兰州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2016）甘71行终4号
上诉人（原审被告）兰州市七里河区工商行政管理局，住所地兰州市七里河区。
法定代表人胡云，该局局长。
委托代理人王兰琴，女，该局法规科科长。
委托代理人惠杰民，男，该局经检队干部。
被上诉人（原审原告）甘肃天方食品有限责任公司，住所地兰州市七里河区。
法定代表人张永良，该公司董事长。
委托代理人迟方旭，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。
原审第三人兰州雪顿生物乳业有限公司，住所地兰州市七里河区。
法定代表人达尔吉，该公司总经理。
委托代理人李成，甘肃方域西涛律师事务所律师。
上诉人兰州市七里河区工商行政管理局（以下简称七里河区工商局）因工商行政处罚一案，不服兰州铁路运输法院（2015）兰铁行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人七里河区工商局的副局长李新丰及其委托代理人王兰琴、惠杰民，被上诉人甘肃天方食品有限责任公司（以下简称天方公司）的法定代表人张永良及其委托代理人迟方旭，原审第三人兰州雪顿生物乳业有限公司（以下简称雪顿公司）的委托代理人李成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，天方公司成立于1996年7月22日，营业期限为1996年7月22日至2016年7月22日，经营范围包括生产乳及乳制品、饮料等。雪顿公司成立于2001年7月11日，营业期限为2001年7月11日至2051年7月9日，经营范围包括乳制品、饮料生产、销售等，并于2006年7月28日申请取得了第3816237号图形注册商标专用权，使用期限为2006年7月28日至2016年7月27日。2014年12月29日，七里河区工商局接到雪顿公司投诉天方公司生产的“藏家奶茶”乳制品外包装上使用的彩条图形标志与雪顿公司在“雪顿纯牛奶”上使用的第3816237号图形注册商标相近似，要求七里河区工商局出面协商解决。七里河区工商局接到投诉后，于2015年1月22日以天方公司侵犯雪顿公司注册商标专用权为由，作出七工商责字（2015）第01号《责令改正通知书》，责令天方公司立即停止侵权行为，销毁侵权包装。2015年4月13日，雪顿公司以天方公司没有停止侵权行为为由，再次书面投诉天方公司，要求七里河区工商局查处天方公司的商标侵权行为。同年4月14日，七里河区工商局依法立案。次日，七里河区工商局对天方公司生产、销售场所进行了现场执法检查，在天方公司生产经营场所及库房内发现带有“经幡”彩条图形标志的“藏家奶茶”乳制品及待用的产品包装物。七里河区工商局于4月15日、4月22日先后两次向天方公司送达《询问通知书》，通知天方公司到七里河区工商局接受调查，并提供相关证据。5月18日，七里河区工商局作出七工商告字（2015）3-003号《行政处罚听证告知书》，将拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容于5月19日送达并告知了天方公司；6月5日，根据天方公司的要求，七里河区工商局举行了行政处罚听证会。6月15日，七里河区工商局认为天方公司使用在“藏家奶茶”产品外包装装潢上的“经幡”彩条图形与雪顿公司使用在“雪顿纯牛奶”产品外包装上的第3816237号图形注册商标相近似，属于在同种商品上使用了与他人注册商标相近似的商标标志，其行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条之规定，认定天方公司的行为构成侵犯注册商标专用权，依据《中华人民共和国商标法》第六十条、第六十一条之规定，对天方公司作出七工商处字（2015）第107号行政处罚决定书，决定：1.责令天方公司立即停止侵权行为；2.处以罚款349280元。《行政处罚决定书》送达后，天方公司不服，遂于2015年11月9日提起行政诉讼，请求依法撤销七里河区工商局作出的七工商处字（2015）第107号行政处罚决定。
原审法院认为，天方公司“藏家奶茶”外包装装潢上使用的彩条标志是否对雪顿公司第3816237号图形注册商标构成侵权是本案的争议焦点。根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第（二）项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”；另根据《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称商标法实施条例）第七十六条规定“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。因此，判断是否构成商标侵权，应当同时具备两个要件，一是商标的近似性，二是导致混淆和误导公众。