江苏省南京市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）苏01民终2003号
上诉人（原审被告）张军，男，汉族，1981年5月27日生。
委托代理人庄林冲，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐南南，女，汉族，1986年11月28日生。
被上诉人（原审原告）刘林，男，汉族，1985年11月1日生。
两被上诉人共同委托代理人杨现，男，南京弘轩餐饮娱乐有限公司职员。
上诉人张军因与被上诉人刘林、徐南南劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2015年12月31日作出的（2015）鼓民初字第5472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日立案受理后，依法组成合议庭并于2016年4月12日公开开庭进行了审理，上诉人张军及其委托代理人庄林冲、被上诉人刘林和徐南南的共同委托代理人杨现到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明以下无争议事实：2013年7月24日，张军（乙方）与江苏紫峰绿洲酒店管理有限公司（甲方）签订《合作协议书》一份，丁翔作为江苏紫峰绿洲酒店管理有限公司的负责人在上述合同中签字。该合同期限为2013年7月25日至2015年7月25日。双方约定合作期内甲方为乙方提供合适的业务工作场所，为乙方的业务工作提供便利的协助和支持。合作期内甲方一次性支付给乙方叁拾伍万元转场费用及业务开展费用。合同签订后，江苏紫峰绿洲酒店管理有限公司向张军支付了35万元。后张军经张晓蕾介绍至南京佳晟娱乐有限公司（以下简称佳晟公司）处，2013年8月5日，南京佳晟娱乐有限公司（甲方）与张军（乙方）签订《佳晟娱乐有限公司转场费用协议》，协议中载明：1.乙方进场后，甲方支付乙方人民币共35万元；2.乙方承诺在甲方企业做满24个月。协议下方盖有佳晟公司的印章以及徐南南、刘林和张军的签字。同日，刘林委托张蓓铮将61万元（其中含张军35万元，贾磊26万元）汇给江苏紫峰绿洲酒店管理有限公司的负责人丁翔，丁翔于当日出具收条，载明：今收到刘林（南京佳晟娱乐有限公司）关于张军、贾磊退还所拿进场费陆拾壹万元整（其中张军叁拾五万元整、贾磊贰拾陆万元整）。2013年8月5日，张军（乙方）与南京佳晟娱乐有限公司（甲方）签订劳动合同书一份，约定合同期限为2013年9月1日至2015年8月31日，乙方在甲方处担任行政副总职务。合同中对工资标准、工作时间、休息休假、社会保险等亦进行了明确约定。张军领取了自2013年9月至2014年2月期间的工资，并每月由其在工资表上签字。2013年9月23日，南京市鼓楼区文化局向佳晟公司作出宁鼓许不受字［1］号《不予行政许可决定书》，文载：南京佳晟娱乐有限公司：经审查，你（单位）于2013年9月18日向本局提出设立歌舞娱乐场所的申请，不符合《中华人民共和国文化部令》第55号第六条四项规定的条件、标准，根据《中华人民共和国行政许可法》第三十八条的规定，本局决定不予你。2015年3月11日，佳晟公司营业场所被责令关闭。佳晟公司因文化行政部门审批未通过导致最终没有完成工商注册。张军工作至2015年2月底离开佳晟公司。
对于双方有争议的事实，原审法院分析认定如下：
原审庭审中，张军对刘林、徐南南主体是否适格存在争议。张军主张在签订转场协议以及劳动合同书时，合同相对方均为佳晟公司，上述协议中并无刘林、徐南南的签名，二人事后在合同中签名，其主体不适格。为证明其主张，张军向原审法院提交转场协议复印件，该复印件中只有佳晟公司的公章，并无刘林、徐南南的签名。刘林、徐南南对该份转场协议复印件的真实性认可，内容与其提供的一致，但张军并不清楚签字的流程。刘林是佳晟公司的投资人，同时也是现场负责人，徐南南是佳晟公司的总账会计，刘林委托张晓雷负责与张军签订了转场协议和劳动合同，张军签字后由张晓雷带回给刘林、徐南南签字。
原审法院认为，公司未设立成功的，应由其出资人承担相应责任。本案中，刘林委托张晓雷与张军洽谈转场事宜，刘林亦向江苏紫峰绿洲酒店管理有限公司支付了张军转场费用35万元，刘林又系佳晟公司的投资人，佳晟公司因文化行政部门不予审批致未完成工商注册，公司未设立成功，因此，刘林、徐南南提起诉讼主体适格。另，刘林、徐南南于张军签字后在合同上签名，其行为并无不当。综上，在佳晟公司未设立成功的情况下，刘林、徐南南作为原告提起诉讼，主体适格。
