广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终344号
上诉人（原审原告）：丁某，男，汉族，1977年9月7日出生，住广东省深圳市罗湖区。
被上诉人（原审被告）：深圳市中医院，住所地深圳市福华路1号，统一社会信用代码12440300455755530N。
法定代表人：易铁钢，院长。
委托诉讼代理人：杨小聪，男，住广东省揭东县，系该院员工。
委托诉讼代理人：宋永峰，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
上诉人丁某因与被上诉人深圳市中医院医疗损害责任纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2015）深福法民一初字第257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
丁某上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人当庭提交证据，上诉人争辩“被上诉人提交证据超过举证期限”有理。一审法院以“当庭明示”为由让上诉人承担法律责任缺乏法律依据。本案2015年1月28日开庭审理时，被上诉人才出示病程记录，实行证据突袭，一审法院竟然明示上诉人“被上诉人提交的病程记录未超过举证期限”，显然是违反法律程序。一审法院明示上诉人“如因缺少该份病程记录无法鉴定的相关后果由你方自行承担。”对此，上诉人当庭表示不接受。一审法院认为被上诉人在2015年1月28日庭审时提交的病程记录未超过举证期限，违反当时实行的《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十八条“人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满”的规定。对于上诉人严格在举证期限内提交证据，被上诉人无故不在举证期限内提交证据，而在庭审时提交病程记录的事实，一审法院以“当庭明示”为由让上诉人来承担相应的责任，既不合情理，也缺乏法律依据。二、一审法院未尽到审判职能，上诉人承担“无法通过鉴定确定医疗过错责任”无法律依据。人民法院的职责就是根据双方证据的优劣对案件事实进行认定，依据法律对案件作出公平判决，从而解决纠纷。本案中，鉴于被上诉人当庭提交证据，上诉人争议被上诉人未在法定举证期限内提交证据的争辩意见虽未被法庭采纳，但法庭应当给予上诉人充分的时间对证据进行研究、组织质证意见。本案一审法院的做法显然是简单粗暴剥夺了上诉人的诉讼权利。“鉴定的检材”应当是经过双方当事人当庭质证、经过法院对其“三性”进行判断后合乎法律规定的证据，方可提交给鉴定机构进行鉴定。人民法院才是司法鉴定检材的最终确认者，上诉人对证据的意见不是鉴定检材是否应当提交的决定性因素。否则人民法院就变成了“材料中转站”，收取材料、提交鉴定机构、按照鉴定意见出判决，就是“以鉴代审”。三、一审法院认定事实错误。一审法院仅采纳被上诉人实施手术前的告知文书作为证据来定案，而对上诉人在被上诉人处拍的照片、入院记录、手术记录以及上诉人在武汉市同济医院检查的病历等证据未予采纳、避而不谈，而这些证据对证明被上诉人在为上诉人第二次住院治疗时擅自实施“肛门12点位新开创面”手术的真实情况至关重要。上诉人第二次在被上诉人处住院签署的是针对“肛门清创术”的《手术知情同意书》，手术记录上记载的是消理术后创口，被上诉人在上诉人第二次出院时出具的诊断为：中医诊断为肛裂，西医诊断为肛裂（术后伤口愈合不良）。但同济医院检查的是在肛门12点位新开了创面。被上诉人第二次对上诉人进行的手术明显超出《手术知情同意书》所确定的范围。从判决的描述看，一审认定超越《手术知情同意书》手术不违反有关诊疗规范，明显认定事实错误。四、一审法院未对张某医生的资质作出认定。张某医生在对上诉人实施手术时注册的是中医专业，根据《中华人民共和国执业医师法》和卫生部《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》，张某医生不具备实施外科手术的资质。上诉人多次当庭提出请求法院查证，但是，一审法院置之不理，未对该医生的资质作出认定。
深圳市中医院辩称，一、被上诉人的举证未过法定时效。二、被上诉人对上诉人的诊疗并无过错。三、张某医生对上诉人进行手术的行为符合法律规定。
丁某向一审法院起诉请求：一、被告赔偿原告108051.08元；二、被告承担案件受理费、司法鉴定费等诉讼费用。
一审法院认定事实：原告因“便后肛门疼痛伴便血10年”于2014年9月3日至被告肛肠科诊断并住院。同日，原告签署了针对“肛门内括约肌后正中切断术、直肠良性肿物切除术、直肠粘膜环切术”的《手术知情同意书》。2017年9月4日，原告签署了《麻醉前访视单及麻醉知情同意书》，并进行了手术。2017年9月16日，原告出院，出院诊断：中医诊断为肛裂病，西医诊断为肛裂、肛乳头瘤、混合痔。
2014年9月24日，原告因肛裂再次在被告处住院。2014年9月25日，原告签署了针对“肛门清创术”的《手术知情同意书》，并进行手术。2014年10月14日，原告出院，出院诊断：中医诊断为肛裂，西医诊断为肛裂（术后伤口愈合不良）。
