广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂市民一终字第309号
上诉人（一审原告）周苟柱。
委托代理人莫桂玉。
上诉人（一审原告）莫良福。
委托代理人张更奇，桂林市法律援助中心律师。
上诉人（一审原告）莫桂玉。
被上诉人（一审被告）广西壮族自治区南溪山医院。
法定代表人刘邕波，该院院长。
委托代理人李党育。
委托代理人莫小玲，广西桂山律师事务所律师。
一审原告莫运娣。
一审原告莫树娣。
一审原告莫桂荣。
上诉人周苟柱、莫良福、莫桂玉因医疗损害赔偿纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2011）象民初字第923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月19日受理后，依法组成由审判员吴胜担任审判长，审判员关玉霞参加合议，审判员庄良平主审本案的合议庭，于2013年5月28日公开开庭对本案进行了审理。书记员黄艳华担任法庭记录。上诉人周苟柱的委托代理人莫桂玉、上诉人莫良福的委托代理人张更奇、上诉人莫桂玉，被上诉人广西壮族自治区南溪山医院的委托代理人莫小玲、李党育，一审原告莫运娣、莫树娣、莫桂荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：患者莫良×，于1935年7月1日出生，与周苟柱结婚后育有儿子莫桂玉、莫桂荣，女儿莫运娣、莫树娣。2010年6月28日莫良×因气喘入住广西壮族自治区南溪山医院，入院诊断为：1．慢性喘息性支气管炎急性发作期，阻塞性肺气肿；2.高血压病2级，极高危组；3.双下颌处包块待查。住院期间，医院对患者进行检查，并针对病情变化予以抗炎、平喘、活血化瘀、强心、适当利尿、抗前列腺增生等对症治疗，并予无创通气改善肺功能。患者因咳嗽、气喘较好转于2010年7月18日出院。同年8月13日，莫良×又因气喘加重入住广西壮族自治区南溪山医院，入院诊断：1、慢性喘息性支气管炎，急性发作期并慢性阻塞性肺气肿；2、高血压病2级，极高危。入院后院方即给予抗感染、解痉止喘、吸氧、祛痰治疗患者曾有一度好转，但8月24日-25日再次出现病情加重，29日转ICU病房治疗。在诊疗过程中，患者及亲属在医院提供的《住院病人须知》、《医患双向承诺书》、《患者知情同意征求意见书》、《大额医疗费用告知书》、《呼吸内科病情告知书》、《特殊检查（有创）同意书》、《气管插管同意书》等病历资料中签名确认。2010年9月2日南溪山医院给患者办理了出院手续，出院许可证上出院日期为2010年9月2日下午16：10时。2011年3月14日原告莫桂玉在南溪山医院与院方共同封存患者莫良×两次住院的病历资料共2本。在庭审过程中，经双方当事人一致同意，予以解封。在患者病历资料中记载莫良×转ICU后病情无好转，呈加重趋势，2010年9月2日患者家属充分了解病情后放弃治疗签字自动出院。在病历记录中有一份2010年9月2日的书写材料，内容为“放弃住院治疗后果自负”，落款处有莫桂荣、莫桂玉、莫运娣签名。原告认为该书写材料不真实，在本院审理过程中申请对该材料进行二项鉴定，鉴定：一、该份材料是否为原件，二、鉴定“放弃住院治疗后果自负”是否为莫桂荣、莫桂玉、莫运娣三人书写。一审法院按对外委托司法鉴定的相关规定依据双方当事人选择确定了广西科桂司法鉴定中心为鉴定机构。在鉴定过程中，原告又申请撤回对鉴定“放弃住院治疗后果自负”是否为莫桂荣、莫桂玉、莫运娣三人书写的鉴定事项。广西科桂司法鉴定中心采用文件制作检验方法进行鉴定，检验发现纸张第1行与第2行横条线中的“放弃住院治疗后果自负”、第3行与第4行横线中的“莫桂荣莫桂玉莫运娣”和第6行中的“2010.9.2”字迹为原始手写文字，检材纸张表面平整、光洁，纸张各部位之间、线条之间均未发现有断裂、剪接、拼凑和粘贴痕迹，鉴定结论认定纸张为整体原件。原告收到广西科桂司法鉴定中心司法鉴定意见书后，对鉴定结论仍有异议，认为：一、鉴定人资格不够；二、鉴定人覃×华盗用证件，文书落款处执业证号与附件中的执业证书复印件不符；三、鉴定人赵×科无证执业；四、只有结论而无事实证据。一审法院就原告反映问题发函要求科桂司法鉴定中心说明，该中心于2012年11月5日就原告质询进行回复。原告对该中心回复仍不服，再次申请对该书面材料是否为莫桂荣、莫桂玉、莫运娣三人书写及检材特征进行鉴定，后又于2012年11月13日申请撤回鉴定申请。
另查明，被告单位莫×医生具有《医师执业证书》和《医师资格证书》，执业地点在广西壮族自治区南溪山医院。原、被告就医院医疗行为与患者死亡结果之间是否存在因果关系及是否存在医疗过错存在争议，但经一审法院释明，双方当事人均认为举证责任在对方，不愿意申请鉴定。
