浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第2877号
上诉人（原审被告）：李火荣，男，1964年9月13日出生，汉族，住浙江省临安市。
委托代理人（一般授权代理）：汪卫、蒋菲，浙江天目源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶其春，男，1964年10月3日出生，汉族，住浙江省临安市。
委托代理人（特别授权代理）：钱向灵、胡志坚，浙江满江红律师事务所律师。
上诉人李火荣因与被上诉人叶其春合伙协议纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2014）杭临昌商初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：叶其春从事汽车修理业，李火荣在临安市经营“李氏扶手楼梯店”。2010年2月起，叶其春和李火荣双方口头约定合伙经营楼梯加工生意，并约定投资一人一半，经营期间的盈利、亏损均各半享有和承担。后叶其春和李火荣先各投入200000元作为出资。从2010年2月起，双方开始扶手楼梯加工业务，叶其春负责厂内后勤管理并兼出纳，李火荣负责生产、销售，厂址先租在临安市，后搬迁至临安市锦城街道市，双方对外以“李氏楼梯有限公司”的名义从事生产经营活动，但并未进行注册登记，合伙期间也无正规的会计账目。双方于2011年2月终止合伙，但未进行结算。2011年4月13日，叶其春和李火荣双方进行了谈话，谈话中李火荣承认应付给叶其春材料款90000元，设备折价款100000元。另查明，叶其春就其和李火荣间的合伙纠纷，曾于2012年1月向法院起诉，后叶其春于2013年7月25日申请撤诉。
原审法院审理认为：叶其春与李火荣就双方于2010年2月起至2011年2月间曾合伙以“李氏楼梯有限公司”的名义对外从事生产经营活动，并约定投资一人一半，经营期间的盈利、亏损均各半享有和承担的事实并无异议，双方之间构成合伙。基于双方的合伙事实上已于2011年2月终止，叶其春申请撤回要求判令叶其春和李火荣终止合伙关系的诉讼请求，符合法律规定，原审法院已裁定准许。叶其春和李火荣合伙经营期间是否亏损631228.48元？叶其春以其单方委托杭州钱王会计师事务所有限公司审计后出具的《专项审计报告》证明双方合伙期间亏损631228.48元，李火荣对此不予认可。原审法院认为，因双方合伙期间无正规的会计账目，终止合伙后也未进行结算，汤美珍在双方合伙将结束时为双方整理的记账凭证以白条为主，大多未取得合法、规范的原始凭证，也未经叶其春和李火荣共同签字确认，叶其春和李火荣对记账凭证及会计账户明细的真实性、完整性意见不一，该记账凭证及会计账户明细并不能完全反映双方合伙期间的经营状况和财务进出情况，相应的，叶其春单方凭该记账凭证等委托审计的《专项审计报告》也不具有合法性，不足以证明叶其春主张的合伙期间亏损631228.48元的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原审法院认为叶其春并未提供确凿证据证明叶其春和李火荣合伙期间亏损631228.48元的事实，应承担举证不能的不利后果，对叶其春要求李火荣承担双方合伙期间的亏损315614.24元的诉讼请求，原审法院不予支持。叶其春和李火荣终止合伙后于2011年4月13日进行的谈话中，李火荣承认应付给叶其春材料款90000元，设备折价款100000元，是双方终止合伙后对相应财产处理达成的协议，李火荣理应如实履行付款义务。李火荣辩称该款项是叶其春和李火荣双方合伙的共同财产、应由双方各半享有的意见，与事实不符，原审法院不予采信，对叶其春要求李火荣支付欠款190000元的诉讼请求，原审法院予以支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第八十四条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、李火荣应于判决生效之日起十日内付给叶其春人民币190000元。二、驳回叶其春的其它诉讼请求。如李火荣未按判决指定期间履行金钱给付义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8856元，由叶其春负担4756元，李火荣负担4100元。
