湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终21号上诉人（原审被告）：武汉宏伟达创新孵化器管理有限公司。住所地：武汉市洪山区桂元路72号华师文化街市场东侧*楼*号办公室。法定代表人：许崇辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：文刚，湖北诚明律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈诗琪，湖北诚明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉市洪山高新技术创业服务有限责任公司。住所地：武汉市洪山区书城路**号。法定代表人：毕智祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵小美，湖北天明律师事务所律师。委托诉讼代理人：李斐，湖北天明（汉南）律师事务所律师。上诉人武汉宏伟达创新孵化器管理有限公司（以下简称宏伟达公司）因与被上诉人武汉市洪山高新技术创业服务有限责任公司（以下简称高新技术公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初5846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。宏伟达公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回高新技术公司的原审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由高新技术公司承担。事实与理由：一、一审遗漏诉讼请求，程序违法。2012年双方签订合作经营协议书，2017年4月12日，高新技术公司致函要求解除合同，已构成违约。针对高新技术公司的本诉请求，宏伟达公司提出反诉，要求高新技术公司赔偿经济损失200万元（具体损失数额以鉴定结论为依据），但原审法院对该反诉请求未予审理，遗漏诉讼请求，属于程序违法。二、一审认定事实错误。宏伟达公司对高新技术公司所主张的挪用资金及租赁经营等违约事实，在一审庭审过程中并未予以承认，就上述事实并不存在予以了抗辩并提交了相反证据予以佐证，认为相关的资金使用获得了高新技术公司的同意，系项目管理中的正常经营行为。三、一审适用法律错误。根据合同法第九十六条以及最高人民法院关于适用合同法的司法解释二第24条的理解与适用，合同的解除必须符合一定的条件，不能任意解除。高新技术公司虽以邮寄的方式通知了宏伟达公司解除合同，但其据以解除合同的条件是双方在履行合同过程中的经营行为，且经营过程中的借贷行为已被高新技术公司所允许，租赁合同的签订均系宏伟达公司的职务行为，并不违反合同的约定，故高新技术公司并不享有合同的单方解除权，其通知行为不发生解除合同的法律效力。高新技术公司辩称，原审程序合法，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。宏伟达公司所述的程序违法只能要求发回重审，不能要求改判，且宏伟达公司在一审并未缴纳反诉费用，原审不存在程序违法的问题。高新技术公司向一审法院起诉请求：1.确认高新技术公司同宏伟达公司解除《合作经营协议书》的行为有效；2.判令宏伟达公司向高新技术公司移交其保存的资料；3.判令宏伟达公司赔偿因其违约行为给高新技术公司造成的经济损失656,948元；4.判令宏伟达公司承担案件全部诉讼费用。一审法院认定事实：因宏伟达公司承认高新技术公司在一审中所主张的事实，故对高新技术公司所主张的事实予以确认。即：2012年3月28日，高新技术公司与宏伟达公司签订《合作经营协议书》，约定：为支持洪山区孵化器建设，双方共同出资经营南湖创业园项目，该项目投资总额为300万元，高新技术公司出资153万元，宏伟达公司出资147万元，双方不得从事有违合作协议目标的行为，不得改变项目使用方向，不得从事损害本项目和甲乙双方的经营活动。协议签订后，高新技术公司以现金方式出资80万元，宏伟达公司以工程费和管理费的方式出资80.91万元。宏伟达公司委派朱**担任该项目的总经理，高新技术公司委派周*文担任副总经理。宏伟达公司的实际控制人朱**在经营期间改变合作的经营方向和目的，擅自将资金出借给自己的公司和与其关联的公司，自2016年9月开始至2016年11月，宏伟达公司私自将创业园区的企业租赁合同不以高新技术公司的名义签订，而是以其自己的公司签订并收取租赁费用。鉴于此，高新技术公司于2017年4月12日解除了与宏伟达公司的《合作经营协议书》。协议解除后，宏伟达公司未退场，阻碍了高新技术公司对创业园的正常经营。一审法院认为，案件系因高新技术公司与宏伟达公司签订合作经营协议书后，双方在履行协议过程中发生争议而引起的联营合同纠纷。当事人双方所签订的合作经营协议书，是双方当事人真实意思表示，合同没有违反国家法律禁止性规定，合法有效，双方当事人均应严格遵守并切实履行。高新技术公司在合同签订后有效期间于2017年4月12日向宏伟达公司发出了书面解除合同通知，通知宏伟达公司解除双方所签订的合作经营协议书，宏伟达公司于同年4月15日收到，但宏伟达公司未在法定期限内提出异议。根据相关法律规定，当事人一方根据合同法第93条第2款、第94条的规定主张合同解除的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除；对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同效力。故当事人双方之间合作经营协议书于2017年4月15日解除。高新技术公司要求宏伟达公司移交保存的资料及赔偿损失的诉请，因当事人双方所组织的联营体为合伙型经营组织，在联营合同解除后，联营的财产经清偿债务有剩余的，按照联营合同的盈余分配比例，清退投资，分配利润。当事人双方在联营合同解除后未组织进行清算及清偿债务，故高新技术公司的该项诉请不予支持，高新技术公司可在清算时再行主张。综上，原审依据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，判决：一、高新技术公司与宏伟达公司之间的合作经营协议书于2017年4月15日解除。