山西省忻州市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2017）晋09刑终323号
原公诉机关忻州市忻府区人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷银厚，男，1963年4月8日出生，汉族，高中文化，中共党员，山西省宁武县人，系宁武县德盛大酒店股东、法人代表，住宁武县。2011年11月底至2014年1月间担任宁武县凤凰镇神堂沟村党支部书记兼村委会主任；忻州市第三届人民代表大会代表，宁武县第十届人民代表大会代表。该因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月4日被山西省平遥县公安局拘留上网追逃，2013年11月8日被拱北出入境边防检查站抓获，2013年11月12日被平遥县公安局拘留，2013年11月13日被平遥县公安局解除强制措施，2014年11月21日被忻府区公安局拘留，2015年1月1日被忻府区公安局逮捕。现羁押于忻府区看守所。
辩护人张玉梅。
忻州市忻府区人民法院审理忻府区人民检察院指控原审被告人雷银厚犯合同诈骗罪、挪用资金罪、诈骗罪一案，于2016年7月20日作出（2015）忻刑初字第319号刑事判决。判后，原审被告人雷银厚不服，提出上诉。我院以（2016）晋09刑终277号刑事裁定书，撤销原判、发回重审。忻府区人民法院依法另行组成合议庭于2017年月日作出（2016）晋0902刑初275号刑事判决。判后，原审被告人雷银厚不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，忻州市人民检察院指派检察员郭宝宁、张晓红出庭履行职务，被告人雷银厚及辩护人张玉梅到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、诈骗事实
2013年7月17日，被告人雷银厚给其平遥县朋友赵某1打电话，以缺乏资金，想到宁煤集团任职需活动经费为由，提出借款200万元。赵某1只有50万元，便让其公司会计乔某给雷银厚指定的其公司会计佀青霞工商银行卡汇款50万元。当日下午，雷银厚再次给赵某1打电话，让赵某1再汇20万元。赵某1再次安排乔某给佀青霞账户汇款20万元。雷银厚将该款用于归还其欠款和自己使用。2013年7月20日左右，赵某1给雷银厚打电话，雷的电话总是提示已关机，后赵某1赶到宁武县找雷银厚，经电话联系，雷以开会为由挂断电话，之后，赵某1多次给雷银厚打电话催促还款，雷口头答应尽快归还。2013年9月13日，赵某1再次来到宁武县找到雷银厚，雷银厚给赵某1开具一张45万元的转账支票。9月16日赵某1持该转账支票到宁武县建行转款时，被银行工作人员告知该账户只有2万元。赵某1再与雷银厚联系时，雷银厚或关机，或推诿。2013年10月11日，赵某1到平遥县公安局经侦大队报案。2013年11月7日，雷银厚委托其司机归还赵某110万元。2013年11月13日，雷银厚委托其家属归还赵某160万元，同日，赵某1出具谅解书，对被告人雷银厚的行为表示谅解。
上述事实，被告人雷银厚在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人赵某1的陈述，证人乔某、佀青霞、白某、雷某1、韦某、张某1、夏某、王某的证言，书证--
中国银行账户单/汇款明细、借条、中国建设银行转账支票，宁武能源投资有限公司情况说明，拱北出入境边检站查获经过、谅解书、收款收据等证据证实，足以认定。
二、挪用资金事实
2012年12月24日，在被告人雷银厚主持下，宁武县凤凰镇神堂沟村与神达集团韩凯煤业有限公司签订了土地占用补偿协议，由该公司支付神堂沟村委土地占用补偿费200万元，并于当日转到雷银厚公司的账户，后雷银厚将其中150万元由自己使用。2014年，由于村民举报，宁武县公安局立案侦查，雷银厚弟弟雷某2将150万元归还神堂沟村委会账户。2016年1月1日，神堂沟村民委员会出具谅解书，对被告人雷银厚的行为表示谅解。
上述事实，被告人雷银厚在开庭审理过程中亦无异议，并有神堂沟村民申诉书，证人雷某3、雷某2、郭某1、张某2、郭某2、赵某2、白某等的证言，书证--
土地占用补偿协议、收据、会议记录、领款花名表等证据证实，足以认定。
三、合同诈骗事实
2012年3月5日，被告人雷银厚与宁武县鑫盛小额贷款有限责任公司（以下简称鑫盛公司）签订抵押借款合同，以资金周转为由，向鑫盛公司借款1400万元，借款期限自2012年3月5日起至2013年3月5日止，月利率千分之二十七，雷银厚将房权证第XX**号房屋所有权证抵押给鑫盛公司股东汪爱萍。汪爱萍将情况告知本公司法人代表李某及其他股东后，部分股东不同意，汪爱萍说对方已抵押4000万元房产的房产证，没有问题。后由鑫盛公司出借500万元，公司法人代表李某出借600万元，汪爱萍出借300万元，共计1400万元，于2012年3月5日到7日间分别汇入雷银厚提供的白某和常某账户。借款到账后，雷银厚将款用于归还其欠款和经营活动。借款到期后，经汪爱萍多次催要，雷银厚拒不归还，后汪爱萍持雷银厚所抵押的房产证,向宁武县房管局询问房产抵押手续时，被告知房产证是假的，便向公安机关报案。
上述事实，被告人雷银厚在开庭审理过程中亦无异议，并有汪爱萍的报案材料和陈述，证人李某、白某、常某的证言，书证--
宁武县房产管理局证明、鑫盛公司营业执照、户籍证明等证据证实，足以认证。
