湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终3389号上诉人（原审被告）：武汉新鸿泰房地产代理有限公司，住所地武汉市江汉区北湖北街特14号天下·晶立方1栋14层6室。法定代表人：钟志明，该公司董事长。委托诉讼代理人：包盆、张霞，湖北首义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉长江博润置业有限公司，住所地武汉市江岸区后湖乡世纪家园7栋1单元1层B号。法定代表人：陈少波，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：胡冰涛、金玉刚，湖北高照律师事务所律师。上诉人武汉新鸿泰房地产代理有限公司（以下简称新鸿泰公司）因与被上诉人武汉长江博润置业有限公司（以下简称博润公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初3495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。新鸿泰公司的上诉请求：l、撤销原判第一、二、三项，改判驳回博润公司全部诉讼请求；2、本案上诉费由博润公司承担。其上诉的理由为：一、一审法院将（2014）鄂武汉中民商初字第00761号案件执行款1,100万元，认定为“新鸿泰公司因代理销售中森华K4项目而获得的收益”，并应“按照50%:50%的比例分享该执行款”，明显错误，且没有事实依据。首先、（2014）鄂武汉中民商初字第00761号民事判决书明确载明：该款项中500万元为我公司支付的履约保证金，600万元系补偿损失。这既有投入成本，又有损失补偿，根本不是因代理销售中森华K4项目而获得的收益。一审法院混淆了成本、收益与利润的区别。其次、一审法院直接按照50%:50%的比例分享该案执行款，未考虑各方实际投入不同，违背了事实和协议约定。最后、该执行案款中涉及的600万元对应的税收问题，一审法院未进行任何分担说明，其结果将导致全由我公司承担，明显违背约定，违背公平原则。二、博润公司诉请分割合伙利润、执行案款的条件尚未成就，一审法院支持其诉请，没有事实和法律依据。一审中，博润公司诉请分割我公司代理销售中森华K4项目的合伙利润，因案涉武汉中森华世纪房地产开发有限公司的执行案款，该执行案件，我公司一直积极申请、督促法院强制执行，但博润公司起诉时，该执行案款仍在武汉市中级人民法院，尚未发放，我公司尚未收回款项，根本无法进行核算，无法利润分配，博润公司诉请分割利润，分割该执行案款的条件尚未成就，博润公司诉请依法应被驳回。三、一审法院判令我公司返还博润公司97,500元并支付资金占用损失，无事实和法律依据。我公司与重庆年度传媒广告公司武汉分公司广告支出费用，仅是我公司承接销售中森华K4项目发生的众多支出之一，虽博润公司在该笔支出中多分担97,500元，但博润公司在该项目销售中还有其他支出未依约进行分担。博润公司诉请分配利润，而一审法院在未核算项目总收入、项目总成本、合伙人分担成本的情况下，直接要求返还博润公司其中一笔多分担的支出，明显无事实和法律依据。四、一审法院判令我公司承担本案诉讼费、保全费无事实和法律依据涉案项目的利润、涉案执行款，尚未达到分割条件，博润公司人为阻扰我公司领取执行款、继而查封该执行案款，致使我公司一直无法领取该案执行款，博润公司的诉讼纯属恶意诉讼，一审法院判令我公司承担本案诉讼费、保全费无事实和法律依据。综上所述，一审法院对涉案分割标的性质认识错误，且在我公司尚未收到执行案款，未进行利润核算的情况下，博润公司直接提起诉讼，继而查封，阻扰相关条件的成就，博润公司的诉请依法不应获得支持，另外一审法院在未核算项目总收入、项目总成本、税务处理、合伙人分担成本的情况下，直接要求返还博润公司其中一笔多分担的支出，明显无事实和法律依据。被上诉人博润公司答辩则要求维持原判。2017年4月，博润公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、新鸿泰公司向我公司支付投资利润6,537,150元及利息损失（自2017年4月12日起至实际支付之日止，按年利率24%计算）；2、新鸿泰公司承担本案诉讼费用。一审审理中，经一审法院释明，博润公司变更诉讼请求为：1、确认我公司对新鸿泰公司依据（2014）鄂武汉中民商初字第00761号判决书取得的执行债权享有50%份额，新鸿泰公司立即按50%比例向我公司支付；2、新鸿泰公司向我公司支付多余投资款97,500元及利息损失（自起诉之日至实际履行结止之日，按年息24%计算）；3、新鸿泰公司承担本案诉讼费用。