广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第827号
上诉人（原审原告）：健荣针织染整（惠州）有限公司.法定代表人:王添财，总经理。
委托代理人:刘蓉芳，广东旗轩律师事务所律师。
委托代理人:朱雪连。
被上诉人（原审被告）：博罗县国土资源局。
法定代表人：朱耀新，局长。
委托代理人：温志刚、温志坚，均系广东宏兴律师事务所律师。
原审第三人：博罗县龙溪镇人民政府。住所地：博罗县。
法定代表人：杨东生，镇长。
原审第三人：博罗县民委员会。住所地：博罗县。
法定代表人：李志峰。
上诉人健荣针织染整（惠州）有限公司因国有土地使用权转让合同纠纷一案，不服博罗县人民法院（2015）惠博法民一初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审意见
健荣针织染整（惠州）有限公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、确认被告尚未完成博府国用（XX）第XX号国有土地使用权证的其中20000平方米出让土地的交付义务。2、被告在判决生效后按法律规定交付未完成交付的20000平方米的出让土地（熟地）给原告使用。3、本案诉讼费用全部由被告承担。
主要事实和理由：原告在博罗县人民政府的招商引资政策的感召下，作为龙溪镇的招商引资项目，在2001年12月11日与博罗县龙溪镇球岗村民委员会签订了《国有土地使用权转让合同书》，合同约定博罗县龙溪镇球岗村民委员会将球岗村墩仔（土名）的一块约130亩的土地出让给原告做工业用地使用，博罗龙溪镇人民政府对该合同提供担保，博罗工商行政管理局对合同进行鉴证。2005年，《国有土地使用权转让合同书》指向的土地转为国有，并由博罗国土资源局依法挂牌出让，原告摘牌后，与博罗国土资源局签署了《国有土地使用权出让合同》，并在2005年12月15日取得了博罗县人民政府核发的博府国用（XX）第XX号国有土地使用权证，土地使用权面积为88954平方米，终止日期为2055年8月28日，用途为工业。《国有土地使用权转让合同书》签订后，原告按约定缴纳了土地转让费，博罗国土资源局挂牌出让后，原告又按照《国有土地使用权出让合同》的约定缴纳了土地出让金，严格履行原告约定的各项义务，但球岗村民委员会、龙溪镇人民政府和博罗国土资源局都未按合同约定，交付足额面积的土地给原告使用，至今有约20000平方米的土地因与鱼塘承包方存在征收补偿问题，该土地一直由鱼塘承包人非法占用，至今都未完成交付，原告实际使用的土地面积只为68954平方米，但原告却按照88954平方米支付了土地转让费并缴纳了土地出让金，已经严重损害了原告的合法权益。因龙溪镇球岗村民委员会、龙溪镇人民政府和博罗国土地资源局都未按合同的约定交付88954平方米土地给原告使用，原告实际使用的土地面积只为68954平方米，原告遂根据《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》第三条“土地使用税以纳税人实际占用的土地面积为计税依据，依照规定税额计算征收。前款土地占用面积的组织测量工作，由省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况确定”的规定，只按原告实际占用的土地面积68954平方米向博罗地方税务局申报土地使用税的税务登记，自2007年起至今一直都是以实际土地使用面积68954平方米缴纳土地使用税。2014年10月23日，原告收到博罗县地方税务局龙溪税务分局的责令限期改正通知书（博地税龙溪字第XX号），认为原告未如实申报缴纳土地使用税，要求原告按照国有土地使用权证上载明的土使用权面积88954平方米申报缴纳土地使用税，限令原告在2014年11月6日前予以改正，否则将按《税收征收管理法》第62条、68条对原告进行处罚，甚至直接强制执行。
原告认为，根据《闲置土地处置办法》第二十一条的规定：“市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：（一）土地权利清晰；（二）安置补偿落实到位；（三）没有法律经济纠纷；（四）地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确；（五）具备动工开发所必需的其他基本条件”，因原告受让的土地中有20000平方米存在安置补偿未落实到位，且存在法律经济纠纷，依法不具备出让的条件，不能出让。另根据《闲置土地处置办法》第二十八条的规定：“市、县国土资源主管部门未按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的期限、条件将土地交付给国有建设用地使用权人，致使项目不具备动工开发条件的，应当依法承担违约责任”，因博罗国土资源局并未按《国有土地使用权出让合同》的约定交付土地给原告，依法应当承担违约责任。
