内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内07民终1081号
上诉人(原审原告、反诉被告）：呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区扎兰屯市繁荣办中央北路79号。
法定代表人：李海，董事长。
委托诉讼代理人：包玉新，内蒙古铁源律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告）：呼伦贝尔市泰丰房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区呼伦办北国经典御园8号楼33号。
法定代表人：郑昭宾，经理。
委托诉讼代理人：孙洪军，男，该公司副经理。
委托诉讼代理人：张纯田，内蒙古君来律师事务所律师。
上诉人呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司（以下简称金马建筑公司）因与被上诉人呼伦贝尔市泰丰房地产开发有限责任公司（以下简称泰丰房产开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，满洲里市人民法院于2015年9月29日作出（2015）满民初字第387号民事判决书。泰丰房产开发公司不服该判决，于2015年12月25日向本院提起上诉。本院于2016年4月20日作出（2015）呼民终字第1137号民事裁定，撤销满洲里市人民法院（2015）满民初字第387号民事判决，发回重审。满洲里市人民法院于2017年1月19日作出（2016）内0781民初1367号民事判决，上诉人金马建筑公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金马建筑公司的委托诉讼代理人包玉新，被上诉人泰丰房产开发公司的委托诉讼代理人孙洪军、张纯田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金马建筑公司上诉请求：一、依法撤销（2016）内0781民初1367号民事判决；二、依法改判维护金马建筑公司的一审诉讼请求；三、依法判令泰丰房产开发公司承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、关于双方之间属于何种法律关系的问题。本案一审判决认定金马建筑公司与泰丰房产开发公司之间系合法的建设工程施工合同关系，依据合同相对性原则，合同的双方之间产生权利义务关系，合同约定的权利义务在本案双方之间产生拘束力。本案是发生在合同的双方之间的关于工程款结算的建设工程施工合同纠纷，无论审判结果如何，不涉及其他方的权利义务。但在一审判决的”但书”部分却认定金马建筑公司施工的某小区工程不是泰丰房产开发公司开发的商品房，泰丰房产开发公司只是某区人民政府（以下简称某区政府）主导的委托开发单位。一审法院前后认定出现严重矛盾，否定了法律法规所确定的合同相对性原则，也否定了自身已经认定的事实，人为的导致本案法律关系混乱。而后一审法院在认定中却又出现了”根据合同相对性原则，涉案工程签订的建设工程施工合同的主体为本案原被告双方，故合同约定的权利义务在原被告之间具有约束力”，属于前后认定矛盾。二、关于涉案工程是否存在未能验收合格的问题。一审法院已经认定金马建筑公司施工的某小区工程不是泰丰房产开发公司开发的商品房，泰丰房产开发公司只是某区政府主导的委托开发单位，以此认定泰丰房产开发公司与某区政府之间是一种委托与被委托关系，同时一审判决又认定”某区政府将搬迁楼房强行收回并交付给搬迁业主”，以此认定是泰丰房产开发公司或其委托单位某区政府将涉案楼房交付并且使用至今。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，涉案房屋应该认定为质量合格。一审法院已经采信了金马建筑公司提供的《住宅工程质量分户验收表》，该表已经证明了对于金马建筑公司所施工的涉案工程已经经过金马建筑公司、泰丰房产开发公司和监理单位的初步验收，验收质量为合格。