司支付相应的工程款。
本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，本案，建标公司开发的“建标�城”项目系涉及社会公共利益、公众安全的项目，按照法律规定应当进行招投标。2009年德浩公司与建标公司签订的《建设工程施工合同》，未经过招投标，双方均应知晓该合同具有违法性，合同未实际履行。之后，经过招投标，十四冶公司中标，并与建标公司签订《建设工程施工合同》，建标公司将其开发的“建标华城”第11幢、12幢、13幢、15幢、16幢及相应地下室的土建工程发包给十四冶公司建设施工。随后，十四冶公司将其承包的15幢、16幢分包给德浩公司施工，并与德浩公司签订《工程项目分包协议》，因德浩公司只有房屋建筑工程施工总承包二级资质，依法仅能承建28层及以下房屋建筑工程，15幢、16幢房屋为32层高层建筑，超出德浩公司二级资质范围，十四冶公司与德浩公司签订《工程项目分包协议》无效。鉴于德浩公司对15幢、16幢房屋实际进行了施工，�程经过竣工验收合格。十四冶公司作为合同相对方具有支付工程款的义务，十四冶公司主张其是借用资质，并不是分包，不应支付工程款。本院认为，第一、从十四冶公司与德浩公司签订《工程项目分包协议》的内容看：“德浩公司作为十四冶公司工程实施主体，按项目独立核算的方式包工、包料、包工期、包安全、包质量的形式承包本工程，项目工程款由十四冶公司向发包人索取，十四冶公司扣除应收取的服务费、代缴的税金及其他相应的费用后，根据德浩公司的提供的用款计划，于5个工作日内将款拨付给德浩公司”，该合同内容看不出十四冶公司是借用资质。第二、从德浩公司提交盖有十四冶公司印章的以下证据：《施工组织设计(方案)报审表》、图纸会审、《建标华城调料明细》、《工程开工、复工报审表》、《大体积混凝土施工方案》、《15栋地基沙石垫�》、《16栋地基沙石垫层》，证明在德浩公司施工过程中十四冶公司履行了相关的合同义务，将施工的材料调拨给德浩公司用于涉案工程项目，同时，在《15、16栋建设工程竣工验收备案表》上作为施工单位签字盖章，十四冶公司主张是履行配合办理相关手续，无充分有效的证据予以证实。十四冶公司作为合同相对方应向德浩公司支付相应的工程款，至于十四冶公司与建标公司对15、16房屋工程未结算，并不必然导致十四冶公司作为合同主体应承担的法律责任，十四冶公司该上诉理由不能成立。
对于德浩公司已完成15幢、16幢房屋的工程造价，原审法院根据德浩公司申请委托云南华云工程造价司法鉴定所进行鉴定，鉴定工程造价为63600309.79元，扣除材料款18486975.21元，十四冶公司应向德浩公司支付的工程款为45113334.58元，十四冶公司应履行支付的义务。
德浩公司原审的诉讼请求是要求建标公司在欠付工程款的范围内承担连带责任，原审法院判决建标公司与十四冶公司共同向德浩公司支付工程款，建标公司未提出上诉，本院不作调整。
综上所述，十四冶公司上诉请求不能成立，应予驳回,原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费267350元，由中国有色金属工业第十四冶金建设公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 龚 睿
审判员 周惠琼
审判员 王 健
二〇一七年十一月一日
书记员 赵 妍