内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）内0723刑初97号
公诉机关内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民检察院。
附带民事诉讼原告人李某1，女，汉族，无职业，现住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人闫某1（系原告人之夫），男，汉族，吉文林业局职工，现住内蒙古自治区。
被告人李某2，女，1966年1月3日出生，汉族，初中文化，户籍所在地内蒙古自治区呼伦贝尔市，住内蒙古自治区呼伦贝尔市，因涉嫌犯故意伤害罪经鄂伦春自治旗公安局决定，于2016年3月17日被鄂伦春自治旗公安局取保候审。
辩护人陶世平，内蒙古尤树柴律师事务所律师。
委托诉讼代理人哈某某某登（系被告人之夫），男，蒙古族，无职业，现住内蒙古自治区。
公诉机关以鄂检刑诉[2016]第17号起诉书指控被告人李杰犯故意伤害罪，于2016年6月22日向本院提起公诉，本院依法适用普通程序，组成由审判员孟立柱担任审判长，审判员卜兆丰、人民陪审员李小华参加的合议庭，于2016年8月19日、11月8日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员魏宏斌、喻庆文出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人李某1及委托诉讼代理人闫某1、被告人李杰及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年5月28日11时许，被告人李某2在吉文镇新时代家具店门前路口卖卷饼时与卖盒饭的李某1因为争夺摊位一事发生口角，继而李某2、郭某母女与李某1、闫某1夫妻俩发生厮打。在厮打过程中，李某2用巴掌击打李某1左面部致李某1左耳鼓膜穿孔。2015年8月14日经呼伦贝尔市公安司法鉴定中心鉴定，李某1被损伤程度评定为轻伤二级。公诉机关认为被告人李某2的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪，决定对被告人提起公诉，请依法判处。
附带民事诉讼原告人李某1要求被告人赔偿医疗费1667.68元、误工费2938元、护理费1243元、营养费1100元、住院伙食补助费1100元、交通费1000元、精神抚慰金1000元、二次治疗费6000元，合计16048.68元。
被告人对公诉机关指控的罪名和事实均有异议，辩称原告人的伤情不构成轻伤，因原告方首先挑起事端并殴打被告人，不应当负赔偿责任。
辩护人辩护意见，原告人李某1的伤情鉴定不符合程序，应对其伤情重新进行鉴定。原告人有一定的过错。
经审理查明，2015年5月28日11时许，被告人李某2在吉文镇新时代家具店门前路口卖卷饼时与卖盒饭的李某1因为摊位一事发生口角。继而李某2、郭某母女与李某1、闫某1夫妇发生厮打。在厮打过程中，李某2用巴掌击打李某1左面部致李某1左耳鼓膜穿孔。2015年8月14日经呼伦贝尔市公安司法鉴定中心鉴定，李某1被损伤程度评定为轻伤二级。
另查明，原告人李某1受伤后，于2015年5月28日在吉文中心卫生院住院治疗11天，诊断为头外伤、左耳鼓膜穿孔，支付医疗费1241.68元。2915年6月2日李某1在鄂伦春自治旗人民医院进行CT检查，支付医疗费266元。2015年7月13日在呼伦贝尔市人民医院检查，支出医疗费160元。李某1为检查病情及做司法鉴定支出交通费556元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
(一)书证部分
1、接处警登记表、受案登记表，立案决定书证实案件立案经过。
2、被告人李杰的户籍证明证实其已达到刑事责任年龄。
3、鄂伦春自治旗公安局（2015）022号法医学人体损伤程度鉴定书证实，李杰为轻微伤。024号鉴定书证实郭某为轻微伤。伤情评定为轻伤二级。
4、�伦贝尔市公安局司法鉴定中心（2015）093号鉴定书证实李某1外伤性鼓膜穿孔为轻伤二级。
5、行政处罚决定书证实，郭某被鄂伦春自治旗公安局于2016年3月24日行政拘留四日。李某1被行政拘留十日，并处罚款500元。闫某1被行政拘留十一日，并处罚款600元。
