江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜中民四终字第120号
上诉人（原审被告）：朱玲玲，女。
委托代理人：李荣平，江西省丰城市三维法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：丰城市东鹏陶瓷有限公司，住所地：丰城市工业园丰矿大道。
法定代表人：欧浩泉。
委托代理人：雷淳，该公司员工。
委托代理人：杨兴根，江西百姓律师事务所律师。
上诉人朱玲玲因与被上诉人丰城市东鹏陶瓷有限公司（以下简称：东鹏陶瓷公司）劳动争议纠纷一案，不服丰城市人民法院（2015）丰民一初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员吴刚担任审判长，与审判员黄若凡、代理审判员黄泰文参加的合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年8月16日，朱玲玲到东鹏陶瓷公司上班，双方没有签订劳动合同，工种为仓库保管员。2013年11月12日7时45分，朱玲玲在上班途中被熊昌兵驾驶的助力车追尾，导致受伤。事故发生后，朱玲玲被送往丰矿总医院住院治疗，共花费医疗费21421.94元。2014年1月21日，经丰城市劳动部门认定为工伤；2014年5月22日，经宜春市劳动能力鉴定委员会鉴定为9级伤残。2014年2月21日，朱玲玲与熊昌兵经人民法院组织达成调解，由熊昌兵赔偿朱玲玲因交通事故造成的各项损失共计27500元。后朱玲玲要求东鹏陶瓷公司按工伤保险待遇赔偿未果遂向丰城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年11月21日作出丰劳人仲字（2014）第61号仲裁裁决书，裁决如下：（一）解除朱玲玲与东鹏陶瓷公司之间的劳动关系，工伤保险关系就此终止。（二）东鹏陶瓷公司支付朱玲玲住院期间伙食补助费325.5元（10.5元／天×31天）、一次性伤残补助金24165元（2685元／月×9个月）、一次性医疗补助金18795元（2685元／月×7个月）、一次性伤残就业补助金45645元（2685元／月×17个月）、停工留薪工资10740元（2685元／月×4个月），共计99670元。（三）上述款项由东鹏陶瓷公司在15天内支付给朱玲玲，驳回朱玲玲其他仲裁请求。该裁决书于2014年12月10日送达给东鹏陶瓷公司，东鹏陶瓷公司不服该仲裁裁决于2014年12月25日向原审法院交纳诉讼费，原审法院于2014年12月29日立案受理。另查，朱玲玲8月上班16天，工资为728.38元，9月份上班25天，工资为1707元，10月份上班25天，工资为1678元，11月上班9天（不包括工伤19天），工资为566.46元。庭审中东鹏陶瓷公司称不清楚是否帮朱玲玲交纳了工伤保险费用，而朱玲玲称为其办理了工伤保险，双方都未申请法院调取。东鹏陶瓷公司收取了朱玲玲鉴定费及邮寄费300元，但未支付给朱玲玲。
原审法院经审理后认为：东鹏陶瓷公司与朱玲玲虽未签订劳动合同，但双方已形成事实上的劳动关系，朱玲玲在上班途中遭遇交通事故，有劳动部门的工伤认定和劳动能力鉴定委员会的伤残鉴定为凭，足以认定朱玲玲系工伤及工伤等级。朱玲玲在东鹏陶瓷公司上班不足4个月，其未有上1年度的工资情况，故根据公平原则，应按实际工资中的最高月份工资1707元／月计算工伤待遇，东鹏陶瓷公司称不清楚是否为朱玲玲办理了工伤保险，其应当清楚而故意回避，故工伤保险费用应由东鹏陶瓷公司全部支付。朱玲玲提出医疗费、后续治疗费、护理费少算7320.94元，因未提供证据证实，故不予采信。朱玲玲为解决工伤保险在丰城市仲裁委垫付的鉴定费、邮寄费300元，东鹏陶瓷公司理应支付给朱玲玲。
据此，原审法院依据《工伤保险条例》第三十条第（四）项、第三十七条、《江西省工伤保险条例实施细则、办法》第二十二条第一、二款、《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除东鹏陶瓷公司与朱玲玲的劳动关系，工伤保险关系就此终止。二、朱玲玲因工伤而享有的伙食补助费325.50元（10.5元／天×31天）、一次性伤残补助金15363元（1707元／月×9个月）、一次性医疗补助金11949元（1707元／月×7个月）、一次性伤残就业补助金29019元（1707元／月×17个月）、停工留薪工资6828元（1707元／月×4个月）、鉴定费和邮寄费300元，合计63459元，此款限东鹏陶瓷公司于本判决生效后10日内付清给朱玲玲。案件受理费10元，由朱玲玲负担。
