湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）湘高法民一终字第270号上诉人（一审原告、反诉被告)隆回县百龙置业有限公司，住所地湖南省隆回县桃洪镇公园路67号。法定代表人吴旦文，该公司董事长。委托代理人张淼，长沙市民权法律服务所法律工作者。委托代理人刘伟，湖南森力律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）湖南雷锋建设有限公司，住所地湖南省长沙市河西雷锋镇。法定代表人彭佑文，该公司董事长。委托代理人王霞林，长沙市望城区宏大法律服务所法律工作者。一审第三人钱轩平。一审第三人魏楠。上诉人隆回县百龙置业有限公司（以下简称百龙公司）因与被上诉人湖南雷锋建设有限公司（以下简称雷锋公司）、一审第三人钱轩平、魏楠建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2012）长中民三初字第0834号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人百龙公司的委托代理人张淼、刘伟，被上诉人雷锋公司的委托代理人王霞林到庭参加诉讼。一审第三人钱轩平、魏楠经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2007年12月28日，百龙公司（甲方，原名称为隆回县湘龙置业有限公司）与雷锋公司（乙方）签订《建设工程施工承包合同书》，约定由百龙公司将隆回县百龙观天下小区16#、17#栋住宅楼建设工程发包给雷锋公司。合同主要内容如下：结构层次为钢筋混凝土框架结构，地下2层，地上17层；建筑面积：25000平方米；承包内容包含土建、水施、电施、暖施、弱电施以及施工图内所有图示内容和2007年11月14日的招标答疑文件内容；承包方式为包工包料。工程期限日期：该工程总工期为300天，自2007年12月28日开工至2008年10月28日竣工验收；工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收的有关规定，向甲方提供完整的竣工验收资料及竣工验收报告；工程的备案资料及备案验收均由乙方负责办理，甲方配合；本工程实行造价包干，即按中标价2360.058万元（含税造价）计算工程价款，工程为固定合同总价；《决算书》内的增减工程量及价款双方有争议，可送审计部门进行审计认定，审计费用按审计部门的规定各自承担相应的费用；付款方式：按工程的实际进度拨付工程款。即：完成基础、负二层和负一层主体封顶后付负一层工程价款的30%，主体封顶后付总合同总价的50%，并退还全部投标保证金，完成外墙装饰后付至合同总价的70%，工程全部竣工验收合格10日内付至总价的85%,并在40天内办理工程结算后付至合同总价的95%（所有工程付款均凭税务发票拨付，含每次付进度款），留5%的合同款作质保金，待两年质保期满，付总质保金的50%，五年质保期满，无质量问题，付清全部余款（不计利息）。以后的每完成一层主体封顶，付本层工程价款的30%。如乙方资金短缺，从负一层主体封顶开始至整栋房主体封顶甲方可向乙方支借工程进度款，甲方按银行同期贷款利率向乙方收取利息。所借金额不能超过本层工程造价的30%（借款时间同进度款同步），并在主体封顶扣回所借工程进度款。所有款项的拨付，必须由雷锋公司出具票据，甲方方能拨付；奖惩规定：如果乙方按期竣工验收，不奖不惩；乙方延期一天竣工，甲方罚其人民币5000元，以此类推计算；乙方提前一天竣工，甲方奖乙方人民币5000元，以此类推计算。2008年1月28日，雷锋公司授权魏楠负责16#、17#住宅楼工程的业务联系及办理经济核算与经济往来等相关手续。由于雷锋公司承建的工程未能按《建设工程施工承包合同书》约定的时间完工，百龙公司遂于2009年4月1日函告雷锋公司欲解除合同。2009年4月15日，雷锋公司基于项目负责人魏楠无法保证工程顺利复工并交付使用，遂免去魏楠项目负责人职务。