福建省南安市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽0583民初5622号
原告：黄秀花，女，1953年5月4日出生，汉族，住南安市。
委托诉讼代理人：黄文俊，南安市法律援助中心指派执业律师。
被告：李龙海，男，1970年10月2日出生，汉族，住南安市。
被告：蔡国祥，男，1992年3月14日出生，汉族，住南安市。
委托诉讼代理人：戴平原，福建文衡律师事务所执业律师。
被告：天安财产保险股份有限公司泉州中心支公司南安营销服务部，住所地南安市柳城办事处金街居委会四季家园18幢110号店面。
主要负责人：陈以力，该公司经理。
委托诉讼代理人：施清开，男，该公司工作人员。
原告黄秀花与被告李龙海、蔡国祥、天安财产保险股份有限公司泉州中心支公司南安营销服务部（以下简称天安财险）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年7月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄秀花及委托诉讼代理人黄文俊、被告李龙海、被告蔡国祥的委托诉讼代理人戴平原、被告天安财险的委托诉讼代理人施清开到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄秀花向本院提出诉讼请求：1.判令天安财险在“交强险”医药费限额内赔偿黄秀花5859元，残疾赔偿限额内赔偿11万元，财产损失限额内赔偿2000元（非医保和精神损害抚慰金在交强险优先赔偿）；2.判令李龙海、蔡国祥按其责任赔偿黄秀花超出“交强险”外的损失101354元，天安财险在商业“三者险”范围内赔付。事实和理由：2015年9月9日16时50分许，李龙海驾驶蔡国祥所有的闽CXXX**号货车沿省道308线从南安仑苍镇往溪美贵峰村方向行驶，遇黄秀花驾驶电动自行车从路左往路右横穿道路，因观察路面不周，采取制动避让不及致两车刮碰，造成黄秀花受伤，电动自行车及苹果手机损坏。经南安市交警大队作出责任认定，李龙海应承担事故的主要责任，黄秀花承担次要责任。黄秀花受伤后，住中国人民解放军第一八0医院治疗，于同年10月17日出院，共住院38天。经诊断为：1.中型颅脑损伤；2.双肺挫伤；3.面颅多发骨折等。花费医疗费37952元，由蔡国祥支付。黄秀花出院后于今年4月7日到一八0医院复查伤情，花费了医疗费840.39元，今年1月15日，颅脑损伤经福建三晋司法鉴定所鉴定为十级伤残，护理期为60日，花费鉴定费1300元。今年5月24日，左眼伤情经福建安泰司法鉴定所鉴定为八级伤残，护理期限为80天，花费鉴定费1260元。闽CXXX**号货车向天安财险投保了“交强险”及商业“三者险”。具体赔偿项目计算清单如下：
1、医疗费：38792.57元；
2、住院伙食补助费：38天×30元／天=1140元；
3、营养费：3879元；
4、护理费：38天×160.37元／天＋42天×30%×160.37元／天=8114.72元；
5、误工费：254天×160.37元／天=40733.98元（计算至定残前一日）；
6、伤残赔偿金：33275元／年×17年×32%=181016元；
7、精神损害抚慰金：15000元；
8、交通费：500元；
9、鉴定费：2560元；
10、手机和电动车损坏5000元。
以上合计296736.27元，天安财险在交强险内赔偿122000元，李龙海、蔡国祥尚需赔偿（296736.27-122000）×80%=139789.02元，扣除蔡国祥已支付的37952元，还应支付101837.02元，保险公司应在商业险限额范围内承担直接赔付责任。
李龙海辩称，应依法判决。
蔡国祥辩称，李龙海是他的雇员，事故发生系执行职务，肇事车辆投保交强险及商业险，应由保险公司赔偿，精神损害抚慰金在交强险内赔付，已垫付37952元（包括保险公司10000元）。
天安财险辩称，1、根据交强险条例及交强险条款和第三者责任险的保险合同约定条款，并参照法院委托福建万鸿司法鉴定所的鉴定结果按参与度70%计算赔偿数额；2、仅对医疗费中因本起事故受伤产生的属于医疗保险标准的医疗费予以赔偿，非医保部分8876.66元应扣除，营养费为由法院酌情认定，住院伙食补助费每天按20元计算，交通费按每天10元标准计算，误工费已超过法定退休年龄不应计赔，精神损害抚慰金过高，护理期限应按三晋鉴定意见60天计算，鉴定费、诉讼费不予赔偿，已预付10000元，计算中应给予抵扣。
