广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤08民终2161号上诉人(原审原告)：麦某，女，汉族，1973年6月5日出生,住广东省徐闻县。委托诉讼代理人：麦浪，徐闻县法律援助处律师。被上诉人（原审被告）：吴某，男，汉族，1973年12月24日出生，住海南省海口市。上诉人麦某因与被上诉人吴某离婚纠纷一案，不服广东省徐闻县人民法院（2016）粤0825民初286号民事判决（以下简称“一审判决”），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人麦某及其委托诉讼代理人麦浪，被上诉人吴某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人麦某上诉请求：1、撤销一审判决第三、四项，改判为吴某支付长子吴豪彬抚养、教育费10万元给麦某；认定夫妻共同财产包括82万元与50万元本息债权，判决房地产拍卖余款80多万元及存款769.65元全部归麦某；吴某支付生活帮助费10万元给麦某；麦某与吴某共同承担债务8万元；2、一、二审诉讼费用由吴某承担。事实与理由：一、一审判决吴豪彬的抚养费、教育费错误。吴豪彬与吴豪邦一直跟随麦某生活，吴豪彬还在读书，没有独立生活，几年来，吴豪彬所有的教育费和抚养费一直由麦某借钱承担。麦某提供了一系列证据证实该事，吴豪彬与吴豪邦也出庭作证此事。麦某在庭审时多次书面与口头提出请求判令吴某承担吴豪彬的部分抚养费、教育费，但一审判决没有对该请求作出判决，明显不当。二、一审判决没有认定夫妻共同财产包括82万元错误。该82万元是2011年转让双方共有宅基地及地上附属的林木所得，由吴某掌握。吴某一审庭审时承认此事，但称已该82万元已全部花费，可是吴某没有提供任何证据证明如何花费该82万元。按照正常的生活支出，吴某在短短几年内都花不完属于其的一半份额。三、一审判决没有认定50万元本息债权错误。该50万元是吴某出借给邓开仁的，有借条和邓开仁每月付利息给吴某为证。吴某在一审庭审时也承认此事，但称邓开仁已还款了。可是吴某不提供证据予以证实。即使邓开仁已还50万元给吴某，但吴某在短时间内也不可能花完该50万元。四、即使无法认定夫妻共同财产包括82万元与债权50万元本息是否还存在，但吴某明显有转移与隐藏财产的行为，从公平原则出发，也应判决麦某多分财产。麦某请求判决楼房拍卖款80多万元及存款769.65元全部归麦某。夫妻共同财产82万元及债权50万元，共计132万多元，吴某承认这笔巨款全部由其掌握，但在短短的几年内全部花费完是不可能的，其无法举证说明合理用途，明显是转移与隐藏财产，依法可认定为“离婚时隐藏夫妻共同财产”。从公平原则来讲，双方分居多年来，两个儿子的所有费用都由麦某承担，而吴某手持132万多元挥霍，对孩子没有履行任何责任，若对剩余的80万多元共同财产平分并不公平。《婚姻法》第47条规定:“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产的，可以少分或不分共同财产。”从公平原则以及保护妇女与未成年子女原则出发，应判决多分财产给麦某。五、一审判决没有认定8万元共同债务错误。该8万元债务是麦某几年来抚育两个儿子向殷月琴与骆金花所借，有充足的事实基础，且提供了《借条》。一审时麦某主张与吴某共同偿还该债款，但一审判决对该项请求没有任何论述，明显属于遗漏诉讼请求。六、吴某应支付生活帮助费10万元给付麦某。离婚后，麦某无处可居，还要抚养两个儿子，没有任何经济收入，麦某身体多病，生活非常困难。被上诉人吴某答辩称：一审判决公平公正，麦某上诉不真实。虽然吴某不在两个孩子身边照顾，但是所有的生活费都是吴某和麦某共同承担的，生活费包括家中房屋的租金和麦某的姐姐欠的款项，吴某都没有收回，都交由麦某用于生活。其次，宅基地是村里面分配给吴某父母的，农村土地不能买卖，因此麦某以该土地为由要求分割土地款不符合法律规定。最后麦某所称的130多万元和8万多元的债务，吴某均不清楚。麦某向一审法院起诉请求：1、判决麦某、吴某离婚；2、平均分割麦某、吴某的夫妻共同财产和债权；3、吴豪邦由麦某抚养，吴某给付抚养费和教育费；4、本案诉讼受理费由吴某承担。一审法院认定事实：麦某与吴某经他人介绍相识后相恋，双方于1993年农历9月24日按农村习俗举行婚礼即共同生活。双方共同生活初期夫妻感情较好，分别于1995年3月2日、××××年××月××日共同生育了长子吴豪彬、次子吴豪邦，并于××××年××月××日，在徐闻县民政部门办理结婚登记手续。2009年11月，麦某、吴某在徐××县××城东大道北路××层的楼房，房地产权证号为粤房地证字第××号。因建楼资金不足，双方于2010年1月以该楼房作为抵押物向中国农业银行股份有限公司徐闻县支行（以下简称“农业银行”）贷款49万元。