广东省东莞市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤19行初49号
原告:东莞市博一家具有限公司。住所地：东莞市塘厦镇清湖头友谊路***号。
法定代表人：朱顺东，总经理。
委托代理人：黄锐锋，广东弘名律师事务所律师。
委托代理人：许雄峰，广东弘名律师事务所律师。
被告：东莞市人民政府。住所地：广东省东莞市鸿福路**号。
法定代表人：梁维东，市长。
委托代理人：王好，东莞市法制局工作人员。
委托代理人：张剑萍，东莞市法制局工作人员。
第三人：东莞市社会保障局。住所地：广东省东莞市城区东城大道社保大楼。
法定代表人：邹联，局长。
委托代理人：李志强，该局工作人员。
委托代理人：李贤恺，广东中亚律师事务所律师。
第三人：赵小燕，女，汉族，1986年4月2日出生，身份证住址：重庆市开县。
委托代理人：毛崇华，男，土家族，1966年3月3日出生，身份证住址：重庆市石柱县，系重庆市开县南门镇花林村民委员会推荐公民代理。
原告东莞市博一家具有限公司(以下简称“博一公司”)因与被告东莞市人民政府（以下简称“东莞市政府”）以及第三人东莞市社会保障局（以下简称“东莞社保局”）、赵小燕社会保障行政确认与行政复议纠纷一案，于2017年7月21日向本院提起行政诉讼。本院于2017年7月27日立案后，先后向被告东莞市政府、第三人东莞社保局与赵小燕送达了起诉状副本及应诉通知书等诉讼材料。被告东莞市人民政府在法定期限内向本院提交了答辩状与证据材料。本院依法组成合议庭，于2017年11月9日公开开庭审理了本案。原告博一公司委托代理人许雄峰，被告东莞市政府委托代理人张剑萍，第三人东莞社保局委托代理人李志强、李贤恺，第三人赵小燕委托代理人毛崇华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告博一公司诉称：2017年1月6日，原告博一公司的司机汪明贵未经公司的工作安排，使用自己的汽车送杨述钧前往深圳，并收取车费，故其送杨述钧并非是工作安排；2017年1月8日8时30分，汪明贵被送东莞市塘厦医院抢救，同日10时36分经抢救无效死亡。因汪明贵不是在工作时间和工作场所发病，第三人东莞社保局认为汪明贵的死亡不符合《广东省工伤保险条例》第九条和第十条规定的应认定或视同工伤的情形，作出东社保工伤认字第GSRD2203586626《不予认定工伤决定书》是正确的。第三人赵小燕申请行政复议后，被告东莞市政府在行政复议过程中没有进行实际调查，依据均为推测，导致认定事实不清，错误作出东府行复〔2017〕150号《行政复议决定书》。理由如下：首先，汪明贵在2017年1月6日使用自己的汽车送杨述钧前往深圳，并收取车费，该行为并非其履行工作职责，而是私自揽活。被告东莞市政府以汪明贵所有车辆的车牌为深圳车牌，经过一系列不符实际的推测（而实际原因是原告博一公司管理不严谨导致），认定汪明贵的以上行为是原告博一公司安排的工作。事实上，原告博一公司本身就有深圳车牌的车，在2017年1月6日，原告博一公司的深圳车牌的车就停在厂区内，且能够提供当天监控视频予以证明。根据原告博一公司的办事流程，如果原告博一公司安排汪明贵出车，则汪明贵应当使用原告博一公司的车辆送杨述钧，但汪明贵却是使用自己的车来接送杨述钧，并收取车费，该行为在东莞社保局塘厦分局调查时已经核实，因此该行为明显就不是履行工作职责，而是汪明贵私自揽活。其次，汪明贵到底是何时发病的，对汪明贵的死亡能否认定为工伤至关重要。汪明贵发病时间是2017年1月8日，当天是休息日，不符合工伤死亡的情形。基于以上两点，被告东莞市政府认定事实错误，从而导致做出错误的决定。