绍兴市柯桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绍柯民初字第2835号
原告：孙育冬，男，1971年1月26日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托诉讼代理人（特别授权）：盛建坤，浙江赞程律师事务所律师。
被告：杭州天开市政园林工程有限公司，住所地：杭州市萧山区城厢街道萧杭路54号。组织机构代码：73242171-6。
法定代表人：缪生华。
委托诉讼代理人（特别授权）：何建航，浙江鉴湖律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权）：蔡利娟，浙江湘湖律师事务所律师。
被告：浙江中轻房地产开发有限公司，住所地：绍兴市柯桥区柯桥鉴湖路1号中轻大厦。组织机构代码：75707346-3。
法定代表人：许永杰。
原告孙育冬与被告杭州天开市政园林工程有限公司（以下简称天开园林公司）、浙江中轻房地产开发有限公司（以下简称中轻公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月19日立案后，根据原告申请，依法作出（2015）绍柯民初字第2835号财产保全的民事裁定，并已执行。依法适用简易程序，被告天开园林公司在提交答辩状期间对本案管辖权提出异议，要求将本案移送至杭州市萧山区人民法院审理，本院于同年10月16日裁定驳回被告天开园林公司对本案管辖权提出的异议，被告天开园林公司不服，提起上诉，绍兴市中级人民法院于同年12月7日裁定驳回上诉，维持原裁定。同年12月18日因其他原因裁定中止本案诉讼，中止原因消失后恢复诉讼，并转为普通程序，于2016年7月22日、9月29日两次公开开庭进行了审理。原告孙育冬及其委托诉讼代理人盛建坤，被告天开园林公司的委托诉讼代理人何建航、蔡利娟，证人周某、朱某到庭参加诉讼，被告中轻公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。期间，本院根据原告申请依法委托宁波天童司法鉴定中心对原告提供的工程造价审定单上施工单位一栏中“杭州天开市政园林工程有限公司”公章印文与“戚琪佳”签字形成的先后顺序进行司法鉴定，因原告未按期缴纳鉴定费，鉴定机构作退卷处理。本案现已审理终结。
原告孙育冬向本院提出诉讼请求：1.请求判令两被告向原告支付绍兴龙禧中心景观绿化工程款人民币7,334,309元（合计工程款为11,112,309元，已支付工程款为3,778,000元，剩余工程款为7,334,309元），并支付从2015年4月20日起至判决生效之日按银行同期贷款利率计算的利息；2.请求判令两被告向原告支付工程造价咨询费10万元整，并支付从2015年4月20日起至判决生效之日按银行同期贷款利率计算的利息；3.请求判令原告对上述工程款人民币7,334,309元享有优先受偿权；4.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：两被告均是经工商行政主管部门登记注册的合法企业。2012年9月，被告天开园林公司与被告中轻公司签订了工程施工承包合同，由被告天开园林公司承建施工绍兴龙禧中心景观绿化工程，承包范围：绍兴龙禧中心范围内的软硬景工程，合同价款暂定1200万元。合同订立后，被告天开园林公司以收取该工程竣工后决算审定价的10%(含税金)作为对价，以工程整体转包的形式，将上述工程全部转包给原告施工。后工程陆续开工建设，因被告中轻公司无法按照合同约定支付相应工程款，导致案涉工程停工，至今无法通过建设部门的竣工验收及项目的综合验收。原告施工的工程量经浙江中商工程咨询有限公司的审计，工程款金额为11,112,309元,被告已支付工程款3,778,000元，剩余工程款为7,334,309元。综上，原告认为，原告与被告天开园林公司之间的合同，依据相关法律规定及司法解释之规定应属无效合同，原告即为该合同的实际施工人，原告按照合同约定履行了自身义务，但两被告拒不支付拖欠的工程款，两被告的行为已经构成违约，应承担相应的违约责任，为此，根据建设工程项目合同条款第37条的约定，特起诉提出上述诉请。
