江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终1497号上诉人（原审原告）：周迎春，女，1980年12月16日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：王贵斌，江苏联勤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京迈皋桥物业管理有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区迈皋桥街道迈皋桥创业园科技研发基地。法定代表人：刘光明，该公司董事长。上诉人（原审被告）：南京迈皋桥物业管理有限公司合班分公司，住所地江苏省南京市栖霞区迈皋桥街道合班村247号。负责人：陈道新，该公司经理。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：顾迪，北京市中银（南京）律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：郑鹏飞，北京市中银（南京）律师事务所实习律师。上诉人周迎春因与上诉人南京迈皋桥物业管理有限公司（以下简称迈皋桥物业公司）、南京迈皋桥物业管理有限公司合班分公司（以下简称合班分公司）健康权纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初6122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人周迎春及其委托诉讼代理人王贵斌，上诉人迈皋桥物业公司、合班分公司的委托诉讼代理人顾迪、郑鹏飞参加了庭审。本案现已审理终结。周迎春上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、案件受理费由对方承担。事实和理由：周迎春在小区正常行走，因窨井盖缺损，造成周迎春受伤致残。原因是迈皋桥物业公司、合班分公司明知窨井盖有一格铸铁毁损，只是用铁丝缠绕，长期不修，已严重锈蚀、塌陷。周迎春本人没有任何过错，在此情况下，一审认定周迎春也存在疏于观察的责任，自身承担20%的责任，明显不当。迈皋桥物业公司、合班分公司辩称，周迎春不是小区的业主，也不是小区的居民，她也未按规定来访登记。周迎春自身疏于观察也应承担部分责任，一审判定我方承担80%的责任过重。迈皋桥物业公司、合班分公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、案件受理费由对方承担。事实和理由：周迎春诉称于2016年1月15日18:00许在案涉小区内跌倒致眼睛受伤，无证据证明，且无当日报警。其病历记载，于同日10:00在宁益眼科中心施行了眼部手术，与其诉称跌倒时间矛盾。即使跌倒事实存在，一审判决我方承担80%的责任也过重。关于周迎春的误工费，一审按照在岗职工年平均工资计算存在不当，应当按照最低基本工资计算。周迎春辩称，病历上记载的10:00，是晚上10点，医院可以作出说明。因当晚急着先去看病，第二天才报警，警察也到现场调查了解情况。自己虽然不是业主，但在该小区居住了14年，物业费一直是自己交纳。原审判决关于误工费部分适用法律正确，根据法律规定受害人不能举证证明最近三年收入状况的可以参照受诉法院相同或相近行业平均工资计算，一审判决误工费比实际工资低，物业公司上诉无事实和法律依据。周迎春向一审法院起诉请求：判令一审被告赔偿其残疾赔偿金240912元（40152元/年×6年），鉴定费4579.3元，误工费30198元（5033元/月×6个月），护理费9000元（200元/天×45天），营养费900元（20元/天×45天），医药费13484.21元（个人自付部分），住院伙食补助费126元（18元/天×7天）、住院期间生活物品支出费400元，交通费1500元，物品损失费1500元、精神损害抚慰金50000元，合计352599.51元。一审法院认定的事实：周迎春是南京市栖霞区网板路14号金纺园小区的住户，合班分公司是该小区物业服务单位。合班分公司是迈皋桥物业公司依法成立的非法人分支机构。2016年1月15日晚七时许，周迎春因右眼被树枝戳伤，至南京鼓楼医院急诊眼科就医，主诉右眼被树枝戳伤后视力下降、不能睁开，伴皮肤裂伤流血1小时余，诊断为：1、右眼下睑裂伤；2、右眼结膜裂伤；3、右眼角膜板层损伤。后周迎春经多次检查、治疗，于2016年1月21日在南京宁益眼科中心住院，行右眼玻璃体切割+复杂视网膜移位+前膜剥除+注气术，于2016年1月28日出院，出院时医嘱继续用药、不适随诊。2016年1月至2016年9月期间，周迎春多次就诊，因各项治疗、检查共计支出医药费24429.67元，扣除医保支付部分，个人支付13484.21元。