湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘03刑终159号
原公诉机关湖南省湘潭市岳塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖竹仁，男，1954年8月16日出生，汉族，湖南省湘潭市人，小学文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2015年11月12日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留。2015年12月17日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
原审被告人李某，男，1985年6月13日出生，汉族，湖南省湘潭市人，初中文化，无业。因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪、非法持有枪支罪，2012年7月5日被湘潭市雨湖区人民法院判处有期徒刑1年6个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2015年11月12日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留。2015年12月17日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
湖南省湘潭市岳塘区人民法院审理湖南省湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人肖竹仁、李某犯贩卖毒品罪一案，于二O一六年三月二十四日作出（2015）岳刑初字第413号刑事判决。原审被告人肖竹仁不服，向本院提起上诉。本院于2016年5月10日受理案件后，依法组成合议庭，通过查阅案卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告人肖竹仁自2015年4月起至2015年11月止先后贩卖甲基苯丙胺9次，被告人李某2015年11月12日2时许帮助被告人肖竹仁贩卖麻古1粒，净重0.1克，冰毒0.75克。公安民警在2015年11月12日2时许，从被告人李某身上查获红色药丸状毒品麻古疑似物1粒，净重0.1克，白色晶体状毒品冰毒疑似物1小包，净重0.75克。在被告人肖竹仁住处查获药丸状毒品麻古疑似物112粒，净重11.5克。白色晶体状毒品冰毒疑似物1包，净重119.5克。茶叶状枯叶毒品大麻疑似物1袋，净重15.69克。
经湘潭市公安局刑事科学技术研究所鉴定，从被告人肖竹仁住处查获的药丸状毒品麻古疑似物中，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，查获的白色晶体状毒品冰毒疑似物中，检出甲基苯丙胺成分；查获的茶叶状枯叶毒品大麻疑似物中，检出四氢大麻酚、大麻二酚、大麻酚成分。从被告人李某身上查获的红色药丸状毒品麻古疑似物中，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；查获的白色晶体状毒品冰毒疑似物中，检出甲基苯丙胺成分。综上，被告人肖竹仁贩卖甲基苯丙胺9次，贩卖甲基苯丙胺共计约133.2克。被告人李某贩卖甲基苯丙胺1次，贩卖毒品甲基苯丙胺共计0.85克。
证明上述事实的证据有书证、物证检验报告、证人证言、辨认笔录、检验笔录及现场照片、现场检测报告书、被告人供述等。
原审判决认为，被告人肖竹仁、李某明知是毒品而故意贩卖，被告人肖竹仁多次贩卖甲基苯丙胺达五十克以上，被告人李某帮助他人贩卖少量甲基苯丙胺，二被告人的行为均构成贩卖毒品罪。在共同贩卖毒品犯罪中，被告人肖竹仁系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。被告人李某系从犯，依法对其从轻处罚。被告人李某在原判有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人李某归案后如实供述自己的罪行，依法应对其从轻处罚。被告人肖竹仁、李某以贩养吸，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人肖竹仁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二万元。二、被告人李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。三、公安机关从被告人肖竹仁、李某处扣押的毒品，依法予以没收。
