福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽02刑终40号
原公诉机关厦门市海沧区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡某，男，1983年8月10日出生，汉族，初中文化，排档经营者，住厦门市海沧区。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年9月22日被取保候审，2014年10月15日被刑事拘留，后于2014年11月21日被以涉嫌犯寻衅滋事罪逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
上诉人（原审被告人）刘某，男，1980年7月1日出生，满族，初中文化，服饰店经营者，户籍地辽宁省黑山县，暂住厦门市海沧区。2014年10月23日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2014年11月21日被以涉嫌犯寻衅滋事罪逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
上诉人（原审被告人）陈某甲，男，1978年12月5日出生，汉族，初中文化，协警，住厦门市海沧区。2014年8月28日因涉嫌犯故意伤害罪被取保候审，2014年10月15日被刑事拘留，2014年11月21日被取保候审，2015年11月26日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
上诉人（原审被告人）李某甲，男，1978年3月16日出生，汉族，初中文化，休闲吧经营者，住厦门市海沧区。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年10月9日被取保候审，2015年1月23日被取保候审，2015年11月26日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
上诉人（原审被告人）叶某甲，男，1984年1月21日出生，汉族，初中文化，住厦门市海沧区。2014年9月19日因涉嫌犯故意伤害罪被取保候审，2014年10月15日被刑事拘留，2014年11月21日被取保候审，2015年11月26日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人陈耀东、马福良，福建永定律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某乙，男，1983年2月11日出生，汉族，高中文化，无业，住厦门市海沧区。2014年9月6日因涉嫌犯故意伤害罪被取保候审，2016年1月4日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人康志笃、孙武松，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
原审被告人李某丙，男，1982年11月8日出生，汉族，汉族，初中文化，海鲜馆经营者，住厦门市海沧区。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年9月30日被取保候审，2014年10月15日被刑事拘留，后于2014年11月21日被以涉嫌犯寻衅滋事罪逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
原审被告人叶某乙，男，1984年3月12日出生，汉族，小学文化，焊工，住厦门市海沧区。2010年10月因犯交通肇事罪被龙海市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年10月9日被取保候审，2014年10月15日被刑事拘留，后于2014年11月21日被以涉嫌犯寻衅滋事罪逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
原审被告人叶某丙，男，1961年6月28日出生，汉族，小学文化，无业，住厦门市海沧区。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年10月9日被取保候审，2014年10月15日被刑事拘留，后于2014年11月21日被以涉嫌犯寻衅滋事罪逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
原审被告人叶某丁，男，1988年10月22日出生，汉族，初中文化，烤鱼店经营者。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年9月30日被取保候审，2014年10月15日被刑事拘留，后于2014年11月21日被以涉嫌犯寻衅滋事罪逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
