吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终2241号
上诉人（原审原告）：张成杰，男，1954年2月7日生，汉族，住长春市宽城区。
委托代理人：赵国艳，吉林常春律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵经纬，男，1988年4月22日生，汉族，住长春市二道区。
委托代理人：王建忠，男，1985年10月8日生，汉族，住河南省新乡市。
被上诉人（原审被告）：张红，女，1968年5月23日生，汉族，住长春市。
委托代理人：王建忠，男，1985年10月8日生，汉族，住河南省新乡市。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司。住所：长春市。
负责人：张建威，经理。
委托代理人：宫勋。
上诉人张成杰因与被上诉人赵经纬、张红、中国平安财产保
险股份有限公司吉林分公司（以下简称“保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2015）二民初字第2069号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张成杰原审诉称：2015年10月10日，被告赵经纬驾驶车辆所有人为被告张红的××××××号荣威牌轿车沿东盛大街由南向北行驶至公平路路口时，其车左侧与沿公平路由西向东行驶原告张成杰的自行车前部相撞，两车损坏，原告受伤。原告受伤后，经吉林大学第一医院二部诊断为腰椎压缩性骨折（L4），住院10天。此事故经长春市公安局交通警察支队出具的道路交通事故认定书上记载无法判断哪方闯红灯，事故责任无法认定。原告与被告就赔偿问题协商未果，现诉至法院，请求依法判令：1、被告赵经纬赔偿原告医疗费8722.29元、住院伙食补助费1000元、护理费8685.6元、营养费6227元、伤残赔偿金88227.72元、精神抚慰金10000元、鉴定费2700元、律师代理费5000元，共计130562.61元；2、被告保险公司在交强险及商业险的责任限额内先行承担赔偿责任；3、诉讼费由三被告负担。
赵经纬原审辩称：1、对原告主张的部分赔偿项目及数额不认可。吉津司鉴中心【2015】法临鉴字第1108号司法鉴定意见不能作为计算伤残赔偿金、护理费、营养费的依据。是否需要加强营养没有医疗机构的医嘱意见，营养费不应得到支持；事故未造成原告严重伤害，不符合给付精神抚慰金的情形；律师代理费的请求于法无据，不应支持；鉴定系原告单方委托所做，因而不能作为认定事实的依据，故鉴定费不应得到支持。2、事故发生时，被告赵经纬尽到了瞭望和谨慎驾驶的义务，且不存在违反道路交通安全法相关规定的情形。事故发生的原因系原告未按照交通信号灯和道路交通标识通行，因而与被告驾驶的车辆发生碰撞，而且不排除原告方故意导致事故发生的可能。因此，事故系原告所致，被告赵经纬对于事故的发生无过错。3、被告赵经纬驾驶的吉A-035**号荣威牌轿车已在保险公司投保了交强险和商业三者险，且事故发生时该车辆处于承保期内。即便是被告赵经纬对于事故的发生承担责任，那么原告所遭受的损失也首先应由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分再由保险公司按照保险合同在商业三者险范围内承担赔偿责任。仍有不足的，被告赵经纬再依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定给原告予以赔偿。4、事故发生后，被告赵经纬已经给原告垫付医疗费1014.85元、急救费94.60元、购买护腰费138元，要求保险公司将上述费用理赔给被告。
张红原审辩称：依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，本案中，被告赵经纬所驾驶的机动车经过公安交警部门进行鉴定车辆不存在缺陷，赵经纬本人具有驾驶资格，且在事故发生时赵经纬不存在依法不能驾驶机动车的情形。因此本案被告张红作为机动车的的所有人对于损害的发生无过错，其不应当承担任何赔偿责任。对于诉讼费的负担问题，按照《诉讼费缴纳办法》第二十九的规定，被告张红也不应当承担诉讼费。
保险公司原审辩称：对事故经过没有异议，对被告在我公司投保没有异议，如经核实无保险免责事由，答辩人同意承担保险理赔责任。对原告请求的金额以质证意见为准。原告请求的鉴定费、律师代理费、诉讼费不属于保险理赔范围，我公司不予赔偿。
