山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终1347号
上诉人（原审原告、反诉被告）：山东图原房地产咨询有限公司,住所地济南市历下区泉城路318号10层06A。
法定代表人：卢晓华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：韩东，男，该公司员工。
上诉人（原审被告、反诉原告）：临沂美佳置业有限公司,住所地临沂市兰山区沂蒙路北段朗润苑小区3号楼1单元902室。
法定代表人：魏孝珍，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张甲勇，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：朱文山，山东琅琊律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）山东图原房地产咨询有限公司（以下简称图原公司）与上诉人（原审被告、反诉原告）临沂美佳置业有限公司（以下简称美佳公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2015）临商初字第104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人图原公司的委托代理人韩东、上诉人美佳公司的委托代理人张甲勇、朱文山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
图原公司上诉请求：撤销一审判决第四项,并改判驳回美佳公司的反诉请求。事实与理由：一、美佳公司的违约行为导致双方的合同无法履行是图原公司无法完成销售任务的根本原因,图原公司并不存在违约行为。在一审审理过程中,图原公司多次向法庭陈述,美佳公司存在多处严重的违约行为:1.未按承诺使用“上海三菱电梯”;2.未达到“煤气、暖气入户”等交房标准;3.没有完成银行按揭准入手续;4.没有及时与缴纳了定金的客户签订《商品房买卖合同》。从图原公司列举的上述违约行为看,美佳公司的每一个违约行为,都构成根本性违约,都足以导致双方之间签订的合同无法继续履行。一个客户在购买商品房的时候,发现该商品房与开发商的宣传承诺严重不一致,又无法办理按揭贷款,这个客户是不会考虑购买该商品房的,如果客户不再购买,图原公司的销售任务是无法完成的,也就是说,美佳公司单方面更改了商品房的客观条件后,图原公司是很难按照约定完成销售任务的。二、一审判决认定图原公司没有证据证明美佳公司的上述行为与违约之间不存在因果关系是错误的。美佳公司的违约行为,对合同履行的影响可以说是致命的。一份合同的标的物如果发生了根本性的变化后,还要求守约一方继续按照原合同的约定履行显然有失公允。本案中,商品房出售出现困难,无法按期完成,完全是因为房屋的建设和按揭贷款出现了问题造成的。根据日常生活法则和正常的逻辑关系，本案中的因果关系可以认定,不需要特殊的证据再次予以证明。按照《证据规则》的规定,美佳公司如果认为图原公司的违约还有其他的原因的话,应当由美佳公司向法庭提供证据予以反驳和证明,否则按照民事诉讼证据的盖然性原则,图原公司已经完成了举证义务,且图原公司所列举的证据足以证明主张的事实,应当认定两者之间存在因果关系。三、按照客观的事实,图原公司已经完成了销售任务。根据图原公司在原审过程中提供的证据二,足以证明图原公司已经履行了销售行为,并且在合同约定的销售节点前完成了销售任务,但鉴于无论是收款收据还是认购合约,都是美佳公司和业主之间签订,图原公司只是一个居间人,未留存详细的证据原件,但是图原公司认为,美佳公司有义务向法庭提供其收款的详细账目,若美佳公司拒不提供,法庭应当依法调取美佳公司的相关账目,或按照《中华人民共和国民事诉讼证据若干规定》第七十五条的规定,由美佳公司承担举证不能的法律责任。综上所述,一审法院在反诉的审理上存在严重错误,请二审法院在查明案件事实的基础上,撤销原审判决第三项,改判驳回美佳公司的反诉请求。
美佳公司辩称，美佳公司不存在违约行为,图原公司上诉理由不能成立,理由如下:1.电梯、煤气、暖气的安装与接入,系商品房最后阶段的工作,也就是在综合验收之前,本案图原公司在撤场之前,煤气等的安装条件并未达到,图原公司本末倒置目的是将其违约行为强加给美佳公司。2.对于包销合同中附件5交房条件,在具体履行过程中,双方对有关事项进行了协商变更,变更的具体内容为:上海三菱电梯,变更为电梯正常运行,本案所涉房屋因系商用房而非住宅,将附件5中煤气、暖气在交房条件中去掉。主要证据为:双方签订的包销合同第六页3.2.4.2条规定:“《商品房买卖合同》由乙方委派的销售人员组织签订,甲方负责《商品房买卖合同》的复核,并由甲方代表加盖合同专用章后方可生效”。根据包销合同4.2.4约定商品房最终交房标准以签订的《商品房买卖合同》为准。