山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁04民终1992号
上诉人（原审被告）：王文立，男，1962年11月22日出生，汉族，住滕州市。
被上诉人（原审原告）：滕州市张汪镇王格庄村村民委员会。住所地滕州市张汪镇王格庄村。
法定代表人：张本运，主任。
委托诉讼代理人：张永为，男，住滕州市。
委托诉讼代理人：宫士峰，山东全和律师事务所律师。
上诉人王文立因与被上诉人滕州市张汪镇王格庄村村民委员会（以下简称王格庄村委会）农村土地承包合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2017）鲁0481民初3209号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人王文立上诉请求：一、依法撤销（2017）鲁0481民初3209号民事判决，依法改判或发回重审。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人将租赁土地租赁给他人建造坟墓构成根本违约，属于认定事实错误。一、租赁土地的坟墓并非上诉人的行为所致。上诉人与案外人彭宝军等人并不认识，他们之间也不存在合法有效的租赁关系，彭宝军等人是向被上诉人提出租赁土地建造坟墓的请求，因彭宝军等人所要租赁的土地已被上诉人承租，被上诉人为了将土地租赁给彭宝军等人建造坟墓，找到上诉人要求以上诉人的名义签订《林地租赁协议》。于是被上诉人于2011年6月8日先与上诉人签订《租赁协议》约定同意上诉人将租赁土地作林地使用，然后再以上诉人的名义分别与彭宝军等人签订《林地租赁协议》。协议中所涉及的租赁土地的面积及价格均是由被上诉人与案外人协商，上诉人对此并不了解，在签字时也并未见到协议的对方当事人。与上诉人没有关系。即便上诉人与彭宝军等人签订了书面协议，在法律层面上还存在协议是否履行、是否完全履行及履行的合同与签订的合同是否为同一份合同的问题。如果非要将过错归于上诉人一身的话，至少需要具备如下前提：彭宝军等人履行的是与上诉人签订的合同，且履行了合同中的义务，即向上诉人依约足额付款。然而彭宝军等人未依该系列约定向上诉人足额支付合同价款，而是，彭宝军等人的款项通过中间人，大部分支付给了王格庄村，小部分支付给了上诉人。可见，彭宝军等人履行的合同，是彭宝军等人与王格庄村达成的约定。彭宝军等人支付给上诉人的小部分款项，是彭宝军等人为避免上诉人因为已经租用被上诉人土地而不同意被上诉人将土地另行租赁给(卖给)彭宝军等人做林地，而向上诉人支付的(影响上诉人使用土地并减少收益的)补偿。在性质上，既非买卖合同的货款，亦非租赁合同的租金。彭宝军等人与上诉人签订的合同恰恰没有被完全履行。相关林地等法律事实的出现，是王格庄村与彭宝军等人的行为产生的后果，与上诉人无关。二、一审程序问题。一审认定上诉人与多名案外人之间签订租赁合同，并履行合同，构成根本违约的事实成立。该认定程序明显缺乏法律依据。彭宝军等人与上诉人签订的合同的真实性、合法性的认定，以及合同的履行，与案外人彭宝军等人有法律上的利害关系。一审在未将彭宝军等人列为案件当事人参加诉讼的前提下，作出否定其签订的合同的法律认定，明显侵害了彭宝军等人的程序利益或实体利益。且一审裁判要求上诉人将土地恢复原状，而对土地恢复原状，与上述案外人具有更直接的利害关系。该判决项非上诉人一己之力能够合法完成，彭宝军等人才是真正的义务主体。具有真正的履行义务的主体却没参加诉讼，也即本判决为案外人设定了义务，与法理不符。故一审审理程序具有明显瑕疵。三、一审主要事实认定问题。关于被上诉人主张解除合同的依据“被告擅自将土地绝大多数卖给他人做墓地，其行为已构成根本违约，合同目的无法实现”是否成立的问题。首先，合同、契约，系合同签订主体的真实意思的自由表示。合同的约定事项，是合同各方当事人商定的事项。其次，上诉人与被上诉人签订了补充协议，该补充协议，加盖了被上诉人公章，其中条款，亦是双方约定之事项。既然是双方的约定，那么按照该约定履行合同，必然不违背合同任何一方的真实意思表示，也就不违反约定，即使不完全符合法律规定，也绝对不违约。更不存在“擅自”一说。再次，关于是否具备“合同目的无法实现”的条件问题。合同目的无法实现是解除合同的依据之一。租赁合同系一方提供租赁物，同时(根本目的在于)获取租金；另一方提供租金，同时(根本目的在于)使用租赁物的合同。被上诉人在土地租赁合同签订时，即已经依约足额收取了租金――其合同目的、根本目的，已经实现。