山西省长治县人民法院
p t ; ” > 刑 事 判 决 书
（2018）晋0421刑初3号
公诉机关山西省长治县人民检察院。
被告人杨磊，男，1992年3月30日出生，汉族，中专文化，个体经营者，住山西省长治市。2017年4月7日因涉嫌非法经营罪被山西省长治市公安局决定刑事拘留，2017年5月10日经山西省长治市人民检察院批准逮捕，当日由山西省长治市公安局执行逮捕，现羁押于山西省长治市看守所。
辩护人和燕，山西光耀律师事务所律师。
山西省长治县人民检察院以长检刑刑诉（2017）69号起诉书指控被告人杨磊犯非法经营罪，于2018年1月1日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年1月16日公开开庭进行了审理。山西省长治县人民检察院检察员张旭慧出庭支持公诉，被告人杨磊及辩护人和燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
山西省长治县人民检察院指控：2016年至2017年期间，被告人杨磊与妻子牛某（已不起诉）在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信从他人处购得假冒注册商标且伪劣卷烟，后销售给李某、徐某、张某等人，销售金额共计52680元。2017年4月6日11时许，长治县交警大队在长治县文化局附近例行检查时，从杨磊、牛某驾驶的×××标致308轿车上查获了其准备以14970元销售的卷烟77条，遂向长治县烟草专卖局举报。随后，烟草专卖局执法人员在长治市××区号杨磊、牛某经营的“格调灯饰”门市部查获非法卷烟25.8条。经山西省烟草产品质量监督检验站鉴别检验，查获的102.8条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经山西省烟草专卖局对102.8条卷烟核价，核定价格为73604元，其中从车上查获的77条卷烟核定价格为65500元，从门市上查获的25.8条卷烟核定价格为8104元。
综上，被告人杨磊非法经营假冒注册商标且伪劣卷烟共计人民币75754元。
就上述公诉事实，公诉机关提供了手机、常住人口基本信息表、长治市烟草专卖局证明、微信记录等物证、书证；证人李某、徐某、张某等的证言；被告人杨磊的供述与辩解；鉴定意见；视听资料等证据材料。
据此，指控被告人杨磊违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人杨磊对起诉书指控的事实无异议，认罪。但辩称烟草局在店里查获的25.8条卷烟是其自行交待的。
被告人杨磊辩护人的辩护意见是：1、案发当天查获被告人杨磊的77条卷烟，因意志以外的原因交易尚未完成，系未遂。2、在被告人杨磊门市部查获的25.8条卷烟系被告人杨磊主动交代后查获，应当认定为自首情节。3、被告人杨磊具有明显的悔罪表现，希望法庭从轻处罚。
经审理查明：
2016年至2017年4月期间，被告人杨磊与妻子牛某（已不起诉）在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信从他人处购得假冒注册商标且伪劣卷烟，后销售给李某、徐某、张某等人，销售金额共计52680元。2017年4月6日11时许，长治县公安局交警大队在长治县文化局附近例行检查时，从杨磊、牛某驾驶的×××号标致308轿车上查获了其准备以14970元销售的卷烟77条，遂向长治县烟草专卖局举报。随后，烟草专卖局执法人员在长治市××区号杨磊、牛某经营的“格调灯饰”门市部查获非法卷烟25.8条。经山西省烟草产品质量监督检验站鉴别检验，查获的102.8条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经山西省烟草专卖局对102.8条卷烟核价，核定价格为73604元，其中从车上查获的77条卷烟核定价格为65500元，从门市上查获的25.8条卷烟核定价格为8104元。
综上，被告人杨磊非法经营假冒注册商标且伪劣卷烟共计人民币75754元。
上述事实，有公诉机关出示，并经法庭质证，本院认证的下列证据予以证明：
长治市公安局受案登记表、立案决定书证明：2017年4月7日长治市公安局决定对本案立案侦查。
常住人口基本信息证明：被告人杨磊基本情况。
长治市公安局拘留证、逮捕证，长治市人民检察院批准逮捕决定书证明：被告人杨磊被采取强制措施的情况。
山西省长治市城区人民法院刑事判决书证明：梁某因故意伤害被判处刑罚的情况。
