徐州市云龙区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云商初字第1035号
原告徐州广通建筑安装工程有限公司，住所地本市淮海食品城冷库1－17号二楼。
法定代表人胡修亮，该公司经理。
委托代理人贾德松，江苏捷强律师事务所律师。
被告胡生洪。
原告徐州广通建筑安装工程有限公司（以下简称广通公司）与被告胡生洪挂靠经营合同纠纷一案，本院于2014年7月7日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月15日公开开庭进行了审理。原告广通公司委托代理人贾德松，被告胡生洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告广通公司诉称：2008年8月14日，原、被告双方就工程合同联营事宜达成一致，约定：被告以原告名义对外施工，原告管理被告财务，被告在所承建工程中自负盈亏，承担施工过程中的债权债务。同时约定，发生争议由原告住所地法院解决等。
协议签订后，被告以甲方名义施工了：1、泉山区碧水湾工程，发包方为徐州华商置业公司；2、沛县金山花园工程，发包方为徐州发达房地产开发有限公司。在施工过程中，被告因欠材料等款项，为此，原告共计为被告垫付330余万元（详见垫付明细）。原告本以为可以通过工程甲方拨付的工程款中予以扣减。但是，碧水湾工程尾款已经被泉山区人民法院查扣；被告在2013年以实际施工人的身份向徐州市中级人民法院索要沛县金达花园工程款，法院已经判决，结果为结算、欠款均有被告直接跳过原告去跟甲方进行。故此，原告代被告支付的款项无法从工程甲方予以扣减，又与被告无法达成一致。为维护原告合法权益，请求人民法院依法判令被告支付原告为其垫付的3305022.73元（原告暂主张这些数额，视情况增加诉讼请求，保留诉权）。
被告胡生洪辩称：1、原告把我作为被告是违法的，因为我和原告是联营承包关系，我为原告作出了巨大的贡献。华商碧水湾和沛县金山花园的工程我都善始善终地完成了。工程完工了，工程款我也没有拿到，原告起诉我是不应该的。2、原告拿走了我538万元，还说帮我垫付了330万元，那还有200多万元去哪了？我要看原始凭据，原告没有经过我同意就把钱付给人家了。
根据原告的诉称以及被告的辩称，本案的争议焦点为：1、原告是否存在为被告垫付款项的事实。2、如果存在该事实，被告是否应当支付垫付款。
原告为支持其诉讼主张，向法庭举证如下：
一、2008年8月14日原、被告双方签订的《联营承包合同书》。证明被告挂靠原告进行施工，双方约定的权利义务。
二、泉山区人民法院执行裁定书，案号为（2014）泉执异字第0009号。证实被告挂靠原告在华商公司碧水湾工程，合同履行地在泉山区，原告无法直接从工程甲方获取工程尾款。
三、徐州市中级人民法院民事判决书，案号为（2012）徐民初字第0059号。证明判决发包方徐州发达公司直接向被告支付工程尾款，无需通过原告。
四、原告垫付证据一组12份。证明原告为被告垫付的工程款项为原告所诉的数额。
包括：1、涉案工程原告支出税金1198177元。
2、徐州鑫鼎管架搭建劳务有限公司诉原告判决书以及代被告支付工程欠款1400000元凭据。
3、张厚刚诉原告判决书以及代被告支付欠张厚刚的款项159952元凭据。
4、付怀彪诉原告判决书以及原告代被告支付欠付怀彪的款项17660元凭据。
5、燕宪云水泥供货合同以及代被告欠燕宪云的欠款145500元凭据。
6、毛传红红砖结算单以及代被告支付欠毛传红的款项58181元凭据。
7、单兴祥诉原告调解书以及代被告支付欠单兴祥款项100000元凭据。
8、袁开立诉原告民事调解书以及代被告垫付在起诉之日为230000元的凭据。
9、徐州市信恒工程机械公司诉原告调解书以及代被告垫付欠信恒公司款项20万元，收据没带来，是复印件。
10、滕莉诉原告调解书以及代被告垫付欠滕莉款项20万元的凭据，收据没带来，是复印件。
11、徐培华诉原告调解书以及代被告垫付欠徐培华款项16000元的凭据。
12、消防施工协议（复印件）、结算单（复印件），被告尚欠原告施工工程款225552.73元。
五、高院的判决书，判决结果是维持中院原判，证实原告的主张。
六、消防施工合同原件。证明结算时钱应当付给广通公司，中院进行司法审计时消防工程是40多万。
七、提供一份明细表，总共23组。对于金山花园的施工，工程款全部是通过原告方开具收据，被告给原告开具收款收据，然后由工程甲方将款项直接转给被告方，我们没有截留相关的工程款项，进一步说明原告因此项工程所支付的各项垫付款没有从工程甲方予以抵扣。华商御景湾的工程款项全部由被告直接从华商御景湾直接领取，也同样说明了我们对垫付的款项没有进行抵扣。
