贵州省石阡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔0623刑初144号
公诉机关贵州省石阡县人民检察院。
被告人李瑞川，男，1973年10月29日出生,汉族,大专文化，原石阡县水利水电工程施工有限责任公司经理，贵州省石阡县人，住石阡县。因涉嫌犯贪污罪于2017年5月17日被石阡县公安局刑事拘留，同年5月24日被石阡县人民检察院决定取保候审，2017年11月23日因本案被本院决定继续取保候审，现在家。
辩护人谢逵，贵州驰铭律师事务所律师。
被告人董忠云，男，1968年9月9日出生,侗族,大专文化，原石阡县水利水电工程施工有限责任公司副经理，贵州省石阡县人，住石阡县。因涉嫌犯贪污罪于2017年5月18日被石阡县人民检察院决定取保候审，2017年11月23日因本案被本院决定继续取保候审，现在家。
辩护人张治勇，贵州勇创律师事务所律师。
贵州省石阡县人民检察院以石检公诉刑诉[2017]154号起诉书指控被告人李瑞川、董忠云犯贪污罪，于2017年11月23日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2017年12月26日公开开庭审理了本案。贵州省石阡县人民检察院指派检察员熊娓出庭支持公诉，被告人李瑞川及其辩护人谢逵，被告人董忠云及其辩护人张治勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2001年4月13日，石某县水务局（原石某县水利电力局）通过内部资产划拨全额出资注册成立了石某县水利工程施工有限公司（以下简称“施工公司”），公司类型为有限责任公司（国有独资）。2010年11月8日，被告人董忠云任施工公司副经理，2011年1月18日，被告人李瑞川任施工公司经理。
一、2013年2月，二被告人商议从施工公司账上虚列人民币8.4万元（以下币种均为人民币）用于给石某县水务局中层以上干部“拜年”，根据商议结果，被告人李瑞川将其中的5万元以购买烟酒、现金等方式给水务局班子成员谭某、杜某1、刘某等人“拜年”；被告人董忠云将其中3.4万元按照5000元和2000元的标准送给水务局职工向某、罗某1等14人。2013年3月1日，施工公司财务人员胡某2按照被告人李瑞川的要求，将虚开的发票交给二被告人分别签字后冲抵备用金报账。
二、被告人李瑞川于2013年2月初与原石某县水务局局长徐某2、副局长资红江商议，以解决水务局职工食堂费用的名义从施工公司账上列支8万元，用于发放给水务局班子成员“过年费”。2013年2月5日，施工公司财务人员胡某2根据被告人李瑞川的安排，以提取备用金的名义用现金支票从施工公司账户上取出8万元后与李瑞川一起交给了资红江。后资红江将该款交给了徐某2，徐某2按照每人1万元的标准将该款分发给了局班子成员徐某2、资红江、谭某、杜某1、刘某、孙某、罗某3及前任局长李某（已病故）。2013年3月1日，施工公司财务人员胡某2根据被告人李瑞川的安排虚开了8万元办公用品及耗材发票，签字后冲抵备用金报账。
就其指控，公诉机关向法庭出示了证人胡某2、蔡某、向某、罗某1等人的证言，被告人李瑞川、董忠云的供述与辩解及相关书证等证据，据此认定被告人李瑞川、董忠云的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（一）项的规定，构成贪污罪，诉请本院依法判处，并结合二被告人具有自首情节，且退缴了赃款，李瑞川系主犯，董忠云系从犯，建议对被告人李瑞川判处二年以下有期徒刑并处罚金，对董忠云判处一年以下有期徒刑并处罚金。
被告人李瑞川对起诉书指控的第一起事实无意见，提出第二起事实中没有参与商议，是受时任领导安排从公司账上支出8万元用于解决水务局食堂费用，同时表示已认识到自身的错误，希望法庭对其从轻处罚。
辩护人谢逵对起诉书指控的基本事实无意见，但提出李瑞川不构成贪污罪，认为被告人李瑞川个人未非法将单位的财物占为己有，在主观上不具备将公私财物占为己有己有的故意及目的。第二起事实中，李瑞川并未参与领导商议，其主观上系听从领导安排解决水务局食堂费用，且在该款分配时并不知情也未获得该款，不具有将该款与他人共同非法占有的贪污故意，故其行为不符合贪污罪的构成要件。在量刑上提出李瑞川具有自首情节，积极退交赃款，行为显著轻微，建议本院对其免予刑事处罚。
被告人董忠云对起诉书指控的事实无意见，请求法庭从轻处罚。
辩护人张治勇对起诉书指控的基本事实没有意见，同时认为董忠云的行为不构成贪污罪。量刑上提出董忠云具有自首情节，又积极退赃，系从犯，社会危害性不大，若认定其构成犯罪，建议对其免予刑事处罚。
经审理查明，2001年4月13日，石某县水务局（原石某县水利电力局）划拨资产全额出资注册成立了石某县水利水电工程施工有限责任公司（以下简称施工公司），公司类型为有限责任公司（国有独资）。2010年11月8日，董忠云任施工公司副经理；2011年1月18日，李瑞川任施工公司经理。
2013年2月初，被告人李瑞川与董忠云商议采取虚列支出的方式从施工公司账上列支8.4万元，用于给水务局的领导及中层以上干部“拜年”。二人并明确由李瑞川负责给水务局班子成员，董忠云负责给其他人员的“拜年”事宜。2月4日，施工公司财务人员胡某2根据李瑞川的安排以提取备用金的名义，用现金支票从施工公司账户上取款8.4万元交给董忠云。后李瑞川将其中5万元以购买烟酒、现金的方式送给水务局班子成员谭某、杜某1、刘某等人，董忠云将剩余3.4万元按照5000元和2000元的标准送给水务局向某、罗某1等十四人。2013年3月1日，施工公司财务人员胡某2根据李瑞川安排，将虚开的8.4万元发票签字后冲抵备用金报账。
