北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终10052号
上诉人（原审原告）刘苗苗，女，1992年7月18日生。
委托代理人朱丽华，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京市朝阳区中医医院，住所地北京市朝阳区工体南路*号。
法定代表人侯瑞祥，院长。
委托代理人左怡梅，女，1970年5月28日生，北京市朝阳区中医医院医务科主任医师。
委托代理人曲桂珍，北京市言采律师事务所律师。
上诉人刘苗苗因与被上诉人北京市朝阳区中医医院（以下简称朝阳区中医医院）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第23934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日受理后，依法组成由法官刘正韬担任审判长，法官周熙娜、法官尚晓茜参加的合议庭，于2016年9月18日公开开庭进行了审理。上诉人刘苗苗及其委托代理人朱丽华，被上诉人朝阳区中医医院的委托代理人左怡梅、曲桂珍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘苗苗在一审中起诉称：2014年2月28日，刘苗苗因小腹疼痛、阴道不规则出血，到朝阳区中医医院就诊，被诊断为宫颈炎，给刘苗苗开具口服药物。2014年11月19日，刘苗苗到首都医科大学附属北京妇产医院（以下简称北京妇产医院）就诊时，被诊断为宫颈癌。2015年2月10日，刘苗苗在北京妇产医院行经腹广泛子宫切除术+盆腔淋巴结清扫术等，并于术后进行放、化疗治疗。刘苗苗认为，朝阳区中医医院存在误诊行为，将宫颈癌误诊为其他疾病，延误了刘苗苗对宫颈癌的治疗。因此，刘苗苗要求朝阳区中医医院赔偿刘苗苗：1、医疗费46177.45元，其中包括刘苗苗在朝阳区中医医院花费的医疗费403.89元，在中国医学科学院肿瘤医院花费的医疗费5元，以及在北京妇产医院花费的医疗费45768.56元。而且刘苗苗认为医保报销是社会保险福利，不能因此减轻侵权行为人的损害赔偿责任。刘苗苗缴纳社保、付出投入才获得此福利，朝阳区中医医院不能因他人行为从中获益。根据《社会保险法》第30条的规定，该部分医疗费用属于不能由医保支付、应该由第三方支付的费用。人身损害案件的保险费用，本可以重复支付给受害方。2015年12月24日，最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中也明确：社会保险制度是对受害人的一种基本社会保障，没有分散侵权人侵权责任的功能，第三人的侵权责任不能因为受害人获得社会保险的给付而减轻或免除。2、护理费17829.89元。刘苗苗的家人对刘苗苗进行了护理，根据相关法律规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，本案的《鉴定意见》确定的护理期为60天。因此，刘苗苗按照2014年度北京市职工平均工资77560元除以12个月，再除以21.75天，乘以60天的标准计算，主张17829.89元，要求朝阳区中医医院赔偿。3、住院伙食补助费3200元，2014年12月11日至2015年4月7日期间，刘苗苗在北京妇产医院住院共32天，按照北京市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天100元的标准计算，要求朝阳区中医医院赔偿刘苗苗3200元。4、营养费3000元，《鉴定意见》确定的营养期为60天，刘苗苗按照每天50元的标准主张。