甘肃省酒泉市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）甘09民终186号
上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司酒泉西大街支行，统一社会信用代码×××。
负责人：苏剑，该支行行长。
委托诉讼代理人：郑金晶，甘肃名首律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：段鹏，男。
委托诉讼代理人：陈燕，甘肃神舟律师事务所律师。
原审被告：中国建设银行股份有限公司酒泉肃州支行，统一社会信用代码×××。
负责人：谢辉，该支行行长。
上诉人中国建设银行股份有限公司酒泉西大街支行（以下简称建设银行西大街支行）因与被上诉人段鹏、原审被告中国建设银行股份有限公司酒泉肃州支行（以下简称建设银行肃州支行）借记卡纠纷一案，不服甘肃酒泉市肃州区人民法院（2017）甘0902民初3744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人建设银行西大街支行的委托诉讼代理人郑金晶和被上诉人段鹏的委托诉讼代理人陈燕到庭参加诉讼，原审被告建设银行肃州支行经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
建设银行西大街支行上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，依法发回重审或改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，举证责任分配严重不当。1、被上诉人段鹏的存款损失系犯罪嫌疑人所致，责任应由犯罪嫌疑人承担，一审判令上诉人承担全部赔偿责任加重上诉人的负担；2、一审对犯罪嫌疑人是否退赔段鹏款项这一事实未予查明；3、被上诉人段鹏对银行卡密码有妥善保管义务，在交易密码正确的情况下进行交易应视为被上诉人本人交易，被上诉人对通过密码进行的交易行为应承担相应的责任；如因密码泄露而造成的损失，应由被上诉人段鹏承担相应责任；4、银行卡密码泄密的举证责任应由段鹏承担；5、涉案银行卡存款第一次被支取至最后一次被支取相隔3分钟，被上诉人应当在第一时间拨打客服电话口头挂失银行卡，被上诉人未及时止损造成的损失应当由其自行承担；二、一审按年利率6%的标准计算利息损失错误。
段鹏辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
建设银行肃州支行未出庭答辩。
段鹏向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿原告存款损失70125元；2、请求判令被告赔偿原告利息损失6778.1元；3、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告段鹏在被告建设银行西大街支行办理了卡号为×××银行卡一张，截至2016年2月22日，该卡余额为209140.61元。当日，该卡存款从ATM机被转出4万元与1万元，后又分四次从ATM机取现2万元，原告随即拨打建设银行客服电话进行挂失。次日，原告向建设银行肃州支行反映了以上情况并将卡内剩余139000元取出。建设银行肃州支行查明ATM取现业务发生在江西上饶。经原告申请，一审法院依法向酒泉市公安局肃州分局刑事侦查大队调查取证，查明2017年5月12日，酒泉市公安局肃州分局接到江西省赣州市公安局南康分局的协查通报，请求酒泉市公安局肃州分局予以协查，称”2016年9月，该局抓获涉嫌诈骗的犯罪嫌疑人胡浩艳等人。经查，2016年2月，犯罪嫌疑人胡浩艳等人通过改装POS机、复制信用卡等方式诈骗肃州区居民段鹏人民币7万元。”2017年5月16日，肃州公安分局刑事侦查大队对段鹏进行传唤询问，证实段鹏卡号为×××建设银行卡内的7万元在自己未转账和取现的情况下被支取的事实。一审法院认为，原告在被告建设银行西大街支行处开设账户，办理储蓄存款业务，双方之间形成银行卡服务合同法律关系，该法律关系系当事人真实的意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。被告建设银行西大街支行作为开户银行，负有保障原告银行存款安全的义务。原告提供的银行卡交易明细、系统问题报告书以及一审法院向肃州公安分局调取的证据相互印证，证实2016年2月22日，原告银行卡中的存款被他人在异地使用了伪卡在ATM机进行了转账与取款交易。原告的银行卡被他人复制，表明被盗刷银行卡不具有唯一的识别性，银行卡系统存在安全隐患，被告未尽到安全保障义务，对因此给原告造成的存款损失，应承担赔偿责任。被告辩称原告未尽到妥善保管银行卡及密码的义务，应自行承担损失。