吉林省延吉市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉2401民初6828号
原告：赵慧汉，男，朝鲜族，住：延吉市公园街。系原延边大兴建筑有限责任公司(下称大兴公司)股东，原清算组组长。
委托代理人：朴宗根，陕西枫叶律师事务所律师。
被告：韩泰元，男，朝鲜族，住：延吉市公园街。系大兴公司股东，清算组成员。
委托代理人：朴锦哲，延吉市小营法律服务所法律工作者。
案由：损害公司利益责任纠纷。
原告赵慧汉与被告韩泰元之间损害公司利益责任纠纷一案，本院于2016年9月20日受理后，依法适用简易程序，由审判员杨雪松独任审理，于2016年11月8日、2017年2月20日分别公开开庭进行了审理。原告赵慧汉及委托代理人朴宗根、被告韩泰元及委托代理人朴锦哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵慧汉起诉称，原告与被告均为大兴公司的股东，原告持股比例为13.4%，被告持股比例为11.6%。2009年大兴公司进行自行清算阶段。2014年，大兴公司所有的位于延吉市原青年湖的办公楼拆迁，大兴公司将安置补偿等事宜委托延边信鼎拆迁有限公司办理。2016年1月，延吉市征收局向延边信鼎拆迁有限公司支付安置补偿款400万元，但延边信鼎拆迁有限公司未及时将此款转给大兴公司。原告作为大兴公司当时的法定代表人兼清算组组长，在与公司职工协商拟通过诉讼方式解决与延边信鼎拆迁有限公司之间的安置补偿款追偿纠纷时，被告滥用公司股东权利，与其他股东一起在未经清算的情况下分配了上述部分安置补偿款，并从中取得35万元，损害了大兴公司的财产利益。因公司股东会议非法撤销了原告的法定代表人和清算组组长职务，清算组其他成员均从安置补偿款中获益，原告无法以公司身份提起诉讼。为维护公司的合法权益，根据公司法第一百五十二条的规定，原告代位提起诉讼，要求人民法院判令：被告韩泰元立即将非法所得35万元退还给大兴公司，诉讼费由被告韩泰元负担。
被告韩泰元答辩称，1.原告只是大兴公司的普通股东，因本案诉讼标的与大兴公司的纠纷有关，原告不能代表大兴公司提起诉讼。2.被告在大兴公司的持股比例只有11.6%，在股东会或清算组会议上所发表意见的权重并不足以对大兴公司的权利构成侵害。3.原告提出的安置补偿款400万元与被告无关，其作为普通股东也不知道这笔钱的来源。故，请人民法院驳回原告的诉讼请求，案件受理费由原告自行负担。
本院经公开开庭审理查明：原告与被告均为大兴公司的股东，原告持股比例为13.4%，被告持股比例为11.6%。2009年大兴公司进行自行清算阶段。2014年，大兴公司所有的位于延吉市原青年湖的办公楼拆迁，大兴公司将安置补偿等事宜委托延边信鼎拆迁有限公司办理。2016年1月29日，延吉市征收局向延边信鼎拆迁有限公司支付安置补偿款400万元，但延边信鼎拆迁有限公司未及时将此款转给大兴公司。原告作为大兴公司当时的法定代表人兼清算组组长，在与公司职工协商拟通过诉讼方式解决与延边信鼎拆迁有限公司之间的安置补偿款追偿纠纷时，2016年3月14日，大兴公司在未通知原告参加的股东会上作出决议，撤销了原告的大兴公司法定代表人和清算组组长职务，并成立了以案外人延边世雅建设有限公司(大兴公司最大股东，持股比例54%)法定代表人金光哲为组长的大兴公司清算领导小组，被告任清算领导小组成员，被告在该决议上签字。2016年4月27日，大兴公司召开由金光哲主持的股东会作出决议并经延边朝鲜族自治州工商行政管理局备案，撤销了2009年4月29日成立的大兴公司清算组，任命案外人崔松哲为清算组组长，被告为清算组成员，被告在该决议上签字。原告至此失去了除在大兴公司的股东身份外的法定代表人、清算组组长身份，无法以公司名义进行诉讼。但在此期间，延吉市征收局支付给延边信鼎拆迁有限公司支付安置补偿款400万元，却在2016年3月15日由延边信鼎拆迁有限公司以蒋贵峰的名义，将其中的190万元汇入延边世雅建设有限公司财务人员金英花的账户中，3月16日，以金英花的名义向被告汇款35万元(账号：XXXX，开户行：延边农村商业银行股份有限公司营业部)，向延边世雅建设有限公司的职员李银善的账户汇入70万元。
另查明，延边世雅建设有限公司在大兴公司持股比例为54%，继任原告任大兴公司清算组组长的崔松哲系延边世雅建设有限公司的控股股东，持股比例为80%。崔松哲同时兼任延边信鼎拆迁有限公司董事长(持股比例为60%)。
同时查明，本院针对原告诉被告大兴公司撤销决议案件作出(2016)吉2401民初XX号民事判决，撤销了大兴公司于2016年4月27日作出的《延边大兴建筑有限责任公司股东会决议》，大兴公司提出上诉，现该案正在二审法院审理中。
2016年12月30日，延边朝鲜族自治州中级人民法院作出(2016)吉24行终XX号行政判决，维持了本院(2016)吉2401行初XX号行政判决--
驳回赵慧汉要求确认延边朝鲜族自治州工商行政管理局登记无效的诉讼请求。但在(2016)吉24行终XX号行政判决书中也显示出“人民法院在行政审判中对登记行为的合法性予以肯定，仅是从审理行政登记行为是否符合相关行政登记法律要求的角度作出认定，并不影响当事人在此后的相关民事诉讼中对此提出主张”的内容。