5、交通费3120元，刘苗苗从2014年2月28日至2016年2月22日期间，到朝阳区中医医院、北京妇产医院看病26次（其中住院6次，门诊20次），往返共计52次，按照每次60元的标准计算，主张3120元，要求朝阳区中医医院赔偿。6、误工费10500元，刘苗苗的月工资为3500元，因看病误工3个月，因此要求朝阳区中医医院赔偿刘苗苗三个月的误工损失共计10500元。7、残疾赔偿金422872元，刘苗苗的经常居住地、工作地、获取报酬地、生活消费地等均在北京市朝阳区，因此，刘苗苗按照2015年度北京市城镇居民人均可支配收入52859元计算20年再乘以七级伤残的伤残系数40%，要求朝阳区中医医院赔偿。8、精神损害抚慰金10万元，因朝阳区中医医院的过错诊疗行为，使刘苗苗不得不接受子宫切除术，被永远剥夺了生育能力，给刘苗苗及家人带来了严重的心灵创伤，朝阳区中医医院还应赔偿刘苗苗10万元精神损害抚慰金。另外，关于后续治疗费，待实际发生后，刘苗苗再另行主张。上述赔偿项目合计606699.34元人民币，刘苗苗要求朝阳区中医医院按照50%的责任比例，赔偿刘苗苗303349.67元。
朝阳区中医医院在一审中答辩称：不同意刘苗苗的全部诉讼请求。理由如下：一、2014年2月28日，刘苗苗主因小腹坠痛到朝阳区中医医院妇科复查，根据患者主诉及肉眼对阴道分泌物观察，初步诊断宫颈炎，施以抗宫炎片及复方沙棘籽对症治疗。为进一步明确诊断，同日为患者开具TCT?颈涂片检查，告知其3月11日取结果，并嘱随诊。此后，刘苗苗并未在TCT结果出来后及时就诊。二、朝阳区中医医院的整个诊疗过程符合规范、无过错。1、患者因宫颈病变？到朝阳区中医医院复查，就诊时小腹坠痛，II。触血。根据当时状况及阴道分泌物性状，初步诊断宫颈炎并给予对症治疗。上述诊治过程无误，符合规范。2、TCT?颈涂片是早期发现子?颈癌的重要方法，简便易行而且可靠。朝阳区中医医院本着为患者负责的精神，为患者开具TCT检查，并嘱其3月11日结果。患者本应在TCT检查结果出来后再次就诊，但其并没有如约就诊，医生也没有看到患者的TCT检查报告单，也就无法在是否患有宫颈癌问题上为其做出明确诊断，因为首先，一个再高明的医生也不可能只通过普通的阴道检查就断言患者否患有宫颈癌；其次，医生为患者开具了TCT检查单并告知取结果的时间，就是为了进一步明确诊断患者是否已患有?颈癌，医生已尽到应有的注意义务和告知义务；再者，TCT检查结果出来后，患者并未持检查报告就诊。如果检查结果是其并未患?颈癌，则医院并不存在误诊误治；如果检查结果是患者已经患有?颈癌，那么因患者不积极就诊，导致延误诊疗，也是患者自身原因。3、任何疾病都有自己的发生发展过程。从患方提供的证据材料看，患者是在朝阳区中医医院就诊9个月后的2014年11月19日在北京妇产医院被诊断为宫颈鳞状细胞癌的，2015年2月10日行经腹广泛子宫切除手术，不能以9个月后诊断出?颈癌来评价9个月前朝阳区中医医院的诊疗行为。三、依据鉴定意见，刘苗苗无法证明其损害后果与朝阳区中医医院的诊疗行为之间存在因果关系，其因治疗自身疾病花费的全部费用应由其自行承担。综上，朝阳区中医医院的医疗行为没有过错，与刘苗苗的损害后果之间没有因果关系，请法院依法驳回刘苗苗的诉讼请求。
一审法院审理查明：2014年2月28日，刘苗苗因宫颈病变和小腹痛至朝阳区中医医院门诊治疗，查体：阴道畅，分泌物少许血，宫颈II。触血。给予TCT、B超检查，诊断：宫颈炎。同年10月22日，刘苗苗因近期同房后出血至北京妇产医院门诊治疗，给予TCT检查，10月29日TCT：HSIC(CIN2N3)，11月19日宫颈活检病理：官颈浸删性鳞状细胞癌，中分化，非角化型，临床诊断：宫颈癌Ⅱa2期。12月12日开始行PT方案化疗。2015年2月10日，行经腹广泛子宫切除术+盆腔淋巴结清扫术+右侧卵巢囊肿剔除术+腹主动脉旁淋巴结切除术+右侧卵巢悬吊术+肠粘连松解术+经阴道闭式引流术。
