浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民二初字第5号
原告：浙江省三建建设集团有限公司。住所地：杭州市上城区雷霆路**号长城大厦。
法定代表人：毛红卫，该公司董事长。
委托代理人：童卫国，浙江人地律师事务所律师。
委托代理人：史建兵，浙江浙元律师事务所律师。
被告：宁波镇海新恒德房地产开发有限公司。住所地：宁波市镇海区招宝山街道中河路121号。
法定代表人：郁能建，该公司董事长。
委托代理人：徐晓琼，浙江甬泰律师事务所律师。
原告浙江省三建建设集团有限公司（以下简称三建公司）诉被告宁波镇海新恒德房地产开发有限公司（以下简称新恒德公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年6月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月4日、2016年1月11日两次公开开庭进行审理。原告三建公司的委托代理人童卫国参加了两次庭审，被告新恒德公司的委托代理人龚建军参加了第一次庭审，后新恒德公司解除了对应雪松、龚建军的委托，另行委托陈婧参加诉讼，后又解除对陈婧的委托，另行委托徐晓琼参加诉讼，被告的委托代理人徐晓琼参加了第二次庭审。审理过程中，原告三建公司申请对涉案工程（除桩基工程）进行造价鉴定，本院于2014年11月13日委托浙江国信工程管理咨询有限公司（以下简称国信公司）进行鉴定，国信公司于2015年8月4日出具了鉴定报告书。本案现已审理终结。
原告三建公司起诉称：经招投标，浙江省长城建设集团有限公司（以下简称长城公司）与被告于2010年7月8日签订了《建设工程施工合同》一份。合同约定：坐落在镇海区蛟川街道大运路东侧、中官路南侧的红墅湾项目工程由原告承包施工；承包范围为建筑、水电安装、室外附属工程等；建筑总面积为51280平方米；合同工期为520日历天；工程质量要求为达到国家施工验收规范一次性验收合格；合同价款为9212万元，采用可调合同价方式。合同还对违约、工程结算等其他事项作了约定。2010年9月10日，双方又签订了《镇海“红墅湾项目”桩基施工协议》一份，约定镇海“红墅湾”住宅小区项目桩基工程由原告承包施工，协议还对工程工期、价款结算和支付及违约责任等进行了约定。2012年5月25日，经双方结算确认，桩基工程结算总价为2043.3775万元。涉案工程于2010年11月29日开工，经原告施工，于2013年12月26日按质如期通过竣工验收。原告在向被告提交竣工资料后，于2014年4月25日向被告提交了全部工程结算资料，送审结算价为110513517元，但被告至今未按合同约定完成工程结算审定。
截止起诉之日，被告仅支付工程款80230000元（其中包含桩基工程款17000000元），经原告计算，被告尚欠原告桩基工程款3433775元，工程进度款15072000元，工程结算款26685841元，被告应赔偿原告因被告原因造成的工期延误损失10766272元，退还原告履约保证金2000000元。综上，被告拖延支付工程款等行为已严重违反了合同约定，侵害了原告的合法权益。根据《建设工程施工合同》专用条款第20条的约定及相关法律规定，被告应对其违约行为承担相应的违约责任及法律后果。请求判令：一、被告向原告支付工程款45191616元（其中桩基工程款3433775元、工程进度款15072000元、工程结算款26685841元）；二、被告赔偿原告因被告原因给原告造成的工期延误损失10766272元；三、被告向原告支付截止2014年6月20日的桩基工程款、进度款违约金4128050元（其中桩基工程款违约金为1296250元、工程进度款违约金2831800元），被告自2014年6月21日起以45191616元为基数，按日万分之五的标准向原告支付至被告付清全部工程款之日止的违约金；四、被告返还原告保证金2000000元并向原告支付迟延退还保证金利息53699元（暂计算自2013年12月27日起至2014年6月20日止，2014年6月21日起至实际付款之日止的利息按照同期银行利率计算）；五、原告在上述第一、二、三项诉讼请求范围内对涉案《建设工程施工合同》项下的工程折价、拍卖后所得价款享有优先受偿的权利；六、本案诉讼费用由被告负担。