原告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：
证据1.大兴公司章程、营业执照、2016年工商备案证明复印件各1份，证明原、被告持股比例，以及大兴公司具有独立的法人地位。
证据2.大兴公司剩余财产分配方案复印件1份，证明2016年2月18日大兴公司订立主要针对安置补偿款400万元的剩余财产分配方案，确定所有股东按持有比例进行分配。
证据3.被告取得公司财产的银行证明复印件1份，证明被告分得了以延边世雅建设有限公司金英花的名义汇入的35万元。
证据4.不具有大兴公司股东资格的人员金英花、李银善等人分配取得大兴公司财产的银行证明复印件1份，证明因被告滥用公司股东权利，在分配文件上签字，让非股东身份的人员取得大兴公司的财产，直接损害了公司和原告的财产权利。
证据5.大兴公司2016年4月27日作出的股东会决议，证明因原告履行大兴公司法定代表人职责向法院提起针对延边信鼎拆迁有限公司的诉讼，在未通知原告参加会议的情况下，形成决议撤换了原告的清算组组长职务，改由延边世雅建设有限公司股东崔松哲任清算组组长，在此股东会上被告签字，使股东表决权达到三分之二以上的法定有效条件，导致以后出现损害公司利益的可能。
证据6.大兴公司抗诉申请书，证明崔松哲任大兴公司清算组组长之后，以大兴公司名义并以大兴公司与延边信鼎拆迁有限公司无任何纠纷为由向法院提出撤诉申请，致使大兴公司以及其他股东的利益受到损害。
证据7.2016年3月14日、2016年8月29日大兴公司的两份股东会决议，证明为否定原告向法院提起的(2016)吉2401行初XX号行政诉讼，在清算组组长崔松哲主持下两次召开股东会议形成决议，被告在此两份决议上签字。
证据8.2015年4月2日大兴公司股东会纪要，证明被告明知大兴公司公章并非原告私刻，但为达到阻止原告诉讼，捏造虚假事实。
上述证据，被告除对证据3、4有异议外，对其他证据的真实性无异议，本院予以采信。关于证据3、4，因加盖有延边农村商业银行延江运行的业务公章，且系另案审理中本院依职权调取，本院予以采信。原告向本院提交的证据，来源真实、合法，且与本案有不同程度的关联，本院予以采信，关于证明目的，本院依法予以判断。
被告为抗辩原告的主张，向本院提交了以下证据：
证据1.同原告证据1中的2016年工商备案通知书相同，被告所参加的股东大会和清算组会议已经向州工商局登记备案，具有合法性，崔松哲为大兴公司的清算组组长。
证据2.延边日报清算公告两份，证明大兴公司清算组的成立合法。
证据3.2016年8月29日大兴公司的股东大会决议1份，证明此次股东会议撤销了原告的大兴公司清算组组长职务，改由崔松哲任大兴公司清算组组长。
证据4.延吉市法院作出的(2016)吉2401行初XX号行政诉判决书1份，证明被告参加的股东大会和州工商局备案的清算组会议合法，原告提起的行政诉讼被依法驳回。
证据5.大兴公司章程1份，证明原告已经丧失了大兴公司法定代表人身份，无权组织召开股东大会。
上述证据，被告仅对部分证据的证明目的提出不同的质证意见，但对其真实性均无异议，本院予以采信。
本案系损害公司利益责任纠纷，应适用公司法及相关司法解释加以处理。本案审理的焦点是：被告在公司召开的股东会决议上签字，并在此后分得未经清算的35万元，是否构成对公司利益的损害，是否应为此承担责任。
本院认为，依照《中华人民共和国公司法》第二十条规定“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”，理应得到公司股东的全面遵守。但本案被告在行使股东权利过程中，明知大兴公司正处于清算阶段，却违反《中华人民共和国公司法》第一百八十六条第二款、第三款“……公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东”的规定，在股东决议上签字，自己非法取得35万元，同时有公司的其他财产分配给公司的非股东，导致大兴公司的财产利益受到损害。被告的这一行为属于滥用公司股东权利的行为，且违反了公司法的规定，明确存在过错。依照《中华人民共和国公司法》第二十条第二款“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任”，以及《中华人民共和国公司法》第一百八十九第二款“清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产”的规定，对原告要求被告将非法所得的35万元退还给大兴公司的诉讼请求，本院予以支持。
