重庆市渝中区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中区法民初字第13489号
原告宋廷海，男，1971年8月14日出生，汉族，住重庆市江北区。
委托代理人金生平，重庆瑞正律师事务所律师。
委托代理人金斌，重庆瑞正律师事务所实习律师。
被告重庆和之吉饮食文化有限公司，住所地重庆市渝中区临江路89号4楼，组织机构代码20332153-3。
法定代表人王和声，董事长。
委托代理人褚兴龙，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
委托代理人潘为平，男，1945年2月1日出生，汉族，住重庆市渝中区，该公司员工。
原告宋廷海与被告重庆和之吉饮食文化有限公司（以下简称“和之吉公司”）经济补偿金纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员李成玲独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理，书记员张亚婷担任法庭记录。原告宋廷海及其委托代理人金生平、金斌，被告和之吉公司的委托代理人褚兴龙、潘为平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宋廷海诉称，2008年12月下旬，原告进入被告处工作，在被告下属的和之吉大酒楼担任凉菜负责人。原告在2014年6月至2015年7月期间，每月工资为5500元。被告一直没有与原告签订书面劳动合同，也没有为原告办理社会保险。2015年7月20日，被告以生意不好为由，口头通知原告自2015年7月21日起回家休息，等待通知，单方强行对原告放假、停工，也不向原告发放生活费。被告于2015年7月21日起不提供劳动条件，故原告自2015年7月21日起未到被告处上班，被告尚拖欠原告2015年7月工资5500元。2015年8月1日，原告以被告未提供劳动条件、无故拖欠工资、未依法缴纳社会保险费为由，解除了与被告的劳动关系。故原告起诉来院，要求被告支付原告依法解除劳动关系的经济补偿金38500元（5500元／月×7个月）。
被告和之吉公司辩称，原告所述并不属实。原告存在旷工、聚众罢工等情况，严重违反被告的规章制度，被告已于2015年7月31日将被告除名，且原告以被告未提供劳动条件、未签订书面劳动合同、未依法缴纳社会保险费、拖欠工资等事实均不能成立，故被告不应当向原告支付经济补偿金。
经审理查明，2015年3月1日，和之吉公司与宋廷海签订了期限至2018年2月28日止的《劳动合同书》，岗位为凉菜负责人。2015年5月至2015年6月期间，宋廷海每月的工资为3600元，由基本工资1300元、绩效奖励500元、加时工资300元、社会保险300元和职务津贴1200元构成。和之吉公司每月17日左右通过现金形式向宋廷海发放上月工资。从2015年7月21日开始，宋廷海未继续到和之吉公司上班。和之吉公司未向宋廷海发放2015年7月的工资。
2015年8月1日，宋廷海通过快递形式向和之吉公司寄出了《被迫解除劳动合同通知书》，以和之吉公司未提供劳动条件、无故拖欠工资、未依法缴纳社会保险费为由，要求解除与和之吉公司之间的劳动关系。和之吉公司称未收到该份通知书，宋廷海也未举示快递签收回执证明和之吉公司签收该份通知书的事实。
2015年9月8日，宋廷海因经济补偿与和之吉公司发生争议，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁员申请仲裁，要求和之吉公司支付宋廷海解除劳动关系的经济补偿金38500元。2015年9月16日，该院出具编号2015-1176号《证明》，证明本案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形。宋廷海遂以本案诉讼请求诉至本院。
庭审中，宋廷海陈述，在2015年7月20日，和之吉公司以生意不好为由口头要求其从7月21日起回家休息，宋廷海的工资标准为5500元／月，并申请了证人杨成琼、叶英（均为另案原告）出庭作证。和之吉公司不认可宋廷海的说法，也不认可证人证言的真实性，称宋廷海从2015年7月22日起无故旷工。
