辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终1910号
上诉人（原审原告）:大连宏骏建材有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区革镇堡镇棋盘村。
法定代表人：徐秀月，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王凯，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：张雁，辽宁盛民律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大连东星恒锐贸易有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区玉带路12号2单元3层2号。
法定代表人：杜永强，该公司经理。
委托诉讼代理人：金辉，辽宁长城律师事务所律师。
上诉人大连宏骏建材有限公司（简称宏骏公司）因与上诉人大连东星恒锐贸易有限公司（简称东星恒锐公司）买卖合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初4566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏骏公司的委托诉讼代理人王凯、上诉人东星恒锐公司的委托诉讼代理人金辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏骏公司上诉请求：撤销大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初4566号民事判决第二项、第三项，改判宏骏公司不承担支付违约金及不履行2013年11月13日签订的沙子购销合同。事实和理由：1、一审判决宏骏公司承担违约金没有事实依据，宏骏公司不应承担支付违约金的责任。2、东星恒锐公司以实际行动终止履行沙子购销合同，违约在先，现合同履行期限已过，不存在继续履行合同的情形，宏骏公司只承担支付欠付的110347元沙子款即可，一审判决双方继续履行合同没有事实和法律依据。
东星恒锐公司辩称:不同意宏骏公司的上诉请求，一审判决给付的违约金远远不够；另外，案涉沙子购销合同是双方真实意思的体现，现在不存在该合同无法履行的法定要件，因此我方要求继续履行该合同。
东星恒锐公司上诉请求：撤销大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初4566号民事判决关于利息部分和违约金部分的判项，改判支持东星恒锐公司的反诉请求、支持该公司关于36009元水泥款的主张或发回重审。事实与理由：一审判决认定事实错误。1、关于宏骏公司80余万元货款东星恒锐公司是否应支付利息的问题，一审判决认定错误。宏骏公司理应支付违约金并应从80余万元货款中扣除，要求东星恒锐公司承担利息并从2015年6月开始计算利息错误。2、一审判决混同了违约金和利息的法律关系，东星恒锐公司主张违约金具有事实依据，理应得到支持，且一审判决按24%计算的利息数额也错误。3、东星恒锐公司已提交证据证明80.02吨水泥已被宏骏公司使用，宏骏公司应支付货款，一审判决未予认定错误。4、东星恒锐公司提供给宏骏公司的矿粉单价是215元每吨，而在实际履行中宏骏公司按210元每吨结算，我方要求宏骏公司给付差价款。
宏骏公司辩称：不同意东星恒锐公司的上诉请求，东星恒锐公司将我公司进入其账户的存款83万余元占有了三年，一审判决其返还本金及孳息正确，利息起算时间也正确；关于80.02吨水泥的问题，东星恒锐公司提交的证据不能证明与宏骏公司实际发生，一审判决正确；关于矿粉的价格，双方在实际履行中已经按照210元每吨予以确认，故东星恒锐公司主张按215元每吨补齐差价是错误的。
宏骏公司向一审法院起诉请求：判令东星恒锐公司返还货款833125.47元并支付上述款项占用期间的银行同期贷款利息。
东星恒锐公司反诉请求：1、判令宏骏公司依照矿粉采购合同支付货款及违约金1054843.56元；2、判令宏骏公司补齐矿粉差价款22389.30元；3、判令宏骏公司依照水泥采购合同支付货款及违约金76042.09元；4、判令宏骏公司依据沙子购销合同支付沙子欠款及违约金143781.89元，并继续履行沙子购销合同，支付其余的100万元沙子款。