关于被告抗辩称原告主体不符合法律规定，不能代表大兴公司提起诉讼的问题。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第二款“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东(有限责任公司的股东或股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东)有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”之规定，大兴公司是有限责任公司，原告是大兴公司占股比例13.4%的股东，其是否能以自己的名义向人民法院提起诉讼，应当从法律规定加以判断，从该条规定来看，在明确原告是大兴公司的股东之后，主要应判断是否具有“或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”。本案原告，在具有法定代表人和清算组组长身份时，以大兴公司名义向人民法院提起针对延边信鼎拆迁有限公司安置补偿款追偿诉讼，诉讼中在未通知原告参加股东会议的情况下被免去大兴公司法定代表人职务和清算组组长职务，并出现以大兴公司(另案原告)名义撤回起诉的情形，且在此期间延边信鼎拆迁有限公司将安置补偿款190万元汇入延边世雅建设有限公司财务人员金英花的账户中，3月16日，以金英花的名义向被告汇款35万元，向延边世雅建设有限公司的职员李银善的账户汇入70万元，致使公司利益受到损害。此时，原告无法以大兴公司的名义提起诉讼，但其股东身份存在，因安置补偿款大部分还在延边世雅建设有限公司财务人员金英花的账户中，损害公司利益的事实已经发生或有可能继续发生，至此可以认定公司利益受到损害已经处于情况紧急的状态，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害。所以，被告对原告提起诉讼的主体不适格的抗辩理由，本院不予采信。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第二款的规定，原告具有以自己名义提起诉讼的主体资格。
关于被告持股比例在股东会决议中的权重问题。从公司章程可以看出，延边世雅建设有限公司大兴公司的持股比例为54%，原告为13.4%，被告为11.6%，其余5名股东持股比例共21%，被告的持股比例在大兴公司全部股份构成中位列第三位。所以，其在公司股东会决议股东表决是否有效中占有重要位置。因此，对于被告在股东会决议形成并有效中的权重，不能单以持股比例进行判断，如果有三分之一的股东未参加股东会议，那么被告对股东会决议的形成和有效就具有决定性的意义，其不行使表决权或予以否定，股东会就难以在分配公司财产这样重要的公司事项中形成决议，达到《中华人民共和国公司法》第一百零三条第二款规定的“……必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”的法定条件，故被告辩称其在股东会或清算组会议上所发表意见的权重并不足以对大兴公司的权利构成侵害的理由不成立。
关于对被告抗辩称涉案的属于大兴公司安置补偿款与被告无关，其作为普通股东也不知道这笔钱的来源的问题。对于原告另案中以大兴公司提起的针对延边信鼎拆迁有限公司安置补偿款追偿诉讼一案，以及后来的股东会所涉会议研究内容和形成决议，被告在决议上签字，其“不知道延边信鼎拆迁有限公司欠大兴公司安置补偿款，其作为普通股东也不知道这笔钱的来源”的抗辩意见，与本案查明的事实和常理不符，况从民事案件证据规则和民事诉讼法的规定看，被告对自己的主张应当举证加以证明，但被告始终未能对自己的此主张举证证明，故被告的此抗辩理由不成立。
关于原告变更诉讼请求的问题。被告在庭审中抗辩称，原告变更诉讼请求应在举证期限届满之前，至迟也应当在法庭辩论结束之前，而原告在第一次庭审辩论结束之后提出变更诉讼请求，已经丧失了变更诉讼请求的时间条件，所以法院应予驳回，其主要依据应是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》二百三十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条。但据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”的规定，本院认为原告主张的法律关系的性质与本院根据案件事实作出的认定不一致，因此可以不受最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的限制，且在本院同意原告变更诉讼请求后，重新为被告指定了举证期限和答辩期，故被告的抗辩理由不成立。
综上，《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百五十一条第二款、第一百八十六条第二款、第三款、第一百八十九第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条之规定，判决如下：
被告韩泰元于本判决生效后，立即将收取的35万元退还延边大兴建筑有限责任公司。
案件受理费9000元(原告已预交)，减半收取4500元，由被告韩泰元负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。
审判员 杨雪松
二〇一七年二月二十二日
书记员 李 越