本案一审的争议焦点为：案涉转场费用协议是否应当解除以及张军是否应当退还转场费用。原审法院认为，首先，不具有合法经营资格的用人单位的用工行为，应由出资人承担给付责任。佳晟公司未设立成功，故佳晟公司设立之前的用工行为，应由刘林、徐南南承担给付责任。佳晟公司与张军签订劳动合同，佳晟公司虽设立不成，但双方之间产生的争议仍为劳动争议。佳晟公司与张军不仅签订有劳动合同，还签订转场费用协议，双方的意思表示足以认定该转场协议的实质为张军在佳晟公司的服务期协议。其次，从费用给付来看，张军收取了江苏紫峰绿洲酒店管理有限公司转场费35万元，张军后转场到佳晟公司后，刘林作为佳晟公司出资人向江苏紫峰绿洲酒店管理有限公司支付了张军转场费35万元，张军前后签订的两份转场协议时间相近，且期限相同，应视为刘林代张军履行了35万元转场费用，即刘林向张军支付了35万元转场费。再次，从合同目的来看，刘林、徐南南以佳晟公司的名义与张军签订转场协议，其目的在于让张军为佳晟公司服务两年，但佳晟公司因文化行政部门不予审批导致设立不成，转场费用协议因客观原因导致合同目的无法实现，合同无法继续履行。刘林、徐南南要求解除合同的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。最后，关于张军是否应当退还转场费的问题。其一，张军签订转场协议后工作了6个月左右离开单位，之后并未履行完毕该协议，故应退还相应转场费。其二，双方协议解除的原因在于佳晟公司设立未成，刘林、徐南南对设立佳晟公司能否成功存在的风险预估不足，对双方协议解除而言存在一定的过错，因此，应相应酌减返还的金额。综上，原审法院酌定张军退还刘林、徐南南21万元。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，原审法院判决：一、徐南南、刘林与张军于2013年8月5日签订的《佳晟娱乐有限公司转场费用协议》于判决生效之日起解除；二、张军于判决生效之日起十日内退还徐南南、刘林21万元；三、驳回徐南南、刘林的其他诉讼请求。
原审宣判后，张军不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.原审法院认定双方当事人签订劳动合同，佳晟公司虽设立不成，但双方之间的争议仍为劳动争议，而劳动争议处理的基本程序是劳动仲裁前置。原审法院已经认定双方之间的争议为劳动争议，但本案未经仲裁前置程序。原审法院立案时案由为劳务合同纠纷，此后原审第二次开庭时，合议庭将案由变更为劳动争议，该案在并未经过仲裁、明显不符合受理条件的情况下，应当裁定驳回起诉。2.被上诉人不具有主体资格，合同签订双方为佳晟公司和张军，张军签订协议时，最后甲方落款处只有佳晟公司的印章，并无刘林、徐南南的签名。刘林、徐南南的签名是在协议签订且公司无法成立后，为了诉讼擅自单方添加的，并非双方当事人的合意，不具有法律效力。且两被上诉人并未提供证据证实其为出资人，故本案的两被上诉人不具有主体资格，应当驳回起诉。3.佳晟公司并未成立，但双方签订的转场费协议上却有该公司的公章，属于伪造公司印章的行为，涉嫌犯罪，应当移送公安机关处理。4.被上诉人伪造证据，捏造事实，违反诚信原则，妨碍司法秩序，涉嫌犯罪。综上，请求二审法院依法改判，驳回起诉或将案件移送公安部门处理。
被上诉人刘林、徐南南辩称：1.劳动争议是指用人单位与劳动者签订劳动合同后，因履行劳动合同而发生的纠纷。而本案刘林、徐南南是代表欲成立的佳晟公司向张军讨要无法实现合同目的的“转场费”。佳晟公司因国家的法律法规及政策变化，未能通过文化行政部门审批，导致未完成工商注册，最终被迫终止筹建。原审法院表述“佳晟公司虽设立不成，但双方之间产生的争议仍为劳动争议”，其实际意思为本案纠纷应“视为”劳动争议。根据《中华人民共和国公司法》的规定，公司依法注册之日正式成立。即只有正式注册才能取得签订劳动合同主体资格，公司成立前筹备期的劳动合同应当认定为法定代表人与员工之间的一份协议。原审法院将本案“视为”劳动争议，不等于本案就是劳动争议。如果认定没有正式注册成立的公司具有劳动合同主体资格，与公司法和劳动合同法的规定相违背。故本案无需经过仲裁前置的程序。2.关于上诉人认为刘林、徐南南不具有诉讼主体资格，并涉嫌伪造证据的理由，上诉人在一审中已经向原审法院提出。被上诉人关于该问题的答辩意见同一审中的意见。3.在公司成立之前，只要进行预登记，就可以事先进行公章刻印。上诉人称刘林、徐南南“捏造事实、妨碍司法、涉嫌犯罪”的行为，本身可能涉嫌诽谤罪。综上，原审判决事实认定清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回张军的上诉请求，维持原判。