但因为金马建筑公司施工仅为涉案工程的土建部分，水电、外网、小区路面硬化和绿化等工程泰丰房产开发公司另行发包给他人，因为水电、外网、小区路面硬化和绿化工程未能完工，导致无法进行验收，但该责任不可归责于金马建筑公司，而且组织验收的主动权不在于作为施工单位的金马建筑公司，而是在于作为开发商的泰丰房产开发公司。一审法院将未能进行验收的责任强加于金马建筑公司，有悖法律的公平原则。三、关于是否存在涉案工程内业资料不全，未能验收备案的问题。依据《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》第六条的规定，通过金马建筑公司提供的《住宅工程质量分户验收表》可以证实，金马建筑公司已经提供了工程竣工报告，但是作为建设单位的泰丰房产开发公司一直迟迟不组织进行验收活动，不组织勘察、设计、施工、监理等单位和其他有关方面的专家组成验收组，制定验收方案，也不在工程竣工验收七个工作日前将验收的时间、地点及验收组名单书面通知负责监督该工程的工程质量监督机构。因此一直没有任何机构和人员组织金马建筑公司交付、审阅工程档案内业资料。在一审过程中，一审法院曾经要求双方交验内业资料，但泰丰房产开发公司在一审法院通知的时间内无故没有到庭，随后一审法院要求金马建筑公司直接将内业资料交付质检站，但质检站以违背验收程序和验收流程为由拒收。一审法院强行认定涉案工程内业资料不全，未能验收备案，在没有任何专业人员审查金马建筑公司内业资料的情况下，认定内业资料不全没有依据，显失公平。四、一审法院判决驳回金马建筑公司的诉讼请求没有任何法律依据。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，维护金马建筑公司的诉讼请求。
泰丰房产开发公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉请求。一、一审法院认定泰丰房产开发公司不是实际房地产开发商是客观真实的。本案是某区政府的棚户区改造项目，为解决开发建设主体问题，委托泰丰房产开发公司代为办理开发手续，实质上是将工程包给泰丰房产开发公司。从立项、土地出让、房屋拆迁、设计、勘察、支付工程款、房屋分配等，都由某区煤矿棚户区搬迁改造项目指挥部（以下简称某区棚改指挥部）负责。某区棚改指挥部至今尚欠泰丰房产开发公司工程款未付清，所以一审法院认定泰丰房产开发公司不是实际房地产开发商是正确的，符合本案客观实际情况。二、一审法院不支持结算工程款正确。泰丰房产开发公司与某区棚改指挥部的合同约定竣工验收合格后五个工作日支付住宅主体价款的97%，剩余3%作为质量保证金。但该工程至今没有验收，没有验收的根本原因在于金马建筑公司。第一，金马建筑公司施工的4号楼发生主体开裂，2013年9月5日质检站发现墙体开裂并要求整改，经金马建筑公司2014年4月17日委托某省建设科学研究院，某省工程质量检测中心现场检测4号楼有9户墙体裂缝，金马建筑公司只加固了3户，尚有6户没有加固，某区棚改指挥部于2015年4月2日下发督办通知，要求对剩余6户尽快加固处理。金马建筑公司收到通知后，于2015年6月3日答复”关于4号楼须加固墙裂一事，我公司近日将到现场施工作业”。泰丰房产开发公司花钱替金马建筑公司加固了1户，金马建筑公司对支出不认可，但到今天金马建筑公司仍未对五户主体加固，主体质量不合格无法验收。第二，金马建筑公司至今也没有提交内业资料，导致无法验收。金马建筑公司拖了6年之久仍不具备验收合格的条件，构成严重违约，导致业主上访。金马建筑公司不履行义务，只主张结算工程款，因此一审法院不支持金马建筑公司的诉讼请求是正确的。三、金马建筑公司构成严重违约。双方在合同中约定2011年10月30日竣工，但2011年9月8日被某市质检站检验，金马建筑公司施工的4、6、7、10、17号楼房主体砂浆强度不合格，最低的只达到设计标准的8%。金马建筑公司2011年11月4日承诺”因天气条件无法施工，待条件满足后施工，立即按设计方案施工”。金马建筑公司对墙体砂浆强度2012年6月1日开始整改，2012年7月25日对墙体砂浆才验收合格，才允许下一步施工。