江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）徐刑二终字第98号
原公诉机关江苏省邳州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）包志宁，无业。曾因犯寻衅滋事罪2005年4月25日被邳州市人民法院判处拘役五个月。因本案2013年9月14日因被刑事拘留，2013年10月22日被逮捕。现羁押于邳州市看守所。
江苏省邳州市人民法院审理江苏省邳州市人民检察院指控原审被告人包志宁犯合同诈骗罪一案，2015年4月17日作出（2014）邳刑二初字第198号刑事判决。宣判后，原审被告人包志宁不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取江苏省徐州市人民检察院的阅卷意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。二审依法扣除审限、延期审理，现已审理终结。
原判决认定，2010年初至2011年底，被告人包志宁使用伪造的网络文化经营许可证和企业法人营业执照做抵押，分别与宋某、侯某签订借款合同，骗取宋某人民币89500元、骗取侯某人民币70000元（以下币种均为人民币）。
1、2010年1月8日，被告人包志宁到宋某在邳州市运河镇运东广场开设的日升隆物业公司，以网吧装修为名，用其在邳州市运河镇宏大集美广场经营的浪淘沙网吧“文化经营许可证”和“企业法人营业执照”（以上证件经鉴定均系伪造）作抵押，与宋某签订了抵押合同。2010年1月10日，包志宁向宋某出具了100000元的借据，约定期限六个月。借款到期后，包志宁要求续借，2010年7月9日又重签了合同书和借款100000元的借据，约定期限三个月。借款再次到期后，包志宁仅付了三个月的利息，又要求续借，2010年10月9日又重新写了借款100000元的借据并签订抵押合同，期限为六个月，扣除10500元利息，实际借款89500元。借款到期后，宋某多次找包志宁要钱，包志宁一直推拖。宋某2013年6月14日报案，案发后包志宁归还宋某14000元。
2、2011年，被告人包志宁用伪造的浪淘沙网吧“文化经营许可证”作抵押，两次从侯某处借款，第一次借款100000元，到期后归还。2011年8月4日，再次向侯某借款100000元，扣除4个月的利息20000元，实际借款80000元，到期后没有归还。2011年12月22日，包志宁重新给侯某出具借条。案发前，包志宁归还侯某10000元。
2013年9月13日，被告人包志宁在邳州市运河镇大唐宾馆被抓获。案发后，包志宁家人代为退赃40000元。
原判决认定上述事实的证据有：
1、被告人包志宁的供述和辩解，证实2010年1月8日，其以装修网吧、购买新机器为由，向宋某借款人民币10万元，借款期限六个月，到期未还后又续签三个月。这次到期后，其把钱还给了宋某家属，然后跟宋某说这钱还想再用，就又签订了第三次借款合同，金额10万元，借期六个月，当时扣除1.05万元利息，实际到手金额8.95万元，后来一直未还。其每次与宋某签借款合同都用假的网络文化经营许可证和企业法人营业执照作为抵押，假的证件一直放在宋某那里。其还用同样的手段向侯某借款二次。第一次借款10万元，到期后归还。第二次也是向侯某借款10万元，扣除2万元利息，其实际到手8万元。后来付了几次利息，本金一直未还。其网吧经营到2012年9月转让给冯某了。其在转让网吧之前还过侯某1万元。宋某报案后，其给了宋某1.4万元。
其之所以用假证作抵押，是因为真的网吧证件价值一二十万元，如无法还款，债权人则会扣留相关证件，用假证作抵押，即使无法还款，债权人也不能处理其网吧和相关证件。
2、被害人陈述
