江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第02905号
上诉人（原审被告）朱国平，原崇安区新泽木业经营部负责人。
委托代理人陆燕萍，无锡市滨湖区金剑法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）杨小兰。
委托代理人肖冬平，江苏湖滨律师事务所律师。
上诉人朱国平因与被上诉人杨小兰劳动合同纠纷一案，不服无锡市崇安区人民法院（2015）崇民初字第206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月8日立案受理，依法组成合议庭审理了本案。上诉人崇安区新泽木业经营部（以下简称木业经营部）于2015年11月18日经无锡市崇安区市场监督管理局批准注销，本院依法变更上诉人为该经营部原负责人朱国平。本案现已审理终结。
杨小兰一审诉称，其于2013年5月15日起在木业经营部工作，从事整体木质品的销售工作。双方约定每月底薪3000元加门店营业额3%的提成。在职期间，木业经营部每月仅发放底薪3000元，长期拖欠提成。经其多次催讨，木业经营部于2013年12月31日通过银行转账的方式发放了部分提成33949.95元。鉴于木业经营部拖欠工资、不签订劳动合同、不依法缴纳社会保险，其于2014年5月17日提出辞职，并于当日要求木业经营部结清未付底薪3000元及提成66303元。木业经营部于5月18日支付现金11700元，尚欠工资57603元。现请求判决：1、确认双方劳动关系解除；2、木业经营部支付经济补偿金17406.60元；3、木业经营部支付拖欠的工资57603元；4、木业经营部支付2014年6月17日至2015年5月17日未签订劳动合同期间的二倍工资差额127648.50元。
木业经营部一审辩称，杨小兰于2013年5月15日入职，担任门店导购。双方约定杨小兰每月底薪3000元，并没有约定有提成工资。其经营部负责人向杨小兰支付电话费等补贴。2014年5月17日杨小兰辞职时，其经营部已将劳动报酬支付给杨小兰，杨小兰主张其经营部拖欠工资，没有事实依据。杨小兰主动提出辞职，用人单位依法不应支付经济补偿金。杨小兰的各项诉讼请求没有事实依据，请求予以驳回。
原审诉讼中，杨小兰为证明自己的主张，提交了以下证据：
1、工作期间营业额流水清单1份，系杨小兰在2014年5月17日提出辞职时向木业经营部递交的其经手的销售业务清单。
2、营业额清单1份、手机短信及银行交易记录，以证明经过杨小兰的催讨，木业经营部按营业额的3%支付了部分提成。该流水单系2013年12月31日杨小兰通过传真向木业经营部业主之妻递交的，随后木业经营部业主朱国平按营业额清单记载营业额的3%支付了提成工资及费用33950元。
3、与“王兰花园王府”、“阳光里程17-601”、“常州怡景花园”、“万科酩悦”、“花样年华”、“金科观天下”、“金科世界城”、“世贸首府”、“印象剑桥”、“长泰国际”、“蠡湖公馆30号”、“金科米兰”等处业主的短信、邮件、装修预算、工作记录等资料，以证明杨小兰销售完成的营业额。
木业经营部为反驳杨小兰的主张或证明自己的主张，提交了以下证据：
1、2013年5月至12月营业额统计明细表，统计表涉及的协议、部分客户的情况说明，以证明杨小兰主张的2013年5月至12月期间的实际营业额、杨小兰并未参与客户装修洽谈测量工作，杨小兰在职期间从事辅助性工作。
2、2014年3月至5月营业额清单及相关合同11份，以证明杨小兰的业务销售情况、木业经营部未与“玉兰花园王府”、“集景江南”、“金科观天下”、“金科世界城66号602室”、“玉祁陈总”发生过销售业务。
3、证人缪某的证言，以证明杨小兰从事导购工作，与缪某的工作岗位相同；2013年杨小兰入职后，曾因家属生病请了一个多月的长假。证人缪某出庭作证称：其在2013年7月12日到新源木门（系木业经营部开设的门店）做导购，工作内容主要是为客户介绍产品。门店有三个工作人员，分别是其和杨小兰、周光跃。杨小兰有××请假至少半个月，具体时间记不清了。其入职时间比杨小兰晚，门店的作息时间是周一至周五上午9时至下午5时、周六周日上午9时至下午5时30分，夏天工作到下午5时30分。其和杨小兰一样都与客户签合同。老板和其约定月工资3800元，没有销售提成，年底有年终奖。杨小兰曾与其提过销售提成一事，但老板没有正式宣布过，其不知道提成如何计算。
经质证，木业经营部对杨小兰提供的证据1、证据2均不认可，认为与客观事实不符，业主朱国平支付的33950元由预付给杨小兰的工资20000元、年终奖13650元、电话费300元组成；杨小兰提供的证据3仅有设计图纸、预算，不能证明木业经营部与业主签订了销售合同及履行情况，邮件、短信的真实性无法确认。杨小兰认为木业经营部提供的2013年5月至12月营业额统计明细表中大部分业务提成工资已结清；对2014年3月至5月营业额清单及相关合同的真实性没有异议，但其中有遗漏，特别是“玉兰花园王府”的业务；证人缪某的证言陈述了杨小兰有提成的情况，与杨小兰的主张相符。
