新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2015）伊州民一终字第385号
上诉人（原审原告）：李后运。
委托代理人：刘润霞，伊犁州佳诚法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：奎屯市市政工程公司。
法定代表人：朱东风，该公司经理。
委托代理人：李涛，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：杜群英。
原审第三人：奎屯市公安局。
法定代表人：魏锋锐，局长。
委托代理人：吴玉柱，系该局警务保障室主任。
上诉人李后运、上诉人奎屯市市政工程公司（以下简称市政公司）为与被上诉人杜群英、原审第三人奎屯市公安局（以下简称公安局）建设工程施工合同纠纷一案，不服奎屯市人民法院（2014）奎民初字第884号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李后运及委托代理人刘润霞，上诉人市政公司委托代理人李涛，被上诉人杜群英，原审第三人公安局委托代理人吴玉柱均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，20lO年9月，被告市政公司以338，90O元的中标价承接了奎屯市开干齐乡派出所五小工程，交由被告杜群英的丈夫李万吉负责施工。同期，伊犁广华工程建设有限责任公司（以下简称伊犁广华公司）承接了奎屯市开干齐乡人民政府职工宿舍楼工程，亦交由李万吉以伊犁广华公司奎屯分公司名义施工。后因李万吉身患重病，需住院救治，即将以上两工程以包工包料的方式转包原告。协议约定：“……在承建之中乙方承担工程之中的风险，与李万吉无关。如果有不明事项，双方协商解决。”奎屯市开干齐乡派出所五小工程于2011年11月竣工且建设单位已使用。奎屯市开干齐乡人民政府职工宿舍楼工程由原告完成定位放线，基础开挖、基础回填夯压等工作，后期工程由开干齐乡人民政府交由其他建设单位施工。2013年9月l8日奎屯市开干齐乡财政所认可在2011年4月30日已付宿舍楼工程款295，745元。2012年3月21日，奎屯市开干齐乡人民政府与伊犁广华公司形成宿舍楼工程概（预）算书，概算造价为l95，000元，该工程概（预）算书无原告签字认可。2011年6月18日，被告杜群英及其丈夫李万吉向原告出具证明一份，证明载明“兹有开干齐乡政府宿舍楼及派出所五小工程，在20l0年的基础工程施工由杨光富给李后运施工，由于技术原因，造成基础工程返工，所造成的返工损失57，626.6元均由李万吉承担”。20l2年12月17日，经原告申请，法院委托新疆大唐人工程造价咨询有限公司到对其完工的奎屯市开干齐乡派出所五小工程的全部工程造价进行鉴定，鉴定意见为“工程造价为455，167.50元，其中中标价为338，900元，变更增加部分为116，267.50元。另外，对争议事项的意见为：1、女儿墙、压顶、挑檐贴3厘米聚苯板保温，施工图纸已明确在投标时应计入投标报价，但投标书内未计算此项，属于施工方漏项，此项造价约为2，259元；2、招标答疑中基础垫层防腐采用碎石灌沥青明确不计价（由于不知该垫层厚度及宽度所以无法计算造价），该项施工方报价约为33，988元：3、2011年5月9日工程签证单中室内缺少回填土500立方米，在问询笔录中开干齐乡派出所张锁否认该工程签证单，此项造价约为17，637元，并且该工程为固定总价合同，土方若无超深处理，应不做调整；4、多孔砖及水泥（R32.5）不属于暂定项目，在工程结算时应不予调整，如按甲方调查材料价格调整，该项工程造价约为21，472元”。庭审中，被告杜群英出示《李后运账目明细》证明己分13次支付工程款769，373.32元，原告、被告杜群英均认可该款项是派出所五小工程及开干齐乡宿舍楼工程混合付款，但原告不认可其中的4次付款，即2010年6月借条11，686元、20l0年12月租赁费8，679.5元、2011年7月的40，780元、2012年11月搅拌机租金（2011年-2012年）22，90O元。又查明，被告杜群英之子ＸＸ借原告电缆线117.6米，杜群英当庭承认借电缆线事实，但对价格不认可。原告认为被告杜群英应退税款1，685元，杜群英认为无自己签字，不认可。同时查明，奎屯市公安局是开干齐乡派出所五小工程的建设单位，其已向被告市政公司支付工程款184，725元，工程尚未经财政审核，工程款未付完。另查明，李万吉于2013年6月27日死亡，其第一顺序继承四人，即李万吉之妻杜群英及三位子女李涛、李昆、ＸＸ，该三位子女均己向法院声明放弃继承李万吉遗产，故杜群英系李万吉唯一继承人作为被告参加诉讼。本案邮寄送达费18l元，鉴定费3，640元。
