江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洪少民终字第80号
上诉人（原审原告）李某某，女，2005年出生，汉族，江西省新干县人。
法定代理人李某某，男，1969年11月4日生，汉族，江西省新干县人。系李某某之父。
法定代理人唐某某，女，1971年2月9日生，汉族，江西省新干县人。系李某某之母。
委托代理人刘小红，北京盈科（上海）律师事务所律师。
委托代理人孙乐民，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江西省儿童医院，住所地江西省南昌市东湖区阳明路122号，组织机构代码：49100591-3。
法定代表人张小康，系该院院长。
委托代理人苑德闽，江西豫章律师事务所律师。
委托代理人李新平，江西豫章律师事务所律师。
上诉人李某某为与被上诉人江西省儿童医院医疗损害责任纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院（2014）东少民初字第19号民事判决，向本院提起上诉。原审法院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李某某之委托代理人孙乐民、被上诉人江西省儿童医院之委托代理人李新平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年11月25日中午12时。李某某因转移性右下腹痛1天伴发热至江西省儿童医院住院治疗，入院诊断为急性阑尾炎，当晚21时50分原告被送入手术室，后行剖腹探查＋阑尾切除术＋肠粘连松解术＋腹腔引流术，术后病情危重转入PICU监护治疗。2013年12月19日经其家属要求转中国人民解放军第九四医院住院继续治疗。李某某以江西省儿童医院在诊治的过程中存在过错与其目前的残疾有直接的因果关系为由，于2014年2月诉至法院，原诉讼请求为：1、被告赔偿原告医药费33764.17元，精神损害抚慰金50000元（伤残赔偿金、误工费等鉴定后明确）；2、本案诉讼费由被告承担。后李某某于2014年9月4日、2014年9月18日、2015年4月2日三次提出变更诉讼请求，现诉讼请求为：1、医药费：119318.45元；2、伤残赔偿金：29091元／年×20年＝581820元；3、已发生护理费（2013年11月25日至2014年9月25日）：（母2500元／月＋父5500元／月）×10个月＝80000元；4、营养费：30元／天×24周×7天＝5040元；5、住院伙食补助费：20元×145天＝2900元；6、后续护理费（一级伤残完全护理依赖按20年计算）：（母2500元／月＋父5500元／月）×20年×12个月＝1920000元；7、后续康复费：30000元；8、尿不湿等19元／天×365天×20年＝138700元；9、被子：200元／年×20年＝4000元；10、检查：100元／月×12个月×20年＝24000元；11、交通费：13215.1元；12、住宿费（原告家属在原告住院期间145天发生的住宿费及律师的住宿费；有发票的律师住宿费684元，其余均无发票）：15000元；以上12项共计2933993.55元，按照70％赔偿2053795.49元；13、精神损害抚慰金：50000元；14、鉴定费：11685元；15、律师代理费：50000元。以上15项共计2165480.49元
在本案的审理过程中，2014年4月，李某某向本院提出司法鉴定申请，申请事项为：1、被告在原告的诊疗过程中是否存在法律、法规和诊疗规范的过错？2、如果存在过错是否构成对原告的医疗损害？3、如构成医疗损害，相应的伤残等级是多少？参与度多少？其休息期、营养期和护理期分别是多少？4、是否存在护理依赖？医疗依赖？2014年7月江西求实司法鉴定中心分别出具了赣求司（2014）医鉴字第0568、0569号两份法医学鉴定意见书，两份鉴定意见为：1、江西省儿童医院对李某某提供的诊疗行为存在过错，医方的过错及患儿病情严重性与其损害后果均存在关联，拟定过错参与度50％-60％。2、李某某伤残等级评定为一级。3、李某某自手术之日起休息期限及护理期限评定为定残之日止，营养期限评定为24周；4、李某某评残后仍存在完全护理依赖；5、李某某需康复治疗贰到叁疗程，每疗程费用1万元，疗程结束，视情况转当地社区继续康复治疗，其费用不估算；其每日尿不湿陆个，每个费用约贰元，开塞露壹到贰个，每个费用约壹元，每日中单贰个，费用约伍元。每年需床垫、被子各壹床，其费用贰佰元，每月行尿常规、生化等检查壹次，若存在问题，建议进一步检查，其费用不好估算。
