福建省漳州市龙文区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）文刑初字第4号
公诉机关漳州市龙文区人民检察院。
被告单位漳州市某某肥料有限公司，住所地漳州市龙文区步文镇后坂村第八组溪仔尾地段，法定代表人黄某甲。
诉讼代表人周某甲，男，1966年1月24日出生，汉族，初中文化，住福建省厦门市集美区。系漳州市某某肥料有限公司员工。
被告人周某乙，男，1963年2月3日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，原漳州市某某肥料有限公司负责人，住福建省平和县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年3月20日被刑事拘留，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于同年4月27日被逮捕；2014年5月20日，经本院决定予以取保候审。
辩护人郑仁川，福建仁胜律师事务所律师。
漳州市龙文区人民检察院以龙文检公刑诉（2013）163号起诉书指控被告单位漳州市某某肥料有限公司（以下简称某某公司）、被告人周某乙犯假冒注册商标罪，于2013年12月21日向本院提起公诉；2014年7月29日以龙文检公刑追诉（2014）2号追加起诉决定书追加起诉被告单位某某公司和被告人周某乙犯生产、销售伪劣产品罪。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市龙文区人民检察院指派检察员周慧茹、潘进格出庭支持公诉。被告单位某某公司诉讼代表人周某甲、被告人周某乙及其辩护人郑仁川到庭参加诉讼。期间，公诉机关、辩护人分别建议、申请延期审理。现已审理终结。
漳州市龙文区人民检察院指控，（一）假冒注册商标罪。2013年1月初至2013年3月19日间，被告单位某某公司未经山东省某某中农肥业有限公司的授权和许可，假冒该公司注册的“某某牌”商标，将自己生产的有机肥装入印有“某某牌”商标的编织袋中，后以每吨450元（人民币，下同）的价格销售给江西省赣州市寻乌县长宁镇长安大道综合大市场X栋X号某某某某服务部经营者朱某甲，共计284吨，销售金额计127800元。（二）生产、销售伪劣产品罪。1.2010年1月至2013年3月间，某某公司将标有“某某收牌”的有机肥392吨销售给江西省寻乌县长宁镇长安大道XX号寻乌县某某某某农资经营部的经营者邱某甲，每吨售价480元，销售金额共计188160元。2.2012年11月至2013年3月间，某某公司将标有“某某牌”的有机肥294吨和标有“某某某某牌”的有机肥278吨销售给赣州市某某农业生产资料有限公司的高某，每吨售价400元，销售金额共计228800元。3.2013年1月6日至26日间，某某公司通过张某甲的介绍，以每吨500元的价格四次向黄某乙销售有机肥计31吨，销售金额共计15500元。4.2013年3月12日，某某公司以每吨450元的价格向陈某甲销售有机肥11吨，销售金额共计4950元。5.2013年3月19日，漳州市公安局龙文分局在漳州市龙文区步文镇后坂村某某公司内查扣“某某牌”有机肥46吨、“某某某某牌”有机肥27吨、“某某某牌”有机肥11吨、白色编织袋装的有机肥21吨和未包装的有机肥1017.03吨，价值共计451462元。经鉴定，以上有机肥中有机质和总养分的质量分数均不合格。并当庭提供户籍证明、归案过程等书证；被告人周某乙的供述；证人曲某某等人的证言；检验报告；现场材料等证据。现认为，某某公司假冒他人注册商标，非法经营数额127800元，情节严重；明知不合格的有机肥而予以生产、销售，价值888872元，其中已销售金额计437410元；被告人周某乙系直接负责的主管人员，某某公司及周某乙的行为均构成假冒注册商标罪、生产、销售伪劣产品罪，依法应予追究刑事责任并数罪并罚。请求依法判处。
