宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2018）宁05刑终49号
原公诉机关宁夏回族自治区中宁县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人暨被害人）张某某，男，1981年8月10日出生于宁夏同心县，回族，不识字，个体工商户，住宁夏回族自治区吴忠市，现住宁夏回族自治区中宁县。
诉讼代理人詹晓霞，中卫市法律援助中心指派律师，代理权限为一般授权代理。
原审被告人周某，男，1988年8月27日出生于宁夏彭阳县，回族，小学文化，农民，住宁夏回族自治区吴忠市，现住宁夏回族自治区中宁县�因殴打他人于2017年12月19日被中宁县公安局决定行政拘留十二日，并处罚款人民币三百元。因涉嫌故意伤害罪于2017年12月27日被中宁县公安局依法刑事拘留，2018年1月8日被中宁县公安局决定取保候审，同年3月1日被中宁县人民检察院决定取保候审，同年3月5日被中宁县人民法院决定取保候审。
宁夏回族自治区中宁县人民法院审理中宁县人民检察院指控被告人周某犯故意伤害罪一案，于2018年4月16日作出(2018)宁0521刑初55号刑事附带民事判决。原审宣判后，法定期限内，原公诉机关未提起抗诉，原审被告人周某未提出上诉，本案的刑事部分已发生法律效力。附带民事诉讼原告人张某某不服，向本院提出上诉。本院于2018年4月28日受理后，依法组成合议庭，于2018年5月10日公开开庭进行了审理，上诉人张某某及其诉讼代理人詹晓霞、原审被告人周某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：2017年11月份，被害人张某某通过微信认识了被告人周某的妻子白某某，后双方发生了性关系。2017年12月18日21时许，被告人周某与其家人从大战场跟随被害人张某某到中宁县天仁枸杞主题宾馆后的出租房内，找到被害人张某某及其妻子白某某。后被告人周某扇了被害人张某某几个耳光，用脚踢被害人张某某的腿部、头部、面部，并用皮带抽打被害人张某某背部及肩部等部位，致使被害人张某某双眼钝挫伤、鼻根部皮肤挫裂伤伴鼻骨骨折、全身多处软组织挫伤。经法医鉴定，被害人张某某的伤情程度为轻伤二级。
同时查明，被告人周某因殴打他人于2017年12月19日被中宁县公安局决定行政拘留十二日，并处罚款人民币三百元。归案后，被告人周某如实�述了自己的罪行。
另查明，附带民事诉讼原告人张某某因伤到中宁县人民医院就诊，被诊断为：鼻骨骨折（粉碎性）、双眼睑钝挫伤、鼻部皮肤挫伤、全身多处软组织挫伤，住院治疗9天，支付医疗费3474.16元，支付鉴定费200元。
上述事实，有经原审当庭举证、质证，并对其证明效力予以确认的下列证据证明：
1.中宁县公安局受案登记表，证明案件来源。
2.中宁县公安局抓获经过，证明被告人周某被抓获的经过。
3.中宁县公安局扣押决定书、扣押清单及照片，证明中宁县公安局对被告人周某的犯罪工具皮带一条，依法扣押。
4.中宁县公安局行政处罚决定书�行政处罚告知笔录及执行通知书，证明被告人周某因殴打被害人张某某于2017年12月19日被中宁县公安局决定行政拘留十二日，并处罚款人民币三百元，于同年12月27日转刑事拘留。
5.中宁县人民医院临床诊断证明书，证明被害人张某某的伤情为：鼻骨骨折（粉碎性）、双眼睑钝挫伤、鼻部皮肤挫伤、全身多处软组织挫伤。
6.中卫市公安局物证鉴定所（卫）公（物证）鉴（活）字【2017】157号法医学身体损伤程度鉴定书及中宁县公安局鉴定意见通知书，证明被害人张某某的损伤程度属轻伤二级，该鉴定结论已依法告知被告人周某及被害人张某某。
7.辨认笔录及照片，证明被告人周某对犯罪现场进行了指认。
8.中宁县公安局调取证�通知书、调取证据清单及中宁县人民法院（2017）宁0521民初2804号民事判决书，证明被告人周某的妻子白某某曾于2017年10月18日起诉被告人周某离婚，被依法驳回诉讼请求，案发时，被告人周某与白某某属夫妻关系。
9.常住人口基础信息、犯罪前科查询证明及照片，证明被告人周某无犯罪前科及犯罪时已达到刑事责任年龄。
10.证人周某甲、马某某、周某乙、周某丙、白某某的证言，证明被告人周某因怀疑其妻子与被害人张某某存在不正当男女关系，将被害人张某某殴打致伤的事实情况。
11.被害人张某某的陈述，证明2017年11月份，其通过微信认识了离婚未果的白某某，双方发生过性关系。2017年12月18日21时许，其从大战场给白某某买了些水果回到白某某租住的位于中宁县天仁枸杞主题酒店后面的209租住房间，后被告人周某及其家属进入房间，被告人周某用拳头殴打其头部、面部等部位，并捡起地上的皮带抽打其背部、胸部及腿部，用脚踢其面部、腹部、腿部，当时其鼻子就被被告人周某踢烂流血了。
