江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终2154号
上诉人（原审原告）：陈国虎，男，1967年10月24日出生，汉族，无业，住江苏省南京市高淳区。
委托诉讼代理人：孙瑟，南京市高淳区淳溪法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：魏红伟，男，1975年3月8日出生，汉族，吊车司机，住江苏省南京市高淳区。
原审被告：周永留，男，1963年6月8日出生，汉族，个体工商户，住江苏省淮安市涟水县。
委托诉讼代理人：沈建山，江苏省涟水县中心法律服务所法律工作者。
原审被告：李永胜，男，1976年11月4日出生，汉族，水泥罐车司机，住江苏省兴化市。
委托诉讼代理人：葛存宗，江苏楚豪律师事务所律师。
上诉人陈国虎因与被上诉人魏红伟、原审被告周永留、李永胜健康权纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2017）苏0118民初1864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理，上诉人陈国虎及其委托诉讼代理人孙瑟，被上诉人魏红伟，原审被告周永留的委托诉讼代理人沈建山、原审被告李永胜的委托诉讼代理人葛存宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈国虎上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实有误。被上诉人魏红伟操作吊机的区域未进行隔离或安全警示，系开放性区域，上诉人陈国虎系经被上诉人魏红伟及原审被告周永留许可才前去拉附着在搅拌机搅笼上的泡沫板，由于魏红伟操作不当，降下吊绳致使起吊的搅拌机搅笼失去吊绳的拉力并失去重心，导致搅笼倒下砸中上诉人，周永留在高淳区公安分局阳江派出所的调查笔录证明了该事实，显然责任过错均在魏红伟，应由其承担全部责任。2.一审法院以上诉人重复诉讼为由判决驳回诉请缺乏法律依据。上诉人陈国虎受伤后，当时对实际侵权人并不能确定，周永留及李永胜非事发地居民，对吊机操作人的情况一无所知。当时上诉人认为原审被告周永留、李永胜与吊机操作人系雇佣关系，雇员侵权应由雇主承担责任，故向高淳区人民法院起诉周永留、李永胜，要求其承担赔偿责任。该案二审（2016）苏01民终9484号民事调解书中第一、二条约定显然并没有突破一审认定的事实即受益与补偿的范畴，只是在原基础上增加了一定的补偿金，补偿的性质并不是因补偿人的侵权过错，而是基于对受补偿人损害的分担。至于调解书第三条约定，也是针对该案当事人之间就受益与补偿事宜的处理终结，并不能排除上诉人陈国虎向实际侵权人索赔的权利。而本案原审判决认定上诉人陈国虎系重复诉讼，判决驳回上诉人陈国虎的诉请，剥夺了上诉人陈国虎要求侵权赔偿的权利，该判决缺乏法律依据。
魏红伟辩称，认可一审判决。
周永留述称，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
李永胜述称，本案上诉人与李永胜、周永留在（2016）苏01民终9484号案件中达成了调解协议，与李永胜、周永留所涉纠纷已全部处理完毕。上诉人再行起诉属于重复起诉，一审法院适用法律正确，查明案件事实清楚，判决适当，请求二审驳回上诉人的诉请，予以维持。
陈国虎向一审法院起诉请求：1.判令魏红伟赔偿其医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失合计120155.30元；2.判令周永留、李永胜承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2015年4月份，李永胜从案外人杨晓峰处购买了混凝土搅拌机2台。后周永留主动联系李永胜，双方口头约定由李永胜将上述搅拌机其中1台转让给周永留。2015年4月14日下午，周永留在高××区××一搅拌站内将其购买的搅拌机设备捆绑后，现场指挥吊机将搅拌机设备装运上车。吊机操作人魏红伟在操作过程中，因吊起的管子黏住了蓝色铁皮泡沫板，周永留和陈国虎先后上前欲将泡沫板拉下来，在此过程中，管子前方搅笼倒过来砸到陈国虎右脚致其受伤。魏红伟持有特种设备作业人员证（起重机械作业），其操作的吊机系其所有。
