广东省韶关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤02刑终9号
原公诉机关广东省乐昌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢永昌，男，汉族，1991年1月23日出生于湖南省宜章县，初中文化，无业，户籍地宜章县，捕前住广东省乐昌市。2017年2月15日因本案被羁押，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月24日被逮捕，现羁押于广东省乳源瑶族自治县看守所。
指定辩护人胡小兵，广东韶华律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。
原审被告人欧阳韧峰，男，汉族，1990年7月1日出生于湖南省宜章县，初中文化，无业，户籍地宜章县，捕前住广东省乐昌市。2017年2月15日因本案被羁押，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月24日被逮捕，现羁押于乐昌市看守所。
指定辩护人裴文锋，广东粤北律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。
原审被告人丘莹芳，女，汉族，1992年8月8日出生于广东省乐昌市，初中文化，无业，户籍地乐昌市，捕前住乐昌市。2017年2月27日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被刑事拘留，同年3月24日被逮捕，2018年2月14日被乐昌市人民法院取保候审。
指定辩护人余春灵，广东天行健律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。
广东省乐昌市人民法院审理广东省乐昌市人民检察院指控原审被告人卢永昌、欧阳韧峰犯贩卖毒品罪，卢永昌、丘莹芳犯容留他人吸毒罪一案，于2017年12月22日作出（2017）粤0281刑初211号刑事判决。宣判后，原审被告人卢永昌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷和上诉材料，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案犯罪事实清楚，决定以不开庭方式审理。案经韶关市人民检察院阅卷，并建议延期审理一个月。经本院同意，本案审限重新计算。现已审理终结。
原判认定，一、贩卖毒品罪
2015年至2017年2月期间，被告人卢永昌分别向何某（已判刑）、李某3（另案处理）等人购得毒品甲基苯丙胺，然后将毒品贩卖给购毒人员,或者与购毒人员确定毒品交易的数量、价格后，再由被告人欧阳韧峰将毒品送至指定地点进行交易。具体犯罪事实如下：
1、2015年年底，卢永昌出于贩卖毒品的目的，在何某位于乐昌市坪石镇森下坪步行街90号四楼的家中，以2000元的价格向何某购得毒品甲基苯丙胺50克。
2、2016年中旬一天，卢永昌在乐昌市黄圃镇和庆云镇路口，以700元的价格向李某3购得毒品甲基苯丙胺10克，后将毒品分装成十余包用于贩卖。
3、2015年8月至12月期间，卢永昌在其租住的乐昌市坪石镇工务段附近出租屋楼下、坪石镇森下坪步行街出租屋楼下、金意花园对面补胎店旁的巷子等处，每次以100元的价格，多次贩卖毒品甲基苯丙胺给周某。
4、2016年下半年至2017年年初期间，卢永昌在乐昌市坪石镇政府后面的巷子内，每次以100元或150元一小包的价格，向李某1贩卖毒品甲基苯丙胺十余次。其中在2017年年初，欧阳韧峰帮卢永昌送毒品给李某1一次。
5、2016年5月至2017年2月，卢永昌在乐昌市坪石镇政府后面的巷子、华盛酒店路口、出租屋楼下、广北大厦附近等处，每次以100元或者150元一小包的价格，向徐某贩卖毒品甲基苯丙胺十余次。其中欧阳韧峰帮卢永昌送毒品给徐某一次。
6、2016年12月底和2017年1月底期间，卢永昌在乐昌市坪石镇建设银行后面王某1家附近的巷子内，每次以150元的价格，两次贩卖毒品甲基苯丙胺给王某1，且均由欧阳韧峰帮卢永昌将毒品送给王某1。
7、2017年1月至2月期间，卢永昌在其租住的乐昌市坪石镇森下坪一自建房二楼房间内，每次以100元的价格，三次贩卖毒品甲基苯丙胺给王某2。
8、2016年11月至2017年2月期间，卢永昌在乐昌市坪石镇梯子岭加油站、乐昌市坪石镇政府旁边的巷子等处，每次以100元或150元的价格，三次贩卖毒品甲基苯丙胺给袁某。其中欧阳韧峰帮卢永昌送毒品给袁某一次。
9、2016年年初，卢永昌在湖南省宜章县麻田镇的家中，以100元的价格贩卖了一包毒品甲基苯丙胺给欧某1；2017年7月期间，卢永昌在坪石镇森下坪步行街出租屋楼下，贩卖毒品甲基苯丙胺给欧某1、欧某3各一次，每次均贩卖毒品两小包。
10、2016年年底至2017年2月，卢永昌在乐昌市坪石镇森下坪的出租屋内，每次以130元的价格，两次贩卖毒品甲基苯丙胺给杨某。
11、2016年5月至2017年1月，卢永昌在乐昌市坪石镇工务段附近廖某家的档口处，多次贩卖毒品甲基苯丙胺给廖某，每次贩卖毒品的价格为200元或者500元。其中数次由欧阳韧峰将毒品送给廖某。
12、2016年8月至2017年1月期间，卢永昌在乐昌市坪石镇贵族公馆对面的巷子内，每次以100元的价格，两次贩卖毒品甲基苯丙胺给欧某2等人。
13、2016年8月至2016年11月期间，卢永昌在乐昌市建设银行对面、坪石镇政府后面的巷子等处，每次以100元或150元的价格，多次贩卖毒品甲基苯丙胺给吴某。其欧阳韧峰帮卢永昌送毒品给吴某三次。
