山西省屯留县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0424刑初字第25号
公诉机关屯留县人民检察院
被告人张某某，男，1962年6月27日出生，汉族，高中文化。2015年10月30日因涉嫌职务侵占罪被屯留县公安局刑事拘留，同年11月12日经屯留县人民检察院批准由屯留县公安局执行逮捕，现羁押于屯留县看守所。
辩护人段剑杰，山西三晋律师事务所律师。
屯留县人民检察院以屯检公诉刑诉〔2016〕24号起诉书指控被告人张某某犯职务侵占罪向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，屯留县人民检察院指派检察员张炜、陈李岩出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人段剑杰到庭参加了诉讼，现已审理终结。
屯留县人民检察院指控：2011年4月6日，被告人张某某在担任路村乡王村村委会计期间，以村委名义从潞安祥瑞焦化有限公司领取占地迁坟款三十万元，未入村委财务账。
1.2015年10月上旬，张某某指使本村村民张某甲伪造一支领条，内容为“今领到祥瑞焦化厂搬坟款捌万元整，2011年4月22日”，将8万元非法占为己有。2.张某某虚构其叔伯兄弟张某乙（又名张金某）搬迁六座坟的事实，以一张内容为“今领到祥瑞焦化厂搬坟款贰拾贰万元整，张金某，2011年4月16日”的领条，该将22万元非法占为己有。
公诉机关就上述指控向法庭出示了受案登记表、扣押决定书、现金凭证等书证；证人证言；被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为被告人张某某的行为已构成职务侵占罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，追究其刑事责任。
被告人张某某辩称:1.认可起诉书指控的第一起事实。2.第二起我确实把22万元钱给了张某乙。张某乙的父亲在祥瑞焦化厂的占地范围内原先有地，后来过户到张某乙的哥哥张某丙名下，征地补偿款全部由张某丙领取，地里原先有两个小坟头，葬着我和张某乙的两个叔伯爷爷，后来张某乙听说祥瑞焦化厂要占地迁坟，就在地里又堆上土堆冒充坟头，连这两个坟一共是六个坟，我一共给了他22万元。
辩护人的辩护意见是对公诉机关指控职务侵占罪不持异议，但第二起事实指控存疑，不能排除张某丙在全部领取了占地款后，张某乙向张某丙索要占地款无果的情况下私自堆土冒充坟头领取迁坟款的事实存在。辩方提供的证据有：刘某某向被告人张某某之子张某丁出具的情况说明；张某戊的证人证言；陈某某的证人证言；张某己的证人证言。
经审理查明：2011年4月6日，被告人张某某在担任路村乡王村村委会计期间，以村委名义从潞安祥瑞焦化有限公司领取占地迁坟款三十万元，未入村委财务账。2015年10月上旬，张某某指使本村村民张某甲伪造一支领条，内容为“今领到祥瑞焦化厂搬坟款捌万元整，2011年4月22日”，将8万元非法占为己有。2016年5月9日，被告人张某某的亲属退赃8万元。
控辩双方出示的证据如下：
控方证据：1.案件移送登记表、受案登记表、立案决定书证实案件的来源。
2.祥瑞焦化有限公司现金凭证及屯留县路村乡农村财务核算中心收据证实王村村委于2011年4月6日收到祥瑞焦化有限公司占地迁坟款50万元整。
3.张某乙、张某某的户籍信息以及王村村委会的证明证实张某乙、张某某的个人身份情况。张某乙又名张金某、张某则。
4.屯留农商行路村支行关于张某乙在该行的个人账户明细证实张某乙2011年4月10日至2015年10月28日在该行开户期间没有22万元金额存入。
5.屯留县公安局扣押决定书及领条两支证实屯留县公安局依法扣押张某甲和张金某领条各一支。
6.通话记录一份证实张某某所使用的1393557****手机号与张某甲所使用的1328355****手机号于2015年10月份通话频繁。
7.张某甲的证人证言证实2015年10月上旬的一天，张某某让张某甲打了一支领取8万元搬坟款的领条，但其未从张某某处领取8万元钱的事实及经过。
8.被告人张某某的供述供认2015年10月初其指使张某甲伪造8万元领条的事实。
