北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民再2号
上诉人（原审原告）乌鲁木齐淄华投资管理咨询有限公司（原名称淄博惠华投资管理咨询有限公司），住所地乌鲁木齐市水磨沟区新民路322号1-A-19C室。
法定代表人关慕贞，执行董事。
委托代理人王战利，男，1975年1月26日出生。
被上诉人（原审被告）雅悦酒店投资管理有限公司，住所地北京市东城区东交民巷4号雅悦·社科宾馆一楼。
法定代表人范其高，执行董事。
委托代理人刘德烈，男，1970年2月28日出生。
委托代理人金涛，山东中强（潍坊）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京百利通投资有限公司，住所地北京市东城区东交民巷4号北京雅悦·社科宾馆103室。
法定代表人杨金钢，执行董事。
委托代理人谭炳邨，男，1969年1月25日出生。
委托代理人金涛，山东中强（潍坊）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京世维通科技发展有限公司，住所地北京市海淀区信息路28号5层B5-1-508。
法定代表人王功，总经理。
委托代理人王万利，男，1963年12月4日出生。
被上诉人（原审被告）京博资产管理有限公司，住所地北京市东城区东交民巷4号北京雅悦社科宾馆103室。
法定代表人杨金钢，执行董事。
委托代理人谭炳邨，男，1969年1月25日出生。
委托代理人金涛，山东中强（潍坊）律师事务所律师。
上诉人乌鲁木齐淄华投资管理咨询有限公司（以下简称淄华公司）与被上诉人雅悦酒店投资管理有限公司（以下简称雅悦酒店）、北京百利通投资有限公司（以下简称百利通公司）、北京世维通科技发展有限公司（以下简称世维通公司）、京博资产管理有限公司（以下简称京博资产公司）公司合并纠纷一案，北京市东城区人民法院于2011年3月10日作出（2011）东民初字第2890号民事调解书，已经发生法律效力。本案经北京市东城区人民法院审判委员会讨论决定，于2014年8月19日作出（2014）东民（商）监字第08144号民事裁定，再审本案，中止原调解书的执行。北京市东城区人民法院再审后于2015年11月9日作出（2014）东民（商）再初字第10686号民事判决。淄华公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人淄华公司的委托代理人王战利，被上诉人雅悦酒店的委托代理人刘德烈、金涛，百利通公司的委托代理人谭炳邨、金涛，世维通公司的委托代理人王万利，京博资产公司的委托代理人谭炳邨、金涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2011年2月16日，原审原告淄华公司起诉至北京市东城区人民法院称，其于2010年5月10日与雅悦酒店、百利通公司、世维通公司、京博资产公司（以下统称四原审被告）签署《公司合并协议》，约定淄华公司吸收合并四原审被告，四原审被告注销登记并变更登记全部资产至淄华公司名下（淄华公司承继所有权）。因四原审被告未如期履行注销工商登记义务，故请求法院判令四原审被告如期履行《公司合并协议》，注销工商登记，赔偿迟延注销登记损失10万元。
四原审被告未发表答辩意见。
原审中，经原审法院主持调解，于2011年3月10日作出（2011）东民初字第2890号民事调解书，确认如下协议：”一、二О一一年五月十日前，被告雅悦酒店投资管理有限公司、被告北京百利通投资有限公司、被告北京世维通科技发展有限公司、被告京博资产管理有限公司办理完成注销公司登记手续；二、原告淄博惠华投资管理咨询有限公司放弃其他诉讼请求；三、案件受理费一千一百五十元，由原告淄博惠华投资管理咨询有限公司负担（已缴纳）；四、各方无其他争议”。
