陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕01民终909号
上诉人（原审被告，反诉原告）：西安全诚广告有限公司，住所地：西安市雁塔区朱雀大街南段56号C座6幢2708室。
法定代表人：冉双全，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱晔，陕西吉尔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：陕西青骓影视文化传播有限责任公司，住所地：西安市雁塔区长安南路336号广电中心A1501室。
法定代表人：曹贤夫，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：严乐，陕西海�睿诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：耿妍，陕西海普睿诚律师事务所律师。
上诉人西安全诚广告有限公司（以下简称“全诚广告公司”）因与被上诉人陕西青骓影视文化传播有限责任公司（以下简称“青骓影视公司”）广告合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初6265号判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
全诚广告公司上诉请求：1、请求撤销审判第一项，发回重审或直接改判“全诚广告公司于本判决生效之日起十日内支付青骓影视公司下欠款项276515.04元”，不服部分总计54908元。2、本案一审、二审诉讼费用由青骓影视公司承担。
事实与理由：一审判决事实认定不清，判决结果部分错误，一审判决中所涉及的54908元的赠播实为2016年3-5月�播量的咨询费返点，应在全诚广告公司所欠广告费中予以扣减。根据双方签订的《2016年度授权广告公司广播广告一级代理协议》中第4条代理考核4.1的明确约定：合作期内，若乙方完成考核任务200万元以内的，返还20%的服务咨询费，但对该费用的支付形式及支付时间，并没有明确约定。就服务咨询费的返点问题，青骓影视公司在一审开庭时当庭陈述，双方自2016年3月的实际总播量274540元，274540元的20%就是54908元，也就是《对账单》里的“3-5总增播54908元”，2016年6-12月的服务咨询费已经通过每单打八折的形式进行了返点。对此事实，全诚广告公司表示认可，却仍坚持2016年3-5月的服务咨询费应从广告费中扣减。青骓影视公司在一审中认为赠播不能折现也不能抵扣广告费只能自己使用，从青骓影视公司的实际操作来看，2016年6-8月的服务咨询费本身就通过每单打八�的形式抵扣了20%的广告费。现全诚广告公司因经营困难，已经停止开展业务，青骓影视公司让全诚广告公司自己使用赠播更是无从谈起。另外，青骓影视公司系国有企业陕西广电文化体育传媒有限公司的全资子公司，一审法官前往的陕西省广播电视台广告部就是青骓影视公司母公司的相关部门，因两个公司存在隶属关系从而产生法律上的利害关系，基于此情况，一审法官所了解到的情况也不具有客观性。
青骓影视公司答辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。在一审庭审中提交的证据已经对年度赠播量进行确认，全诚广告公司要求进行扣减没有任何依据且不符合行业惯例；青骓影视公司同意全诚广告公司将涉案赠播量自己使用或允许别人进行使用。请求驳回全诚广告公司的上诉请求。
青骓影视公司向一审提出诉讼请求：1、全诚广告公司向青骓影视公司支付所欠广告发布费用共计331423.04元；2、全诚广告公司向青骓影视公司支付因迟延付款所产生的违约金17565.42元（违约金暂计算至2017年3月31日，实际要求计算至给付之日）；3、本案诉讼费用由全诚广告公司承担。
全诚广告公司在一审反诉请求：青骓影视公司支付全诚广告公司服务咨询费为237813.8元、年度总赠播54908元、返还代理保证金50000元，共计342721.8元。
一审审理查明，2016年3月31日，青骓影视公司与全诚广告公司签订《2016年度授权广告公司广播广告一级代理协议》，约定1.1甲方（青骓影视公司）将其拥有的“陕西交通广播”频率FM91.6本埠广播广告业务的代理权授予乙方（全诚广告公司），乙方负责陕西交通广播FM91.6本埠客户的推广、筹划、销售、代理发布，甲方有权对该广播节目和广告进行审查。2.1甲、乙双方约定的合作期限为10个自然月，自2016年3月1日起至2016年12月31日止。4.1合作期内，如乙方完成考核任务200万元以内的，返还20%的服务咨询费；5.1乙方应于2016年3月31日前向甲方支付2016年度履约保证金人民币5万元。12.3乙方应按本协议约定按时间向甲方支付各类应付款项，如延迟支付，每延迟一日，乙方应当向甲方支付应付款总额的万分之五的费用作为违约金。2017年2月9日、2017年2月16日，青骓影视公司向全诚广告公司两次发出《催款函》，载明：“西安全诚广告有限公司：截止2017年1月31日，贵公司尚欠我公司广告费381423.04元，根据贵我双方所签署的合同，贵公司应于2016年12月31日前支付所有欠款381423.04元”。2017年3月30日青骓影视公司通过微信向全诚广告公司发出《陕西青骓影视文化传播有限责任公司广告代理商2016年度对账单》及《往来款项确认函》，对账单载明2016�3月1日-2016年12月31日期间，青骓影视公司、全诚广告公司双方的广告签约量为1297969元，实际播量为1189069元，其他收入17000元，青骓影视公司应收账款为1023163.2元。确认函青骓影视公司载明：“贵公司欠我公司往来款合计人民币331423.04元。同时贵公司在我公司所运营的交通广播（FM91.6频率）有54908元的广告资源尚未使用。请贵公司认真核对贵方账目，及时签章后进款回复我公司。”