延期了10个月才加固完成。金马建筑公司到2013年6月尚未完工，至今4号楼5户主体开裂尚未加固，至今未提交内业验收资料，因此未能验收合格的责任在金马建筑公司，金马建筑公司应承担违约责任。四、金马建筑公司主张已实际交付工程，要求工程款的理由不能成立。由于金马建筑公司严重拖延工期，到2013年12月份，某区棚改指挥部在拆迁户及购房户大量上访的情况下通知交房。金马建筑公司将钥匙直接交给了某区棚改指挥部安排的物业公司，并没有交给泰丰房产开发公司，金马建筑公司主张让泰丰房产开发公司承担”擅自使用”的责任于法无据。金马建筑公司如果主张该权利应该向某区棚改指挥部主张。另外，金马建筑公司施工的4号楼5户主体开裂一直没有加固，不具备验收合格条件，因金马建筑公司的原因无法验收合格，一审法院判决驳回金马建筑公司结算工程款的主张正确合法。五、金马建筑公司主张合同的相对性的理由不能成立。棚户区改造本来是某区政府的工程，是政府委托用泰丰房产开发公司的资质开发，工程款是某区政府拨付，因金马建筑公司拖延工期，工程进度拨款慢，双方发生矛盾。某区棚改指挥部于2013年6月24日给金马建筑公司后续施工的通知，证明某区棚改指挥部让金马建筑公司继续施工，要求2013年7月20日竣工，某区棚改指挥部同意向金马建筑公司拨款。某区棚改指挥部将住宅外的一层泰丰房产开发公司的财产向金马建筑公司抵押，价格每平方米2600元。如果不是某区棚改指挥部付工程款，为什么指挥部承诺直接拨款给金马建筑公司。根据某区棚改指挥部与泰丰房产开发公司的合同书的相关约定，足以证明本案的工程是由某区棚改指挥部承包给泰丰房产开发公司，泰丰房产开发公司又包给金马建筑公司。金马建筑公司将楼房钥匙直接交给某区棚改指挥部确定的物业公司，并没有交给泰丰房产开发公司。所以，金马建筑公司按合同相对性原则主张权利，是不符合客观实际的。因为金马建筑公司的主体开裂没有加固，没提供施工内业资料，没能验收合格，某区政府欠泰丰房产开发公司的工程款达千万元未付。六、金马建筑公司提供的《住宅工程质量分户验收表》只是内部户内初验，没有设计单位及质检站参加，没有对主体进行检查，不能证明主体合格，也不能证明正式验收合格。金马建筑公司为推拖未验收的责任，谎称水电、外网、小区硬化、绿化工程未完工，导致无法进行验收。但是金马建筑公司施工的4号楼5户墙体开裂，至今未予加固，至今未提交施工内业资料，导致无法验收的责任应当是金马建筑公司。七、一审判决正确。合同约定验收合格后结算工程款的97%，但4号楼尚有5户外墙体开裂未加固，至今未提交验收内业资料，不具备主张工程款的条件，法院驳回金马建筑公司的诉讼请求正确。一审法院因为验收问题，同时驳回了泰丰房产开发公司的反诉请求，双方应当验收合格后再按照合同约定进行结算，泰丰房产开发公司认为一审法院驳回双方的诉讼请求正确，所以泰丰房产开发公司没有提起上诉。八、金马建筑公司主张条基变筏板基础无事实依据。经过一审法院组织双方核实设计图纸，在某区棚改指挥部委托设计时原图纸一部分为条基，一部分为筏板基础，根本没有条基变筏板一事。设计图纸从来没有变更过。综上，金马建筑公司施工的工程主体开裂，经某区棚改指挥部几次下督办函加固，金马建筑公司不去加固，且至今未提交验收内业资料，故不具备验收条件，不符合验收合格后结算的约定。请求二审法院依法驳回金马建筑公司的上诉请求，维持原判。
金马建筑公司向一审法院起诉请求：1.要求泰丰房产开发公司支付工程款13394004.13元（其中包括原诉讼请求8667625元及54间车库的工程款2945306元和回访费1781073.13元）；2.要求泰丰房产开发公司支付从2013年12月6日起至付清工程款的利息；3.要求泰丰房产开发公司支付违约金4018201.28元；4.要求泰丰房产开发公司承担本案的诉讼费用。
泰丰房产开发公司向一审法院反诉请求：金马建筑公司给付违约金15435966元。