一审法院查明：2013年3月1日，新鸿泰公司（甲方）与博润公司（乙方）签订《“中森华K4”合作协议》，就甲方与中森华投资集团有限公司（以下简称中森华集团公司）签订的“中森华K4”项目进行合作达成如下协议：甲、乙双方以甲方名义与中森华集团公司就代理销售“中森华K4”项目事宜签订合同，并将甲方与中森华集团公司的代理合同作为协议附件，乙方认可甲方在履行该合同时以附件为依据，乙方履行该合同而产生的责任，乙方依本协议承担；甲、乙双方共同出资6,000,000元（其中保证金5,000,000元，项目启动费用1,000,000元），共同承担代理合同的利润与风险，为此双方成立项目专班并以甲方项目部名义开展经营活动，甲方保证项目部相对甲方其他经营活动有独立性，其运营费用独立核算；甲方出资3,000,000元，占投资50%的比例，乙方出资3,000,000元，占投资50%的比例，甲方应在本协议生效后两日内设立项目部共管账户，甲、乙双方须在本协议签订后三日内将其投资款项共6,000,000元汇入甲、乙双方共管账户；以甲方为主体组建销售团队，负责营销执行与日常管理，乙方参与项目的管理，所有支出需经甲、乙双方指定代表签字后方可支出；项目成本包括：一、按销售收入总额的1%计算佣金包给甲方销售；二、代销佣金的营业税5.7%，由甲方交纳，企业所得税各自承担；三、以上两项成本为项目主要成本，除各自需承担的税费外，其他费用包干给甲方，项目不应再有其他成本，如有特殊情况，双方另行协商；双方按投资比例分享减去项目成本后的收益，待项目完毕后一周内进行清算。2014年9月4日，因商品房委托销售合同纠纷一案，新鸿泰公司以武汉中森华世纪房地产开发有限公司（以下简称中森华房地产公司）、中森华集团公司为被告，诉至武汉市中级人民法院，要求判令：1、解除2013年3月1日《包销协议书》；2、中森华房地产公司退还履约保证金5,000,000元，中森华集团公司承担连带责任；3、中森华房地产公司支付违约金10,000,000元，中森华集团公司承担连带责任；4、中森华房地产公司、中森华集团公司承担诉讼费用。武汉市中级人民法院经审理查明：2013年3月1日，中森华房地产公司（甲方）与新鸿泰公司（乙方）签订一份《包销协议书》。该协议的主要内容为：1、乙方包销甲方“中森华K4”商品房项目，建筑面积约32,000平方米（以最终房地局确定的面积为准），包销套数为320套住宅。2、本协议约定之包销是指乙方与甲方签订包销协议，按约定条件及期限承包销售甲方的项目；……5、乙方在签订合同当日向甲方支付500万元作为履约保证金，保证金具有担保功能等；6、若甲方无故解除本合同或违约，则甲方赔偿乙方10,000,000元，并承担乙方已投入的费用。签订合同后，新鸿泰公司依照中森华房地产公司的指示向其所指定的收款单位中森华集团公司汇款5,000,000元。2014年1月17日，中森华集团公司、中森华房地产公司作为共同甲方与作为乙方的新鸿泰公司签订一份《关于中森华徐东国际晶山（K4）商品房项目补充协议书》。该协议的主要内容为，因甲方将委托乙方包销项目转售政府，导致甲方与乙方原签订的包销协议无法继续履行，但鉴于甲乙双方有意长期合作，经协商，双方同意由甲方共补偿乙方6,000,000元，并全额返还保证金5,000,000元，总计11,000,000元。据此，武汉市中级人民法院于2015年1月21日作出（2014）鄂武汉中民商初字第00761号民事判决书，判决：一、解除新鸿泰公司与中森华房地产公司于2013年3月1日所签订的《包销协议书》；二、中森华房地产公司向新鸿泰公司偿还履约保证金5,000,000元；三、中森华房地产公司向新鸿泰公司赔偿损失6,000,000元；四、驳回新鸿泰公司的其他诉讼请求。一审宣判后，中森华房地产公司不服，向湖北省高级人民法院提起上诉。湖北省高级人民法院作出（2015）鄂民一终字第00192号民事判决，驳回上诉，维持原判。2014年12月23日，因广告发布合同纠纷一案，重庆年度公司武汉分公司以新鸿泰公司为被告，诉至武汉市江汉区人民法院，要求新鸿泰公司支付广告发布款及违约金485,672元并承担诉讼费用，武汉市江汉区人民法院作出（2015）鄂江汉民二初字第00137号民事判决，判决新鸿泰公司支付价款402,800元及违约金并承担诉讼费用。双方当事人对该民事判决均未提出上诉，新鸿泰公司履行了生效判决确定的给付义务，向重庆年度公司武汉分公司支付了款项共计445,000元。