四川省巴中市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川19民终222号上诉人（原审被告）：四川天盛物业服务有限公司，住所地：四川省巴中市巴州区江北大道中段宏泰大厦1楼2号。法定代表人：杜冬平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：丁怀宝，四川百坚律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳雷，四川百坚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨先泮，男，生于1948年4月9日，汉族，住四川省平昌县。委托诉讼代理人：沈智，四川万明律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨柳青，男，生于1973年7月7日，汉族，住四川省平昌县。原审被告：杜冬平，男，生于1969年11月29日，汉族，住四川省平昌县。原审被告：彭紫明，曾用名彭仔鸣，男，生于1964年8月12日，汉族，住四川省平昌县。原审被告：李斌，男，生于1969年1月22日，汉族，住四川省平昌县。原审被告：姚茂翠，女，生于1959年12月27日，汉族，住四川省平昌县。上诉人四川天盛物业服务有限公司（简称“天盛物业公司”）因与被上诉人杨先泮及原审被告杜冬平、彭紫明、李斌、姚茂翠生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省平昌县人民法院（2017）川1923民初786号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人天盛物业公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人杨先泮对上诉人的一审诉讼请求。事实及理由：1.原审法院对本案以生命权、健康权、身体权纠纷立案，而实际以提供劳务致人损害审理此案，故一审存在程序瑕疵，侵犯了上诉人的诉权；2.被上诉人杨先泮遭受损害并非姚茂翠履行职务行为所致，而是姚茂翠抛掷物体致人损害造成的，姚茂翠的犯罪行为与履行职务是性质完全不同的两种法律关系。姚茂翠已被依法追究刑事责任，且赔偿了受害人部分损失，故上诉人不应再承担责任。3.姚茂翠高空抛物致人损害，依法应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十七条的规定判决致害人姚翠承担责任，而一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，判决上诉人承担责任，属适用法律错误。4.《中华人民共和国刑事诉讼法》及相关司法解释明确规定，残疾赔偿金、精神抚慰金不是侵害人应当赔偿的费用，但一审并未优先适用以上规定。5.四川西南司法鉴定中心对受害人的伤残等级鉴定为：脑外伤后智力障碍伤残等级评定为4级，脑外伤后瘫痪伤残等级为5级。鉴定机构均是根据受害人脑外伤予以评定，两个伤残等级只是从两个不同的角度来评定，并非是两处伤残，一审法院适用伤残系数叠加的方法（70%+6%）计算残疾赔偿金错误。6.医疗费属于填充性损失，受害人通过众筹获得的实际捐助已用于医疗费的支出，支出费用自然减少，若不予扣减，则受害人通过众筹所获得的费用将是受害人获得的额外收入。7.受害人出事时，所行走的道路正在整修，并拉了警戒线，而受害人并未绕道通行，故其未尽到安全注意义务，也存在一定过错，应自行承担相应责任。被上诉人杨先泮以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法为主要内容作了答辩。原审被告彭紫明、杜冬平、李斌、姚茂翠未作答辩。杨先泮向一审法院起诉请求：1.由被告连带赔偿杨先泮受伤致残后各类损失1701225.13元；2.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，2016年7月30日凌晨1时许，姚茂翠（被告天盛物业公司保洁员）在阳光小区1栋1单元至2单元的三楼露天平台处打扫卫生，因1栋1单元楼梯口通道处有一堆水泥石块状垃圾，姚茂翠为贪图省力，将其中一块最大的凝结状的石块从三楼商店露天平台扔至楼下的人行街道上，致正路过的杨先泮头部、脚部多处受伤。