四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南中法民终字第347号
上诉人（原审被告）宋军。
上诉人（原审被告）宋红梅。
委托代理人李仕强。
上诉人（原审被告）宋红英。
三上诉人共同委托代理人刘彦林。
被上诉人（原审原告）王大均。
委托代理人蔡保宁。
上诉人宋军、宋红梅、宋红英因合伙纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2014）阆民初字第763号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宋军、三上诉人代理人刘彦林、宋红梅的委托代理人李仕强、被上诉人王大均及委托代理人蔡保宁均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，王大均与宋红梅、宋红英、宋军相识。宋红梅与宋红英系姐妹关系，与宋军曾系夫妻（离婚后仍共同生活）。2013年4月初，王大均与宋红梅、宋红英商议合伙开办“中华阆天城维也纳KTV歌城”，由王大均对歌城进行装修，因该歌城需装修升级。2013年4月3日，经王大均与宋军、宋红梅、宋红英协商后，由宋军作为发包方（甲方），王大均作为承包方（乙方）签订了“装饰装修工程施工合同”。该合同王大均借用“北京昊海联华装饰有限公司（已通知退出本案诉讼）燕郊分公司”的“北京市家庭居室装饰装修工程施工合同”文本样式，由双方协商后以填充方式进行完善。该合同第一条约定：“工程装饰装修面积为460平方米，乙方包工、包全部材料，工程造价为100万元”。合同第十一条约定：“合同签字生效后，甲方按以下约定方式支付工程款，首期进场支付40％，中期按进度付款，后期验收1年内付清剩余5％”。合同第十五条约定“甲方按乙方质量和进度付款，进度快，拨款快，乙方装修施工内容包括水、电、门、茶几、灯带、门头、墙面，顶面、地板、消防施工”。第十条工程验收约定为“双方未办理验收手续，甲方不得入住，如甲方擅自入住，视同验收合格，由此造成的损失由甲方承担。”第十二条违约责任约定为“（1）一方当事人未按约定履行合同义务给对方造成损失，应当承担赔偿责任；因违反有关法律规定受到处罚的，最终责任由责任方承担。（2）当事人一方无法继续履行合同的，应当及时通知对方，并由责任方承担因合同解除而造成的损失；（3）甲方无正当理由未按合同约定期限支付第二、三次工程款，每延误一日，应当向乙方支付迟延部分工程款2‰的违约金；（4）由于乙方责任延误工期的，每延误一日，乙方支付给甲方本合同工程造价金额2‰的违约金”。宋军以甲方代表、王大均以乙方代表在合同上分别签字捺印，宋红梅、宋红英无异议。签约后，王大均即组织工人施工，由王兴勇、赵仕刚负责工地，并将工程中部分专业性工作分别分包给王大均或宋军熟悉的专业人员完成。2013年4月11日，王大均与宋红梅、宋红英又签订了“三人合伙经营维也纳KTV协议书”，约定出资120万元（三人各40万元）用于装修好该歌城。但该合伙协议签订后，双方并未按协议内容履行出资义务，庭审中双方认可合伙协议未履行后自行终止。
施工中，宋军等人并未按约定方式支付工程款，而是以2013年3月20日王大均在宋红梅处的借款2万元，2013年5月1日、2013年5月17日宋红梅分别给王大均帐户汇款10万元、7万元合计19万元作为给王大均支付的工程款，王大均对分包人工资及应支付的购买村料款无法全额支付。2014年7月14日工程竣工开业当天，宋红梅要求王大均必须向玻璃安装人苟新支付货款，王大均当天向苟新支付2万元。
歌城竣工开业后，各分包人及建材供货方要求王大均结算并支付欠款，王大均只对赵良松等人进行结算出具了欠条（已另案诉讼），对其他欠款未结算支付。在歌城经营三天后，双方产生矛盾，王大均要求宋红梅方支付装修款，双方在“山水茶楼”协商，王大均主张连同增加的防水、砌墙、豪包、舞台等内容工程量，要求宋红梅方一共给付工程款120万元，宋红梅方认为包括砌墙在内一共是105万元而致双方协商无果。之后宋红梅等人陆续单方面直接向各分包人及供货方支付欠款。庭审中王大均主张增加工程量至少是20万元，在合伙协议中可以印证。
