广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤06刑终635号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邵保春，男，1980年7月21日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地广东省电白县。因本案于2016年12月13日被羁押，同日被刑事拘留，2017年1月19日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人郭洪霞，广东荆紫律师事务所律师。
原审被告人邵天华，男，1987年10月20日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省电白县。因本案于2016年12月13日被羁押，同日被刑事拘留，2017年1月19日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
原审被告人邵占，男，1988年4月20日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省电白县。因本案于2016年12月13日被羁押，同日被刑事拘留，2017年1月19日被逮捕，2018年6月12日被取保候审。
原审被告人彭国柱，男，1992年10月11日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地广东省电白县。因本案于2016年12月13日被羁押，同日被刑事拘留，2017年1月19日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人邵天华、邵占、彭国柱、邵保春犯诈骗罪一案，于2018年4月27日作出（2017）粤0605刑初1607号刑事判决。原审被告人邵保春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定的事实如下：
一、2016年7月，被告人邵天华、邵占经商议，租住了佛山市南海区九江镇金晖园A座502房实施诈骗活动，并由被告人邵保春提供中国工商银行账户62×××09用于收取诈骗款。同年10月，被告人彭国柱加入实施诈骗。邵天华、邵占、彭国柱在上述出租屋内各自随机拨打香港地区电话号码，以“猜猜我是谁”的方式冒充被害人亲戚、熟人实施诈骗，其中邵天华共拨打4300多人次电话、邵占共拨打610多人次电话实施诈骗。期间，邵天华诈骗成功两次，骗得人民币3.445万元，由彭国柱取款并提取15%的提成后将诈骗款交给邵天华。
期间，被告人邵占还冒充女性，以微信摇一摇的方式添加男性好友，先后添加了被害人陈某1、陈某2等21名被害人的微信，以发红包看表演视频、开房交保证金等理由骗取被害人的红包，共骗得人民币约160元。
二、被告人邵保春在佛山市南海区九江镇南方柳木村344号住宅内，以“猜猜我是谁”的方式冒充被害人亲戚、熟人拨打2400多人次香港电话实施诈骗，骗得财物共计人民币26.05万元。
其中：2016年10月8日，骗得被害人叶某人民币3万元；同月19日，骗得被害人卢某人民币11.6万元。同月20日，再次骗得卢某人民币10.75万元，该天诈骗款由被告人彭国柱取款并提取15%提成；同年11月15日，骗得被害人陈某3、许某人民币7000元。
2016年12月13日，公安机关在南海区九江镇金晖园A座502房抓获被告人邵天华、邵占、彭国柱，在九江镇南方柳木村344号住宅抓获被告人邵保春,从被告人邵天华处查获诈骗使用的诺基亚手机三台，电话卡三张（132××××6776、132××××4846、132××××4228），扣押被告人邵占诈骗使用的诺基亚手机一台（131××××6964），扣押被告人邵保春诈骗使用的手机两台（188××××6419、132××××6230）、银行卡三张（中国建设银行卡号：62×××05、62×××87，中国工商银行卡号：62×××09）。
原判认定上述事实的证据有被害人卢某、叶某、许某的陈述及指认笔录，证人王某、霍某、张某的证言及辨认笔录，证人邵某1、邵某2、谭某、邵某3、谢某的证言，被告人邵天华、邵占、彭国柱、邵保春的供述及指认笔录，现场勘查笔录及照片，抓获经过、起获经过、搜查笔录、扣押物品清单及照片、发还物品清单及照片，银行账户流水，取款视频与交易流水，通话清单，情况说明，房屋租赁协议，电子证物检查工作记录，被告人的户籍资料、入所健康检查笔录、现场检测报告书等。
根据上述事实和证据，原审判决认为，被告人邵天华、邵占、彭国柱、邵保春以非法占有为目的，利用电信网络技术手段实施诈骗，其中邵天华数额较大，彭国柱、邵保春数额巨大，邵占属情节严重，其四人行为均已构成诈骗罪。被告人邵占已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。被告人邵天华、邵保春在其各自与彭国柱的共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法按其所参与的全部犯罪处罚；被告人彭国柱在与邵天华、邵保春的共同犯罪中均起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。被告人邵天华、邵占、彭国柱归案后如实供述了主要犯罪事实，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人邵天华犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；