2009年4月16日，雷锋公司与百龙公司主要负责人召开会议并签订《备忘录》，达成以下共识，主要内容是：继续履行双方签订的《建设工程施工承包合同书》，雷锋公司更换项目负责人，对于魏楠负责施工期间造成的工期延误，百龙公司保留追究其个人经济损失的权利，雷锋公司不承担魏楠延期的经济责任，双方约定工程竣工时间为2009年12月31日；雷锋公司组织项目负责人按合同和本备忘录确保正常施工，百龙公司承诺严格按合同方式支付工程建设款，并保证所有工程款汇至雷锋公司指定的账户，确保专款专用。2009年4月21日，经与百龙公司协商沟通，雷锋公司任命钱轩平为百龙观天下小区16#、17#两栋工程的项目负责人。2009年5月4日，雷锋公司与百龙公司又开会协商，形成《备忘录》，达成共识，主要内容是：确保魏楠移交工地，钱轩平等接手，于2009年5月12日开工。2009年5月22日，因雷锋公司申请保全证据公证，湖南省隆回县公证处公证员对隆回百龙观天下项目部施工现场拍照、摄影并进行了工程主体结构的公证书，其中16#、17#栋楼的情况：主体结构采用框架结构，地下二层，地上16#栋已完成1-6层，17#栋已完成1-7层。2009年10月15日，雷锋公司致函百龙公司，主要内容是：16#、17#栋主体已完工，雷锋公司与百龙公司一致同意项目负责人钱轩平的借款转为工程款，所有税金由百龙公司代扣代缴。2009年12月16日，百龙公司（甲方）与雷锋公司驻隆回百龙公司项目部钱轩平（乙方）签订《百龙观天下小区16#-17#商住楼装饰工程施工承包协议书》，主要内容是：百龙小区16#、17#栋建设施工主体工程、水电安装工程、临时设施工程等按原2007年12月28日签订的《建筑工程施工承包合同书》的承包内容不变。所有装饰工程结算，超过原来《建设工程施工承包合同书》的工程造价部分由甲方开出结算单，乙方交税后凭税务发票由甲方直接支付给乙方。2009年12月26日，雷锋公司书面授权委托钱轩平负责百龙观天下16#、17#栋住宅楼项目后续工程合同履行及洽谈补充协议事项。因百龙公司未及时支付工程进度款，雷锋公司在2010年7月31日正式停工。2011年1月28日，在隆回县政府“支、帮、促”工作组协调下，百龙公司（甲方）与雷锋公司驻隆回百龙小区项目部（乙方）签订《百龙观天下16#、17#栋后续工程复工协议书》，乙方承诺在2011年5月底前保证16#、17#栋小高层后续所有工程完工并验收。涉案工程于2011年10月25日竣工验收，竣工验收备案表应经勘察、设计、施工、监理单位盖章和签字，仅差建设单位百龙公司盖章，已由该公司项目部陈振华签字。另查明，百龙公司、雷锋公司签订的《建设工程施工承包合同书》约定合同固定总造价为2360.0580万元，在合同实施期间不因人工、材料、设备等市场价格因素变化而变动。雷锋公司确认已收到百龙公司工程款1095.25万元，其中魏楠担任项目经理期间付到雷锋公司账户525.25万元，钱轩平担任项目经理期间付到雷锋公司账户570万元。钱轩平作为项目负责人施工期间领取的工程款包括借支款共计995.5870万元，雷锋公司与百龙公司均认可钱轩平的借支款转为工程款。雷锋公司认可魏楠担任项目负责人期间由魏楠签字的百龙公司垫付水电费1.42484万元，以上共计2092.26184万元。百龙公司认为除以上付款外，还付给魏楠借支款及垫付的水电费共计982.83279万元，共计付款3073.66979万元，但雷锋公司对魏楠的借支款及在其担任项目经理期间由其他人签字的百龙公司垫付的水电费不予认可。百龙公司、雷锋公司至今未进行结算，在一审审理过程中，百龙公司申请工程款支付审计，雷锋公司申请涉案工程总造价鉴定，在鉴定过程中由于百龙公司、雷锋公司缺少鉴定工作必要的相关资料，鉴定机构将委托事项退回法院。百龙公司在一审的诉讼请求为：1、雷锋公司对所承建工程立即办理竣工验收手续，并协助百龙公司办理建设工程竣工验收备案；2、雷锋公司立即偿还多借支百龙公司的工程款731.91179万元及利息369.154056万元；3、雷锋公司按工程总价开具建安工程税务发票给百龙公司；4、雷锋公司承担工程逾期竣工的违约赔偿金730万元（按照合同约定的违约损失赔偿额计算方法，每逾期一天0.5万元，自2008年10月28日计算至2012年10月28日）；5、案件诉讼费由雷锋公司承担。