原审法院认为，本案的争议焦点为：l、原告要求二被告连带承担欠付工程款有无事实依据；2、原告要求第三人在欠付的工程款范围内承担责任有无事实及法律依据。当事人的合法民事权利应当受到保护。本案被告市政公司将所承包的开干齐乡派出所五小工程转包给没有施工资质的原告施工，其转包行为违反法律规定，应属无效。但原告作为实际施工人在工程交付使用后主张据实结算工程款，于法有据，法院予以支持。（一）关于开干齐乡派出所五小工程造价问题，新疆大唐人工程造价咨询有限公司（2013—01）号鉴定报告书确认开干齐乡派出所五小工程造价（含新增项目）为455，167.50元（不含有争议造价），原、被告均当庭认可，第三入奎屯市公安局不认可该鉴定报告书，认为应当由被告市政公司报第三人奎屯市公安局，再由第三人奎屯公安局报奎屯市财政局委托中介机构进行审核认定，但该工程已交付使用三年，奎屯市公安局并未履行上述审核程序，至今尚未经奎屯市财政局审核决算工程款数额，新疆大唐人工程造价咨询有限公司（2013—01）号鉴定报告书，确定的工程造价455，l67.50元，法院予以确认。关于鉴定报告书中4项有争议造价：第l项，女儿墙、压顶、挑檐贴3厘米聚苯板保温，在投标时未计算此项，属于施工方漏项，不应计算在工程造价内；第2项，基础垫层防腐采用碎石灌沥青，己在奎屯市公安局开干齐乡派出所五小工程答疑第一条第8项中明确不计价，该答疑系由原告向法庭提交，视为承认答疑的内容，故对该项工程款不计算在造价中；第3项，室内回填土500立方米，2011年5月9日奎屯市公安局工程签证确认增加了该项目，故此项造价l7，637元应计入工程造价；第4项，多孔砖及水泥调价，2011年6月4日，市政公司向奎屯市公安局递交申请报告，要求对塑钢窗等8项材料款予以调差价，其中包括红砖、水泥，2011年6月6日奎屯市公安局加盖公章确认情况属实，此项材料差价2l，472元应计入工程造价中。综上，可以确定开干齐乡派出所五小工程总造价为455，167．50元＋17，637元＋21，472元=494，276.50元。（二）关于开干齐乡派出所五小工程已付工程款问题，被告杜群英主张其已分l3次支付工程款769，373.32元，但因其中含有开干齐乡人民政府已付295，745元工程款在内，实际支付派出所五小工程款应减去该金额。虽然被告杜群英认为宿舍楼工程经决算造价是195，000元，但从名称上看2012年3月21日工程概（预）算书并非决算书，且无原告签字认可，亦与2013年9月18日开干齐乡财政所证明上的“该笔款项295，745元整已支付”的表述不符，故对被告杜群英此项主张，法院不予支持，如被告杜群英确有证据证实该工程由原告完成的造价为195，000元可以另案起诉。对被告杜群英主张已支付的769，373.32元中除开干齐乡政府支付的295，745元外，因2011年6月19日借条上明确“截止2011年6月18日李后运给李万吉所打的所有借条含材料借条作废”，故2010年6月李后运借条1l，686元、2010年12月租赁费8，679.5元均在2011年6月l8日之前，法院不予确认。2011年7月4日的407，80元，从证据形式上看并无“借款”、“欠款”的意思表示，不能证实是李万吉支付原告的工程款，故法院不予确认。2012年11月15日搅拌机租金22，900元，该证据从形式上看只有两张机械没备、周转材料租赁结算单，无原告签字，原告当庭亦不认可，故法院不予确认。综上，开干齐乡派出所五小工程已付款为769，373.32元-295，745元-40，780元-11，686元-8，679.5元-22，900元=389，582.82元。上述（一）减（二）可以确认开干齐乡派出所工程尚欠工程款104，693.68元。（三）关于返工损失、电缆线、退税款、邮寄送达费、鉴定费问题。原告主张因技术原因，造成基础工程返工损失57，626.6元，因有被告杜群英的签字，被告杜群英当庭予以认可，法院对该款项予以确认。原告主张被告杜群英之子ＸＸ借其电缆线117.6米，价值9，996元，每米85元，被告杜群英不认可价值，由于原告未能证实电缆线价格，且系借贷法律关系，与本案并非同一法律关系，法院对原告该项主张不予支持。