湖北省十堰市张湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0303刑初197号
公诉机关十堰市张湾区人民检察院。
被告人屠某，男，1988年8月15日出生于安徽省淮南市，公民身份号码3404041988********，汉族，初中文化，无业，住安徽省淮南市八公山区新庄孜和平西村**栋*号。被告人屠某曾因犯抢劫罪，于2008年7月7日被安徽省淮南市田家庵区人民法院判处有期徒刑三年，罚金10，000元，2010年9月28日刑满释放。因涉嫌诈骗罪，于2015年12月31日被十堰市公安局东岳分局刑事拘留，2016年2月3日经十堰市张湾区人民检察院批准逮捕，次日由该局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
被告人刘某，无业。被告人刘某因涉嫌诈骗罪，于2015年12月31日被十堰市公安局东岳分局刑事拘留，2016年2月3日经十堰市张湾区人民检察院批准逮捕，次日由该局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
十堰市张湾区人民检察院以十张检公诉刑诉（2016）193号起诉书指控被告人屠某、刘某犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2016年5月3立案。后十堰市张湾区人民检察院于2016年6月23日以十张检公诉刑追诉（2016）3号追加起诉决定书，向本院追加起诉。本院依法组成由审判员李静担任审判长，审判员李艳主审、人民陪审员袁秉国参加的合议庭，于2016年7月12日公开开庭审理了本案。十堰市张湾区人民检察院指派检察员刘绪清出庭支持公诉，被告人屠某、刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
十堰市张湾区人民检察院指控：2015年12月下旬，被告人屠某在上家老板“张海”（身份未核实）的雇佣下，在学会利用“伪基站”设备发送短信的操作方法后，雇佣被告人刘某驾驶车辆，从安徽省淮南市出发，驾驶一辆车牌号为皖D×××××的一辆白色东风悦达起亚“K2”型轿车，于2015年12月31日赶至十堰市城区，当日10时至14时许，由被告人刘保洋负责驾车沿着十堰市城区人民路、汉江路等主干道行驶，被告人屠某在车上负责操作“伪基站”设备，冒充中国建设银行95533客服短信号码，向不特定群众发送诈骗短信共计10，827条，诈骗短信内容为：“建行喜讯通知：您账户已累计1万积分请登入手机网wap.ccbsmcb.com查询兑换5%的现金或礼品，逾期失效【建设银行】”。后两人在本市张湾区汉江路熊家湾转盘附近路边发送诈骗短信时被侦查员抓获，并当场从所驾驶的车内缴获疑似“伪基站”设备一套。经十堰无线电监测站鉴定，此设备对GSM移动通信终端具备短信息发送功能，且未经无线电发射设备型号核准。当日13时21分，被害人王某在家中（十堰市茅箭区柳林沟8号1栋1单元102室）收到被告人屠某、刘某两人发送的内容为：“建行喜讯通知：您账户已累计1万积分请登入手机网wap.ccbsmcb.com查询兑换5%的现金或礼品，逾期失效【建设银行】”的诈骗短信，王某点击该短信链接，按照网站内容输入自己银行卡号及密码、验证码等信息后，其建设银行卡内被扣除1，480元现金。案发后，被告人屠某通过家属已全额退赔了被害人王某的被骗款。
公诉机关当庭出示了“伪基站”设备、手机等物证、前科材料、户籍证明、抓获经过等书证、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录及照片等证据。认为被告人屠某、刘某虚构事实，使用“伪基站”发射设备，冒充中国建设银行客服号码向不特定人员发送兑换积分诈骗短信10，827条，诈骗数额1，480元，犯罪事实清楚，证据确实、充分，二被告人的行为均已构成诈骗罪。提请本院依法惩处。
被告人屠某辩称，对指控的犯罪事实没有异议，我认罪。
被告人刘某辩称，我不知道屠某做违法的事，被抓之后才知道，对指控的犯罪事实没有异议，我认罪。