受伤后，经多处住院治疗，用去医疗费815460.93元。2017年1月6日，经四川明正司法鉴定所鉴定，杨先泮本次外伤构成叁级伤残，其护理依赖程度为完全护理依赖，酌定后期医疗费用为35000元人民币。天盛物业公司、杜冬平、彭紫明、李斌不服此鉴定，申请重新鉴定，2017年8月9日经四川西南司法鉴定中心鉴定，杨先泮脑外伤后智力障碍伤残等级评定为四级，脑外伤后瘫痪伤残等级评定为五级。评定为大部分护理依赖。一审法院认为，用人单位的工作人员在执行工作任务时造成他人损害的由用人单位承担侵权责任。同时，一审对杨先泮受伤后的损失认定如下：1.关于杨先泮住院期间购白蛋白费用5660元的认定。在住院期间，属于住院医疗期间的费用，应予认定。根据病人的病情，医嘱中注明营养神经及营养支付等治疗，故购买白蛋白费用一审予以认定。2.护理费的认定。2016年7月30日至2017年1月20日，共175天，杨先泮受伤后在平昌县人民医院和达州市中心医院住院均在重症医学科病房，护理费用已计算在医疗费中。在第三军医大学新桥医院神经外科结合病人的鉴定伤残等级，虽住重症病房，但仍需护理。同时，其出院后仍需护理，故自受伤之日起至评残之日止，护理人员即2016年7月30日至2017年8月9日计375天确定为一人，结合当地实际，其护理费标准为150元／天：即375天×150元=56250元。关于后续护理费，四川西南司法鉴定中心鉴定为大部分护理依赖，其护理费用应为80%，护理费的标准结合巴中市的实际情况和杨先泮的伤残等级，酌定为150元／天，期限为四川西南司法鉴定中心评残之日2017年8月9日至2022年8月8日，届满后可另行主张，费用为365天×5年×150元×80%=226300元。3.后期医疗费用，原告提供的四川明正司法鉴定所司法鉴定意见书中的鉴定意见为酌定后期医疗费用为35000元，被告没有提供证据证明不需要后期医疗，且四川西南司法鉴定中心也没有对后期医疗费用35000元提出意见，故一审对35000元后期医疗费予以认定。4.关于残疾赔偿金和精神抚慰金，被告姚茂翠在打扫卫生过程中图省力将水泥凝结状的石块从三楼扔下，致杨先泮受伤致残，平昌法院已作出(2016)川1923刑初158号刑事判决，认定姚茂翠犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑十一个月。但姚茂翠与天盛物业公司属于劳动关系，故姚茂翠在执行工作中造成杨先泮伤残的民事赔偿责任应由用人单位天盛物业公司承担。对杨先泮主张的残疾赔偿金和精神抚慰金也应由天盛物业公司赔偿。5.关于轻松筹是否抵减赔偿费用，轻松筹是动员亲友和社会大众对伤病员无力支付医疗费的筹集，不是侵权人支付的赔偿费用，故不能抵减。6.住宿费，原告没有住宿票据，在达县住院期间，杨先泮是在重症监护室，护理人员需住宿，根据实际情况，住院19天，按120元／天计算，即120元／天×19天=2280元。7.护理用品费1392.40元，原、被告在庭审中均予以认可，应予支持。8.鉴定费用1900元，因天盛物业公司申请重新鉴定，鉴定结论与原告杨先泮委托鉴定的结果不一致，故鉴定费应由杨先泮自行负担。9.杨先泮受伤致残后的各类损失：(1)医疗费815460.93元。(2)护理费282550元。(3)住院伙食补助费：杨先泮共住院204天，结合巴中实际，30元／天计算，即204天×30元=6120元。(4)营养费，杨先泮住院204天，结合巴中实际，20元／天计算，即204天×20元=4080元。(5)交通费：原告虽未提供票据，但在平昌、达州、重庆住院治疗，实际支付，酌定为2000元。(6)住宿费2280元。(7)残疾赔偿金，杨先泮生于1948年4月9日，应按12年计算，按照人均可支配收入28335元和残疾等级，应为28335元×12×76%=258415.20元。(8)精神抚慰金30000元。(9)护理用品费1392.40元。(10)续治费35000元。合计：1437298.53元。