浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙06行终448号
上诉人（原审被告）诸暨市人民政府暨阳街道办事处。住所地诸暨市暨阳街道红旗路**号。
法定代表人杨华凤，主任。
应诉行政负责人陈李枫，副主任。
委托代理人陈大栋、周铳，浙江卓颂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宣辉菊，女，1939年2月21日出生，汉族，住诸暨市。
委托代理人赵生，男，1966年6月26日出生，汉族，住诸暨市。系宣辉菊之子。
上诉人诸暨市人民政府暨阳街道办事处因行政强制一案，不服绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602行初199号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，原告有座落诸暨市××街道××室房屋一处。2015年9月，因苎萝二村20幢房屋发生倒塌，政府有关部门对苎萝二村的相关房屋进行了危房排查。期间，诸暨市建筑业管理局委托浙江省建设工程质量检验站有限公司对苎萝二村的部分房屋以幢为单位进行了安全鉴定。2015年10月，浙江省建设工程质量检验站有限公司出具了《房屋安全鉴定报告》，结论为“房屋的危险性评级为D级，建议在条件许可的情况下拆除重建。”12月20日，被告通知苎萝二村的相关住户，案涉房屋为D级危房的事实，并要求住户搬离。嗣后，被告依据《诸暨市城镇危旧房屋治理改造工作实施意见（试行）》、《关于明确城镇危旧房改造专项行动相关操作意见的会议纪要》、《诸暨市人民政府办公室关于2016年城镇危旧房改造专项行动市场化置换实施细则的通知》等危房改造政策与原告协商拆房安置等事宜。因原告要求原址重建，双方未就危房改造达成一致意见。2017年1月9日，被告作出《告知书》，决定于1月10日开始对苎萝二村7幢、8幢、9幢、17幢、18幢、19幢、29幢房屋进行拆除。至13日，上述7幢房屋被拆除，其中包括原告的案涉房屋。原告认为，被告强制拆除其房屋的行为无法律依据，遂向法院提起诉讼，要求确认行政行为违法。
一审法院审理认为，根据《浙江省人民政府办公厅关于全面推进城镇危旧住宅房屋治理改造工作的通知》（浙政办发〔2015〕61号）第五条第（一）款规定：“省政府建立城镇住宅房屋使用安全管理工作协调机制，统筹协调城镇住宅房屋治理改造有关工作。各市、县（市、区）政府也要建立相应工作机制。乡镇政府（街道办事处）要按照规定做好城镇住宅房屋使用安全日常管理工作。”故被告对所辖区域内的房屋使用安全负有日常管理的行政职权。原告房屋经鉴定具有D级危险性，被告据此决定拆除属于被告依照规定履行房屋安全责任的行为。本案双方当事人争议的主要焦点是被告实施的强制拆除行为是否符合法律规定。根据2017年1月1日起施行的《浙江省行政程序办法》第四条第二款规定：“行政机关实施行政行为所采取的方式应当必要、适当，并与行政管理目的相适应。”故被告在2017年1月9日决定对原告的房屋实施拆除时，应当遵循本办法的规定。本案原告的房屋在2015年10月已被鉴定为危房，被告至2017年1月才决定拆除，可以认为该行为不属于紧急情况下实施的行政行为。同时，房屋的拆除涉及原告的重大权益，作为行政机关应当以书面形式作出行政执法决定，送达行政相对人，并给予陈述申辩的权利。本案中，被告作出拆除《告知书》前无证据证明已保障当事人的陈述申辩权利，在作出后，仅以张贴方式告知当事人，不符合法律的规定，该《告知书》也不能视为已有效送达原告。另外，被告未提供原告房屋已腾空的相关证据，在1月9日作出告知后，于1月10日即进行拆除，从时间上也无法保障原告对房屋内物品的合理处置，不符合行政程序的适当性要求。现原告要求确认被告强制拆除行为违法，理由充分，予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被告强制拆除原告位于诸暨市××街道××室房屋的行政行为违法。一审案件受理费50元，由被告负担。