经原审法院审理认定：2015年10月10日13时40分许，被告赵经纬驾驶××××××号荣威牌轿车沿本区东盛大街由南向北行驶，行驶至上记地点处时，其车左侧与沿公平路由西向东行驶原告张成杰所骑的自行车前部相撞，致两车损坏，原告张成杰受伤。2015年10月23日，长春市公安局交通警察支队二道区大队出具长公交证字[2015]第002393号道路交通事故证明载明：“经调查，东盛大街公平路口有信号灯控制，现有证据无法证明哪方闯红灯，事故责任无法认定，依据《道路交通事故处理程序规定》第五十条之规定，特此证明。”另认定：事故发生当日，原告前往吉林大学第一医院二部救治，门诊诊断为腰4椎体压缩性骨折，花费门诊费用1014.85元，急救费用94.6元、购买护腰板138元，上述款项均由被告赵经纬垫付。2015年10月12日，原告前往吉林大学第一医院二部入院治疗，住院10天，花费门诊费8元，住院费8714.29元。经原告诉前单方委托，2015年11月11日，吉林津科司法鉴定中心出具吉津司鉴中心[2015]法临鉴字第1108号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、张成杰此次外伤后果已构成九级伤残。2、张成杰此次外伤护理期为60日。3、张成杰此次外伤营养期为60日。花费鉴定费2700元。经被告保险公司重新鉴定申请，原审法院委托长春市中级人民法院司法技术辅助工作办公室对原告伤残等级及营养期进行重新鉴定。2016年2月24日，吉林公正司法鉴定中心出具吉公正[2016]法临鉴字第91号司法医学鉴定意见书，鉴定意见：1、此次车祸外伤致被鉴定人张成杰腰4椎体压缩性骨折未达到1/3不构成伤残；2、被鉴定人张成杰此次车祸外伤的营养期以60日为宜。再认定：肇事车辆××××××号荣威牌小型轿车的所有权登记在被告张红名下，该车在被告保险公司处投保了机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任险（限额为30万元）以及不计免陪附加险，本案事故发生在保险期间内。又认定：原告因此次事故花费律师代理费3500元。
原审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。侵害公民的身体健康权应承担侵权责任，赔偿受害人因侵权行为引发的合理经济损失。
（一）关于责任承担问题。
因肇事车辆××××××号荣威牌小型轿车已在被告保险公司处投保机动车交通事故责任强制保险及机动车第三者责任险，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿……”因此次事故成因无法查清，根据原、被告的陈述无法明确划分各自责任，结合本案实际情况，被告赵经纬驾驶的机动车危险性显然大于原告张成杰所骑的自行车，从有利于弱势车辆的角度出发，本案交通事故以原告承担40%的责任，被告赵经纬承担60%的责任为宜。被告保险公司在交强险赔偿限额内对原告进行赔偿，超出交强险赔偿范围的由被告保险公司在商业第三者责任保险范围内按照百分之六十的责任进行赔偿。被告保险公司不予赔偿的部分，由被告赵经纬按照百分之六十的责任进行赔偿。本案中，未有证据证明被告张红对事故的发生存在过错，故被告张红不承担赔偿责任。
（二）关于赔偿项目和数额。
关于医疗费。事故发生后，被告赵经纬为原告垫付医疗费1014.85元，原告花费门诊费8元、住院费8714.29元，对此原告及被告赵经纬已提供正规医疗机构出具的医疗票据，符合相关法律规定，予以认定。对原告及被告赵经纬支出的上述费用，被告保险公司应当在交强险范围承担赔偿责任。
关于住院伙食补助费。原告因此次事故住院10天，主张1000元，该数额符合法律规定，由被告保险公司在交强险范围内承担262.86元，剩余737.14元由被告保险公司在商业第三者责任险范围内承担442.28元（737.14元×60%）。
关于交通费。被告赵经纬为原告垫付急救车费用94.60元，该费用有正规票据，予以支持，由被告保险公司在交强险范围内予以理赔。
关于残疾辅助器具费。事故发生当日，被告赵经纬为原告购买的护腰板花费138元，结合本案实际情况，予以支持。由被告保险公司在交强险范围内予以理赔。
关于护理费。原告依据吉林津科司法鉴定中心出具吉津司鉴中心[2015]法临鉴字第110号司法鉴定意见书，鉴定意见：张成杰此次外伤护理期为60日，以及住院10日，主张护理费124.08元/日×70日=8685.60元，依法保护7444.80元（124.08元/日×60日），由被告保险公司在交强险范围内赔偿。
关于营养费。原告依据吉林津科司法鉴定中心出具吉津司鉴中心[2015]法临鉴字第1108号司法鉴定意见书，鉴定意见：张成杰此次外伤营养期为60日，按照2014年城市人均支配收入计算，主张营养费6227元。结合本案实际情况，营养费标准参考住院伙食补助费计算，本院依法保护3600元（100元/日×60日×60%），由被告保险公司在商业第三者责任险范围内赔偿。
关于伤残赔偿金及精神抚慰金。原告依据吉林津科司法鉴定中心出具吉津司鉴中心[2015]法临鉴字第1108号司法鉴定意见书，鉴定意见：张成杰此次外伤后果已构成九级伤残，主张伤残赔偿金88227.72元，精神抚慰金10000元，经原审法院委托，吉林公正司法鉴定中心出具吉公正[2016]法临鉴字第91号司法医学鉴定意见书，鉴定意见：此次车祸外伤致被鉴定人张成杰腰4椎体压缩性骨折未达到1/3不构成伤残，故原告伤残赔偿金及精神抚慰金的请求，不予支持。
关于鉴定费。原告主张2700元，由于原告经原审法院委托鉴定并未构成伤残，故对伤残部分的鉴定费用，应由原告自行承担，鉴定费以保护1800元为宜，故被告赵经纬应赔偿原告鉴定费1080元（1800元×60%）。
