辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）辽01民终13282号
上诉人（原审原告）：杨会，女，1968年3月20日出生，汉族，无业，住沈阳市铁西区。
委托诉讼代理人：喻兰兰，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沈阳华生建设工程有限公司，住所地沈阳市大东区白塔路156号。
法定代表人：徐永新，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：鲁延鹤，系该公司职员。
被上诉人（原审第三人）：辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司，住所地法库物流经济区。
主要负责人：陈淑义，系该公司经理。
上诉人杨会、沈阳华生建设工程有限公司因与被上诉人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省法库县人民法院（2016）辽0124民初1148号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。
上诉人杨会上诉请求：一、请求撤销原审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求。二、请求判决被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。主要事实和理由：一、一审认定事实错误，华生公司和乾德公司应付上诉人的工程款金额为4387149.66元。应付工程款4387149.66元的计算方式为工程总造价12138799.63元-上诉人实收工程款7201240元-管理费及税金580409.97元+工程材料检测费3万元。1.关于工程总造价，一审认定案涉工程总造价为18949042.81错误，应为12138799.63元。首先，鉴定报告认定工程总造价为19082903.66元，其中无争议部分为18639954.63元，有争议部分为442949.03元。关于有争议部分，上诉人完全按照图纸完成了郑一部分的施工，且没有完成相应施工均无法进入下一步工序，争议金额应当完全予以支持。其次，2017年6月21日的《鉴定报告》第四项第2款，明确说明华生公司及乾德公司表示不参与甲供材资料核对工作，造价公司无法确定甲供材金额，所以本鉴定结果并未扣减甲供材费用，所涉及的甲供材费用由上诉人和华生公司自行扣减，故在经过一审确定甲供材数额为6944104.03元，应在鉴定结论的工程总造价中予以扣除，案涉工程总造价为12138799.63元。最后，一审法院确认的案涉工程总造价为18949042.81元，经上诉人计算一审判决列明的各项费用相加总额为19140447.28元，前后矛盾，一审法院对于案件最基本、最重要的事实认定不清。2.关于甲供材数额，一审法院在整个判决中，为明确列出甲供材的具体内容，也未明确列出数额，案件主要事实根本没有查明。甲供材的数额应为6944104.03元，上诉人在一审庭审中自认甲供材数额为6944104.03元，其中部分采购款由甲方向供货方直接支付，数额为466918元，此部分应计在总价款内，按已付工程款扣除。乾德公司主张1200万元材料均由其自行采购，且举不出直接证据加以证明，故对于甲供材的数额应以上诉人在实际施工中收到的甲供材为准。3.关于上诉人应向华生公司支付的税金和管理费，一审认定为1421178.21元错误，应为910409.97元。上诉人应以工程总造价12138799.63元为基数上缴税金及管理费。首先，甲供材的数额应在鉴定报告确认的工程总造价中予以扣除。依据上诉人与华生公司签订的《经营目标责任书》约定、华生公司与乾德公司签订的《建设工程施工合同》第二条、第六条的约定以及《工程补充协议》第三条第1款的约定，工程总造价应包括主材，但在合同的实际履行中，乾德公司并未履行合同约定，在施工中将主材并更为甲供材，由其直接向供货方付款采购，故该部门甲供材应在双方结算的工程总造价中予以扣除。其次，乾德公司在自行采购主材的买卖合同中，应获取材料款的相应发票，故上诉人不应重复向其支付该部分材料的税金。最后，因乾德公司自行采购主材的行为，直接剥夺了上诉人就该部分材料的利润空间，故依据公平原则，上诉人也不应当承担该部分款项的税金及管理费。4.关于乾德公司向上诉人直接支付的工程款，一审认定为719140元错误，应为431240元。一审认定的719140元中，其中有两笔款项不应计入已付款数额，其一为2011年11月25日金额为137900元的票据，上诉人在一审庭审中明确表示不予认可；其二为150000元是乾德公司向上诉人偿还的借款，所以扣除该两笔款项，上诉人实收乾德公司工程款为431240元。