浙江省舟山市定海区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0902民初2262号原告（反诉被告）：舟山市东日建筑有限公司，住所地舟山市普陀区东港街道新驰路33号。法定代表人：张敏，系董事长。委托诉讼代理人：潘诗孟，上海中优律师事务所律师。被告（反诉原告）：顾高仕，男，1969年10月26日出生，汉族，住舟山市普陀区。委托诉讼代理人：夏邦宏，浙江晓纬律师事务所律师。原告（反诉被告,以下均称原告）舟山市东日建筑有限公司（以下简称东日公司）与被告（反诉原告，以下均称被告）顾高仕建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年6月16日立案受理后，依法适用普通程序。本院于2017年6月21日根据原告的申请及其提供的担保，依法对被告名下的坐落于舟山市普陀区东港街道海景颐园天香苑1幢1501室的房屋及舟山市普陀区沈家门街道外河口路18号西403室的房屋予以保全。被告顾高仕于2017年7月24日提起反诉，本院受理后决定与本诉合并审理。原告的委托诉讼代理人潘诗孟、被告顾高仕及其委托诉讼代理人夏邦宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告东日公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付保修费用人民币2299052.10元（保修费用暂计算至2017年6月15日）；2.判决诉讼费用（包含受理费和保全费）由被告承担。事实与理由：2011年4月27日，原告和被告签订《“融信·新新家园”分包合同》，将融信·新新家园土建工程（西区）分包给被告，分包范围包括：1、融信·新新家园施工图纸部分土建工程量，施工栋号：9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、22#、23#、24#、25#、26#、27#楼；2、业主单位和设计单位已提出的图纸变更，即设计变更图、技术核定单和工程签证所表示的所有工程内容。原告和被告在签订《“融信·新新家园”分包合同》同时，签订了《质量保修书》，作为分包合同的附件。《质量保修书》对分包工程的质量保修范围及保修期限、质量保修责任和保修费用进行了具体的约定。在质量保修责任中，双方明确：“1、属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日二十四小时派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，修理费用在乙方的保修金中扣除。2、发生紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修，否则所引起的一切后果自负”。关于保修费用，双方明确：“保修费用由造成质量缺陷的责任方承担”。分包工程于2014年10月竣工验收合格之后，随即进入《质量保修期》约定的保修期。在工程款（进度款）支付方式上，双方依《“融信·新新家园”分包合同》第七条（二）之3（1）的约定，预留了5%作为工程保修金，总计人民币5184007元。若工程验收合格之后无结构施工质量问题的，在工程验收合格之日起两年内返还一半（2016年10月，计人民币2592003.5元）；另一半保修金（计人民币2592003.5元）在五年后（2019年10月）一次性返还，若在期间发生质量问题，必须进行整改，在整改完成之日起五年后一次性返还另一半保修金。分包工程进入保修期后，业主单位频频向原告反馈分包工程的质量问题。业主单位向原告反馈的质量问题均在保修期限内且属于《质量保修书》约定的保修范围。原告在收到业主单位反馈的质量问题后。根据《质量保修书》的约定，通过电话、短信、信件等多种方式通知被告在接到保修通知之日起二十四小时内派人保修。然而，被告不及时履行保修义务，给业主的生活造成了诸多不便和不良影响，业主依法向业主单位维权，业主单位进而要求原告履行保修责任。在业主和业主单位的压力下，原告根据《质量保修书》的约定，委托他人对前述具有质量问题的项目进行了修理。因分包工程涉及融信·新新家园西区9#-27#楼，133套独栋别墅、联排别墅和叠加别墅（西区总建筑面积27058.63平方米，西区地库建筑面积23150.76平方米），且业主单位向原告反馈的具有质量问题的项目涉及到《质量保修书》第一条所述保修内容的方方面面，截至本案起诉时，委托第三人修理产生的修理费用总计为人民币7483059.1元。