新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 裁 定 书（2017）新40民申189号再审申请人(被告、上诉人)：潘守伟，男，汉族，1967年7月12日生，个体，住伊宁市。被申请人(原告、被上诉人)：温钰江，男，汉族，1963年7月7日，自由职业者，住伊宁市。被申请人(原告、被上诉人)：冯潇敏，男，汉族，1976年2月11日生，个体。被申请人(原告、被上诉人)：刘增如，男，汉族，1962年2月26日生，农民，住昭苏县。原审被告：伊犁景信外贸有限公司，住所地：伊宁市前进街19-8号1单元101室。法定代表人：潘守伟，该公司经理。再审申请人潘守伟因与被申请人温钰江、冯潇敏、刘增如、原审被告伊犁景信外贸有限公司（以下简称景信公司）合伙协议纠纷一案，对本院（2016）新40民终2467号民事判决提出申诉。本院依法组成合议庭进行审查，现审查终结。再审申请人潘守伟申请再审称：1、撤销伊宁市人民法院(2014)伊民初字第4354号民事判决及伊犁州人民法院(2016)新40民终字2467号民事判决。2、驳回被申请人温钰江、冯潇敏的诉讼请求。事实与理由：伊宁市人民法院(2014)伊民初字第4354号民事判决程序违法，认定事实不清、证据不足，且适用法律错误。伊犁州人民法院(2016)新40民终字2467号民事判决却对上述错误未予纠正，维持了一审判决，损害了申请人的合法权利。一、关于程序问题。1、本案系必要共同诉讼的合伙合同纠纷，那么作为合伙体中的所有合伙成员，在本案中的诉讼地位应当是原告或被告的地位。但一审判决却将合伙人之一的刘增如作为第三人予以判决，违反了民诉法第52条的规定。2、一审中作为原告的温钰江、冯潇敏却将刘增如作为本案第三人诉讼；那么，就说明温钰江、冯潇敏并不认为刘增如和他们之间具有共同的诉讼标的、诉讼权利和诉讼请求，但一审判决却将刘增如视为原告从实体上予以判决，是错上加错。3、一审中第三人刘增如并未向法庭提出要求被告潘守伟向其支付合伙利润，但一审判决却超越权限判令潘守伟向第三人给付合伙利润，违反法律规定。4、一审判决应当根据全面负责煤炭业务和财务会计核算的景信公司提供的资料予以清算，而仅仅以初步的”煤炭合作销售清算单”为依据判决，但该”销售清算单”并不是全体合伙人共同清算的最终清算资产结果，也并未告知本案第三人。在二审时刘增如当庭表示不知道清算结果也没有签字，不认可该”销售清算单”的结果，但二审判决却对此置之不理依然维持原判。二、一、二审判决认定事实不清、证据不足(缺失16项新证据)1、一、二审判令申请人潘守伟向被申请人温钰江退还合伙投资款15万元，无事实和法律依据。(1)、本案诉讼时合伙体已经解散；应当先根据景信公司提供的业务和财务会计资料清理税务税款、清理债权债务、处理与清算有关的合伙未了结事务，然后才存在处理剩余财产的分配问题，一审判决却直接判令申请人潘守伟先退还投资款，然后直接分配利润。判令也根本不考虑是否有税务负债，及其他债权债务是否清理，是否存在剩余财产(合伙期间用合伙财产购置价值0.3万元的办公电脑一台，(见新证据1)办公电脑至今在温钰江处未予以分配等问题)。(2)、一、二审混淆合伙的法律含义，将合伙期间全体合伙人的共同责任归责于申请人个人，在没有任何证据证明是申请人获取了合伙财产的情况下，且在申请人个人银行账户并不负责合伙资金的收付情况下，即判令由申请人个人向全体合伙人承担责任，完全违反了合伙的本质意义；在合伙煤炭业务全部通过景信公司进行业务和财务会计核算的情况下，一、二审将合伙期间通过景信公司分配的收入273万元(退付温钰江75万元，其中多退付8.5万元；退付潘守伟118万元；退付刘增如20万元；退付冯潇敏50，退付张仁山10万元)(见新证据2)认定为退还的投资款，系认定错误；申请人认为在合伙投资款交存于景信公司信用社银行账户中，并由温钰江具体负责的情况下，前期的”投资款”现金分配应当是以投资比例进行的收入分配，而不是对合伙人投资的退还；如果该分配没有按照投资比例分配，只是存在重新分配的问题，而不应当是由申请人个人承担退投资款的问题。