另外，汪明贵在2017年1月6日用原告博一公司的车，时间是9点后，有光盘证据可以显示。根据深圳市限行规定为7点半到9点，当时无需开深圳牌照的车，如果是原告博一公司的行为，应该使用公司的车接送，通过视频可以看到公司的车还在工厂。汪明贵用自己的私车送杨述钧是私活，并且收费，其明显是私自揽活，不是履行工作职责。根据中山大学鉴定意见可以看出，汪明贵心血含量为46mg/100mg，鉴定时间为2017年1月10日，根据鉴定结论汪明贵应该是2017年1月7日晚上大量饮酒。如果按照汪明贵20**年1月7日喝酒到半夜来计算，根据血中酒精浓度回推，可以算出其喝酒在2017年1月7日晚上应该是150mg/100mg。而且还是不计算其死后酒精浓度下降。根据中山大学法医鉴定死亡原因为十二指场溃疡导致大出血，溃疡的引发由于汪明贵大量饮酒造成，原告博一公司也提交相关资料。汪明贵在2017年1月7日晚上大量饮酒引起死亡，不属于应当认定或视同工伤的法定情形。现原告博一公司为维护自己的合法权益不受侵害，特提起行政诉讼，请求判令：一、撤销被告东莞市政府作出的东府行复〔2017〕粤1**号《行政复议决定书》，维持第三人东莞社保局作出的东社保工伤认字第GSRD2203586626号《不予认定工伤决定书》；二、本案诉讼费用由被告东莞市政府承担。
原告向本院提交了以下证据：1.《行驶证》，拟证明原告博一公司配备相关车辆负责接送；2.《光盘》，拟证明出车都是开公司车，汪明贵在2017年1月6日当天上午9点之前还用过公司的车，8点53分的时候就回来了，在9点16分从大门走出去，9点17分55秒可以看到其车辆经过公司门口马路，汪明贵用自己的车送杨述钧为私自揽活；3.《行政复议决定书》。
被告东莞市政府答辩称：一、被告东莞市政府作出的东府行复〔2017〕150号《行政复议决定书》，认定事实清楚，适用法律正确。2017年4月6日，第三人赵小燕向被告东莞市政府提交《行政复议申请书》及相关材料，就其不服第三人东莞社保局于2017年3月24日作出的东社保工伤认字第GSRD2203586626号《不予认定工伤决定书》，向被告东莞市政府申请行政复议，请求撤销该《不予认定工伤决定书》，责令第三人东莞社保局重新作出认定工伤决定。被告东莞市政府受理后，依法进行了审查。被告东莞市政府经审查认为，本案的争议焦点是汪明贵20**年1月6日送杨述钧前往深圳办事属于个人私事还是工作安排。首先，朱江在《询问笔录》中陈述，汪明贵的上班时间是8时至12时，13时30分至17时30分，如果加班则由陈和平安排，2017年1月6日汪明贵有上班。原告博一公司规定司机工作日不可以外出接私活，如果被公司发现会做相应的记过处分。杨述钧是原告博一公司的客户，需要用车时，杨述钧会跟公司联系。陈和平在《询问笔录》称杨述钧是公司的合作伙伴，因汪明贵的汽车是深圳车牌，杨述钧平时都有请汪明贵送其到深圳办事。汪明贵1月6日有上班，杨述钧当天早上9点多打电话给其本人，说要汪明贵送他到深圳，其同意了。结合朱江和陈和平的陈述，可以看出原告博一公司不允许司机外出接私活，如被发现要记过处分。而杨述钧是博一公司客户，汪明贵平常工作日也经常接送杨述钧外出办事。如汪明贵1月6日接送杨述钧属于私事，原告博一公司对汪明贵工作日经常干私活予以同意，明显有违常理。其次，加盖有原告博一公司公章的《汪明贵1月份考勤》和《汪明贵20**年1月工资条》显示，汪明贵20**年1月1日至2日放假，3日至6日正常上班，6日8点35分上班，出勤时数8小时，1月7日假日加班4小时，1月份合计出勤天数5天。陈和平在《询问笔录》中陈述汪明贵1月6日早上9点多已经开车送杨述钧到深圳办事。