广西壮族自治区防城港市防城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂0603刑初52号
公诉机关防城港市防城区人民检察院。
被告人吴某，无业，；曾因犯抢劫、盗窃罪于2001年8月3日被广西壮族自治区贵港市中级人民法院判处有期徒刑十六年，2013年1月13日刑满释放；现因涉嫌犯运送他人偷越国（边）境罪，于2014年11月8日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕，现羁押于防城港市第二看守所。
辩护人李绍卫，广西桂信律师事务所律师。
被告人莫某，无业，；曾因犯故意伤害罪、盗窃罪被广西壮族自治区梧州市中级人民法院判处有期徒刑十六年，2014年（服刑期间）因患××获暂予监外执行一年（至2015年5月4日止），现因涉嫌犯运送他人偷越国（边）境罪，于2014年11月8日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕，××不宜收监分别于2014年12月31日被取保候审。
辩护人陈延忠，广西公力律师事务所律师。
防城港市防城区人民检察院以防区检刑诉（2015）152号起诉书指控被告人吴某、莫某犯运送他人偷越国（边）境罪，于2016年1月8日向本院提起公诉。本院于同月11日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年2月3日公开开庭审理了本案。防城港市防城区人民检察院指派代理检察员梁雷出庭支持公诉，被告人吴某及其辩护人李绍卫、被告人莫某及其辩护人陈延忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
防城港市防城区人民检察院指控，2014年11月6日晚上，被告人吴某联系其在广西壮族自治区贵港监狱认识的被告人莫某，让被告人莫某从广州运送拟偷渡的新疆籍人员到广西防城港。被告人莫某得知可以获得12000元的运费后便答应被告人吴某，并于次日凌晨与朋友朱某一起驾驶一辆车牌号为粤E×××××的东风日产面包车从广西梧州市藤县出发前往广州。当日8时许，被告人莫某根据被告人吴某提供的地址在广州市长虹路3号附近接到该批新疆籍人员之后驱车返回防城港，后在防城港市防钦高速路港口收费站被公安民警拦车检查，当场查获车内企图偷渡出境的买某提?吐某甲、克某（另案处理）等8名新疆籍人员。随后，公安民警在防城港环城路将前来接应的被告人吴某抓获。
对上述指控的事实，公诉机关出具了受案登记表、抓获经过、户籍证明、搜查笔录、扣押清单、监狱调取材料等物证、书证，证人莫某、朱某、瓦某某?依民、麦某、吾某提、买某提?吐某甲、克某的证言，被告人莫某、吴某的供述与辩解，辨认笔录等证据加予证实。
公诉机关认为，被告人吴某、莫某明知他人企图偷越国（边）境，仍然予以运送，其行为构成了运送他人偷越国（边）境罪。请依法判处。
被告人吴某对公诉机关指控的罪名无异议，辩称其不知要接送的是新疆人，其运送仅为赚点钱，且并未接到任何人。请求从轻处罚。
辩护人李绍卫对指控的罪名无异议，提出被告人吴某没有接应到偷渡人员，被运送的人员未能成功偷越国（边）境，属犯罪未遂，也没有造成严重后果。请求从轻处罚。
被告人莫某及其辩护人陈延忠对公诉机关指控的罪名无异议，辩称其不知道是新疆人，也不知道他们要偷渡，被运送的人员也未能成功偷越国（边）境。请求从轻处罚。
经审理查明，2014年11月6日晚上，被告人吴某联系其在广西壮族自治区贵港监狱服刑时认识的被告人莫某，让莫某从广州运送拟偷渡的新疆籍人员到广西防城港。莫某得知可以获得12000元的运费后便答应运送，并于次日凌晨与朋友朱某一起，驾驶一辆车牌号为粤E×××××的东风日产面包车从广西梧州市藤县出发前往广州。11月7日8时许，莫某根据吴某提供的地址，在广州市长虹路3号附近接到该批新疆籍人员，之后驱车驶往防城港。后在防城港市防钦高速路港口收费站被公安民警拦车检查，当场查获车内企图偷渡出境的买某提·吐某甲、克某甲·热孜（另案处理）等8名新疆籍人员。随后，公安民警在防城港环城路将前来接应的被告人吴某抓获。
另查明，被告人莫某曾因犯故意伤害罪、盗窃罪被判处有期徒刑十六年，服刑减刑后刑期至2018年8月3日止。莫某在服刑期间于2014年5月5日因肝硬化失代偿期获暂予监外执行一年。在暂予监外执行期间，被告人莫某于2014年11月8日又犯本罪，前罪未执行完毕的刑期还有三年八个月二十七日。
侦查机关扣押被告人吴某的物品中，涉案的财物有：人民币22000元（被告人吴某收到越南人送来的运费12000元及每个新疆籍成年人2000元，即5人共10000元）及联系越南人和被告人莫某的手机4部（苹果牌1部、诺基亚牌2部、小米牌1部）；扣押被告人莫某的作案工具黑色华为牌手机1部。
上述事实，有公诉机关出具的并经庭审质证的如下证据予以证实：
1.物证、书证
（1）受案登记表，证实本案来源于相关部门的情报。
