福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民终字第1464号
上诉人（原审被告）刘艺坚，男，1964年12月16日出生，汉族，住漳州市芗城区。
委托代理人许晓达、苏敏，福建达峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）福建省荣泰化工有限公司，住所地长泰县兴泰工业区。
法定代表人蔡建明，总经理。
委托代理人陈友谊，福建闽仁律师事务所律师。
上诉人刘艺坚因与被上诉人福建省荣泰化工有限公司（以下简称荣泰化工公司）委托合同纠纷一案，不服漳州市芗城区人民法院（2014）芗民初字第5669号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘艺坚及其委托代理人许晓达、苏敏，被上诉人荣泰化工公司的委托代理人陈友谊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2007年至2011年间，荣泰化工公司委托刘艺坚销售盐酸、硫酸。2008年5月24日，不锈钢公司将5万元转账至刘艺坚中国农业银行帐户用于支付货款，但刘艺坚未将5万元货款转交给荣泰化工公司。2009年12月30日，钢铁公司交付给刘艺坚两张票面金额各10万元银行承兑汇票；2011年2月19日，钢铁公司又交付给刘艺坚一张票面金额100万元银行承兑汇票；刘艺坚未将上述用于支付货款的120万元银行承兑汇票转交给荣泰化工公司。2008年8月至2009年5月，刘艺坚多次向祺源公司收取货款192643.9元，刘艺坚未将192643.9元货款转交给荣泰化工公司。综上，刘艺坚收取的货款而未转交给荣泰化工公司的金额为1442643.9元。荣泰化工公司向公安机关报案时陈述：根据刘艺坚推销货物的情况，刘艺坚应得报酬509189元。诉讼期间，荣泰化工公司也陈述应付给刘艺坚报酬509189元。荣泰化工公司已支付给刘艺坚报酬265250元。荣泰化工公司曾向长泰县公安局报案，长泰县公安局以刘艺坚涉嫌合同诈骗罪向长泰县人民检察院移送审查起诉。长泰县人民检察院以犯罪事实不清，证据不足为由，于2014年1月27日作出泰检公刑不诉（2014）1号《不起诉决定书》。为此，荣泰化工公司向原审提起民事诉讼。原审在本案审理过程中，根据荣泰化工公司的申请，依法裁定查封、扣押、冻结刘艺坚价值相当于70万元的财产。
原审判决认为，荣泰化工公司、刘艺坚的委托合同关系依法有效，受法律保护。刘艺坚在处理委托事务收取货款1442643.9元未转交给荣泰化工公司，刘艺坚应偿还荣泰化工公司上述货款。双方对刘艺坚应得报酬与货款之间的比例约定不明，负有举证责任的受托人即刘艺坚对此未能举证证明，应承担举证不能的法律后果。鉴于荣泰化工公司在公安机关的陈述及在本案庭审中所作出“其应支付给刘艺坚报酬509189元”的陈述已构成自认，故应认定荣泰化工公司应付给刘艺坚报酬509189元。荣泰化工公司已支付给刘艺坚265250元，尚余243939元报酬未付。因此，刘艺坚应偿还荣泰化工公司的货款及荣泰化工公司应付报酬两项对抵后，刘艺坚应偿还荣泰化工公司货款1198704.9元；刘艺坚收取买受方货款后，应及时转交给荣泰化工公司，故刘艺坚应从其收取货款之次日分段支付荣泰化工公司利息。荣泰化工公司的该诉讼请求证据充分，应予支持；余诉讼请求，不予支持。刘艺坚主张双方系合伙关系，证据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零四条、第四百零五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，判决：一、刘艺坚应于本判决发生法律效力后十日内偿还荣泰化工公司货款1198704.9元及其利息，其中货款5万元从2008年5月25日起至还清之日计付利息，货款192643.9元从2009年6月1日起至还清之日计付利息，货款20万元从2009年12月31日起至还清之日计付利息，货款756061元（即100万元－尚欠报酬243939）从2011年2月20日起至还清之日止计付利息，上述利息均按中国人民银行同期贷款基准利率计算。二、驳回荣泰化工公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20752元，荣泰化工公司负担4959元，刘艺坚负担15793元。本案财产保全费4020元，由刘艺坚负担。
