广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终21493号
上诉人(原审原告)：增城市新塘镇景威纺织品经营部（个体工商户）,住所地广州市增城区新塘镇汇美新村荔新路A1区3号E段之三，统一社会信用代码：924401017397409983。
经营者：莫艳钿。
委托代理人：梁斌、钟晓敏，广东达盛律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：广州瑞马服装有限公司，住所地广州市增城区新塘镇东华村渔岭山工业区，统一社会信用代码：91440183793450764B。
法定代表人：任守启,总经理。
被上诉人(原审被告)：范长昌，男，1981年1月5日出生，汉族，住上海市杨浦区。
两被上诉人的共同委托代理人：李钊，广东经纶律师事务所律师。
两被上诉人的共同委托代理人：陈妍旻，广东经纶律师事务所实习人员。
上诉人增城市新塘镇景威纺织品经营部（以下简称景威经营部）因与被上诉人广州瑞马服装有限公司（以下简称瑞马公司）、范长昌买卖合同纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初3205号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人景威经营部上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判为瑞马公司按照拖欠货款1549853.84元的30％支付违约金464956.15元；2、撤销原审判决第三项，改判为范长昌对拖欠的货款1549853.84元及违约金464956.15元承担连带清偿责任；3、本案的案件受理费、诉讼保全费及诉讼担保的保险费用由瑞马公司、范长昌承担。事实与理由：一、范长昌在对账单上亲笔书写还款计划的承诺，不是职务行为，而应属于债务加入。1、景威经营部与瑞马公司从2011年开始到2016年底整个交易过程中，从景威经营部提供多份对账单中证实反映，瑞马公司对对账单的确认方式一直都是以相关负责人签名，然后加盖公章确认。但是，在2016年12月27日的对账单上，仅以范长昌签名确认，并未加盖公章。根据双方间的交易习惯，范长昌的签名行为并不足以认定为公司行为。2、范长昌在2016年12月27日的签名后，时隔仅8天(2017年1月4日)，范长昌再次在该对账单上亲笔书写，该还款计划依然没有加盖瑞马公司的公章。从该份对账单上和双方以往交易习惯，不符合瑞马公司的习惯而加盖印章，在对账单上，范长昌的两个签名的时间也是相隔仅几天，若是公司行为，完全有充足的时间进行补盖公章。3、范长昌并非瑞马公司的法定代表人，因此其签名并不能理所当然地认为是代表瑞马公司。同时，此前，整个交易过程中，范长昌从未参与过。瑞马公司也并未向景威经营部出具授权委托书，授权范长昌代为公司进行确认拖欠货款及承诺还款时间。范长昌的行为是明显不属于代表公司的职务行为，是范长昌自愿承诺为瑞马公司付款并承担连带保证责任的个人行为。二、送货细码单上已明确约定违约金的计算方式，瑞马公司、范长昌恶意拖欠货款已构成违约，须承担违约责任。双方在长期交易过程中，瑞马公司并未对违约金计算方式有任何异议，双方实际己达成一致意见。双方在长期交易过程中均是每月中旬对上一个月的货款进行对账，在同月下旬付款。涉案货款是2014年7月、10月货款，瑞马公司、范长昌至今仍未向景威经营部付清款项，瑞马公司、范长昌的违约行为已严重损害了景威经营部合法权益，应承担违约责任。瑞马公司自拖欠货款之日起，按拖欠金额每日千分之一计算，数额己远超过拖欠货款的30％。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条规定，瑞马公司应向景威经营部支付按照拖欠货款的30％计算的违约金。所以景威经营部主张瑞马公司按拖欠货款1549853.84元的30％支付违约金464956.15元是有事实及法律依据的。