经审理查明：2015年12月下旬，被告人屠某在上家老板“张海”（身份未核实）的雇佣下，在学会利用“伪基站”设备发送短信的操作方法后，雇佣被告人刘某驾驶车辆，从安徽省淮南市出发，驾驶一辆车牌号为皖D×××××的一辆白色东风悦达起亚“K2”型轿车，于2015年12月31日赶至十堰市城区。当日10时至14时许，由被告人刘保洋负责驾车沿着十堰市城区人民路、汉江路等主干道行驶，被告人屠某在车上负责操作“伪基站”设备，冒充中国建设银行95533客服短信号码，向不特定群众发送诈骗短信共计10，827条，诈骗短信内容为：“建行喜讯通知：您账户已累计1万积分请登入手机网wap.ccbsmcb.com查询兑换5%的现金或礼品，逾期失效【建设银行】”。后两人在本市张湾区汉江路熊家湾转盘附近路边发送诈骗短信时被侦查员抓获，并当场从所驾驶的车内缴获疑似“伪基站”设备一套。经十堰无线电监测站鉴定，此设备对GSM移动通信终端具备短信息发送功能，且未经无线电发射设备型号核准。
当日13时21分，被害人王某在家中（十堰市茅箭区柳林沟8号1栋1单元102室）收到被告人屠某发送的内容为：“建行喜讯通知：您账户已累计1万积分请登入手机网wap.ccbsmcb.com查询兑换5%的现金或礼品，逾期失效【建设银行】”的诈骗短信，王某点击该短信链接，按照网站内容输入自己银行卡号及密码、验证码等信息后，其建设银行卡内被扣除1，480元现金。案发后，被告人屠某通过家属已全额退赔了被害人王某的被骗款，被害人对其行为表示谅解，请求对其从轻处罚。
认定上述事实的证据如下：
1、疑似伪基站设备一套，诺基亚手机一部，遥控器一个，智能逆变器一台等物证及扣押物品清单，反映了2015年12月31日侦查人员从持有人屠某处扣押以上物品。
2、书证
（1）户籍信息资料，载明被告人屠某、刘某的基本身份情况。
（2）被害人王某的银行交易记录及其手机短信照片，载明其收到短信及银行账户被扣款的情况。
（3）被告人刘某手机短信照片及行程截图，载明其收到涉案短信及车辆行驶路径。
（4）抓获经过，载明2015年12月31日中午10时许，侦查人员在工作中接到线索反映，在十堰市城区有人利用伪基站设备发射诈骗短信，即协同十堰市无线电监测站工作人员携带侦测设备在城区人民路、汉江路等路段开展侦测调查工作，在十堰市张湾区汉江路熊家湾转盘附近时，监测可疑信号，并将信号锁定在车牌号为皖D×××××号的一辆白色悦达起亚轿车内。当日14时许，民警将车内的屠某、刘某抓获，并当场缴获疑似伪基站设备一套。
（5）安徽省淮南市田家庵区人民法院（2008）田刑初字第153号刑事判决书、离监犯综合信息表，载明被告人屠某曾因犯抢劫罪，于2008年7月7日被安徽省淮南市田家庵区人民法院判处有期徒刑三年，罚金10，000元，2010年9月28日刑满释放。
（6）被害人王某出具的收条，载明其于2016年5月12日收到被告人屠某的家属退赔款1，480元，其对屠某的行为表示谅解，建议对其从轻处罚。
3、被害人王某的陈述：2015年12月31日中午，我在家里收到一条建设银行95533发来的短信，说我有1万积分可以兑换现金或礼品，让我登陆手机网wap.ccbsmcb.com，我登陆后在网站上输入自己的一张建设银行卡卡号和密码，接着我手机就收到一条验证码的短信，我在网站上输入了这个验证码，结果我信用卡里的1，480元钱就被转走了。
4、被告人供述与辩解
（1）屠某的供述：我在网上认识一个自称“张海”的人，聊天过程中我透露自己没钱了，并且没有工作，他就说给我安排个事做，让我用设备到各个城市发送短信，每天给我800元钱，租车费用、过路费及油费另外再给我，我想着这种方式挣钱快，就同意做。我自己的驾驶执照被吊销了，通过朋友介绍让这个姓刘的人（刘某）帮我开车，并告诉他上家老板每天给我800元，我们两人每人300元，另外200元用来支付每天的住宿和伙食费。后“张海”将发送短信的设备邮寄给我，我和姓刘的租了一辆白色东风悦达起亚“K2”型轿车。我将收到的设备放在车后背箱内，并找了一个汽车修理店将其中的逆变器连接在了轿车的电瓶上面。2015年12月30日，我和刘某开车从安徽省淮南市出发，按老板“张海”的要求，一路直接往十堰市方向开。31日凌晨两点多我们到了十堰市，上午9点左右，姓刘的负责开车，我坐在副驾驶位置操作设备，将老板通过QQ发给我的短信内容编辑在发送短信的网站上，开始在十堰城区发短信。我让姓刘的开车沿着城区主干道转，先后一共发了约一万余条信息。后来在一个转盘附近的路边上被警察当场抓获。姓刘的一开始并不知道短信内容，后来他手机也收到了两条诈骗短信（就是我发的那种），他看到短信之后就问我这是不是我发的，我告诉他说差不多就是这个短信。虽然知道老板让我发的是诈骗短信，我还是想通过这种方式赚钱。