七里河区工商局依据上述规定，认定天方公司使用在“藏家奶茶”外包装装潢上的彩条标志与雪顿公司使用在“雪顿纯牛奶”外包装上的第3816237号图形注册商标相近似，并误导公众，已构成侵犯他人注册商标专用权。但七里河区工商局提供认定前述侵权事实的证据有现场检查笔录、询问笔录、行政处罚听证会记录、第3816237号《商标注册证》、雪顿公司《外观设计专利证书》、“藏家奶茶”外包装实物样品、“雪顿纯牛奶”外包装视图等证据，仅证明了天方公司使用在“藏家奶茶”包装装潢上的“经幡”彩条标志在色彩、颜色组合、图形结构等方面与雪顿公司使用在被评为甘肃省名牌产品的“雪顿纯牛奶”产品包装上的第3816237号图形注册商标存在近似性。对于天方公司的行为是否造成相关公众对其商品的来源产生误认或者认为其来源与雪顿公司的注册商标的商品有特定的联系，即是否达到了造成混淆和误导公众的程度，七里河区工商局提交的证据并没有对该侵权事实的构成要件予以充分的证明。因此七里河区工商局认定天方公司侵犯雪顿公司注册商标专用权的事实，没有达到证据确凿的证明标准，其作出的工商行政处罚决定，认定事实不清，主要证据不足。天方公司的诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：撤销兰州市七里河区工商行政管理局作出的七工商处字（2015）第107号行政处罚决定。案件受理费50元，由兰州市七里河区工商行政管理局负担。
宣判后，七里河区工商局不服，向本院提起上诉。其上诉理由为：一、原审判决认定事实不清、适用法律错误，于法无据。商标侵权的构成要件应该是损害行为和行为的违法性，容易导致混淆和误导公众并不是认定商标侵权的法定构成要件，产生混淆的结果是混淆的可能性而不是实际结果。根据商标法第五十七条第（一）项规定，是否构成商标侵权，前提是行为人所生产销售的商品与权利人所注册商标核定使用的商品是否属于同种或者同类商品。本案中，雪顿公司第3816237号图形注册商标核定使用的商品为第29类，包括牛奶、牛奶制品、牛奶饮料、酸奶、奶茶等，而天方公司生产销售的“藏家奶茶”也为奶制品；两种商品虽然名称不同，实质被社会公众公认为乳制品，属于同一种商品。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，七里河区工商局对天方公司在“藏家奶茶”产品包装装潢上使用的“经幡”彩条标识与雪顿公司第3816237号彩条图形注册商标进行比对，是根据商标法规定进行的，而不是对包装装潢标识的整体外观进行比对。两者均是彩条图形，且彩条排列的顺序基本一致，两者彩条图形均使用蓝、黄、红为主要色调基本一致；经对包装的整体外观进行比对，两者使用在产品包装上的位置都一致，即包装盒的四角边处和包装袋的两侧边；两者的设计整体意境相似，消费者难以辨别构成相似。“藏家奶茶”产品包装装潢上使用的“经幡”彩条标识与雪顿公司第3816237号图形注册商标整体意境近似且主要部分相同，容易使相关公众对商品的来源产生混淆。故“藏家奶茶”产品对雪顿公司第3816237号图形注册商标专用权构成侵权。根据商标法、商标法实施条例授予的职责，七里河区工商局以行政执法方式保护注册商标专用权，对于商标是否有近似性的认定没有具体的程序规定，没有具体操作环节和标准的法律规定，目前只有《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定。作为代表藏家文化元素“氆氇”或“经幡”彩条标识，在没有被注册前任何人都可以使用，但被注册为商标后即具有排他性，除非在此标识申请商标注册前天方公司已经在同类或者类似商品上先于雪顿公司使用与该图形注册商标相同或者近似的“氆氇”或“经幡”彩条标识，雪顿公司无权禁止其使用外，反之应当禁止。雪顿公司对该标识使用在先并注册在先，具有显著特征与便于识别，天方公司与雪顿公司属设立在同一地区且同属乳制品生产企业，天方公司应当对此事实明知，未经权利人许可，擅自在同种商品上将与雪顿公司图形注册商标近似的“经幡”彩条标识作为包装装潢使用，属于主观故意，有七里河区工商局在一审庭审中所举证据予以证实。七里河区工商局对于本案中的图形商标是否近似，遵从外观相似的原则认定，主要是看构图和颜色组合是否近似，必须考虑商标对于潜在购买者的视觉影响，还应考虑的因素有主观意图、商标的使用时间、显著性和知名度等。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定的认定商标近似的原则并没有涉及到商标侵权人制造商标时的主观意图，但是，为了更好地平衡权利人和社会公众之间的利益关系，在认定商标近似时应考虑商标侵权人的主观意图。本案中，商标侵权人“傍名牌”的意图明显，所以商标近似性就更强。原审法院不能只片面地听取天方公司没有任何根据和证明的说法来作为判决的依据，是不符合行政诉讼法第五条的规定，且原审判决自相矛盾，没有事实依据。二、原审判决本末倒置，程序违法。原审庭审笔录未记录七里河区工商局关于认定商标近似关键内容的答辩意见，宣判后经其要求进行补充。原审法院当庭宣判内容与书面行政判决书内容不完全一致。综上，请求撤销兰州铁路运输法院（2015）兰铁行初字第1号行政判决。
