广西壮族自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂行终759号
上诉人（一审被告）桂平市人民政府，住所地：桂平市县府街118号。
法定代表人陈锦秀，市长。
委托代理人谭伟初，广西桂力律师事务所律师。
委托代理人马飞，桂平市法制办公室主任。
被上诉人（一审原告）施柏恩，男，1947年7月28日出生，汉族，桂平市村民，住桂平市。
被上诉人（一审原告）施叶，女，1977年1月26日出生，汉族，桂平市村民，住桂平市。
被上诉人（一审原告）施静，女，1988年10月16日出生，汉族，桂平市村民，住桂平市。
上列三被上诉人共同委托代理人周伟丽，广西旭成律师事务所律师。
上诉人桂平人民市政府（以下简称桂平市政府）因被上诉人施柏恩、施叶、施静诉其土地行政征收一案，不服贵港市中级人民法院（2016）桂08行初292号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月22日公开开庭审理了本案。上诉人桂平市政府的委托代理人谭伟初、马飞，被上诉人施叶、施静以及施柏恩、施叶、施静的共同委托代理人周伟丽，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贵港市中级人民法院一审查明：2013年6月18日，广西壮族自治区国土资源厅经自治区人民政府批准，就《贵港市人民政府关于桂平市公安局训练基地项目建设用地的请示》（贵政报〔2012〕134号）作出《关于桂平市公安局训练基地项目建设用地的批复》（桂国土批函〔2013〕131号），主要内容为：一、同意将桂平市西山镇永培、大起、岭头村民委员会的集体农用地9.3473公顷（折合140.2095亩，其中包括原告所在的大起村14队集体土地4.512亩）转为建设用地并征收为国有，作为桂平市公安局训练基地项目建设用地，由桂平市政府以划拨方式供地；二、贵港市人民政府督促桂平市政府严格履行征地批后程序，按照有关规定及时支付征地补偿费和落实好被征地农民的社会保障措施，解决好因征地引起的信访问题，做好群众思想工作，维护社会稳定。2013年7月24日，被告发布《桂平市人民政府征地公告》（浔政布〔2013〕31号），将征收土地的批准文号、征地范围、面积、征收土地用地单位及用途等内容公布于被征收土地的村民委员会及村民小组。2013年8月30日，桂平市国土资源局拟定并发布《桂平市公安局训练基地项目建设用地征地补偿安置方案公告》（浔国土资公〔2013〕20号），对被征收的村（组）集体土地的土地补偿、安置补助标准、青苗补偿费、地上附着物补偿标准、农业人口安置办法等事项进行公告，征求意见，本案三原告在上述两公告发布后没有提出异议。2013年9月25日，桂平市国土资源局以《关于实施桂平市公安局训练基地项目建设用地征地补偿安置方案的请示》（浔国土资报〔2013〕146号）向被告请示，被告于同年10月16日作出《桂平市政府关于实施桂平市公安局训练基地项目建设用地征地补偿安置方案的批复》，批准同意实施《桂平市公安局训练基地项目建设用地征地补偿安置方案》。原告施叶、施静以及案外人黄德标、施焰勇等9人认为被告在征收过程中，于2015年7月31日对被征收土地范围内的各自房屋进行拆除未进行补偿或者安置、征地行为违法等为由，以申诉报告等书面信访方式先后向桂平市西山镇人民政府、自治区国土资源厅、贵港市人民政府、贵港市人大等机关投诉反映，但没有得到妥善解决。2016年10月18日，三原告向一审法院提起行政诉讼，请求法院依法确认被告桂平市政府征收原告施柏恩、施叶、施静坐落于桂平市西山镇××、现××大道南侧的房屋及土地的行政行为违法。
另查明，在桂平市公安局训练基地项目建设用地征地补偿安置方案实施期间，桂平市西山镇人民政府以桂平市公安局训练基地建设项目已经正式立项建设并需要征收西山镇大起村14队位于长山塘等一带共27.5123亩集体土地作为该项目建设用地为名，经与大起村14队村民丈量核实、充分协商，取得一致意见后，桂平市西山镇人民政府（甲方）于2015年12月9日与大起村14队户主（乙方）签订了《征地补偿协议书》，约定了征收土地的范围、土地补偿费和安置补助费、青苗补偿费、政府奖励以及地上附着物补偿款的支付标准和数额，并根据浔政发〔2012〕2号文件规定，按总征收面积的10%预留三产用地2.7512亩给乙方，三产用地安排在公安局训练基地六号地块范围内，并约定2017年6月9日落实上述的三产用地以及逾期不落实的补偿方法。但桂平市西山镇人民政府以签订协议方式征收大起村14队的27.5123亩土地没有上级人民政府批准的征收批文。被告提供的《桂平市公安局训练基地征地地上附着物补偿表西山镇大起14队（2014.12.23）》共5页书证中，没有反映被告或者被告的下属有关部门对原告位于被征收土地上的房屋予以补偿的依据。
