甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终3418号
上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃永新国际商贸城股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。
法定代表人：卢海清，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐晨露，甘肃中天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）罗某红，女，1971年4月20日出生，汉族，个体工商户，住四川省南充市顺庆区。
委托诉讼代理人：李钊强，甘肃天问律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭栋，甘肃天问律师事务所律师。
上诉人甘肃永新国际商贸城股份有限公司（以下简称”永新公司”）因与被上诉人罗某红房屋租赁合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院(2016)甘0102民初8341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人永新公司的委托诉讼代理人徐晨露，被上诉人罗某红的委托诉讼代理人李钊强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永新公司上诉请求：1.依法改判，支持其原审反诉的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由罗某红承担。事实与理由：一、一审法院对于《租金优惠政策》的适用情况选择错误，以”公平原则”对于双方约定明确的优惠政策进行自由心证，违反法律相关规定，在其发布的优惠政策公告中明确约定，办理首年租金缴纳手续，逾期未能办理者，将取消三年租金优惠政策。罗某红未按期缴纳首年租金，不能享受优惠政策。一审法院对当事人的约定横加干涉，违背了当事人意思自治原则。二、罗某红承担经营权买断费的截止时间认定错误。原审法院认为罗某红应承担商铺经营权买断费的期间自2014年3月1日至2016年12月15日止，即租赁合同起租之日至本案立案之日，其应退还此后的经营权买断费。事实上，租赁合同履行至今，罗某红一直实际占用着涉案商铺，并没有向其移交商铺钥匙等转移占有的行为，致使其无法对商铺进行有效使用，减少损失。立案之日仅仅只是向法院提起诉讼的日期，本案事实尚未经审理，该日既不是本案合同解除的日期也不是移交商铺的日期，将本案的起诉立案日作为计算商铺经营权截止的时间节点不当。三、一审法院认为其对合同解除负有责任，与事实严重不符，其一直积极履行合同义务，对合同解除不应承担任何责任。本案所涉案的商铺是其向案外人以买断经营权方式租赁取得，其向案外人缴纳租金及水电暖等各项费用，罗某红在租赁合同期间停止经营并拒绝向其缴纳租金及水电暖费用，为了商铺的经营，其依旧积极向涉外人商铺的所有人交纳相关费用，其已尽到了合同法定的义务，其对合同解除无任何过错，不应承担责任。四、罗某红应承担违约责任。合同约定双方均不得无故解除合同，任何一方无故提前解除合同，应支付对方6个月商铺租金的违约金，在租赁期间，罗某红以”商铺无客户光临，永新公司未组织开展活动吸引顾客”为由，要求提前解除合同，事实上，其举办了盛大的开业仪式，发布了高立柱广告牌，多次举办相关推广活动，作为商铺出租方，其义务就是将商铺出租给罗某红使用，履行出租方的义务，其无违约行为，而罗某红在本案中提出解除合同，本身就是违约行为，按合同约定，应承担六个月租金的违约金，一审法院仅以双方均对合同的解除负有责任，认定罗某红不应承担违约责任，并未说明其存在违约行为，但为何要认定其承担解除合同的责任，明显违背法律规定。五、一审法院以其同意返还保证金为由，判令其向罗某红返还商铺保证金与事实不符，罗某红作为合同违约方，缴纳的商铺保证金不应退还。其没有在任何场合通过任何方式表明过同意返还保证金，一审法院以此作为判决依据与事实不符。按照合同约定，保证金在合同期满，罗某红返还承租商铺并无任何违约行为的情形下才予以返还，罗某红无故提前解除合同，违反合同约定，属于严重违约行为，按照相关法律规定及合同约定，商铺保证金不予退还。
