上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初51131号原告：杭州边锋网络技术有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：张雪南，董事长。委托诉讼代理人：张玲娜，上海市协力律师事务所律师。被告：陈勋兵，男，1992年11月23日生，汉族，现住湖南省株洲市。委托诉讼代理人：王艺，湖北忠三律师事务所律师。委托诉讼代理人：余佳奇，湖北忠三律师事务所律师。原告杭州边锋网络技术有限公司诉被告陈勋兵演出合同纠纷一案，本院于2016年7月12日立案后，依法适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告杭州边锋网络技术有限公司的委托诉讼代理人张玲娜、被告陈勋兵的委托诉讼代理人王艺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杭州边锋网络技术有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告陈勋兵继续履行原、被告签订的《游戏主播独家合作协议》，并立即停止在包括熊猫tv在内的第三方平台的游戏主播行为；2、判令被告向原告支付违约金人民币(以下币种相同)50万元；3、判令被告返还原告支付的合作费用及礼物分成共计246,574.11元，及物质支持费170万元；4、案件受理费由被告承担。审理中，原告明确诉请为：1、判令解除原、被告分别于2015年6月29日与2015年7月31日签订的《游戏主播独家合作协议》；2、判令被告向原告支付违约金50万元；3、判令被告返还原告支付的合作费用及礼物分成共计246,574.11元，及物质支持费170万元；4、案件受理费由被告承担。事实和理由：2015年6月29日，原、被告于上海市浦东新区博霞路XXX号签订《游戏主播独家合作协议》(以下简称“协议”)，合作期限自2015年7月1日起至2017年6月30日止。后，原、被告经过协商又于2015年7月31日签订《游戏主播独家合作协议》，合作期限自2015年8月1日起至2020年7月31日止，协议约定：自协议生效之日起被告即成为原告独家签约的游戏主播，原告享有被告工作成果的全部知识产权(包括但不限于著作权、商标权等知识产权以及相关一切衍生权利)、所有权及相关权益，未经原告事先书面同意，被告不得自行或提供、授权给任何第三方以任何方式使用乙方工作成果及获得任何收益(包括但不限于在视频平台、游戏直播平台、游戏网站等其他任何平台发布协议游戏视频及或协议游戏音频)，且不得在任何场合以任何形式(包括但不限于文字、口播、视频贴片等)提及第三方竞争平台的相关信息，不得做出有损于原告及原告平台形象或利益的行为。本协议生效后自本协议约定的合作期限开始之日起，替代双方以前所做的任何口头交流、协议和声明，原、被告于2015年6月29日签署的《游戏解说员独家合作协议》(甲方合同编号：BF-150714-0904A)自本协议约定的合作期限开始之日即告解除，双方权利义务以本协议约定为准。自2015年7月1日起，被告至原告平台处担任游戏主播进行游戏直播。2016年5月19日，原告发现被告开始在熊猫tv平台(http：//www.panda.tv/)担任游戏主播进行游戏直播，严重违反了协议中的约定。直至起诉为止，被告仍在熊猫tv平台进行游戏直播。综上所述，被告构成了严重违约，给原告造成了严重的经济损失，故诉诸于法院。被告陈勋兵辩称，根据2015年7月31日协议的13.1条，2015年6月29日协议通过签署2015年7月31日协议而解除。同意解除2015年7月31日协议。原告违约在先，未按协议约定支付被告合作费用。若法院认为系被告违约在先，被告认为，原告重复计算了其损失，且其主张的损失无依据，应驳回其诉请。原告诉状上记载的事实经过系真实的，但未提及其未按协议约定向被告支付相关费用的事实。2015年6月29日协议约定，2015年6月、7月的合作费用为8,000元/月，但原告实际向被告支付2015年6月份合作费用5,748.5元，7月份合作费用8,000元(足额支付)；2015年7月31日协议约定，2015年8月及之后的合作费用为20,000元/月，但原告实际向被告支付合作费用情况为：2015年8月份支付16,598.95元，9月份未支付，10月份支付11,192.99元，11月份支付为20,000元(足额支付)，12月份未支付，2016年1月份至3月份均支付20,000元(足额支付)，4月份和5月份的合作费用及礼物分成均未支付。