北京地区医疗机构门急诊病历手册记载：
2014年2月28日，宫颈病变？现小腹坠痛。Lmp:14.2.7。PE:阴道畅，分泌物少许血，官颈II。触血。TCT3月11日下午取结果，B超(-)。诊断：宫颈炎。
2014年10月22日（北京妇幼保健院），经期长，淋漓不静数月，月经规律。近期同房后出血，GIPO，妇检：宫糜III°，触血(+)。诊断：宫颈炎，阴道流血。
2014年10月29日（北京妇幼保健院），TCT：HSIC（CIN2N3）。
2014年11月19日，宫颈活检病理：宫颈浸润性鳞状细胞癌中分化，非角化型，最大癌块约0.5*0.4cm。
2014年11月20日（北京妇产医院），发现宫颈病变1月，未婚，有性生活GIPO，TCT-
DNA(2014.10.24)HSIL，可见DNA倍体Cell≥3个。HPV(2014.11.06)：(+)。PE:宫颈：6cmI，外生菜花，触血(+)。Imp:宫颈CaIIa2外生型。
北京妇产医院住院日期为2014年12月11日-12月15日的住院病案（住院号：J493471）记载：
主诉：同房后阴道出血2月，阴道排液1周。
现病史：平素月经规律，6-7/25-27天，量中，无痛经，LMP2014年11月24日，患者2月前偶有同房后阴道出血，量少，呈褐色，余无明显不适，患者未就诊治疗。后患者自觉同房后出血渐频繁，量及性质似前。患者遂于2周前就诊于我院门诊，门诊TCT提示HSIL,HPV（+），遂行阴道镜检查，活检病理提示：宫颈浸润性鳞状细胞癌，中分化，非角化型。1周来患者自觉阴道少量排液，为黄色淡血性液体，有异味，现患者为进一步治疗收入我科。
月经婚育史：初潮14岁，6-7/25-27天，月经量中，痛经有，LMP2014年11月24日，未婚，有性生活。孕1产0，流产1次，2009年药流一次，避孕方式：无。
妇科检查：外阴：已婚型，外阴未见明显赘生物、色素沉着及脱失；阴道：通畅，粘膜未见明显充血、水肿，分泌物多，淡血性，有异味，右后穹窿消失；宫颈：直径6cm，外生菜花样肿物，触血(+)；子宫：中位，常大，未及肿物及包块，活动好；宫旁：未及增厚，双附件未及明显异常；肛诊：骶韧带未及增厚。
辅助检查：宫颈涂片：HSIL;病理（阴道镜）：宫颈浸润性鳞状细胞癌，中分化，非角化型。B超：（彩超）2014年10月22日子宫体大小4.3*5.5*4.5cm，肌层回声均匀，宫腔居中，内膜厚1．Ocm，双卵巢未见异常回声，盆腔未见明显肿物。CT:宫颈增大，见软组织肿块，大小约4.9*4.1*4.Ocm，其内密度不均，增强扫描不均匀强化，右肾中级可见i类圆形低密度影，直径约0.9cm，增强扫描未见明显强化。
入院诊断：宫颈鳞状细胞癌外生型IIa2期中分化，右肾囊肿。
诊疗经过：入院后完善各项化验检查，于2014-12-12始行PT方案化疗。
出院诊断：宫颈鳞状细胞癌外生型IIa2期中分化，PT化疗一程后，右肾囊肿。
北京妇产医院住院日期为2015年2月9日-2015年2月17日的住院病案（住院号：J493471）记载：
主诉：发现宫颈鳞状细胞癌3个月，PT化疗二程后33天，要求手术。
诊疗经过：入院后，完善各项化验检查，于2015年2月10日行经腹广泛子宫切除术+盆腔淋巴结清扫术+右侧卵巢囊肿剔除术+腹主动脉旁淋巴结切除术+右侧卵巢悬吊术+肠粘连松解术+经阴道闭式引流术，术中见：子宫正常大，表面光滑，宫颈肿瘤直径约5cm；右侧卵巢囊肿直径约4cm，右侧输卵管与卵巢形成疏松炎性粘连，术后给予抗炎补液对症支持治疗。
