广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第1604号
上诉人（原审被告）李沛根，男。
上诉人（原审被告）李桂强，男。
上述上诉人共同委托代理人赖荣忠，广东永惠忠律师事务所律师。
上述上诉人共同委托代理人陈立恒，广东永惠忠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）红星经济合作社，住所地。
负责人李志文，社长。
委托代理人张素勤，广东南国德赛律师事务所律师。
委托代理人赵艳，广东南国德赛律师事务所律师。
上诉人李沛根、李桂强因租赁合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2013）穗云法民四初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年10月1日，广州市白云区人和镇汉塘村红星经济合作社（合同甲方，以下简称红星经济社）与李沛根、李桂强（合同乙方）签订《土地租赁合同》，约定甲方同意将位于南田土名为“南天沙梨园”内面积为约1367㎡及“南田风栗园”内面积为约1474㎡农工商业用地租给乙方投资建设仓库、厂房等，建设费用及设计费用等全部由乙方负责。租赁期为30年，从2005年10月1日起至2035年9月30日止。乙方从计租期起每年向甲方支付租金1500元土地使用金，租金每5年递增10%，在租赁期依次类推直到期满为止。合同签订之日起在3天内乙方须向甲方交1500元作为合同保证金。合同期满后无息退还乙方。合同签订之日起10日内将场地内移交给乙方，土地移交后该土地种植的各种农作物及果树由乙方自行处理，乙方不给予甲方任何补偿。甲方必须提供资料及手续，协助乙方办理有关报建事宜，费用由乙方支付，并协助乙方到有关部门办理证照和有关手续。在合同期内，如遇国家征用该地，土地补偿款归甲方，建筑物补偿款按30年比例分配，已使用年限属于甲方，未使用年限属于乙方。搬迁补偿款全部归乙方，该土地所种植果树的补偿归乙方所有。合同签订后，红星经济社依约将土地交付李沛根、李桂强适用至今。因未办妥报建手续，李沛根、李桂强未在土地上投资建设仓库、厂房，土地仍保持原貌。
另查，涉讼土地系白云区人和镇汉塘村集体所有的农用地，长年用于种植果树。
2012年12月26日，红星经济社以涉案《土地租赁合同》为法律的强制性规定，该合同的签订违背多数社员的意愿，属于恶意串通、严重损害集体和村民利益为由，向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、确认红星经济社与李沛根、李桂强于2005年10月1日签订的关于租赁“南田沙梨园”内面积约1367平方米及“南田风栗园”内面积约1474平方米的《土地租赁合同》无效；2、李沛根、李桂强立即返还红星经济社涉案土地；3、李沛根、李桂强承担本案诉讼费用。
原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”本案中，红星经济社、李沛根、李桂强签订的《土地租赁合同》的合同目的是将土地作投资建设仓库、厂房使用，属于非农建设。在土地性质未有转变的前提下，红星经济社、李沛根、李桂强该约定违反上述法律的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款之规定，依法应认定无效。在合同认定无效后，红星经济社主张李沛根、李桂强返还涉案土地符合法律规定，原审法院亦予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国土地管理法》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，于2013年8月10日作出如下判决：一、确认广州市白云区人和镇汉塘村红星经济社与李桂强、李沛根于2005年10月1日签订的《土地租赁合同》无效。二、在本判决生效之日起10日内，李桂强、李沛根将位于广州市白云区人和镇汉塘村土名为“南田沙梨园”约1367㎡及“南田风栗园”约1474㎡土地交还广州市白云区人和镇汉塘村红星经济社管业使用。本案一审受理费1347元，由李沛根、李桂强负担。
判后，上诉人李沛根、李桂强不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决没有查明案件事实而作出错误判决。涉案土地在历史上原由红星经济社五保户长期居住使用种植果木的园地，后由红星经济社收回一直未被利用作农用地和建设用地，属于未利用的园地，园地依法应属农用地和建设用地以外的未利用地。2、一审判决以其错误认定的事实为基础适用法律自当不当。事实上，在长达七年的履行合同过程中，因红星经济社一直未能办妥涉案土地报建手续，故我方在保持原貌基础上用作养殖禽畜和种植果树苗木之用，可见双方是以其履行合同的实际行为变更了原合同用于非农业建设的约定，故应依照《农村土地承包法》和广东省高级人民法院有关指导意见以涉案土地的实际用途依法认定合同的效力。3、一审判决没有履行释明的义务有违法律的规定。根据最高人民法院颁布实施的《证据规定》，在一审过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实认定的不一致的，人民法院应当告知可以变更诉讼请求，由于一审法院没有履行释明的义务，剥夺了我方行使反诉的权利。李沛根、李桂强上诉请求：撤销原审判决，改判驳回红星经济社的诉讼请求；如二审法院仍认定《土地租赁合同》为无效合同，则依法发回重审。
