浙江省杭州市江干区人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0104民初87号原告叶可森，男，1949年7月1日出生，汉族，住杭州市滨江区。被告楼锦华，男,1984年2月5日出生，汉族，杭州市下城区号。委托代理人钱梁、杨舸帆，浙江泽大律师事务所律师。被楼某煜，男，2011年2月22日出生，汉族，杭州市下城区号。法定代理魏某莹，女，1985年3月7日出生，汉族，杭州市下城区室。委托代理人柳冬梅、邓凯，北京京大（杭州）律师事务所律师。原告叶可森为与被告楼锦华楼某煜民间借贷纠纷一案，原告于2018年1月2日向法院提起诉讼，本院受理后，依法由审判员韩涛独任审判，于2018年3月13日公开开庭进行了审理，原告叶可森、被告楼锦华委托代理人杨舸帆，被楼某煜委托代理人柳冬梅、邓凯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告基于涉案《抵押借款合同》、声明、承诺书、公证书、不动产登记证明、银行转账凭证、借款借据起诉，诉请：1、被告楼锦华归还原告借款1100000元及利息（按本金1100000元，月利率1.5%，从2017年8月21日起计算至借款还清之日止），同时支付从2017年8月21日起至借款还清之日止按月利率0.5%计算的逾期还款违约金；2、原告对被楼某煜所有的坐落杭州市下城区室房屋折价或者以拍卖、变卖所得的价款优先受偿；3、原告对被告楼锦华所有的坐落杭州市下城区室房屋折价或者以拍卖、变卖所得的价款在二抵范围内优先受偿；4、本案诉讼等费用由被告承担。被告楼锦华辩称，案涉借款低于110万元，原告向被告楼锦华交付案涉110万元借款的当日，被告楼锦华按原告的要求将借款利息99000元一次性支付给原告，故本金应为1001000元；原告主张的逾期利息及违约金约定过高，应按照中国人民银行同期同档贷款利率计算；被楼某煜名杭州市下城区室房屋在本案中抵押无效，因为在办理抵押过程中公证书并非由被楼某煜法定代理魏某莹亲笔签字，而是中介公司找人伪造的；对于原告主张的第三项诉讼请求无异议；对于原告主张2017年2月4日至8月3日期间的利息已经付清无异议，此后被告楼锦华另外支付1万元。被楼某煜辩称，被告楼锦华没有买过学区房，两被告不需要因为购买学区房向原告借款；涉杭州市下城区室房屋抵押登记的材料系伪造，被楼某煜法定代理魏某莹没有委托被告楼锦华办理房屋抵押登记及公证魏某莹也没在公证处做过公证魏某莹已向公证处申请公证复查，请求驳回原告对被楼某煜的诉讼请求。本案事实认定如下：2016年8月4日，原告与被告楼锦华签订抵押借款合同一份，约定被告楼锦华向原告借款1100000元，借款期限6个月，自2016年8月4日至2017年2月3日；月利率1.5%；在合同签订之后，原告于收到房屋他项权证当日一次性将借款全额支付给被告楼锦华，楼锦华向原告出具借据；利息支付方式为按月付息，每笔利息于每月4日前支付；被告楼锦华以被楼某煜拥有的位杭州市下城区室房屋作抵押担保，抵押范围包括借款本息、违约金、损害赔偿金以及抵押权人实现债权之一切费用，借款如发生逾期或部分逾期，被告楼锦华每日按未偿还本金总额的千分之五向原告支付违约金。被告楼锦华代被楼某煜魏某莹在抵押借款合同抵押人处签字，2016年8月8日，原告与被告楼锦华以该合同办理了位杭州市下城区室的抵押权登记手续。次日，原告向被告楼锦华汇款1100000元，同日，被告楼锦华向原告一次性支付借期利息共计99000元。2017年5月19日，就案涉借款，原告与被告楼锦华办理了其名杭州市下城区室房屋抵押权登记手续，被告楼锦华为案涉借款提供抵押担保之前，已设立了抵押。抵押权人为陈跃辉，债权数额1000000元，抵押登记时间均为2017年1月22日。另查明，2016年7月26日，江苏省连云港市赣榆公证处出具编号（2016）连赣证民内字第1937号公证书一份，申请人魏某莹，公证事项：签名，兹证魏某莹于2016年7月26日来到我处，在本公证员的面前，在委托书上签名。委托书上载明了委托人魏某莹，受托人为被告楼锦华，委托事项为杭州市下城区室房产办理抵押借款事宜，因旅游原因不能亲自前往办理，现委托楼锦华为代理人，并以我的名义，全权处理：1、签订房产抵押借款合同中的一切相关事宜；2、办理房产抵押登记手续，领取他项权证、保险、评估、合同公证等相关事宜；3、领取借款等涉及房产抵押贷款的其他相关事宜；代理人在授权范围内签署的一切文件，我均予以承认；委托期限为2016年7月26日至2017年7月25日。2016年7月26日，江苏省连云港市赣榆公证处出具编号（2016）连赣证民内字第1938号公证书一份，申请人魏某莹及被告楼锦华，公证事项：签名，兹证明楼锦华魏某莹于2016年7月26日来到我处，在本公证员的面前，在承诺书上签名。