如汪明贵属于因私请假，原告博一公司在计算出勤和结算工资时，仍算其1月6日全勤，7日加班四小时，也有违常理。上述证人证言和证据证实汪明贵20**年1月6日并非因私外出，而是按博一公司工作安排送公司客户杨述钧到深圳办事，虽然开了自己的私家车，但并不影响因工的性质。第三人东莞社保局认定汪明贵20**年1月6日未经单位工作安排使用自己的汽车送杨述钧前往深圳，认定事实错误。因此，被告东莞市政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，于2017年7月9日作出东府行复〔2017〕150号《行政复议决定书》，撤销第三人东莞社保局作出的东社保工伤认字第GSRD2203586626号《不予认定工伤决定书》，并责令第三人东莞社保局依法重新作出具体行政行为。被告东莞市政府作出的涉案《行政复议决定书》，认定事实清楚，适用法律正确。二、被告东莞市政府作出的东府行复〔2017〕150号《行政复议决定书》，程序合法。被告东莞市政府于2017年4月6日收到第三人赵小燕的复议申请材料后，于2017年4月12日予以受理，并于2017年4月20日将相关复议申请材料送达第三人东莞社保局。符合《中华人民共和国行政复议法》第二十三条“行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人”以及第四十条第二款“本法关于行政复议期间有关‘五日’、‘七日’的规定是指工作日，不含节假日”的规定。被告东莞市政府受理复议申请后，因案件情况复杂，于2017年6月9日延长行政复议审查期限30日。2017年7月9日，被告东莞市政府作出东府行复〔2017〕150号《行政复议决定书》。被告东莞市政府从受理复议申请到作出复议决定的期限，符合《中华人民共和国行政复议法》第三十一条关于“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日”的规定。综上，被告东莞市政府作出的东府行复〔2017〕150号《行政复议决定书》，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原告博一公司请求撤销上述《行政复议决定书》，没有事实和法律依据，请依法予以驳回。
被告东莞市政府向本院提交了以下证据：1.《行政复议申请书》、《不予认定工伤决定书》、《死亡证明》、通话录音光盘及文字说明、《汪明贵1月份考勤表》、通话录音光盘等，拟证明原告博一公司提出行政复议申请时提交的材料；2.《工伤认定申请表》、《汪明贵1月份考勤表》等，拟证明第三人东莞社保局作出案涉《不予认定工伤决定书》的证据材料；3.朱江及陈和平的《询问笔录》、《汪明贵1月份考勤》、《汪明贵20**年1月份工资条》，拟证明第三人东莞社保局认定汪明贵20**年1月6日未经单位工作安排使用自己的汽车送杨述钧前往深圳，认定事实错误；4.《行政复议受理通知书》、《行政复议答复通知书》、《参加行政复议通知书》、《延长行政复议审查期限通知书》、送达回证、邮寄凭证、查询结果，拟证明被告东莞市政府作出东府行复〔2017〕150号《行政复议决定书》的程序合法。
