山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终1742号
上诉人（原审被告）蓝某。
委托代理人王巍、王义臣，山东兆基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张某甲。
法定代理人张某乙。
上诉人蓝某与被上诉人张某甲因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2014）李少民初字第300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月19日受理。本案受理后，由审判员于勇军担任审判长、与代理审判员赵雷、邱彦共同组成合议庭。本院于2016年5月4日开庭审理了本案。上诉人蓝某的委托代理人王巍，被上诉人张某甲的法定代理人张某乙到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）张某甲在一审中诉称，原告自2011年8月起在被告所办青岛市李沧区某幼儿园上学（无办学资质），2013年9月7日，原告父亲去学校接原告放学时发现其一直大声啼哭，询问原告得知其在幼儿园受伤，后青岛市李沧区永安路派出所介入调查并记录在卷，经青岛城阳古镇正骨医院、中国人民解放军第四（一医院诊断为左锁骨骨折，原告认为，被告的行为构成侵权，给原告造成了人身损害和经济损失，为维护自身合法权益，故诉至法院，请求依法判令：1、被告赔偿原告医疗费3000元、护理费15000元、交通费500元、营养费2000元、鉴定费800元、残疾赔偿金70454元、精神损害赔偿金5000元，共计人民币96754元；2、诉讼费由被告承担。
上诉人（原审被告）蓝某在一审中辩称，原、被告曾发生过委托劳务关系，委托看护时间内，并无发生任何原告所诉的事实情况，该纠纷曾在管辖内派出所调处过，不能证明被告有过失造成原告受到伤害的事实。
原审法院审理查明，双方无争议的事实为：
原告张某甲曾在被告开办的青岛市李沧区某幼儿园（无办学资质）上幼儿园。2013年9月7日下午18时左右，原告父亲张某乙到该幼儿园接原告时，发现原告在哭，原告父亲询问被告原因，被告说可能和小朋友玩耍时戳了一下眼睛，同日下午19时许，原告父亲打电话给被告，询问原告在幼儿园有没有什么事。2013年9月8日因系周日，原告未到被告幼儿园上学。原告受伤后几天，被告和幼儿园老师带着水果等看望原告，原告于受伤约半个月后继续入园学习，被告免除原告2个月的托儿费。
2013年11月25日，原告父亲到青岛市李沧区永安路派出所报案，永安路派出所分别于2013年11月25日、2013年12月10日向被告作询问笔录各1份、于2013年11月25日向原告作询问笔录1份、于2013年12月6日向某幼儿园负责做饭的工作人员吴军做询问笔录1份。被告在第一次询问笔录中认可2013年9月7日原告被接走时流眼泪，被告在第二次询问笔录中改称当日原告被接走时没哭也没闹，和平时一样。被告称因家里老人有病要照顾老人于2013年11月28日不再开办某幼儿园了。2013年11月25日原告经永安路派出所法医学人体损伤程度检验鉴定，原告之左锁骨骨折，断端错位，其损伤属轻伤。
原审法院认定的上述事实，有青岛市公安局李沧分局出具的蓝某与张某乙公安卷宗及原、被告陈述一致的庭审笔录在案为证，足以认定。
关于原告伤情及事发经过，原告还向本院提交如下证据证明自己的主张：证据1、青岛城阳古镇正骨医院病历原件、DR诊断报告单及中国人民解放军第401医院X线检查报告单各1份，病历中记载原告自述左肩伤后3天，证明2013年9月9日原告父亲发现原告左肩膀肿了，故才前往医院就诊，经医院诊断，原告为左锁骨骨折，断端部分错位；证据2、录音书面整理材料3份（录音光盘在公安卷宗中），分别为2013年12月9日原告父母与被告在某幼儿园谈话内容记录、2014年3月10日原告及其父亲与被告在某幼儿园谈话内容记录、2014年3月21日原告父亲与被告配偶尹凤鸣通话内容记录。在2013年12月9日的录音中，被告称：我进去以后，看到他在那里哭，问他怎么了，他说眼睛痛，戳着眼睛了……切了块西瓜，就吃西瓜呢，以为哄哄就不哭了，吃块西瓜……过一会儿好了；在2014年3月10日的录音中，原告张某甲称：从小课桌子掉下来磕的，并指认事发时的桌子；原告父亲称：早赶过来就好了，早赶过来就不会发生这事了。原、被告在录音中多次协商医疗费赔偿事宜未果。
