江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣07民终1182、1180号上诉人(原审原告、后诉被告)：江西画眉坳钨业有限公司。住所地：赣州市兴国县兴江乡陈也村***号。法定代表人：陈小军，经理。委托诉讼代理人：彭代平，江西客家人律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘承余，江西客家人律师事务所律师。上诉人(原审被告、后诉原告)：谢生林，又名谢森林，男，1969年12月14日出生，汉族，家住兴国县。委托诉讼代理人：吴佑官，江西国兴律师事务所律师。上诉人江西画眉坳钨业有限公司（以下简称“画眉坳钨业公司”）因劳动争议纠纷，不服兴国县人民法院（2017）赣0732民初2506、2573号民事判决，上诉人谢生林因劳动争议纠纷，不服兴国县人民法院（2017）赣0732民初2573号民事判决，分别向本院提起上诉。本院分别于2018年2月22日、23日立案后，依法组成合议庭，鉴于该二起案件系基于同一诉讼标的起诉，故决定予以并案审理。现已审理终结。画眉坳钨业公司上诉请求：1.撤销原判,改判画眉坳钨业公司不承担谢生林的工伤赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费由谢生林承担。事实和理由：一、根据原审庭审调查，已经查明并能够确认的客观事实是：1.画眉坳钨业公司虽于2006年10月9日注册成立，但原“画眉坳钨矿”矿区的采矿权仍属于原“画眉坳钨矿”，画眉坳钨业公司不具有采矿权，不能从事井下采掘作业，只能从事矿产品贸易，主营业务是收购原“画眉坳钨矿”的钨产品，进行加工后销售。以上情形一直延续到2008年12月9日，原“画眉坳钨矿”被赣州市中级人民法院裁定终结破产程序，即画眉坳钨业公司于2008年12月19日变更了经营范围后画眉坳钨业公司才具有钨矿开采权。2.基于上述原因，在2006年10月9日至2008午12月19日期间，与谢生林之间形成劳动关系的主体仍是原“画眉坳钨矿”而非画眉坳钨业公司。据此，可以证实谢生林的工作地点和所从事的相关工作内容属于破产前的原画眉坳钨矿。所以，谢生林只有在2008年12月19日后在井下作业，画眉坳钨业公司才有可能是用工主体并可能承担支付工伤保险待遇的责任。3.原“画眉坳钨矿”和画眉坳钨业公司非同一企业、同一民事主体，二者之间也无隶属关系，在法律上不存在关联性。所以原画眉坳钨矿的用工问题，不能因为两家单位的地址和经营区域相同，便可以混淆客观上的用工主体。二、根据兴国县劳动人事争议仲裁委员会作出的《仲裁裁决书》查明的事实可以确定，谢生林最后的工作时间是2009年，用工主体客观上是原画眉坳钨矿，谢生林形成职业病的时间也同样是在谢生林为原画眉坳钨矿提供劳务的期间。因此，应当对谢生林承担工伤保险责任的主体，也应当是原画眉坳钨矿，而非画眉坳钨业公司。在画眉坳钨矿破产前或者破产清算期间，谢生林应当依法向画眉坳钨矿主张权利，而不应向未对其造成职业伤害的画眉坳钨业公司主张权利。三、画眉坳钨业公司未按照相关规定和程序，及时对兴国县人力资源和社会保障局作出的“认定工伤决定书”，申请复议和提起行政诉讼，要求撤销该认定的行为确实存在一定的过错，且相关过错影响了劳动争议仲裁机构和人民法院对后续的工伤保险责任承担主体的确定与划分问题，但是画眉坳钨业公司在客观上不是用工主体的事实有据可查，因为画眉坳钨业公司在协助政府维稳迫于压力在相关表格盖章时，已经明确注明谢生林与画眉坳钨业公司不存在劳动用工关系。因此，画眉坳钨业公司认为工伤认定书中所表述的谢生林长期在画眉坳钨业公司从事井下作业的事实缺乏依据。谢生林除了辩称自己长期在画眉坳钨业公司处工作外，并没有提供任何有效证据证实其在画眉坳钨业公司处工作过。画眉坳钨业公司没有在法定期限内对该工伤认定决定书申请复议和提起行政诉讼是为了配合政府维稳而临时被迫暂停采取相关司法救济措施。