安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖民终222号上诉人（一审被告）：铜陵市雅典娜休闲娱乐会所，住所地安徽省铜陵市。法定代表人:石娟，该企业董事长。委托诉讼代理人：项多章，安徽众佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪勇，安徽众佳律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：周亚平，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵亚州，该公司员工。上诉人铜陵市雅典娜休闲娱乐会所（简称雅典娜会所）因与被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（简称鸟人公司）侵害作品放映权纠纷一案，不服安徽省铜陵市中级人民法院（2017）皖07民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭,不开庭进行了审理。雅典娜会所上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判驳回鸟人公司全部诉讼请求。事实和理由：一、根据《国家标准实施办法》第7条规定，编码表示由中国ISRC中心核发“登记证码”并予以公告，鸟人公司要证明该ISRC编码表的真实性必须提供申领的中国ISRC中心核发通知。相关法律法规规定ISRC不再承担音像制品版号的功能，其仅仅是申领书号的一个前置条件，故ISRC歌曲编码表不能证明其为合法出版物。鸟人公司举证的盒带上出版号ISBN978-7-88102-468-4，在国家版权局网站也无法查询到。依据《音像、电子出版物专用书号管理办法》第2条规定，全国任何的音像作品或电子出版物均应使用中国标准书号，否则为盗版，综上鸟人公司提供的《好歌天天唱》KTV不能证明是合法出版物。非法出版物不能适用一审法院适用《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，一审法院适用该条款错误。二、其没有使用鸟人公司作品，没有侵权行为。1、《公证程序规则》第9条明确规定，公证当事人是与公证事项有利害关系，并以自己名义向公证机构提出公证申请，在公证活动中享有权利和承担义务的自然人、法人或者其他组织。鸟人公司没有以自己名义申请公证，即使委托他人办理也应以委托人名义申请，由民权县浩天知识产权代理有限公司（简称民权公司）作为公证申请人不符合法律规定，同时该公司亦非公证事项利害关系人，当然不能以自己名义提出公证申请。《公证程序规则》第14条规定，公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。本案公证事项当事人为鸟人公司，其住所地在北京市，民权县公证处依法无管辖权。2、公证程序违反强制性规定，公证结论不能被采信。涉案公证是行为公证，但该公证行为不连续不完整，不能排除其他行为的存在，不具有客观性。涉案公证是申请人实际操作摄像制作形成，同时也是由申请人自行刻制光盘，没有将摄像资料复制到公证处电脑，由公证员刻录光盘。因此公证程序不合法，公证结论不能被采信。3、如公证不能被采信，本案视频资料亦不能被采信，必须依靠其他证据佐证，补强证据价值，才能作为定案依据。4、即使视频资料具有证明力，也不能表明其侵权，因为鸟人公司是为了取证而点播的，也仅证明只有这一次，不能证明有其他播放。三、一审对每一首歌曲定损为220余元过高。由于KTV点歌都不收费，即播放歌曲没有任何的营利目的，同时该点歌系统有显示点击率的记录，从点击率可以看出涉案KTV歌曲较老，根本就没有点击率，没有点击播放当然就没有侵权，故侵权损失不存在。鸟人公司辩称：1、其依法享有涉案作品的著作权，是适格原告。涉案KTV视频资料属于我国著作权法规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，并且其提交的书证《音像版权证明》能够证明专辑《好歌天天唱》系正规出版物。其作为制片者，在涉案音乐电视作品的画面上及《好歌天天唱》的包装封面、盘片上均以著作权人身份进行了署名，每一首歌均申请了国际标准音像制品编码ISRC码，是作品在全世界唯一身份信息编码，在中国标准录音制品编码中心官网上明确查到涉案音乐作品系其制作。