内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）内22民终187号
上诉人(一审被告、反诉原告)：高洪峰，男，1972年10月30日出生，阿尔山市神鹿土特产品加工有限责任公司经理，现住内蒙古自治区兴安盟阿尔山市。
委托诉讼代理人：王占辉，兴安盟”148”指挥中心法律服务所法律工作者。
上诉人(一审被告)：阿尔山市神鹿土特产品加工有限责任公司，地址：内蒙古自治区兴安盟阿尔山市温泉街烟草门市楼南数第一家。
法定代表人：高洪峰，经理。
被上诉人(一审原告、反诉被告)：王立君，男，1969年8月20日出生，汉族，个体经营户，现住内蒙古自治区兴安盟阿尔山市。
委托诉讼代理人：张明峰，内蒙古圣泉律师事务所律师。
上诉人高洪峰、阿尔山市神鹿土特产品加工有限责任公司（以下简称神鹿公司）因与被上诉人王立君建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿尔山市人民法院（2016）内2202民初232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高洪峰及其委托诉讼代理人王占辉，上诉人神鹿公司，被上诉人王立君及其委托诉讼代理人张明峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高洪峰、神鹿公司上诉请求：依法撤销（2016）内2202民初232号民事判决书，改判驳回王立君的诉讼请求并支持上诉人的反诉请求。事实和理由：一、关于神鹿公司诉讼主体资格问题，神鹿公司不是涉案合同相对人，一审判决神鹿公司承担给付责任因违反合同相对性而不能成立；二、关于合同事实：1、对于施工增项所涉项目及金额，双方已于工程结算清单中作出明确约定，已付工程款中包括增项工程价款；2、上诉人已付工程款为3550539元，一审判决认定3487535元有误；3、对于工程结算清单中1187843元未付工程款，系因误算计价面积形成，不应予认定。应按照补充协议中约定的地下二层、地上二层的结构计算工程总造价及未付工程款数额；4、关于工程款及回访费的支付，因涉案工程属未完工程，不应给付；三、因涉案工程属未完工程，被上诉人应按合同承担违约责任，并支付违约金1159261.32元。综上，请求依法改判。
王立君答辩称：一、高洪峰是神鹿公司的法定代表人，本案所涉房屋所有相关手续均以神鹿公司名义办理，神鹿公司与阿尔山市国家安全局置换后的房屋办理在高洪峰的名下，高洪峰与神鹿公司的财产形成混同，故神鹿公司应承担责任；二、双方所签协议书及补充协议书、工程结算清单均系高洪峰签字确认，一审法院对未付工程款数额的确认正确；三、涉案楼房已交付使用多年，回访费应予返还；四、关于涉案楼房的结构，虽然在补充协议中约定增加地下一层，但在实际施工中改变了内部结构，成为地下一层，地上三层，房屋产权登记时亦按此结构登记，且工程结算清单中按此结构计算，不同意上诉人主张按地下二层、地上二层计算工程总造价；五、上诉人已实际接收楼房并办理房产登记，其主张被上诉人承担违约责任并支付违约金的理由不能成立。综上，不同意上诉人的上诉请求。
王立君向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令高洪峰、神鹿公司给付拖欠工程款1144490元（未付工程款612343元、未付增项工程款405343元、回访费126804元）；利息68669元；2、请求依法判令高洪峰、神鹿公司按《协议书》约定支付赔偿金1521605.50元（按工程总造价4226682元每日3‰计算，自2012年7月7日至2013年6月30日，其中施工工期为180日，停工工期为120日）。上述合计为：2734764.50元。
高洪峰、神鹿公司向一审法院反诉请求：1、请求依法判令解除双方签订的建设工程承包合同；2、判决免除高洪峰、神鹿公司应给付王立君工程款117962元（未完工部分）给付义务；3、判决王立君自2013年7月31日起共计支付违约金1159261.32元；