因此，虽然工伤认定已发生法律效力，但根据画眉坳钨业公司提供的谢生林亲笔填写的“工作简历表”和“仲裁庭审笔录”等证据，谢生林在原“画眉坳钨矿”工作的最后时间是2009年。原审法院在发现画眉坳钨业公司有充分的证据，足以推翻工伤认定即谢生林长期在画眉坳钨业公司处工作的事实后，可以根据相关证据，向劳动保障行政部门提出仲裁建议，请原作出工伤性质认定的劳动保障行政部门重新予以认定，待新的工伤认定结论生效后，再恢复审理。四、谢生林所患疾病非一朝一夕能形成，根据科学的研究及诊断可知，谢生林所患疾病是在长期的粉尘作业环境中，吸入大量粉尘后经过五到十年的时间才有可能形成。据此，足以证明谢生林所患疾病并构成工伤与画眉坳钨业公司之间并无因果关系，所以不能依据画眉坳钨业公司盖章这一表象就当然认定画眉坳钨业公司要承担全部的工伤保险责任。应考虑画眉坳钨业公司在客观上对谢生林构成工伤并无因果关系，即在客观上无责任可言，所以不应由画眉坳钨业公司承担全部的工伤保险责任。五、谢生林最后劳动时间为2009年，其至工伤认定之日的数年时间里，未在画眉坳钨业公司处领取过劳动报酬，一审认定谢生林“本人工资”标准错误，应当以谢生林离职时的上一年度，即2008年统筹地区职工平均工资的60%作为其“本人工资”，并据此计算其各项工伤待遇数额。谢生林辩称，画眉坳钨业公司的上诉理由不能成立，应当支付工伤保险待遇，请求驳回画眉坳钨业公司的上诉。事实和理由：一、谢生林已被认定了工伤，符合工伤保险条例应当认定工伤的法定情形，且经劳动能力鉴定依法应当享受工伤保险待遇。依据《社会保险法》第三十六条和《职业病防治法》第三十五条，画眉坳钨业公司对此应当承担工伤保险责任和赔偿责任。关于工伤保险费的缴纳，企业有完全缴纳的责任，应当及时为谢生林参加工伤保险，对此画眉坳钨业公司也应当承担责任。二、画眉坳钨业公司既主张不属于工伤或不承担工伤保险责任，就需在工伤认定程序中对其主张承担举证责任。上诉人在本案工伤保险待遇纠纷民事诉讼期间提出的劳动关系、工作年限问题不是本案审查范围，根据《劳动保险条例实施细则修正草案》第三十九条规定第五项“企业经转让、改组或合并，原有工人职员仍留企业工作者，其转让、改组或合并前后的本企业工龄，应连续计算”，谢生林在原画眉坳钨矿的工作年限也应计入画眉坳钨业公司。本案中，原画眉坳钨矿虽破产，但实际在2006年至2009年期间，画眉坳钨业公司与原画眉坳钨矿因系同一股东，二民事主体界线模糊、财产混同，采矿业务等经营范围混同,画眉坳钨业公司与原画眉坳钨矿存在人格混同的关联关系，应当承担谢生林的工伤保险待遇赔偿责任。三、画眉坳钨业公司称其未在法定期限内对《认定工伤决定书》提起行政复议或行政诉讼是为了配合政府的维稳行动，这与其未在法定期限内主张权利并没有法律上的因果关系，故《认定工伤决定书》可作为裁判依据。四、公司一直没有安排体检，劳动者离岗后，只要没有离世，就可以要求进行健康检查，做职业病诊断。公司就工伤赔偿问题一直在拖延时间，责任在公司。谢生林上诉请求：1.对一次性长期待遇按2218元/月计算的错误判决进行改判，改判画眉坳钨业公司支付谢生林一次性长期待遇261771元[2474.4元/月×80%×38%×12×（75-46）]、停工留薪期工资2474.4元、精神抚慰金5万元、护理费3996元（108元/天×37天）、门诊医药费4275元；2.本案诉讼费由画眉坳钨业公司承担。事实和理由：一、一审适用江西省劳动和社会保障厅关于印发《江西省一级至四级伤残农民工享受长期伤残待遇暂行规定》的通知第四条第二项的规定错误，该规定明确表明“难以按《条例》规定确定本人月工资的，可按统筹地区职工月平均工资计算”，上诉人的伤残鉴定时间是在2016年8月4日，2016年赣州市统筹地区平均工资已经明确统计了是4124元/月，根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，即不得低于2474.4元/月。