上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终1277号
上诉人(原审被告)：上海密宝文化传播有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人：杨暑雨，总经理。
被上诉人(原审原告)：孙慰，男，1986年9月13日出生，汉族，住上海市长宁区。
委托诉讼代理人：江楠，上海远业律师事务所律师。
上诉人上海密宝文化传播有限公司(以下简称“密宝公司”)因与被上诉人孙慰劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初25854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
密宝公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判对孙慰要求密宝公司支付2016年9月22日至2017年3月19日未签订劳动合同的双倍工资差额人民币(以下币种均为人民币)90,000元的诉请不予支持。事实和理由：1、本案中录用通知明显可以作为劳动合同认定。一审中录用通知由孙慰提供，上面有公司法定代表人杨暑雨签字及公司盖章，该通知对劳动合同所必备的岗位、劳动报酬、劳动合同期限、试用期期限等内容均有明确约定。孙慰入职后，录用通知上约定的上述条件均在实际操作、落实，孙慰也没有提出异议，说明录用通知已经生效履行。如果孙慰不认可录用通知，孙慰也就不会到公司报到上班；2、公司员工手册规定，新入职员工在履职三天后，办公室以书面形式与员工订立劳动合同，最晚不能超过一个月。孙慰担任公司总经理，全面负责公司日常管理，包括员工的招聘及代表公司与员工签订劳动合同，公司公章亦在其处保管，其却没有按照员工手册规定完成自己合同的签订，应责任自负；3、对于劳动合同的签订公司已尽到诚实磋商义务。孙慰刚入职一个月，公司就已经通过聊天软件的方式通知其来签订劳动合同，也发送过劳动合同的电子版，是孙慰提出要修改，但修改的内容与劳动合同无关，与另一份期权合同内容有关，公司也进行了相应修改，之后公司通过QQ再次发了一份给孙慰，但孙慰收到后没有回应。后来在孙慰转正前的那天晚上杨暑雨直接到其家中商谈，但孙慰以要与妻子商量为由拒绝。最后董事会商讨时孙慰也表达了其对合同中的分红等不满，说明不想签劳动合同的是孙慰，而非公司。现孙慰称因公司恶意变更录用通知条款约定，孙慰才拒绝签订劳动合同，但没有任何证据证明。故一审判决密宝公司支付孙慰未签订劳动合同的双倍工资差额，显属不当。
孙慰辩称：孙慰没有在录用通知上签字，录用通知并没有生效。录用通知只是密宝公司入职前向孙慰发出的要约，不能认定为劳动合同。根据法律规定，孙慰入职后密宝公司必须与其签订书面劳动合同。本案中孙慰是愿意与密宝公司签订劳动合同的，但密宝公司恶意变更录用通知条款约定，所以孙慰不能妥协。既然董事会决议因其不能胜任解除劳动关系，还要求其签什么劳动合同，是密宝公司知道不签订劳动合同是违法的，所以才会上门再要求补签劳动合同。公司人事工作由法定代表人的妻子负责，孙慰作为总经理只是负责公司运营管理。孙慰在职期间，密宝公司一直未与其签订劳动合同，应支付其未签订劳动合同的双倍工资差额。故请求驳回密宝公司的上诉请求，维持一审判决。
孙慰一审中诉讼请求：1、密宝公司支付孙慰2016年9月21日至2017年3月19日未签订劳动合同的双倍工资差额90,000元(15,000元×6个月)；2、密宝公司支付孙慰违法解除劳动合同的赔偿金30,000元(15,000元×1个月×2倍)。
一审法院认定事实：孙慰于2016年8月22日入职密宝公司，每月工资标准为税后15,000元。2017年3月19日，孙慰的劳动关系解除。
2017年4月16日，密宝公司在支付孙慰工资时额外支付了孙慰经济补偿15,000元。
2017年4月27日，孙慰向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求密宝公司支付2017年3月1日至2017年3月19日工资15,000元，支付2016年9月21日至2017年3月19日未签订书面劳动合同双倍工资差额90,000元，支付违法解除劳动关系赔偿金30,000元。仲裁审理期间，孙慰撤销了要求密宝公司支付2017年3月1日至2017年3月19日工资15,000元的请求。2017年6月23日，上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会作出静劳人仲(2017)办字第952号裁决书，裁决：孙慰所有请求不予支持。裁决后，孙慰不服，起诉至一审法院。
