河北省南宫市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）冀0581刑初34号
公诉机关河北省南宫市人民检察院。
被告人温某，男，1990年2月21日出生于河北省南宫市，汉族，初中文化，南宫市久福大院售楼部销售经理,户籍所在地南宫市，捕前住南宫市。因涉嫌犯非法经营罪2017年8月16日被刑事拘留，同年9月5日被南宫市公安局取保候审，2018年1月12日被南宫市人民检察院取保候审，同年2月26日被本院取保候审。
河北省南宫市人民检察院以南检公诉刑诉（2018）13号起诉书指控被告人温某犯非法经营罪，于2018年2月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宫市人民检察院指派检察员高昆、李俊梅出庭支持公诉，被告人温某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年1月至2017年8月，被告人温某未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，利用微信买卖明知是假冒注册商标的伪劣卷烟，非法经营数额54600元。经南宫市公安局口头通知，2017年8月15日温某主动到公安机关投案自首。
公诉机关就指控的上述事实，当庭宣读并出示了被告人的供述，证人张某、付某、尚某、宋某、郑某的证言,河北省烟草质量监督检测站检验报告,辨认、扣押等笔录,微信聊天及转账记录截图,涉案手机、农行卡、假烟及快递单照片,到案经过等证据。认为被告人温某未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，利用微信买卖假冒注册商标的伪劣卷烟，非法经营数额54600元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究刑事责任。鉴于其有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，依法可以从轻或者减轻处罚；退交了全部违法所得，可酌情从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人温某对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。
经审理查明，2016年1月至2017年8月间，被告人温某为非法获利，在未经烟草专卖行政主管部门许可、无烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信方式向他人购买假冒注册商标的伪劣卷烟并出售，非法经营数额54600元。2017年8月15日，被告人温某接口头通知后，主动到公安机关如实供述了自己的罪行。2018年3月19日，被告人温某向本院退交赃款25000元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、受案登记表、立案决定书证实，2017年8月15日匿名举报称温某通过微信方式购买香烟并出售；2017年8月16日，南宫市公安局对该案立案侦查。
2、被告人温某尾号2876农行卡的交易明细清单证实，被告人温某通过微信转账支付进行买卖香烟交易的情况。
3、被告人温某的微信聊天记录、微信收付款信息、购买假烟的微信转账记录证实，被告人温某通过微信联系买卖假烟的情况。其通过微信向AAAAA乐乐商行《免税烟》转账4380元，向a小黄人转账2750元，向A小娜子香烟免税精品转账650元，向中信商贸关二哥转账2370元，向A信诚天下、A信诚天下（厂家直销）转账6410元，向请叫我神奇的小远侠转账2380元，向aa晓琴转账240元，向AA代理转账4200元，向悟佬收款自助下单号、悟佬创始人、悟佬创始人（此号不收款）总共转账3160元，向A免税香烟批发零售转款28060元。共计54600元。
4、南宫市烟草专卖局先行登记保存通知书证实，南宫市烟草专卖局2017年8月16日对张某处的南京牌香烟6.5条、利群牌香烟3条、黄金叶牌香烟5.9条、云烟1条、钻石牌香烟1条予以先行登记保存；2017年8月23日对尚某处的利群牌香烟2条、黄金叶牌香烟1.7条予以先行登记保存；2017年8月23日对王某处的南京牌香烟3.6条予以先行登记保存。
5、河北省烟草质量监督检测站检验报告证实，南宫市烟草专卖局从张某、尚某、王某处予以先行登记保存的南京牌香烟、利群牌香烟、黄金叶牌香烟、云烟牌香烟、钻石牌香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
6、河北省烟草专卖局冀烟计[2017]9号文件（河北省烟草专卖局关于印发涉案卷烟价格证明办法及有关价格目录的通知）及南宫市公安局刑警三中队据此得出的温某销售假冒香烟价格清单证实，温某销售假冒香烟价值51980元。
7、到案经过证实，2017年8月15日，被告人温某经办案民警口头通知后主动到案。
8、辨认笔录及照片证实，经郑某、宋某、付某辨认，被告人温某为卖给他们香烟的人。
9、扣押笔录及清单证实，2017年8月16日南宫市公安局扣押温某手机一部、农行卡（尾号2876）一张；2017年8月20日扣押温某香烟9条，快递单2张。
10、证人张某的证言证实，她在南宫市经营金荣烟酒门市。2017年4月份，她通过微信从昵称“ATM&WEN;&中国”、微信号“wenwenzhang123456”的人手里购买了19次香烟,其中，购买大云约17条、软玉溪约17条、煊赫门约20条、细荷花约1条、黄金叶六七条、红利群六七条，另外还赠了她一条硬紫云，共花了9000余元，获利约2900元，当时对方说是免税烟，她不知道是假的。在微信里她备注对方名字是“烟”。她的微信昵称是“荣儿-
金荣纸业烟酒”，账号zjr52×××61，头像是她自己的照片，另一个昵称是“AAA金荣纸业15×××76”，账号15×××76，头像是她门市的广告牌。
