甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民二终字第173号
上诉人（原审被告）甘肃建投天水混凝土有限公司，住所地：天水市秦州区建设路161号八建大厦10楼。
法定代表人王军，该公司总经理。
委托代理人汪发柱。
委托代理人张华，天水忠信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）成县开乐商贸有限责任公司，住所地：甘肃省陇南市成县抛沙镇胡寨村。
法定代表人金磊，该公司经理。
委托代理人韩成，甘肃鑫盾律师事务所律师。
上诉人甘肃建投天水混凝土有限公司（以下简称甘肃建投）为与被上诉人成县开乐商贸有限责任公司（以下简称开乐商贸）买卖合同纠纷一案，不服天水市中级人民法院（2015）天民二初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，甘肃建投委托代理人汪发柱、张华，开乐商贸委托代理人韩成到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原审法院查明：开乐商贸与甘肃建投于2014年7月3日签订《甘肃建投天水混凝土有限公司水泥购货合同》，合同约定“开乐商贸给甘肃建投供应水泥；交货地点、方式为供方（即开乐商贸）配送，在需方（即甘肃建投）搅拌站交货，运杂费由供方承担，运费发票由供方提供；结算方式及期限为供方垫资供货，垫资500万元以后当月所供水泥货款由需方于当月30日内一次性结清，如一次性支付不清，剩余款项需方按资金回收的情况陆续支付给供方，否则视同需方违约，供方有权停供；违约责任：按《合同法》相关条款执行，需供双方任一方如有违约，违约方需支付给对方合同总价的20％的违约金。”合同签订后开乐商贸给甘肃建投供应水泥，截止2015年4月20日开乐商贸所供水泥总价款为10575219.2元（其中包含开乐商贸所垫资的500万元），甘肃建投在2015年2月13日以承兑汇票的方式支付水泥款54万元，在2015年3月13日支付水泥款120万元，即甘肃建投共支付水泥款174万元，尚欠8835219.2元；同时开乐商贸还给甘肃建投供应粉煤灰，总价款为1668024.6元，已付909009.2元（最后一次付款日期为2015年2月13日），尚欠759015.4元，以上水泥款与粉煤灰款共拖欠9594234.6元。
原审法院认为：双方签订的《水泥购销合同》为双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。关于拖欠的货款数额，在本案的庭审过程中甘肃建投认可了开乐商贸所主张的数额，即9594234.6元。因此本案的争议焦点只有一个：甘肃建投是否构成违约，是否应承担违约责任。甘肃建投主张其每个月都在支付货款，且依据合同第六条的规定其不构成违约。首先，关于甘肃建投付款的问题，根据双方提交的证据，在开乐商贸已经垫资500万元的情况下，甘肃建投一共付款16次，其中仅有两次是支付的水泥款，时间分别在20l5年的2月l3日和3月13日，其余14次支付的为粉煤灰款。故甘肃建投关于其每月支付水泥款的主张无事实依据。其次，关于合同第六条，该条约定“剩余款项需方按资金回收的情况陆续支付给供方，否则视同需方违约，供方有权停供”。依据该条，甘肃建投支付货款的前提条件是其回收了资金。而对于甘肃建投的资金回收状况，作为供方的开乐商贸则处于被动了解的地位，故该事实的举证责任应当由甘肃建投承担。在庭审中，甘肃建投虽然主张其一直没有回收资金，但是并未提供任何证据予以证实。综上，甘肃建投拖欠水泥款的行为已经构成违约，其应当承担违约责任。第三，依据合同第七条的约定，违约方需承担合同总价20％的违约金，对此，经过法庭释明，甘肃建投认为约定的违约金较高，请求调整。依据《最高院关于适用（中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础进行裁决。在本案中，开乐商贸并未就因甘肃建投的违约而造成的损失进行举证。在此情况下，根据双方履行合同的情况及双方对违约金的约定，法院酌情将违约金调整为未付水泥款的20％，即为8835219.2元×20％=1767043.84元。第四，关于甘肃建投拖欠的粉煤灰款，虽然双方并未就粉煤灰供应达成书面合同，但是已经形成了事实上的买卖合同关系，应当受到法律的保护。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。在本案中，虽然双方没有约定逾期付款违约金，但根据双方提交的证据及庭审查明的事实，甘肃建投拖欠粉煤灰款为事实，开乐商贸基于该事实要求甘肃建投承担违约责任并无不当。故依据上述条款，甘肃建投应当承担粉煤灰未付款的逾期利息，计算时间为：从最后一次付款之日（2015年2月13日）起计算至粉煤灰款付清之日止，计算标准为中国人民银行同期贷款利率上浮50％。
