吉林省通化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）通中刑终字第120号
抗诉机关吉林省通化县人民检察院。
原审被告人官某某，男，1962年1月2日出生，汉族，吉林省通化市人，初中文化，无职业，住吉林省通化市东昌区。因涉嫌犯合同诈骗、危险驾驶罪，于2014年8月21日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。经通化县人民法院决定，于2015年6月26日被取保候审。
辩护人姜凤，吉林方维律师事务所律师。
吉林省通化县人民法院审理吉林省通化县人民检察院指控被告人官某某犯合同诈骗、危险驾驶罪一案，于2015年7月15日作出了（2015）通刑初字第71号刑事判决。宣判后，原公诉机关向本院提起抗诉。本院于2015年8月7日将该案移送通化市人民检察院阅卷，通化市人民检察院于2015年9月25日做出通检公诉支刑抗（2015）第5号支持抗诉意见书，认为通化县人民检察院的抗诉成立，应予支持，并于2015年10月9日将该案移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月30日公开开庭审理了本案。通化市人民检察院指派检察员张丹出庭履行职务，原审被告人官某某及其辩护人姜凤均出庭参加诉讼。期间，通化市人民检察院于2015年9月6日认为本案证据需要补充侦查申请延期审理，经合议庭评议后认为该申请符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十八条之规定，同意通化市人民检察院的延期审理建议。现已审理终结
原审判决认定：被告人官某某于2002年承包土建工程时，欠庞某某材料款20200元。后又向庞某某借款34000元。2003官某某将自己名下的位于通化县快大茂镇光达小区二号楼一户住宅以65000元的价格出售给庞某某，用以抵顶之前欠庞某某的工程材料款及借款，并约定在解除此前设立在该房屋上的抵押后将房产证交给庞某某办理过户。庞某某同意并补齐了10000元购房款，官某某将房屋交付给庞某某居住使用。2007年官某某拿回房产证后，并未交给庞某某，而是于2008年2月4日同其前妻以及房屋共有人胡某某一同与宋某某签订了房地产转让合同，从宋某某处借款10万元后于2010年8月到辉南县承包工程。在2008年至2010年期间，被告人官某某通过其朋友孙某某给付宋某某部分方砖用于抵顶欠款。宋某某凭借房地产转让合同于2009年、2010年两次向通化市仲裁委员会申请仲裁，第一份仲裁裁决做出后，被通化市中级人民法院以送达程序不当，而致影响本案公正裁决为由撤销，但宋某某依此份仲裁裁决于2010年6月7日将房屋过户。通化市仲裁委员会于2011年10月10日作出通仲裁字（2010）第025号裁决书，裁决官某某、刘某某、胡某某与宋某某签订的房地产转让合同及买卖合同书合法、有效。庞某某在找不到官某某的情况下于2012年8月报案，2014年8月21日官某某在辉南县被抓获归案。
被告人官某某于2014年8月19日18时许，酒后驾驶无号牌两轮燃油摩托车，行至辉南县朝阳镇朝阳公司门前时，与相对方向史某某驾驶的吉E570**号轿车相撞，造成官某某受伤，摩托车损坏的交通事故。经长春市公安司法鉴定中心鉴定，案发时官某某静脉血中乙醇含量为221.55mg／100ml。案发后官某某如实供述了危险驾驶的犯罪事实。
