重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终1107号
上诉人（原审原告）：重庆鼎昌物资有限公司，住所地重庆市沙坪坝区歌乐山镇歌乐村静石湾组，统一社会信用代码91500106781555382E。
法定代表人：刘学梅，该公司负责人。
委托诉讼代理人：杨依龙，北京市中银（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石煜，北京市中银（重庆）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园花溪大道北段128号，统一社会信用代码915200002144048444。
法定代表人：张林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈飞，重庆静昇律师事务所律师。
上诉人重庆鼎昌物资有限公司（以下简称鼎昌公司）因与被上诉人贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司（以下简称贵州八建公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初7206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鼎昌公司的委托诉讼代理人杨依龙、石煜，被上诉人贵州八建公司的委托诉讼代理人陈飞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
鼎昌公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：一、关于买卖合同关系：贵州八建公司为买方自2013年5月3日起至2013年10月23日止从鼎昌公司签收钢材共计1093.379吨，货款金额为4421443.74元。有2013年3月28日《钢材购销合同》、2013年4月3日《钢材购销合同》、送货单、钢材月结算清单、2015年10月31日《对账函》及当事人陈述等证据予以证实。二、关于举证责任：鼎昌公司作为出卖人，已经完成证明合同买受人、标的物、数量、送货地点、货物来源、签收人员的证明责任。鼎昌公司的法定代表人刘学梅与曹某、左德平之间什么关系并不影响买卖关系的成立与履行。基于证据规则贵州八建公司也并未举示证据证明其主张买卖关系不存在的陈述，其应承担相应的不利后果。
贵州八建公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
鼎昌公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付货款8914617元；2.判令被告支付违约金1000000元；3.判令被告向原告支付为实现债权所产生的律师费140000元；4.诉讼费用由被告承担。审理中，原告将第二条诉讼请求变更为：判令被告支付资金占用损失（以所供钢材1093.316吨为基数，按每天每吨5元的标准,从2015年11月1日起计算至付清之日止）；自愿放弃第三项诉讼请求。
一审法院认定事实：2012年10月23日，贵州大容房地产开发有限公司（以下简称大容公司）为甲方，被告贵州八建公司为乙方，双方签订建设工程施工合同，约定大容公司将容湾小区商住楼2#、10#楼及中央地下室发包给被告贵州八建公司建设，建筑面积约6万平方米，开工日期2012年10月29日，竣工日期2014年5月28日，合同工期570天，合同价款4200万元。该合同专用条款第六条第23项规定，本合同采用固定价格，合同价款包括：本工程实行单价包干制，包干的范围是桩顶以上（含基础梁）施工图所示全部内容，在孔桩施工过程中甲乙双方确定好包干单价，并另行签订工程包干价合同作为本合同的补充合同，若双方在价格上的分歧不能签订补充合同的，本合同终止，发包人按承包人已完工程量据实结算。此后，大容公司与贵州八建公司达成建设工程施工合同补充协议，约定因甲方2#楼工程场地尚未具备开工条件，而3#楼工程平基工作已完成，双方同意将原项目名称变更为容湾小区商住楼3#、10#楼及中央地下室工程。2013年12月6日，大容公司与贵州八建公司达成建设工程施工合同补充协议，内容：“甲乙双方于2012年10月23日签订的铜仁花果山容湾小区商住楼3#、10#楼及中央地下室建设工程施工合同，根据合同第六条第23项约定，经双方预算人员并友好协商，达成以下补充协议（3#楼主体工程造价包干，装饰装修部分包干价按照合同约定范围于本补充协议签订后60日内另行签订），双方均愿共同遵守执行：一、容湾小区3#楼主体工程包干价：容湾商住小区01-3#楼主体工程：建筑面积22963.25㎡，单方造价730元/㎡。