江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏03刑终74号
原公诉机关徐州市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）季风华，男，1962年10月14日生，汉族，硕士研究生，原南通明德重工有限公司法定代表人，住江苏省南通市通州区，户籍所在地江苏省南通市通州区。因本案2015年7月21日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
辩护人张红霞，江苏友诚（南通）律师事务所律师。
徐州市鼓楼区人民法院审理徐州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人季风华犯骗取出口退税罪一案，2017年12月14日作出（2016）苏0302刑初297号刑事判决。宣判后，原审被告人季风华不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取徐州市人民检察院和辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2006年12月2日，明德重工与希腊CRESCENDOMARITIMECO.签订一份船舶建造合同，约定由明德重工建造1艘31800吨散货船（船体号MD083-31800BC-01,简称MD083船，即后来出口销售给合众公司的CABOTAVIVA船）出口希腊；2007年9月，明德重工与新欣公司为履行与希腊船东签订的船舶建造合同，双方签订委托代理合同，对外双方为联合卖方，对内新欣公司仅作为明德重工的委托代理人；2011年12月1日，希腊船东因故弃购该船。
2011年3月起，被告人季风华系明德重工法定代表人。2011年12月30日，季风华为了减少建造MD083船带来的经济损失，决定由明德重工将该船销售给其实际控制且无支付船款能力的合众公司（即RelianceShippingLimited公司），并签订了建船合同，约定售价2333.8余万美元。2012年6月，明德重工在新欣公司不知情的情况下，将MD083船名义上出口销售到合众公司，并以合众公司名义出租给南京远浩船务公司，但合众公司并未支付任何船款。后明德重工利用伪造的船舶出口合同和虚假的委托报关协议等资料，骗取海关出口货物报关单。2012年8月，新欣公司发现MD083船已出口，故明德重工、新欣公司、合众公司以补充协议的形式将新欣公司纳入MD083船的共同卖方，并于2012年12月将该船抵押给交通银行青岛市北第一支行。因合众公司未支付船款，新欣公司无法办理结汇，故其未将代理货物出口证明交付明德重工，致使明德重工无法办理出口退税。
2013年3月，被告人季风华为骗取出口退税，形成外汇核销的资金流，获取代理货物出口证明，遂向舜天船舶借外汇代合众公司向新欣公司支付MD083船款。后舜天船舶同意借给明德重工外汇，并于2013年4月至6月间委托顺高公司和其实际控制的胜天公司，先后8次将共计1945万美元借给明德重工。顺高公司、胜天公司先将外汇以签订购销合同的方式转给CABOTSHIPPINGLIMITDE(BVI)公司（季风华实际控制的公司，合众公司的母公司，以下简称CABOT公司），CABOT公司再以投资款的形式将外汇转入合众公司。后合众公司将获得的上述1945万美元作为MD083船款支付给新欣公司，形成了虚假外汇核销的资金流，新欣公司于2013年12月份将代理出口货物证明交给明德重工。2013年4月11日，明德重工以与希腊船东之间存在经济纠纷为理由，提供委托代理合同等虚假材料办理了延期退税至2013年12月15日。2013年12月30日，明德重工利用通过上述虚假方式获得的出口货物报关单、代理出口货物证明、出口专用发票等资料办理出口退税，骗取国家出口退税款共计人民币1854.725198万元。
另查明，明德重工、CABOT公司、合众公司均由被告人季风华实际控制，合众公司系CABOT公司的全资子公司。顺高公司、胜天公司均由舜天船舶原董事长王某1实际控制。
2015年7月21日，被告人季风华被公安机关抓获归案；同年7月31日，明德重工被南通市通州区人民法院裁定宣告破产。
原判决认定上述事实的证据有：被告人季风华的供述，证人程某、蔡某、林某、邢某、朱某、郭某、张某、巩某、贺某、杨某、白某、王某1、曹某、王某2、沈某、符某、陈某、刘某1、汪某、李某、王某3、吴某、王某4、褚某、刘某2、侍某、江某等人证言，明德重工、舜天船舶、新欣公司、COMPASS公司、CABOT公司、合众公司、胜天公司、顺高公司等涉案公司的工商登记资料、明德重工与希腊CRESCENDOMARITINMECO.