厦门市海沧区人民法院适用简易程序审理厦门市海沧区人民检察院指控原审被告人李某丙、叶某乙、蔡某、叶某丙、叶某丁、刘某、陈某甲、李某甲、叶某甲、李某乙犯故意伤害罪一案，于2015年11月26日作出（2015）海刑初字第392号刑事判决。原审被告人蔡某、刘某、陈某甲、李某甲、叶某甲、李某乙不服，提出上诉。本院经审查于2016年1月8日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月4日公开开庭审理了本案。厦门市人民检察院指派代理检察员李津津出庭支持公诉，十名原审被告人及辩护人陈耀东、康志笃到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年7月13日1时许，被告人李某甲、陈某甲、李某丙等人在厦门市海沧区东孚镇山边村篮球场附近的烧烤摊与被害人吉某某、海某某、苏某某、杜某某等人因琐事发生口角，被告人李某甲率先持锄头柄追打被害人一方，后又与被告人陈某甲、李某丙、蔡某等人与被害人一方发生拉扯并引发打架，双方均有受伤。被告人叶某丙、蔡某、叶某丁、李某丙等五人见状遂持锄头柄等物品参与追打被害人吉某某等人，致被害人吉某某受伤。而后，被害人吉某某、海某某、苏某某、杜某某等人逃至324国道山边村路口搭乘一辆小轿车准备离开，但被先后追至该处的被告人陈某甲、叶某丁、李某乙、李某丙、蔡某、叶某甲、刘某、叶某丙、叶某乙等人拦下。被告人陈某甲等人持锄头柄等物捅击坐在车内的被害人吉某某、海某某、苏某某、杜某某等人，迫使被害人下车后，又对其进行殴打和追逐，后因民警出警，被告人陈某甲等人才离开现场。经鉴定，被害人吉某某的损伤程度为重伤二级，被害人海某某、苏某某、杜某某的损伤程度均为轻微伤。
2014年8月28日，被告人陈某甲经通知到公安机关接受调查。2014年9月6日、9月19日、9月22日、9月30日、10月9日、10月23日，被告人李某乙、叶某甲、蔡某、叶某丁、李某丙、李某甲、叶某乙、叶某丙、刘某先后主动到公安机关投案。到案后，上述被告人如实供述了基本犯罪事实。现被告人一方已对被害人一方进行了赔偿，并取得了被害人一方的谅解。缴获的作案工具锄头柄1根随案移送。
原判认定上述事实的证据有：木棍等物证，证人黄某甲、吉克某、补某甲、补某乙、吉立某、布的某、加多某、马某、海某、黄某乙、曾某、林某甲、陈某乙、黄某丙、林某乙、陈某丙等证言，被害人吉某某、海某某、苏某某、杜某某等陈述，被告人李某丙、蔡某、叶某丙、叶某丁、叶某乙、刘某、陈某甲、叶某甲、李某甲、李某乙的供述和辩解，法医学临床检验鉴定书等鉴定意见，勘验、辨认笔录，监控录像等视听资料，谅解书、个人结算业务申请书、客户缴费回单、收条等书证，被告人户籍证明、常住人口信息、违法犯罪经历查询情况说明、公安行政处罚决定书、民事裁定书、出所登记表、治安案件调解笔录、到案经过等证据。
原判认为，被告人李某丙、蔡某、叶某丙、叶某丁、叶某乙、刘某、陈某甲、叶某甲、李某甲、李某乙因日常生活中的偶发矛盾纠纷，共同持械随意殴打他人，致一人重伤、三人轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪。系共同犯罪。被告人叶某乙具有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人李某丙具有劣迹，可酌情从重处罚。被告人李某丙、蔡某、叶某丙、叶某丁、叶某乙、刘某、陈某甲、叶某甲、李某甲、李某乙已共同对被害人的损失进行了赔偿并取得谅解，可酌情从轻处罚。被告人李某丙、蔡某、叶某丙、叶某丁、叶某乙、刘某、陈某甲、叶某甲、李某甲、李某乙犯罪后自动投案，如实供述所犯罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚；综合考虑各被告人在共同犯罪中参与的程度、罪责大小、主动赔偿及取得被害人的谅解等犯罪情节，依法对被告人李某丙、蔡某、叶某丙、叶某丁、叶某乙、刘某予以较大幅度的从轻处罚，对罪责相对较轻的被告人叶某甲、李某乙、陈某甲、李某甲予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、被告人李某丙犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年二个月。二、被告人叶某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年二个月。三、被告人蔡某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。四、被告人叶某丙犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。五、被告人叶某丁犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。六、被告人刘某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。七、被告人陈某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年二个月。八、被告人李某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年二个月。九、被告人叶某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。十、被告人李某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。十一、缴获的作案工具木棍1根，依法予以没收。
