宜昌市三峡坝区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0591民初611号原告：宜昌宏圣特商贸有限公司，统一社会信用代码914205006654864399，住所地宜昌市高新区汕头路19－5号。法定代表人：沈胜威，该公司总经理。委托诉讼代理人：谷胜桥、李娟，湖北瑞通天元律师事务所律师。（均是特别授权）被告：湖北鼎立建设集团有限公司，统一社会信用代码91429004181660613C，住所地仙桃市玉沙大道2号新城壹号五号楼二单元三楼。法定代表人：万会江，该公司总经理。委托诉讼代理人：周红兵，湖北龙田律师事务所律师。（特别授权）被告：湖北宇诚地产有限公司，统一社会信用代码91429004579882582T，住所地仙桃市龙华山办事处仙源大道北侧（仙源大道94号）。法定代表人：万全龙，该公司总经理。�托诉讼代理人：杨帆，湖北为维律师事务所律师。（特别授权）原告宜昌宏圣特商贸有限公司（以下简称宏圣特公司）与被告湖北鼎立建设集团有限公司（以下简称鼎立公司）、湖北宇诚地产有限公司（以下简称宇诚公司）买卖合同纠纷一案，本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月30日公开开庭进行了审理。本案在诉讼过程中，原告向本院提出财产保全申请，本院依法进行了诉讼财产保全。原告宏圣特公司的委托诉讼代理人谷胜桥和李娟、被告鼎立公司的法定代表人万会江和委托诉讼代理人周红兵、被告宇诚公司的委托诉讼代理人杨帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宏圣特公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告立即向原告支付拖欠的货款及利息共计人民币9812520.80元（该利息仅计算至2016年8月31日，2016年9月1日后的利息以5845228.55元为基数，按月息2.5%计算至清偿之日）。2.二被告向原告支付逾期付款的资金占用费1468816.80元（以1935.2吨为基数，按每日每吨3元计算，从2016年9月1日起计算至清偿之日止，该费用仅计算至2017年5月11日）。3.二被告按合同约定向原告支付违约金（货款和利息总额的20%）。4.二被告承担本案诉讼费和财产保全费。事实和理由：被告宇诚公司是湖北仙桃COCO天街项目的发包方，被告鼎立公司是该项目的承包方，鼎立公司为该项目设立了“仙桃市鼎立建筑工程有限公司COCO天街项目部”（以下简称仙桃鼎立天街项目部）。2014年3月26日，该项目部与原告签订《钢材购销合同》，约定原告向该项目部供应钢材，双方对货款、利息和违约金均作了约定。合同签订后，原告如约履行了供货义务。2015年10月27日，宇诚公司与原告签订《COCO天街项目部钢材款�款协议》（以下简称《付款协议》），双方对应支付给原告的仙桃COCO天街项目工程款进行了确认，且约定宇诚公司向原告支付该款项。2016年8月11日，二被告就应支付给原告的款项与原告进行了结算，签订了《宜昌宏圣特供应COCO天街钢材结算》单（以下简称《结算单》）,约定总货款9844028.55元、2014年4月3日至2016年8月31日期间的利息3967292.25元、已付款3938800元、尚欠货款和利息9872520.80元。后被告又支付6万元，其余款项经原告多次催要二被告至今未付。被告鼎立公司辩称，1.鼎立公司不是本案适格被告，因宇诚公司拖欠鼎立公司工程款，致原告不愿向鼎立公司供货，2015年10月20日，鼎立公司与宇诚公司协商后达成《转债协议》，约定由宇诚公司承接鼎立公司所欠原告的前期钢材款，后续鼎立公司在天街项目部所需的建设钢材改由原告直接向宇诚公司供应，原�与鼎立公司之间不再发生购销关系。同月27日，冯某（时任宇诚公司法定代表人）代表宇诚公司与原告签订《付款协议》，对于承接鼎立公司的钢材欠款债务及以后的钢材购销进行了约定，至此，鼎立公司在《钢材购销合同》中的权利义务已全部转移给宇诚公司，鼎立公司不应再承担给付原告钢材款的义务。2.