关于律师代理费。原告主张5000元，庭审中，原告仅提交一张3500元律师代理费发票，故被告赵经纬应赔偿原告律师代理费2100元（3500元×60%）。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十四条、第四十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效后七日内在交强险范围内赔偿原告张成杰医疗费9737.14元、住院伙食补助费262.86元、护理费7444.80元、交通费94.60元、残疾辅助器具费138元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效后七日内在第三者责任险范围内赔付原告张成杰住院伙食补助费442.28元、营养费3600元；三、被告赵经纬于本判决生效后七日内赔偿原告张成杰鉴定费1080元、律师代理费2100元。扣除被告赵经纬已经垫付的1247.45元，实际应支付1932.55元；四、驳回原告张成杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2911元减半收取，由原告张成杰承担1178.50元，被告赵经纬承担277元。
宣判后，张成杰不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：一、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实与理由为：一、原审判决事实不清，依据错误。原审判决依据的吉林公正司法鉴定中心出具的鉴定书遗漏CT片，而吉林津科司法鉴定中心依据此CT片认定上诉人构成九级伤残，吉林公正司法鉴定中心的鉴定意见因为遗漏重要的关键的检材，鉴定意见不应被采用，不能作为上诉人不构成伤残的依据。二、一审法院拒绝上诉人重新鉴定没有理由，属于程序错误。吉林公正司法鉴定中心鉴定人员出庭接受质询，通过庭审询问可知，此鉴定人员自认刚执业并不懂得鉴定程序须知，起初说只看见有X片，没看见有CT片，但随后又说没必要看CT片，但同时又称骨折如果两个片子都有必须结合看的说法，该说法符合鉴定中心出具的鉴定意见书上的记载。据此，对于是否构成伤残的问题依旧不清楚，上诉人要求重新鉴定，但一审法院以已经重新鉴定一次，不能再有第二次为由拒绝上诉人的重新鉴定的要求。法院不该采用有如此严重缺陷的鉴定意见作为本案的定案依据，为此，请求二审法院公正裁决。
赵经纬、张红二审辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人方诉前单方委托鉴定程序违法，不应当作为本案定案的依据，根据道路交通事故受伤人员治疗终结时间的规定，腰椎轻度压缩的终结治疗时间为三个月，腰椎粉碎性骨折的终结时间为六个月，本案交通事故发生时间为2015年10月10日，上诉人单方委托鉴定鉴定形成时间是2015年11月11日，因此上诉人单方委托鉴定时间也不符合规定，另，鉴定机构系上诉人单方委托，未经过与被上诉人进行协商，也未经过原审法院，因此原审中诉前单方鉴定程序正当性不足，在诉讼过程中，法院委托鉴定机构对上诉人的伤情重新进行鉴定，鉴定程序合法，检材客观真实。
保险公司二审辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人方诉前单方委托鉴定程序违法，不应当作为本案定案的依据，根据道路交通事故受伤人员治疗终结时间的规定，腰椎轻度压缩的终结治疗时间为三个月，腰椎粉碎性骨折的终结时间为六个月，本案交通事故发生时间为2015年10月10日，上诉人单方委托鉴定鉴定形成时间是2015年11月11日，因此上诉人单方委托鉴定时间也不符合规定，另，鉴定机构系上诉人单方委托，未经过与被上诉人进行协商，也未经过原审法院，因此原审中诉前单方鉴定程序正当性不足，在诉讼过程中，法院委托鉴定机构对上诉人的伤情重新进行鉴定，鉴定程序合法，检材客观真实。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：吉公正[2016]法临鉴字第91号鉴定意见系由人民法院委托、各方当事人共同选取的鉴定机构出具，该鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，应予采信。张成杰主张不应采信该鉴定，理由是该鉴定遗漏了检查时间为2015年10月12日的腰椎CT片一张。但依据张成杰于原审提交的住院病历及赵经纬于原审提交的门诊手册、CT诊断报告单（检查时间为2015年10月10日）可以认定张成杰于2015年10月12日因伤住院后并未实施腰椎CT检查，而是仅于2015年10月10日进行腰椎CT检查一次。故张成杰主张该鉴定遗漏检查时间为2015年10月12日的腰椎CT片一张与事实不符。且鉴定人原审出庭接受质询时已明确陈述经查阅CT片及X光片后所得结论为腰椎压缩性骨折，该结论与CT诊断报告单（检查时间为2015年10月10日）上记载的检查结论“腰4椎体压缩性骨折”一致。因张成杰并未提交充分的证据证明吉公正[2016]法临鉴字第91号鉴定意见存在程序严重违法或依据明显不足等应予重新鉴定的情形，故对其重新鉴定申请不予准许。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费421元由上诉人张成杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 溪
代理审判员 陈大为
代理审判员 王君伟
二〇一六年八月十日
书 记 员 庞 娟