江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏知民终字第00305号
上诉人（原审被告）惠山区堰桥宝德歌厅，住所地江苏省无锡市锡澄路堰桥南段27-28号。
经营者高明生。
委托代理人田志华，上海市千方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。
法定代表人王化鹏，该协会总干事。
委托代理人唐亮，江苏丰亚律师事务所律师。
上诉人惠山区堰桥宝德歌厅（以下简称宝德歌厅）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害著作权纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡知民初字第00112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月29日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月23日公开开庭审理了本案。上诉人宝德歌厅委托代理人田志华、被上诉人音集协委托代理人唐亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
音集协一审诉称：佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司（以下简称孔雀廊公司）是专辑《最炫民族风》、《擦肩而过》、《开门大吉》（流行金曲榜2013最流行新歌＋精选卡拉ok1、2，以下简称《开门大吉1、2》）的著作权人，中国唱片总公司（以下简称中唱公司）出版的《流行歌曲经典》（音集协会员作品精选集第一、三辑，以下简称《流行经典第一、三辑》）收录了北京竹书房文化传播有限责任公司（以下简称竹书房公司）、北京海蝶音乐有限公司（以下简称北京海蝶公司）、北京当然文化传播有限公司（以下简称当然公司）、北京麒麟童文化传播有限责任公司（以下简称麒麟童公司）、北京华谊兄弟音乐有限公司（以下简称华谊兄弟公司）等21个著作权人的MTV音乐电视作品（以下简称涉案MTV作品）。音集协分别与上述著作权人签订了《音像著作权授权合同》，上述著作权人分别将其复制权、放映权等权利信托音集协管理，并授权音集协有权以自己的名义向侵权者提起诉讼。经查，宝德歌厅未经音集协授权，以营利为目的，擅自在其经营场所内以卡拉OK方式向公众放映包括《最炫民族风》等在内的208部MTV作品（以下简称被控侵权MTV作品），该行为严重侵犯了著作权人和音集协的合法权益，给音集协造成了较大的经济损失，故请求法院依法判令宝德歌厅：一、停止侵权，立即从曲库中删除《最炫民族风》等208部被控侵权MTV作品；二、赔偿音集协经济损失124800元；三、赔偿音集协为本案诉讼而支付的合理费用，共计6750元，包括律师费5000元、公证费1000元、取证费500元、查档费50元、差旅费200元；四、承担本案诉讼费用。诉讼中，音集协撤回第一项诉讼请求中关于《御龙归字谣》、《木乃伊》等2部MTV作品的请求并明确《爱上谁》被重复计算，确认涉案被控侵权MTV作品为205部，同时音集协撤回第三项诉讼请求中关于查档费、差旅费的请求，但合理费用仍主张6750元。
宝德歌厅一审未提交书面答辩意见，仅在诉讼中口头辩称：1、宝德歌厅所使用的曲库是北京雷石天地电子科技有限公司（以下简称雷石公司）提供，其主观上并无侵权故意，不构成侵权；2、宝德歌厅经营困难，即便存在侵权，给音集协所造成的损失也较少，音集协所主张的赔偿数额过高。
一审法院查明：
一、涉案MTV作品权属的相关事实
凤凰传奇的《最炫民族风》DVD专辑收录了《全是爱》等10部MTV作品，标明ISRCCN-F18-10-301-00／V.J6，ISBN978-7-7989-7408-7；郑源的《擦肩而过》DVD专辑收录了《无情的温柔》等15部MTV作品，标明ISRCCN-F18-08-404-00／V.J6，ISBN978-7-7989-5802-7；《开门大吉1、2》DVD专辑收录了《开门大吉》等4部MTV作品，标明ISRCCN-F18-11-608-00／V.J6，ISBN978-7-7989-8467-5。上述四部专辑均在专辑外包装盒上标有“孔雀廊公司出品”、“声明：本专辑内的原创歌曲之全部著作权及其相关权利都归孔雀廊公司独家永久专有”、“广东音像出版社出版”的字样。
