江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏08刑终33号
原公诉机关淮安市洪泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）满其军，男，汉族，1974年10月13日出生于淮安市洪泽区，初中文化，个体户，住淮安市洪泽区。曾因赌博，分别于2010年12月22日、2012年2月9日被淮安市公安局洪泽分局行政拘留十日并处罚款人民币三千元、行政拘留十五日并处罚款人民币三千元，追缴违法所得人民币二千元；因扰乱公共秩序，分别于2016年3月14日、9月4日被淮安市公安局洪泽分局行政拘留九日、行政拘留十日；因未按要求申报财产，未履行生效法律文书确定的义务，于2017年4月12日被淮安市洪泽区人民法院司法拘留十五日，并处罚款人民币一万元。因涉嫌犯拒不执行判决、裁定罪于2017年4月26日被取保候审，同年9月28日被逮捕。现羁押于淮安市洪泽区看守所。
辩护人蔡伟松，江苏引航律师事务所律师。
淮安市洪泽区人民法院审理淮安市洪泽区人民检察院提起公诉的被告人满其军拒不执行判决、裁定罪一案，于2017年12月21日作出（2017）苏0813刑初225号刑事判决。宣判后，被告人满其军不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月23日公开开庭进行了审理，江苏省淮安市人民检察院指派检察员谢晓莉出庭履行职务，上诉人满其军及其辩护人蔡伟松出庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，洪泽县高良涧水产养殖有限公司因与被告人满其军租赁合同纠纷起诉至淮安市洪泽区人民法院。淮安市洪泽区人民法院于2015年5月29日以（2015）泽民初字第00693号民事判决书，依法判决被告人满其军于判决发生法律效力之日起一个月内将鸽场内的设施和产品迁出，拆除建筑物和附着物，将鸽场交还给洪泽县高良涧水产养殖有限公司，并向洪泽县高良涧水产养殖有限公司支付1600元。被告人满其军不服判决上诉，淮安市中级人民法院于2015年9月29日以（2015）淮中商终字第00247号民事判决书依法判决驳回上诉，维持原判。后被告人满其军一直未履行淮安市洪泽区人民法院（2015）泽民初字第00693号判决。
2015年12月30日洪泽县高良涧水产养殖有限公司申请法院强制执行。淮安市洪泽区人民法院于2016年1月15日以（2016）苏0829执119号文书对该案立案执行。在判决执行过程中，淮安市洪泽区人民法院于2016年3月22日下达了（2016）苏0829执119号《执行通知书》、《财产申报令》等执行文书，要求被告人满其军将鸽场内的设施和产品迁出，拆除建筑物和附着物，将鸽场交还给洪泽县高良涧水产养殖有限公司；要求被告人满其军支付洪泽县高良涧水产养殖有限公司1600元及延迟履行期间加倍债务利息等费用，并指定将上述款项汇入淮安市洪泽区人民法院账户。被告人满其军收到《执行通知书》、《财产申报令》后仍不执行判决，也未按要求申报财产，并向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高级人民法院于2016年10月17日以（2016）苏民申3735号民事裁定书裁定驳回满其军的再审申请。但被告人满其军仍拒绝履行淮安市洪泽区人民法院（2015）泽民初字第00693号判决。
淮安市洪泽区人民法院于2017年4月6日在被告人满其军承租场地内张贴强制执行公告，限其在公告之日起三日内主动履行法院判决，至2017年4月12日，被告人满其军仍拒绝履行法院判决，淮安市洪泽区人民法院于2017年4月12日决定对被告人满其军司法拘留15日并处罚款10000元。
2017年4月25日，被告人满其军表示愿意履行法院判决。次日，淮安市洪泽区人民法院提前解除对被告人满其军的司法拘留措施，并协调人员、机器协助被告人满其军将场地内的简易棚拆除。后被告人满其军在履行过程中主动意愿消失。淮安市洪泽区人民法院于2017年4月27日发出通知要求被告人满其军将承租场地内的鸽子、鸡、鸽笼等全部迁出，并向被告人满其军妻子姚某送达。被告人满其军仍不履行。2017年4月27日淮安市洪泽区人民法院强制执行，对场地内鸽子、鸡等鲜活物品及鸽笼等委托相关机构依法变卖，提存价款。
