湖南省永兴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）永刑初字第62号
公诉机关湖南省永兴县人民检察院。
被告人刘某某，男；因涉嫌犯非法经营罪，于2013年11月25日被永兴县公安局取保候审，2014年11月20日被永兴县人民检察院取保候审。2015年4月7日经本院决定取保候审。
湖南省永兴县人民检察院以郴永检公诉刑诉（2015）44号起诉书指控被告人刘某某犯非法经营罪，于2015年4月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月29日公开开庭进行了审理。永兴县人民检察院指派检察员李珺出庭支持公诉，被告人刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省永兴县人民检察院指控：
2013年7月2日，被告人刘某某以他人名义在永兴县注册成立湖南俊达投资管理有限公司（以下简称俊达公司），之后，该公司招募客户通过注册在网络交易平台进行白银电子合约交易。俊达公司采用保证金的交易模式，以集中交易方式进行标准化合约交易。2013年8月28日至11月23日，俊达公司白银期货交易共2364手，累计缴纳的保证金为6887600元，产生的交易手续费363110元。2014年4月4日，经中国证监会湖南监管局认定，俊达公司的交易行为属于非法期货交易。
为证明上述事实，公诉机关在庭审过程中宣读、出示了下列证据：书证；证人证言；鉴定意见书；被告人的供述与辩解、户籍证明和到案经过等证据，据此认为，被告人刘某某未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，请依法判处。
被告人刘某某辩解称：起诉书指控的手续费是363110元，但返回部分手续费给客户后，他非法所得只有210000元左右，他是亏本经营。
经审理查明：2013年7月2日，被告人刘某某以他人名义在永兴县注册成立湖南俊达投资管理有限公司（以下简称俊达公司），公司注册资本人民币3000000元，经工商管理部门核准的经营范围：投资管理和咨询，经济信息咨询，白银制品销售和电子贸易，刘某某实际经营管理该公司。俊达公司成立后，便招募客户通过注册在网络交易平台进行白银电子合约交易，交易模式系采用保证金制度、每日无债结算制度，以集中交易方式进行标准化合约交易。自2013年8月28日至11月23日，俊达公司产生网上白银期货交易共2364手，累计使用的保证金为6887600元，产生的交易手续费363110元，手续费按30%至50%不等的比例返回部分给客户后，实际非法获利203273元。2014年4月4日，经中国证监会湖南监管局认定，俊达公司的交易行为属于非法期货交易。
另查明：2013年11月25日，被告人刘某某得知永兴县公安局经侦大队在调查湖南俊达公司非法经营案，主动投案并如实供述其非法经营期货的事实。2014年1月6日，被告人刘某某向公安机关退缴违法所得210000元。
上述事实，被告人刘某某在开庭审理过程中亦无异议，且有下列经庭审质证及查证属实的证据证明，本院予以确认：
1、湘证监函（2014）102号《关于对湖南俊达投资管理有限公司经营行为性质认定的复函》证明：湖南俊达投资管理有限公司未经国务院期货监督管理机构批准，从事的交易活动构成“非法组织期货交易活动”，属于非法期货交易。
2、湖南俊达公司网址首页、公司概况、交易规则等相关内容截屏证明：湖南俊达公司在其网站上介绍公司客户服务、最新资讯、白银走势以及期货交易规则等公司概况。
3、湖南省非税收入一般缴款书证明：刘某某从事非法期货交易违法所得上缴情况。
4、湖南俊达公司企业注册登记资料、企业法人营业执照、税务登记证、开户许可证、组织机构代码证证明：湖南俊达投资管理有限公司于2013年7月2日经永兴县工商行政管理局登记成立，地址位于永兴县便江镇人民东路银都商业街C区九、十号门面，法人代表李某甲，监事欧某某，委托代理人陈某某，注册资本3000000元。经营范围：投资管理和咨询，经济信息咨询，白银制品销售和电子贸易。
5、门面租赁合同证明：湖南俊达公司在永兴县便江镇人民东路银都商业街租赁132号门面作为该公司办公场所。
6、湖南俊达公司股东出资凭证、公司章程证明：湖南俊达公司股东出资3000000元作为注册资本，公司名称为湖南俊达投资管理有限公司，住所为永兴县便江镇人民东路银都商业街C区九、十号门面以及公司的经营范围、股东姓名及出资比例和方式、公司法定代表人、公司合并、分立、增资、减资及清算情况。
7、易及付电商网关支付合同及交易明细单证明：湖南俊达公司交易时间、交易类型、交易金额及收、付款的记录情况。
8、湖南俊达公司后台管理教程证明：如何登陆湖南俊达公司网站http：／／www.ghzb999.com／admin／ln.asp的相关方法和步骤情况。
9、证人何某某的证言证明：2013年9月份，他到永兴县柏林镇一家银丰贵金属投资有限公司，听该公司工作人员介绍，公司有个白银交易平台，只要在交易平台开个户就可以进行白银交易，听了介绍后，他便填写了一张开户申请表，向该公司提供了身份证、联系电话和QQ号，过了几天，该公司便通知他已办理好了开户，可以在该公司白银交易平台上进行交易。他总共交易了170克白银，从开户到现在共产生仓利息75元。做了一段时间后，他感觉该公司是非法地下炒期货公司。
