广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民二终字第258号
上诉人（原审被告）佛山市顺德区耀明建筑工程有限公司，住所地，组织机构代码×××5-4。
法定代表人吴志强，总经理。
委托代理人何善彬，广东常道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴有添，男，汉族，1969年1月12日出生，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人廖凯波，广东聚理律师事务所律师。
委托代理人张东荣，广东聚理律师事务所律师。
原审被告吴志强，男，汉族，1978年7月8日出生，住广东省佛山市顺德区。
原审被告吴志刚，男，汉族，1980年5月10日出生，住广东省佛山市顺德区。
原审被告吴少敏，女，汉族，1983年1月10日出生，住广东省佛山市顺德区。
原审被告郭婵女，女，汉族，1951年6月11日出生，住广东省佛山市顺德区。
上列四原审被告的共同委托代理人何善彬，广东常道律师事务所律师。
上诉人佛山市顺德区耀明建筑工程有限公司（以下简称耀明公司）因与被上诉人吴有添，原审被告吴志强、吴志刚、吴少敏、郭婵女合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2010）佛顺法民二初字第2091号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、耀明公司应于判决发生法律效力之日起五日内，向吴有添支付工程款1388676.24元及利息（从2010年6月18日起，按中国人民银行同期贷款利率计至清偿之日止）；二、驳回吴有添其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30074元、财产保全费5000元、鉴定费55000元，三项合计90074元，由吴有添负担47073元，耀明公司负担43001元。
上诉人耀明公司上诉提出：
一、耀明公司与吴有添不存在有效的合同关系。原审判决对无效关系不予认定是错误的。吴有添并没有任何施工资质，其对外是以耀明公司施工班组的形式存在。涉诉工程由耀明公司承包，吴有添与建设方及建设主管部门没有发生任何法律关系。吴有添不符合国家关于施工主体的强制性要件，不是合法的施工主体，其与耀明公司之间是无效的合同关系。
二、原审判决认定吴有添承建工程项目总价4961406.24元错误，间接费、税金、企业利润等费用应从评估所确定的工程总价中剔除。根据评估报告编制说明及评估的具体事项名称可知，该评估报告是针对具有合法资质的建筑企业法人承包工程作出的。但吴有添与耀明公司从未签订任何合同，其只是根据耀明公司原负责人吴耀广的要求完成工作任务。耀明公司对外承担工程承包、工程进度，负责工程质量、工程结算、税金、管理费用。这些环节都与吴有添无关。因此，即使按评估结果计算工程总价，吴有添应获得的款项亦为直接费扣除利润后的所得。间接费与吴有添无关。评估部分的直接费为：容奇电信部分981199.39元＋北滘电信、世纪广场、伦教中学1816847.32元＋伦教公安局、伦教医院、伦教会展中心1499939.08元=4297985.79元，连同未评估的工程为：售楼部17338元，金桂园33855元，耀明楼53708元。吴有添完成总工程款为4402886.79元。而且其应收款项还应扣除10%的正常企业利润。退一万步来讲，按吴有添提供的证据及其在一审的主张，也应认定吴有添的应得款项为工程总造价-
管理费-税金。原审判决没有对评估报告确定的工程总价剔除相关的间接费、税金、企业利润等费用，是错误的。
三、原审判决认定耀明公司只支付了3572730元工程款错误。
（一）耀明公司在2000年2月份以支票支付的方式分三次合共支付了19万元。吴有添只是称由于时间久远，不记得是否收过该款项，并没有直接否认收取该部分款项。该19万元通过银行支付，而且三张支票存根均保存在耀明公司财务档案中，款项支付应属真实。
