重庆市渝中区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）渝0103刑初633号
公诉机关重庆市渝中区人民检察院。
被告人刘小波，男，1982年7月20日出生于贵州省平坝县，汉族，小学文化，农民，居住地贵州省平坝县。因犯寻衅滋事罪，于2001年9月28日被贵州省平坝县人民法院判处有期徒刑二年六个月，2003年7月31日刑满释放。因涉嫌诈骗罪，于2016年6月23日投案，同日被重庆市公安局渝中区分局取保候审。现取保候审在家。
被告人韩虎，男，1997年9月5日出生于贵州省清镇市，汉族，小学文化，农民，居住地贵州省清镇市。因涉嫌诈骗罪，于2016年11月16日投案并被羁押，同月25日被重庆市公安局渝中区分局刑事拘留，同年12月28日被取保候审。现取保候审在家。
被告人上官利鹏，男，1990年4月20日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，农民，居住地福建省安溪县。因涉嫌诈骗罪，于2016年7月6日投案，同日被重庆市公安局渝中区分局取保候审。现取保候审在家。
重庆市渝中区人民检察院以渝中检刑诉[2017]615号起诉书指控被告人刘小波、韩虎、上官利鹏犯诈骗罪，于2017年5月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭并适用简易程序，并于同年7月4日转为普通程序，于同年8月2日公开开庭审理了本案。重庆市渝中区人民检察院指派检察员吴筠出庭支持公诉，被告人刘小波、韩虎、上官利鹏到庭参加诉讼。审理过程中，公诉机关提出延期审理的建议，现已审理终结。
重庆市渝中区人民检察院指控2015年12月始，刘1、林某某（已起诉）等人通过租用服务器、购买网络域名搭建仿冒的招商银行网站，以骗取他人银行卡卡号、交易密码等信息的方式获取钱财。2015年12月，郑某某（已起诉）加入刘1等人的犯罪团伙，为其发展“背包客”，并组织、安排、监督“背包客”以车载伪基站，利用伪基站向不特定人群发送诈骗短信，诱使被害人点击短信中仿冒招商银行网站的链接，并在该链接的网页上输入招商银行卡号、密码、预留手机号码等信息，以此为上家刘1、林某某等人冒用他人信用卡提供相关信息。2015年12月，刘2（已起诉）成为郑某某发展的“背包客”，并先后招募被告人刘小波、韩虎、上官利鹏等人作为“背包客”，在重庆市、云南省昆明市、四川省成都市等地，帮助其完成车载伪基站发送诈骗短消息的任务。
2015年12月中旬至2016年12月底，被告人刘小波伙同韩虎在昆明市、重庆市、成都市等地，利用伪基站发送诈骗消息共计15余天。后刘小波便未直接外出发送诈骗消息，而将伪基站提供给韩虎，并从韩虎的工资中抽头渔利。2016年1月10日至1月20日，被告人韩虎伙同韩2（另案处理），接受刘2的指令在重庆市利用伪基站发送诈骗消息；2016年2月18日至3月15日，被告人韩虎伙同韩1（另案处理），接受刘2的指令在重庆、成都等地利用伪基站发送诈骗消息。经查，被告人刘小波伙同韩虎，以及韩虎先后伙同韩2、韩1共计发送诈骗消息900万余条，被告人刘小波、韩虎以及韩2、韩1共获利132250元。
2015年12月中旬至2016年1月中旬，被告人上官利鹏伙同刘2、胡某（已起诉）在昆明市、重庆市等地，利用伪基站发送诈骗消息共计20余天。期间，刘2负责出资，上官利鹏负责开车，胡某负责发送诈骗消息；2016年春节后，上官利鹏伙同胡某在重庆市等地利用伪基站发送诈骗消息共计10余天。经查，被告人上官利鹏伙同胡某、刘2于作案期间在昆明市、重庆市等地发送诈骗短信共计450万余条，上官利鹏伙同胡某共获利74700元。
2016年6月23日17时，被告人刘小波主动到本市渝中区公安分局大阳沟办案中心投案自首；2016年11月16日22时许，被告人韩虎主动到贵州省清镇市犁倭派出所投案自首；2016年7月6日被告人上官利鹏主动到本市渝中区刑侦支队四大队投案自首。
被告人刘小波、韩虎、上官利鹏归案后，如实供述了上述犯罪事实。
公诉机关当庭举示了相关物证、书证、证人证言、被告人供述等证据材料以证明指控的犯罪事实。公诉机关认为，被告人刘小波、韩虎、上官利鹏的行为均构成诈骗罪，情节特别严重。其均系从犯，有自首情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第六十七条第一款之规定判处。
被告人刘小波、韩虎、上官利鹏对公诉机关指控的事实及罪名无异议。