一审法院审理后认为：最高人民法院2001年制定的法释（2001）33号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项中提出“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，该规定实行的是过错推定原则，医疗机构须对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错进行举证，否则，法院将推定医疗机构的医疗行为有过错。《中华人民共和国侵权责任法》自2010年7月1日施行后，在该法第七章规定了医疗损害责任，其中第五十四规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。该条款明确了医疗损害责任是过错责任，如果医疗行为没有过错，医疗机构不需承担赔偿责任。第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。该条款实行的是特定情形下的过错推定原则，属于上述三种情形的，法院直接推定医疗机构有过错。《中华人民共和国侵权责任法》是全国人大常委会通过的法律，是上位法、新法，依据法律适用原则，本案应当适用侵权责任法的规定来确定责任承担和当事人举证责任。由于诊疗行为具有高度的专业性、临床科学性，诊疗行为是否有过错，与损害后果是否具有因果关系，必须由具备丰富的专业知识和临床经验的专家鉴定后才能作出正确判断。本案中，原、被告就医院医疗行为与患者死亡结果之间是否存在因果关系及是否存在医疗过错各执一词，且经一审法院释明后均不愿意申请鉴定。根据法理，本案若适用过错责任原则应由原告举证，因原告未向一审法院申请鉴定，其主张被告的过错被告均不予认可，法院亦不具备医疗专业的判断能力，故不能适用过错责任确定被告承担赔偿责任。关于本案应否适用侵权责任法第五十八条规定的过错推定责任原则，该条款实行的是特定情形下的过错推定原则，原告应承担证明被告有三种情形之一的举证责任，即举证证明被告违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；证明被告隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；证明被告伪造、篡改或者销毁病历资料，由于原告未能有充分证据证明被告有三种情形之一，故对原告要求以过错推定原则来认定被告承担民事赔偿责任的请求亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条的规定，判决：驳回原告周苟柱、莫桂玉、莫良福、莫运娣、莫树娣、莫桂荣的诉讼请求。本案案件受理费5306元，由原告负担（应原告申请，一审法院对原告应负担的案件受理费准予其免交）。
一审宣判后，上诉人周苟柱、莫良福、莫桂玉不服，向本院提起上诉，上诉称：一审判决认定案件事实，主要证据不足。本案被上诉人违反《医疗机构执业要求》、为患者治疗的医生非呼吸内科的医生；本案被上诉人违反《国家放射工作卫生防护管理办法》，且被上诉人违反《社会医疗保险》规定，套用医保资金。多次将患者分解住院，并违反用药的规定，违规超量用药，隐瞒真实病历，提供虚假病历，制造伪证，一审法院以被上诉人提供的住院病历作为判决依据是错误的。为此，上诉人请求二审法院依法改判。
被上诉人广西壮族自治区南溪山医院答辩称：一审认定事实清楚，实体处理正确，请求维持原判。
案经本院二审，一审查明的事实属实，本院予以确认。
根据双方的诉辨，本案争议的焦点为：被上诉人广西壮族自治区南溪山医院在本案中是否存在过错，是否应承担赔偿责任。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》是全国人大常委会通过的法律，是上位法、新法，依据法律适用原则，本案应当适用侵权责任法的规定来确定责任承担和当事人举证责任。由于诊疗行为具有高度的专业性、临床科学性，诊疗行为是否有过错，与损害后果是否具有因果关系，必须由具备丰富的专业知识和临床经验的专家鉴定后才能作出正确判断。本案中，上诉人周苟柱、莫良福、莫桂玉、被上诉人广西壮族自治区南溪山医院就医院医疗行为与患者死亡结果之间是否存在因果关系及是否存在医疗过错各执一词，且经一审法院释明后均不愿意申请鉴定。根据法理，本案若适用过错责任原则应由上诉人周苟柱、莫良福、莫桂玉举证，因上诉人周苟柱、莫良福、莫桂玉未向一审法院申请鉴定，其主张被上诉人广西壮族自治区南溪山医院的过错被上诉人均不予认可，法院亦不具备医疗专业的判断能力，故不能适用过错责任确定被上诉人广西壮族自治区南溪山医院承担赔偿责任。关于本案应否适用侵权责任法第五十八条规定的过错推定责任原则，该条款实行的是特定情形下的过错推定原则，上诉人周苟柱、莫良福、莫桂玉应承担证明被上诉人广西壮族自治区南溪山医院有三种情形之一的举证责任，即举证证明被上诉人广西壮族自治区南溪山医院违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；证明被上诉人广西壮族自治区南溪山医院隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；证明被上诉人广西壮族自治区南溪山医院伪造、篡改或者销毁病历资料，由于上诉人周苟柱、莫良福、莫桂玉未能有充分证据证明被上诉人广西壮族自治区南溪山医院有三种情形之一，因此，对上诉人周苟柱、莫良福、莫桂玉要求以过错推定原则来认定被上诉人广西壮族自治区南溪山医院承担民事赔偿责任的请求亦不予支持。二审期间，经再次征询上诉人意见，其明确表示不再要求鉴定。因此，上诉人周苟柱、莫良福、莫桂玉要求认定上诉人在本案中无过错并由被上诉人广西壮族自治区南溪山医院赔偿上诉人各项损失267078元之上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，应予维持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5306元，由上诉人周苟柱、莫良福、莫桂玉负担（应上诉人申请，本院对周苟柱、莫良福、莫桂玉应负担的案件受理费准予其免交）。
本判决为终审判决。
审判长 吴 胜
审判员 关玉霞
审判员 庄良平
二〇一三年七月十五日
书记员 黄艳华