福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）榕刑终字第1076号
原公诉机关福州市台江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某甲，男，1993年9月7日出生于江西省余干县，汉族，初中文化，户籍地江西省余干县。2014年6月9日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年7月9日被取保候审。2015年7月30日由福州市台江区人民法院决定逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人谢譞琦，福建海山律师事务所律师。
辩护人李阳娟，福建海山律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）何某乙，男，1995年1月1日出生于江西省余干县，汉族，小学文化，户籍地江西省余干县。2014年11月7日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年12月5日被取保候审。2015年7月30日由福州市台江区人民法院决定逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人林茜，福建海山律师事务所律师。
辩护人唐东凯，福建海山律师事务所实习律师。
福州市台江区人民法院审理福州市台江区人民检察院指控原审被告人何某甲、何某乙犯故意伤害罪一案，于2015年8月3日作出（2015）台刑初字第465号刑事判决。宣判后，原审被告人何某甲、何某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审阅上诉状、讯问上诉人及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年4月23日凌晨3时许，何炳超、何炳伟（均已判决）等人在台江区阿波罗酒店公寓前路边摆摊时，因琐事与被害人张某发生纠纷。随后，何炳超打电话叫被告人何某甲、何某乙及何炳绿（另案处理）、何炳聪（已判决）前来帮忙。何某甲、何某乙等人赶到现场后，伙同持刀的何炳聪、持炒勺的何炳超及何炳伟、何炳绿等人一起冲到王某的烧烤摊，对王某、张某实施殴打，致王某、张某受伤。经鉴定，张某伤情属轻伤；王某伤情属重伤，评定为八级伤残。案发后，何某甲、何某乙分别于2014年6月9日、2014年11月7日主动到公安机关投案，如实供述了上述事实，并赔偿了被害人王某、张某的经济损失，取得二被害人谅解。
认定上述事实的证据有：
1、被害人张某的陈述及辨认笔录，证明2013年4月23日凌晨，他在儿童公园路王某烧烤摊与几名老乡一同吃宵夜。凌晨3时许，他到隔壁炒面摊想点一份炒面，老板说不做了，当时他喝了些酒有点火气就骂了对方几句，双方发生争执，其中一名老乡还推倒了对方一张桌子后回到王某烧烤摊继续聊天喝酒。约两三分钟后，他听到有人喊“打死他！”他回头见六七个人拿着匕首、炒菜铲冲过来，他认出其中四人是炒面摊的人，他刚反应过来对方就用匕首和炒菜铲往他身上打，王某等人见状过来帮他，王某也被捅伤。后来在朋友“阿宾”的帮助下抓到何炳伟。辨认出何某乙、何炳聪、何炳绿参与殴打他，何炳聪使用刀具捅刺。
2、被害人王某的陈述及辨认笔录，证明2013年4月23日凌晨，他与张某等几个老乡在其烧烤摊喝酒。凌晨3时许，他准备收摊见张某和前面炒面摊的人在吵架，他就喊张某回来帮忙收摊。不久，一辆的士上下来四名男子冲到他摊位，炒面摊的老板何炳伟、何炳超拿着炒菜铲和锅也冲过来，下车的四名男子问是哪一个，对方有人指了一下张某，六人就一起冲过去打张某，他上前劝阻右腋下也被捅了一刀，他拿起一个锅将对方的刀打掉，双方就打在一起。后大排档的人帮他抓住了何炳伟。辨认出何炳伟、何炳聪、何某甲、何炳超、何炳绿、何某乙参与殴打他。