依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，原审法院判决：甘肃建投于判决生效之日起十日内支付开乐商贸水泥款8835219.2元及违约金1767043.84元，粉煤灰款759015.4元及利息（从2015年2月13日起计算至货款付清之日止，按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率上浮50％计算）。案件受理费94057.29元，由甘肃建投负担。如果甘肃建投未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
甘肃建投不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院对欠款本金的认定和判决正确，对甘肃建投违约并支付l76万多元的违约金、粉煤灰款的利息及逾期罚息的认定和判决错误。（一）甘肃建投没有违约的表现：1、《水泥购货合同》第六条约定：当月所供水泥货款由需方（甘肃建投）于当月一次性结清，如一次性支付不清，剩余款项需方按资金回收的情况陆续支付给供方，否则视同需方违约，供方有权停供。对于该条款内容包括如下意思：（1）甘肃建投可以不一次性付清当月货款；（2）允许甘肃建投多次付清剩余款项，并未约定付清剩余款项的具体时间；（3）甘肃建投是根据“资金回收的情况陆续支付给供方”货款；（4）如果甘肃建投没有按上述情况付款，即视违约；（5）甘肃建投如果违约，供方有权停供，即终止《水泥购货合同》。结合付款情况，甘肃建投完全是按照该条款要求给开乐商贸付款，无任何违约行为。2、甘肃建投与开乐商贸签订《水泥购货合同》后，开乐商贸同时供应粉煤灰，但就供应粉煤灰未签订书面合同。也就是说，双方之间的《水泥购货合同》是主要合同，粉煤灰的供给是附属于《水泥购货合同》的合同。签订《水泥购货合同》后，双方即开始履行，供方供货，需方付款。从20l4年7月双方签订《水泥购货合同》至2015年2月共计8个月时间，甘肃建投付款16次。说明甘肃建投是平均每月付款两次，符合“资金回收的情况陆续支付给供方”货款的约定，不存在任何违约。甘肃建投不会抛开水泥款而付粉煤灰款，否则开乐商贸会依据合同约定停供水泥，不会一直延续到合同签订后的10个月后才停供。开乐商贸为了达到非法目的单方故意将甘肃建投每次所付货款记录为粉煤灰款，不是甘肃建投意思表示。（二）甘肃建投违约的举证责任在开乐商贸。1、本案不是举证责任倒置的案件，开乐商贸须向法院提供甘肃建投资金回收情况但其并未提供，反而甘肃建投提供了每月平均付款两次的付款凭证。原法院认定“对于甘肃建投的资金回收状况，作为供方的开乐商贸处于被动了解的地位，故开乐商贸该事实的举证责任应当由甘肃建投承担”。没有法律依据，开乐商贸应该承担举证不能不利后果。2、原审法院对于举证责任的分配违背了民事诉讼的基本原则，未依职权或当事人申请调查收集证据，等着甘肃建投为开乐商贸提供证据证明其诉讼请求成立的。（三）对于粉煤灰款利息及逾期罚息的判决没有事实和法律依据。开乐商贸给甘肃建投供粉煤灰款双方没有签订书面合同，也没有约定具体付款时间和违约责任，就不存在逾期付款情形及承担逾期付款罚息。
请求：1、改判确认甘肃建投没有违约，不承担支付违约金176.704384万元及粉煤灰款逾期罚息的违约责任；2、二审诉讼费用由开乐商贸承担。
甘肃建投当庭补充上诉意见：1、其账务帐目上只列了欠款总额，并不区分是水泥款还是粉煤灰款；2、双方对支付水泥款的付款时间未明确约定，故依据合同法第六十二条四款规定，甘肃建投可以随时支付，同时还需必要的准备付款时间。对买卖煤灰没有签订书面合同，也未明确约定付款时间，故不应承担逾期付款法律责任。3、开乐公司可以按照合约定停止供货但一直没有停止供货，说明甘肃建投未违约，也说明开乐公司对欠款应承担相应的过错责任。4、甘肃建投愿意从开乐公司主张权利之日起，支付欠款利息。
开乐商贸辩称：（一）甘肃建投没有按时支付货款的事实清楚，证据充分。对于开乐商贸给甘肃建投供应水泥及粉煤灰的数量、金额、供货时间、付款时间，甘肃建投并没有异议，开乐商贸也举出了双方对帐单予以证实，该对帐单是双方所盖章确认，本案的基本事实由合同和对帐单足以证实。（二）甘肃建投违约事实清楚，应当承担支付水泥款的违约责任1、合同第六条、第七条对于付款时限及违约责任约定明确，如甘肃建投不支付货款，开乐商贸有权停止供货，如双方有一方违约需要支付给对方合同总价的20％违约金。2、甘肃建投没有按合同约定诚实信用地履行合同义务。按照双方合同约定，开乐商贸垫资500万以后当月所供水泥货款由甘肃建投于当月30日内一次性付清，甘肃建投在之后长达7个月的时间内没有支付货款，只在2015年2月13日以承兑汇票支付54万元，3月13日支付120万元。对帐单系双方每月对帐形成且经过双方确认，证明甘肃建投只支付了部分粉煤灰的货款，且粉煤灰的供货远早于水泥的供货。甘肃建投称自己是按回款情况支付货款，没有违约，其应当证实本单位在2014年5月1日至2015年3月30日期间的回款情况。该证据的持有方在甘肃建投。3、原审判决调整的违约金远低于双方合同的约定，对开乐商贸不公，甘肃建投的上诉理由不能成立。（三）原审判决甘肃建投承担粉煤灰的利息已经偏袒了甘肃建投，开乐商贸利益已经受到损害。如果按甘肃建投主合同和次合同的辩解，粉煤灰的违约责任就应当为货款的20％而不是银行利息。