原告依据《质量保修书》的约定在被告保修金中扣除人民币5184007元后，尚欠保修费用人民币2299052.1元。根据《质量保修书》第三条的约定，前述保修费用理应由被告承担。原告为维护自身合法权益，故诉至法院。被告顾高仕辩称：2016年8月前，被告及时就应该维修的部分进行了维修，尽到了保修义务。2016年8月以后，因原告未及时支付工程款，并要求被告承担不应由本被告承担的维修费，双方因此发生纠纷，故自2016年8月后未再对工程进行维修。若原告举证证明维修费确实发生，则本被告就应承担部分愿意依约承担，但现原告主张的维修费用过于夸张，不符合实际情况。2016年7月至2017年4月之间的维修费用564498.9元是正确的，被告愿意承担。被告向本院提出反诉请求：1.判令原告立即支付拖欠的工程款2888947元，并自2016年11月1日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付利息至款项清偿之日止；2.本案诉讼费由原告承担。事实与理由：2012年4月，顾高仕与东日公司签订《“融信·新新家园”分包合同》。顾高仕即按照合同要求投入施工，至2014年10月底，涉案工程已经竣工验收合格并通过住建部门竣工验收备案。2015年2月，经上海联合工程监理造价咨询有限公司审核，双方确认涉案工程主体土建工程造价为103680146元，零星工程造价为3276274元，涉案工程总造价为106956420元。至2017年7月15日，东日公司已支付顾高仕工程款91871358.91元，扣除8021730.95元管理费、882379元审核费、70万元水电费和保险费，东日公司尚欠顾高仕工程款5480951元（其中2888947元应于2016年10月底前支付，2592003.5元保修金未到期）。上述2888947元工程款虽经顾高仕多次催讨，东日公司均以各种理由拖延，至今未付，故诉至法院。原告针对被告的反诉辩称：1、原告未拖欠工程款。双方仅就质保金结算和退返及是否该进行保修产生纠纷；2、关于被告提供的2017年5月9日由原告工作人员出具的新新家园外包工未付明细表，对证据三性无异议，确系原告工作人员出具。但被告针对本诉答辩时确认的564498元保修金额仅是2016年7月至2017年4月的保修金额。被告提供的与陈波律师的短信往来，认可其真实性。但短信中提到的70万元水电费和保险费仅是双方出于调解目的提出的一个方案，鉴于最终未能签订调解协议，故原告不认可上述水电费及保险费金额。原告确认的外包工未付明细表上记载的扣维修费1213146.9元系原告方实际支付的维修费用，而本诉中诉请的系尚未支付的费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理，原、被告对下列事实无争议，本院予以确认：2012年4月27日，原告东日公司与被告顾高仕签订《“融信·新新家园”分包合同》，约定：东日公司为甲方（发包方），顾高仕为乙方（承包方）；甲方于2010年12月与舟山市融城房地产开发有限公司（以下简称业主单位）签订融信·新新家园土建工程…施工单位西区为东日公司...双方订立如下协议，一、本合同采用可调总价合同；二、本合同分包范围：1、包括融信·新新家园施工图纸部分土建工程量，施工栋号：9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、22#、23#、24#、25#、26#、27#楼；2、包括业主单位和设计单位已提出的图纸变更，即设计变更图、技术核定单和工程签证所表示的所有工程内容，亦作为分包范围；3、不包括：打桩、挖土、水电、消防、门窗、电梯、景观、绿化、专业配套管线、楼梯阳台栏杆及其他甲方需要另外分包的工程；…七、（二）付款方式…双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按月支付，乙方于每月25日前按当月完成的工程量向甲方送报，次月20日前由甲方审核后支付实际完成工程量的80%工程款。待工程竣工验收合格后三十天内支付至工程量的85%，其余待工程结算审核完成并出具档案验收合格证后90天内支付至审核造价的95%，留5%作为工程保修金。工程验收合格后无结构施工质量问题的，在工程验收合格之日起两年内返还一半；另一半保修金在五年后一次性返还，若在期间发生质量问题，必须进行整改，在整改完成之日起五年后一次性返还另一半保修金；甲方向乙方收取工程总价7.5%的管理费（包括个人所得税），由甲方财务部门每月在甲方支付乙方工程进度款中直接扣除其中，第六项第5条约定，施工期间的临电、临水头子由甲方提供，临电、临水布线和接装计量表由乙方负责，每月所发生的水电费用由业主单位在每月支付的工程进度款中扣除；第七项第7）条约定：本工程承包中乙方所雇佣民工须交纳的社会养老保修、工伤保险费等五大保险费由甲方代为乙方向有关部门交纳，费用均由乙方承担。