承诺书上载明了承诺人魏某莹、楼锦华，承诺事项为承诺魏某莹、楼锦华楼某煜的父母，也是其法定监护人，楼某煜读小学要买学区房，所需费用由承诺人承担，承诺人拟申请房杭州市下城区室抵押贷款楼某煜个人所有，为此，承诺人就拟申请房产抵押贷款一事，承诺如下：1、承诺人楼某煜的法定监护人，提交的离婚证、户口簿、房产所有权证等证明内容属实；2、承诺人领取的房产抵押贷款后，承诺人保证预楼某煜买学区房的费用，并对该笔费用承担善尽保管义务。2018年1月24日，江苏省连云港市赣榆公证处魏某莹出具《告知书》，言明：“已收到你申请的公证书复查申请书，我处将按相关规定决定是否启动复查程序”。2018年2月22日，杭州市下城区人民法院受楼某煜起诉杭州市国土资源局关于土地行政管理行政登记纠纷一案。上述事实，由原告提交的两份公证书、抵押借款合同、不动产登记证明、银行客户回执、结算凭证、借款借据杭州市下城区室房产三证杭州市下城区室房产三证、两份收条、不动产权属信息查询记录，被楼某煜告知书、受理案件通知书及本案庭审记录证实。本院认为，合法的民间借贷受法律保护。本案中，原告与被告楼锦华之间的民间借贷法律关系事实清楚，证据确实充分，关于借款本金数额的认定。本院认为，原告在向被告楼锦华交付110万元借款的当日被告楼锦华即向原告支付了六个月利息99000元，对该99000元款项被告未实际占有使用，应作为本金扣除，本案借款本金应认定为1001000元。原告依据双方合同约定月利率1.5%要求被告楼锦华支付利息、按照月利率0.5%要求被告楼锦华支付逾期还款违约金，未超过法定限额，本院予以支持。原、被告对于2017年8月3日之前利息依约业已付清的事实均不持异议，故本院予以确认。唯2017年8月3日后被告楼锦华向原告汇款10000元，本院将该款用以抵扣被告楼锦华应付利息，经计算，被告楼锦华尚应支付利息自2017年8月24日起算，就逾期还款违约金的起算点，原告自愿按照2017年8月21日起算，系其自我权益之处置，本院不予干涉。关于原告叶可森是否构成对被楼某煜名下位杭州市下城区室房屋善意取得抵押权的问题。本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”。本案中，在房屋抵押过程中，楼锦华提供杭州市下城区室房屋的所有权证、契证和相应的国有土地使用权证，以及经公证的魏某莹楼某煜名义出具的委托书，原告叶可森尽到审查抵押人的身份以及抵押房屋的所有权证、契证和相应的国有土地使用权证的义务，对于上述公证书存在瑕疵并不知情，并于2016年8月8日与楼锦华办理了案涉房屋的抵押权登记。楼锦华于同日收到叶可森所汇款项1100000元。由此可以认定叶可森在办理抵押权登记时是善意的，并实际履行了款项出借义务，且案涉房屋已依照法律规定办理了抵押权登记且未办理注销，叶可森的抵押权构成善意取得。原告要求楼某煜名下位杭州市下城区室行使抵押权，于法有据，本院予以支持。另，被告楼锦华以其所有的位杭州市下城区室房屋为案涉债务设立抵押，并办理了抵押登记，但该处房屋抵押为余值抵押，对此原、被告均无异议，故原告在第一顺位的抵押权人陈跃辉实现抵押权后的余值部分享有优先受偿权。依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条、第一百七十九条、第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告楼锦华于本判决生效之日起十日内归还原告叶可森借款本金人民币1001000元并支付利息（以本金人民币1001000元为基数、按照月利率1.5%为标准，自2017年8月24日计算至借款还清之日止）；二、被告楼锦华于本判决生效之日起十日内支付原告叶可森违约金（以本金人民币1001000元为基数、按照月利率0.5%为标准，自2017年8月21日计算至借款还清之日止）；三、若被告楼锦华未按时履行上述第一至二项还款义务，原告叶可森有权就被楼某煜名下的位杭州市下城区室房屋折价或者以拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权。四、若被告楼锦华未按时履行上述第一至二项还款义务，原告叶可森有权就楼锦华名下的位杭州市下城区室房屋拍卖、变卖所得的价款在实现陈跃辉在先抵押权后的余值部分优先受偿上述债务；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原告叶可森其他的诉讼请求。按规定减半收取案件受理费人民币7350元，由原告叶可森负担人民币670元，由被告楼锦华楼某煜共同负担人民币6680元。原告于本判决生效之日起十五日内向本院申请退款。被告于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费用。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审判员 韩 涛二〇一八年三月二十日书记员 郭晓冬·??8?··??9?·