审理过程中，原告变更诉讼请求为：一、被告向原告支付工程款65513775元（其中桩基工程款3433775元、工程进度款43583500元、工程结算款18496500元）；二、被告赔偿原告因被告原因给原告造成的工期延误损失10766272元，并以10766272元为基数按日万分之五的标准赔偿原告自2014年6月21日起至付清全部延误损失之日止的违约金；三、被告向原告支付截止2014年6月20日的桩基工程款、进度款违约金5131598元（其中桩基工程款违约金1296250元、工程进度款违约金3835348元），被告自2014年6月21日起以65513775元为基数，按日万分之五的标准向原告支付至被告付清全部工程款之日止的违约金；四、原告在上述第一、二、三项诉讼请求范围内对涉案《建设工程施工合同》项下的工程折价、拍卖后所得价款享有优先受偿的权利；五、本案诉讼费用由被告负担。
被告新恒德公司答辩称：一、双方当事人之间存在备案合同和实际履行的合同，应按照实际履行的合同来结算；二、双方当事人之间的工程款未经最终审计确认，金额尚不确定；三、原告在施工过程中存在严重质量问题，多次被相关部门要求整改，致使被告工期延误，被告保留进一步追究其责任的权利；四、原告主张的违约金无依据；五、关于工程价款优先权，根据司法解释的规定，只针对人工费及材料款，不包括税金、违约金等费用。
在举证期限内，原告向本院提供以下证据：
1.中标通知书、《建设工程施工合同》、《镇海“红墅湾项目”桩基施工协议》、《工程造价咨询报告书》（节录）各一份，拟证明原、被告于2010年7月8日签订了《建设工程施工合同》，后原、被告又于2010年9月10日签订了《镇海“红墅湾项目”桩基施工协议》，原、被告存在建设工程施工合同法律关系，桩基工程结算总价为20433775元的事实；
2.开工报告一份、单位（子工程）工程质量竣工验收记录（十三份），拟证明涉案工程原告于2010年7月25日开工（主体工程于2010年11月29日开工），2013年12月26日工程通过竣工验收，工程质量符合合同要求的事实；
3.签收单一份、工程结算书四册、《镇海中一地块红墅湾工程补充（土建）结算书》一份，拟证明原告于2014年4月25日向被告提交了全部工程结算相关资料及工程结算书，结算送审价为110513517元，涉案工程的结算金额在结算送审价为110513517元基础上，应另加上漏算的12801141元，实际送审价为123314658元的事实；
4.工期签证单、工程延期损失明细、工资单及租赁合同各一份，拟证明被告确认工期延误责任在被告，被告应赔偿因工期延误给原告造成的损失10766272元的事实；
5.已支付工程款明细一份，拟证明被告已累计支付工程款80230000元的事实；
上述证据，被告新恒德公司经质证：对证据1真实性无异议，但认为原、被告间签订上述《建设工程施工合同》的同时，也签订了一份实际履行的合同，对工期及费率进行了重新约定。对证据2的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据3中签收单的真实性、合法性、关联性均无异议，原告将资料送至被告处后，其未和被告核算，至审计无法进行；工程结算书和《镇海中一地块红墅湾工程补充（土建）结算书》系原告单方制作，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，且相关费率应按双方当事人实际履行的合同计算。对证据4中工期签证单的真实性无异议，但签证单中并未对原告如何补偿、补偿标准进行确定，故从公平合理角度出发，应按照原、被告确认的实际损失进行补偿；工期延误损失明细系原告单方制作，被告不予认可；工资单中除了第二位王伟良之外，无其他人员，且王伟良的工资也没有工资单上载明的那么高；租赁合同中机械租赁的确发生了费用，但具体发生了多少费用，被告不清楚，对原告与其他单位签订的租赁合同，被告无法辨认。对证据5，被告共支付款项总额应为80315871元。
在举证期限内，被告向本院提供以下证据：
1.建筑工程质量整改通知书及回复单、建筑工程安全整改通知书及回复单、宁波市镇海区建设与交通局限期改正违法行为通知书及回复单、建设工程质量安全整改通知书、工程整改回复单各一份，拟证明原告在施工过程中存在严重施工问题，多次被质监站等相关部门要求整改，致使工程验收延期，被告因此遭受巨大经济损失的事实；
2.《镇海“新恒德·红墅湾”项目工程施工合同》一份，拟证明原、被告实际是按照该合同履行的，故对工程款的结算、验收、审计等均应按此合同执行的事实；
