湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）永中法民三终字第427号
上诉人（原审原告）张卫国。
委托代理人卿敬楷，湖南宗元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）厦门湘辉圆工贸有限公司。
法定代表人罗时江，系该公司董事长。
委托代理人罗马力，湖南方廉律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审被告）永州市福源木业有限公司。
法定代表人陈振钢，系该公司董事长。
委托代理人易达，湖南湘律律师事务所律师（特别授权）。
原审原告张卫国因劳动争议一案，湖南省永州市零陵区人民二○一三年五月十四日作出了（2012）零民初字第945号民事判决，原审被告永州福缘木业有限公司不服向本院提起上诉，本院因一审程序违法于二○一三年十月二十六日作出了（2013）永中法民三终字第209号民事裁定将本案发回重申。湖南省永州市零陵区人民法院依职权追加厦门湘辉圆工贸有限公司为被告并于二○一四年八月十八日作出了（2012）零民重初字第945号民事判决。原审原告张卫国、原审被告厦门湘辉圆工贸有限公司均不服该判决，分别于2014年10月14日、2014年10月20日通过原审法院向本院提起上诉，本院于2014年11月21日收到上诉案卷，同日受理后，依法组成审判员郑冬平担任审判长、代理审判员唐英虎、罗晖参加的合议庭，于2014年12月12日上午在第三审判庭公开开庭对本案进行了审理。代理书记员唐莉担任法庭记录。上诉人张卫国及委托代理人卿敬楷、上诉人厦门湘辉圆工贸有限公司的委托代理人罗时江、被上诉人永州市福源木业有限公司的委托代理人易达到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2011年1月，被告福源公司招用原告为其生产部员工，为其生产家具，每月工资为2，522元，双方未签订书面的劳动合同，被告福源公司也未为原告缴纳各项社会保险费用，仅于2011年3月8日为原告投保了一份国寿综合意外伤害保险，保险期间为1年。2012年2月14日，被告福源公司（甲方）与被告湘辉圆公司（乙方）签订了一份《车间承包协议》，主要约定：根据市场需求，乙方承包甲方公司第一、第二、第四三个车间从事家具生产销售，双方就具体事项达成如下协议：一、承包项目：1、甲方目前已接的永州香江大酒店的家具生产项目；2、乙方自行出口、内销的家具生产项目；3、甲方提供第一、二、四车间及设备给乙方使用。二、承包方式：1、甲方所接的永州香江大酒店项目：甲方按实际结算总金额百分之二十的提成（此提成款含税收、管理费用、厂租、设备费用），由于甲方和香江酒店所签合同约定结算时要以实际金额90%付款，如果最后和此酒店结算时要执行此方案结算，双方各承担所折扣5%，提成后余款属乙方。所有材料配件均由甲方垫付，后面所需的配件采购由乙方所出，甲方只负责打款，款项从乙方货款中扣给甲方。甲方此项目已收永州香江大酒店肆拾万的订金，甲方承诺生产过程中支付伍拾万元进度款给乙方。乙方负责项目的生产、进度、安装及售后服务，甲方全权负责货款的安全回笼。乙方只针对甲方，不直接与项目发生结算业务，只与甲方结算货款，但乙方享有甲方与永州香江酒店所鉴定《家具购销合同》中永州市福源木业有限公司的相关权利和义务。2、乙方自行的家具生产销售项目：乙方按总产值（第一年初定最低月产值20万元人民币）的百分之五上缴甲方公司的费用（房租、设备、业务费用），其它制造费用（工人工资、水电、保险）乙方自理。甲方不参与乙方的具体生产事项，乙方自负盈亏。木材部分按一千四百元每立方米从甲方公司购买（林业税费、木材运输证），乙方于鉴定协议时先预付伍万元给甲方，另外伍万元预付款从香江酒店的进度款中扣回放甲方处。所用甲方的材料款每个月底结算一次。如遇甲方仓库没有的木材规格，乙方应该提前1个月申请到厂，如甲方未能按时提供，乙方有权向第三方购买，甲方不得收取任何材料费用。甲方公司相关的照摊费用见双方确认的费用明细表。三、承包有效期：2012年2月12日至2013年12月31日止。四、1、甲方应派专员与乙方负责人对接工作，乙方所用材料配件等应开据明细送货单，注明数量型号单价金额以便结算，甲方给乙方配备三间办公室和独立仓库，甲方应在开工前补充所缺设备，开工后的刀具工具及维护由乙方自行处理（所缺设备明细见附件表）；2、今后甲方新增业务乙方先行报价，甲方负责接单，乙方负责生产；3双方承包项目之外发生任何不良事项均与对方无关。……。2012年2月13日，被告湘辉圆公司的法定代表人罗时江与其员工陈启发、唐平阳、蔡华彪三人签订了一份《车间承包合同书》，将被告福源公司的第一车间（木工部）、第二车间（木工部）、第四车间（油漆包装部）分别发包给三人承包。