浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终2075号
上诉人（一审原告）:骆俊，男，1954年12月20日出生，汉族，住江苏省昆山市，
委托诉讼代理人：陈钢，北京市惠诚（昆山）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：湖南省湘均建设有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉中路二段251号海利集团3号楼，组织机构代码73899389-7。
法定代表人：徐毅，总经理。
被上诉人（一审被告）：陈景明，男，1971年4月27日出生，汉族，住绍兴市上虞区，
上述两被上诉人委托诉讼代理人：王伟龙，浙江曹娥江律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：严立良，男，1973年8月9日出生，汉族，住绍兴市上虞区，
委托诉讼代理人：范建友，浙江泽大律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：陈兴荣，男，1961年7月4日出生，汉族，汉族绍兴市上虞区曹娥街道狮子村中墅中心校区22号，
被上诉人（一审被告）：杨金法，男，1963年5月6日出生，汉族，住绍兴市上虞区，
上诉人骆俊因与被上诉人湖南省湘均建设有限公司（以下简称湘均公司）、陈景明、严立良、陈兴荣、杨金法建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2016）浙0604民初6588号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭于2017年8月9日公开开庭进行了审理，上诉人骆俊及其委托诉讼代理人陈钢、被上诉人湘均公司和陈景明的委托诉讼代理人王伟龙、被上诉人严立良的委托诉讼代理人范建友到庭参加诉讼，被上诉人陈兴荣、杨金法经本院传唤因故缺席庭审。本案现已审理终结。
骆俊上诉请求:请求撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一审判决认为“严立良、陈景明确认的工程范围及工程量均不能作为原告诉请的依据”，系认定事实错误。一审判决认为严立良、陈景明确认的工程范围及工程量的证据无效，是因为严立良、陈景明无权代表陈兴荣、杨金法，严立良、陈景明无代表权之所以会导致该证据无效，是因为上诉人认为“严立良代表陈兴荣、杨金法与上诉人签订了工程分包合同，陈景明代表陈兴荣、杨金法对施工范围及工程量进行确认”。因此，一审法院认定该证据无效是根据上诉人认为这些证据都是严立良、陈景明代表陈兴荣、杨金法形成的。但上诉人从未说过“严立良代表陈兴荣、杨金法与上诉人签订了工程分包合同，陈景明代表陈兴荣、杨金法对施工范围及工程量进行确认”，上诉人只说过“严立良、陈景明作为项目部的人员与上诉人签订安全生产合同、确认工程范围及工程量”。事实上，严立良、陈景明作为项目部的管理人员，与上诉人签订合同、确认上诉人的工程量是履行其职责，其确认的工程范围及工程量是上诉人完成工程量的凭据之一，完全可以作为定案依据。2.上诉人提交的大量证据足以证明上诉人的工程量及应得的工程款，一审法院认为上诉人未对自己完成的工程量、应得的工程款数额进行举证，是明显错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”之规定，承包人能够证明发包人同意其施工，没有签证文件，法院可以通过其他证据来确认实际发生的工程量。实际施工人与发包人相比是弱势一方，其完成的工程量均由发包人确认，如果发包人拒不签证认可工程量，实际施工人往往没有确切的证据证明工程量。上诉人在涉案工地施工是事实，有争议的是工程量。上诉人为证明完成的工程提交了工程量确认单、安全生产合同、公安询问笔录、情况说明、通知、施工图纸、工程计量表汇编、杭甬运河照片、相关票据及工程造价鉴定书。上诉人提供的证据材料已形成证据链。3.一审法院认为本案的基础法律关系不明，系认定错误。被上诉人湘均公司承包了杭甬运河上虞段第十二合同航道工程，然后违法分包给被上诉人陈兴荣、杨金法等人，上诉人是工程K001+406.2-K002+400的实际施工人，五被上诉人拒不支付工程款，相互推诿。互相隐瞒身份，一审法院将此种情况认定为上诉人的基础法律关系不明，系错误认定。4.一审法院以上诉人变更诉讼请求来认定上诉人对具体工程款亦不明确，该认定很牵强。上诉人一审起诉时请求支付的工程款为180万元，并注明以鉴定结论为准。因此，该180万元只是暂定数，后由于无法做鉴定，与法院协商后，将诉请调整为75万元。该调整是基于司法鉴定无法作出，上诉人采取的权宜之计。其后，二审法院发回重审后，作出了司法鉴定，上诉人根据鉴定意见调整请求数额。至于165万元，上诉人已陈述该165万元左右的款项是上诉人出具借条、收条等凭据给被上诉人，当时未注明是工程款，如果被上诉人同意作为工程款，上诉人可以扣除，但被上诉人拒不表态，上诉人才增加诉请，整个变更诉讼请求的过程系上诉人在法律允许的范围内行使自己的诉讼权利。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
