广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2017）粤71行终1972号
上诉人(原审原告)：广东省色妆职业培训学院，住所地广州市海珠区赤岗西路***号****号。
法定代表人：孔德鸿。
委托代理人：杨慧，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市海珠区市场和质量监督管理局，住所地广州市海珠区广州大道南915号7-16楼。
法定代表人：陈刚，职务：局长。
委托代理人：黄知文，该局工作人员。
委托代理人：卢奕沛，该局工作人员。
上诉人广东省色妆职业培训学院（以下简称广东色妆学院）诉被上诉人广州市海珠区市场和质量监督管理局（以下简称海珠区市场和质监局）行政处罚决定纠纷—案，不服广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初2978号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对案件进行审理，现已审理终结。
原审法院查明：广东色妆学院系2015年10月30日登记设立的民办非企业法人，住所为广州市海珠区赤岗西路288号B210号，业务范围为化妆师、美容师、美甲师、保健按摩师（五、四、三级）培训。2015年11月12日，海珠区市场和质监局接到举报，称广东色妆学院涉嫌在经营过程中存在广告违法行为，遂于当日对广东色妆学院住所地进行现场检查，现场发现有该学院的宣传单及宣传手册，根据现场宣传单上印刷的网址××打开网站，该网站页面显示有广东色妆学院的办学资质证号、“欢迎来到广东色妆学院”、“本网站所有内容归广东色妆学院所有，不得转载或抄袭，违者必究”等字样，广东色妆学院现场工作人员予以认可上述网站内容及宣传单、宣传手册的内容，通过宣传单及宣传网站上显示的内容发现广东色妆学院涉嫌有使用最高级广告用语的违法行为，海珠区市场和质监局于2015年11月12日决定对本案立案调查。2015年11月18日、2015年12月2日、2015年12月10日海珠区市场和质监局分别对广东色妆学院工作人员进行询问，经查明，该学院提供美容美发美甲方面的培训，并向学员收取学费,从2013年底开始，当事人开始利用××宣传学院及业务，2014年起利用宣传单宣传学院及业务。广东色妆学院的官网××上存在以下违法情节：1、官网上写有“中国最具影响力艺术培训学校”、“中国最具创业型连锁品牌学校”的宣传内容，使用了“中国最具影响力”、“中国最具创业型”的广告用语；2、官网上写有“首家经人力资源和社会保障厅批准设立的化妆造型学校”的宣传内容，但该学院只能提供贵阳校区的办学许可证，而无法提供证明资料证明其是首家经人力资源和社会保障厅批准设立的化妆造型学校，使用了“首家”的广告用语；3、官网上写有“亲率中国乃至亚洲化妆造型行业最××教师团队打造优秀人才”的宣传内容，使用了“最优秀”的广告用语；4、官网上写有“最权威最顶尖的专家导师”、“顶级师资团队”的宣传内容，使用了“最权威”、“最顶尖”、“顶级”的广告用语；5、官网上写有“中国华南地区至大专业美甲培训基地，32684平方米的占地面积，华南最大”的宣传内容，而广东色妆学院没有标明数据的出处、无法提供相关证明资料；同时使用了“至大”、“最大”的广告用语；6、官网上写有“行业人才缺口100万”的宣传内容，但没有标明数据出处。另，自2014年开始，广东色妆学院在其宣传单上写有“贵阳、南宁、昆明、广州四大校区，学员近300万的知名院校”的内容，但没有标明数据出处，也无法提供相关证明资料，在其宣传册上同样写有“中国最具影响力艺术培训学校”、“中国最具创业型连锁品牌学校”的宣传内容，使用了“中国最具影响力”、“中国最具创业型”的广告用语。综上，广东色妆学院在其网站和宣传单上使用最高级广告语及使用无出处的数据对自身进行宣传，构成使用最高级、未标明数据出处的违法行为。2016年3月18日，海珠区市场和质监局作出海工商听字（2016）第0201511050000215-00004号行政处罚听证告知书，告知广东色妆学院享有陈述、申辩及要求举行听证的权利，并告知拟将作出的处罚。广东色妆学院提出听证申请，海珠区市场和质监局于2016年4月6日举行听证会，听取了广东色妆学院的陈述申辩意见，称其制作官网并非是该学院网站，而是贵州色妆学院的网站，其学院在2015年10月才具有招生资质，因此不可能在2013年就在网站上招生，且现场宣传单和宣传册都是贵州色妆学院印制，与其没有任何宣传关系，在工商部门检查后其立即关闭了相应的网站，请求对其不予罚款。2016年5月3日，海珠区市场和质监局作出穗海工商处字【2016】86号行政处罚决定书，认定虽然广东色妆学院的宣传单、宣传册不是其印制，但是该宣传单、宣传折页属于他人为其设计制作的、由该学院发布在自己的经营场所、为自己的经营活动进行宣传,其法律后果应归属于该学院；广东色妆学院将印有××网址的宣传单放在经营场所，并且通过该网站可以看到该学院的相关信息、内容，客观上证明广东色妆学院认可其属于自己的网站。