江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）徐刑二终字第151号
原公诉机关徐州市云龙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）江蔚，润东汽车集团有限公司原中端品牌事业部副总经理。因涉嫌犯诈骗罪2014年1月3日被刑事拘留，当月9日被监视居住，当月14日被刑事拘留，当月28日被逮捕。现羁押于徐州市贾汪区看守所。
辩护人吴玲、张维，广东宝威律师事务所律师。
徐州市云龙区人民法院审理云龙区人民检察院指控原审被告人江蔚犯诈骗罪一案，2015年8月17日作出（2014）云刑初字第370号刑事判决。宣判后，原审被告人江蔚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，2015年12月8日公开开庭进行了审理。江苏省徐州市人民检察院指派代理检察员王晶晶出庭履行职务，上诉人江蔚及辩护人张维到庭参加诉讼。经依法延期审理，现已审理终结。
原判决认定：2012年2月1日，被告人江蔚被润东汽车集团有限公司聘任为淮安润东汇丰汽车销售服务有限公司总经理，分别与淮安润东汇丰汽车销售服务有限公司、润东汽车集团有限公司上海分公司签订《劳动合同》、《薪资确认函》，劳动合同约定“乙方（江蔚）同意甲方（润东汽车集团有限公司上海分公司）有权根据业务发展和经营管理的需要以及乙方的综合素质和工作表现，适当调整乙方的工作岗位和薪酬福利待遇，或在甲方所属的不同部门或不同分支机构之间调动”。2013年1月，江蔚被调至润东汽车集团有限公司中端品牌事业部任副总经理，后薪酬福利待遇相应调低。
2013年5月底，江蔚在没有辞职的情况下离开润东汽车集团，并于2013年5月29日以其提供的虚假《劳动合同》作为证据向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动人事争议仲裁，称徐州嘉诚汽车销售服务有限公司在其入职后一直不与其签订劳动合同，且从2013年1月份开始违反约定无故扣减其劳动报酬，要求徐州嘉诚汽车销售服务有限公司支付各项违约赔偿金共计人民币2926981元，2013年6月14日徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会决定不予受理。
2013年6月18日江蔚再次以该《劳动合同》为依据，向徐州市云龙区人民法院提起民事诉讼，以徐州嘉诚汽车销售服务有限公司未及时与其签订劳动合同，违反《劳动合同》约定无故扣减其劳动报酬为由要求支付各项违约赔偿金共计人民币6996813元，徐州市云龙区人民法院予以受理立案，后因公安机关对江蔚涉嫌诈骗犯罪立案侦查，相关民事诉讼遂终止。
原判决认定上述事实的主要证据有：证人张某、姜某、马某等人的证言，被告人江蔚的供述与辩解，润东汽车集团劳动合同、聘用函、薪资确认函，劳动争议仲裁申请书、民事诉讼案卷材料，抓获经过、发破案经过，户籍证明等。
原审人民法院认为，被告人江蔚诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人江蔚已经着手实施诈骗犯罪，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条之规定，判决被告人江蔚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。
上诉人江蔚的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见是：1、侦查机关取证程序违法。2、本案书证及证人证言虚假，不应采纳。3、无证据证实江蔚有伪造劳动合同并私盖公章的行为。本案事实不清，证据不足，适用法律错误，应改判江蔚无罪。
江苏省徐州市人民检察院出庭检察员认为，原判决认定江蔚构成诈骗未遂定性准确，但二审期间刑法修正案（九）生效，根据从旧兼从轻的原则，应当改判以虚假诉讼罪追究江蔚的刑事责任。
