呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民初68号
原告：大庆市庆发种业有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区万峰路92号。
法定代表人：陈其韬，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨学军。
委托诉讼代理人：陈荣贤。
被告：乔宏伟，住内蒙古通辽市，现羁押于内蒙古自治区保安沼监狱。
委托诉讼代理人：任晓东，北京市问天律师事务所律师。
原告大庆市庆发种业有限责任公司（以下简称庆发种业公司）与被告乔宏伟侵害植物新品种权纠纷一案，本院于2017年1月17日立案后，依法适用普通程序，于2017年3月15日公开开庭进行了审理。原告庆发种业公司的委托诉讼代理人杨学军、陈荣贤，被告乔宏伟的委托诉讼代理人任晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告庆发种业公司向本院提出诉讼请求：1、乔宏伟赔偿因侵权行为给其造成的损失60万元；2、乔宏伟承担本案诉讼费；3、乔宏伟承担庆发种业公司因本诉讼所产生的全部差旅费及误工费。事实及理由：2003年4月，黑龙江省农作物品种审定委员会为庆发种业公司颁发”庆单3号”种子的”黑龙江农作物品种审定证书”。2007年7月，中华人民共和国农业部授予庆发种业公司”庆单3号”种子植物新品种证书，故庆发种业公司为”庆单3号”种子的品种权人。2012年，乔宏伟在新疆玛纳斯县生产杂交种庆单3号种子2240050公斤，经黑龙江省高级人民法院于2015年10月24日认定，生产所需价值182.4万元亲本种子由乔宏伟自己提供。乔宏伟未经品种权人许可，为商业目的生产、使用庆发种业公司拥有品种权的亲本种子，侵犯了原告的植物新品种权。根据《中华人民共和国种子法》第七十三条第三款的规定，乔宏伟销售侵权种子营业额超过千万元，考虑到其实际履行能力，庆发种业公司自愿放弃部分索赔权利，仅诉请赔偿60万元。为维护原告合法利益，依照《中华人民共和国植物新品种保护条例》、《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》等相关法律规定，特提起诉讼，请求判如所请。
被告乔宏伟辩称，其没有侵害庆发种业公司的植物新品种权。乔宏伟与庆发种业公司签订的委托繁育合同约定，乔宏伟为庆发种业公司生产400万公斤种子，涉案种子的生产商仍为庆发种业公司，庆发种业公司为涉案种子的品种权人，乔宏伟履行合同内容生产庆单3号种子，不存在侵犯庆发种业公司品种权的问题。乔宏伟在履行该委托合同过程中不存在任何过错，庆发种业公司至今未能付清乔宏伟已交付的224万公斤种子的种子款，对于因庆发种业公司资金没有到位造成失控的部分种子，乔宏伟不应承担相应责任。乔宏伟对于失控的种子没有经营行为，不存在侵犯庆发种业公司植物新品种权的问题。乔宏伟繁育庆单3号的亲本种子是为了履行与庆发种业公司所签订的委托繁育合同，庆发种业公司是完全知悉的，并且庆单3号的亲本种子是另外独立的品种，并没有植物新品种权，任何人均有权繁育。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
2007年7月1日，中华人民共和国农业部颁发了第20071249号植物新品种权证书。根据该证书记载，庆发种业公司系品种名称为”庆单3号”玉米种子的植物新品种品种权人。该植物新品种的申请日为2004年2月17日，授权日为2007年7月1日，品种权号为CNA20040097.5。
2012年2月26日，庆发种业有限公司（甲方）与乔宏伟（乙方）签订了《玉米杂交种庆单3号委托代繁协议书》，约定庆发种业公司委托乔宏伟2012年春在新疆生产玉米杂交种庆单3号，面积为10000亩，同时约定：1、甲方提供种子生产所需的相关合法手续，每亩前期投入400元，分三期付清，2012年3月20日前每亩投入100元，2012年5月1日前每亩投入200元，2012年7月份抽雄前每亩投入100元。甲方对整个生产过程有监督权。9月上旬种子开始收获入场，2012年9月20日前甲方向乙方支付种子款总额的10%，9月25日开始发货，货款随发随结，11月25日乙方发运完所生产的全部种子，甲方随即结清全部货款。2、乙方负责办理种子生产所需相关手续，负责落实安排生产条件优良的10000亩种子繁育基地，预计产种量400万公斤......。3、如因不可抗力因素造成种子质量和数量下降，甲乙双方和基地共同协商解决，乙方不再收取代繁费用......乙方所生产的种子应全部发给甲方，自己不可以任何方式出售给除甲方以外的任何组织或个人。正常年景，种子授粉正常的情况下，乙方给甲方发运种子总量预计在400万公斤，其上下可以浮动5%。5、本品种为甲乙双方合作品种，本委托协议是出于保护双方共同的利益而制定，鉴于上年乙方单独生产销售了本品种，所以乙方2012年可以按市场统一价格销售甲方包装好的种子，不可以自行包装或以散货形式再销售。
