四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）川15刑终1号
原公诉机关四川省屏山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙泽瑞，男，1990年8月11日出生于四川省屏山县，汉族，高中文化，无业，住屏山县。因本案于2016年9月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。2017年1月9日变更为取保候审。2017年11月30日被逮捕。现羁押在屏山县看守所。
辩护人罗冰霜，四川丰宜律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郭剑波，男，1991年7月14日出生于四川省屏山县，汉族，高中文化，无业，住屏山县。因本案于2016年9月12日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕，2017年1月9日变更为取保候审。2017年11月30日被逮捕。现羁押在屏山县看守所。
辩护人岳胜，四川丰宜（屏山）律师事务所律师。
四川省屏山县人民法院审理屏山县人民检察指控被告人孙泽瑞、郭剑波犯开设赌场罪一案，于2017年11月30日作出（2017）川1529刑初76号刑事判决，原审被告人孙泽瑞、郭剑波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，提讯上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年6月至8月，被告人孙泽瑞、郭剑波利用“至尊娱乐”微信群发布“驰彩网站”赌博信息，接受群成员投注，代为下注，赌资数额累计达181万余元，获利4千余元。案发后，二被告人主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行。
原判认为，被告人孙泽瑞、郭剑波为赌博网站担任代理接受投注，赌资数额181万余元，情节严重的行为，构成了开设赌场罪。在共同犯罪中，对二被告人不区分主从。二被告人在犯罪以后自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，对二被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人孙泽瑞犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人郭剑波犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万五千元；三、二被告人违法所得四千元，继续追缴；四、扣押的财物由扣押机关依法处理。
孙泽瑞的上诉理由及其辩护人的辩护意见：孙泽瑞在网站投注及代朋友投注的行为，不是为赌博网站代理的行为，不构成开设赌场罪，其行为应构成赌博罪；一审认定赌资数额达181万余元的证据不足；孙泽瑞在公安机关尚未发现二人的犯罪行为时自动中止了犯罪，属于犯罪中止，依法应减轻处罚；孙泽瑞有自首情节；孙泽瑞投注的时间短，没有造成恶劣的社会影响和严重后果，主观恶性不大，且系初犯，请求二审法院从轻处罚并适用缓刑。
郭剑波的上诉理由及其辩护人的辩护意见：郭剑波在网站投注及代朋友投注的行为，不是为赌博网站代理的行为，不构成开设赌场罪，其行为应构成赌博罪；一审认定赌资数额达181万余元的证据不足；郭剑波在公安机关尚未发现二人的犯罪行为时自动中止了犯罪，属于犯罪中止，依法应减轻处罚；郭剑波有自首情节；郭剑波投注的时间短，没有造成恶劣的社会影响和严重后果，主观恶性不大，且系初犯，请求二审法院从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2016年5月，上诉人（原审被告人）孙泽瑞、郭剑波利用共同掌握的“驰彩网站”注册账户，在“至尊娱乐”微信群内共用群主身份发布该网站以“广东十一选五即开型体育彩票”开奖号码猜“大小、单某、合”的赌博规则。孙泽瑞、郭剑波通过发布开奖号码、转账二维码、找人喊空注等方式吸引群成员投注。孙泽瑞、郭剑波接受投注后，统一在网站下注。在群成员赢钱的情况下，孙泽瑞、郭剑波提取下注金额的2%作为盈利收入。2016年6月2日至8月4日，孙泽瑞、郭剑波向该网站投注1810310元，获利4000余元。2016年9月12日，孙泽瑞、郭剑波主动到公安机关投案。
上述事实，有经庭审质证、认证的以下证据证实：
1.屏山县公安局受理报警登记表、受案登记表、立案决定书，证实2016年7月25日，屏山县公安局公共信息网络监察大队在网络巡查中发现，微信群“至尊娱乐”中有赌博行为。7月31日，网安大队对该群进行了远程勘验。同日，公安机关立案侦查。
2.远程勘验检查记录，证实2016年7月31日，民警对“至尊娱乐”微信群上的信息进行远程勘验检查。该群7月25日到7月31日的有关信息进行截图保存。
