山西省太原市晋源区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0110刑初93号
公诉机关太原市晋源区人民检察院。
被告人纪保华，男，1964年1月18日出生于山西省交城县，汉族，中专文化，个体，住太原市。1993年因扰乱公共秩序被交城县公安局行政拘留15日。2016年9月14日因涉嫌诈骗罪被太原市公安局晋源分局刑事拘留，同年9月26日经太原市晋源区人民检察院批准，被太原市公安局晋源分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
辩护人李慧青、梁文丽，山西邦宁律师事务所律师。
太原市晋源区人民检察院以并晋检公诉刑诉〔2017〕43号起诉书指控被告人纪保华犯诈骗罪一案，于2017年5月22日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市晋源区人民检察院指派检察员宋静芳出庭支持公诉，被告人纪保华及其辩护人李慧青、梁文丽均到庭参加诉讼。2017年11月16日，太原市晋源区人民检察院建议延期审理本案，2017年11月17日，本院依法决定延期审理一个月。经太原市中级人民法院批准，本案延期审理三个月。现已审理终结。
太原市晋源区人民检察院指控，2015年11月3日，在本市晋源区鑫海洗煤厂，被告人纪保华以为职工开工资为由，采取抵押车辆借款的方式向李某1借款93万元，后用于赌博挥霍。
2015年12月2日，被告人纪保华以周转资金为由，采取抵押车辆、房产证借款的方式，再次向李某1借款173万元，后用于赌博挥霍。经查证，该房产证系伪造证件。
针对指控，公诉机关当庭出示了报案材料、被告人供述、证人证言、书证等证据。
公诉机关认为，被告人纪保华虚构借款理由，骗取他人现金人民币266万元用于赌博挥霍，应当以诈骗罪追究其刑事责任。建议对其在有期徒刑十年至十五年之间择处刑罚。
被告人纪保华辩称，其借款是曹某和程某跟李某1设下的骗局；其是后来才知道房产证是假的；第二次借款其就拿了3万元，其他钱都被曹某和程某赌博花了，没有见到和拿到其他的钱。对于鉴定意见，认为鉴定价格过低，不予认可。
被告人纪保华的辩护人辩护意见如下：一、从起诉书指控的第一笔诈骗93万元的犯罪事实看，在案证据清楚的佐证了一个客观事实，即被告人和被害人之间有书面的借款合同，并且被告人将一台旋挖机的实物质押在被害人处，而该台设备的原始价格大约363万余元，双方是平等主体之间的一种民间借贷关系。虽然被告人借款时是以为职工开工资为由，借款后用于赌博，但借款理由的不真实不代表刑法意义上的诈骗，被告人无论借款是出于目的，只要客观上没有造成被害人财物上的实际损失，就不能认定被告人有诈骗的故意。因此，起诉书指控的第一笔93万元诈骗罪的事实不能成立。从起诉书指控的第二笔诈骗173万元的犯罪事实看，被告人和被害人之间有书面的借款合同，被告人将自己的两台旋挖机和一台吊车（起重机）及配件的实物质押在被害人处，旋挖机的原始价格每台都在300多万元，吊车原始价为65万元，配件也价值不菲。因此，双方仍然是民间借贷关系，虽然第二次所借的款项被用于赌博，但现有证据仍不能认定造成被害人财物上受到实际损失，起诉书指控的第二笔173万元诈骗罪的事实同样不能成立。二、关于被告人第二次借款提供假房产证的问题，辩护人认为虽然该房产证确为假房产证，但房产证上载明的房产及相关信息本身的真实性是毋庸置疑的，况且第二次借款时，被告人不仅提供了一个假房产证，还质押了两台旋挖机和一台吊车，还有价值不菲的配件，被害人也是看到了具体的质押物才出借的款项。因此，不能认为被告人提供了假房产证，被害人就受骗173万元。所以，仅以假房产证不能认定被告人构成诈骗罪。如果有证据证明是被告人自己故意伪造假房产证，则应以伪造国家机关证件罪追其责任。三、庭后退回公安机关对三台旋挖机的鉴定系在2017年作出，但得出的结论是2015年时的价值，还有一台起重机未进行鉴定，对该鉴定结论不予认可。