《流行经典第一、三辑》收录了《爱就爱了》等176部MTV作品，根据其内页目录显示的内容，《爱就爱了》等15部作品的著作权人为竹书房公司；《被风吹过的夏天》等106部作品的著作权人为北京海蝶公司；《躲不了》等16部作品的著作权人为当然公司；《歌唱》等14部作品的著作权人为麒麟童公司，《地铁》等23部作品的著作权人为华谊兄弟公司。该专辑的外包装标有“中唱公司出版，音集协监制”的字样，在包装封底有版权声明：“本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页所标示的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究”。《流行经典第一辑》标明ISRCCN-A01-11-374-00／V.J6，ISBN978-7-7999-2129-7，《流行经典第三辑》标明ISBN978-7-7989-7408-7。
2013年4月16日，东方公证处出具的（2013）京东方内民证字第3257、3260、3262、3266、3270、3275号公证书，依据上述公证书后所附的《音像著作权授权合同》，2008年7月28日、2010年11月11日、2008年9月5日、2010年4月12日、2011年7月4日和2009年6月29日，孔雀廊公司、北京海蝶公司、当然公司、竹书房公司、麒麟童公司和华谊兄弟公司作为乙方分别与甲方音集协签订协议，均约定：乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权信托音集协管理，上述权利包括乙方过去、现在自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利；乙方不得自己行使或委托第三人代其行使在该合同有效期内约定由音集协行使的权利；音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼；该合同不妨碍乙方行使其音像节目未授权音集协管理的权利；该合同不影响乙方在该合同签订之日前与第三方建立的著作权关系，但乙方应在向音集协进行音像节目登记时，就此做出特别说明；乙方应将其授权音集协管理的音像节目书面告知音集协，并为此填写由音集协提供的有关音像节目登记表格，音像节目名称及其资料若有任何增减或变更，亦应立即书面通知音集协，乙方登记的所有资料将作为音集协向使用人授权及分配使用报酬予乙方的依据；该合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，该合同自动续展三年。2014年1月21日，东方公证处出具（2014）京东方内民证字第609号公证书，依据该公证书后所附的《音像著作权授权合同》，音集协与北京海蝶公司于2013年11月11日签订一份协议，约定北京海蝶公司同意将其拥有的音像节目的放映权、复制权、广播权、信息网络传播权信托音集协管理，以便上述权利在其权利在其存续期间及本合同有效期内完全由音集协行使。上述权利包括北京海蝶公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利。该合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，该合同自动续展三年。
2013年9月12日、2015年3月4日和3月24日，雨花台公证处出具（2013）宁雨证经内字第272、274号、（2015）宁雨证经内字第156、160、206号公证书，证明麒麟童公司、当然公司、竹书房公司、孔雀廊公司均同意上述《音像著作权授权合同》自动顺延三年。
二、涉案侵权行为的相关事实
2014年10月15日，江苏丰亚律师事务所（以下简称丰亚所）向南京市秦淮公证处提出申请，申请对江苏省无锡市部分娱乐经营场所涉嫌侵权的事实进行证据保全公证。2014年10月23日下午13时四十分许，该公证处公证员陈美、公证员助理许阳与丰亚所的委托代理人唐小伟，共同来到位于无锡惠山区锡澄路吴文化公园旁宝乐迪量版式KTV。唐小伟在服务台支付相关费用，随后唐小伟以普通消费者的身份进入302包间内进行消费。公证人员首先对唐小伟提供的用于本次取证使用的摄像设备的内存清洁状况进行检查，经检查确认，摄像设备内存为空。随后唐小伟在该房间内安放索尼数码HD摄录一体机（型号HDR-
CX290E）并在该包间内配置的点歌系统上查找、播放音乐电视作品，同时使用摄录一体机对播放的歌曲进行录制。16时30分许，录制结束，获取视频片段共三个，包含音乐电视作品共236首，其中《最炫民族风》、《全是爱》二首全部播放，其他歌曲均为部分播放。上述行为结束后，唐小伟将摄录有上述视频内容的存储卡交给公证人员某甲。唐小伟在服务台取得该营业场所出具的《江苏省地方税务局通用机打发票》（电子）一张，该票据原件交由公证员某甲。当晚，公证人员某乙上述存储卡中的摄录内容通过自带的笔记本电脑复制于公证处自备的移动硬盘中，并将存储卡交还唐小伟。回到公证处后，公证员某乙现场所得票据复印后原件交由唐小伟保管。公证员利用该处的刻录设备将复制于自备移动硬盘的拍摄所得视频刻录成光盘附于公证书。公证员制作《工作记录》一份共一页，唐小伟以及公证员许阳在《工作记录》上签名，现《工作记录》留存于公证处。