陈国虎受伤后被送往南京市高淳人民医院住院治疗，诊断为右腓骨下端粉碎性骨折、右足舟骨、第一、二楔状骨粉碎性骨折、右第2跖骨基底部骨折、右踝部软组织挫擦伤。后陈国虎的伤情经司法鉴定，其右足足弓结构破坏构成九级伤残，误工期限以伤后150日为宜，护理期限以伤后60日为宜、营养期限以伤后90日为宜。
2015年4月15日，陈国虎之妻王小美与李永胜、周永留等人在南京市公安局高淳分局阳江派出所（以下简称阳江派出所）进行了协商处理，双方约定：周永留和李永胜先交纳20000元由阳江派出所代为保管，作为陈国虎后期医疗费用；陈国虎凭医院催款通知到阳江派出所领取暂由保管的现金，以总额20000元为限；超过20000元先由陈国虎自行垫付，待后期医治结束后一并处理；待陈国虎治疗结束，由阳江派出所召集双方协调处理，协商不成，通过司法途径解决等。后案外人杨晓峰于2015年4月16日将20000元交至阳江派出所，该款中周永留支付8000元、李永胜支付12000元。2015年4月22日，陈国虎从阳江派出所领取10000元（其中周永留、李永胜各5000元），余款10000元由阳江派出所保管。
2016年1月，陈国虎对其受伤造成的损失诉至法院，认为吊车司机受李永胜、周永留共同雇佣，与李永胜、周永留形成劳务关系，吊车司机操作不当造成其受伤，吊车司机因劳务造成其损害，由接受劳务一方即李永胜、周永留承担侵权责任，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，要求李永胜、周永留赔偿其因人身损害造成的损失医疗费10010.94元（含购买拐杖费用161.46元）、营养费1080元、住院伙食补助费252元、护理费3600元、误工费41100元、残疾赔偿金137384元、精神损害抚慰金10000元、交通费800元、伤残鉴定费2520元，合计206746.94元，扣除已付款15000元，实际应赔偿191746.94元。在该案审理中，陈国虎、李永胜、周永留均表示找不到吊车司机。法院经审理认为：陈国虎与李永胜、周永留之间构成义务帮工关系，李永胜与吊机操作人之间认定为承揽关系为宜，吊机操作人在操作过程中侵权造成陈国虎受伤，应由吊机操作人承担赔偿责任。陈国虎、李永胜、周永留均不能确定吊机操作人，现有证据亦不能确认吊机操作人，故在吊机操作人不能明确及陈国虎仅主张被帮工人即李永胜、周永留承担赔偿责任的情况下，对陈国虎的损失可依法由帮工受益人李永胜、周永留适当补偿。认定陈国虎受伤导致的损失为：医疗费10449.84元、营养费1080元、住院伙食补助费252元、护理费3600元、误工费21708元、残疾赔偿金137384元、精神损害抚慰金5000元、残疾辅助器具费161.46元、交通费500元、伤残鉴定费2520元，合计182655.30元，并于2016年8月21日作出（2016）苏0118民初275号民事判决，判决：一、周永留补偿陈国虎在帮工活动中受伤导致的损失35000元;二、李永胜补偿陈国虎在帮工活动中受伤导致的损失25000元;三、驳回陈国虎的其他诉讼请求。