5.工程材料检测费3万元，该笔费用为上诉人已经实际支付的材料试验检测费。二、一审适用法律错误，华生公司应当对欠付工程款及诉讼费、鉴定费承担给付责任，乾德公司应承担给付责任。1.关于欠付工程款的给付主体。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，上诉人作为案涉工程的实际施工人，有权利选择向转包方或者发包方要求给付工程款。关于施工过程中所产生的材料款，只有甲供材与施工人自行采购两种产生方式，因此在能够确定甲供材的情况下，扣除甲供材的数额后，剩余款项应为涉案工程的总造价。依据合同相对性原则和第二十六条司法解释的规定，华生公司对上诉人负有给付工程款义务，乾德公司仅在欠付工程款范围内承担连带责任。2.关于鉴定费的给付主体。华生公司与乾德公司作为总包合同的合同当事人，对于工程结算负有同等责任，故对于此造成的鉴定费应由其双方承担连带责任。故一审法院判决乾德公司单独承担该项费用，适用法律错误。
被上诉人沈阳华生建设工程有限公司辩称，我方不同意杨会关于扣除自认甲供材得出最后其应得工程款的主张。1.根据谁主张谁举证的原则，按照华生公司与杨会签订的承包协议，杨会对该工程的承包方式为人工费清包，如果杨会认为应该存在其垫付的材料款项，杨会应对其垫付的具体内容和数额进行举证。在一审中杨会仅通过两位人证证实其采购过材料，但是对具体的数额和款项均无法确定，按照证人所述其采购的数额不超过80万元。二审中杨会主张按照其自认的甲供材数额认定杨会自身采购的材料款项本身就缺乏证据的支持，违背了自行举证的责任。2.在一审中业主方也证明了大量的材料款采购证据，由于乾德公司现在处于停业的状态，部门的财务票据已经不知去向，所以如果杨会认为自行有材料的采购，那应该举证证明具体的采购数量和金额，而非主观臆断按照自认的数额认定本案的材料款。3.本案中材料款的总额为12818458元，占据工程款总造价的三分之二左右，因此对于材料采购方的认定直接决定乾德公司应该向杨会支付工程款的数额，所以请求二审法院按照举证责任要求主张方对自己的主张进行举证并对举证不能承担不利后果。4.双方的合同第2.1条明确约定杨会上交管理费和税金的基数为工程总造价，本案中工程总造价鉴定部门已经确定为19082903.66元，应以19082903.66为基数计算税费。
上诉人沈阳华生建设工程有限公司上诉请求：一、请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。二、依法判决由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。主要事实和理由：一、一审法院在未了解工程造价中“规费”、“措施费”和“企业管理费”概念的基础上，错误地将上述费用判为杨会应得的工程款。关于“规费”，是指政府和有关部门规定企业必须缴纳的费用，规费的给付是以缴纳为前提。杨会作为实际施工人并未缴纳上述费用，所以不能向其支付该费用。关于“措施费”，是指为完成工程项目，发生于该工程施工前和施工过程中非工程实体项目的费用，该项费用主要是环境保护费用。杨会作为实际施工人并未缴纳上述费用，所以不能向其支付该费用。关于“企业管理费”，是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需费用，该项费用是具有建设资质的建筑企业日常所发生的费用。杨会作为非企业的实际施工人并没有发生上述费用，所以不能向其支付该费用。二、一审法院的举证责任分配错误。杨会在一审中主张对工程材料进行了采购，但在庭审中只列举人证，就对其自己的主张未进行足够证明，一审法院并未让其承担举证不能的不利后果。在杨会没有任何证据证明其提供材料款的情况下，判决给付材料款290余万元，不仅违背谁主张谁举证原则，更是违背了客观事实。
被上诉人杨会辩称，1.关于实际施工人的问题，一审的第一次庭审笔录第5、11页和第二次庭审笔录第4页，华生公司已经自认将2、3、22号楼转包给我方，且认可将乾德公司向其支付的所有工程款扣除7.5的税金和管理费，全部支付给我方。2.华生公司反复主张其认可鉴定结论确认的工程总造价，那么其所主张的规费、措施费、管理费已经明确包含在鉴定结论中。故华生公司一方面主张按照整个工程总造价1900余万元让杨会缴纳税金和管理费，一方面又要扣除1900余万元的上诉费用，其主张自相矛盾。3.既然华生公司已主张按照整个工程的总价款的7.5收取管理费和挂靠费足以证明杨会并非劳务清包，劳务清包是不需要向总包方缴纳税费和管理费的。综上，要求华生公司按照总造价12138799.63元范围内承担给付责任。
被上诉人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司二审未答辩。
