吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉06民终275号
上诉人（原审被告）：白山市建兴建筑有限责任公司。住所地：白山市浑江区板石街道吊水壶村（开发区）。
法定代表人：曲志强，董事长。
委托诉讼代理人：刘国强，吉林豪格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：白山市东启房地产开发有限责任公司。住所地：白山市浑江区河口乡江北村东侧2楼（开发区）。
法定代表人：张洪雁，经理。
委托诉讼代理人：徐云浩，吉林浩祥律师事务所律师。
上诉人白山市建兴建筑有限责任公司（以下简称建兴公司）因与被上诉人白山市东启房地产开发有限责任公司（以下简称东启公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省白山市浑江区人民法院(2015)浑民二初字第1225号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
白山市建兴建筑有限责任公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回东启公司的诉讼请求；二、诉讼费用由东启公司承担。事实和理由：一、原审判决认定王铁库系履行建兴公司的职务行为，建兴公司应对王铁库履行工程施工合同的职务行为承担民事责任属事实认定错误。1、东启公司早在2009年7月28日就将其所开发的启典家园B区14号楼、15号楼建设工程项目发包给王铁库，并与王铁库签订了《建筑工程承包协议书》，且已实际履行，有王铁库与东启公司之间的往来帐记账凭证、对账单等相关证据予以证实。2、虽然2009年8月4日建兴公司与东启公司签订了《建设工程施工合同》，但并未实际履行，属无效合同。东启公司并未按合同约定向建兴公司履行拨付工程款的义务，更不存在超付工程款的事实，东启公司一直按其与王铁库之间签订的《建筑工程承包协议书》履行。3、建兴公司对王铁库出具的《承诺书》真实性有异议，即使《承诺书》真实，也是王铁库个人意思表示，建兴公司不予认可。二、东启公司与建兴公司之间签订的《建筑工程发包合同》、《协议书》等均属无效合同。因王铁库不具备施工资质，其所施工的工程无法验收，遂假借建兴公司的施工资质与东启公司签订《建筑工程发包合同》等相关协议，并不是双方真实意思表示，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”的规定，《建筑工程发包合同》等相关协议均属无效合同。
综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，应予撤销。
东启公司答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当维持原判。
东启公司向一审法院起诉请求：一、依法判令建兴公司返还超付工程款3999896元；二、依法判令建兴公司承担税金1008497.80元；三、依法判令建兴公司承担因工期延误造成的回迁逾期补偿款1631493元；四、依法判令建兴公司承担工程保证金594332元；五、依法判令建兴公司按中国人民银行同期贷款利率承担逾期给付期间的利息；六、依法判令建兴公司立即交付工程验收资料，履行其应当履行的竣工验收义务；七、案件受理费由建兴公司承担。在本案审理过程中，东启公司变更第一项诉讼请求为要求建兴公司返还超付工程款4110459.2元，各项款项请求总计为7344782元。事实与理由：2009年8月4日，东启公司与建兴公司就启典家园住宅小区14、15号楼施工工程签订了《建筑工程承包合同》，约定：建兴公司负责具体施工；现场负责人为王铁库；工程税金含包干中，并由建兴公司承担，建兴公司必须按价款开具发票；工程工期为2009年8月30日至2010年8月30日。现施工方就该工程未进行工程竣工验收,经东启公司按照建兴公司实际完成的工程量计算，东启公司已超付工程款，应当由建兴公司承担的纳税义务部分也已由建兴公司作为工程款予以支取完毕;因建兴公司超期施工，导致工期延误，东启公司依据回迁协议向各回迁支付逾期补偿款163万余元。以上实际产生的巨大损失均应当由建兴公司承担。2016年5月31日，本院作出的生效判决认定东启公司需以启典家园小区1号楼2单元401室作为抵顶王铁库B区工程款，基于该判决，而增加11万余元的诉讼请求，该判决已经进入执行程序，但是尚未执行完结。综上所述，请求认定建兴公司应当承担的责任及义务，并支持东启公司的诉讼请求。
