山东省龙口市人民法院民 事 判 决 书（2015）龙民初字第403号原告：夏益明，男，1964年5月30日出生，汉族，居民，户籍所在地：重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：秦敏，重庆峡阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎明，男，1980年8月9日出生，汉族，居民，户籍地：重庆市垫江县。被告：龙口新瑞房地产开发有限公司，住所地：山东省龙口市东江镇南山工业园。机构代码：69966035-1。法定代表人：宋华，任董事长。委托诉讼代理人：王清湖，山东鲁石律师事务所律师。被告：泸州市第七建筑工程公司，住所地：四川省泸州市龙马潭区龙南路1号。机构代码：70894109-2。法定代表人：向阳，任董事长。委托诉讼代理人：霍敬元，龙口市新嘉法律服务所法律工作者。被告：李宁，男，1970年12月16日出生，汉族，居民，住重庆市长寿区。被告：宁波建工股份有限公司。地址：江东区兴宁路46号，社会信用代码：91330200768520599R。法定代表人：徐文卫，任董事长。委托诉讼代理人：卜未鸣，浙江甬信律师事务所律师。原告夏益明与被告龙口新瑞房地产开发有限公司（以下简称新瑞房地产）、泸州市第七建筑工程公司（以下简称泸州七建）、李宁建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，经被告龙口新瑞房地产开发有限公司申请，本院依法追加宁波建工股份有限公司（以下简称宁波建工）作为本案的被告参加诉讼。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告夏益明的委托诉讼代理人秦敏、黎明，被告龙口新瑞房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王清湖，被告泸州市第七建筑工程公司的委托诉讼代理人霍敬元，被告李宁，被告宁波建工股份有限公司的委托诉讼代理人卜未鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告夏益明向本院提出诉讼请求：依法判令被告泸州市第七建筑工程公司、李宁向原告夏益明连带支付工程劳务费人民币100万元（最终以委托评估鉴定的结论数额为准），并从2014年6月1日起始按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计息至全部款项付清时止。被告龙口新瑞房地产开发有限公司在欠付被告泸州市第七建筑工程公司工程款200万元范围内对前述款项向原告承担支付责任。审理中明确诉讼请求为：依法判决被告泸州市第七建筑工程公司、李宁、宁波建工股份有限公司向原告夏益明连带支付工程劳务费人民币100万元（最终以委托评估鉴定的结论数据为准），并从2014年6月1日起始按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计息至全部款项付清时止。被告龙口新瑞房地产开发有限公司在欠付被告泸州市第七建筑工程公司工程款200万元范围内对前述款项向原告承担连带责任。最后确定诉讼请求为：依法判决被告李宁、泸州市第七建筑工程公司、宁波建工股份有限公司、龙口新瑞房地产开发有限公司共同支付原告夏益明工程劳务费人民币4303412.88元及利息（其中1556731.6元从2014年6月1日起、2060010.92元从2015年5月10日起、686670.3元从2016年3月10日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算资金占用利息至全部款项付清时止）。事实与理由：2012年9月15日，被告李宁挂靠被告泸州市第七建筑工程公司与原告夏益明签订了《南山阳光海岸金沙滩7＃、10＃住宅楼工程劳务分包合同》，将承建的由被告龙口新瑞房地产开发有限公司开发的位于山东省龙口市工程”的部分建筑劳务分包给原告进行施工（具体内容详见合同）。合同签订后，原告按约组织工人进行施工，工程于2014年4月施工结束后交付被告进行后续水电安装及装饰工程施工。工程完工后至今，尽管原告多次催告，但被告始终未按合同约定时间和要求向原告支付工程进度劳务费。按原告测算，现被告尚欠应当支付原告的工程劳务费进度款（合同约定按工程劳务费总额的80%计算）约人民币100万元未支付。原告诉至法院。被告新瑞房地产辩称，1、我方认为原告所列被告诉讼主体的顺序应该进行调整，应该列李宁为第一被告，泸州七建为第二被告，我方为第三被告。2、我方与原告无任何合同关系，也未曾有过业务上的接触。原告系本案涉及的建设工程的实际施工人，其与我方之间没有直接的合同关系，其无权直接起诉作为建设单位和发包人的我方。