广西壮族自治区百色市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂10民终1723号上诉人（原审被告）：东莞市建工集团有限公司广西分公司，住所地南宁市青秀区竹溪大道5号和美家园2栋2单元904号房。负责人：董钦业，该公司总经理委托诉讼代理人：陈耀，广西友宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔耀丹，广西星汉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓宝元，男，1976年9月25日出生，汉族，住广西来宾市兴宾区。被上诉人（原审原告）：欧拯权，男，1979年2月6日出生，汉族，住湖南省宁远县。两被上诉人的委托诉讼代理人：陈雄军，广西程和程律师事务所律师。原审被告：张世忠，男，1974年7月20日出生，汉族，住福建省永泰县。原审被告：东莞市建工集团有限公司，住所地广东省东莞市南城区莞太路78号建工大厦三楼。法定代表人：陈炽辉，该公司董事长。原审被告：广西天航投资有限公司，住所地田阳县田州镇解放东路。法定代表人：林培基，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆寿东，广西益佳律师事务所律师。原审被告：云南景升建筑工程有限公司，住所地云南省昆明市北市区万宏路裕康花园E2幢2号。法定代表人：李浩荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄喆，广西万通律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦彩秀，广西万通律师事务所实习律师。上诉人东莞市建工集团有限公司广西分公司因与被上诉人邓宝元、欧拯权、原审被告东莞市建工集团有限公司、广西天航投资有限公司、云南景升建筑工程有限公司、张世忠建设工程施工合同纠纷一案，不服�阳县人民法院（2016）桂1021民初1673号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月21日、22日通知当事人到庭进行举证、质证、调查辩论。上诉人东莞市建工集团有限公司广西分公司的委托代理人崔耀丹，被上诉人邓宝元、欧拯权的共同委托代理人陈雄军，原审被告广西天航投资有限公司的委托代理人陆寿东，原审被告云南景升建筑工程有限公司的委托代理人黄喆、韦彩秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东莞市建工集团有限公司广西分公司上诉请求：1、依法撤销田阳县人民法院（2016）桂1021民初1673号民事判决第一项；2、依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用全部由两被上诉人承担。事实和理由：一、关于100万元履约保证金的问题，从原审被告张世忠与两被上诉人签订的《还款协议》可以看出，合同签订的主体是张世忠和两被上诉人，与上诉人无关。张世忠在《还款协议》和一审庭审中均同意退还被上诉人300万元的履约保证金，由此上诉人对两被上诉人已没有退还保证金的义务。二、关于利息损失的问题，上诉人与两被上诉人签订的《建设施工劳务承包合同》和《水、电、消防、防震安装工程分包合同书》因两被上诉人无相关资质，被一审法院认定为无效合同。两被上诉人明知自己没有任何相关资质，与上诉人签订分包合同，存在过错，且两被上诉人违反合同约定，没有向上诉人缴足合同约定的履约保证金，导致上诉人没有将工程交给两被上诉人施工，对此两被上诉人应当承担相应的责任。根据《合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没�必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于两被上诉人对合同无效造成的利息损失存在相应过错，对100万元的利息损失，两被上诉人也应当承担相应的责任，不应由上诉人全部承担。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人邓宝元、欧拯权辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。上诉人取得的履约保证金，是因无效合同取得，依法应当返还。张世忠和上诉人属于挂靠关系，根据相关法律规定，因签订的合同无效，给两被上诉人造成的损失，应由上诉人东莞市建工集团有限公司广西分公司、张世忠共同承担，上诉人和东莞市建工集团有限公司应该承担连带责任。