二、上诉人三级伤残系职业病工伤，根据《职业病防治法》第五十八条规定“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”，上诉人有权获得精神抚慰金5万元。三、医药费根据《工伤保险条例》第三十条请依法支持，护理费根据《江西省实施工伤保险条例办法》第二十条规定请依法支持。画眉坳钨业公司辩称，请求驳回谢生林的上诉。事实和理由：一、谢生林与答辩人之间不存在劳动和用工主体等关系或责任问题，因此，答辩人不应承担其工伤保险待遇责任。二、抛开答辩人是否需要承担工伤保险待遇责任暂且不谈，就谢生林的一次性长期伤残待遇计算标准问题，答辩人认为，谢生林在画眉坳矿区的最后工作时间认定为2009年，其所患砂肺这一职业病的时间毫无疑问也是在2009年之前。另外，其在工伤认定之前的数年时间里，未在答辩人处领取过劳动报酬。因此，答辩人认为，按照相关规定应认定谢生林的“本人工资”低于2008年度统筹地区职工平均工资60%，即其本人工资应按赣州市2008年度养老保险在岗职工月平均工资的60%作为其“本人工资”，并据此计算其各项工伤保险待遇数额。三、关于上诉人提出的护理费、门诊医疗费的问题，上诉人在劳动仲裁时未提出申请，劳动仲裁是劳动争议的必经程序，在一审期间提出不符合程序规定，一审判决未支持并无不妥，二审应当驳回其请求。四、关于上诉人提出的精神抚慰金的问题。首先，本案是工伤保险待遇纠纷，并非人身损害赔偿纠纷。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，本案应当按照《工伤保险条例》的规定处理，而《工伤保险条例》以及《中华人民共和国社会保险法》规定的用工单位赔偿的项目中，并没有“精神抚慰金”的赔偿项目。上诉人提出这一诉求，是对该法律条文的误读。五、其他意见与上诉意见一致。画眉坳钨业公司向一审法院起诉请求：1.画眉坳钨业公司不承担谢生林的工伤保险责任；2.本案诉讼费用由谢生林承担。谢生林向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付原告工伤保险待遇409800元，含一次性伤残补助金62997元（23个月×2739元/月）、一次性长期待遇289764.28元{2739元/月×80%×38%×12×29（75－）}、停工留薪期工资2739元（2739/月×1个月）、职业病诊断期间的生活费4300元（430元/月×10个月）、精神抚慰金5万元；2.本案的诉讼费用由画眉坳钨业公司承担。后变更诉讼请求为：1.依法判决画眉坳钨业公司支付谢生林工伤保险待遇432876元，含一次性伤残补助金62997元（23个月×2739元/月、一次性长期待遇289764.28元{2739元/月×80%×38%×12×29（75一）}、停工留薪期工资16434元（2739/月×6个月）、职业病诊断期间的生活费4300元（430元/月×10个月）、精神抚慰金5万元、护理费3996元（108元/天×37天）、住院伙食补助费1110元（30元/天×47天）、门诊医药费4275元;二、本案的诉讼费用由画眉坳钨业公司承担。（2017）赣0732民初2506、2573号民事判决认定事实一致如下：画眉坳钨业公司于2006年10月9日经兴国县工商行政管理局核准登记，由江西稀有稀土金属钨业集团有限公司出资90%与赣州鑫宇矿冶有限公司出资10%依法成立。该公司住所地与原画眉坳钨矿为同一地点，且画眉坳钨业公司系无偿使用原画眉坳钨矿之房产经营钨矿开采、精选和销售。2008年8月15日，赣州市中级人民法院以“债务人画眉坳钨矿经国务院全国企业兼并破产和职工再就业工作领导小组办公室批复同意进入破产程序，且该矿不能清偿到期债务”为由，依法作出（2008）赣中民二破字第3-2号民事裁定：宣告画眉坳钨矿破产还债。同年12月9日，该院以“债权人会议讨论通过了破产财产分配方案，破产人已无财产可供份分配，破产管理人于2008年12月9日提请本院裁定终结本案破产程序”为由，作出（2008）赣中民二破字第3-5号民事裁定：终结画眉坳钨矿破产程序。