内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民二终字第51号
上诉人（原审被告）西乌珠穆沁旗宇厦建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区西乌珠穆沁旗巴拉嘎尔高勒镇河东开发区。
法定代表人房爱军，董事长。
委托代理人李红刚，男，汉族，1960年8月15日出生，职员，住所地内蒙古自治区阿巴嘎旗。
委托代理人杜宝庆，男，汉族，1962年11月2日出生，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗。
被上诉人（原审原告）锡林浩特市新东成房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林浩特市额尔敦北路58号。
法定代表人杜士方，董事长。
上诉人西乌珠穆沁旗宇厦建筑安装有限责任公司（以下简称宇厦公司）因与被上诉人锡林浩特市新东成房地产开发有限责任公司（以下简称新东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2013）锡商初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员肖有才担任审判长，审判员王建强、娜日苏参加的合议庭，并于2014年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人宇厦公司委托代理人李红刚、杜宝庆到庭参加诉讼。被上诉人新东公司经本院合法传唤未到庭，依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年3月29日原告新东公司与被告宇厦公司签订了《锡林商都-大悦城项目》施工合作意向书，建设项目为，锡林商都-
大悦城C、D、E、F座工程，建设规模C、E座为：地上三层、地下一层，D、F座为：地上七层、地下一层，C、D、E、F均为砼框架结构，总面积86162.22平方米。2012年4月18日和5月28日，双方又分别签订《建设施工合同》（补充协议）。
2012年4月18日（补充协议）约定：C、E区域以包工包料总承包方式综合单位暂估价为1200元／平方米，本标段建设面积暂定为38558.25平方米，总造价暂估为（含税价）46269900元，承包范围为土建、安装及部分装修工程，开工日期为2012年5月1日，主体部分验收日期为2012年8月1日，竣工日期为2013年8月1日，合同工期为457天。依据《2009内蒙古自治区建设工程计价依据》为结算依据，按照所签订合同生效当日当地造价政策执行，工程执行3类取费，材料费根据进场时间实价实调。双方认可：最终工程结算价以工程总价下浮2%为主，拨付工程款时按此执行。双方约定由承包方向发包方交纳200000元作为违约保证金，履约保证金返还时间为主体结构整体达到3层，顶板完成，经发包方确认后7日内全部退还保证金，并约定工程付款方式为在承包方将全部工程主体结构达到地上3层封顶时，节点拨款按暂估总价款的45%比例拨付。主体认证（含砌体工程）以后，节点拨款暂估总价款的70%。
2012年5月28日（补充协议）约定：D、F区域以包工包料总承包方式综合单位暂估价为1200元／平方米，本标段建设面积暂定为47507.06平方米，总造价暂估为（含税价）57008472元，承包范围为土建、安装及部分装修工程，开工日为2012年6月1日，主体部分验收日期为2012年11月30日，竣工日期为9月1日，合同总工期为488天。双方约定承包方向发包方交纳500000元作为合同履约保证金。履约保证金返还时间为承包方工程施工人员、工程机械（包括塔吊、小型机械等）部分主材进场经发包方确认后7日内返还保证金的50%，工程地下一层顶板浇筑完成后经确认7日内返还保证金40%，全部主体结构整体达到三层时经发包方确认后7日内退还剩余保证金。同时约定在施工过程中如单项工程变更直接工程费造价金额小于5000元不作为调整，造价大于或等于5000元的超出部分作为结算总价。
合同签订后，宇厦公司在2012年4月中旬组织人员对承包的C、D、E、F四个区域工程进行施工。施工过程中由于该建设项目未能取得建设施工许可证，屡次被盟、市建设主管单位勒令停工、处罚。经新东公司与主管部门协调后工程仍在继续施工。2012年8月由于出现资金周转问题，加上拖欠农民工工资等问题引发农民工讨薪，并导致工程暂时搁浅，在工程处在停工状态后，经新东公司与当地政府相关部门协调后，用土地作抵押向银行贷款用于解决拖欠农民工工资问题，并于2012年9月将拖欠的1150万元农民工工资发放，现该工程只完成地下一层工程量的70%左右，并且该工程仍未取得建设施工许可证。
宇厦公司对新东公司所诉解除双方合同同意解除，但对新东公司出具的建筑施工项目造价编制书数额不予认可，要求对实际工程量进行结算后才能撤离现场。新东公司对宇厦公司2012年6月12日下达的停工通知书认可，但对2013年9月2日下达的停工通知书不予认可。双方对农民工工资发放均无异议，按照双方2012年9月23日保证书内容履行。
