湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘08民终269号
上诉人（原审被告）：高啸天，男，1989年8月15日出生，土家族，住湖南省慈利县。
上诉人（原审被告）：莫清萍，女，1962年9月20日出生，土家族，住湖南省慈利县。
上诉人（原审被告）：高德祥，男，1964年10月2日出生，土家族，住湖南省慈利县。
上列三上诉人委托诉讼代理人：肖洪艳，湖南新川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴继南，男，1974年11月20日出生，土家族，住湖南省慈利县。
委托诉讼代理人：彭红心，湖南正诚律师事务所律师。
上诉人高啸天、莫清萍、高德祥因与被上诉人吴继南租赁合同纠纷一案，不服湖南省慈利县人民法院（2017）湘0821民初3934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
高啸天、莫清萍、高德祥上诉请求：1.撤销原判决，改判驳回吴继南的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由吴继南负担。事实和理由：1.原判决认为“高啸天构成合同违约”与事实不符，本案系吴继南没有按照合同约定的时间缴纳租金，系吴继南违约，高啸天依法行使合同解除权，并非因为“高小林收回已租赁的涉案房屋，导致原、被告之间签订转租合同不能继续履行。”2.一审判决高啸天赔偿吴继南32713.6元，没有事实和法律依据。3.原审在宣布法庭辩论终结后，又同意吴继南变更诉讼请求，程序违法。
吴继南辩称，原审判决是公正的，应予维持。
吴继南向一审法院起诉请求：判决高啸天、莫清萍、高德祥连带赔偿经济损失59500元（含押金3000元）。
一审法院认定事实：高德祥、莫清萍系夫妻关系，高啸天系二人婚生子。2013年12月1日，高啸天委托高德祥以高啸天（乙方，下同）的名义与高小林（甲方，下同）签订《租赁合同》，约定：甲方出租的房屋座落地址为慈利县；租赁期限十年，自2013年12月1日至2023年11月“31”日止；第一年至第三年房租费为每年350000元，乙方必须按约定按时向甲方交纳租金，如拖欠租金达15个工作日则视同违约，甲方有权立即终止合同，并按违约责任向乙方索赔，同时乙方必须立即搬离租赁房屋；若乙方不再继续经营，提前3个月通知甲方；若甲乙双方有一方违约，赔偿对方一切经济损失；乙方拖欠租金达15个工作日以上的（按合同期内承租总价款的10%赔偿违约金），甲方可终止合同，收回房屋。此后高啸天支付了第一年的租金350000元。2014年1月3日，被告高啸天与原告吴继南签订《溇澧百货广场商铺租赁合同》，约定：甲方（高啸天，下同）同意将溇澧百货广场19号商铺约13.8平方米出租给乙方（吴继南，下同）；租期10年，自2013年12月1日起至2023年11月30日止；第一年租金（含装修费等）按约定额于签订合同日一次性付清，同时付清押金3000元，租赁期满依据“来装去丢”的原则，……第二年按每平方米55元/月计算租金，并于每年10月1日按年度一次性缴纳。当日，吴继南向被告莫清萍交纳了53000元，莫清萍开具收据“今收到吴继南19号商铺费50000元”和“今收到吴继南19号押金（商铺）3000元”各一张。2015年10月30日，高小林张贴公告，要求原告吴继南在内的各承租户于2015年11月“31”日前搬出承租房屋，同年11月27日，被告高啸天向各承租人发出解除租赁合同公告，原告吴继南在合同无法实际履行的情况下被迫同意解除，并于当月底搬离商场。2017年9月19日，吴继南向人民法院起诉，提出判令三被告赔偿原告经济损失59500元等诉讼请求。
另查明：“慈利县溇澧百货商贸广场”系被告莫清萍在原慈利县门面使用名称，其经营范围：日用百货、日用杂品、服装、鞋帽、针织品、五金、玩具零售。
一审法院认为，高啸天陈述其父母莫清萍、高德祥的代理行为经过其授权，莫清萍、高德祥参与收费工作，其代理行为不违反法律规定；莫清萍虽为慈利县溇澧百货商贸广场登记的个体工商户的经营者，但其工商登记注册地与纠纷所涉及的租赁房屋不一致，名称也有差异，且该个体工商户的经营范围不包括商场租赁，根据合同相对性理论，莫清萍、高德祥不是本案适格被告。吴继南与高啸天具有租赁合同法律关系。2015年11月27日，高啸天向包括吴继南在内的次承租人发出解除合同公告，出租人高小林也以高啸天违约为由要求收回已出租的涉案房屋，导致转租合同不能继续履行，在此情形下，吴继南于2015年11月底搬离涉诉房屋，高啸天构成合同违约，应承担合同不能继续履行的违约责任，故对吴继南要求赔偿违约损失的诉讼请求，予以支持。