河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫16民终127号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司。住所地：周口市五一路与太昊路交叉口中国铁建东来尚城***号楼之间***层商铺。社会统一信用代码：91411600785085795F。
负责人：邹建刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马申，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：张弛,男,1999年3月16日出生,汉族,住河南省太康县。
委托诉讼代理人:刘伟，河南阳夏律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司（以下简称平安财险周口公司）因与被上诉人张弛人身保险合同纠纷一案，不服太康县人民法院（2017）豫1627民初4593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人平安财险周口公司委托诉讼代理人马申，被上诉人张弛及其委托诉讼代理人刘伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
平安财险周口公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判平安财险周口公司给付张弛医疗费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费共计10505.94元；2、一、二审案件受理费由张弛承担。事实与理由：一审判决认定平安财险周口公司需给付张弛医疗费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费，属于认定事实错误。张弛因交通事故受伤，从2017年2月8日开始治疗，到2017年4月13日从太康县人民医院出院，期间共计住院52天，花费医疗费用合计28859.79元（已扣除保险条款中约定医疗费用免赔额500元），依据保险条款约定，上诉人应承担的护理费为2250元，伙食补助费为1560元，营养费1350元，交通费1000元，上诉人不承担鉴定费，以上五项合计35019.79元，一审判决认定张弛的应计赔损失为42441.64元显然属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。张弛所遭遇的机动车交通事故已经烟台市公安局经济技术开发区分局交通警察大队认定由案外人李智权承担主要责任，依据《中华人民共和国道路交通安全法》张弛的损失应该按照交通事故责任认定书的责任比例划分，应该由李智权或者李智权所驾驶机动车所在的保险公司承担主要赔偿责任，上诉人依法应承担的赔偿责任比例为30%，即35019.79元*30%=10505.94元。同时依据本保险条款第三十五条约定其他保险人应承担的赔偿金额，本保险人不负责垫付。一审判决不予采纳上诉人应该按照事故责任比例承担赔偿责任的辩护意见，属适用法律错误。综上，一审判决认定事实与适用法律皆有错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，二审法院依法改判。
张弛辩称，一审计算方式、依据、结论正确。本案属于保险约定的理赔范围，应当按照保险合同予以理赔。上诉人在赔偿后可以向责任人进行追偿，应当驳回上诉，维持原判。
张弛向一审法院起诉请求：1、判令平安财险周口公司赔偿张弛医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等以上共计60563.24元；2、平安财险周口公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实如下：张弛系周口联营职业中等专业学校的在校生,2017年1月6日周口联营职业中等专业学校与鸿富锦精密电子(烟台)有限公司签订了三方实训协议,张弛到该公司实习。2017年2月8日7时11分许,李智权无证驾驶无号牌两轮摩托由西向东行驶至烟台市杭州大街人和娱乐城处时,与由南向北行走的张弛发生碰撞,造成双方受伤及车辆损坏的交通事故,该事故经烟台市公安局经济技术开发区分局交通警擦大队责任认定李智权负本次事故的主要责任,张弛负事故的次要责任。事故发生当天张弛被送到烟台业达医院住院治疗，被诊断为：1、右眉弓皮肤裂伤；2、右眼睑挫伤；3、右眼球挫伤；4、面部软组织挫擦伤；5、软组织挫伤，2017年2月17日张弛出院，本次住院9天，共支出门诊费用988.18元,住院医疗费5548.8元。2017年2月17日,张弛到烟台毓璜医院住院治疗,被诊断为：视神经损伤(右眼)，2017年2月21日出院，住院4天，本次共支出住院医疗费3809.9元。2017年2月22日，张弛到郑州大学第一附属医院住院治疗，被诊断为：右眼视神经挫伤，2017年3月15日出院，住院21天，本次共支出住院医疗费11808.93元。2017年3月23日，张弛到首都医科大学附属北京同仁医院门诊治疗，被诊断为：右眼部分视神经萎缩（外伤性），本次共支出门诊费用104.5元。2017年3月26日，张弛到太康县人民医院住院治疗，被诊断为：右眼视神经损伤，2017年4月13日出院，住院18天，本次共支出住院医疗费7099.48元。庭审时张弛提交了多张交通费及加油票、车辆通行费等票据。经张弛申请，一审法院依法委托开封医科法医临床司法鉴定所对张弛的伤情进行伤残等级及误工、护理及营养期进行评定，该所于2017年9月22日出具了汴医科司法鉴定所【2017】临鉴字第233号司法鉴定意见书，鉴定意见:1.被鉴定人张弛右眼眉弓挫裂伤及视神经损伤,均达不到伤残等级。2、被鉴定人张弛头面部损伤，误工90-120日，护理30-45日，营养30-45日。为此张弛支出鉴定费1300元，诊疗费426元。