在画眉坳矿区钨矿开采过程中，原画眉坳钨矿和画眉坳钨业公司均存在将画眉坳矿区井下作业面分别发包给不具备用工主体资格的自然人组织生产和管理。谢生林与原画眉坳钨矿和画眉坳钨业公司之间均未签订劳动合同，曾在该矿区工作过。期间，谢生林于2004年至2009年间，先后在承包人肖文权、温小青等人作业组从事井下爆破工作。在原画眉坳钨矿破产清算期间，谢生林未向破产清算组主张权利。谢生林本人填写的《工作简历表》中作业时间为1997年至2008年，分别在承包人金火崽、李模中、肖文权、温小青等作业组工作。2014年12月23日，谢生林在赣州市疾控中心进行就诊登记。2015年7月23日，画眉坳钨业公司经调查核实，向谢生林出具“同意诊断”的《职业史调查认定表》，调查情况栏中有“04年至09年…罗厚森、肖文权、温小青作业组从事爆破工作”。同年8月16日，谢生林持画眉坳钨业公司出具的《职业史调查认定表》在赣州市疾病预防控制中心进行职业病诊断为矽肺叁期，该中心出具编号“2015143”《职业病诊断证明书》，该份证明中“用人单位名称”为画眉坳钨业公司。谢生林随后向兴国县人力资源和社会保障局申请工伤认定。2015年10月13日，该局仍以工作单位为画眉坳钨业公司，作出[2015]90号《认定工伤决定书》，决定：同意认定谢生林为工伤。该决定书向原、画眉坳钨业公司送达后，画眉坳钨业公司未申请复议和提起行政诉讼。2016年8月4日，谢生林经市劳动能力鉴定委员会鉴定，该委作出赣市劳鉴2016年862号《初次鉴定结论书》，鉴定谢生林的工伤伤情为三级伤残。后谢生林向兴国县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2017年8月1日，兴国县劳动人事争议仲裁委员会作出“兴劳人仲案字[2017]第104号”《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人江西画眉坳钨业有限公司支付申请人谢生林因患职业病应给予一次性伤残补助金51014元（23个月×2218元/月）、一次性长期待遇234646.67元[2218×80%×38%×12×（75-50）、停工留薪期工资2218元，合计287878.67元，扣除被申请人已支付的各类费用9030元外，被申请人江西画眉坳钨业有限公司仍应支付申请人278848.67元；二、驳回申请人其他仲裁请求。2017年9月5日，谢生林、画眉坳钨业公司均不服该裁决，分别提起另案诉讼。赣州市2012年度养老保险在岗职工月平均工资为2739元，2014年度养老保险在岗职工月平均工资为3357元，2015年度养老保险在岗职工月平均工资为3696元。2014年10月至2017年10月，谢生林先后四次分别在兴国县人民医院、兴国县中医院住院治疗职业病37天。谢生林认定工伤后，自2015年11月份起每月从画眉坳钨业公司领取生活费430元至今。（2017）赣0732民初2506、2573号民事判决认为，职工因工作原因患职业病，经工伤认定的，依法享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，依法享受伤残待遇。本案争议的焦点是：画眉坳钨业公司是否需要为谢生林承担工伤保险责任。因画眉坳钨业公司于2006年10月9日经兴国县工商行政管理局核准登记成立，其成立后在钨矿开采过程中，将其所属坑口分别发包给不具备用工主体资格的自然人组织生产和管理，该公司未将各承包人所雇请的工人参加工伤保险。从《工作简历表》、《职业史调查认定表》和《职业病诊断证明书》的记录来看，谢生林曾在该公司发包给温小青、肖文权等零砂作业组从事了井下作业，工种为爆破工，即从事有粉尘污染及有职业病危害的爆破工种，应认定其最后在画眉坳矿区工作时间2009年9月，该时间跨越了画眉坳钨业公司成立前后。现谢生林于2015年8月16日经赣州市疾病预防控制中心职业病诊断为矽肺叁期。