湛江经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）湛开法刑初字第371号
公诉机关湛江经济技术开发区人民检察院。
被告人豆某林，男，1981年3月出生，汉族，初中文化，广东省湛江市市辖区人，个体户。因本案于2015年11月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于湛江市麻章区看守所。
湛江经济技术开发区人民检察院以湛开检公刑诉（2015）356号起诉书指控被告人豆某林犯开设赌场罪，于2015年12月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序进行审理。在审理过程中，本院于2015年12月28日决定中止适用简易程序转为普通程序，公开开庭审理了本案。湛江经济技术开发区人民检察院指派代理检察员陈梦葵出庭支持公诉，被告人豆某林到庭参加了诉讼，现已审理终结。
湛江经济技术开发区人民检察院指控：自2012年开始，被告人豆某林在广东省湛江经济技术开发区硇洲镇某化妆品店私设“七星彩”私彩投注点。“七星彩”私彩逢星期二、五、日晚上8：30开奖，豆某林每期接受参赌人员投注，再转报给上线庄家，从中提成投注额5%进行营利。2015年11月10日，豆某林在某化妆品店贩卖私彩票时，被湛江市公安局开发区分局东简边防派出所民警当场抓获，并从现场扣押空白的私彩票31本、赌资1256元人民币、用过的私彩票41本、长条3条、小册子2本、中国邮政储蓄银行入账汇款凭单1本、计算器2台、手机3台和数据24张等物证一批。公安人员从扣押到豆某林妻子梁某妹的手机微信中提取八张豆某林和上家“月莲”的对账单，上述对账单显示豆某林将2015年10月16日接受私彩投注20548元、2015年10月23日接受私彩投注25759元、2015年10月27日接受私彩投注21657元、2015年10月30日接受私彩投注28407元、2015年11月1日接受私彩投注24970元、2015年11月3日接受私彩投注25226元、2015年11月6日接受私彩投注25199元、2015年11月8日接受私彩投注21629元，上述八期投注额累计人民币193395元上报给庄家“月莲”。对从豆某林处扣押到部分已用过的私彩票41本进行统计，显示豆某林于2015年11月6日贩卖私彩存根261元、2015年11月8日贩卖私彩存根共计人民币25572元、2015年11月10日贩卖私彩存根人民币19615元。即从2015年10月16日至11月10日，豆某林被抓获前九期“七星彩”接受参赌人员投注金额共计人民币216953元。
公安人员从湛江市东海岛经济开发试验区农村信用合作联社硇洲信用社调取豆某林用于结算赌资的银行账号交易流水显示，2013年1月至3月期间，豆某林多次与上线庄家结算赌资共计人民币250485元。
针对以上指控，公诉机关出示了被告人的供述、证人证言、现场勘查与辩认笔录以及相关物证等证据，认为被告人豆某林的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。请求依法判处。
被告人豆某林对公诉机关指控的事实及确定的罪名均无异议。
经审理查明：被告人豆某林自2012年开始在广东省湛江市市辖区硇洲镇某化妆品店私设“七星彩”私彩投注点。“七星彩”私彩逢星期二、五、日晚上8：30开奖，豆某林每期接受参赌人员投注，再转报给上线庄家，从中提成投注额5%进行营利。2015年11月10日，被告人豆某林在某化妆品店贩卖私彩票时，被湛江市公安局开发区分局东简边防派出所民警当场抓获，并从现场扣押空白的私彩票31本、赌资1256元人民币、用过的私彩票41本、长条3条、小册子2本、中国邮政储蓄银行入账汇款凭单1本、计算器2台、手机3台和数据24张等物证一批。公安民警从扣押到豆某林妻子梁某妹的手机微信中提取八张豆某林和上家“月莲”的对账单，上述对账单显示豆某林将八期投注额累计人民币193395元上报给庄家“月莲”。对从豆某林处扣押到部分已用过的私彩票41本进行统计，显示豆某林于2015年11月6日贩卖私彩存根261元、2015年11月8日贩卖私彩存根共计人民币25572元、2015年11月10日贩卖私彩存根人民币19615元。即从2015年10月16日至11月10日，被告人豆某林被抓获前九期“七星彩”接受参赌人员投注金额共计人民币216953元。
公安民警从湛江市东海岛经济开发试验区农村信用合作联社硇洲信用社调取豆某林用于结算赌资的银行账号交易流水显示，2013年1月至3月期间，豆某林多次与上线庄家结算赌资共计人民币250485元。
另查明，2016年1月8日，被告人豆某林主动向本院退出其非法所得款23500元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（一）物证
公安民警依法从豆某林处扣押到私彩票31本、赌资1256元、私彩票41本、长条3条、小册子2本、中国邮政储蓄银行入账汇款凭单1本、计算器2台、手机3台、数据24张；从周某华处扣押私彩票据2张、人民币209元；从周某叠处扣押人民币1611元。
（二）书证
1、豆某林与“月莲”在手机微信上对账的八张记录投注号码、款项的截图，证明经豆某林对梁某妹手机微信上的截图、八张登记投注号码、款项纸条进行辨认，统计出2015年10月16日贩卖私彩20548元、10月23日贩卖私彩25759元、10月27日贩卖私彩21657元、10月30日贩卖私彩28407元、11月1日贩卖私彩24970元、11月3日贩卖私彩25226元、11月6日贩卖私彩25199元、11月8日贩卖私彩21629元，共计193395元。
2、手机通话清单，证明公安民警到中国移动公司调取豆某林与“月莲”的手机通话清单，二人有周期性通话。