百龙公司于2014年9月28日变更诉讼请求第一项为：判令雷锋公司立即提供所承建工程施工技术资料、施工文件、竣工验收资料，办理竣工验收手续，并协助百龙公司办理建设工程竣工验收备案。雷锋公司在一审的反诉请求为：百龙公司支付尚欠工程款1414.798345万元，雷锋公司对百龙观天下小区16#、17#栋房屋拍卖、变卖价款有优先受偿权。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、涉案工程造价的认定；二、百龙公司已付工程款的认定；三、雷锋公司是否应支付延期竣工违约金，并交付竣工验收资料及开具建安工程税务发票等。关于争议焦点一，百龙公司与雷锋公司签订的《建设工程施工承包合同书》系双方真实意思表示，且未违反国家强制性法律法规规定，合法有效,双方当事人均应遵守诚实信用原则全面履行各自义务。百龙公司与雷锋公司签订的《建设工程施工承包合同书》约定本案工程固定总造价为2360.058万元（含税价），后来，百龙公司与雷锋公司项目部签订的《百龙观天下小区16#-17#商住楼装饰工程施工承包协议书》约定所有装饰工程结算，超过双方签订的《建设工程施工承包合同书》的工程造价部分另行结算。因百龙公司与雷锋公司双方未进行结算，涉案工程因资料不齐亦未进行造价鉴定，百龙公司与雷锋公司均未提交涉案工程量有减少或增加的证据，故认定涉案工程总造价为2360.058万元。关于争议焦点二，经核实，百龙公司支付到雷锋公司账户工程款为1095.25万元，钱轩平担任项目经理期间所领取的工程款包括借支款为995.587万元，百龙公司与雷锋公司均认可钱轩平的借支款转为工程款，雷锋公司认可魏楠担任项目经理期间百龙公司垫付水电费1.42484万元，上述款项共计2092.26184万元。魏楠担任雷锋公司项目经理期间向百龙公司借支的款项，因百龙公司与雷锋公司对魏楠的借支款并未协商同意转为工程款，雷锋公司对魏楠的借支款不予认可；且百龙公司与雷锋公司签订的《建设工程施工承包合同书》约定雷锋公司所借金额不得超过本层工程造价的30%，所有款项的拨付，必须由雷锋公司出具票据方能拨付；雷锋公司给百龙公司的关于魏楠的授权委托书载明魏楠仅负责涉案工程的业务联系及经济核算与经济往来等相关手续，并不是百龙公司可直接向魏楠支付工程款，故该借支款系魏楠与百龙公司之间的经济往来，不能认定为百龙公司支付给雷锋公司的工程款，但百龙公司可以向魏楠另行追偿。故认定百龙公司向雷锋公司支付的工程款共计2092.26184万元，尚欠工程款267.79616万元。百龙公司要求雷锋公司返还多借支的工程款及利息，无事实和法律依据，不予支持。关于争议焦点三，百龙公司与雷锋公司于2009年4月16日签订的《备忘录》约定双方继续履行原合同，由雷锋公司更换项目负责人，约定竣工时间为2009年12月31日，对于魏楠负责施工期间造成的工期延误，雷锋公司不承担其延期经济责任。后来，又由于百龙公司未能按工程进度支付工程款，百龙公司与雷锋公司签订《百龙观天下16#、17#栋后续工程复工协议书》，雷锋公司承诺于2011年5月底前完成16#、17#栋小高层后续所有工程并验收。该协议书系在百龙公司与雷锋公司项目部签订《装饰工程施工承包协议书》之后，本案工程应于2011年5月底前完成并办好竣工验收。而本案工程于2011年10月25日才竣工验收，故延期竣工的违约金赔偿时间为2011年6月1日至2011年10月25日，共计4个月25天。根据百龙公司与雷锋公司签订的《建设工程施工承包合同书》约定违约损失赔偿额计算方法，按每逾期一天0.5万元计算，违约金共计72.5万元。百龙公司与雷锋公司签订的《建设工程施工承包合同书》约定工程竣工后雷锋公司要向百龙公司提交完整的竣工验收资料并负责验收备案，故雷锋公司应按国家工程竣工验收的有关规定，向百龙公司交付涉案工程完整的竣工验收资料及竣工验收报告并协助百龙公司办理工程验收备案。