请求：驳回上诉，维持原判。
本案二审对一审法院查明事实予以确认。
二审庭审中开乐公司提交《成县开乐公司对帐单》，该单据系双方每月对帐形成，证明粉煤灰的供货时间早于水泥供货，也表明甘肃建投对水泥款与粉煤灰款的支付是作了区分。甘肃建投质证认为粉煤灰买卖没有书面合同，水泥合同是主要合同，粉煤灰仅是供应是水泥的附随合同。
本院经审查认为，根据双方当事人诉辩主张及庭审质证意见，本案争议焦点为：甘肃建投是否构成违约，如构成违约，违约金数额应如何计算。
甘肃建投上诉称依据合同第六条的规定其不构成违约，理由是其每个月都在支付货款且平均每月付款两次，所付16次款是水泥款而不是粉煤灰款。根据双方提交的证据，甘肃建投一共付款16次，20l5年2月l3日和3月13日收款收据中记录是支付水泥款，其余14次则为粉煤灰款。甘肃建投付款时间在付款凭证中有明确记录，不能平均计算，亦不是每月付水泥款。开乐公司二审庭审中提交双方每月对帐的对账单，证明甘肃建投对支付水泥款与粉煤灰款作了区分。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第一项之规定，该证据与本案还款性质相关联，且与付款凭证相印证，应予采纳。甘肃建投关于其每月支付水泥款的主张无事实依据，该上诉理由不能成立。
甘肃建投上诉称违约责任举证责任在开乐商贸的问题。对合同第六条的理解，甘肃建投认为本单位有回收资金才支付货款，而开乐商贸认为要先支付部分货款，余款支付与甘肃建投的资金回收状况有关，对甘肃建投的资金回收状况也无法了解。当事人双方对该条款的理解有岐义，该约定属于双方对支付水泥款的付款时间不明确，依据合同法第六十一条之规定，双方可以协议补充，达不成补充协议的，依合同有关条款或者交易习惯确定。本案中双方未达成补充协议，按照交易习惯，开乐公司已履行供货义务，而甘肃建投未及时支付相应货款，其行为构成违约。
开乐商贸与甘肃建投签订的合同对违约金虽有明确约定，但违约金约定过高。开乐公司不能对甘肃建投违约给其造成流动资金贷款利息损失之外的其他损失事实进一步举起证明，其要求按合同约定支付违约金，甘肃建投有异议，故开乐商贸该主张不予支持。对甘肃建投的违约责任，因其未及时支付相应的货款，应以水泥款8835219.2元被甘肃建投占用期间的流动资金贷款利息为相应依据，予以适当调整，即从最后一次付款之日（2015年3月13日）起计算至水泥款付清之日止，计算标准为中国人民银行同期贷款利率上浮50%。原审法院酌情将违约金调整为未付水泥款的20％（8835219.2元×20％）为1767043.84元，依据不足，本院依法予以纠正，以中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算。
对于粉煤灰利息及逾期利息的问题。双方虽没签订粉煤灰的书面合同，但开乐商贸已向甘肃建投实际供应粉煤灰，甘肃建投对粉煤灰款认可也愿意支付，双方之间形成了事实上的买卖合同关系。原审法院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，认定开乐商贸基于事实上的买卖关系主张甘肃建投承担违约责任并无不当。逾期利息计算亦符合法律规定，本院予以确认。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但对违约金的调整不当，本院予以纠正。甘肃建投部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销天水市中级人民法院（2015）天民二初字第22号民事判决；
二、甘肃建投天水混凝土有限公司支付成县开乐商贸有限责任公司水泥款8835219.2元，并从2015年3月13日起至水泥款付清之日止，以中国人民银行同期贷款利率上浮50%为标准承担违约金；
三、甘肃建投天水混凝土有限公司支付成县开乐商贸有限责任公司粉煤灰款759015.4元及利息（从2015年2月13日起计算至货款付清之日止，按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率上浮50％计算）。
上述款项于本判决生效之日起十日内支付。
四、驳回成县开乐商贸有限责任公司其他诉讼请求。
如果甘肃建投天水混凝土有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费94057.29元，由甘肃建投天水混凝土有限公司负担。二审案件受理费94057.29元，甘肃建投天水混凝土有限公司负担37622.92元，成县开乐商贸有限责任公司负担56434.37元并于本判决生效后十五日内向本院交纳，甘肃建投天水混凝土有限公司预交的94057.29元于本判决生效后予以退还56434.37元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林恒春
代理审判员 周 雷
代理审判员 魏万武
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 杨 丹