湖北省通山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂1224刑初24号
公诉机关：通山县人民检察院。
被告人：张宇震，男，1976年9月6日出生，汉族，浙江省杭州市人，专科文化程度，个体经商，住浙江省杭州市江干区。因本案于2016年12月27日被通山县公安局刑事拘留，2017年1月12日被通山县公安局取保候审。
辩护人：徐唐早，湖北名卓律师事务所律师。
辩护人：赵永辉，浙江六和（湖州）律师事务所律师。
通山县人民检察院于2018年1月10日以通检公诉刑诉〔2018〕5号起诉书指控被告人张宇震犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年2月2日公开开庭审理了本案。通山县人民检察院指派检察员彭超出庭支持公诉，被告人张宇震及其辩护人徐唐早、赵永辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
通山县人民检察院指控：2012年9、10月份，姜鑫洒（已判决）与王某1（已判决）、张某（已判决）在江苏省镇江市筹建江苏鑫银金属交易中心有限公司（以下简称“江苏鑫银公司”）期间，王某1通过网络联系软件代理商被告人张宇震，表示想建立一个贵金属交易平台，经营白银业务，张宇震表示同意。2012年12月，张宇震明知江苏鑫银公司未取得国家有关主管部门批准情况下，为姜鑫洒等人提供上海傲林网络科技有限公司开发的“鑫银金属交易中心订货系统”（“现货白银”交易软件系统），并提供运营维护，培训服务，张宇震从中获利650000元。2012年12月至2013年9月，姜鑫洒等人利用该交易软件系统，在不具备经营资质的情况下，积极发展王某2（已判决）、孙某（已判决）等人作为代理商，发展客户在交易平台上炒白银，从中牟利。
公诉机关就指控的上述事实，向本院提交了相关书证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验、辨认笔录等证据，从而认为应以非法经营罪追究被告人张宇震的刑事责任。同时认为有以下量刑情节：1、被告人张宇震在共同犯罪是起次要作用，是从犯；2、被告人张宇震到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白；3、被告人张宇震的亲属已向公安机关退缴赃款700000元。建议判处被告人张宇震二年六个月以下有期徒刑，并处罚金。
被告人张宇震对起诉指控的犯罪事实和罪名均无异议，表示认罪。
其辩护人徐唐早的辩护意见：一、公诉机关指控被告人张宇震明知江苏鑫银公司未取得国家有关主管部门批准，为姜鑫洒等人提供上海奥林网络科技有限公司开发的“鑫银金属交易中心订货系统”，并提供运营维护，培训服务事实不清，证据不足；二、证明被告人张宇震从中获利65万元的证据未有形成证据链，证明的事实不具有确定性和唯一性，依法不能成立；三、被告人张宇震没有与江苏鑫銀公司非法经营期货的合意，且出卖给该公司的软件是他人制作，不为帮助犯。综上所述，被告人张宇震代表公司代售他人产品，与江苏鑫銀公司形成的是买卖合同关系，交付产品是履行合同义务，义务的履行与帮助犯罪是不同的法律关系和性质。况且，本案中证明被告人张宇震帮助江苏鑫银金属交易中心有限公司非法经营期货业务的事实不清，认定其获利65万元证据不足。指控其非法经营罪的罪名难以成立，但鉴于其本人自愿认罪，建议对被告人张宇震免予刑事处罚。
经审理查明：2012年9、10月份，姜鑫洒（已判决）与王某1（已判决）、张某（已判决）在江苏省镇江市筹建江苏鑫银金属交易中心有限公司（以下简称“江苏鑫银公司”）期间，王某1通过网络联系软件代理商被告人张宇震，表示想建立一个贵金属交易平台，经营白银业务，张宇震表示同意。2012年12月，张宇震明知江苏鑫银公司未取得国家有关主管部门批准情况下，为姜鑫洒等人提供上海傲林网络科技有限公司开发的“鑫银金属交易中心订货系统”（“现货白银”交易软件系统），并提供运营维护，培训服务，张宇震从中获利650000元。2012年12月至2013年9月，姜鑫洒等人利用该交易软件系统，在不具备经营资质的情况下，积极发展王某2（已判决）、孙某（已判决）等人作为代理商，发展客户在交易平台上炒白银，从中牟利。
同时查明：被告人张宇震到案后，能如实供述自己的犯罪事实；2017年1月12日，被告人张宇震的亲属代其向侦查机关缴纳罚没款人民币700000元。
认定上述事实的证据有：
1.书证：①户籍证明，证实了被告人张宇震的年龄、身份等情况；
②抓获经过，证实了被告人张宇震系被公安机关抓获归案的事实；
③湖北省咸宁市中级人民法院作出的（2016）鄂12刑终117号刑事裁定书，证实了同案犯被依法判处刑罚的事实；
④收款笔录及湖北省非税收入一般缴款书，证实了被告人张宇震的亲属代其缴纳罚没款700000元的事实；
⑤活期历史明细清单，证实了被害人石某在江苏鑫银金属交易中心有限公司买白银被骗的事实。
2．证人证言：①姜鑫洒、王某1、张某的证言，证实了江苏鑫银公司没有取得经营资质，在网络上非法炒白银，张宇震为江苏鑫银公司提供技术服务的事实。
②证人梁某的证言，证实了“香港傲林”公司负责人是张宇震，其公司托管的浙江湖州的服务器有两家商户在使用，客户编号为DV01是江苏鑫银金属交易中心有限公司的事实。
3.被害人的陈述：被害人石某的陈述，证实了其在江苏鑫银金属交易中心有限公司买白银被骗的事实。
4.被告人的供述与辩解：被告人张宇震的供述，证实了2012年12月，被告人张宇震在明知江苏鑫银公司未取得国家有关主管部门批准情况下，为姜鑫洒等人提供上海傲林网络科技有限公司开发的“鑫银金属交易中心订货系统”（“现货白银”交易软件系统），并提供运营维护和培训服务，从中获利650000元的事实。
5.鉴定意见：武汉博奥工程造价司法鉴定所鉴定意见书，证实了被告人张宇震应非法获利650000元的事实；
6.辨认笔录：张宇震、姜鑫洒、王某1、张某的辨认笔录，证实了被告人张宇震与证人之间相互辨认的事实。
上列证据，均经庭审质证、认证，能相互印证，形成证据链，可作为定案依据。
本院认为，被告人张宇震为谋取非法利益，明知他人未经国家有关主管部门许可，非法经营白银期货业务，为他人提供软件交易平台和运营维护服务，非法获利650000元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。检察机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。被告人张宇震在共同犯罪中,起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚；被告人张宇震到案后，如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚；被告人张宇震积极退缴全部赃款，依法可以酌情从轻处罚。其辩护人的辩护意见与本案查明的事实和法律规定不符的部分，不予采纳。本案在审理中，委托浙江省杭州市江干区社区矫正机关对被告人张宇震进行了社会调查，社区矫正机关建议对被告人张宇震适用非监禁刑，依法可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人张宇震犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币650000元,追缴违法所得人民币650000元。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）
被告人张宇震回到社区后，应遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做有益于社会的公民。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二天起十日内通过本院或直接向湖北省咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 斌
人民陪审员 黄有美
人民陪审员 胡 刚
二〇一八年三月十二日
书 记 员 郑永炬
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。