（二）吴有添通过耀明公司的财务分51次收取了材料款、工人费、工程款、装修款共4123638元（含预付款凭证50份，2008年10月6日银行转账10000元）。吴有添对编号为0000103、0000575、0000557、0000206、0000204、0000190、0000164、0001019、0001046的预付款凭证有异议，但该部分预付款凭证经过财务审核，吴有添签名确认收到了相应的款项。该部分预付款凭证与本案的工程名称、工程地点、顺德档案馆的施工日志相符，与吴有添原审提供的证据2中的对帐单显示的时间及工程实际施工的时间亦相吻合，应认定与本案工程具有关联性，应从工程款中予以扣减。
（三）关于四份工资表所涉及的10万元问题。吴有添对有其签名的两份工资表的真实性没有异议，仅对证明内容有异议。但在2013年9月24日的原审庭审中，吴有添认为该10万元并非作为工资收取，而是作为工程款收取。由此可知，10万元由吴有添收取了是确定的事实。吴有添抗辩认为该部分款项包含在预付款凭证中缺乏事实依据。
四、原审判决认定吴有添与耀明公司之间为承包关系错误。原审判决简单地描述“结合本案工程项目的性质、数量、时间跨度等，可以认定吴有添与耀明公司之间应为承包关系”。该认定没有实质的事实与法律依据。工程项目的性质、数量、时间跨度问题与双方当事人之间构成何种法律关系没有必然的联系。而且从事实出发及耀明公司提供的证据可以认定吴有添与耀明公司并不存在承包关系。
（一）吴有添除了自己主张的所有材料及人工等均由其负责外，从没有提供任何购买材料的单据及向工人支付工资的依据。在该情况下，不可能认定其与耀明公司是承包关系。事实上，吴有添是耀明公司雇用的员工，耀明公司对外承接工程后，由耀明公司原负责人吴耀广根据工程的特点，与吴有添口头谈好单价。在吴有添班组施工过程中，吴有添向耀明公司预支款项购买材料，由耀明公司派施工员现场监督，施工结束时，由吴有添报告工程量，耀明公司的员工吴某坚抽检确认工程量，如有较大出入，耀明公司重新派人丈量确定。吴某坚抽检确认工程量后，按原谈好的价钱，核算出应付的款项，在耀明公司扣除预付的材料款后，逐步支付人工费用予吴有添所在的班组。在整个工程施工过程中，所有的材料款均由耀明公司购买，或向吴有添预付材料款让其代为购买。故在耀明公司提供的凭证中，有部份凭证中注明“代公司买”字眼。
（二）顺德区档案馆保存的施工日志表明，吴有添所称的扶梯、防盗网等不锈钢工程及室内天花板等均由耀明公司的施工班组施工，每天均由耀明公司的施工员进行班前安全教育及技术交底。耀明公司对外承担工程承包、工程进度，负责工程质量、工程结算、税金、管理费用，这些环节均与吴有添无关。
（三）2002年4月，耀明公司为吴有添所在班组的7名员工及某桂园工地1人、陈村工地2人、仓库5人购买了员工意外保险。该保险单上并没有吴有添的签名。耀明公司提供了保险公司及其经办人员的证明，该投保事实清楚。
综上，原审判决错误。耀明公司请求二审法院撤销原审判决，改判驳回吴有添的原审诉讼请求，并判令其负担本案的一、二审全部诉讼及评估费用。
上诉人耀明公司在二审法庭调查期间补充如下上诉意见：耀明公司找到了吴有添签收的两张支票存根，证实吴有添在2003年1月28日实际收取了两笔款项。鉴定报告所确定的间接费用包括管理费及税金不应由耀明公司支付予吴有添。耀明公司已经找到相关证据证明该部分费用已由耀明公司缴纳。
上诉人耀明公司在二审期间提供了如下证据：
1.支票存根2份，以证明吴有添在2003年1月28日已收到耀明公司支付的两笔款项；
2.伦教医院完税发票1份、临时使用发票申请书26页，振华电信完税发票1份、临时使用发票申请书3页，伦教中学完税发票1页，北滘电信完税发票1份、临时使用发票申请书2页，伦教公安大楼完税发票1份、临时使用发票申请书18页，人身意外综合保险单2页，以证明耀明公司承包的涉案工程的税费及管理费，已由耀明公司支付；
3.吴某坚于2013年10月10日出具的证明及其身份证复印件各1份，以证明吴某坚对其之前出具予吴有添的证明予以否认。
被上诉人吴有添辩称：
一、吴有添与耀明公司为承包关系。该工程所有人员由耀明公司安排，工资亦由其发放。耀明公司在原审提供的工资表部分由吴有添签名，原因是耀明公司当时的做账需要，实际并没有工人签收耀明公司发放的工资。涉诉相关工程自1999年建设至2002年，若所有人员均由耀明公司雇用，不可能只有其在原审提供的几份工资单。耀明公司提供的施工日志中记载以施工班组的形式进行施工目的是应付检查。关于保险问题，原因是吴有添挂靠在耀明公司处购买保险，耀明公司雇请的人员远不止七人。可见，双方并非雇佣关系。