博罗国土资源局辩称，一、根据原告与第三人球岗村签订的《国有土地使用权转让合同书》的约定，涉案土地使用权由第三人球岗村负责交付。2001年12月11日，原告与第三人球岗村签订了《国有上地使用权转让合同书》，根据该合同第一条，第二条，第三条A款第l项、第5项、第6项的约定，第三人球岗村将“一平四通”的l30亩土地使用权出让给原告，原告支付5328000元的土地转让款及其他费用给第三人球岗村。故涉案土地使用权应由第三人球岗村负责按合同约定交付，如第三人球岗村未按合同约定将“一平四通”的130亩士地使用权交付原告使用，则应根据双方签订的《国有土地使用权转让合同书》第十条的约定承担违约责任。被告并非该合同的主体，也不是涉案土地使用权的出让方，故原告诉请被告交付涉案土地使用权没有事实和法律依据。
二、根据原告与第三人球岗村签订的《国有土地使用权转让合同书》的约定，涉案土地使用权纠纷应由第三人球岗村负责解决。原告与第三人球岗村签订的《国有土地使用权转让合同书》第三条A款第1项、第2项的约定：因涉案土地使用权界限纠纷和其他涉及项目进展的事宜，应由第三人球岗村负责解决。而根据原告的诉称，涉案土地使用权之所以有20000平方米未交付，在于与鱼塘承包人存在补偿纠纷，故该纠纷按合同约定应由第三人球岗村负责解决。被告并非该合同的主体，也不是涉案土地使用权的出让方，故被告无按该合同约定承担解决纠纷的义务。
三、被告虽与原告签订了《国有土地使用权出让合同》，但签订合同的目的系为原告与第三人球岗村非法用地补办审批程序和解决集体土地使用权转为国有土地使用权的用地指标，故被告与原告签订《国有土地使用权出让合同》，属依法履行行政职责。根据《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”、第四十三条：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”及第六十三条：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；．．．．．．”的规定，原告与第三人球岗村属非法买卖涉案土地。由于原告“先用地后申请”，且己在非法买卖的涉案土地使用权作了实际投入，故被告在原告申请土地登记时，参照广东省人民政府于2005年6月23曰发布的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第十四条：“集体建设用地使用权出让、出租或作价入股(出资)的，农民集体土地所有者和土地使用者应当持该幅土地的相关权属证明、集体建设用地使用权出让、出租或作价入股(出资)合同(包括其村民同意流转的书面材料)，按规定向市、县人民政府土地行政主管部门申请办理土地登记和领取相关权属证明。市、县人民政府土地行政主管部门应依法给予办理”的规定，同意对原告非法买卖的涉案土地使用权补办出让审批手续。据此，原、被告于2005年8月29日补签了一份《国有土地使用权出让合同》，该合同虽然约定被告作为涉案土地使用权的出让方，但是，被告仅按该合同约定收取原告每平方米20元的土地出让金(税费)，而没有约定向被告支付土地转让金(使用费)等费用(实际己由出让方第三人球岗村收取)；同时，该合同也无约定被告向原告交付土地使用权，并承担对出让土地清场的义务。可见，被告并非涉案土地使用权的实际出让方，与原告签订《国有土地使用权出让合同》，目的在于为原告非法买卖涉案土地使用权补办出让审批手续，依法属履行行政审批职责综上，被告认为，涉案土地使用权并非由被告流转给原告，被告亦无收取原告的分文土地转让款，且按协议约定亦无承担对出让土地清场的义务。因此，原告诉请被告交付涉案土地使用权没有事实和法律依据，依法应予驳回。
原审第三人博罗龙溪镇人民政府、博罗县龙溪镇球岗村民委员会未作陈述，亦未提供证据。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，2001年12月11日，原告健荣针织染整（惠州）有限公司与第三人博罗县龙溪镇球岗村民委员会签订了《国有土地使用权转让合同书》，合同约定博罗县龙溪镇球岗村民委员会将球岗村墩仔（土名）的一块约130亩的土地出让给原告做工业用地使用。2005年8月29日，就上述土地原告健荣针织染整（惠州）有限公司与被告博罗国土资源局签署了《国有土地使用权出让合同》，并于2005年12月15日取得了博罗县人民政府核发的博府国用（X）第X号国有土地使用权证，土地使用权面积为88954平方米，终止日期为2055年8月28日，用途为工业。
原审判决理由和结果
