浙江省玉环市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙1021刑初5号
公诉机关浙江省玉环市人民检察院。
被告人徐松，男，1980年10月4日出生于江苏省盐城市，汉族，高中文化，个体经营，家住江苏省盐城市盐都区。2016年12月9日因涉嫌犯制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪被玉环市公安局刑事拘留，2017年1月6日转取保候审。现在家。
辩护人苏长华，浙江靖宇律师事务所律师。
玉环市人民检察院以玉检公诉刑诉[2018]1号起诉书指控被告人徐松犯复制淫秽物品牟利罪。于2018年1月2日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。玉环市人民检察院指派检察员陈某出庭支持公诉，被告人徐松、玉环市法律援助中心指派的辩护人苏长华到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年至2016年年底，被告人徐松为提高SD卡销量牟利，在本市永成通讯手机店内为前来购买SD卡的顾客复制淫秽视频，其中向丁某复制淫秽视频102个。2016年12月9日，该店被公安机关查获，并当场扣押被告人徐松笔记本电脑一台，经审查鉴定，该笔记本电脑内有淫秽视频485个。
2016年12月9日，被告人徐松在该永成通讯手机店内被公安民警依法传唤到案。
公诉机关宣读、出示了相关证据予以佐证上述指控事实，认为被告人徐松以牟利为目的，复制淫秽视频587个，其行为已构成复制淫秽物品牟利罪。被告人徐松归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。部分淫秽视频尚未复制，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
上述事实，被告人徐松及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议。
经审理查明：2014年至2016年年底，被告人徐松在本市永成通讯手机店内，将存储在店内电脑主机的淫秽视频以5元或10元的价格复制、贩卖给前来购买SD卡的顾客，其中向顾客丁某出售的SD卡中复制、贩卖视频129个，经审查鉴定，其中102个属于淫秽视频。2016年12月9日，该店被公安机关查获，并当场扣押被告人徐松笔记本电脑一台，内有视频552个，经审查鉴定，其中485个属于淫秽视频。
证明上述事实的证据如下：
1、被告人徐松的供述与辩解。称其在永成通
讯手机店内拷贝黄色视频卖给顾客大概有两年了，其平时有收集500部左右的黄色视频放在电脑里，其就想通过复制黄色视频的方式卖给顾客，这样既可以卖内存卡又可以通过复制黄色视频赚点钱。不管顾客的内存卡是自己拿来的还是其店里买的，其拷贝黄色视频给顾客每次收取费用5元到10元不等，如果是认识的就收5元，不认识的就收10元，其也有在其店里的空白手机内存卡上拷贝黄色视频待出售，如果顾客愿意其就将这种手机内存卡卖给顾客，价格比普通空白内存卡贵10元。如果顾客不愿意其就当场通过电脑拷贝黄色视频给顾客，同时收取5元到10元的费用。
2、证人王某的证言。证实其丈夫徐松为了在出售存储卡的时
候，满足一些客户需要淫秽视频的需求，在其开的永成通讯手机店内将淫秽视频存储在笔记本电脑上，给一些需要淫秽视频的顾客复制。
3、证人丁某的证言、辨认笔录、接受证据材料清单。证实2016年12月5日中午，其在玉环坎门永成通讯店向老板购买含有黄色视频的内存卡一张，老板介绍买内存卡如果要拷贝黄色视频的需多加10元。其当时就买了一张40元的8G内存卡，外加10元拷贝黄色视频费用，总共50元。老板还说店里已经有拷贝好的含有黄色视频的手机内存卡，其担心该拷贝的黄色视频其不喜欢，其便要求当场拷贝，之后老板从笔记本电脑内拷贝了160多部黄色视频到其购买的手机内存卡。该手机内存卡已上交公安机关。在辨认笔录中辨认出了徐松就是该店老板。
4、证人高某的证言、情况说明。证实公安民警于2016年12月上旬，接线索称玉环有贩卖淫秽SD卡牟利的案件。2016年12月9日上午，公安民警来到永成手机店核实该店是否存在贩卖淫秽SD卡的情况。公安民警到达后，佯装成顾客询问该店老板徐松，问有无SD卡卖，老板徐松推荐16G的SD卡45元一张，公安民警问有无色情电影，老板徐松称有的，拷贝色情电影要加5元，之后老板徐松在他的笔记本电脑上拷贝了多部色情电影到其购买的SD卡上，其支付了50元。之后老板徐松被民警抓获。
5、检查证、检查笔录、辨认笔录、照片、证据保全决定书、扣押决定书、扣押清单、电子证物检查工作记录、原始物证使用记录、淫秽物品审查鉴定、鉴定意见通知书、随案移送清单、笔记本电脑一台、手机内存卡一张。证实被告人徐松店内含有黄色淫秽视频的一台联想牌笔记本电脑、一张丁某向徐松购买的含有黄色淫秽视频8G手机内存卡被扣押。上述笔记本电脑中含有视频552个，其中属于淫秽视频的有485个；上述手机内存卡中含有视频129个，其中属于淫秽视频的有102个。现上述笔记本电脑和手机内存卡已随案移送到本院。
6、户籍证明、归案经过。证实被告人徐松的身份情况及抓获经过。
上述证据均经当庭举证、质证。
本案当中，能够证实查明的案件事实的证据有被告人徐松在侦查阶段的多份稳定的认罪供述，该供述也得到了证人丁某、高某、民警蔡某出具的情况说明等证据予以证实，足以认定。关于被告人徐松在2017年11月29日所做的讯问笔录中又称只对自己拿卡过来复制淫秽视频的顾客，收取5块或10块的复制费，否认对到其店内购买SD卡的顾客加收复制淫秽视频费的供述没有合理理由且与全案证据相矛盾，故本院不予采信。
本院认为，被告人徐松以牟利为目的复制、贩卖淫秽视频文件，其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪。对公诉机关指控的罪名予以变更。被告人徐松归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；部分犯罪由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚；被告人徐松当庭认罪，可酌情从轻处罚。辩护人据上述理由要求对被告人徐松从轻处罚的意见，本院予以采纳。视本案具体情况，决定对被告人徐松适用缓刑。现依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第二十三条、第七十二条第一、三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款的规定，判决如下：
一、被告人徐松犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期限内，必须按期接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督和管理。罚金已缴纳）。
二、没收作案工具笔记本电脑一台、手机内存卡一张，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑敏慧
人民陪审员 余建平
人民陪审员 徐崇静
二〇一八年一月十七日
代理书记员 许秀霞
本判决所依据的法律条文：《中华人民共和国刑法》
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。