被告天开园林公司辩称，1.对于两被告之间于2012年9月签订了一份施工合同这一基本事实没有异议，但并不存在原告当庭所陈述的被告天开园林公司将整个工程整体转包给原告的事实。事实上是由原告与案外人周某自行接洽承接了涉案工程，并借用了被告天开园林公司的资质以被告天开园林公司的名义与被告中轻公司签订了施工合同，也就是说实际上是一个挂靠行为，并不存在原告所说的转包。本身按照施工合同我们有项目经理，我们不需要转包，即使要转包也轮不到原告，实际上只是一个挂靠。证人可以证实是先由原告联系承接本案工程，再由原告借用被告天开园林公司的资质和被告中轻公司签订施工合同。从实际施工过程中也可以看出到底是转包、分包还是挂靠。如果有转包、分包肯定有利益分配的约定，如果没有那就是挂靠。从本案事实可以看出原告与被告天开园林公司之间存在着挂靠关系，该事实非常清楚。2.到目前为止整个工程没有完工，也没有经过竣工验收。原告向法庭出示的工程咨询报告没有法律依据，按照合同规定，造价审核部门出具决算审计报告的前提是工程必须经过竣工验收。且该决算审计报告中的公章系原告从被告天开园林公司行政人员的手中骗取了公章。故我们认为该决算审计报告不符合法律规定，不应当作为定案依据。3.本案是一个经营资质的挂靠行为。按照这一事实结合最高人民法院的相关司法解释，不光是原告与被告天开园林公司之间的合同应确认无效，两被告之间的合同也应当确认无效。原告要主张工程决算前提必须是涉案工程验收合格，到目前为止工程还没有完工，不存在验收合格，故我们认为原告要主张工程款结算、支付没有法律依据。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。
被告中轻公司未作答辩。
经审理本院认定以下事实：
2012年9月，被告中轻公司（甲方）与被告天开园林公司（乙方）订立《绍兴龙禧中心景观绿化工程施工合同书》（以下简称施工合同书）一份，合同主要内容：工程名称：绍兴龙禧中心景观绿化工程；工程地址：绍兴柯桥；承包范围：绍兴龙禧中心范围内的软硬景工程；合同总价：暂定人民币1200万元整；承包内容：景观施工图中所有苗木、土建和景观水电工程（含景观道路、小品、土质改良、地形土方回填整形、种植工程、景观养护、景观照明，水景、雨污水。甲方保留增加或局部减少景观单位施工范围的权利；承包方式：包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工的方式承包施工；合同工期，开工日期：初定为2012年9月30日进场（具体以开工令为准），竣工日期：2012年12月30日，共计90日历天（含所有节假日）；工程监理：甲方委托绍兴中誉工程管理有限公司对本工程的施工质量、进度、安全文明等进行全过程监理。乙方应服从监理单位项目总监及其代表的管理，并配合监理单位开展监理工作；监理单位委派的工程师：姓名：陈伟，职务：总监理工程师。甲方代表及工程审计：本款下列内容由甲方根据其监理在开工前书面通知乙方：姓名：朱某，职务：副总经理。职权：包括但不限于批准付款证书、设计变更、竣工结算、费用及工期补偿等一切重大事项；工程审计：甲方委托浙江中商工程咨询有限公司对本工程进度款的审核、对单项工程或分部分项工程的单位造价审核，预算审核以及负责对施工方送审竣工结算造价进行初步审核。乙方对此不持异议。乙方代表：戚琪佳，职务：项目经理。工程质量：要求达到国家规范验收合格标准。工程量确认：乙方提交已完工程量报告的时间：每月25日，特别约定：乙方提交的当月工程量应为乙方现场当月实际施工完成、并已提交进场材料报验资料和施工项目报验资料、且已经过监理和甲方验收通过的部分；如果乙方进场材料未申报或不申报、或施工完成却未向监理单位提交报验资料的，即使已施工完成，均不予计算当月工程进度（该部分工程量在相关报验完成且经验收合格后计入当月月工程进度）。工程款（进度款）支付：①工程量上报后的次月10日前，支付经审核确认现场实际完成工作量的85%;②工程竣工验收合格后30天内，支付至工程进度预算审核总额的90%，合同还对其他事项作了约定。
2012年9月30日，案涉景观绿化工程开工。2013年5月10日，因被告中轻公司资金链断裂，原告停止了施工。经原告催要，被告中轻公司陆续支付给被告天开园林公司五笔款项，具体付款日期及金额分别为：①2013年8月5日，1,074,000元；②2013年9月3日，1,004,000元；③2013年11月22日，500,000元；④2014年1月24日，800,000元;⑤2014年1月28日，400,000元，合计支付3,778,000元，被告天开园林公司收到上述款项后扣除10%的税管费,余款3,400,200元均已支付给原告。
2014年5月26日，原告与被告天开园林公司订立《工程承包协议》一份，主要内容：甲方（指被告天开园林公司）将绍兴龙禧中心景观绿化工程委托乙方（指原告孙育冬）进行管理施工，工程名称：绍兴龙禧中心景观绿化工程；工程地点：绍兴柯桥；合同造价：1200万元；工程内容：施工图范围内；工程费用：双方经过测算，并同意，甲方收取该工程项目竣工后决算审定价的10%(含税金)作为日常管理费用，余下部分作为由乙方实施完成该工程项目的全部包干费用，盈亏自负；双方责任：甲方：①及时传达转发上级有关文件、规定和会议精神。②及时给乙方拨付建设单位已支付的工程款项。③协助乙方解决工程实施中遇到的困难和问题，在业务上对乙方进行指导和帮助。乙方：①必须严格遵守国家的有关规定，并服从建设、监理等单位的管辖。处理好与当地政府和群众的关系。②工程实施过程中，严格履行甲方与建设单位签订的本工程承包合同。③积极配合甲方的日常监督检查，对提出的问题认真整改。④甲方支付乙方的工程款，首先应用于支付工人工资、材料款等工程费用，并接受甲方的监督检查。⑤乙方应按法律规定及时为该工程的每位施工人员办理养老保险。⑥不得以甲方名义擅自对外担保、签订购销合同等商业行为，积极维护企业信誉。⑦及时将建设、监理等单位做出的有关本工程的决定、会议纪要等文件的复印件报公司备案，并于每月25日前将本工程的形象进度等报表报公司。⑧竣工后，应及时按有关规定归类整理好竣工资料，并做好工程决算，工程竣工资料和审计后的决算除按要求提供给有关单位外，另提交一份原件给甲方。⑨乙方要加强对施工人员的质量安全教育，对工程质量安全负全责。工程款，必须先由建设单位支付给甲方，然后再由甲方向乙方支付等。
