九江市舜天隆置业有限公司、修水县兰丰实业有限公司与吴炜、曾明高、陈胜辉、江西省第五建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣民终字第18号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）九江市舜天隆置业有限公司，住所地：江西省九江市十里大道21号。
法定代表人宗文斌，该公司经理。
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）修水县兰丰实业有限公司，住所地：江西省修水县义宁镇宁红大道99-2号。
法定代表人陈励军，该公司经理。
二上诉人的共同委托代理人向前，江西际民律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）吴炜，男，汉族，1971年生，住江西省抚州市临川区。
被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）曾明高，男，汉族，1962年生，住江西省抚州市临川区。
被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）陈胜辉，男，汉族，1968年生，住江西省抚州市临川区。
以上三被上诉人的共同委托代理人邓建明，江西赣翔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江西省第五建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市湾里区幸福路207号。
法定代表人张国印，该公司董事长。
上诉人九江市舜天隆置业有限公司（以下简称舜天隆公司）、修水县兰丰实业有限公司（以下简称兰丰公司）因与被上诉人吴炜、曾明高、陈胜辉、江西省第五建设集团有限公司（以下简称五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2014）九中民一初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人舜天隆公司、兰丰公司的委托代理人向前，被上诉人吴炜、曾明高、陈胜辉的委托代理人邓建明到庭参加诉讼，被上诉人五建公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，舜天隆公司、兰丰公司将位于修水县的修江国际大酒店施工项目向社会公开邀标后，经江西省建设工程招标办公室印制的中标通知书确认，五建公司中标。
2011年12月26日的《建设工程施工合同》约定：工程名称为“修江国际大酒店”，工程承包范围为土建、水电、消防，工程造价12668323.46元；合同约定的开工时间为2012年1月1日，竣工时间为2013年1月1日；专用条款中约定了本合同价款采用按实结算方式确定，采用可调价格合同，合同价款调整方式详见补充合同；合同还约定了工期质量与验收，违约责任等条款。舜天隆公司、兰丰公司在该份合同的发包人处盖章，宗文斌签名，五建公司在承包人处盖章，并加盖“张国印”私章。
2011年12月30日的《建设工程施工补充合同Ⅱ》，约定：当《补充合同》与原合同不一致时，以本《补充合同》为准。约定工程总建筑面积为20000平方米，工程总造价为1400万元，图纸内的涉及内容包工包料方式承包施工，同时对工期质量标准、现场准备及管理、材料供应、工程款支付、合同价格、材料价格、工程造价的确定、工程签证与变更等条款进行了细化。五建公司在承包人盖章处盖章，吴炜在承包人法定代表人或委托代理人处签字。
2012年7月27日，舜天隆公司、兰丰公司与五建公司签订了《建筑工程施工补充合同Ⅲ》，对工程进度及工程进度款支付时间和数额做了相应调整，并约定《建筑工程施工补充合同Ⅲ》与《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充合同Ⅱ》不一致时，以《建筑工程施工补充合同Ⅲ》为准。