石某县纪委收到铜仁市纪委交办函，审计署驻昆明特派办《关于贵州省石某县水利水电工程施工有限责任公司原经理李瑞川等人套取公款16.4万元的审计事项移送处理书》，经梳理相关材料，发现石某县水务局事业编制人员李瑞川、董忠云涉嫌违法的问题，于2017年3月13日将二人涉嫌违法的线索移送石阡县人民检察院。2017年4月26日，李瑞川、董忠云主动到石阡县人民检察院说明套取资金的事实，但隐瞒了资金的去向。同年5月16日，石阡县人民检察院对该案立案侦查，二被告人到案后能如实供述犯罪事实。案发后，涉案款已全部退交石某县纪委。
上述事实，被告人李瑞川、董忠云在开庭审理过程中亦无异议，且有中共石某县纪律委员会线索移送函，石阡县人民检察院立案决定书，强制措施文书，破案经过，李瑞川、董忠云的户籍证明及任职文件，施工公司营业执照、资产情况说明、验资报告及石某县国有资产管理办公室文件，中共石某县水务局党组文件，铜仁市人民政府任免通知，石某县花山水库管理局文件，石阡县人民政府任免通知，贵州省行政事业单位资金往来结算收据，施工公司2013年财务资料及现金日记账，农村信用社历史流水清单及现金支票，胡某2工作笔记记录，向某等14人的情况说明，证人胡某2、蔡某、谭某、杜某1、刘某、向某、杨某1、冉某、陶某、邱某、杜某2、唐某、胡某1、徐某1、雷某、罗某1、张某、董某、龙某、罗某2、杨某2等人的证言，水务局职工工资发放花名册，收据、借据及水务局2013年职工食堂生活就餐资料，被告人李瑞川、董忠云的供述及辩解、接待笔录及自书材料等证据证明，足以认定。
关于公诉机关指控被告人李瑞川与时任水务局局长、副局长商议，从施工公司账上列支8万元用于发放水务局班子成员“过年费”的事实。经查，公诉机关所出示的证据不能相互印证被告人李瑞川与时任局领导商议套取资金的事实，被告人李瑞川虽然按照时任局领导安排实施了套取8万元资金的行为，但李瑞川未将该款据为己有，既不知晓该资金的用途，也无对该资金享有支配权，其行为不符合贪污罪的犯罪构成要件，故公诉机关指控李瑞川贪污8万元的事实不成立，不予认定。同理，辩护人谢逵对该起事实的辩护理由成立，予以采纳。
本院认为，被告人李瑞川、董忠云身为国有公司经理、副经理，利用职务上的便利，采取虚列支出的方式套取公司8.4万元用于给他人拜年，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”的规定，构成贪污罪，依法应追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款“贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额较大’，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”的规定，对被告人李瑞川、董忠云应当判处三年以下有期徒刑或者拘役并处罚金。本案系共同犯罪，在犯罪过程中，二被告人共同商议套取资金，且分工明确，其行为积极主动，均系主犯，应按其所参与的全部犯罪予以处罚。故对公诉机关区分主从犯的公诉意见以及辩护人张治勇提出被告人董忠云系从犯的辩护意见，不予采纳。案发后，二被告人主动到案，并如实供述其犯罪事实，庭审中认罪态度较好，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可依法从轻或者减轻处罚。涉案赃款已全部退交，可酌情从轻处罚。二被告人将公司财物套取后未据为己有，有别于其他贪污行为，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第三款“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；……”的规定，结合二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，本院决定对二被告人免予刑事处罚。辩护人谢逵、张治勇提出二被告人具有自首、退赃情节，建议对其免予刑事处罚的辩护意见，予以采纳。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（一）项、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款及第四款，第三十七条，第六十一条，第六十四条，第六十七条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十条，第一百九十五条第（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人李瑞川犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、被告人董忠云犯贪污罪，免予刑事处罚。
三、已交涉案款16.4万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省铜仁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗 飞
审 判 员 王金妮
人民陪审员 蔡赐祥
二〇一八年二月十三日
书 记 员 毛友露