安徽省黄山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黄中法刑终字第00001号
抗诉机关安徽省祁门县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邵正祥，男，1965年10月21日出生于安徽省休宁县，汉族，中共党员，祁门县交通局交通建设管理科科长，住祁门县。2014年5月10日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，被黟县人民检察院决定监视居住，同月15日被黟县人民检察院决定刑事拘留，次日由黟县公安局执行刑事拘留，2014年5月29日经黄山市�民检察院决定逮捕，同日由黟县公安局执行逮捕，现羁押于祁门县看守所。
辩护人唐春飞，安徽道同律师事务所律师。
原审被告人陈某，男，1961年2月3日出生于安徽省望江县，汉族，原安徽省滨江路桥有限责任公司项目经理，住安徽省安庆市望江县。2014年7月18日因涉嫌犯贪污罪，被祁门县人民检察院决定取保候审。
祁门县人民法院审理祁门县人民检察院指控原审被告人邵正祥、陈某犯受贿罪、贪污罪一案，于2014年10月28日作出（2014）祁刑初字第00085号刑事判决。宣判后，祁门县人民检察院提出抗诉，原审被告人邵正祥亦提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年2月12日公开开庭审理了本案。黄山市人民检察院指派检察员董应平出庭履行职务。上诉人邵正祥及其辩护人唐春飞、原审被告人陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。
祁门县人民法院判决认定：
一、被告人邵正祥受贿事实
被告人邵正祥任祁门县交通局工程股股长、交通建设管理科科长期间，自2005年至2013年，利用其负责祁门县交通局公路工程质量监督管理、招标、计量审核等工作的职务便利，采用借款不还、收取现金的方式，索取或非法收受慈某、吴某、欧阳某、李某甲、薛某、唐某、刘某、尚某、何某等承建祁门县交通局相关公路工程承包人所送的财物，为他们谋取利益。被告人邵正祥受贿数额共计人民币214800元。
1.2010年秋的一天，被告人邵正祥以儿子升学急需用钱为由，向慈某借款20000元。2012年慈某女儿结婚，慈某借此要求邵正祥归还借款，邵正祥没有归还并表示出不快。为了缓和关系，2013年春节前，慈某到邵正祥家送给邵正祥4800元现金。
2.2010年秋的一天，被告人邵正祥以儿子升学急需用钱为由，向吴某借款20000元。2013年年底的一天，邵正祥又以打牌输钱需还钱为由再次向吴某借款10000元。
3.2005年年中的一天，被告人邵正祥在家中，收受欧阳某所送的10000元现金。2007年春节期间，邵正祥在家中再次收受欧阳某所送的5000元现金。
4.2005年下半年的一天，被告人邵正祥在祁门县中医院附近的一辆三轮摩托车上，收受了李某甲所送的30000元现金。2006年至2009年的春节期间，邵正祥收受了李某甲所送的现金共计7000元。2010年邵正祥以儿子上大学名义，收受了李某甲所送的5000元现金。2011年8月份的一天，在检查李某甲承建的平芦公路工地回县城途中，邵正祥收受了李某甲所送的10000元现金。2013年的一天，邵正祥在家中收受了李某甲所送的2000元现金。
5.2005年，薛某承建的平里至芦溪公路路基工程，因岭头塌方需变更增加计量。2005年12月底的一天傍晚，在祁门县中伟一家饭店门口送给被告人邵正祥10000元现金。后邵正祥�现场测量塌方临时计量，使薛某顺利地拿到了工程计量款。
6.2006年，得知唐某准备处理自己的旧车，被告人邵正祥表示想得到该旧车，唐某怕得罪邵正祥，便用信封装了20000元现金，在邵正祥家中送给了邵正祥。
7.2006年的一天，刘某打电话给被告人邵正祥，让邵正祥到朝阳大酒店总台去拿个东西。邵正祥来到朝阳大酒店总台，朝阳大酒店大堂领班拿了个档案袋给邵正祥，邵正祥打开发现里面有20000元现金，便将20000元现金收下。
8.2006年和2007年，被告人邵正祥在办公室和家中，分三次收受尚某用烟盒装的现金共计6000元。2009年平芦公路决算审计期间，邵正祥在家中收受尚某所送的5000元现金。
9.2009年春节前的一天，被告人邵正祥在阊江河边的影剧院附近，收受了何某所送的10000元现金。2010年春节前的一天，邵正祥在家中收受了何某所送的20000元现金。
二、被告人�正祥、陈某共同贪污事实
2008年年底，被告人邵正祥因拖欠其妻合伙人的分红款，产生了虚增工程款进而骗取本单位公款的想法。邵正祥找到为祁门县交通局祁红至永胜路段维修工程提供沥青的滨江路桥项目部经理陈某商量，让陈某用虚增沥青费用的方法骗取公款，待工程结算后，再通过陈某将骗取的公款交给邵正祥，被告人陈某表示同意。陈某通过改动沥青用量数字，虚增沥青用量7.8吨，虚增的工程款共计人民币45318元，经邵正祥审核后，祁门县交通局将工程款支付给滨江路桥项目部，邵正祥打电话将报销的情况告诉了陈某。2009年1月14日，陈某将骗取公款中的45000元汇到邵正祥指定的银行卡上。
