甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终3249号
上诉人（原审被告）甘肃榆中农村合作银行，住所地榆中县。
法定代表人：陈克枫，该行董事长。
委托诉讼代理人：乌云，甘肃硕通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张小龙，甘肃硕通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：甘肃云鼎房地产开发有限责任公司，住所地兰州市城关区。
法定代表人：朱锦华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：殷广智，甘肃正鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏楠，甘肃正鼎律师事务所律师。
原审被告：甘肃榆中农村合作银行夏官营支行，住所地榆中县。
负责人：王虎，该支行行长。
委托诉讼代理人：乌云，甘肃硕通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张小龙，甘肃硕通律师事务所律师。
上诉人甘肃榆中农村合作银行（以下简称榆中农合行）因与被上诉人甘肃云鼎房地产开发有限责任公司（以下简称云鼎公司）及原审被告甘肃榆中农村合作银行夏官营支行（以下简称夏官营支行）缔约过失责任纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院（2016）甘0123民初269号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
榆中农合行上诉请求：1、请求依法撤销甘肃省榆中县人民法院作出的（2016）甘0123民初269号民事判决第一项及第二项，维持第三项。依法改判上诉人向被上诉人支付自2012年5月15日至2014年6月11日期间的房屋占用费；2、本案的诉讼费及鉴定费由双方依法分担；事实与理由：一、本案涉案房屋租赁事宜属于上诉人前任领导与被上诉人商榷后决定的，未签订书面协议，前任领导调离时未就上述事宜向后任领导告知；被上诉人于2014年6月11日向上诉人送达《律师函》，催要房租及其他费用，本案涉诉房屋的物业管理公司系被上诉人的关联企业。经过庭审，上诉人才知涉案房屋由己方装修，但由于金融主管部门对涉案房屋设立营业网点的报告未予批复，因此上诉人对涉案房屋并未实际占有使用。二、一审法院认定的房屋占用截止日期事实不清，房屋占有使用费计算的截止日期应为2014年6月11日。一审中，上诉人与被上诉人均认可占用房屋的起算时间为2012年5月15日，但对截止时间有分歧，依据《合同法》第二百三十二条之规定，上诉人与被上诉人之间应属于不定期房屋租赁关系。被上诉人于2014年6月11日向上诉人送达《律师函》，明确载明催要房屋租赁费，上诉人明确予以拒绝，并且告知被上诉人未租赁使用其房屋。由此可见，被上诉人已将解除不定期房屋租赁关系明确告知了上诉人，双方之间的不定期房屋租赁应在2014年6月11日已经解除。兰州立正价格评估咨询有限责任公司出具的《房屋租赁金的价格鉴定结论书》附带的照片中，涉案房屋的玻璃窗上贴有清晰的房屋出租信息，证实被上诉人对涉案房屋早已经行使出租的权利。因此本案不存在停止使用并返还房屋的情形。依据《合同法》第一百一十九条规定，上诉人未向被上诉人给付房屋租金及其他费用，属于单方不履行义务，在此情形下，被上诉人理应采取必要措施以防止扩大损失。并且，涉案房屋的物业管理公司系被上诉人的关联企业，被上诉人不可能不知道上诉人几年来未使用房屋及拖欠费用的情况，被上诉人将房屋占用费主张至2015年8月8日属于故意扩大损失。上诉人从未占有使用上诉人的房屋，一审法院将房屋使用费判至2015年8月8日也于法无据，应当予以改判。三、根据《人民法院诉讼费收费办法》第二十九条第二款规定，一审法院仅支持了被上诉人的部分诉讼请求，但判决上诉人承担全部的案件受理费及鉴定费，明显与收费办法的规定相悖，应当予以改判。请求二审法院依法查明本案事实，维护上诉人的合法权益，支持上诉人的上诉请求。
云鼎公司答辩称：一、上诉人对房屋装修后，该房产就一直由上诉人实际控制至今。涉案房产玻璃上贴有出租广告，但不是被上诉人所贴，也不能仅凭玻璃上所贴出租广告就认定被上诉人在对外出租该房屋或对该房屋实际控制。上诉人实际占有控制该房屋的事实清楚。二、《律师函》仅表达了催收房租和通过诉讼维护权益的意思表示，并未表达解除合同的意思。从2014年诉讼开始，上诉人一直否认双方存在口头协议，后又在诉讼中认为存在口头协议，但又无法说明口头协议的具体内容，因此也就不存在解除协议的问题，本案只存在客观占用的问题。三、一审中，上诉人辩称从未占有使用过涉案房屋，口头协议自然是无从谈起，因而没有适用《合同法》第119条的基础，房屋一直在上诉人的控制之下，从未向答辩人直接移交，也从未通过法院向答辩人移交，答辩人无法防止损失扩大。四、答辩人认为二审法院对案件受理费应当按比例调整，但鉴定费应当由上诉人全额负担。综上，除案件受理费之外，请法庭驳回上诉人的其他上诉请求。
