四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民终940号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杨永华，男，1966年8月19日出生，汉族，住四川省绵阳市安州区。
委托诉讼代理人：王明富，四川西华律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省鑫诺建设有限公司，住所地四川省成都市邛崃市长安大道466号。
法定代表人：宋承勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：苟成东，四川公生明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：明向阳，四川明炬律师事务所律师。
原审被告：四川省鑫诺建设有限公司成华分公司，住所地四川省成都市成华区玉双路2号玉双大楼E座6-2号。
负责人：罗伟，该分公司经理。
委托诉讼代理人：苟成东，四川公生明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：明向阳，四川明炬律师事务所律师。
原审第三人：杨永金，男，1971年7月8日出生，汉族，住四川省绵阳市安州区。
上诉人杨永华因与上诉人四川省鑫诺建设有限公司（以下简称鑫诺公司）及原审被告四川省鑫诺建设有限公司成华分公司（以下简称鑫诺成华分公司）、原审第三人杨永金建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第1777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月27日公开开庭进行了审理。上诉人杨永华及其委托诉讼代理人王明富，上诉人鑫诺公司、原审被告鑫诺成华分公司的委托诉讼代理人苟成东、明向阳，原审第三人杨永金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨永华上诉请求：撤销原判第三项，改判杨永华向鑫诺公司支付工程延后的违约金85000元。事实和理由：杨永华与鑫诺成华分公司签订的《隧洞洞挖施工承包合同》约定完工日期为2013年5月30日前，实际完工日期为2013年9月12日，延长工期105天。而杨永华出示杨永金现场记录一份，因停电、无炸药、无材料、设备抢修、自然灾害等原因造成停工88天，并由鑫诺成华分公司现场负责人签字确认，杨永华实际延长工期17天。按照约定每天违约金5000元，杨永华应承担违约金85000元。原判错误认定延长工期82天，导致判决杨永华多承担违约金325000元。
鑫诺公司未提交书面答辩意见。其当庭辩称，一审法院判决违约金确有违法之处，案涉合同无效，不能依照合同约定判决违约金。杨永华停工、延误工期造成鑫诺公司的损失，不是多算了，而是远远不够。
鑫诺成华分公司未提交书面答辩意见。其当庭辩称意见与鑫诺公司一致。
杨永金未提交书面述称意见。其当庭述称意见与杨永华一致。
鑫诺公司在上诉状中所列上诉请求：1．撤销原判第一项、第二项，改判驳回杨永华对鑫诺公司的诉讼请求；2．撤销原判第五项，改判支持鑫诺公司的诉讼请求；3．本案一、二审诉讼费由杨永华负担。事实和理由：1．杨永金作为合同当事人之一，不能因为其当庭述称由杨永华承接权利义务或自认为无独立请求权第三人，而直接认为杨永华系权利义务的全部承接者，杨永金应当作为原告参与诉讼；2．鑫诺公司提交鉴定申请后，一审法院和鉴定机构均未向鑫诺公司出具交费通知，一审法院以鑫诺公司没有交费为由判定承担举证不能的责任，违反法律规定；3．根据《隧洞洞挖施工承包合同》《隧洞洞挖施工合同补充协议》的约定，结算应当扣除相应项目，以及对合同外和其他因素增加的工程费采用一次性包干价进行补贴，但《燕窝沟二级电站杨永华施工队隧洞开挖工程决算表》未扣除应扣款项，还单列了许多包含在包干价内的项目，因此该结算单未按上述合同及补充协议的约定进行结算，一审法院认定该结算为最终结算单，并据此认定应付工程款是错误的；4．隧洞洞挖工程款的认定，应当扣除设备、备品备件（材料、炸材、水泥款）的费用、杨永华未提交发票而无法结算的钢材价款及已包含在一次性包干补贴内的合同外项目、钢材运输的费用；5．案涉工程未完工，未通过竣工验收合格及交付，也未进行结算，一审法院认定上述合同和补充协议无效，但判定鑫诺公司全额支付工程款，不符合最高人民法院相关司法解释的规定；6．