9.王某某的证人证言：张某乙又叫张金某、张金则，他家的坟地在王村村北，挨着原村，里面埋着张某乙的父母亲和张某乙的四弟。张某乙家在王村村南没有坟地，他爷爷的坟在村西岭上。祖坟是张某某家的，张某乙的父亲想另立祖坟，不想和张某某在一起。
10.张某庚的证人证言：张某某、张某乙在村南没有祖坟，他两家的祖坟在村西岭上。张某乙的父亲张某辛亡故后没有进岭上的祖坟，埋到了秦某某家的地里。
11.秦某某的证人证言：张某辛的坟在我家王村西北的二亩半地里。他家有三个坟在我家地里，分别是张某辛夫妇和他们早年死了的四儿子和二儿子。
12.赵某某、关某某、张某壬的证人证言：祥瑞焦化厂占地迁坟时，村委没有统一雇佣挖掘机搬坟，都是自己雇的挖掘机搬坟的。张某壬的证言还证明张某某、张金某两家一个祖宗，祖坟在王村村西北的岭上。
13.刘某某的证人证言：征地迁坟是当时为了我厂修铁路，赔偿问题是我负责的。这笔50万元涉及两部分钱，其中30万元是2011年用于王村征地迁坟，另20万元是用于2010年秋季王村风井打架，常村矿的人把王村群众打伤不少，常村矿的赔偿款没能及时到位。为解决问题，当时路村乡党委书记和王村支书找我厂借款20万元。根据领导安排，我让财务借给王村村委20万元，钱由王村会计张某某打欠条领走。由于借条不能长期在账上，那笔钱说是借的，我们知道还的可能性不大，于是在2011年4月份张某某来领30万元征地搬坟款时，我让他把那20万元借款也合进征地款里便于走账。2011年我公司修铁路占地涉及搬坟时，我公司大部分是对王村村委，很小一部分由公司对搬坟户个人。先由村委负责去和需要搬坟的村民去谈，谈好后，村委把钱从公司支出，剩下的很少的几户村委谈不妥，公司再出面找这几户谈，谈妥后，把搬坟款给了人家。2011年4月6日张某某以王村村委的名义取走的30万元占地迁坟款，他取钱时是说的搬坟款，具体他赔偿了什么人，是不是赔偿了我不知道。我公司参与了很少几户的搬坟协商，那就不关王村村委什么事，直接从公司账上支给个人了，我公司没有参与村委取走钱的搬坟协商。
14.关某甲的证人证言：我不知道张某某在祥瑞焦化厂以占地迁坟款取回30万元，未入村委财务也不知道，开支情况张某某也没和我说过。
15.指认笔录和指认照片：2016年2月17日，被告人张某某指认了张金某家的祖坟原先在现祥瑞焦化厂仓储部院内东围墙内不远，后迁到王村村北岭上地，地里经清点有8座坟。张某某指认说，最东边的二、三座坟是张金某迁过来的。
16.牛某某的证人证言：2003年之前，我家在岭上有6亩半地，2003年村上调整地，那片地调给本村郑某某了。那片地里的8座坟是谁家的我不太清楚。2003年之前，我家种这片地时，地里只有五、六个老坟，也没见谁去上过坟。现在地里又多了两、三个坟，这两三个坟应该是2003年调整地之后埋的。
17.郑某某的证人证言：岭上这五亩地原先是牛某某耕种的，地里的坟不清楚是谁家的，自我种上这片地就没见谁去上过坟。我感觉有五、六个坟，自从我种上这片地没见谁往地里埋葬过，肯定是调地之前已经有这些坟了。
18.土地补偿协议书一份：2006年12月王村村委会使用张某丙土地4亩，建设项目为祥瑞焦化有限公司6.6万/年吨粗笨加氢精制工程。2010年3月祥瑞焦化有限公司修铁路专用线占用张某己土地0.5亩。
19.刘某某的证人证言：2011年的时候，我公司修铁路涉及王村的占地和迁坟。在这期间，发现王村部分村民在自己被征占的土地内私自堆土堆冒充坟头，向我公司多要迁坟赔偿款，其中张某乙就在地里堆了几个土堆，要求我公司进行赔偿。为了尽快解决此事，我公司了解到张某乙与王村会计张某某是叔伯兄弟，便让张某某出面与张某乙协商，并将三十万元交给张某某让他办理张某乙这个事，是张某某先领上款再去与张某乙谈赔偿数额的。张某某办理张某乙赔偿之前，王村大队去协调过，具体是谁不知道。我没有见张某乙堆土堆冒充坟头，是其他人向我汇报的。三十万我是给了张某某，具体张某某给没给张某乙我不知道，但张某某肯定与张某乙谈妥了，因为铁路已经修好了。