原审法院再审过程中，淄华公司未到庭参加诉讼。
四原审被告辩称，不同意淄华公司的诉讼请求。理由如下：（一）淄华公司涉嫌恶意、虚假诉讼，其提供的《公司合并协议》系伪造。2007年5月1日，中纪委牵头督办的”4.27”专案在潍坊查办，山东省公安厅在查办中对淄华公司在百利通公司的股权及百利通公司在其他公司的股权予以冻结，本案四原审被告公司股权均在冻结范围。山东省济南市中级人民法院（2008）济刑二初字第25号刑事判决生效后，四原审被告股权均被没收为国有。2010年2月9日，山东省济南市中级人民法院致函北京市工商行政管理局并崇文分局，禁止为百利通公司办理有关增加或减少公司注册资本、分立、合并、解散或变更公司形式，变更股东、董事会、监事会、法定代表人等事项。本案中吴立胜等人私自控制公章，伪造材料，处置冻结资产，其行为不具备法律效力。（二）公司合并有严格程序要求，需要股东会研究表决通过、编制资产负债表等程序，本案中仅有合并协议，合并行为并未生效。综上，请求法院驳回淄华公司的诉讼请求。
原审法院再审查明，原审中，淄华公司提交了《公司合并协议》，用以证明：2010年5月10日，淄华公司与四原审被告签订合并协议，约定：五公司合并采用吸收合并方式，吸收合并为淄华公司。合并基准日为2010年5月10日，基准日确定全部合并协议各方债权、债务全部由存继公司淄华公司承继。自各方签章之日生效，合并五方应于本协议签字日起60日内，向有关机关申请合并变更。
经查，2009年3月4日，山东省济南市中级人民法院作出（2008）济刑二初字第25号刑事判决（以下简称刑事判决），判决被告人尹军、周同巨、王铎、季晓芳四人犯贪污罪，对冻结在案的股权及查封的房产一宗作出判决（详见附表），其中：价值97635640.66元的股权或财产权变更为新立克公司所有；如在案的财产达不到此数额，依法从四被告人处继续予以追缴；如有余款（或股权），作为各被告人的个人财产予以没收。附表中包括淄华公司在百利通公司的股权、百利通公司在世维通公司的股权、北京麟瑞财务顾问有限责任公司在京博资产公司的股权等。附件11载明百利通公司公章、财务印章及合同章各一枚；营业执照正、副本原件各一份；组织机构代码证正、副本原件IC卡各一份；统计证正、副本原件各一份被个别人员带走。世维通公司公章、财务章、工会章各一枚；营业执照正、副本原件各一份；组织机构代码证正、副本原件IC卡各一份等被个别人员带走。京博资产公司公章、财务章、合同章各一枚；营业执照正、副本原件各一份；组织机构代码证正、副本原件IC卡各一份等被个别人员带走。该判决于2009年11月3日被山东省高级人民法院（2009）鲁刑二终字第72号刑事裁定予以维持。
另，刑事判决中认定：2006年，百利通公司的股东仍是尹军、季晓芳、周同巨、王铎，仍由尹军、季晓芳等人实际控制，其股份由淄华公司代持。2003年8月5日后，百利通公司实际成为世维通公司唯一的股东，世维通公司实际也为尹军、季晓芳、周同巨、王铎所有。
2010年2月9日，山东省济南市中级人民法院致函北京市工商行政管理局并崇文分局，禁止为百利通公司办理有关增加或减少公司注册资本、分立、合并、解散或变更公司形式，变更股东、董事会、监事会、法定代表人等事项。
另查，淄华公司于2010年12月6日更名为珠海淄华投资管理咨询有限公司，又于2012年5月29日更名为乌鲁木齐淄华投资管理咨询有限公司，住所地变更为乌鲁木齐市水磨沟区新民路322号1-A-19C室。经核实，该址现为居民住宅，并无公司营业。
百利通公司自2006年4月起名义股东为淄华公司，2013年3月，北京市工商行政管理局东城分局依据山东省济南市中级人民法院（2008）济刑二初字第25号协助执行通知书将淄华公司在百利通公司的2000万元股权变更至潍坊市国有资产经营管理公司（案外人，以下简称潍坊国资公司）。2014年11月21日，潍坊国资公司在百利通公司的股权变更至山东富华投资有限公司。
