广东省深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤0306刑初229号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人ＸＸ，男，汉族，1983年4月6日出生，大学本科文化，户籍地址湖南省宁乡县，暂住深圳市南山区。因涉嫌侵犯商业秘密罪于2017年4月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。
委托辩护人黄雪芬，广东长昊律师事务所律师。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检公二刑诉〔2017〕3858号起诉书指控被告人ＸＸ涉嫌侵犯商业秘密罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员李新强出庭支持公诉，被告人ＸＸ及其辩护人黄雪芬到庭参加诉讼，本案现已终结审理。
公诉机关指控，Bootloader软件是被害单位深圳市航盛电子股份有限公司（以下简称为“航盛公司”）针对新能源汽车电池管理系统（BMS）产品主控板、一体机设计的升级引导程序。被告人ＸＸ于2009年5月入职航盛公司工作，系该公司软件部负责人。2015年9月份，被告人ＸＸ从航盛公司辞职，2015年10月，被告人ＸＸ和熊某、张某等人商量成立新公司，以生产销售与航盛公司BMS电池管理系统同类的产品为主营业务，并于2015年10月14日在深圳注册成立深圳市国新动力科技有限公司（以下简称为“国新动力公司”），ＸＸ为法定代表人、总经理、股东，熊某为技术总监、股东，张某为制造部负责人、股东。2016年3月份、4月份，余某、孟某陆续从航盛公司离职，后进入国新动力公司工作。被告ＸＸ明知违反航盛公司有关保守商业秘密要求的情况下，将持有的含有航盛公司Bootloader软件源代码的汽车电池管理系统（BMS）技术文件拷贝后修改、使用，并披露给国新动力公司的技术人员使用。2016年9月29日，航盛公司发现国新动力公司侵犯该公司的商业秘密，遂到深圳市公安局报案。2017年1月10日，深圳市公安局到国新动力公司进行搜查，缴获笔记本硬盘4个、移动硬盘2个，BMS系统一体机2台，并从中检出航盛公司的引导程序源代码。经鉴定：BMS软件技术的Bootloader程序5个技术点中的7个源代码文件于2016年4月28日之前是不为公众所知悉的，经资产评估，该部分源代码商业秘密的评估值为61.7万元人民币。被告人万勇于2017年4月26日到深圳市经济犯罪侦查局投案。案发后ＸＸ的家属已赔偿了航盛公司，并取得了该公司的谅解。公诉机关认为被告人ＸＸ的行为构成了侵犯商业秘密罪，诉请判处。
被告人ＸＸ承认控罪，对指控的犯罪事实无异议。
辩护人认为，第一,被告人ＸＸ认罪认罚，请求法庭对其从轻处罚。第二,涉案引导程序在整个BMS程序中来说，占比是比较少的，所起的作用也比较小。在本次事件发生后，被告人主动停止侵权并消除影响，在本案案发后，其公司已经对已销售产品所涉及的产品进行了更新，不存在后续侵权的情况。第三，被告人已经对被害单位予以主动赔偿，并取得了被害单位的谅解。第四，被告人ＸＸ一贯表现良好，系初犯、偶犯，主动认罪，如实供述，属于情节比较轻微。请求法庭对被告人ＸＸ从轻处罚并适用缓刑。
但辩护人同时提出涉案评估报告的研发时间段不准确，审计结论对涉案商业秘密的开发成本为61.7万元的鉴定结论由哪些项目组成没有做具体说明。
庭后本院要求鉴定机构就涉案商业秘密价值人民币61.7万元开发成本的组成项目进行了具体说明。二〇一八年二月一日，鉴定机构深圳市中衡信资产评估有限公司回复称：“该评估系对研发投入的成本进行的统计计算，根据企业研发费用支出划分，开发成本主要包括研发人员工资薪酬、研发人员分摊的房租水电及物业管理费用、研发材料费用、固定资产折旧费用、委托外部研究开发费用，其他费用等。本次评估中，委托人（被侵权人深圳市航盛电子股份有限公司）仅提供了研发人员在研发参与期间的工资薪酬（含工资，社保和住房公积金），鉴定报告系对“FlshBootloader软件”开发期间的开发成本（工资薪酬）进行的统计。并再次确认该商业秘密在2016年4月28日之前不为公众所知悉”。后辩护人提交书面意见，对相关鉴定予以确认。
经审理查明，Bootloader软件系深圳市航盛电子股份有限公司针对新能源汽车电池管理系统（BMS）产品主控板、一体机设计的升级引导程序。BMS软件技术的Bootloader程序5个技术点中的7个源代码文件于2016年4月28日之前是不为公众所知悉的。经委托深圳市中衡信资产评估有限公司进行评估，该部分源代码商业秘密的评估值为人民币61.7万元。
被告人ＸＸ于2009年5月12日入职深圳市航盛电子股份有限公司，2011年2月25日与深圳市航盛电子股份有限公司签订《保密协议书》，《保密协议书》约定：“乙方在离职、退休或终止聘用合同后一年内作出的，与其在甲方承担的本职工作或与甲方分配的任务有关的发明创造，其知识产权属于甲方；甲方不得在未经乙方明确授权的前提下利用这些成果进行生产、经营、亦不得自行向第三方转让。”2015年9月25日，ＸＸ从深圳市航盛电子股份有限公司离职。
