广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤01刑终293号
原公诉机关广东省广州市番禺区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某某，女，1982年7月9日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广东省广州市番禺区）。因本案于2016年12月17日被羁押，次日被刑事拘留；2017年1月24日被广州市公安局番禺区分局取保候审，2017年4月11日被广州市番禺区检察院取保候审，2017年9月28日被番禺区法院取保候审。现羁押于广州市番禺区看守所。
辩护人黄东阳，广东百高律师事务所律师。
辩护人甘凌风，广东百高律师事务所实习律师。
广州市番禺区人民法院审理广州市番禺区人民检察院指控原审被告人周某某犯信用卡诈骗罪一案，于2017年11月7日作出（2017）粤0113刑初1687号刑事判决。原审被告人周某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决经审理查明，1.2012年5月2日，被告人周某某向兴业银行股份有限公司申领双币白金信用卡(卡号：48×××11，信用额度60000元)，并使用该卡进行透支，截至2017年2月26日，该信用卡透支本金59256.33元。从2015年11月8日起，兴业银行股份有限公司多次电话、信函向其催收未果。截止2016年12月17日，被告人周某某被抓获，仍未还款。
2.2012年9月11日，被告人周某某向中国农业银行广州番禺支行申领金穗信用卡（卡号：62×××31，信用额度25000元），并使用该卡进行透支，截至2016年10月23日，该信用卡透支本金24344.24元。从2016年2月24日起，中国农业银行股份有限公司多次电话、信函向其催收未果。截止2016年12月17日，被告人周某某被抓获，仍未还款。
3.2013年4月27日，被告人周某某向中国银行广东省分行广州番禺支行申领长城信用卡（卡号：62×××70，信用额度50000元），并使用该卡进行透支，截至2016年12月20日，该信用卡透支本金47551.73元。从2016年1月27日起，中国银行股份有限公司多次电话、信函向其催收未果。截止2016年12月17日，被告人周某某被抓获，仍未还款。
4.2013年5月2日，被告人周某某向中国银行广东省分行广州番禺支行申领长城信用卡（卡号：62×××30，信用额度30000元），并使用该卡进行透支，截至2016年12月20日，该信用卡透支本金27565.13元，从2016年1月27日起，中国银行股份有限公司多次电话、信函向其催收未果。截止2016年12月17日，被告人周某某被抓获，仍未还款。
案发后，被告人周某某继续归还相关的银行欠款，其中归还了中国农业银行股份有限公司广州番禺区支行的欠款本息28890.76元，被害单位出具了谅解书。截至本案一审开庭时止，被告人周某某尚欠中国银行广东省分行广州番禺支行本金31831.82元，兴业银行股份有限公司38956.33元。
原审法院认定上述事实，被告人在开庭审理过程中无异议，且有被害单位委托报案人刘某东、胡某、黄某海的报案陈述，证人李某1、梁某1、李某2的证言，被告人周某某供述，被害单位报案材料，授权委托书，接受证据清单，受案登记表，立案决定书，开户资料，银行交易流水，催收记录，催收电子档案，逾期还款催收函，情况说明，抓获经过，破案经过等证据证实。
原审判决认为，被告人周某某无视国家法律，恶意透支，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。依法应当对其适用“五年以上十年以下有期徒刑”的量刑幅度予以处罚。鉴于被告人周某某如实供述自己的罪行，案发后亦不断还款，有悔罪表现，可以从轻处罚。根据前述法定刑幅度、法定的量刑情节、酌定的量刑情节，并综合考虑被告人作案的具体事实，认罪态度等因素确定宣告刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第六十四条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：一、被告人周某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。二、责令被告人周某某退赔欠款本金70788.15元，予以发还被害单位中国银行股份有限公司广东省分行广州番禺支行31831.82元，兴业银行股份有限公司38956.33元。
宣判后，原审被告人周某某不服，上诉称，1.信用卡虽是由其名义办理的，但一直是其老公使用并还款。2.其老公生意失败无法还款后便不知去向，其收入微薄，其照顾老人和两个孩子，儿子智力发育欠缺，生活无法自理。其在取保候审期间为了尽快还款，同一时间打三份工，已在取保的十个月里还款七万多元，但因家庭负担过重，所以未能还清。3.原审量刑过重，请求二审法院对其从轻判处。
