福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）榕刑终字第611号
原公诉机关福州市马尾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周辉坚，男，1977年5月25日出生于福建省尤溪县，汉族，大学本科文化，住福建省尤溪县，系福建新大陆通信科技有限公司河南办事处负责人。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年6月4日被福州市马尾区公安局刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人邓晓东，福建建达律师事务所律师。
辩护人林建，福建闽天律师事务所律师。
福州市马尾区人民法院审理福州市马尾区人民检察院指控原审被告人周辉坚犯职务侵占罪一案，于2014年5月27日作出（2014）马刑初字第56号刑事判决。原审被告人周辉坚不服，提出上诉。本院审查后，认为符合开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，于2014年8月20日、2014年11月20日两次公开开庭审理了本案。福建省福州市人民检察院指派检察员林姬、代理检察员余朝霞、郑丹彦出庭履行职务。原审被告人周辉坚及其辩护人林健、邓晓东律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2009年至2013年，被告人周辉坚担任福建新大陆通信科技有限公司（以下简称新大陆公司）河南办事处负责人，负责河南移动公司室内系统集成、WLAN工程项目。为了获取利润，被告人周辉坚于2010年12月以其妻耿某甲名义设立了郑州优瑞通信科技有限公司（以下简称优瑞公司）。2011年1月1日、2012年1月1日，新大陆公司与优瑞公司签订了《移动覆盖工程施工承包框架协议》，协议约定：河南移动运营商网络覆盖工程由优瑞公司施工，施工费用以集成费的比例结算。在优瑞公司无任何施工人员、施工条件的情况下，周辉坚利用其任河南办事处负责人的职务便利，在审核上报施工费时，以优瑞公司与新大陆公司之间的协议所确定的比率结算工程款，侵占公司款项共计292478.41元。具体如下：
（一）2011年始，被告人周辉坚指使新大陆公司河南办事处管某甲、牛某甲和张某甲等人将其他施工队于2009年、2010年、2011年1月8日前已完工的国土资源局项目等24个工程完工确认单上的施工队篡改为优瑞公司，而后以优瑞公司名义按工程集成费的34%向新大陆公司总部申请施工费共595901元。被告人周辉坚按工程集成费18%支付给实际施工的施工队。新大陆公司将上述款项汇往优瑞公司后，被告人周辉坚侵占新大陆公司施工费280424元。
（二）2011年被告人周辉坚指使新大陆公司河南办事处张某甲等人“虚报”了禹州水利局室内分布系统工程，并以优瑞公司名义按工程集成费的34%向新大陆公司总部申请施工费预算12054.41元，后新大陆通信公司将该款项汇往优瑞公司。
原判认定上述事实有经原审法院质证、认证的下列证据予以证实：户籍证明、劳动合同、企业法人营业执照、组织机构代码证、企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证，移动覆盖工程施工承包框架协议室内覆盖工程外包合作协议书、通信工程项目用款通知单、无线事业部工程款支付审批单、2011年新大陆通信工程项目、完工确认单、发票联、中国光大银行交易凭证，牛某甲、张某甲、郑某甲、温某甲、刘某甲、李某甲提供的资料，证人牛某甲、刘某甲、华某甲、温某甲、刘某乙、毛某甲、郑某甲、雷某甲的证言，被告人周辉坚供述及辩解，2011年新大陆通信工程项目，关于禹州水利局站点稽查报告、预算完工确认单、中国光大银行借记通知，许昌市东源锦尚GSM室内分布系统完工确认单、证人张某甲、刘某甲、李某甲、晁某甲的证言。
原判认为，被告人周辉坚身为福建新大陆通信科技有限公司河南办事处负责人，利用职务便利，采取篡改完工确认单、虚报工程方式侵占公司款项共计人民币292478.41元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人周辉坚犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年。二、责令被告人周辉坚退赔被害单位福建新大陆通信科技有限公司人民币二十九万二千四百七十八元四角一分。