一审法院认定事实：东启公司（甲方）与王铁库（乙方）于2009年7月28日签订了《建筑工程承包协议书》一份，约定：工程名称为启典家园小区（B区）14#、15#住宅楼；工程施工日期为2009年7月20日、竣工日期为2009年12月31日；工程总造价1512万元（暂定）；工程开工前的各种施工准备，办理相关手续和缴纳的相关费用，均由乙方负责（含甲方应缴纳的费用），工程竣工验收合格后返还；乙方按工程进度施工工程量达到100万元，该工程款作为乙方垫付的工程保证金，该保证金待工程竣工验收合格后以房抵顶；税金按当地税务部门规定及时交纳，发票按财务制度及时入账；该工程款结算方式全部以在建房抵顶工程款；乙方未履行承包协议或未达到工程形象进度计划要求，甲方有权单方面终止，或解除同乙方的施工承包合同，乙方承担因此而产生的一切后果；工程竣工验收，按国家建筑安装工程质量验收标准和当地质监站规定执行，各相关部门手续齐全，符合工程备案标准；协议其他内容略。东启公司在协议落款处加盖公章及法人名章，王铁库在协议落款处签字。
东启公司（发包人）与建兴公司（承包人）于2009年8月4日签订了《建筑工程发包合同》一份，约定：工程名称为启典家园B区14号楼、15号楼住宅楼；工程承包范围为建筑、装饰、装修、安装工程；开工日期为2009年8月4日，竣工日期为2010年1月15日；合同价款为1517万元；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；工程款（进度款）支付的方式和时间：月初按审定已定计划的50%，月末按实际完成工作另结算；全部材料由乙方自购；工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的实际损失；工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告；承包人在质量保修内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任，质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏、供热与供冷系统、电气管线、给排水管道、设备安装、装修工程以及双方约定的其他项目。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏质保期为5年，装修工程质保期为2年，电线管线、给排水管道、设备安装工程质保期为2年，供热与供冷系统质保期为2个采暖期、供冷期；属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理；保修费用由造成质量缺陷的责任方承担；合同其他内容略。东启公司、建兴公司分别在合同落款处加盖公章、法人名章。
东启公司（甲方）与建兴公司（乙方）于2010年5月17日签订了《补充协议》一份，约定：甲、乙双方为了更好的对启典家园B区的开发和施工，为了加强对该项目财务的管理和完善，经双方协商，对账务处理作以下补充内容：一、由于甲方对该工程预付工程款，所以甲方在预付工程款时暂扣施工队伍的应交税费代乙方保管；二、暂扣税金按乙方的计税依据（工程价款的6.03%）收取；三、甲方按工程进度将税金转交给乙方，同时乙方按所交税额给甲方开取相应的工程款发票；四、甲方用房屋给施工队伍抵顶工程款的，需工程量达到工程价款时，方可办理过户手续，同时按本补充协议第一条和第二条扣留税金。双方分别在协议落款处加盖公章及负责人名章。