对于百龙公司提出的要求雷锋公司按工程总价开具建安工程税务发票的诉求，因开具税务发票系税务部门管理的职责范围，故对此不予处理。另外，第三人钱轩平系雷锋公司聘任的项目部经理，其在本案中的行为系代理雷锋公司的职务行为，不具有独立请求权，故对其单独提出的诉求不予处理。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、雷锋公司于判决生效后七日内向百龙公司移交百龙观天下小区16#、17#栋工程竣工验收资料及竣工验收报告，协助百龙公司办理竣工验收备案；二、雷锋公司于判决生效后七日内支付百龙公司延期竣工违约金72.5万元；三、百龙公司于判决生效后七日内支付雷锋公司工程款267.79616万元；四、驳回百龙公司的其他诉讼请求；五、驳回雷锋公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费131664元，反诉案件受理费57844元，共计189508元，由百龙公司负担131664元，由雷锋公司负担57844元。百龙公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清，证据不足。魏楠作为隆回百龙观天下第一任项目经理，其在百龙公司借支款项系职务行为。根据双方于2007年12月28日签订的《建设工程施工承包合同书》以及此后的《授权委托书》，本案诉争的百龙观天下小区16#、17#栋第一次的施工项目负责人系魏楠，百龙公司根据魏楠的要求，多次向其支付工程款，《授权委托书》列明雷锋公司授权魏楠负责本案诉争房屋建设工程的业务联系及经济核算与经济往来等相关手续，且该委托书应视为对《建设工程施工承包合同书》第八项第四款第三点款项的拨付约定的变更。雷锋公司在明知百龙公司付款给魏楠的情况下，未提异议亦未函告要求止付，应视为其认可百龙公司的行为。魏楠从百龙公司借支款项后实际用于诉争工程项目的建设，截止魏楠离开时，其已完成诉争工程项目的地下二层，地上16#栋已完成1-6层、17#栋已完成1-7层的工程建设。综上，魏楠的行为系职务行为，其法律后果应当由雷锋公司承担。一审通过双方对帐，基本可明确魏楠在担任项目经理期间，从百龙公司处支取的款项为900余万元，该笔款项有部分已投入到工程建设中，一审判决将雷锋公司收取的工程款及第二任项目经理收到的工程款简单相加后，确定百龙公司再行支付200余万元工程款，却未将魏楠所完成工程量在工程造价中进行抵扣，属重复计算工程造价，对客观事实认定不清。本案诉争工程项目至一审起诉时未完成竣工验收手续，百龙公司提出支付延期竣工违约赔偿金的诉请符合客观事实。一审认定诉争工程项目于2011年10月25日完成竣工验收，属事实认定不清。二、一审法院的判决违反法定程序，项目经理魏楠及钱轩平在向百龙公司借支工程款项时，部分借支单上明确载明按银行同期计息，百龙公司亦明确提出借支款利息的请求，但一审法院遗漏百龙公司该诉请判决。综上，一审判决对魏楠的职务行为不予认定，且将百龙公司已支付并用于工程建设的款项排除在工程总造价之外，明显属事实认定不清，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。雷锋公司答辩称：1、魏楠、钱轩平是个人行为，不是职务行为，总的建设承包合同约定要凭雷锋公司的收据方能办理付款手续。一审百龙公司提交的所有证据都是魏楠、钱轩平打的条据，而根据法律规定，魏楠、钱轩平作为受托人需以委托人雷锋公司的名义行事；2、雷锋公司对于钱轩平担任项目经理期间借款的认定，是一个债务转移的法律行为，然后再是一个债的抵销，而不是职务行为；3、雷锋公司管理人员不清楚魏楠借款的情况；4、一审百龙公司没有提供证据证明魏楠完成的工程量，魏楠任职期间，雷锋公司已垫资280多万元。因此不能推定其借支用于涉案工程；5、一审法院推定涉案房屋交付的时间是竣工的时间是正确的；6、本案款项是魏楠、钱轩平借支的款项，一审法院驳回百龙公司对利息的请求合理合法。