福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽民终1243号上诉人（原审被告）：龙岩和鑫房地产开发有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区西陂路西湖科技大厦八层804-805室。法定代表人：陈红宇，董事长。委托诉讼代理人：陈宣文，福建联合信实律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨少勇，福建联合信实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢炳光，男，1963年7月6日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。委托诉讼代理人：陶天猛，福建自立律师事务所律师。原审第三人：龙岩协成建设投资发展有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区中山街旧城改造第三期五彩巷处16号楼二楼206室。法定代表人：翁志农。委托诉讼代理人：陈宣文，福建联合信实律师事务所律师。委托诉讼代理人：许钦云，福建联合信实律师事务所律师。原审第三人：福建省龙成伟业房地产开发有限公司，住所地福建省武平县平川镇七坊路东方新城3幢6层509。法定代表人：钟文兴。委托诉讼代理人：陈宣文，福建联合信实律师事务所律师。委托诉讼代理人：许钦云，福建联合信实律师事务所律师。原审第三人：龙岩溪南联顺房地产开发有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区南城南环中路2号半地下室1号店面。法定代表人：林世超。委托诉讼代理人：陈宣文，福建联合信实律师事务所律师。委托诉讼代理人：许钦云，福建联合信实律师事务所律师。上诉人龙岩和鑫房地产开发有限公司（下称和鑫公司）因与被上诉人卢炳光、原审第三人龙岩协成建设投资发展有限公司（下称协成公司）、福建省龙成伟业房地产开发有限公司（下称龙成伟业公司）、龙岩溪南联顺房地产开发有限公司（下称溪南联顺公司）请求公司收购股份纠纷一案，不服福建省龙岩市中级人民法院（2015）岩民初字第234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。和鑫公司的委托诉讼代理人陈宣文、许钦云（2017年10月10日和鑫公司的委托诉讼代理人变更为陈宣文、杨少勇），卢炳光的委托诉讼代理人陶天猛，协成公司、龙成伟业公司、溪南联顺公司的共同委托诉讼代理人陈宣文、许钦云到庭参加诉讼，本案现已审理终结。和鑫公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法裁定驳回卢炳光起诉或改判驳回卢炳光一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由卢炳光承担。事实和理由：一、卢炳光不具备公司股东资格。卢炳光汇入和鑫公司账户的370万元并非公司股份的出资，而是对和鑫公司开发项目的投资，根据公司章程的规定，增资要经过股东会决定，因此卢炳光的汇款并非对公司股份出资。和鑫公司法定代表人陈红宇口头同意卢炳光投资和鑫公司开发的文苑项目，但后续卢炳光通过向公司借款、购买和鑫公司开发项目的房屋（未支付房款）等方式抽逃全部出资。卢炳光经过和鑫公司股东会决议的增资450万元，其款项的来源是翁颖和王大发，后又通过王大发转出抽逃，因此卢炳光没有实际出资，并非公司的股东。二、一审法院认定和鑫公司拒不提供证据属适用法律错误。1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条只适用于证据系和鑫公司有且卢炳光没有的情况，而本案涉及相关财务数据的证据卢炳光实际掌握且不提供，却提供虚假的《龙岩和鑫房地产公司股东结算》，导致一审法院依据虚假的股东结算作出错误的判决。2、一审法院拒绝接受和鑫公司提交的证据，程序违法。首先，卢炳光在一审开庭之后提出鉴定申请，不符合司法解释的规定，一审法院决定准许其申请不符合法律规定。其次，因整理财务资料工作量极大，故和鑫公司向一审法院提出延期提交鉴定资料的申请，但一审法院对和鑫公司的申请并没有作出答复。