辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽03民终33号
上诉人（原审原告、反诉被告）：董小伟，男，1974年5月5日出生，汉族，住河南省项城市。
委托诉讼代理人：冯娟，辽宁晟通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京晶城伟业防水工程有限公司鞍山分公司，住所地鞍山市千山区。
负责人：张海生，该公司经理。
委托诉讼代理人：李建华，辽宁弘扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李军伟，男，1979年6月1日出生，汉族，住安徽省临泉县。
上诉人董小伟、上诉人北京晶城伟业防水工程有限公司鞍山分公司（以下简称晶城伟业）因与被上诉人李军伟建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2016）辽0303民初4091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人董小伟及其委托诉讼代理人冯娟、上诉人晶城伟业的委托诉讼代理人李建华到庭参加诉讼，被上诉人李军伟经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
董小伟上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项，依法变更原审判决第一项，判决被上诉人承担连带民事责任共同给付149,005.92元；2.依法判决被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：原审判决事实不清、适用法律错误。一、上诉人与被上诉人之间的建筑施工合同的当事人是上诉人与被上诉人，依法应当由上诉人享受权利、承担义务。从权利上讲，仅仅是上诉人董小伟有权取得工程款人工费，除此之外，其他人无权取走工程款人工费。二、上诉人没有书面授权苗刚、王开华领取工程款人工费，被上诉人不应当把工程款人工费交给苗刚、王开华。三、被上诉人晶城伟业应当给付上诉人董小伟拖欠的工程款人工费122,136元和拖欠资金占用费26,869.92元，以上共计149,005.92元，被上诉人李军伟应承担连带责任。
晶城伟业上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判判项中第三项，支持上诉人在一审中的反诉请求;2.一、二审诉讼费用由被上诉人董小伟承担。事实和理由：一、原审判决事实不清、证据不足。1.漏查《承诺书》和《情况说明》的事实。2015年8月21日王开华带领施工队伍完成了部分工程，发包方辽宁中顺房地产开发有限公司对已完工程进行初验，当场提出外墙表面罩光漆涂刷部分不符合验收标准，要求立即修复。于是，王开华书面承诺：“本人承建辽宁中顺房地产开发有限公司的峰尚阳光公寓外墙粉刷工程，由于现外墙表面罩光漆涂刷部分与开发商要求不符，承诺在十日内对不符合标准部分进行修复。此修复内容为外涂工程竣工标准之一”。但自当天撤离现场后一直没有返场修复。发包方辽宁中顺房地产开发有限公司在《情况说明》中证明了外墙涂刷存在不均匀、有流坠、发花、漏刷现象，2016年又出现局部空鼓、脱落、起皮现象。上诉人找到现场负责人王开华和被上诉人董小伟要求返工，二人均拒绝施工。原审法院遗漏上述事实没有查清，对上诉人提出要求支付维修材料费和人工费的反诉请求不予支持是错误的，修复发生的材料费6800元和人工费26,700元应由被上诉人董小伟承担。2.被上诉人施工的工程存在质量问题，应按合同约定支付违约金。根据合同14.3条约定，被上诉人董小伟构成违约，应按合同约定支付合同金额10%的违约金51,113.60元。3.上诉人晶城伟业支付工程款的时间节点事实不清、证据不足。按照合同第9.2条约定的付款方式，上诉人已经超额履行了合同约定的付款义务，多支付了32,110.80元。剩余的30%工程款经建筑单位、监理、甲方共同验收合格后30天内一次性付清。由于被上诉人施工未验收合格，付款条件未成就，不应支付剩余工程款。不存在一审判决所说的人工费未及时到账致使施工时有中断。董小伟延期交工是其没有组织够人员，是其个人原因，应向上诉人支付罚款44,500元。
董小伟向一审法院起诉请求：判令二被告支付原告人工费122,136元及资金拖欠占用费26,869.92元。
晶城伟业向一审法院提出反诉请求：1.请求法院判令被反诉人董小伟支付修复材料费6800元和人工费26,700元;2.因被反诉人自身原因未能在合同约定的期限内交工，支付罚款500元×89天=44,500元;3.被反诉人未能按合同约定质量标准进行施工，导致工程质量不合格，造成巨大经济损失，构成违约，应按合同约定支付违约金51,113.6元。