原审法院认为，被告人官某某无视交通法规，醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。被告人官某某向庞某某出售房屋但未交付房屋产权证书的行为不构成合同诈骗罪。具体理由如下：一、被告人官某某与庞某某签订合同时不具有诈骗庞某某的故意，双方签订的房屋买卖合同是真实意思表示，并且被告人官某某也向庞某某交付了房屋，未影响庞某某的居住使用，合同主要义务已经履行。二、本案中被告人官某某供述系向宋某某以高利息借款（借“高利贷”），因有辩护人提供的证人刘家秀、孙某某的证言、宋某某此前与他人签订的房屋买卖合同、通化市房地产转让合同、刑事判决书及被害人庞某某的陈述予以佐证，可以认定官某某等人与宋某某签订的合同名为房屋买卖，实为以房屋抵押的借款合同，卷宗内的三分借据可以佐证借款事实，因从常理上讲，买卖房屋出据的应为收据而非借据。根据庞某某的陈述、孙某某的证言、及拉砖出库单，可以证明被告人官某某并未回避应向庞某某履行交付房照办理过户的义务，也与庞某某、宋某某两次商谈过还款交付房照事宜，其间又有宋某某从孙某某处拉砖的事实，说明官某某欲积极偿还宋某某的欠款，取回房照向庞某某履行义务。三、庞某某是否产生损失未确定，因宋某某系依据被撤销的仲裁裁决过户房屋，该过户行为效力待定，如该过户行为无效，庞某某取得房屋产权证书的权利仍可得以实现。综上，本院对公诉机关指控被告人官某某构成合同诈骗罪的公诉意见不予支持，反之对辩护人及被告人官某某提出不构成合同诈骗罪的辩护意见予以采纳。
据此，原审法院判决如下：一、被告人官某某不构成合同诈骗罪；二、被告人官某某犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币1000元。
抗诉机关认为：原审被告人官某某的行为构成合同诈骗罪。具体理由是：官某某未履行与庞某某房屋买卖合同的房产证过户义务，隐瞒已经从银行取得房屋产权证的事实，与宋某某签订房屋买卖合同和通化市房地产转让合同。其作为完全民事行为能力人，其主观上应明知与他人订立房屋买卖合同和房地产转让合同将导致房屋所有权的转移，为了获得高利息贷款，其在收受庞某某的房款后，又将房屋再次卖予宋某某，致宋某某通过仲裁裁决成功办理过户手续登记。虽有证据证实，官某某实际上是将房屋抵押给宋某某，但宋某某已通过仲裁程序获得房屋所有权，所以二人买卖合同有效。官某某明知仲裁结果，既不依法行使撤销权，也未向庞某某说明情况，而是逃匿辉南县，在酒后驾车肇事时被抓获归案，其明显具有非法占有的主观故意，故其行为构成合同诈骗罪。
原审被告人官某某辩称：1、其已于买卖房屋时告知庞某某房屋在银行抵押，且该房屋的原审房产证和银行贷款都是庞某某帮助下办理的，庞某某已经同意并接收房屋居住，故买卖房屋时其不具有诈骗的故意。2、其系向宋某某借高利贷，并非将房屋卖给宋，且其先后偿还宋7、8万元，还让宋到孙某某处拉砖抵顶债务，其目的就是从宋处取回房产证以交付庞某某，但宋认为尚欠余款而拒不交还房照，其到辉南工作也是为了挣钱给宋以赎回房照，所以其不构成合同诈骗罪。
辩护人姜凤认为：
1、官某某主观上不具有非法占有的目的。该房屋在2003年已经交付给庞某某使用至今已12年，该买卖合同已获得实际履行。官某某虽然将房照抵押给宋某某借款，但是其先后已偿还宋某某利息7、8万元，拉砖抵顶借款12万元，其所做上述行为就是想还清欠款，将房照取回交给庞某某。
2、官某某上辉南工作并不是为了逃匿债务，而是为了挣钱偿还高利贷，以便取回房照交给庞某某。
3、官某某和庞某某买卖房屋是在2003年，物权法尚未颁布，房屋所有权是以房款两清、实际交付为准，不是以房产登记为准，所以官某某和庞某某的房屋买卖真实有效。而官某某和宋某某没有按照担保法规定办理抵押登记手续，他们之间的抵押合同无效。本案是民间借贷引发的纠纷，不应按刑事程序办理。
综上，官某某的行为不构成合同诈骗罪，提请法庭维持原判。
