山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋04民再17号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：晋城市建筑工程总公司房地产开发公司，住所地：山西省晋城市前西街23号。
法定代表人：赵虎臣，该公司经理。
委托代理人李宪、崔志强，山西九星律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：赵利兵，男.
委托代理人马丽芳，山西维善律师事务所律师。代理权限：一般代理。
再审申请人晋城市建筑工程总公司房地产开发公司（以下简称晋建公司）与被申请人赵利兵商品房买卖合同纠纷一案，长治市城区人民法院于2010年7月20日作出（2009）城民二初字第262号民事判决。赵利兵不服，提起上诉。本院于2011年1月17日作出（2011）长民终字第0061号民事判决。该判决发生法律效力后，赵利兵向山西省高级人民法院申请再审。山西省高级人民法院经审查后，裁定指令本院再审。本院再审后，经审判委员会讨论决定，于2013年12月31日作出（2013）长民再终字第006号民事裁定，裁定撤销本院（2011）长民终字第0061号民事判决及（2009）城民二初字第262号民事判决；发回长治市城区人民法院重审。长治市城区人民法院于2014年10月31日作出（2014）城民重字第33号民事判决，赵利兵仍不服，向本院提起上诉。本院于2015年1月14日作出（2014）长民终字第01601号民事判决。该判决发生法律效力后，晋建公司向山西省高级人民法院申请再审，山西省高级人民法院于2016年4月26日作出（2015）晋民申字第799号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人晋建公司委托代理人李宪、崔志强、被申请人赵利兵及委托代理人马丽芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
晋建公司申请再审称，1、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。双方在签订预约房协议时三号楼尚未开建，申请人明确承诺三号楼的设计为六层砖混结构，且共计五个单元是当事人双方一致认可的事实，原二审判决以推定方式认定原设计为九层无任何事实依据；被申请人已对双方争议的预约时申请人承诺的楼层设计为六层该事实予以自认；申请人在获准变更后已充分履行预约房协议中规定的告知义务。且被申请人予以自认；本案中已实际发生情势变更事由，原重审一审实体判决并无不当之处；被申请人曾在办理入住手续时书面承诺其不使用电梯，其对原房价中不含电梯费用是非常清楚的。2、原判决适用法律确有错误。原二审判决对原一审判决调取的新证据及被申请人自认的事实以及申请人所举的全部证据均未予以列举并认定，严重违反了《民诉法》第二百条第二项之规定。综上，请求依法撤销长治市中级人民法院（2014）长民终字第01601号民事判决书第二项和第四项；改判维持山西省长治市城区人民法院（2014）城民重字第33号民事判决书；一审、二审诉讼费用由再审被申请人承担。
赵利兵辩称，1、本案所有证据显示原设计为九层而非六层，申请人增加购买价格的主张无成立理由。另案李翔鸿在2005年签订的协议中约定购买的就是7层房屋，与申请人所述的原设计为六层建筑明显矛盾；本案双方当事人诉争的楼宇是从九层变更为十二层，而申请人向法院提供的相关证据由六层变更为九层的并不是双方当事人诉争的房屋。2、本案不存在“情势变更”。本案中楼层的变化是申请人主观申请的，并不是客观情况必须导致的；申请人亦未对楼层变更属于不可抗力提供证据；楼层的增加从整体经济利益来分析是财富增加而不是对申请人造成不公平。原审判决事实清楚、证据确凿，再审请求于法无据。
晋建公司向一审法院起诉请求：1、依法确认因不可归责于当事人双方的事由而导致原被告双方《商品房买卖合同》未能订立；2、依据合同法情势变更原则及相关司法解释规定，依法解除或变更原被告双方预约协议（变更事由为被告按规定支付房屋结构差价和外墙保温项目及电梯设施造价每平米900元）3、诉讼费由被告承担。
赵利兵提出反诉请求：1、责令反诉被告为反诉原告办理“都市骏景”小区购买房屋的所有权证；2、依法判令反诉被告因未通知反诉原告所购楼的结构改变、加层造成容积率、物业管理承担费用加大的损失一万元；3、反诉费用由被反诉人承担。
