江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏08民终3312号上诉人（原审原告）：淮安经济技术开发区天一农村小额贷款有限公司，住所地淮安经济技术开发区深圳路9号。法定代表人：滕玉琴，该公司总经理。上诉人（原审被告）：吴定帮，男，1968年5月6日出生，汉族，职业不详，住淮安经济技术开发区。委托诉讼代理人：齐林建，江苏天立言信律师事务所律师。原审被告：沙德祥，男，1951年5月26日出生，汉族，职业不详，住淮安市。原审被告：陈秀英，女，1952年7月13日出生，汉族，职业不详，住淮安市。原审被告：沙震丽，女，1977年1月11日出生，汉族，职业不详，住淮安市。以上三原审被告委托诉讼代理人：齐林建，江苏天立言信律师事务所律师。上诉人淮安经济技术开发区天一农村小额贷款有限公司（以下除判决主文外简称天一小贷公司）、上诉人吴定帮因与原审被告沙德祥、陈秀英、沙震丽民间借贷纠纷一案，上诉人不服江苏省淮安经济技术开发区人民法院（2017）苏0891民初2748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天一小贷公司上诉请求：撤销一审判决，改判归还天一小贷公司借款本金40万元及利息（以40万元为基数，按照月利率20‰计算从2013年8月1日起至实际给付之日），诉讼费、律师费、保全费、评估费、执行费等一切费用由吴定帮、沙德祥、陈秀英、沙震丽承担。事实及理由：1、一审判决存在时间逻辑错误。一审第二次开庭时间为2017年9月7日，而一审判决落款时间为2017年8月23日，天一小贷公司收到判决书时间为2017年9月23日。2、天一小贷公司在一审中提供了利息支付凭证、电话录音、短信记录、电子邮件等证据，吴定帮按照约定月利率20‰支付了合同期内利息4.8万元，证明本案借款月利率为20‰。一审中天一小贷公司无意中错误提供了一份天一小贷公司因管理疏忽忘记作废的错误单据，该单据一式三联都在天一小贷公司保存，无需对外交给客户，且借据上无天一小贷公司公章确认，不能据此认定合同利率从24%降到10%。3、一审判决认定吴定帮支付合同期内的利息4.8万元为归还本金有误。吴定帮、沙德祥、陈秀英、沙震丽针对天一小贷公司的上诉请求辩称：天一小贷公司上诉理由不能成立，吴定帮另外已经支付了3.6万元，应当作为本金扣除。关于利息应该按照年利率10%计算至2014年8月14日，该日期是天一小贷公司房屋租赁合同的截止时间。一审法院要求天一小贷公司提供水电费票据以证明其仍在原办公地点办公，�是天一小贷公司没有提供，因此利息计算截止时间应至2014年8月14日。吴定帮上诉请求：撤销一审判决，改判吴定帮归还本金31.6万元，不承担利息，天一小贷公司承担诉讼费用。事实和理由：1、天一小贷公司除预扣4.8万元本金外，吴定帮还另外向天一小贷公司归还3.6万元。2、天一小贷公司早已不营业，公司住所地无人，吴定帮根本无法还款。一审要求天一小贷公司提供水电发票以证明其实际营业的截止时间，但天一小贷公司未按一审法院要求提供相应的证据，故因天一小贷公司的原因导致不能还款的责任应当由天一小贷公司承担，即2013年8月1日起不应当再计算利息。天一小贷公司针对吴定帮的上诉请求辩称：1、一审判决本金35.2万元不当，因为4.8万元系归还借款合同期限内的利息，且是合同放款之后吴定帮自愿支付的，不应该从本金中扣除，�吴定帮未能提供任何证据证明天一小贷公司另收到3.6万元，所以欠款本金是40万元。2、关于利息，合同载明月息2分。天一小贷公司并未出示给吴定帮任何借据，天一小贷公司错误提供了作废的证据，一式三联均在天一小贷公司手中。且从天一小贷公司与吴定帮多次催款的录音证据、短信证据及天一小贷公司日常管理的大量证据证明，利率均为月息2%，双方未进行过任何合同变更。3、天一小贷公司从2010年12月27日开业至今一直处于营运状态，工商登记资料可以证明。房屋租赁合同的截止日期不是2014年8月14日，天一小贷公司注册地房屋租赁合同截止日期是2014年12月底。从2014年12月底天一小贷公司就换了经营地点，搬迁经营地点后，天一小贷公司一直对吴定帮进行催款，有电话和短信记录为证，吴定帮主张因找不到经营地址而不还款无事实和法律依据。