山东省即墨市人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）鲁0282即执异第1号
异议人青岛联晟建筑工程有限公司，住所地青岛市胶州市胶州湾工业园高顿贝尔3号。组织机构代码：72404427-9
法定代表人高祀春，董事长。
委托代理人薛在山，男，汉族，出生于1963年7月19日，住山东省胶州市。
申请人青岛恒生源集团建设有限公司，住所地即墨市王村镇驻地。统一社会信用代码91370282163950529A
法定代表人刘建超，经理。
委托代理人姜成尧，山东锦海盛律师事务所律师。（已到庭）
被执行人青岛宝克投资发展有限公司（原名青岛宝克比华丽房地产开发有限公司），住所地：青岛市市南区宁夏路288号，统一社会信用代码：370200228050811
法定代表人刘宝恩，董事长。
本院在执行申请执行人青岛恒生源集团建设有限公司（以下简称恒生源公司）与被执行人青岛宝克投资发展有限公司（以下简称宝克公司）建设工程施工合同纠纷一案中，异议人青岛联晟建筑工程有限公司（以下简称联晟公司）向本院提出执行异议。本院依法组成合议庭，公开开庭听证审查了本案。异议人委托代理人薛在山、申请执行人恒生源公司委托代理人姜成尧、到庭参加了听证，本院依法向被执行人宝克公司公告送达执行听证通知书，公告送达期限届满后，其未到庭，本案现已听证审查结束。
异议人联晟公司称，2003年5月28日与青岛宝克比华丽房地产开发有限公司签订胶州市水寨小区二期1＃、2＃楼《建设工程施工合同》，在2004年2月13日又签订了胶州市诺贝尔山庄D2、D4、D5、D6楼《建筑施工合同》。由于青岛宝克比华丽房地产开发有限公司未按照合同约定支付工程款，双方多次协商无果。2006年4月6日，双方在胶州市建筑业管理处、胶州市房地产开发管理办公室的主持调解见证下，异议人与青岛宝克比华丽房地产开发有限公司就锁前的工程款签订《协议书》，青岛宝克比华丽房地产开发有限公司以其诺贝尔山庄D4楼全部房屋、D2楼部分房屋共计33套及附房、车库顶工程款9979500元，质保金579300元另行结算。异议人已经全部履行《建设工程施工合同》及《协议书》中所规定的全部内容。异议人在青岛宝克比华丽房地产开发有限公司的协助下，已办理房地产备案登记26套，剩余7套由于青岛宝克比华丽房地产开发有限公司未能出具售房发票，未到房地产管理部门办理房屋备案登记被查封。被查封的7套房屋，虽然在青岛宝克比华丽房地产开发有限公司名下，但却是异议人以工程款抵顶购房款，属于异议人的合法财产。综上，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》及有关法律规定请求将查封的胶州市诺贝尔山庄D2号楼1单元501、502，2单元302、402、502、D4号楼2单元401、502、予以解封。
申请执行人恒生源公司书面辩称，第一，异议人提出异议的房屋目前仍登记在被执行人宝克比华丽房地产开发有限公司名下，根据物权法的规定，被执行人是该房屋的权利人，执行法院查封该房屋符合法律规定。第二，异议人提供的协议书不具有商品房买卖合同的效力，更不发生无权转移效力。第三，异议人提供的《商品房买卖合同》依法不成立。该合同未经备案，异议人也未申请预告登记、更为依法进行转让登记，因此，不发生物权转移效力，无权对抗法院的执行。第四，异议人的异议依法不能成立，请求依法裁定驳回。
被执行人宝克公司无答辩。
经本院查明，（一）申请执行人恒生源公司与被执行人青岛宝克比华丽房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，即墨市人民法院于2010年11月9日作出（2010）即民初字第1681号民事判决书，判决内容如下：1、被告青岛宝克比华丽房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告青岛恒生源集团建设有限公司工程款9000000元；2、工程造价评估费333000元（原告预交），由被告青岛宝克比华丽房地产开发有限公司承担，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74800元（原告预交），由被告青岛宝克比华丽房地产开发有限公司承担；诉讼保全费5000元（原告预交），由被告青岛宝克比华丽房地产开发有限公司承担。该民事判决书生效后，由于被告青岛宝克比华丽房地产开发有限公司未履行生效判决书确定的法律义务，原告青岛恒生源集团建设有限公司遂于2012年1月12日向本院立案，申请强制执行。执行案号为（2014）即执字第257号。
