广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）粤73民终1055号
上诉人（原审被告）：广州市越秀区景点商业街御品饮品店，经营场所：广东省广州市越秀区。
个体经营者：雷志勇，1973年3月17日出生，汉族，身份证住址广西桂林市象山区。
委托诉讼代理人：杨河、赵俊杰，广东格林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：样样好餐饮管理（深圳）有限公司,住所地广东省深圳市宝安区。
法定代表人：汤馥华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张全军，广东红树律师事务所律师。
上诉人广州市越秀区景点商业街御品饮品店（以下简称御品饮品店）因与被上诉人样样好餐饮管理（深圳）有限公司（以下简称样样好公司）侵害商标权纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初5205号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、关于样样好公司的权利来源及其法律状态事实。
经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，贡茶商行有限公司是第8529453号“”注册商标专用权人，注册有效期限自2013年7月21日至2023年7月20日止，核定服务项目为第43类的备办宴席、餐馆、饭店、咖啡馆、快餐馆、流动饮食供应、汽车旅馆、提供营地设施、住所（旅馆、供膳寄宿处）、自助餐馆。2013年12月13日，国家商标局核准贡茶商行有限公司将上述商标转让给样样好公司。2015年9月14日，国家商标局核准样样好公司将上述商标转让给贡茶（上海）餐饮管理有限公司。
经国家商标局核准，贡茶商行有限公司是第9896868号“”注册商标专用权人，注册有效期限自2013年1月14日至2023年1月13日止，核定使用商品为第32类的无酒精果汁饮料、水果饮料（不含酒精）、可乐、奶茶（非奶为主）、豆类饮料、果茶（不含酒精）、无酒精水果混合饮料、以蜂蜜为主的无酒精饮料、果汁冰水（饮料）、饮料制剂。2013年12月13日，国家商标局核准贡茶商行有限公司将上述商标转让给样样好公司。2015年9月14日，国家商标局核准样样好公司将上述商标转让给贡茶（上海）餐饮管理有限公司。
2015年9月14日，贡茶（上海）餐饮管理有限公司出具一份《授权书》，内容为：“贡茶（上海）餐饮管理有限公司现将第8529453号、第9896868号等注册商标授权给样样好餐饮管理（深圳）有限公司独占使用。样样好餐饮管理（深圳）有限公司对上述商标有权再授权第三方使用，有权对侵犯上述商标权的行为进行调查取证、律师函警告、申请证据保全、行政投诉等方式进行维权，有权以自己的名义独立行使诉权。上述授权区域为中国大陆地区，本授权长期有效。特此授权”。
二、关于被控侵权事实部分。
2015年12月24日，样样好公司的委托代理人李桂林来到广州市广州公证处申请证据保全公证。2015年12月24日，样样好公司的委托代理人李桂林与公证员段静海、刘鹏来到广州市越秀区中山五路地铁公园前站东端景点商业街B28号，在公证人员的现场监督下，李桂林对该标识为“贡茶”名称的商铺的商业招牌、商标样式、商铺外观及店内现状均进行了拍照，并现场取得了该商品的饮品价目单。2016年1月14日，广东省广州市广州公证处作出（2015）粤广广州第232847号公证书，证明与公证书相粘连的八张照片为李桂林在上述现场拍摄所得，与实际情况相符，与公证书相粘连的《饮品价目表》的复印件与原件内容相符。