且本案为买卖合同纠纷，并不属于民间借贷纠纷，原审法院判决瑞马公司以拖欠金额1549853.84元为基数，按年利率24％，自起诉之日起承担违约责任的判决，属于认定事实不清，适用法律错误。三、诉讼担保的保险费用是因瑞马公司、范长昌恶意拖欠景威经营部的货款而产生的，瑞马公司、范长昌应当赔偿景威经营部的实际损失。原审法院认为不能证明违约金不足以弥补景威经营部的损失。然而，在事实上在瑞马公司、范长昌恶意拖欠货款长达3年之久，损失远远大于违约金，并且正因为被恶意拖欠货款，景威经营部才迫于压力申请诉讼担保，所以因此造成的损失也应当由瑞马公司、范长昌承担。四、景威经营部一直都跟范长昌做生意，收钱也是范长昌，签合同也是范长昌。那天晚上莫艳钿去收钱，莫艳钿跟范长昌说收钱，范长昌向莫艳钿承诺一定会给钱，还让莫艳钿拍了房产证照片，并承诺若不还钱就把房产给莫艳钿。
被上诉人瑞马公司、范长昌答辩称：一、范长昌既没有明确的债务加入的意思表示，也没有承担还款责任或连带保证的意思表示。不应认定范长昌在对账单上签名即为债务加入或者担保。瑞马公司对于拖欠景威经营部货款没有争议，作为公司员工和授权代表，范长昌对于瑞马公司拖欠景威经营部货款也没有争议，范长昌在对账单上签字，仅仅是确认公司拖欠货款的事实而已，从没有过“承诺还款”、或“承诺替公司还款”等债务加入的意思表示，更没有承担保证责任的意思表示。景威经营部也没有其他证据证明，范长昌在对账单上签字的行为，是加入债务或者保证责任的意思表示。因此，范长昌在对账单上签字是代表公司的职务行为，并非其个人行为。对账单上没有公司盖章，不能反推是范长昌个人还款的意思表示。同理，送货细码单上也没有公司的盖章，不能因此认为是员工的个人行为。二、在约定违约金过高的情况下，人民法院对违约金有权行使自由裁量权予以调整。一审判决的违约金虽然仍然偏高，但判决并无实质性错误。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，在约定违约金过高的情况下，法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的30％的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。也就是说，在约定违约金过高的情况下，人民法院对违约金的判决拥有自由裁量权。在一审中，瑞马公司认为双方之间没有约定付款时间，因此货款本金的支付应当以法院作出判决的生效时间为付款时间，并按照银行利率支付利息。一审判决则以年利率24％计算违约金，并以不超过本金的30％为限。正因为在约定违约金过高的情况下，人民法院对违约金自由裁量权，所以瑞马公司虽然并不认同一审判决的违约金算法，但没有提出上诉。瑞马公司也并非恶意拖欠景威经营部的货款，双方之间存在多年的布匹买卖法律关系，因新塘整个制衣产业经营萧条，生产效益发生严重下滑，而且瑞马公司的下游终端客户大量拖欠瑞马公司货款，导致瑞马公司的生产经营发生严重困难，无法按时并在短期内归还所欠景威经营部的货款。而且，即便是在收不到下游客户的应收账款，无法及时向景威经营部支付货款的困难情况下，瑞马公司也已经积极筹款，已经向景威经营部支付了10万元的货款。希望景威经营部能够给予瑞马公司减价、打折或者分期付款的方式。三、一审判决诉讼保全保险费由景威经营部承担，并无不当。双方并未约定诉讼保全保险费用的负担，而且即便是采取诉讼保全，也完全可以不产生保险费用，因此，不应由瑞马公司、范长昌承担诉讼保全的保险费用。景威经营部称范长昌用房屋作担保与事实不符。
景威经营部向原审法院起诉，请求：1、瑞马公司、范长昌向景威经营部支付2014年7月至2014年10月货款1549853.84元，并从起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算利息至还清全部款项之日止；2、本案受理费、诉讼保全费及诉讼担保的保险费用6400元由瑞马公司、范长昌负担。原审庭审中，景威经营部变更第一项诉讼请求为：瑞马公司、范长昌向景威经营部立即偿还2014年7月至2014年10月货款1549853.84元与违约金464956.15元（违约金按照拖欠货款1549853.84元的30%计算）。