二、包干价所包含的分部分项工程内容：1、基础部分：基础梁及垫层，基础承台及承台垫层；未计入包干价内的基础部分有孔桩土石方开挖，桩填芯混凝土，基础施工期间的抽水台班及相关签证。2、主体部分：主体结构柱、剪力墙、梁、板、楼梯钢筋的混凝土、砌体及二次结构构件（水平防护及群楼脚手架二次搭设未进入本预算书）。3、屋面部分：女儿墙砌体及二次构件，屋面构造做法（屋面钢结构及玻璃幕墙未计入）。4、相关预算包干内容见预算书。被告贵州八建公司编制了容湾商住小区01-3#楼主体工程建设工程预算书，工程造价预算为16763271.73元。曹某在补充协议上乙方委托代理人处签字。
2015年8月4日，铜仁市碧江区人民政府办公室召开会议，形成碧府专议（2015）38号文件即花果山6号项目3号楼和4号楼工程有关事宜的会议纪要，主要内容：花果山6号项目处于城区重要地段，要求各参会部门和单位要统一思想，密切协作，形成推动项目建设的合力。一、关于民工工资问题。由区人社局劳动监察支队负责对接市劳动监察大队，协调劳务班组负责人程凤娟对已完成的工程量所产生的人工工资如实造册，交施工方负责人曹某核对并经市劳动监察支队审核后由施工方支付。二、关于工程结算问题。由大容公司与现场施工方代表曹某按照合同对双方已认可6350万元总产值支付进度款，由贵州八建公司与施工方现场负责人曹某办理4#楼工程结算，对于存在争议的项目所涉金额，由双方在互信互谅的基础上协商确认后再行结算。如协商不能达成一致的，建议双方请有资质的第三方机构核查认定或走司法程序解决。三、关于复工问题。鉴于3#、4#楼因停工5个月造成延期交房，引起购房户群体上访等不稳定因素的实际情况，区住建局要加强对该项目的监管力度，协商并督促贵州八建公司在3日内组织施工队伍对花果山6号项目3#、4#楼的全面复工工作……。
原告鼎昌公司举示的钢材购销合同、送货单、钢材月结算清单、对账函载明了以下内容：
钢材购销合同载明：2013年3月28日，原告鼎昌公司为供方，被告贵州八建公司为需方，签订钢材购销合同，合同约定：需方向供方采购铜仁容湾商住小区3号楼及中央地下室工程项目所需螺纹钢、盘元的各种规格型号钢材约2000吨（钢材数量以实际需要量结算为准）。核价标准按照贵州地区“我的钢铁网”报价为依据，以水钢、冷钢、柳钢价格核定为准。钢材款结算方式：需方所需钢材垫资时间，第一次结算时间为供方所供钢材不超过400吨，每批次钢材第一个月结算时每吨增加运费、吊装费240元，以后每个月结算一次（需方在当月1日至最后一日提供的钢材均属于月结的时间段内）。如需方未按月结清货款，超过时间次月则由需方按每天每吨5元的标准向供方支付资金占用损失费。如一个月内未结清全部钢材货款，只支付当月部分钢材款时，需先结清全部钢材的资金占用损失赔偿款后，其剩余部分才作为支付的钢材款。供方所提供的三家大厂钢材质量应符合相应的质量标准与技术标准，并负责提供相应的质量证明文件。钢材验收计算标准：带助筋、盘元以过磅计算，圆钢和螺纹钢以理论检尺计算，需方必须在10日前提供钢材计划。交货地点为贵州八建公司铜仁容湾商住小区3号楼及中央地下室施工现场，供方每批次钢材附送质保书，需方先检后用。需方指派左德平、赵黎明在送货单签字，对数量、单价及金额认可为准。因需方钢材属垫资，故该工程所需钢材不得再向其他单位采购，如需方又向其他单位采购钢材，必须向供方结清全部货款。供、需双方如一方违约，违约方需付守约方违约金100万元。因一方当事人为维护自身合法权益所产生的费用包括但不限于诉讼费、财产保全费、差旅费、律师费等，应当由违约方承担。供方在合同上盖原告鼎昌公司印章，由法定代表人刘雪梅签字；需方印章为贵州八建公司容湾小区商住楼3#、10#楼及中央地下室工程项目部，并由案外人曹某签字。
送货单显示，2013年5月3日至2013年10月23日，原告鼎昌公司多次送货至容湾商住小区3号楼、中央车库，钢材总计1093.379吨，货款金额为4421443.74元。由容湾小区商住楼3#、10#楼及中央地下室工程项目部左德平、赵黎明签字收货。64张送货单中存在编码在前的送货单上记载的发货时间晚于送货单编码在后的送货单上记载的发货时间的情形，例如：编号为000983的送货单，发货时间是2013年5月30日，而编号为000927的送货单，发货时间却是2013年6月6日。编号为000932的送货单，发货时间却是2013年7月1日，编号为000988的送货单，发货时间是2013年7月8日，编号为000935的送货单，发货时间却是2013年7月26日，编号为000992的送货单，发货时间是2013年7月29日，编号为000991的送货单，发货时间却是2013年8月7日。