2012年6月19日，舜天隆公司向五建公司汇款150万元，汇款用途注明为退押金。
2012年10月20日，舜天隆公司、兰丰公司书面函告五建公司，要求对施工出现的问题进行整改。2012年10月21日五建公司回复表示，鉴于该项目于2012年10月18日工地民工来公司上访，并带来该项目合同，发现本项目合同属抚州分公司违法签订，公司决定必须由抚州分公司及涉案人承担经济责任与法律责任。
舜天隆公司、兰丰公司于2013年4月12日向修水县人民法院起诉吴炜、曾明高、陈胜辉及五建公司，要求解除与五建公司等的合同，并确认其尚欠吴炜、曾明高、陈胜辉、五建公司承包修江国际大酒店项目工程款108万元，修水县人民法院于2013年4月12日立案受理。在修水县人民法院的主持下，舜天隆公司、兰丰公司与曾明高通过协商，同意委托江西中晟司法鉴定中心对涉案工程量和造价进行司法鉴定。曾明高及舜天隆公司、兰丰公司的法定代表人宗文斌于2103年5月30日在协议确定鉴定机构笔录上签字，并于2013年5月31日在“修江国际大酒店”工程提交鉴定证据清单上签字。
实际施工人即吴炜、曾明高、陈胜辉于2013年6月1日清退撤场，且对拖欠的劳务工资、材料款、租赁费、税款、材料、机械设备等遗留相关事宜作出了约定。《关于“修江大酒店”与“南山别墅小区”两个工程拖欠劳务工资、材料款、租赁费、税款问题的处理意见》中约定：经甲方业主舜天隆公司、兰丰公司与乙方实际施工人曾明高、邓惠珍协商，双方一致同意拖欠的劳务工资、材料款、租赁费、税款由甲方在欠付乙方的工程价款范围内承担清偿责任，在乙方与相关债权人核实之后，且在法院确认的欠付工程款范围内偿付。2013年6月1日，舜天隆公司的法定代表人宗文斌出具承诺书，称“关于‘修江国际大酒店’、‘南山别墅小区’两个项目，因甲、乙双方无法达成继续施工协议，为保障前期施工方应进工程款的兑现，我代表业主舜天隆公司、兰丰公司作出承诺，在江西中晟司法鉴定中心对上述两个工程作出造价鉴定后，我方与施工方再以鉴定报告为依据进行结算，拖欠的工程款在半个月之内全部付清，‘修江国际大酒店’工程最长不超过一个月，否则自愿承担一切法律责任，由施工方申请法院强制执行，包括扣押财产、冻结银行账户。”2013年6月2日，曾明高与新的施工人ＸＸＸ签订了《“修江国际大酒店”工程余留材料、机械设备处理协商意见》，约定相关材料的交接。
江西中晟司法鉴定中心于2013年10月22日作出（2013）赣中晟鉴字第21号鉴定结论。根据该《司法技术鉴定书》的结论，涉案“修江国际大酒店”在建工程已完工部分，工程造价为1214.301613万元。根据2015年4月20日江西中晟司法鉴定中心出具的函件，该鉴定结论的工程造价并不包含水电工程造价。在审理过程中，舜天隆公司、兰丰公司认可应当在其主张的已支付给吴炜、曾明高、陈胜辉6717430元工程款中扣除330000元，该330000元是舜天隆公司、兰丰公司购买曾明高等人撤场时遗留的机械、材料款，不应当计入工程款中，即舜天隆公司、兰丰公司主张已支付工程款6387430元。吴炜、曾明高、陈胜辉认可舜天隆公司、兰丰公司支付的7430元水电费应当计入已付工程款，即其认可舜天隆公司、兰丰公司已支付工程款6237430元。
五建公司称涉案的合同公章为假章，并向法院提交了鉴定文书，鉴定结论载明“送检的5份检材上所盖江西省第五建筑工程有限公司印章印文与提供的样本上的同内容印章印文不是同一印章盖印；送检的5份检材上所盖张国印印章印文与提供的样本上的同内容印章印文不是同一印章盖印”。
另查明，江西省第五建设集团有限公司原名为江西省第五建筑工程有限公司，2013年5月变更登记为现名。此外，修水县人民法院于2013年11月18日作出（2013）修民二初字第114号民事裁定，裁定将该案移送原审法院审理。
