福建省连江县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽0122民初273号
原告：福州树人活动房有限公司，住所地连江县敖江投资区青龙路（1）-111。
法定代表人：邓志强，董事长。
委托代理人：黄琴，女，1981年4月1日出生，住址：武汉市武昌区。系公司人力资源部总监。特别授权。
委托代理人：林枨，男，1984年3月12日出生，住址：福州市闽侯县。系公司员工。一般授权。
被告：黄建国，男，土家族，1972年1月15日出生，住湖南省保靖县。
委托代理人：张如海，福建天福律师事务所律师，一般代理。
原告福州树人活动房有限公司诉被告黄建国劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，于2016年2月1日公开开庭进行了审理，原告委托代理人黄琴、林枨、被告黄建国及其委托代理人张如海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：一、被告从事搬运工作，工资为计件量工资，被告的月工资不是3500元。被告2014年2月-2015年1月期间从事搬运工作，共计12个月，工资总额为40391元，月平均工资为3365.91元。详见黄建国2014年2月-2015年1月工资明细及银行转账记录。
二、福州市劳动能力鉴定委员会作出的榕劳鉴（2015）1475号劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为伤残九级，原告对此有异议。1、2015年1月23日，被告因其擅自维修叉车过程中受伤，后经福州海福手外科医院住院治疗，被告被医院诊断为：左胫骨开放性粉碎性骨折。海福（手外科）住院病历的《出院小结》中：被告的手术时间、名称：2015年2月4日左小腿切开胫腓骨骨折内固受伤。被告于2015年3月2日出院，出院医嘱：术后3个月、6个月拍片复查。2、被告出院后本应回单位上班，具体工作可以由原告单位安排，被告没有回单位上班，被告计件工量工资，停工留薪期间其工资标准按福州市最低工资标准1350元计算，6个月共计8100元。3、被告委托福州市劳动能力鉴定委员会2015年8月6日作出的劳动能力鉴定结论书的时间与黄建国术后申请鉴定的间隔太短，本案中被告的手术是中左胫腓骨骨折行钢板内固手术。原告认为被告应当在医疗终结后取出内固定物，待伤情稳定后再做伤残鉴定。
诉讼请求：1、请求贵院不支持被告提出的要求原告支付108674.88元。分别为：一次性伤残补助金31500元，一次性工伤医疗救助金25597.44元，一次性伤残就业救助金25597.44元，停工留薪期间工资21000元，住院期间伙食760元，护理费3800元，交通费100元，劳动能力鉴定费320元，共计108674.88元不予支持。2、请求按被告实际月平均工资3365.91元计算工伤赔偿。3、因被告是计件工量，停工留薪期间的工资按2014年福州市最低工资标准1350元计算，6个月共计8100元。4、本案的诉讼费由被告承担。
被告辩称：一、关于被告工资问题：被告确实与原告实行计件工资，事实上，被告共在原告处工作近11个月半时间，没有满一年，故原告提供的被告总工资不能按12个月去计算其平均工资，最多按11.5月计算，按此计算被告平均工资也是超过3500元。因此，劳动仲裁部门按被告主张的月工资人民币3500元计算被告的一次性伤残补助金和停工留薪期间工资并无不当。二、关于被告劳动能力鉴定问题。首先，被告认为原告诉求撤销劳动能力鉴定并要法院指定重新鉴定这一诉求没有法律依据，这也不属于法院受案范围。按照工伤保险条例及相关法规规定，对劳动能力鉴定不服的应在法定15天内向上级劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，而原告并没有依法提出再次鉴定。被告于2015年1月23日受伤，经治疗后于2015年3月2日出院，出院医嘱术后3个月、6个月拍片复查。被告的劳动能力鉴定是于其出院后5个月才做的，彼时被告伤情已趋稳定，根据《工伤保险条例》第二十一条“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在××、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定”的规定，福州市劳动能力鉴定委员会对被告伤残情况作出为伤残九级的劳动能力鉴定符合法律规定。原告所谓被告应当在治疗终结后取出内固定物再做伤残鉴定没有法律依据。三、原告主张被告出院后本应回单位上班，具体工作可以由原告安排，停工留薪期间其工资标准按福州市最低工资标准1350元计算，六个月就是8100元。原告这一主张完全没有事实和法律依据。被告受伤后经治疗出院医嘱明确要求被告休息，且之后被告业经福州市劳动能力鉴定委员会鉴定停工留薪期间自2015年1月24日至2015年7月24日止。原告所谓被告出院后本应回单位上班，这也未免太强人所难了，且极端漠视受伤员工的权益，没有丝毫的人情味。停工留薪期间的工资按最低工资标准计算完全没有任何法律依据，依法也应按被告的平均工资计算，被告实际平均工资不止3500元，但被告主张只要求按3500元计算，法院应予支持。
