海南省海口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）海中法刑终字第18号
原公诉机关海南省海口市美兰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁亚海，男，1966年2月14日出生于广东省茂名市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年5月22日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于海口市第二看守所。
辩护人张涛，海南威盾律师事务所律师。
辩护人王心萍，海南威盾律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）梁亚任，男，1952年5月10日出生于广东省茂名市，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年5月22日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于海口市第二看守所。
上诉人（原审被告人）梁水木，男，1960年8月20日出生于广东省茂名市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年5月22日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于海口市第二看守所。
辩护人车玲，海南富岛律师事务所律师。
海南省海口市美兰区人民法院审理海口市美兰区人民检察院指控原审被告人梁亚海、梁亚任、梁水木犯诈骗罪一案，于2013年11月27日作出（2013）美刑初字第468号刑事判决。宣判后，原审被告人梁亚海、梁亚任、梁水木不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市人民检察院指派检察员何集顺、书记员严巍出庭履行职务，上诉人梁亚海及其辩护人张涛、王心萍，上诉人梁亚任，上诉人梁水木及其辩护人车玲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年4月上旬，被告人梁亚海、梁亚任、梁水木与梁亚日（另案处理）在广东省茂名市密谋到海南以“捡钱分钱”的方式骗取钱财。到海口市后，四人进行了详细的分工即由梁水木负责全程望风，梁亚日负责到银行物色作案目标并在该目标面前假装掉钱，梁亚任负责捡钱，梁亚海假装与被害人一起看见梁亚任捡钱，并要求和被害人一起平分梁亚任捡到的钱，以骗取被害人的现金、银行卡及密码，最后再将骗到的银行卡及密码交给梁亚日，由其一人负责将里面的钱取走并分赃。2013年4月15日上午11时许，被告人梁亚海、梁亚任、梁水木与梁亚日来到海口市白龙北路与文明东路交叉口的中国银行处，按照之前的分工，由被告人梁亚日进入中国银行内寻找作案目标，经过观察，梁亚日将老年妇女金某（72岁）作为诈骗目标，并告知其他三被告人。当被害人金淑某银行取出10000元（人民币下同）行至文明东路白龙苑小区门前时，梁亚日在金某的前方故意掉下一沓外币离开，被告人梁亚任则从后面快速走到金某的前面捡起外币离开，此时被告人梁亚海故意走到金某的身边，问金某是否看到梁亚任捡了钱，并借机与金某套近关系，接着梁亚日回来走到金某、梁亚海的身边问是否看到有人捡到他掉的钱了。金某向梁亚日说明情况后，梁亚日假装去追捡到钱的梁亚任。此时，被告人梁亚任又借机返回并对金某说：“老太太，我捡到钱你也看到了，我一个人拿了心里不舒服，而且这个外币也挺值钱的，10万换12万元，你看到我捡钱了，这钱也要分你一份。”梁亚海乘机提出也要分一份钱以迷惑金某，而后三人便商议将钱平分，梁亚任分55000元，金某分35000元，梁亚海分30000元。然后被告人梁亚任将捡到的外币装进一个信封，以身上没有太多现金为由要回家取钱，而梁亚海则故意不同意，最后被告人梁亚任再假装妥协，同意将外币交给金某保管，但是金某要交出一些值钱的东西作为抵押。