湖南省宁乡县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）宁民初字第181号
原告（反诉被告）湖南省绿林市政景观工程有限公司，住所地长沙市芙蓉区解放中路168号鸿富大厦15楼。
法定代表人文兵，该公司董事长。
委托代理人高丽清，湖南湘商律师事务所律师（特别授权）。
委托代理人易立，湖南湘商律师事务所律师。
被告（反诉原告）长沙市龙腾投资控股集团有限公司，住所地宁乡县宁乡大道玉龙国际花园8栋。
法定代表人方忠杰，该公司董事长。
委托代理人曹翔，湖南卓越律师事务所律师（特别授权）。
原告（反诉被告）湖南省绿林市政景观工程有限公司诉被告（反诉原告）长沙市龙腾投资控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年1月9日立案受理，2014年11月11日被告向本院提起反诉。2012年5月18日，被告长沙市龙腾投资控股集团有限公司向本院申请对涉案工程造价（已完工部分）及对涉案工程质量进行鉴定，2013年5月6日，原告湖南省绿林市政景观工程有限公司向本院申请对涉案工程已完工部分的经济签证单涉及的工程造价予以审计，2013年9月16日，被告长沙市龙腾投资控股集团有限公司向本院申请对关山核心区排污工程存在质量问题而给申请人完工所造成的工程损失及修复损失进行鉴定。2012年3月5日，由审判员罗勇谋适用简易程序公开开庭进行了审理，原告委托代理人高丽清、易立，被告委托代理人黄平均到庭参加了诉讼。2012年4月1日，本案转入普通程序。2014年12月2日由审判员罗勇谋担任审判长，与人民陪审员李娟、刘新良依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告委托代理人高丽清、被告委托代理人曹翔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告湖南省绿林市政景观工程有限公司诉称：2011年4月，原告参加被告关山核心区排污工程项目的招标，经被告在原告施工项目实地考察后，原告得标。2011年8月19日，被告收取原告合同保证金20000元。2011年8月19日，被告将格式空白的《长沙市金洲社会主义新农村改革与发展试点项目一期市政雨水管网工程施工合同》及《长沙市金洲社会主义新农村改革与发展试点项目一期市政排污管网工程施工合同》交付原告，原告在盖章签署好后当日交付被告，被告至今未将盖章签署好的上述合同交付原告。2011年8月29日，被告组织原告及相关设计单位就上述工程进行图纸会审、技术交底并就施工事宜达成《会议纪要》。2011年9月2日，原告书面向被告申请开工，被告同意开工。此后，原告组织设备及人员大面积开始施工。2011年9月24日，原告接到被告要求原告“暂停施工，等后通知”的书面通知，原告即停工。此后，原告三十余次口头要求被告对复工时间予以明确，原告于2011年10月20日、2011年11月9日、2011年11月27日书面致函被告，被告于2011年12月7日通过其关联公司长沙龙腾房地产开发有限公司致函原告，明确表示，原、被告没有签订施工合同，要求原告“先行清理有关材料，腾出场地”。至此，被告已完全没有履行合同的诚意。原告认为，依据《合同法》第37条规定，当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字盖章之前，一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。原告在中标后，依据被告指示缴纳了合同保证金、参加被告举行的图纸会审技术交底会、按被告方要求组建了项目部并配备了专业人员、在获得被告开工审查通过后组织专业施工人员和机械进场施工。被告应承担原告已施工部分工程造价为580393.62元的结算支付义务。因为被告单方面要求停工，原告的直接经济损失为678790元也应由被告承担。故此，为维护原告的合法权益，特向人民法院起诉，请求依法判决：1、被告支付原告工程款人民币580393.62元；2、被告承担原告各项经济损失人民币678790元；3、由被告承担本案诉讼费用。
原告为支持自己的诉讼请求，向本院提交了下列证据：
1、招标文件，拟证明被告对市政管网工程公开招标的事实；
2、收据2张，拟证明原告为履行合同，已向被告支付雨水管网合同保证金、排污管网合同保证金；
3、雨水管网工程施工合同，拟证明被告对雨水管网工程已经拟定好合同，并交原告签字盖章，但被告至今拒绝签字盖章，并将合同交付原告；
