新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新民终42号
上诉人（原审被告）：中建新疆建工（集团)有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
法定代表人：徐爱杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：贺小戎，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：刘为征，新疆资本律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中建新疆建工（集团)地启建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
法定代表人：王凌汉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：江峰，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：陈铎元，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：呼图壁县文化体育旅游广播影视局,住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
负责人：王多伟，该局局长。
委托诉讼代理人：李娟，新疆众志成律师事务所律师。
上诉人中建新疆建工（集团)有限公司（以下简称中建公司）因与被上诉人中建新疆建工（集团)地启建筑安装工程有限公司（以下简称中建地启建筑公司）、呼图壁县文化体育旅游广播影视局（以下简称呼图壁县文体局）建设工程施工合同纠纷一案，不服昌吉回族自治州中级人民法院（2017）新23民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中建公司的委托诉讼代理人贺小戎、刘为征、被上诉人中建地启建筑公司的委托诉讼代理人江峰、陈铎元、被上诉人呼图壁县文体局的负责人王多伟及委托诉讼代理人李娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中建公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.判令呼图壁县文体局在欠付工程价款29058777.04元的范围内对中建地启建筑公司承担连带清偿责任。事实和理由：一、一审判决以合同相对性原则为由排除呼图壁县文体局在本案中应承担的清偿责任错误。（一）一审己查明中建地启建筑公司是本案的实际施工人，各方当事人对此事实也予以认可；（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程纠纷解释）第二十六条第二款之规定：”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据该规定，实际施工人有权向发包人主张权利，说明该项权利不受合同相对性的限制，该规定还明确发包人应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，说明最高人民法院从务实的角度出发，在实际施工人对发包人也主张权利的情况下，确立了将两个合同关系（实际施工人与承包人之间的合同关系、承包人与发包人之间的合同关系）合并审理的原则，既解决了问题，也便利了诉讼，节约了司法资源，一审判决对上述规定在本案中的适用避而不谈，忽视了建设工程施工合同纠纷领域中合同相对性原则的例外情形。二、呼图壁县文体局尚欠涉案工程款29058777.04元，该项事实一审已查明，三方当事人均认可，呼图壁县文体局在其所欠工程款范围内向实际施工人即中建地启建筑公司承担连带清偿责任符合建设工程纠纷解释第二十六条第二款的规定。
中建地启建筑公司辩称，因资金困难，没有提出上诉。
呼图壁县文体局辩称，一、呼图壁县文体局作为一审案件的被告及二审案件的被上诉人，因违反了合同相对性原则，故主体不适格。最高人民法院负责人就建设工程纠纷解释答记者问《依法保护当事人权益促进建筑市场健康发展》第十一条中己明确答复：”建设工程纠纷解释第二十六条的立法目的，就是为了保护农民工的合法权益，即有权追加发包人为被告的只能是无施工资质的实际施工人，在实践中通常表现为自然人即农民工。同时，该建设工程纠纷解释第二十六条适用的前提必须具备法定的因果关系，即发包人欠付转包人、违法分包人工程款直接导致了转包人、违法分包人无法支付实际施工人工程款，这就要求实际施工人必须举证证明转包人、违法分包人有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响其权利实现的情形，即转包人、违法分包人除取得发包人欠付工程款外其自身实际无任何能力支付工程款或实际施工人己通过合法途径但事实上却己无法向转包人、违法分包人主张权利；如实际施工人无证据证明存在前述因果关系，仍不应适用建设工程纠纷解释第二十六条的规定直接要求发包人支付工程款。而本案中，一审的原告并没有证据证实，中建集团公司存在破产或者下落不明的等严重影响权利实现的情形，故呼图壁县文体局作为本案的被告及被上诉人主体不适格。二、中建公司要求呼图壁县文体局在欠付工程款的范围内对中建地启建筑公司承担连带清偿责任，没有事实和法律依据。（一）一审中中建地启建筑公司作为支付工程款的权利主体要求呼图壁县文体局在本案中承担给付工程款的责任，一审判决由中建公司承担工程款及利息的给付责任，呼图壁县文体局在本案中不承担任何责任，一审判决生效后，中建地启建筑公司并没有提起上诉，对一审的判决均予以认可。而二审中，作为支付工程款的主体即中建公司，要求呼图壁县文体局将工程款支付给中建地启建筑公司，没有相应的法律依据，其一中建公司并非本案中要求支付工程款的权利主体，其二中建公司要求呼图壁县文体局将工程款支付给中建地启建筑公司在一审中并没有作为一项诉讼请求，同时对于中建公司与呼图壁县文体局合同的相关的权利义务，在本案一审中并没有涉及，故中建公司要求呼图壁县文体局将工程款支付给中建地启建筑公司没有事实和法律依据。（二）一审中中建地启建筑公司要求呼图壁县文体局承担的是给付工程款的义务，而二审中中建公司则要求承担连带清偿责任，故中建公司的上诉请求在一审中并未涉及到，在二审中提出，剥夺呼图壁县文体局的诉讼权利，故不属于二审法院审理的范围。（三）中建公司依据建设工程纠纷解释第二十六条要求承担连带责任，但二十六条中明确是给付责任，而不是连带清偿责任。（四）在一审判决时判决中建公司承担支付工程款及利息，而在二审中，中建集团仅要求文体局在欠付的29058777.04元的范围内承担给付责任，对于由中建公司承担利息部分，并未提出上诉，视为中建公司自愿承担利息部分的费用，不要求呼图壁县文体局承担利息的费用。二、在二审期间，文化局支付了800万元的工程款，该工程款中建地启建筑公司也予以认可，故应当对一审中确认的呼图壁县文体局未付工程款即29058777.04元中扣除800万元。三、由于部分项目未完成，导致消防验收不合格，同时导致综合验收无法通过。综上，请求驳回上诉，维持原判。