沙德祥、陈秀英、沙震丽述称，同意吴定帮上诉意见。天一小贷公司向一审法院起诉请求：1、请求判令吴定帮返还天一小贷公司借款本金40万元及到给付之日截止的利息和罚息（具体收取参照合同约定）；2、天一小贷公司就沙德祥、陈秀英的抵押物（拥军新村76号）享有优先受偿权；3、诉讼费、律师费、执行费、评估费、担保费以及其他由于本案产生的一切费用由吴定帮、沙德祥、陈秀英、沙震丽承担。审理过程中，天一小贷公司变更诉讼请求为：1、依法判令吴定帮偿还天一小贷公司借款本金40万元及利息（自2013年8月1日起按月息2%计算至实际给付之日）；2、沙德祥、陈秀英、沙震丽承当连带还款责任；3、判令天一小贷公司对沙德祥、陈秀英提供的抵押物享有优先受偿权；4、律师费6000元由吴定帮、沙德祥、陈秀英、沙震丽承担。一审法院认定事实：吴定帮与沙震丽系夫妻关系。2013年2月1日，天一小贷公司与吴定帮签订《借款合同》，约定吴定帮向天一小贷公司借款40万元，借期自2013年2月1日起至2013年8月1日止，月利率为20‰。其中违约责任部分约定，因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的费用，包括律师费。同日，沙德祥、陈秀英与天一小贷公司签订《抵押合同》，沙德祥、陈秀英以其位于拥军新村76号的房产为吴定帮上述借款提供抵押担保，担保范围包括主合同项下的债务本金、利息及实现债权的一切费用，并办理了抵押登记，抵押登记中表明为最高额抵押，债权数额为40万元。同日，沙震丽与天一小贷公司签订《家庭财产承担连带清偿责任承诺书》，承诺以家庭财产（包括个人所有、夫妻共有、家庭共有财产）对该笔贷款承担连带清偿责任。�日，天一小贷公司向吴定帮支付40万元。次日，吴定帮向天一小贷公司打款4.8万元。2013年2月4日，天一小贷公司向吴定帮出具借款借据，载明上述借款月利率为10‰。借款到期后，吴定帮没有按期还款，天一小贷公司工作人员多次催要借款无果，故诉至法院。另查明，天一小贷公司与其委托代理人所在的江苏尚淮律师事务所签订《委托合同》，代理费为6000元。一审法院认为，涉案借款合同、抵押合同系天一小贷公司、吴定帮之间的真实意思表示，合法有效。吴定帮逾期未还款，构成违约，应当还款并承担违约责任。天一小贷公司提供在债权诉讼时效期间内向吴定帮催还借款的记录和电话录音，证明其一直在主张债权，故本案主债权没有过诉讼时效。吴定帮在收到天一小贷公司款项后次日、天一小贷公司向吴定帮出具收据之前即向天一小贷公司返还4.8万元，一审法院认定此行为是预先扣除利息，故借款本金认定为35.2万元。借款合同约定月利率为20‰，但天一小贷公司向吴定帮出具的借款借据载明月利率为10‰，应视为对合同利率条款的变更。沙德祥、陈秀英为天一小贷公司借款提供抵押担保，且办理了抵押登记，故沙德祥、陈秀英在其抵押担保债权范围内对吴定帮借款承担清偿责任。沙震丽向天一小贷公司出具承诺书，为上述借款承担连带责任保证，承诺书未约定保证期间，保证期间为六个月，天一小贷公司未提供证据证明其在保证期间内向沙震丽主张权利，故沙震丽的保证责任免除，天一小贷公司要求沙震丽承担连带还款责任的诉讼请求一审法院不予支持。天一小贷公司、吴定帮双方合同约定为实现债权的律师费由吴定帮承担，故天一小贷公司主张吴定帮承担律师费的诉讼主张符合法律规定，一审法院�以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、四十六条之规定，一审法院判决：一、吴定帮于判决生效之日起十日内归还淮安经济开发区天一农村小额贷款有限公司借款本金35.2万元、利息（以35.2万元为基数，从2013年8月1日至实际给付之日以月利率1%计算）以及律师费6000元。二、淮安经济开发区天一农村小额贷款有限公司对沙德祥、陈秀英名下的位于拥军新村76号的房屋折价、拍卖、变卖的价款在40万元范围内享有优先受偿权。三、驳回淮安经济开发区天一农村小额贷款有限公司其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，减半收�3650元，由吴定帮负担。