四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川13民终180号
上诉人（原审被告）江西建工机械施工有限责任公司，住所地：江西省南昌市高新区艾溪湖一路568号。
法定代表人：谢兆伟。
委托诉讼代理人：龙晓忠，上海市建纬（南昌）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：欧阳欢，上海市建纬（南昌）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）祝小朋，男，生于1965年5月27日，汉族，住南充市高坪区。
委托诉讼代理人：李恒，四川恒耀律师事务所律师。
上诉人江西建工机械施工有限责任公司（以下简称江西建工公司）因与被上诉人祝小朋建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2017）川1303民初558号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
江西建工公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人祝小朋的诉讼请求或发回重审，一、二审案件受理费由被上诉人祝小朋负担。事实及理由：一、一审未查清案件事实。被上诉人向一审法院提交的证据《工程内部承包协议书》并非上诉人与被上诉人签�的，双方之间不存在分包合同关系。承包协议上的印章系伪造，被上诉人在庭审时提到彭廷国是上诉人代理人一事也与事实不符，实际情况是被上诉人与彭廷国系合伙关系。此外，被上诉人的庭审时提供的收条上加盖的财务章并非上诉人真实的财务印章，因此收条并不能证明上诉人收到了被上诉人的600万元的工程保证金。二、一审法院的判决缺乏足够的证据支持。被上诉人在庭审时提供的竣工验收报告系复印件，其真实性合法性难以确认，另外，工程移交清单上也没有上诉人及委托代理人的签字，因此不能认定该清单对上诉人产生了实际的法律效力
祝小朋辩称：一、2015年1月17日，上诉人江西建工及挂靠人彭廷国代表江西建工与祝小朋签订了《工程内部承包协议书》，并加盖了上诉人江西建工公章，何寿明作为上诉人的总工，也�现场负责人一栏作为见证人签字。上诉人有理由相信，该《协议书》是真实的；上诉人按约缴纳了保证金，由此表明，上诉人是知道该《协议书》，并予以认可的。二、即使双方的《内部承包协议书》无效，该工程已经验收合格，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，无效合同也应按照有效处理的原则处理。
祝小朋向一审法院起诉请求：１、请求立即退还保证金600万元及利息（从2016年1月18日起按月利率3%计算，至款付清止）；2、本案诉讼费、保全费、律师费由江西建工公司承担。
一审法院认定事实：2015年1月17日，祝小朋与江西建工签订《高坪永安工业园项目工程内部承包协议书》，约定：“甲方（江西建工）将南充市高坪区永安工业园投资建设项目中部分工程施工内容发包给乙方（祝小朋）。甲方向乙方提供的施工范围：学校、医院、镇政府办公楼、农贸市场、堡坎护坡、道路等，其工程施工内容按甲方提供审查合格的设施施工图纸、设计变更资料等为准。双方商定本《内部承包协议》总工程造价暂定人民币伍亿元（小写：50000万元），甲方先期向乙方配备工程造价暂定人民币壹亿元（小写：10000万元），乙方完成首期配备的工程量并竣工验收合格交付后，甲方再根据项目实际情况向乙方配备后期施工工程量，本工程总造价以最终完成的实际工程量决定审核价为准。”同时约定：“协议履约保证金的支付：甲、乙双方签订本协议当日，乙方将协议履约保证金参仟万元（大写：3000万元）人民币，保证金汇入甲方指定的政府与甲方共管账号。协议履约保证金�退还：保证金按乙方汇入的原账户退还，工程保证金（无息）的退还分为两个阶段：乙方完成协议约定总工程量达50%及以上时，甲方向乙方退还保证金总额的50%；承包总工程量全面完工并竣工验收交付，同时提交工程竣工档案资料后10个工作日，甲方向乙方一次性退还剩余的保证金。若甲方不能按阶段及时退还乙方的协议履约保证金，则按应退履约保证金额月息3分支付资金占用利息。”该协议上彭廷国作为江西建工的委托代理人进行签名并加盖江西建工的公司印章。协议签订前后，祝小朋分别于2014年12月27日转入彭廷国账户30万元，2015年1月15日转入江西建工账户100万元，2015年1月18日转入江西建工账户470万元。彭廷国于2014年12月27日向祝小朋出具了收条：“今收到祝小朋交来永安工业园施工工程履约保证金参拾万元(小写人民币30万元�)。该款含江西建工出具保证金陆佰万元内。”2015年1月28日，江西建工向祝小朋出具收条：“今收到祝小朋交来工程保证金600万元整（其中2014年12月27日转入彭廷国账户30万元，2015年1月15日转入江西建工账户100万元，2015年1月18日转入江西建工账户470万元）。”并加盖江西建工财务专用章。2015年1月29日，江西建工向祝小朋施工队发送了《开工通知书》。2016年1月20日，江西建工永安工业园区项目部向祝小朋发送《函告》，载明“为了解决民工的工资问题，经项目部研究决定，按合同约定退还保证金300万元。”