杨会向一审法院起诉请求：一、要求被告给付原告工程款3536341.86元，及逾期支付工程款产生的利息（自2011年12月30日至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算，以3536341.86元为基数）。二、要求被告支付原告鉴定费204400元，保全费5000元。三、要求被告承担诉讼费用。四、要求第三人在欠付工程款范围内承担连带给付责任。事实与理由：原、被告系建设工程承包合同关系。2010年，被告作为“法库鸿福嘉名都花园住宅小区”项目的建设单位，将其中的2#楼、3#楼、22#楼承包给原告施工。工程内容包括土建、给排水、暖通电气等。计价标准按照2008年预算定额取费标准，根据实际施工工程量进行结算。原告按照约定完成了上述工程的施工，被告却只给付了部分工程款。现该住宅小区早已实际使用，尚欠被告工程尾款至今未给付，现原告诉至法院，要求对原告施工工程价款进行评估鉴定，并依鉴定意见主张相应款项及损失等。
一审法院认定事实如下：原告杨会以实际施工人身份挂靠在被告沈阳华生建设工程有限公司，施工了第三人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司开发的“鸿福嘉名都花园”2#、3#、22#（门市），被告沈阳华生建设工程有限公司与辽宁乾德集团有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定由被告沈阳华生建设工程有限公司承建该公司住宅、网点，开工日期为2010年3月15日，竣工日期为2010年10月15日，合同价款为“本工程按2008年预算定额，取费标准（三类）作为结算依据，在总造价中下浮1%，不执行有关部门调整政策，主材按省定额站发布的同期市场价格为准”，其他内容参照通用合同条款，双方另行签订工程补充协议，对竣工日期进行调整。明确施工水电费由乙方承担，甲方先垫付，待工程结算时从乙方工程款中扣除。原、被告于2010年5月12日签订《经营目标责任书》，双方责任目标条款中有“乙方以工程总造价为基数向甲方上缴7.5%税金、管理费”，乙方的权力、责任条款有“严格履行甲方与业主签订的工程合同中的全部条款，对工程合同中的全部条款承担经济和法律责任”。后因被告和第三人对原告施工工程未进行结算，经原告申请，本院委托，辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司为涉案工程出具了鉴定结论及补充鉴定结论，结论为工程量造价19082903.66元，其中无争议部分为18639954.63元，有争议部分为442949.03元，支出鉴定费用204400元，合同履行期间，第三人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司就涉案工程向被告沈阳华生建设工程有限公司拨款7100000元，被告沈阳华生建设工程有限公司扣除税金及管理费共计330000元，剩余全部支付给原告杨会。第三人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司直接给付原告杨会工程款719140元。第三人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司主张在杨会施工工程交付后，产生了150000元的维修费用，原告杨会主张第三人的实际管理人关英曾向其借款150000元未偿还。
另查，鉴定结论确定的甲供材料中，杨会自认甲供钢材、木材、混凝土、空心砖、苯板、阀门、甲供等的数量为6944104.03元，其中阀门、苯板、砖与砌块、屋面保温材料，原告在庭审中确认全部为甲供，鉴定结论中阀门金额为83593.38元，而其自认21692元，差额61901.38元，苯板第三人提供的证据显示为109980元，而原告自认91840元，差额为18140元，砖与砌块鉴定结论为584399.30元，原告自认335246元，差额249153.30元，屋面保温材料鉴定结论为177488.55元，上述明确种类和数量的材料款，应在甲供材中予以调整，扣除数额为506683.23元（61901.38元+18140元+249153.30元+177488.55元）。
另查，2014年8月6日，沈阳市于洪区宏发钢模租赁站以沈阳华生建设工程有限公司、杨会、辽宁乾德集团有限公司为被告，起诉要求给付租赁架管、架管扣子、卡具等的租赁费，并对损坏部分及到期不付款等违约行为进行赔偿，沈阳市于洪区法院判决被告沈阳华生建设工程有限公司对196906.90元架子管租赁费用及其他损坏赔偿等承担给付义务，原告杨会及辽宁乾德集团有限公司承担连带给付责任。被告沈阳华生建设工程有限公司被强制执行后，依据其与杨会签订的经营目标责任书，将杨会诉讼至沈阳市铁西区人民法院，该院判决杨会给付沈阳华生建设工程有限公司因沈阳市于洪区法院的生效判决被划走的执行款326824.52元。