一审法院认定事实：2011年某区煤矿棚户区搬迁改造项目启动，并成立某区棚改指挥部，该指挥部与泰丰房产开发公司就某小区楼房建设签订开发合同。2011年5月17日，金马建筑公司与泰丰房产开发公司签订《合同书》，合同约定：由金马建筑公司施工建设泰丰房产开发公司开发的某区煤矿棚户区搬迁改造项目某小区3、4、6、7、8、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20号等住宅楼的砖混多层土建工程，合同为固定价格，承包价为每平方米1200元。以审图中心审核后的图纸设计内容为准、按图施工。平方米造价包括排污费、商混、给水、排水、采暖接出主墙外两米处通讯、有线电视的预埋箱及管。合同还约定：”人工费、材料费以某市建设局公布的2010年7月至12月建设工程造价信息为准，上下浮动超出15%部分予以调差；开工时间为合同签订之日起，竣工时间为2011年10月30日；所有楼房采暖、给排水、电气工程，乙方按每平方米承担155元，由甲方安排指定人员施工；基础施工完成后五个工作日内，甲方按每户住宅1万元支付给乙方；住宅三层施工完成后五个工作日内，甲方按每户住宅1万元支付给乙方；住宅封顶后五个工作日内，甲方按每户2万元支付给乙方；三层内外墙装修完成后五个工作日内，甲方按每户5000元支付给乙方；内外墙全部装饰装修完成后五个工作日内，甲方按每户5000元支付给乙方；竣工验收合格后五个工作日内，支付到本合同住宅主体价款97%；剩余工程款的3%作为质量保证金；乙方如未能按期提交达到竣工验收的，每逾期一天应按承包总价款的千分之一违约金赔付给甲方；如在政府已给甲方拨款的情况下，甲方未按本合同及时向乙方付款，每逾期一天甲方应按承包总价未付款额的千分之一违约金支付给乙方”。上述内容是机打合同内容，在机打合同倒数第二页的合同内容留白处手写添加了备注”本工程按毛坯房交工验收，所有筏板基础不在本工程合同之内，实行现行预算结算”。原、被告手中的合同均有该手填写内容。审理中，金马建筑公司主张签订的合同一式四份，现金马建筑公司手中只有该添加合同内容的合同。泰丰房产开发公司主张合同约定的是四份合同，但泰丰房产开发公司手中有两份合同，一份是有添加内容的合同，一份是没有添加内容的合同。为此泰丰房产开发公司向某市公安局报案称金马建筑公司涉嫌合同诈骗，经某市公安局经侦大队调查，认为属于民事纠纷，未予立案侦查。另查，2011年6月16日，金马建筑公司与第三方张某1签订《补充协议》，将工程中的水电部分包给张某1施工，原、被告之间的承包价格变更为1045元，同时约定由泰丰房产开发公司直接向张某1付款，此款不在泰丰房产开发公司给付金马建筑公司工程款范围内。2011年9月19日，某市建设工程质量监督站发现金马建筑公司承包的某小区部分工程存在主体开裂、急需加固的质量问题，金马建筑公司作出整改承诺并进行了加固。2012年7月25日，泰丰房产开发公司、监理单位、某区棚改指挥部等对金马建筑公司的整改、加固进行了验收，并出具《工程竣工验收证明》。由于工程进展缓慢，2013年6月24日，某区棚改指挥部接管某小区工程，要求金马建筑公司于2013年7月20日前完工，某区棚改指挥部直接向金马建筑公司拨付后续工程款、材差款、设计变更款。嗣后，金马建筑公司完成全部土建工程。期间，原、被告双方对工程设计进行了变更，增设了基础加深工程项目。经原、被告双方确认，自2011年7月1日起至2014年1月止，泰丰房产开发公司共向金马建筑公司拨付工程款52169961.39元，并制作了《某区某小区给金马建筑公司拨款明细表》，确认了泰丰房产开发公司给付金马建筑公司工程款的具体内容，其中包括材差2562081.92元、基础加深584863元、水暖找补197790元。2013年11月11日，金马建筑公司向泰丰房产开发公司发出《结算通知书》，通知泰丰房产开发公司在接到该通知之日起七日内结算工程款，逾期将以除住宅外的房产，按每平方米2600元的价格抵偿工程款。泰丰房产开发公司未与金马建筑公司进行结算。金马建筑公司未向泰丰房产开发公司提交工程业内资料，也未向泰丰房产开发公司交付车库和商服房屋。嗣后，某小区工程又发生质量问题，并由某区棚改指挥部给泰丰房产开发公司下发督办通知。此后，某区棚改指挥部分别在2015年4月2日提出质量问题下发督办通知要求整改。2015年7月8日因未提供业内资料无法准备验收下发督办通知。2016年3月28日因14号楼2单元一层车库及201、401住宅存在质量问题下发了督办通知。