虽然两被上诉人没有上诉，但二审法院发现一审法院适用法律错误的，应该予以纠正。张世忠在一审中已同意退还全部的保证金，各方签订的《退款协议》并没有免除上诉人的退款责任。原审被告广西天航投资有限公司、云南景升建筑工程有限公司述称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。《退款协议》属于无效合同，不能支持上诉人的主张。其他辩论意见与被上诉人的辩论意见一致。原审被告东莞市建工集团有限公司和张世忠未作答辩或陈述。邓宝元、欧拯权向一审法院起诉请求：1、判令被告张世忠向两原告退还履约保证金300万元，支付占用履约保证金的利息45万元；2、判令被告张世忠向两原告支付违约金108万元；3、判令被告张世忠以300万元为基数，�照银行同期同类贷款利率向两原告支付自2016年7月11日起至2016年11月24日止的利息49662.5元，并支付自2016年11月25日起至还清之日止的利息；4、判令被告东莞市建工集团有限公司广西分公司、广西天航投资有限公司、云南景升建筑工程有限公司对上述第1至3项债务承担连带清偿责任；5、本案诉讼费用由五被告共同承担。一审法院认定事实：原告邓宝元、欧拯权是合作关系。2014年11月25日，被告张世忠、东莞市建工集团有限公司广西分公司（甲方）与原告邓宝元、欧拯权（乙方）签订一份《水、电、消防、防雷安装工程分包合同书》，约定甲方将百色市田阳县航运公司职工集资安置楼工程的水电及消防安装工程以包工包料的形式发包给乙方进行施工，乙方支付履约保证金150万元到甲方公司账户等内容。同日，被告张世忠、东莞市建工集团有限公司广西分公司（甲方）又与原告欧拯权（乙方）签订一份《建筑施工劳务承包合同》，约定乙方承揽田阳县航运公司职工集资安置楼顶项目的劳务工程施工任务，乙方向甲方交纳履约保证金150万元等内容。原告邓宝元于当日向被告东莞市建工集团有限公司广西分公司支付履约保证金100万元，该分公司向原告邓宝元出具一份《收据》确认收到该笔款项。2014年12月1日至2015年5月2日，原告欧拯权共计向被告张世忠转账支付履约保证金158万元，现金支付履约保证金42万元。之后，被告张世忠、东莞市建工集团有限公司广西分公司未向两原告交付施工场地。2015年11月27日，原告邓宝元、欧拯权与被告张世忠及被告广西天航投资有限公司、云南景升建筑工程有限公司签订一份《退款协议》，主要载明：一、被告张世忠、原告欧拯权、邓宝元于2014年11月25日就“广西百色市田阳县航运公司职工集资安置小区”项目签订了《水、电、消防、防雷安装工程分包合同书》和《工程劳务承包合同》，原告邓宝元、欧拯权按照合同约定交给被告东莞市建工集团有限公司广西分公司和张世忠履约保证金345万元（其中100万元通过工商银行转入该公司账户，200万元通过建设银行转入被告张世忠的账户，45万元为约定利息）。因被告东莞市建工集团有限公司广西分公司和张世忠违约，导致上述两份合同均不能履行，被告东莞市建工集团有限公司广西分公司和张世忠需全额退还履约保证金及违约金共计595万元。二、被告广西天航投资有限公司为该项目的代建商，被告云南景升建筑工程有限公司为施工单位。各方经协商达成如下协议：1、2016年1月20日前，被告张世忠向原告邓宝元、欧拯权退还履约保证金345万元；2、2016年5月10日前，被告张世忠向原告邓宝元、欧拯权支付违约金84万元；3、2016年6月10日前，被告张世忠向原告邓宝元、欧拯权支付违约金84万元；4、2016年7月10日前，被告张世忠向原告邓宝元、欧拯权支付违约金82万元；5、支付方式为通过银行转账方式支付到以下账户：户名：邓宝元，开户行：中国农业银行，账号：62×××10；6、被告广西天航投资有限公司、云南景升建筑工程有限公司作为担保方就被告张世忠的前述退款和赔偿的支付承担连带责任；7、原告邓宝元、欧拯权配合被告云南景升建筑工程有限公司解除被告张世忠与原告邓宝元、欧拯权签订的上述两份合同。之后，被告张世忠未按照协议约定退款，原告邓宝元，欧拯权催款无果后遂于2016年11月25日向本院提起诉讼。2016年12月23日，原告邓宝元、欧拯权向本院提出财产保全申请，要求对被告广西天航投资有限公司在中国工商银�南宁市南湖支行账号21×××71的银行存款200万元进行冻结，并且以太平洋保险单号为ANANR20Z0116Q000001G的太平洋诉讼财产保全责任保险提供担保。本院于2017年1月9日作出（2016）桂1021财保1637号民事裁定书，裁定冻结被告广西天航投资有限公司在中国工商银行南宁市南湖支行账号21×××71的银行存款200万元，期限为一年。