在职业病鉴定、工伤认定、劳动能力鉴定等程序中，所注明的用人单位均是“江西画眉坳钨业有限公司”，且职业病鉴定、工伤认定、劳动能力鉴定均已发生法律效力。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款规定“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。”同时，参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”之规定，因画眉坳钨业公司未给谢生林参加工伤保险，其工伤保险责任应依法由具备用工主体资格的画眉坳钨业公司承担，画眉坳钨业公司应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。画眉坳钨业公司提出的其不承担谢生林的工伤保险待遇责任的主张，不予支持。谢生林因职业病受到的伤害，其于2016年8月4日经赣州市劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残，鉴定之日谢生林已满46周岁。根据《工伤保险条例》第三十五条之规定，谢生林享受23个月的“本人工资”一次性伤残补助金。根据《江西省一至四级伤残农民工享受长期伤残待遇暂行规定》第四条之规定，谢生林享有一次性长期伤残待遇，但该待遇含伤残津贴和生活护理费，一次性长期伤残待遇的计算公式为：本人月工资×80%×38%×12×(75-领取时的实际年龄)。关于谢生林“本人工资”的确定问题。根据《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”因谢生林在画眉坳矿区的最后工作时间认定为2009年，其至工伤认定之日的数年时间里，未在画眉坳钨业公司处领取过劳动报酬，应认定谢生林的“本人工资”低于2015年度统筹地区职工平均工资60%，故其“本人工资”应按赣州市2015年度养老保险在岗职工月平均工资3696元的60%计算为2218元（即3696元×60%）。谢生林主张按赣州市2012年度养老保险在岗职工月平均工资2739元计算其“本人工资”无事实和法律根据，不予支持。关于谢生林主张停工留薪期工资问题。根据《工伤保险条例》第三十三条及《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》（职业病）的规定，酌定给予谢生林1个月的停工留薪期，按上述确认的“本人工资”标准2218元/月执行。关于谢生林主张诊断期间生活津贴、住院期间护理费、住院期间伙食补助费问题。《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款规定：“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。”、《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”因此，谢生林主张其职业病诊断期间生活费（即生活津贴）应当予以支持，但其主张职业病诊断期应给予10个月生活津贴过高，从职业病就诊登记日2014年12月23日计算至2015年8月16日确诊日，实际诊断时间为8个月，在已支持了一个月的停工留薪期工资2218元后，应予扣减一个月生活津贴，画眉坳钨业公司只须支付7个月生活津贴，标准按谢生林已从画眉坳钨业公司处领取的430元/月为标准，谢生林职业病诊断期间生活津贴为3010元（即430元/月×7个月）。谢生林所主张的住院期间护理费，因谢生林住院期间护理费未申请劳动争议仲裁委员会仲裁，属独立的劳动争议，不予支持。谢生林主张的住院期间伙食补助费问题，其已提供出院记录佐证，该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，予以支持，其主张标准适当，即以实际住院时间37天按30元/天计算为1110元，予以支持。