一审法院认定事实：1、2014年，宏骏公司作为甲方（买方）与东星恒锐公司作为乙方（卖方）签订矿粉采购合同，约定由东星恒锐公司向宏骏公司提供S95级矿粉，单价为215元/吨，数量按实际供应量为准。上述单价因市场行情波动而变化的，东星恒锐公司应提前两天书面通知宏骏公司。宏骏公司在收到东星恒锐公司价格变动两天内，根据自身实际情况决定是否继续或者终止此合同。结算及付款方式约定：”1、月结50%。2、甲方必须于12月31日前付清所有累计应付款项，否则视为违约。”违约责任约定：”如果甲方中途要求退货，应按合同法规定承担违约责任，并赔偿乙方相应损失。甲方不按规定时间付款，每延误一天，承担当月应付货款应付部分的日千分之一的违约金，直至款项付清为止。”后双方实际履行中截至2015年4月14日双方往来款对账确认宏骏公司累计欠东星恒锐公司矿粉款853583.37元。其中2014年11月部分矿粉、2015年3月、4月矿粉双方均按210元/吨结算。2014年矿粉货款944345.97元，宏骏公司于2015年4月2日给付600000元，逾期120天；余款344345.97元于2015年6月1日给付，逾期150天。2、宏骏公司作为甲方（买方）与东星恒锐公司作为乙方（卖方）签订水泥采购合同，约定由东星恒锐公司向宏骏公司提供P042.5R水泥，单价为340元/吨，数量按实际供应量为准。上述单价因市场行情波动而变化的，东星恒锐公司应提前两天书面通知宏骏公司。宏骏公司在收到东星恒锐公司价格变动两天内，根据自身实际情况决定是否继续或者终止此合同。合同第四条约定：”结算及付款方式：月结。甲方双方在每月25日核对上一个月提货数量无误后，甲方需在每月26日上午前按实际供货数量支付相应货款。”合同第五条约定：”甲方不按规定时间付款，每延误一天，承担当月应付货款总价的千分之一的违约金，直至款项付清为止。”后双方实际履行截至2014年11月25日，双方往来函对账单确认宏骏公司欠东星恒锐水泥款2001605.60元。宏骏公司实际支付水泥款时间为2014年12月15日，逾期20天。3、2014年11月13日，宏骏公司与东星恒锐公司签订一份沙子购销合同，合同规定，宏骏公司向东星公司购买沙子，单价每立方米90元，数量约22224立方米，总金额约2000160元，付款及结算方式：付款方式，50%以现金支付，50%以汽车顶抵，车牌号×××，车型梅赛德斯奔驰小型越野客车GL550，车辆识别×××，作价金额1000000元。结算方式：合同签订后，宏骏公司将该车辆顶抵给东星恒锐公司，东星恒锐公司按照宏骏公司的要求将1000000元沙子送到宏骏公司现场后，东星恒锐公司将车辆过户给该公司指定的个人名下，过户完成后，即视为宏骏公司已经支付东星恒锐公司的50%货款，东星恒锐公司不得再以任何理由向宏骏公司索要该笔货款。东星恒锐公司将余下沙子全部送到宏骏公司现场后，经宏骏公司核对无误后，五日内结清东星恒锐公司余下货款，付款的同时，东星恒锐公司提供同等金额的正规沙子发票给宏骏公司。违约责任，如东星恒锐公司在11月25日前不能将合同内所需供应的沙子送到宏骏公司现场，未送达部分，宏骏公司将按照银行同期贷款利率向东星恒锐公司收取违约金，如宏骏公司未按照合同约定支付东星恒锐公司货款，东星恒锐公司将按照银行同期贷款利率向宏骏公司收取违约金。如发生其他争议时，由双方协商解决，协商不成提交大连市甘井子区人民法院裁决。合同还规定其他条款。截至2015年4月14日，双方往来函对账单确认宏骏公司欠东星恒锐公司沙子款110347元。4、2015年6月1日，宏骏公司作为借款人与贷款人上海浦东发展银行股份有限公司大连分行签订流动资金借款合同，借款金额为人民币400万元；借款用途为补充流动资金。2015年6月1日，宏骏公司将贷款400万元通过电汇的形式打入东星恒锐公司银行账户。2015年6月2日，东星恒锐公司将2202944.16元返还给宏骏公司，用途为往来款。
一审法院认为：宏骏公司和东星恒锐公司是否在平等自愿的基础上签订并实际履行的采购购销合同，不违反法律强制性规定，合法有效。双方均应按合同约定全面严格履行。本案的争议焦点为：1、宏骏公司逾期给付东星恒锐公司部分货款，应否承担违约责任；2、东星恒锐公司的反诉请求是否成立。首先，双方在几次往来款对账函中已经确认了宏骏公司欠东星恒锐公司货款963930.37元，对此双方均无异议。故东星恒锐公司应将多扣除的833125.47元返还给宏骏公司，并应承担占用期间的利息；其次，双方在合同中就货物的交付时间、货款的结算时间及结算方式均有明确的约定，并约定了逾期付款应承担的违约责任及违约金的计算方式。往来款对账函中也明确标注了水泥、矿粉、沙子的货款发生日期、供货数量、本期供货金额及本期欠款金额。宏骏公司未按合同约定的付款期限和方式支付了本期欠款金额，故宏骏公司应按合同约定承担逾期付款的违约金。合同规定的违约金是千分之一，高于法律规定，且东星恒锐公司未提供有效证据证明具体的损失，应按银行年利率24%予以调整。东星恒锐公司在对账函签字确认的货款数额并不意味着其放弃了对违约金的请求，故对东星恒锐公司反诉要求宏骏公司给付逾期货款违约金的请求予以支持。认定逾期付款违约金的计算数额如下：水泥货款违约金26688元（2001605.60元x24%÷360天x20天）；矿粉货款违约金82434.60元[(600000元x24%÷360天x120天)+（344345.97元x24%÷360天x150天）]，以上合计109122.60元；再次，关于东星恒锐公司要求矿粉按合同约定的价款即215元/吨补齐所欠货款，因双方在矿粉合同的实际履行中，在往来对账确认函中对部分矿粉的单价以210元/吨予以实际结算，应视为双方对矿粉单价变更的确认，故对东星恒锐公司要求宏骏公司按215元/吨补齐矿粉差价的请求不予支持；关于东星恒锐公司要求宏骏公司给付80.02吨水泥款的请求，因东星恒锐公司提供的证据无法证明系与宏骏公司实际发生，故对此请求不予支持。