山西省长治市烟草专卖局检查（勘验）笔录、报案材料及调查报告证明：山西省长治市烟草专卖局对本案进行前期调查及向长治市公安局报案的情况，同时证明2017年4月6日11时许长治县公安局交警大队在长治县城快速路文化局门口查获杨磊、牛某及车上的77条卷烟，包括中华（软）20条、中华（硬）10条、南京（九五）17条、白沙（和天下）30条。后烟草局工作人员对当事人进行询问时，当事人交代在长治市××区号“格调灯饰”门市部内还放有非法卷烟，烟草局执法人员在门市部查获非法卷烟25.8条，分别为中华（软）7条、中华（硬）3条、云烟（紫）14条、云烟（软珍品）1条、南京（十二钗）0.8条。
山西省长治市烟草专卖局检查（勘验）笔录证明：在李某处查获了38条非法卷烟。
山西省长治市烟草专卖局涉嫌犯罪案件移送书证明：将牛某、杨磊涉嫌非法经营罪一案移送长治市公安局。
长治市公安局法制支队案管中心案件分派单。
山西省长治市烟草专卖局先行登记保存通知书证明：长治市烟草专卖局对在杨磊、牛某处查获的102.8条先行登记保存。
山西省长治市烟草专卖局证据复制单、移送财物清单证明：长治市烟草专卖局已将在本案中查获的102.8条卷烟、手机等物品移送长治市公安局。
长治市公安局扣押物品清单、发还清单及随案移送清单证明：长治市公安局依法扣押了杨磊的OPPO手机一部、身份证一个；扣押了牛某苹果手机一部和四张银行卡，其中银行卡已经发还；扣押李某手机一部。
长治市公安司法鉴定中心电子物证检验报告、光盘三张证明：对扣押的李某、杨磊、牛某的三部手机使用DC-4500手机取证软件进行检验，检出与案件相关的QQ聊天记录，微信聊天记录，相关的卷烟销售记录与卷烟价格表，并制作成了三张光盘，分别为2017100003-JG1、2017100003-JG2、2017100003-JG3。
山西省烟草产品质量监督检验站鉴别检验报告及山西省长治市烟草专卖局抽样取证物品清单、委托书证明：本案中查获的102.8条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
山西省烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表及长治市烟草专卖局申请表证明：本案中查获的卷烟价格分别为中华（软）27条，每条700元，共计18900元；中华（硬）13条，每条450元，共计5850元；南京（九五）17条，每条1000元，共计17000元；白沙（和天下）30条，每条1000元，共计30000元；云烟（紫）14条，每条100元，共计1400元；云烟（软珍品）1条，每条230元，共计230元；南京（十二钗）0.8条，每条280元，共计224元，以上共计73604元。
山西省长治市烟草专卖局2017年5月25日证明材料证明：杨磊、牛某未在长治市辖区办理烟草专卖零售许可证。
关于杨磊、牛某手机涉案内容提取及证明内容的情况说明及杨磊、牛某手机内的微信记录、杨磊微信收入明细表证明：杨磊销售给微信号×××（钱烟烟）3170元的卷烟、销售给微信号×××（馨）200元的卷烟、销售给微信号×××(AG卷烟厂家直销、信我就来找我)6030元的卷烟、销售给微信号×××（漫步雨雾）400元的卷烟、销售给微信号×××(小仙女)4580元的卷烟、销售给微信号×××（平安徐鸿军）1060元的卷烟；牛某手机中与微信昵称“八面微风”的微信记录证明销售给长治县男子的卷烟余款为7970元。
杨磊手机内的微信聊天记录及杨磊微信收入明细表证明：杨磊通过微信2017年1月8日收取张某烟款980元、2017年3月30日收取张某烟款1780元，共计收取2760元。
杨磊微信支出明细表、转账记录，支付宝收入与支出明细表证明：杨磊微信、支付宝的交易记录。
牛某微信收入与支出明细表、支付宝收入与支出明细表证明：牛某微信、支付宝的交易记录。
李某微信转账明细证明：2016年12月30日至2017年4月5日李某通过微信向杨磊十次转账共计33350元。
牛某微信截图五张证明：牛某与梁某（A湘式集团湘妹子）的微信交易记录。
杨磊通话记录截图2张、微信记录截图46张证明：杨磊手机与187XXXX****手机号通信情况及杨磊微信与“AO免税国烟批发”的微信记录。
长治市公安局刑事警察支队2017年9月12日出具的情况说明证明：杨磊、牛某的手机中部分客户信息已被删除，数据正在恢复中。
长治市公安局刑事警察支队2017年9月18日、11月18日出具的情况说明证明：杨磊、牛某供述郝明明、小军从其手中购进卷烟，因不能调取郝明明、小军的微信、支付宝转账明细，只能以郝明明、小军的证言及杨磊、牛某微信、支付宝转账及收入明细为依据。
证人梁某证言证明：其的微信名称叫“A湘式集团湘妹子”。其销售给杨磊7000元左右的卷烟。
