山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁04民终1722号
上诉人（原审被告）：南通市第九建筑安装工程有限公司，住所地江苏省南通开发区华通路1号。
法定代表人：邱正元，董事长。
委托诉讼代理人：石裕华，江苏维业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孟庆国，男，1970年12月8日出生，汉族，居民，住山东省滕州市。
委托诉讼代理人：宋先伟，山东真谛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘玉淼，男，1961年12月21日出生，汉族，居民，住山东省滕州市。
被上诉人（原审被告）：徐宜明，男，1957年8月17日出生，汉族，原住江苏省南通市通州区。
上诉人南通市第九建筑安装工程有限公司（以下简称南通九建公司）因与被上诉人孟庆国、刘玉淼、徐宜明建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2015）滕民初字第3853号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人南通九建公司上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：本案一审的诉讼材料、诉状及证据上诉人均未收到，2013年9月23日收据上的公章并非上诉人的公章，徐宜明也是因为使用伪造上诉人的公章骗取他人财物而被羁押，对涉案的公章请求二审法院进行司法鉴定，2013年9月23日合同的第10条明确约定，保证金50万元汇入甲方公司账户，案涉钱款上诉人均未收到，也不了解情况，请求二审法院查明事实，依法改判。刘玉淼、徐宜明均向孟庆国出具了还款协议或借条，应由刘玉淼、徐宜明向孟庆国承担还款责任，本案与上诉人无关。
被上诉人孟庆国辩称，一审法院对上诉人依法送达了诉讼材料，上诉人在二审中要求对公章进行鉴定超过申请日期，二审法院不应支持。无论公章真伪，作为徐宜明单位的上诉人根据表见代理原则，上诉人应承担还款责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人徐宜明书面称，其受南通九建公司委托负责坚邦国际项目，交给坚邦国际项目保证金，与坚邦国际项目账还没结清，加上南通九建公司资质不合格。
被上诉人刘玉淼未到庭未答辩。
孟庆国向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款50万元；2.判令被告支付逾期偿还本金利息共10万元（利息按约定月息0.1元，以50万元为基数从借据形成之日起计算至被告履行之日）；3.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告南通九建公司与滕州市坚邦国际地产有限公司签订建设工程施工合同，约定由南通九建公司承包坚邦国际?财富中心一期工程，工程地点位于滕州市大同路、杏坛路。2013年9月23日，被告徐宜明作为南通九建公司的代理人与原告孟庆国签订《水电暖安装施工合同》一份，南通九建公司将其承建的坚邦国际?财富中心工程的水电暖及室外管网安装施工作业发包给孟庆国，合同约定孟庆国交给南通九建公司工程保证金100万元。合同加盖了南通九建公司合同专用章，徐宜明在代表人处签字。合同签订后，孟庆国于2013年9月23日、10月6日、11月5日及2014年3月5日分别向被告交纳保证金20万元、10万元、2万元、18万元，共计人民币50万元。原告交付部分保证金后，南通九建公司出具收据一份，载明系孟庆国水电押金，徐宜明在收据中专门注明，保证金汇入公司账户与汇入徐宜明个人账户，具有同等效力，该收据加盖南通九建公司印章。
2014年3月5日，被告刘玉淼以其名义向孟庆国出具借条一份：“借条今借到孟庆国现金伍拾万元整（500000元），借款用途：坚邦国际工程水电安装工程保证金。保证于3月30号前进入工地，施工时换回南通市第九建筑安装工程有限公司收据，工程施工到正负零时此款全部返还。借款人刘玉淼，身份证号。以后不再交任何保证金。在场人徐宜明。2014年3月5日”。刘玉淼在该借条的借款人签名，借条中的其他文字均系徐宜明手书。同年6月10日，徐宜明向孟庆国出具还款协议一份：“还款协议我南通九建经办人徐宜明定于2014年6月20日之前还借孟庆国的现金计人民币伍拾万元整。到时如不还负法律责任，并且按一年时间计息，月息0.1元计息，一次性付清。借款人徐宜明，身份证320624195708173515”。
还查明，顾秀君与被告徐宜明、南通市第九建筑安装工程有限公司民间借贷纠纷一案，江苏省南通市中级人民法院作出（2015）通中民终字第0719号民事判决，认定2014年徐宜明因承包滕州坚邦国际财富工程向顾秀君借款，并出具了借条，加盖“南通市第九建筑安装工程有限公司坚邦国际项目专用章”，被告南通九建公司出具证明一份，载明“2014年8月20日，我公司山东滕州坚邦国际工程项目部总承包人徐宜明，因工程需要向顾秀君出具的伍拾陆万元借款条，我公司同意给予确认担保。”