财产保全申请费5000元，由原告邓宝元、欧拯权预交。2017年3月17日，被告云南景升建筑工程有限公司向本院提出鉴定申请，要求对原告邓宝元、欧拯权出具的2015年11月27日《退款协议》上加盖被告云南景升建筑工程有限公司公章的真伪进行鉴定。本院依法委托广西金桂司法鉴定中心进行鉴定。广西金桂司法鉴定中心复函本院，要求补充提交以下材料：2015年9月至2016年2月间形成的“云南景升建筑工程有限公司”印文同期样本原件3份以上。本院将上述复函内容告知各方当事人并通知按要求提交补充材料。但各方当事人未按要求提交补充材料，该鉴定中心无法受理该委托鉴定事项，并于2017年8月2日将委托鉴定的相关材料退回本院。一审法院认为，原告邓宝元、欧拯权主张其向被告张世忠支付履约保证金200万元，向被告东莞市建工集团有限公司广西分公司支付履约保证金100万元，被告张世忠、东莞市建工集团有限公司广西分公司对此均无异议，本院予以确认。被告张世忠不是被告东莞市建工集团有限公司广西分公司及被告东莞市建工集团有限公司的职工，原告邓宝元、欧拯权，被告张世忠均不具备相应的建设施工等级或建筑作业分包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，被告张世忠、东莞市�工集团有限公司广西分公司与原告邓宝元、欧拯权签订的《水、电、消防、防雷安装工程分包合同书》及与原告欧拯权签订的《建筑施工劳务承包合同》均应认定为无效合同。被告张世忠、东莞市建工集团有限公司广西分公司收取原告邓宝元、欧拯权的履约保证金没有法律依据，应当予以退还。被告东莞市建工集团有限公司广西分公司不具有法人资格，其民事责任应当由被告东莞市建工集团有限公司承担。被告张世忠在《退款协议》及庭审过程中均同意退还履约保证金300万元，本院予以照准。因此，应当由被告张世忠及被告东莞市建工集团有限公司广西分公司、东莞市建工集团有限公司共同退还原告邓宝元、欧拯权履约保证金100万元，由被告张世忠退还原告邓宝元、欧拯权履约保证金200万元。原告邓宝元、欧拯权主张要求被告东莞市建工集团有限公司广西分公司、东莞市建工集团有限公司对被告张世忠退还履约保证金200万元承担连带责任，没有事实及法律依据，本院不予支持。被告张世忠及被告东莞市建工集团有限公司广西分公司与不具备相应建设施工等级或建筑作业分包资质的原告邓宝元、欧拯权施工，存在过错，应当赔偿原告邓宝元、欧拯权因此所受到的损失。基于《水、电、消防、防雷安装工程分包合同书》及《建筑施工劳务承包合同》为无效合同，故原告邓宝元、欧拯权与被告张世忠及被告广西天航投资有限公司、云南景升建筑工程有限公司签订的《退款协议》亦为无效协议。现原告邓宝元、欧拯权依据《退款协议》主张要求被告支付利息45万元、违约金108万元没有法律依据。原告邓宝元、欧拯权未提供证据证明存在除利息之外的其他损失，本法院认定原告邓宝元、欧拯权的损失为利息损失，从其支付履约保证�的次日开始计算，故上述退还履约保证金的利息的计算方式分别为：以履约保证金100万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2014年11月26日起计付至本案生效判决规定的履行期限届满之日止；以履约保证金200万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2015年5月3日起计付至本案生效判决规定的履行期限届满之日止。故对于原告邓宝元、欧拯权主张要求被告支付的超出部分的利息及违约金的诉讼请求，本院不予支持。《退款协议》为无效协议，致使该协议中的保证合同亦为无效合同。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分�不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”被告广西天航投资有限公司、云南景升建筑工程有限公司明知上述分包合同无效仍与原告邓宝元、欧拯权签订保证合同，存在过错，应当对被告张世忠的上述债务不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。被告广西天航投资有限公司辩称其是被迫对债务进行担保，被告云南景升建筑工程有限公司辩称《退款协议》上其公司的公章系他人伪造，但均未提供证据证明其辩解主张，本院均不予采纳。