福建省福鼎市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0982刑初394号
公诉机关福建省福鼎市人民检察院。
被告人罗成生，男，1974年5月9日出生于福建省福鼎市，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地福鼎市，现住福鼎市。因涉嫌犯非法经营罪于2015年11月5日被福鼎市公安局抓获，同年11月7日被刑事拘留，同年12月10日经福鼎市人民检察院批准，次日由福鼎市公安局执行逮捕，2016年2月5日被福鼎市公安局取保候审，同年9月15日经福鼎市人民检察院批准，同日由福鼎市公安局执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。
辩护人刘鸿鹤，上海金钻（宁德）律师事务所律师。
福建省福鼎市人民检察院以鼎检诉刑诉﹝2017﹞380号起诉书指控被告人罗成生犯非法经营罪，于2017年9月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。福鼎市人民检察院指派代理检察员郭玲玲出庭支持公诉，被告人罗成生及其辩护人刘鸿鹤到庭参加诉讼。现已审理终结。
福建省福鼎市人民检察院指控：
2014年10月至2015年8月，被告人罗成生通过电话收注的方式从下家收取“六合彩”投注后，押注至其上家季某处，并抽头渔利。期间，被告人罗成生收取潘某1、“彩嫂”等人投注额共计人民币（币种下同）398090元。案发后，被告人罗成生向福鼎市公安局退出款项160000元。
针对指控的犯罪事实，公诉机关向法庭出示了证人潘某1、季某、马某1证言，辨认、搜查笔录，扣押清单，破案经过，到案经过，户籍证明及被告人罗成生供述等证据。据此，公诉机关认为，被告人罗成生以营利为目的，非法经营“六合彩”，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，追究其刑事责任。
被告人罗成生辩解称：其于2015年8月拟向季某投注180000元时，季某已告知其当晚上家仅接受现金投注，且该笔180000元投注之后亦未在“六合彩”网站上投注成功；对于指控的其余几节犯罪事实不持异议并表示自愿认罪。
其辩护人认为：起诉指控被告人罗成生于2015年8月份向潘某1生揽注180000元，在案证据可以证实该笔虽有投注额但并未投注成功，应当予以剔除。
经审理查明：
2014年10月至2015年8月，被告人罗成生通过电话收注的方式从下家潘某1、“彩嫂”等人处收取“六合彩”投注后，押注至其上家季某（另案处理）处，并抽头渔利。其中，2014年10月份，被告人罗成生收取潘某1、“彩嫂”等人投注额44090元；2015年7月至8月，被告人罗成生收取潘某1投注额174000元；2015年8月份的一天，被告人罗成生接受潘某1投注额180000元并欲向季某投注使，季某明确告知被告人罗成生该期上家仅接受现金投注，后季某在罗成生要求下仍将该笔投注额在“六合彩”投注网站上尝试押注但被上家拒绝而未成功。
另查明，2015年11月5日，福鼎市公安局侦查人员抓获被告人罗成生，并当场扣押其收注六合彩时所使用的笔记本7册、计算器1个、平板电脑1台等作案工具。案发后，被告人罗成生向福鼎市公安局退出款项160000元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的如下证据证实
1、证人季某证言及辨认笔录，证实其与马某1于2014年10月底从上家“徐某”处获得两组不断更新的六合彩投注网站的网址、账号和密码，二人各使用一组账号分别从各自下家处接收六合彩投注。2015年7月至2015年11月间，其收取被告人罗成生等人投注额293205元；2015年8月份的一期，罗成生欲向其投注380000元，其从马某1处得知该期上家仅接受现金投注便将该消息告知罗成生，后在罗成生的要求下仍将该笔投注额在上述投注网站上尝试押注但未成功。
2、证人马某1证言及辨认笔录，证实其与季某于2014年10月底从上家“徐某”处获得两组不断更新的六合彩投注网站的网址、账号和密码，二人各使用一组账号分别从各自下家处接收六合彩投注，在开奖后均由其与上家结算。2015年8月份的一期，其得知当期上家仅接受现金投注并将该消息通知季某。
3、证人潘某1证言及辨认笔录，证实其自2014年10月份开始向被告人罗成生投注“六合彩”。2015年7月至8月，其向被告人罗成生投注174000元；2015年8月份的一期，其向被告人罗成生投注180000元，开奖后罗成生告知其因上家该期仅接受现金投注，当期投注未押注成功。
4、搜查、扣押笔录及清单，证实福鼎市公安局于2015年11月5日从被告人罗成生处扣押其收注六合彩时所使用的笔记本7册、计算器1个、平板电脑1台等作案工具。案发后，被告人罗成生向福鼎市公安局退出款项160000元。
5、户籍证明，证实被告人罗成生犯罪时已达完全刑事责任年龄。
6、破案经过、到案经过，证实被告人罗成生于2015年11月5日被福鼎市公安局侦查人员抓获归案。
7、被告人罗成生供述及辨认笔录，证实其于2014年10月至2015年8月通过电话收注的方式从下家潘某1、“彩嫂”等人处收取“六合彩”投注后，押注至其上家季某处，并抽头渔利。其中，2014年10月份，其收取潘某1、“彩嫂”等人投注额人民币44090元；2015年7月至8月，其收取潘某1投注额174000元；2015年8月份的一天，潘某1当期欲向其投注180000元连同其自行押注的200000元，共计380000元欲向季某投注，季某告知当期上家仅接受现金投注，后季某在罗成生要求下仍将该笔投注额在“六合彩”投注网站上尝试押注但未成功。
上述证据，相互印证，形成证据锁链，足以证实本院上述所认定的犯罪事实。
关于公诉机关指控2015年8月份潘某1向被告人罗成生投注180000元的犯罪性质问题。经查，证人季某、马某1、潘某1证言及被告人罗成生的供述均可证实，2015年8月份的一期，被告人罗成生接受潘某1电话投注180000元连同自行押注200000元，共计380000元欲向季某投注，季某当即告知被告人罗成生该期上家仅接受现金投注，后季某在罗成生要求下仍将该笔投注额在“六合彩”投注网站上尝试押注但未成功。上述证据可以相互印证，足以证实被告人罗成生已经接受了潘某1投注，其已完成该期“六合彩”揽注行为后，因上家不予收注而未投注成功，属于已着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，故本节应认定为犯罪未遂。辩护人关于本节犯罪事实应予以剔除的辩护意见无理，本院不予采信。
本院认为，被告人罗成生共同违反国家专营管理制度，非法经营“六合彩”，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。被告人在已着手向潘某1收注180000元后，由于意志以外的原因而未得逞，该节犯罪行为系未遂，可比照既遂犯从轻处罚。其归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。结合被告人罗成生的犯罪情节、悔罪表现，本院认为符合适用缓刑条件，决定对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人罗成生犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币100000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、侦查机关扣押在案的被告人罗成生退出的款项人民币160000元，由侦查机关予以没收，上缴国库；随案移送的作案工具笔记本7册、计算器1个、平板电脑1台，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省宁德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长 缪怀亮
审判员 林进务
审判员 缪霄晖
二〇一七年十二月二十九日
书记员 刘 丽
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十三条第三款最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。