永安工业园基础设施建设项目的场镇道路、临江道路、护坡工程于2016年11月11日进行了竣工验收。2017年7月13日，该工程的建设项目的工程结算审计资料进行了移交，工程项目业主代表、江西建工公司员工、祝小朋的资料员以及祝小朋所属各班组负责人均在移交清单上签字。此后，祝小朋要求江西建工公司退还保证金未果，遂诉至法院，提出前述诉讼请求。诉讼中，江西建工辩称《高坪永安工业园项目工程内部承包协议书》、《收条》、《函》、《开工通知》上的公司印章系伪造，申请对公司印章及财务专用章的真实性进行鉴定。
另查明，永安工业园建设项目的总包方系江西建工机械施工有限公司，彭廷国与该公司系挂靠关系。
同时查明，永安工业园投资建设项目所有已建工程即永安工业园基础设施建设项目中的场镇道路、临江道路、护坡工程。该部分工程由祝小朋施工队伍的五个班组进行施工，五个班组分别为李光才、周建军、何小中、胡志文、邓国忠。其中周建军、胡志文、邓国忠以及李光才的合伙人廖元江、何小中的合伙人王飞分别与祝小朋签订了《建设工程施工（内部）承包协议书》。祝小朋还与其聘请的工程资料员杨聪签订了承包工程过程和工程结算资料的合同。
一审法院认为，生效合同必须遵守。本案当事人争议的焦点主要有两个：一是彭廷国于2015年1月17日以江西建工代理人的名义与祝小朋签订的《高坪永安工业园项目工程内部承包协议书》是否合法有效；二祝小朋所缴的600万元保证金是否应当退还。
对于第一个争议焦点，即《高坪永安工业园项目工程内部承包协议书》是否合法有效的问题，经审理认为，彭廷国与江西建工系挂靠关系，其作为江西建工的代理人签署协议并加盖了江西建工的公司印章，江西建工公司虽辩称协议上加盖的印章不是江西建工的真实印章，但该协议已经实际履行。江西建工的代理人赵美亮亦在庭审中陈述协议中约定的工程范围系李光才、周建军、何小中、胡志文、邓国忠五个班组进行施工，而该五个班组均是与祝小朋签订的内部承包协议。故江西建工认可的五个班组实际上是与祝小朋发生的合同关系，《高坪永安工业园项目工程内部承包协议书》上所约定工程项目范围的实际施工承包人是祝小朋，因此被告申请对该协议上的印章真实性进行鉴定已无必要。故对江西建工要求对《高坪永安工业园项目工程内部承包协议书》、《收条》、《函》、《开工通知》上的公司印章及财务专用章进行鉴定的申请，不予准许。
对第二个争议焦点，祝小朋所缴的600万元保证金其中570万元转入江西建工公司账户，30万元转给了彭廷国。庭审中江�建工虽认可转入江西建工公司账户的570万元是实，但辩称该570万元与本案无关。依照《中华人民共和国关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，江西建工公司未提供证据证明祝小朋转入江西建工公司账户的570万系其它款项，结合《高坪永安工业园项目工程内部承包协议书》的约定，可以确定该570万应是祝小朋缴纳的保证金。对转给彭廷国的30万元，彭廷国也向祝小朋出具了收条，证明30万元包含在600万元的保证金内。2016年1月20日，江西建工永安工业园区项目部书面向祝小朋表示按合同约定应当退还保证金300万元，但未退还；另该工程已于2016年11月11日进行了竣工验收，根据《高坪永安工业园项目工程内部承包协议书》中“乙方完成协议约定总工程量达50%及以上时，甲方向乙方退还保证金总额的50%；承包总工程量全面完工并竣工验收交付，�时提交工程竣工档案资料后10个工作日，甲方向乙方一次性退还剩余的保证金。”的约定，祝小朋所缴保证金应在2016年11月21日前退还。同时双方还在协议中约定“若甲方不能按阶段及时退还乙方的协议履约保证金，则按应退履约保证金额月息3分支付资金占用利息。”该条款的约定属违约金条款，所约定的违约金过高，应予减少。我国法律规定的违约金具有补偿性质，正是基于补偿性，国家才在违约金过高过低的情形，对之予以调整。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年24%为限。”的规定，酌定以年利率24%计算。另关于原告主张的律师费，因双方在合同中并未约定，故对祝小朋要求支付律师�的请求，不予支持。综上，一审判决：江西建工机构施工有限责任公司在本判决生效后十五日内退还祝小朋保证金人民币600万元及利息（利息按年利率24%计算，其中300万元从2016年1月21日起算，另300万元从2016年11月21日起算，利随本清）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53800元，由江西建工机构施工有限责任公司负担。
