江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣09民终888号上诉人（原审被告）：丰城林安物流发展有限公司，住所地江西省丰城市林安国际商贸城内，统一社会信用代码913609815965247601。法定代表人：陈永红，该公司董事长。委托诉讼代理人：葛全国，江西金丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡根华，男，1962年5月26日出生，汉族，江西省丰城市人，住江西省丰城市，委托诉讼代理人：兰波，江西浩剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖德兴，江西浩剑律师事务所律师。上诉人丰城林安物流发展有限公司（以下简称林安物流公司）为与被上诉人蔡根华房屋买卖合同纠纷一案，不服江西省丰城市人民法院（2017）赣0981民初572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林安物流公司的委托诉讼代理人葛全国，被上诉人蔡根华的委托诉讼代理人兰波、肖德兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。林安物流公司的上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、双方并没有就房屋买卖合同条款达成一致。被上诉人一审提供的《丰城林安国际物流城Y2-02号商铺补充协议》（以下简称补充协议）上诉人已经提出了质疑，但一审法院没有采纳上诉人的意见，而是认定补充协议有效。该补充协议并不是上诉人提供给被上诉人的，不具有法律效力，不能作为认定本案事实的依据。（1）该补充协议双方都没有签字盖章；（2）该补充协议的“甲方”是“丰城林安国际商贸城”，而不是上诉人林安物流公司，显然不是上诉人制作的；（3）补充协议顾名思义是对原合同的补充，在没有原合同的情况下何须补充？（4）该补充协议不是上诉人的意思表示，而是被上诉人的要求，上诉人并未同意。2、上诉人在双方房屋买卖协议无法达成时退回被上诉人所交购房款是善意行为，不应当认定违约。一审认定由于上诉人的违约行为与被上诉人合同目的的落空存在因果关系也是错误的。（1）双方没有签订房屋买卖合同，也没有签订补充协议，没有约定就没有违约；（2）“临时诚意定金”也不是依据补充协议交纳的；（3）“临时诚意定金”是“诚意金”，因商铺按揭贷款条件严格，上诉人很多商铺因不能办理按揭贷款而发生纠纷，因此对涉案商铺上诉人一直要求被上诉人一次性付款，而被上诉人要求按揭贷款，故双方始终未达成一致意见，被上诉人合同目的未实现并不是上诉人违约。二、一审判决适用法律错误。1、法律适用前提是已经依法成立的合同，而本案双方没有就房屋买卖合同条款达成一致，显然是不能适用我国合同法、担保法的有关定金的规定。2、如果以没有成立的合同要求上诉人承担违约责任，对上诉人是不公平的。3、本案应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定中的“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。三、一审判决驳回被上诉人赔偿损失30万元的请求是正确的，应当维持。被上诉人所称的为筹集资金“贱卖”砖厂及其他的损失，均无证据证明，依法不能认定。被上诉人蔡根华答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原审判决。一、一审判决认定事实准确。补充协议是由上诉人提供，所添加的内容也是上诉人工作人员所写，对这一事实上诉人在一审庭审中并没有提出异议，根据该补充协议约定的时间被上诉人交付了200万元购房款，一审确认这一证据的效力是准确的。二、一审判决适用法律正确。上诉人开具的收据明确写明收到被上诉人定金30万元，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”以及《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”的规定，因上诉人收取定金后，不将房屋出卖给被上诉人，应该双倍返还定金。蔡根华向一审法院起诉的请求：1、判令林安物流公司双倍返还30万元定金；2、赔偿其损失30万元；3、本案诉讼费用由林安物流公司承担。一审法院认定事实：2016年12月，林安物流公司对外宣称将其位于丰城市林安国际商贸物流城Y2-02号商铺出售，购买商铺者应先交30万元临时诚意定金。蔡根华为此与林安物流公司达成了意向性选铺确认书，并于2016年12月6日通过银行转帐将30万元付给林安物流公司，该公司出具了临时诚意定金收款收据给蔡根华。根据林安物流公司提供给蔡根华的Y2-02号商铺补充协议，蔡根华应于2017年1月6日前向林安物流公司支付200万元作为定金及首付款。2017年1月5日，蔡根华通过银行转帐170万元给林安物流公司，次日林安物流公司出具了170万元收款收据给蔡根华。