陕西省咸阳市杨陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕0403民初11号
原告（反诉被告）：张宁利，女，汉族，1966年7月7日生，户籍所在地西安市周至县，现住西安市周至县，
委托诉讼代理人：王会斌，男，汉族，1963年10月5日生，农民，住西安市周至县，系原告之夫。
委托诉讼代理人：王兴，男，汉族，1990年8月28日生，公务员，现住汉中市汉台区。系原告之子。
被告（反诉原告）：陕西佳明房地产开发有限公司，住所地陕西省杨凌示范区渭惠路火车站东，统一社会信用代码：916104037869988521。
法定代表人：陈富军，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：付辉，陕西丰东律师事务所律师。
原告（反诉被告）张宁利与被告(反诉原告)陕西佳明房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）张宁利的委托诉讼代理人王会斌、王兴，被告（反诉原告）陕西佳明房地产开发有限公司（以下简称佳明公司）的委托诉讼代理人付辉到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
张宁利向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付原告2008年11月1日至2009年7月8日期间逾期交房违约金12975元，2009年7月9日之后违约金按照原告已付房款313000元的日万分之三计算至交房之日；2、请求依法判令被告在判决生效后3日内向原告交付符合合同约定要求的绿谷财富中兴1幢3单元23层302301号房；3、请求依法判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2008年1月16日原告与被告签订了《商品房买卖合同》，合同约定原告购买的“绿谷财富中心”1幢3单元23层302301号房的房屋总价为345611元，被告应于2008年10月31日前向原告交付符合国家、省、市及合同约定质量、验收标准及相关配套的房屋，原告则以分期付款方式于2008年1月16日签订买卖合同时、5月31日房屋封顶时、10月31日交房时分别按总房款的50.06%、40%、9.94%向被告支付房款，同时还约定，被告逾期交房超过45日，原告有权退房，如原告同意继续履行合同，被告则从逾期交房的次日向原告按日支付已付房款万分之三的违约金。原告按合同约定至2008年1月16日合同签订时总计支付被告173000元，但到当年5月31日、10月31日被告所建房屋均未达到封顶和交房标准。因为想获得房屋，原告选择继续履行合同，于2009年7月9日又向被告支付了140000元房款，至此原告共支付被告房款313000元。目前该项目早已建成并部分交付用户使用，但当原告多次要求被告交付原告所购房屋时，却被予以拒绝。至于逾期交房违约金被告更是避而不谈。依照法律规定，依法成立的合同受法律保护，对当事人双方具有法律约束力，当事人双方应当履行。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。综上，原告认为，原、被告之间签订的《商品房买卖合同》合同有效，应受法律保护，被告上述行为已严重侵害原告合法权益，故提起诉讼。
佳明公司答辩称，原告逾期付款超过45日，被告有权解除合同，原告在交房前有付清房款的义务，根据合同法的规定，被告有先履行抗辩权，故被告行使先履行抗辩权，不构成违约。被告曾通过电话后张贴公告的方式，要求原告在2014年9月20日交房，但原告并未缴纳相应费用。从2014年9月20日，通知交房后，原告拒绝履行付款义务，被告有权拒绝交房。本案迟延交房的原因是因为案外人金泰公司拒绝交房及法院审判周期过长等原因造成，非被告原因导致。即便存在违约，本案合同中约定的违约金过高，请求法院予以适当减少。
佳明公司向本院提出反诉请求：1、依法解除原、被告于2008年1月16日签订《商品房买卖合同》，并判令被告承担违约金5178元。后其当庭将违约金变更为1000元。事实与理由，反诉原、被告于2008年1月16日签订了《商品房买卖合同》，根据合同约定，反诉原告将其开发的一套商品房屋卖给反诉被告，房屋的总价款为345611元，反诉被告应于2008年1月16日支付总房款的50.06%，即173000元，2008年5月31日前支付房屋总价款40%，即138244元，2008年10月31日交房时支付总房款的9.94%，即34367元，根据合同第七条，逾期付款超过45日，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的3%向出卖人支付违约金。现反诉被告仍有余款未付。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。对原告提供的证据1认购书、买卖合同；证据2、付款票据四份；对被告提供的证据1商品房买卖合同、收款收据、原告的起诉状，上述证据原、被告双方对真实性均无异议，本院予以确认。对原告提供的证据3网上打印的银行同期贷款利率，对真实性予以认定，但不能证明其双方违约金约定的合理性；对被告提供的证据2交房公告和判决书中查明的事实一致，能够证明被告通知交房的时间，予以认定。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：
2007年10月14日，原告张宁利与被告陕西佳明房地产开发有限公司签订绿谷财富中心商品房认购书。同年10月15日原告依照约定缴纳了定金20000元，同年12月11日原告缴纳房款50000元。2008年1月16日，原告张宁利与被告陕西佳明房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》购买被告开发的位于杨凌火车站、××北××财富中心小区××单元××号房屋一套（建筑面积共148.54平方米）。该房屋价款为人民币345611元。合同第六条约定付款方式为分期付款，即买受人于2008年1月16日支付总房款人民币345611元的50.06%即人民币173000元。于2008年5月31日前房屋封顶时支付总房款的40%即人民币即138244元，于2008年10月31日交房时支付总房款的9.94%即人民币34367整。第七条约定买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第一种方式处理：1.按逾期时间，分别处理….(2)逾期超过45日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的3%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。….采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。第八条交付期限约定出卖人应当在2008年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格。第九条：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理：（2、）逾期超过45日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起15天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。合同签订当天，原告缴纳房款103000元。在2018年1月16日之前原告按约定共计缴纳房款173000元。2009年7月9日，原告缴纳房款140000元。原告共计缴纳房款313000元，剩余32611元未付。