2016年1月16日，周迎春的亲属向公安机关报警，南京市公安局栖霞分局迈皋桥派出所出警后，对现场进行了取证，制作《接报警证明》一份，记载：“2016年1月16日16时11分，我所接到报警人王锦川报警称：‘网板路14号金纺园2栋510室，30028转警：昨天晚上自己弟媳妇周迎春因小区窨井盖缺失摔倒后眼睛看不见了，去医院检查是视网膜有问题，现在需要民警来现场取证，自己再去找物业，联系电话137××××6558’。接到报警后民警出警至现场，到现场，报警人王锦川称其弟媳周迎春于2016年1月15日18时左右在金纺园2幢楼下脚踩到小区窨井盖上，因该窨井盖损坏不慎摔倒，头撞到路边的树上，将眼睛戳坏，现人在医院看病，要求备案，经现场查看，金纺园小区2幢楼下的一方形窨井盖有一格已坏掉，现用铁丝缠住，从现场看该窨井盖已坏多日。已告知报警人让其拍照取证。民警为其登记备案。特此证明。”报警时，周迎春家属对涉案的窨井盖及附近情况拍摄照片1组，照片显示涉案的窨井靠近道路一侧路边，窨井盖损坏情况与上述《接报警证明》描述一致，距离该窨井盖约1.2米处的路边绿化带中有一棵低矮杂乱的棕榈树。事发后，周迎春找合班分公司协商赔偿事宜无果，遂于2016年10月28日提起本案诉讼。审理过程中，周迎春申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。经一审法院委托，南京同仁司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人周迎春因外伤致其右眼损伤后遗有右眼盲目4级致残程度为八级；2、被鉴定人周迎春误工期限以伤后180日为宜，护理期限以伤后45日为宜，营养期限以伤后45日为宜。周迎春为此支出鉴定费及相关诊查费合计4579.3元。迈皋桥物业公司、合班分公司对上述鉴定结论及费用支出事实不持异议。一审庭审中，对于周迎春主张其因窨井盖损坏导致摔倒，继而右眼被路边的树枝戳伤的事实，迈皋桥物业公司、合班分公司持有异议，表示无法确认其摔倒的情况。对于周迎春提交的南京市公安局栖霞分局迈皋桥派出所的《接报警证明》及2016年1月16日的现场照片，一审被告对证据的真实性无异议，但对关联性持有异议，认为无法直接证明周迎春是于2016年1月15日晚在涉案的窨井盖处发生事故的。周迎春另提交小区内监控探头照片1组，以证明涉案的窨井盖附近安装有监控，其受伤后曾向合班分公司要求调取监控录像，但未能取得，申请一审法院予以调取。合班分公司称，当时是由于录像光线很暗，所以周迎春就没有调取，现因时间久远已无法提供。对于误工费问题，周迎春在一审庭审中陈述，其在南京彩迪印务有限公司从事接单工作，未签订劳动合同，工资均是领取现金。庭审中，周迎春向法院举证南京彩迪印务有限公司于2017年8月25日出具的《证明》及该公司2015年10月、11月、12月的工资表，《证明》内容为：“兹有周迎春同志（身份证）是我单位员工，该同志2014年到我单位，从事车间产品包装工作，每月工资3200元，全勤奖600元，2015年10月、11月、12月绩效奖分别是1000元、1500元、1200元。因2016年1月15日发生事故至今未能上班，在此期间的工资已全部停发。”工资表记载2015年10月、11月、12月周迎春的实发工资为4800元、5300元、5000元。一审被告经质证认为，周迎春应当提交劳动合同，误工损失请求法院依法判定。审理过程中，一审法院依职权前往南京彩迪印务有限公司调查周迎春的工作及收入情况，但该公司以公司规模较小、财务人员变动为由，未能提供周迎春的员工档案资料、考勤记录、绩效记录及发放工资的财务凭证。一审法院认为，本案中，周迎春的健康权受到损害的事实清楚，迈皋桥物业公司、合班分公司对于涉案的窨井盖损坏的事实不持异议，但双方对于周迎春是否系因窨井盖损坏导致受伤存有争议。一审法院认为，周迎春的受伤时间根据其病历记载可以确定为2016年1月15日晚六时许。由于现场无目击证人，且未立即报警，导致庭审中周迎春主张的受伤原因仅有其本人陈述可以作为直接证据使用，无其他直接证据可以佐证。但根据周迎春的受伤时间及伤情程度，其受伤时现场无目击证人，伤后立即前往就医而未报警符合常理。受伤次日，周迎春即请求公安机关介入调查，根据公安机关对报警人陈述的记载、对窨井盖损坏情况的记载以及现场照片，可以确认当时窨井盖确实损坏，且窨井盖缺损一角的右前方确实有一棵低矮、杂乱的树木。周迎春的陈述与公安机关的调查情况、现场照片能够相互印证，具有一致性、连贯性，根据民事诉讼法高度盖然性的司法原则，一审法院认定周迎春因窨井盖损坏致伤的事实主张成立。并且，根据一审原、被告陈述，周迎春在事发后即要求调取监控录像，一审中法院亦申请调查取证，合班分公司在应当持有案发区域监控录像的情况下，无正当理由拒不提供，应承担因此产生的不利后果。