海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼01民终1643号
上诉人(原审被告)：张孝富。
委托代理人：谭永斌、郑金宝，海南川海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蔡玉。
委托代理人：吴多群、周仁海，海南刚峰律师事务所律师。
上诉人张孝富因与被上诉人蔡玉劳动争议纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2015）龙民一初字第3361号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年5月23日受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告于2004年4月7日向海口工商行政管理部门申请个体工商户开业登记，经营海口龙华大富隆酒楼（以下简称酒楼）。2013年7月原告应聘至被告处工作，双方未签订劳动合同，但相关的工作登记被告在保管，原告上班及工资发放情况为，以点名方式确认有无到岗，工资以现金形式发放，原告签名领取，至原告离职工资为1897元/月，酒楼自2013年11月开始为原告交纳各项社保至2015年8月，2015年8月27日酒楼经海口市龙华区工商行政管理局登记注销。同年8月30日，酒楼召开职工大会，宣布关门停业，通知原告不用来上班，2015年10月23日，原告向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2015年10月30日向原告送达海龙劳人仲告字[2015]138号《案件逾期告知书》，主要内容为：由于案件量过多，本案尚未受理，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定，可就该劳动争议事项向人民法院起诉。原告于2015年11月9日以被告支付赔偿金为由诉至本院，双方遂成讼。庭审中，被告认可原告工作及工资发放情况，对于自2013年11月至2015年8月为原告交纳各项社保不持异议。对原告诉称入职时间持有异议，认为原告的入职时间应以社保交纳时间为准。但在庭审中，被告未就原告的入职时间提出证据佐证。
原告在一审的诉讼请求为：被告向原告支付2013年7月至2015年8月的经济补偿金4500元。
原审法院认定：一、关于被告是否为本案适格主体。被告于2004年4月7日申请设立海口龙华大富隆酒楼作为个体工商户经营，经工商行政管理部门注册成立，属于个体经济组织。被告作为该个体经济组织经营者，录用原告等劳动者入职工作，原告服从酒楼管理，定岗按时工作，符合劳动关系特征。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”之规定，酒楼与原告之间成立用人单位与劳动者的劳动关系，受《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律制约与调整，原、被告之间不属于雇佣关系。被告经营的酒楼已于2015年8月27日注销，酒楼已无诉讼主体资格，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条第一款“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。”之规定，被告作为酒楼经营者，为本案劳动争议纠纷适格主体。
二、关于经济补偿金的支付义务。酒楼于2015年8月27日被工商行政管理部门注销，被告称注销后酒楼即停业，原告称2015年8月30日酒楼召开职工大会通知原告不用再来上班，故终止劳动合同的意思表示应是在2015年8月30日送达。原告之后未再为被告工作，故本院认定原、被告劳动合同于2015年8月30日解除。被告经营的酒楼为个体工商户，根据国家工商行政管理总局公布的《个体工商户登记管理办法》第六条关于个体工商户登记事项的相关规定，经营期限不属于个体工商户登记范畴。本案中被告未说明其就酒楼限定的营业期限，也未向包括原告在内的劳动者公布酒楼的营业期限。据此，酒楼经登记注销，属于被告提前解散用人单位，或用人单位营业期限届满不再继续经营的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；……”，第四十六条第（六）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；……”；以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十三条“劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持”之规定，原告诉请被告支付经济补偿金，有事实及法律依据，本院予以支持。原告诉称其入职时间为2013年7月，养老保险缴费清单显示初始缴费时间为2013年11月。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工资年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。原告已证明与酒楼存在劳动关系，则被告应举证证明双方劳动关系存续的期间，现被告未提供原告入职时间的记录，仅凭养老保险缴费清单不足以认定原告的入职时间，则被告对此应承担举证不能的不利后果。据此，本院认定原、被告劳动关系存续期间为2013年7月至2015年8月30日，合两年两个月。原、被告共同认可养老保险缴费清单显示的缴费工资基数是原告实际工资收入，本院予以采纳。原、被告劳动关系终止前12个月，原告月平均工资为1719元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，原告的经济补偿金计为：4297.5元（1719元/月×2.5个月）。原告诉请超出该数额的部分，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项，第四十七条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条第一款的规定，判决如下：一、限被告张孝富于本判决生效之日起十日内向原告蔡玉支付经济补偿金4297.5元；二、驳回原告蔡玉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告张孝富负担。