被告单位某某公司的诉讼代表人辩解，对起诉指控的犯罪事实及罪名均不清楚，由法院依法认定。
被告人周某乙辩解，其通过朱某乙办理并获得“某某牌”注册商标的使用权，并支付10000元的使用费，是合法使用该商标，其不知道授权委托材料系伪造；其生产的有机肥均有经过检测，属于合格产品；生产车间地上堆放的有机肥料是半成品而不是成品。辩护人的辩护意见是，（一）关于假冒注册商标罪。1.周某乙及某某公司不构成假冒注册商标罪，理由如下：首先，周某乙通过朱某乙获得“某某牌”商标的使用权，并支付10000元的使用费，使用“某某牌”商标具有合法性；其次，授权委托材料上所盖的公章为假，但周某乙对此并不知情，也没有证据证实是周某乙伪造或明知是伪造的授权委托书而予以使用，主观上不具有假冒他人注册商标的犯罪故意。因此，周某乙及某某公司不构成假冒注册商标罪；2.公诉机关指控的非法经营数额有误。根据肥料包装袋生产者陆某某的证言以及现场剩余的肥料袋计算，周某乙生产的肥料应当认定为72吨，而非284吨，该数量也未达到追究刑事责任的标准。（二）关于生产、销售伪劣产品罪。1.某某公司生产的有机肥不存在危及人身、财产安全的不合理危险，符合国家标准，涉案的产品不能认定为假冒伪劣产品；2.某某公司生产的有机肥于2010年8月11日、2011年8月17日、2012年7月10日经福建农田建设与土壤肥料技术总站检测，结论为符合规定；2011年6月27日经福建省质量技术监督局检测，结论为水分（游离水）项目不合格，属于一般不合格，该不合格尚达不到行政处罚的条件，更不能上升为刑事处罚；3.本案的检测单位漳州市产品质量检验所不具备法定的检验资格和条件，抽样人员并未取得抽样资格证书，鉴定结论不得作为定案的依据；4.本案涉及部分产品为半成品，不得以成品标准进行认定；部分产品属于一般性的产品质量问题，不应追究刑事责任；以被查扣产品的质量不合格来推定已销售出去的产品的质量不合格不符合规定；有机肥的质量标准存在新旧差异，以新标准来检验旧产品的质量不符合规定。综上，被告单位某某公司及被告人周某乙均不构成假冒注册商标罪和生产、销售伪劣产品罪。
经审理查明，一、2013年1月初至2013年3月19日，被告人周某乙经营管理的某某公司生产“某某牌”有机肥，以每吨450元的价格销售给江西省赣州市寻乌县长宁镇长安大道综合大市场X栋X号某某农资服务部经营者朱某甲，共计284吨，销售金额计127800元。2013年5月6日，寻乌县公安局向朱某甲扣押“某某牌”有机肥182袋。经赣州市产品质量监督检验所检验，公安机关向朱某甲扣押的“某某牌”有机肥属于不合格的产品（水分、有机质含量均不合格）。
另查明，被告人朱某甲因犯销售伪劣产品罪，于2013年12月27日被江西省寻乌县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币八万元，该判决已生效。
上述事实，有以下证据证实：
（一）侦查机关依法收集并经公诉机关当庭提供以下证据：
1.证人黄某甲的证言，证实2012年6月，其丈夫周某乙说将漳州市芗城区某某肥料有限公司的法定代表人更换为其姓名，但其没有参与公司的经营管理，不清楚公司的股东、经营管理情况。山东省某某中农肥料有限公司的授权委托材料是从办公室找到的还是通过快递寄过来的，其想不起来。
2.证人张某乙的证言，证实其于2006年底到某某公司上班，负责收购蘑菇土、木耳渣等原材料，在公司没有股份。公司老板是周某乙，负责公司的生产、经营、销售等。
3.证人郑某甲的证言，证实2007年，其出资5万元参股芗城区某某肥料有限公司，法定代表人是周某乙，其没有参加公司的经营管理。2012年，公司变更为某某公司，法定代表人是黄某甲，其退出股份，拿走原来出资的5万元，没有参与公司的经营管理。
