山东省巨野县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁1724刑初46号
公诉机关山东省巨野县人民检察院。
被告人曹桂枝，曾用名曹伟伟，男，1979年10月18日出生于山东省嘉祥县，汉族，小学文化，农民，住嘉祥县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年7月28日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。
辩护人王爱红，山东治恒律师事务所律师。
被告人赵焕玲，曾用名赵栩红，女，1977年11月1日出生于山东省嘉祥县，汉族，初中文化，农民，住嘉祥县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年7月28日被刑事拘留，同年9月1日被取保候审。
辩护人张倩，山东恒正律师事务所律师。
山东省巨野县人民检察院于2018年1月19日以巨检公刑诉[2018]20号起诉书指控被告人曹桂枝、赵焕玲犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2018年3月14日公开开庭审理了本案。巨野县人民检察院指派检察员杨培钦出庭支持公诉，被告人曹桂枝及其辩护人王爱红、被告人赵焕玲及其辩护人张倩到庭参加诉讼。现已审理终结。
山东省巨野县人民检察院指控，2015年12月1日至2017年7月26日，被告人曹桂枝、赵焕玲夫妇，在未取得危险化学品经营许可证和气瓶充装许可证的情况下，非法生产销售乙炔，以人民币33元/瓶的价格，非法销售给李爱兰（另案处理）乙炔气体3798瓶，价值人民币125334元；以人民币14元/公斤的价格，非法销售给贾某乙炔气体1129瓶，价值23709元。二被告人非法经营数额人民币149043元。经鉴定，二被告人生产的乙炔气体不符合GB6819-2004标准要求。
针对指控，公诉机关当庭出示了下列证据予以证实，1、物证扣押乙炔瓶、压缩机、发生器、车辆、银行卡、圆章等物品一宗照片；2、书证户籍证明、发破案经过、记账本、辨认笔录等；3、鉴定意见菏泽市产品检验检测研究所检验报告；4、现场勘验笔录；5、证人武某、贾某、谭某等人证言；6、被告人曹桂枝、赵焕玲供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人曹桂枝、赵焕玲在未取得乙炔经营许可证的情况下，非法生产销售乙炔，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人曹桂枝、赵焕玲对指控犯罪事实及罪名无异议。
被告人曹桂枝的辩护人辩称，被告人曹桂枝在司法机关尚未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查时如实供述自己的罪行，经侦查机关口头传唤到案后，如实供述犯罪事实，构成自首，系初犯，可从轻处罚。
被告人赵焕玲的辩护人辩称，被告人赵焕玲经侦查机关口头传唤到案后，如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚；被告人赵焕玲在共同犯罪中，起辅助作用，系从犯，应从轻处罚，建议适用缓刑。
经审理查明，被告人曹桂枝、赵焕玲夫妇未取得危险化学品经营许可证和气瓶充装许可证，非法生产销售乙炔，自2015年12月1日至2016年8月31日，以人民币33元/瓶的价格，非法销售给李爱兰（另案处理）乙炔气体3798瓶，价值人民币125334元；自2016年11月18日至2017年7月26日，以人民币14元/公斤的价格，非法销售给贾某乙炔气体1129瓶，价值23709元。二被告人非法经营数额人民币149043元，在非法经营过程中，被告人赵焕玲帮助销售等。经鉴定，二被告人生产的乙炔气体不符合GB6819-2004标准要求。
上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人证言
（1）武某证言证实，曹洪伟（被告人曹桂枝）夫妇在巨野县麒麟镇杨官屯村生产销售乙炔，其负责装卸，送乙炔时老板娘有时一块去。