后一审法院作出补正裁定，将“以35.2万元为基数，从2013年8月1日至实际给付之日以月利率1%计算”补正为“从2013年2月2日至实际给付之日以月利率1%计算，届时加付2013年2月1日至2013年2月2日的利息133.33元。落款时间“二○一七年八月二十三日”补正为“二○一七年九月十八日”。二审中，上诉人天一小贷公司为证明其主张，提供：1、2013年2月4日借款借据一式三联原件，一审中天一小贷公司提供的是存根联，二审中新提供记账联与留存联。一式三联都在天一小贷公司手中，天一小贷公司没有向吴定帮与三原审被告出示过该借款借据，借款借据上的利率记载错误，且没有天一小贷公司印章，不是有效的凭据。2、电话记录查询单，证明天一小贷公司对吴定帮的催款是连续不断的，不存在吴定帮陈述的找不到还款地点而无法还款的事实。3、房屋租赁合同一份，证明天一小贷公司在注册地的房屋租赁合同截止日期是到2014年12月30日，之后又将经营地搬至其他地点，并不影响公司正常经营。上诉人吴定帮及原审被告沙德祥、陈秀英、沙震丽共同发表质证意见为：1、对于借款借据，该借据的存根联是天一小贷公司提供给一审法院，上面有吴定帮的签字，系双方意思表示一致，且形成于借款合同之后，应该作为证据使用。2、对通话记录的真实性没有异议，但系形成于诉讼之前，是天一小贷公司为了诉讼准备的证据，最早的通话时间为2017年4月份，已经超过诉讼时效。3、对于房屋租赁合同的真实性没有异议，但是天一小贷公司是否实际在该地点办公，还需提供水电费发票加以佐证，否则应该以2014年8月14日作为租赁截止日期。上诉人吴定帮提供租赁合同一份，证明天一小贷公司在原办公地点经营到2014年8月14日，此后吴定帮也不知道该公司搬迁到什么地方，所以应该以该时间作为利息计算截止日期，此后不应该再计息。上诉人天一小贷公司发表质证意见为：对该租赁合同的真实性没有异议，该合同是天一小贷公司租赁合同其中的一份，此后还有后续租赁合同。原审被告沙德祥、陈秀英、沙震丽共同发表质证意见为：同意吴定帮的意见。本院的认证意见为：因各方对于对方提供的证据真实性均无异议，故对上诉人天一小贷公司及吴定帮提供的证据均予以采信。经审理查明，除对“天一小贷公司向吴定帮出具借款借据”不予确认外，一审查明的其余事实属实，本院予以确认。另查明，2013年2月1日，天一小贷公司与吴定帮签订《借款合同》载明，本合同项下发放的借款金额，借还款日期，利率约定与借款凭证不一致时，以借款合同记载的金额、日期、利率为准。本合同项下的借款利息结算日期按下列第4.4项方式的约定执行。4.3.1按月结息，结息日为每月的20日。4.3.2按季结息，结息日为每季末月的20日。4.3.3利随本清，于归还本金之日支付利息。4.4借款人应当于结息日后的7日内支付利息。天一小贷公司对于具体的结息日表示不清楚，因当时的客户经理已经离职。天一小贷公司陈述其针对农户及微小企业进行贷款，没有向银行那样严格约定利息支付时间，在合同期内本息支付完毕就可以了。吴定帮主张是在合同约定的到期日本息一起支付。天一小贷公司一审中提供的2016年12月15日其法定代表人滕玉琴与吴定帮的通话录音显示：“滕：……我们合同利息是20%……，吴：本金我们可以还，利息太高了……”。2017年4月27日天一小贷公司员工费娟向吴�帮发送手机短信一则，内容为：吴总你好，你的贷款情况滕总也为你考虑很多，现在按优惠利率计算，这几年利息共欠180000元，本金400000元，合计580000元。吴定帮回复：不要考虑了我还不起。二审中，天一小贷公司对于一审补正裁定中载明的利息起算时间及截止日期无异议。天一小贷公司在上诉状中未明确要求吴定帮、沙震丽承担连带还款责任，二审中主张吴定帮、沙震丽承担连带还款责任，认为是夫妻共同债务。本案二审的争议焦点为：1、涉案借款利率有无变更，利率标准为多少。2、吴定帮尚欠借款本金的数额为多少。3、利息计算的截止日期。4、沙震丽应否承担连带还款责任。本院认为，关于争议焦点1，依据天一小贷公司与吴定帮签订《借款合同》约定，本合同项下发放的借款金额，借还款日期，利率约定与借款凭证不一致时，以借款合同记载的金额、日期、利率为准。