鑫诺公司与杨永华约定违约金每天5000元，一审法院未就该违约金过高予以释明，而一审法院通过延期审理判决鑫诺公司承担诉讼期间的违约金接近600万元，既然认定鑫诺公司与杨永华之间的合同无效，违约金的约定就应无效，因此一审法院判令鑫诺公司每天向杨永华支付5000元违约金，适用法律错误。鑫诺公司在补充上诉状中所列上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：1．根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条和《四川省高级人民法院委托鉴定管理办法》第17条的规定，鉴定费用应当由人民法院通知鉴定申请人在指定期限交纳，鉴定申请人不按照指定期限交纳的，视为自动放弃鉴定申请，并承担举证不能的法律后果。但是，直至一审判决作出时，鑫诺公司未收到一审法院交纳鉴定费的通知。因此，一审法院在程序上存在严重错误，导致鑫诺公司提出的反诉请求未进行审理。2．一审法院一方面认为工程质量问题应当鉴定，鑫诺公司未举证证明工程存在质量问题，另一方面却认定质量问题已经得到处理，在结算款中已经扣减因质量问题发生的相应款项。原判认定事实和归责结论之间缺乏严密的逻辑推理。
杨永华未提交书面答辩意见。其当庭辩称，鑫诺公司和鑫诺成华分公司提供的证据充分证明工程已竣工结算。决算单中合同外项目不包含在一次性包干补贴之内，补贴不是指合同外新增工程以及其他费用。杨永华接手施工设备时，设备已经不能使用，杨永华自己购买了主要设备，鑫诺公司补贴的原因正是杨永华花了大量资金购买主要设备，且设备由鑫诺成华分公司的人员管理，因此鑫诺公司主张施工设备是杨永华接手并损毁是不能成立的。合同中未约定杨永华须提供购买钢材的发票，可提供购买的其他凭证。由于鑫诺公司长期拖欠工程款，导致杨永华长期拖欠民间借贷利息，一审法院判定损失不公允。鑫诺公司要求认定违约金约定无效，是种不诚信行为，不应支持。混凝土浇筑存在的质量问题在决算中已经处理了，鑫诺公司申请鉴定拖延时间，且鉴定与本案无关；鉴定机构电话通知鑫诺公司交纳鉴定费是有效的，一审法院认定鑫诺公司不交鉴定费是合理的。杨永金的诉讼地位是没有法律问题的。
杨永金未提交书面述称意见。其当庭述称意见与杨永华一致。
杨永华向一审法院起诉请求：由鑫诺公司、鑫诺成华分公司支付杨永华工程款5191658.28元及违约赔偿金1516838元，并由鑫诺公司、鑫诺成华分公司承担本案诉讼费。在诉讼中，杨永华撤回了《取水枢纽、隧洞砼浇筑施工承包合同》涉及的诉讼请求，在本案诉讼中要求鑫诺公司、鑫诺成华分公司支付《隧洞洞挖施工承包合同》涉及的工程款3630601.31元、民工索要工资期间的经济补偿金75100元，并按每日5000元支付从2013年11月1日起至付清之日止的赔偿金。
鑫诺公司向一审法院反诉请求：1．杨永华支付因工程质量给鑫诺公司造成各项经济损失（暂定）1734259.21元；2．由杨永华承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：鑫诺成华分公司系丹巴县燕窝沟电站建设工程的总承包人。鑫诺成华分公司丹巴燕窝沟电站项目部（甲方）于2012年11月21日与杨永华、杨永金（乙方）签订了《隧洞洞挖施工承包合同》。合同约定的承包内容为：1．甲方将燕窝沟二级隧洞剩余部分开挖工程承包给杨永金、杨永华；2．如果需要开支洞，现场确定，承包价2000元/米。甲方责任：1．甲方将工地现有隧洞设施设备全部交乙方无偿使用；2．提供现有的备品备件，按采购价结算；3．尽量提供后勤服务，按实际工作量计价结算。乙方责任：1．负责洞挖全部原辅材料的采购及电费的支付；2．负责洞挖施工班组的管理，负责全部施工管理人员及施工人员的工资、报酬及社保支付；3．负责工程安全及质量。工期为2013年5月30日前，完成全部洞挖工作。结算方式为：1．按照实际开挖量每米包干价2760元（不含税收、管理费）计算，此价格在施工期内不进行任何变更；2．洞挖工程结束即隧道贯通后计算工程款，扣除第一条甲方责任第2款、第3款相关费用后，在15日内支付20%工程款；3．2013年7月30日前支付总价款30%工程款；4．2013年10月30日前支付剩余工程款；5．如需加钢支撑，由甲方制作，乙方垫资购买材料并安装，所发生的所有费用另行结算，也于2013年10月底以前全部付清。质量控制为：1．乙方严格按照设计规范、隧洞施工规范进行施工；2．严格控制超挖、欠挖等。其他约定为：1．