经二审审理查明：
（一）合同诈骗部分
2002年原审被告人官某某和其合伙人胡某某于承包土建工程时，欠庞某某材料款20200元，后又向庞某某借款34000元。2003年官某某、胡某某二人将官某某名下的位于通化县快大茂镇光达小区二号楼201室住宅（面积为108.6平方米，房照登记为官某某，实际为官某某、胡某某共有）以65000元的价格出售给庞某某，用以抵顶之前欠庞某某的工程材料款及借款，并约定在解除此前设立在该房屋上的抵押后将房产证交给庞某某办理过户。庞某某同意并补齐了10000元购房款后，官某某、胡某某二人将房屋交付给庞某某，庞某某至此实际占有使用该房屋。2007年官某某拿回房产证后，并未交给庞某某，而是于2008年2月4日同其前妻以及房屋共有人胡某某一同与宋某某签订了房地产转让合同，从宋某某处借款10万元，后于2010年8月到辉南县承包工程。官某某称“其在2008年至2010年间，多次支付宋某某借款利息”。后通过其朋友孙某某给付宋某某部分方砖用于抵顶欠款，但宋某某认为官某某支付的本金和利息不足，未将房照还给官某某。宋某某凭借房地产转让合同于2009年、2010年两次向通化市仲裁委员会申请仲裁，2010年通化市仲裁委员会第一份仲裁裁决做出后，经官某某申请被本院以送达程序不当，而致影响本案公正裁决为由撤销，但宋某某依此份仲裁裁决于2010年6月7日将房屋过户于其名下。通化市仲裁委员会于2011年10月10日作出通仲裁字（2010）第025号裁决书，第二次裁决官某某、刘家秀、胡某某与宋某某签订的房地产转让合同及买卖合同书合法、有效。庞某某在找不到官某某的情况下于2012年8月报案，2014年8月21日官某某在辉南县被抓获。
上述事实有原公诉机关当庭出示并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、共有协议书，能够证明房产管理部门登记在官某某名下，位于通化县快大茂镇光达小区二号楼的房产为官某某、胡某某共有的事实。
2、工程材料验收单，能够证明官某某于2002年收取庞某某价值20200元的工程材料的事实。
3、借款协议书，能够证明官某某于2003年3月22日向庞某某借款3万元的事实。
4、收据，能够证明2003年6月28日官某某、胡某某收到庞某某购房款1万元的事实。
5、购房买卖协议及房屋出售证明，能够证明官某某、胡某某将二人共有的，位于通化县快大茂镇长征路光达小区2号楼201室，面积为108.60平方米的房屋以65000元的价格卖给庞某某的事实及双方约定因房屋在银行抵押贷款，待贷款还清后官某某将房屋过户给庞某某的事实。
6、房屋买卖合同、通化市房地产转让合同，能够证明2008年2月4日官某某、刘某某、胡某某与宋某某签订房屋买卖合同的事实。
7、通化县公安局司法鉴定中心出具的指纹鉴定书，能够证明宋某某提供的房屋买卖合同、通化市房地产转让合同上的指印为官某某所留的事实。
8、收据、借据，能够证明官某某、胡某某向宋某某出具了收到10万元的收据的事实及官某某、胡某某和宋某某签订房屋买卖合同后又向宋某某借款12.4万元的事实。
9、通化市中级人民法院民事裁定书，能够证明通化市仲裁委员会于2010年作出的官某某、胡某某与宋某某房屋买卖合同成立的仲裁结果，因官某某不服向本院提出撤销申请，该份仲裁裁决被本院于2010年10月13日裁定撤销的事实。
10、房屋产权证明，能够证明2010年6月7日宋某某在通化县房产部门将该处争议房屋过户到自己名下的事实。
11、通化市仲裁委员会仲裁裁决书，能够证明2011年10月10日，通化市仲裁委员会作出（2010）第025号仲裁裁决，裁决官某某、刘某某、胡某某与宋某某签订的通化市房地产转让合同及房屋买卖合同合法、有效。