3.开工报告、宁波市房屋建筑工程竣工验收备案证明书、宁波市房屋建筑工程竣工验收备案表、宁波市房屋建筑工程竣工验收报告各一份，拟证明涉案工程实际开工时间为2010年7月25日，竣工日期为2013年12月26日，原告施工时间超出了约定工期，应承担违约责任的事实；
4.付款凭证一组，拟证明被告已向原告支付工程款80315871元的事实。
上述证据，原告长城公司经质证：对证据1真实性无异议，关联性、合法性有异议，工程施工过程中存在偏差属正常现象，关键是这些整改有无完成，建设工程质量安全整改通知书显示涉案工程符合合同要求，故上述证据不能证明原告在施工过程中存在严重质量问题的事实，根据原告提供的工期签证单可知工期延误是被告造成的；对证据2的真实性无异议，对其关联性、合法性有异议，原告也是在审查起诉时才看到该份合同的，该合同未经过备案，不能作为工程款结算的依据；对证据3的真实性、合法性、关联性均无异议，但根据原告提供的工期签证单，原告不承担工期延误的违约责任；对证据4无异议，确认被告已付工程款为80315871元。
本院对原、被告提交的上述证据，结合双方当事人的质证意见及庭审陈述意见，认证如下：
对原告提交的证据1，被告对真实性无异议，本院对证据1的真实性予以确认。对原告提供的证据2，被告无异议，本院予以确认。对原告提供的证据3，其中的签收单，被告无异议，本院予以确认；其他证据系原告单方制作，被告亦不予认可，且工程造价已进行了鉴定，故不予确认。对原告提供的证据4，其中被告对工期签证单真实性无异议，本院对其真实性予以确认；工期延误损失因有鉴定报告为据，故在鉴定报告认证部分予以认证。对原告提供的证据5，被告无异议，本院予以确认。
对被告提供的证据1，原告对其关联性有异议，因工程延期问题已委托鉴定，且被告表示对工程质量问题不提起反诉，故该份证据本院不予确认。对被告提供的证据2、3，原告均无异议，本院予以确认。鉴于原告于证据交换后对被告主张的金额予以认可，本院对被告提供的证据4予以确认。
为确定工程造价，审理中，原告申请分别依据原、被告提供的《建设工程施工合同》、《镇海“新恒德•红墅湾”项目工程施工合同》对涉案工程（除桩基工程）的工程造价（包括工期赔偿、补偿等）进行鉴定。本院委托的国信公司于2015年8月4日出具了两份鉴定报告书。依据浙江省长城建设集团有限公司宁波分公司（以下简称长城宁波分公司）与新恒德公司签订的合同，作出的甬国造咨报字[2015年]第560号鉴定报告书意见工程造价为99682260元；依据长城公司与新恒德公司签订的合同，作出的甬国造咨报字[2015年]第563号鉴定报告书意见工程造价为107543525元。
经质证，原告对两份鉴定报告书的真实性、合法性均无异议，认为应以甬国造咨报字[2015年]第563号鉴定报告书作为定案依据；被告对两份鉴定报告书的真实性、合法性均无异议，认为应以甬国造咨报字[2015年]第560号鉴定报告书作为定案依据。
经审查，本院对两份鉴定报告书的真实性予以确认，关联性在本院认为部分阐述。
经审理查明：涉案工程经过招投标，长城公司中标。2010年7月8日，长城公司与被告新恒德公司签订一份《建设工程施工合同》，并进行了备案。合同内容如下：第一部分协议书一、工程概况。二、工程名称：镇海蛟川中一地块“红墅湾”项目工程。工程地点：镇海区××街道大××路东侧、××官路南侧。工程内容：住宅、物管及地下室等部分，总建筑面积为51280平方米（其中地下室13389.3m2）。二、工程承包范围：建筑、水电安装、室外附属工程等施工图范围内的所有工程内容。三、合同工期开工日期：主体工程暂定2010年7月18日（正式开工日期以开工报告为准），竣工日期：主体工程暂定2011年12月31日（合同工期加上签证工期），合同工期总日历天数520日历天。四、工程质量标准：达到国家施工验收规范一次性验收合格。五、合同价款金额（大写）：（玖仟捌佰万元，下浮6.0%）即：玖仟贰佰壹拾贰万元人民币￥：（98000000元，下浮6.0%）即92120000元。六、组成本合同的文件包括：1.本合同协议书，2.中标通知书，3.招标文件，4.投标书投标函及投标函附录，5.本合同专用条款，6.本合同通用条款，7.标准、规范及有关技术文件，8.图纸，9.工程量清单，10.工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。