4、排污管网工程施工合同，拟证明被告对排污管网工程已经拟定好合同，并交原告签字盖章，但被告至今拒绝签字盖章，并将合同交付原告；
5、关山别墅排污工程图纸会审技术交底会签到表、关山别墅排污工程图纸会审记录及会议纪要，拟证明：1、关山别墅排污工程图纸会审技术交底会到会人员；2、在被告相关领导组织下，原告的施工方案在关山别墅排污工程图纸会审技术交底会上已经通过；
6、工程开工报审表及单位工程开工报告，拟证明原告的工程开工已经得到被告审核同意；
7、龙腾核心项目部通知，拟证明被告在未通知任何理由的情况下，强行要求原告停工；
8、报告，拟证明原告停工后，积极寻求工程复工途径并努力将损失降低到最少；
9、工作联系请求函，拟证明原告停工后，积极向被告阐述自己的权利、寻求工程复工途径并努力将损失降低到最少；
10、工作联系单，拟证明原告停工后，多次向被告阐述自己的权利并努力将损失降低到最少；
11、关于关山排污工程项目一事相关问题的回复函，拟证明被告拒绝承认原、被告双方所签合同已经实际履行，对原告已完成工程拒绝结算；
12、关山排水排污工程结算书，拟证明原告因履行合同已施工工程造价总额以及因被告无理强行停工后造成的损失。
2012年3月5日开庭时，经原告方申请，证人封涛、樊哲红出庭作证。证人封涛证实：2011年5月3日我进入龙腾公司工作，8月26日工程副总谢总告诉我，要准备原告这个工程的技术交底和图纸会审，我说待合同签了以后再搞，谢总说合同已经草拟好了，要我先进行技术交底和图纸会审。8月26日下午，我到了谢总的办公室，对图纸进行了查看，对合同的实质性条款进行了审阅。谢总通知我8月29日进行技术交底和图纸会审。我主持了技术交底和图纸会审会议，有宁乡设计院的3、4个人参加了这个会议，还有几个公司高层以及我们项目部的土建工程师参加了会议。这个会议后，该工地当时还有另外一个工程不做了，谢总提出要原告把不做了的工程设施花四万八千块钱接过来，最后是四万二千块钱成交的。工程是2011年9月3日开工的，施工到9月24日还比较顺利，我多次找了喻国强总经理和谢总，但合同迟迟没有签下来。9月24日下午我到公司开例会，喻总要我留下来，他说原告的施工合同方董事长迟迟不同意签字，是不是要他们暂时停工，等方董事长到现场看了以后再决定，9月25日我正式通知原告停工，一直停到现在。由于原告是突然停工的，所以有些材料现在还在工地上。证人樊哲红证实：这个工程是通过龙腾公司招投标，谢总委托成控部考察，通过高层评标定了绿林公司。合同是龙腾公司成控部专门负责搞合同的人起草的，合同起草以后我把合同交给谢总审查，谢总委托我把合同交给绿林公司盖章，在绿林公司盖了章以后，我再把合同拿回来，但龙腾公司一直没有盖章。我只知道合同的事情，不知道工程是何时动工的，其他情况我不是很清楚。我是2011年3月份到被告公司工作，12月份离开了公司，因为公司没有多少工程做了。
被告对原告提供的以上证据质证认为：证1是空白的，在形式上有缺陷，基本没有证明效力，就算是有效的，也达不到原告的证明目的。证2没有异议。证3、证4是空白合同，不具有法律上的效力，不能证明原、被告之间有施工合同关系。证5只能证明我公司派人参加了会议，但对于项目的关键性问题没有进行记录。证6没有我公司签字盖章，不具有证明效力，不能达到原告的证明目的。证7没有加盖公章，不具有法律上的形式要件。证8的真实性、合法性、关联性没有异议，但对证明目的有异议。证9、证10、证11的真实性、合法性、关联性没有异议，但对证明目的有异议。证12该结算书不能作为结算原、被告工程款项的依据，我方没有以任何形式同意该结算书。对于证人证言，原告方作为有资质的施工单位，他们应该知道也必须知道，更换材料品牌应该有书面的签证。
被告长沙市龙腾投资控股集团有限公司辩称：1、原、被告之间就争议的工程项目并没有订立书面合同，按照相关法律规定，建设工程项目必须有书面的合同。2、原、被告之间并没有就项目的结算达成一致，原告提出的工程款及经济损失缺乏法律支撑，并与实际事实不符。3、原告作为有相关资质的企业，在实际施工过程中，违反我方对工程材料品牌的要求，偷工减料。为避免出现严重的工程质量问题，我方书面要求其停工，原告已经耗费的工程款及损失，应当由违约方即原告承担。
被告为支持自己的抗辩主张，向本院提供了如下证据：
1、2013年6月3日湖南大学司法鉴定中心湖大司鉴中心（2013）建鉴字第26号司法鉴定意见书，拟证明项目已完工工程部分的造价为132159.24元，建议协调解决的费用为82562元；