诉讼中，宋红梅等人主张该工程当初由王大均装修，后因其无钱垫支，由其自己出资来装修，与王大均签订的装修承包合同并未实际履行；同时已向王大均支付19万元外，开业后王大均在歌城消费26次形成欠款20，819元，另外自己付清了各分包人工资和材料费已达922，616元，远超过合同约定的100万元，王大均无权再要求宋红梅等人支付工程款。支付内容如下：
1.玻璃安装费共283，000元。2013年9月25日，苟新出具收条收取。
2.木工工资款共100，000元。2014年1月29日，刘富远出具收条载明已收9万元，下欠1万元。
3.砖工（装修贴砖）工资款共66，300元。2013年11月30日，砖工李建中（又名李林文）出具收取。
4．协议1份，内容为：左岸广告与金色维也纳歌城装修门头广告项目一事达成协议，总款项16万元，现已付左岸公司现金110，000元，付款人宋红梅，余款伍万元一年内付清。收款人左健二0一三年七月十二日。
5．地砖、墙砖共计103，340元。2013年6月15日，杨琼英出具收条收取，并注明单据共8张，其中宋红梅付88，340元、王大均付15，000元。这8张销货清单号码连号，均为第一联存根（白纸），分别是：（1）.No0086884号（2013年4月29日）32，864元、（2）.No0086885号（2013年4月30日）7，377元、（3）.No0086886号（2013年5月13日）7，980元、（4）.No0086887号（2013年5月28日）21，225元（5）.No0086888号（2013年5月24日）1，142元、（6）.No0086889号30，200元、（7）.No0086890号2，115元、（8）.No0086891号400元。
6.栏杆安装费12，600元。2013年9月13日，蒋波出具收条收取。
7.水电安装费62，500元。谢权分别于2013年7月12日，8月10日，2014年1月30日分别向金色维也纳出具的金额分别为3万元、3，500元、5，000元收条收取。另王兴勇于2013年6月13日收到宋红梅支付谢权的水电安装费24，000元收条。
8.大理石材料款3.2万元。李和平于2013年11月15日出具收条。
9．阆中市奢意壁纸店老板陈爽于2014年1月24日证明，内容为，出售给金色维也纳软包材料及金色线条材料共计49，646元。其中王大均支付1.8万元，余款维也纳支付。
10．2013年9月25日，曹利军向金色维也纳出具的收到歌城墙纸和吊顶材料、人工费18，000元收条。
11．工地守护人何朝培向金色维也纳出具的收到工资2，550元收条。
12．土建施工人陈安德证明于2013年8月10日人工工资已付清，工资14，000元系王大均同意从金色维也纳工程款中转支。
13．消防安装费4.8万元。杜正平分别于2013年12月20日、2014年1月6日出具分别收到安装费18，000元、3万元收条。
14．2013年8月18日，缪永金收到维也纳15套面盆，款为7，200元收条。
15．砂、砖和建渣清运款合计18，980元。宋军（被告）于2013年7月10日出具收取。
16．2013年5月8日，宋小林收到维也纳水泥（25T）款7，500元收条（附件为水泥发运单）。
王大均主张装修工程一直是自己请人完成，对每个施工环节进行了录像。宋红梅等人不按承包合同约定时间付款，自己借款垫资装修，至装修完毕连同已支付的设计费（附设计图）、工人拆除费、材料款等在内已支付789，803元（含宋军的做工费用），其余因无钱至今对一些分包人未结算。歌城竣工营业后，宋红梅单方面向他人支付欠款，仅凭一些白条是不能主张合同解除、装修是宋红梅等人完成的。宋红梅支付的费用中，只要有王大均签字的条据才认可，其它票据一是数据不真实（如：购买材料发票号码是连号，且不是客户联（红纸），时间前后颠倒）；二是付款内容不属于合同约定的装修范围（如：左岸广告费用等），应均属无效。
