山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁06民终498号
上诉人（原审原告）：解居顺，男，1968年1月6日出生，汉族，居民，住龙口市。
委托诉讼代理人：张岩，山东凯平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姜开乐，男，1979年9月13日出生，汉族，住龙口市。
委托诉讼代理人：孙宁，山东崇真律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:葛彦宏，女，汉族，1979年1月4日出生,居民，住龙口市。
委托诉讼代理人：孙宁，山东崇真律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏森彪，男，1982年6月27日出生，汉族，居民，住山西省长治县。
被上诉人（原审被告）：耿晓静，女，1984年3月11日出生，汉族，居民，住山西省长治县。
上诉人解居顺因与被上诉人姜开乐、被上诉人葛彦宏、被上诉人苏森彪、被上诉人耿晓静买卖合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2016)鲁0681民初1107号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：撤销（2016）鲁0681民初1107号民事判决书第二项，依法改判被上诉人姜开乐、葛彦宏、耿晓静对360万元的货款以及利息承担连带偿还责任。事实与理由：第一、上诉人有新证据证明在第一被上诉人担保期间向其主张过权利，提供烟台市公安局龙海分局刑事侦查大队受案回执一份。上诉人多次索要，被上诉人苏森彪、被上诉人姜开乐互相推诿,多次索要无果，上诉人在2015年5月23日向烟台市公安局龙海分局刑事侦查大队报案，苏森彪合同诈骗，公安机关已经受理，案号为烟龙海公（刑）受案字（2015）19号，属于上诉人向司法机关请求保护自己的民事权利，属于主债务诉讼时效中断，保证责任期间结束，开始了保证合同的诉讼时效起算，至上诉人一审立案未超过诉讼时效期间的规定，一审判决认定已超过保证责任期间6个月期间的规定不当。第二、关键性证据一审法院未调取。上诉人在一审庭审要求法院调取上诉人与被上诉人姜开乐之间的通话记录及相关的通讯信息，并提交申请，但一审法院未调取。导致一审案件事实不清，判决结果错误。上诉人提供上诉人与被上诉人姜开乐之间的通话记录，是由公安部门调取，公安部门调取的也是电子版，具体调取情况法院可与烟台市公安局龙海分局刑事侦查大队落实。一审法院认为2015年5月到7月的41次通话记录，也不能证明是上诉人要求被上诉人姜开乐继续履行担保责任，上诉人认为这么多次的通话记录，这么大数额的担保，从一般常识上，从风俗习惯上，也能判断上诉人肯定主张过权利。虽然被上诉人不认可，但确实是公安部门调取的电子版,由上诉人提供并给打印出来。第三、申请关键证人出庭作证未予批准。上诉人申请证人王某出庭作证，一审法院未予支持，剥夺了上诉人的权利。第四、被上诉人苏森彪与被上诉人耿晓静2009年9月16日登记结婚，于2015年6月2日离婚，（有龙口市人民法院2016年度鲁06**财保13号卷宗显示），上诉人卷宗也提交复印件。还款协议是在2014年11月21日签订。显然在偿还货款期间二人系合法夫妻关系，对上诉人的货款，被上诉人耿晓静应承担共同的偿还义务。一审法院未予支持，显然不予成立。第五、上诉人与被上诉人姜开乐之间通话有录音，由于上诉人当时未找到已废弃不用的旧手机，现上诉人已经找到该手机，手机中保存的通话录音也能够证实至案件法院受理之前被上诉人姜开乐一直认可其承担保证责任和由其还款的承诺。