广西壮族自治区来宾市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）来行初字第20号
原告张允志。
原告柳州市聚龙医药有限责任公司。住所地柳州市阳和工业新区香港新城金龙苑*****号。
法定代表人张允志，董事长
原告忻城县医药有限责任公司。住所地忻城县城关镇翠屏西路**号。
法定代表人张允志，董事长
被告来宾市食品药品监督管理局。住所地来宾市兴宾区西山路***号。
法定代表人：莫炳干，局长。
委托代理人黄玉衡，该副局长。
委托代理人段祚玉，该局干部。
被告来宾市人民政府。住所地来宾市兴宾区人民路*号。
法定代表人白希。市长。
委托代理人张亮秋，来宾市人民政府法制办干部。
委托代理人苏梦麟，来宾市人民政府法制办干部。
原告因不服来宾市食品药品监督管理局来食药监综函（2010）5号《关于发现复方茶碱麻黄碱片异常销售流向的情况通报》、（来）药行处通（2010）35号《行政处理通知书》、来宾市人民政府做出的来政复决（2015）43号《不予受理行政复议申请决定书》，于2015年8月19日向本院提出行政诉讼。本院于2015年9月8日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等法律文书。并依法组成合议庭，于2016年1月12日公开开庭审理了本案。原告张允志、柳州市聚龙医药�限责任公司、忻城县医药有限责任公司的法定代表人张允志及其委托代理人李炳田，被告来宾市食品药品监督管理局的委托代理人段祚勇，被告来宾市人民政府的委托代理人张亮秋、苏梦麒到庭参加诉讼，本案现已审理审结。
原告诉称，被告来宾市人民政府做出的不受理决定，是行政不作为。原告申请的事项完全符合《中华人民共和国行政复议法》第六条、第九条、第十七条的规定。
来宾市食品药品监督管理局滥用职权违法立案来宾市食品药品监督管理局经过调查取证认为：忻城县医药有限责任公司大宗购销复方茶碱麻黄碱片的渠道存在异常，涉嫌违反《药品经营质量管理规范》的规定。来宾市食品药品监督管理局“根据《中华人民共和国药品管理法》第七十九条、八十五条的规定，我局决定对你单位的上述行为立案调查”［（来）药行处通�2010）35号］。
根据《药品管理法》第八十八条的规定，“本法第七十三条至第八十七条规定的行政处罚，由县级以上药品监督管理部门按照国务院药品监督管理部门规定的职责分工决定；吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》、《医疗机构制剂许可证》、医疗机构执业许可证书或者撤销药品批准证明文件的，由原发证、批准的部门决定”。从以上这条规定可见，来宾市食品药品监督管理局既不是原发证、批准部门决定的单位，所以来宾市食品药品监督管理局就没有权对忻城县医药有限责任公司经营的药品进行立案、报案，应按法律程序规定报广西壮族自治区食品药品监督管理局处理，如触犯法律，由广西区食品药品监督管理局立案调查处理，或者移送广西区高级司法机关处理。事实证明是来宾市食品药品监督管理局滥用职权，目无国法，报刑事�案。
来宾市食品药品监督管理局不按法律程序立案，报案行为不作为。根据食品药品行政处罚程序规定：“第五条食品药品监督管理部门建立行政处罚监督制度。上级食品药品监督管理部门对下级食品药品监督管理部门实施的行政处罚进行监督。上级食品药品监督管理部门对下级食品药品监督管理部门作出的违法或者不适当的行政处罚决定，责令其限期改正；逾期不改正的，依法予以变更或者撤销”、“第六条行政处罚由违法行为发生地的食品药品监督管理部门管辖。”
根据《行政处罚法》第二十条行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。由此可见，《药品管理法》规定了它的行政行为，无权使用药品管理法的七十九条、八十五条的规定，属于滥用职权。
根据药品法律法规，是属地管辖，批的药品研制和药品的和生产、经营，因忻城县医药有限责任公司没有报经其审，所以来宾市食品药品监督管理局就没有执法权。执法单位是忻城县食品药品监督管理局，如果对忻城县药监局的行政处罚有不同意见的，对不同意见的否定权，涉及吊销《药品经营许可证》的，应来宾市食品药品监督管理局报给区药监局依据行政法规立案进行行政调查处罚。
综上所述，二审判决以非法经营“麻黄碱片’’构成非法经营犯罪。我经营的是“复方茶碱麻黄碱片”，与二审判决的“麻黄碱片”无关，我两个公司经营的复方茶碱麻黄碱片是行政案件，实质上实行了刑事处罚，这是来宾市食品药品监督管理局严重滥用职权造成的假刑事案件。
因此，来宾市食品药品监督管理局案件承办人滥用职权，捏造事实，不履行法律职责，必须依法确认被申请人来食药监综函（2010）5号《关于发现复方茶碱麻黄碱片异常销售流向的情况通报》的内容失实，确认被申请人2010年9月10日（来）药行处通（2010）35号《行政处理通知书》对忻城县医药有限责任公司的查处行为违法。撤销被申请人2015年7月27日做出的来政复决（2015J43号《不予受理行政复议申请决定书》。
