广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0106民初5974号原告（反诉被告）：广东粤能工程管理有限公司，住所地广东省广州市天河区天河北路663号大院自编8栋9层，组织机构代码19036841-1。法定代表人：宋小军，董事长兼总经理。委托代理人：张翔、黄晓芸，均系广东广信君达律师事务所律师。被告（反诉原告）：广州常元房地产开发实业有限公司，住所地广东省广州市花都区新华街新华工业区红棉大道25号A105房，组织机构代码75559074–X。法定代表人：施皓天，董事长。委托代理人：王文佳、黄珺，均系广东信良兆诚律师事务所律师。原告（反诉被告）广东粤能工程管理有限公司（简称粤能公司）诉被告（反诉原告）广州常元房地产开发实业有限公司（简称常元公司）建设工程监理合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。粤能公司的委托代理人张翔、黄晓芸，常元公司的委托代理人王文佳、黄珺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。粤能公司诉称：经招投标程序，我司中标，2014年1月我司与常元公司签订了《哥弟总部大楼工程项目监理服务合同》【编号：常元（工合）2014-01-003】（以下称“合同”），该合同已报政府建设主管部门备案。合同约定常元公司委托我司监理哥弟总部大楼的工程建设，工程地点位于广州市冼村路和金穗路交叉口（珠江新城B2-11地块）。合同期限从签订之日起至工程保修期满之日止，暂计36个月，监理费暂定2546667元。合同对双方的权利、义务以及监理费支付等问题进行了详细的约定。合同签订后，我司依约为常元公司的项目提供施工监理服务。一、关于常元公司解除合同无效的问题。2016年1月16日，常元公司以工程质量问题为由向我司发出《关于解除〈监理服务合同〉的函》。但事实上，常元公司所谓的“工程质量问题”的说法没有任何依据、证据。常元公司解除合同没有任何约定、法定的事由。故，常元公司解除合同的行为是无效的，我司、常元公司双方之间的监理服务合同应当继续履行。二、关于常元公司欠付应付监理服务费的问题。到目前为止，主体施工工程已完成第十层，支付监理服务费的节点已到。根据合同的约定，第五次支付监理服务费进度款的时间和条件已经成就。迄今为止，常元公司应付的监理服务费应为1018666.80元，但常元公司仅支付了其中的679068.00元，应付未付监理服务费为339598.80元。对于应付未付款项，常元公司应即时向我司支付。三、关于迟延支付监理服务费的利息问题。因常元公司迟延向我司支付监理服务费进度款，其依法应向我司支付迟延付款期间的利息，利息按人民银行同期同类贷款利率计算，从应付未付的次日起计算至款项付清之日止。现暂计至2016年3月31日，为人民币8205.25元。四、关于管辖法院。合同第一部分第八条约定合同履行过程中发生争议的，任何一方均有权向合同履行地的人民法院提起诉讼。哥弟总部大楼项目位于广州市天河区，合同的履行地为天河区，故由天河区人民法院管辖。综上所述，我司、常元公司存在监理服务合同关系，双方均应严格履行合同，我司尽心尽职依约为常元公司提供了优质的监理服务、保证了工程质量，常元公司单方解除合同的行为无效，合同应继续履行。同时常元公司应向我司付清应付未付的监理服务费进度款、迟延付款的利息。为维护我司的合法权益，特提起诉讼，请求法院判令：1、确认常元公司解除合同的行为无效，判令双方继续履行监理服务合同。2、常元公司向我司支付应付未付的监理服务费进度款339598.8元。3、常元公司向我司支付迟延支付监理服务费的利息（利息按人民银行同期同类贷款利率标准计算，从应付未付的次日起结算至款项付清之日止）。4、常元公司承担本案诉讼费。常元公司辩称并反诉称：我司认为粤能公司的诉讼请求无事实基础合同依据，不同意粤能公司的全部诉讼请求。一、我司与粤能公司之间的建设工程监理合同已合法有效解除。2014年1月，粤能公司与我司签订了《哥弟总部大楼工程项目监理服务合同》【编号为：常元（工合）2014-01003】，该合同已报政府建设主管部门备案。当即，双方签订《哥弟总部大楼工程项目监理服务合同》补充协议，双方同意不履行上述合同。双方随后又签订了实际执行的施工合同：《哥弟总部大楼工程项目监理服务合同》【合同编号：常元（工合）2014-01-003补1】（以下简称“合同”）。根据合同第二部分通用条款第四十二条：“当委托人认为监理人无正当理由而又未履行监理义务时，可向监理人发出指明其未履行义务的通知。若委托人发出通知后21日内没有收到答复，可在第一个通知发出后35日内发出终止委托监理合同的通知，合同即行终止，监理人承担违约责任。”以及第二十六条、二十九条、三十一条、三十三条等约定，我司有权单方解除合同，并要求粤能公司承担违约责任。2015年10月左右，我司工程人员陆续发现涉案工程存在严重质量问题，监理存在失职，致使施工质量问题未能及时如实报告给我司，施工单位、监理单位也一直未按照我司提出的要求进行整改。