3、证人丁某的证言及辨认笔录，证明她是王某的妻子。2013年4月23日3时许，他和王某准备收摊时，张某走到隔壁炒面摊说了几句话后就回来了。过了四五分钟，从炒面摊过来五名男子，其中何炳超拿着炒菜的铁勺子，身后跟着何炳伟、何炳聪、何某甲、何某乙、何炳绿等人，冲着他们打，她吓坏了拉住何某甲想阻止其打人，但何某甲挣脱开继续打王某和张某。张某、王某也有还手，但不到五分钟都被打倒了。张某、王某逃跑时告诉她被刀捅了。辨认出何某甲、何某乙、何炳绿参与殴打王某和张某。
4、证人黄某的证言及辨认笔录，证明2013年4月23日3时许，他在儿童公园路阿波罗公寓斜对面大排档帮忙收摊时，见阿波罗公寓门口烧烤摊有五六名男子持桌椅板凳相互打砸有人受伤，其中一名是摆炒面摊的老板何炳伟，一名是烧烤摊的老板。他见有人被捅伤倒在地上流了很多血，但不知捅人与被捅的人是谁。辨认出何炳伟参与打斗。
5、证人齐某的证言，证明2013年4月23日3时许，他在阿波罗公寓门口儿童公园路准备收摊时，他右边烧烤摊有几个人突然打起来，打架的人里有王某、何炳超。双方打了一会，何炳超一边的人就开始跑，但何炳伟被追上抓住，他还见王某右边肚子流了很多血。辨认出何炳超、何炳伟参与打斗，王某参与打斗受伤。
6、同案犯何炳聪的供述及辨认笔录，证明2013年4月23日凌晨2时许，他与何炳伟、何某甲、何炳绿、何某乙到何炳伟、何炳超经营的位于阿波罗公寓门口儿童公园路的小吃摊喝酒，其间王某、张某过来与何炳伟说了几句话。何炳伟回到餐桌说看到王某、张某打电话，可能是叫人过来闹事，叫他及其他老乡先走。他与何炳绿、何某乙就打车走了，何某甲去了哪里，他不知道。他刚到住处楼下，何炳超打电话说摊子被人砸了，叫他与何炳绿、何某乙过去帮忙。他从住处拿了一把弹簧折叠匕首后与何炳绿、何某乙又打车返回。他与何炳伟、何某甲、何炳绿、何某乙见何炳超持炒勺去打对方，就也冲过去一起打，何某甲和何某乙都有殴打王某和张某。双方扭打中，他用匕首捅了王某、张某。对方随后来了很多人还拿着镀锌管、刀等，他与其他五人就分散跑了，但何炳伟被追上抓住。跑的过程他将匕首丢弃。打架过程中，他持匕首，何炳超持炒菜勺，其他人均赤手空拳。辨认出何炳超、何炳伟、何某甲、何炳绿、何某乙参与打斗，王某、张某是被殴打的人。
7、同案犯何炳超的供述及辨认笔录，证明2013年4月22日21时许，他到阿波罗公寓门口儿童公园路摆摊经营炒粉、炒面。23日凌晨2时许，何炳伟带着何炳聪、何某甲、何炳绿、何某乙到他小摊吃宵夜。半小时后，何炳聪、何某甲、何炳绿、何某乙打车走了。他与何炳伟准备收摊，这时王某、张某过来，张某说没其同意不准他在这里摆摊，还用膝盖顶何炳伟胸口，并掀了他摊位的桌子，后被人劝开。他就打电话叫何炳聪过来帮忙，何炳聪与何某甲又打车回来。张某被劝开后，还在一直骂他与何炳伟。随后，他见何炳聪、何某甲从出租车上下来，就持炒勺冲过去打张某，在打的过程中，何炳伟、何某甲、何炳聪也冲过来打王某、张某，双方混战在一起。后他一方有人喊“快走”，他与何炳伟、何炳聪、何某甲就分散跑，在翻越栏杆时他被追上打倒在地，何炳伟过来救他，也被对方的人打倒抓住，他则趁机跑了。辨认出何某甲、何炳聪、何炳伟参与打斗，王某、张某是被殴打的人。
8、同案犯何炳伟的供述及辨认笔录，证明他与弟弟何炳超在儿童公园路阿波罗公寓旁摆夜市炒面摊。2013年4月23日凌晨2时许，他与何炳超及老乡何炳聪、何某甲等人在自己摊上喝酒时，隔壁烧烤摊的老板王某带着张某等三四名男子过来，张某恶狠狠问他炒面摊是谁摆的，他说是他的。张某又说没有其同意不能摆，还按住他的头用膝盖顶他的胸口，还有一个人掀了他摊位的桌子。何炳聪、何某甲随即问他怎么回事，他说被打了。后何炳超持炒菜勺带着何炳聪、何某甲一起往烧烤摊走，他也跟过去。何炳超用炒菜勺打张某，对方有三人持镀锌管还击，双方扭打在一起。后有人叫走，大家就一起跑了，对方追来把他抓住。事后他才知道对方有二人被捅伤。辨认出何某甲、何炳聪、何炳超参与打斗，王某、张某是被殴打的人。
