呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内01民终2783号上诉人（原审原告）：陈胜蓝，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：李晓华，北京市王玉梅律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘璐璐，北京市王玉梅律师事务所呼和浩特分所律师。上诉人（原审被告）：内蒙古长融房地产开发有限公司。法定代表人：王继，该公司总经理。委托诉讼代理人：李昕睿，慧聪律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱旦，慧聪律师事务所律师。上诉人陈胜蓝与上诉人内蒙古长融房地产开发有限公司（以下简称长融公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初803号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈胜蓝的委托诉讼代理人李晓华、刘璐璐，上诉人长融公司的委托诉讼代理人李昕睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈胜蓝上诉请求：撤销一审判决，依法改判，支持陈胜蓝的一审诉讼请求。事实和理由：一、长融公司提出的依据合同第八条免除违约责任的抗辩理由不能成立，不应支持。1、长融公司未按照国家规定的办理建设工程规划许可证的流程执行造成项目不符合民航管理要求是其自身过错行为造成，非合同第八条约定的”政府行为”；2、长融公司举证的”责令停工通知”非项目整体停工，而是部分楼座，不包括陈胜蓝购买的第17幢楼；3、长融公司主张的停工期间包括5个月的冬歇期，不能扣除；4、双方订立合同时已经具备”五证”，故不存在合同第八条约定的关于”政府批复文件的迟延”的情形；5、该合同文本是长融公司提供的格式合同，没有与陈胜蓝磋商的可能，应按照对长融公司不利的解释执行。二、一审法院支持长融公司主张违约金过分高于实际损失并进行调整的判决无事实依据，适用法律不当。1、订立的合同属于格式文本，合同条款都是机打的，就缔约过程看，双方主体地位不同，开发商出于缔约优势地位，违约金条款是开发商的主观意思体现，业主无权发表意见。开发商违约后，又说违约金标准高了，处于弱势的业主的利益如何保护；2、本案中，逾期交房违约金约定明确，标准是长融公司提出的，长融公司对其违约应承担的法律后果完全清楚，属于”预见到或应当预见”。长融公司自行委托评估机构就同类房屋租金作出的评估，不应作为依据。陈胜蓝的损失限定在租金范围内严重不合理，陈胜蓝交清房款，却住不上房，除了租房损失，还包括已付房款的成本及利息、贷款利息等直接损失。一审法院以租金为标准的相关法条适用的前提是”商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法”，故适用该条款属于适用法律错误，不应得到支持。长融公司辩称：1、一审法院认定的扣减时间符合事实，虽然一审法院在一审中认定的交房时间有异议，但扣减的免责期限是正确的。长融公司开发的项目是符合国家要求和规划的，鉴于机场的民航管理要求，过错不在长融；2、政府在给长融公司下发责令停工通知的同时，收取了长融公司的建设手续，长融公司在没有手续的情况下无法建设，并非如对方所说的不包括其购买的楼宇；3、因为客观原因无法正常施工的时间是顺延的，施工是多方面的，不是针对混凝土这一项问题；4、双方签订的合同是工商局、建设部拟定的，并非是长融公司单方出具的格式合同，签订时进行了磋商，不存在有利于一方的问题；5、双方约定的违约金，是有效的，但与业主本人可预见的损失相比明显高出。根据法律规定，可以适当调整。业主无法居住的损失，租金是可预见的、最直接的损失，至于对方所说的其他损失是我方不可预见的，且没有客观事实的依据，不应支持。长融公司上诉请求：1、请求依法改判扣减违约金55045.6元；2、请求依法改判认定将长融公司代陈胜蓝已付半年物业费1301.5元和一供暖季暖气费2177.1元，共计3478.6元抵顶部分违约金；3、请求判令一、二审诉讼费用全部由陈胜蓝承担。事实和理由：长融公司在2014年3月31日就通知陈胜蓝接收房屋，陈胜蓝始终拒绝收房的损失应由其自行承担，一审法院没有查清该事实就认定陈胜蓝2016年3月4日收房，之间相差704天，使陈胜蓝通过恶意拒收房屋获取利益，违反民法公平原则。