湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终1675号
上诉人（原审原告）：湖南华韧钢结构混凝土构件有限公司，住所地湘潭市岳塘区德国工业园莱茵路8号。
法定代表人：周泽平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曹红明，湖南湘晋律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湘潭中港建设有限公司（曾用名称：湘潭建设工程总公司），住所地湘潭县易俗河镇贵竹北路东侧金霞华庭4栋一楼。
法定代表人：赵莎，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐喜龙。
委托诉讼代理人：谢华平，湖南红都律师事务所律师。
上诉人湖南华韧钢结构混凝土构件有限公司（以下简称华韧公司）与上诉人湘潭中港建设有限公司（以下简称中港公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省湘潭县人民法院于2016年5月11日作出（2014）潭民一初字第1792号民事判决，中港公司不服，向本院提出上诉。本院于2016年10月20日作出（2016）湘03民终1012号之一民事裁定：撤销原判，发回重审。湖南省湘潭县人民法院重审后作出（2016）湘0321民初2533号民事判决，华韧公司、中港公司不服，均向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
华韧公司上诉请求：1、撤销原判第二项；2、改判中港公司向华韧公司支付工程款1937511.92元，华韧公司对承包的中港公司在湘潭吉运汽车部件有限公司的钢结构项目建设工程拍卖款享有优先受偿权；3、请求判令中港公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决在审理查明部分认定，中�公司实际已付华韧公司及项目负责人唐建兵工程款130万元（款项收条中有20万元系重复金额），但在判决的本院认为部分，又认定中港公司已支付给华韧公司及项目负责人唐建兵150万元，导致最后判决金额将收条与转账凭证中重复的20万元计算到核减的部分，给华韧公司直接造成损失20万元。
中港公司辩称：中港公司已经支付了华韧公司150万元，故华韧公司的上诉理由不成立。
中港公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、判令双方当事人合理分担诉讼费用。事实和理由：一、一审确认了未完工程的工程量，但单价采取平均值计算依据不足。中港公司在一审中已提供证据证实华韧公司未完成的工程量的单价，而华韧公司提供的单价没有任何依据，一审以平均值确定单价，认定核减项目价款428488元，明显依据不足。二、华韧公司起诉时已经超过了主张工程款优先受偿的期限，一审认定华韧公司享有工程款优先受偿权依据不足。双方于2013年5月31日签订了《工程施工合同》，约定了施工期限为有效工作日70日。2013年11月整个工程因发包人原因全面停工，2014年12月10日华韧公司才起诉到法院，故其请求享有工程款优先受偿权已经超过法定期限。即使华韧公司确实认为其享有工程款优先受偿权，也应当将湘潭吉运汽车部件有限公司列为本案被告或者第三人，待中港公司的工程款优先受偿得到支持，才有可能对拍卖款主张优先受偿权。三、按照合同约定，中港公司不要求开具发票，应当从华韧公司应获得的工程款中扣除6.15%的税金。
华韧公司辩称：一、一审法院对未完工程量的确定认定事实清楚，该认定方案经过双方共同确认，并记入笔录，应当予以确认。二、华韧公司对工程款应当享有优先受偿权，�一直在向中港公司主张权利，且从本案的事实来看，华韧公司是该项目的实际施工人，应当享有优先受偿权。三、税费在中港公司未支付工程款时不存在先行抵扣，华韧公司至今未从中港公司收到任何款项。该项目发包人吉运公司的财产已经被拍卖，中港公司不可能向发包人出具发票进行相应的税费抵扣，且该税费抵扣问题也不属于本案的审理范围。
