浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终1143号
上诉人（原审被告）：姚渭根，男，1956年5月22日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。
委托诉讼代理人：夏世毅，浙江达正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：祝小芳，男，1973年3月13日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。
委托诉讼代理人：叶卫东，浙江无剑律师事务所律师。
上诉人姚渭根因与被上诉人祝小芳建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2017）浙0803民初543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人姚渭根上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定上诉人将工程发包与被上诉人错误。涉案工程是被上诉人从浙江衢州建工集团有限公司（以下简称建工集团）处承接取得，建工集团要求将被上诉人的工程纳入上诉人负责的项目部代管，所以上诉人未在合同上签字。二、一审认定合同对工程款应付时间约定不明错误。合同第四条第二项约定，平时付款，按每期的自报工程量经建设单位审核无误后，按规定的比例下拨工程款80％付给被上诉人；该条第三项约定，总工程款待工程验收合格，决算审核无误后，逐步结清。合同明确被上诉人承包的工程竣工验收合格、决算审核无误后，剩余的工程款待上诉人与总包人结清尾款后，逐步支付。上诉人并未拿到工程款，不应向被上诉人支付余款。三、一审判决上诉人自2015年2月16日起支付利息错误。本案双方对欠付利息没有约定，且上诉人付款条件未成就。四、一审判决适用法律错误。双方非发包和承包关系，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定。五、司法鉴定费用应由被上诉人承担。一审中对合同签名“姚渭根”进行鉴定，上诉人垫付3900元鉴定费，经鉴定，非姚渭根本人签名，该费用由被上诉人承担。
被上诉人祝小芳答辩称：一、上诉人将诉争工程发包给被上诉人事实清楚，已生效的（2015）衢柯商初字第730号判决认定，建工集团将衢州市公安局监管四所建设项目一期工程内部承包的形式发包给上诉人，工程款也是与上诉人结算，上诉人陈述建工集团直接发包给被上诉人没有依据，上诉人向被上诉人的付款凭证等证据可以形成完整证据链，证明双方的建设工程施工合同关系。二、一审判决自2015年2月16日开始计算利息，该时间是建工集团欠付上诉人工程款利息的起算时间，不违反合同约定。三、法律规定鉴定费应由负有举证义务一方承担，上诉人欲通过鉴定否认双方的建设工程施工合同关系，但上诉人没有达到证明目的，鉴定费用应由上诉人承担。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
祝小芳向一审法院起诉请求：1、判令姚渭根支付祝小芳工程款96499元并支付利息（利息按月利率1%计算，从2015年1月22日起计算至被告付清全部款项时止）；2、姚渭根承担本案诉讼费。
一审法院认定：2008年9月，衢州市公安局与建工集团签订《建设工程施工合同》一份，约定由衢州市公安局将“衢州市公安局监管四所建设项目一期工程”发包与建工集团施工，发包范围包括“行政预审楼、武警综合楼、民警宿舍楼、中心食堂土建、水电以及附属工程项目及项目总包管理”。嗣后，建工集团以内部承包的方式将上述工程发包与本案被告姚渭根。2008年9月22日，被告姚渭根又将其中的武警综合楼、民警宿舍楼的水、电、消防工程发包与原告祝小芳施工，并签订书面合同一份（但合同落款处甲方“衢州市建工集团看守所项目部姚渭根”的签名并非被告本人所签），合同对工程质量、工期、工程款支付、安全生产等事项做了约定。其中合同第四条约定：经工程竣工验收合格，有关方面审核无误后的工程总造价的80%为总承包价计算给乙方（即本案原告）工程款；总工程款待工程验收合格，决算审核无误后，逐步结清。2009年12月，原告施工工程经竣工验收。2015年1月21日，被告姚渭根从建工集团承包的工程总造价经结算审核作出《工程造价咨询报告书》。2015年2月16日，建工集团经与姚渭根协商，将尚欠姚渭根的工程款除去其应缴纳的税金和管理费后的余额1337951.45元转化为借款，向姚渭根出具了《借条》一份，约定：“2015年2月16日衢州市公安局看守所一期工程工程款叁佰贰拾肆万柒仟肆佰陆拾陆元整（3247466元）从财政拨付给浙江衢州建工集团有限公司，该款项已支付给姚渭根壹佰柒拾肆万柒仟肆佰陆拾陆元（1747466元），余额壹佰叁拾叁万柒仟玖佰伍拾壹元肆角伍分（1337951.45元）现转为浙江衢州建工集团有限公司向姚渭根个人的借款，借款期限自2015年2月16日至2015年5月16日止，利息按月息壹分伍厘计算。”到期后，建工集团未按照约定支付本息，姚渭根遂向柯城法院提起诉讼。柯城法院作出（2015）衢柯商初字第730号民事判决，判令建工集团支付姚渭根1337951.45元及利息（利息自2015年2月16日起按月利率1.5%计算至借款还清之日止），该判决业已生效。诉讼过程中，因被告姚渭根否认其与原告间的合同关系，原告遂主张其施工的工程总价亦无需按合同约定的80%计算，应按审定造价572163元全额计算，并将诉讼请求进行了变更，请求判令被告支付拖欠工程款210932元（572163元-361231元），并支付自2015年1月22日（咨询报告作出的次日）起按人民银行同期基准利率计算至被告付清全部款项的利息。另查，原告祝小芳承包施工工程送审造价为531223元，经结算审核，核增54808元，核减13868元，原告施工工程存在材料调差，庭审中双方确认材料调差应扣减的款项为21363元，原告施工工程总造价为550800元，被告姚渭根已付款项361231元。