签订的船舶建造合同、明德重工与新欣公司签订的委托代理合同、合同审定会签单、明德重工与合众公司签订的船舶建造合同一份及补充协议五份、明德重工、林某、邢某、南通富润海洋工程有限公司签订的协议一份、从符某电子邮箱里调取的胜天公司、顺高公司与CABOT公司之间的八份进出口合同电子邮件、交通银行青岛市北第一支行与合众公司签订的抵押合同、抵押物清单、抵押契约、抵押登记证书、季风华、林某、许某签订的MD083船交付材料、MD083船的注册登记证书、现状材料、舜天船舶提供的国内付款审批表、明德重工提供的CABOT船款明细、新欣公司的记账凭证及民生银行电子回单、明德重工的记账凭证及民生银行电子回单、关于顺高公司、胜天公司付款给CABOT公司的资金情况说明及舜天船舶记账凭证、进口信用证押汇通知书、承兑通知书等财务凭证以及银行流水单、南通海关提供的MD083船通关材料、南通市国税局提供明德重工出口退税延期申请材料、南通市通州区国家税务局提供的明德重工退税材料、明德重工提供的退税明细及广发银行南通分行明细、江苏省国家税务局稽查局出具的苏国税稽处【2016】1号税务处理决定书及转票抵扣信息详细数据列表、苏国税稽罚【2016】2号税务行政处罚决定书、MD083船纠纷相关资料、南通市通州区人民法院（2015）通商破字第00001号、第00001—2号民事裁定书等书证，江苏省国家税务局稽查局出具的南通明德重工有限公司稽查报告，关于MD083船资金流向检查情况专项审核说明，搜查证、搜查笔录及扣押清单，户籍证明以及发破案经过和到案经过等。
原审人民法院认为，被告人季风华作为明德重工直接负责的主管人员，以虚报出口的手段，骗取国家出口退税款，数额特别巨大，其行为已构成骗取出口退税罪，依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。根据本案犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零四条第一款、第二百一十一条、第三十条、第三十一条以及《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第三条之规定，判决被告人季风华犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二千万元。
上诉人季风华及其辩护人认为季风华不构成骗取出口退税罪，主要上诉理由和辩护意见是：1.明德重工与合众公司交易行为真实合法，并非虚假交易。双方之间签订的合同系真实意思表示；双方之间履行了交船、付款等合同约定的权利义务，MD083号船舶所有权发生了转移，船款资金来源不影响交易性质；合众公司付款给新欣公司并非为了制造虚假的外汇核销资金流，双方之间的交易是真实的。2.MD083号船已真实出口，不存在虚假报关的行为。委托报关单系新欣公司事先开具给明德重工使用的真实手续，新欣公司在得知MD083号船被卖给合众公司后追认了明德重工使用其开具的委托报关单的行为；向海关提供的出口合同主要内容都是真实的；明德重工并未骗取代理出口货物证明；明德重工未使用虚假理由办理延期退税。3.明德重工和季风华主观上没有骗取出口退税的故意，明德重工在遭遇希腊船东弃船后，为了盘活资产才将MD083号船舶出口至合众公司。季风华为合众公司向舜天船舶借款目的是为了新欣公司结汇，并非为了骗取出口退税，且对报关过程中材料不规范并不知情。4.明德重工在船舶出口后取得出口退税符合规定，并未造成国家税款损失。明德重工获取的退税款项是明德重工前期已向国家实际缴纳的税款，国家并未因此受到损失；涉案的1800余元的退税款即便不在MD083号船舶上退税，也可以在之后的船舶出口中退税。5.本案系单位犯罪，应当将明德重工列为被告单位，罚金刑由季风华一人承担不公平。综上，明德重工实际出口了MD083号船舶，并无假报出口的行为，符合出口退税的条件，且所获税款系明德重工缴纳，未使国家税款造成损失，不构成骗取出口退税犯罪，请求二审改判无罪。
徐州市人民检察院提出的检察意见是：原判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实与原判决认定的事实一致。据以定案的证据已经原审庭审举证、质证，其证明效力，本院予以确认。二审期间，上诉人及其辩护人均未提供新的证据。
针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，依据本案事实和法律规定，结合检察机关的意见，本院综合评判如下：
1.关于明德重工与合众公司的交易是否真实问题。经查认为，本案中MD083号船舶从明德重工交易至合众公司系上诉人季风华操控下的虚假交易行为，主要理由如下：（1）买卖双方明德重工、合众公司均由上诉人季风华实际操控，该“交易”是在希腊船东弃船的背景下，季风华为避免损失扩大而决定实行的。（2）合众公司与明德重工签订买卖合同时并无支付购船款能力，后该船又被抵押，也不存在再用该船融资的可能。在季风华操纵下，明德重工为此向舜天船舶借款，该笔借款先通过转款进入合众公司，又由合众公司转给明德重工的联合卖方新欣公司，形成所谓资金流，属于卖方为买方付款的自买自卖行为；（3）船舶名义上转手后，虽然以合众公司名义对外出租，收取租金，但租金处分权由季风华掌控，季风华实际掌控该船舶的运营；（4）交通银行青岛市北第一支行曾为新欣公司向希腊船东开具保函，在新欣公司、交通银行青岛市北第一支行发现该船舶转移至合众公司后，找到季风华，季风华遂安排将该船舶为明德重工和希腊船东之间的买卖纠纷而抵押给交通银行青岛市北第一支行，季风华对MD083号船舶仍然具有处分权。综上，该笔交易仅是形式上的买卖，实质上MD083号船舶的控制权未发生变化，一直在季风华的掌控之下，明德重工和合众公司之间的买卖并非真实的交易行为，属于虚假交易。故上诉人及其辩护人提出明德重工与合众公司的交易系真实交易的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于明德重工是否假报出口问题。