一审中美佳公司在本诉中提供的证据11即图原公司组织签订的两份备案的商品房预售合同(买受人为:赵光耀、赵光达),图原公司质证后无异议,该两份合同系图原公司对空白内容填写,该两份合同第十四条所列明的条件“1.水、电达到使用条件;2.道路畅通;3.电梯正常运行;4.有线、宽带入户,业主自行开通。”1至4均是图原公司填写,并不包含图原公司所称的三菱电梯等,所以能证实美佳公司所称的双方协商变更的主张。3.美佳公司对涉案商品房已办理相关手续,均有合作银行,根据约定图原公司有义务收集所售房屋贷款按揭资料,包销合同5.2.3图原公司负责收取购房户购房所需的一切资料,但在销售中图原公司未提供一份需要贷款的客户资料,根本没有按揭的对象,图原公司只是找借口推托责任而已。4.图原公司无任何证据证实没完成销售义务与销售的房屋是否办理贷款手续、安装的是否为三菱电梯、是否安装双气存在因果关系。综上,美佳公司不存在违约行为,图原公司存在严重违约行为,所以其上诉理由明显不能成立。其他意见同美佳公司的上诉意见。
美佳公司上诉请求：1.请求二审法院改判一审判决第一项为:美佳公司向图原公司支付佣金75114元;2.请求二审法院撤销一审判决第二项、第三项、第六项;3.请求二审法院改判一审判决第四项为:图原公司向美佳公司支付违约金300万元;4.请求二审法院判决图原公司向美佳公司支付滞纳金830079元;5.判决一审诉讼费、反诉费、二审上诉费均由图原公司承担。事实和理由：一、一审法院判决美佳公司向图原公司支付佣金1180520元错误。商品房包销合同,是指包销人与出卖人(开发商)约定,出卖人将其开发建设的房屋交由包销人,包销人再以出卖人的名义销售,并与潜在的购房者积极协商、谈判,并最终促成开发商或代表开发商与买受人签订商品房买卖合同,包销人赚取包销价与售出价之间的差额利润,包销期满未销售的房屋,由包销人按照合同约定的包销价格购买的协议。据此,根据美佳公司与图原公司签订的《美佳国际广场包销合同》第3.2.4.2、第3.3.2条的约定,图原公司为美佳公司销售房屋的义务不仅仅是向购房者收取定金、首付房款、签订《认购合约》,更重要的是与购房者签订《商品房预售(买卖)合同》并将首付款或房款全部收齐,这才算是美佳公司与图原公司签订《美佳国际广场包销合同》的真正目的。而本案中,自美佳公司与图原公司签订《美佳国际广场包销合同》到2014年10月图原公司无故撤场私自终止合同,总共为图原公司签订了两份《商品房买卖(预售)合同》并将房款或首付款收齐,销售出去的两套房子共计83.46㎡，按照包销底价每平方米3350元与销售价每平方米4250元的差额计算,美佳公司的佣金应为83.46㎡×(4250元－3350元)=75114元。一审法院判决美佳公司向图原公司支付1180520元佣金无事实和法律依据。二、一审法院判决美佳公司以1180520元佣金为基数,按照日万分之二的比例向图原公司支付违约金错误。首先,美佳公司在本案中没有违约行为;其次,根据《美佳国际广场包销合同》第3.5条约定的佣金支付程序,图原公司应当在每月5日前将上月的“包销佣金结算确认书”交付美佳公司,美佳公司在收到“包销佣金结算确认书”2个工作日内在“包销佣金结算确认书”上签署意见交付图原公司,并于签署意见3日内与图原公司结算相应的包销佣金。但在本合同履行过程中,美佳公司从未收到过图原公司的“包销佣金结算确认书”,因为图原公司就销售了上述两套商品房,所以也无法向美佳公司提供“包销佣金结算确认书”,据此,美佳公司认为,在美佳公司未收到图原公司“包销佣金结算确认书”,未向美佳公司补足购房款以前,美佳公司对图原公司的佣金支付享有先履行合同抗辩权,所以,一审法院判决美佳公司向图原公司支付滞纳金无事实依据。三、一审法院判决美佳公司向图原公司支付75万元项目整合推广费错误。首先,项目整合推广费说白了就是图原公司为了推销房屋,使房屋能卖一个好价钱而支出的一项费用,房屋推销的好不好与美佳公司关系不大,因为,无论怎样美佳公司均仍按照每平方米3350元向图原公司收取房款,但房屋推销的好不好与图原公司有直接的关系,因为,房屋推销不出去房价不高图原公司就会亏损,房屋推销的好且价格高图原公司就会有好的收益,根据谁投资谁受益的原则,该项费用理应由图原公司承担。其次,《美佳国际广场包销合同》并没有约定项目整合推广费无论在什么情况下都由美佳公司来承担。《美佳国际广场包销合同》第3.1.2条第二款约定“该项费用暂由乙方承担,若开盘销售前,甲方解约,则足额支付乙方此项费用”。该条的约定只是为了防止《美佳国际广场包销合同》签订后项目开盘以前美佳公司解约,合同签订以后图原公司肯定会为推广房屋投入一些成本,假如美佳公司在开盘销售前解约会给图原公司造成损失,所以才约定假如美佳公司在项目开盘前解约,该项费用应由美佳公司足额支付给图原公司,但在履行《美佳国际广场包销合同》过程中,美佳公司并没有与图原公司解约或无故终止合同的行为,所以该项费用不应该由美佳公司来支付。