山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终1460号
上诉人（原审被告）：郑高为。
委托诉讼代理人：张绍铠，北京大成（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：亓风琴。
委托诉讼代理人：于喆，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郝宇斐，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
原审被告:青岛高孚医疗器械有限责任公司。
法定代表人:郑高为,总经理。
原审被告：青岛凯福莱国际贸易有限公司。
法定代表人：郑高为，总经理。
原审被告：李娜。
上诉人郑高为因与被上诉人亓风琴及原审被告青岛高孚医疗器械有限责任公司（以下简称高孚医疗公司）、青岛凯福莱国际贸易有限公司（以下简称凯福莱公司）、李娜民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初3516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2号立案后，依法组成合议庭，对本案进行审理。本案现已审理终结。
上诉人郑高为上诉请求：一、对原审判决第一项予以改判，改判上诉人不承担偿付义务；二、上诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律不当。一、一审错误的认定郑高为与凯福莱公司存在混同。该认定没有事实依据，且被上诉人知道上诉人已经不是凯福莱公司真实的法定代表人。二、凯福莱公司的实际股东、实际法定代表人至少于2015年8月就已经实际变更，而本案被上诉人亓风琴于2016年3月31日借给凯福莱公司40万元，借款时被上诉人对凯福莱公司股东、法定代表人已经实际变更的事实是知情的，被上诉人是公司的股东和监事，一审判决上诉人承担责任无事实和法律依据。
被上诉人亓风琴辩称，一、一审法院认定事实清楚，上诉人郑高为与凯福莱公司存在混同。郑高为与凯福莱公司向亓风琴借款并出具借条，亓风琴先后向凯福莱公司及郑高为转账及支付现金共计2800000元。在此期间，郑高为和凯福莱公司通过二者账户进行还款，二者均无法区分还款的具体情况，二者存在混同。截至2018年3月29日，上诉人仍是凯福莱公司的法定代表人及控股90%的股东，而郑高为称其不是凯福莱公司真实的法定代表人没有证据支持。二、上诉人郑高为与凯福莱公司与被上诉人借贷关系明确。被上诉人通过本人及许世文、许紫野账户自2014年12月至2016年3月间先后向凯福莱公司及郑高为转账及支付现金2800000元。上诉人及凯福莱公司向亓风琴的借款有银行转账记录、借条等证据支持，一审判决郑高为与凯福莱公司偿还借款认定事实清楚。郑高为称一审判决的款项为投资款，股权已转至被上诉人处，但实际上凯福莱公司的法定代表人及控股股东是被上诉人均未发生变更，郑高为也并未对投资款的注入进行具体的释明。综上，请求驳回上诉，维持原判。
亓风琴向一审法院起诉请求：一、判令高孚医疗公司、凯福莱公司向亓风琴返还借款970000元；二、判令郑高为、李娜对上述借款承担连带责任；三、诉讼费、保全费、执行费等相关费用由高孚医疗公司、凯福莱公司、郑高为、李娜承担。
一审法院认定事实：2015年7月8日，郑高为出具借条一份：该借条载明：今借到许紫野人民币100000元。汇入青岛高孚医疗器械有限责任公司账户，开户行：中国银行，账户名：20×××67。用于青岛凯福莱国际贸易有限公司支付货款。借款期限至2015.08.08。同日，许紫野向高孚医疗公司汇款100000元。
2014年12月26日，许世文通过交通银行转账给郑高为6212***708账户500000元。转账附言中载明借予。
2015年2月2日，许世文通过交通银行转账给郑***000042708账户1000000元。转账附言中载明借予。
2015年1月5日，许世文通过交通银行转账给凯福莱公司27xx65账户150000元。转账附言中载明借予。
2015年1月13日，许世文通过交通银行转账给凯福莱公司270*******2865账户100000元。转账附言中载明借予。
2015年1月14日，许世文通过交通银行转账给凯福莱公司27020*******865账户150000元。转账附言中载明借予。
2015年1月15日，许世文通过交通银行转账给凯福莱公司27******2865账户150000元。转账附言中载明借予。
