北京市丰台区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）丰民初字第12438号
原告（反诉被告）张志立，男，1968年9月8日出生，北京立伟宏业空调制冷经营部业主。
委托代理人史明杰，北京市中盾律师事务所律师。
被告（反诉原告）北京黎达丽业制冷设备有限公司，住所地北京市丰台区石榴园南里32号楼（西楼）一层甲1号。
法定代表人赵传军，经理。
委托代理人范文彦，北京华彦律师事务所律师。
原告张志立与被告北京黎达丽业制冷设备有限公司（以下简称黎达丽业公司）承揽合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张志立及其委托代理人史明杰，被告黎达丽业公司的法定代表人赵传军及其委托代理人范文彦到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告张志立诉称：2009年4月3日，原告与被告签订中央空调销售安装合同一份。协议签订后，原告依约完成了自己的安装义务，但被告至今还拖欠工程款111729元。现原告起诉要求被告给付工程款111729元，并承担本案诉讼费用。
被告黎达丽业公司辩称：原告起诉没有事实和法律依据，故被告不同意原告的诉讼请求。理由是：1、双方之间的合同是包死价格，被告已将工程款126000元付清，实际超付627元，被告不应再向原告支付费用；2、原告没有按照合同约定履行全部安装义务，完成约定工程量，在选用材料过程中存在风机盘管功率以小充大情况，本身存在欺诈行为；3、合同约定15天完工，但被告延误工期，实际两个半月才完成，导致被告没有按期开业，造成房租损失每日2400元，此属违约行为。同时，由于双方签订合同后，原告未按约履行合同义务，致使原告在工程未经调试及验收合格的情况下为了避免损失而开业经营使用，使用中发现由于原告工程存在重大设计、安装及技术问题以及严重偷工减料等问题，造成油烟排风不畅、空调出口温度不凉等问题，进而造成客户流失及信誉损失，严重影响了被告正常经营，在被告与原告协商未能解决问题的情况下，被告不得已又委托他人进行改造，支付改造、装修费用共计98500元。据此，鉴于原告的违约行为，为了维护被告合法权益，故被告提起反诉：要求反诉被告返还反诉原告多付工程款627元，赔偿反诉原告改造、装修损失费用98500元以及经营损失10万元（按房租每日2400元计算，自2009年4月19日起至同年6月7日止），并承担本案反诉费用。
反诉被告张志立针对反诉请求辩称：双方签订合同明确约定反诉被告在安装过程中每进行一步工作都要由反诉原告书面通知，反诉原告没有证据证明其曾向反诉被告出具过书面通知，实际情况是施工过程中根据反诉原告的要求随时变更，不存在反诉被告违约的情况，现反诉原告主张的事实及请求均没有事实及法律依据，故反诉被告均不予认可，请求法院驳回其诉讼请求。
经审理查明：2009年3月9日，黎达丽业公司（合同乙方，承租方）与北京鼎盛乐工投资有限公司（合同甲方，出租方）签订《房屋租赁合同》1份，双方约定：由甲方将位于北京市丰台区石榴庄西街232号星月港湾海鲜加工城三层（建筑面积1300平方米）租赁给乙方从事餐饮经营使用；租赁期为十一年，自2009年3月9日起至2020年5月8日止；装修免租期为两个月，自2009年3月9日起至2009年5月8日；甲方允许乙方对该房屋进行装修、装饰或添置新物；该房屋租赁保证金为20万元；租金标准为年租金88万元；付款方式为第一年为季付，第二年起至合同期满为半年付；该房屋年租金每三年递增一次，递增率为前一年租金的5%等。合同签订后，黎达丽业公司即对租赁房屋室内外进行各项装饰、装修改造，并拟开办经营汉斯烧烤城。
2009年4月3日，张志立（合同乙方）与黎达丽业公司（合同甲方）签订《中央空调销售安装合同》1份，约定由张志立向黎达丽业公司汉斯烧烤城销售并安装中央空调设备，合同约定主要条款包括：一、设计方案依据制冷行业标准有关规定，乙方向甲方编制《中央空调方案书》；二、主机设备本项目选用风机盘管，新风机组设备；三、附属材料本项目选用约定的《附属材料》；四、合同价款：1.空调主机设备价款：详见附件表；2.