证人李某证言证明：其的微信名称是“四兄弟、烟草代理”（微信号为×××），杨磊的微信名称为“AO豆浆”在其家中查货的卷烟是从杨磊处购买的，其共在杨磊处购买过十次卷烟，其通过微信支付的方式共计支付给杨磊三万元，其从杨磊处购买的卷烟大概是假烟。
证人杨森证言证明：其知道朋友杨磊在网上非法销售卷烟，杨磊借用过其的×××号黑色本田雅阁轿车。
证人徐某证言证明：其从杨磊处购买过芙蓉王（硬）卷烟，每条90元，共支付给杨磊530元。
证人张某证言证明：2017年3月20日，其在杨磊处购买了两条雨花石（硬）卷烟，其朋友郝明明替其支付给杨磊600元。
证人牛某证言证明：其的微信号是×××，微信名字叫“桃子烟铺”。有人联系其要卷烟，其就把订单给丈夫杨磊，他接到订单后联系商家，商家再给我们发货，买烟的人是微信付款。2017年4月6日长治县烟草局查获了我们白沙（和天下）30条、南京（九五）17条、中华（软）20条、中华（硬）10条，共77条，这些烟是卖给长治县的一个男子，这个男子之前支付给了我们7000元现金，余款是7970元，这些杨磊买来的烟应该是假的。其通过微信朋友圈卖过三次卷烟。杨磊的微信昵称是“豆浆”，杨磊在梁某、微信名为“二师兄”的女子及“AO卷烟”处购买过卷烟，具体数额记不清了。
长治市公安局刑事警察支队2017年11月15日出具的情况说明证明：关于杨磊、牛某门市存放的25.8条卷烟的购进价格及销售价格，其卷烟品种的购进及销售价格与讯问笔录中第一次笔录内容相符。关于案发当天查获的77条卷烟，无法确定其约定交易价格的具体联系人。
辨认笔录及照片证明：杨磊从照片中辨认出9号是梁某。
被告人杨磊供述证明：其2016年6月开始通过微信销售卷烟，其没有烟草专卖许可证，开始是在梁某处购买的假烟，后从微信名为“AO卷烟”（微信号为×××、×××）和“小红卷烟”等人处购买，其在梁某处购买了1万多元的烟、在“AO卷烟”处购买了8万元左右的假烟、在“小红卷烟”处购买过2万余元的假烟，货款通过微信支付。其购进卷烟后加价十几或二十元后销售，其负责与上家联系购买卷烟，牛某只在微信上与下家联系。其购买的卷烟销售给了小军、郝明明和通过网上联系的其他人了，其卖给微信号“四兄弟，烟草代理”卷烟，其与他的微信记录中的微信转账大部分是销售卷烟的款；其卖给过徐某530元的卷烟。其卖给过张某卷烟，销售卷烟的钱是通过微信转账、支付宝和现金的方式给其和牛某，其销售卷烟获利23000元。其的支付宝账号是×××，牛某的支付宝账号是×××。2017年4月6日11时许，其和妻子牛某到长治县给一个客户送卷烟时被交警查获，烟草专卖局工作人员带其去烟草专卖局给其车上的卷烟做鉴定，其车上被查获的卷烟有软中华20条、硬中华10条、南京九五之尊17条、白沙和天下30条，共计77条。之后又在长治市××区号其的店里（格调灯饰）查获了24条卷烟，包括云烟（紫）14条、软中华7条、硬中华3条，共计24条。这些卷烟是其从微信名为“AO卷烟”和“小红卷烟”处购买的，在其车上查获的77条卷烟是卖给长治县的一个客户，这个客户在微信上与其妻子牛某联系后，先给了我们7000元的货款，具体金额牛某知道。其卖给过手机号为×××的人卷烟，对方通过微信转账支付过四次款。
长治市公安局刑事警察支队2017年9月14日、11月19日出具的关于光盘制作情况说明及光盘十一张证明：标号为001的光盘为杨磊的询问视频及人身检查、信息采集记录；标号为002的光盘为牛某的询问视频及人身检查、信息采集记录；编号为003、004、005的光盘为案卷光盘；标号为006的光盘为调取的支付宝、微信转账及收入记录。
长治市公安局刑事警察支队2017年9月15日、11月25日出具的情况说明证明：因没有杨磊的具体销售金额，无法计算其盈利金额。
长治市公安局刑事警察支队2017年9月15日、11月15日出具的情况说明证明：关于犯罪嫌疑人杨磊、牛某销售假烟的16起事实，犯罪嫌疑人将假烟已销售给网上的一些陌生人，因购买假烟的陌生人查不清具体地址及联系方式，故无法查找。
被告人杨磊对以上证据的质证意见是：1、微信名字“平安徐红军”转给其的1060元是支付给其的灯款。2、对其他证据无异议。
被告人杨磊辩护人的质证意见是：对公诉机关提供证据的真实性无异议。
公诉机关提供的证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院对其效力予以认定。
本院认定的上述证据，可以证明下列事实：
1、公诉机关提供的关于杨磊、牛某手机涉案内容提取及证明内容的情况说明、杨磊手机内的微信聊天及转账记录、杨磊微信收入明细表相互印证，足以证明被告人杨磊销售给微信号×××（钱烟烟）3170元卷烟、销售给微信号×××（馨）200元卷烟、销售给微信号×××(AG卷烟厂家真销、信我就来找我)6030元卷烟、销售给微信号×××（漫步雨雾）400元卷烟、销售给微信号×××(小仙女)4580元的卷烟、销售给微信号×××（平安徐鸿军）1060元卷烟的事实，以上共计销售金额为15440元。