经审理查明，2015年11月3日，在本市晋源区鑫海洗煤厂，被告人纪保华以为职工开工资为由，采取抵押旋挖机（型号为SR200C）一台的借款方式，向李某1借款93万元，约定月息为7%，还款期限为两个月，担保人为曹某。
2015年12月2日，被告人纪保华又以周转资金为由，采取抵押旋挖机两台（型号分别为SR200C、220A）及配件并自愿将吊车一台（融资款未付清）及长治路73号13幢1单元22层2202号房屋的房产证一本作为200万元的保证金的方式，向李某1借款173万元，约定月息为10%，还款期限为两个月，担保人为曹某。经太原市房产产权登记中心证实，房产证系伪造。
两次借款所得，被告人纪保华均主要用于赌博所挥霍，至今未还。经山西家豪司法鉴定中心对涉案旋挖机及设备在案发时价值的鉴定，出厂编号为09DX03110198号旋挖机为42.75万元；出厂编号为09DX031100206号旋挖机为57万元；出厂编号为2402300旋挖机为40.5万元；钻杆两根价值8万元；钻头7个价值2.1万元。以上共计150.35万元。
另查明，2015年6月至9月期间，被告人纪保华先后多次向陈某1借款共计127万元，2016年8月12日，太原市小店区人民法院缺席判决被告纪保华、吕桂仙偿还原告陈某1借款本金127万元。
上述事实，有控辩双方当庭提供的，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实，足以认定：
(一)书证
1、常住人口基本信息、违法犯罪嫌疑人员前科劣迹调查表证实被告人的身份、前科信息。
2、到案经过、情况说明证实被告人纪保华的到案情况。
3、借款合同两份、借条证实，被告人纪保华通过抵押借款的方式，分两次向李某1（名义贷款人为李某2）共计借款300万元的事实。
4、被害人李某1银行卡客户交易查询明细证实，2015年11月4日，李某1向纪保华×××的账户转账50万元；2015年12月3日，李某1向纪保华账户转账153万元。
5、程某银行卡客户交易查询明细证实，2015年12月3日，纪保华向程某×××的账户转账140万元。2015年12月12日，程某的该账户消费85万元，2015年12月13日，消费500124元。
6、程某手机拍摄照片及太原市公安局晋源分局刑事侦查大队出具的情况说明证实，2015年12月16日，被告人纪保华在澳门赌场赌博的事实。
7、太原市房产产权登记中心出具的证明证实，太原市公安局晋源分局2016年8月15日提供的产权人纪保华，晋房权证并字第XX**号，房屋坐落于长治路73号13幢1单元22层2202号，建筑面积147.87平方米，填发日期为2014年7月8日的房产证，从外观封皮色泽、证件大小、建房注册号、套印的发证机关（盖章）样章及填发单位（盖章）样章来鉴定，该证系伪造证件。
8、证人陈某2出具证明称，陈某1持有的纪保华名下位于太原市小店区长治路73号13幢1单元22层2202室的房地产权证，是我本人亲自去太原市房地局相关部门认定的，其效验结果为此产权证无伪造是真的。
9、往来港澳查询结果证实，2015年11月6日（17时08分45秒）、11月12日（12时35分）、2015年12月12日（20时05分12秒）、12月16日（21时22分41秒），被告人纪保华前往澳门；2015年11月6日（17时08分57秒）、11月13日（23时30分02秒）、12月3日（20时56分18秒）、12月9日（13时56分08秒）、12月12日（3时03分40秒）、12月16日（21时22分34秒），程某前往澳门；2015年11月6日（17时09分09秒）、2015年11月13日（23时30分06秒）、11月21日、11月29日、12月3日（20时56分29秒）、12月9日（14时55分34秒）、12月12日（3时03分20秒）、12月19日曹某前往澳门。上述可证实，2015年11月6日下午17时许，被告人纪保华与曹某、程某一起出境前往澳门；2015年11月12日，被告人纪保华出境前往澳门。次日晚，程某、曹某出境前往澳门；2015年12月3日、9日，12日，程某、曹某一起出境前往澳门，2015年12月12日，被告人纪保华出境前往澳门；2015年12月16日21时许，被告人纪保华与程某一起出境前往澳门。