工程（其他材料、辅材、安装、调试、及安装）价款170000元；3、合同总金额170000元；五、工程范围1、乙方负责空调系统的室内外机组的安装；2、空调管道制作安装（管道根据图纸及现场实际情况进行安装）及保修；3、室内外机间的控制线、控制器安装；4、机组开机调试；5、风口安装；6、本工程未包括土建，所涉及土建由甲方负责与其他专业协调，乙方负责提供技术要求；六、工期1、甲方具备空调安装条件后，以书面形式通知乙方，乙方接到通知经确认后，应完成设备吊装、就位、空调管敷设、排水管敷设、风管制作安装、系统打压；2、室内装修完成后，甲方书面通知乙方，乙方接到通知经确认后，应在3日内完成风口及温控器的安装、空调系统的调试；3、如遇下列情况，工期相应顺延，并用书面形式确定顺延期限。见附件3《工期变更记录》3.1合同签订时，甲方未按照合同约定支付预付款；3.2甲方在合同规定开工日期前，未能准备好施工用水、电、施工现场及其它开工条件；3.3发生重大设计变更，如系统布置变更、材料材质变更；3.4在施工中因停水、停电或其它原因限制施工时间；3.5因电源未引到位影响调试验收的；七、双方责任1、甲方责任1.1甲方指定安装位置及要求，提供乙方施工材料存放用地、施工用水、电；1.2甲方负责提供空调电源到乙方指定位置；1.3甲方应协调乙方与其他专业的配合工作；1.5甲方须在具备风口及温控器安装条件时通知乙方安装；1.6甲方参与工程质量和施工进度的监督；1.7甲方负责主机设备和附属材料的进场验收、工程竣工验收，协助保护好安装后的设备，防止被盗及损坏；2、乙方责任2.2乙方负责设备及附件的购置、运输、加工、制作、安装及交付甲方使用；2.3乙方需按照双方商定的方案进行安装并保证工程施工质量施工进度；八、工程变更工程项目如需要变更，双方应协商一致，签订变更协议，不列入工程结算，超出部分按实际结算；九、工程验收及保修1、工程验收1.1主机设备和附属材料的进场验收；1.2竣工验收：空调安装竣工后，乙方书面通知甲方进行调试验收；1.3甲方应在得到乙方验收通知后2日内由双方共同进行工程验收，如甲方在接到乙方验收通知后2日内不对工程进行验收，则视为工程验收合格；2、保修2.1保修期：自工程竣工验收合格之日起计算，保修期为18个月；2.2在保修期内因设备及工程本身质量问题引起的故障，由乙方负责维修，应须更换之零件，费用由乙方负担。因甲方操作失误、使用不当等人为因素引起的故障，乙方负责排除，费用由甲方负担；十、付款方式1、签订合同后即付合同金额30%，即51000元作为工程预付款；2、设备到现场即付合同金额45%，即76500元；3、安装调试合格即付合同金额25%，即42500元（在20天内付清）；4.工程变更费用双方协商确定，工期为15天；十一、违约责任1、工程质量不合格的，乙方负责无偿修理；2、甲方未能按照合同规定履行自己应付的责任，除竣工日期得以顺延外，还应赔偿乙方因此发生的实际损失；3、工程未验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由甲方承担责任；十三、本合同未尽事宜及本合同的变更、修改或补充，须经甲乙双方协商并签订书面协议方生效。此价格包括空调设备、新风设备、回风设备，（新风和回风全部2道主风道）；十四、2、合同附件为合同不可分割的一部分，与合同同时生效。合同附件含张志立出具的工程预算（2001定额）报价表3页，主要内容包括：工程材料和工程施工两部分，并包含设备配件工程名称、单位、数量、预算价格等项目。其中，冷水机组等工程材料费用（预算合价90033元）及工程施工费用（预算合价40462.25元，其中人工合价22280.87元）总计130495.30元，新风机组等工程材料费用（预算合价19295元）及工程施工费用（预算合价12362.06元，其中人工合价7801.649元）、回风增加费用2万元总计31657.06元，交价新风回风空调17万元，包括电器安装（遥控）。在上述报价表最后一页右下角张志立手写注明：去卓（掉）设备：冷却塔22000元，水泵1340元，合计23340元。上述合同签订后，黎达丽业公司曾交付张志立烧烤城餐饮经营区域平面规划参考图1张（注：在该平面规划图上有标注新风空调一道、二道及回风两道位置），张志立在未编制《中央空调方案书》的情况下即应黎达丽业公司要求于同年4月10日开始安装施工。黎达丽业公司先后于同年4月2日、4月19日给付张志立工程款51000元、75000元，以上共计126000元。