（2）抓获经过，证实2014年11月7日17时50分许，侦查人员在防城港市高速公路港口收费站出口拦截一台车牌号为粤E×××××的东风日产面包车，当场抓获涉嫌偷渡出境的买某提?吐某甲、克某等8名新疆籍人员，查获涉嫌运送他人偷越国（边）境的被告人莫某，同时在防城港环城路抓获涉嫌组织他人偷越国（边）境的被告人吴某。
（3）户籍证明、人口信息表，证实被告人吴某、莫某的个人身份信息，案发时已达到法定刑事责任年龄。
（4）检查笔录、扣押物品文件清单及物品照片，证实侦查人员依法对被告人吴某的人身及随身的手提包进行搜查，并对搜出的四台手机（一台苹果、一台小米、两台诺基亚）、现金人民币26382元、美元101元、英镑1元、越南币22000元、护照等依法予以扣押；对被告人莫某的人身进行搜查，并对从其身上搜出的一台华为手机、人民币1014元、一张邮政卡依法予以扣押；对被告人莫某、朱某驾驶的车牌号为粤E×××××的面包车进行搜查，并对搜查的车辆通行证收据、行驶证及其车辆本身予以扣押。
（5）手机通话清单，证实被告人吴某所使用的号码为138××××4817的手机于2014年10月7日00时59分至17时34分与朱某所使用的号码为137××××9397有多次通话。
2.证人证言
（1）证人朱某的证言，证实2014年11月7日凌晨2点钟，被告人莫某与他一起到广州接几个人去防城港市，早上7时许二人根据对方给的地址接到两名男子，随后那两名男子就指路带被告人莫某和他一共接到八个新疆人（三男、两女、三小孩）；至当日18时许，在防城港市高速路出口被侦查人员查获。
（2）证人莫某的证言，证实2014年11月7日16时许，他按照被告人吴某的要求驾驶一辆车牌号为桂F×××××的棕色面包车送被告人吴某从广西东兴到防城港市港口区接货；莫某按要求驾车在防城区环城路转了两三圈想找那辆装货的广东牌照车，后来二人被侦查人员抓获，此时被告人吴某才告诉他准备接的是新疆人。
（3）证人瓦某某?依民的证言，证实2014年10月3日左右，瓦某某?依民和其哥哥某合某甲?依民等人在广州马岗的一个宾馆住下，第二天，其哥哥和另外三个维吾尔族人被人抓走了，于是其就换到黄岗附近的一家宾馆住下；直到11月7日凌晨，一名男子打电话过来说其哥哥已经帮其安排好出国了，并会有一辆粤E×××××的面包车来接。随后瓦某某?依民找到了那辆面包车，当时其发现里面坐了四个维吾尔族大人，三个维吾尔族小孩。当日9时许，其与该车上七名新疆人一起，大概行驶十个小时最后在广西防城港高速路收费站全部被侦查人员抓获；其出国是其哥哥安排的，拟先从广州偷渡越南，再从越南到马来西亚，最后从马来西亚到达土耳其，去土耳其是为了训练功夫搞圣战。
（4）证人麦某的证言，证实麦某在广东找不到老公，于是想到外国去生活，后来其在广州的一个清真寺认识一名维吾尔族男子，那名男子说可以帮其联系出国；后来在2014年11月7日那名男子叫其上到一辆面包车，上车之后其给了那名司机3000元，然后到了当日17时许就被侦查人员抓获。
（5）证人吾某提的证言，证实2014年11月2日，××，但在广州找不到弟弟，到了11月7日早上，其就上了一辆面包车，上车之后其就睡着了，等其醒来的时候就被侦查人员抓获。
（6）证人买某提?吐某甲的证言，证实在2014年10月份，其听说老家的亲戚都被抓了，然后自己也担心被抓就想出到其他国家生活，其给了一名维吾尔族男子30000元，帮忙联系偷渡出国。那名男子于2014年11月7日早上叫他在广州上了一辆面包车，一直到当日18时许，在一个收费站被侦查人员抓获。
（7）证人克某的证言，证实2014年9月至11月，其在广州一直没有找到做馕饼的工作，后来一个维吾尔男子免费让其于11月7日上午上了一辆面包车去广西南宁工作；当车开了大概十个小时就被侦查人员拦车检查。
3.被告人的供述与辩解
（1）被告人吴某的供述，2014年10月下旬的一天，一个带有新疆口音的男子（该人的地区是土耳其安卡拉，以下称该人为“土耳其老板”）给其打电话，要求帮把新疆人从广州运到东兴，并答应运费是人民币12000元，每拉一个人可加2000元；被告人吴某答应后，土耳其老板给了一个越南人的电话号码给吴某，吴某随即打电话给那名越南人商量交接新疆人的事宜；2014年11月6日下午，土耳其老板叫人拿了12000元给吴某，被告人吴某遂于当晚打电话给其住在梧州市藤县的狱友（即被告人）莫某，叫莫某去广州接几个新疆人到广西防城港市；被告人莫某于次日7时许到达广州之后，根据被告人吴某提供的信息与广州的接头人联系；当日16时许，被告人莫某驾车运送该批新疆人将要到达防城港时打电话给吴某准备接人，于是被告人吴某叫上莫某驾车搭其去防城港港口，同时叫了一名外号为“广东”的男子驾驶另外一辆面包车到港口的收费站，以便在接到新疆人后望风探路；但后来被告人吴某一直没找到莫某的车，直至在防城区环城路被侦查人员抓获。
（2）被告人莫某的供述，2014年11月6日22时许，被告人莫某在家里接到被告人吴某的电话，让其去广州拉几个人去防城港，并答应给其12000元的运费；被告人莫某同意之后，于次日2时许和其同学朱某驾驶一辆面包车从藤县前往广州；当日7时许，其按照吴某提供的地址来到广州嘉禾长虹路3号，并由前来接应的两名男子带路接了几个新疆人上车，并前往防城港市；下午18时许，其驾驶的面包车就在防城港市高速路的出口被侦查人员查获。