另查明，李某某住院治疗期间及发生医疗费的相应情况如下：1、江西省儿童医院，李某某入院日期为2013年11月25日，出院日期为2013年12月19日，住院25天，所发生的医疗费总额为人民币49015.39元，已在新农合报销部分的医疗费金额为15251.22元，李某某自费承担部分的医疗费金额为33764.17元。2、中国人民解放军第九四医院，李某某入院日期为2013年12月19日，出院日期为2014年3月20日，住院90天，所发生的医疗费总额为人民币53701.5元，已在新农合报销部分的医疗费金额为20841元，李某某自费承担部分的医疗费金额为32860.5元。3、中国人民解放军第一七一医院，共住院两次。其中：第一次住院，入院日期为2014年7月18日，出院日期为2014年8月2日，住院15天，所发生的医疗费总额为人民币27718.3元，由李某某自费承担。第二次住院，李某某入院日期为2014年10月4日，出院日期为2014年10月20日，住院总天数为16天，所发生的医疗费总额为人民币22390.7元，由李某某自费承担。4、江西省新干县人民医院，李某某在该医院的医疗费总金额为人民币2584.78元。
原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。江西求实司法鉴定中心分别作出的赣求司（2014）医鉴字第0568、0569号两份法医学鉴定意见书中表明：1、被告对原告提供的诊疗行为存在过错，医方的过错及患儿病情严重性与其损害后果均存在关联，拟定过错参与度50％-60％；2、原告伤残等级评定为一级伤残；3、原告自手术之日起休息期限及护理期限评定为定残之日止，营养期限评定为24周；4、原告评残后仍存在完全护理依赖；5、原告需康复治疗2到3疗程，每疗程费用1万元，疗程结束，视情况转当地社区继续康复治疗，其费用不估算；其每日尿不湿6个，每个费用约2元，开塞露1到2个，每个费用约1元，每日中单2个，费用约5元。每年需床垫、被子各1床，其费用贰佰元，每月行尿常规、生化等检查1次，若存在问题，建议进一步检查，其费用不好估算；本院予以确认。故李某某要求江西省儿童医院赔偿经济损失，理由正当，本院予以支持，但赔偿标准及数额应依法认定。经审查，对原告举证的房屋租赁合同，居住证明有当地居委会公安机关的证实，予以确认，视为李某某随其父母在被告处就医时在城镇居住一年以上，依法可以按照受诉法院所在地2015年出具的城镇居民标准计算赔偿数额；对原告主张已发生的护理费的请求，原告曾住院的医疗机构对原告住院期间的护理人员虽没有明确意见，但考虑到原告的病情，护理人员为二人为宜，但对原告住院期间的护理费应以原告实际住院的天数计算；对原告主张的住院伙食补助费的标准每天20元，依法应为每天50元为宜；护理依赖费的标准依法应参照上一年度当地居民和其他服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资计算，原告护理依赖期限以及尿不湿等、被子费用、检查费均暂定十年，超过护理期限后，原告可另行起诉。对原告提出委托代理人的住宿费、交通费、律师代理费的诉讼请求，无法律依据，不予支持。通过对原、被告的举证、质证，本院对李某某以下赔偿款项予以认定：1、医药费：119318.45元；2、残疾赔偿金：24309元／年×20年＝486180元；3、住院期间护理费（5500＋2500）元÷30天×（25＋90＋15＋16）天＝38933.33元；4、营养费：20元／天×24周×7天＝3360元；5、住院伙食补助费50元／天×（25＋90＋15＋16）天＝7300元；6、护理依赖费：32051元／年×10年＝320510元；7、后续康复费：30000；8、尿不湿等暂算：19元／天×365天×10年＝138700元；9、被子费用暂算：200元／年×10年＝2000元；10、检查费暂算：100元／月×12个月×10年＝12000元；11、交通费：3000元（收据5张）＋1362元（原告父母发生的火车票14张）＋132.78元（的士票3张）＝4494.78元；以上11项共计1162796.56元，由被告江西省儿童医院承担55%计639538.11元。