10、山西京盛基工程机械有限公司出具的情况表一份证实，被告人纪保华于2009年4月24日按揭购买、10月15日融资购买的SR200C两台，还款银行分别为光大银行光大太原滨河支行、中国康富交银金融租赁有限责任公司，均已结清贷款。
11、山西家豪司法鉴定中心按照重置成本法，对涉案三台旋挖机及钻杆、钻头在案发时的价值进行了鉴定，鉴定结果为150.35万元。
12、山西北起工程机械有限公司出具的情况说明证实，纪保华于2011年3月融资购买三一汽车起重机QY20一台（车牌号×××），合同价65万，租赁本金58.5万，首付6.5万。合同号：光大金融租赁（1103）直字第01-00253号。截止2016年9月2日，该客户欠融资逾期款25.387246万（不含逾期罚息）；光大金融租赁（1103）直字01-00253号融资租赁合同证实，2011年2月22日，吕桂仙、被告人纪保华作为承租人与出租人光大金融租赁股份有限公司签订融资租赁合同，该租赁物的货款由出租人向出卖人支付，所购租赁物的所有权在合同履行完毕前属于出租人，承租人不得转让、抵押、质押租赁物。
13、太原市小店区人民法院民事判决书证实，2016年8月12日，太原市小店区人民法院缺席判决被告纪保华、吕桂仙偿还原告陈某1借款本金127万元。
（二）被害人陈述
被害人李某1陈述称，纪保华第一次是以办工程为工人发工资为由借款，当时就准备借一个月，第二个月是我向他要还款，他以没有钱再次向我提出借款200万元，理由是年底要向银行还款，过十几天再贷款后就还我钱。我总共给纪保华273万元，向我借300万元，其余都是付给我的利息。第一份合同中旋挖机纪保华说是他自己的，后面的合同中的机械也是他的。但只有第一份合同中的机械设备给过我分期付款发票，好像”三一重机”厂买的。另外抵押的一份房产证是假证，我之前找人核实过，纪保华有这一套房，但证件是假的。2015年11月3日晚我在晋源区鑫海洗煤厂给对方43万元现金，第二天上午又在清徐建设银行打给纪保华50万元现金。第二次也是在厂里给了纪保华23万元现金，150万元也是在第二天早上在清徐建设银行打给纪保华的。有两个中间人，当时曹某把纪保华带来借的我的钱，曹某是我们借款合同的担保人，两次借款他俩都在场。因为我是公职人员，怕相关部门查，我就以鑫海洗煤厂的一个工人的名字与对方签的合同，钱全部是我的钱。我找了纪保华四五个月，要不是联系不上，就是告我在外地要钱，最终一直没给我一分钱。他答应第二天给我抵押物的手续，但一直没给我，现在说明不了他的合法来源。
第一次借款时抵押车辆的合格证原件给我了，发票只给了我复印件，据我了解这台车在其他地方抵押了发票原件；第二次借款时没有给我任何发票和合格证手续。纪保华向我说过，怕向我抵押的价值不够，提出把一套房产（当时告我价值100多万元）还有一台吊车也同时抵押。事后知道房产证是假的，吊车也是分期未付完全款。因为合同是事先打印好的，内容写不下，他就亲手写到背面了，没有再另签一份合同，是纪保华当面主动提出抵押这两样物品的。
（三）证人证言
1、证人陈某1出具证明称，房产证没有办过假证，也未向纪保华提供过原件。纪保华本人抵押房产给我房产证时，我看到他手上和手提袋中有几页房产证复印件，由他自己保留。未曾与纪保华参与过赌博，没有安排”亮亮”做过假房产证给纪保华。
2、证人赵某1证言称，2015年6、7月，纪保华到了我们公司和老板陈某1谈吊车后期还三一公司分期款，陈某1负责把纪保华欠三一吊车公司的尾款还上，三一公司出具收据纪保华抵押到我们公司，并打了欠条。我们公司借给纪保华大概120多万元尾款，纪保华抵押给我们公司三辆吊车的交款收据，一辆旋挖机的购车发票。纪保华向我们公司抵押过一份房产证，名字是纪保华的，地址是长治路73号13幢1单元22层2202。我们查验过这本房产证的真伪，是真的。房产证现在还在陈某1手中，中间纪保华没有提出要取回房产证，不可能给他。他没有还钱，就不能给他房产证。没有给过纪保华假的房产证。没有安排”亮亮”办过假房产证给纪保华。
