中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）最高法民申284号
再审申请人（一审被告、反诉原告,二审上诉人）:海南香水湾海滨假日酒店有限公司，住所地海南省陵水县香水湾A区。
法定代表人：海玉荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林天能，海南维特律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告,二审被上诉人）:南通长城建设集团有限公司，住所地江苏省南通市通州区金沙镇建设路68号。
法定代表人：蒋根宝，该公司董事长。
再审申请人海南香水湾海滨假日酒店有限公司（以下简称香水湾酒店公司）因与被申请人南通长城建设集团有限公司（以下简称南通建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省高级人民法院（以下简称海南高院）（2016）琼民终95号民事判决（以下简称原判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
香水湾酒店公司不服原判决，向本院申请再审。请求：撤销原判决；驳回南通建设公司的诉讼请求；判令南通建设公司向香水湾酒店公司返还多收取的工程款532.5万元；判令本案诉讼费用由南通建设公司承担。事实和理由：一、原判决事实认定错误并遗漏相关证据，采纳证据违反法律规定。（一）南通建设公司对其主张的事实没有提供合法有效的证据，所提交的证据材料存在大量拆解重装、拼装重组、装订重复的情况，意图虚报、多报工程量，骗取超出实际工程量的额外工程款。其中，《香水湾1号一期别墅硬景、道路管网工程施工合同补充协议（六）》（以下简称补充协议六）已经由南通建设公司的委托代理人何昌稳在该协议中特别注明：“本协议仅作为开税证明使用，不作为结算依据，本次暂定已包括原所有暂定零星工程总价”，因此该协议涉及的500万元工程量没有实际发生，不应作为结算工程价款的依据。（二）广东丰帆工程咨询有限公司（以下简称丰帆咨询公司）作出的审核意见与海南博泉工程造价咨询有限公司（以下简称博泉造价公司）的鉴定意见客观公正，且与案涉施工合同和补充协议中约定的暂定总价款2033.3万元基本一致，应作为认定本案工程造价的依据。鉴定人出庭作证时已充分答复并证明博泉造价公司的鉴定意见独立客观，且其对南通建设公司所提异议已作出全面客观公正的答复，原判决不采纳以上两份鉴定意见错误。（三）海南高院作出的（2015）琼环民终字第13号民事裁定是诉讼程序性民事裁定书，其内容不应作为认定本案事实的依据。二、原判决未查清本案事实。（一）案涉工程于2011年11月已竣工交付使用，本案双方当事人争议的是工程实际价款而不是进度款，香水湾酒店公司在支付工程进度款上不存在违约行为，南通建设公司请求支付剩余20%工程进度款及逾期付款违约金没有事实和法律依据。（二）按照合同约定，案涉工程实际价款应当以第三方审计结算为准。双方当事人共签订九份合同（补充协议）约定本案合同暂定总价为2033.3万元，且九份合同均明确以实际发生工程量结算工程款。原判决既未查明本案工程的实际工程量，也未查明实际造价，即以未经依法结算的3140.71787万元作为案涉工程实际造价判决香水湾酒店公司向南通建设公司支付85%的工程进度款，违反客观事实和合同约定。即使以3140.71787万元作为案涉工程的实际造价，香水湾酒店公司按照合同约定也仅应支付80%的工程进度款即2512.5743万元，而香水湾酒店公司已支付2520.896万元，多支付了8万余元。三、原判决违反法定程序。（一）原判决对香水湾酒店公司的举证及质证意见没有依法审查，对申请司法鉴定的请求没有依法作出决定或答复，剥夺了香水湾酒店公司的相关权利。（二）原判决所依据的证据、事实与（2012）海南民一初字第145号民事判决（以下简称145号判决）完全一致，但判决结果却与之完全相反，足以证明原判决受到上述13号裁定的牵制和影响，二审法院没有公正、公平、客观、独立依法审理本案。（三）原判决的审判人员滥用职权，枉法裁判，应当回避而没有回避。四、南通建设公司提起本案诉讼已超过诉讼时效。南通建设公司于2011年底案涉工程竣工验收以来从未主张过工程进度款，其于2012年7月27日诉请是工程价款，而不是工程进度款。本案重审中，南通建设公司于2015年9月1日变更诉讼请求为支付工程进度款，显然已经超过诉讼时效，应驳回其诉讼请求。
本院经审查认为，本案系香水湾酒店公司不服原判决，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定向本院申请再审，故本案审查的重点是香水湾酒店公司的再审申请是否符合该法第二百条规定的情形。根据再审申请人的请求和理由，本案再审审查的焦点为：1.原判决未采纳丰帆咨询公司、博泉造价公司的鉴定意见是否错误；2.香水湾酒店公司应否向南通建设公司支付工程进度款；3.原判决审判程序是否违法；4.南通建设公司起诉主张支付工程进度款是否超过诉讼时效。