原告主张被告杜群英退税款1，685元，被告认为无其签字，不认可，法院对原告该主张不予支持。原告主张邮寄送达费181元，鉴定费3，640元，因本案被告确实拖欠工程款未付，原告产生上述损失系由被告拖欠工程款所造成，故应由被告支付。（四）关于承担支付工程款的主体问题。被告杜群英系李万吉之妻，因李万吉死亡，杜群英继承李万吉财产，应为李万吉生前所欠债务承担偿还责任，原告要求杜群英承担欠付工程款责任，于法有据，法院予以支持。开干齐乡派出所五小工程系由被告市政公司中标后交由李万吉施工，李万吉转包给李后运施工，被告市政公司虽称其并不知晓李万吉转包工程的事实，但并不影响其向工程建设方公安局结算工程款的权利，被告市政公司亦无证据证实李万吉在该工程上是独立核算与其并无关联，故市政公司与李万吉均是该工程的受益人，原告要求被告市政公司承担欠付工程款责任，于法有据，法院予以支持。本案第三人奎屯市公安局承认该工程中标价为338，900元，又出具签证确认增加了工程量，但实际只支付工程款184，725元，显然还有一部分工程款尚未支付，故应在欠付工程款范围内与二被告承担连带责任。（五）关于欠付工程款利息问题。原告与李万吉20**年6月20日签订协议将开干齐乡派出所工程转包，协议书中无工程量、工程款数额及支付方式约定，由于约定不明，双方没有可供结算的依据，对此原告有一定的过错，原告主张利息损失无事实依据，法院不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、被告奎屯市市政工程公司、杜群英自本判决生效之日起五日内连带支付原告李后运工程款104，693.68元：二、第三人奎屯市公安局与被告奎屯市市政工程公司、杜群英连带支付上述款项；三、被告奎屯市市政工程公司、杜群英自本判决生效之日起五日内连带偿付原告李后运返工损失57，626.6元、邮寄送达费181元、鉴定费3，640元，三项合计6l，447.6元；四、驳回原告李后运其他诉讼请求。案件受理费7，796元，原告李后运已免交。
上诉人李后运上诉称，原审法院对鉴定报告有争议造价第一项、第二项不计算在造价中认定错误，理由为：第一项2，259元，施工图纸已明确应计入投标报价，但投标书未计算不是实际施工人的错，其已经投入了人、材、物进行了实际施工，该笔造价应当计入工程总造价；第二项33，988元，在鉴定报告中已明确不计价的原因是不知该垫层厚度及宽度，所以无法计算造价。而该项工作实际已完成，并由新疆建筑科研院工程建设监理公司奎屯监理项目部以《证明》方式确认，因此也应当计入总的工程造价。关于欠付工程款利息的问题，根据建设工程司法解释第17条规定，当事人有约定的按约定，无约定的按银行同期贷款利率计息。其所施工工程，由于市政公司的原因未予决算，该工程已被奎屯市公安局开干齐乡派出所实际使用，因此该工程款利息理应支付。请求改判增加市政公司、杜群英连带支付工程造价鉴定报告中有争议造价第1、2项工程款合计36，247元，并连带承担欠付工程款自2011年8月11日至2014年11月按7.6%计算的利息损失51，971.5元。
上诉人市政公司答辩称，对李后运第1项上诉请求没有异议。其已经全部支付了李后运应得款项，不欠李后运工程款，故不存在利息。
被上诉人杜群英答辩意见同市政公司一致。
原审第三人公安局答辩称，工程是按照图纸施工的，如果有监理和甲方的签证，其认可该部分工程量。利息不认可，李后运的账没有算清楚，无法支付剩余工程款。
上诉人市政公司上诉称，开干齐乡并未给伊犁广华建筑公司付款295，745元，广华公司也未给李万吉支付过该笔款，其申请法院调取该证据但原审法院未答复导致该部分事实未查清。57，226.6元的返工损失是他人在劳动中造成的，用工是李后运管理和使用的，管理使用不当造成的损失应当由李后运承担，另外损失的产生以及工地聘用人员均与其无关，原审法院承担该损失于法无据。原审判决市政公司、杜群英和公安局承担连带责任无法无据。本案诉争工程李后运应承担5%的管理费、税金以及应扣除劳保统筹费，原审法院未审理错误。请求撤销原审判决第一项、第三项。
上诉人李后运答辩称，29万余元工程款属于伊犁广华公司与本案无关，原审法院已经释明另案起诉。返工损失杜群英并未上诉，对该损失是认可的。且该工程属于市政公司，返工也产生于该工程，承担赔偿有理有据。管理费和税金没有法律依据，双方之间没有形成管理和被管理关系，市政公司无权向其收取管理费和税金。
被上诉人杜群英未发表答辩意见。