14、2014年年底至2016年上半年，卢永昌在乐昌市坪石镇贵族公馆对面的巷子、坪石交警大队楼下等处，以每次100元或150元一小包的价格，贩卖毒品甲基苯丙胺给王某3数十次。
15、2016年5月的一天晚上，卢永昌在乐昌市坪石镇金鸡岭后山一仓库内，以100元的价格贩卖了一小包毒品甲基苯丙胺给李某2。
2017年2月15日1时许，乐昌市公安局民警依法对卢永昌及其出租屋进行搜查，在卢永昌身上搜出一个印有monaYisa字样藏青色钱包，内装有透明密封袋装着的白色晶体状物19包，经称量净重9.58克；在靠近厕所房间内搜出一个白色OPPOR9S手机盒，内有用透明密封袋装着的白色晶体状物10包，净重5.14克，另搜出一个用脉动饮料制成的冰壶；在远离厕所的房间内，搜出用透明密封袋装着的白色粉末状物1包，净重0.36克。经广东省韶关市公安司法鉴定中心鉴定，在卢永昌身上搜出19包以及在手机盒内的10包白色晶体状物品均检验出甲基苯丙胺成分，在房间内搜出的1包白色粉末状物品未检出毒品成分。
二、容留他人吸毒罪
2016年6月至2017年2月期间，被告人卢永昌、丘莹芳在其共同租住的乐昌市坪石镇森下坪步行街的出租房二楼房间内，多次容留封某、王某1、王某2、袁某、白某、李某2等人吸食毒品。卢永昌单独容留吴某吸食毒品一次。
原判认定上述事实，有抓获经过、户籍证明及违法犯罪记录查询、现场检测报告书、检查笔录、扣押清单、毒品称量笔录、取样笔录、机主资料、通信客户详单、手机截图、何某的生效裁判文书、行政处罚决定书、房屋租赁合同、情况说明，证人何某、周某、李某1、徐某、王某1、王某2、袁某、欧某1、杨某、廖某、欧某2、吴某、王某3、李某2、封某等的证言，被告人卢永昌、欧阳韧峰、丘莹芳的供述，鉴定意见，现场勘验检查、辨认笔录及照片，视频光盘等证据证实。
原判根据上述事实和证据，认为被告人卢永昌以贩卖毒品为目的向他人购得毒品甲基苯丙胺后，多次贩卖给多人，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品甲基苯丙胺的数量超过五十克。被告人欧阳韧峰，明知是毒品甲基苯丙胺，仍多次帮助卢永昌向多人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。被告人卢永昌、丘莹芳在共同租住的出租屋内，多次容留多人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。卢永昌犯数罪，依法应当数罪并罚。在贩卖毒品共同犯罪中，卢永昌是毒品的所有者，直接与购毒人员确定毒品交易数量、价格、交易地点和收取毒资，同时指使欧阳韧峰将毒品送给购毒人员，起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；欧阳韧峰在卢永昌的授意下，将毒品送给购毒人员，在共同犯罪中起辅助作用，属从犯，依法应从轻或者减轻处罚。卢永昌、欧阳韧峰归案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。丘莹芳能当庭自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四款，第三百五十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十九条第一、三款，第六十七条第三款，第六十二条，第六十三条第一款，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第五十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项，第十二条第一款第（一）、（二）项，第二款之规定，作出如下判决：
一、被告人卢永昌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑十五年六个月，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五万元，并处罚金人民币二千元。
二、被告人欧阳韧峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。
三、被告人丘莹芳犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。
四、扣押在案的毒品予以没收，由公安机关销毁。
宣判后，上诉人卢永昌辩称，1、其有以贩养吸的行为，对于其贩卖毒品数量应以能够证明其已贩卖及被查获的毒品数量来认定，已被其吸食的26.28克这一部分不应计入在内。且量刑时应考虑其是长期吸毒的人员这一情节，酌情处理。2、其容留朋友吸食毒品的行为是以分摊成本方式给他们的，其中7.28克并非属于出售牟利。3、其在公安机关供述贩卖毒品的次数及数量不属实，公安人员有诱供行为。4、其家中还有老父亲及离异后留下一名幼儿需要照料。5、其能认罪、悔罪。请求二审法院从轻处罚。
其辩护人提出，1、卢永昌为贩卖毒品而与或让买家或潜在买家在出租屋内吸食毒品，属于贩卖过程的营销手段，是贩卖毒品的组成内容，其行为被贩卖行为所吸收，不应再独立构成容留他人吸食毒品罪。2、不能排除卢永昌在公安机关侦查期间受到诱供的嫌疑，相关的供述证明力较低。3、卢永昌具有以下从轻、减轻处罚的情节：(1)卢永昌主动交代侦查机关尚未掌握的其从李某3处购买10克毒品的犯罪事实，依法应当认定有自首情节；(2)卢永昌属于以贩养吸的被告人，量刑时应依法考虑其吸食毒品的情节；(3)相较卢永昌上家何某的刑罚，卢永昌量刑明显偏高；(4)现场查获的毒品应当属于贩卖未遂；(5)本案没有对毒品进行含量检测；(6)卢永昌是初犯，案发后能如实供述、自愿认罪。