2015年11月24日，南京市秦淮公证处对上述公证证据保全过程出具了（2015）宁秦证民内字第4646号公证书，证明唐小伟的上述行为的全过程在公证人员某丙下进行，与该公证书粘连的票据复印件与原件相符，公证书所附光盘内容为唐小伟现场拍摄所得，与实际情况相符。丰亚所为此次公证支付公证费1000元。
诉讼中，音集协确认被控侵权MTV作品的画面与涉案MTV作品的画面一致。
三、与本案相关的其他事实
雷石公司于2015年8月31日回复函中明确：1、雷石公司获得首都版权产业联盟发放的《授权书》，授权其为“中国正版音乐曲库交易平台（KTV正版曲库）”中国大陆地区推广销售机构。实际上，雷石公司从未取得正版曲库的相关内容，也未做过正版曲库的销售推广工作。虽然授权期限还未截止，但是双方的合作早已中止。雷石公司已经从中国音乐著作权集体管理协会处获取了雷石点歌系统服务器中曲库的复制权。一直以来，雷石公司的销售合同中有专门条款提醒和约定：由买方自行承担缴纳歌曲的版权使用费。2、雷石公司不清楚“中国正版音乐曲库交易平台（KTV正版曲库）”中歌曲来源方式。3、雷石公司从未就“中国正版音乐曲库交易平台（KTV正版曲库）”中的歌曲做过查询，也不清楚如何查询。4、关于“中国正版音乐曲库交易平台（KTV正版曲库）”（或版权产业联盟）与中国音像著作权集体管理协会、中国音乐著作权协会有无关联或业务合作的问题，雷石公司并不知晓。
2014年8月1日，音集协与江苏丰亚律师事务所签订委托代理合同，约定因音集协与宝德歌厅侵害著作权纠纷一案，音集协支付江苏丰亚律师事务所律师代理费5000元，在一审判决结案后支付。
惠山区堰桥宝德歌厅系高明生于2012年4月28日设立的个体工商户，其经营范围包括量贩式卡拉Ok服务、预包装食品的零售，资金数额为5万元。
一审法院认为：
依据（2013）京东方内民证字第3257、3260、3262、3266、3270、3275号、（2014）京东方内民证字第609号及（2013）宁雨证经内字第272、274号、（2015）宁雨证经内字第156、160、206号公证书的内容，音集协享有信托管理涉案MTV作品放映权的权利，并可以自己的名义提起诉讼。高明生所经营的宝德歌厅未经音集协的许可，以营利为目的，在其经营场所内以卡拉OK的方式向公众放映被控侵权MTV作品，侵犯了音集协经授权所取得的放映权，依法应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。
对于宝德歌厅有关其点歌系统的歌曲由雷石公司添加，其不构成侵权的抗辩，一审法院认为：首先，宝德歌厅并未提供证据证明其所主张的上述事实存在；其次，即便涉案音乐电视作品由雷石公司安装至点歌系统内的事实存在，雷石公司安装歌曲的行为是否构成侵权与宝德歌厅涉案侵权行为是两个法律关系，前者涉及的是权利人著作权中的复制权，与音集协在本案中所主张的放映权无关，故宝德歌厅未经音集协许可，以营利为目的，在其经营场所内以卡拉OK的方式向公众放映被控侵权MTV作品的行为，仍是侵害放映权的侵权行为，需承担相应的侵权责任。
对于赔偿数额，音集协请求一审法院依法酌情确定赔偿数额，该请求符合法律规定。一审法院综合考量涉案205部作品的类型、制作成本、知名程度以及宝德歌厅的经营规模、侵权行为持续时间等因素确定赔偿数额。关于音集协主张的为制止侵权而支出的公证费、取证费用等，均系其依法维权所产生的合理支出，因此根据案件情况酌情予以支持。关于音集协主张的律师费，虽然尚未实际支付，但该费用系为制止涉案侵权行为支出，而且是必然会产生的费用，其合理部分应计入赔偿范围。宝德歌厅经合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为对其诉讼权利的放弃，缺席判决。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条第二款、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、惠山区堰桥宝德歌厅立即停止侵害《最炫民族风》等205部涉案MTV作品的著作权，从曲库中删除上述MTV作品；二、惠山区堰桥宝德歌厅于判决生效之日起十日内赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失及合理费用96350元；三、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。一审案件受理费2930元，由中国音像著作权集体管理协会负担392元，由惠山区堰桥宝德歌厅负担2538元。