原审法院认定事实：2014年7月至2014年10月期间，瑞马公司向景威经营部购买布匹，由景威经营部按照瑞马公司的要求供货并将货物送给瑞马公司，瑞马公司收货后，核对《送货细码单》并签收。其中，《送货细码单》第3条约定，买方应在收货后合同约定时间内付款，逾期每日按拖欠金额千分之一加收违约金。之后，双方对2014年7月、8月至9月、10月的货款进行了对账，由瑞马公司及其相关工作人员在3张《瑞马对账单》上盖章及签名。
2016年12月27日，景威经营部与瑞马公司在《增城市新塘镇景威纺织品经营部对账单》上进行对账，该对账单记载7月、8月至9月、10月的尚欠货款的情况，并备注了含税6%。范长昌在广州瑞马服装有限公司确认签名（盖章）一栏签名，并手写备注“￥1649853.84元货款属实”。2017年1月4日，范长昌在上述对账单下方签名并手写“此货款按照每月按10万元人民币的计划付给景威，具体操作时会有误差，双方协商后解决”。景威经营部据此认为范长昌承诺还款，应当承责。瑞马公司、范长昌则认为范长昌的行为是经过公司授权非本人行为，不应对瑞马公司的债务承担还款责任。另，瑞马公司在签订《增城市新塘镇景威纺织品经营部对账单》后，偿还了10万元。之后，瑞马公司再没有向景威经营部支付任何货款。
另查明，景威经营部就本案纠纷曾向原审法院申请了诉前财产保全，要求查封瑞马公司、范长昌所有的价值1600000元的财产，原审法院以（2017）粤0183财保162号立案受理，景威经营部为此预交了保全费5000元。另，景威经营部提交了（2017）粤0183财保162号民事裁定书、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司出具的诉讼财产保全责任保险发票、该保险公司的诉讼保全保单、财产保全责任保险条款作为证据佐证其因瑞马公司、范长昌违约进行诉前财产保全支付了保费6400元。
原审法院认为：景威经营部与瑞马公司虽未签订书面的买卖合同，但买卖行为已经实际发生，是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，故双方的买卖合同关系依法成立、有效。
景威经营部依约向瑞马公司供货后，瑞马公司理应履行向景威经营部支付货款的义务。现瑞马公司拖欠景威经营部货款构成违约，依法应承担违约责任。至于瑞马公司抗辩货款含税6%应予扣除的问题，因双方于2016年12月27日已在《增城市新塘镇景威纺织品经营部对账单》上对账，该对账单明确记载含税6%，而瑞马公司在对账单上签名，并明确当时尚欠货款1649853.84元，可见双方明确税费负担以及尚欠的货款金额，故对瑞马公司的抗辩意见不予采纳，由于对账后瑞马公司还支付了景威经营部100000元，故瑞马公司尚欠景威经营部货款1549853.84元（1649853.84－100000元）。关于违约金的问题，《送货细码单》第3条约定逾期每日按拖欠金额千分之一加收违约金，也即景威经营部、瑞马公司双方对违约金的计算方式进行了约定，现景威经营部请求违约金按照货款1549853.84元的30%计算为464956.15元。原审法院经审查认为景威经营部主张的违约金过高，原审法院依法将违约金调整为以1549853.84元为基数，按年利率24%，从起诉之日即2017年5月15日起计算至款项付清之日止，且违约金以不超过景威经营部诉请的464956.15元为限。至于景威经营部请求瑞马公司、范长昌支付诉讼保全的保险费6400元，由于景威经营部未举证证明上述违约金不足以弥补景威经营部的损失，故原审法院对景威经营部主张的保险费，不予支持。