江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣11民终987号
上诉人（原审被告）周志根，男，1966年6月20日生，汉族，上海市浦东新区人，经商，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人王卫华，江西博明律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）刘升华，男，1962年5月4日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，个体户，住江西省上饶市广丰区。
委托诉讼代理人刘剑敏、林祖超，江西时空律师事务所律师，一般代理。
原审被告蔡军，男，1966年9月27日生，汉族，上海市浦东新区人，个体户，住上海市浦东新区。
原审第三人上饶市广丰区民政局，住所地江西省上饶市广丰区开源路，统一社会信用代码：113609220147755798。
法定代表人余祖建，该局局长。
委托诉讼代理人石军，江西衡旭律师事务所律师，特别授权。
原审第三人上饶市广丰区殡葬管理服务站，住所地江西省上饶市广丰区开源路民政局院内。
负责人：吕昊辉，该站负责人。
委托诉讼代理人石军，江西衡旭律师事务所律师，特别授权。
上诉人周志根因与被上诉人刘升华、原审被告蔡军以及原审第三人上饶市广丰区民政局、上饶市广丰区殡葬管理服务站合同纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院（2017）赣1103民初2799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭审理了此案，经合议庭评议，本案现已审理终结。
周志根上诉请求：1、撤销（2017）赣1103民初2799号民事判决；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人未达成上饶市广丰区殡仪馆经营权转让协议。双方约定转让款为460万，被上诉人在支付了第一笔转让款后称总转让款为300万，为此产生分歧，被上诉人违约未支付剩余款项导致上诉人未向主管单位申请变更。一审时，因双方就部分内容未达成一致导致评估不能，责任并不都在上诉人。一审判决以上诉人收到被上诉人预付款的收条以及被上诉人一方的证人证言认定转让成立及转让价为300万，属事实不清证据不足。2、经营权转让事宜，未向广丰区殡葬管理服务站申请且未取得同意，转让未成立。上诉人与广丰区殡葬管理服务站签订的《殡仪馆承包经营合同书》约定，未经广丰区殡葬管理服务站同意，上诉人不得擅自将殡仪馆经营权转让。上诉人与被上诉人均知晓该规定，虽然广丰区殡葬管理服务站当庭表态不反对上诉人转让承包经营权，但服务站书面表示前提是有较好资金投入实力者，转让的相关条件未通过审查，因此转让未成立。3、由于上诉人与被上诉人就转让价格未协商一致且未签订转让协议，无法确认双方的违约责任，因此上诉人不应承担违约责任，只应返还预付款。
被上诉人刘升华辩称：一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
原审被告蔡军辩称：转让款为460万元。