一审法院认定事实：2015年4月1日，董小伟与晶城伟业签订建设工程施工合同一份，约定董小伟承包鞍山市峰尚阳光公寓1#楼商业部分、2#外墙涂料施工工程。工期自2015年4月1日起至2015年5月1日止。合同4.1条约定，晶城伟业委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为李海彬，职务：项目经理。4.2条约定，董小伟委派的担任驻工地履行本合同的负责人为老王，职务：现场负责人。8.1条约定，董小伟接到图纸后，向晶城伟业提交材料、设备、构配件供应计划，晶城伟业应按供应计划要求的质量、品种、规格、型号、数量和供应时间等组织货源及时交付董小伟。9.1条单价约定,多彩漆按实际施工面积，每平米24元人民币计算；真石漆按实际施工面积，每平米18元人民币计算。该建设工程施工合同由晶城伟业盖章及其工作人员李军伟签字确认，董小伟本人签字确认。合同签订后，董小伟组织工人施工，于2015年4月25日进入施工现场。董小伟进入施工现场不久后，本人即撤出施工现场，由其聘任的王开华在现场组织施工，苗克胜（曾用名：苗刚）为记工人。施工过程中，因材料供应延误及人工费未及时到账致使施工时有中断，施工人员也时有更换，工程延期。2015年8月21日，施工队全部撤场，诉争工程基本完工。诉争工程中，多彩漆面积为2695平方米，真石漆面积为6192平方米，故诉争工程人工费为2695㎡×24元/㎡+6192㎡×18元/㎡=176,136元。另查，晶城伟业陈述董小伟的施工队撤场时因不具备施工条件，尚有310㎡，价值5580元的工程未施工。董小伟在庭审中承认有一部分工程没有施工。另查，施工期间，施工人员工资无法及时到账致使窝工，因董小伟不在现场，经工人催要，现场负责人王开华及记工人苗刚向晶城伟业代领人工费，用于工人开资。晶城伟业支付的诉争工程人工费为：2015年4月30日，董小伟收取真石漆喷涂人工费10,000元；2015年5月10日，苗刚代领取峰尚阳光公寓涂料人工费20,000元；2015年6月19日，由王开华领取12,000元；2015年7月15日，苗刚代领取峰尚阳光公寓人工费16,000元；2015年7月19日，由王开华领取峰尚阳光公寓外墙涂料人工费79,500元；以上，晶城伟业共计支付诉争工程人工费137,500元。董小伟庭审中自认其配偶及哥哥分别收取了晶城伟业2000元及6000元，共计收取8000元。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。对于董小伟施工完成的部分晶城伟业理应支付全部人工费。故晶城伟业尚欠人工费为176,136元-137,500元-8000元-5580元=25,056元。关于王开华代领人工费一节，董小伟认为王开华没有权利代领，不予认可。根据证人苗克胜陈述，王开华在工地上领工人干活，包括招聘工人，后因材料供应中断而离开，后又由李军伟找回工作直至工程结束。董小伟也自认王开华最初是由其招聘的，中途因材料供应中断离开。故可以认定王开华既董小伟与晶城伟业签订的建设工程施工合同中董小伟委派的驻工地负责人“老王”，即现场负责人。苗克胜、王开华在出庭作证中都承认，因无法给工人开资，找到晶城伟业代领人工费，现场支付工人人工费。故对王开华代领人工费用于现场工人开资一事可以认定，董小伟的辩称，该院不予采信。关于董小伟主张资金拖欠占用费违约金一节，因诉争工程董小伟并未全部施工完毕，无法确定结算金额，董小伟对此亦有责任，该院不予支持。关于董小伟主张李军伟对欠付人工费承担连带责任一节，李军伟系晶城伟业职工，系履行职务，董小伟主张无事实和法律依据，该院不予支持。关于晶城伟业反诉要求董小伟支付维修材料费6800元及人工费26,700元一节，晶城伟业主张的依据为董小伟施工质量出现问题致使工程需要返场维修，晶城伟业实际维修为2016年10月，距董小伟的施工队撤场时间2015年8月21日已过一年之久，诉争工程已投入使用，晶城伟业提供的证据并不足以证明其维修工程的质量问题系董小伟的施工队施工所致。故晶城伟业要求支付维修材料费及人工费的反诉请求该院不予支持。关于晶城伟业要求董小伟支付延期交工的罚款一节，根据双方证人证言，诉争工程存在供应材料延误问题，致使董小伟施工队于2015年4月25日进场，其进场时已经迟延于合同约定的2015年4月1日。进场后，又因人工费未及时到账及材料供应延误致使窝工，对于工程延误，晶城伟业亦有责任，故晶城伟业要求支付延期交工罚款的反诉请求，该院不予支持。关于晶城伟业要求董小伟支付质量不合格违约金一节，因晶城伟业未提供证据证明施工质量不合格，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民合同法》第八条、第六十条之规定，判决：一、被告北京晶城伟业防水工程有限公司鞍山分公司于本判决生效之日起十日内支付原告董小伟欠付人工费25,056元；二、驳回原告董小伟其他诉讼请求；三、驳回反诉原告（被告）北京晶城伟业防水工程有限公司鞍山分公司反诉请求。案件受理费3463元（原告已缴），原告承担2000元，被告晶城伟业承担1463元，被告晶城伟业在履行上述义务时加付原告1463元。反诉费1441元（被告晶城伟业已缴），由被告承担。