华韧公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告所签订的《工程施工合同》;2、被告支付原告建设工程款5004659.75元，确定原告对被告承包建设的湘潭吉运汽车部件有限公司的建设工程的拍卖款享有优先受偿权;3、判令被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年5月31日，原告与被告签订了《工程施工合同》,合同对双方的权利义务、工程承包范围、工程价款、付款时间、付款方式、违约责任的承担等进行了约定,主要内容为：工程名称为湖南吉运汽车配件工程项目1、2栋厂房，施工地点为湘潭九华工业园银盖北路，工程规模为建筑面积9397平方米。工程承包范围包括双方确认的施工图纸范围内所有轻钢框架结构、彩板围护结构、天沟、钢雨篷、雨落水管、收边板、门窗等材料的制作、安装，不包括土建、水电及消防工程。工程以包工包料方式制作和安装，合同价款约为7293000.00元。如果建筑面积与合同中建筑面积不符则按390元/平方米进行调整。其中：厂房1单体工程造价均为3666000.00元，厂房2单体工程造价暂未定价，由双方协商定价。（如不含税，被告必须提供纳税凭证原件或复印件。被告不需要开票，则从原告总造价中扣除6.15%税金）。对付款方式约定所有工程款被告必须付至约定的原告指定账户。《工程施工合同》签订后，被告按合同约定支付原告20万元预付款，原告正常进场施工，但在达到合同约定的付款条件后，被告再未向原告支付任何工程款。2013年9月13日，原告因无法继续支撑工程开支，被告又不能按约定支付工程款，湘潭吉运汽车配件工程项目1栋钢结构厂房项目停工，工程2013年9月16日起部分处于停工状态，2013年11月2日正式停工。工程停工后，原告与被告没有进行结算，被告无法与发包人结算。2014年，湘潭市中级人民法院委托湖南万源房地产评估所对湘潭吉运汽车部件有限公司位于湘潭市九华示范区内的土地使用权证号为潭九国用2012第A01047号、第A01048号面积为25654平方米和20408平方米的土地使用权以及该土地上的附着物（厂房、围墙、传达室、水泥道路）进行评估，该所于2014年5月22日出具《估价结果报告》，估价结果为：确定估价对象时点2014年4月15日的评估价值为人民币5150284元。其中，原告所完成的工程量，即厂房钢结构工程，数量9350.17平方米，总价为4007244元，单价429元/㎡。原告在湘潭吉运汽车配件工程项目的工地负责人是唐建兵。2013年6月5日，被告通过工程合伙人黄铁军的账户向原告支付了工程款20万元。此后，被告分四次向原告的工地负责人唐建兵支付了工程款70万元，唐建兵在2013年8月31日出具了总收条一张。2013年9月18日被告向原告的工地负责人唐建兵支付工程款50万元，唐建兵出具了收条一张。2013年9月21日被告通过工程合伙人黄铁军向原告支付了工程款10万元，原告的工地负责人唐建兵作为收款人、王文光作为代收人出具了收条一张。综上，被告实际已付原告及工地负责人唐建兵等工程款150万元。原告多次向被告催讨工程款未果，双方发生争执。2014年12月10日，原告诉至法院。
2014年8月25日，被告与湘潭吉运汽车部件有限公司建设工程施工合同纠纷一案，被告向湘潭市中级人民法院提起诉讼。该案审理期间，被告申请对湘潭吉运汽车部件有限公司工程造价进行鉴定。2015年7月20日，湘潭潭城司法鉴定所作出潭城司鉴所[2015]潭鉴字第30号司法鉴定报告书，鉴定湘潭吉运汽车部件有限公司的工程造价及工程直接费用合计为8379015元。该司法鉴定报告书中，意见为：……三、鉴定对象工程造价及工程直接费价值的确定：(一)鉴定对象工程造价的确定：鉴定对象造价包括一号厂房及工具房已完工部分工程以及大门、传达室工程、厂区道路及零星工程、厂区土方工程和现场签证单项目。根据委托人提供的相关资料和委托鉴定目的、要求以及鉴定对象实物状况，经调查、分析，采用重置成本法的鉴定方法，套用湖南省相关建筑工程定额取费标准、工程消耗量标准、人工工资标准，并对建筑材料价格价差进行调整，�时依据合同工程结算有关约定，对鉴定对象造价鉴定如下：1、一号厂房己完工部分工程造价确定：根据委托人提供的《建设工程施工承包合同》、《施工设计图纸》、《工程结算书》等资料，一号钢结构多跨联合厂房设计檐高10.5m，单跨24m，排架柱柱距8m，总长：192m，建筑面积9339.19㎡。依据《承包合同》约定钢结构和基础(不含砼桩)及土建部分按688元/㎡包干结算。经现场勘查，该工程除室内砼地面、室外散水、仿麻石砖外墙装饰，以及彩钢板平开门和铝合金窗等项目外均已完工。根据合理原则和效率原则，本次工程造价鉴定按照合同约定包干结算单价×建筑面积-