根据《中华人民共和国著作权法》的相关规定，在《好歌天天唱》上署名的著作权人是鸟人公司。2、涉案公证书制作程序合法，一审判决对其证据认证正确。鸟人公司委托民权公司以其名义申请办理著作权被侵权案件的证据保全公证，缴纳诉讼费，领取公证书等事宜，故民权公司作为鸟人公司的代理人有权以自己名义办理公证事项。公证书及其公证记录已经明确表示了该次公证的时间、地点、参与人员、内容及目的，并且所有公证行为均有两名公证员在场见证，检查了公证工具，进行摄像，制作光盘均在公证员检查工具确认以后并在公证员当场见证下进行，无任何违法之处，依法具有公证效力，可以作为证据使用。3、一审判决赔偿数额适当。雅典娜会所是向消费者提供点歌娱乐服务来吸引顾客以向其销售酒水饮料获得利润，对音乐作品的依赖程度非常高，其他消费都是围绕点播歌曲服务，如果没有作品供其使用，雅典娜会所从事的行业不可能存在。雅典娜会所未经许可，以营利为目的将作品进行使用放映构成侵权，依法应当承担侵权责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鸟人公司向一审法院起诉请求：1、雅典娜会所立即停止侵权行为，删除其KTV曲库中的84首音乐电视作品；2、雅典娜会所赔偿其经济损失67200元及为制止侵权行为而发生的合理费用2672元，合计69872元；3、雅典娜会所承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：鸟人公司通过北京东方影音公司出版了音乐电视作品合集《好歌天天唱》，收录了其享有完全著作权的《两只蝴蝶》《完美结局》《真感觉》等233首音乐电视作品，出版号为“ISBN978-7-88102-468-4”，该专辑封套上注明“著作权人：北京鸟人艺术推广有限责任公司”等信息。2015年10月21日，鸟人公司授权民权县浩天知识产权代理有限公司以其自己名义申请办理鸟人公司著作权被侵权案件的证据保全公证。同日，民权县浩天知识产权代理有限公司的委托代理人郑华向河南省民权县公证处提出证据保全公证申请。2015年10月31日18时，公证员郅胜华、李春玲同郑华一起以消费者身份进入铜陵市石城路1020号交通大厦“雅典娜娱乐会所”二楼8211房间，用内存空白的录像机对雅典娜会所点歌系统中《如果你嫁给我》《忘不了的你》等84首歌曲的播放画面进行了现场全程录像。同年11月16日，河南省民权县公证处出具（2015）民证民字第1180号公证书，公证书内附有消费票据载明金额为460元，支付的公证费为1950元。经播放比对，前述公证书所附封存光盘中《如果你嫁给我》《忘不了的你》等84首音乐电视作品播放的部分截屏拍摄画面、歌词、旋律，与《好歌天天唱》合集中对应音乐电视作品的画面、歌词、旋律一致。另查明：雅典娜会所于2009年6月30日经核准成立，经营范围为歌舞娱乐服务、预包装食品零售等。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩及举证、质证意见，本案的争议焦点为：鸟人公司对涉案音乐电视作品是否享有著作权；雅典娜会所是否侵犯了鸟人公司的著作权；如果构成侵权，雅典娜会所应当如何承担侵权责任。一、关于鸟人公司对涉案音乐电视作品是否享有著作权。《中华人民共和国著作权法》第十五条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”音乐电视是以类似摄制电影的方法创作的作品，与歌词、歌曲等一样，均应受到法律保护。依据《中华人民共和国著作权法》第十一条之规定，著作权属于作者，如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。本案中，鸟人公司通过北京东方影音公司出版了音乐电视作品合集《好歌天天唱》，该专辑封套上注明鸟人公司为著作权人，雅典娜会所没有提供相反证据推翻该事实，可以认定鸟人公司对该专辑享有著作权。雅典娜会所辩称鸟人公司提供的音乐电视作品合集并非合法出版物，不属于作品，因此不能适用《中华人民共和国著作权法》的规定予以保护。对此，依据《〈中国标准录音制品编码〉国家标准实施办法》第三条和《音像电子出版物专用书号管理办法》第二条之规定，每一可独立使用的录音制品或音乐录像制品均须分配一个单独的中国标准录音制品编码（简称ISRC编码），该编码只标识被编码对象，不能作为出版物标识。