北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京01行初456号
原告哈尔滨新思路投资咨询有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨开发区南岗集中区长江路209号浦发大厦1206室。
法定代表人范永，董事长。
委托代理人李循，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
委托代理人李颖涛，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被告中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。
法定代表人刘士余，主席。
委托代理人谢子文，中国证券监督管理委员会工作人员。
委托代理人王哲远，中国证券监督管理委员会工作人员。
原告哈尔滨新思路投资咨询有限公司（以下简称新思路公司）因认为被告中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）不履行换发许可证法定职责，向本院提起行政诉讼。本院受理后依法组成合议庭，并于2017年7月6日公开开庭进行了审理。原告新思路公司的委托代理人李循、李颖涛，被告中国证监会的委托代理人谢子文、王哲远到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2016年11月，原告新思路公司向被告中国证监会申请将其持有的《证券投资咨询业务资格证书》（编号:ZX0176）换发为统一的《经营证券期货业务许可证》。2016年12月14日，被告中国证监会电话告知原告新思路公司，根据《关于首批通过证券投资咨询机构2012年度年检的81家机构名单、不予通过的3家机构名单，以及被立案稽查的1家机构名单》（中国证监会公告〔2013〕31号，以下简称31号年检结果公告），原告未通过2012年度年检，故被告拒绝为其换发《经营证券期货业务许可证》。原告认为被告不履行换发许可证的法定职责诉至本院。
原告新思路公司请求确认被告中国证监会拒绝换发《经营证券期货业务许可证》的行为违法，并判令被告于2017年12月31日前为原告颁（换）发《经营证券期货业务许可证》。其诉讼理由略为：1.原告申请换发《经营证券期货业务许可证》等事项属于被告职权范围，原告依照《证监会将10项证券、基金、期货业务许可证统一为〈经营证券期货业务许可证〉》（中国证监会公告〔2016〕4号，以下简称4号换证公告）的要求提交了全部申请材料。根据《中华人民共和国行政许可法》（以下简称行政许可法）第三十二条的规定，原告持有的编号为ZX0176的《证券投资咨询业务资格证书》合法有效，属于本次换证的范围，且4号换证公告规定的换证条件中亦无对此类许可证换证的禁止性规定，故被告应当依法为原告换发《经营证券期货业务许可证》。2.被告拒绝为原告换发《经营证券期货业务许可证》的理由不能成立。第一，被告称其拒绝办理换证事宜的主要理由为原告未通过证券投资咨询机构2012年度年检，但这一理由缺乏事实及法律根据。首先，被告对原告作出不予通过年检的决定缺乏充分的事实依据。其次，《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第十一条第三款所指“不得继续从事证券、期货投资咨询业务”，也应当理解为只是暂时不能从事投资咨询业务，待许可条件恢复之后仍可继续从事相关业务。而且自2015年初，被告已经取消证券投资咨询机构的年检工作，是否通过年检不应当再作为本次换证审批工作中的限制条件。第二，针对未通过2012年度年检的决定，原告已针对中国证券监督管理委员会黑龙江监管局（以下简称黑龙江证监局）提起行政诉讼。黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（以下简称哈尔滨道里区法院）于2017年4月12日作出（2017）黑0102行初1号一审行政判决，撤销了黑龙江证监局于2013年9月2日作出的《关于转发证券投资咨询机构2012年度年检结果的通知》（黑证监机字〔2013〕11号，以下简称11号转发通知）。如果上述判决生效，则被告认定原告未通过2012年度年检的事实依据亦将不复存在。同时，由于本案应以上述案件的终审结果及认定事实为依据，故本案亦应中止审理。第三，根据行政许可法第六十九条、第七十条以及《中华人民共和国证券法》、《证券、期货投资咨询管理暂行办法》中关于暂停或者撤销业务资格等行政处罚的相关规定，原告不存在应当撤销或者注销证券投资咨询业务资格许可的情形。被告及其派出机构也从未作出撤销或者注销原告资格许可的决定，原告的资格证书合法有效，被告应予换证。被告认为不予通过年检即导致原告的许可证失效，属于变相处罚。况且，被告对原告作出不予通过2012年度年检的决定，本身也欠缺事实依据。第四，换发《经营证券期货业务许可证》属于行政许可行为，被告应该按照行政许可法的规定进行处理，本案被告拒绝为原告换发许可证的行为不符合行政许可的法定程序要求。