长治市城区人民法院（2014）城民重字第33号民事判决认定的事实：晋建公司具有商品房开发资质，2003年6月其开发长治市南街“都市骏景”小区。2005年12月15日，取得预售许可证。2005年9月9日、9月14日被告分两次向原告交付53000元预约金，双方签订《预约房协议》，内容为：被告自愿预约原告开发的位于长治市都市骏景小区3号楼4单元601室，建筑面积为84.44平方米，上述面积为暂测面积，最终以房屋管理局实际测量面积为准，每平方米单价为2079元，共计购房款175550元。待原告销售许可证到位通知后7日内换签正式合同。被告应按原告规定的付款方式付款，预约金自动转为房款。如设计变更，原告应及时通知被告，最终结果以双方所签《商品房买卖合同为准》。2006年6月28日，长治市规划勘测局批准原告加层规划方案，其中3号楼部分单元增加为9层和12层。2007年8月10日，长治市房地产管理局对其预售许可证进行了变更，建筑面积进行了增加。目前其已取得该小区所有房屋的产权证书。赵利兵在2008年向本院提起诉讼，要求晋建公司向其交付房屋并为其办理房产证，经本院审理并依法判决后，双方均不服上诉至长治市中级人民法院，二审在本院认为中认定：晋建公司因楼房加层和增加外墙保温隔热系统造成的成本增加，因其均未在一审期间提出请求，在二审期间才予以提出，故不属于该案审理范围，不予处理。并下达（2009）长民终字第0306号民事判决书；一、晋建公司于判决生效后十日内向赵利兵交付“都市骏景”3号楼4单元601室，赵利兵以房管部门实测面积，按每平方米2079元单价向晋建公司支付剩余房款。二、晋城市建筑工程总公司房地产开发公司向赵利兵支付迟延履行违约金（以所交购房款占总房款的比例，自2006年9月30日起至房屋交付日止，按房管部门公布的同地段同类房屋租金标准确定）。三、驳回赵利兵的其他诉讼请求。二审判决下达后，双方均按判决履行完毕。但原、被告换签正式商品房买卖合同时，本案原告以成本增加要求被告增加房款未果，诉至本院，要求支持其诉讼请求。庭审中，原告称“被告现居住的房屋是由六层增加为十二层的”，并提供相应的设计图纸原件和建设工程规划许可证原件佐证，被告称“被告现居住的房屋是由九层增加为十二层的”，并有相应的设计图纸原件佐证，而长治市规划勘测局对此作出说明“晋城市建筑工程总公司房地产开发公司建设的南街购物城项目（2008年更名为都市骏景小区），2005年5月，原建设局报经市政府审定，批准临石头街的两幢底商住宅综合楼为6层的方案，对该项目办理了建设工程规划许可证（编号：2005年公建32号）。2005年10月份建设单位向新组建的市规划局申请办理了南侧临演武巷一幢商住楼的建设工程规划许可（编号：051031005）。后来，该公司又向我局申请将石头街的综合楼加层，经我局审核并报市政府审定，批准其临石头街综合楼原6层加3层、局部12层的方案，2007年8月，我局对该项目办理了建设工程规划许可证（编号：070808100）”。
长治市城区人民法院（2014）城民重字第33号民事判决认为：原告根据山西省建设厅晋建科字（2007）207号文件和长治市建设管理局长建发（2007）231号文件主张因结构变更、外墙保温隔热系统和加设电梯而增加的成本无法预见，故其提出由被告再另行支付该部分房款的诉讼请求于法有据，应予支持。被告反诉要求原告为其办理房产证，虽原告不是颁发证的机关，但原告应积极协助被告办理该相关手续。被告主张的10000元损失未向法庭出示证据，应承担举证不能的责任。
长治市城区人民法院（2014）城民重字第33号民事判决判决如下：一、被告于本判决生效后十五日内按900元/㎡的差价支付原告晋城市建筑工程总公司房地产开发公司购房款。二、原告晋城市建筑工程总公司房地产开发公司于本判决生效后协助被告赵利兵办理“都市骏景”小区3号楼4单元601室房屋产权登记证书。三、驳回被告赵利兵的其他反诉请求。案件受理费100元，反诉费25元，由被告赵利兵承担。
赵利兵不服一审判决，上诉请求：1、请求撤销长治市城区人民法院（2014）城民重字第33号民事判决“被告赵利兵于本判决生效后十五日内按900元/㎡的差价支付原告晋城市建筑工程总公司房地产开发公司购房款”的判决；2、请求法院依法判决被上诉人继续履行双方签订的《预约房协议》，与上诉人换签正式的《商品房买卖合同》。