（二）证人证言及受害人陈述部分
1、证人闫某2证实，2015年5月28日上午11时20分左右，自己从家里出来给卖盒饭妻子送饭，骑电瓶车没有停住就撞到另一个卖盒饭的电瓶车上了。卖饭的那个女的就过来打我，用拳头和手掌打我身上和脸上，我就用手往外扒拉那个女的并用手撕扒那个女的两下。那个女的她母亲也过来打我，我妻子就和那个卖饭的女的撕扒在一起了。
2、证人郭某证实，2015年5月28日中午11时许，去医院检查身体回来，就听见我姑娘李某2在道西和一个卖盒饭的对骂，�就过去说”我在这卖好几十年饭了，谁也不能说这地方是谁的”，她俩也不怎么骂了。就听见道西”咣”一声响，紧接着有人喊”打起来了”。我过去的时候看见一个男的把李某2按在地上，卖饭的那个女的在后面踢李某2屁股和腰部，我过去拽那个男的衣服，那个男的回手用胳搏甩了我脸部两下，我又去推那个卖饭的女的，那个女的用手把我脸部挠坏了，又把我推倒了，后来就有人报警了。
3、证人田某证实，2015年5月28日上午11时许，在吉文学府路十字路口看见卖盒饭的两家人在吵吵，具体怎么打的没看见。
4、证人刘某证实，2015年5月28日11时许，我去新时代十字路口买盒饭，卖盒饭的闫柱子媳妇和卖大碴粥的女的（李杰）两人就吵吵起来了。闫柱子骑电动车从西面过来撞了李杰的电动三轮车前面，李杰母女就和闫柱子打起来了。回头看见卖大碴粥的老太太在两个卖饭的车中间的地上躺着，闫柱子媳妇在我旁边站着。我过去扶老太太起来，这时闫柱子媳妇去帮闫柱子撕扒李杰，她们三个人撕打在一起。老太太起来后过去帮自己女儿和闫柱子两口子媳妇撕扒，李某1用手掌打了卖大碴粥的老太太头上四五下，老太太也用手打李某1，我就过去拉老太太。李杰和闫柱子还在撕扒，双方被拉开之后，我看见李某2也倒了，裤子都湿了，老太太过去将她拽起来了。我去扶老太太的时候，李某1过去帮闫柱子一起打李某2。老太太起来之后要过去和闫柱子两口子撕扒，我看见李某1用巴掌打李某2的头上脸上，李某2也用巴掌打李某1头上脸上。李某1和李某2两人就是用巴掌打对方的头、脸，打了几下我不知道。
5、证人张某1证言证实，看见闫柱子的妻子（李某1）和卖大碴粥（李杰）的母女在一起撕扒，李某2把李某1口罩给抓下来了，李某1抓李某2那个女的头发，然后她俩互相往对方头上连打带挠，卖大碴粥岁数大的女的也上去打卖盒饭那个女的，李某2用手挠了闫柱子妻子几下，用手巴掌打了李某1脸和脑袋几下，李某1和李杰相互打了。
6、证人李某2证实，2015年5月28日中午，卖大碴粥的李某2到新时代家具店门口摆摊，过了一会儿卖盒饭的女的也来了。我当时正在忙活我这边的生意，突然听见马路对面在吵吵，我抬起头就看见李某2和卖盒饭的女的两个人用手在互相抓挠对方的脸部。
7、证人张某2证实，2015年5月28日11时左右，我走到新时代家具城门口的时候，看见卖盒饭的两口子和卖大碴粥的李某2正在互相撕打。卖盒饭的男的在帮他老婆撕扒李某2，三个人撕打在一起了。这时李某2的母亲从东面跑过来，老太太就奔那两口子去�，四个人撕打在了一起。卖盒饭的女的用手拽李杰的头发，用手打李杰身上，她丈夫用手撕打李某2，李某2也用手拽卖盒饭的女的头发，用手打她两口子身上和脸上。
8、证人付某证实，2015年5月28日中午11时左右，走到新时代门口的时候，看见卖大碴粥的李某2和卖盒饭的李某1在骂架。闫某1骑着电动车从西面过来，用电动车撞了李杰卖大碴粥的电动三轮车前面。李杰就过去打闫某1，闫某1就和李某撕打到一起。李某2的母亲也来了，就过去挠闫某1，闫某1就将李某2的母亲推倒在地上。李某2和李某1两个人就互相挠对方头面部，闫某1过来抓着李某2头发将李杰摔倒了。李某2倒地站起来和闫某1两口子打在一起，李某2用手打李某1两巴掌。李某1将李某2的嘴角弄出血了，周围的人就将他们拉开了。
9、证人阮某证实，2015年5月28日中午11时许，开电动三轮出�车路过学府路十字路口的时候，看见一个卖大碴粥的女的在用手打一个男的，那个男的他媳妇看见自己丈夫被打，就过去和那个卖大碴粥的女的打了起来。两个女的互相用手往对方的头上打、抓。
