浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终694号
上诉人（原审被告）：北京非同家具有限公司，住所地北京市通州区漷县镇大香仪村西。
法定代表人：乔印军，董事长。
委托诉讼代理人：孔祥印，北京市泰明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：顾家家居股份有限公司，住所地浙江省杭州市经济技术开发区11号大街113号。
法定代表人：顾江生，董事长。
委托诉讼代理人：孙珊珊，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：朱铁军，男，该公司员工。
上诉人北京非同家具有限公司（以下简称非同公司）因与被上诉人顾家家居股份有限公司（以下简称顾家公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
非同公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回顾家公司一审全部诉讼请求或发回重审，并由顾家公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院在未完备立案手续情况下直接进行实体审理，而且擅自更改顾家公司的诉讼请求，属程序违法。二、涉案专利已被部分无效，且被诉侵权设计与涉案专利不构成近似，未落入涉案专利权的保护范围。三、非同公司制造、销售被诉侵权产品系实施案外人乔印军名下专利的合法行为，不构成侵权。
顾家公司辩称，涉案专利被无效部分与本案无关，被诉侵权设计与涉案专利构成近似，落入涉案专利权的保护范围；非同公司实施的案外人乔印军专利的申请日在涉案专利之后，其不构成侵权的上诉理由不能成立;一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回非同公司的上诉。
顾家公司于2017年2月17日向一审法院起诉请求判令非同公司：一、立即停止制造、销售、许诺销售侵犯涉案专利权的产品，并销毁库存产品、生产模具和设备；二、赔偿经济损失及制止侵权的合理费用共计20万元；三、承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定：2013年3月15日，顾家公司向国家知识产权局申请一种“沙发（1762）”的外观设计专利，同年9月25日取得授权，专利号为ＺＬ20133006××××.1，该专利现在有效期内。该专利的设计要点在于色彩与形状、图案的组合，最能表明设计要点的图片为套件2组合状态图。国家知识产权局2015年12月23日出具的外观设计专利权评价报告显示，本案专利外观设计套件3不符合授予专利权条件，套件1、2、4未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
2016年7月21日，根据顾家公司的申请，浙江省杭州市钱塘公证处进行了证据保全公证。在公证人员的现场监督下，顾家公司的代理人朱铁军使用该公证处电脑，登陆www.baidu.com搜索京东商城，点击第一条链接进入www.jd.com，登陆京东用户后搜索“非同沙发”，进入结果“非同家居官方旗舰店”，点击页面“*百丽*19700￥”沙发图片进入商品名称为“非同FURTON布艺沙发门店同款百丽系列三人单扶+贵妃”页面，点击购买规格为“三人单扶+贵妃”1件，支付货款14850元，收货地址为浙江省杭州市下沙区十八号大街与二十三号大街交叉路口世贸江滨花园瑞景湾，查看网店工商执照信息显示该店为非同公司经营，商品详情页面还有“十年非同实体店专柜保障全球800多家专卖店”等宣传文字。2016年10月26日，在公证人员的现场监督下，顾家公司的代理人朱铁军在浙江省杭州市经济技术开发区十八号大街世贸江滨花园瑞景湾南门，从浙Ａ×××××货车上接收沙发一组，运送至顾家公司风帆路仓库拆包拍照后再次封存。该公证处为以上事实分别出具（2016）浙杭钱证内字第14209、20918号公证书。非同公司当庭确认涉案产品系其生产销售，涉案网店系其经营。顾家公司为本案维权，支出公证费5500元。
