贵州省平坝县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）平刑初字第104号
公诉机关贵州省平坝县人民检察院。
被告人张善新。
辩护人张洪智，贵州巨人律师事务所律师。
辩护人郭爱民，贵州中创联律师事务所律师。
贵州省平坝县人民检察院以平坝检公诉刑诉字（2014）75号起诉书指控被告人张善新犯受贿罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平坝县人民检察院指派检察员来贵华、田颖出庭支持公诉。被告人张善新及其辩护人张洪智、郭爱民到庭参加诉讼。现已审理终结。
贵州省平坝县人民检察院指控：2010年至2012年期间，被告人张善新时任安顺市社会（儿童）福利院院长，利用职务上的便利，分两次收受了安顺市儿童福利院工程承建方安顺市实力建筑工程公司法定代表人钱某（已判决）贿赂款10万元。2013年8月，钱某因涉嫌受贿被司法机关查处，遂向张善新要回10万元贿赂款。
公诉机关认为，被告人张善新利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物10万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一项，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以受贿罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，特对被告人张善新提起公诉，请依法判处。
被告人张善新认可其与钱某有10万元的经济往来，但辩称其没有利用职务之便为钱某提供好处，上述10万元也不是利用职务之便收受的。其中第一笔钱是借款，第二笔钱是钱某想感谢自己，但自己没有要收取的意思。且两笔钱已经于2013年8月份退还给钱某了，不认为是犯罪。被告人为支持其辩解意见，向法庭提供了还款录音、收据存根。
辩护人郭爱民认为检察机关对被告人张善新受贿罪的指控不能成立，请求法院对被告人张善新宣告无罪。一、辩护人认为对第一笔5万元，对被告人张善新来说应认定为借款。理由如下：1、有新星利民物资供应有限责任公司（以下简称新星利民公司）的书面收款收据、流水账、财务帐证实借款情况；2、有正当、合理的借款理由
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缺钱买钢管；3、该5万元已由新星利民公司借去买管件了；4、出借方主动借出该5万元，借款方被动接受该5万元借款；5、被告人张善新借款后多次表示还款，并于2013年8月将该笔5万元借款归还了钱某；6、新星利民公司有归还该笔借款的能力。二、辩护人认为第二笔5万元，被告人张善新属于“收受请托人财物后及时退还”，不是受贿。理由如下：1、对于第二笔5万元张善新主观上是拒贿的，一直处于收而不受的状态。张善新被动收到后，多次打电话让钱某拿回去，钱某表示同意，但迟迟不来拿。因为一直没有找到适当的方式退还这笔钱，所以让爱人把这5万元暂时存银行。2012年6月儿童福利院墙体出现裂缝，张善新与钱某单独见面时提出把包括借的共10万元还给他。2、被告人张善新及时退还了收受的财物。《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见﹥》（法发（2007）22号）（以下简称《两高意见》）中对收受财物后已退还但“不影响认定受贿罪”的适用前提除了“与其受贿有关联的人、事被查处”外，还有二个前提条件：一是已构成受贿（而不是收受财物），说明针对的是索贿的国家工作人员和收受财物后且把该财物视为己有之物进行使用、处分的国家工作人员；二是“为掩饰犯罪”，国家工作人员仅是因为怕承担法律责任而被迫退还，主观上还是认为自己收受贿赂理所当然。如前所述，被告人张善新主观上一直处于拒贿状态，因为一直没有找到适当的方式退还这笔钱，所以让爱人把这5万元暂时存银行，张善新及其家人也没有使用该5万元；其退还钱某的目的并非掩饰犯罪，而是认为“这个钱早就应该还你的了”，有完璧归赵之感。正因为如此，被告人张善新在检察机关办案人员第一次询问他时，把收受10万元现金及归还该10万元现金的具体情况如实告知了办案人员。也就是说，张善新被动收受了该5万元财物，但自始至终没有受贿故意，于2013年8月的一天最终把该笔现金主动退还了钱某，因为不满足已构成受贿和为掩饰犯罪这两个条件，显然不能适用《两高意见》中对收受财物后已退还但“不影响认定受贿罪”的规定；而应属于“及时退还”的情形。