一审第三人钱轩平未到庭参加诉讼，但提供书面答辩意见称：一、1、魏楠将16#、17#栋的六层以下大部分主体工程完工后再次要求建设方追加工程进度款，百龙公司未同意，整个工程因此停工达半年之久，后经隆回县建设局、雷锋公司等协调，百龙公司、雷锋公司签订《补充协议》和《会议纪要》，并在隆回县建设局、隆回县建管站、监理公司的参与下，双方对16#、17#栋魏楠完成的工程量进行认定，并通过县公证处拍照公证备案。2、百龙公司多次承诺按照其与雷锋公司签订的《建设工程施工承包合同书》，对钱轩平负责的16#、17#栋后续工程按完成的实际工程量进行结算，但2010年因百龙公司法人代表的更换等原因，中间停付工程款，导致所有工程项目停工近一年，后双方又协商复工。百龙公司法定代表人舒晓东表态就停工补偿钱轩平损失20万元，并将百龙观天下小区的附属工程交由钱轩平施工。但钱轩平施工完后，无人对其负责，而是雷锋公司与百龙公司互诉；二、因百龙公司已多次更换法人，导致钱轩平欲诉无门。造成此项目的现状，百龙公司、雷锋公司本身监管不力、管理不善，其损失应由双方公司承担，责任不在项目部。三、自2014年新任百龙公司负责人与钱轩平签订结算协议，承诺把抵扣工程进度的10个住宅层商铺办理的产权证交付钱轩平，剩余100余万扣除所欠建安税后按计划支付，钱轩平亦认可。一审第三人魏楠未到庭参加诉讼，未予答辩。二审庭审中，百龙公司提供两份证据：证据1，2009年1月5日《工作函》，证明代付情况。证据2，2008年11月6日的《函告》，证明雷锋公司通过函告的形式要求百龙公司代付材料款和民工工资。雷锋公司经质证认为：对证据1三性无异议，但是对证明目的有异议，雷锋公司只认可孙肃怀、曹凯全办理的代付。对证据2三性无异议，但是对证明目的有异议，只认可吴灿办理的相关款项。对百龙公司提供的该两份证据，本院认证如下，鉴于雷锋公司对上述证据的三性均无异议，且其能够与本案其他证据相佐证，本院予以认可。二审中，雷锋公司、钱轩平、魏楠未提交证据。二审中，法院组织双方就百龙公司主张的魏楠担任隆回百龙观天下项目经理期间领取的工程款、材料款等共计982.554465万元（其中涉及领取工程款419万元、钢筋款283.30511万元、水泥款35.8040万元、其他材料款24.4万元、施工材料租金24.045355万元、工人工资90万元，向项目部借支、领取其他款项106万元）、水电费9.02389万元进行对帐。经对帐，雷锋公司认为：虽一审已核对前述款项的条据原件，但条据上是否是魏楠本人签字、是否实际支付款项均不清楚。其中领取的工程款419万元系魏楠与百龙公司之间的经济往来，与雷锋公司无关系；钢筋材料款283.30511万元无证据证明该笔款项系用于16#、17#栋，撤销魏楠项目经理后，有几家公司起诉雷锋公司要求支付钢筋款；雷锋公司未授权魏楠垫付水泥款，水泥款35.8040万元是否用于涉案工程不能确定；其他材料款24.4万元均是魏楠经手办理的，雷锋公司未授权，且无证据证明用于16#、17#栋；施工材料租金24.045355万元均是魏楠经手，其是否领取该款，雷锋公司不清楚。且复工后，雷锋公司亦出资100万元解决租金；人工工资90万元的支付没有工资清单，是否支付无证据证实；向项目部借支、领取其他款项106万元的借据上载明是魏楠个人欠款，可进一步说明魏楠与百龙公司之间的经济往来。且所有款项均是现金支付，不符合民间借贷的常理，综上，前述款项均是魏楠与百龙公司之间的经济往来，根据一、二审证据及庭审情况，二审另查明如下事实：2013年9月23日前百龙公司曾进行过多次名称变更，隆回县湘龙置业有限公司系百龙公司曾用名称之一。2008年1月28日，雷锋公司向百龙公司出具《授权委托书》列明：“我名彭佑文，系湖南雷锋建设有限公司的法定代表人，现合法的代表我单位授权委托魏楠同志负责贵公司百龙观天下小区2期二标段10#栋、12#栋、14#栋、15#栋、16#栋、17#栋住宅楼工程的业务联系及经济核算与经济往来等相关手续。