纪保华在2015年7月将一辆”三一”牌旋挖机抵押到陈某1处，然后写了一份合同书，纪保华借走70万元，如果纪保华还不上钱，双方约定把此旋挖机根据市场价格卖了还钱。但纪保华一直没有还上。后来，又和我的老板借了一部分钱，共大约102万，并抵押了两本房产证（一套房产两人共同所有），纪保华写了份102万元的借条，到目前没有还钱。我老板在小店法院把纪保华起诉了，小店法院判决纪保华还陈某1102万元。我们都没有见过挖机，当时只抵押给我们四份增值税发票，后来老板打听了一下说是这旋挖机能卖10-20万元。
3、证人程某证言称，
第二次借款时，纪保华抵押的两台旋挖机没有手续，纪保华又将吊车和房产证作为抵押，因为在合同正面写不下，就写到了合同背面。纪保华在第二次借到款之后给我打过钱，打了140万元，给我打过来钱之后没几天，我们就去了澳门，在澳门我用我的卡给他刷出钱来买了赌博用的筹码了。都是纪保华用了，第一次刷了85万、第二次刷了50万元，剩下的准备作为回程的费用。曹某怕给纪保华刷的钱说不清，还让我拍了视频，以防纪保华不承认此事。纪保华把前面的钱输完了之后，又把剩下的钱拿走买了筹码赌输了。我们没钱回来，曹某给他借的钱买的机票回来的。我于2015年12月16日在澳门赌场用手机拍的纪保华在赌场赌博的视频，这个视频我已经给了李某1家属，可能已经交到公安局了。他还给我打过一个电话，我也录音了一起交给李某1家属了。因为他在银行有贷款未还，怕被冻结了，所以打到我卡上。开始我不同意，曹某也有银行欠款，曹某劝说我帮个忙，才勉强同意打的。说好是去了澳门给纪保华刷出给他。
程某辨认出纪保华就是诈骗李某1的人。
4、证人曹某证言称，我一共为纪保华做过两次担保。纪保华要给他的工人开工资要借100万元，让我帮助找人，我通过程某认识李某1，由李某1借给纪保华钱，我是他们借款的担保人。这俩人的债务分两次。第一次是2015年11月3日，在鑫海洗煤厂李某1给了纪保华43万元现金，第二天给纪保华打款50万元，当天他们之间签订一份借款合同，我也签了字，是担保人。这次纪保华给对方抵押了一辆旋挖机（价值大约300万元），第二次借款是在一个月之后，纪保华再次向李某1借款200万元。当时给了一小部分现金，第二天打给纪保华一大部分现金，大约有180万元左右，我作的担保，同时当天签了一份借款合同。第二次借款纪保华抵押了两台旋挖机、一台吊机，纪保华还提供了一份房产证（显示是纪保华的名字，事后知道纪保华办的假证）。实际借100万元，扣除利息后就只给93万元；借200万元时也是提前扣除了利息，纪保华第一次实际拿走93万元，第二次实际拿走大约180万元。第二次借到钱之后，还过我10万。第二次借钱之前我给他7万元为了付给李某1利息，还有是在第二次借款之前拉设备的费用3万元，是我借给纪保华的。他第二次借到款之后还给我10万元。第一次抵押的旋挖机，有合格证、购车发票都抵押给了李某1；第二次抵押的两台旋挖机，纪保华没有手续。我说没手续，他说有房产证、吊车，这两样抵押物写在了合同背后同时作了抵押。当时说清楚了，吊车和房产证同时抵押，因为在合同中写不下了，才写在背后。纪保华告我他的车是全款买的，费用全交清了，他有权抵押。向李某1借款第一次是要给工人发工资，但是借到钱之后用于赌博想翻本，第二次是要还贷款，之后也是借到钱赌博输了。
纪保华借到钱之后没有给过我钱，第二次借到钱之后，李某1将钱打到纪保华卡上，纪保华有银行贷款怕被冻结，说是要将钱打到我卡上，我也因为有贷款，所以他把其中的140万元打到了程某卡上。2015年12月份，我们三人在澳门玩，程某给纪保华买了赌博用的筹码，第一次刷了85万元，第二次刷了50万元，后剩下的准备作为路费返回时用，结果纪保华把之前都输了之后，剩下的纪保华也拿去输了。回来的路费是我借的钱买的机票回的大陆。当时我怕把钱给纪保华刷了，他事后不承认，就让程某拍了他在澳门赌博的视频。后来给了李某1家属了。
5、证人李某2证言称，2016年1、2月份的时候，李某1告我说他向一个叫纪保华的人出借两笔钱，第一笔100万元，第二笔200万元。与对方签借款协议的是属的我的名字，具体两笔钱出借时间是2015年11月初第一笔，2015年12月初第二笔。李某1以自己的身份出借不太方便，所以以我的名字出借的，实际是李某1出的资。