第三人东莞社保局述称：一、第三人东莞社保局作出东社保工伤认字GSRD2203586626号《不予认定工伤决定书》的事实清楚、法律适用正确、符合法定程序。2017年1月17日,第三人赵小燕向第三人东莞社保局提交《工伤认定申请表》，述称汪明贵是原告博一公司的员工，于2017年1月6日17时30分开车送公司杨总前往深圳回来途中，突感身体不适，之后回到出租房休息，于2017年1月8日8时30分左右送至东莞市塘厦医院抢救，于2017年1月8日10时36分，抢救无效后宣布死亡，请求认定案涉事故为工伤。第三人赵小燕提交的证据有：工伤认定申请表、提交证据材料清单、赵小燕、汪明贵身份证、结婚证、营业执照、入职申请书、劳动合同、工作证、汪明贵1月份考勤、工资一览表、证人证言、马某1、马某2、通话录音文字说明、光盘、博一公司车辆出入登记表、病历、抢救记录、居民死亡医学证明（推断）书、证明、中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书、申请书。第三人东莞社保局于2017年1月26日受理第三人赵小燕的申请后，依法向原告博一公司送达《工伤认定提交材料通知书》，依法要求原告博一公司就第三人赵小燕申请的事项和理由作出答复意见及提供相关的证据材料。原告博一公司就此提交的证据有：提交证据材料清单、汪明贵身份证、营业执照、入职申请书、劳动合同、汪明贵1月份考勤、员工本人2016年2月-2017年1月工资表、请人代打卡的证明、派车单、事情经过。为查明案件相关情况，第三人东莞社保局依职权分别对朱江、陈和平进行调查询问，并制作《询问笔录》。2017年3月17日，第三人东莞社保局向第三人赵小燕送达《工伤认定提交材料通知书》、《协助调查通知书》要求第三人赵小燕提交关于其所称的“杨总”的身份证明材料及带领“杨总”前往东莞社保局塘厦分局协助调查，并告知其于该通知送达之日起七天内到场协助调查，否则将被视为放弃申辩和举证的权利。第三人赵小燕未在规定时限内带领“杨总”前往东莞社保局塘厦分局协助调查。综合取得的上述证据材料，第三人东莞社保局确认本案的事实为：2017年1月6日，汪明贵未经单位工作安排使用自己的汽车送杨述钧前往深圳，并收取车费，且无证据证明其2017年1月6日18时左右已感到身体不适或者受到事故伤害。汪明贵于2017年1月8日8时30分左右在出租房突发疾病，9时6分送至东莞市塘厦医院抢救。于2017年1月8日10时36分经抢救无效宣布临床死亡，死亡原因：因十二指肠溃疡引起消化道内大出血致失血性休克死亡。第三人东莞社保局认为案涉事故不符合《广东省工伤保险条例》第九条第五项规定的“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”、第十条第一项规定的“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在四十八小时之内经抢救无效死亡的”情形，也不符合《广东省工伤保险条例》第九条、第十条认定工伤或者视同工伤的其他情形。故第三人东莞社保局于2017年3月24日作出东社保工伤认字第GSRD2203586626号《不予认定工伤决定书》，不予认定或者视同工伤，并依法送达给原告博一公司以及第三人赵小燕。二、汪明贵的死亡不符合《广东省工伤保险条例》第九条、第十条认定工伤或者视同工伤的情形。理由如下：首先，对于《证人证言》，由于证人未能到场接受第三人东莞社保局的调查询问，其真实性不能确定；对于第三人赵小燕与“杨总”的通话录音，由于无法确定通话对方的身份，且“杨总”未能到场协助调查，其真实性亦无法确定；对于第三人赵小燕的陈述，由于第三人赵小燕与本案存在直接的利害关系，其证言不足以单独认定案件的基本事实。故无证据证明汪明贵20**年1月6日18时左右已感到身体不适或者受到事故伤害。而《抢救记录》记载：“患者因‘被发现意识丧失40+分钟’9时6分急诊入院……，于2017年1月8日10：36经抢救无效宣布临床死亡”；第三人赵小燕在《工伤认定申请表》中陈述：“……8日早上8：30左右，死者突然病情加重人事不醒，脸色苍白……”；马某2在《证人证言》中陈述：“……1月8日早上8点多钟我刚起床接到他妻子的电话，说汪明贵的病更加严重……”。