江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终584号
上诉人（原审被告）如皋磨头医院，住所地如皋市磨头镇邓高村*组。
法定代表人许金竹，院长。
委托代理人朱立新，如皋市磨头法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）周某。
上诉人如皋磨头医院（以下简称磨头医院）与被上诉人周某医疗损害责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2015）皋民初字第00299号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年3月17日，周某至磨头医院就诊，入院诊断为左胫骨中下段粉碎性骨折、左腓骨上段骨折。同日，磨头医院对周某行切开复位、钢板、螺钉内固定术。2013年4月3日，周某好转出院。2013年11月11日，周某至如皋市江安医院就诊，经X光检查出具的检查报告单载明：临床诊断表现为左侧胫骨中下1／3处骨折内固定术后复查：断段对位对线尚可，内固定××位，骨折线清晰，未见明显骨痂形成。左腓骨上段陈旧性骨折等。2014年12月11日，周某至南通大学附属医院就诊，南通大学附属医院出具影像学检查报告单，诊断：1、左侧胫骨中下段骨折内固定后所见，部分骨折线可见，……。2、左侧腓骨上段陈旧性骨折等。2015年4月14日，周某至南通大学附属医院住院治疗，至2015年4月18日出院，共花去医疗费2170.30元（医疗费发票上载明为骨科三、胫骨骨折不连接）。2015年4月18日，周某至南通市中医院住院治疗，入院诊断：中医诊断为骨折术后-
气滞血瘀；西医诊断为左胫骨骨折术后骨不连、钢板断裂。2015年4月21日，南通市中医院对周某行左胫骨骨折术后骨不连切开植骨内固定术。2015年5月9日，周某好转出院。为此周某共花去医疗费41714.06元。
2015年4月21日，周某诉来原审法院，要求判令磨头医院承担医疗损害赔偿损失10000元并承担诉讼费用。审理中，周某申请对磨头医院为周某行胫腓内固定术过程中的有关医疗行为是否存××过错、××果关系、参与××素、伤残等级进行鉴定。2015年6月25日，南通市医学会作出南通医损鉴（2015）022号医疗损害鉴定书，载明专家意见为：医方××对患者周某的诊疗过程中无资质开展手术治疗，术后未认真随访指导，且××患者钢板断裂后未作妥善处理，存××诊疗过错；××患者二次手术治疗有××果关系，原××力大小为主要××素；××患者治疗未终结，伤残等级暂不认定。周某为此花去鉴定费1700元。周某据此增加诉讼请求为医疗费43999.36元和鉴定费1700元。磨头医院于2015年7月16日向原审法院提交重新复核鉴定申请书，对南通市医学会2015年6月25日作出的南通医损鉴（2015）022号医疗损害鉴定书不服，要求重新复核鉴定，认为：周某受伤入院时，由于伤情较重，××向患者及紧挨书释明医疗风险后，经同意进行了手术，且手术顺利，出院时给予石膏外固定并嘱其三个月卧床休息禁止左下肢负重活动，防止钢板、螺钉断裂，此后患者一直未到磨头医院处就诊，何时拆除外固定磨头医院不得而知，目前钢板断裂的现状责任不应××磨头医院，应由患者本人负责。理由主要为：1、××患者同意下采取手术，符合医疗常规，未违反医疗原则。磨头医院虽为一级医院，无相关资质，但对于危重病人××急诊时限内不应受到有无资质的影响和限制；2、患者钢板断裂与其自身××素较大。××患者粉碎性骨折延迟愈合、骨不连是钢板断裂的高危××素；疾病××素对患者钢板断裂、二次手术亦有影响”，同时，患者私自拆除外固定是导致钢板断裂的主要××素，南通市医学会不能据此认定磨头医院无资质就必然要承担主要责任。××患者致诉钢板断裂时，磨头医院提示处理意见重新进行医疗处理时遭患者拒绝，故南通市医学会认为术后未随访指导，钢板断裂后未作妥善处理存××诊疗过错的认定与客观事实不符。对于磨头医院要求重新鉴定的申请，周某认为：不同意重新鉴定申请，理由为：1、本案是法院委托鉴定的，南通医学会具有合法的鉴定资格，鉴定程序也是合法的，对照最高院民事诉讼证据规则第17条的规定，应当不予准许；2、周某认为患者的签字不是医疗过错免责的事由，手术同意书这种告知没有合同的功效，即便签了知情同意书，一旦医方违反诊疗常规，疏忽懈怠的医疗过错造成患者不应有的人身损害后果，仍然要承担医疗损害的责任；3、依据侵权责任法第57条，磨头医院未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成损害的医疗机构应当承担赔偿责任，显然本案的磨头医院没有相应的医疗资质，患者也不是存××生命垂危的紧急情况，磨头医院为了盈利，不顾病人的身体情况，且磨头医院医院到市级人民医院仅仅几分钟，所以不存××任何的免责事由。
原审法院认为，公民的生命健康权受国家法律保护。公民、法人由于过错侵害他人财产和人身的，应当承担民事责任。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、××误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
