温州市龙湾区人民法院
行 政 判 决 书
（2018）浙0303行初26号
原告张以旺，男，1958年3月9日出生，汉族，住温州市龙湾区。
委托代理人王静、秦彦峰（特别授权），北京中师律师事务所律师。
被告温州市龙湾区人民政府瑶溪街道办事处，住所地温州市龙湾区瑶溪街道河头龙西路2号。
法定代表人姜扬瓯，主任。
诉讼负责人徐波，副书记。
委托代理人薄士坤、陈温柔（特别授权），北京德恒（温州）律师事务所律师。
原告张以旺不服被告温州市人民政府、温州市龙湾区人民政府、温州市龙湾区人民政府瑶溪街道办事处（以下简称瑶溪街道）、温州市龙湾区综合行政执法局（以下简称龙湾区执法局）城建行政强制一案诉至温州市中级人民法院，温州市中级人民法院经审理认为温州市人民政府、温州市龙湾区人民政府不是适格被告，经释明后原告拒绝变更，遂裁定驳回原告对温州市人民政府、温州市龙湾区人民政府的起诉，并经浙江省高级人民法院裁定予以维持。温州市中级人民法院裁定将本案移送本院审理。本院于2018年1月24日受理后，于2018年3月7日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年4月23日公开开庭审理了本案。原告张以旺及委托代理人秦彦峰，被告瑶溪街道的诉讼负责人徐波及委托代理人薄士坤、陈温柔，龙湾区执法局的委托代理人王永达、郑忠朝到庭参加诉讼。经本院庭审释明，原告所起诉的被告龙湾区执法局不适格，原告当庭同意变更本案被告为瑶溪街道。本案现已审理终结。
原告张以旺诉称，原告是龙湾区瑶溪街道村民，在底岭下村有两处房屋，原告享有合法权利的土地房屋未经合法程序征收，且原告至今并未与任何政府部门达成安置补偿协议。2016年10月17日、2016年11月10日，原告先后收到龙湾区执法局作出的温龙城法限拆字[2016]第070013号、温龙城法限拆字[2016]第070010号《限期拆除决定书》，原告随即提起了行政复议，于2016年11月10日、2016年11月18日先后收到行政复议受理通知书。2016年11月11日上午，被告在未出示任何合法手续的情况下，对原告的房屋实施非法暴力强拆。原告认为被告违反法定程序及法律规定，请求确认被告瑶溪街道于2016年11月11日强制拆除原告坐落于龙湾区瑶溪街道××路××号房屋的行政行为违法。
原告在举证期限内向本院提交的证据：
1、身份证、户口本；
2、温集用（2010）第2-59777号集体土地使用证、温房权证龙湾区字第××号房屋所有权证、建设工程规划许可证，证据1-2以证明原告对涉案土地房屋享有合法的使用权和所有权。
3、原告房屋被拆之前照片；
4、房屋被拆现场的照片；
5、房屋被拆之后照片；
6、110报警通话记录；
7、街道办负责人通话文字稿，证据3-7以证明原告在未与政府达成补偿协议，房屋已被被告非法拆除，非法拆除事实清楚。
8、温龙城法限拆字[2016]第070010号《限期拆除决定书》；
9、温龙政行复受字[2016]62号《行政复议受理通知书》,证据8-9以证明原告在申请行政复议期间，被告强制拆除原告的房屋，程序违法。
10、温州市人民政府征收土地公告2015年第204号、温州市人民政府征收土地公告2015年第209号、《温州市市区征收农民集体所有土地管理办法》、温州市龙湾区人民政府文件《龙湾区征收集体土地涉及房屋补偿实施细则（暂行）》，以证明原告本次土地房屋的征收拆除由被告授意主导和具体实施，被告负有不可推卸的法律职责，主体适格，应当依法承担法律责任。
11、（2017）浙0303行初21号行政判决书，以证明被告认定的事实已经被法院撤销，被告在此基础上作出强拆行为违法，应承担法律后果。
12、（2017）浙行终662号浙江省高级人民法院行政裁定书，以证明两被告主体适格。
被告瑶溪街道辩称，原告房屋已被龙湾区执法局认定为违法建筑，温龙城法限拆字[2016]第070010号《限期拆除决定书》要求原告限期自行拆除，但原告未在限定期限内自行拆除违法建筑。被告对辖区内的违法建筑依法享有行政强制执行权，被诉行政行为系被告在核实后履行自身职责的行为，不存在暴力强拆等违法行为。涉案房屋所处位置属于城中村改造工程项目，违法建筑的逾期不拆除直接影响了项目的进度，损害公共利益。请求驳回原告的诉讼请求。
被告瑶溪街道在举证期限内向本院提交的证据、依据：
1、现场检查（勘验）笔录、现场照片、规划部门复函、测绘报告、地形图等，以证明涉案建筑物存在未经取得建设工程规划许可擅自进行加建的事实。
2、浙江省人民政府关于温州市城市总体规划的批复，以证明涉案地块处于温州市城市规划区内的事实。
3、限期拆除决定书，以证明经龙湾区执法局核实确认涉案房屋系违法建筑并责令限期自行拆除的事实。
4、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《中华人民共和国行政强制法》第十七条、《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第六条，作为被告作出被诉行政行为的法律依据。
经庭审质证，原告对被告证据三性及证明目的均提出异议，认为被告证据不具有真实性，现场检查笔录没有原告的签字，复函没有盖章，测绘报告、地形图不具有合法性，原告涉案房屋三证齐全，应当参照周边房屋市场价格予以补偿，证据3限期拆除决定书已被法院判决撤销，不能作为证据使用，综合被告的证据不能证明被诉房屋强制行为的事实依据且被告程序违法。被告对原告证据1-5、8-9、11-12三性无异议，证明对象有异议，证据6-7、10关联性有异议，认为原告证据不能证明被告行政行为违法，行政裁定书直接驳回原告的起诉，无法证明主体适格，限期拆除决定书虽被判决撤销，但未被确认违法前，决定书均为有效。
