山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第506号
上诉人（原审原告）：刘延玲，居民。
上诉人（原审原告）：赵洋，居民。系刘延玲之子。
两上诉人共同委托代理人：宋先伟，山东真谛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：枣庄矿业集团新安煤业有限公司，住所地：山东省微山县留庄镇驻地。
法定代表人：祁方坤，矿长。
委托代理人：杜兆亮，枣庄矿业集团新安煤业有限公司法律中心主任。
原审第三人：徐满国，村民。
委托代理人：班运志，山东浩正律师事务所律师。
上诉人刘延玲、赵洋因与被上诉人枣庄矿业集团新安煤业有限公司（以下简称“新安公司”）、原审第三人徐满国财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2014）济民重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘延玲、赵洋及其委托代理人宋先伟，被上诉人新安公司的委托代理人杜兆亮，原审第三人徐满国及其委托代理人班运志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：1995年6月30日，徐满国、徐满怀、孟凡顺等人与微山县留庄镇南羊庄村村委会签订《机船挖池承包合同》，约定：经村两委研究决定，将庄台以南的浅滩水面544亩承包给本村村民徐满国、徐满怀、孟凡顺等人开挖。徐满国、徐满怀、孟凡顺等人负责开挖机械及全部施工费，村委不承担任何费用，徐满国、徐满怀、孟凡顺等人做到自己开挖、自己投资、自己养殖、自己管理。承包期为1995年7月1日至2015年7月1日。
2008年8月6日，刘延玲、赵洋（乙方）与徐满国（甲方）签订了《鱼塘承包协议》，约定：乙方自愿承包甲方位于庄台南大鱼塘约300亩，从事水产养殖。一、乙方有偿承包甲方渔塘，承包期限为三年半（从2008年8月8日-2011年12月30日）如遇煤矿塌方，协议自然终止。二、承包金额：年承包金为叁万伍仟元整，年初一次性交清，如果煤矿塌方，协议终止，按实际月份计算承包费。拖欠承包费视协议无效。三、承包责任：乙方在承包期内只能从事水产养殖……，如果煤矿塌方，甲方应提前通知乙方做好养殖物的捕捞回收工作。附着物的清理补偿由甲方给煤矿交涉，乙方无权向煤矿索赔（渔塘承包给乙方时，因甲方未做清塘处理，内有鱼、虾、蟹和莲藕等水生植物），鱼塘内所有附着物的补偿款归甲方所有。承包期间，看管及用工由乙方自行解决。本协议由甲、乙双方共同遵守，如单方违约，由违约方承担相应的责任和经济补偿。承包期间如果本渔塘产权有争议，由甲方负责承包费。徐满国在《鱼塘承包协议》甲方代表一栏签名，刘延玲、赵洋在乙方代表一栏签名。2008年8月6日，徐满国收取刘延玲交纳的鱼池承包费35000元。2009年2月20日，孟凡顺（徐满国的合伙人）出具收条，收到刘延玲鱼池承包款5000元。2010年10月21日，孟凡顺收到鱼池款5000元。
徐满国等人开挖的鱼池，属于新安公司的采煤区。新安公司根据山东省物价局鲁价费发（2008）191号《关于湖区采煤塌陷补偿标准的批复》，微山县人民政府（2008）第17号《关于研究落实湖区采煤塌陷补偿标的会议纪要》，济宁市物价局、财政局（2008）124号《关于济南等三市调整地面附着物和青苗补偿标准的通知》，对包括徐满国在内的村民进行补偿，确定了补偿数额，并通过徐满国所在村委向徐满国交付了部分补偿款。
刘延玲、赵洋主张2011年12月24日早晨，其发现所承包的300亩鱼池堤坝部分被水淹没，所饲养的鱼一夜之间全部逃离到湖区。后刘延玲、赵洋了解得知，鱼池堤坝在一夜之间被水淹没的原因是由新安公司采矿塌陷导致的，要求新安公司赔偿。
