新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新01民终349号
上诉人（原审被告）：李某，住乌鲁木齐市天山区。
委托诉讼代理人：常军，乌鲁木齐市天山区乌拉泊法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：新疆广汇房地产开发有限公司，住所地乌鲁木齐市天山区。
法定代表人：杨铁军，新疆广汇房地产开发有限公司董事长。
委托诉讼代理人：段佑民，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托代理人：蔡建朝，住乌鲁木齐市沙依巴克区。
被上诉人（原审第三人）：康某，住乌鲁木齐市天山区。
被上诉人（原审第三人）：蔡某，住乌鲁木齐市天山区。
上诉人李某因与被上诉人新疆广汇房地产开发有限公司（以下简称广汇房产公司）、康某、蔡某案外人执行异议之诉一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102民初6930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人李某的委托诉讼代理人常军，被上诉人广汇房产公司的委托诉讼代理人蔡建朝、段佑民到庭参加诉讼，被上诉人康某、蔡某经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李某上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审民事判决；2、请求二审法院依法改判驳回广汇房产公司的一审诉讼请求。事实和理由：案涉房屋是已建成办证的现房，房屋的物权经过备案登记，已经具有对抗所有权人和第三人的物权公示效力，房屋的物权实际已经发生转让，只是没有完成办理产权变更登记而已。广汇房产公司在我方诉讼保全申请之后与康某签订了解除协议，双方没有解除备案就属于债权性质，应按债权债务关系另案主张解决。而且双方所签合同存在恶意串通情形。综上，涉案房屋登记备案依法具备公示效力，交付使用后已经具有对抗所有权人和第三人的物权效力，购房完成后的欠款争议，是新的金钱债权债务关系，应该另行诉讼解决，康某与广汇房产公司恶意串通，签订虚假解除回购协议，编制虚假回购债务事实，不能对抗已经登记备案公示的物权效力。一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法予以撤销。
广汇房产公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决，驳回李某的上诉请求。
广汇房产公司向一审法院起诉请求：1.确认天山区红山路16号时代广场小区1栋22层D座D-22J房屋归广汇房产公司所有，停止对上述房屋的执行程序；2.本案诉讼费用由李某承担。
一审法院认定事实：2013年4月12日，广汇房产公司取得天山区红山路16号时代广场小区1栋22层D座D-22J号房屋产权证书，产权证号为：乌房权证天山区字第××号。2015年8月10日，广汇房产公司与康某签订《商品房销售合同》一份，约定广汇房产公司将位于乌鲁木齐市天山区红山路16号时代广场小区1栋22层D座D-22J号房屋出售给康某，房屋建筑面积89.64㎡，总价1940698元，合同签订之日起，康某须向广汇房产公司交付50%的房款970698元，剩余50%的房款970000元以银行按揭贷款方式支付10年；康某应在签订合同十日内缴纳契税、公用维修基金，广汇房产公司应于2015年8月31日前交付房屋，并在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，因属银行按揭贷款购房，产权已抵押按揭银行，待康某交清全部房款，解除抵押后，直接在乌市房屋产权交易管理中心领取产证。合同签订当日，广汇房产公司与康某签署《具结书》，承诺在取得合同备案号后即时打印已提交网上合同备案的商品房销售合同，并在该打印合同上签字盖章，同时保证签章确认的书面商品房销售合同内容与网上提交的商品房销售合同内容一致。合同于2015年8月10日在乌鲁木齐市房屋产权交易管理中心办理了网签备案手续，康某未缴纳契税、维修基金，未办理预告登记。