宁夏回族自治区固原市原州区人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁0402民初1986号
原告：苏有福，男，生于1978年11月2日，回族，宁夏固原市人，农民，住固原市原州区。
被告：姚新虎，男，生于1965年10月25日，汉族，宁夏青铜峡市人，农民，住吴忠市青铜峡。
委托诉讼代理人：荣海东，宁夏韩烈律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原告苏有福与被告姚新虎建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并作出（2016）宁0402民初144号民事判决书。被告姚新虎不服，提起上诉，固原市中级人民法院审理后,裁定撤销原判，发回重审。本院于2017年4月10日立案后，原告于同年7月1日申请对涉案分包施工工程工程量及工程造价进行鉴定，经宁夏恒诚建设工程咨询有限公司鉴定后，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告苏有福，被告姚新虎的委托诉讼代理人荣海东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告苏有福向本院提出诉讼请求：1.被告继续履行合同支付原告的工程款590618.32元及滞纳金100000元，共计690618.32元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告之间属于工程分包合同关系。2014年10月份，被告姚新虎将其承建的位于固原市盐化工工业园区内的金昱元集团的部分附属工程分包给原告承建，双方没有签订工程分包合同，只是口头约定待工程结束后按完成工程的数量和预算结算。2014年10月原告完成12米盖板涵的工程量，同时也按照要求完成了5677平方米的混凝土路面，该路面双方约定按每平米13元算，在此期间被告支付原告90000元的工程款，余款待工程验收后统一结算。2015年5月份，被告又将20米的盖板涵分包给原告承建，原告依约完成后已将该工程交付使用，在此期间被告共预借工程款前后262000元，剩余工程款经原告多次催要，被告拒绝支付至今，给原告造成了极大的经济损失。
被告姚新虎辩称,双方之间存在事实的工程分包合同，双方口头约定了工程价款，12米盖板涵工程承包价位153000元，20米盖板涵工程价位241800元，5677平方米混凝土路面每平米13元，价款为73801元，上述工程总承包价位468601元。被告在12米盖板涵工程期支付工程款90000元，在混凝土及20米盖板涵期间支付工程款262000元，在20米盖板期间垫支混凝土款89600元，以上被告共计支付工程款441600元。暂扣5%的质保金23430.05元。被告目前在质保期内下欠原告工程款3570.95元。双方约定税款由原告支付，原告方有缴纳税款的法定义务，涉案税款至今未向税务部门缴纳。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。原告提供的涵洞设计表和本院依被告申请调取的原一、二审庭审笔录来源合法、内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认；原告提供的工程概（预）算书系单方制作，被告不认可，且涉案分包工程经原告申请后进行了鉴定，故对于该工程概（预）算书不予确认，对于原告申请鉴定的工程造价鉴定意见书及鉴定费票据予以确认。对于被告提供的发货单和对账单，原告只对经其签字与原告提供的相符的发货单予以认可，但从发货单形成时期、供应方量来看，系三个时期形成，即2015年4月29日、5月12日、5月20日，其中形成于2015年4月29日的二张发货单及相对应的对账单，并不能真实佐证系原告工程砼，不予确认；对于形成于5月12日的五张发货单能够与原告提供的相符，予以确认；形成于5月20日的发货单，虽签收人并非原告，但签收人中有原告雇佣的工人马兴柱、被告指定的工地负责人谢怀山的签字，且从发货单上表明的发货工程名称和发货时间、接收方施工单位及对账函，能够认定系原告施工的板涵工程所用，对于该发货单与相应对账单予以确认，即综合上述有效发货单及对账单能够确定被告为原告垫付混凝土款81600元。对于被告提供的借条，原告除对2015年2月8日出具的借条的借款人及其借款数额和2015年6月10日出具的借条中另行注明的”6月25日吊桥板借款3000元”不认可外，对其他借条均予认可，因此，本院对上述借条中经原告确认的事实内容予以确认；被告提供的银行通知书不能清晰反映原告借款事实，且并无相应证据予以佐证，对其证明往来款项不予采信；被告提供的银行存款凭条，原告无异议，予以确认；对于证人谢怀山的书面证词，因无其他证据予以印证，不予采信。对于本院依职权调取的本院原一审卷宗中于2016年4月19日制作的调解笔录，系双方调解协商的过程，不能证明双方之间工程量及工程款的真实情况，亦不能作为确定原告分包工程量及工程款的依据，对其证明目的不予采信。
