安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖01民终108号上诉人（原审被告）：蚌埠现代置业投资有限公司，住所地安徽省蚌埠市解放北路855号华东农资机电大市场K栋1单元18层K-1801号。法定代表人：张敬祝，执行董事。委托代理人：梁猛，安徽达安律师事务所律师。委托代理人：吴迎庆，安徽达安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：合肥市宸宇房地产营销策划有限公司，住所地安徽省合肥市淮河路472号。法定代表人：张大锁，董事长。委托代理人：朱立海，安徽美林律师事务所律师。委托代理人：郭靖，安徽美林律师事务所律师。上诉人蚌埠现代置业投资有限公司（以下简称“现代公司”）因与被上诉人合肥市宸宇房地产营销策划有限公司（以下简称“宸宇公司”）委托合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院(2015)庐民二初字第00074号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宸宇公司原审诉称：2009年5月16日，宸宇公司与现代置业公司签订《承包销售合同》一份，双方约定由宸宇公司独家代理现代公司投资开发的蚌埠现代农资农机大市场项目的营销、策划、销售工作，双方在合同中约定了营销代理费的计提方式为总销售额的2%。合同签订后，宸宇公司即按约对蚌埠现代农资农机大市场进行了营销、策划和代理销售，但现代公司未能按照双方约定全面履行支付营销代理费的义务。截至目前，现代公司拖欠营销代理费2539141.66元。根据合同约定，现代公司除应给付代理费外，还应按贷款利息计息，并承担应结算款项20%的违约金。为此，现诉请法院判令：一、现代公司支付拖欠的营销代理费2539141.66元；二、现代公司支付违约金507828元，以及逾期付款利息208210元（以拖欠的代理费2539141.66元为基数，按照一年至三年期贷款利率6.15%，自2013年7月11日暂计至2014年11月10日，之后顺延至款清）；三、现代公司承担本案诉讼费用。现代公司原审答辩称：一、双方确实签订了《承包销售合同》，但现代公司已按约支付了营销代理费，并无拖欠。二、现代公司在2014年完成了股权转让，宸宇公司据以主张欠款的证据及出具人黄业生是原公司股东，其出具的证据存在虚假，且现代公司在股权转让之前及本案诉讼之前从未接到宸宇公司就诉请欠款的催告通知。原审法院经审理查明：2009年2月27日，现代公司（合同中甲方）与宸宇公司（合同中乙方）签订一份《承包销售合同》，双方约定：甲方就其开发的蚌埠现代农资农机大市场项目委托乙方进行策划、营销工作。项目分二期建设完成，第一阶段应销售合同总额为3500万元或155套，第二阶段应销售合同总额2500万元或110套。当乙方在第一阶段中商铺销售任务未能完成50%，其代理费则按总销售额的1%计提，当乙方在第一阶段中商铺销售任务完成50%以上，其代理费则按总销售额的2%计提等等。乙方在每月1日提交前月的销售报表和佣金结算报表给甲方，甲方的核算校对工作应当在当月5日之前完成，并在核算完成后的当月10日前，将佣金等支付给乙方。甲方应按时结算乙方的代理等各项费用，如有违约按银行贷款利息计息，并承担应结算款项20%的违约金。甲方将本项目的策划营销代理业务全部委托给乙方执行，在合同期内不再委托第三方代理本案。本合同一式六份，双方各持三份，具有同等法律效力。合同有关“规划面积”，初步约定为78000平方米，最终以政府批准为准。具体代销楼盘包括El、E2、E3、A区、B区。合同签订后，宸宇公司法定代表人张大锁发现未包括全部面积和楼盘，即在其持有的合同中“规划面积”栏手填了“壹拾柒万捌千平米”，在代销楼盘栏手添了“C1、D1、E5A、E6A、E4”。涉案项目经规划部门审批，确定建设规模为93300平方米。2009年5月，宸宇公司进驻现代农资农机大市场项目执行策划营销工作，直至2013年7月结束。现代公司自2009年9月起至2013年3月共向宸宇公司支付代销佣金3265000元，此后未再支付。2013年6月18日，宸宇公司就A/B/E1/E3楼盘销售佣金向现代公司出具结算报表。报表载销售总额为187736583.29元，按2%计提，应付佣金3754731.66元，扣除现代公司已付的3265000元，实际应付佣金489731.66元。现代公司总经理黄业生于2013年7月8日在该结算报表上签署“情况属实同意付款”。