新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）兵08民终341号
上诉人（原审被告）：杨学辉，男，1962年4月14日出生，住第八师一三三团。
委托诉讼代理人：杨峰军，男，1987年9月15日出生，住乌鲁木齐市。
被上诉人（原审原告）：陈改平，女，1974年5月24日出生，住第八师一三三团。
上诉人杨学辉因与被上诉人陈改平合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院(2017)兵0801民初419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨学辉的委托诉讼代理人杨峰军、被上诉人陈改平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨学辉上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审案件诉讼费用。事实和理由：一审法院认定上诉人基本将毁损房屋恢复原状,但未完全遵守诚实信用原则，履行协议不够全面，属于认定事实错误，适用法律错误，违反了“填平原则”。上诉人与被上诉人就被上诉人房屋屋顶烧毁一事签订赔偿协议，明确上诉人将损毁房屋恢复原状。签订赔偿协议后，上诉人按照协议约定修缮房屋，修缮期间被上诉人经常到修缮现场查看。赔偿协议中未约定使用加厚的苯板屋顶，被上诉人另外提出将原先的苯板屋顶加厚明显增加了上诉人的义务。一审法院认定上诉人为节省成本，未与被上诉人商量直接购买较薄苯板，无事实依据。上诉人按照未毁损部分的规格将屋顶苯板突出屋檐，封住屋檐，一审法院以上诉人为节约成本为由而未进行封檐，认定上诉人未全面履行协议错误。
陈改平辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
陈改平向一审法院起诉起诉请求：1.判令被告为原告修缮的房屋屋顶加高20厘米并封檐；2.被告为原告修缮的房屋（其中两间苯板屋顶）屋顶换成10厘米厚的彩钢苯板；3.被告赔偿原告房屋损失50000元；4.被告向原告支付违约金10000元；5.判令被告为原告换装被烧毁的房门一副；6.被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年5月15日5时许，被告在原告房屋南侧焚烧垃圾时不慎引发火灾，将原告位于红光镇空闲的九间房屋（东西走向）引燃。九间房屋屋顶整体着火，面积130平方米，未造成人员伤亡。该火灾起火原因由下野地公安局消防科调查后认定。
事故发生后，首先由一三三团十一连调解赔偿事宜未果。后经一三三团司法所主持调解，双方于5月19日签订《房屋损坏赔偿协议书》，主要内容为：一、杨学辉承担事故的全部责任，并恢复九间房屋的原状即进行房屋重新修建；二、修建期间，杨学辉按照陈改平要求进修缮房屋材料。修缮从2017年5月20日至2017年6月10日结束。修建结束后由陈改平进行验收，合格后杨学辉修缮房屋工作结束，同时清理修缮房屋产生的垃圾。三、杨学辉若违约，自愿承担九间房屋损失五万元整，并承担房屋总损失的20%违约金即10000元。陈改平可向下野地垦区人民法院提起诉讼。四、杨学辉按约定修缮房屋，陈改平验收合格后，陈改平保证就此事不再以任何形式、任何理由向杨学辉提任何赔偿要求。五、本协议为双方平等自愿协商的结果，是双方真实意思表示，且公平合理。六、本协议内容双方已全文阅读且理解无误，均明白违反本协议所涉后果，甲乙双方对此协议处理结果表示完全满意。七、杨学辉修缮房屋时要使用51根檩条，后铺椽子，也可用圆木或者木板，要封屋檐，铺设七间彩钢板屋顶。两间屋面为苯板材料。杨学辉要依约办理，不得违约。八、本协议一式两份，双方各执一份，经双方签字或按手印后生效。
协议达成后，杨学辉雇人对损毁的九间房屋屋顶进行了修缮，支出人工费及材料费39140元。其中东边七间房屋使用了彩钢屋顶，未封檐；西边两间房屋使用彩钢苯板屋顶。被告购买苯板时，未经原告同意在奎屯购买了5公分厚的苯板，原告提出异议，要求更换为10公分厚的苯板。被告与卖家交涉退换事宜未果，遂使用了5公分厚的苯板。另查明，原告主要使用该九间房屋进行养鸡。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告是否构成违约；二、若被告违约，应如何承担违约责任。
关于争议焦点一，行为人因过错侵害他人合法权益，应当承担侵权责任。被告焚烧垃圾过程中，未尽审慎义务，不慎烧毁了原告的房屋，侵害了原告的合法权益，应承担侵权责任。事故发生后，双方本着互谅互让的精神，经司法机构主持调解，自愿达成调解协议。该协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，受法律保护。双方均应全面履行协议内容。