（2）贾某（又名贾瑞）证言证实，其是巨野县泰昌气体有限公司经理，自2016年11月18日至2017年7月26日，介绍曹桂枝向巨野聚祥机械有限公司送乙炔，其和曹桂枝谈的价格是14元/公斤，和聚祥机械有限公司谈的价格是19元/公斤，每公斤赚5元钱，曹桂枝给巨野聚祥机械有限公司送1129瓶乙炔，计货款23709元。
（3）刘某证言证实，其是巨野聚祥股份有限公司的仓库保管员，送乙炔的是一男一女，送货时开一辆轻卡货车，登记本上有送货记录，自2016年11月18日，共送1129瓶乙炔。
（4）开祥聚证言证实，其是巨野县聚祥机械有限公司供应科经理，自2016年11月18日，公司需要乙炔气体时，与巨野县泰昌气体有限公司的贾瑞联系，贾瑞安排人将乙炔气体送到公司，送货的人开一辆轻卡货车，仓库保管员与送货人接触，与贾瑞谈的价格是19元/公斤，公司只给贾瑞结账。
（5）徐龙刚证言证实，其朋友曹桂枝借用其鲁Ｒ×××××豪沃牌货车送乙炔，车辆被公安机关查扣。
（6）杨同力证言证实，其是郓城县宏发工程机械有限公司财务部负责人，自2015年12月1日，公司所用乙炔气体从李爱兰处购买，当时李爱兰到公司推销气体，与公司采购员谭某联系的，李爱兰提供的是巨野鸿泰气体有限公司的资质，李爱兰向公司送货时，向仓库保管员提供随车送货单据，保管员王德玉、李秀梅、采购员谭某在随车送货单上签字，至2017年8月从李爱兰处购买乙炔12994瓶，价值61万余元。
（7）谭某证言证实，其是郓城鸿发工程机械有限公司采购员，自2016年公司从李爱兰处购买乙炔，李爱兰说是巨野鸿泰气体有限公司的业务员，提供了该公司的营业执照复印件，公司保管员王德玉、李秀梅在李爱兰带的送货单上签字，他们不在时，谭某签字确认，还有一40岁左右姓曹的男子向公司送乙炔。
（8）邹某证言证实，其是巨野县鸿泰气体有限公司的法人，公司经营许可证曾借给王金福夫妇，他们说往厂家送货时，对方要资质，另外姓曹的帮助送过几次货。
2、鉴定意见菏泽市产品检验检测研究所检验报告证实，被告人曹桂枝生产的工业乙炔所检项目不符合GB6819-2004标准要求。
3、现场勘验、辨认笔录
（1）现场勘验笔录证实，被告人曹桂枝在巨野县麒麟镇杨官屯村生产乙炔，具体位置在杨官屯村327国道北侧、工厂东侧为田地、南侧为327国道超载超限检测站、西侧为田地、北侧为东西向胡同及院内设施、车辆等。
（2）辨认笔录
被告人曹桂枝分别从年龄相近12张不同男性、不同女性的免冠照片中，辨认出向其购买乙炔气体的贾某、李爱兰。
被告人赵焕玲从年龄相近12张不同女性免冠照片中，辨认出向其购买乙炔气体的李爱兰。
证人贾某从年龄相近12张不同男性免冠照片中，辨认出经其介绍向巨野县聚祥有限公司销售乙炔气体的被告人曹桂枝。
证人谭某从年龄相近12张不同男性免冠照片中，辨认出向其公司送乙炔气体的被告人曹桂枝；从年龄相近12张不同女性免冠照片中，辨认出向其公司销售乙炔气体的李爱兰。
证人邹某从年龄相近12张不同男性免冠照片中，辨认出销售乙炔气体的被告人曹桂枝；从年龄相近12张不同女性免冠照片中，辨认出向其公司购买气体的客户王金福之妻李爱兰。
证人刘某从年龄相近12张不同男性免冠照片中，辨认出向巨野县聚祥股份有限公司送乙炔气体的被告人曹桂枝。
4、物证制造乙炔气体设备照片、搜查笔录、扣押笔录证实，侦查机关将被告人生产、运输乙炔气体设备压缩机、净化器、发生器、车辆、乙炔瓶、电石原料等及记账本、银行卡、圆章等予以扣押。
5、书证
（1）户籍信息证实，被告人曹桂枝出生于1979年10月18日、被告人赵焕玲出生于1977年11月1日，犯罪时均具有完全刑事责任年龄。
（2）发破案经过证实，2017年7月27日，巨野县公安局麒麟派出所接举报后，联合局刑事技术大队民警到被告人曹桂枝生产乙炔气体现场，在现场发现制造乙炔气体设备及原材料，现场询问曹桂枝，曹桂枝称自2015年9月，和其妻赵焕玲并雇佣工人，在无生产、运输、营业执照的情况下，非法生产销售乙炔气体的事实。当场侦查人员口头传唤曹桂枝、赵焕玲到麒麟派出所接受调查，次日将二人刑事拘留。
（3）巨野县安全生产监督管理局证明证实，被告人曹桂枝、赵焕玲未办理危化品安全生产许可证，不能从事乙炔生产、经营活动。