夏官营支行答辩称：同意上诉人的上诉请求。
云鼎公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方之间的房屋租赁合同；2.判令榆中农合行、夏官营支行立即停止使用房屋，并将房屋返还给云鼎公司；3.判令榆中农合行、夏官营支行支付2012年1月1日至2014年9月30日期间发生的房屋租金2192850元、物业费43857元、电费782元、暖气费23922元、广告牌使用费33000元、装修垃圾清运费1661元、电力增容费50000元，合计2346073元，并按合同约定支付上述费用至实际返还房屋之日；4.判令榆中农合行、夏官营支行支付截止2014年9月30日的逾期付款违约金851470元，并按每日千分之一标准支付至实际付款之日；5.本案诉讼费由榆中农合行、夏官营支行承担。诉讼中，云鼎公司将诉讼请求变更为：1.判令榆中农合行、夏官营支行立即停止使用并返还房屋；2.判令榆中农合行、夏官营支行向云鼎公司支付2012年4月8日至2015年8月8日期间的房屋占有使用费2660215元，赔偿损失525225元，合计3185440元；3、本案诉讼费由榆中农合行、榆中农合行夏官营支行承担。
一审法院认定案件事实：位于兰州市榆中县夏官营镇经三路云鼎文化服务区内丘（地）号为12-013号、4幢004号面积为332.25平方米的房产系云鼎公司所有的房产。2012年5月15日夏官营支行购买空调将上述房屋进行了装修，装修门面字样为”农村合作银行”、”GSRCB”。2014年5月28日云鼎公司向榆中农合行发出《律师函》，要求支付各项费用。后双方引发矛盾，诉至法院。诉讼过程中，云鼎公司申请法院委托专业机构对涉案房产2012年至2015年的房屋租金价格进行鉴定，经法院委托，兰州立正价格评估咨询有限责任公司于2017年7月16日作出价格鉴定结论书，确定涉案房屋平均月租金为每平方米80元。
另查明，甘肃榆中农村合作银行夏官营支行系甘肃榆中农村合作银行下设支行，其民事责任由甘肃榆中农村合作银行承担。
一审法院认为：本案双方争议的焦点为榆中农合行、夏官营支行是否存在占有使用云鼎公司房屋的事实及房屋占有使用的起始时间。本案中，双方虽未签订书面租赁协议，但从云鼎公司提交的涉案房屋现状的照片显示涉案房屋已按农村合作银行的样式进行了装修，再结合云鼎公司申请调取的空调重码记录查询单，足可印证榆中农合行、夏官营支行实际占有使用云鼎公司房屋的事实。因空调重码记录查询单中显示的空调购买日期为2012年5月15日，庭审中双方均认可占用房屋起算时间为2012年5月15日，对此法院予以采信。榆中农合行辩解房屋占用截止日期应为2014年6月11日收到云鼎公司律师函之日，因其未提供证据证明涉案房屋于2014年6月11日已交付于云鼎公司，法院对该辩解理由不予采信，故对云鼎公司要求榆中农合行、夏官营支行支付自2012年5月15日至2015年8月8日止房屋占有使用费的请求，法院予以支持。租金按照平均月租金为每平方米80元计算，该房屋面积为332.25平方米，租金应为1058548.56元。云鼎公司诉请的损失即迟延付款利息525225元，因双方未签订租赁合同亦无约定，法院不予支持。榆中农合行庭审中辩解夏官营支行系榆中合行的分支机构不承担责任，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定，判决：一、甘肃榆中农村合作银行停止使用并返还甘肃云鼎房地产开发有限责任公司位于兰州市榆中县夏官营镇经三路云鼎文化服务区内丘（地）号为12-013号、4幢004号面积为332.25平方米的房产。二、甘肃榆中农村合作银行支付甘肃云鼎房地产开发有限责任公司房屋占有使用费1058548.56元。以上一、二项于本判决生效后十五日内履行完毕。三、驳回甘肃云鼎房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32283元，鉴定费24600元，合计56883元，由甘肃榆中农村合作银行承担。
二审中，当事人均没有提交新证据。经审理查明，一审法院查明的案件基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，对于案涉房产双方没有签订过书面租赁合同，根据现有证据和当事人陈述意见也不能认定双方达成了口头房屋租赁协议，因此，双方之间存在成立并生效的房屋租赁合同关系的事实不能确认，本案法律性质不能定性为房屋租赁合同纠纷，一审确定本案案由为房屋租赁合同纠纷不当，应予纠正。根据上诉人在上诉状的陈述和二审审理中的陈述，可以确认上诉人有租赁涉案房屋开办经营网点的意愿，并与云鼎公司进行了前期接洽和磋商，云鼎公司也愿将房屋租赁给上诉人设立经营网点，并提前将准备租赁的房屋提供给上诉人，由上诉人按照银行经营网点的格局和标准进行了装修，上诉人在房屋装修完成后已实际控制管理案涉房屋，形成事实上的占有和管控。