河南省范县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）范刑初字第00098号
公诉机关范县人民检察院。
被告人王某甲，农民。2014年12月25日因涉嫌非法经营犯罪经本院决定被范县公安局执行逮捕，现羁押于范县看守所。
辩护人王维嘉，山东国杰律师事务所律师。
辩护人杨慧哲，山东国杰律师事务所律师。
范县人民检察院于2014年12月22日以范检公诉刑诉（2014）317号起诉书指控被告人王某甲犯非法经营罪，向本院提起公诉。2015年3月24日本院作出（2015）范刑初字第00014号刑事判决，以被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金20万元。被告人王某甲不服，提出上诉，2015年5月25日濮阳市中级人民法院作出（2015）濮中法刑一终字第00046号刑事裁定，撤销原判，发回本院重审。2015年6月9日本院重新受理，并依法另行组成合议庭，于2015年8月19日公开开庭审理了本案。范县人民检察院指派检察员王天增出庭支持公诉，被告人王某甲及其辩护人杨慧哲、王维嘉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
范县人民检察院指控，2012年3月份，被告人王某甲投资36万元在范县陆集乡刘庄村东建设了化工厂，该化工厂在没办理任何许可证的情况下使用五硫化二磷、乙硫醇、碱、酒精等物品，生产甲拌磷、特丁硫磷并由张振鹏（另案处理）负责销售到徐州等地。2012年7月24日被范县农业局等部门查获，经查该厂生产、销售甲拌磷384余吨、特丁硫磷136余吨，总价值800余万元。
为证实上述犯罪事实，公诉机关当庭提交了被告人供述、证人证言、辨认笔录、接受刑事案件登记表、走货记录本复印件、范县农业局关于王某甲无证生产农药的调查报告，范县公安局收缴物品清单，范县公安局证明及情况说明，现场勘查笔录，检验报告等证据。公诉机关认为被告人王某甲的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，情节特别严重，事实清楚，证据确实充分，提请依法惩处。
被告人王某甲对公诉机关指控的罪名无异议，但对指控的非法经营数额有异议，认为自工厂投产起共生产了130吨，且均因质量不合格未能销售。其辩护人的辩护意见是：依据本案现有证据，根据罪刑法定的原则，被告人王某甲的行为属于行政处罚的范围，不构成非法经营罪。同时被告人王某甲具有自首，无犯罪前科、社会危害性极小等多种法定和酌定从轻或者减轻的情节，定案时应予以考虑。
经审理查明，自2012年3月25日开始，被告人王某甲在未取得危险化学品经营许可证情况下，在范县陆集乡刘庄村投资兴建化工厂，使用多种化工原料，生产甲拌磷和特丁硫磷，并由张振鹏（另案处理）对外进行销售。2012年7月24日该厂被范县农业局查获，因涉嫌犯罪范县农业局于2012年8月20日将该案移送到范县公安局立案侦查。自2012年3月25日至2012年7月23日，涉案工厂共非法生产甲拌磷和特丁硫磷466.405吨（含重复生产）。综合被告人王某甲的生产记录、同案犯张振鹏的销售记录以及王某甲、张振鹏供述、宋某、马某证言等证据，被告人王某甲非法销售甲拌磷和特丁硫磷114.645吨，数额达188.865万元。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据证明：
书证
范县农业局向范县公安局的案件移送函一份。证明2012年8月20日王某甲因涉嫌刑事犯罪范县农业局将案件移送到范县公安局查处的事实。
范县公安局接受刑事案件登记表以及范县公安局立案决定书一份。证明王某甲涉嫌刑事犯罪，由范县农业局查获后，移送到范县公安局立案侦查，范县公安局接受案件的情况。