宣判后,李火荣不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：本案事实认定不清，证据不足。双方对合伙关系在一审中均予以认可，但对合伙期间的资金往来明细，合伙收益、亏损等，均没有具体详实的账目或对账材料来证明。一审法院根据证据规则，只对双方合伙期间亏损631228.48元的事实不予认可，却对叶其春所谓“欠款”190000元的事实予以认可，缺乏证据，有失公正。一、从叶其春提供的《审计报告》看，“其他应收款165638.00元”的项目内容及字面意思通常理解为，该笔款项为李火荣应向“合伙企业”购置产品和材料应支付的款项。因此，该款项如存在，也是李火荣拖欠“合伙企业”的欠款，与叶其春本人无关。该“合伙企业”收益，李火荣理应也按比例享有。且前述情况，均系叶其春单方申请出具的《审计报告》所述内容，因此对该款项的性质，叶其春实质已作出了自认，即为“合伙企业”收益。二、一审法院只根据叶其春提供的一段录音作出190000元系李火荣拖欠叶其春个人的欠款的认定，有失公正。从录音内容结合双方实际系合伙关系的具体情况来看，李火荣与叶其春之间经济往来及材料买卖等情况，仅凭一段录音，是无法具体证明的，材料的用途，钱款的来源和权益人均无法证明。结合本案一审过程中叶其春提供的《审计报告》及叶其春一审中变更诉讼请求的情况来看，叶其春一开始是自认该笔165638元货款系李火荣拖欠“合伙企业”的，而根据合伙企业的性质，李火荣作为合伙人对该笔收益也是按比例享有权益的。因此，李火荣认为一审判决所认为合伙款190000万元，实际应为材料款65638元，设备折价款100000元，共计165638元，就算该笔款项李火荣需向“合伙企业”支付，最终作为合伙人的李火荣也是可以分享权益的，按照双方最初约定盈亏一半，李火荣也可以享有该164638元材料款、设备折价款的一半82319元。三、在没有合同约定情况下，应该按照出资比例享有权益。就该笔款项收益，李火荣只需向叶其春支付按照其出资比例部分的享有的合伙收益的价款。而根据案件一审过程中，李火荣与叶其春对“合伙企业”出资比例的确认情况来看，叶其春无法证明其存入所谓公司账目的其个人开设的账户的资金系其用于合伙企业经营的合伙出资，而李火荣手握叶其春签字的注明“办厂”的人民币200000元的收条及木材款45000元，则有利的证明了李火荣的出资情况，退一步讲，就算李火荣其他现金出资无法证明，李火荣的出资比例也为100%。从出资情况来看，显然叶其春并未证明自己出资，即使双方当初口头约定盈亏一半，李火荣支付叶其春164638元材料款、设备折价款的一半82319元，也应当在李火荣该245000元出资款中予以扣除，剩余款项162181元叶其春应当退还李火荣，如果叶其春不退还该款项，李火荣保留向一审法院追偿该笔款项的权利。综上，请求二审法院依法撤销原判，驳回叶其春一审的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由叶其春承担。
被上诉人叶其春答辩称：首先，叶其春未就本案提起上诉，并不说明对原审判决的认可，且一审判决也未使叶其春丧失就合伙期间的亏损要求李火荣承担责任的权利。其次，针对一审判令李火荣向叶其春支付19万元欠款的判决，叶其春认为事实认定清楚，法律适用恰当，李火荣的上诉理由不成立。一、一审判决李火荣应当支付叶其春19万元欠款的证据系“录音资料”，而非《专项审计报告》，且证据足以认定。1、依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十六条之规定，录音资料作为民事诉讼证据种类之一“视听资料”的一种，其符合民事诉讼的证据形式要求。同时，在一审中李火荣也已对该份“录音资料”的真实性、合法性予以确认。因此，一审将该份证据作为本案的定案依据符合法律规定。2、通过该份“录音资料”足以证实李火荣应付叶其春19万元欠款的事实。首先，该份录音形成于双方已经终止合伙后的2011年4月17日（双方终止合伙的时间是2011年2月），系双方在终止合伙后对合伙期间材料款结算和终止合伙后剩余设备折价处置所达成的口头协议，其与双方合伙及合伙期间的盈亏无关。