上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终3299号
上诉人(原审被告)上海朋利来餐饮管理有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人杨利朋，执行董事。委托代理人李敏。被上诉人(原审原告)孙自梅，女，1974年5月19日出生，汉族，户籍地安徽省。委托代理人莫宝才(系孙自梅丈夫)，男，1952年1月28日出生，汉族，住上海市。上诉人上海朋利来餐饮管理有限公司(以下简称“朋利来公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2015)普民一(民)初字第7227号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人朋利来公司之委托代理人李敏、被上诉人孙自梅之委托代理人莫宝才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：孙自梅于2013年9月25日至朋利来公司工作，双方签订有一份期限自2013年9月25日至2016年9月24日止的劳动合同，约定基本工资为人民币(以下币种均为人民币)1,620元。孙自梅实际工作至2014年11月3日。嗣后，孙自梅向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求朋利来公司支付：1、2014年5月至10月期间未签订劳动合同双倍工资差额17,400元；2、违法解除劳动合同赔偿金8,700元；3、2013年至2014年期间的5天未休年休假折算工资2,000元；4、2014年10月1日至11月11日期间工资4,563元；5、2014年第三季度奖金600元；6、2014年中秋节、国庆节法定节假日加班费800元。该会于2015年1月6日立案受理，并于同年3月13日作出普劳人仲(2015)办字第203号裁决书，裁决朋利来公司应支付孙自梅2013年至2014年期间未休年休假折算工资837元、2014年10月1日至2014年11月3日期间工资2,451元、2014年国庆节法定节假日加班工资753元，对孙自梅的其他仲裁请求不予支持。孙自梅不服，遂诉至原审法院。孙自梅诉称：其于2013年9月25日进入朋利来公司从事厨房烧汤工作，同年11月7日朋利来公司提供一份空白劳动合同让孙自梅签订，要求孙自梅落款日期填写为9月25日，孙自梅签订后朋利来公司未将劳动合同文本交付孙自梅。2014年11月3日中午孙自梅所在门店店长口头开除孙自梅，孙自梅当天下午即到劳动监察部门反映情况。第二天孙自梅到公司总部申诉，朋利来公司代理人李敏接待孙自梅，并称不是开除而是辞退孙自梅，孙自梅不同意；孙自梅回去后收到朋利来公司发来的短信，称将孙自梅调到宝山万达店去工作，孙自梅回复不同意，之后朋利来公司一直没有回复；2014年11月11日朋利来公司代理人电话告知孙自梅称孙自梅旷工5天属于自动离职。孙自梅认为，朋利来公司未将劳动合同文本交付孙自梅，应承担赔偿责任；朋利来公司以孙自梅旷工为由解除与孙自梅的劳动合同，违反法律规定。现孙自梅请求判令：1、朋利来公司赔偿因其未将劳动合同交付给孙自梅造成的损失17,400元；2、朋利来公司支付违法解除劳动合同赔偿金8,700元；3、朋利来公司支付2013年9月25日至2014年11月11日期间5天未休年休假折算工资2,000元；4、朋利来公司支付2014年10月1日至11月11日期间工资4,563元；5、朋利来公司支付2014年第三季度奖金600元；6、朋利来公司支付2014年中秋节、国庆节共计4天法定节假日加班工资差额800元；7、朋利来公司承担本案诉讼费。朋利来公司辩称：朋利来公司给孙自梅签名的劳动合同内容都是填写好的，不存在空白合同的事实，亦不存在将日期倒签的事实，只是当时合同上没有加盖单位印章；公司盖章后因孙自梅没有提出领取劳动合同，故公司没有将劳动合同文本交付孙自梅，现孙自梅第一项诉请未经仲裁，故不予同意。