湖南省长沙县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长县民初字第01870号
原告周武陵。
委托代理人吴俊，湖南星沙律师事务所律师。
被告张焱。
被告罗忠。
委托代理人刘毅，湖南纲维律师事务所律师。
被告张德祥。
委托代理人宋文赛，湖南君卓律师事务所律师。
原告周武陵诉三被告张焱、罗忠、张德祥生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，现已审理终结。
原告请求判令：1、三被告连带赔偿原告医疗费等各项损失共计1235673.21元；2、三被告承担本案诉讼费。
被告张焱答辩要点：1、张焱非本案适格主体，依法不承担事故责任。《关于张德祥建房工程承包的协议》系其父亲张德祥与承包人罗忠签订，故责任承担主体为张德祥和罗忠。原告起诉张焱，于法无据。2、张焱受父亲张德祥的委托，为原告垫付治疗费并照顾原告，张焱无责任。
被告罗忠答辩要点：1、原告起诉金额过高，部分金额需按重新鉴定的意见来确定。2、事发时原告在为张德祥做点工，罗忠不是责任主体。3、原告在施工期间没有佩戴安全帽及采取相应的安全防护措施，同时因年纪较大，视力不好，最终造成事故发生，对损害后果应承担相应过错责任。4、罗忠先行垫付10000元给原告，并另行垫付医疗费826.6元、输血费600元（通过张焱给付）、救护车费200元（直接付给司机）。请求驳回原告对罗忠的诉讼请求。
被告张德祥答辩要点：1、张德祥将房屋交由罗忠施工，原告的工资由罗忠直接给付，张德祥与原告之间不存在雇佣关系，不应承担赔偿责任。2、张德祥与罗忠之间系承揽合同关系，张德祥作为定作人无过错，不应当对原告的损失承担赔偿责任。根据有关法律规定，农村建房不能强求找具备建筑资质的建筑公司施工，张德祥作为定作人，不存在选任过失，不应承担赔偿责任。同时，开工前和开工后张德祥均要求罗忠购买建房保险，也督促其购买，但其未购买，系罗忠的过错，责任不在自己。3、原告忽视自身安全，在建筑行业做泥工多年，但事故发生时不戴安全帽上岗作业，应对损害后果承担相应责任。4、事故发生后，张德祥出于人道主义委托儿子张焱照顾原告，并垫付原告各种费用共计181512.3元，此款应在罗忠的结算款中扣除。5、原告主张的赔偿项目过高，部分缺乏法律依据，请求法院核减。
查明的事实
根据双方当事人的诉辩主张和举证、质证情况，本院确认如下法律事实：
1、双方当事人无争议的事实
1、2005年10月30日，张德祥以协议方式取得位于长沙县安沙镇新华村民委员会塘湾组陈家冲对门一块面积为伍亩的集体闲置土地的使用权。2014年10月5日，张德祥在上述土地上新建厂房，并作为发包方兼甲方与承包方罗忠（兼乙方）签订一份《关于张德祥建房工程承包的协议》，将建房工程承包给罗忠施工。协议约定：“一、甲方放样，备料，乙方包工，架料：设备、木工、工具等。二、房屋建一层。包工价格每平方米200元整，按实际面积计算。三、安全事故，共同督促，互相配合。买好建房保险，甲方负责资金，乙方经手办理手续和安全措施。五、付款方式：属于点工的包伙食，每天工价200元，做完后付清，属于包工的，第二次开工时（11月30日前付现金20000元，其余竣工后结清）。”协议还约定了双方其他权利义务。此后，周武陵、常年胜、杨某、林某等人在此做点工。
2、同年10月22日下午5时左右，周武陵经过搭设在房
屋脚手架与护坡之间用于通行的模板时，不慎摔落至地面并受伤。模板长约1.45米，宽约60厘米，离地4-5米高。从脚手架往护坡方向倾斜约30度。事故发生时，原告未戴安全帽。
3、原告伤后被送往长沙市第八医院住院治疗，11月4日出院，住院13天，用去急诊费、住院医疗费共计97173.47元。出院医嘱：转上级医院继续治疗。同年11月4日，原告被送往中南大学湘雅医院急诊科治疗，11月17日出院，住院13天，用去医疗费66123.5元。后在该医院复查又用去门诊医药费978元。11月17日，原告被送往湘雅博爱康复医院治疗，11月19日出院，住院3天，用去住院医疗费4917.4元及救护车费100元。出院医嘱：转长沙市第八医院继续诊治。同年11月19日，原告在长沙市第八医院治疗，2015年2月10日出院，住院83天，用去住院医疗费126315.34元。出院医嘱：建议回当地医院继续治疗，予以出院。以上医药费共计295607.71元，住院共112天。
4、原告住院期间雇请长沙市福康家庭服务有限公司的护理人员护理81天，按150元／天的标准共支付护理费12150元。
5、原告的伤情经长沙市兴湘司法鉴定所鉴定，鉴定意见：周武陵构成三级伤残，后期康复费用20000元，误工损失日为360天，营养期为180天，属于大部分护理依赖。原告用去鉴定费1600元。
6、诉讼中，罗忠申请对原告的伤残等级、护理程度、康复费用、误工期限重新鉴定。同年8月20日，湘雅二医院司法鉴定中心经重新鉴定后，出具鉴定意见：1、损伤评定为五级伤残。2、后续治疗费约需15000元。3、误工时间约12个月。属于部分护理依赖。鉴定费1400元由张德祥、罗忠各支付700元。