2015年1月16日，许世文通过交通银行转账给凯福莱公司270*****2865账户650000元。转账附言中载明借予。
2015年12月23日，郑高为向亓风琴出具借条一份，该借条载明：今借到亓风琴女士人民币贰万叁仟元整。
2015年11月11日，郑高为向亓风琴出具借条一份，该借条载明：今借到亓风琴女士人民币叁万元整。
2015年12月30日，凯福莱公司向亓风琴出具借条一份，该借条载明：因公司业务需要，青岛凯福莱国际贸易有限公司借亓风琴119000元，用于支付货款及日常业务，月息为0.9%，按日计息。该借款以银行汇款单为凭据。总经理处郑高为签字并盖有凯福莱公司公章。2015年12月31日，亓风琴向凯福莱公司24******327账户汇款119000元。
2015年12月30日，高孚医疗公司向亓风琴出具借条一份，该借条载明因公司业务需要，青岛高孚医疗器械有限责任公司借亓风琴19000元，用于支付货款及日常业务，月息为0.9%，按日计息。该借款以银行汇款单为凭据。郑高为在该借条上签字并加盖有高孚医疗公司公章。2015年12月31日，亓风琴向高孚医疗公司20×××67账户汇款19000元。
2016年3月31日，凯福莱公司向亓风琴出具借条一份，该借条载明：今有凯福莱国际贸易有限公司向亓风琴老师借人民币肆拾万元整。月息为0.97%。借款方：青岛凯福莱经办人郑高为。同日，亓风琴向凯福莱公司汇款400000元。
高孚医疗公司、凯福莱公司及郑高为向亓风琴及许世文还款明细：
2014年12月31日，凯福莱公司通过2702******02865账户还款382900元。
2015年1月4日，凯福莱公司通过2702*******02865账户共还款122329.6元。
2015年1月12日，凯福莱公司通过27******2865账户共还款151050元。
2015年1月16日，凯福莱公司通过242****327账户还款100500元。
2015年2月6日，郑高为通过62******2708账户还款200000元。
2015年2月6日，被告通过621******101账户还款406000元。
2015年2月9日，凯福莱公司通过2429*****327账户还款三笔（400000元、356400元、9200元）共计765600元。
2015年3月2日，郑高为通过62178*******708账户还款90000元
2015年3月2日，凯福莱公司通过2429*****27账户还款14600元。
2015年3月30日，郑高为通过62178*******708账户还款100000元。
2015年3月30日，被告通过27020*****370账户还款7400元。
2016年1月21日，高孚医疗公司通过转账还款19125.4元。
2016年1月21日，凯福莱公司通过转账还款119785.4元。
2015年12月17日，郑高为通过转账还款20315元。
2015年12月17日，郑高为通过转帐还款10000元。
2016年1月22日，郑高为通过转账还款23207元。
郑高为、李娜、及亓风琴在原审庭审中均认可郑高为2015年12月17日两笔还款共计30315元系归还2011年11月11日的30000元的借款。2016年1月22日还款23207元系归还2015年12月23日23000元的借款。2016年1月21日119785.4远以及19125.4元系归还2015年12月30日的两笔借款。
另，郑高为、李娜均认可所有还款既有郑高为通过个人账户的还款，也有高孚医疗公司、凯福莱公司的还款。
又查，高孚医疗公司为一人公司，公司股东为李娜。法定代表人原为李娜，于2016年7月29日变更为郑高为。凯福莱公司法定代表人为郑高为，股东为郑高为和郑佼佼。李娜和郑高为系夫妻关系。
黄勐曾将高孚医疗公司、凯福莱公司、淄博信佳资产公司、李娜、郑高为作为被告以借贷案由诉至原审法院，案号为（2015）崂民二初字第591号，该院依法进行了审理，在审理过程中赵文军、亓风琴曾作为高孚医疗公司、凯福莱公司、淄博信佳资产公司、李娜、郑高为方的证人出庭作证，证明当时亓风琴等重组高孚医疗公司的事实，赵文军在证人证言中证明当时亓风琴投资400000元。亓风琴在（2015）崂民二初字第591号中作为证人陈述：“打款在先，股权过户在后，为防止郑高为挪用我们的投资款，要求郑高为给我们出具借条，……后来高孚医疗公司的公章、凯福莱公司的公章及法人章、银行U盾、重组协议、发起人协议、股权转让协议都被黄勐拿走了。”且亓风琴认可自己时任高孚医疗公司的监事。亦认可就投资款，郑高为给许紫野出具了100000元的欠条。关于亓风琴提交的高孚医疗公司在国家企业信用信息公示系统中载明的企业信用信息公示报告股东发起人变更信息中显示：2015年8月31日，许紫野认缴出资额400000元。另在监事变更栏中显示：亓风琴职务为监事。张衍森职务为董事长。公司名称由青岛高孚医疗器械有限责任公司变更为青岛康润医疗科技有限公司。注册资本由1000000元变更为2180000元。
