湖南省益阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）湘09民终1391号
上诉人（原审原告）：卢敏，男，1981年10月11日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区。
上诉人（原审原告）：刘明辉，男，1957年5月14日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。
上诉人卢敏、刘明辉共同委托诉讼代理人：仇安德，湖南义剑律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：北京兆金投资管理有限公司，住所地北京市密云县经济开发区。
法定代表人：陈纪元。
被上诉人（原审被告）：许斐，男，1973年7月14日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。
委托诉讼代理人：汤庆年，湖南激扬律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：湖南益阳昌富房地产开发有限公司，住所地益阳市。
法定代表人：许一龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汤庆年，湖南激扬律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：梁少华，湖南激扬律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人卢敏、刘明辉因与被上诉人北京兆金投资管理有限公司（以下简称兆金投资公司）、许斐、湖南益阳昌富房地产开发有限公司（以下简称昌富房地产公司）合同纠纷一案，不服益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903民初2742号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年2月14日公开开庭进行了审理。卢敏及卢敏、刘明辉的委托诉讼代理人仇安德，许斐和昌富房地产公司的委托诉讼代理人汤庆年，昌富房地产公司的委托诉讼代理人梁少华到庭参加诉讼；兆金投资公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。
卢敏、刘明辉向益阳市赫山区人民法院提起诉讼，请求确认2006年12月7日之后“上城世家”建筑工程项目总造价70%的5%为356.3万元。
一审判决认定：卢敏、刘明辉与兆金投资公司、许斐于2004年9月18日、2005年5月29日分别签订股权转让协议书及其补充协议，对双方的权利、义务及其他事项进行约定。因在履行该协议过程中双方酿成纠纷而诉至益阳市赫山区人民法院，经该院主持调解，双方达成协议，该院（2006）益赫民二初字第649号民事调解书在确认由兆金投资公司、许斐支付卢敏、刘明辉补偿金、股权受让金248万元的同时，第三项规定卢敏、刘明辉在同等条件下对“上城世家”工程项目剩余工程70%享有优先承揽权，如兆金投资公司、许斐未履行承诺，则向卢敏、刘明辉支付可优先承揽工程额5%的补偿金。昌富房地产公司对上述调解书确定的履行内容提供担保。2016年4月25日，刘明辉向益阳市赫山区人民法院申请执行上述调解书的第三项，昌富房地产公司以调解书第三项没有明确的执行金额、执行部门无权确定具体执行金额为由提出执行异议。益阳市赫山区人民法院于同年8月12日作出（2016）湘0903号执行裁定，驳回刘明辉依据该院（2006）益赫民二初字第649号民事调解书对兆金投资公司、许斐、昌富房地产公司的执行申请。同年9月2日，卢敏、刘明辉提起诉讼，请求确认“上城世家”建筑项目在2006年12月7日之后总造价70%的5%数额为356.3万元。一审判决认为，卢敏、刘明辉提起诉讼的目的是为了明确执行数额。（2006）益赫民二初字第649号民事调解书第三项规定：“上城世家”工程项目中剩余工程70%，卢敏、刘明辉在同等条件下享有优先承揽权，如兆金投资公司、许斐未履行上述承诺，则由兆金投资公司、许斐向卢敏、刘明辉支付可优先承揽工程额5%的补偿金。从此可以看出，只有在同等条件下，兆金投资公司、许斐没有给予卢敏、刘明辉优先承揽权，兆金投资公司、许斐才需支付卢敏、刘明辉可优先承揽工程额5%的补偿金。现卢敏、刘明辉以“上城世家”工程在竣工结算审核报告备案表中记载的工程结算总造价10180万元为基数进行计算，要求确认“上城世家”建筑工程项目总造价70%的5%数额为356.3万元。卢敏、刘明辉应当提供证据证实兆金投资公司、许斐在同等条件下没有给予其优先承揽权，其享有优先承揽权的数额是多少，而不能简单以“上城世家”建筑工程项目总造价的70%推论为卢敏、刘明辉可享有的优先承揽额。卢敏、刘明辉的诉讼请求不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告卢敏、刘明辉诉讼请求。案件受理费35300元，公告费600元，合计35900元，由原告卢敏、刘明辉负担。
卢敏、刘明辉上诉请求：撤销益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903民初2742号民事判决，确认2006年12月7日之后，“上城世家”建筑工程项目总造价70%的5%数额为356.3万元。主要理由：卢敏、刘明辉对享有优先承揽权的具体数额提供了充足的证据，被上诉人兆金投资公司、许斐、昌富房地产公司应当就其是否履行调解书所规定的保证卢敏、刘明辉享有优先承揽权的义务进行举证，否则应当承担不利后果。一审错误地分配举证责任，导致案件实体处理错误。
