浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙甬民二二终字第903号上诉人（原审原告）：刘凤全，男，1969年6月25日出生，汉族，个体工商户，住安徽省颍上县。委托代理人：孙贤良，浙江明州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁波兴海卫浴实业有限公司。住所地：浙江省慈溪市新浦镇工业区。法定代表人：胡仲乔，该公司总经理。委托代理人：卢国荣，浙江句章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江万程建设有限公司。住所地：浙江省慈溪市横河镇宜青桥村（乌山南路***号）。法定代表人：孙儿青，该公司经理。委托代理人：陆红霞，浙江麦田律师事务所律师。委托代理人：胡赵慧，浙江麦田律师事务所律师。原审第三人：许冲安，男，1962年10月26日出生，汉族，住浙江省慈溪市。上诉人刘凤全因与被上诉人宁波兴海卫浴实业有限公司（以下简称兴海公司）、浙江万程建设有限公司（以下简称万程公司）、原审第三人许冲安建设公司分包合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2015年9月14日作出的（2015）甬慈民初字第777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月11日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院经审理认定：2010年10月10日,被告兴海公司与被告万程公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由万程公司承建兴海公司位于新浦镇工业西区的厂房一工程。合同签订后，第三人许冲安通知原告对涉案工程的泥工工程进行施工。原告完成施工后，许冲安指示其现场负责人泮玲龙于2012年1月17日向原告出具结算单一份，结算单涉及多个项目工程，总工程款为1409300元，其中涉案工程款项为257511元。2011年10月14日，两被告及设计单位、质监站对涉案工程组织竣工验收。2012年12月15日，两被告就涉案工程签订付款协议一份，内容为：建设方为兴海公司（以下简称甲方），承建方为万程公司（许冲安）（以下简称乙方），关于甲方建设的厂房一与乙方承建方付款协议如下：一、据甲方与乙方在2010年10月11日签订的厂房一建设工程施工合同中，建设工程合同价款计6543988元，合同价款包含了乙方所需要的各种建筑设备外借及租赁等费用。2011年2月22日，甲方替乙方出面与宁波市江北中联建筑设备租赁站签订了租赁合同，因乙方未及时付款，共产生租赁、杂物费390058元、未归还建筑材料赔偿费539942元，合计930000元由乙方负责偿付。二、在乙方付清宁波市江北中联建筑设备租赁站930000元租赁、杂物、材料赔偿费后（由宁波市江北中联建筑设备租赁站出具收款确认书，并注明宁波市江北中联建筑设备租赁站与兴海公司租赁合同已结清租赁款项，合同终止），甲方即向乙方支付工程款450000元（转账），15天内再付乙方450000元（转账）。其中差额30000元与甲方无关，由乙方负责。三、厂房一经甲、乙双方确定综合结算余额尚有1893852元，乙方留置厂房一维修保证金为325000元（保证金按建设工程施工合同约定退）。余额1568852元，减去上述协议第二条中约定的甲方应付乙方工程款900000元后，尚余工程款668852元待手续齐全（包括开足4500000元工程款发票）后一星期内支付。工程款汇入乙方账户为准。四、在以上协议维修保证金条款兑现前，乙方职责，厂房一内起砂地坪（由甲方规定时间进行修复）东、北墙面窗上方外墙加固（墙体不渗水）。厂房一整体内部结构隐患乙方安全保证壹年。五、甲方职责，乙方在履行本协议职责时，无违反本协议内容，甲方对上述应付建设款项根据本协议按时付给乙方，违反本协议内容，乙方有权对甲方进行法律诉讼。本协议一式二份，双方各执一份。甲、乙双方签字并盖章生效。协议签订后，兴海公司分别于2013年1月7日、1月21日向万程公司支付款项共计900000元，于同年2月7日向万程公司支付款项668800元。另，兴海公司于2010年10月11日汇入万程公司账户1000000元。案外人孙若霞代表兴海公司分别于2011年7月29日、2010年10月10日、2011年5月5日、2011年7月29日汇入许冲安账户500000元、1400000元、1220000元、300000元，案外人陈建杰代表兴海公司于2012年1月20日汇入许冲安账户320000元。原审原告刘凤全于2015年5月25日诉至原审法院，请求判令：一、1.判令两原审被告立即向原审原告支付工程款257511元；2.判令两原审被告向原审原告支付逾期付款银行同期利息34396元，暂计算至2015年3月14日，实际计算至判决形成之日；3.本案诉讼费由原审被告承担。一审庭审中，原审原告变更第一项诉讼请求为：两原审被告向原审原告支付工程款260796元；变更第二项诉讼请求为：两原审被告支付原审原告逾期付款银行同期利息54019元，暂计算至2015年3月14日，实际请求计算至判决之日。