辩护人张洪智提出如下辩护意见：一、关于收受贿赂的数额。1、钱某送钱给张善新的原因是因为其听说张善新的妻子代某乙与代某甲投资的新星利民物资供应公司资金紧张，是钱某主动借给张善新的。2、借款的主体是新星利民物质供应有限责任公司。二、关于张善新退还钱某相关款项应如何认定。辩护人认为，该10万元返还给钱某，其中5万元系还款，该款是由新星利民公司交给张善新后还给钱某，其中5万元是返还受贿款，该行为根据两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发（2007）22号）第九条规定，应视为收受请托人财物后及时退还，不是受贿。1、钱某送给张善新的钱是受贿款，但是钱某送钱的时候张善新不知情，且事后多次想返还给钱某，同时张善新也没有为钱某牟利。2、张善新退款时在被立案调查之前，应当认定为及时退款，退款时也不明知钱某被查处，且司法解释关于及时退款的时间并没有作具体限制。三、关于钱某行贿案已被生效的裁判文书所确认与本案的关联。1、不能以钱某对张善新行贿的成立，必然推论出张善新受贿成立。2、即使是生效判决，也不能以之来简单推定关联案件，尤其是其认定事实可能存在错误的时候，就本案涉案金额而言，其中5万是借款，钱某行贿案的判决，对此实事认定就明显有误。
辩护人为支持辩护意见向本院提供了新星利民物资供应公司账本（复印件）。
经审理查明，钱某所在的贵州省安顺市实力建筑公司在承建安顺市社会（儿童）福利院工程期间，得知被告人张善新妻子代某乙与代某甲合资的新星利民物资供应有限公司资金紧张，2010年年初的一个晚上携带5万元钱送到被告人张善新家中。事后张善新将5万元现金转给妻子代某乙，由其交给代某甲作为资本投入公司。该笔涉案款体现在新星利民物资供应有限责任公司的账务台帐上。在2011年下半年的一天，钱某到时任安顺市社会（儿童）福利院院长张善新的办公室，将事先准备好并用袋子装起的5万钱元放在被告人张善新的办公室。被告人张善新事后将上述5万元钱存放在家中的衣柜内。当其妻子代某乙发现上述5万元后，二人便协商将其存入银行。2013年8月的一天，钱某打电话邀约被告人张善新到其家中商议事情。钱某在家中将自己被司法机关查处的事情告知了被告人张善新，双方约定由张善新将10万元钱退还给钱某，事后被告人张善新在安顺市西秀区南水路教育局门口钱某驾驶的汽车上将10万元退还给钱某。
上述事实，有公诉机关、被告人、辩护人提供并经庭审质证、认证的如下证据予以证实：
1、证人钱某证言及自述材某证实2010年初至2011年期间，钱某分两次向被告人张善新送现金10万元。第一次在被告人张善新家中，第二次在被告人张善新单位（安顺市儿童福利院）办公室。上述10万元，张善新于2013年8月钱某因行贿罪被取保候审回家后在安顺市西秀区南水路教育局门口退还给钱某。
2、证人代某甲证言。证实2010年年初时，其姐代某乙拿给代某甲五万元现金，并称是被告人张善新从钱某处借的。
3、证人代某乙证言。证实2010年年初时，其丈夫张善新拿五万元现金给她，并说是从钱某处借来的，事后代某乙就将这五万元拿给代某甲在公司做生意。2011年年底时其在家中的衣柜内发现有五元现金，张善新称是钱某送的，后由其将这五万元存到自己的银行账户上去了。同时证实2013年8月份，因钱某被检察机关查处，张善新决定将十万元还给钱某的事实。
4、被告人张善新供述及辩解。证实2010年初钱某因听代某甲说代某甲与张善新家合资的公司资金紧张，便送了五万元现金到张善新家中，当时张善新便拒绝钱某，随后钱某离开了。事后其将上述五万元交给代某甲了。2011年年底，钱某到张善新所在单位办公室将五万元现金放在张善新的办公室，第二天上班后张善新发现，并打电话问钱某是怎么回事情。事后其将上述五万元存放在家中，由其妻子存入银行。同时证实2013年8月中旬的一天，其将十万元退还给钱某。
