安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖02刑终108号
原公诉机关安徽省繁昌县人民检察院。
上诉人(原审被告人)吴海庆（绰号大鹅），男，1982年7月22日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省芜湖市三山区。2002年1月8日因犯抢劫罪被繁昌县人民法院判处有期徒刑四年六个月。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年11月4日被繁昌县公安局取保候审，2017年3月27日，又因涉嫌犯开设赌场罪被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，5月3日被取保候审。2018年1月22日被繁昌县人民法院决定逮捕，次日由繁昌县公安局执行逮捕。现羁押于繁昌县看守所。
辩护人詹高，安徽天谛律师事务所律师。
辩护人朱秋丽，安徽天谛律师事务所律师。
原审被告人印荣军，男，1978年5月14日出生，回族，初中文化，无业，住安徽省繁昌县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月24日被繁昌县公安局取保候审。
原审被告人陈春，男，1977年12月11日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省芜湖市三山区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年11月7日被繁昌县公安局取保候审。
原审被告人肖明志，男，1989年7月23日出生，汉族，高中文化，无业，住湖南省新化县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月27日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，5月3日被芜湖市公安局弋江分局取保候审。
原审被告人刘俊，男，1981年12月24日出生，汉族，高中文化，无业，住安徽省芜湖市三山区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月27日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，5月3日被芜湖市公安局弋江分局取保候审。
安徽省繁昌县人民法院审理安徽省繁昌县人民检察院指控原审被告人吴海庆、印荣军、陈春、肖明志、刘俊犯开设赌场罪一案，于2018年1月19日作出（2017）皖0222刑初309号刑事判决，原审被告人吴海庆不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人吴海庆，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2016年8月底，被告人印荣军等人创建“精英牛牛群”微信赌博群，几天后被告人吴海庆加入该群并负责日常管理和财务，被告人陈春受吴海庆之邀负责群内的日常维护及邀集参赌人员进群赌博。参赌人员通过微信、支付宝或银行转账等方式将赌资下注至吴海庆账号，由参赌人员通过“竞庄”的方式坐庄，所发红包的金额为群内参赌人员的二倍，参赌人员在该群内抢红包，抢到红包的数字相加，以“牛牛”的方式和庄家比点数的大小来决定输赢，最高赔率为所发红包金额的15倍。每次赌博吴海庆先抽取庄家赌资的百分之三，若庄家赢，吴海庆再按庄家获利的百分之三抽水。据统计该群自2016年9月20日至10月10日间，吴海庆银行账户累计赌资1598128元，微信账户累计赌资165249.87元。
被告人吴海庆于2017年3月10日，在芜湖市弋江区楚江府邸小区11幢1单元1301室内，伙同被告人肖明志、刘俊、徐某1三人组建“金色阳光”微信群，以“牛牛”的方式为群内人员提供赌博活动。吴海庆和徐某1负责财务及该群的管理，刘俊和肖明志受吴海庆之邀负责操作“机器人”软件，吴海庆承诺支付二人每天150元至200元报酬。吴海庆等人在该群内以每赌博一次，按照庄家8元、参赌人员1元的金额抽水渔利。该群每天赌博100次至200次不等。截止至3月26日，该群每天抽水约2000元，吴海庆、刘俊、肖明志等人共获利3万余元。
原判另查明，被告人吴海庆、印荣军在“精英牛牛”赌博群案发后主动到公安机关投案；被告人吴海庆、肖明志、刘俊在“金色阳光”赌博群案发现场被公安民警抓获到案；被告人陈春系抓获到案，五名被告人归案后均如实供述了自己的犯罪事实。在本院审理期间，吴海庆、肖明志、刘俊已退缴涉案违法所得3万元。
原判依据公诉机关提交并经一审庭审质证的五名被告人的供述及辩解，证人徐某2平、周某、徐某1等人的证言，电子数据检查笔录，提取电子证据清单，勘验检查拆封照片记录表，原始证物使用记录，电子证物检查工作记录，电子证物勘验笔录，扣押、发还手机清单，微信赌博群赌博人员信息及提取的徐某2平手机截图，吴海庆银行流水、微信转账赌资个人账户明细表，电子勘验数据光盘，前科劣迹查询情况，刑事判决书，户籍证明，抓获经过等证据印证证实认定上述事实。
原判认为：被告人吴海庆、印荣军、陈春、肖明志、刘俊以营利为目的，利用手机组建微信群的方式开设赌场，供他人赌博，从中渔利，上列被告人的行为均已构成开设赌场罪，情节严重。被告人吴海庆有前科，且在取保候审期间仍开设赌场，主观恶性较大，可酌定从重处罚。被告人吴海庆、印荣军在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织的全部犯罪处罚，被告人陈春、肖明志、刘俊在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。鉴于被告人吴海庆在指控的第一、二节犯罪事实中具有自首、坦白情节以及被告人印荣军具有自首情节和被告人陈春、肖明志、刘俊均具有坦白情节，依法均可从轻处罚；被告人吴海庆、肖明志、刘俊已退缴全部违法所得，均可酌定从轻处罚。原判依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人吴海庆犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金15000元。二、被告人印荣军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金10000元。三、被告人陈春犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金3000元。四、被告人肖明志犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，并处罚金2000元。五、被告人刘俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，并处罚金2000元。六、对相关被告人退缴的违法所得予以追缴，上缴国库。
原审被告人吴海庆上诉的理由及其辩护人的辩护意见：原审认定上诉人是主犯，证据不足；上诉人退缴违法所得3万元；上诉人具有法定、酌定情节，请求二审对上诉人适用缓刑。
经审理查明：原判认定上诉人吴海庆、原审被告人印荣军、陈春、肖明志、刘俊犯开设赌场罪的事实由原公诉机关提交并经一审庭审质证的上述证据予以证实，足以认定。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院亦予以认定。
本院认为：上诉人吴海庆、原审被告人印荣军、陈春、肖明志、刘俊以营利为目的，利用手机组建微信群的方式开设赌场，供他人赌博，从中渔利，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。原判定罪正确。上诉人吴海庆银行账户累计资金1598128元，微信账户累计资金165249.87元，依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理网络赌博案件适用法律若干问题的意见>》第一条第二款第（二）项、第三条第四款“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的情节严重：赌资数额累计达到30万元以上的；对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行帐户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行帐户转入、转出资金的银行帐户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个帐户多人使用或多个帐户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。”的规定，依法认定上诉人吴海庆银行账户累计赌资为1598128元，微信账户累计赌资为165249.87元，赌资数额累计远超过30万元以上，原审认定其共同犯罪行为情节严重，符合法律规定。原判根据上诉人吴海庆、原审被告人印荣军、陈春、肖明志、刘俊的犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度依法定罪科刑适当。上诉人吴海庆的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李月宏
审判员 吴金华
审判员 张 元
二〇一八年三月二十二日
书记员 赵 悦
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。