诸暨市人民政府暨阳街道办事处提起上诉称：1.一审判决认定上诉人拆除被上诉人房屋的行为不属于紧急情况下实施的行政行为，系认定事实错误。因诸暨市暨阳街道苎萝二村20幢房屋（危旧房）在2015年9月24日凌晨4点22分突然倒塌，为确保人民群众生命财产安全，诸暨市委、市政府立即要求对老小区的危旧房进行排查。根据统一部署，上诉人作为具体实施单位，立即对包括涉案房屋在内的相关房屋进行了排查，并委托浙江省建设工程质量检验站有限公司对苎萝二村的部分房屋以幢为单位进行安全鉴定。2015年10月，浙江省建设工程质量检验站有限公司出具《房屋安全鉴定报告》，结论为“房屋的危险性评级为D级，建议在条件许可的情况下拆除重建”。涉案房屋系整幢危险且没有修缮价值的D级危房，在拆除前，危险始终存在，紧急状态也不会解除，符合《中华人民共和国突发事件应对法》第三条对于突发事件的定义。由于对D级危房何时拆除、如何拆除均需要市政府下属各部门综合会商后由市政府授权上诉人具体实施，本身需要一定的时间，但实施行政行为的时间长短不能改变紧急情况的属性。一审法院将鉴定时间和拆除时间作了简单对比就推断上诉人实施的危旧房拆除行为并非紧急情况下实施的行政行为，显然是主观臆断。2.一审判决认定《告知书》未有效送达，系认定事实错误。涉案《房屋安全鉴定报告》出具后，上诉人随即于2015年12月20日会同社区工作人员以书面、口头的形式将鉴定结论告知被上诉人，同时要求其紧急搬离，被上诉人也搬离了房屋。后，上诉人又依据相应危房改造政策多次与被上诉人协商拆房安置事宜。2017年1月9日实施拆除前，上诉人又让社区干部挨个、口头向住户送达《告知书》、在危房围挡区域张贴《告知书》，被上诉人也向一审法院提供了该《告知书》，足以证明上诉人已进行了有效送达。一审有关张贴行为不能视为有效送达的认定，与被上诉人提供《告知书》的事实相违背。3.一审判决适用行政规章错误。人民法院审理行政案件，以法律、法规为依据，省政府的规章只是参照，即本案首先必须适用《中华人民共和国突发事件应对法》，其次参照适用《城市危险房屋管理规定》，而一审法院直接适用《浙江省行政程序办法》显然错误。《中华人民共和国突发事件应对法》第二十条规定，县级人民政府应当对本行政区域内容易引发自然灾害、事故灾难和公共卫生事件的危险源、危险区域进行调查、登记、风险评估，定期进行检查、监控，并责令有关单位采取安全防范措施。《城市危险房屋管理规定》第十七条规定，房屋所有人对经鉴定的危险房屋，必须按照鉴定机构的处理建议，及时加固或修缮治理；如房屋所有人拒不按照处理建议修缮治理，或使用人有阻碍行为的，房地产行政主管部门有权指定有关部门代修，或采取其它强制措施。发生的费用由责任人承担。因涉案房屋系D级危房，倒塌危险持续存在，如不强制撤离、拆除，一旦倒塌将会对人民群众的生命财产安全造成极大危害，上诉人依据《中华人民共和国突发事件应对法》、《诸暨市2016年度“三改”专项行动工作领导小组会议纪要》相关规定，经向被上诉人有效送达《告知书》后，对涉案房屋实施拆除，属于紧急情况下实施的行政行为。在财产安全与公共生命安全相冲突时，应优先考虑生命安全，在此紧急状态下，应简化程序，上诉人仅需履行表明身份、告知事由等最低限度的程序义务即可。故上诉人拆除涉案房屋的程序合法，并非一审法院所认定的行为违法。综上，一审判决认定事实错误、证据不足、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