湘均公司辩称，1.2005年10月，湘均公司承包了杭甬运河上虞段第十二合同段航道工程，之后，湘均公司与陈兴荣、杨金法就该工程的施工签订了劳务合同协议，该工程实际施工人是陈兴荣、杨金法。湘均公司与上诉人之间不存在承包关系。据湘均公司所知，陈兴荣、杨金法与上诉人及严立良、陈景明与上诉人之间也不存在转包关系。湘均公司不认识上诉人本人，也没有向上诉人支付过任何工程款。故上诉人要求湘均公司支付工程款，缺乏事实和法律依据。2.上诉人多次起诉，其依据的事实和理由及诉讼请求前后相互矛盾。上诉人在本案中到底与谁建立了转包关系及上诉人实际完成工程量均缺乏证据证明。一审判决据此驳回上诉人的诉讼请求，判决正确。综上，请求驳回上诉人的上诉。
陈景明辩称，1.陈景明虽然在杭甬运河上虞段第十二合同段的项目部工作过，但只是项目部临时招用的一般工作人员。陈景明在上诉人提供的五份“工程量清单”上签名，仅是为上诉人作证明，且该工程量清单除陈景明签名外，无项目部盖章确认，也未经监理现场丈量验收并确认盖章。因此，陈景明的个人证明行为不能代表项目部，也不能视为项目部与上诉人之间就上诉人已完成的工程量进行的结算行为。在无其他证据证明的情况下，这五份“工程量清单”在本案中不具有证明力。2.陈景明与湘均公司、严立良、陈兴荣、杨金法之间不存在承包关系，陈景明与上诉人之间也不存在转包或分包关系，上诉人在认可陈景明是杭甬运河上虞段第十二合同段的项目部工作人员的情况下，上诉人将陈景明列为本案被告，要求陈景明与其他被上诉人共同承担工程款支付责任，显然缺乏事实和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持判决。
严立良辩称，1.上诉人与被上诉人之间从2009年开始诉
讼至少达到10次，从2009年到现在为止，案件的基本事实和内容，除了上诉人的诉讼请求变更及新的司法鉴定意见之外，其他事项没有变更，事实已经很清楚。2.本案中上诉人向五被上诉人主张工程款，上诉人施工是事实。湘钧公司的项目部也向上诉人出具了其在该工地上施工的证明，至于施工范围、数量在该证明中不能明确。3.本案合同关系是明确的，湘钧公司是中标单位，湘钧公司又将该工程整体转包给杨金法与陈兴荣，他们认为工程自己完成的，他们并没有分包给其他人。4.本案从2009年开始，前面6次的诉讼请求基本不变，开始是179万多，现在是180万，本案发回一审重审期间，司法鉴定结论出来之后，上诉人变更了诉讼请求，在此期间上诉人提出过减至75万，这次变更诉讼请求的前提是要五被告拿出支付给上诉人165万的依据。上诉人对自己到底完成了多少工程数量范围不清楚，他对自己到底要多少也不清楚，具有随机性。本案中，严立良作为项目部的工作人员从事管理工作，没有与上诉人发生承包关系。综上，请求驳回上诉人向严立良主张工程款的诉讼请求。
陈兴荣未提交答辩意见。
杨金法未提交答辩意见。
骆俊于一审起诉时要求：1.五被告支付原告款项1800000元及利息（具体金额以最终鉴定结果为准，暂定1800000元，利息自2009年11月4日起按同期银行贷款利率计算至实际支付之日止）；2.本案诉讼费用由五被告承担。后因已作出鉴定结果，故原告就第一项诉讼请求金额变更为4144559元。
一审法院查明：被告湘钧公司（原名湘西自治州航务工程有限责任公司）承包了杭甬运河上虞段第十二合同段航道工程，并与被告陈兴荣、杨金法之间就该工程签订了劳务合作协议书，具体由被告陈兴荣、杨金法负责施工。2006年3月，原告骆俊自带神刚挖机1台、160型湿地推土机2台、140型湿地推土机1台进入杭甬运河上虞段第十二合同段部分地段施工。2009年11月4日杭甬运河上虞段所有工程通过竣工验收。2010年7月23日原告向该院提起诉讼，要求判令陈景明、严立良支付原告工程款，湘西自治州航务工程有限责任公司（即本案中的被告湘钧公司）在没有支付完陈景明、严立良工程款范围内承担支付责任，该院审理后于2011年1月21日作出（2010）绍虞民初字第501号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服一审判决提起上诉，绍兴市中级人民法院于2011年6月2日作出（2011）浙绍民终字第356号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。原告不服（2011）浙绍民终字第356号民事判决书，向检察机关提起抗诉申请，后原告申请撤回。原告因不服（2011）浙绍民终字第356号民事判决书，申请再审，绍兴市中级人民法院于2013年7月3日作出（2013）浙绍民申字第58号民事裁定书，裁定驳回原告的再审申请。2013年8月6日，原告以湘西自治州航务工程有限责任公司为被告要求支付工程款，该院审理后于2013年10月29日作出（2013）绍虞民初字第995号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服一审判决提起上诉，绍兴市中级人民法院于2014年2月20日作出（2013）浙绍民终字第1476号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。现原告再次起诉，要求被告湘钧公司、陈景明、严立良、陈兴荣、杨金法支付工程款，该院于2016年1月15日依法作出（2015）绍虞民初字第1044号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求。原告再次不服一审判决提起上诉。绍兴市中级人民法院于2016年6月12日作出（2016）浙06民终550号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回重审，故成诉。原告因申请对杭甬运河K001+406.2-K002+400工程造价进行鉴定支出鉴定费47831元。