出院诊断：宫颈鳞状细胞癌外生型Ⅱa2期中分化，PT化疗二程后，右肾囊肿，轻度贫血，低蛋白血症。
该案在审理过程中，经刘苗苗申请，朝阳区中医医院同意，法院委托北京天平司法鉴定中心就1、刘苗苗的损害后果是什么；2、朝阳区中医医院针对刘苗苗的医疗行为有无过错；如有过错，与刘苗苗的损害后果之间有无因果关系及责任程度；3、刘苗苗是否构成伤残；如构成伤残，伤残等级是多少；4、刘苗苗合理的误工期、护理期和营养期进行鉴定。北京天平司法鉴定中心出具北天司鉴[2015]临鉴字第1361号法医学鉴定意见书，其中，四、分析说明部分为：
根据委托单位委托要求、鉴定材料、结合听证会、专家会诊，鉴定人综合分析如下：
（一）刘苗苗的诊疗过程
被鉴定人刘苗苗2014年2月28日被鉴定人因宫颈病变和小腹痛于北京市朝阳区中医医院门诊治疗，查体：阴道畅，分泌物少许血，宫颈II。触血。给予TCT、B超检查，诊断：宫颈炎。2014年10月22日被鉴定人因近期同房后出血入北京市妇产医院门诊治疗，给予TCT检查，2014年10月29日TCT:HSIC(CIN2N3)，2014年11月19日宫颈活检病理：官颈浸删性鳞状细胞癌，中分化，非角化型，临床诊断：宫颈癌Ⅱa2期。2014年12月12日开始行PT方案化疗，2015年2月10日行经腹广泛子宫切除术+盆腔淋巴结清扫术+右侧卵巢囊肿剔除术+腹主动脉旁淋巴结切除术+右侧卵巢悬吊术+肠粘连松解术+经阴道闭式引流术。
（二）北京市朝阳区中医医院对被鉴定人刘苗苗的诊疗行为、损害后果、因果关系、责任程度进行评估。
1．被鉴定人刘苗苗因宫颈病变和小腹痛于医方诊治，医方给予TCT、妇检、B超检查，TCT、B超检查无明显异常结果，医方的诊疗符合诊疗常规。
2．被鉴定人2月28日因宫颈病变和小腹痛就诊，当时并未主诉阴道接触性出血，但医方体格检查时发现分泌物少许血，宫颈II。触血，医方此时并未给予阴道镜、HPV等检查，以进一步明确是否存在病变，也没有告知被鉴定人在以后生活中如果存在阴道接触性出血注意返诊，故医方未尽到必要的注意义务。
3.2014年2月28日医方在检查时发现官颈有触血，如果进一步完善相关检查，也许检查结果是阴性，也许当时在完善相关检查后能够及时发现宫颈癌。另一方面，依据现有材料，没有被鉴定人从这以后到后来发现宫现癌时的8个月时间内相关就诊材料，因此被鉴定人的损害后果无法确定。
综上，北京市朝阳区中医医院对被鉴定人刘苗苗的诊疗未尽到必要的注意义务，如未进一步给予阴道镜检查、HPV等检查，未告知在以后生活中出现接触性阴道出血注意返诊。参照《关于办理医疗过失司法鉴定案件的若干意见》（京司鉴协发[2009]5号）三(二)2.3、(四)3B款之规定，北京市朝阳区中医医院对被鉴定人刘苗苗的诊疗过程中存在医疗过失，责任程度为轻微，但被鉴定人因果关系、损害后果无法确定。
（三）伤残等级
被鉴定人宫颈鳞状细胞癌外生型IIa2期中分化，给予子宫切除术，参熙《人体损伤致残程度鉴定标准》（2011年修订稿）（京司鉴协发[2011]5号第2.7.34款之规定，其构成七级伤残。
（四）误工期、护理期、营养期
参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第8.8.3款之规定，被鉴定人误工期90日、护理期60日、营养期60日。
五、鉴定意见
1．北京市朝阳区中医医院对被鉴定人刘苗苗的诊疗存在医疗过失，责任程度为轻微，因果关系及损害后果无法确定。
