云南省临沧市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云09民终248号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司耿马傣族佤族自治县支行。住所地：云南省耿马自治县县城震兴路*号。
法定代表人：俸庆，该支行行长。
委托诉讼代理人：郭慷，云南ＸＸ律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：于凌海，男，1973年1月29日生，汉族，湖南省祁阳县人，住祁阳县。现住耿马自治县。
委托诉讼代理人：陈星，云南通恒（孟定）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：罗彦，云南志颠律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人中国农业银行股份有限公司耿马傣族佤族自治县支行（以下简称农行耿马支行）因与被上诉人于凌海储蓄存款合同纠纷一案，不服耿马自治县人民法院（2016）云0926民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人农行耿马支行的委托诉讼代理人郭慷、被上诉人于凌海的委托诉讼代理人陈星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
农行耿马支行上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人于凌海的诉讼请求。事实和理由：1、本案被上诉人持有的是金穗借记卡，不是储蓄存款存折，依据民事诉讼案由规定，本案案由应为借记卡纠纷更恰当，一审案由定为储蓄存款合同纠纷与本案事实不符。2、被上诉人在办理金穗借记卡业务时上诉人已全面履行告知义务，事发后上诉人协助报案，办理挂失，避免损失扩大。3、被上诉人信用卡盗刷原因系被上诉人在第三方平台的POS机进行消费，特别是在2014年4月7日曾在西双版纳州勐腊县境外用信用卡在非正规POS机交易，致使其银行卡信息泄露，其交易离开农行的监控、监管。同时，被上诉人办理了消费、取款短信服务业务，每笔交易均有短信提示发送到其手机，2016年6月25日被上诉人借记卡先后发生的7次交易，每次交易的短消息均显示发到被上诉人手机上，被上诉人应在接收短信提示后第一时间报案、挂失，但被上诉人直到第二天才报案、挂失，应承担责任。4、上诉人在一审期间申请法院调取被上诉人手机通话记录、短消息内容，被上诉人以原手机已遗失为由不配合法院取证，应承担法律责任。5、被上诉人借记卡被盗刷公安机关已作刑事立案，本案应先刑后民。
于凌海以原判决正确为由进行答辩。
于凌海向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告存款296935.10元及利息损失（从2016年6月25日起按中国农业银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定履行之日止）；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年3月19日，原告于凌海在被告农行耿马支行孟定分理处办理了一张尾号为6467的农行金穗借记卡。2016年6月26日17时许，原告到该分理处ATM机转账时发现借记卡内的296935.10元被盗取，卡中仅余32.98元。原告随即拨打95599中国农业银行客服电话对借记卡进行冻结挂失，并拨打110报警。孟定派出所于同年6月27日向原告出具了受案回执，对该案以刑事案件立案。同日，原告到农行耿马支行孟定分理处打印银行卡交易明细清单，清单显示，原告所持尾号为6467的农行借记卡在2016年6月25日就消费支出了296935.10元。经银行查询，该借记卡在2016年6月25日19时0分至19时37分之间共发生7次交易，其中，消费支出291249.45元，现支5597.67元，手续费79.98元，查询费8元。同时，该7次交易记录均通过手机短信发送至原告手机（尾号6889），但技术显示“移动直连到终端失败”，即原告手机未能接收信息。另查明，该交易行为受理方为菲律宾，其中消费支出是在POS机刷卡，对方商户名称为北京百付宝科技有限公司和中国银联网络支付有限公司。原告曾于2016年4月从西双版纳自治州勐腊县出境到邻国消费支出。