本院对上述证据认证如下：
被告证据1-3系龙湾区执法局对原告涉案房屋作出限拆决定的内容及相关调查勘验过程和证明材料、依据，但上述被告证据不能证明被告作出被诉房屋强制拆除行为的合法性，且被告证据3限拆决定经本院判决予以撤销，故对上述被告证据本院不予采信。被告对原告证据1-5、8-9、11-12三性无异议，本院予以确认。原告证据6-7、10与本案不具有关联性。
原告对被告作出被诉行政行为的法律依据提出异议，认为适用法律错误。
经审理查明，原告张以旺在温州市龙湾区瑶溪街道底岭下村建有涉案房屋，坐落于龙湾区瑶溪街道××路××号，房屋所有权证为温房权证龙湾区字第××号，建筑面积34.99平方米，集体土地使用证为温集用（2001）字第2-59777号，使用权面积18.07平方米。2016年11月10日，龙湾区执法局作出温龙城法限拆字[2016]第070010号《限期拆除决定书》，认定原告张以旺于2010年8月至2013年12月期间未取得建设工程规划许可证，在龙湾区瑶溪街道××路××号建设2层砖混结构建筑物，总建筑面积156.12平方米，责令原告自收到限拆决定之日起三日内自行拆除上述违法建筑，面积156.12平方米。在原告对上述限拆决定申请行政复议期间，被告瑶溪街道于2016年11月11日对原告张以旺上述房屋予以强制拆除。
另查明，本院于2017年8月16日作出（2017）浙0303行初21号行政判决，撤销龙湾区执法局作出的温龙城法限拆字[2016]第070010号限期拆除决定。宣判后，双方当事人在法定期限内均未提起上诉。
本院认为，1、原告涉案房屋建筑面积为156.12平方米、产权登记面积34.99平方米，对该部分建筑未依法履行征收补偿程序即予以强制拆除，程序违法。2、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《浙江省城乡规划条例》第六十六条第二款规定，城乡规划主管部门作出责令限期拆除的决定后，当事人逾期不拆除又在法定期限内不申请复议、不起诉的，城乡规划主管部门应当自法定期限届满之日起十五日内向本级城市、县人民政府报告。城市、县人民政府应当自收到报告之日起六十日内书面责成有关部门强制拆除。根据上述法律规定，责令限期拆除而当事人逾期不拆除又在法定期限内不申请复议、不起诉的和县级以上地方人民政府作出书面责成是强制拆除的两个法定前提，被告瑶溪街道在原告对涉案房屋的限拆决定申请行政复议期间且在没有县级以上地方人民政府书面责成的情况下直接对原告涉案房屋实施了强制拆除，属程序违法。
综上，被告瑶溪街道作出的被诉房屋强制行为程序违法，原告诉请确认该强制拆除行为违法的意见，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：
确认被告温州市龙湾区人民政府瑶溪街道办事处于2016年11月11日强制拆除原告张以旺位于温州市龙湾区瑶溪街道底岭下村龙永路永安116号房屋的行政行为违法。
本案受理费50元，由被告瑶溪街道负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
审 判 员 余凌雯
人民陪审员 沈慧慧
人民陪审员 杨一丹
二〇一八年四月二十四日
书 记 员 吴晶晶
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
《中华人民共和国城乡规划法》
第四十条第一款在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
《中华人民共和国行政强制法》
第三十四条行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。
第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）履行义务的期限；
（二）履行义务的方式；
（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；
（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。
第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。
强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）强制执行的理由和依据；
（三）强制执行的方式和时间；
（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（五）行政机关的名称、印章和日期。
在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。
第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。
《浙江省城乡规划条例》
第六十六条城乡规划主管部门作出责令停止建设的决定后，当事人不停止建设的，城乡规划主管部门应当立即向本级城市、县人民政府报告。城市、县人民政府应当自收到报告之日起十日内书面责成有关部门采取查封施工现场等措施。
城乡规划主管部门作出责令限期拆除的决定后，当事人逾期不拆除又在法定期限内不申请复议、不起诉的，城乡规划主管部门应当自法定期限届满之日起十五日内向本级城市、县人民政府报告。城市、县人民政府应当自收到报告之日起六十日内书面责成有关部门强制拆除。
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