2012年2月25日，被告福源公司与被告湘辉圆公司对第一、二、四车间的机器设备进行了盘点交接。在此期间，被告湘辉圆公司组织原告等民工进行了开会，告知了承包及变更事由，民工的工资及医疗保险等今后由被告湘辉圆公司负责发放和承担，但二被告未书面告知原告等民工办理解除或变更劳动关系的手续，原告的1月份工资由被告福源公司发放，2月份工资由被告湘辉圆公司发放，原告在陈启发负责的第一车间工作。2012年2月27日下午4时许，原告在工作时右手被钻头钻伤，被送往医院救治。事后，原告的伤势经永州潇湘司法鉴定所鉴定，结论为：损伤已构成七级伤残；医疗建议：1、伤后医疗费按法定发票核实认定（鉴定费另计）；2、伤后休息治疗5个月，住院期间需1人陪护；3、继续康复治疗在2，000元左右处理；4、营养费补助600元。原告住院治疗的费用已由被告湘辉圆公司支付，原告自行支付了司法鉴定费700元及检查费206.80元。2012年7月10日，原告与被告湘辉圆公司的法定代表人罗时江达成了一份《意外伤害事故一次性赔偿处理协议书》，约定除付清原告住院期间的全部医疗费用外，再由罗时江一次性赔偿原告误工费、护理费、后期医疗费、伤残赔偿金、鉴定费等各种经济损失共计4.5万元，但该款没有赔偿到位。原告伤后已不在被告湘辉圆公司工作，该公司也在承包期内于2012年7月提前撤离被告福源公司。2012年9月3日，原告向永州市零陵区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告福源公司承担工伤赔偿责任，该会于同日以申请仲裁的主体不适格为由做出了不予受理案件通知书。原告遂诉本院。
原审认为：原告自2011年1月进入被告福源公司工作，由该公司支付工资和管理，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成了事实劳动关系，对此双方均无异议。从2012年2月起，被告福源公司虽未正式与原告履行解除或终止劳动关系的手续，但从此时起，原告又与被告湘辉圆公司之间建立了新的劳动关系，原劳动关系已自然终止，原告受伤是发生在新的劳动关系存续期间，因此对原告的工伤保险责任应由实际用工主体即被告湘辉圆公司承担。两被告之间签订的合同从外部形式上看虽然是一份承包合同，但从具体内容上看，实际上是一份合作和租赁合同，而不是一份承包合同，因此本案的情形不符合《工伤保险条例》第四十三条第二款的规定，不能适用该规定进行处理。同时，2012年2月原告的工资已由被告湘辉圆公司发放，原告受伤后，也是由被告湘辉圆公司送其到医院救治，并为原告支付了医疗费，双方还签订了赔偿协议等，充分说明原告与被告湘辉圆公司之间已形成了劳动关系，现原告因工伤离开公司，为此请求解除与公司的劳动关系，应当予以支持。原告在车间工作时受伤已得到充分证实，二被告均未表异议，只是否认其是承担责任的主体，并辩称工伤必须先经行政部门进行工伤认定，因原告申请工伤认定劳动部门未予受理，且享受工伤待遇不是以行政认定程序为必然前提，只要审查工伤属实，也可认定为工伤。由于被告湘辉圆公司没有为原告办理工伤保险，原告因工伤应享受的工伤保险待遇应当由被告湘辉圆公司承担，故对原告要求支付医疗费、康复治疗费、停工留薪期间的工资、住院期间护理费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求应予支持，但相关项目和标准应当依照有关法律、法规予以确认：1、医疗费206.8元、康复治疗费2，000元，根据原告提供的司法鉴定和正规票据，可予以支持；2、停工留薪期间的工资，职工因工作事故伤害暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期限内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。被告于2012年2月27日受伤，司法鉴定建议伤后休息5个月，被告应支付原告停工留薪期间的工资即11，260元（2，252元／月×5个月）；3、住院期间护理费，因生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，原告住院43天，住院期间需1人护理，共2，129元护理费（43天×18，072元÷365天）；4、鉴定费700元，原告虽主张1，600元，但其中的非正规发票和不合理部分，本院不予支持；5、一次性伤残补助金，根据法律规定，职工因工致残被鉴定为七级伤残的应支付13个月本人工资即29，276元（2，252元／月×13个月）；6、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，在原告要求解除劳动关系时可以得到支持。