另查明，张弛所在的学校周口联营职业中等专业学校为本校的实习学生在平安财险周口公司投保有平安职业院校学生实习责任保险，每个学生赔偿限额为500000元，其中每生医疗费赔偿限额为50000元。平安职业院校学生实习责任保险条款第十条规定：每次事故每人医疗费用免赔额为500元。保险期间为2017年1月5日零时起至2017年4月4日二十四时止。上述事实有事故认定书、协议书、诊断证明、住院病历、出院证、医疗费票据、交通费、加油票、车辆通行费等票据、鉴定书、鉴定费票据、检查费票据、保险投保单、保险条款、户口本等证据在卷为证。
一审法院认为，人身保险是以人的寿命和身体为保险标的的保险。投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立,张弛与平安财险周口公司之间形成了有效的保险合同关系，双方签订的保险合同对双方具有约束力。张弛在保险期间发生交通事故，应属保险合同责任范围内的保险事故，平安财险周口公司作为保险人应当依照法律规定和合同约定承担保险责任。本案应计赔的张弛的损失，经法院依法核定为医疗费29283.79元（已扣除保险条款中约定医疗费用免赔额500元），营养费1350元（45天×30元），住院伙食补助费5200元（52天×100元），护理费4307.85元（按照上一年度河南省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资36848元÷365天×45天，计算为4542.90元，但原告要求为4307.85元），交通费酌定1000元，鉴定费1300元以上共计42441.64元。对于张弛要求误工费的诉求，因张弛未提供充分证据证明其工作及其固定收入情况，故对张弛此项诉讼请求，不予支持。综上，张弛合理的诉讼请求，予以支持。关于平安财险周口公司所辩应按事故责任比例承担赔偿责任的意见，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》规定，保险事故发生后，被保险人或者受益人起诉保险人，保险人以被保险人或者受益人未要求第三者承担责任为由抗辩不承担保险责任的，人民法院不予支持。故对平安财险周口公司该意见，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国保险法》第十二条、第十三条、第十四条、第十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第十九条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司于判决书生效之日起十日内给付张弛医疗费29283.79元，护理费4307.85元，住院伙食补助费5200元，营养费1350元，交通费1000元，鉴定费1300元以上共计42441.64元。二、驳回张弛其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费650元，由张弛负担219元，平安财险周口公司负担431元。
二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为，一、一审认定护理费、住院伙食补助费的标准不违反法律规定，应予维持。二、关于鉴定费承担的问题。本案中鉴定费是为查明和确定张弛的损害承担所支付的必要的、合理的费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，应由保险人承担，因此一审判决鉴定费由平安财险周口公司承担并无不当。三、张弛与平安财险周口公司之间签订保险合同对双方具有约束力，张弛在保险期间内发生事故，平安财险周口公司作为保险人应当承担保险责任。平安财险周口公司上诉称其应按照事故责任比例承担相应的赔偿责任，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第十九条之规定，平安财险周口公司的此项主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，平安财险周口公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费598元，由中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 凯
代理审判员 刘 潇
代理审判员 张 昊
二〇一八年一月十一日
书 记 员 陈阿辉