7、因原告对湘雅二医院司法鉴定中心作出的司法鉴定意见提出质疑，并申请鉴定人员出庭接受质询。2016年2月24日，原告向本院提交申请，表示认可该鉴定意见。
8、原告系农村户口，受伤前一直在建筑行业从事泥工工作。
9、张德祥已支付罗忠包工工资共134400元，均由罗忠
出具收条。
二、双方当事人有争议的事实
1、被告张德祥、罗忠之间是承揽合同关系还是雇佣关系。被告张德祥认为，双方签订了《关于张德祥建房工程承包的协议》，由张德祥将建房工程承包给罗忠施工，双方存在承揽合同关系。被告罗忠认为，自己受张德祥雇佣做点工，双方存在雇佣关系。本院认为，张德祥与罗忠签订的《关于张德祥建房工程承包的协议》系双方真实意思表示，合法有效。从该协议约定的内容来看，由张德祥提供建房材料，罗忠包工并按要求完成建房工程，工程款按面积结算，符合承揽合同的基本特征，故应认定双方存在承揽合同关系，而非雇佣关系。
2、原告周武陵、被告张德祥之间是否存在雇佣关系。原告周武陵认为，自己受罗忠雇请做泥工。被告张德祥认为，已将建房工程承包给罗忠施工，周武陵受罗忠雇请，而非受自己雇请。被告罗忠认为，周武陵受张德祥雇请并由张德祥发放工资，张德祥是雇主，周武陵是雇员。本院认为，张德祥、罗忠之间系承揽合同关系，现周武陵陈述自己受罗忠雇请做点工，而非受张德祥雇请，证人常年胜、林某等人员亦出庭证实均受罗忠雇请，由罗忠发放工资，因此，应认定罗忠、周武陵之间具备雇佣关系特征，存在合法的雇佣关系。张德祥、周武陵之间不存在雇佣关系。
3、原告周武陵是否有过错。原告周武陵认为，因叠放在模板上的竹架板滑动导致事故发生，自己无过错。被告罗忠认为，周武陵没有戴安全帽及采取相应的安全防护措施，同时年纪较大，视力不好，故存在过错责任，且模板上并未叠放竹架板。被告张德祥认为，周武陵忽视自身安全，在建筑行业做泥工多年，但事故发生时不戴安全帽上岗作业，应存在过错责任。本院认为，周武陵摔倒是否系竹模板滑动造成，因证人林某出庭证实开工以来仅铺设一块模板用于通行，而证人常年胜出庭亦不能确认叠放了两块板（含一块竹架板）用于通行，以及不能确认周武陵连同竹架板一同摔落地面的事实，故对周武陵的该项主张，因证据不足，不予采信。同时，罗忠、张德祥答辩主张周武陵因视力不好导致本次事故发生，同样因未提供有效证据证明，不予采信。故本院根据双方无争议的事实认为，本案事发高空作业时，而用作高空通行的模板离地4-5米高，两侧应当采取必要的安全防护措施，以保护施工人员的人身安全，但罗忠作为承揽人兼雇主，对此处安全隐患疏于监管，且事故中原告头部严重受伤，而证人杨某、常年胜出庭证实，从开工至事故发生前，现场并未提供安全帽，故罗忠应对此次事故的发生及损害后果承担主要过错责任。周武陵作为雇员，在建筑行业从业多年，理应具备相应的安全防范意识，但高空作业时自己不慎摔倒，应认定未尽高度的谨慎义务，故应对事故的发生承担相应的过错责任。
4、被告罗忠垫付的费用如何认定。原告周武陵认为，认可罗忠已支付的10000元，对其他费用有证据才认可。被告罗忠认为，除10000元外还为周武陵垫付急诊医药费826.6元、输血费600元（通过张焱给付）、救护车费200元（直接付给司机）、申请重新鉴定的费用700元。本院认为，双方对罗忠垫付的10000元及鉴定费700元无争议，予以认定。对有争议的输血费600元，因张焱认可代收，应予认定，但应从张焱垫付的相应费用中扣除；对救护车费200元，因罗忠未提供有效票据证明，不予认定；对医药费826.6元，罗忠提供中南大学湘雅医院的八张急诊收费凭证（交款联）拟证实，因周武陵不认可，且凭证上注明“本联不做报销凭证”，故不予认定。因此，应认定罗忠已垫付的费用为11300元。
5、被告张焱、张德祥垫付的费用如何认定。原告周武陵认为，认可张德祥、张焱已垫付178000元，对其他费用有证据才认可。被告张焱陈述，代父亲张德祥垫付治疗费用共计181512.3元，包括支付周武陵现金163500元，代为预交长沙市八医院医药费14500元，交付中南大学湘雅医院急诊医药费1342.3元，购买白蛋白、纸巾、安利蛋白质粉分别用去1800元、60元、310元。被告张德祥陈述，认可张焱的答辩意见，同时，交付了申请重新鉴定的费用700元。本院认为，对张焱先行垫付周武陵的现金163500元和预交长沙市八医院的医药费14500元，以及鉴定费700元，共计178700元，因双方无异议，予以认定。对医药费1342.3元，张焱提供中南大学湘雅医院的急诊收费凭证（交款联）拟证实，因该组证据与罗忠提供的上述急诊收费凭证（交款联）属同一类型，且周武陵持相同质证意见，故同样不予认定。对购买白蛋白的1800元，因周武陵认可，应予认定。对购买纸巾和安利蛋白质粉的60元和310元，因周武陵不认可，且证据不充分，不予认定。因此，应认定张德祥先行垫付的各项费用共计180500元（178700元＋1800元），但应扣除上述代收罗忠的600元，故张德祥实际垫付的费用为179900元。
6、原告周武陵的损失如何认定。原告周武陵认为，其主张的损失合理合法，应予认定。三被告认为，部分损失无法律依据，不能支持。本院认为，原告的以下损失应予认定：