宣判后，原审被告人肖竹仁不服，以“贩卖给李某、康某的毒品是其送予他们吸食，没有收过钱。在其家中查获的毒品是用于自己吸食，不构成贩卖毒品罪”为由，向本院提起上诉。
经审理查明：1、2015年4月的一天，上诉人（原审被告人）肖竹仁在湘潭市雨湖区风车坪小学附近，以200元的价格将1粒甲基苯丙胺片剂（俗称麻古），约0.65克甲基苯丙胺（俗称冰毒）贩卖给吸毒人员康某，供其吸食。
2、2015年9月下旬的一天，上诉人肖竹仁在湘潭市雨湖区风车坪小学门口处，以200元的价格将1粒甲基苯丙胺片剂，1小包甲基苯丙胺贩卖给原审被告人李某，供其吸食。
3、2015年10月初的一天晚上，上诉人肖竹仁在其住处即湘潭市雨湖区江麓后实验山1栋2单元302号房附近，以200元的价格将2粒甲基苯丙胺片剂，1小包甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员康某，供其吸食。
4、2015年10月的一天，上诉人肖竹仁在湘潭市雨湖区风车坪小学门口对面的茶楼里，以100元的价格将1粒甲基苯丙胺片剂，1小包甲基苯丙胺贩卖给原审被告人李某，供其吸食。
5、2015年11月12日前半个月的一天，上诉人肖竹仁在湘潭市雨湖区某茶楼内，以200元的价格将2粒甲基苯丙胺片剂，1小包甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员康某，供其吸食。
6、2015年11月初的一天，上诉人肖竹仁在其住处即湘潭市雨湖区江麓后实验山1栋2单元302号房内，以100元的价格将1粒甲基苯丙胺片剂，1小包甲基苯丙胺贩卖给原审被告人李某，供其吸食。
7、2015年11月12日前一个星期的一天，上诉人肖竹仁在湘潭市雨湖区风车坪小学附近，以100元的价格将2粒甲基苯丙胺片剂贩卖给吸毒人员康某，供其吸食。
8、2015年11月10日左右的一天，上诉人肖竹仁在湘潭市雨湖区风车坪小学附近，以200元的价格将1粒甲基苯丙胺片剂，约0.7克甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员康某，供其吸食。
9、2015年11月12日2时许，原审被告人李某帮助上诉人肖竹仁欲以200元的价格，将1粒甲基苯丙胺片剂，1小包甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员康某，被公安民警在湘潭市雨湖区江麓后实验山公寓卫门口处当场抓获，从原审被告人李某身上查获透明塑料袋装红色药丸状毒品甲基苯丙胺片剂疑似物1粒，净重0.1克，查获透明塑料袋装白色晶体状毒品甲基苯丙胺疑似物1小包，净重0.75克。其后，公安民警在上诉人肖竹仁住处即湘潭市雨湖区江麓后实验山1栋2单元302号房内将上诉人肖竹仁抓获，从其住处内查获透明塑料袋装药丸状毒品甲基苯丙胺片剂疑似物112粒，净重11.5克，其中红色药丸状毒品甲基苯丙胺片剂疑似物111粒，绿色药丸状毒品甲基苯丙胺片剂疑似物1粒；透明塑料袋装白色晶体状毒品甲基苯丙胺疑似物1包，净重119.5克；透明塑料袋装茶叶状枯叶毒品大麻疑似物1袋，净重15.69克。
经湘潭市公安局刑事科学技术研究所鉴定，从上诉人肖竹仁住处即湘潭市雨湖区江麓后实验山1栋2单元302号查获的透明塑料袋装，药丸状毒品“麻古”疑似物中，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；查获的透明塑料袋装，白色晶体状毒品“冰毒”疑似物中，检出甲基苯丙胺成分；查获的透明塑料袋装，茶叶状枯叶毒品大麻疑似物中，检出四氢大麻酚、大麻二酚、大麻酚成分。从原审被告人李某身上查获的透明塑料袋装，红色药丸状毒品“麻古”疑似物中，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；查获的透明塑料袋装，白色晶体状毒品“冰毒”疑似物中，检出甲基苯丙胺成分。
综上，上诉人肖竹仁贩卖甲基苯丙胺9次，贩卖甲基苯丙胺及大麻共计约133.2克。原审被告人李某贩卖甲基苯丙胺1次，贩卖甲基苯丙胺共计0.85克。
证明上述事实有经原庭审举证、质证、认证并经本院查证属实的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实本案的发案及立案情况；
2、湘潭市公安局刑事科学技术研究所出具的潭公物鉴（理化）字（2015）1490号物证检验报告，证实从上诉人肖竹仁、原审被告人李某处查获的毒品检出甲基苯丙胺、咖啡因以及四氢大麻酚、大麻二酚、大麻酚成分；