2009年5月28日，张志立出具补充协议1份，载明：“关于原合同增项：单台回风箱增加12.5单价100元过滤网18元，共增加28个，118×28=3304元，8号16个单价75元回风箱过滤网15元，90×16=1440元，3304＋1440=4744元，补风机盘管差价520元，计4294元。1、排风增加：5根通风管，管道尺寸200×400。总平米数168平米标准1毫米，人工单价125元包括钢梁撤卸和辅材，合计排风价格21000元。2、管道消声器5个×2000元=10000元，风机5台×1800元=9400元，风机消声器（待定），风口140个×15元=2100元，软管500米×6元=3000元，增加铝合金风口110个共计4856元，设备价格49794元，合计总价格54650元。涉及以上增加设备相关问题，均按原合同条款执行”。当日，黎达丽业公司法定代表人赵传军在该补充协议上签字：除原有合同，最终结算方式按实际用料结算。此外，张志立在合同履行过程中还曾根据现场实际情况或黎达丽业公司法定代表人赵传军要求对部分项目所需设备、管材的数量、规格、尺寸以及安装部位等进行了增减变更，但双方未再签署书面变更协议。张志立施工期间，黎达丽业公司曾自行采购部分空调主机等设备交其安装，但双方未签署书面交接清单。同年6月8日，黎达丽业公司在双方未办理竣工验收的情况下即将汉斯烧烤城开业经营，所装空调设备、系统亦投入使用。2010年4月间，张志立曾应黎达丽业公司要求曾对汉斯烧烤城空调系统中的表冷器、阀门及管路等进行更换维修，但双方未签署验收确认单。此后，张志立因向黎达丽业公司追索工程欠款未果，故于2010年9月诉至本院。
在该案审理过程中，因张志立与黎达丽业公司对工程施工具体情况及造价无法达成一致意见，故应张志立申请，并经黎达丽业公司同意后，本院指定由北京华银建设工程咨询有限公司（以下简称华银咨询公司）对涉案工程造价进行鉴定。华银咨询公司通过现场勘查，了解情况，结合双方提交的鉴定材料、双方确认的草图，并组织双方当事人对工程量进行核对，归纳由于双方当事人对施工范围的理解不一致导致其对相关项目是否应计入结算总价无法达成一致的情况，以双方当事人签订的《中央空调销售安装合同》、2009年第4期《北京工程造价信息》、2001年《北京市建设工程预算定额》及相关文件等作为计价依据，作出鉴定结果如下：鉴定范围内项目工程造价为：233005.73元，其中：达成一致部分的金额为178790.19元（包括空调工程套用合同价总费用92146.68元、空调水工程套用合同价总费用7371.34元、空调工程执行2001年定额部分预算总费用49553.86元、空调水工程执行2001年定额部分预算总费用29718.31元），未达成一致部分的金额为54215.54元（空调工程费用未达成一致部分汇总表显示包括：1、水泵及安装2283.78元；2、过滤器及安装212.83元；3、温度计及安装495.89元；4、压力表及安装515.83元；5、阀门及安装2854.55元；6、法兰及安装1111.80元；7、橡胶软接头及安装1380.19元；8、厕所排气扇及安装822.56元；以上共计8项，张志立、黎达丽业公司各自认为均系其自行施工；9、金属软管及安装5267.05元；10、排气罩制作及安装2075.73元；以上共计2项，张志立认为均由其施工，而黎达丽业公司认为此2项为张志立赠送；11、屋顶风机及安装5400元，张志立认为此项已由其安装，但被黎达丽业公司拆除，而黎达丽业公司认为此项未安装，以现场实际看到为准的部分；12、通风管道橡塑保温8462.82元，张志立认为此项已保温，而黎达丽业公司认为此项未保温；13、风机盘管及安装4897.06元，张志立认为此项已安装且可以使用，而黎达丽业公司认为此项已安装但不能使用；14、排风矩形风管制作及安装18435.45元，张志立认为此项已安装，而黎达丽业公司认为此项排风量不够用，现已增加火锅，排风应减半）。张志立在收到上述鉴定结论后曾申请华银咨询公司说明相关情况：1、第11项屋顶风机及安装，现场检测中是否发现有被拆除的风机及数量；2、第12项通风管道橡塑保温，现场检测中该项是否保温；3、第13项风机盘管及安装，安装的风机盘管是否可以使用；4、第14项排风矩形风管制作及安装，排风矩形风管风量是否够用。对此，经本院询问相关鉴定人员，其答复称：由于张志立所提申请并非异议，故无需以回复函形式回复；针对张志立提出的第1项，在现场检验中未发现被拆下来的风机，但现场有拆的痕迹，张志立曾提交过照片，但黎达丽业公司予以否认；针对张志立提出的第2项，从楼顶现场看，拆了一部分保温，不知是谁拆的；针对张志立提出的第3、4项，现场勘验时双方各执一词，陈述不一致，设备能否使用以及风量是否够用无法答复，应由相关质量检测部门进行评测。