广东省湛江市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）粤08执监54号
申诉人（被执行人）：湛江南粤工贸实业公司。
法定代表人：李日清，经理。
申请执行人：湛江市麻章经济开发试验区管理委员会。
法定代表人：黄伟文，主任。
第三人：湛ＸＸ丽金音影碟有限公司。
第三人：香港泰华科技公司。
申诉人湛江南粤工贸实业公司（下称南粤公司）不服湛江市麻章区人民法院（1999）湛麻法执字第115号民事裁定及（2014）湛麻法执监字第1号执行裁定，向本院申诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，本案现已审查终结。
湛江市麻章区人民法院（下称麻章法院）在执行××人××经济开发试验区管理委员会（下称麻章管委会）与被执行人南粤公司借款纠纷一案中，作出（1999）湛麻法执字第115号民事裁定。南粤公司对该裁定不服，提出申诉。麻章法院经审查后，作出（2014）湛麻法执监字第1号执行裁定，该裁定认为，根据已经发生法律效力的本院(1999)湛中法经终字第61号民事判决，一审案件受理费24700.00元由南粤公司负担。南粤公司应在判决生效后10日内返还借款6050130元给麻章管委会，逾期则按银行同期贷款利率加倍支付利息给麻章管委会。南粤公司不按生效判决书履行还款义务，理应承担迟延履行期间的债务利息及相关执行费、审计费。南粤公司主张其公司债务仅为6050130.00元，不予采纳。南粤公司主张审计费54万元不符合收费标准，没有证据，不予采纳。南粤公司主张审计费54万元不应由其公司承担，应由麻章法院承担，于法无据，不予采纳。
该院委托粤西会计师事务所对湛ＸＸ丽金音影碟有限公司（下称华丽金公司）的资金投入、资产、负债、所有者权益及经营成果进行审计，目的是为了明确南粤公司在华丽金公司的投资权益及股权价值能否偿还麻章管委会的借款本息，合法合理，并无不当。南粤公司主张该院违法组织清算华丽金公司，侵犯南粤公司、华丽金公司合法权益，与事实不符，不予认可。
该院为了确保在公平、公正、公开的情况下进行审计，在审计前召集各方代表召开会议，要求各方积极配合审计工作，并向南粤公司发出书面通知，限令南粤公司将投入华丽金公司的投资、收支所有凭证交付该院。期限届满，南粤公司未向该院提供有关资料。该院在各方见证下，将依法提取的华丽金公司的财务资料、会计报表、帐簿、原始记账凭证交由粤西会计师事务所进行审计。粤西会计师事务所接受法院的委托，对被审单位提供的资料发表审计意见，作出粤西会审字(1999)第173号《审计报告》。该审计报告盖有粤西会计师事务所的公章，并盖有注册会计师的私章。南粤公司主张粤西会计师事务所在资料不齐的情况下进行审计，审计报告没有注册会计师签名，不予认可。
根据本院（1999）湛中法行初字第1号行政判决、广东省高级人民法院（1999）粤高法行终字第23号行政判决，南粤公司要求撤销香港泰华科技公司股东登记注册的诉讼已被驳回，因此南粤公司关于华丽金公司的外方股东是中华台湾两岸文化发展交流协会，不是香港泰华科技公司，粤西会计师事务所错误认定香港泰华科技公司为外方股东的主张，与事实不符，与生效判决相悖，不予采纳。
根据本院(1999)湛中法经初字第163号民事裁定、广东省高级人民法院(2000)粤法经二终字第177号民事裁定，南粤公司要求湛江市麻章经济开发区实业总公司返还经营权，要求撤销粤西会计师事务所作出的粤西会审字(1999)第173号《审计报告》的诉讼已被驳回，因此粤西会计师事务所作出的粤西会审字(1999)第173号《审计报告》没有侵犯南粤公司经营权，应予采纳。
南粤公司在香港泰华科技公司加入华丽金公司之前，以华丽金公司名义委托湛江市麻章区审计师事务所对其公司投入华丽金公司资本进行审验。湛江市麻章区审计师事务所作出湛麻审所验字（1996）39号验资报告后，经核查工作底稿，发现验资资料尚不完整。因此对湛江市麻章区审计师事务所出具的湛麻审所验字（1996）39号验资报告不予采纳。
南粤公司在本案进入诉讼程序后，擅自利用公安机关登报回收的公章，委托湛江市麻章区审计师事务所审计来源不明的华丽金公司1998年12月31日资产负债表及1998年度利润表。该委托审计行为不具有合法性，对于湛江市麻章区审计师事务所出具的湛麻审所审（1999）18号审计报告不予采纳。