经法庭审理中调解，王大均对宋红梅支付的砂、砖和建渣清运款18，980元、水泥款7，500元以及何朝培工资2，550元、消防安装费4.8万元，合计77，030元表示认可。王大均认为，宋红梅主张的前述收款人装修期间先在王大均处已收取的有工程款：
1．玻璃安装费2万元。2013年7月14日，苟新出具收条收取。
2．木工工资6万元。木工刘富远出具收条内容分别为，2013年5月18日预付工资款1万元、5月25日预付工资款1万元、5月25日1万元（注明：王大均批准从宋红梅转支）、6月7日预付工资2万元、6月13日预付工资1万元。
3．2013年5月19日，砖工李林文以借支方式收到1万元。
4．杨琼英处地砖、墙砖销货清单8份（客户联），支付1.5万元。
5．2014年4月7日，水电安装人谢权证明水电安装费（含材料费）应是128，318元，王大均已支付59，180元，其余未付。附收条：2013年4月19日现金2000元、5月2日现金5，000元、5月3日材料费3，000元、5月10日买灯带1.5万元、5月18日现金2，000元、5月25日现金1万元、6月2日买灯具灯管4，680元、6月7日买灯具预付1万元、6月14日工资4，000元、6月27日现金2，500元、7月10日变压器款1，000元。
6．阆中市奢意壁纸店老板陈爽处购货清单5份，支付1.8万元。
7．土建工程工资9，800元。陈安德分别于2013年5月6日、5月24日、6月11日分别出具收取2，000元、800元、7，000元。
8．消防安装款17，000元，杜正平收取。
同时王大均提供分包人陈安德的证词，证实王大均装修结束歌城营业后，宋军、宋红梅不给付钱，想吃掉王大均装修款，导致无钱向工人付工资，工人就去锁门，宋军不准锁门，当天晚上找王大均，王大均才出具委托由赵仕刚出面叫宋军、宋红梅从装修款中代为支付下余陈安德工程款（14，000元）。
宋红梅等人质证意见是，除王大均支付装修结束后移动脚手架租赁费、清洁卫生费、对宋红英转账3万元（购茶几）和支付宋军工资2，320元的部分款项属实外，其余绝大部分虚假。
经法庭对在宋红梅处收款的人调查核实，证实装修竣工后，王大均因无钱支付，便直接与宋红梅结算。苟新（兴）证实与宋红梅没有结算清单，2013年9月25日给宋红梅书立的28.3万元工程款收条中，包含了王大均给付的2万元。木工刘富远证实，给王大均出具的五张共6万元的收条中，只有2013年5月18日1万元系王大均支付的，其余5万元系宋红梅支付的，总共是11万元。李林文证实王大均支付的1万元包括在给宋红梅出具的总条子内，没有带上结算清单依据。左小刚证实门头广告及装饰结算单在宋红梅处。杨琼英证实歌城营业好久后才与宋红梅结算的地砖款（不是欠条上时间），王大均只支付了15，000元。蒋波证实栏杆是前年安装的（不是2013年），也只有5，000元左右，是宋红梅要求写成12，600元收条。谢权证实工程款共128，318元，给宋红梅书写的收条中只有2013年8月10日3，500元、2014年1月30日5，000元是宋红梅给付的、给宋红梅出具的其他收条并未真正收款。李和平证实，大理石款与宋红梅结算并付清，总结算单应在宋红梅处。壁纸店老板陈爽证实王大均只给付了1.8万元，其余（31，646元）宋红梅已付清，并提供所有原始“出货清单”由双方现场辨认，所有货单总金额为49，648元。因曹利军具体地址不详，吊顶18，000元的结算方式及真实性无法核实。
双方经调解未能达成一致意见，王大均起诉至法院，请求依示判令：1、宋军、宋红梅、宋红英支付王大均合同内工程款100万元以及合同外增加的工程款20万元；2、宋军、宋红梅、宋红英向王大均支付违约金及资金利息；3、由宋军、宋红梅、宋红英承担本案诉讼费用。