我司无奈，只得依照合同上述条款约定，行使单方解除权以维护自身合法权益。我司于2016年1月16日书面通知粤能公司解除合同，并办理结算事项。粤能公司也于19日书面确认合同解除，自2016年1月17日起终止一切监理服务，不再承担该项目监理责任和义务，并会安排前往我司处洽商结算工作。至此，我司与粤能公司的监理合同已依法解除。二、我司已按合同约定足额支付监理服务费进度款，不存在迟延支付监理服务费情形。合同依法解除后，我司已及时通知粤能公司进行结算，粤能公司逾期与我司进行结算，粤能公司应自行承担怠于行使权利的责任。合同约定的承包方式为按固定综合单价24元/平方米包干，合同暂定总金额（含税）为2263560元。合同付款方式：1）施工单位进场后支付合同金额的5%；2）施工单位完成基坑支护工程后。支付合同金额的5%；3）施工单位完成桩基础工程及土石方工程后，支付合同金额的10%；4）施工单位完成±0.00以下结构工程后，支付合同金额的10%；5）施工单位主题施工完成第十层时支付合同金额的10%……。目前我司共支付给粤能公司进度款合计679068元，占合同暂定总额的30%，已按合同第一部分协议书第六条第（三）款第4点（施工单位完成±0.00以下结构工程后，支付合同金额10%）约定履行付款义务，由于目前工程进度尚未完成至主体第十层，（其中第5、6层为粤能公司在双方同意解除合同后越权同意总承包单位进行施工），未达到合同约定支付节点，不存在未按合同约定付款情况。原合同约定的固定综合单价24元/平方米是在粤能公司全部履行监理服务包干的前提下的，由于粤能公司实际仅履行部分监理工作，我司不同意按照此标准简单计付，而要求根据粤能公司目前已完成的监理工作界面占合同约定的监理服务内容的比例比照原合同约定的综合单价进行结算，请法院予以支持。三、由于粤能公司不履行合同义务，失职，造成涉诉工程质量出现严重问题，导致我司承担巨大损失，我司有权单方解除合同。（一）粤能公司在工程监理过程中不称职、不作为、失职，违反合同第三部分专用条款第二条的规定，造成我司巨大损失，工程存在严重质量问题。1、粤能公司委派至我司涉案工程的驻场总监因监管失职，被建设行政主管部门按照《广东省建设厅建筑工程安全生产动态管理办法》监理扣分规定被扣满30分停止执业3个月处罚。粤能公司派驻的人员不符合合同约定要求。2、地下室出现冷缝，粤能公司失职未严格监管施工单位，发现问题掩盖真相，擅自用简单修补，未按规定上报参建各方等，讨论修补的可行方案和实施方式。导致难于识别渗水原状点，留下日后渗水的后患，甚至导致墙体钢筋腐蚀等安全隐患。3、八层以下主体钢筋混凝土结构中，混凝土梁柱箍筋未按抗震规范要求做135度弯钩，违反《混凝土结构设计规范》GB50010第8.3条钢筋锚固规定，粤能公司作为监理竟未及时指出要求施工单位整改。可见，粤能公司监理工作严重失职，致使涉案工程抗震性存在重大质量隐患。4、粤能公司监管失职在核心筒混凝土结构施工中的3~12层LLn12梁与钢牛腿连接出现重大问题，钢牛腿严重不符合施工图要求长度，造成梁主筋锚固严重不足，此梁将失去抗震抗风能力，留下不堪设想的安全隐患；我司要求粤能公司和施工单位整改修复，粤能公司还联同施工单位等抗拒整改，隐藏着严重问题。5、隐蔽工程前粤能公司未履职，我司书面通知粤能公司要求整改，但粤能公司拒不整改。6、我司要求粤能公司履行职责向施工单位下达停工令，粤能公司拒不执行。（二）我司行使单方解除权，要求粤能公司承担违约责任、赔偿损失符合合同专用条款约定。首先，根据合同第三部分专用条款第三条第6款的规定，“因监理人失职导致工程损失的，委托人有权单方面解除合同，监理人在接到委托人书面通知一周内办理移交，因监理人拖延不移交而造成委托人损失的，监理人需承担赔偿责任”，在工程由于监理人员失职出现严重质量问题，且粤能公司拒不整改的情况下，我司行使单方解除合同权利符合合同约定。其次，根据合同第三部分专用条款第三条第13款的规定，“如委托人不满意监理人的工作，如工作水平差、责任心不强、工作不到位等，委托人有权单方解除合同，监理人不得有任何异议，委托人已预付监理费不再退还，未付监理费不再支付，双方不得以此追究对方责任。合同解除不影响委托人按照本合同其他条款的规定对监理人的索赔权。”本案中，粤能公司监理人工作严重失职，我司作为委托人依据此条有权行使单方解除权，并向粤能公司索赔。再次，根据合同第三部分专用条款第三条第2、4、5、6、7、8、9、10款的规定，在监理人存在上述失职情形，我司有权依据合同约定行使索赔权利。（三）我司要求粤能公司赔偿经济损失、与施工单位共同连带承担涉案工程修复费用的赔偿责任、补偿由于其提出的诉讼导致委托人的各种费用支出及损失，符合合同第二部分通用条款第三十一、二十九、三十三条等约定。粤能公司监理工作失职，且与施工单位串通造成我司的项目工程存在重大质量隐患，工程需要进行修复加固，目前我司就工程质量问题另案起诉了施工单位承担了巨大的诉讼费用，工程停工导致我司承担巨大的经济损失。根据合同第二部分通用条款第三十一条的规定，“监理人在责任期内，应当履行约定的义务。如果因监理人过失造成委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。”