广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终1555号上诉人（原审原告）:张仲文,男,汉族,住广东省开平市。委托诉讼代理人：徐永，河北金房律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市焕发排栅工程服务有限公司。住所地：广东省佛山市禅城区。诉讼代表人：广东天地正律师事务所,佛山市焕发排栅工程服务有限公司管理人。委托诉讼代理人：陈思梅，广东天地正律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁媛媛，广东天地正律师事务所实习律师。上诉人张仲文因与被上诉人佛山市焕发排栅工程服务有限公司（以下简称焕发公司）取回权纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2016）粤06民初433号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张仲文上诉请求：依法撤销一审判决，改判或发回重审，本案一、二审诉讼费用由焕发公司承担。事实和理由：（一）原审只适用程序法判定本案,却未适用实体法审理本案,属程序违法。原审适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条，驳回张仲文的诉讼请求是极其错误且明显违法的。张仲文与焕发公司于2014年6月10日签订的《钢管（扣件）租赁合同》和进仓单均是合法有效的，均是有力证据，证明张仲文与焕发公司的权利义务法律关系。原审以“仅有”合同及进仓单没有其他辅助证据就否定了合同及进仓单的真实性而不加确认。原审应适用《中华人民共和国合同法》及相关司法解释审理本案而不应简单适用程序法。（二）原审未依法办案而是以理定案，也是违法和错误的。原审判决多次提及不合情理，但无法指出常理是什么，张仲文认为并非不合常理，原审认定错误。相关事实和证据都应当依法确认而不能以理推定。（三）张仲文如何行使和主张自己的合法权利应当由张仲文自主决定。本案租赁合同签订于2014年6月10日，租赁期限为2014年6月10日至2018年12月30日。张仲文曾于2014年9月22日就另一个与焕发公司之间的合同起诉，原审认为张仲文在该案起诉时从未主张过另有本案合同的存在。张仲文行使诉权完全由张仲文自主决定，原审不应以时间、空间否定和剥夺张仲文的诉权。焕发公司辩称：原审判决正确，张仲文上诉无理。（一）原审不认定张仲文提交证据的真实性正确。1、《钢管（扣件）租赁合同》及进仓单加盖的是焕发公司假公章。所盖假公章防伪号与焕发公司登记备案的公章防伪号不同。2、《钢管（扣件）租赁合同》是虚假的，依法无效。《钢管（扣件）租赁合同》疑点重重，各页散开未装订成册,且第一页、第二页的字体、页面边距、序号分隔符、纸张、字体等明显与第三页不一致，合同加盖的骑缝章无法还原完整。3、进仓单与焕发公司使用版本不同且虚假。（二）本案租赁关系并不存在。1、张仲文未提交有效、充分的证据。2、张仲文在长达两年多时间内从未主张本案权利不合理。3、讼争标的的型号与张仲文在另案中的陈述矛盾。4、本案交易本身不合理。（三）即使本案租赁关系真实，诉讼标的也已包含在另案中。焕发公司请求驳回上诉、维持原判。张仲文原审诉称：2014年6月10日，焕发公司因建筑施工需要，与张仲文签订《钢管（扣件）租赁合同》，向张仲文租赁48mm×2.75mm×6m“全新国标钢管”1700吨、0.85至0.9公斤/只扣件150000只，月租金分别为153000元和30000元，租赁期限为2014年6月10日至2018年12月30日。合同约定：“每月租金由甲方（即张仲文）在当月30日前结算出当月租金，乙方（即焕发公司）必须在次月十五号前付清租金，如有延期，则甲方有权按当月租金额的50%作为经济损失费向乙方计收迟延违约金，直至付清租金日止，若乙方延迟支付租金30天，则甲方有权单方面解除本合同，甲方并有权收回所有出租产品”。合同签订后，张仲文分别按照合同约定将钢管和扣件交付给了焕发公司使用，但焕发公司违反了合同约定，自2014年6月起至今，合同中约定的所有钢管和扣件的租赁费用分文未交，对张仲文构成根本性违约，同时也构成了张仲文解除合同的约定条件，故特提起诉讼，请求判令：1.解除张仲文、焕发公司于2014年6月10日签订的《钢管（扣件）租赁合同》；2.判令焕发公司向张仲文返还全新国标48mm×2.75mm×6m钢管1700吨、全新国标0.85至0.9公斤/只扣件150000只，总价约人民币300万元；3.本案诉讼费、律师代理费及本案发生的费用由焕发公司承担。焕发公司辩称：首先，根据张仲文提交的证据合同及进仓单，上面所盖的焕发公司的印章是虚假的；其次，张仲文曾提起同类诉讼，案号为（2014）佛中法民二初字第162号，在该诉讼中，张仲文通过诉讼最后向管理人取回钢管2600吨，扣件15万只，在此期间，张仲文从未提出过还有本案诉讼的合同存在，也从未向管理人主张。这是有违常理的。即使张仲文主张属实，根据企业破产法第38条的规定，张仲文也应先向管理人主张权利，而不是直接起诉。经审理，原审法院查明如下事实：焕发公司是于2011年8月4日成立的有限责任公司，投资人为方树洪、张兆坤，从事外排栅搭拆服务、建筑材料销售经营。2014年7月，焕发公司股东方树洪突然卷走焕发公司资金逃至美国，导致焕发公司资金链断裂，陷入经营困境。