谢生林主张门诊治疗费用4275元，因其未提供门诊治疗病历和兴江卫生院的用药清单，无法核实其用药的合理性和与职业病的关联性，证据不足，不予支持。关于谢生林主张精神抚慰金的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”根据《工伤保险条例》和《中华人民共和国社会保险法》的规定，在工伤保险待遇中并不存在“精神抚慰金”这一赔偿项目。故谢生林要求精神抚慰金缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款、第五十七条、第五十九条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条，《工伤保险条例》第十四条第一款第（四）项、第三十三条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条及《江西省一至四级伤残农民工享受长期伤残待遇暂行规定》第四条之规定，作出（2017）赣0732民初2506号判决如下：驳回原告江西画眉坳钨业有限公司不承担谢生林的工伤保险责任的诉讼请求。案件受理费10元，原告江西画眉坳钨业有限公司已预交，由原告江西画眉坳钨业有限公司承担。作出（2017）赣0732民初2573号民事判决如下：一、被告江西画眉坳钨业有限公司支付谢生林因患职业病应给予一次性伤残补助金51014元（23个月×2218元/月）、一次性长期待遇234646.66元[2218元/月×80%×38%×12×（75-46）]、停工留薪期工资2218元、诊断期生活津贴3010元、住院伙食补助费1110元（37天×30元/天），合计291998.66元；二、谢生林自2015年11月份起每月从被告江西画眉坳钨业有限公司领取生活费430元，按实际领取金额于本案中扣减；三、驳回谢生林的其他诉讼请求。案件受理费10元，原告已预交，由被告江西画眉坳钨业有限公司负担。本案所涉执行内容，限判决生效后十五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。本院二审审理期间，画眉坳钨业公司提交《拍卖公告》《拍卖成交确认书》《拍卖资料》，拟证明画眉坳钨业公司不是无偿使用、继承原画眉坳钨矿的财产。谢生林质证认为，对证据三性均有异议。没有原件，复印件看不清，无法辨认，特别是拍卖确认成交书，因此，无法确认证据的真实性。《拍卖公告》所涉资产去向不明。江西稀土金属集团有限公司是画眉坳钨业公司的股东，工伤保险待遇责任主体是画眉坳钨业公司。即使推定拍卖成交确认书之后能够找到原件，也无法说明画眉坳钨业公司没有继承画眉坳钨矿的财产。谢生林在一审中提交了采矿许可证，该证没有进行变更登记，画眉坳钨矿与画眉坳钨业公司都是采用同一个2007-2009年财务审计报告。《拍卖资料》更清晰，但也不是证据原件，也没有拍卖的转账材料。画眉坳钨业公司陈述，关于谢生林提出的真实性、合法性不能确认的问题，文件反映得很清楚明白，对方是在狡辩。关于谢生林提出财产指向不明问题，画眉坳钨矿破产是根据国务院及法院的破产程序进行的，是打包的破产财产拍卖，谢生林也没有指出画眉坳钨业公司是无偿继承画眉坳钨矿的财产。谢生林提出推定劳动关系成立的问题不符合逻辑，画眉坳钨矿破产是事实。对于谢生林质证时提到的所谓同一财务审计报告的问题，与本案没有任何关联性。对于谢生林提到的采矿许可证的问题，要看清楚采矿许可证内容及了解国务院主管部门关于颁发采矿许可证的相关程序，且与本案没有任何关联性。谢生林提交：一、画眉坳钨矿注销登记申请书、注销证明,拟证明原画眉坳钨矿于2009年9月16日经兴国县工商行政管理局核准注销登记。原画眉坳钨矿的法定代表人是曾祥浩，原画眉坳钨矿出资股东是江西稀有稀土金属钨业集团有限公司，原画眉坳钨矿的股东与谢生林的股东是相同的。二、2013年画眉坳钨业公司领导下井带班情况照片两张（照片系代理人于2013年在画眉坳钨矿拍摄的），拟证明原画眉坳钨矿与画眉坳钨业公司的领导班子相同、职工相同，系人格混同。