山西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）晋民终字第156号上诉人（原审原告）：张佩照，男，汉族，1954年生，住山西省吕梁市。委托代理人：高建军，山西慧科律师事务所律师。被上诉人：山西运城路桥有限责任公司。住所地：运城市圣惠南路**号。法定代表人：吕安祥，该公司董事长。委托代理人：韩来平，山西天建律师事务所律师。委托代理人：张瑛，山西天建律师事务所律师。上诉人张佩照因与被上诉人山西运城路桥有限责任公司建设施工合同纠纷一案，不服山西省吕梁市中级人民法院（2014）吕民一初字第155号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张佩照及其委托代理人高建军，被上诉人山西运城路桥有限责任公司的委托代理人韩来平、张瑛到庭参加诉讼。吕梁市中级人民法院经审理查明：2011年1月1日，山西运城路桥有限责任公司中标承揽吕梁环城高速第三合同内桥梁工程。2011年3月20日，山西运城路桥有限责任公司与吕梁都得利有限责任公司签订了《劳务清包合同》，将吕梁环城高速第三合同内桥梁工程所需劳务由吕梁都得利路桥有限责任公司承包，下沟里大桥建设工程属于第三合同桥梁范围内。工程完工后，山西运城路桥有限责任公司已经向吕梁都得利路桥有限责任公司全部结清工程款，在与吕梁都得利路桥有限责任公司结算劳务费时依照吕梁都得利路桥有限责任公司的指示，将部分劳务费直接转付给了张佩照。张佩照以其与山西运城路桥有限责任公司以口头协议承包了山西运城路桥有限责任公司中标承揽的吕梁环城高速第三合同段下的下沟里大桥建设施工工程，工程完工后，张佩照以单方结算书为依据向山西运城路桥有限责任公司主张工程欠款及利息。吕梁市中级人民法院认为，本案张佩照以口头协议承包了山西运城路桥有限责任公司中标承揽的吕梁环城高速第三合同段下的下沟里大桥建设施工工程，并以其单方结算书为依据向山西运城路桥有限责任公司主张工程欠款及利息。从张佩照所提供的证据只能证明张佩照对第三合同段下的下沟里大桥建设施工的事实，并不能证明其与山西运城路桥有限责任公司承包工程的事实。山西运城路桥有限责任公司提供的其与吕梁都得利有限责任公司签订的《劳务清包合同》，证明山西运城路桥有限责任公司将吕梁环城高速第三合同内桥梁工程所需劳务由吕梁都得利路桥有限责任公司承包，下沟里大桥建设工程属于第三合同桥梁承包范围内。在张佩照不能证明其与山西运城路桥有限责任公司之间有承包事实的情况下，其既不能证明是《劳务清包合同》的相对方又不能证明是该工程的实际承包方，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条之规定，裁定：驳回张佩照的起诉。张佩照不服山西省吕梁市中级人民法院（2014）吕民一初字第155号民事裁定，向本院提起上诉。上诉理由（一）一审法院认定事实错误。本案争议的基本事实就是张佩照与山西运城路桥有限责任公司之间有没有施工合同关系及张佩照是否为实际的施工人。上诉人张佩照在一审中提交了工程现状照片、工程签单、工程图纸、工程结算书、支付凭证、租赁协议等一系列证据，被上诉人山西运城路桥有限责任公司也支付了部分人工费、沙子款、水泥款等必要款项，结合双方的口头协议，完全可以认定张佩照与山西运城路桥有限责任公司之间的承包关系及张佩照实际施工的事实。相反，山西运城路桥有限责任公司只提交了一份其与吕梁都得利有限责任公司签订的《劳务清包合同》。该《劳务清包合同》与山西运城路桥有限责任公司向张佩照支付沙子费、水泥费自相矛盾；山西运城路桥有限责任公司既依据该《劳务清包合同》与吕梁都得利有限责任公司全部结清工程款，却并没有提交其与吕梁都得利有限责任公司之间的结算依据以及吕梁都得利有限责任公司给其的书面指示；按照山西运城路桥有限责任公司的观点，其与吕梁都得利有限公司签订的是《劳务清包合同》，张佩照与其没有合同关系，只是实际施工人。则张佩照肯定也只能是做人工劳务。那么张佩照根据一审证据《下山里村临时占地补偿款协议》向部分下山村村民补偿土地款的行为根本没有必要，山西运城路桥有限责任公司向张佩照支付水泥款、沙子款的行为也是画蛇添足。所以，根据正向证实和反向排除的方法，山西运城路桥有限责任公司仅凭《劳务清包合同》不能充分证明其自身主张，应当承担举证不利的后果。（二）一审法院驳回起诉错误。上诉人张佩照在一审中提交的证据充分证实，张佩照不仅与山西运城路桥有限责任公司有合同分包关系，也是吕梁环城高速第三合同段下的下沟里大桥的实际施工人，是适格的合同当事人。诉状中明确将被上诉人山西运城路桥有限责任公司（总中标人）列为被告，并且有明确的诉讼请求，并且该案属于建设工程施工合同纠纷，完全属于法院的受理范畴，符合我国民事诉讼法的相关规定，不应当驳回。