许斐答辩称：卢敏、刘明辉的上诉既无事实根据，又无法律依据，应予以驳回。主要理由：1、卢敏、刘明辉与许斐、兆金投资公司等股权纠纷案，卢敏、刘明辉已于2006年提起诉讼，益阳市赫山区人民法院调解结案，现卢敏、刘明辉为解决该院（2006）益赫民二初字第649号民事调解书第三项规定中存在的问题而提起诉讼，系重复诉讼，应驳回起诉。2、益阳市赫山区人民法院（2006）益赫民二初字第649号民事调解书第三项内容已实际履行。双方当事人于2008年3月21日就履行调解书确定的内容达成协议，许斐、兆金投资公司、昌富房地产公司已全面履行义务。3、（2006）益赫民二初字第649号民事调解书于2006年12月7日发生法律效力，卢敏、刘明辉于2016年申请法院强制执行，进而又为明确调解书第三项履行义务的具体金额提起诉讼，显然超过了诉讼时效。
昌富房地产公司答辩意见与许斐的上述答辩意见基本相同。
在二审中双方当事人均没有提供新的证据。综合当事人在一审庭审举证、质证情况及二审庭审情况，本院查明如下案件事实：
昌富房地产公司成立于1999年12月，自公司成立至2004年3月，公司的股东是卢敏及其父亲卢景明等人，2004年7月1日，公司的股东变更为卢敏、刘明辉，法定代表人变更为刘明辉，2009年6月之后，公司的股东变更为许斐、岳阳现代武商购物中心有限公司，法定代表人变更为许一龙。
2006年11月，卢敏、刘明辉起诉许斐、兆金投资公司股权转让合同纠纷一案，益阳市赫山区人民法院受理后，经该院主持调解，双方当事人及案外人昌富房地产公司达成协议。该协议的第二项规定：由许斐、兆金投资公司向卢敏、刘明辉支付补偿金98万元、股权受让金150万元，共计248万元，在2006年12月7日前付清；第三项规定：“上城世家”工程项目中剩余70%，卢敏、刘明辉在同等条件下享有优先承揽权，如许斐、兆金投资公司未履行上述承诺，则向卢敏、刘明辉支付可优先承揽工程额的5%的补偿金；第四项规定：上述条款均由昌富房地产公司担保履行，承担相应法律后果。2006年12月7日，益阳市赫山区人民法院对上述协议予以确认，作出（2006）益赫民二初字第649号民事调解书，并送达上述双方当事人和案外人昌富房地产公司。同日，卢敏、刘明辉收取兆金投资公司、许斐股权受让金和补偿款共计248万元。2008年3月21日，昌富房地产公司作为甲方，卢敏、刘明辉作为乙方，兆金投资公司、许斐作为丙方，卢景明作为丁方，就落实（2006）益赫民二初字第649号民事调解书中乙方享有工程优先承揽权事宜，达成如下协议：甲方、丙方自愿以现金80万元、“上城世家”2套商品房（25栋1205、1206房，面积约280m2）及25栋就近1个车库作为对乙方的补偿；乙方收到该补偿金后自动放弃优先权。同日，卢敏出具收条，收到兆金投资公司、许斐依据上述协议书支付的补偿金80万元，并明确表示据此放弃“上城世家”项目的优先承揽权。此外，卢敏还在收条上特别声明有权代表刘明辉签署协议书并领取补偿金，承担如刘明辉主张优先承揽权给许斐、兆金投资公司、昌富房地产公司所造成损失的全部责任。2009年10月11日，卢敏及其父亲卢景明作为业主分别签收“上城世家”住宅小区25栋1206号房、25栋1304号房；2010年8月25日，卢敏获取昌富房地产公司免费提供的“上城世家”地下停车场第68号停车位。
刘明辉以对上述协议不知情，该协议仅实现了卢敏的债权，要求兆金投资公司、许斐、昌富房地产公司按益阳市赫山区人民法院（2006）益赫民二初字第649号民事调解书第三条的规定偿付刘明辉249.41万元（356.3万元×70%）为由，于2016年4月18日向益阳市赫山区人民法院申请强制执行。昌富房地产公司提出执行异议，认为刘明辉超过法定期限申请强制执行，益阳市赫山区人民法院（2006）益赫民二初字第649号民事调解书第三条规定没有明确执行内容、且该调解书第三条规定的内容明显违法，昌富房地产公司、兆金投资公司、许斐已全部履行调解书规定的义务，刘明辉申请执行既无事实依据又无法律根据。同年8月12日，益阳市赫山区人民法院作出（2016）湘0903执351号执行裁定，驳回申请执行人刘明辉依据该院（2006）益赫民二初字第649号民事调解书对兆金投资公司、许斐、昌富房地产公司的执行申请。
本院认为，上诉人卢敏、刘明辉与被上诉人兆金投资公司、许斐之间因转让昌富房地产公司股权合同纠纷，卢敏、刘明辉已于2006年11月提起诉讼，益阳市赫山区人民法院审理后作出（2006）益赫民二初字第649号民事调解书，该调解书已发生法律效力。兆金投资公司、许斐不仅按照该调解书第二项规定向卢敏、刘明辉给付了股权转让金、补偿金，还就该调解书第三项规定内容，与卢敏、刘明辉及卢敏的父亲卢景明达成了卢敏、刘明辉放弃工程项目承揽优先权，由兆金投资公司、许斐、昌富房地产公司补偿80万元现金和“上城世家”2套商品房及1个车库的协议，兆金投资公司、许斐、昌富房地产公司已给付卢敏、刘明辉现金、房屋和地下车位。因此，兆金投资公司、许斐、昌富房地产公司已全部履行益阳市赫山区人民法院（2006）益赫民二初字第649号民事调解书第二、三项规定的义务。现卢敏、刘明辉就已经提起诉讼的事项在人民法院调解书生效后再次起诉，且后诉与前诉的当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同，构成重复起诉，应裁定不予受理或者驳回起诉。一审受理并进行审理后判决驳回诉讼请求，属于适用法律错误、处理结果错误。卢敏、刘明辉的上诉理由不能成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903民初2742号民事判决；
二、驳回上诉人（原审原告）卢敏、刘明辉的起诉。
一审案件受理费35300元，退还原审原告卢敏、刘明辉；二审公告费520元由上诉人卢敏、刘明辉负担，卢敏、刘明辉预交的二审案件受理费35300元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 薛谷雨
审判员 夏立群
审判员 周佑明
二〇一八年二月二十八日
书记员 李凤姣