一审法院认定事实：王立君与高洪峰于2011年8月20日签订《协议书》，由王立君承包高洪峰、神鹿公司开发的位于阿尔山市温泉街蓝海矿泉水厂、国投小区北侧阿尔山市神鹿土特产品加工厂综合楼建设工程。协议书中约定了工程总造价款、开工日期、主体交工日期、竣工日期和违约金计算方式。在合同履行过程中高洪峰对其工程图纸进行了变更、增加了工程项目，即增加了工程量，也未按约定拨付工程款。双方于2013年6月24日签订《施工补充协议书》，协议书中重新约定了交付楼房时间、给付工程款时间及金额、违约金计算方式。2015年5月23日，双方经协商签订工程结算清单，在清单中确定了未完工部分工程款抵顶增项部分工程款后的余欠工程款为1187843元、回访费为126804元、已付工程款为2912039元。同时重新约定了余欠工程款给付时间及违约金计算方式。签订工程结算清单后高洪峰给付王立君工程款575500元，现余欠工程款为612343元。
另查明，双方当事人对于回访费返还期限约定为2年。
再查明，高洪峰所盖的楼房是神鹿公司生产加工所使用。施工过程中的所有协议书均以高洪峰个人名义签订，但手续是以神鹿公司名义办理。2015年12月，高洪峰以神鹿公司名义与兴安盟国家安全局和阿尔山市国家安全局签订置换协议，将此楼房与兴安盟国家安全局和阿尔山市国家安全局所有的位于阿尔山市温泉街的别墅置换，置换的别墅已过户到高洪峰个人名下。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、双方当事人在履行合同过程中是否存在违约行为，谁违约在先；2、双方当事人之间的建设工程协议是否应依法解除；3、双方当事人诉请依据是什么；4、神鹿公司主体资格是否适，高洪峰、神鹿公司应承担什么责任。
双方于2015年6月24日签订的《工程结算清单》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规强制性规定。《工程结算清单》中确定了余欠工程款金额及给付时间、高洪峰违约后的处理方式重新进行了约定，是对双方签订的《协议书》和《施工补充协议书》的一种变更，双方当事人应按照《工程结算清单》履行其义务。对此王立君要求高洪峰按《协议书》约定每日按工程总造价款3‰给付违约金及要求给付增项部分工程款405343元请求不予支持。《工程结算清单》中约定，高洪峰应于2015年12月末前给付王立君余欠工程款1187843元，高洪峰先后给付工程款575500元后，至今仍未给付工程款为612343元，现高洪峰已构成违约。在其《工程结算清单》中双方对违约金约定不明，依照法律规定，高洪峰自2016年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际给付时止。双方当事人对其返还回访费时间进行了约定，即该楼房交付使用2年后返还回访费。双方当事人对实际交付使用楼房时间各执一词，但高洪峰承认该楼房于2015年8月21日交付使用。现已交付使用2年，高洪峰依约定应返还王立君回访费126804元。
《工程结算清单》中双方当事人对未完工部分和增项部分事宜处理完毕后计算出余欠工程款1187843元。对此予以认定。该楼房已交付使用，高洪峰所主张的王立君构成违约并要求给付违约金1159261.32元、免除给付工程款117962元及解除合同的主张于法无据，不予支持。且双方履行合同过程中未出现法定解除合同事由，高洪峰未向法庭提供有效证据证明其主张，对此本院应依法驳回其诉请。虽双方签订的协议书均是高洪峰个人名义签订，但该楼房系神鹿公司生产加工使用，并于2015年12月以神鹿公司名义与他人置换别墅，又将别墅过户到高洪峰个人名下，况且神鹿公司法定代表人是高洪峰，上述事实予以认定神鹿公司在本案中诉讼主体适格，并确认高洪峰、神鹿公司财产是混同，对其欠付工程款及利息承担连带给付责任。