本案上诉人申请证人王某出庭，可以证实在保证责任期间上诉人向被上诉人姜开乐主张了民事权利，姜开乐也认可保证责任，承诺还款。综上。上诉人认为应当撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人姜开乐、被上诉人葛彦宏共同辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人没有在保证期间内要求被上诉人姜开乐承担保证责任，姜开乐免除了保证责任，被上诉人葛彦宏没有在保证合同中签字，不具保证人身份，根据最高院（2015）民一他字第9号复函的规定，葛彦宏不应当承担保证责任。一审法院判决由被上诉人苏森彪承担偿还责任，被上诉人姜开乐、葛彦宏不承担责任，判决正确，望二审法院予以维持。
被上诉人苏森彪、被上诉人耿晓静未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。
上诉人向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被上诉人苏森彪、耿晓静立即共同偿还上诉人货款共计360万元及利息；2、其他被上诉人承担连带责任；3、本案诉讼费由四被上诉人承担。
一审法院经审理查明：2014年11月前上诉人解居顺自被上诉人苏森彪处订购了500万元的煤炭，上诉人付款后，被上诉人苏森彪仅向上诉人发送了价值140万元的煤炭。剩余360万元的煤炭被上诉人苏森彪既没向上诉人交付亦未向上诉人退款，后经双方协商，2014年11月21日在被上诉人姜开乐担保下达成了还款协议，协议内容如下：由于苏森彪不能正常发煤，所造成欠解居顺煤款，叁佰陆拾万元整（3600000）。因此苏森彪承诺解居顺，所欠此款项按下述承诺偿还款执行。第一条、苏森彪承诺于2014年11月30日前还解居顺煤款壹佰叁拾万元整（1300000）。第二条、于2014年12月31日前还壹佰叁拾万元整（1300000）。第三条、于2015年1月31日前还壹佰万整（1000000）。如还不了钱造成解居顺损失由苏森彪承担。还款人：苏森彪，担保人：姜开乐。2014年11月21日。还款期满后，上诉人索款未果，上诉人于2016年2月29日诉来一审法院。
一审法院认为，被上诉人苏森彪欠上诉人解居顺煤款事实清楚，证据充分，上诉人向其索要欠款，一审法院应予支持，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《中华人民共和国担保法》司法解释第三十四条，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。该案中被上诉人姜开乐是在2014年11月21日为被上诉人苏森彪承担的保证责任，因未约定为何种保证责任，应认定为连带保证责任。但至上诉人起诉时早已超出了担保法规定的六个月的担保期间，上诉人没有证据证明在担保期间届满前上诉人要求保证人继续履行担保责任，虽然，经上诉人申请一审法院到移动公司调出了上诉人解居顺在2015年5月至7月的四十一次通话记录，但不能证明是上诉人要求被上诉人姜开乐继续履行担保的责任，被上诉人亦不认可。对上诉人要求被上诉人在本案中承担连带还款责任的请求，一审法院不予支持。依据合同的相对性，被上诉人葛彦宏、被上诉人耿晓静不应向上诉人承担还款责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定判决如下：一、被上诉人苏森彪于判决生效后十日内付给上诉人解居顺购煤款3600000元及利息（自2015年2月1日起至判决生效日止，按银行同期贷款利率计算）；二、驳回上诉人对被上诉人姜开乐、被上诉人葛彦宏、被上诉人耿晓静的诉讼请求。如被上诉人未按本判决指定的期限履行给付金钱之义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35600元，由被上诉人苏森彪承担。