被告针对原告的举证，质证认为：一、联营承包合同是我与广通公司签的，对原告所举第二组到第四组证据均不认可，他帮我付出的钱我不认账。对（2014）泉执异字第0009号执行裁定书不予质证。对（2012）徐民初字第0059号判决书的真实性无异议，对判决内容有意见，远远不止211万，就是211万对方也给抢走了。对原告垫付证据一组12份，这些款项广通公司付出去的，我不予认可。二、消防施工合同是广通公司和消防公司签订的，我不清楚。三、江苏省高院的判决书我自己有一份原件。四、原告说明情况是为了推卸责任，很明显广通公司已经认账538万收进去了。取消我的委托权是非法的，而且是在我得癌症住院期间发出去的。待我身体好起来之后，我要向广通公司索赔。
被告为支持其抗辩观点，向法庭举证如下：
一、授权委托书一份（复印件）。2011年6月5日广通公司取消了对我的授权，发到了甲方。这是我从甲方拿到的复印件，当时我在生病。
二、工程造价咨询报告书有一个工程结算清单（复印件），碧水湾工程欠我428万的工程款，原告在取消我的授权后，我向碧水湾公司要钱要不回来了，钱被原告领走了。
原告针对被告的举证，质证认为：
一、委托书虽然是复印件，但我方对真实性无异议，我方下发取消授权的委托是基于被告胡生洪作为实际施工人在施工过程中加上他身体原因，还有一些欠账，农民工的工资等，致使欠款户上访，胡生洪消极对待不积极处理，我公司只好取消他的授权，由我公司进行处分。
二、对于工程结算清单，是不对的，因为泉山法院的执行裁定中的钱是被王明钦划走的，不是我们领走的。
经审理查明：2008年8月14日，原告徐州广通安装工程有限公司（甲方）与被告胡生洪（乙方）签订《联营承包工程合同书》一份，约定为了更好开拓建筑市场，发展公司建筑业，多创优质品牌产品，提高经济效益和社会效益，进一步强化企业管理，本着互利互惠、优势互补的原则，双方自愿组成项目承包联营体。经双方协商一致同意订立以下合同条款，以资共同遵守：一、甲方以乙方所承接的项目为对象，为强化施工项目管理目标责任制度。乙方参照《施工项目经理责任制度》的规定，自行组建项目经理部，由乙方与甲方签订联营承包合同，承担不可撤销的经济、法律连带责任。二、乙方应保证所承建的项目工程履行甲方与业主签订的工程施工合同条款，由乙方承建的工程如发生安全、质量事故或发生经济纠纷和劳务纠纷等，其经济法律责任概由乙方承担。三、乙方自主经营、独立核算、自负盈亏、实行六包：包合同工期、包工程质量、包施工安全、包预算与决算、包文明施工、包工程验收、保修按期完成。四、财务管理。公司为乙方开设项目经理部一般性银行账务。资金往来由项目部实行负责制工作乙方每月将财务状况上报甲方以便及时沟通。营业税发票以公司名义统一办理缴纳税款，所有的费用由乙方负责支付。……六、乙方负责事项……5、乙方负责做好工程项目资金、材料、劳动力等计划，工程完工。同时结清所有往来债权债务。乙方全部资产由乙方自己所有，如拖欠各种款项，由乙方自行承担债权、债务责任，甲方不承担任何责任。……七、双方签订合同后，甲方不予计算乙方全年工程造价总额多少，乙方上交甲方全年管理费，一次性包死60000元，乙方不再承担其他任何费用。八、违约责任……3、本合同有效期2008年8与14日至2009年8月13日。
2008年11月13日，广通公司与案外人江苏华商置业有限公司徐州泉山分公司签订华商碧水湾小高层住宅第一标段工程施工合同，胡生洪作为委托代理人在协议上签字，工期2008年11月13日至2009年9月13日。2011年1月12日，胡生洪和广通公司时世永共同向华商置业有限公司出具“我公司承建的碧水湾工程一标段工程，结算工程中除缴纳完应交的税款后，贵方应付的工程余款支付中首先用于支付欠付的农民工工资和材料款。多余的再支付给我们”。2011年6月5日广通公司出具授权委托书一份，上载：“本授权委托书声明：胡修亮系广通公司法定代表人，现授权委托本单位张计伟为我的代理人，负责办理华商碧水湾一期一标段及二期十一标段工程的工程款办理及结算事宜。同时取消前期对胡生洪的授权委托”。