2016年8月4日，和鑫公司在财务资料整理工作完毕后，立即将财务资料送至一审法院。但一审法院却拒绝接收。之后，在一审判决书中认定和鑫公司拒不提交财务资料，而采用卢炳光自己都书面确认无效的所谓“股东核算”，并以此作出判决。一审判决对和鑫公司与卢炳光的举证期限，适用了两套不同的标准，属程序违法，应当予以纠正。3、一审法院的司法鉴定的程序违法，属适用法律错误。本案中，法院在鉴定机构还没有选定的情况下，直接要求当事人提交鉴定材料不符合程序。三、和鑫公司系借用协成公司、龙成伟业公司、溪南联顺公司开发的项目提升和鑫公司房地产开发的资质，协成公司、龙成伟业公司、溪南联顺公司均在被收购股份前开始开发房地产项目，卢炳光要求分配协成公司、龙成伟业公司、溪南联顺公司的全部利润没有事实和法律依据。四、经洪德标测算且经林杰、卢炳光确认的《龙岩和鑫房地产公司股东结算》不能作为本案的证据使用。根据和鑫公司章程第十七条，只有股东会才有权力决定公司的利润如何分配，因此未召开股东会的情况下，林杰、卢炳光二人的单独结算决定是无效的，不能作为证据使用。另外协成公司、龙成伟业公司、溪南联顺公司有其独立的财务管理人员，洪德标只是和鑫公司的原财务总监，无权对协成公司、龙成伟业公司、溪南联顺公司的利润审核。卢炳光辩称，一、卢炳光系和鑫公司持股10%的股东，有相应工商登记为凭，具备提起请求公司收购股份的主体资格。和鑫公司的股东会决议中，有明确的关于将和鑫公司持有的房地产开发子公司的股份无偿让渡，甚至要向股份受让方支付款项的内容。卢炳光作为公司股东，参加了该股东会，不同意该股东会决议的内容，依公司法，有权提起股东请求公司收购股份之诉。二、一审法院依据《龙岩和鑫房地产公司股东结算》认定和鑫公司的10%股份的价格，具备相应的事实和法律依据。该《龙岩和鑫房地产公司股东结算》系和鑫公司的三名股东就卢炳光的股份对应分红权利进行商洽后，指派和鑫公司的财务总监洪德标制作。林杰和卢炳光在《龙岩和鑫房地产公司股东结算》上签字。该《龙岩和鑫房地产公司股东结算》客观反映了和鑫公司股东卢炳光享有的10%股份分红权益的内在价值。协成公司、龙成伟业公司、溪南联顺公司共同述称，三家公司成立并非和鑫公司为开发房地产成立的子公司。溪南联顺公司、龙成伟业公司、协成公司建设成立时股东都并非和鑫公司，之后三家公司的股东变更为和鑫公司，只是为了和鑫公司申请资质。和鑫公司没有支付相应的对价。资质申请完后，又将股东变更回去，也没有支付相应的对价。和鑫公司分别支付给三家公司的150万元，是对借用三家公司的资产和项目作出相应的补偿，并没有恶意转移资产。卢炳光向一审法院起诉请求：判令和鑫公司按3332.60万元的价格回购卢炳光持有的和鑫公司10%股份，和鑫公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：和鑫公司于2001年8月成立，注册资本为4500万元。主要经营房地产开发项目。法定代表人为陈红宇，股东为卢炳光及自然人林杰和陈红宇，卢炳光持有和鑫公司10%的股份，和鑫公司另有两名股东即陈红宇持股50%，林杰持股40%。卢炳光虽占有和鑫公司10%的股份，但其实际出资为340万元。和鑫公司在其经营过程中，除自行开发房地产项目外，还成立独资或控股的项目子公司从事房地产开发。和鑫公司在经营中，自行开发了龙岩文苑（三期）工程项目。于2003年6月成立的协成公司，发起股东由龙岩市新罗区龙州大厦、厦门协成实业有限公司、张炫几经变更，最后变更为和鑫公司，2011年11月和鑫公司成为持股100%的股东。协成公司开发了龙岩“龙州时代广场”项目。成立于2005年9月的溪南联顺公司，发起股东由翁颖、章维强几经变更，最后变更为和鑫公司，2011年12月和鑫公司成为持股100%的股东。溪南联顺公司开发了龙岩“东湖花园”项目。成立于2007年4月的龙成伟业公司，和鑫公司持股90%，另一股东为自然人钟小建，持股10%。龙成伟业公司开发了“东方新城（一期）”项目。协成公司、龙成伟业公司、溪南联顺公司所开发的项目完成后，2015年1月13日，由和鑫公司的财务总监洪德标进行测算，形成了《龙岩和鑫房地产公司股东结算》，该结算对和鑫公司及协成公司、龙成伟业公司、溪南联顺公司所开发的项目进行核算，确认卢炳光作为和鑫公司10%股东在东湖项目可分资产为378.65万元，在东方新城项目可分资产为207.08万元，在文苑三期项目可分资产为130.2万元，在龙州大厦项目可分资产为2915.43万元，四个项目共计3631.36万元，扣除卢炳光应交税192.37万元及工程尾款206万元后，卢炳光可分3232.99万元。