在双方签订的租赁合同中，就吴继南第一年即2014年度（2013年12月1日至2014年11月30日）应交纳的租金约定不明，但双方就第一年租金尚未收取的事实及其他租赁期间租金的支付没有争议，吴继南主张第一年属免租期，但未提交相关证据予以佐证，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案第一年租金因约定不明，依照合同有关条款可以确定第二年的租金标准为每平方米55元/月，第二年的租金约定数额为9108元，同时根据上一年度租金不会高于下一年度租金数额的交易习惯，可认定2014年与2015年租金金额相同，按合同约定原告应当支付，额度认定为9108元。关于合同不能继续履行给吴继南造成的损失，因高啸天没有提交证据证明搭建商铺、进行装修及广告宣传等实际发生的费用，故按双方约定的租赁期限、采取等额平均转移法计算吴继南分摊搭建、装修及广告宣传费用8178.4元[（50000元-9108元）÷10年×2年]，认定原告的损失为32713.6元[50000元-9108元-（50000元-9108元）÷10年×2年]；吴继南主张还有其他经济损失，因未举证证明，不予支持；吴继南给被告所交纳的余下押金，具有履约保证性质，现所签租赁合同不能继续履行，没有证据证明系吴继南违约所引起，故高啸天应予返还；高啸天主张吴继南违约，没有证据佐证，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十三条第一款、第九十九条、第一百零七条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告高啸天于判决生效后十日内赔偿原告吴继南各项经济损失共计32713.6元；二、被告高啸天于判决生效后十日内给原告吴继南返还押金3000元；三、驳回原告吴继南的其他诉讼请求。案件受理费1287.5元，由原告吴继南负担594.7元，被告高啸天负担692.8元。
二审中，上诉人提交了本院（2017）湘08民终472号民事判决，该判决已经生效，相关内容与本案有关联，予以采信。一审查明的事实，二审予以确认。
本院另查明：高啸天（甲方）与吴继南（乙方）在合同中就“租金、押金及缴纳时间”约定：“第壹年租金（含装修费等）按约定额于签订合同日一次性付清，同时付清押金叁仟元（￥：3000.00元），租赁期满依据'来装去丢'的原则，铺面无损坏或者不拖欠任何费用，甲方一次性退还乙方押金（押金不计利息）。第二年，租金按每平方米55元/月计算，并于每年10月1日前按年度一次性缴纳，第三年起，按先一年度的标准上涨5％的幅度计算租金，以此类推。”就合同的解除双方约定：“承租人拖欠租金及其他费用达15日的，出租人可立即终止合同，收回商铺。”就违约责任双方约定：“出租人未按规定交付承租人使用的，负责赔偿总额度20％的违约金。”
在高啸天、莫清萍、高德祥、各商户、高小林三方之间的纠纷过程中，高德祥在2015年11月1日给其“上级领导”的报告中，就如何解决与各商户的纠纷提出，“与房东协商，争取支援，宽限时限”；11月1日，高小林的丈夫汤跃清提出“你今年已经违约，明年不一定不违约”，“没有交房租违过约的”，莫清萍回复“宽限些时间再定好吗”，“没办法，请您多包涵”；2015年11月12日，高德祥给汤跃清发短消息：“汤总，你好，你刚才给商户承诺三年不涨房租，我方是否可理解为从2015年12月1日起？”汤跃清回复：“可以16年，元月一日。”2015年11月30日，高啸天发短消息给汤跃清：“汤总好，我是高啸天，由于商户违约不交房租，我已经与商户解除了合同”，“现在我及父母的人身安全受到极大威胁，所以溇澧百货场地请您自行收回，该场地钥匙现于物业主任处保管，请您取回”。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”本案中，吴继南原本起诉要求上诉人退还多缴纳的订金等费用并赔偿经济损失，但诉讼过程中，因一审法院认为根据本案事实认定的法律关系与当事人主张并不一致，向当事人释明，吴继南经释明变更诉讼请求为要求上诉人承担赔偿相关损失及经营利润的违约责任，故一审法院的审理程序符合上述法律规定。且一审法院在吴继南变更诉求后重新为双方当事人指定了举证期限并重新组织开庭，充分保障了双方当事人的诉讼权利，节约了司法资源。上诉人认为一审法院同意吴继南变更诉讼请求程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
2015年11月27日，高啸天以各承租的商户未缴纳租金为由向商户发出了解除合同的公告，其后，本案吴继南搬离了商场，双方合同已经解除，但就解除合同的后果，双方没有协商达成一致，现吴继南以高啸天违约而要求赔偿，高啸天则以吴继南违约进行抗辩，故本案首先应考察合同履行过程中系谁违约。