2009年2月12日，徐州发达房地产开发有限责任公司（以下简称发达公司）作为发包人，广通公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，约定由广通公司承包沛县金山花园1号楼-6号楼、地下停车场及会所工程。工程内容：土建水电安装施工图全部内容（不含已施工完成部分）；合同工期：开工时间2009年2月10日，竣工时间2009年8月10日；合同价款2000万元（专用条款中对合同价款及调整的约定为以现场实际发生的工作量、变更进行合同价款调整，措施费另行约定）；补充条款：本工程按江苏省04评价表及相关费用定额结算，措施费按招标文件执行，材料价格执行施工期间《徐州市工程造价信息》中相应的工期提前一天或延迟一天按工程总造价的万分之二奖罚。合同签订后，被告胡生洪组织人员进场施工。2010年4月19日，3号楼-6号楼竣工；2010年5月6日，1号楼、2号楼竣工。
2009年3月20日至2010年2月12日期间，发达公司共向广通公司支付工程款27358427.59元。广通公司将该款项支付给徐州广通建筑安装工程有限公司金山花园项目部，徐州广通建筑安装工程有限公司金山花园项目部向广通公司出具盖有项目部财务章的收据。被告胡生洪的当庭陈述，徐州广通建筑安装工程有限公司金山花园项目部财务章掌握在其手中。
2012年，胡生洪以发达公司工程款未付清为由将发达公司诉至徐州市中级人民法院，广通公司申请作为有独立请求权第三人参加诉讼。徐州市中级人民法院作出（2012）徐民初字第0059号民事判决书，判决发达公司向胡生洪支付工程欠款2111262.53元及利息。发达公司不服该民事判决书，向江苏省高级人民法院提出上诉。江苏省高级人民法院作出（2014）苏民终字第0264号民事判决书，判决驳回发达公司的上诉，维持原判。
广通公司为胡生洪垫付的款项如下：
1、2010年2月26日，徐州鑫鼎管架搭建劳务有限公司以广通公司承建沛县金山花园项目未付脚手架工程款为由将广通公司诉至沛县人民法院，沛县人民法院作出的（2010）沛民初字第0398号民事判决书，判决广通公司支付徐州鑫鼎管架搭建劳务有限公司剩余工程款468990元、超期使用费1183877元、违约金。2011年7月25日，广通公司共给付徐州鑫鼎管架搭建劳务有限公司140万元，双方案款结清。
2、2010年12月23日，胡生洪出具《沛县金山花园小区支付建筑材料款清单》，上载：“我公司（徐州广通建筑安装工程有限公司）在承建沛县金山花园小区工程中使用燕宪云提供的建材水泥、白灰、界面剂、防水剂、陈冻剂、膨胀剂、泡沫板，尚欠货款145500元。现同意由燕宪云本人直接去向金山花园小区开发商徐州发达房地产开发有限公司索要货款。我公司表示同意，以上货款可以由开发商直接在我公司的工程结算尾款中扣除，予以支付给燕宪云。同时此单开出以后，表示我们所欠燕宪云的建材货款已予以支付，不再存在欠款债务”。2010年4月29日，广通公司给付燕宪云材料款3万元；2010年9月7日，广通公司给付燕宪云材料款2万元；2012年1月，广通公司给付燕宪云材料款2万元；2013年7月23日，广通公司给付燕宪云材料款50500元，合计120500元。
3、2010年，广通公司给付毛传红加气块款1万元；2011年1月8日，广通公司给付毛传红加气块款1万元；2013年5月19日，广通公司给付毛传红加气块款28000元，合计48000元。
4、2011年10月11日，广通公司为发达公司开具累计金额为27200000元的发票，共支付税款1198177元。
5、2012年1月4日，张厚刚以广通公司承建沛县金山花园项目未付保温砂浆、抗裂砂浆、珍珠岩等材料款为由将广通公司诉至沛县人民法院，沛县人民法院作出的（2012）沛民初字第0011号民事判决书，判决广通公司给付张厚刚材料款137957.85元、利息损失14278.64元。案件受理费1673元由广通公司负担。后广通公司不服该民事判决书，上诉至徐州市中级人民法院。徐州市中级人民法院作出的（2012）徐商终字第0400号民事判决书，判决驳回广通公司上诉，维持原判。二审案件受理费3345元，由广通公司负担。2013年4月3日，沛县人民法院从广通公司账户扣划159952元。
6、2012年1月12日，付怀标以广通公司承建沛县金山花园项目未支付工程款为由将广通公司诉至沛县人民法院。该案在审理阶段，当事人达成如下协议：一、被告徐州广通建筑安装工程有限公司于2012年5月19日前偿还原告付怀标工程款17512.5元。二、案件受理费295元减半收取148元，由被告徐州广通建筑安装工程有限公司负担。沛县人民法院作出的（2012）沛民初字第51号民事调解书对上述协议进行确认。2013年2月6日，广通公司向沛县人民法院缴纳案款17660元。