本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院二审另查明，董小伟与晶城伟业签订的《建设工程施工劳务分包合同》中第4.2条约定的乙方（董小伟）委派的担任驻工地履行合同的负责人“老王”为王开华。2015年8月21日，王开华出具了一份《承诺书》，内容为：“本人承建辽宁中顺房地产开发有限公司的峰尚阳光公寓外墙粉刷工程，由于现外墙表面罩光漆涂刷部分与开发商要求不符，承诺在十日内对不符合标准部分进行修复。此修复内容为外涂工程竣工标准之一。”此后，董小伟及王开华均未对涉案工程进行修复。2016年10月，晶城伟业另行组织人员对存在质量问题的墙面进行了修复，支付材料费6800元及人工费26,700元。该工程现仍未经竣工验收。
本院认为，董小伟作为自然人，并不具备劳务分包企业资质。晶城伟业将其承包的鞍山市峰尚阳光公寓外墙涂料工程中的1#楼商业部分、2#外墙涂料施工工程劳务部分分包给无施工资质的个人，该分包关系违反了建设工程合同分包的相关规定，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效。本案中，董小伟作为实际施工人，应对其承包工程的质量负责。对于工程未经验收合格，其应当负责返修。2015年8月21日，董小伟指定的驻工地履行合同负责人王开华出具的承诺书表明，双方均认可涉案建设工程存在的质量问题可以通过修复的方式解决，本院对此予以认可，晶城伟业应参照合同约定向董小伟支付工程价款，董小伟负担工程的修复费用。一审法院对于董小伟要求晶城伟业支付人工费的诉讼请求予以支持正确，本院予以维持；对于晶城伟业提出的要求董小伟支付工程修复材料费及人工费的反诉请求不予支持不当，本院予以纠正。
关于董小伟提出的董小伟之外的其他人无权取得工程款人工费、晶城伟业应给付其拖欠的工程款人工费122,136元和拖欠资金占用费26,869.92元的上诉请求。本院认为，王开华系董小伟指定的驻工地履行合同负责人，苗克胜（苗刚）亦是董小伟当庭认可的工地代班负责人，该二人有权代表董小伟领取工程款人工费。因董小伟并未提供证据证明晶城伟业尚欠其工程款人工费122,136元的计算依据，又因双方签订《建设工程施工劳务分包合同》无效，董小伟主张的晶城伟业拖欠资金占用费26,869.92元亦无事实及法律依据，本院不予支持。
关于董小伟提出李军伟应对晶城伟业的给付义务承担连带责任的上诉请求，本院认为，李军伟系晶城伟业的工作人员，其代表晶城伟业在与董小伟签订的《建设工程施工劳务分包合同》上签字，系履行职务的行为，董小伟要求李军伟对晶城伟业的给付义务承担连带责任无事实及法律依据，本院不予支持。
关于上诉人晶城伟业主张因董小伟违约，应按合同约定向其支付违约金51,113.60元及罚款44,500元的问题。本院认为，晶城伟业主张的罚款亦具有违约金的性质，因其与董小伟签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效，故双方关于违约金的约定亦属无效，晶城伟业无权要求董小伟参照合同约定向其支付违约金，故对晶城伟业的此项上诉请求不予支持。
综上所述，北京晶城伟业防水工程有限公司鞍山分公司的上诉请求部分成立。董小伟的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持鞍山市铁西区人民法院（2016）辽0303民初4091号民事判决第一项、第二项；
二、撤销鞍山市铁西区人民法院（2016）辽0303民初4091号民事判决第三项；
三、上诉人董小伟于本判决生效之日起十五日内向上诉人北京晶城伟业防水工程有限公司鞍山分公司支付对涉案工程进行修复的材料费6800元及人工费26,700元；
三、驳回上诉人北京晶城伟业防水工程有限公司鞍山分公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3463元，董小伟承担2000元，北京晶城伟业防水工程有限公司鞍山分公司承担1463元；一审案件反诉费1441元，董小伟承担374元，北京晶城伟业防水工程有限公司鞍山分公司承担1067元；二审案件受理费4721元，由董小伟承担3654元，北京晶城伟业防水工程有限公司鞍山分公司承担1067元。
本判决为终审判决。
审判长 王娟
审判员 曲涛
审判员 顾颖
二〇一八年五月十七日
书记员 陈昆