浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙06刑终20号
原公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某甲，农民。曾因犯抢劫罪于2005年6月20日被湖南省衡东县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（犯罪时已成年）。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年9月7日、11月30日被取保候审，2015年12月22日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人蒋翔，浙江杭天信律师事务所律师。
原审被告人贾廷兵，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年8月21日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
原审被告人刘某甲，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年8月21日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
原审被告人刘某乙，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年8月21日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。2015年12月22日被取保候审。
原审被告人黄某，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年8月21日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。2015年12月22日被取保候审。
原审被告人包某，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年8月21日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。2015年12月22日被取保候审。
原审被告人肖某，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年8月21日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。2015年12月22日被取保候审。
原审被告人古雪坚，农民。曾因犯故意毁坏财物罪、非法持有枪支罪、故意伤害罪于2008年12月30日被广东省蕉岭县人民法院判处有期徒刑五年，2011年4月2日被假释。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年8月21日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
原审被告人罗某，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年8月21日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。2015年12月22日被取保候审。
原审被告人颜某，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年8月21日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。2015年12月22日被取保候审。
原审被告人陈某乙，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年9月7日、11月30日被取保候审。
原审被告人陈某丙，男，1980年9月24日出生于湖南省衡东县，身份证号码4304241980********，汉族，初中文化，农民，家住衡东县蓬源镇订塘村*组。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年9月7日、11月30日被取保候审。
绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控原审被告人贾廷兵、刘某甲、刘某乙、黄某、包某、肖某、古雪坚、罗某、颜某、陈某乙、陈某甲、陈某丙犯聚众斗殴罪一案，于2015年12月21日作出（2015）绍柯刑初字第1327号刑事判决。原审被告人陈某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2015年8月12日中午，被告人贾廷兵在绍兴市柯桥区柯岩街道康郡雅音岛小区门口履行保安职责时，因车辆进出问题与来访人员被告人刘某乙发生纠纷，进而引发口角和肢体冲突。后被告人刘某乙联系其父亲被告人刘某甲，并希望其父能替其讨要说法，被告人刘某甲则纠集被告人颜某、古雪坚、陈某乙、陈某甲、陈某丙等人赶赴该小区。被告人贾廷兵见被告人刘某乙打电话求援，则纠集被告人罗某、黄某、包某、肖某等人等候在小区门口。后被告人刘某甲等人赶至该小区，在被告人刘某乙的指认下，被告人刘某甲等人便对被告人贾廷兵进行殴打，被告人贾廷兵、罗某、黄某、包某、肖某等人则予以还击，其中被告人黄某、包某、肖某持钢管打击对方，双方斗殴持续约1分钟。期间，被告人古雪坚将对方的钢管夺下，对方见状便向小区里面逃跑，其追赶了几米，见追赶不上便返回小区门口同被告人陈某乙等人砸毁了小区保安亭。在斗殴过程中，被告人贾廷兵一方将被告人颜某等人打伤，其中被告人颜某头部皮肤裂伤，右肘软组织挫伤，头部瘢痕长度达8.50CM。经鉴定，被告人颜某的伤势为轻伤二级。
案发后，被告人刘某甲、古雪坚、刘某乙、颜某、陈某乙、陈某甲、陈某丙先后赶至绍兴市柯桥区公安局柯岩派出所投案，并如实供述了上述事实。
另查明，2015年8月12日，被告人贾廷兵并不知道有人报了警，虽看到公安民警出警后，主动上前且自愿被民警带至绍兴市柯桥区公安局柯岩派出所接受调查，但未能如实供述主要的犯罪事实。2015年8月20日，绍兴市柯桥区公安局民警赶至柯岩街道康郡雅音岛小区，将被告人贾廷兵、罗某、黄某、包某、肖某抓获，并传唤至绍兴市柯桥区公安局刑侦大队。被告人贾廷兵、罗某、黄某、包某、肖某在归案后均如实供述了自己的参与斗殴的事实。
原判确认了相应的证据。
原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人贾廷兵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月；二、被告人刘某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；三、被告人刘某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年；四、被告人黄某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；五、被告人包某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；六、被告人肖某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；七、被告人古雪坚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；八、被告人罗某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；九、被告人颜某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；十、被告人陈某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；十一、被告人陈某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月；十二、被告人陈某丙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
陈某甲及其辩护人提出，陈某甲受纠集参与本案，主观恶性及情节均较轻微，自愿认罪，且有自首情节，上诉人虽有犯罪前科，但不是累犯，第一次犯罪时刚刚成年，后一直无违法犯罪记录，表现良好，原判量刑畸重，请求二审法院改判并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人陈某甲受原审被告人刘某甲纠集与原审被告人颜某、古雪坚、陈某乙、陈某甲、陈某丙、刘某乙共同与原审被告人贾廷兵、罗某、黄某、包某、肖某等人斗殴的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的证人马某、刘某丙、曹某、占某、张某证言，法医学人体损伤鉴定书，现场勘查照片，监控录像，作案工具照片，绍兴市柯桥区公安局民警出具的抓获经过及情况说明，刑事判决书、假释证明书以及各被告人的供述等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人贾廷兵纠集原审被告人黄某、包某、肖某、罗某，原审被告人刘某甲纠集原审被告人古雪坚、颜某、陈某乙、陈某丙及上诉人陈某甲，结伙斗殴，原审被告人刘某乙积极参与其中，破坏公共秩序，原审被告人贾廷兵、刘某甲系聚众斗殴的首要分子，原审被告人刘某乙、黄某、包某、肖某、古雪坚、罗某、颜某、陈某乙、陈某丙及上诉人陈某甲系聚众斗殴的积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪，属共同犯罪，其中原审被告人黄某、包某、肖某、古雪坚属持械聚众斗殴。
原审被告人古雪坚系累犯，依法予以从重处罚。原审被告人陈某甲有犯罪前科，酌情从重处罚。原审被告人刘某甲、刘某乙、古雪坚、颜某、陈某乙、陈某甲、陈某丙主动投案，并如实供述自己的罪行，均属自首，均予以减轻或从轻处罚。十二名原审被告人均自愿认罪，均可酌情从轻处罚。原审被告人刘某乙、黄某、包某、肖某、罗某、颜某、陈某乙、陈某丙犯罪情节较轻，认罪悔罪表现较好，可宣告缓刑。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑时、已综合考量了各被告人的犯罪事实、情节和社会危害程度，量刑适当。
上诉人陈某甲及其辩护人提出应对陈某甲适用缓刑的上诉及辩护意见，本院认为，原判在量刑时充分考量了其犯罪事实及有自首等从轻处罚的量刑情节，陈某甲有犯罪前科，原判根据其社会危险性等因素决定对其不适用缓刑并无不当，上诉人陈某甲及其提出应对其适用缓刑的上诉及辩护意见不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 袁建国
代理审判员 谢檬杰
二〇一六年一月二十一日
书 记 员 高海燕