二、吴有添同意涉案工程总金额以评估金额为准，但事实上耀明公司应支付的工程款金额远远高于评估金额。评估金额与吴有添在原审中提供的结算表中显示的工程款价格相差甚远，不应再扣减耀明公司主张的管理费及税金。该评估报告中本身不包含利润，因此也不应扣减10%的利润。耀明公司应持有全部的结算凭证，但拒不提交，其对此应承担举证不能的不利后果。本案工程的管理费在与发包单位的结算中，而不在评估价值中计算。
三、关于支付的款项金额问题。耀明公司在原审中提供的几份支票存根并没有吴有添的签名，所以无法确认是否与本案有关。相关材料款等单据，吴有添亦不同意扣减。上述单据中的材料是所造工程的主体建设所需，而吴有添施工的是主体建成完成后的装修工程，不需要夹板等材料。该部分情况在施工日志及吴有添提供的结算单中有体现。耀明公司当时负责工程的管理人员出具的证明可以证实该工程中的材料款、夹板款等都由吴友添代耀明公司购买，该款项不应在涉案工程款中扣减。
被上诉人吴有添在二审期间提供了如下证据：
4.耀明公司员工出具的证明1份及身份证复印件2份，以证明耀明公司要求扣减的部分预付款凭证项下款项并非工程款，而是吴有添代耀明公司购买材料的款项。
原审被告吴志强、吴志刚、吴少敏、郭婵女述称：同意耀明公司的上诉意见。
原审被告吴志强、吴志刚、吴少敏、郭婵女在二审期间未提供证据。
经质证，吴有添对耀明公司提供的证据1的真实性没有异议，确认两张支票存根中签名为其所签；但认为两张支票实际为一笔款项，其中编号为02986904的支票为作废支票，用圆珠笔签名不符合支票签名规定；另一笔确实为吴有添签名，但可能为代收款，双方结算时大部分为整数，不可能出现364630元这样的数额，当时除在支票存根上签名外，还会在支付凭证上签名，现在两个支票存根只有一份支付凭证，反映只收取了一笔款项。对证据2的真实性没有异议，但认为耀明公司应持有与发包单位之间的结算凭证，否则无法根据工程结算款项进行纳税，其拒绝提供与发包方的结算凭证，所有税金、管理费等应体现在结算凭证金额中；评估报告并没有包含税金、管理费；从吴有添在原审提供的证据5中可知，耀明公司已经确认相关款项，其与发包方的结算金额在工程造价款项中另行计算管理费及税金，以金额总和与发包方进行结算，因此吴有添不同意根据评估报告进行相关扣减。认为证据3为证人证言，但证人没有出庭作证，该证据不应采信，其真实性由法院认定；吴某坚出具两份证明结合结算单及施工日志可知，吴有添的施工不需要使用夹板等主体工程的辅助材料。
耀明公司认为吴有添提供的证据4为证人证言，但证人没有出庭作证，因而该证据不应予以采纳；该证明内容与吴某坚于2013年10月10日向耀明公司出具的另一份证明相矛盾，因此，该证据不能证明吴有添的主张；对吴某坚的身份证复印件没有异议，对梁某某的身份无法确认；另外，认为号码为0000557的预付款凭证项下应为夹板沫款，而非夹板款。
吴志强、吴志刚、吴少敏、郭婵女同意耀明公司的举证意见，对吴有添提供证据的质证意见亦与耀明公司的意见相一致。
本院对上述证据审核认定如下：证据1、2为双方争议焦点所在，本院将在下文结合本案的具体案情进行综合分析认定。证据3、4，均属证人证言，在证人并未到庭接受质询，证言的真实性无法确定，且对方当事人对该部分举证均有异议的情况下，本院对该两组证据不予采信。
经审理，本院除确认原审法院查明的事实外，另查明：在二审法庭调查期间，本院曾指令耀明公司于庭审结束后七天内提交其与发包单位之间的相关结算文件，但耀明公司一直未予提供。
本院认为：针对双方的诉辩意见，本院分析如下：
一、吴有添与耀明公司就本案成立何种法律关系的问题。吴有添主张其与耀明公司为承包关系，而耀明公司则认为双方为雇佣关系。但一方面，耀明公司并无双方成立雇佣关系的相关书面凭证，本案亦缺乏吴有添长期、固定地从耀明公司领取工资的证据，耀明公司主张双方为雇佣关系缺乏充分的证据支持。另一方面，吴有添持有多份由耀明公司员工签署的工程对账单，而且耀明公司在原审过程中提供的吴有添签名确认收款的部分预付款凭证用途栏记载有“工程款”、“工程预付款”、“代吴有添支付”等字样，该部分事实显然与耀明公司主张的其与吴有添为雇主与雇员关系相悖。相比较之下，综合本案吴有添完成的工程项目的性质、数量及时间跨度等情况来看，吴有添主张其与耀明公司为承包关系更为可信。至于耀明公司为相关人员进行投保的情况，并不足以推翻其与吴有添之间承包关系的认定，耀明公司以此为由主张双方为雇佣关系依据不足，本院不予采纳。原审判决就此认定正确，本院依法予以维持。吴有添与耀明公司之间的承包关系合法有效，耀明公司应按约定向吴有添支付相应的工程款项。