天一小贷公司于2013年2月4日出具的借款借据上虽载明借款利率为月利率10‰，但借款合同明确约定利率为月20‰，在借款合同与借款借据对于借款利率约定不一致时，根据双方合同约定仍然以借款合同记载的利率为准。一审认定双方将借款利率标准变更为月利率10‰不当，本院依法予以纠正。关于争议焦点2，关于吴定帮于2014年2月2日向天一小贷公司汇款4.8万元的性质。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，天一小贷公司与吴定帮虽然�借款合同中约定，应当于结息日后的7日内支付利息，但对于具体的结息日双方未能明确说明及达成一致意见，故视为约定不明。天一小贷公司主张在合同期内支付利息即可，未能提供证据证明，吴定帮及原审被告亦不认可，故对其主张4.8万元均是支付利息不予支持。吴定帮在天一小贷公司发放40万元借款后的第二天支付4.8万元，按照上述司法解释规定，应先抵扣2014年2月1日一天的借款利息267元后，剩余的47733元系偿还借款本金，因此吴定帮尚欠借款本金为352267元。吴定帮主张除4.8万元外，还另外向天一小贷公司归还3.6万元，因未能提供证据予以证明，故不予支持。关于争议焦点3，根据《中华人民共和国合同法》第七十条规定，债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。本案中，吴�帮主张天一小贷公司早已不营业，公司住所地无人，吴定帮根本无法还款,利息应计算至2014年8月14日。本院认为，涉案借款于2013年8月1日到期，吴定帮并未提供证据证明在借款到期之时有向天一小贷公司偿还借款的意思表示，天一小贷公司原住所地在后期虽然停止经营，而吴定帮并未提供证据证明其因天一小贷公司原因导致无法履行债务而对应偿还的款项进行提存，且2016年12月15日天一小贷公司法定代表人滕玉琴与吴定帮的通话录音显示吴定帮不予还款的原因系因利息太高，2017年4月27日手机短信中吴定帮明确表示还不起，并非由于天一公司住所地原因导致吴定帮客观上无法还款，因此吴定帮关于利息应计算至2014年8月14日的主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点4，上诉人天一小贷公司在上诉状中未要求沙震丽承担连带还款责任，在二审中�求沙震丽承担连带还款责任，属于新增加的上诉请求，超过了上诉期限，上诉人吴定帮既不同意审理，也不同意调解，因此本院对天一小贷公司该主张不予理涉。综上所述，上诉人天一小贷公司的上诉请求部分成立，上诉人吴定帮的上诉请求不能成立。本案因二审出现新证据，致一审判决认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：撤销江苏省淮安经济技术开发区人民法院（2017）苏0891民初2748号民事判决第一项及案件受理费部分；维持江苏省淮安经济技术开发区人民法院（2017）苏0891民初2748号民事判决第二、三项；吴定帮于本判决生效之日起十日内归还淮安经济开发区天一农村小额贷款有限公司借款本金352267元、利息（以352267元为基数，从2013年2月2日起至实际给付之日以月利率2%计算）以及律师费6000元；驳回淮安经济开发区天一农村小额贷款有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元，减半收取3650元，由淮安经济开发区天一农村小额贷款有限公司负担436元（已付），吴定帮负担3214元；淮安经济开发区天一农村小额贷款有限公司预交的二审案件受理费5275元，由淮安经济开发区天一农村小额贷款有限公司负担950元（已付），吴定帮负担4325元，吴定帮预交的二审案件受理费700元，由吴�帮负担（已付）。本判决为终审判决。审 判 长 孙宪腾审 判 员 刘 弘审 判 员 王 纯二〇一七年十二月二十八日法官助理 朱 佩书 记 员 谢 洁附法律条文：《中华人民共和国合同法》第七十条债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更。……