就本案纠纷，刘延玲、赵洋于2012年5月8日诉至原审法院，原审法院审理后作出（2012）济民初字第41号民事裁定书，以“刘延玲、赵洋与徐满国在《鱼塘承包协议》中约定，如果鱼塘所在地的煤矿塌方，补偿问题由徐满国主张权利。刘延玲、赵洋以煤矿塌方为由要求新安公司对其鱼类损失进行补偿，其主体不适格”为由，裁定驳回刘延玲、赵洋起诉。刘延玲、赵洋不服提出上诉，本院审理后，认为“本案属于侵权之诉，而非合同之诉。原审法院依据《鱼塘承包协议》约定，认为补偿问题由徐满国主张权利，以刘延玲、赵洋主体不适格，而驳回其起诉不当”，于2012年12月4日作出（2012）鲁民一终字第304号民事裁定，指令原审法院对本案进行审理。经原审再次审理，依据《山东省搬迁压煤建筑物暂行规定》第五条的规定，认为“因采煤塌陷涉及的赔偿问题应找有关政府部门协调处理，而不应以采煤企业为被告提起诉讼，本案不属于人民法院民事案件的受案范围”，于2013年8月23日作出（2012）济民初字第106号民事裁定，驳回原告的起诉。刘延玲、赵洋不服，再次提出上诉。本院审理后认为，《山东省搬迁压煤建筑物暂行规定》对于因采矿造成的村庄压煤搬迁及土地和地上建筑物、附着物的补偿由人民政府负责协调处理。但对权利人在采矿区地表从事养殖造成的损失如何赔偿或补偿未明确规定，经商省政府有关行政管理部门，对此类纠纷，法院具有管辖权，于2013年12月19日作出（2013）鲁民一终字第415号民事裁定，指令原审法院对本案进行审理。
刘延玲、赵洋与新安公司及徐满国对以下事实存在争议：
一、对于堤坝开始下沉的时间，刘延玲、赵洋主张是2011年12月24日；而新安公司及徐满国提出异议，主张是2012年2月中旬发现的，在2011年12月24日前，没有鱼塘突然塌陷的事实。
二、双方对于是否造成刘延玲、赵洋损失存在争议。刘延玲、赵洋主张其养殖的鱼一夜之间全部逃离到湖区，造成其鱼类等损失602万元，要求赔偿350万元。而新安公司则主张，2011年12月30日，刘延玲、赵洋承包的鱼塘到期，刘延玲、赵洋在承包协议到期前，即2011年7月份开始拉网捕鱼并清塘。根本不存在鱼一夜之间跑光的事实。另，在本案诉讼过程中，刘延玲、赵洋认可曾捕鱼3000斤。
原审认为：刘延玲、赵洋承包的徐满国等人开挖的鱼池属新安公司采煤区。刘延玲、赵洋与徐满国签订《鱼塘承包协议》，约定承包期限为2008年8月8日至2011年12月30日，并约定如遇煤矿塌方，协议自然终止。刘延玲、赵洋主张2011年12月24日早晨，其发现所承包的300亩鱼池堤坝部分被水淹没，所饲养的鱼一夜之间全部逃离到湖区，鱼池堤坝在一夜之间被水淹没的原因是由被告采矿塌陷导致的，要求新安公司赔偿。根据刘延玲、赵洋的主张，本案属侵权纠纷，对于刘延玲、赵洋主张的事实是否成立，应从构成侵权行为所必须具备的因素审查，一是有无加害行为，二是有无损害事实的存在，三是加害行为与损害事实之间有因果关系，四是行为人主观上有过错。虽然刘延玲、赵洋提供了其于2009年、2010年和2011年5月投放鱼苗的证据，但新安公司及徐满国提供证据，证实刘延玲、赵洋在承包鱼塘到期前，拉网捕鱼、清塘。刘延玲、赵洋主张新安公司采煤造成其损失，证据不足，原审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百一十九条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回刘延玲、赵洋的诉讼请求。案件受理费34800元由刘延玲、赵洋负担。
刘延玲、赵洋不服原审判决上诉称：一、原审法院审理程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条规定，发回重审的案件，原审法院应当按照第一审程序另行组成合议庭进行审理，但本案中原审法院并未另行组成合议庭。二、新安公司采矿造成的塌方行为给刘延玲、赵洋的鱼塘造成损失的事实清楚、证据充分。刘延玲、赵洋为证明投放鱼苗的尾数、种类、时间及投放饲料提交了刘统春等12份经过公证的证人证言。结合养鱼实践的经验，刘延玲、赵洋提交了《赔偿损失明细表》，对上述鱼类三年后的重量、单价、总损失进行了详细计算，总损失高达602万元。三、证人孟某、蒋某出庭所作的证言虚假，不能证明刘延玲、赵洋拉网、捕鱼及清塘的情况。刘延玲、赵洋在原审时承认曾经捕鱼3000斤，但这对300亩大的鱼塘微不足道，可忽略不计。请求二审法院撤销原判，依法改判。
新安公司答辩称：一、原审审理程序合法。原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，重新组成了合议庭，原审审理符合法定程序。二、原审认定事实清楚，适用法律正确。刘延玲、赵洋所谓的12份经过公证的证言漏洞百出，公证也是将伪造证据披上合法外衣，刘延玲、赵洋提交的购买鱼饲料的票据全部连号且数额巨大，亦不是国家正规发票。相反，新安公司及徐满国申请出庭作证的证人证言及原审法院对塌陷现场的勘验铁证如山。涉案承包协议于2011年12月30日到期，刘延玲、赵洋在距承包期届满之日的前六天还未对300亩鱼塘进行捕捞、清塘，与常理不符。另外，采煤造成的塌陷是渐进的，需要一个过程，这个过程通常要经过数月，有的甚至数年，不会一夜之间全部塌陷。经过现场勘验，新安公司采煤造成的塌陷，仅是鱼池之间的塘坝，对于鱼池与外湖之间的塘坝没有任何损坏。请求二审法院依法驳回刘延玲、赵洋的上诉请求。