宣判后，刘艺坚不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人刘艺坚上诉称，请求：1、撤销一审判决，发回重审或者查清事实后改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人是合伙关系，原审关于双方成立委托合同关系的认定错误。1、被上诉人在本案的《起诉状》中已自认上诉人在盐酸、硫酸销售过程中负责与福建凯西不锈钢公司、福建凯西钢铁公司、福建祺源化学品公司联系、接洽、收款，在其他案件即（2011）××民初字第××号案中也陈述，上诉人在福建凯西钢铁有限公司与被上诉人盐酸买卖业务中与福建凯西钢铁有限公司进行接洽，包括投标、送货、结算、收款都是上诉人一人所为，被上诉人公司从未有人与该公司接触。由此可见，在销售货物过程中，被上诉人仅负责供货，而上诉人则全面负责除供货以外的全部事务，包括与客户进行洽谈、投标、结算及收取货款等。因此，可以认定上诉人是以技术性劳务出资与被上诉人合伙销售货物。2、被上诉人公司前股东陈荣华于2012年4月26日在长泰县公安局经侦大队作笔录时曾经陈述：双方是“按照销售货物的利润提成”。所谓利润，指的是总收入和总成本的差额，如果是货物推销人员只需要根据销售数额按比例提成，只有合伙人才需要在分配利益时从总数额中扣减成本，就扣减成本后的盈余进行分配。因此，上诉人刘艺坚在与被上诉人荣泰化工公司合作销售货物中不是获取业务抽成的介绍人，而是参与盈余分配的合伙人。3、上诉人在与被上诉人合伙销售盐酸、硫酸之前，已经在销售盐酸，拥有自己的客户群。在货物销售中，拥有客户资源、掌握销售渠道、了解市场行情并与客户良好的沟通是销售及获利的关键。上诉人已经掌握了这些资源和技术性资源，与供货商合作销售货物过程中起主导作用而不仅仅是受托人。因此，原审认定上诉人只是被上诉人销售货物受委托人显然违背常理。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第46条的规定：公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。因此，基于以上事实，参照上述法律规定，可以认定上诉人刘艺坚与被上诉人荣泰化工公司之间的合作属于合伙关系。原审判决关于双方成立委托合同关系的认定错误。二、退一步讲，即使双方成立有偿委托合同关系，那么双方应当就委托期间的利润进行结算，否则无法计算被上诉人应支付的款项，原审仅凭被上诉人的单方陈述就认定被上诉人应付款项为509189元，缺乏事实依据，认定错误。根据被上诉人前法定代表人和前股东在公安机关所作的陈述，以及上诉人在公安机关所作陈述，双方是根据销售货物的利润进行分配，而利润应以销售价扣除进货成本及运费后予以确定，相关的票据均由被上诉人留存。因此，应当由被上诉人提供证据证明利润数额，如果其拒不提供，则应当推定上诉人关于利润款数额的主张成立。另外，对于利润分配比例没有约定或者约定不明的，根据公平原则，应当推定为平均分配。因此，一审判决关于被上诉人应付上诉人报酬为509189元的认定错误。三、上诉人已经将20万元汇票交付给被上诉人，并且将奇缘化工公司192643.9元的货款都交付给被上诉人，一审判决关于上诉人未转交给被上诉人的货款金额为1442643.9元的认定错误。上诉人在一审庭审时陈述已经将海西钢铁公司两张各10万元的承兑汇票交付给被上诉人，虽然上诉人未能提供汇票交接给被上诉人的手续，但是，查证该两承兑汇票的兑现情况，就能够证明上诉人已经将该两张汇票交付给被上诉人。银行承兑汇票的兑现情况及凭证均由银行保存，上诉人无法自行收集，一审审理中上诉人已经就转交给被上诉人两张汇票的去向申请人民法院向银行调取证据，上诉人已经尽了举证义务。一审判决认定上诉人对此承担举证不能的不利后果明显错误。
