广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终6130号上诉人（原审原告）：赵兴全，男，1965年11月21日出生，汉族，住四川省渠县。委托诉讼代理人：何军昌，广东省中山市火炬开发区法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：中山市东正工程有限公司，住所地广东省中山市阜沙镇阜沙大道118号二楼。法定代表人：陈文洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：李振鹏，男，该公司员工。上诉人赵兴全因与被上诉人中山市东正工程有限公司（以下简称东正公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初14912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。赵兴全上诉请求：撤销广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初14912号民事判决，改判东正公司支付赵兴全违法解除劳动合同的赔偿金20000元（5000元/月×2×2）。事实与理由：一、一审判决认为赵兴全未提供证据证实存在东正公司通知其解除劳动合同的事实，应承担举证不能的不利后果，属事实认定错误。赵兴全在一审中已提供其与中天公司蒋经理的微信聊天记录用于证明上述事实。二、劳动争议案件中，因劳动合同解除产生的争议应由用人单位承担举证责任。三、东正公司提供的《员工履历表》虽勾选离职方式为“辞职”，但对该离职方式由谁勾选，双方各执一词；《员工履历表》不等于《离职申请书》或《离职报告》，不能证明赵兴全是主动辞职。四、2016年9月5日赵兴全与东正公司前往三角镇信访维稳中心调解及其后申请仲裁的行为，可以说明并非赵兴全主动辞职。东正公司答辩称，东正公司不存在违法解除劳动合同的事实，对赵兴全提出的赔偿不予接受，请求二审法院驳回赵兴全的上诉请求。一、2016年8月25日，赵兴全因自身原因辞职，并办理了辞职手续，有经赵兴全签名及按指模确认的员工简历为证。东正公司已结清赵兴全的所有工资，不存在违法辞退赵兴全的事实。二、赵兴全称2016年9月5日前往三角镇信访维稳中心申请调解但调解不成不属实。该次调解的结果是赵兴全重新入职公司，放弃申请仲裁和起诉。赵兴全向一审法院起诉请求：判令东正公司支付赵兴全违法解除劳动合同的赔偿金20000元。一审法院认定事实：2016年2月23日赵兴全作为乙方与作为甲方的东正公司签订《建筑业简易劳动合同》，约定：合同期限为2016年2月23日起至金映花园工程工作（任务）完成时终止；二、工作地点为金映工地，从事塔吊工作；月工资5000元，甲方向乙方支付工资的时间为每月25日。同日赵兴全提交员工履历表，工作经验栏注明公司名称为保利、职位为塔吊司机、自2014年3月至2016年3月，月薪水5000元，离职原因为完工。赵兴全称其系2014年9月27日入职东正公司处的，履历表和合同是每年填写一次的，东正公司方是押后一个月发放上一个月工资，赵兴全确认东正公司已支付其离职前的全部工资。对此东正公司称完成一个项目赵兴全就离职，有新的项目赵兴全再重新入职的；同时确认陈彪洪是东正公司股东，并称东正公司系用陈彪洪账户向赵兴全支付工资，东正公司方系押后一个半月左右发放工资，而赵兴全曾于2016年2、3月份离职。赵兴全提供的账户历史明细清单显示，2015年9月17日陈彪洪向其账户内存入5000元、11月10日存入4000元、12月8日存入5000元、2016年1月5日存入5000元、1月29日存入5000元、2月4日存入5000元、3月28日存入1129元、4月29日存入5078元、6月1日存入5000元、7月7日存入5000元、7月28日支付5480元、9月12日支付9848元。一审庭审中，赵兴全称其月薪为5000元，不包括加班费及伙食费，其要求东正公司按照5000元/月的标准支付经济赔偿金。东正公司确认赵兴全月薪为5000元，但称该款包含加班费。赵兴全称2016年8月25日被主管电话通知不用再去上班，次日主管帮忙介绍另一个工地，赵兴全做了一周后到东正公司处办理离职手续，并称其按公司要求在履历表上签署到职日期为2016年2月23日、离职日期为2016年8月25日。东正公司方则称赵兴全之前多次表示不同意继续做，东正公司主管遂帮忙主动安排了工作，因此赵兴全是自动辞职的，其在履历表上离职方式一栏的辞职处已打钩。赵兴全则称离职方式的打钩是东正公司方事后添加的，但因时间间隔不长故无法鉴定具体添加时间。一审庭审中，双方确认2016年8月26日至9月2日赵兴全在陵岗工作，且工资也是在该工地作业的东峻公司发放。赵兴全认为东正公司方系违法解除合同，故要求东正公司支付经济赔偿金20000元。对此东正公司则认为赵兴全是主动辞职，故不同意支付赵兴全经济赔偿金。另查明，2016年9月28日赵兴全向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年12月2日中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字〔2016〕4642号仲裁裁决，裁决驳回赵兴全的仲裁请求。一审法院认为，本案的争议焦点为东正公司是否违法解除劳动合同。对此赵兴全称东正公司方主管电话通知其2016年8月26日开始不用继续上班，并安排其到陵岗工地上班；东正公司则称系赵兴全方不想继续在东正公司方工地上班，故东正公司方的主管主动帮忙安排其到位于陵岗的工地上班。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，赵兴全未提供任何证据证实存在东正公司方通知其解除合同的事实；而东正公司方针对其主张提供离职方式打钩选择为辞职一栏的员工履历表予以佐证，且赵兴全方并未就此提供反驳依据，因此赵兴全应承担举证不能的不利后果。故赵兴全要求东正公司支付经济赔偿金，无事实依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回赵兴全的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由赵兴全负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实本院予以确认。一审时，赵兴全提供与中天公司蒋经理的微信聊天记录：“（赵兴全）蒋经理你好！昨天郭伟叫我跟二部吊步吊机，今天拆步吊机，怎么还投述(诉)我呢？我希望不要答应二部吊一切东西，我太难做人了。（蒋经理）谁打电话投诉你的？（赵兴全）不知道，ＸＸ说的是工地的，应该是总司(施)工员。（蒋经理）你就说是我同意的。（赵兴全）现在说什么都没用了，他们都叫ＸＸ明天换人了。我说是郭伟昨天叫的他们不信。”二审中，赵兴全认为，从“现在说什么都没用了，他们都叫ＸＸ明天换人了”可以体现东正公司存在违法解除劳动合同的事实。本院认为，本案焦点是东正公司是否违法解除与赵兴全的劳动合同。首先，赵兴全为主张东正公司系违法解除劳动合同提交了其与中天公司蒋经理的微信聊天记录为证，但该聊天内容为赵兴全单方表述，谈话对象也并非东正公司人员，谈话内容并不能证明东正公司存在违法解除劳动合同的事实，赵兴全以此为据主张东正公司违反解除劳动合同不成立。其次，东正公司为主张赵兴全系主动辞职，提交了员工履历表为证。该履历表显示赵兴全的离职方式勾选为“辞职”，赵兴全在离职栏签名并按捺指模确认。东正公司作为用人单位对劳动合同解除的原因已予以举证；赵兴全主张该离职方式不是其勾选，应提交相应证据予以反驳，赵兴全对此未能提交有效证据，应承担举证不能的不利后果。此外，赵兴全到中山市三角镇信访维稳中心申请调解，只能说明双方存在争议，亦不能证明东正公司违法解除劳动合同。综上所述，赵兴全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赵兴全负担。本判决为终审判决。审判长  苏代平审判员  杨剑心审判员  钟平春二〇一八年三月五日书记员  萧泳欣