10、证人白某证实，2015年5月28日11时许，在走到新时代家具店马路对面东侧时候，看见新时代门口卖盒饭的女的和卖大碴粥的（李某2）女的两人在人吵架。卖盒饭的女的还给他丈夫打电话，卖盒饭的男的就来了。那个男的来的时候骑着电动车，用电动车撞了李某2的电动三轮车。李某2就骂了男的，并伸手去打了身上一下。卖盒饭的女的看见自己丈夫被打了，就过去和李某2打起来了。两个人都抓着对方的头发，卖盒饭男的也过来帮妻子，他两口子就抓住李某2头发，将其给按倒在地上了。李某2从地上站起来，就奔卖盒饭的男的过去打他，被那个男的躲开了。卖盒饭�女的就过来打李某2，李某2回头和卖盒饭的女的两人打在一起，两个女的都用手打对方头部、脸上两三下。
11、受害人李某1陈述，证实2015年5月28日上午因为同卖盒饭李某2及其母亲发生争吵，自己正给顾客打盒饭时听见吵吵声，回头看见李某2娘俩正在打闫某1，就过去拉架。后双方打在一起，李某2抓住自己头发挠脸并踹肚子一脚，打了头部好几拳，李某2母亲也上来打，被自己扒拉倒了坐在地上不起来。其因做伤情鉴定两次去海拉尔，对其伤情鉴定结论现不同意进行重新鉴定。
（四）被告人供述与辩解部分
被告人李某2供述，2015年5月28日11时许，将卖大碴粥的电动三轮车停在了新时代家具城门口。过了一会儿，李某1骑着一辆倒三轮自行车也来到新时代门口卖盒饭，她说我占了她家的地方，我俩就吵了起来。这时我听见咣的一声，闫某1骑着一辆两轮电动车撞在我的电动三轮车前轮上了，然后闫某1过来抓我头发将我按在地上，李某1在旁边用脚踢我的腰部。具体他俩怎么打的现在也记不清了。我被闫某1和李某1殴打的时候，我妈郭某从医院回来，不知道怎么的，她就倒在地上了，我听说母亲过来推闫某1，被闫某1打倒了。对李某1的伤情经呼伦贝尔市公安局鉴定为轻伤二级的鉴定结论有异议，申请复议进行重新鉴定。
（五）、现场勘察记录及辨认笔录
卷宗勘验笔录及照片证实，案发现场的概貌。
上述证据来源合法，经开庭质证，能形成完整的证据链条，确认为有效证据。
本院认为，被告人李某2在与受害人发生争执时，被告人李杰与受害人李某1相互殴打，均具有伤害对方的故意，李某2击打受害人头面部，致使受害人耳部鼓膜穿孔为轻伤，其行为构成故意伤害犯�，公诉机关指控罪名成立。被告人李某2在与受害人相互厮打时致对方轻伤，对被告人李某2可从轻处罚。被告人李某2提出重新鉴定的申请，本院对李某1住院治疗的医生进行核实，李某1当时经会诊，诊断为左耳鼓膜穿孔。吉文派出所按照规定委托呼伦贝尔市公安司法鉴定中心进行鉴定并无不当，且该鉴定机构在鉴定时经呼伦贝尔市人民医院检查报告及检验所见做出的鉴定，其鉴定过程没有违反相关规定，对被告人申请重新鉴定的要求不予支持。被告人李某2对受害人的经济损失应当承担民事赔偿责任。原告人所提出的营养费没有依据，对此部分不予维护。精神抚慰金不属于附带民事诉讼受理的范围，对此部分不予支持。二次治疗费没有发生，待实际发生后可另行诉讼。误工费按照原告人住院期间计算。交通费按照实际发生的556元予以支持。根据被告人的犯罪情节及�造成的后果，对被告人适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院刑事诉讼法》第九十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定的解释》第十七条、第二十九条，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
一、被告人李某2犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
二、被告人李某2在本判决生效后十日内赔偿附带民事
诉讼原告人李某1医疗费1，667.68元、护理费1，265元、误工费1，265元、住院伙食补助费1，100元，交通费556元，合计5，853.68元。
三、驳回附带民事诉讼原告人李某1的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在收到判决书第二日起十日内通过本院或直接上诉于呼伦贝尔市中级人民法院，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孟立柱
审 判 员 卜兆丰
人民陪审员 李小华
二〇一六年十二月二十五日
书 记 员 晓 也