2、2014年9月29日湖南大学司法鉴定中心湖大司鉴中心（2013）建鉴字第117号司法鉴定意见书，拟证明已埋管存在质量问题的排水工程重新返工造价为85057.12元；已完工存在质量问题的松木桩重新返工造价为10171.33元；两项合计95228.45元；
证据1、2明确可以证明被告方应当给付原告的实际施工已完工部分的工程造价为132159.24元，而不是原告起诉状中所诉的58万多元，同时证明132159.24元中应当返工的部分有95228.45元，已经达到已完工部分的72%；
3、关于关山排污项目一事相关问题回复函，拟证明被告方要求原告停止施工、撤离现场的原因，是因为原告在施工工程中使用的管道与当初双方预签订的合同中约定的品牌不相符，质量和价格相差甚远，属于以次充好，原告方有违约的事实。
原告对以上被告提供的证据质证认为，对于证1的真实性、合法性、关联性没有异议，，被告代理人对该份鉴定结论的说明是被告代理人的个人理解，从鉴定结论中可以看出，工程款包括三个部分：已完工工程造价为132159.24元，签证证实的可发生费用82562元，还有一部分不能确定的就建议协调解决或者合议庭酌情认定。证2的真实性无异议，但对合法性有异议，因为该份鉴定是被告在举证期届满以后将近2年才提出来的鉴定，这个鉴定的机构选定没有依据最高院及湖南省高院对于鉴定机构选定的相关规定；对该份证据的关联性也有异议，因为该份证据委托鉴定的事项本身就不合逻辑。本案争议的工程本身就是未完工的工程，因为被告的原因才致使我们停工，怎么会存在修复呢？所以对于证据2我们不予认可。证据3的真实性无异议，对关联性有异议。
另外，湖南大学司法鉴定中心作出鉴定后，针对原、被告提出的异议作出了回函。对于2013年8月6日湖南大学司法鉴定中心湖大司鉴（2013）116号函、2013年8月8日湖南大学司法鉴定中心湖大司鉴（2013）115号函、2014年2月17日湖南大学司法鉴定中心湖大司鉴（2014）039号关于2013年7月19日长沙龙腾房地产开发有限公司对鉴定中心函的回复，原告质证认为，8月6日的答复函的真实性没有异议，但对于第3点，在我们举证的结算书当中，对于前期项目部的组建费用5万元，封涛已经签字确认了的，所以应当计算进去；对于停工损失，也是工程造价的一部分，也应当纳入工程造价当中。对于8月8日的回复函的真实性、合法性、关联性没有异议，但请注意，收购王正飞项目设施费5万元，是甲方签字认可的费用，这一项计算进去了，但没有包括在那个8万多元里面。对于2014年2月17日的回复函，真实性、合法性、关联性没有异议。被告质证认为，对三份回复函的真实性、合法性、关联性没有异议。
被告（反诉原告）长沙市龙腾投资控股集团有限公司反诉称：2011年在诉讼双方没有订立书面合同，未正式通知被反诉人进场施工的情况下，被反诉人进入关山核心区排污工程项目施工，但被反诉人偷工减料，违背反诉人对该项目施工主料品牌的强制性要求，质量与价格相距甚远且不采取任何补救措施，导致初步完工的部分整体出现严重质量问题。2011年12月7日反诉人正式书面通知被反诉人撤离施工场地。但被反诉人却置之不理并于2011年12月29日向宁乡县人民法院提起诉讼。鉴于已部分完工的工程存在严重质量问题，无法正常使用，必须重新返工，反诉人依法申请法院委托司法鉴定机构鉴定，经过鉴定目前已明确确认已完工程存在质量问题重新返工造价95228.45元。根据司法鉴定机构对已完工部分工程造价的评估总价为132159.24元，需要返工的造价占到总值的72%。由此给反诉人造成事实上的施工障碍，工程根本无法正常完工，致使反诉人投入的大量资金产生十分巨大的财务损失。综上，由于被反诉人的偷工减料造成已完工程严重质量问题，无法正常使用必须返工，且给反诉人造成巨大损失，依法应当由被反诉人承担责任。据此，反诉人特依法反诉，请求法院依法判决：1、确认已完工程存在质量问题重新返工造价95228.45元，由被反诉人支付给反诉人；2、判定被反诉人因为施工质量问题造成反诉人不能按期施工、完工造成的经济损失4万元；3、由被反诉人承担反诉费。