和之吉公司陈述，宋廷海入职时与和之吉公司协商一致，和之吉公司不为其购买社会保险，由宋廷海自行购买，和之吉公司每月以现金形式将应由用人单位承担的社会保险费用支付给宋廷海，因此宋廷海每月工资里包括了社会保险费300元，并举示了《工资表》。宋廷海对《工资表》的真实性予以认可，承认自己自行购买社会保险的事实，但称不清楚工资里是否包含和之吉公司应当承担的社会保险费。
和之吉公司举示了《关于我司近期人事纠纷过程的重要事记》、和司（质改）字（2015）第9号、第10号、第11号《通知》《关于2015财年直营店奖惩考核试行办法》《考勤表》《关于和之吉·江北店人事纠纷证人问询笔录》4份、《证明材料》、订餐记录、和司（质改）字（2015）第14号《通知》《对和司（质改）字（2015）第14号文件的答复意见》、和司（质改）字（2015）第17号《通告》《和之吉考勤及奖惩管理办法》、照片、《报案材料》《报案登记》，并申请证人和之吉公司员工刘小东、伍娅、潘枫出庭作证，拟证明在2015年7月22日，宋廷海因不同意公司的调岗安排而参与罢工，无故旷工十天，和之吉公司在征得工会委员会同意的情况下，依据规章制度的规定对宋廷海作出除名的处理；因宋廷海档案丢失，和之吉公司将该除名决定在公告栏中进行了公示。宋廷海不认可前述证据的真实性，称其没有旷工，也没有收到和之吉公司的除名决定。
上述事实，有《收件回执》、编号2015-1176号《证明》《被迫解除劳动合同通知书》《劳动合同书》《和之吉·川菜天府工资表》等证据以及当事人的陈述在卷为凭，足以认定。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”解除劳动关系须以意思表示的方式进行。本案中，原、被告之间存在劳动关系，且原、被告均认可双方之间的劳动关系已解除，但对解除时间和解除原因存在分歧。原告主张已于2015年8月1日向被告邮寄送达了《被迫解除劳动合同通知书》，故劳动关系于2015年8月1日解除，但原告未举示证据证明被告已签收该通知书的事实；被告虽主张已于2015年7月31日通过在店内公告栏公示的方式向原告送达了和司（质改）字（2015）第17号《通告》，开除了原告，但原告于2015年7月21日起未再店内上班，故被告开除原告的意思表示并未送达原告。而被告确实未为原告参加社会保险，因此，本院认为，原、被告双方之间的劳动关系应自原告作出的《被迫解除劳动合同通知书》到达被告之日亦即2015年10月10日本案起诉状副本、证据副本送达被告之日解除。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”本案中，原告解除与被告之间的劳动关系的事由为被告未提供劳动条件、无故拖欠工资、未依法缴纳社会保险费。首先，被告是否未提供劳动条件的问题。原告主张被告以生意不好为由口头要求其自2015年7月21日起回家休息，未提供劳动条件，原告因此才从2015年7月21日起未再回单位上班，但未举示充分的证据予以证明，故原告关于被告未提供劳动条件的主张不能成立。其次，被告是否无故拖欠工资的问题。双方认可被告于每月17日左右通过现金形式向原告发放上月工资，故原告2015年7月工资的发放时间为2015年8月17日左右，原告自2015年7月21日起未再回被告处上班，并于2015年8月1日即提出解除与被告的劳动关系，而此时尚未到达发放2015年7月工资的时间，故原告关于被告无故拖欠工资的主张不能成立。最后，被告是否未依法缴纳社会保险费的问题。被告没有为原告办理社会保险，但每月以现金形式支付给原告社会保险费300元，原告已经实际领取且未曾提出异议，故本院认为原告以实际行动同意由被告将其应当承担的社会保险费以现金形式发放给原告，而不再为原告办理社会保险，故原告虽然能以被告未为其办理社会保险为由单方解除与被告之间的劳动关系，但根据诚实信用原则，不再适宜适用上述经济补偿金制度。因此，原告要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原告的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告宋廷海的全部诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告宋廷海负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。
代理审判员 李成玲
二〇一六年一月十四日
书 记 员 张亚婷