上述公证书所附照片显示：涉案店铺的门面招牌处使用了“GONGCHA”标识；门口的第二杯半价《宣传单》上使用了“+GONGCHA+”标识；饮品价目表、冰桶上使用了“中国贡茶集团、“+GONGCHA+御可的贡茶世界的好茶”标识；在外卖单上使用了“+GONGCHA+御可的贡茶世界的好茶”标识以及“庆祝御可贡茶荣获中国驰名品牌，产品及包装全面升级，敬请广大消费者认清6.0新版杯纹图案，正品金牌御可贡茶有保证”的提醒语，在该提醒语的下方，分别有5.0版杯纹图案和6.0新版杯纹图案，其中升级提示5.0版杯子上使用了“”图样。其余奶茶杯子上使用了“”标识。在庭审中，御品饮品店确认涉案店铺由其经营，并对上述公证书的真实性予以确认，但对其证明内容和证明目的不认可。
经当庭比对，样样好公司认为御品饮品店在店铺的招牌、宣传单、价目表、外卖单上所使用了“+GONGCHA”标识以及在第二杯半价《宣传单》上使用“+GONGCHA+”标识，在5.0旧版升级提示杯上使用了“”，上述两个标识与样样好公司主张的第8529453号“”商标构成近似，与第9896868号“”商标构成相同。御品饮品店对被控侵权标识的使用位置予以确认，但认为被控侵权商标与样样好公司商标不构成近似，样样好公司的商标分别由“样样好”+“”+“贡茶”+“GONGCHA”组成，而御品饮品店所使用的商标由“御可”+“贡茶”+“GONGCHA”组成；两者仅仅是文字和拼音相同，其他是不同的，从整体上来看两者不构成近似；此外，从服务类别上，样样好公司核准使用的服务类型是43类，而御品饮品店使用的是30类的茶饮料商品，两者存在显著区别，虽然两者都有“贡茶”二字，但“贡茶”仅仅是显示服务内容，且“贡茶”属于通用名称，不会导致相关消费者的混淆与误认。样样好公司的商标是继受取得，“”溢香杯商标的使用不属于商标意义上的使用，更不是侵犯了样样好公司主张的商标专用权。
三．其他查明事实。
1、样样好公司系于2010年7月14日成立的有限责任公司。御品饮品店系2014年8月29日核准成立的个体工商户，经营者为雷志勇，经营地址位于广州市越秀区中山五路地铁公园前站东端景点商业街328号，主要从事预包装食品零售。2014年7月11日，广东贡茶投资有限公司（为甲方）与御品饮品店的个体经营者雷志勇（为乙方）签订一份《开店辅导及技术许可使用合同》，约定：乙方自愿申请甲方为其开办御可贡茶饮品经营体系作管理咨询、开店辅导及技术转让相关事项，并愿意依照该体系统一的经营模式及甲方有关的管理制度、标准等开设御可贡茶饮品店开展业务咨询；甲方辅导乙方依本合同的约定，辅导乙方开办御可贡茶饮品店及许可乙方使用甲方所拥有的经营技术资产，如店面装饰风格、培训体系、营运体系、财务体系、信息网络系统、专有技术系统、广告宣传及促销、商品生产或进货渠道、配送等经营管理体系，成为甲方的一个辅导经营店；甲方为乙方提供开店前的整体规划，包括经营技术的提供与咨询等；乙方辅导店地点位于广州市越秀区公园前地铁E出口A03铺，并以“御可贡茶”命名该店；本合同有效期间为两年，自2014年7月11日至2016年7月11日；甲方将御可贡茶辅导经营权授予乙方，并辅导乙方使用甲方商标标识及经营技术资产，乙方一次性支付甲方辅导金12万元，作为取得该技术辅导经营权及商标使用权、经营技术资产使用权的费用；乙方每月须按辅导手册规定之列项支付给甲方作为持续使用辅导经营权、使用甲方商标及经营技术资产、接受甲方及其关系企业协助指导的费用即权利金，首年免收权利金，第二年起，每月收取500元等”。据此，御品饮品店认为其使用涉案被控侵权标识均来源于广东贡茶公司，有合理来源，并说明提供者，故不应承担侵权赔偿责任。
2、样样好公司为证实其经营的贡茶产品销量大，知名度高，拥有众多自营门店，提交了以下证据：（1）开业商户统计表，显示截止2015年8月样样好公司已在全国开业448家；（2）深圳市宝安区地方税务局、深圳市宝安区西乡税务分局、深圳市福田区地方税务局向其出具的《纳税证明》；（3）样样好公司于2014年被广东省连锁经营协会评为“广东省十大特许经营品牌”、“广东省最具投资价值品牌”、“广东省最具发展潜力品牌”。