宝德歌厅不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判驳回音集协原审诉讼请求。其主要理由为：1、一审没有将开庭传票依法送达给上诉人，剥夺了上诉人的诉讼权利。2、《擦肩而过》、《最炫民族风》上标注的出版单位的合法性有待查证。3、《流行歌曲经典第一、三辑》与相关公司的《音像著作权授权合同》没有关联性，音集协没有提供相关公司授权的音像登记表，相关公司并非将所有歌曲均委托给音集协集体管理，有一定的保留。4、《流行歌曲经典第一、三辑》的复制、出版、发行、汇编等行为，超越了授权；包含了大量境外进口作品；《流行歌曲经典第三辑》封面上没有ISRC码，且第三辑光盘上ISRC码与附页上的ISRC码不一致。5、一审适用法定赔偿错误，支持音集协合理费用缺乏事实和法律依据。
音集协二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本案二审争议焦点为：1、一审诉讼是否存在剥夺宝德歌厅诉讼权利的情形；2、音集协诉讼主体资格是否适格；3、一审确定的赔偿方式和赔偿数额是否适当。
二审中，宝德歌厅提交以下新证据：证据1、（2014）沪虹证经字第247号公证书，证明《擦肩而过》、《最炫民族风》上标注由广东音像出版社出版，但在国家新闻出版广电总局的官网上，出版前缀码F18并不属于广东音像出版社，该出版物系非法出版物。证据2、《天黑》、《坚持到底》、《西界》、《曹操》4张专辑外封面复印件，证明《流行歌曲经典第一、三辑》中有境外作品，系违法出版物，同时也有其他权利人存在。证据3、《流行歌曲经典第一、三辑》，证明其中部分涉案MTV播放时有“华宇唱片”、“孙楠工作室”等其他权利标识，权利人另有其人。
音集协质证意见：1、证据1的真实性认可，关联性不认可。2、证据2没看到真实光碟，对其真实性不认可，与本案亦没有关联性。3、证据3的真实性认可，但“华宇唱片”、“孙楠工作室”等其他权利标识与本案没有关联性。
本院认证意见：对证据1的真实性认可；证据2虽没有包含光碟，但专辑外封面客观真实，对其真实性认可；证据3的真实性认可。至于上述证据的关联性问题，将在判决理由中予以综合认定。
音集协未提交新证据。
宝德歌厅认为一审判决查明事实部分遗漏了关于《流行歌曲经典第三辑》光盘ISRC码错误的认定；对《流行歌曲经典第一、三辑》是否包含有境外引进作品没有查明；对北京海蝶公司、当然公司、竹书房公司、麒麟童公司和华谊兄弟公司的授权期限查明错误。对一审判决查明事实的其余部分没有异议。
音集协对一审查明事实未提出异议，本院对于双方未提出异议的部分予以确认。
本院二审审理查明：
双方当事人对被控侵权MTV作品与《最炫民族风》、《擦肩而过》、《开门大吉》、《流行歌曲经典第一、三辑》等进行了比对，二者相同。《流行歌曲经典第三辑》光盘上的ISRC码标注错误，应为ISBN码。北京海蝶公司、当然公司、竹书房公司、麒麟童公司和华谊兄弟公司作为乙方与甲方音集协签订的《音像著作权授权合同》中约定：乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权信托音集协管理，上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利。另外，一审判决在涉案侵权行为的相关事实部分对于“2015年11月24日，南京市秦淮公证处对上述公证证据保全过程出具了（2015）宁秦证民内字第4646号公证书”查明事实错误，应为“2014年11月24日，南京市秦淮公证处对上述公证证据保全过程出具了（2014）宁秦证民内字第4646号公证书”，对此，本院予以纠正。
本院认为：
一、一审诉讼并不存在剥夺宝德歌厅诉讼权利的情形
2015年10月20日，一审法院通过EMS（邮件号码EY129705239CN）依法向宝德歌厅邮寄送达传票等，中国邮政查询系统显示2015年10月21日10：59：23签收，签收人：他人收同事。上述证据表明，一审法院依法向宝德歌厅进行了合法传唤，系宝德歌厅无正当理由未到庭参加一审诉讼。故一审诉讼并不存在剥夺宝德歌厅诉讼权利的情形。
二、音集协诉讼主体资格适格