泰丰房产开发公司主张已通知金马建筑公司进行整改，但金马建筑公司表示没有收到上述督办通知。其对2016年3月28日下发的督办通知因业主投诉已整改完毕。2013年12月，因为原、被告以工程结算存在纠纷为由拒不交付楼房，已经交款的搬迁户多次到某区政府上访，故某区棚改指挥部组织人员强制将搬迁户的住宅楼接收，车库及商服未予处理，该指挥部遂将收回的棚户区的楼房交付各搬迁户。2014年8月15日，原、被告双方进行了对账，确认应付工程总价款为59369104.30元，材差费用为2882081.92元，基础加深费用为584863元，水暖找补费用为192138元，内墙涂料费用1068578.71元，一层调材差费250000元，条基变筏板费用1699517元，已付工程款为48568195.88元。该对账单上另注明：1.其中材差、基础加深、水暖找补共计3659082.92元不在工程款决算之内；2.内墙涂料、一层调材差、条基变筏板及水电调材差没列入对账之内；3.以上内容如有异议由双方协商解决。2016年1月22日金马建筑公司将所建的商服和车库钥匙交给了泰丰房产开发公司的会计栗某1，栗某1为金马建筑公司出具了借条，金马建筑公司尚有43户车库没有交付。经原、被告双方在2016年11月7日再次对账，确认双方没有争议的工程款为：59369104.30元，材差2562081.92元、基础加深584863元、水暖找补197790元、一层调材差250000元，总计62963839.22元。泰丰房产开发公司已支付金马建筑公司52169961.39元，加上金马建筑公司以7间车库抵偿工程款425000元，及金马建筑公司在施工中借款10000元、借玻璃款15960元、借钢筋款5300元尚欠10337617.83元。泰丰房产开发公司不同意支付内墙涂料、条基变筏板的费用，双方就此未能达成一致意见。本次审理中，原、被告双方均认可图纸经审核中心审核后地基部分未进行变更。金马建筑公司主张的条形基础变筏板基础的原因是双方商谈合同时图纸尚未审核完毕，如果是筏板基础应另行计算费用。泰丰房产开发公司主张原图纸设计就是一部分条形基础、一部分筏板基础，未进行条形基础变筏板基础的变更。一审法院认为，双方争议的焦点为，金马建筑公司施工的工程是否具备验收条件，能否进行工程结算，及泰丰房产开发公司是否应承担内墙涂料、条基变筏板的施工费用。该院认为，金马建筑公司与泰丰房产开发公司签订的承包某区煤矿棚户区搬迁改造项目中某小区16栋楼工程的合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家强制性法律规定，合同依法成立并生效。但金马建筑公司施工的某小区工程不是泰丰房产开发公司开发的商品房，而是由某区政府主导的棚户区搬迁改造项目，属于惠民工程，泰丰房产开发公司只是某区政府的委托开发单位。因为在2011年项目启动后，某区政府收取了广大棚户区搬迁业主的房款,但是原、被告因为施工纠纷迟迟未能交付工程，致使棚户区搬迁业主多次到某区政府上访，某区政府将搬迁楼房强行收回并交付给搬迁业主，而金马建筑公司施工的相关楼房实际未验收。至今涉案工程的内业资料不全，未能验收备案。因为工程款结算纠纷，金马建筑公司在2013年12月施工完毕后，也未将商服和车库交付泰丰房产开发公司。金马建筑公司施工的楼房因为存在质量问题而被某区棚改指挥部下发《督办通知》，但涉及质量问题的楼房始终未能整改并验收合格。本案中的泰丰房产开发公司不是实际房地产开发商，未能验收合格的楼房涉及更多案外搬迁人的利益，现原、被告双方均未完成各自应当履行的义务而结算工程款，损害了公共利益，故对金马建筑公司所持建筑工程已实际交付并投入使用，双方应当进行工程价款结算的主张，本院不予支持。金马建筑公司要求支付工程款利息及违约金的主张，本院亦不予支持。泰丰房产开发公司提出某小区工程的实际开发商为某区政府，工程款应由某区政府承担的诉辩主张，虽然提供了某区棚改指挥部在2013年6月24日发布的《关于某小区后续施工的通知》，但是根据合同相对性原则，涉案工程签订的建设施工合同的主体为本案原、被告双方，故合同约定的权利义务在原、被告之间具有拘束力，故泰丰房产开发公司的主张于法无据，该院不予支持。