9、同案犯何炳绿的供述及辨认笔录，证明2013年4月23日凌晨1时许，他和何炳伟、何某甲、何炳聪、何某乙等人一起到儿童公园路阿波罗公寓楼下何炳伟、何炳超经营的小吃摊，其间有三名男子到何炳超的摊位前与何炳超说了几句话，后何炳超说对方是来收保护费的。宵夜结束后，他和何炳聪、何某乙一起坐出租车回住处。途中何炳聪接到何炳超电话后说，大家一起到何炳超摊位看看，有人砸了何炳超的摊子，何炳超让他们过去教训对方。出发前，何炳聪说他将水果刀带在身上。他们回到何炳超摊位，何炳伟说张某刚才过来砸了其摊位。后他见何炳超持炒菜的勺子冲过去打张某，其他人也就跟上去，何炳聪、何炳伟、何炳超与对方二三名男子打起来，他也上前用拳脚打对方，何某乙拿了一个酒瓶打王某的肩膀，持刀捅伤对方的是何炳聪。打斗过程，何炳伟、何某乙、何某甲、何炳超、何炳聪都有拳打脚踢对方。辨认出何炳伟、何炳超、何炳聪、何某甲、何某乙参与打斗。
10、被告人何某甲的供述及辨认笔录，供认2013年4月23日凌晨，他和何炳伟、何炳聪、何炳绿、何某乙、何炳超等人一起到儿童公园路阿波罗公寓楼下何炳伟、何炳超经营的小吃摊吃完宵夜离开后，他接到何炳超的电话，称有人砸了其摊子，让他过去帮忙。凌晨3时许，他又回到现场，何炳超说其也叫了何炳聪、何炳绿、何某乙过来帮忙。后何炳超手拿炒面铁勺第一个冲上去打王某、张某，何炳绿、何炳伟、何炳超、何炳聪、何某乙就一起对王某、张某拳打脚踢，之后他也参与拳打脚踢了张某几下，后他被跑出阻止打架的丁某拉住。辨认出何炳聪持刀。
11、被告人何某乙的供述，证明2013年4月23日凌晨，他和何炳伟、何炳聪、何炳绿、何某甲等人一起到儿童公园路阿波罗公寓楼下何炳伟、何炳超经营的小吃摊吃宵夜。其间有三名男子到何炳超摊位与何炳超说了几句话，何炳超称对方是来收保护费的。宵夜结束，他和何炳聪、何炳绿一起坐出租车回住处，途中何炳聪接到何炳超的电话后，说大家一起回何炳超摊位看看，并说有人砸了何炳超的摊子，何炳超让他们过去教训对方。出发前，何炳聪将水果刀带在身上。回到何炳超摊位，何炳伟说张某刚才过来砸了其摊位。后他见何炳超拿起炒菜的勺子冲过去打张某，其他人也跟上去，打架时何某甲与一名女子拉扯，何炳聪、何炳伟、何炳超与对方二三名男子打斗，他用手上的酒瓶砸了对方其中一名男子的肩膀一下，这名男子就拿起炒锅打他，他将酒瓶扔掉用拳头与那名男子扭打在一起，何炳绿见状过来帮他与对方扭打，这时他们一边有人叫快走，他们就四散跑开。
12、到案经过，证明被告人何某甲、何某乙分别于2014年6月9日、11月7日主动到公安机关投案。
13、谅解协议书，证明被告人何某甲、何某乙赔偿被害人张某、王某经济损失，取得二被害人谅解。
14、通话清单，证明案发当晚，何炳超与何炳聪的通话情况。
15、福州市公安局刑事科学技术研究所榕公刑技法临字（2013）692号检验鉴定书、福建正中司法鉴定所闽正中司鉴所（2013）临鉴字第408号鉴定意见书，证明王某右胸部创口致右侧血胸，未出现呼吸困难，损伤程度属轻伤；右胸部损伤致右下肺裂伤、右侧膈肌裂伤，并导致肝裂伤，损伤程度属重伤；王某的伤残程度为八级伤残。
16、福州市公安局刑事科学技术研究所榕公刑技法临字（2013）686号检验鉴定书，证明张某腹部多处创口，累计长度达15.5cm，其中右腰背创口致右侧血胸，未出现呼吸困难，损伤程度属轻伤。
17、同案犯判决书，证明同案犯何炳伟因本案被判处有期徒刑三年；同案犯何炳聪因本案被判处有期徒刑三年；同案犯何炳超因本案被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