经审理查明，2012年2月1日，上诉人江蔚被润东汽车集团有限公司聘任为淮安润东汇丰汽车销售服务有限公司总经理，签订了《聘任函》、《薪资确认函》，并分别与淮安润东汇丰汽车销售服务有限公司、润东汽车集团有限公司上海分公司签订《劳动合同》。2013年1月，江蔚被调至润东汽车集团有限公司中端品牌事业部任副总经理，薪酬福利待遇相应被调低。2013年5月底，江蔚在没有辞职的情况下离开润东汽车集团。2013年5月29日江蔚以其提供的《劳动合同》作为证据向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动人事争议仲裁，称徐州嘉诚汽车销售服务有限公司在其入职后未与其签订劳动合同，且从2013年1月开始违反约定扣减其劳动报酬，要求徐州嘉诚汽车销售服务有限公司支付各项违约赔偿金共计人民币2926981元。2013年6月14日徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会决定不予受理。2013年6月18日江蔚再次以该《劳动合同》为依据，向徐州市云龙区人民法院提起民事诉讼，要求徐州嘉诚汽车销售服务有限公司支付各项违约赔偿金共计人民币6996813元。2013年9月26日徐州市云龙区人民法院立案并于当日将案件材料移送至徐州市公安局新城分局。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、发破案经过、到案经过、情况说明，证实本案案发及上诉人江蔚的到案情况。
2、徐州嘉诚汽车销售服务有限公司工商登记资料，证实2013年4月11日徐州润东嘉诚汽车销售服务有限公司企业名称变更为徐州嘉诚汽车销售服务有限公司等情况。
3、润东汽车营销管理有限公司文件、润东汽车集团有限公司证明、转正申请书、试用期考核评估表等，证实润东汽车集团中端品牌事业部为润东汽车集团有限公司派出机构，2012年2月至2013年5月期间江蔚为润东汽车集团员工，2013年1月江蔚由淮安调至徐州工作，任中端品牌事业部运营管理部副总经理，负责沛县等地直营店管理工作等情况。
4、劳动合同、聘用函、薪资确认函，证实江蔚分别与淮安润东汇丰汽车销售服务有限公司、润东汽车集团有限公司上海分公司签订劳动合同，其中聘用函约定了期权，劳动合同约定“乙方同意甲方有权根据业务发展和经营管理的需要以及乙方的综合素质和工作表现，适当调整乙方的工作岗位和薪酬福利待遇，或在甲方所属的不同部门或不同分支机构之间调动”等情况。
5、润东汽车集团有限公司员工异动表，证实润东汽车集团员工随着岗位变动薪资福利相应变动，相关情况通过员工异动表进行告知等情况。
6、公章管理登记表，证实2013年4月12日耿某借徐州润东嘉诚汽车销售服务有限公司公章进行企业名称变更并换新章；2013年4月15日刘某甲借新公章等情况。
7、工资单、中国工商银行电子回单，证实江蔚工资收入及变动等情况。
8、盖有徐州嘉诚汽车销售服务有限公司公章的《劳动合同》，主要内容为“甲方：徐州嘉诚汽车销售服务有限公司，乙方：江蔚，合同期从2013年4月1日至2018年12月31日；工作时间为星期一至星期五的上午9：30-11：30，下午14：00-17：30；基本工资年薪30万元，每年递增20%；甲方未及时足额支付劳动报酬的，乙方可以立即解除劳动合同，不需事先告知单位；甲方不得以调职转岗为由，降低乙方的薪酬及福利待遇；如甲方违反协议规定，须赔偿乙方5年的年薪和全部福利的总额作为赔偿金，且期权部分也应按每股上限不高于20元，下限不低于10元进行赔偿；备注称徐州嘉诚汽车销售服务有限公司隶属于徐州润东汽车营销管理有限公司，落款日期为2013年4月4日”，证实江蔚使用虚假合同的情况。
9、润东集团劳动合同，证实润东集团使用的劳动合同样式。
10、劳动争议仲裁申请书、民事诉讼案卷材料，证实江蔚以与徐州嘉诚汽车销售服务有限公司存在劳动争议，相继申请劳动仲裁、提起民事诉讼，要求赔偿经济损失及违约金等情况。
11、证人张某证言，证实江蔚提供的劳动合同是假的。润东集团与职工签订的劳动合同有固定模板，且有润东集团的标识，江蔚曾与润东集团及淮安本田4S店签订过劳动合同。按公司规定，在原合同有效期内调动职位不需要重新签订劳动合同，工资福利调整通过员工异动表体现，江蔚虽没在员工异动表上签字，但他知道内容，润东集团不存在违约等情况。
12、证人姜某证言，证实2012年江蔚在淮安的东风本田4S店任总经理，2013年因经营业绩不好，管理混乱，被其调至中端事业部作降职处理，江蔚调任后曾问其是否可以少降薪酬，其同意了。后其按照规定给江蔚降薪，没和江蔚谈过涨工资和签订劳动合同相关问题等情况。
13、证人孙某证言，证实2012年2月江蔚到淮安汇丰汽车销售服务有限公司任总经理，其按惯例拿公司固定格式的劳动合同让江蔚签字，一份是与淮安汇丰汽车销售服务有限公司签订，一份与润东集团签订，店总经理级别都签两份劳动合同等情况。
14、证人刘某甲证言，证实徐州嘉诚汽车销售服务有限公司公章平时保管在徐州集团总部机要室保管，2013年4月江蔚让其借公章，称沛县成立直营店需要使用，其借出公章交给马某保管等情况。
15、证人马某证言，证实其负责保管徐州嘉诚汽车销售服务有限公司公章，2014年4月中旬江蔚借用公章，其没登记等情况。
16、证人耿某证言，证实徐州润东嘉诚汽车销售服务有限公司2013年4月11日进行企业名称变更工商登记，其刻制新印章，并销毁旧公章等情况。