罗某红辩称，1.一审法院判决结果公平公正，认定事实清楚合法。2.永新公司第一个上诉理由与一审判决中认定不吻合，一审法院综合四个理由酌情认定其享受优惠政策，永新公司断章取义，歪曲事实，3.关于承担违约责任的理由，一审判决对其不承担违约责任的理由已陈述的非常清楚，双方对解除合同都负有义务。永新公司的上诉请求无事实与法律依据，应依法驳回。综上，在履行合同的过程中永新公司不积极履行合同义务，市场开发失败，导致其损失惨重，其无法实现合同目的，永新公司应承担违约责任，永新公司应退还其全部保证金及部分经营权买断费。
罗某红向一审法院提出诉讼请求：1.解除罗某红与永新公司签订的《商铺租赁合同》；2.永新公司向罗某红退还商铺经营权买断费285750元、保证金10000元；3.永新公司赔偿罗某红房屋装修经济损失52000元；4.本案诉讼费由永新公司承担。
永新公司向一审法院提出反诉请求：1.判令罗某红向永新公司支付2014年3月1日至2016年12月31日期间的租金129540元；2.判令罗某红向永新公司支付2014年3月1日至2016年12月31日期间的暖气费4343.4元、物业费8420.1元及滞纳金14653.8元；3.判令罗某红向永新公司支付违约金12763.50元；4.由罗某红承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：涉案商铺所在商用场地系永新公司从案外人西北永新置业有限公司处以买断经营权的方式租赁取得，其买断经营权期限为2012年至2032年共20年。永新公司为取得涉案商铺所在商用场地的经营权、租赁权，向案外人西北永新置业有限公司支付了相应经营权买断费、商铺租金。另就商场的物业费、供热费与案外人西北永新置业有限公司达成协议，约定案外人西北永新置业有限公司委托永新公司代理收取商场供热费及物业费，其中物业费为6.5元/平方米，供热费以非居民天然气供热价格为准。此后案外人西北永新置业有限公司成立西北永新甘肃物业有限公司，涉案商铺所在经营场地的物业管理交由该公司管理。永新公司接受管理并先后与案外人西北永新置业有限公司及西北永新甘肃物业有限公司发生了物业费、供热费资金往来。其中，2014年度-2015年度供热期为2014年11月1日至2015年3月31日，2015年度-2016年度供热期为2015年11月1日至2016年3月31日。
永新公司取得涉案商铺所在商用场地的经营权及租赁权后，对涉案场地予以整体规划并对外发布招商公告，对外宣传页显示”十年买断经营使用权、大小商户经营无后顾之忧”等内容。罗某红在知悉涉案商铺对外招商后，于2013年12月6日以领取交付凭证方式选取了B1层B261号商铺，并于2013年12月8日与永新公司就B1-B261号商铺签订了《商铺租赁合同》，约定：永新公司将位于兰州市东岗东路1475号永新国际商贸城B1-B261号商铺出租给罗某红，商铺总面积为38.1平方米，租赁期限为10年（2014年3月1日-2024年2月28日）；租金为每月每平方米100元，年租金为45720元，该租金不含物业费、水、电、空调、暖气费等费用；租金每半年交纳一次，罗某红须先交纳租金后方可使用商铺，首期租赁期满前30日为下期租金交纳日，依此类推，逾期交纳的，每日加收应交租金总额3%的滞纳金；罗某红向永新公司缴纳了经营保证金1万元，合同期满，罗某红交还承租商铺，经验收合格且无违反合同约定和商城管理制度的，永新公司将该保证金不计利息退还罗某红；在租赁期间，罗某红经营所需水电暖物业费等应每月一交，逾期交纳的，每日加收3%的滞纳金；在租赁期内，罗某红如遇特殊情形不能继续承租的，应提前30天书面通知永新公司，永新公司不退保证金；租赁期内，罗某红与永新公司不得无故解除合同，任何一方无故提前解除合同的，应支付对方六个月商铺租金的违约金。合同签订当日，罗某红向永新公司支付了裤区十年经营权买断费285750元，商铺保证金10000元。永新公司向罗某红出具了编号为N0.1278833、N0.1278935的收据两张。随后，永新公司将上述涉案商铺交付罗某红，罗某红即对涉案商铺进行装修开展经营活动，但罗某红未向永新公司支付房屋租金、暖气费以及物业费。