20.张某己的证人证言：祥瑞焦化厂建厂占了我四亩地，修铁路占了我半亩地，这四亩半地的补偿款都是我领了，没有给其他兄弟分过，那就是我的地，四亩地是三十多年前给我分的口粮地，半亩地是我开的荒地。张某乙提出过分这笔款，我没有给他分。我父亲的地确实我种着，那是在村西北岭上，就没有占，我现在还种着。我家在村南祥瑞焦化厂铁路占地区域内没有坟头，张金某是否在村南地里堆土地堆冒充坟头我不清楚，那时我在晋城打工。修铁路占的半亩地内也没有坟头，我盖房子时张某乙给过我6万元钱。
21.陈某某的证人证言：祥瑞焦化厂一期、二期还有修铁路总共占了他家四亩多地，具体修铁路占了他家多少地，记不清了，占张某己家的地全部补偿了，补偿款全部由张某己领取，这四亩多地全部是张某己自己的，可是还有他父亲一亩多地，也补偿给了他，张某己总共领了五亩多地的补偿款。祥瑞焦化厂修铁路占地区域在张某丙父亲的那一亩多地里有三、四个坟头，具体是谁家的坟不知道。张金某没有在村南的地里堆土堆冒充坟头。张金某五、六年前就是迁坟那段时间去拦过祥瑞焦化厂施工，张某癸派我去做张金某的工作，也没做通，具体因为什么张金某去拦祥瑞焦化厂施工我没问。
22.张某戊的证人证言：张金某、张某丙在村南祥瑞焦化厂铁路占地区域有地，不知道是否有坟头，张金某是否堆土堆冒充坟头不知道。我在家门口碰见张某某骑电动车从他家出来，他说去给张金某送钱去，具体我也没问，具体时间记不清了。
23.被告人张某某的供述与辩解：
2015年10月29日的讯问笔录：2011年刘某某让我搞协调迁坟工作，张金某家六个坟、张某甲家两个坟。我去和张金某、张某甲谈好22万和8万后，我告诉刘某某，然后我去祥瑞焦化厂找他拿钱，拿上钱十来天后，我就直接给了张金某22万，给了张某甲8万元。2015年10月31日的讯问笔录：我一个人提着钱，步行去的张金某家，给了他22万。2014年冬天张金某已死亡。2015年11月2日的讯问笔录：不涉及张金某的22万元钱的事情。2015年11月13日的讯问笔录：关某甲没有参与我给张金某、张某甲钱的事。隔了段时间，我告诉他了，他不知道我给了他们多少钱，刘某某不知道我把钱给了谁了，也不知道修铁路占地区域内谁家的地要占，谁家的坟要迁。2016年1月6日的讯问笔录：张金某又叫张某则，他迁了6个坟，坟里有他早年死掉的四兄弟。2016年1月7日的讯问笔录：承认张某甲的8万元。2016年6月7日的讯问笔录：张某某的父亲在祥瑞焦化厂修铁路占地范围内原先有4亩半地，他父亲亡故后，这4亩半地就过户给了张某乙的哥哥张某丙。修铁路占地时就把补偿款由张某丙全部领了，那半亩地里，埋葬着张金某的两个叔伯爷爷，刚开始陈某某去给张金某做工作，谈迁坟补偿一事。陈某某做了一个多月的工作，没有做通。张金某曾多次去挡修铁路施工，后来刘某某知道我与张金某是叔伯兄弟，就安排我去找张金某做工作。这时，张金某已经在那块地里堆了四个土堆冒充坟头。为了能顺利施工，只好按六个坟补偿了张金某22万元钱。张金某曾说过，张某丙领了地钱，他要领走坟钱。
辩方证据：1.刘某某向张某某之子张某丁出具的情况说明：2011年为了尽快建设王村铁路运输站台，需要尽快协商搬迁站台所占的耕地和老坟。我公司在征地和迁坟时发现王村部分老百姓在自己所征土地上私自堆坟头，为的就是向我公司多要钱，其中在办理张某乙迁坟一事时，张某乙嫌焦化厂把其父亲开荒地的钱都赔付给其哥哥张某丙，张某乙在其父亲开的荒地里堆了几个坟堆，不让焦化厂占地，经过多次与张某乙协商，张某乙不同意，我公司经打听，王村会计张某某与张某乙为叔伯兄弟，我公司拿出三十万元交于张某某让其办理此事。
2.张某戊的证人证言：迁坟这项工作村委会把每个干部分下去，每人包几家分别去做工作，如果做不通工作再换关系好一些的去谈，谈好后村干部直接去焦化厂领钱，领上后交给迁坟村民。张某丙、张金某他们家在村南肯定有地，当时在村委领钱我还见他领钱来。印象中他们家在那里有两块地，原来是某丙他父亲的，后来他父亲去世后过到张某丙名下了。张金某在地里堆土堆冒充坟头的事不清楚。大约2010年左右有一天，我看见张某某骑电动车往北走，我问他干啥去，他说给张金某送个钱，具体什么钱不清楚。