七、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。八、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。九、合同生效合同订立时间：2010年7月8日，合同订立地点：宁波市，本合同双方约定合同双方主体签字、盖章后生效。第三部分专用条款六、合同价款与支付12.合同价款及调整12.1本合同价款采用可调价格合同方式确定。采用可调价格合同，合同价款调整办法如下：1）双方约定本项目执行2003版《浙江省建筑工程预算定额》、2003版《浙江省安装工程预算定额》、2003版《浙江省建设工程计价规则》、2003版《浙江省建设工程施工取费定额》及2003年以后的宁波市相关配套调价文件。2）本工程取费按浙江省民用二类，总价按中标价下浮6.0%（材料、人工、差价安装主材不下浮）。3）本工程主要材料按《宁波建设工程造价信息》（镇海栏）的补差，如镇海栏没有的按《宁波建设工程造价信息》或《浙江省建设工程造价信息》，钢材、水泥、多孔砖、石子、黄砂等主要材料按施工阶段计信息价的算术平均值，安装主材及其他特殊材料参照信息价认质认价。4）施工用水用电由发包方代缴，在工程结束后付工程尾款时由发包方一次性扣除，且结算时水电单价不作调整。5）人工费调差按宁波市现行相关文件进行调整。15.工程款（进度款支付）双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按每月25日报工作量，次月8日前支付给承包方已完工程量的75%工程款，达到竣工验收合格后付至合同价款的85%，结算审计后一个月内付至工程结算价的95%，剩余5%作为工程保修金，待保修期满后一周内无息付清。八、工程变更17.本项目设计需要变更时，由发包方、承包方、监理方联合签发工程变更签证单，结构变更或其他重要部位变更由设计人出具设计变更联系单，所有工程变更联系单（含设计人出具设计变更联系单）或工程变更签证单均必需经发包方认可并签发后实施，否则，竣工结算时发包方有权不予认可。变更增加的工程量按实调整。九、竣工验收与结算19.竣工结算工程竣工通过验收达到合同约定的质量等级标准，承包人提供的竣工资料及竣工验收报告经发包人认可后30天内，承包人应向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。十、违约、索赔和争议20.本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第26.5款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人逾期支付工程款，每逾期一天支付违约金2000元，工期相应顺延。本合同通用条款第33.4款约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款第33.4条执行外，违约金为应付款的万分之五/每天。双方约定的发包人其他违约责任：由发包人原因引起的工期延误，由发包人承担经济损失，工期顺延。
作为上述《建设工程施工合同》的附件的工程质量保修书内容如下：……二、质量保修期质量保修期从“镇海蛟川中一地块‘红墅湾’项目”工程经相关行政管理部门验收并取得备案证明之日算起。本工程保修期限按国家颁布的有关法律法规、政府文件规定的最低期限顺延2年，具体为：1.基础配套施工工程、房屋建筑工程的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为8年；3.供热与供冷系统、为4个采暖期、供冷期；4.电线管线、给排水管道、设备安装和装修工程为4年；5.装饰工程为4年；6.辅助工程保修期为4年。四、质量保修金的支付本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为等同于合同价款（决算额）的5%的金额。质量保修金不计利息。五、质量保修金的返还保修金在保修期满1年后一周内返还保修金总额的60%；保修期满2年后一周内返还保修金总额的30%，剩余部分保修期满5年后一周内支付完毕。六、其他本工程质量保修书作为施工合同附件，由施工合同发包人、承包人双方共同签署。