一审法院认为，本案系一起建设工程施工合同纠纷，被告对案涉工程确由原告施工完成的事实并无异议，争议焦点是工程的发包方是否系本案被告，原告主张的工程款的支付义务是否应当由被告承担。被告抗辩原告提交的分包合同发包方处“姚渭根”签名并非本人所签，继而主张案涉工程的发包方并不是本案被告，而是建工集团。但根据业已发生法律效力的（2015）衢柯商初字第730号民事判决确认的事实，建工集团已将其承包的“衢州市公安局监管四所建设项目一期工程”全部以内部承包的方式发包与姚渭根，工程款亦全部与姚渭根进行结算，故与建工集团发生建设工程施工合同关系的相对方系姚渭根，被告提交的反驳证据不足以对抗生效判决确认的事实。当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。虽然书面合同并非姚渭根亲笔签名，但结合讼争工程确由原告施工完成的事实、姚渭根向原告支付工程款的付款凭证，可以形成完整的证据锁链证明原、被告间存在建设工程施工合同关系。原告祝小芳未提交证据证明其具有相应的施工资质，属于没有资质的实际施工人承揽工程的情形，违反了我国法律、行政法规的强制性规定，故双方的事实合同系无效合同。建设工程施工合同被确认无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。鉴于施工方投入的财力、人力，已经物化到建设工程项目当中，客观上无法予以返还，故被告应当以支付相应工程价款的方式进行折价补偿；本案讼争工程经验收合格，合同无效但建设工程经竣工验收合格的，工程价款仍应参照合同约定计付，故被告应当按照约定向原告支付工程尾款79409元（550800×80%-361231）。原告变更诉请，以合同无效为由要求被告支付工程款210932元，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。本案原、被告对欠付工程价款的利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；《合同》中对工程款的应付时间（“总工程款待工程验收合格，决算审核无误后，逐步结清”）应视为约定不明，原告亦未提交证据证明其施工工程的交付时间，故法院参照（2015）衢柯商初字第730号判决书中建工集团欠付姚渭根的工程价款利息起计时间（2015年2月16日）作为本案被告欠付工程款的利息起计时间。至于被告提及的工程造价审定费，并未提交相关证据，并非本案诉讼中产生，且被告亦未提起反诉，无论从程序上还是实体上均缺乏支持的理由。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告姚渭根于判决生效之日起十日内支付原告祝小芳工程尾款79409元，并自2015年2月16日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；二、驳回原告祝小芳的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2232元，由原告祝小芳负担1392元（已预交），被告姚渭根负担840元，于判决生效之日起十日内缴纳。
二审中，上诉人向本院提交增值税发票一份，证明一审中笔迹鉴定费用3900元。被上诉人对该证据真实性无异议。本院对该证据的真实性予以认定。被上诉人未向本院提交新的证据。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人虽未在被上诉人的分包合同上签名，但已生效的（2015）衢柯商初字第730号判决认定建工集团将衢州市公安局监管四所建设项目一期工程以内部承包的形式转包给上诉人，建工集团与上诉人的工程造价已结算审核完毕，被上诉人实际施工完成其中武警综合楼、民警宿舍楼的水、电、消防工程，上诉人按合同支付被上诉人部分工程款，上诉人与被上诉人均以实际行动履行分包合同，该合同已经成立。上诉人称双方未成立建设工程合同关系，又以合同中的条款主张工程款应扣减20％及付款条件未成就，自相矛盾，本院对上诉人主张双方未成立建设工程合同关系的理由不予采信。双方合同因上诉人违法分包和被上诉人无相应建筑资质归于无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被上诉人可请求参照合同约定支付工程款。本案工程于2009年12月已竣工验收，2015年1月21日，工程总造价已完成结算审核，上诉人应当及时支付工程款。双方在合同中约定，总工程款待工程验收合格，决算审核无误后，逐步结清，该条款并无待建工集团完全支付上诉人工程款后再支付被上诉人之意，上诉人主张建工集团未完全支付工程款，故上诉人支付被上诉人工程款的条件未成就，无合同和法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，双方对工程款利息没有约定的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，一审判决参照建工集团欠付上诉人工程款利息的起算时间确定上诉人欠付被上诉人工程款利息的起算时间为2015年2月16日，并无不当。上诉人申请对本案合同中“姚渭根”签名进行鉴定，欲否定其与被上诉人之间的建设工程合同关系，虽鉴定意见认为合同中“姚渭根”非本人签名，但根据本案查明的事实足以认定双方之间已成立建设工程合同关系，鉴定费用应由上诉人自行承担。
综上，上诉人姚渭根的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4464元，由上诉人姚渭根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘小伟
审 判 员 舒红胜
审 判 员 王琳琳
二〇一七年十一月二十八日
法官助理 郑一珺
书 记 员 郑霞骏
?PAGE??
··