原告与被告泸州七建之间的发包合同自始无效，原告属于违法分包人，其应当直接起诉违法发包法人（总包人）泸州七建并向其主张工程劳务费。3、原告的起诉无证据证明，我方开发的楼房至今未办理竣工验收手续，也未与施工单位进行过决算。被告李宁已经以被告泸州七建的名义起诉，作为发包人的我方究竟是否欠总包人泸州七建工程款尚不清楚，故原告的诉讼请求无法得到支持。4、我方掌握的证据能够证明原告擅自撤离工地前后的农民工工资（劳务费）已经由我方和被告李宁全部付清了，原告的诉讼请求没有证据支持，应予判决驳回。被告泸州七建辩称，我方在原告夏益明与被告李宁签订合同时并没有参与到涉案工程之中，并没有与被告李宁之间存在挂靠关系，我方更没有将上述工程发包给原告，只是工程完工后，开发方为方便工程备案，借用我方资质。因此原告将我方列为本案的第二被告，无事实依据，请求依法驳回。被告李宁辩称，原告确实曾为我施工过，但我根据合同约定将款已付给原告了。在工程未完工时原告就擅自离开了，并且卷走了部分工人工资。在原告离开后，在甲方、监理等在场的情况下，我们以现金的方式将原告工人工资付清了。我在2012年时是被告宁波建工重庆分公司聘用的项目负责人，因被告宁波建工被列入黑名单，被告新瑞房地产在2013年年底以泸州七建为施工方的名义在济南备案，我与被告泸州七建是内部承包关系。被告宁波建工辩称，原告要求我公司承担连带责任没有事实及法律依据。1、我公司从未在山东省龙口市承建过任何项目，且从涉案的当年度至今在整个山东省未承建过任何项目，原告提供的劳务分包合同、补充协议及所有的工程联系单上所盖的公章宁波建工股份有限公司金沙滩项目部不是我公司刻制的，我公司与原告之间没有任何书面及事实上的合同关系。2、被告李宁也不是我公司员工，被告也从未授权或者允许其挂靠在我公司承建任何项目，且我公司也从未收取过涉案工程的任何工程款及拨付给原告工程款的行为。3、从原告提供的证据龙口市建设局的中标通知书看，中标单位是第二被告泸州七建，原告如果真实发生合同关系也应当与泸州七建发生，所以我公司认为与我公司没有关系，请求驳回对我方的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2012年9月15日，被告李宁以宁波建工股份有限公司金沙滩项目部的名义与原告夏益明劳务班组签订了《南山阳光海岸金沙滩7＃、10＃住宅楼工程劳务分包合同》，将原告承包的、由被告龙口新瑞房地产开发有限公司开发的、位于山东省龙口市工程”的部分建筑工程分包给原告，工程范围包括：“垫层、承台、地梁、主体工程、二次结构、屋面工程、室外台阶和散水、室内粗装修、公共部位精装修等工作内容，包括其分部、分项工程相应的辅材、周转材料及现场安全文明施工，不含门窗、栏杆、防水、幕墙、外墙保温及装饰、油漆工程、水电安装工程、电梯出口挂贴花岗石墙面、厨房、厕所地砖、墙砖。”施工工期：“工程于2012年10月6日开工，至2013年12月15日主体框架（含砌体）完，工程于2014年8月1日达到竣工验收条件，并不影响发包人其他工序施工。”承包方式：“包工、包辅助材料、包周转材料、包工期、包质量、包安全、包文明施工的承包方式”，具体包工：“本工程设计施工图和设计变更及在5000元内的增减工程量中所有定额内外用工。”合同对承包费用及结算及付款方式、施工质量、施工安全、双方职责、违约责任等亦进行了约定。2013年4月3日，被告李宁以宁波建工股份有限公司金沙滩项目部的名义与原告夏益明劳务班组又签订了《补充协议》，约定：原合同第七条承包费用第项劳务承包费按建筑面积包干中的第1条具体约定内容变更为：“每平方米单价为361元/㎡（不包括模板工程），其中钢筋单价为50元/㎡，基础单价为5元/㎡，外架单价为20元/㎡，泥瓦单价为135元/㎡（其中砼单价为30元/㎡，填充墙砌筑单价为45元/㎡，公共部位精装修单价为15元/㎡，抹灰单价为45元/㎡）。原约定模板工程另按展开面积由35元/㎡变更为37.5元/㎡，其余内容保持不变。”，原合同第八条“结算及付款方式”第1条工程款（进度款）支付方式和时间变更为：“主体结构施工至地上3层按模板、钢筋、砼、外架、基础已完工程量乘以对应单价的80%支付（不包括材料摊销、利润等费用），从地上3层至地上11层按已完工程量产值的80%支付（包括材料摊销、利润等费用），以后每月按完成工程量产值的80%进行支付（包括材料摊销、利润等费用），工程全部完工预验收后60个工作日内支付至总价款的95%，结算完成无争议后支付至98%，余2%作为质保金，质保期一年。”原告组织人员于2012年10月份进行施工，施工中，原告于2013年10月份自行离开，其雇佣的工人因得不到工资而罢工、上访，经有关部门协调，2013年11月1日，原告的外架班组、木工班组、钢筋班组、泥工班组分别出具了承诺书，承诺：由于夏益明劳务班组出现实质性合同违约，将解除《劳务分包合同》，项目总承包人李宁出资将金沙滩7#、10#楼项目所有的外架、木工、钢筋、泥工劳务费付清，总计外架劳务费444866元、木工3334603元、钢筋1445147.50元、泥工1835858元，工人工资已全部结清，特此确认，如出现任何劳资纠纷，均与项目部及总承包人李宁无关，由本人承担所有经济与法律责任。