2010年7月8日，长城宁波分公司与被告新恒德公司就涉案工程签订了一份《镇海“新恒德•红墅湾”项目工程施工合同》。合同内容如下：一、工程概况工程名称：镇海“新恒德·红墅湾”项目工程工程地点：镇海区蛟川街道中一村工程内容：住宅、物管及地下室等部分，总建筑面积为56659.1平方米（地下室13389.3m2）。二、工程承包范围：建筑、水电安装、室外附属工程等综合验收之前的施工工程。三、合同工期开工日期：主体工程暂定2010年11月1日（正式开工日期以开工报告为准）。竣工日期：主体工程暂定2012年3月31日。合同工期总日历天数540日历天（不包括桩基工期）。五、合同价款金额（大写）：壹亿元（人民币）￥100000000元。第三部分专用条款六、合同价款与支付12.合同价款及调整12.1本合同价款采用可调价格合同方式确定。采用可调价格合同，合同价款调整办法：（1）工程结算的计价依据：双方约定本项目执行2003版《浙江省建筑工程预算定额》、2003版《浙江省安装工程预算定额》、2003版《浙江省建设工程施工取费定额》和其相应的省、市有关工程造价计价文件的规定。（2）工程结算的方式：①经甲、乙双方友好协商，乙方同意本项目工程结算造价按上述浙江省2003版定额和相应的省、市有关工程造价计价文件的规定计算后总造价下浮10.8%。
2010年9月10日，长城公司与被告新恒德公司签订了一份《镇海“红墅湾项目”桩基施工协议》。关于工程价款的支付和结算，协议约定：6.1全部桩基工程量施工完成50%时（完成工程量需经监理、业主方确认），支付工程进度款100万元；6.2全部桩基工程量施工完成80%时（完成工程量需经监理、业主方确认），支付工程进度款200万元；6.3全部桩基工程量施工完成100%时（完成工程量需经监理、业主方确认），支付至合同暂定总价的50%；6.4地下室正负零零完成，支付至合同暂定总价的80%；6.5地下室正负零零完成二个月后，且桩基工程决算审核完毕，支付至决算审核后工程总价的90%；6.5地下室正负零零完成六个月后，支付至审核后工程总价的100%。协议另对桩基工程的项目概况、工程造价、施工准备、工程期限、工程质量及安全问题、纠纷解决办法等问题进行了约定。
上述施工合同签订后，涉案工程于2010年7月25日开工（主体工程于2010年11月29日开工），2013年12月26日工程通过竣工验收，2014年1月20日在宁波市镇海区住房和建设交通局备案。其中，桩基工程的开、竣工日期为2010年7月和2010年11月。2014年1月7日，原告出具工期签证单一份，该签证单载明：“……在此施工期间，由于甲方部分甲方分包单位进度严重滞后、工程款未按合同条款及时进行支付等情况造成本工程的局部或全面多次停工，产生了严重的影响，由此造成实际施工工期比合同工期延迟严重，故要求竣工日期延期至2013年12月26日，同时由于上述情况大部分为非我公司原因造成工期延后，故我公司不承担工程进度延迟的违约责任。由于上述原因，人工及材料差价按地下室结构、地上部分结构、装饰工程实际施工工期分段结算。同时对由于工期延期对我方进行合理补偿。此事宜请贵公司给予确认。”被告于2014年1月8日签署了“工程补偿事宜待双方工程负责人据图进一步对接核实，分析原因后确认。”的意见，并加盖了公司公章。监理公司监理人员黄国兴签署了“因业主各种原因造成工期延迟，情况属实。”的意见，并加盖了公章。
经被告新恒德公司委托宁波国咨工程造价咨询有限公司就“红墅湾”项目桩基工程结算进行了审核。2012年5月25日，宁波国咨工程造价咨询有限公司出具了[2011年]第22号工程造价咨询报告书，报告书就结算审核情况载明：本工程结算审核范围为：红墅湾住宅小区桩基工程（包括工程桩及试桩、围护桩、塔吊桩）。该桩基工程送审造价为贰仟零陆拾肆万陆仟玖佰贰拾伍元（￥20646925），核减额为贰拾壹万叁仟壹佰伍拾元（￥213150），最后审核结算造价为贰仟零肆拾叁万叁仟柒佰柒拾伍元（￥20433775）。报告书同时就其他有关问题进行了4点说明：1.本桩基工程计量实际根据桩基图纸、打桩现场记录及联系单等进行按时结算。2.本桩基工程计价是根据桩基施工合同中的桩基综合单价来进行结算调整的（详见编制说明）。钢筋价格调整按镇海区2010.7至2010.10平均信息价计取。3.塔吊桩采用钻孔灌注桩，已计入桩基工程造价中。4.本次桩基造价未扣施工用水电费，由甲方直接向施工单位按实表度数扣回。2012年7月3日，双方当事人在桩基工程造价审定单上盖章确认。