本院经审理认定事实如下：2015年6月29日，原告(甲方)与被告(乙方、网络名称为炽天使之翼`、对应英文为chitianshi)于上海市浦东新区博霞路XXX号签订《游戏主播独家合作协议》(甲方合同编号：BF-150714-0904A)一份，约定：“甲方为互动娱乐平台的运营商，乙方为游戏主播(或称“游戏解说员”)，甲方愿意利用其自身优势为乙方进行推广宣传，扶持乙方进行游戏主播业务；乙方愿意成为甲方独家签约游戏主播，与甲方进行深度合作等。合作内容中约定，本协议生效之日起乙方即成为甲方独家签约的游戏主播，甲方为乙方作为甲方独家签约的游戏主播提供物质条件支持，甲乙双方一致确认甲方提供的物质支持的总价值不低于人民币500万元等。协议期限中约定，合作期限为2015年7月1日至2017年6月30日止，共计[2]年整；除本协议另有规定外，甲、乙任一方不得擅自解除本协议，否则应视为违约等。合作费用中约定，合作期限内甲方应支付给乙方的合作费用，按月结算，结算标准为人民币8,000元/月(大写：[捌仟]元(按月结算)，根据乙方完成本协议下合作事项的数量及质量，甲方可以在下月应支付给乙方的合作费用中扣减相应费用，乙方同意由甲方自行决定扣除的数额，且不会就此提出任何异议；甲方书面确认合作期限内乙方完成本协议下合作事项符合甲方要求后，每月20日前由甲乙双方共同指定的第三方【浙江商旅企业服务股份有限公司及其关联公司】将上月合作费用支付至乙方指定帐户；甲方不负责为乙方交纳任何社会保险金等。甲方的权利义务中约定，甲方将通过各种媒体或甲方认为的合理方式宣传乙方，尽可能的提高乙方在游戏主播行业内的知名度，使乙方获得更多游戏玩家的关注，但本协议之签署不代表甲方向乙方做出任何宣传效果之承诺；甲方将为乙方在甲方平台安排推广资源推广协议游戏视频、协议游戏音频，并对乙方在甲方平台创建的个人频道进行宣传等。乙方的权利义务中约定，在合作期限内，乙方作为甲方独家签约的游戏主播，应确保每月至少25天，每月总计至少130小时在甲方平台进行[英雄联盟]游戏的游戏直播；每日[英雄联盟]游戏的游戏直播时间双方可另行协商调整；观看乙方直播的用户的当月平均在线人数不得低于1,000人；非经甲方事先书面同意，乙方不得在任何场合以任何形式(包括但不限于文字、口播、视频贴片等)提及第三方竞争平台的相关信息；乙方在本协议有效期限内进行的游戏主播事项(包括但不限于进行于游戏直播视频、游戏录播视频、游戏外音频相关的事项)都属于乙方与甲方的独家合作，在未得到甲方事先书面同意的前提下，不得在第三方竞争平台上从事任何与游戏相关的直播互动、同时推流、发布协议游戏视频、协议游戏音频或其余类似行为；未经甲方事先书面同意，乙方不得自行或委托第三方处理本协议下事务，不得与第三方签署任何与本协议下事务相关的协议，此外乙方在未经甲方书面允许的情况下不得将自己的名称(包括但不限于乙方推广用名、真实姓名、笔名、网名、曾用名以及任何代表乙方身份的文字符号)、肖像(包括真人肖像及卡通肖像等)、游戏产出相关内容(包括但不限于文字、视频、音频)授予第三方使用。违约责任中约定，任一方违反本协议约定的，应在收到另一方通知之日立即停止其违约行为，并按照另一方的要求予以纠正或采取补救措施，以尽力减少、消除因其违约造成的不利影响。除本协议另有约定外，乙方违反本协议下任何规定的，每违反一次，均应按甲方要求按以下一种或几种方式承担违约责任：(1)向甲方支付至少人民币[10,000](大写：[壹万]元)元作为违约金；(2)向甲方返还甲方已支付的全部或部分合作费用；(3)向甲方支付全部乙方违约所得收益；(4)造成甲方与第三方发生争议或被相关部门处罚的，还应赔偿甲方为处理该等争议支出的全部费用(包括但不限于甲方向第三方支付的赔偿金、和解金、律师费等)和政府罚款；(5)向甲方支付甲方按2.2条提供的全部或部分物质支持费用；(6)甲方还有其他损失的，乙方还应赔偿损失。