被授权人无转委托权。授权单位：湖南雷锋建设有限公司，授权人：彭佑文，授权单位与授权人均签字或盖章。”2008年6月20日，百龙公司（甲方）与雷锋公司（乙方）签订《垫付工程材料款补充协议》，约定：一、甲方垫付的材料款仅限于16#、17#栋的建筑钢材，其他材料不予垫付。二、甲方垫付钢材款前提是：钢材供应商先垫资供应100吨钢材，超出100吨以后的钢材由甲方验收签证。甲方按实为乙方垫付钢材款。三、甲方参与乙方采购钢材，钢材等级及质量必须符合国家标准和设计要求。钢材价格由乙方与厂家协定，甲方按原合同规定结算工程款。乙方每次所购钢材用量不得超过实际工程量钢材用量预算的10%。四、甲方为乙方垫付的钢材款，乙方同意按银行同期利率计算利息。五、甲方垫付的钢材款，乙方同意在工程进度款中甲方有权扣回。甲方由范建军签字，并加盖百龙公司公章，乙方由魏楠签字，并加盖雷锋公司公章。2008年11月6日，雷锋公司向百龙公司发出《函告》，内容为：“百龙观天下”项目施工至今，我司收到贵单位拨付款项（含退还的投标保证金和履约保证金）共计160万元，另贵单位垫付了部分钢材款，据说我项目部管理人员还向贵单位借支了款项。为了甲乙双方利益，为了项目的有效管理和我司对项目的有效控制，进一步规范双方合同行为，请将我司项目部管理人员已借款项和贵司已付工程款及垫付材料款等一并总额多少函告我司，并附相关凭据复印件。另关于贵司日后垫付材料款及进度款，我司现授权委托吴灿同志负责办理相关手续。特此函告，请予支持。2009年1月5日，雷锋公司向百龙公司发出《工作函》，内容为：我司承建贵司的百龙·观天下小区10#、12#、16#、17#四栋工程，正在主体施工过程中。现年关在即，人心难定，要钱如命，如若不解决，必然矛盾激化，后果不堪想象。我方确实无力所为，敬请贵司对目前百龙·观天下四栋的民工工资及材料往来单位的资金酌情解决代付。以解目前之危，求得日后工程顺利竣工，真正实现双赢。特此为盼！说明：1、16#、17#栋办理代付相关手续，委托孙肃怀、曹凯全共同办理；2、10#、12#栋办理代付相关手续，委托袁自强、曹凯全共同办理。2009年4月15日，雷锋公司作出《免职通知》，内容为：针对目前百龙·观天下小区项目16#、17#两栋工程现状，湖南省百龙置业有限公司已于2009年4月1日来函解除合同，基于项目负责人魏楠、钱轩平俩人确有困难，无法保证工程顺利复工至交付使用，经我公司研究决定，免去百龙·观天下小区16#、17#两栋魏楠、钱轩平俩同志项目负责人职务。2009年4月21日，雷锋公司作出《任命书》，内容为：针对目前百龙·观天下小区项目16#、17#两栋工程现状，经与湖南省百龙置业有限公司友好协商与沟通，为保证工程顺利复工至交付使用，经我公司研究决定，任命钱轩平同志为百龙·观天下小区16#、17#两栋工程的项目负责人职务。2009年12月26日，雷锋公司向百龙公司出具《授权委托书》，内容为：本授权委托书声明：我彭佑文系湖南雷锋建设有限公司的法定代表人，现授权委托钱轩平同志负责贵公司百龙观天下16#、17#栋住宅楼项目的后续工程的合同履行，根据工程的特殊情况，进行后续工程补充协议的洽谈事宜。代理人无转委权。特此委托。除以上事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：本案争议焦点是魏楠担任涉案工程项目负责人期间百龙公司向其支付的工程款、钢筋款等982.554465万元及水电费9.02389万元应否确定为百龙公司已付的工程款。百龙公司与雷锋公司签订的涉案《建设工程施工承包合同书》及2008年1月28日雷锋公司向百龙公司出具的《授权委托书》均系双方当事人的真实意思表示，内容真实合法，应为合法有效，对双方当事人均具有约束力。除雷锋公司一审认可的百龙公司已付工程款2092.26184万元外，百龙公司主张还向魏楠借支工程款、钢筋款等合计982.554465万元，此款亦应认定为百龙公司已付工程款，雷锋公司则对前述款项予以否认。