按湖南省的标准，一次性工伤医疗补助金七级伤残为15个月本人工资即33，780元（2，252元／月×15个月），一次性伤残就业补助金七级伤残为15个月本人工资即33，780元（2，252元／月×15个月）；上述款项共计113，131.58元，应由被告湘辉圆公司承担。至于营养费600元，因不属于工伤保险待遇赔偿范围，本院不予支持。因此，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《湖南省工伤保险条例》第二十九条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告张卫国与被告厦门湘辉圆工贸有限公司之间的劳动关系；二、限被告厦门湘辉圆工贸有限公司在本判决生效后十日内支付原告张卫国工伤保险待遇款113，131.80元；三、驳回原告张卫国对被告永州市福源木业有限公司的诉讼请求和其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告厦门湘辉圆工贸有限公司负担。
宣判后，原审原告张卫国，原审被告厦门湘辉圆工贸有限公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人张卫国的上诉理由为：一审认定事实错误，表现在“上诉人不知道福源木业公司与湘辉圆公司签订了《承包协议》，他们内部之间签订的承包协议，没有向员工公开，湘辉圆公司也没有组织上诉人等工人开会，没有告知承包变更事项，也没有告知其本人的工资和医疗保险由湘辉圆公司发放和承担；其本人没有与湘辉圆公司法定代表人罗时江没有达成《意外事故一次性赔偿处理协议书》；其本人与湘辉圆公司没有建立新的劳动关系，其与福源木业公司的劳动关系没有解除，也不会自然终止。一审适用法律错误，表现在：一审法院将福源木业公司与湘辉圆公司的承包合同认定为租赁合同歪曲了法律；一审法院规避了《工伤保险条例》第四十三条第二款的规定即用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担；解除劳动关系，不是随随便便的事，必须凭书面通知，其他省市的司法实践是发生劳动争议承包方与发包方承担连带责任。请求二审法院撤销重审判决，依法改判湘辉圆公司与福源公司对其工伤保险待遇承担连带赔偿责任。
上诉人厦门湘辉圆工贸有限公司对上诉人张卫国的上诉理由未发表答辩意见。
被上诉人永州市福源木业有限公司针对上诉人张卫国的上诉答辩称：1、永州市福源木业有限公司一直没有否认张卫国受伤的事实，也没有对张卫国的赔偿提出异议；2、一审法院质证时并没有偏袒福源公司；3、一审法院适用法律正确；4、张卫国受伤住院、赔偿等事宜都是与湘辉圆公司协商，实际上只是没有履行而已，当时张卫国的手受伤没有办法签字，是张卫国老婆签的字。
上诉人厦门湘辉圆工贸有限公司的主要上诉理由为：一、一审判决认定的基本事实错误，所认定的事实无合法证据证明。1、张卫国与湘辉圆公司根本不存在劳动关系；2、张卫国与福源公司在2011年期间就已形成了固有、稳定的劳动关系事实，张卫国已提交了确实充分的证据予以证明；3、一审法院将湘辉圆公司与福源公司签订的《车间承包协议》认定为合作和租赁合同而不是承包合同，完全是主观臆断；4、一审认定张卫国2012年的工资由湘辉圆公司发放，张卫国受伤后，也是湘辉圆公司送其到医院医治，并为原告支付了医疗费、双方签订了赔偿协议等为由说明张卫国与湘辉圆公司之间形成了劳动关系无合法证据证实；二、一审判决适用法律不当，明显是在袒护福源公司。福源公司不能举证依法解除或终止了张卫国劳动关系的证据，一审法院便歪曲事实，对《工伤保险条例》第43条第2款规定作出不正确的理解，从而错误的认定张卫国与湘辉圆公司有劳动关系；三、一审法院冻结、查封保全湘辉圆公司的财产，程序违法，侵害了上诉人的合法权益。综上，恳请二审法院依法撤销一审判决，并改判由被上诉人福源公司承担支付张卫国的工伤保险待遇款的责任。
上诉人张卫国对上诉人厦门湘辉圆工贸有限公司的上诉未发表答辩意见。
被上诉人永州市福源木业有限公司针对上诉人厦门湘辉圆工贸有限公司的上诉答辩称：一审法院在认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求维持原判；2、张卫国的赔偿与湘辉圆公司存在劳动关系，张卫国与福源木业公司不存在劳动关系，我公司不存在赔偿；3、一审法院认定对于张卫国在2012年2月月后工资是由湘辉圆公司发放的，我方在一审已经提供了证据予以证实；4、财产保全是法院依法作出的。综上，两上诉人在上诉状中陈述的事实不存在，理由不成立，缺乏证据和法律依据，请求驳回两上诉人的上诉请求。
二审期间，双方当事人均未向法庭提交新的证据。