二、被告人邵占犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；
三、被告人彭国柱犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；
四、被告人邵保春犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；
五、从被告人邵天华处查获的诺基亚手机三台，电话卡三张（132××××6776、132××××4846、132××××4228），扣押被告人邵占的诺基亚手机一台（131××××6964），扣押被告人邵保春的手机两台（188××××6419、132××××6230）、银行卡三张（中国建设银行卡号：62×××05、62×××87，中国工商银行卡号：62×××09），予以没收，上缴国库。
宣判后,原审被告人邵保春上诉称：1.卢某、叶某、陈某3、许某四人被骗的26.05万元，其仅参与取款，起次要作用，系从犯；2.其拨打诈骗电话共计2400余人次未骗得财物，系诈骗未遂，应当依法从轻或减轻处罚；3.其二审期间委托家属赔偿被害人的损失，请求二审法院从轻处罚。
上诉人邵保春的辩护人提出辩护意见称，二审期间邵保春赔偿了本案被害人叶某、卢某、许某的全部经济损失，并取得谅解，请求二审法院对上诉人邵保春从宽处理。
经审理查明，原审判决认定上诉人邵保春、原审被告人邵天华、邵占、彭国柱犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人邵保春提出的其仅参与取款，起次要作用，系从犯的上诉意见，经查，上诉人邵保春、原审被告人邵天华、邵占、彭国柱共同利用电信网络技术手段实施诈骗，骗取他人财物共计29.511万元，另外还拨打诈骗电话共计7310人次未骗得财物。其中，邵保春直接骗取他人26.05万元,另外拨打诈骗电话共计2400余人次未骗得财物；还亲自或指示同案人彭国柱使用其保管的银行卡去柜员机或银行柜台支取赃款，并提供银行卡给同案人邵天华等人支取赃款,在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。上诉人邵保春的该上诉意见理据不足，不予采纳。
对于上诉人邵保春提出的其拨打诈骗电话共计2400余人次未骗得财物，系诈骗未遂，应当依法从轻或减轻处罚的上诉意见，经查，上诉人邵保春与同案人共同实施电信网络诈骗犯罪，骗取他人财物共计人民币29.511万元，数额巨大；另外还伙同同案人拨打诈骗电话共计7300余人次未骗得财物。依照《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，上诉人邵保春等人的行为应当以诈骗罪既遂处罚。拨打诈骗电话7300余人次未骗得财物的情节，在量刑时予以考虑。上诉人邵保春的该上诉意见理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人邵保春、原审被告人邵天华、邵占、彭国柱以非法占有为目的，结伙利用电信网络技术手段实施诈骗，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人邵保春、原审被告人邵天华在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法按其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人邵占、彭国柱在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。原审被告人邵天华、邵占、彭国柱归案后如实供述了主要犯罪事实，依法从轻处罚。鉴于上诉人邵保春在二审期间分别赔偿被害人叶某、卢某、许某的经济损失人民币3万元、22.35万元、7000元，并取得被害人叶某、卢某、许某的谅解，可酌情再予从轻处罚。上诉人邵保春及其辩护人请求二审法院从轻处罚的上诉、辩护意见，于法有据，予以支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律有误，致使对原审被告人邵天华量刑畸轻。然基于“上诉不加刑”的法律规定，本院二审不加重原审被告人邵天华的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，第二百二十六条第一款的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院(2017)粤0605刑初1607号刑事判决第一项、第二项、第三项、第五项以及第四项对上诉人邵保春的定罪部分；
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院(2017)粤0605刑初1607号刑事判决第四项对上诉人邵保春的量刑部分；
三、上诉人邵保春犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月13日起至2020年6月12日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内向广东省佛山市南海区人民法院缴纳)
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡 大 宇
审 判 员 陈 海 平
审 判 员 彭 世 宇
二〇一八年七月十六日
法官助理 梁 伟 桃
书 记 员 欧阳洁潆