原审法院认为，原告健荣针织染整（惠州）有限公司系博罗县龙溪镇球岗村下村组墩仔（土名）面积为88954平方米土地的使用权人（终止日期为2055年8月28日，用途为工业），这有博罗县人民政府于2005年12月15日核发的博府国用(X)第X号《国有土地使用证》为证。《中华人民共和国土地管理法》第九条规定，国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。使用土地的单位和个人，有保护、管理和合理利用土地的义务。第十三条规定，依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四条规定：依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护。因此，自2005年12月15日起原告是上述88954平方米土地的合法使用权人，现原告请求确认博府国用（X）第XX号国有土地使用权证的其中20000平方米出让土地的交付义务及完成交付其中的20000平方米的出让土地，于法无据，本院予以驳回。第三人博罗龙溪镇人民政府、博罗县龙溪镇球岗村民委员会未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《民法通则》第六条，《土地管理法》第九条、第十三条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四条的规定，判决：
驳回原告健荣针织染整（惠州）有限公司的诉讼请求。
案件受理费100元，由原告承担。
当事人二审意见
上诉人健荣针织染整（惠州）有限公司不服原审判决上诉称，一、原判决认为“自2005年12月工5日起原告是上述88954平方米土地的合法使用权人，现原告请求确认博府国用(XX)第XX号国有土地使用权证的其中20000平方米出让土地的交付义务及完成其中的20000平方米的出让土地，于法无据”属于认定事实错误，博罗县政府于2005年土2月15日向上诉人核发了博府国用(XX)第XX号(国有土地使用证》并不代表被上诉人已经履行交付出让土地的义务。
1，博府国用(X)第X号《国有土地使用证》的核发仅作为上诉人享有土地权利的一种公示方式，并不能以此为据证明被上诉人已经完成交付土地之义务。
根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十五条规定“出让方应当按照合同规定，提供出让的土地使用权。”上诉人与被上诉人于2005年8月29日签订《国有土地使用权出让合同》，意思表示真实，内容合法有效，但被上诉人并未按合同约定将88954平方米的土地交付给上诉人使用，上诉人一直享有使用该土地之名却未享有使用该土地之实。在土地出让过程中，出让人的义务包括了交付不动产和办理不动产物权登记两个方面。交付是指转移标的物的占有，使受让人实现对标的物事实上的控制；而不动产物权登记则是不动产物权变动的公示方式和生效要件。根据博府国用(X)第X号《国有土地使用证》确定上诉人是博罗县龙溪镇球岗村下村组墩仔(土名)面积为88954平方米土地的合法使用权人，但并不代表被上诉人已经履行交付义务，原审法院仅凭博府国用(X)第X号《国有土地使用证》就认为被上诉人已经完成交付义务，明显属于认定事实错误。
2，“交付土地”与“办理土地登记”是两种不同的行为方式，其导致的结果完全不一样。
根据国土资源部2006年7月1日实施的《协议出让国有土地使用权规范(征求意见稿)》中“5.8颁发《建设用地批准书》，交付土地：市、县国土资源管理部门按照《国有土地使用权出让合同》约定的期限和交地条件交付土地，并颁发《建设用地批准书》，作为受让人开发建设期间使用土地的凭证。”和“5.9办理土地登记：受让人按照《国有土地使用权出让合同》约定，付清土地使用权出让金，依法办理土地登记，领取《国有土地使用证》”由上可知，“交付土地”与“办理土地登记”是两种不同的行为，被上诉人通过协议方式出让给上诉人88954平方米的土地，应当按照规范交付土地给上诉人，而原审法院却认为上诉人要求被上诉人履行其中20000平方米的交付义务于法无据并驳回上诉人的全部诉讼请求，属于认定事实错误。交付土地使上诉人享有实际占有、使用、处分土地的权利，而办理土地登记仅仅是一种权利对外公示的形式，并不足以证明被上诉人完成土地交付义务。
3，被上诉人是案涉土地的交付主体，其未履行土地交付义务属于严重违约行为。
上诉人与第三人于2001年12月11日签订的《国有土地使用权转让合同书》中约定第三人交付给上诉人的土地需“一平四通”(即回填平土、通水、通电、通路、通讯)，必须办理政府有关征用土地的村民界限纠纷和其他涉及项目进展的事宜。2005年8月29日，上诉人与被上诉人就上述土地签订《国有土地使用权出让合同》，根据《闲置土地处置办法》第二十一条规定“市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：(一)土地权利清晰；(二)安置补偿落实到位；(三)没有法律经济纠纷；(四)地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确；(五)具备动工开发所必需的其他基本条件。”被上诉人虽不是《国有土地使用权转让合同书》的签署主体，但根据上诉人与被上诉人签署的《国有土地使用权出让合同》及我国法律规定可知，被上诉人是案涉土地的交付主体。至于被上诉人委托第三人办理交付土地前的准备工作和征收拆迁工作，那是被上诉人与第三人之间的问题，并不能否认被上诉人有直接交付土地给上诉人的义务。被上诉人没有依法交付上诉人土地，致使上诉人无法使用博府国用(XX)第XXX号《国有土地使用证》其中的20000平方米出让土地，被上诉人依法应当承担继续交付土地的义务。
