新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）兵11民终14号
上诉人（原审被告）：陈文红，女，1973年6月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。
委托诉讼代理人：李其江，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张云壮，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）:汤小华，女，1973年6月14日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。
委托诉讼代理人：尹君，新疆巨臣律师事务所律师。
上诉人陈文红因与被上诉人汤小华房屋租赁合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2017）兵1101民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈文红的委托诉讼代理人李其江、张云壮，被上诉人汤小华的委托诉讼代理人尹君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈文红上诉请求：1、撤销原判第三项，依法改判，不服标的265354元；2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院计算的违约金过高，请求二审依法调整。依据合同法第一百一十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十，即违约金过分高于造成的损失，当事人有权提出调整违约金的请求，人民法院应当以实际损失为基础进行调整。本案中一审判决的违约金远远超过造成损失的百分之三十，故上诉人请求予以减少。1、商铺租赁合同13.1条约定乙方逾期支付本合同约定的任何一笔应付款项,每逾期一日，则乙方需按所欠付款项的0.5%承担违约金。按日0.5％换算为年利率就是182.5％，按银行贷款年利率6％作为损失的基础,被上诉人计算的违约金远远大于损失的30％；2、根据以往司法经验，逾期违约金应当以银行贷款年利率6％作为损失的基础上浮30％计算违约金比较合理。就办案而言，违约金应当为11562.56元（294838×181天×6％÷12个月÷30天×1.3倍）。二、综合衡量上诉人的合同履行情况、过错程度、合同缔约地位调整违约金。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，人民法院在调整违约金时应兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素调整上诉人的违约金。上诉人虽偶尔有逾期支付租金的情况，但在涉案违约年限届满前己全部履行完毕。具体体现：2017前半年欠付租金294838元,上诉人于2017年7月17日、2017年9月25日分别支付了290000元、4838元；并于2017年9月25日支付了2017年下半年的租金385162元,2017年10月23日支付了一审判决确定所欠付租金3000元。这说明上诉人虽然经营过程中有资金紧张的时候，仍然在想办法积极履行合同，但被上诉人为达到解除合同的目的,恶意启动了本次诉讼，望二审法院查明。综上所述，上诉人确在履行合同中有违约情形，但并不是有意为之，希望二审法院在计算违约金时能够综合考虑被上诉人的恶意、上诉人的过错程度、违约金适用时的补偿为主、惩罚为辅的原则，公平、合理地调整违约金。
汤小华辩称，不同意上诉人的上诉请求。第一，一审判决，我方认为有事实和法律依据。至于上诉人提出的违约金应当按损失的30%、1.3倍作为参考依据，但违约金具有惩罚性质，要看对方违约行为、是否存在恶意违约行为，那么违约金按照双方约定进行判决是符合法律规定的。第二，双方之间的租赁合同13.1条明确约定了违约金的计算方式，按该计算方式，一审判决26余万元的违约金有计算依据。且我方认为合同是双方真实意思表示，双方应当履行执行。第三，上诉人在法律行为中存在严重违约，并连续至今，双方签订的租赁合同4.3条中，明确规定了租金的支付时间，2017年租金应当于2016年12月15日之前付清，但是看一审判决，2017年租金，陈文红并非按双方合同约定来支付2017年租金，并且在判决书第4页最后一段可以看出上诉人从签订合同后的2014年、2015年、2016年支付情况，均未按合同来支付，说明她一直存在违约行为，并且2015年-2016年租金累计最后支付租金，上诉人欠我方租金6000多元，试想100多万租金都可以支付，剩下6000多元支付不了吗，说明上诉人就是恶意拖欠租金。第四，违约金的约定，我方认为对于上诉人而言约定并不高，所以不能令上诉人信守承诺，我方在2017年12月15日之后多次要求上诉人支付2018年的租金，上诉人多次推诿，开庭前听上诉人的代理人说好像支付了部分租金，经核实2018年1月29日上诉人支付了20万元租金，所以我方认为违约金的约定对上诉人而言并不高，因为上诉人不能严肃认识，不能令她信守承诺，遵守法律规定，所以我方认为一审判决没有违反事实和法律规定。请求二审予以支持。