泰丰房产开发公司提出反诉要求金马建筑公司支付逾期交付工程的违约金15435966元的主张属于工程结算行为，基于前述理由，该院亦不予支持；泰丰房产开发公司提出反诉要求金马建筑公司应承担293497.96元的电费及维修费的主张，同理该院不支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司的全部诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）呼伦贝尔市泰丰房地产开发有限责任公司全部反诉请求。案件受理费140840元，由原告呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司负担；反诉费57208元，由被告（反诉原告）呼伦贝尔市泰丰房地产开发有限责任公司负担。
本院二审期间，泰丰房产开发公司提交一份泰丰房产开发公司起诉某区政府主张涉案工程款案件中，某区政府提交的申请书（复印件）及某区政府提交的《工程维修造价鉴定申请书》（复印件）。证明某区政府对金马建筑公司施工的楼房进行质量鉴定和维修造价鉴定，工程存在质量问题，泰丰房产开发公司认为本案应该中止审理，等待另案的判决结果。金马建筑公司质证称，一、因为该两份申请书均为复印件，泰丰房产开发公司不能提交其他证据佐证，因此金马建筑公司对于这两份证据真实性不认可。二、假定该申请为真实的，是否得到了受案法院的准许及是否受理了该申请也无法证实。三、依据我国棚改政策，棚改工程是政府或有关部门作为购买主体向符合规定的相关企业作为承接棚改项目的实施主体进行购买，承接主体依据招投标法依法组织招投标活动与施工单位签订施工合同，因此政府与棚改实施单位是买卖关系，而实施主体与施工单位是建设工程施工合同关系，因此这两份申请及泰丰房产开发公司所称的泰丰房产开发公司起诉某区政府的案件与本案不具有关联性，该两份申请法庭不应采信，泰丰房产开发公司一方提出的中止审理请求依法不能成立。本院认为，该组证据并不能证明涉案工程存在质量问题，且泰丰房产开发公司在本案中并未就涉案工程是否存在质量问题申请鉴定或提出反诉请求，本案不符合中止审理条件，对该组证据本院不予采信。
金马建筑公司无新证据出示。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：泰丰房产开发公司就某区煤矿棚户区搬迁改造项目某小区工程是否应向金马建筑公司支付工程款；如应支付，数额是多少。金马建筑公司主张泰丰房产开发公司应就涉案工程支付工程款13394004元及自2013年12月6日起至付清工程款时的利息，同时应承担违约金4018201.28元。本院认为，泰丰房产开发公司与金马建筑公司就涉案某小区工程于2011年5月17日签订《合同书》，该合同的签订系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法成立并生效，本院予以确认。泰丰房产开发公司主张涉案工程并未经过竣工验收，因此不应支付相应工程款，但涉案工程已于2013年12月6日实际投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：”当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，泰丰房产开发公司作为涉案工程发包方应向金马建筑公司支付涉案工程款，因此对金马建筑公司提出的涉案工程已实际交付并投入使用，双方应当进行工程价款结算的主张，本院予以支持。