在股东方树洪携款出逃之时，该司承接了佛山五区共58个在建楼盘的脚手架搭建工程。由于焕发公司的混乱，造成多个楼盘工人、供货商围堵讨要工程承包费及货款，多个楼盘一度陷入停工状况。2014年8月初，债权人庞良玉、周文捷以焕发公司不能清偿到期债务，向原审法院申请焕发公司破产重整。2014年9月9日，原审法院作出（2014）佛中法民二破字第38-5号民事裁定书，裁定受理庞良玉、周文捷对焕发公司的重整申请，并指定广东天地正律师事务所为管理人。2015年1月15日，焕发公司召开第三次债权人会议，表决通过重整计划。2015年1月28日，原审法院作出（2014）佛中法民二破字第38-28号民事裁定书，裁定批准焕发公司重整计划，终止焕发公司重整程序。依重整计划，庞良玉、江伟登自愿选择债转股，成为焕发公司股东。2014年9月22日，张仲文以其于2011年11月30日与焕发公司签订《钢管（扣件）租赁合同》及《钢管租赁合同》，焕发公司分别向其租赁48mm×3mm×6m全新国标钢管650吨及扣件15万只、48mm×3mm×6m全新国标钢管950吨，2014年6月1日又签订《钢管租赁合同》，向其租赁48mm×3mm×6m全新国标钢管1000吨，焕发公司从2014年6月起租赁费用分文未付，已构成根本性违约为由，请求取回钢管2600吨、扣件15万只。经管理人审查，原审法院及广东省高级人民法院判决，焕发公司应向张仲文返还48mm×3mm×6m钢管2600吨、扣件15万只。因焕发公司管理人表示无法按原物返还钢管，张仲文向原审法院申请强制执行，原审法院以（2016）粤06执56号立案执行。在执行过程中，张仲文与焕发公司达成和解协议，张仲文按长度6m、5m、4m、3m、2m、1m各16.67%收取2000吨钢管；扣件收取1100吨。张仲文收取焕发公司上述材料后，向原审法院申请撤回执行申请，原审法院于2016年5月24日裁定，原审法院（2016）粤08执56号案终结执行。张仲文在提起上述诉讼时，未向管理人说明及向法院主张，其尚另有本案涉及的2014年6月10日与焕发公司签订的《钢管（扣件）租赁合同》，焕发公司另向其租赁钢管1700吨及扣件15万只。另查明，原审法院于2016年12月16日组织张仲文、焕发公司双方到焕发公司的仓库进行现场勘验，张仲文称现场存有少量其主张的钢管，但主要靠规格及重量辨认，外观没有标识，无法明确指认。张仲文称当时通过大货车运送货物，并在进仓前有过磅，开具过磅单，张仲文凭过磅单找方树洪换取进仓单。焕发公司称进仓单只是用于内部核算，不会交给客户，没有试过收取过磅单换进仓单，客户送货均有送货单。原审认为：根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定，一般财产取回权是指在破产程序中，对于债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回的权利，其权利行使基础为对标的物的所有权或其他财产权利。张仲文主张取回钢管、扣件，主要依据是其与焕发公司于2014年6月10日签订《钢管（扣件）租赁合同》，但其提供的证据仅有合同及进仓单，没有其他辅助证据佐证，其提供的证据的真实性不能确认，张仲文在现场勘验中无法明确指认出涉案货物，对其陈述的送货、开单、过磅等交易方式均没有证据证实，不符合常理。此外，张仲文在本案主张之前，已提起过类似诉讼，在从其主张直至执行完毕的两年多时间里（第一次诉讼起诉时间为2014年9月22日，主张取回更早于此时间，而本案诉讼起诉时间为2016年11月1日），从未主张过另有本案合同的存在（其中一份合同签订时间为2014年6月1日与本案时间十分接近），亦不合常理。因此，张仲文的主张，证据不足，原审法院不予采纳。原审法院依照中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决驳回张仲文的诉讼请求。案件受理费30800元，由张仲文负担。本院二审过程中，当事人未提交新的证据。对原审认定的事实，本院予以确认。二审中，张仲文主张其联系大货车将案涉钢管和扣件从广州增城运至佛山焕发公司仓库，但未能根据要求提供大货车车主联系方式以及运费支付凭证等相关证据。本院认为：本案为取回权纠纷，争议焦点在于张仲文是否实际向焕发公司出租了案涉钢管和扣件。本案张仲文所主张的合同关系与标的物的交付均发生在焕发公司破产重整之前，在焕发公司进入破产重整时，张仲文应该行使取回权，且张仲文在另案对同样标的物确实行使了取回权，但对本案所涉标的物未一并予以主张，张仲文的处理方式不符合常理。张仲文对于其主张仅提供了合同及进仓单，没有提供其他辅助证据予以佐证，其提供的合同存在字体、页边距不一致，骑缝章无法拼接，所盖公章与焕发公司提供的备案公章比对不一致等情形，真实性存疑。张仲文主张其通过大货车将案涉钢管和扣件从广州增城运到焕发公司在佛山的仓库，但却提供不了大货车车主的联系方式、运费支付凭证等任何能够证明其主张的证据。张仲文不能举证证明案涉租赁关系真实发生,应承担举证不能的不利后果。原审对张仲文的诉讼请求不予支持，并无不当。张仲文的上诉没有事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元,由张仲文负担。本判决为终审判决。审判长  费汉定审判员  熊 忭审判员  王 庆二〇一七年九月二十六日书记员  黎云香