宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁01民终1249号
上诉人：宁夏永裕电气安装有限公司,住所地:宁夏回族自治区贺兰县新贸市场D段18号营业房。
法定代表人：丁学文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨宏艳，女，1977年5月1日出生，汉族，宁夏永裕电气安装有限公司副总经理，住宁夏回族自治区贺兰县。
委托诉讼代理人：何凤梅，宁夏天盛律师事务所律师。
被上诉人:魏磊,男,1984年9月14日出生,汉族,住宁夏回族自治区银川市。
原审原告宁夏永裕电气安装有限公司与被告魏磊承揽合同纠纷一案不服宁夏回族自治区永宁县人民法院于2018年2月6日作出（2018）宁0121民初297号民事判决。上诉人宁夏永裕电气安装有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2017年7月24日公开开庭审理了本案。上诉人宁夏永裕电气安装有限公司到庭参加诉讼，被上诉人魏磊未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宁夏永裕电气安装有限公司上诉请求：1、依法撤销（2018）宁0121民初297号民事判决书第一项判决内容，改判被上诉人向上诉人偿还欠借款46500元；2、判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实及理由：一审判决认定事实错误。双方合作结束后经双方结算，上诉人共欠被上诉人工资207733元，2016年1月11日双方达成《顶房协议》，约定将位于××县住房，以原价299800元的基础上优惠至267733用以抵顶上述欠款，双方经抵顶后被上诉人尚欠上诉人6万元。2017年12月8日、2017年12月23日双方通过烟、酒进行抵顶，2017年12月25日双方对抵顶酒的价格再次产生分岐，上诉人与被上诉沟通后，上诉人应被上诉人的要求将42件西凤酒退回至被上诉人所开万银批发部（银川万银商贸有限公司）。上诉人与被上诉人双方虽对前期的抵顶行为做约定，但后期又对抵顶行为做了变更，且是在被上诉人自己所说”??．你要这样，就把酒给我拉回来的。这个事等过完年我们处理??”的情况下送至被上诉人处。而一审法院对已退回至被上诉人处的42件西凤酒只字不提。请上级法院纠正错误，全面审查证据，撤销一审判决，支持上诉人的合法诉请。
魏磊经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，视为放弃相应的诉讼权利。
原审宁夏永裕电气安装有限公司向宁夏回族自治区永宁县人民法院提出诉讼请求：1．判令被告向原告偿还借款本金6万元；2．本案诉讼费由被告承担。
一审法院经审理认定事实如下：2015年，原、被告双方系承揽合作关系，合作结束后，经双方结算，原告共欠被告工资绩效207733元，2016年1月11日双方达成《顶房协议》，约定将位于××县住房，以原价299800元的基础上优惠至267733元用以抵顶上述欠款，抵顶后被告尚欠原告6万元，并向原告出具了《借款借据》且约定上述欠款在两年内不以现金形式偿还即可。上述事实，双方当事人没有争议，本院予以确认。原告认为双方约定以烟酒抵顶欠款，但被告给原告抵顶的西凤T30酒严重高于市场价，故在抵顶后又将42件西凤酒退回给被告父母，原告为证明上述事实，向本院提交了三张《购货凭证》、两段通话录音、两段小视频。被告认为双方约定以烟酒抵顶欠款，先于2017年12月8日抵顶西凤（T30）酒10件，每件1080元和香烟25条，后于2017年12月23日又抵顶西凤（T30）酒40件，每件1080元，通过两次抵顶后，被告尚欠原告1140元，且原告退回42件西凤酒并未经过被告同意签收。被告为证明上述事实，向本院提交了《销货凭证》《收据》各一张，证明原告签字确认抵顶并认可数量与价格的事实；被告为证明其抵顶的西凤（T30）酒价格合适，还向本院提交了《购货凭证》一份及照片三张，证明上述白酒每瓶130元的进货价，及大型超市的零售价为每瓶194-235元的事实。原、被告双方之间争议的事实就是西凤（T30）酒的抵顶价格，原告出示的证据证明其在其他商行以每瓶100-120元购买，被告出示的证据证明其以每瓶130元的价格购买，后以每瓶180元的价格抵顶给原告，且原告同意并签字确认。经质证，本院对原告提交的上述证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但对其证明目的不予认可；对被告提交的上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可。
