安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民二终字第00792号
上诉人（原审被告）：宋建辉。
委托代理人：黄少斌，福建柳溪律师事务所律师。
委托代理人：黄建新，福建柳溪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽建筑机械有限责任公司。
法定代表人：王孝虎，该公司董事长。
委托代理人：詹涛，北京大成（合肥）律师事务所律师。
委托代理人：赵艳。
上诉人宋建辉因与被上诉人安徽建筑机械有限责任公司（以下简称安徽建机公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2014）肥西民二初字第00472号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年9月7日公开开庭审理了本案，上诉人宋建辉及其委托代理人黄少斌、被上诉人安徽建机公司委托代理人詹涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年3月26日，出卖人安徽建机公司与买受人宋建辉签订《工业品买卖合同》一份，合同编号12063-064#，约定：由宋建辉向安徽建机公司购买天筑牌塔式起重机贰台，产品规格型号QTZ80（QTZ5610），生产厂家安徽建机公司，单价41.3万元，交（提）货时间为4月中旬。同时备注：1、塔机标准高度为41.5米（标准节16节），臂长56米，机械、电器部分根据出卖人发货清单配齐；2、出卖人提供预埋件及配重框架，买受人按图自制，因制作原因未达到图纸要求的由买受人负责；3、出卖人首次免费派两名服务人员指导安装，买受人给予必要配合；4、安装用汽车吊由买受人提供，并由买受人与汽车吊方签订协议；5、免费加油（液压油、齿轮油），电缆线按50米长配置；6、出卖人提供整套报检资料，买受人负责注册、告知、报检，出卖人给予协助配合；7、付款方式：①合同签订后买受人一次性付清首付款贰拾伍万陆仟元整至出卖人指定账户后，发预埋件，余款伍拾柒万元整作为两年银行按揭。在首付后三日内买受人向银行提出贷款申请并提交申请贷款所需的一切手续和材料，银行审核通过后合同生效，安排发货。②如因买受人提交资料不全导致本合同自签订之日起7天内仍未办理完毕按揭贷款手续，买受人应一次性付清余款方可提货。③银行初审通过，买受人从提货次月起按月偿还银行按揭贷款（以银行通知数额为准）至按揭专用账户。8、本合同自签订之日起三个月内有效。违约责任：1、如因买受人原因要求退货，出卖人在办理完毕退货手续后10个工作日退还已收取的货款（不计息），同时，买受人应按货款的2%向出卖人支付违约金，并支付已办理的监督检验证及配套件费用；2、在合同约定的期限内，仍未付清余款的，出卖人按余款总额的2‰／天加收滞纳金；3、因买受人未按期付清余款而发生的法律诉讼及催收余款发生的费用由买受人承担。解决合同纠纷的方式为因履行本合同发生的争议，当事人协商解决，协商不成的，依法向出卖人所在地人民法院起诉。合同同时对质量标准、出卖人对质量负责的条件及期限、运输方式及到达站港和费用负担、结算方式及期限等等均作了明确约定。同年4月11日、6月18日，出卖人安徽建机公司与买受人宋建辉又分别签订编号为12077#、12113#的《工业品买卖合同》，约定：宋建辉向安徽建机公司购买天筑牌塔式起重机计贰台，产品规格型号QTZ80（QTZ5610），生产厂家安徽建机公司，单价41.3万元，交（提）货时间为4月份、6月底。该两份合同的付款方式中第一项均约定合同签订后买受人一次性付清首付款壹拾叁万叁仟元整至出卖人指定账户后，发预埋件，余款贰拾捌万元整作为两年银行按揭。在首付后三日内买受人向银行提出贷款申请并提交申请贷款所需的一切手续和材料，银行审核通过后合同生效，安排发货。合同的其余约定事项均与12063-064#合同约定一致。上述三份合同总货款合计1652000元。合同签订后安徽建机公司依约向宋建辉交付了货物，宋建辉支付货款522000元，余款1130000元一直末付。2014年10月，安徽建机公司具状至原审法院，要求判决：1、支付安徽建机公司货款113万元；2、支付安徽建机公司违约金75.71万元（从2014年1月1日起，暂计算至2014年11月31日，共计335天，按逾期货款的日千分之二计算，应算至付清款项为止）；3、支付安徽建机公司律师代理费9.27万元；4、承担本案诉讼费用。