原告于法定期间向本院提交了如下证据：1.4号换证公告；2.《证券投资咨询业务资格证书》（编号:ZX0176）复印件，上述证据用以证明原告符合4号换证公告所规定的换证条件。3.换证申请材料；4.申请材料寄送证明，上述证据用以证明原告向被告提交了换证申请及相关申请材料。5.电话录像光盘、文字稿及公证书；6.被告作出的信访答复（证监访复字〔2013〕200105号）；7.中国证监会关于取消年检事项等新闻通知；8.（2016）黑01行终440号行政裁定书、（2017）黑0102行初1号行政判决书，上述证据用以证明被告拒绝为原告换发许可证的行为违法。
被告中国证监会请求判决驳回原告新思路公司的诉讼请求。其答辩理由略为：1.换发《经营证券期货业务许可证》是对已经作出的行政许可进行相应的证书管理，不改变行政许可事项及内容，仅更换行政许可的证书载体，并非行政许可行为，因此不适用行政许可法关于作出行政许可决定的相关程序规定。2.被告拒绝为原告换证事实清楚，适用法律正确。第一，根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第十一条，因原告未通过证券投资咨询机构2012年度年检，故其不得继续从事证券投资咨询业务。第二，原告持有的《证券投资咨询业务资格许可证》已经失效，其已不具备继续从事证券投资咨询业务的资格，且被告在官方网站公示的《证券投资咨询机构名录》中已不包括原告。原告已不是证券投资咨询机构，其换证申请不符合4号换证公告第一条之规定，其不具有换证的主体资格。3.原告的诉讼理由缺乏事实和法律依据。第一，不予通过年检的法律后果是行政许可被撤回，并不是行政处罚。第二，原告未通过2012年度年检是已经客观有效的事实，年检不予通过是否合法不应属于本案审查范围。第三，2015年之后中国证监会停止了证券投资咨询机构的年检工作，并非是对此前年检结果的否定和撤销，此前的年检结果和产生的法律后果仍然有效。
被告于法定期间向本院提交了如下证据：1.《关于证券投资咨询机构参加2012年度年检事宜的公告》（中国证监会公告〔2013〕9号），用以证明被告于2013年2月17日启动2012年度证券投资咨询机构年检工作，公布年检标准和年检要求。2.31号年检结果公告，用以证明原告未通过证券投资咨询机构2012年度年检。3.11号转发通知，用以证明黑龙江证监局对原告下发通知，告知其未通过年检，要求其不得继续从事证券投资咨询业务，上交证券投资咨询业务资格许可证。4.原告的《证券投资咨询业务资格证书》（编号:ZX0176）复印件；5.证券投资咨询机构名录，上述证据用以证明原告未通过年检，其所持资格证书已经失效，应当交回。6.4号换证公告，用以证明原告不属于申请换证的主体。7.中国证监会2015年起取消证券投资咨询机构年检的新闻发布网页截图，用以证明证券投资咨询机构年检工作自2015年起停止。被告同时提出《证券、期货投资咨询管理暂行办法》及行政许可法作为其法律规范依据。
经庭审质证，被告对原告证据的真实性、关联性、合法性均无异议，但不认可证明目的。原告对被告证据1、2、4、6、7的真实性、关联性、合法性无异议，对证据3的合法性有异议，对证据5的真实性有异议，对被告证据的证明目的均不予认可。经审查，双方当事人的证据均符合证据的法定要求，本院均予采纳。其中11号转发通知可以证明证券监管机构告知原告其未通过2012年度年检的客观情况。
经审理查明：2008年3月，原告新思路公司取得《证券投资咨询业务资格证书》（编号:ZX0176）。该证书“说明”部分第5点载明:“企业未通过中国证券监督管理委员会的年度检查或被中国证券监督管理委员会取消资格的，本资格证书自动失效，企业应交回本资格证书。”