一审中孙慰为证明其主张，向一审法院提供如下证据：
1、孙慰和公司的QQ邮箱邮件2封，证明2017年2月15日，密宝公司发通知：于2017年3月12日下午召开首次会议，附件是董事会章程。2017年3月13日，密宝公司发通知：原2017年3月12日开会讨论董事会章程，现在改到2017年3月19日，会议内容为讨论董事会章程，而不是罢免孙慰；
2、录音(光盘)、李某某调解申请书(2017年6月6日)及录音文字整理，证明密宝公司与员工倒签劳动合同，密宝公司法定代表人直接负责与员工签订劳动合同，并不是由孙慰决定劳动合同签订事宜；
3、QQ聊天记录，证明密宝公司公章由法定代表人实际控制、持有的事实；
4、2016年1月至11月的工资单，证明孙慰于2016年8月22日入职，月工资为税后15,000元，每月仅扣除社会保险950.10元，不缴纳个人所得税；
5、辞退通知，证明2017年3月28日，密宝公司法定代表人手写一份辞退通知，确认于2017年3月19日解除劳动关系；
6、录用通知，证明密宝公司发给孙慰的录用通知，但录用通知未经孙慰签字，对孙慰不发生法律效力；
7、静劳人仲(2017)办字第952号裁决书，证明本案已经经过仲裁前置程序；
8、支付宝记录，证明密宝公司法定代表人支付孙慰工资的情况。其中，2016年9月16日5,015元(加班15+暑期补贴177)，2016年10月16日14,546元(基本+15+331+200-1,000)，2016年11月17日13,487.90元(15,000-950.10-562)，2016年12月16日14,049.90元(15,000-950.10)，2017年1月18日21,070元，2017年2月17日14,240元，2017年3月17日13,115元，2017年4月16日23,248元(15,000-1,160+15,000+214)，2017年4月17日180元；
9、支付宝记录，证明密宝公司发放工资有延迟，奖金计算没有固定规则，实际发放由杨暑雨和吕伟批准；
10、QQ邮件，证明吕伟负责具体工资待遇等计算的事实；
11、QQ邮件，证明吕伟负责员工招聘等事宜，孙慰负责运营、道具等具体部门管理的事实；
12、QQ邮件，证明2017年1月29日，吕伟交接招聘工作给人事易丽萍时并没有提到大量员工没有签订劳动合同；
13、证人李某某的证词，证明证人李某某反映的工作实际履行情况和内容，足以反映孙慰在公司中并非管理人事行政工作。孙慰认为，即便孙慰是总经理，有参与人事工作，也不能反映孙慰的岗位包含人事行政工作。
一审中密宝公司为证明其主张，密宝公司向一审法院提供如下证据：
1、支付宝转帐记录，证明2017年4月16日23,248元(15,000-1,160+15,000+214)，该款为2017年3月工资15,000元，加上补偿金15,000元；
2、聊天记录，证明2016年11月2日，孙慰告诉杨暑雨：戴玉龙续了一年合同。杨暑雨回复孙慰：下午我们把上次给你的两个合同的问题也确认一下。密宝公司认为，密宝公司提醒孙慰尽快确认自己的劳动合同。2017年1月17日，孙慰告诉公司副总经理吕伟(系杨暑雨的妻子)：孙慰和戴玉龙谈话，戴玉龙把劳动合同签了。杨暑雨曾向孙慰提出：王亮合同没签谁的问题，你说下你准备怎么处理。杨暑雨告诉孙慰：所有入职员工合同补上。密宝公司认为，孙慰在签订劳动合同问题上失职不止一次，密宝公司提醒孙慰给员工签订劳动合同；
3、邮件，证明2017年2月15日，密宝公司通知孙慰于2017年3月12日开会，附件为董事会章程。董事会章程明确孙慰作为总经理的职责包括代表公司签署文件、合同，对因经营管理失误造成的重大损失负领导责任，对公司经营决策失误造成的损失负责；
4、2017年3月19日的会议纪要，证明孙慰于2017年3月19日参加密宝公司召开的董事会，会议议程包括决议总经理的聘任问题。会议纪要最后1页明确记载了罢免孙慰总经理职务，按照录用通知约定公司补偿其一个月工资。由于孙慰不是公司的董事，属于列席人员，孙慰没有在会议纪要上签字；
