河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终744号
上诉人（原审原告、反诉被告）郭光营，男，汉族。
委托代理人刘素珍，无业。
委托代理人赵旭，禹州市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）郝红利，女，汉族。
委托代理人朱艳艳，河南金豫律师事务所律师。
上诉人郭光营与上诉人郝红利建设工程施工合同纠纷一案，郭光营原审诉请判令解除劳务合同，郝红利支付工人工资、工程款及工具租赁费等共计307828.6元，并返还施工工具。郝红利反诉请求确认合同无效，判令郭光营赔偿损失310000元。河南省平顶山市新华区人民法院于2015年12月9日作出（2015）新民初字第291号民事判决。宣判后，郭光营、郝红利均不服，提起上诉，新华区人民法院于2016年2月29日将案件移送本院。本院受理后依法组成合议庭于2016年4月1日审理了此案。现已审理终结。
原审查明，郝红利欲在郏县迎宾大道中段东建设临街楼，郝红利（甲方）与郭光营（乙方）两人于2011年5月20日签订了《建筑工程合同书》，合同主要内容为：第三条、承包方式为包工不包料、不含水电安装；第六条、工程付款方法为进工地时付10000元，地基做好付50000元，上完一层楼板付100000元，上完二层楼板付80000元，上完三层楼板付80000元，剩余部分待工程结束验收合格全部付清；第七条、开工竣工日期为2011�5月21日开工，2011年12月30日竣工，有效工期190天；第八条、双方责任和义务为甲方提供建筑施工图纸及技术等级，乙方应以甲方提供的图纸为依据，按操作规范施工，保质保量、节约材料、文明施工。乙方自备施工工具和设施；第九条、工程量和人工费为以实际建筑面积为准，人工费每平方米190元；第十条、违约责任为双方应自觉履行本合同，如一方违约，违约方应承担给对方造成的一切经济损失。合同签订后，郝红利共支付了69000元工程款。郭光营一层楼板上完后（长55.3米、宽15米），双方因工钱的支付和施工质量发生争执，郭光营将工具留在工地后即停止施工离开。后郭光营于2011年10月将郝红利起诉至郏县人民法院，要求支付工人工资91000元及利息，返还施工工具并赔偿损失及承担诉讼费用。郏县人民法院作出（2011）郏民初字第1102号民事判决书驳回郭光营诉讼�求。判决后，郭光营上诉，2014年4月平顶山市中级人民法院发回郏县人民法院重审；2014年6月平顶山市中级人民法院指定汝州市人民法院进行审理；2014年10月汝州市人民法院按郭光营自动撤诉处理。郭光营不服，2015年1月平顶山市中级人民法院指定平顶山市新华区人民法院进行审理。
另查明，郭光营施工的共17间房屋（长55.3米、宽15米），该房屋上完一层楼板，为混凝土框架结构，不含二次结构填充和粉刷。（2011）郏民初字第1102号民事案件审理过程中，经郭光营申请，郏县人民法院委托平顶山市平物价格评估事务所对房屋工程量进行鉴定，该所认为根据现场实际测量面积，按照建筑时平顶山建筑行业清包人工费平均单价，不包含材料机械及小五金，纯工人费（框架结构不含二次结构填充和粉刷）确定为120元／平方米，因基础施工难度和人工投入相对比地�施工多且地基又加深2.35米，基础部分按一层建筑面积算，工程量为55.3米×15米×2倍×120元／平方米，工程量为199080元。经郝红利申请对基础及一层结构施工质量进行鉴定，郏县人民法院委托河南省基本建设科学实验研究院有限公司进行鉴定，鉴定结果为：一、结构实体与设计图纸不符；二、构件现龄期混凝土抗压强度不符合图纸设计要求；三、一层主体结构施工质量：1、一层主体结构构件混凝土抗压强度等级符合图纸设计要求；2、一层主体结构轴线偏差较大，不符合《混凝土结构工程施工质量验收》（GB50204-2002）相关要求；3、一层框架柱界面尺寸抽检结果合格率50%，不符合《混凝土结构工程施工质量验收》（GB50204-2002）相关要求；4、一层框架柱垂直度抽检结果合格率为100%，符合《混凝土结构工程施工质量验收》（GB50204-2002）相关要求；5、一层框架柱表面平整度结果合格率为100%，符合《混凝土结构工程施工质量验收（GB50204-2002）相关要求；6、一层顶梁结构所检混凝土构件外观质量不符合《混凝土结构工程施工质量验收》（GB50204-2002）相关要求。