（二）本案在执行过程中，本院于2015年4月2日作出（2012）即执字第257-1号执行裁定书，裁定查封：1、被执行人宝克公司（原名青岛宝克比华丽房地产开发有限公司）名下的位于胶州市诺贝尔山庄小区B2号楼2单元102户、B10号楼2单元401户、C2号楼1单元201户、C3号楼2单元501户、D2号楼1单元501户、502户、D2号楼2单元302户、402户、502户、D3号楼2单元402户、D4号楼2单元401户、502户房屋12处。二、被执行人负责保管被查封的财产。在查封期间内，被执行人可以使用被查封财产；但因被执行人的过错造成被查封财产损失的，应有自己承担责任。在查封的期限内，只准使用，不得转让、买卖、租赁、抵押及办理过户手续。不得对被查封财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为。三、查封的期限为三年。需要续行查封的，应当在查封届满前30日内向本院提出续行查封的申请；履行义务后可以申请解除查封。
在听证过程中，异议人联晟公司为支持自己的异议成立，向本院提交以下证据：1、2003年5月28日，异议人联晟公司（承包方）与青岛宝克比华丽房地产开发有限公司（发包方）签订的关于水寨小区二期1＃、2＃楼的《建设工程施工合同》。2004年2月13日，双方又签订了胶州市诺贝尔山庄D2、D4、D5、D6号楼《建筑工程施工合同》，证明异议人联晟公司与青岛宝克比华丽房地产开发有限公司签订建设施工合同，异议人联晟公司承建被执行人宝克公司开发的水寨小区二期1＃、2＃楼，诺贝尔山庄D2、D4、D5、D6号楼的工程，该合同是双方真实意思表示，符合法律规定。2、青岛科信建筑工程咨询有限公司出具的水寨小区1＃、2＃楼审计报告一份；青岛中盛工程造价咨询有限公司出具的诺贝尔山庄D2、D4、D5、D6号楼审计报告一份。证明异议人联晟公司施工的工程通过审计并经双方认可，水寨小区1＃楼结算总值为4014378.24元，2＃楼结算总值为3777973.66元，诺贝尔山庄D2、D4、D5、D6号楼结算总值为10937236.41元。3、2006年4月6日，异议人联晟公司与青岛宝克比华丽房地产开发有限公司经胶州市建筑业管理处、胶州市房地产开发管理办公室调解签订的协议书一份，证明青岛宝克比华丽房地产开发有限公司欠异议人联晟公司工程款9979500元（扣除质量保修金579300元），以其诺贝尔山庄D2、D4的33套房屋及附房车库抵顶工程款，并约定办理房屋手续。4、商品房买卖合同7份，证明的涉案的房屋系异议人联晟公司所有，由于青岛宝克比华丽房地产开发有限公司不能出具发票，致使异议人未能销售涉案房屋。
申请执行人恒生源公司未提交证据。对异议人联晟公司提交的证据质证意见如下：第一，异议人与青岛宝克比华丽房地产开发有限公司签订的关于水寨小区二期建设施工合同及诺贝尔山庄建设施工合同未经被执行人确认，无法确认其真实性、合法性。第二，异议人并没有提交两份合同竣工验收报告以此证实其全面履行两份合同达到合同的要求的建设工程质量标准。第三，审计报告不是最终的审计结果，是工程阶段性审计数额。第四，异议人提交的在胶州市建筑业管理处、胶州市房地产开发管理办公室的主持调解见证下，异议人与青岛宝克比华丽房地产开发有限公司就锁前的工程款签订《协议书》，其内容不符合商品房买卖合同不发生物权效力。异议人并非商品房买卖合同的买受人，商品房买卖合同未进行备案登记，也未进行权利预告登记，异议人未能提交履行7套房款的支付凭据，对法院查封的7套房屋不享有物权，商品房买卖合同依法不能成立。不能对抗法院的查封。因此，异议人对查封的房屋提出的异议不能成立。