综上，高洪峰应依《工程结算清单》约定给付王立君欠付工程款612343元及利息，并按照双方约定返还回访费126804元。高洪峰、神鹿公司未能提供有效证据证明其反诉主张，应依法驳回其反诉请求。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）高洪峰、被告阿尔山市神鹿土特产品加工有限责任公司于本判决书生效之日起十日内一次性连带给付原告王立君（反诉被告）余欠工程款612343元及利息（利息自2016年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际给付时止）和回访费126804元；二、驳回原告王立君（反诉被告）其他诉讼请求；三、驳回被告高洪峰（反诉原告）反诉请求。本诉案件受理费28678.08元（本诉原告王立君已缴纳），由本诉原告王立君负担17496.08元，本诉被告高洪峰、阿尔山市神鹿土特产品加工有限责任公司共同负担11182元；反诉案件受理费16295.01元（反诉原告高洪峰已缴纳）由反诉原告高洪峰负担。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。二审庭审中，高洪峰对要求解除合同的请求予以撤销；对一审判决认定的已付工程款数额予以认可。本院对以上事实予以确认。高洪峰提供《关于阿尔山市种鹿土特产加工厂工程》材料一份、照片二张、主张王立君在一审庭审中认可楼房结构为地下二层地上二层的陈述等三份证据，证明楼房的结构经约定变更为地下二层、地上二层，应以此计算工程总造价。经质证，王立君认为：《关于阿尔上市种鹿土特产加工厂工程》作为会议纪要无任何人签字不能作为证据；提供的照片可以明显地看到地上三层；王立君本人一直坚持地上三层，地下一层，工程结算清单亦按此计算的工程总造价。经查，一审庭审笔录中无王立君认可楼房结构为地下二层地上二层的陈述。另查，双方于2015年5月23日签订的《工程结算清单》系对已完工程进行的结算，其中确定的楼房总面积为：主体面积2335平方米，地下室面积768平方米；。综上，高洪峰提供的三份证据不足以推翻其签字认可的《工程结算清单》协议的内容，对其提供的证据不予采信，故应认定涉案楼房结构为地下一层、地上三层，工程总造价及未付工程款应按此清单确定。高洪峰在一审期间对未完工程造价经鉴定为117962元，认为应从未付工程款中扣除。
本院认为，本案的争议焦点是：一、神鹿公司主体资格问题；二、高洪峰尚欠王立君工程款数额问题；三、王立君应否给付高洪峰违约金1159261.32元。
一、关于神鹿公司主体资格问题。神鹿公司法定代表人为高洪峰，系自然人独资有限责任公司；双方签订的协议书中工程名称系阿尔山市神鹿土特产品加工厂综合楼，该楼房置换后的房屋登记在高洪峰的名下，故高洪峰与神鹿公司的财产混同，对欠付工程款应承担连带给付责任。神鹿公司符合本案诉讼主体资格。
二、关于高洪峰尚欠王立君工程款数额问题。高洪峰主张涉案楼房按地下二层、地上二层计算工程总造价和欠付工程款，因其提供的证据不足以推翻其签字认可的《工程结算清单》，故一审判决按双方签订的工程结算清单的内容确定未付工程款数额并无不当。因双方认可工程结算清单是对已完工程进行的结算，高洪峰对未完工程价款予以扣除的主张不能成立。涉案楼房已实际交付使用，在置换后，已办理了相关产权登记，高洪峰应按双方约定返还回访费。综上，一审判决认定的余欠工程款数额及回访费的返还正确。
三、关于王立君应否给付高洪峰违约金1159261.32元问题。因涉案楼房已实际交付使用，且经置换产权已发生变更，故高洪峰主张因有未完工程要求王立君给付违约金无事实和法律依据。
综上所述，高洪峰、神鹿公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11191.47元，由上诉人高洪峰、阿尔山市神鹿土特产品加工有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长倪宝林
审判员罗延红
审判员曲威
二〇一八年四月九日
书记员宋嘉钰