3.陈某某的证人证言：在迁坟工作中有村民在自己的坟地里堆上土堆，上面压上黄纸冒充坟头讹焦化厂的现象。张金某家在村南焦化厂所占区域有地，当时就是我分给他父亲的，他父亲去世后，这块地过到了张某丙名下，最终占地款都给了张某丙了。有多少地的记录村委都有登记，这个情况村委干部都知道。张某丙在村南的这块地里有坟。具体哪一年记不清了，焦化厂要施工占张某丙的地，张金某去地里拦住不让干，村委会派我去和张金某协调过这个事，我当时和张金某说你该继续在焦化厂上班上班，坟的问题该协商协商。
4.张某己的证人证言：我又叫张某丙、张斯某，祥瑞焦化厂在我村所占的地里面有我家的地，那是我父亲的，后来他去世了就过户到我名下了，后来领补偿款都是我处理的，钱也是我领的。我的亲兄弟张某乙没有参与，我在晋城打工期间，张金某给我打电话和我要占地补偿款，要分一半，因为他认为父亲留下的应该一人一半，我没有答应他，感觉他特别生气。堆土堆冒充坟头的事我不在家，不清楚。2013年我准备盖房时，2012年底张金某给过我6万元钱。
认定8万元的证据有：1、2、3、5、6、7、8号证据。各证据经当庭举证、质证，被告人张某某均无异议，各证据来源合法有效，证据内容相互关联、互相印证，可以作为本案的定案依据，本院依法予以确认。
关于22万元，公诉机关就该指控出示的主要证据有王某某、张某庚、张某某、秦某某等人的证言，证明张某乙家的祖坟不在村南焦化厂所占区域。屯留农商行路村支行的银行明细证实张某乙在开户期间没有22万元金额存入，从而欲证实张某乙领取22万元搬坟款的内容是张某某虚构的，这22万元应该实际被张某某占有。但庭审中张某某辩解的是张某乙并非因搬迁祖坟领取的22万元，而是其早年去世的两个叔伯爷爷（对此村内几乎无人知晓）埋在村南张某乙及其兄张某丙的地里，张某乙在地里多堆了四个土堆冒充坟头从而领取的22万元搬坟款。同时张某戊、陈某某、张某己的证人证言以及土地补偿协议可以证实张某乙、张某丙家在村南有地，且征地补偿款全由张某丙领取。张某丙的证言还证明张某乙曾提出分这笔钱，但张某丙没有分给他。陈某某的证人证言与张某某的供述相互印证，证实张某乙在迁坟那段时间阻挠过焦化厂施工，张某癸派张某某去做过张某乙的工作。刘某某的证人证言也证实在迁坟过程中，有村民堆土堆冒充坟头的现象，听其他人汇报过张某乙堆土堆要求赔偿的事情。为尽快解决此事，让张某某去与张某乙协商此事，在张某某办理张某乙迁坟赔偿之前，王村大队去协调过此事，具体是谁不清楚。牛某某、郑某某的证言证实村西岭上的地里原先只有五、六个坟头，现在清点成了8个坟头。结合张某某的辩解，不能排除张某乙往其中迁入坟头的情况存在。刘某某的证言也证明虽然不知道张某某给没给张某乙钱，但张某某肯定是与张某乙谈妥了，因为铁路已经修好了。同时张某乙在农商行路村支行的银行账户明细虽然证实张某乙在该行开户期间没有存入22万元，但不能排除张某乙将款项用于其它用途或存放于其它地点。综上，公诉机关就22万元的指控出示的相关证据不能互相印证，形不成完整的证据体系，根据证据认定的事实不足以排除合理怀疑，结论不具有唯一性和排它性，不能排除有张某某辩称的其早年有两个叔伯爷爷埋在村南地里，征地补偿款全部由张某丙领取，张某乙要求分割征地补偿款无果的情况下，私自在地里堆土堆冒充坟头领取迁坟款的情况存在。故公诉机关就该22万元的指控出示的相关证据不能作为定案的依据，不予采信。
本院认为，公诉机关关于22万元的指控事实不清，证据不足，不予认定，辩护人关于该指控存疑的辩护意见成立，应依法予以采纳。公诉机关关于8万元的指控事实清楚，证据充分，足以认定。被告人张某某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控罪名成立。鉴于被告人张某某已将8万元赃款退出，可酌情从轻处罚。故依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月30日起至2016年10月29日止。）
二、被告人张某某违法所得8万元退还屯留县路村乡王村村委。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日以内，通过本院或者直接向长治市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 郭小霞
审 判 员 赵艳辉
人民陪审员 冯芳芳
二〇一六年十月十五日
书 记 员 张 滨