乙方工期每延后一天，需向甲方支付违约金5000元/天；2．甲方若未按约定时间支付工程款，每延长一天，支付违约赔偿金5000元/天。该《隧洞洞挖施工承包合同》加盖鑫诺成华分公司丹巴燕窝沟电站项目部印章，并由罗伟在甲方处签字；杨永华在乙方处签字捺印、杨永金在乙方负责人处签字捺印。丹巴燕窝沟电力有限责任公司（以下简称电力公司）在该合同右上角手书“我公司督促双方严格履行本合同，并对甲方承担一般保证责任，可代甲方支付未付工程款”，并加盖电力公司印章。2013年3月26日，双方又签订了《隧道洞挖施工合同补充协议》。主要内容为：一、甲乙双方确认，在施工中因设备投入过大、人工成本有所增加等因素造成工程费用增加，甲方对乙方进行一次性包干补贴280000元；二、《隧洞洞挖施工承包合同》第四条第5点关于钢支撑（钢拱架）乙方垫资及安装一事，甲方在乙方提供合法购买凭证（发票）价格基础上上浮20%予以结算；三、对于已完成的隧道的增高洞顶工程量，按现场计量以500元/立方米单价结算，其余所有结算方式不予变动；四、上述三项约定应支付给乙方的资金在2013年10月底前全部付清。该补充协议加盖鑫诺成华分公司丹巴燕窝沟电站项目部印章，并由罗伟在甲方处签字；杨永华在乙方处签字捺印。《隧洞洞挖施工承包合同》签订后，杨永华对洞挖工程进行了施工。2013年9月13日，鑫诺成华分公司丹巴燕窝沟电站项目部管理人员张翔、王畔春出具《确认书》，载明“燕窝沟二级水电站隧洞洞挖已于二〇一三年九月十二日全部贯通，予以确认。”2014年1月5日，鑫诺成华分公司项目负责人罗伟出具确认书，载明“经与施工人员协商并达成一致意见，民工在丹巴等工资的务工补助、生活费、住宿费合计为160元/天，每天一百六十元时间从2013年12月22日起直至民工工资领完为止。目前有民工数为22人。另有13人7天误工。”罗伟在该确认书签署“确认”意见并签字。2014年1月22日，杨永华出具承诺书，载明“本人杨永华承诺代领在丹巴燕窝沟电站务工王清友等43人工资总额为1211069.00元，在3日内准时发放到每个人手中，若到时未付所造成的一切后果由承诺人负全部责任。”该承诺书加盖有丹巴县人力资源和社会保障局财务专用章。杨永华确认丹巴县人力资源和社会保障局付给杨永华1400000元。2014年2月20日和21日，鑫诺成华分公司丹巴燕窝沟电站项目部项目施工负责人张翔、王畔春、项目负责人罗伟与杨永华签署《燕窝沟二级电站杨永华施工队隧洞开挖工程决算表》，载明合同内项目合价4415469.82元，合同外项目合价209500元，隧洞开挖总结算工程款合计4624969.82元。在诉讼中，鑫诺公司确认其提起反诉仅针对杨永华，不针对杨永金，且反诉损失主要依据的是砼施工项下的损失，该合同的相对人只有杨永华一人。杨永金确认其无独立的诉讼请求。鑫诺公司申请对沉砂池砼施工质量、隧洞底板砼施工质量（养护、标号、浇筑）、隧洞边墙、顶拱喷浆厚度进行鉴定。一审法院同意其鉴定申请，并移交技术室后，鉴定单位四川省建筑工程质量检测中心于2016年6月6日向一审法院回函称“贵院委托我中心鉴定项目，我中心已告知鑫诺公司代理人，请其支付鉴定费用后我中心正式开展工作，并于2016年4月发函贵院说明情况。因我中心一直未收到该项目鉴定费用，无法开展鉴定工作，故退回贵院该鉴定委托。”另查明，鑫诺成华分公司系鑫诺公司的分支企业，不具有法人资格。杨永金系杨永华的胞弟，同意债权由杨永华所有，债务由杨永华承担。2013年8月7日，鑫诺成华分公司丹巴燕窝沟电站项目部（甲方）与杨永华（乙方）还签订《取水枢纽、隧洞砼浇筑施工承包合同》，约定甲方将燕窝沟电站（第二级）取水枢纽土建部分砼浇筑、钢筋制安、浆砌块石、模板支拆堆方、搭架；隧洞底板、边墙、顶拱喷浆砼浇筑、钢筋制安；溢流堰叠水、浆砌石等全部工程由杨永华承包。该合同中还对甲方提供的每一工作面设备、各方职责、质量控制、进度、计量进度计价、结算等问题进行了约定。鑫诺成华分公司按该合同约定向杨永华预付了工程款34万元。鑫诺公司、鑫诺成华分公司、杨永华均确认，鑫诺公司、鑫诺成华分公司已向杨永华支付174万元。一审法院认为，杨永华、杨永金与鑫诺成华分公司丹巴燕窝沟电站项目部签订的《隧洞洞挖施工承包合同》《隧道洞挖施工合同补充协议》，因杨永华、杨永金在诉讼中并无证据证明其有劳务施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，双方之间《隧洞洞挖施工承包合同》《隧道洞挖施工合同补充协议》无效。