精神损害抚慰金酌定：27500元，以上共计667038.11元由被告江西省儿童医院承担。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十七条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条第一款，第十九条，第二十一条，第二十二条、第二十三条，第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、限被告江西省儿童医院于本判决生效后五日内一次性赔偿原告李某某人民币667038.11元；二、驳回原告李某某的其他诉讼请求。本案由原告李某某预交的案件受理费25100元，由原、被告各承担12550元；鉴定费11685元，由原告承担5258元，被告承担6427元，以上由被告承担的款项共计18977元限被告随同上述款项一并给付原告。
原审判决宣判后，李某某不服向本院提起上诉，请求依法改判江西省儿童医院赔偿其医药费119318.45元、伤残赔偿金581820元、已发生护理费80000元、营养费5040元、住院伙食补助费7300元、后续护理费1920000元、后续康复费30000元、尿不湿等138700元、被子4000元、检查24000元、交通费13215.1元、住宿费15000元以上12项的70％赔偿2056576元；精神损害抚慰金50000元、鉴定费11685元、律师代理费50000元。以上共计2168261元；上诉费由被上诉人承担。其主要理由是：（一）原审法院事实认定不清，适用法律不当。1、原审应按29091元／年作为计算残疾赔偿金的计算标准。2、原审对于已发生的护理费及后续护理费计算与事实、法律规定不符，鉴定意见载明护理期限评定为定残日即2014年7月22日止，上诉人发生医疗损害的时间为2013年11月25日，故已经发生的护理期限为10个月，原审只算了146天；鉴定意见中上诉人的伤残等级为一级、完全护理依赖、需要24小时护理，故从客观上、事实上、常理上上诉人的护理人员需要2人。其父母在事发后均辞职护理上诉人，也提供了收入证明，故后续护理费应计算20年，需要2人护理，按照上诉人父母的误工收入计算。原审伤残赔偿为2014年标准、后续护理费为2013年标准，二者不一致。并提交补充鉴定申请，如果法院无法认定护理人员为2人，申请进行补充鉴定，鉴定本案护理人员是1人还是2人。3、尿不湿、被子应计算20年。4、交通费，上诉人提供的票据是就诊及处理本起医疗损害发生的费用，原审计算明显过低。5、住宿费，上诉人住院145天，其父母不工作了也没有理由住在单位宿舍，当时没有想到会起诉故没有保留发票，希望法庭考虑实际损失。6、上诉人目前的植物人状态给其父母带来了巨大的精神痛苦，结合被上诉人的过错及赔偿能力，希望支持精神损害抚慰金5万元。7、本次鉴定已构成医疗损害，故鉴定费应由被上诉人承担。（二）被上诉人在诊治李某某的过程中违反医疗诊疗常规，其过错与上诉人目前的植物人状态有直接的因果关系，故被上诉人应承担70%的赔偿责任。
被上诉人江西省儿童医院在庭审中辩称：1、关于计算标准，我们认为原审法院按照江西省上一年度的城镇居民收入标准进行计算缺乏事实和法律依据。上诉人提交的劳动合同是2012年1月，经查询该单位的信息，该单位是在2014年5月才搬迁到劳动合同签订的地址。该案时间跨度长达一年，原审法院按照2014年的标准来计算也是错误的。2、关于护理方面，上诉人在一审时没有提供相关的证据，也没有相关的医疗机构、鉴定机构证明需要两人护理。3、关于交通费、住宿费，根据法律的相关规定来判定。4、关于上诉人提出在诊治李某某的过程中儿童医院违反医疗诊疗常规，其过错与上诉人目前的植物人状态有直接的因果关系，我们认为是不能成立的。早期治疗很重要，家长在本案中负有很大的责任。
对于李某某所提补充鉴定，江西省儿童医院在庭审中辩称对于护理依赖程度，李某某在原审已经申请进行了鉴定，故其提出的补充鉴定不能成立。本院认为，因该补充鉴定申请不符合二审期间进行鉴定的相关规定，本院不予准许。