原审第三人公安局答辩称，其和市政公司签订的合同，和杜群英、李后运没有关系，其付款也只付给市政公司。
本院经过审理，对原审判决认定的事实予以确认。本院另根据原审卷宗查明以下事实：
1、李后运在原审审理过程中变更诉讼请求，主张公安局在欠付工程款范围内承担连带责任；
2、市政公司开庭笔录中认可开干齐乡政府宿舍楼工程不是其施工的，是伊犁广华公司的，并认可杜群英两项工程共支付李后运工程款769，373.32元。
本院审理过程中，市政公司提交了以下新证据：
证据一，开干齐乡政府出具的证明和银行存单，证明广华公司施工宿舍楼工程经结算195，000元，其余均由三星公司完成。乡政府支付了295，745元，广华公司退回95，640元，乡政府实际支付200，105元。李后运质证意见：不认可，认为宿舍楼工程没有结算，付款295，745元已在另案中确认，杜群英认可该证据，公安局认为与其无关。
证据二，2014年11月26日证明一份，2012年12月27日收据一份，证明李万吉将10万元退给广华公司。李后运质证意见：不认可，与本案无关。杜群英认可该证据，公安局认为与其无关。
杜群英提交一份广华公司出具的收据，证明李万吉交纳了劳保统筹费、管理费23，600元。对此证据李后运不予认可，认为是其与广华公司之间的结算，与本案无关。
二审庭审过程中，市政公司、杜群英均认可李后运上诉主张的鉴定报告有争议造价第1项、第2项共计36，247元应当计入工程总造价。本院同时查明，2011年7月中国人民银行三至五年期贷款利率为6.9%。
本院认为，本案涉及三个建设工程施工合同关系，即公安局与市政公司之间、市政公司与李万吉（杜群英）之间、李万吉（杜群英）与李后运之间的合同关系。根据合同相对性原则，各方应依据各自约定向合同向对方行使权利、承担义务。因诉争工程已竣工验收且交付使用，李后运应向其合同向对方杜群英主张工程款，杜群英承担直接付款义务。市政公司明知李万吉没有相应的建筑工程施工资质，而将涉案工程违法转包给李万吉，导致其与李万吉的转包合同、李万吉与李后运之间的转包合同均无效，具有过错；且市政公司没有提交任何证据证明其与李万吉（杜群英）之间的工程款已结算完毕并已经完全履行了自己的付款义务，故市政公司应对李万吉（杜群英）拖欠李后运的工程款及利息承担连带给付责任。根据《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。依此规定，公安局在欠付市政公司工程款范围内对市政公司所负债务承担连带责任。原审法院对各方当事人之间法律关系认定不清，判决公安局与市政公司、杜群英连带支付李后运工程款属于适用法律错误，本院予以纠正。
对原审法院认定的新疆大唐人工程造价咨询有限公司鉴定报告中除争议事项第1项、第2项以外开干齐乡派出所五小工程的总造价494，276.50元，李后运、杜群英、市政公司没有异议。二审中，李后运上诉主张该鉴定报告有争议造价第1项、第2项共计36，247元也应当计入工程总造价，对此市政公司、杜群英均认可，本院予以确认，故诉争工程在李后运、杜群英及市政公司之间的结算总造价为530，523.5元。本案的争议焦点是：1、杜群英是否欠付李后运工程款及欠付数额；2、返工损失57，626.6元是否应由杜群英承担；3、管理费、税金及劳保统筹费应否扣减；4、李后运主张利息51，971.5元的请求能否成立；5、邮寄送达费181元及鉴定费3，640元应否由市政公司承担。
关于第一个争议焦点，杜群英主张支付李后运工程款769，373.32元，对该数额李后运认可，但李后运认为该款中包含了开干齐乡政府给伊犁广华公司支付的295，745元，应予扣减。根据查明的事实，开干齐乡人民政府职工宿舍楼工程是由伊犁广华公司承接后交李万吉以伊犁广华公司奎屯分公司名义施工的，李万吉将该工程转包给李后运。虽然李后运也是该工程的实际施工人，但本案诉争的公安局开干齐乡派出所五小工程与伊犁广华公司承建的乡政府宿舍楼工程无任何关联，市政公司亦非乡政府宿舍楼的承建方，且伊犁广华公司、杜群英与李后运就乡政府宿舍楼工程尚未结算。因此，开干齐乡政府支付的宿舍楼工程款295，745元与本案诉争工程无关，不应计入本案已付工程款。对于原审法院确认的其他应予扣减的工程款，杜群英未提起上诉，故原审法院认定本案诉争工程杜群英实际支付李后运工程款为389，582.82元正确。本案诉争工程总造价530，523.5元，减去已付工程款389，582.82元，杜群英尚欠李后运工程款140，940.68元。