原审法院认为，本案一审争议的焦点如下：1、舜天隆公司、兰丰公司与五建公司合同解除问题？2、涉案的工程总价能否采信江西中晟司法鉴定中心于2013年10月22日作出的鉴定报告？3、舜天隆公司、兰丰公司已经向实际施工人支付的工程款数额？
对于争议焦点一，原审法院认为，修江国际大酒店工程项目系经过公开招投标，五建公司的投标主体资格已经招投标部门审核，并出具中标通知书。故对于合同的善意相对方舜天隆公司、兰丰公司而言，其有理由相信2011年12月26签订的《建设工程施工合同》及之后的补充合同上的五建公司的公章及张国印私章为真实的。五建公司于2012年10月21日以函件形式回复舜天隆公司、兰丰公司，表示“鉴于该项目于2012年10月18日工地民工来公司上访，并带来该项目合同，发现本项目合同属抚州分公司违法签订”。上述回函表明五建公司知晓2011年12月26签订的《建设工程施工合同》、2011年12月30日签订的《建设工程施工补充合同Ⅱ》及2012年7月27日签订的《建筑工程施工补充合同Ⅲ》系抚州分公司签订，并提出了异议。五建公司否认上述合同及合同上公章、法定代表人私章的真实性，并在答辩中表示公章被盗用，盗用了五建公司的名义，并提供了公安机关的鉴定结论。经查，本案各方当事人均认可本案所涉工程系实际施工人吴炜、曾明高、陈胜辉等以五建公司的名义承接，即实际施工人吴炜等不具备建筑工程施工资质，故2011年12月26签订的《建设工程施工合同》、2011年12月30日签订的《建设工程施工补充合同Ⅱ》及2012年7月27日签订的《建筑工程施工补充合同Ⅲ》因违反法律法规的强制性规定，属于无效合同。至于上述合同上的印章是否确如五建公司在答辩中所称系公章被盗用，并不改变合同无效的结论，亦不影响本案的处理，故对五建公司的公章是否系被盗用之事实，在本案中不做认定。所以舜天隆公司、兰丰公司诉请法院解除上述合同及承担违约责任无法律依据，不予支持。至于五建公司所提在其他生效判决中其就该案工程已承担的付款义务，不属于本案审理范围，当事人可另行主张。
虽然舜天隆公司、兰丰公司与五建公司签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充合同Ⅱ》及《建筑工程施工补充合同Ⅲ》应属无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程施工合同无效，并不导致合同约定支付工程款条款的无效，对于涉案修江国际大酒店工程，虽未竣工，但是实际施工人已完成了一定工程，其可以参照合同约定请求支付相应工程款。
对于争议焦点二，原审法院认为，江西中晟司法鉴定中心于2013年10月22日作出的（2013）赣中晟鉴字第21号鉴定结论能作为本案工程的结算依据。第一，本案鉴定机构的选择是在修水县人民法院审理过程中，经修水县人民法院主持，双方当事人协商同意共同委托的，且所委托的江西中晟司法鉴定中心具有合法鉴定资质。对于共同委托的事实，舜天隆公司、兰丰公司与曾明高一并于2013年5月30日在笔录上签字认可。第二，舜天隆公司、兰丰公司与曾明高等人自始至终参与了整个过程，舜天隆公司、兰丰公司并根据司法鉴定机构的要求向司法鉴定机构提供了鉴定所需要的材料。第三，司法鉴定机构多次召集双方对相关问题进行讨论，最后的鉴定结果也是在听取了双方意见的基础上作出的。第四，舜天隆公司、兰丰公司的法定代表人宗文斌于2013年6月1日出具承诺书，表示其在鉴定结论出来之后与施工方以鉴定报告作为依据进行结算。综上，江西中晟司法鉴定中心的鉴定结论程序合法，能作为本案工程的结算依据。虽然舜天隆公司、兰丰公司提出重新鉴定的申请，但其理由并不充分，不予同意。故对修江国际大酒店在建工程已完工部分的总造价应依据鉴定结论认定为1214.301613万元。
