浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终3438号
上诉人（原审原告）：余银杰，男，1963年11月8日出生，汉族，住慈溪市。
委托诉讼代理人：徐徐，浙江达鹏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：祝晶旭，浙江达鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁波华基置业有限公司。住所地：余姚市南滨江路***号国际大厦***室。
法定代表人：赵东风，该公司董事长。
原审第三人：宁波银行股份有限公司双东坊支行。住所地：宁波市江北区环城北路西段***********号。
代表人：楼旭峰，该支行行长。
委托诉讼代理人：柳维，宁波银行股份有限公司员工。
委托诉讼代表人：沈红炳，宁波银行股份有限公司员工。
上诉人余银杰因与被上诉人宁波华基置业有限公司（以下简称华基公司）、原审第三人宁波银行股份有限公司双东坊支行（以下简称宁波银行）商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院于2017年5月27日作出的（2017）浙0281民初1403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人余银杰上诉请求：撤销一审判决，依法改判涉案房屋交付给上诉人，并协助办理涉案房屋的产权过户手续。事实与理由：一审判决认定事实错误，损害了上诉人的合法权益。上诉人已按约履行了全部付款义务，但被上诉人仍未向上诉人交付房屋并办理产权过户手续。被上诉人与原审第三人之间的抵押关系与上诉人无关，并不影响房屋交付和过户手续的办理。
被上诉人华基公司在二审中未作答辩。
原审第三人宁波银行在二审中述称：一、原审第三人依法取得的余国用（2008）第05557号以及余国用（2008）第05558号土地抵押权合法有效。1.抵押权设立符合物权法规定。2.抵押权设立时不存在瑕疵。3.（2012）甬北商初字第500号等民事调解书已经确认了原审第三人对土地使用权享有优先权。二、原审第三人的抵押权具有优先性，上诉人享有的债权无法对抗原审第三人的物权。三、上诉人行使债权请求权的前提是涤除原审第三人享有的抵押权。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审原告余银杰向一审法院起诉请求：1.判令原审被告即时将位于余姚市，附属用房库房2幢03、2幢08、3幢05交付给原审原告，并协助原审原告办理上述房屋的产权过户登记手续；2.本案诉讼费由原审被告承担。
一审法院认定事实：2010年9月8日，原告（甲方、买受人）与被告（乙方、出卖人）签订《房地产买卖协议书》一份，载明：“鉴于乙方因建设开发房产项目而急需启动资金，拟通过将其开发完毕且具备预售条件的若干商品房以成本价销售的方式来筹集、回笼资金；甲方名下拥有充足的闲散资金，希望通过投资二手房获得丰厚回报。协议双方经过友好协商，就甲方以开发成本价整体收购乙方名下特定商品房之事达成一致意见，特此订立协议如下，以兹双方共同信守：一、收购标的：双方确认本次'收购标的'坐落于余姚市城区皇山江以东、以北一期地块海景豪庭（3号、4号两套商铺，共计建筑面积947.55平方米）、坐落于余姚市方桥春蕾家园商铺（房源单位号：1-5、1-8、1-9、1-10、1-11、1-12、2-1、2-2、2-3、2-12、2-13、2-14、3-4、3-5、3-6、3-7、3-8、3-9、3-10、3-11、3-12、3-13、4-8、4-10、4-11，建面总计为1035.17平方米）、坐落于余姚市方桥春蕾家园住宅（房源单位号：1-201、1-202、1-207、1-301、1-302、1-307、1-401、1-402、2-201、2-203、2-204、2-206、2-301、2-302、2-304、2-305、2-306、2-401、2-402、2-403、2-404、2-405、3-201、3-202、3-203、3-205、3-206、3-302、3-303、3-305、3-402、3-403、3-405、3-406、4-202、4-205、4-302、4-305、4-306、4-402、4-405，建面总计5529.21平方米）；二、收购价格：双方确认，甲方整体收购'收购标的'的总价为人民币叁仟万元；三、特别约定：本协议签署当日，双方即应以套为单位签署具体的《房屋预售合同》并完成网上备案登记工作。乙方提出，考虑到网络备案登记的公示效力，若双方以实际成交价进行登记必然对乙方剩余房屋的销售工作造成重大不利影响，因此乙方希望以上述楼盘对外的统一报价为标准签署买卖合同并完成登记。