山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁10民终533号
上诉人(原审被告)：王步林，男，1972年9月17日出生，汉族，住威海市环翠区。
委托诉讼代理人：邹道临，山东隆润律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：环翠区思思房屋修缮队，住所地威海市环翠区戚家夼50号楼前门市**号。
经营者：唐福，男，1987年11月8日出生，汉族，威海经济技术开发区。
委托诉讼代理人：姜欢，山东东方未来律师事务所律师。
原审第三人：曲翔飞，男，1984年10月22日出生，汉族，住威海市环翠区。
上诉人王步林因与被上诉人环翠区思思房屋修缮队（以下简称思思修缮队）、原审第三人曲翔飞建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2017）鲁1002民初929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王步林上诉请求：撤销原判第一项并依法改判。事实与理由：1.原判决认定事实不清、证据不足。思思修缮队完成的工程量已经双方确认，且王步林已支付工程款15万元，履行了付款义务，无需再支付工程款。一审中，思思修缮队提供的证据一即工程量明细照片打印件，未有由王步林签字确认的工程量确认单原件，也未提供打印件的原始载体，不符合证据要求。该证据不存在，王步林对该证据不予认可。王步林也不持有该证据，从常理看，工程量对账明细是施工人为明确其施工量要求分包人确认的材料，应在施工人手中。证据三、六、七系思思修缮队与曲翔飞之间的邮件往来及录音，无法辨认真伪，且在曲翔飞未到庭的情况下，不能予以认定。2.原判决认定王步林应承担举证责任错误，对合同是否履行发生争议，应由履行方举证，即由思思修缮队承担举证责任。3.思思修缮队与王步林已就工程价款口头达成一致为15万元，王步林已付清该款项。4.退一步讲，即使王步林仍应支付工程款，在思思修缮队存在工作效率和质量无法达到要求的情况下，法院应查明质量问题。
思思修缮队辩称，原判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
曲翔飞未予述辩。
思思修缮队向一审法院提出诉讼请求：王步林偿还工程款241410.715元及利息（自起诉之日起至实际履行之日止，按照同期银行贷款利率计算）。
一审法院认定事实：涉案工程即位于威海市环翠区孙家疃镇北山路北头路西房屋装修工程（现为威海市××人托养中心）由王步林陆续对外发包四次，最先由个人承包装修一段时间后，王步林又发包与思思修缮队施工，但因思思修缮队工作效率及质量达不到要求，王步林又找到曲翔飞任法定代表人的装修公司承包施工。思思修缮队在为王步林施工时，双方并未签订书面合同，仅做了口头约定，后王步林向思思修缮队支付15万元，王步林主张思思修缮队施工的部分工程款就此已付清，思思修缮队不予认可，主张尚有工程款241410.715元未付。
庭审中，思思修缮队为证实其主张，提供证据一，留存在思思修缮队I-
PHONE手机中照片19张（其中八张照片显示拍摄时间为2016年10月23日，拍摄地点为环海路、安海路、齐鲁大道80号；另11张照片显示拍摄时间为2016年11月6日，拍摄地点为环海路、葡萄滩海水浴场东），载有相应的工程量明细，且由思思修缮队、王步林及曲翔飞签字确认，证明思思修缮队、王步林及王步林委托的曲翔飞就涉案工程思思修缮队的施工量曾进行过核算，施工量基本达成一致；证据二，录音证明三份，证明思思修缮队和王步林对涉案工程的工程量及就工程的细节所进行通话；证据三，曲翔飞的邮箱发到思思修缮队邮箱的一份关于涉案工程量的核算明细电子邮件一份，证明思思修缮队、王步林双方就涉案工程的工程量已达成一致，仅对部分的工程价款及材料费用等未能达成一致意见；证据四，孙家疃残联托养中心零工明细四张（复印件），明细中有王步林的签字，证明思思修缮队和王步林双方曾经就涉案工程价款进行过核算；证据五，思思修缮队经营者于2017年1