钢材月结算清单显示，2013年6月至2015年11月的每月1日，原告鼎昌公司均与被告对上个月的送货量及加价款进行了对账。清单上加盖了原告鼎昌公司印章，收货单位加盖的印章为贵州八建公司容湾小区商住楼3#、10#楼及中央地下室工程项目部，有负责人曹某、收货人左德平签字。
对账函载明：2015年10月31日，双方形成对账函载明：原告向被告承建的铜仁容湾商住小区3#楼及中央地下室工程项目所供钢材，截止2015年10月31日止，被告项目共欠原告钢材款8914617元。对账函上盖有贵州八建公司容湾小区商住楼3#、10#楼及中央地下室工程项目部印章和曹某的签名。
原告鼎昌公司为了证明其向被告贵州八建公司供应的钢材来源于鹤城区纪翔钢材经营部黄红梅处，提供了刘雪梅多次转款给黄红梅的银行转账凭证，鹤城区纪翔钢材经营部起诉左德平拖欠钢材款的民事诉状。
被告贵州八建公司对钢材购销合同、钢材月结算清单、对账函中出现的贵州八建公司容湾小区商住楼3#、10#楼及中央地下室工程项目部印文及原告举示的销售单的真实性均不予认可，否认向原告购买钢材并提供了以下反驳证据。
1、铜仁市公安局碧江分局刑事侦查大队委托贵州警官职业学院司法鉴定中心司法做出的鉴定意见书，鉴定结论为：2、日期标示为2015年10月31日，金额8914617元的《对账函》落款部分“需货方”一栏处“贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司容湾小区商住楼3#、10#楼及中央地下室工程项目部”印文与铜仁市公安局碧江分局刑事侦查大队所提供比对的“贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司容湾小区商住楼3#、10#楼及中央地下室工程项目部”印文不是同一枚印章所盖印。……4、日期标示为2013年3月28日的《钢材购销合同》第二页落款部分“需方”一栏处的“贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司容湾小区商住楼3#、10#楼及中央地下室工程项目部”印文与铜仁市公安局碧江分局刑事侦查大队所提供比对的“贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司容湾小区商住楼3#、10#楼及中央地下室工程项目部”印文不是同一枚印章所盖印。……
2、贵州八建公司黔建八建[2012]47号、[2013]22号文件。文件载明：贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司容湾小区商住楼2号楼、10号楼及中央地下室工程项目部的成立时间为2012年11月6日及项目部的工作人员名单。该名单中并没有曹某、左德平、赵黎明等人。2013年4月5日发文，贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司容湾小区商住楼3号楼、10号楼及中央地下室工程项目部的印章及资料专用章正式启用是2013年4月5日，该两枚印章只能用于工程资料及与相关单位往来函件的签署，不得签署经济类合同。该两枚印章的领章人是冯建，领章时间为2013年4月19日。
3、曹某、刘雪梅、王晓琴、王喻杰于2014年11月6日向贵州八建铜仁分公司出具的工作联系函（复印件），该联系函载明：贵州铜仁市花果山6号项目三号楼工程由曹某、王晓琴、王喻杰、刘雪梅四人共同出资合作承建，现主体工程已封顶，为确保该工程后期工作能顺利进行，保证人工费、材料费等不发生拖欠现象，避免给贵司造成相关经济损失及连带责任，经四位股东共同协商决定，从2014年11月开始，该工程所有工程款请贵司支付到此专用账户上，由股东四人负责支付相关款项，其专户开发银行名称为：贵州省工商银行铜仁九龙支行：账号：62×××92，收款人姓名：左德平。我们一定认真监管该资金的支付情况，并郑重向贵司承诺：该工程无论发生任何债权债务，其责任均由我们股东四人共同承担。该工作联系函上有曹某、刘雪梅、王晓琴、王喻杰的签名。
原告鼎昌公司认为被告贵州八建公司所提供的鉴定样本的真实性无法确定，对鉴定意见书的证明力不予认可。认为贵州八建公司黔建八建[2012]47号、[2013]22号文件是被告单方文件，不具有真实性。