被上诉人天方公司辩称，一、原审法院对涉诉商标侵权行为构成要件的理解、认定，与法律、行政法规和最高人民法院司法解释的规定相符。首先，根据商标法第五十七条第（一）项、第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，使用与注册商标相同或近似的商标从而构成商标侵权的情形共分两种：一是在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，二是在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的。因此，未经商标注册人的许可，使用与注册商标相同或近似商标的两种侵权行为其构成要件并不相同：在同一商品上使用与注册商标相同的商标时，仅有使用行为便可构成侵权；但在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标，不仅要求具有使用行为，还同时必须具有容易导致混淆的条件。其次，商标法实施条例第七十六条系对商标法第五十七条第（二）项所规定的侵犯商标专用权行为的补充性具体规定，该条一方面将侵权行为方式由商标法第五十七条第（二）项所规定的商标，扩展至商品名称或商品装潢，另一方面又补充性地以“误导公众”重申了商标法第五十七条第（二）项所规定的“容易混淆”的构成要件。再次，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，使用与他人注册商标相同或近似的商标、企业名称、域名等，是否构成侵权应以容易使相关公众产生误认或误导公众为构成要件。本案中，七里河区工商局作出的行政处罚决定及其提交的所有证据只是认定天方公司使用在“藏家奶茶”外包装装饰上的彩条标识与雪顿公司使用在“雪顿纯牛奶”外包装上第3816237号注册商标存在近似性，对是否“容易混淆”和“误导公众”只字未提，据此作出的行政处罚决定认定事实不清，主要证据不足。七里河区工商局未对法律形成正确理解，其误以为“容易混淆”或“误导公众”系指商标与商标之间的“容易混淆”或“误导公众”，不知“容易混淆”和“误导公众”是指相关公众对商品、商品来源或商品与特定商标的特定联系的“混淆”和“误导”，正是由于对商标之间的相同或类似、商品或服务之间的相同或类似、相关公众因商标相同或类似进而对商品或服务的相同或类似产生的误认、误购混淆不清，最终作出了错误的行政处罚决定。二、七里河区工商局作出的七工商责字（2015）05号《责令改正通知书》、立案行为及听证程序均违反法定程序。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条所确定的全面审查原则，请求对七里河区工商局作出的被诉行政处罚行为的程序违法予以确认。综上，请求依法驳回七里河区工商局的上诉请求，维持原判。
原审第三人雪顿公司述称，同意七里河区工商局的上诉请求及事实、理由，对天方公司的答辩意见不予认可。请求撤销原判，依法改判。
经二审审理查明的案件事实与原审法院审理查明的案件事实基本一致。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”人民法院对被诉行政行为的合法性进行审查，即审查行政机关作出的行政行为认定事实是否清楚，证据是否确凿，适用法律、法规是否正确，是否符合法定程序。2013年修正的《中华人民共和国商标法》第六十条第一款规定：“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。”该法第六十一条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”本案上诉人七里河区工商局有查处其辖区内商标侵权案件的法定职权。
《中华人民共和国商标法》第三条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”由此，商品商标是指商品的生产者或者经营者为了将自己生产或者经营的商品与他人生产或者经营的商品区别开来，而使用的文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合标志。商标注册人享有商标专用权，受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；”2014年修订的《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第（二）项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”因此，未经商标注册人的许可，使用与注册商标相同或者近似商标的两种侵权行为其构成要件并不相同；在同一商品上使用与其注册商标相同的商标时，仅有使用行为便可构成侵权，但在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标，不仅要求具有使用行为，还同时必须具备容易导致混淆的条件。在类似商品上将与他人注册商标近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属侵犯注册商标专用权的行为。故误导公众是在类似商品上将与他人注册商标近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用构成商标侵权的必备要件。