12、李某某与宋某某之间签订的房屋买卖合同、通化市房地产转让合同及购房收据、刑事判决书，能够证明宋某某有过多次名为房屋买卖，实为向他人高利放贷行为的事实。
13、青砖出库单，能够证明宋某某从孙某某砖厂拉走价值12万余元青砖的事实及出库单上表明该砖系替官某某顶账的事实。
14、庞某某陈述，能够证明官某某、胡某某因欠庞材料款和借款，便将位于通化县快大茂镇长征路光达小区2号楼的房屋以65000元的价格出售给其，承诺解除抵押后将房产证交付并办理过户，后将房屋交付给其居住使用至今。2008年7月宋某某向其说明“此房因官某某向宋某某借款已抵押给宋某某”。其后其与官某某、宋某某三人当面商谈此事，官、宋当场约定“让宋某某到官某某朋友处拉砖抵顶欠款，还完欠款后宋某某就把房照给庞某某”的事实及宋某某告诉其，官某某用此房抵押从宋某某处借了10万元高利贷的事实。
15、宋某某证言，能够证明其与官某某、胡某某于2008年2月签订房屋买卖合同，价格为10万元。2009年其获知官某某此前已经将房屋卖给庞某某后，通过仲裁将房屋过户到自己名下的事实及其和官某某之间是房屋买卖不是抵押借款的事实。
16、证人刘某某证言，能够证明其系官某某前妻，2008年2月春节前某天，官某某打电话和她说要找人借钱给工人开资过年，让她到通化市玉皇山正门前的一个汽车租赁公司签字，其随后就到了该汽车租赁公司和官某某、胡某某、宋某某一起在一张纸上签的字，其当时并不知道签的是什么东西，后来知道是官某某为向宋某某借钱用庞某某的房屋作抵押的事实及2009年某天其听见官某某和孙某某说，让宋某某到孙某某砖厂拉砖抵顶官的欠款的事实。
17、证人孙某某证言，能够证明2009年秋的某一天官某某和宋某某共同找其，官某某向其说他从宋某某处借了10万元高利贷并用庞某某的房子进行了抵押，现在还不上钱，希望其帮忙。其看在朋友的份上就让宋某某上其砖厂拉砖顶官某某的欠款，因为其知道宋是放高利贷的，怕宋日后赖账，特意在砖厂出库单上填写了“用此砖顶官某某欠款”字样的事实及宋某某先后从其砖厂拉走大约三十万块砖的事实。
18、原审被告人官某某供述，能够证明2003年其和胡某某将房屋登记为官某某但实际为二人共有的，位于通化县快大茂镇光达小区2号楼201室的房子卖给庞某某，用于抵顶之前欠庞某某的材料款和欠款，并承诺在房照银行抵押到期后就给庞某某办理过户手续。2008年春节前因没有钱给工人开资，其将这个房照抵押给宋某某借款10万元，当时宋某某只给了其8万元，另2万元直接当利息扣除了，同时还应宋某某的要求签订了房屋买卖合同和通化市房地产转让合同，后来其先后还给宋某某7、8万元利息，到了2009年其没有钱继续还款，就找到孙某某帮忙用孙的砖顶账，宋某某也同意了，后来宋某某先后从孙某某处拉了大约价值12万余元的砖，但宋某某还认为其没有还清全部借款，不给庞某某房照，其于2012年就到辉南继续搞工程，希望挣钱还宋某某好取回房照给庞某某的事实。
上述证据，经庭审质证、认证等法庭调查程序查证属实，依法作为定案依据予以采信。
（二）危险驾驶部分
原审被告人官某某于2014年8月19日18时许，酒后驾驶无号牌两轮燃油助力摩托车，行至辉南县朝阳镇朝阳公司门前时，与相对方向史某某驾驶的吉E570**号轿车相撞，造成官某某受伤，摩托车损坏的交通事故。经长春市公安司法鉴定中心鉴定，案发时官某某静脉血中乙醇含量为221.55mg／100ml。案发后官某某如实供述了危险驾驶的犯罪事实。
上述事实有原公诉机关当庭出示并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、抓获经过，能够证明2014年8月21日10时辉南县公安交警大队事故科在处理官某某和史荣新的交通事故时发现官某某为通化县警方列为的网上逃犯，遂对官某某进一步询问，确认官某某为在逃人员后将官某某移送朝阳镇派出所，由该所移送通化县警方的事实。
