陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终132号上诉人（原审原告、被告）蔡怀让，男，1967年8月26日出生，汉族，住西安市莲湖区。委托代理人冯婷，陕西博硕律师事务所律师。委托代理人李怡蓉，陕西博硕律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、原告）中核混凝土股份有限公司，住所地西安市经济技术开发区中环大厦C座7层。法定代表人杜国伟，该公司总经理。委托代理人胡小青，陕西云德律师事务所律师。委托代理人王飞菲，陕西云德律师事务所律师。上诉人蔡怀让因与中核混凝土股份有限公司（以下简称中核公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初6597号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，蔡怀让于2008年1月1日与中核公司签订劳动合同，入职中核公司担任罐车司机。由中核公司为其缴纳社会保险。2012年1月1日双方又签订了无固定期限劳动合同。庭审中，中核公司称蔡怀让2015年1月及2015年5月14日至2015年11月26日期间旷工，蔡怀让认为其2015年1月并未旷工，其所在站点全部放假，考勤表并未打叉进行标注；2015年5月14日之后每月都向站长请假，共3次，2015年11月2日通过电话向熊主任请假。中核公司的考勤表显示2015年1月为旷工，2015年5月至9月为事假。中核公司人事部熊新国在电话中称蔡怀让从10月到11月未请假。中核公司以蔡怀让2015年5月14日请假结束后一直未上班，属于旷工，于2015年11月26日作出解除劳动关系通知书，11月30日送达蔡怀让。另查，蔡怀让因患血栓性混合痔、环状内痣，于2015年10月23日在西安医学院第一附属医院住院治疗，2015年11月2日出院，医嘱建议休息2个月。双方因解除劳动合同发生争议，蔡怀让至西安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年6月22日，西安市劳动人事争议仲裁委员会作出市劳人仲案字（2016）273号裁决书，裁决：1、中核公司支付蔡怀让2015年带薪年休假工资2648.28元；2、中核公司为蔡怀让办理失业保险领取手续；3、中核公司配合蔡怀让办理社会保险转移手续；4、驳回蔡怀让其余请求。原审法院认为，本案的争议焦点为：中核公司作出的解除劳动关系通知书是否合法？劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期内，用人单位不得解除劳动合同。用人单位违法解除或终止劳动合同，应当以经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，蔡怀让于2015年10月23日至2015年11月2日住院，蔡怀让的医疗期为九个月，故中核公司于2015年11月26日在规定的医疗期内作出解除劳动关系通知书，违反法律规定，应当向蔡怀让支付赔偿金。蔡怀让自2014年6月至2015年5月的月平均工资为3143.70元（其中2015年1月考勤表显示为旷工，故当月工资为0元）。蔡怀让称其2006年5月入职，但未提交相关证据，故入职时间认定为2008年1月1日。蔡怀让自2008年1月1日至2015年11月26日在中核公司处工作8年，应当支付赔偿金50299.20元（月平均工资3143.70元×8个月×2倍）。企业职工因病或非因工负伤在医疗期内的病假工资，按实际工龄长短发给。实际工作年限十年以上，在本单位工作五年以上的，发给本人工资收入的80%，中核公司应支付蔡怀让2015年10月23日至2015年11月26日的病假工资2861.85元（月平均工资3143.70元×80%＋3143.70元÷21.75天×3天×80%）。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。蔡怀让主张2013年5月至2015年4月期间的加班费91667元，未提交相关证据，依法不予支持。蔡怀让主张2008年1月至2015年11月期间的年休假工资35118元，根据劳动争议仲裁时效的规定，2008年至2014年已超过1年仲裁时效。2015年春节中核公司员工放假自2月14日至3月6日。职工享受寒暑假天数多于其年休假天数的，不享受当年的年休假。蔡怀让2015年春节放假天数多于其年休假天数，故不应再享受当年的年休假，该项诉请依法不予支持。蔡怀让主张2014年9月工资3917元及2015年1月低于西安市最低工资标准的差额221.08元一节，2014年9月工资已发放，2015年1月因蔡怀让未提供劳动，故未发放，蔡怀让主张无事实依据，依法不予支持。中核公司主张蔡怀让返还其自2015年6月至2015年12月期间的社会保险代缴费6566.2元，于法无据，依法不予支持。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。蔡怀让要求中核公司为其办理社会保险转移手续，符合法律规定，中核公司应予办理。