2014年11月3日孙自梅与其所在门店店长吵架，不服从店长管理，双方说话都不好听，店长只说不想做就回家，并没有称开除，且根据规章制度规定店长亦没有权力开除员工。店长当天就此事向区域经理汇报，区域经理考虑到两人吵架就让店长通知孙自梅调到宝山万达店工作，朋利来公司代理人亦于11月4日发短信通知孙自梅调动事宜，孙自梅不同意,但嗣后,孙自梅既未到原门店上班,亦未到新门店上班,孙自梅的旷工行为违反公司规章制度,视为其自动离职,故朋利来公司不存在违法解除的行为,不同意支付赔偿金。孙自梅主张的工资及年休假工资、加班工资，朋利来公司同意按仲裁裁决履行。孙自梅所在的门店没有完成营业额，且孙自梅在发放奖金时已离职，故不同意支付孙自梅主张的第三季度奖金。原审法院审理中，孙自梅及朋利来公司对于解除劳动合同事宜存在争议。孙自梅陈述2014年11月3日中午其与店长因琐事发生口角，店长称开除孙自梅，当天下午孙自梅即到劳动监察部门反映情况。第二天，孙自梅到公司总部申诉，朋利来公司代理人李敏接待孙自梅，并称辞退孙自梅，要求孙自梅在按其规定格式书写收条的情况下才将劳动合同交付孙自梅，孙自梅未予同意，朋利来公司遂未将劳动合同交付孙自梅；当天孙自梅回去后朋利来公司代理人发短信给孙自梅称将孙自梅调到宝山万达店去工作，孙自梅回复不同意。嗣后，孙自梅再次发短信询问朋利来公司，朋利来公司于11月5日回复短信称朋利来公司代理人外出，第二天回复，但之后朋利来公司一直没有回复孙自梅，直到11月11日朋利来公司代理人电话告知孙自梅拒绝协商，称孙自梅旷工5天属于自动离职。孙自梅认为，11月11日孙自梅收到朋利来公司回复之日双方正式解除劳动合同，系朋利来公司以孙自梅旷工5天自动离职为由提出解除劳动合同。朋利来公司陈述2014年11月3日孙自梅与店长发生争吵，孙自梅不服从店长管理，双方说话都不好听，店长说孙自梅不想做就回家，并没有说开除，且店长没有权力辞退员工，当天下午孙自梅就离开了，不清楚孙自梅是否去了劳动监察部门。当天店长就向区域经理进行了汇报，因之前已由店长通知过孙自梅将其调到宝山万达店工作，孙自梅不愿意去才一直在原门店上班，而孙自梅却说没有接到通知，故朋利来公司代理人于11月4日短信通知孙自梅调到宝山万达店上班。孙自梅接到短信后，打电话给朋利来公司代理人表示还是要在原门店王子百货店上班，朋利来公司代理人遂在电话中告知孙自梅还是要回去上班，如果没有上班要按旷工处理。孙自梅11月4日来公司没说离职的事，只是说要拿劳动合同，因孙自梅不愿意按照公司规定的格式书写收条，故朋利来公司没有将劳动合同交付孙自梅。之后，孙自梅还是就劳动合同事宜发短信给朋利来公司，并没有说到上班的事；朋利来公司代理人出差回来核实，孙自梅既未到王子百货店上班，也未到宝山万达店上班，故于11月10日左右打电话给孙自梅表示孙自梅已旷工3天以上，按公司规定已经按自动离职处理不用再回去上班。朋利来公司认为，双方劳动合同于11月8日解除，是公司管理制度规定的旷工3天按自动离职处理，并于11月10日左右电话告知孙自梅。原审法院经审理后认为：公民、法人的合法民事权益受法律保护。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，孙自梅和朋利来公司确认孙自梅实际工作至2014年11月3日，朋利来公司确认2014年10月孙自梅系全勤，2014年11月孙自梅工作2.5天，其支付孙自梅工资至2014年9月，现孙自梅要求朋利来公司支付2014年10月1日至2014年11月3日期间的工资，并无不当，予以支持。孙自梅和朋利来公司对于孙自梅的月工资存在争议，孙自梅主张其自2014年4月起月工资为2,900元；朋利来公司对此不予认可，主张孙自梅的基本工资为当年度本市最低工资标准，另有奖金、津贴及日常加班费组成。对此原审法院认为，根据孙自梅与朋利来公司劳动合同约定，孙自梅的月基本工资为1,620元，另有奖金、津贴；从孙自梅提供的银行明细显示，孙自梅正常出勤的月工资数额均高于合同约定的工资标准，且每月数额并非固定为2,900元，存在上下浮动。