浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙杭行终字第518号
上诉人（原审第三人）吴冬凤。
委托代理人徐海华。
被上诉人（原审原告）钱关林。
委托代理人吴旭军。
原审被告杭州市富阳区住房和城乡建设局。
法定代表人杨宏道，。
委托代理人蒋浩，浙江恩波律师事务所律师。
钱关林诉杭州市富阳区住房和城乡建设局（以下简称富阳区住建局）房屋行政登记一案，杭州市富阳区人民法院作出（2015）杭富行初字第22号行政判决。第三人吴冬凤不服，向本院提起上诉。本院2015年10月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经浙江省高级人民法院批准，本案的审理期限延长至2016年4月16日。本案现已审理终结。
2008年2月3日，富阳市建设局根据申请，准予抵押登记，在钱关林所有的坐落于新登镇东安路××幢××室房屋设置抵押权，房屋他项权人为吴冬凤，权利价值为150000元，设定期限为从抵押登记之日起至主债务履行完毕止。同日，富阳市建设局向吴冬凤颁发了富房他字第××号房屋他项权证。
原审法院经审理查明：钱关林拥有富阳区（原富阳市）新登镇东安路××幢××室房产一处，并取得富房权证新移字第××号房屋所有权证，房屋建筑面积为115.06平方米，土地使用面积为47.46平方米。2008年2月2日，“钱关林、吴某”与吴冬凤持各自身份证、“钱关林、吴某”的结婚证、富房权证新移字第××号房产证、土地证、房地产抵押价值协议书、房地产抵押借款合同，向富阳市房地产管理处申请房地产抵押登记，设定登记价值为150000元。2008年2月3日，富阳市建设局准予在钱关林所有的坐落于新登镇东安路××幢××室房屋上设置抵押权登记，并颁发了富房他字第××号房屋他项权证，房屋他项权人为吴冬凤，权利价值为150000元，设定期限为抵押登记之日起至主债务履行完毕止。自2010年10月19日起，钱关林数次向富阳市房地产管理处申请撤销富房他字第××号房屋他项权证的抵押登记，富阳市房地产管理处也就案涉抵押登记事项对钱关林的申请作出了回复。2013年9月5日，富阳市房地产管理处答复钱关林，认为他项权人吴冬凤的抵押权是否属于善意取得，以及该抵押合同的效力问题，不是房屋登记机关的行政职能范围，该事实及合同效力的认定，应当由人民法院或者仲裁机构认定，建议钱关林提起民事诉讼，先解决民事争议。钱关林不服，诉至法院。另查明：1.富阳市人民法院于2012年11月7日作出了（2012）杭富刑重初字第1号《刑事判决书》，该判决书认定：2008年2月3日，李某通过伪造其岳父母钱关林、吴某的结婚证，以钱关林、吴某所有的本市新登镇东安路××幢××室的房子作抵押，在富阳市房地产管理处新登镇办事处办理房屋他项权证，与被害人吴冬凤签订房地产抵押借款合同并出具借条，从被害人吴冬凤处骗得现金人民币150000元。据此富阳市人民法院认定李某犯诈骗罪判处其有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50000元，目前该判决已经生效。2.经司法鉴定，富阳区住建局的证据1中的“房地产抵押借款合同”中“乙方（签名）”栏“钱关林”署名处的红色印油指印并非钱关林本人捺印；3.钱关林及吴某曾于2015年4月30日向原审法院提起了民事诉讼，要求确认其与吴冬凤之间的抵押借款合同无效，并判令吴冬凤协助其办理撤销抵押登记手续，原审法院于同日立案受理，后该案因钱关林、吴某未在法定期限内缴纳案件受理费，按撤诉处理。4.吴冬凤以借款未偿还为由，不同意住建局撤销案涉房屋他项权证。5.富阳市建设局现已更名为杭州市富阳区住房和城乡建设局。
原审法院认为：《房屋登记办法》第四条规定“房屋登记，由房屋所在地的房屋登记机构办理。本办法所称房屋登记机构，是指直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门或者其设置的负责房屋登记工作的机构”。《房屋登记办法》第八十一条规定，司法机关、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件证明当事人以隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取房屋登记的，房屋登记机构可以撤销原房屋登记，收回房屋权属证书、登记证明或者公告作废，但房屋权利为他人善意取得的除外。