（1）被害人宋某陈述，证实2010年1月8日，包志宁以装修网吧为名向其借款，并以他在邳州市运河镇宏大集美广场经营的浪淘沙网吧的网吧文化经营许可证和企业法人营业执照作抵押担保，二人签订了抵押合同。包志宁向其出具了借款现金人民币10万元的借据，借期六个月，借款当时就扣除了利息。借款到期后，包志宁无法还款而要求续借，2010年7月9日又重写了10万元的借据，借款期限三个月，同时签订了抵押合同。到期后，包志宁仍无法还款，仅付了三个月的利息，又要求续借，2010年10月9日重新写了10万元的借据，借期六个月，并签订了抵押合同。每次续借钱时，包志宁都称网吧的总部在南京，抵押的证件是分证，价值20万元左右，如到期不能还款，网吧证就给其了。借款到期后，其多次找包志宁要钱，包志宁一直推拖。其到包志宁网吧去找包志宁，得知包志宁已将网吧转卖，并发现包志宁抵押给其的网吧证件是假的。其联系包志宁，包志宁不接电话，其知道被骗了，就报案了。后包志宁找到其让其别告了，并许诺等挣钱后陆续还款，并给其14000元钱作利息。包志宁一直没有还过其本金。
（2）被害人侯某陈述，证实2011年，包志宁二次向其借钱，均是用浪淘沙网吧的文化经营许可证作抵押的。第一次借其10万元，到期后归还。几天后，包志宁又向其借款10万元，借条上的时间是2011年8月4日，到期后未还，2011年12月22日重新打的借条。后其到网吧找包志宁要钱，得知包志宁已将网吧转让，后来才知道包志宁用作抵押的证件是假的。在转让网吧之前的十几天，包志宁还过1万元利息。
3、证人证言
（1）证人温某甲证言，证实其系宋某妻子，包志宁曾向宋某借款10万元，三次续签借款合同，一直未还。借款时包志宁是用网吧经营许可证和营业执照作抵押的，后来据宋某说抵押的证件是假证。
（2）证人冯某证言，证实其通过刘伟认识包志宁，知道包志宁在宏大财富中心开网吧。2011年7月，包志宁找其借款40万元装修网吧。网吧确实装修了，包志宁也购买了30万元左右的机器改善网吧。过完年后，包志宁还了其20万元。后来包志宁又找其借钱，其通过朋友吴某和妹婿分别借了40万元和5万元，共计45万元借给了包志宁。加上包志宁借蒋某20万左右、刘伟给包志宁担保的18万元和包志宁借刘某大哥的四五十万元，包志宁总共欠其和刘某100万元左右的债务。包志宁无法还款后，就用网吧抵帐。2012年元旦，其和刘某与包志宁签订了网吧转让协议，转让价格为180万元，后经协商，最后以160万成交，实际接手日期是2012年9月份。其和刘某、蒋某与包志宁抵帐后，实际给付包志宁现金3万多元，为包志宁还信用卡5万元。接手网吧时企业工商营业执照上是包志宁的名字，接手后按总部要求企业工商营业执照的名字也换成了丁某。其在接手网吧的时候，网吧生意就不好。
（3）证人徐某证言，证明其和冯某、刘伟是合伙人，冯某和刘伟与包志宁签定了网吧转让协议，接手了包志宁的网吧，现在由其实际经营。
4、书证
（1）合同书复印件3份、借据复印件3张、借条2张，合同书、借据，证明包志宁从宋某处三次借款，第一次借款10万元，期限6个月（2010年1月10日起到2010年7月9日止）。包志宁用伪造的邳州市宏大浪淘沙网吧有限公司网络文化经营许可证证编为：苏连锁01-1295812；企业法人营业执照编号为：320382000200906020011S，注册号320382000049097及计算机200台作为借款的抵押。第二次借款10万元，期限3个月（2010年7月9日起到2010年10月8日止）。抵押内容同第一次。第三次借款10万元，期限6个月（2010年10月9日起到2011年4月8日止）。抵押内容同上。借条证明包志宁从侯某处借款10万元，借条时间分别为2011年8月4日、2011年12月22日。
（2）徐州市邳州工商行政管理局出具的公司准予变更登记通知书、网吧转让协议书，证实网吧的转让情况等事实。
（3）伪造的“企业法人营业执照”、“网络文化经营许可证”和徐州市邳州工商行政管理局证明、邳州市文化广电新闻出版与体育局证明，证实被告人包志宁用作担保借款的证件系伪造的事实。
（4）退赃收据等，证实案发后被告人包志宁的退赃情况。