（2011）郏民初字第1102号民事判决认为：郭光营申请鉴定工程量的鉴定报告程序上未召集双方当事人听取意见，实体上认定地基部分在每平方米120元基础上加倍计算不当，该工程量鉴定程序及实体均不当，不予采信，故工程量具体数额不确定，要求返还施工工具因郭光营既不看管又不清点，郏县人民法院判决驳回郭光营的诉讼请求。
再查明，郭光营停工后，郝红利又与其他建筑队签订合同进行建设，现已竣工，共建三层，该建筑没有建筑审批相关手续，郭光营亦没有建筑施工资格。郝红利共支付郭光营工程款69000元，因郭光营支付工资中含有钢筋工的人工费，在（2011）郏民初字第1102号民事案件庭审中，郭光营自认欠付钢筋工刘某工资的事实，证人刘某出庭作证，证明郝红利支付其8000元工费。在本次庭审中，郭光营要求对施工工程基础和一层主体施工质量重新鉴定；郝红利要求对郭光营所建楼房工程质量不合格所致下列损失予以鉴定：1、如根据图纸，是否能按照图纸加建到六层？2、在现有基础加固六层，造价需要多少？3、如无法加固至六层，少建三层的经济损失是多少？因双方申请鉴定的内容已无法鉴定，故未对上述鉴定申请启动鉴定程序。
原审认为，郭光营带领施工人员对郝红利委托的郏县迎宾大道中段东建设临街楼进行一层施工系事实，但郭光营没有建筑施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，故郭光营与郝红利签订的《建筑工程合同书》为无效合同，郝红利反诉要求确认双方所签合同为无效合同的请求于法有据，应予以支持；因郭光营带领工人进行地基和一层的施工，郭光营对所施工的工程款有主张的权利，且郝红利是在郭光营建筑的地基及一层框架结构进行修复，又再建两层，应视为郝红利对郭光营所建工程已经使用。根据最高人民法院《关于�理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，故对郭光营要求支付工人工资诉求，应予以支持。关于工程量的确定，因该工程郭光营与郝红利虽约定每平方米人工费190元，但郭光营仅完成地基和一层上完楼板的混凝土框架结构，不含二次结构填充和粉刷，根据其完成的实际建筑面积17间长55.3米、宽15米，共829.5平方米，按照建筑时平顶山建筑行业清包人工费平均单价，不包含材料机械及小五金，纯工人费（框架结构不含二次结构填充和粉刷）120元／平方米的单价，郭光营完成的工程量共99540元，因郝红利已支付郭光营69000元，且郝红利代郭光营向钢筋工刘某支付了8000元工费，故工程款下余22540元（829.5平方米×120元／平方米－69000元－8000元）。对郭光营诉求支付工人工资199080元部分支持，支持22540元。因郭光营进场施工，其对施工工具本身具有看管义务，郭光营撤场时对遗留的施工工具既不管理又不清点，郭光营又无证据证明其诉称的施工工具系郝红利扣押而导致郭光营无法管理的事实，故郭光营诉求要求郝红利支付建筑施工工具租赁费108748.6元并返还扣押的施工工具，证据不足，不予支持。虽郭光营未按图纸建设六层房屋，但因诉争房屋未经审批，没有房屋建设许可证，郝红利反诉称其欲建设的六层房屋不是合法利益，且双方所签建筑工程合同无效，故对郝红利申请的鉴定程序不予启动，对其要求郭光营赔偿损失的反诉请求，不予支持。对郝红利辩称的替郭光营向刘某支付钢筋工人工费8000元，因刘某本人在（2011）郏民初字第1102号民事案件庭审中亲自出庭作证，且郭光营本人对该欠付证人工资亦无异议，故对郝红利替郭光营垫资8000元的事实予以认定。但对于郝红利辩称的向田爱忠支付8000元人工费，因该证人从未到庭作证，郭光营亦不认可该事实，仅有收条不足以证明该事实，故对郝红利向田爱忠支付8000元不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、郝红利于判决生效之日起十日内支付郭光营工程款22540元。二、驳回郭光营的其他诉讼请求。三、驳回郝红利的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5917元，由郝红利负担364元，郭光营负担5553元。