原审法院判决后，朱玲玲不服，向本院提起上诉，请求本院撤销原审判决，判决东鹏陶瓷公司向其支付一次性伤残补助金24165元、一次性医疗补助金18795元、一次性伤残就业补助金45645元、停工留薪期工资10740元、住院伙食补助费347.2元、鉴定费邮寄费300元、补偿医疗费、后续治疗费、护理费差额7320.94元。理由为：1、朱玲玲在东鹏陶瓷公司工作不满12个月，因此计算工伤保险待遇时应以受伤前12个月统筹地区平均工资2685元／月计算，原审法院以朱玲玲工作期间月最高工资1707元计算错误。2、朱玲玲共花费医疗费21421.94元，共获得交通事故侵权人赔偿27500元，但朱玲玲还有后续治疗费7000元及护理费，应当由东鹏陶瓷公司承担。3、东鹏陶瓷公司2014年12月10日就收到了丰城市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决，但丰城市人民法院2014年12月29日才立案受理，超过了15日的诉讼时效。
针对朱玲玲的上诉，东鹏陶瓷公司答辩称，1、朱玲玲要求补偿医疗费、后续治疗费、护理费差额7320.94元没有事实依据。朱玲玲共花费医疗费21421.94元，但其在交通事故侵权中已获得27500元的赔偿。对于后续治疗费和护理费，朱玲玲既没有诉讼请求，也没有拿出后续治疗费的发票和需要护理的证明。2、原审判决按照朱玲玲的实际工资1707元／月计算工伤保险待遇符合法律规定。根据法律规定，计算工伤保险待遇的本人工资是指劳动者受伤前12个月平均缴费工资，而朱玲玲工作并未满12个月，因此平均工资就是朱玲玲实际工作月份的平均工资。3、东鹏陶瓷公司起诉时未超过起诉期限，虽然原审法院是2014年12月29日立案，但东鹏陶瓷公司是在2014年12月25日递交起诉状并交纳了诉讼费。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院二审予以确认。本院另查明，东鹏陶瓷公司自2013年9月份始，以2317元／月的工资标准为朱玲玲交纳了工伤保险费用。
本院认为，1、东鹏陶瓷公司在2014年12月10日收到丰城市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书后，于2015年12月25日向原审法院递交了起诉状并缴纳了诉讼费，并未超过法定起诉期限。朱玲玲以原审法院立案受理时间为2015年12月29日为由，认为东鹏陶瓷公司起诉已超过诉讼时效，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。2、对朱玲玲要求东鹏陶瓷公司支付住院伙食补助费347.2元（31天＊11.2元／天）的上诉请求，原审法院以10.5元／天计算，共计10.5元／天＊31天=325.5元并无不当，对朱玲玲该上诉请求，本院不予支持。3、朱玲玲工伤系因交通事故引起，其医疗费已获交通事故侵权人的赔偿。因此对朱玲玲上诉要求补偿医疗费差额的请求，本院不予支持。对于朱玲玲主张的后续治疗费和护理费，因其在原审法院既未提出该诉讼请求，也未能提供相关证据，原审法院对此未予审理符合法律规定，因此，对朱玲玲要求补偿后续治疗费和护理费的上诉请求，本院二审不予审查。4、根据《工伤保险条例》第六十四条第二款之规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。而本案中，朱玲玲并未在东鹏陶瓷公司工作满12个月，其最高工资也仅为1707元／月，但东鹏陶瓷公司已按2317元／月的标准为朱玲玲缴纳了工伤保险费，因此，在计算朱玲玲工伤保险待遇时，应以其缴费工资2317元／月的标准来计算。对原审法院以1707元／月为标准计算朱玲玲工伤保险待遇，本院二审予以纠正。对朱玲玲要求按宜春市2012年度职工平均工资2685元／月计算其工伤保险待遇的上诉请求，因缺乏法律依据，本院不予支持。
根据《工伤保险条例》第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
1、维持丰城市人民法院（2015）丰民一初字第153号民事判决第一项，即：解除丰城市东鹏陶瓷有限公司与朱玲玲的劳动关系，工伤保险关系就此终止；
2、变更丰城市人民法院（2015）丰民一初字第153号民事判决第二项为：朱玲玲因工伤而享有的伙食补助费325.50元（10.5元／天×31天）、一次性伤残补助金20853元（2317元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金16219元（2317元／月×7个月）、一次性伤残就业补助金39389元（2317元／月×17个月）、停工留薪工资9268元（2317元／月×4个月）、鉴定费和邮寄费300元，合计86354.5元，此款限丰城市东鹏陶瓷有限公司于本判决生效后10日内付清给朱玲玲。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由丰城市东鹏陶瓷有限公司承担15元，由朱玲玲承担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 刚
审 判 员 黄若凡
代理审判员 黄泰文
二〇一五年十月三十一日
书 记 员 罗武平