江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终10478号
上诉人（原审原告）:张剑，男，1974年1月26日生，汉族，住河北省唐山市路北区。
委托诉讼代理人:陈仁勇，江苏苏州湾律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:苏州康顺置业有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇励志路东侧。
法定代表人:胡启明，董事长。
委托诉讼代理人:程晓艳，江苏简安律师事务所律师。
上诉人张剑因与上诉人苏州康顺置业有限公司(以下简称康顺公司)劳动合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2017)苏0509民初7791号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张剑上诉称:一、张剑并非康顺公司的高级管理人员，一审法院认为张剑与康顺公司之间的法律关系应当参照商事主体之间的法律关系认定，并驳回张剑主张的违法解除赔偿金的诉请，系事实认定及法律适用错误。二、双方订立的劳动合同中，用人单位未对张剑的建造师执业资格证注册在其他单位作出禁止和限制，且康顺公司并不需要使用该证，康顺公司也从未要求其将该证书变更注册至康顺公司，张剑没有违反任何法定或合同约定的义务。三、康顺公司从事的是房地产开发行业，张剑执业资格注册的单位从事的是工程施工行业，两者不存在任何同业竞争关系，张剑不同业的执业资格证在房地产行业外，因维持执业资格延续所需的临时注册不构成任何“对员工忠诚义务的违反”。四、南通新华建筑集团有限公司（以下简称南通新华公司）参与苏州湾水街西区总包工程投标中，因张剑建造师执业资格证注册在该公司，该公司申报的投标工程项目经理名称为张剑，但张剑本人并不知情，且该工程南通新华公司并未中标，张剑也不可能有实质性执业行为，张剑不存在“严重违反员工基本的忠诚义务”的行为。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，依法改判支持张剑的一审诉讼请求。
康顺公司上诉称:一、康顺公司提交的（2016）苏吴江证经内字第206号、207号公证书，表明张剑一级建造师执业资格证书注册在南通新华公司，张剑作为南通新华公司项目负责人参加苏州湾水街西区总包工程招投标，从而证明张剑与南通新华公司存在劳动合同关系。并且张剑违反《注册建造师管理规定》中有关不能同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业的规定。二、一审庭审中，张剑否认作为南通新华公司项目负责人参加招投标，并辩称不知情，是南通新华公司单方行为，康顺公司向法庭申请调查令，请求对这一情况予以查明，但一审法院置之不理，要求二审法院出具调查令，向苏州市吴江区住房和城乡建设局调取南通新华公司参加招投标的相关资料。三、一审法院认为“张剑严重违反员工的基本的忠诚义务，康顺公司据此解除与张剑的劳动关系，具有合法依据”，对这一认定，康顺公司认为一审法院认定事实错误、适用法律不当。1、康顺公司在一审中提供的上述二份证据，证明张剑与康顺公司签订劳动合同之前以及履职过程中，都与南通新华公司存在劳动合同关系，且对康顺公司隐瞒，张剑的行为违背了诚信原则。2、张剑以欺诈手段隐瞒与南通新华公司存在劳动关系，又与康顺公司签订劳动合同，应当依法认定劳动合同无效。请求二审法院重新认定事实，判决双方所签订的劳动合同无效，并据此驳回张剑的诉讼请求。
张剑向一审法院起诉请求:判决康顺公司支付违法解除劳动合同赔偿金8万元;本案诉讼费用由康顺公司承担。
一审法院认定事实：张剑原系康顺公司员工，双方签订了书面劳动合同,合同期限自2014年9月1日（有从7涂改至9的痕迹）至2017年8月31日,约定张剑为工程部副总经理，工资实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配方法，每月基本工资9000元。