4.证人王某甲、姚某甲的证言，证实某某公司的老板是周某乙以及公司生产肥料的过程情况。
5.证人曲某某证言、商标注册材料，证实其系某某中农肥业有限公司总经理，“某某牌”商标系其公司申请的注册商标。其公司与某某公司没有任何业务往来，也没有签订任何委托协议。
6.证人朱某乙的证言，证实2012年，其帮忙周某乙介绍客户购买化肥。周某乙还让其帮忙联系可加盟的肥料品牌。2012年，其在平和县认识一个推销复合肥的山东人李某甲。李某甲说其哥哥李某乙在经营一家肥料公司，注册商标可以让别人加盟，加盟费10000元。其征得周某乙的同意后与李某甲联系加盟注册商标事宜。2012年12月，其收到李某甲寄过来的授权材料，有的是原件，有的是复印件，都盖有某某中农肥业有限公司的公章。其叫妻子张某丙两次到银行汇款给李某甲指定的沈某甲账户，每次5000元，垫付的这些钱过后再与周某乙结算。2013年3月左右，其将材料带到某某公司，当时周某乙不在厂里，就将材料交给周某乙的妻子黄某甲。其还与李某甲作了一次某某王注册商标的加盟业务。
7.证人朱某甲的证言，证实其在江西省寻乌县长宁镇经营某某农资服务部。2010年，其向周某乙购买有机肥并销售。2013年1月至2月，其向周某乙购买“某某牌”有机肥共284吨，每吨450元，货款计127800元。向周某乙购买的肥料有一部分自己使用，一部分出售，还剩下一部分未销售。周某乙说“某某牌”有机肥系某某中农肥业有限公司委托生产的，但其没有看见委托书。
8.证人陆某某的证言，证实其经营龙海市陆达塑料制品有限公司生产编织袋。公司根据周某乙的委托生产“某某牌”等肥料的编织袋，周某乙没有提供厂家的授权委托书。
9.证人王某乙的证言，证实其丈夫陆某某经营龙海市陆达塑料制品有限公司，与周某乙有业务往来，周某乙向其公司购买编织袋。
10.搜查笔录、查封笔录、登记保存清单、扣押清单、照片、出仓单（朱某甲）、总账记账单、农村信用社电汇、收费凭证、账本、销售单等，证实朱某甲向某某公司购买“某某牌”有机肥的数量、汇款等情况。购买肥料的时间、数量具体如下：2013年1月14日50吨；1月19日25吨；1月23日50吨；1月25日24吨；2月14日50吨；2月17日45吨；2月20日40吨，共计284吨，每吨450元。
11.赣州市产品质量监督检验所赣州质检2013年化质第00365号检验报告，证实寻乌县公安机关向朱某甲扣押的未销售的“某某牌”有机肥经检验，水分、有机质含量均不合格，属于不合格产品。
12.江西省寻乌县人民法院（2013）寻刑初字第141号刑事判决书、执行通知书（回执），证实朱某甲向某某公司购买“某某牌”有机肥284吨后销售。2013年5月6日，公安机关向朱某甲扣押该品牌的有机肥182袋。经鉴定，扣押的“某某牌”有机肥系不合格产品。朱某甲因犯销售伪劣产品罪于2013年12月27日被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币八万元的事实。该判决已生效。
13.授权委托书、营业执照、组织机构代码、肥料正式登记证、漳州市公安局物证鉴定所文件检验鉴定书，证实经鉴定，某某公司提供的授权委托书、山东省肥料正式登记证上所盖的“某某中农肥业有限公司”公章系伪造（即与某某中农肥业有限公司的印章不是同一个印章盖印）；企业法人营业执照、组织机构代码证上所盖的“某某中农肥业有限公司”公章系真实（即与某某中农肥业有限公司的印章系同一个印章盖印）。
14.搜查笔录、扣押清单、照片证实，公安机关在陆某某的公司扣押到“某某牌”“某某某牌”“某某某某牌”有机肥编织袋印刷模型板。
15.生产流程示意图、现场平面图、现场勘验笔录、照片，证实被告单位某某公司及被告人周某乙生产肥料的地点、流程情况。