为确定原告已完工程量的工程造价，2015年4月10日，浙江中商工程咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，结论为：送审造价12,991,264元，审核造价11,112,309元,净核减1,878,955元，其中核增721,530元，核减2,600,544元。被告天开园林公司、中轻公司均在该报告书的工程造价审定单上盖章确认，原告还以“戚琪佳”名义在该审定单施工单位一栏上签字。2015年7月6日,为索要剩余工程价款，原告准备好以天开园林公司的名义起诉中轻公司的起诉状，后原告认为这样诉讼无法保障其实际权利的实现，遂以自己的名义诉至本院要求处理，酿成纠纷。
另查明，原告并非被告天开园林公司的内部职工，亦未取得从事案涉工程的施工资质。
以上事实认定，由当事人在庭审中所作陈述及下列由原告提供的证据所证实：
证据一，签订日期为2012年9月的《绍兴龙禧中心景观绿化工程施工合同书》一份,证明两被告就案涉景观绿化工程签有一份施工合同书，对工程概况、承包范围、承包方式、合同工期、合同价款、工程量确认、工程进度款支付、竣工验收与结算及违约责任等事项作了明确约定的事实；
证据二，签订日期为2014年5月26日的《工程承包协议》一份（含安全生产、文明施工目标责任书），证明涉案工程停工后，为明确原告与被告天开园林公司的权利义务关系，双方订立工程承包协议的事实；
证据三，咨询报告日期为2015年4月10日的《工程造价咨询报告书》一份，证明原告业已施工完成的案涉景观绿化工程工程量经浙江中商工程咨询有限公司审核，工程造价为11,112,309元的事实;
证据四，全国企业信用信息公示系统（浙江）两页、日期为2015年7月6日的民事起诉状一份，证明因被告中轻公司资金链断裂、原告曾打算以天开园林公司的名义起诉中轻公司索要剩余工程价款的事实。
被告天开园林公司提供的证人证言，其中证人朱某系被告中轻公司的副总经理，与本案有利害关系，另一证人周某与被告天开园林公司亦有利害关系，依法均不能作为本案的定案依据，本院不确认其证明力。
本院认为，合同双方理应遵循平等、自愿原则，诚信守约，尽力尽职，共同构建良性市场环境。本案当事人的争议焦点主要是：1.本案原告与被告天开园林公司订立的《工程承包协议》性质及其效力？2.原告已完工程的造价应如何认定？3.本案原告诉求应如何处理？现分述如下：
关于焦点一，本院认为，首先，从原告与被告天开园林公司签订的《工程承包协议》的时间来看，此时原告作为实际施工人虽已履行案涉景观绿化工程的部分，但因发包人中轻公司资金链断裂，经营异常，已无法支付余下的工程进度款，原告已于2013年5月10日被迫正式停工，原告于工程停工后的2014年5月26日再与被告天开园林公司签订《工程承包协议》，其目的显然不是为了继续履行合同，而是另有目的。其次，从案涉施工合同书的履行及工程款结算来看，如上所述，原告在开始从事案涉工程的施工直至停工为止并没有与被告天开园林公司订有任何协议，原告既不是被告天开园林公司的职工，更不是案涉工程的项目经理（合同约定为戚琪佳），原告何以能进入工地施工，这一点原告在第一次庭审中说得很清楚：“戚琪佳只是一个挂名的项目经理，全部的业务开展都是由原告开展和管理的。有些资料的交接是需要由项目经理签字时是由他人代为签字的。”“这个签字（指工程造价咨询报告书中工程造价审定单上施工单位一栏经办人签字）是我代戚琪佳签字的，戚琪佳不来工地的，所有的联系单都是由我代签的。”由此可见，涉案工程名义上由被告天开园林公司承建，实际上由原告施工，并以被告天开园林公司名义办理工程结算手续，显然，原告与被告天开园林公司签订《工程承包协议》的目的是使被告天开园林公司配合其与建设单位中轻公司进行工程款结算，其实质是一种挂靠行为。被告天开园林公司该项抗辩理由成立，本院予以采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二项之规定，两被告签订的《施工合同书》及原告与被告天开园林公司签订的《工程承包协议书》均应认定无效。