本案中，监理人过失，造成委托人巨大经济损失，包括但不限于如下项目：监理与施工单位串通虚报工程量造成的经济损失、工程质量修复费用（暂定1000万元，最终以实际修复发生费用为准）、我司向施工单位因工程质量问题索赔诉讼费用（垫付诉讼费265.189万元）、我司因本案支出的诉讼费用、停工期间项目开发资金占用损失（暂按工程总融资成本15.66亿元，按年息6.5%计算，从2015年11月28日起暂计10个月，粤能公司分担50%计算为4241.25万元）、工期延误损失、预期租金收益损失（总建筑面积96069㎡，月租金120元/㎡，预期每月租金收益1152.828万元，停工10个月致使交楼延误暂按10个月计算预期租金损失，即11528.28万元）。我司提出上述索赔主张具备事实基础，符合合同约定及法律规定。四、粤能公司的诉讼请求没有事实依据，不符合法律规定，依法应予以驳回，粤能公司败诉依法应自行承担本案的全部诉讼费用。为维护我司合法权益，特提起反诉，请求判令：1、确认我司与粤能公司之间的建设工程监理合同已合法有效解除；2、确认我司不再向粤能公司支付监理费；3、粤能公司向我司承担损失赔偿责任。包括但不限于以下项目，最终以实际发生的金额为准，暂按如下主张：粤能公司与施工单位串通虚报工程量造成我司超额支出工程款的经济损失、工程质量修复加固费用暂计1000万元、我司因工程质量问题向施工单位索赔一案的诉讼费用损失（垫付265.189万元）、我司因本案支出的诉讼费用、停工期间项目开发资金占用损失（暂按工程总融资成本15.66亿元，按年息6.5%计算，从2015年11月28日起暂计10个月，粤能公司分担50%计算为4241.25万元）、工期延误损失、逾期租金收益损失（总建筑面积96069平方米，月租金120元/平方米，预期每月租金收益1152.828万元，停工10个月致使交楼延误暂按10个月计算预期租金损失，即11528.28万元，暂主张17455465.8元。4、由粤能公司承担本案的全部诉讼费用。粤能公司针对常元公司的反诉辩称：不同意常元公司的全部反诉请求。一、常元公司所称涉案工程存在“严重质量问题”仅是其单方毫无根据的怀疑而已，并不是事实。经招投标程序、我司中标后，2014年1月，我司与常元公司签订了《哥弟总部大楼工程项目监理服务合同》【编号为：常元（工合）2014-01-003】（以下称“合同”），该合同已报政府建设主管部门备案。合同约定常元公司委托我司监理哥弟总部大楼的工程建设，工程地点位于广州市冼村路和金穗路交叉口（珠江新城B2-11地块）。合同签订后，我司依约为常元公司的项目提供施工监理服务。多项分部工程已经通过了验收。2015年5月份，哥弟总部大楼（涉案工程）QC小组荣获广州市建筑业联合会颁发2015年度广州建设行业优QC小组二等奖、荣获广东省建筑业协会颁发2015年广东省工程建设优秀质量管理小组二等奖。以上的奖项是建筑业省、市行业协会评定颁发的奖项，具有客观中立性，这些奖项已经足以让常元公司所称的工程存在“严重质量问题”的说法不攻自破。另，常元公司因与施工方存在争议纠纷，其曾多次以工程存在“严重质量问题”为借口挑起纷争，并强令工程停工。为此，有关的管理部门也曾多次组织相关各方召开会议进行协调并形成《会议纪要》。其中，广州市天河区建设工程质量安全监督站《关于哥弟总部大楼工程停工问题的协调会会议纪要》（穗天监业务会纪【2015】61号）中明确提到，该站监督小组在对该项目的抽查过程中也未发现该工程存在严重质量问题（该纪要第2页第4行）。广州市住房和城乡建设委员会《关于哥弟总部大楼拖欠工程款引致严重维稳隐患协调会议的纪要》（穗建筑纪【2016】15号）中明确提到，天河区质安站表示：哥弟总部大楼项目，建设过程的检测资料和检测结果都是合格的，常元公司提出的质量问题，仅仅是常元公司对工程质量提出的存疑，该站在现场监督抽查过程中未现质量问题，现在广州市在监项目的工程质量检测数据是实时上传的，不存在造假的空间，相关检测数据可以到市住房城乡建设委员会的质量安全监督系统提取数据……。从上述涉案项目所获得的建筑行业协会的肯定、奖项以及管理部门组织协调会议所形成的会议纪要，已经充分明确证明涉案工程并不存在常元公司所称的“严重质量问题”，常元公司到目前为止也没有能够举出证据证明工程存在所谓的“严重质量问题”。常元公司称与工程的施工单位广州二建尚在广东省高级人民法院诉讼之中，在法院还未对案件认定之前，常元公司称工程存在严重质量问题不能成立。因此，常元公司反诉请求的基础和理由就不存在，其反诉请求全部不成立。二、常元公司解除合同的依据和理由不存在、不成立，我司与常元公司之间的合同关系并未解除，双方之间的合同应继续履行。常元公司所称的工程存在“严重质量问题”这样的说法并不符合事实。而常元公司在解除合同时，正是以“严重质量问题”这个不存在、不成立的理由作为解除合同的理由。我司认为，根据合同法的规定，解除合同应当具有法定或者约定的事由，而常元公司该解除合同的理由、依据不存在、不成立，故不能发生解除合同的效力。