金某信以为真便将刚取出的现金10000元、中国银行卡及密码交给梁亚任，被告人梁亚任则用事先准备好的装有中国福利彩票的信封跟之前装好外币的信封调包，并将调包后的信封交给金某，然后梁亚任故意让梁亚海作为担保人与他一起回家拿钱，于是二人便携带金某的银行卡和10000元现金离开现场，梁水木则留下来继续望风，观察金某是否会打开信封发现骗局而报警。梁亚日拿到梁亚海、梁亚任交来的银行卡后，分别在自动取款机和海口市中国银行东湖支行人工柜台处取出20000元和39900元，又先后到海口市明珠广场祺汇珠宝店和海口市美兰区金茂金行用金某的银行卡刷卡购买了16170元和98871元的黄金首饰。诈骗得逞后，四人转道三亚市乘坐飞机回到广东省。事后，被告人梁亚海、梁水木各分得23000元，梁亚任分得22000元。
2013年5月22日凌晨2时许，公安民警在广东省湛江市赤坎区光复路茂湛大厦301房、309房分别将被告人梁亚任、梁亚海、梁水木抓获，缴获作案用的中国福利彩票双色球投注单和信封。破案后，被告人梁亚海、梁水木各退出赃款23000元、梁亚任退出赃款22000，共计68000元交还被害人金某。
上述事实，被告人梁亚任、梁亚海、梁水木在开庭审理过程中亦无异议，并有扣押、发还物品清单，到案经过，证人王某、肖某、周某的证言，被害人金某的报案及陈述，协助查询财产通知书，视频光盘，辨认笔录及指认照片，现场图，情况说明，被告人梁亚任、梁亚海、梁水木的户籍证明等证据证实，足以认定。
原审判决认为，被告人梁亚海、梁亚任、梁水木以非法占有为目的，结伙以虚构事实的方式骗取被害人人民币184941元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人梁亚海、梁亚任、梁水木到案后自愿认罪，并主动将分得的赃款退还给被害人，依法予以从轻处罚。被告人梁亚海、梁亚任、梁水木诈骗老年人钱财，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第二项的规定，酌情从严处罚。被告人梁亚海、梁亚任的辩护人提出关于两被告人到案后自愿认罪，且已退出了分得的赃款，酌情予以从轻处罚的辩护意见与本院查清事实相符，予以采纳。被告人梁亚海及其辩护人、被告人梁亚任及其辩护人、被告人梁水木提出诈骗得来的银行卡是梁亚日一人取现的，因梁亚日仅拿出九万余元进行分赃，其三人不知道梁亚日具体从被害人的银行卡中兑现了多少钱，故对他们三人的诈骗数额应以梁亚日告知的九万余元为准，而不是梁亚日实际取现和消费数额即起诉认定的184941元的辩解意见，经查明，本案属于共同犯罪，被告人梁亚海、梁亚任、梁水木与梁亚日在整个诈骗活动中有明确的分工，即梁亚日负责物色诈骗对象和在诈骗对象前假装掉钱，梁亚任负责捡钱，梁亚海与梁亚任配合骗取被害人的信任后，再骗走被害人的现金、银行卡及密码，最后将骗得的银行卡交由梁亚日去兑现后分赃，梁水木则在整个诈骗活动中负责望风，防止被害人报案。在本案中梁亚日能一个人将被害人银行卡中的钱兑现是基于之前与三被告人的分工，对此三被告人是同意的，所以三被告人也应按照分工约定对被害人的银行卡取现和消费的数额负责。综上所述，对本案中三被告人的诈骗数额应以该银行卡在被骗后实际取现和消费的数额为准，而不是三被告人分得的赃款的数额。对三被告人及辩护人意见不予采纳。被告人梁亚海、梁亚任的辩护人提出被告人梁亚海、梁亚任在整个诈骗活动中起辅助、次要作用，社会危害性较小，建议对二被告人适用缓刑的辩护意见，经查明，本案的发生虽是由梁亚日召集的，但分工是经过被告人梁亚海、梁亚任、梁水木与梁亚日协商确定的，且先有被告人梁亚任和梁亚海配合骗取了被害人的信任并拿到被害人的现金10000元、银行卡及密码，才有了梁亚日将被害人的银行卡取现并消费的行为发生，因此被告人梁亚海、梁亚任在本案中起着关键作用，所以被告人梁亚海、梁亚任的辩护人以上辩护意见与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条的规定，遂判决如下：一、被告人梁亚海犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