汤小华向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的《商铺租赁合同》；2、限令被告搬出租赁房屋并恢复原状；3、判令被告支付原告截止2017年6月以前的房屋租金294838元及法院审理期间的房屋租金；4、判令被告支付原告违约金265354元（自2017年1月1日，以294838元为基数，按日0.5%计算至2017年6月30日）；5、如被告在合同解除后不按期返还租赁房屋，按照同期租金的2倍向原告支付房屋占用费；6、被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年1月6日，原、被告签订一份《商铺租赁合同》，约定：被告承租原告位于新疆乌鲁木齐市新市区常州街111号新天润B04公建商业楼2-1、2-2号商铺，面积合计966.78平方米，租赁房屋作为餐饮使用，所经营品牌为：鼎尚鲜，租赁期限自2015年1月7日至2024年12月31日止；第一租期自2015年1月7日至同年4月30日为装修期，免收租金，自2015年5月1日至12月31日，租金为521094元；第二租期自2016年1月1日至同年12月31日，租金为776324元；第三租期自2017年1月1日至同年12月31日，租金为776324元；第四租期自2018年1月1日至同年12月31日，租金为838430元；第五租期自2019年1月1日至同年12月31日，租金为905505元。合同对2019年后的租期及租金也进行了约定。合同第四条对租金的缴纳时间约定：被告应于合同签订之日起10日内支付第一租期租金，2015年至2016年度租金为半年付，于每年12月15日前与6月15日前支付，后续年度起租金于每年12月15日前支付下一年度租金。合同还约定租赁期满或合同解除后，除原告书面同意被告续租外，被告应于合同终止日或之前向原告返还租赁房屋，被告返还租赁房屋后，对室内可移动物品被告可自行搬离，未拆除或遗留在租赁房屋内所有的装修、设施、设备视为被告自动放弃其权利，原告可自行处理，对需拆除的装修、设施、设备等在拆除后应恢复原状，否则，原告可自行恢复，由此产生的后果及费用由被告承担。合同第四条还约定，合同签订之日起10日内，被告应向原告支付履约保证金60000元，租赁期届满或合同提前终止的，原告收取的履约保证金除用以冲抵合同约定由被告承担的费用外，剩余部分无息归还被告，同时被告应退还履约保证金收款收据，换取发票或其他收款凭证，如果履约保证金不足以冲抵应由被告承担的费用，不足部分由被告另行支付。合同第十三条约定，被告逾期支付合同约定的任何一笔应付款项，每逾期一日，被告需按所欠付款项的0.5%承担违约金；一个租赁年内被告逾期支付应付任何款项连续达15日（含本数）或累计达30日（含本数）以上的，在租赁期内，原告有权解除合同；合同解除或终止后，被告未按合同约定或原告方要求返还而继续占有租赁房屋的，自占用之日起，每占用一天被告应按当期日基本租金的2倍向原告支付房屋占用费，造成原告损失的，还应承担赔偿责任；如被告未撤离并腾空租赁房屋超过15日的，原告还可自行采取措施腾空房屋，并可向公证机关提存被告的物品。
合同签订后，被告于2014年2月26日支付原告履约保证金60000元。被告于2015年1月9日支付原告租金63344元及66398元。2015年11月25日支付租金261000元。2016年1月7日支付租金240000元。2016年3月30日支付租金280000元。2016年8月2日支付租金200000元。2016年9月23日支付租金180000元。以上支付租金合计1290742元，根据合同约定被告应付2015年5月1日至2016年12月31日租金应为1297418元，被告尚欠原告2015年5月1日至2016年12月31日租金6676元。被告于2017年5月5日支付原告租金100000元，同年7月17日支付租金290000元，庭审后，被告支付原告租金390000元。被告支付原告2017年租金780000元，根据合同约定被告应付2017年1月1日至12月31日租金为776324元，扣除被告已支付的租金后，现被告仍欠原告租金3000元。
庭审中，原告提交了其2017年6月16日向被告发出的律师函，载明被告现欠付租金，被告应于收到律师函第三日起按约定支付租金及违约金、搬出房屋并恢复房屋原状，逾期原告将提起诉讼。但原告提交的律师函邮寄单收件人一栏无被告签名。
庭审中，原告提交了解除合同通知，但未提交该通知到达被告的证据。
一审法院认为：原、被告于2015年1月6日签订的《商铺租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，应为有效协议，双方当事人均应按照合同约定的内容认真全面的履行自己的义务。原告已按合同约定向被告交付房屋，被告却未如约支付足额租金，被告的行为显属违约，应承担违约责任。原告要求被告支付租金的理由正当，具体数额应将被告庭审后支付原告390000元租金予以扣减，扣减后被告仍欠原告租金3000元，被告应当将此款支付原告。对原告违约金的诉讼请求，因符合合同约定，本院予以支持。
对原告要求解除双方签订的《商铺租赁合同》的诉讼请求，