常元公司因与施工单位存在纠纷争议，强行、强令工程停工，其也正是企图通过以完全不成立的理由赶走我司、少付合同费用，我司认为常元公司这样的做法不应得到法律的支持。因此，我司认为双方之间的合同并未发生解除的效力，双方合同应当继续履行。三、我司要求支付进度款符合合同的约定，具有充分的依据。根据合同第六条第（三）项的约定，施工单位主体施工工程完成第十层时，支付合同金额的10%。现施工单位主体施工核心筒已经完成了第十三层，也就是说，主体施工工程已经完成超过了第十层，合同约定的该项付款时间的节点已经成就，常元公司应当支付该项进度款。即根据合同约定，合同总金额为2546667元，至施工单位主体施工工程完成第十层时，常元公司应付的进度款应占合同总金额的40%即1018666.8元。但常元公司迄今为止仅付了其中的679068元，故其应付未付的监理服务费为339598.8元。我司的该项请求，具有合同和事实依据，应予以支持。常元公司所称主体工程未完成至第十层是对事实的视而不见，这样的做法违背基本的诚实信用和契约精神。四、常元公司所称的我司在工程监理过程中不称职、不作为并不属实，我司已认真履行了监理职责。从以上阐述已经可以清楚地看到，涉案工程不但不存在常元公司所怀疑猜测的“严重质量问题”，反而是获得荣誉和奖励的工程，监管部门作为客观独立的第三方，对该问题也已经有了明确的说法和结论。很显然，常元公司企图以工程存在“严重质量问题”为基础，进而猜测推断我司作为监理方不称职、不作为的逻辑已经站不住脚。常元公司所称的我司委派至涉案工程驻场人员不符合合同约定要求的说法并不客观、不是事实。双方合同签订后，我司委派驻场总监刘元裕，刘元裕具备资格和资质，在当时是完全符合合同约定的，否则常元公司也不可能一直没有异议。直至2015年7月，我司向常元公司发出了总监理工程师变更的通知函，提出由汪东辉接替原来的刘元裕。2015年8月，我司和常元公司签订了《哥弟总部大楼工程项目监理服务补充协议》，双方一致同意项目总监理工程师的变更。后来，双方共同向天河区建设和水务局作了项目总监理工程师变更情况说明。对于项目总监理工程师的变更事宜，广州公共资源交易中心、天河区建设工程质量安全监督站都是知情或者同意的（见我司提供的关于监理工程师变更的证据）。也就是说，刘元裕被扣分处罚前，其是具备现场总监资格要求的，而在刘元裕被扣分处罚前，总监理工程师已经更换为汪东辉。则，我司派驻到现场的总监理工程师至始至终都是符合规定、符合合同约定的。常元公司所称的我司派驻现场的总监理工程师不符和约定的说法根本不属实。我司依法、依约履行了监理的职责，工程获得的肯定和奖励与我司认真履职有着必然的关联。常元公司所称的我司“失职、不作为”问题没有任何证据证明、也有悖于事实，明显不成立。五、常元公司要求我司赔偿其所谓的损失更是毫无理由和根据，请求法院查明事实，依法驳回其请求。1、首先，我司依法、依约履行监理职责，我司没有违约、没有过错，不存在需要向常元公司承担所谓赔偿责任的问题，常元公司要求我司承担赔偿责任毫无事实和法律依据。2、其次，工程并不存在其所谓的“质量问题”，如此，常元公司反诉请求的基础和理由就已经不存在，连基础和理由都不成立的请求，显然不应得到支持。3、再次，常元公司所谓的损失纯属毫无根据的数据编造。其赔偿请求中所称的我司与施工单位串通虚报工程量并不属实。常元公司仅仅依据工程地质资料报告，因为实际施工的工程量与地质资料报告预算的不一致，就猜测出我司与施工单位串通虚报工程量，这样的做法毫无根据。事实上，在工程施工中，实际施工过程中发生的情况不可能与施工前理论预计的完全一致，如果完全一致，也就不存在或者根本不需要存在设计变更、现场工程签证单等这些程序。实际施工过程中遇到的情况有可能与理论推测预估的差距很大，这在工程施工中早已是不争的事实。本案中，已完成的工程量已经签证认定，根本不存在所谓的“串通虚报”，常元公司所称的“串通虚报”只是一种没有事实基础、不符合施工常理的单方猜测而已，其要求赔偿所谓的虚报工程量造成损失的请求根本无法成立。常元公司要求我司赔偿其因工程质量问题向施工单位索赔一案的诉讼费用支出也是毫无理据。常元公司与施工单位之间的纷争，与我司无关。如果常元公司起诉施工单位的案件获得胜诉，诉讼费用法院也会判决由施工单位承担，常元公司也就不会存在损失。不存在损失又谈何赔偿？如果常元公司败诉，那也正说明了常元公司自己的请求得不到法律的支持，既然得不到法律的支持，这个败诉的后果本就应该常元公司自负，不能转嫁要求我司承担。所以，常元公司要求我司承担其起诉施工单位的诉讼费用简直毫无道理。常元公司要求我司承担其所谓的停工期间开发资金占用损失、工期延误损失、预期收益损失等也缺乏事实和法律依据。常元公司因与施工单位存在矛盾，其借口并不属实的“严重质量问题”强行强令停工，天河区质安站对常元公司此行为已认定为违反建设监督程序（见广州市住房和城乡建设委员会《关于哥弟总部大楼拖欠工程款引致严重维稳隐患协调会议的纪要》，穗建筑纪【2016】15号中第3页最后一段）。也就是说，常元公司以不存在的事实作为理由、违反规定单方自行强令停工，本来应该由常元公司赔偿造成的各方损失，现其却反过来要求我司承担其违规强令停工造成的所谓损失，完全是因果颠倒而无法成立。