据此原审法院认为，被告人雷银厚以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取赵某170万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人雷银厚身为村委会主任兼党支部书记，利用职务之便，挪用本村土地补偿款150万元归其个人使用，数额较大，其行为构成挪用资金罪；被告人雷银厚在与他人签订借款合同过程中，使用虚假的房产证明作担保，骗取他人1400万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控成立。被告人及其辩护人关于指控骗取赵某1的事实不构成诈骗罪的意见，因雷银厚虽与赵某1是朋友关系，但其在自身资金难以为继的情况下，隐瞒真相，提出借款。借到款项后，又不按照事先约定归还，在多次催款而未能归还的情况下，使用不能兑现的转账支票欺骗赵某1，直到赵某1向公安机关报案并将其抓获后才归还全部款项，其行为符合诈骗罪的构成要件。被告人及其辩护人关于指控向鑫盛公司借贷1400万元的事实不构成犯罪的意见，因被告人雷银厚明知其经营活动，资金严重缺乏，其所拥有的宁武德盛大酒店房产已作抵押，使用虚假房产证件作抵押，向鑫盛公司借贷巨额资金，且无法按时还款，应当认定其具有非法占有的目的，实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，其行为应当以合同诈骗罪论处。被告人及其辩护人的此两项辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。考虑到诈骗赵某1及挪用资金案发后，涉案款项已全部归还，并取得了被害人的谅解，对被告人雷银厚可酌情从轻处罚。被告人及辩护人合理、合法的部分辩护意见，本院予以采纳。被告人雷银厚身犯三罪，应当依法数罪并罚。被告人雷银厚的违法所得应在追缴后退还被害人。综上，为了保护公民和合同对方当事人的财产所有权，维护社会主义市场经济秩序，保护村集体资金的所有权，打击犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第二百七十二条第一款、第六十九条第一、三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条之规定，判决：一、被告人雷银厚犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金十万元，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金十五万元。二、被告人雷银厚违法所得1400万元，依法追缴，退还宁武县鑫盛小额贷款有限责任公司。判后，原审被告人雷银厚不服，以原判认定其构成诈骗罪和合同诈骗罪的事实不清、判决不当为由，提出上诉。
二审查明的事实及证据与原判一致。
庭审中，被告人雷银厚辩称，一、其与赵某1系朋友关系，70万元属民间借贷，不存在诈骗的问题。二、关于诈骗宁武县鑫盛小额贷款公司1400万的事实，其是向汪爱萍个人贷的款，不构成合同诈骗。辩护人张玉梅的辩护意见是，一、指控犯合同诈骗罪不能成立。1、被告人主观上不具有非法占有的目的和动机。且被告人有足够的清偿能力。2、被告人客观上没有实施虚构事实，隐瞒真相的行为，不应当认定为犯罪。二、关于向赵某1借70万元的事实属民间借贷，，其主观上没有非法占有的目的，客观上因承建的工程政府迟迟不付工程款，导致被告人资金链断裂，并非有意不予归还。且案发前被告人即归还赵某110万元，案发后又全部归还了剩余款项。其行为不构成诈骗罪。
检察员的出庭意见及答辩意见，一、被告人在自身资金难以为继的情况下，虚构事实骗取赵某170万元后，经多次催促拒不还款，直到被抓后才被迫还款，其行为构成诈骗罪；二、被告人雷银厚向宁武县鑫盛小额贷款有限责任公司借款的行为，构成合同诈骗罪。被告人雷银厚主观上在其缺乏资金且偿还能力不足的情况下，使用虚假证件作抵押向他人大额借款，最终无法按时归还，应认定其非法占有的目的、客观上其借款时并无实际履行能力，其所提不能归还是由于府迟迟不付工程款，导致被告人资金链断裂，并非有意不予归还的意见，从现有查明的证据可证实，政府与雷银厚之间并不存债权债务。其上诉理由没有相关证据予以证实。建议维持原判。
本院认为，上诉人（原审被告人）雷银厚身为村委会主任兼党支部书记，利用职务之便，挪用本村土地补偿款150万元归其个人使用，数额较大，其行为构成挪用资金罪；上诉人（原审被告人）雷银厚以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取赵某170万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人雷银厚在与他人签订借款合同过程中，使用虚假的房产证明作担保，骗取他人1400万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人雷银厚身犯三罪，应当依法数罪并罚，其违法所得应在追缴后退还被害人。上诉人雷银厚及其辩护人所提不构成诈骗罪上诉理由及意见，经查，根据本案现有证据可证实，上诉人雷银厚在自身资金难以为继的情况下，隐瞒真相向他人借款后，在受害人赵某1多次催款而未能归还的情况下，使用不能兑现的转账支票欺骗赵某1，直到赵某1向公安机关报案并将其抓获后才归还全部款项，其行为构成诈骗罪。上诉人及其辩护人所提不构成合同诈骗罪的意见，因上诉人雷银厚主观上明知其经营活动资金严重缺乏，在其所拥有的宁武德盛大酒店房产已作抵押的情形下，使用虚假房产证件向鑫盛公司作抵押借贷巨额资金且无法按时还款，应当认定其具有非法占有的目的，客观上其实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，上诉人雷银厚的行为应当以合同诈骗罪论处。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长刘泳江
审判员郎丽英
审判员赵耀
二〇一七年十月十九日
书记员胡晓霞