下联系回函载明“致：陕西青骓影视文化传播有限责任公司贵公司《往来款项确认函》已收悉，经查核我方账目，截止至2017年3月29日，我公司欠贵公司往来款合计人民币381423.04元。”后全诚广告公司在落款处加盖公章后将确认函给予青骓影视公司。庭审中，青骓影视公司提交陕西交通广播FM91.6广告订单及双方业务往来情况表，其中2016年5月-2016年11月，青骓影视公司均给予全诚广告公司广告费八折的优惠。全诚广告公司当庭提交双方2016年3月1日-2016年12月31日对账单，也同样显示年度总签约额为1297969元，年度总播量1189069元，年度总赠播量54908元。年度应收账款1023163.2元，年度其他收入17000元，年度总回款691740.16元，年度总欠款331423.04元。双方对以上各项数字及款项数额均无异议。但双方事实上的争议焦点是：青骓影视公司认为年度总欠款331423.04元就应为全诚广告公司实际欠付的款项；全诚广告公司认为，青骓影视公司现主张的总欠款331423.04元，其并未扣减本应返还全诚广告公司的年度总播量的20%咨询服务费237813.8元、代理保证金50000元、年度总赠播量54908元，以上总计342721.8元，故全诚广告公司不拖欠青骓影视公司广告费。后经庭审双方核实，全诚广告公司已认可青骓影视公司主张的总欠款331423.04元已扣除了代理保证金50000元，不存在未扣除的情况。关�总赠播量54908元，青骓影视公司表示其一直认可，该部分全诚广告公司可以随时自行或转让他人使用，但无法折抵为广告费。对于年度总播量的20%咨询服务费的内容，青骓影视公司称，双方早已通过广告费打八折的形式给予全诚广告公司返还，全诚广告公司是明确知道该情况。该种形式在广播广告行业也都是常规，现根本不存在再向全诚广告公司返还咨询服务费的情况。另查明，通过前往陕西省广播电视台服务中心广告部相关部门调查，工作人员表示在其行业及电台内部，服务咨询费经常都是通过广告费打折的形式给予代理商返还的，二者可以相互兑换。具体的比例双方可以书面合同约定。
一审法院认为，本案的焦点问题是青骓影视公司是否应支付全诚广告公司年度总播量的20%的服务咨询费及总赠播量54908元。青骓影视公司、全诚广告公司之间签�的《2016年度授权广告公司广播广告一级代理协议》是在平等自愿的基础上形成的，合法有效。双方均应按照约定全面履行合同义务。协议第4条代理考核4.1项中约定：合作期内，若乙方（全诚广告公司）完成考核任务200万元以内的，返还20%的服务咨询费。但根据陕西交通广播FM91.6广告订单及双方业务往来情况表显示，青骓影视公司已将20%的服务咨询费通过广告费八折的形式返利给了全诚广告公司，全诚广告公司对享受八折广告费的事实亦予以认可。通过前往陕西省广播电视台服务中心了解，通过用广告费打折折抵服务咨询费的情况符合行业惯例。故全诚广告公司现又要求青骓影视公司支付总播量20%的服务咨询费，缺乏事实及法律依据，该院依法不予支持。关于总赠播量54908元，青骓影视公司表示认可，承诺全诚广告公司可以随时使用，但全诚广告公司要�以其折抵广告代理费，未提供相应证据，无事实及法律依据，该院依法不予支持。50000元广告代理保障金全诚广告公司已当庭认可已包含在其给付款项中。综上，全诚广告公司的反诉请求均不予支持。那么反之，青骓影视公司依据双方认可的2016年度对账单及全诚广告公司盖章确认的《往来款项确认函》，主张全诚广告公司欠付的广告代理费331423.04元，符合协议约定，该院依法予以支持。按照协议12.3约定，乙方（全诚广告公司）应按本协议约定时间向甲方（青骓影视公司）支付各类应付款项，如延迟支付，每延迟一日，乙方（全诚广告公司）应当向甲方（青骓影视公司）支付应付款总额的万分之五的费用作为违约金。青骓影视公司向全诚广告公司至今未清款项，其行为已构成违约，理应按照协议12.3约定承担延迟支付的违约金。全诚广告公司应按照协议12.3约定安应�款总额331423.04元的万分之五向青骓影视公司支付违约金至实际支付之日。遂，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定判决：一、全诚广告公司于本判决生效之日起十日内支付青骓影视公司下前款项331423.04元；二、全诚广告公司于判决生效之日起十日内向青骓影视公司支付以331423.04元为基数计算万分之五即166元，自2017年3月1日起至实际给付之日的违约金。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费535元，由全诚广告公司承担。因青骓影视公司已垫付，故全诚广告公司应于履行付款义务时连同上述款项一并给付青骓影视公司。本案反诉受理费3221元，由全诚广告公司自行承担。
二审审理查明：当事人双方均未提交新证据。原审查明事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的主要焦点为：年度总赠播54908元应否在全诚广告公司下欠青骓影视公司广告费中予以扣减问题。结合本案，全诚广告公司对54908元年度总赠播量没有异议，并对包括该赠播费用在内的下欠青骓影视公司总广告费用已盖章确认。现其主张将该54908元赠播费在下欠广告费中予以扣减，既无合同约定也无事实依据，故其该上诉主张不能成立，本院依法不予支持。另，原审认定全诚广告公司的反诉请求应予驳回依据充分正确，应予维持。唯对其在判决主文中未予判决驳回全诚广告公司的反诉请求予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初6265号民事判决；
二、驳回西安全诚广告有限公司的反诉请求。
本案一审的诉讼费负担不变，二审案件受理费1173元（全诚广告公司已预交），由全诚广告公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 敏
审判员 岳新文
审判员 张如领
二〇一八年三月二十日
书记员 曹 静