云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云28民终902号
上诉人（原审被告）：杜建康，男，汉族，身份证住址重庆市垫江县。
上诉人（原审被告）：杜建国，男，汉族，身份证住址重庆市垫江县。
二上诉人的共同委托诉讼代理人：冯思睿，云南隆云律师事务所律师。特别授权代理。
二上诉人的共同委托诉讼代理人：杨娟，云南滇东北律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：施挖折，男，彝族，身份证住址云南省红河哈尼族彝族自治州金平苗族瑶族傣族自治县，现住址云南省西双版纳傣族自治州勐腊县。
上诉人杜建康、杜建国因与被上诉人施挖折承揽合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2017）云2801民初209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月10日公开开庭进行了审理。上诉人杜建康、杜建国的委托诉讼代理人冯思睿，被上诉人施挖折到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杜建康、杜建国上诉请求：1.撤销景洪市人民法院（2017）云2801民初209号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，上诉人已经支付完毕所有的劳务费。在被上诉人承揽期间，上诉人先后已支付被上诉人劳务费331145元，被上诉人已签字认可。被上诉人提供的所有证据没有任何能证明上诉人欠其劳务费，被上诉人单方制作的结算单据上诉人也不认可，一审判决认可被上诉人单方制作的结算系错误。故依据“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人应承担举证不能的不利后果。
被上诉人施挖折辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
施挖折向一审法院起诉请求：1.杜建康、杜建国支付施挖折劳务费173754.2元及利息11294.218元、违约金52127.16元、购买施挖折磨光机3200元、房租4000元；2.杜建康、杜建国承担诉讼费用。
一审法院认定事实：施挖折与杜建康、杜建国长期存在建筑工程施工承揽关系，双方未对承揽事宜订立书面合同，仅口头约定工程施工事宜。2013年9月23日至2014年4月间，施挖折以包工不包料的方式承揽了杜建康、杜建国承包的景洪市沁园小区工地9栋、10栋、11栋、12栋、13栋、14栋的混泥土主体等工程，后施挖折进场施工，2014年3月底双方因琐事发生争议，施挖折在工程未完工的情况下从沁园小区工地撤场，双方未对工程进行结算，杜建康、杜建国在承揽期间共向施挖折支付工程款331145元。施挖折于2015年6月24日向杜建康、杜建国提出《结算清单》，主要内容为施挖折承揽杜建康、杜建国的工程终止后，已验收合格交付使用，但杜建康、杜建国久拖不予结算支付，依约向杜建康、杜建国请求结算支付，一周内不予答复，视为支付应依本结算为准，杜建康、杜建国欠沁园小区9-14栋工程款、勐养工程工程款、嘎洒工地工程款173757.2元，占用新磨光机价值3200元，应承担房租一半4000元，承担违约金52127.16元及违约利息11294.218元，共计244378.578元。并向杜建康、杜建国分别邮寄送达了该《结算清单》，杜建康、杜建国签收了该清单。
一审法院认为，关于欠付工程款及利息的确定问题。双方未签订书面承揽合同，但对存在承揽关系的事实认可，故双方应当按照口头合同约定全面履行合同义务。主张杜建康、杜建国尚欠其工程款173757.2元，并提供了其于2015年6月24日向杜建康、杜建国书面主张结算的证据，杜建康、杜建国称收到该结算清单后向施挖折打电话提出过异议，但未举证。双方未对工程量进行结算，施挖折向一审法院申请工程量的鉴定，但庭审查实，施挖折在工程未完工时就退场，杜建康、杜建国已另请他人施工，现无法确定施挖折施工的工程范围，施挖折主张的鉴定不能。参照《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，虽无双方在施工过程中形成的签证等书面文件确认工程量，但施挖折在工程结束后向杜建康、杜建国书面主张过结算，杜建康、杜建国未及时答复的行为应视为其对施挖折主张的认可，同时，施挖折在庭审中能清楚陈述与工程相关的内容，杜建康、杜建国除自己单方面制作的结算单外无任何证据支持其否认施挖折的主张，故根据施挖折的结算清单确定本案工程量及案款，因双方庭审中确认杜建康、杜建国已支付了工程款331145元，施挖折原诉请中主张的欠付工程款为173757.2元，已付工程款为321145元，故对施挖折主张杜建康、杜建国尚欠其工程款163757.2元[施挖折主张的欠付工程款173757.2元-（双方确认付款331145元-施挖折主张付款321145元）]的诉讼请求予以支持。
