中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第2755号
上诉人（原审原告）利尔生公司，住所地荷兰王国祖特尔梅尔市施得生大街186号。
法定代表人马简·路易斯·硕特斯，商标事务经理。
委托代理人明星楠，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人王艳，北京市万慧达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人冯洪玲。
上诉人利尔生公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第9238号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年7月23日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：申请商标是第7930676号“Karicare”商标。
引证商标二是第7164327号“Karicare”商标。
引证商标三是第7164327号“Karicare”商标。
引证商标五是第7230826号“KARICARE”商标。
中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2010年11月15日驳回了申请商标的注册申请。利尔生公司不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
商标评审委员会于2014年4月15日作出商评字（2014）第064803号《关于第7930676号“KARICARE及图”商标驳回复审决定书》（简称第064803号驳回复审决定），对申请商标予以驳回。
在一审诉讼程序中，利尔生公司补充提交部分新证据，用以证明：引证商标二、三、五处于异议复审程序中，商标状态不稳，不应当作为申请商标在先权利障碍；申请商标经过长期使用具有较高知名度，引证商标是对申请商标的恶意模仿，损害了利尔生公司的合法权益。
北京市第一中级人民法院认为：本案适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）进行审理。
申请商标指定使用的商品与引证商标二、三、五核定使用的商品属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标二、三、五相比较，在显著识别部分、字母组成、呼叫及整体视觉效果等方面均较为一致，构成近似商标。申请商标与引证商标二、三、五已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
引证商标二、三、五仍为有效的在先商标，可以作为申请商标核准注册的在先权利障碍，利尔生公司主张本案审理应当等待引证商标二、三、五异议复审结果的主张缺乏事实及法律依据。
北京市第一中级人民法院依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第064803号驳回复审决定。
利尔生公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一、申请商标经过独特设计，具有很强的显著性，与引证商标区别明显，未构成近似商标。二、利尔生公司的申请商标具有极强的知名度，为消费者所熟知，并与利尔生公司形成产源的唯一对应关系，准予注册不会引起相关公众对产地来源的混淆误认。三、三个引证商标被提起相关司法程序，处于不稳定状态，不应作为申请商标注册的障碍。请求撤销一审判决；撤销商标评审委员会作出的第064803号驳回复审决定；判令商标评审委员会重新作出商标驳回复审决定。
商标评审委员会服从一审判决。
经审理查明：申请商标是第7930676号“Karicare”商标，由利尔生公司于2009年12月21日向商标局提出注册申请。指定使用的商品是5类的婴儿食品、婴儿营养食品等。
引证商标二是第7096540号“KARICARE可尼可”商标，注册人是上海善臣营养食品有限公司，申请日是2008年12月5日，核定使用的商品是第5类的婴儿食品、婴儿奶粉、乳糖、医用营养添加剂等。
引证商标三是第7164327号“Karicare”商标，注册人是南昌美之巢生态科技有限公司，申请日是2009年1月13日，核定使用的商品是第29类的牛奶制品、鱼制食品等。
引证商标五是第7230826号“KARICARE”商标，注册人是上海善臣营养食品有限公司，申请日是2009年3月4日，核定使用的商品是第5类的乳糖、消毒纸巾等。
2010年11月15日，商标局作出发文编号为ZC7930676BH1的《商标驳回通知书》，以申请商标与他人在先注册的商标构成近似为由，决定：驳回申请商标的注册申请。利尔生公司不服商标局作出的上述决定，向商标评审委员会申请复审。