元；二、被告人梁亚任犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元；三、被告人梁水木犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元；四、从被告人梁亚海处扣押的深圳市居住证1个、中国工商银行卡1张（卡号为×××8398）、平安银行卡1个（卡号为×××2995）、深圳农村商业银行卡1张（卡号为×××9104）、苹果牌手机1部，从被告人梁亚任处扣押的三星牌手机1部，从被告人梁水木处扣押的中国振华电子型号OBEEi909手机1部，与本案无关，发还给物品所有人；从被告人梁亚海处扣押的中国福利彩票双色球投注单30张、豪美牌信封20个，从被告人梁亚任处扣押的双色球投注单、信封6个，从被告人梁水木处扣押的中国福利彩票双色球投注单、中国体育彩票，予以没收并销毁。
宣判后，原审被告人梁亚海不服，向本院提出上诉及辩护人辩护称，梁亚日单独提取的9万4千多元是其单独犯罪行为，梁亚海并不知情也未受益，不应计算为梁亚海的犯罪数额。梁亚海在家庭困难的情况下积极退赃，认罪、悔罪态度好，请求二审法院依法改判缓刑。
原审被告人梁亚任不服，向本院提出上诉及辩护人辩护称，梁亚任只应对其实际参与分配的9万余元承担责任，对梁亚日单独刷卡消费的部分不承担责任。梁亚任认罪态度好，积极退赃，且年龄较大身体不好，请求二审法院从轻处罚。
原审被告人梁水木不服，向本院提出上诉及辩护人辩护称，梁水木的诈骗数额应为9万余元，其不应对梁亚日单独的犯罪数额承担责任。梁水木认罪态度好，积极退赃，系初犯，请求二审法院从轻处罚。
出庭履行职务的检察员认为原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决认定上诉人梁亚海、梁亚任、梁水木诈骗人民币184941元的犯罪事实清楚，有经原审庭审举证、质证和认证的上述所列证据为证。二审期间，上诉人梁亚海、梁亚任、梁水木及其辩护人以及出庭履行职务的检察员均未提出新的证据，本院对原审判决中认定的事实和列举的证据予以确认。
本院认为，上诉人梁亚海、梁亚任、梁水木以非法占有为目的，结伙以虚构事实的方式骗取被害人人民币184941元，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。梁亚海、梁亚任、梁水木到案后自愿认罪，并主动将分得的赃款退还给被害人，依法予以从轻处罚。梁亚海、梁亚任、梁水木诈骗老年人钱财，依法酌情从重处罚。
对上诉人梁亚海、梁亚任、梁水木及其辩护人提出诈骗数额认定有误及在共同犯罪中所起作用较小的辩解意见，经查明，本案属于共同犯罪，三上诉人在主观方面对诈骗数额具有共同故意，在商定实施诈骗行为之际，三人尽管对所能诈骗的具体数额并没有明确的认知，但无论诈骗的具体数额是多少，都在三人的主观故意范围之内。本案不管梁亚日实际取现和刷卡消费的数额是184941元甚至更多，都没有超出三上诉人的故意范围。在客观方面，三上诉人与梁亚日共同实施了诈骗的犯罪行为，具备行为的共同性，尽管各自的分工不同，但共同造成被害人财产损失的危害后果，所起作用并不分主次。三上诉人对自己行为的危害后果有明确的认知，同时积极追求结果的发生，在共同犯罪中对所诈骗的所有数额应共同承担刑事责任。上述辩解辩护意见无理，本院不予支持。
对上诉人梁亚海、梁亚任、梁水木及其辩护人提出的其他辩解辩护意见，原审判决在量刑时已充分考虑，在三年以上十年以下有期徒刑的法定刑内判处其三人有期徒刑六年，量刑并无不当。该意见无理，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。出庭履行职务的检察员的意见有事实根据和法律依据，应予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 滢
审 判 员 何亚敏
代理审判员 刘开廷
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 王 尧