原审法院认为：安徽建机公司与宋建辉签订的三份《工业品买卖合同》，系双方真实意思表示，不违反有关法律规定，真实有效，双方理应恪守约定，遵循诚实信用原则全面、正当履行合同义务。本案中，安徽建机公司依约向宋建辉交付了货物，宋建辉应当按约定支付货款。对于宋建辉辩称案涉4台塔式起重机安装时发现存在质量问题，其提供的证据二无法达到其证明目的，不予采信。对于宋建辉所举证据三“协议书、收条”，因协议书签订人董长利是否是安徽建机公司的特别授权代理人不能确定，且该协议书中所述的塔式起重机是否是本案的案涉货物亦不能确定，故对其证明力不予确认。对宋建辉所举证据五“说明”，因证人赵某未能出庭作证，且该“说明”的内容不明确，不能达到其证明目的，对其证明力不予确认。综上，对宋建辉的辩论意见，不予采信，对安徽建机公司诉求的货款1130000元，予以支持。对于安徽建机公司诉求的违约金757100元，双方在合同中约定“在合同约定的期限内，仍未付清余款的，出卖人按余款总额的2‰／天加收滞纳金”。由于案涉合同的付款方式，除首付款外，余款是以银行按揭贷款的方式支付，而宋建辉于2014年7月21日作出的“承诺书”中明确“第二批4台至今未办理按揭手续及放贷”，因此，违约责任中“合同约定的期限”难以确定，故应视为履行期限不明确。同时2‰／天的标准过高，不予支持。根据法律规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。原审法院综合考虑，宋建辉于2014年11月19日收到安徽建机公司要求其付款的诉状，在十五日的合理期限内未付清货款，则应承担安徽建机公司相应的违约损失。即自2014年12月5日始，以中国人民银行同期同类贷款利率的二倍为标准，承担未付款1130000元的损失为妥。对于安徽建机公司诉求的律师代理费92700元，因安徽建机公司仅提供聘请律师合同一份，不能证明已实际发生该笔费用，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条第（四）项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告宋建辉自本判决生效之日起十日内一次性给付原告安徽建筑机械有限责任公司货款1130000元及违约损失（以欠款额1130000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的二倍为标准，自2014年12月5日始，计算至本案生效判决确定的履行期届满之日止）；二、驳回原告安徽建筑机械有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半后收取案件受理费14161元，由被告宋建辉负担。
宋建辉上诉称：原审判决上诉人给付被上诉人货款1130000元及违约损失毫无事实和法律依据，依法应予以撤销或发回重审。
2014年8月1日，上诉人己就本案讼争的货款113万元的偿还方式与被上诉人达成一致意见，即上诉人以退货的方式来抵偿本案的货款。上诉人不存在拖欠被上诉人货款113万元的事实。
上诉人因施工需要，先后分两批向被上诉人购买9台塔式起重机。其中，被上诉人交付的第一批塔式起重机前三台中的一台因起重臂存在质量问题，上诉人与被上诉人进行沟通后，被上诉人便及时给上诉人更换了起重臂，鉴于被上诉人良好的售后服务态度，因此上诉人又向被上诉人购买了六台含第二批的四台塔式起重机。
根据上诉人与被上诉人的代理人董长利签订的《工业品买卖合同》之约定，上诉人支付了第二批塔式起重机的首付款，合计522000元。但是上诉人在安装时却发现该批塔式起重机存在质量问题，于是上诉人明确向银行表示拒绝付款。上诉人多次要求被上诉人对该批塔式起重机的质量问题进行处理并要求退货，但被上诉人都未能予以解决。在上诉人多次通过电函、告知函等通知被上诉人要求被上诉人对该批塔式起重机的质量问题进行处理并要求退货后。在傅昌武来被上诉人东南分公司任职时被上诉人的四位领导告知上诉人，上诉人对购买塔式起重机的质量问题，让上诉人直接与被上诉人公司的东南分公司和董长利联系，由东南分公司具体负责上诉人的塔式起重机的质量问题和退货事宜。2014年8月1日，被上诉人公司和他的东南分公司指派与上诉人签订《工业品买卖合同》的代理人董长利和上诉人针对该批塔式起重机的质量问题进行协商和办理退货相关事宜。经过双方协商，董长利代表被上诉人同意就上诉人所购买的该批塔式起重机退还给被上诉人，并于当日签订了《协议书》。根据《协议书》规定，被上诉人同意就上诉人所购买的该批塔式起重机退还给被上诉人，上诉人已支付的首付款522000元作为该批塔式起重机己使用的使用费，且被上诉人收回台塔式起重机后，不再要求上诉人支付该批塔式起重机的余款（合计113万元）。协议签订后，于2014年8月14日，被上诉人公司东南分公司总经理傅昌武安排被上诉人的技术人员赵某与董长利一起至上诉人处将本案讼争4台中的一台塔式起重机载走；2014年9月2日董长利又到上诉人处收回一台塔式起重机。剩余2台塔式起重机，根据《协议书》约定，由上诉人与被上诉人另行协商具体的退货时间。
