安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜民一终字第00101号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司，住所地安徽省蒙城县蒙埠307省道北侧。
负责人：刘松淼，该公司总经理。
委托代理人：钱龙学，安徽中皖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张水保，从事交通运输业。
委托代理人：何华军，安徽皖松律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蒙城县华顺物流有限责任公司，住所地安徽省蒙城县庄子大道南段西侧。
法定代表人：丁怀喜，该公司负责人。
被上诉人（原审被告）：郭丹凤，驾驶员。
委托代理人：王子飞，安徽东屹漆园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：虞国华，农民。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司（以下简称“平安财险蒙城支公司”）因与被上诉人张水保、蒙城县华顺物流有限责任公司（以下简称“华顺物流公司”）、郭丹凤、虞国华机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2014）松民一初字第00465号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月3日公开开庭进行了审理。上诉人平安财险蒙城支公司的委托代理人钱龙学、被上诉人张水保的委托代理人何华军、郭丹凤的委托代理人王子飞到庭参加诉讼。被上诉人华顺物流公司、虞国华经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原审法院经审理查明：皖S×××××号重型仓栅式货车登记车主为华顺物流公司。2014年3月6日19时10分许，郭丹凤驾驶该车，沿宿松县孚玉镇龙门路由南往北行驶至宿松县孚玉镇山水公园灯控路口时，右转弯向将军山方向行驶，在转弯过程中，将虞国华驾驶的二轮摩托车撞到，造成虞国华及乘坐的张水保受伤、摩托车受损的交通事故。事发后，张水保被送往宿松县人民医院抢救治疗后于第二天转至安徽省立医院进一步治疗，于2014年4月15日出院。案经宿松县交通警察大队认定，郭丹凤负本次事故的全部责任。张水保申请对其伤残等级、营养期、护理期及护理依赖程度进行鉴定，安徽同德司法鉴定所于2014年5月24日作出鉴定，结论为：（一）张水保因交通事故致右下肢缺失（踝关节以上），属六级伤残。（二）张水保伤后的营养期为90日，护理期为120日。（三）张水保在护理期结束后至安装义肢后一年内护理依赖程度为部分护理依赖，安装义肢一年后无护理依赖。张水保交纳鉴定费2550元。2014年5月26日，德林义肢康复器材（上海）有限公司合肥分公司出具辅助器具费用证明，证明张水保已安装的国产普通适用型护理型碳纤万向踝之小腿假肢，价格为21600元，使用年限为3年，每年维修费为假肢价格的8%，张水保配置假肢期限参照“受诉法院所在地平均寿命”；装配假肢期间训练20天，由1人陪护，单间客房每天40元，每人每餐10元。2014年3月21日张水保申请诉前财产保全，原审法院于2014年3月21日作出（2014）松诉保字第00012号民事裁定书，裁定查封被申请人华顺物流公司所有的皖S×××××号重型仓栅式货车一辆。3月28日，郭丹凤提供10万元保证金，要求解除对皖S×××××号车的查封，张水保表示同意，原审法院解除了对该车的查封。同日，征得郭丹凤同意，张水保预支了保证金3万元作为医药费。另郭丹凤于2014年3月7日预付张水保医药费2万元。张水保的父亲张金德，生于1937年1月15日，母亲王引佬，生于1938年8月8日。张水保父母生有张水保等3人。皖S×××××号车实际车主郭丹凤，由其挂靠在登记车主华顺物流公司名下，该车在平安财险蒙城支公司处投保了交强险和50万元的三者险（不计免赔），交强险的保险期限自2013年4月23日至2014年4月22日，三者险的保险期限自2013年5月24日至2014年5月23日。本起事故发生在保险期限内。2013年度安徽省城镇非私营单位在岗职工平均工资：交通运输、仓储和邮政业为全年47235元，居民服务、修理和其他服务业为全年37074元，安徽省城镇居民人均可支配收入为23114元，农村居民人均年生活消费支出为5725元。安徽省人均寿命为75岁。张水保的损失为：1、医药费83081.72元，张水保主张83081元，按83081元计算。2、误工费计算到定残前一天，为79天，为47235元÷365天×79天=10223.47元，张水保主张其余误工费及装配假肢期间误工费因无法律依据，不予支持。3、护理费51716元，分别为：鉴定护理期120天，为37074元÷365天×120天=12188.71元，张水保主张12188元，按12188元计算；张水保在护理期结束后至安装义肢后一年内护理依赖程度为部分护理依赖，因张水保伤残程度较高，张水保主张37074元×1年×50%=18537元，予以支持；装配假肢期间护理费张水保主张（20天×（75-44）÷3）×37074元÷365天=20991元，予以支持；4、住院伙食补助费20元／天×40天=800元；装配假肢期间训练20天，由1人陪护，每人每餐10元，该住院伙食费为20天×2人×30元=1200元，合计2000元。