另，我司是经过招投标的程序中标后签订合同进行监理的正常程序，受常元公司的委托，对涉案工程进行监理。并不存在常元公司称的我司与施工单位串通的基础及问题。我司中标提供监理服务，常元公司都没有表示过不满，也没有提出异议。直至常元公司与广州二建发生矛盾，才开始找各种理由称我司的不是。合同第三十九条及第四十二条约定，常元公司解除合同有相应的时间及程序上的要求。1、根据常元公司的陈述，在双方签订涉案监理合同当天，双方又签订了补充协议，同日又签订了监理合同的常元（工合）2014-01-003补一监理服务合同，我方认为该份合同是一份阴合同，与双方经过招标备案的监理服务合同在合同的实质条款上发生了实质性的改变，该补充协议一不能作为双方争议的依据，应以双方在政府部门备案的常元（工合）2014-01-003监理服务合同为准。依据中华人民共和国招标投标法第四十六条规定（宣读），该条款具有强制性的法律规定，招投标任何一方均不得擅自改变招投标的实质内容，在本案，合同固定单价是实质性条款，在双方备案的监理服务合同约定固定单价是26.5元/平方米，而在补一监理服务合同中修改为24元/平方米。我方认为该行为违反了该条规定。2、解除合同不仅要符合法律及合同约定的形式要件，同时也应该具备合同的实质性要件。常元公司解除监理服务合同没有任何事实依据，没有任何证据证明我司存在违反监理服务合同的违约行为，即常元公司解除合同的事实基础不存在；常元公司解除监理服务合同也违反了双方订立的建监理服务条款第三十九条、第四十二条的程序要件。按照第三十九条的约定，一方解除合同应当在42天前通知对方，按照第四十二条约定，委托人发现监理人无正当理由而又未履行监理义务时可向其发出未履行义务的通知。在委托人发出通知21天内监理人没有回复的委托人才可在第一个通知发出后35天内发终止监理合同的通知。常元公司于2016年1月16日向我司发出的解除合同的函件的内容可得知，常元公司没有遵守合同的约定，在函件中表述贵司收到本函日即为解除日。综上所述，我方认为常元公司向我司发出解除合同通知不具备法律规定的实质性要件及形式要件，该行为无效，双方应当继续履行监理服务合同，常元公司应根据备案的监理服务合同约定的综合单价26元/平方米向我司支付监理服务费。经审理查明：常元公司为位于广州市天河区冼村路和金穗路交叉口（珠江新城B2-11地块）哥弟总部大楼工程项目（简称涉案工程）的业主方。涉案工程项目的施工方为广州市第二建筑工程有限公司（简称广州二建）、江苏省建筑工程集团有限公司（简称江苏建筑公司）。2014年1月，常元公司（委托人）与粤能公司（监理人）签订《哥弟总部大楼工程项目监理服务合同》[编号常元（工合）2014-01-003，简称“2014年1月监理合同”]，约定常元公司委托粤能公司监理哥弟总部大楼的工程建设，合同期限从签订之日起至工程保修期满之日止，其中监理服务期从施工准备期到本工程最终通过工程竣工验收结束暂计36个月，监理费暂定2546667元等。常元公司（发包人、甲方）与粤能公司（承包人、乙方）签订《哥弟总部大楼工程项目监理服务补充协议》，约定2014年1月监理合同仅作为施工前办理施工许可证使用。本工程的实际施工合同在双方协商一致后签订，工程中设计的实施、工程款支付、结算等所有约定均按施工合同执行。常元公司（委托人）与粤能公司（监理人）签订《哥弟总部大楼工程项目监理服务合同》[编号常元（工合）2014-01-003补1，合同无落款时间，简称补1监理合同]，约定：（第一部分协议书）委托人委托监理人监理哥弟总部大楼，工程概况94315平方米，其中地下20626平方米，地上73689平方米，总高度183米。合同期限从签订之日起至工程保修期满之日止，其中监理服务期从施工准备期到本工程最终通过工程竣工验收结束暂计36个月。以固定综合单价24元/平方米包干的方式承包，承担本合同条款中约定的监理范围及工作内容的监理任务。本合同总建筑面积暂定为94315平方米，暂定合同总金额2263560元。上述合同暂定总金额是按暂定数量、暂定工期各分项报价的总和计算，实际结算金额按实际完成的且经双方确认的建筑面积乘以监理费单价之和作出相应调整，建筑面积的计算规则按《建筑工程建筑面积计算规范》（GB-T50353-2005）的有关规定执行。本合同价款包括监理人对本工程开始实施监理工作至整个项目工程全部完工及保修期所历时间发生的一切监理费费用，为满足监理工作所必须配备的办公、生活设施及交通等费用，因工程实际工期延长（不超过3个月）而增加的费用，包含但不限于人工费、管理费、保险费、加班费、福利费、交通差旅费、办公费用、通讯费、现场监理设备仪器费、包税费、包工程质量保修期服务费。本合同价款不随国家政策、法规、物价的变动面变动。