吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）吉02刑再3号
原公诉机关吉林省吉林市昌邑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜海龙，男，1982年9月8日出生于吉林省吉林市，汉族，初中文化，无职业，住吉林市龙潭区金珠乡安达村*组。因涉嫌贩卖毒品，于2014年7月16日被吉林市公安局昌邑分局刑事拘留，因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2014年7月30日被逮捕。因犯非法持有毒品罪，于2014年11月25日被吉林市昌邑区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金3万元。后服刑于吉林省兴业监狱。因吉林市人民检察院抗诉，吉林市昌邑区人民法院于2016年9月27日将其解回，现羁押于吉林市看守所。
辩护人李志国，吉林明达伟业律师事务所律师。
吉林市昌邑区人民检察院以吉昌检刑诉字（2014）第307号起诉书指控被告人姜海龙犯非法持有毒品罪一案，吉林市昌邑区人民法院于2014年11月25日作出（2014）昌刑初字第280号刑事判决。该判决发生法律效力后，吉林省吉林市人民检察院于2016年3月3日作出吉市检刑检审刑抗（2016）17号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年6月1日作出（2016）吉02刑抗30号再审决定书，指令吉林市昌邑�人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。吉林市昌邑区人民法院于2016年12月15日作出（2016）吉0202刑再6号刑事判决，被告人姜海龙不服提起上诉，本院于2017年6月5日作出（2017）吉02刑再5号刑事裁定，撤销原判，发回重审。吉林市昌邑区人民检察院作出吉昌检刑检变诉（2014）288-1号变更起诉决定书指控被告人姜海龙犯贩卖毒品罪，吉林市昌邑区人民法院另行组成合议庭进行了审理，于2017年11月14日作出（2017）吉0202刑再4号刑事判决，一、撤销（2014）昌刑初字第280号刑事判决。二、原审被告人姜海龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币10万元。三、扣押在案的违禁品予以没收。宣判后，原审被告人姜海龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月15日公开开庭进行了审理，吉林市人民检察院指派检察员田伟、林峰出庭履行职务，上诉人姜海龙及其辩护人李志国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定：
被告人姜海龙为吸毒人员。2014年6月10日20时许，被告人姜海龙在吉林市龙潭区化工医院急诊部停车场内，从一名叫“海哥”的男子手以8000元的价格购得甲基苯丙胺（冰毒）、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）、氯胺酮（俗称“K粉”）及含有氯胺酮成分的“伯朗奶茶”粉末等，共计100克左右。2014年6月11日20许，被告人姜海龙依照与孙小为的约定，在位于吉林市昌邑区青年路和天津街十字路口附近，将毒品以每克300元的价格赊销给孙小为（已判决）甲基苯丙胺（冰毒）40克左右，孙小为未付款。2014年6月12日11时许，孙�为被抓获，在其驾驶的车辆及背包内搜查出毒品甲基苯丙胺39.1克。孙小为交代该毒品系从姜海龙手中购买，暂未付款。2014年7月16日，民警在吉林市龙潭区优家时尚宾馆603室将被告人姜海龙抓获，在其所驾驶的宝来汽车内搜出甲基苯丙胺51.60克、甲基苯丙胺片剂14.67克、氯胺酮33.55克以及含有氯胺酮成分的“伯郎奶茶”粉末19.20克。经吉林市公安司法鉴定中心鉴定：在孙小为持有的毒品中检出甲基苯丙胺成分；在被告人姜海龙持有的毒品中检出甲基苯丙胺及氯胺酮成分。经现场称重及吉林市公安局毒品复称入库称重显示，孙小为非法持有的甲基苯丙胺为39.1克，被告人姜海龙非法持有的甲基苯丙胺为66.27克，氯胺酮为52.75克。