一审法院另查明，非同公司于2001年9月18日登记成立，注册资本500万元，经营范围：销售家具；文艺创作；技术开发、技术推广、技术咨询、技术服务；产品设计；会议服务；委托加工家具；工艺美术设计；承办展览展示；市场调查；企业形象策划；电脑图文设计、制作；生产布艺沙发、布艺床；普通货运。
一审法院审理认为，专利号为ＺＬ20133006××××.1的“沙发（1762）”外观设计专利法律状态稳定，依法应受国家法律的保护。顾家公司作为专利权人，在诉状及证据中均明确其权利依据为申请号为201330067021.1的中国外观设计专利，非同公司对权利依据所提异议不能成立，顾家公司依法对侵犯其专利权的行为享有诉权。非同公司就顾家公司立案手续和诉请内容所提异议没有事实和法律依据，不能成立。非同公司另以已提起专利无效审查为由请求本案中止诉讼，鉴于非同公司无效宣告的主要理由在于本案专利套件3不符合专利授权条件，而顾家公司并未就该套件3在本案中主张保护，故该院认为本案可不中止诉讼，对非同公司的该请求不予准许。
关于侵权判定，被诉侵权产品与涉案专利均为组合沙发套件，属相同产品。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”本案专利设计要点在于色彩与形状、图案的组合，具体来说顾家公司主张：套件2为带有单侧扶手的双人位沙发，整体拼色设计，沙发底架和扶手架黑色，其余部分暖灰色；沙发底架为箱式，左侧上方为梯形台状的扶手架，扶手架上覆盖扶手垫；扶手架右边有两个方形的座垫，每个座垫后部上方有一楔形靠背架，靠背架前面有一长方形枕状靠垫，靠垫前还有一细长枕状靠垫，两靠垫均有黑色包边。套件4为躺位拼色沙发，沙发底架和扶手架黑色，其余部分暖灰色；沙发底架为箱式，右侧上方为梯形台状的扶手架，扶手架上覆盖扶手垫；扶手架左边有一“L”形座垫，座垫后部有一楔形靠背架，靠背架前面有一长方形枕状靠垫，靠垫前还有一细长枕状靠垫，两靠垫均有深褐色包边。顾家公司主张涉案“三人单扶+贵妃”沙发与专利套件2、4构成近似。经一审庭审比对，涉案产品与专利套件2、4存在如下区别：1.专利从俯视图看均为座垫、底座均在座垫下方，而涉案产品靠背后方底座凸起无座垫；2.专利与其他套件的结合部位置的座垫从外包含部分底座，而涉案产品的座垫与底座相分离；3.专利在其座垫下缘水平位置的产品外侧有浅色腰线，而涉案产品没有。除前述区别外，非同公司还主张涉案产品座垫中央纹路焦点处凹陷较专利明显；座垫与靠背存在色差而专利没有；更重要的是由于涉案产品为布艺沙发，顾家公司为皮质沙发，故对于消费者来说视觉差异明显，不构成近似外观。对此一审法院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”；第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。”该院经审查，对双方无异议的比对差异予以确认，至于非同公司另提出的其他差异主张，经查本案专利座垫中央亦设计有凹陷，涉案产品与专利无明显差别；涉案产品座垫与靠背无明显色差；沙发材质不属于涉案专利保护范围，顾家公司就专利的形状、图案和色彩享有法律保护，非同公司任何材质的沙发均不能侵害其专利权，故材质问题不影响外观比对；故对非同公司另提出的比对差异不予确认。就可确认的比对差异来说，沙发一般状态下靠墙使用，消费者正常使用时多关注组合状态下的沙发正面外观，故第1点差异即靠背后方的底座因受靠背遮挡而不易观察到，第2点差异的位置在正常使用时属套件结合部位，被沙发外观完全遮掩，对外观不产生影响；第3点差异，专利的浅色腰线位置处于座垫和底座分界水平位置，在产品正面仅扶手下方一段可见，对于整体视觉效果的影响显著低于靠背、沙发底架和扶手等整体形状、沙发颜色及拼色等主要视觉特征。涉案产品除沙发主体外，还具有与专利套件2组件2相同外观的楔形靠背架及枕状靠垫。故被诉侵权产品在整体视觉效果上与涉案专利无实质性差异，两者构成近似外观，应认为被诉侵权产品已落入涉案外观设计专利权的保护范围，构成侵权。非同公司主张其系实施ZL201430068601.7号外观设计专利，经查该专利申请日迟于顾家公司专利，其不侵权抗辩没有法律依据，该院不予采纳。非同公司制造并通过京东商城网店销售了涉案侵权产品，其产品在网页上进行宣传并在实体店进行销售，足以认定非同公司实施了制造、线上及线下销售、许诺销售涉案侵权产品的行为，依法应承担停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁库存侵权产品，并赔偿经济损失及合理费用等法律责任。鉴于顾家公司未举证证明非同公司持有专用生产模具和设备，故相关诉讼请求该院不予支持。