2、证人张某证言、杨磊手机内的微信记录、杨磊的微信收入明细表与被告人杨磊供述相互印证，可以证明：被告人杨磊销售给张某3360元（其中现金600元、微信转账2760元）卷烟的事实。
3、证人李某证言、李某微信转账明细与被告人杨磊的供述相互印证，可以证明：被告人杨磊销售给李某33350元卷烟的事实。
4、证人徐某证言与被告人杨磊供述相互印证，可以证明被告人杨磊销售给徐某530元卷烟的事实。
5、被告人杨磊供述，证人牛某证言，牛某手机中的微信记录，长治县人民检察院出具的关于杨磊、牛某手机涉案内容提取及证明内容的情况说明、山西省长治市烟草专卖局检查（勘验）笔录与山西省烟草产品质量监督检验站鉴别检验报告相互印证，可以证明：2017年4月6日被告人杨磊销售给长治县男子77条假冒注册商标且伪劣卷烟（送货途中被查获）的销售价格为14970元。
6、山西省长治市烟草专卖局检查（勘验）笔录、长治市公安局扣押物品清单、山西省烟草产品质量监督检验站鉴别检验报告、山西省烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表相互印证，证明：在被告人杨磊经营的门市内查获的25.8条卷烟的价格为8104元。
综上，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，本案中被告人杨磊非法经营数额共计75754。
本院认为，被告人杨磊违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，非法经营数额75754元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，已构成非法经营罪。山西省长治县人民检察院指控被告人杨磊犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。
被告人杨磊如实供述犯罪事实，认罪，依法可从轻处罚。
被告人杨磊辩护人提出的辩护意见“案发当天查获被告人杨磊的77条卷烟，因意志以外的原因交易尚未完成，系未遂”。被告人杨磊明知烟草制品必须经过许可才可经营，仍然无视法律而在未获有关部门许可的情况下购买假冒注册商标的伪劣卷烟以销售牟利，虽部分卷烟尚未销售出去，其牟利的目的并未实现，但其收购的行为，已扰乱卷烟市场秩序、侵犯国家的烟草专卖制度，其行为已构成非法经营罪的既遂。故被告人辩护人的以上辩护意见与法律不符，本院不予采信。
被告人杨磊辩护人提出的辩护意见“在被告人杨磊门市部查获的25.8条卷烟系被告人杨磊主动交代后查获，应当认定为自首情节”。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”，本案中被告人杨磊在被查获77条卷烟后，虽主动交代了其店里还存放有25.8条卷烟的事实，其行为系被查获后主动交代同种犯罪事实，且被告人杨磊未自动到案，故被告人杨磊主动交代25.8条卷烟的行为不构成自首，仅可认定为《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定的坦白情节，故本院对以上辩护意见不予采信。
据此，本院根据被告人杨磊犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第五条之规定，判决如下：
一、被告人杨磊犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万五千元人民币（已预缴）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月7日起至2018年2月6日止。）
二、被扣押的OPPO手机一部、苹果手机一部及卷烟102.8条，依法没收，卷烟由扣押机关长治市公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长ＸＸ
人民陪审员张艳芳
人民陪审员王畅
二○一八年一月二十四日
书记员王宁
附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第一款第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第一款第（一）项非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。