2017年1月12日，林安物流公司在未和蔡根华协商的情况下，将蔡根华支付的200万元通过银行转帐返还给了蔡根华，双方为此酿成纠纷，为此蔡根华提出了前述诉讼请求。一审法院认为：蔡根华与林安物流公司就购买林安物流公司所有的丰城市林安国际商贸物流城Y2-02号商铺达成意向性协议，并根据双方的补充协议支付了定金及首付款，林安物流公司辩称由于蔡根华未按林安物流公司的要求一次性交清购房款680万元，所以退还了蔡根华所交购房定金及首付款。因林安物流公司未提供证据证明该主张，该院不予采信。因林安物流公司在定金收据上明确约定若蔡根华违约，则定金不予返还，由此可看出该临时诚意定金具有法律意义上的定金属性，倘若林安物流公司违约，而不予双倍返还，有违合同法的公平原则。故对林安物流公司辩称该临时诚意定金不适用定金罚则的意见该院不予采纳。同时，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”本案中，蔡根华诉请返还定金为30万元，赔偿损失也为30万元，两者数额相等，不应并处，加之蔡根华主张的损失也没经法定机构评估，故对其要求并处损失的主张不予采纳，只支持其要求双倍返还定金的诉求。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、丰城林安物流发展有限公司应双倍返还蔡根华定金60万元，扣除其已先行返还的30万元，余款30万元限本判决生效后7日内返还；二、驳回蔡根华的其他诉讼请求。案件受理费9800元，由蔡根华负担4900元，丰城林安物流发展有限公司负担4900元。经审理查明，一审查明的主要事实属实，二审予以确认。本院二审中，上诉人林安物流公司提供了一份《商品房买卖合同》，用以证明退还被上诉人支付的款项后，涉案商铺于2017年3月7日卖给了案外人，付款方式为一次性付款。被上诉人质证认为，该证据不属于新证据，且不是原件，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，该证据载明的是涉案房屋卖给案外人的事实，且该商品房买卖合同加盖了房管部门的商品房买卖合同登记备案专用章，对该证据的真实性、合法性、关联性应予以确认，并作为认定本案事实的依据。为此补充如下事实：2017年3月7日，上诉人将涉案商铺以680万元的价格出售给了案外人黄和辉、杨云，双方签订的商品房买卖合同约定，在签订本买卖合同时一次性付清房款。另外，一审遗漏了部分事实，根据被上诉人一审提供的《补充协议》内容，二审补充如下：该补充协议约定：一、该商铺总价为680万元；二、付款方式为2017年1月6日前支付200万元作为定金及首付款，第二部分款在签订购房合同时支付200万元，合同签订一个星期内到银行办理按揭贷款，如因买受人个人原因造成按揭贷款不能发放，买受人应于2017年5月2日一次性交清剩余的280万元，该条款中另外手写添加了“无法确定贷款时间，宽松二个月给付最后贷款转全款”等内容；三、本补充协议的内容是签订《商品房买卖合同》的补充；……六、本协议一式二份，在双方盖章或签字生效。该补充协议落款处甲方栏为丰城林安国际商贸物流城，乙方栏空白。甲乙双方当事人均未在该补充协议上签字或者盖章。本院认为，本案争议的焦点为本案所涉补充协议是否生效及上诉人是否存在违约行为。首先，从补充协议手写添加的条款来看，本案双方当事人对支付房款的方式尚处于协商过程中，属于我国合同法规定的要约邀请和要约阶段，没有证据证明上诉人对被上诉人有关房款支付方式的要约进行了承诺；其次，根据我国合同法第三十二条的规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”本案所涉补充协议第六条也约定补充协议在双方盖章或签字后生效；第三，由于双方就商品房买卖并未达成合意，故双方均未在该补充协议上签字或盖章，因此本案补充协议依法尚未成立。未成立的合同既不存在生效的问题，更不存在违约责任的问题。综上，没有证据证明由于上诉人单方面的原因，导致双方未签订商品房买卖合同和被上诉人合同目的的实现，而被上诉人依据该未签字生效的补充协议，认为上诉人违约并要求上诉人双倍返还定金，没有事实与法律依据，其诉讼请求应予驳回。一审判决部分事实认定和适用法律错误，处理不当。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销江西省丰城市人民法院（2017）赣0981民初572号民事判决；二、驳回蔡根华的诉讼请求。一审案件受理费9800元，二审案件受理费4900元，合计14700元，由被上诉人蔡根华负担。本判决为终审判决。审判长 吴 刚审判员 高胜敏审判员 易 芳二〇一七年九月十一日书记员 张 媛附：本案适用的相关法律规定1、《中华人民共和国合同法》第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。2、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。