但依照《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，故仍应依据双方合同约定的结算条款对工程价款的确定和给付进行认定。根据杨永华和鑫诺公司的诉辩请求，本案的争议焦点为：第一，鑫诺公司是否应当向杨永华支付洞挖工程项下的工程款以及款项的金额如何确定；第二，鑫诺公司主张杨永华赔偿其经济损失的诉讼请求是否成立。关于第一个争议焦点。隧洞洞挖工程已由鑫诺成华分公司确认于2013年9月12日贯通，鑫诺成华分公司也在2014年2月20日出具了洞挖工程决算表，对洞挖工程应付款进行了确认，且根据双方签订的《隧洞洞挖施工承包合同》“洞挖工程结束即隧道贯通后，计算工程款，扣除第一条甲方责任第2款、第3款相关费用后，在15日内支付20%工程款……2013年7月30日前支付总价款30%工程款……2013年10月30日前支付剩余工程款……如需加钢支撑，由甲方制作，乙方垫资购买材料并安装，所发生的所有费用另行结算，也于2013年10月底以前全部付清”的约定，案涉洞挖工程已贯通，且双方已经就洞挖工程款进行了决算，故双方约定的付款条件已成就，鑫诺成华分公司应当按照合同约定的条件向杨永华支付工程款项。第一，关于隧洞洞挖工程款的认定。根据本案查明的事实，《隧洞开挖工程决算表》由杨永华、罗伟及鑫诺成华分公司的施工负责人签字确认，该表载明“隧洞开挖总决算工程款合计4624969.82元”，系隧洞开挖工程的最终决算。鑫诺公司、鑫诺成华分公司辩称该决算不是最终决算的理由无事实依据，不予采纳。关于鑫诺公司、鑫诺成华分公司提出应由杨永华提供发票后方能决算的问题。一审法院认为，决算表附件中有分月工程决算表、五金收据等复印件，证明决算时杨永华已提交钢材的购买凭证。虽双方合同中约定由杨永华提供合法购买凭证（发票），但双方并未将是否提供发票作为付款的前提条件，且在决算时已由鑫诺成华分公司项目负责人对金额予以最终确认，故鑫诺公司、鑫诺成华分公司辩称没有钢材发票、应该扣除的理由不能成立，不予支持。关于鑫诺公司、鑫诺成华分公司主张应当扣减电费的问题。一审法院认为，依照《隧洞洞挖施工承包合同》中杨永华、杨永金“负责洞挖全部原辅材料的采购及电费的支付”的约定以及杨永华对电费单据的签字确认，故应在应付工程款中扣减。根据由杨永金、杨永华签字确认的电费使用计量表，杨永华应支付的电费共计金额为143052.3元。在诉讼中，杨永华出示由罗伟出具的电费收据一张，金额为20000元，应予扣减，故杨永华应当支付的电费金额为123052.3元。杨永华主张案涉项目部在2013年1月28日向其借支现金20000元，且借支单载明借支人为“燕窝沟电站项目部”，故该款项应予品迭。一审法院认为，该借支单载明的借款人为燕窝沟电站项目部，故款项应予品迭。关于鑫诺公司、鑫诺成华分公司主张应当扣减杨永华所领取的材料费用的问题。一审法院认为，其提交的《领用登记表》中领用人杨永华签名后，部分有备注（已算），故部分款项不应当在应付工程款中扣减。根据核算，由杨永华签名后备注已算部分的金额为8459.48元，该款项应在应付工程款中扣减。关于鑫诺公司、鑫诺成华分公司主张应当扣减机械设备费用595986元及水泥款157950元的问题。一审法院认为，按照《隧洞洞挖施工承包合同》中“甲方将工地现有隧洞设施设备全部交乙方无偿使用”的约定，杨永华使用已有设备无需支付使用费。对于鑫诺公司、鑫诺成华分公司主张杨永华未退还设备，应当赔偿的问题，一审法院认为，第一，鑫诺公司、鑫诺成华分公司未提交证据证明其交付给杨永华设备的种类、价值；第二，鑫诺公司、鑫诺成华分公司也未提交证据证明其清单上设备的现存价值，故不予采信。关于水泥款，鑫诺公司、鑫诺成华分公司未提交证据证明系其代杨永华支付，且该水泥用于洞挖工程，故不予支持。关于鑫诺公司、鑫诺成华分公司主张应由杨永华承担隧洞炸材费用46822.97元，但其提交的《隧洞炸材月统计表》中并无杨永华签字，杨永华在诉讼中对数量、金额均不予确认，故对鑫诺公司、鑫诺成华分公司的该项主张不予支持。关于鑫诺公司、鑫诺成华分公司主张应由杨永华承担工程延期期间人工管理费用371988.46元。一审法院经审查认为，在《隧洞洞挖施工承包合同》中虽有关于在2013年5月30日前完成洞挖任务的约定，但鑫诺公司、鑫诺成华分公司并未提交证据证明人工管理费的具体组成，故其该项主张不予支持。