江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏民终905号上诉人（原审原告）：陆建华，男，1962年7月8日生，汉族，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：李若贝，北京盈科（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王成龙，江苏蓝海律师事务所律师。上诉人（原审原告）：张永林，男，1962年1月9日生，汉族，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：李若贝，北京盈科（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王成龙，江苏蓝海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏南通三建集团有限公司（2016年4月6日变更为江苏南通三建集团股份有限公司），住所地江苏省海门市狮山路131号。法定代表人：黄裕辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：张继军，该公司员工。委托诉讼代理人：周恩龙，该公司员工。上诉人陆建华、张永林因与被上诉人江苏南通三建集团有限公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2014）通中民初字第00127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月22日公开开庭进行了审理。上诉人陆建华、张永林的委托诉讼代理人李若贝、王成龙，被上诉人三建公司的委托诉讼代理人张继军、周恩龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆建华、张永林上诉请求：1、三建公司返还其二人垫资的工程款本金25662360元及利息4199314元（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2011年12月起暂算至2014年9月30日止，应算至实际支付之日止）。2、一、二审诉讼费用由三建公司承担。事实和理由：1、2011年5月，三建公司与陆建华、张永林合作安哥拉RED项目一期第十一标段本格拉房建工程中的住宅建筑工程项目。因三建公司资金短缺，陆建华、张永林为此项目垫付资金25662360元。后陆建华、张永林向三建公司催要垫付资金及约定的50美金/平方米的回报，三建公司视而不见且明确拒绝履行之前承诺的合作协议。陆建华、张永林无奈之下向三建公司发出律师函协商以签订分包合同的形式要回垫付资金的本金，三建公司未予答复。2、三建公司向陆建华、张永林出具的两份证明函是为了二人便于代为管理安哥拉项目。两份律师函系陆建华、张永林向三建公司发出的要约，三建公司未予答复，该要约已经失效，不能作为二人的自认。3、安哥拉项目的人员、设备采购、施工组织设计、施工技术管理、工程结算、工程签证等均由三建公司负责。陆建华、张永林与三建公司系合作关系，三建公司等项目建成后归还垫资并给予回报。综上，一审认定事实不清，证据不足，请求撤销一审判决，依法改判。被上诉人三建公司答辩称：三建公司与包括陆建华、张永林在内的十几名实际施工人在工程开始之初就已明确约定是发包与承包关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陆建华、张永林向一审法院起诉请求：1、三建公司返还其二人垫资的工程款本金25662360元。2、三建公司支付其二人垫资工程款的利息4199314元（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2011年12月起暂算至2014年9月30日止，应算至实际支付之日止）。一审法院经审理查明，中信公司作为总承包商与三建公司作为房建承包商签订合同书一份，约定由三建公司完成安哥拉RED项目一期建设的标段九和标段十一房建工程。2011年6月2日，三建公司安哥拉分公司向张永林出具证明函一份，载明：我公司承接了安哥拉工程项目，现由南通三建安哥拉分公司第八工程处项目负责人张永林招收赴安哥拉工程建筑工人。同日，三建公司安哥拉分公司向陆建华出具证明函一份，载明：我公司承接了安哥拉工程项目，现由南通三建安哥拉分公司第七工程处项目负责人陆建华招收赴安哥拉工程建筑工人。2014年7月30日，江苏当代国安律师事务所曾诚律师向三建公司发出[2014]第0801号律师函，载明：“2011年5月，经与贵司洽谈，贵司同意由张永林、陆建华俩人共承包贵司承接的安哥拉RED项目一期第十一标段本格拉房建工程中的2000套住宅建筑工程。随后，贵司委托俩人分别以江苏南通三建集团有限公司国际工程公司第七项目部、第八项目部（后统一改称：第十项目部）的名义招聘人员并做前期准备工作。