上诉人不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：一、本案不应当是劳动关系，而是雇佣关系。《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业，个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第一条第一项和第二项，适用范围：1、劳动法第二条中的“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户。2、中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。据此，上诉人认为本案不应当是劳动关系，而是雇佣关系。理由如下：第一、上诉人雇工在七人以上，不符合劳动部规定的“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户的范围，故不应当适用劳动法来调整。第二、如果扩大解释，将“个体经济组织”解释为雇工在七人以上的个体工商户就适用于劳动法，那完全是错误的。因为：一是任何人都没权利扩大解释法律；二是将本案纳入劳动法调整，不符合一般社会常理，加重个体工商户户主的责任。因为个体工商户大都以家庭为单位，其资金不足，缺少竞争能力，如果再将个体工商户纳入劳动法调整，就会使个体工商户出五险，承担经济补偿金、加班费等，严重与社会经济环境相矛盾。第三、上诉人领取了个体工商户执照，但是双方主体都是平等性的，没有隶属性，双方在平等自愿的基础上是自由协商确定的，符合了雇佣关系的一般法律特征。故本案不应当是劳动关系，而是雇佣关系。而且，海口龙华大富隆酒楼已经注销，不应再承担经济补偿金责任。上诉人作为大富隆酒楼的经营者，由于各种原因，负债累累，无法继续经营下去，因此不得已关闭，并且已经经工商管理部门同意进行了注销登记，实体已经不复存在，不应再承担支付经济补偿金的责任。二、被上诉人在海口龙华大富隆楼工作的时间与起诉状陈述的时间不符。上诉人于2004年4月才成立海口龙华大富隆酒楼，被上诉人一入职工作就给其购买了养老保险，其工作时间也是自购买保险开始计算，所以被上诉人所称的入职时间与实际情况不符，也没有任何证据支持，因此其诉稳的入职时间没有事实依据。综上所述，上诉人与被上诉人是雇佣关系而非劳动关系，不应该受《劳动合同法》调整，特请求：一、撤销海口市龙华区人民法院（2015）龙民一初字第3361号民事判决。二、改判上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金。三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人辩称：一、一审认定海口龙华大富隆酒楼与被上诉人存在劳动关系并判令上诉人承担作为酒楼经营者的义务，认定事实清楚，适用法律正确。（一）海口龙华大富隆酒楼是在工商行政管理部门注册成立的个体工商户，具有用工主体资格，上诉人作为酒楼的经营者录用被上诉人入职工作，被上诉人服从酒楼的管理，定岗按时工作，符合劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中用人单位与劳动者劳动关系成立的规定。因此，酒楼与被上诉人存在劳动关系是毫无疑义的。（二）上诉人以1995年劳动部印发的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第一条的规定，认为被上诉人与酒楼存在的是雇佣关系而非劳动关系，适用法律错误。该《意见》第一条将“个体经济组织”定义为一般雇工在七人以下的个体工商户，主要依据是1987年国务院发布的《城乡个体工商户管理暂行条例》（现已被废止）第四条第二款关于“个体工商户可以根据经营情况请一、二个帮手；有技术的个体工商户可以带三、五个学徒”的规定来认定。但是随着社会的发展，招用雇工在七人以下无法满足个体工商户的经营需要，越来越多的个体工商户招用七人以上的劳动者，如果仍将“个体经济组织”的定义局限在雇工七人以下的个体工商户，那么根据《劳动法》及其《意见》的规定，明显对劳动者的权利保护不利。因此，最高人民法院2006年颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条关于劳动争议诉讼的表述直接使用的就是劳动者与个体工商户，而不是个体经济组织，这解决了雇工在七人以上的个体工商户与劳动者是否可构成劳动关系的问题。此外，国务院2011年颁布的2016年修正的《个体工商户条例》第二十一条关于个体工商户可以根据经营需要招用从业人员且应当与从业人员订立劳动合同的规定已经表明：不论从业人员有多少，个体工商户与其招用的人员都适用《劳动合同法》的规定。另一方面，根据该二十一条可知，国务院颁布的《条例》已对劳动部印发的《意见》中关于个体经济组织的定义进行了变更。由上论述，根据新法优于旧法、上位法优于下位法的原则，一审认定被上诉人与酒楼存在劳动关系具有法律依据，上诉人适用旧的下位法认为双方存在的是雇佣关系，适用法律错误。二、关于被上诉人的工作年限问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。在本案中，被上诉人一审提供的《养老保险历年实际缴费工资清单》已经证明双方存在劳动关系，而上诉人却未能提供证据证明被上诉人的工作年限，应承担举证不能的责任。三、如前所述，被上诉人与酒楼存在的是劳动关系而非雇佣关系，因酒楼已于2015年8月27日注销，无诉讼主体资格，上诉人作为该酒楼的经营者，根据《民法通则》第二十九条和《民诉法司法解释》第五十九条的规定，应向被上诉人支付经济补偿金。综上，上诉人的上诉请求无事实根据和法律依据，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，以维护被上诉人的合法权益。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为:一、关于上诉人是否为本案适格主体。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条第一款“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”之规定，上诉人经营的海口龙华大富隆酒楼属于有字号的个体工商户，上诉人作为海口龙华大富隆酒楼的经营者，其对海口龙华大富隆酒楼的相关财产享有权利并应承担相应的民事责任。上诉人注销“海口龙华大富隆酒楼”后，其应对经营海口龙华大富隆酒楼的行为承担相应的法律后果。故原审判决认定上诉人为适格主体符合法律规定。
二、关于海口龙华大富隆酒楼与被上诉人之间是劳动关系还是雇佣关系。海口龙华大富隆酒楼是依法设立的个体工商户，上诉人作为经营者，其录用被上诉人等一定数量的劳动者入职系经营生产的需要，该行为不违反法律规定。海口龙华大富隆酒楼制定的劳动规章制度适用于劳动者，劳动者服从酒楼管理，定岗按时工作，且劳动者提供的劳动是海口龙华大富隆酒楼的组成部分。双方之间的关系符合劳动关系特征，原审法院认定海口龙华大富隆酒楼与被上诉人之间成立劳动关系正确。
三、关于经济补偿金的支付问题。由于海口龙华大富隆酒楼与被上诉人之间的劳动关系成立，故双方行为应受《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律、行政法规的规制。被上诉人已证明与海口龙华大富隆酒楼存在劳动关系，但上诉人无证据证明被上诉人的具体入职时间，应承担举证不能的法律后果。原审法院依法确定双方的劳动关并据此判定上诉人向被上诉人支付经济补偿金符合法律规定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张孝富负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈立夫
审判员 廖端明
审判员 符玉梅
二〇一六年六月二十九日
书记员 何 军