综合上述证据材料，足以认定汪明贵于2017年1月8日8时30分左右在出租房突发疾病，9时6分送至东莞市塘厦医院抢救，于2017年1月8日10时36分经抢救无效宣布临床死亡。即汪明贵不是在工作时间和工作场所突发疾病。其次，根据第三人东莞社保局对朱江、陈和平制作的《询问笔录》显示，汪明贵接送的“杨总”名字是杨述钧，不是原告博一公司的员工，汪明贵在用人单位没有指派的情况下，驾驶自己的车接送杨述钧，并收取车费。即使汪明贵在2017年1月6日18时左右已发生身体不适，其发病时已离开了工作岗位，病发地点也不在其工作场所。故汪明贵不是在工作时间和工作场所突发疾病，也不是因工外出期间由于工作原因受到事故伤害或者发生事故下落不明的情形。再次，《广东省工伤保险条例》第十条第一项规定的“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在四十八小时之内经抢救无效死亡的”情形属于视同工伤的情形。所谓视同工伤，是指在理论与逻辑上本不属于工伤的情形，通过限定性规定当作工伤处理进而给予工伤保险待遇。由于视同工伤已突破工伤的基本理论边界，故须加以严格审查，不宜随意扩张解释。适用该条规定必须满足“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在四十八小时之内经抢救无效死亡”，即工作时间和工作岗位突发疾病立即死亡或者立即送医院抢救，在四十八小时之内经抢救无效死亡。退一步讲，即使汪明贵于2017年1月6日18时已感到身体不适，于23时左右回到出租房休息，直到2017年1月8日9时6分送至东莞市塘厦医院抢救，于2017年1月8日10时36分经抢救无效宣布临床死亡。汪明贵的死亡不符合上述规定视同工伤的情形。最后，汪明贵的死亡也不符合《广东省工伤保险条例》第九条、第十条认定工伤或者视同工伤的其他情形。综上，第三人东莞社保局作出的东社保工伤认字第GSRD2203586626号《不予认定工伤决定书》认定事实清楚、程序合法、适用法律正确、请求法院予以维持。
第三人东莞社保局向本院提交了以下证据：1.《工伤认定申请表》，拟证明第三人赵小燕就本案事故向第三人东莞社保局申请工伤认定；2.《提交资料清单》，拟证明第三人赵小燕向第三人东莞社保局提交证据材料的情况；3.赵小燕、汪明贵身份证、结婚证、营业执照、入职申请书、劳动合同、工作证、汪明贵1月份考勤、工资一览表，拟证明第三人赵小燕、汪明贵、原告博一公司的主体资格及汪明贵为原告博一公司的员工（司机）；4.证人证言、马某3、马某2、通话录音文字说明、光盘，证明第三人赵小燕拟证明汪明贵于2017年1月6日18时左右已感到身体不适，23时回到出租房病情加重，第三人东莞社保局依法未采纳；5.原告博一公司的车辆出入登记表，拟证明原告博一公司对于公务出车均会进行登记；6.病历、抢救记录、居民死亡医学证明（推断）书、证明、中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书，拟证明汪明贵的病情及抢救治疗情况，于2017年1月8日10时36分经抢救无效宣布临床死亡，死亡原因：因十二指肠溃疡引起消化道内大出血致失血性休克死亡；7.提交证据材料清单、申请书，拟证明第三人赵小燕无法提供“杨总”的身份证明材料，联系方式及带领“杨总”到场协助调查；8.提交证据材料清单，拟证明原告博一公司向第三人东莞社保局提交证据材料的情况；9.汪明贵身份证、营业执照、入职申请书、劳动合同、汪明贵1月份考勤、员工本人2016年2月-2017年1月工资表、请人代打卡的证明、派车单，拟证明汪明贵、原告博一公司的主体资格及汪明贵是原告博一公司的员工（司机）；10.