经审理查明，2015年12月，被告人刘小波、韩虎、上官利鹏经上家刘2加入郑某某（均另案处理）的“背包客”团伙，为其老板（QQ号昵称“归宿”）通过操作车载伪基站冒充招商银行客服号码向不特定人群发送“招商银行卡资料不全，需补录验证”等内容的虚假短信，诱使被害人点击短信中含有的仿冒招商银行网站链接登陆并输入银行卡号、密码及验证码等信息，后由其老板组织他人盗刷卡内资金。
2015年12月中旬至2016年1月中旬，被告人刘小波伙同韩虎在昆明市、重庆市、成都市等地，利用伪基站发送上述诈骗短信近十天。后刘小波将伪基站提供给韩虎继续发送诈骗短信，并商定刘小波从报酬中按每天扣除1000元，由刘小波从刘2处获取报酬并按约定扣除后再支付给韩虎。其后，韩虎伙同韩2（另案处理），于2016年1月17日至26日，接受刘2的指令在重庆市利用伪基站发送诈骗短信共十天；2016年2月20日至3月5日，韩虎又伙同韩1（另案处理），接受刘2的指令在重庆、成都等地利用伪基站发送诈骗短信共十余天。刘小波伙同韩虎及韩虎伙同韩2、韩1共计发送诈骗短信900万余条，刘小波、韩虎以及韩2、韩1共获利131450元。
2015年12月中旬至2016年1月下旬，由刘2出资，被告人上官利鹏负责开车，胡某（另案处理）负责操作伪基站，在昆明市、重庆市等地发送诈骗短信二十余天。2016年春节后，上官利鹏伙同胡某在重庆市等地利用伪基站发送诈骗短信数天。上官利鹏伙同胡某于作案期间在昆明市、重庆市等地发送诈骗短信共计450万余条，共同获利74700元。
2016年6月23日17时，被告人刘小波主动到重庆市公安局渝中区分局大阳沟办案中心投案；2016年11月16日22时许，被告人韩虎主动到贵州省清镇市公安局犁倭派出所投案；2016年7月6日被告人上官利鹏主动到重庆市公安局渝中区分局刑侦支队四大队投案。刘小波、韩虎、上官利鹏到案后均如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，被告人刘小波、韩虎、上官利鹏在开庭审理过程中亦无异议，并有物证伪基站等照片，书证受案登记表、立案决定书、到案经过、投案情况说明、刑事判决书及释放证明书、无前科情况说明、qq聊天记录及短信截图、伪基站发送的短信数截屏、租车协议、驾车截图及行车轨迹、银行交易明细、户籍材料、居住证明，证人胡某、刘2、韩2、韩1、韩3、谢某等人的证言，辨认笔录，被告人刘小波、韩虎、上官利鹏的供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人刘小波、韩虎、上官利鹏为非法获利，明知他人实施电信网络诈骗，仍加入该团伙使用伪基站发送诈骗短信数百万条，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪。重庆市渝中区人民检察院指控的主要事实及罪名成立。被告人刘小波、韩虎、上官利鹏在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；被告人刘小波、韩虎、上官利鹏已经着手实行诈骗，由于其意志以外的原因而未得逞，均系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人刘小波、韩虎、上官利鹏主动投案并如实供述自己的罪行，均系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。综合本案事实及被告人刘小波、韩虎、上官利鹏的犯罪情节和认罪悔罪态度，依法均予以减轻处罚。为严肃国家法律，保护公私财产权利不受侵害，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人刘小波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金二万七千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
二、被告人韩虎犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
三、被告人上官利鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金二万三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
四、对被告人刘小波、韩虎、上官利鹏伙同违法所得206150元依法予以追缴。
上述罚金于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 许坤霖
人民陪审员 胡小林
人民陪审员 谭 彬
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 李霜霜