2014年4月25日，原告向被告提交了涉案工程的结算相关资料及工程决算书。双方因故未能自行完成结算审计。
国信公司对涉案工程的工程造价进行鉴定，于2015年8月4日出具了两份鉴定报告书。依据长城宁波分公司与新恒德公司签订的合同作出的甬国造咨报字[2015年]第560号鉴定报告书意见工程造价为99682260元，其中无争议部分造价为92859709元、争议部分造价为6822551元（其中因工期延误引起的材料差价为2471096元，因工期延误引起的管理人员工资、设备及周转材料租赁费为4351455元）。依据长城公司与新恒德公司签订的合同作出的甬国造咨报字[2015年]第563号鉴定报告书意见工程造价为107543525元，其中无争议部分造价为100183001元、争议部分造价为7360524元（其中因工期延误引起的材料差价为3009069元，因工期延误引起的管理人员工资、设备及周转材料租赁费为4351455元）。上述两份鉴定报告书在其他需要说明的问题中均载明：……2.因工期延误引起的管理人员工资、材料、机械设备等损失费用，因被告单位没有明确确认同意，而监理公司确认为“因业主各种原因造成工期延迟情况属实”，因此把工期延误引起的损失费用列入争议部分造价中。3.该鉴定结果未扣除由被告代付的施工用水电费用……5.该鉴定结果未包括总包管理配合费，合同约定该部分费用由分包单位向总包单位支付。6.原告超领用的配电箱共计费用97712元已在无争议造价中予以扣除，如原告全部归还被告超领用的配电箱，则该费用另计。
截止原告起诉时，被告已支付工程款80315871元（未包含被告已退还给原告的涉案工程质量保修金2000000元），其中支付桩基工程款17085871元，工程款63230000元。
另查明，原告三建公司的法定代表人于2014年7月24日经浙江省工商行政管理局核准由沈康明变更为毛红卫。浙江省长城建设集团有限公司的名称于2016年3月1日经浙江省工商行政管理局核准变更为浙江省三建建设集团有限公司。浙江省长城建设集团有限公司宁波分公司的名称于2016年4月14日经宁波市市场监督管理局国家高新技术产业开发区分局核准变更为浙江省三建建设集团有限公司宁波分公司。
本院认为：本案的争议焦点有以下五个：一、本案应以哪一份合同为结算依据？二、被告应支付的工程款金额为多少？三、工期延误的损失是多少、工期延误的责任应由谁来承担？四、被告是否应支付违约金，如需支付，金额为多少？五、就涉案工程款，原告是否享有工程优先权？
关于争议焦点一：本案应以哪一份合同为结算依据。原告认为应以长城公司和被告签订的《建设工程施工合同》为结算依据，被告认为应以长城宁波分公司和其签订的《镇海“新恒德•红墅湾”项目工程施工合同》为结算依据。本院认为，双方当事人签订的建设工程施工合同对项目工程结算造价的下浮率约定不同，一个约定为总造价下浮6.0%，另一个约定为总造价下浮10.8%，该差异为工程价款方面的差异，应理解为两份合同的实质性内容不一致。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。本案中，原告提供的合同为备案的中标合同，故应以长城公司和被告签订的《建设工程施工合同》作为双方当事人之间结算的依据。据此，国信公司依据长城公司和被告签订的《建设工程施工合同》所作出的甬国造咨报字[2015年]第563号鉴定报告书应作为定案的依据。
关于争议焦点二：被告应支付的工程款金额为多少？本院认为，根据鉴定报告，桩基工程款总价为20433775元，建筑和水电安装工程造价为100183001元，故涉案工程总价为120616776元（20433775元+100183001元）。截止目前，被告已支付桩基工程款17085871元，工程款63230000元，故被告已支付款项合计80315871元（17085871元+63230000元）。被告尚应支付工程款合计40300905元（120616776元-80315871元）。其中尚应支付桩基工程款3347904元（20433775元-17085871元），该款项已全部到期；尚应支付建筑和水电安装工程款36953001元（100183001元-63230000元）。根据合同约定，结算审计后一个月内付至合同结算价的95%，剩余5%作为工程质量保修金，故被告应支付到期工程款31943851元（100183001元×95%-63230000元）。