潍坊国资公司《关于被执行人拒不履行法院判决情况说明》以及（2008）济刑二初字第25号协助执行通知书载明，雅悦酒店原实际控制股东为百利通公司，百利通公司委托山东信盟投资有限公司代为持有股权。根据刑事判决，直接或间接被百利通公司控制企业的资产均属于国有资产。2011年8月，山东省济南市中级人民法院向北京市工商行政管理局东城分局送达（2008）济刑二初字第25号协助执行通知书，要求将山东信盟投资有限公司在雅悦酒店的4880万元的股权变更至潍坊国资公司。2014年4月3日，潍坊国资公司在雅悦酒店的股权变更至潍坊国资公司和山东富华投资有限公司。
世维通公司自2003年8月5日起股东为百利通公司，2014年8月，北京市工商行政管理局海淀分局根据山东省济南市中级人民法院（2008）济刑二初字第25号协助执行通知书将世维通公司6000万元股权变更至潍坊国资公司。2014年9月29日，潍坊国资公司在世维通公司的股权变更至冠县金鼎投资咨询有限公司。
京博资产公司原股东为北京麟瑞财务顾问有限责任公司（后更名为中谋投资有限公司），2012年2月，北京市工商行政管理局东城分局根据山东省济南市中级人民法院（2008）济刑二初字第25号协助执行通知书将中谋投资有限公司在京博资产公司的5000万元股权变更至潍坊国资公司。2014年11月21日，潍坊国资公司在京博资产公司的股权变更至山东富华投资有限公司。
2013年9月7日，山东省济南市中级人民法院在《人民法院报》刊登公告，宣告依据刑事判决，所应没收的财产涉及百利通公司、京博资产公司和北京时代速维光通讯技术有限公司，以上三家企业的公章、财务章及合同章均为作废公章，由此产生的法律行为均无法律效力。
原审法院再审认为，《中华人民共和国公司法》第四十三条规定，股东会会议作出公司合并的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。本案中，淄华公司、四原审被告在签订公司合并协议时，四原审被告公司股权已被刑事判决处置，没收为国有资产，且百利通公司、世维通公司、京博资产公司证章等处于失控状态。因此，签订合并协议的所谓百利通公司、世维通公司、京博资产公司并不代表公司意志，而是由证章控制人操控的。四原审被告在未经新的股东会同意的情况下擅自与淄华公司达成的公司合并协议应属无效。原审未审查公司合并协议的有效性即确认调解协议有效，违反了调解的合法性原则，侵犯了国家的合法权益。淄华公司、雅悦酒店、证章失控的百利通公司、世维通公司、京博资产公司明知刑事判决已将四原审被告股权没收为国有，仍相互串通，签订《公司合并协议》，企图通过调解方式达到转移国有资产的目的，具有明显的主观恶意，且行为十分恶劣，可认定为恶意诉讼。因此，淄华公司的诉讼请求无事实依据，法院不予支持；原审调解书确有错误，再审予以撤销。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百一十二条以及《中华人民共和国公司法》第四十三条第二款之规定，于2015年11月9日作出（2014）东民（商）再初字第10686号民事判决：一、撤销本院（2011）东民初字第2890号民事调解书；二、驳回原审原告乌鲁木齐淄华投资管理咨询有限公司的诉讼请求。
判决后，淄华公司不服，上诉至本院称：
一、再审一审判决淄华公司以吸收合并四原审被告方式转移国有资产事实错误。涉案公司合并协议合法有效，系双方时任工商登记的法定代表人安排签署，经登记在册的全体股东签署股东决议通过。淄华公司亦未侵害所谓”国有资产”，再审一审判决认定”国有资产”没有程序与实体确认依据。根据北京市第二中级人民法院（2010）二中执字第1585号执行裁定（以下简称1585号执行裁定）确认百利通公司100%股权自2002年9月27日起归属新建业集团有限公司（以下简称新建业公司）所有，淄华公司依据生效裁判取得民事权益执行优先保障。四原审被告股权被工商变更的行政赔偿案件处于抗诉之中，应中止审理。