乙方承诺在任何情况下皆认可双方对于收购标的的结算总价为30000000元，否则即构成严重违约，届时，乙方除继续履约外，还应额外承担收购总价20%的违约金。对此，甲方表示接受；四、付款方式：双方认可在完成收购标的整体预售备案登记手续当日，甲方应一次性支付完毕全部购房款30000000元，乙方在收悉上述款项后应签署《全部房款收悉凭证》等。”2010年9月10日，原告（买受人）与被告（出卖人）双方签订了备案合同编号为201000900178的《商品房买卖合同》一份，约定：原告向被告购买坐落于余姚市，2幢103号、112号、113号、114号，合计8套商品房及车库2幢05、2幢06、3幢05、3幢06，附属用房库房2幢03、2幢08、3幢05；上述商品房房款合计4126025元等。同日，原告（买受人）与被告（出卖人）双方签订了备案合同编号为20100900182、20100900180、20100900185的《商品房买卖合同》三份，约定：原告向被告购买位于余姚市商品房（具体为：1幢201、202、207、301、302、307、401、402,2幢201、203、204、206、301、302、304、305、306、401、402、403、404、405,3幢201、202、203、205、206、302、303、305、402、403、405、406,4幢202、205、302、305、306、402、405）；上述商品房房款合计33273326元等。同日，被告向原告出具《全部房款收悉凭证》一份，载明已收悉原告支付的《房地产买卖协议书》项下的全部购房款人民币叁仟万元。2011年4月29日，原、被告就《房地产买卖协议书》签订补充协议一份，约定：变更原协议中约定的余姚市方桥春蕾家园25套商铺为8套商铺（房源单位号：2-3、2-12、2-13、2-14、3-4、3-5、3-6、3-7，建筑面积总计324.88平方米）；变更甲方整体收购“收购标的”的总价为人民币贰仟伍佰万元等。同日，原告确认收悉被告退还的购房款5000000元。
2010年10月15日，被告华基公司将坐落于余姚市的使用面积为3534.76㎡的国有土地使用权[余国用（2008）第0558号]范围土地抵押给第三人宁波银行并设立他项权。同日，被告华基公司将坐落于余姚市的使用面积为3217.90㎡的国有土地使用权[余国用（2008）第0557号]范围土地抵押给第三人宁波银行并设立他项权。存续期限均为2010年10月15日至2011年10月11日。
2012年10月22日，宁波市江北区人民法院作出（2012）甬北商初字第500号民事调解书，其中调解协议第二项载明：若被告浙ＸＸ脉实业有限公司未履行上述第一项债务，宁波银行股份有限公司双东坊支行有权在上述第一项债权范围内以被告宁波华基置业有限公司名下的余姚市国有土地使用权[权证号：余国用（2008）第05558号]、位于余姚市城区海景豪庭店面4号的房地产[房屋所有权证号：余房权证城区字第××号，国有土地使用权证号：余国用（2011）第12030号]折价或以拍卖、变卖上述抵押物所得价款优先受偿，宁波华基置业有限公司承担抵押责任后，有权向浙ＸＸ脉实业有限公司追偿。同日，宁波市江北区人民法院作出（2012）甬北商初字第501号民事调解书，其中调解协议第二项载明：若被告浙ＸＸ脉实业有限公司未履行上述第一项债务，宁波银行股份有限公司双东坊支行有权在上述第一项债权范围内以被告宁波华基置业有限公司名下的余姚市国有土地使用权[权证号：余国用（2008）第05557号]、位于余姚市城区海景豪庭店面4号的房地产[房屋所有权证号：余房权证城区字第××号，国有土地使用权证号：余国用（2011）第12030号]折价或以拍卖、变卖上述抵押物所得价款优先受偿，宁波华基置业有限公司承担抵押责任后，有权向浙ＸＸ脉实业有限公司追偿。
该院于2016年11月25日作出（2016）浙0281民初2184号民事判决，确认原告与被告华基公司之间签订的《房地产买卖协议书》、《〈房地产买卖协议书〉补充协议》、《商品房买卖合同》（备案合同编号为201000900178）有效。同日该院作出（2016）浙0281民初5657号民事判决，确认原告与被告华基公司之前签订的《商品房买卖合同》（备案合同编号为20100900182、20100900180、20100900185）有效。
一审法院审理认为:当事人对自己的主张应当提供相应的证据予以证明。本案中，原告要求被告将涉案房屋交付给原告，并协助办理涉案房屋的产权过户手续，但现涉案房屋土地抵押权尚未消灭，故过户不能，对原告的诉讼请求目前该院难以支持。至于原告与第三人之间哪一方可享有优先权，双方可另行理直。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告余银杰的诉讼请求。案件受理费80元，由原告余银杰负担。