在上述代繁协议书的履行过程中，双方发生争议，乔宏伟以庆发种业公司为被告提起诉讼，黑龙江省高级人民法院就该纠纷作出（2015）黑高商终字第146号民事判决，认定截至2012年12月25日，庆发种业公司共收到乔宏伟发来的庆单3号种子2240050公斤；该判决同时以庆发种业公司未提供有效证据为由，对庆发种业公司认为其提供了价值182.4万元的亲本种子并应在价款中予以扣除的主张未予支持。后庆发种业公司向最高人民法院提起再审，最高人民法院作出（2016）最高法民申888号民事裁定，驳回了庆发种业公司的再审申请。
以上事实，有双方均认可真实性的《植物新品种权证书》、《玉米杂交种庆单3号委托代繁协议》、（2015）黑高商终字第146号民事判决书以及（2016）最高法民申888号民事裁定书为证。关于双方提交证据与本案的关联性及证明力，本院将综合予以认定。
本院认为，鉴于品种名称为”庆单3号”（品种权号：CNA20040097.5）的植物新品种权处于保护期内，故根据《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条之规定，庆发种业公司作为该植物新品种的品种权人，对”庆单3号”植物新品种享有独占的排他权。任何单位或个人未经庆发种业公司的许可，不得为商业目的生产或者销售”庆单3号”玉米种，也不得为商业目的将”庆单3号”玉米种重复使用于生产另一品种。
庆发种业公司主张乔宏伟自行生产了”庆单3号”的亲本种子，同时生产并销售了”庆单3号”玉米种。乔宏伟对其生产并销售了”庆单3号”玉米种的事实当庭予以认可。鉴于双方对于乔宏伟生产并销售的种子为”庆单3号”玉米种的事实均予以认可，结合双方签订的《玉米杂交种庆单3号委托代繁协议书》的合同内容以及（2015）黑高商终字第146号民事判决书、（2016）最高法民申888号民事裁定书，本院对乔宏伟生产并销售的种子与”庆单3号”玉米种属于同一品种的事实予以认可。
关于乔宏伟是否自行生产了”庆单3号”的亲本种子以及其行为是否构成侵权。乔宏伟主张”庆单3号”系由两种繁殖材料杂交育成，庆发种业公司对此主张亦当庭予以认可。因庆发种业公司未举证证明其对”庆单3号”的亲本种子享有植物新品种权，故无论乔宏伟是否自行生产了”庆单3号”的亲本种子并将用于培育”庆单3号”其行为均未构成侵权。
关于乔宏伟生产销售”庆单3号”玉米种的行为是否构成侵权。根据庆发种业公司与乔宏伟签订的《玉米杂交种庆单3号委托代繁协议书》，乔宏伟生产”庆单3号”系基于双方的委托代繁关系，即乔宏伟生产”庆单3号”取得了庆发种业公司的许可，其行为不构成侵权。关于乔宏伟销售”庆单3号”，根据双方的合同约定，乔宏伟应将其所生产的”庆单3号”定向销售给庆发种业公司，或者”可以按市场统一价格销售庆发种业公司包装好的种子而不可以自行包装或以散货形式再销售”。也即，乔宏伟所获得的销售许可的范围仅限于销售给庆发种业公司或者按照合同约定以市场统一价格销售庆发种业公司包装好的种子。庆发种业公司主张乔宏伟应提供种子400万公斤，除已销售给庆发种业公司的2240050公斤种子外，其它的由其自行销售，其行为已构成侵权。但是，庆发种业公司对于乔宏伟是否将剩余的种子自行销售以及其自行销售是否符合合同约定（即许可范围）负有举证责任，但其未举证证明，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，应承担举证不能的责任。至于乔宏伟是否应当提供剩余种子以及其未提供剩余种子是否构成违约不属于本案的审理范围，庆发种业公司可另案主张。
综上所述，乔宏伟生产”庆单3号”的行为不构成侵权，庆发种业公司亦未举证证明乔宏伟存在超出销售许可范围的销售行为，故依照《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条、《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告大庆市庆发种业有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费9800元，由大庆市庆发种业有限责任公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。
审判长冯蒙艺
审判员何玉山
审判员王海莹
二○一七年四月五日
书记员刘亚楠