16.人口信息表、私营企业登记基本情况表、章程修正案、公司章程、营业执照、组织机构代码证，证实被告人周某乙的身份基本情况；某某公司的法定代表人黄某甲、股东以及变更事项等情况。
17.到案经过，证实被告人周某乙被公安机关被抓获归案的经过。
18.被告人周某乙供述，某某公司的法定代表人是其妻子黄某甲，公司经理，执行董事是张某乙，监事是朱某乙，股东张某乙、郑某甲、朱某乙，但黄某甲、张某乙、郑某甲、朱某乙都是挂名凑人数，与公司没有关系，没有参与公司的经营管理，其是某某公司的直接管理人员，负责公司的生产经营管理活动，公司的盈亏与其他人没有关系。其公司生产的“某某牌”、“某某牌”、“某某某某牌”、“某某牌”等商标的肥料均取得商标持有人的授权。其中“某某牌”商标是通过朱某乙与山东的李某甲进行联系取得授权材料，使用费10000元。2013年1月至2月，江西省寻乌县的朱某甲向其购买“某某牌”有机肥以及其他商标的肥料，“某某牌”有机肥每吨450元。
（二）辩护人当庭提供以下证据：
1.证人李某甲的证言，证实其系中农中际化肥有限公司的业务员。2012年柚子节时，在福建平和县销售化肥时认识朱某乙，朱某乙要向其公司购买肥料，其用邮政特快专递寄了一小袋样品给朱某乙看。过后朱某乙就给其公司两次各汇款（账户名沈某甲）5000元共10000元的订金。其告诉朱某乙要货的话要把货款汇过来，但朱某乙一直没有要求发货。2013年11月，其介绍朱某乙加盟山东某某王有机肥，加盟费10000元，某某王老板给其2000元抽成。
2.证人沈某甲的证言，证实2010年，其在中农某某化肥有限公司当财务，公司老板李某乙以其名义在几家银行开户办理银行卡，后将银行卡交给李某乙使用。
3.银行汇款凭证，证实2012年12月10日、16日，张某丙先后两次向沈某甲的银行账户各汇款5000元。
4.邮政特快专递封面，证实2012年12月10日，李某甲通过特快专递给朱某乙邮寄材料。封面交寄人签名：李某甲；收件人：朱某乙。
关于被告单位某某公司及被告人周某乙是否构成犯罪的问题。公诉机关认为，某某公司及周某乙未取得商标持有人的授权和许可，使用虚假的授权委托材料生产“某某牌”有机肥，其行为已构成假冒注册商标罪。周某乙及其辩护人提出某某公司及周某乙通过朱某乙合法取得该商标的使用权，某某公司及周某乙在不知道授权委托材料系伪造的情况下而使用，主观上无假冒他人注册商标的故意，该指控证据不足。经查，首先，周某乙辩解其通过朱某乙取得商标使用权，并支付使用费10000元；证人朱某乙证实确有帮助周某乙办理商标使用权的事宜，其与山东的李某甲联系，从李某甲那里取得使用商标的授权材料，并汇款10000元的使用费给李某甲；证人李某甲也证实有收到朱某乙的汇款10000元（但认为是购买肥料的订金）。其次，四张授权委托材料中有两张盖的印章为真实，另外两张盖的印章为假冒，侦查机关对该委托材料所盖真假印章的来源未查清，现有的证据既不能证实周某乙制作或参与制作假的授权委托材料，亦不能证实周某乙明知是假的授权委托材料仍然使用他人注册商标。综上，公诉机关指控被告单位及周某乙犯假冒注册商标罪，证据不足，不予支持。周某乙及其辩护人的辩解、辩护意见予以采纳。但周某乙及某某公司生产并销售给朱某甲的284吨“某某牌”有机肥系不合格产品，该事实已经寻乌县人民法院生效的（2013）寻刑初字第141号刑事判决书予以确认，因此某某公司及周某乙的该行为构成生产、销售伪劣产品罪，依法应予追究刑事责任。
（二）2013年3月12日，陈某甲委托被告单位某某公司生产“某某某牌”有机肥11吨，每吨450元，后陈某甲以每吨760元的价格将有机肥销售给陈某乙。案发时，侦查机关及漳州市质量技术监督局在陈某乙家中扣押尚未使用的有机肥42包，每包25kg，共计1.05吨，销售金额472.5元。经检验，扣押的42包“某某某牌”有机肥属于不合格产品。
上述事实，有侦查机关依法收集并经公诉机关当庭提供的以下证据证实：
