辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽07民终856号
上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司义县支行，住所地辽宁省义县。
负责人：吴井岩，该行行长。
委托诉讼代理人：董明哲，该行三农中心个贷经理。
委托诉讼代理人：吕连英，辽宁锦逸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孟繁波，男，1979年2月5日生，汉族，无职业，现住辽宁省义县。
被上诉人（原审被告）：夏迎红，女，1979年12月10日出生，汉族，无职业，现住辽宁省义县。
二被上诉人系夫妻关系。
委托诉讼代理人：孟繁波（夏迎红丈夫），1979年2月5日生，汉族，无职业，现住辽宁省义县。
原审第三人：郭淑芬，女，1961年10月13日出生，汉族，退休工人，现住辽宁省义县。
上诉人中国农业银行股份有限公司义县支行因与被上诉人孟繁波、夏迎红、原审第三人郭淑芬金融借款合同纠纷一案，不服辽宁省义县人民法院（2017）辽0727民初1167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭,公开进行了审理。上诉人中国农业银行股份有限公司义县支行委托诉讼代理人董明哲、吕连英、被上诉人孟繁波（即被上诉人夏迎红委托诉讼代理人）到庭参加诉讼。原审第三人郭淑芬经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中国农业银行股份有限公司义县支行上诉请求：1.请求撤销原审判决，改判或发回重审。2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。1.原审判决认定“原告中国农业银行股份有限公司义县支行作为争议议房屋抵押权预告登记的权利人，并非对争议房屋享有现实抵押权”是对法律本意是一种曲解，预告登记同样是一项民事权利。被上诉人孟繁波、夏迎红与案外人锦州市晟源房地产开发有限公司办理了《义房预义州字第201500166号》预告登记。根据《物权法》第二十条之规定，被上诉人孟繁波、夏迎红作为预告登记权利人，享有未经其同意处分该不动产不发生物权效力的权利。不动产经预告登记能够对抗后来发生的与该请求权相冲突的不动产物权处分行为，具有排他效力，是对实现物权的一种保障，是准物权。上诉人基于《义房预义州字第201500166号》预告登记才与被上诉人办理了抵押登记《义房他证义州字第2015004**号》。该他项权利证中关于他项权利种类一栏明确标明是抵押权，故上诉人与被上诉人办理的是抵押权登记而不是抵押预告登记。抵押合同成立并生效，上诉人享有抵押权，享有对义县义州镇迎宾路17号颐和家园1号楼2单元502房屋优先受偿权。2.关于利息给付一节，上诉人主张按照双方签订的个人购房担保借款合同中违约责任11.1和11.4借款人未按双方约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮百分之五十收罚息，直至本息清偿为止。逾期期间如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率调整，自基准利率调整之日起罚息利率相应调整。约定的逾期利息计算至欠款付清之日，合法合理。如按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息损失，会造成所有借款人都会通过违约解除借款合同，规避应该正常还款，正常缴纳逾期利息，从而将对社会经济秩序造成严重恶劣影响。综上，请求维护上诉人合法权益。关于律师费暂时不再主张，保留诉权。
孟繁波、夏迎红辩称，对上诉人上诉没有意见。房子已经抵押给银行，我现在还不上房款了，解除合同没有意见，让银行收我房子。
原审第三人郭淑芬经本院合法传唤未到庭参加诉讼。
中国农业银行股份有限公司义县支行向一审法院起诉请求：1.判决解除与被告孟繁波、夏迎红之间签订的借款合同；2.判决被告孟繁波、夏迎红偿还原告借款本息合计131560.85元；3.依法确认原被告之间签订的抵押担保有效，原告对坐落于义县义州镇迎宾路17号颐和嘉园小区1号住宅楼2单元502室享有优先受偿权；4.要求被告承担本案的律师费14443.00元及诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年2月9日，被告孟繁波与案外人锦州晟源房地产开发有限公司签订商品房买卖合同一份，合同约定被告购买位于义县义州镇迎宾路17号颐和嘉园小区1号住宅楼2单元502房屋，该商品房单价为每平方米2580.00元，总金额为254207.00元，建筑面积为98.53平方米，付款方式为被告孟繁波首付102207.00元，余款152000.00元办理银行按揭。2015年2月13日，锦州晟源房地产开发有限公司为被告孟繁波出具一份销售不动产统一发票，备注部位标明，预缴金额为102207.00元。2015年2月15日，被告孟繁波、夏迎红与原告中国农业银行股份有限公司义县支行签订个人购房担保借款合同一份，合同约定二被告向原告借款152000.00元，借款用途为购买位于义县义州镇迎宾路17号颐和嘉园小区1号住宅楼2单元502室处房产。借款期限为120个月，正常利率为6.15%，逾期执行利率为9.225%，还款方式为等额本息还款，周期为一个月，为每月17日。被告孟繁波、夏迎红授权将贷款金额发放到户名为锦州晟源房地产开发有限公司的账号06560101040012500（开户行为义县支行），二被告的还款账号为6228482208606389572（开户行为义县支行）。双方的借款担保为抵押担保，抵押物为义县义州镇迎宾路17号颐和嘉园小区1号住宅楼2单元502号房屋。