原告与宇诚公司后期也是一直按《付款协议》履行，宇诚公司向原告采购了钢材，并向原告支付了前期部分欠款和后期钢材货款，由于宇诚公司法定代表人变更导致未完全履行《付款协议》义务，原告又找到鼎立公司该项目原负责人李发忠，私下就前后期的钢材吨位、价款和利息对账后作出《结算单》，该结算单上的加盖的“仙桃市鼎立建筑工程有限公司COCO天街项目部财务专用章”已被注销，李发忠也不是鼎立公司的项目负责人，且结算的总吨位中包括李发忠�人欠付原告在沙市项目的钢材款173.335吨，该结算单是李发忠个人行为，不能代表鼎立公司对《结算单》载明款项的认可。请求驳回原告的诉讼请求。被告宇诚公司辩称：1.宇诚公司虽然承接了鼎立公司钢材款的相关权利义务，但经查账，对受让的钢材款和资金占用费有异议，《结算单》上总吨位包括沙市的173.335吨钢材，不属天街项目部所用，该部分钢材的货值635897元应予扣除；资金占用费过高，超出原告实际损失；2.宇诚公司已按《付款协议》约定期限支付原告148万元，余款约定应在COCO天街工地主体结构全部封顶后支付，现主体结构还未封顶，付款条件尚未成就。3.资金占用费和违约金不能同时请求。4.本案审理期间，鼎立公司已支付的400万元应抵扣货款。经审理查明，2014年3月26日，原告宏圣特公司（乙方）与被告鼎立公司COCO项目部（甲方）签订《钢材购销合同》，约定原告向被告供应仙桃市COCO天街商业综合体项目所需钢材，第四条付款方式约定“乙方前期为甲方垫资1500吨钢材款，自乙方向甲方供货当日起，每月结清所供钢材款利息（垫资利息每月按月息二分五厘计算），乙方垫资钢材1500吨之后，乙方钢材供货满150万元整为一个结算期限，甲方七日内结清乙方所供货款，如逾期未支付钢材款每吨每天另加价3元作为资金占用费，以此类推直至项目主体框架结构封顶，2015年春节前甲方必须支付乙方前期垫资钢材货款300万元，剩余钢材款主体结构全部封顶30天内付清”。第六条违约责任约定“若甲方未按合同付款或任意从其他渠道进货，乙方有权停止供货，甲方未按合同执行，甲方按每日每吨加价五元直至付完钢材款为止。另赔偿乙方所供钢材总货款20%作为赔偿金给乙方，若乙方因材料未及时到场每�工一天付违约金10000元人民币”。合同签订后，原告从2014年4月3日起向鼎立公司供应天街项目部所需钢材。2015年10月20日，鼎立公司（甲方）与宇诚公司（乙方）签订《转债协议》“乙方同意接受甲方所欠宜昌宏圣特商贸有限公司的钢材款5871558.66元。乙方接受此债务转让后负责与宜昌宏圣特商贸有限公司完善相关手续，甲方不再承担对宜昌宏圣特商贸有限公司的债务责任”。李发忠代表鼎立公司签字并加盖“湖北鼎立建设有限公司COCO天街项目部财务专用章”，冯某代表宇诚公司签字。2015年10月27日，原告（乙方）与宇诚公司（甲方）签订《付款协议》，约定“COCO天街项目部：甲方未按钢材购销合同支付钢材款，自钢材购销合同签订之日起至2015年9月30日止，甲方现欠乙方钢材款计5871558.66元，资金占用费2236887.56元。……双方协商就COCO天街项目工地乙方所供钢材款付�协议如下：1.甲方于2015年10月31日前必须支付钢材款50万元给乙方，于2015年11月30日前必须再支付钢材款50万元给乙方。2.甲方在COCO天街工地预售许可证领证后30天内，支付钢材款100万元给乙方。COCO天街工地开盘后在2016年2月1日前必须支付钢材款300万元给乙方，余款及钢材资金占用费在COCO天街工地主体结构全部封顶后30天内付清。3.COCO天街工地于2015年10月1日起所需钢材甲方必须按提供的钢材计划，向乙方预付钢材货款，钢材价格按武汉意达钢材信息网所供钢材相对应的厂家的网价，下浮100元为基准计价，乙方确认收到甲方的预付款后，按计划供应钢材。4.若甲方未按此协议付款或任意从其他渠道进货，乙方有权停止供货，并可以提前收回所欠钢材款，并且甲方延时支付钢材款，则按每天每吨另加价伍元作为钢材资金占用费支付给乙方，直至付完钢材款为止。另赔偿乙�所供钢材总货款20%作为赔偿金给乙方”。此后，原告向宇诚公司供货，宇诚公司安排鼎立公司项目部原员工陈南风负责收货，并为其发放工资。