最后,图原公司在一审诉讼请求中,并没有向美佳公司主张项目整合推广费,这项诉求是图原公司在一审庭审时追加的,其原文是“判令被告支付原告佣金1751427元及项目营销前期费用整合推广费用105万元”。图原公司的这一举动足以说明，所谓的项目整合推广费就不应由美佳公司来承担,试想,图原公司会在诉讼请求遗漏105万元的项目整合推广费用吗?四、一审法院判决美佳公司向图原公司返还300万元履约保证金错误。《美佳国际广场包销合同》第7.1.3条约定:若乙方不按本合同约定向甲方支付未完成销售部分的房款,每逾期一日,乙方应当向甲方支付应付房款万分之二的滞纳金,逾期20天未支付时,甲方有权单方终止合同,保证金不予退还,并且甲方还有权要求乙方承担违约金及赔偿损失;《美佳国际广场包销合同》第3.4.1条约定:甲方在客户交纳购房定金后,则该套房屋计入销售业绩,并按销售比例返还乙方所交纳的保证金。根据上述约定，结合本案事实,图原公司应当为美佳公司销售的房屋总面积为11042.4㎡，但合同履行期间,图原公司总共为美佳公司卖出房屋83.46㎡,对于图原公司未卖出的房屋,图原公司无权要求美佳公司返还保证金。所以按照比例,图原公司有权要求美佳公司返还保证金的数额是(83.46㎡÷11042.4㎡)×3000000元=22674.41元,而不是300万元全部返还,因为图原公司并没有依约销售房屋便无故终止合同。五、图原公司应当向美佳公司支付违约金300万元，一审法院判决图原公司向美佳公司支付违约金943151.64元错误。《美佳国际广场包销合同》第2.3条约定:“合作时间自本合同签订之日起至乙方完成(销售)全部房屋时止”;《美佳国际广场包销合同》第7.1.4条约定:本合同签订后,如无本合同约定的单方终止合同的情形出现,任何一方都无权单方终止合同,否则,应当向对方支付300万元违约金。本案中图原公司未销售完房屋就于2014年10月单方(撤场)终止合同,又于2015年3月16日向法院提起诉讼,据此,美佳公司认为,图原公司的行为已经构成根本违约。一审法院虽然在判决书中也确认图原公司于2014年11月份终止履行《美佳国际广场包销合同》,但并未判决图原公司向美佳公司支付300万元违约金。六、一审法院漏判美佳公司的反诉请求错误,请求二审法院判决图原公司向美佳公司支付滞纳金830079元。根据《美佳国际广场包销合同》约定,图原公司应当为美佳公司销售的房屋总面积为11042.4㎡,《美佳国际广场包销合同》第7.1.3的约定:如图原公司不能按照合同约定的节点向美佳公司支付未完成的房款,每逾期一日图原公司应向美佳公司支付应付房款万分之二的滞纳金。根据《美佳国际广场包销合同》第3.3.1约定的销售节点和图原公司实际完成的销售额,图原公司应当向美佳公司支付滞纳金如下:第一个节点:开盘日后一个月内完成总销售面积的20%,即11003.88㎡×20%=2200.78㎡。该项目于2014年4月7日开盘,也就是说图原公司应当在2014年5月7日销售房屋2200.78㎡,并向美佳公司交纳购房款2200.78㎡×3350元／㎡=7372613元,但是,图原公司即未给美佳公司卖出房屋,又未向美佳公司补足购房款,因此,图原公司应当向美佳公司交纳自2014年5月7日至2015年3月16日图原公司向法院提起诉讼期间的滞纳金7372613元×O.0002×190天=280159元。第二个节点:主体封顶后2个月内,完成总销售面积的20%,即11003.88㎡×20%=2200.78㎡。该项目封顶的时间为2013年11月23日,但由于这时还未取得预售许可证,所以根据合同2.3条的约定销售期限顺延,因开盘日期为2014年4月7日,所以第二个销售节点的日期应是开盘后的2个月内,即2014年的6月7日,也就是说图原公司应当在2014年6月7日前销售2200.78㎡房屋,并向美佳公司交纳购房款2200.78㎡×3350元／㎡=7372613元,但是,图原公司即未给美佳公司卖出房屋,又未向美佳公司补足购房款,因此,图原公司应当向美佳公司交纳自2014年6月7日至2015年3月16日图原公司向法院提起诉讼期间的滞纳金7372613×O.0002×160天=235923元。第三个节点:该项目交房时完成总销售面积的30%,即11003.88㎡×30%=3301.164㎡。该项目是在2014年11月19日交的房,也就是说图原公司应当在2014年11月19日销售房屋3301.164㎡,并向美佳公司交纳购房款3301.164㎡×3350元/㎡=11058899.4元。但是,在此期间,图原公司只给美佳公司卖出房屋83.46㎡,因此,图原公司应当向美佳公司交纳自2014年11月19日至2015年3月16日图原公司向法院提起诉讼期间的滞纳金(3301.164㎡-83.46㎡)×3350元/㎡×O.0002×120天=258703元。