6、证人赵某2（北京市三一重机有限公司法务部）证言称，我这里查到纪保华买了两台旋挖机，吊车是又一个部门管理的。一台SR20**旋挖钻机，编号09860178，黄色，2009年4月销售。另一台SR20**旋挖钻钻机，编号0986189，黄色，2009年10月销售。从现有数据看融资公司给纪保华担保，纪保华付了一部分首付，由融资公司或者银行把剩余款支付给我们公司了。纪保华要处置这些设备应当取得我们公司的产品合格证和发票就可以向其他人或单位处置或买卖。目前这两台车的价值据我们按照年限估计大约每台旋挖钻机最多值五十到六十万，如果设备品相不好可能值三十万左右。编号为0986178的设备为湖南中发资产管理有限公司，这是为第一台旋挖机作担保的公司，放款银行是光大银行太原滨河支行；编号为0986189的设备为中国康富国际租赁股份有限公司，地址在湖南省长沙市星沙经济开发区三一工业城。
（四）被告人供述
被告人纪保华供述称，2015年11月2日，曹某告我说”我有个朋友作抵押贷款的”，当时就给一个叫程某的打了电话，听见曹某和对方说找一个贷款的。过了十来分钟之后，程某打过来电话，联系好一家以7分钱利息将我的工程机械做抵押贷款。当时曹某电话里和对方说好抵押我的一台三一200型旋挖机，借款100万元。当天下午，程某带了做贷款的人（后来知道叫李某1）到了放旋挖机的地方看了设备。李某1见了曹某后，和曹某认识，李某1说只要曹某担保就不用看设备了，告我直接拉来作抵押就行了。到了11月3日晚上，我联系了拖板车准备往对方指定的地方拉旋挖机，然后我和曹某从太原到清徐找到程某，然后程某就开上车，程某联系了李某1在清徐县城的一个打字复印店见了李某1，当时在打字复印店门口李某1给了我一个袋子里面有43万元现金。后来打字复印店拿上打好的合同回到李某1的一个洗煤厂，然后在这个洗煤厂的办公室签的抵押借款协议。当时说的第二天李某1再给我的银行卡打50万元。第二天上午李某1给我建行卡打了50万元。我抵押的旋挖机是打地基用的设备，2009年开始分期付款购买的，我有一本合格证，抵押给了李某1了，发票是之前抵押给卖二手车的一个叫陈某1的人了，型号是C200，车身黄色，臂是红色的。借款100万给了43万元又打款50万元是提前扣了一个月的利息7万元。当时借款100万元是曹某叫我去澳门赌博。以什么理由向李某1借款，是曹某、程某和李某1说的，具体他们怎么说的我不清楚，我见李某1的时候对方也没有问我什么。11月3日，我拿上钱之后，曹某问我借了30万元，从13万元里面拿了5000元给了介绍人程某。其余，给了拉设备的工人3万元。我去澳门赌博输了30来万，还有20多万是曹某和一个叫赵小勇的两个人输的。93万元没有还，到12月2日我再次向李某1借钱时付了7万元利息。
2015年12月初，我和曹某商量以我的名义向李某1再借200万元。曹某安排我晚上7点钟左右给曹某打电话说。当天晚上我给曹某打电话，曹某说和朋友吃饭，我告他：”我的设备回来了，也维修好了，有个银行贷款需要倒一下，想再抵押设备借钱。”曹某告我第二天再说。到了第二天12月2日，我接到曹某的电话，在兴华街的一个酒店见了曹某。他告我说，给我说好了设备抵押再能借200万元，当时告我还是和李某1借。当天我准备了4万元，曹某从他的信用卡中取了3万元，共7万元。曹某联系上程某，程某又约的李某1，我们在清徐县公安局宿舍的一户房子里见了面。见了面之后，我把7万元给了曹某，曹某又把这钱给了李某1，当时在那又签了一份协议，用的是上次的协议。签完协议之后，李某1当时给了我27万元现金。答应第二天给我打153万元。第二天上午，我的建行卡收到了李某1打的153万元。这次向李某1借款200万元，利息1角，还是曹某担保，当天就把一个月的利息扣除了，只给我180万元，期限是两个月还清。这次抵押了两台旋挖机、一台吊车、还有一个房产证。