二、再审一审判决送达程序违法，遗漏当事人，适用法律错误。原审法院明知淄华公司法定代表人及执行案件代理人的电话却故意不通知不送达，故意采用公告送达，缺席判决，程序违法。依据1585号执行裁定确认百利通公司100%股权自2002年9月27日起归属新建业公司所有，并登记到中奥投资管理有限公司名下（以下简称中奥公司），故申请追加中奥公司、新建业公司为本案当事人，并传唤签署《公司合并协议》时原审被告的法定代表人吴立胜、丁聪到庭接受询问。原审法院选择使用刑事判决认定国有资产，显失公平。在刑事判决与执行裁定有冲突的情况下，本案应中止审理。
综上，请求二审法院依法撤销（2014）东民（商）再初字第10686号民事判决，继续执行（2011）东民初字第2890号民事调解书。
雅悦酒店、百利通公司、京博资产公司答辩称，《公司合并协议》签订于2010年5月，而雅悦酒店、百利通公司、京博资产公司的股权在2009年已被刑事判决收归国有资产。当时的雅悦酒店、百利通公司、京博资产公司的控制人吴立胜在未经潍坊国资公司的同意下，擅自与淄华公司签订《公司合并协议》，该协议应属无效。且”4.27”专案后，雅悦酒店、百利通公司、京博资产公司的营业执照、公章处于失控状态，所签署的《公司合并协议》并不代表公司的意志，应认定无效。原审法院未审查合并协议的有效性，达成的调解协议亦是违法的。原审法院已就本案的相关事实进行了调查，淄华公司的上诉请求没有任何法律依据，请求二审法院依法驳回淄华公司的上诉请求。
世维通公司答辩称，根据已生效的刑事判决，百利通公司的股权在判决生效执行期间，未经法院的许可，不得对百利通公司的股权办理任何形式的变更。2009年10月9日，吴立胜还私自派人抢走公章，世维通公司已登报公告声明公章执照作废，涉案的合并协议不是真实有效的。请求二审法院依法驳回淄华公司的上诉请求。
本院二审查明，原审法院再审查明事实属实，本院予以确认。
另查明，原审法院再审时，以司法专邮的方式向淄华公司工商注册地址乌鲁木齐市水磨沟区新民路322号1-A-19C室送达应诉手续及开庭传票，被以”原址查无此单位，电话错误退回”。又经委托当地法院调查淄华公司是否在上述地址营业并代为送达，获知上述地址系一居民私人住宅，没有淄华公司，无法送达。原审法院以公告方式送达。
新建业公司系在澳门登记注册的投资咨询公司，2009年11月11日，澳门世界贸易中心仲裁中心就新建业公司与淄华公司（时称淄博惠华投资管理咨询有限公司）之间股权移交等争议，根据仲裁中双方达成的和解协议，作出裁决：”1、新建业公司拥有百利通公司人民币2000万元股权的权益及转移基准日由2002年9月27日起计；2、惠华公司将百利通公司的股权转移予新建业公司指定的第三者-
中奥投资管理有限公司名下；3、......”。本院于2010年9月6日以（2010）二中民特字第01988号民事裁定书认可上述仲裁裁决在我国内地的效力。本院于2010年10月13日作出1585号执行裁定，向工商局送达。因上述股权已被刑事判决执行，故该执行裁定未实际执行。
新建业公司因对刑事判决不服，以”百利通公司权益归新建业公司所有，刑事判决认定百利通公司股权属他人所有，并予以抵债或者罚没，在程序和实体上均错误”为由向山东省高级人民法院申诉，山东省高级人民法院经审查认为，刑事判决认定百利通公司属罪犯尹军、周同巨、王铎、季晓芳所有和控制的事实清楚，证据确实、充分，于2010年10月20日以（2010）鲁刑监字第59号驳回新建业公司的申诉。