二审期间，李某某、江西省儿童医院均未提供新证据，且对原审查明的事实均无异议。本院二审对原审法院查明的除李某某在中国人民解放军第九四医院和第一七一医院住院天数以外的事实予以确认。另查明，李某某2013年12月19日至2014年3月20日在中国人民解放军第九四医院住院91天（不含12月19日），2014年7月18日至2014年8月2日在中国人民解放军第一七一医院住院16天，2014年10月4日至2014年10月20日在中国人民解放军第一七一医院住院17天。江西求实司法鉴定中心于2014年7月22日出具赣求司（2014）医鉴字第0569号法医学鉴定意见书评定李某某伤残等级为一级。
本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点是李某某因涉案医疗行为所致损失的计算及江西省儿童医院的责任承担比例。
首先是李某某因涉案医疗行为所致损失的计算。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
关于医疗费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。原审已查明李某某已实际发生的医疗费为119318.45元，双方均无异议，故予以确认。
关于护理费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。因李某某于2014年7月22日被评定为一级伤残，鉴定意见对其护理期限的的鉴定结果为自手术之日起评定为定残之日止，故其护理费的计算应分别定残前的护理费和定残后的护理费。因李某某在定残日尚在中国人民解放军第一七一医院住院治疗，故护理费的计算调整为以其定残日后的首次出院时间即2014年8月2日为分割时点。关于2014年8月2日之前（含8月2日）护理费的计算。第一是期限的确定，李某某自2013年11月25日进入江西省儿童医院住院治疗25天，2013年11月19日进入中国人民解放军第九四医院住院治疗91天，2014年7月18日进入中国人民解放军第一七一医院住院治疗16天，累计住院天数为132天；未住院天数为119天。第二是护理人数的确定，原审期间，李某某申请进行了护理依赖和护理期的鉴定，而未对护理人数进行鉴定。其在二审期间虽提出了补充鉴定申请，但该申请并不符合二审期间进行鉴定的相关规定。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，李某某所提供的证据均无法反映其护理人员人数超过一人。原审考虑其病情，对其住院期间的护理人员定为二人，因江西省儿童医院未提出异议，本院二审对其2014年8月2日之前（含8月2日）住院期间的护理人数定为二人，未住院期间定为一人。第三是护理人员收入状况的确定，原审认定李某某住院期间由其父母二人护理，按照其父母提供的收入状况进行计算，江西省儿童医院亦未提出异议，本院二审对其2014年8月2日之前（含8月2日）住院期间的护理人员收入状况亦按其父母收入状况予以计算。未住院期间，因参照上一年度当地城镇私营单位居民服务业就业人员年平均工资计算。故李某某2014年8月2日之前（含8月2日）护理费的计算为（2500＋5500）元÷30天×132天＋25931元÷365天×119天＝43654.22元。关于2014年8月2日之后（不含8月2日）护理费的计算。李某某上诉称原审计算后续护理费应计算20年，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。原审综合全案案情酌定计算十年护理期限并未违反法律规定，李某某在十年期满后若有护理需求可另行起诉。故李某某2014年8月2日之后护理费的计算为25931元×10年＝259310元。
关于交通费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭。原审法院已查明，李某某提供的票据中有部分系其委托代理人等发生的交通费票据，不属于法律规定的赔偿范围。故原审仅支持其符合法律规定的4494.78元交通费并无不当。