监理费的支付方式：1、施工单位进场后支付合同金额的5%；2、施工单位完成基坑支护工程后，支付合同金额的5%；3、施工单位完成桩基础工程及土石方工程后，支付合同金额的10%；4、施工单位完成±0.00以下结构工程后，支付合同金额的10%；5、施工单位主体施工工程完成第十层时，支付合同金额的10%；6、施工单位主体施工工程完成第二十五层时，支付合同金额的10%；7、主体结构封顶后，支付合同金额的10%；8、外墙装修工程施工到一半时，支付合同金额的10%；9、外脚手架拆除完成后，支付合同金额的10%；10、本工程完工并通过竣工验收，支付至合同金额的90%；11、本工程按要求提交竣工资料并办理竣工验收备案手续，双方办理完相关手续后支付至实际结算总价的97%；预留监理费总额的3%作为质量保修期的保证金，保证金待质量保修期满后无息付清（质量保修期按照施工合同的约定执行）。12、监理人每次收款时应向委托人提供工程所在地的等额完税发票，否则委托人有权顺延付款时间而无需承担责任，直至监理人向委托人提交等额完税发票为止，因此而造成的损失及责任由监理人承担，与委托人无关。13、双方同意用人民币支付报酬；本合同内金额均以人民币为单位。本合同履行过程中发生争议的，双方应友好协商解决；协商不成的，任何一方均有权向合同履行地的人民法院提起诉讼。（第二部分通用条款）委托人有权依据监理合同对监理机构和监理业务进行检查和监督。委托人对工程建设中质量、进度、造价方面的重大问题有最终决定权。当委托人发现监理人员不按监理合同履行监理职责，或与承包人串通给委托人或工程造成损失的，委托人有权要求监理人更换监理人员，直到终止合同并要求监理人承担相应的赔偿责任或连带赔偿责任。监理人在责任期内，应当履行约定的义务，如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。监理人向委托人提出赔偿要求不能成立时，监理人应当补偿由于该索赔所导致委托人的各种费用支出及损失。当委托人认为监理人无正当原因而又未履行监理义务时，可向监理人发出指明其未履行义务的通知。若委托人发出通知后21日内没有收到答复，可在第一个通知发出后35日内发出终止委托监理合同的通知，合同即行终止。监理人承担违约责任等等。2015年12月14日，广州市天河区建设工程质量安全监督站召集常元公司、广州二建、江苏建筑公司及粤能公司等单位，就涉案工程因质量问题争议导致的工程停工以及由此引发的工人工资、材料商货款等问题进行协调，形成穗天监业务会纪［2015］61号《关于哥弟总部大楼工程停工问题的协调会会议纪要》。该会议纪要其中载明“我站监督小组对该项目的抽查过程中也未发现该工程存在严重质量问题”。2016年1月7日，广州市住房和城乡建设委员会召集常元公司、广州二建、江苏建筑公司及粤能公司等单位，就涉案工程拖欠工程款导致存在严重维稳隐患召开工作协调会议，形成穗建筑纪［2016］15号《广州市住房和城乡建设委员会关于哥弟总部大楼拖欠工程款引致严重维稳隐患协调会议的纪要》。该会议纪要其中载明：“天河区质安站表示：哥弟总部大楼项目，建设过程的检测资料和检测结果都是合格的，常元房产公司提出的质量问题，仅仅是常元房产公司对工程质量提出的存疑，该站在现场监督抽查过程中未现质量问题，现在广州市在监项目的工程质量检测数据是实时上传的，不存在造假的空间，相关检测数据可以到市住房城乡建设委的质量安全监督系统提取数据；根据《建设工程监理规范》，《停工令》须由项目总监理工程师签发，常元房产公司发的《停工令》未经项目总监理工程师同意，违反建设临督程序；如要检测，检测方案应避免结构性破坏，从工程质量的要求来讲，普通的质量通病问题，可以边施工边整改；建议五、六层楼面马上进行隐蔽验收，并进行混凝土浇筑，完成节点工程量。”“本着确保维稳和妥善解决工程质量争议的原则，经充分沟通协调，达成如下结论，现纪要如下：一、……五、对于已绑好钢筋的五、六层楼面混凝土浇筑问题。鉴于五、六层楼板钢筋绑扎已完工一个多月，已裸露生锈，且完成现场质量检测还需10个工作日，为避免产生质量隐患并划分责任，若本次现场质量检测内容，不涉及到五、六楼面，按照天河区质安站建议，由天河区质安站牵头，监理单位立即完成已绑扎钢筋的隐蔽验收程序，市二建尽快对该部位浇筑混凝土。常元房产公司在会上明确表示在完成现场质量检测前，不同意浇筑五、六层混凝土。”2016年1月16日，常元公司向粤能公司发出《关于解除的函》（简称“1月16日解除函”），主要内容：我司就哥弟总部大楼项目，先后与贵司签订2014年1月监理合同、补1监理合同。我司专业人员对工地现场工程质量进行检查时发现存在严重质量问题。为此，我司依法、依约解除合同，贵司收到本函之当日即为解除日，请贵司前来我司结算相应工程量的监理事项。2016年1月19日，粤能公司向常元公司发出《关于解除的函的复函》（简称“1月19日复函”），主要内容：2016年1月16日我司收到贵司1月16日解除函。一、我司认为“存在严重质量问题”的说法不成立。二、根据贵司函中内容“在贵司收到本函之当日即为解除日”，我司于2016年1月17日起，终止对哥弟总部大楼项目的一切监理服务，不再承担该项目监理责任和义务。三、我司近日将与贵司洽商结算工作。2016年1月20日，粤能公司向常元公司发出《关于解除的函的复函》（简称“1月20日复函”），主要内容：2016年1月16日我司收到贵司1月16日解除函。一、我司1月19日复函作废。二、我司不同意贵司解除监理合同的决定。三、我司不接受贵司1月16日解除函中“专业人员对工地现场工程质量进行检查，发现存在严重质量问题”的说法。