月2日发送到曲翔飞手机短信内容告知思思修缮队邮箱为492×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，证明就涉案工程的工程量，工程项目明细，项目价款等由思思修缮队经营者与王步林委托的曲翔飞进行核算；证据六，2017年2月15日思思修缮队方负责人与曲翔飞录音证据一份，证明思思修缮队经营者、曲翔飞、王步林就涉案工程的工程量完成了核算，工程量记录在笔记本上并由思思修缮队经营者进行了拍照即证据一，该笔记本交由王步林保管，且所核算的工程量存在部分漏项；证据七，2017年1月2日17点6分思思修缮队经营者与曲翔飞录音证据一份，证明曲翔飞系经王步林授权就涉案的工程量及价款与思思修缮队进行沟通核算，思思修缮队经营者告知曲翔飞报价部分有遗漏，曲翔飞已将情况转达给王步林，王步林已知悉该情况，因此思思修缮队经营者方与曲翔飞通过电子邮件再行予以核算，与证据五相印证；证据八，2016年10月20日思思修缮队经营者与王步林录音证据一份，证明思思修缮队经营者与王步林电话沟通过关于涉案工程的工程量核算问题，王步林确定周末进行核算，且曲翔飞亦参与工程量核算，与证据一中部分拍摄时间为2016年10月23日（周日）的照片相印证；证据九，收条九份、送货清单八份、订货单一份、收款收据七份、供货清单一份，证明思思修缮队为涉案工程的投入（包括人工费、材料费、安装费等各项费用）共计381754元。
王步林质证称，对证据一的真实性有异议，该份证据是拼凑的。思思修缮队应该提交的是原件，而非照片；对证据二真实性无异议，确实是其与思思修缮队之间的通话，但是双方之间的工程款全部付清；对证据三的真实性有异议，其并未授权曲翔飞进行核算，不能证明其与思思修缮队之间的工程量；对证据四中有其签字的明细复印件真实性予以认可，对于没有其签字的复印件，不予认可；对证据五真实性有异议，曲翔飞无权代表其对涉案工程进行核算；对证据六的真实性有异议，该对话人不能确定系曲翔飞，且该对话中所称王总，亦不能确定系王步林；对证据七的真实性有异议，曲翔飞与思思修缮队的沟通与其无关；对证据八的真实性没有异议，但与思思修缮队的对话是在其未听清楚的情况下的随意回复；对证据九的真实性有异议，并无王步林签字认可，曲翔飞未质证。
另查，王步林在思思修缮队撤出施工后即交由曲翔飞施工，其主张并未对于思思修缮队完成施工量进行审核确认，仅与思思修缮队口头协商确定工程价款数额，对此思思修缮队不予认可，经思思修缮队申请，一审法院依法对外委托鉴定，山东弘文工程管理咨询有限公司依据本案中思思修缮队所提供有思思修缮队经营者、王步林及曲翔飞签字确认的工程量明细照片及经现场勘查，出具鉴定意见书称涉案工程造价为305429.03元。后思思修缮队主张，该鉴定意见书中未对孙家疃残联托养中心零工造价进行鉴定，该鉴定机构又出具补充说明，称原造价鉴定报告对孙家疃残联托养中心零工未进行造价鉴定；现增加补充鉴定造价：孙家疃残联托养中心零工造价为13600元；思思修缮队与王步林建设工程施工合同该纠纷一案，工程造价鉴定总额修正为319029.03元。为此思思修缮队支付鉴定费8000元。经质证，思思修缮队称鉴定机构所作出的补充说明正确合理，其予以认同；王步林称对补充说明中的13600元予以认同，对其他部分不认可；曲翔飞未质证。
一审法院认为，双方虽未签订书面合同，但王步林将涉案装修工程发包与思思修缮队进行施工，系双方均认可的事实，可以认定双方就此形成施工合同关系。思思修缮队在未施工完毕的情况下，双方经协商思思修缮队终止施工，退出施工现场，由曲翔飞所负责的公司继续施工，根据公平原则并综合双方举证能力，对思思修缮队所完成在王步林发包的相应工程量，应由王步林负有举证义务，王步林作为接受思思修缮队施工成果的一方，有义务在思思修缮队退出施工，其再行对外发包时对思思修缮队已完成工程量予以确认。王步林在诉讼过程中既不认可其与思思修缮队对涉案工程量予以确认，亦未提供证据证实思思修缮队所完成的工程量，应当承担相应举证不能的法律后果。