退一步讲，即便双方没有书面合同，但一审法院在认定上诉人张佩照有建设施工事实及被上诉人山西运城路桥有限责任公司自认其为该工程的总中标人的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，上诉人张佩照不仅有权向人民法院起诉被上诉人山西运城路桥有限责任公司，而且被上诉人山西运城路桥有限责任公司还应当承担相应的法律责任，故一审法院驳回上诉人张佩照的一审起诉，于法无据，严重损害了上诉人张佩照的合法权益。为此，上诉人张佩照请求:1、依法撤销吕梁市中级人民法院（2014）吕民一初字第155号民事裁定书；2、指令吕梁市中级人民法院对该案继续审理。被上诉人山西运城路桥有限责任公司答辩称：（一）上诉人与被上诉人之间没有施工承包合同，不存在法律上的权利义务关系，上诉人张佩照主体不适格。1、上诉人张佩照主张双方之间存在施工合同关系，但却无法提供施工承包合同作为证据。2、上诉人张佩照始终无法说明并证明其与被上诉人山西运城路桥有限责任公司哪一个有权代表人之间有过口头协议。上诉人张佩照所称的“口头协议”纯属子虚乌有。（二）上诉人张佩照不是实际施工人，无权直接向被上诉人山西运城路桥有限责任公司主张权利。1、上诉人张佩照主张其是实际施工人缺乏证据支持：现状照片和工程图纸均是复印件，无原件可供核对；工程结算书系被上诉人单方编制；支付凭证中多张收据系白条，不能作为证据使用；其他转账凭证证明被上诉人山西运城路桥有限责任公司依据合同相对方吕梁都得利有限责任公司的指示付款，但付款对象并非上诉人张佩照；占地协议是上诉人张佩照与第三人签订，与被上诉人山西运城路桥有限责任公司无关。2、即便上诉人张佩照是实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理”之规定，上诉人张佩照并未提供证据证明该规定情形的存在，所以其无权直接向被上诉人山西运城路桥有限责任公司主张权利。（三）被上诉人山西运城路桥有限责任公司与第三人吕梁都得利路桥有限责任公司签订的《劳务清包合同》是否合法有效，是否实际履行，与上诉人张佩照无关。被上诉人山西运城路桥有限责任公司与第三人吕梁都得利路桥有限责任公司之间的结算依据以及吕梁都得利路桥有限责任公司给被上诉人山西运城路桥有限责任公司的书面指示，亦与上诉人张佩照无关。上诉人张佩照没有诉讼主体资格。本院审理查明，被上诉人山西运城路桥有限责任公司一审二审均只提交《劳务清包合同》一份证据。在没有其他证据佐证的情形下，一审法院所作“工程完工后，山西运城路桥有限责任公司已经向吕梁都得利路桥有限责任公司全部结清工程款，在与都得利结算劳务费时依照都得利的指示，将部分劳务费直接转付给了张佩照”的事实认定，缺乏证据支持，不能成立。本院不予确认。本院认为：本案争议的焦点即上诉人张佩照是否为适格的诉讼主体。（一）2011年1月1日，被上诉人山西运城路桥有限责任公司中标承揽吕梁环城高速第三合同内桥梁工程。2011年3月20日，被上诉人山西运城路桥有限责任公司与吕梁都得利有限责任公司签订了《劳务清包合同》，将吕梁环城高速第三合同内桥梁工程所需劳务由吕梁都得利路桥有限责任公司承包，下沟里大桥建设工程属于第三合同桥梁范围内。被上诉人山西运城路桥公司无证据证明其与吕梁都得利有限责任公司签订的《劳务清包合同》全部实际履行；无证据证明向上诉人张佩照支付的工程款系依据吕梁都得利有限责任公司的书面指令。（二）上诉人张佩照于一审提供诸如《滑模劳务承包合同》、《下山村临时占地补偿款协议》、施工照片及图纸、催促被上诉人结算工程款的函件、单方的《路桥吕梁环城第三合同段下沟里大桥工程结算书》、运城路桥有限责任公司吕梁环城高速公路路基第三合同项目部支付工程款的多张支付凭据，以及二审提供《验工计价单》，证明吕梁环城高速第三合同内下沟里大桥系上诉人张佩照实际施工。（三）即便按照被上诉人山西运城路桥有限责任公司所称，所支付给上诉人张佩照的工程款系其依据吕梁都得利有限责任公司的书面指令给付，也符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉符合条件的规定，即对原告的主体资格的确定必须“与本案有直接利害关系”。被上诉人山西运城路桥有限责任公司辩称张佩照不是适格的诉讼主体，应驳回其起诉的理由不能成立，本院不予采信。一审法院在认定：“从原告所提供的证据只能证明原告对第三合同段下的下沟里大桥建设施工的事实”的情形下，仅因为上诉人张佩照与被上诉人山西运城路桥有限责任公司之间没有书面合同，裁定驳回张佩照的起诉不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销山西省吕梁市中级人民法院（2014）吕民一初字第155号民事裁定；二、指令山西省吕梁市中级人民法院对本案进行审理。审 判 长  成 堃代理审判员  谢红雯代理审判员  李永静二〇一五年五月二十三日书 记 员  要建华