鑫诺公司、鑫诺成华分公司未提交相应证据证明是洞挖工程存在质量问题，还是取水枢纽、隧洞砼浇筑施工工程存在质量问题；其提交的证据不能证明质量问题未予处理，也未在决算时对相应款项予以扣减；鑫诺公司、鑫诺成华分公司未提交证据证明若存在质量问题，整改费用或应扣减的费用的金额；鑫诺公司提出质量鉴定，但其未预交鉴定费用导致鉴定不能进行，应由其自行承担相应举证不能的法律后果。因此，对鑫诺公司、鑫诺成华分公司主张因质量问题应在洞挖工程款项中扣减部分金额的主张不予支持。上述各项费用品迭后，在洞挖工程项下鑫诺公司应当支付的工程款为：4624969.82元-123052.3元+20000元-8459.48元=4513458.04元。关于洞挖工程项下的已付款工程款的认定。双方在诉讼中均确认已付工程款总金额为174万元，一审法院予以确认。但该款项中，有34万元系鑫诺成华分公司在《取水枢纽、隧洞砼浇筑施工承包合同》项下支付的预付款，其余140万元的支付，鑫诺成华分公司主张该140万元均系支付于洞挖工程，但其未举证证明在支付时向杨永华明确系支付某一合同项下的工程款。一审法院审查认为，关于《隧洞洞挖施工承包合同》《隧道洞挖施工合同补充协议》的履行情况，杨永华在2013年9月12日完成贯通，双方在2014年2月20日达成决算；《取水枢纽、隧洞砼浇筑施工承包合同》项下的工程款项虽杨永华在本案中未予主张，但鑫诺公司、鑫诺成华分公司对该合同的真实性予以确认，该合同在2013年8月7日签订，约定于2013年11月30日完工；在诉讼中，鑫诺公司、鑫诺成华分公司对杨永华提交的形成于2014年2月20日的砼工程总结算表亦不予认可。因此，鑫诺公司、鑫诺成华分公司以及杨永华均未举证证明140万元的付款系针对哪一份合同，也未举证证明《取水枢纽、隧洞砼浇筑施工承包合同》的实际竣工日期和决算日期晚于《隧洞洞挖施工承包合同》《隧道洞挖施工合同补充协议》的实际竣工日期和决算日期，即不能证明两份合同项下的工程款哪一笔先到期。杨永华在本案中撤回涉及《取水枢纽、隧洞砼浇筑施工承包合同》的工程款项的主张，亦不能提交证据证明该合同项下应付工程款的金额，故对该款项的金额不能确定，杨永华主张该140万元的已付款按照两个工程应付款的比例进行分配的主张不能成立。即便《取水枢纽、隧洞砼浇筑施工承包合同》项下的款项金额可以确定，但根据杨永华主张《取水枢纽、隧洞砼浇筑施工承包合同》的决算日期为2014年2月20日，晚于本案诉争工程的决算日期，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”的规定，应视为该140万元系鑫诺公司、鑫诺成华分公司对本案诉争工程即《隧洞洞挖施工承包合同》《隧道洞挖施工合同补充协议》项下工程款的支付。综上，案涉应付工程款的金额为3113458.04元。第二，关于民工索要工资期间的误工费、生活费、住宿费。因鑫诺成华分公司未支付工程款，杨永华所招用的民工于2013年12月22日到丹巴县人力资源和社会保障局上访，鑫诺成华分公司负责人罗伟于2014年1月5日向民工出具确认书，承诺支付上访民工等候工资期间的误工费、生活费、住宿费每天160元，从2013年12月22日起直到民工工资领完为止；民工人数为22人，另有13人7天误工。在审理过程中，罗伟对每天支付的款项为60元予以确认。杨永华确认在2014年1月22日，丹巴县人力资源和社会保障局支付杨永华140万元发放了民工工资。罗伟系鑫诺成华分公司的负责人，其出具承诺书系代表鑫诺成华分公司的职务行为，该确认书中确定的款项应由鑫诺成华分公司承担责任。杨永华实际收到解决民工工资的工程款时间是2014年1月22日，按罗伟确认的开始时间计算到杨永华收到工程款的时间为31天，杨永华按30天垫付民工等候工资期间的误工费、生活费、住宿费，符合情理，予以支持。鑫诺成华分公司应当支付杨永华垫付的民工误工费、生活费、住宿费75100元。关于第二个争议焦点。在本案中，鑫诺公司提起反诉，要求杨永华承担各项经济损失（暂定）人民币1734259.21元，并提交了《反诉损失清单》和《相关费用扣减清单》。《反诉损失清单》的第1-5项即隧洞使用电费143052.3元、使用材料费8459.48元、炸材费46822.97元、机械设备费595986元、水泥款157950元，与《相关费用扣减清单》第1-5项一致，属重复主张，对于该1-5项款项的认定，已在上文本诉争议焦点予以详述；对《反诉损失清单》第7项人工管理费用，鑫诺公司提起反诉明确该费用作为本诉部分应当从应付工程款中扣减，在本诉争议焦点中已予评价，不再赘述。关于《反诉损失清单》第6项，鑫诺公司主张停工天数为82天，赔偿费用应为410000元。