乙方擅自解除本协议(乙方构成根本违约，造成本协议目的无法实现、协议无法继续履行，经甲方书面通知后十五个工作日内仍未改正的，视为乙方擅自解约)，应按甲方要求按以下一种或几种方式承担违约责任：(1)应一次性向甲方支付解约金人民币[5,000,000]元(大写：[伍佰万]元)；(2)向甲方返还甲方已支付的全部合作费用；(3)向甲方支付全部乙方违约所得收益；(4)造成甲方与第三方发生争议或被相关部门处罚的，还应赔偿甲方为处理该等争议支出的全部费用(包括但不限于甲方向第三方支付的赔偿金、和解金、律师费等)和政府罚款；(5)向甲方支付甲方按第2.2条提供的全部物质支持费用；(6)甲方还有其他损失的，乙方还应赔偿损失等。协议的中止、终止中约定，协议中止期间，甲方暂停向乙方支付任何费用，双方暂停履行2.2条约定的合作事项，但本协议下其他条款仍然有效且对双方均有约束力；中止事由消除后，双方应继续履行本协议中止时未履行的部分，本协议有效期相应顺延；乙方严重违约或多次违反本协议约定(包括但不限于本协议第五条约定的陈述与保证义务、第七条约定的乙方义务、第八条约定的保密义务)，或乙方以消极、不作为等不符合甲方要求的方式履行本协议约定的(即使未构成违约)，甲方有权通知乙方中止本协议直至乙方更正且甲方认可乙方的更正行为，本协议自甲方通知之日中止，甲、乙双方可以协商解除本协议。非劳动关系中约定，甲、乙双方仅为本协议下合作事项签订本协议，双方之间并不因协议的签订而产生任何劳动、雇佣等关系，乙方不受甲方公司制度的约束，甲方除向乙方支付本协议约定的费用外，不向乙方支付其他任何费用等。适用法律与争议之解决中约定，对于因本协议的解释及执行而产生之争议，应由甲、乙双方通过友好协商予以解决，如争议未能以前述方式在开始协商后三十(30)日内解决，则应将有关争议向合同签订地上海市浦东新区有管辖权的人民法院提起诉讼等。其他条款中约定，除非本协议另有明确约定，需要发往协议各方的通知将必须是书面形式，并且如果按照以下的地址、电子邮箱或传真号码或者另一方书面通知发送方发送的地址、电子邮箱或传真号码发送给另一方将被认为是完全履行了发送和接收的责任：(1)如果人工寄送，需要接收确认；(2)如果使用电子邮箱或传真，需要接收确认；(3)在由包括顺丰快递等知名的快递公司或者邮政快递等寄送后的五个工作日后。甲方：杭州边锋网络技术有限公司，地址：杭州市西斗门路XXX号天堂软件园E幢11楼，联系人：尹伊琳，电话：XXXXX****XX，电邮：yinyilin@bianfeng.com；乙方：陈勋兵，地址：湖南株洲芦淞区建设南路九天公寓，联系人：陈勋兵，电话：XXXXX****XX。”2015年6月29日《游戏主播独家合作协议》附件《物质支持表》中约定：“甲(即原告)、乙(即被告)双方一致确认甲方在合作期间将为乙方提供推广宣传及软硬件支持。现双方一致确认甲方将按以下标准为乙方进行物质支持：战旗首页推荐位、价格6,000元/次、宣传安排12次、总价72,000元；战旗游戏分类主播推荐、价格5,000元/次、宣传安排30次、总价150,000元等。主推：主播推荐，普推：平台推荐。如果乙方对甲方为乙方提供的物质支持的执行情况存在异议，应在每月15日以前以书面形式向甲方提出，否则视为乙方认可甲方已按照约定提供相应的物质支持等。”2015年7月31日，原告(甲方)与被告(乙方、网络名称为炽天使之翼`、对应英文为chitianshi)于上海市浦东新区博霞路XXX号又签订《游戏主播独家合作协议》一份，约定：“协议期限中约定，合作期限为2015年8月1日至2020年7月31日止，共计[5]年整。合作费用中约定，本协议下合作期限内甲方应支付给乙方的合作费用，按月结算，结算标准为人民币[20,000]元/月(大写：[贰万]元(按月结算)；甲方书面确认合作期限内乙方完成本协议下合作事项符合甲方要求后，每月20日前由甲乙双方共同指定的第三方【浙江商旅企业服务股份有限公司及其关联公司】将上月合作费用支付至乙方指定帐户。违约责任中约定，乙方擅自解除本协议(乙方构成根本违约，造成本协议目的无法实现、协议无法继续履行，经甲方书面通知后十五个工作日内仍未改正的，视为乙方擅自解约)，应按甲方要求按以下一种或几种方式承担违约责任：(1)应一次性向甲方支付解约金人民币10,000,000元(大写：[壹仟万]元)；(2)向甲方返还甲方已支付的全部合作费用；(3)向甲方支付全部乙方违约所得收益；(4)造成甲方与第三方发生争议或被相关部门处罚的，还应赔偿甲方为处理该等争议支出的全部费用(包括但不限于甲方向第三方支付的赔偿金、和解金、律师费等)和政府罚款；(5)向甲方支付甲方按第2.2条提供的全部物质支持费用；(6)甲方还有其他损失的，乙方还应赔偿损失等。