辩护人提出的辩护意见是，1.上诉人周某某的透支金额并未达到法定刑升格的幅度，一审法院量刑过重。2.上诉人在取保候审期间积极打工还款，二审期间，上诉人周某某的亲友已代其向被害单位中国银行股份有限公司广东省分行广州番禺支行还款31831.82元，向兴业银行股份有限公司还款40000元。被告人已积极挽回受害人经济损失，避免了特别严重后果的发生，并取得了被害单位的谅解。3.上诉人周某某离异，前夫去向不明，有两个未成年人需要依靠其抚养，其中小儿子先天患有癫痫病，是残疾人，需要母亲照顾，家庭确有困难，请求法院对其减轻处罚。
本院经审理认为，原审判决认定上诉人周某某犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于原审判决以及上诉人、其辩护人提出的上诉和辩护意见，本院根据本案的事实和证据，依据法律规定评判如下：
第一、关于上诉人提出其信用卡由其前夫使用，案发后其一直积极还款，原审量刑过重；辩护人提出上诉人周某某的透支金额并未达到法定刑升格的幅度，一审法院量刑过重的意见。经查，上诉人周某某以本人名义申办多张信用卡，现有证据并无法证实信用卡系他人使用，其名下多张信用卡透支后超过期限未予归还，经发卡银行多次催收后仍不归还，其行为属于法律规定的“恶意透支”，上诉人恶意透支数额在十万元以上，属于量刑情节中的“数额巨大”，依法应处以五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金，故原审认定周某某犯信用卡诈骗罪，在法定幅度内作出的量刑并无不当。
第二、关于上诉人和辩护提出上诉人在案发后积极还款，二审期间已还清所有欠款，确有悔罪表现，家庭存在困难等辩解和辩护意见。经查，1.中国银行广州番禺支行的汇款申请书及客户留存单据、兴业银行股份有限公司信用卡中心出据的结清证明、刑事谅解书，证实周某某亲友已代其向被害单位中国银行股份有限公司广东省分行广州番禺支行还款31831.82元，向兴业银行股份有限公司还款40000元。2.本案证据中有周某某的离婚证明、新造镇家庭综合服务中心出具的“周某某家庭情况说明”，残疾人证等，证实上诉人有两名未成年子女，女儿现年12岁，儿子现年5岁，患有癫痫病，为智力残疾人。
第三、本案存在以下量刑情节，一是上诉人现已还清信用卡欠款本金，符合法规定的“因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的情形”；二是上诉人离异后，抚育二名未成年子女，次子年幼患病系智力残疾人，家庭存在特殊困难，年幼子女无母亲照顾确实其情可悯；三是上诉人在案发后一直积极还款，二审期间通过亲友已还清欠款本金，确有悔罪表现，通过原审判决其应已深刻汲取教训，没再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。鉴于以上情况，本院决定适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第七十二条之规定，对上诉人减轻处罚，并宣告缓刑。
本院认为，上诉人周某某无视国家法律，恶意透支，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。原判认定上诉人周某某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，本院予以支持。鉴于上诉人如实供述自己罪行，积极还清所欠款项，避免特别严重后果发生，并取得相关银行谅解，依法可以减轻处罚；上诉人家庭存在特殊困难，年幼患病的孩子确需母亲照顾，可以酌情从轻处罚；上诉人犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响；综上，本院决定对上诉人减轻处罚，并宣告缓刑。辩护人提出的相关辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第六十七条第三款、第七十二条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、维持广州市番禺区人民法院（2017）粤0113刑初1687号刑事判决第一项的定罪部分，即原审被告人周某某犯信用卡诈骗罪。
二、撤销广州市番禺区人民法院（2017）粤0113刑初1687号刑事判决第一项的量刑部分和第二项，即对原审被告人周某某的量刑和责令退赔的部分。
三、上诉人周某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑两年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金应于本判决发生法律效力之次日起五日内向原审法院一次性缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 钟海燕
审判员 杨梅珍
审判员 曹治华
二〇一八年六月五日
书记员 吴英杰
刘婷婷
常秋华