一审法院认为，原、被告之间在是平等、自愿且协商一致的情况下订立合同，双方应当遵照约定履行彼此的义务。原、被告双方之间结算并经过房屋抵顶后，被告欠原告6万元，且约定以物品抵顶支付，后被告在约定期限内分两次向原告抵顶了价值58860元的烟酒，被告在同意抵顶且签字确认后，以抵顶的白酒超过市场价为由退货的行为已构成违约，故对其要求被告以现金形式偿还45360元的主张不予支持；对被告辩称通过抵顶后尚欠原告1140元且其愿意偿还的理由予以认可，故被告对剩余欠款应当承担继续偿还的民事责任。对原告的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第五条、第八条、第六十条之规定，判决：一、被告魏磊于本判决生效之日起五日内向原告宁夏永裕电气安装有限公司偿还欠款1140元；二、驳回原告宁夏永裕电气安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1300元，减半收取计650元，由魏磊负担25元，由宁夏永裕电气安装有限公司负担625元。
二审中，上诉人提交了如下证据：证据一马某某的证人证言，证明2017年12月26日，上诉人将42件西凤酒退回被上诉人开的万银商贸有限公司，一部分放在商店里面，一部分放在商店外面，被上诉人默认收了42件酒，双方对之前的顶账做了变更。证据二、企业信用信息公示报告、证明银川万银商贸有限公司的法定代表人系被上诉人，该公司地址是宁夏××县北侧3号房。上诉人将酒拉至被上诉人经营的公司，该公司是被上诉人家庭经营。
二审法院查明，一审中，上诉人提交了2017年12月25日、26日形成的两段录音证据，被上诉人对该录音的真实性认可。在2017年7月25日的录音中，被上诉人表示”......你（上诉人）要这样，就把酒给我拉回来，这个事等过完年我们处理......”。在2017年7月26日的录音中，被上诉人表示”......你（上诉人）把酒随便往大街上扔，然后你找律师来起诉我......”。一审中上诉人提交了两段小视频，被上诉人质证说上诉人单方把酒拉倒商店，没有经过任何人同意把酒放到商店门口，酒我没有接受。二审中，上诉人申请出庭的证人马某某陈述其是退酒时的拉货司机，在上诉人一审提交的视频中出现了马某某，马某某的证词本院予以采信。
二审法院还查明，被上诉人是银川万银商贸有限公司的法定代表人。
二审法院查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为，上诉人上诉争议的主要问题是其是否已经将42件酒退还给被上诉人。从一审中上诉人提交的录音证据以及被上诉人的质证可以得出，2017年12月25日，被上诉人通过电话同意上诉人将酒退回，2017年12月26日，上诉人将酒退回到被上诉人担任法定代表人的银川万银商贸有限公司，且有部分酒放在了商店门口。从一审被上诉人的质证意见可以得出被上诉人收到了上诉人退还的42件酒。被上诉人以180元每瓶的价格抵顶给上诉人，退还的42件酒的价值是45360（42件乘以6瓶/件乘以180元/瓶），被上诉人应当将退还42件酒的抵顶款45360元支付给上诉人。一审中，被上诉人认可，除去已经抵顶的价值外，被上诉人还欠上诉人1140元，故被上诉人应当向上诉人支付46500元。
综上，依据《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百三十三条、第一百三十六条、第一百三十七条、第一百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区永宁县人民法院（2018）宁0121民初297号民事判决；
二、被上诉人魏磊于本判决生效之日起十日内支付上诉人宁夏永裕电气安装有限公司46500元。
一审案件受理费650元，由被上诉人魏磊负担504元，由上诉人宁夏永裕电气安装有限公司负担146元；二审案件受理费963元，由被上诉人魏磊负担。
如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审判长 高卫国
审判员 李玉霞
审判员 程改焕
二〇一八年七月十二日
书记员 吴恩玲
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民法总则》
第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。
第一百三十三条民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。
第一百三十六条民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。
第一百三十七条以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。
以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。
第一百三十四条民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。