班组长及所在班组工人在承诺书上签字。2013年11月7日，由被告李宁与新瑞房地产一起将原告的工人工资全部发放完毕，之后工人离开施工现场。被告李宁另行组织人员继续进行施工，被告李宁主张全部工程于2014年12月31日完工。另查明：2012年10月5日，被告新瑞房地产与被告泸州七建签订东海阳光海岸金沙滩7#、10#住宅楼的承包合同，发包人是被告新瑞房地产，承包人是被告泸州七建，约定：开工时间是2012年10月5日，竣工日期为2014年8月15日。涉案工程在2015年12月30日竣工备案中记载：建设单位是被告新瑞房地产，施工单位是被告泸州七建。经原告申请，本院委托有关鉴定部门对涉案的7#、10#住宅楼工程的工程量和劳务费进行鉴定，烟台东方工程造价咨询有限公司出具了烟东基[2017]Q033号鉴定报告，鉴定结论是：7#住宅楼建筑面积6343.44㎡，模板面积22751.6㎡；10#住宅楼建筑面积21242.54㎡，模板面积77911.53㎡。鉴定费50000元已由原告预交。上述事实有原被告的陈述，《南山阳光海岸金沙滩7#、10#住宅楼工程劳务分包合同》，《补充协议》，证人证言，工资发放明细表，承包合同，竣工备案材料，《承诺书》，《申明书》，烟东基[2017]Q033号鉴定报告等在卷佐证。本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告主张其所承包的工程已按约定全部完工，被告尚欠其工程款未付，请求四被告共同支付原告夏益明工程劳务费人民币4303412.88元及利息，提交了《南山阳光海岸金沙滩7＃、10＃住宅楼工程劳务分包合同》、《补充协议》、被告新瑞房地产出具的《工程通知单》、以宁波建工金沙滩项目部的名义出具的《工作联系单》、《整改通知单》、《工程通知单》《罚款单》、《签证单》及原告给宁波建工金沙滩项目部的付款申请，并申请对涉案的南山阳光海岸金沙滩7＃、10＃住宅楼工程量及劳务费进行鉴定，但原告所提交的证据中没有证据证明其所承包的工程已经按照约定全部完工或者工程交付时的现状，只有4份调查笔录中两名证人（黎明和吴某）均陈述：“我记得我们是在2013年11月7日对该工程的最后一栋楼7＃号楼进行了封顶施工工作，而封顶后的收尾工作是与开发商协商一致由开发商自行委托他人完成。”另外两名证人（秦某1、秦某2）均陈述：“我们施工完毕后，就交付甲方进行装饰工程和水电安装工程等施工”。而原被告在《劳务分包合同》中约定的工程范围包括：垫层、承台、地梁、主体工程、二次结构、屋面工程、室外台阶和散水、室内粗装修、公共部位精装修等工作内容。另外，原告在诉状中自述：“工程于2014年4月施工结束后交付被告进行后续水电安装及装饰工程施工”。原告的证人出庭作证时证实：2013年10月份原告夏益明不在工地后，工人曾罢工，被告李宁被迫将工人的工资全部结清了。在原告所提交的2013年8月25日《付款申请》中记载：“7＃八月份已完成主体结构至三层”，2013年9月25日《付款申请》中记载：“7＃9月份已完成：1、主体结构：四层至七层”，2013年9月25日之后再无付款申请。被告李宁提交了原告所雇佣工人出具的《承诺书》及《申明书》、银行转账凭条、原告出具的收款收据、5方签字的结算单、付款申请、《劳务分包合同》，以上证据可以证明：原告夏益明是在2013年10月份自行离开的，被告李宁被迫将原告工人的工资全部支付清；原告夏益明所领取的款项中包括工人工资及材料费；在原告夏益明的工人离开后，被告李宁另行组织人员继续施工。被告新瑞房地产提交了被告新瑞房地产与被告泸州七建签订的承包合同、龙口市建设工程竣工验收备案表、金沙滩项目工资结算表及银行转账凭条，可以证明在原告夏益明离开后，工程由被告李宁另行找人继续施工。被告宁波建工提交了涉案工程的有关备案材料，证明建设单位是被告新瑞房地产，施工单位是被告泸州七建。通过对原被告所提交证据的综合分析认定，本院认为原告所提交的证据不足以证明原告的主张，因此，原告应承担举证不能的责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告夏益明的诉讼请求。鉴定费50000元，由原告夏益明承担。案件受理费41227元，由原告夏益明承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，预交二审案件受理费，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  王桂红人民陪审员  王连来人民陪审员  郑丽英二〇一八年六月十四日书 记 员  王 莉