同时查明，2014年4月至2014年9月，原告向鼎立公司COCO天街项目部供应钢材1525.616吨，金额4992168.47元，双方约定从2014年12月1日开始计算资金占用费。2014年10月8日至2015年9月30日，原告分批向鼎立公司COCO天街项目部供应钢材共计927.141吨，金额2798190.21元。2015年10月1日之后，原告向宇诚公司COCO天街项目部供应钢材633.151吨，金额1417772.89元。2014年4月17日、22日、25日，原告三次向李发忠荆州工业园项目供应钢材173.335吨，金额635897元。鼎立公司2014年10月29日前共计付款60万元，2014年12月14日付款20万元、2015年6月29日和7月8日分别付款10万元、15万元，共计付款105万元，宇诚公司2014年11月15日支付原告货款50万元、12月26日付款11.88万元，2015年1月26日、2月15日分别支付货款15万元、70万元，宇诚公司上述所付的1468800元系代鼎立公司支付。签订《付款协议》后，宇诚公司2015年10月支付原告75万元，11月10日支付15万元，12月26日付款30万元，2016年1月12日、2月6日分别付款12万元、10万元，2017年1月25日付款6万元，宇诚公司共计付款148万元。2017年8月22日，在本案诉讼保全过程中，鼎立公司为公司经营所需，与原告协商解除对其公司银行账户冻结时，支付原告400万元，并应原告要求出具《说明》“我司多次与贵司协商，并征得湖北宇诚地产有限公司同意先行向贵司支付款项400万元（其中，200万元为本金，200万元为利息，本息各多少最终以法院判决为准）”。另查明，鼎立公司与宇诚公司签订《仙桃COCO天街项目工程》协议书，约定竣工日期为2016年8月1日，2015年11月20日裙楼结构封顶，2015年12月31日塔楼结构封顶。案涉工程规划设计28层，裙楼已竣工，塔楼建至27层停工至今。2015年3月11日，仙桃市鼎立建筑工程有限公司变更名称为湖北鼎立建设有限公司，2016年10月10日，湖北鼎立建设有限公司变更名称为湖北鼎立建设集团有限公司。以上事实，有国家企业信用信息公示系统查询企业信息、准予变更登记通知书、《钢材购销合同》、《付款协议》、《转债协议》、《说明》、《仙桃COCO天街项目工程》合同协议书、商品送货单、入库单、收据、结算单、规划图、照片、证人证言、当事人陈述等证据，经庭审举证、质证，足以认定。本院认为，本案的焦点问题是：一、被告宇诚公司同意代鼎立公司偿还债务，是债务加入还是债务转移。当事人之间的真实意思表示，须结合债权人表态、当事人事后实际履行债务情况等因素，并以保护�权人利益为原则，进行综合判断。经查，鼎立公司与宇诚公司签订《转债协议》，转让了2015年9月30日前鼎立公司所欠原告的债务，但原告未参与协议，也无证据证明原告同意该债务转移；后宇诚公司与原告签订了《付款协议》，承诺偿还鼎立公司所欠原告的债务，但该协议中亦未明确约定原告同意免除鼎立公司的履行义务；证人冯某证言，证明原告要求宇诚公司承担案涉钢材款是因宇诚公司是开发商，鼎立公司因宇诚公司拖欠工程款而无法支付给原告，致使原告直接向宇诚公司请求支付，宇诚公司同意代鼎立公司支付，以后再从应付鼎立公司的工程款中予以抵扣；《中华人民共和国合同法》第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。原、被告双方均未提交证据证明原告同意债务转移给宇诚公司或者同意鼎立公司转�给宇诚公司后退出债务关系，此节并非债务转移，而是宇诚公司对债务的加入，原告可向鼎立公司、宇诚公司主张权利，鼎立公司、宇诚公司应承担连带清偿原告2015年9月30日前的钢材款和相关利息。原告与宇诚公司对2015年10月后的钢材购销价格、付款方式、违约责任等进行了约定，鼎立公司并未参与该购销协议的磋商和签订，该协议不约束鼎立公司，鼎立公司是该项目承建方，其与宇诚公司约定后期工程由宇诚公司提供钢材，即使此后的钢材由其收货，也是对宇诚公司提供钢材的收货，并非与原告在继续履行《钢材购销合同》义务，原告要求鼎立公司承担2015年10月之后的钢材款及相关利息、违约金给付义务的请求本院不予支持，该款项由宇诚公司承担清偿责任。