一审依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条的规定，判决，一、原告杨先泮受伤致残后的各类损失1437298.53元，由被告天盛物业公司赔偿（天盛物业公司已支付17100元，姚茂翠支付102500元，应予抵减，下余1317698.53元），限被告天盛物业公司在判决生效后30日内给付完毕。二、驳回原告杨先泮要求被告杜冬平、彭紫明、李斌、姚茂翠赔偿的诉讼请求。三、驳回原告杨先泮的其他诉讼请求。一审案件受理费8914元，依法减半收取4457元，由被告天盛物业公司承担。二审中，上诉人天盛物业公司提供光盘一张，拟证明：姚茂翠扔石头的行为是故意行为，应当由姚茂翠承担民事责任。姚茂翠虽是天盛物业公司公司的保洁员，但扔石头致人伤害并不属其工作范围，也不符合雇主雇佣的目的，更不是履行职务行为。被上诉人杨先泮质证认为，姚茂翠扔石头致杨先泮受伤的事实已由一审作出的刑事判决予以确认，该份证据不属新证据，更不能达到上诉人的证明目的。原审被告彭紫明对上诉人提交的证据无异议。本院认证意见为，因姚茂翠扔建筑垃圾致人伤害的事实已由一审法院作出的(2016)川1923刑初158号刑事判决予以认定，故对该份证据本院不作认证。被上诉人杨先泮在二审期间未提交新证据。二审查明，一审法院于2016年12月28日作出的（2016）川1923刑初158号刑事判决认定，2016年7月30日凌晨1时许，姚茂翠（平昌县江口镇阳光小区物业公司保洁员）在阳光小区1栋1单元至2单元的三楼露天平台处打扫卫生，1栋1单元楼梯口通道处有一堆水泥石块状垃圾，按照阳光小区物业公司规定，所有垃圾应该清理至垃圾池中，姚茂翠在打扫垃圾过程中，因垃圾需要背至楼下垃圾池，姚茂翠为贪图省力，将其中一块最大的凝结状的石块从三楼高的露天平台扔至楼下的人行街道上，致正在路过的杨先泮头部、脚部多处受伤。经法医鉴定，杨先泮的伤情最低属重伤二级。一审法院认为姚茂翠过失伤害他人致人重伤，其行为已构成过失致人重伤罪，并判处姚茂翠有期徒刑十一个月。二审同时查明，2016年8月1日，在平昌县公安局办案民警询问天盛物业公司的法定代表人杜冬平时，杜冬平陈述，姚茂翠于2016年2月被招聘到天盛物业公司上班，主要负责阳光小区1号和5号楼的保洁、垃圾清理。经过调取阳光小区的监控摄像，发现2016年7月30日凌晨1点左右，姚茂翠在其所负责的工作区域扔弃建筑弃材时，把一路人头部砸伤。二审经审理查明的其余案件事实与一审查明的案件事实一致，二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案存在以下争议焦点：1.关于天盛物业公司是否应承担赔偿责任的问题。2.关于杨先泮受伤后的赔偿费用是否包括残疾赔偿金与精神抚慰金的问题。3.众筹款能否认定为是上诉人向杨先泮赔偿的费用。4.关于一审法院适用伤残系数叠加的方法（70%+6%）确认杨先泮的残疾赔偿金是否存在错误的问题。5.被上诉人杨先泮受伤，自身是否应承担责任的问题。6.一审是否存在程序瑕疵的问题。对上述争议焦点分析认定如下：一、关于天盛物业公司是否应承担赔偿责任的问题在一审生效刑事判决中已认定，姚茂翠是上诉人天盛物业公司招聘的保洁员，在其所负责的工作区域清理建筑弃材时，为贪图省力，直接将建筑弃材扔至楼下，致被上诉人杨先泮受伤，属过失伤害他人致人重伤。故姚茂翠实施过失犯罪行为的目的在于完成上诉人天盛物业公司的工作任务，而并非为执行工作任务以外的目的而实施的过失犯罪行为。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，故在刑事判决中未就杨先泮受伤后的损失作出判决的情况下，杨先泮另行要求天盛物业公司承担民事赔偿责任，本院予以支持。对上诉人天盛物业公司提出不应承担赔偿责任的上诉理由本院不予采纳。二、关于杨先泮受伤后的赔偿费用是否包括残疾赔偿金与精神抚慰金的问题《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第二款规定：“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费等费用;造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用”。