现有证据证实原告的损失系他人使用伪卡交易造成，没有证据证明系因原告的原因导致银行卡信息及密码泄露，故对该答辩意见不予采纳。故对原告起诉的存款损失以及利息损失，一审法院予以支持。对于利息损失，原告要求按照年利率6%计算，自2016年2月23日起计算至起诉之日止，不违反法律规定，予以确认。综上所述，对原告的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告中国建设银行股份有限公司酒泉西大街支行于本判决书生效后十日内赔偿原告段鹏存款损失7万元；二、被告中国建设银行股份有限公司酒泉西大街支行于本判决书生效后十日内赔偿原告段鹏利息损失6778.1元；三、被告中国建设银行股份有限公司酒泉肃州支行不承担责任。案件受理费861元（已减半收取），由被告中国建设银行股份有限公司酒泉西大街支行负担。
二审中，双方当事人均未提供新证据。经二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，关于犯罪嫌疑人在本案中是否承担民事责任的问题。本案中，尽管有证据证明2016年2月胡浩艳等人通过改装POS机、复制信用卡等方式盗取段鹏7万元，存在刑事犯罪嫌疑，但由于持卡人段鹏与发卡行之间因申领发放银行卡行为建立了储蓄合同法律关系，段鹏基于其与上诉人之间的合同关系要求上诉人承担资金损失责任，胡浩艳等人非合同相对方，故犯罪嫌疑人胡浩艳等人在本案中不应承担民事赔偿责任。
关于段鹏银行卡资金损失是否已由犯罪嫌疑人退赔的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”截止二审庭审辩论终结前，上诉人并未提供证据证实段鹏已得到赔偿，故其该项上诉理由不能成立。
关于银行卡密码泄密的举证责任是否应由被上诉人段鹏承担的问题。依据交易习惯，支取或使用银行卡内款项时，必须凭借真实的银行卡和正确的密码，被上诉人段鹏要求上诉人建设银行西大街支行赔偿银行卡内款项被他人支取给其造成的损失，就有义务提供证据证明上诉人在完成交易的过程中存在过错，其仅提供了涉案交易系犯罪嫌疑人持伪卡进行，但未提供证据证明上诉人泄露了其银行卡的取款密码。根据法律规定，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证实，未提供证据的，则应承担举证不能的不利后果。因被上诉人未提供证据证明取款密码系上诉人泄露，因此应承担举证不能的法律后果。
关于70000元存款被盗取的责任承担问题。导致段鹏银行卡内款项被盗取的两个必备条件是犯罪嫌疑人复制了伪卡和犯罪嫌疑人掌握了正确的密码，两个条件缺一不可。上诉人与被上诉人之间存在储蓄合同关系，上诉人作为银行卡的发卡行及相关技术、设备的提供者，负有保障储户卡内数据信息不被他人窃取和复制的义务，而段鹏的银行卡被犯罪嫌疑人复制，并盗取了卡内存款，上诉人作为银行卡的提供者未能准确识别伪卡，应对其自身存在的安全漏洞及技术风险承担相应的过错责任；同时由于涉案银行卡的交易密码由被上诉人段鹏设定和保管，段鹏作为密码的唯一持有人，在未举证证明上诉人建设银行西大街支行对密码泄露负有过错的情况下，亦应自行承担密码泄露的风险和损失。综合考虑双方当事人的过错程度，对于段鹏银行卡存款70000元被盗取的损失由上诉人建设银行西大街支行承担70%的过错责任即49000元，段鹏承担30%的过错责任即21000元。
关于段鹏主张的利息损失如何认定的问题。本案系储蓄卡中的存款被盗刷，段鹏的利息损失为存款利息，一审按照年利率6%计算不当，应予纠正。利息损失应按照中国人民银行同期存款活期年利率0.35%计算，经计算，利息损失为276元（49000元×0.35%÷365天×588天）。
综上，上诉人建设银行西大街支行的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2017）甘0902民初3744号民事判决；
二、上诉人中国建设银行股份有限公司酒泉西大街支行赔偿被上诉人段鹏存款损失49000元；
三、上诉人中国建设银行股份有限公司酒泉西大街支行赔偿被上诉人段鹏利息损失276元；
四、驳回上诉人中国建设银行股份有限公司酒泉西大街支行的其他上诉请求；
五、驳回被上诉人段鹏的其他诉讼请求。
以上款项合计为49276元，限于本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费861元，由上诉人中国建设银行股份有限公司酒泉西大街支行负担551元，被上诉人段鹏负担310元；二审案件受理费1720元，由上诉人中国建设银行股份有限公司酒泉西大街支行负担1101元，被上诉人段鹏负担619元。
本判决为终审判决。
审判长赵丽
审判员丁丽华
代理审判员胡国丽
二〇一八年三月七日
书记员狄文君