5、2017年3月19日会议的录音及文字整理(约3,500字)，证明孙慰参加了该会议，录音内容为：杨暑雨：因为我提出了你并没有同意。孙慰：哦，是这个理由。很好。那么我这边的底线是一个月的工资。就是我们俩个事情定一下，就是说我lastday是什么时候，是吧？我把手续交接一下。然后之后加一个月工资给到我。杨暑雨：ok。我商量下，一会儿过来叫你。孙慰：好。杨暑雨：时间嘛，我觉得就截止到今天就可以了。一会儿交接一下就好了。应该也没有太多麻烦的事情。关于这个补偿的问题，那么你提出的这一个月嘛。孙慰妻子：不过分吧？杨暑雨：啊？我这么讲啊，你先别说嘛。孙慰妻子：好。杨暑雨：一个月的这个按照正轨的辞退你的这个方式的话，这个是合理的。在我们offer上有写到的。那我们这边呢，一个是你来上班时间只有半年多，前面也是有一半时间是比较轻松的培训。其实我是希望通过一种你主动辞职的方式来处理这个事情。因为如果我这边按照辞退方式处理的话，那么就按照你刚说的方式来。但是，总归不太好听吧。对吧？孙慰妻子：谁知道呢！呵呵。杨暑雨：啊？孙慰妻子：没什么。杨暑雨：总归不太好听。孙慰：你说。杨暑雨：就是说被公司辞退啊，可能会，名声，可能会有一点影响吧。孙慰：不觉得。杨暑雨：如果你不觉得的话，那我们可以按照这个方式来处理。那我不知道这个。因为你接下来也要找工作什么的。人家要做背景调查，你是辞退还是离职总归有点影响的。孙慰妻子：说完了？讲完了？杨暑雨：是的。孙慰妻子：你讲我讲？孙慰：你讲。孙慰妻子：这样子的，我觉得没什么影响的。杨暑雨：你觉得没影响就行。孙慰妻子：可以的，那就解决了。杨暑雨：可以的，没问题。密宝公司认为，通过上述对话，可以证实双方系协商解除劳动关系，并不存在密宝公司违法解除劳动关系；
6、邮件、聊天记录及员工聊天记录，证明孙慰没有给其他员工签订劳动合同。孙慰离职后，回公司伪造考勤证据的证词；
7、戴玉龙的劳动合同及保密协议，证明2017年1月17日孙慰代表密宝公司与戴玉龙签订劳动合同及保密协议。故孙慰负责劳动合同的签订工作；
8、公司章程，证明公司章程明确了总经理的职责；
9、公司行政人事部助理易丽萍在2016年11月16日的请假调休单，孙慰作为总经理进行了审批，证明孙慰是公司行政人事部门的最高负责人；
10、光盘一份，包含2016年11月23日至2017年2月16日期间孙慰与密宝公司的行政助理易丽萍聊天记录(约10,000字)、2016年12月10日至2017年1月22日期间孙慰与密宝公司的副总经理吕伟聊天记录(约12,000字)及2016年4月13日至2017年3月23日期间孙慰与杨暑雨聊天记录(约8,000字)，证明2016年10月21日19：01：08孙慰：今天面试了王振鹏，他下周一会给我答复入职日期，后续会再继续招全职。19：02：14杨暑雨：王振鹏工资要求很高啊，最后还要让我过一下。19：03：11孙慰：王振鹏我给他画了A饼和B饼，他都接受，积极性也挺高，现在兼职在体验三国。19：13：57孙慰：王振鹏的个人期望是不局限于一家门店的普通店长，因此我给他画了ABC三个饼。他比较接受AB，A：在通过了试用培训期之后，当一家门店的“全能店长”类似于你上次和我提到的那种店长，给予更高的权力，底薪和目前体系一致，他可以通过任何手段来提高营业额，对于同比额外增长的营业额给予提成，从而达到他的工资期望水平(多劳多得)；B：在A阶段之后，如果可以担当起督导的角色后，额外增加一部分的工作重心为业务发展：包括1、去争取企业团队活动；2、加盟店的招商等(视作高配版本的多劳多得)。19：17：20孙慰：一现在来门店的频率比较高，一方面是支持配合我工作需求，一方面是来面试人员，一方面是为了以后涉足运营这块的协调管理，可否申请每月200的交通补助？19：18：36杨暑雨：一张[图片]。19：20：05孙慰：我的合同里有两处在之前合同里提到过这里没有体现的是：1、十三薪；2、电话及交通补助等费用。19：21：51孙慰：易丽萍这个是他的合同里面的吗？这个让她走报销流程是嘛？报200元？还是300元呀？19：22：22杨暑雨：合同上你觉得要加的，可以让易丽萍补一下。19：22：30杨暑雨：然后告诉我改了哪里。19：22：46杨暑雨：你每个月最多可以报销300的交通费。19：22：51杨暑雨：50的电话费。