新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）塔民二终字第182号
上诉人（原审被告）：鄯善新星建筑安装工程有限公司，住所地：鄯善县。
法定代表人：印宝国，系该公司董事长。
被上诉人（原审原告）：丁夏云，女，1968年6月30日出生，汉族，个体，现住新疆沙湾县。
被上诉人（原审被告）：马小琴（以下简称被告1），女，1968年6月20日出生，汉族，个体，现住四川省。
上诉人鄯善新星建筑安装工程有限公司（以下简称新星公司）因与被上诉人丁夏云、马小琴建设工程施工合同纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2015）沙民二初字第11号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月22日立案受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审查明，2012年6月28日鄯善新星公司沙湾瑞祥学府小区项目部（甲方）与天北公司（乙方）签订低温热水地板辐射采暖工程施工承包合同。合同约定：1.1，工程名称沙湾县瑞祥房地产学府小区12＃、13＃楼。1.3，工程承包范围及施工内容。低温热水地板辐射采暖工程安装包括铺设复合保温层、铺设加热盘管、边角保温、波纹护管、膨胀缝材、安装铜制分、集水器以内、打压、调试、售后服务等（包工包料）。集水器至立管之间的水平连接、水平供暖管道、管件。2、本工程建筑面积（暂定）为21000平方米；（不含楼梯间暖气）如加楼梯间暖气外加3.5元／平方米；工程总造价766500元（注最终按测绘公司测绘建筑面积计算为准）。3、本工程合同绝对工期为30天。4、工程质量和检查验收。乙方必须严格按设计图纸、新疆区《低温热水地板辐射采暖就用技术规程》及国家有关验收规范进行施工，并接受甲方工地代表及监理工程师的监督、检查。工程竣工后，由甲方会同监理单位组织有关单位和人员检查验收，检查合格后由双方签署交工验收文件及竣工资料。5、工程价款的支付。合同签订三日内甲方支付乙方工程总造价的40%作为备料款。工程施工进度到一半时甲方支付乙方工程造价的25%，作为进度款。工程完工时支付25%。工程竣工验收合格后十五日内全部付清（保险金5%除外）。6.2、本工程所有的交联聚乙烯管确保使用50年，明露易损部件一年免费保修。工程质保期满，甲乙方对质保期间发生的保修费用及保修金额进行最终结算后，甲方一次向乙方结清保修金额（十个工作日内）。7.3、甲方应按合同按时支付工程款，每延期一天，由甲方付给乙方违约金为工程总结算价的千分之一。合同落款处，甲方由马小琴签字，乙方委托代理人栏由丁夏云签字。原告丁夏云称原计划挂靠天北公司，但是合同签订后，天北公司拒绝盖章，所以就由原告丁夏云组织施工。该合同签订后原告丁夏云对低温热水地板辐射采暖工程进行了施工。原告称施工图纸是被告马小琴提供的，被告马小琴称是其提供的图纸，但是图纸是设计部门设计的，分项图纸包含在两栋住宅楼的设计图纸中。原告称每干完一层，由监理验收后原告继续施工。沙湾县瑞祥房地产开发有限公司学府小区12＃、13＃楼已经竣工验收。当事人对已付款9万元均无异议，其中2013年7月或8月季华代表鄯善新星公司付款3万元，2013年冬季，被告鄯善新星公司向沙湾县劳动局汇款3万元，2013年11月被告鄯善新星公司向沙湾县劳动局汇款3万元，劳动局征求马小琴的意见，由马小琴签字后劳动局给原告付款。2013年11月22日被告马小琴的预算员周祚荣对采暖工程面积进行计算，12号楼面积7155平方米，13号楼6704.39平方米，合计面积13859.39平方米。2013年12月26日原告丁夏云、被告马小琴对12号、13号楼地暖工程量进行结算，结算书载明工程总价为464289.56元，应扣除质保金23214元，扣除借支9万元，加上工地用保温材料费8000元，现应支付359075.56元。原告主张被告支付2013年12月26日到2014年12月26日的利息损失41365元，利率参照农商银行贷款利率9.6‰。另，2011年7月24日塔城地区建设工程交易中心沙湾分中心向沙湾县招标办出具工程发包说明，内容为：根据《工程建设项目施工招标投标办法》第三章第三十八条，招标人在发出两次招标公告后投保人仍不足三个，现决定将沙湾县学府小区N-12＃、13＃住宅楼工程的施工发包给鄯善新星公司。故鄯善新星公司为该建筑工程的承包方。2013年4月25日鄯善新星公司与马小琴签订了沙湾学府小区12号、13号楼施工承包合同，合同约定鄯善新星公司将工程转包给马小琴。工程转包合同由被告马小琴签字，被告鄯善新星公司加盖印章、工作人员季华签字。沙湾县瑞祥房地产公司开发的学府小区建设项目已完工，被告鄯善新星公司与沙湾县瑞祥房地产开发有限公司已就工程建设达成调解协议。