在上述项目中，卢炳光的利润为877.98万元，未交款为1266.37万元，另卢炳光向公司借款302万元，再加上卢炳光的投资款340万元，实际卢炳光总结余为2882.60万元。和鑫公司的财务总监洪德标、和鑫公司持股40%的股东林杰在《龙岩和鑫房地产公司股东结算》中签字。2015年9月2日，和鑫公司召开股东会会议，由卢炳光及和鑫公司另二个股东林杰和陈红宇参加，形成《股东会决议》，决议主要有五项内容为，“一、公司退出对龙岩协成建设投资发展有限公司、龙岩溪南联顺房地产开发有限公司、龙岩龙成伟业房地产开发有限公司的控股，并向三家公司每家支付150万元补偿。二、在会计师事务所对本公司盈亏情况作出结论之后三个月内，拟定本公司股东盈亏分配及承担方案。等”。决议形成后，和鑫公司将在协成公司、溪南联顺公司的股份转让给他人。卢炳光对上述股东会决议内容的前四项投反对票。据此，卢炳光于2015年11月1日向和鑫公司发函，要求和鑫公司回购股份，但遭和鑫公司拒绝。卢炳光遂诉至法院，请求判如所请。一审审理中，卢炳光提出司法鉴定申请，要求对和鑫公司及协成公司、龙成伟业公司、溪南联顺公司实施会计司法鉴定，以查明和鑫公司及协成公司、龙成伟业公司、溪南联顺公司的净资产状况。经一审法院要求和鑫公司提供至2015年12月31日的公司财务会计资料，以进行净资产的清算，和鑫公司收到一审法院通知后，要求延期一个月提交，但一个月期限届满后，和鑫公司仍未向一审法院提供。一审另查明，卢炳光与和鑫公司曾就股东知情权发生过纠纷并向法院提起过诉讼。一审法院认为，根据和鑫公司在2015年9月2日形成的股东会决议，公司退出对协成公司、溪南联顺公司、龙成伟业公司的控股，并向三家公司每家支付150万元补偿，公司作为协成公司、溪南联顺公司的全资股东，作为龙成伟业公司的控股股东，其退出上述公司，则系将拥有的对上述公司股份的转让，构成了公司转让主要资产，根据《中华人民共和国公司法》第七十四条的规定，“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）……；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）……”卢炳光对公司的该项决议投反对票，因此，卢炳光要求和鑫公司收购其股权具有法律依据。关于卢炳光所持10%股份的价值问题，卢炳光向一审法院提供了和鑫公司股东林杰及财务签字的股东核算表，和鑫公司不予认可，卢炳光又向一审法院申请对和鑫公司的净资产进行司法会计鉴定，以确定其股份价值。和鑫公司经一审法院通知，拒不向一审法院提交相关财务会计资料进行核算，根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。和鑫公司未在一审法院指定的期限内提供财务会计资料进行鉴定核算，视为放弃举证权利。因此，对于卢炳光在和鑫公司所占10%的股份的价值，一审法院以卢炳光提供的核算表为依据予以认定。根据该核算表，在和鑫公司及其控股的协成公司、溪南联顺公司、龙成伟业公司所开发的房地产项目中，卢炳光实际剩余可分资产为2882.60万元，该核算卢炳光可分资产已经扣除了税收192.37万元及工程尾款和卢炳光的借款及相关管理费用，属于和鑫公司对外投资公司的净利润，卢炳光主张以该核算作为其股份的价值，予以支持。但该核算中已计取了卢炳光的投资款340万元，卢炳光要求以注册资本4500万元的10%另计450万元，不予支持。同时，卢炳光作为和鑫公司股东之一，和其它股东之间因利益纠纷已发生过诉讼，有限公司人合性已不复存在，通过让股东卢炳光退出公司的方式，有利于尽快解决公司股东之间的矛盾和冲突，从而保障公司利益和各股东利益。我国公司法第七十四条规定赋予对股东会决议转让公司主要财产投反对票的股东请求公司回购其股权的权利，其立法精神在于保护中小股东的合法权益。本案卢炳光在和鑫公司只占10%的股份，作为小股东，其权益受到侵犯时法律应当予以保护。因此，卢炳光提出要求和鑫公司收购其股权的请求，予以支持。