安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖10民终356号上诉人（原审原告）:胡粤，男，1973�11月18日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。委托诉讼代理人：余志祥，安徽金天都律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴郭伟，安徽金天都律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：黄山市人民政府外事办公室，住所地安徽省黄山市屯溪区人民政府大楼9楼，统一社会信用代码11341000003139040E。负责人：叶京云，主任。委托诉讼代理人：饶飞，安徽地平律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑文兵，安徽地平律师事务所律师。上诉人胡粤因与被上诉人黄山市人民政府外事办公室（以下简称市外事办）劳动争议一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院（2017）皖1002民初744号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月26日公开开庭审理了本案。上诉人胡粤及其委托诉�代理人余志祥、戴郭伟，被上诉人市外事办的法定代表人叶京云、委托诉讼代理人饶飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡粤上诉请求：一、撤销一审判决，发回一审法院重审或查清事实后依法改判支持其一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由市外事办负担。事实与理由：一、市外事办解除其与胡粤之间的劳动关系违法，一审判决认定事实错误。1.在公务用车制度改革中，双方已达成内部转岗合意，双方之间的劳动合同已变更，胡粤已不再从事驾驶员岗位。2.公务用车制度改革后，胡粤已按变更后的劳动合同履行一年有余，市外事办解除其与胡粤之间的劳动合同已不具有改革的现实需要。3.黄山市国际友好交流中心与本案没有关联，且其出具的说明系主观判断，不符合事实。二、一审判决适用法律错误。双方之间的劳动合同关系不具有劳�合同法第四十条第三款适用的事实基础，一审判决以该法律规定认定市外事办解除其与胡粤之间的劳动关系合法错误。三、一审判决认定解除劳动关系前12个月的月平均工资为2349.9元错误。2015年12月至2016年11月，胡粤的工资总额为60931元，月均工资应为5077.88元。四、一审判决对2016年的绩效工资不予支持错误。市外事办辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，市外事办并不存在违法解除其与胡粤之间的劳动关系，胡粤的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。胡粤向一审法院提出诉讼请求：一、依法确认市外事办解除劳动合同行为违法并予以撤销；二、请求解除双方劳动合同关系，并判令市外事办支付胡粤违法解除劳动合同赔偿金137094.66元（5077.58元×13.5个月×2倍）；3、判令市外事办支付胡粤自2016年12月至劳动合同解除之�止的工资；4、判令市外事办支付胡粤加班工资91396元；5、判令市外事办支付胡粤20**年绩效工资10200元（参照2015年绩效工资）；6、判令市外事办为胡粤补缴2003年9月至劳动关系解除之日止（除已缴纳时间）的公积金、补缴2003年9月至劳动关系解除之日（除已缴纳时间）的社会保险。一审法院查明：胡粤于2003年9月开始在市外事办从事驾驶员工作。2013年7月1日，胡粤与市外事办签订无固定期限劳动合同，合同约定胡粤的岗位为驾驶员，工作实行计时工资，为每月2000元，绩效工资（奖金）等按照用人单位的工资分配制度和胡粤实际劳动贡献确定。其中双方在合同第二十五条约定的其他事项中约定，“从2008年7月开始执行市内、区县每月按300元定额补贴，出省或到其他地市另行报销，同时减去市内、区县出差天数”。从2004年3月开始，市外事办为胡粤缴纳养老保险至2017年2月，从2013年11月开始为胡粤缴纳住房公积金至2017年2月。2015年黄山市实行公车改革，2015年12月21日，市外事办报请黄山市公务用车制度改革领导小组公务用车制度改革实施方案，其中一项内容为经党组研究同意胡粤不解除劳动关系，在单位内部转岗。2016年1月21日，黄山市公务用车制度改革领导小组批复同意市外事办的公车改革方案。市外事办遂推荐胡粤到其下属二级机构黄山市国际友好交流中心工作，因该中心没有岗位未接受，胡粤仍留在市外事办。2016年12月29日，市外事办以驾驶员岗位缺失为由向胡粤下达解除劳动合同通知书，胡粤于次日签收。从2015年12月至2016年11月，胡粤月工资均为2400元，2016年12月，市外事办发放胡粤工资1786.85元。2017年2月7日，胡粤以邮寄方式向黄山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委未处理。2017年2月20日，胡粤向法院提出诉讼。一审法院认为：2015年12月，市外事办按照中央、省、市规定，积极实施公务用车制度改革。按照公车改革方案要求，同意胡粤转岗，后因黄山市国际友好交流中心无胡粤岗位未予接收，胡粤遂留用在市外事办。