徐满国答辩称：一、原审法院审理程序合法。（2013）鲁民一终字第415号民事裁定书是指令山东省济宁市中级人民法院对本案进行审理，不是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定的发回重审。对于指令审理的案件，《中华人民共和国民事诉讼法》没有规定原审法院必须另行组成合议庭进行审理。二、原审认定事实清楚，适用法律正确。涉案鱼塘是徐满国投资建成，徐满国将涉案鱼塘转承包给刘延玲、赵洋并约定鱼塘塌陷赔偿款归徐满国所有。自2011年7月开始，刘延玲、赵洋即开始捕鱼，直到11月基本结束，11月、12月采用大绝网全部清塘，以上事实有张思芳等证人证实。在当地养鱼的孟庆贵等发现鱼池开始下沉的时间是在2012年2月中旬，而不是2011年12月24日。涉案鱼塘共有五个鱼池，五个鱼池之间均有塘坝相隔，通水处有密网隔离，防止不同鱼种相串，因此不可能一处跑水，全塘鱼跑光。鱼的成长收获期不会超过两年，刘延玲、赵洋承包鱼塘三年半，至少收获两季，按三年养鱼损失请求赔偿与客观事实不符。刘延玲、赵洋主张投放饲料500吨不符合实际。请求二审法院维持原判。
根据上诉人、被上诉及原审第三人的申请，本院于2015年1月13日依法对涉案鱼塘进行了现场勘验，上诉人刘延玲、赵洋，被上诉人新安公司的委托代理人杜兆亮，原审第三人徐满国均参与了此次勘验。经现场勘验，涉案鱼塘共有五个鱼池，五个鱼池之间均有塘坝相隔，与外湖连接的河道与涉案鱼塘之间亦有塘坝相隔，上述塘坝均未有明显塌陷的痕迹。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题：一、原审判决驳回刘延玲、赵洋的诉讼请求是否正确；二、原审审理程序是否合法。
关于原审判决驳回刘延玲、赵洋的诉讼请求是否正确的问题。根据原审查明的事实及刘延玲、赵洋的诉讼请求，原审认定本案系侵权纠纷且从侵权行为所具备的构成要件对本案进行审理并无不当。从刘延玲、赵洋提供的经过山东省微山县公证处公证的刘统春等证人证言看，上述证人作为刘延玲、赵洋的工人或生意伙伴，与刘延玲、赵洋存在利害关系，在刘延玲、赵洋不能提供其他证据加以佐证，且新安公司、徐满国对上述证人证言所证明的事实不予认可的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言。”原审对上述证人证言不予采信并无不当。另一方面，上述证人证言也仅是刘延玲、赵洋证明其购买鱼苗及饲料的情况，而对于涉案鱼塘塘坝是否塌陷及塌陷的时间，刘延玲、赵洋是否存在损失及损失的数额，新安公司的采煤行为与刘延玲、赵洋的损失之间是否存在因果关系等事实，刘延玲、赵洋均未提供充分、有效的证据加以证明，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”刘延玲、赵洋应承担举证不能的法律后果。从本院现场勘验的情况看，涉案鱼塘与外湖连接的河道之间有完整的塘坝相隔，塘坝亦均未有明显塌陷的痕迹。综上，刘延玲、赵洋主张新安公司采煤造成其损失证据不足，原审驳回刘延玲、赵洋的诉讼请求并无不当。
关于原审审理程序是否合法的问题。本院认为，本院以（2013）鲁民一终字第415号民事裁定书裁定撤销了山东省济宁市中级人民法院（2012）济民初字第106号民事裁定书，指令山东省济宁市中级人民法院对本案进行审理。对于指令审理的案件不适用《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款“发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭”的规定。原审法院未另行组成合议庭审理本案，不违反法律规定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34800元，由刘延玲、赵洋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
代理审判员 王立强
代理审判员 陈 浩
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 任 楷