未完工项目工程造价公式确定已完工程造价。为此，依据湖南省住建厅颁发的《湖南省建设工程工程量清单计价办法》、《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准》和湘建价(2012)237号文件发布的建设工程人工�资标准，并按施工同期《湘潭建设造价》发布的材料价格进行价差调整，同时参考市场同类结构建筑物建安造价水平，编制《一号厂房未完工程造价鉴定计价表》，附表(一)附后。确定一号钢结构厂房未完工程造价为1220702.97元。依据前述公式，则：一号厂房已完工程造价为合同约定包干结算单价×建筑面积-
未完工程造价=688元/㎡×9339.19㎡-1220702.97元=5204659.75元。确定一号钢结构厂房己完工程造价为5204659.75元。……。2016年1月31日，湘潭市中级人民法院对该案作出（2014）潭中民一初字第61号民事判决，判决：一、解除湘潭建设工程总公司与湘潭吉运汽车部件有限公司签订的《建设工程施工承包合同》；二、湘潭吉运汽车部件有限公司支付湘潭建设工程总公司工程款
8379015元及逾期利息(利息从2013年11月30日起按年利率24％支付至清偿之日止)；三、湘潭吉运汽车部件有限公司返还湘潭建设工程总公司履约保证金110万元及逾期利息(利息从2013年11月22日起按年利率24％支付至清偿之日止)；四、驳回湘潭建设工程总公司其他诉讼请求。案件受理费104852元，诉讼保全费5000元，合计109852元，由湘潭吉运汽车部件有限公司负担。
在重审过程中，经法院主持，原、被告双方确认未完成工程量为：1、钢板平开门326.4㎡，2、铝合金窗298.08㎡，3、金属上悬窗175㎡，4、单层彩钢墙面板4123.2㎡。但双方对计算未完成工程量的单价无法达成一致，且均不同意进行鉴定，但双方均同意依据双方提供的单价依据取平均值计算。原告提供的1、钢板平开门单价200元/㎡，2、铝合金窗单价165元/㎡，3、金属上悬窗165元/㎡，4、单层彩钢墙面板32元/㎡；被告提供的1、钢板平开门单价276.26元/㎡，2、铝合金窗单价282.85元/㎡，3、金属上悬窗270.04元/㎡，4、�层彩钢墙面板87.30元/㎡，法院取平均值确认未完成工程量价值为428488.08元。
一审法院认为：一、关于合同效力。2013年5月31日，原告与被告签订了《工程施工合同》，合同对双方的权利义务、工程承包范围、工程价款、付款时间、付款方式、违约责任的承担等进行了约定，故原、被告之间签订的合同真实有效。原告按照合同约定履行合同义务，被告未按照合同约定支付工程价款，应承担违约责任。因湘潭吉运汽车部件有限公司的原因，导致该公司与被告签订的建设工程施工合同不能履行，同样的原因致使原告与被告签订的《工程施工合同》不能履行，故原告请求解除与被告签订的《工程施工合同》的诉讼请求，应予支持。
二、关于工程款计算。原告诉称要求被告支付工程款5004659.75元。被告辩称被告支付原告的工程款，应按原告实际完成的工程量计算。该工程停工后，原、被告未进行结算，按原告实际工程量计算工程款是合理的，但工程价款的金额不宜按原告诉讼请求金额认定。虽然根据湘潭潭城司法鉴定所司法鉴定报告书确定一号钢结构厂房己完工工程造价为5204659.75元，原、被告对此鉴定意见均无异议，鉴于原、被告均认可的司法鉴定报告书中原告的工程造价金额要多于原、被告签订合同时的工程造价，双方在工程验收、结算方面存在较大分歧。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条的规定，原、被告之间签订的合同约定一号钢结构厂房单体工程总造价为3666000.00元，按此金额计算不违背客观事实，因原告并未全部完成一号钢结构厂房单体工程，未完成工程造价为428488.08元，实际完成工程造价为
3237511.92元，被告已支付工程款150万元�还应支付工程款1737511.92元。被告辩称其已向原告及原告项目负责人支付工程款150万元。经庭审查明，因唐建兵是原告工程项目实际施工人，虽然原、被告之间没有约定原告可以付款给唐建兵及委托由唐建兵收款，但被告提交的证据能够证明被告实际向唐建兵支付了工程款，故对被告该辩称予以支持。至于原告与唐建兵之间的经济往来关系，不属于本案审理范围，应另行处理。