上诉人蔡某上诉称，原判量刑过重，请求从轻改判。
上诉人刘某上诉请求从轻改判。
上诉人陈某甲上诉称，原判量刑畸重，请求改判缓刑。
上诉人李某甲上诉称，其认罪悔罪，并积极补救被害人获得对方谅解，请求适当量刑。
上诉人叶某甲上诉称，原判量刑过重，请求减轻改判缓刑。其辩护人辩护提出，叶某甲基于同村人员被殴打，受农村善良习俗、江湖道义影响而参与犯罪，主观恶性、人身危险性均较低；叶某甲应认定为从犯；叶某甲案发后投案自首，积极赔偿被害人一方全部经济损失且取得对方谅解，当庭自愿认罪，认罪悔罪好，应当依法给予较大幅度地减轻处罚；叶某甲案发前离异，婚生子由其抚养照顾，家庭急需其回归承担责任。综上，建议改判叶某甲缓刑。
上诉人李某乙及其辩护人上诉、辩护提出，本案没有预谋，李某乙是在被告知同村村民黄某乙被殴打后参与犯罪，所起作用次要、辅助，应当认定为从犯；李某乙具有自首、积极赔偿并取得被害人一方谅解，且当庭自愿认罪；李某乙在犯罪过程中具有“停止”犯罪还叫边上的叶某甲不要打的情节；李某乙二审期间具有立功表现，即使举报行为不能认定为立功，也宜给予从轻处罚。综上，原判对李某乙量刑偏重，建议改判缓刑。并向法庭提交了李某乙致李某丁书信1封、证人李某丁的证言、上诉人李某乙的举报材料、厦门市第二看守所出具的《情况说明》以及上缴的气枪照片等证据材料。
原审被告人李某丙当庭提出，原判将其列在第一被告人位序不合理，请求予以适当处罚。
原审被告人叶某丙请求照顾其和儿子原审被告人叶某乙均因本案被追究刑事责任的家庭情况，改判其中一人缓刑。
出庭代理检察员发表意见认为：1.原判认定事实基本清楚。根据在案证据特别是监控录像，还可以证实每个原审被告人实施的对被害人吉某某重伤后果所起作用的具体行为。建议二审增加认定。2.本案事出有因，一开始就是一个故意伤害案件，原审被告人自发聚集对被害人一方进行殴打，是报复性的伤害，后来人员不断扩大，后续加入的也是本着己方人员受伤而伺机报复实施伤害，导致案件升级，但仍然是故意伤害案件。原判认定本案是一起从寻衅滋事转化为故意伤害的案件是不正确的。3.所有参与追打被害人一方的原审被告人，对案件的发生、发展起推动和促进作用，均构成故意伤害罪。根据现有证据，对于确有证据证明有殴打到吉某某的，因所起作用主要，应当评定为主犯；对于没有证据证明有直接殴打到吉某某的原审被告人陈某甲、李某甲、叶某甲、李某乙，所起作用次要辅助，应当评定为从犯。是否适用缓刑，建议结合各自的社区矫正条件审慎决断。综上，建议本院予以改判。
经审理查明，原判认定原审被告人李某丙等十人持械故意伤害被害人吉某某致重伤，故意伤害海某某、苏某某、杜某某致轻微伤的事实清楚，有经原审法庭举证、质证并列明在案的所有证据证实，上诉人及辩护人亦无异议，本院予以确认。
另查明，被害人吉某某在原审被告人李某丙、叶某丙、蔡某、叶某丁等五人持锄头柄等参与追打后，被打伤头部，在同伴搀扶下逃至324国道山边村路口，与被害人海某某、苏某某、杜某某等搭乘一辆小轿车准备离开。此时，又被原审被告人陈某甲、叶某丁、李某乙、李某丙、蔡某、叶某甲、刘某、叶某丙、叶某乙等人先后追上拦下车、持棍朝车内捅击。吉某某被迫下车后，被刘某持棍殴打头部，被李某丙持棍殴打头背部后倒地不起，随后被蔡某持棍打击腿部一下、被叶某乙持棍殴打头背部一下。另查明的事实，有经原审庭审举证、质证的监控录像、被害人陈述、证人证言，以及原审被告人的供述与辩解在案证实。对于出庭代理检察员提出增加认定上述所起作用行为的相关事实，各上诉人、原审被告人及辩护人均不持异议，本院予以确认。
另还查明：在本院审理期间，上诉人李某乙举报同村村民李某丁私藏气枪1支并写信动员李某丁上缴。李某丁在李某乙动员下，主动将私藏的气枪上缴公安机关。另还查明的事实，有经举证、质证的上诉人李某乙举报笔录、证人李某丁证言、上缴气枪的照片及厦门市第二看守所出具的《情况说明》等证据在案证实。本院一并予以确认。
经本院向厦门市海沧区司法局发出审前调查评估委托函，厦门市海沧区司法局出具《调查评估意见书》，认为陈某甲、李某甲、叶某甲、李某乙适合在海沧区实施社区矫正。
本院认为，原审被告人李某丙、蔡某、叶某丙、叶某丁、叶某乙、刘某、陈某甲、叶某甲、李某甲、李某乙因琐事与他人口角后为图报复而自发聚合，共同持械殴打他人，致一人重伤、三人轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪。系共同犯罪。从对被害人吉某某重伤后果所起作用看，原审被告人李某丙、叶某丙、叶某丁、叶某乙和上诉人蔡某、刘某所起作用主要，应当认定为主犯；上诉人李某甲、陈某甲、叶某甲、李某乙所起作用次要，应当认定为从犯并依法应当予以从轻或者减轻处罚。十名原审被告人能够自动投案，如实供述所犯罪行，均成立自首，依法可以从轻或减轻处罚。十名原审被告人案发后能够共同赔偿四被害人的经济损失并获得对方谅解，可以酌情予以从轻处罚。
关于原审被告人李某丙当庭提出原判将其列为第一被告人有误的意见。从查明的事实看，虽然事主系上诉人李某甲，但是李某甲未参与被害人吉某某受重伤的第二三阶段。而李某丙参与前后三个阶段，特别是，在第二阶段中参与持棍追打吉某某致头部受伤需搀扶才能行走，在三阶段参与捅击被害人一方，并在吉某某被迫下车后持棍殴打其头背部致倒地。李某丙参与时间最长，所起作用最大，原判将其列为第一被告人并无不当。该节意见不能成立，不予采纳。