东启公司（甲方）与王铁库（乙方）于2011年10月25日签订了《补充协议书》一份，约定：工程竣工验收后，甲方按工程量给乙方过户顶账的订金房；甲方用启典家园B区住宅楼以订金方式抵押给乙方，只作为预留房号，乙方在两个月内竣工，竣工前不能提前过户。待工程竣工验收后，甲方为乙方办理预留房号的过户手续，过户时甲方开出的工程款订金收据结算房款后大于工程结算款时，甲方不再给乙方过户，多开具的订金收据自动作废，并将房屋归还甲方。可按甲方指定的市场价格再次销售给乙方。乙方因此与购房者之间所发生的一切经济纠纷由乙方负责；东启公司在协议书落款处加盖公章，王铁库在协议书落款处签字、捺印。合同签订后，东启公司用启典家园B区14、15号楼的部分房屋抵顶工程款。
东启公司（甲方）与王铁库（乙方）于2013年11月10日进行对账，并签订了《启典家园B区14#、15#楼对账明细》，约定：乙方工程总价款：17150544元，其中测绘面积为18791.60平方米（14#6186.76平方米＋15#12604.84平方米）、工程造价为15784944元，增加工程量为136.56万元；甲方应收款总额为21622055元，其中抵顶已过户工程款7953714元、抵顶未过户工程款11178376元、现金及代交税金623940元、应收代交税金1008497.80元、工程保证金857527.20元；甲方应收款总额21622055元－乙方工程总价款17150544元＝4471511元，乙方尚欠甲方4471511元；15#-7-101（质监站）490000元需经核对后再计。东启公司在对账明细落款处加盖公章、法人名章，王铁库在对账明细落款处签字。
王铁库于2013年11月20日向东启公司出具了《承诺书》一份，载明“2009年8月4日，白山市东启房地产开发有限责任公司与白山市建兴建筑有限责任公司签订建设施工协议，约定由建兴公司承建东启公司开发的启典家园14、15号楼，建兴公司项目部负责人为王铁库，现本工程已达到竣工验收条件。在施工过程中双方相继达成多次补充协议，对于工程项目等所有未尽事宜做以补充约定。2013年11月，双方通过市政府、信访局、建设局等相关部门协调后一致同意，就抵顶工程款顶账房屋私自进户部分相关事宜达成协议，在本工程未验收前东启公司为启典家园14、15号楼六十余户住宅住户办理进户手续，不包括门市房和车库。承建方负责所建设项目于2013年12月底前竣工验收完毕，所有验收用相应资料由承建方负责完善，须东启公司参与部分无条件予以协助召集办理。非因东启公司原因未能如期验收完毕，由此产生的一切后果及责任均由承建方承担。承建方负责所承建项目的税费等所有相关费用的缴纳，东启公司不承担任何缴纳义务。承建方在2014年8月31日前为甲方开具工程款发票。工程质量保证金由承建方负责，本工程的后期维护在国家法定期限内由承建方独立承担。启典家园14、15号楼未办理进户手续部分顶账门市房和车库，由本承诺人负责办理相关手续。上述所有事项，承诺人与承建方承担连带责任；承诺人：王铁库；2013年11月20日”。次日，东启公司（甲方）与建兴公司（乙方）签订《协议书》一份，约定：2009年8月4日双方签订启典家园14、15号楼建设施工协议书，约定由乙方承建甲方开发的启典家园14、15号楼，在施工过程中相继达成多次补充协议，对于工程项目等所有未尽事宜做以补充约定。现本工程已达到竣工验收条件，就抵顶工程款顶账房屋私自进户部分相关事宜的解决方式，双方达成如下协议：一、2013年11月双方通过市政府、信访局、住建局等相关部门协调，甲乙双方一致同意，在本工程未验收前甲方为启典家园14、15号楼六十余户住宅住户办理进户手续，不包括门市房和车库；二、甲方负责组织所建设项目于2013年12月底前竣工验收完毕，所有验收用相应资料由乙方负责完善，须甲方参与部分由甲方无条件予以协助召集办理。非因甲方原因未能如期验收完毕，由此产生的一切后果及责任均由乙方承担；非因乙方原因未能如期验收完毕，由此产生的一切后果及责任均由甲方承担；三、乙方负责所承建项目按法律规定缴纳相关税费，甲方不承担缴纳义务。乙方在2014年8月31日前为甲方开具工程款发票。工程质量保证金由乙方负责，本工程的后期维护在国家法定期限内由乙方独立承担；四、本协议一式三份，由甲乙双方各自保存一份，交白山市住建局备案一份，双方签订之日起生效。东启公司、建兴公司分别在协议落款处加盖公章。