关于质量保修金的支付问题。为减轻当事人诉累，对已到期部分质量保修金在本案中一并处理，涉案工程于2013年12月26日通过竣工验收，2014年1月20日备案，质量保修期从涉案工程取得备案证明之日起算，质量保修金在保修期满1年后一周内（即2015年1月26日前）返还保修金总额的60%，金额为3005490元（100183001元×5%×60%），该笔款项现已到期，被告应予返还。保修期满2年后一周内（即2016年1月26日前）返还保修金总额的30%，金额为1502745元（100183001元×5%×30%），该笔款项也已到期，被告亦应予返还。剩余部分质量保修金500915元（100183001元×5%×10%）于2019年1月19日到期，原告可待到期后另行主张。
综上，被告在本案中需支付的工程款为39799990元（3347904元+31943851元+3005490元+1502745元）。
关于争议焦点三：工期延误的损失是多少、工期延误的责任应由谁来承担？本院认为，经国信公司鉴定，涉案工程因工期延误引起的材料差价为3009069元，因工期延误引起的管理人员工资、设备及周转材料租赁费为4351455元，以上合计7360524元。故原告认为工期延误损失为10766272元，依据不足，本院难以采信。本院认定工期延误的损失为7360524元。
关于工期延误的责任问题。原告认为，工期延误的责任在被告。被告认为，原告施工过程中存在严重质量问题，多次被质监站等相关部门要求整改，致使工程验收延期，被告因此遭受巨大经济损失。本院认为，原告出具的工期签证单载明，由于被告进度严重滞后、工程款未按合同及时支付造成涉案工程多次停工，由此造成实际施工工期比合同工期延迟严重，原告不承担工程进度延迟的违约责任。故从工期签证单来看，原告不承担工程进度延迟的违约责任，则本案中就原告起诉部分的原告因工期延误导致的损失应由被告承担。至于被告所称因原告施工质量问题导致工期延误，被告遭受巨大经济损失，因其并未提出反诉，本院不予审理。关于原告主张的工期延误损失的违约金，缺乏法律依据，本院难以支持。
关于争议焦点四：被告是否应支付违约金，如需支付，金额为多少？
关于桩基工程款部分被告是否应支付违约金的问题。本院认为，《镇海“红墅湾项目”桩基施工协议》第6.5条约定，地下室正负零零完成六个月后，支付至审核后工程总价的100％，桩基工程于2010年11月竣工，双方当事人于2012年7月3日对造价审计金额予以确认。涉案工程于2010年7月25日开工，2013年12月26日工程通过竣工验收，故被告应支付全部桩基工程款，根据争议焦点二可知，被告尚欠桩基工程款3347904元。因《镇海“红墅湾项目”桩基施工协议》中并未对逾期支付工程款的违约责任进行约定，故按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算逾期付款违约金，自原告起诉之日（2014年6月20日）起算。
关于工程款部分是否应支付违约金的问题。本院认为，根据涉案《建设工程施工合同》专用条款第六条第15款约定，达到竣工验收合格后付至合同价款的85%，结算审计后一个月内付至工程结算价的95%。涉案工程于2013年12月26日竣工，此时，被告应支付工程款85155551元（100183001元×85％），被告实际已支付工程款63230000元，尚欠工程款21925551元（85155551元-63230000元）。原告于2014年4月25日向被告提交了结算报告，被告应从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天内进行核对并提出审查意见，故被告应于2014年6月24日前进行审核，2014年7月24日前被告应支付至工程结算价的95%，计95173851元（100183001元×95％），被告实际已支付工程款63230000元，尚欠31943851元（95173851元-63230000元）。对上述款项中的21925551元至2014年7月24日共计210天的逾期付款违约金为2302183元（21925551元×0.05%×210天）。对上述款项中的31943851元至开庭日（2016年1月11日）共计535天的违约金为8544980元（31943851元×0.05%×535天），则上述违约金共计10847163元（2302183元+8544980元），2016年1月12日以后的违约金按照日万分之五的标准计算至实际履行之日。