10、证人欧某某的证言证明：湖南俊达公司白银期货的规则、特征及操作流程，5公斤白银保证金是700元，20公斤白银保证金是2000元，50公斤白银保证金是3500元，100公斤白银的保证金是6000元，以当日白银价格4000元计算，5公斤白银合约杠杆为28倍，20公斤白银合约杠杆为40倍，50公斤白银合约杠杆为57倍，100公斤白银合约杠杆为63倍。俊达客户赚的钱就是俊达公司亏的钱，俊达客户亏的钱就是俊达公司赚的钱。该公司主要负责的是刘某某，他在该公司只拿工资，从每月1400元涨到后来每月3000元。
11、证人李某甲的证言证明：湖南俊达公司在注册时刘某某在外地，当时刘某某答应给他和欧某某两个一些股份，所以他和欧某某两个人拿自己的身份证去工商注的册，到现在工商局的注册背资料都是他和欧某某两人是股东，其实真正的老板是刘某某。这个公司的白银交易平台是采用保证金的形式进行交易，只要到公司注册后，就可以进行买涨或者买跌，以国际市场白银价格为标准，买对了方向就可以赚钱，反之则亏钱，他在这个平台上亏了40000元左右。
12、证人王某某的证言证明：她的朋友刘某某先前开了一家旗胜贵金属有限公司，她用自己的身份证注册了一个账户，在这个白银交易平台上即可以买涨，也可以买跌，在旗胜公司她投了有80000元，亏了20000元，后来，刘某某在永兴成立一家俊达公司，她又在俊达公司做白银期货，保证金比旗胜低一点，手续费是7个点，每月底会返3个点给她们，她在俊达公司亏了40000元左右。
13、证人李某乙的证言证明：永丰公司、俊达公司的老板都是刘某某，郴州旗胜金属公司的老板是刘某某和马汉雄，湖南俊达投资管理有限公司创建白银交易平台有两个多月的时间，客户只要提供身份证、银行卡正反两面图片背资料、电话号码给公司，同时在填写好开户申请表，公司便会给客户开户，然后将开户账号和原始密码发给客户，客户便可以在电脑上登陆公司交易平台进行白银炒作交易。他是公司聘请的职员，每月工资按1800元为基本工资，大约一个月3000元左右。
14、U盘书证资料及俊达公司后台下载的客户交易明细资料证明：湖南俊达公司进行白银期货交易的现金日记账和在该公司进行白银期货交易的客户信息和交易情况。
15、郴州银都联合会计事务所报告书证明：湖南俊达公司共交易2364笔，累计缴纳保证金6887600元，产生交易手续费363110元。按30%返还给客户，公司亏损246821.75元；按50%返还给客户，公司亏损319443.75元（未考虑其他经营成本费用）。
16、被告人户籍证明证实：被告人刘某某已达到完全刑事责任年龄。
17、到案经过证明：2013年11月25日，被告人刘某某主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。
本院认为，被告人刘某某未经国家有关主管部门批准，擅自设立网络期货交易平台，非法经营白银期货交易，扰乱正常期货市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控其犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。对于被告人刘某某提出产生的交易手续费363110元，减扣返还给客户后，实际获利210000元左右的辩解意见，经查：俊达公司对产生的交易手续费，公司会在每月底按30%至50%不等的比例返回给客户的事实，有被告人供述，证人证言及郴州银都联合会计师事务所的报告书相互印证，足以认定被告人刘某某从事白银期货交易收取的手续费中按一定比例返还客户的事实，对其提出上述辩解意见，本院予以采纳。被告人刘某某案发后自动到公安机关投案，且如实供述其犯罪事实，系自首，可予从轻处罚。鉴于被告人刘某某在公安机关退缴了全部犯罪所得，且积极缴纳罚金，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。对其提出请求从轻处罚的辩解意见，本院予以采纳。根据被告人刘某某的犯罪事实、情节、悔罪表现及社会危害程度，本院拟对其判处非监禁刑，委托湖南省永兴县司法局对其进行社区矫正社会调查评估，该局经调查后出具了社区矫正社会调查评估意见书，同意对被告人刘某某实行社区矫正，本院予以采纳，依法对其宣告缓刑。公诉机关提出的量刑建议，符合本案事实和法律规定，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第五十二条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条和《中华人民共和国刑法诉讼法》第一百九十五第第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币210000元；
（缓刑从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、追缴被告人刘某某违法所得203273元上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王学功
审 判 员 曾永军
人民陪审员 何华丽
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 李 晖
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；