广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤19刑终95号
原公诉机关东莞市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马水秀，男，1983年8月26日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：广西壮族自治区贺州市八步区，曾因犯抢夺罪被桂林市秀峰区人民法院判处有期徒刑一年，于2009年4月26日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪于2017年3月1日被羁押并被刑事拘留，2017年4月7日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
指定辩护人李文婷，广东济律本律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马耀国，曾用名马亚语，男，1983年4月6日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地：广西壮族自治区贺州市八步区，因涉嫌犯盗窃罪于2017年3月9日被羁押并被刑事拘留，2017年4月7日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
指定辩护人闫国栋，广东通盈律师事务所律师。
东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人马水秀、马耀国犯盗窃罪一案，于2017年12月18日作出（2017）粤1972刑初1443号刑事判决。原审被告人马水秀、马耀国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认真听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人马耀国原在东莞市大岭山镇连平信立农批市场冻品区横一路33-35号被害人邓某1经营的龙某冻品批发部工作。马耀国在工作期间，得知邓某1将日常经营的货款放在其位于大岭山镇连平信立农批市场冻品区横七路53-55号三楼家中保险柜内。后马耀国与被告人马水秀以及覃石木、超哥（后二人另案处理）等人合谋盗窃邓某1家中钱款，由马耀国负责提供邓某1不在家中的信息，由马水秀、覃石木、超哥负责具体实施盗窃。2016年12月27日18时许，邓某1请其员工马耀国等人外出吃饭，马耀国便发微信告知马水秀等人。后马水秀、覃石木、超哥携带撬棍、背包、帽子等作案工具来到上述邓某1家中，用撬棍把保险柜撬开，将柜内的现金38万元人民币装入背包盗走。得手后，马水秀等人逃离现场并分赃，其中，马水秀、马耀国、覃石木各分得赃款9万元人民币，超哥分得赃款11万元人民币。经侦查，民警于2017年3月1日在广西贺州市八步区步头镇将马水秀抓获，于2017年3月9日在广西贺州市八步区步头镇马耀国姐姐家中将马耀国抓获。
案发后，马耀国妻子已将赃款9万元人民币退还给邓某1，其余赃款尚未缴回。被害人邓某1表示对马耀国的犯罪行为予以谅解。
以上事实，有经庭审举证、质证的被害人邓某1的陈述，证人马某、黄某的证言，现场勘查笔录、现场图、现场照片，监控录像，到案经过，户籍证明，银行交易记录，通话清单，接受证据清单，被告人马水秀、马耀国的供述与辩解等证据予以证实。
据此，原审法院认为，被告人马水秀、马耀国以非法占有为目的，结伙入户盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。被告人马耀国的家属归还全部赃款，取得被害人谅解，依法可从轻处罚。视被告人的具体犯罪情节及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人马水秀犯盗窃罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金10000元。二、被告人马耀国犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10000元。三、责令被告人马水秀、马耀国于本判决发生法律效力之日起十日内向被害人邓某1退赔290000元。
上诉人马水秀上诉及辩护人辩护提出：1.马水秀认罪悔罪态度好，提供了未到案的同案人的真实信息，应当从轻处罚。2.犯意的提起者、组织策划者及作案工具的准备者，撬开保险柜的实施者均不是马水秀，在本案中起次要作用，应依法认定为从犯。3.本案事实不清，存有疑点：（1）本案盗窃数额宜认定为37万元人民币；（2）对现场监控录像与本案的关联性不予认可；（3）现场勘查笔录提取的痕迹与粘取物未与到案后的犯罪嫌疑人进行比对；（4）马水秀、马耀国在作案前后未电话联系，对二人的通话清单与本案的关联性不予认可。4.马水秀家庭困难，主观恶性不大，请求从轻处罚。