同时，杨永华在本诉中也提出要求鑫诺公司、鑫诺成华分公司给付违约赔偿金的诉讼请求。杨永华主张按照《隧洞洞挖施工承包合同》第八条2项约定，由鑫诺成华分公司支付逾期付款期间的违约赔偿金每天5000元，鑫诺公司也依据该合同第八条1项约定请求判令杨永华支付延期交工期间的违约金每天5000元，故对该问题一并评述。在本案中，双方均未对合同中约定的每天违约金5000元的标准提出异议。根据《隧洞洞挖施工承包合同》及《隧道洞挖施工承包合同补充协议》的约定，洞挖工程结束即隧道贯通后15日内支付20%的工程款，2013年7月30日前支付总价款的30%，2013年10月30日前支付剩余的工程款（包括杨永华、杨永金垫支的材料款）。2013年9月12日隧道贯通即工程结束，鑫诺成华分公司未支付工程款，至2013年12月22日民工上访后，才于2014年1月22日经丹巴县人力资源和社会保障局转付部分工程款，故鑫诺成华分公司未按照合同约定的条件支付款项构成违约，应当承担违约责任。因双方约定的付款时间系隧道贯通后第15日内支付20%的工程款，在2014年1月22日方支付部分工程款，且给付的工程款亦不足以全额清偿洞挖工程款项，故其应当从2014年1月23日起按照《隧洞洞挖施工承包合同》第八条第2项约定按照每日5000元的标准向杨永华支付逾期付款违约金。鑫诺公司请求杨永华支付工程逾期82天的赔偿金410000元。杨永华辩称延长工期88天是因为停电、缺材料、炸药及自然灾害等原因造成，其自身并无过错，不应承担88天的逾期责任，但杨永华并未提交相应证据证明工期应予延长的证据，且根据《隧道洞挖施工合同补充协议》第六条的约定，杨永华不得就“承包合同”所涉本工程事项向甲方提出任何要求，包括资金、工期、材料等，故因杨永华未提交相应证据证明洞挖工程工期延长具有合同依据和事实依据，亦应当承担相应的违约责任。按照《隧洞洞挖施工承包合同》第八条第1项的约定，向鑫诺公司支付逾期完工违约金410000元。对鑫诺公司的该项反诉请求予以支持。因鑫诺成华分公司系鑫诺公司设立，鑫诺成华分公司不具备法人资格，依照《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，鑫诺成华分公司承担的民事责任应由鑫诺公司承担。判决：一、鑫诺公司于判决生效之日起十日内向杨永华支付隧洞洞挖工程工程款3113458.04元以及逾期付款违约金（违约金的计算方式：从2014年1月23日起，以每日5000元的标准计算至判决确定的隧洞洞挖工程款给付之日止；如未按照本判决确定的时间给付隧洞洞挖工程款，违约金计算至隧洞洞挖工程款实际付清之日止）；二、鑫诺公司于判决生效之日起十日内向杨永华支付其垫付的民工误工费、生活费、住宿费75100元；三、杨永华于判决生效之日起十日内向鑫诺公司支付工期延后的违约金410000元；四、驳回杨永华的其他本诉请求；五、驳回鑫诺公司的其他反诉请求。
二审中，当事人没有提交新证据，并对一审查明事实不持异议，本院予以确认。本院二审查明事实与一审一致。
本院认为，各方当事人争议的焦点是:1．一审法院审判程序是否因杨永金的诉讼地位和司法鉴定等问题而违法；2．案涉工程款如何计取、工程是否存在质量问题及给付工程款的条件是否成就；3．如何评定鑫诺公司和杨永华的损失。现分述如下：
（一）关于一审法院审判程序是否因杨永金的诉讼地位和司法鉴定等问题而违法。其一，一审本诉原告杨永华起诉时，杨永金并未作为共同原告参与诉讼。一审被告鑫诺公司提起反诉时，仅以杨永华为被告提起诉讼，未对杨永金提起诉讼。在诉讼中，鑫诺公司向一审法院提交追加第三人申请书，载明杨永金和杨永华为《隧洞洞挖施工承包合同》《隧道洞挖施工承包合同补充协议》的乙方，共同承包工程，共同参加工程施工，承担合同约定的权利义务，并应当对本案合同所涉工程质量问题承担责任，本案处理与被申请人杨永金存在法律上的利害关系，故申请追加杨永金作为本案的第三人。一审法院依鑫诺公司的申请追加杨永金为第三人。根据本院确认的事实，杨永金只是在2012年11月21日的《隧洞洞挖施工承包合同》乙方负责人处签字捺印，此后合同或协议的签订、民工工资的领取和发放、隧洞洞挖工程的结算均由杨永华独自实施。在隧洞洞挖工程中，依常理和日常经验可将杨永华与杨永金之间的法律关系评定为合伙。从上述事实和合同的实际履行情况来看，杨永华在其与杨永金的合伙关系中应有合伙事务执行权，对外能以自己的名义主张权利和承担债务。在一审本诉中，杨永金明确表示依附于杨永华，不作为原告参与诉讼；在反诉中，一审法院依鑫诺公司的申请追加杨永金为第三人，并不影响鑫诺公司的诉讼权利和实体权利。