二审审理查明，厦门湘辉圆工贸有限公司是2008年9月9日成立的有限责任公司，经营范围为加工、销售：家具木质家具；批发，零售：建材、五金机电，纸制品（不含印刷品）：经营本企业自产产品的出口业务和本企业所需的机械设备、零配件、原辅材料的进口业务（不另附进出口商品目录），但国家规定公司经营或禁止进出口的商品及技术除外。（以上经营范围涉及许可经营项目的，应在取得有关部门的许可后方可经营）。
本院二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致，对一审认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案的争执焦点是：1、厦门湘辉圆工贸有限公司与永州市福源木业有限公司签订的《车间承包协议》是承包合同还是租赁合同；2、发生工伤事故时，张卫国与厦门湘辉圆工贸有限公司存在劳动关系还是与永州市福源木业有限公司存在劳动关系以及张卫国的工伤待遇由厦门湘辉圆工贸有限公司还是由永州市福缘木业有限公司承担。
（一）承包与租赁是两种不同的经营方式，虽然两者具有很多的共同点和兼容性，但两者具有下列区别：1、承包经营是以一定的生产经营任务为标的，对象是经营成果；租赁经营是以资产使用权的转移及企业的经营管理权为标的，对象是资产；2、经营者所承担的风险大小不同，承包经营者完不成任务时，只是视情节轻重追究其行政责任和经济责任如适当扣发工资和奖金等；租赁经营者则实行财产担保，承租者必须出具与租赁财产一定比例的现金作为担保；3、企业的留利归属不同，实行承包经营的企业，税后利润形成的新增资产仍属于企业不属于承包经营者，租赁经营的承租者在租赁经营期间所形成的资产增值部分全部或者部分地为承租者所有。上诉人厦门湘辉圆工贸有限公司与被上诉人永州福源木业有限公司签订的《车间承包协议》约定“被上诉人永州市福源木业有限公司将其所有的第一、二、四车间及机器设备等资产移交给上诉人厦门湘辉圆工贸有限公司使用；被上诉人不参与上诉人厦门湘辉圆工贸有限公司的生产经营活动，上诉人厦门湘辉圆工贸有限公司自负盈亏”。《车间承包协议》约定了企业资产的转移，经营者经营风险的承担以及新增资产的分配。上诉人厦门湘辉圆工贸有限公司与被上诉人永州福源木业有限公司签订虽然是《车间承包协议》但内容实际是租赁合同。因此，上诉人厦门湘辉圆工贸有限公司与被上诉人永州福源木业签订的《车间承包协议》是租赁合同。上诉人厦门湘辉圆工贸有限公司提出的“一审法院将湘辉圆公司与福源公司签订的《车间承包协议》认定为合作和租赁合同而不是承包合同，系认定事实错误的”上诉理由，本院不予采纳。
（二）上诉人张卫国自2011年1月开始在被上诉人永州市福源木业有限公司工作，由该公司支付工资和管理，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成了事实劳动关系。2012年2月14日，被上诉人永州市福源木业有限公司与上诉人厦门湘辉圆工贸有限公司签订了《车间承包协议》，被上诉人厦门湘辉圆工贸有限公司提交的证据证实了其告知了上诉人张卫国等在内的工人车间承包及变更事项，民工的工资及医疗保险等今后由湘辉圆公司负责发放和承担。虽然被上诉人永州市福源木业有限公司虽未正式与张卫国履行解除或终止劳动关系的手续，但上诉人厦门湘辉圆工贸有限公司具有用工主体资格，从此时起，张卫国与厦门湘辉圆工贸有限公司之间建立了新的劳动关系，原劳动关系已自然终止。张卫国发生工伤事故后，上诉人厦门湘辉圆工贸有限公司的工作人员送张卫国去医院治疗，又与张卫国达成了赔偿协议只是没有履行而已，能够佐证张卫国与厦门湘辉圆工贸有限公司形成了新的劳动关系。上诉人张卫国受伤是发生在新的劳动关系存续期间，因此，上诉人张卫国的工伤保险责任应由上诉人厦门湘辉圆工贸有限公司承担。上诉人张卫国提出“其与湘辉圆公司没有建立新的劳动关系，其与福源木业公司的劳动关系没有解除，也不会自然终止，厦门湘辉园工贸有限公司与永州福源木业有限公司应承担连带责任的”上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人厦门湘辉圆工贸有限公司提出“张卫国与湘辉圆公司不存在劳动关系；张卫国与福源公司存在劳动关系事实，张卫国的工伤保险待遇应由永州市福源木业有限公司负担，一审法院适用法律错误的”上诉理由，本院亦不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，判决理由充分，处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张卫国和厦门湘辉圆工贸有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑冬平
代理审判员 罗 晖
代理审判员 唐英虎
二〇一五年二月三日
代理书记员 唐 莉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。