根据《中华人民共和国公司法》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、第七十五条的规定，判决：一、和鑫公司应于判决生效后十日内收购卢炳光在和鑫公司10%的股份，并向卢炳光支付收购款2882.60万元。二、驳回卢炳光的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费208430元，由和鑫公司负担180280元，由卢炳光负担28150元。二审中，和鑫公司对一审认定的事实有如下异议：1、对“和鑫公司于2001年8月成立，注册资本为4500万元”的认定有异议，认为应该是和鑫公司成立时注册资本为800万元，股东为陈红宇、林杰，2011年增资3700万元，注册资本金为4500万元。2、对“除自行开发房地产项目外，还成立独资或控股的项目子公司从事房地产开发”的认定有异议，认为和鑫公司没有针对任何房地产项目成立独资或控股的项目子公司。3、2003年6月成立的协成公司发起股东是陈红宇、林杰，并不是龙岩市新罗区龙州大厦、厦门协成实业有限公司、张炫。4、对四个项目可分资产的认定有异议。双方当事人对一审认定的其他事实无异议，对此，本院予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本案二审争议焦点是：1、卢炳光是否享有和鑫公司的股东资格。2、卢炳光请求和鑫公司请求回购股权的事由是否成立。对此，本院予以分析、认定如下：一、关于卢炳光是否享有和鑫公司股东资格的问题本院认为，根据和鑫公司章程显示，卢炳光系和鑫公司股东，且卢炳光还参加了和鑫公司2015年9月2日召开的股东会，并在《股东会决议》上签字。和鑫公司未能举证证明至本案诉讼时，卢炳光不具备和鑫公司股东资格的有效证据。因此，卢炳光享有和鑫公司股东资格。至于卢炳光是否实际出资、是否抽逃出资，系不同的法律关系，和鑫公司以此主张卢炳光不具备股东资格，该主张不能成立。二、关于卢炳光请求和鑫公司回购股权的事由是否成立的问题本院认为，《中华人民共和国公司法》第七十四条第一款规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的”。该规定赋予了对公司转让主要财产的决议提出异议的股东请求公司回购股份的权利，是保护异议小股东权益的主要措施之一。本案中，和鑫公司形成股东会决议，退出对协成公司、溪南联顺公司、龙成伟业公司的控股，并向三家公司每家支付150万元补偿。对于该转让的财产是否构成和鑫公司主要财产，卢炳光向一审法院提出了司法鉴定申请，要求对和鑫公司及协成公司、溪南联顺公司、龙成伟业公司实施会计司法鉴定，以查明和鑫公司及协成公司、溪南联顺公司、龙成伟业公司的净资产状况。但是和鑫公司在一审法院指定的期限内未能提供公司财务会计资料。公司的财务会计资料由公司实际持有，股东有权查阅公司的会计报告及会计账簿，但并不实际持有。因此，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。因和鑫公司未能在一审法院指定的期限内提供公司财务会计资料，可以推定卢炳光的主张成立，卢炳光请求和鑫公司回购股权的事由成立。综上所述，本院认为，卢炳光系和鑫公司的股东，其对和鑫公司转让主要财产的股东会决议投反对票，依法有权要求和鑫公司回购股权。对于股权的价值，卢炳光提供了和鑫公司的财务总监洪德标测算形成的《龙岩和鑫房地产公司股东结算》。基于洪德标的身份，构成职务代理，其所作出的《龙岩和鑫房地产公司股东结算》可以作为和鑫公司股东结算的依据。和鑫公司否定该结算的效力，但又未能提供证据予以反驳，本院不予支持。一审判决依据《龙岩和鑫房地产公司股东结算》确定卢炳光在和鑫公司所占10%的股份价值，并无不当。和鑫公司无证据证明其系借用协成公司、溪南联顺公司、龙成伟业公司开发的项目提升房地产开发资质，对和鑫公司的该项主张，本院不予支持。和鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费208430元，由龙岩和鑫房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘炳荣代理审判员  李秀英代理审判员  李振云二〇一七年十二月二十七日书 记 员  陈汉文