山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终134号
上诉人（原审被告）：李进明，男，1982年12月25日出生，汉族，住山东省安丘市。
上诉人（原审被告）：殷玉田，男，1970年2月15日出生，汉族，住山东省潍坊市。
上诉人（原审被告）：王传林，男，1972年9月1日出生，汉族，住山东省诸城市。
三上诉人共同委托诉讼代理人付德玉，山东春水律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东银联融资担保有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人：李长征，董事长。
委托诉讼代理人：朱明利，女，该公司职员。
原审被告：济南万力特汽车配件有限公司，住所地山东省章丘市。
法定代表人：鞠学智，总经理。
原审被告：潍坊万力特汽车配件有限公司，住所地山东省昌乐县朱刘工业园。
法定代表人：朱梦兰，总经理。
原审被告：山东万力特汽配弹簧有限公司，住所地山东省昌乐县。
法定代表人：鞠登科，总经理。
原审被告：鞠学智，男，1962年4月24日，汉族，住山东省潍坊市。
上诉人李进明、殷玉田、王传林因与被上诉人山东银联融资担保有限公司（以下简称银联融资公司）、原审被告济南万力特汽车配件有限公司（以下简称济南万力特公司）、潍坊万力特汽车配件有限公司（以下简称潍坊万力特公司）、山东万力特汽配弹簧有限公司（以下简称山东万力特公司）、鞠学智追偿权纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2014）历城商初字第740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李进明、殷玉田、王传林上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审费用由银联融资公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。2011年济南ＸＸ特公司与银联融资公司商定以济南万力特公司的名义，共同向莱商银行济南分行贷款500万元，由银联融资公司为其借款提供担保，并由李进明、殷玉田、王传林等各担保人现场办理了借款担保手续。借款发放后，济南万力特公司按照约定将贷款200万元转入银联融资公司账户，并由其使用。根据交易习惯银联融资公司显然有足够的理由、义务，知道李进明、殷玉田、王传林作为担保人，银联融资公司声称不知道有李进明、殷玉田、王传林三人作为担保人显然与事实不符，不符合逻辑。二、一审判决适用法律错误。1、《最高人民法院关于担保法若干问题的解释》第四十二条第二款规定：保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日开始计算。一审判决李进明、殷玉田、王传林承担责任，显然违背了最高法的上述解释，诉讼时效的起算点使用错误。本案一审开庭时银联融资公司承认一直不知道李进明、殷玉田、王传林为原借款提供担保，只是在起诉前才知道，显然也一直没有向三人主张过，银联融资公司怠于行使自己的权利应当承担相应的法律后果，其对三人的起诉已过诉讼时效，请求二审法院予以更正。2、一审判决李进明、殷玉田、王传林对银联融资公司不能清偿的债权各承担四分之一的的责任于法无据。根据《最高人民法院关于担保法若干问题的解释》第二十条第二款规定，连带责任的保证人承担保证责任之后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的平均分担。本案中共有五个担保人，即使李进明、殷玉田、王传林承担责任，也应当承担五分之一的赔偿责任，一审判决承担四分之一的赔偿责任于法无据，请求二审法院予以更正。三、严重违背了当事人的真实意思表示。原借款合同中，李进明、殷玉田、王传林明确约定了担保期限为两年，根据法律的明确规定，担保期限不能中止、中断和延长，也就是三人均认可可以承担两年的担保期限，现从借款到现在己四年之久，要求三人再承担担保责任显然违背了当事人的真实意思表示，也违背的法律的规定，请求二审法院予以更正。
银联融资公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
济南万力特公司、潍坊万力特公司、山东万力特公司、鞠学智、李永庆未陈述意见。