故对广东色妆学院不予罚款的申辩不予认可。广东色妆学院使用了“中国最具影响力”、“最权威”、“最顶尖”、“顶级”等广告用语，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项的规定，构成了使用最高级用语的违法行为，使用了“行业人才缺口100万”、“学员近300万的知名院校”的广告内容，违反了《中华人民共和国广告法》第十一条第二款的规定，构成了数据未表明出处的违法行为。根据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一款第（一）项和第五十九条第一款第（二）项的规定，同时鉴于广东色妆学院违法行为轻微，决定责令广东色妆学院立即停止使用最高级广告语、未表明数据出处的违法行为，并对广东色妆学院处以人民币贰拾万元罚款。上述行政处罚决定书于2016年5月10日送达广东色妆学院。广东色妆学院不服，诉至原审法院。
另查明，海珠区市场和质监局于2015年11月12日对本案立案，2016年2月4日决定对本案延长办理期限30日，2016年3月8日，再次因案情特别复杂，经会议集体讨论延长办理期限60日，时间至2016年5月8日。2016年5月20日广州市海珠区工商行政管理局、广州市海珠区质量技术监督局合并成立海珠区市场和质量监督管理局。
原审法院认为，《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定：“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”本案中，海珠区市场和质监局对其辖区内的广告违法行为依法有权进行监督管理及处罚，是本案的适格被告。
《中华人民共和国广告法》第九条规定：“广告不得有下列情形：……（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语……”第十一条第二款规定：“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。”广东色妆学院在其网站和宣传单上使用了“中国最具影响力”、“最权威”、“最顶尖”、“顶级”等广告用语，违反了上述法律第九条第（三）项的规定，构成了使用最高级用语的违法行为；使用“行业人才缺口100万”、“学员近300万的知名院校”的广告内容，违反了上述法律第十一条第二款的规定，构成了数据未表明出处的违法行为。
《中华人民共和国广告法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的……”第五十九条第一款规定：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款：……（二）广告引证内容违反本法第十一条规定的……”针对广东色妆学院的违法行为，海珠区市场和质监局依据上述两项法律规定，同时考虑广东色妆学院违法行为轻微，决定责令广东色妆学院立即停止使用最高级广告语、未表明数据出处的违法行为，并对广东色妆学院处以人民币贰拾万元罚款，认定事实清楚，适用法律正确，裁量适当。
《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十二条规定：“工商行政管理机关负责人对行政处罚建议批准后，由办案机构以办案机关的名义，告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容，并告知当事人依法享有陈述、申辩权……凡拟作出的行政处罚属于听证范围的，应当告知当事人有要求举行听证的权利。行政处罚案件的听证程序，按照国家工商行政管理总局专项规定执行。”第五十六条规定：“工商行政管理机关作出行政处罚决定，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书的内容包括：（一）当事人的姓名或者名称、地址等基本情况；（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；（三）行政处罚的内容和依据；（四）采纳当事人陈述、申辩的情况及理由；（五）行政处罚的履行方式和期限；（六）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（七）作出行政处罚决定的工商行政管理机关的名称和作出决定的日期。行政处罚决定书应当加盖作出行政处罚决定的工商行政管理机关的印章。”第五十七条规定：“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。案件处理过程中听证、公告和鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限。”2015年11月12日，海珠区市场和质监局对广东色妆学院的违法行为进行立案，2016年2月4日决定对本案延长办理期限30日，2016年3月8日，再次因案情特别复杂，经会议集体讨论延长办理期限60日，时间至2016年5月8日。其中，2016年3月18日，海珠区市场和质监局作出行政处罚听证告知书，告知广东色妆学院享有陈述、申辩及要求举行听证的权利，并告知拟将作出的处罚，广东色妆学院提出听证申请，海珠区市场和质监局于2016年4月6日举行听证会，听取了广东色妆学院的陈述申辩意见，2016年5月3日，海珠区市场和质监局作出穗海工商处字【2016】86号行政处罚决定书，并依法送达广东色妆学院，经审查，海珠区市场和质监局的程序合法。
