河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫11民终726号
上诉人（原审被告）：李保东，男，汉族，1981年1月11日生。
委托代理人：王晓军，河南汇恒律师事务所律师。
委托代理人：梁晓菊，河南汇恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐静静，女，汉族，1988年4月27日生。
委托代理人：晁全升，河南许慎律师事务所律师。
上诉人李保东因与被上诉人徐静静民间借贷纠纷一案，不服源汇区人民法院（2014）源民二初字第170号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后，于2015年4月20日作出（2015）漯民终字第217号民事裁定，发回重审。源汇区人民法院重审后，于2015年12月24日作出（2015）源民三初字第133号民事判决，李保东仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月19日公开开庭审理了本案。上诉人李保东及其委托代理人王晓军、梁小菊，被上诉人徐静静及其委托代理人晁全升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院第一次一审审理查明，原、被告对被告借原告款项21万元的事实无争议，法院予以确认。原、被告争议的焦点是被告通过网转支付8万元能否从21万元中扣减。原告徐静静为使诉称主张成立，向法庭举证如下：证据一.借条一份，欲证明被告于2014年4月13日向原告借款21万元；证据二.网上交易转款清单，欲证明原告于2014年3月3日、3月18日分两次汇给被告8万元，第一次汇款3万元，第二次汇款时5万元；证明被告借款后分三次给原告汇款8万元，被告已将8万元还给原告，被告辩称的8万元与21万元借款没有关系；被告说原告向其借了8万元，被告应提供证据证明事实的存在，既然还了8万元，被告为何不向原告出具还款8万元的收条。被告对证据一即借条的真实性无异议，但认为被告在2014年4月13日为原告出具借条后通过网上银行分三次向原告转款8万元，该借条仅下欠13万元；对原告提交的证据二无异议，但认为原告之所以向被告汇款8万元，是原告在汇款之前向被告借了8万元，汇款8万元是偿还被告的借款；被告汇给原告的8万元时间是在2014年4月份，是在21万元借条之后，显然被告分三次汇给原告的8万元是还的21万元借款；原告提出被告汇给原告8万元是为了偿还之前原告借给被告的8万元不符合情理。被告李保东为使辩称理由成立，向法庭举证三份电子银行回单，欲证明被告在与原告借款21万元后，通过电子银行于2014年4月15日、4月16日、5月1日分三次向原告偿还了8万元；原告对证据的真实性无异议，但认为这8万元不是归还21万元借款的证据。法院认证为：对于8万元应否从借款中予以扣减，原、被告陈述不一，原告称8万元系偿还2014年3月3日、3月8日的借款8万元，被告称8万元系偿还2014年4月13日的借款21万元，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条、第七十三条的规定：一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议，但提出的相反证据不足以反驳的，可以认定其证明力；双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。庭审中原告徐静静提交了2014年3月3日、3月18日网上转账的电子银行回单，收款人为被告李保东，被告李保东认为该两张转账系原告偿还之前的借款，但未提交证据证明债权的存在，且原告否认该借款，故应认定被告通过网上银行转账分三笔给原告的8万元系偿还出具借条之前的借款，与本案的21万元没有关联性，不应从21万元借款中扣减。
原审法院第二次庭审查明，原告徐静静是漯河市恒翔商务咨询有限公司（一人有限公司，现已注销，以下简称恒翔咨询公司）的法定代表人。2014年2月11日，被告与恒翔咨询公司签订了《委托协议》一份，协议约定：“恒翔咨询公司委托李保东为其有偿操作在天津万和德通漯河恒翔公司开立的，户名为徐静静；账号为15×××65；起初资金为叁拾万元整的现货白银账户。经过双方协商约定在2014年2月11日到2014年3月31日期间按照以下条款对以上账户进行稳健操作。”协议还约定：“四、利润的分配：李保东坚持严格控制风险，稳健获利的原则，取得投资利润，利润分配办法如下：1、结算周期原则为每月结算一次：手续费每月18日结算。2、委托账户每月31日结算时交易日内有国内国际市场休市的，不算在协议结算日期内。3、李保东每月交易量在1000-3000标手以内，恒翔咨询公司需以每标手5元返给李保东部分交易费；李保东每月交易量在3001-4999标手以内，恒翔咨询公司需以每标手10元返给李保东部分交易费；李保东每月交易量在5000标手及以上，恒翔咨询公司需以每标手20元返给李保东部分交易费；4、双方按照每月31日结算时间进行结算，双方须在结算后2个工作日内将本月结算后的利润存入到双方的指定银行账户。