新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新民终14号
上诉人（原审被告）：伊犁建设工程有限责任公司奎屯分公司，住所地新疆伊犁州奎屯市。
法定代表人：宫延军，该分公司经理。
委托诉讼代理人：纪春红，新疆同济律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐明端，男，1960年6月15日出生，汉族，该公司员工，现住乌鲁木齐市。
被上诉人（原审原告）：新疆绿成商贸有限公司，住所地乌鲁木齐市。
法定代表人：吴锡林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨凯，北京乾坤(乌鲁木齐)律师事务所律师。
原审被告：伊犁哈萨克自治州奎屯医院，住所地新疆伊犁州奎屯市。
法定代表人：苗海军，该院院长。
委托诉讼代理人：刘丽萍，新疆翰兴律师事务所律师。
上诉人伊犁建设工程有限责任公司奎屯分公司（以下简称伊建奎屯分公司）因与被上诉人新疆绿成公司有限公司（以下简称绿成公司）、原审被告伊犁哈萨克自治州奎屯医院（以下简称奎屯医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2015）伊州民一初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月26日公开开庭进行了审理。上诉人伊建奎屯分公司委托诉讼代理人徐明端、纪春红，被上诉人绿成公司委托诉讼代理人杨凯，原审被告奎屯医院委托诉讼代理人刘丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
伊建奎屯分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回绿成公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由绿成公司承担。事实及理由：1.空调板的外保温不应当计价。伊建奎屯分公司与绿成公司签订的合同中没有约定要对空调板做保温，虽然现场空调板做了外保温，但不是55mm厚酚醛复合一体板，鉴定公司将190.4㎡的空调板按照55mm厚酚醛复合一体板单价为475元/㎡，计价90440元列进可确定部分金额中没有事实依据。2.无法确定部分319675元工程总价不应计入工程总造价中。首先，319675元中含53000元停工待料人员工资，但是伊建奎屯分公司与绿成公司签订的合同是包工包料的，停工待料损失与伊建奎屯分公司无关。绿成公司也没有证据证实停工待料损失实际发生，仅单方制作工资明细表，应当不予认定。其次，绿成公司没有证据证明其对正面玻璃幕墙上端白色铝塑板、屋顶造型架铝塑板、屋顶造型墙内侧乳胶漆主材部分进行施工，故按450元/㎡计算没有依据。3.绿成公司没有履行保修义务。在保修期内伊建奎屯分公司多次通知绿成公司进行维修，但其拒不维修，伊建奎屯分公司只能组织人员进行维修共计花费54850元，此笔费用有维修人员的收据和监理、奎屯医院派驻工地代表对此可以证实，故该费用应当由绿成公司承担。综上，伊建奎屯分公司已超付工程款，绿成公司的诉讼请求不能成立。
绿成公司辩称，在一审鉴定报告的第15-16页中有空调板保温工程量的确认，在设计变更中亦写明了实际施工情况，伊建奎屯分公司的第一点上诉理由不成立。对于无法确定部分工程价款，是指屋顶的造型，鉴定意见分为定额价和口头价。按照定额价是170元/㎡左右，此价格明显低于市场价。双方商议该部分工程造价是650元/㎡，最终鉴定机构是折中按450元/㎡计价。而绿成公司实际施工的价格高于鉴定机构采用的价格，最终法院选择了较高的价格并无不当。对于保修义务问题，伊建奎屯分公司所提出的保修义务绿成公司已履行完毕，且现在已经超过保修期。综上，请求二审法院驳回伊建奎屯分公司的上诉，维持原判。
奎屯医院述称，奎屯医院认可伊建奎屯分公司的上诉请求及事实理由。
绿成公司向一审法院起诉请求：1.判令伊建奎屯分公司支付其装修工程款2225000元，并由奎屯医院承担担保责任；2.本案所涉费用由伊建奎屯分公司、奎屯医院承担。
一审法院认定事实如下：2010年8月13日，奎屯医院与伊建奎屯分公司签订一份建设工程施工合同，约定：伊建奎屯分公司承建奎屯医院门诊、急诊楼工程。工程内容为奎屯医院门诊、急诊楼工程及室外配套项目等双方的权利和义务内容。