案发后，被告人邵正祥退出赃款120000元；被告人陈某退出赃款318元。
上述事实，有原审经庭审举证、质证的下列证据证实：
1．户籍证明、任职文件，公务员登记表、�明，证实被告人邵正祥身为国家机关工作人员；被告人陈某的基本情况。
2．银行明细表，证实被告人邵正祥、陈某共同贪污公款数额，并将45000元汇到邵正祥指定的银行卡上。
3．公路建设工程资料等书证，证实被告人邵正祥在大清线、乔凫路02标、箬历路二期、平芦线路基工程、闪箬线改造工程、平芦线改造工程、乔凫路新建路面工程、杨村至道路变化点改建工程、大清线路合同及计量上为他人谋利益。
4．收款收据，证实被告人邵正祥退出赃款120000元。
5．司法会计鉴定书，证实被告人邵正祥、陈某虚增沥青数额。
6．视听资料，证实侦查机关对被告人邵正祥、陈某审讯时进行了同步录音录像。
7．证人慈某、吴某、欧阳某、李某甲、薛某、唐某、刘某、尚某、何某等证人的证言，证实上述人员分别送钱给被告人邵正祥的事实。
8．被告人邵正祥的供述与辩�，证实邵正祥共受贿214800元，在立案前供述了犯罪事实，并写了自首材料；邵正祥与被告人陈某勾结，让陈某用虚增沥青费用的方法骗取公款，待工程结算后，再通过陈某将骗取的公款交给邵正祥的事实。
9．被告人陈某的供述与辩解，证实邵正祥让陈某通过改动沥青用量数字，虚增沥青用量7.8吨，将虚增的工程款45318元，经邵正祥审核后，祁门县交通局将工程款支付给滨江路桥项目部，陈某将骗取公款中的45000元汇到邵正祥指定的银行卡上。
根据以上事实和证据，祁门县人民法院认为：被告人邵正祥身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物、并非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；同时，被告人邵正祥与被告人陈某相互勾结，利用邵正祥职务上的便利，采用虚增工程款进而骗取公款的方法，共同非法占有公共财物，他们的行为已构成贪污罪。在共同贪污的犯罪过程中，被告人邵正祥起主要作用，是主犯；被告人陈某起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚；被告人陈某具有自首的情节，依法可以从轻处罚。被告人邵正祥在犯受贿罪后，于2014年5月9日被黟县人民检察院口头传唤至黟县人民检察院办案工作地点接受调查，5月9日即以自书形式及接受询问方式如实供述了起诉书指控的犯罪事实，属于自首，对被告人邵正祥依法可以减轻处罚。被告人邵正祥犯贪污罪具有坦白情节，可以依法从轻处罚。被告人邵正祥以借款为名索取他人财物50000元，应从重处罚。起诉书指控被告人邵正祥向陈某借款15000元，仅有陈某的供述，没有其他证据印证，故该指控不予支持。被告人邵正祥、陈某共同贪污，被告人陈某没有分得贪污款，是帮助被告人邵正祥共同贪污，在量刑上可以考虑该情节，从轻处罚。被�人邵正祥系一人犯数罪，应数罪并罚。根据被告人邵正祥、陈某的犯罪事实、犯罪性质、情节及给社会造成的危害程度，案经祁门县人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六第一款、第二十七条、第六十九条之规定作出判决：一、被告人邵正祥犯受贿罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产二万元；犯贪污罪判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处没收财产二万元。二、被告人陈某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。三、已扣押的违法所得十二万元予以没收，由扣押机关上缴国库，其余违法所得继续予以追缴。
祁门县人民检察院抗诉认为：1．原判未予认定邵正祥于2007年、2008年以借款为名两次向陈某索贿共计15000元，系认定事实错误；2．邵正祥在受贿犯罪中，不具备自首情节；3．原审判决主文未引用《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项及第二款，系适用法律错误。综上，请求本院依法判决。
黄山市人民检察院提出的检察意见是：1．陈某和李某乙的证言均证实，邵正祥曾以建房还贷为名，向陈某借款15000元。故原判认定“起诉书指控被告人邵正祥向陈某借款15000元，仅有陈某的供述，没有其他证据印证”系认定事实错误；2．侦查机关在掌握邵正祥受贿、贪污的线索后，将其从家中带走接受调查。故邵正祥到案不具有主动性，也不具有视同自动到案的情形，不能成立自首。综上，请求本院依法纠正。