3、账户交易明细表，证明公安民警到硇洲信用社、中国邮政储蓄银行调取豆某林、梁某妹账户的交易流水账，其中豆某林在农村信用社的账户于2013年1月至3月的交易流水显示其与多个账户相对固定、大额、零丁交易频繁，金额共计250485元。豆某林在中国邮政储蓄银行的账户于2011年10月至2014年1月的交易流水显示其与多个账户频繁交易，金额共计35万多元。
4、归案情况说明，证明豆某林于2015年11月10日在湛江市市辖区硇洲镇某化妆品店贩卖私彩被东简边防派出所民警当场传唤。
5、人口信息，证明豆某林出生于1981年3月，案发时已达到追究刑事责任年龄。
6、缴款收据，证明被告人豆某林于2016年1月8日主动向本院退出其非法所得款23500元。
（三）证人证言
1、证人吴某凤的证言：2012年中旬，我生完小孩再回到某化妆品店工作时，这里就开始贩卖私彩票了，偶尔店里太忙了，老板豆某林就叫我帮忙贩卖私彩，我是领取化妆品店打工固定工资每月1400元，没有贩卖私彩的额外工资。平常在档口都是老板豆某林在记数、传真。豆某林不是庄家，他是传真数据给上家赚取手续费，听说提成7%。他们来购买私彩票时，我们就给他们一张私彩票，我们留着红色的那张留底，他们中奖就凭票过来兑奖，不过都是豆某林跟他们兑奖。
2、证人周某华的证言：2015年11月10日16时30分，我到某化妆品点购买32元“七星彩”私彩，正准备离开时被公安民警传唤调查。该化妆品店贩卖私彩都有一、二年了，店里有个男老板和一个女工人。
3、证人周某叠的证言：2015年11月10日16时30分，我到某化妆品点购买40元“七星彩”私彩，正准备离开时被公安民警传唤调查。
（四）被告人的供述与辩解
被告人豆某林的供述：我从2012年开始贩卖“七星”私彩票至今，差不多买了三年，庄家给我抽水，按贩卖私彩票总金额的5%给我提成。我有两个上家，一个是“仕兄”，我专门将大奖传给他；另外一个是“月莲”，我把头尾还有三定传给她。我和“仕兄”都是在微信里面传数据，差不多每个星期结一次账，庄家给我两个账户，一个是信用社的；另外一个是邮政的。我和“月莲”是用传真机传送数据，每期结算的时候就用微信传递数据进行对比，差不多也是每个星期结一次账。我妻子梁某妹有“月莲”的账号，她的账号也是信用社的。2015年11月10日我在硇洲镇某化妆品店里卖奖被公安民警抓获，当场被扣押31本新的私彩票、贩卖私彩所得款人民币1256元，写过的私彩票41本（反映11月6日、8日、10日三期共贩卖私彩45448元），一本《中国邮政储蓄银行入账汇款凭单》、三台手机等物品一批。还有24张登记下来的数据，都是统计2015年11月10日那期的数据。经清点，24张数据表共计17937元人民币。吴某凤在我化妆品店工作3年了，每月工资1400元，有时也帮忙贩卖私彩，但没有额外收入。
（五）勘验、检查、辨认笔录
1、现场勘验笔录及现场照片，证明现场位于湛江经济技术开发区硇洲镇人民路某化妆品店。
2、搜查证、搜查笔录，证明公安民警对硇洲镇人民路某化妆品店的档口进行搜查，并从现场搜出作案工具一批。
3、辨认笔录，证明经过对照片进行辩认，被告人豆某林辩认并确认在某化妆品店打工的吴某凤、因购买私彩被一同带回派出所的周某华及周某叠、被扣押的一批物品、贩卖私彩地点某化妆品店；证人吴某凤辩认确认因购买私彩被一同带回派出所的两名男子、某化妆品店和私彩老板豆某林；证人周某华对豆某林、吴某凤及另一名购买私彩人员、彩票、购买彩票地点和现金进行辨认；证人周某叠对豆某林、吴某凤及另一名购买私彩人员、购买彩票地点和现金进行辨认。
以上证据来源合法，具有客观性、关联性，本院均予以确认。
本院认为，被告人豆某林无视国家法律，以营利为目的，以销售私彩票招引他人购买投注进行赌博的方式开设赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，已构成开设赌场罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人豆某林开设赌场的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认。被告人豆某林对公诉机关的指控亦无异议。鉴于被告人豆某林归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。且其在庭审后能主动退出非法所得23500元，有悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。根据本案的事实、情节及社会危害程度，对被告人豆某林予以从轻处罚，且对其适用缓刑不致再危害社会，可对其宣告缓刑。扣押豆某林的手机3部、计算器2台、私彩票72本等物品，属于供犯罪所用的工具；扣押的现金人民币3076元属于赌资；退出23500元赃款属于非法所得，均予以没收，上缴国库。
为打击犯罪，维护社会管理秩序，根据被告人豆某林的犯罪事实，犯罪的性质、情节，认罪态度以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、被告人豆某林犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后三十日内向本院缴纳，由本院上缴国库）。
二、扣押手机3部、计算器2台、私彩票72本、赌资3076元及退出的非法所得23500元，均予以没收，上缴国库（非法所得款23500元由本院直接上缴国库，其他赃款赃物由湛江市公安局经济技术开发区分局依法处理）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 钟 胜
审判员 梁 毅
审判员 范丽萍
二〇一六年一月十一日
书记员 刘 慧
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。