合同约定因借款人、担保人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人、担保人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。2015年2月17日，原告将贷款152000.00元发放到二被告指定的账号06560101040012500。2015年2月16日，义县房产管理处为义县义州镇迎宾路17号颐和嘉园小区1号住宅楼2单元502号房屋办理了预告登记与抵押预告登记。截止到2016年12月23日，二被告一共偿还本金22049.38元，利息14364.39元，一共36413.77元。原告的诉状副本和增加诉讼请求申请书本院于2017年8月17日送达被告孟繁波。另查，原告与其代理律师吕连英所在的辽宁锦逸律师事务所签订了一份委托代理协议，协议约定双方采取的是全风险代理。原告需向律师事务所交纳案件基础费用人民币10000.00元，此笔费用不采取风险代理方式。根据事务所支付相关规定，该笔基础费用采取多退少补方式，待双方合作结束时，多出部分由事务所退给原告，不足部分由原告补给事务所。案件办结并符合合同约定的条件时，原告需向事务所支付风险代理费用人民币120000.00元。条件有在中国农业股份有限公司锦州分行法律事务管理权限内，取得胜诉，即义县人民法院一审、锦州市中级人民法院二审（如有）均需胜诉。如本案提请到省高院再审，本协议自动解除，原告无需向事务所支付风险代理费用；法院判决生效后，律师事务所代理执行及收回所欠贷款本息的期限是一年，到期后如未收回，则协议自动终止，无需支付代理费用。
一审法院认为，合法的借款合同关系受法律保护。借贷双方可以对本金及利息、罚息、还款期限、抵押担保等作出约定，双方应当按合同约定履行自己的义务。当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案的争议焦点:1、原告中国农业银行股份有限公司义县支行与被告孟繁波、夏迎红签订的个人担保借款合同是否有效。该合同是各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，故应认定为有效。现被告没有按期偿还利息，构成违约，原告欲解除合同，提前收回贷款应予以支持；2、原告对争议房屋是否可以优先受偿。因争议房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此原告中国农业银行股份有限公司义县支行作为争议房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对争议房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对争议房屋的处分，但并非对争议房屋享有现实抵押权,故对原告要求对争议房产享有优先受偿权的诉求不予支持；3、对于原告诉求的律师代理费用，因农行此类性质的案件共有多个，一共收取律师基础费用10000.00元，且为多退少补的形式，目前数额均不固定。对于风险代理费用，根据原告提供的代理合同看不出若抵押权实现不了是胜诉亦或败诉，故本院对原告诉求的律师代理费用不予支持；4、对于原告起诉要求按双方签订的合同约定的逾期利息的标准计算利息的诉求，本院认为双方的借款合同在原告要求解除后，合同依法终止，原告仍按原合同索要利息，于法无据，本院不予支持。因被告在合同解除后，欠款本金支付之前确实占用资金，本院将参照中国人民银行同期贷款利率计算原告合同解除后至本金给付前的损失。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十二条、第九十四条、第九十六条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告中国农业银行股份有限公司义县支行与被告孟繁波、夏迎红签订的《个人购房担保借款合同》于2017年8月17日解除；二、被告孟繁波、夏迎红于判决生效后十日内给付原告中国农业银行股份有限公司义县支行借款本金人民币129950.62元及借款期间利息（按合同约定的利率标准及计算方式从2015年2月17日开始计算至2016年12月23日后扣除已给付利息14364.39）,并按合同约定的逾期利率标准给付自2016年12月24日起至2017年8月17日止的逾期利息，并自2017年8月18日起按中国人民银行同期贷款利率标准给付利息至借款本金还清之日；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2931.00元，由被告孟繁波、夏迎红负担。
本院在二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于抵押权预告登记能否产生优先受偿的效力问题。对于案涉房屋现阶段不能办理物权登记的事实，各方当事人均无异议。上诉人在案涉房屋上设立的是抵押权预告登记，并非真正的抵押权登记。抵押权预告登记能够形成排他性的登记请求权，但与抵押权登记形成的优先受偿权有本质区别。一审法院关于该部分论述说理清晰、明确，本院对于一审法院观点予以认可。关于利息的计算问题，上诉人主张利息应当按照逾期利息标准即上浮50%计收罚息计算至实际给付之日，而非合同解除之日。案涉《个人购房担保借款合同》是经过人民法院诉讼程序确定解除的，在合同解除后双方的借款关系终止，借款合同的内容对双方不再具有拘束力，因此不应再按合同中约定的逾期利息给付。一审法院依照相关法律规定，确定按照中国人民银行同期贷款利率标准支付合同解除后的资金占用利息并无不当。
综上所述，中国农业银行股份有限公司义县支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2931元，由上诉人中国农业银行股份有限公司义县支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 张卫东
审判员 赵洪全
审判员 张楠楠
二〇一八年六月二十日
书记员 暴思洋