被上诉人红星经济社二审答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。涉案土地长年种植果树，是园地，按照土地管理法和国土资源部颁布的《土地分类》的规定，农用地分为：耕地、园地、林地、牧草地、其他农用地五种，故李沛根、李桂强认为园地不属于农用地是其错误的认识。2、李沛根、李桂强不符合承包的条件，本案不应适用《农村土地承包法》和广东省高级人民法院有关指导意见以涉案土地的实际用途依法认定合同的效力。3、一审适用《中华人民共和国土地管理法》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，依法认定合同无效正确，一审法院也从未剥夺李沛根、李桂强提出反诉的权利，没有违反法定程序。
经审查，原审查明事实无误，本院二审予以确认。
二审中，李沛根、李桂强提交了下列证据：1、《2005年卫星影像图》；2、《2010年-2020年土地利用总体规划图》；3、《2012年卫星影像图》；4、《广州市城市规划空间资源平台制图》、《城市用地分类与规划建设用地标准》。上述证据拟证明涉案土地是非农用地，很多年前就已经规划为建设用地。红星经济社认为：上述证据不属于法律规定的新证据，我方对四份证据不予质证，对于其合法性、真实性、关联性不予认可。对于涉案土地的现状，李沛根、李桂强称：由于没有办到证，所以用来种果树、养鸡、养鸭，有简易的鸡舍；红星经济社称：确认全部是种植果树和养鸡，有零星的违章建筑。
本院认为，本案为土地租赁合同纠纷，不是农村土地承包合同纠纷，故李沛根、李桂强上诉认为应适用《农村土地承包法》，本院不予采纳。双方当事人均确认涉案土地为园地，根据国土资源部于2001年8月21日发布的《关于印发试行《土地分类》的通知》（国土资发（2001）255号）对全国土地的分类，农用地分为耕地、园地、林地、牧草地、其他农用地五种。因此，涉案土地的性质为农用地，李沛根、李桂强上诉认为涉案土地属于非农用地的意见，缺乏依据，本院不予采纳。根据双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点为涉案《土地租赁合同》的效力以及红星经济社要求李沛根、李桂强返还涉案土地的主张能否成立的问题。
《土地租赁合同》约定将涉案土地作投资建设仓库、厂房使用，该约定违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的强制性规定，故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款之规定，该约定应认定为无效条款；《土地租赁合同》约定租赁期限为30年，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十四条“租赁期限不能超过二十年。超过二十年的，超过部分无效”的规定，故双方约定超过二十年部分的租赁期限无效。虽然合同中存在上述部分条款无效，但根据本案查明的事实，因未办妥报建手续，李沛根、李桂强未在涉案土地上投资建设仓库、厂房，土地仍保持原貌，二审中双方当事人也确认涉案土地至今仍用于种植果树和养鸡。故虽然《土地租赁合同》约定涉案土地的租赁目的是用于建设仓库、厂房，但在双方签订合同之后至本案红星经济社提起诉讼长达八年的合同履行过程中，李沛根、李桂强并没有实施该违反法律强制性规定的合同行为，红星经济社也没有提出任何异议，实质上双方的履行行为变更了合同中将涉案土地用于非农建设的约定。而且，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。故《土地租赁合同》的效力不能因上述无效条款而直接认定无效，应以双方的实际行为进行认定。双方至今的合同履行行为，并不违反法律的强制性规定，且合同的履行期限至今还在法律允许的二十年租赁期限内，因此，原审认定《土地租赁合同》无效不当，应予以纠正。因合同其他条款依然有效，且合同尚在履行中，故红星经济社主张李沛根、李桂强返还涉案土地，缺乏依据，应予以驳回。
关于李沛根、李桂强提出的一审程序问题，因本案原由红星经济社提出诉讼，提出反诉是法律赋予被告的权利，故李沛根、李桂强提出因一审法院未行使释明权而剥夺其提出反诉的权利，与事实不符，本院不予采纳。
至于李沛根、李桂强二审提出的证据，因不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“二审程序的新证据”，故本院不予审查。
综上所述，李沛根、李桂强的上诉请求和理由，部分成立，对于成立部分，应予支持；其他不能成立，不应支持。原审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，处理结果不当，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销
二、本案一、