原审法院经审理认为，2013年4月3日，王大均与宋军、宋红梅、宋红英经协商后，双方签订的“装饰装修工程施工合同”系双方真实意思表示，应合法有效。虽然宋军代表甲方（发包方）在合同上签字，但宋红梅、宋红英系实际出资人，且宋红梅、宋红英对该合同内容表示认可，故宋军、宋红梅、宋红英应属于合同相对方，应严格按照合同履行自已的义务。王大均现已按约完成了装修工程，并在2013年7月14日竣工，但宋军、宋红梅、宋红英向王大均仅支付19万元，没有按照合同约定履行付款义务，存在违约行为，应当承担违约责任。按其合同约定，5％即5万元的工程款在验收后1年内付清，其余95万元应在竣工前分阶段支付，否则每延误一日，按迟延部分工程款2‰支付违约金。依据合同中第十条的约定，工程于2013年7月14日竣工后并未验收宋军、宋红梅、宋红英即投入使用至今，故2013年7月14日应视为验收日。在王大均不能明确分阶段付款的具体时间点的情况下，95万元应当最迟在2013年7月15日（竣工次日）付清，否则从此时起开始计算违约金，尾款5万元应在2014年7月15日前付清，否则从此计算违约金。至于王大均主张增加工程量的工程款20万元问题，王大均未提供增加工程款20万元的证明文件，但宋军、宋红梅、宋红英认可有砌墙工程，双方在协商过程中，宋军、宋红梅、宋红英亦认可装修工程的总价款为105万元，故依法确认宋军、宋红梅、宋红英应给付的工程款为105万元。
至于宋军、宋红梅、宋红英辩解“合同已依法解除”的事实问题，宋军、宋红梅、宋红英在多次庭审中并没有提供合同已依法解除的证据，且宋军、宋红梅、宋红英亦承认工程竣工后王大均归还装修租赁设备（脚手架）支付租金，支付清洁卫生费用，王大均转帐3万元购买茶几，竣工后分包人找王大均结算费用无果的事实以及证人陈安德的证言均能相互印证王大均履行了合同约定的装修义务，宋军、宋红梅、宋红英虽在竣工后单方面给工人结算付款并不能证明已与王大均解除了合同。故宋军、宋红梅、宋红英主张王大均没有全部履行合同主要义务的辩解理由不成立。
至于宋军、宋红梅、宋红英在竣工后单方面给工人结算付款可否抵扣应支付王大均工程款的问题。合同中虽约定由宋军、宋红梅、宋红英向王大均履行给付工程款义务，但因客观情况，宋军、宋红梅、宋红英已向实际施工人给付了部分款项，经查证属实的已付款应当视为宋军、宋红梅、宋红英已向王大均给付了工程款。对王大均认可的何朝培工资、消防安装费、砂、砖和建渣清运款、水泥款合计77，030元，予以确认；其他应当予以认定的部分有：刘富（付）远于2013年5月25日给王大均出具收取1万元工资，认定该款系宋军、宋红梅、宋红英支付的理由是王大均在收条上注明从宋红梅处转支，谢权于2013年8月10日、2014年1月30日分别收到的宋红梅3，500元、5，000元，认定的理由是三方对该款无异议、宋红梅支付阆中市奢意壁纸店老板陈爽31，646元，认定的理由是陈爽在接受法庭调查时提供了原始“出货清单”由双方现场辨认，三方对“出货清单”及结算金额未提出异议、宋红梅于2013年8月10日代付陈安德工资14，000元，认定理由是王大均出具确认从宋红梅处转支（以上合计64，146元）。以上两部分金额共计为141，176元，另外被告向原告直接支付现金19万元，在宋军、宋红梅、宋红英向王大均结算工程款时，亦应予以扣减。对宋军、宋红梅、宋红英主张的其余付款内容，因王大均没有参与结算，且部分收款人对收款金额真实性亦存在争议，不予确认。加之按合同约定本由王大均向实际施工人履行结算付款义务，宋军、宋红梅、宋红英没有义务向合同之外的人直接付款，故由宋军、宋红梅、宋红英与案外人自行结算往来帐务。宋军、宋红梅、宋红英主张王大均在歌城消费20，819元不属于本案解决范围。至于王大均主张逾期付款利息问题，鉴于宋军、宋红梅、宋红英已承担了违约责任，利息请求不再支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，判决：一、宋军、宋红梅、宋红英给付王大均合同内约定应付金额的下欠工程款668，824元；二、宋军、宋红梅、宋红英给付王大均合同外增加的工程款5万元；三、宋军、宋红梅、宋红英按下欠工程款668，824元向王大均支付违约金。