对此，本院认为：首先，根据2008年1月28日《授权委托书》及2009年4月15日《免职通知》的内容，雷锋公司在2008年1月28日至2009年4月15日期间授权魏楠负责百龙观天下小区2期二标段包括涉案16#、17#栋在内的6栋住宅楼工程的业务联系及经济核算与经济往来等相关手续，魏楠在此期间内向百龙公司支取款项符合雷锋公司的授权，应视为职务行为，而非其个人行为。其次，根据建设工程施工过程中的操作实务，施工人以借支款的形式在建设方处领取工程款是一个惯例。且涉案《建设工程施工承包合同书》就施工方资金短缺时，从负一层主体封顶至整栋主体封顶可向建设方支借工程进度款有明确约定。现双方当事人均认可魏楠已负责施工完成涉案两栋工程地下二层及16#栋的1-6层，17#栋的1-7层，故魏楠因施工需要向百龙公司支借工程进度款亦与客观事实相符。再次，百龙公司主张魏楠支取的相应工程款大部分在借据的借款用途中注明系涉案工程的工程款，故形式上相应借据与本案亦存在关联性；且该部分借据的填写方式及审批人员签字与此后钱轩平在百龙公司处借支工程款时签署的借据模式基本一致，一审时，雷锋公司认可钱轩平以此种模式借支的款项为百龙公司支付的工程款。最后，虽合同约定所有款项的拨付，须由雷锋公司出具票据，百龙公司方能拨付，但从本案查明的事实来看，百龙公司与雷锋公司在履行合同过程中，实际并未严格按此约定操作。不论是魏楠施工期间，还是钱轩平负责后续合同履行期间，百龙公司既有直接付款给雷锋公司的行为，亦存在经百龙公司相关人员签字后，魏楠或钱轩平直接从百龙公司处借支款项的情形。另从雷锋公司致百龙公司的《函告》及《工作单》、《垫付工程材料款补充协议》等材料来看，除魏楠外，雷锋公司还曾授权曹凯全、吴灿办理涉案工程相关款项代付手续，且雷锋公司对魏楠直接从百龙公司处借支款项及百龙公司垫付涉案工程钢材款、民工工资等是知情的。综上，百龙公司请求将魏楠担任隆回百龙观天下项目负责人期间领取的工程款、材料款等982.554465万元以及垫付的水电费9.02389万元确认为已付工程款的主张，本院应根据相关证据予以部分支持。具体分析如下：（1）工程款419万元部分，其中由魏楠或经授权的吴灿、曹凯全领取，且借款用途中注明系涉案工程的，本院予以认可。故①魏楠分别于2008年4月4日领取的20万元、2008年7月23日领取的50万元、2008年8月5日领取的50万元、2008年8月28日领取的50万元，2008年10月21日领取的30万元、2008年11月28日领取的15万元、2008年12月11日分别领取的两笔合计30万元，②吴灿分别于2008年10月30日、2008年10月31日领取的两笔合计30万元（领款人处加盖湖南雷锋建设有限公司百龙观天下住宅小区项目总理部公章）以及2008年12月1日领取的15万元，③曹凯全于2009年1月14日领取的15万元，以上12笔，合计金额305万元，本院予以认可。其余114万元因借据上或未列明用于涉案工程，或领款人无相应授权，故本院不予认可。（2）钢筋款283.30511万元部分，其中石文领取的两笔合计75.2992万元、袁芳转款的19万元均无相应证据证明领款人有相关授权，无法证明与本案关联性，本院不予认可；其余7笔合计金额189.00591万元的相应借据均产生在2008年6月20日由范建军代表甲方百龙公司、魏楠代表乙方雷锋公司签字的《垫付工程材料款补充协议》之后，借据上有范建军或百龙公司当时的法定代表人舒晓东签字确认，由魏楠签字领取，与《垫付工程材料款补充协议》能够相互印证，且双方明确约定百龙公司垫付钢筋款仅限涉案工程，故本院对该部分款项予以认可。（3）水泥款35.804万元部分，其他材料款24.4万元、施工材料租金24.045355万元部分，因涉案《垫付工程材料款补充协议》第一条中明确约定百龙公司垫付的材料款仅限16#、17#栋的建筑钢材，其他材料不予垫付，且相关借据用途中并未列明系用于涉案工程项目，故对该三部分共计金额84.249355万元，本院不予认可。