2013年7月6日，宸宇公司就E2楼盘销售佣金向现代公司出具结算报表。报表载销售总额为45402500元，按2%计提，应付佣金908050元。现代公司总经理黄业生于2013年7月8日在该结算报表上签署“E2#楼以股权转让方式进行销售，如全体股东股权转让成功，同意按此报表支付代理佣金”。2013年7月8日，宸宇公司就E4楼盘销售佣金向现代公司出具结算报表。报表载销售总额为21600000元，按2%计提，应付佣金432000元。现代公司总经理黄业生于当日在该结算报表上签署“情况属实同意付款”。同日，宸宇公司就Cl/D1/E5/E6楼盘销售佣金向现代公司出具结算报表。报表载销售总额为35468442.06元，按2%计提，应付佣金709360元。现代公司总经理黄业生亦于当日在该结算报表上签署“情况属实同意付款”。现代公司原股东为王文博(原法定代表人，持股60%)、王磊（持股40%）。2009年2月13日，王文博转让部分股权，王磊转让全部股权，转让后的股东持股情况为：王文博持32%，黄业生持22%，季新宇持22%，陈全侠持24%。公司法定代表人仍为王文博，同时聘黄业生为公司经理，经理负责公司日常经营工作。2010年9月1日，陈全侠转让其20%股权予王文博，转让后的股东持股情况为：王文博持52%，黄业生持22%，季新宇持22%，陈全侠持4%。2013年7月17日，现代公司召开股东会，王文博、黄业生、季新宇、陈全侠、张敬祝参加会议。该次股东会议记载：王文博将其52%的股权、陈全侠将其4%的股权均转让给张敬祝；免去王文博的公司执行董事（法定代表人）；免去黄业生的公司经理职务；选举张敬祝为公司执行董事（法定代表人），聘任张敬祝为公司经理。此后，现代公司的股东构成为：张敬祝持股56%，黄业生持股22%，季新宇持股22%。2014年1月17日，黄业生、季新宇均将各自所持股份全部转让给张臣。至此，现代公司股东构成为张敬祝持股56%、张臣持股44%。原审法院另查明，2012年7月18日，现代公司亦曾召开股东会，会议决定免去黄业生的总经理职务，任命乔宗斌为公司总经理。宸宇公司及现代公司均认可该次股东会议的真实性，现代公司据此认定黄业生自2012年7月18日起即不再担任公司经理职务，故其于2013年7月在宸宇公司提交的佣金结算报表上签署的意见不属于职务行为，而宸宇公司认为该次股东会未实际执行，黄业生此后一直在行使公司经理职责，直至2013年7月17日股东会决议作出免去黄业生公司经理职务。黄业生作为宸宇公司申请的证人出庭，亦陈述其一直履行现代置业公司经理职责直至2013年7月17日。原审法院认为：《承包销售合同》是宸宇公司与现代公司就宸宇公司独家代理销售现代置业公司开发的蚌埠现代农资农机大市场项目达成的合议，合同内容不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效。宸宇公司虽然在己方持有的合同“规划面积”栏手填了“壹拾柒万捌千平米”，但按照《承包销售合同》约定，宸宇公司系依据销售额计提佣金，与销售面积无涉。关于宸宇公司在代销楼盘栏手添的“Cl、D1、E5A、E6A、E4”，现代公司认为该部分不在宸宇公司的销售范围内，但依照双方约定，现代公司应将涉案项目的策划营销代理业务全部委托给宸宇公司执行，在合同期内不再委托第三方代理本案，而现代公司未就该部分楼盘系委托他人销售提供证据佐证。关于双方争议的E2号楼盘虽然一直在现代公司名下，但鉴于现代公司原股东王文博、黄业生、陈全侠、季新宇已全部退出，而由张敬祝、张臣持股，应认定E2号楼盘的资产归属已实际发生变化。从双方提交的工商登记信息及2012年7月18日、2013年7月17日两次股东会纪要看，黄业生自2009年2月13日起担任现代公司经理一职，负责公司的日常经营工作。虽然现代公司在2012年7月18日召开过股东会，免去黄业生的经理职务，但现代公司在2013年7月17日再次就免去黄业生的经理职务等事项召开股东会，说明黄业生在2012年7月18日后仍然在履行经理职责直至2013年7月17日止。据此，黄业生在宸宇公司提交的四张佣金结算报表上的签字行为应系其作为公司经理履行的职务行为，可以认定宸宇公司因代销楼盘产生的代理费为5804141.66元，扣除现代公司已付的3265000元，现代公司尚欠代理费2539141.66元。关于宸宇公司主张的违约金和逾期付款的利息损失，按照《承包销售合同》有关“甲方核算完成后的当月10日前将佣金支付给乙方，如有违约按银行贷款利息计息”的约定，现代置业公司应在黄业生审批日“2013年7月8日”的当月10日前支付佣金，其未予支付，应自2013年7月11日起按约支付利息损失，故本院对宸宇公司主张按1-3年期贷款年利率6.15%支付自2013年7月11日起至款清时止的利息损失的诉请依法予以支持。