双方另就权利、义务作出了约定。双方均确认，工程进度款支付过程中未扣除水电等费用。作为合同内容的《质量保修书》对各分项工程的保修期限作出了约定，并明确：1、质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；2、属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日二十四小时派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，修理费用在乙方的保修金中扣除；3、发生紧急抢修事故的，承包人在将接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修，否则所引起的一切后果自负；4、保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。上述合同签订后，被告顾高仕组织人员进行了施工，讼争工程于2014年10月28日经竣工验收合格并在住建部门备案。经业主单位委托，上海联合工程监理造价咨询有限公司分别于2015年1月21日及同年2月2日对讼争的新新家园西区零星工程及土建工程价款出具结算审价报告，审定新新家园西区土建工程及零星工程的工程价款分别为103680146元、3276274元，合计106956420元。原、被告及业主单位分别在上述结算审价报告上签字、盖章确认。原、被告对下列金额予以确认：已支付工程款为91871358.91元，工程保修金为5184007元（103680146元*0.05），原告可收取的管理费为8021730.95元，审核费为882379元（由被告支付）。关于讼争工程的维修情况，双方确认，原告最早于2016年4月13日发函要求被告对工程进行维修，后被告自2016年8月起拒绝对讼争工程予以维修。原告自认愿意承担水电费及保险费700000元，维修费564498.90元。本案主要争议事实为：1、原告诉请的维修费用的金额。原告认为，自2014年10月至2017年6月15日，由于被告拒绝维修讼争工程，原告自行委托他人对讼争工程维修，并支出维修费7483059.10元，扣除质保金5184007元，被告尚需支付原告2299052.10元。并提供了业主单位向原告反馈分包工程质量问题的来函、原告向被告反馈分包工程质量问题的书面通知书、寄送的函，原告委托他人对分包工程中的质量问题进行修理的维修明细单、现场照片、《融信·新新家园土建工程后期维修合同》二份、发票、记账凭、收据、零星发票报销、修理费用汇总表、付款凭证等证据。被告经质证对原告提供的上述证据三性均不予认可。认为维修联系单及通知函的时间主要集中在2014年11月15日至2015年3月23日，甚至有在2014年9月前出具的联系单，是由业主单位写的已经维修好的项目，工程实际竣工在2014年10月，短短几个月即需要大量维修不符合实际情况，即便有个别需要维修的项目，当时被告施工人员尚未撤离该项目，也均由被告在维修，竣工之前更不可能由原告自行维修；原告及业主单位系关联企业，是同一法定代表人，出具的证据可信度不高；原告向被告寄送的快递中所附的文件还是维修联系单，被告虽在2016年4月13日、2016年7月17日、2016年7月24日收到上述快递，但对函件记载内容不予认可；照片没有形成时间，也不能反映所摄的质量问题应由被告维修；两份维修合同从签订时间（2014年5月、2015年6月）上可以反映完全是虚假的；汇总表的用工量完全是虚假记载，比如清单上2016年8月就有1800工，相当于60个人，30天每天在工作，这不符合维修的实际情况；各种票据从购买的时间、种类、数量也不能反映是因被告的工程质量维修所用的材料；另，土建的维修主要是人工费和水泥的材料费，原告诉请完全不符合实际需要。被告为证明其履行了维修义务，提供李志华证言及汇款明细，原告对该证据不予认可。综合原、被告提供的证据及质证意见，本院认为原告诉请的维修金额根据现有证据，无法确认。