一审法院认为，原告于凌海在被告农行耿马支行孟定分理处办理了农行借记卡，开通了网上银行及消息服务，并在被告提供的电子银行个人客户服务协议、中国农业银行金穗借记卡章程等文本签字确认，故在原、被告之间形成了合法有效的储蓄存款合同关系。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”，第二十九条第一款规定：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则”，依据上述法律规定，银行对储户存款具有安全保障义务，其中包括对储户信息安全保障义务，即银行首先要对所发的银行卡本身的安全性予以保障，防止储户信息、密码等数据被轻易盗用；其次银行应保证其服务场所、系统设备安全使用。农行耿马支行为原告提供借记卡服务，理应确保该银行卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。银行卡是储户和银行之间储蓄合同的有效凭证，银行作为发证机构，也是经营存、贷款业务的金融企业，掌握或应当掌握银行卡制作技术和加密技术，具备识别真伪的技术能力和硬件设施，故应当承担对银行卡真伪的实质审查义务。本案原告银行卡被盗刷行为的发生说明被告制发的借记卡信息存在被复制的安全隐患以及交易系统无法识别伪卡的技术缺陷，故被告应当承担由此造成的损失，并按照中国农业银行同期同类贷款基准利率计算利息损失。
原告虽然在签订合同时已被告知相应的安全防范义务，但作为一个消费者其并不知市场上POS机的管理规范，被告不能因POS机的市场管理缺失而免责。至于被告认为原告存款遗失系因自身借记卡使用不当导致个人信息泄露所致，应由被告承担举证责任，被告在本案中应承担举证不能的法律后果。原告手机未能接收相关交易信息，责任不在原告。结合本案金额消费及支出发生地在菲律宾，而借记卡原告随身携带，从时间及空间上基本排除了原告自己或授意他人行为的可能，只能从侧面证明原告对自己借记卡被盗刷及消费的事情不知情，从现有证据来看，原告在本案中无过错，不应承担责任。
被告农行耿马支行认为借记卡消费收款单位北京百付宝科技有限公司和中国银联网络支付有限公司与本案有关联，要求追加两单位为本案当事人，但从本案原告基于储蓄存款合同履行过程中被告应当承担的安全保障义务诉请标的来看，该两公司与本案无关联。并且本案侵权行为公安机关已立案侦查，被告的利益损失可在公安机关侦查终结后按法律规定另行行使权利诉求。对于被告提出“先刑后民”的问题，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”。本案系原告于凌海与被告农行耿马支行基于储蓄存款合同而产生的经济纠纷，与案外人涉嫌信用卡诈骗案不属于同一法律关系。因此，本案的处理不以相关刑事案件的处理结果为前提，虽然公安机关在受理了原告的报案后至今尚未结案，但这并不能排除农行耿马支行应当依据双方的储蓄存款合同对储户尽到保障其银行卡内资金安全的合同义务。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告农行耿马支行于本判决生效十日内赔偿原告于凌海存款损失296935.10元及利息（以存款296935.10元为基数，自2016年6月25日起至判决确定履行之日止，按照中国农业银行同期同类贷款基准利率计算）。
二审中，当事人没有提交新证据，并对一审认定的事实均无异议。本院对一审查明的事实予以确认。
针对农行耿马支行的上诉请求，本院作如下评判：
一、关于案由问题。本院认为，储蓄存款合同的主要权利义务关系是储户将人民币或外币存入储蓄机构后，有权依法依约请求储蓄机构支付存款本金和利息，储蓄机构有义务依法依约支付储户存款本金和利息。而借记卡体现出来的双方之间的权利义务并不仅限于此。借记卡具有存取现金、转账结算、消费、理财等全部或部分功能，先存款，后消费，不允许透支，发卡行与持卡人之间的权利义务是多重性质的，是储蓄合同、委托结算等法律关系的混合。所以，若当事人以银行未履行支付存款本金和利息的合同义务从而构成违约来提起诉讼，则储蓄存款合同纠纷或借记卡纠纷成了选择性案由，即既可定储蓄存款合同纠纷，亦可定借记卡纠纷，案由的择定在此并不影响违约责任的法律适用，所以一审以储蓄存款合同纠纷认定并无不当。
