山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民三初字第4号
原告：菏泽弘慧房地产开发有限公司。
法定代表人：黄胜军，该公司董事长。
委托代理人：曹培华，山东天清律师事务所律师。
被告：福建银宏传媒有限公司。
法定代表人：林希平，该公司执行董事。
委托代理人：张雅维，山东邦治律师事务所律师。
第三人：张士春。
第三人：陈华。
委托代理人：赵海云。
第三人：刘金凤。
第三人：张美玲。
委托代理人：张文博。
第三人：李红军。
第三人：赵玉姣。
第三人：孟媛。
第三人：成洪杰。
第三人：师秀华。
第三人：张国庆。
原告菏泽弘慧房地产开发有限公司与被告福建银宏传媒有限公司、第三人张士春、陈华、刘金凤、张美玲、李红军、赵玉姣、孟媛、成洪杰、师秀华、张国庆商品房委托代理销售合同、商品房买卖合同纠纷一案，本院于2014年12月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月12日公开开庭进行了审理。原告菏泽弘慧房地产开发有限公司的委托代理人曹培华，被告福建银宏传媒有限公司的委托代理人张雅维，第三人陈华及其委托代理人赵海云，第三人刘金凤，第三人张美玲及其委托代理人张文博，第三人李红军、成洪杰、张国庆到庭参加诉讼。第三人张士春、赵玉姣、孟媛、师秀华经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。因案件疑难复杂，经本院院长批准，本案延长审限六个月。本案现已审理终结。
原告菏泽弘慧房地产开发有限公司诉称：2010年7月17日，原告菏泽弘慧房地产开发有限公司与被告福建银宏传媒有限公司签订《陶然美地项目发展顾问及销售代理服务合同》，约定由被告独家销售原告开发的“陶然美地”商住项目约88000平方米，其中商业建筑面积约17096平方米，住宅建筑面积约71000平方米。但被告在销售过程中错误将部分商业建筑面积按住宅销售给第三人，并造成原告与第三人张士春、陈华、刘金凤、张美玲、李红军、赵玉姣、孟媛、成洪杰、师秀华、张国庆分别签订《商品房买卖合同》，将所销售房屋错误作为住宅。由于被告的错误销售行为，造成原告无法向第三人依所签订的《商品房买卖合同》约定的房屋用途向十位第三人交付房屋，致使合同目的不能实现。依《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，应当解除案涉合同。故诉至法院，请求：一、解除原告与被告签订的《陶然美地项目发展顾问及销售代理服务合同》中涉及第三人张士春、陈华、刘金凤、张美玲、李红军、赵玉姣、孟媛、成洪杰、师秀华、张国庆《商品房买卖合同》的部分，并由被告福建银宏传媒有限公司退还销售代理费用41105.14元；二、解除由被告福建银宏传媒有限公司代理销售的原告与第三人张士春、陈华、刘金凤、张美玲、李红军、赵玉姣、孟媛、成洪杰、师秀华、张国庆签订的十份《商品房买卖合同》，合同价值为人民币3331458元，由被告福建银宏传媒有限公司承担合同解除的相关法律责任；三、诉讼费用由被告及第三人负担。庭审中，原告将第一项诉讼请求中代理费用变更为40070元。
被告福建银宏传媒有限公司答辩称：一、原告要求解除与被告签订的《陶然美地项目发展顾问及销售代理服务合同》没有合同和法律依据。被告严格按照合同约定履行合同义务，不存在错误销售的问题。案涉十份商品房买卖合同销售的商品房是由原告直接销售给第三人，与被告无关；即使案涉十份商品房买卖合同销售的商品房是经过被告销售给第三人的，也是得到原告的同意和认可。因为商品房买卖合同是由原告直接与第三人签订的，合同也经由原告审查。原告并办理了商品房预售备案手续，原告在签订商品房买卖合同以及办理备案手续时，完全可以发现商品房的使用性质错误并进行修改。事实上，原告销售的案涉商品房的使用性质就是住宅，不存在错误销售的问题。二、原告要求解除与第三人签订的十份《商品房买卖合同》没有合同和法律依据。原告主张既解除与被告签订的销售代理合同，又解除与第三人签订的商品房买卖合同，并非同一诉讼，不能合并审理。如果合同解除，十套商品房的买卖合同是原告与第三人签订，房款由原告收取，被告不是买卖合同的主体。购房款应当由原告退还。原告主张解除与第三人签订的十份《商品房买卖合同》，却不返还购房款，其主张由被告承担解除合同的法律责任，没有合同及法律依据。
第三人陈华、刘金凤、张美玲、李红军、成洪杰、张国庆述称：合同是第三人直接与原告签订，购房款也是原告收取，与被告无关。第三人不同意解除合同。第三人张士春、赵玉姣、孟媛、师秀华未陈述意见。
原告为证明其主张，向本院提交如下证据：