2011年8月21日，伊建奎屯分公司与绿成公司签订一份工业品买卖合同，约定：具体主要内容一、标的、数量、价款及交货时间；二、质量标准；三、出卖人对质量负责的条件及期限；......同时增加均按实际决算为准。
2012年6月5日，绿成公司、伊建奎屯分公司、奎屯医院签订一份三方协议书，约定：绿成公司在10日内将本工程外墙保温装饰材料全部运达施工现场，并在到达后30日内保证将全部工程施工完毕；绿成公司将材料全部运到施工现场之日伊建奎屯分公司支付材料款70万元。工程款未结算前暂定为560万元，以暂定价560万元作为付款依据；外墙保温装饰工程经决算完毕后3日内，伊建奎屯分公司将工程款付至95%，留5%质保金；绿成公司按照结算价的8%向伊建奎屯分公司交工程管理费用（内含材料税、建安税、施工配合费、施工挂靠费等）；以上伊建奎屯分公司应付款项由工程发包人奎屯医院担保支付；之前关于施工工期、付款办法的约定与本协议不符的以本协议为准。若绿成公司未按以上施工工期完成本项工程或验收不合格，则按原合同违约责任条款承担赔偿责任。
上述合同、协议签订后，绿成公司开始履行合同。工程于2012年9月28日交付使用。
关于已付款：1.绿成公司认可收到伊建奎屯分公司支付工程款3361880元，该支付的工程款中包括管理费18400元。2.绿成公司对于由梅启勤签名的9张借款单组成的1332000元不予认可。但其未在期限内对梅启勤签名申请鉴定。3.关于300500元借款单。该300500元借款事由中均写明”铝板安装干挂或屋顶干挂铝板”。绿成公司认为这一块是门诊楼屋顶铝塑板造型的费用，屋顶铝塑板造型的工程量不在合同范围内，但属于其实际施工范围，伊建奎屯分公司应当将屋顶铝塑板造型的工程量算入绿成公司的工程总价款中，则绿成公司认可此300500元。
关于工程价款：审理中，根据绿成公司的申请，一审法院依法委托隆信公司对该工程项目进行工程造价鉴定。鉴定意见为：可确定部分金额为5418817.11元，无法确定铝塑板装饰部分金额为141893.24元（铝塑板装饰按定额价计入），无法确定铝塑板装饰部分金额为319675.00元（铝塑板装饰按双方口头约定计入）。
一审法院认为，2011年8月21日伊建奎屯分公司与绿成公司签订的名为工业品买卖合同以及2012年6月5日绿成公司与伊建奎屯分公司、奎屯医院签订的三方协议书实为建设工程施工分包合同，且伊建奎屯分公司将涉案工程交给无施工资质的绿成公司施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，所签订的《工业品买卖合同》应认定无效。
根据绿成公司、伊建奎屯分公司、奎屯医院的诉讼请求、案件事由、答辩意见及举证、质证和一审法院认证情况，一审法院归纳本案争议焦点为：一、已完工程价款、已付款及管理费；二、奎屯医院责任问题。
关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于（审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）》第二条的规定，虽然各方当事人签订的合同无效，但涉案工程已于2012年9月28日交付使用，各方应参照合同约定结算条款计算已完工程价款。
（一）关于已完工程价款。依据司法鉴定意见可确定部分工程价款为5418817.11元。关于铝塑板装饰按双方口头约定计入无法确定部分的319675元工程价款。因绿成公司在实际施工中，伊建奎屯分公司支付给施工人的款项中写明是”铝板安装干挂或屋顶干挂铝板”，据此可以认定无法确定部分确系绿成公司实际施工，该319675元应计入绿成公司实际施工完成部分。铝塑板装饰按定额价计入部分141893.24元不予采纳。据此绿成公司实际施工完成工程造价应为5738492.11元（5418817．11元十319675．00元）。
（二）关于已付款。绿成公司认可收到伊建奎屯分公司支付工程款3361880元。绿成公司对于由梅启勤签名的9张借款单组成的另外1332000元不予认可。但其未在期限内对梅启勤签名申请鉴定。且上述已付款3361880元中均系梅启勤签名领取。故一审法院认定该1332000元为已付款。再加上铝塑板装饰借款单载明的300500元，伊建奎屯分公司共计向绿成公司支付4994380元。
（三）关于管理费。合同约定，绿成公司按8%向伊建奎屯分公司支付管理费。该款项为5738492.11元×8%=459079.37元。伊建奎屯分公司支付的3361880元工程款中，因该款项组成中单据中载明包括了管理费18400元。故应认定绿成公司已支付管理费18400元。绿成公司还应支付管理费为440679．37元。