银联融资公司向一审法院起诉请求：请求判令济南万力特公司依法偿还我公司垫付款185万元并赔偿相应利息违约金（违约金自2011年12月21日起至2014年6月21日止，按同期银行贷款利率的四倍计算为1206904.16元，以后的利息按照合同约定计算）；判令李永庆、李进明、殷玉田、王传林、潍坊万力特公司、山东万力特公司和鞠学智对上述债务各自承担连带保证责任；我公司对潍坊万力特公司和山东万力特公司所抵押的财产享有优先受偿权；济南万力特公司等承担本案的诉讼费用和实现债务的全部费用。
一审法院认定事实：2011年1月1日，济南万力特公司（借款人、甲方）与莱商银行济南分行（贷款人、乙方）签订2011年莱商行济分流贷字第2011010101210号《借款合同》1份，合同约定：甲方向乙方申请借款，乙方经审查同意向甲方发放贷款，借款种类为流动资金短期贷款，借款金额为500万元，借款期限为12个月，自2011年1月1日起至2011年12月19日止；借款年利率为9.452%（基准利率上浮62.68%），即月利率7.877‰；甲方未按期清偿的贷款为逾期贷款，自逾期之日起，按本合同约定的借款利率上浮50%后按实际逾期天数计收逾期罚息。借款的担保人为山东银联担保有限公司（以下简称银联公司），担保方式为连带责任保证。甲方于2011年1月1日一次性提款，并将借款全部划入其在乙方所开立的账户。借款按月结息，到期一次偿还本金，结息日为每月20日，借款到期时利随本清等内容。
同日，济南万力特公司（借款人、其他委托人、甲方）与银联公司（保证人、受托人、乙方）签订了委托担保合同1份。合同约定：甲方因向莱商银行济南分行申请贷款，特此委托乙方为其保证人，担保的主债权种类是银行借款，保证金额为500万元，保证方式、范围、期间均以乙方和银行签订的保证合同为准。双方签订合同时，甲方向乙方交纳担保服务费10万元。甲方按乙方要求提供履约保证金、反担保企业、反担保自然人、反担保资产。甲方在签订本合同时向乙方支付履约保证金50万元，违反甲方和银行签订的《借款合同》的，履约保证金不再退还。无论何种原因，致使乙方实际承担保证责任或者其他民事责任的，甲方在乙方履行责任后2日内必须进行偿还，每延期偿还一天，甲方应当按照同期银行贷款利率的四倍赔偿乙方的损失；同时按照第13条规定不退还履约保证金外，由甲方按照乙方所实际垫付数额的日千分之三支付违约金等内容。
同日，银联公司（保证人、甲方）与莱商银行济南分行（债权人、乙方）签订《保证合同》1份，合同约定：为保证乙方与借款人济南万力特公司签订的2011年莱商行济分流贷字第2011010101210号《借款合同》项下债权的实现，甲方愿意为借款人全面履约向乙方提供保证担保，乙方经审查同意接受甲方的保证担保。被担保债权为借款合同项下短期贷款，本金为500万元，月利率7.877‰，期限自2011年1月1日至2011年12月19日。甲方保证担保的范围为借款合同项下借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、乙方为实现债权而发生的费用(含乙方律师费等)以及所有其他应付费用。甲方保证方式为连带责任保证。本合同项下有多个保证人的各保证人共同对债务人承担连带责任。保证期间为借款合同约定的贷款期限届满之日起两年。
同日，潍坊万力特公司、山东万力特公司、鞠学智作为反担保保证人分别与银联公司签订了《反担保保证合同》各1份。合同内容是：根据债务人济南万力特公司的申请，银联公司与债务人签订了第2011年济保字001《委托担保服务合同》，与债权人莱商银行济南分行签订了2011年莱商行济分保字第2011010101210号《保证合同》，为债务人2011年莱商行济分流贷字第2011010101210号《借款合同》项下的500万元债务向债权人提供保证。为确保银联公司的追偿和索赔，潍坊万力特公司、山东万力特公司、鞠学智自愿向银联公司提供反担保。保证范围：包括因主合同、《保证合同》、《委托担保服务合同》而产生的债权本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、差旅费、调查费、公证费、执行费等），因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用，以及银联公司代债务人偿还上述款项时所发生的其他所有应付费用，保证方式为连带责任保证，保证期间自主合同签订之日至主债务履行期限届满之日后5年；若银联公司向债权人实际承担保证责任或者其他民事责任的，无论债权人是否存在其他担保，银联公司是否还存在其他反担保，或银联公司放弃其他（反）担保，或债权人放弃其他担保且银联公司放弃抗辩权的，银联公司均可直接要求反担保保证人在本合同约定的担保范围内先履行保证责任，反担保保证人将不提出任何异议等内容。