3．搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实民警依法对屏山县屏山镇17-5地块3栋3单元4楼2号孙泽瑞住宅进行搜查。搜查发现孙泽瑞居住的卧室有空电脑桌一张，孙先琪表示电脑系孙泽瑞与其姐共同使用，电脑在其姐卧室，公安机关将该计算机主机一台予以扣押。
4．搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实民警依法对屏山县屏山镇E地块11栋1单元6楼2号郭剑波住宅进行搜查。搜查发现郭剑波家书房有电脑一套，卧室电脑主机一台，电脑桌钱包内发现工商银行卡两张（62×××31、62×××49），郭奎表示两台电脑都是郭剑波在使用，工商银行卡属郭剑波所有，公安机关将电脑主机两台、工商银行卡两张予以扣押。
5.屏山县公安局调取证据通知书、调取证据清单、中国工商银行股份有限公司屏山支行出具的孙泽瑞账户交易明细，证实从2016年6月2日起至2016年8月4日，孙泽瑞向智付电子支付有限公司客户备付金共转账1810310元，罗*义向孙泽瑞转账1040195元。
6.“至尊娱乐”微信群聊天记录截图，证实群成员的下注情况，以及孙泽瑞、郭剑波在群里发送的规则图片和开奖图片情况。
7．屏山县公安局屏山镇派出所情况说明及广东体彩网截图，证实民警通过互联网登陆广东体彩网及百度百科平台，对“广东十一选五即开型体育彩票”与“至尊娱乐”群的规则进行对比：正规的“广东十一选五”并不存在投注大小、单某、合的相关玩法，也不存在一赔二、一赔八和一赔十三等赔率。
8.证人证言
（1）李某、黄某证言及微信聊天记录、支付宝转账记录，证实二人系夫妻。2016年6月，郭剑波用昵称“中”的微信号拉李某、黄某进入“至尊娱乐”群进行投注赌博。他们根据“广东十一选五”彩票的开奖结果制定赌博规则，有大小、单某和合，每十分钟开一次。群主是孙泽瑞，微信名“财务”，负责向群里发布投注规则、开奖结果、转账二维码和结算。投注和结算都是通过微信方式与孙泽瑞、郭剑波联系。李某和黄某进入群后一直都在大大小小的下注，结果黄某在2016年7月21日这一天就输了十六万元，并向郭剑波打了十六万元的欠条。他们就再也没参与赌博了。黄某还提供了支付宝交易记录和微信聊天记录，证实黄某投注及与郭剑波、孙泽瑞结算的事实。
（2）罗洪梅证言及手机微信转账记录，证实2016年5月底进入微信群“至尊娱乐”，该群利用“广东十一选五”彩票来进行赌博，每十分钟开奖一次，下注的方式有大小、单某、合，也可以单买数字。群主叫“财务”，在群里发送开奖走势图、下注的二维码，她扫码下注都是转账到了郭剑波、孙泽瑞的微信账号“中”、“笙”，赔付是他们二人的微信账号进行微信转账。经出示罗洪梅的微信转账记录，罗洪梅于2016年5月28日开始投注，至同年6月7日共输了46250元。
（3）王某证言（微信昵称“王副校长”），证实他在“至尊娱乐”微信群参与过赌博，群主昵称叫“财务”，真名孙泽瑞。他们在群里说他们是代理庄家，收取中间的代理费。经查看其支付宝记录，他在“至尊娱乐”微信群共下注9320元。
（4）张大兵证言，证实他于2016年7月被微信名叫“中”的人拉进了“至尊娱乐”群，这个群通过广东十一选五彩票的开奖号码进行赌博，每十分钟开奖一次，赌博规则单某、大小和合。群里招呼大家投注、公布开奖结果、结算赌资都是一个昵称叫“财务”的。还证实，根据公安机关对其在“至尊娱乐”群投注的梳理的情况，他在2016年7月25日至29日共输了10400元。
（5）温某、张某（微信昵称“苏打水”）证言，证实温某进过一个叫“至尊娱乐”的群参与赌博，该群根据“广东十一选五”彩票的开奖结果来制定赌博规则，每十分钟开奖一次。群主昵称“财务”，在群里发布二维码下注，然后发开奖信息再通过微信结算输赢。他们都在群里投过注。
（6）徐盛银（微信昵称“徐伟”）证言，证实他在“至尊娱乐”群赌博过，该群是郭剑波建立的，徐盛银在群里昵称“财务”处投过注。郭剑波还叫其老婆宋某帮忙当媒子来提高人气。
（7）宋某（微信昵称“S”）证言及支付宝截图、“至尊娱乐”微信群截图，证实2016年6月，她被拉进“至尊娱乐”微信群，有个叫“财务”的人发送下注的宣传图片，她通过微信向“财务”（孙泽瑞）下注，结算的时候也是孙泽瑞转账给她。
（8）李珑璇证言，证实2016年6月，郭剑波用其微信号“中”把他拉入“至尊娱乐”群赌博，该群是利用广东体彩11选5的开奖号码，投注大小、单某的方式进行赌博。他投注了四五次，每次几元钱。
（9）权某证言，证实他在“至尊娱乐”群里喊“空扣子”，就是只喊不实际下注，顺便帮郭剑波的忙。该群的群主昵称为“财务”的应该是郭剑波或孙泽瑞在用，每天发游戏玩法、开奖结果、走势图、转账二维码，按照广东十一选五的规则制定赌博方式。他们应该是通过和上家平台的返点来牟利。群里的“笙”、“中”分别是郭剑波和孙泽瑞的微信号，应该是喊“空扣子”。群里下注的有宋某和昵称为“王副校长”、“潘某”、“惊蛰”、“M”、“苏打水”、“余生多指教”等人。