该规定中的赔偿范围虽然不包括残疾赔偿金与精神抚慰金，但明确规定了是犯罪行为造成被害人人身损害后应当赔偿的范围。而本案中，是天盛物业公司对姚茂翠在执行工作任务中造成他人损害应承担的赔偿责任，故一审未适用上述司法解释的规定，而判决天盛物业公司一并赔偿杨先泮的残疾赔偿金与精神抚慰金正确，二审予以确认。对上诉人提出不应赔偿残疾赔偿金与精神抚慰金的上诉理由，本院不予采纳。三、众筹款能否认定为是上诉人向杨先泮赔偿的费用众筹款属社会群众向杨先泮捐赠的费用，而上诉人应赔偿杨先泮的费用是因其侵权行为造成受害人损害而产生的费用，故众筹款与赔偿款是两种不同性质的费用，众筹款不能认定为是上诉人向杨先泮赔偿的费用。对上诉人提出众筹款应当抵减赔偿款的上诉理由，本院不予支持。四、关于一审法院适用伤残系数叠加的方法确认杨先泮的残疾赔偿金是否存在错误的问题一审中，经天盛物业公司、杜冬平、彭紫明、李斌共同申请对杨先泮的伤残等级重新鉴定，四川西南司法鉴定中心鉴定意见为杨先泮脑外伤后智力障碍伤残等级评定为四级，脑外伤后瘫痪伤残等级评定为五级，故一审按照伤残系数叠加的方法确定杨先泮的残疾赔偿金并无不当，二审予以确认。上诉人虽提出两个伤残等级只是从两个不同的角度来评定，并非是两处伤残的主张，但未提供充分的依据支持其主张成立，故本院不予采纳。五、被上诉人杨先泮受伤，自身是否应承担责任的问题杨先泮受伤的原因是姚茂翠在其工作期间的过失行为所致，而并非杨先泮所行走的道路正在整修的原因所致。审理中，上诉人所提供的证据也不能充分证明被上诉人杨先泮自身存在过错。故一审判决上诉人天盛物业公司承担全部赔偿责任正确，二审予以确认。上诉人提出杨先泮自身存在过错的上诉理由不成立，本院不予采纳。六、关于一审是否存在程序瑕疵的问题《最高人民法院关于印发修改后的的通知》第3.5条规定“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”。本案中，系姚茂翠在执行工作任务时造成他人损害，故二审确定本案案由为用人单位责任纠纷。一审将本案案由确定为生命权、健康权、身体权纠纠纷不当，二审予以纠正。一审法院结案时虽未根据查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质变更案件的案由，但并不影响各方当事人的诉权，故上诉人提出一审存在程序瑕疵的上诉理由不成立，本院不予采纳。另外，一审判决确认被上诉人杨先泮的后续护理费为226300元（365天×5年×150元×80%），属计算错误，实际应为219000元（365天×5年×150元×80%），一审对后续护理费多计算7300元，应从一审认定的杨先泮受伤后的损失费用1437298.53元中扣减，故本院对杨先泮受伤后的损失费用变更为1429998.53元（1437298.53元-7300元）。综上所述，上诉人天盛物业公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持四川省平昌县人民法院（2017）川1923民初786号民事判决第二项、第三项。二、将四川省平昌县人民法院（2017）川1923民初786号民事判决第一项，即“原告杨先泮受伤致残后的各类损失1437298.53元，由被告四川天盛物业服务有限公司赔偿（四川天盛物业服务有限公司已支付17100元，姚茂翠支付102500元，应予抵减，下余1317698.53元），限被告四川天盛物业服务有限公司在判决生效后30日内给付完毕”，变更为“被上诉人杨先泮受伤后的各项损失费用合计1429998.53元，扣减上诉人四川天盛物业服务有限公司已支付的17100元，姚茂翠支付的102500元后，下余1310398.53元由上诉人四川天盛物业服务有限公司在本判决生效后十日内向被上诉人杨先泮全部付清”。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费8914元，由上诉人四川天盛物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李家明审判员  王健宇审判员  孙 涛二〇一八年四月十日书记员  向 蕾