对于本案双方争议的事实，根据当事人陈述和经本院审查的有效证据，本院认定事实如下：被告姚新虎将其承建的位于固原市盐化工工业园区内金昱元集团的部分附属工程即12米、20米钢筋砼盖板涵分别于2014年10月、2015年5月分包给原告苏有福施工，双方并未签订合同。期间还由原告另行完成了总工程造价73801元的5677平方米混凝土路面硬化工程。2015年年底，原告所建工程投入使用，双方并未就工程结算事宜达成一致，除施工期间被告以借款方式向原告预支的部分工程款外，下余工程款经原告催要，被告未付至今。诉讼中，原告申请对其承建的涉案附属工程钢筋砼盖板涵工程及砼硬化工程工程量及工程造价进行鉴定，经宁夏恒诚建设工程咨询有限公司鉴定，原告苏有福分包施工的12米盖板涵工程造价252892.2元、20米盖板涵工程造价224030.01元。为此，原告花去鉴定费10000元。
本院认为，本案原告苏有福系没未取得建筑施工企业资质的自然人，其与被告姚新虎之间就涉案部分附属工程形成的事实分包协议，虽属双方的真实意思表示，但违反了法律的强制性规定，属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”鉴于本案涉案分包工程已于2015年年底完工并投入使用，故对于原告主张要求被告支付工程款的诉请予以支持。双方并未签订书面协议，也未进行工程结算，双方对涉案分包工程的工程量和工程款虽存在争议，但结合本案实际及原告申请鉴定的工程造价鉴定意见书及本案的其他有效证据，本院能够确认12米盖板涵工程鉴定造价为252892.2元，20米盖板涵工程被告自认造价241800元，共计494692.2元。原告虽对硬化路工程造价进行了鉴定，但因原告在本案中并未主张，本院对于该部分工程款在本案中不予处理。对于双方有争议的12米盖板涵土方开挖工程、砼主材甲供，因双方并无明确约定，也未就该部分工程达成协议，且原告未提供签证、结算等性质的证据证明该部分工程款项应由被告负担，本院不予支持。关于已支付工程款。双方在施工期间，由被告以借款方式向原告预支工程款，但对此双方并无明确约定，且被告提供的借条、银行凭证等证据也不能明确佐证支付工程款实际情况，故结合双方当事人的陈述及本案有效证据能够确认被告已支付原告12米、20米板涵工程款共计262000元。对于争议的已付90000元工程款，双方均未提供证据予以证明该款的支付工程，因此，结合双方均认可的造价为73801元混凝土路面硬化工程的事实，本院能够认定该已付90000元工程款除支付混凝土路面硬化工程款外，下余16199元用于支付12米、20米盖板涵款。综上，被告已支付原告12米、20米盖板涵款共计278199元。对于分包工程施工期间被告垫付原告的混凝土款81600元应予在总工程款中扣除。对于被告辩称暂扣质保金、税款，因双方并无明确约定，本院对被告的该答辩意见不予采纳。原告主张的滞纳金实为欠付工程款的利息，双方对此虽然并无约定，但鉴于被告的拖欠行为确实对原告造成了一定的损失，且该工程已于2015年年底投入使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，本院确定由被告姚新虎按中国人民银行同期同类贷款利率从工程交付使用的次日即2016年1月1日起向原告支付工程欠款利息。
综上所述，原告主张要求被告支付原告工程款及利息的诉请理由成立，本院予以支持，但支付的工程款应为扣除已付工程款及垫支混凝土款后余款134893.2元，利息应以该余款为本金基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：
由被告姚新虎于本判决生效之日起十日内支付原告苏有福工程款134893.2元及相应利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年1月1日起算至本判决确定之日止）。
案件受理费10897元，由原告苏有福负担8826元，被告姚新虎负担2071元；鉴定费10000元，由被告姚新虎负担。
如未按本院指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于固原市中级人民法院。
审判长苟向辉
审判员张万祥
人民陪审员金义宝
二〇一八年三月二日
书记员赵娟