11、证人付某的证言证实，她和南宫市久福大院项目有业务来往，在售楼部认识了销售经理温某，温某在微信朋友圈里面发布一些香烟的广告，她咨询了一下温某，说这烟保真，出口转内销的。2017年1月至同年6月，她分三次从温某处购买香烟12条，其中，购买玉溪2条，硬中华1条，细中华3条，软中华6条，通过微信转给温某2970元。购买的香烟她父亲都吸了。温某使用的微信账号是“wenwenzhang123456”,昵称是“ATM&WEN;&中国”，头像是一个葫芦娃的图片，温某的手机号是130××××5324。她的微信账号是×××,昵称是付某，头像是个风景图片。
12、证人尚某的证言证实，她在南宫市垂杨镇范家寨村经营明俊超市。2017年4月27日，她在微信里看到一个昵称“ATM&WEN;&中国”的人在微信群里发卖烟的广告，说烟比零售价便宜，她加了对方微信，对方说烟是从外地买来的，是免税烟，所以价格便宜。她从对方手里买过烟，第一次买了3条烟，花了280元；第二次买了5条红利群，花了500元；第三次买了5条大云，花了700元；第四次买了5条黄金叶，花了420元；第五次买了5条大云、5条黄金叶、5条红利群、1条玉溪，花了1800元；一共花了3700元，都是通过微信转账付款。购买的香烟她丈夫和朋友用了一部分，卖了一部分。她的微信名称是“明俊超市”，微信号×××，头像是“都是命”三个字。
13、证人宋某的证言证实，她在南宫市经营万隆超市。2016年底，她通过微信认识了微信号为“wenwenzhang123456”，昵称“ATM&WEN;&中国”的卖烟人，此人在南宫市久福大院售楼部上班，她购买了两次共8条香烟，烟款1150元，通过微信分两次转给对方，一次400元，一次750元。
14、证人郑某的证言证实，自二〇一七年三四月份开始，他通过微信从昵称“ATM&WEN;&中国”、微信号“wenwenzhang123456”的人手里买了五十多条硬盒中华香烟和六七条软包中华香烟，硬盒中华香烟每条200元，软包中华香烟每条250元，此人说在南宫市久福大院售楼部工作，他从久福大院售楼部门口拿的烟，他本人微信号是×××，昵称是“平安是福”。
15、被告人温某的供述证实，他在南宫市久福大院售楼部担任经理。为了多挣点钱改善生活，自2016年10月，他通过微信从微信昵称“A免税香烟批发零售”、微信昵称“A信诚天下”、微信昵称“a小黄人”、微信昵称“盛世国际，关二哥”、微信昵称“悟佬创始人”、微信昵称“AA乐乐商行（免税烟）”、微信昵称“A小娜子香烟免税精品”（与“aa晓琴”是同一个人）等人的手里购买香烟。其中，购买软中华三四十条，每条190元；硬中华五六十条，每条160元；软玉溪约230条，每条75元到100元不等；软大云约230条，每条75元到100元不等；红利群四五十条，每条60元到85元不等；黄金叶约35条，每条60元到75元不等；蓝黄鹤楼约25条，每条80元到90元不等；煊赫门约30条，每条90元到110元不等；红牡丹7条，每条65元到75元不等；小苏烟约30条，每条85元到95元不等；细荷花1条150元。货款通过微信支付或者发红包的方式支付给对方。收货通过“中通”、“圆通”、“韵达”、“邮政”、“百世”、“顺丰”快递，收件人就是温经理，收货地址是河北省南宫市公安局东进大街久福大院售楼处，联系电话是130××××5324，发货地址都是广州那边。他把香烟卖给了“金荣纸业烟酒门市”、“明俊超市”、“凯晟KTV”、“佛教用品门市”、“万隆超市”、“晨光装饰门市”、“姐妹三足疗”、“金某缘足疗店”,还卖给郑某、付某等。他买烟花了6万多元，获利2万多元用于日常花销。他买卖的烟都是假的，他买卖香烟没有得到烟草专卖行政主管部门的许可，没有烟草专卖行政部门颁发的经营许可证。他的微信号是“wenwenzhang123456”，昵称“ATM&WEN;&中国”，头像是一个葫芦娃形象，微信绑定的是农业银行卡，开户人是他本人，账号62×××76。
16、户籍历史证明证实，被告人温某的户籍登记信息与上述所列基本情况一致，无违法犯罪记录。
本院认为，被告人温某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证的情况下，买卖假冒注册商标的伪劣卷烟，非法经营数额54600元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。鉴于其主动到案并如实供述自己的罪行，属自首，依法从轻处罚；主动退赃，可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议予以采纳。被告人温某退交在案的赃款25000元，应当予以没收，上缴国库。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节、认罪态度、悔罪表现和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第七十二条第一款第三款、第七十三条第一款第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人温某犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑九个月，并处罚金人民币二万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已交纳。）
二、在案赃款二万五千元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向邢台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨奎茂
审 判 员 任映辉
人民陪审员 韩 冰
二〇一八年三月二十六日
法官 助理 白向格
书 记 员 侯锦尧