但因其他原因造成该房屋未能作为经营网点实际投入使用，双方也因此未能签订房屋租赁合同，房屋租赁合同关系未成立。房屋未实际投入使用也没有订立房屋租赁合同并非是因云鼎公司的原因和责任造成。本案应定性为缔约过失责任纠纷。缔约上过失责任是指缔约人故意或过失地违反先合同义务时依法承担的民事责任。其中先合同义务是随着缔约人双方为成立合同互相接洽磋商过程中逐渐产生的注意义务，不是合同有效成立所产生的给付义务。它包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等注意义务。缔约人违反这些义务时，向对方当事人所负的赔偿责任，就是缔约上过失责任。缔约上过失责任的成立要件为：1、缔约人一方违反先合同义务；2、未违反先合同义务者受到损失；3、违反先合同义务与损失之间有因果关系；4、违反先合同义务者有过错。本案中，双方当事人对于上诉人准备租赁案涉房屋开办经营网点均有建立房屋租赁合同关系的意愿，并为此进行了接洽磋商。在磋商过程中，云鼎公司提前将房屋交付上诉人，上诉人亦按照银行网点进行了装修，但在设立经营网点没有获得批准，建立租赁合同关系不能实现的情况发生后，上诉人没有遵循诚实信用原则，积极主动与云鼎公司进行协商对善后事宜作出处理，违反了先合同义务，在云鼎公司发出律师函后也不积极回应进行善后处理，消极对待，致使房屋长期闲置，主观上存在过错，客观上导致云鼎公司不能及时利用涉案房屋获取收益造成财产损失，该损失与上诉人违反先合同义务行为之间存在因果关系，因此，上诉人成立缔约上过失责任，应当将占有控制的房屋返还给云鼎公司并对造成的财产损失承担赔偿责任。诉讼中，对涉案房屋租金价格进行了委托评估鉴定，对于鉴定结论确定的涉案房屋平均月租金为每平方米80元，双方没有异议，鉴定结论可以作为赔偿损失的计算依据。对于赔偿损失的期间认定问题，双方对起始时间均予以认可，对截止时间意见分歧，上诉人主张赔偿损失的截止时间应为2014年6月11日上诉人收到律师函之日，对此本院经审理认为，律师函中并没有告知上诉人要收回房屋或要求返还房屋的意思表示，上诉人也没有证据证明接到律师函后积极予以回复，也没有举证证明存在已将房屋交回或房屋已经由云鼎公司实际收回的事实。因当事人之间并不成立房屋租赁合同法律关系，本案又系缔约过失责任纠纷，上诉人根据《合同法》第一百一十九条、第二百三十二条提出的观点没有事实依据，鉴定报告所附照片中虽显示涉案房屋玻璃窗上贴有房屋出租广告，但对于所张贴的广告是否就是云鼎公司在出租案涉房屋，上诉人并没有其他证据予以佐证，且仅凭玻璃窗上贴有房屋出租信息广告的表象并不足以认定是云鼎公司在对外出租该房屋。案涉房屋由上诉人事实上实际占有控制，由上诉人按房屋占有使用费向云鼎公司赔偿造成的损失，并非没有事实和法律依据。综上，上诉人主张赔偿占有房屋损失的截止时间应确定为2014年6月11日的观点，缺乏事实依据和法律依据，不能成立。一审法院采纳并按照云鼎公司诉请主张的截止时间计算房屋占有损失公平合理，并无不当，本院予以确认。但结合本案案情，云鼎公司在上诉人迟迟未与其签订房屋租赁合同的情况下，有义务了解迟迟不能签订房屋租赁合同的原因，也有责任及时主动采取合理措施避免房屋长期闲置，云鼎公司对于财产损失的发生，其自身也有一定过错，故对于一审法院判决的占有期间之后的损失应由云鼎公司自行承担。对于上诉人上诉提出一审对案件受理费的负担有悖《诉讼费收费办法》的规定，应由二审改判的意见，云鼎公司同意由二审法院对案件受理费按比例调整，本院尊重当事人意见作出调整，但对鉴定费应由上诉人承担，对其要求双方分担鉴定费的请求不予支持。
综上所述，上诉人榆中农合行应当向云鼎公司返还案涉房屋，并赔偿房屋占用期间的损失。榆中农合行提出的第一项上诉请求及请求由双方分担鉴定费的上诉请求不能成立，应予驳回；案件受理费根据当事人意见予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，判决如下：
一、维持甘肃省榆中县人民法院（2016）甘0123民初269号民事判决第一项、第二项、第三项判决及以上一、二项于本判决生效后十五日内履行完毕的判决内容；
二、鉴定费24600元，由甘肃榆中农村合作银行承担，于判决生效后十五日内支付给甘肃云鼎房地产开发有限责任公司。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费32283元，二审案件受理费32283元，合计64566元，由甘肃云鼎房地产开发有限责任公司负担35914元，由甘肃榆中农村合作银行负担28652元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海军
代理审判员 刘宝成
代理审判员 杨 清
二〇一八年三月五日
书 记 员 李世俊
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