辽宁省开原市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）开刑初字第00071号
公诉机关辽宁省开原市人民检察院。
被告人刘善某。因涉嫌诈骗罪于2014年7月3日被开原市公安局刑事拘留，同年8月7日被依法执行逮捕。
辩护人王有杰，系咸达律师事务所律师。
被告人刘云某。因涉嫌诈骗罪于2014年7月2日被开原市公安局刑事拘留，同年8月7日被依法执行逮捕。
辩护人郝新，系辽宁成功金盟律师事务所律师。
辩护人王玉朋，系山东东蒙律师事务所律师。
被告人苏某某。因涉嫌诈骗罪于2014年7月2日被开原市公安局刑事拘留，同年8月7日被依法执行逮捕。
辩护人吴永春，系辽宁咸达律师事务所律师。
被告人汪某某。因涉嫌诈骗罪于2014年7月2日被开原市公安局刑事拘留，同年8月7日被依法执行逮捕。
辩护人陈庆武，系辽宁昊天律师事务所律师。
辩护人王春，系辽宁咸达律师事务所律师。
被告人王某。因涉嫌诈骗罪于2014年7月2日被开原市公安局刑事拘留，同年8月7日被依法执行逮捕。
辩护人侯胜利，系沈阳军区空军法律顾问处律师。
被告人候某某。因涉嫌诈骗罪于2014年7月2日被开原市公安局刑事拘留，同年8月7日被依法执行逮捕。
辩护人王秀芝，系内蒙古大宁律师事务所律师。
被告人李某，男，1982年5月7日出生，居民身份证号码：2112821982********，汉族，初中文化，无业，住辽宁省开原市兴工路***号楼*单元***室。因涉嫌诈骗罪于2014年7月2日被开原市公安局刑事拘留，同年8月7日被依法执行逮捕。
辩护人黄帅，系辽宁咸达律师事务所律师。
辽宁省开原市人民检察院以辽铁开检公诉刑诉（2015）50号起诉书指控被告人刘善某、刘云某、苏某某、汪某某、王某、候某某、李某犯诈骗罪，于2015年4月15日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，经公开开庭审理了本案。开原市人民检察院指派检察员何涛、张良出庭支持公诉，被告人刘善某及其辩护人王有杰、被告人刘云某及其辩护人郝新、王玉朋、被告人苏某某及其辩护人吴永春、被告人汪某某及其辩护人陈庆武和王春、被告人王某及其辩护人侯胜利、被告人候某某及其辩护人王秀芝、被告人李某及其辩护人黄帅到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控：2013年11月，被告人刘善某、刘云某经合谋在开原市工业园区经办网络现货交易公司，虚拟现货交易，设立操盘部，市场部等部门，指使被告人苏某某、汪某某、王某、候某某等人控制该公司网络交易平台，虚拟该平台交易价格走势，市场部负责人被告人李某招揽客户进行网上现货交易，共同骗取客户交易手续费。经审计，2013年11月12日至2014年7月1日，该公司非法获利人民币1，006，771.12元。七被告人应以诈骗罪追究其刑事责任，属共同犯罪。
被告人刘善某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，对罪名有异议，认为构成非法经营。
辩护人与被告人的辩解一致。
被告人刘云某认为自己没有与其父亲合谋，只是听从父亲刘善某指挥且没让李某拉客户。对指控罪名有异议，认为不是诈骗罪。
辩护人郝新对公诉机关指控的犯罪事实无异议，认为构成合同诈骗罪。
辩护人王玉朋对公诉机关指控的犯罪事实无异议，认为构成非法经营罪。
被告人苏某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，认为构成非法经营罪。
辩护人与被告人苏某某辩解一致。
被告人汪某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，认为构成犯罪但不构成非法经营罪。
辩护人陈庆武认为被告人不构成犯罪。被告人汪某某没有诈骗的故意，汪某某的行为与公司非法获利没有因果关系。量刑辩护，被告人汪某某犯罪情节较轻，建议法院对其从轻处罚。
辩护人王春的辩护意见与辩护人陈庆武一致。
被告人王某认为自己是把刘云某等人的指示，转达给其他人，如果触犯法律则认罪。
辩护人侯胜利认为被告人不构成犯罪，没有共同诈骗的故意。
被告人候某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，认为不构成诈骗犯罪。
辩护人认为被告人不构成犯罪，认为被告人候某某不存在诈骗的事实，候某某的操盘方式是做市商机制的交易操盘方式。量刑辩护，被告人候某某犯罪情节较轻，建议法院对其从轻处罚。