上诉人周辉坚及其辩护人诉辩称：1、上诉人将2011年1月8日前由河南蓝鹰通信科技有限公司已完工的国土资源局项目等24个工程完工确认单上施工单位改为优瑞公司，以优瑞公司名义按工程集成费的34%向新大陆公司总部申请施工费595901元，上诉人再按工程集成费18%支付给实际施工队，上诉人的上述做法是得到新大陆通信科技股份有限公司同意的。2、本案24个工程项目初验合格时间均在2011年以后，这些工程项目的保修责任均由优瑞公司承担，承担保修责任较之前蓝鹰公司签订合同增加了成本。新大陆公司同意本案24个项目施工队变成优瑞，施工费变成集成费用的34%，比原先增加的16%提成部分就是因为优瑞公司要承担24个项目的保修责任。3、优瑞公司在无线事业部工程款支付审批单的附件《2011年新大陆通信工程项目》中，也列明本案24个工程项目施工起始时间均为2010年度，不存在隐瞒施工时间的问题。工程管理部经理也在该附件中签字确认，这说明新大陆公司是在知晓本案24个工程项目不是优瑞公司完工的情况下，同意施工单位由他人变更为优瑞公司。
二审第一次庭审中周辉坚的辩护人向法庭出示了由其申请，公诉机关调取的以下证据：1、《马尾区公安局经济犯罪侦查大队专项审计报告》；2、涉案24个工程项目施工单位为优瑞公司的完工确认单，部分施工单位为河南蓝鹰通信科技有限公司的完工确认单、开工通知单，部分工程竣工验收报告汇总表、无线事业部工程款支付审批表、工程项目用款通知单，福建新大陆通信科技股份有限公司出具的涉案24个工程项目的汇总表。
二审第二次庭审中公诉机关向法庭提交以下的证据：1、新大陆公司提交的涉案工程的存档材料原件，包括用款通知单、转账凭证、移动覆盖工程施工承包框架协议、完工确认单。2、福建新大陆通信科技股份有限公司2014年10月11日出具的说明函，证实（1）根据马尾区公安局要求调取新大陆公司周辉坚职务侵占涉及的24项工程的立项、开工、完工、申请付款整个流程存档材料原件的通知，现因新大陆公司是集成商，并无“立项”原始材料，只有移动运营商将站点分配给公司施工后，由办事处建立工程台帐（电子档），报公司无线事业部后，即纳入管理。（2）开工单，新大陆公司无线事业部以及驻河南办事处并无存档。现有少量的开工单，是案发后由实际施工队提供，公司保存，河南办事处从未向公司总部上报过任何开工单。（3）少量原始完工确认单，已由马尾区公安局从实际施工队调取。河南办事处向公司上报的完工单，全部是优瑞公司的。其他实际施工队的原始完工单，都是案发后查获的，马尾区公安局已全部提取。3、福建新大陆通信科技股份有限公司于2014年10月11日出具的关于河南办事处工程立项、开工、完工、申请付款及审批的流程说明：（一）关于工程的立项。工程的立项，包括项目总体立项、以及单项工程的建档。（二）分包与开工：公司与各个实际施工队，订有施工合同。开工通知：一般由办事处驻河南各地市的工程督导、或者办事处的工程主管下达，无须办事处主任审批。新大陆公司无线管理部，不对开工环节进行管理，而是由河南办事处进行管理。（三）付款及审批流程：完工款的付款条件是工程完工。付款书面材料是完工确认单。通常情况下，办事处会将一批已完成的多个站点一并上报公司，并制作一份付款申请表，先通过公司的办公系统ERP进行报批，由相关管理人员在各自的系统中进行审批，通过后再以纸质用款申请表上报公司。完工确认单的制作，由办事处完成。完工确认单的审核：由河南办事处制作完毕后报公司无线管理部审核。4、证人陈某甲的证言，证实：在审批完工款时，办事处要提交付款申请表，这张表上，要有办事处工程主管、办事处主任签字。后面必须要附有关凭证。包括发票、完工确认单、公司与劳务施工队订立的合同复印件。审查付款时，办事处先审查，然后报无线管理部。主要是因为办事处篡改了完工确认单，把其他施工队完工的站点的完工确认单，换成了优瑞公司的确认单，然后在上报审批时，必须在付款审批单后面要附分包合同。他们所附的分包合同复印件提供的是同优瑞公司的分包合同复印件，而不是和实际施工队的分包合同复印件，所以，工程管理部在审查的时候，没有发现，以为这些工程站点，都是优瑞施工的。公司无线管理部在管理的时候，有一个环节没有纳入管理，也就是哪一个具体站点，是由哪个施工队分包的，没有纳入管理，而是直接由办事处进行管理，才会导致出现这个漏洞。5、证人林某乙的证言，证实河南移动室内分布工程集成项目的立项是河南移动公司的事。他们公司立项后，才和新大陆订立合同，新大陆是施工单位，没有立项。公司和每一个具体施工队订立合同时，具体站点的名称是没有在合同中的。所以，具体哪一个站点是由哪个施工队施工，上面是不清楚的，是没有纳入管理的，只有办事处在管理。