2016年12月29日，市外事办以岗位缺失为由向胡粤下达解除劳动合同通知书，胡粤于2016年12月30日收到，依照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十条第一款第（三）项的规定，市外事办应当提前三十日书面通知胡粤，即双方劳动合同解除应在2017年1月30日。胡粤诉请支付2016年12月至劳动合同解除之日止的工资，故市外事办应当支付胡粤20**年1月份工资2400元；胡粤诉请确认该解除劳动合同行为违法并予以撤销，不予支持；按照劳动合同法第四十六条、第四十七条规定，市外事办应当支付胡粤经济补偿金13.5个月共计31710.15元（2003年9月至2016年12月计13.5个月，解除劳动关系前12月的平均工资为2348.90元）；胡粤诉请按照每月工资5077.58元的标准支付双倍经济补偿金，无事实和法律依据，依法不予支持；胡粤诉请支付加班工资91396元，无证据证明，依法不予支持；胡粤诉请支付2016年绩效工资10200元，因2016年考核尚未完成，胡粤是否有绩效工资及绩效工资多少尚未确定，故对其诉请不予支持。但如经考核胡粤确有绩效工资，市外事办应当支付；胡粤要求市外事办补缴其住房公积金及社会保险费的诉请，但依据相关法律规定，补缴住房公积金及社会保险费不属于人民法院民事案件受理范围，故对胡粤该诉请依法不予支持。综上，市外事办应支付胡粤解除劳动合同经济补偿金31710.15元，支付胡粤20**年1月份工资2400元；对胡粤提出的其他诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国劳�合同法》第四十条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（三）项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、市外事办于判决生效之日起三日内支付胡粤解除劳动合同经济补偿金31710.15元；二、市外事办于判决生效之日起三日内支付胡粤20**年1月份工资2400元；三、驳回胡粤其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由市外事办负担。本案二审庭审后,胡粤递交如下证据：银行账户流水明细清单、黄山市职工参保情况表、黄山市市直医疗保险个人账户明细账、公�金个人账目、2013-2015年度公积金补缴基数构成表各一份，证明其月工资总额情况。市外事办的质证意见为：以上证据均不属于二审中的新证据，且在二审庭后提交，法院应当不予认定。就证据的实体意见如下：一、银行账户流水明细清单在一审中已经提交，且已经进行了质证，能够证明每月工资为2400元，其他的资金流转不属于工资，不能作为经济补偿金的计算基数；另外，该清单未加盖银行公章，真实性无法核实；二、黄山市职工参保情况表、市直医疗保险个人账户明细账，其中的月缴费基数与工资总额不存在关联，且应当由个人缴纳的部分，市外事办未进行代扣，其实际发放的2400元工资中，包含该部分费用，故其经济补偿金的计算仍应当以2400元为基数，达不到胡粤的证明目的；三、公积金个人账目，达不到胡粤的证明目的；四、2013-2015年度公积金补缴基数构成表，与本案没有关联性。本院的认证意见为：上述证据不属于二审新证据，本院不予采信。本案二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：综合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为:一、一审判决未认定市外事办单方解除劳动合同违法是否适当以及适用法律是否正确；二、一审判决认定胡粤解除劳动关系前12个月的平均工资是否适当；三、一审判决未判令支付胡粤20**年度绩效工资是否适当。关于争议焦点一。本案双方当事人之间虽存在无固定期限的劳动合同，但市外事办因公车改革无相应岗位安置，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，一审法院依据劳动合同法第四十条第一款第三项的规定，驳回胡粤请求确认市外事办解除双方之间的劳动合同违法的诉讼请求并无不当。关于争议焦点二。当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，胡粤未依法提交充分证据证明其解除劳动合同前12个月的月平均工资为5077.58元，因此，其要求按月平均工资5077.58元的标准认定其经济补偿金的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。一审判决按月平均工资2349.90元标准认定胡粤的经济补偿金亦无不当。关于争议焦点三。市外事办目前未将胡粤纳入2016年度绩效考核，胡粤现请求市外事办支付2016年绩效工资的请求，一审判决未予支持并无不当。综上，胡粤的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人胡粤�担。本判决为终审判决。审判长  宋浩之审判员  郑卫东审判员  黄继顺二〇一八年三月二十九日书记员  王 艳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。《诉讼费用交纳办法》第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。