2015年10月14日，被告人ＸＸ注册成立了深圳市国新动力科技有限公司，并租赁深圳市龙华新区大浪街道高峰社区石观工业区联润路安丰工业区二期D栋3楼为深圳市国新动力科技有限公司的经营场所。在未经深圳市航盛电子股份有限公司授权的情况下，ＸＸ将含有深圳市航盛电子股份有限公司Bootloader软件源代码的汽车电池管理系统（BMS）软件技术文件拷贝后修改、使用，并披露给深圳市国新动力科技有限公司的技术人员使用。后航盛公司原客户福斯特公司因为国新动力公司生产的BMS系统有问题误退货到航盛公司维修，航盛公司经比对，发现其公司的引导程序和国新动力公司的程序基本一致，并且国新动力公司的人全部是航盛公司原来的员工。案发后，ＸＸ家属已赔偿了深圳市航盛电子股份有限公司，并取得了该公司的谅解。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、物证：硬盘，BMS系统一体机（现场缴获笔记本硬盘4个、移动硬盘2个,BMS系统一体机2台，从中检测出深圳市航盛电子股份有限公司的引导程序源代码）等；
2、书证：航盛公司注册信息；2017年4月26日被告ＸＸ到公安机关自首的经过说明；保密协议书、保密规定、劳动合同书；国新动力公司注册信息，价值评估鉴定；谅解书；情况说明等；
3、证人证言：证人裴某等人的证言。
证人裴某的证言，证实其系国新动力公司的新股东，以三千万购买了原股东陈某的股份，占有公司60%的股份；
证人陈某的证言，证实自己在2015年8月份和ＸＸ聊起这个问题，双方开始协商合作做新能源汽车电池管理系统，于2015年10月份成立新公司，自己刚开始占63%的股份，出了630万，后将名下60%的股权以三千万的价格卖给裴某，公司的利润大概是30-40%，自己不参与实际经营，实际控制人是ＸＸ；
证人邓某的证言（系国新动力公司的销售总理），证实公司成立以来销售有一千多万，毛利润在40-50%。其在2010年8月份开始在航盛公司工作，后2014年离职；
证人李某的证言（系航盛公司的软件部长）。证实ＸＸ等五人都是在航盛公司工作，后到国新动力公司工作。公司发现国新动力公司向客户提供的BMS系统的引导程序用的是航盛公司的源代码，后就发现了；
证人饶某的证言（系国新动力公司的财务）。证实国新动力公司2015年的营业收入23万元，亏4千多元；2016年1月-10月，营业收入1070万元，营业成本是638万元，毛利润是432万元。11、12月份的报表还没有做，这两个月的营业收入应该有760万元。根据2016年的营业收入，成本因素可以算出产品的毛利率大概在40%。公司成立总共营业收入是1800万元，毛利润大概是720万元，毛利润是由主营业务收入减去主营业务成本得出的；
证人熊某、张某、余某、孟某的证言，均证实当时到了国新动力公司以后，ＸＸ发了U盘里面有拷贝原公司系统的代码；
4、被害人陈述：被害人何某的陈述（系航盛公司的副总），证实ＸＸ等人签了保密协议，工资中包含保密费。2014年9月研发的BMS技术已经形成了产品并开始销售，国新动力公司的客户福斯特公司也是航盛公司的客户，2015年9、10月份他们突然离职，开了新的公司。这次在5月12日的第七届绿色峰会上，邓某向另一家公司介绍说给我们公司原来的客户福斯特签了战略合作协议，一万套订单，价值五千万，导致我们和江西福斯特公司10月份之后所有的订单都没有履行了，导致公司的销售收入减少了一千余万。BMS技术的5个技术点有主控板、安全认证级别的算法、非DS响应、影响区域等属于核心技术秘密。在补充侦查阶段，公司谅解了ＸＸ、熊某和余某，收到了他们赔偿的两百万，民事部分不予追究他们的责任，刑事部分案件按照法律规定进行；
5、被告人ＸＸ的供述与辩解：被告人ＸＸ对自己的犯罪事实供认不讳；
6、鉴定意见：计算机技术鉴定：在ＸＸ的移动硬盘中搜到的非公知源代码和涉案源代码一致；商业秘密鉴定：航盛公司Bootloader软件中的部分源代码属于能为权利人带来经济利益，在2016年4月28日前不为公众所知悉，鉴定意见使用成本法的计算方法（即仅包括研发人员工资薪酬进行统计计算）认定涉案部分源代码商业秘密的评估值为61.7万元人民币；
7、勘验、辨认等笔录：现场勘验笔录及现场照片、辨认笔录。
上述证据来源合法，本院均予采信。
本院认为，被害单位深圳市航盛电子股份有限公司的BMS软件技术的Bootloader程序5个技术点中的7个源代码文件于2016年4月28日之前是不为公众所知悉的，系权利人采取了保密措施，且能为权利人带来经济利益的商业秘密。被告人ＸＸ明知自己不是权利人，仍与他人以筹建公司的形式进行合作，窃取并使用权利人的商业秘密，使被害单位丧失了其持有商业秘密的独特性、技术优势和市场竞争优势，造成权利人重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪，公诉机关控罪成立。
涉案商业秘密的价值评估系鉴定机构对被害单位研发投入的成本进行的统计计算，且仅仅是被害单位开发人员薪资投入的统计，是开发投入的一部分。该鉴定程序合法未违反法律规定，本院予以采信。
被告人ＸＸ系主动投案，认罪态度较好，有自首情节且已取得被害单位的谅解，依法可从轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人ＸＸ犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三十万元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 颖
人民陪审员 陈 蓝 波
人民陪审员 雷 秀 明
二〇一八年三月二十日
书 记 员 张晓涛（兼）
书记 员代 盼 盼
附本案相关法条
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚
第二百一十九条有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。