一台旋挖机黄色，臂是红色的，价值363万元，分期付款买的，已还完全款；一台旋挖机白色，臂是白色的，价值370万元，是以400万元从内蒙鄂尔多斯抵账回来给我的；一台吊车黄的，型号三一牌，黄色，分期付款买的，还有20-30万没有付清；房产证房主是我和我老婆吕桂仙的名字，地址是长治路王村南街大唐花园13号楼1单元2202，这个房产证之前我抵押给了一个叫陈某1的人了。我听陈某1的朋友告我陈某1给我那个房产证是假证，就是他给陈某1做的假证。抵押之前我不知道是假证。第二次借款合同签完之后，曹某让我把房产证和一台吊车也抵押了，这两样东西没有写在合同当中，而是写在了借款合同后面了。当天我拿上钱之后我们去了程某家中，曹某就让我把钱给了程某20万元，给了曹某7万元。第二天李某1给我打的153万元，我给程某打了140万元，10万元借给了曹某，我只留了3万元。因为借钱之前，曹某和程某和我说好了，借到钱之后必须由他俩人保管。否则曹某就不给我担保。因为曹某给我担保了，假如这个借款我还不了，就得曹某还，曹某害怕我把钱还了别人或者赌博输了，所以他就要求让程某保管。我在2015年12月12日在澳门找见曹某他告我说他把钱赌博输光了。我留的3万元平时花费了。我没有钱还对方，按照合同对方可以变卖我的设备。第一次笔录中供述称将该旋挖机发票抵押给陈某1，再次将该旋挖机抵押给李某1是因为我在陈某1处抵押的四台车的手续，陈某1于2015年10月把其中三台车给我卖了140万元，等于顶了我140万元债务，我还欠他大约60余万元。我认为剩下这台旋挖机价值大于欠陈某1的钱，所以我就在这次借款时抵押给李某1。曹某看见我有一本房产证，然后曹某跟我说：”把这本房产证和一台吊车抵押了”让对方放心点，我没办法就写的背后了。
三一牌旋挖机型号是200型，在第一次借款时我给李某1抵押了这台车的合格证原件一份、发票复印件四份。第二次借款时没有抵押车辆相关手续，其中一台三一牌200型旋挖机的手续在厂家，我打电话给厂家，但没有找到；另一台2**型旋挖机的手续在对方给我顶账时就没有给我手续。三一牌的可以去厂家调查，220型是从内蒙东胜市的一个叫邱浩的人手中顶回来的。所以第二次抵押时我没有给对方这两台设备的证件。另外，给了一本房产证原件和抵押了一台吊车，但吊车没有还完款，我没有手续。正式合同已经写完了，我们准备离开时，曹某让我把我手里的房产证也抵押给李某1，并把吊车也抵押下了，至于把抵押物写到合同背面的事我当时没注意，曹某让我写我就写了。
针对公诉机关指控、被告人及其辩护人提出的辩解、辩护意见，结合本案的事实和证据，本院评判如下：
（一）关于被告人纪保华行为的定性。
1、被告人纪保华通过自己的积极行为实施了诈骗行为。根据被告人纪保华供述、证人程某、曹某证言、被害人李某1陈述可知，被告人纪保华第一次借款是以给工人发工资为名，但根据上述言词证据并结合被告人纪保华的出入境查询结果可知，2015年11月3日被告人纪保华借款后，于2015年11月6日前往澳门，将所借钱款用于赌博花费。被告人纪保华第二次借款是以银行倒贷款为名所借。经查，2015年12月2、3日借款后，被告人纪保华于12月3日将140万元打给程某，2015年12月12日，被告人纪保华前往澳门。同日，程某的该账户消费85万元，次日消费500124元。但根据证人程某、曹某证言及相关照片可证实，上述钱款被告人纪保华基本上用于赌博花费。被告人纪保华的二次借款，均存在虚构事实、隐瞒真相的情形，被告人纪保华的行为致使让被害人产生错误的判断将财物出借给自己，用于自己的赌博挥霍。
2、被告人纪保华具有非法占有他人财物的主观故意。首先，被告人纪保华与李某1分别签订两份借款合同，第一次为2015年11月3日的100万元（月息为7%），第二次为2015年12月2日（月息为10%）的200万元，借款期限均为两个月。从被告人纪保华的实际还款情况看，两次借款的利息均是在借款时直接扣除，借款至今纪保华并未支付过任何利息及本金。其次，根据太原市小店区人民法院民事判决书可证实，2015年1月至10月，被告人纪保华共向陈某1借款127万元未还。2016年8月12日，太原市小店区人民法院判决被告人纪保华及其配偶吕桂仙十日内偿还陈某1127万元。第三、根据被告人纪保华供述及证人曹某、程某证言，被告人纪保华借款系要去澳门赌博，以上三方面可证实，被告人纪保华在向李某1借款期间并不具备履约能力，但仍然进行高额借贷，其在明知赌博的偶然性决定输赢的情况下，放任可能产生血本无回的结果发生而将借款用于赌博，客观上给被害人造成的巨额损失至今未偿还，其具有非法占有的主观故意。