《事情经过》，拟证明汪明贵接送的“杨总”名字是杨述钧，不是原告博一公司的员工，汪明贵在用人单位没有指派的情况下，驾驶自己的车接送杨述钧，并收取车费；11.《工伤认定申请收件回执》，拟证明第三人东莞社保局接收第三人赵小燕工伤认定申请材料情况；12.《工伤认定提交材料通知书》，拟证明第三人东莞社保局依法要求原告博一公司就第三人赵小燕申请的事项和理由作出答复依据及提供相关的证据材料；13.《工伤认定提交材料通知书》、《协助调查通知书》，拟证明第三人东莞社保局依法要求第三人赵小燕提交关于其所称的“杨总”的身份证明材料及带领“杨总”前往东莞社保局塘厦分局协助调查，并告知其于该通知送达之日起七天内到场协助调查，否则将视为放弃申辩和举证的权利；14.《社保部门调查取证材料清单》、询问笔录、朱江、陈和平工作证，拟证明汪明贵接送的“杨总”名字是杨述钧，不是原告博一公司的员工，汪明贵在用人单位没有指派的情况下，驾驶自己的车接送杨述钧，并收取车费，原告博一公司无法联系杨述钧；15.《不予认定工伤决定书》、《工伤保险文书送达回证》，拟证明第三人东莞社保局于2017年3月24日作出东社保工伤认字第GSRD2203586626号《不予认定工伤决定书》，不予认定或者视同工伤，并依法送达给原告博一公司以及第三人赵小燕。
第三人赵小燕述称：一、2017年1月6日，汪明贵送杨述钧外出至深圳办事是在工作时间和岗位，是经原告博一公司同意和安排下的正当履职行为，并不是私下揽活而收取车费。根据朱江、陈和平的《询问笔录》、《汪明贵1月考勤表》可知，原告博一公司没有安排汪明贵在星期六、日加班，而《汪明贵1月考勤表》上1月7日有4个小时加班，原告博一公司人事经理朱江向汪明贵妻子即第三人赵小燕解释为：汪明贵20**年1月6日上午9点所送杨述钧外出，到晚上23点30分才返回塘厦，1月6日计算8小时，当天加班算4小时计入1月7日中。汪明贵的职责为将杨述钧送达目的地，是否收取车费与本案没有关联。因此，原告博一公司的主张与第三人东莞社保局的查明事实不成立。二、博一公司在起诉状中以及东莞社保局查明的事实中更改汪明贵工作时间和岗位，将汪明贵病情加重的事实定性为突发疾病的事实，认定汪明贵发病的具体时间在2017年1月8日30分左右，并不在工作时间和岗位的事实，认定事实错误。1.汪明贵出车的时间为2017年1月6日上午9点左右，而非2017年1月6日下午17时30分。2.汪明贵真正发病时间为2017年1月6日送杨述钧外出深圳办事的18时30分许，突发肚腹疼痛，返回塘厦已经是当天晚上23时30分，就返回出租房休息。后来疼痛加剧，在2017年1月8日送外东莞市塘厦医院抢救无效，当天10时36分死亡。该事实有与杨述钧的通话录音能够证明。第三人赵小燕无法通知杨述钧到场证明录音的真实性，第三人东莞社保局于当天向第三人赵小燕送达《协助调查通知书》，要求第三人赵小燕在七日内通知并带杨述钧到东莞社保局塘厦分局协助调查，否则视为放弃申辩和举证的权利。第三人赵小燕于2017年3月20日书面申请东莞社保局塘厦分局责令博一公司通知杨述钧到场，东莞社保局塘厦分局不予采纳，对录音真实性无法确认为由不予采信，存在事实认定错误。综上，汪明贵接送杨述钧外出深圳办事后抢救无效死亡的情形符合《工伤保险条例》第十五条的规定，第三人东莞社保局作出的《不予认定工伤决定书》认定事实不清，应予撤销。被告东莞市政府作出的《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律正确，请求法院予以维持。
第三人赵小燕没有向本院提交任何证据。