经异议人联晟公司与申请执行人恒生源公司对提交的证据质证、审核，本院认为，异议人联晟公司提交的1、2、3、4证据，具有证据的客观性、关联性、合法性，本院依法予以采信。结合异议人联晟公司与申请执行人恒生源公司的陈述，本院查明如下事实
2003年5月28日，异议人联晟公司与青岛宝克比华丽房地产开发有限公司签订胶州市水寨小区二期1＃、2＃楼的《建设工程施工合同》。2004年2月13日，双方又签订了胶州市诺贝尔山庄D2、D4、D5、D6号楼《建筑工程施工合同》，上述两份合同均盖有胶州市建设工程招标投标管理站合同审查专用章。2006年3月9日，青岛科信建筑工程咨询有限公司对胶州市水寨小区1号楼、2号楼作出审计报告。水寨小区1号楼结算总值为4014378.24元，2号楼结算总值为3777973.66元。2006年3月16日，青岛科信建筑工程咨询有限公司对胶州市诺贝尔山庄D2、D4、D5、D6号楼作出审计报告，结算总值为10937236.41元，青岛宝克比华丽房地产开发有限公司未按照合同约定支付工程款。
2006年4月6日，异议人联晟公司与青岛宝克比华丽房地产开发有限公司在胶州市建筑业管理处、胶州市房地产开发管理办公室主持调解下就关于发包人开发的承包人施工的比华丽公寓二期1＃、2＃楼、诺贝尔山庄D2、D4、D5、D6号楼双方结算完毕，根据双方2005年8月15日签订的协议书，扣除质量保修金579300元，发包人应支付承包人工程款979500元，经双方协商，发包人以其诺贝尔山庄D4楼全部房屋、D2部分房屋共计33套房屋、附房及车库（详细附后）抵顶工程款，共顶工程款9979500元，对有关事宜达成如下协议：1、本协议签订之日起7天内，承包人必须将比华丽二期1＃、2＃楼竣前检查、楼座（住宅、网点）达到竣工交付条件，保证楼内外设施设备的完好、齐备，双方派专人逐户验收并记录后承包人将钥匙交给发包人，由发包人组织验收。2、自本协议签订之日起270天内，承包人必须将诺贝尔山庄D2、D4、D5、D6号楼达到竣前检查，由发包人组织验收。如承包人原因不能按时达到竣前检查，每拖延一天，承包人支付违约金总价款的万分之五给发包人，并同时承担逾期交房的违约责任；如发包人原因不能按时工程竣工，每拖延一天，发包人支付违约金总价款的万分之五给承包人。以上双方拖延的原因需要由胶州市建筑业管理处和胶州市开发办确认。3、发包人以其顶工程款的楼房的《商品房买卖合同》一式三份，全部盖章基本填写齐全部放在胶州市房地产开发管理办公室。承包人出售房屋到开发办办理手续领取合同，符合该协议约定的办理条件的，发包人积极给予协助，如需贷款的在贷款人符合条件并证件齐全的条件下有发包人无条件给予办理。在贷款到达发包人账户后三天内拨付承包人，否则每拖延一天，发包人支付贷款额的百分之五的违约金给承包人，同时承包人可以停工、工期顺延。如所顶房屋发包人又售给他人，则发包人赔偿承包人双倍的价款，承包人可以随时到胶州市人民法院起诉。4、承包人每售出一套房屋，有发包人在30天内出具售房发票（如发包人不能按时出具发票，每拖延一天，发包人支付该房屋价款的5%的违约金给承包人，同时承包人出具拨付工程款得发票给发包人，双方出具发票的总金额，不影响顶工程款金额，即仍以9979500元顶工程款为准。每套为一结算单位，如发包人出具售房发票金额与抵顶工程款金额不符，则按售房发票金额与顶工程款金额的差额补缴税款，税款为差额的6.55%（如国家政策调整相应调整），差额部分由承包人凭工程款的发票领取差额部分款项。5、对于所顶房屋，承包人可以在价值6000000元内随时出售（其中：水寨1＃、2＃楼2924800元可随时出售，山庄约3000000元出售的前提是承包人必须进场施工），余则需根据施工进度出售。6、对于发包人以房顶工程款的房屋，仍享受与其他购房同等待遇。7、对于发包人应支付承包人工程款9979500元，可能出现小误差，凭双方认可的证据予以调整。协议签订后，异议人联晟公司以青岛宝克比华丽房地产开发有限公司的名义出售26套房屋，因青岛宝克比华丽房地产开发有限公司未出具D2号楼1单元501户、502户，D2号楼2单元302户、402户、502户，D4号楼2单元401户、502户的发票，异议人联晟公司未销售，2015年4月2日被依法查封。