首先，关于宝德歌厅提出《擦肩而过》、《最炫民族风》专辑上标注的出版单位系广东音像出版社，而其出版前缀码F18却属于广东音像出版社有限公司，故该出版物应属于非法出版物的问题。对此，音集协提供了相应工商变更登记信息，证明广东音像出版社有限公司系由广东音像出版社变更而来。本院认为，广东音像出版社有限公司取得合法工商变更登记，应视为其前期履行了相关行政审批手续，变更登记符合国家相关规定。宝德歌厅对此虽予以否认但并未进一步提供反证以支持其抗辩主张，故对其该抗辩，本院不予支持。
其次，关于宝德歌厅提出的音集协没有提交有关音像节目登记表和相应载体，《流行歌曲经典第一、三辑》与《音像著作权授权合同》之间没有关联性的问题。本案中，相关权利人分别与音集协签订的《音像著作权授权合同》均约定，将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权信托音集协管理。因此，如无相反证据，应视为相关权利人将其拥有的全部作品授权给音集协管理。另外，宝德歌厅提出，孔雀廊公司与音集协签订的授权合同中约定的是其过去、现在自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利，而没有约定将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利；而《最炫民族风》、《擦肩而过》则于授权合同签订之后出版，故不应属于孔雀廊公司授权音集协集体管理的作品范围。对此，本院认为，孔雀廊公司与音集协签订的授权合同约定，合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前六十日乙方即孔雀廊公司未以书面形式提出异议，该合同自动续展三年。而《最炫民族风》、《擦肩而过》系在授权合同有效期内出版，属于孔雀廊公司授权音集协集体管理的作品范围。
又次，宝德歌厅提出《流行歌曲经典第一、三辑》存在阿杜的《天黑》、《坚持到底》等境外作品，上海声像出版社出版的阿杜的《天黑》、《坚持到底》却标明由新索音乐提供版权，版权属于华宇唱片股份有限公司，权利人不是《流行歌曲经典第一、三辑》所标注的北京海蝶公司；《流行歌曲经典第一、三辑》未标注相应文音进字文号，违反有关强制性规定，应属非法出版物；《流行歌曲经典第一、三辑》中部分涉案MTV播放时有“华宇唱片”、“孙楠工作室”等其他权利标识，权利人另有其人。本院认为，权利归属的流转性较强是音乐电视作品的特征之一，同一音乐电视作品在不同时期归属不同的权利人亦符合音乐电视作品的自身特点。从本案现有证据看，《流行歌曲经典第一、三辑》中音乐作品相应的权利归属皆为中国大陆境内的相应权利人，不存在境外权利人。至于部分涉案MTV在播放时有“华宇唱片”、“孙楠工作室”等标识的问题，但《流行歌曲经典第一、三辑》显示，涉案音乐电视作品的著作权分别属于北京海蝶公司等。上述音乐电视作品的权利人与音集协均签订了相关的授权合同，将其拥有的音像节目的放映权、复制权等授权给音集协管理。故仅凭上述标识并不能当然推翻音集协提供的正版作品中权利人记载信息。宝德歌厅的该抗辩，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
再次，《流行歌曲经典第一、三辑》作为公开出版物，记载了音集协集体管理的音乐电视作品及其权利人信息。据此，音集协起诉宝德歌厅侵犯其经授权所取得的复制权和放映权，但音集协并未主张宝德歌厅侵犯其出版权、发行权和汇编权。宝德歌厅提出音集协超出授权范围行使了出版权、发行权和汇编权，进而否定《流行歌曲经典第一、三辑》的真实性、合法性和关联性的主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
三、一审确定的赔偿数额适当
音集协授权一般是整体授权，在整体许可使用的情况下，其收费方式一般按包间数量收费。上诉人主张按侵权作品在整体授权曲库中的数量比例计算损失数额，并不符合当前音乐作品集体管理授权使用的计费标准，也不能客观体现被上诉人的损失状况。本案系侵权赔偿，在权利人的实际损失及侵权人的违法所得不能确定的情况下，音集协请求一审法院依法酌情确定赔偿数额。一审法院遂综合考量涉案作品的类型、制作成本、知名程度以及宝德歌厅的经营规模、侵权行为持续时间、合理费用等因素，判决宝德歌厅赔偿音集协经济损失及合理费用96350元，并无不当。
综上所述，宝德歌厅的上诉请求和理由无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费2209元，由宝德歌厅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 韬
代理审判员 罗伟明
代理审判员 史乃兴
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 李 馨