且申请人潘守伟个人并不掌握资金。(3)、申请人个人银行账户并不负责合伙资金的收付，而是由全面负责业务和财务会计核算的景信公司提供信用社银行账户(信用社×××账号)，授权指定温钰江负责(见新证据6)，一、二审在没有查明事实的情况下就判令申请人潘守伟退还温钰江的剩余的15万元没有任何法律依据；(4)煤炭经营合同是无效合同；申请人潘守伟个人没有退款义。潘守伟、刘增如、温钰江三人签订的煤炭经营合同，因为经营期间由于投资人的变化及投资额的变化，其合同并没有执行，属于无效合同；同时，被申请人温钰江不能提供有冯萧敏签字的新合同1．煤炭经营期间由投资人潘守伟，刘增如、温玉江三人，变为潘守伟，刘增如、温钰江，张仁山，冯潇敏，同时增加了2个隐形投资人(袁桂英出资30万元挂在温钰江名下，张海波出资100万元挂在潘守伟名下)；但合同均没有修改。故合同无效；2．煤炭经营期间由投资人的出资额发生变化；但合同并没有修改。故合同无效；根据申请人仔细查证景信公司提交的第三方佐证一信用社银行对账单及景信公司往来账目显示(见新证据3)，景信公司信用社账户2014年3月一6月收到的合伙煤炭投资交款共计10笔(3月20万；4月10万+21．5万+10万+5万；5月50万+15万；6月8万+28.2万+100万-3.2万)合计金额为264．5万元，而查证证实被申请人温钰江仅仅出资66.5万元(由3月20万+4月21.5万+6月28.2万-6月3.2万组成)(见新证据4)，但退付款75万元(由11月45万+银行承兑汇票30万组成)(见新证据5)，其根本没有出资75万元；退一步讲，即使温钰江出资到位，那么其出资也是交存于景信公司在信用社为合伙体开立的银行账户中，而不是交存于申请人个人账户，不应当由申请人潘守伟向温钰江退还，应是全体合伙人的退款义务。(5)温钰江无凭无据的前期投入15万元没有通过景信公司财务会计审查；景信公司的财务会计不认可是投资款。合伙煤炭业务均通过景信公司进行的，景信公司企业财务会计承担了审查投资款的审查工作：现金投资款必须有缴存银行的交款回单并与银行对账单进行核对相符；因为温钰江拒绝提供任何相关票据能够证明其15万元费用开支票据；一审期间，申请人为此进行了反诉；另一位协议当事人刘增如也不认可；在此申请人潘守伟依然认为温钰江在二次不同的投资款缴存上存在恶意的欺诈行为，都是利用其他投资人的疏忽，财务会计记账的不及时及审查不严格；其使用的方法都是让其他投资人签字确认(前期投入15万元在经营协议上签字；75万元现金投资在销售清算单上签字，但刘增如不认可，没有签字)；造成其已经出资到位的假象，企图蒙混过关；但是最终经景信公司财务会计对于现金投资款75万元的进一步审查，有第三方(银行对账单及缴款单(见新证据3))的佐证，在此充分说明被申请人温钰江仅仅出资66.5万元，但却退付其75万元，多退付的8.5万元，应当收回；其恶意的欺诈行为昭然若揭；一审庭审中申请人要求原告提交由景信公司出具的15万元收款证明或其支出明细表，但原告无法提交；在缺少有效法律要件得到情况下，也没有按照审查投资款的财务会计程序审查，在申请人个人并不负责资金的情况下，就做出了申请人个人承担支付15万元的判决，是违反会计法规定的，丧失了法律的公正，纯属枉法判决。2、一审判决并未采纳景信公司的财务会计核算资料，就将未实现的债权230833元作为收入并判令分配，违反法律规定，丧失公正。