商标评审委员会经审查，于2014年4月15日作出第064803号驳回复审决定，依据《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。商标评审委员会认为：第5444702号“KARICAREBABYTIMES及图”商标（简称引证商标一）经商标局异议裁定不予注册，鉴于引证商标一已经丧失在先权利，申请商标与引证商标一之间不存在商标权利冲突，经商标评审委员会驳回复审程序引证商标二、三在复审商品上的注册申请予以核准；截至本案评审期间，第7230824号“KARICARE”商标（简称引证商标四）仍为在先的有限商标，引证商标五经商标评审委员会驳回复审裁定驳回婴儿食品、婴儿奶粉、婴儿用含乳面粉商品上的注册申请，其余商品予以核准注册。申请商标与引证商标二、三、四、五在呼叫、外观、含义等方面相近，构成近似商标。申请商标指定使用的婴儿食品等商品分别与引证商标二核定使用的婴儿食品、引证商标三核定使用的牛奶制品、引证商标五核定使用的乳糖等商品属于同一种或类似商品。申请商标在上述商品上与引证商标二、三、五构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。申请商标指定使用的全部商品与引证商标四不属于类似商品。
基于上述理由，商标评审委员会作出第064803号驳回复审决定。
利尔生公司不服第064803号驳回复审决定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
在一审诉讼程序中，利尔生公司提交未在商标申请驳回复审程序中提交的证据，利尔生公司以上述证据证明：引证商标二、三、五处于异议复审程序中，商标状态不稳，不应当作为申请商标在先权利障碍；申请商标经过利尔生公司长期使用具有较高知名度，引证商标是对申请商标的恶意模仿，损害了利尔生公司的合法权益。
在二审诉讼程序中，利尔生公司提交了商标局于2015年4月21日作出的（2015）商标异字第5967号《第7164327号“KARICARE”商标在部分商品上不予注册的决定》（简称第5967号决定），决定：第7164327号商标在“牛奶制品”商品上不予注册，在其余商品上准予注册。理由是：第7164327号商标（即本案引证商标三）与他人在先注册的第7096540号“可尼克KARICARE”商标（即本案引证商标二）英文部分完全相同，两者构成近似。第7164327号商标指定使用的“牛奶制品”商品与第7096540号商标指定使用的“婴儿食品；婴儿奶粉；因而用含乳面粉”商品在功能、用途等方面基本相同，属于类似商品。第7164327号商标与第7096540号商标在上述商品上构成类似商品上的近似商标。
另查，引证商标二、五现仍为有效注册的商标。
以上事实，有申请商标的商标档案；引证商标二、三、五的商标档案；商标局作出的发文编号为ZC7930676BH1的《商标驳回通知书》；驳回商标注册申请复审申请书；第064803号驳回复审决定；当事人于驳回复审程序及本案诉讼过程中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
引证商标二核定使用的商品是婴儿食品、婴儿奶粉、乳糖、医用营养添加剂等商品和引证商标五核定使用的乳糖等商品与申请商标指定使用的婴儿食品等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面基本相同，构成同一种或类似商品。
商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与他人注册商标的商品有特定的联系。
申请商标由外文字母“Karicare”与图形构成，其中外文字母“Karicare”为申请商标的显著识别部分之一。引证商标二由外文字母“KARICARE”及中文文字“可尼克”构成、其中的外文字母“KARICARE”为其引证商标二的显著识别部分之一。引证商标五由外文字母“KARICARE”构成。将申请商标分别与引证商标二、五进行比较，申请商标的显著识别部分之一的外文字母“Karicare”与引证商标二的显著识别部分之一的外文字母“KARICARE”、引证商标五的外文字母“KARICARE”在字母构成、呼叫等方面较为一致，虽然申请商标与引证商标二、五在构成要素上略有不同，但以相关公众的认知水平，上述不同，并不能使申请商标分别与引证商标二、五在整体上产生区别，申请商标分别与引证商标二、五在整体上仍构成近似。
基于上述分析，申请商标分别与引证商标二、五构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。
不论商标局作出的第5967号决定是否生效，即引证商标三是否核准注册，由于引证商标二、五仍为有效注册的商标，其仍可以阻碍申请商标的核准注册。
根据《商标法》的规定，注册商标适用先申请原则。在引证商标二、五为有效注册的商标的前提下，申请商标不论是否通过使用获得了知名度，其作为在后申请的商标仍不能以此为由被核准注册。至于引证商标二、五的核准注册是否符合《商标法》的规定，并不是本案审理的范围。
虽然在一审判决作出之后，商标局作出了第5967号决定，对引证商标三在部分商品上不予核准注册，但鉴于引证商标二、五仍为有效注册的商标，且申请商标与引证商标二、五构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，申请商标仍不能核准注册，因此，一审判决的结论并无不当。
综上，利尔生公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由利尔生公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由利尔生公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 马 军
二〇一五年十月十九日
书记员 耿巍巍