第四个节点:该项目交房后3个月内,完成总销售面积的30%,即11003.88㎡×30%=3301.164㎡。该项目是2014年11月19日交房,也就是说图原公司应当在2015年2月19日销售房屋3301.164㎡,并向美佳公司交纳购房款301.164㎡×3350元/㎡=11058899.4元。但是,图原公司即未给美佳公司卖出房屋,又未向美佳公司补足购房款,因此,图原公司应当向美佳公司交纳自2015年2月19日至2015年3月16日图原公司向法院提起诉讼期间的滞纳金11058899.4元×0.0002×25天=55294元。以上图原公司共应向美佳公司支付滞纳金830079元,而一审法院无视美佳公司该项反诉请求,没有进行判决,也没有在判决书中说明未判决的理由。七、一审法院将史立明、史立霞、张伟、姜鹏、石玉传、李祥斌、马长春、杜广元、王梁、陈晓强、张恒琴、赵光耀(赵夫才)、赵光达(赵夫才)、魏大波、卢晓华、牛小军、刘浩民、崔经理是否最终购买了美佳公司的房屋的举证责任分配给美佳公司错误。本案中图原公司作为一审的原告,有义务向法庭提供证据证明已向上述人员出卖了美佳公司房子的证明材料。一审法院以美佳公司系《商品房买卖合同》当事人,且根据美佳公司提交的买受人赵光耀、赵光达的《商品房买卖合同》载明的美佳公司各持一份《商品房买卖合同》,因此,就图原公司提交的美佳国际楼宇认购合约及交款收据复印件记载的购买人是否最终购买了楼房,美佳公司的举证责任能力强于图原公司的举证能力,所以就把上述所列人员是否最终购买了美佳公司的房子的举证责任分配给美佳公司不符合上述法律规定,也不符合客观情况,试问,假如上述所列人员最终没有购买美佳公司的房子,那么美佳公司手中也不可能有美佳公司与上述所列人员签订的《商品房预售合同》,所以一审法院要求美佳公司向法庭提供与上述所列人员签订的《商品房预售合同》属于强人所难,不符合法律规定。综上,美佳公司认为,既然图原公司能将《美佳国际楼宇认购合约》以及有关交款收据的复印件提交法庭,那就说明,图原公司在履行《美佳国际广场包销合同》时对有关完成的工作事项制作了复印件,根据《美佳国际广场包销合同》第3.2.4.2的约定,《商品房买卖合同》由图原公司所委派的销售人员组织签订,作为图原公司的一项工作内容,图原公司假如组织上述所列人员与美佳公司签订了《商品房买卖合同》,那么图原公司也会像复印《美佳国际楼宇认购合约》以及有关交款收据那样留有复印件,但图原公司在一审庭审时连《商品房买卖合同》的复印件也没有提供,这足以说明,图原公司根本就没有组织上述所列人员与美佳公司签订《商品房买卖合同》,既然图原公司没有组织上述所列人员与美佳公司签订《商品房买卖合同》,那么美佳公司手中怎会有上述所列人员与美佳公司签订的《商品房买卖合同》,一审法院以美佳公司未向法庭提供《商品房买卖合同》为由,以图原公司提供的《美佳国际楼宇认购合约》以及有关交款收据的复印件就推定上述所列人员就是最后实际签订《商品房买卖合同》的人,缺乏事实和法律依据,因此必须予以纠正。图原公司作为原告,作为销售美佳公司房屋的义务人,对自己已经完成的销售任务有义务向法庭举证证明,否则,应当承担举证不能的法律后果。
图原公司辩称，一、美佳公司主张支付佣金错误的基础是签订了商品房预售买卖合同才可以计算佣金，但是根据双方包销合同第3.4.1条的约定，购房者支付了定金和首付款后就计算业绩和佣金，一审法院判决以此作为基础，所以美佳公司的主张不能成立。二、美佳公司在本案中有很多违约行为，我公司在上诉状中有明确说明，美佳公司认为支付违约金错误，理由仍是业绩计算的方式，另包销合同3.5.1条约定销售佣金以每月计提，一审法院的判决正确。三、图原公司在一审阶段追加的诉讼程序合法，包销合同3.1.2明确约定措辞使用的是“暂由”图原公司承担，所以一审法院判决合理、合法，包销合同3.1.1条约定与本条有明显的差别，是没有使用暂留措辞，其余内容基本类似，说明双方真实的意思是由美佳公司承担整合推广费。四、美佳公司的违约行为造成图原公司在销售过程中增加了很大的难度，即便如此，图原公司还是完成两个节点的销售任务，其次，一审判决已经判令图原公司赔偿美佳公司违约金，违约金和保证金的性质都是弥补非违约方的损失，非违约方损失应以实际损失为准，一审判决以此作为违约金的方式符合法律规定。五、美佳公司主张的滞纳金在一审中已经明确是违约金的性质，一审法院也作出明确判决，不存在漏判，其次，美佳公司计算滞纳金的依据仍是以业绩的计算方式，是按缴纳定金还是缴纳全款作为业绩完成的标准，与第一点相同。计算的面积数，因为图原公司在2014年11月份撤场，房屋面积确定是在2015年2月10日，此时合同已经不再履行，因此应以合同约定的10000平方作为依据。六、图原公司在一审庭审阶段提交了相关的认购合同和收据的原件，完成了基本的举证义务，合同约定缴纳了定金就应计算业绩，所以图原公司无需提供商品房买卖预售合同。客观来说买卖合同是否签订由美佳公司控制，图原公司无法举证，根据图原公司已经举出的证据，可以看出美佳公司已经收取了定金，鉴于图原公司的居间的地位，没有更详细的出入账记录，一审将该举证责任分配给美佳公司，符合法律规定。