另查明，永新公司于2014年12月向永新国际商贸城各位业主商户发布《永新国际商贸城租金政策通告》，通告告知各承租人凡是商城内自购经营权商铺且同时开门上货经营的商户，2014年1月1日至2014年12月31日租金全部减免，2015年1月1日至2017年1月1日期间对其所购及使用商铺租金价格给予5折优惠，并告知各位商户于2014年12月24日至2014年12月31日到永新公司办理首年租金缴纳手续，逾期未办理者，将取消对其三年租金优惠政策。永新公司在管理涉案商铺所在场地期间，曾组织商户开展了”庆六一”等促销活动。在罗某红租赁涉案商铺期间，永新公司对涉案商铺在供暖期内提供了供暖，依据规定采暖费收取标准为9.5元/㎡/月。另，经一审法院2017年3月14日现场勘验，涉案商铺处于无人经营状态，涉案商铺经营场地人流量稀少，经营门店寥寥无几。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，罗某红与永新公司于2013年12月8日签订的《商铺租赁合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人均应依照合同约定全面履行自己的义务。关于罗某红要求解除双方签订的《商铺租赁合同》的问题，罗某红诉称因永新公司的违约行为致使合同目的无法实现，要求解除《商铺租赁合同》，结合本案，客观上涉案商铺处于停滞经营状态，罗某红也不再继续经营涉案商铺，为了减少双方损失的继续扩大，对罗某红要求解除合同的诉讼请求，予以支持。庭审中罗某红主张永新公司早已收回商铺，永新公司对此予以否认，罗某红亦未提供证据证明该主张，但基于双方租赁合同已经解除，根据案件实际情况，罗某红应积极配合永新公司以便永新公司有效行使对涉案商铺的实际控制，以避免双方损失的继续扩大。
关于罗某红认为永新公司违反承诺，对商铺经营管理不善，导致商场经营状况不佳的主张。商场招商、经营状况均属于经营活动中的商业风险，当事人在订约时应当对商业风险有所预见并尽量降低其发生的几率。永新公司作为西北永新国际商贸城整体招商、策划、运营的负责人，在招商之前，应当对该地段商业经营的市场行情及市场信息做出合理判断，但由于永新公司对商场的运作、宣传存在问题，导致商场至今未能形成良好的商业经营氛围，致使商户按照其规划入驻并开展经营后经营状况不佳，给罗某红经营带来较大影响，永新公司理应对合同解除承担相应的责任。而罗某红作为商户的经营者，明知西北永新国际商贸城属于新开业的商业场所，经营及发展均处于探索阶段，商户经营状况的好坏与商场整体规划及其他商户的入驻、经营情况有重要关系，却未能对个人商铺的经营风险尽到合理的预见及注意义务，其亦应当对合同解除承担一定的责任。综上所述，罗某红与永新公司对租赁合同不能继续履行均负有责任。
关于罗某红是否有权享受《永新国际商贸城租金政策通告》中政策优惠的问题。永新公司认为该优惠政策是面对开门上货实际经营，并在规定时间内办理租金交纳手续的商铺，而罗某红没有履行以上义务故其无权享受优惠政策。虽然永新公司主张罗某红没有开门实际营业，但永新公司提供的证据不能证明其主张的该项事实，同时，涉案商铺经营惨淡，远没有达到双方预期的效果，并鉴于罗某红与永新公司对租赁合同不能继续履行均负有责任，故结合本案实际情况综合考虑并兼顾公平原则，酌情认定罗某红有权享受该优惠政策。
