浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民二终字第598号
上诉人（原审被告）：浙江升成建设工程有限公司。
法定代表人：王燕。
委托代理人：励旭，浙江信大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蔡来宝。
委托代理人：李先泉，浙江象港律师事务所律师。
委托代理人：崔开慧，浙江象港律师事务所律师。
上诉人浙江升成建设工程有限公司（以下简称升成公司）因与被上诉人蔡来宝建设工程合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2015年8月20日作出的（2015）甬象民初字第1198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定：被告升成公司于2011年8月8日与宁波祥泰机械有限公司（以下简称祥泰公司）签订建设工程施工合同，承建祥泰公司厂房工程，约定开工日期为2011年9月1日，竣工日期为2012年4月30日。并于2011年8月18日与林江波签订工程项目管理目标合同书，委托林江波为项目负责人，全面负责项目施工。原告负责案涉工程毛竹脚手架搭建工作。2013年1月10日，案外人王宽福出具结算凭证一份，载明：“一、1.1、2、3#（厂房）总面积7497.47平方米×20元=”149”949.4元；2.台风刮到补人工费搭拆20000元；3.脚手架维修人工费4500元。总计174449.4元。二、已领人工费78000元。三、尚欠蔡来宝人工费96449.4元。脚手架班组，由公司和林江波老板结算后为总（准）”。落款为“经手人：王宽福”。
另经该院（2014）甬象商初字第712号原告竹汝龙与被告林江波买卖合同纠纷一案查明，王宽福系案涉工程材料员，曾与林江波一起在板材买卖协议书上签字，并被林江波指定为有权签收货物及商定价格的受托人，以经手人的身份在卖方竹汝龙提供的对账单上签字，该案判决书以王宽福与原告竹汝龙进行对账结算系代表林江波为由，对王宽福签名的对账单的效力予以认定，据此判决林江波支付竹汝龙货款。该案判决书并认定林江波与升成公司签订的《工程项目管理目标合同书》名义上是委托管理关系，但根据约定内容，实质上由林江波个人实际施工，自负盈亏。
再查明，2012年七八月台风过后，原告蔡来宝根据被告升成公司工作人员要求前往修复案涉工程脚手架。林江波现下落不明。
又经该院（2013）甬象定民初字第23号升成公司与祥泰公司、林江波建设工程施工合同纠纷一案查明，案涉工程于2013年1月中旬停工。
后祥泰公司与升成公司建设工程施工合同纠纷几经该院处理，最终经双方协商，自2014年12月以后由祥泰公司自行负责施工。截止2015年8月11日，案涉毛竹脚手架已由祥泰公司雇人拆除。
原审原告蔡来宝于2015年6月24日诉至法院，请求判令：一、原审被告立即支付原审原告人工费101449.4元；二、原审被告赔偿原审原告因工程延期造成的损失161250元；三、本案诉讼费由原审被告负担。
原审法院审理认为：尽管原告未签订书面合同，但其实际承接了案涉工程三栋厂房脚手架的搭建工作，理应获得相应工程款。原告虽自认其系案涉工程项目经理林江波叫来施工，但施工过程亦受被告升成公司指挥与指派，且祥泰公司与升成公司建设工程施工合同系列纠纷，实由升成公司自行处理，并最终与祥泰公司就工程后续施工及工程款等达成一致意见，故被告抗辩其不应承担原告的人工费，不予支持。结算单虽由案涉工程材料员王宽福出具，亦明确“由公司和林江波老板结算后为总（准）”，但林江波现下落不明，被告升成公司又拒不结算，应承担举证不能的不利后果，该院据此确定被告升成公司应支付原告蔡来宝人工费96449.4元。案涉工程自2011年9月开工，据合同约定竣工时间应为2012年4月30日，但该工程自2013年1月停工至2014年12月，导致原告搭建的毛竹脚手架长期日晒雨淋，并最终被祥泰公司拆除，毛竹、毛竹片、安全网等材料不知去向，故原告要求被告升成公司赔偿搭建脚手架的材料等损失，该院予以支持，关于损失数额，经走访了解，结合毛竹等材料的自身损耗等情况，本院酌定100000元，由此原告申请就脚手架材料的损失进行评估，实无必要，本院不予准许。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，作出如下判决：一、被告浙江升成建设工程有限公司于判决生效后七日内支付原告蔡来宝搭建脚手架的人工费96449.4元，并支付原告蔡来宝因脚手架材料毁损灭失的损失100000元；二、驳回原告蔡来宝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5240元，减半收取2620元，由原告蔡来宝负担505元，由被告浙江升成建设工程有限公司负担2115元。
