江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣07民终257号上诉人（原审原告）刘志荣。委托代理人李余粮，江西柯睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陈文生。委托代理人黄宁生，宁都县同心法律事务所法律工作者。被上诉人（原审被告）浙江锦华建设有限公司，住所地：浙江省兰溪市兰江街道兰花路178号。法定代表人吴建明，系公司董事长。委托代理人叶某某,该公司员工。被上诉人（原审被告）会昌红狮水泥有限公司，住所地：江西省赣州市会昌县西江镇莲石村。法定代表人章小华，系公司董事长。上诉人刘志荣因与被上诉人陈文生、浙江锦华建设有限公司（下称锦华公司）、会昌红狮水泥有限公司（下称红狮公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服会昌县人民法院（2015）会民一初字第590号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2010年12月10日，发包人红狮公司（甲方）将公司进厂道路工程发包给承包人锦华公司（乙方）承建，双方签订了《进厂道路工程承包合同》一份，工程名称：会昌红狮水泥有限公司进厂道路工程（会昌红狮厂外连接323国道二级公路，长约400米，路基宽31米，路面宽21米）；工程内容：路基修整压实、定位放线、水稳层浇筑、养护、压纹、切缝、灌缝、挡墙、水沟等工程；同时还约定了技术标准、工程质量、工程价款的支付和结算等内容。2011年3月20日，被告锦华公司又将上述公程转包给被告陈文生，双方签订了《施工协议》一份，约定：“现甲方（锦华公司）将会昌红狮水泥厂名下所有工程承包给乙方（陈文生）施工，为保证工程顺利完工，经双方协商，达成如下协议：一、乙方必须按照红狮水泥厂的要求保质保量地完成施工任务。二、甲方按每次进度款收取管理费5％，税金乙方自行解决，甲方提供外经证明手续，扣除管理费后的进度款必须当天全部进入乙方账户。三、决算审计必须甲方负责协助办理（费用乙方自负）。”在被告锦华公司将上述工程转包给被告陈文生前，就已将部分工程分包给了原告刘志荣；该工程转包给被告陈文生后，原告刘志荣继续完成原定工程内容，但被告锦华公司、陈文生均未与原告刘志荣签订书面合同。2011年1月28日，被告锦华公司向原告支付了拉土、拉淤泥、回填款项9080元，由原告刘志荣出具《领条》一张。被告锦华公司将工程转包给被告陈文生的同时，将该工程的债权债务一并转移给了被告陈文生，该《领条》亦交给了被告陈文生。2012年9月15日，被告陈文生向原告刘志荣支付填土方款20000元，由原告刘志荣出具了《领条》一张。2014年3月28日，原告刘志荣单独出具了一份《工程款结算单》，内容为：“会昌红狮水泥厂路口填土方，2011年3月份，长125米×宽21.55米×高3.3米=8889.3立方米；扣涵洞长21.55米×宽2米×高1.98米×3个涵洞=256立方米；实际方量8633立方米（8889.3立方米-256立方米），8633立方米×8.8元/立方米=75970.4元；损坏光缆赔偿15000元；加上2012年房租12个月×150元/月=1800元；以上共计92770.4元；2012年9月已付20000元；剩余72770.4元；币柒万贰仟柒佰柒拾元整。”杨某某在该结算单上注明：“证明以上工程是刘志荣做的，其工程量与工程款需陈文生确认，杨某某，1596793****”。原告刘志荣的诉讼请求为判令：1、被告锦华公司、陈文生、红狮公司向原告支付工资72770元及利息；2、本案诉讼费由被告承担。原审法院认为：本案争议的焦点是原告刘志荣完成的工程量及工程计价方式。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。原告为证明被告应向其支付工程款72770元及利息，提供了由其本人出具的《工程款结算单》一份。《工程款结算单》系由原告单方出具，未经被告陈文生确认，庭审质证被告陈文生亦未认可；杨某某注明“证明以上工程是刘志荣做的，其工程量与工程款需陈文生确认”亦可证明该结算单中载明的工程量与工程款需经陈文生确认，故该《工程款结算单》不能作为认定其完成工程量及工程款的依据。庭审中，被告陈文生认可原告刘志荣在红狮公司进厂道路工程道路加宽、基石渣回填的工程量为5696.18立方米，按8.5元每立方米计算，总工程款为48417.53元，予以确认。