陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宝中民一终字第00390号
上诉人（原审原告）宝鸡市三鑫建筑劳务分包有限责任公司，住所地宝鸡市渭滨区经二路105号，组织机构代码76258083-0。
法定代表人王能强，任该公司经理。
委托代理人唐丽丽，陕西国文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘有江，男，汉族。
委托代理人王宗岗，陕西博仁律师事务所律师。
上诉人宝鸡市三鑫建筑劳务分包有限责任公司为与被上诉人刘有江劳动争议一案，不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2015）渭滨民初字第00697号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年9月，被告到原告处工作承包的工地工作。2011年12月27日被告在宝鸡市第三人民医院工地受伤，以“吴世成”的名字办理住院手续，在中国人民解放军第三医院住院13天，被诊断为创伤性重型脑损伤，被告住院期间由原告单位派人护理。被告出院后未到原告处上班，原告未给被告办理工伤保险。原告提供的工资表中没有被告的名字，被告称口头约定工资为每日100元，至其受伤时还没有发过工资。2013年度宝鸡市职工平均工资为41488元。
再查，被告于2012年申请劳动仲裁，要求确认其与原告之间存在劳动关系，宝鸡市渭滨区劳动人事争议仲裁委员会作出宝渭劳人仲案字（2012）10号仲裁裁决书，驳回了被告的仲裁请求。被告不服，向原审法院院提起诉讼，要求确认其与原告存在事实劳动关系，（2012）宝渭法民初字第01238号民事判决书判决被告刘有江与原告宝鸡市三鑫建筑劳务分包有限责任公司存在事实劳动关系。原告不服提起上诉，宝鸡市中级人民法院维持原判。2013年5月31日被告的伤情经宝鸡市人力资源和社会保障局同意认定为工伤。宝鸡市劳动能力鉴定委员会将被告的伤情鉴定为劳动功能障碍程度七级。被告将原告诉至宝鸡市渭滨区劳动人事争议仲裁委员会，要求工伤赔偿。其要求：1、支付停工留薪工资36000元；2、支付一次性工伤伤残补助金39000元；3、支付一次性工伤医疗补助金61066元；4、支付一次性工伤就业补助金61066元；5、支付护理费3600元；6、支付住院伙食补助费390元；7、支付劳动能力鉴定费360元；8、支付后续治疗费50000元。宝鸡市渭滨区劳动人事争议仲裁委员会作出宝渭劳人仲案字（2014）56号仲裁裁决书，裁决：1、宝鸡市三鑫建筑劳务分包有限责任公司支付刘有江停工留薪期工资20880元；2、支付一次性工伤医疗补助金51860元；3、支付一次性伤残就业补助金51860元；4、支付一次性伤残补助金22620元；5、支付住院伙食补助费195元；6、驳回刘有江的其他仲裁申请。上述款项共计147415元于仲裁裁决生效之日起30日内履行完毕。原告不服该仲裁裁决，诉至原审法院。
原审法院认为，劳动者因工伤残应依法享受社会保险待遇。原告因工伤待遇不服宝渭劳人仲案字（2014）56号仲裁裁决书，其理由是原告与被告之间不存在劳动关系，但是就原、被告之间是否存在劳动关系，被告已于2012年申请劳动仲裁，宝鸡市渭滨区劳动人事争议仲裁委员会已作出宝渭劳人仲案字（2012）10号仲裁裁决书，驳回了被告的仲裁请求。被告不服，提起诉讼，（2012）宝渭法民初字第01238号民事判决书认定原、被告存在事实劳动关系。原告不服，提起上诉，二审维持原判。原告以原、被告之间不存在劳动关系为由不支付工伤保险待遇，其理由不能成立，不予支持。
劳动者因公受伤，原告作为用人单位未参加工伤保险，根据相关法律法规的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。被告称受伤前月工资为3000元，但是未能提供相关证据予以证实，参照本地同行业工资标准对被告工资酌定为每日90元。被告的伤情经宝鸡市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经宝鸡市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残，参照《工伤保险条例》第三十七条的规定，原告应支付被告一次性伤残补助金25447.50元（90元∕天×21.75天×13个月）。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，原告应当支付被告停工留薪期工资。被告被诊断为脑挫伤，参照《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》，停工留薪期为12个月，原告应支付被告停工留薪期工资23490元（90元×21.75天×12个月）。