(1)、对于债权应当先予以清理，并应当根据合伙人协助景信公司对往来款债权清理的结果进行，如果已经实现债权那么予以分配；如果不能实现债权，那么就属于亏损部分，应当由全体合伙人承担此结果；但是一、二审判决却将未实现的230833元债权直接作为己实现的债权予以判决，并由申请人向被申请人承担偿还义务，完全丧失了公正性。如该债权将来不能实现，就意味着该部分损失由申请人一人承担，其他合伙人却对此不承担责任，完全背离了法律的公正性原则。(2)、据景信公司提供的财务会计资料显示，温钰江是煤炭业务负责人，并负责信用社煤炭专用帐户的支付授权，其私自授权外借合伙体款项，此款应分摊给温钰江收回，而不是由潘守伟个人支付(见新证据6)。上述债权中有60000元借款已经冲抵了欠裴雪峰60000万元的居间费，因此该60000万元借款是不能作为债权对待的；(3)，据景信公司提供的财务会计资料显示，上述债权中另有138118元的债权，伊犁维德工贸有限公司已经与景信公司进行了对账(支付维德公司103．9万元，景信公司购买煤炭冲抵63.008万元，冲抵运输费40．5万元)，仅剩余3999.2元债权未收回，因此134118.8万元未收回款是不能作为债权对待的(见新证据7)更不应当由潘守伟个人支付。(4)，上述债权中另有伊犁州强制隔离戒毒所18200元，其已经进行了结账，由于质量原因(共计销售47005.19元，被扣除7005.19元销售款)，按分摊比例，损失2712．35元(18200／47005.19)*7005.19元债权，因此该2712.35元是不能作为债权对待的，要做损失分配，也不应当由潘守伟支付(见新证据8)；剩余额其他债权也仅仅是申请人温钰江、冯潇敏自己确认的，并没有经过刘增如的认可，也没有与债务人予以对账确认，现根据新的证据证实，上述所为的230833元债权实际只有18499.20元；对于196820.44元的债权，债务人伊犁维德工贸有限公司和裴雪峰及伊犁州戒毒所根本不认可。因此对于此不确定的债权是不能予以直接判决分配的，但一、二审却对此未确定、未实现的债权予以判决，且判令由申请人先行向被申请人支付，无任何法律依据。3、一审判决，纯属枉法判决，由全面负责业务和财务会计核算的景信公司形成的资产负债，也是税务债务的应交税金一应交增值税及附加税207933.25元作为收入并判令进行合伙分配，是违反法律规定的，丧失法律公正。(1)一审判决不但违反当事人约定，同时也违反国家法律的规定，其判决豁免了全面负责业务和财务会计核算的景信公司作为纳税人的法定纳税义务；本案合伙人通过景信公司从事煤炭经营活动，各方约定以该公司名义处理业务和财务会计核算工作。但一审判决不但违反当事人约定，同时也违反国家法律的规定，在”销售”清算期间不先行根据增值税的申报缴纳特点清理税务债务，将税务债务应交税金-应交增值税及附加税的法定税收不予扣除，直接计入收入进行所谓的”利润分配”；如果企业纳税人均按照法院的判决方式计算商品销售收入，不用承担并被豁免纳税义务，那么纳税人的生存幸福感将是100％。(2)一审判决违反了税法关于增值税是价外税、合伙收入是不包括税金的销售收入、税金是税务债务的规定；根据会计法、税法的规定，增值税属于价外税，399.8万元的煤炭业务销售收入是不包括税金的销售收入(见新证据9)，这才是税法规定的收入，根据景信公司的财务帐目反映，及最新账务调整，该笔21万元的应交税金税款是由景信公司在2014年4-11月期间开给伊犁国电能源公司的399.8万元(不含税价)增值税发票而形成的增值税销项税额687216.95元，及期间购买煤炭取得进项税额499216.18元的差额形成的：根据增值税计算公式：应交增值税=销项税额-进项税额-留抵税额；因为煤炭业务