一审法院认为，原告杨会作为涉案工程实际施工人，其所施工工程均已施工完毕，经验收合格后交付使用，被告及第三人应支付剩余的工程欠款；关于鉴定结论，经鉴定单位两次补充鉴定，最后确定工程量造价为19082903.66元，其中无争议部分为18639954.63元，有争议部分为442949.03元，参考庭审双方确认的内容，其中有争议部分，卧室、客厅等其他房间水泥砂浆地面工程未施工，应扣除116609.41元，工程量签证无监理签字部分应扣除17251.44元，其余经庭审质证，均予以确认，涉案工程量确定为18949042.81元，经鉴定单位汇总，包括人工费3040419.87元，机械费660515.66元、企业管理费573570.56元、利润为737449.90元、措施项目费363738.95元、规费381176.32元、税金625974.33元，材料费12757601.69元项下，包括混凝土3784756.04元，钢筋2451640.35元，木方885217.78元，竹胶板578042元，砖与砌块584399.30元，防水材料164051.09元，屋面保温材料177488.55元，聚苯颗粒保温砂浆75595.29元，砂217132.58元，石子83705.31元，水泥499461.21元，给排水管180829.26元，阀门83593.38元，电气插座48512.13元，阻燃管345059.53，钢管223787.77元，绝缘导线426649.32元，其他材料费1947680.80元。被告沈阳华生建设工程有限公司扣除330000元税金和管理费，实际向杨会支付工程款6770000元，第三人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司直接给付工程款719140元，上述金额经庭审认定，双方无异议，本院予以确认。按照原被告签订的合同，管理费和税金为总工程造价的7.5%，为1421178.21元，扣除沈阳华生建设工程有限公司计算在工程款中的330000，剩余1091178.21元杨会尚未支付给沈阳华生建设工程有限公司，应在总给付款中予以扣除。
关于涉案工程材料部分，被告主张原告为清包，第三人主张所有材料均为甲供，但对种类及数量不能提供准确数据，经庭审核对及综合原、被告及第三人提供的证据，可以确定被告负有向原告支付工程款义务的材料中，应包括下列费用：人工费、机械费、企业管理费、利润、措施项目费、规费、税金共计6382845.59元（3040419.87元+660515.66元+573570.56元+737449.90元+367338.95元+381176.32元+625974.33元）。材料费12757601.69元中，第三人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司对钢筋、混凝土、木材等进行了举证，但数量及金额无法确认，原告在应诉中对钢材、木材、混凝土、空心砖、苯板、阀门等甲供的数量进行自认，综合原告与第三人举证情况，材料费中第三人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司不能证明其参与供货的部分为砂、石子、水泥、给排水管、其他材料费共计2928809.16元（217132.58元+石子83705.31元+499461.21元+180829.26元+1947680.80元），上述材料款应计算在被告沈阳华生建设工程有限公司负有支付工程款义务的范围内，综合以上数据，被告沈阳华生建设工程有限公司应给付杨会工程款的数额为9311654.75元（6382845.59元+2928809.16元），扣除已给付的工程款及杨会应承担的税金及管理费，剩余731336.54元（9311654.75元-6770000元-719140元-1091178.21元）应予支付，对上述款项因系第三人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司未拨付款项所致，因此由辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司承担连带给付责任。在鉴定结论所列材料款中因第三人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司提供证据不足，无法确定甲供材料种类和数量部分的金额为2378005.27元（12757601.69元-杨会自认部分6944104.03元-石子83705.31元-砂217132.58元-水泥499461.21元-给排水管180829.26元-其他材料费1947680.80元-自认与鉴定结论差额部分506683.23元），因相关采购合同、收据等均由第三人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司掌握，虽经多次庭审仍拒绝提供完整证据予以证明，被告沈阳华生建设工程有限公司作为挂靠公司无法掌握上述证据，判决其对上述材料款承担工程款给付义务，显失公平，因此由第三人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司对上述材料款承担举证不能的责任，从而直接承担给付义务。