2016年12月14日，新鸿泰公司（甲方）与博润公司（乙方）签订《补充协议》，约定：鉴于双方于2013年3月1日签订《“中森华K4”合作协议》，协议约定双方分别出资3,000,000元各占比50%，共同代理销售“中森华K4”项目，按投资比例均担风险，共享收益；双方现同意重庆年度公司武汉分公司诉新鸿泰公司案件，新鸿泰公司所需承担的640,000元（以实际偿付金额为准），博润公司承担320,000元；对新鸿泰公司诉中森华房地产公司房产包销案件债权执行款11,000,000元，按原合同约定投资比例分享；本协议作为《“中森华K4”合作协议》的补充协议，与之前协议具有同等法律效力，如与之前相关协议内容有冲突，以本协议为准。因新鸿泰公司未按协议约定支付投资收益，博润公司诉至法院。一审法院另查明：自2013年3月1日起至2016年12月14日，博润公司通过银行转账方式向新鸿泰公司支付了投资款、诉讼费、执行款、律师费等各项费用共计3,318,650元。一审法院认为：博润公司与新鸿泰公司之间就“中森华K4”项目合作、利润分配达成的《“中森华K4”合作协议》与《补充协议》系双方真实意思表示，未违反国家法律、行政法规强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。双方约定按照投资比例即50%:50%共担利润与风险，并在补充协议中再次明确了（2014）鄂武汉中民商初字第00761号案件中执行款11,000,000元也应按此比例分享，该11,000,000元也确系新鸿泰公司因代理销售“中森华K4”项目而获得的收益，故博润公司、新鸿泰公司应按50%:50%的比例分享该执行款。但因（2014）鄂武汉中民商初字第00761号案件目前尚未执结完毕，目前尚不能确定新鸿泰公司所能获得的执行款金额，故确认博润公司有权享有新鸿泰公司依（2014）鄂武汉中民商初字第00761号案件所获执行款的50%份额，对博润公司要求新鸿泰公司立即支付该款项的诉讼请求不予支持。新鸿泰公司因与重庆年度公司武汉分公司广告发布合同纠纷一案需履行生效民事判决，向重庆年度公司武汉分公司支付款项445,000元，依照双方约定之意，博润公司应负担新鸿泰公司实际对外偿付金额的50%，而博润公司按照约定负担了640,000元的50%即320,000元，故新鸿泰公司应向博润公司退还97,500元（320,000元－445,000元÷2=97,500元）。博润公司主张新鸿泰公司自起诉之日起按照年利率24%支付资金占用损失，没有合同依据，酌定按照中国人民银行同期贷款利率计算，故新鸿泰公司应向博润公司支付的资金占用损失为：以97,500元为基数，自2017年4月14日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、武汉长江博润置业有限公司享有武汉新鸿泰房地产代理有限公司依（2014）鄂武汉中民商初字第00761号案件所获执行款的50%份额；二、武汉新鸿泰房地产代理有限公司于本判决生效之日起五日内向武汉长江博润置业有限公司返还97,500元；三、武汉新鸿泰房地产代理有限公司于本判决生效之日起五日内向武汉长江博润置业有限公司赔偿资金占用损失（以97,500元为基数，自2017年4月14日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、驳回武汉长江博润置业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57,582元、诉讼保全费5,000元、邮寄送达费20元，共计62,602元，由武汉长江博润置业有限公司负担9,024元，由武汉新鸿泰房地产代理有限公司负担53,578元。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，2013年3月1日，新鸿泰公司与博润公司签订的《“中森华K4”合作协议》以及2016年12月14日，双方签订的《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效。双方当事人应严格按照合同的约定履行各自的义务。合同履行过程中，博润公司履行了出资义务也承担了向重庆年度公司武汉分公司支付款项的义务，且还支付多余投资款项97,500元，履行了合同的全部义务，而新鸿泰公司未按照双方合同的约定，分配合作利益、支付投资收益，其行为有违诚信，应承担相应的民事法律责任，故一审法院判决博润公司与新鸿泰公司共同享有依据（2014）鄂武汉中民商初字第00761号案件所获执行款的50%份额以及新鸿泰公司向博润公司返还多余投资款97,500元，并承担该款项的利息，并无不当。因此，新鸿泰公司的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53,578元，由武汉新鸿泰房地产代理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 阳审判员 张立新审判员 陈继红二〇一八年六月十五日书记员 余文婷