综上，被告人纪保华采取虚构事实、隐瞒真相的手段取得借款，并将大部分借款用于赌博挥霍，至今未归还，其行为应当构成诈骗罪。关于被告人及辩护人认为其不构成犯罪的辩解、辩护意见不予采纳。
（二）关于鉴定结论及犯罪数额的认定
经查，山西家豪司法鉴定中心按照重置成本法所做的鉴定程序、方法均符合鉴定规程和技术要求，其所得出的结论真实、有效，被告人及辩护人均未能提出相反的证据推翻该鉴定结论。而抵押于李某1的起重机，根据山西北起工程机械有限公司出具的情况说明及被告人纪保华作为承租人与出租人光大金融租赁股份有限公司签订融资租赁合同的租赁物证明，被告人纪保华并未将融资款结清，依据合同，其不得私下转卖、抵押该起重机。在被告人纪保华无权处分该起重机的情况下，无鉴定的必要性。
本院认为，被告人纪保华是否构成诈骗罪，不能仅以抵押物的价值大小为依据，需综合考虑被告人在借款前后的主观心态、履约能力、未履行合同的原因、履约态度是否积极、对财物的处置形式等各方面要件。本案中，被告人纪保华在借款后，将所借钱款主要用于赌博，借款至今并未归还被害人。虽有抵押物的存在，但不能以此为由，就将钱款任意挥霍，而将抵押物的处置、财产权益能否收回等风险全部转嫁于借款方。故对被告人及辩护人对鉴定结论不认可的辩解、辩护意见不予采纳。同时本院认为，因被告人纪保华抵押给李某1的三台旋挖机所有权归纪保华本人，经鉴定，三台旋挖机价值150.35万元，该抵押价值应从犯罪数额中予以核减，被告人纪保华的诈骗数额应认定为115.65万元，对公诉机关指控的犯罪数额，不予认定。
（三）关于被告人纪保华所提其借款是曹某和程某跟李某1设下的骗局的辩解意见，没有证据予以证实，不予认定。
（四）关于被告人纪保华所提第二次借款其就拿了3万元，没有见到和拿到其他钱的辩解意见。经查，程某及曹某均称，在纪保华向李某1第二次借款后，由于纪保华怕自己的账户被冻结，就将140万元先打入程某账户，后2015年12月12日、13日共计为纪保华消费135万元用于赌博花费。而被告人纪保华供述称，”我在2015年12月12日在澳门找见曹某他告我说他把钱赌博输光了。”而根据被告人纪保华等人出入境记录、程某的银行查询结果可知，2015年12月12日纪保华到达澳门，同日程某确实消费85万元，次日又消费50余万元，12月16日，纪保华还有赌博的行为，该事实与程某、曹某陈述相符，与被告人纪保华供述不符，故综合分析以上证据，对证人程某、曹某及银行查询结果予以认定，对被告人纪保华关于此的辩解不予采信。
本院认为，被告人纪保华虚构事实、隐瞒真相，以为工人发工资及归还银行贷款等为由，向被害人借款至今未还，并将所借钱款主要用于赌博等挥霍，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。结合被告人纪保华犯罪的事实、性质、情节、认罪悔罪态度及对社会造成的危害，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条之规定，判决如下：
一、被告人纪保华犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年四个月，并处罚金150000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月14日起至2028年1月13日止。罚金自本判决生效后十日内一次性缴纳，期满未缴纳的，强制缴纳。）
二、责令被告人纪保华退赔被害人李某1115.65万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 刘 婧
人民陪审员 刘桂娥
人民陪审员 任丽梅
二〇一七年十二月二十六日
书记员武颖莎