2013年7月29日，被告中国证监会作出31号年检结果公告，其中公告了对原告新思路公司不予通过2012年度年检的决定。2013年8月9日，被告针对原告反映2012年度年检有关情况的材料作出书面答复，该答复中告知了原告对其作出不予通过年检决定的理由及依据。同年9月2日，黑龙江证监局向原告新思路公司作出11号转发通知，告知原告根据31号年检结果公告其未通过2012年度年检，同时告知原告其未通过年检的理由和依据，以及其不得继续从事证券投资咨询业务，并应当向黑龙江证监局上交证券投资咨询业务资格许可证等事项。
2016年3月1日，被告作出4号换证公告，其主要内容为：自2016年5月1日起，中国证监会及其派出机构向证券期货经营机构颁发的《证券投资咨询业务资格证书》等10项许可证统一为《经营证券期货业务许可证》。证券期货经营机构向中国证监会或其派出机构申请颁（换）发证券、基金、期货业务许可证时，如持有其他相关证券、基金、期货业务许可证的，应当同时缴回，由中国证监会或其派出机构统一颁（换）发《经营证券期货业务许可证》。证券期货经营机构因暂无换证事由仍持有原证券、基金、期货业务许可证的，原许可证继续有效。
2016年11月中下旬，原告多次通过邮寄方式向被告提交相关申请材料，申请换发《经营证券期货业务许可证》。2016年12月14日，被告电话告知原告，因根据31号年检结果公告，原告未通过2012年度年检，故被告拒绝为其换发《经营证券期货业务许可证》。原告不服于2017年4月21日向本院提起行政诉讼。
另查，新思路公司因对黑龙江证监局作出的11号转发通知不服，向哈尔滨道里区法院提起行政诉讼。2017年4月12日，哈尔滨道里区法院作出（2017）黑0102行初1号行政判决，判决撤销了黑龙江证监局作出的11号转发通知，驳回了新思路公司的其他诉讼请求。至本案法庭辩论结束时，上述案件仍处于二审期间。
本院认为：
一、关于被告换发许可证是否应当适用行政许可的相关程序规定
原告认为被告拒绝为原告换证应当适用行政许可法中关于行政许可的相关程序规定，本院对此主张不予支持。证监会将10项证券、基金、期货业务许可证统一为《经营证券期货业务许可证》，在法律性质上只是对许可证书的一种管理行为，并不涉及行政许可法律关系的设立、变更或者终止。对此，4号换证公告中明确载明“证券期货经营机构因暂无换证事由仍持有原证券、基金、期货业务许可证的，原许可证继续有效”，足以佐证上述认定。行政许可法第二条明确规定，“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”换发许可证书不涉及行政许可法律关系的设立、变更或者终止，应属于事实行为而非行政许可法所指的行政许可。对当事人的换证申请，行政机关可以基于便民和效率的考量予以便宜处理。本案中，被告在收到原告的换证申请后，向原告作出了答复并说明了拒绝换证的理由，虽然答复方式还可以进一步规范，但并无违法之处。原告认为被告应当履行行政许可的相关法定程序，没有法律依据，且从行政执法的角度也不具有合理性。
二、关于原告是否符合换发许可证的条件
本院认为，原告不符合换发许可证的前提条件，无论黑龙江证监局的11号转发通知是否最终被法院判决撤销，均不足以影响上述认定结论。
1.换发许可证应当以许可证仍处于有效状态为前提，此为当然之理，无需法律明确规定。如果对一个已经丧失法律效力的许可证予以换发，或者将导致已经失效的许可证重新获得法律效力，或者即换发了一个不具有法律效力的许可证，均不符合换发许可证的制度目的。原告认为没有法律规定换发许可证必须以许可证仍然有效为前提，该主张明显不能成立。
2.原告所持有的《证券投资咨询业务资格证书》已经失效。本案是请求行政机关履行作出事实行为法定职责的案件，属于给付之诉的范畴。法院在审理给付之诉的过程中，必然需要对构成给付依据的法律关系的状态予以确认。在本案中，本院必须对原告所持有的《证券投资咨询业务资格证书》是否仍然有效予以确认。而该许可证是否有效，又取决于被告作出的31号年检结果公告是否具有直接终止该许可证效力的法律效果。对此需要进一步分析两个问题:第一，年检不予通过是否具有直接终止许可证效力的法律效果；第二，本案中根据31号年检结果公告，被告对原告不予通过2012年度年检的决定是否已经发生法律效力。