上诉人认为，上诉人所提供的证据能够形成完整的证据链证明上诉人的观点，即董长利是作为被上诉人公司的特别授权代理人，于2014年8月1日与上诉人针对本案该批塔式起重机售后的相关事宜签订的退货《协议书》合法有效，对被上诉人具有约束力，且该协议书己部分履行。为了使该协议得以全面履行，上诉人与被上诉人都应继续履行该协议书所约定的权利和义务。而原审法院在面对上诉人提供的证据时却认定上诉人所提供的证据均未能明确确实如上诉人所主张的事实，而不予采信，上诉人认为原审法院的做法是错误的。查明案件事实作出正确的裁判是法院的审判职责，原审法院忽略真实存在的客观事实，而是在对证据摸凌两可的情况下，经行判定上诉人提供的证据无法证实上诉人所欲证明的对象是错误的，这也导致了原审法院在对证据未能准确判断的情况下做出了的错误判决。且，本案系被上诉人交付的塔式起重机存在质量问题导致合同根本目的不能达到，系被上诉人违约，而非上诉人违约，因此，原审法院要求上诉人支付被上诉人违约损失毫无事实和法律依据。
综上，上诉人已本案讼争的货款113万元的偿还方式与被上诉人达成一致意见，即上诉人以退货的方式来抵偿本案的货款，上诉人不存在拖欠被上诉人货款113万元的事实。因此，原审判决要求上诉人支付113万元货款给被上诉人是毫无事实和法律依据的。故，上诉人请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。上诉请求：1、依法撤销肥西县人民法院作出的（2014）肥西民二初字第00472号民事判决，并驳回被上诉人的原审诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
安徽建机公司辩称：退货的理由在一审答辩状中首次提出，答辩状我方在开庭前两天才收到，我方从没有听过这个情况，双方多次协商，宋建辉从未提到过这回事，且董长利也予以否认，所以缺乏真实性，质量问题没有证据证明且不属实，请求驳回诉请，维持原判。
二审中双方没有提交新的证据，二审查明宋建辉与董长利于2014年8月1日签订《协议书》，双方约定宋建辉将4台塔式超重机退回安徽建机公司，首付款53.20万元作为曾用过该机的费用不再退回，董长利并于同年8月14日和9月2日出具收条收到宋建辉退回2台塔式超重机。二审中董长利陈述与公司无并关且未签订该协议书。其他查明的事实与原审一致。
本院认为：安徽建机公司与宋建辉之间签订合同买卖9台塔式起重机没有异议，其中5台已经结算，另4台机械在扣除宋建辉已付货款52.20万元后仍下欠113万元。本案焦点是董长利能否代表安徽建机公司与宋建辉签订退回4台塔式超重机的《协议书》。涉案4台机械已使用2年有余，此协议书之前，宋建辉也没有证据证明就机械质量问题提出异议。而在双方买卖合同中董长利虽是安徽建机公司的委托代理人，但该授权并未明确其能够代理安徽建机公司处理机械质量及退货的其他权限，协议书中所称特别授权，宋建辉没有提供安徽建机公司对董长利该方面特别委托授权的相关材料，且该协议书亦未加盖安徽建机公司公章予以确认，此后亦未得到安徽建机公司追认。因此，该协议书并不是安徽建机公司真实意思表示，对安徽建机公司没有约束力。董长利即使收取2台机械也不能视为其代表安徽建机公司的行为。故宋建辉上诉理由不能成立，对其上诉主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28322元，由宋建辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱爱民
审 判 员 程亚娟
代理审判员 王 倩
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 张 琪
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。