…自安排人员进入施工现场开始，俩人即多次要求与贵司订立承包合同，明确各方权利义务，但贵司一直借故拖延。…时至今日，距工程正式开工已超过了两年多，全部工程已进入扫尾阶段，大部分工程即将竣工交付，俩人与贵司的最终结算也随即开始，但因贵司的原因，承包合同至今未能签订。…为此，受张永林、陆建华俩人委托，特致函贵司，望能本着平等互利、合作共赢的精神，信守最初承诺，客观合理与俩人商定合同条款，签订承包合同，并妥善处理因贵司过错而给俩人造成的经济损失…”。2014年8月26日，北京市中伦文德律师事务所上海分所ＸＸ峰律师、王本桥律师向中信公司发出函一份，载明：“北京市中伦文德律师事务所上海分所ＸＸ峰律师、王本桥律师（以下简称承办律师）接受张永林、陆建华（以下简称委托人）的委托并根据委托人披露的相关信息，向贵司致函如下：…贵公司亦承建了安哥拉RED住房项目，该项目系由安哥拉石油公司SONANGOL兴建的大型社会住房项目…目前该项目一期第十一标段本格拉房建工程由贵公司总包后分包给江苏南通三建集团有限公司（以下简称三建），而三建将其中两千套房屋的建设工程再行分包给了委托人，但双方未签署相应的合同。2011年7月，应三建的要求，委托人安排人员、设备等进场，并构建大型临时设施，但该工程直至2012年5月才正式动工，且工程量由原先的两千套房屋缩减至七百八十套房屋。自进场后委托人便多次要求与三建订立承包合同，明确各方权利义务，但三建一直以贵公司和三建的合同亦没有订立为由予以拖延。2013年7月，三建提供了合同版本，但该版本显失公平且三建不同意进行修改，故此正式合同仍旧未能签署…”。陆建华、张永林在一审审理中陈述：其二人只是实际施工人之一，并不是实际施工人，在安哥拉项目中的工作人员都是实际施工人，其二人仅是经过三建公司委托作为负责人而已；证明函证明三建公司委托其二人负责安哥拉项目的负责人，但是其二人不是三建公司的员工；其二人是实际施工人，对此没有异议；其二人基于就案涉工程履行三建公司授权的职务行为主张垫付款，不同意从承包发包基础法律关系主张实际施工人的权利。在一审审理中，三建公司向一审法院提交陆建华、张永林实际承包施工工程项目已经完成的工程计量计价明细资料，陆建华、张永林向其公司出具的一组授权委托书，其公司向陆建华、张永林付款的明细资料，陆建华、张永林与其公司就工程涉及款项业务往来的对帐单等相关证据，陆建华、张永林表示对三建公司提供的上述证据不予质证，并表示对其二人已完成的工程量不申请鉴定，三建公司亦表示不申请鉴定。本案于2016年10月20日一审法庭辩论结束。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、陆建华、张永林在本案中是否有权向三建公司主张其二人垫付的工程款及利息。2、陆建华、张永林主张垫付的工程款及利息有无事实依据。一审法院认为，实际施工人指承包人与发包人订立建设工程施工合同后，又将建设工程转包或违法分包给第三人，该第三人即为实际施工人。根据陆建华、张永林2014年7月30日通过江苏当代国安律师事务所曾诚律师向三建公司发出的律师函，2014年8月26日通过北京市中伦文德律师事务所上海分所ＸＸ峰律师、王本桥律师向中信公司发出的函，结合双方当事人在审理中的陈述，可以确认三建公司与中信公司就安哥拉RED项目一期建设的标段九和标段十一房建工程签订合同后，又将其中的部分工程转包给陆建华、张永林施工，故可以认定陆建华、张永林系涉案工程的实际施工人。陆建华、张永林与三建公司之间虽未签订合同，但双方存在事实上的建设工程施工合同关系。因陆建华、张永林作为个人并无相应的施工资质，故双方的建设工程施工合同关系应为无效，但此并不影响陆建华、张永林作为实际施工人主张相关权利。双方的结算应当以陆建华、张永林实际施工完成的工程量为基础进行结算。现陆建华、张永林基于履行三建公司授权的职务行为主张垫付款，与一审法院认定的其二人与三建公司存在事实上的建设工程施工合同关系、其二人系实际施工人的基本事实，不相符合。在一审审理过程中，陆建华、张永林表示不同意从承包发包的基础法律关系主张实际施工人的权利，同时，在三建公司向一审法院提交其二人实际承包施工工程项目已完工程计量计价明细资料等相关证据的情况下，其二人表示对三建公司提供的上述证据不予质证，并表示对其二人已完成的工程量不申请鉴定。因此，陆建华、张永林在本案中无权基于职务行为主张垫付款及相应的利息。关于争议焦点2，如前所述，陆建华、张永林基于履行三建公司授权的职务行为主张垫付款及利息，无事实依据。至于一审法院于2016年11月10日收到陆建华、张永林寄送的材料，陆建华、张永林要求将其二人的垫资诉讼请求分别增加500万元的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定，在案件受理后，法庭辩论终结前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。故原告增加诉讼请求，应当在案件受理后，法庭辩论终结前。