参照《陕西省人民政府实施《工伤保险条例》办法》第二十四条“七级至十级工伤职工有下列情况之一的，由用人单位向职工支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金：（一）本人自愿解除劳动关系的；”被告被鉴定为七级伤残，参照相关规定，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数。七级伤残的一次性工伤医疗补助金为15个月平均工资，一次性伤残就业补助金也是15个月平均工资。2013年度宝鸡市职工平均工资为41488元。故原告应支付被告一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金均为51860元（41488元÷12个月×15个月）。参照《陕西省人民政府实施《工伤保险条例》办法》第二十五条“工伤职工距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按每减少1年递减20%的标准支付。…”2013年5月31日被告的伤情经宝鸡市人力资源和社会保障局同意认定为工伤。此时被告已经年满56周岁，故一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金均为41488元（51860元×80%）。
被告主张护理费3600元，因被告认可住院期间原告已经派人护理，故对护理费不予支持。参照《陕西省人民政府实施《工伤保险条例》办法》第十六条“未参加工伤保险或未足额缴纳工伤保险费的，鉴定费用由用人单位承担，”被告要求原告支付鉴定费，但是其未能提供相关的鉴定费票据，对其该项请求，不予支持。被告住院13天，按照宝市人社发（2011）60号文件的规定，宝鸡市工伤补助费标准为每天15元，因此原告应支付被告住院伙食补助费195元（15元／天×13天）。被告主张的后续治疗费没有提供证据予以证明，故对其该项请求不予支持。
依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条，参照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，参照《陕西省人民政府实施工伤保险条例办法》第十六条、第二十四条、第二十五条和《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》和宝市人社发（2011）60号文件之规定，判决：原告宝鸡市三鑫建筑劳务分包有限责任公司支付被告刘有江停工留薪期工资23490元、一次性伤残补助金25447.50元、一次性工伤医疗补助金41488元、伤残就业补助金41488元、住院伙食补助费195元，共计132108.50元，于本判决生效后十日内履行完毕。
如未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告宝鸡市三鑫建筑劳务分包有限责任公司承担。
宣判后，上诉人宝鸡市三鑫建筑劳务分包有限责任公司不服，提起上诉。以原审认定事实错误为由，请求二审依法撤销原判，发回重审或依法改判上诉人不支付被上诉人工伤待遇132108.50元。
经二审审理查明的基本事实与原审法院查明一致。
本院认为，劳动者因工伤残应依法享受社会保险待遇。关于上诉人认为和被上诉人之间本质上不存在劳动关系，上诉人不应向被上诉人支付工伤待遇的请求。有（2012）宝渭法民初字第01238号民事判决书和二审维持原判的生效法律文书已对双方存在劳动关系予以确认。上诉人的主张没有新的证据和法律依据，其上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。关于上诉人认为原审法院认定的具体赔偿金额有误，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金比例不适当的问题。根据刘有江受伤的时间，结合全案的客观事实，原审扣减20%，合理恰当，并无不妥。上诉人的请求本院不予支持。
原判就上诉人的诉讼请求事项及相关证据进行了充分论证分析，上诉人基于此提出上诉，无新的证据和法律依据，上诉理由不能成立。原判程序合法，事实清楚，论理充分，适用法律正确，判处得当。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宝鸡市三鑫建筑劳务分包有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 林
审 判 员 陆新宁
代理审判员 王云飞
二〇一五年十月十日
书 记 员 王 燕