中建地启建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令中建公司支付拖欠的工程款29058777.04元；2.判令中建公司按银行同期贷款利率支付逾期付款利息5666461.50元（自2013年12月16日至2017年3月31日止，而后算至实际给付之日);3.判令呼图壁县文体局在未付工程款即29058777.04元的范围内承担给付责任；4.判令呼图壁县文体局对逾期付款利息承担连带赔偿义务；5.判令被告承担本案诉讼费、邮寄费等相关费用。
一审法院认定事实：呼图壁县文化体育中心（体育馆）工程经过招投标，招标单位系呼图壁县文体局，2009年10月23日，该工程由中建公司中标。随后，双方于2009年10月28日签订了《建设工程施工合同》，约定由中建公司承建呼图壁县文化体育活动中心（体育馆）工程，工程资金来源为财政拨款，合同工期自2009年10月10日至2011年8月15日，共计674天，暂定价款为44711105.56元。2009年10月30日，中建公司与中建地启建筑公司签订了《新疆建工集团总承包工程项目管理目标责任书》，约定中建地启建筑公司代表中建公司接受并履行总承包工程项目合同条款中所包含的全部内容，及施工过程形成的各项协议、协定、承诺等。中建地启建筑公司于2009年10月10日开工建设诉争工程，2012年8月诉争工程竣工，并交付呼图壁县文体局使用。2013年12月2日，呼图壁县审计局委托新疆天意建筑工程造价事务所出具了《基本建设工程结算审核报告书》，确认诉争工程总造价为115530483.04元，双方均予认可该造价数额。中建地启建筑公司认可被告中建公司巳向其支付工程款86471706元，双方均认可欠付工程款为29058777.04元（115530483.04元-86471706元）。因中建公司未向中建地启建筑公司支付剩余工程款，故中建地启建筑公司诉至法院主张中建公司、呼图壁县文体局支付欠付工程款及相应利息。
一审法院认为，一、关于《建设工程施工合同》效力、《总承包工程项目管理目标责任书》的性质及效力如何确定的问题。本案诉争工程发包方系被告呼图壁县文体局，中建公司于2009年10月23日中标本案诉争工程，但中建地启建筑公司却于2009年10月10日即开工建设，由此可见，中建公司在中标之前即巳知道其能中标，并安排中建地启建筑公司提前进场施工，故呼图壁县文体局与中建公司存在串标行为，属无效中标。根据建设工程纠纷解释第一条第二款第三项”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的”的规定，双方签订的《建设工程施工合同》无效。中建地启建筑公司与中建公司系两个不同的独立法人，双方签订的《总承包工程项目管理目标责任书》系转包合同，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定”禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”，中建公司将本案诉争工程整体转包给中建地启建筑公司施工，故双方签订的《总承包工程项目管理目标责任书》系无效合同。
二、关于欠付工程款及利息数额如何确认的问题。中建地启建筑公司与中建公司签订的《总承包工程项目管理目标责任书》虽为无效合同，但中建地启建筑公司按照合同约定实际施工了诉争工程，并经五方竣工验收合格。根据建设工程纠纷解释第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。双方确认诉争工程总造价为115530483.04元，中建公司已向中建地启建筑公司支付工程款86471706元，故中建公司欠付中建地启建筑公司工程款为29058777.04元（115530483.04元-86471706元）。
诉争工程于2012年8月交付给呼图壁县文化体育旅游广播影视局，中建地启建筑公司主张从结算报告时间2013年12月16日起支付欠付工程款利息，中建公司应在工程结算之后及时给付工程款，根据建设工程纠纷解释第十八条第一款”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程巳实际交付的，为交付之日”的规定，中建地启建筑公司主张按照中国人民银行同期贷款利率6%，计算自2013年12月16日至2017年3月31日共计39个月的利息符合法律规定，该院确认欠付工程款的利息为5666461.5元（29058777.04元×6%÷12×39个月）并支付自2017年4月1日至实际给付之日的利息。
中建地启建筑公司与呼图壁县文体局并无合同关系，中建地启建筑公司主张呼图壁县文体局支付欠付工程款及利息不能成立，该院不予支持，呼图壁县文体局在本案中不承担责任。判决：一、中建公司自判决生效之日起十日内向中建地启建筑公司支付欠付工程款29058777.04元、利息5666461.50元，并支付自2017年4月1日至实际给付之日的利息（按照中国人民银行同期贷款年利率4.5%计算）；二、驳回中建地启建筑公司的其他诉讼请求。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，首先，从诉讼程序看，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中建地启建筑公司提起诉讼，要求中建公司支付拖欠的工程款29058777.04元及利息，呼图壁县文体局承担连带赔偿责任。一审法院经审理判决中建公司向中建地启建筑公司支付工程款29058777.04元及利息，并未判决呼图壁县文体局承担连带责任。在这种情况下，即使呼图壁县文体局应当承担连带责任，由于中建地启建筑公司未对此提起上诉，应视为中建地启建筑公司对自己实体权利及诉讼权利的放弃，本院不予审理。
其次，从诉之利益看，中建公司虽对一审判决提起上诉，但其作为中建地启建筑公司合同的相对人，负有直接支付中建地启建筑公司工程款的义务。呼图壁县文体局是否承担连带责任，均不影响中建公司的该种责任。中建公司该项诉请，缺乏正当诉之利益，本院对此不予审理。
综上所述，中建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费187093.89元，由中建新疆建工（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吐尔逊江
审 判 员 李 李
审 判 员 热 依 拉
二〇一八年三月十四日
法官助理 孜巴尔姑
书 记 员 努热斯曼