最后，关于双方签订并已实际部分履行沙子购销合同，因双方均无法定事由不能履行，故判令双方应按照此合同继续履行。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，东星恒锐公司返还宏骏公司货款833125.47元及利息（自2015年6月3日起至判决发生法律效力时止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）；二、自本判决发生法律效力之日起十日内，宏骏公司给付东星恒锐公司逾期付款违约金109122.60元；如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、宏骏公司与东星恒锐公司继续履行2013年11月13日签订的沙子购销合同；四、驳回宏骏公司的其他诉讼请求；五、驳回东星恒锐公司的其他反诉请求。案件受理费12181元，保全费4685元，合计16866元，由东星恒锐公司承担；反诉费25176元，由宏骏公司承担12056元，东星恒锐公司承担13120元。
本院二审期间，宏骏公司和东星恒锐公司均未向本院提交新证据。
宏骏公司和东星恒锐公司对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院经审理补充查明：双方当事人均认可，宏骏公司在案涉合同项下欠付东星恒锐公司的矿粉和沙子货款合计为963930.37元，其中包括矿粉款853583.37元、沙子款110347元。双方于2014年11月13日签订的沙子购销合同还约定：东星恒锐公司应按照宏骏公司的要求，保证及时、足量供应沙子；本合同生效后，东星恒锐公司按照双方约定的沙子规格型号，保证11月25日前将11112立方米送达交货地点，满足宏骏公司生产需求，余下部分应在12月15日前全部送达到宏骏公司指定地点；如东星恒锐公司在11月25日之前不能将合同内所需供应的沙子送达宏骏公司现场，宏骏公司在当月25日应付其的水泥及矿粉的货款中冻结未送达的沙子款项，待沙子达到规定数量后，宏骏公司将冻结的水泥及矿粉款如数支付给东星恒锐公司。
本院认为：宏骏公司和东星恒锐公司签订的案涉矿粉采购合同、水泥采购合同、沙子购销合同均系双方当事人的真实意思表示，其内容不违背法律、行政法规的效力性强制性规定，合同均合法有效，对当事人具有法律约束力，双方均应遵照履行。现双方对东星恒锐公司应返还宏骏公司公司货款833125.47元没有异议，双方在本案中争议的焦点问题是：一、东星恒锐公司应否给付宏骏公司前述833125.47元货款占有期间的利息；二、宏骏公司应否向东星恒锐公司支付违约金？合同约定的逾期付款违约金标准是否过高应予以调低？三、宏骏公司应否给付东星恒锐公司80.02吨水泥款？四、双方2013年11月13日签订的沙子购销合同应否继续履行？五、东星恒锐公司要求宏骏公司补齐矿粉差价款22389.30元的反诉请求应否得到支持。
关于焦点一，本院认为，双方当事人均认可宏骏公司在案涉合同项下欠付东星恒锐公司的矿粉和沙子货款合计为963930.37元，2015年6月1日，宏骏公司将其银行贷款400万元汇入东星恒锐公司账户，扣除前述963930.37元货款，东星恒锐公司应返还给宏骏公司的款项为3036069.63元，而东星恒锐公司于2015年6月2日仅返还宏骏公司2202944.16元，少返还833125.47元，东星恒锐公司占有该部分款项无事实和法律依据，因该部分款项的所有权归属宏骏公司，故其产生的孳息亦应归宏骏公司所有，一审判决东星恒锐公司自2015年6月3日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率给付宏骏公司利息并无不妥，东星恒锐关于此节上诉理由，本院不予采纳。
关于焦点二，本院认为，宏骏公司和东星恒锐公司对宏骏公司在履行案涉矿粉采购合同和水泥采购合同过程中存在逾期付款的情形及逾期天数均无异议，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，宏骏公司应承担相应的违约责任。双方签订的案涉矿粉采购合同和水泥采购合同均约定：宏骏公司不按规定时间付款，每延误一天，承担当月应付货款日千分之一的违约金，直至款项付清为止。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，既然宏骏公司和东星恒锐公司已经在合同中约定了因违约产生的损失赔偿额的计算方法，故东星恒锐公司向宏骏公司主张违约金具有事实和法律依据。现宏骏公司认为合同约定的违约金过高，请求法院予以调整。