还查明，2009年9月百利通公司增资，由2000万元增至5000万元，同时增加股东为中奥公司，该公司法定代表人为吴立胜。后北京市东城区工商局依照山东省济南市中级人民法院协助执行通知书的要求作出撤销变更登记，中奥公司向原审法院提起行政赔偿案件，经一审、二审、检察院抗诉、北京市高级人民法院提审，现已于2015年12月25日审理终结，最终裁定驳回中奥公司的起诉。
再查明，二审中淄华公司提交了载明形成于2010年5月10日淄华公司及四原审被告的股东会决议、注销公告、淄华公司章程，证明本案公司合并协议内容真实，程序合法，符合公司法的规定。四原审被告对淄华公司所提证据的真实性均不予认可，认为涉案协议签订时四原审被告的公章均在吴立胜掌控之下，不是上述公司的真实意思表示，且当时案涉公司的股权已被生效刑事判决没收，淄华公司无权对上述公司进行合并。
此外，淄华公司对吴立胜、丁聪的下落及联系方式，均告不清楚。庭审中，淄华公司确认再审一审判决中查明的案涉公司股东变更情况。
上述事实，有司法专递详情单、委托调查函、（2015）高行提字第3850号行政裁定书、（2008）济刑二初字第25号刑事判决书、（2009）鲁刑二终字第72号刑事裁定书、（2008）济刑二初字第25号协助执行通知书、（2010）鲁刑监字第59号驳回申诉通知书、潍坊国资公司《关于被执行人拒不履行法院判决情况说明》、山东省济南市中级人民法院《公函》、［京工商东注册企许字（2013）0116173号］北京市工商行政管理局东城分局准予设立（变更）登记（备案）通知书等工商注册资料、《人民法院报》公告以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
一、本案送达程序是否违法及是否遗漏当事人的问题。
经查，原审法院以公告方式向淄华公司送达应诉手续及开庭传票，并依法缺席审理作出判决没有违反民事诉讼法的相关规定，淄华公司的该项上诉理由不成立。
本院1585号执行裁定因百利通公司股权被刑事判决所处置，并未实际执行。新建业公司在刑事判决作出后，向法院主张”百利通公司归其所有”的申诉请求亦被驳回。中奥公司亦不持有百利通公司的股权，故，中奥公司、新建业公司均与本案审理公司合并事实及处理结果无关，不是本案必须参加诉讼的当事人，原审法院未遗漏当事人，淄华公司的该项上诉理由同样不成立。
二、关于本案实体认定问题。
根据本院查明的事实，淄华公司与四原审被告签订《公司合并协议》时，四原审被告的股权已被生效的刑事判决变更或没收为国有财产。百利通公司、世维通公司、京博资产公司的证照、公章失控，雅悦酒店的股权也是百利通公司委托他人持有，在此情况之下，淄华公司与四原审被告签订的《公司合并协议》，并不是四原审被告真实意思的表示，故本院对《公司合并协议》的有效性不予认定。原审法院未依照《中华人民共和国公司法》的有关规定，审查公司合并所必备的股东会决议等文件，违反调解合法性原则。
原审中参加诉讼的淄华公司与四原审被告在刑事判决已生效的情况下，仍然串通签订所谓的《公司合并协议》，通过诉讼手段，对抗已生效刑事判决的执行，意图侵害国有资产。当事人主观存在恶意，行为具有违法性，已构成虚假诉讼。
综上，再审一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。淄华公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费2300元，由乌鲁木齐淄华投资管理咨询有限公司负担（已交纳1150元，其余1150元于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费2300元，由乌鲁木齐淄华投资管理咨询有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 白 涛
审 判 员 申小琦
代理审判员 陈捷鹰
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 贾丽雅