被上诉人辩称，一、一审认定双方成立委托合同关系正确。个人合伙应当有如下几个特征：即合伙协议是个人合伙成立及存在的基础；个人合伙是财产的集合，其财产属合伙人共有；个人合伙是一种共同经营关系；合伙人应共担经营风险。上诉人以《民通意见》第46条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”的规定认为是合伙关系属理解错误，按照该条的规定认定是合伙的首先要有协议，而上诉人所提供的劳动也不是技术性劳务；其次，被上诉人荣泰化工公司及陈荣华向公安机关所作的笔录中所述“按照利润提成”或者说“利润抽成”，实际上都只是业务提成，均只是报酬计算的一种方式而已，仅凭这些无法认定是合伙关系。二、业务费用仅差9254元，其余已经完全支付。上诉人对一审判决认定的“由被告（即上诉人）负责接洽业务、结算、收款事宜”没有异议；并且在（2011）××民初字第××号《民事判决书》作为第三人述称，“本人一直以原告（被上诉人）名义与被告（指凯西钢铁）接洽业务，…报价投标、供货安排、货款结算、催收货款，都由本人实际操办”；（2011）××民初字第××号《民事判决书》作为第三人述称，“在原告与被告的买卖合同订立、履行过程中，本人一直以原告名义安排供货、结算货款、催收货款，…”；（2011）××民初字第××号《民事判决书》作为第三人述称“…，包括议价、数量、供货方式、催收和代收货款等”，上诉人均作为业务人员身份的受托人，对整个业务的介入是全方位的，并且作为业务员，完全清楚业务发货时间、方式、数量、价格、欠款、利润。不然如何向买受人催款。上诉人主张被上诉人欠提成款多少，就应当举证证明其应当提成多少，这是民事诉讼中“谁主张谁举证”的诉讼法则。自2007年7月至2010年12月，被上诉人与两家公司盐酸业务数量（14224.7638吨）、祺源公司硫酸总数量（170.3812）吨。其中自2007年7月至2008年7月的业务期间，共计5733.9308吨盐酸业务提成234685元已经由××松转交给上诉人，双方均认可，该事实有××松笔录为据。自2008年8月至2010年12月，总业务8490.86吨，被上诉人已经支付265250元。应当支付给上诉人业务费用是509189元，已经支付499935元，尚欠9254元。三、一审判决上诉人偿还20万元正确。20万元汇票有没有提供给被上诉人，上诉人负有举证责任。被上诉人提供了足够的证据证明上诉人收到涉案汇票且没有转交给被上诉人，结合上诉人在诉讼中多次陈述出尔反尔，在漳浦法院诉讼中承认收了祺源公司19万元多未转交，但在本案中又说已经转交被上诉人，以及实际收到其他汇票也未转交给被上诉人，属于多次占有被上诉人财产的情况，又未能举证证明转交汇票，一审判决偿还，有事实和法律依据。综上，应当判决驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，在二审庭审中，除上诉人对原审判决认定的“荣泰化工公司委托刘艺坚”、“钢铁公司交付给刘艺坚两张票面金额各10万元银行承兑汇票”、“刘艺坚多次向祺源公司收取货款192643.9元，刘艺坚未将192643.9元货款转交给荣泰化工公司”、“刘艺坚收取的货款而未转交给荣泰化工公司的金额为1442643.9元”、“荣泰化工公司向公安机关报案时陈述：根据刘艺坚推销货物的情况，刘艺坚应得报酬509189元”有异议外，对其他事实认定双方当事人均没有异议，本院对没有争议的事实予以确认。
本案双方当事人争议的焦点：1、上诉人与被上诉人之间存在何种法律关系，以及被上诉人是否应向上诉人支付报酬；2、上诉人应向被上诉人支付多少货款。
本院对双方当事人争议的焦点分别予以分析与认定：
1、关于上诉人与被上诉人之间存在何种法律关系，以及被上诉人是否应向上诉人支付报酬问题。
本院认为，关于上诉人与被上诉人之间的法律关系问题。被上诉人是从事经营硫酸、盐酸等化工产品。被上诉人与福建凯西不锈钢有限公司、福建凯西钢铁有限公司、福建祺源化学品发展有限公司发生盐酸、硫酸买卖，均由上诉人以被上诉人名义与福建凯西不锈钢有限公司、福建凯西钢铁有限公司、福建祺源化学品发展有限公司联系、洽谈，包括报价投标、安排供货、结算货款、催收货款、票据传递等业务活动，且在被上诉人起诉福建凯西不锈钢有限公司、福建凯西钢铁有限公司、福建祺源化学品发展有限公司以及上诉人作为第三人参加诉讼，经本院（2011）××民终字第××号和漳浦县人民法院（2011）××民初字第××号民事判决，上述三份生效民事判决均认定上诉人在发生买卖中的上述行为符合表见代理的特征。据此，上诉人一直是以被上诉人的名义与买受人洽谈买卖业务，即代表被上诉人与买受人议价、结算货款、收取货款等行为，依法应视为上诉人作为受托人处理被上诉人事务，符合委托合同的法律特征，应认定本案属于委托合同关系。