二审期间，上诉人余银杰向本院提交从余姚市住房和城乡建设局调取的原审第三人向该部门出具的《证明》一份，证明原审第三人同意在本案抵押给原审第三人的土地上建造的房屋进行预销售的事实。原审第三人经质证认为，对上诉人提交的该份证据，对其真实性无法确定，对其关联性有异议，即便该证据是真实的，该证据与上诉人的诉求没有关联性，且该证据不应该认定为原审第三人对2010年10月设立的抵押权的放弃。被上诉人对上诉人提供的证据未作质证。
本院经审查认为，上诉人提供的证据能够证明待证事实，故对原审第三人宁波银行同意被上诉人华基公司办理预售许可证的事实予以认定。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。另查明，2010年5月17日，宁波银行向余姚市住房和城乡建设局出具《证明》一份，载明：今宁波华基置业有限公司名下两块土地坐落于余姚市，地号分别为81-007-010-0039和81-007-010-0040，使用权面积分别为3217.90平方米和3534.76平方米，土地证号分别为余国用（2008）第05557号和余国用（2008）第055**号。两块土地的土地证原件抵押给宁波银行股份有限公司双东坊支行，同意在该地块上建造的房屋进行预销售。
本院认为：根据已经发生法律效力的民事判决书的认定，上诉人余银杰与被上诉人华基公司之间签订的《房地产买卖协议书》、《〈房地产买卖协议书〉补充协议》以及《商品房买卖合同》（备案合同编号分别为201000900178、20100900182、20100900180、20100900185）合法有效，受法律保护，双方当事人均应按约履行各自义务。
合同签订后余银杰按合同约定支付了购房款，合同约定的被上诉人华基公司协助上诉人余银杰办理商品房转移登记的期限也已届满，但华基公司未按合同约定将房屋交付给余银杰，亦未协助办理房屋转移登记手续，因此被上诉人华基公司理应按约向上诉人余银杰交付涉案房屋，并协助余银杰办理不动产权属登记手续。
关于宁波银行是否应协助余银杰办理不动产权属登记手续。本院认为，华基公司作为春蕾花园房产项目的开发商，在办理商品房预售许可证之前将土地抵押给宁波银行，根据法律规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，故华基公司对涉案房产土地使用权转让在法律上受到抵押权人的限制。宁波银行作为抵押权人，在华基公司申请商品房预售许可证时，其于2010年5月17日向余姚市住房和城乡建设局出具了一份《证明》，同意华基公司申请，按有关规定办理预售许可证有关事项，故华基公司的预售行为取得了抵押权人宁波银行的同意和认可，该意思表示对宁波银行具有法律约束力。二审中原审第三人宁波银行认为其取得了涉案两块土地的抵押权，上诉人享有的债权无法对抗原审第三人的物权，但因宁波银行同意华基公司预售房屋，在法律上系抵押权人对自身权利的依法处分，同时宁波银行和华基公司并未对预售房屋价款的支付方式作出明确约定，华基公司和余银杰签订的《商品房买卖合同》也未约定将购房款支付给宁波银行用以清偿抵押债务，根据法律规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿或提存，但并未规定抵押财产受让人应将转让价款直接支付给抵押权人，故余银杰按合同约定向华基公司支付房款，并不违反合同约定或法律规定。据此，原审第三人宁波银行理应协助上诉人余银杰办理涉案商品房的不动产权属登记手续。
综上，上诉人余银杰的上诉请求依法成立，应予支持。根据上诉人余银杰在二审中提供的证据，对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，判决如下：
一、撤销浙江省余姚市人民法院作出的（2017）浙0281民初1403号民事判决；
二、被上诉人宁波华基置业有限公司于本判决发生法律效力后十日内将位于余姚市的车库，2幢03、2幢08、3幢05的附属用房库房交付给上诉人余银杰；
三、被上诉人宁波华基置业有限公司、原审第三人宁波银行股份有限公司双东坊支行于本判决发生法律效力后十日内协助上诉人余银杰将位于余姚市的车库，2幢03、2幢08、3幢05的附属用房库房的不动产权属登记至上诉人余银杰名下。
一、二审案件受理费各80元，均由宁波华基置业有限公司、宁波银行股份有限公司双东坊支行各半负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 马金平
审 判 员 孙长虎
代理审判员 郑 辉
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 陆 琼
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