上诉人（原审被告人）邵正祥提出的上诉意见是：上�人2007年向欧阳某借款5000元，2010年向吴某、慈某分别借款20000元，2013年向吴某借款10000元，均系民间借贷行为，不应认定为“以借索贿”，请求本院依法改判。除上述意见外，上诉人（原审被告人）邵正祥的辩护人还提出了以下辩护意见：1．一审公诉机关指控邵正祥以借为名索取陈某15000元的事实，仅有陈某的证言，故原判认定事实正确；2．邵正祥自动到案并能如实供述自己受贿、贪污的全部犯罪事实，应当认定为自首。
二审查明的主要事实和证据与原审基本一致。
另查明：2006年下半年的一天，上诉人（原审被告人）邵正祥以还房贷急需用钱为由，向陈某借款5000元；2007年下半年的一天，上诉人（原审被告人）邵正祥又以同样理由，向陈某借款10000元。两次借款，上诉人（原审被告人）邵正祥均未开具书面借款手续，案发前亦未归还。2014年5月9日，上诉人（原审被告人）邵正祥被带至侦查机关接受调查前，侦查机关已掌握了其涉嫌贪污及部分涉嫌受贿的犯罪事实及线索。
上述另查明事实，有原审及二审经庭审举证、质证的下列证据证实：
1．黟县人民检察院出具的《邵正祥到案经过说明》证实：黟县人民检察院反贪局在掌握了邵正祥涉嫌贪污的犯罪事实以及部分受贿事实和线索后，于2014年5月9日派员到祁门县通知邵正祥到黟县人民检察院接受调查，并在邵正祥家中将其带到黟县人民检察院办案工作区，后邵正祥如实交代了自己犯罪的主要事实。
2．证人即原审被告人陈某的证言证实：大约在2006年的秋天，邵正祥打电话给陈某，说因为盖房子贷款要还利息，让陈某借5000元给他，陈某称：“后来我打电话给老总李某乙（时任安徽省滨江路桥有限责任公司副总经理）讲这件事，李某乙让我把钱借给邵正祥。”后陈某将5000元�金交给了邵正祥。次年秋天，邵正祥又以还贷为名向陈某借款10000元，陈某称：“当时我推脱了下，说工程上流动资金很紧张。后来我又立即打电话给李某乙征求意见，李某乙抱怨了几句，说去年借款没还，现在又来借钱。然后又说既然他开口了，你就把钱借给他。我跟李某乙说，借款的事情办好，还款的事情我不管了，让他自己去负责催还。”后陈某将10000元现金交给了邵正祥。两次借款，邵正祥均没有打借条。在被侦查机关问及“从你借款给他开始，到你离开祁门，你为什么没有提出要他还钱的事情”时，陈某称：“我不好向他要，也没有想要他还，我考虑到他是交通部门的，是管我们的，以后项目上有许多事要他帮忙，经常见面，大家都心照不宣的，而且这钱其实是工程部出的，也是经过老总李某乙同意的。这钱其实算是送给邵正祥的。”
3．证人李某乙的�言证实：2006年下半年，陈某打电话给李某乙，说邵正祥要借款5000元，李某乙就答应了，并说：“既然他开口借钱那就借给他。”2007年下半年，陈某又打电话给李某乙，说邵正祥因急需向其借款10000元，李某乙称：“我当时心里就不是很高兴，在电话里对陈某说：第一次借的5000元没还，怎么又要借款？然后又对陈某说，让他自己看着办就好了。后来陈某和我说，把这1万元借给了邵正祥。”在侦查机关问及“你是否让陈某或你自己向邵正祥去催还过借款”时，李某乙称：“没有。我们有工程受他监管，是不可能主动要他还钱的，除非不想做工程了。”在被侦查机关问及“为何邵正祥第一次借的5000元没还，第二次你还同意陈某借款1万元”时，李某乙称：“邵正祥是祁门县交通局工程股长，我们公司在祁门做道路项目，受他监管，所以既然他开口要借款，我们肯定不好不借的，其实我也清楚，这钱邵正祥是不会还的，这是心照不宣的事情。时隔这么多年他也没有还一分钱，这是事实。”
针对抗辩双方争议的焦点，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1．关于65000元借款的性质
经查，在上述及本院另查明的，邵正祥分别向陈某、欧阳某、吴某、慈某“借款”共计65000元的情节中，邵正祥均未开具书面借款手续，至案发前其未曾向“出借人”表达过还款意向、解释无法偿还或续借的理由；“出借人”均为邵正祥职务上的监管对象，与邵正祥的职务均有密切的利害关系；“出借人”出借时或之后均有放任“借款”转为贿赂款以换取邵正祥关照的故意；邵正祥与“出借人”平时并无经济往来事项；案发后，邵正祥退出赃款12万元。
本院认为，邵正祥与上述“出借人”所谓的“民间借贷关系”是基于邵正祥的职务身份或职务行为，并非出于正常的借贷关系；邵正祥在未予还款的情形下，又分别向陈某、吴某再次“借款”，且对前次的“借款”事项只字未提，表明其没有还款意愿或意愿不强；邵正祥案发后退赃12万元，相较于案发前分文未还的65000元“借款”，进一步证实其虽有较强的还款能力，但案发前却毫无还款意愿。综上，结合“出借人”的证人证言等证据可以印证，邵正祥分别向陈某、欧阳某、吴某、慈某“借款”的情节，系以借为名的索贿行为。
2．关于邵正祥向陈某索贿