又查，郑高为、李娜提交的2015年11月19日-2016年5月19日由淄博信佳资产管理有限公司法定代表人张衍森给郑高为出具授权书，该授权书载明：根据2015年11月19日召开的公司情况交流精神，为保障高孚医疗公司和凯福莱公司重组过程中的业务经营和公司管理工作正常进行，以上两个公司的经营活动和管理工作，在公司股权未过户到重组方出资人名下之前，由公司原法定代表人全权负责。公司的公章（含行政章和财务章），由重组方第一出资人（××）授权公司法定代表人（××）负责管理和使用。每次授权期限为一个月。授权期满后重新进行书面授权，直至公司重组完成后，本授权形式停止。
再查，亓风琴和许世文系夫妻关系，许紫野系亓风琴女儿。许世文向原审法院提交情况说明，认可2014年12月26日、2015年1月5日、2015年1月13日、1月15日、1月16日、2月2日共计2700000元转账均系亓风琴的转款。自己和高孚医疗公司、凯福莱公司、郑高为、李娜之间没有其他业务往来关系。对于许紫野给高孚医疗公司的汇款100000元的行为，双方均认可系亓风琴的汇款行为。
一审法院认为：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，而依据原审法院依法查明的事实，淄博信佳资产公司、亓风琴、赵文军等投资人投资高孚医疗公司，且在案号为（2015）崂民二初字第591号案件庭审笔录中亓风琴、淄博信佳资产公司均认可亓风琴的投资额为400000元，故本案中的争议的款项往来既有投资行为又有借贷行为。而亓风琴以民间借贷纠纷诉至原审法院，对于其投资行为，原审法院认为，亓风琴应另行起诉，在本案民间借贷纠纷中中原审法院不予处理。对于借贷数额的认定，原审法院分析如下：经原审法院审查，除去亓风琴及郑高为、李娜双方均认可的已经履行完毕的借款还款外，案涉争议款项往来：涉及亓风琴方的汇款主要有2015年7月8日通过许紫野汇给高孚医疗公司的100000元；2014年12月26日-2015年1月16日，通过许世文账户汇给郑高为及凯福莱公司的共计2700000元；2016年3月31日，亓风琴借款给凯福莱公司的400000元。另根据亓风琴提交的“2015年10月21日，凯福莱公司、郑高为向亓风琴出具借条一份，该借条载明：青岛凯福莱国际贸易有限公司今借到许世文人民币壹拾柒万元整。”亓风琴陈述该借款系双方进行初步对账后，扣除投资款，被告出具的。结合该借条及庭审查明的事实，原审法院认为投资款为400000元除通过许紫野账户汇出的100000元外还应扣除许世文汇出款的300000元。故亓风琴实际借款数额本院认定为2800000元〔（2700000-300000）+400000〕
对于还款，自2014年12月31日-2015年3月30日，凯福莱公司、郑高为、高孚医疗公司共向亓风琴方转款共计2340379.6元。因通过许世文账户的汇款行为双方未签订书面借款合同，故对亓风琴庭审中所称的还款应当扣除利息原审法院不予支持。对于还款，因双方均不能区分具体是归还的那笔借款，故原审法院依照借款时间顺序逐一扣减。上述借款均系许世文及亓风琴汇款给凯福莱公司及郑高为的借款，且对于还款被告庭审中称凯福莱公司、郑高为均有向亓风琴还款，且无法区分具体系还哪笔借款，故原审法院认为对于上述款项借与还，凯福莱公司法定代表人郑高为和凯福莱公司存在混同，故对其上述债务应当承担共同还款责任。通过上述原审法院认定，凯福莱公司及郑高为应当支付亓风琴本金借款459620.4元。
对于高孚医疗公司及李娜应否承担连带还款义务，经原审法院查明上述借款均系亓风琴和凯福莱公司、郑高为之间的借贷行为，其借贷的相对人并非高孚医疗公司，且凯福莱公司和高孚医疗公司系具有独立法人资格的有限责任公司，另外，从原审法院查明事实，借款主要用于公司经营，亓风琴未提交证据证明借款系用于郑高为和李娜的日常生活。故对亓风琴请求高孚医疗公司及李娜对上述债务承担连带还款责任的请求原审法院不予支持。