而全国所有正式出版、发行的音像制品或电子出版物，均使用中国标准书号（简称ISBN）作为出版物标识。本案中，鸟人公司提供的音像制品合集中每首歌曲均有对应的ISRC编码，合集封套上也标注了ISBN编码，符合音像制品出版物的上述法律规定。故雅典娜会所的上述辩称无证据支持，本院不予采信。二、关于雅典娜会所是否侵犯了鸟人公司的著作权。依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条之规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，属于侵犯著作权的行为。本案中，雅典娜会所以歌舞娱乐服务为主要经营项目，其未经鸟人公司许可，以营利为目的擅自使用《好歌天天唱》合集提供歌曲点播服务，侵犯了鸟人公司的著作权。雅典娜会所辩称鸟人公司提交的公证书及所附封存视频资料在公证主体、管辖和程序上违反法律规定，不能证明侵权事实存在。对此，分析认定如下：其一，依据《公证程序规则》第十一条之规定，当事人可以委托他人代理申办公证，但申办遗嘱、遗赠扶养协议、赠与、认领亲子、收养关系、解除收养关系、生存状况、委托、声明、保证及其他与自然人人身有密切关系的公证事项，应当由其本人亲自申办。本案鸟人公司将不属于必须由本人进行申办的公证事项委托给民权县浩天知识产权代理有限公司以其自己的名义办理，并未违反法律、行政法规的强制性规定。民权县浩天知识产权代理有限公司基于鸟人公司的明确授权，以自己的名义申请证据保全公证，以及河南省民权县公证处根据民权县浩天知识产权代理有限公司的申请对涉案公证事项进行受理，并无不当。其二，雅典娜会所辩称公证程序存在摄像人身份不明、摄像机有无存储卡不明确、光盘刻制不合法等问题，经查，本案公证事项是由两名公证员共同办理，由于路路负责摄像并在工作记录中签名，且公证书载明“经检查，录像机中的内存为空白”，公证光盘也是在公证员监督下制作而成，雅典娜会所关于公证程序违法的辩称无证据支持，不予采信。其三，退一步讲，即便涉案公证书在主体、管辖或程序上存在瑕疵，依据《公证程序规则》的规定，公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向公证机构提出复查，由公证机构依法作出撤销或者更正、补正处理。本案中雅典娜会所并未举证证明其向公证机构提出复查的申请。同时，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，公证书本质上是一种公文书证，应从证据的真实性、合法性和关联性角度对书证的内容即视频资料进行审查。本案审理中，经播放比对，公证书所附视频资料中《如果你嫁给我》《忘不了的你》等84首音乐电视作品播放的部分截屏拍摄画面、歌词、旋律，与《好歌天天唱》合集中对应音乐电视作品的画面、歌词、旋律一致，鸟人公司、雅典娜会所对比对结果均无异议，足以证明雅典娜会所侵犯了鸟人公司的涉案音乐电视作品著作权。三、关于雅典娜会所应当如何承担侵权责任。如上所述，鸟人公司享有涉案音乐电视作品的著作权，雅典娜会所侵犯了鸟人公司的著作权，依法应当承担立即停止侵权、赔偿损失等民事责任，故本院对鸟人公司要求雅典娜会所立即停止侵权并删除侵权歌曲的诉讼请求予以支持。关于损害赔偿数额问题，依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条之规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，鸟人公司的实际损失和雅典娜会所的违法所得均难以计算，综合考虑涉案作品的市场影响、知名度和侵权行为的规模、性质等因素，连同鸟人公司为制止侵权行为所支付的合理费用（不包括鸟人公司当庭放弃主张的差旅费），本院酌定雅典娜会所赔偿鸟人公司经济损失19200元。综上，该院依照《中华人民共和国著作权法》第九条第二项、第十条第一款第十项、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、雅典娜会所于判决生效之日立即停止侵权并删除《如果你嫁给我》《忘不了的你》等84首音乐电视作品（作品目录详见附件）；二、雅典娜会所于判决生效之日起十日内赔偿鸟人公司经济损失人民币19200元；三、驳回鸟人公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1546元，由鸟人公司负担618元，由雅典娜会所负担928元。