原审被告人欧阳韧峰的辩护人提出，欧阳韧峰是从犯，其犯罪情节显著轻微，社会危害性小，归案后能如实供述，认罪悔罪，可依法对其减轻处罚。
原审被告人丘莹芳的辩护人提出，原判认定事实清楚、适用法律正确、程序合法、量刑适当，请求二审法院予以维持。
经审理查明，原判认定上诉人卢永昌、原审被告人欧阳韧峰犯贩卖毒品罪，上诉人卢永昌、原审被告人丘莹芳犯容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实、充分，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
对于上诉人卢永昌及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查，1、认定卢永昌购买毒品甲基苯丙胺60克用于贩卖的事实，有检查笔录、扣押清单、毒品称量笔录、通信客户详单、手机截图、何某的生效裁判文书、证人何某、周某、李某1等的证言，被告人欧阳韧峰、丘莹芳的供述，现场勘查、辨认笔录及照片等证据予以证实，卢永昌在公安机关亦供认不讳，上述证据间能形成证据链条，并相互印证，足以认定。本案并无证据证实卢永昌购买的上述毒品部分用于自己吸食，其以贩卖为目的购买毒品，依法应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，原判认定其贩卖毒品的数量并无不当。没有证据证实公安人员在侦查活动违反法律规定，存在诱供行为，卢永昌在公安机关的供述经法庭质证，依法可以作为定案的依据。2、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（一）、（二）项、第二款明确规定，一次容留多人或二年内多次容留他人吸食毒品的，应当以容留他人吸毒罪定罪处罚；向他人贩卖毒品后又容留其吸食毒品，或者容留他人吸食、注射毒品并向其贩卖的，以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪数罪并罚。在本案中，卢永昌在二年内多次容留多人吸食毒品，并将部分毒品出售牟利，依法应对其以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪数罪并罚，不存在其容留他人吸毒行为被贩卖毒品行为吸收的问题。卢永昌以贩卖毒品为目的购进毒品甲基苯丙胺，并将部分毒品随身携带及放至其出租屋，因毒品已进入交易环节，应按贩卖毒品罪既遂认定。3、根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，被采取强制措施的被告人，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的的罪行属不同种罪行的，以自首论。本案中，公安机关事前已抓获其上家何某，掌握了其购买毒品的事实，并根据线索将卢永昌及其同案人抓获，当场在其身上及住处查获了部分毒品，故卢永昌交代公安机关尚未掌握的其从李某3处购买10克毒品的犯罪事实，与本案公安机关已掌握的罪行属于同种罪行，其行为依法不构成自首，仅属坦白。4、卢永昌的上家何某因有自首情节，依法可减轻处罚。家庭情况并非是对上诉人从轻或减轻处罚的法定情节。原判已根据相关证据、事实，对卢永昌贩卖毒品的次数作出了有利于其的认定，并根据其犯罪事实，综合考量其是吸毒人员，归案后能如实供述，自愿认罪等情节，在法定刑幅度内给予了从轻处罚，量刑适当。上诉人卢永昌及其辩护人所提上诉、辩护意见理据不足，不予采纳。
对于原审被告人欧阳韧峰的辩护人提出的辩护意见，经查，欧阳韧峰多次帮助卢永昌贩卖毒品，行为积极，情节严重，原判已根据欧阳韧峰的犯罪事实、情节，在法定刑幅度范围之内对其从轻处罚，量刑并无不当，再次要求减轻处罚于法无据，该辩护意见理据不足，不予采纳。
对于原审被告人丘莹芳的辩护人提出请求维持原判的辩护意见，经查属实，予以采纳。
本院认为，上诉人卢永昌无视国法，明知是毒品甲基苯丙胺而向他人贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大，依法应严惩。原审被告人欧阳韧峰，明知是毒品甲基苯丙胺，仍多次帮助卢永昌向多人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。卢永昌及原审被告人丘莹芳共同提供场所容留他人吸食毒品甲基苯丙胺，其行为均构成容留他人吸毒罪。卢永昌一人犯数罪，依法应数罪并罚。在共同贩卖毒品犯罪中，卢永昌起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；欧阳韧峰起辅助作用，属从犯，依法应减轻处罚。卢永昌、欧阳韧峰归案后能如实供述，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。丘莹芳能当庭自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林 兵
审判员 戴 磊
审判员 何辉英
二〇一八年五月三十日
书记员 郑 欢
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。