2011年1月1日，山东万力特公司、潍坊万力特公司作为反担保抵押人与保证人银联公司分别签订了《反担保抵押合同》各1份，合同约定：根据债务人济南万力特公司的申请，保证人与债务人签订了第2011年济保字001《委托担保服务合同》，与债权人莱商银行济南分行签订了2011年莱商行济分保字第2011010101210号《保证合同》，为债务人2011年莱商行济分流贷字第2011010101210号《借款合同》项下的500万元债务向债权人提供保证。为确保银联公司的追偿和索赔，潍坊万力特公司、山东万力特公司自愿向银联公司提供反担保抵押。山东万力特公司抵押财产为121万元（潍坊万力特公司所有的81429YO行车一台、57单梁起重机3台），潍坊万力特公司抵押财产为121万元（81429YO行车一台、57单梁起重机3台，与山东万力特公司抵押的财产一致）。担保范围包括因主合同、《委托担保服务合同》、《保证合同》而产生的债权本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、差旅费、调查费、公证费、执行费等），因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用，抵押期间自主合同签订之日至主债务履行期限届满之日后5年；本合同签订后5日内，反担保抵押人应按相关法律规定办理抵押登记；办理完毕后，应于3日内将有关登记文件的证明或证书送交保证人；若保证人向债权人实际承担保证责任或者其他民事责任的，无论保证人是否存在其他反担保措施，银联公司均有权要求反担保抵押人先履行抵押责任等内容。另查明，2009年11月19日，潍坊万力特公司将其所有的81429YO行车一台，57单梁起重机3台抵押给银联公司并在昌乐县工商行政管理局进行了抵押登记。银联公司与山东万力特公司、潍坊万力特公司签订上述反担保抵押合同，继续使用该抵押登记，对此，山东万力特公司、潍坊万力特公司无异议。
2011年1月1日，李进明、李永庆、王传林、殷玉田给莱商银行济南分行出具了自然人连带责任保证书1份。内容是根据借款人济南万力特公司的申请和莱商银行济南分行与济南万力特公司签订的编号2011年莱商行济分流贷字第2011010101210号《借款合同》，保证人同意为该项借款承担连带责任保证；保证范围：本金500万元；此笔借款自发生日至结清日的全部利息，包括复利、罚息；借款人按《借款合同》约定应承担的违约金；贷款人为收回贷款本金和利息而发生的一切费用，包括但不局限于诉讼费、损害赔偿金、贷款人律师费等。保证期间为《借款合同》约定的贷款期限届满之日起两年，此笔借款有多个保证人的，各保证人共同对债权人承担连带责任。每位保证人对本保证书保证范围全部数额的100%承担连带保证责任。李进明、李永庆、殷玉田、王传林在该保证书上保证人处签名并按手印。
2011年1月1日莱商银行济南分行按照合同约定将500万元贷款划入济南万力特公司的账户。2011年1月5日，济南万力特公司向银联公司缴纳了履约保证金50万元，银联公司为其出具了收据一张。上述借款合同到期后，济南万力特公司未按照合同约定向莱商银行济南分行履行还款义务，2011年12月19日，银联公司履行担保责任，向莱商银行济南分行还款300万元。经银联公司向山东ＸＸ特公司催要，2012年4月19日山东万力特公司向银联公司还款10万元，2012年11月7日鞠学智向银联公司还款10万元，2012年12月18日鞠学智向银联公司还款10万元，2013年1月16日鞠学智向银联公司还款10万元，2013年4月1日鞠学智向银联公司还款40万元，2013年5月6日鞠学智向银联公司还款20万元，2013年8月1日鞠学智向银联公司还款5万元，2013年9月9日鞠学智向银联公司还款10万元。以上济南万力特公司、鞠学智、山东万力特公司共向银联公司还款115万元，尚欠银联公司185万元。
一审法院认为，银联公司与济南万力特公司签订的《委托担保合同》，银联公司与潍坊万力特公司签订的《反担保保证合同》、《反担保抵押合同》，银联公司与山东万力特公司签订的《反担保保证合同》、《反担保抵押合同》，银联公司与鞠学智签订的《反担保保证合同》，均是各方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效。银联公司与济南万力特公司、潍坊万力特公司、山东万力特公司、鞠学智均应按照合同的约定履行各自的义务，银联公司依据合同履行了保证责任，向债权人莱商银行济南分行偿还借款300万元后，银联公司有权向济南万力特公司追偿。济南万力特公司未按照合同约定时间和银联公司实际垫付款的数额偿还银联公司垫付款，应当承担违约责任。对银联公司要求济南万力特公司偿还垫付款185万元的诉讼请求，予以支持。济南万力特公司还应当按照合同约定按照同期银行贷款利率的四倍计算赔偿银联公司的利息损失，向银联公司支付违约金。