12.被告人周某的供述，证明被告人周某殴打被害人张某某的事实及经过。主要内容：因其妻子白某某与被害人张某某存在不正当男女关系，其于2017年12月18日与其家属从大战场跟随张某某来到中宁县天仁主题酒店后二楼209租住房间找到其妻子白某某及光着上身的被害人张某某，后其扇了被害人张某某几个耳光，用脚踢被害人张某某的腿部、头部、面部，并用皮带抽打被害人张某某背部及肩部，其将被害人张某某的头拉起来后看见被害人张某某的面部流血了。
13.附带民事诉讼原告人张某某出具的医疗费票据及法医鉴定费收据，证实被害人张某某受伤后，在中宁县人民医院住院治疗9天，支付医疗费3474.16元、鉴定费200元。
原判认为，被告人周某故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪，应依法追究其刑事责任。由于被告人周某的犯罪行为给附带民事诉讼原告人暨被害人张某某造成经济损失，应由被告人周某承担赔偿责任。宁夏回族自治区中宁县人民检察院指控被告人周某犯故意伤害罪的罪名成立，予以支持。被告人周某归案后如实供述了自己的罪行，可依法从轻处罚。本案系因婚姻家庭矛盾引发，且被害人张某某对矛盾激化负有责任，可以对被告人周某酌情从轻处罚。公诉机关提出的对被告人周某判处有期徒刑六个月至一年六个月的量刑建议适当，予以�纳。同时，根据被告人周某的犯罪情节及悔罪表现，考虑到本案的社会效果，认为被告人周某符合适用缓刑的条件，决定对被告人周某适用缓刑。附带民事诉讼原告人张某某要求被告人周某赔偿其各项经济损失共计69528元的诉讼请求中合理、合法的部分，予以支持。关于附带民事诉讼原告人张某某要求被告人周某赔偿其医疗费3478元诉讼请求，经核，其当庭提交的四张医疗费中的一张治疗人为他人，与本案无关联性，应予以核减，故附带民事诉讼原告人张某某的医疗费为3474.16元，该费用符合法律规定，予以支持；关于要求被告人周某赔偿其鉴定费200元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；关于要求被告人周某赔偿其精神损害抚慰金10000元的的诉讼请求，因精神损害抚慰金不属于刑事附带民事诉讼的受案范围，故不予支持；关于要求被告人周某赔偿其后续治疗费20000元的诉讼请求，因该费用尚未实际发生，且无证据予以证实，故不予支持；关于要求被告人周某赔偿其误工费30000元、护理费3450元、住院伙食补助费900元、营养费500元、交通费1000元的诉讼请求，因附带民事诉讼原告人张某某对本案的发生存在过错，且有部分诉讼请求与事实不符，且无证据予以证实，根据附带民事诉讼原告人张某某的损伤及治疗情况，上述费用应由附带民事诉讼原告人张某某自己承担，故对该诉讼请求不予支持。被告人周某关于案发后附带民事诉讼原告人张某某给其出具了谅解书，不再要求其赔偿经济损失，其不应承担赔偿责任的辩解意见于法无据，不予采纳。为维护社会治安秩序，保护公民人身权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款之规定，判决：一、被告人周某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；二、被告人周某一次性赔偿附带民事诉讼原告人张某某医疗费、鉴定费共计3674.16元，于本判决生效后十日内付清；三、作案工具皮带一条，依法予以没收。
上诉人张某某及其诉讼代理人当庭变更上诉请求为：1.被上诉人周某殴打上诉人是有预谋的，其主观恶意明显，且本案不属于家庭矛盾引发，被上诉人对上诉人的损失也没有进行赔偿，不符合适用缓刑的条件；2.改判由被上诉人赔偿上诉人各项赔偿费用共计21170.75元。其中：医疗费3474.16元；误工费10173.59元（53048元/年/365天*70天）；护理费3523元（42863元/年/365天*30天；住院伙食补助费900元（100元/天*9天）；营养费1500元（50元/天*30天）；鉴定费1100元（200元+900元）；交通费500元。综上，原判对被上诉人量刑过轻，适用缓刑不当，对上诉人的实际经济损失没有充分考虑。恳请二审撤销原判，依法改判。
原审被告人周某对原判认定的事实证据、定罪量刑及附带民事部分均无异议。
经二审审理查明的事实与一审相同。原判认定周某犯故意伤害罪的事实清楚，据以认定该事实的证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且能相互印证，本院予以确认。
二审期间，上诉人张某某提交了以下证据：
1.住院病案一份，证明上诉人被周某打伤后在中宁县人民医院住院治疗的事实；
2.宁夏泰和司法鉴定中心中卫分所鉴定意见书一份，证明上诉人人身损害误工期限为70日，护理期限为30日，营养期限为30日；