是新业务，没有留抵税额；188000.77元的应交增值税和附加税(城建税，教育费附加，地方教育费附加分别以应交增值税额为基础，按7％，3％，2％分别计算缴纳，合计附加税为25260.09元)属于税务债务，按税法和财务会计法的规定属于企业负债，必须计入企业的资产负债表的负债方，属于企业的经营成本；也是必须要缴纳的税负，不存在不缴纳的问题；(3)一审、二审判决混淆和剥夺了景信公司的纳税人主体资格，而潘守伟不是纳税主体资格人；作为全面负责业务和财务会计核算的景信公司，才是纳税主体资格人；至于何时缴纳增值税及附加税，需依据国税总局1994颁布的(增值税管理条例)规定的增值税的抵扣特性、增值税一般纳税人的申报缴纳程序和景信公司的经营情况及增值税留抵税额综合来确定；而不是如二审判决书中”潘守伟待税金实际缴纳后，可另行主张”的枉法判决；其判决剥夺了景信公司的纳税人主体资格，而潘守伟个人不是纳税主体人：(4)一审、二审判决也违反了税法规定的缴纳程序和方法；增值税的缴纳有国家规定的纳税申报程序和方法，不是你判决想交就交的，因为这里不是景信公司和国家税务局之间的纳税纠纷，而是合伙体煤炭销售的经营成果纠纷；如果按照一审判决的逻辑，负责财务会计核算的景信公司不用缴纳21万元的增值税及附加税，那么，因煤炭销售开给国电公司的50张增值税发票也是非法的，是否应当判令国电公司退回50张增值税发票?是否应当判令伊宁市国家税务局豁免景信公司的煤炭业务产生的税负(5)一审、二审判决助纣为虐，帮助合伙体侵占了景信公司的留抵税额，即侵占了景信公司21万元的资产权益，景信公司已在海关先行缴纳过税款(现金缴纳海关进口增值税和关税)；同时判决计入收入，也帮助其他合伙人侵犯了申请人个人的资产权益；2014年1-11月景信公司因进口商品2300万元，现金缴纳海关进口增值税和关税，形成了400万元的进项税额((进口成本2300+3％关税)*17％伊宁市国家税务局已认定)(见新证据10)，因市场原因没有及时销售完毕，累计形成400万元的留抵税额；合伙体销售煤炭形成的应交增值税188000.77元在2014年4-11月期间均合并计入景信公司会计账目，向税务局征纳系统进行了纳税申报，因为景信公司在用税务局发放的金税卡(开票金税系统)开具增值税专用发票时，税的征纳系统就已经点对点的进行了数据的传输采集，并对数据进行了实时监控；因为煤炭业务是新发生的业务，部分购进没有取得增值税进项抵扣税额，在进项税额以下是合伙期间没有获取的新证据：煤炭损耗9.6万元和潘守伟现金垫付3.7元的运输费应作为经营成本；另与国电公司的办公桌椅收入6.89万元，不属于合伙体煤炭收入，合计20.19万元不应有本人一人承担，应当由合伙体分摊。(1)自伊犁国电公司获取的新证据，因与其供应煤炭期间而形成的质量损耗64473.89元，没有计入成本冲减经营利润(见新证据12)，也未将煤炭运输途中5‰自然损耗及相关损耗(32330.38元)计入成本冲减经营利润(见新证据13)；合计9.67万元的损耗不应由本人一人承担，应当由合伙体承担分摊成本，因此以不正确的经营收益为依据所作出的判决是不正确的，纯属枉法判决。(2)，根据景信公司的另一新证据，由于初步清算销售部分的”煤炭合作销售清算单”，没有将2014年9月应支付给伊犁融硕商贸公司37595元的运输费计入经营成本(见新证据14)，冲减经营利润；此款景信公司在2014年11月18日以现金垫付(11月7日散伙)；此款也不应当由本人支付，因此以此不正确的经营收益为依据所作出的判决也是不正确的，纯属枉法判决(3)根据景信公司的另一新证据，于2014年7月7日新购销售办公桌椅6.89万元的收入不属于合伙煤炭经营收入(见新证据15)；此款也不应由潘守伟支付，应当从合伙煤炭收入中剔除，因此以此不正确的经营收益为依据所作出的判决也是不正确的，纯属枉法判决。