原告（反诉被告）湖南省绿林市政景观工程有限公司辩称：1、我方认为，宁乡县人民法院受理本案被告的反诉是严重违法的，因为本案是2012年1月9日立案受理，宁乡县人民法院在2012年1月10日向原、被告双方送达的举证通知书确定的举证届满时间是2012年2月8日，根据相关法律的规定，当事人提出反诉应当在举证期限届满前，而被告提出反诉的时间是2014年11月4日，所以我认为法院受理被告的反诉严重违法。2、针对被告提出的反诉，我陈述以下意见：①、被告提出反诉本身自己就自相矛盾，通过2012年3月5日的开庭审理及被告的答辩，可以看出被告对原、被告之间的合同关系是不认可的，被告认为合同根本就不存在，那就不存在被告在反诉状中所说的原告更换材料品牌等一系列违约行为；②、对于被告方所说的那些损失，是根本就不存在、子虚乌有的，因为原告交付给被告的工程就是一个未完工的工程，原告把已经完成的工程部分交付给被告后，被告拒不支付工程款给原告，原告起诉到法院后，被告方无数次更换代理人，拖延诉讼；对于本案，原告方没有任何责任。所以对于被告提出的反诉请求，没有任何事实和法律依据。另外，我强调两点：1、被告在反诉中提出的项目材料品牌的问题，2012年开庭的时候，原告方申请了证人出庭作证，更换材料品牌是经过了被告方项目负责人同意的，所以并不是原告方私自更换品牌；2、对于2014年9月29日湖南大学司法鉴定中心湖大司鉴中心（2013）建鉴字第117号司法鉴定意见书，并不是反诉人所讲的重新返工，而是存在工程修复的问题。因为工程并没有完工，所以有修复费用、继续完工费用也是正常，而且这笔费用也应该由被告承担。请求法院依法驳回被告的反诉请求。
反诉部分，原、被告双方均未向本院提供证据。
本院对原、被告提供的上述证据综合认证如下：对原告提供的证据1、5、6，被告的异议不成立，本院依法确认为有效证据予以采信；证据2，经被告质证无异议，本院予以采信；证据3、4，虽然被告方没有签字盖章，但合同已部分实际履行，应认定为事实合同，故对这二份证据予以采信；证据7、8、9、10、11的真实性予以采信，证明目的不予采信；证据12不予采信；对于证人证言，本院予以采信。对被告提供的证据1、2，本院审查认为，来源合法、内容真实、与本案相关联，依法确认为有效证据予以采信；证据3真实性予以采信，证明目的不予采信。对于湖南大学司法鉴定中心湖大司鉴（2013）116号、（2013）115号、（2014）039号函，本院审查认为，来源合法、内容真实、与本案相关联，依法确认为有效证据予以采信。
本院依据上述采信的证据和当事人在庭审中的陈述，确认如下案件事实：
2011年4月，原告参加被告长沙金洲社会主义新农村改革与发展试点项目一期室外市政管网工程项目的招标，原告中标后，于2011年8月19日支付20000元合同保证金给被告。2011年8月19日，被告将格式空白的《长沙金洲社会主义新农村改革与发展试点项目一期市政雨水管网工程施工合同》及《长沙金洲社会主义新农村改革与发展试点项目一期市政排污管网工程施工合同》交付原告，原告盖章签署好后交付被告，但被告至今未在上述合同上签字盖章。2011年8月29日，被告组织原告及相关设计单位就上述工程进行图纸会审、技术交底并就施工事宜达成《会议纪要》。2011年9月2日，原告书面向被告申请开工，被告同意开工后，原告便组织设备及人员开始施工。2011年9月24日，被告书面通知原告“由于接公司喻总通知，请贵部暂停施工，待与方董事长协商后等后通知”，原告即停工。原告于2011年10月20日、2011年11月9日、2011年11月27日书面致函被告，被告于2011年12月7日通过其关联公司长沙龙腾房地产开发有限公司致函原告，明确表示，原、被告没有签订施工合同，要求原告“先行清理有关材件，腾出场地”。
2012年5月18日，被告长沙市龙腾投资控股集团有限公司向本院申请对涉案工程造价（已完工部分）及对涉案工程质量进行鉴定，2013年5月6日，原告湖南省绿林市政景观工程有限公司向本院申请对涉案工程已完工部分的经济签证单涉及的工程造价予以审计，2013年9月16日，被告长沙市龙腾投资控股集团有限公司向本院申请对关山核心区排污工程存在质量问题而给申请人完工所造成的工程损失及修复损失进行鉴定。2013年6月3日，湖南大学司法鉴定中心作出湖大司鉴中心（2013）建鉴字第26号关于湖南龙腾置业投资有限公司长沙金洲社会主义新农村改革与发展试点项目排水、排污工程质量及已完工工程费用评估的鉴定，鉴定意见第10条，湖南龙腾置业投资有限公司长沙金洲社会主义新农村改革与发展试点项目排水、排污工程已完工部分工程造价评估的总金额为132159.24元；第11条，签证可确定的发生费用共计82562元；考虑到第6页、第7页、第8页和第18—41页的量无法核定，建议协调解决。2014年9月29日，湖南大学司法鉴定中心作出湖大司鉴中心（2013）建鉴字第117号关于对宁乡金洲开发区关山排污排水工程已完工程存在质量问题修复造价的鉴定，鉴定意见第1条，关山排污排水工程存在质量问题而给申请人完工所造成的工程损失因无相关质证资料无法鉴定该损失；第2条，按鉴定依据得出关山排污排水已完工程存在质量问题修复造价为95228.45元。