关于第二个争议焦点，李后运主张“返工损失”57，626.6元，并提交了杜群英2011年6月18日（加盖有李万吉印章）出具的证明。根据证明内容，李万吉自愿承担因技术原因，造成基础工程返工的费用57，626.6元，对该证明杜群英当庭予以认可。虽然该部分费用在杜群英出具的证明中名称为“损失”，但根据查明的事实，该部分费用既不是因李后运的过错造成工程质量不符合约定产生的修复费用，也不是李后运为履行保修义务支出的费用，而是由于作为发包方的李万吉提供的设计原因，造成施工过程中工程量增加产生相应价款，故该“损失”应作为增加的工程价款计入工程总造价由杜群英承担给付义务。
关于第三个争议焦点，市政公司主张应从欠付工程款中扣减税金、管理费和劳保统筹费。因市政公司与李后运没有合同关系，杜群英作为李后运合同相对方对原审法院未扣除税金、管理费和劳保统筹费没有提出上诉，且原审法庭辩论终结前市政公司或杜群英均未提出该部分费用应予扣减的请求或抗辩意见。杜群英提交的证据只能证明其与伊犁广华公司结算时管理费与税金的约定，与本案无关。故对市政公司的该项上诉请求本院不予支持。
关于第四个争议焦点，利息是工程款的法定孳息，发包人只要占用工程款，就当然产生利息，应当随工程款一并支付。利息有约定按约定无约定按法定。本案杜群英与李后运之间未约定利息给付，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项之规定，讼争工程虽然没有竣工验收，但2011年11月已交付公安局使用，故李后运主张欠付工程款利息的上诉请求应予支持。
关于第六个争议焦点，邮寄送达费与鉴定费是李后运因本案诉讼产生的损失和支出的费用，根据《人民法院诉讼收费办法》规定，该费用应由杜群英负担。
综上，杜群英欠付李后运工程款应为198，567.28元（140，940.68元＋57，626.6元）。关于欠付工程款的利息，诉争工程于2011年11月已交付公安局使用，故利息应从2011年11月开始计付。2011年7月中国人民银行三至五年同期同类贷款利率为6.9%。故杜群英欠付的工程款198，567.28元，利息从2011年11月起计算至2014年11月，为41，103.43元，李后运主张从2011年8月按7.6%计算利息51，971.5元没有法律依据本院不予支持。市政公司应对李万吉（杜群英）拖欠李后运的工程款及利息承担连带给付责任。原审法院依据新疆大唐人工程造价咨询有限公司的鉴定意见，认定开干齐乡派出所五小工程总造价为工程造价为494，276.50元（包含原审已经确认的两项第3、第4争议项），并以此判决公安局承担责任，公安局并未提出上诉，应视为对该工程价款的认可。对李后运上诉主张应增加的争议事项第1、第2项工程价款36，247元公安局不认可，因李后运与公安局无合同关系，且市政公司与公安局就诉争工程的结算尚未进行，故该部分价款在本案中暂不予确认，市政公司可与公安局就诉争工程进行结算时另行解决。据此，公安局无异议的工程价款494，276.50元，减去公安局已付工程款184，725元，公安局尚欠市政公司工程款309，551.5元。根据法律规定，公安局应在欠付市政公司工程款309，551.5元范围内对市政公司所负债务承担给付责任。原审法院适用法律错误，本院予以纠正。上诉人李后运的上诉请求部分成立，上诉人市政公司的上诉请求及理由无事实与法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下
一、撤销奎屯市人民法院（2014）奎民初字第884号民事判决；
二、杜群英于本判决生效后十日内支付李后运工程款198567.28元元及利息41103.43元共计239670.71元；
三、奎屯市市政工程公司对杜群英欠付的上述工程款及利息承担连带清偿责任；
四、奎屯市公安局在欠付奎屯市市政工程公司工程款范围内，对奎屯市市政工程公司所负债务承担连带责任；
五、驳回李后运的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期限履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7796元李后运免交，二审案件受理费5628.8元，由杜群英、奎屯市市政工程公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 张志坚
审判员 王英奇
审判员 王 琳
二〇一五年十二月十五日
书记员 孙 璇
／