（2）刘某的供述：2015年12月26日经人介绍说屠某想请一个驾驶员，管吃管住，一天给300元工资，我同意干。30日下午屠某带我去租了一辆白色悦达起亚K2轿车，晚上6点多我们从安徽淮南出发去湖北，我们于31日凌晨三点到达十堰，早上9点在宾馆退房后，我俩就开车在十堰城区转，直到中午2点左右我俩准备停车吃饭时被抓。之前我问屠某去湖北干啥，他说去发一些垃圾短信，31日中午我手机收到两条95533发来的短信，我问屠某这两条短信是不是他发的，他当时说了句“差不多”。因为这种短信在我们淮南也经常收到，所以我就没有多问他关于这些短信的情况。（侦查人员向其出示刘某手机短信）是的，就是今天13：30和13：53分别收到的“建行喜讯通知：您账户已累计1万积分请登入手机网wap.ccbsmcb.com查询兑换5%的现金或礼品，逾期失效【建设银行】”这条短信，两条短信一样。
5、十堰市无线电监测站对扣押设备的功能验证意见书，载明经对被告人屠某、刘某处扣押的发射设备进行功能测试得出：此设备在国家指配给移动公司使用的频段内工作，其发射功率可调；对GSM移动通信终端具有短信息发送功能；此设备未经无线电发射设备型号核准。
6、辨认笔录及照片，载明被告人屠某辨认出被告人刘某。
以上证据由公诉机关当庭举证，经控辩双方质证，来源合法，所证客观、真实，本院予以确认。
本院认为，被告人屠某、刘某伙同他人利用发送短信的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息10，827条，诈骗数额1，480元，属于有其他严重情节，犯罪事实清楚，证据确实、充分，二被告人的行为均已构成诈骗罪。十堰市张湾区人民检察院指控的罪名成立。被告人屠某、刘某利用电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但发送诈骗信息数量达到10，827条，应当认定为有其他严重情节，以诈骗罪未遂处罚；被告人屠某受雇发送诈骗短信，后又邀约被告人刘某帮其驾驶车辆，二人按天获取酬劳，未直接实施划转被害人银行账户资金等行为，在诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯；综合以上量刑情节，对被告人屠某、刘某依法可以减轻处罚。被告人屠某曾因犯抢劫罪被判处刑罚，再次犯罪，酌情从重处罚。二被告人能自愿认罪，且积极退赔被害人经济损失，可以酌情对二被告人从轻处罚。被告人屠某、刘某的作案工具应予以没收，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人屠某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月31日起至2017年9月30日止），罚金3，000元。
罚金应在本判决生效后十日内一次性缴纳。逾期不缴纳，依法强制缴纳。
二、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月31日起至2017年3月30日止），罚金2，000元。
罚金应在本判决生效后十日内一次性缴纳。逾期不缴纳，依法强制缴纳。
被告人屠某、刘某的作案工具伪基站设备一套，诺基亚手机一部，遥控器一个，智能逆变器一台，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 李 静
审 判 员 李 艳
人民陪审员 袁秉国
二〇一六年九月一日
书 记 员 杨 超
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。