3.鉴定费票据一张，证明上诉人因为”三期”鉴定支出鉴定费900元；
4.营业执照及企业信息一份，证明上诉人在中宁县大战场镇注册经营家具制作、销售等生意的事实。
经过质证，原审被告人周某对上诉人提交的证据没有提出异议。但认为上诉人所提的各项上诉赔偿请求过高，不应支持。
本院认为，上诉人提交的证据来源合法、与本案有关联性，根据上诉人的具体伤情及治疗情况，对以上证据的部分证明效力予以确认。
本院认为，原审被告人周某故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪，应依法追究其刑事责任。关于上诉人张某某及诉讼代理人提出原判对周某量刑过轻的上诉理由，经核，关于本案的刑事部分，不属于张某某的上诉范围。且本案因上诉人张某某与原审被告人周某和其妻子白某某之间的婚姻家庭矛盾引发，上诉人张某某明知白某某与周某婚姻关系续存期间，而与白某某不正当交往，上诉人的行为明显不当，其对本案的引发有一定的过错，原判根据本案的具体情节对原审被告人周某的量刑并无不当，故对上诉人张某某及诉讼代理人的该上诉理由不予支持。
关于上诉人张某某及诉讼代理人提出原判对上诉人经济损失数额确定过低的上诉理由，经核，上诉人所提医疗费3474.16元、住院伙食补助费900元（100元/天*9天）的上诉请求符合相关法律规定，予以支持；关于误工费10173.59元（53048元/年/365天*70天），根据上诉人受伤部位、受伤程度及所从事的行业，对该上诉请求予以支持；关于护理费3523元（42863元/年/365天*30天），依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的相关规定：护理期限应计算至被害人恢复生活自理能力时止。根据上诉人的伤情及治疗情况，护理费确定为1056.9元（42863元/年/365天*9天）；关于营养费1500元（50元/天*30天），根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：营养费根据被害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据上诉人的住院及出院病历，并无营养方面的相关建议，故不予支持；关于鉴定费1100元（200元+900元），经核，一审时的200元鉴定费符合相关法律规定，予以支持，”三期”鉴定费用900元在二审时产生，属于新的诉讼请求，不符合相关法律规定，不予支持；关于交通费500元，上诉人并未提交相关证据予以证明，根据上诉人的就医地点及就医次数，酌情支持100元。以上上诉人的各项经济损失共计15904.65元，上诉人张某某对本案的发生存在过错，可相应减轻原审被告人周某的赔偿责任，原审被告人周某承担60%的赔偿责任即9542.79元。
综上，依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条，《中华人民共�国侵权责任法》第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区中宁县人民法院（2018）宁0521刑初55号刑事附带民事判决第二项；
二、原审被告人周某一次性赔偿上诉人张某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等各项经济损失共计15904.65元的60%即9542.79元，于本判决生效后十日内付清；
三、驳回上诉人张某某的其他上诉请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 瑜
审 判 员 拓明娟
代理审判员 杨 威
二〇一八年五月十四日
书 记 员 刘尚虎
本案相关法律条文
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被�人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。
驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。
附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。
《中华人民共和国侵权责任法》
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。
受害人有固定收入的，误工费按�实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长�超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。