因启典家园14、15号楼存在质量问题，东启公司分三次向白山市华晨物业服务有限公司支付维修款合计138500元，白山市华晨物业服务有限公司分别于2013年4月3日、9月20日、12月15日向东启公司出具收据三份。
白山市供热管理处（甲方）与东启公司（乙方）于2011年12月15日签订了《协议书》一份，约定：启典家园小区14#、15#住宅楼因资金不足未能按要求安装热计量表，工程又急于回迁，经甲方要求，乙方同意，回迁户先行入户，待本取暖期过后由乙方负责承担安装热计量表；乙方因资金困难，向甲方缴纳每平方米20元热表保证金，保证金可用乙方启典家园2-5号楼裙房000103号房抵顶；抵顶建筑为二层，建筑面积为181.4平方米商企房，抵顶价为每平方米3200元，计580480元（附商品房买卖合同一份）；乙方保证在2012年9月30日前将热计量表按要求安装完毕，该商品房买卖合同即作废。如乙方未按所规定日期安装热计量表，甲方有权将乙方所抵顶的启典家园裙房2-5号000103号房屋作为计量表安装费用；协议其他内容略。白山市供热管理处、东启公司分别在协议落款处加盖公章。
白山华生热力有限公司（甲方）与东启公司（乙方）于2012年10月30日签订了《协议书》一份，约定：乙方启典家园1#楼2011年留取的质保金10万元，扣除2万元继续作为2012年10月份验收存在部分问题未进行整改的工程质量保证金，剩余8万元作为2012年10月份乙方申请入网的启典家园14#、15#楼经过甲方验收存在问题的工程质量保证金；乙方务必在2013年7月20日将启典家园1#、14#、15#楼经甲方验收存在的问题全部整改完毕并达到甲方验收标准，若整改合格，甲方将返还相对应工程质量保证金（2011年入网的启典家园1#楼为2万元，2012年入网的启典家园14#、15#楼为8万元），乙方未在规定期限内将验收存在问题整改完毕并达到甲方验收标准，甲方将乙方缴纳的对应工程质量保证金全部作为甲方自行改造、维修费用，不予退还。双方分别在协议落款处签字并加盖公章。2015年4月22日，白山华生热力有限公司向东启公司出具启典家园14#、15#楼质量保证金8万元的收据一份。
本案审理过程中，因王铁库已去世，为查明本案事实，东启公司申请追加王铁库的妻子王殿荣为本案第三人，未请求第三人承担赔偿责任。浑江区人民法院依法传票传唤王殿荣参加诉讼，但王殿荣无正当理由未到庭，后东启公司撤回追加王殿荣为本案第三人的申请。随后，建兴公司申请追加王殿荣为本案被告，浑江区人民法院未予准许。
一审法院认为，关于施工主体问题，东启公司主张王铁库为建兴公司项目部负责人，施工主体为建兴公司。建兴公司辩称其未施工该工程，该工程的任何事项包括税金、保证金、验收资料逾期等与建兴公司无关，建兴公司不是本案适格被告。但王铁库在其向东启公司出具的《承诺书》中，自称建兴公司项目部负责人，并且在《承诺书》中对东启公司与建兴公司所签订的《建筑工程发包合同》项下启典家园14、15号楼工程的相关事宜作出承诺，建兴公司于王铁库出具《承诺书》的次日与东启公司签订《协议书》，该协议书的内容与王铁库出具的《承诺书》中承诺的内容相吻合，应视为建兴公司对王铁库履行工程施工合同职务行为的确认，故对东启公司的该项主张，予以采信，建兴公司应对王铁库履行工程施工合同的职务行为承担民事责任。
对于建兴公司抗辩主张漏列当事人王铁库，因王铁库已去世，依东启公司申请，浑江区人民法院已追加王铁库的妻子王殿荣参加诉讼，但经传唤，王殿荣未到庭，且王殿荣并非建筑施工合同的相对方，再次追加其为本案当事人于查清案件事实而言已无实际意义，因而，对建兴公司的追加申请不予准许。
对于建兴公司辩称东启公司主张权利已超过诉讼时效，东启公司主张未超过诉讼时效期间。在东启公司与建兴公司于2013年11月20日签订的《协议书》中，双方约定“东启公司负责组织所建设项目于2013年12月底前竣工验收完毕，所有验收用相应资料由建兴公司负责完善…建兴公司在2014年8月31日前为东启公司开具工程款发票…”，通过该协议书中双方约定的内容，可见建兴公司履行义务的期限在2014年8月31日前，东启公司在此之前并未知道其权利被侵害，其起诉时未超过两年诉讼时效期间，故对建兴公司的该项抗辩主张，不予采信。
东启公司与王铁库于2009年7月28日签订的《建筑工程承包协议书》，因王铁库不具备施工主体资质，违反法律、行政法规的强制性规定，应确认无效。