图原公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决美佳公司返还我公司履约保证金3000000元；2.请求法院依法判决美佳公司支付我公司佣金2538528元；3.请求法院依法判决美佳公司支付违约金或者赔偿损失3000000元；4.本案诉讼费、保全费由美佳公司负担。
美佳公司向一审法院反诉请求：1.判决图原公司向我公司支付违约金3000000元；2.判决图原公司向我公司支付滞纳金830079元；3.判决图原公司承担反诉费用。
一审法院认定事实：图原公司围绕本诉请求依法提交了下列证据：1.《美佳国际广场包销合同》1份；2.保证金单据6张；3.美佳国际广场佣金结算台帐1份；4.认购合同及缴款收据1组；5.损失成本。美佳公司围绕本诉请求依法提交了下列证据：1.《美佳国际广场包销合同》1份；2.临规准字（2013）17号文、保证金收据各1份；3.临沂市建设工程施工图审查中心施工图纸及保证金收据各1份；4.地基与基础工程质量验收报告1份及保证金收据2份；5.商品房预售许可证1份、履约保证金单据2份；6.处罚通知单1份、罚款收据1份；7.通知单1份；8.2014.4.2第711期百盛信息报1份；9.主体结构验收报告1份；10.竣工工程质量验收报告一份；11.商品房预售合同书2份。
美佳公司围绕反诉请求依法提交了下列证据：1.《美佳国际广场包销合同》1份；2.商品房预售许可证1份、履约保证金单据2份；3.处罚通知单1份、罚款收据1份；4.通知单1份；5.百盛信息报1份；6.主体结构验收报告1份；7.竣工工程质量验收报告7份；8.房屋权属登记备案证明及建筑面积计算书各1份。图原公司围绕反诉请求依法提交了《美佳国际广场包销合同》1份。
一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。美佳公司对图原公司在本诉中提交的证据1、2及反诉中提交的证据的真实性没有异议；图原公司对美佳公司在本诉中提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8、11及反诉中提交的证据1、2、3、4、5、6、7的真实性没有异议，一审法院予以确认并在卷佐证。
对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
1.《美佳国际广场包销合同》的解除时间及解除原因
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”美佳公司主张图原公司于2014年9月份撤场，单方面终止合同，但其主张图原公司撤场的时间没有证据予以证实，一审法院对美佳公司关于图原公司于2014年9月份撤场的主张不予采信。鉴于图原公司认可其于2014年11月份撤场，一审法院确认图原公司于2014年11月份终止履行《美佳国际广场包销合同》。
对于图原公司撤场的原因，双方各执一词。图原公司主张美佳公司存在客户不能办理贷款、安装的电梯生产厂家不符合合同约定、双气没有入户等违约行为，并主张撤场的原因是美佳公司不配合进行楼盘销售，且扣押办公物品，本质上是美佳公司将其赶出销售场所。美佳公司主张图原公司存在未按约定销售节点完成销售任务、未按包销底价交付未完成销售面积的房款、无故撤场等违约行为。图原公司没有提交证据证实其没有完成销售任务与销售的房屋是否需要办理贷款手续、安装的是否为三菱电梯、是否安装了双气之间存在直接的因果关系，亦没有提交证据证实美佳公司存在无故将其赶出销售场所的行为，因此，图原公司主张的抗辩理由不能成立，不予支持。图原公司未按约定销售节点完成销售任务及在未完成销售任务的情况下即撤场已经构成违约。图原公司撤场后，双方的《美佳国际广场包销合同》即终止履行，各方应按照《美佳国际广场包销合同》的约定承担相应的责任。
2.图原公司完成销售情况及各方应承担的违约责任
结合图原公司陈述的实收单价及主张的史立明、史丽霞、张伟、陈晓强、张恒琴的购房面积，一审法院认定如下：
（1）史立明于2013年10月30日认购的A栋401室的建筑面积为395.49平方米、单价3350元/平方米、房款为1324892元，底价为1324892元，超出底价0元；
（2）史丽霞于2013年10月30日认购的A栋501室的建筑面积为395.49平方米、单价3350元/平方米、房款为1324892元，底价为1324892元，超出底价0元；
（3）张伟于2014年4月6日认购的B栋601-604室的建筑面积为196.19平方米、单价4000元/平方米、房款为784760元，底价为657237元，超出底价127523元；