1.证人陈某甲的证言，证实其于2010年开始委托周某乙生产有机肥，再装到印有“南靖某某某有机肥有限公司”及“某某某牌”商标标识的编织袋内进行销售。2013年3月初运走11吨，每吨450元，后以每吨760元的价格卖给陈某乙。
2.证人陈某乙的证言，证实2013年3月，其向陈某甲购买“某某某牌”有机肥11吨，每吨760元，尚余42包未使用。
3.扣押清单及出仓单，证实出仓单记录某某公司向陈某甲销售有机肥的数量情况。
4.提取笔录，证实2013年4月29日，侦查人员在陈某乙家中查获42包“某某某牌”有机肥。
5.漳州市产品质量检验所（2013）ZJHA3042检验报告，证实从陈某乙仓库查获的42包“某某某牌”有机肥经检验属于不合格产品。
6.被告人周某乙供述，2013年以来，南靖某某某有机肥有限公司的陈某甲向其公司购买有机肥，其中2013年3月12日，购买11吨，每吨450元。
关于本事实中有机肥样品取样程序是否符合规定以及不合格产品数量的认定问题。公诉机关认为被告单位某某公司及被告人周某乙生产并销售给陈某甲的不合格产品数量为11吨，检验程序合法。辩护人提出本事实中样品抽样程序违法，以被查扣的产品质量不合格推断已经使用的产品质量不合格缺乏依据的意见。经查，上述漳州市产品质量检验所（2013）ZJHA3042检验报告所记载的抽样系由漳州市质量技术监督局执法人员进行，符合法律规定，辩护人认为抽样程序不符合规定，缺乏证据。该检验报告证实向陈某乙处扣押的42包有机肥质量不合格，但陈某乙已经使用的有机肥因未抽样检验，是否属于不合格产品无法认定。因此，本起事实不合格产品数量依法应认定为1.05吨。公诉机关的其他指控不予支持，辩护人提出以被查扣的产品质量不合格推断已经使用的产品质量不合格缺乏依据的意见予以采纳。
（三）2013年3月19日，漳州市质量技术监督局及漳州市公安局龙文分局在某某公司内查扣“某某牌”有机肥46吨、“某某某某牌”有机肥27吨、“某某某牌”有机肥11吨、白色编织袋包装的有机肥21吨和未包装的有机肥1017.03吨。其中“某某牌”、“某某某某牌”、“某某某牌”三种有机肥每吨的售价分别为400元、400元、450元，该三种有机肥价值共计34150元。经检验，“某某牌”、“某某某某牌”、“某某某牌”三种有机肥属于不合格产品。
上述事实，有侦查机关依法收集并经公诉机关当庭提供的以下证据证实：
1.搜查笔录、扣押清单、登记保存清单、照片、侦查实验笔录、过磅单、涉案物品清单，证实侦查机关及漳州市质量技术监督局在某某公司扣押物品情况：“某某牌”有机肥46吨、“某某某牌”有机肥11吨、“某某某某牌”有机肥27吨和白袋子包装（外表无任何印刷）的有机肥21吨，地上未包装的有机肥1017.03吨。
2.现场勘验检查笔录，证实案发地点情况。
3.提取笔录、提取物证登记表，证实2013年3月21日，侦查人员在某某公司生产车间内，提取白袋子包装有机肥分成两份（随机抽取三编织袋，每袋提取1000克，共3000克，分成两份），一小袋送检，一小袋封存；2013年4月7日，侦查人员对某某公司车间地上尚未包装的有机肥料随机提取三处，每处各提取1000克，共3000克，混合均匀后平均两小袋。
4.送检物品清单及漳州市农业检验检测中心检验报告NO.（2013）ZN1（0281）、NO.（2013）ZN（0192）两份、漳州市产品质量检验所（2013）ZJHA3046、（2013）ZJHA3047测试报告两份，证实侦查机关随机提取的无标识有机肥、未包装的有机肥样品，经送漳州市农业检验检测中心、漳州市产品质量检验所检测，均属于不合格产品。
5.漳州市产品质量检验所（2013）ZJHA1750、（2013）ZJHA1749、（2013）ZJHA1748检验报告三份，证实2013年3月19日，漳州市质量技术监督局在某某公司查获涉案“某某牌”有机肥、“某某某牌”有机肥11吨、“某某某某牌”有机肥27吨均属于不合格产品（样品的有机质、总养分不合格）。