关于住宿费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。李某某上诉称父母在其住院期间未工作，没有理由居住在单位宿舍，也没有保留票据，该点与其在原审提供的房屋租赁合同有明显冲突，且其未提供证据证明其发生了符合法律规定的住宿费，故原审未支持其住宿费并无不妥，应予维持。
关于住院伙食补助费，因二审查明李某某累计住院149天，故对该项调整为50元／天×149天＝7450元。
关于营养费，原审采信鉴定意见确定营养期限，酌定按20元／天计算为3360元并无不妥，李某某上诉称按30元／天计算缺乏法律依据，本院不予支持。
关于残疾赔偿金，李某某上诉提出要按南昌市标准计算，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”等五个项目按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。故其该项诉请不符合法律规定，不予支持。江西省儿童医院在二审期间提出，李某某提供的劳动合同与用人单位工商登记材料存在矛盾，不足以认定上诉人应按城镇居民标准计算残疾赔偿金。但综合李某某在原审期间提供的其父母工作、居住在南昌市的相关证据，可以认定其父母生活居住地和收入来源地均为南昌市。原审法院在确认该组证据的同时，视李某某随其父母在江西省儿童医院处就医时在城镇居住一年以上，因江西省儿童医院未提出上诉，本院对原审认定的残疾赔偿金486180元予以确认。
关于因康复护理、继续治疗将发生的相关费用，原审法院根据江西省求实司法鉴定中心赣求司（2014）医鉴字第0569号法医学鉴定意见对李某某的相关费用进行了确认，包括康复费、尿不湿等、被子和检查的费用。李某某上诉对康复费30000元并无异议，仅对尿不湿等、被子和检查的费用计算10年提出异议。本院认为，本案对李某某2014年8月2日之后护理费的计算以十年为限，故对其该部分费用也以十年为限，李某某在十年之后如有相关需求可另行起诉。该部分费用计算为30000元＋69350元＋2000元＋12000元=113350元。
关于精神损害抚慰金，李某某的残疾确实给其家人带来精神损害，李某某上诉称精神损害抚慰金应支持50000元，但因本案中江西省儿童医院的过错参与度已经司法鉴定机构作出评定，故原审综合考虑李某某的现状、江西省儿童医院的承担能力及其过错程度等因素酌情确定精神损害的赔偿数额为27500元并无不妥，应予维持。
关于鉴定费，依法属于诉讼费用的范畴，李某某上诉要求江西省儿童医院赔偿其11685元鉴定费缺乏法律依据，故不予支持。
关于律师代理费，该费用不属于法律规定的赔偿项目，故不予支持。
其次是江西省儿童医院的责任承担比例。江西省求实司法鉴定中心赣求司（2014）医鉴字第0568号法医学鉴定意见对江西省儿童医院在本案的过错参与度评定为50-60%，原审综合该鉴定意见及全案案情认定江西省儿童医院承担55%的赔偿责任并无不当。
综上，李某某因本案所致损失计算为医疗费119318.45元、护理费302964.22元、交通费4494.78元、住院伙食补助费7450元、营养费3360元、残疾赔偿金486180元、因康复护理、继续治疗将发生的相关费用113350元共计1037234.87元，以上损失按责任比例由江西省儿童医院承担570479.18元。加上精神损害抚慰金27500元，江西省儿童医院共需承担597979.18元。原审判决认定事实基本清楚，但部分适用法律错误，本院予以纠正。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南昌市东湖区人民法院（2014）东少民初字第19号民事判决；
二、江西省儿童医院应于判决生效之日起五日内赔偿李某某因本案所致经济损失597979.18元；
三、驳回李某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25100元（已由李某某预交），由李某某、江西省儿童医院各承担12550元；鉴定费11685元，由李某某承担5258元，江西省儿童医院承担6427元；二审案件受理费24146元由李某某承担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 荔
审判员 刘桂兰
审判员 彭 岚
二０一六年四月十八日
书记员 方 驰