本院审理期间，上诉人张军对原审查明的以下三节事实有异议：1.“刘林委托张蓓铮将61万元（其中含张军35万元，贾磊26万元）汇给江苏紫峰绿洲酒店管理有限公司的负责人丁翔”；2.“2015年3月11日，佳晟公司营业场所被责令关闭”；3.“张军工作至2015年2月底离开佳晟公司”。上诉人张军认为：1.张蓓铮的付款行为是佳晟公司的公司付款行为，并非受刘林委托的个人行为；2.佳晟公司营业场所实际于2014年2月底关闭，且并非是“被责令”关闭；3.张军实际工作至2014年2月底。被上诉人刘林、徐南南认为原审法院关于“2015年3月11日佳晟公司营业场所被责令关闭”及“张军工作至2015年2月底离开佳晟公司”的事实表述时间上存在笔误，以上事实均发生于2014年。刘林、徐南南对原审查明的其他事实不持异议。对双方当事人均不持异议的原审查明事实，本院予以确认。因双方当事人均认可张军在佳晟公司工作至2014年2月底，本院对该事实予以确认。
本院审理期间，上诉人张军提交以下新证据：1.刘林起诉贾磊、徐仁峰案件诉状及证据一组，证明刘林和徐南南本案一审胜诉后就立即向其他人发起了诉讼，在起诉他人的案件中刘林继续伪造证据，但该案后来撤诉。在刘林起诉贾磊等人的案件证据中，餐饮服务许可证、文化许可证申诉报告等文件上落款的都不是刘林和徐南南，证明刘林和徐南南不是佳晟公司的出资人。2.（2015）宁民辖终字第43号裁定书，证明佳晟公司的出资人不是刘林和徐南南。3.李某与张某电话录音。4.张军、张某、李某的谈话录音，证明张某向李某承诺如果因为公司原因导致团队离职则转场费不予退还。5.李某、张某谈话录音，证明佳晟公司停止经营的原因是股东发生矛盾，而非因未取得文化许可证。6.刘林和李某的电话录音，证明团队不需要退钱。7.刘某与张晓雷的谈话录音，证明张某和张晓雷是佳晟公司出资人。8.（2016）苏0106民初1353号民事裁定书及张蓓铮出具的收条，其中裁定书证明刘林并非佳晟公司的唯一投资人、无权代表佳晟公司起诉，而张蓓铮出具的收条证明出资人中至少还包括刘某。
刘林、徐南南质证认为：1.对证据1的真实性认可，卫生许可证和餐饮服务许可证等文件上的法定代表人确实写的是刘绍京。对证据1的关联性不认可。刘林对他人提起诉讼是其权利，徐南南只是佳晟公司的会计，佳晟公司和贾磊、徐仁峰签订的协议中都没有徐南南的签名，因此徐南南无需参加该案的诉讼。2.对证据2的真实性没有异议，但是关联性不予认可，佳晟公司是因为政策法规的变更而导致无法成立，刘林作为佳晟公司的出资人，一审法院已经认定了这个事实，张蓓铮出庭作证时也确认其经刘林委托从其持有的银行卡转账给上诉人35万元。3.对于证据3至7（即五份电话录音），无法确定录音的时间以及来源合法性，并且录音也没有经过公证，真实性和有无剪辑过都无法确定，录音中也没有提及佳晟公司，更未涉及转场费退还问题，从录音中无法确认通话双方的真实身份。因此对上述录音均不予认可。4.对于（2016）苏0106民初1353号民事裁定书的真实性认可，但与本案没有关联性，该案中刘林因为疏忽未提交足够证据，南京市鼓楼区人民法院以证据不足驳回起诉，但并未否认刘林的出资人身份。关于张蓓铮的收条，该收条内容与刘某出庭作证时的陈述不相符，不能证明刘某是佳晟公司的出资人。
本院审理期间，被上诉人刘林、徐南南提交以下证据：1.情况说明两份、结婚证复印件、留学资金担保证明、刘林护照复印件、公证书复印件各一份。证明刘林的家庭成员情况。2.鼓楼区环保局批复一份。证明刘林是佳晟公司的出资人及环保审批手续的经办人。3.宁鼓劳人仲不字（2016）第026号不予受理通知书一份。证明本案为劳务合同纠纷，不是劳动争议纠纷。
上诉人张军质证认为：1.公证书中张蓓铮的父亲为张银财，而原审中的文化许可证申诉报告、消防安全检查合格证上的名字为张某。此外，被上诉人提交的第一组证据与本案无关联性。2.关于环保局批复复印件，真实性由法院核实，且该证据不能实现上诉人的证明目的，出资人和经办人是两个概念。3.关于不予受理通知书的真实性认可，但不能达到被上诉人的证明目的，仲裁委不予受理案件的原因有许多，并不必然决定案件的性质是否属于劳动争议。
本院审理期间，上诉人张军申请证人李某、孟某、蔡某、刘某出庭作证。