蔡怀让主张中核公司为其办理失业保险领取手续，于法无据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（三）项、第四十七条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项，《中华人民共和国社会保险法》第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条第（一）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，参照《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第二条、第三条，陕西省劳动厅转发劳动部《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》的通知第一条之规定，判决：1、被告（原告）中核混凝土股份有限公司于本判决生效后十五日内支付原告（被告）蔡怀让违法解除劳动合同的赔偿金50299.20元及病假工资2861.85元；2、被告（原告）中核混凝土股份有限公司于本判决生效后十五日内为原告（被告）蔡怀让办理社会保险转移手续；3、驳回原告（被告）蔡怀让其余诉讼请求；4、驳回被告（原告）中核混凝土股份有限公司其余请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费20元，原、被告各已预交10元，现由双方各自承担。宣判后，上诉人蔡怀让不服原审判决向本院提起上诉称，1、2006年5月其入职中核公司处从事罐车司机一职，即便其在一审庭审时未提交2006年5月入职的直接证据，但上诉人提交的工资流水中显示2007年12月份有中核公司支付工资的事实，显然中核公司称与其2008年1月1日建立劳动关系与事实不符，一审法院忽略事实，认定其入职时间为2008年1月1日，显然与事实不符，最终导致计算违法解除劳动合同的赔偿金基数错误，其自2006年5月至2015年11月26日在中核公司处工作10年零6个月，依据《劳动合同法》第四十七条及第八十七条的规定，中核公司应当向其支付赔偿金62874元；2、根据《陕西省实施办法》第十九的规定，中核公司解除与其的劳动关系后，未书面告知其享受失业保险待遇的权利，也未将其的名单、档案等资料自终止或者解除劳动关系之日起7日内报失业保险关系所在地的失业保险经办机构备案。造成其无法享受失业保险，中核公司应当向其承担造成的损失。其在职期间，已参加失业保险缴费五年以上，根据规定可最长享受18个月的失业金领取手续。其虽在劳动仲裁时主张办理失业金领取手续，但本案从劳动仲裁至一审开庭已超过半年之久，根本无法再办理失业金领取手续，故在一审庭审中，其要求增加中核公司向其赔偿失业金损失的请求，根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条的规定，其要求增加中核公司赔偿失业金损失的请求与双方的争议具有不可分性，应当合并审理。故上诉请求：1、撤销西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初6597号民事判决书第一项，改判中核公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金62874元；维持病假工资2861.85元；2、撤销（2016）陕0112民初6597号民事判决书第三项，改判中核公司向其赔偿因中核公司未及时办理失业保险手续而造成的损失11100元；3、请求维持判决第二项、第四项；4、一、二审诉讼费用由中核公司承担。针对蔡怀让的上诉，中核公司辩称，1、蔡怀让于2008年1月1日入职，与其建立劳动关系，双方签订有《劳动合同书》，期限为三年，并为其办理医疗保险津贴，因此2008年1月之间双方不存在劳动关系；2、蔡怀让在2015年10月1日至10月23日、2015年11月2日至11月26日，可自由活动长达22天、24天的情况下，蔡怀让既不来公司工作，也不履行请假手续，且未委托同事或家属代为请假，根据其公司规章制度，蔡怀让严重违反劳动纪律及规章制度，属于无故旷工，其根据劳动合同法第三十九条中员工严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同作为解聘的依据，而且劳动合同法第四十二条中关系职工患病或者非因工负伤中，在规定的医疗期内用人单位不得解除劳动合同的解聘依据条款中并不包括劳动合同法第三十九条，故其有权依法与蔡怀让解除劳动合同，蔡怀让主张其支付违法解除劳动合同的赔偿金不应支持；3、根据2011年7月1日实施的《中华人民共和国社会保险法》第五十条的规定，其已出具《解除劳动合同通知书》并于2015年12月告知社会保险经办机构停办其社会保险，已全面履行了自己的义务。根据2009年5月8日实施《陕西省实施办法》第十九条第二款的规定，现由于蔡怀让怠于履行领取义务，现要求其赔偿损失明显无事实与法律依据，故蔡怀让的上诉主张不能成立。上诉人中核公司不服原审判决提起上诉称，1、一审法院判决第3页最后写到“2015年5月14日之后每月都向站长请假，共3次，2015年11月2日通过电话向熊主任请假。”明显与事实不符。