福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民终字第1139号
上诉人（原审原告）吴忠兴，男，1971年12月13日出生，汉族，居民，户籍地址福建省浦城县，居住地福建省浦城县。
委托代理人杨桂林，北京长安（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福建省浦城县绿康物流有限公司，所在地址福建省浦城县五一三路（城西车站旁往西20米二间店面）。
法定代表人姚美英，经理。
委托代理人李辉，福建元一律师事务所律师。
上诉人吴忠兴与被上诉人福建省浦城县绿康物流有限公司劳动争议纠纷一案，不服福建省浦城县人民法院（2015）浦民初字第661号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吴忠兴的委托代理人杨桂林，被上诉人福建省浦城县绿康物流有限公司的法定代表人姚美英及委托代理人李辉，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告福建省浦城县绿康物流有限公司于2008年1月7日成立，原住所在浦城县五一三路，现在浦城县梦笔大道，经营范围为许可经营项目：普通货物；一般经营项目：物流仓储、货物运输中介服务。原告于每日上午7时至被告经营场所与案外人黎某、吴某、颜某组成一组从事送货和卸货给客户的工作。另外一组一人只负责点货，受被告管理并每月支付工资。原告和其余两人送货、卸货给客户，一般每送一件货物收取客户2元费用，所得费用由原告与其一起卸货、送货的组员平分作为劳动报酬。2014年12月16日上午8时许，原告在被告公司门口与工友黎某、吴某、颜某一起卸货的过程中，由于货物太重，不幸损伤左脚。随后，原告由被告负责人送往福建省浦城县谢秀山医院救治（期间被告为原告向医院支付了人民币300元医疗费用），后于当日又转至福建中医药大学附属南平人民医院住院治疗10天，并行“左膝内侧半月板切除术”。被诊断为：1、左膝半月板损伤；2、左膝关节腔少量积液等；并且日后有易形成骨性关节炎可能。花费医疗费人民币9577.42元。医嘱出院后休息3个月。原告受伤后，多次要求被告给予相关工伤待遇，并向有关主管部门报告、反映相关情况均未得到处理。原告遂于2015年1月21日向南平市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2015年4月2日该局作出不予受理决定，2015年6月2日向南平市人民政府申请行政复议，2015年7月28日南平市人民政府作出决定撤销南平市人力资源和社会保障局作出的《工伤认定申请不予受理决定书》，责令该局在法定期限内重新作出具体行政行为。2015年8月13日南平市人力资源和社会保障局以原告与被告劳动合同纠纷一案进入诉讼程序为由，中止作出工伤认定决定。另原告于2015年3月6日向浦城县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2015年4月1日作出浦劳仲案（2015）第09号《裁决书》，裁决：原被告之间不存在劳动关系；驳回原告提出的其他请求。原告不服仲裁，于2015年4月14日向法院提起诉讼。
原判认为，双方在本案中存在的主要争议焦点在于原被告之间是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位和劳动者均具备法律、法规规定的主体资格，劳动者受用人单位管理并从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者所提供的劳动是用人单位业务的组成部分，劳动者一经劳动即与用人单位建立劳动关系。本案中，原告陈述从2008年4月起在被告处从事装卸货物工作，2010年7月原被告曾经签订有劳动合同，但被告对该陈述不认可，而原告未能进一步提供证据予以证明，且又不能提供用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件、及其他劳动者有效的证言等相关证据证明其与被告之间存在事实劳动关系。参照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，故对原告要求确认与被告之间的劳动关系的诉讼请求，法院难以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告吴忠兴的诉讼请求。
上诉人不服原审判决，向本院提起上诉称，1、原审判决认定事实证据不足，且自相矛盾，应予撤销。原审认定上诉人“每日上午7时至被告经营场所与案外人黎某、吴某、颜某组成一组从事送货和卸货给客户的工作。另外一组一人只负责点货，受被告管理并每月支付工资”，可见上诉人必须受被上诉人管理，也获取了相关工资报酬。2、部分事实不清。涉案货物货主是谁？物流费用如何结算、如何支付？劳动者手里没有“劳动合同”、“工作证”、“服务证”等情形比比皆是，不能归责于劳动者。上诉人提交工友的书面证言，但他们迫于被上诉人的威慑，不敢出庭作证，而一审法庭也未采取相关措施要求他们出庭作证。劳动争议纠纷举证责任主要由用人单位承担。法院要去调查。3、原审判决适用法律错误。本案情形符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定。4、原审判决违反法定程序。姚紫文为原审法院的人民陪审员，不应担任本案被上诉人的诉讼代理人。综上，请求依法撤销原审判决，改判支持上诉人的一审相关诉求。