由于完工确认单是要经过施工队签字，地市工程督导签字、办事处工程主管签字、办事处主任签字，公司都相信下面办事处的，没想到会做假，没想到实际工程队名称被更换，有些施工队负责人、工程督导的名字被冒充。按当时的规定，开工通知单都是在河南办事处，他们是不用提交给公司总部，所以公司总部也没有这个材料，所以公司总部在审核的时候无法发现开工通知单与完工确认单存在不一致。因为开工通知的对象是实际施工队，多数开工通知，是口头的，没有那么规范。移动公司分配给新大陆公司站点的时候，也是口头的。有些实际施工队为了要保存开工的依据，会向办事处索要书面开工通知，留存作凭证的时候，才会开给他们，河南办事处下面的一些驻点也会保存一部分凭证。
经审理查明，原审法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，系侦查机关依法收集并经一审庭审质证，证据来源合法，内容真实客观，证据间能相互印证，形成证据锁链。本院对一审判决书所列证据和事实予以确认。
针对两次庭审中公诉机关调取的涉案24个工程项目材料，公诉机关作出说明：在第一次庭审中辩护人申请法院调取部分证据，马尾区公安局按照要求也提供了部分书证，但在提供的书证中出现了工程站点的开工施工队与完工施工队存在不一致的情况。针对这个问题，出庭检察员在庭审之后找具体办案部门了解情况，发现办案人员对要求补充的证据材料要求理解有误。要求提供的是台账资料，即应是新大陆公司关于这24项工程归档资料。既是归档材料就不可能出现有相互矛盾的地方，如第一次提供的材料同一项工程既有实际施工队的完工确认单，也有优瑞公司为施工单位的完工确认单，这明显与客观实际是不相符的。鉴于此，马尾区公安局再次到被害单位新大陆公司调取了涉案24项工程存档材料，找了相关人员进一步证实了新大陆公司对于河南办事处工程完工后请求新大陆公司付款的审批流程。新大陆公司也出具了说明函及关于河南办事处工程立项、开工、完工、申请付款及审批的流程说明。
上诉人周辉坚利用职务之便指使他人篡改完工确认单上施工队的名称，截留工程集成费，侵占公司财物的犯罪事实有证人牛某甲、张某甲、温某甲的证言、证人牛某甲提交的涉案24个工程项目经篡改后的完工确认单及部分真实的完工确认单以及证人牛某甲提交的其保存的优瑞公司收支明细表电子文档的打印件等证据可以证实，且证据间可以互相印证，足以认定。
甲方为福建新大陆通信科技有限公司，乙方为郑州优瑞通信科技有限公司签订的《移动覆盖工程施工承包框架协议》对于合作内容的规定：1.2乙方具体的工作内容、工程范围及工程量由甲方向乙方出具工程承包任务书或双方另行签署具体的施工协议。对于合作期限的规定：2.1合作期为一年，即从2011年1月1日起至2011年12月31日止。若双方依据本协议签署的具体合作工程至本协议2.1条所述的终止之日尚未竣工，则本协议自动延续至工程全部竣工并结算完毕后终止。对于保修期的规定：10.1本工程的质量保修期为自工程初验合格之日起24个月。乙方在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。根据上述《移动覆盖工程施工承包框架协议》的规定，工程保修期的规定仅针对福建新大陆通信科技有限公司与郑州优瑞通信科技有限公司合作的2011年1月1日起至2011年12月31日止的工程项目。因此，上诉人周辉坚提出的其将2011年1月8日前由河南蓝鹰通信科技有限公司已完工的国土资源局项目等24个工程完工确认单上施工单位改为优瑞公司，再以优瑞公司名义按工程集成费的34%向新大陆公司总部申请施工费，并按工程集成费18%支付给实际施工队的做法得到了新大陆通信科技股份有限公司同意，并且施工费变成集成费用的34%比原先增加的16%提成部分，就是优瑞公司要承担24个项目保修费用的相关辩解意见，因无证据支持其辩解意见，故本院不予采纳。
本院认为，上诉人周辉坚身为福建新大陆通信科技有限公司河南办事处负责人，利用职务便利，采取篡改完工确认单、虚报工程方式侵占公司款项共计人民币292478.41元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原判事实清楚，证据确凿，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戴永忠
代理审判员 高芸秀
代理审判员 林 伟
二〇一四年十二月九日
书 记 员 魏林津
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；