被告广西天航投资有限公司、云南景升建筑工程有限公司辩称已经超过退还履约保证金的保证期限，应当免除保证责任，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张世忠、东莞市建工集团有限公司广西分公司、东莞市建工集团有限公司于本案判决生效之日起十日内共同向原告邓宝元、欧拯权退还履约保证金100万元及利息（利息的计算方式：以履约保证金100万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2014年11月26日起计付至本案生效判决规定的履行期限届满之日止）；二、被告张世忠于本案判决生效之日起十日内向原告邓宝元、欧拯权退还履约保证金200万元及利息（利息的计算方式：以履约保证金200万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利�计算，从2015年5月3日起计付至本案生效判决规定的履行期限届满之日止）；三、被告广西天航投资有限公司、云南景升建筑工程有限公司对被告张世忠的上述债务不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；四、驳回原告邓宝元、欧拯权的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。案件受理费43438元、财产保全申请费5000元，合计48438元（原告已预交），由原告邓宝元、欧拯权负担12160元，被告张世忠、东莞市建工集团有限公司广西分公司、东莞市建工集团有限公司负担12093元，被告张世忠负担24185元；公告费350元（原告已预交），由被告张世忠负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，由于上诉人东莞市建工集团有限公司广西分公司和张世忠没有履行《水、电、消防、防雷安装工程分包合同书》和《建筑施工劳务承包合同》约定的义务，而被上诉人邓宝元、欧拯权又依据合同约定支付履约保证金给东莞市建工集团有限公司广西分公司和张世忠，为此邓宝元、欧拯权与张世忠、广西天航投资有限公司、云南景升建筑工程有限公司签订一份《退款协议》，约定履约保证金及违约金由张世忠返还和支付，广西天航投资有限公司、云南景升建筑工程有限公司承担连带责任。该《退款协议》签订于《水、电、消防、防雷安装工程分包合同书》《建筑施工劳务承包合同》之后，是为了解决《水、电、消防、防�安装工程分包合同书》《建筑施工劳务承包合同》解除后引起的纠纷，独立于《水、电、消防、防雷安装工程分包合同书》《建筑施工劳务承包合同》而存在，属于当事人的真实意思表示，内容无违反法律、行政法规强制性规定的情形，应为合法有效的协议，不会因《水、电、消防、防雷安装工程分包合同书》《建筑施工劳务承包合同》的无效而当然无效。原审法院认定《退款协议》无效是错误的，本院予以纠正。根据《退款协议》的约定，被上诉人邓宝元、欧拯权同意其支付给被上诉人东莞市建工集团有限公司广西分公司和张世忠的履约保证金均由张世忠向被上诉人退还，且张世忠也同意承担返还义务，故上诉人东莞市建工集团有限公司广西分公司称其没有退还履约保证金的义务的上诉理由成立，本院予以支持。原审法院没有支持被上诉人关于利息和违约金的�求，以及由广西天航投资有限公司、云南景升建筑工程有限公司对上述款项承担连带责任的请求，被上诉人没有提出上诉，按照不告不理的原则，本院维持原审法院关于该项内容的判决。综上所述，上诉人东莞市建工集团有限公司广西分公司上诉的理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持田阳县人民法院（2016）桂1021民初1673号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更田阳县人民法院（2016）桂1021民初1673号民事判第一项为：由被告张世忠于本判决生效之日起十日内向原告邓宝元、欧拯权退还履约保证金100万元及利息（利息的计算方式：以履约保证金100万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2014年11月26日起计付至本案生效判决规定的履行期限届满之日止）。一审案件受理费43438元、财产保全申请费5000元，合计48438元（被上诉人已预交），由被上诉人邓宝元、欧拯权负担12160元，原审被告张世忠负担36278元；公告费350元（被上诉人已预交），由原审被告张世忠负担；二审案件受理费13800元（上诉人已预交），由原审被告张世忠负担。本判决为终审判决。审判长 罗 敏审判员 盘宏权审判员 许彩乐二〇一七年十二月二十六日书记员 劳伟平