原审法院归纳当事人争议焦点为：1.原告与被告万程公司之间是否成立建设工程分包合同关系？2.原告起诉是否超过诉讼时效？3.被告兴海公司是否应承担共同还款责任？并分析如下：关于第一个争议焦点，首先，根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》、《建设部关于建筑业企业项目经理资质管理制度向建造师执业资格制度过渡有关问题的通知》的规定，项目经理应当持有建造师执业资格，项目经理是企业内部的岗位职务，企业应当给予项目经理企业管理人员待遇，并实行岗位工资和奖励制度。本案中并无证据表明第三人许冲安持有建造师执业资格，被告万程公司也否认其为公司员工，因此许冲安并非万程公司项目经理，原告主张许冲安要求其到涉案工地承包泥工工程是以项目经理身份履行职务行为的主张不能成立。其次，根据现场施工员及负责人方某、泮玲龙的证人证言，均表明其老板是许冲安，由许冲安支付其工资，同时两人虽声称是万程公司员工、受万程公司指派负责现场施工，但无劳动合同、社会保险单等证据予以证明，万程公司亦予以否认，故应认定两人受雇于许冲安，是受许冲安指派对现场施工进行管理。同时可以认定许冲安为涉案工程的实际施工人。第三，自许冲安通知原告到涉案工地施工至工程完工，以及由许冲安指派泮玲龙与原告结算并出具结账单的过程中，均是由许冲安或其指派人员与原告发生关系，并无可以使原告相信许冲安系代表万程公司履行职务行为的证据。第四，原告庭审陈述其与许冲安在其他工地也有合作。这些工地所涉工程并非全部都由万程公司承包，而是分多家公司承包。基于该事实，原告应当明知许冲安并非万程公司项目经理，而是涉案工程的实际施工人。第五，原告提供的建设工程施工合同中虽载明许冲安为项目经理，但根据原告陈述，该证据是在工程完工后、原告向万程公司催讨工程款过程中取得的。因此，从该证据取得时间上看，原告不能据此证明其在工程施工之初即有理由相信许冲安为万程公司项目经理。综上，足以认定许冲安非万程公司项目经理，而是涉案工程的实际施工人，原告对此应是明知的。因此，原告主张许冲安的行为是职务行为，或原告善意相信许冲安有代理权的主张不能成立，原告主张其与万程公司之间存在建设工程分包合同关系的意见不能成立。关于第二个争议焦点，万程公司辩称即使要其承担支付责任，因原告从未向万程公司催讨过款项，原告诉请已超过诉讼时效。对此，原告提供的结账清单落款时间为2012年1月17日，原告即日起即可主张工程款。现原告未提供证据证明自2012年1月17日起至起诉前向万程公司主张过工程款的事实，因此，即使万程公司应承担付款责任，原告起诉要求万程公司支付工程款的诉请也已超过两年诉讼时效。关于第三个争议焦点，首先，根据法律规定，兴海公司作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告要求兴海公司承担共同付款责任无法律依据。其次，至付款协议签订时，兴海公司尚欠工程余款1893852元，包含质保金325000元、租赁费900000元及工程款668852元。协议签订后，兴海公司支付了租赁费900000元及工程款668800元。因协议签订时涉案工程的质量问题已经产生，协议约定在施工方履行完维修义务前，兴海公司有权拒付保修金。现并无证据表明施工方已经对质量问题进行修理，兴海公司有权扣留剩余保修金。综上，原告主张兴海公司承担共同付款责任的意见不能成立。据此，原审法院认为：原告与被告万程公司之间并不存在建设工程分包合同关系，故原告要求被告万程公司承担付款责任及支付相应利息的诉请，无事实和法律依据，不予支持。被告兴海公司作为发包方已支付了除质保金外的其余款项，在工程质量问题尚未解决的情况下，要求被告兴海公司支付剩余保修金也无任何依据，故原告要求被告兴海公司承担共同付款责任及支付相应利息的诉请，亦难以支持。对于第三人许冲安在本案中的责任问题，经释明后，原告仍坚持对第三人许冲安不提出诉讼请求，故不予置理。对于诉讼时效的问题，因原告不能举证证明自2012年1月17日起至起诉前向被告万程公司主张过权利，原告也未举证证明本案存在诉讼时效中止、中断、延长的情形，故即使被告万程公司应承担付款责任，原告的诉请也已超过诉讼时效。第三人许冲安经合法传唤，无正当理由拒不到庭，可缺席判决。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：驳回原告刘凤全的诉讼请求。案件受理费5680元，由原告刘凤全负担。宣判后，原审原告刘凤全不服，向本院提起上诉称：一、上诉人提供的两被上诉人签订的《建设工程施工合同》中，专用条款约定项目经理为胡定浩、原审第三人许冲安，泮玲龙为现场负责人，一审法院对该证据予以确认，故原审第三人许冲安在涉案工程中代表被上诉人万程公司履行职务的事实是成立的。证人方某、泮玲龙在作证时都陈述他们系被上诉人万程公司指派、委派到涉案工程工地工作的，一审法院认为劳动合同不存在从而否认临时聘用关系违背常理。被上诉人万程公司主张其出借资质、银行账户，不能成立。证人胡某是被上诉人万程公司副总经理，又是涉案工程项目经理。二、上诉人提供的证据《宁波兴海卫浴工地工程量汇入清单》，系两被上诉人之间的真实款项往来详细数据，这些数据的取得，证明上诉人在2014年8月11日之前不间断地在催讨工程款的事实。