被告人李某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，对罪名有异议，但如果触犯法律则认罪。
辩护人认为被告人李某不构成犯罪。
经审理查明：某生有限公司（以下简称某生公司）成立于2011年11月17日，2013年9月30日某生公司通过股权转让的形式把所有股权全部转让给被告人刘云某。该公司实际负责人刘善某（刘善某系刘云某父亲）。营业执照经营范围：农畜产品现货电子交易（专项审批或许可经营项目凭有关部门批件或许可证经营）。被告人刘云某于2014年5月14日成立某霄有限公司（以下简称某霄公司），法定代表人刘云某，公司营业执照经营范围与某生公司相同。
2012年6月，某生公司从某软件技术有限公司购买某电子交易软件，2013年10月，某生公司未经国家有关主管部门批准，在开原市经济技术开发区科技园设立农产品电子现货电子交易，以现货交易为名，在交易平台上设立“榛子”等四种农产品。公司通过发展代理商形式，开展无实物交割的合约交易。
2013年10月起，某生公司在没有实物对应榛子、马铃薯、金银花、榛蘑为交易对象，被告人刘善某指使操盘手通过后台控制价格走势，吸引客户参加的方式，赚取客户手续费。被告人刘云某成立某霄公司后继续刘善某的犯罪行为。
某生公司及某霄公司规定，现货交易每笔交易手续费1元，手续费5%-15%不等归公司所有，95%-85%不等由代理商分配。
被告人刘善某负责两公司的全面工作，刘善某不在公司时，被告人刘云某负责公司的全面工作。被告人苏某某是“榛子”盘的主操盘手、汪某某是“马铃薯”盘的主操盘手、王某是“金银花”盘的主操盘手、候某某是“榛蘑”盘的主操盘手。四人均接受刘善某和刘云某的指使，负责控制“榛子”等四个大盘走势。被告人苏某某任操盘部主管，负责四个操盘部门的日常管理。被告人李某任市场部负责人，负责代理商的开发和维护。
被告人刘云某指使某霄公司财务许某，将公司的非法所得转入刘云某母亲王某某账户。
被告人刘善某、刘云某利用被告人苏某某、汪某某、王某、候某某操纵大盘取得客户手续费合计20，135，422.00元。非法获利1，006，771.12元。其中，苏某某负责榛子大盘取得客户手续费13，807，090.00元，按公司非法获利额比例为690，354.51元。汪某某负责马铃薯大盘取得客户手续费5，574，556.50元，按公司非法获利额比例为278，727.83元。王某负责金银花大盘取得客户手续费446，593.00元，按公司非法获利额比例为22，329.65元。候某某负责榛蘑大盘取得客户手续费307，182.50元，按公司非法获利额比例为15，359.13元。李某代理某霄公司吸收散户手续费合计235，909.00元，按公司15%比例李某为公司非法获取手续费35，386.35元。
2014年7月1日，被告人刘善某在山东省临沂市被抓获。当日，被告人刘云某、苏某某、汪某某、王某、候某某、李某在开原市某霄公司被抓获。
认定上述事实有如下证据予以证实：
被告人刘善某、刘云某、苏某某、汪某某、王某、候某某供、李某供述；证人张某某、常某某、刘某、孙某、许某、温某、赵某某等人证言；铁丰会审字（2015）021号审计报告证明某霄公司收取手续费情况；电子物证检查工作记录；易极付合作合同；购买某商务平台的合同书；某生公司和某霄公司的税务和工商登记材料；某生公司的原股权转让给刘云某的股份转让协议等材料；代理商材料；银行交易记录；冻结王某某财产通知书分别冻结其账户内存款53，338.08元和207，769.23元；扣押显示器、服务器、铁皮柜等物品清单；户口证明；案件来源及到案经过等证据材料在卷佐证，以上证据经庭审举证、质证，来源合法，客观真实，相互间印证一致，足以认定。
本院认为，被告人刘善某、刘云某、苏某某、汪某某、王某、候某某、李某未经国家有关主管部门批准非法经营电子现货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。
关于公诉机关指控被告人虚拟现货交易，控制网络交易平台，虚拟平台内交易控制价格走势诈骗客户手续费的指控，因本案被告人控制大盘，虚拟价格走势可直接产生客户经济损失的结果，但现有证据关于客户经济损失的证据不足。本院无法认定刘善某、刘云某等七被告人诈骗犯罪成立。故对公诉机关关于被告人刘善某、刘云某等七被告人犯有诈骗罪的指控，本院不予以支持。