广东色妆学院主张被查处的网站××并非其学院官网，是贵州色妆学校委托他人制作并宣传贵州色妆学校的内容，而被查处的宣传单、宣传册亦是由贵州色妆学校制作，其只是放在自己的经营场所，并没有宣传自己学校的意思，经查，有广东色妆学院宣传单、××网页截图、现场检查笔录、现场照片、广东色妆学院工作人员询问笔录、办学许可证等证据予以证实，上述网站地址记载于上述宣传单、宣传册上，登录之后页面显示“广东色妆学院的办学资质证号、“欢迎来到广东色妆学院”、“本网站所有内容归广东色妆学院所有，不得转载或抄袭，违者必究”等字样，并有上述违法使用的广告用语，上述内容足以证明该网站是为宣传广东色妆学院经营活动服务的，并得到广东色妆学院认可，而宣传单、宣传折页虽是他人设计制作，但广东色妆学院将其放在自己的经营场所显眼位置，并由他人任意取阅，为自己的经营活动进行宣传，广东色妆学院对上述宣传内容是知情并应当承担相应法律后果，因此，广东色妆学院的上述主张于法无据，原审法院不予采纳。
另，广东色妆学院主张其广告费用为8200元，应当以此广告费用计算行政处罚数额，经查，海珠区市场和质监局依据的《中华人民共和国广告法》第五十七条及第五十九条第一款的规定，均未以广告费用为计算依据，广告费用并非作出处罚数额的基础，海珠区市场和质监局已考虑广东色妆学院违法情节轻微，依法进行裁量，因此，广东色妆学院的上述主张于法无据，原审法院亦不予采纳。
综上，广东色妆学院请求撤销海珠区市场和质监局作出的穗海工商处字【2016】86号行政处罚决定书理由不成立，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回广东省色妆职业培训学院的诉讼请求。
上诉人广东色妆学院不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定事实错误。首先，原审法院认定的涉案网站并非上诉人于工信部备案系统备案的网站，不能仅凭办学资质证号就认定是上诉人的网站，且涉案网站上的客服电话也不是上诉人的客服电话；其次，涉案宣传单与宣传折页也不是对上诉人的宣传。故被上诉人认定事实错误。二、被上诉人作出的《行政处罚决定书》处罚错误。根据涉案网站备案记录；涉案宣传单、宣传折页内容，上诉人不属于《广告法》规定主体，故也未违反《广告法》所禁止行为。被上诉人因此对上诉人处以罚款，明显错误。综上，故上诉请求：1.撤销原判；2.撤销被上诉人作出的《行政处罚决定书》；3.本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人海珠区市场和质监局未提出二审答辩意见。
经审理，原审认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人广东色妆学院在其官网和涉案宣传单上使用了“中国最具影响力”、“最权威”、“最顶尖”、“顶级”等广告用语，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项的规定，构成了使用最高级用语的违法行为，使用“行业人才缺口100万”、“学员近300万的知名院校”的广告内容，违反了《中华人民共和国广告法》第十一条第二款的规定，构成了数据未表明出处的违法行为。上诉人的官网及其经营场所的宣传单张上相关内容即便并非原创，但其在官网上直接引用发布、在经营场所放置宣传单的行为表明，上诉人属于网页发布及宣传单的责任主体，上诉人应当承担涉案违法广告的法律后果。针对广东色妆学院的二项违法行为，海珠区市场和质监局对广东色妆学院处以人民币二十万元罚款，考虑了其违法情节较轻，尚未造成严重后果，酌情仅以使用最高级用语违法行为的法定最低处罚标准进行处罚，并无不当。被诉行政处罚决定的事实清楚，适用法律正确，程序正当。上诉人的上诉意见不能成立，本院不予支持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案受理费50元，由上诉人广东省色妆职业培训学院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 琳
审 判 员 彭铁文
审 判 员 林 彦
二〇一七年十二月十一日
法官助理 朱金珍
书 记 员 熊文键