2．被鉴定人刘苗苗伤残等级七级。
3．被鉴定人刘苗苗误工期90日、护理期60日、营养期60日。
鉴定意见作出后，刘苗苗提出异议，向法院申请由北京天平司法鉴定中心就以下问题进行书面答复：
1、根据患者刘苗苗当时出血的临床症状，被告医院依据诊疗规范是否应该给患者做阴道镜、HPV检查以尽诊疗义务、以期明确病情？
2、2014年2月28日，根据患者在被告处体格检查中，已发现患者分泌物少许血，宫颈II。触血时，被告医院是否应该告知患者注意事项，包括生活中如果存在阴道接触性出血注意返诊？
3、根据疾病的发生发展规律和疾病发展为宫颈癌前后的多个发展阶段，同时根据2014年2月28日患者就诊时的临床症状，仅仅依据被告的B超检查和TCT检查，是否能够确定患者在被告疾病医院就诊时疾病的性质？或者说是否能够确定患者当时疾病所处的阶段？
4、患者疾病应该由谁来诊断？一般由患者自行诊断，还是医生了解临床症状后，要结合相应的、必要的医学检查来进行病情鉴别、诊断？
5、根据疾病的发生发展规律，患者若在发病初期或早期如CINII、CINIII时（或癌前病变时）发现相应疾病，是否存在为患者保存子宫或生育功能的可能？
6、本案被告诊疗行为存在过错。如果本案例能够明确就诊当时的确切病情，是否就能够明确本案过错和损害后果之间的因果关系？
北京天平司法鉴定中心向法院出具北天[2016]函字第063号函，内容为：
关于刘苗苗一案患方异议函已收悉，现将有关问题回复如下：
1．关于是否给患者做阴道镜、HPV检查以明确病情？
鉴定人就诊时并未主诉有接触性阴道出血，医方检查记录有触性出血，但医方并未引起足够重视，如果医方进一步行阴道镜及HPV等检查，对明确阴道出血的原因更有意义。
2．是否告知患者注意事项，包括生活中如果存在阴道接触性血注意返诊？
对于在体格检查时发现阴道接触性出血病人，医方应引起重视，告知患者在以后生活中如果发现阴道有接触性出血现象注意返诊。
3．依据B超和TCT检查，是否能够确定患者在被告医院就诊时疾病的性质？或阶段？
被鉴定人B超和TCT检查结果均未见明显异常，TCT检查结果是良性反应性改变（中度炎症）。
4．疾病诊断？
疾病诊断是需要患者主动配合，医生诊断。
5．患者若在发病初期或早期发现相应疾病，是否存在为患者保存子宫或生育功能的可能？
此问题与此次鉴定无关。
6．关于如果明确就诊当时确切病情，是否就能够明确本案过错和损害后果之间的因果关系？
被鉴定人就诊当时，如果医方进一步完善相关检查，如阴道镜、HPV等，那么也许在完善相关检查后其检查结果是阴性，也许在完善关检查后能够及时发现宫颈癌。另一方面，没有被鉴定人此后到发现宫颈癌这段时间的相关就诊材料。因此被鉴定人损害后果无法明确，过错及因果关系已在鉴定书中明确说明了意见。
刘苗苗认为，1、鉴定意见没有完整评价朝阳区中医医院的过错，仅仅评价了未做阴道镜检查这一点过错，没有评价未按照诊疗规范做TCT检查、做TCT检查之间未口头或书面告知相关风险、未做宫腔镜检查这几方面的过错；2、在损害后果无法确定的情况下，无法确定责任程度，且认定的责任比例过低，至少应该是50%的责任；3、朝阳区中医医院没有履行相关诊疗义务，包括没有做阴道镜检查，无法确定当时患者疾病所处的阶段或疾病的性质，导致本案相关事实不清楚，因此，应当由朝阳区中医医院承担相应的不利后果。
朝阳区中医医院认可该鉴定结论，不认可刘苗苗陈述的该院存在的过错，认为在无法证明损害后果和因果关系的情况下，应由患方承担不利后果。
经询，双方均不申请重新鉴定或鉴定人出庭接受质询。