二、驳回高新技术公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件因适用简易程序，案件受理费减半收取5,185元整，由高新技术公司负担5,135元，宏伟达公司负担50元。二审审理期间，宏伟达公司提交了如下新的证据：高新技术公司诉案外人武汉桂元天合文化传播有限公司（以下简称桂元天合公司）的起诉状和开庭传票各一份，拟证明高新技术公司所主张的借款事实均发生在高新技术公司与案外人之间，与宏伟达公司无关，且高新技术公司同意出借款项。高新技术公司提交了如下新的证据：朱**挪用公司资金明细表一份以及对应的财务凭证80张，拟证明朱**未经高新技术公司授权、许可，擅自挪用合作项目资金243,500元，且没有任何手续，后在高新技术公司报案后，朱**才归还20万元。经质证，高新技术公司认可宏伟达公司提交新证据的真实性，对证明目的不予认可，认为仅凭诉状和开庭传票并不能证明高新技术公司同意借款给案外人桂元天合公司，该笔借款是朱**私自同意的，未经高新技术公司派出的财务负责人签字同意。宏伟达公司对高新技术公司提交新证据中财务凭证的真实性无异议，对证明目的有异议，认为财务凭证中有高新技术公司派出财务人员（会计）签字的单据所涉的支出项目系高新技术公司认可同意的支出，仅有朱**个人签字的借款凭据所涉的借支，系公司正常经营行为，相关费用是否冲抵、归还并不清楚，20万元并不是针对朱**借支款的归还，而是归还代收的物业租赁费用。本院经审查认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”之规定，本院对宏伟达公司提交的新证据审查判断认为，因高新技术公司对宏伟达公司提交新证据的真实性无异议，故本院对该组证据的真实性予以确认，对其证明目的本院将结合本案其他证据进行综合研判；本院对高新技术公司提交的新证据审查判断认为，因宏伟达公司认可新证据的真实性，故本院对该组证据的真实性予以确认，对其证明目的本院亦将结合本案其他证据进行综合研判。二审查明：宏伟达公司的实际控制人朱**于2015年2月15日在未经合作方高新技术公司同意的情况下，将10万元的合作项目资金出借给案外人桂元天合公司。2015年10月至2016年9月期间，朱**在未经合作方高新技术公司同意的情况下以借支的名义陆续从合作项目资金中挪用191,900元，且宏伟达公司和朱**亦未能提交证据证明上述借款业已归还或冲抵。自2016年9月至2016年11月，宏伟达公司多次在未经合作方高新技术公司同意的情况下将合作项目创业园区的相关场地以案外人武汉创新宏伟达物业管理有限责任公司（以下简称创新宏伟达物业公司）的名义对外签订房屋租赁合同并收取租赁费用。桂元天合公司于2004年9月28日登记成立，股东为朱**（占公司股份60%）、许**（占公司股份40%）。创新宏伟达物业公司于2011年4月1日登记成立，股东为朱**（占公司股份90%）、许崇辉（占公司股份10%）。一审查明的其他事实有证据证明，本院予以确认。本院认为：二审案件应围绕双方当事人的上诉请求进行审理。根据双方诉辩主张，本案二审的争议焦点为高新技术公司与宏伟达公司之间的合作经营协议书是否应解除。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，高新技术公司与宏伟达公司于2012年3月28日签订的《合作经营协议书》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规禁止性规定，该协议合法有效。《合作经营协议书》第一章第一条第6款、第三章第五条明确约定，为支持洪山区孵化器建设，双方共同出资经营南湖创业园项目，双方不得从事有违合作协议目标的行为，不得改变项目使用方向，不得从事损害本项目和甲乙双方的经营活动。其后，宏伟达公司委派朱**担任该项目的总经理，高新技术公司委派周献文担任副总经理。协议履行过程中，宏伟达公司的实际控制人朱**于2015年2月15日在未经合作方高新技术公司同意的情况下，将10万元的合作项目资金出借给案外人桂元天合公司，2015年10月至2016年9月期间，朱**在未经合作方高新技术公司同意的情况下以借支的名义陆续从合作项目资金中挪用191,900元，且自2016年9月至2016年11月，宏伟达公司多次在未经合作方高新技术公司同意的情况下将合作项目创业园区的相关场地以案外人创新宏伟达物业公司的名义对外签订房屋租赁合同并收取租赁费用。基于宏伟达公司的上述违约行为，高新技术公司在合同履行期间，于2017年4月12日向宏伟达公司发出了书面解除合同通知，解除双方之间的合作经营协议书，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定的当事人可以解除合同的法定情形。宏伟达公司于同年4月15日收到该解除合同通知，但其未在法定期限内提出异议，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条“当事人对合同解除没有约定异议期间的，在解除合同通知到达之日起三个月后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”之规定，原审认定当事人双方之间合作经营协议书于2017年4月15日解除，并无不当，本院依法予以维持。宏伟达公司上诉认为其在一审期间抗辩要求高新技术公司继续履行合同，并反诉高新技术公司赔偿其经济损失200万元的请求，应当在本诉中一并审理，原审程序违法。因宏伟达公司要求高新技术公司赔偿2017年4月12日至宏伟达公司恢复项目经营管理期间的利益损失的请求系基于双方合同继续履行之情形下主张的权利，而高新技术公司主张的是合同解除并赔偿损失，宏伟达公司在双方合同解除后就损失赔偿可另行主张权利，且该程序问题亦不符合《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第四项以及最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十五条规定的应将案件发回重审之情形，故对宏伟达公司的该项上诉主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,370元，由武汉宏伟达创新孵化器管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 娜审 判 员  张 静审 判 员  王 伟二〇一八年三月二十六日法官助理  贺玉琼书 记 员  贺玉琼