二、第三方对案涉土地享有的土地权利，在上诉人取得博府国用(X)第X号(国有土地使用证》前就实际存在并享有，要消灭在先的土地权利并交接给上诉人，才能视为对案涉土地的交付，博府国用(X)第X号《国有土地使用证》在核发前，并未消灭在先的土地权利，也未与上诉人办理交接案涉土地的手续，且案涉土地至今未完成一通四平，被上诉人未完成案涉土地的交付事实清楚。《国有土地使用证》的办理并不是土地的交付，也不能必然导致第三方在先土地使用权利的消灭。
l，在庭审中被上诉人已经确认，在上诉人取得博府国用(X)第X号《国有土地使用证》前，案涉土地系第三方实际承包使用，上诉人作为《国有土地使用权转让合同书》及《国有土地使用权出让合同》的签署主体，有权按照合同约定取得符合“一平四通”(即回填平土、通水、通电、通路、通讯)要求的土地，但案涉土地在上诉人取得《国有土地使用证》前就实际由第三方占有并使用，第三方享有案涉土地的在先权利，博府国用(X)第X号《国有土地使用证》的核发，并不是导致第三方在先土地权利的消灭的法律程序。
2，导致第三方在先土地权利消灭的法定程序是征收补偿，因为被上诉人未与第三方就征收补偿事宜达成一致，亦未采取任何强制措施督促第三方迁离，导致第三方至今仍在行使在先权利，该责任在于被上诉人，不能以被上诉人已经办理土地使用权为由而否定被上诉人的征收补偿义务，否则，必将导致政府的不作为，导致社会矛盾的激化。
三、原判决适用法律错误，适用法律条文与上诉人诉讼请求及本案争议焦点无直接因果关系。
原判决第十一页第第六行“《土地管理法》第九条规定，国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。使用土地的单位和个人，有保护、管理和合理利用土地的义务。第十三条规定，依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四条规定：依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护。”原审法院引用的上述条文均与本案的矛盾争议点“被上诉人是否实际交付了土地”无直接关系，该条文只是表述上诉人取得该土地使用权后的权利行使方式，而上诉人的权利行使与被上诉人是否已经履行交付土地的义务并不等同，只有被上诉人先履行交付土地的义务，上诉人才可以实际享有对土地权利的处分。
综上，原审法院认定事实不清，未区别第三方享有土地使用权证办理前的在先权利，将在先的土地权利和办理土地使用权证后的侵权行为相混淆，在被上诉人明确确认在办理土地使用证前已经存在第三方的在先土地承包权的前提下，仍然混淆“土地交付”与“办理土地登记”之关系，明显认定事实错误，进而导致适用法律错误，请求二审法院判令：1、确认被上诉人尚未完成博府国用(X)第XX号国有土地使用权证的其中20000平方米出让土地的交付义务。2、被上诉人在判决生效后十天内交付未完成交付的20000平方米的土地给上诉人使用。3、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人博罗国土资源局答辩称,一、根据上诉人与第三人球岗村签订的《国有土地使用权转让合同书》的约定，涉案土地使用权由第三人球岗村负责交付，上诉人上诉理由不成立。
2001年12月11日，上诉人与第三人球岗村签订了《国有土地使用权转让合同书》，根据该合同第一条，第二条，第三条A款第1项、第5项、第6项的约定，第三人球岗村将“一平四通”的130亩土地使用权出让给上诉人，上诉人支付5328000元的土地转让款及其他费用给第三人球岗村。故涉案土地使用权应由第三人球岗村负责按合同约定交付，如第三人球岗村未按合同约定将“一平四通”的130亩土地使用权交付上诉人使用，则应根据双方签订的《国有土地使用权转让合同书》第十条的约定承担违约责任。答辩人并非该合同的主体，也不足涉案土地使用权的出让方，故上诉人请答辩人交付涉案土地使用权没有事实和法律依据。
二、根据上诉人与第三人球岗村签订的《国有土地使用权转让合同书》的约定，涉案土地使用权纠纷应由第三人球岗村负责解决。
上诉人与第三人球岗村签订的《国有土地使用权转让合同书》第三条A款第1页、第2项的约定：因涉案土地使用权界限纠纷和其他涉及项目进展的事宜，应由第三人球岗村负责解决。而根据上诉人的诉称，涉案土地使用权之所以有20000平方米未交付，在于与鱼塘承包人存在补偿纠纷，故该纠纷按合同约定应由第二人球岗村负责解决。