上诉人马耀国上诉及辩护人辩护提出：1.犯意的提起者及谋划、组织、实施者均不是马耀国，且分赃也不在现场，是被动分赃。只是为同案犯实施盗窃提供了时间信息。在本案中起次要作用，应认定为从犯。2.马耀国已经退赃给被害人，且取得被害人的谅解，可以从轻处罚。3.马耀国认罪悔罪态度好，积极配合，坦白交代，主观恶性不大，可以对其酌情从轻处罚。
经审理查明，上诉人马耀国原在东莞市大岭山镇连平信立农批市场冻品区横一路33-35号被害人邓某1经营的龙某冻品批发部工作。马耀国在工作期间，得知邓某1将日常经营的货款放在其位于大岭山镇连平信立农批市场冻品区横七路53-55号三楼家中保险柜内。后马耀国、马水秀、超哥等四人（超哥等二名男子另案处理）合谋盗窃邓某1家中钱款，由马耀国负责提供邓某1不在家中的信息，由马水秀等三人负责具体实施盗窃。2016年12月27日18时许，邓某1请其员工马耀国等人外出吃饭，马耀国便联系告知马水秀等三人。后马水秀等三人携带撬棍、背包、帽子等作案工具来到上述邓某1家中，用撬棍把保险柜撬开，将柜内的38万元人民币现金装入背包盗走。得手后，马水秀等三人逃离现场并分赃，除超哥以外的三人各分得赃款9万元人民币，超哥分得赃款9万元人民币和其余钱款。经侦查，民警于2017年3月1日在广西贺州市八步区步头镇将马水秀抓获，于2017年3月9日在广西贺州市八步区步头镇马耀国姐姐家中将马耀国抓获。
案发后，马耀国妻子已将赃款9万元人民币退还给邓某1，其余赃款尚未缴回。被害人邓某1表示对马耀国的犯罪行为予以谅解。
以上事实，有经庭审举证、质证的被害人邓某1的陈述，证人马某、黄某的证言，现场照片，到案经过，户籍证明，银行交易记录，上诉人马水秀、马耀国的供述与辩解等证据予以证实。
针对上诉人马水秀、马耀国及辩护人所提出的意见，本院评析如下：
1.关于涉案现金数额的认定问题。经查，被害人邓某1陈述被盗现金为38万多元人民币，而且能具体描述被盗金额的面值，来源等信息，其供述的证明力较强。且得到马耀国的供述相印证。马水秀等三人并未就偷盗数额在第一时间核对准确，而是全部塞到背包辗转到中山后才清点分赃，这期间不排除有人私吞隐瞒部分偷盗金额的可能，而且马水秀也供述对同案人超哥多分的一部分钱款未数过，难以确定这一部分钱的数额。综上，上诉人马水秀供述的证明力弱于被害人陈述。通过仔细审查被害人邓某1的陈述和上诉人马水秀的供述，并综合全案相关证据进行分析，一审法院对本案的涉案现金的数额认定为38万元人民币合理有据，本院予以确认。上诉人马水秀提出本案被盗金额宜认定为37万元人民币的上诉意见本院不予采纳。
2.本案是否认定马水秀、马耀国为从犯的问题。上诉人马耀国向马水秀提供了被害人的财产、行踪信息，并与马水秀协商盗窃的时间、地点，组织相关人员参与盗窃，其二人地位相当。马水秀和超哥等三人则直接实施盗窃，马耀国在偷盗的过程中一直与马水秀等人保持密切联系，告知被害人的行踪信息，其虽未直接实施盗窃实际上却参与了盗窃的各个环节，在盗窃的过程中起到不可缺少的作用，故马水秀、马耀国均在本案中起到主要作用；事后除了超哥多分得钱外，其他三人均分得9万元人民币赃款，也说明其互相之间的作用相当。马耀国的妹妹马某也能证明马水秀拿了9万元人民币给她，其哥哥马耀国让其把9万元人民币转到嫂子黄某的银行卡上，此情节排除马耀国被动分赃的可能。上诉人马水秀、马耀国提出在本案中起次要的参与作用，应依法认定为从犯的意见与事实不符，本院不予采纳。
3.关于本案的证据问题。关于上诉人提出现场监控录像，勘查笔录与通话清单等证据存疑，造成本案事实不清的意见。经查，上诉人马水秀、马耀国归案后直至二审期间，对其四人共同盗窃的事实，一直予以供认。现场监控录像，勘查笔录与通话清单等间接证据，虽然对证明案件的主要事实证明力较弱，不能单独直接证明案件的主要事实，但与被害人邓某1的陈述，证人马某、黄某的证言，现场照片，到案经过，银行交易记录，上诉人马水秀、马耀国的供述等证据能形成完整的证据链证实四人共同盗窃的事实，证据确实充分，并未造成本案事实不清。上诉人马水秀提出证据存疑，疑罪从轻的意见，本院不予采纳。
4、关于对马水秀、马耀国的量刑问题。上诉人马水秀、马耀国结伙作案，入户盗窃，盗窃他人财物38万元人民币，已达数额巨大、情节严重之标准。在共同犯罪中供述同案犯的基本情况，属于上诉人应当供述的范围，可认定马水秀、马耀国归案后如实供述其罪行；马耀国归案后已将分到的赃款退回给被害人，并取得被害人的谅解。上述情节可以从轻处罚的意见，原判量刑时已予考虑，现再以此为由请求从轻处罚，据理不足。家庭困难也并不能成为从轻处罚的理由。因此，关于请求对马水秀、马耀国从轻处罚的意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人马水秀、马耀国以非法占有为目的，结伙、入户秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，依法应予惩处。原审判决结合马水秀、马耀国如实供述罪行及马耀国赔偿被害人经济损失并取得谅解的量刑情节对其在法定刑幅度内裁量，量刑恰当。上诉人马水秀、马耀国及其辩护人所提意见，经查不成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈旭均
审判员 何颜宇
审判员 胡炳辉
二〇一八年三月十九日
书记员 洪玉洁