四、我司将按照市建委会议纪要（穗建筑记[2016]15号）的要求解决问题。五、我司保留采取法律手段的权利。2016年1月25日，常元公司向粤能公司发出CY[2016]-013号《关于解除的函的复函》（简称“1月25日复函”），主要内容：本司于2016年1月20日收到贵司1月20日复函，我司依法明确如下几点：1、贵司1月19日复函第二条已明确“终止监理服务”，因此本司认为双方2014年1月监理合同、2014年3月监理合同已依法解除。2、请贵司尽快与我司处理解除相关《监理服务合同》的善后事宜。2016年3月29日，粤能公司提起本案诉讼，后常元公司提起反诉，本院将本诉、反诉合并审理。2016年4月6日，广东省高级人民法院以（2016）粤民初12号案受理常元公司就涉案工程起诉广州二建、江苏建筑公司的建设工程施工合同纠纷一案。该案中常元公司以涉案工程存在质量问题为由，起诉要求解除施工合同等。关于已付款，粤能公司、常元公司均确认为679068元。关于粤能公司第3项诉请，庭后粤能公司提交《关于利息诉讼请求的补充说明》及广州市混凝土质量追踪及动态监管系统网站查询结果打印件（显示第10层核心筒在2015年11月7日开始浇筑，2015年11月8日验收），称根据上述查询结果，合同关于第五次支付进度款的时间和条件已经成就，故应付监理服务费进度款的利息应自2015年11月9日起算。经质证，常元公司对上述广州市混凝土质量追踪及动态监管系统网站查询结果打印件的真实性无异议。关于涉案工程施工进度及现状，庭审中粤能公司称：因常元公司与施工方有诉讼，目前已停工；涉案工程核心筒（主体）完成至13层。常元公司则表示：我司与施工方有诉讼，案件在广东省高级人民法院一审审理中，涉案工程已停工；粤能公司以上陈述属断章取义，涉案工程设计是38层，目前主体只施工至6层，核心筒钢筋混凝土施工至第13层，钢框架柱梁施工至7层，楼层板施工至10层；核心筒并非确认工程主体的标准，工程主体进度应按楼承板完成进度确定。粤能公司对其以上陈述庭后提供现场照片一张及施工进度剖面图予以证实。施工进度剖面图载明：楼承板结构完成至6层，钢梁安装完成至7层，圆管钢构柱安装至8层，核心筒结构完成至13层。对此常元公司表示：坚持我方庭审意见；施工方及粤能公司未经我司同意非法浇筑5、6层楼层板，5、6层为非法施工，故有效施工应认定为楼层板施工至4层，也应以此作为计算监理费的依据，核心筒的施工进度与监理费的计费无关。常元公司对其以上陈述提供现场照片多张及楼层平面图等。对此粤能公司表示：坚持我司庭审意见；合同约定以主体工程施工进度作为计费标准，常元公司以楼层板的完成进度情况作为计费标准，与合同约定不符；我方已提供证据证实5、6层施工是在市建委的协调下完成的，并非非法施工；主体工程是指地面以上承受和传递上部荷载维持上部结构整体性、稳定性、安全性的结构体，地上钢筋混凝土、核心筒、钢管柱都属于主体工程，涉案工程混凝土、核心筒已完成至13层，进度款付款节点已成就。粤能公司对其有关建筑主体工程的定义及涵盖范围，庭后提供如下资料佐证（粤能公司称不作为证据提交，供法庭参考）：1、百度网页查询结果（搜索词为“建筑主体工程”）打印件，显示：建筑主体工程指基于地基基础之上，接受、承担和传递建设工程所有上部荷载，维持结构整体性、稳定性和安全性的承重结构体系。2、中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局联合发布的于2014年6月1日实施的《建筑工程施工质量验收统一标准》，载明：附表B“建筑工程的分部工程、分项工程划分”中序号2的主体工程包括混凝土结构、砌体结构、钢结构、钢管混凝土结构、型钢混凝土结构、铝合金结构、木结构。对此，常元公司表示：对上述《建筑工程施工质量验收统一标准》真实性无异议，但根据该规定，主体结构包括混凝土结构、砌体结构、钢结构、钢管混凝土结构、型钢混凝土结构、铝合金结构、木结构，须上述各部分主体结构完成才标志着建筑工程主体结构完成，粤能公司割裂的主张以涉案工程核心筒施工的其中一部分的施工进度作为主体工程完成的标志，不符合国家规范的规定，没有事实基础。本案中常元公司就涉案工程已停工及其将停工情况向主管部门报备的事实提供如下证据：1、落款时间2015年11月27日、常元公司向广州二建、江苏建筑公司发出的《工程停工令》（主要内容为涉案工程存在严重质量问题，通知自2015年11月28日起立即停工）；2、落款时间2016年1月26日、常元公司向广州市天河区建设局发出的《报告》（主要内容：我司已发函解除与粤能公司的监理合同，粤能公司回函同意解除合同，但广州二建擅自于2016年1月16、17、18日进场浇灌主体工程，以此要求支付工程款，我司予以拒绝，并将该情况汇报贵局，我司决定以诉讼方式解决）。上述证据经质证，粤能公司称上述文件是常元公司自己发的，真实性无法发表意见等。关于（2016）粤民初12号案，常元公司确认该案目前仍在建设工程质量的司法鉴定程序阶段。常元公司庭后提交书面说明，同意撤回其第3项反诉请求，同意本案审理范围限于双方监理合同的解除及监理费的支付问题，待（2016）粤民初12号案的鉴定结论及终审结果确定后再循法律途径追究粤能公司的施工质量赔偿责任。