原审宣判后，郭光营上诉请求二审法院撤销原判并依法改判，由郝红利承担本案诉讼费用。其上诉所称的事实与理由为：一、一审法院对平顶山市平物价评估事务所作出的平物字（2012）第016号价格评估报告不予采信违背法律规定。1、以上鉴定报告是经双方当事人抽签后由人民法院委托进行作出的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，对人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。2、该鉴定报告是经过实地查验和市场调查以及必要的评估程序，根据有关政策、法规和评估原则，选用科学合理的评估方法得出的结果。而双方合同的约定因为终止情形的出现已经无法客观反映工程量价值，参照合同约定不具有客观性，同时对工程价值的评估也是争议出现后双方当事人共同�志的体现。3、工程量按每平方米120元计算，地基部分又在每平方米120元加倍计算，该计算方法评估机构已经在评估报告及再次解释中予以了说明。4、一审法院以鉴定部门没有召集双方当事人听取意见为由否定评估程序是没有法律依据和事实根据的，在进行工程量价格鉴定时法院召集了双方当事人和评估机构，并对鉴定过程制作了勘验笔录。因此，一审法院对工程量认定为99540元没有事实和法律依据。二、一审法院对郭光营要求郝红利按清单归还施工工具及损失的认定与客观事实不符。郭光营是被赶出工地的，离开后多次去工地要求郝红利归还施工工具，郝红利拒不归还。在郏县人民法院审理时郭光营提出的施工工具的照片及清单、法院勘验笔录、鉴定机构出具的鉴定意见书中的照片均能够证明郭光营施工工具留在施工现场的事实。
郝红利答辩称，一、平物字（2012）第016号鉴定意见书程序不合法，存在不正当交易，其鉴定内容不客观不真实，一审法院对此不予采信有事实和法律依据。二、郝红利从未扣留郭光营施工工具，其要求返还并支付工具租赁费无任何事实及法律依据。三、因建筑工程出现多处质量问题，给郝红利造成了重大经济损失。郝红利为使工程能够完工，又委托新的施工人施工，为此被迫比原合同多支付工程款31万多元。
郝红利上诉请求二审法院撤销原判第一、三项，改判驳回郭光营的诉讼请求，判决郭光营赔偿郝红利损失31万元并承担诉讼费用。其上诉所称的事实与理由为：一、一审法院认定事实部分不清。一审法院认定郝红利在郭光营所施工后继续修建应视为“对郭光营所建工程已经使用”没有任何事实和法律依据。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，所指的发包人擅自使用应是将整体工程投入实际生产或生活使用，郝红利为了将工程早日竣工而继续再建，并不构成对在建工程的使用，而实际上该房屋直到现在仍未投入使用。郭光营所施工的工程部分在修复后质量仍不合格是客观事实，其应对所施工的工程质量承担相关责任，郭光营并不必然有主张工程款的权利。而一审法院却错误认定为郭光营无论施工质量是否合格均有主张工程款的权利。二、一审法院适用法律存在错误。一审法院一方面认定合同无效，且也认定郭光营所施工工程质量虽经修复后仍有多处鉴定为不合格，但却未适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条依法进行判决。郝红利认为，郝红利的续建行为不能视为对建设工程的擅自使用，一审法院以该司法解释第十三条的规定判决支持郭光�的诉请系适用法律错误。三、郝红利的反诉请求应予支持。因郭光营不具备施工资质而导致合同无效，又因其施工中存在过错造成郝红利所发包的工程存在施工质量问题，另外，本案是因为郭光营单方终止合同导致郝红利将工程重新发包给他人，而造成比原合同多支付工程款31万多元，该事实客观存在，一审法院却对此只字不提，不能令人信服。