(4)首先，在综合景信公司各方面财务手续记录，以上煤炭业务销售收入、销售成本、相关税金、费用、损耗后景信公司根据国家会计、税务法规及采用增值税一般纳税人的财务会计核算方法，以”财务会计报表”的形式(资产负债表和损益表)(见新证据16)来反映2014年4-11月的合伙体煤炭业务的经营成果，才是正确的方法；12月末财务会计报表反映的经营成果为-75095.70元，同时，如果认定温钰江的前期投入的15万元为前期投入的开办费用，则会计报表反映的经营成果为-225095.70元，属于经营亏损；而不是如一审判决书中用简单的加加减减的错误方法计算得出的最终经营成果(盈利55.67万元)；其次，开具给国电公司的增值税专用发票和景信公司出具的煤炭业务会计报表(损益表)，清楚明白地反映了收入是不含税的收入，因为，财务会计报表(损益表)根本就不能反映增值税项目，只是将计入成本的增值税附加税在损益表第6行-营业税金及附加栏内反映，并且增值税只能单独在增值税纳税申报表中反映(见新证据10)；再次，景信公司依据煤炭业务的核算，形成反映财务成果的财务会计报表，煤炭业务应当计入经营成本的应交税金-应交增值税及附加清楚明白地反映在企业资产负债表的负债方第47行应交税金一栏内；因此真不知道一审判决中55.67万元的净利润总额，法官是如何凭空计算而来的；因此以不正确的经营收益为依据所作出的判决也是不正确的，纯属枉法判决。三、关于法律适用问题。二审判决将合伙体散伙和退伙混为一谈，产生了适用法律的错误。一、二审判决将合伙体散伙和退伙混为一谈，产生了适用法律的错误。合伙体成员退伙和合伙体解散所导致的结果完全不同，处理合伙财产结果也不一样。本案在起诉时合伙体己经解散，那么就应当依约或依法根据负责煤炭业务和财务会计核算的景信公司提供全面的财务会计资料形成”财务会计报表”予以清算，而不应当在缺少合同主体人刘增如签字认可，缺少景信公司提供全面财务会计核算资料的情况下，由简单数据形成的初步”销售清算单”进行的清算；清算期间不但要清理税务债务，也要清理其他债权债务，还要处理未了解事务，之后才能就剩余财产做出处理。但本案一、二审判决却按照退伙的规定处理本案，故而适用了《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》54条关于退伙的条款处理本案，属于法律适用错误。综上所诉，申请人认为原一、二审判决适用法律错误，认定事实不清、证据不足，且程序违法，故依法向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁州分院申请再审，请高院伊犁州分院对此案予以再审以维护申请人的合法权利!本院审查认可本院（2016）新40民终2467号民事判决书查明的事实。本院审查认为，一审中双方向法院提出清算申请，形成了一份煤炭合作销售清单，法院对双方认可的部分予以了确认，（利润）为566753.31元。对温钰江的15万元，潘守伟辩称不应按投资款退还的理由与事实不符，法院不予支持，并无错误。法院按照合伙出资比列进行利润分配属于依法进行。对于税金部分，因未能提供纳税凭证，法院无法处理。待实际缴纳后，可以另行主张。法院按照民诉法的相关规定对查明的事实予以判决并无错误。由此本院二审判决属于事实清楚，证据确实充分，判决结果正确。潘守伟的再审申请不能成立。综上，再审申请人潘守伟的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回再审申请人潘守伟的再审申请。审判长 张 全 兴审判员 仝 新 山审判员 阿依努尔二〇一七年七月三十日书记员 徐 国 涛