御品饮品店为证明御可贡茶具有较高市场知名度，亦提交了以下证据：（1）演员张铁林《肖像使用授权书》；（2）演员钱璇《肖像使用授权书》；（3）张铁林、钱璇代言广告；（4）御可贡茶入围发现之旅频道《品质》栏目；（5）御可贡茶CCTV专题纪录片《品质》；（6）御可贡茶2014中国驰名品牌牌匾；（7）御可贡茶2014优秀连锁品牌奖牌匾；（8）御可贡茶2014年度央视网商城年度优秀商家牌匾；（9）御可贡茶2015第31届广州特许连锁展览会最受欢迎品牌奖牌；（10）御可贡茶2015中国饮品行业驰名品牌证书；（11）御可贡茶2016中国著名品牌证书；（12）御可贡茶全国消费者信得过名优产品证书；（13）御可贡茶国际知名品牌证书；（14）御可贡茶全国创新领导先锋品牌证书。
3、样样好公司曾就广东贡茶公司、广东贡茶投资有限公司虎门大润发分公司侵害商标权及不正当竞争纠纷诉讼至广州市海珠区人民法院[案号：（2014）穗海法知民初字第749号]。2015年3月20日，广州市海珠区人民法院一审判令广东贡茶公司在该判决发生法律效力之日起立即停止侵犯样样好公司第8529453号注册商标专用权行为，即广东贡茶公司停止在其自营或授权经营场所中使用与样样好公司商标相近似的标识及停止在其生产及销售奶茶产品等食品上使用与样样好公司商标近似的标识；广东贡茶公司向样样好公司赔偿经济损失及维权支出合理费用合共500000元等。宣判后，广东贡茶公司不服上述判决提出上诉。2015年12月3日，广州知识产权法院以（2015）粤知法商民终字第162号民事判决，驳回广东贡茶公司的上诉，维持原一审判决。
4、广州知识产权法院于2016年6月29日作出的（2016）粤73民终326号、327号民事判决书均认定样样好公司享有的第8529453号“”注册商标是由“贡茶+GONGCHA”+阴刻“漾漾好”字体+“”三部分构成，整体为左右组合，左侧为较大字体的“漾漾好”字样，右侧上部为白舟篆古印字体的竖写“贡茶+GONGCHA”标识，下部为“”图案，其中图案约占整体图形三分之一比例，并认定“贡茶”一词是指中国古代专门进贡皇室供帝王将相享用的茶叶，故认定“贡茶”一词属于通用名称，并无显著性，对公众是否构成混淆和误认，必须结合“漾漾好”字体和“”图案才能对两者的服务和商品的来源进行明确区分。
5、样样好公司与广东红树律师事务所于2015年10月5日签订一份《委托代理合同》，委托广东红树律师事务所代理商标专用权纠纷系列案件，样样好公司同意向该所支付广东省内的每宗案件为5000元，广东省外的每宗案件为10000元等。样样好公司主张其为维权支出了律师费5000元、公证费550元，提交了一张公证费发票（发票号码：17265841，金额：7150元，因该公证费共包括13家商铺，分摊到本案为550元）予以证实，但没有向法院出示律师费的支付凭证或结算发票。
6、在庭审中，样样好公司明确表示在本案中只主张御品饮品店侵犯其享有对第8529453号“”、第9896868号“”注册商标专用权，撤回主张原诉状中所主张的《贡茶图》、《贡茶实体店装修效果图》作品的著作权及不正当竞争行为。
原审法院认为：根据国家商标局核发的第8529453号以及第9896868号《商标注册证》、《核准商标转让证明》以及《商标转让证明》，可以证实贡茶（上海）餐饮管理有限公司分别是“”和“”两个商标的注册人。贡茶（上海）餐饮管理有限公司于2015年9月14日出具《授权书》，将上述两个注册商标授权给样样好公司独占使用，样样好公司有权对侵犯上述商标权的行为进行调查取证，并有权以其名义独立行使诉权。因上述两个注册商标仍处于有效保护期内，根据《中华人民共和国商标法》第三条之规定，样样好公司作为本案的适格主体，有权提起本案诉讼。