一、关于原判决未采纳丰帆咨询公司、博泉造价公司的鉴定意见是否错误的问题。首先，据原判决查明的事实，案涉工程竣工后，香水湾酒店公司委托丰帆咨询公司对案涉工程造价进行结算审核，该委托并未经南通建设公司同意。虽然香水湾酒店公司有权依据合同指定具有工程审计资质的第三人进行工程审核结算，但并不意味着南通建设公司须无条件认可第三方审核结果。丰帆公司的审核意见未得到南通建设公司的认可，香水湾酒店公司亦认为该审核意见需要补正，故原判决认为该意见有失公允而未予采纳并无不妥。其次，博泉造价公司虽然系由海南省第一中级人民法院委托鉴定，但其鉴定所依据的证据材料未经当事人质证，且在当事人就鉴定意见的有关证据材料提出异议时，博泉造价公司在无审判人员参加的情况下自主组织对有关证据材料进行质证，违反法定程序。此外，博泉造价公司未独立审核案涉工程量，而是参照丰帆咨询公司审核意见中的工程量作出鉴定意见；对装饰部分、硬景部分和变更或增加的合同外工程以及收尾工程的计价方式并未遵守合同约定，其鉴定意见有违独立、客观的鉴定原则。另外，博泉造价公司对南通建设公司提出的异议进行书面答复时，仍以违反鉴定程序的鉴定意见调整函作为答复依据，该答复不能采信。再者，丰帆咨询公司的审核意见和博泉造价公司的鉴定意见均与合同约定及其实际履行情况不符。根据案涉系列合同的约定，案涉工程暂定价款累计至少应为2537.6万元，且香水湾酒店公司应在核定工程进度造价基础上按当期实际完成工程量的80％支付工程进度款。双方均认可香水湾酒店公司审核同意的工程造价为3140.71787万元，据此其共应支付工程进度款2512.5743万元，实际已付工程进度款2520.8960万元，南通建设公司就此开具了发票。审核意见与鉴定意见不仅与有关合同约定暂定工程价款的累计数额不符，而且也与香水湾酒店公司核定的工程造价、实际已付工程进度款，以及南通建设公司开具相应发票的事实不符。虽然香水湾酒店公司主张补充协议六中500万元的工程量没有实际发生，但其未能提供补充协议六原件，无法证明其所称南通建设公司委托代理人何昌稳在该协议上手写的“本协议仅作为开税证明使用，不作为结算依据”等内容之真实性。且根据香水湾酒店公司再审申请中提交的材料，南通建设公司出具的委托何昌稳为其代理人的《授权委托书》落款时间为2011年11月5日，而案涉补充协议六签订时间落款为2010年5月12日，何昌稳手书落款时间为2011年5月12日，故该《授权委托书》并不能证明何昌稳在补充协议六上手书之时享有代理权限。即使认可补充协议六中手书内容的真实性，何昌稳的上述意思表示对南通建设公司亦不具有约束力。故香水湾酒店公司主张合同总暂定价款为2033.3万元没有依据。综上，原判决认定丰帆咨询公司的审核意见和博泉造价公司的鉴定意见有失公允而不能作为案涉工程造价的依据，并无不妥。
二、关于香水湾酒店公司应否向南通建设公司支付工程进度款的问题。根据施工合同约定，工程具备竣工验收前，香水湾酒店公司支付至南通建设公司累计完成工程总价的85％；在南通建设公司把结算资料报上45个日历天内审出结算价款，支付累计完成工程总价的97％。案涉工程已于2011年底竣工验收并交付使用，香水湾酒店公司未就案涉工程质量提出过异议，南通建设公司也向香水湾酒店公司及时提交工程结算报告。但无论是丰帆咨询公司的审核意见，还是博泉造价公司的鉴定意见，都不为原判决所认可，在双方当事人并未重新申请造价鉴定的情况下，原判决认定无法确定案涉工程的实际价款，工程竣工结算至今未完成并无不当。鉴于工程进度款是根据工程进度支付，属于整个工程结算款的部分，在工程结算款无法确定的情况下，原判决根据案涉工程竣工验收的事实，以双方认可的工程进度款作为结算依据并无不妥。按照合同约定，工程具备竣工验收时香水湾酒店公司应支付南通建设公司累计完成工程总价85%的工程进度款，香水湾酒店公司审核同意的工程造价为3140.71787万元，即应向南通建设公司支付2669.6102万元（3140.71787万元×85%），但实际支付2520.8960万元，故原判决判令香水湾酒店公司应支付尚欠南通建设公司的工程进度款148.7142万元（2669.6102万元-2520.8960万元）并无不当。
三、关于原判决审判程序是否违法的问题。首先，原判决不认可丰帆咨询公司的审核意见以及博泉造价公司的鉴定意见，香水湾酒店公司申请对以上两鉴定意见补正，并未申请新的司法鉴定，原判决说明理由后不予受理其请求并无不妥。其次，本案重审的关键原因在于145号判决中的主要证据即博泉造价公司的鉴定意见不符合客观、公正的原则，原判决不予采纳该鉴定意见导致裁判结果不同实为重审纠错之表现，并无不妥。再者，香水湾酒店公司以原判决的审判组织人员滥用职权枉法裁判为由申请审判人员回避，但并未提交相关证据，其主张无事实和法律依据。香水湾酒店公司有关原判决审判程序违法的主张，本院不予支持。
四、关于南通建设公司起诉主张支付工程进度款是否超过诉讼时效的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。工程进度款是工程款的一部分，因双方对结算有争议，案涉工程至今尚未结算，根据该司法解释的上述规定，南通建设公司于2012年7月27日诉请支付工程结算款，重审中于2015年9月1日变更为支付工程进度款，并未超过诉讼时效。退一步讲，即使认为本案超过诉讼时效，香水湾酒店公司在一审中并未提出诉讼时效抗辩，根据上述司法解释第四条的规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。举轻以明重，香水湾酒店公司在再审申请中提出的该项理由，本院亦不予认可。故香水湾酒店公司主张南通建设公司的起诉已过诉讼时效，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，香水湾酒店公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回海南香水湾海滨假日酒店有限公司的再审申请。
审 判 长 陈宏宇
审 判 员 王毓莹
审 判 员 曹 刚
二〇一八年三月二十三日
法官助理 谢素恒
书 记 员 赖建英