关于焦点二，本院认为，虽然两被告签订的《施工合同书》及原告与被告签订的《工程承包协议书》均应认定无效，但原告提供的《工程造价咨询报告书》表明，被告中轻公司不仅对原告已完工程量的工程造价无异议，而且对其工程质量亦无异议，应视为原告已完工程质量为合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告请求按照《工程造价咨询报告书》确定的总价确认本案工程造价，理由正当，本院应予支持。被告天开园林公司所持抗辩理由，首先，其认为案涉工程项目没有完成，并未竣工，何来竣工结算。朱某签字只是对工程进度的确认，对工程款支付的确认。原告没有证据可以证明这个公司已经没有履行合同的能力了。原告从来没有要求过终止合同，合同没有解除，凭什么谈竣工结算。我们认为第三方的审计没有法律依据，不能成立。对此，本院认为，如上所述，本案无论是两被告之间签订的《施工合同书》，还是原告与被告天开园林公司之间签订的《工程承包协议》都是无效合同，无效合同具有不得履行性，不会产生当事人预期的法律效果，只会出现法律规定的一些后果，如返还财产、折价补偿、赔偿损失等，本案因被告中轻公司资金链断裂，工程竣工验收的条件已不具备，且原告作为实际施工人，其投入的人力、物力、财力已经物化在景观绿化工程中，不可能采取返还财产的方式，只能采取折价补偿的方式，因此被告天开园林公司该项抗辩理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。其次，被告天开园林公司辩称工程造价咨询报告书本身就是非法的，该报告书中除了一份建设工程施工合同以外上面没有一个被告天开园林公司工作人员的签字，工程联系单也没有，不能作为确定涉案工程造价的依据。因该工程造价咨询报告书的工程造价审定单已经被告中轻公司、天开园林公司及双方约定的审价机构浙江中商工程咨询有限公司予以盖章确认，故被告天开园林公司该项抗辩理由与本案查证事实不符，本院不予采纳。
关于焦点三，本院认为，本案原告己完工程量的工程造价经浙江中商工程咨询有限公司审核，结论为11,112,309元，扣除被告中轻公司已支付的进度款3,778,000元,尚应支付7,334,309元，具体支付方式，原告与被告天开园林公司虽约定：“工程款，必须先由建设单位支付给甲方，然后再由甲方向乙方支付。”但因合同无效，该约定亦应认定无效，对双方无约束力，余下工程款应由被告中轻公司直接支付给原告。原告同时要求支付利息，因工程款利息属法定孳息，被告中轻公司应予支付，标准为按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率，具体起算日期，原告请求从2015年4月20日起算得当，本院依法予以支持。原告要求两被告支付工程造价咨询费100,000元，因该费用不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的计取工程价款的范畴，故原告该项请求，于法无据，本院不予支持。原告要求被告天开园林公司承担共同付款责任，因本案系挂靠法律关系，故原告该项请求，法律依据不足，本院不予支持。庭审中原告要求被告天开园林公司返还业已收取的管理费377,800元，因被告天开园林公司收取该款时已开具税务发票，且原告在其诉讼请求中亦同意作扣除处理，故原告该项主张不当，本院不予支持。
关于原告请求确认对涉案工程价款享有优先受偿权的问题，对此，本院认为，原告该项请求符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，本院应予支持。
被告中轻公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本院根据查明之事实依法作出判决。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百八十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、被告浙江中轻房地产开发有限公司应支付给原告孙育冬工程款7,334,309元，并偿付该款自2015年4月20日起至本判决确定履行日止按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算的利息，限于本判决生效后十日内履行完毕；
二、原告孙育冬对其完成的景观绿化工程拍卖、变卖所得价款在被告浙江中轻房地产开发有限公司欠付的工程款范围内享有优先受偿的权利；
三、驳回原告孙育冬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费63,140元，财产保全申请费5000元，合计68,140元，由被告浙江中轻房地产开发有限公司负担,限于本判决生效后七日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 周国鑫
审 判 员 任高翔
人民陪审员 黄志新
二〇一六年十月八日
书 记 员 李琼珏
附：相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。