原画眉坳钨矿的法定代表人曾祥浩又是画眉坳钨业公司的党委书记。三、兴国县安全生产监督管理局的《责令限期整改指令书》照片（照片系代理人于2013年在兴国县安全生产监督管理局拍摄的），拟证明2012年兴国县安全生产监督管理局检查画眉坳钨业公司工作时发现画眉坳钨业公司存在未制定职业病防治计划，未安排工作人员进行业职业健康体检，农民工上岗前未进行职业健康体检的问题。四、债权转让通知书、房屋所有权登记申请书（××兴国县不动产登记中心），拟证明原画眉坳钨矿的办公用房于2013年10月20日登记在画眉坳钨业公司名下，足以说明画眉坳钨业公司与原画眉坳钨矿存在人格混同的关联关系。画眉坳钨业公司质证认为，对证据一的真实性、合法性不持异议，对关联性及证明对象有异议，画眉坳钨业公司是由江西稀有稀土金属集团有限公司与他人共同出资新成立的有限责任公司，与画眉坳钨矿没有任何关联。对证据二的三性及证明对象均有异议，该组证据并不能证明画眉坳钨矿与江西画眉坳钨业有限公司存在人格混同问题，他们之间没有任何关联。对证据三的三性及证明对象均有异议，该组证据并不能证明画眉坳钨业有限公司有义务对谢生林等人体检的义务，谢生林等人不是画眉坳钨业公司的员工，而且谢生林等人2008年已经离开画眉坳钨矿的采矿区，所以画眉坳钨业公司没有义务要对他们进行体检。对证据四的真实性、合法性不持异议，对关联性及证明对象有异议，相关房屋产权的登记是根据相关破产拍卖取得财产以后的财产产权持有情况及相关法律规定进行的正常变更，与画眉坳钨矿没有任何关联。谢生林陈述，证据一的法定代表人工商登记没有错，是事实。证据二中画眉坳钨矿与画眉坳钨业公司的领导班子也是相同的。对于劳动者工作年限问题，不应由谢生林举证，应由画眉坳公司举证。保险单中的投保人也是江西画眉坳钨业有限公司。关于证据四，办公用房是画眉坳钨业公司在使用，确实存在人格混同情况。本院经审查认为，双方当事人提交的上述证据，均是针对画眉坳钨业公司是否为用人单位承担本案工伤保险责任这一焦点进行举证，因劳动行政部门作出的工伤认定决定书已经载明画眉坳钨业公司为用人单位，双方当事人二审举证拟证明的内容非本案必审查内容，故对双方当事人以上所举证据，本院不作分析认定。本院对原判认定的事实予以确认。本院认为，一、关于画眉坳钨业公司应否承担工伤保险待遇的问题。兴国县人力资源和社会保障局已认定谢生林的用人单位为画眉坳钨业公司，谢生林所患疾病为工伤。画眉坳钨业公司不服该工伤认定，但未在法律规定的期间依法申请复议，提起行政诉讼，兴国县人力资源和社会保障局作出的工伤认定依法产生法律效力。本案属于民事诉讼范畴，依法无权改变该已生效工伤认定的效力。因此，画眉坳钨业公司依法应承担支付谢生林合法工伤保险待遇的责任。二、关于“本人工资”的认定问题。本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。双方当事人均未提交充分、合法有效证据证实谢生林此前的实际工资收入情况，且职业病确诊时谢生林已很长时间未在画眉坳钨业公司上班，原判以谢生林职业病确诊时赣州市养老保险在岗职工月平均工资的60%认定其本人工资并无不当。三、关于精神抚慰金应否支持的问题。谢生林所患疾病为职业病，依法被认定为工伤，其相关赔偿不适用侵权责任法，而精神抚慰金不属于工伤赔偿的法定赔偿项目，故本院不予支持。原判对本案其他问题的处理并无不当。综上所述，上诉人画眉坳钨业公司、上诉人谢生林的上诉请求均不能成立，应予驳回。原判，即（2017）赣0732民初2506、2573号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30元，由上诉人江西画眉坳钨业有限公司负担20元，上诉人谢生林负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  张慧珍审 判 员  钟华龙审 判 员  宋玉玲二〇一八年五月十四日代理书记员  胡 君