19：22：58杨暑雨：走报销流程，单据给财务。19：23：10杨暑雨：不用通过易丽萍邮件给我、财务。19：24：15孙慰：好的，我慢点给你邮件。19：24：23孙慰：易丽萍交通补助呢？19：24：55杨暑雨：你说的是易丽萍啊。19：25：07孙慰：是啊。19：25：11杨暑雨：易丽萍现在薪资多少，4,000元？19：25：31孙慰：嗯貌似是4,000元。19：25：35杨暑雨：如果是4,000元的话，可以的。19：25：58孙慰：多少的额度呢？19：26：08杨暑雨：200元。19：27：17孙慰：好的，合理。因为我本来打算给她微调工资的，但正好她只提出交通费这块，那就先给200元交通补助。其实她现在工作量比以前多了不小。19：27：17杨暑雨：王振鹏期望月薪多少？培训期多久？培训期工资怎么定？19：32：04孙慰：他写的期望10,000-15,000元，我计划培训期两个月，培训期按第一个月3,000元+门店奖金，第二个月见习店长，见习店长的基本工资、门店奖金。后面开始调整为店长营业额提成，也可以改为培训期一个月，第二个月跳过。20：01：25杨暑雨：王振鹏入职前让我复面下。从简历上看这个人做过很多事情，但是都不够优秀，也不长心，可能是一个能折腾的人，但是做事情的高度怎么样，我想考察一下。然后有几点我补充一下：1、督导的薪资标准是6,000元。2、无论AB哪个饼，都要想清楚具体的提成方案，沟通充分，再安排其入职。培训一个新人的成本高，如果最后双方预期有偏差，他觉得拿不到预期收入，就会离职。3、企业团队活动职责属于市场部，招商工作职责属于总经理，如果他也参与，那他这部分额外的工资也要从这两个部门的编制内出。因此建议先决定公司招聘编制后，再因事设人，合适的就录用(能力、薪资各方面要求都匹配)，不合适的，除非特别优秀的，可做出额外贡献，否则也不应录用。至于额外贡献的定义，我认为不应是我们编制内已经考虑到的事务。4、王振鹏如果在运营店员体系内，可以开直通车(考核周期缩短)，但给予什么规格的工资，仍然要根据其考核结果定，不应提供超出其能力范围的工资。1、许承龙现在是什么情况？2、文博若能留最好。20：04：20孙慰：许承龙我还没见过，文博貌似因为女朋友回重庆了所以想回重庆开餐饮店。20：05：01孙慰：王振鹏的这几点同意。20：06：12杨暑雨：许承龙如果来的话，可以补徐汇的缺口。20：09：02孙慰：如果先不考虑王振鹏的情况。崔豪、文博若走，徐汇还缺一个。20：10：28杨暑雨：好的。根据上述聊天记录，密宝公司认为，双方聊天中孙慰提到“我的合同里有两处在之前合同里提到过这里没有体现的是：1、十三薪；2、电话及交通补助等费用”是指孙慰向密宝公司提出孙慰本人的劳动合同里面没有十三薪等待遇。密宝公司回答孙慰认为需要加的，可以让人事补一下。说明密宝公司已经将孙慰的劳动合同给孙慰，孙慰看过其本人的劳动合同后，对劳动合同上的内容提出了异议，密宝公司对孙慰提出的要求完全予以同意。2016年11月7日13：20：05杨暑雨：每天检查职位刷新记录。2016年11月8日13：16：16杨暑雨：王振鹏确定暂时不来。13：40：15孙慰：好的。2016年11月9日13：48：11杨暑雨：南京店储备店长招聘情况如何？我哪天在南京面试？16：04：27杨暑雨：[图片]16：04：33对方已成功接收了您发送的离线文件“雇佣关系劳动合同孙慰.docx”(20.92KB)。16：05：56杨暑雨：[图片]16：09：43对方已成功接收了您发送的离线文件“孙慰期权合同.docx”(18.71KB)。16：31：08杨暑雨：在达成第一阶段目标时享受，取高者。在达到第二阶段后，你手上可行权的股份已经达到12%，可以分红，就不再另外提成了。16：32：14孙慰：OK。根据上述聊天记录，密宝公司认为，密宝公司于2016年11月9日将孙慰本人的雇佣关系劳动合同及期权合同发送孙慰，密宝公司已尽到诚信义务，不同意支付孙慰未签订劳动合同的双倍工资；