（1）医疗费295607.71元，有原告的病历资料、门诊病历、医疗费票据等证明，应予认定。（2）康复费15000元，有湘雅二医院司法鉴定中心的司法鉴定意见证明，应予认定。
（3）住院伙食补助费。原告住院共112天，按60元／天的标准认定为6720元。（4）营养费无医嘱，不予认定。原告陈述，其购买人血白蛋白用去10600元（3180元＋4240元＋3180元），因被告不认可，故不予认定，由原告自理。（5）误工费。原告在建筑行业从事泥工工作，误工期限应计算至定残前一日（2015年8月19日），误工费参照湖南省建筑行业年平均工资标准认定为38248元／年÷365天×301天=31541.5元。（6）护理费。原告受伤严重，住院112天期间有81天系雇请专职护理人员护理，并提供金额为12150元（150元／天）的票据证明，故对该部分护理费，应予认定。至于住院期间另31天的护理费，其主张按同样标准计算，因证据不足，可参照湖南省居民服务行业年平均工资标准认定为35623元／年÷365天×31天=3026元。另，原告出院后仍需部分护理依赖，本院结合原告的年龄、伤残程度及护理依赖程度等实际情况，暂认定护理期限12年，护理费计算为35623元／年×12年×50%=213738元。期满后如仍需护理，护理费可由原告向责任人另行主张，但主张的护理期限以不超过8年为限。（7）残疾赔偿金。原告系农村户口，构成五级伤残，残疾赔偿金应计算为10060元／年×15年×60%=90540元。（8）精神损害抚慰金。原告构成五级伤残，且需要部分护理依赖，已对其造成严重精神损害，精神损害抚慰金酌情认定30000元。（9）交通、住宿费。原告未提供交通、住宿费损失的依据，本院根据原告在多家医院治疗并两次鉴定的实际情况，酌情认定交通费1600元，对住宿费不予认定。（10）两次鉴定的费用3000元，应予认定。（11）残疾辅助器具费。原告购买医药器械用去230元，购买拐杖、坐厕器用去230元，均提供有效票据证实，应予认定。至于购买轮椅用去的380元，虽原告未提供正式发票，但基于原告致残的实际情况，加之购买轮椅属实且价格合理，故予以认定。以上损失共计703763.21元。
判决的理由与结果
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务造成自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”罗忠、周武陵之间存在劳务关系，现周武陵在劳务中受伤，因伤造成的各项损失，应由双方按过错责任分担。同时，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自己损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”张德祥作为定作人，明知承揽人罗忠无建设房屋的资质而加以选任，对施工环境也未加监管，故对周武陵的损失也应承担选任承揽人过失的责任。张焱受张德祥的委托从事建房管理事务，并非承揽合同一方当事人，相应的民事责任由委托人张德祥承担，受托人张焱无责。本院结合案件事实，并根据责任人的过错程度，酌情认定罗忠、张德祥对周武陵的损失分别承担50%、25%的赔偿责任，周武陵自行承担25%的责任。因此，上述损失703763.21元中，应由罗忠承担351881.61元，减去其已垫付的11300元，还应承担340581.61元；由张德祥承担175940.8元，因其已垫付179900元，故无需再承担，其多支付的3959.2元，应由周武陵返还；剩余损失175940.8元，由周武陵自理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款的规定，判决如下：
一、限被告罗忠在本判决生效后十日内赔偿原告周武陵因人身损害所受到的医疗费等各项损失340581.61元；
二、驳回原告周武陵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6013元，减半收取3006.5元，由原告周武陵负担2174.5元，被告罗忠负担832元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 员 邓 翠
二〇一六年四月十二日
代理书记员 李琳曼
附：本判决所引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当支付迟延履行金。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十五条第一款承担侵权责任的方式主要有：（六）赔偿损失；
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务造成自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自己损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。