关于第三人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司主张其产生了部分维修费用工程，因其所出具的证据无法确认实际发生数额，应待完善证据后，另案告诉。关于原告杨会主张第三人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司的实际管理人关英的欠付款150000元，与本案无直接法律关系，应另案告诉。
关于工程款利息，原告主张其所施工的工程最后交工日期为2011年12月份，第三人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司确定涉案工程办理入住时间为2012年1月份，因此被告及第三人应从2012年1月份始向原告支付确定工程款的利息。
关于鉴定费204400元，因涉案工程鉴定系由第三人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司怠于结算而产生的费用，应由其承担相应的费用支出。
综上所述，被告沈阳华生建设工程有限公司、第三人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司应向原告杨会支付剩余工程款及利息、鉴定费用。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告沈阳华生建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告杨会工程欠款731336.54元及利息（利息自2012年1月1日起至实际给付之日止，利息支付标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、第三人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司对上述工程欠款及利息承担连带给付责任；三、第三人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告杨会材料款2378005.27元及利息（利息自2012年1月1日起至实际给付之日止，利息支付标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；四、第三人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向原告杨会支付鉴定费204400元；五、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费37225元，由第三人辽宁乾德集团有限公司鸿福嘉分公司负担，保全费5000元，由被告沈阳华生建设工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实基本一致。
本院认为，挂靠人向发包人主张工程款，是由于发包人接受挂靠人的工作成果，从而产生的向其对应给付的义务，但挂靠人向被挂靠单位对发包人欠付工程款的行为承担责任，则无事实和法律依据。原审法院重审时应根据杨会和沈阳华生建设工程有限公司签订的《经营目标责任书》，结合本案实际施工的事实，查明杨会是否是借用沈阳华生建设工程有限公司的资质承包工程，是否属于独立核算，自负盈亏的挂靠关系，从而明确付款责任主体，并依据举证责任原则确定甲供数额，准确计算应付款金额，在查明事实的基础上依法做出相应裁判。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：
一、撤销辽宁省法库县人民法院（2016）辽0124民初1148号民事判决；
二、本案发回辽宁省法库县人民法院重审。
上诉人杨会和沈阳华生建设工程有限公司各预交二审案件受理费37225元，均予以退回。
审判长 刘 冬
审判员 陈 铮
审判员 孙菁蔓
二〇一八年三月十九日
书记员 杨俊驰
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项规定：原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。