本院认为，《长沙金洲社会主义新农村改革与发展试点项目一期市政雨水管网工程施工合同》及《长沙金洲社会主义新农村改革与发展试点项目一期市政排污管网工程施工合同》，被告虽未签字盖章，但被告组织原告及相关设计单位就上述工程进行图纸会审、技术交底并就施工事宜达成《会议纪要》，2011年9月2日，原告书面向被告申请开工，被告同意开工，故该合同已经成立并已部分实际履行，且未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方均应依约全面履行义务。本案双方争议的焦点为：一、原告工程款、损失金额的认定及支付；二、被告的反诉请求是否应予支持。对于争议焦点一，原告工程款、损失金额的认定及支付问题。本案在审理过程中，根据原、被告双方的申请，本院依法委托湖南大学司法鉴定中心对原告的工程质量及已完工工程费用进行评估，该鉴定中心作出了（2013）建鉴字第26号司法鉴定意见：第10条，湖南龙腾置业投资有限公司长沙金洲社会主义新农村改革与发展试点项目排水、排污工程已完工部分工程造价评估的总金额为132159.24元；第11条，签证可确定的发生费用共计82562元。根据该鉴定意见，被告应付给原告的工程款及损失补偿款为214721.24元（132159.24元＋82562元），此款中包含了原告于2011年8月19日交给被告的合同保证金20000元。对于争议焦点二、被告的反诉请求是否应予支持的问题。关于被告反诉请求：1、请求法院依法确认已完工程存在质量问题重新返工造价95228.45元，由原告支付给被告。因在诉讼过程中，被告向本院申请对关山核心区排污工程存在质量问题而给申请人完工所造成的工程损失及修复损失进行鉴定。经本院委托，湖南大学司法鉴定中心于2014年9月29日作出湖大司鉴中心（2013）建鉴字第117号关于对宁乡金洲开发区关山排污排水工程已完工程存在质量问题修复造价的鉴定，鉴定意见第1条，关山排污排水工程存在质量问题而给申请人完工所造成的工程损失因无相关质证资料无法鉴定该损失；第2条，按鉴定依据得出关山排污排水已完工程存在质量问题修复造价为95228.45元。故被告要求原告支付重新返工造价95228.45元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。对于被告反诉请求2，请求法院依法酌情判定原告因为施工质量问题造成被告不能按期施工、完工造成的经济损失4万元的诉讼请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。对于原告提出的法院不应受理被告反诉请求的意见，不符合法律规定，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条之规定，判决如下：
一、被告长沙市龙腾投资控股集团有限公司支付原告湖南省绿林市政景观工程有限公司工程及损失款214721.24元；
二、驳回原告湖南省绿林市政景观工程有限公司的其他诉讼请求；
三、原告湖南省绿林市政景观工程有限公司支付被告长沙市龙腾投资控股集团有限公司重新返工造价95228.45元；
四、驳回被告（反诉原告）长沙市龙腾投资控股集团有限公司的其他反诉请求；
上述一、三项品抵后，被告长沙市龙腾投资控股集团有限公司尚应支付原告湖南省绿林市政景观工程有限公司119492.79元，此款限被告在本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16133元，反诉费1502元，共计17635元，由原告湖南省绿林市政景观工程有限公司负担12000元，被告长沙市龙腾投资控股集团有限公司负担5635元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 罗勇谋
人民陪审员 刘新良
人民陪审员 李 娟
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 王 欢
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。