原审法院经审理认为，原告新东公司诉被告宇厦公司建筑工程施工合同纠纷一案，由于双方在签订《建设工程施工合同》过程中，在没有取得施工许可证的情况下进行施工，违反了《建筑工程施工许可管理办法》的相关规定，从而导致该工程被建设行政主管部门勒令停工，并进行相应处罚，又因为建设施工过程中发生资金周转困难导致拖欠农民工工资问题，造成农民工讨薪事件的发生，从而导致该工程不能正常进行施工，现已实际上已处在停工状态。在未取得建设施工许可证之前，双方必须停止继续施工行为。鉴于双方所签订的《建设工程施工合同》属于无效合同，依照《合同法》第五十七条的规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在有关解决争议方法的条款效力。”，但由于宇厦公司对新东公司所提交的建设工程项目造价编制书所确定的数额存有异议，并且宇厦公司也未主张对C、D、E、F标段涉及施工工程量进行定额确认，也未针对本诉提出反诉，故该院对宇厦公司的该项请求不予确认，但宇厦公司可另行主张自己的权利，同新东公司进行工程量确认和进行结算。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第九十四条第一款第（五）项和《中华人民共和国建筑法》第七条以及建设部《建筑工程施工许可管理办法》第三条的规定，判决如下：一、原告锡林浩特市新东成房地产开发有限责任公司与被告锡林郭勒盟西乌珠穆沁旗宇厦建筑安装有限责任公司签订的《建设工程施工合同》属无效合同，予以解除；二、被告锡林郭勒盟西乌珠穆沁旗宇厦建筑安装有限责任公司在本判决生效后十日内从锡林商都-
大悦城C、D、E、F标段全部撤离。案件受理费500元，由被告锡林郭勒盟西乌珠穆沁旗宇厦建筑安装有限责任公司负担。
上诉人宇厦公司不服原审判决，向本院上诉称，1、原审判决以涉案《建设工程施工合同》，没有取得施工许可证，而认定合同无效，属适用法律错误。《建筑工程施工许可证管理办法》所规定的开工前必须办理施工许可证，不是合同无效的强制性规定，原审认定合同无效而判决解除合同是错误的；2、原审判决宇厦公司在判决生效后十日内撤场，没有法律和事实依据。综上，请求：1、二审法院依法撤销原判，确认合同有效，并驳回新东公司的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由新东公司承担
被上诉人新东公司既未出庭，亦未提交书面答辩状。
本院经审理查明，本院审理查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，还查明，宇厦公司所承包的工程于2012年7月上旬履行了招投标程序。宇厦公司与新东公司涉案工程，现已有他人进场续建。对此，二审宇厦公司的意见是，因新东公司在其不知情下将工程另给他人施工已构成违约，并导致合同无法继续履行，就此同意解除合同，但对新东公司的上述违约行为表示另行解决。
本院认为：本案根据当事人二审诉争内容，其争议焦点，1、双方所签订的《建设施工合同》是否为无效，2、新东公司诉求合同解除的理由能否成立，3、宇厦公司应否撤离施工现场。
首先，关于合同效力问题。上诉人宇厦公司与被上诉人新东公司签订的两份《建设工程施工合同》，属当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，应为有效。原审判决以“双方在签订《建设工程施工合同合同》过程中，在没有取得施工许可证的情况下进行施工，违反建设部《建筑工程施工许可管理办法》的相关规定”，并以此为据认定合同无效并予以解除，属适用法律不当。《建筑工程施工许可管理办法》为部规，根据最高人民法院﹤关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）﹥第四条的规定，人民法院确认合同无效，不得以地方性法规、行政规章为依据。本案新东公司未办理建设工程施工许可证手续的法律后果是责令改正和罚款，属于行政管理的范畴，不应影响合同的效力。同时，原审判决既认定合同无效，又予以解除，属认定结果自相矛盾，对此应予以纠正。合同无效不存在解除的问题，解除合同的前提是双方当事人签订的合同应为合法有效。
其次，关于新东公司诉求合同解除问题。二审宇厦公司基于新东公司违约将涉案工程另他人施工，导致合同无法继续履行的事实，表示同意解除合同，但就此涉及的相关问题亦表示另行解决，故本院准许双方当事人解除上述两份《建设工程施工合同》。
第三，关于宇厦公司撤场问题。鉴于双方签订《建设工程施工合同》予以解除，并结合该工程已由他人进场施工的事实，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，宇厦公司理应撤离施工现场，就合同解除后涉及的结算工程款等问题，因宇厦公司在本案中未一并提出反诉请求，根据“不告不理”的处理原则，其可另案解决，但不能以此作为拒绝撤离施工现场的理由，故对其该项上诉请求，本院不予支持。
综上，上诉人宇厦公司上诉请求及理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2013）锡商初字第38号民事判决第二项；
二、撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2013）锡商初字第38号民事判决第一项；
三、上诉人西乌珠穆沁旗宇厦建筑安装有限责任公司与被上诉人锡林浩特市新东成房地产开发有限责任公司签订的两份《建设工程施工合同》予以解除。
一审案件受理费500元、二审案件受理费500元，由宇厦公司负担500元，新东公司负担500元。
本判决为终审判决。
审判长 肖有才
审判员 王建强
审判员 娜日苏
二〇一四年十月三十日
书记员 程鹏皎
附：
1、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”；第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”；
2、中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”；第一百七十条第一款第（二）项“第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决或裁定方式依法改判、撤销或者变更”。