经庭审质证，针对原告博一公司提交的所有证据的真实性，被告东莞市政府、第三人东莞社保局及赵小燕均予以认可，本院亦予以确认。针对被告东莞市政府、第三人东莞社保局及赵小燕提交的所有证据的真实性，除通话录音光盘及文字说明外，各方当事人对其他证据的真实性均无异议，本院予以确认。对于通话录音光盘及文字说明，由于第三人东莞社保局未曾向录音当中的“杨总”本人进行过调查核实，且现有证据材料亦无从反映与第三人赵小燕通话的相对方的真实身份，故本院对通话录音光盘及文字说明的真实性不予认可。
经审理查明：汪明贵是原告博一公司的员工，第三人赵小燕系汪明贵的妻子。2017年1月17日，第三人赵小燕向第三人东莞社保局递交《工伤认定申请表》，述称“汪明贵于2017年1月6日开车送原告博一公司的杨总前往深圳外出办事，回来途中发现全身无力，并有呕吐现象，遂告知杨总，回到塘厦路过其租房处病情加重，神志不清无法继续开车将杨总回公司，就在家休养，同时委托杨总转告原告博一公司，1月8日早上8：30左右突然病情加重，后被送至东莞市塘厦医院进行抢救，当天早上10：36分，经抢救无效被宣告死亡。”申请对汪明贵的案涉死亡认定工伤，并提供了相关证据材料。2017年1月26日，第三人东莞社保局受理第三人赵小燕的工伤认定申请。次月21日，第三人东莞社保局向原告博一公司送达《工伤认定提交材料通知书》，同时对原告博一公司人力行政部经理朱江、行政部队长陈和平进行了调查询问。2017年3月17日，第三人东莞社保局向第三人赵小燕发出《工伤认定提交材料通知书》及《协助调查通知书》，要求其提交前述提及到的杨总的身份证明材料，并带领杨总到东莞社保局塘厦分局接受调查。同日，第三人东莞社保局再次向原告博一公司人力行政经理朱江进行调查询问。2017年3月24日，第三人东莞社保局作出东社保工伤认字第GSRD2203586626号《不予认定工伤决定书》，认定汪明贵未经单位工作安排使用自己的汽车送杨述钧前往深圳并收取车费，不符合“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”情形，也不符合《工伤保险条例》第九条和第十长规定应当认定工伤和视同工伤的情形，决定对汪明贵的案涉死亡不予认定或视同工伤。2017年3月28日、4月6日，第三人赵小燕、原告博一公司分别签收该决定。
2017年4月6日，第三人赵小燕因不服该决定向被告东莞市政府申请行政复议。东莞市政府接收材料后，于2017年4月12日受理第三人赵小燕的行政复议申请，并于同月20日向第三人东莞社保局发出《行政复议答复书》。后因情况复杂，东莞市政府于2017年6月9日作出《延长行政复议审查期限通知书》，并于同月12日、13日向第三人东莞社保局、赵小燕送达该份通知书。2017年7月9日，被告东莞市政府作出东府行复〔2017〕150号《行政复议决定书》，认为汪明贵是按公司工作安排送公司客户杨述钧到深圳办事，虽然开的是私家车，但并不影响因工的性质，故以东莞社保局作出的案涉决定书认定汪明贵20**年1月6日未经单位工作安排使用自己的汽车送杨述钧前往深圳属事实错误为由，撤销上述决定，并责令第三人东莞社保局重新作出具体行政行为。随后，被告东莞市政府分别向原告博一公司、第三人东莞社保局及赵小燕送达了该决定。原告博一公司又不服，遂于同月21日向本院提起行政诉讼。
另查，2017年1月7日、8日，汪明贵无上班，亦没有去医院看医生。2017年1月8日10时20分，汪明贵被送至东莞市塘厦医院抢救，家人代诉其于40+分钟前因饮酒呕吐咖啡色胃内容物1天早上在洗手间倒地并出现意识丧失，呼之不应，无四肢抽搐，无二便失禁。2017年1月8日10时36分许，汪明贵经东莞市塘厦医院抢救无效宣布死亡。2017年1月10日，第三人赵小燕委托中山大学法医鉴定中心对汪明贵的死亡原因进行鉴定。鉴定报告显示：汪明贵心血中检出酒精，含量为46mg/100ml；汪明贵符合因十二指肠溃疡引起消化道内大出血致失血性休克死亡。