二审中，当事人均没有提交新证据。双方当事人所举证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：一、鸟人公司是否享有涉案音乐作品著作权；二、雅典娜会所是否构成涉案音乐作品放映权侵权即案涉公证书证明效力应如何认定；三、如果构成侵权，侵权的民事责任如何承担。关于争议焦点一。首先，依据《中华人民共和国著作权法》第十一条之规定，著作权属于作者，如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。本案中，鸟人公司通过北京东方影音公司出版了音乐电视作品合集《好歌天天唱》，该专辑封套上注明鸟人公司为著作权人，雅典娜会所没有提供相反证据推翻该事实。其次，雅典娜会所上诉认为被诉侵权作品的ISNB在国家版权局官网无法查询。根据《音像电子出版物专用书号管理办法》的规定，ISBN的申领和核发的主管机构是国家新闻出版总署，而核发ISBN书号是国家行政机关对于公开出版物的管理手段，而作者对作品享有的著作权基于其创作自然产生，无论作品是否公开发表，是否合法出版均不影响其权利。最后，本案中，鸟人公司提供了音像制品合集中每首歌曲均对应有ISRC编码，合集封套上也标注有ISBN编码。根据《国家标准实施办法》第7条有关由中国ISRC中心核发登记者码并予以公告的规定以及第十九条关于制品分配ISRC编码后，将在中国ISRC中心网站进行基本信息的公告的规定，雅典娜会所如对登记的编码有异议，可在该中心网站核实，其要求鸟人公司提交核发通知来证明ISRC编码真实性的上诉理由，不予采纳。关于争议焦点二。公正程序规则第九条规定：公正当事人是指与公证事项由利害关系，并已自己名义向公证机构提出公证申请，在公证活动中享有权利和承担义务的自然人、法人或其他组织。第十一条规定：当事人可以委托他人代理申办公证。上述规定可以看出，委托他人代理公证应是以委托人的名义办理公证，而不是以受托人的名义。而本案中，鸟人公司委托民权公司并以民权公司的名义办理公证事项，与上述规则不符。另外，公证程序规则第十四条规定：公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或事实发生地的公证机构受理。本案中，民权公证处所在地不在侵权事实的发生地，也不在公证事项的当事人鸟人公司住所地，民权公证处受理该公证事项管辖权有瑕疵，但公证法对于委托人以自己名义办理公证事项、管辖权有瑕疵的公证行为的效力并没有做出禁止性规定，不应以此否定公证书的效力。案涉公证书对公证时间、地点、参与人员、公证过程进行了描述，整个公证过程均在公证人员的监督下完成，公证机关另将视频作为公证书的附件，体现了公证过程的完整性和真实性。依据民诉法第六十八条关于经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明外。本案雅典娜会所无相反证据推翻已公证的事实，案涉公证书的效力应当得到确认，可以作为本案侵权事实认定的依据。至于雅典娜会所上诉称公证机关为取证而点播歌曲，仅此一次，不能证明有侵权行，对此认为，从本案查明的事实看，雅典娜会所的经营范围是歌舞娱乐服务，在经营场所均配备有点歌器，其系通过为消费者提供服务而获取利益。雅典娜会所称仅一次点歌与其开设经营场所的目的不符，本院不予采信，雅典娜会所侵权成立。关于争议焦点三。因雅典娜会所侵权成立，鸟人公司请求停止侵权并删除《如果你嫁给我》《忘不了的你》等84首音乐电视作品的诉讼请求应予以支持。关于赔偿数额，本案鸟人公司未提交其因侵权受到的损失或雅典娜会所获益的证据，雅典娜会所主张案涉KTV歌曲没有点击率，但并未提交证据，原审法院依据著作权法第四十九的规定，综合考虑作品的市场影响、知名度和侵权的规模等情况，判令雅典娜会所赔偿经济损失19200元并无不当。综上，雅典娜会所的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费280元，由上诉人铜陵市雅典娜休闲娱乐会所负担。本判决为终审判决。审判长 刘 志审判员 郑 霞审判员 马士鹏二〇一八年五月二十四日书记员 马梦颖