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款规定，窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。合班分公司作为小区的物业管理单位，对于小区的公共设施负有管理职责，对损坏的窨井盖未能及时履行维护、修缮的义务，应当对周迎春的损失承担赔偿责任。周迎春自身也存在疏于观察的责任，根据双方责任大小，一审法院确定合班分公司对周迎春的损失承担80%的赔偿责任，其余部分由周迎春自行承担。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。合班分公司是迈皋桥物业公司依法设立的分公司，故合班分公司对周迎春的赔偿责任应由迈皋桥物业公司承担。对于周迎春主张的各项损失，一审法院认定如下：1、残疾赔偿金240912元（40152元/年×20年×30%），符合法律规定，予以认定。2、护理费，周迎春主张的护理费标准200元/天过高，酌情认定100元/天，护理期45天，计4500元（100元/天×45天）。3、营养费900元，迈皋桥物业公司、合班分公司不持异议，予以认定。4、住院伙食补助费126元，迈皋桥公司、合班分公司不持异议，予以认定。5、医药费，周迎春仅主张13484元，不违反法律规定，予以认定。6、交通费，周迎春未提交充分证据，根据其就诊次数较多的事实及交通费实际需要，酌情认定500元。7、误工费，周迎春主张误工费30198元（5033元/月×6个月），迈皋桥物业公司、合班分公司持有异议。周迎春对其工作及收入情况举证的南京彩迪印务有限公司出具的证明缺乏其他印证证据，证明效力不足。根据《最高人民法院》第二十条规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度的职工平均工资计算。一审法院考虑到周迎春主张的误工费不高于参照标准，即2015年度江苏省在岗职工年平均工资67200元计算的数额，故予以支持。8、其他合理费用，考虑周迎春住院期间的物品需要，酌情认定200元。9、精神损害抚慰金，根据周迎春构成八级伤残的事实，酌情认定15000元。上述合计305820元，迈皋桥物业公司、合班分公司应赔偿80%即244656元。周迎春主张的物品损失费缺乏证据证明，未予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第九十一条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决：一、南京迈皋桥物业管理有限公司、南京迈皋桥物业管理有限公司合班分公司于判决生效之日起十日内赔偿周迎春各项损失合计人民币244656元；二、驳回周迎春的其他诉讼请求。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，双方当事人均未向法院提交新的证据。二审争议焦点为：一审法院认定的双方责任比例是否适当。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款规定，窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。南京市公安局栖霞分局迈皋桥派出所出具的证明记载：…经现场查看，金纺园2幢楼下的一方形窨井盖有一格已坏掉，现用铁丝缠住，从现场看窨井盖已坏多日…作为小区管理方，没有及时修理、更换已坏窨井盖，造成周迎春受伤，应当承担侵权责任。对于就诊时间，周迎春已提供医院说明，并当庭质证。迈皋桥物业公司、合班分公司事后也作了调查、核实，对就诊时间不持异议。二审中对周迎春于2016年1月15日18:00许，因踩到上述已坏窨井盖受伤的事实予以确认。迈皋桥物业公司、合班分公司以周迎春不是案涉小区业主为由，要求减轻其赔偿责任比例，无法律依据，本院不予支持。周迎春作为成年人，即使不知晓窨井盖损坏，走在这种条状窨井盖上，也应比走在平地上更加谨慎注意，更何况其自称受伤发生于2016年1月15日18:00许，天已黑且无路灯，理应加倍小心。因此，周迎春跌倒眼睛受伤，其自身也存在一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。据此，本院认为，一审法院判定迈皋桥物业公司、合班分公司承担80%的赔偿责任，周迎春自己承担20%的责任，并无不当。综上所述，周迎春、迈皋桥物业公司、合班分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2163元，由周迎春负担1081.5元，由南京迈皋桥物业管理有限公司、南京迈皋桥物业管理有限公司合班分公司负担1081.5元。本判决为终审判决。审判长  何建华审判员  钱发洪审判员  宛洪顺二〇一八年四月二十三日书记员  查菲菲