证据一、2010年7月17日原告与被告签订的《陶然美地项目发展顾问及销售代理服务合同》。拟证明原告与被告存在销售代理合同关系，依合同第9.4条被告负责制定、实施现场销售方案和办理《商品房认购书》、《商品房买卖契约》的签订；同时证明被告销售代理费用的标准为销售价格的0.9%。
证据二、原告菏国用（2008）第14406号土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及对应规划图纸、菏泽市商品房预售许可证。拟证明涉案销售给第三人的商品房规划用途为商业。
证据三、第三人张士春、陈华、刘金凤、张美玲、李红军、赵玉姣、孟媛、成洪杰、师秀华、张国庆的《商品房买卖合同》。拟证明被告将本为商业房屋错误按住宅销售，依法律及相关法规的规定，无法办理产权登记，不能实现合同目的。同时证明被告取得代理费用的数额为40070元。
经质证，被告对原告提交证据的质证意见如下：对证据一的真实性无异议，但对原告的证明目的有异议。尽管原、被告双方存在代理销售合同关系，但是案涉十套商品房均是由原告直接销售给第三人，并没有通过被告进行销售。该合同6.1.1条明确约定在代理期限内甲方可以自行销售商品房，合同第6.2.2条约定原告对商品房买卖合同签章后即表示对合同所约定内容的认可，案涉十份商品房买卖合同均加盖原告的公章，有公司法定代表人的签章，应视为原告对十份商品房买卖合同约定内容的认可，合同8.10条款，根据销售节奏要求原告委派专职人员常驻售楼处职责就是收取项目订金，收取房款开具收据发票，商品房买卖合同及其条款的审核确认，从合同上述约定也可以看出即使通过被告与第三人签订商品房买卖合同，商品房买卖合同内容也是原告审核确认的，根据合同4.3条款约定的代理费为0.9%，按照十份商品房买卖合同总价格3331458元来计算，代理费应当是29983元，而不是原告主张的40070元，而事实上商品房不是被告销售的，被告根本没有收取该十套商品房的佣金，原告至今尚欠被告代理费用近200万元，被告保留诉权。对证据二真实性无异议。菏泽市商品房预售许可证上载明房屋的用途是住宅，而非原告所主张的商业，因此不能证明原告销售的十套商品房性质是商业，建设工程规划许可证及建筑规划设计方案，均没有注明案涉十套商品房使用性质是商业。对证据三的真实性无异议。证据三均是原告与第三人直接签订的，没有通过被告的代理销售，该商品房买卖合同有原告的公章，有公司法定代表人的签章，并且该商品房买卖合同经过菏泽市住房保障和房产管理局的登记备案，原告对合同的内容商品房规划用途非常清楚，假如错误销售，也应当在审查商品房买卖合同时或在办理备案登记手续时审核出，因此原告所说的错误销售，没有事实根据。
第三人陈华、刘金凤、张美玲、李红军、成洪杰、张国庆对原告提交证据的质证意见同被告的质证意见。第三人张士春、赵玉姣、孟媛、师秀华未发表质证意见。
被告福建银宏传媒有限公司及第三人未向本院提交反驳证据。
根据原告的举证，被告、第三人的质证及庭审调查情况，本院确认以下事实：
2010年7月17日，原告菏泽弘慧房地产开发有限公司与被告福建银宏传媒有限公司签订《陶然美地项目发展顾问及销售代理服务合同》，约定：针对位于菏泽市开发区丹阳路的商住综合陶然美地项目，原告委托被告提供项目发展顾问及销售代理服务事宜。项目总建筑面积约164545平方米，可销售面积约88000平方米（其中商业建筑面积约17096平方米，住宅面积约71000平方米）。原告支付被告的销售代理费为销售的单套建筑面积乘以单套低价的总金额的0.9%（含住宅、商业、储藏间、车库及花园等）。原告按照单套房屋售价超过单套底价部分的20%，支付被告营销策划费。合同期限为合同签订之日至合同项下的整个项目正式交付后9个月止。合同第6.1.1条约定，合同项目的销售由被告（包括被告控股子公司）独家销售代理。在代理期限内，原告自行销售或者委托第三方销售的房屋，视为乙方完成销售。第6.2.2约定，原、被告应在开盘前共同确认《商品房认购书》、《商品房买卖契约》样本。被告应按双方确认的《商品房认购书》、《商品房买卖契约》的样本与购房者签订合同。原告对《商品房买卖契约》签章后，即表示对契约所约定内容的认可。第8.10条约定，原告的义务包括根据被告的销售节奏要求，原告委派专职人员常驻售楼处，职责包括：收取项目定金、收取房款、开具收据发票、《商品房买卖契约》及其条款的审核确认。第9.4条约定，被告的义务包括制定、实施现场销售方案和办理《商品房认购书》、《商品房买卖契约》的签订、按揭贷款资料的收件等工作。第十四条约定，合同终止的条件为楼盘售完、手续结清以及被告已按合同规定完成整个项目的销售任务。除有约定条件外，未经双方协商同意，任何一方不得单方变更或提前解除合同，也不得因原、被告内部的组织、人事、职务变更与调整而单方变更或提前解除、终止合同，否则视为违约。