吴继南提出高啸天多收了一年租金，双方发生纠纷的2015年10月，尚未到第三年度租金收取时间，故并未违约。本院认为，吴继南的该主张是先使用后付钱，这与租赁关系一般的交易习惯即先付钱后使用不相符，也与双方的合同约定不符，吴继南主张第一年免租，没有证据证实，而合同明确约定，“第壹年租金（含装修费等）按约定额于签订合同日一次性付清”，该第一年租金亦即吴继南所称的订金，其后，“于每年10月1日前按年度一次性缴纳”，该“每年”应当理解为租赁年度。2015年10月1日，吴继南没有缴纳第三年度的租金，在宽限日内亦未缴纳，直至2015年11月27日，高啸天发出解除通知的公告时，吴继南仍未缴纳，2015年11月30日，高啸天才向房屋所有人表示不再租赁，要求高小林一方收回房屋。在租赁合同中，出租人的主要义务是向承租人交付租赁物，承租人的主要义务是向出租人支付租金。现吴继南没有依照合同约定向高啸天支付租金，违反了合同的主要义务。原判决认为因高啸天对高小林违约而致使不能再向吴继南等商户提供租赁场地，故本案是高啸天对吴继南违约错误的。
吴继南请求赔偿损失，根据其一审庭审的陈述，其损失为三部分，一是所缴纳订金按照合同终止后剩余年限所计算的数额，二是按剩余租赁年限总租金的15％计算所得的经营利润，三是押金。本案系吴继南违约，其要求赔偿经营利润，没有法律依据，要求退还押金，与合同约定不符，均不予支持。
关于吴继南提出的订金按照合同终止后剩余年限所计算的数额，本院认为，因双方约定的租赁期限是十年，而订金是用于装修等，故吴继南的该主张实际上是要求退还未经营期间亦即剩余租赁期内的装修残值等损失。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第二项规定：“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（二）因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿。”虽然本案系吴继南违约导致合同解除，但双方就违约情形下装修等损失如何解决未做约定，合同解除后双方亦未协商，而在高啸天与高小林的诉讼中，高啸天就装修损失向高小林进行了主张，因高小林、高啸天就违约情形下装修损失如何处理有约定，高啸天的主张不符合约定，故未获得支持。高啸天未与吴继南就装修损失进行协商，但又向高小林进行主张，说明高啸天对吴继南的装修是同意利用的，故依照前述规定，应在利用价值范围内予以适当补偿。原审计算方法有一定合理性，但所谓订金还包括广告、宣传等费用，亦按等额平均转移法计算，并不恰当。本案现在没有充分的证据来证明装修的残值，但因此而驳回吴继南的请求，亦不公平，故本院酌情确定高啸天按照原审确认损失数额的一半给予吴继南补偿，即16356.8元（32713.6元÷2）。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十四条、第九十六条、第二百二十七条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省慈利县人民法院（2017）湘0821民初3934号民事判决；
二、上诉人高啸天于本判决生效后十日内向被上诉人吴继南支付补偿费用16356.8元；
三、驳回被上诉人吴继南的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1287.5元，由上诉人高啸天负担208元，被上诉人吴继南负担1079.5元；二审案件受理费1287.5元，由上诉人高啸天负担208元，被上诉人吴继南负担1079.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 詹恒清
审 判 员 杨 芳
审 判 员 刘利利
二〇一八年七月二日
法官助理 盖景阳
书 记 员 李苹源
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;
(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;
(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;
(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;
(五)法律规定的其他情形。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第二百二十七条承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》
第十一条承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：
（一）因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持；
（二）因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿；
（三）因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任；
（四）因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。法律另有规定的，适用其规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。