首先，蔡怀让2015年5月4日至5月14日按照请假程序履行了请假手续，表明知道请假流程，不仅要填写请假申请单，而且从请假申请单审批流程也可看出，批准必须经过部门主管、部门经理、总经理签字同意，方可休假，但通过蔡怀让陈述，请假4个多月，每隔30多天才向站长请假一次，且未履行任何书面请假手续，休假时间之久明显违反请假程序。其次，蔡怀让一直称通过电话向熊主任请假，但录音内容的真实性存在怀疑，且其对此并不知情，同时录音未经对方同意仅是打电话通知请假，也表明未按程序履行请假手续，属于无故旷工。另外，蔡怀让自2015年6月至2015年12月期间一直未到岗参加工作，也未履行请假手续，无故旷工长达六个月，但其在此期间垫付了应由蔡怀让缴纳的社会保险共6566.2元，现要求蔡怀让返还。2、根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条，患病的应当是较重疾病，达到需要“停止工作、治病休息”的程度，本案蔡怀让的诊断意见是混合痔，其就诊医生建议“注意休息”，通过查询该病并与主治医生沟通，可知该病尽量注意饮食，但可以进行自由活动、正常生活。因此蔡怀让不具备医疗期的条件。另外蔡怀让在2015年10月1日至10月23日、2015年11月2日至11月26日，可自由活动分别长达22天、24天的情况下，既不来公司，也不履行请假手续，且未委托同事及家属代为请假，根据其公司的规章制度，蔡怀让严重违反劳动纪律及规章制度，属无故旷工。其依据劳动合同法第三十九条作为解聘的依据，而且劳动合同法第四十二条中关系职工患病或者非因工负伤中，在规定的医疗期内用人单位不得解除劳动合同的解聘依据条款中并不包括劳动合同法第三十九条，故其有权依法解除与蔡怀让的劳动合同。综上，请求：1、撤销未央区人民法院（2016）陕0112民初6597号民事判决书第一项、第二项和第四项；2、一、二审诉讼费由蔡怀让承担。针对中核公司的上诉，蔡怀让辩称，原审法院除认定其入职时间错误外，其余事实认定清楚，证据充分，适用法律并无不妥。2015年5月1日，其因父亲生产请假至2015年10月31日，但同年10月23日其因病住院，住院期间其曾向中核公司打电话请假，依据法律规定，其自2015年10月23日起享受9个月的医疗期。并且一审期间中核公司向法庭提交的考勤表中显示2015年5月至9月为事假，显然中核公司主张其自2015年5月14日后未履行请假手续与事实不符。另，原审法院查明中核公司在医疗期内作出解除劳动关系通知书，违反法律规定。故请求驳回中核公司的上诉请求。二审经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、中核公司是否违法解除与蔡怀让的劳动关系。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，中核公司认为蔡怀让未按其公司制度履行请假手续，属于旷工，遂依据其提供的《中核混凝土股份有限公司员工考勤休假管理制度》的相关规定解除与蔡怀让的劳动关系。蔡怀让对中核公司提供的规章制度不予认可，中核公司未能提供有效证据证明该规章制度通过民主程序制定，且已将该规章制度向蔡怀让公示或者告知以及蔡怀让本人已经知晓的事实，故中核公司以该规章制度作为依据解除与被上诉人之间的劳动关系违反法定的程序，中核公司的该项上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：劳动者有下列情形之一，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条规定，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。该法第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。本案中，蔡怀让于2015年10月23日因混合痔入院治疗，同年11月2日出院，医嘱建议休息2个月，而中核公司于2015年11月26日即向蔡怀让作出解除劳动关系通知书，违反上述法律规定，原审判决中核公司应当向蔡怀让支付违法解除劳动关系的赔偿金并无不当。中核公司主张蔡怀让返还其2015年6月至2015年12月期间的社会保险代缴费，于法无据，本院不予支持。二、蔡怀让的入职时间是否为2008年1月。2008年1月1日蔡怀让与中核公司签订了书面劳动合同，入职中核公司担任罐车司机。蔡怀让主张其入职时间应为2006年5月，但其未提交有效的证据证明，故本院不予采信，原审法院认定蔡怀让的入职时间为劳动合同劳动签订之日即2008年1月1日并无不当。三、中核公司是否应支付未办理失业保险造成的损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。因蔡怀让的该项上诉请求未经仲裁前置，且该项请求与本案讼争的劳动争议不具有不可分性，故本院对蔡怀让的该项上诉请求不予处理。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费共20元，由上诉人蔡怀让和上诉人中核混凝土股份有限公司各承担10元。本判决为终审判决。审 判 长  李 娟代理审判员  姜海燕代理审判员  陈洁婷二〇一七年三月二十日书 记 员  王利君