天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）一中民三终字第536号
上诉人（原审被告）新乡市中原起重机械总厂有限公司，住所地河南省长垣县东外环南段路西。
法定代表人郝兆庆，董事长。
委托代理人金××，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）天津天丰钢铁有限公司，住所地天津市静海县大邱庄镇。
法定代表人苗振元，董事长。
委托代理人逯××，该公司设备部副部长。
委托代理人刘静安，天津金匙律师事务所律师。
上诉人新乡市中原起重机械总厂有限公司（以下简称中原起重机械公司）因与被上诉人天津天丰钢铁有限公司（以下简称天丰钢铁公司）买卖合同纠纷一案，不服天津市静海县人民法院（2011）静民初字第4235号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中原起重机械公司的委托代理人金××，被上诉人天丰钢铁公司的委托代理人逯××、刘静安到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2008年6月14日，天丰钢铁公司作为甲方，中原起重机械公司作为乙方，双方于天津市静海县大邱庄签订了《80／32t起重机设备成套合同》和《技术协议》，其中约定：天丰钢铁公司向中原起重机械公司购买80／32t冶金铸造起重机两部，合同总价款计人民币4380000元（含税价），支付方式为在合同执行期间，合同标的全部到甲方现场，并验收合格（符合技术协议的规定内容），经双方签字确认无质量问题，甲方支付合同总价款的70%即3066000元，乙方将合同设备安装、调试完毕，取合格证后的一个月无质量问题，合同设备全部完成甲方支付合同总价的20%即876000元，合同总价的10%作为质量保证金，保证期为验收完成后双方签字12个月后，甲方向乙方支付合同总价10%的质保金即438000元，交货期限，合同签订之日为交货期的起始日，乙方于60天内完成全部设备的交货，交接点为安装、调试完成，质量保证，乙方保证按ISO9000质量管理体系组织设计、制造、安装调试提供全新的满足合同要求并达到工艺技术指标的成套设备，设备质量保证期为通过考核后的12个月，延期交货违约金：如仅由于乙方的过失造成乙方不能按时交货，乙方应向甲方支付延期交货的违约金，延期每超过1天，按所供设备价格的0.5%支付违约金，累计计算。因设备延期交货而由乙方支付的违约金应不超过合同总价的10%。《技术协议》约定：主梁材质选用Q345-B。端梁及附属钢结构等组成，主梁为中轨箱行结构，主梁的计算严格按照A8级的工作级别在计算上按疲劳和寿命进行计算，腹板和上盖板对接，主梁上、下盖板及腹板的拼接焊缝进行100%的无损探伤。另有其他约定条款等。合同签订后，中原起重机械公司将其生产的80／32t冶金铸造起重机成套部件运至天丰钢铁公司处，于2008年12月2日中原起重机械公司将该两套设备安装调试完毕，随后经天丰钢铁公司校对，中原起重机械公司提供的设备配件有的与双方签订的技术协议要求的配件不符，为此，天丰钢铁公司向中原起重机械公司提出异议，后经双方协商于2008年12月16日达成协议，即在原合同价款4380000元的基础上，下调50000元，合同总价款变更为4330000元，其他合同条款内容不变。之后，在天丰钢铁公司使用该设备过程中，天丰钢铁公司另发现起重机设备主梁出现异常现象即柔性变形，为此，天丰钢铁公司于2010年7月16日以传真件形式提出要求中原起重机械公司按合同约定更换主梁，因协商不成，故成讼。之后，天丰钢铁公司针对中原起重机械公司出售其起重机设备主梁材质提出申请鉴定，经天津市检测技术研究所进行鉴定，其鉴定意见为“不符合天丰钢铁公司与中原起重机械公司双方合同约定的Q345-B材质要求”。另查，中原起重机械公司向天丰钢铁公司出售的起重机设备两部经新乡市特种设备检测检验所检验证明，安全性能符合《起重机械制造监督检验规则》的规定，同时经天津市特种设备监督检验技术研究院对其设备主要仪器定期检验为合格。
以上事实有天丰钢铁公司提供的起重机设备成套合同和技术协议，设备安装调试竣工验收单，2010年7月16日天丰钢铁公司致中原起重机械公司的传真、照片2张；中原起重机械公司提供的新乡市特种设备检验所出具监督检验证书，天津市特种设备监督技术研究院出具的定期检验报告，天津市检测技术研究所司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书以及一审法院庭审材料等予以证实。