2013年11月13日，麦某因吴某对其进行殴打而向公安机关报案后，吴某心存芥蒂并离开家庭，不与家人共同居住；双方共同生育的两个儿子一直跟随麦某生活，儿子的教育费及生活费亦由麦某负担。诉讼期间，双方共同建造的位于城东大道北段的楼房，因双方未按期限偿还农业银行的借款49万元及其利息而被依法拍卖，致双方之间的矛盾进一步激化。2016年3月10日，麦某以夫妻感情彻底破裂为由诉至一审法院，要求判令上述诉求。案经开庭审理，双方对离婚无异议，但双方对财产分割以及夫妻存续期间的债权、债务的确认分歧巨大而调解未果。另查明，双方需要共同抚育的次子吴豪邦现年为17周岁。吴豪邦于2015年9月1日入读于四年制的广东理工学院，每年所需报名费、住宿费及生活费约为3万元（其中报名费为2万元）。即吴豪邦四年的抚养费及教育费共计12万元。双方在婚姻关系存续期间共同建设的位于徐闻县城东大道北段一栋7层楼房，房地产权证号为粤房地证字第××号，登记在吴某的名下。该房产被依法拍卖，得款1354000元，扣除双方拖欠农业银行的借款451654.32元及利息78181元，扣除执行费8202元，评估费7011元，余款80多万元。该款项属于双方的夫妻共同财产。再查明，本案诉讼中，麦某向一审法院提出书面申请，要求查询吴某在商业银行的个人存款。经一审法院查询，吴某账户2015……3339的余额为20.05元，账户8001……3759的余额为724.07元，账户6059……0777的余额为25.53元。上述现金款额共计769.65元。一审法院认为：麦某与吴某系自由恋爱自愿登记结婚，其婚姻关系合法有效，应受法律保护。本案的争议焦点：双方夫妻感情是否彻底破裂；吴豪邦应由谁抚养及抚养费应如何支付；双方在夫妻感情存续期间的共同财产、债权应如何分配。关于麦某与吴某的夫妻感情是否彻底破裂的问题。一审法院基于吴某同意与麦某离婚的意思表示与双方长期分居生活的客观事实等因素综合分析后，认为双方的夫妻感情确已破裂，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”之规定，麦某提出与吴某离婚的诉求，理由充分，予以准许。关于孩子吴豪邦由谁抚养及抚养费如何支付的问题。由于双方需抚养的次子吴豪邦现年17周岁，尚在校就读，无经济来源，根据吴豪邦作出跟随麦某生活的意愿，一审法院认为，吴豪邦由麦某抚养较为适宜，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十七条“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决”的规定，并从子女利益最大化的原则出发，因从2013年起，双方所生育的两个儿子实际系由麦某独自抚养，且次子吴豪邦在广东理工学院就读四年大学，需要教育费及生活费共计12万元，一审法院考虑到吴豪邦现尚处于求学阶段，没有生活来源，故双方应继续供养其儿子吴豪邦上大学。基于吴某的经济能力，根据《最高人民法院》第８条“抚育费应定期给付，有条件的可一次性给付”之规定，吴某应一次性支付儿子吴豪邦的生活费及教育费共6万元。关于双方在夫妻关系存续期间的共同财产、债权应如何分配的问题。本案中，麦某主张吴某与2011年1月25日转让宅基地及地上附属的树木累计的款82万元，该款项应为夫妻共同财产，并提供银行历史交易明细表予以证明。一审法院认为，麦某提出的82万元存款虽然曾经客观存在过，但麦某提供的银行历史交易明细表不足以证明双方夫妻共同财产的现状，根据《最高人民法院关于的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对于麦某提出该82万元为夫妻共同财产的主张，不予支持。另外，对于麦某所主张出借给邓开仁50万元、王武20万元及应收利息30万元，该三项共计100万元应为夫妻共同债权的问题。一审法院认为，因邓开仁、王武作为证人不到庭作证，接受当事人的对质，故麦某未能证明上述债权的真实性，即使双方对邓开仁的50万元债权曾经存在，但麦某未能提供证据证明该债权至今继续存在，且吴某对此予以否认，故麦某主张的上述夫妻共同债权，不予支持。本案查明的事实显示，双方共同所有的证号为粤房地证字第××号房地产物业，拍卖得款1354000元，扣除双方欠拖农业银行的借款451654.32元及利息78181元，扣除执行费8202元，评估费7011元，余款80多万元为夫妻共同财产。另外，吴某的银行存款769.65元，亦属于双方的夫妻共同债权。依据《最高人民法院》第八条“夫妻共同财产，原则上均等分割。根据生产、生活的实际需要和财产的来源等情况，具体处理时也可以有所差别。属于个人专有的物品，一般归个人所有”的规定，双方的上述夫妻共同财产80多万元以及吴某在银行的存款769.65元，原则上均等分割。