浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）浙行终字第411号
上诉人（原审原告）江苏大方广告有限公司。住所地：江苏省江阴经济开发区靖江园区通江路**号。
法定代表人方骥宏，董事长。
被上诉人（原审被告）嘉兴市秀洲区人民政府，住所地嘉兴市洪兴西路1765号。
法定代表人吴炳芳，区长。
委托代理人张永德，嘉兴市秀洲区交通局副局长。
委托代理人闻明华，浙江天鸿律师事务所律师。
江苏大方广告有限公司诉嘉兴市秀洲区人民政府城建行政强制及行政赔偿一案，嘉兴市中级人民法院于2015年6月25日作出（2015）浙嘉行初字第81号行政判决。江苏大方广告有限公司不服，向本院提出上诉。本院于2015年8月31日立案受理后依法组成合议庭,并于同年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人江苏大方广告有限公司法定代表人方骥宏，被上诉人嘉兴市秀洲区人民政府委托代理人张永德、闻明华到庭参加诉讼。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年3月28日案外人江苏省靖江市大方实业有限公司通过与秀洲区王店镇建农村经济合作社签订《关于合作开发沪杭高速公路广告牌的协议书》形式租得农用地，在G60高速公路107K+500路段设置了7×21米高立柱双面广告牌一座。同年12月30日原告与靖江市大方实业有限公司签订《广告牌转让协议书》，将包括涉案广告牌在内的5座高立柱双面广告牌转让给原告，合同载明的转让款为每座40万元。2014年3月11日原告与浙江实力高空股份有限公司签订《广告委托发布合同》，将涉案广告牌委托浙江实力高空股份有限公司发布广告，期限为5年。根据浙江省、嘉兴市党委、政府开展“三改一拆”三年行动计划统一部署，2013年4月28日秀洲区人民政府成立了“三改一拆”行动领导小组，下设办公室。《秀洲区“三改一拆”三年行动计划》文件规定：“成立秀洲区'三改一拆'行动领导小组……加强全区'三改一拆'工作的领导。领导小组下设办公室，……具体负责有关工作”，同时又规定“各镇、街道、秀洲新区工业园区是开展'三改一拆'行动的实施主体”。2014年8月28日嘉兴市国土资源局秀洲分局呈报秀洲三改一拆办《函》载明“我局从未办理过上海成鹰广告有限公司等三十七家广告公司在秀洲区范围内高速公路沿线两侧广告牌设立相关用地审批事项”，所附的“嘉兴市高速公路主线公路用地外需要拆除的广告明细表（秀洲）”包括了涉案广告牌，记载内容基本相符，但广告业主登记为“高空传媒”。同日，秀洲区王店镇人民政府与浙江新纪元爆破工程有限公司嘉兴分公司签订了《户外高炮广告拆除合同》，由王店镇人民政府委托浙江新纪元爆破工程有限公司嘉兴分公司在2014年10月底前拆除该镇辖区内高速公路沿线两侧163座广告牌。根据嘉兴市整治高速公路沿线户外广告设施的统一要求，2014年9月3日原告工作人员到秀洲三改一拆办登记广告牌，2014年9月28日原告工作人员到秀洲三改一拆办索要处罚决定书无果。2014年10月16日原告发现涉案广告牌被拆除后，向所在地嘉兴市公安局秀洲区分局王店镇派出所报案。2014年11月4日原告工作人员向王店镇派出所民警通过电话询问广告牌被拆除情况，被告知与派出所无关，有疑问可以询问秀洲三改一拆办。此后，原告向秀洲区人民政府信访，被告知不予受理。2014年12月1日原告向嘉兴市人民政府申请行政复议，要求确认被告秀洲区人民政府强制拆除广告牌行为违法并赔偿。该复议决定认为，原告未经审批违法设置广告牌，依法应当强制拆除，在秀洲三改一拆办的指导协调下，王店镇人民政府强制拆除广告牌行为正确，故维持了强制拆除广告牌行为。原告遂提起了行政诉讼。