陆建华、张永林向一审法院寄送的增加诉讼请求的材料，显然在一审法庭辩论终结后，故对其增加的诉讼请求部分，一审法院不予理涉。一审法院判决：驳回陆建华、张永林的诉讼请求。一审案件受理费191108元，由陆建华、张永林负担。对一审法院查明的案件事实，本院依法予以确认。二审庭审中，陆建华、张永林明确表示对一审中增加的500万元的诉讼请求在本案中不再主张。二审中，陆建华、张永林提交以下三组证据：证据一，项目部资金使用审批表，以证明三建公司为安哥拉项目成立了安哥拉分公司，全权负责项目的资金、材料设备采购、人员工资的发放、施工管理等。陆建华、张永林作为合作方仅配合三建公司做一些辅助工作，不涉及项目采购、财务、施工组织计划与签证的办理。证据二，村委会证明、明细账两份（部分）和劳务派遣合同（部分），以证明陆建华、张永林作为合作方仅负责人员的招聘，工人与三建公司发生劳动关系并由三建公司发放工资。证据三，两份采购合同（部分），以证明安哥拉项目的材料设备采购由三建公司负责，设备产权归三建公司所有。三建公司的质证意见为，对证据一真实性认可，证明目的不认可。三建公司确实是在安哥拉成立分公司，但是就涉案工程，三建公司通过安哥拉分公司又转包给了包括上诉人在内的十几名实际施工人，涉案项目的采购、财务、施工管理等大部分是由包括陆建华、张永林在内的十几名实际施工人分别以三建公司或三建公司下属的安哥拉分公司各分部的名义来实施的。十几名实际施工人各自负责的工程业务分部与三建公司之间均是承包分包关系，他们均独立核算、自主经营、自负盈亏。对证据二中村委会证明加盖印章的真实性无异议，但是对证明目的不认可。陆建华、张永林因账面出现负数，无法兑现年末农民工工资，由三建公司垫付相关资金用于发放农民工工资，并到所属村委会实施。对明细账真实性认可。上诉人提供的明细账和三建公司持有的由其签字的对账单证明陆建华、张永林账面是负数，是由三建公司垫付的资金。对劳务派遣合同的真实性不认可。合同不是三建公司盖章出具，合同上的印章不是三建公司使用的。从合同的内容看，是由陆建华以所谓的安哥拉分公司第七工程处的名义与他人签订合同，招募工人去安哥拉参与陆建华承包工程的施工。对证据三采购合同的真实性无异议，证明目的不认可。陆建华、张永林在实际承包施工过程中，为了施工需要，经常以三建公司的名义签订材料设备采购合同，三建公司给予便利，为其在有关合同上加盖印章。这也是符合实际施工常理惯例的。本院对以上三组证据的真实性予以确认。三建公司提交以下证据：三建公司与其他实际施工人李辉、许夫签订的内部承包协议，以证明陆建华、张永林在内的十几名实际施工人与三建公司就涉案工程之间均存在承包分包关系，三建公司收取3%管理费。由于陆建华、张永林与三建公司对承包管理费收取比例没有达成一致，所以没有签订书面承包协议。陆建华、张永林质证意见为，该证据的真实性无法确认。三建公司与李辉、许夫两人签订承包协议，但未与陆建华、张永林签订承包协议。该证据与本案不具备关联性，对其证明目的不予认可，对合法性亦不认可。本院认为，陆建华、张永林对该证据的真实性没有证据推翻，本院对该证据的真实性予以认定。经双方当事人确认，二审争议焦点为：1、本案法律关系性质如何认定。2、陆建华、张永林主张垫资款本金及利息应否得到支持？若支持，数额如何确定？本院认为，关于陆建华、张永林与三建公司之间的法律关系性质问题。根据三建公司出具给陆建华、张永林的两份证明函、陆建华、张永林委托律所向三建公司发出的两份律师函、双方在一审庭审中的陈述，结合双方在二审中提交的证据加以佐证，能够证明二人系涉案工程的实际施工人，三建公司与陆建华、张永林系承包人与实际施工人的关系。三建公司与其二人无书面承包协议且二人无施工资质，但并不影响二人以实际施工人的身份主张权利。但二人基于履行三建公司授权的职务行为就涉案工程垫付款项，要求三建公司支付垫付款项及相应利息的主张，与本案的基础法律关系矛盾，一审判决驳回陆建华、张永林的诉讼请求并不当。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本院审理中，陆建华、张永林主张与三建公司系合作法律关系，但无法提供书面合作协议，亦对双方合作关系中的权利义务、合作投资比例、盈利分配、风险承担等约定无法提供证据加以证明。故其二人基于合作法律关系主张权利，无事实和法律依据，本院不予支持。基于双方之间分包的法律关系，陆建华、张永林作为实际施工人，对于涉案工程款应以实际施工的工程价款为基础，通过工程结算予以确定。陆建华、张永林坚持以合作关系主张，没有事实和法律依据，对其诉讼请求应予驳回。综上所述，陆建华、张永林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费191108元，由上诉人陆建华、张永林负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘军锋审 判 员 朱加赛审 判 员 何 斐二〇一七年七月二十八日法官助理 李佳鸿书 记 员 戚亦萍