（5）刑事判决书，证实被告人包志宁有犯罪前科。
5、刑事责任年龄证明，证明被告人包志宁具有完全刑事责任能力。
6、发破案经过及到案经过，证明2013年6月14日21时许，邳州市公安局运河派出所接宋某报警称被包志宁诈骗。2013年9月13日，邳州市公安局在邳州市运河镇大唐宾馆将包志宁抓获。
原审人民法院认为，被告人包志宁以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用虚假的网络文化经营许可证作为担保，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。结合包志宁部分退赃等酌定从轻处罚情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条之规定，判决被告人包志宁犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币1万元。
上诉人包志宁提出的主要上诉理由是：1、原审超期审理，程序违法；2、被害人宋某、侯某陈述和证人温某甲证言虚假，原判决未扣除偿还宋某的利息；3、主观上没有诈骗故意，客观上将借款投入网吧经营，变卖网吧后有能力清偿借款，但网吧受让人未将转让费用付清，暂时无能力清偿债务，其行为不构成合同诈骗罪。请求二审依法改判无罪。
经审理查明的事实与原判决认定的事实一致。据以定案的证据已经原审庭审举证、质证，其证明效力，本院予以确认。二审期间，上诉人未提供新的证据。
针对上诉人提出的主要上诉理由，结合查明的事实，依据法律规定，分别评判如下：
1、关于原审法院审理期限是否超期、违法问题。经查，刑事诉讼法规定在法院审理期间，检察机关建议补充侦查，人民法院可以延期审理，补充侦查后，人民法院重新计算审理期限，案件重大复杂的，经上级人民法院批准，可以延长审限三个月。本案中，原审人民法院2014年4月11日立案后，根据原公诉机关建议，2014年7月8日、11月3日两次延期审理，各一个月，并两次依法重新计算审理期限。2015年3月2日，因原审辩护人提出通知新的证人出庭作证，原审人民法院依法延长审限一个月。2015年4月2日，经本院批准依法延长审限三个月。原审人民法院2015年4月17日作出一审判决，符合法律规定。
2、关于原判决认定犯罪事实是否清楚问题。经查认为，认定上诉人包志宁的犯罪事实不仅有包志宁在侦查阶段的多次供述、被害人宋某、侯某陈述、证人温某乙、冯某等人证言等言词证据证实，而且有借条等客观书证证实，上述证据能够印证一致。包志宁提出的归还利息等辩解，对于有证据印证的部分，原判决已经予以扣除，二审期间提出的其他归还利息、未使用假证等辩解无证据证实，本院不予采信。
3、关于上诉人包志宁是否构成犯罪问题。经查，包志宁先后使用伪造的证件作为借款担保，大量借款，不能归还。经二审复核，冯某、刘伟等网吧接手人均否认欠包志宁网吧转让款。包志宁在网吧转让前未告知被害人其将转让网吧抵债，转让后未积极履行还款义务，在被害人识破其骗局后不接被害人电话、不与被害人见面，采取逃避手段躲避债务，使被害人遭受财产损失，且包志宁在邳州法院尚有其他巨额债务未履行。综合上述理由，包志宁的行为符合合同诈骗罪的构成要件。包志宁提出的网吧转让所得将用于偿还损失的辩解无证据证实，本院不予采信。
本院认为，上诉人包志宁以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用虚假的网络文化经营许可证作为担保，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。基于上述评判和理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘明伟
审 判 员 庄 彬
代理审判员 ＸＸ川
二〇一五年十月九日
书 记 员 神 威