黎达丽业公司在收到上述鉴定结论后提出书面异议，认为：1、黎达丽业公司在2009年5月28日补充协议签字原意是所有材料价款均已包括在合同总价款17万元范围内，合同单价约定范围外实际发生的项目并非约定采用2001年《北京市建设工程概预算定额》及相关费用文件；2、鉴定报告中对双方一致认可和不一致认可的工程量套用双方合同附件报价单约定的计价标准分别计算出相应价格后，又分别单独计算叠加取费，已严重超出双方当事人的合同约定和契约精神，而合同附件报价单所列价格已为全部合同价格，已包括全部费用，因此鉴定结论是错误的，应予更正。对此，华银咨询公司出具《关于鉴定报告质疑问题的回复函》答复称：1、我公司针对本工程没有约定价格的项目，所采用2001年《北京市建设工程概预算定额》及相关费用进行计价的方式无误，被告方提出的增项内容不计入结算的问题，属于合同法范畴，我公司无法判断；2、由于本工程存在增加项目，针对不同的项目分别执行相应的计价方式及取费，经我公司核实，计价项目没有重复叠加取费问题。综上所述，依据现有鉴定材料，我公司鉴定结论无误。张志立为此次司法鉴定支出鉴定费5000元。
2011年12月12日，本院经审理上述案件后作出（2010）丰民初字第20971号民事判决。此后，张志立、黎达丽业公司均不服该判决结果并上诉至二审法院。2012年3月27日，北京市第二中级人民法院经审理后以一审法院判决事实不清为由作出（2012）二中民终字第02204号民事裁定：一、撤销北京市丰台区人民法院（2010）丰民初字第20971号民事判决；二、发挥北京市丰台区人民法院重审。
另查：2010年6月至7月间，黎达丽业公司曾分别委托北京天泰雅居装饰有限公司第三施工队、北京市西仪制冷设备安装服务中心对汉斯烧烤城空调系统相关设备进行改造施工，造价分别为27600元、76660元，黎达丽业公司实际支付上述工程款共计98500元。
在本案重审期间，本院曾组织双方当事人到现场勘查，并多次组织双方当事人协商和解，但双方当事人始终无法达成一致意见。
上述事实，有原告张志立提交的《中央空调销售安装合同及附件》、平面规划参考图、2009年5月28日补充协议、收据、鉴定报告，被告黎达丽业公司提交的《中央空调销售安装合同及附件》、平面规划参考图、房屋租赁合同、支出凭单、付款收据、改造明细单、空调改造协议书、用料明细，本院调取并出示的（2010）丰民初字第20971号民事案件卷宗材料（含庭审笔录、谈话笔录、证据、照片、鉴定申请书、鉴定异议书等）以及双方当事人的当庭陈述等在案佐证。
本院认为：张志立与黎达丽业公司之间签订的空调安装合同（含附件），系双方当事人真实意思表示，且未违反有关法律、法规的强制性规定，应属有效合同。双方当事人均应依约履行各自义务。
经庭审可查，本案双方当事人在履行合同过程中未能按约履行各自义务，且未能很好地相互协调、配合，是导致本案发生争议的重要原因。主要表现在：1、张志立在履行合同过程中未按合同约定按照制冷行业技术规范先行编制《中央空调方案书》即同意进场施工；2、在张志立按照黎达丽业公司要求或现场实际情况进行设备、管线现场安装过程中，双方当事人未及时对施工部位、安装设备、管线的数量、型号、规格、价格等影响结算的事项进行清点、交接、确认，并形成书面意见；3、在汉斯烧烤城空调系统安装工程与其他室内装修工程存在交叉、衔接情况下，双方当事人未及时对相关工程进度开展情况进行书面确认；4、在出现合同增项、变更以及可能延误工期等情况时，双方当事人未及时进行协商、确认；5、在张志立施工完成后，黎达丽业公司在双方未对空调系统安装工程质量进行共同验收情况下即开业经营，并将全部设备投入使用，且在时隔一年后双方已就合同履行情况存有争议的情况下未采取相关证据保全措施，又自行委托他人对空调系统进行部分改造施工。由此，本院确认双方当事人在履行合同中均存在不同程度的过错，其应依法承担相应的民事责任。
本案中，虽然黎达丽业公司对于张志立的施工质量存有异议，但由于黎达丽业公司在双方未共同进行工程验收的情况下即开业经营并将空调系统投入使用，且在时隔一年后双方已就合同履行情况存有争议的情况下未采取相关证据保全措施，又自行委托他人对空调系统进行部分改造施工，在前案及本案审理过程中黎达丽业公司亦未提交相关证据证明其后续改造施工情况，且双方当事人对此均持有异议，导致现已无法对张志立施工质量及施工范围进行鉴定或确定，故本院依法确定张志立已安装的空调系统工程质量符合双方约定标准。黎达丽业公司关于张志立安装工程存在质量问题以及“以小充大”等欺诈行为的辩称意见，缺乏事实和法律依据，故本院不予采信。同理，黎达丽业公司以工程质量存在问题为由要求张志立赔偿改造装修损失的反诉请求，本院亦不予支持。
