广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深中法刑一终字第1037号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院
上诉人（原审被告人）黄某某，曾因犯贩卖毒品罪于2011年9月13日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑八个月，于2012年1月10日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品于2015年3月22日被深圳市公安局宝安分局羁押，同日被刑事拘留，于2015年4月23日被依法逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人陈某某，广东xx律师事务所律师。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人黄某某犯贩卖毒品罪一案，于2015年7月27日作出（2015）深宝法刑初字第2669号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月28日公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员高霞出庭履行职务，原审被告人黄某某及其辩护人陈某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，2015年3月22日14时许，被告人黄某某在深圳市宝安区xx马路上以人民币100元的价格将1小包毒品贩卖给黄某后，被民警当场抓获。民警现场在被告人黄某某身上缴获交易的毒资100元人民币、作案工具电动自行车一辆、手机一部以及疑似毒品海洛因两小包（共重0.51克，均检出海洛因），在黄某身上缴获交易的疑似毒品1小包（重0.10克，检出海洛因）。
原审另查明，2015年2月底，被告人黄某某在深圳市宝安区xx马路上贩卖给黄某价值人民币100元的毒品海洛因（重约0.2克）。
2015年3月21日21时许，被告人黄某某在深圳市宝安区xx市场门口贩卖给黄某价值人民币100元的毒品海洛因（重约0.2克）。
原审认定上述事实，有被告人黄某某的供述，证人黄某的证言，抓获经过、提取笔录、扣押发还清单、被告人身份信息、被告人前科材料、毒品、毒资、作案工具电动车、手机照片等物证书证，鉴定结论，现场勘验笔录及照片等证据予以证实。
原审认为，被告人黄某某无视国家法律，违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人黄某某因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；黄某某曾因贩卖毒品罪被判过刑后又犯本罪，亦构成毒品再犯，此二情节，在量刑时予以考虑从重处罚。黄某某归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十五条、第三百五十六条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元，罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。
二、缴获的毒品（0.61克）由公安机关予以销毁；电动自行车一部、手机一部予以没收，上缴国库。
上诉人黄某某请求撤销一审判决第一项，重新作出判决一二年有期徒刑。上诉理由是：一审判决认定事实不清，判决过重。2015年月底及2015年3月21日期间，上诉人在老家，没有实施贩毒的犯罪事实。辩护人提出：一、一审法院没有查清基本案件事实。在本案中，关于上诉人2015年2月底在深圳市宝安区xx马路上贩卖给黄某价格人民币100元的海洛因（重约0.2克）没有查证属实。关于上诉人2015年3月21日21时许在深圳市宝安xx市场门口贩卖给黄某价值人民币100元的毒品海洛因（重约0.2克）没有查证属实。二、一审法院的量刑过重。上诉人认罪态度良好，从被羁押到庭审过程中，始终认罪，具有坦白情节，可以从轻处罚。查获的毒品没有流入社会，没有社会危害性。上诉人犯罪是特勤引诱，控制下交易，是犯罪未遂状况。上诉人贩卖毒品的数量较少，辩护人建议判处上诉人一至二年有期徒刑是合法合理的。
出庭检察员当庭发表如下意见：综合考虑其累犯、再犯以及认罪态度好、毒品数量少等情节，一审判决有期徒刑三年属于量刑适当，故建议二审法院维持原判。
经审理查明，2015年3月22日14时许，原审被告人黄某某在深圳市宝安区xx马路上以人民币100元的价格将1小包毒品贩卖给黄某后，被民警当场抓获。民警现场在原审被告人黄某某身上缴获交易的毒资100元人民币、作案工具电动自行车一辆、手机一部以及疑似毒品海洛因两小包（共重0.51克，均检出海洛因），在黄某身上缴获交易的疑似毒品1小包（重0.10克，检出海洛因）。
认定上述事实，有原审被告人黄某某的供述，证人黄某的证言，抓获经过、提取笔录、扣押发还清单、被告人身份信息、被告人前科材料、毒品、毒资、作案工具电动车、手机照片等物证书证，鉴定结论，现场勘验笔录及照片等证据予以证实。
本院认为，上诉人黄某某无视国家法律，违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人黄某某曾因贩卖毒品罪被判过刑后又犯本罪，系累犯，亦构成毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人黄某某归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可从轻处罚。
关于原审认定上诉人黄某某有2015年2月底及2015年3月21日21时许的二次贩毒的事实，经查，虽然上诉人黄某某归案后有过此类供述，但在二审期间已完全否认此二次贩毒事实；虽然证人黄某的证言曾证实上诉人黄某某有此二次贩毒事实，但黄某的第一次证言称上诉人黄某某只有第一次贩毒事实，故证人黄某的证言内容反复而效力较低；本案未能查获此二次贩毒毒品物证，无法认定毒品成份数量。因此，原审认定此二次贩毒事实的证据不足，本院不予确认。
关于辩护人提出本案系犯罪未遂的意见与相关法律规定不符，本院不予采纳。关于上诉人及辩护人提出的其他意见符合本案事实情况及相关法律规定，本院予以采纳，并在量刑时予以考虑。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十五条、第三百五十六条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法刑初字第2669号刑事判决中对原审被告人黄某某犯贩卖毒品罪的定罪部分、罚金刑部分及第二项。
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法刑初字第2669号刑事判决中对原审被告人黄某某犯贩卖毒品罪的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）黄某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月22日起至2016年9月21日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 挥
审 判 员 周 祖 文
代理审判员 叶 金 花
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 那竞文（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第三百五十六条【毒品犯罪的再犯】因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。