综上，已完工程价款为5738492．11元，已付款为4994380元，管理费为440679.37元。伊建奎屯分公司应向绿成公司支付工程款为303432.74元。
关于争议焦点二。三方协议书无效，奎屯医院负有签约过失。根据《中华人民共和国担保法》第五条和《最高人民法院关于适用〔中华人民共和国担保法〕若干问题的解释》第八条规定，本案担保合同亦无效，担保人奎屯医院应承担民事责任。判决：一、伊建奎屯分公司于判决生效之日起十日内向绿成公司支付工程款303432.74元；二、奎屯医院在伊建奎屯分公司向绿成公司支付工程款303432.74元中不能清偿部分的三分之一承担民事责任；三、驳回绿成公司的其他诉讼请求。案件受理费24600元,由绿成公司负担19021.75元，伊建奎屯分公司负担5578.25元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人伊建奎屯分公司提交如下证据：
证据1.伊建奎屯分公司、奎屯医院、北疆建筑规划设计研究院、奎屯市工程建设监理中心四方出具的情况说明一份，北疆建筑规划设计研究院出具的空调机板大样图四份以及空调板保温材料实物，证明空调板原设计中并无保温设计，伊建奎屯分公司实际进行了保温施工，但其实际使用的保温板材料厚度是27mm，并非鉴定报告中计算的55mm厚酚醛复合一体板。
证据2.后尾灯维修费1595元的发票一张，证明因绿成公司施工的保温板工程存在质量问题，造成他人车辆损坏，伊建奎屯分公司为此支出车辆维修费用。
被上诉人绿成公司对上述证据1中四方出具的情况说明的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为四方单位公章的真实性无法核实，且绿成公司作为本案当事人并未参与取证过程，亦无法院参与，情况说明应当属于证人证言，根据法律规定，证人应当出庭作证；对空调板机大样图的真实性、合法性、关联性予以认可；对保温板实物的真实性、合法性、关联性均不予认可，无法确认该空调板的来源。对上述证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据与本案无关。
原审被告奎屯医院对伊建奎屯分公司所有证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，奎屯医院参与了空调机板保温板的取证过程，并在情况说明上加盖公章确认。
本院对上述证据1的真实性、合法性、关联性均予以确认，伊建奎屯分公司提交了证据的原件，情况说明是经奎屯医院、北疆建筑规划设计研究院、奎屯市工程建设监理中心以及伊建奎屯分公司共同参与取证过程后作出的，并经四方签字盖章确认，该证据可以与保温板实物相互印证，证实绿成公司在空调板保温项目中使用的材料是厚度为27mm厚酚醛复合一体板铝板；对证据2的真实性、合法性予以确认，该证据为原件，但对关联性不予确认。
本院查明，绿成公司对空调板保温板施工实际使用的是27mm厚酚醛复合一体板。一审法院委托的新疆隆信工程造价咨询有限公司出具的新隆司鉴字［2016］第3号鉴定意见书中对于空调板保温工程部分价款系依据绿成公司的陈述按照50mm厚酚醛复合一体板价格进行计算，对于该部分工程量双方均无异议。在鉴定意见书定稿前，伊建奎屯分公司并未对该项目保温材料向鉴定机构提出异议。但在一审庭审中，伊建奎屯分公司提出了该项工程实际使用的材料与鉴定意见书中计算的材料不符问题。二审审理过程中，本院就此问题向新疆隆信工程造价咨询有限公司进行询问，该公司回复：本项目外墙保温工程施工时间是2011年9月，酚醛保温板的主材单价为市场价，查阅绿成公司与奎屯医院确认的报价单，酚醛保温板主材单价为2600元/m，即55mm厚酚醛保温板144元/㎡，因此27mm厚的酚醛保温板为70.20元/㎡。由于绿成公司未提供55mm厚酚醛复合一体铝板475元/㎡的明细报价单，因此只能扣除28mm厚酚醛保温板的主材单价，即144.00元/㎡-70.20元/㎡＝73.80元/㎡。现查施工图，空调板的保温面积为243.64㎡，因此应扣除28mm厚酚醛保温板主材价243.64㎡×73.80元/㎡＝17980.63元。经质证，绿成公司、伊建奎屯分公司对该回复中调整意见均予以认可，奎屯医院则认为该回复中对28mm厚酚醛保温板采价依据不能成立，且对扣减面积243.64㎡亦有异议，还应当扣减涉案工程窗口周围、屋顶造型及雨篷保温板面积。