11、聊天记录，证明2016年11月1日14：18：00杨暑雨：你今天开始就要参与行政人事和财务工作了，今天先两个任务：1、把10月份四家门店的门店现金表飘红记录检查一下(飘红代表不正常)，有问题的就跟进，做到每一条飘红记录都有批注。2、我把行政人事文件夹权限开给你了。这个是行政人事工作汇总文档，你仔细读一下，里面一些招聘相关的登上网站实际操练下。里面密码如果有不正确的，就是易丽萍修改了，你让她更新。14：19：01孙慰：好的。2016年11月2日11：28：18杨暑雨：财务和行政人事工作，你不熟悉，我们不在一块儿的话，沟通起来不方便，要么我下午带易丽萍过去。11：28：30孙慰：好的。11：42：46杨暑雨：招聘和考勤是重点，这两项工作你要实操一下。目前招聘工作成效不显著，要找出问题在哪里。考勤工作，一方面是易丽萍提到的几个难点，另一方面是月底计算薪资时会算错，每次都要复查，希望一次通过，以免浪费时间。11：43：32孙慰：这个月的考勤和计算薪资我会和易丽萍一起学着做，看看过程中问题可能出在哪里。12：08：25杨暑雨：下午我们把上次给你的两个合同的问题也确认一下。12：08：35孙慰：好的。证明密宝公司多次给孙慰劳动合同，已尽到诚实磋商的义务；
12、李某某调解协议及照片，证明2017年6月17日，密宝公司与李某某就劳动纠纷达成一致调解协议，李某某保证以后不再与密宝公司交涉，到此为止。孙慰提供的证据与本案无关；
13、戴玉龙证词，证明2017年9月19日，密宝公司的副总经理吕伟打电话给戴玉龙，戴玉龙确认孙慰是公司总经理，且确实负责并操作了与戴玉龙签订劳动合同等事宜，该事实与孙慰陈述戴玉龙的劳动合同由吕伟签订是矛盾的；
14、孙慰的劳动合同(包含员工保密协议)，证明密宝公司于2016年11月9日将劳动合同给了孙慰，已履行了法定义务；
15、2016年10月9日公司内部QQ群通知任命孙慰为总经理，履行总经理权利的通知，证明孙慰的职务、工作的内容和权限，孙慰全面负责公司的日常管理，包括全体员工，包括他本人的劳动合同的签订事情。因此，密宝公司不应支付孙慰未签订书面劳动合同的双倍工资；
16、员工手册和邮件，证明2016年11月10日，孙慰的助理易丽萍发给孙慰的邮件，内容包含员工手册，证明孙慰对员工手册是熟悉的，认可的，员工手册规定建立劳动关系应签订劳动合同。因此，孙慰作为总经理为什么不按照员工手册要求签订书面劳动合同，为什么没有举证证明向密宝公司提出要签劳动合同；
17、2017年3月19日录音文字整理，证明孙慰不愿意与密宝公司签订劳动合同，因为密宝公司的offer设定的条件是营业额达到10,000,000元，孙慰提出要补充条件利润1,000,000元，密宝公司也是答应的。但是孙慰一直强调，密宝公司的组织架构发生变化，孙慰的条件也要发生变化，基于这点，孙慰一直不愿意签订劳动合同。密宝公司坚持不同意支付孙慰未签订书面劳动合同的双倍工资和违法解除劳动关系的赔偿金；
18、孙慰和易丽萍的聊天记录、杨暑雨和孙慰的聊天记录，证明公司的公章放在公司总部，也是行政部门的办公地点，孙慰可以直接使用公章；
19、2017年2月27日邮件和2个附件(免责协议和培训协议)，证明孙慰发给杨暑雨和吕伟的邮件，孙慰作为总经理，在他的助理易丽萍离职后，让吕伟给孙慰等几个人培训招聘方面的技能，孙慰还给自己拟定了免责协议。密宝公司认为，孙慰作为公司高管，为了推卸责任，自己给自己拟定免责协议，并且自己和自己签订。上述事实能证明孙慰工作失职，被董事会辞退。与证据15对应，孙慰自己代表自己签定相关协议。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。因此，与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，并不能因为员工担任用人单位管理职位就可以免除用人单位的法定义务。上海市高级人民法院《关于适用若干问题的意见》指出如用人单位已尽到诚信义务，而因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成未订立书面劳动合同的，不属于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情况。上海市高级人民法院《劳动争议案件若干问题的解答》指出对于一些企业经理、人事主管等负责企业人力资源管理的高管，通过隐匿书面劳动合同等不良手段，使用人单位无法提供已签订过的书面劳动合同，企业高管以此为由主张双倍工资差额的，用人单位虽无法提供书面劳动合同的原件，但有其他证据证明双方已签订了书面劳动合同的，也不属于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情形，对其提出要求用人单位支付双倍工资差额的诉请不予支持。