广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终9721号
上诉人(原审被告）：麦锦权，男，1962年1月10日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托诉讼代理人：高梅英，广东道邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张辉强，广东道邦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：广东省佛山市顺德区勒流街联胜股份合作经济社，住所地广东省佛山市顺德区勒流街道光大社区联胜中路*号。组织机构代码76930917-0。
负责人：卢乃亮，该社社长。
委托诉讼代理人：张肇婧，广东泛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何冠明，男，1969年6月25日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
上诉人麦锦权因与被上诉人广东省佛山市顺德区勒流街联胜股份合作经济社（以下简称联胜经济社）、何冠明恢复原状纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初2345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人麦锦权上诉请求：一、撤销一审判决，改判何冠明承担案涉鱼塘的所有占用费及对“东六号塘”负责恢复原状后返还，驳回联胜经济社对麦锦权的所有请求；二、由联胜经济社和何冠明承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：麦锦权与联胜经济社签订的承包合同于2015年2月3日已解除，联胜经济社在（2015）佛顺法勒民初字第143号案的开庭笔录中确认案涉鱼塘已转租给何冠明，并确认案涉鱼塘边搭建的建筑均是何冠明所为，并得到了联胜经济社的默许，何冠明对此亦予确认，并承认其是案涉鱼塘的实际使用人。案涉鱼塘堆放的建筑垃圾是何冠明在麦锦权与联胜经济社解除承包合同后，拆除饭店所产生的建筑垃圾，侵害联胜经济社权益的是何冠明，故麦锦权无需承担责任。一审应当依据侵权责任法第十九条确定赔偿责任数额，而不应适用物权法第三十七条判令麦锦权与何冠明共同承担案涉鱼塘的占用费。
被上诉人联胜经济社辩称，麦锦权基于原合同关系占有联胜经济社的鱼塘，合同虽然解除，但其仍负有恢复原状并返还鱼塘的义务。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人何冠明未作答辩。
被上诉人联胜经济社向一审法院起诉请求：1.判令麦锦权、何冠明立即支付东六号塘占用费115000元（自2015年4月1日起，按60000元/年计算至实际返还鱼塘之日止，暂计算至2017年2月28日为115000元）；2.何冠明对麦锦权对鱼塘恢复原状义务承担共同责任；3.麦锦权、何冠明承担本案全部的诉讼费用。
一审法院认定的事实：2010年9月25日，联胜经济社与麦锦权签订了一份《农业承包合同书》，由麦锦权承包联胜经济社所有的7.1亩东六号鱼塘，承包期限为2011年4月1日至2016年3月31日，自2014年4月1日至2016年3月31日的承包款为60000元/年。合同签订后，麦锦权因拖欠联胜经济社承包款项，联胜经济社遂于2015年1月27日向一审法院提起诉讼，一审法院于2015年6月25日作出（2015）佛顺法勒民初字第143号民事判决书，判定：1.联胜经济社与麦锦权就“东六号塘”鱼塘签订的《农业承包合同书》于2015年2月3日解除；2.麦锦权应于判决生效之日起十五日内向联胜经济社返还“东六号塘”鱼塘；3.麦锦权应于判决生效之日起十五日内向联胜经济社支付农业承包款30000元及律师费3000元；4.联胜经济社就“东六号塘”鱼塘《农业承包合同书》收取的保证金10000元无须向麦锦权返还；5.驳回联胜经济社的其他诉讼请求。一审判决做出后，联胜经济社不服提起上诉。二审经审理后补充查明案涉鱼塘现场遗留有大量拆除建筑物产生的垃圾。并由此作出判决为：1.维持广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法勒民初字第143号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；2.变更广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法勒民初字第143号民事判决第二项为：麦锦权应对《农业承包合同书》项下的鱼塘恢复原状并于本判决生效之日起十五日内返还鱼塘给联胜经济社。上述判决作出后，联胜经济社于2015年12月24日向一审法院申请强制执行，案件受理案号为（2015）佛顺法执字第13825号，目前该案仍未执行完毕。
庭审中，何冠明陈述其与麦锦权口头约定承租案涉鱼塘，其租赁鱼塘后在鱼塘上搭建了建筑物，并注册成立了佛山市顺德区水乡阁餐饮有限公司。该公司系有限责任公司性质，股东为其妻子及萧景生，实际由其经营。
以上事实，还有庭审笔录予以佐证。
一审法院认为，联胜经济社与麦锦权就案涉鱼塘签订的《农业承包合同书》已经在（2015）佛中法民三终字第954号民事判决书判定解除合同，并应在恢复原状后返还鱼塘给联胜经济社，故麦锦权自判决解除合同返还鱼塘之日起，已无继续占有使用涉案鱼塘的合法依据。截止本案审理终结时，案涉鱼塘仍未能恢复原状返还给联胜经济社，导致联胜经济社无法正常利用涉案鱼塘，麦锦权行为已经构成了侵权，依据《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，联胜经济社主张按双方合同约定60000元/年自2015年4月1日起计付占用费至实际返还鱼塘之日的理据充分，一审法院予以支持。
因何冠明在庭审中自认其系案涉鱼塘的实际使用人，案涉鱼塘目前遗留的建筑垃圾均由其搭建的建筑物拆除所致，且其对联胜经济社主张的占用费及恢复原状义务均无异议，该意思表示真实，且不侵害他人权益，故依据《中华人民共和国民法通则》第五十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款之规定，对于联胜经济社主张何冠明、麦锦权向联胜经济社支付占用费及何冠明对麦锦权恢复鱼塘原状义务承担共同责任的诉请一审法院予以支持。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、麦锦权、何冠明应于判决生效之日起十五日内，一次性向联胜经济社广东省佛山市顺德区勒流街联胜股份合作经济社支付截止2017年4月1日的“东六号塘”鱼塘的占用费120000元；此后占用费按60000元/年的标准自2017年4月2日计算至实际返还“东六号塘”鱼塘止；二、何冠明对麦锦权就“东六号塘”鱼塘的恢复原状义务承担共同责任。
如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取为1300元，财产保全费1020元，合计2320元（联胜经济社已预缴），由麦锦权、何冠明负担。
二审期间，双方当事人未提供新证据
经审理，本院确认一审法院认定的事实。
本院认为，根据已发生法律效力的（2015）佛中法民三终字第954号民事判决书的判决，麦锦权负有对案涉鱼塘恢复原状和返还案涉鱼塘的义务，此有生效判决确定的义务，故麦锦权辩称应由何冠明对案涉鱼塘恢复原状后返还的理由不成立，本院不予采纳。上述生效判决已进入强制执行程序，但仍未执行完毕，即麦锦权仍未履行生效判决确定的义务，故可认定麦锦权仍占有案涉鱼塘，一审法院据此判决麦锦权按60000元/年的标准自2015年4月1日起计付占用费至实际返还鱼塘之日给联胜经济社的理据充分，本院予以支持。
综上所述，上诉人麦锦权的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2600元，由上诉人麦锦权负担。
本判决为终审判决。
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审判长 温万民
审判员 翁丰好
审判员 徐允贤
二〇一七年十二月八日
书记员 张晓航