如何以合同目的无法实现来主张解除合同。最后，关于诉权。被上诉人可以以其他任何理由来行使主张解除合同的诉权，唯独不能以违约为理由来行使诉权。依约(应然)：被上诉人将土地出租、被上诉人允许上诉人做林地使用。行为(实然)上：被上诉人起诉，不同意作为林地使用，要求解除合同。何其悖也。被上诉人一旦行使诉权，则实质上是被上诉人违背了要如期履行合同的约定，被上诉人才是真正的违约方。四、一审证据问题。认定上诉人构成根本违约，证据不够确实充分。虽然《林地租赁合同》是上诉人签字，但上诉人与彭宝军等人并不认识，他们之间没有租赁关系的合意，更没有对租赁的相关事实进行磋商，案外人也未将租赁合同的款项交于上诉人。本案中，被上诉人仅是提交的书面协议，并未出示上诉人收到合同款项的相关证据，同时一审法院也未要求彭宝军等人出庭说明情况，在案件事实未完全查清的情况下，直接认定上诉人构成根本违约，明显证据不足。五、被上诉人提交的《林地租赁协议》的签订落款时间为2011年6月至2012年2月。假如租赁土地上的坟墓系上诉人所致与被上诉人没有关系，那么自协议签订到被上诉人主张权利间隔四年有余，期间被上诉人并未找过上诉人，明显不合常理，唯一合理解释就是被上诉人对此之情认可，更能证实了上诉人的观点，即上诉人与彭宝军等人不存在真实有效的租赁关系，彭宝军等人建造坟墓的土地是由被上诉人出租的。六、关于法的性质问题。一审认定违反效力性规定明显不妥。即便合同约定与法条的规定不符，亦不能认定为违反了法律的效力性强制性规定。以此理由认定补充协议无效，明显不妥。综上所述，上诉人与彭宝军等人不存在林地租赁关系，租赁土地上建造的坟墓也并非上诉人所致，被上诉人的证据也不足以证明上诉人构成根本违约，且遗漏了必须参加诉讼的当事人，适用法律也明显错误。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人王格庄村委会辩称，一、上诉人将其承包土地转包给他人用作建设林地的行为改变了上诉人与被上诉人约定的土地用途，且上诉人虽辩称将土地转包给他人用作林地行为非个人行为，其在上诉状及一审庭审中均自认认可将该土地转租给他人用作林地合同中均是其签字；虽上诉状中辩称系经被上诉人同意，但其未提交任何证据加以证实，也没有经过被上诉人同意，经现场勘验，该土地共有坟46处，占其承包土地70%以上，上诉人将土地转给他人用作林地行为已根本改变上诉人和被上诉人之间所签订合同的目的，使承包合同无法继续履行，因此一审法院认定上诉人行为构成违约是正确的。二、一审法院程序合法，本案审理的系被上诉人将耕地承包给上诉人用于耕地使用，上诉人在承包时将其承包的土地转包给他人用作林地，本案合同主体系上诉人与被上诉人，虽上诉人将土地承包给他人，但本案处理与他人无法律利害关系，根据合同相对性原则，没有将彭宝军等人列为当事人是正确的，并没有违反法律规定，因此，一审法院程序合法。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
王格庄村委会向一审法院起诉请求：一、请求判令解除原、被告之间签订的土地承包合同并将承包的土地返还给原告。二、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2008年7月23日，原告王格庄村委会作为发包方与作为承包方的被告王文立签订《土地承包合同书》一份。约定原告将位于村东，东靠段楼村，南靠河崖，面积约10亩洼地承包给被告使用；约定承包期限为30年，承包金为每亩每年180元，共计54000元，由被告在合同签订时一次性支付；约定被告把承包地复垦后进行种植使用，不得改变土地用途，不得进行取土、挖沙及破坏性开采行为；约定合同经双方签字后生效，未尽事宜经双方协商后可作补充条款，补充协议与本合同有同等法律效力。合同签订之日，滕州市张汪镇法律服务所出具了（2008）年（见）字第232号见证书，认定原、被告签订的该合同书为双方真实意思表示，双方当事人的签字、印章均真实、有效，并予以见证。合同签订后，被告于同日向原告一次性交付了土地承包金54000元，原告将上述约10亩土地交付给被告使用。后被告对该土地进行了复垦，种植了树木。2011年6月8日，原告王格庄村委会与被告王文立签订土地租赁协议一份，该协议为上述《土地承包合同书》的补充协议。协议约定经双方共同协商，将薛河北岸耕地一块租赁给被告作为林地使用；约定允许被告建坟造墓，任何人不得干涉；约定该协议不受村委班子换届而废止，原告王格庄村委会有责任保护所建墓穴并提供一切方便。