原审法院认为，原告提供的与秀洲区王店镇建农村经济合作社签订的《关于合作开发沪杭高速公路广告牌的协议书》、与靖江市大方实业有限公司签订的《广告牌转让协议书》、与浙江实力高空股份有限公司签订的《广告委托发布合同》等证据，被告对此虽有异议但不能提供相反证据，本院据此确认涉案广告牌产权为原告所有。《中华人民共和国土地管理法》（1987年1月1日年实施后经修改）第四十四条、五十六条、五十七条、六十三条，《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》（2000年7月5日实施）第十九条、三十三条规定，建设占用土地，涉及农用地的，应当办理农用地转用或征地手续；农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；临时使用国有土地或者集体土地的由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。《浙江省村镇规划建设管理条例》（1998年1月1日实施）第二十二条、二十三条、第二十五条之规定，在村庄、集镇规划区内建设公共设施、公益事业设施和生产经营性设施的，按照国家有关规定，办理村镇规划选址意见书，开工前必须向县级以上村镇建设行政管理部门提出开工申请，经县级以上村镇建设行政管理部门审查发给村镇规划建设许可证后，方可开工；在建制镇规划区内进行上述建设的，必须依法办理建设用地规划许可证，并依法申领建设工程规划许可证后，方可开工。临时建设的建筑物及其附属设施应当在批准的使用期限内拆除，禁止建造永久性建筑物、构筑物和其他设施。本案广告牌属于经营性设施，原告在诉讼中，既未提供法定的用地审批手续，也未提供法定的规划审批手续，应认定为违法建筑设施。秀洲三改一拆办是秀洲区人民政府根据浙江省、嘉兴市党委、政府开展“三改一拆”三年行动计划中心工作要求，设立的临时机构，其职能是具体负责辖区内“三改一拆”行动的部署、协调、监督及目标考核等工作。根据《秀洲区“三改一拆”三年行动计划》文件规定：“各镇、街道、秀洲新区工业园区是开展'三改一拆'行动的实施主体”。原告在本案中提供的证据，不能证明秀洲三改一拆办实施或者委托王店镇人民政府实施了对涉案广告牌的强制拆除行为，故其要求确认被告秀洲区人民政府强制拆除涉案广告牌违法并予以赔偿的请求不予支持。原告在诉讼中，又拒绝变更或追加当事人，据此依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第㈣项之规定，判决驳回原告江苏大方广告有限公司要求确认被告嘉兴市秀洲区人民政府委托秀洲区“三改一拆”领导小组办公室强制拆除广告牌行为违法，并赔偿广告牌及其它损失40万元诉讼请求。
江苏大方广告有限公司上诉称：被上诉人是本案的实施主体。1、被上诉人要求上诉人进行登记并接受其调查（见证据1接受被上诉人的调查），同时被上诉人也向嘉兴市国土资源局秀洲分局对上诉人的涉案广告牌进行了调查，证明对上诉人的调查取证是由被上诉人做出。（见被上诉人提供的证据2：嘉兴市秀洲区国土资源分局呈报秀洲三改一拆办的《函》）2、上诉人向被上诉人索要拆除决定书时被上诉人工作人员告知“25号以后进入强拆的所有的法律文书就没有了”。证明被上诉人曾经对上诉人作出过相应的法律文书（见证据1向被上诉人索要处罚决定）。3、广告牌被拆后，王店派出所也明确告知上诉人，广告牌是被上诉人所拆（见证据1与派出所工作人员通话录音）。鉴于上述1、2、3条情形，上诉人的广告牌被拆后，认为被上诉人对上诉人的广告牌实施了强拆，并对其提起信访，信访文件中明确指出广告牌为被上诉人所为。被上诉人在信访答复中，未否认其的拆除行为，同时要求上诉人通过诉讼来解决上述行政纠纷；虽然本案中王店镇政府出示了与其他单位签订的拆除合同，然而该镇是被上诉人的下属行政部门，本案中其并未对原告进行调查取证也没有作出过任何行政决定，因此其行为必然是受委托行为。上诉人对其行政部门内部的委托行为无法提供证据，因此一审法院认为原告：“不能证明秀洲三改一拆办实施或者委托王店镇人民政府实施了对涉案广告牌的强制拆除行为，故其要求确认被告秀洲区人民政府强制拆除涉案广告牌违法并予以赔偿的请求本院不予支持。”这一观点是不合理、不公正的。而一审法院不顾上述事实，竟然根据《秀洲区“三改一拆”三年行动计划》文件规定来认定拆除行为不是被上诉人作出的，是违背事实的胡乱推断。请求依法撤销(2015)浙嘉行初字第81号行政判决书；确认嘉兴市秀洲区人民政府委托秀洲区“三改一拆”办公室强制拆除上诉人的一块高立柱广告牌的行政行为违法，并赔偿广告牌及其它各项损失40万元。