（4）姜鹏于2014年4月7日认购的B栋808室的建筑面积为66.3平方米、单价3838元/平方米、房款为254470元，底价为222105元，超出底价32365元；
（5）石玉传于2014年4月7日认购的B栋802室的建筑面积为46.62平方米、单价4454元/平方米、房款为207648元，底价为156177元，超出底价51471元；
（6）李祥斌于2014年4月7日认购的B栋504室的建筑面积为38.57平方米、单价4238元/平方米、房款为163466元，底价为129210元，超出底价34256元；
（7）马长春于2014年4月13日认购的A栋701室的建筑面积为395.49平方米、单价3968元/平方米、房款为1549529元，底价为1324892元，超出底价224637元；
（8）杜广元于2014年4月14日认购的A栋1101室的建筑面积为395.49平方米、单价4038元/平方米、房款为1596988元，底价为1324892元，超出底价272096元；
（9）王梁于2014年4月20日认购的A栋801室的建筑面积为395.49平方米、单价3918元/平方米、房款为1549530元，底价为1324892元，超出底价224638元；
（10）陈晓强于2014年4月24日认购的A栋901室的建筑面积为395.49平方米、单价3700元/平方米、房款为1463313元，底价为1324892元，超出底价138421元；
（11）张恒琴于2014年5月6日认购的A栋601室的建筑面积为395.49平方米、单价3350元/平方米、房款为1324892元，底价为1324892元，超出底价0元；
（12）赵光耀（赵夫才）于2014年5月6日认购的B栋803室的建筑面积为44.89平方米、单价4250元/平方米、房款为190782元，底价为150382元，超出底价40400元；
（13）赵光达（赵夫才）于2014年5月7日认购的B栋804室的建筑面积为38.57平方米、单价4250元/平方米、房款为163923元，底价为129210元，超出底价34713元。
美佳公司在本诉中提交的证据9和反诉中提交的证据6系同一证据，美佳公司在本诉中提交的证据10与美佳公司在反诉中提交的证据7亦系同一证据，图原公司对美佳公司在本诉中提交的证据9和证据10以没有向图原公司告知为由提出异议，但对美佳公司在反诉中提交的证据6和证据7的真实性没有异议，一审法院对美佳公司提交的主体结构验收报告和竣工工程质量验收报告予以采信，对美佳公司主张的项目封顶时间为2013年11月23日及交房时间为2014年11月19日的事实予以确认。
《美佳国际广场包销合同》在3.3中将第一个销售进度节点界定为开盘之日，将第二个销售进度节点界定为主体封顶之日。因美佳公司施工的项目于2013年11月23日封顶，于2014年3月24日才取得商品房预售许可证，此后才能进行开盘销售，因此，《美佳国际广场包销合同》约定的第二个销售进度节点时间实际早于第一个销售进度节点时间，故第二个销售进度节点的开始时间应调整至开盘之后一个月。美佳公司于2014年4月7日进行开盘销售，第一节点则自2014年4月7日起至2014年5月6日止，第二个节点则自2014年5月7日起至2014年7月6日止。按《美佳国际广场包销合同》记载的包销面积10000平方米计算，至2014年5月6日，图原公司已完成总销售面积的31.61%，符合《美佳国际广场包销合同》开盘后一个月内完成总销售面积20%的约定。
图原公司营销期间，共完成销售面积3199.57平方米，总房款为11899085元，超出底价款1180520元，按照《美佳国际广场公寓部分包销合同》第3.2.4.1的约定，图原公司应得包销佣金1180520元。图原公司为取得销售佣金而销售房屋的时间均发生在2014年4月6日至5月7日之间，按照《美佳国际广场公寓部分包销合同》第3.5的约定，图原公司取得的佣金应由美佳公司于2014年6月10日以前付清，逾期应当按照《美佳国际广场公寓部分包销合同》第7.1.2的约定，自2014年6月11日起按日万分之二支付滞纳金，该滞纳金具有违约金的性质，且合同法中没有关于滞纳金的规定，一审法院认定《美佳国际广场公寓部分包销合同》中所称的滞纳金为违约金。
《美佳国际广场包销合同》约定的第二个节点的实际期限为2014年5月7日至2014年7月6日，在该期限内，美佳公司仅于2014年5月7日销售房屋38.57平方米，此后未再进行销售，未完成销售部分的面积为6800.43平方米，按《美佳国际广场包销合同》2.4中关于“双方约定本物业包销底价按建筑面积3350元/平方米”计算，共计价款22781440.5元，按照《美佳国际广场包销合同》3.3.2中关于“若任何一个节点未能完成相应销售任务，则图原公司按照包销底价一次性补足未完成部分商品房的房款”以及7.1.3中关于“图原公司不按本合同约定支付该项目的应付未完成销售任务部分的房款，每逾期一日，图原公司向美佳公司承担相应付款项万分之二滞纳金”的约定计算，该处的滞纳金亦应认定为违约金。自2014年5月8日至2014年11月30日，违约金共计943151.64元。