关于泰丰房产开发公司欠付工程款数额、是否应支付欠付工程款利息及4018201.28元违约金的问题。金马建筑公司主张涉案工程总造价为65731934元，其中合同内工程造价59369104.30元、条形基础变筏板工程造价1699517元、内墙涂料工程造价1068578.71元。泰丰房产开发公司认可涉案工程总造价为62963839.22元，其中包括合同内工程造价59369104.30元、材差2562081.92元、基础加深584863元、水暖找补197790元、一层调材差250000元。双方关于涉案工程造价争议部分款项涉及条形基础变筏板工程造价1699517元、内墙涂料工程造价1068578.71元。金马建筑公司主张根据双方签订的施工合同及两份对账单内容可以证实该两部分施工内容应单独进行工程款结算，泰丰房产开发公司主张该两部分施工内容包含在双方签订的施工合同约定的施工范围内，不应单独进行工程款结算。本院认为，泰丰房产开发公司于2014年8月15日盖章确认的两张对账单中明确列明了内墙涂料、条基变筏板两部分施工内容，结合双方于2011年5月17日签订的《合同书》后手写备注部分：”1.本工程按毛坯房交工验收（不按室内装修做法表图纸执行。2.所有筏板基础不在本工程合同之内，实行现行预算结算。）”的约定，可以证实内墙涂料及条基变筏板两部分工程造价应单独进行结算。但泰丰房产开发公司于2014年8月15日盖章确认的两张对账单下方备注部分标明”2.内墙涂料、一层调材差、条基变筏板及水电调材差没列入对账之内”，由此备注内容可以证明关于内墙涂料及条基变筏板两部分工程造价双方并未进行对账。关于金马建筑公司主张的条形基础变筏板工程造价1699517元、内墙涂料工程造价1068578.71元，金马建筑公司并未提交其他证据予以证明，且双方就该两部分施工内容的工程造价亦未形成一致意见，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，金马建筑公司应就该两部分施工内容的工程造价承担举证不能的不利后果，对其提出的条形基础变筏板工程造价1699517元、内墙涂料工程造价1068578.71元的上诉主张，本院不予支持。鉴于金马建筑公司对涉案工程内墙涂料及条形基础变筏板进行了实际施工的事实，就该两部分施工项目的工程造价，金马建筑公司可另行主张权利。综上，扣除内墙涂料及条形基础变筏板部分工程造价，本院认定涉案工程造价为62963839.22元。
关于涉案工程欠付工程款的数额问题，金马建筑公司主张泰丰房产开发公司欠付工程款数额为13394004元。本院认为，泰丰房产开发公司及金马建筑公司就涉案工程已付工程款数额为52626221.39元及质保金数额为1781073.12元均予认可。双方在签订的《合同书》第（六）条中关于涉案工程质保金及质保期的问题约定为”按第1项所剩余的3%工程款作为质量保证金，质量保证、保修事宜按国家相关规定执行”。根据《建设工程质量管理条例》第四十条：”在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”的规定，涉案工程于2013年12月6日实际交付使用，目前并未超过防水工程的最低保修期限5年，关于防水工程的保修金数额双方并未进行具体约定，同时双方对于已过最低保修期的工程施工项目的质保金数额亦未进行具体约定及划分，双方并未就此达成一致意见，因此对金马建筑公司主张泰丰房产开发公司应返还工程质保金1781073.12元的主张，本院不予支持。待5年保修期满后，金马建筑公司可另行主张返还工程质保金。综上，涉案工程造价为62963839.22元，扣除泰丰房产开发公司已付工程款52626221.39元及质保金1781073.12元后，泰丰房产开发公司欠付工程款数额为8556544.71元，本院对金马建筑公司主张的欠付工程款数额中的8556544.71元予以支持。
关于欠付工程款利息支付及数额问题。金马建筑公司主张泰丰房产开发公司应以欠付工程款数额13394004元为本金计算，按照双方签订的《合同书》中约定的当时贷款利率6.15%支付自2013年12月6日起至付清工程款之日止的利息。本院认为，泰丰房产开发公司与金马建筑公司在《合同书》第（十）条违约责任中约定如全部工程竣工验收合格五个工作日内，泰丰房产开发公司仍不能按合同约定支付工程款，则泰丰房产开发公司按当时的贷款利率支付利息。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；......”的规定，双方在《合同书》中约定”按当时的贷款利率支付利息”应属约定不明，因此泰丰房产开发公司应自涉案工程交付使用日期2013年12月6日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向金马建筑公司支付欠付工程款项利息。本院对金马建筑公司主张的利息数额中以欠付工程款数额8556544.71元为本金，自2013年12月6日起至付清工程款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息部分予以支持。