关于合同约定的保证金50万元，根据合同约定不予退还，但应折抵利息损失数额。因潍坊万力特公司、山东万力特公司、鞠学智与银联公司签订《反担保保证合同》，自愿为债务人济南万力特公司的债务承担连带清偿责任，故银联公司要求上述潍坊万力特公司、山东万力特公司、鞠学智对上述垫付款及经济损失、有关费用承担连带清偿责任，符合合同约定，予以支持。潍坊万力特公司、山东万力特公司、鞠学智辩称，该债务已经超出诉讼时效和担保期限，因此不应承担责任。一审法院认为。银联公司于2011年12月19日履行了保证责任后，一直不间断向济南万力特公司的法定代表人即鞠学智追偿，山东万力特公司、鞠学智在此期间偿还了部分垫付款，最后一笔还款是2013年9月9日，银联公司于2014年6月25日起诉，因此本案未超诉讼时效。关于担保期限的问题，因潍坊万力特公司、山东万力特公司、鞠学智与银联公司签订的《反担保保证合同》中约定的担保期限为自主合同签订之日至主债务履行期限届满之日后5年，在合同约定的担保期限内，银联公司向鞠学智、山东万力特公司主张过权利，鞠学智、山东万力特公司也履行过担保义务，因此，银联公司要求潍坊万力特公司、山东万力特公司、鞠学智承担担保责任，没有超出保证期限。银联公司与潍坊万力特公司、山东万力特公司签订《反担保抵押合同》，并就抵押的机器进行了登记，抵押权成立并生效，银联公司有权对抵押物行使抵押权。山东万力特公司、潍坊万力特公司辩称，同一债权既有物的保证，又有人的担保的，保证人应当对物的担保以外的债权承担责任。既然银联公司主张优先受偿担保物权，请银联公司撤回对山东万力特公司、潍坊万力特公司的诉讼。我国物权法规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。银联公司与山东万力特公司、潍坊万力特公司签订的《反担保保证合同》中约定，无论债权人是否存在其他担保，银联公司是否还存在其他反担保，或银联公司放弃其他（反）担保，或债权人放弃其他担保且银联公司放弃抗辩权的，银联公司均可直接要求反担保保证人在本合同约定的担保范围内先履行保证责任，反担保保证人将不提出任何异议。因此山东万力特公司、潍坊万力特公司的上述抗辩理由不成立，不予采信。李进明、殷玉田、王传林为济南万力特公司向莱商银行济南分行借款提供自然人连带责任保证。根据我国担保法的规定，同一债务有两个以上保证人的，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》规定，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证的，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的平均分担。因此，银联公司应当先向债务人追偿，于追偿不能的范围内向其他保证人进行追偿。李进明、殷玉田、王传林应对债务人和反担保人未能清偿部分分别承担四分之一。李进明、殷玉田、王传林辩解银联公司的诉讼请求，已超出诉讼时效和担保期限的问题，一审法院认为，本案济南万力特公司与莱商银行济南分行签订借款合同中，约定的担保人是银联公司，银联公司并不知道李进明、殷玉田、王传林也为济南万力特公司借款提供担保。银联公司履行了保证责任后，准备起诉时，才从莱商银行济南分行知道李进明、殷玉田、王传林也为济南万力特公司借款提供担保。因此提起诉讼要求李进明、殷玉田、王传林承担责任。根据我国民法通则的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。因此，银联公司要求李进明、殷玉田、王传林承担责任没有超出诉讼时效和担保期限。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，潍坊万力特公司、山东万力特公司、鞠学智承担连带清偿责任后，有权向济南万力特公司追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第三十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、济南万力特公司偿还银联公司垫付款185万元。二、济南万力特公司偿还银联公司违约金（计算明细见附表一）。上述所判款项限济南万力特公司于判决生效之日起十日内付清。三、潍坊万力特公司、山东万力特公司、鞠学智对上述一、二项所判款项承担连带清偿责任。潍坊万力特公司、山东万力特公司、鞠学智承担上述保证责任后，有权向济南万力特公司追偿。四、银联公司有权对潍坊万力特公司、山东万力特公司抵押的潍坊万力特公司所有的81429YO行车一台，57单梁起重机3台，申请法院进行拍卖、变卖，并就变价款优先受偿。五、李进明、殷玉田、王传林对银联公司上述债权不能追偿部分各承担四分之一向银联公司予以清偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31355元，保全费5000元，由济南万力特公司、潍坊万力特公司、山东万力特公司、鞠学智共同负担。