《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同，但应当通知对方。本案中，原告提交了律师函邮寄单及解除合同通知，证明已通知被告解除合同，因律师函邮寄单收件人一栏无被告的签名，该证据不能证明解除合同通知到达被告，仅凭解除合同通知不能证明该通知到达被告。《中华人民共和国合同法》第二百二十七条规定：“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”本案原告要求解除合同，如前所述，原告提交的证据不足以证明原告已要求被告在合理期限内支付租金，并给予被告合理履行期限，虽然被告履行合同义务不符合约定，但原告的损失可以通过被告向其支付租金、违约金的行为进行弥补，另原告出租房屋目的是收益，被告于庭审后已支付绝大多数租金，仅有余款3000元未付，原告的合同目的已基本实现，被告在原告的房屋中投资经营至今，如因此解除合同，不能公平保护当事人合法权益。故双方当事人签订的《商铺租赁合同》应当继续履行，原告要求解除合同的诉讼请求，本院不予支持。因双方签订的合同继续履行，原告要求被告搬出房屋并恢复原状等诉讼请求，本院亦不予支持。
被告陈文红经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十三条第二款、第九十六条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下:一、原告汤小华与被告陈文红于2015年1月6日签订的《商铺租赁合同》继续履行；二、被告陈文红于本判决生效后十日内支付原告汤小华租金3000元；三、被告陈文红于本判决生效后十日内支付原告汤小华违约金265354元；四、驳回原告汤小华的其他诉讼请求。案件受理费4701元，由被告陈文红负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的基本事实相一致。
综合原审法院查明的事实以及本院二审查明的案件事实，本案双方当事人之间争议的焦点问题是:一审计算的违约金是否过高，上诉人要求依法进行调整有无事实和法律依据。
本院认为,《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定金额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出判决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'。”依照上述法律规定，当事人如果认为违约金过高，有权依法请求适当调整，具体调整幅度应以守约方因对方违约所遭受实际损失为依据。本案双方当事人对上诉人陈文红延期支付租金的违约事实均无异议,本院予以确认。汤小华按每逾期一日，陈文红需按所欠付款项的0.5%主张违约金。但基于上述法律规定，在汤小华没有举证证明由于陈文红延期支付租金所实际遭受损失与其所主张违约金数额相当的情况下，应参照审理民间借贷纠纷的年利率24%计算延期支付租金的逾期付款利息作为认定汤小华实际遭受经济损失为依据（294838元×180天×24%÷365天＝34895.89元）。对照上述计算结果，汤小华按每逾期一日，陈文红需按所欠付款项的0.5%主张违约金明显过高，依法应当予以调整。上诉人主张的一审法院计算的违约金过高，要求依法进行调整具有事实和法律依据，本院予以部分支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但认定陈文红应承担违约金数额不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第(二)项的规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2017）兵1101民初205号民事判决第一项，即原告汤小华与被告陈文红于2015年1月6日签订的《商铺租赁合同》继续履行；
二、维持新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2017）兵1101民初205号民事判决第二项，即被告陈文红于本判决生效后十日内支付原告汤小华租金3000元；
三、维持新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2017）兵1101民初205号民事判决第四项，即驳回原告汤小华的其他诉讼请求；
四、变更新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2017）兵1101民初205号民事判决第三项的“被告陈文红于本判决生效后十日内支付原告汤小华违约金265354元”为“被告陈文红于本判决生效后十日内支付原告汤小华违约金34895.89元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4701元，二审案件受理费5280元，合计9981元。由上诉人陈文红负担8000元，由被上诉人汤小华负担1981元。
本判决为终审判决。
审判长 张 华
审判员 张玲玲
审判员 佘 文
二〇一八年三月二十日
书记员 石 英
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