其中5万元从2014年7月15日起至付清款日止按每日2‰标准计算违约金、618，824元从2013年7月15日起至付清款日止按每日2‰标准计算违约金；四、驳回王大均的其他诉讼请求。限宋军、宋红梅、宋红英在本判决书发生法律效力后十日内履行完毕。如果宋军、宋红梅、宋红英未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10，400元，由宋军、宋红梅、宋红英负担。
宣判后，上诉人宋军、宋红梅、宋红英不服一审判决，向本院提起上诉。要求撤销原审判决第一、二项，对上诉人已付工程款据实结算后依法改判，同时撤销原审判决第三项，驳回被上诉人要求支付违约金的请求。其事实及理由为：一、事实认定错误。1、虽然合同中约定由被上诉人全额垫资，但是在实际履行合同过程中，因被上诉人根本无力支付工程款，上诉人自行参与了装修并支付了大部分款项，原审认定系被上诉人独立垫资完成没有依据。2、关于装修中付款方式、违约金的约定不是事实。上诉人与被上诉人签订的《装饰装修工程施工合同》只是借用北京昊海联华装饰有限公司的合同样本，实质内容仅是约定将工程1，000，000元包工包料给被上诉人，双方根本没有协商付款期限及违约金。事实上，约定由被上诉人垫资装修，按进度付款当然不是事实，同样对施工期限也未提及，加之后又签订合伙协议，对工程款的结算及支付并未明确。原审法院在合同权利与义务发生变更的情况下仍按《装饰装修工程施工合同》的内容来认定上诉人一方违约，有失公正。3、一审依据双方调解过程中认可装修工程总价款为1，050，000元来确认工程总价款违背法律规定。4、在证据的采信上，存在偏听偏信。二、适用法律错误。1、在赵良松起诉买卖合同欠款一案中，认定双方系合伙关系，而在本案中又不认定合伙关系，自相矛盾。2、违约金的内容双方并未作出约定，即使作出约定也因后面的合伙协议所变更，且上诉人对支付的违约金请求没有明确的标准，依法不告不理。3、诉讼费也应按比例分担。
被上诉人王大均答辩称，首先，工程系王大均独自装修，证人证言和装修过程中的照片都可映证这一事实，后歌厅被堵，系上诉人不支付工程款，致使被上诉人无钱支付下欠的工程费用，才发生上述情况，并不表示上诉人参与了装修。其次，合同中关于付款方式、违约责任的约定是双方真实意思表示，即使借用的合同文本，但上面所确认的权利义务非常明确，并未违背法律的规定，也未被替代，且合同早已履行完毕，双方均应按合同的内容执行。第三，一审根据新增工程量的事实及上诉人在协商过程中的自认确定工程款105万元，符合事实。第四，一审法院认定事实清楚，适用法律准确。
本院二审中查明，被上诉人王大均在一审诉状中主张施工合同中约定100万元工程款的三分之二部分、及增加工程款的三分之二部分。在一审庭审中，王大均的特别授权代理人认可开始是在合伙，撕了几天票后就没有合伙，与上诉人宋红梅的陈述一致。
本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明事实的一致。
本院认为，宋军代表实际出资人宋红梅、宋红英与王大均先于2013年4月3日签订装修工程施工合同，约定宋军将维也纳歌城装修工程承包给王大均，总价款为100万元，虽然宋红梅、宋红英并未在合同上签字，但是双方对此均予以认可，根据《中华人民共和国合同法》第九条：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。”的规定，宋红梅、宋红英系该装修施工合同的相对人。