浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0302刑初389号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人周重阳，曾用名周成巍，男，1967年7月6日出生于浙江省瑞安市，汉族，大学文化，原系鹿城农商银行松台支行行长，住瑞安市。因本案于2016年5月28日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人陈定杯，浙江金克明律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉[2017]393号起诉书指控被告人周重阳犯职务侵占罪，于2017年4月6日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派代理检察员王某1出庭支持公诉，被告人周重阳及其辩护人陈定杯到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控，2011年12月31日，被告人周重阳被浙江温州鹿城农村合作银行水心支行聘任为临时负责人（聘期至2012年12月31日），2012年4月16日，被聘任为水心支行行长（2013年7月30日，水心支行更名为松台支行），主要负责全额审批自然人贷款等工作。被告人周重阳在任职期间，与潘某1、潘某2、梅某等人共同开设瑞安梦之娱乐城有限公司，经营KTV生意，为获取装修等资金，被告人周重阳明知以张某、王某2、李某1、朱某1、李某2、胡万形、郑某3、黄某、王某3、吴某1、郑某1、吴某2名义申请的贷款系用于上述KTV经营，仍利用任支行行长的职务便利，采用指使银行信贷员不审查直接办理贷款业务或自己签字审批通过的方式，违法发放贷款共计人民币4930000元，并将贷款用于上述KTV经营，案发时造成银行损失人民币4667764.22元，至今仍有人民币4563878.22元未归还。对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据，认定被告人周重阳的行为已构成职务侵占罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，予以处罚。
被告人周重阳对指控的事实无异议，但辩解其只是让信贷人员按正常程序办理贷款，其行为应构成违法发放贷款罪。
辩护人陈定杯辩称，1、被告人周重阳的行为应定性为违法发放贷款罪，涉案贷款的发放并非仅依靠被告人自己的职务便利就能完成，本案系由不同的关联人通过正常途径向银行贷款，再用于被告人周重阳与部分贷款人合伙经营的梦之娱乐城有限公司，被告人退出股权后约定涉案贷款由其他股东偿还，其他股东与银行达成了分期还款的协议，被告人不存在侵占贷款的行为；2、证人程某1、金某、戴某、郑某2因其身份是银行的信贷人员，其证言直接关系到各自的利益，因此其证言的真实性有待考究；部分贷款人为推脱自己偿还贷款的义务，未如实讲述案件的基本情况，将所有的责任推给被告人；3、被告人周重阳从2013年7、8月份才开始介入KTV的筹备活动，而李某1的首贷时间为2012年11月22日，潘某1首贷时间为2012年11月9日，该二笔贷款与周重阳无关；张某的贷款有15万是梅某拿走，郑某345万贷款自己用了15万，黄某45万贷款自己用了15万，朱某145万贷款梅某拿走15万，上述部分借款金额事实与指控的不一致；4、被告人周重阳如实供述自己的罪行，有坦白情节；在其参与管理的时间内均能及时归还借款本息，退股后积极配合银行方催讨贷款并对贷款进行民事担保。综上，被告人的行为不构成职务侵占罪，应以违法发放贷款罪定罪量刑。
经审理查明，2011年12月31日，被告人周重阳被浙江温州鹿城农村合作银行（现更名浙江温州鹿城农村商业银行股份有限公司，以下简称鹿城农商银行）聘任为水心支行临时负责人（聘期至2012年12月31日），2012年4月16日，被告人周重阳被聘任为水心支行行长（2013年7月30日，水心支行更名为松台支行），聘期至2016年12月31日，主要负责全额审批自然人贷款等工作。
在任职期间，被告人周重阳与潘某1、潘某2、梅某等人共同开设瑞安梦之娱乐城有限公司，经营KTV生意。为获取KTV装修等资金，被告人周重阳等人经预谋让张某、王某2、李某1、朱某1、李某2、胡万形、郑某3、黄某、王某3、吴某1、郑某1、吴某2等人以各自名义向鹿城农商银行申请贷款，再将贷款交由周重阳用于上述KTV经营。被告人周重阳利用担任支行行长的职务便利，采用指使银行信贷人员不审查直接办理贷款业务或自己签字审批通过的方式，向上述人员违法发放贷款共计人民币4930000元，并将贷款用于上述KTV经营，后因经营不善，案发时造成银行损失人民币4667764.22元，至今仍有人民币4563878.22元未归还。
2016年5月28日，公安人员根据线索在瑞安市安阳街道安康路225弄201室将被告人周重阳抓获归案。
上述事实，有公诉机关提供的经法庭质证、认证的下列证据予以证明：证人程某2、金某、朱某2、戴某、郑某2、付某、潘某1、朱某1、张某、梅某、李某1、潘某2、王某2、郑某1、余某、林某、胡某、黄某、王某3的证言、贷款材料、银行交易记录、还息情况说明、资产负债表、公司基本情况、关于印发《鹿城农村合作银行小微贷款管理办法》的通知、关于《小微贷款管理暂行办法》的补充通知、人口信息、关于周重阳等职务聘任的通知、批复、鹿城农村合作银行总行授权书、关于鹿城农村合作银行贷款操作规程、关于鹿城农商银行房产查询流程的情况说明、银行交易明细、借款审批书、还款承诺书、归案情况说明、被告人周重阳的供述。本院予以确认。
