福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽03刑终138号
原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴洪庆，男，1967年7月1日出生于福建省原莆田县，汉族，文盲，无业，户籍地江西省赣州市章贡区，经常居住地莆田市荔城区。曾因犯容留他人吸毒罪，于2013年9月2日被莆田市荔城区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元。同年11月17日刑满释放；又因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2015年3月24日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于莆田市第二看守所。
辩护人陈德明，福建聚华律师事务所律师。
辩护人许丽清，福建聚华律师事务所实习律师。
莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人吴洪庆犯贩卖毒品罪一案，于二○一六年一月十五日作出（2015）城刑初字第736号刑事判决。宣判后，原审被告人吴洪庆不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的意见。认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年3月23日17时30分许，吸毒人员郑某配合公安机关拨打被告人吴洪庆的电话称要购买甲基苯丙胺，双方经约定由被告人吴洪庆以人民币6000元的价格贩卖55克甲基苯丙胺给郑某。随后，被告人吴洪庆向同案人“阿彬”购买了甲基苯丙胺并藏匿于莆田市荔城区黄石镇华堤村103号二楼的住处准备卖给郑某。同日22时许，公安民警在吸毒人员郑某的带领下在被告人吴洪庆的上述住处二楼的卧室内抓获被告人吴洪庆，并在该卧室的电脑桌下的柜子内及床铺底下查获7包共净重72.7克的白色晶体。案发后，经鉴定在扣的72.7克白色晶体均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据有证人郑某证言及辨认笔录、扣押物品清单、照片、毒品检验报告、尿液现场检测报告、手机通话清单、刑事判决书、户籍证明、抓获经过及被告人吴洪庆的供述及同步录音录像等。
原判认为，被告人吴洪庆的行为已构成贩卖毒品罪。被告人吴洪庆实施贩卖毒品的行为，是在特情人员的介入下进行，贩卖数量与其供述之前贩卖毒品的数量差距较大，故属于“数量引诱”，对被告人吴洪庆可酌情从轻处罚。被告人吴洪庆曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十五条第一款及第六十四条的规定，作出判决：一、被告人吴洪庆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币四万元。二、莆田市公安局城厢分局扣押的甲基苯丙胺七十二点七克、酒精瓶点火器一个及冰壶一个，由扣押机关依法处理。
原审被告人吴洪庆提出：其只是告诉郑某可以向“阿彬”购买毒品，后其与阿彬联系说有人要买6000元的毒品，其将郑某的电话告诉阿彬。其住处的毒品是“阿彬”放在其家中的，“阿彬”说郑某会过来取走。其没有贩卖毒品，原判认定其构成贩卖毒品罪定性不当，请求从轻处罚。
辩护人提出主要辩护意见如下：1.一审法院以郑某证言认定“阿彬”存放于吴洪庆的冰毒55克，是郑某向吴洪庆购买的，事实不清，证据不足；2.吴洪庆不以盈利为目的，为郑某介绍购买用于吸食的冰毒并予存放，其行为应当以非法持有毒品罪定罪处罚。
经审理查明，2015年3月23日17时30分许，吸毒人员郑某配合侦查人员拨打上诉人吴洪庆的电话称要购买毒品甲基苯丙胺，郑某与吴洪庆约定以人民币6000元的价格向吴洪庆购买甲基苯丙胺55克，并约定交易地点在吴洪庆位于莆田市荔城区黄石镇华堤村103号的住处。同日22时许，侦查人员在郑某的带领下从前述吴洪庆住处二楼卧室内抓获吴洪庆，并从该卧室内电脑桌下的柜子中及床铺底下查获甲基苯丙胺7包共计72.7克。
认定上述事实的证据有：
1.证人郑某的证言及辨认笔录，证实2015年3月23日凌晨3时许，其在莆田西高速路口被警察查获，从其车上的钱包内查获三包冰毒，并在车中间中控位置查获了一小包冰毒（钱包内的三包冰毒都是向阿坚购买的，中控位置的冰毒是阿坚的）。17时许，警察告知其手机上有一名为方庆的男子来电。因方庆有贩卖冰毒给其，其为了立功要协助警察抓获“方庆”，在警察的见证下，其使用号码为“152××××9191”的手机和“方庆”135××××3449联系购买冰毒，方庆当时在电话中说如果购买数量多的话，可以以每克冰毒110元的价格交易，经讨价还价双方约定由“方庆”以6000元的价格贩卖55克的冰毒给其，其并告诉方庆说其准备开车过去取冰毒。随后，其带领警察从城厢区龙桥派出所出发，到荔城区黄石镇木兰溪桥下西洪村村口时，其让警察用其手机向“方庆”发了内容为“我黄石下高速”的短信。当天晚上，其带领警察到黄石镇华堤村“方庆”家的楼下，并向警察指认其和“方庆”平时交易毒品的二楼卧室，后警察在“方庆”家中二楼的卧室内抓获“方庆”，并缴获了“方庆”给其准备的冰毒。其不认识“阿彬”，也没有向“阿彬”购买过冰毒。“方庆”的手机号为“135××××3449”。经照片辨认，郑某确认了上诉人吴洪庆。
2.搜查笔录、扣押物品清单及现场搜查、称重照片，证明公安机关在莆田市荔城区黄石镇华堤村103号吴洪庆的卧室内搜查出七包白色晶体、冰壶一个及酒精瓶点火器一个，并予以扣押。
3.物证鉴定所检验报告，证实2015年3月23日，侦查人员在福建省莆田市荔城区黄石镇华堤村103号吴洪庆卧室内查获七包白色晶体（编号6-12号），净重共72.7克。抽取编号6-12号样品送检，检材中均检出甲基苯丙胺成分。