双方共同生育的长子吴豪彬现已成年，其可选择跟随麦某或吴某生活。综上所述，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第四十一条，《最高人民法院》第５条、第８条，《最高人民法院》第８条的规定，判决：一、准许麦某与吴某离婚；二、双方共同生育的儿子吴豪邦由麦某抚养，吴某于判决发生法律效力后十日内一次性给付麦某吴豪邦大学期间的抚养费、教育费共计6万元；三、粤房地证字第××号房地产物经拍卖得款1354000元，扣除双方拖欠中国农业银行股份有限公司徐闻县支行的借款451654.32元及利息78181元，扣除执行费8202元，评估费7011元，余款80多万元及存款769.65元，麦某与吴某各得50%的财产权益；四、驳回麦某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2550元，保全费1125元，共计3675元，由麦某负担1675元，吴某负担2000元。本院二审期间，上诉人麦某提交以下证据：后村仔生产队队长劳华建出具的证明一份，证明被拍卖的土地中有双方当事人两个孩子的份额。被上诉人吴某的质证意见：这个土地除了吴某和麦某的份额外，还有两个孩子有份额，此外家中其他成员也有份额。本院认为：该份证明属于证人证言，劳华建并未出庭接受法庭质询，吴某对该证明要证明的内容亦不认可，本院对该份证明的真实性、客观性、关联性均不予以认可。上诉人麦某庭后提交了一份收据，本院认为该份证据不属于二审的新证据，不予采纳。本院二审期间，被上诉人吴某没有提交新的证据。本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案属于离婚纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人麦某上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人麦某的上诉理由和被上诉人吴某的答辩意见，本案双方当事人二审争议焦点问题如下:关于长子吴豪彬的抚育费的处理问题。麦某与吴某的长子吴豪彬于1995年3月2日出生，于2015年9月1日入读湛江市技师学院。麦某于2016年3月10日向一审法院提起诉讼时，吴豪彬已成年并入读湛江市技师学院，因此麦某请求吴某负担吴豪彬的抚育费的主张不符合《中华人民共和国婚姻法》第二十一条“父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十条“婚姻法第二十一条规定的‘不能独立生活的子女’，是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女”的规定，本院不予支持。关于夫妻共同债权债务的认定问题。（一）关于债权。麦某主张吴某出借给邓开仁50万、王武20万该两笔款项属于夫妻共同债权。吴某对曾出借该两笔款项的事实无异议，但主张债务人已还清该两笔债务。麦某向一审法院提交的邓开仁的借条载明：“本人邓开仁，现借到吴某现金人民币：五十万元（500000元）。于2013年9月初还清。借款人：邓开仁。”麦某向一审法院提交的广东省徐闻县人民法院协助查询存款通知书的回执显示中国农业银行股份有限公司徐闻县支行回复徐闻县人民法院：“关于吴某在我行于2012年10月16日从账号62×××10转账200000元，对方收到该200000元转账的账号及姓名为账号44×××16，户名：王武。”麦某与吴某均确认曾出借该两笔款项，因此以上两笔债权应认定为双方的夫妻共同债权。本院认为，出借给邓开仁50万元的借条载明“于2013年9月初还清”，转账给王武的款项没有借据等能够证明借贷关系事实存在的证据，且邓开仁、王武没有出庭作证，无法认定该两笔款项的具体情况（包括借款的真实性、借款是否还清或尚欠本金与利息的具体数额等），对该两笔款项的处理涉及案外人的权利，而邓开仁与王武并非本案离婚纠纷的当事人，故在本案离婚诉讼中不宜直接处理，由麦某与吴某另行向邓开仁与王武主张权利。（二）关于债务。麦某向一审法院提交了两张借条，其中一张载明：“本人麦某2013年11月3日一连几天被老公软禁在家用暴力达成重伤住院，急需钱支付住院治伤费用，出院后的伤药疗养费和家庭生活费用与两个孩子的学费、伙食费，共借到殷月琴现金人民币三万元正（小写：30000元），本人同意借款按月利率百分之一计付利息。此据证明人：吴豪彬、吴豪邦借款人：麦某2014年2月22日。”另一张载明：“本人麦某家庭经济困难，现急需钱支付两个孩子的大学报名学费和在校生活费用，以及急需支付本人治病的手术费用，现借到骆金花现金人民币五万元整（小写：50000元），本人同意借款按月利率百分之一计付利息，并定于2016年8月31日前还清借款本息。