五、亏损及责任：1、合同期间李保东应严格控制风险，合理分配仓位，严设止损。结算时月初起始资金出现亏损，亏损的部分有李保东承担，并在结算后2个工作日内存入到恒翔咨询公司的指定银行账户。2、结算时间初始资金出现盈利，盈利部分归李保东所有，并在结算后2个工作日内存入到李保东的指定银行账户。”2014年2月17日，被告与恒翔咨询公司签订了《委托协议》一份，协议约定：“恒翔咨询公司委托李保东为其有偿操作在天津万和德通漯河恒翔公司开立的，户名为杨国锋；账号为15×××66；起初资金为贰拾万元整的现货白银账户。经过双方协商约定在2014年2月17日到2014年5月17日期间按照以下条款对以上账户进行稳健操作。……3、李保东每月交易量在500-1000标手以内，恒翔咨询公司需以每标手5元返给李保东部分交易费；李保东每月交易量在1001-1999标手以内，恒翔咨询公司需以每标手10元返给李保东部分交易费；李保东每月交易量在2000标手及以上，恒翔咨询公司需以每标手20元返给李保东部分交易费；……”协议其他内容与2014年2月11日签订的协议内容相同。在原告徐静静在原有30万元的基础上追加了15万元的前提下，2014年3月3日，被告与恒翔咨询公司重新签订了《委托协议》一份，协议约定：“恒翔咨询公司委托李保东为其有偿操作在天津万和德通漯河恒翔公司开立的，户名为徐静静；账号为15×××65；起初资金为肆拾伍万元整的现货白银账户。经过双方协商约定在2014年3月1日到2014年3月31日期间按照以下条款对以上账户进行稳健操作。……3、李保东每月交易量在500-2199标手以内，恒翔咨询公司需以每标手10元返给李保东部分交易费；李保东每月交易量在2200标手及以上，恒翔咨询公司需以每标手20元返给李保东部分交易费；……”协议其他内容与2014年2月11日签订的协议内容相同。同时，被告与恒翔咨询公司于2014年2月11日签订的《委托协议》不再履行。还查明，在本次庭审中，被告李保东称之所以出具21万元的借条，是因为截止至2014年3月24日，徐静静对杨国锋的账户平仓后：账面结余44887元、亏损155113元；徐静静对自己的账户平仓后：账面结余55000元、亏损395000元，结合被告李保东分别于2014年3月10日至2014年5月1日分九次给徐静静转账金额共计350000元，故被告李保东需要填平21万元（被告李保东计算为：亏损155113元＋亏损395000元-350000元=200113元）。对于原一审庭审中原告徐静静提交的2014年3月3日、3月18日网上转账的、收款人为被告李保东的、共计金额为8万元的电子银行回单，在本次庭审中，被告李保东辩称该8万元中的3万元是原告给被告的佣金，下余5万元是原告给被告的用作周转的资金，此陈述与原一审庭审中的陈述不一致。在法院作出（2014）源民二初字第170号民事判决书后，被告李保东不服上述判决上诉于漯河市中级人民法院，被告李保东在上诉状上叙述：“上诉人李保东在2014年4月13日出具借条之后，分别在2014年4月15日、4月16日、5月1日分三次通过网上银行汇入被上诉人徐静静的银行账户，已偿还部分借款。”被告李保东还在上诉状上叙述：“应认定徐静静在2014年3月3日、3月18日分两次支付给李保东的80000元是其委托李保东帮其理财，支付给李保东的佣金。”原告在二审庭审中称：“21万元是李保东亏损的，他应该填补的，但是没有填补，所以打了借条。”原告在二审庭审中还称：“我没有给李保东佣金。”在本次庭审中，被告李保东称自己通过电子银行于2014年4月15日、4月16日、5月1日分三次向原告转账8万元是因为“徐静静为了让杨国锋看账，所以才填补这个账户”。
原审法院认为，在原一审中，原、被告对于借款21万元的事实没有争议，仅对被告是否已经还款8万元有争议。被告在上诉状中也仍然认可借款21万元的事实。由于原告在二审庭审中陈述：“21万元是李保东亏损的，他应该填补的，但是没有填补，所以打了借条。”，二审法院认为应当对案件性质审查清楚故发回重审。但在本次庭审中，被告变更答辩意见，认为本案系委托合同纠纷，原告诉称的21万元借款也是基于委托合同产生的，而未存在实际借贷的事实，应当驳回原告的起诉。合议庭要求被告提供能证实自身辩称的证据，被告提供了理财账户出入明细等证据，并作出说明：被告称截止至2014年3月24日，被告李保东需要填平21万元（被告李保东计算为：截止至2014年3月24日杨国锋亏损155113元＋截止至2014年3月24日徐静静亏损395000元-截止至2014年5月1日被告李保东转给徐静静共计350000元=200113元），被告认为亏损数额与借条数额相符，应驳回原告的起诉。对此，法院认为21万元的借条出具时间为2014年4月13日，而根据被告李保东的关于基于委托合同产生的亏损21万元的陈述，被告李保东在2014年4月13日就能预见到截止至2014年5月1日转账给徐静静共计35万元后还亏损21万元，被告的此种说法明显不符合逻辑，故被告在本次庭审中推翻原一审对21万元借款的自认事实的理由不充分，应当认定被告与原告之间实际发生了民间借贷关系。