4.毒品含量鉴定意见，证实2015年3月23日，从吴洪庆卧室内查扣七包白色晶体。经对送检检材进行定量检验，送检编号为6-12号检材的检验结果（％）为：甲基苯丙胺63.1%、62%、70.8%、68.8%、73.3%、78.8%、78.6%。
5.尿液现场检测报告，证实上诉人吴洪庆于2015年3月24日的甲基安非他明尿液现场检测结果呈阳性；郑某于2015年3月23日的甲基安非他明尿液现场检测结果呈阳性。
6.手机通话清单，证实上诉人吴洪庆手机号码“135××××3449”与郑某手机号码“152××××9191”在案发当日有多次通话；郑某手机号码“152××××9191”与吴洪庆供述的“阿彬”的手机号码“131××××6338、150××××1918”在案发当日无通话。
7.抓获经过及破案报告书，证实上诉人吴洪庆归案经过。
8.上诉人吴洪庆在侦查阶段的供述及同步录音录像，供称2015年3月23日19时许，其在位于荔城区黄石镇华堤村103号家中二楼自己的卧室中吸食冰毒，当日22时许，警察在卧室中将其抓获。其当时将七包冰毒放在卧室电脑桌的柜子内，警察进行搜查时，其将净重为54.6克的那包大包的冰毒扔到床底下，后这些毒品都被搜到并扣押。这些毒品中两包大包的毒品是“阿彬”寄放在我这边的，阿彬将冰毒送到其家中时说等下一个吸毒的郑某会来取。五小包冰毒是我向“阿彬”购买的。2015年2月28日左右的一天晚上18时许，其至涵江区马尾一出租房楼下向“阿彬”以每克200元的价格购买了五小包的冰毒，当时共支付了现金1000元。这些毒品其用于自己吸食，除了自己吸食一部分外，剩余的已被警察查获并扣押。还供认郑某的联系方式是“152××××9191”，“阿彬”的联系方式有“131××××6338”和“150××××1918”。
一审庭审时辩解称当天其打电话与郑某聊天时，郑某说要6000元的冰毒，其只是把阿彬的电话给郑某，但没有打电话给阿彬，郑某与阿彬是认识的，阿彬后来就把东西扔在我床上，说是郑某要的，郑某已经汇钱了。
此外，证实本案事实的证据还有：
1.户籍证明，证实上诉人吴洪庆的主体身份情况；
2.毒品实物缴交收据，证实查扣毒品甲基苯丙胺72.7克均已上缴莆田市城厢区禁毒委员会；
3.行政处罚决定书、刑事判决书及刑满释放证明书，证实上诉人吴洪庆曾因犯容留他人吸毒罪，于2013年9月2日被莆田市荔城区人民法院判处有期徒刑八个月，同年11月17日刑满释放；因在家中吸食冰毒于2015年3月24日被莆田市公安局城厢分局处以行政拘留十五日并处罚款二千元。
上述证据除上诉人吴洪庆称自己只是介绍郑某向阿彬买毒品，其没有打电话给阿彬，郑某与阿彬是认识，被查获毒品中有两包是阿彬寄放在其住处的辩解与证人证言相矛盾，且得不到在案其他证据相印证，对该部分证据不予采信外，其他证据来源合法，内容客观真实且相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。
关于上诉人吴洪庆提出其没有贩卖毒品及其辩护人提出一审法院认定“阿彬”存放于吴洪庆的冰毒55克，是郑某向吴洪庆购买的，事实不清，证据不足的辩护意见，经查，吸毒人员郑某证实其配合公安机关联系上诉人吴洪庆称要购买毒品，双方并商议好吴洪庆以人民币6000元的价格贩卖甲基苯丙胺55克，由郑某至吴洪庆住处交易，后侦查人员随同郑某至指定交易地点后亦当场查获7包共净重72.7克的甲基苯丙胺，该证言能得到手机通话清单、扣押物品清单、莆田市公安局物证鉴定所检验报告的印证，上诉人吴洪庆在一审庭审时亦供述郑某联系其说要购买6000元的甲基苯丙胺。上述证据能够相互印证，证实郑某直接与上诉人吴洪庆联系购买毒品，且吴洪庆与郑某已就贩卖毒品的数量、价格、交易地点达成一致，又在交易现场被当场查获，足以认定吴洪庆贩卖甲基苯丙胺55克给郑某的事实，吴洪庆的毒品来源为何，不影响对其贩卖毒品事实的认定。上诉人及其辩护人此节诉辩意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人吴洪庆称其只是告诉郑某可以向“阿彬”购买毒品，后其与“阿彬”联系说有人要买6000元的毒品，并将郑某的电话告诉“阿彬”。其住处的毒品是“阿彬”放在其家中的，“阿彬”说郑某会过来取走的上诉理由及辩护人提出吴洪庆是不以营利为目的介绍郑某向阿彬购买毒品并存放，其行为应当认定为非法持有毒品罪的辩护意见，经查，郑某的证言证实其是向吴洪庆购买毒品，其不认识“阿彬”；手机通话记录证实郑某在案发当日及案发当月均未与吴洪庆所供述的“阿彬”的手机号码有联系，但吴洪庆在案发当日与郑某和“阿彬”的手机号码之间均有多次联系。综上，在案证据直接证实郑某是向吴洪庆购买毒品，无法证实郑某向“阿彬”购买毒品，上诉人吴洪庆的辩解与在案证据相互矛盾，且得不到其他证据的印证，不予采信。辩护人此节辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人吴洪庆违反国家法律法规，明知是毒品而向他人出售甲基苯丙胺共计72.7克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人吴洪庆曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应予从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吴洪庆及其辩护人相关诉辩意见，不能成立，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林越峰
代理审判员 陈若男
代理审判员 李启昌
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 陈亚琴
附：本案有关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。