经查认为，《最高人民法院关于骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，假报出口是指以虚构已税货物出口事实为目的，从事伪造或者签订虚假的买卖合同；以伪造、变造或者其他非法手段取得出口货物报关单、出口收汇核销单、出口货物专用缴款书等有关出口退税单据、凭证等行为。本案中，明德重工为完成该笔虚假交易，还实施了如下虚报出口的行为：（1）在报关时，明德重工并未告知新欣公司，使用了伪造的船舶出口合同和虚假的委托报关协议等材料，骗取了海关出口报关单；（2）在出口退税期即将届满时，在与合众公司并无纠纷的情况下，明德重工虚构和船东存在纠纷，申请办理延期退税；（3）通过虚假交易的形式从舜天船舶借取外汇后，该笔虚假交易又形成了虚假外汇资金流，明德重工据此从新欣公司获取了代理出口货物证明，随即又向税务机关提供了虚假的出口外销发票、委托代理合同和上述骗取的出口货物报关单等材料，骗取国家税款1800余万元。故在MD083号船舶虚假交易至合众公司后，明德重工在办理退税过程中存在编造虚假理由，提供虚假材料等情况，应当认定为假报出口行为。江苏省国家税务局亦明确将上述行为认定为“以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款”。故上诉人及其辩护人提出明德重工没有假报出口行为的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于明德重工和上诉人季风华有无骗取出口退税主观故意问题。经查认为，上诉人季风华的供述和证人王某1、曹某等多名证人的证言均能证实，明德重工将MD083号船转移至合众公司后，合众公司没有能力支付购船款，因此新欣公司无法结汇，拒绝将代理出口货物证明交给明德重工，致使明德重工无法退税。为了办理该船出口退税，季风华出面向王某1借取外汇，继而王某1安排了相关公司出借了外汇，形成了虚假的外汇资金流。之后，明德重工采用提供虚假材料等方式成功骗取了出口退税，明显具有骗取出口退税的故意，季风华在上述过程中系该公司法定代表人，实际管理该公司，并出面借款形成虚假资金流，亦具有骗取出口退税的主观故意，应当承担相应刑事责任。故上诉人及其辩护人提出的此点上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.关于明德重工取得1800余万退税款是否造成国家税款损失问题。经查认为，本案中江苏省国家税务局出具的相关文书能够证实明德重工在与合众公司进行虚假交易的过程中骗取国家退税款的数额为1854.725198万元。明德重工获得的1800余万元出口退税系MD083号船舶在建造环节之前产生的增值税。即明德重工为建造MD083号船舶在国内采购原材料，该原材料在进入明德重工生产环节之前在流转过程中被缴纳的增值税，明德重工并不是上述税款的纳税人，不属于缴纳税款后又骗取的情况。明德重工在申报MD083号船舶时已使用了当期的增值税专用发票，不存在留存到其它船舶申请出口退税的可能。明德重工与合众公司的交易系虚假交易，船舶实际控制权未发生变化，交易亦未达到出口创汇的目的，故明德重工在不符合出口退税政策的情况下，骗取了1800余万元退税款，致使了国家税款遭受重大损失。上诉人及其辩护人提出国家税款未遭受损失的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
5.关于单位犯罪及量刑问题。经查认为，刑法第二百一十一条规定，单位犯骗取出口退税罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他责任人员，依照刑法第二百零四条处罚。刑法第二百零四条及相关司法解释规定，骗取出口退税数额在250万元以上的属于数额特别巨大，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。本案中，明德重工骗取出口退税虽构成单位犯罪，但因该单位已经宣告破产，依法不再追诉符合相关法律规定。上诉人季风华作为该单位的法定代表人，系本案虚假交易的直接策划人，为骗取出口退税又向舜天船舶借取外汇，形成虚假的外汇资金流，应当认定为本起单位犯罪的直接负责的主管人员，承担相应的刑事责任。本案骗取出口退税数额为1800余万元，属于数额特别巨大，且未能追回，造成了国家税款严重损失，原判决判处季风华有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币2000万元，属于在法定刑的幅度内从宽处罚，并无不当。故上诉人季风华及其辩护人提出的本案应追加单位犯罪以及判处刑罚不当等上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人季风华作为明德重工直接负责的主管人员，以虚报出口的手段，骗取国家出口退税，数额特别巨大，其行为已构成骗取出口退税罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。徐州市人民检察院提出的检察意见成立，予以采纳。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。基于法律规定和上述评判理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张慧雅
审 判 员 张 杰
审 判 员 庄 彬
二〇一八年六月二十七日
法官助理 张 健
书 记 员 孙 赞