一审法院认为，本案诉争的焦点有三：一是原告起诉的基础法律关系，即原、被告之间存在何种法律关系；二是原告施工的范围及工程量；三是原告施工工程的工程款。从原告诉称的事实和理由、庭审陈述及庭后明确的补充意见看，原告认为被告陈兴荣、杨金法与被告湘钧公司之间存在工程挂靠关系，原告与被告陈兴荣、杨金法之间存在工程分包关系，具体由被告严立良代表被告陈兴荣、杨金法与原告签订了分包合同，被告陈景明代表被告陈兴荣、杨金法对施工的工程范围及工程量进行了确认。依据被告陈兴荣提供的劳务合作协议的内容，可证明被告陈兴荣、杨金法与被告湘钧公司之间存在工程挂靠关系，但无证据表明被告严立良、陈景明有权代表被告陈兴荣、杨金法或其项目部，故原告与被告陈兴荣、杨金法之间是否存在工程分包关系难以确认，原告诉请的法律关系不明，且被告严立良、陈景明确认的工程范围及工程量均不能成为原告诉请的依据。也正因如此，原告申请司法鉴定所作出的工程造价无论是否具有真实性均不能作为本案定案依据，具体工程款亦无法确认。原告就诉争工程款向该院多次提起诉讼，其诉请多次变更，从约180万变更至75万，进而本案中变更为400多万，从承认已收到工程款165万元到不承认已收到工程款。上述情况也表明原告自己对其具体工程量及工程款项亦不明确。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的不利后果。原告在案涉工程部分地段进行了施工的事实已由生效判决所确认，但原告主张工程款应就自己完成的工程量、应得的工程价款数额及相应的合同法律关系进行举证，本案中原告未对上述事实完成举证责任，其要求五被告承担支付工程款的依据不明。综上，原告要求五被告支付工程款及相应利息的诉请，证据不足，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回原告骆俊的全部诉讼请求。本案受理费39960元，鉴定费47831元，均由原告骆俊负担。
二审中，各方均未提交新的证据材料。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审的主要争议焦点为：一、上诉人与各被上诉人之间是否存在相应施工合同关系；二、上诉人的施工工程量及工程款是否明确。
关于第一个争议焦点。2005年10月27日，湘均公司（原湘西自治州航务工程有限责任公司）与陈兴荣、杨金法签订《劳务合作协议书》，前者将其中标的杭甬运河上虞段航道工程第十二合同段工程以包工包料的方式转包给后者。严立良是该工程项目部的一名普通员工，负责安全生产等事务，严立良曾以自己的名义与上诉人签订了一份《安全生产合同》，严立良称其随后便离开了该项目部。陈景明是该项目部的一名普通员工，曾在上诉人施工完成单据上签字。但经查，严立良、陈景明并非该项目部的负责人，也无证据证明其为该工程的转承包人。上诉人于2010年以严立良、陈景明、湘均公司为被告诉至法院，要求严立良、陈景明支付工程款及湘均公司在未支付范围内承担责任，该诉讼请求被一审法院[（2010）绍虞民初字第501号]和本院[（2011）浙绍民终字第356号民事、（2013）浙绍民申字第58号]予以驳回。上诉人于2013年以湘均公司为被告诉至法院，要求湘均公司支付其工程款，被一审法院[（2013）绍虞民初字第995号]和本院[（2013）浙绍民终字第1476号]]判决驳回。现上诉人以该工程的发包人湘均公司、严立良、陈景明及实际施工人陈兴荣和杨金法为共同被告，要求上述五个主体支付其工程款，但上诉人未能提供其与上述五个主体之间存在转承包关系的充分依据。上诉人于本案二审庭审中认为其与湘均公司之间存在事实上的施工合同、该事实上的施工合同的相对方是湘均公司，但湘均公司坚持认为其与上诉人之间不存在任何合同关系。因此，本案现有证据尚不足以证明上诉人与五个被上诉人中的哪一个主体之间存在相应施工合同关系。
关于第二个争议焦点。上诉人曾在涉案工程中施工是事实，但从上诉人对约165万元工程款有否收取的态度及情节叙述前后不一、其诉讼请求也处于变动之中来看，上诉人是否以包工包料或其他方式施工并不清楚，上诉人对其完成的工程量及相依的工程款也并不清楚。本案一审法院虽同意上诉人的鉴定申请，但综合本案案情来看，该鉴定意见也不能说明上诉人的施工工程量及其应获得的工程款。因此，一审判决未支持上诉人的诉讼请求，并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，依法应予维持。上诉人对其主张未能提供充足有效的证据予以证明，其上诉请求不能获得支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39960元，由上诉人骆俊负担。
本判决为终审判决。
审判长 梅 云
审判员 赵启龙
审判员 夏 鸿
二〇一七年十二月八日
书记员 叶 婷