二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年9月8日，银联公司更名为银联融资公司。
银联公司与李进明、殷玉田、王传林、李永庆共同为济南万力特公司向莱商银行济南分行的借款提供连带责任保证。在一审中，银联公司对李永庆提起诉讼，后又撤回对李永庆的起诉，一审法院裁定准许银联公司撤回对李永庆的起诉。
一审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”从该法律规定来看，已经承担保证责任的保证人享有双重追偿权，即其“有权向债务人追偿”，或者“要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”从该司法解释的规定看，已经承担保证责任的保证人享有的双重追偿权，有先后的时间顺序，其应先向主债务人追偿，向主债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按照比例承担清偿责任。通过上述分析，银联公司在没有向主债务人济南万力特公司追偿前，无法要求李进明、殷玉田、王传林承担清偿责任，亦即银联公司向济南万力特公司追偿不能后，才能向李进明、殷玉田、王传林主张权利，此时才开始计算银联公司对李进明、殷玉田、王传林的诉讼时效。故本案银联公司将济南万力特公司与李进明、殷玉田、王传林列为共同被告，提起诉讼，并未超过诉讼时效。李进明、殷玉田、王传林关于本案已经超过诉讼时效的上诉理由，于法无据，本院不予支持。
银联公司与李进明、殷玉田、王传林、李永庆共同为济南万力特公司向莱商银行济南分行的借款提供连带责任保证，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定，银联公司、李进明、殷玉田、王传林、李永庆之间未约定担保份额，各方应平均分担保证责任，故李进明、殷玉田、王传林应各承担五分之一的保证责任。李进明、殷玉田、王传林关于其应各承担五分之一的保证责任的上诉请求，符合法律规定，本院予以支持。
2015年9月8日，银联公司更名为银联融资公司后，其民事权利和义务均应由银联融资公司享有和承担。
综上，李进明、殷玉田、王传林的上诉请求，部分符合法律规定，本院予以支持。一审判决李进明、殷玉田、王传林各承担四分之一的保证责任不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济南市历城区人民法院（2014）历城商初字第740号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项及诉讼费部分的判项，即“一、被告济南万力特汽车配件有限公司偿还原告山东银联担保有限公司垫付款185万元。二、被告济南万力特汽车配件有限公司偿还原告山东银联担保有限公司违约金（计算明细见附表一）。上述所判款项限被告济南万力特汽车配件有限公司于本判决生效之日起十日内付清。三、被告潍坊万力特汽车配件有限公司、山东万力特汽配弹簧有限公司、鞠学智对上述一、二项所判款项承担连带清偿责任。被告潍坊万力特汽车配件有限公司、山东万力特汽配弹簧有限公司、鞠学智承担上述保证责任后，有权向被告济南万力特汽车配件有限公司追偿。四、原告山东银联担保有限公司有权对被告潍坊万力特汽车配件有限公司、山东万力特汽配弹簧有限公司抵押的潍坊万力特汽车配件有限公司所有的81429YO行车一台，57单梁起重机3台，申请法院进行拍卖、变卖，并就变价款优先受偿。案件受理费31355元，保全费5000元，由被告济南万力特汽车配件有限公司、被告潍坊万力特汽车配件有限公司、被告山东万力特汽配弹簧有限公司、被告鞠学智共同负担。”
二、变更济南市历城区人民法院（2014）历城商初字第740号民事判决第五项为“被告李进明、殷玉田、王传林对原告山东银联担保有限公司上述债权不能追偿部分各承担五分之一向原告山东银联担保有限公司予以清偿”。
如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费31355元，由上诉人李进明、殷玉田、王传林共同负担15678元，由被上诉人山东银联融资担保有限公司负担15677元。
本判决为终审判决。
审判长 孙潇
审判员 张伟
审判员 高静
二〇一八年三月十二日
书记员 王雯