据此，鑫诺公司提出杨永金应当作为原告参与诉讼的上诉理由不成立，一审法院审判程序并不因杨永金的诉讼地位而违法。其二，据案中材料显示，鑫诺公司于2014年12月5日向一审法院提交鉴定申请，于2015年4月3日提交补充鉴定申请，要求对沉砂池砼施工质量、隧洞底板砼施工质量（养护、标号、浇筑）、隧洞边墙、顶拱喷浆厚度进行鉴定，一审法院也委托了四川省建筑工程质量检测中心进行鉴定。鑫诺公司在一审中自认鉴定机构电话通知鑫诺公司诉讼代理人交纳鉴定费，尽管该鉴定机构和一审法院未向鑫诺公司送达书面交费通知，但作为鉴定申请人的鑫诺公司在收到口头通知后理应积极联系、配合鉴定机构开展鉴定工作，而不应置之不理、消极对待，致使鉴定机构在相当长的时间内未收到鉴定费，于2016年6月6日回函退回该鉴定委托。鑫诺公司的这种行为不值得法律的特别庇护，一审法院未严格遵照相关规定制发书面通知，虽有不当，但不属于审判程序严重违法。再则，因鑫诺公司申请鉴定的事项属《取水枢纽、隧洞砼浇筑施工承包合同》项下的工程内容，而杨永华撤回了《取水枢纽、隧洞砼浇筑施工承包合同》涉及的诉请，其诉请仅限定在《隧洞洞挖施工承包合同》项下工程款及相关损害赔偿，此两种诉求不属本反诉范畴，鑫诺公司主张的砼施工质量问题不应在本案中解决，鑫诺公司可通过诉讼途径另行主张。因此，鑫诺公司提出一审法院因未书面通知其交纳鉴定费而审判程序严重违法的上诉理由不成立。
（二）关于案涉工程款如何计取、工程是否存在质量问题及给付工程款的条件是否成就。其一，鑫诺成华分公司将其承建的丹巴县燕窝沟电站隧洞洞挖工程分包给没有施工资质的杨永华、杨永金施工，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，双方签订的《隧洞洞挖施工承包合同》《隧道洞挖施工合同补充协议》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，杨永华、杨永金在所施工工程经竣工验收合格的情况下，可请求鑫诺成华分公司参照合同约定支付工程价款。虽然杨永华、杨永金施工的隧洞洞挖工程未进行竣工验收，但是组织竣工验收不是实际施工人的责任，鑫诺公司和鑫诺成华分公司又没有举示证据证明杨永华、杨永金施工的隧洞洞挖工程存在质量问题（其主张的质量问题仅限于沉砂池和隧洞的砼施工范围，而如上所述沉砂池、隧洞砼施工内容不属本案审理范围），且合同双方进行了结算，因此杨永华主张给付工程款的条件已成就，鑫诺公司提出给付工程款的条件未成就，不应支付工程款的上诉理由不成立。其二，根据本院确认的事实，2014年2月20日和21日，杨永华、鑫诺成华分公司负责人罗伟及该分公司施工负责人张翔、王畔春签署《燕窝沟二级电站杨永华施工队隧洞开挖工程决算表》，载明隧洞开挖总决算工程款合计4624969.82元。这表明合同双方对隧洞开挖工程进行了决算，该结算单是双方真实意思表示，应作为隧洞洞挖工程价款的计付依据，故鑫诺公司所提结算应当扣除相应项目，该结算单未按约定进行结算，一审法院认定为最终结算错误的上诉理由不成立。其三，因杨永华在决算时已提交钢材的购买凭证，鑫诺成华分公司项目负责人对金额予以确认，且合同中并未明确约定杨永华只能提供发票而不能提供其他购买凭证，故鑫诺公司提出杨永华未提交发票而无法计算的钢材价款应予扣除的上诉理由不成立。其四，鑫诺公司未提供充分证据证明交付给杨永华的设备的具体情况和现存价值，也未提供充分证据证明代杨永华支付用于隧洞洞挖工程水泥的价款及用于隧洞洞挖工程炸材的数量、金额，一审法院未予扣减并无不当；鑫诺成华分公司与杨永华约定，因施工中杨永华设备投入过大、人工成本增加等因素造成工程费用增加，鑫诺成华分公司对杨永华进行一次性包干补贴28万元，并未明确合同外项目、钢材运输等费用包含在此包干补贴之内。因此，鑫诺公司提出应扣除设备、备品备件（材料、炸材、水泥款）的费用及已包含在一次性包干补贴内的合同外项目、钢材运输等费用的上诉理由也不成立。综上，一审法院确定鑫诺公司应支付的总价款为4513458.04元，是准确的。因各方确认已付案涉工程项下价款为140万元，故鑫诺公司尚欠杨永华案涉工程项下价款3113458.04元。