根据2002年10月16日施行的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，本案中，被上诉人天方公司在商品“藏家奶茶”外包装装潢上使用的彩条标志虽与原审第三人雪顿公司在其商品“雪顿纯牛奶”外包装上的第3816237号图形注册商标近似，但是“藏家奶茶”与“雪顿纯牛奶”并非同一种商品，应为类似商品。上诉人七里河区工商局虽然对被上诉人天方公司作出的行政处罚决定中认定天方公司使用在“藏家奶茶”外包装装潢上的彩条标志与雪顿公司使用在商品“雪顿纯牛奶”外包装上的第3816237号图形注册商标相近似，已构成侵犯他人注册商标专用权，但向原审法院提交的证据不能充分证明天方公司的上述行为造成相关公众对商品“藏家奶茶”的来源产生误认，或者认为其来源与雪顿公司生产的注册商标核定使用的商品“雪顿纯牛奶”有特定的联系，即证明导致混淆和误导公众构成商标侵权的主要证据不足。现行法律、行政法规及司法解释等均对商标侵权行为未明文规定以具备主观故意为构成要件，故上诉人七里河区工商局上诉认为在认定商标近似时应考虑商标侵权人的主观意图的上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人七里河区工商局认为原审判决认定事实不清、适用法律错误、本末倒置、程序违法的主张，因缺少事实根据和法律依据，其上诉请求本院不予支持。
关于被上诉人天方公司认为上诉人七里河区工商局作出的《责令改正通知书》、立案行为及听证程序均违反法定程序，请求确认被诉行政处罚行为程序违法的诉讼主张。由于七工商责字（2015）05号《责令改正通知书》系上诉人七里河区工商局于2015年1月22日单独作出，并非被诉行政处罚决定的前置程序。本案被上诉人天方公司在一审中的诉讼请求为撤销七里河区工商局作出的七工商处字（2015）第107号行政处罚决定，上诉人七里河区工商局在作出被诉行政处罚决定之前，进行现场执法检查，依法告知了天方公司拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据和处罚内容，也告知了其依法享有陈述、申辩及听证的权利，并举行了听证。故本案被诉行政处罚决定的程序并无不当，被上诉人天方公司的该主张的理由不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，上诉人七里河区工商局的上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人兰州市七里河区工商行政管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘海义
代理审判员 李茫信
代理审判员 涂海峰
二〇一六年五月三日
书 记 员 刘莉莉
附：本判决适用的相关法律规定
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六条人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
2013年修正的《中华人民共和国商标法》
第三条经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。
第八条任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。
第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
第六十条有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。
第六十一条对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。
2014年修订的《中华人民共和国商标法实施条例》
第七十六条在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。
2002年10月16日施行的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。
商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：
（一）以相关公众的一般注意力为标准；
（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；
（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。