天丰钢铁公司一审诉称，中原起重机械公司逾期交付的起重机在使用过程中，经天丰钢铁公司多次通知中原起重机械公司起重机存在缺陷故障，经中原起重机械公司修理和天丰钢铁公司自己更换一些部件后，虽然可以勉强使用，但是，主梁柔性变形对减速机滚筒影响极大，远超出惰性联轴器调整范围。到了2010年4月，天丰钢铁公司怀疑中原起重机械公司使用的主梁材料有问题，遂与中原起重机械公司共同在主梁取样后交天津市检测技术研究所进行检测，经化验，其材料化学元素不符合Q345-B的技术标准，严重低于标准要求。现在该两部起重机不能满足使用要求，多次更换重要零部件，具有不可修复的缺陷，存在严重安全隐患，经多次要求中原起重机械公司更换主梁并赔偿损失，中原起重机械公司总是借故推脱，至今没有更换、交付合格产品。故起诉，要求判令，中原起重机械公司立即更换其为天丰钢铁公司生产的80／32t冶金铸造起重机两部；要求判令中原起重机械公司承担按照合同约定的延期交货违约金438000元；因更换、停产给天丰钢铁公司造成的损失和更换备件造成的损失以及处理故障造成的损失以及考核违约金费用等待下次起诉时要求中原起重机械公司一并赔偿，现保留诉权；诉讼费由中原起重机械公司承担。
中原起重机械公司一审辩称，本案合同标的物两台rz80／32t-19的冶金起重机，出厂前，经过了新乡市特种设备检测检验所检验，其安全性能，完全符合《起重机制造监督检验规则》的规定，产品合格，颁发有监督检验证书；另外作为本案标的物两台80／32t冶金桥式起重机的使用单位，从2008年使用至2012年，每年都经过了天津市特种设备监督检验技术研究院的年度定期检验，符合《起重机械定期检验规则》的规定：合同标的物各项检验结论合格。退一步讲，天丰钢铁公司请求超过了双方合同第十章标准和验收、10.6项约定的性能考核期限和第十一章质量保证、违约和责任、11.2项约定的质保期限12个月，应视为产品性能考核合格，天丰钢铁公司的请求不符合《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定，故天丰钢铁公司请求更换合同的标的物及主张其相关费用没有事实和法律依据，其请求依法应予驳回。另外，按照本案合同条款第四章支付，4.2、4.3、4.4、4.5款的规定，2009年合同标的物安装完毕，经特检所监督检验合格后，天丰钢铁公司应支付中原起重机械公司货款876000元，2010年质保期满，天丰钢铁公司应支付中原起重机械公司货款438000元。在合同履行中，中原起重机械公司虽存在延期交货行为，但天丰钢铁公司主张延期交货（每超一天按所偿设备价格的0.5%）支付违约金，累计计算，其请求明显过高，应由法院给予调整、降低，待贵院调整后，应与天丰钢铁公司逾期应支付被告货款966542.68元的违约金给予冲抵。
一审法院认为，天丰钢铁公司与中原起重机械公司于2008年6月14日签订的《80／32t起重机设备成套合同》和《技术协议》属双方真实意思表示，符合法律规定，为有效合同。合同签订后，中原起重机械公司未按合同约定期限将设备交付天丰钢铁公司，且交付的起重机械设备主梁部位材质与双方签订的《技术协议》约定的材质不符，因此，依据双方合同约定，中原起重机械公司应承担违约责任，故天丰钢铁公司的诉请，一审法院应予支持。但鉴于合同价款发生变更，其违约金额应随之调整。至于中原起重机械公司提出其生产的起重机设备，符合国家质量标准要求，属于合格产品，对其抗辩主张，中原起重机械公司虽提供了新乡市特种设备检测检验所和天津市特种设备监督检验技术研究院分别出具的检验证明和定期检验报告予以证明其主张。但经鉴定中原起重机械公司交付天丰钢铁公司起重设备主梁材质不符合合同约定。同时，中原起重机械公司还提出天丰钢铁公司的请求超过了合同约定的性能考核期限和产品质保期限，因该起重机设备主梁发生异常现象属内部材质存在质量问题，不受双方合同约定质保期限制，该主张应自天丰钢铁公司知道或应当知道其权利被侵害之日起计算时效，天丰钢铁公司向中原起重机械公司主张权利，符合法律规定，故中原起重机械公司的抗辩主张均不能成立，故不予采纳。综上，经调解无效，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百三十条、第一百三十八条、第一百五十三条、第一百五十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（六）项、第一百三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释（2001）33号）第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告新乡市中原起重机械总厂有限公司对其出售给原告天津天丰钢铁有限公司的80／32t冶金铸造起重机两部进行更换。二、被告新乡市中原起重机械总厂有限公司赔偿原告天津天丰钢铁有限公司违约金433000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条（现为第二百五十三条）之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15894元、诉讼保全费5000元、鉴定费30000元，共计50894元，均由被告新乡市中原起重机械总厂有限公司承担。