三、关于工程款优先受偿。原告诉称要求确定原告对被告承包的湘潭吉运汽车部件有限公司的建设工程拍卖款享有优先受偿权，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，被告未按约定支付价款，经原告多次催告被告付款，现被告承包的湘潭吉运汽车部件有限公司工程项目因另案进行拍卖，而该工程项目中包括原告承包的钢结构工程项目，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定，可以认定原告在本案中的优先受偿权优于其他债权，故对原告的请求予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项、第十条、第十六条、第十八条第(三)项、第十九条的规定，判决：一、解除原告湖南华韧钢结构混凝土构件有限公司与被告湘潭建设工程总公司之间签订的《工程施工合同》；二、由被告湘潭建设工程总公司在本判决生效后十日内支付原告湖南华韧钢结构混凝土构件有限公司工程款1737511.92元，原告湖南华韧钢结构混凝土构件有限公司对其承包的被告湘潭建设工�总公司在湘潭吉运汽车部件有限公司的钢结构项目建设工程拍卖款享有优先受偿权；三、驳回原告湖南华韧钢结构混凝土构件有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46833元，先予执行申请费5000元，合计51833元，由原告湖南华韧钢结构混凝土构件有限公司负担19200元，被告湘潭建设工程总公司负担32633元。
本院二审期间，中港公司提交了如下证据：湖南省高级人民法院（2016）湘民终728号民事判决书和最高人民法院（2017）最高法民申2902号民事裁定书，拟证明上述生效的法律文书已经确认中港公司对涉案工程款不享有优先受偿权。华韧公司质证认为：该证据与本案没有直接关联，且不属于新证据。本院认证�为，上述证据系法院作出的生效法律文书，本院予以确认。华韧公司在二审中没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：湖南省高级人民法院于2016年12月23日作出（2016）湘民终728号民事判决，判决：一、维持湖南省湘潭市中级人民法院（2014）潭中民一初字第61号民事判决第一、二、三项；二、撤销湖南省湘潭市中级人民法院（2014）潭中民一初字第61号民事判决第四项；三、湘潭建设工程总公司对案涉工程中除1号厂房外的已完工工程价款3174355.25元有权就该部分工程拍卖所得价款优先受偿；四、驳回湘潭建设工程总公司的其他诉讼请求。最高人民法院2017年8月28日作出（2017）最高法民申2902号民事裁定，裁定：驳回湘潭建设工程总公司的再审申请。原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点问题是：一、中港�司已付华韧公司工程款的数额是130万元还是150万元；二、对华韧公司未完工程量应当如何认定；三、华韧公司对案涉钢结构工程是否享有工程款优先受偿权；四、案涉合同约定的6.15%的税金是否应当从工程款中予以扣除。
中港公司向华韧公司支付的工程款数额如下：1、2013年6月5日通过工程合伙人黄铁军的账户支付工程款20万元；2、分四次向唐建兵支付工程款70万元，唐建兵于2013年8月31日出具总收条；3、2013年9月18日向唐建兵支付工程款50万元；4、2013年9月21日通过工程合伙人黄铁军支付工程款10万元，以上数额合计为150万元。华韧公司提出唐建兵2013年8月31日出具的70万元的收条中包含了2013年6月5日收到的20万元，因2013年8月31日的收条中虽注明收到三笔20万元，但没有注明每一笔20万元的具体支付时间，无法确定是否存在金额上的重复，华韧公司也不能提�其他证据予以证实，中港公司亦不予认可，故本院不予采信。华韧公司上诉还提出原判在查明中认定中港公司实际已付华韧公司及项目负责人唐建兵工程款为130万元（款项收条中有20万元系重复金额），与原判在法院认为中认定的150万元不符，因原审法院已作出（2016）湘0321民初2533号民事裁定，对审理查明中存在的上述笔误予以补正，即将130万元补正为150万元，故本院对原审认定的已付工程款数额为150万元予以确认。