被告人刘善某和刘云某明知没有实货、仓储基地不具有经营资质，更不具有国家关于经营电子现货交易，应经国家有关主管部门批准的经营电子现货交易资质，故二被告人构成非法经营罪。被告人苏某某、汪某某、王某、候某某、李某在公司不具备国家有关主管部门批准电子现货交易资质的情况下，仍然听从被告人刘善某和刘云某的指使，身为公司的主操盘手人为控制大盘价格走势或身为市场部负责人负责代理商的开发和维护，作为直接责任人员与刘善某和刘云某有共同非法经营的故意和行为，应以非法经营罪追究刑事责任。故对辩护人辩解被告人构成非法经营罪予以支持，对辩护人辩解被告人构成合同诈骗罪和不构成犯罪的辩解不予以支持。
被告人刘善某系某生公司和某霄公司的实际负责人，被告人刘云某系某霄公司法定代表人，在共同犯罪中，起主要作用系主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚。刘善某不在某生公司或某霄公司期间刘云某负责两公司的全面工作。所以刘云某辩护人辩解其系从犯的辩护意见不予以采纳。被告人苏某某、汪某某、王某、候某某、李某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。
七被告人均自愿认罪，可酌情从轻处罚；被告人苏某某、汪某某、王某、候某某、李某均系从犯，应从轻处罚。鉴于被告人苏某某、汪某某、王某、候某某、李某，犯罪情节较轻，有悔罪表现，依法可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人刘善某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金1，010，000.00元。（罚金待判决生效后执行）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月3日起至2017年12月31日止。先行羁押2日已折抵刑期）
二、被告人刘云某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1，010，000.00元。（罚金待判决生效后执行）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月2日起至2017年6月30日止。先行羁押1日已折抵刑期）
三、被告人苏某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金700，000.00元。（罚金待判决生效后执行）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
四、被告人汪某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金300，000.00元。（罚金待判决生效后执行）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
五、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金30，000.00元。（罚金待判决生效后执行）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
六、被告人候某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金20，000.00元。（罚金待判决生效后执行）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
七、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金40，000.00元。（罚金待判决生效后执行）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
八、对被告人刘云某非法所得存放于王某某名下在某农村信用社社莲花山西路分社开设的622319162904＊＊＊＊账户内存款53，338.08元及孳息，予以没收；对被告人刘云某非法所得存放于王某某名下在某银行股份有限公司临沂分行营业部开设的622588539031＊＊＊＊账户内存款207，769.23元及孳息，予以没收。
九、对开原市公安局扣押的显示器、服务器、铁皮柜、会议桌、办公桌椅、沙发等物品，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省铁岭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 张 源
审判员 胡 丹
审判员 丁宝俊
二〇一五年七月二十九日
书记员 井 鑫