关于违约金的支付及数额问题，金马建筑公司主张根据双方签订的《合同书》中违约金条款及数额的约定计算，本案违约金数额过高，因此主动予以降低，按照欠付工程款总额13394004.28元乘以30%计算违约金数额为4018201.28元，要求泰丰房产开发公司予以支付。本院认为，双方签订的《合同书》中约定泰丰房产开发公司未按合同约定及时向金马建筑公司付款，每逾期一日按未付款项的1‰支付金马建筑公司违约金。涉案工程于2013年12月6日交付使用，泰丰房产开发公司未及时向金马建筑公司支付欠付工程款8556544.71元，因此应向金马建筑公司支付违约金。对金马建筑公司提出的泰丰房产开发公司应向其支付违约金的主张，本院予以支持。关于违约金的数额问题，金马建筑公司认为该违约金约定的比例过高，主动予以降低，本院予以准许。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利息等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。”的规定，本案中，金马建筑公司并未就其实际损失进行举证，损失数额应为欠付工程款8556544.71元的银行同期贷款利息，综合本案当中金马建筑公司已就欠付工程款利息进行主张的实际情况，本院酌定违约金数额以欠付工程款8556544.71元为本金，自2013年12月6日起至付清工程款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%予以计算，对金马建筑公司超出该部分计算数额所主张的违约金，本院不予支持。
综上所述，金马建筑公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持满洲里市人民法院（2016）内0781民初1367号民事判决第二项；
二、撤销满洲里市人民法院（2016）内0781民初1367号民事判决第一项；
三、被上诉人呼伦贝尔市泰丰房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司工程款8556544.71元；并以工程款数额8556544.71元为本金，自2013年12月6日起至工程款付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；
四、被上诉人呼伦贝尔市泰丰房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司以欠付工程款8556544.71元为本金，自2013年12月6日起至付清工程款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算的违约金，同时该违约金数额应以不超过4018201.28元为限。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费共计198048元，由上诉人呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司负担39361.46元，由被上诉人呼伦贝尔市泰丰房地产开发有限责任公司负担158686.54元；二审案件受理费140840元，由上诉人呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司负担39361.46元，由被上诉人呼伦贝尔市泰丰房地产开发有限责任公司负担101478.54元。
本判决为终审判决。
审判长 李豫元
审判员 张静超
审判员 阿 润
二〇一七年十一月十三日
书记员 陈 蕾