陈国虎不服该判决，上诉至江苏省南京市中级人民法院。陈国虎上诉称，一审认定案涉吊车操作人与李永胜之间系承揽关系不当，吊车操作人系受周永留、李永胜共同雇佣，与两人形成劳务关系，周永留、李永胜应对其全部损失共同承担赔偿责任。在二审中，陈国虎与周永留、李永胜自愿达成如下协议：一、周永留于2016年12月15日之前再给付陈国虎30000元（不含已支付的5000元），另在阳江派出所处保管的剩余保证金3000元，由陈国虎领取，周永留放弃对该款要求返还的权利；二、李永胜于2016年12月15日之前再给付陈国虎12000元（不含已支付的10500元），另在阳江派出所处保管的剩余保证金7000元，由陈国虎领取，李永胜放弃对该款要求返还的权利；三、各方当事人就本案所涉纠纷全部处理完毕，再无其他纠葛。江苏省南京市中级人民法院于2016年12月14日作出（2016）苏01民终9484号民事调解书对上述协议予以确认。后周永留、李永胜按照调解协议履行完毕，两人在阳江派出所处保管的剩余保证金10000元，陈国虎已领取。周永留、李永胜已共计给付陈国虎67500元。
陈国虎在本案中要求赔偿的损失数额为120155.30元，该款计算方法为：陈国虎对（2016）苏0118民初275号民事判决认定其损失医疗费10449.84元、营养费1080元、住院伙食补助费252元、护理费3600元、误工费21708元、残疾赔偿金137384元、残疾辅助器具费161.46元、交通费500元、伤残鉴定费2520元均无异议，对认定其精神损害抚慰金5000元持有异议，其主张精神损害抚慰金应为10000元，合计187655.30元，扣除周永留、李永胜已给付款项67500元，余额为120155.30元。
上述事实，有李永胜和杨晓峰与王小美签订的协议，阳江派出所对杨晓峰、周永留、李永胜、陈国虎所做的询问笔录，（2016）苏0118民初275号民事判决及该案庭审笔录，（2016）苏01民终9484号民事调解书及该案谈话笔录、调解笔录，魏红伟持有特种设备作业人员证、证人证言，以及当事人的庭审陈述等证据在卷佐证，法院予以认定。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。陈国虎因案涉损害造成的损失，依法有权行使赔偿请求权。就案涉损害而言，陈国虎在魏红伟操作吊车过程中受伤，陈国虎作为赔偿权利人，可以选择不同侵权法律关系向赔偿义务人请求赔偿。如果魏红伟与周永留、李永胜之间不存在劳务关系，陈国虎可以选择要求魏红伟承担侵权责任；如果魏红伟与周永留、李永胜存在劳务关系，陈国虎可以选择要求接受劳务一方周永留、李永胜承担侵权责任，但两者只能选择其一。不论陈国虎选择何种侵权法律关系向赔偿义务人请求赔偿，陈国虎在魏红伟操作吊机过程中擅自进入吊装区域，欲将吊运搅拌机设备上附着的蓝色铁皮泡沫板拉下来，未注意自身安全，对损害结果的发生存在过错，均应减轻侵权人的责任。
在（2016）苏0118民初275号案件中，陈国虎以吊车操作人系受周永留、李永胜共同雇佣，与两人形成劳务关系，要求周永留、李永胜作为接受劳务一方对其受伤造成的全部损失承担赔偿责任。该案一审判决后，陈国虎不服提起上诉，其上诉理由亦为一审认定案涉吊车操作人与李永胜之间系承揽关系不当，吊车操作人系受周永留、李永胜共同雇佣，与两人形成劳务关系，周永留、李永胜应对其全部损失共同承担赔偿责任。因此，从陈国虎在前诉中选择的侵权法律关系来看，其明确选择要求周永留、李永胜承担侵权责任，陈国虎在前诉中亦表示找不到吊车操作人，故在前诉中吊车操作人能否找到，不影响陈国虎主张赔偿。在前诉二审中，陈国虎与周永留、李永胜自愿达成调解协议，并经江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终9484号民事调解书确认，调解协议第三条约定“各方当事人就本案所涉纠纷全部处理完毕，再无其他纠葛”，其中各方当事人既包括周永留、李永胜，也包括陈国虎在内。周永留、李永胜自愿给付陈国虎款项是基于陈国虎对两人提起侵权之诉，要求两人承担侵权责任，故所涉纠纷在前诉中已经全部处理完毕。本案中，陈国虎以已找到吊车操作人魏红伟为由，就同一损害事实、相同赔偿项目再次提起侵权之诉，要求魏红伟承担侵权责任，法院不予支持。
一审法院判决:驳回陈国虎的诉讼请求。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，李永胜通过陈国虎的亲戚王恒云联系到魏红伟，请魏红伟用吊机吊装搅拌机部件，吊车费用由李永胜支付。魏红伟操作的吊机为其所有的车牌号为苏Ａ×××××的起重车，魏红伟为该起重车在中国人民财产保险股份有限公司高淳支公司投保了限额为500000元的第三者责任保险，保险期间自2014年5月4日至2015年5月3日。