理由如下：1、原告提供的维修联系单时间大量集中在工程竣工验收合格前后几个月内，相关联的人工费汇总表用工情况不符合常理，原告也未提供其他证据证实用工合理性，且确认至今尚未支付该笔费用；2、原告未提供维修费支付的凭证，其提供的发票、收据等均不能证明待证事实，与本案缺乏关联性；3、原告在收到业主单位的反馈后，最早系2016年4月13日才致函给被告，原告主张在此之前已发生大量维修费用，但未举证证明通知被告进行维修事宜，要求被告承担费用，不予确认。对被告自愿承担维修费564498.9元，系对自身权益的处分，本院予以确认。2、被告是否应承担水电费及保险费。原告认为被告应承担水电费1237818元、保险费166291.55元，对水电费和保险费的金额，原告提交了2016年3月其与开发商、东区承包方签订的《水电分摊协议书》以及融信新新家园水电费清单，证明原告按审定的工程量分摊了水电费1237818元，2010年12月22日原告的建设工程项目参加工伤保险登记表，证明当时按照工程总造价110861030元，缴纳了工伤保险费166291.55元。被告均不予认可上述费用，对上述费用要求按照其工程价款在工程总造价中的比例进行分担。本院认为，原告提交的《水电费分摊协议书》，系原告与开发商及东区建筑商的协议，虽按被告审定的工程量分摊的水电费，但不能约束被告，对原告提交的建设工程项目参加工伤保险登记表的真实性予以确认，系原告因西区工程所缴纳的工伤保险费。但被告非系该工程的总包，按合同约定的计算方式现无法确认水电费用和工伤保险费，在双方均无法计算水电用量和被告涉案工程民工的工伤保险费的情况下，依据公平原则，可按被告按涉案工程量在总工程量中的比例计算上述费用较为合理，本院要求原告举证证明工程总造价，给予其举证期限后，未提供相关证据，应承担举证不利之后果。现被告自认愿承担水电费及保险费70万元，本院对此予以确认。本院认为：原被告的签订的《工程建设分包合同》虽系双方真实意思表示，但被告作为个人并不具备建筑施工土建承包资质，该合同成立但应认定无效。建设工程分包合同无效，但建设工程包括分包工程经竣工验收合格，分包人可以参照合同约定支付工程价款。本案中被告已依约完成了施工义务且工程质量合格，其有权要求原告支付相应的工程款。原告认为被告施工的工程质量存在问题，导致工程在质保期多次维修发生大额维修费用，要求扣除工程保修金外，被告另行支付维修费给原告，因证据不足，本院不予确认，予以驳回。对被告自认承担部分维修费，予以确认。针对被告反诉部分，原、被告双方对工程结算审定金额与已付工程款金额、工程质保金，审核费、管理费不持异议，根据原、被告双方在《工程建设分包合同》约定的保修金返还与保修期限条款，确定5%保修金即5184007元中的2592003.5元返还条件为竣工验收合格2年内，讼争工程于2014年10月28日经竣工验收合格，该笔保修金支付条件在本案诉讼前已经成就，应予返还；剩余保修金2592003.5元其返还条件尚未成就，可待条件成就后另行主张。但被告自认承担维修费564498.9元和水电费及保险费700000元，视其为对自身权益处分，可在未付工程款和保修金中抵扣。综上，本院支持被告要求原告支付工程款2324448.74元（106956420-91871358.91-8021730.95-882379-700000-564498.9-2592003.5=2324448.74）。原告按约应于2016年10月28日前支付被告上述款项，逾期未付应承担逾期付款违约金，被告请求原告支付自2016年11月1日起按中国人民银行同期同档次基准贷款利率支付违约金，于法有据，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、驳回原告舟山市东日建筑有限公司对被告顾高仕的诉讼请求；二、反诉被告（原告）舟山市东日建筑有限公司于本判决生效之日起5日内支付反诉原告（被告）顾高仕工程款2324448.74元，并自2016年11月1日起至款项清偿之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率承担逾期付款违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费25192元，减半收取12596元，保全费5000元，合计17596元，由原告舟山市东日建筑有限公司负担。反诉受理费14955元，原告舟山市东日建筑有限公司负担12697元，被告顾高仕负担2258元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于舟山市中级人民法院。审判员 董 艳二〇一七年十一月十日书记员 於航燕?*MERGEFORMAT?8??*MERGEFORMAT?7?