（三）关于如何评定鑫诺公司和杨永华的损失。如上所述，鑫诺成华分公司与杨永华之间建立的分包合同关系无效，意指在法律上不依当事人趋于合致的意思发生法律效力，双方的约定不具有履行性，当事人即不能援引合同的约定行使权利和履行义务。虽《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条例外地、特别地允许承包人参照合同约定主张工程价款，但不能因此认定合同有效。具体到本案中，尽管合同中有关于杨永华延误工期时每天支付5000元违约金和鑫诺公司迟延给付工程款时每天支付5000元违约金的约定，且一审中双方均未对每天5000元违约金的标准提出异议，但是因双方的约定无效，双方的约定不具有履行性，不能依据约定标准直接确认损失，法院应依职权客观地进行评定。杨永华所受损失，应解释为欠付工程款的利息，本院按以下方式进行评定：其一，各方对一审法院确定的支付违约金的起算时间为2014年1月23日没有提出上诉，这说明各方均认可从2014年1月23日起计付损失赔偿金，本院直接予以确认；其二，计付标准按照中国人民银行同期同类贷款利率执行；其三，计付基数为尚欠工程款3113458.04元。即是，鑫诺公司应向杨永华支付尚欠工程款的利息（以3113458.04元为基数，从2014年1月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清之日止）。鑫诺公司提出一审法院判令其每天向杨永华支付高达5000元的违约金，适用法律错误的上诉理由成立。鑫诺公司在一审中主张杨永华延误工期82天，以双方约定每天支付违约金5000元的标准计算，共计赔偿金41万元，因双方关于延误工期支付违约金的条款无效，鑫诺公司又未提示证据证明杨永华延误工期给其造成的具体损失，一审法院按照鑫诺公司的主张进行判决，缺乏事实和法律依据，但杨永华在二审中自认其有延误工期的行为，又未提示充分证据证明延误工期只有17天及存在工期顺延的合理情事，并自愿赔偿鑫诺公司85000元，因此本院确定杨永华向鑫诺公司支付延误工期赔偿金85000元。
至于鑫诺公司应否向杨永华支付其垫付的民工误工费、生活费、住宿费75100元的问题，鑫诺公司仅提出撤销该判项、驳回杨永华诉请的上诉请求，但并未述明事实和理由，无法判明鑫诺公司借以支撑该项上诉请求的理据。况且，根据本院确认的事实，因鑫诺成华分公司未支付工程款，民工到丹巴县人力资源和社会保障局上访，鑫诺成华分公司负责人罗伟承诺支付上访民工等候工资期间的误工费、生活费、住宿费每人每天160元。一审法院按照鑫诺成华分公司承诺计付上述费用的时间段和金额，认定鑫诺成华分公司应当支付杨永华垫付的民工误工费、生活费、住宿费75100元，并无不当。据此，对鑫诺公司的该项上诉请求不予支持。
综上所述，杨永华和鑫诺公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第1777号民事判决第二项，即四川省鑫诺建设有限公司于判决生效之日起十日内向杨永华支付其垫付的民工误工费、生活费、住宿费75100元。
二、撤销四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第1777号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项，即四川省鑫诺建设有限公司于判决生效之日起十日内向杨永华支付隧洞洞挖工程工程款3113458.04元以及逾期付款违约金（违约金的计算方式：从2014年1月23日起，以每日5000元的标准计算至判决确定的隧洞洞挖工程款给付之日止；如未按照本判决确定的时间给付隧洞洞挖工程款，违约金计算至隧洞洞挖工程款实际付清之日止）；杨永华于判决生效之日起十日内向四川省鑫诺建设有限公司支付工期延后的违约金410000元；驳回杨永金的其他本诉请求；驳回四川省鑫诺建设有限公司的其他反诉请求。
三、四川省鑫诺建设有限公司于本判决生效之日起十日内向杨永华支付隧洞洞挖工程的工程款3113458.04元及利息（以3113458.04元为基数，从2014年1月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清之日止）。
四、杨永华于本判决生效之日起十日内向四川省鑫诺建设有限公司赔偿延误工期损失85000元。
五、驳回杨永华的其他本诉请求。
六、驳回四川省鑫诺建设有限公司的其他反诉请求。
一审案件受理费56854元，由杨永华负担15015元，四川省鑫诺建设有限公司负担41839元。二审案件受理费48266元，由杨永华负担17891元，四川省鑫诺建设有限公司负担30375元。
本判决为终审判决。
审判长 刘长江
审判员 刘 云
审判员 王 惠
二〇一八年一月十五日
书记员 何 龙