郭光营答辩称，郝红利称继续修建房屋不属于使用的理由不能成立，郝红利的行为是擅自使用行为；郝红利提供的鉴定意见是以图纸为根据的，但图纸显示房屋是六层，而实际是三层，且该房屋属于违章建筑；即使工程质量不合格，但对瑕疵的部分已进行了修复，该修复结束也得到了郝红利的认可；关于涉案施工工具，一审时郭光营对现场工具进行了保全，但一审法院没有下达保全裁定，然而郭光营有证据证明施�工具在郝红利那里，郝红利应该返还。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实相一致。
本院认为，因郭光营不具有承建楼房的相应资质，其与郝红利签订的建筑工程合同违反了我国合同法及相关司法解释中效力性规范的强制性规定，涉案合同依法应确认无效。我国合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”鉴于本案建设工程的特殊性，虽然合同无效，但郭光营在组织施工过程中，有关劳务已物化到建设的工程中，而郝红利亦是对其进行修复后完成的后续工程，因而本案无法运用合同无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。对本案郭光营已完成地基和一层上完楼板的混凝土框架结构（不含二次结构填充和粉刷），实际完成长55.3米，宽15米，共计829.5平方米的建筑面积，郭光营、郝红利均未提出异议，对此应予确认。双方在合同中约定的每平方米工程人工费190元，应理解为每平方米工程的相关工程量全部完成且质量合格后的计算标准，而本案郭光营只施工完成了地基及一层楼板的混凝土框架结构，相关二次结构填充和粉刷并未完成，因此不符合每平方米按190元计算工程人工费的条件，且诉讼中双方又均不要求以该标准计算工程人工费，因此在合同无效后，该标准不宜作为工程人工费的计算标准和依据。根据郭光营已施工完成工程的具体情况，结合建筑施工时当地行业人工费平均单价，平顶山市平物价格评估事务所作出了每平方米120元的认定意见，对该基础标准的认定，郭光营、郝红利未有效举证反驳，故可以作为本案工程人工费的计算依据。关于郭光营要求按照有关评估意见，即在每平方米120元的基础上两倍计算工程人工费的请求，因该评估意见的前提应是相关工程量全部完成且质量合格，而本案实际情况是地上一层尚有二次结构填充和粉刷等工程量没有完成，且一层主体结构轴线偏差较大不符合相关要求；而一层主体结构轴线偏差较大问题的产生，与地下基础部分是否符合质量标准具有因果关系；且郝红利方为修复地下基础部分和地上一层工程，必然付出相应的代价，故按照该评估意见计算及工程人工费不符合本案的实际情况，对郭光营的该项请求应不予支持。关于在双方发生纠纷后郭光营撤离施工工地时有关施工工具如何处置的问题，因双方陈述意见不一致，且郭光营未充分有效举证证明郝红利扣留了施工工具并拒绝返还，以及争议的施工工具的数量和种类，现仅凭郭光营提供的照片、单方制作形成的清单等尚不足以认定郭光营主张事实的存在和理由的成立。�然合同无效，但郭光营组织完成了一定的施工工程系事实，且为郝红利后续的施工工程所使用，作为受益者，郝红利理应支付相应对价的费用。郝红利所称及提供的图纸显示其所承建的是六层房屋，但郝红利却不能提供相关的审批及准建手续，因此不能认定该欲建的六层房屋涉及的利益是合法的，且涉案合同属无效合同，因此郝红利上诉主张的31万元损失赔偿无事实和法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理并无不当。郭光营和郝红利的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11867元，由郭光营负担5579元，郝红利负担6288元。
本判决为终审判决。
审判长 张大民
审判员 朱 晓
审判员 李双双
二〇一六年六月二十日
书记员 郭闪闪