经各方当事人确认，本案二审中的争议焦点为：1.上诉人陈国虎提起本案诉讼是否属于重复诉讼？2.如不属于重复诉讼，各方当事人之间的法律关系和赔偿责任比例应如何认定？
针对焦点1，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本院认为，陈国虎提起本案诉讼不属于重复诉讼，理由为：（1）当事人并不完全相同，本案中魏红伟为被告之一，而（2016）苏0118民初275号民事案件及（2016）苏01民终9484号民事案件中魏红伟并非当事人；（2）诉讼标的不同，本案诉讼标的为陈国虎与魏红伟之间的侵权法律关系，而（2016）苏0118民初275号民事案件及（2016）苏01民终9484号民事案件的诉讼标的为陈国虎与李永胜、周永留之间的义务帮工关系；（3）本案陈国虎的诉讼请求并未从实质上否定前诉裁判结果，其诉讼请求金额已将实际获得的李永胜与周永留的补偿款从总损失中扣除；（4）陈国虎与魏红伟之间的侵权法律关系和陈国虎与李永胜、周永留之间的义务帮工法律关系并非完全竞合关系。
针对焦点2，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，魏红伟凭借自己的起重机设备和操作技能，将搅拌机设备起吊至车上，李永胜根据吊装工作成果支付报酬，双方之间成立承揽合同关系。魏红伟在从事承揽工作过程中造成陈国虎受伤，因现有证据并未显示定做人的指示或选任有过失，故陈国虎受害的赔偿责任应当在魏红伟与陈国虎之间评判。魏红伟在操作起重机械时操作不当，导致搅笼倒下将陈国虎砸伤，应当对此承担赔偿责任。起重机械作为特种作业机械，在作业时，其他与作业无关人员应当退至安全区域，但陈国虎未与正在作业的起重机保持安全距离，且主动上前拉扯黏在吊起的管子上的蓝色铁皮泡沫板，对自身的损害存在一定过错，应当适当减轻魏红伟的责任。本院综合本案具体情况，认定由魏红伟对于陈国虎的损害承担60%的赔偿责任，剩余40%责任，由陈国虎自担。
陈国虎因本起事故造成的各项损失为：医疗费10449.84元、营养费1080元、住院伙食补助费252元、护理费3600元、误工费21708元、残疾赔偿金137384元、精神损害抚慰金5000元、残疾辅助器具费161.46元、交通费500元、伤残鉴定费2520元，合计182655.30元，该损失中李永胜和周永留作为义务帮工受益人已经按（2016）苏01民终9484号民事调解书的约定补偿了陈国虎67500元，故陈国虎剩余损失为115155.3元，该损失由魏红伟赔偿60%即69093.2元。
根据查明事实，本案吊机操作人魏红伟系经陈国虎的亲戚王恒云介绍来为李永胜和周永留吊装混凝土搅拌机，王恒云与魏红伟相识，故陈国虎在(2016)苏0118民初275号案件中称找不到吊机操作人与事实不符，基于此，本案一审、二审案件受理费本院决定均由陈国虎负担。
综上所述，陈国虎的上诉请求部分成立，本院依法予以支持；一审法院认定事实清楚，适用法律有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销南京市高淳区人民法院（2017）苏0118民初1864号民事判决；
二、被上诉人魏红伟于本判决生效之日起十日内一次性赔偿上诉人陈国虎各项损失合计69093.2元；
三、驳回上诉人陈国虎的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1000元，由陈国虎负担；二审案件受理费1000元，由陈国虎负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵珺珉
审判员 李明伟
审判员 陈礼苋
二〇一八年五月二十四日
书记员 任 敬