答辩人并非该合同的主体，也不是涉案土地使用权的出让方，故答辩人无按该合同约定承担解决纠纷的义务。
三、答辩人虽与上诉人签订了《国有土地使用权出让合同》，但签订合同的目的系为上诉人与第三人球岗村非法用地补办审批程序和解决集体土地使用权转为国有土地使用权的用地指标，故答辩人与上诉人签订《国有土地使用权出让合同》，属依法履行行政职责。
根据《土地管理法》第二条第三款：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”、第四十三条：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”及第六十三条：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设：……”的规定，上诉人与第三人球岗村属非法买卖涉案土地。由于上诉人“先用地后申请”，且己在非法买卖的涉案土地使用权作了实际投入，故答辩人在上诉人申请土地登记时，参照广东省人民政府于2005年6月23日发布的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第十四条：“集体建设用地使用权出让、出租或作价入股(出资)的，农民集体土地所有者和上地使用者应当持该幅土地的相关权属证明、集体建设用地使用权出让、出租或作价入股(出资)合同(包括其村民同意流转的书面材料)，按规定向市、县人民政府土地行政主管部门申请办理土地登记和领取相关权属证明。市、县人民政府土地行政主管部门应依法给予办理”的规定，同意对上诉人非法买卖的涉案土地使用权补办出让审批手续。据此，上诉人、答辩人于2005年8月29日补签了一份《国有土地使用权出让合同》，该合同虽然约定答辩人作为涉案土地使用权的出让方，但是，答辩人仅按该合同约定收取上诉人每平方米20元的土地出让金(税费)，而没有约定向答辩人支付土地转让余(使用费)等费用（实际已由出让方第三人球岗村收取)；同时，该合同也无约定答辩人向上诉人交付土地使用权，并承担对出让土地清场的义务。可见，答辩人并非涉案土地使用权的实际出让方，与上诉人签订《国有土地使用权出让合同》，目的在于为上诉人非法买卖涉案十地使用权补办出让审批手续，依法属履行行政审批职责。
综上，答辩人认为，涉案土地使用权并非由答辩人流转给上诉人，答辩人办无收取上诉人的分文土地转让款，且按协议约定亦无承担对出让土地清场的义务；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；上诉人诉求没有事实根据和法律依据，请人民法院依法驳回卜诉人的上诉，维持原判。
原审第三人博罗龙溪镇人民政府、博罗县龙溪镇球岗村民委员会未作陈述。
本院查明的事实、判决理由和结果
经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明，二审中，上诉人承认其并未提交证明其持有的博府国用(X)第X号国有土地使用权证(下称第X号国土证)中记载的88954平方米只有68954平方米，另外20000平方米土地实际被他人占用的证据。
本院认为，本案中，上诉人主张被上诉人颁发的第X号国土证登记的X平方米土地面积中，有20000平方米的土地被他人占用，因此，要求被上诉人完成应交付而未交付的20000平方米的义务。上诉人认为第X号国土证登记的88954平方米土地面积中，有20000平方米的土地被他人占用，但并未提交相关证据证明，因此，对该事实无法认定。此外，被上诉人作为博罗县人民政府授权对土地进行确权、登记和颁发土地权证的机关，已履行完将上诉人受让的88954平方米土地登记在上诉人名下的职责。即根据被上诉人颁发的第X号国土证，上诉人从2005年12月15日起已成为该证登记的88954平方米土地的合法使用权人。假设如上诉人所述，被上诉人颁发的第X号国土证中存在20000平方米土地被他人违法占用的情况，也与被上诉人无关，上诉人可以寻求其他法律途径解决。
综上所述，上诉人上诉缺乏事实和法律依据，原审判决认定事实和实体处理均正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案受理费100元，由上诉人健荣针织染整(惠州)有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 邓耀辉
代理审判员 寇 倩
二〇一五年九月七日
书 记 员 彭科梅
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第一款第(一)项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；