关于罗某红要求永新公司退还商铺经营权买断费285750元的请求，根据双方签订的商铺租赁合同内容以及罗某红向永新公司交纳经营权买断费的行为，可知罗某红向永新公司交纳的经营权买断费285750元与租赁合同约定罗某红应支付的租金构成了罗某红取得涉案商铺十年使用权的对价。庭审中罗某红主张永新公司早已收回商铺，但罗某红未提供证据证明该主张，鉴于双方对合同解除均负有责任，酌定以本案立案之日为计算租金的截止日期。故合同解除后，对2014年3月1日至2016年12月15日期间的裤区十年经营权买断费，永新公司予以扣除后，余款应退还罗某红。永新公司应扣除的该商铺裤区经营权买断费为79772元（285750元/10年÷12个月×33.5个月=79772），因此，永新公司应退还罗某红裤区经营权买断费为205978元（285750元-79772元=205978元）。故对于罗某红的该项请求，予以部分支持。关于罗某红要求永新公司退还保证金10000元的请求，因永新公司对租赁合同不能继续履行亦负有责任，故对罗某红的该项请求，予以支持。关于罗某红要求永新公司赔偿房屋装修经济损失52000元的请求，因罗某红提供的证据不足以证明其装修费用为52000元，且该装修属简单装修并已实际使用达三年之久，加之罗某红与永新公司对租赁合同不能继续履行均负有责任，该装修费用由罗某红自行承担为宜，故对罗某红的该项请求，不予支持。
关于永新公司要求罗某红支付2014年3月1日至2016年12月31日期间的租金129540元的反诉请求，根据租赁合同约定，罗某红负有向永新公司支付租金的义务。而《永新国际商贸城租金政策通告》中的优惠政策为2014年1月1日至2014年12月31日租金全部减免，2015年1月1日至2017年1月1日期间对其所购及使用商铺租金价格给予5折优惠，故罗某红应按合同约定向永新公司支付2015年1月1日至2016年12月15日期间租金44767.5元（月租金3810元×23.5个月÷2=44767.5元）。关于永新公司要求罗某红支付2014年3月1日至2016年12月31日期间的暖气费4343.4元、物业费8420.1元及滞纳金14653.8元的反诉请求，双方在合同中明确约定罗某红经营、使用商铺产生的物业费、暖气费由罗某红承担，而罗某红也没有提供证据证明永新公司早已收回了涉案商铺，故认定2014年3月1日至2016年12月15日期间罗某红占有使用涉案商铺，同时，永新公司已代缴该笔费用，故2014年3月1日至2016年12月15日期间的物业费8296.3元（6.5元/㎡/月×38.1㎡×33.5个月）、暖气费4343.4元（9.5元/㎡/月×38.1㎡×12个月）应当由罗某红承担。但罗某红与永新公司对租赁合同不能继续履行均负有责任，且永新公司怠于催要拖欠款项，故对永新公司要求罗某红支付滞纳金的请求，不予支持。对于永新公司反诉要求罗某红支付违约金12763.5元的请求，因罗某红与永新公司对于合同解除均负有责任，故对于该项反诉请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、解除罗某红与甘肃永新国际商贸城股份有限公司于2013年12月8日签订的《商铺租赁合同》；二、甘肃永新国际商贸城股份有限公司于本判决生效之日起十日内向罗某红退还裤区经营权买断费205978元、保证金10000元；三、罗某红于本判决生效之日起十日内向甘肃永新国际商贸城股份有限公司支付租金44767.5元、物业费8296.3元、暖气费4343.4元；四、驳回罗某红的其他诉讼请求；五、驳回甘肃永新国际商贸城股份有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费6516元，减半收取3258元，罗某红承担1358元，甘肃永新国际商贸城股份有限公司承担1900元。反诉费1847元，罗某红承担547元，甘肃永新国际商贸城股份有限公司承担1300元。