原审法院经审理查明，2013年5月15日，杨小兰由木业经营部录用，从事门店导购工作。木业经营部与杨小兰约定每月底薪3000元，双方未签订书面劳动合同。2014年5月17日，杨小兰向木业经营部口头提出辞职。
2015年1月5日，杨小兰向无锡市崇安区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求：1、裁决与木业经营部自2014年5月17日起解除劳动关系并由木业经营部支付1.5个月经济补偿金17406.60元；2、支付拖欠工资57603元；3、支付2014年6月17日至2015年5月17日未签订劳动合同二倍工资差额127648.50元。仲裁委审查认为，杨小兰提供不出与木业经营部证明有劳动关系的初步证据。同年1月13日，仲裁委作出不予受理的决定。2015年1月26日，杨小兰诉至原审法院，提出上述请求。木业经营部于同年2月3日收到杨小兰的起诉状副本及其他起诉材料。
原审另查明，2013年5月至12月，杨小兰经手向“波士顿”、“金科米兰米兰”、“万科酩悦”、“欧风街”、“万科东郡”、“宝能工地”、“愉憬湾86-2303”、“紫金英郡”、“金科新大陆”、“蔚蓝观邸”、“硕放丽景佳苑”、“玖玖城”、“蠡湖一号”、“南京汤山”、“硕放云港佳苑”、“西水东1-502”、“滟澜山二期”、“坊前朝阳新村”、“山语银城”、“鸿声叶总”、“金福北苑30-60”、“荣御山庄”、“水韵园30”、“愉憬湾86-2003”、“梅里小区111号”、“永通公寓”、“万科二期”、“花溪美墅”、“天力百好锦园”、“鸿声华总”、“金福北苑2-601”、“玉兰花园李老师”、“丰田苑71-101”、“龙湖滟澜山马局”等处销售了木门等木制品，销售金额共计1217985元。2013年12月31日，杨小兰向木业经营部催讨上述业务提成36539.50元及垫付费用410.40元。同日，木业经营部业主朱国平通过银行转账方式向杨小兰支付了33950元（扣除杨小兰之前已收到的3000元）。
2014年3月至5月，杨小兰经手向“阳光里程”、“常州怡景花园”、“万科酩悦周律师”、“花样年华”、“世贸首府”、“阳光孙先生”、“印象剑桥”、“长泰国际”、“蠡湖公馆30号”、“金科米兰9号401室”等处销售了木门等木制品，销售金额合计863876元。
原审诉讼中，杨小兰将第四项诉讼请求变更为：要求木业经营部支付2013年6月15日至2014年5月15日未签订劳动合同期间的二倍工资差额127648.50元。
上述事实，有崇劳人仲不字[2015]第6号不予受理案件通知书、营业额清单及银行交易记录、2014年3月至5月营业额清单及相关合同、双方当事人的陈述等证据在卷佐证。
原审法院审理后认为，杨小兰与木业经营部的争议焦点之一系双方是否约定由木业经营部按营业额的3%向杨小兰支付提成工资。根据杨小兰提供的营业额清单1份、手机短信及银行交易记录，可以证明木业经营部按营业额1217985元的3%向杨小兰支付了提成工资36540元。木业经营部辩称该笔款项系由年终奖13650元、电话费补贴300元以及预支的20000元工资款组成，未提供证据证明，原审法院对此不予采信。对于杨小兰主张的“阳光里程”、“常州怡景花园”、“万科酩悦周律师”、“花样年华”、“世贸首府”、“阳光孙先生”、“印象剑桥”、“长泰国际”、“蠡湖公馆30号”、“金科米兰9号401室”等处的销售提成工资，符合双方计算提成工资的约定，故对杨小兰的相关请求，依法予以支持。根据双方陈述一致的杨小兰完成的销售业绩，木业经营部应当支付上述销售提成工资25916元。
诉讼中，杨小兰要求木业经营部支付“玉兰花园王府”、“集景江南”、“金科观天下”、“金科世界城66号602室”、“玉祁陈总”等处销售提成工资，因未提供销售合同、货款支付、是否由杨小兰经办等情况的充分证据，故对杨小兰主张的上述销售提成工资不予支持。
劳动者以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，人民法院对此不予支持。诉讼中，杨小兰未提供证据证明其提出辞职的理由系木业经营部拖欠工资所致，故杨小兰以《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定为由要求木业经营部支付经济补偿金，依法不予支持。
