湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂05民终1508号上诉人（原审被告）：陈建生，男，1977年11月17日出生，汉族，厨师，福建省永安市人，住湖北省远安县。被上诉人（原审原告）：马小云，男，1975年2月6日出生，汉族，农民，远安县人，住远安县。委托诉讼代理人：望露，湖北典沣律师事务所律师。上诉人陈建生因与被上诉人马小云民间借贷纠纷一案，不服远安县人民法院（2018）鄂0525民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈建生上诉请求：撤销远安县人民法院（2018）鄂0525民初28号民事判决，改判陈建生给付马小云74**元（不服金额为9850元），马小云赔偿陈建生经济损失6000元。事实与理由：2016年5月，陈建生为开设餐馆和旅社，雇请马小云对位于远安县江北工业园（老江北银行和江北银行）附属楼进行整修，完工后陈建生向马小云出具工程款23500元欠条。2016年11月25日，陈建生如约向马小云支付5000元。后陈建生发现马小云的装修存在严重工程质量问题，多次与马小云交涉，但迫于情面仍然通过建设银行柜员机向马小云现金转账7500元，并两次共向马小云微信支付3600元，实欠马小云74**元。至今，马小云没有为陈建生维修房屋，陈建生才扣取7400元作为维修费用。马小云否认陈建生曾于2017年5月至7月间支付7500元的事实，令陈建生气愤至极。马小云辩称：1、关于装修质量问题，自完工交付至2017年11月25日最后一次付款直至一审法院庭审期间，陈建生从未提起工程质量问题，更未与马小云交涉过工程质量问题。2、关于2017年4月13日陈建生通过建设银行柜员机向马小云现金转账7500元的问题。陈建生在一审答辩时辩称曾于2017年5月至7月通过建设银行柜员机向马小云现金转账7800元。一审法院本着审慎的态度，让马小云提供自己的账户交易明细进行审查，陈建生发现马小云在2017年4月13日有一笔ATM存款7500元，陈建生便认为7500元是其向马小云的转账。陈建生陈述的转账时间是2017年5月至7月，且陈建生应当有向马小云转账7500元的交易记录。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。马小云向一审法院起诉请求：陈建生立即支付拖欠马小云的借款14900元及违约金，共计17250元。一审法院认定事实：2016年5月，陈建生为经营需要请马小云对位于远安县江北工业园（老江北银行和江北银行）附属楼进行整修。整修完工后，陈建生向马小云支付了部分劳动报酬，2016年11月10日，双方经结算，陈建生尚欠马小云劳动报酬23500元，陈建生为此向马小云出具欠条，将劳动报酬表述为借款，并约定2016年11月25日还款5000元，余款于2017年3月前还清，到期不还按总价的百分之十计算违约金。此后，陈建生于2016年11月25日支付马小云50**元。2017年11月22日、11月25日通过微信分别向马小云支付了2000元、1600元，尚欠工资款14900元至今未付。马小云、陈建生对上述欠款事实及还款金额没有争议。陈建生所陈述在建设银行柜员机现金转账7500元，无事实依据及证据予以证明。一审法院认为，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条规定，合法债权应受保护。陈建生拖欠马小云工资款14900元，有马小云提供的欠条证实。陈建生于2016年11月10日给马小云出具欠条的行为，应视为陈建生对马小云工资款的结算，该劳动报酬关系由此转化为债权债务关系。陈建生出具欠条中所约定的逾期违约金2350元，不违反最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定。因此，陈建生应当依照欠条约定履行清偿义务，马小云的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款规定，判决：被告陈建生欠原告马小云劳动报酬14900元及违约金2350元，共计17250元，于本判决生效之日起十日内付清。案件受理费减半收取116元由被告负担，由被告在执行中一并给付原告。二审中，陈建生提交四张照片，用于证明照片于2018年3月17日拍摄，拍摄于远安县旧县镇七里村三组山顶人家餐馆的出租房，证明马小云的工程出现了质量问题，所以陈建生帮马小云代缴了工程款，房顶坍塌时间是2016年7月后，房屋就出现了精装修质量问题；另外提交一份申请书，要求二审法院调取其在柜员机上向马小云转款7500元的事实。马小云质证认为：1、对涉案照片三性持有异议，照片并没有显示房屋所在位置，并不能指明该损坏的房屋就是陈建生的房屋。2、时间、地点均没有显示，不排除有人为的可能性。3、陈建生于2016年11月10日给马小云打欠条，已将装修款转化为借款，陈建生提到的2016年7月就发现有质量问题，当时就应该提出，就不会转化为借款。由装修款转化为借款实际上是对马小云装修质量的认可行为。4、在一审中陈建生均未提出质量问题，现在对房屋质量问题再次提出已过诉讼时效。5、在一审中陈建生没有提出调查取证，马小云对陈建生二审中的申请不予认可。6、陈建生上诉状里提到的是2017年5月至7月给付7500元，但是陈建生看到马小云提交的交易记录后，才改口说2017年4月转款，这说明陈建生在说谎。二审中，本院于2018年5月2日会同远安县人民法院，向中国建设银行股份有限公司远安支行调查陈建生是否曾于2017年4月13日通过该行柜员机向马小云建设银行个人活期账户银行卡存入7500元的事实。该行于2018年5月3日出具《司法协查信息详情》，称“建行ATM监控录像只保留3个月，没有符合你单位查询的录像资料”；该行并于同日出具《银行卡客户交易详细信息》，显示2017年4月13日，马小云的建行银行卡ATM存款7500元交易时间为当日15时4分24秒。陈建生与马小云均对本院二审中调取的这两份证据没有异议。在对这两份证据质证前，经本院反复询问，陈建生陈述2017年4月13日向马小云的建行银行卡ATM存款7500元时间为当日“上午9点以后12点之前”。本院认为，陈建生在一审中从未提及马小云完成的整修工程存在质量问题，其在二审中提交的照片不能显示拍摄时间和地点，又无其他证据佐证，故对陈建生上诉提出的工程质量问题不予理涉，其上诉要求马小云赔偿工程质量经济损失6000元，纯系无稽之谈，于法无据，亦有悖诚信，本院不予采纳。本案双方当事人争议的焦点是陈建生是否曾于2017年4月13日通过建行柜员机向马小云银行卡存入7500元的事实问题。在一审过程中，陈建生辩称于2017年5月至7月期间向马小云建设银行个人活期账户银行卡存入7800元，一审法院遂要求马小云提供2017年1月至2018年1月个人活期账户交易明细。陈建生查阅该明细后称2017年4月13日马小云的建行银行卡ATM所存的7500元，系其存入，但没有提供其如何知悉马小云建行银行卡卡号的证据。因记忆误差，陈建生对存款时间和金额的陈述有出入，本院可以认定其陈述尚属合情合理，但在本院反复询问其通过建行柜员机向马小云账户存入7500元的具体时段时，陈建生仔细回忆后称系于当日上午存入，与本院向银行查询的存款时段存在重大差异，且在陈建生没有提供其如何知悉马小云银行卡卡号的证据的情况下，陈建生所称向马小云账户存入7500元的事实明显无法排除合理怀疑。陈建生可在收集向马小云账户存入7500元的充分证据后，另行向马小云主张权利。陈建生的上诉请求和诸多上诉理由，马小云已在答辩状中一一回应，马小云的辩称于法有据。因此，陈建生的上诉请求和理由，没有证据根据和法律依据。综上所述，陈建生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费232元，由上诉人陈建生负担。本判决为终审判决。审判长  刘乾华审判员  黄孝平审判员  罗 娟二〇一八年五月四日书记员  张 翌书记员  田雪萍