对于争议焦点三，原审法院认为，舜天隆公司、兰丰公司主张已支付工程款6387430元；吴炜、曾明高、陈胜辉认可舜天隆公司、兰丰公司已支付工程款6237430元。双方存在争议的即为一笔2012年9月28日由舜天隆公司、兰丰公司支付给宗文国的150000元的水电工程款。经查，由于该水电工程不包含在双方提请鉴定的工程量范围内，且工程款亦不是支付给吴炜、曾明高、陈胜辉，故该笔款项不应当视为已支付工程款。因吴炜、曾明高、陈胜辉作为本案的实际施工人，实际履行了合同中的权利和义务，且之前的工程款均系由舜天隆公司、兰丰公司支付给吴炜、曾明高、陈胜辉，故涉案工程尚未支付的工程款应支付给吴炜、曾明高、陈胜辉。综上，舜天隆公司、兰丰公司还应支付吴炜、曾明高、陈胜辉工程款5905586.13元。吴炜、曾明高、陈胜辉诉请的利息损失，予以部分支持，应按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，从鉴定报告作出之日即2013年10月22日起计算至付清之日止。
综上，因舜天隆公司、兰丰公司与五建公司所签合同属于无效合同，故对于舜天隆公司、兰丰公司要求解除合同的诉请，不予支持。因涉案的合同属无效合同，故舜天隆公司、兰丰公司主张延期竣工的违约金，无法律依据，亦不予支持。至于舜天隆公、兰丰公司要求确认其尚差吴炜、曾明高、陈胜辉“修江国际大酒店”工程款108万元的诉请，因与事实不符，不予支持。对于吴炜、曾明高、陈胜辉要求舜天隆公司、兰丰公司支付5913016.13元的反诉请求，部分有事实和法律依据，予以部分支持。对于其要求舜天隆公司、兰丰公司支付利息损失的诉讼请求，予以部分支持。因五建公司并非合同的实际履行方，其不应承担支付工程款的义务，故其在本案中不应承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第二款之规定，判决：一、驳回九江市舜天隆置业有限公司、修水县兰丰实业有限公司的全部诉讼请求；二、九江市舜天隆置业有限公司、修水县兰丰实业有限公司于判决生效之日起十五日内向吴炜、曾明高、陈胜辉给付工程款5905586.13元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，从2013年10月22日起计算至付清之日止；三、驳回吴炜、曾明高、陈胜辉的其他诉讼请求。本案本诉受理费124400元，反诉费26596元，共计150996元，由九江市舜天隆置业有限公司、修水县兰丰实业有限公司承担150000元，由吴炜、曾明高、陈胜辉承担999元。
舜天隆公司、兰丰公司不服一审判决，上诉称，一、江西中晟司法鉴定中心作出的（2013）赣中晟鉴字第21号鉴定结论不能作为本案工程的结算依据。首先，原委托鉴定的修水县人民法院违反法定程序办案。表现在：违反《江西省高级人民法院关于民事案件对外委托司法鉴定工作的指导意见》（以下简称《意见》）的规定，未由司法技术部门负责对外委托司法鉴定工作，而是由审判业务部门的人办理。其次，鉴定机构的选定不合法。表现在：未采取公开随机的方式选定鉴定机构，而是直接指定了江西中晟司法鉴定中心。即便上诉人无奈同意，相关人员居然协助鉴定机构不按《意见》附件5的标准收取鉴定费用，鉴定费用高昂且费用分摊标准也显示公平。再次，鉴定结论大大超过吴炜等实际施工人的施工量。表现在：鉴定标准由双方合同约定的2004年定额变更为2006年甚至2012年造价信息，由合同约定的仅五大主材可以调整、其余不予调整，变为就高不就低的调整，鉴定报告存在大量重复计算、超额计算、无中生有的累加。上诉人虽先后向该鉴定机构及修水县人民法院提出书面异议，但均未回应。上诉人申请重新选定鉴定机构，也没有得到一审法院支持。由此可见，江西中晟司法鉴定中心作出的（2013）赣中晟鉴字第21号鉴定结论不能作为本案工程的结算依据。二、关于上诉人应当给付吴炜等四被上诉人工程款金额的确定问题。