另查明，2010年11月18日，被告陕西佳明房地产开发有限公司与建设方即杨凌金泰建设公司建设工程施工纠纷一案向咸阳中级人民法院提起诉讼，该案咸阳中级人民法院判决后，双方均不服向陕西省高级人民法院提出上诉。2014年8月21日，经陕西省高院调解双方达成调解协议，由金泰公司在达成协议后十日内向被告交付公寓楼和室外工程。2016年3月24日省高院对上述案件作出判决。2014年9月20日，被告在其公司办公地点张贴公告的形式通知业主于2014年9月20日前收房。后因原告未缴纳剩余房款，被告未交付房屋。
又查明，2015年7月17日，原告就该商品房买卖合同诉至我院，在诉状中原告自述“至今房屋已建成原告向被告提出交房要求时，被告以交足尾款为条件否则拒绝交房”，后原告撤回起诉。
本院认为，本案的争议焦点为：1、原告要求继续履行合同并要求被告承担违约金和违约金的计算方法有无事实及法律依据。2、被告有无先履行抗辩权及其主张的违约金有无事实及法律依据。
本案中双方签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示且未违反法律强制性规定，应属有效合同。双方在合同中第六条约定原告应在2008年5月31日前房屋封顶时支付房款138244元整，亦在第七条约定在原告逾期付款45日后，被告有权解除合同。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行。后原告在2009年7月9日缴纳了第二期房款，被告予以接受，其行为表明在2009年7月9日其愿意继续履行合同，后被告在2014年9月20日通知交房，此时已达到了双方约定的交房时支付剩余房款的条件，在原告未缴纳剩余房款时，被告并未催告原告行使解除权亦未在一年内行使解除权，其解除权已消灭。故原告要求继续履行合同的诉讼请求，本院予以支持。对被告要求解除合同并支付解除合同违约金的诉讼请求，不予支持。关于违约，双方在合同中约定2008年10月31日交房时支付剩余房款，后被告未能在2008年10月31日交房已构成违约，应当依照双方在合同第九条约定出卖人逾期交房45日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。在庭审中，被告表示违约金过高，请求予以降低。对于违约金应参考原告的损失来确定是否过高，而本案中原告的损失应为其未购买到房屋所造成的租金损失，考虑杨陵地区同类型同地段房屋租金情况，本院酌定违约金调整为按年息5.4%计算。因双方在合同第六条约定的是2008年10月31日交房时支付剩余房款，该约定要求原告支付剩余房款的同时被告交付房屋，因此在原告未交付房款时，被告有权拒绝交房，不构成违约，其享有的是同时履行抗辩权，并不是先履行抗辩权。而被告在2014年9月20日已张贴公告通知交房，视为双方约定的交房时间。故违约金的计算时间应从2008年11月1日起计算至2014年9月20日止，违约金计算如下：173000*5.4%/365天*2149天(2008年11月1日至2014年9月20日)=55003元；140000*5.4%/365/*1899天（2009年7月9日至2014年9月20日）=39333元，违约金合计为94336元。另被告在审理过程中表示若该合同无法解除，其要求对被告拖欠的剩余房款一并处理。故与原告未付房款32611元折抵后，被告仍需支付原告违约金61725元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、六十六条、第九十五条第二款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款、第十六条之规定，判决如下：
一、被告陕西佳明房地产开发有限公司于本判决生效后三日内向原告交付绿谷财富中心1幢3单元23层302301号房。
二、被告陕西佳明房地产开发有限公司于本判决生效后三日内支付原告张宁利违约金61725元。
三、驳回原告张宁利的其他诉讼请求。
四、驳回被告陕西佳明房地产开发有限公司的反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费124元（原告张宁利已预交）、反诉案件受理费25元（被告陕西佳明房地产开发有限公司已预交），均由被告陕西佳明房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达后十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。
审 判 长 崔 灿
审 判 员 贾青素
人民陪审员 徐振鹏
二〇一八年五月二十五日
书 记 员 马方园
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第六十六条：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
第九十五条：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行驶的，该权利消灭。
法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。
第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十五条根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。
法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。
第十六条当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。
执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。