后按有关规定须提高首付款比例，2015年11月16日，康某出具《欠款确认书》，确认康某应付广汇房产公司首付款1164698元，康某未实际付足首付款，尚欠广汇房产公司首付款873593元，2015年12月20日前付388488元，利息1975元，2016年3月20日前付485105元，利息9864元；康某按上述时间付完欠款的，不承担欠款利息，如逾期偿还欠款本息，每逾期一日，康某按逾期金额日万分之八给付广汇房产公司违约金，逾期超过30日，广汇房产公司有权解除合同，广汇房产公司解除商品房买卖合同的，康某按商品房买卖合同累计应付款30%给付广汇房产公司违约金，双方自愿明确，在买受人偿还全部欠款前，出卖人保留本商品房的所有权（不受欠款比例限制），本商品房在房产部门办理的抵押登记及备案手续，是出于满足买受人办理银行按揭手续的目的而办理，并不代表本商品房的所有权已由广汇房产公司转让给了康某，广汇房产公司有权在康某违约的情况下依据本协议约定，在代偿完银行剩余贷款本息的情况下，以商品房所有权人的身份要求撤销商品房备案登记手续，首付款本息偿还完毕后，本确认书自行终止。2015年11月17日，广汇房产公司和康某签订《补充协议》，约定双方于2015年8月10日网签《商品房销售合同》，将首付款支付方式变更为2015年11月17日前支付1164698元，余额776000元分10年由康某分10年支付给广汇房产公司。后，康某以借款人名义、广汇房产公司以担保人名义向中国银行新疆分行发出《阶段性担保及回购承诺函》，承诺：“借款人（康某）将已持有的住房产权或他项权证交由中国银行新疆分行作为贷款抵押，保证人（广汇房产公司）对借款人所借上述贷款承担阶段性连带责任，在贷款还款期间，房屋抵押手续办妥之前，不论借款人因何种原因不能按时偿还借款本息的，保证人愿意承担担保及回购责任，对未清偿的贷款本息，由保证人代为偿还，保证人偿清全部欠款后，可向借款人追偿并处置该项抵押物”。涉案房屋并未办理抵押登记。2016年5月3日，李某将康某、蔡某诉至天山区人民法院，要求偿还借款1000000元，并提出诉讼保全，天山区人民法院作出（2016）新0102民初2054号民事裁定书，查封了康某名下包括涉案房屋在内的八套房屋，2016年5月17日，经天山区人民法院调解，李某与康某、蔡某达成和解，康某、蔡某偿还李某借款1000000元。因康某、蔡某未履行调解书内容，李某向天山区人民法院申强制执行，天山区人民法院拟将包括涉案房屋在内的八套房屋进入评估拍卖程序，广汇房产公司向天山区人民法院提出执行异议申请，并提交2016年4月28日康某与广汇房产公司签订的《商品房预售合同解除协议书》，载明：“乙方（康某）向甲方（广汇房产公司）购买的八套房屋，就解除上述合同达成如下协议：一、因乙方未按欠款确认书的约定按期偿还欠款（本金6066456元），逾期已经超过30日，甲方多次催收乙方仍然未偿还，按照约定，解除上述八份《商品房销售合同》，乙方同意；二、乙方已交纳的购房款不予退还，用于冲抵违约金，乙方应在本协议签订后三日将上述房屋交还甲方；乙方在本协议签订后七日内配合甲方办理解备案，解网签手续，甲方自行办理解除银行借款合同；四、自双方签订本协议之日起，商品房销售合同终止，双方之间关于《商品房销售合同》不再承担任何权利义务；五、康某在签订本协议时，向广汇公司交还商品房销售合同原件、收据原件等相关资料，经广汇公司确认无误后，退还康某剩余款项……广汇房产公司还提交房屋验收交接表，用以证明2016年4月30日，康某与新疆广汇物业服务有限公司职员“肖振兴”签署《房屋验收交接表》，写明交接物业名称：时代广场D座22层D、E、F、G、H、I、J、K室，业主姓名：康某，验收项目：顶、墙面、地面、室内护栏、窗、门、消防喷淋、照明灯、电源插座、门禁、开关完好，并附明细表。天山区人民法院于2017年7月31日作出（2017）新0102执异51号执行裁定书，认为金钱债权执行中，对被查封的办理受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持；另根据法律规定被执行人购买的已由房地产开发企业办理房屋权属初始登记的房屋、被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或商品房预告登记的房屋，人民法院可以查封，该案中天山区人民法院查封的房产登记在广汇房产公司名下，但是康某已经办理了商品房预售合同登记备案手续，天山区人民法院查封该房产符合法律规定，康某的预售备案登记已经具备了对抗所有权人和第三人物权效力，故裁定驳回广汇房产公司的异议请求。
一审法院认为，一、法院对预售商品房预查封后，合同当事人能否行使约定解除权。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部<关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知>》第十五条规定，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，人民法院可以进行预查封。预查封是《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》新创立的强制执行措施，其效力是禁止查封机关以外的主体对查封财产进行有害处分。本案中，广汇房产公司与康某签订的欠款确认书中约定康某逾期偿还欠款本息超过30日，广汇房产公司有权解除合同。条件成就时解除合同是康某在预查封时即能预料到的风险，并没有因为合同解除额外增加康某合同利益的不当减损，故约定解除权可以行使。合同法第九十三条规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同条件成就时，解除权人可以解除合同，广汇房产公司与康某签订了协议明确约定了解除条件，现解除条件已经成就，广汇房产公司获取房屋对价的合同目的无法实现，广汇房产公司与康某解除合同应为有效。