一审查明的事实：2006年8月31日，被告周志根与第三人殡葬管理服务站签订了殡仪馆承包经营合同书，上饶市广丰区民政局作为第三人上饶市广丰区殡葬管理服务站的主管部门也在该合同书上签字盖印，被告周志根支付给广丰县殡仪馆承包经营权转让金326万元，由甲方（广丰县殡葬管理服务站）转付给广丰县殡仪馆原承包经营人，从而获得广丰区殡仪馆20年的经营权（从2006年9月1日起至2026年8月31日止），该合同第十二条还约定：“甲方（殡葬管理服务站）有权监督乙方（周志根）的经营活动，未经甲方同意，乙方不得擅自将殡仪馆经营权转让给第三人，乙方不得采用承包或其他任何方式将殡仪馆的经营项目转让他人承包经营，未经甲方同意，乙方不得吸收新股东入伙经营。乙方在本合同生效后一个星期内向甲方提交合伙章程及合伙人身份证明。”2014年9月，因被告周志根有转让广丰区殡仪馆承包经营权的意向，在证人洪某录的牵头介绍下，证人杨某、纪某的参与下，原告和被告周志根就转让广丰区殡仪馆经营权经多次协商达成一致口头协议，内容如下:一、总转让款金额为人民币300万元；二、在转让经营权前，原告应支付预付款260万元；三、余款40万元待实际交付广丰区殡仪馆经营权时付清。原告依据双方达成的口头协议向被告周志根支付转让款160元，向被告蔡军转账100万元，合计人民币260万元（其中200万系转账，另60万元系直接交付被告周志根）。被告周志根在收到260万元转让预付款后，于农历2014年11月1日向原告刘升华出具收据，内容如下：1、被告周志根收到原告交来的广丰区殡仪馆承包经营权转让款预付260万元；2、收款人周志根承诺将于2014年除夕前取得第三人殡仪馆服务站及民政局对该转让事宜同意，并将广丰区殡仪馆交由刘升华经营；3、若违约被告周志根自愿按月息2%支付利息。至今被告周志根未将广丰区殡仪馆的承包经营权交付原告经营，原告也未将余款支付给被告周志根。被告蔡军在原审庭审中作为证人出庭作证，因其称与被告周志根存在合伙关系，故原案（2016）赣1103民初2637号将其追加为被告。本案庭审中，蔡军述称共有5人合伙，但没有合伙协议，对殡仪馆承包经营管理决策也由周志根出面。广丰区殡葬管理服务站于2017年9月13日出具的《关于周志根在承包广丰区（县）殡仪馆经营期间是否有其他合伙人存在的情况说明》中明确“周志根在2006年8月31日与我站签订殡仪馆承包经营合同书后，至今未按合同第十二条约定向我站提交合伙章程及其他合伙人身份证明，故我站并不清楚周志根在承包广丰区殡仪馆经营期间有其他合伙人存在的事实”。被告周志根在原案（2016）赣1103民初2637曾向本院申请对广丰区殡仪馆经营权价值提出评估，但在本院司法技术科通知被告周志根提供评估资料及评估费用时，被告周志根未按规定提交，司法技术科作退卷处理，视为被告周志根放弃评估。上饶市广丰区民政局、广丰区殡葬管理服务站于2017年8月31日出具的《关于原告刘升华诉被告周志根、蔡军及第三人上饶市广丰区殡葬管理服务站、上饶市广丰区民政局合同纠纷一案的情况说明》中确认“1、原被告双方应尽快化解纠纷，承包经营人应尽快整改当前广丰区殡仪馆存在的问题（设备老化，管理松懈，配套设施和服务不完善）为我区群众提供便民、优质、高效的服务。2、如原承包经营人周志根先生因身体等原因欲转让承包经营权给其他有意为我区殡仪馆事业作贡献、有较好的经营管理能力和资金投入实力者，为尽快使殡仪馆服务走上正轨，满足本区群众的实际需求，我们同意办理承包经营人的变更”。
一审法院认为，本案的争议焦点有六个：焦点一：被告周志根是否有权转让殡仪馆的承包经营权。原告与被告周志根关于转让承包经营权的协议是否有效的问题。在被告周志根与第三人上饶市广丰区殡葬管理服务站签订的《殡仪馆承包经营合同书》第十二条约定“甲方（区殡葬管理服务站）有权监督乙方（周志根）的经营活动，未经甲方同意，乙方不得擅自将殡仪馆经营权转让给第三人”，在庭审中，第三人上饶市广丰区民政局和殡葬管理服务站明示不反对被告周志根将经营权转让给原告刘升华，按照《殡葬管理条例》的规定，要求承包经营人应尽快改善和提升殡仪馆的硬件设施和综合服务。本院认为，第三人上饶市广丰区民政局和殡葬管理服务站同意被告周志根可以转让殡仪馆的承包经营权。故原告与被告周志根自愿达成的关于对广丰区殡仪馆承包经营权转让的约定是有效的。