高孚医疗公司、凯福莱公司经原审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对自己权利的放弃，原审法院依法缺席审理。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、青岛凯福莱国际贸易有限公司、郑高为于判决生效之日起十日内偿付亓风琴借款本金459620.4元；二、驳回亓风琴对青岛高孚医疗器械有限责任公司的诉讼请求；三、驳回亓风琴对李娜的诉讼请求；四、驳回亓风琴其他诉讼请求。案件受理费13500元，保全费5000元，共计18500元由亓风琴承担8765元，由青岛凯福莱国际贸易有限公司、郑高为承担9735元。
二审中，上诉人提交（2016）鲁0212民初3515号民事判决书一份，证明：该判决第5页已经查明原审被告高孚医疗公司在2015年8月31日法定代表人变更为董事长张延森，被上诉人为监事。第6页也载明被上诉人的出资是40万元。被上诉人质证称：对民事判决书真实性及合法性无异议，但该证据与本案无关。上诉人提交2016年3月31日被上诉人借款40万元给凯福莱公司的账户的明细、高孚公司相应期间的款项明细。证明：40万元款项进入凯福莱公司后，均用于公司业务，并且在2016年4月21日已经将40万元款项为公司事务全部支出完毕。被上诉人质证称：对真实性无异议，但是对证明事项有异议。上诉人作为凯福莱公司及高孚公司的法定代表人，公司的经营行为由其负责，无法排除其个人意志与公司经营行为之间的关联。并且依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用若干问题的规定》，企业法定代表人与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，企业与该法定代表人或负责人应承担连带还款义务。
本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人是否应当对2016年3月31日的400000元借款承担还款责任。上诉人提交的已经生效的（2016）鲁0212民初3515号民事判决已经查明，原审被告高孚医疗公司在2015年8月31日，法定代表人变更为董事长张延森，被上诉人为监事。2015年11月19日-2016年5月19日由淄博信佳资产管理有限公司法定代表人张衍森每月授权一次给上诉人出具授权书，授权上诉人管理高孚医疗公司及凯福莱公司，被上诉人作为原审被告高孚医疗公司的监事应当对该授权行为是知晓的。从张延森向上诉人出具的授权可以认定上诉人自2015年11月19日起已经不实际控制高孚医疗公司及凯福莱公司。自2015年11月19日之后被上诉人向上诉人及高孚医疗公司、凯福莱公司分别出借的款项与上诉人及高孚医疗公司、凯福莱公司向被上诉人的还款均相互对应。因此，应认定上诉人自2015年11月19日之后与高孚医疗公司、凯福莱公司不存在混同。2016年3月31日，凯福莱公司向被上诉人出具的借条为双方之间最后一笔借款，该借条明确载明是凯福莱公司向被上诉人借款，上诉人只是作为经办人在该借条中签字，该借款也是由被上诉人直接向凯福莱公司汇款400000元。上诉人提交的凯福莱公司的账户明细也可证明该借款在进入凯福莱公司账户后，至2016年4月21日已经分多笔为公司事务支出完毕。因此，应认定2016年3月31日的借款是凯福莱公司向被上诉人的借款。上诉人对该笔借款不应向被上诉人承担还款责任。
综上，本案因上诉人在二审期间提交新证据而改判，原审裁判不属于错误裁判案件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初3516号民事判决第二、三、四项；
二、变更山东省青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初3516号民事判决第一项为：原审被告青岛凯福莱国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内偿付被上诉人亓风琴借款本金459620.4元；
三、上诉人郑高为对本判决第二项中的59620.4元承担共同还款责任。
一审案件受理费13500元，保全费5000元，共计18500元由被上诉人亓风琴负担8765元。原审被告青岛凯福莱国际贸易有限公司负担9735元，上诉人郑高为共同负担其中的1906元。二审案件受理费8194元，由上诉人负担1290元，被上诉人亓风琴负担6904元。
本判决为终审判决。
审判长 程 超
审判员 冷 杰
审判员 李鸿宾
二〇一八年四月二十八日
书记员 王 越