原审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，原告丁夏云在与鄯善新星公司沙湾瑞祥学府小区项目部签订的协议中是以天北公司的委托代理人身份签订的协议，由于天北公司未在合同中盖章，原告也独立完成了采暖工程，因此学府小区N-12＃、13＃住宅楼的采暖工程施工人是原告，故本院认为原告主体资格适格，被告鄯善新星公司关于原告主体不适格的抗辩，本院不予采信。被告鄯善新星公司是学府小区N-12＃、13＃住宅楼工程建设方，又将工程转包给了被告马小琴，双方的工程转包合同违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，故被告之间的建设工程转包合同是无效合同。马小琴是先施工，后签订合同，该转包合同属于事后追认了被告马小琴的实际施工。被告马小琴在未与被告鄯善新星公司签订转包合同时以被告鄯善新星公司项目部的名义将建设工程的采暖部分分包给原告。原告与被告马小琴签订的采暖工程施工合同，被告马小琴是以项目部的名义签订，合同约定的内容、双方的权利义务，能够证明该合同是建设工程施工合同。由于法律对施工方的资质作出强制性规定，原告没有施工资质，故原告丁夏云与被告马小琴之间的合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告举证的工程量结算单可以证明工程完工，也可以证明马小琴已验收，且该地暖工程所在住宅楼已竣工验收，故原告请求参照合同约定支付工程款，本院予以支持。被告马小琴是合同的相对人，应当承担给付责任。被告鄯善新星公司是建筑工程承包人，违法将工程转包，应当对原告主张的合同之债承担连带责任。被告鄯善新星公司辩称已经对被告马小琴超付工程款，被告鄯善新星公司未向法庭证明超付工程款，且被告鄯善新星公司不是工程的发包人，而是工程的承包人、转包人，并不是在欠付工程款范围内承担民事责任，故被告鄯善新星公司的辩解本院不予采信。原告举证的欠条可以证明原告施工的工程款为464289.56元，质保金为23214元，被告付款9万元，工地用保温材料费8000元，在质保期未届满的情况下，被告应当付款351075.56元（464289.56元-23214元－9万元）。被告马小琴在结算时加了材料费8000元，由于双方的合同约定采暖工程是包工包料，故对原告诉讼标的中另外包括的材料费8000元，本院不予支持。原告要求被告支付利息，是要求被告承担违约责任，原告主张2013年12月26日到2014年12月26日的利息，有法律依据，本院予以支持，原告主张的利率过高，本院按同期银行贷款利率调整如下：351075.56元×6.4%×2年=22468.84元。遂判决：一、被告马小琴于本判决生效后十日内支付原告丁夏云工程款351075.56元。二、被告马小琴于本判决生效后十日内赔偿原告丁夏云利息损失22468.84元。三、被告鄯善新星建筑安装工程有限公司对以上判项承担连带责任。四、驳回原告丁夏云的其他诉讼请求。本案诉讼标的400440元，案件受理费7307元，由原告负担多诉部分511.50元，由被告马小琴、被告鄯善新星建筑安装工程有限公司负担6795.50元（本案受理费已由原告预交，被告负担的费用在本案执行时，按判决书确定的数额由被告一并支付给原告）。
宣判后，上诉人不服一审判决上诉称：原审仅凭被上诉人马小琴的工作人员周祚荣出具的“施工的测绘面积”及马小琴出具的《工程结算书》对工程造价作出认定依据不足吗，施工面积应当按照合同约定由测绘公司出具的测绘建筑面积为准；上诉人并非涉案采暖工程的合同向对方，不应承担合同的义务和责任；被上诉人丁夏云不具备本案诉讼主体资格。
被上诉人丁夏云答辩称：工程结算是马小琴安排施工人员核实的，也是客观事实；被答辩人将涉案工程以包工包料的形式承包给了马小琴个人施工，违反了建筑法的规定，扰乱了建筑市场，马小琴的行为依法也构成了表见代理，被答辩人应当对此项目产生的债务承担连带责任。
被上诉人马小琴未提供书面答辩意见。
二审查明的事实与原审一致。
本案争议焦点：涉案工程价款如何确定？上诉人鄯善新星建筑安装工程有限公司应否承担连带责任？被上诉人丁夏云主体是否适格？
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案中，被上诉人马小琴与上诉人新星公司之间签订的转包合同、被上诉人马小琴与被上诉人丁夏云之间签订的分包合同均系违反法律规定发包部分或全部工程给没有资质的个人的情形，故原审依法确认涉案的相关转包和分包合同无效符合法律规定，本院予以确认。关于被上诉人丁夏云主体资格的问题，因涉案低温热水地板辐射采暖工程是由丁夏云个人组织施工完成的，天北公司并未同意丁夏云挂靠天北公司进行施工，故主张该部分工程款的厉害关系人为丁夏云，丁夏云是本案适格的原告。关于涉案工程价款如何确定的问题，上诉人认为施工面积应当按照合同约定由测绘公司出具的测绘建筑面积并三方签字确认的理由，因合同虽然约定“最终按测绘公司测绘建筑面积计算为准”，本案涉案工程已经交付使用，且涉案住宅楼工程也已竣工验收合格，上诉人在涉案工程已经验收合格的情况下仍然未提供相应的证据证实测绘建筑面积与被上诉人马小琴及其工作人员周祚荣等人出具的《学府小区N-12、13#楼地暖面积计算》及《沙湾县学府小区N-12#N-13#楼地暖工程量结算书》不相符的相关证据，对此应当承担举证不能的法律后果，原审依据双方的结算单据对工程价款作出认定符合法律规定。关于上诉人新星公司应否承担连带责任的问题，本案中上诉人作为涉案工程的承包人违法转包涉案工程的事实存在，应当承担违法转包后的法律后果，且上诉人也未举证存在超付工程款或被上诉人丁夏云施工的部分并非上诉人承包工程的范围的情况，原审判决由上诉人新星公司承担连带责任并无不当。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6795.50元，投递费120元，合计6915.50元由上诉人鄯善新星建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马桂兰
审 判 员 张清霞
代理审判员 环 路
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 刘楚妍