嘉兴市秀洲区人民政府答辩称：一、本案拆除广告牌的被诉行政行为不是答辩人实施，被答辩人错列诉讼对象。答辩人一审中已举证户外高炮广告拆除合同一份，该合同已直接证明涉案广告牌系由王店镇人民政府拆除，由此，拆除广告牌的行政行为是否合法，该争议焦点显然与答辩人之间并无法律关系。一审鉴于被答辩人拒绝变更或追加王店镇人民政府为本案被告，据此驳回其要求确认答辩人拆除广告牌行为违法的请求完全正确。二、被答辩人上诉称拆除行为由答辩人实施，其所提理由均是主观推断，拆除行为实施主体的证明责任在于被答辩人，本案中被答辩人并无充分或直接证据证明答辩人实施拆除广告牌。秀洲区三改一拆办仅是答辩人内设临时机构，根据答辩人所举文件，其在三改一拆工作中起组织领导并协调督促的政府职能，具体拆除工作则按属地由当地街道或乡镇实施。被答辩人现上诉坚持认为答辩人实施了拆除行为，显然对证据的把握判断存在认识误区。综上，被答辩人上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持一审判决。
原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。
庭审时，双方当事人围绕着上诉人请求确认被上诉人嘉兴市秀洲区人民政府强制拆除其涉案广告牌行为违法并请求行政赔偿是否具备事实和法律依据的审理重点，进行了质证、辩论。
本院认为，本案系上诉人江苏大方广告有限公司针对被上诉人嘉兴市秀洲区人民政府强制拆除其涉案广告牌行为提起的确认违法及行政赔偿之诉。原审法院审理后查明，根据浙江省和嘉兴市党委、政府开展“三改一拆”三年行动计划的统一部署，2013年4月28日秀洲区人民政府成立“三改一拆”行动领导小组，下设办公室。《秀洲区“三改一拆”三年行动计划》文件规定，“成立秀洲区'三改一拆'行动领导小组……加强全区'三改一拆'工作的领导。领导小组下设办公室，……具体负责有关工作”，同时规定“各镇、街道、秀洲新区工业园区是开展'三改一拆'行动的实施主体”，而秀洲区王店镇人民政府于2014年8月28日与浙江新纪元爆破工程有限公司嘉兴分公司签订《户外高炮广告拆除合同》，委托该嘉兴分公司在2014年10月底前拆除该镇辖区内高速公路沿线两侧163座广告牌，上诉人提供的证据不能证明秀洲区三改一拆办实施或者委托王店镇人民政府实施强制拆除涉案广告牌行为，且上诉人又拒绝变更或追加当事人，遂据此判决驳回上诉人的诉讼请求。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（三）项规定，错列被告且拒绝变更的，已经立案的，应当裁定驳回起诉。原审法院未能依照上述规定裁定驳回上诉人的起诉，却作出驳回上诉人诉讼请求的实体判决，存在错误，依法应予纠正。被上诉人嘉兴市秀洲区人民政府的负责人未依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款规定出庭应诉，本院依法予以指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销嘉兴市中级人民法院（2015）浙嘉行初字第81号行政判决；
二、驳回江苏大方广告有限公司的起诉。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 蔡成杯
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 徐一菁