7、2013年3月18日，袁开力、刘艳华将胡生洪、广通公司起诉至徐州市泉山区人民法院，该案在审理阶段，当事人达成如下协议：一、原告袁开力、刘艳华、被告胡生洪确认拖欠原告工程款385000元，由被告胡生洪自2013年7月20日始，每月20日前偿还原告工程款5万元直至还清时止。由被告徐州广通建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带责任。二、如两被告任何一次不按期付款，逾期超过30天，原告有权申请执行剩余全款。案件受理费7880元，减半收取3940元，由原告袁开力、刘艳华承担（已预交）。徐州市泉山区人民法院作出的（2013）泉民初字第1171号民事调解书对上述协议予以确认。2011年1月，广通公司给付袁开力工程款8万元；2013年8月20日。广通公司给付袁开力工程款5万元；2013年9月20日，广通公司给付袁开力工程款5万元；2013年10月17日，广通公司给付袁开力工程款5万元，合计23万元。
8、2013年5月10日，单兴祥以广通公司承建沛县金山花园项目未给付2#、5#、6#楼装修中油漆、涂料、腻子工程款为由将广通公司诉至本院。庭审过程中，经双方对账，广通公司共欠原告工程款105900元。该案在审理过程中，当事人达成如下协议：一、被告广通公司于2014年1月28日前给付原告单兴祥工程款（含材料款）10万元，原告放弃其他诉讼请求。二、如被告广通公司不能按本协议第一项确定的给付金额、给付期限履行，原告单兴祥有权按12万元的诉讼请求申请法院强制执行。案件受理费减半收取1400元，由原告单兴祥负担。本院作出的（2013）云民初字第0966号民事调解书对上述协议予以确认。2014年1月13日，广通公司给付单兴祥10万元。
9、2013年11月15日，徐培华将广通公司诉至本院，该案在审理过程中，当事人达成如下协议：一、被告徐州广通建筑安装工程有限公司于2014年4月30日前给付原告徐培华16000元，双方纠纷一次性了结。案件受理费减半收取105元，原告徐培华自愿承担。本院作出的（2013）云民初字第3718号民事判决书对上述协议予以确认。2014年5月19日，广通公司将16000元给付徐培华。
本院认为：根据法律规定，建筑施工企业不得以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，原告广通公司与被告胡生洪签订的《联营承包工程合同书》，涉案的沛县金山花园项目工程、华商御景湾项目工程由被告胡生洪进行实际施工，自负盈亏，由被告胡生洪向原告缴纳管理费。被告胡生洪系借用原告的资质对外承接工程。原、被告签订的上述合同违反了法律禁止性规定，应确认无效。
一、关于被告胡生洪是否应当给付原告垫付工程款、材料款的问题。首先，根据原、被告之间的联营承包合同约定，胡生洪对外以广通公司名义自行组建项目经理部，自主经营、自负盈亏。因胡生洪作为华商御景湾项目、沛县金山花园项目的实际施工人，未履行及时给付工程款、材料款的义务，广通公司作为工程的中标承建单位履行了垫付款项的义务，被告胡生洪应对原告已实际垫付的款项进行返还。其次，胡生洪作为实际施工人已经通过诉讼程序起诉沛县金山花园项目的发包方发达公司，且生效的民事判决书，已经确认了发达公司将工程款直接支付给胡生洪，广通公司已经无法从发包方处得到工程款。最后，对于发达公司已经支付的27358427.59元工程款，原告已举证证实该款项已经返还给被告胡生洪。被告胡生洪未提供证据证实其未实际取得该款项。因此，对于胡生洪辩称的广通公司未付其工程款，垫付的款项从工程款中予以扣除的观点，本院不予采信。
二、因原告举证的代被告垫付的徐州市信恒工程机械公司款项凭据、代被告垫付腾莉的凭据、消防施工协议、结算单均系复印件，本院要求原告提供原件予以核实，原告未予提供，本院对于该三笔款项垫付证据不予确认。原告可待收集证据原件后另行主张权利。
依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，判决如下：
一、本判决生效之日起十日内，被告胡生洪返还原告垫付款项合计3290289元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费33240元，由原告负担120元，被告胡生洪负担33120元（因原告已预交，被告于本判决生效之日起十日内给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（江苏省徐州市中级人民法院的开户银行为：建行徐州市永安支行，账号为：32×××02。）
审 判 长 王蓓蓓
人民陪审员 张 惠
人民陪审员 路 伟
二〇一五年七月一日
书 记 员 刘明珠