二、关于借记卡存款损失谁应承担责任的问题。本院认为，于凌海到农行耿马支行办理了金穗借记卡，双方之间成立了合法有效的储蓄存款合同关系。根据合同约定和法律规定，银行有义务保障储户信息安全，保障存款人的合法权益不受侵犯，保障存款人账户内资金的交易安全。而持卡人应妥善保管银行卡及密码。借记卡作为存款凭证和支付工具，银行首先要对卡本身的安全性予以保障，防止储户信息、密码等数据被轻易盗用。上诉人农行耿马支行以在办理借记卡业务时已全面履行告知义务，涉案存款损失系因于凌海在第三方平台的POS机进行消费、特别是在2014年4月7日曾持卡到境外非正规POS机消费从而致使借记卡信息泄露为由进行抗辩，对此本院认为，双方在签订合同时，农行耿马支行虽然告知于凌海相应的安全防范义务，但从办卡所签署的相关资料显示，银行并未告知在哪些区域不能使用，况且，把识别POS机管理规范的责任推卸给作为普通消费者的储户有失公允。于凌海通过POS机消费并不必然证明其使用借记卡不当造成存款损失，农行耿马支行对此应承担举证不能的法律后果。
此外，农行耿马支行认为于凌海未在交易发生收到短信提示后第一时间报案、挂失，导致损失扩大，于凌海应承担责任。根据本案证据，当天发生的7次交易在向于凌海手机发送信息时技术显示“移动直连到终端失败”，即于凌海的手机未接收到信息。现并无证据证明于凌海未收到信息是其本人故意所致。故农行耿马支行的此主张不成立。
经审查，涉案金额消费及支出发生地在菲律宾，而借记卡被上诉人于凌海随身携带，由此可认定为伪卡交易。中国农业银行金穗借记卡章程中“凡密码相符的金穗卡交易均视为持卡人本人的合法交易”之条款，应解释为使用真实借记卡的情形，不包括伪卡交易情形。本案现有证据并不能证实于凌海对涉案借记卡被盗刷存在过错，农行耿马支行对此应承担赔偿责任。
三、关于农行耿马支行在一审期间申请法院调取被上诉人于凌海2016年1月至6月26日的手机通话记录和短信息内容，以证明是否存在于凌海自己泄露个人信息的情况，被上诉人以原手机遗失为由致法院取证不能，被上诉人对此应否承担责任的问题。本院认为，农行耿马支行申请取证的内容指向不明，其并未提供于凌海自己或与案外人恶意串通损害银行利益的线索，而是申请法院寻找线索，将自己对其主张应承担的举证责任转嫁于法院，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定的“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据”的情形，况且，涉案借记卡内资金被盗取公安机关已作刑事立案，故农行耿马支行提出于凌海应承担以手机遗失为由致法院取证不能之责任的意见于法无据，本院不予采信。
四、关于本案是否适用“先刑后民”原则的问题。本院认为，于凌海与农行耿马支行之间存在储蓄存款合同关系，而卡内资金被取走涉嫌犯罪属于独立的刑事法律关系，二者虽有牵连，但不是同一法律关系。本案的处理不以相关刑事案件的处理结果为前提，所涉刑事案件尚未终结并不能排除农行耿马支行应当依据双方的储蓄存款合同对储户尽到保障信息安全及资金安全的合同义务。所以，于凌海作为合同当事人起诉农行耿马支行履行合同义务并无不当。而农行耿马支行基于本案承担民事责任后可作为权利义务承受人在刑事案件中行使追偿权。
综上，农行耿马支行的上诉请求不成立。原审判决认定事实基本清楚，认定责任准确，但对赔付利息按中国农业银行同期同类贷款基准利率计算不当。根据《中国农业银行金穗借记卡章程》，双方约定“金穗借记卡存款按照中国农业银行公布的存款利率和计息办法计付利息”，此约定并不违反法律规定，故于凌海起诉要求按贷款利率计算其利息损失，原审法院也以此判决并无事实和法律依据，本院将予以调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）之规定，判决如下：
变更原审判决主文为：中国农业银行股份有限公司耿马自治县支行于本判决生效十日内给付于凌海存款损失296935.10元及利息（以存款296935.10元为基数，自2016年6月25日起至判决确定履行之日止，按照中国农业银行同期同类存款利率计付）。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5754元，二审案件受理费5754元，由中国农业银行股份有限公司耿马自治县支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢可平
审判员 姚 葵
审判员 乐俊培
二〇一七年七月二十日
书记员 农 申