该协议上有原告王格庄村委会公章、时任村委会主任张本尧签字及被告王文立签字。2011年6月11日，被告将其承包的土地租赁给微山县夏镇奎文村的彭宝军用作建设墓地使用，租赁面积为长22米，宽21米；2011年6月19日，被告将其承包的土地租赁给微山县昭阳办事处爱湖村的孙义军、孙义见用作建设墓地使用，租赁面积为长20米，宽35米；于2011年10月3日将其承包的土地租赁给微山县夏镇的刘鹏用作建设墓地使用，租赁面积为长20米，宽21米；于2011年11月17日将其承包的土地租赁给微山县昭阳办事处新建村的王桂宝、王林爱用作建设墓地使用，租赁面积为长34米，宽34米；于2012年2月3日将其承包的土地分别租赁给微山县昭阳办事处新建村的高凤才（财）、丁传玉用作建设墓地使用，租赁面积均为长20米，宽21米；被告将其承包的土地租赁给微山县昭阳办事处新建村的王林来、王林军用作墓地使用，租赁面积为长30米，宽34米。2017年6月1日，原告以被告擅自改变土地用途为由诉至该院，请求判令解除原、被告之间签订的土地承包合同，并将承包的土地返还给原告。
另查明，一、原告于2015年7月2日以土地承包合同签订时未经过村委会和村民集体研究同意为由诉至该院，请求依法确认原、被告双方于2008年7月23日签订的《土地承包合同书》无效，该院于2015年9月21日作出（2015）滕民初字第2945号民事判决书，确认土地承包合同合法有效，驳回原告的诉讼请求。原告不服，上诉至山东省枣庄市中级人民法院，山东省枣庄市中级人民法院于2016年4月19日作出（2015）枣民一终字第528号民事判决书，驳回上诉，维持原判。二、庭审中，被告认可他人建墓地时经过其同意，并认可原告提交的七份《林地租赁协议》上的签名为其本人所签，但不认可《林地租赁协议》的内容。辩称购买墓地者实际上是与原告形成的租赁关系，被告是在原告要求的情况下，才在上述租赁协议上签字。原告对此不予认可，在该院限定的期限内，被告未提交相关证据支持其主张。三、经现场勘验，原告王格庄村委会发包给被告王文立的土地位于王格庄村东侧，东临段楼村，西临王格庄村村民张本成的承包地，南临河崖，北临王格庄村生产路。东侧长约125米，西侧长约113米，南侧长约60米，北侧长约60米，面积约10亩。地上种有梧桐树、杨树共308棵，为承包人王文立所有。地上共有坟头46个。四、原告王格庄村委会发包给被告王文立的土地规划用途为基本农田，现状地类为耕地。
一审法院认为，原、被告于2008年7月23日签订了《土地承包合同书》，且经滕州市张汪法律服务所见证和滕州市张汪镇人民政府备案存档，系双方当事人真实意思表示。且山东省枣庄市中级人民法院于2016年4月19日作出（2015）枣民一终字第528号民事判决书中，对双方履行合同情况，以及该合同的合法有效性均作出了确认。该合同中对“乙方（被告）把承包地复垦后种植使用”，“不得改变土地的使用用途”作出了明确约定，双方当事人均应严格按照合同约定，自觉履行合同义务。后原、被告签订补充协议，改变土地用途，允许被告在承包地中建坟造墓，被告亦以此作为其不存在违约行为的抗辩依据。《中华人共和国土地管理法》第四条第四款规定：“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”该法第三十六条第二款规定：“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖沙、采石、采矿、取土等。”《中华人共和国农村土地承包法》第八条第一款规定：“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经批准不得将承包地用于非农建设。”该法第三十三条规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：……（二）不得改变土地使用权的性质和土地的农业用途。”《中华人民共和国殡葬管理条例》第十条第一款规定：“禁止在下列地区建造坟墓：（一）耕地、林地……”。本案中，被告所承包的10亩土地规划用途为基本农田，现状地类为耕地，原、被告签订的补充协议实质上改变了该地块的农业用途，违反了法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，原告与被告于2011年6月8日签订的土地租赁协议无效。故被告以此无效协议为依据，将大部分土地租赁给他人建坟立墓的行为亦于法无据。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。