一审法院认为，原告孟庆国与被告徐宜明签订的合同中加盖了“南通市第九建筑安装工程有限公司合同专用章”，及孟庆国所交纳工程保证金的收据上加盖了“南通市第九建筑安装工程有限公司”公章，并有徐宜明关于保证金交到其个人账户和公司账户同等有效的说明，结合江苏省南通市中级人民法院（2015）通中民终字第0719号民事判决认定的事实，对于被告南通九建公司承包滕州坚邦国际?财富中心工程，以及为履行该施工合同，徐宜明又以南通九建公司的名义而与孟庆国签订水电暖安装施工合同的事实，予以认定。徐宜明的行为应系南通九建公司的职务行为，由此产生的法律后果应由南通九建公司承担。徐宜明作为南通九建公司在滕州坚邦国际?财富中心项目经办人与孟庆国签订了《水电暖安装施工合同》，孟庆国交纳了50万元施工保证金后，南通九建公司因资质等问题退出项目施工，鉴于原告系以自然人的名义承揽工程，并不具备施工主体资格和资质，双方所签订的施工合同应属无效。因双方签订的合同无效，且亦未实际履行，被告南通九建公司收取的原告保证金应当予以返还。基于上述分析，虽然孟庆国要求被告南通九建公司偿还借款50万元及利息10万元，但案涉款项系因孟庆国向被告南通九建公司交纳工程保证金而引起，且双方亦签订了施工合同，合同的主体是孟庆国与南通九建公司，因而本案的基础法律关系应是建设工程分包合同关系，而非借贷法律关系。
在收取孟庆国的工程保证金50万元后，徐宜明又以借款人身份向孟庆国出具还款协议，约定了还款时间及违约责任。虽然徐宜明在还款协议中使用“（偿）还”、“借款（人）”等字语，从字面意义理解为南通九建公司偿还或归还孟庆国的借款50万元，但从本案的案情考量，该协议是双方对返还50万元工程保证金的约定。徐宜明虽在还款协议中表述为“南通九建经办人”，但在协议的下方署名为“借款人徐宜明”，应当理解为徐宜明自愿与南通九建公司共同偿还原告的保证金50万元，同时考虑到案涉保证金50万元均直接汇入徐宜明的银行账户，因此徐宜明应与南通九建公司共同承担还款责任。但徐宜明向孟庆国作出的还款承诺，其利息约定已超出法律规定，根据其约定的内容，该院认为，其利息损失应以50万元为基数，自2014年6月20日起按照年利率24％计算至履行完毕之日止，并以孟庆国要求的10万元利息为限。至于被告刘玉淼，其在2014年3月5日向孟庆国出具的借条中作为借款人签名，其行为应视为债务加入，应在50万元债务范围内，同徐宜明、南通九建公司共同向原告承担偿还责任。刘玉淼关于仅是担保孟庆国进入施工场地，因孟庆国已进入施工场地，故其不承担责任的辩解，该院认为，因债务凭证中有“工程施工到正负零时（即地下工程施工到与地面平行时）此款（即工程保证金50万元）全部返还”的内容，应理解为工程保证金50万元全部返还给原告后，刘玉淼的责任才能免除。但徐宜明、南通九建公司并未将工程保证金50万元返还给孟庆国，故刘玉淼的辩解意见与事实不符，该院不予支持。被告徐宜明、南通市第九建筑安装工程有限公司既不答辩，亦不出庭应诉，依照相关法律规定，应视为放弃答辩权、举证权和质证权，应承担相应的诉讼后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第一款第五项、第五十八条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘玉淼、徐宜明、南通市第九建筑安装工程有限公司返还原告孟庆国工程保证金50万元；二、被告徐宜明、南通市第九建筑安装工程有限公司赔偿原告孟庆国利息损失（以50万元为基数，自2014年6月20日起按照年利率24％计算至履行完毕之日止，并以10万元为限）；三、驳回原告孟庆国的其他诉讼请求。上列一至三项于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9840元，申请保全费3520元，均由被告刘玉淼、徐宜明、南通市第九建筑安装工程有限公司负担。
本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。
本院认为，南通九建公司对2013年9月23日，其与孟庆国签订的水电暖安装施工合同真实性无异议。该合同加盖了南通九建公司合同专用章，徐宜明在代表签字处签字。虽然在该合同第十条处手工书写了保证金汇入南通九建公司账户。但在南通九建公司出具的收据上明确载明系孟庆国水电押金，徐宜明在收据中专门注明此款汇入徐宜明个人账户同等生效。孟庆国有理由相信徐宜明作出收取保证金的行为时具有代理权。徐宜明收取保证金的行为，符合《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理的规定。南通九建公司应当承担本案返还保证金的责任。一审法院认定徐宜明系职务行为存在不当，二审予以纠正。南通九建公司称，2013年9月23日收据上的公章并非南通九建公司的公章，并申请鉴定。本院认为，该公章印文为“南通市第九建筑安装工程有限公司”，结合徐宜明在水电暖安装施工合同代表签字处签字及在收据中专门注明此款汇入徐宜明个人账户同等生效等事实，能够认定，无论该枚公章真伪均不影响徐宜明表见代理的构成。本院对南通九建公司该项鉴定申请不予准许。
综上所述，上诉人南通九建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决对徐宜明行为定性不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9840元，由上诉人南通市第九建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹 枫
审判员 李 帅
审判员 邵明伟
二〇一八年五月二十一日
书记员 吴 凡