二、商品房预售合同解除后，法院是否应当中止对预查封房屋的执行。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条规定，被执行人购买第三人财产，已经支付了部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同保留所有权，申请执行人已经向第三人支付剩余价款或第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请、执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。本案中，广汇房产公司与康某在欠款确认书中明确约定，在康某偿还全部欠款前，广汇房产公司保留房屋的所有权，并且不受欠款比例限制，结合本案查明事实，康某支付了部分房款并占有房屋，在偿还完毕全部款项之前由广汇房产公司保留所有权，李某未能向广汇房产公司支付剩余价款，故人民法院查封涉案房屋符合法律规定，应当停止对天山区红山路16号时代广场小区1栋22层D座D-22J号房屋的执行程序，并解除查封。
三、关于涉案房屋权属。依据物权法规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。根据庭审查明的事实，广汇房产公司于2013年4月12日取得涉案房屋的产权证书，2015年8月10日与康某签订《商品房销售合同》，涉案的房屋未依据物权法的规定办理过房屋所有权转让预告登记，只是依据建设部《城市商品房预售管理办法》的规定办理了合同登记备案。对于《商品房销售合同》登记备案能否等同于预告登记的问题，本院认为，预告登记制度系物权法确定的一种物权登记制度，预告登记后，其请求权产生权利保全的效力，即预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该项不动产的，不发生物权效力，且有排斥后来的物权变动的效力，形成了对现实登记权利人处分权的限制。而《城市商品房预售管理办法》属部门规章，其关于合同登记备案的规定，是房地产管理部门出于行政管理的目的，对商品房预售合同进行的备案，系行政管理范畴，与物权法第二十条规定的不动产预告登记制度存在本质区别。根据物权法定原则，仅办理了商品房预售合同的登记备案，并不当然产生预告登记的物权效力。本案中广汇房产公司与康某之间的房屋交易只签订《商品房销售合同》，并办理了合同备案，未依照物权法的规定办理预告登记，故不产生物权效力，故本案涉案房屋未发生物权变动，仍属于广汇房产公司所有。因本案系执行异议之诉，康某、蔡某作为第三人在本案中不承担民事责任。综上，依照《中华人民共和国物权法》第二条、第二十条、第三十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》二百二十七条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、位于乌鲁木齐市天山区红山路16号时代广场小区1栋22层D座D-22J号房屋归新疆广汇房地产开发有限公司所有。二、停止对位于天山区红山路16号时代广场小区1栋22层D座D-22J号房屋的执行程序，并解除查封。
本院二审期间，围绕其上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李某提供四张照片，用以证明康某仍然实际占有使用房屋。广汇房产公司质证认为，2016年3月份房子就是处于这个现状，康某也没有使用，都是空置的。对于上述证据的真实性，本院予以确认。
双方当事人对一审法院查明的事实均无异议。
本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。
本院认为，依照法律规定，人民法院只能执行被执行人所有的财产，如果被执行财产不属于被执行人，或者案外人在被执行人的财产之上拥有足以排除执行的实体权利，则人民法院应当停止对该财产的执行。本案系李某申请执行康某、蔡某一案中，因案外人广汇房产公司对人民法院查封的由康某购买的，登记在广汇房产公司名下的房屋主张所有权而引起的纠纷。所以，本案争议焦点是，广汇房产公司对人民法院查封的案涉房屋是否享有足以排除执行的所有权。对此，本院分析如下：