证人李某陈述：其于2013年8月进入佳晟公司担任总经理，公司管理团队有贾磊、张军、徐仁峰等人。佳晟公司的股东包括董事长张某、执行董事张晓雷、隐形股东周彪。当时张某承诺如果因公司原因导致其团队中人员离职可以不退还转场费。之后张晓雷派蔡某带头的团队进场，并携带POS机将当天营业款刷走，导致证人的团队无法工作，之后证人于2014年3月中旬离开佳晟公司。2013年8月14日张蓓铮通过银行转给其100万，该款项是张蓓铮代表佳晟公司支付的诚意金，由张蓓铮银行卡转到证人银行卡上，按照行业惯例，如果不是自己因素离开公司都不需要退钱。证人不清楚刘林在佳晟公司的任职情况，但刘林经常会到佳晟公司。张蓓铮是公司的出纳，也是张某的女儿。佳晟公司召开过股东会，参加人有周彪的妻子、张某、张晓雷和证人自己。
证人孟某陈述：其是弘轩公司的员工，张晓雷是其老板。佳晟公司的文化证审批由其经办，因此了解到佳晟公司的股东有张某、张晓雷，此外刘绍京和刘林的奶奶都做过股东，但对此并无证据。2014年3月证人和蔡某一起进入佳晟公司工作，并携带了POS机，之后李某的团队就离开了。徐南南是佳晟公司的会计，也是张晓雷的弟媳，徐南南平时签字都用“楠”，但其身份证上名字为“南”。
证人蔡某陈述：其通过中环的总经理陈佳认识张晓雷，张晓雷让其组织团队到索菲特，当时索菲特有李某的团队，张晓雷称会让李某的团队离开。证人筹备三个月后进场，张晓雷还自带了POS机去刷卡，第二天该营业场所就关门了。佳晟公司曾向证人支付了5万元进场费，但导致证人现在失业在家。
证人刘某陈述：其与张晓雷签订过一份股份转让协议，协议上张晓雷占佳晟公司47%的股份，以100万元的价格转让给其12.5%的股份。在证据7录音中张晓雷亲口告诉了证人佳晟公司的股东是张晓雷和张某。证人刘某还提交了股份转让协议的照片复印件。
针对上述证人证言，刘林、徐南南质证认为：对真实性均不予认可，四位证人与佳晟公司均有案件在审理中，属于直接利害关系人，其证言可信度低。对于股份转让协议，该证据为复印件。此外，四位证人都没有证据证明刘林不是佳晟公司的出资人或者佳晟公司有其他股东。
本案二审的争议焦点为：1.刘林、徐南南是否是本案适格的原告；2.本案是否应当经过劳动争议仲裁前置程序。
关于第一个争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”本案中，佳晟公司在未办理营业执照的情况下即开始对张军的用工，后佳晟公司未设立成功，故双方产生争议后，该争议的当事人应为张军及佳晟公司的出资人。刘林、徐南南就本案所涉争议提起诉讼，应当举证证明刘林和徐南南是佳晟公司的出资人。本案中被上诉人刘林、徐南南认可徐南南并非公司的出资人，只是因其在转场费协议上签字，就一并作为原告起诉。被上诉人刘林主张其是佳晟公司的出资人，但其并未提供充分的证据予以证实，故本院对其说法不予采信。
关于第二个争议焦点。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”本案中佳晟公司在未取得营业执照的情况下，与张军签订了书面劳动合同，且张军也实际提供了劳动并接受佳晟公司的管理，佳晟公司虽最终未设立成功，但我国现行法律并未将不具备合法经营资格的用人单位与劳动者履行劳动合同过程中产生的争议排除在劳动法体系之外。本案中佳晟公司与张军就《佳晟娱乐有限公司转场费用协议》的履行和终止产生争议，该协议内容主要涉及佳晟公司向张军支付转场费、张军在佳晟公司的服务期及违约责任、佳晟公司按照规章制度对张军进行管理等方面，该协议实际是对双方劳动合同履行期间权利义务的进一步补充，故因该协议履行及终止而产生的争议应属于劳动争议。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”本案中刘林、徐南南起诉前并未经过劳动争议仲裁前置程序，故其起诉不符合劳动争议案件的受理条件。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”因张军、徐南南未举证证明其是本案适格的原告，且本案未经劳动仲裁前置程序，故张军、徐南南的起诉不符合案件受理的条件，原审法院对本案进行实体审理系适用法律错误。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第5472号民事判决。
二、驳回刘林、徐南南的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯 驰
审 判 员 陈传胜
代理审判员 吴晓静
二〇一六年五月三十日
书 记 员 尹 琪