新隆司鉴字［2016］第3号鉴定意见书中对于无法确定部分造价具体说明：1、绿成公司提供的《伊犁州奎屯医院外墙保温板停工待料人员工资明细表》共计53000元，该工资明细表为绿成公司编制，但没有提供能确认停工待料有效的相关资料，因此按无法确定部分计入本鉴定意见书。2、正立面玻璃幕墙上端铝塑板装饰面积66.30㎡，屋顶造型构架装饰面积523.74㎡，绿成公司提出上述两项目是不属于双方签订的《工业品买卖合同》范围内的，绿成公司应奎屯医院和伊建奎屯分公司的要求进行施工，单价是口头约定的，没有签订书面资料，为此鉴定人对绿成公司做鉴定笔录。该部分综合单价按绿成公司在《鉴定记录》口述单价440-460元/㎡的中间价450元/㎡计入。即：正立面玻璃幕墙上端铝塑板装饰造价为29835元，屋顶造型构架装饰造价为235683元。上述争议若双方能够提供有效的单价资料，则经委托人质证后按相应资料的工作内容进行调整；若不能提供有效的单价资料，依据中国建设工程造价管理协会颁发的《建设工程造价鉴定规程》第6.3.7.3条，则执行相应的定额、单价估价表及施工期间当地建设行政主管部门颁布的人工材料调差有关文件，按照二类装饰装修工程计取费用，其中利润、企业管理费按照相应费率的中间值计取。造价分别为：正立面玻璃幕墙上端铝塑板装饰造价9858.53元、屋顶造型构架装饰造价77877.71元。3、屋面造型墙内侧乳胶漆主材是否为绿成公司提供双方存在争议。因此以实际涂刷面积384.11㎡，按定额含量0.28kg/㎡及乳胶漆主材预算价10.396元/kg并计入税金，即乳胶漆主材为1157元。
伊建奎屯分公司二审庭审中认可屋面造型墙内侧乳胶漆施工是绿成公司完成，仅对材料提供提出异议。
本院查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：绿成公司已完涉案工程价款的数额。
伊建奎屯分公司上诉主张空调板的外保温价款90440元不应计入涉案已完工程价款中。伊建奎屯分公司在上诉状中认可空调板做了外保温，但认为绿成公司并未使用55mm厚酚醛复合一体板，故一审鉴定意见按照55mm厚酚醛复合一体板的单价475元/㎡计价缺乏依据。虽然伊建奎屯分公司在一审鉴定过程中并未对鉴定机构新疆隆信工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见中所确认的”伊犁州奎屯医院门诊楼图纸外墙保温设计与实际施工对比一览表”提出异议。但其在一审庭审亦提出绿成公司实际施工使用的材料问题，并在二审中提交四方情况说明、设计图以及保温板实物予以证明。该组证据之间相互印证形成完整证据链，可以证实绿成公司实际使用的材料为27mm厚酚醛复合一体板。绿成公司及伊建奎屯分公司对于空调板外保温施工面积以及应扣除28mm厚酚醛保温板主材价格均无异议，亦对扣除未施工的28mm厚酚醛保温板工程造价17980.63元无异议。而奎屯医院对扣减的造价有异议，但因其并未对此提出上诉，亦未提交相关证据证明其主张，故对其异议意见，本院不予采信。故一审判决认定空调板外保温工程造价90440元，应当扣减17980.63元，即为72459.37元。
伊建奎屯分公司上诉主张一审鉴定意见无法确定部分319675元工程价款不应当计入已完工程价款中。根据一审鉴定意见，鉴定机构无法确定部分造价中第一项为停工待料人员工资53000元；第二项为正面玻璃幕墙上端白色铝塑板装饰工程，按照定额价计算为9858.53元，按照绿成公司主张450元/㎡计算为29835元；第三项为屋顶造型架铝塑板装饰工程，按照定额价计算为77877.71元，按照绿成公司主张450元/㎡计算为235683元；第四项为屋面造型墙内侧乳胶漆主材部分价款为1157元。对于第一项停工待料人员工资问题。根据一审鉴定意见，关于停工待料人员工资系根据《伊犁州奎屯医院外墙保温板停工待料人员工资明细表》，该工资明细表为绿成公司编制，但绿成公司没有提供能确认停工待料有效的相关资料，因此按无法确定部分计入鉴定意见。而绿成公司在一审庭审中，亦未提交相关证据证明该部分工人工资系经过伊建奎屯分公司确认由伊建奎屯分公司承担，且绿成公司与伊建奎屯分公司亦约定保温板工程为包工包料，即由绿成公司提供材料，故停工待料所造成的人员工资损失理应由绿成公司自行承担。一审对此项费用53000元计入绿成公司已完工程价款中缺乏依据，本院对此予以纠正。对于第二项正面玻璃幕墙上端白色铝塑板、第三项屋顶造型架铝塑板造价问题。该两项工程并不属于双方合同约定的施工范围。伊建奎屯分公司主张绿成公司无证据证实系其施工，不应计入工程价款中。一审中，根据伊建奎屯分公司提交的（领）借款单，可以证实绿成公司对正立面玻璃幕墙上端铝塑板装饰以及屋顶造型构架装饰进行实际施工。