一审法院认为：关于原告起诉是否超期问题。本案被诉行政行为是被告的征地行政行为，被告作出该行政行为时没有告知原告相关的诉权或者起诉期限，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年”的规定，针对原告的诉讼请求，三原告提供的投诉信访件以及信访答复函等证据证实，三原告及案外的黄德标等9户村民从2015年7月因为房屋被拆没有得到补偿款及回建地后便向有关部门提出信访，最后一次复核意见书是贵港市人民政府于2016年6月30日作出的，原告提起本案诉讼的时间是2016年10月18日，原告的起诉并没有超过二年的起诉期限。
关于被告征收行政行为是否违法问题。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十一条、第二十二条、第二十五条的规定，一个建设项目用地完整的土地征收程序包括预申请、申请、拟定方案并上报、审批、公告及落实实施方案五个缺一不可的流程，每一个流程都涉及有法定职权的行政机关作出的行政行为是否合法。根据本案查明的事实，被告以桂平市公安局训练基地项目需要使用建设用地为由，征收大起村14队的土地分为两个部分，一部分为经桂国土批函〔2013〕131号批复批准征收然后经被告桂平市政府以浔政函〔2013〕168号批复批准桂平市国土局组织实施征收的4.512亩，这一部分的土地征收行为有相关的批文、征收公告、征收补偿的实施方案等予以证实，属于合法的征收行为；另一部分为只有桂平市西山镇人民政府与西山镇大起村14队户主签订补偿协议的方式征收但没有征收土地批准文件的27.5123亩，对于这部分土地的征收行为，被告未能举证证明属于同一建设项目用地需要分批建设、分批审批实施的征收行为，更没有证据证实已经按照法定征收程序进行征收，属于违法征收行为。而现状事实表明，上述两部分土地已被相关的项目用地单位实际使用，被告在批准桂平市公安局训练基地建设项目土地征收补偿方案实施以后，未严格履行批后的监管工作，致使土地征收过程中存在未经批准而扩大征收土地范围的违法行为。原告请求确认被告征收其位于桂平市迎宾大道南侧的承包地块上的两座房屋及土地的行政行为违法，其虽然不能举证证明两座房屋位于违法征收的27.5123亩范围内，但根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条规定，原告的证据不成立的，不免除被告的举证责任。本案中，被告所举证据证实原告施柏恩在“桂平市公安局训练基地项目征地面积、权属确认、征地补偿款签领表”有两处承包地块，面积分别为0.7373亩和0.5736亩，三原告认为被告违法征收的房屋及土地位于被征收的0.5736亩承包地块上，被告所举的前述证据仅能证明被告征收原告承包地的面积、地上附着物权属确认以及签领补偿款的数额，但不能证明所征收的0.5736亩土地位于其合法征收的4.512亩集体土地的范围内，被告也没有证据证实其已依法对原告的房屋予以补偿或者置换。鉴于被告的土地征收行为已经实施完毕，不具有可撤销的内容，故原告请求确认被告征收其房屋及土地的征收行政行为违法的事实理由成立，应予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：确认被告桂平市政府征收原告施柏恩、施叶、施静坐落于桂平市西山镇××、现××大道南侧的房屋及土地的行政行为违法。
上诉人桂平市政府上诉称：一、被上诉人违法建设的房屋于2015年7月30日被拆除，但被上诉人直到2016年10月17日才写起诉状提起诉讼，明显超过了行政诉讼法规定的六个月的起诉期限。二、被上诉人在桂平市公安局训练基地项目预征地范围内建造的房屋属于违法用地、违法建设，已经被土地和城建部门于2015年6月16日责令拆除。因其未自行拆除，桂平市城市建设大会战指挥部根据打击“双违”的有关规定组织有关人员予以拆除。因此，不存在上诉人征收上诉人房屋的事实。三、一审法院认定桂平市西山镇人民政府与大起村14队村民于2015年12月9日签订《征地协议书》的征地行为违法缺乏法律依据。1.桂国土批函〔2013〕131号批复同意征收的140.2095亩土地已经征收完毕。2.2015年12月9日签订的《征地协议书》约定征收大起村14队27.5123亩土地，是预征收工作，待取得上级政府的征地批复同意后，才转为正式的征收土地行为。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回施柏恩、施叶、施静的起诉。