5、职业单位法人证书、组织机关代码证以及任职文件。证实2008年12月24日中共安顺市委组织部以安组干复（2008）135号文件任命被告人张善新为安顺市社会福利院（市儿童福利院）院长，系安顺市社会福利院（安顺市儿童福利院）法定代表人。
6、建设工程施工合同复印件、工程竣工验收、工程款拨付材料。证实由贵州省安顺市实力建筑公司承建的安顺市儿童福利院的工程2011年11月25日经通过验收备案，工程款已拨付清楚。
7、贵州省平坝县人民法院（2013）平刑初字第177号刑事判决书复印件、贵州省安顺市中级人民法院（2014）安市刑终字第84号刑事裁定书。证实钱某为表示被告人张善新在工程提供的方便和帮助向其行贿10元的事实已经平坝县人民法院一审、安顺市中级人民法院二审认定属实。
8、账本、收款收据记账联、存根联复印件。证实2010年2月8日新星利民物资供应有限责任公司从钱某处借款五万元，并于2010年3月31日入账。
9、录音。证实被告人张善新还钱的事实。
公诉机关提供的证人张某的证言，因不能证实本案的犯罪事实，故不予采信。
本院认为，被告人张善新在任安顺市社会（儿童）福利院院长期间，分两次收受钱某现金十万元，并为其谋取利益，被告人张善新的行为已构成受贿罪。公诉机关的指控成立，本院予以确认。
关于被告人及辩护人的辩护意见分述如下：
（1）已发生法律效力的本院（2013）平刑初字第177号刑事判决和维持该判决的安顺市中级人民法院（2014）安市刑终字第84号刑事裁定已经确认，钱某给张善新10万元的目的在于顺利承揽张善新所任职单位的涉案工程以及在工程施工中给予方便，并且采取的是事前承诺、事后给予好处的方式。因此，钱某希望将涉案工程交由自己的公司承建，张善新是知晓的：钱某事前承诺给予好处，张善新也是明知的，并且钱某事后确实按承诺给予了好处10万元，张善新也是完全接受的。故，可以认定，在涉案工程的承接、施工以及给予好处上，双方之间存在共谋，即张善新帮助钱某顺利承揽了涉案工程，并且钱某也实际承揽到了该工程并按照承诺兑现了给予好处10万元。
（2）钱某给予被告人张善新第一笔5万元是以承揽到工程为前提，钱某主动提供该5万元，并且通过张善新将该5万元转到张善新妻子公司名下，张善新是明知钱某的目的而予以接受。不能认定为正常的市场交易行为，而是双方共谋下的给予好处的变相方式。
（3）被告人张善新及其辩护人关于“及时”退还收受款项的辩解，不能成立。张善新退还所收受的10万元是在钱某已被司法机关立案侦查行贿犯罪、钱某予以告知后双方协商一致的结果，目的在于避免在钱某行贿犯罪案件中牵扯出张善新，同时试图在钱某行贿犯罪案件中使该10万元不被认定为行贿犯罪金额。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发（2007）22号）第九条第二款的规定，应认定张善新与钱某协商退还该10万元目的在于掩饰两人的行贿和受贿犯罪行为，而不能认定为及时退还受贿款，不影响在张善新受贿行为的认定。
（4）被告人张善新及其辩护人关于没有“适当方式”退还收受10万元的辩解不能成立。张善新作为国家工作人员和领导干部，按照党政领导干部廉洁从政的有关规定，要退还或上交该10万元的方式和途径有多种，不存在没有“适当方式”的问题。该10万元是在分别收受2-3年后才退还，并且是在钱某被查处后双方协商一致才退还，以及对第二笔5万元采取先藏入衣柜再与其妻协商存入银行的方式处理，正好说明张善新主观上根本没有退还的目的，其口头上的“退还”意思相反是对其受贿意图的掩盖。
综上所述，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：
被告人张善新犯受贿罪，判处有期徒刑十年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月11日至2024年12月10日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省安顺市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 杨 奎
人民陪审员 袁清秀
人民陪审员 张兴成
二〇一四年十一月十日
书 记 员 吴安元