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）第二十九条第二款之规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。宏骏公司对于应当给付东星恒锐公司的案涉矿粉款944345.97元，于2015年4月2日给付60万元，逾期120天；余款344345.97元于2015年6月1日给付，逾期150天；对于应当东星恒锐公司给付的案涉水泥款2001605.60元，逾期20天。东星恒锐公司未能举证证明宏骏公司逾期付款给其造成的其他损失，故应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算其逾期付款损失，东星恒锐公司主张的违约金，不应超出该损失的百分之三十，现一审判决按年息24%为标准按日计付违约期间的违约金，已高于上述法定的违约金给付标准，鉴于宏骏公司对此计付标准未提出异议，本院不予调整。但一审判决计算矿粉违约金时计算有误，矿粉款944345.97元的逾期给付时间是120天，而不是60万元矿粉款逾期给付120天，故宏骏公司应给付的违约金为136670.28元（水泥违约金26688元+矿粉违约金109982.28元）。宏骏公司主张双方在往来对账函中对欠款数额没有提出异议，视为对违约金的放弃，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）第二十四条第二款、第三款之规定，对其该项抗辩本院不予采纳。
关于焦点三，本院认为，东星恒锐公司提交的证据均无法体现其主张的80.02吨水泥与宏骏公司之间的关联性，不能证明该80.02吨水泥被宏骏公司使用，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，因其提交的证据不足以证明其主张，其应承担举证不能的不利后果，故一审判决对其该项请求未予支持并无不妥。
关于焦点四，本院认为，根据双方于2014年11月13日签订的沙子购销合同的约定，宏骏公司向东星恒锐公司购买的沙子数量约22224立方米，总金额约2000160元；合同生效后，东星恒锐公司按照双方约定的沙子规格型号，保证11月25日前将11112立方米送达交货地点，满足宏骏公司生产需求，余下部分应在12月15日前全部送达到宏骏公司指定地点。而东星恒锐公司并未举证证明其已按照合同上述约定履行了供货义务，其提交的沙子欠款明细亦显示其并未按照上述合同的约定完成了全部供货义务，自2014年12月24日之后未再向宏骏公司供货。东星恒锐公司是以自己的行为表明不再履行沙子购销合同中约定的供货义务，现其要求继续履行已终止多年的案涉沙子购销合同，因合同的继续履行需要合同双方当事人的合意和诚信配合，且买方要有购买标的物的需求，而宏骏公司表示继续履行合同的条件已不存在，在双方诉讼已久、彼此缺乏信任且丧失合同履行条件的情况下，一审判决双方继续履行案涉沙子购销合同已不能实现双方的合同目的，故对东星恒锐公司继续履行合同的反诉请求，应不予支持。
关于焦点五，本院认为，虽然双方在案涉矿粉采购合同中约定矿粉单价为215元每吨，但在双方签字盖章确认的往来款对账函中，对2014年11月部分矿粉、2015年3月、4月矿粉双方均确认按210元每吨结算，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条之规定，应视为双方在合同履行过程中对部分矿粉的单价进行了变更，往来款对账函中确认的价格对双方具有约束力，故东星恒锐公司对该部分变更单价的矿粉仍主张按合同约定的215元每吨结算要求宏骏公司补齐矿粉差价款无事实和法律依据，一审判决未予支持并无不妥。
综上，宏骏公司和东星恒锐公司的上诉请求部分成立，对该部分请求应予支持；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初4566号民事判决第一项；
二、撤销大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初4566号民事判决第三项、第四项、第五项；
三、变更大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初4566号民事判决第二项为：上诉人大连宏骏建材有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付上诉人大连东星恒锐贸易有限公司逾期付款违约金136670.28元；
四、驳回上诉人大连东星恒锐贸易有限公司的其他反诉请求。
若未依本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费12181元、保全费4685元、反诉案件受理费25176元；二审双方分别预交的案件受理费2482元、4985元，合计49509元，由上诉人大连宏骏建材有限公司负担14538元，上诉人大连东星恒锐贸易有限公司负担34971元。
本判决为终审判决。
审判长 薛 辉
审判员 周欣宇
审判员 孙文英
二〇一八年四月二十五日
书记员 张 宁