关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，顾家公司未能有效证明其损失和侵权人获利的事实，非同公司亦未提供有效证据证明其侵权获利情况。故该院将依照专利法的上述规定，综合考虑各种因素，包括侵权产品的销售规模、范围、为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间及贡献率等因素。同时，该院注意到如下事实：1.涉案专利为外观设计专利，申请日为2013年3月15日；2.侵权产品售价14850元；3.非同公司于2001年9月18日登记成立，注册资本500万元，其网页宣传门店800余家；4.顾家公司为本案诉讼支出了一定人力财力等。综合上述因素，该院按照法定赔偿的方式，酌情综合本案赔偿金额及合理费用，对顾家公司诉讼请求的合理部分予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第三项、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年7月14日判决：一、非同公司立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20133006××××.1的“沙发（1762）”外观设计专利权保护范围的涉案产品之行为，并销毁库存产品；二、非同公司赔偿顾家公司经济损失及合理费用共计20万元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回顾家公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由非同公司负担。
二审中，非同公司提交国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）第32643号无效宣告请求审查决定书，拟证明涉案专利权已被部分宣告无效，顾家公司已丧失其权利基础。顾家公司质证认为对该证据的真实性无异议，但该无效审查决定仅是宣告涉案专利的套件3无效，其系以套件2和套件4主张权利，故该证据与本案无关。顾家公司提交国家知识产权局专利收费收据一份，拟证明其已缴纳涉案专利第5年度年费，涉案专利有效。本院经审查认为，对非同公司提交的证据的真实性予以确认，但专利复审委仅宣告涉案专利套件3无效，维持套件1、套件2、套件4有效，而顾家公司起诉认为被诉侵权产品落入涉案专利套件2、套件4的保护范围，故该证据不能证明顾家公司据以提起本案诉讼的权利基础不存在，对其证据效力不予认定。对顾家公司提交的证据予以认定。本院二审另查明，涉案专利第5年度年费已缴纳，现处于有效状态，对一审法院查明的其他事实予以确认。
根据非同公司的上诉请求以及顾家公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；三、非同公司提出的不侵权抗辩理由是否成立。
关于争议焦点一，非同公司认为一审法院程序违法主要体现在立案手续不合法以及任意变更顾家公司诉讼请求。本院经审查，顾家公司在一审立案时提交了营业执照、法定代表人身份证及身份证明，起诉状上加盖有公司公章，其法定代表人未在起诉状中签字的行为不能视为其立案手续不完备。顾家公司在一审中明确其提起诉讼权利基础为专利号为ＺＬ20133006××××.1的涉案专利，起诉状中出现的CN201330067021.1系笔误，一审法院据此确定本案涉案专利权的保护范围并无不当。因此，一审法院程序合法，非同公司本节上诉理由不能成立。