二审审理期间，江西建工公司向本院提交了书面申请，请求对《高坪永安工业园项目工程内部承包协议书》上加盖的该公司公章及案涉保证金《收条》上的该公司财务专用章，《开工通知》、《函告》上所盖项目部印章进行鉴定。此后江西建工公司为证实上述三枚印章系假章，向本院�交了《公告》复印件1份，江西建工公司与高坪区人民政府于2012年12月22日签订的《永安工业园投资建设协议》复印件1份，《关于成立“江西建工机械施工有限责任公司永安工业园区项目部”的通知》复印件1份，《刊刻通知书》复印件1份，该公司财务专用章印模1份，高坪区公安分局出具的《证明》复印件1份。提交《投资合作协议》一份，拟证明彭廷国与祝小朋就案涉工程是股权合作关系，法律上有利害关系。另提交《公告》一份，拟证明彭廷国私刻印章与祝小朋签约并出具保证金收据等行为后果不应由上诉人承担；对此，祝小朋质证意见为：《公告》我方不知情，即使是真实的也不能达到证明目的，公告是2015年11月10日出具，但是合同是在2015年1月30日签订。印章问题，即使不一致也不能说明印章系伪造，也可能存在多枚印章，只要行为真实，合同效力就能得到确认。彭廷国与祝小朋签订的《投资合作协议》根本不存在，不真实客观。
祝小朋在二审中提交了以下新证据：余仕琼与祝小朋之间民间借贷纠纷的民事裁定书；江西建工公司任命何寿明为江西建工公司总工，授权祝小朋为施工处处长的文件；2016年5月4日江西建工公司使用永安工业园项目部的章发给业主的文件；5个班主起诉祝小朋的起诉状，证明他们与祝小朋之间签订的合同。江西建工公司质证认为：被上诉人提供的加盖了“江西建工机械施工有限责任公司”公章的文件全系复印件，真实性无法核实，本项目流传着大量伪造印章所盖文件，该部分文件因伪造而无效；对被上诉人与余仕琼达成的民事裁定书，如此巨额的个人债务，在诉讼时效内不予处理，实属罕见，我方认为有虚假�讼之嫌。关联性有异议，裁定书所涉470万元未必即为本案支付的470万元保证金；对5班组的诉讼材料，我方对关联性有异议，被上诉人实际组织施工，是彭廷国与其签订的无效合同法律后果之一，不能以此反推此事实的法律行为系有效行为。
二审查明的其余案件事实与一审查明的案件事实一致。
本院认为，本案争议焦点：江西建工公司是否应当向祝小朋支付保证金及利息。
关于保证金及利息问题，本案已查明彭廷国与江西建工公司系挂靠关系，其作为江西建工的代理人签署协议并加盖了江西建工的公司印章，一审认定彭廷国的行为代表江西建工公司并无不当。祝小朋与江西建工公司签订《高坪永安工业园项目工程内部承包协议书》前后，祝小朋分别于2014年12月27日转入彭廷国账户30万元，2015年1月15日转入江西建工账户100万元，2015年1月18日转入江西建工账户470万元。”2015年1月28日，江西建工向祝小朋出具相应金额收条。上诉人称转入其账户内570万元与本案无关，但上诉人在一审、二审中均未能就其主张的事实提出相关证据予以证明，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。因此，上诉人应当承担举证不能的法律后果，本院对上诉人的主张不予支持。
关于江西建工公司在二审中申请对案涉该公司印章、项目部印章及财务专用章真伪进行鉴定应否支持的问题。祝小朋主张保证金本息及相关损失提供了相关证据，足以认定，无论案涉江西建工公司印章、项目章及财务专用章真假，均不影响对祝小朋据协议向江西建工公司指定账户汇入保证金这一事实的认定。同时，据祝小朋陈述，案涉江西建工公司印章、项目章及财务专用章在江西建工公司与南充市高坪区人民政府签订协议、拨付工程款等场合多次使用。江西建工公司称上述印章系伪造，但提供的证据并不能证实该公司因案涉项目对外实施经营行为时未使用案涉印章，而是使用了另外印章的事实。故对江西建工公司要求对案涉相关印章进行鉴定的申请本院不予准许。
综上，江西建工公司的上诉请求不成立，应不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民�和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53800元由上诉人江西建工机械施工有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 伟
审 判 员 罗晓翠
审 判 员 张梓欣
二〇一八年二月二十八日
法官助理 何 超
书 记 员 张 媛