关于利息的确定问题。参照《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：…（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，双方没有约定工程欠款利息，依法应当按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，施挖折主张的利息损失应从起诉之日即2015年9月10日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，故对施挖折主张杜建康、杜建国支付利息11294.22元的请求予以支持。
关于杜建康、杜建国是否应当支付违约金52127.16元、磨光机3200元及房租4000元的问题。双方因结算产生争议，杜建康、杜建国至今未付款的行为非违约行为，双方提交的证据也未证实磨光机3200元、房租4000元的产生，及该款应当由杜建康、杜建国支付，故对施挖折诉请杜建康、杜建国支付违约金52127.16元、磨光机3200元及房租4000元请求不予支持。
关于杜建康、杜建国是否应当共同向施挖折支付工程款的问题。庭审中查明，工程系杜建康、杜建国共同承包，后又工程转承包给施挖折，故应当共同对欠付工程款承担责任。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、杜建康、杜建国于判决生效之日起十日内，向施挖折支付欠付工程款163757.2元及利息11294.22元。二、驳回施挖折的其他诉讼请求。案件受理费4966元，由施挖折负担1638元，杜建康、杜建国负担3328元。
本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。双方当事人对一审认定的事实无异议。本院查明事实与一审查明事实一致。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：杜建康、杜建国是否应向施挖折支付劳务费163757.2元及利息11294.22元。
本院认为，施挖折与杜建康、杜建国之间存在真实有效的承揽合同关系，虽双方未签订有书面合同，但双方应按口头约定履行各自的合同义务。2013年9月23日至2014年4月间，施挖折带领工人以包工不包料的方式承揽了杜建康、杜建国承包的景洪市沁园小区工地混泥土主体等工程，因双方发生纠纷，施挖折施工队在工程未完工的情况下退场。退场时双方没有确认现场工程量及结算劳务费。之后，杜建康、杜建国另请他人施工。施挖折于2015年6月24日单方制作《结算清单》,并邮寄送达杜建康、杜建国，杜建康、杜建国收到《结算清单》后，虽提出异议，但也没有证据证明异议成立；之后，杜建康、杜建国也未与施挖折进行结算。在二审中，本院多次组织双方进行结算，但均未能达成协议；现又无法评估鉴定工程量及劳务费。本院认为，施挖折单方制作的《结算清单》不能客观的反映真实工程量，一审法院以此《结算清单》进行判决不当，本院予以纠正。但造成现在施挖折与杜建康、杜建国无法结算局面，将会导致实质不公平的结果，导致双方当事人权利义务失衡。造成无法结算的结果，不能简单的将责任归责于由一方来承担；施挖折与杜建康、杜建国双方对此均存在一定的责任。根据《中华人民共和国民法总则》第六条：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”的规定及结合案件实际情况，本院酌情确定杜建康、杜建国应支付施挖折的劳务费为81878.6元（163757.2元×50%）。
关于利息11294.22元应否支持的问题。本院认为，双方未约定劳务费的支付时间,且本院支持的劳务费是酌情确定的，故施挖折请求支付利息无事实依据，本院不予支持。
综上所述，杜建康、杜建国的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销景洪市人民法院（2017）云2801民初209号民事判决；
二、杜建康、杜建国于本判决生效之日起10日内支付施挖折劳务费81878.6元；
三、驳回施挖折的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4966元，由施挖折负担2483元，由杜建康、杜建国负担2483元,杜建康、杜建国预交的案件受理费，本院不另行清退，由施挖折迳付杜建康、杜建国。一审案件受理费照二审收取。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。
审判长 李鸿伟
审判员 蒋荣春
审判员 陈 芳
二〇一八年二月十二日
书记员 张幸喆