（4）人工工资90万元部分，其中由魏楠或经授权的曹凯全认可，且借据中列明用于涉案工程的，本院予以认可；故除2008年12月20日由魏楠领取，但未列明用于涉案工程的30万元，本院不予认可外，其余3笔共计60万元，本院予以认可。（5）魏楠向项目部借支、领取其他款项106万元部分，因此部分涉及的4张借据或收据中借款用途均未列明，无法证明与涉案项目的关联性，故本院均不予认可。(6)垫付的水电费9.02389万元部分，除一审已认定的1.42484万元有魏楠的签字确认外，其余7.59905万元未经魏楠或其他有相应授权的人员签字确认，亦无其他证据佐证，故一审未采纳该7.59905万元，并无不当。综上，就百龙公司主张的由魏楠或经授权的其他人员经手领取的554.00591万元（工程款305万元+钢筋款189.00591万元+人工工资60万元），本院认可为百龙公司已付的工程款，其余款项，不予认可。一审过程中，双方当事人均认可涉案工程按照固定总造价2360.0580万元确定，亦认可百龙公司已付工程款2092.26184万元，除一审认定的已付工程款外，魏楠担任项目经理期间以借支形式领取的工程款、钢筋款、人工工资等554.00591万元亦应计入已付工程款，就涉案工程百龙公司已付工程款应确定为2646.26775万元，超出合同约定的固定工程造价286.20975万元，故对百龙公司要求雷锋公司退还多借支的工程款的上诉请求，本院予以部分支持。涉案工程于2011年10月25日经勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位等验收，并形成《建设工程竣工验收备案表》，相关单位亦签署意见并加盖公章，百龙公司的工作人员陈振华亦在建设单位意见栏签署意见同意验收，故一审将2011年10月25日确定为涉案工程竣工验收日，并无不当。百龙公司上诉提出一审将2011年10月25日确定为工程竣工验收日属事实不清的主张，本院不予支持。从本案施工过程中的实际履行情况来看，双方绝大部分的工程款项均系以借支形式支付的，虽《建设工程施工承包合同书》约定百龙公司支借工程进度款按照银行同期贷款利率收取利息，但以借支形式支付工程款系建筑行业的实际操作惯例，双方并非真正意义上的借贷关系。且雷锋公司于2009年4月15日即免除魏楠涉案工程项目负责人职务，但双方就魏楠完成项目部分并未结算，涉案整体工程亦自2011年10月25日竣工验收后一直未结算，故就百龙公司超出合同固定工程总造价支付的款项286.20975万元，本院酌情考虑从起诉之日起计算利息。综上，上诉人百龙公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原判认定事实部分不清，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市中级人民法院（2012）长中民三初字第0834号民事判决第一、二项。二、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2012）长中民三初字第0834号民事判决第三、四、五项。三、湖南雷锋建设有限公司在本判决书送达之日起十日内返还隆回县百龙置业有限公司工程款286.20975万元及利息（自2012年11月16日起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算至清偿之日止）；四、驳回隆回县百龙置业有限公司的其他诉讼请求。五、驳回湖南雷锋建设有限公司的反诉请求。本案一审案件受理费131664元，反诉案件受理费57844元，共计189508元，由隆回县百龙置业有限公司负担52665元，由湖南雷锋建设有限公司负担136843元；二审案件受理费131664元，由隆回县百龙置业有限公司负担52665元，湖南雷锋建设有限公司负担78999元。本判决为终审判决。审 判 长  王 莉代理审判员  陈梦群代理审判员  张赛红二〇一六年一月二十日书 记 员  申书琴附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。