长融公司对陈胜蓝已补偿半年物业费及暖气费，对此长融公司已提交相关单位证明，一审法院没有查清该事实，已补偿数额应在违约金中扣除，否则违反民法公平原则。陈胜蓝辩称，1、长融公司主张于2014年3月31日通知陈胜蓝接收房屋的上诉理由不予认可，截至至今仍未按照国家法律规定及合同约定履行通知接收房屋的义务；2、针对物业费、采暖费的上诉理由，陈胜蓝尚未接收涉案房屋，不存在承担涉案房屋产生的任何费用。陈胜蓝向一审法院起诉请求：1、请求判令长融公司依约支付延期交房期间的违约金，从2012年8月29日起暂计算至2015年12月30日止，共计269492.73元（737528元×1218天×0.0003），后续违约金继续主张到实际交房日止；2、长融公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年3月6日，陈胜蓝与长融公司签订了《商品房买卖合同》，约定陈胜蓝购买长融公司开发的位于呼和浩特市××区西侧、机场高速路北侧水岸小镇17幢1单元1302号，建筑面积98.60平方米，总购房款人民币737528元。合同第八条约定：出卖人应当在2012年8月29日前交房。陈胜蓝按照约定全部付清了购房款，长融公司未按照合同约定时间交付房屋。另外，双方在合同中约定，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备交付条件，并符合合同约定的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、商品房建造工地临近的市政工程建设导致商品房无法进行正常施工的；3、政府管制、征用或规划变更等政府行为导致无法正常进行开发建设的；4、施工中遇到异常恶劣天气，地震等不可抗力原因的；5、因非出卖人原因，有关政府部门延迟发出有关批准的文件的。合同第九条同时约定：出卖人逾期交房的违约责任，逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起45天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之叁的违约金。合同签订后，陈胜蓝依约向长融公司支付了购房款。长融公司于2016年4月19日向陈胜蓝交付房屋。另查明，长融公司委托内蒙古公鉴房地产估计有限公司对其开发建设的位于新城区机场路”水岸小镇”项目B1号楼的住宅房地产进行市场租赁价格评估，该公司于2015年3月25日出具《房地产估价报告书》，结论为：以2015年3月19日为时间点,估价对象住宅房地产租赁价格分别为3-10层每天每平方米0.60元、11-21层每天每平方米0.61元、22-25层每天每平方米0.62元、26层每天每平方米0.59元。一审法院认为，陈胜蓝与长融公司签订的《商品房买卖合同》，是双方当事人真实意思表示，内容合法，应受法律保护。陈胜蓝按合同约定履行了交付购房款的义务，但长融公司未按合同约定日期将房屋交付陈胜蓝，构成违约，应承担违约责任。本案的争议焦点为：一、违约金的具体起止时间，长融公司是否代陈胜蓝交纳了部分物业费和暖气费，可否折减长融公司的违约责任；二、长融公司抗辩的民航工程、市政道路工程、供排水工程、热力管网工程的理由是否构成不可抗力，即是否可以视为合同约定的长融公司的免责事由；三、陈胜蓝与长融公司的合同中约定的违约金是否过高。关于争议焦点一，依照双方之间的合同第十一条约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当以书面通知买受人办理交付手续并签署交接单，2016年3月4日，长融公司已经通过书面通知的方式通知陈胜蓝交房，故违约金应计算至2016年3月4日止。没有证据证明长融公司代陈胜蓝交纳任何费用，故长融公司的该项抗辩理由不予采纳。关于争议焦点二，长融公司抗辩水岸小镇项目在建设过程中，因小区建筑物超高，影响呼和浩特白塔国际机场而被责令停止施工，导致工程延期。依据合同中约定，如遇商品房建造工地临近的市政工程建设导致商品房无法进行正常施工的；政府管制、征用或规划变更等政府行为导致无法正常进行开发建设的，长融公司可据实予以延期，故长融公司主张白塔国际机场航道停工275天（2011年9月7日至2012年6月7日）的抗辩理由成立，在长融公司的违约天数中应予以扣减，一审法院予以支持。关于争议焦点三，对于调整违约金、违约责任，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据上述法律规定可知，我国法律确定的违约损害赔偿责任系以填补损失为基本原则。