另，粤能公司、常元公司确认双方实际履行的合同为补1监理合同。本院认为：粤能公司、常元公司确认双方实际履行的合同为补1监理合同，该合同是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。诉讼中常元公司申请撤回其第3项反诉请求，属当事人自由处分权利，并无不当，本院予以照准。关于补1监理合同解除的问题。按查明的事实，常元公司发出1月16日解除函，粤能公司1月19日复函称“根据贵司函中内容‘在贵司收到本函之当日即为解除日’，我司于2016年1月17日起，终止对哥弟总部大楼项目的一切监理服务，不再承担该项目监理责任和义务”,粤能公司在上述复函中同意解除合同的意思是清晰明确的，即双方已就解除合同事宜完成“要约及承诺”两个环节，1月16日解除函属要约，1月19日复函属承诺，基于此双方已一致同意解除合同。虽常元公司随后发出1月20日复函，对1月19日复函声明作废，但我国《合同法》第二十七条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达。”本案中由于1月19日复函在前，1月20日复函在后，根据上述法律规定1月20日复函不具有否定1月19日复函的法律效力。因此，粤能公司要求确认常元公司解除合同的行为无效，双方继续履行监理合同，缺乏理据，本院不予支持。常元公司反诉要求确认双方监理合同已合法解除，并无不当，本院予以支持。关于粤能公司要求常元公司支付监理费339598.8元的诉请。补1监理合同约定“暂定合同总金额2263560元”及“1、施工单位进场后支付合同金额的5%；2、施工单位完成基坑支护工程后，支付合同金额的5%；3、施工单位完成桩基础工程及土石方工程后，支付合同金额的10%；4、施工单位完成±0.00以下结构工程后，支付合同金额的10%；5、施工单位主体施工工程完成第十层时，支付合同金额的10%……”上述约定表明监理费进度款的支付与工程施工的形象进度相挂钩，而形象进度通过照片、视频等直观证据是可以确定的。如上述第5项的付款条件成就，那么至此常元公司应付的进度款合计905424元（2263560元×40%）。粤能公司主张按双方未实际履行的2014年1月监理合同约定的监理费2546667元为基数计算出应付进度款为1018666.8元（2546667元×40%），缺乏理据。本案中双方共同确认涉案工程核心筒施工已至13层，但对核心筒施工至13层是否等同于主体工程施工至13层存在争议。综合本案案情，结合日常生活经验，粤能公司关于“主体工程是指地面以上承受和传递上部荷载维持上部结构整体性、稳定性、安全性的结构体，地上钢筋混凝土、核心筒、钢管柱都属于主体工程”的陈述并无不当，本院对粤能公司关于上述第5项付款条件已成就的陈述予以采信，故常元公司还应支付粤能公司监理进度款226356元（905424元－679068元）。相应的，本院对常元公司反诉要求确认其无须继续支付监理费的诉请不予支持。关于粤能公司要求常元公司支付逾期付款利息的诉请。根据粤能公司举证，涉案工程第10层核心筒施工已于2015年11月8日验收，故粤能公司主张逾期付款利息自2015年11月9日起计，并无不当。利息的计算，应以226356元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年11月9日起计至款项付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认广东粤能工程管理有限公司、广州常元房地产开发实业有限公司双方2014年3月11日签订的《哥弟总部大楼工程项目监理服务合同》于2016年1月19日予以解除。二、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州常元房地产开发实业有限公司支付广东粤能工程管理有限公司监理费226356元。三、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州常元房地产开发实业有限公司支付广东粤能工程管理有限公司逾期付款利息（以226356元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年11月9日起计至款项付清之日止）。四、驳回广东粤能工程管理有限公司其他本诉请求。五、驳回广州常元房地产开发实业有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6520元，由广东粤能工程管理有限公司负担1740元，广州常元房地产开发实业有限公司负担4780元。反诉受理费100元，由广东粤能工程管理有限公司负担50元，广州常元房地产开发实业有限公司负担50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  李新程人民陪审员  李春菊人民陪审员  郑慧琴二〇一七年六月二十九日书 记 员  许丽凤梁雅芝秦爽判决书已于2017年月日送达