综上，原告诉求均无事实与法律依据，法院不应予以支持。法院应依法判决：一、原告应一次性支付给被告一次性伤残补助金计人民币31500元；二、原告应一次性支付给被告一次性工伤医疗补助金计人民币25001.94元；三、原告应一次性支付给被告一次性伤残就业补助金计人民币25001.94元；四、原告应一次性支付给被告停工留薪期工资福利待遇计人民币21000元；五、原告应一次性支付给被告住院期间的伙食补助费760元；六、原告应一次性支付给被告停工留薪期间生活护理费3800元；七、原告应一次性支付给被告交通费50元、劳动能力鉴定费计人民币320元。以上各款项合计人民币107433.88元，扣除原告原已支付给被告4774元人民币后，原告尚应支付给被告102659.88元。
本案在审理过程中，原告提供证据有：A1、身份证，旨在证明被告黄建国的身份。A2、连江县劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书，旨在证明劳动仲裁委对劳动争议的裁判。A3、劳动仲裁申请书，旨在证明黄建国的诉讼请求。A4、劳动能力鉴定书，旨在证明黄建国认定九级伤残。A5、认定工伤决定书，旨在证明工伤认定。A6、疾病证明书，旨在证明黄建国所患××。A7、出院记录，旨在证明黄建国入院的情况诊断，做过的相关检查及结果和治疗措施，还有出院时的情况和诊断。A8、黄建国的2014年2月至2015年1月工资明细及转账凭证，旨在证明黄建国的工资。A9、送达回证，旨在证明收到裁决书的时间。
被告质证意见：对上述证据均无异议。补充如下：对于证据A2：同时证明被告已经书面向原告告知自愿解除劳动关系。对于证据A8：被告在原告处工作时间为2014年2月9日到2015年1月23日，被告在原告处工作最多只能算11.5个月，故原告提供的被告总工资不能按12个月去计算其平均工资，最多按11.5月计算，按此计算被告平均工资也是超过3500元。
被告未提供证据。
本院经审查认为，被告对原告提供的证据A1-A9均无异议，依法予以采信。
根据原、被告的陈述及以上采信的证据，对本案主要事实作如下认定：
被告黄建国于2014年2月9日进入原告公司从事搬运工工作，日常从事泡膜板、岩棉板的搬运。双方未签订劳动合同。原告也未为被告办理工伤保险。被告工资按计件工资计算，被告从2014年2月9日-2015年1月23日期间从事搬运工作，共计11.5个月，工资总额为40391元，月平均工资为3512.26元。
2015年1月23日，被告在上班期间，因叉车出现故障，被告即去修复叉车，突然叉车上的货叉滑落下来，砸到被告左小腿部。被告受伤后，即被送往连江县医院住院治疗，第二天又转到福州海福手外科医院住院治疗，于2015年3月2日出院，共住院治疗38天，被告出院诊断为：左胫腓骨开放性粉碎性骨折。被告所花的住院医疗费和就医交通食宿费，原告已给予了全额支付。
出院后，原告又支付被告停工留薪期工资、停工留薪期生活护理费、生活费共计4774元。被告出院后，未继续到原告公司上班。2015年4月24日被告向人社局工伤认定机构申请工伤认定。2015年6月4日福州市人力资源和社会保障局作出榕连人社伤险（决）字（2015）第64号认定工伤决定书，认定被告黄建国所受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2015年8月6日福州市劳动能力鉴定委员会作出榕劳鉴（2015）第1475号《劳动能力鉴定书》，鉴定被告为九级伤残，停工留薪期自2015年1月24日至2015年7月24日止，被告自付鉴定费320元。
