广东省中山市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）粤20行终500号
上诉人（原审原告）：吴金带，男，1954年5月7日出生，汉族，住广东省中山市。
上诉人（原审被告）：中山市港口镇人民政府，住所地广东省中山市港口镇兴港中路168号，组织机构代码00735746-7。
法定代表人：梁战文，镇长。
委托代理人：梁子媚，中山市港口镇人民政府工作人员。
委托代理人：林文娟，广东国融律师事务所律师。
上诉人吴金带与上诉人中山市港口镇人民政府（以下简称港口镇政府）行政赔偿纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071行初579号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明:吴金带承包了原中山市港口镇八村（土名余庆围）5.56亩土地，承包期自2008年1月1日至2029年12月31日止，吴金带于2008年1月1日领取了土地承包经营权证。2015年4月14日，吴金带发现其承包的5.56亩土地被施工人员强行填土。吴金带认为上述强制行为系由港口镇政府实施，诉至广东省中山市第一人民法院。该院经审理后作出(2016)粤2071行初186号行政判决，认定港口镇政府实施了强行对涉案土地进行填土之行为，但未提交证据证明其强行填土行为符合法律规定的依据，遂判决确认港口镇政府于2015年4月14日对吴金带承包经营的5.56亩土地强行填土的行为违法。港口镇政府不服，提起上诉。中山市中级人民法院经审理后于2017年3月22日作出（2016）粤20行终452号行政判决书（以下简称452号行政判决书），另查明吴金带承包用地涉及地块均在中府国用（XX）第XX903号权属证书涉及地块用地界址点和界址线内，同时认为参照《土地权属争议调查处理办法》第二十二条：“在土地所有权和使用权争议解决之前，任何一方不得改变土地利用的现状”之规定，港口镇政府作为非土地权属争议方，强行进行填土属违法，遂判决驳回港口镇政府的上诉请求，维持原判。452号行政判决书已于2017年4月11日发生法律效力。
2017年4月5日，吴金带就455号行政判决所确认的港口镇政府强行填土的违法行为所造成的财产损失向港口镇政府申请行政赔偿，并提交了行政赔偿申请书和452号行政判决书等。2017年6月2日，港口镇政府作出中港赔字[2017]4号不予行政赔偿决定书，认为吴金带并非涉案土地的合法承包经营权人且其亦未提供证据证实其赔偿主张以及计算依据，决定对其提出的国家赔偿请求不予赔偿。吴金带不服，诉至原审法院，请求1.撤销港口镇政府作出的中港赔字[2017]4号不予行政赔偿决定书；2.判令被告港口镇政府向原告吴金带赔偿养殖鱼塘损失38920元。
原审法院另查明：2008年10月8日，中山市港口镇兴港房地产投资有限公司（以下简称兴港公司）取得了位于中山市港口镇群乐社区47936平方米土地（包括涉案5.56亩土地在内）的国有土地使用权，土地证号为中府国用（XX）第XX9**号。
原审法院又查明：吴金带提交的现场照片反映施工人员在现场驾驶钩机作业，对鱼塘进行填土，但未反映出涉案土地上搭建有简易结构的构筑物。
庭审中，吴金带明确以2012年9月20日施行的《中山市人民政府关于中山市交通基础设施及公益性建设项目征地补偿的指导意见》作为本案的赔偿标准，鱼塘损失按每亩3500元进行赔偿。吴金带在庭审中明确确认其未在涉案土地上搭建建筑物。
庭审中，吴金带、港口镇政府均表示，对涉案强行填土行为所造成的损失不申请法院委托有资质的评估机构进行评估。
原审法院认为，本案系港口镇政府对涉案土地强行填土而产生的行政赔偿纠纷。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织的合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”、第四条第（四）项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利……（四）造成财产损害的其他违法行为。”的规定，本案中，港口镇政府实施了涉案强行填土的行为，且该行为已被生效的法院裁判文书确认为违法。因此，港口镇政府违法强行填土，就依法应当赔偿因此对吴金带造成的损失。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”的规定，吴金带要求港口镇政府赔偿其损失，应当对其损害事实承担举证责任，港口镇政府认为吴金带的损失不存在或并非其造成，也应承担相应的举证责任。本案中，虽然吴金带未充分举证证明填土行为对涉案鱼塘造成的损失，但基于港口镇政府对涉案鱼塘强行推土时，并未履行对鱼塘进行清点登记等义务，且涉案鱼塘被填土的情形在现场照片中确实有反映，因此吴金带主张涉案强行填土的行为对鱼塘造成了损失，原审法院予以支持。