朋利来公司主张孙自梅的月工资中包括了日常加班费及奖金、津贴，并为此提供了工资明细予以证明，表示工资明细中“其他”栏目即为奖金，该工资明细中基本工资与双方劳动合同约定的基本工资条款可以相互印证；结合朋利来公司提供的人事异动单中载明孙自梅“目前薪资2,900元(含奖金)”，朋利来公司对此解释称若员工没有请假或者餐厅营业额达标的话，月工资为2,900元，由基本工资1,820元及日常加班费380元、奖金、津贴700元组成，朋利来公司的主张与双方劳动合同约定并无相悖。孙自梅对工资明细不予认可，但其对此未提供相应证据予以反驳，故对朋利来公司的主张予以采信。根据工资明细显示，孙自梅每月工资数额均不固定，均包含有奖金，故根据孙自梅离职前十二个月扣除加班费后的平均工资2,159.13元为标准，确定朋利来公司应支付孙自梅2014年10月1日至11月3日期间工资2,851元(含日常加班费422元)。对于孙自梅主张的2014年11月4日至2014年11月11日期间工资，因孙自梅实际并未提供劳动，故对此不予支持。对于孙自梅主张的加班工资，孙自梅与朋利来公司对于孙自梅于2014年中秋节、国庆节共计4天加班的事实无异议，对此予以确认。孙自梅要求朋利来公司支付上述4天法定节假日加班工资，并无不当。根据工资明细显示，2014年9月工资中朋利来公司已支付孙自梅法定节假日加班工资251元，现孙自梅要求朋利来公司支付上述4天法定节假日加班工资差额800元，并无不当，予以支持。对于孙自梅主张的2014年第三季度奖金，孙自梅与朋利来公司对此并无明确约定，且奖金发放属用人单位自主决定，现孙自梅要求朋利来公司支付2014年第三季度奖金600元，缺乏证据证明，对此不予支持。对于孙自梅主张的5天未休年休假工资，朋利来公司表示同意支付，故经核算确定朋利来公司应支付孙自梅未休年休假折算工资992.7元。对于朋利来公司解除劳动合同是否符合法律规定，双方对此存在争议。对此原审法院认为，根据孙自梅提供的短信记录内容显示，朋利来公司于2014年11月4日短信通知孙自梅到宝山万达店上班，孙自梅对此不予同意，之后孙自梅就交付劳动合同事宜多次发短信给朋利来公司，朋利来公司均未予明确回复。显然，对于调动工作事宜，双方处于协商期间，在孙自梅表示不同意调动到宝山万达店上班后，对于调动事宜朋利来公司未明确回复孙自梅，孙自梅在此情况下未到岗上班，朋利来公司对此视为旷工并按自动离职处理，显属不妥。朋利来公司称其曾电话告知孙自梅要回去上班，孙自梅对此不予认可，朋利来公司亦未提供相应证据予以证明，故对朋利来公司的抗辩意见不予采纳。现朋利来公司以孙自梅旷工3日以上按自动离职处理为由与孙自梅解除劳动合同，缺乏事实依据，违反法律规定，孙自梅据此要求朋利来公司支付赔偿金，于法无悖，对此予以支持。具体数额依据孙自梅离职前十二个月的平均工资为标准，确定朋利来公司应支付孙自梅赔偿金6,477.4元。至于孙自梅要求朋利来公司赔偿因其未将劳动合同交付给孙自梅造成损失的诉请，根据裁决书内容显示，孙自梅在仲裁时并未就此提出主张，对此孙自梅解释称其申请仲裁时的请求之一即为要求朋利来公司赔偿未交付劳动合同造成的损失，损失的计算方式是按照未签订劳动合同双倍工资为标准，并为此提供了劳动仲裁申请书予以证明。朋利来公司对劳动仲裁申请书真实性无异议。从申请书内容显示，孙自梅载明已签订劳动合同，要求按未签劳动合同补发6个月双倍工资未发部分，显然孙自梅该项诉请与本案有关联，对此应予一并处理。但鉴于孙自梅并未提供相应证据证明其因朋利来公司未交付劳动合同存在损失，孙自梅要求按照未签订劳动合同双倍工资标准计算损失，缺乏事实和法律依据，故对孙自梅的上述诉请不予支持。原审法院据此作出判决：一、上海朋利来餐饮管理有限公司应于判决生效之日起十日内支付孙自梅2014年10月1日至2014年11月3日期间工资人民币2,851元；二、上海朋利来餐饮管理有限公司应于判决生效之日起十日内支付孙自梅2014年中秋节、国庆节法定节假日加班工资差额人民币800元；三、上海朋利来餐饮管理有限公司应于判决生效之日起十日内支付孙自梅2013年至2014年期间5天未休年休假折算工资人民币992.7元；四、上海朋利来餐饮管理有限公司应于判决生效之日起十日内支付孙自梅违法解除劳动合同赔偿金人民币6,477.4元；五、对孙自梅的其余诉讼请求不予支持。原审判决后，朋利来公司不服，向本院提起上诉。