二审中，双方当事人均没有提交新的证据，针对双方争议的案件事实，经二审审理查明与原审判决认定案件事实基本一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，罗某红与永新公司签订的《商铺租赁合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人均应依照合同约定全面履行自己的义务。一审法院结合罗某红不再继续经营涉案商铺，减少双方损失的继续扩大，解除双方签订合同的判决正确，本院予以维持。关于罗某红是否应享受三年优惠政策的问题，经查，永新公司于2014年12月向商城租户发布了一份租金优惠政策通告，通告载明凡是商城内自购经营权商铺且同时开门上货经营的商户，公司前三年优惠政策为：2014年度租金全部减免，2015年度、2016年度商铺租金价格给予5折优惠，并且请各位商户于2014年12月24日至2014年12月31日，到其公司办理首年租金缴纳手续，逾期未能办理者，将取消三年租金优惠政策。该通告已明确所有开门上货的经营商户2014年度租金全部减免，双方签订租赁合同期限为2014年3月1日至2024年2月28日，租期首年为2014年度，永新公司先减免了罗某红的2014年度租金，现又以罗某红未按期缴纳首年租金为由，主张罗某红不享受三年租金优惠政策的上诉理由显然不能成立。且永新公司也不能提交证据证明罗某红在承租期间存在没有开门上货经营的情况，同时，涉案商铺经营惨淡，远没有达到双方预期的效果，一审法院鉴于罗某红与永新公司对租赁合同不能继续履行双方均负有责任，结合本案实际情况综合考虑酌情认定罗某红有权享受该优惠政策,并无不当。
关于商铺经营权买断费，按经营时间分摊买断费，时间节点应如何确定的问题，根据双方签订的商铺租赁合同内容以及罗某红向永新公司交纳经营权买断费的行为，可知罗某红向永新公司交纳的经营权买断费与租赁合同约定罗某红应支付的租金构成了罗某红取得涉案商铺十年使用权的对价。合同解除后，以在本案中罗某红起诉立案之日作为计算双方分摊经营权买断费的时间节点，即：十年经营权买断费，扣除2014年3月1日-2016年11月25日期间的经营权买断费后，剩余买断费由永新公司退还罗某红的处理并无不当，本院予以维持。关于永新公司主张对本案中罗某红应承担经营权买断费的截止时间认定错误的上诉请求，经查，生效判决认定涉案商铺于2016年4月已处于断电状态，作为对外经营的商城，该迹象已表明商城整体经营不佳，故一审法院以承租户起诉立案时间作为计算分摊经营权买断费的时间节点处理适当，此时，商城内顾客少，经营商铺少且处断电状态，商城已丧失作为对外进行商品批发交易窗口和平台的基本功能和效用，故永新公司主张以商铺移交时间计算相关费用的上诉理由，本院不予支持。关于永新公司主张其按约定向商城产权人交纳租金及相关费用，其完全取得商城使用权，其出租给散户的房屋不存在任何权利瑕疵，对合同解除其无任何过错，不应承担责任，而罗某红依照约定应承担违约责任，并且对其收取的保证金10000元不应返还的上诉理由，永新公司从案外人西北永新置业有限公司处租得房屋并整体对外招租经营，出租的商铺均为新建商铺，对外经营批发零售业务，作为永新国际商贸城整栋楼层的策划者和经营管理者，首先应有商贸城对外营销对路的市场定位和战略，适应市场的运营模式，特别是其将出租商铺的十年经营权买断给承租户，其更有责任营造商城的商业环境，保证商城能够吸引固定客流，对商城进行集中有效管理，成功开发商城内各项市场功能等附随义务。商城整体经营不佳，更要及时采取收缩和放弃战略，对不能经营适销对路商品的商铺，及时采取”关、停、并、转”措施，及时转换经营模式，采取有效的集中管理模式，扭转商城经营态势，而不应被动和放任商城租户损失的扩大。一审法院综合考虑本案实际案情，解除租赁合同，双方当事人互不承担违约责任，退还保证金的处理恰当。故对永新公司上述上诉理由，本院不予支持。
综上所述，上诉人永新公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7494元，由上诉人甘肃永新国际商贸城股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海东
代理审判员 靳文丽
代理审判员 杨 蕾
二０一八年二月十一日
书 记 员 杨 琦
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