反观思思修缮队所提供证据，思思修缮队提供由原、王步林及曲翔飞签字确认的工程量明细照片，且结合曲翔飞与思思修缮队录音情况看，相应单据交由王步林保存，王步林亦无证据证实上述照片存在伪造、篡改痕迹，对此予以采信，现依据思思修缮队所提供证据，经由鉴定机构出具鉴定意见，因相应鉴定机构具备鉴定资质，鉴定程序合法，可以予以采信，即可据此认定思思修缮队所完成施工量相应工程价款为319029.03元，扣除王步林已支付150000元，剩余169029.03元王步林负有给付义务，故思思修缮队要求王步林支付剩余工程款及相应利息的诉讼请求中的合理部分，理由正当，予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、王步林于判决生效后十日内向环翠区思思房屋修缮队支付装修工程款169029.03元及利息（自起诉之日即2017年2月9日起至判决确定履行之日止，按照同期银行贷款利率计算）；二、驳回思思修缮队其余的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2461元、鉴定费8000元，由思思修缮队负担3137元，王步林负担7324元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，思思修缮队与王步林之间存在建设工程施工合同关系，思思修缮队为王步林进行了诉争工程的施工，思思修缮队撤离工地后，王步林由将诉争工程另行发包他人施工，思思修缮队原施工工程现场业已不存在，该部分事实双方当事人均无异议，应予确认。本案二审争议的焦点问题是诉争工程的工程量、工程造价的举证责任主体应如何分配，思思修缮队于一审期间提供的证据能否作为认定其施工工程量的依据。本院就此评判如下。首先，思思修缮队作为诉争工程的施工方，应举证证明其施工工程量。一审期间，思思修缮队为支持其诉讼主张，提供其经营者唐福分别与王步林、曲翔飞的通话录音以及诉争照片、唐福与曲翔飞的电子邮件等，其中，王步林与唐福的2016年10月20日的通话录音中，王步林明确表示待周末与唐福协商工程造价等问题，并在唐福要求王步林通知曲经理将单子发给唐福，以待其与曲经理先行核对，并要求告知曲翔飞电话时，王步林回答好，该通话录音表明王步林已将诉争工程的工程量、工程造价委托曲经理进行确认。王步林主张其回答“好”，系因未听清唐福的问题而做的模糊答复，与事实不符，不予采信。在2017年1月的唐福与王步林通话录音中，王步林陈述“小唐，那单子你看了?”，并在唐福对工程量、工程造价提出异议的情况下，王步林表示“再对对”，该通话录音可以证实王步林业已将工程量明细等交付唐福核对。王步林主张，该处的单子系唐福所作工程明细由其签字后又交付唐福，但该通话录音显示，唐福对王步林陈述的单子提出异议，依王步林主张，唐福对自己制作的工程明细提出异议，不符合常理，不予采信。关于唐福与曲翔飞的通话录音，因王步林将诉争工程的工程量、工程造价委托曲翔飞审核，后将该工程继续发包曲翔飞所在公司施工，根据证据距离原则，王步林对该证据持有异议，应提供相关反证，其未能就此举证，应承担举证不能的法律后果。综上，上述通话录音、照片等证据达到高度盖然性的证明标准，可以证明王步林委托曲翔飞对诉争工程的工程量、工程造价进行审核，曲翔飞对诉争工程的工程量进行记录，唐福将该记录拍照，后曲翔飞将该记录交付王步林。一审法院据此并根据思思修缮队的申请，委托山东弘文工程管理咨询有限公司进行工程造价鉴定，并无不当；其次，山东弘文工程管理咨询有限公司鉴定过程中，经通知王步林现场查勘，王步林拒不到场，在此情况下，该鉴定公司依据能够达到高度可能性的证据即诉争照片等确认诉争工程的工程量，并作出工程造价认定，符合证据规则要求，应予确认。
关于王步林上诉主张工程质量问题，其于一审中并未明确提起反诉，二审不予审查。
综上，王步林上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3446元，由王步林负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯进荣
审判员 于大海
审判员 王军志
二〇一八年三月二十三日
书记员 刘双双