根据原告申请及原被告协商一致，法院依法于2015年1月30日委托中山大学法医鉴定中心对原告的伤情进行伤残等级鉴定。2015年2月2日，法院对原被告做《封存鉴定检材笔录》，原告以被告超过举证期限为由，对被告于2015年1月29日向法院提交的病程记录不予质证，且不同意将此份病程记录作为鉴定检材。法院当庭向原告明示：被告于2015年1月13日签收本院的举证通知书，本案于2015年1月28日开庭，被告在庭审时出示了该份病程记录，且你方在庭审时已经同意本案鉴定检材在双方庭前提交及被告庭后补交的病程记录中选取；法院按你方主张不将被告提交的病程记录作为鉴定检材提交鉴定机构，但是鉴定机构在受理本案鉴定后，如因缺少该份病程记录无法鉴定的相关后果将由你方自行承担。
2017年5月31日，中山大学法医鉴定中心就伤残等级鉴定出具《答复函》，答复如下：该案未进行医疗过错鉴定，未知医方是否存在过错，未知被鉴定人是否存在医疗损伤，无法对其医源性损伤进行判断，根据《司法鉴定程序通则》的十五条，本中心不予受理此案。
后原告变更鉴定申请，法院依法于2017年6月28日委托中山大学法医鉴定中心对下列事项进行鉴定：1、被告深圳市中医院的诊疗行为是否存在医疗过错行为；2、如存在医疗过错行为，被告深圳市中医院的医疗过错行为在损害后果产生的过程中的原因力大小、过错责任比例、是否构成伤残（伤残等级）、护理依赖程度、营养期限等。
2017年8月30日，中山大学法医鉴定中心就上述鉴定向出具回函，答复如下：医患双方对病历材料未一致认可，医患双方一致认可的完整病历资料是鉴定的基础。根据《司法鉴定程序通则》的十五条，本中心决定不受理此案。对此，原告认为其作为原告依法对病理材料进行质证并提出质证意见，对病历的真实性、完整性、合法性的证明责任应该是被告。被告对鉴定机构出具的回函无异议。
一审法院认为，医疗机构及其医务人员存在过错，导致患者在诊疗活动中受到损害的，由医疗机构承担赔偿责任。法院根据原告的申请，委托中山大学法医鉴定中心对本案进行医疗过错鉴定，但因原被告对病历材料未一致认可，鉴定机构决定不予受理本案鉴定。法院认为，原告在法院已明示被告提交的病程记录未超过举证期限的事实及相关后果后，没有合理理由，坚持不将该病程记录作为鉴定检材提交鉴定机构，导致鉴定中心不予受理本案鉴定，故本案无法通过鉴定确定医疗过错责任。原告对被告提交的病程记录的真实性、完整性提出异议，但没有提供证据予以证实，故原告不同意将此份病程记录作为鉴定检材没有事实和法律依据。鉴于本案没有第三方专业机构出具的医疗责任鉴定意见，结合本案的证据，被告在实施手术前，已向原告说明医疗风险并取得其书面同意，且没有证据证明被告在诊疗过程中存在违反有关诊疗规范的行为，故依法认定被告在诊疗活动中已尽到相应的法律义务，不存在过错，依法不应当承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告丁某的诉讼请求。案件受理费2461元（原告已预交），由原告负担。
二审中，当事人未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人主张被上诉人存在医疗过错，则上诉人负有相应的证明义务。医疗服务专业性、科学性强，非本领域的专业人士很难理解，由于其高度技术性、专业性和复杂性的行业特点，加上医疗行为存在诸多未知风险和不可控因素，除少数纠纷可以由双方当事人自行认定或人民法院根据生活常识和经验迳行判断外，大多数医疗纠纷案件需要委托司法鉴定机构对医疗机构的诊疗行为是否存在过错、过错与患者的损害结果之间是否具有因果关系等问题进行鉴定。上诉人主张的被上诉人存在过错、诊疗行为不符合诊疗规范等问题，均仅系其单方陈述，是否成立，非非医疗专业人士的法院审判人员凭日常生活经验可以判断，需要委托鉴定机构对此进行医疗过错鉴定，而鉴定的前提是双方对检材进行质证。一审中，上诉人以超过举证期限为由，不同意将被上诉人提交的病程记录作为鉴定检材，在一审法院对此进行了说明并释明了上诉人此举可能导致的法律后果的情况下，上诉人及其诉讼代理律师仍拒绝质证。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国>民事诉讼法的解释》第一百零一条、第一百零二条的规定，当事人逾期提供证据，若该证据与案件基本事实相关的，人民法院应当予以采纳，可以对当事人进行训诫、罚款。故即使被上诉人提交的证据确实超出举证期限，也不必然产生证据失权的法律后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。上诉人在有律师代理的情况下，经人民法院释明，仍不同意将被上诉人提交的病程记录作为鉴定检材，导致鉴定机构不受理鉴定，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，举证不能的不利后果应由负有举证责任的上诉人承担。
关于张某的资质问题，张某具有医生资格，上诉人主张中医专业的医生不具备实施外科手术的资质，上诉人对此亦负有相应的举证责任而非由人民法院查证，上诉人未举出充分的依据支持其该项主张，应承担举证不能的不利后果。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2461元，由上诉人丁某负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 飞
审判员 易 静
审判员 付璐奇
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二〇一八年三月八日
书记员 何明辉
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。