湖北省武汉市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鄂武汉中行终字第00334号上诉人（原审原告）雷轩，自由职业。被上诉人（原审被告）武汉市汉阳区工商行政管理局，住所地武汉市汉阳区汉阳大道607号。法定代表人赵书堂，该局局长。委托代理人闫红，该局工作人员。委托代理人胡家浩，湖北泓峰律师事务所律师。上诉人雷轩诉武汉市汉阳区工商行政管理局（以下简称汉阳工商局）工商行政管理一案，因不服湖北省武汉市汉阳区人民法院作出（2014）鄂汉阳行初字第00034号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年5月25日受理后依法组成合议庭，并依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，对本案进行了不开庭审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年11月，被告收到原告两份申诉书，反映中百超市十里铺店销售的“田七”蔚蓝牙膏和“田七”黄连牙膏包装上宣称“含天然田七精华，现代口腔医学院研究表明，田七对牙龈红肿、牙龈出血、牙龈炎等口腔问题有独到的预防和舒缓的作用；具有清除口腔异味，有效抑菌的功效”或“具有减轻牙龈上火、减缓牙龈炎的功效”，但产品执行标准为GB8372，没有经过符合法定条件的认证机构进行功效作用验证，故属于虚假宣传。原告认为中百超市十里铺店销售对用途作虚假表示的商品，违反了《湖北省反不正当竞争条例》第十条第（二）项，应按该条例第二十七条处罚，并提交了执行标准号均为GB8372、有“天然田七精华”、“现代口腔医学研究表明，田七对牙龈红肿、牙龈出血、牙龈炎等口腔问题有独到的预防和舒缓作用”、“清除口腔异味，有效抑菌”字样的“田七”蔚蓝牙膏及有“以黄连复配田七，减轻牙龈上火，清润口腔，能减缓牙龈炎，平衡调理口腔更健康”字样的“田七”黄连牙膏包装和购物凭证的复印件，书面要求“对申诉所涉及的违法嫌疑人作出处理决定并将处理结果书面反馈给申诉人”、“对被申诉人予以处罚后给予奖励”、“责令被申诉人退还货款并赔偿损失”。在被告调查期间，生产商广西奥奇丽股份有限公司向被告提供了相关资料。同月8日，被告告知原告：中百超市十里铺店销售“田七”牙膏的功效经过“中山医学院”、“广西壮族自治区人民医院”和“梧州市人民医院”报告鉴定属实；工商部门对认证机构是否符合法定条件无权管辖；原告的申诉不符合《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》第十二条第（三）项，故不予受理且不予立案。原告不服被告的不予立案决定，一并向武汉市工商行政管理局申请复议，该局以武工商复决字（2014）13号《行政复议决定书》决定维持。原告不服，向原审法院提起行政诉讼，请求撤销被告对原告的申诉作出的不予立案决定并判令被告重新作出具体行政行为。原审法院另查明：（2014）鄂汉阳行初字第00008号案件中第三人广西奥奇丽股份有限公司对包括本案被告证据5在内的相关功效认证资料无异议，该行政判决书采信了此证据，已经二审生效。原告向原审法院提交了以下证据：1.申诉书两份、“田七”蔚蓝牙膏和“田七”黄连牙膏包装复印件及2013年10月14日购物凭证复印件一张，用于证明原告的投诉内容；2.2013年11月8日行政处理告知记录两份，用于证明被告对原告申诉作出了不予立案决定；3.中华人民共和国轻工业行业标准QB2966-2008《功效型牙膏》及中华人民共和国卫生行业标准WS／T326.1-2010《牙膏功效评价》的第1部分和第3部分，用于证明前述两款牙膏应当执行的功效认定标准；4.《卫生部关于禁止化妆品进行抗抑菌宣传的公告》（卫生部公告2004年14号），用于证明卫生部禁止化妆品宣传抗抑菌作用；5.中国质量新闻网2011年1月14日网络新闻截图1页，用于证明牙膏功效不能自卖自夸；6.武工商复决字（2014）13号《武汉市工商行政管理局行政复议决定书》、快递回执复印件及邮件查询单，用于证明本案经过行政复议程序、原告在法定期限内起诉；7.行政复议答辩书、证据目录和相关包装复印件8页，用于证明被告在行政复议期间未向复议机关提交本组证据以外的其他证据。被告向原审法院提交了以下证据：1.申诉书及“田七”蔚蓝牙膏包装复印件，2.申诉书及“田七”黄连牙膏包装复印件，以上证据用于证明原告两次申诉的内容和依据；3.2013年11月8日行政处理告知记录两份，用于证明被告对原告的告知情况；4.广西奥奇丽股份有限公司说明，用于证明该公司不同意公开证据5中相关认证资料；5.该公司提供的功效认证资料复印件5页，用于证明涉案牙膏并未虚假宣传。被告还提供了《工商行政管理机关行政处罚程序规定》作为被诉具体行政行为的依据。原审法院认为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》、《湖北省反不正当竞争条例》等相关法律法规的规定，被告作为县级工商行政管理部门有权查处本辖区内销售对性能、用途等作不真实表示商品的违法行为。依据《中华人民共和国认证认可条例》的相关规定，国务院认证认可监督管理部门统一监督管理我国境内的认证认可活动，其授权的省、自治区、直辖市人民政府质量技术监督部门和国务院质量监督检验检疫部门设在地方的出入境检验检疫机构有权对认证活动实施监督管理。参照《化妆品标识管理规定》第三条、第四条的规定，牙膏等化妆品上用以表示功效等信息的文字、符号、数字、图案以及其他说明的标识应由质量技术监督部门监督管理。