至于御品饮品店抗辩认为样样好公司提起本案诉讼属于重复起诉问题。因样样好公司在本案中主张的侵权责任主体并非广东贡茶公司，且指控的侵权事实发生在2015年12月24日后，即广州市海珠区人民法院在（2014）穗海法知民初字第749号民事诉讼及裁判中没有对本案争议侵权事实作出司法审查和裁判，故样样好公司提起本案诉讼没有违背民事诉讼法所确立的一事不二诉原则，原审法院对御品饮品店的该项抗辩意见不予接纳。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项之规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。御品饮品店对样样好公司所举的（2015）粤广广州第232847号公证书的真实性没有异议，也承认上述公证书记载的经营地址是其经营的商铺，故原审法院对样样好公司所举公证书的证明效力予以确认。御品饮品店系从事预包装食品零售的个体工商户，商铺字号显示其从事饮品行业，且从上述公证书所附图片的内容来看，御品饮品店也经营果茶等冷热饮品，故御品饮品店的经营业务与样样好公司主张商标权利的第8529453号“”（第43类服务项目）、第9896868号“”（第32类商品）注册商标核定的保护范围基本一致。御品饮品店在其商铺的招牌、外卖单、宣传单上分别使用了“+GONGCHA”；“+GONGCHA+”；在防伪升级指引图的5.0提示杯子上使用了“”标识。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证。广州知识产权法院作出的（2016）粤73民终326、327号民事判决作为已发生法律效力的终审判决已认定“贡茶”文字属于通用名称，且样样好公司注册的第8529453号“”商标的显著部分为“漾漾好”字体和溢香杯“”，故区分被控侵权标识有否侵害样样好公司主张的第8529453号“”商标应结合“漾漾好”字体和溢香杯“”在隔离状态下进行比对。现御品饮品店在店铺招牌、外卖单、冰桶上分别使用了“+GONGCHA”标识，该标识没有使用“漾漾好”字体和溢香杯“”。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。因此，御品饮品店在其经营场所及外卖单上使用“+GONGCHA”标识没有侵犯样样好公司享有对第8529453号“”商标的专用权。至于御品饮品店在第二杯半价《宣传单》及升级提示杯的外包装上使用了“”图案。将该图案与样样好公司主张商标权利的第8529453号“”注册商标中的溢香杯图案以及第9896868号“”进行比对，两者的构图均是“茶杯和茶雾”，构图也是上下结构，平面直视，两者差别不大，故两者构成近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与样样好公司注册商标的商品有特定的联系。样样好公司已明确表示没有授权或许可御品饮品店使用涉案两个注册商标，故御品饮品店在第二杯半价《宣传单》和升级提示杯上使用被控侵权标识“”的行为已侵害了样样好公司享有对涉案第8529453号“”以及第9896868号“”注册商标的专用权。御品饮品店理应承担停止侵权及赔偿损失的民事法律责任。
至于赔偿金额的确定问题。因样样好公司被侵权所遭受到的实际损失或御品饮品店因侵权所获得利益均难以确定，原审法院在衡平赔偿金额时主要考虑以下几个因素，第一、涉案注册商标的知名度，御品饮品店的主观过错、经营规模及侵权区域；第二、广州市海珠区人民法院于2015年3月20日针对广东贡茶公司作出（2014）穗海法知民初字第749号民事判决书，广州知识产权法院于2015年12月3日终审作出（2015）粤知法商民终字第162号民事判决书，而样样好公司的取证时间发生在2015年12月24日，结合涉案公证书所附图片内容为升级提示，不再使用5.0旧版纹图杯，原审法院对御品饮品店抗辩认为在收到广州知识产权法院的终审判决书后已处于纠正期的意见予以采信；第三、样样好公司针对涉案商标已提起多宗维权诉讼。