本院（2014）长民终字第01601号民事判决认定的事实：晋建公司具有商品房开发资质。2003年6月其开发长治市南街“都市骏景”小区。2005年12月15日，取得预售许可证。2005年9月9日、9月14日上诉人分两次向被上诉人交付53000元预约金，双方签订《预约房协议》，内容为：上诉人自愿预约被上诉人开发的位于长治市都市骏景小区3号楼4单元601室，建筑面积为84.44平方米，上述面积为暂测面积，最终以房屋管理局实际测量面积为准，每平方米单价为2079元，共计购房款175550元。待被上诉人销售许可证到位通知后7日内换签正式合同。上诉人应按被上诉人规定的付款方式付款，预约金自动转为房款。如设计变更，原告应及时通知被告，最终结果以双方所签《商品房买卖合同为准》。
另查明，上诉人已经按照预售房协议的约定将房款支付完毕，至今双方尚未签订正式的商品房买卖合同。
赵利兵在2008年向长治市城区人民法院提起诉讼，要求晋建公司向其交付房屋并为其办理房产证，经长治市城区人民法院审理并依法判决后，双方均不服上诉至本院，本院在本院认为中认定：晋建公司因楼房加层和增加外墙保温隔热系统造成的成本增加，因其均未在一审期间提出请求，在二审期间才予以提出，故不属于该案审理范围，不予处理。并下达（2009）长民终字第0306号民事判决书：一、晋建公司于判决生效后十日内向赵利兵交付“都市骏景”3号楼4单元601室，赵利兵以房管部门实测面积，按每平方米2079元单价向晋建公司支付剩余房款。二、驳回赵利兵的其他诉讼请求。二审判决下达后，双方均按判决履行完毕。但换签正式商品房买卖合同时，本案被上诉人以成本增加要求上诉人增加房款未果，诉至长治市城区人民法院，要求支持其诉讼请求。
2007年山西省建设厅下发了关于《关于印发<民用建筑节能专项验收管理办法>的通知》的文件，2007年9月11日，长治市建设管理局转发了该文件，该文件通知要求建设单位必须在长治市建筑节能管理中心申请进行建筑节能专项验收。
本院（2014）长民终字第01601号民事判决认为，本案中的楼层的变化首先是被上诉人主观申请的，并不是客观情况必须导致的；其次本案中被上诉人也未对自己对楼层的变更属于不可抗力进行举证；再者根据情势变更的适用应当谨慎的原则，本案不宜随意适用情势变更；在本案的一、二审审理中，被上诉人并未提供履行过通知义务的证据。因此应当认定在被上诉人申请楼层设计变更前或变更时，并未经上诉人同意或者未通知上诉人；在案证据能证明该房屋向上诉人销售之时的设计应为9层，不存在由框架结构引起费用，电梯额外费用，也不应由上诉人承担。关于外墙保温项目，被上诉人虽未履行通知义务，但该项目已实际发生，况且该项目的目的为节能减排，也是为保障上诉人权益、保证上诉人入住之后的生活便利而为，因此根据被上诉人的工程预算书，每平米增加116.83元可以由上诉人承担。
本院（2014）长民终字第01601号民事判决如下：一、维持长治市城区人民法院（2014）城民重字第33号民事判决第二、三项之规定，即：原告晋城市建筑工程总公司房地产开发公司于本判决生效后协助被告赵利兵办理“都市骏景”小区3号楼4单元601室房屋产权登记证书；驳回被告赵利兵的其他反诉请求；二、撤销长治市城区人民法院（2014）城民重字第33号民事判决第一项之内容，即：被告赵利兵于本判决生效后十五日内按900元/㎡的差价支付原告晋城市建筑工程总公司房地产开发公司购房款；三、上诉人赵利兵于本判决生效后十五日内按116.83元/㎡的差价支付被上诉人晋城市建筑工程总公司房地产开发公司因增加外墙保温项目的费用；四、驳回被上诉人晋城市建筑工程总公司房地产开发公司的其他诉讼请求。本案一、二审案件受理费200元，反诉费25元，由上诉人赵利兵承担34元，由被上诉人晋城市建筑工程总公司房地产开发公司承担191元。
再审审理中，被申请人赵利兵提供的证据与原二审提供的证据相同。申请人晋建公司在原二审提供的证据基础上增加了三份新的证据材料，即：1、2003年该公司与太原振兴工程勘察公司签订的建设工程勘察合同证明南街购物城结构为底框以上砖混、六层；2、长治日报2008年9月20日都市骏景小区交房公告；3、3号楼1、2单元现场照片。被申请人的质证意见为：诉争的房屋是后期出现的，建设工程勘察合同与本案无关；交房公告中没有设计变更通知的内容；照片与诉争的房屋没有关系。双方对其他证据的质证意见与二审一致，没有新的质证意见。
经本院再审，查明事实与原二审认定的事实一致。