庭审过程中，刘苗苗提交了医疗费票据、住院费用清单、身份证、暂住证、今午影像（北京）有限公司出具的误工证明、2014年度北京市社会保险个人缴费信息对账单等证据证明其各项损失。朝阳区中医医院不认可上述证据的证明目的。
一审法院判决认定：医疗机构承担医疗侵权损害赔偿责任应当满足以下要件：患者存在损害后果，医疗机构对患者的诊疗行为有过错，及该过错与患者的损害后果之间存在因果关系。为查明上述事实，经刘苗苗申请，朝阳区中医医院同意，法院委托北京天平司法鉴定中心进行医疗过错及因果关系的司法鉴定。根据鉴定意见，朝阳区中医医院对被鉴定人刘苗苗的诊疗存在医疗过失，责任程度为轻微，因果关系及损害后果无法确定。刘苗苗虽不认可，但未提出有效证据予以反驳，故法院予以采信。
根据侵权责任法第五十四条的规定，在一般医疗侵权案件中，患者应就其存在损害后果，医疗机构的医疗行为存在过错以及与损害后果之间存在因果关系承担相应的举证责任。本案中，根据鉴定意见，朝阳区中医医院对刘苗苗的诊疗行为虽然存在轻微责任的医疗过错，但无法明确刘苗苗的损害后果及与该过错医疗行为的因果关系，刘苗苗未能完成举证责任，故对刘苗苗的诉讼请求，法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：驳回刘苗苗的全部诉讼请求。
刘苗苗不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：鉴定意见确认了朝阳区中医医院的过错与损害后果之间的因果关系责任程度为轻微责任，一审法院认可该鉴定意见的情况下，驳回刘苗苗的所有诉讼请求，属于一审法院认定事实错误。请求撤销一审民事判决，依法改判支持刘苗苗的所有诉讼请求
朝阳区中医医院服从一审法院判决。
双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人陈述、北天司鉴〔2015〕临鉴字第1361号法医学司法鉴定意见书、北天[2016]函字第063号函、病历资料、医疗费票据等证据在案为证。
本院认为：在一般医疗侵权案件中，患者应就其存在损害后果，医疗机构的医疗行为存在过错以及与损害后果之间存在因果关系承担相应的举证责任。本案中，经刘苗苗申请，由一审法院委托，北京天平司法鉴定中心对本案进行了司法鉴定，司法鉴定意见认为，朝阳区中医医院对刘苗苗的诊疗存在医疗过失，责任程度为轻微，因果关系及损害后果无法确定。该司法鉴定系人民法院委托进行的司法鉴定，在当事人没有提供足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。该司法鉴定意见并未作出刘苗苗主张鉴定意见确认了朝阳区中医医院的过错与损害后果之间的因果关系责任程度为轻微责任的意见。根据鉴定意见，现无法明确刘苗苗的损害后果及因果关系，刘苗苗未能完成举证责任，一审法院结合本案具体情况驳回刘苗苗的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上，刘苗苗的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5850元，由刘苗苗负担（已交纳25元；余款5825元于本判决生效后七日内交纳）；司法鉴定费10000元，由刘苗苗负担5000元（已交纳），由北京市朝阳区中医医院负担5000元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费5850元，由刘苗苗负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘正韬
审判员 周熙娜
审判员 尚晓茜
二〇一六年九月二十二日
书记员 李晓晴
书记员 左 爽