上诉人认为，应当另行委托有资质的鉴定机构对吴炜等实际施工人的施工量进行鉴定，再行确定上诉人应当给付的工程款金额。根据上诉人自行估算，我方还应支付的剩余工程款仅为108万元。三、上诉人主张的吴炜等四被上诉人共同支付延期竣工违约金（赔偿金）310万元应得到支持。无论上诉人与五建公司的合同是否有效，吴炜等人工期严重延误是事实，从而导致上诉人开发资金长期停滞，造成巨大损失。因此，如果上诉人与五建公司的合同有效，吴炜等人应当共同支付延期竣工违约金；如果合同无效，则吴炜等人应当共同支付赔偿金。综上，请求二审法院撤销原判第一项、第二项，改判舜天隆公司、兰丰公司支付吴炜等四被上诉人承包修江国际大酒店项目的工程款108万元，由吴炜等四被上诉人共同向舜天隆公司、兰丰公司支付延期竣工违约金（赔偿金）310万元，并承担本案全部诉讼费用。
吴炜、曾明高、陈胜辉答辩称，原判认定事实清楚、证据充分。一、修水县人民法院委托江西中晟司法鉴定中心进行司法鉴定，程序合法。1、对外委托是在充分征求双方意见，并征得双方同意的基础上进行的。2、向该鉴定中心出具的《委托鉴定函》，是以修水县人民法院的名义开出的。3、该鉴定中心是在修水县人民法院主持下进行司法鉴定的。4、上诉人派员参与了司法鉴定的全过程。如主动向鉴定机构递交资料、派员到场确认工程量、参加对鉴定初稿的讨论，并补充鉴定材料。5、上诉人的法定代表人宗文斌还于2013年6月1日向修水县人民法院出具《承诺书》，承诺“在江西中晟司法鉴定中心对上述两个工程作出造价鉴定后，我方与施工方再以鉴定报告为依据进行结算，拖欠的工程款在半个月之内全部付清”。综上，原判以该司法鉴定结论为依据作出判决是正确、公正的。二、通过一审证据及合同约定可知，本案违约方是舜天隆公司及兰丰公司，而不是答辩人。因此，请求二审法院驳回舜天隆公司、兰丰公司的上诉请求，维持原判。
五建公司未提交书面答辩材料。
根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、本案是否可采纳江西中晟司法鉴定中心出具的鉴定结论，认定涉案工程的造价为1214.301613万元？2、吴炜、曾明高、陈胜辉及五建公司应否向舜天隆公司、兰丰公司支付延期竣工违约金310万元？
二审中，舜天隆公司、兰丰公司提交了以下证据：九江市诚建造价咨询有限公司出具的《关于对江西中晟司法鉴定中心（2013）赣中晟鉴字第21号司法技术鉴定书审查意见书》，证明原审认定的鉴定报告不真实不客观。吴炜、曾明高、陈胜辉质证认为，该证据系舜天隆公司、兰丰公司单方委托案外咨询公司作出的意见，不符合客观事实。本院对该证据进行审查后，确认吴炜、曾明高、陈胜辉的质证意见成立。
吴炜、曾明高、陈胜辉及五建公司均未提交新证据。
二审查明的事实与原审一致，对于一审查明的事实，二审予以确认。
本院认为，关于本案是否可采纳江西中晟司法鉴定中心出具的鉴定结论，认定涉案工程造价为1214.301613万元的问题。舜天隆公司、兰丰公司就涉案工程施工合同纠纷诉至修水县人民法院后，因各方对工程造价存在争议，便由舜天隆公司的法定代表人宗文斌与吴炜等人协商确定，由修水县人民法院出面委托江西中晟司法鉴定中心作为鉴定机构，对吴炜、曾明高、陈胜辉承建的工程进行工程造价鉴定。之后，该鉴定机构出具了《司法技术鉴定书》，载明：涉案“修江国际大酒店”在建工程已完工部分，工程造价1214.301613万元；定额及造价信息为《江西省2004年工程定额》，《九江地区建筑工程造价信息》（2012年2月-10月），《关于调整江西省建设工程费用定额项目的通知》（赣建价（2012）3号），《关于调整建筑、装饰、安装、市政、房修、仿古建筑和园林绿化工程定额综合工日单价的通知》（赣建价（2011）8号），《关于调整江西省建设工程费用定额税金组成和税金计取标准的通知》（赣建价（2011）12号）。