3、证人康某的证言，证实其在上诉人肖竹仁处购买毒品的情况；
4、证人刘某某的证言，证实其系上诉人肖竹仁的妻子，2015年11月11日23时许，其和上诉人肖竹仁在家吃完宵夜后，原审被告人李某到其家，其和上诉人肖竹仁、原审被告人李某共同吸食了毒品。吃完毒品后不久，听到有人打电话给上诉人肖竹仁要购买200元的毒品，上诉人肖竹仁要买毒品的人到他住的地方来接，毒品是由原审被告人李某去送的情况；
5、辨认笔录，证实上诉人肖竹仁、原审被告人李某与吸毒人员康某相互辨认的情况；
6、通话详单，证实上诉人肖竹仁与原审被告人李某、吸毒人员康某通话记录情况；
7、检查笔录及现场照片，证实公安民警从上诉人肖竹仁家查获毒品以及查获毒品现场的情况；
8、称量、取样、封存记录，证实公安机关对从上诉人肖竹仁、原审被告人李某处查获毒品进行称量、取样、封存的情况；
9、扣押物品文件清单，证实公安机关将上诉人肖竹仁、原审被告人李某及吸毒人员康某处查获的毒品予以扣押的情况；
10、湖南省毒品收缴专用收据，证实公安机关对从上诉人肖竹仁、原审被告人李某及吸毒人员康某处查获的毒品依法予以收缴的情况；
11、现场检测报告书，证实上诉人肖竹仁、原审被告人李某及吸毒人员康某、刘某某尿检结果呈阳性；
12、抓获经过，证实上诉人肖竹仁、原审被告人李某抓获到案情况；
13、上诉人肖竹仁、原审被告人李某的供述及户籍证明，能与上述证据所证事实吻合。
本院认为，上诉人（原审被告人）肖竹仁、原审被告人李某明知是毒品而故意贩卖，上诉人肖竹仁多次贩卖甲基苯丙胺达五十克以上，原审被告人李某帮助他人贩卖少量甲基苯丙胺，上诉人肖竹仁、原审被告人李某的行为均构成贩卖毒品罪。在共同贩卖毒品犯罪中，上诉人肖竹仁系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。原审被告人李某系从犯，依法对其从轻处罚。原审被告人李某在原判有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人李某归案后如实供述自己的罪行，依法应对其从轻处罚。上诉人肖竹仁、原审被告人李某以贩养吸，酌情对其从轻处罚。上诉人（原审被告人）肖竹仁上诉称“贩卖给李某、康某的毒品是送予他们吸食，没有收过钱。在其家中查获的毒品是用于自己吸食，不构成贩卖毒品罪”。经查，上诉人肖竹仁贩卖毒品给原审被告人李某、吸毒人员康某的犯罪事实，有上诉人肖竹仁的供述、原审被告人李某、吸毒人员康某、证人刘某某的证言相互印证，足以认定。《最高人民法院印发〈全国部分法院审理毒品案件工作座谈会议纪要〉的规定》，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪数量，但在量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。原审判决已对上诉人肖竹仁以贩养吸的情节予以认定，且在量刑时已酌情从轻处罚。上诉人肖竹仁的上诉理由均不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实，充分，审判程序合法，定罪准确，对原审被告人李某量刑适当，但对上诉人肖竹仁适用法律错误，量刑不当。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条条一、四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳刑初字第413号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）肖竹仁的定罪部分及原审被告人李某定罪量刑部分、第二项、第三项。
二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳刑初字第413号刑事判决第一项中对上诉人肖竹仁犯贩卖毒品罪的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）肖竹仁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产二万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 晖
审 判 员 李柏文
代理审判员 夏文成
二〇一六年五月三十日
代理书记员 曾 苗
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……