原审认为，被告人何某甲、何某乙伙同他人故意伤害他人身体，致一人重伤、一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。被告人何某甲、何某乙受同案犯何炳超纠集参与殴打他人，且被害人王某的重伤系何炳聪直接所致，非被告人何某甲、何某乙直接致害，被告人何某甲、何某乙在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，且犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，有自首情节，并均已赔偿被害人王某、张某的经济损失，取得谅解，予以减轻处罚。依法判决，被告人何某甲、何某乙犯故意伤害罪，分别判处有期徒刑一年六个月。
上诉人何某甲及其辩护人诉辩，本案起因被害方有一定的过错；上诉人何某甲系被纠集者，其在共同犯罪中起次要作用，是从犯；案发后，具有自首、赔偿谅解情节。上述情节，原审均予以认定，但在量刑上未充分体现，请求二审法院对上诉人何某甲适用缓刑。
上诉人何某乙及其辩护人诉辩，被害人对伤害后果的发生负有一定的责任；上诉人何某乙出于朋友义气受纠集参与斗殴，在共同犯罪中作用较小，是从犯；案发后，具有自首、赔偿谅解情节，且系初犯、偶犯，主观恶性较小，请求二审法院对上诉人何某乙适用缓刑。
经审理查明，原判认定事实清楚，据以认定犯罪事实的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，且能相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。二审期间，上诉人及其辩护人对原判认定的事实及证据均不持异议。
本院认为，上诉人何某甲、何某乙伙同他人故意伤害他人身体，致一人重伤、一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。关于上诉人何某甲、何某乙及其辩护人提出对上诉人适用缓刑的上诉理由，经查，上诉人何某甲、何某乙受人纠集参与斗殴，且不是造成伤害后果的主要实施者，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，案发后均能主动投案自首，赔偿被害人经济损失取得谅解，原审就上述情节均予以客观评价，并作出减轻处罚的判处，符合法律规定。鉴于本案的发生被害人负有一定的责任，且上诉人具有认罪、悔罪表现，也具备社区矫正条件，可依法对上诉人适用缓刑，故该诉辩意见有事实和法律依据，理由成立，予以采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但适用刑罚不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销台江区人民法院（2015）台刑初字第465号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）何某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
三、上诉人（原审被告人）何某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 林榕生
代理审判员 王 强
代理审判员 王 坤
二〇一五年十月十三日
书 记 员 陈 坚
附主要法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第二款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；