5、营养费20元／天×90天=1800元。6、残疾赔偿金为23114元×20年×50%=231140元。7、被抚养人生活费，张水保父母均已满75周岁，为（5725元×5年÷3人×50%）×2人=9541.67元，张水保主张9540元，以9540元计算。8、精神损害抚慰金35000元。9、鉴定费2550元。10、交通费张水保实际支出1800元，市内10元×40天=400元，合计2200元。11、残疾器具费244799元（张水保已安装假肢费用为21600元；此后装配期限为31年，可计算11次，张水保主张按（31÷3）次计算，是对其权利的处分，以此计算，为21600元×（（75-44）÷3）=223200元，张水保主张223199元，以此计算）。12、残疾器具维修费21600元×8%×31年=53568元。总计727617.47元。
原审法院认为，公民享有身体健康权，侵害公民身体健康应依法承担侵权责任。郭丹凤驾驶皖S×××××号车，将虞国华驾驶的二轮摩托车撞到，造成虞国华及乘坐的张水保受伤的交通事故，经交警部门认定郭丹凤负本次事故的全部责任，该责任认定原审法院予以采纳。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任。在本案中，皖S×××××号车在平安财险蒙城支公司处投保了交强险、不计免赔的三者险，事故发生在保险期限内，张水保的损失在交强险及三者险项下的部分超出了交强险及三者险限额的总额，应由平安财险蒙城支公司按交强险责任限额12万元以及三者险责任限额50万元全额赔付。本案张水保支付的鉴定费用为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，由平安财险蒙城支公司负担。其余损失105067.47元，因郭丹凤负事故全部责任，应由郭丹凤承担。因此，对张水保相应的诉讼请求予以支持，超出部分不予支持。平安财险蒙城支公司辩称诉讼费其不应承担的观点没有法律依据，原审法院将根据规定决定如何承担。平安财险蒙城支公司要求剔除15%的非医保用药，因其就该免责事由未举出证据，故不予支持。张水保要求虞国华承担责任，因该起事故虞国华不承担责任，且张水保损失能获得赔偿，虞国华无需再承担责任，故对张水保此请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第七条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条第一款，第十九条，第二十条，第二十一条第一款、第二款，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告张水保因本起交通事故的损失：医药费83081元、误工费10223.47元、护理费51716元、住院伙食补助费2000元、营养费1800元、残疾赔偿金231140元、被抚养人生活费9540元、精神损害抚慰金35000元、鉴定费2550元、交通费2200元、残疾器具费244799元、残疾器具维修费53568元，合计727617.47元，由被告中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司赔付62万元，被告郭丹凤赔偿105067.47元，扣除被告郭丹凤已赔偿的5万元，被告郭丹凤仍应赔偿55067.47元，均于本判决生效之日起五日内赔付；二、驳回原告张水保对被告虞国华的诉讼请求；三、驳回原告张水保的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10924元，诉讼保全费1020元，合计11944元，由原告张水保承担924元，由被告中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司负担2900元，被告郭丹凤负担8120元。
宣判后，平安财险蒙城支公司不服，上诉称：1、原判未按照国家基本医疗标准扣除非医保用药16616.2元是错误的。2、护理费重复计算，已经鉴定一年的护理依赖，又计算140天的护理依赖不合理，该项应减少33062.01。3、关于残疾辅助器具，张水保第一次安装时已经44岁，下一次安装应该从47岁开始，计算周期应为10年，且维护费应按4%的比例，计算28年。4、精神损害抚慰金按照张水保的伤残等级应为25000元。5、原判平安财险蒙城支公司承担间接费用2550元不合理。故请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
张水保在二审辩称：1、非医保用药属于免责条款，平安财险蒙城支公司未明确告知投保人。2、护理费的计算有鉴定结论为据，平安财险蒙城支公司未申请重新鉴定，亦无证据推翻鉴定结论，原判认定是正确的。3、德林公司出具的证明能够证明张水保假肢更换和维修的费用，平安财险蒙城支公司的上诉理由不能成立。4、张水保截肢，其遭受巨大的精神损害，原判鉴定费适当。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
郭丹凤在二审辩称：1、平安财险蒙城支公司在一、二审中均未提供证据证明非医保用药的具体数额，其主张不能成立。2、鉴定费应当由平安财险蒙城支公司承担，原判并无不当。3、其他方面同意平安财险蒙城支公司的意见。故请求法院依法判决。