对于原告在二审庭审中陈述：“21万元是李保东亏损的，他应该填补的，但是没有填补，所以打了借条。”，原告对此解释为因为委托合同存在亏损，所以被告借了原告21万元去填补亏损，两者属于两个法律关系，原告的此种说法合乎情理。结合原一审和本次庭审的两次庭审调查中，被告的陈述也存在前后不一的情形，具体表现在：在原一审中，被告称原告在2014年3月3日、3月18日分两次支付给李保东的80000元系原告偿还之前的借款，自己于2014年4月15日、4月16日、5月1日分三次转账给原告的8万元系偿还21万元中的部分借款；在本次庭审中，被告称原告转账给被告8万元的性质是支付的佣金3万和用于周转的资金5万，自己之所以在原一审中称还给原告8万元是偿还的借款是因为自己不懂法故为了减少损失才做的有利于自己的陈述。对于被告是否已经偿还了原告8万元，原告提出被告转账的8万元是偿还的原告之前借给被告的8万元，且提供了2014年3月3日、3月18日的两张转账凭证，被告虽然在2014年4月13日即21万元借条出具之后向原告转款8万元，但是在本次庭审中，被告将这8万元转款计算至“用于填平亏损而向原告徐静静转款的35万元”中，被告变更了原一审庭审的辩称，不再坚持已经向原告偿还8万元的说法，并且，即使被告仍然辩称已经偿还给了原告8万元，被告未让原告出具收条或者证明是用于偿还21万元中的部分借款，原告又提供了在21万元借款之前向被告转款8万元的转款凭证，故原告要求被告偿还共计21万元的请求应予支持。对于原告请求的利息，由于借条约定有还款时间即2014年7月15日，故利息应按照同期银行贷款利率从2014年7月16日计算至还款之日止。由于本次庭审中，原告自认未支付过被告佣金，被告可根据双方签订的委托理财合同另行主张权利。经法院审判委员会研究，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：被告李保东于本判决生效后三十日内支付给原告徐静静欠款210000元及利息（利息应按照同期银行贷款利率从2014年7月16日计算至还款完毕之日止）。本案诉讼费4610元、保全费1720元共计6330元，由被告李保东负担。
上诉人李保东不服原审判决上诉称：1、原审判决将本案定性为民间借贷纠纷错误，本案应为委托理财合同纠纷。2、原审判决认定事实错误。李保东与徐静静之间不存在民间借贷关系，虽然李保东出具了21万借条，但是该21万的数据是基于双方之间的《委托合同》的亏损产生的，是徐静静担心李保东无法填补亏损而要求李保东出具的借条，并不存在现金交付。3、根据双方签订《委托协议》可以看出，亏损是因为徐静静违约在先。综上，请求二审法院改判驳回徐静静的诉讼请求。
被上诉人徐静静答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。本院二审查明的事实与原审认定的事实相同。
根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、本案案由定性是否正确。2、原审判决李保东偿还徐静静欠款及利息双方适当。
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案中，虽然李保东在本次一审及二审上诉状中否认双方存在借款关系，认为双方是委托理财关系，并提供《委托协议》、账户交易明细、银行流水等证据加以佐证。但是李保东对本案的基本事实陈述前后多次不一致，特别是对2014年4月15日、4月16日、5月1日李保东转账给徐静静的8万元的解释有两种说法：1、第一次一审陈述和二审上诉状认为是归还的21万元借款本金；2、本次一审认为该8万元系用于填平亏损而向徐静静转款。李保东对2014年3月3日、3月18日徐静静的两笔支付给他的8万元的也有三种解释：1、第一次一审中认为是徐静静偿还的以前借款；2、第一次二审上诉状中认为是佣金；3、本次一审认为3万是佣金和用于资金周转5万元。对于以上事实前后矛盾的解释，李保东仅以自己不懂法、为了减少损失和诉讼风险而采取的有利于自己的陈述，明显不足以信服，提供的证据不足以证实其主张，应当承担相应不利法律后果。综合本案现有证据，因徐静静持有21万借条为证，且李保东在本案第一次一审和第一次二审上诉状中均对借款关系不持异议，仅对是否应当扣除8万元存在争议。徐静静提供的现有证据明显优于李保东提供的证据，故原审判决认定本案为民间借贷纠纷，并判决李保东承担归还欠款本息的民事责任并无不当。对于双方之间的委托理财纠纷，因徐静静并不认可已支付过佣金，原审判决告知李保东另行主张权利，处理结果适当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4610元，由李保东负担。
本判决为终审判决。
审判长 付春香
审判员 林晓光
审判员 翟朝飞
二〇一六年五月九日
书记员 张俊霞