焦点二：双方是否达成转让殡仪馆的协议？被告周志根作为实际承包经营决策者，有权就广丰区殡仪馆转让承包事实与原告协商，根据被告周志根出具给原告的收据，内容为：1、被告周志根收到原告交来的广丰区殡仪馆承包经营权转让预付款260万元；2、收款人周志根承诺将于2014年除夕前取得第三人殡仪馆服务站及民政局对该转让事宜同意，并将广丰区殡仪馆交由刘升华经营；3、若违约被告周志根自愿按月息2%支付利息。可见双方达成的条款明确了承包经营权转让内容，被告周志根业已收到260万元的转让款。被告周志根有完全民事行为能力，其出具的收据及证人证明明确了双方达成转让的协议。至于原、被告对收据时间的意见，因原、被告均未提交推翻或撤销收据内容的证据证明，落款时间并不排除收款及约定的事实。故对被告周志根辩称双方并未达成真正的转让协议，只是口头意向的辩称，本院不予采信。
焦点三：转让广丰区殡仪馆承包经营权的总价款金额为多少？原告主张总价款为300万元，并提供调查笔录及证人出庭作证，笔录内容及证言与原告主张相互印证，第三人上饶市广丰区殡葬管理服务站、上饶市广丰区民政局于2017年8月31日出具的《情况说明》中确认“殡仪馆设备老化”，并且承包经营权期间按合同约定从2006年至今已过半，被告周志根、蔡军虽然在庭审中主张转让金额为460万元，但未提供证据证明，在诉讼过程中被告周志根又放弃对转让承包经营权价值进行评估，原告提供的证据证明效力大于被告，故本院对原告主张的转让总价款300万元予以采信，对被告辩称不予采纳。同时原告应支付被告周志根转让余款40万元。
焦点四：原告诉称迟延履行的违约金如何计算，被告应否支付？被告周志根出具的收据注明“收款人周志根承诺将于2014年除夕前（公历2015年2月18日）取得第三人殡仪馆服务站及民政局对该转让事宜同意，并将广丰区殡仪馆交由刘升华经营；若违约被告周志根自愿按月息2%支付利息”，因被告周志根未按约定履行转让殡仪馆承包经营权，造成原告的损失，同时被告没有证据证明原告自己存在违约的情由，故被告周志根应当按照约定支付违约金。被告周志根应支付按已付款260万元，月利率2分（即年利率24%），从迟延之日（2015年2月18日）起计算至实际履行之日（交付殡仪馆经营权）止。
焦点五：被告人周志根与蔡军是否构成合伙关系。被告蔡军应否承担本案责任的问题。被告周志根与第三人广丰区殡葬管理服务站签订的《殡仪馆承包经营合同书》第十二条“乙方（周志根）在本合同生效后一个星期内向甲方（区殡葬管理服务站）提交合伙章程及合伙人身份证明”，经查实，区殡葬管理服务站和区民政局一直没有收到周志根提交的合伙章程（协议）、合伙人身份证明。庭审中，被告周志根和蔡军都明示没有书面合伙协议，现又无证明存在合伙关系。并且殡仪馆的经营管理所有活动中均由被告周志根决策。本案中不能明确被告周志根与蔡军存在合伙关系，至于周志根与蔡军的关系应由其内部另行处置。原告没有证据证明被告蔡军应承担本案的责任，故本院对原告要求被告蔡军承担本案责任的诉讼请求不予支持。
焦点六：上饶市广丰区民政局与广丰区殡葬管理站应否承担义务的问题。第三人上饶市广丰区民政局不是本案合同的相对方，上饶市广丰区民政局行使的是管理与行政行为，原告要求其承担责任的诉请不应在本案民事诉讼中提出，并且上饶市广丰区民政局当庭提供的《情况说明》已明确可以转让和协助办理承包经营人变更，故本院对原告要求第三人上饶市广丰区民政局的诉讼请求不予支持。本案争议标的系第三人上饶市广丰区殡葬管理服务站与被告周志根签订的合同关于殡仪馆转让事项。第三人广丰区殡葬管理服务站与本案存在关联，且合同第十二条约定未经其同意，被告周志根不得将殡仪馆经营权转让给第三人，现第三人上饶市广丰区殡葬管理服务站当庭表示同意被告周志根转让，其理应予以协助办理。