2011年4月9日至2012年11月30日，原告分别与第三人张士春、陈华、刘金凤、张美玲、李红军、赵玉姣、孟媛、成洪杰、师秀华、张国庆签订十份《商品房买卖合同》，十套房产涉及案涉陶然美地项目的1幢1-4单元和2幢2-4单元。十份《商品房买卖合同》均写明商品房的用途为住宅。十份《商品房买卖合同》约定：如果买受人逾期付房款超过90日、按揭付款未在限定期限内办成按揭手续或一次性支付剩余房款的，出卖人有权解除合同。出卖人逾期交房超过180日的，买受人有权解除合同。出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。产权登记由买受人到产权登记机关办理房屋所有权证。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1、2项处理：1.买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款1%赔偿买受人损失；2.买受人不退房，出卖人按已付房价款1%向买受人支付违约金。
庭审中，原告及第三人陈华、刘金凤、张美玲、李红军、成洪杰、张国庆均认可案涉十套房产均已交付使用。原告称出现错误销售的案涉陶然美地项目2号楼20套房产建造时是按照住宅的布局建造的。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。原告与被告签订《陶然美地项目发展顾问及销售代理服务合同》，就案涉陶然美地项目原告委托被告提供项目发展顾问及销售代理服务事宜，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，为有效合同。原、被告应依照诚实信用原则予以履行。被告不同意原告要求解除合同的诉求，原告亦未举证证实存在《陶然美地项目发展顾问及销售代理服务合同》第十四条约定的合同终止及《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同解除的情形，故原告要求解除《陶然美地项目发展顾问及销售代理服务合同》中涉及第三人的部分及要求被告返还该部分代理费的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。
《陶然美地项目发展顾问及销售代理服务合同》第8.10明确约定原告委派专职人员常驻售楼处并对《商品房买卖合同》进行审核确认。案涉十份《商品房买卖合同》均系原告与第三人签订，应视为原告对《商品房买卖合同》的认可。且原告认可出现错误销售的部分房产建造时系按照住宅布局建造。故对原告称系被告原因导致错误将商业用房作为住宅销售的主张，本院依法不予采纳。
原告与第三人签订的十份《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，为有效合同。原告、第三人应依照诚实信用原则予以履行。原告称出售的案涉房产为商业用房，系按住宅销售，双方签订了商品房买卖合同，买受人已入住但尚未办理产权登记，合同因案涉房屋的用途错误导致目的不能实现，要求解除与第三人签订的合同。对此，本院认为，案涉房屋系按住宅布局建造，作为第三人的买受人已入住，尚未办理产权登记的原因在原告，第三人对此无过错且不同意解除。原告未能提供证据证明案涉商品房买卖合同具有约定和法定解除情形。故对原告要求解除与第三人签订的《商品房买卖合同》的主张，本院依法不予支持。
关于被告辩称原告主张解除案涉代理合同与商品房买卖合同并非同一诉讼，不能合并审理的问题。本院认为，尽管原、被告签订的《陶然美地项目发展顾问及销售代理服务合同》与原告、第三人签订的《商品房买卖合同》并非同一法律关系，但案涉《陶然美地项目发展顾问及销售代理服务合同》与《商品房买卖合同》存在关联性，原告向本院提起诉讼，被告进行答辩，第三人亦陈述了意见，基于诉讼经济原则，本院进行合并审理。对被告的该项答辩意见本院不予采纳。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第九十三条、第九十四条的规定，判决如下：
驳回原告菏泽弘慧房地产开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费33780元，由原告菏泽弘慧房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 梁春丽
代理审判员 王华栋
人民陪审员 卢桂云
二〇一五年十二月四日
书 记 员 张艳艳