6、证人姚某甲、姚某乙、张某根、王某甲的证言，四位证人系某某公司员工。关于堆放在公司矮墙内的肥料是否需要再加工，证人有的证实不清楚，有的证实没看到，有的证实没有再加工，直接装袋。
7.证人张某乙的证言，证实2013年，其回到某某公司上班，没有看到公司存放尿素、氯化钾等材料，也没有采购这些此材料，但其回公司之前的情况不清楚。混合成品车间内的有机肥未添加物品直接包装销售。
8.证人陈某甲的证言，证实2013年3月初，其到周某乙厂里载货时，看到有机肥在装袋过程中没有添加什么材料。
9.证人高某的证言，证实其委托周某乙生产肥料，是否达到国家标准不清楚，周某乙有说检测报告结果是合格的，但没有给其检测报告。2011年初和2012年初，其委托周某乙生产的“某某某某牌”等肥料曾被检查出氮磷钾或水分不达标的问题。
10.证人林某某的证言，证实其曾介绍广东省揭阳市某某某复合肥有限公司的陈某丙向周某乙购买有机肥料，陈某丙曾反映有机肥料水份含量超标，总养分及有机质不够。
11.被告人周某乙供述，在厂区矮墙内的肥料是未包装入袋的成品有机肥，大约1000吨，包装入袋后就可以销售，不再做任何加工。以前销售出去的有机肥跟这里堆放的有机肥是一样的。
12.计量认证证书（资质认证）、事业单位法人证书，证实漳州市产品质量检验所以及漳州市农业检验监测中心具有产品质量检验资质。
关于上述送检的有机肥样品抽样程序是否合法以及不合格产品数量的认定问题。公诉机关认为，上述有机肥系侦查机关及漳州市质量技术监督局依法查扣并抽样送检，程序合法。辩护人提出检验机构不具备法定的检验资格和条件，抽样程序违法，检验报告不得作为证据使用的意见。经查，被告单位某某公司被查扣的“某某牌”有机肥46吨、“某某某牌”有机肥11吨、“某某某某牌”有机肥27吨，系经漳州市产品质量技术监督局的执法人员参与检查、抽取样品后送具有产品质量检验资质的漳州市产品质量检验所检验，抽样程序合法，检验报告可作为定案依据。公诉机关认定该三种有机肥属于不合格产品的意见成立，予以支持。辩护人的意见与事实不符，不予采纳。
侦查机关从被告单位某某公司查扣白袋子包装的有机肥料21吨以及地上尚未包装的有机肥1017.03吨，虽经漳州市产品质量检验所、漳州市农业检测中心检验并出具检验报告均认定为不合格产品，但上述两种有机肥由侦查机关抽样送检，抽样程序不符合规定，该检验报告不能作为认定上述两种有机肥质量不合格的依据。公诉机关该指控不能成立，不予支持。辩护人的意见予以采纳。
（四）2010年11月至2012年3月间，被告单位某某公司将生产的“某某某牌”有机肥402吨销售给江西省寻乌县长宁镇长安大道XX号寻乌县某某某某农资经营部的经营者邱某甲，每吨售价480元。2013年5月16日，侦查机关在现场扣押“某某某牌”有机肥14袋。
上述事实，有侦查机关依法收集并经公诉机关提供的以下证据证实：
1.证人邱某甲的证言，证实2010年下半年至2012年上半年，其以每吨480元的价格向某某公司购买“某某某牌”有机肥后再转售给果农，共购买400吨左右。
2.扣押清单，证实寻乌县公安局于2013年5月16日向邱某甲扣押“某某某牌”有机肥14袋、销售单2张。
3.赣州市产品质量监督检验所2013年化质第00364号检验报告，证实邱某甲被扣押的“某某某牌”有机肥属于不合格产品，检验依据NY525-2012。
4.搜查笔录、扣押清单及出仓单，证实出仓单记载邱某甲于2010年11月至2012年3月间向某某公司购买“某某某牌”有机肥共计402吨。
5.被告人周某乙供述，2009年开始，其向江西赣州的客户邱某甲销售“某某某牌”有机肥，每吨价格480元。