华顺物流公司、虞国华在二审未到庭接受询问，亦未提交书面答辩意见。
各方当事人在二审均未提供新的证据。且对原审证据未提出新的复核意见，二审认证意见与原审一致。
二审经审理查明：张水保的护理费为49431元。
二审经审理查明的其他事实与原判查明的事实一致，故本院对原判查明的其他事实予以确认。
本院认为：综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、原判未扣除非医保用药是否正确；2、原判精神损害抚慰金是否适当；3、原判鉴定费由平安财险蒙城支公司承担有无法律依据；4、原判是否重复计算护理费；5、原判张水保残疾辅助器具的更换次数是否正确，平安财险蒙城支公司主张残疾辅助器具的维修费按照4%的比例，计算28年的理由能否成立。
（一）关于非医保用药问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中，张水保在原审提交了病人费用清单，平安财险蒙城支公司虽有异议，但未提供证据证明非医保用药的具体种类和数额，其应当承担举证不能的责任。故平安财险蒙城支公司的该项上诉理由不能成立。
（二）关于精神损害抚慰金问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度，侵权行为所造成的后果，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平确定。相关指导意见规定“公民身体权、健康权遭受的伤害已经构成伤残等级，精神抚慰金的数额可以结合受害人的伤残等级确定，一般不低于5000元，但不能高于80000元”。本案中，宿松县公安局交通警察大队作出的交通事故认定书认定，郭丹凤负事故的全部责任，张水保无责任。安徽同德司法鉴定所鉴定张水保因交通事故受伤致右下肢缺失（踝关节以上），属六级伤残。原审法院依据上述事实并结合赔偿义务人的经济能力和安庆地区居民的平均生活水平，酌定张水保精神损害抚慰金数额为35000元，符合相关规定，并无不妥。故平安财险蒙城支公司的该项上诉理由不能成立。
（三）关于鉴定费用问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中，张水保为确定其实际损失而进行了鉴定，其所支出的鉴定费是必要且合理的，该费用是张水保损失的一部分，原判平安财险蒙城支公司承担鉴定费，并无不当。故平安财险蒙城支公司的该项上诉理由不能成立。
（四）关于护理费问题。安徽同德司法鉴定所司法鉴定意见鉴定张水保的护理期为120日，护理期结束后至安装义肢后一年内属部分护理依赖，安装义肢一年后无护理依赖。张水保的护理期应为2014年3月6日至2014年7月6日。张水保于2014年5月26日安装了义肢，故从2014年7月6日至2015年5月26日期间只能计算部分护理依赖。故该期间的护理费为37074÷365×120＋37074÷365×320×50%=28440元，另原判认定装配假肢期间的护理费为20991元，故张水保的护理费合计为49431元。
（五）关于残疾辅助器具更换次数及维修费用问题。张水保发生交通事故时44岁，从44岁计算至75岁，共计需要安装假肢一次，更换十次，原判按照11次计算张水保的假肢费用是正确的。张水保在原审提供了德林义肢康复器材（上海）有限公司合肥分公司的营业执照、安徽省民福函（2009）409号批复、安徽省劳动和社会保障厅劳社秘（2004）299号通知、德林义肢康复器材（上海）有限公司合肥分公司关于患者张水保安装辅助器具（假肢）的费用证明（该证明载明假肢每年的维修费为假肢价格的8%），上述证据能够相互印证，张水保主张按照8%的标准计算假肢的维修费，原判对其主张予以支持并无不当，平安财险蒙城支公司主张按照4%的标准计算无事实依据。张水保发生交通事故时44岁，从44岁计算至75岁，假肢每年维修一次，共计需要维修31次，平安财险蒙城支公司主张按照28次计算无事实依据。故平安财险蒙城支公司的该项上诉理由不能成立。
综上，张水保的各项损失为：医药费83081元、误工费10223.47元、护理费49431元、住院伙食补助费2000元、营养费1800元、残疾赔偿金231140元、被抚养人生活费9540元、精神损害抚慰金35000元、鉴定费2550元、交通费2200元、残疾器具费244799元、残疾器具维修费53568元，共计725332.47元。平安财险蒙城支公司依法应赔偿62万元，超出交强险和三者险的部分105332.47元由郭丹凤赔偿，扣除郭丹凤已赔偿的5万元，郭丹凤仍应赔偿55332.47元，因张水保对此未上诉，故对郭丹凤的赔偿数额视为张水保对原判的认可。
据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费案一审判决执行，二审案件受理费5114元，由中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周大庆
代理审判员 严 正
代理审判员 马文杨
二〇一五年二月四日
书 记 员 吴海燕
附：相关法律条文
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十一条护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百三十四条第一款人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。