吴金带虽于2008年1月1日领取了涉案土地的土地承包经营权证，但包括涉案土地在内47936平方米的土地后又于2008年10月8日办理了中府国用（XX）第XX903号国有土地使用权登记，土地的使用权利人为兴港公司，也就是说，涉案土地的性质已系国有而非农村集体所有，涉案土地的使用权利人亦发生了变化。吴金带在涉案土地上继续经营鱼塘，但未提交证据证明其继续经营涉案鱼塘是已经获得了涉案土地新的使用权利人的承认。基于上述事实，本院酌情认定港口镇政府对吴金带的鱼塘损失承担50%的责任。涉案鱼塘占地5.56亩，参照2012年9月20日施行的《中山市人民政府关于中山市交通基础设施及公益性建设项目征地补偿的指导意见》第一条第（二）项第4点“4.水产养殖：四大家鱼及其亲鱼、饲料鱼3500元/亩”的标准，5.56亩*3500元/亩*50%=9730元，故港口镇镇政府赔偿吴金带鱼塘损失9730元。吴金带主张港口镇政府赔偿其两年的鱼塘损失，没有事实依据和法律依据，原审法院不予支持。
综上，港口镇政府作出的涉案不予行政赔偿决定明显不当，本院依法予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（八）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、撤销中山市港口镇人民政府作出的中港赔字[2017]4号不予行政赔偿决定书；二、判令中山市港口镇人民政府于判决生效之日起30日内赔偿吴金带财产损失9730元；三、驳回吴金带的其他诉讼请求。案件受理费50元，由中山市港口镇人民政府负担。
上诉人吴金带不服上述判决，向本院上诉称：一、没有证据证明吴金带存在过错，减轻港口镇政府的赔偿责任没有任何依据；二、原审法院要求吴金带举证违反举证规则。请求：1.维持（2017）粤2071行初579号行政判决第一项；变更（2017）粤2071行初579号行政判决第二项为判令港口镇政府赔偿吴金带财产损失38920元。
二审期间吴金带为证明其主张，提交了以下证据：1.购销合同；2.欠款据，拟证明鱼塘里面有鱼，原审法院认定鱼塘没有鱼是错误的。
上诉人港口镇政府上诉称：港口镇政府做出的《不予赔偿决定书》认定事实清楚，适用法律准确，一审应驳回吴金带的诉讼请求。吴金带并未举证证明其鱼的损失情况，应承担举证不利的后果。请求：依法撤销中山市第一人民法院于2017年10月23日做出的（2017）粤20行初579号行政赔偿判决书，改判驳回吴金带的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由吴金带承担。
经庭审质证，吴金带提交的以下证据：购销合同、欠款据，具有合法性、真实性、且与本案存在关联，本院依法予以采纳。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：2017年4月5日，吴金带向港口镇政府提出赔偿申请，主张因港口镇政府2015年4月14日对吴金带承包经营的鱼塘塘基予以强行填土的违法行为进行赔偿，吴金带主张损失的为2015年4月14日至2017年4月14日两年期间给其造成的损失38920元（5.56×3500×2）。
本院再查明：本院调查时，吴金带明确其诉讼请求不包括青苗（鱼）的损失；陈洪坤、吴元庆、吴金带、吴锡标四人一致确认：陈洪坤、吴元庆、吴金带、吴锡标的地在一起，做了两块鱼塘一起合伙，陈洪坤负责管理。
本院认为，本案为行政赔偿纠纷。吴金带主张的2015年4月14日至2017年4月14日两年期间给其造成的损失38920元，属于期待利益，不属于直接损失，不符合法律规定，依法应不予支持，原审法院适用法律不当，本院依法予以纠正。中港赔字[2017]4号不予行政赔偿决定书以吴金带不是土地权属人及未举证证明损失为由决定不予赔偿，虽然认定事实、适用法律均有不当，但处理结果正确，本院依法予以维持，吴金带的赔偿请求本院依法予以驳回。
综上所述，港口镇政府的上诉理由部分成立，对其上诉主张本院依法予以支持。原审判决适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071行初579号行政判决；
二、驳回吴金带的全部诉讼请求。
中山市第一人民法院收取的原审案件受理费50元，由中山市第一人民法院向吴金带退还。
本判决为终审判决。
审判长 刘满星
审判员 高 琳
审判员 王 昕
二〇一八年二月二十三日
书记员 何君岚