一审法院另查明：张剑在职期间，其一级注册建造师执业资格证登记在南通新华公司名下。2015年5月19日，康顺公司（发包人）与南通新华公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定康顺公司将吴江总部经济中心2#地块土建、水电安装等工程发包给南通新华公司。2015年9月14日，苏州市吴江区住房和城乡建设局公布苏州湾水街西区总包工程中标候选人名单，其中第三名为南通新华公司，项目负责人为张剑。
一审法院又查明：张剑曾于2016年10月18日向苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求康顺公司支付工资780000元、各项报销费用40000元，并补缴2014年7月至今的社会保险。2016年12月28日，因苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会超期未作出裁决,张剑选择向苏州市吴江区人民法院提起诉讼。2017年4月12日苏州市吴江区人民法院作出（2017）苏0509民初909号民事判决书，判令康顺公司向张剑支付工资114654.69元并驳回张剑其他诉讼请求。后康顺公司向苏州市中级人民法院提起上诉，该案尚在上诉审理阶段。2017年6月14日，张剑再次向苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求康顺公司支付违法解除劳动合同赔偿金。同日，苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会出具不予受理通知书，以张剑申请劳动仲裁超过一年仲裁时效为由不予受理，张剑遂向法院提起诉讼。
一审庭审中，张剑主张其进入康顺公司后职务很快就被调整为常务副总经理，主要负责公司在运营过程中涉及到的人事、行政及工程管理方面的工作，并直接受康顺公司董事长胡启明领导。康顺公司认为张剑具体负责的是公司工程方面的事情，人事、行政方面的工作只是张剑辅助性的工作。
庭审中，康顺公司提交落款日期为2016年5月9日的《劳动合同解除通知书》和顺丰快递单，主张张剑在职期间，未经公司同意又受雇于其他单位，且未对公司作出的停职检查做任何书面答复，故公司依据相关法律和公司有关规定，解除双方劳动合同，并将该通知书快递给张剑，但被张剑拒收。张剑否认拒收过该通知书，但认可在康顺公司工作至2016年5月31日。
以上事实由张剑提交的不予受理通知书、民事判决书，康顺公司提交的劳动合同、公证书、建设工程施工合同、《劳动合同解除通知书》、顺丰快递单及当事人陈述予以证实。
一审法院认为：首先，根据双方之间《劳动合同》的约定，张剑在康顺公司的职务应为工程部副总经理。但在庭审中，张剑主张其入职后职务调整为常务副总经理，主管人事、行政及工程管理方面的工作，康顺公司对张剑的工作范围并未否定。因张剑的工作范围除工程管理方面外，还主管人事、行政方面的事务，一审法院采信张剑关于其就职后职务被调整为常务副总经理，属于公司高级管理人员的主张。张剑作为康顺公司的高级管理人员，与康顺公司之间的法律关系应当参照商事主体之间的法律关系进行认定，故张剑依据劳动法律关系向康顺公司主张违法解除劳动合同赔偿金于法无据。其次，即使认定双方之间的法律关系按照劳动合同法律关系处理，张剑在职期间，作为其从事建筑行业的职业资格证即一级注册建造师执业资格证登记在南通新华公司名下，并且还作为南通新华公司的项目负责人参与苏州湾水街西区总包工程的投标工作，对此张剑均未做出合理的解释。张剑的上述行为，严重违反员工基本的忠诚义务，康顺公司据此解除与张剑之间的劳动关系，具有合法依据，无需向张剑支付违法解除劳动合同赔偿金。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决:驳回张剑的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由张剑负担。