锦华公司将红狮公司进厂道路工程转包给被告陈文生，并将相关债权债务一并转移给了被告陈文生，锦华公司已支付的拉土、拉淤泥、回填款项9080元以及被告陈文生支付的填土方款20000元，应在总工程款48417.53元中予以抵扣，故被告陈文生还应支付原告工程款19337.53元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方对工程款利息计付标准无约定，故欠付工程款应自起诉之日起至付清之日止按国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据合同相对性原则，合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力，被告锦华公司、红狮公司与原告并非合同相对一方当事人，原告刘志荣要求被告锦华公司、红狮公司对被告陈文生所欠上述款项承担连带责任，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告陈文生向原告刘志荣支付尚欠工程款19337.53元，并自2015年6月29日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息，限于本判决生效之日起五日内付清，款项直接付至原告银行账户。二、驳回原告刘志荣的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1618元，减半收取809元，由原告刘志荣负担594元，被告陈文生负担215元。上诉人刘志荣上诉称：一、一审法院以上诉人未能举证为由，将上诉人的工程款确认为19337.53元明显错误，具体理由如下：首先，上诉人对被上诉人所欠工程款完成了举证责任。上诉人所承揽的工程系被上诉人会昌红狮公司发包给被上诉人锦华公司，被上诉人锦华公司再转包被上诉人陈文生，被上诉人陈文生再转包给上诉人，上诉人系工程劳务部分的实际施工方。上诉人催促被上诉人陈文生结算，被上诉人陈文生称杨某某结算就可以，上诉人书写了《工程款结算单》交给工程师杨某某签名确认，上诉人系按被上诉人指示完成了结算。上诉人认为虽然杨某某确认的内容明确为工程量和工程款需陈文生确认，但作为在施工合同中处于劣势的劳务提供者而言，其没有能力去审查作为现场工程师的杨某某签名确认的效力，就一般常识而言，工程师的签名确认具有完全的证明力。上诉人提供的被上诉人红狮公司与锦华公司签订的《进厂道路工程承包合同》，被上诉人红狮公司的工程结算审定单、工程造价审定单均可以证明，上诉人承包的劳务工程已经完工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，未能提供签证等书面文件的，可以按照当事人提供的其他证据确认发生的工程量。没有签证时，其他证据可以作为认定争议量的依据。上诉人提供的《工程款结算单》可以作为认定争议量的依据。其次，被上诉人没有完成举证责任。上诉人提供了被上诉人工程师确认的《工程款结算单》。对工程量和工程款不予认可的，被上诉人陈文生负有举证证明。被上诉人陈文生与锦华公司、红狮公司的结算已经完成，对上诉人完成的工程量都应有相应的证据，对此证据，被上诉人却拒不提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，被上诉人有证据提供却拒不提供给法院，应承担不利后果。上诉人认为，当事人未对工程量作签证结算的前提下，发包人拒不进行签证确认，依法可依据上诉人提交的证据为认定事实的依据。二、一审法院认为发包人与分包人不承担连带责任与法律规定不符。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”；因此，上诉人要求由被上诉人对工程款的支付承担连带责任的请求符合法律的规定。综上，请求二审法院：1、在一审判决被上诉人陈文生支付工程款19337.53元的基础增加支付工程款53432.47元；2、判令被上诉人对工程款支付承担连带责任；3、诉讼费由被上诉人承担。被上诉人陈文生辩称：被上诉人陈文生已经完成了本案的举证责任。一审期间，被上诉人提供了竣工验收单，明确了上诉人所建项目的工程量为5696.18立方，按8.5元/方计算工程款，竣工验收单由锦华公司的负责人签名，扣除上诉人领取的2万多元，可以确认被上诉人仅欠上诉人19337.53元。上诉人提交的结算单虽然有杨某某的签名，但是，杨某某未得到被上诉人陈文生的授权，其并非被上诉人陈文生的工程师，是锦华公司的工程师，另外，杨某某在结算单中已注明只是证明上诉人施工的工程量，工程款须由被上诉人陈文生确认。关于上诉人要求被上诉人锦华公司及红狮公司承担连带责任，被上诉人陈文生无异议。被上诉人锦华公司辩称：案涉工程款上诉人刘志荣应当向被上诉人陈文生主张。本案中，被上诉人锦华公司并未将工程分包给被上诉人陈文生。上诉人主张被上诉人锦华公司承担连带责任无法律及事实依据。（2014）赣中民一初字第16号生效民事判决已经认定被上诉人锦华公司无需承担连带责任。被上诉人红狮公司未发表答辩意见。二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提交新证据。