本院认为：本案为社会保障行政确认与行政复议纠纷。综合各方当事人的诉辩意见，争议焦点可归纳为汪明贵送杨述钧前往深圳办事是因工还是因私，进而被告东莞市政府经复议决定撤销第三人东莞社保局作出的案涉《不予认定工伤决定书》是否合法。第三人东莞社保局作出案涉《不予认定工伤决定书》的主要事实依据是“2017年1月6日，汪明贵未经单位工作安排使用自己的汽车送杨述钧前往深圳，并收取车费”。本案中，原告博一公司人力行政部经理朱江在《询问笔录》中述称，公司规定司机平时工作日不可以外出接私活，如被发现会做相应记过处分；汪明贵作为公司的司机，其主要工作由行政部队长陈和平负责安排，汪明贵在2017年1月6日当天有上班。原告博一公司行政部队长陈和平于2017年2月21日接受第三人东莞社保局调查询问时则表示，杨述钧系原告博一公司的合作伙伴，负责销售公司的产品，事发前暂住原告博一公司里面，经常请汪明贵送其本人外出办事，杨述钧在2017年1月6日曾分别致电陈和平与汪明贵，提出由汪明贵送其本人到深圳办事，陈和平对此亦予以同意。虽然陈和平在2017年3月17日的《询问笔录》中又称，汪明贵平时有做搭客生意，所以杨述钧叫汪明贵送其本人去深圳办事，而陈和平是反对汪明贵送杨述钧到深圳办事的，但该陈述与其在2017年2月21日接受调查时所作陈述内容存在自相矛盾。鉴于该次调查距离事发过去的时间较久，客观上受到干扰因素会更多，而陈和平对前后陈述为何会出现自相矛盾未作出任何解释，其在2017年3月17日的《询问笔录》中所作陈述可信度较低，不足采信。加之，原告博一公司在工伤认定阶段自行提交的《汪明贵1月份考勤》显示，汪明贵在2017年1月6日8点35分上班，全天出勤8小时。由此可见，尽管汪明贵在2017年1月6日系开自己的车送杨述钧前往深圳办事，但服务对象杨述钧是原告博一公司的合作伙伴，其负责销售原告博一公司的产品，经常请汪明贵送其本人外出办事，且当天汪明贵送杨述钧到深圳办事前，杨述钧曾事先电话联系过陈和平与汪明贵，并征得负责安排汪明贵主要工作的行政部队长陈和平的同意，而原告博一公司事后亦给予汪明贵当天出勤时数8小时的考勤记录。被告东莞市政府据此认为汪明贵20**年1月6日并非因私外出，而是按公司工作安排送原告博一公司的合作伙伴杨述钧到深圳办事，虽然开了私家车，但并不影响因工的性质，进而以第三人东莞社保局认定汪明贵20**年1月6日未经单位工作安排使用自己的汽车送杨述钧前往深圳的事实错误为由，撤销案涉《不予认定工伤决定书》，同时责令第三人东莞社保局重新作出新的具体行政行为，并无不妥。
需要指出的是，被告东莞市政府撤销案涉《不予认定工伤决定书》，仅是基于第三人东莞社保局作出案涉《不予认定工伤决定书》所依据的事实认定错误，并不代表汪明贵的案涉死亡就应当被认定或视同为工伤。至于汪明贵的案涉死亡究竟能否被认定或视同工伤，有待第三人东莞社保局重新作出处理，且第三人赵小燕与原告博一公司针对重新处理结果仍然可申请行政复议，亦可直接提起行政诉讼。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告博一公司的全部诉讼请求。
本案收取案件受理费50元，由原告博一公司承担（已预交）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审判长 孙立凡
审判员 张志强
审判员 叶俏珠
二〇一八年一月二十二日
书记员 李添伟