本院二审期间，对本案一审查明的事实，上诉人解居顺、被上诉人姜开乐、被上诉人葛彦宏均没有异议。但上诉人解居顺认为一审查明的事实不全。二审期间，上诉人主张从苏森彪处购煤事宜是通过姜开乐介绍认识的，对此，被上诉人姜开乐队予以认可。另，上诉人解居顺为证明向被上诉人姜开乐主张过权利，姜开乐依法应承担保证责任，提供如下三份证据：
证据一、受案回执。2015年5月23日，上诉人向烟台市公安局龙海分局刑事侦查大队报苏森彪合同诈骗。证明上诉人是通过公安机关要求保护自己的民事权利，引起对苏森彪诉讼时效中断，对姜开乐保证责任开始。
经质证，被上诉人称，上诉人提交证据一系复印件，认可其真实性，但从内容来看，系上诉人向公安机关报案称苏森彪合同诈骗，并没有反映出向被上诉人姜开乐主张权利。该证据不能证明上诉人向被上诉人姜开乐要求其承担保证责任。如果该案件立案的话，根据先刑事后民事的原则，应当由公安机关对是否构成刑事犯罪进行侦查。
证据二、三个通话录音。在2015年9月2日、9月7日、9月18日上诉人与被上诉人姜开乐的通话录音。
经质证，被上诉人姜开乐对录音的真实性没有异议。双方认可三份录音的时间都是在2015年的9月份，录音时已过法定的保证期间。但对录音证明的内容，双方存在不同意见，具体如下：
上诉人称，依据2015年9月2日的录音,证明上诉人向被上诉人姜开乐主张过民事权利，被上诉人姜开乐也承诺付款,证实上诉人不断向被上诉人姜开乐主张权利，姜开乐陈述也说明了姜开乐对承担保证责任是持肯定的态度。
经质证，被上诉人姜开乐称，该录音当中没有体现出上诉人向被上诉人姜开乐主张要求承担保证责任，录音中指的是苏森彪付款，因为联系上下句的意思来看，也是由被上诉人姜开乐传话由被上诉人苏森彪付款。上诉人在电话中所说的“他不给你给”是上诉人自己的陈述，非被上诉人的表态，不是履行过程中的意思表示。从录音内容看，是双方在共同跟苏森彪要钱，而不是承担保证责任的意思，或者主张过承担保证责任的意思。
上诉人称，依据2015年9月7日的录音中上诉人向姜开乐说：两年了，要了若干次，我见一分钱了吗？可以证实上诉人向被上诉人姜开乐主张过民事权利，其保证责任开始计算诉讼时效，保证没有过期。即使如被上诉人姜开乐的理解，上诉人是通过被上诉人姜开乐向苏森彪主张权利，因为被上诉人姜开乐属连带责任保证人，同时引起诉讼时效开始和保证责任的起算，被上诉人也应当承担连带责任保证。
经质证，被上诉人姜开乐称，上诉人刚才说的这段录音，明显是表明上诉人跟被上诉人苏森彪要过若干次钱，而并不是跟被上诉人姜开乐要求承担保证责任。从第二句话来看，也能反映出指的是跟苏森彪要钱，并不是向被上诉人姜开乐要求承担保证责任。他的意思表示他跟苏森彪要钱，没有要回一份钱，也没有要回煤。通过该份录音可以看出，往前推应该是上诉人与被上诉人苏森彪在建立业务关系到双方签订还款协议这段时间的一些要求，但在签订保证协议之后至保证期间届满之前没有向被上诉人姜开乐主张过要求承担保证责任。
上诉人称，依据2015年9月18日的录音，可以很清楚地证实姜开乐是自己发煤，被上诉人姜开乐明确承诺了承担保证责任，以煤款部分先偿还上诉人。证实上诉人向被上诉人姜开乐在保证责任期间内主张过权利，被上诉人姜开乐也明确地承诺了以煤款承担保证责任，即使超过保证责任期间以后的还款承诺，仍构成保证责任。
经质证，被上诉人姜开乐称，上诉人说法不能成立，录音中的发煤，指的是姜开乐替苏森彪发煤，而并不是指姜开乐用自己的煤款来承担保证责任。上诉人与姜开乐之间没有业务，但被上诉人姜开乐与苏森彪之间有过煤炭交易，姜开乐也曾经帮苏森彪卖过煤，录音当中指的就是这个意思，姜开乐帮苏森彪卖煤。因通过9月7日的录音也可以看出，指的是苏森彪发煤，通过其他录音也可以看出，姜开乐还帮上诉人联系苏森彪卖古董来还款，所有的录音都反映出是上诉人联系被上诉人姜开乐找苏森彪要款。该录音又是在保证期间届满之后，而且双方又没有再重新签订书面保证合同，被上诉人姜开乐不应当继续承担保证责任。