2013年4月11日王大均又与宋红梅、宋红英约定共出资120万元经营维也纳歌城，在装修过程中，虽然多数工程是王大均在负责管理、装修并支付款项，但也有很大一部分工程款是由宋红梅直接支付给装修工人和材料供应商，工程完工后宋红梅也出面对一部分装修款项进行了结算，同时部分证人证实系宋军、宋红梅联系其来做的工程，另根据被上诉人王大均自己提供的（2014）阆民初字第1267号生效民事判决书的内容来看，王大均在购买装修材料时以合伙协议为保证向案外人赵良松佘货款160，131元，阆中市人民法院以王大均、宋红梅、宋红英为合伙关系为由判决对下欠的货款共同承担偿还义务，各方对此均无异议，加之王大均最先在诉状中也只主张三分之二的装修款，从以上事实均可看出双方虽然先签订了装修承包合同，但时隔仅几天双方又签订合伙经营维也纳歌城的协议，且在实际履行过程中，王大均与宋红梅、宋红英都参与了装修，可见，王大均与宋军之间的装修承包合同已变更为合伙协议，双方实际上履行的是王大均与宋红梅、宋红英签订合伙经营维也纳歌城的协议，现王大均要求主张按装修承包合同主张装修款没有事实依据，对该主张，不予支持。现因双方均认可合伙已没有履行，且只经营三天就终止合伙关系，因此，对于王大均实际投入的花费宋红梅、宋红英应当返还。根据王大均自己提供的证据本院经审查对王大均垫支的下列费用予以认可：支付刘富远的工程款5万元；支付苟新玻璃款2万元；支付李林方工人工资1万元；购买华圣源5万元的货款；支付谢权水电、灯具、洁具等费用，王大均虽然主张有128，318元，但是有一部分系宋红梅支付的，且谢权也是向宋红梅出具的收条，因此，仅对其有收据部分的费用共计59，180元予以支持；支付阆中市奢意壁纸店18，000元货款；支付蒲云会软包款1万元；支付陈安德的土建工程9，800元；歌城装修材料27，270元、8，778元、灯带10，000元、购买铁片等18，500元；支付杨琼英墙砖、地砖货款15，000元；支付张兴林拆顶、挖沟、打线槽等工人工资68，160元、支付严正海拆除费用30，800元；支付赵良松材料款25，000元；设计费25，000元、3，500元；支付何朝培看守工地工资3，750元；租赁脚手架等费用1，926元；支付何斌防水、防漏费用42，000元；支付杜正平消防费用17，000元；支付杜鸿防盗门安装费用860元；支付运费310元；支付何明华装修工程款1，000元；支付清洁费2，400元；支付宋军工资2，330元；支付宋红英买茶几费用3万元，以上共计560，564元。王大均垫支费用560，564元减去王大均已从宋红梅、宋红英处实际领取的19万元，宋红梅、宋红英还应当支付王大均垫付的剩余费用共计370，564元。同时，对下欠费用370，564元从合伙结束之日起应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至付清之日止。因上诉人宋军并非合伙协议的相对方，其在本案中不承担责任。综上，一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项关于“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销四川省阆中市人民法院（2014）阆民初字第763号民事判决；
二、由宋红梅、宋红英于本判决发生法律效力之日起十日内支付王大均履行合伙协议所垫支的装修费用370，564元及利息（利息从2013年7月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至付清之日止）；
三、驳回王大均的其它诉讼请求。
如未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10，400元，由宋红梅、宋红英负担5，200元，由王大均负担5，200元；二审案件受理费10，400元，由宋红梅、宋红英负担5，200元，由王大均负担5，200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 东
审 判 员 蒙秀梅
代理审判员 任雅莉
二〇一五年十月十二日
书 记 员 范云荣