关于范长昌是否需要承担还款责任的问题，景威经营部主张范长昌需要承担责任的主要理由是范长昌在对账单下方手写并签名“此货款按照每月按10万元人民币的计划付给景威，具体操作时会有误差，双方协商后解决”，但该内容并没有范长昌自愿加入债务或者自愿为债务作担保的意思表示，故景威经营部主张范长昌承担责任缺乏事实依据，原审法院对景威经营部该项主张不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2017年8月1日作出判决：一、广州瑞马服装有限公司于判决生效之日起十日内向增城市新塘镇景威纺织品经营部支付货款1549853.84元；二、广州瑞马服装有限公司于判决生效之日起十日内向增城市新塘镇景威纺织品经营部支付违约金（违约金以1549853.84元为基数，按年利率24%，自2017年5月15日起计付至款项付清之日止。且违约金以不超过464956.15元为限）；三、驳回增城市新塘镇景威纺织品经营部的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11485元，由增城市新塘镇景威纺织品经营部负担2678元，由广州瑞马服装有限公司负担8807元。保全费5000元，由增城市新塘镇景威纺织品经营部负担157元，广州瑞马服装有限公司负担4843元。
本院二审认定事实：原审法院查明事实无误，本院予以认定。
另查明：瑞马公司、范长昌于一审期间提交的《缴费历史明细表》、《个人医疗保险缴费历史汇总表》，上述表格中均载明范长昌的工作单位为瑞马公司。
景威经营部于二审期间提交《货物买卖合同》，其中合同抬头部分买方为广州瑞马服装有限公司，合同落款买方签署代表为范长昌，时间为2013年4月27日，拟证明景威经营部一直是和范长昌建立买卖合同关系，收钱也是向范长昌追。瑞马公司、范长昌的质证意见：对合同的真实性无法确认，无法确认签名是否是范长昌签订的，双方之间有多年布匹买卖关系，若合同是真实的，公司未盖章也不奇怪；双方有多年买卖合同，也是公司的行为，该合同与本案的货款无关，本案争议的也不是该份合同项下的货物；而且合同上面的字也不知道是谁填的，我方无法确认，我方对该合同的真实性、合法性、关联性不予确认，而且该份证据一审并未提交，法院应当不予采纳。
本院认为:景威经营部提交的《送货细码单》、《增城市新塘镇景威纺织品经营部对账单》，所指向的主体均是瑞马公司，而不是范长昌，足以认定景威经营部是与瑞马公司建立买卖合同关系。至于景威经营部二审提交的《货物买卖合同》，该合同载明的买方仍是瑞马公司，范长昌只是作为签署代表签名，且该批货物并非本案争议的货款，景威经营部主张是与范长昌建立买卖合同关系依据不足，本院不予认定。瑞马公司为有限责任公司，而范长昌是瑞马公司的职员，瑞马公司、范长昌于一审期间已经提交证据予以证实，景威经营部并未提交相反的证据予以反驳，范长昌是瑞马公司职员的事实足以认定。范长昌于2017年1月4日在《增城市新塘镇景威纺织品经营部对账单》上签署了“此货款按照每月按10万元人民币的计划付给景威，具体操作时会有误差，双方协商后解决”，景威经营部据此主张范长昌属于债的加入。本院认为，范长昌是瑞马公司的职员，其在公司授权的情况下有权代表公司作出承诺，现瑞马公司对于范长昌的行为是代表其公司予以确认，范长昌称其为职务代理行为具有依据。而从履行情况看，景威经营部也未举证范长昌在签署上述内容后通过其个人账户或现金向景威经营部支付了10万元。债的加入必须有明确的意思表示，现景威经营部仅凭范长昌在对账单签署的内容而主张范长昌属于债的加入依据不足，本院不予认定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。原审法院根据本案情况将违约金标准调整至年利率24%，且违约金不超过欠款金额的30%并无不当。至于景威经营部主张因提起本案诉讼而支出了保费6400元而要求瑞马公司、范长昌负担，因景威经营部与瑞马公司对此费用并没有约定应由违约方承担，故景威经营部要求瑞马公司、范长昌承担该费用，本院不予支持。上诉人景威经营部的上诉理由依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8274元，由上诉人增城市新塘镇景威纺织品经营部负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡粤海
审判员 徐 艳
审判员 唐佩莹
二〇一八年一月九日
书记员 吴佳玲