上诉人中原起重机械公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人天丰钢铁公司的一审诉讼请求，或将本案发回重审，两审诉讼费用由被上诉人天丰钢铁公司承担。事实与理由：1、一审判决程序违法。上诉人中原起重机械公司不服一审法院管辖裁定，并就一审管辖裁定提起上诉，天津市第一中级人民法院就本案做出的管辖裁定，上诉人中原起重机械公司至今没有收到。上诉人中原起重机械公司就没有收到天津市第一中级人民法院确认本案应由一审法院管辖裁定，一审法院启动本案审理程序违法，要求一审法院中止本案审理程序，一审法院告知，天津市第一中级人民法院就本案做出管辖裁定已送达，但拒不让上诉人中原起重机械公司复印送达该法律文书的法律依据。鉴于上诉人中原起重机械公司至今没有收到二审法院确认本案应由一审法院管辖的民事裁定，故一审法院审理本案程序违法。2、一审判决认定事实错误。首先、天津市检测技术研究所司法鉴定中心检验所司法鉴定中心（2013）检字第04号鉴定意见书不具有法律效力，不能作为定案的依据，一审法院据此认定涉案标的物主梁材质没有达到当事人合同约定标准，认定证据和案件事实错误。其次、本案涉案标的物两台80／3**起重机是合格产品，被上诉人天丰钢铁公司提出诉讼请求的时间超过了合同约定的性能考核期限和产品质保期限，应视为标的物质量符合合同约定，一审判决标的物质量不合格，认定事实及适用法律错误。最后、即使天津市检测技术研究所司法鉴定中心检研所司法鉴定中心（2013）检字第04号鉴定意见书成立，也不构成对涉案合同的根本违约。3、一审判决判令上诉人中原起重机械公司赔偿被上诉人天丰钢铁公司违约金433000元明显过高，请求二审法院将上诉人中原起重机械公司逾期交货的违约金与被上诉人天丰钢铁公司逾期付款的违约金相抵后给予改判。
二审期间，上诉人中原起重机械公司未向本院提交新的证据。
被上诉人天丰钢铁公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1、关于设备是否合格问题，上诉人中原起重机械公司提交的出厂报告、天津特种设备监督技术研究院进行定期检验等证据不能证明是对机器材质的检验。按双方合同约定，设备的主梁应材用Q345B（优质碳素结构钢），在设备交付使用一段时间后，被上诉人天丰钢铁公司发现设备的主梁弯曲变形，后通知上诉人中原起重机械公司双方共同于2010年4月14日在本案设备的天车主梁上钻取了样品，交给了天津市检测技术研究所进行材质化验。2010年4月15日出具检验报告，经化验其材质根本不是Q345B，主梁材质根本不符合合同要求。2、关于上诉人中原起重机械公司主张违约金过高，请求调整的上诉请求，合同明确约定如无法按期交付货物，逾期一天按总货款的日0.5%计算违约金，上诉人中原起重机械公司逾期交付货物110天。同时，合同约定违约金不能超过总货款的10%。上诉人中原起重机械公司实际违约110天，一审法院是按照合同约定不超过合同总价款10%计算违约金。
二审期间，被上诉人天丰钢铁公司向本院提交《天丰钢铁有限公司工业产品购销合同》及补充协议一份、《80／32t双梁桥式起重机维修技术说明》一份、《80／32t冶金铸造起重机设备修复技术协议》一份及现场照片，证明被上诉人天丰钢铁公司因涉诉起重机已无法使用，故已经自行进行了更换和维修。
上诉人中原起重机械公司针对被上诉人天丰钢铁公司二审期间向本院提交的证据，发表如下质证意见：不认可该组证据，其无法证明被上诉人天丰钢铁公司的诉讼主张。涉诉设备已经使用多年，被上诉人天丰钢铁公司也承认涉诉设备超负荷使用。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明和认定的事实，本院予以确认。
另查明，2012年3月12日，本院以编号EP127958460CS邮政特快专递向上诉人中原起重机械公司邮寄送达（2012）一中民三终字第157号开庭传票，邮件全程跟踪查询显示：“2012-03-16长垣县妥投”。2012年3月22日，本院以编号ES934892258CS邮政特快专递向上诉人中原起重机械公司邮寄送达（2012）一中民三终字第157民事裁定书，邮件全程跟踪查询显示：“2012-03-26长垣县妥投”。