证据三，上诉人申请证人王某到庭作证，证人王某到庭陈述如下事实：2014年-2015年间证人王某自己买的车搞运输，其和解居顺、姜开乐都认识，但和他两个人没有业务关系，也没有亲属关系。因为其养车搞运输，经常到解居顺办公室玩，姜开乐去，就听到他们的谈话。当时在场的就只有他们三人。解居顺问姜开乐钱的事，姜开乐说他负责要。其在解居顺办公室见了姜开乐3、4次，都是为了这个事，姜开乐给解居顺担保，因为煤款发生纠纷。解居顺问姜开乐什么时间能把钱要回来，姜开乐说他负责去要，要不回来他给。后来还听解居顺与姜开乐说等钱用，能不能先要回来几十万，姜开乐说好,他负责去要。
对证人王某的证言，经质证，被上诉人姜开乐称，被上诉人姜开乐并未在上诉人办公室见过证人，证人王某原系上诉人的司机，因为当时联系业务的时候，是王某拉着上诉人去找苏森彪。被上诉人仅在证人拉上诉人去山西发煤时见过证人，证人王某在作证时称其是搞个体运输的，并没有参与本案的交易，不可能知道双方的真实情况，证人与上诉人之间存在利害关系，属于虚假证言，不应予采纳。
对于证人王某的身份问题，上诉人称王某不是上诉人的司机，但是因为上诉人到山西，自己开车太累，因为关系不错，王某帮忙与上诉人共同开车到过山西找苏森彪，之前双方是朋友关系。
本院认为，被上诉人姜开乐在2014年11月21日在还款协议上作为担保人签字，因未约定承担何种保证责任，一审依据相关的法律规定认定其承担的责任为连带保证责任并无不当。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。还款协议约定被上诉人苏森彪最后一笔还款时间是2015年1月31日，故被上诉人姜开乐对该笔还款承担保证责任的期间到2015年7月30日止。本案上诉人提交的2015年5月23日向烟台市公安局龙海分局刑事侦查大队报苏森彪合同诈骗案的受案回执，只能反映出上诉人向苏森彪主张权利，不能反映出向被上诉人姜开乐要求其承担保证责任。因保证期间为除斥期间，不因任何事由发生中止、中断、延长的法律后果。故不能以此作为是要求保证人承担保证责任的依据，开始计算保证合同的诉讼时效。上诉人提交的录音证据，是在保证期满后的录音，在录音中，虽然能体现出被上诉人姜开乐协助追要款项的意思，但没有被上诉人姜开乐明确表示愿意继续承担保证责任的意思表示。因此，上诉人依据录音认定被上诉人应承担保证责任的理由不充分，本案录音不能证明在保证期满后被上诉人姜开乐又为上诉人的债权形成新的担保。关于被上诉人提交的证人证言，由于上诉人与证人王某是朋友关系，而与上诉人姜开乐只是一般的认识关系，因此，证人王某与上诉人解居顺之间存由一定的利害关系，且证人王某作为个体运输户，并没有参与本案的交易，不知道双方的真实交易情况，其听说的内容也没有其他证据予以佐证，故对其证言，不予采纳。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。本案上诉人未有证据证实在保证期间内向被上诉人姜开乐主张权利，也不能证明与被上诉人姜开乐在保证期间满后形成新的担保，因此，被上诉人姜开乐的保证责任已免除。上诉人上诉请求被上诉人葛彦宏、被上诉人耿晓静向上诉人承担还款责任的理由，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35600元，由上诉人解居顺负担。
本判决为终审判决。
审判长 李学泉
审判员 董玉新
审判员 张秀波
二〇一八年四月十九日
书记员 孙小倩