中港公司与华韧公司签订的合同中虽约定一号钢结构厂房单体工程总造价为3666000元，但华韧公司并未完成合同约定的全部工程项目，在原审法院主持下，双方对未完工程量单价说法不一，又无法达成一致，且均不同意就未完工程量进行鉴定，但双方均同意法院依据双方提供的单价取平均值计算，故原审法院对未完工程量价款取平均值认定并无不当，本院予以确认。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》：“四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，因案涉工程并未竣工验收，根据上述法律规定，计算优先受偿权的起算日期应自建设工程合同约定的竣工之日开始，双方在合同中约定的竣工日期为合同签订后的有效工作日70日，即2013年5月31日后的有效工作日70日，华韧公司于2014年12月10日才向法院提起诉讼，已经超过了约定的竣工期限六个月以上，因此该工程价款已经超过了主张优先受偿权的期间。且在中港公司起诉湘潭吉运汽车部件有限公司一案中，湖南省高级人民法院于2016年12月23日作出（2016）湘民终728号民事判决，已经认定了中港公司对案涉的一号钢结构工程不享有工程款优先受偿权，原审法院却�定华韧公司对案涉工程享有工程款优先受偿权，明显不当，本院对此予以纠正。
华韧公司与中港公司在合同中约定，如果不需要开票，则从总造价中扣除6.15%的税金，中港公司在二审中提出不要求开具发票，故在其应支付给华韧公司的总工程款中，应当扣除该部分税金199106元（3237511.92元*6.15%）。综上，中港公司尚应支付华韧公司工程款1538405.92元（1737511.92元-199106元）。
综上所述，华韧公司的上诉请求不成立；中港公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项、第十条、第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0321民初2533号民事判决第一项；
二、撤销湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0321民初2533号民事判决第二、三项；
三、上诉人湘潭中港建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人湖南华韧钢结构混凝土构件有限公司工程款
1538405.92元；
四、驳回上诉人湖南华韧钢结构混凝土构件有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费46833元，先予执行申请费5000元，合计51833元，由上诉人湖南华韧钢结构混凝土构件有限公司负担
21833元，上诉人湘潭中港建设有限公司负担30000元；二审案件受理费19638元，由上诉人湖南华韧钢结构混凝土构件有限公司负担8000元，上诉人湘潭中港建设有限公司负担11638元。
本判决为终审判决。
审 判 长 任 莉
审 判 员 曾波毅
代理审判员 张成东
二〇一八年三月十六日
代理书记员 陈 石
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国建筑法》
第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;
(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;
(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;
(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;
(五)法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《最高人民法院关于�理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）未按约定支付工程价款的；
第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。