唯E2楼盘系以股权转让方式实现资产归属的转移，而现代公司原股东于2014年1月17日全部退出，故该E2楼盘的代理费908050元应自2014年1月18日起计算逾期付款的利息损失。综上，截止2014年11月10日，A/B/El/E3、E4、C1/D1/E5/E6楼盘营销代理费的逾期付款利息损失为135978元（1631091.66元×6.15%÷360天×488天），E2楼盘逾期付款的利息损失为46072元（908050元×6.15%÷360天×297天），以上两项合计182050元，2014年11月10日之后至款清时止的利息损失仍按1-3年期利率计付（具体利率标准随中国人民银行颁布的标准予以调整）。同时，原审法院认为上述利息损失足以弥补现代公司延付代理费给宸宇公司造成的资金占用损失，对宸宇公司主张的违约金不再支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零五条之规定，判决：一、被告蚌埠现代置业投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告合肥市宸宇房地产营销策划有限公司营销代理费2539141.66元；二、被告蚌埠现代置业投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告合肥市宸宇房地产营销策划有限公司逾期付款利息损失182050元（利息损失暂计算至2014年11月10日，之后的利息损失以2539141.66元为基数，按照人民银行颁布的1-3年期贷款利率标准计付至款清，人民银行调整利率标准的，计付利息损失标准随之调整）；三、驳回原告合肥市宸宇房地产营销策划有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32841元，由原告合肥市宸宇房地产营销策划有限公司承担4271元，由被告蚌埠现代置业投资有限公司承担28570元。现代公司不服上述民事判决，上诉称：2009年2月27日签订的《承包销售合同》授权由被上诉人代理销售蚌埠现代农资农机大市场E1、E2、E3，A区、B区。上诉人根据被上诉人实际完成的销售任务支付代销佣金3265000元，在本案诉讼前，上诉人从未主张过欠付佣金的事实。1、原审法院臆断上诉人委托范围，与双方合同约定不符，缺乏事实依据。本案系委托代理合同，受托人应当按照委托人指示处理委托事务。双方签订的《承包销售合同》约定销售代理范围为E1、E2、E3，A区、B区，规划面积约78000㎡，对被上诉人手填的范围，双方并未形成合意。原审法院以合同第八条约定“甲方将本项目策划销售代理也无全部委托给乙方执行，在合同期内不再委托第三方代理本案”以及政府规划的上诉人建设面积约93300㎡，便认定上诉人手填的其他四幢楼也是被上诉人销售，属于主观臆断。被上诉人也无任何证据证明对于合同约定外的房屋进行销售。2、黄业生签字不能代表上诉人，不能产生变更合同约定及代表公司进行结算的效力。黄业生在2012年7月18日被免去总经理职务，由乔宗斌担任，此后黄业生已经不在公司工作，不负责管理公司的具体业务，其在2013年无权在被上诉人提交的佣金结算表上进行审批签字。2013年7月17日股东会再次免去黄业生经理职务，是上诉人因股权转让的备案材料，对前次免职的再次确认，工商登记备案变更的迟延并不能得出黄业生一直任职的结论。另合同订立和履行来看，黄业生均未参与，黄业生不当然产生代表公司确认应付佣金的效力。3、黄业生签字要求支付费用并非善意，原审法院未予审查，对上诉人不公平。被上诉人法定代表人张大锁与上诉人原股东季新宇为夫妻，季新宇、黄业生参与2012年7月18日免去黄业生总经理的股东会的表决，对于黄业生免职无权签字情形，被上诉人应知晓，黄业生签字审批佣金结算，明显不属善意。4、原审法院认为E2号楼资产归属发生变化，进而认定结论，无事实和法律依据。原审认定E2号楼权属发生变化的前提是股东发生变化，而股东转让股权对应的是公司资产和负债，体现的是公司所有者权益的变化，股权转让与房产、土地转让并非同一性质。现E2号楼仍在上诉人名下，所有权未发生转移，不存在销售事实。原审法院对此认定为销售不当。综上，请求：1、撤销原审判决；2、依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求；3、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。