（3）被告人王某甲人员信息、户籍证明、范县公安局出具的无前科证明各一份。证明被告人王某甲的年龄身份以及无犯罪前科的情况。
（4）署名为“姜兴润”，公司名称为“恒发化工”的走货记录本复印件一份。证明被告人王某甲的化工厂自2012年3月25日至7月23日生产甲拌磷和特丁硫磷的数量情况。
（5）范县农业局出具的关于王某甲投资兴建的化工厂未办理农药登记生产甲拌磷原液的证明一份。证明被告人王某甲未办理农药登记证，违法生产甲拌磷的事实。
范县农业局关于王某甲无证生产农药案的调查报告一份。证明范县农业局查处被告人王某甲的涉案化工厂的过程，以及在查处后的调查处理情况。
范县公安局收缴物品清单一份。证明范县公安局对涉案工厂现场中的甲拌磷原液、乙硫磷、特丁硫磷、甲醛、五硫化二磷等有关物品进行收缴扣押的情况。
濮阳市长安玻璃制品有限公司营业执照复印件及证明各一份。证明该企业收购涉案工厂扣押物品以及收购企业的资质情况。
范县公安局罚没款收缴款票据一张。证明范县公安局对涉案工厂处置的扣押物品充当罚没款65000元。
范县公安局关于对“庆方”户籍无法查实的证明一份。
范县公安局关于现场照片无法补录的说明一份。
范县公安局的破案报告一份。
范县公安局出具的甲拌磷为剧毒化学品的证明一份。
范县公安局对甲拌磷的化工标准的查询证明一份。证明对被告人王某甲生产出的甲拌磷经查实属于剧毒化学品的事实。
同案犯张振鹏的记录本复印件一份，证明由张振鹏记录的关于甲拌磷、特丁硫磷的销售情况。
装卸费记录复印件一张。证明张振鹏记录的关于走货过程中产生的装卸费数额。
范县公安局关于“李云”的身份无法调查情况的说明一份。
范县安全生产监督管理局关于甲拌磷属于危险化学品名录中的毒害品的证明一份。
2、证人证言
证人姜某的证言。证实其系涉案工厂的工人，自2012年6月26日进厂，负责看管生产设备，并对7月1日-7月21日的生产走货情况进行了记录，同时证明被告人王某甲系涉案工厂的负责人，该工厂已生产3个月。
证人王某乙的证言。证实其系涉案工厂厨师，自2012年7月14日进厂，负责给工人做饭，工厂主要生产甲拌磷半成品，并证实被告人王某甲系涉案工厂的负责人。
证人侯某甲的证言。证实其经侄子侯典祥介绍，来到涉案工厂打工刚三天。
（4）证人侯某乙的证言。证实其经刘建勋介绍来到涉案工厂打工，与王某丙、侯某甲一组负责配料，老板不在时由张振鹏负责记工。
（5）证人王某丙的证言。证实其经韩海青介绍来到涉案工厂打工，同时证明涉案工厂有三个老板，老板不在工厂时由张振鹏负责工厂生产。
（6）证人方某的证言。证实其经高明介绍来到涉案工厂打工，负责上料和打扫卫生的散活。
方先峨的证言。证实其经侯先雨介绍来到涉案工厂干活，负责烧锅炉。
（8）证人宋某的证言。证实其通过张振鹏从涉案工厂购得11桶甲拌磷，支付张振鹏3万余元，后因甲拌磷质量不合格，未能销售，现已变质。
证人马某的证言。证实其通过张振鹏多次购进涉案工厂生产的甲拌磷，但每次因甲拌磷质量不合格未能收购，均要求张振鹏将货物退回的情况。
3、被告人及同案犯的供述
（1）被告人王某甲的供述五份（分别为：2012年7月26日、2012年7月28日、2014年5月26日、2014年12月4日、2015年7月14日供述）。
主要证实涉案工厂是王某甲于2012年3月份投资兴建，未办理任何许可，自4月9日开始生产甲拌磷和特丁硫磷，“麦前”生产70吨，“麦后”生产110吨，由张振鹏（另案处理）负责对外销售，价格约为17000元-18000元／吨；关于署名“姜兴润”走货记录本记录内容是生产数量，期间因其家中有事，曾安排姜兴润从6月16日进行记录，黑色记录本是张振鹏关于走货销售的情况记录；在张振鹏销售的过程中由于生产出的产品质量不合格有被退回的情形，关于退回的数量没有记录。