被告来宾市食品药品监督管理局答辩称，1、被告所作出的来食药监综函（2010）5号《关于发现复方茶碱麻黄片异常销售流向的情况通报》和来药行处通（2010）35号《行政处理通知书》均不属于可诉具体行政行为。通报是行政执法单位之间内部协助执法函，通知书属于行政机关在执法过程中的程序性行为，均未对原告的权利义务产生影响，不具有可诉性，应驳回原告的起诉；2、原告的主体资格不符，未见原告提供其两家公司的营业执�，不能证明这两家公司合法存在；3、原告主体不适格，张允志、柳州市聚龙医药有限公司与被诉具体行政行为没有利害关系。（来）食药监综函（2010）5号《关于发现复方茶碱麻黄碱片异常销售流向的情况通报》是针对忻城县医药有限公司经营行为异常的通报文件；（来）药行处通（2010）35号《行政处理通知书》是向忻城县医药有限公司作出的立案通知书，上述两份文件中，并未涉及张允志个人以及柳州市聚龙医药有限公司的权利义务，张允志、柳州市聚龙医药有限公司与被诉行政行为没有利害关系，不是本案的适格原告；4、原告的起诉已过诉讼期限。原告对答辩人作出的（来）食药监综函（2010）5号《关于发现复方茶碱麻黄碱片异常销售流向的情况通报》和（来）药行处通（2010）35号《行政处理通知书》，于2015年8月24日提起行政诉讼，已经超过诉讼时效。请求�据最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第44条第一款第（6）项的规定，驳回原告的起诉；5、答辩人对忻城县医药有限责任公司的经营行为进行监督；6、答辩人将忻城县医药有限责任公司大宗购销复方茶碱麻黄碱片流向不明一案通报、移送司法机关合法。
综上所述，答辩人不存在原告所称的“滥用职权、捏造事实、不履行法定职责、报假案”等违法行为。请人民法院维持答辩人作出的（来）食药监综函（2010）5号《关于发现复方茶碱麻黄碱片异常销售流向的情况通报》和（来）药行处通（2010）35号《行政处理通知书》，根据最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第44条第一款第（1）、（6）项的规定，驳回原告的起诉。
被告来宾市人民政府答辩称，1、原告的起诉已经超过诉讼时效。原告对来宾市食品药品监督管�局2010年9月9日、10日分别作出的来食药监综函（2010）5号情况通报、来药行处通（2010）5号通知书于2015年8月24日提起行政诉讼已经超过诉讼时效，应当驳回起诉。即使因原告张允志被羁押导致诉讼时效中断，原告提起诉讼的时间也已超过诉讼时效：第一、原告张允志被释放的日期为2014年12月23日，其在被释放后对来食药监综函（2010）5号情况通报、来药行处通（2010）35号通知书既未在法定期限内提起行政复议，也未提起行政诉讼，直至2015年8月才提起行政诉讼，已超过诉讼时效；第二、原告柳州市聚龙医药有限公司、忻城县医药有限公司作为法人单位，并不因张允志被羁押而丧失行为能力，两公司在2015年8月才提起行政诉讼，已超过诉讼时效；2、原告主体不适格。首先，来食药监综函（2010）5号情况通报、来药行处通（2010）35号通知书是针对忻城县医药有限公司作出的程序性文书，在两份文件中，并未涉及张允志个人以及柳州市聚龙医药有限公司的权利义务，未对其权利义务产生影响，张允志、柳州市聚龙医药有限公司与被诉行政行为没有利害关系，不是本案的适格原告。其次，张允志本人不能代表忻城县医药有限公司、柳州市聚龙医药有限公司提起诉讼。张允志因构成非法经营罪被判入狱于2014年12月23日刑满释放，根据《公司法》一百四十六条第（二）款规定，破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。张允志不能作为忻城县医药有限公司及柳州市聚龙医药有限公司法定代表人提起行政诉讼；3、原告的诉讼请求不明确，不符合行政诉讼起诉条件。原告的诉讼请求中包含两种不同的法律关系：一是原告忻城县医药有限公司与来宾市食品药品监督管理局的行政管�法律关系，二是原告与来宾市政府关于不予受理行政复议申请决定的行政法律关系。这两种法律关系所包含的内容并不一致，所指向的法律事实、所适用的法律法规也都不一致，况且原告与来宾市食品药品监督管理局的行政管理法律关系本就属于行政复议审查的对象，原告将这两种法律关系一并提起诉讼，属于本末倒置，逻辑混乱。原告将两种法律关系混合起来，造成诉讼请求不明确、不具体，不符合法定起诉条件，应当驳回起诉。
本院认为，依照法律定，公民、法人或者其他组织在诉讼中可以变更被告。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十二条的规定条，裁定如下
驳回原告张允志的起诉。
本案案件受理费50元，撤诉减半收取25元，由原告覃耀堂负担。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉�，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。
审判长 韦柳林
审判员 闭振鹏
审判员 汪 洋
二〇一六年二月十六日
书记员 樊鳚聪
附：相关法律条文