广西壮族自治区北海市银海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂0503刑初72号
公诉机关广西壮族自治区北海市银海区人民检察院。
被告人毕可杰，男，1990年2月16日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地山东省文登市，住北海市海城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年9月21日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕，现羁押于合浦县看守所。
被告人谭帅，男，1982年5月22日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地辽宁省开原市，住北海市银海区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年9月21日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕，现羁押于合浦县看守所。
北海市银海区人民检察院以北银检刑诉[2017]64号起诉书指控被告人毕可杰、谭帅犯非法经营罪，于2017年5月24日向本院提起公诉,本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。北海市银海区人民检察院指派代理检察员吴文星出庭支持公诉，被告人毕可杰、谭帅到庭参加诉讼,现已审理终结。
北海市银海区人民检察院指控：2016年3月至2016年9月间，被告人毕可杰及其雇佣的被告人谭帅，为谋取非法利益，经联系后，由自称“李某”的防城港男子（真实姓名不详，在逃）提供并运输走私的真品或伪劣卷烟到北海市后，储存于海城区驿马镇16号附近毕可杰承租的平房仓库内。随后两被告人多次通过邮政、申通等快递公司将上述卷烟邮寄销售给辽宁省锦州市的陈某（另案处理）。被告人毕可杰、谭帅多次向陈某销售走私卷烟，累计交易金额为人民币445157元；此外，两被告人还从周某1（另案处理）处购入走私卷烟后转卖给其他人，从中牟利。
案发后，被告人毕可杰、谭帅被抓获归案，其用于非法销售价值人民币544934元的走私卷烟在上述仓库内被收缴。
对上述指控事实，公诉机关提供了相应证据，认为被告人毕可杰、谭帅违反国家烟草专卖规定，未经许可而经营专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同非法经营犯罪活动中，被告人毕可杰起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人谭帅起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人毕可杰对公诉机关指控的罪名无异议，但辩称香烟是防城港李某提供的，其也是李某所雇佣的，其只是参与者，不是主犯；另被收缴的价值人民币544931.5元的卷烟中，有部分买方已付款，但尚未发货，交易金额与收缴金额中存在重复计算，对该部分应予扣除，并请求从轻处罚。
被告人谭帅对公诉机关指控的事实和罪名没有异议，辩称其只负责帮毕可杰打包快递，对其销售卷烟的交易情况并不知情，所起的作用较小，请求从轻处罚。
经审理查明：2016年3月至2016年9月间，被告人毕可杰及其雇佣的被告人谭帅，为谋取非法利益，经联系后，由自称“李某”的防城港市男子提供并运输走私的真皮或伪劣卷烟到北海市后，储存于海城区驿马镇16号附近毕可杰承租的平房仓库内。随后两被告人多次通过邮政、申某等快递公司将上述卷烟邮寄销售给辽宁省锦州市的陈某。被告人毕可杰、谭帅多次向陈某销售走私卷烟，累计交易金额为人民币445157元，其中2016年9月18日至9月20日期间，陈某共向毕可杰转账支付19200元。此外，两被告人还从周某1（另案处理）处购入走私卷烟后转卖给其他人，从中牟利。
案发后，被告人毕可杰、谭帅被抓获归案，其用于非法销售价值人民币544934元的走私卷烟在上述仓库内被收缴。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
一、书证
1.受案登记表，证实办案机关在工作中发现毕可杰、谭帅非法经营的犯罪事实。
2.户籍证明，证实两被告人案发时均已年满十八周岁。
3.抓获经过，证实2016年9月20日下午16时许，毕可杰、谭帅在驿马镇平房仓库内被抓获及收缴5000条卷烟的经过。
4.提取笔录、扣押清单、扣押手机照片，证实办案机关在抓获毕可杰、谭帅时，从谭帅身上搜出小米手机一台、GSM数字移动电话壳一台、银行卡八张（其中中国工商银行卡两张、中国建设银行卡两张、中国农业银行卡两张、中国银行卡两张）、身份证一张，从谭帅身上搜出红米手机一台，并扣押了柳州五菱牌面包车一辆及卷烟5000条。
5.北海市烟草专卖局案件移送书、随案移送物品及材料清单、代为保管函、检查（勘验）笔录、证据复制（提取）单，证实该案由北海市烟草专卖局移送，与北海市公安局治安警察支队联合执法；烟草局已随案移动行政案件证据材料证实毕可杰、谭帅的违法经营行为；毕可杰、谭帅对案发现场、现场收缴的卷烟及作案工具等进行指认；收缴的涉案卷烟由烟草局代管。
6.北海市烟草专卖局证明，证实毕可杰、谭帅均未在北海市烟草专卖局申请办理烟草专卖零售许可证，未持有该局发放的烟草专卖零售许可证。
7.北海市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、涉嫌犯罪案件调查报告、证据先行登记保存通知书、广西壮族自治区烟草专卖局关于明确2016年涉案卷烟零售价格的通知及附件1、2、3、广西壮族自治区烟草专卖局关于印发2016年卷烟牌号价格目录的通知及附件，证实经北海市烟草专卖局核算，毕可杰谭帅被扣押的卷烟价值人民币544931.5元；
8.中国邮政、申某快递、全峰快递等快递单据若干，证实毕可杰、谭帅通过上述快递公司向黑龙江、辽宁、伤害等地邮寄卷烟。
9.调取证据通知书、手机号码开户情况及通话清单，证实号码为157××××6361、157××××5651、157××××5283的手机开户情况以及157××××5651手机号的通话记录情况。