关于检验报告中适用的检验标准是否正确的问题。公诉机关认为，该检验报告系检验机构依法出具，可作为定案依据。辩护人提出检验机构以新标准检验旧产品属于适用标准错误，该检验报告不得作为证据的意见。经查，上述证据证实邱某甲向周某乙购买有机肥的时间为2010年至2012年3月26日，《中华人民共和国农业行业标准（有机肥料）》（NY525-2012，以下简称《行业标准》）于2012年3月1日颁布，2012年6月1日起实施。在本案中，检验机构以2012年的《行业标准》对周某乙2012年6月1日以前生产的有机肥进行检验，属于适用标准错误，该检验报告不能作为定案的依据。因此，公诉机关该指控不能成立。辩护人意见予以采纳。
（五）2012年11月至2013年3月间，被告单位某某公司以每吨400元的价格向赣州市某某农业生产资料有限公司的高某销售“某某牌”有机肥294吨、“某某某某牌”有机肥278吨，销售金额计228800元。2013年5月20日被查处时，在仓库和店面查扣某某公司生产的“某某牌”有机肥1吨。
认定上述事实，有侦查机关依法收集并经公诉机关提供的以下证据证实：
1.证人高某的证言，证实其委托周某乙生产“某某牌”、“某某某某牌”、“某某牌”有机肥。截止2013年5月20日，其仓库和店面尚余“某某牌”有机肥1吨多。“某某牌”、“某某某某牌”有机肥每吨购买价400元。
2.扣押清单及出仓单44本，证实侦查机关向周某乙扣押2007年度至2013年度的出仓单，计44本；某某公司于2012年11月至2013年3月间向高某出售“某某牌”有机肥294吨、“某某某某牌”有机肥278吨。
3.高某销售某某公司生产化肥统计表，证实周某乙销售给高某有机肥的去向。
4.赣州市产品质量监督检验所出具的赣州质检2013年化质第00329号检验报告，证实经检验，赣州某某农资有限公司被扣押的“某某牌”有机肥属于不合格产品（总养分、有机质不合格）。报告记载抽样基数1吨；检验依据：NY／T798-2004复合微生物肥料。
5.被告人周某乙供述，2009年，高某到其公司委托其生产“某某某某牌”有机肥，每年销售数量400吨左右，每吨400元；到了2012年年底，高某又委托其生产“某某牌”有机肥，每年500吨左右，每吨400元。
关于检验报告适用检验依据是否正确的问题。公诉机关认为，该检验报告系检验机构依法出具，可作为定案依据。辩护人提出检验机构适用标准错误，该检验报告不得作为证据的辩护意见。经查，上述赣州市产品质量监督检验所出具的赣州质检2013年化质第00329号检验报告，检验依据适用NY／T798-2004复合微生物肥料，检验依据适用错误，该检验报告不能作为定案依据。公诉机关该指控不予支持，辩护人的意见予以采纳。
（六）2013年1月6日至26日间，被告单位某某公司通过张某甲的介绍，以每吨500元的价格四次向黄某乙销售白袋子包装的有机肥31吨，销售金额15500元。2013年5月23日，侦查机关向黄某乙查扣未使用的白袋子包装的有机肥一包40KG。
上述事实，有侦查机关依法收集并经公诉机关当庭提供的以下证据证实：
1.证人张某甲的证言，证实其和周某乙是朋友。2013年1月，其介绍朋友黄某乙向周某乙购买有机肥。
2.证人黄某乙的证言，证实2013年1月通过张某甲介绍向周某乙购买15吨有机肥，1月26日又购买16吨，每吨500元。购买的有机肥都是用白色袋子包装，没有品牌，袋子没有任何标识。第一次购买的有机肥已经用完了，第二次购买的有机肥还有一袋没有使用。
3.提取笔录、扣押物品文件清单，证实公安机关于2013年5月23日向黄某乙查扣1包40KG的有机肥。
4.漳州市产品质量检验所（2013）ZJHA3825测试报告，证实经检验，黄某乙被查扣的1包40KG有机肥属于不合格产品。
5.被告人周某乙供述，其朋友张某甲自2013年以来，四次向其购买白袋子包装的有机肥61吨，每吨500元。