东启公司与建兴公司之间签订的《建筑工程发包合同》、《协议书》、《补充协议书》，以及王铁库作为建兴公司的项目部负责人与东启公司之间签订的《补充协议书》、《启典家园B区14#、15#楼对账明细》，系双方真实意思表示，并未违反法律规定，应属合法有效。在工程发包合同签订后，王铁库作为建兴公司的项目部负责人进行了工程施工，经东启公司与王铁库就启典家园B区14、15号楼工程款项进行对账：东启公司应向建兴公司支付工程款总额为17150544元；东启公司应收款总额21622055元，其中抵顶已过户工程款7953714元、抵顶未过户工程款11178376元、现金及代交税金623940元、应收代交税金1008497.80元、工程保证金857527.20元；建兴公司尚欠东启公司款项4471511元。对账明细的款项中，东启公司实际以房屋抵顶工程款合计19132090元、代交税金及出借现金合计623940元、代付维修费（因启典家园14、15号楼质量问题东启公司向白山市华晨物业服务有限公司支付维修款138500元，该项费用应属工程保证金的范围，应由建兴公司承担），上述款项合计19894530元。扣除东启公司应向建兴公司支付的工程款17150544元，东启公司实际向建兴公司超付工程款2605486元、代付维修费13.85万元，合计2743986元（19974530元-17150544元）。按照双方协议约定，建兴公司应提供完整竣工资料及竣工验收报告。因对账明细的款项中的应收代付税金1008497.80元、工程保证金719027.20元（应收857527.20元，扣减实际发生的维修费13.85万元）未实际发生，东启公司提供的证据不足以证明其主张的回迁逾期补偿款损失的事实主张，主张的逾期利息亦没有法律依据，故对东启公司的该诉讼请求，不予支持。所以建兴公司应向东启公司返还超付工程款2605486元，支付维修费138500元，并向东启公司提供完整的竣工资料及竣工验收报告。
依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”、第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”、第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”、第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”、《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，判决：“一、白山市建兴建筑有限责任公司于本判决发生效力之日起十日内向白山市东启房地产开发有限责任公司返还超付工程款、支付维修费合计2743986元，并向白山市东启房地产开发有限责任公司提供完整的竣工资料及竣工验收报告；二、驳回白山市东启房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费62440元减半收取31220元，由白山市东启房地产开发有限责任公司负担19556元，由白山市建兴建筑有限责任公司负担11664元。”
本院二审期间，查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，2013年11月20日王铁库与东启公司签订《承诺书》，次日，建兴公司与东启公司签订《协议书》，该协议书的内容与王铁库签订的《承诺书》内容一致，故应视为建兴公司对《承诺书》之追认，即可视为建兴公司对王铁库履行公司职务行为的认可，故一审法院认定建兴公司应对王铁库履行工程施工合同的职务行为承担民事责任并无不当，建兴公司的上诉主张本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28751.89元，由上诉人白山市建兴建筑有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
代理审判员 兆艳红
审 判 员 迟吉岩
二〇一八年七月一日
书 记 员 胡 雪