虽然双方在签订合同时确曾做出合同固定价格17万元的约定，但由于在合同履行过程中张志立曾于2009年5月28日向黎达丽业公司提交过补充协议，且黎达丽业公司法定代表人赵传军曾在该协议上签字注明“除原有合同，最终结算方式按实际用料结算”，且在本案审理过程中可查，张志立实际安装的设备及管线与原合同约定确有部分变更，即使双方对于部分设备及管线安装情况仍存在争议，但从实际鉴定情况看，张志立实际完成的工程价款金额应已超出原合同约定价款金额，故本院确认双方已就合同结算方式作出变更，黎达丽业公司应依约据实结算。黎达丽业公司关于合同约定价款系包死价，其已超付工程款的辩称意见，缺乏事实和法律依据，故本院不予采信。由于黎达丽业公司未及时结算并给付欠款，已构成违约，故现张志立要求黎达丽业公司给付欠款的诉讼请求，理由正当，本院应予支持。但鉴于双方当事人在履行合同过程中未能及时就履行、变更情况采取书面方式予以确认，在诉讼过程中亦未对其各自主张的具体施工范围、价款等事实提交充分证据予以证明，且始终无法达成一致意见，故本院根据合同约定与实际履行情况、双方当事人在鉴定过程中提出的意见、确认的情况以及鉴定机构的鉴定结论及相关说明，并结合双方当事人的过错情况，对于张志立具体施工范围及工程价款金额酌情确定如下：一、鉴定报告汇总表（达成一致部分）中，因双方当事人确认一致并无争议，故相应工程量纳入应结算范围，其鉴定金额178790.19元为应结算金额；二、鉴定报告汇总表（未达成一致部分）中，第1至8项、第11项工程量因双方当事人意见相左，且均未提交充分证据予以证明，故本院确认上述工程量的50%为张志立完成的工程量并应纳入结算范围，上述9项鉴定金额计15077.43元的50%即7538.72元为应结算金额；第9、10、12至14项工程量，虽然黎达丽业公司存有异议，但其无相反证据予以证明，故本院确认上述5项工程量为张志立完成的工程量并应纳入结算范围，上述5项鉴定金额计39138.11元为应结算金额，以上一、二两项应结算金额共计225467.02元，扣除黎达丽业公司已给付工程款126000元，黎达丽业公司尚欠张志立工程款99467.02元。现张志立要求给付的工程欠款金额超出上述业经本院确认的部分，本院不予支持。黎达丽业公司要求张志立返还工程款的反诉请求，缺乏事实和法律依据，故本院亦不予支持。
关于黎达丽业公司要求张志立赔偿经营损失的诉讼请求，双方在合同第六条第3项明确约定，遇发生重大设计变更，如系统布置变更、材料材质变更等情况时，工期作相应顺延，并用书面形式确定顺延期限，但双方在合同履行过程中对于出现合同变更情况时未按约及时以书面方式确定顺延期限，黎达丽业公司更未善尽其监管责任；虽然张志立在履行合同过程中确有过错，但黎达丽业公司未提交相关证据证明其延期开业与此存在必然联系，且本院根据张志立的过错情况业已对其工程量及价款金额作出相应核减，故黎达丽业公司反诉要求张志立赔偿经营损失的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、第二百六十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，判决如下：
一、被告北京黎达丽业制冷设备有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张志立工程款九万九千四百六十七元零二分；
二、驳回原告张志立其他诉讼请求；
三、驳回被告北京黎达丽业制冷设备有限公司的反诉请求。
如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费二千五百三十四元，由原告张志立负担二百七十八元（已交纳），被告北京黎达丽业制冷设备有限公司负担二千二百五十六元（于本判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费二千一百四十二元，由反诉原告北京黎达丽业制冷设备有限公司负担（已交纳）；司法鉴定费五千元，由原告张志立负担二千五百元（已交纳），被告北京黎达丽业制冷设备有限公司负担二千五百元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 刘 军
人民陪审员 李文华
人民陪审员 易献平
二〇一四年十二月二十日
书 记 员 田欣然