经查，邵正祥两次向陈某索贿共计15000元的事实，不仅有陈某的证言证实，且得到了李某乙证言的印证；邵正祥在侦查、起诉阶段及原审庭审中对上述事实虽未予供认，但其在二审庭审时，对两次向陈某借款的事实并未直接否认，而是供称“没有想出来”。
本院认为，原判未予认定的上述事实分别发生于2007�和2008年，距离本案案发之日有六七年之久，且邵正祥每次“借款”的金额均不大，事后陈某、李某乙亦未提及过此事以加深邵正祥对上述情节的印象，故邵正祥在二审庭审时供称“没有想出来”的模糊记忆符合常理。综上，结合陈某和李某乙吻合度较高的证言可以印证，邵正祥曾于2007年、2008年以借款为名向陈某索贿共计15000元。
3．关于邵正祥的归案情况
经查，邵正祥被带至侦查机关接受调查前，陈某已向侦查机关交代了与邵正祥涉嫌共同贪污及邵正祥向其索贿的犯罪事实。
本院认为，邵正祥未自动投案，在接受侦查机关调查谈话时，其交代的贪污及向陈某索贿的事实已被侦查机关掌握，其交代的其他受贿事实与侦查机关已掌握的受贿事实属同种罪行，故邵正祥在受贿、贪污案中均不构成自首。
4．关于原判的法律适用
经查，原审判决主文适用的《中华人民�和国刑法》第三百八十三条第一款第（三）项，仅针对邵正祥、陈某共同贪污45000元的犯罪事实，对邵正祥累计受贿22.98万元的犯罪事实，未适用相关实体法，确系适用法律错误，另原审判决第三项对陈某退出的赃款318元未予没收，应予一并纠正。
本院认为：上诉人（原审被告人）邵正祥身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取或非法收受他人财物共计22.98万元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；上诉人（原审被告人）邵正祥、原审被告人陈某相互勾结，利用邵正祥职务上的便利，采取虚增工程款的形式共同骗取45000元公款，二被告人的行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪。对上诉人（原审被告人）邵正祥的犯罪行为应予数罪并罚。在受贿案中，上诉人邵正祥以借款为名索取他人财物65000元，依法应从重处罚。在贪污案的共同犯罪中，上诉人（原审被�人）邵正祥起主要作用，系主犯；原审被告人陈某起次要作用，是从犯，依法可从轻处罚。上诉人（原审被告人）邵正祥在受贿及贪污案中具有坦白情节，依法可从轻处罚。原审被告人陈某具有自首情节，依法可从轻处罚。案发后，上诉人（原审被告人）邵正祥、原审被告人陈某退出了部分赃款，依法可酌情从轻处罚。综合全案，原审判决审判程序合法，但认定的部分事实不清，适用法律有误，抗诉机关的相关抗诉意见成立，本院予以支持。根据上诉人（原审被告人）邵正祥、原审被告人陈某的犯罪事实、犯罪性质、情节及给社会造成的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（三）项、第二款、第六十九条、第六十一条、第六十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持祁门县人民法院（2014）祁刑初字第00085号刑事判决第二项，即被告人陈某犯贪污罪判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
二、撤销祁门县人民法院（2014）祁刑初字第00085号刑事判决第一项、第三项，即被告人邵正祥犯受贿罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产二万元；犯贪污罪判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处没收财产二万元。已扣押的违法所得十二万元予以没收，由扣押机关上缴国库，其余违法所得继续予以追缴。
三、上诉人（原审被告人）邵正祥犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币五万�；犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月。决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月16日起至2025年5月15日止）。
四、已扣押的违法所得120318元，予以没收并上缴国库，其余违法所得继续予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 周 群
审判员 戴英杰
审判员 严 明
二〇一五年三月十三日
书记员 陈旻隽
附判决依据的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应�改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起�要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。