关于公诉机关指控被告人周重阳的行为构成职务侵占罪的意见。经查，被告人周重阳违反法律规定，利用自己担任银行行长的职务便利，以他人名义向自己任职的银行申请贷款用于自己参与经营的KTV项目，在经营之初尚能按期还本付息，后因经营不善而无法还款，因此，其主观上并不具有非法占为己有的目的，客观上侵犯的是银行资金的使用权，并未侵犯银行资金的所有权，故其行为不应认定为职务侵占罪，应认定为违法发放贷款罪，公诉机关指控的罪名不当。被告人周重阳及辩护人陈定杯对罪名发表的辩护意见，予以采纳。
关于被告人周重阳辩解自己只是让信贷人员按正常程序办理贷款的意见。经查，证人程某2（信贷员）的证言笔录，证明被告人周重阳交代其为王某2、李某1、吴某2办理贷款，周重阳将贷款资料交给其，并称已对该三人的房产等情况进行过走访调查，不必再调查；证人金某（借贷员）的证言笔录，证明周重阳将张某、胡万形、王某3的贷款业务交给其办理，并称该三人的贷款材料都已亲自审核过没有问题，张某、胡万形的续贷是周重阳让朱某2办理的，其和朱某2提出要去实地走访，周重阳说已经走访过了；证人朱某2（客户经理）的证言笔录，证明在办理张某、胡万形的续贷业务过程中，周重阳对其和金某说这二笔续贷的房产他已实地走访过，让其二人不要去走访；证人郑某2（信贷员）的证言笔录，证明被告人周重阳让其为林某办理贷款业务时，说他已进行过实地调查，让其不用去调查；证人朱某1的证言笔录，证明潘某1通过梅某让其去鹿城农商银行贷款，贷出来的钱给周重阳投资之用，在办理贷款过程中，信贷员说其不能办，周重阳对信贷员说没问题。上述证据中，证人金某、朱某2的证言能相互印证，证明被告人周重阳指使下属信贷人员不用对贷款人的房产真实性进行审查而直接办理贷款业务的事实；证人程某2、郑某2、朱某1的证言也印证了被告人周重阳让下属信贷人员违反规定办理贷款业务的事实。因此，被告人周重阳的上述辩解意见与查证的事实不符，不予采纳。
根据上述查明的事实及被告人周重阳的当庭辩解，辩护人陈定杯提出被告人周重阳具有坦白情节的意见，不予采纳；而辩护人对上述银行信贷人员证言真实性提出的质疑，因没有提供相应的证据，亦不予采纳。
关于辩护人陈定杯提出李某1的首贷时间为2012年11月22日，潘某1的首贷时间为2012年11月9日，该二笔贷款与周重阳无关的意见。经查，证人李某1的证言，证明2012年11月，周重阳让其帮忙贷款，其没有提供贷款材料给银行；情况说明书、账户明细，证明李某1的首贷时间为2012年11月22日，2013年11月18日、2014年5月28日先后进行续贷，贷款金额全部转入被告人周重阳控制下的周某或付某的账号，上述证据足以证明李某1系受周重阳指使向鹿城农商银行贷款，所贷款项用于KTV经营的事实；关于潘某1的贷款，公诉机关并未予以指控。上述辩护意见，不予采纳。
关于辩护人陈定杯提出指控的部分金额与事实不符，其中张某的贷款有15万是梅某拿走，郑某345万贷款自己用了15万，黄某45万贷款自己用了15万，朱某145万贷款梅某拿走15万的意见。经查：张某、郑某3、黄某、朱某1的贷款均是被告人周重阳为投资KTV而利用该些人员向鹿城农商银行贷款所得，上述贷款均转入被告人周重阳控制的周某、付某等人的账号，均应认定系被告人周重阳违法发放贷款的犯罪金额；而上述四笔贷款的部分金额如何使用，是被告人周重阳与其同伙之间就违法所得的分配，不影响周重阳犯罪金额的认定。上述辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人周重阳身为银行工作人员，结伙违反国家规定发放贷款，造成特别重大损失，其行为已构成违法发放贷款罪，应予惩处。公诉机关指控的事实成立，但指控的罪名不当，应予更正。公诉人建议判处被告人周重阳有期徒刑七年至九年的量刑意见，予以采纳。因被告人周重阳将违法发放的贷款用于自己投资经营，故还应责令其退赔。依照《中华人民共和国刑法》第一百八十六条第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人周重阳犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币70000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月28日起至2023年5月27日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、责令被告人周重阳退赔违法所得人民币4563878.22元，返还被害单位浙江温州鹿城农商银行股份有限公司松台支行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 翁欣宇
人民陪审员 郭宝乐
人民陪审员 叶建武
二〇一七年六月二十八日
代书 记员 苏君颖
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百八十六条第一款银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
?PAGE?-9-?