原告鼎昌公司认可其向法院提交的钢材购销合同是在曹某取得项目印章后，重新签订的，落款时间还是落的2013年4月3日。原先与曹某签合同时，曹某使用的印章是项目资料专用章，重新签订的合同增加了违约方需要支付违约金100万元的约定，原先的合同仅限于3号楼，后补签的合同中除3号楼外还增加了中央地下室。
原告鼎昌公司的法定代表人刘雪梅认可:1、和左德平系夫妻关系。2、向法庭提交的送货单是补签的。因为原始的送货单丢失后，就找到了曹某、赵黎明、左德平要求补签。曹某、赵黎明、左德平同意后，她就根据项目部的留底重新补写了送货单，赵黎明、左德平在重新补写的送货单上签了名。3、向被告供应的钢材来源于黄红梅，是以原告鼎昌公司的名义购买的，没有书面合同。黄红梅把钢材直接送到被告项目部工地上，由左德平以其丈夫的名义在黄红梅出具的销售单上签字确认钢材量后，她按当时的钢材的市场价将款项打给黄红梅。她根据黄红梅的销售单记载的情况，与左德平和赵黎明重新填写送货单。她与黄红梅结算的价格不含运吊费，与被告结算的价格是以“我的钢材网”上确认的价格另加运吊费240元。黄红梅起诉左德平，是因为欠黄红梅的部分货款的欠条是左德平出具的。4、工作联系函上刘雪梅的签名是她本人所签。曹某曾经给她和王晓琴、王喻杰说过合伙一事，要每人出资100万元投资到项目中，盈利平分。但因曹某没有把项目的承包合同签下来就没有合伙了。承诺函中所做出由四个股东承担债权债务的承诺也是基于要合伙才这样写的。
另查明，刘雪梅与左德平于1983年4月13日登记结婚。
一审法院认为，本案争议焦点为鼎昌公司是否与被告贵州八建公司形成钢材买卖合同关系。
一、涉案项目发包方大容公司与被告贵州八建公司签订建设工程施工合同及补充协议，贵州八建公司编制的建设工程预算书，可证明贵州八建公司是容湾商住小区（即花果山6号项目）3#楼工程项目的施工单位。贵州八建公司与大容公司于2013年12月6日签订建设工程施工合同补充协议上由曹某在乙方委托代理人处签字，花果山6号项目3号楼和4号楼工程有关事宜的会议纪要确认容湾商住小区曹某系花果山6号项目3#楼、4#楼施工现场负责人，由此可印证曹某与贵州八建公司就花果山项目3号楼建设存在密切关系，曹某曾多次代表贵州八建公司处理涉案工程的相关事务。
二、曹某、刘雪梅、王晓琴、王喻杰于2014年11月6日向贵州八建铜仁分公司出具的工作联系函，反映原告鼎昌公司的法定代表人刘雪梅与曹某等人系共同出资合作承建涉案工程。刘雪梅做出因曹某没有把项目的承包合同签下来就没有合伙了，工作联系函也是基于准备合伙才出具的辩解，与工作联系函中所载明的“贵州铜仁市花果山6号项目三号楼工程由曹某、王晓琴、王喻杰、刘雪梅四人共同出资合作承建，现主体工程已封顶”明显不符。由此，可以推定刘雪梅与曹某就涉案工程项目存在共同的利益关系。刘雪梅与送货单签收货物的左德平系夫妻关系。刘雪梅与曹某、左德平存在利害关系。
三、原告鼎昌公司自认向涉案工程供应的钢材来源于鹤城区纪翔钢材经营部黄红梅处、黄红梅将钢材直接送往涉案工地由左德平签收。根据原告鼎昌公司提供的刘雪梅多次转款给黄红梅银行转账凭证，鹤城区纪翔钢材经营部起诉左德平拖欠钢材款的民事诉状可以认定与鹤城区纪翔钢材经营部黄红梅发生买卖关系的相对方系刘雪梅、左德平夫妇并非原告鼎昌公司。
综上所述，原告鼎昌公司的法定代表人与曹某、左德平存在利害关系，原告鼎昌公司提交的钢材购销合同、送货单均系事后补签，涉案使用的“贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司容湾小区商住楼3#、10#楼及中央地下室工程项目部”印章存在的相关瑕疵，故原告鼎昌公司提交的钢材购销合同、送货单、对账函的真实性存疑，现有证据不能确认原告鼎昌公司与被告贵州八建公司就涉案项目存在真实的钢材买卖合同关系且已实际履行。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告鼎昌公司关于与被告贵州八建公司存在买卖关系且已实际履行的案件事实举示的证据不足，应当承担举证不能的法律后果，一审法院对其诉讼请求不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回重庆鼎昌物资有限公司的诉讼请求。