17、户籍信息，证实江蔚出生于1975年1月11日。
18、上诉人江蔚供述与辩解，证实2011年12月22日其签订聘用函，2012年2月1日到润东汽车集团工作，被分配到江苏淮安东风本田4S店工作，签署了薪资确认函。2012年3月或4月，其分别与润东汽车集团有限公司上海分公司及淮安润东汇丰汽车销售有限公司签订劳动合同。2013年1月10日左右其被调到润东汽车集团有限公司中端品牌事业部任副总经理，主要负责沛县等地直营店日常经营管理工作。其应该见过员工异动表，具体记不清了。2013年3、4月其跟中端品牌事业部总经理姜某反映要签劳动合同，他同意了。后来其办公桌出现空白合同，其在乙方签名，签了甲方乙方处日期后把合同放到人力资源总监张某办公桌上。过了几天其桌上出现了盖好章的劳动合同。2013年5月底其离开润东集团，没办辞职手续。其咨询律师后认为润东侵害了其权益，依据合同向徐州市云龙区劳动仲裁委员会申请仲裁，之后又向徐州市云龙区人民法院提起诉讼等情况。
二审审理期间，上诉人及辩护人未提供新的证据。出庭履行职务的检察员向法庭提供了如下证据：
1、食品城派出所出具的情况说明，证实2013年6月初，润东集团张某口头报案，公安机关于6月17日到仲裁委调取证据等情况。
2、证人刘某乙、马某证言、马某与润东丰田签订的劳动合同、薪资确认函、润东丰田劳动合同签收单，证实马某2012年10月入职后，主要负责嘉诚公司前期筹备工作。因嘉诚公司尚未成立，遂与润东丰田签订劳动合同，后补签与嘉诚公司的劳动合同，时间提前至入职时等情况。
3、劳动就业管理中心出具的说明及徐州市劳动合同制职工登记参保花名册，证实润东公司在劳动部门不须留存《劳动合同》文本。
上述证据经当庭质证，上诉人江蔚及其辩护人对证据的合法性、真实性、关联性均不予认可。
针对上诉人的主要上诉理由和辩护人及出庭检察员提出的相关意见，结合事实和法律规定，综合评判如下：
1、关于定案证据的效力问题。经查认为，经一、二审庭审中对证据进行质证，江蔚及辩护人对证人证言等证据均提出质疑，但所提出的异议并无证据予以支持。原公诉机关及出庭履行职务检察员提供的相关主客观证据均系公安机关依法取得，证据来源合法，且能够相互印证，与案件事实具有关联性，故证据的效力应当予以确认。
2、关于涉案劳动合同是否虚假的问题。经查认为，首先，江蔚无法合理说明该《劳动合同》的来源。其辩解“其办公桌出现空白合同，其签好后，把合同放到人力资源总监张某办公桌上。过了几天其桌上出现了盖好章的劳动合同”，该辩解得不到相关证据的印证，且明显不符合签订合同的正常程序和一般常理。其次，该《劳动合同》条款明显不利于用人单位，且不符合实际。江蔚使用的合同内容上有明显涂改、印章颠倒，且与江蔚入职时签订的劳动合同约定的主要条款内容矛盾，亦与江蔚和润东公司之间因劳动关系形成的实际权利义务关系不相符。再次，润东公司副总裁、人力资源总监及相关证人证言均证实了公司并未与江蔚签订涉案合同、江蔚接触过印章等情节。本案在案证据足以证实江蔚使用虚假的劳动合同进行仲裁和诉讼的事实。
3、关于上诉人江蔚的行为性质问题。经查认为，江蔚以非法占有为目的，使用虚假劳动合同相继进行劳动仲裁和民事诉讼，并隐瞒在虚假的劳动合同确立的时间点之前润东公司已与其签订劳动合同的情况，向润东公司提出巨额赔偿，意图通过司法程序骗取他人财物。其行为符合诈骗罪的犯罪构成。江蔚实施上述行为时，《刑法》尚未设立虚假诉讼罪，本案一审宣判后，《刑法修正案（九）》增设了虚假诉讼的罪名。根据最高人民法院关于《刑法修正案（九）》时间效力的解释规定，实施虚假诉讼行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前刑法应当以诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。故《刑法修正案（九）》实施后，本案仍应以诈骗罪定罪处罚。
本院认为，上诉人江蔚诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。上诉人江蔚在着手实施犯罪后由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可以减轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。基于上述事实及评判理由，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。出庭履行职务检察员提出的本案应以虚假诉讼罪定罪处罚的意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈浩亮
审 判 员 王胜宇
代理审判员 申 颖
二〇一六年四月一日
书 记 员 汪 艳