本院认为，合法有效的合同关系应受法律保护。申请人晋建公司与被申请人赵利兵签订的《预约房协议》，具备合同法中规定的买卖合同的必备要素，协议合法有效且经长治市城区人民法院和本院生效判决确认，双方均应严格遵守并切实履行。本案双方争议的焦点，也即本案需查明的基础事实是双方诉争的房屋结构设计如何变更以及发生变更之后申请人是否及时通知被申请人。
首先，关于本案诉争房屋。被申请人赵利兵于2005年9月14日与申请人预约3号楼4单元6层南室。另案被申请人张红兵于2006年4月8日与申请人预约3号楼5单元5层北室。另案被申请人李翔鸿于2005年12月7日与申请人预约3号楼5单元7层南室。另案被申请人牛红姣于2006年3月29日与申请人预约3号楼4单元3层南室。另案被申请人鱼里军于2006年3月17日与申请人预约3号楼5单元五层501室。另案被申请人王来喜于2005年7月23日与申请人预约3号楼东4单元401室。申请人均承诺在签订正式合同时，房屋位置维持不变。申请人晋建公司在民事起诉状中称“规划部门根据国家城市建设项目集约用地的精神，批准原告方建设的3号楼第四、五单元由6层变更至12层。每平米工程造价在原有基础上增加900元。由于被告方拒绝承担，所以原被告双方至今未能订立商品房买卖合同”。因此，该小区3号楼第四、五单元成为本案诉争的房屋。
其次，关于本案诉争房屋结构是由6层变更为12层还是由9层变更为12层。根据双方提供的证据，被申请人提供的并经长治市城区人民法院依职权调取的编号为E2005-0105南街购物城平面位置图与申请人提供的070808100建设工程规划许可证及编号为E2007-0630B南街购物城综合楼加层平面位置图上显示的本案诉争房屋由9层变更为12层；被申请人提供的并经长治市城区人民法院调查核实的南街购物城加层项目审批表中显示，2006年市政府批准第2号方案，原九层加三层。与山西才智建筑设计研究院集团有限公司证明材料、长治市规划勘测局关于对都市骏景小区临石头街综合楼审批的情况说明证明的内容相吻合。而申请人提供的2005年公建32号建设工程规划许可证及编号为E2003-0518南街购物城平面位置图中，从所在位置、四至范围、建筑面积来看，并不包括本案诉争房屋。申请人提供的051031005号建设工程规划许可证及编号为03008-04南街购物城平面图，结合长治市规划勘测局关于对都市骏景小区临石头街综合楼审批的情况说明，该规划许可证是专门针对南侧临演武巷一幢商住楼办理的，与本案诉争房屋没有关系；申请人提供的中标通知书、建设工程勘察合同、3号楼施工图纸不能证明与本案诉争房屋有关联；申请人提供的山西才智建筑设计研究院集团有限公司证明材料、长治市规划勘测局关于对都市骏景小区临石头街综合楼审批的情况说明只证明本案诉争房屋最终规划为12层，对“局部”是从9层变为12层还是从6层变为12层没有详细说明，与被申请人提供的证据证明的事实并不矛盾。申请人提供的所有证据并不能证明本案诉争房屋系由6层设计规划变更为12层规划。因此，晋建公司所主张的因诉争房屋从6层设计规划变更为12层设计规划而要求被申请人支付房屋结构差价每平米600元和电梯设施造价每平米200元的请求缺乏事实依据。
再次，关于申请人是否将设计变更通知被申请人。在本案一审、二审以及再审期间，申请人没有提供本案诉争房屋设计规划发生变更之后，其及时通知了被申请人的相关证据。申请人提供的在长治日报刊登的交房公告，其内容并不包括设计变更通知的内容。申请人没有履行协议约定的“如设计变更，甲方应及时通知乙方”，存在明显违约。
最后，关于本案是否适用情势变更。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”的规定，本院认为，本案中楼层设计的变更并不属于当事人在订立合同时无法预见的，相反，本案的双方当事人在签订商品房预约协议时就已经预见到设计变更，并明确约定了设计变更后双方的权利义务，且继续履行合同对申请人不会产生明显不公平的情形。故针对申请人基于楼层设计变更而要求被申请人支付房屋结构差价每平米600元和电梯设施造价每平米200元的请求缺乏约定的和法定的依据。关于外墙保温项目费用，系双方在履行协议过程中，国家强制性规定，申请人要求被申请人承担每平米116.83元的费用应予支持。
综上，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2014）长民终字第01601号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 张志红
审判员 杨淑华
审判员 杨利兵
二〇一七年十二月二十六日
书记员 郑 丽