本院依法查明，2011年2月17日，青岛宝克比华丽房地产开发有限公司将企业名称变更为青岛宝克投资发展有限公司。
上述事实，有异议人联晟公司、申请执行人恒生源公司的当庭陈述、辩论意见记录在案，有异议人联晟公司提交的建设工程施工合同两份、工程审计报告书两份、协议书一份、商品房买卖合同七份、企业变更登记信息查询结果一份在案佐证，并经当事人听证质证，本院依法予以采信。
本院认为，申请执行人恒生源公司与被执行人宝克公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书已经发生法律效力，被执行人宝克公司应当自觉履行生效民事判决书确定的法律义务。本案在执行过程中，由于被执行人宝克公司未能履行法律义务，本院作出（2012）即执字第257-1号执行裁定书查封被执行人宝克公司开发的的位于胶州市诺贝尔山庄D2号楼1单元501户、502户，D2号楼2单元302户、402户、502户，D4号楼2单元401户、502户房屋，异议人联晟公司向本院提出执行异议。对于异议人联晟公司的执行异议，本院认为：首先，异议人联晟公司与被执行人宝克公司经胶州市建设工程招标投标管理站合同审查签订胶州市水寨小区二期1＃、2＃楼、诺贝尔山庄D2、D4、D5、D6号楼建设工程施工合同，双方对工程款进行结算。由于被执行人宝克公司未按照建设工程施工合同约定支付工程款，致使双方在胶州市建筑业管理处、胶州市房地产开发管理办公室的主持调解下签订协议，被执行人宝克公司以其开发的诺贝尔山庄D4号楼全部房屋、D2号楼的部分房屋共计33套房屋及附房、车库抵顶异议人联晟公司的工程款9979500元。异议人联晟公司与被执行人宝克公司签订的协议是双方当事人的真实意思表示，双方签订的协议未违反法律、法规的强制性规定，双方当事人均应恪守。其次，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不易折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的的价款优先受偿。”异议人联晟公司与被执行人宝克公司签订以房抵顶工程款的协议，属异议人联晟公司依法对工程款享有优先受偿的权利，协议签订后，异议人联晟公司以被执行人宝克公司的名义销售房屋26套。再次，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身的原因未办理过户登记。在本院查封之前异议人联晟公司经胶州市建筑业管理处、胶州市房地产开发管理办公室调解与被执行人宝克公司签订以房抵顶工程款的协议，应当视为异议人联晟公司交付全部购房款，且双方对该协议已经部分履行，因被执行人宝克公司未能按照协议履约，致使异议人联晟公司无法销售剩余房屋。故，异议人联晟公司以与被执行人宝克公司签订房屋抵顶工程款为由对本院作出（2012）即执字第257-1号执行裁定书提出执行异议，事实清楚，证据充分，本院依法予以支持。申请执行人以房屋目前仍登记在被执行人宝克比华丽房地产开发有限公司名下，被执行人是该房屋的权利人，双方签订的以房抵顶工程款不符合法律规定，不同意解除查封缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，裁定如下：
中止本院（2012）即执字第257-1号执行裁定书对位于胶州市诺贝尔山庄D2号楼1单元501户、502户，D2号楼2单元302户、402户、502户，D4号楼2单元401户、502户房屋的执行。
如不服本裁定，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向即墨市人民法院提起诉讼。
审判长 段 婧
审判员 毛咏梅
审判员 柳永才
二〇一六年九月二十三日
书记员 杨俊霞