被告对原告提交的上述证据的质证意见为：证据1、封皮填写时间不一致，有瑕疵，真实性、关联性无法确认；证据2、录音内容与本案没有直接关联，无法证明原告受伤是在被告看护时间内造成的。
庭审中，被告对原告伤情与被告监管责任有无因果关系申请司法鉴定，经本院依法指定青岛青大司法鉴定所，该鉴定所出具退案说明1份，称因该所鉴定人技术能力有限，难以对该案作出科学客观的鉴定意见，故退回该委托。
原告称，2013年9月7日原告回家后哭，原告说疼，没有外伤，晚上原告父亲打电话给被告询问情况。下周一即9月9日给孩子穿衣服时发现肩膀肿了才去的医院。因原、被告关系不错，故当时没有报案，几个月后被告不同意支付医疗费，才去报的案。
关于具体赔偿项目，原告提交如下证据证明自己的主张：证据1、青岛万方医学司法鉴定所司法鉴定意见书1份、鉴定费收据1份，证明原告于2014年5月22日个人委托青岛万方医学司法鉴定所对原告进行伤残鉴定，经鉴定，原告因摔伤致左锁骨骨折评定为十级伤残，原告共花费鉴定费人民币800元，原告称，根据青岛市城镇居民收入标准计算十级伤残的残疾赔偿金70454元（35227元×20×10%）；证据2、张某乙收入证明1份，证明原告父亲张某乙为青岛某公司法定代表人兼总经理，平均月收入为5000元左右，原告受伤其父照顾3个月，护理费计算方式为每月5000元乘以3个月，共计15000元。
被告对原告提交的上述证据的质证意见为：证据1、鉴定所是个人委托，被告不知情，被告对鉴定结论不持意见，被告对原告伤残等级不申请进行司法鉴定；证据2、与本案无关。
经本院释明，原告未提供医疗费、交通费、营养费的花费证据，没有医嘱证明需要加强营养，原告对护理期限未提供证据证明。
原审法院对上述证据及事实的认定：
1、青岛城阳古镇正骨医院病历原件、DR诊断报告单及中国人民解放军第401医院X线检查报告单各1份，经查病历封皮无填写时间，病历内书写的就诊时间为2013年9月9日、2013年9月15日，以上证据真实、合法、与本案有关联，法院对该证据予以采信。根据该证据，可以认定2013年9月9日下午，原告前往青岛城阳古镇正骨医院就诊，经检查原告左肩前锁骨骨折。
2、录音书面整理材料3份，谈话内容记录与录音基本一致，真实、合法、与本案有关联，法院对该证据予以采信。具体证明内容需结合其他证据综合认定。
3、青岛万方医学司法鉴定所司法鉴定意见书1份、鉴定费收据1份，真实、合法、与本案有关联，被告没有相反证据或申请司法鉴定，法院对该证据予以采信。根据该证据，可以认定原告伤情构成十级伤残，原告为此花费鉴定费人民币800元。
4、张某乙收入证明1份，因原告未提供需护理的医学证明，该证据不能证明原告的待证事实，法院对该证据不予采信。
原审法院认为，本案的争议焦点为，原告的伤害是否在被告开办的某幼儿园造成。本案中，原告方提供的证据证实2013年9月7日原告在幼儿园被接走时直至回家后一直啼哭，致使原告父亲当晚给被告打电话询问原因；9月9日原告左肩红肿去医院就诊，诊断为左锁骨骨折，断端部分错位；事发后原告方多次询问被告原告受伤原因，原、被告协商医疗费赔偿事宜等。综合公安卷宗、录音证据，被告对原告在幼儿园是否哭闹前后陈述不一致，被告对原告被接走时一直啼哭的缘由解释不甚合理，原告本人在幼儿园指认受伤地点时被告未予否认，考虑到原告事发当时左锁骨骨折没有外伤，且其年龄幼小无法准确表达意志，本案若由原告继续提交充分证据证明其在幼儿园学习生活期间受伤的事实过于严苛，存在客观难度。而被告未能提供幼儿园的监控录像，导致在幼儿园发生的事实无法查清。根据民事诉讼优势证明标准的法律原则，法院对原告伤害在幼儿园发生存在高度怀疑，法院确信原告主张的伤害是在幼儿园造成，由于被告未尽安全看护义务，因此被告对原告的损失应当承担民事赔偿责任。
关于具体赔偿项目，（1）医疗费3000元、护理费15000元、交通费500元、营养费2000元，因原告均未提交证据予以证明，法院不予支持。（2）残疾赔偿金70454元，原告提交证据充分，计算方式正确，法院予以支持。（3）鉴定费800元，属于原告的合理损失，法院予以支持。（4）精神损害赔偿金5000元，原告在本次事故中受伤致残，必然对原告身体和心理上造成一定的影响，被告当以精神损害抚慰金的形式予以慰籍，法院酌情支持1000元。