二审经审理查明，（2014）赣中民一初字第16号生效民事判决已经查明：包括本案案涉工程在内的会昌红狮有限公司进厂道路工程于2010年12月5日，由红狮公司发包给锦华公司，锦华公司将该工程转包给案外人胡某某，胡某某又将该工程转包给陈文生；包括本案案涉工程在内的会昌红狮有限公司进厂道路及厂区建设附属工程，红狮公司尚欠工程款490533.4元。同时，该生效民事该判决认定，2011年3月20日，陈文生与胡某某所签订的《施工协议》上的公章与锦华公司提交的其单位公章印戳及其他合同加盖的合同专用章明显不同，该协议应为陈文生与胡某某个人所签；根据合同的相对性原则，应由胡某某向陈文生支付会昌红狮有限公司进厂道路工程余款。锦华公司与陈文生没有合同关系，其不应承担工程款连带清偿责任。红狮公司在尚欠工程款490533.4元范围内向陈文生承担连带清偿责任。案涉拉土、拉淤泥、回填已付款项9080元系胡某某支付给上诉人刘志荣的。二审认定的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，包括本案工程在内的会昌红狮有限公司进厂道路工程于2010年12月5日，由被上诉人红狮公司发包给被上诉人锦华公司，锦华公司将该工程转包给案外人胡某某，胡某某又将该工程转包给被上诉人陈文生。这一事实已由（2014）赣中民一初字第16号生效民事判决确认。被上诉人陈文生从胡某某处承包会昌红狮有限公司进厂道路工程后，又将本案进厂道路加宽、基石回填等工程分包给上诉人刘志荣施工，工程现已完工亦已交付给了被上诉人红狮公司使用。因此，被上诉人陈文生依法应当向刘志荣支付工程款。关于双方争议的工程量及工程计价方式问题。因刘志荣与陈文生双方未进行结算，上诉人刘志荣主张陈文生应支付工程款72770.4元，其应当提供相应证据予以证明。一审期间，上诉人刘志荣提交的结算单未见陈文生的签字，故该结算单不能作为工程结算依据，刘志荣依法应当承担举证不能的法律后果。原审判决根据被上诉人陈文生提交的开工日期为2011年4月10日，竣工日期为2011年6月10日的《附属工程竣工验收单》及被上诉人陈文生的自认，认定案涉工程总量为5696.18立方米，按8.5元/方计算案涉工程总工程款为48417.53元，符合本案客观情况，并无不当，本院予以维持。但是，胡某某已支付的拉土、拉淤泥、回填款项9080元，从该款项领条的记载内容及出具时间看，该款项所对应的工程系2011年4月10日以前施工内容，且该工程系胡某某分包给刘志荣的工程内容，不包含被上诉人陈文生分包给刘志荣的案涉工程。因此，该工程量不应包含在5696.18立方米之内，原审判决认定该工程包含在5696.18立方米之内并将该已付工程款9080元从案涉工程总工程款48417.53元中核减，属于事实认定错误，本院予以纠正。因此，在案涉工程总工程款48417.53元的基础上扣除被上诉人陈文生支付工程款20000元，陈文生应付工程款为28417.53元（48417.53元-20000元=28417.53元）。虽然双方并未明确约定工程款支付方式及期限，但是案涉工程已交付使用，刘志荣起诉时被上诉人陈文生仍未及时支付工程款，构成逾期付款，故原审判决认定陈文生应自起诉之日起至付清之日止按国人民银行发布的同期同类贷款利率向刘志荣支付利息，处理妥当。关于被上诉人锦华公司与红狮公司是否应当对陈文生欠付的工程款承担连带责任的问题。（2014）赣中民一初字第16号生效民事判决已经认定，包括本案工程在内的会昌红狮有限公司进厂道路工程系由胡某某转包给被上诉人陈文生的，被上诉人锦华公司与陈文生不存在转包合同关系，锦华公司无需对红狮公司欠付陈文生的工程款承担连带清偿责任。对于陈文生的分包行为并未得到红狮公司及锦华公司的认可，根据合同相对性原则，上诉人刘志荣主张红狮公司及锦华公司对陈文生欠付的工程款承担连带责任，于法无据，故本院不予支持。综上所述，上诉人刘志荣的上诉事实与理由部分成立，本院予以部分支持。一审判决存在部分事实认定错误，本院依法予以纠正。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销会昌县人民法院（2015）会民一初字第590号民事判决第二项；二、变更会昌县人民法院（2015）会民一初字第590号民事判决第一项为：被上诉人陈文生应于本判决生效之日起10日内向上诉人刘志荣支付工程款28417.53元及逾期付款利息（利息自2015年6月29日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、驳回上诉人刘志荣其他诉讼请求。一审案件受理费809元，二审案件受理费1136元，合计为1945元，由上诉人刘志荣负担1045元，被上诉人陈文生负担900元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  郑小兵代理审判员  张志平代理审判员  赖国东二〇一六年四月二十二日书 记 员  王 佳书 记 员  郭燕华