《化妆品卫生监督条例》第二十九条第一款规定“本条例规定的行政处罚，由县级以上卫生行政部门决定。违反本条例第十四条有关广告管理的行政处罚，由工商行政管理部门决定。”但该条例亦未授权工商行政管理部门就涉案牙膏上用以表示功效信息的文字是否经过相关认证及认证是否合法进行审查。原告所援引的《卫生部关于禁止化妆品进行抗抑菌宣传的公告》作为对《化妆品卫生监督条例》及有关规定的“重申”，不影响前述法律法规的效力。中华人民共和国工业和信息化部2010年11月22日发布工科（2010）第126号公告后，中华人民共和国轻工业行业标准QB2966-2008《功效型牙膏》第5.3条已调整为推荐性条款，故原告2013年11月向被告申诉时该文件第5.3.1条“功效作用须有相关文件或功效作用验证报告支持”已不具备强制性。因此，仅凭涉案牙膏执行标准号为普通牙膏标准而不是功效型牙膏标准，不能证明其功效存在虚假宣传。本案被告2013年11月收到原告的申诉后就涉案牙膏功效是否存在虚假宣传进行了调查。经对相关功效资料的形式审查，被告以涉案牙膏均按照GB5296.3-2008《消费品使用说明-
化妆品通用标签》标注了产品执行标准号、原告的申诉缺乏依据为由，于同月8日决定不予立案并告知原告，其处理程序符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的要求。因工商行政管理部门既无审查功效认证行为的法定职权也无评价相关功效资料的必要条件，应当认为被告已经履行其法定职责。但被告答复中“‘田七’牙膏的功效经过‘中山医学院’、‘广西壮族自治区人民医院’和‘梧州市人民医院’报告鉴定属实”一语存在歧义，被告称此处指“资料真实存在”，与被告仅进行了形式审查的事实可以印证，故予以采信。因此，被告的答复虽存在歧义但尚不构成违法，属于应当予以纠正的工作疏忽。因原告仅就被告作出的不予立案决定起诉，故本案对被告同日作出的不予受理决定不做审查。综上所述，凭被告在其法定职权内取得的现有调查结果或原告提供的线索均不足以认为中百超市十里铺店销售的涉案牙膏外包装上相关功效文字涉嫌虚假宣传，原告要求被告立案查处的事实及法律依据不足，被告作出不予立案决定符合现行法律法规的规定。依据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告雷轩“撤销被告对原告的申诉作出的不予立案决定并判令被告重新作出具体行政行为”的诉讼请求。上诉人雷轩不服原审判决，向本院提起上诉称：被上诉人作出的不予立案决定程序违法；被上诉人提供的功效认证资料中所涉牙膏不是上诉人购买的“田七”蔚蓝牙膏和“田七”本草黄连清润牙膏；原审法院认为被上诉人没有职责对销售者销售是否具有功效作用牙膏的行为进行审查没有法律依据；如果上诉人购买的牙膏属功效性牙膏，必须执行相关的行业标准。请求二审法院：撤销原判；撤销被上诉人对上诉人的申诉案件作出的不予立案决定；判令被上诉人对上诉人的申诉案件重新作出具体行政行为。被上诉人汉阳工商局辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，应予维持；上诉人的各项上诉理由均不能成立。请求二审法院：驳回上诉，维持原判。诉讼各方当事人向原审法院提交的证据和法律依据已随案移送本院。本院经审查，采信证据的理由与原审无异。根据有效证据，本院认定的事实与原审法院经审理查明的事实一致。本院认为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》、《湖北省反不正当竞争条例》等相关法律法规的规定，被上诉人作为县级工商行政管理部门具有查处本辖区内销售对性能、用途等作不真实表示商品的违法行为的法定职权。依据《中华人民共和国认证认可条例》的相关规定，国务院认证认可监督管理部门统一监督管理我国境内的认证认可活动，其授权的省、自治区、直辖市人民政府质量技术监督部门和国务院质量监督检验检疫部门设在地方的出入境检验检疫机构有权对认证活动实施监督管理。参照《化妆品标识管理规定》第三条、第四条的规定，牙膏等化妆品上用以表示功效等信息的文字、符号、数字、图案以及其他说明的标识应由质量技术监督部门监督管理。《化妆品卫生监督条例》第二十九条第一款规定“本条例规定的行政处罚，由县级以上卫生行政部门决定。违反本条例第十四条有关广告管理的行政处罚，由工商行政管理部门决定。”但该条例亦未授权工商行政管理部门就涉案牙膏上用以表示功效信息的文字是否经过相关认证及认证是否合法进行审查。本案被上诉人2013年11月收到上诉人的申诉后就涉案牙膏功效是否存在虚假宣传进行了调查。经对相关功效资料的形式审查，被上诉人以涉案牙膏均按照GB5296.3-2008《消费品使用说明-
化妆品通用标签》标注了产品执行标准号、上诉人的申诉缺乏依据为由，于同月8日决定不予立案并告知上诉人，其处理程序符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的要求。因工商行政管理部门既无审查功效认证行为的法定职权也无评价相关功效资料的必要条件，故被上诉人已经履行了法定职责。本案中，被上诉人在其法定职权内取得的现有调查结果及上诉人提供的线索均不足以证实中百超市十里铺店销售的涉案牙膏外包装上相关功效文字涉嫌虚假宣传，上诉人要求被上诉人立案查处的事实及法律依据不足，被上诉人作出不予立案决定符合现行法律法规的规定。上诉人雷轩的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人雷轩负担。本判决为终审判决。审判长吴明审判员曹波审判员姚建勇二〇一五年八月二十四日书记员王杨