被上诉人答辩称，1、一审认定事实清楚。上诉人不是答辩人公司的员工，答辩人从未向其发放过任何劳动报酬。上诉人早上七点到答辩人公司路边承揽送货卸货的业务，是到处揽活挣钱。其揽到活后自行向客户收取费用。答辩人从事“物流仓储和货物运输中介服务”，没有物流配送业务。事发时，答辩人的负责人不在事故现场，事后才知发生此事，对上诉人送谁的货、约定的送货费用是多少？上诉人自己清楚。上诉人就是在各个物流公司门口揽活、帮客人送货。上诉人没有提供任何证据证明是答辩人员工，受答辩人管理。上诉人提交的证人证言等证据不符合证据的有效形式，不能证明上诉人与答辩人之间存在劳动关系。所谓的工作服照片只是一套普通的迷彩服，没有任何答辩人公司的标识，与本案不具有关联性。2、一审判决适用法律正确。3、一审判决无违反法定程序。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理查明，上诉人对原审认定的事实提出异议，认为送一件货物有的是收2元，有的是收几十、几百元费用，原审认定送一件货物收取客户2元费用不正确。上诉人还认为原审认定的“组”是否内部班组并且是谁来分“组”的，及事发当日所卸货物是谁的未查清，上诉人认为该事实证明上诉人受被上诉人的劳动管理。被上诉人对原审查明的事实无异议。被上诉人针对上诉人的异议反驳认为，上诉人与谁组成一组是他们自组的，劳动报酬也是他们与收货人协商的，都与我们无关，我们不了解，所以也无异议。事发当时被上诉人不在场，所以装卸的货物是谁的，上诉人应该最清楚。本院认为，上诉人提出异议的事实不是本案的基本事实，不影响劳动关系是否成立。上诉人在庭审中，经法院询问也未说明货物的相关情况，而是要求法院调查，这不符合举证要求。关于原审认定上诉人“每日上午7时至被告经营场所与案外人黎某、吴某、颜某组成一组从事送货和卸货给客户的工作。另外一组一人只负责点货，受被告管理并每月支付工资”，被上诉人对此答辩称“上诉人与谁组成一组是他们自组的，劳动报酬也是他们与收货人协商的，都与我们无关，我们不了解，所以也无异议”。本院认为，该事实并无证据证明，而被上诉人是认为该事实与其无关，不了解情况，所以无异议，说明被上诉人对该事实无异议是建立在该事实与其无关的前提下，并无上诉人所理解的受公司管理之意。本院综合一审判决内容，认为此处的“组”不是公司内部的分组。本院对原审判决认定的事实予以确认。
另，上诉人提出姚紫文代理人问题，经查明姚紫文是福建省浦城县绿康物流有限公司法定代表人姚美英的哥哥，其在原审简易程序中作为福建省浦城县绿康物流有限公司的代理人，在简易程序转为普遍程序后就不再代理福建省浦城县绿康物流有限公司。
本院认为，本案争议焦点是上诉人与被上诉人之间是否成立劳动关系。劳动者与用人单位未签订劳动合同，双方是否成立事实劳动关系，应参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”的规定进行认定，其中第一条规定的“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”等内容是劳动关系的实质构成要件，而第二条的“凭证”是认定劳动关系的参照内容。本案中，双方当事人均明确被上诉人没有向上诉人发放工资，所以不存在工资支付凭证；被上诉人没有向上诉人发放工作证、服务证等能够证明身份的证件，被上诉人也没有要求员工填写招工登记表等招用记录以及考勤。上诉人提交了一套迷彩服的照片证明是被上诉人员工，但该迷彩服仅是一件普通的服装，没有被上诉人的名称或图案等内容，不属于第二条规定的“凭证”。上诉人在一审提交了黎坤方等人的书面证言，但证人未出庭质证，并且黎坤方等人在其后又出具了更为详细的书面证言否认上诉人为被上诉人的员工，因为黎坤方等人的书面证言中涉及劳动关系的内容前后矛盾且未出庭质证，不符合证人证言的要求，不能证明案件事实。上诉人认为收货人给予的劳动报酬就是被上诉人给付的工资，但被上诉人予以否认，且无证据可以证明上诉人与被上诉人约定以收货人所支付的劳动报酬作为被上诉人支付给上诉人的工资，上诉人的该主张缺乏依据，不能成立。综上，本案当事人没有提交可以认定双方当事人存在劳动关系的凭证。上诉人认为，没有工作证、服务证、招工登记表、考勤等凭证，是因为被上诉人没有发证或要求，所以不能归责于上诉人。对此，本院认为，“凭证”只是认定劳动关系的参照内容，是否构成劳动关系应当以劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定认定，符合第一条规定的情形，没有“凭证”也可以认定劳动关系。本案证据证明上诉人是在收货人需要装卸或送货时，以自有的三轮车将货物运送给收货人，并按照与收货人约定的金额从收货人处获取劳动报酬。上诉人的劳动报酬不是由被上诉人发放，其所得报酬多少也与被上诉人无关。上诉人虽然提出有为被上诉人装卸货物，但许多商铺装卸货物时会需要一些临时人手，他们就是俗称“打零工”的劳动者，他们在企业需要完成短时间的单个工作时，为企业提供劳务并按商定的金额获取劳动报酬，“打零工”的劳动者与企业之间不成立劳动关系。综上，本案证据不能证明上诉人受被上诉人的劳动管理，也不能证明上诉人从被上诉人处获取劳动报酬。上诉人与被上诉人之间不成立劳动关系。至于上诉人提出要求法院查明事发时装卸的货物是谁的，因为该事实与双方是否形成劳动关系无关，上诉人不会因为事发时所装卸、运送的货物是某个企业的，就与该企业成立劳动关系，也不会因为某次装卸、运送的货物不属于该企业的，就消灭了已经形成的劳动关系。且上诉人为谁装卸送货应当由当事人陈述、举证，法院不承担调查责任。上诉人的上诉请求缺乏依据，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吴忠兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴良福
审 判 员 张文硕
代理审判员 黄 飙
二〇一五年十二月七日
书 记 员 陈 虹
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。