二审中，鼎昌公司举示了以下三组证据：1、（2015）沙法民初字第13808号民事判决书、（2017）渝01民终6665号民事判决书，拟证明曹某系被上诉人贵州八建公司承建的花果山项目施工现场负责人，也系被上诉人在项目的委托代理人，被上诉人对曹某在该项目上进行了全面概括的委托授权，曹某在钢材销售合同、送货单等材料上的签字行为系代表被上诉人，相关责任应由被上诉人承担。2、（2018）渝璧证字第1036号公证书和（2017）黔0602民初3295号民事判决书，拟证明文宇赞系被上诉人在花果山项目的安全员，上诉人安排其员工向被上诉人员工文宇赞就涉案项目通过电子邮箱发送“钢材月结算清单”，本案双方当事人之间存在真实买卖合同关系，且实际履行。3、证人曹某的证人证言，拟证明曹某是贵州八建的项目负责人，其代表双方签字的“钢材月结算清单”系双方真实的交易。贵州八建公司质证认为，对证据一的真实性无异议，但不能达到鼎昌公司的证明目的，因为两案的当事人不同一，故与本案不具有关联性；对证据二中的公证书与判决书的真实性无异议，但认为与本案不具有关联性，因申请人是李留，李留的身份不确认，且也不能证明买卖合同的实际履行。对证据三真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，对证据一的真实性予以认可，但该份证据仅能证明曹某系贵州八建公司承建的花果山项目施工现场负责人，至于其在本案中代表贵州八建签字确认的“钢材月结算清单”能否作为双方结算依据将在本院认为部分予以阐述；对证据二中判决书、公证书的真实性予以认可，但因申请人为李留，贵州八建公司并未提供其与李留相应的劳动合同，不能确定李留的身份，故对其关联性本院不予认可；对证据三，鉴于一审中，鼎昌公司的法定代表人刘学梅到庭陈述其与曹某、王小琴、刘学梅、王玉洁共同出具了工作联系函，上面提及三号楼系由四人共同出资合作承建，可以推定刘学梅与曹某就涉案工程项目存在共同的利益关系，故对证据三，本院不予采信。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：鼎昌公司与贵州八建公司之间是否存在钢材买卖合同关系，现评判如下：
本案中，鼎昌公司为证明其与贵州八建公司之间存在买卖合同关系，举示了以下几份证据：1、2013年4月3日鼎昌公司与贵州八建公司签订的《钢材购销合同》，该合同尾部加盖了贵州八建公司“容湾小区商住楼3#、10#楼及中央地下室工程项目资料专用章（非物资、非合同）》”公章，从该章的备注可知，此公章仅是资料专用章，不能签订合同。2、2013年3月28日鼎昌公司与贵州八建公司签订的《钢材购销合同》，该合同尾部加盖了“容湾小区商住楼3#、10#楼及中央地下室工程项目部”公章，该公章经鉴定与铜仁市公安局碧江分局刑事侦查大队所提供比对的“贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司容湾小区商住楼3#、10#楼及中央地下室工程项目部”印文不是同一枚印章所盖印。3、鼎昌公司提供的送货单，该送货单上收货人为“左德平”、制单人为“赵黎明”、发货人“刘学梅”，鼎昌公司自述该送货单系事后补签，原始单据丢失。4、“钢材月结算清单”，该清单上加盖了贵州八建“容湾小区商住楼3#、10#楼及中央地下室工程项目部”公章，负责人处有“曹某”签字，收货人处有“左德平签字”，但该份结算清单上加盖的公章经鉴定与铜仁市公安局碧江分局刑事侦查大队所提供比对的“贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司容湾小区商住楼3#、10#楼及中央地下室工程项目部”印文不是同一枚印章所盖印。且鉴于鼎昌公司的法定代表人刘学梅与代表贵州八建公司收货的“左德平”系夫妻关系，刘学梅与曹某之间因涉案项目也存在利害关系，故鼎昌公司提交的钢材购销合同、送货单、“钢材月结算清单”的真实性均存疑，现有证据不能确认鼎昌公司与贵州八建公司就涉案项目存在真实的钢材买卖合同关系且已实际履行，一审判决据此驳回鼎昌公司的诉讼请求并无不当，上诉人关于此的上诉理由不能成立，本院不予支持。
另，上诉人鼎昌公司的其他上诉理由因与审理查明的事实不符，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人鼎昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费82128元，由重庆鼎昌物资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 青
审判员 乔小勇
审判员 罗太平
二〇一八年四月三日
书记员 何 欢