合伙关系的法律特征是指合伙人要共同经营、共负盈亏、共担风险，上诉人主张与被上诉人的关系是合伙的法律关系，但未能提供证据予以证明，上诉人的行为不符合合伙法律关系的特征。因此，上诉人主张与被上诉人的关系是合伙关系，本院不予采信。被上诉人应和上诉人支付多少报酬问题。基于上述争议焦点的分析，本案双方当事人的法律关系是属于委托合同关系，被上诉人在原审中的诉讼请求主张是要求上诉人返还货款，而上诉人并未主张委托报酬，原审却认定被上诉人需向上诉人支付报酬并从应付货款中予以抵扣，存在判非所诉，至于报酬多少问题可告知上诉人另行起诉主张解决。
2、关于上诉人应向被上诉人支付多少货款问题。
本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定：当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人主张已将收取的福建凯西钢铁公司两张票面金额各10万元的银行承兑汇票转交给被上诉人，但未能提供证据加以证明，据此，上诉人该主张不能成立，本院不予支持；根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条规定：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实应予确认，当事人有相反证据足以推翻的除外。上诉人向福建祺源化学品发展有限公司收取货款192643.9元，经漳浦县人民法院已发生法律效力的（2011）××民初字第××号民事判决认定，上诉人未将收取货款192643.9元转交给被上诉人。
上诉人也未能提供证据证明其已将192643.9元货款转交给被上诉人，据此，上诉人主张向福建祺源化学品发展有限公司收取货款192643.9元已转交给被上诉人的理由不能成立，本院不予支持。另上诉人承认已向福建凯西不锈钢公司收取的货款5万元和向福建凯西钢铁公司收取的票面金额100万元银行承兑汇票货款没有转交被上诉人，本院应予认定。综上，上诉人应向被上诉人支付已收取而未转交的货款1442643.9元。
综上事实，本院认为，被上诉人与上诉人就硫酸、盐酸等化工产品的销售事实，符合有偿委托法律关系的法律特征，依法应认定委托合同关系，且该委托合同合法有效，应予认定。上诉人主张与被上诉人就硫酸、盐酸等化工产品销售是合伙关系，缺乏依据，本院不予支持。上诉人作为受托人向客户收取的货款1442643.9元未转交给被上诉人，上诉人依法应将已收取的货款转交给被上诉人。被上诉人在原审中的诉讼请求主张是要求上诉人返还货款，而上诉人并未主张委托报酬，原审却认定被上诉人需向上诉人支付报酬并从应付货款中予以抵扣，原审存在判非所诉问题。据此，原审判决上诉人应偿还被上诉人的货款及被上诉人应支付上诉人报酬两项抵扣后，上诉人应偿还被上诉人货款1198704.9元有误，应予更正。上诉人主张与被上诉人是合伙关系缺乏事实和法律依据，应予驳回。至于报酬问题可由上诉人另行起诉主张解决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销漳州市芗城区人民法院（2014）芗民初字第5669号民事判决；
二、上诉人刘艺坚应于本判决发生法律效力后十日内偿还被上诉人福建省荣泰化工有限公司货款1442643.9元及其利息，其中货款5万元从2008年5月25日起至还清之日计付利息，货款192643.9元从2009年6月1日起至还清之日计付利息，货款20万元从2009年12月31日起至还清之日计付利息，货款1000000元从2011年2月20日起至还清之日止计付利息，上述利息均按中国人民银行同期贷款基准利率计算。
本案二审案件受理费人民币20752元，由上诉人刘艺坚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡钟麟
审 判 员 廖书茵
代理审判员 许伟森
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 麦远宏
附注：引用的主要法律条文及执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。