一、关于执行法院查封涉案房屋的问题。
最高人民法院、国土资源部、建设部发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定，被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋或者被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋，虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封。在本案中，涉案房屋的买受人康某与广汇房产公司签订《商品房销售合同》,并办理了备案手续，而房屋产权仍登记在广汇房产公司名下，故执行法院对涉案房屋采取的是预查封的强制措施。对于预查封，最高人民法院、国土资源部、建设部发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十六规定，土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。该通知第十八条则规定，预查封的效力等同于正式查封。预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。从上述法律规定中可以看出，预查封的对象是被查封人基于有效的房屋买卖合同所享有的债权，即房屋交付请求权和所有权移转登记请求权。预查封的目的是使被查封人保有债权，以便将来实现债权。只有在登记机关核准登记产权时，预查封才转化为正式查封。
二、关于康某与广汇房产公司解除《商品房销售合同》的问题。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条规定：被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。在本案中，康某与广汇房产公司在欠款确认书中明确约定，在康某偿还全部欠款前，广汇房产公司保留房屋的所有权。结合本案查明事实，康某支付了部分房款并占有房屋，在偿还完毕全部款项之前由广汇房产公司保留所有权，因康某未能向广汇房产公司支付剩余价款，广汇房产公司遂与康某签订了《商品房预售合同解除协议书》，康某将涉案房屋返还给广汇房产公司，双方并办理了房屋交接手续。广汇房产公司解除与康某签订的《商品房销售合同》，并收回房屋的行为系行使合法正当的合同解除权，且并不违反法律规定。李某认为康某与广汇房产公司解除合同系恶意串通，但并未提供相应的证据予以证明，故本院不予采信。
三、关于涉案房屋备案登记能否阻却人民法院执行的问题。
《中华人民共和国物权法》第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第二十条则规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。从李某提供的《乌鲁木齐市住房情况查询记录》中可以看出，涉案房屋在房管部门仅做了合同备案，并未办理预告登记。本院认为，当事人对商品房买卖合同进行备案，只是通过行政管理的手段，来保护商品房交易的安全。作为一种行政管理手段，合同备案不会对合同之外第三方产生物权公示效力，亦不产生物权效力，故康某与广汇房产公司办理涉案房屋的合同备案手续的行为，并不必然导致涉案房屋的物权发生变动。一审法院认定涉案房屋备案仅是依据《城市商品房预售管理办法》规定的履行合同备案登记并无不当。李某主张涉案房屋备案登记等同于房屋产权预告登记的上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上，广汇房产公司与康某之间虽然存在真实的房屋买卖关系，并办理了合同备案手续。但是，根据涉案合同性质以及涉案房屋现状，人民法院采取了预查封的强制措施，基于预查封与正式查封存在法律上的区别，只要在人民法院未对涉案房屋变更正式查封之前，双方当事人就涉案房屋解除合同的行为，均不违反现行法律规定，且双方解除合同的行为亦有事实及法律依据，故应属合法有效。即便从物权属性角度来看，涉案房屋并未登记在被执行人康某名下，康某自始并未取得涉案房屋的物权。一审法院从涉案房屋的查封，合同解除的效力以及登记备案的法律规定等方面分析认定涉案房屋为广汇房产公司所有及判决停止对涉案房屋的执行，并无不当，本院依法予以维持。李某的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10300元（李某已预交），由李某负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎 剑
审判员 谭建艳
审判员 柳 燕
二〇一八年三月二十六日
书记员 龙 茜