二、关于耀明公司尚欠吴有添款项的数额问题。因双方对吴有添完成的部分工程项目造价存在争议，原审法院据而委托广东某某工程咨询有限公司对该部分工程造价进行评估。该评估程序合法，在并无相反证据推翻的情况下，其结论应作为本案的定案依据。原审判决以评估报告及双方并无争议的其他三项工程造价确定吴有添完成工程量正确，本院对此予以维持。耀明公司上诉主张该前述工程造价应扣减相关的管理费及税费。因该部分工程由耀明公司与发包方结算，耀明公司作为结算的一方当事人，应当持有相关的结算凭证，足以证实工程的实际造价及相关的各项费用数额及支出情况，但其拒不提供，应对此承担相应的不利后果。本院采纳吴有添的主张，认定相关费用不应从前述工程造价中扣减。耀明公司二审提供的证据2不足以推翻前述认定，本院对该组证据不予采信。
对于耀明公司就原审判决认定其已付款项金额所提异议，本院分析如下：
（一）2000年2月份支付的19万元问题。首先，吴有添否认该三笔款项所涉支票存根中的签署为其本人所签。其次，从该三份支票存根的记载来看，其中两份的签署仅为“添”字，不足以认定为吴有添签名；而且支票存根中记载的款项用途为“货款”或“甲板款”等，与诉争工程款性质不符。相反地，该用途记载与吴有添抗辩其曾代耀明公司采购建筑材料的事实及吴有添签名确认收取款项的部分预付款凭证记载的“代公司买”材料款的内容相符。因此，原审判决对耀明公司扣减该部分付款的主张不予采纳正确，本院依法予以维持。
（二）编号为0000103、0000575、0000557、0000206、0000204、0000190、0000164、0001019、0001046的预付款凭证项下款项问题。经审查，该部分预付款凭证或存在款项用途为“代公司买”的情形，或存在款项用途为“夹板款”等与吴有添进行的不锈钢、室内天花板工程不符的情形，在存在吴有添代耀明公司采购建筑材料的情况下，吴有添认为该部分款项不属双方工程款项费用的抗辩有理。
（三）耀明公司二审提供的证据1，即两份支票存根项下款项问题。一方面，耀明公司在原审诉讼过程中多次明确主张其已付款项包含三部分，即前述金额合共19万元的支票款项，50份预付款凭证项下款项，及吴有添代员工收取的工资款。耀明公司二审所作主张与其原审所作确认相矛盾，根据民事诉讼“禁止反言”的原则，本院对耀明公司二审的该主张不予采纳。另一方面，该两份支票存根日期相同，金额一致，而且与耀明公司在一审过程中提供的编号为0001519的预付款凭证记载的日期及金额亦完全一致，因此，在耀明公司未进一步举证证实该两份支票均已实现兑现的情况下，吴有添主张其中一张支票已经作废，该笔款项与前述预付款凭证属同一笔款项有理，本院对此予以确认。耀明公司提供的该两份支票存根不足以证实其主张，本院对该组证据依法不予采信。
（四）关于四份工资表项下10万元工资款项的问题。从工资表的记载来看，吴有添确认由其签名的两份工资表签署为“吴有添代收”，具有吴有添代他人收取的字面含义，反映了吴有添与耀明公司不以该签署作为双方直接款项结算的意思表示，吴有添在原审过程中关于该工资表是耀明公司为向其支付款项而采取的特定方式及相关款项已包含于预付款凭证中的主张可信。在耀明公司并无确实证据推翻该“代收”记载的情况下，其请求将该部分款项从应付工程款中予以扣减缺乏依据，本院依法不予支持。其余两份工资表，因并无证据证实为吴有添签署，亦无证据证实由吴有添收取相关款项，故耀明公司请求予以扣减亦属无理。
可见，原审判决关于吴有添已完成工程量及耀明公司已付工程款数额的认定均无不当，本院依法予以维持。
综上所述，耀明公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17299元，由上诉人佛山市顺德区耀明建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈儒峰
审 判 员 刘 坤
代理审判员 杨 莉
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 王明诗