协议的中止、终止中约定，协议中止期间，甲方暂停向乙方支付任何费用，双方暂停履行2.2条及7.1条约定的合作事项，但本协议下其他条款仍然有效且对双方均有约束力等。其他条款中约定，本协议构成甲方、乙方之间就本协议下合作事项达成的全部协议，本协议生效后自本协议约定的合作期限开始之日起，替代双方以前所做的任何口头交流、协议和声明，双方于2015年6月29日签署的《游戏解说员独家合作协议》(甲方合同编号：BF-150714-0904A)自本协议约定的合作期限开始之日即告解除，双方权利义务以本协议约定为准。”2015年7月31日《游戏主播独家合作协议》附件《物质支持表》中约定：“甲(即原告)、乙(即被告)双方一致确认甲方在合作期间将为乙方提供推广宣传及软硬件支持。现双方一致确认甲方将按以下标准为乙方进行物质支持：战旗首页推荐位、价格6,000元/次、宣传安排12次、总价144,000元；战旗游戏分类主播推荐、价格5,000元/次、宣传安排30次、总价300,000元等。主推：主播推荐，普推：平台推荐。如果乙方对甲方为乙方提供的物质支持的执行情况存在异议，应在每月15日以前以书面形式向甲方提出，否则视为乙方认可甲方已按照约定提供相应的物质支持等。”2015年7月31日协议中的其他条款约定与2015年6月29日协议内容基本一致。自2015年7月1日起，被告至原告平台处担任游戏主播进行游戏直播。2016年5月19日，被告离开原告平台，开始在熊猫tv平台(http：//www.panda.tv/)担任游戏主播进行游戏直播，之后，被告亦停止在原告平台处进行游戏直播。另查明，原告向被告支付了2015年8月至2016年3月期间的合作费用共计160,000元，2015年8月至2016年3月期间的礼物分成共计61,142.75元。自2016年4月起，原告停止向被告支付合作费用和礼物分成。2015年7月至2016年3月期间，原告存在逾期向被告支付合作费用的情形。2015年7月至2016年1月期间，原告处为被告进行过多次宣传推介。本院认为，原、被告签订的两份《游戏主播独家合作协议》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。2015年6月29日《游戏主播独家合作协议》已于2015年7月31日《游戏主播独家合作协议》的合作期限开始之日即2015年8月1日解除。原告主张解除2015年7月31日《游戏主播独家合作协议》，被告亦表同意，因双方意思一致，本院予以准许。原告主张被告违约，因被告承诺作为游戏主播与原告进行独家合作在先，故其于2016年5月19日起在其他同类竞争平台进行游戏直播的行为违反了合同约定。被告抗辩，原告违约在先，未按约支付被告合作费用。本院认为，即便原告逾期支付合作费用，被告可依约向其催要或主张逾期付款责任，但并不足以作为其违反合同约定至其他竞争平台进行游戏直播的依据，故被告仍构成违约，应承担违约责任。至于原告主张的违约金、费用返还、物质支持费用的赔偿，其依据皆在于合同违约责任约定。因此，该三项诉请实质为双方约定的违约责任的计算方法。现原告主张约定过高，请求依据原、被告双方在合作期间的履约情况进行调整，本院将以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，调整确定被告应承担违约金190,000元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决如下：一、解除原告杭州边锋网络技术有限公司与被告陈勋兵于2015年7月31日签订的《游戏主播独家合作协议》；二、被告陈勋兵应于本判决生效之日起十日内支付原告杭州边锋网络技术有限公司违约金190,000元；三、驳回原告杭州边锋网络技术有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26,372元，诉讼保全费3,020元，共计29,392元，由原告杭州边锋网络技术有限公司负担25,292元，被告陈勋兵负担4,100元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张春华代理审判员  孙 杰人民陪审员  宋丽君二〇一七年七月二十八日书 记 员  杨 云附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。