3.图原公司的包销代理费用
按照《美佳国际广场包销合同》3.2的约定，美佳公司不承担营销前期费用和项目销售额的0.5%以内的项目媒体发布费用，但应承担项目整合推广费用。美佳公司应自《美佳国际广场包销合同》签订之日即2013年2月18日起按每月50000元向图原公司支付项目整合推广费用。图原公司销售最后一套房屋的时间为2014年5月7日，依此计算，美佳公司应向图原公司支付15个月的项目整合推广费用750000元，对于图原公司主张的2014年5月7日之后的项目整合推广费用，因图原公司未再进行实际销售，且其没有证据证实实际发生了项目整合推广费用，故对图原公司主张的2014年5月7日之后的项目整合推广费用不予支持。
一审法院认为，图原公司与美佳公司签订的《美佳国际广场包销合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为有效合同，双方均应按照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定全面履行各自的合同义务。自2013年10月30日至2014年5月7日，图原公司共完成销售面积3199.57平方米，应得佣金1180520元，美佳公司应于2014年6月10日以前将该款付清，逾期应当按照《美佳国际广场公寓部分包销合同》第7.1.2的约定，自2014年6月11日起按日万分之二支付违约金至付清之日止。图原公司实际销售房屋的时间为15个月，美佳公司应向图原公司支付项目整合推广费用750000元。对于图原公司未完成的销售面积，图原公司构成违约，其应自2014年5月8日至2014年11月30日解除合同之日止，向美佳公司支付违约金共计943151.64元。双方各自承担上述违约责任后，各方的实际损失已经得到补偿，美佳公司已经收取的图原公司的履约保证金3000000元应返还给图原公司，对各方提出的超出上述各方应承担的违约责任的诉讼请求，一审不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条规定，判决：一、临沂美佳置业有限公司于本判决生效后十日内向山东图原房地产咨询有限公司支付佣金1180520元及违约金（按日万分之二，自2014年6月11日起计算至付清之日止）；二、临沂美佳置业有限公司于本判决生效后十日内向山东图原房地产咨询有限公司支付项目整合推广费用750000元；三、临沂美佳置业有限公司于本判决生效后十日内向山东图原房地产咨询有限公司返还履约保证金3000000元；四、山东图原房地产咨询有限公司于本判决生效后十日内向临沂美佳置业有限公司支付违约金943151.64元；五、山东图原房地产咨询有限公司的其他诉讼请求；六、驳回临沂美佳置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费71569元，由山东图原房地产咨询有限公司负担53250元，由临沂美佳置业有限公司负担18319元，保全费5000元由临沂美佳置业有限公司负担；反诉案件受理费18720元，由山东图原房地产咨询有限公司负担3898元，由临沂美佳置业有限公司负担14822元。
本案二审期间，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。图原公司举出三组证据1.马长春、杜广元、王梁、姜鹏、石玉传、李祥彬的认购协议共6份；2.张恒琴、史立明、史丽霞缴款收据共3份；3.卢晓华缴纳的承兑汇票的证据2份。美佳公司举出其同临沂环境公司、陈从美、姜鹏、石玉传、任琳琳、马常春、杜广元、王梁、亓霞等9人签订的房产部门备案的商品房预售合同及销售不动产统一发票；案涉工程的建筑工程施工许可证；商品房预售许可证。以上证据可以证实图原公司持有一审判决认定为复印件的认购协议及缴款收据原件。图原公司对部分房产进行销售后，美佳公司同购房人签订了商品房预售合同。本院对一审认定的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题有六个：第一、一审判决美佳公司支付图原公司佣金1180520元是否正确；第二、一审判决美佳公司以1180520元为基数，自2014年6月11日起，按日万分之二支付违约金是否正确；第三、一审判决美佳公司支付图原公司75万元项目整合推广费是否正确；第四、一审判决图原公司向美佳公司支付943151.64元违约金是否正确，是否应当改判图原公司向美佳公司支付300万元违约金；第五、一审对履约保证金和滞纳金的处理是否正确；六是一审对举证责任的分配是否正确。