此据证明人：吴豪彬、吴豪邦借款人：麦某2015年9月14日。”上述两张借条上仅有麦某与两个儿子的签名，没有出借人的签名。麦某没有提交如转账凭证等能够证明借贷法律关系事实存在的证据，上述第二张借条载明的还款日期也已经超过。因债权人未向麦某与吴某主张权利，吴某对上述两笔债务亦不予以确认，本院无法核实该两笔债务的客观真实性。且麦某主张的该两笔债务均涉及案外人，对麦某提供的债务的真实性进行审查涉及案外人的权利，而案外人并非离婚案件当事人，故麦某主张的债务不宜在本离婚案中处理，由债权人另寻途径解决。关于夫妻共同财产的认定及分割问题。（一）转让宅基地及地上附属的树木累计的款82万元。麦某向一审法院提交了吴某与麦某于2011年1月25日与梁玳铳签订的屋地转让协议书，吴某与麦某将徐闻县徐城镇的275平方米土地转让给梁玳铳，转让费为82万元，该笔转让费已经支付给吴某。吴某称该笔转让费用于偿还11万债务、出借给邓开仁50万（如上所述，该50万属于夫妻共同债权）、旅游等，现已使用完毕。该笔款项虽然曾经客观存在，但系发生在麦某向一审法院提起本案离婚诉讼的六年前，吴某亦主张该笔款项已经开支完毕。麦某不能证明该笔款项的现状或吴某有转移隐藏该笔款项的依据，因此麦某请求分割该笔款项，证据不足，本院不予支持。（二）房屋拍卖剩余款项80多万。根据广东新鸿信房地产评估有限公司广鸿评字（湛）第[2016]0412001号房地产估价结果报告显示：“三、估价对象1.权益状况估价对象位于徐××县××城东大道（××），具土地登记卡显示已办理《国有土地使用权证》，证号为：徐国用（2001）第1161号，土地使用权人为吴某，地号：6D70-69，地类（用途）为住宅，权属性质国有，使用权类型为出让，终止日期为二0一七年十月十七日，使用权面积：112㎡。《房屋所有权证》显示，产权证号为：粤房地证字第××号，建筑面积：698.73㎡。估价对象所在建筑物为框架结构七层住宅楼，权属人为吴某，房屋所有权来源为2009年11月新建，占有房屋份额为全部，房屋所有权性质为私有，房屋用途为商住。”根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，我国不动产物权变动是以不动产物权登记生效主义为原则的，物权登记具有公信力，该房屋及土地登记在吴某名下，应属于吴某与麦某的夫妻共同财产。且中国农业银行股份有限公司徐闻县支行诉吴某、麦某借款合同纠纷一案，吴某、麦某因拖欠中国农业银行股份有限公司徐闻县支行的贷款未能清偿，涉案房屋作为抵押物已被强制拍卖，吴某与麦某在另案借款合同纠纷及拍卖程序中均未提出异议。因此一审法院将该房屋拍卖后的剩余款项作为吴某、麦某的夫妻共同财产予以分割正确，本院予以维持。（三）吴某在商业银行的个人存款。双方对存款的认定并无异议，本院予以维持。至于夫妻共同财产分割比例的问题。麦某主张吴某有转移、隐藏财产的行为及双方分居多年来、麦某对家庭和子女抚养付出较多，因此麦某应多分财产。首先，麦某没有提交证据证明吴某有转移、隐藏财产的行为，应承担举证不能的不利后果。其次，依据《最高人民法院》第八条“夫妻共同财产，原则上均等分割”的规定，一审判决双方均等分割夫妻共同财产合法有据，本院予以维持。关于麦某请求吴某支付10万元生活帮助费的处理问题。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十二条“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十七条“婚姻法第四十二条所称‘一方生活困难’，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平”的规定，麦某在本案离婚纠纷中分得的财产已经足以维持当地生活水平，故本院对麦某请求生活帮助费的主张不予支持。关于本案诉讼费用的处理问题。根据《诉讼费用交纳办法》第三十三条“离婚案件诉讼费用的负担由双方当事人协商解决；协商不成的，由人民法院决定”的规定，应由本院依法决定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。上诉人麦某上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判二审案件受理费2550元，由上诉人麦某负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈春丽审 判 员 邓 浓审 判 员 陈小红二〇一八年二月六日法官助理 翟锦霞书 记 员 何骁腾附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。