（4）巨野县公安局于2017年7月28日扣押被告人曹桂枝、赵焕玲“乙炔气瓶收发记录”一本（无封皮），内有“王德玉”字样，该记录证实，二被告人自2015年12月1日至2016年5月18日，向李爱兰销售乙炔直接送到宏发机械公司乙炔2647瓶。
（5）巨野县公安局扣押李爱兰签名的收款收据及封皮上有“宏发”字样的气体供应证证实，自2016年6月23日至2016年8月31日，被告人曹桂枝、赵焕玲销售给李爱兰的乙炔气体直接送到宏发机械公司1151瓶。
（6）巨野县公安局调取的宏发机械公司与李爱兰之间的记账凭证、入库单、收款收据、证明等证实，李爱兰自2015年12月1日，向宏发机械公司销售乙炔气体的数量。
（7）巨野县公安局行政处罚决定书证实，自2016年11月18日至2017年7月26日，贾某在没有任何资质的情况下，从被告人曹桂枝处非法购买乙炔气体1129瓶，价值23709元；依照有关规定，决定给予贾某行政拘留五日，追缴赃款五千元。
6、被告人供述
（1）被告人曹桂枝当庭对指控犯罪事实供认不讳，对出示的证据无异议。并供述在生产经营中，其主要负责生产制造、开车配送，其妻赵焕玲将乙炔气体冲进乙炔瓶内，有时帮助送货，打扫卫生、做饭等。从查获现场其和赵焕玲随侦查人员到麒麟派出所接受调查。
（2）被告人赵焕玲当庭对指控犯罪事实供认不讳，对出示的证据无异议。并供述在生产经营中其丈夫负责生产制造、开车配送，其将乙炔气体冲进乙炔瓶内，不懂生产过程，曹桂枝不在场其不会生产，有时帮助送货，平时在家照顾孩子，来作坊时主要打扫卫生、做饭，很少参加生产乙炔。在被查获当日，从现场其和曹桂枝随侦查人员到麒麟派出所接受调查。
上述证据，经当庭举证、质证，能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人曹桂枝、赵焕玲未经有关国家主管部门批准，未取得危险化学品生产许可证，非法生产销售乙炔，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人赵焕玲在共同犯罪中帮助销售等，起辅助作用，系从犯，应从轻处罚。故对辩护人辩称被告人赵焕玲在共同犯罪中系从犯，应从轻处罚的意见，本院予以采纳。关于辩护人辩称，被告人曹桂枝、赵焕玲有自首情节的辩护意见。经查，本案由他人举报，巨野县公安局麒麟派出所民警到二被告人生产乙炔现场依法调查，当场二被告人被带至麒麟派出所接受讯问，虽在查获现场被告人曹桂枝交代无证生产乙炔的犯罪事实，二被告人被带至派出所后，亦如实供述了犯罪事实，但二被告人不具有自动投案的“主动性”、“自愿性”，不符合自首条件，不应认定自首，认定有坦白情节，可从轻处罚。故对辩护人辩称被告人曹桂枝、赵焕玲有自首情节的辩护意见，本院不予采纳。二被告人归案后如实供述犯罪事实，能真诚悔罪，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。故对被告人赵焕玲的辩护人建议对被告人赵焕玲适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。扣押在巨野县公安局的涉案物品压缩机、净化器、发生器、车辆、乙炔瓶、电石原料、记账本、银行卡、圆章等，由扣押机关依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人曹桂枝犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后缴纳。）
被告人赵焕玲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后缴纳。）
二、扣押在巨野县公安局涉案物品压缩机、净化器、发生器、车辆、乙炔瓶、电石原料、记账本、银行卡、圆章等，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向山东省菏泽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄先锋
审 判 员 王汝景
人民陪审员 卜祥三
二〇一八年四月十九日
书 记 员 赵 柯