同案犯张振鹏的供述五份（分别为：2012年7月24日、2013年9月23日、2014年5月30日、2014年12月10日、2015年7月14日询问笔录）。
主要证实王某甲筹建涉案化工厂，生产甲拌磷和特丁硫磷，已生产3个多月，每天生产2-3吨；张振鹏负责原料采购和产品销售，甲拌磷的价格为16000元-17000元／吨，生产出的产品主要销往徐州、天津等地，经其联系曾将甲拌磷销售给河北省邯郸市馆陶县开发区昊阳化工厂，但因甲拌磷不达标被该厂退回，后又重新加工，还是不达标被退回；经其手将11桶甲拌磷销售给山东省阳谷县石门宋村宋爱琴；黑色记录本的内容是张振鹏的销售记录本，主要记录涉案化工厂的销售走货情况。
4、现场勘验笔录，查封扣押通知书、辨认笔录。
5、鉴定意见。农业部农药质量监督检测测试中心（郑州）出具的检验报告一份。证明被告人王某甲的化工厂生产出的甲拌磷的质量分数情况。
对于公诉机关提供的上述证据，本院综合审查认为能够证实被告人王某甲未经许可兴建化工厂并雇佣工人非法生产甲拌磷和特丁硫磷的事实。关于生产数量，由于案件中署名为“姜兴润”生产记录本非全部由证人姜某记录，且根据被告人的供述以及宋某、马某证言，该记录本中存在因质量不合格被退回重复生产的情形，由于重复生产数额不清，因此关于被告人王某甲非法生产数量无法准确认定。但依据公诉机关提供的与被告人王某甲生产记录相印证的张振鹏销售记录，以及根据其供述、相关证人证言，认定涉案工厂非法经营甲拌磷和特丁硫磷110余吨，销售金额达180余万元的事实，较为确实、充分。
本院认为，被告人王某甲伙同张振鹏（另案处理）未经国家有关主管部门审批许可，非法生产经营甲拌磷和特丁硫磷，严重扰乱市场经济秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。
关于辩护人辩称被告人王某甲非法生产的产品均不合格未能出售的意见。本院认为与庭审查明的事实不符，根据公诉机关提供的现场扣押书证以及相关证据，能够证实被告人王某甲非法生产并销售甲拌磷和特丁硫磷的事实，故对于辩护人上述辩护意见不予采信。关于情节严重程度，辩护人辩称没有达到情节严重程度，仅属于行政处罚范围，不构成非法经营罪，本院认为被告人王某甲的涉案工厂非法生产经营180余万元，已经达到刑事立案追诉标准，应当予以惩处，故对于辩护人不构成犯罪的意见不予采信。关于公诉机关指控被告人王某甲已达到情节特别严重程度的意见，由于目前相关法律及司法解释并未作出具体规定，应根据有利于被告人的刑事原则认定王某甲的非法经营行为属于情节严重，故对于公诉机关指控属于情节特别严重的意见不予支持。
关于辩护人辩称被告人王某甲系自首，可以从轻处罚的意见，经查被告人王某甲虽在公安机关采取强制措施后自动投案，但未能如实供述自己的全部犯罪事实，不应当认定为自首，故对辩护人该项辩护意见不予采纳。被告人王某甲当庭认罪，且犯罪时无前科，系初犯，可酌情从轻处罚，故对辩护人的该部分辩护意见予以采纳。
综上，根据被告人王某甲犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，判决如下：
被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月25日起至2017年12月24日止。所判罚金限判决书生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可自接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向濮阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张金坤
审 判 员 李宏勇
代理审判员 杨 明
二〇一五年九月六日
书 记 员 陈隆达