南粤公司在本案进入执行程序后，擅自利用公安机关登报回收的公章，委托广东审计师事务所审计华丽金公司股东出资情况，该委托审计行为不具有合法性。该院于1999年6月29日已将华丽金公司相关财务资料交由粤西会计师事务所进行审计，广东审计师事务所在没有提取华丽金公司相关财务资料的情况下于1999年7月8日出具的粤审事审（1999）3114号专项审计报告缺乏证明效力，不予采纳。
南粤公司为了证明其公司投资华丽金公司，利润足以偿还本案债务，南粤公司向该院提供了华丽金公司部分零散财务资料。但经过质证，南粤公司持有的华丽金公司部分零散财务资料，存在没有总经理签名，总经理签名笔迹截然不同的问题。属于来历不明的资料，不具有证明效力，不予采纳。
根据粤西会计师事务所对华丽金公司经营成果及其他会计事项的审计结论，华丽金公司从1997年1月1日至1999年5月31日止，审计前利润总额为33659904.18元。审计后调减利润15392682.82元，最后调整利润总额为18267221.36元。南粤公司主张粤西会计师事务所擅自调减企业利润15392682.82元，证据不足，不予认可。
由于南粤公司投入华丽金公司的资本金未得到香港泰华科技公司的正式确认，致使华丽金公司的利润未能按照合同规定进行分配。华丽金公司中外股东均向华丽金公司借款，南粤公司借用7894436.20元，香港泰华科技公司借用10000000元，华丽金公司中外股东共借用人民币17894436.20元。因此南粤公司主张其公司在华丽金公司的利润足够偿还本案债务，不予认可。
南粤公司在华丽金公司的商誉价值，根据湛江粤华信资产评估有限责任公司的评估结果，无法计算南粤公司占有华丽金公司商誉之价值。
南粤公司在华丽金公司的股权价值，根据湛江市中正资产评估土地房地产估价有限公司、深圳市鹏信资产评估土地房地产估价有限公司湛江分公司的答复，无法进行评估。由此南粤公司主张其公司在华丽金公司的股权价值3300多万元，足够偿还本案债务，证据不足，不予认可。
南粤公司与麻章管委会在1998年3月16日签订协议书时，明确约定南粤公司如逾期还款，则由湛江市麻章经济开发区实业总公司接收南粤公司在华丽金公司的所有股份。根据本案二审判决、再审判决的认定，该协议书不存在被迫签订的情形，应予采纳。由于南粤公司逾期还款，该院准许湛江市麻章经济开发区实业总公司接收南粤公司在华丽金公司的所有股份。湛江市麻章经济开发区实业总公司依据(1999)湛麻法执字第115号民事裁定书，接收南粤公司的股份后，在国家对外经贸部和新闻出版署的批准下，办理了股东变更手续，成为中方股东。2003年经中华人民共和国商务部批复同意，湛江市麻章经济开发区实业总公司、香港泰华科技公司已从华丽金公司退股。现在华丽金公司的中外股东均已发生变化，注册资金、技术力量、生产设备等方面均与原华丽金公司不可等同。南粤公司请求撤销(1999)湛麻法执字第115号民事裁定书，归还其公司股权，损害了现在华丽金公司中外股东的合法权益。故对于南粤公司的申诉请求，不予支持。麻章法院于2017年6月2日作出裁定驳回湛江南粤工贸实业公司的申诉请求。南粤公司不服，向本院申请监督。
南粤公司向本院申诉称：一、麻章法院对中外合资企业华丽金公司进行清算于法无据，属于滥用司法公权力的违法执行行为，且该法院轻信粤西事务所违法的审计报告，作出南粤公司没有出资的认定，是严重错误的；二、麻章法院违法改变执行内容和执行方式，直接将南粤公司全部股权抵债，故意违反法律规定；三、麻章法院未依法启动对南粤公司持有华丽金公司的股权评估作价程序、拍卖程序，直接抵债，是超标的违法执行；四、麻章法院应对其违法执行行为造成南粤公司的经济损失予以司法赔偿。综上，请求撤销麻章法院（1999）麻法执字第115号民事裁定及（2014）湛麻法执监字第1号执行裁定，并司法赔偿南粤公司的损失。
经本院审查，查明的案件事实与麻章法院查明的事实基本一致。