该鉴定书所附《编制说明》载明：1、定额套用2004年《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、2004年《江西省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》及其配套费用定额、2006年《江西省市政工程消耗量定额及统一基价表》；2、材料价差按2012年《江西省建筑工程造价信息》（九江地区）2月至10月份进行计算，钢筋、水泥、碎石、砂、砖、商品砼的材料价格按修江国际大酒店工程施工材料价格确认单计算。3、根据《关于调整江西省建设工程费用定额项目的通知》（赣建价（2012）3号），意见征求稿取消了费用定额中的上级（行业）管理费；根据江西省工程建设定额站文件《关于调整江西省建设工程费用定额税金组成和税金计取标准的通知（赣建价（2011）12号），税金调整为3.413。鉴定书中且分别对兰丰公司、五建公司及其他各方就意见征求稿提出的异议进行了回复。鉴定后，因标的超过了修水县人民法院的审理范围，该院将案件移送原审法院审理。原审法院依据江西中晟司法鉴定中心作出的工程造价鉴定，认定本案工程造价为1214.301613万元。从上述事实可知，修水县人民法院是在各方协商一致的情况下，确定江西中晟司法鉴定中心作为鉴定机构。结合《建设工程施工补充合同Ⅱ》约定的“工程结算采用2004年《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、《江西省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》、《江西省安装工程消耗量定额及单位估价表》、《江西省建筑安装工程费用定额》；执行江西省2004年工程定额人工费，人工价差按江西省最新颁布文件进行调整，机械价差按工程造价管理机构发布的有关规定办理；主要材料单价应当经甲方签证确认方可进行采购，主要材料系指水泥、钢材、砂、石、砌体等；本工程宾馆工程量按2004年《江西省建筑安装工程费用定额》一类工程取费标准结算”可知，鉴定机构系依据双方签订的《建设工程施工合同》及补充合同的约定确定造价取费依据，并对舜天隆公司、兰丰公司提出的异议进行了回复。舜天隆公司、兰丰公司所提鉴定机构确定程序不合法、鉴定标准有误、对其异议不做回复等主张无相应证据佐证，其提出自行估算的剩余工程款为108万元的主张也无相应证据佐证，应承担举证不能的后果。原判依据江西中晟司法鉴定中心出具的鉴定结论，认定本案工程造价为1214.301613万元，符合法律规定，应予维持。
关于吴炜、曾明高、陈胜辉及五建公司应否向舜天隆公司、兰丰公司支付延期竣工违约金310万元的问题。舜天隆公司、兰丰公司主张吴炜、曾明高、陈胜辉违规施工，在明确表示不履行合同后，仍不退出施工现场，造成工程长时间停工，给其带来巨大损失。但舜天隆公司、兰丰公司提供的证据不足以证明其违约损失为310万元，且舜天隆公司、兰丰公司未按约支付工程进度款也是事实。吴炜、曾明高、陈胜辉辩称系因舜天隆公司、兰丰公司未按约支付工程款、致使工程被迫停工，存在一定合理性，可以对抗舜天隆公司、兰丰公司的上述主张，原判据此驳回舜天隆公司、兰丰公司该项诉请，并无不当，应予维持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，舜天隆公司、兰丰公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70738.96元，由九江市舜天隆置业有限公司、修水县兰丰实业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段亦枫
代理审判员 吴玉萍
代理审判员 陈 慧
二〇一六年三月十五日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……