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：”约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。””当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的''过分高于造成的损失''。””当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失百分之三十为标准适当减少。”鉴于本案系因逾期交房引起的房屋买卖合同纠纷，对于出卖人延期交房，直接后果是导致买受人不能按期居住该房屋，则此期间的实际利益损失，以买受人需要租赁房屋居住，所发生的房屋租赁费为替代利益损害赔偿较为符合实际，亦符合日常经验法则的判断标准。综合买受人的实际损失及合同履行情况、当事人过错程度等因素。以同地段同类型房屋租赁费的1.3倍为违约金的计算标准，较为公平、合理，亦符合法律及相关司法解释的规定。陈胜蓝购买的房屋为17幢1单元1302号，建筑面积98.6平方米，《房地产估价报告书》认定的同地段同类型房屋租赁费为0.61元/天/㎡，故长融公司应向陈胜蓝支付的违约金为78815元。关于争议焦点四，陈胜蓝的诉讼是否已过时效。双方签订的《商品房买卖合同》，陈胜蓝向长融公司履行了交纳房款的义务，长融公司至2016年3月4日书面通知陈胜蓝交付房屋，陈胜蓝的诉讼时效应自2016年3月4日起算两年，至2018年3月3日止，陈胜蓝于2016年2月2日向法院起诉，未过诉讼时效，故对长融公司的该项抗辩理由，不予支持。判决：一、被告内蒙古长融房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付原告陈胜蓝违约金人民币78815元（截止到2016年3月4日）；二、驳回原告陈胜蓝的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人复举的一审证据，本院认证意见与一审法院一致，同时基于相关证据的佐证，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审判决扣除275天的免责期限是否正确；二、一审判决认定约定违约金过高有无事实及法律依据，对违约金的计算日期如何确定；三、长融公司要求重新认定交房日期并扣减相应违约金，以及以物业费、供暖费抵顶相应违约金有无事实及法律依据。针对第一个争议焦点，呼和浩特市城建局于2011年9月7日出具《责令停工通知书》上，已将关于”1、未取得《建设工程规划许可证》擅自建设；2、未按照《建设工程规划许可证》的规定进行建设。”的内容进行了涂抹，并在该通知书上载明的责令停工的原因为”部分楼宇影响机场净空环境应立即停工整改，必须符合机场净空的全部要求”，且长融公司于2010年7月1日便已取得了编号为建字第150102201000001号的”水岸小镇”项目的新建建设工程规划许可证，故涉案项目于2011年9月7日被责令停工系因部分楼宇超高影响机场净空，并非陈胜蓝主张的因未具备《建设工程规划许可证》等建设过程中存在的违法情形。关于因白塔机场航道停工具体期间的问题，《关于”水岸小镇”项目部分建筑超高处置及相关事宜的函》虽载明了涉案项目的净空保护工作于2012年2月28日便已通过民航华北局组织的现场检查验收，但上述拆除验收工作系长融公司取得编号为建字第150102201200008号的”水岸小镇”项目的续建建设工程规划许可证的必要前置程序，故应以取得该续建建设工程规划许可证的日期即2012年6月7日为继续施工的起始日期，亦能佐证长融公司主张工期整体延误9个月至2012年6月的事实。同时长融公司提交的关于停工工期影响的说明上，其不仅作为建设单位加盖了本公司公章，亦加盖有项目监理单位的公章，证据形式完备，结合建设规划许可证、政府文件等其他证据佐证，一审法院采信该说明并无不当。故本院认定长融公司涉案项目因白塔机场航道停工的具体时间为2011年9月7日至2012年6月8日，共计275天，该期间根据合同约定应予以免责。针对第二个争议焦点，关于陈胜蓝与长融公司签订的《商品房买卖合同》中特定情形延期交房免责的条款的性质问题。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》的相关规定，当格式条款的提供一方利用其签订合同时相对优势的地位免除其主要责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，亦或者对格式条款理解发生争议时，方能认定该格式条款无效或作出不利于提供一方的解释。