江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣09民终1265号
上诉人（原审被告）：宜春宝泽汽车销售服务有限公司。住所地：江西省宜春经济技术开发区。统一社会信用代码：91360900091097150T。
法定代表人：王木清，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈虹，女，汉族，1977年8月26日出生，江西省宜春市袁州区人，住江西省宜春市袁州区。该公司员工。
委托诉讼代理人：张泉，湖北若言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：晏飞龙，男，1983年4月9日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。
委托诉讼代理人：叶勇斌，江西策源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西建工机械施工有限责任公司。住所地：江西省南昌市艾溪湖一路***号。统一社会信用代码：913600006859994423。
法定代表人：谢兆伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄力，江西求正沃德律师事务所律师。
上诉人宜春宝泽汽车销售服务有限公司（以下简称宝泽公司）与被上诉人晏飞龙、江西建工机械施工有限责任公司（以下简称建工公司）建设工程分包合同纠纷一案,不服江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初1818号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2017年11月13日公开开庭审理了本案，上诉人宝泽公司委托诉讼代理人陈虹、张泉与被上诉人晏飞龙委托诉讼代理人叶勇斌、建工公司委托诉讼代理人黄力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人宝泽公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、请求依法发回重审或改判驳回晏飞龙对宝泽公司的全部诉讼请求；3、诉讼费用由晏飞龙、建工公司承担。事实与理由：1、一审法院认定宝泽公司欠付工程款，属于认定事实错误。宝泽公司已根据合同约定支付至了合同总价款的85%，剩余工程款并非拖欠，而是未达到总承包合同的付款条件。尽管宝泽公司为了减少损失已实际使用该工程，但宝泽公司也只承担竣工验收方面的相应后果，而并非必须无条件支付剩余工程款。根据总承担合同的约定，剩余工程款支付的条件，不但包含工程验收合格，还包括工程结算和审计完毕。2、一审判决适用法律错误。一审判决违反了“谁主张谁举证”的法律原则，将是否欠付工程款的举证责任强加给宝泽公司，从而错误推定宝泽欠付工程款。实际施工人原则上应向合同相对方主张权利，突破合同相对性原则行使诉权的，应提供证据证明发包人可能欠付工程款，合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力。晏飞龙没有证据证明建工公司缺乏支付能力，一审法院亦未就此进行审查，不符合该规定的司法精神和目的。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决结果有失公允。宝泽公司没有拖欠工程款，也不应对实际施工人晏飞龙承担连带清偿责任。
被上诉人晏飞龙辩称：宝泽公司陈述事实与实际情况不符，宝泽公司欠付建工公司工程款，晏飞龙和建工公司按合同约定履行了合同施工且工程早已完工，且宝泽公司也实际使用了，宝泽公司应当按照合同约定履行交付工程款的义务，但宝泽公司违反合同约定，迟迟不支付工程款，其行为严重违约，侵害了晏飞龙和建工公司的合法权益，宝泽公司应当按照合同约定履行交付工程款的义务，一审查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉。
被上诉人建工公司辩称：1、宝泽公司未付清工程款是事实，工程已被宝泽公司实际使用，应认定为工程已经竣工验收，如宝泽公司对欠付工程款有异议，应当提交已支付完毕工程款的相关证据，否则应当在欠付工程款承担支付的责任。2、有证据证明晏飞龙自认拖欠工程款的原因是宝泽公司，与建工公司无关。
晏飞龙向一审法院起诉请求：1、判令建工公司、宝泽公司共同支付拖欠晏飞龙的工程款537029.65元及利息31886元（从2016年元月13日计算至起诉日前2017年4月12日，之后的利息算至付清止）合计568915.65元；2、本案诉讼费用由建工公司、宝泽公司承担。
一审法院认定事实：2014年7月1日宝泽公司（发包方）与建工公司（承包方）签订《建设工程施工总承包合同》，主要约定：工程名称宜春宝马4S店新建工程，工程承包范围主要土建工程、钢结构工程等，合同价款（暂估总价）9500000元，工程款支付进度为现场签证及设计变更增加的费用在工程竣工验收完、合同结算审核完成后一并支付；工程竣工验收合格且承包人向发包人办妥一切移交手续，工程结算完毕并经审计完28日内，发包人支付至合同结算审定总价的95%。同年10月9日建工公司与李文签订《项目工程承包合同》将上述工程发包给李文。在此之前即2014年8月22日钟鑫、李文以建工公司名义与晏飞龙签订《钢结构工程承包合同书》，将上述工程的钢结构工程施工发包给晏飞龙，承包价款1250000元。晏飞龙依合同施工中经李文、曾贵兵、刘永昌（建工公司委托诉讼代理人）签字和结算增加工程量价款37029.65元，建工公司方已经支付工程价款累计750000元，尚欠合同价款500000元。从2014年10月23日至2015年2月11日宝泽公司共计向建工公司支付工程款8075000元。2015年5月30日宝泽公司开业使用该工程。2016年12月2日四方到现场踏勘并形成《宜春宝马结算现场踏勘会议纪要》。