上诉人至2014年8月11日才知道自己权利被侵害的原因是被上诉人兴海公司欠付工程款3975188元。所以，一审法院认定上诉人起诉超过两年诉讼时效，是错误的。三、涉案工程合同总工程款6543988元，已付2568800元，尚有3975188元未付，质量保证金才200000元（合同第26页），上诉人主张被上诉人兴海公司承担责任于法有据。四、被上诉人万程公司主张，其系出借资质、银行账户，则涉案工程的施工合同应属无效，一审法院应当行使释明权，告知上诉人变更诉讼请求，但一审法院未予行使。请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。被上诉人兴海公司答辩称：涉案工程的工程款本公司已付清绝大部分，剩下的20多万元系保修金已经用于质量方面的支付。上诉人对本公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人对本公司的诉讼请求。被上诉人万程公司答辩称：上诉人不仅就涉案工程与原审第三人许冲安有经济交往，其他工程双方也有交往。上诉人和本公司之间没有法律关系，上诉人的工程款应向原审第三人许冲安主张。上诉人在涉案工程完工后，在2015年之前从来没有向本公司有任何交涉，到2015年1月只是请求本公司协助向被上诉人兴海公司催讨。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人许冲安未予发表陈述。在二审审理期间，各方当事人均未提供证据。经审理本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点是：一、上诉人与被上诉人万程公司是否存在建设工程分包合同关系；二、上诉人原审起诉是否超过了诉讼时效；三、被上诉人兴海公司应否对上诉人承担支付工程款的责任。关于争议焦点一，上诉人与被上诉人万程公司是否存在建设工程分包合同关系：首先，原审中，上诉人提供了《刘凤全施工项目结账清单》，以证明其施工的工程量、工程款的事实，但该份清单罗列了包括“海兴卫浴厂房”（即涉案工程）、“达能8#楼”、“亚加机电厂房”、“赛特斯”等十个项目，上诉人承认这些项目均系由原审第三人许冲安叫去施工，其中只有“海兴卫浴厂房”工程系由被上诉人万程公司总承包。由此表明，上诉人与原审第三人之间在多个工程中存在工程项目分包的合作关系。其次，原审中，上诉人申请证人方某、泮玲龙出庭作证，两证人均称其跟着原审第三人做工程多年，原审第三人系老板并向证人发放工资，证人与被上诉人万程公司并未签订劳动合同，原审第三人有多个工程。证人泮玲龙还称上诉人提供的《刘凤全施工项目结账清单》，系其根据原审第三人的指示并按照图纸、现场工程量及原审第三人与上诉人之间的内部承包协议的约定单价所书写。由此，结合《刘凤全施工项目结账清单》的落款署名仅有证人泮玲龙一人，并未盖被上诉人万程公司公章的事实，难以认定原审第三人的行为系代表被上诉人万程公司。第三，上诉人在本案一、二审中，并未提供证据证明原审第三人系被上诉人万程公司的员工，与被上诉人万程公司签订了劳动合同或者聘用合同的事实。故综上所述，虽然两被上诉人签订的《建设工程施工合同》记载的项目经理系原审第三人，但上诉人并未提供充分的证据，以证明原审第三人系对被上诉人万程公司在被上诉人兴海公司厂房一的工程中，履行职务行为的事实。故原审法院未认定上诉人与被上诉人万程公司存在建设工程分包合同关系，理由充分，并无不当。关于争议焦点二，上诉人原审起诉是否超过了诉讼时效：根据上诉人提供的《刘凤全施工项目结账清单》，落款时间为2012年1月17日，故上诉人主张工程款的诉讼时效从该日起算，至2014年1月17日届满。上诉人并无充分证据证明其存在诉讼时效中断的事实，故原审法院认定上诉人于2015年5月25日向原审法院起诉已超过诉讼时效，于法有据，并无不当。上诉人提供的《宁波兴海卫浴工地工程量汇入清单》无任何单位盖章或个人签字，且两被上诉人均对此不予认可，故该证据的真实性难以被认定，也难以证明上诉人在2014年8月11日之前不间断地在催讨工程款的事实。关于争议焦点三，被上诉人兴海公司应否对上诉人承担支付工程款责任：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人即被上诉人兴海公司只需在欠付工程款中对实际施工人承担付款责任。因被上诉人兴海公司除了质量保证金之外已付清其余工程款，而质量保证金系被上诉人兴海公司依法扣留，故上诉人主张被上诉人兴海公司承担支付工程款责任，于法无据，原审法院不予支持并无不当。上诉人认为被上诉人兴海公司尚欠工程款3975188元未付，但并无充分的证据证明，故本院对该主张难以采信。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人之上诉理由难以成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5680元，由上诉人刘凤全负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 孙锦菁审 判 员 黄永森审 判 员 朱亚君二〇一六年二月二十三日代书记员 桂红艳