2015年9月15日被告向原告书面提交告知书，表示其与原告解除劳动关系，同时也向连江县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：原告一次性支付给被告一次性伤残补助金计31500元、一次性工伤医疗补助金计25597.44元、一次性伤残就业补助金计25597.44元、停工留薪期工资21000元、住院伙食补助费760元、护理费3800元、交通费100元、鉴定费320元，共计108674.88元。2015年12月21日连江县劳动争议仲裁委员会作出连劳仲案（2015）278号仲裁裁决书，裁决如下：1、原告应一次性支付给被告一次性伤残补助金计31500元；2、原告应一次性支付给被告一次性工伤医疗补助金计25001.94元；3原告应一次性支付给被告一次性伤残就业补助金计25001.94元；4、原告应一次性支付给被告停工留薪期工资福利待遇计21000元；5、原告应一次性支付给被告住院期间伙食补助费计760元；6、原告应一次性支付给被告停工留薪期生活护理费计3800元；7、原告应一次性支付给被告交通费50元、劳动能力鉴定费320元；8、对被告今后所需取内固定物的医疗费用一事，原告应凭被告提供的县级以上医院出具的正式发票，按国家《工伤保险条例》相关规定予以报销；9、以上各款项合计107433.88元，扣除原告已支付的4774元，剩下102659.88元，原告应在收到本裁决书之日起10内履行完毕。后原告对该仲裁裁决不服，于2016年1月11日诉至本院。
另查明，2015年9月被告申请仲裁提出解除劳动关系时的年龄为43.67岁。2014-2015年福州地区人口平均预期寿命：男71.8年。2014年福州地区职工月平均工资4903元。2014年度福建省单位从业人员平均工资49328元／年。
综上所述，本院认为，被告黄建国在原告公司从事搬运工工作，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成了事实上的劳动关系。被告于2015年1月23日因工受伤，经福州市人力资源和社会保障局认定属于工伤，本院予以确认，被告依法应享受工伤保险待遇。由于原告招用被告后，未为被告办理工伤保险，因此原告应按我国《工伤保险条例》的规定，支付被告工伤保险待遇。原告未为被告办理工伤保险，被告要求解除双方劳动关系，符合法律规定，应予以解除。职工工伤后接受治疗，在停工留薪期内，用人单位是不得与其解除或终止劳动关系，除非职工自愿提出解除或终止劳动关系，因此原、被告之间的劳动关系应从被告申请解除劳动关系时开始解除，因2015年9月15日被告申请仲裁时提出解除劳动关系，此时双方劳动关系开始解除。被告工作期间月平均工资为3512.26元，诉讼中被告同意按3500元计算月平均工资，系其真实意思表示，予以采纳。经福州市劳动能力鉴定委员会鉴定被告停工留薪期为6个月。诉讼中，被告要求法院按劳动仲裁裁决的数额予以依法判决。综上，被告依法享受的工伤保险待遇核定为：1、一次性伤残补助金为31500元（3500元／月＊9个月）；2、被告主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均按仲裁裁决中核定的25001.94元算，因该两项请求均在法定范围（28年﹤即71.8岁-43.67岁﹥＊4903元／月＊0.2个月＝27456.8元）之内，故均予以支持；3、劳动能力鉴定费为320元；4、停工留薪期工资为21000元（按3500元／月＊6个月）；5、被告请求的住院期间护理费3800元在法律规定范围（38天＊135.15元／天﹤2014年度福建省单位从业人员平均工资49328元／年／365天﹥）内，予以支持；6、住院伙食补助费为760元（20元／天＊38天）；7、交通费酌定50元，以上各款项合计107433.88，扣除原告已支付的4774元，还剩下102659.88元。据此，依照《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项，参照福建省人民政府关于《福建省实施（工伤保险条例）办法》第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、福州市人民政府《关于实施（工伤保险条例）的若干意见》第十三条的规定，判决如下：
一、原告应支付被告一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、交通费、护理费、停工留薪期工资等共计人民币107433.88，扣除原告已支付的4774元，剩下102659.88元，原告应在收到本判决书之日起10内履行完毕。
二、驳回原告的诉讼请求。
如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，减半收取5元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。
审判员 邱启开
二〇一六年三月十六日
书记员 黄 萍
附注：法律条文
一、《工伤保险条例》
第二条中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。