公诉机关认为，被告人姜海龙既明知是吸毒人员，同时又明知是毒品而予以贩卖，案�时，其所持有的毒品数量应计入贩卖毒品的数量之中，故其贩卖甲基苯丙胺数量达到五十克以上，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
原审再审查明的事实：被告人姜海龙系吸毒人员。2014年6月11日20时许，被告人姜海龙在吉林市昌邑区青年路和天津街十字路口附近，交给孙小为（已判决）甲基苯丙胺（冰毒）40克左右。孙小为未付款。其他案件事实与原审查明事实一致。
除原审认定上述事实的证据外，再审认定上述事实的证据还有公诉机关提供的下列证据：1、吉林市公安局昌邑分局现场检测报告，证实被告人姜海龙系吸毒人员。2、孙小为证实，2014年6月12日12点左右我因非法持有毒�被抓获，毒品放在我租的黑色丰田车里右侧手箱里和我背包里，39克多的冰毒和5片麻古。这些毒品是我在姜海龙那买的，我在姜海龙处买过两次毒品，头一次是在2014年5月份我回金珠时从姜海龙手里取过10克毒品，当时讲好是300元一克没给钱，6月初我给了他6000元，这一次是在2014年6月11日，当时是在江北还是天津街附近具体我记不清了。我开车去取的，姜海龙把毒品交给我。
原审法院认为，原审被告人姜海龙妨害社会管理秩序，违反国家毒品管理规定，明知是毒品而进行购买，将部分毒品交付给孙小为，虽在交付时未获得价款，孙小为的证言能够证明该毒品系自原审被告人姜海龙处以每克300元的价格赊购的，原审被告人姜海龙的行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人姜海龙系吸毒人员，向孙小为贩卖毒品，应认定为有吸毒情节的贩�人员，公安机关在其车内查获的毒品应认定为贩卖毒品的数量。故原审被告人姜海龙贩卖的毒品数量为甲基苯丙胺105.37克、氯胺酮52.75克。关于吉林市人民检察院提出的原审判决认定被告人姜海龙犯非法持有毒品罪定性错误，适用法律不当，量刑畸轻的抗诉意见，本院予以采纳。综上，原审判决适用法律错误，量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第五十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款（三）项之规定，作出判决，1、撤销吉林市昌邑区人民法院（2014）昌刑初字第280号刑事判决。2、原审被告人姜海龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币10万元。3、扣押在案的违禁品予以没收。
上诉人姜海龙的上诉理由是，其就是给孙小为毒品，不是卖，其有正当经济来源，不是以贩养吸人员。原审法院事实认定不清，适用法律不当；请求撤销昌邑区法院（2017）吉0202刑再4号刑事判决，维持（2014）昌刑初字第280号刑事判决。
其辩护人提出的辩护意见是，一、昌邑区人民法院（2014）昌刑初字第280号刑事判决认定上诉人犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年根据就是孙小为庭审时的供述；二、再审时，辩护人向法庭提交了书面申请孙小为出庭佐证，没有得到同意后调取庭审笔录，孙小为明确表示毒品是姜海龙给他的，不是购买的。三、孙小为的多次供述，应当采信庭审时经过控辩双方质证的供述作为定案的依据。综上，昌邑区人民法院（2014）昌刑初字第280号刑事判决应当维持，罪罚相适应。
吉林省吉林市人民检察院检察员的出庭意见是，原审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当。上诉人的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实同原审认定事实一致。
本院认为：上诉人姜海龙系吸毒人员，其违反国家毒品管理规定，明知是毒品而进行购买，并且品种多、数量大；其将部分毒品交付给孙小为，虽在交付时未当场获得价款，但再审时公诉机关当庭提供的孙小为的证言能够证明该毒品系自上诉人姜海龙处以每克300元的价格赊购的，不影响对贩卖行为性质的认定，其妨害社会管理秩序的行为已构成贩卖毒品罪。上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不成立�本院不予采纳。吉林省吉林市人民检察院意见正确，予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 宇
审判员 张笑飞
审判员 毕雪松
二〇一八年五月三十日
书记员 陈博杨