另查明，南粤公司向麻章管委会借款后，双方于1998年3月16日签订《协议书》，协议约定：南粤公司同意于1998年6月3日前清还所借麻章管委会的所有债务。如果南粤公司不能按时将全部借款还给麻章管委会。南粤公司在华丽金公司的所有股份，由麻章管委会接收。南粤公司投入华丽金公司的股金，经双方核准后，以南粤公司在华丽金公司借款，包括麦土旺所欠货款部份，作为抵扣，若南粤公司借款多于投入股金部份，南粤公司即把多出部份退回给麻章管委会，若南粤公司借款少于股金投入部份，即麻章管委会把少出部份退回给南粤公司。此外，协议还约定了其它内容。本案麻章法院立案执行后。由于未发现被执行人南粤公司有其他可供执行的财产，麻章法院遂委托粤西会计师事务所对华丽金公司清算、评估进行审计。粤西会计师事务所在作出审计报告后，麻章法院向南粤公司发出回赎通知，限南粤公司在收到回赎通知7天内向麻章管委会支付借款本金6050130元、利息664304。27元、受理费24700元、执行费30251元、审计费54万元，共计7309385。27元。否则麻章法院以该数额变卖南粤公司在华丽金公司的投资权益（股权）抵偿债务。1999年8月15日，华丽金公司的外方股东香港泰华科技公司致函麻章法院，不同意麻章法院公开拍卖南粤公司在华丽金公司的股权，同意由麻章法院变卖南粤公司在华丽金公司的股权给湛江市麻章开发区实业总公司。1999年10月14日，麻章法院作出（1999）湛麻法执字第115号民事裁定书。南粤公司对该裁定不服，于2014年5月向麻章法院申请执行监督，麻章法院经审查裁定驳回了南粤公司的申诉请求。
本院认为，由于南粤公司不自觉履行生效法律判决所确定的还款义务，又不向执行法院提供可供执行的财产。麻章法院依程序委托粤西会计师事务所对被执行人南粤公司在华丽金公司是否持有股份及所占股份的比例是多少等内容进行审计，以作为被执行人南粤公司在华丽金公司有多少财产可供执行的依据，麻章法院委托审计的行为符合法律规定。又由于被执行人南粤公司在借款后与麻章管委会签定的协议中，约定有逾期不还款，其在华丽金公司的股份由麻章管委会接收的条款，且华丽金公司的另一持股人香港泰华科技公司在本案执行过程中给麻章法院去函，明确表示不同意公开拍卖南粤公司在华丽金公司的股权。故麻章法院在执行本案中，未经公开拍卖程序，并无违反法律规定。但本案中，麻章法院作出的（1999）湛麻法执字第115号民事裁定及（2014）湛麻法执监字第1号执行裁定在未评估核实被执行人南粤公司在华丽金公司所持股份价值及投资收益的情况下，直接裁定湛江市麻章经济开发区实业总公司接收南粤公司在华丽金公司的股权抵偿南粤公司在本案中的全部债务，显然依据不足。因为只有在确定南粤公司在华丽金公司所持股份的价值及投资收益的前提下，才能进一步确定所接收的股份价值及投资收益是少于，等于或多于本案的执行标的。综上所述，麻章法院作出的（2014）湛麻法执监字第1号执行裁定部分认定事实不清，应予撤销。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第五十五条、第一百二十九条的规定，裁定如下：
撤销湛江市麻章区人民法院（2014）湛麻法执监
字第1号执行裁定；
本案由湛江市麻章区人民法院重新审查处理。
审判长 欧 抗
审判员 李森凤
审判员 张广健
二〇一七年十月三十日
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书记员 庞景波
附：相关法律条文及司法解释
<<中华人民共和国民事诉讼法>>
第二百零四条人民法院应当自收到再审书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交由原审法院再审。
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）
第五十五条对被执行人在中外合资、合作经营企业中投资权益或股权，在征得合资或者合作他方的同意和对外经济贸易主管机关的批准后，可以对冻结的投资权益或股权予以转让。
如果被执行人除在中外合资、合作企业中的股权以外无其他财产可供执行，其他股东以不同意转让的，可以直接强制转让被执行人的股权。但应当保护合资他方的的优先购买权。
第一二九条上级人民法院依照监督下级人民法院的执行工作。最高人民法院依法监督地方各级人民法院和专门法院的执行工作。