二、关于货款本金。原告据《结算单》载明金额主张货款，现二被告均对《结算单》真实性提出异议，经查，《结算单》是原告与COCO天街对账人周德远和陈南风进行的对账，载明：起止时间从2014年4月3日至2016年1月13日，总货款9844028.55元，利息从2014年4月3日至2016年8月31日共计3967292.25元，已付款3938800元，尚欠货款和利息9872520.80元。李发忠在该结算单上签字“属实，同意宇诚代付”，加盖的印章是“仙桃市鼎立建筑工程有限公司COCO天街项目部财务专用章”。本院认为，2015年10月27日，COCO天街项目钢材购销关系已转至原告与宇诚公司之间，鼎立公司无权与原告办理此后货款与利息的结算，李发忠彼时也非宇诚公司员工，李发忠的签字和盖章，对于鼎立公司和宇诚公司均不具有约束力；冯某证言证明工地重新开工后，另行设立了宇诚公司项目部，宇诚公司发放周德远和陈南风的工资，雇请二人在工地上从事收货工作，宇诚公司未授权二人代表宇诚公司进行对账�且该结算单上加盖的是鼎立公司项目部的印章，不能证明宇诚公司对此进行了认可，该结算单不能证明是鼎立公司和宇诚公司对于原告主张尚欠货款和利息的认可。鼎立公司提交的有李发忠签字的《宜昌宏圣特商贸有限公司结算单》、商品送货单和收据，加盖有原告供货专用章和经手人员签字，列有送货单号、时间、金额、吨位、计费、结算时间等明细，该结算单虽为复印件，但数据能与原告提交《结算单》的总吨位、总货款相吻合，能证明原告与鼎立公司之间购销钢材吨位、金额等相关事实，并能证明原告提交的《结算单》钢材货款中有173.335吨货值635897元的钢材是李发忠用于荆州工业园项目，因原告未举证证明该部分钢材与案涉工程有关且相关款项需二被告承担，本院对原告主张的该部分款项不予支持。故，原告向鼎立公司供7790358.68元的钢材，向宇诚公司供1417772.89元的钢材。三、关于垫资款和其余货款的利息。原告与鼎立公司约定前期垫资1500吨钢材款，自供货当日起，每月按月息2.5%结清所供钢材款利息，双方约定的利息高于法律规定的部分本院不予支持，本院对原告垫资的1500吨钢材款的利息调整为年利率24%，原告未提交1500吨钢材的具体供货时间，鼎立公司自认截止至2014年9月原告供货1525.616吨，金额为4992168.47元，鼎立公司已支付的款项2518800元，应属支付的垫资款本金，双方在计费时间上约定为2014年12月1日，本院对垫资款2473368.47元（4992168.47元－2518800元）的利息按年利率24%从2014年12月1日起计算至清偿之日止予以支持，截至2017年10月1日应为1681890.55元（2473368.47元×24%÷12个月×34个月）。关于原告提交的鼎立公司2017年8月22日出具的《说明》，拟证明鼎立公司支付的货款400万元中有200万元是对于利�的认可，经查，《说明》是鼎立公司为解除银行账户查封时，应原告要求所出具，且《说明》也表述本息具体金额以判决为准，该《说明》不能证明鼎立公司认可应付原告利息200万元。原告主张垫资货款以外的货款也应收取利息的请求与合同行文文意不符，合同约定未按期支付垫资款以外的货款，应按每吨每天加价3元收取资金占用费，并不存在利息约定，本院对原告的此项请求不予支持。四、关于资金占用费和违约金，原告主张逾期未付的货款除按约支付利息外，还需每吨每天加价3元为资金占用费，并另赔偿钢材总货款和利息的20%作为违约金，二被告认为违约责任约定过高，请求调低。经查，鼎立公司、宇诚公司未按合同约定时间支付原告货款，构成违约，应承担相应的违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，原告主张的利息、资金占�费和违约金均是针对被告未按期付款导致的违约责任，其利息为月息2.5%、资金占用费每天每吨加价3元的计费标准约为年利率34%、另加赔偿金显属过分高于造成的损失，且同一个违约行为不应承担多重的违约责任，被告请求减少约定违约金的请求符合法律规定，本院予以支持，原告未提供证据证实其实际所受损失，本院根据合同的履行情况、被告的主观过错、原告资金占用期间的损失等因素调整为年利率6%的1.3倍，原告从2014年10月8日至2015年9月30日分批供货给鼎立公司2798190.21元的钢材，本院对2014年10月8日起至清偿之日止的诉争垫资款以外货款的利息、资金占用费和违约金一并调整为以所欠货款2798190.21元为基数，按年利率7.8%的标准计算，截至2017年10月8日为654776.50元（2798190.21元×7.8%÷12个月×36个月）。