上述事实，有被告人满其军的供述，证人董某、姜某、张某、刘某、陈某的证言，被告人满其军承租场地内的现场图片及现场示意图，洪泽区人民法院（2015）泽民初字第00693号民事判决书、淮安市中级人民法院（2015）淮中商终字第00247号民事判决书、江苏省高级人民法院（2016）苏民申3735号民事裁定书，强制执行申请书、立案审批表、执行通知书及送达回证、财产查询反馈信息表、执行谈话笔录、执行公告、张贴笔录及照片、罚款拘留决定书及执行回执、提前解除拘留决定书、执行现场笔录、交接清单及财物清单明细、通知书、送达回证及照片、委托处置函及委托保管函、洪泽县高良涧水产养殖有限公司出具的说明及现金交款单、执行决定书、公安机关的行政处罚决定书、被告人满其军的照片及户籍证明等证据证实。
原审法院认为，被告人满其军对于法院判决有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条第一款之规定，以拒不执行判决、裁定罪判处被告人满其军有期徒刑一年六个月。
满其军上诉称，1、为避免该案受到干预，该案不宜由洪泽区法院审理，一审法院对此未作回复不当。2、其与政府协商赔偿事宜，且鸽场内鸽子较多，无法及时处理，造成时间上的延误，其主观上并非拒绝履行；其没有履行的行为没有造成原告的损失，没有危害后果，不构成拒不执行判决、裁定罪要求的情节严重。3、其被司法拘留，且法院可以通过强制执行使判决确定的权利得以实现且最终已经执行完毕，不应再让其承担刑事责任。
辩护人所提意见与上诉理由一致，辩护人另提出，一审判决量刑过重。
出庭的检察人员认为，上诉人拒不执行判决、裁定，没有按要求申报财产，被司法拘留后仍不执行，构成拒不执行判决、裁定罪，一审法院对上诉人所处刑罚在法律规定的幅度内，且审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原审一致，认定证据均在原审中出示、质证，本院予以确认。
关于上诉人及其辩护人所提一审法院不宜审理该案，且一审法院未予答复的上诉理由及辩护意见，本院认为，拒不执行判决、裁定罪，由执行法院所在地人民法院管辖，原审人民法院对该有管辖权，上诉人一审中以申请回避为由要求将该案移送其他法院审理，无事实和法律依据，且一审法院在庭审中亦答复了上诉人，因此对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人拒不执行洪泽区人民法院生效民事判决，情节严重，其行为构成拒不执行判决、裁定罪。
关于上诉人及其辩护人提出上诉人主观上没有拒绝履行的故意，客观上没有造成危害后果的上诉理由及辩护意见，经查，民事判决确定被告人负有退出土地和给付租金的义务，上诉人在租赁的场地内养殖鸽子及其他家禽，并建有简易棚，其在收到法院生效判决、执行通知书后以及法院张贴公告后，未在要求的时间内拆除房屋，移走家禽，被司法拘留后，虽履行部分义务，但过程中又将一部分鸽子及鸽笼留置于场地，后在法院规定时间内仍未清除，导致判决难以执行，属于最高人民法院《关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（三）项规定的情形，已构成拒不执行判决、裁定罪。上诉人及辩护人所称上诉人主观上没有拒不执行的故意没有事实依据，且所提的没有造成损失，不属于情节严重，无法律依据。
对于上诉人及其辩护人所提的上诉人被司法拘留，且法院可以通过强制执行使判决确定的权利得以实现且最终已经执行完毕，不应再让上诉人承担刑事责任的上诉理由及辩护意见，本院认为，上诉人有能力执行而拒不执行法院的判决、裁定，情节严重，即符合刑法规定的拒不执行判决、裁定罪的构成要件，即便上诉人被司法拘留、法院可以强制执行并执行完毕，上诉人的行为亦属于“致使判决、裁定无法执行”的行为，因此该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于辩护人所提原审判决对上诉人量刑重的辩护意见，本院认为，上诉人在收到民事案件终审判决及法院通知后，长达一年多的时间不拆除房屋、将家禽滞留于租赁土地上，在被司法拘留后，虽同意履行，但仅履行了部分，一审法院根据上诉人的犯罪情节判处上诉人一年六个月有期徒刑并无不当，但上诉人被司法拘留的时间应折抵刑期。
综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持，但一审判决未将司法拘留的时间折抵刑期不当，应予纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判，即上诉人满其军犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前司法拘留一日折抵刑期一日，即自2017年9月28日起至2019年3月12日止）
本裁定为终审裁定。
审判长 欧海鸥
审判员 李贻德
审判员 冯 旭
二〇一八年四月十日
书记员 王 凯