本案中，被告的行为直接造成该地块上出现坟头46个，影响了村民生产、生活的可持续发展，致使原告的合同目的不能实现，构成根本违约，故原告诉请解除原、被告之间签订的土地承包合同并返还土地的主张符合法律规定，该院应予支持。本案中合同解除的时间为起诉状副本送达被告的时间，即2017年6月14日。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施”故合同解除后，被告应当对其种植的树木等地上附着物进行清除，恢复土地原状，向原告返还承包的土地。在合同履行过程中，被告向原告一次性支付了30年的土地承包金54000元，因合同解除的效果系向将来发生，对于已经履行的部分，双方当事人均负有对待给付义务，被告作为承包人，在承包期间实际使用了承包地并获得了收益，自然负有支付相应承包金的义务，且其支付义务并不因合同的解除而消灭，故2008年7月23日至2017年6月14日间的承包金不予退还。而合同解除后，未履行的部分中止履行，被告不能再使用、收益该承包地，原告也不能再主张租金，故对于2017年6月15日至2038年7月22日间的承包金37800元（按照月租金150元，年租金1800元计算），原告不得主张，应予退还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、解除原告滕州市张汪镇王格庄村委会与被告王文立签订的土地承包合同；二、被告王文立于本判决生效之日起六十日内向原告滕州市张汪镇王格庄村委会返还承包地（位于王格庄村东侧，东临段楼村，西临王格庄村村民张本成承包地，南临薛河北河崖，北临王格庄村生产路，东侧长约125米，西侧长约113米，南侧长约60米，北侧长约60米，面积约10亩），恢复土地原状；三、原告滕州市张汪镇王格庄村委会于本判决生效之日起六十日内向被告王文立退还承包金37800元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费500元，由被告王文立负担。
二审中，王文立提交了王兆苓、张宝洪出具的证明两份，证明涉案土地租赁的经过，与上诉人无关，上诉人没有违约行为。王格庄村委会质证认为，对两份证明的真实性有异议，根据证据规则规定证人应出庭作证，该证明内容与客观事实不符，与一审被上诉人向法庭提交的林地租赁合同原件记载的内容相违背。根据证据规则规定，原始书证的效力大于证人证言效力，因此上诉人提交的证据不符合证据形式，不能作为有效证据使用。本院认为，上述二证人未出庭作证，本院对上述证人证言不予采信。
本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人2008年7月23日签订的《土地承包合同书》合法有效。合同第四条也明确约定：乙方（王文立）把承包地复垦后进行种植使用，不得改变土地的使用用途。上诉人与被上诉人又于2011年6月8日签订土地租赁协议，约定允许王文立建坟造墓，任何人不得干涉；协议不受村委班子换届而废止，王格庄村委会有责任保护所建墓穴并提供一切方便。该协议改变了土地用途，违反了法律的强制性规定，一审法院认定该协议无效正确。自2011年6月11日起，王文立与多人签订林地租赁协议，将其承包的土地租赁给彭宝军等多人用作建设墓地使用。虽然涉案土地上出现坟头系王文立与他人签订林地租赁协议所致，但在王文立与多人签订林地租赁协议前，王格庄村委会明知允许王文立建坟造墓既与双方2008年7月23日签订的合同相悖，又严重违反法律规定，仍与王文立签订了该协议并承诺协议不受村委班子换届而废止，王格庄村委会有责任保护所建墓穴并提供一切方便。因此，王格庄村委会对涉案土地上出现坟头亦有过错。一审认定王文立构成根本违约，并判决支持王格庄村委会要求解除合同、返还土地的诉请正确。因王格庄村委会存有过错，在王文立将涉案土地恢复原状时，王格庄村委会亦具有配合的义务。
综上所述，一审判决认定事实基本正确，但判决结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省滕州市人民法院（2017）鲁0481民初3209号民事判决；
二、滕州市张汪镇王格庄村村民委员会在王文立将涉案土地恢复原状时予以配合。
二审案件受理费500元，由上诉人王文立负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱东徽
审判员 杨 建
审判员 邵明伟
二〇一八年四月二十四日
书记员 张 婕