4.辨认笔录（附照片），证实被告人吴某对被告人莫某的辨认情况以及被告人莫某与乘坐其面包车的买某提?吐某甲、克某相互辨认的情况。
针对控辩双方提出的争议焦点，本院评述如下：
一、关于被告人吴某、莫某辩称不知道运送的是新疆籍人的问题。
经查，被告人吴某于2014年10月下旬的一天，一个带有新疆口音的男子（该人的来电地区显示是土耳其安卡拉）给其打电话问是否可以帮把新疆人从广州运到东兴。吴某答应后，随即打电话给越南人商量交接新疆人的事宜。同时电话联系莫某，明确要求莫某到广州接新疆人到东兴，并答应运费12000元。上述事实有被告人吴某、莫某的供述相互印证，并有证人朱某、瓦某某?依民、麦某、吾某提、买某提?吐某甲、克某的证言予以证实，足以认定。二被告人在庭上翻供，不能合理说明理由，故二被告人的辩解理由不成立，本院不予采纳。
二、关于被告人吴某、莫某是否属于犯罪未遂的问题。
被告人吴某从决定接受他人运送企图偷渡新疆人的要求后，指使莫某到广州接送新疆人员到防城港。莫某驾车抵达防城港后，被告人吴某又亲自到指定的地点接应，但是由于偷渡人员被侦查人员抓获在先未能得逞，属意志以外的原因。因此，两被告人及辩护人认为被告人的行为属于犯罪未遂的意见，本院予以采信。
本院认为，被告人吴某、莫某明知他人企图偷越国（边）境，仍然予以运送，其行为构成了运送他人偷越国（边）境罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人吴某负责指挥，被告人莫某负责具体实施，均起主要作用，均是主犯，应当按照其所指挥、参与的全部犯罪处罚。被告人吴某在刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人莫某在前罪执行过程中又犯新罪，应当数罪并罚。被告人吴某、莫某着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。两被告人当庭认罪，可以从轻处罚。鉴于两被告人犯罪主观恶性较小，未造成严重后果，本院决定对二被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十一条第一款，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十九条，第七十一条之规定，判决如下：
一、被告人吴某犯运送他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月8日至2016年5月7日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人莫某犯运送他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；合并前罪未执行刑期四年三个月，累计五年二个月二十七日，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限于判决生效后十日内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三、对被告人吴某涉案的财物人民币22000元及手机4部（苹果牌1部、诺基亚牌2部、小米牌1部），予以没收；
四、对被告人莫某作案工具黑色华为牌手机1部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向防城港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 凌 聪
代理审判员 韦景泉
人民陪审员 邓丽春
二〇一六年五月三日
书 记 员 冼 艳
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百二十一条［运送他人偷越国（边）境罪］运送他人偷越国边境的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；
第二十三条［犯罪未遂］已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条{共同犯罪概念}共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条{主犯}组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中其主要作用的，是主犯。
……
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条……违禁品及供犯罪所用的本人财物，应当予以没收…
第六十五条{一般累犯}被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十九条……判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。………。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。