据此，原审法院酌定御品饮品店承担的赔偿数额为15000元（该款含样样好公司为制止侵权所产生的合理开支费用），样样好公司索赔金额超过上述酌定部分的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第（二）项、第五十九条第一款、第六十三条第三款以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，作出如下判决:一、御品饮品店广州市越秀区景点商业街御品饮品店立即停止侵犯样样好公司样样好餐饮管理（深圳）有限公司享有对涉案第8529453号“”、第9896868号“”注册商标专用权的行为，即御品饮品店广州市越秀区景点商业街御品饮品店立即停止在第二杯半价《宣传单》和升级提示茶杯上使用与上述注册商标相近似的“”图案；二、御品饮品店广州市越秀区景点商业街御品饮品店应于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿样样好公司样样好餐饮管理（深圳）有限公司经济损失15000元（该款含样样好公司为制止侵权行为所产生的合理开支费用）；三、驳回样样好公司样样好餐饮管理（深圳）有限公司的其他诉讼请求。
判后，御品饮品店不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，驳回样样好公司一审全部诉讼请求，并由样样好公司承担本案一、二审全部诉讼费用。理由：一、我方使用涉案商标属于描述性使用，不属于商标性使用，更不是典型的侵犯注册商标专用权意义上的使用，只是说明版本升级变更。且该标识是由总店广东贡茶投资有限公司授权使用的，即便构成侵权，我店的使用行为也属善意使用，依法可免责。二、样样好公司没有提供过去三年使用涉案商标的证据，不能证明因侵权行为受到的其他损失，我店也无需赔偿。三、原审法院一方面认可应给予我店不再使用涉案标识的合理纠正期，却又判令我店承担赔偿责任，不合情理。
被上诉人样样好公司答辩认为原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审诉讼中当事人对原审法院查明的事实均无争议。经审查，原审法院查明的事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩，结合案件事实，本案二审争议焦点为：一、御品饮品店使用被诉标识是否属于商标性使用，是否构成侵权。二、御品饮品店应否承担赔偿责任。首先，御品饮品店在店铺的招牌、宣传单、价目表、外卖单，以及在第二杯半价《宣传单》和5.0旧版升级提示杯等物品上使用了被诉标识，起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用行为。御品饮品店上诉认为该使用行为不属于商标性使用的上诉意见不能成立。同时，被诉标识与样样好公司涉案商标近似，足以造成消费者的混淆和误认，原审法院认定御品饮品店侵犯样样好公司涉案商标权合法有据，本院予以维持。御品饮品店与广东贡茶投资有限公司在双方《开店辅导与技术许可使用合同》中并未就涉案标识的使用问题作出明确约定，御品饮品店称其根据广东贡茶投资有限公司的授权善意使用涉案标识无事实依据，本院对该上诉理由不予采纳，原审法院认定御品饮品店不具备侵权免责的法定情形正确。其次，样样好公司在一审诉讼中已提交《开业商户统计表》等相关证据证明涉案商标的使用情况，御品饮品店认为样样好公司没有提供相关证据，没有因被侵权造成损失与事实不符，该上诉意见不能成立。最后，御品饮品店既已实施了侵权行为又不具备法定的侵权免赔情形，依法自应承担赔偿责任。御品饮品店认为原审判决不当的上诉理由亦不能成立。综上所述，御品饮品店的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费175元由上诉人广州市越秀区景点商业街御品饮品店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭小玲
审 判 员 谭卫东
审 判 员 陈东生
二〇一六年十二月十六日
法官助理 徐智媛
书 记 员 Ｘ Ｘ