二审另查明:张剑因康顺公司拖欠工资报酬纠纷，曾申请劳动仲裁，后又向法院提起诉讼，一审法院审理后于2017年4月12日作出(2017)苏0509民初909号民事判决，认定张剑于2014年7月1日入职康顺公司，每月工资20000元，双方的劳动合同关系于2016年5月31日解除，并判决康顺公司支付张剑工资114654.69元。判决后康顺公司不服，向二审法院提起上诉，二审法院经审理后作出（2017）苏05民终8105号民事判决，驳回康顺公司上诉，维持一审判决。此外，康顺公司未提供公司《员工手册》系经过职工代表大会等民主程序制定的证据以及就解除劳动合同已履行《劳动合同法》第四十三条规定的向工会说明情况、听取工会意见等程序性义务的证据。
二审查明的其他事实与一审相一致。
本院认为：用人单位单方解除劳动合同必须严格遵守法律规定，不得滥用用工自主权损害劳动者的合法权益。张剑入职康顺公司后职务虽调整为常务副总经理，但并非属于《公司法》界定的由董事会聘任并决定报酬的人员，张剑与康顺公司之间签订有《劳动合同》，双方在履行劳动合同中发生的争议，受劳动法律法规调整。本案中，康顺公司以张剑在职期间，未经公司同意受雇于其他单位为由，作出解除与张剑的劳动合同的决定，对此康顺公司负有举证责任。首先，从解除劳动合同的事实依据看，根据康顺公司提供经公证的查询信息表明，张剑于2014年5月15日将其一级建造师证书注册在南通新华公司名下，2015年9月14日苏州市吴江区住房和城乡建设局公布苏州湾水街西区总包工程中标候选人名单，其中第三名为南通新华公司，项目负责人显示为张剑。康顺公司二审据此认为，张剑与南通新华公司一直存在劳动合同关系，且张剑以欺诈手段隐瞒这一事实，又与康顺公司签订劳动合同，应当依法认定劳动合同无效。本院认为：张剑入职康顺公司前在南通新华公司工作，在此期间取得建造师证书并注册在南通新华公司理属应当，在张剑与康顺公司订立的劳动合同中，康顺公司对张剑的建造师执业资格证注册在原单位未作出禁止和限制，也无证据证明张剑入职康顺公司后仍与南通新华公司保持劳动关系，并实际提供劳动义务。至于南通新华公司在苏州湾工程投标项目中使用了张剑的资质将其列为项目负责人投标，系南通新华公司的行为，并无证据证明张剑明知或代表南通新华公司参与投标，且该项目因南通新华公司并未中标，张剑并未有实质性执业行为。因此，康顺公司主张张剑在职期间，未经公司同意受雇于其他单位没有事实依据，张剑也不存在“严重违反员工基本的忠诚义务”的行为。二审中，康顺公司要求法院出具调查令，向苏州市吴江区住房和城乡建设局调取南通新华公司参加招投标的相关资料，因康顺公司的申请己过举证期限，且与其主张的事实并无必然的因果关系，本院不予采纳。其次，从解除劳动合同的制度依据看，康顺公司虽提供了《员工手册》作为解除的制度依据，但未提供证明《员工手册》系经过职工代表大会等民主程序制定的证据，故该《员工手册》不能作为康顺公司单方解除劳动者的制度依据；再次，从解除劳动合同的程序看，康顺公司在辞退张剑时并未与张剑进行充分的沟通并给予其申辩的机会，也未在起诉前向法院提交履行《劳动合同法》第四十三条规定的向工会说明情况、听取工会意见等程序性义务的证据。因此，康顺公司单方解除与张剑的劳动合同不符合法律规定，系违法解除劳动合同，依法应当向张剑支付赔偿金，标准为张剑离职前月平均工资20000元，按照张剑的工作年限可享受4个月平均工资，现张剑要求康顺公司支付违法解除赔偿金80000元并未超出法律规定的范围，本院予以采纳。
综上所述，上诉人张剑的上诉请求成立，本院予以支持；上诉人康顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回;依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销苏州市吴江区人民法院(2017)苏0509民初7791号民事判决;
二、苏州康顺置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付张剑违法解除劳动合同赔偿金80000元;
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取为5元，由苏州康顺置业有限公司负担；二审案件受理费10元，由苏州康顺置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 施 伟
审判员 徐 辉
审判员 王小丰
二〇一八年五月十七日
书记员 江 静