10.协助查询财产通知书、两张中国工商银行卡的银行流水情况及户名为罗冬艳、谭帅、谭某的银行卡开户及银行流水。
11.抓获经过，证实毕可杰、谭帅非法经营烟草的下家陈某于2017年1月6日被抓获归案。
12.户籍证明，证实陈某案发时已满十八周岁。
13.关于张某、陈某经营卷烟事项的调查结果，证实陈某、张某在锦州市范围内未申请办理过烟草专卖零售许可证。
14.陈某、张某银行卡流水账单及统计表，证实陈某从事非法经营卷烟从毕可杰处购买卷烟的汇款共计445157元；
15.陈某手机、银行卡照片，证实陈某所使用的银行卡号及作案用手机情况；
16.受案登记表，证实办案机关在工作中发现周某1非法经营卷烟的犯罪事实并立案调查。
17.户籍证明，证实周某1案发时已满十八周岁。
18.北海市烟草专卖局证明，证实周某1未在该局申请办理烟草专卖零售许可证，未持有该局发放的烟草专卖零售许可证。
19.搜查笔录、提取笔录、扣押笔录，证实办案机关依法对周某1住处进行搜查，提取到相关涉案卷烟并扣押在案；
20.周某1手机微信交易记录提取账单记录表及微信支付照片若干，证实周某1与微信号为“阿某1”、“阿某2”的人通过微信进行转账，转账记录显示共计人民币121770元。
21.周某1银行账户账单交易提取及周某1银行流水，证实周某1与账户名为谭某的账号转账人民币49850元的情况。
二、证人证言
1.证人陈某的证言，证实其自2016年5月份起，用微信与微信昵称为“阿某1”或“阿某2”联系购买卷烟，并通过其本人及张某的银行卡向对方转款共计445157元。
2.证人张某的证言，证实陈某用张某的银行卡在购买卷烟的过程中转账支付款项。
3.证人周某1的证言，证实其向微信名为“阿某1”和“阿某2”的人销售卷烟共计171620元。
三、被告人的供述与辩解
1.被告人毕可杰的供述与辩解，供认其自2016年3月份起，从自称“李伟”的防城港市人处拿走私卷烟，再通过快递从北海发往黑龙江、辽宁、上海等地；2016年5月份起，其雇佣谭帅负责打包、拉货等工作，每月发放固定报酬；其销售卷烟给陈某共计445157元；从周某1处购买价值171620元的卷烟，其中10万元左右的卷烟销售给陈某，其余卷烟销售给其他人；并辩解其只是负责帮“李某”代发卷烟，从中获取一定的报酬，也销售一部分卷烟给客户。
2.谭帅的供述与辩解，供认其受雇于毕可杰，主要负责打包、拉货等工作。
四、鉴定意见
1.检验报告及鉴定意见通知书，证实从毕可杰、谭帅处收缴的卷烟部分为真品卷烟，部分为伪劣卷烟，该鉴定结果已通知毕可杰、谭帅。
2.估价委托书、估价结论书及鉴定意见通知书，证实从毕可杰、谭帅处收缴的卷烟价值544934元，该估价结论已通知毕可杰、谭帅。
五、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1.现场照片，证实毕可杰、谭帅对涉案卷烟藏匿的仓库进行指认。
2.现场辨认笔录及照片，证实毕可杰对非法经营卷烟的交易地点北海市南珠大道火车桥往南100米进行指认。
3.辨认笔录，证实毕可杰辨认出向其提供卷烟的上家周某1。
4.辨认笔录，证实毕可杰辨认出谭帅；谭帅辨认出毕可杰。
5.辨认笔录，证实周某1辨认出微信名为“阿某1”的男子为毕可杰。
6.北海市公安局电子数据检查工作记录，证实办案机关对毕可杰、谭帅的手机进行检查的过程。
六、视听资料、电子数据
1.毕可杰、谭帅手机的远程勘验光盘，证实办案机关对毕可杰、谭帅作案用的手机进行勘验的过程及结果。
关于被告人毕可杰辩称的被收缴的卷烟中，有部分买方已付款，但尚未发货，交易金额与收缴金额中存在重复计算，对该部分应予扣除的意见。经查，公诉机关指控被告人毕可杰、谭帅销售走私卷烟累计交易金额为445157元，其中陈某于2016年9月18日至20日向毕可杰转账19200元。针对该19200元转账的事实，公诉机关仅提供了陈某的银行流水予以证实，并未提供其他证据证实毕可杰是否已完成该交易，且被告人毕可杰对该事实一直予以否认，认为其仅收款尚未发货，故公诉机关认定该19200元证据不足，应从累计交易金额445157元中予以扣除，即被告人毕可杰、谭帅向陈某销售走私卷烟的累计交易金额应为人民币425957元，被告人毕可杰的该辩解本院予以采纳。
本院认为，被告人毕可杰、谭帅违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。在共同非法经营犯罪活动中，被告人毕可杰起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人谭帅起次要作用，是从犯，本院予以减轻处罚。被告人毕可杰、谭帅归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人毕可杰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月21日起至2022年9月20日止；罚金在判决生效之日起一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。
二、被告人谭帅犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月21日起至2020年3月20日止；罚金在判决生效之日起一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。
三、被告人毕可杰、谭帅被收缴的走私、伪劣卷烟一批，依法由扣押机关北海市烟草专卖局负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广西壮族自治区北海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 苏 斌
审 判 员 刘舒霞
人民陪审员 班 媚
二〇一七年八月四日
法官 助理 张 婷
书 记 员 麦思思
附本判决书引用的法律条文：
1.《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中其次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不可抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。