2、通化县公安局出具的坦白说明，能够证明被告人官某某到案后如实供述了危险驾驶的犯罪经过，具有坦白情节的事实。
3、长春市公安司法鉴定中心出具的（长）公（刑技）鉴字（2014）第2078号理化检验鉴定书，能够证明2014年8月19日被告人官某某驾驶两轮燃油助力车肇事时，其血液中的乙醇含量为221.22mg／100ml的事实。
4、辉南县公安交警大队出具的道路交通事故认定书，能够证明被告人官某某驾驶无牌照两轮助力车与史荣新驾驶的吉E570**号轿车发生碰撞，造成官某某受伤、两车损坏的交通事故，因官某某存在无证驾驶、酒后驾驶等多处违法行为，存在重大过错，应承担事故的主要责任的事实。
5、物证照片，能够证明官某某驾驶的无牌照摩托车和史荣新驾驶的吉E570**轿车相撞后，辆车的损毁情况。
6、被害人史某某陈述，能够证明2014年8月19日晚6时许，在辉南县朝阳镇朝阳公司东侧，官某某酒后驾驶一辆无牌照的两轮摩托车越路将其驾驶的吉E570**轿车撞坏的事实。
7、原审被告人官某某供述，能够证明2014年8月19日晚6时许，在辉南县朝阳镇朝阳公司东侧其酒后驾驶一辆无牌照的两轮摩托车因躲避不当同对面行驶过来的吉E570**轿车相撞的事实。
上述证据，经庭审质证、认证等法庭调查程序查证属实，依法作为定案依据予以采信。
本院认为，原审被告人官某某违反交通法规，醉酒驾驶无牌照两轮摩托车上路行驶并造成两车相撞的交通事故，其行为已构成危险驾驶罪。对于抗诉机关及二审出庭检察员提出原审被告人构成合同诈骗罪的抗诉意见，经查，原审被告人官某某与其合伙人胡某某为了清偿对庞某某的债务而将涉案房屋出售给庞某某，双方签订了房屋买卖协议，且履行了付款交房的义务。现有证据能够证明该房屋买卖合同是双方真实意思表示，从合同成立要件上看，购房双方已经按合同约定履行了合同的主要义务，该房屋买卖合同已经成立并生效。虽然因当时房屋产权证照在银行抵押不能办理过户，但不能以此来对抗买卖合同的效力。且交房当时未能办理过户系因客观因素造成的，双方对该客观因素均予认可，故不能认定官某某在和庞某某签订房屋买卖合同时主观上具有非法占有的故意。后原审被告人官某某及其合伙人胡某某，基于为筹集资金给其名下工程队工人开资而用该房屋产权证做抵押向宋某某高息借贷，应出借方宋某某的要求，双方签订了房屋买卖合同。此后，官某某又以支付利息和让宋某某上其朋友孙某某处拉砖的方式，抵顶其向宋某某所借的高息款项。虽原审被告人官某某未按约履行“解除抵押交还房产证照”的合同义务，又重新建立新的抵押借款法律关系，但此后其积极还款并以砖抵偿债务的行为，亦能证明其主观上不具有非法占有他人财物的目的。同时，宋某某从孙某某处拉砖后仍然拒绝交还该房屋产权证照，并利用已经被撤销的仲裁裁决将该房屋过户到其的名下，致使官某某无法取回房屋产权证照，并交付庞某某办理过户的系列行为是导致庞某某房屋所有权属受到侵害的直接原因，庞某某亦未因官某某的违约行为而遭受到实际财产损失。本案不存在所谓被害人基于合同相对方的欺骗手段，陷于错误认识将财物自愿交于他人而致财产损失的客观事实及后果。本案涉及房屋的买卖和抵押借贷的行为属于民事法律规范调整的范围，原审判决认定官某某不构成合同诈骗罪适用法律正确，抗诉机关及二审出庭检察员提出的抗诉理由和出庭意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈川鹏
代理审判员 修 勇
代理审判员 郭丽萍
二〇一五年十二月四日
书 记 员 杨婉丽