宣辉菊未在法定期限内提交书面意见，庭询时辩称：1.答辩人的房屋不是危房。苎萝二村20幢房屋倒塌后，诸暨市建管局的房屋检测专家小组曾在2015年9月底10月初对涉案房屋进行过2次检测，并挨家挨户告知房子是好的、可以住的，浙江省建设工程质量检验站有限公司却在2015年10月出具了D级危房的鉴定结论，前后矛盾，不能令人信服。商品房的产权是70年，答辩人的房屋于1990年通过安全检测并交付使用，到2015年才使用25年，直到强拆时也没有倒塌。从出具鉴定报告到强制拆除相隔一年有余，也说明不存在上诉人所称之紧急情况。2.根据《城市危险房屋管理规定》相关规定，上诉人无权组织对答辩人的房屋进行鉴定，答辩人直至本案诉讼过程中才看到鉴定报告，该鉴定违法无效。即使认可浙江省建设工程质量检验站有限公司的鉴定结论，答辩人的房屋也存在拆除重建的可能，应当给予答辩人选择决定权。3.答辩人早已被强制搬离房屋，从未收到过涉案《告知书》。且从《告知书》的内容看，是对周边居民的告知，不是发给房屋所有人的。上诉人也不能提供答辩人出具的回执或书面确认，其关于已将《告知书》有效送达的上诉理由，不能成立。答辩人向一审法院提交《告知书》，目的是为了证明上诉人是强拆行为的实施主体。4.一审法院适用行政规章合法正确。房屋是房屋所有人的私有财产，受国家法律保护，任何单位不得侵犯。本案不存在紧急情况，不适用《中华人民共和国突发事件应对法》。上诉人单方非法委托鉴定，故意夸大危险性，目的是为了得到土地。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系不服行政机关强制执行行为之诉。首先，《中华人民共和国行政强制法》第十三条第一款规定：“行政强制执行由法律设定。”因此，行政机关的行政强制执行权必须由法律授予。根据现有证据及双方当事人一、二审陈述，上诉人诸暨市人民政府暨阳街道办事处是以被上诉人宣辉菊名下房屋系D级危房为由对该房屋实施强制拆除，故上诉人应就其具备相应危房强制拆除法定职权进行举证或说明。根据《中华人民共和国突发事件应对法》第七条第一款“县级人民政府对本行政区域内突发事件的应对工作负责；涉及两个以上行政区域的，由有关行政区域共同的上一级人民政府负责，或者由各有关行政区域的上一级人民政府共同负责”、第二十条“县级人民政府应当对本行政区域内容易引发自然灾害、事故灾难和公共卫生事件的危险源、危险区域进行调查、登记、风险评估，定期进行检查、监控，并责令有关单位采取安全防范措施”等规定，上诉人作为街道办事处并非《中华人民共和国突发事件应对法》规定的应对突发事件的责任主体；《浙江省人民政府办公厅关于全面推进城镇危旧住宅房屋治理改造工作的通知》、《诸暨市城镇危旧房屋治理改造工作实施意见（试行）》、《诸暨市2016年度“三改”专项行动工作领导小组会议纪要》等仅为规范性文件，均不能作为上诉人实施被诉危房强拆行为的法律依据。故，上诉人认为其可以依据《中华人民共和国突发事件应对法》及省、市文件相关规定实施危房强拆行为的上诉理由，与《中华人民共和国行政强制法》的相关规定不一致，本院不予支持。一审判决认定“被告据此决定拆除属于被告依照规定履行房屋安全责任的行为”有误，本院予以纠正。其次，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关强制执行应当遵循法定程序。上诉人虽主张其在强拆前一天以口头方式向被上诉人送达了《告知书》，但未提交证据，被上诉人也未予认可，一审判决认定《告知书》未有效送达，并无不当。因本案上诉人在强制拆除涉案房屋的过程中，明显违反上述法定程序，其强拆程序违法。第三，上诉人自述涉案房屋于2015年10月被鉴定为危房，但直至2017年1月才实施强制拆除，又未提交存在紧急情况的其它证据，一审据此认定被诉强拆行为不属于紧急情况下实施的行政行为，亦无不当。
综上，被上诉人请求确认上诉人强制拆除涉案房屋的行为违法，于法有据，应予支持。上诉人的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。一审判决结论正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人诸暨市人民政府暨阳街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅芝兰
审判员 蒋 瑛
审判员 范卓娅
二〇一八年一月三十日
书记员 陈梦娜