关于质量保修金是否应支付利息的问题。本院认为，根据合同约定，质量保修金不计利息，故在合同约定的期限内无息返还，根据查明的事实，超过合同约定的返还期限后，被告仍未返还质量保修金，原告有权主张利息，但原告主张按日万分之五的标准支付违约金，无事实依据，应按照同期银行贷款利率计算。根据争议焦点二可知，其中3005490元质量保修金应自2015年1月27日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，其中1502745元质量保修金应自2016年1月27日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。
关于争议焦点五：就涉案工程款，原告是否享有工程优先权？依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。故原告有权就涉案《建设工程施工合同》项下的工程在39799990元工程款范围内享有优先受偿权，对工期延误所导致的损失和违约金不享有优先受偿权。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条之规定，判决如下：
一、被告宁波镇海新恒德房地产开发有限公司支付原告浙江省三建建设集团有限公司工程款31943851元，并按照日万分之五的标准支付此款项自2016年1月12日至实际履行之日止的违约金；
二、被告宁波镇海新恒德房地产开发有限公司支付原告浙江省三建建设集团有限公司工期延误损失7360524元；
三、被告宁波镇海新恒德房地产开发有限公司支付原告浙江省三建建设集团有限公司桩基工程款3347904元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付此款项自2014年6月20日至实际履行之日止的违约金；
四、被告宁波镇海新恒德房地产开发有限公司支付原告浙江省三建建设集团有限公司质量保修金4508235元，并支付其中3005490元自2015年1月27日起至实际付清日止的按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，其中1502745元自2016年1月27日起至实际付清日止的按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；
五、被告宁波镇海新恒德房地产开发有限公司支付原告浙江省三建建设集团有限公司违约金10847163元；
六、原告浙江省三建建设集团有限公司就涉案《建设工程施工合同》项下的工程在39799990元工程款范围内享有优先受偿权；
七、驳回原告浙江省三建建设集团有限公司其他的诉讼请求。
上述第一、二、三、四、五项所涉款项由被告宁波镇海新恒德房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内付清。
如被告宁波镇海新恒德房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
案件受理费448858元，由原告浙江省三建建设集团有限公司负担125361元，被告宁波镇海新恒德房地产开发有限公司负担323497元，鉴定费487200元，由原告浙江省三建建设集团有限公司负担136070元，被告宁波镇海新恒德房地产开发有限公司负担351130元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院（上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省高级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款收款人为户名：浙江省财政厅非税收入结算分户；账号：19000101040006575401001；开户银行：农业银行西湖支行。汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作自动放弃上诉处理）。
审 判 长 黄永森
审 判 员 赵保法
人民陪审员 钱正平
二〇一六年七月四日
代书 记员 陆 琼