关于本案的检验报告能否作为证据使用的问题。诉机关认为，该检验报告系检验机构依法出具，可作为定案依据。辩护人提出样品抽样程序不符合规定，该检验报告不得作为证据的意见。经查，上述漳州市产品质量检验所（2013）ZJHA3825检验报告中记载的样品取样程序不符合规定，且检验报告仅对现场扣押的一袋有机肥进行检验，结论不合格，而其他30多吨的有机肥未经抽样检验，产品质量是否合格无法认定，该报告不能作为定案依据。因此，公诉机关该起指控不予支持。辩护人的意见予以采纳。
被告人周某乙及其辩护人提供委托协议书、测试报告、整改、复查材料、登记证等，欲证实被告单位某某公司生产的有机肥料经送有关单位检测系合格产品。经查，上述测试报告的送检样品系被告单位自行取样，取样程序是否符合规定，缺乏证据证实，且测试报告仅对样品负责，与涉案有机肥之间缺乏关联性，因此该测试报告不能作为证实涉案有机肥料合格的依据。
本院认为，被告单位漳州市某某肥料有限公司生产、销售不合格的有机肥285.05吨，销售金额共计人民币128272.5元，另有84吨不合格的有机肥尚未销售，被告人周某乙系公司直接负责的主管人员，被告单位漳州市某某肥料有限公司及被告人周某乙的行为均构成生产、销售伪劣产品罪，依法应予追究刑事责任。被告单位漳州市某某肥料有限公司被扣押的不合格有机肥应予没收。公诉机关指控被告单位漳州市某某肥料有限公司及被告人周某乙犯生产、销售伪劣产品罪，指控罪名成立，予以支持，但指控被告单位漳州市某某肥料有限公司及被告人周某乙犯假冒注册商标罪，指控罪名不能成立，不予支持。被告人周某乙及其辩护人提出被告人周某乙及被告单位漳州市某某肥料有限公司不构成假冒注册商标罪以及部分检验报告不符合规定，不得作为证据的辩解、辩护意见成立，予以采纳；但提出不构成生产、销售伪劣产品罪的辩解、辩护意见，与事实和法律规定不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百五十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告单位漳州市某某肥料有限公司犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金人民币十万元（应于本判决生效后一个月内缴清）。
二、被告人周某乙犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六万五千元（应于本判决生效后一个月内缴清）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月20日起至2014年5月19日止）。
三、被告单位漳州市某某肥料有限公司被扣押的不合格有机肥（“某某牌”有机肥46吨、“某某某牌”有机肥11吨、“某某某某牌”有机肥27吨）予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉
的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 杨宝兴
审 判 员 林源泉
人民陪审员 ＸＸ武
二〇一五年四月十六日
书 记 员 张艺燕
附相关法律条文：
中华人民共和国刑法
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第一百五十条单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时缴纳。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对于被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪分子所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。