再查，2010年8月23日，上诉人中原起重机械公司向被上诉人天丰钢铁公司传真新起总函字（2010）第14号公函一份，载明：“致：天津天丰钢铁有限公司：……鉴于以上情况，我公司向贵公司郑重承诺。如此两台起重设备再用15年，主梁如出现质量问题，我公司愿承担一切质量责任！……新乡市中原起重机械总厂有限公司2010年8月22日”，并加盖上诉人中原起重机械公司公章。
案经调解，双方当事人各持己见。
本院认为，本案系买卖合同纠纷，被上诉人天丰钢铁公司与上诉人中原起重机械公司签订《80／32t起重机设备成套合同》和《技术协议》，约定被上诉人天丰钢铁公司向上诉人中原起重机械公司购买涉诉设备，双方均应依照合同约定履行各自的民事义务。涉诉《技术协议》第2.3.1.2条约定主梁材质选用Q345-B，故上诉人中原起重机械公司应当按照《技术协议》中的约定，保证涉诉设备主梁材质为Q345-B。一审审理过程中，经一审法院委托，天津市检测技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见为：“不符合原告与被告双方合同约定的Q345B材质要求”。上诉人中原起重机械公司提供的设备主梁材质不符合合同约定，构成根本违约，故一审法院判令上诉人中原起重机械公司对其出售给被上诉人天丰钢铁公司的涉诉设备进行更换，并支付相应违约金，判决结果并无不当，本院应予维持。
关于上诉人中原起重机械公司提出其未收到本院就本案作出的管辖裁定书，一审法院诉讼程序违法的上诉主张，经本院查明，本院在审理（2012）一中民三终字第157号上诉人中原起重机械公司与被上诉人天丰钢铁公司管辖权异议纠纷一案过程中，本院于2012年3月12日依法向上诉人中原起重机械公司邮寄送达了该案开庭传票，并于2012年3月22日邮寄送达了该案民事裁定书，裁定“驳回上诉，维持原裁定”。经查，该案开庭传票及民事裁定书均已妥投，故上诉人中原起重机械公司的该项主张，无相应的事实依据，本院不予支持。
关于上诉人中原起重机械公司主张涉诉设备为合格产品，即使出现了质量问题，也已经超过了检验期间的上诉请求，认为，虽然涉诉《80／32t起重机设备成套合同》第十一章质量保证、违约和责任第11.2条约定，“设备质量保证期为通过考核后的12个月”，该条款为双方约定的质保期间。但上诉人中原起重机械公司于2010年8月23日向被上诉人天丰钢铁公司传真载明，“如此两台起重设备再用15年，主梁如出现质量问题，我公司愿承担一切质量责任！”该传真证明上诉人中原起重机械公司自愿将涉诉设备的质保期延长，故上诉人中原起重机械公司该项诉讼请求本院不予支持。
关于上诉人中原起重机械公司主张违约金过高，请求本院予以调整的上诉请求，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。本案中，当事人双方在2008年6月13日签订的涉诉《80／32t起重机设备成套合同》第5.1条约定“交货期：乙方（中原起重机械公司）在合同生效之日起，60天内完成全部设备的交货。交接点为安装、调试完成”。而双方当事人签字确认《设备安装调试竣工验收单》载明日期为2008年12月3日，故上诉人中原起重机械公司累计逾期交货近4个月。涉诉合同第11.3条约定延期交货违约金，一审法院依据该条款认定上诉人中原起重机械公司向被上诉人天丰钢铁公司支付违约金433000元并无不当。上诉人中原起重机械公司主张该违约金过高，但该违约金计算标准系双方当事人在涉诉合同中自愿约定，且上诉人中原起重机械公司未能提供相应证据证明该约定的违约金过高，故其该项上诉请求本院不予支持。
关于上诉人中原起重机械公司提出将其逾期交货违约金与被上诉人逾期支付货款966542.68元予以折抵的主张，本院认为，上诉人中原起重机械公司主张被上诉人天丰钢铁公司支付尚欠货款的请求，其性质是请求权而非抗辩权，属于独立的诉讼请求，故上诉人中原起重机械公司可就该项请求另行主张权利。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7795元，由上诉人新乡市中原起重机械总厂有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董丽莲
审 判 员 赵慧敏
代理审判员 张振超
二〇一四年一月十日
书 记 员 姚 鹏
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……