宸宇公司答辩称：1、宸宇公司虽在合同中添加手写内容，但佣金系根据销售额计提，与销售面积无关。2、双方合同约定应将涉案项目的策划营销业务全部委托宸宇公司执行，在合同期内不得委托第三方销售，现代公司未提供该部分楼盘系他人销售的证据，故其主张不在宸宇公司销售范围的观点不能成立。3、双方争议的E2号楼，虽在现代公司名下，但当时股东同意以股权转让方式销售，当时公司总经理黄业生也签字确认。4、黄业生自2009年担任现代公司经理，直至2013年7月17日卸任，虽现代公司提出2012年7月18日免去黄业生总经理职务，但其在2013年1月份作为现代公司经理与案涉项目的八家施工单位在建设工程决算审核验证定案表上签字，说明仍在履行公司经理职务。综上，原审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。本院二审期间，现代公司向本院提交如下证据：1、E2号楼房产证，证明E2号楼仍在现代公司名下，所有权未发生转移；2、报销单据一组，证明自2012年7月后，公司总经理为乔宗斌，黄业生不再具有财务审批、经营管理职权。宸宇公司质证认为，对证据1予以认可，E2号楼产权没有转移，但我方是按照销售额计算佣金，且E2号刘是按照股权转让成功方式提起的；对证据2三性均不予认可，2012年7月以后，黄业生仍是公司总经理，乔宗斌只是施工项目负责人。宸宇公司向本院提交如下证据：1、承包销售合同，证明本案双方当事人签订涉案合同之前，现代公司原全体股东曾经与宸宇公司签订承包销售合同，双方对涉案项目规划面积的约定是暂定的；2、建设工程（决）算审核验证定案表，证明黄业生于2013年1月27日作为现代公司经济与施工单位进行工程造价决算。现代公司质证认为，对证据1、2三性均持有异议，证据1合同并非我公司签订，证据2没有公司签章，是个人签字，与本案不具有关联性。本院认为，各方所提交的证据均系对原审事实认定主张的补强，本院结合原审证据予以综合认定。双方对原审所提交证据未发表新的举证质证意见。综合双方陈述意见及所提交证据，本院对原审法院经审理查明事实予以确认。本院认为：虽双方签订的《承包销售合同》中，宸宇公司在该合同中有手写添加内容，但并未影响合同其他内容的成立，双方对销售面积的争议，应依据合同的实际履行情况进行结算。宸宇公司就合同的实际履行情况，提交黄业生签字确认的四份结算报表，该四份结算报表确认的宸宇公司代理费为5804141.66元，虽现代公司提出Cl、D1、E5A、E6A、E4号楼并非宸宇公司代理销售，但黄业生在结算报表中予以确认，现代公司应就该反驳主张予以举证，但其未能提供证据证明该主张成立，故对该反驳主张，本院不予采信。对黄业生的身份情况，虽现代公司主张黄业生已经于2012年7月18日经股东会决议免除总经理职务，但其工商变更时间为2013年7月17日，黄业生原审出庭作证其一直行使总经理职权至2013年7月17日，宸宇公司亦抗辩其并不知晓2012年7月18日现代公司股东会决议内容，现代公司现有证据不足以证明2012年7月18日已经对外免除黄业生总经理职务，同时即便黄业生在公司内部被免去总经理职务成立，其在宸宇公司不知情的情况下，仍以公司总经理名义对外结算，亦构成表见代理，代理行为有效，其相应法律后果也应由现代公司承担。对E2号楼的销售代理费的确定，虽E2号楼仍登记在现代公司名下，但黄业生所出具的结算报表确认支付代理佣金的条件为，“以股权转让方式进行销售，全体股东股权转让成功，同意支付代理佣金”，已经对E2号楼的代理佣金计算方式进行变更，在条件成就时，应当依约支付。现股权转让已经全部完成，现代公司依约应进行支付。原审法院认定E2号楼资产归属实际发生变化不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人现代公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，裁决理由认定虽有瑕疵，但适用法律正确，裁决结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28570元，由上诉人蚌埠现代置业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚海峰审判员  王 苗审判员  温占敏二〇一六年四月十五日书记员  王 元附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。