关于争议焦点二，本案中，涉案外观设计专利由四件沙发产品的外观组成，属于成套产品的外观设计专利，其设计要点为色彩与形状图案的结合，请求保护颜色。被诉侵权设计为沙发的外观设计，与涉案专利为相同产品的外观设计，可以用来比对。顾家公司认为被诉侵权产品“三人单扶+贵妃”沙发与涉案外观设计专利中的套件2、4构成近似设计。非同公司则认为两者存在以下区别：1.被诉侵权设计中有两个自由摆放的抱枕；2.被诉侵权设计中软包组件填充的效果比较扁平，涉案专利比较饱满；3.被诉侵权设计中有单人位的沙发套件，涉案专利没有这一套件；4.被诉侵权设计软包部分有明显的呈规则分布的铆钉效果；5.被诉侵权设计底架支撑的宽窄和高度与涉案专利不同；6.被诉侵权设计的底架的分层处没有涉案专利的白色镶边；7.被诉侵权设计在部分软包内嵌有底架，涉案专利没有；8.被诉侵权设计的沙发在部分侧视图中底箱部分有榫铆露出，涉案专利没有；9.两者色彩的主基调不同；10.被诉侵权设计的软包部分没有铺满整个底架，在沙发的后部是通过抬高底架的方式来解决，与涉案专利视觉效果不同。因此，非同公司认为两者不构成相同或近似的外观设计。
本院认为，两项以上外观设计的产品属于同一类别且产品设计构思相同，能够成套出售后使用的可以合案申请，获得套件外观设计专利。套件外观设计专利中的各产品不仅设计风格（包括对各产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的设计）是统一的，而且构成套件产品的每一件产品均具备授权条件，彼此属于各自独立的外观设计专利。因此，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十五条规定，对于成套产品的外观设计专利，被诉侵权设计与其一项外观设计相同或者近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。
经比对，涉案专利套件2和套件4与被诉侵权设计对应的套件均为带有单侧扶手的双人位沙发和躺位沙发，两者整体均为拼色设计，底架和扶手架为黑色，其余部分为暖灰色；两者底架均为箱型，扶手架为梯形台状，扶手架上覆盖着软质扶手垫；双人位沙发有两个方形的软包座垫，躺位沙发有一个“L”型的软包座垫；靠背架前面有一个长方型的枕状靠垫，靠垫均有黑色包边。非同公司提出的上述区别点，其中区别点1、3和因材质不同而造成的，而材质不属于涉案专利权保护范围；区别点2、9系被诉侵权设计与涉案专利套件2和套件4相对应的套件之外的套件，不属于顾家公司主张权利的范围；区别点4系涉案专利亦具备的设计特征；区别点7系内部结构不能被消费者观察到，故本院对该些区别点均不予认可。因此结合非同公司提出的上述区别点5、6、8、10，两者的区别主要在于1.被诉侵权设计底座与靠背部连接在一起，涉案专利底座均在座垫下方，因此从俯视图看被诉侵权设计为座垫与靠背，涉案专利均为座垫；2.被诉侵权设计在底架分层处没有涉案专利的浅色腰线；3.两者在底架支撑部分略有差异。本院认为，对于沙发类产品，其整体的色调，底架、扶手架、座垫、靠背及靠垫的形状为消费者易于观察到的部位，对其整体视觉效果具有重要影响。被诉侵权设计完整呈现了涉案专利在底架、扶手架、座垫及靠垫的形状及色彩方面所具备的设计要点，而在使用状态下被诉侵权设计靠背、底架分层处的设计及底架支撑部分与涉案专利的细小区别，属于消费者不易被观察到的细微部分，不构成两者整体视觉效果的显著差异。因此，被诉侵权设计与涉案专利套件2和套件4的外观设计构成近似，落入涉案专利权的保护范围，非同公司该节上诉理由亦不能成立。
关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条规定，被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。本案中，非同公司认为其制造、销售、许诺销售被诉侵权产品系实施了案外人乔印军专利，但该专利申请日为2014年3月28日，晚于涉案专利申请日，故其该点上诉理由，本院亦不予支持。
综上所述，非同公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由北京非同家具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王亦非
审判员 陈 为
审判员 陈 宇
二〇一七年十一月十五日
书记员 郝梦君
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