宣判后，原审被告升成公司不服，上诉至本院，称：一、上诉人并非涉案工程款的支付主体。1.涉案工程系由上诉人出面承接，但实由案外人林江波负责施工。因此，事实合同成立的主体双方应系被上诉人与林江波。2.根据法律规定，本案可以突破合同相对性原则只能依靠职权行为、受托行为或表见代理，但被上诉人均不能证明林江波存在上述行为。3.并非所有工程款都应由施工单位支付，上诉人从未指挥或指派被上诉人，上诉人在所有纠纷的处理中始终认定所有的责任应由林江波承担或者业主承担担保责任，原审认定上诉人拒不结算应承担举证不能的责任是没有依据的。二、损失金额的认定无具体依据。由于工程存在逾期及遭受台风的影响，毛竹、毛片竹、安全网等遭受损失。被上诉人应当承担风险并应该采取措施减少损失的扩大。同时一审法院没有根据当事人的申请对损失进行鉴定反而采取酌定的方式确定损失为10万元，存在随意性。请求：撤销原判，依法改判。
被上诉人蔡来宝答辩称：上诉人应该承担支付工程款的责任。首先，从合同角度上分析，在林江波不做工程后，是上诉人处理工程工资发放等事项。其次，业主祥泰公司拆除了涉案毛竹片、安全网等材料，评估已无法进行。一审法院根据调查以及对被上诉人做笔录后酌定损失为10万元是符合法律规定的。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
在二审审理期间，上诉人升成公司提供以下证据：（2015）甬象商初字第1138号民事判决书和（2013）甬象商初字第406号民事判决书各一份，拟证明一审法院就同类案件有不同判决。
被上诉人蔡来宝经质证后，认为：一、上诉人提交的证据已经超过了举证期限。二、对证据的真实性和合法性没有异议，对关联性有异议。上诉人提供的（2013）甬象商初字第406号民事判决书在一审也已经提到了，这个事实反而证明了王宽福是本案的材料接收员，代表了上诉人，本案诉请合法合理。
本院经审查后认为：上诉人升成公司提交的证据与本案没有关联性，故不予认定。
被上诉人蔡来宝在二审审理期间未提供新的证据。
上诉人对原审法院认定的：“再查明，2012年七八月台风过后，原告蔡来宝根据被告升成公司工作人员要求前往修复案涉工程脚手架。”的事实有异议，认为涉案工程系林江波负责的，上诉人没有指挥被上诉人修复脚手架。本院经审查后认为，因上诉人未能提交证据证明上述有异议的事实，故本院不予采纳。被上诉人对原审认定的事实没有异议。本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：本案争议的焦点为：1.上诉人是否应该支付被上诉人涉案工程款。2.原审法院对损失金额的认定是否合理。关于涉案工程款的支付主体。根据原审法院查明的事实，被上诉人蔡来宝实际承接了涉案工程三栋厂房脚手架的搭建工程，虽被上诉人陈述系涉案工程项目经理林江波叫来施工，但在施工过程中亦受上诉人的指挥与指派。因此，虽被上诉人未签订书面合同，但理应获得相应工程款。原审法院据此判令上诉人支付被上诉人涉案工程款，并无不当。本院对上诉人主张其并非工程款支付主体的上诉理由，不予支持。关于原审法院对损失金额的认定是否合理。因涉案工程的毛竹、毛竹片、安全网等材料已被拆除，且涉案工程未能如期竣工对被上诉人的毛竹等材料亦造成一定的损耗，原审法院通过走访和结合毛竹等材料的损耗等情况酌定损失金额为10万元并无不当。因此，对上诉人提出的原审法院酌定损失金额为10万元存在随意性的上诉理由，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5240元，由上诉人浙江升成建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕伟东
审 判 员 赵保法
代理审判员 张颖璐
二〇一五年十月二十六日
代书 记员 桂红艳