关于原审被告人叶某丙当庭提出给予其父子俩中一人缓刑机会的意见。经查，原审被告人叶某乙、叶某丙在共同故意伤害犯罪中均参与持棍殴打被害人吉某某，所起作用主要，均系主犯。原判综合考虑二原审被告人的犯罪情节、地位作用、认罪悔罪表现以及前科情节等，未考虑适用缓刑并无不当。上述上诉意见及当庭意见理由不足，不予采纳。
关于原审被告人陈某甲、叶某甲、李某甲、李某乙及二辩护人上诉、辩护提出对四上诉人从宽处罚并适用缓刑的有关意见。经查，经查，李某乙所检举、劝说投案的均尚不属于犯罪行为，李某乙不能成立刑法意义上的立功。综合考虑上述四上诉人均无前科、系从犯、具有自首情节以及案发后的认罪悔罪表现等情节以及当地司法机关同意接收四人进行社区矫正的意见，可以对四上诉人适用缓刑。该节上诉、辩护意见部分有理，可以采纳。
综上，原判定罪准确，审判程序合法，但适用法律不完全正确，对各原审被告人的地位作用区分不足，对有关量刑情节的评定分析不够全面导致量刑偏重，应予纠正。出庭代理检察员的意见有理，可以采纳；六上诉人及原审被告人李某丙、叶某丙以及二辩护人提出对相关原审被告人予以从宽处罚的意见可以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持厦门市海沧区人民法院（2015）海刑初字第392号刑事判决第一至十项对上诉人蔡某、刘某、陈某甲、叶某甲、李某甲、李某乙和原审被告人李某丙、叶某乙、叶某丙、叶某丁的定罪判决部分和第十一项没收作案工具的判决。
二、撤销厦门市海沧区人民法院（2015）海刑初字第392号刑事判决第一至十项对上诉人蔡某、刘某、陈某甲、叶某甲、李某甲、李某乙和原审被告人李某丙、叶某乙、叶某丙、叶某丁的量刑判决部分。
三、原审被告人李某丙犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年九个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月15日起至2017年7月14日止。）
四、原审被告人叶某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年九个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月15日起至2017年7月14日止。）
五、上诉人蔡某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年九个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月15日起至2017年7月14日止。）
六、原审被告人叶某丙犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年九个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月15日起至2017年7月14日止。）
七、原审被告人叶某丁犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年九个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月15日起至2017年7月14日止。）
八、上诉人刘某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年九个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月23日起至2017年7月22日止。）
九、上诉人李某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
（缓刑考验期自判决宣告之日起计算。）
十、上诉人陈某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑一年九个月。
（缓刑考验期自判决宣告之日起计算。）
十一、上诉人叶某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑一年九个月。
（缓刑考验期自判决宣告之日起计算。）
十二、上诉人李某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑一年九个月。
（缓刑考验期自判决宣告之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王 绮
审 判 员 刘荣秀
代理审判员 杨陆平
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 饶 珊
附本案适用的法律及司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事刑诉法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。