（10）朱某（郭剑波女朋友）证言，证实郭剑波把她拉入了“至尊娱乐”群并对她说“你看见其他人喊大小和数字后，你就跟着喊”。只要她在群里，有人喊，她就会跟着喊。
（11）高某、朱某儒证言，证实高某、朱某儒进过“至尊娱乐”微信群。这个群利用广东十一选五的彩票规则在赌博，但他们没有在这个群投过注。
9.上诉人（原审被告人）孙泽瑞的供述称，他有两个微信号“财务”和“笙”。2016年5、6月，他进了“至尊娱乐群”买彩票赌博，之后群主不想整了，把网站发在群里，他和郭剑波看见后进行点击，进入网址必须注册用户名。他和郭剑波商量用他的名字注册账号，同时在网址上绑定了他的一张工商银行卡，之后他们就在这个驰彩投注平台投注，投注时发现赢了就有百分之二的返点。群主退群后就把群主让给了他，群里的人就喊他们帮着买，赢了多出来的2%作为他们的盈利，输了则没有。郭剑波和他一起共用“财物”微信号和网站账户，在群里发了收款二维码、“驰彩平台”的赌博规则，赌博方式有大小、单某和合。群里的人不怎么下注的时候，他就用“笙”的微信号活跃气氛。经出示银行交易流水记录，他确认了转账到的账户名称是“智*金”，提现的金额都是几个私人账户转账给他的，其中有“罗*义”。还证实，他帮李某在平台上下注了十六万，李某打了一张借条。2016年8月初，驰彩平台关了后他们就没有继续了，通过这种方式找了4000余元。
10.上诉人（原审被告人）郭剑波的供述称，他的微信昵称叫“中”。他和孙泽瑞在“至尊娱乐群”赌博，大概是2016年6月，群主不干了后就把群转让给了孙泽瑞，也把驰彩平台的登陆号给了孙泽瑞。平台是需要账户才可以进行操作的，账户需要平台里面的人帮忙才可以进行注册，登录了账户以后才可以在平台上进行充值、提现、投注等操作。他们接手后，朋友加进来就有四五十个群成员了，有王某、宋某、温某等。但这些人不是全部都下注，只有十来个人下注，他与孙泽瑞也在买。他与孙泽瑞利用这个微信群代群成员在“驰彩”平台上购买“广东时时彩”，投注赢了，平台会多返2%。赌博方式有大小、单某和合。他和孙泽瑞一起用“财务”的微信账号在群里发布走势图、投注规则、收款二维码，群成员通过扫二维码转账下注。还证实，李某妻子一天就输了16万元，但钱是他垫付的，李某打了欠条。到了8月份，驰彩平台关闭后他们就没有接受投注了。通过这种方式，他们获利了四五千元。
10．到案经过，证实2016年9月12日被告人孙泽瑞、郭剑波主动到公安机关投案。
11.人口信息，证实孙泽瑞、郭剑波作案时系成年人，已达应负完全刑事责任年龄。
本院认为，上诉人（原审被告人）孙泽瑞、郭剑波利用赌博网站账号，为赌博网站担任代理并接受投注，从中渔利的行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。
关于上诉人孙泽瑞、郭剑波及其辩护人提出孙泽瑞、郭剑波在网站投注及代朋友投注的行为，不是为赌博网站代理的行为，不构成开设赌场罪，其行为应构成赌博罪的上诉理由和辩护意见。经查，二上诉人为获取非法利益，以微信群聊作为平台，发布赌博信息，提供赌博条件，接受他人投注并统一代为下注的方式即是为赌博网站进行代理一种具体方式，其行为符合开设赌场罪的构成要件。上诉人及其辩护人该上诉理由和辩护意见与事实不符，依法不能成立。本院不予采纳。
关于上诉人孙泽瑞、郭剑波及其辩护人提出一审认定赌资数额达181万余元的证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，该事实有孙泽瑞与智付电子支付有限公司的交易明细和孙泽瑞的供述在案证实，足以认定。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人孙泽瑞、郭剑波及其辩护人提出孙泽瑞、郭剑波在公安机关尚未发现二人的犯罪行为时自动中止了犯罪，属于犯罪中止，依法应减轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，孙泽瑞、郭剑波在8月驰彩平台关闭前接受他人投注，开设赌场两月有余，金额达181万余元，其行为不属犯罪中止，该上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，不能成立。
孙泽瑞、郭剑波接受投注的时间虽不长，但投注金额高达181万余元，参与赌博的黄某一日内就欠了16万元的赌债，赌博类犯罪本身虽不具有暴力性，但极易滋生其他严重危害社会和人民群众人身财产安全的犯罪。因此，上诉人及其辩护人称投注时间短，没有造成恶劣的社会影响和严重后果，二上诉人主观恶性不大的意见，本院不予支持。上诉人孙泽瑞、郭剑波及其辩护人提出孙泽瑞、郭剑波具有自首情节、系初犯的上诉理由和辩护意见与审理查明的事实相符，一审已作出认定并予以从轻处罚，本院不再考虑。
综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟 权
审判员 何劲松
审判员 朱 琳
二〇一八年二月九日
书记员 朱 霞