朋利来公司上诉称：双方劳动合同中约定孙自梅的基本工资为上海市最低工资标准，孙自梅的工资、加班费、未休年休假工资等均应按此标准即1,820元/月予以计算，原审法院按照2,159.13元计算不妥。2015年中秋节和国庆节孙自梅的加班工资分别为251元和753元，不存在差额。根据双方劳动合同约定，孙自梅的合同履行地点为朋利来公司的经营所在地及所辖区域。劳动合同和附件确认孙自梅了解朋利来公司的相关管理制度，根据员工手册关于培训及轮岗、调任的规定，朋利来公司调动岗位的，孙自梅必须服从。现孙自梅未按照朋利来公司的要求调动，并一直没有到餐厅工作，故朋利来公司有权解除双方劳动合同，不需支付赔偿金。综上，请求撤销原审判决主文第一、二、三、四项，改判按仲裁裁决的数额支付孙自梅2014年10月1日至2014年11月3日期间工资、国庆节法定节假日加班工资、2013年至2014年期间5天未休年休假折算工资，并无需支付孙自梅违法解除劳动合同赔偿金。孙自梅辩称：孙自梅从2014年起工资实际为2,900元/月，朋利来公司要求按照1,820元/月的标准计算加班工资、未休年休假工资等是不符合事实的。朋利来公司以旷工为由解除双方劳动合同违反法律规定，应支付赔偿金。综上，请求驳回朋利来公司的上诉，维持原判。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为：用人单位享有必要的经营管理自主权，根据生产经营的需要，可以对劳动者进行工作岗位、工作地点的调动，但调动需有充分的合法性和必要的合理性，并与劳动者进行充分协商。本案中，朋利来公司将孙自梅的工作地点进行跨区域的调动，朋利来公司既没有举证证明调动的必要性和合理性，同时在孙自梅不同意调动并与朋利来公司进行协商的过程中，朋利来公司即以孙自梅旷工为由解除双方劳动合同，确存在不当之处。鉴于朋利来公司解除与孙自梅劳动合同的理由事实依据不足，原审法院要求朋利来公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，于法有据，本院予以维持。关于孙自梅的工资数额问题，孙自梅主张其月工资数额为2,900元，朋利来公司则主张孙自梅月工资包括基本工资(上海市最低工资标准)、加班费、绩效奖金等，数额并非固定的2,900元，且计算孙自梅的加班工资、未休年休假工资均应以上海市最低工资标准为基数。对此本院认为，根据相关规定，计算未休年休假工资报酬应按照职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资进行折算。加班工资的计算基数，按照劳动者实际获得的月收入扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间的月工资确定。因此，原审法院以孙自梅离职前12个月扣除加班费的平均工资作为加班工资和未休年休假工资的计算标准，于法有据，本院予以确认。朋利来公司要求以上海市最低工资标准计算加班工资和未休年休假工资的抗辩意见，不符合法律规定，本院不予采纳。孙自梅主张的法定节假日加班工资数额未超过法定标准，原审法院对未休年休假工资计算无误，故原审法院要求朋利来公司支付孙自梅法定节假日加班工资差额及未休年休假折算工资，并无不当，本院予以维持。朋利来公司确认尚未支付孙自梅2014年10月份及以后的工资，双方对孙自梅实际工作至2014年11月3日均无异议，原审法院以孙自梅离职前12个月扣除加班费的平均工资及每月固定的日常加班费综合计算孙自梅2014年10月1日至2014年11月3日期间工资，并无不妥，本院亦予以维持。对原审判决主文第五项，双方均未提出异议，本院一并予以维持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海朋利来餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 徐树良
代理审判员 陶婷婷
代理审判员 张明良
二〇一六年五月十日
书 记 员 梁 芳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。