本案中，密宝公司提供了大量的证据欲证明孙慰的总经理职责中包含了与自己签订书面劳动合同的要求。一审法院认为，公司负责企业人力资源的高管代表公司与自己签订劳动合同，从而使企业承担相应的法律责任，有悖常理。一般情况下，企业的高级管理人员采用与法定代表人签订书面劳动合同或者与董事会签订书面的协议等形式来确定双方相关权利义务。在密宝公司提供的证据及相关陈述均确认双方并没有过签订书面的劳动合同的情况下，本案并不适用上海市高级人民法院《劳动争议案件若干问题的解答》的相关规定。同时，密宝公司提供了聊天记录等证据证明其于2016年11月9日向孙慰出具了劳动合同，已尽到诚信义务。但是对造成未订立书面劳动合同的原因，密宝公司未提供足够证据证明本案中存在因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，一审法院难以认定双方未签订书面劳动合同系由孙慰的原因造成。综上，一审法院对密宝公司辩称意见不予采纳。一审法院认为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。据此，结合孙慰工资收入情况，一审法院确认密宝公司应支付孙慰2016年9月22日至2017年3月19日未签订劳动合同的双倍工资差额88,793.10元(15,000元×5个月+15,000元÷21.75×20天)。
一审法院认为，因用人单位作出的解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，密宝公司提供的2017年3月19日的录音等证据能证实双方对协商解除劳动关系达成了一致意见，并且密宝公司亦于2017年4月16日按照约定支付了孙慰一个月工资的经济补偿，故孙慰认为密宝公司违法解除劳动关系，缺乏事实和法律依据，一审法院难以采信。鉴于此，一审法院对孙慰要求密宝公司支付违法解除劳动合同的赔偿金30,000元的诉讼请求，不予支持。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款、第八十二条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，作出判决：一、上海密宝文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内支付孙慰2016年9月22日至2017年3月19日未签订劳动合同的双倍工资差额88,793.10元；二、孙慰要求上海密宝文化传播有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金30,000元的诉讼请求，不予支持。
二审中密宝公司向本院提供了期权合同一份，证明2016年11月9日杨暑雨在与孙慰的聊天过程中将期权合同发送给了孙慰，录用通知上设定的期权条件是营业额必须满足条件才行，而实际给到孙慰的期权合同上则放宽条件为营业额和利润只要其中之一满足条件就行，孙慰仍然拒绝签订是不合理的。密宝公司另称，孙慰提到不签的理由是因为“情况变了”，其指的是人员的变动，其认为自己这个营业额和利润条件做不到了，所以拒签。孙慰是个精明的人，在其未得到满意的期权条件前，其不可能只和公司签订劳动合同。而对公司而言，之前和孙慰谈好的条件不可能因为其做不到就随意更改，所以问题的产生不是因为和孙慰谈不拢，而是孙慰单方面要更改条件。
经质证，孙慰称从合同形式上看，不排除伪造的可能，因为该文件为电子文件，无法核实真实性、形成时间以及是否经过修正或提供给过孙慰。从内容上看，双方就期权问题在劳动关系存续期间确有讨论，但该份期权合同内容约定确系首次看到。该份合同第二条期权奖励指标已经与密宝公司发出的录用通知约定内容发生了变化，可以证明密宝公司就其承诺一直在变来变去，有违诚信。该份合同第六条密宝公司写明若孙慰一年之内提出离职或辞退，公司原价收回，这一约定更能反映密宝公司恶意磋商的故意，密宝公司给孙慰开了一张“空头支票”，即达到了无偿占用孙慰行权钱款的目的，再将其开除，达到连利息也不用支付、原价收回股权的目的。最终，密宝公司也确实用了违法手段，编造理由开除了孙慰。该份合同第九条约定，本协议不构成对聘用期限和聘用关系的任何承诺，公司对孙慰的聘用关系仍按劳动合同有关约定执行，可以反映密宝公司明知劳动合同签订的必要性，但庭审中密宝公司一直强调录用通知代表劳动合同，若按公司所述，就没必要再提要和孙慰另行签订劳动合同，也就不存在所谓的“磋商”，更不存在反复提及未签订劳动合同的主观理由。