一审法院认为，钟鑫、李文以建工公司名义与晏飞龙签订的《钢结构工程承包合同书》，因晏飞龙是不具备施工质证的个人以及违法分包，故该合同违反了法律禁止性规定，应属无效合同。鉴于合同已实际履行，故可以参照合同约定据实结算。因建工公司对拖欠晏飞龙工程款537029.65元及利息31886元无异议，予以认定。之后利息计付标准依法按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于宝泽公司是否欠付工程价款问题。宝泽公司与建工公司就涉案工程最终没有结算，也就不能证明不欠工程款或已付清工程款，故宝泽公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人即晏飞龙承担责任。关于宝泽公司承担责任的方式及范围问题。本案晏飞龙与宝泽公司没有合同关系，其只是违法分包总工程的部分工程即钢结构工程，整个涉案工程建工公司与宝泽公司之间仍未总结算，只有涉案工程已实际使用是事实。为防止加重宝泽公司的责任，本案宝泽公司应在建工公司对拖欠晏飞龙工程款537029.65元、利息31886元以及之后利息的范围内承担400000元的连带责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、江西建工机械施工有限责任公司向晏飞龙支付工程款537029.65元及利息31886元合计568915.65元（从2016年元月13日计算至2017年4月12日，之后利息计付标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清止）。宜春宝泽汽车销售服务有限公司对该还款义务中的400000元承担连带清偿责任。上述款项限于本判决生效之日起十五日内支付。二、驳回晏飞龙的其他诉讼请求。案件受理费9489元，减半收取计4744.5元，由江西建工机械施工有限责任公司负担。
本院二审期间，建工公司提交了两份晏飞龙出具给建工公司的承诺书，证明晏飞龙自认工程款拖欠的原因是宝泽公司没有按约支付工程款，与建工公司无关。宝泽公司经质证认为，一份承诺书的落款时间是2017年5月16日，是在一审开庭前出具的，一份是2017年8月1日，不是新证据，两份承诺书的内容是一致的，建工公司未在一审庭审时出具该承诺书；从承诺书的内容看，晏飞龙承诺不会单独执行建工公司的财产，其实质等同于其放弃对建工公司的债权，不然该承诺没有任何意义。晏飞龙经质证认为，2017年5月16日的承诺书不是晏飞龙的签字，是刘永昌的承诺，2017年8月1日的承诺书是晏飞龙的签字；真实性没有异议，合法性和关联性有异议，宝泽公司在晏飞龙和建工公司完工后未付工程款是事实，晏飞龙没有放弃对建工公司和宝泽公司的债权，该承诺书是在执行阶段解决。
本院综合认证如下：对建工公司提交的第一份承诺书，因该承诺书是由刘永昌出具给建工公司的，刘永昌系建工公司一审期间的委托诉讼代理人、项目经理，刘永昌与建工公司具有利害关系，故对该承诺书的真实性、合法性不予认可。对建工公司提交的第二份承诺书，该承诺书是由晏飞龙出具给建工公司的，建工公司未提供相应的证据予以印证，故对该证据的真实性不予认可。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：本案工程是否竣工验收、进行结算及宝泽公司欠付工程价款的具体金额。宝泽公司虽已进场使用涉案工程，但晏飞龙、建工公司未提供证据证实宝泽公司与建工公司就涉案工程已进行竣工验收并结算，事实上宝泽公司与建工公司就涉案工程并未竣工验收，亦未结算，根据宝泽公司与建工公司签订的《建设工程施工总承包合同》第9.1条约定的支付工程款进度，宝泽公司已履行合同义务，宝泽公司是否欠建工公司工程、尚欠多少工程款应当按照合同约定进行结算，一审判决认定宝泽公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人晏飞龙承担责任，处理欠妥，应予纠正。
综上，宝泽公司的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初1818号民事判决；
二、被上诉人江西建工机械施工有限责任公司于本判决生效后五日内向被上诉人晏飞龙支付工程款537029.65元及利息31886元合计568915.65元（从2016年元月13日计算至2017年4月12日，之后利息计付标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清止）；
三、驳回被上诉人晏飞龙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9489元，减半收取计4744.5元，二审案件受理费9489元，共计14233.5元，由被上诉人江西建工机械施工有限责任公司负担9489元，被上诉人晏飞龙负担4744.5元。
本判决为终审判决。
审判长 吴 刚
审判员 黄若凡
审判员 易 芳
二〇一七年十一月二十三日
书记员 张 媛