中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发××，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
三、福建省人民政府关于《福建省实施（工伤保险条例）办法》
第二十四条工伤职工接受工伤治疗的，在停工留薪期内，用人单位不得与其解除或终止劳动（聘用）关系，但职工依法自愿提出解除或者终止劳动（聘用）关系的除外。
第二十五条工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
第二十六条职工因工致残：有下列情形之一的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，用人单位支付一次性伤残就业补助金：
（一）被鉴定为五级、六级伤残的，工伤职工本人书面提出自愿与用人单位解除或者终止劳动（聘用）关系的；
（二）被鉴定为七级至十级伤残的，劳动（聘用）合同期满，用人单位不再续签劳动（聘用）合同而终止劳动（聘用）关系的，或者工伤职工本人书面提出自愿解除劳动（聘用）合同的；
（三）用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六、三十九条规定解除劳动（聘用）关系的；
工伤职工领取一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的，应当与用人单位、所在地经办机构签定终止工伤保险关系书面协议，不再享受工伤保险待遇。
第二十七条五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：
（一）一次性工伤医疗补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给O.l个月。不满一年的按一年计算。
五至六级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于3个月的，按3个月支付。
患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。
（二）一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给O.l个月。不满一年的按一年计算。
五至六级工伤职工一次性伤残就业补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性伤残就业补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付。
患职业病的工伤职工，一次性伤残就业补助金在上述标准的基础上增发30%。
四、福州市人民政府《关于实施（工伤保险条例）的若干意见》
十三、工伤职工治疗工伤住院期间的伙食补助费、转外就医的交通、食宿费，2011年1月1日前发生的按原规定由用人单位支付，2011年1月1日起发生的由工伤保险基金支付。由工伤保险基金支付的各项标准规定如下：
（一）工伤职工住院伙食补助费：工伤职工在统筹地区医疗机构就医的，伙食补助费以每人每天20元的标准计发；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外（含省外）异地就医的伙食补助费以每人每天35元的标准计发。因工伤医疗依赖等原因申请转回户籍所在地的一般地区医疗机构住院治疗的，其伙食补助费以每人每天20元的标准计发。
（二）工伤职工转统筹地区以外就医所需的交通费：根据伤情需要及向社会保障经办机构申请的交通工具等具体情况，由社会保障经办机构凭工伤职工提供的公共交通的正式车票（据）核销。每次就医核销一次往返交通费。公共交通限于火车硬席（包括硬座和硬卧）、城市轨道交通列车、城际轨道交通列车（二等票及以下）、普通客轮三等舱，公共客运汽（电）车；飞机票按火车票硬卧票标准报销，出租小汽车不得报销。
因工伤医疗依赖等原因申请转回户籍所在地的一般地区医疗机构住院治疗的，交通费用按单程报销。
（三）工伤职工到统筹地区以外就医的，给予3天的院外食宿费。食宿费日报销标准限额为：本省异地的食宿费日报销标准限额150元；到外省市的食宿费日报销标准限额200元。
（四）参保职工因公出差或派驻统筹地区以外工作期间发生工伤，在工伤发生地住院治疗的，住院伙食补助费按每人每天35元标准计发。交通费和食宿费不予报销。
五、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
申请执行提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。