二审中孙慰未向本院提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明：一审中密宝公司称2016年11月9日杨暑雨在与孙慰的聊天过程中将劳动合同发送给了孙慰，并向一审法院提供了劳动合同文本(包含员工保密协议)。经质证，孙慰称2016年11月9日杨暑雨确实将劳动合同发送给其，现密宝公司提供的肯定不是当时发送的版本，当时给其的就是标准的模板，里面没有提到社保和税的问题，现在聊天记录中的合同文本已经打不开。对此，密宝公司称QQ聊天记录中的合同文本打不开了，现提供的劳动合同就是11月9日已经制作好了的。
本院认为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。从2016年10月21日孙慰与密宝公司法定代表人杨暑雨的聊天记录来看，杨暑雨曾向孙慰提供过劳动合同，当天双方就劳动合同的订立进行了磋商，一审中孙慰称当时磋商的是期权合同，并不是劳动合同，但聊天记录中谈及十三薪、电话及交通补助等费用，说明双方确实就劳动合同的相关条款进行过磋商，故对孙慰的上述主张本院不予采信。孙慰于2016年8月22日入职密宝公司，密宝公司未提供证据证明2016年10月21日前该公司与孙慰曾就劳动合同订立进行过磋商，故对孙慰要求密宝公司支付2016年9月22日至2016年10月20日期间未签订劳动合同的双倍工资差额的诉请，本院予以支持。
对于2016年10月21日至2017年3月19日期间未签订劳动合同双倍工资差额的主张，本院认为，密宝公司在孙慰入职前向其发出了录用通知，该通知除了对岗位、劳动报酬、合同期限、社会保险等劳动合同必备条款进行了约定外，还对期权奖励条件作了约定(即年营业额1,000万元)。从杨暑雨与孙慰在2016年10月21日、11月2日、11月9日的聊天记录、2017年3月19日的对话录音及双方当事人在本案审理中的陈述，反映出密宝公司向孙慰提供了劳动合同和期权合同后，孙慰以组织机构变化为由要求放宽期权奖励条件，经磋商后密宝公司同意年营业额1,000万元或年利润100万元，但最终双方未达成一致，导致劳动合同未签订。然而，孙慰按照录用通知规定的报到时间至密宝公司工作，应视为其接受了密宝公司的入职条件。孙慰入职后担任总经理，密宝公司根据录用通知上约定的薪酬标准发放孙慰工资等，孙慰亦无异议，双方已实际履行了录用通知上有关劳动合同条款的约定。入职后孙慰更改期权奖励条件，在密宝公司无法满足其要求的情况下其拒绝签订劳动合同，实属不当。鉴于密宝公司已尽到诚信义务，系孙慰无正当理由拒绝签订劳动合同，故对孙慰要求密宝公司支付2016年10月21日至2017年3月19日期间未签订劳动合同双倍工资差额的主张，本院不予支持。一审判决对该节事实认定有误，本院予以纠正。另，双方当事人对一审判决第二项均无异议，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初25854号民事判决第二项；
二、撤销上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初25854号民事判决第一项；
三、上诉人上海密宝文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人孙慰2016年9月22日至2016年10月20日未签订劳动合同的双倍工资差额人民币14,310.35元。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费合计人民币15元，由上诉人上海密宝文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 翁 俊
审判员 姜 婷
审判员 谢亚琳
二〇一八年六月十二日
书记员 何 冰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……。