综上所述，法院确认原告损失如下：残疾赔偿金70454元、鉴定费800元、精神损害抚慰金1000元，以上共计人民币72254元，应由被告蓝某予以赔偿。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告蓝某于本判决生效之日起10日内赔偿原告张某甲残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等赔偿金共计人民币72254元；二、驳回原告张某甲的其他诉讼请求。如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，还应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2219元（原告已预付），由原告张某甲负担人民币561.89元，被告蓝某负担人民币1657.11元，被告蓝某于本判决生效之日起10日内支付给原告1657.11元。宣判后，被告蓝某不服，上诉至本院。
上诉人蓝某上诉称：一、原判认定事实不清、证据不足。被上诉人应提供证据证明其受伤地点是发生在幼儿园。被上诉人离开幼儿园两天后才被家长发现肩膀肿胀到医院诊治。其在该期间发生伤害的可能性较大。二、原审依据民事诉讼优势证明标准的法律原则进行判决有失公正。请求二审撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人张某甲答辩称：原判认定事实清楚、证据充足。被上诉人张某甲指认事发时从小课桌上掉下来磕伤的桌子；且被上诉人提供的录音证据证明上诉人间接承认孩子是在幼儿园磕伤。因被上诉人张某甲晚上穿着衣服睡觉，事故发生后因家长工作很忙，没有及时发现孩子受伤。请求依法驳回上诉、维持原判。
二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致，本院予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案在二审诉讼中双方的争议焦点为，被上诉人的人身伤害是否在上诉人开办的某幼儿园造成的。现结合本案查明的事实和双方当事人的诉辩主张做出以下分析认定：
本案中，被上诉人的父亲从幼儿园将其接走时直至回家后一直啼哭，致使其父亲当晚给上诉人打电话询问原因；之后发现被上诉人左肩红肿去医院就诊，诊断为左锁骨骨折；被上诉人虽然年龄尚小无法准确表达意志，但其对自己在何处磕伤应有一定的认知能力；事发后其本人在幼儿园指认了事发时其从小课桌掉下来磕伤的桌子，且上诉人也未予否认，故原审法院在综合分析考虑本案的主客观等情况后确定被上诉人的人身伤害是在上诉人开办的某幼儿园造成的并无不当。
本案的伤害事故是发生在被上诉人在上诉人开办的幼儿园托管期间。侵权责任法第三十八条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”该条规定幼儿园对托管的无民事行为能力人的伤害事故承担的是过错责任，这种过错是推定过错，证明没有过错的举证责任在幼儿园。只要幼儿园不能证明其无过错，即推定其有过错并应承担民事责任。过错是某种民事义务的违反行为。在幼儿园的儿童伤害事故中幼儿园的过错就是对无民事行为能力人负有的安全注意义务的违反。确定幼儿园过错的标准，就是对儿童的教育、管理和保护的职责是否尽到了必要的注意义务。幼儿园负有的教育、管理和保护义务即是根据通常的预见水平和能力，应对无民事行为能力人的安全和健康保持谨慎的注意。幼儿园及教师违背以上安全注意义务导致学生伤害的，应当承担相应的责任。本案中因上诉人不能证明其无过错，即推定其有过错并应承担相应的赔偿责任；由于上诉人蓝某开办的青岛市李沧区某幼儿园无办学资质和未经合法审批，故原审判决由其开办人上诉人蓝某承担赔偿责任合法有据，本院应予维持。上诉人该上诉主张于法无据，本院不予支持；上诉人之其他上诉理由均因证据不足且于法无据，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1606元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于勇军
代理审判员 赵 雷
代理审判员 邱 彦
二〇一六年五月十二日
书 记 员 李延鹏