五、付款条件是否已成就。二被告辩称该商业楼主体工程结构尚未封顶，付款条件尚未成就。经查，由于合同约定剩余钢材款在主体结构封顶后付清，原告提交了《COCO天街投资产品手册》和照片，拟证明主体工程结构封顶，本院认为，该手册只是对于天街项目的介绍，照片显示裙楼的脚手架部分拆除，但塔楼的脚手架尚未拆除，该手册和照片均不能证明案涉项目的主体工程结构现已封顶；二被告提交规划图纸，证明该工程设计规划为28层，鼎立公司施工至27层后停工，二被告陈述需等新的投资人承接工程才能继续施工；本院认为，宇诚公司与鼎立公司关于该项目塔楼结构封顶时间约定为2015年12月31日，原告对钢材尾款的支付时间有合理的预期，诉争工程楼层规划为28层，二被告建至27层时未予封顶而停工，停工原因在二被告，该情形成为阻却支付钢材尾款条件成就的障碍，在合同履行过程中，�制条件成就一方应当以善意行为促成条件成就，由于此种条件下不成就则会单方损害他人利益的行为，根据法律规定，可以视为合同约定的付款条件已经成就，二被告应按约支付钢材款尾款。六、应付款项。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，按下列顺序抵充：1、实现债权的有关费用；2、利息；3、主债务。宇诚公司已支付148万元，因与原告约定从2015年10月1日起采用的是先付款后供货的购销方式，其支付的款项应先抵偿该部分钢材货款1417772.89元，余款62227.11元为代鼎立公司支付的款项。鼎立公司应支付货款7790358.68元、利息1681890.55元和逾期付款违约金654776.50元。鼎立公司已支付的6518800元和宇诚公司代付的货款62227.11元，扣除先期偿付的垫资款2518800元后，应先偿还原告利息1681890.55元，再偿付垫资货款2380336.56元。截至2017年10月1日，鼎立公司尚欠原告钢材货款2891222.12元（其中含垫资款93031.91元）和逾期付款违约金654776.50元。宇诚公司应对此款项承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四十五条第二款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条第二款、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告湖北鼎立建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宜昌宏圣特商贸有限公司钢材货款2891222.12元和逾期付款违约金654776.50元（此为2017年10月8日前违约金数额。此后至清偿之日止，以其中的2798190.21元为基数，按年利率7.8%计算，另垫资款93031.91元的利息从2017年10月1日起按年利率24%计算）。二、被告湖北宇诚地产有限公司对本判决第一项给付义务承担连带清偿责任。三、驳回原告宜昌宏圣特商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89488元、诉讼保全费5000元，共计94488元（原告已预交），由原告宜昌宏圣特商贸有限公司负担20000元，被告湖北鼎立建设集团有限公司、湖北宇诚地产有限公司共同负担74488元。如不服本判决，�在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审 判 员  许 静人民陪审员  徐振安人民陪审员  揭志君二〇一七年十月三十日书 记 员  陶文淦