而伊建奎屯分公司一审提交证据并不足以证实此部分工程系交由他人施工完成，故对其主张该部分非绿成公司施工缺乏依据，此部分工程造价应计入绿成公司已完工程价款中。对于该部分工程造价的计价依据，双方亦未进行书面约定。一审鉴定意见对该部分价格按照绿成公司口述价440-460元/㎡以及定额价分别进行了计算。双方在一、二审中均未提交相关证据证实该部分工程的市场价格，故绿成公司的口述价缺乏依据。根据鉴定机构的专业意见，该部分价款应当依据依据中国建设工程造价管理协会颁发的《建设工程造价鉴定规程》第6.3.7.3条，则执行相应的定额、单价估价表及施工期间当地建设行政主管部门颁布的人工材料调差有关文件，按照二类装饰装修工程计取费用，其中利润、企业管理费按照相应费率的中间值计取。造价分别为：正立面玻璃幕墙上端铝塑板装饰造价9858.53元、屋顶造型构架装饰造价77877.71元。一审法院对此直接按照鉴定意见书中绿成公司口述单价440-460元/㎡的中间价450元/㎡确认该部分工程造价缺乏依据，本院依法予以纠正。对于第四项屋顶造型墙内侧乳胶漆主材部分。根据一审鉴定意见书，双方对于该部分材料是否为绿成公司提供存在争议。伊建奎屯分公司上诉主张绿成公司无证据证明该部分工程系由绿成公司完成，与其一审鉴定中陈述不符，且在二审庭审中伊建奎屯分公司对于该部分工程由绿成公司施工予以认可，仅主张主材非绿成公司提供。但对于该部分乳胶漆主材系由何人提供，伊建奎屯分公司未提交相关证据予以证明。且双方对于涉案工程约定亦为包工包料，即由绿成公司向工程提供材料。故一审将该部分材料价款计入绿成公司已完工程价款中并无不当。因此，根据双方举证情况，一审鉴定意见中无法确定部分造价，应当计入涉案工程造价中的金额为正面玻璃幕墙上端白色铝塑板9858.53元，屋顶造型架铝塑板77877.71元及屋顶造型墙内侧乳胶漆主材部分1157元。
故，本案涉案工程造价应当为5418817.11元-17980.63元+9858.53元+77877.71元+1157元=5489729.72元。伊建奎屯分公司已付款为4994380元，扣除管理费440679.37元，伊建奎屯分公司应向绿成公司支付工程款为54670.35元。
对于伊建奎屯分公司主张的其在绿成公司拒不维修义务的情况下，自行组织维修支出54850元费用，应当在绿成公司已完工程造价中予以扣除的问题。伊建奎屯分公司在本案一审中虽提出此项问题，但该主张系伊建奎屯分公司一项独立的诉讼请求，而其并未提出反诉，一审法院对此不予审理并无不当。且伊建奎屯分公司一、二审中提交的相关证据，并不足以证实绿成公司拒不履行维修义务，造成伊建奎屯分公司自行维修支出相关费用。故本院对伊建奎屯分公司此项上诉主张不予支持。
综上所述，伊建奎屯分公司部分上诉请求成立，本院对此予以支持，而其缺乏依据的上诉主张，本院不予支持。原审判决查明事实有误，但适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2015）伊州民一初字第41号民事判决第三项；
二、变更新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2015）伊州民一初字第41号民事判决第一项”伊犁建设工程有限责任公司奎屯分公司于本判决生效之日起十日内向新疆绿成商贸有限公司支付工程款303432.74元”为：伊犁建设工程有限责任公司奎屯分公司于本判决生效之日起十日内向新疆绿成商贸有限公司支付工程款54670.35元；
三、变更新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2015）伊州民一初字第41号民事判决第二项”伊犁哈萨克自治州奎屯医院在伊犁建设工程有限责任公司奎屯分公司向新疆绿成商贸有限公司支付工程款54670.35元中不能清偿部分的三分之一承担民事责任。
本案一审案件受理费24600元（新疆绿成商贸有限公司已预交），由新疆绿成商贸有限公司负担23985元，伊犁建设工程有限责任公司奎屯分公司负担615元；二审案件受理费5851.49元（伊犁建设工程有限责任公司奎屯分公司已预交），由伊犁建设工程有限责任公司奎屯分公司负担1053.49元，新疆绿成商贸有限公司负担4798元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 亚 卉
审 判 员 崔 瑜
代理审判员 陆 建 蔚
二〇一八年三月二十七日
法官 助理 阿达克*阿达力
书 记 员 张 雅 静