其次，该“录音资料”也非常明确的证实了该19万元欠款的形成，即9万元为李火荣欠叶其春的材料款，10万元为双方终止合伙后将剩余机器设备等折价给李火荣后应当支付给叶其春折价款。最后，该“录音资料”是李火荣与叶其春之间的对话，其也清楚明确地证实了，该9万元材料款和10万元资产折价款给付的对象就是叶其春，而非作为双方合伙期间的合伙财产。3、一审据以认定李火荣应当支付叶其春欠款的依据并非《专项审计报告》，自然李火荣以《专项审计报告》为基础提出的上诉理由不能成立。同时，在一审中李火荣对该份《专项审计报告》的三性均有异议，而在上诉时又将该份《专项审计报告》的内容作为其上诉的基础和理由，不能成立。二、叶其春主张该笔19万元欠款诉求明确，且自始至终未将该笔欠款与合伙期间的盈亏相混淆。1、叶其春在一审中无论是在诉讼请求还是事实理由部分，都非常明确地将该笔欠款与合伙期间的亏损承担相区分开，特别是对该笔欠款的形成做出了明确的说明，而从未将该笔欠款与合伙期间的盈亏相混淆。2、至于叶其春在一审中对诉讼请求的变更符合民事诉讼法律规定，但不符合民事诉讼中有关“自认”的规定。李火荣将其作为叶其春“自认”的上诉理由不成立。三、李火荣关于叶其春从未出资的理由系毫无事实依据的“捏造”。1、一审中李火荣认可双方存在合伙关系，且合伙期间长达1年多。如果如李火荣所说的叶其春分文未出，则不足在“合伙”之说。2、依据李火荣在一审中对其真实性、合法性无异议的“录音资料”，李火荣不但对叶其春没有出资一事只字未提，而且多次对“合伙一人一半，赚也一半，亏也一半”予以强调。如果叶其春没有出资，在双方已经终止合伙关系且因为亏损发生争议的过程中，李火荣不会只对双方合伙终止后盈亏各半的责任承担问题予以强调，而对叶其春没有实际出资一事只字未提。可见，李火荣对叶其春的出资是心知肚明的，而事实上叶其春的实际出资远多于李火荣。3、还是依据“录音材料”，如果按李火荣所说的叶其春没有出资，那么合伙期间的全部资产应属李火荣所有，为何李火荣在“录音资料”中会明确表示要给叶其春19万元的欠款。既然全是李火荣的个人财产，何来“给”一说。综上，请求二审法院驳回上诉。
二审期间，上诉人李火荣向本院提交以下证据材料:便条1份，欲证明根据审计报告显示，双方合伙期间共欠阳波木业41850元，通过李火荣的机器设备抵扣28100元后，剩余欠款为13750元。该证据进一步说明双方并未经过结算，录音之后李火荣将机器设备款抵扣了双方合伙期间的债务的事实。经质证，叶其春对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议。即使存在该抵扣便条，也只能证明阳波木业或马顺丁和李火荣之间存在抵扣关系，因为李火荣本身就是经营楼梯店的。按照李火荣所称，证明当时确实有部分资产给了李火荣，而李火荣用于抵扣给阳波木业或马顺丁。本院认为，李火荣提交的证据真实性不能确定，且和本案没有关联性，故本院不予确认。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是李火荣是否应当向叶其春支付190000元款项。李火荣和叶其春之间存在合伙关系，双方对此均予以确认。由于双方在合伙期间并未建立财务会计制度，终止合伙后也未对合伙事务进行结算，且叶其春提供的有效证据也不足以证明其主张的合伙期间亏损631228.48元的事实，故原审法院驳回叶其春的相关诉请正确。对于材料款和设备折价款共计190000元，根据叶其春和李火荣于2011年4月13日的谈话录音，李火荣在谈话中明确承认应付给叶其春材料款90000元，设备折价款100000元，原审法院据此判决李火荣应当支付190000元正确。李火荣主张该款项系合伙的共同财产，应由双方各半享有的意见，与谈话内容不符。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，上诉人李火荣的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8856元，由李火荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄江平
审 判 员 崔 丽
代理审判员 夏文杰
二〇一六年一月十一日
书 记 员 林叶红
?PAGE?