用人单位与劳动者建立劳动关系后，应当在一个月内与劳动者签订书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。诉讼中，木业经营部未提供与杨小兰签订劳动合同的证据，应依法承担举证不能的责任。对杨小兰要求木业经营部支付2013年6月15日至2014年5月14日未签订劳动合同期间的二倍工资差额的请求予以支持。经核算，木业经营部应当支付未签订劳动合同期间的二倍工资差额88605元。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第三十条第一款、第三十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，判决如下：一、杨小兰与木业经营部的劳动关系于2014年5月17日解除；二、木业经营部于判决发生法律效力之日起七日内支付杨小兰提成工资25916元；三、木业经营部于判决发生法律效力之日起七日内支付杨小兰未签订劳动合同的二倍工资差额88605元；四、驳回杨小兰的其他请求。
朱国平不服原审判决，向本院提起上诉称，杨小兰利用其经营部的管理漏洞，骗取提成工资。杨小兰主张提成工资依据的业务是整个门店的业务，不是杨小兰一个人的业务，且杨小兰作为从北京来无锡的外地人是没有客源的。杨小兰入职时提供的是假名，双方确实没有签订书面劳动合同，也没有约定提成，只有3000元的底薪工资，其经营部也已经足额支付了杨小兰的报酬。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判其经营部只须向杨小兰支付二倍工资差额33000元。
被上诉人杨小兰辩称，其与木业经营部建立了事实劳动关系，双方口头约定每月底薪3000元加上门店营业额的3%提成。关于劳动关系存续期间和底薪双方并没有异议，关于提成工资，其已经提供了充分的证据。原审法院判决正确，请求予以维持。
一审查明的事实，二审予以确认。庭审中，朱国平陈述，杨小兰入职时双方曾口头约定提成工资比例为1.5%，前提是每月做满三单生意；2013年9月份，杨小兰母亲生病，要求提高提成，其本人口头同意按2%提成，要求每月做满三单生意，但客观上，杨小兰没有每月做满三单生意；2013年年底，杨小兰又提出提成比例加到3%，其本人当时也同意了，但必须每月做满三单生意；当时年底开会其对所有员工都承诺了，但提成比例因人而异，提成范围是整个门店的业务。对此，杨小兰认为，其在入职时，就与木业经营部口头约定了3%的提成工资，朱国平在原审中从未承认向其或木业经营部其他员工承诺过提成问题，庭审中又承认可提成的存在。木业经营部一审中申请的证人缪某作证时也陈述没有任何提成，但同时也陈述被上诉人有提成，由于缪某与木业经营部存在利害关系，应当采纳证言及当事人陈述中对上诉人不利的陈述。原审法院按照3%的比例认定提成工资是正确的。此外，庭审中，朱国平对原审法院认定的门店销售金额没有异议，杨小兰也确认其主张的业绩属于整个门店。
本院认为，双方的争议焦点在于，杨小兰的工资标准是多少，是否存在3%的提成工资。本案中，木业经营部在一审中均否认与杨小兰之间口头约定过提成比例和提成工资，但在二审中，朱国平又认可了确实曾与杨小兰之间口头约定过提成比例和提成工资，提成的范围为门店的业绩。因此，对于杨小兰主张其工资报酬中存在提成工资，按照整个门店业绩金额为基数计算提成工资，本院依法予以支持。关于提成比例和提成条件的问题，杨小兰主张入职时就约定为3%，但朱国平主张有一个从1.5%到2%再到3%的过程，提成的前提是每月做满三单生意，对此朱国平并没有提供证据证明，且客观上木业经营部已经按照门店的营业额1217985元的3%向杨小兰支付了部分提成工资。因此，朱国平的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予采信，对其上诉请求不予支持。
综上，原审判决正确，但鉴于木业经营部在一审判决后已经注销，赔偿义务人变更，故原审判项应予调整。依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持无锡市崇安区人民法院（2015）锡民终字第02905号民事判决第一项、第四项；
二、变更无锡市崇安区人民法院（2015）锡民终字第02905号民事判决第二项为：朱国平于本判决发生法律效力之日起七日内支付杨小兰提成工资25916元；
三、变更无锡市崇安区人民法院（2015）锡民终字第02905号民事判决第三项为：朱国平于本判决发生法律效力之日起七日内支付杨小兰未签订劳动合同的二倍工资差额88605元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由朱国平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱 菲
审 判 员 朱光烁
代理审判员 王俊梅
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 王久荣
本案援引法律条款
《中华人民共和国民法通则》
第二十九条个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。