新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）兵11民终48号
上诉人（原审被告）：阜康市宏磊工贸有限公司，住所地新疆昌吉州阜康市二二二团团部。
法定代表人：潘正高，该公司经理。
被上诉人（原审原告）:于俊卓，男，1964年6月19日出生，汉族，住湖北省襄阳市樊城区。
上诉人阜康市宏磊工贸有限公司（以下简称宏磊工贸公司）因与被上诉人于俊卓劳动合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2017）兵1102民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏磊工贸公司的法定代表人潘正高，被上诉人于俊卓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏磊工贸公司上诉请求：一、撤销原判第一、二项，改判驳回被上诉人于俊卓要求上诉人支付2017年7月1日至8月4日工资8272.72元、未签订劳动合同工资10181.81元；二、一、二审诉讼费、邮寄送达费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人口头协商，由被上诉人按期完成机器安装系统，上诉人给付�报酬，双方之间系合作关系，并非事实上的劳动关系。上诉人也从未对被上诉人进行过管理，被上诉人亦不受上诉人劳动纪律和规章制度的约束，原审法院认定双方系劳动关系有误。2、上诉人与被上诉人并无建立劳动关系的合意，不具备管理与被管理的关系，不适用《中华人民共和国劳动合同法》规定的未签订劳动合同的双倍工资。原审法院对此事实认定不清，适用法律错误。请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人于俊卓辩称，1、被上诉人通过网上招聘信息去上诉人处工作，接受上诉人的管理，完成的工作内容是用人单位业务的组成部分，被上诉人提供的银行卡流水账、考勤表均可证实双方是事实劳动关系，并非合作关系。2、上诉人不与被上诉人签订书面劳动合同，不遵守国家法律、法规规定，损害了被上诉人的合�权益，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原告于俊卓向一审法院起诉请求：1、被告宏磊工贸公司支付原告2017年7月1日至8月4日工资8302元；2、被告支付原告2017年6月23日至8月4日未签订劳动合同的二倍工资10876元；3、被告支付原告加班费18113元；4、被告支付原告经济补偿金5385元。
一审法院认定事实：2017年4月份，新疆新宝光电气有限公司，在58同城网上发布招聘信息，工种为电工，工资为5000-8000元。原告看到此信息后，通过电话与被告法定代表人联系洽谈，5月23日，被告法定代表人潘正高告知原告工作地点在222团，工资为每月7000元，当日将原告带到222团被告所在地开始工作。工作时间为上午9点至13点半，下午15点半至20点。双方未签订劳动合同，原告5月份工作6天，6月份工作22天，7月份工作21天，8月份工作4天。2017年6月15日被告给原告发放5月份工资2070元，7月15日发放6月份工资7000元。7月31日原告递交辞职报告，被告同意解除劳动关系。原告因索要7月份及8月份4天的工资无果，申请第十二师劳动争议仲裁委员会进行仲裁，仲裁裁决驳回原告的仲裁请求，原告遂向本院提起诉讼。另查，新疆新宝光电气有限公司的法定代表人亦是潘正高。
原审法院审理认为：本案的争议焦点1、原、被告之间是否存在劳动关系；2、原告请求被告支付2017年7月1日至8月4日的工资8302元、未签订劳动合同的双倍工资10876元、加班费18113元及经济赔偿金5383元有无事实和法律依据。对于争议焦点1，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从被告发布在58同城网上的招聘信息、提供的考勤表及原告提供的其华夏银行卡的交易明细，充分证实原告受被告管理，并于每月15日领取被告发放的上月工资的事实，具有劳动关系的特征，双方形成事实劳动关系，以上足以证实原被告之间是劳动关系而非合作关系；对于争议焦点2，因双方存在事实劳动关系，原告陈述其7月份及8月份4天的工资未发放，原告7月底申请辞职，被告同意，双方已于2017年8月5日解除劳动合同。劳动合同已经解除，被告拖欠原告工资实属不妥，原告请求被告支付7月份及8月份4�的工资，本院应当支持。7月份工资7000元，8月份4天工资为1272.72，合计8272.72元，故原告请求被告支付工资8302元，本院支持8272.72元；原告请求被告支付未签订劳动合同的双倍工资10876元，《中华人民共和国劳动合同法》规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。根据该规定，被告应当与原告订立劳动合同而未订立，原告主张二倍工资依法有据。扣除试用期，从6月23日至8月4日计算二倍工资，应为10181.81元，故原告请求二倍工资，本院支持10181.81元；原告请求被告支付加班费18113元，司法解释规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《中华人民共和国劳动法》规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。原告自认5月份工作6天，6月份22天，7月份21天，8月份4天，周末正常休息，并未加班，原告未向本院提供充分证据证实其每周工作时间超过44小时，故其主张加班费18113元，本院不予支持；原告请求被告支付经济补偿金5385元，原告以《中华人民共和国劳动合同法》八十五条为依据。该法条是劳动行政部门对用人单位的处理，并且是对劳动报酬低于当地最低工资标准的处理，原告每月工资7000元并不低于当地最低工资标准，该条款非劳动者向用人单位请求支付赔偿金的依据，故原告请求被告支付赔偿金5383元无事实和法律依据，本院不予支持。对于被告�辩称，双方系合作关系，6月15日及7月15日给原告卡中转入的两笔款项是原告向被告的借款非工资及考勤表是对员工就餐记录非工作考勤的理由因被告无充分证据证实，本院不予采纳。
原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《最高人民法院＜关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）＞》第九条之规定，判决：一、被告阜康市宏磊工贸有限公司自本判决生效之日起五日内给付原告于俊卓2017年7月1日至8月4日工资8272.72元；二、被告阜康市宏磊工贸有限公司自本判决生效之日起五日内给付原告于俊卓未签订劳动合同的工资10181.81元；三、驳回原告于俊卓的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告阜康市宏磊工贸有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是:1、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；2、被上诉人主张2017年7月1日至8月4日期间的工资及未签订劳动合同的双倍工资有无事实依据和法律依据。
关于焦点1、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系问题。鉴于上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，因此对于双方劳动关系的认定，应结合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用�单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”据此分析，上诉人通过互联网发布招聘信息，被上诉人应聘到上诉人处工作，接受上诉人的管理，并从上诉人处领取报酬，原审中被上诉人提供的华夏银行卡的交易明细，上诉人提供的考勤记录，均可证实被上诉人受上诉人管理的事实，应认定双方之间形成了劳动关系。上诉人称双方系合作关系，一、二审中并未提供双方存在合作关系的证据，故上诉人该上诉理由不能成立。
关于焦点2、被上诉人主张2017年7月1日至8月4日期间的工资及未签订劳动合同的双倍工资有无事实依据和法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，上诉人招聘被上诉人后，未与其签订书面劳动合同，依法应向被上诉人支付二倍的工资。关于欠发工资的数额，原审法院根据被上诉人工作的实际天数，结合其月工资标准，�定上诉人应支付被上诉人欠发工资8272.72元正确，应予维持。上诉人认为双方并非劳动关系，不应适用《中华人民共和国劳动合同法》关于二倍工资的规定，鉴于上诉人所举证据不能充分证实其主张，故对该上诉理由本院亦不予采信。综上所述，上诉人宏磊工贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人阜康市宏磊工贸有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 张 华
审判员 张玲玲
审判员 佘 文
二〇一八年四月十一日
书记员 石 英
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