据此，富阳区住建局作为案涉房屋所在地的房屋登记机构，具有依法办理或者撤销房屋登记的法定职责。依据案涉房屋办理抵押登记时原建设部颁发的《城市房屋权属登记管理办法》第十一条第四款之规定，房屋他项权利登记，由权利人和他项权利人共同申请。本案中，在办理涉案房屋抵押登记过程中，房屋他项权人吴冬凤及钱关林在庭审中对钱关林本人未提出房屋他项权利登记申请的事实均予以确认。且生效刑事判决书对案外人李某伪造钱关林的结婚证欺骗富阳区住建局办理了案涉房屋他项权证的事实亦予以确认。富阳区住建局在申请登记提交的文件为虚假和钱关林本人未到场的情况下，为吴冬凤办理的涉案房屋抵押登记缺乏事实依据，其作出案涉抵押登记系主要证据不足，依法应予撤销。富阳区住建局根据《房屋登记办法》第八十一条规定，以钱关林未能提供吴冬凤恶意取得案涉房屋他项权证的证据为由，拒绝撤销案涉房屋他项权证的主张，原审法院认为，在本案中，案外人李某虚构事实、隐瞒真相，与吴冬凤签订房地产抵押借款合同的行为已被生效刑事判决书认定为诈骗罪，该罪中“合同”的性质已经认定为非法合同，而根据《物权法》的立法本意来看，善意取得制度所维护的交易应当具有合法性及正当性，本案显然不适用善意取得，故富阳区住建局的主张没有法律依据，不予采纳。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决撤销杭州市富阳区住房和城乡建设局（原富阳市建设局）于2008年2月3日颁发的富房他字第××号房屋他项权证。案件受理费人民币50元，由杭州市富阳区住房和城乡建设局负担。
上诉人吴冬凤上诉称：原判决适用法律错误，本案应适用抵押权的善意取得，李某的犯罪行为不影响抵押权的效力。原判决对善意取得制度的认识有误，根据原判决的逻辑，善意取得制度将无法实现其维护交易安全，保护善意第三人的利益的立法目的。原判决不符合最高人民法院民间借贷司法解释的规定。根据最高人民法院的规定，案外人李某的犯罪行为并不导致抵押借款合同无效。借款人和担保人仍应根据合同法、担保法、物权法的规定承担相应责任。本案中，上诉人善意无过失，合理信赖房产抵押部门的登记行为，符合抵押权善意取得的条件。请求：1、撤销原审判决，改判驳回钱关林的诉讼请求或发回重审；2、一、二审案件受理费由钱关林承担。
被上诉人钱关林答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。上诉人的上诉请求，事实和理由不存在。请求维持原判决。
原审被告富阳区住建局答辩称：本案标的是行政不作为，本案中，富阳区住建局不存在行政不作为。原判决适用法律错误，吴冬凤是否善意第三人，应通过民事诉讼或行政诉讼来审定，行政机关不能判断。原审法院直接撤销抵押权登记是不妥的。
本院认为，原审法院对证据的采信符合法律规定。
根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明：2016年3月3日，杭州市富阳区人民法院对钱关林、吴某与吴冬凤确认合同无效纠纷一案作出（2015）杭富新民初字第313号民事判决，认定吴冬凤在借款抵押交易过程中存在一定过失，不符合法律规定的善意取得的要件，不能据此依法取得案涉房屋抵押权。该民事判决已生效。
本院认为：《城市房屋权属登记管理办法》（建设部令第57号）第十一条第四款规定“房屋他项权利登记，由权利人和他项权利人共同申请。”与本案相关的生效刑事、民事判决已认定钱关林、吴某并未申请办理案涉抵押权登记，故原富阳市建设局对钱关林所有的坐落于新登镇东安路××幢××室房屋办理抵押权登记并向吴冬凤颁发富房他字第××号房屋他项权证的行为，主要证据不足，应予撤销。且生效民事判决已认定吴冬凤在借款抵押交易过程中存在一定过失，不符合法律规定的善意取得的要件，故上诉人吴冬凤的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人吴冬凤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦方
审 判 员 李洵
代理审判员 何淼
二〇一六年四月十三日
书 记 员 金玲
附：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。