一、关于一审判决美佳公司支付图原公司佣金1180520元是否正确的问题。根据一审法院的认定，图原公司共完成销售面积3199.57平方米，总房款11899085元，超出约定底价1180520元。美佳公司不认可一审的认定，但所举证据中部分商品房销售合同可以印证图原公司对案涉房产进行了销售。二审中，图原公司举出认购协议及缴款收据原件，可以证明其在案涉房屋销售期间签订了认购协议、收取了部分认购款，根据双方合同第3.4.1条的约定，购房者支付了定金和首付款后即计算业绩和佣金。美佳公司关于应以签订销售合同收取购房款为标准，主张尚未达到支付佣金条件的主张，缺乏合同依据不能成立，本院不予支持。
二、关于一审判决美佳公司以1180520元为基数，自2014年6月11日起，按日万分之二支付违约金是否正确的问题。由于案涉包销合同第7.1.2条约定，美佳公司不按约定支付佣金，从应付佣金之日起按日万分之二支付违约金，因此，一审判决美佳公司向图原公司支付违约金正确，应予维持。
三、关于一审判决美佳公司支付图原公司75万元项目整合推广费是否正确的问题。案涉包销合同在第3.2关于项目整合推广费中约定，该费用暂由乙方承担，若开盘销售前，甲方解约，则（该费用由甲方）足额支付乙方。在本案中，甲方美佳公司在开盘销售前后，均未提出解除合同，而乙方在开盘销售后，在没有完成销售任务的情况下，撤离现场，不符合合同约定的由美佳公司支付该笔费用的情形，75万元项目整合推广费不应由美佳公司支付。一审判决美佳公司支付图原公司75万元项目整合推广费与事实和合同约定不符，应予纠正。
四、关于一审判决图原公司向美佳公司支付943151.64元违约金是否正确的问题。从案涉包销合同约定的内容看，图原公司销售房屋，美佳公司支付佣金，是双方的基本权利和义务。鉴于美佳公司未依约向图原公司支付佣金，图原公司未依约向美佳公司支付未销售房屋的房款，因此，一审在判决美佳公司向图原公司支付佣金和违约金的同时，判决图原公司向美佳公司支付未能完成相应销售任务的违约金，是公平合理的，也具有相应的合同依据，本院予以支持。由于合同约定由美佳公司负责办理银行按揭贷款手续，美佳公司未提交证据证实其及时办理了银行按揭贷款手续，因此，一审判决选择适用按日万分之二的约定认定图原公司未能完成相应销售任务的违约金并无不当。美佳公司关于应当改判图原公司向其支付违约金300万元的上诉请求缺乏事实依据及合理事由，本院不予支持。
五、关于一审对履约保证金和滞纳金的处理是否正确的问题。鉴于双方对合同未完全履行均负有责任，图原公司已承担了相应的违约责任，一审将合同约定的滞纳金认定为违约金并无不当，故一审判决美佳公司返还履约保证金、对滞纳金不再另行处理是正确的，本院予以支持。
六、关于一审对举证责任的分配是否正确的问题。鉴于图原公司只是委托代理销售人，认购合同最终由美佳公司盖章确认，美佳公司系《商品房买卖合同》的当事人，持有最终的《商品房买卖合同》，美佳公司的举证能力强于图原公司的举证能力，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，一审根据本案的实际情况，将认购人是否最终购买了涉案房屋的举证责任分配由美佳公司承担是正确的。
综上所述，美佳公司的上诉请求部分成立，予以支持。图原公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省临沂市中级人民法院（2015）临商初字第104号民事判决第一、三、四、六项，即临沂美佳置业有限公司于本判决生效后十日内向山东图原房地产咨询有限公司支付佣金1180520元及违约金（按日万分之二，自2014年6月11日起计算至付清之日止）；临沂美佳置业有限公司于本判决生效后十日内向山东图原房地产咨询有限公司返还履约保证金3000000元；山东图原房地产咨询有限公司于本判决生效后十日内向临沂美佳置业有限公司支付违约金943151.64元；驳回临沂美佳置业有限公司的其他反诉请求。
二、撤销山东省临沂市中级人民法院（2015）临商初字第104号民事判决第二、五项，即临沂美佳置业有限公司于本判决生效后十日内向山东图原房地产咨询有限公司支付项目整合推广费用750000元；驳回山东图原房地产咨询有限公司的其他诉讼请求。
三、驳回山东图原房地产咨询有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费71569元，由山东图原房地产咨询有限公司负担53250元，由临沂美佳置业有限公司负担18319元，保全费5000元由临沂美佳置业有限公司负担；一审反诉案件受理费18720元，由临沂美佳置业有限公司负担14822元，由山东图原房地产咨询有限公司负担3898元。二审案件受理费84799元,由山东图原房地产咨询有限公司负担20194元，由临沂美佳置业有限公司负担64605元。
本判决为终审判决。
审判长 陈东强
审判员 王海娜
审判员 马 丽
二〇一七年九月二十八日
书记员 马抒祺