第一，年检不予通过具有直接终止许可证效力的法律效果。《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第十一条第三款规定，证券、期货投资咨询机构逾期未提交年检报告或者经审核未通过年检的，不得继续从事证券、期货投资咨询业务。在《证券投资咨询业务资格证书》“说明”部分的第五点中也明确告知:“企业未通过中国证券监督管理委员会的年度检查或被中国证券监督管理委员会取消资格的，本资格证书自动失效，企业应交回本资格证书。”因此，证券、期货投资咨询机构未通过年检的法律后果，即是导致该资格证书失效。而且《证券、期货投资咨询管理暂行办法》实施已近二十年，对此法律效果证券市场应当已经普遍知晓，原告作为被许可人更应当明知。原告关于“不得继续从事证券、期货投资咨询业务”也可以理解为证券投资咨询业务暂时停止的主张，不足采信。
第二，本案中年检不予通过的决定自31号年检结果公告对外发布时即已经生效。
行政许可机关因被许可人不能持续符合许可条件而撤回其许可，是为维护行政许可秩序、保障公共利益而采取的一种许可管理行为，并非是对违法行为的制裁措施，因此不予通过年检的决定不构成行政处罚，并不适用《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定。但是，由于不予通过年检的决定具有直接终止被许可人证券投资咨询业务许可的法律效果，因此该决定仍然构成行政行为。据此，原告所持有的《证券投资咨询业务资格证书》是否已经失效，取决于31年检结果公告是否已经对外发生法律效力。
行政行为通常以对外送达作为发生法律效力的时点，而送达则是指行政行为的作出机关以符合法律规定的方式对外公开行政行为的内容，从而表明其具有使该行政行为对外产生法律拘束力的意思表示。《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第八条第三项规定，“中国证监会将以公告形式向社会公布获得业务许可的申请人的情况”。由于获得许可与丧失许可无非系行政许可法律关系设立和终止的两端，因此被告以公告形式向社会公布申请人丧失资格的情况，同样符合上述法律规定。本案中，被告作出的31号年检结果公告，具有向包括原告在内的不特定市场主体公开原告未通过2012年度年检情况的法律效果，在上述公告公开后，其法律效果已为市场所周知，因此应认为其已经对外发生法律效力。况且就本案而言，被告在2013年8月9日即针对原告反映2012年度年检情况作出了书面答复，亦可佐证在11号转发通知作出之前，原告事实上也已经知晓了其未通过2012年度年检的相关情况。
3.基于已经生效的31号年检结果公告，原告所持有的《证券投资咨询业务许可证》即丧失法律效力。由于行政行为的生效要件不同于合法性要件，31号年检结果公告本身是否合法非属本案审查范围，本案仅就该公告中对原告不予通过年检的决定是否已经生效予以确认。黑龙江证监局作出的11号转发通知是否最终被法院所撤销，并不足以影响本案的处理结果。至于自2015年起，被告对证券期货投资咨询机构的年检工作已经取消，并不影响之前年检结果的有效性。原告的相关诉讼主张均不能成立，本院不予支持。
综上所述，由于原告所持有的《证券期货投资咨询业务许可证》已经丧失法律效力，原告现请求被告针对该许可证重新换发许可证，缺乏事实依据，被告拒绝为其换发证可证并无违法之处。对原告要求确认被告拒绝为其换发《经营证券期货业务许可证》的行为违法并判令被告为其换发许可证的诉讼请求，本院不予支持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下:
驳回原告哈尔滨新思路投资咨询有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告哈尔滨新思路投资咨询有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 龙 非
审 判 员 魏浩锋
代理审判员 范术伟
二〇一七年十月十二日
法官 助理 张婷婷
法官 助理 尹 粤
书 记 员 郎莉萍
附:相关法律规定
1.《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第十一条第三款
证券、期货投资咨询机构逾期未提交年检报告或者经审核未通过年检的，不得继续从事证券、期货投资咨询业务。
2.《中华人民共和国行政许可法》第二条
本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。
3.《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条
行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。