综上，一审法院对原告要求被告周志根将上饶市广丰区殡仪馆承包经营权转交给原告承包经营及被告周志根支付违约金，并由第三人上饶市广丰区殡葬管理服务站协助办理的请求予以支持，但原告应支付被告周志根转让余款40万元。对原告其他诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告周志根应将上饶市广丰区殡仪馆承包经营权转交给原告刘升华承包经营；二、被告周志根应支付原告刘升华违约金，按已支付款260万元，年利率24%从2015年2月18日起至交付上饶市广丰区殡仪馆承包经营权之日止；三、第三人上饶市广丰区殡葬管理服务站应协助原告刘升华与被告周志根办理转让上饶市广丰区殡仪馆承包经营权的相关手续；四、原告刘升华应支付被告周志根转让余款40万元；五、驳回原告刘升华的其他诉讼请求。上述第一、二、三、四项限本判决生效后立即履行。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
二审期间，双方均未提交新的证据。
二审的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人是否就广丰区殡仪馆经营权的转让达成协议；2、若双方协商一致，涉案经营权转让是否合法；3、约定的转让金额为多少；4、上诉人应否承担违约责任。
关于上诉人与被上诉人间是否就广丰区殡仪馆经营权转让达成协议的问题。本院认为，从上诉人出具给被上诉人的预付款收据看，二人间应就经营权转让已达成一致的意见，该收据不仅注明了收到预付款，还就转让向相关部门报批的时间及经营权交付的时间以及违约责任均作了约定，而且被上诉人的预付款中的200万系打入上诉人及上诉人自认的隐名合伙人即原审被告蔡军的帐户。若只是口头转让意向，上诉人出具具有合同性质的收据以及被上诉人向上诉人及蔡军转帐的行为则有悖常理。因此，本院认为，上诉人作为广丰殡仪馆的实际承包人，其与被上诉人在2014年就广丰区殡仪馆的经营权转让一事就已达成了一致协议。
关于涉案经营权转让是否合法的问题。民政部《殡葬事业单位管理暂行办法》鼓励推行经营承包责任制，原审第三人广丰区民政局和广丰区殡葬管理服务站当庭也明确对周志根转让殡仪馆经营权一事不做干涉，鉴于广丰殡仪馆现有的经营管理状况、设备及器材陈旧与相邻兄弟县市殡仪馆服务水准相差甚远完全不能满足广丰群众的需求，要求尽快解决殡仪馆经营权问题，期盼有志之士加入改善殡仪馆现有面貌，若周志根有意转让殡仪馆经营权，其同意办理变更承包经营人，因此广丰殡仪馆经营权经相关部门的审批后转让符合法律的相关规定，且是可以切实履行的。因此，本院认为双方约定经营权转让不违反法律法规的相关规定，合法有效。
关于转让金额的问题。一审判决对此已作了较为详尽的陈述，本院予以认同且在此不再赘述。
关于上诉人是否应当承担违约责任的问题。本院认为，上诉人周志根出具给被上诉人刘升华的收据，明确约定了合同的履行步骤、经营权交付的时间以及违约责任等。上诉人周志根未按约向相关部门报批经营权转让一事，也未将实际经营权交付给被上诉人，致使被上诉人原本应从2015年2月18日就应获得的广丰区殡仪馆十一年多的经营权丧失了三年多的承包期，上诉人实际占用和使用了被上诉人的260万资金长达三年零五个月，给被上诉人造成较大的经济损失。因此，上诉人对其违约的行为理应承担相应的违约责任。周志根认为由于双方就转让价格未达成一致且未签订转让协议，由此无法确认双方的违约责任，上诉人不应承担违约责任只应返还预付款的上诉意见，与事实、法律不符，本院不予采纳。
综上，一审判决认定的事实清楚，证据充分，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27,600元，由上诉人周志根承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈水娣
审判员 李 虹
审判员 程 锐
二〇一八年五月二十四日
书记员 李熙韵