本案中，陈胜蓝与长融公司之间就涉案房屋签订的《商品房买卖合同》封面上署名为内蒙古自治区建设厅和内蒙古自治区工商行政管理局，在第二页的说明第7款中载明”本合同条款由中华人民共和国建设部和国家工商行政管理局负责解释。”据此，本院认定涉案《商品房买卖合同》系内蒙古自治区建设厅和内蒙古自治区工商行政管理局制定，并为通用于全区的商品房买卖交易的合同文本。涉案《商品房买卖合同》作为由第三方国家行政部门制定的合同，其约定的内容必然经过严谨的论证与考量，对双方的权利义务的约定达到合理的平衡，其中关于延期部分免责条款的约定符合市场交易习惯和房地产市场总体行情。综上，本院认为长融公司既非涉案合同的制定者，亦非解释权人，且涉案合同中明确约定了长融公司如期交房等主要义务和相应的违约责任，同时约定了购房者按时收房等主要权利及救济方式，并没有免除长融公司的主要责任和排除购房者主要权利，关于特定情形下延期交房免责的条款内容合法有效，应予适用。故本院对陈胜蓝主张就免责条款应对长融公司作出不利解释的上诉请求不予支持。关于一审判决认定违约金过高及实际损失认定标准的问题，根据《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定，合同违约方认为约定的违约金过分高于造成的损失的，即超过实际损失的30%，可以请求人民法院予以适当减少。具体到本案中，长融公司因迟延履行交房义务而应承担相应的违约赔偿责任，其作为违约方主张合同约定违约金过高，并提交了内蒙古公鉴房地产估价有限公司出具的《房地产估价报告书》作为实际损失的依据。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款之规定，在没有约定违约金数额及违约金计算方法的情况下，可以参照同地段同类型房屋租金标准确定迟延交房的违约金与损失赔偿数额。该规定系由法律直接拟定了因开发商迟延交房造成购房人实际损失的计算方法，明确了购房人实际损失范围，就购房人实际损失计算方法具有普遍适用性，故本院对陈胜蓝主张原审判决适用法律错误的上诉请求不予支持。本院认为长融公司提交的《房地产估价报告书》系具有相应资质的房地产价款鉴定机构就同地段同类型房屋市场租赁价格出具的专业鉴定报告，合法有效，且陈胜蓝一审时亦未对该鉴定意见申请重新鉴定，据此本院认定长融公司已就迟延交房造成的实际损失完成了举证责任，一审法院以同地段同类型房屋市场租赁价格的1.3倍作为违约金计算方法，在赔偿陈胜蓝实际损失的情况下兼具有惩罚性，以此调整违约金并无不当，本院予以维持。关于违约金计算日期问题，根据本院已审理的类似案件并作出的生效判决中所认定的相关事实，长融公司已就涉案房屋作出了《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，且涉案房屋已具备交付条件，在上述审理的其他涉及”水岸小区”业主的案件中，大部分业主亦已如期或延期接收了”水岸小区”所购房屋。涉案房屋交付的实质要件和形式要件已经齐备，而陈胜蓝起诉过程中已经明确知晓涉案小区的其它房屋已经实际交付的事实，陈胜蓝应及时与长融公司办理相关的交房手续并接收房屋。本院认为一审庭审时双方当事人已经就上述事实进行了确认，涉案房屋已经具备交付条件的事实亦应被陈胜蓝所知晓，同时长融公司当庭送达了交房通知，故一审法院将违约金计算截止日期认定为一审庭审之日即2016年3月4日并无不当，本院予以维持。针对第三个争议焦点，关于交房时间的认定问题，长融公司主张已于2014年3月31日通知陈胜蓝接收房屋，陈胜蓝对此不予认可，而长融公司并未就其履行通知义务的情况提交证据予以证明，故本院对其该项上诉理由不予支持。关于长融公司主张以代交的物业费及暖气费抵顶违约金的问题，因其并未举证证明在交纳上述费用之时已经通知陈胜蓝接收房屋或实际向陈胜蓝交付了房屋，在此情形下，陈胜蓝并非该房屋相关费用的交纳主体，故长融公司主张上述款项是代陈胜蓝交纳的上诉理由于法无据，本院不予支持。长融公司的上诉理由并无事实和法律依据，其上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，陈胜蓝与长融公司的上诉理由并无事实和法律依据，其上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5043元，由上诉人陈胜蓝负担3780元，由内蒙古长融房地产开发有限公司负担1263元。本判决为终审判决。审判长  吴铁刚审判员  杨蔚堃审判员  鄂晓红二〇一七年七月四日书记员  贾沛然