被上诉人施柏恩、施叶、施静答辩称：一、房屋是土地上的附着物，征收了土地，就等于征收了房屋。二、桂国土批函〔2013〕131号批复同意征收大起村14队土地面积是4.512亩，而2015年12月9日签订《征地协议书》征收14队土地27.5123亩，实际征收有50多亩，明显存在少批多征。三、法律并无预征地的规定，桂平市政府少批多征土地的行为没有法律依据。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为本案定案依据。据此，除“但桂平市西山镇人民政府以签订协议方式征收大起村14队的27.5123亩土地没有上级人民政府批准的征收批文”不予认定外，本院对一审判决查明的其余事实予以认定。
本院另查明：桂国土批函〔2013〕131号批复同意征收大起村14队土地面积是4.512亩，而2015年12月9日签订《征地协议书》征收14队土地27.5123亩。
本院认为：一、关于施柏恩、施叶、施静的起诉是否超过了法定起诉期限的问题。在2015年12月9日《征地协议书》中，施柏恩作为户主签了名，可以推定施柏恩当时已经知道了桂平市政府实施征收大起村14队征地行为，但是并无证据能够证明其当时已经知道桂平市政府存在少批多征的事实，而且桂平市政府也未告知其诉权及起诉期限。根据当时有效的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年”的规定，施柏恩、施叶、施静于2016年10月25日起诉，未超过法定起诉期限。
二、关于是否存在征收房屋的事实问题。依据《中华人民共和国土地管理法》第四十七条的规定，政府征收集体土地时集体土地上的房屋是作为地上附着物予以补偿的，不存在对集体土地上的房屋另行下文予以征收的情形。本案中，桂平市政府没有实施征收涉案房屋的行为，对施柏恩、施叶、施静请求确认桂平市政府实施征收涉案房屋行为违法的起诉，本不应立案处理，一审判决对该请求作出实体判决是错误的，本院予以纠正。但鉴于施柏恩、施叶、施静在二审庭审时明确其诉讼请求是确认桂平市政府对其涉案房屋项下土地的征收行为违法，本院不再另行裁定驳回其关于请求确认征收其涉案房屋的行政行为违法的起诉。
三、关于桂平市政府征收施柏恩、施叶、施静涉案房屋项下土地的行政行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款“国家征用土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”的规定，对已经取得征地批复的土地，桂平市政府有权组织实施。但是，没有取得批复的土地，桂平市政府无权组织实施。本案中，桂国土批函〔2013〕131号批复同意征收大起村14队的土地是4.512亩，但是桂平市政府组织实施过程中却通过签订协议的方式征收大起村14队土地27.5123亩。桂平市政府主张施柏恩、施叶、施静的涉案房屋是在桂国土批函〔2013〕131号批复同意征收的4.512亩土地范围内，但却未能提供证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。就本案在案证据而言，不能证明施柏恩、施叶、施静涉案房屋项下的土地已经取得同意征收的批复，因此桂平市政府对施柏恩、施叶、施静涉案房屋项下的土地实施征收的行政行为，没有批复作为依据，其行为违法。一审判决确认桂平市政府征收施柏恩、施叶、施静涉案房屋项下土地的行政行为违法，有事实和法律依据，本院予以确认。
综上所述，桂平市政府的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决对施柏恩、施叶、施静关于确认征收集体土地上房屋违法的诉讼请求作出实体判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四第二款第一项、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：
变更贵港市中级人民法院（2016）桂08行初292号行政判决为：“确认桂平市人民政府征收施柏恩、施叶、施静坐落于桂平市西山镇大起村14队、现迎宾大道南侧的房屋项下土地的行政行为违法。”
本案二审案件受理费50元，由桂平市人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周善能
审 判 员 王小成
审 判 员 陈 惠
二〇一八年五月二十三日
法官助理 杜翰洋
书 记 员 许 青