本案中，周某磨头医院医患纠纷发生后，本次医疗事件经南通市医学会鉴定，并出具医疗损害鉴定书，鉴定程序合法，该鉴定机构具备法定的鉴定资质，鉴定结论与本案基本案情相符，××此，南通医损鉴（2015）022号医疗损害鉴定书原审法院依法予以采信。对于磨头医院要求重新鉴定的申请，依据不足，原审法院不予采纳。××为磨头医院××查看周某病情后即应明知其是否具备对周某进行手术的资质，而磨头医院实际上并无开展此类手术的资质，且即使按照磨头医院辩称的实施紧急救治，××磨头医院并无资质的情况下，磨头医院也应当告知周某或其家属，而磨头医院未能提供相关证据予以证实，且××其实施紧急救治后应及时告知周某或其家属转至具有相应诊疗资质的医院进行救治，而实际上周某××磨头医院处自2013年3月17日住院至2013年4月3日出院。至于磨头医院辩称的其××周某钢板断裂后要求对周某进行处置，未能提供证据证实，即使要求对周某进行处理，也不能否定钢板断裂的事实并非磨头医院过错。根据南通医损鉴（2015）022号医疗损害鉴定书，磨头医院存××诊疗过错，与周某二次手术治疗有××果关系，原××力大小为主要××素，故依法应当承担赔偿责任。对于周某××二次手术所产生的损失，由磨头医院承担70%的赔偿责任。周某××本案中仅主张医疗费和鉴定费，其他损失待治疗终结后再主张，原审法院无异。周某主张的医疗费43999.36元，其中43884.36元有相应出院记录、医疗费发票和住院费用清单等证据为证，原审法院予以认定；对于周某主张的如皋江安医院2015年8月6日的医疗费115元，××周某未能提供除医疗费发票之外的其它医疗资料予以证实与本次事故存有关联性，故原审法院不予认定。对该医疗费43884.36元，应由磨头医院赔偿周某30719.05元（43884.36元×70%）。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第五十四条之规定，判决：一、如皋磨头医院于判决生效之日起十日内赔偿周某医疗费损失30719.05元。二、驳回周某的其他诉讼请求。如果磨头医院未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，鉴定费1700元，合计2100元，由周某负担630元，由磨头医院负担1470元。
宣判后，上诉人磨头医院不服，向本院上诉称1、其××第一时间征得周某及其家属的同意采取手术，手术过程符合医疗规范，虽然其为一级医院无相关资质，但对危重病人不应受有无资质的限制。2、周某钢板断裂与其自身××素关系较大，患者粉碎性骨折延迟愈合，骨不连是钢板断裂的高危××素，周某私自拆除外固定是导致钢板断裂的主要××素，其曾提出处理意见遭周某拒绝，故南通医学会认为手术后未随访指导，钢板断裂后未处理存××诊疗过错的认定与事实不符。3、原审法院限制了其对南通医学会鉴定意见复核的权利，南通医学会未告知其具有符合重新鉴定的权利，其××原审中提出了重新鉴定的申请，遭到原审法院限制，其要求重新复核鉴定。其不违反侵权责任法第58、59条的规定请求二审法院依法撤销原审判决并改判。
被上诉人周某答辩称，上诉人无资质进行手术如同交通事故无证驾驶应承担全部责任，原审判决程序合法，判决结果正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
庭审中，上诉人提供江苏省医学会的另外一份鉴定，该鉴定的事项也是××上诉人的医院发生，也曾经××南通医学会鉴定，与本案类型相同，也是复核鉴定的，该鉴定中告知了其重新鉴定的权利，而本案中南通医学会未告知其有重新复核的权利。周某发表质证意见称该证据不属于新证据，对合法性不予认可。本院经审查后认为，本案系医疗损害鉴定，上诉人所提供证据内容与本案无关。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：案涉医疗损害鉴定意见是否正确，上诉人要求重新鉴定是否成立；原审法院划分双方责任比例是否恰当。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张案涉医疗损害鉴定意见未向其交代其具有向委托机关重新申请鉴定权利，本院认为，除非当事人能提供证据证明鉴定意见程序违法或鉴定事项有误，对于医疗损害鉴定并无法律规定当事人必然享有重新鉴定的权利，案涉鉴定机构具备法定的鉴定资质，鉴定所依据的事实充分，××此对于该鉴定意见应予采信。故上诉人以该理由要求重新鉴定不成立，案涉医疗损害鉴定程序合法。上诉人明知其不具备手术资质，术后为随访指导，被上诉人钢板断裂后亦未妥善处理，存××诊疗过错，上诉人过错与患者二次手术治疗原××力大小为主要××素，故原审法院判定由其承担70%的医疗费用并无明显失当，至于上诉人所辩称的其已经告知被上诉人其无手术资质并非其依法承担赔偿责任的免责事由；上诉人辩称危重病人可以紧急救治，但从周某的就医过程来看，周某××2013年3月17日发生交通事故、××医疗病例上记载其就诊时间为8点，住院病案首页记载为2013年3月17日7点50分，手术记录的时间为同日12点20分，从周某诊断到手术的时间长达4个半小时，该情况不属于上诉人所称的周某需紧急救治的主张，磨头医院完全有时间有条件将周一转送上级医院，至于上诉人所主张的周某钢板断裂系周某自身疾病所致均未提供证据证明，故本院对其辩称依法不予采信。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人磨头医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 刘彩霞
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 秦建波
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；