赔偿协议签订后，被告对损毁房屋屋顶进行了修缮，基本将损毁房屋恢复了原状，但未完全遵守诚实信用原则，履行协议不够全面，主要表现在两个方面：其一，协议明确约定“杨学辉按照陈改平要求进修缮房屋材料”。但被告在修缮苯板屋顶时，为了节约成本，未与原告商量直接购买了市面上较薄的五厘米厚的苯板，原告提出异议后亦未能及时改正；其二，协议约定对七间房屋进行封檐，被告为了节约成本，未进行封檐。综上，被告虽不构成根本性违约，仍存在一定的违约行为，应承担一定的违约责任。
关于争议焦点二，原告主张被告为原告修缮的七间房屋屋顶加高20厘米。原告未提供证据证明房屋原来的高度，且在协议中未明确约定修缮房屋的高度。故该院对该项请求不予支持；原告主张被告对其中七间房屋封檐，将两间房屋的苯板厚度更换成10厘米。被告明确表示拒绝重新修缮。《中华人民共和国合同法》第一百一十规定：“当事人一方履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方不履行非金钱债务，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或事实上不能履行；（二）债务上的标的不适于强制履行或者履行费用过高。”原告的该项请求不适于强制履行且履行费用过高，故该院不予支持。原告可选择其他途径弥补损失。
原告主张被告赔偿房屋财产损失50000元。根据协议的内容，被告不对损毁房屋进行修缮，则需赔偿原告损失50000元，即被告可以选择修缮房屋或者赔偿50000元，原告不能既要求被告修缮房屋又要求被告赔偿损失50000元。现被告已对房屋进行了基本修缮，只是履行不够全面，存在瑕疵，原告仍要求赔偿损失50000元，与协议内容的真实意思不符,亦不合情理，于法无据，且与民法“填平损失”原则相违背，故该院不予支持；原告主张违约金10000元。被告未能全面履行合同义务,其行为构成违约，应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法”。由于双方明确约定违约金10000元，原告未能证明其损失高于违约金，被告亦未能证明违约金过分高于原告的损失，故该院对该项请求予以支持。原告主张更换被烧毁的房门一副，协议中没有明确约定，被告亦不认可，故该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条规定，判决：
一、被告杨学辉于本判决生效后十五日内给付原告陈改平违约金10000元；
二、驳回原告陈改平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1300元(原告已预交)，由原告负担650元,由被告负担650元（给付日期同上）。
本院二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。上诉人上诉认为其已经按照要求屋顶封檐，且屋顶苯板双方没有约定厚度为5公分，一审认定“房屋屋顶未封檐”错误。上诉人对其异议未提供新的证据，被上诉人对此亦不认可，本院对上诉人的异议不予采信。双方当事人对一审查明的其他事实无异议，本院予以确认。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人杨学辉是否应当给付被上诉人陈改平违约金10000元。上诉人与被上诉人在涉案房屋被部分烧毁后经过平等自愿协商签订《房屋损坏赔偿协议书》，该协议合法有效，双方均应依据协议内容忠实履行协议约定。对于苯板的厚度双方协议没有约定，但双方签订的《房屋损坏赔偿协议书》第二条和第七条约定上诉人应当按照被上诉人的要求购买房屋修缮材料，因上诉人购买房屋修缮所需苯板时，未征求被上诉人意见，被上诉人发现上诉人所购苯板为5公分厚度，要求更换为10公分厚的苯板，上诉人未更换，构成违约。协议约定上诉人修缮房屋时应当封屋檐，上诉人修建结束后由被上诉人验收，验收合格后上诉人的房屋修缮工作结束，上诉人亦未严格履行约定义务。一审法院综合以上情形，根据双方协议约定的违约金数额认定上诉人赔偿被上诉人违约金10000元正确，本院应予维持。
综上所述，上诉人杨学辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人杨学辉负担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审判长 刘宁之
审判员 娄战英
审判员 程 春
二〇一八年五月二十五日
书记员 陈梓萱