当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、天安财险申请重新鉴定，重新鉴定的结论为八级伤残，外伤参与度70%，天安财险认为应参照鉴定结果计算赔偿数额的理由能成立，本院予以采信；2、三晋司法鉴定意见护理期限为60天，十级伤残，但后来安泰鉴定所鉴定为八级伤残，护理期限80天，天安财险申请重新鉴定，重新鉴定的结论为八级伤残，本院采用护理期限80天；3、手机和电动车损坏5000元没有提供证据不予采信。
本院认为，蔡国祥系闽CXXX**号货车的所有人，李龙海是其雇佣的驾驶员，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，蔡国祥对该车辆发生事故应承担赔偿责任。依照安全法第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任”的规定，闽CXXX**号货车投保交强险，天安财险应在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内承担赔偿责任。闽CXXX**号货车投保商业险，依照最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”的规定，天安财险应在商业险范围内赔偿，不足部分再由蔡国祥赔偿。经鉴定，黄秀花外伤参与度70%，其在交通事故中的损失应按70%计算。南安市公安局依法作出认定，李龙海负事故主要责任，黄秀花负事故次要责任，黄秀花系非机动车，李龙海应承担80%的赔偿责任。本院根据庭审查明事实结合黄秀花的诉讼请求，依法确定其损失数额为：（1）伤残赔偿金169702.5元（33275元／年×17年×30%=169702.5元，伤残八级）；（2）误工费0元（黄秀花1953年5月生，已满60周岁）；（3）精神损害抚慰金15000元（原告在该起交通事中受伤，伤残程度为八级，对其精神造成伤害，其主张精神损害赔偿，理由正当，根据原、被告在本事故中的过错程度及本院所在地的平均生活水平，依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，酌情确定精神损害抚慰金15000元）；（4）护理费8114.72元［38天×160.37元／天＋42天×30%×160.37元／天=8114.72元，伤残程度为八级，出院后部分护理］；（5）交通费500元（住院38天，酌情确定500元）；（6）医疗费41314.8元（医疗费发票5张41314.8元，非医保部分8876.66元在交强险限额优先赔付）；（7）营养费4131.5元（按医疗费10%计）；（8）住院伙食补助费1140元（38天×30元／天=1140元）；上述合计239903.52元。（9）鉴定费2560元；天安财险在交强险范围内赔偿伤残赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、交通费、医疗费合计120000元，扣除已支付10000元，还应支付110000元，超出交强险部分（239903.52×70%-120000）×80%=38345.97元应由天安财险在商业险范围内赔偿。鉴定费2560元×70%×80%=1433.6元由蔡国祥赔偿，扣除蔡国祥已支付27952元，垫付的27952-1433.6=26518.4元可向保险公司主张权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、天安财产保险股份有限公司泉州中心支公司南安营销服务部应在交强险范围内赔偿黄秀花伤残赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、交通费、医疗费合计120000元（已支付10000元）；
二、天安财产保险股份有限公司泉州中心支公司南安营销服务部应在应在商业险范围内赔偿黄秀花38345.97元；
三、蔡国祥应赔偿黄秀花鉴定费1433.6元（已支付27952元）；
四、综上一、二、三，天安财产保险股份有限公司泉州中心支公司南安营销服务部应于本判决生效后十日内支付黄秀花121827.57元；
五、驳回黄秀花的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4588元，减半收取2294元，由天安财产保险股份有限公司泉州中心支公司南安营销服务部负担1268元，黄秀花负担1026元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。
审判员 薛金御
二〇一六年九月二十日
书记员 洪振坦
速录员 黄爱华
附本案引用的主要法律条文及执行的申请提示：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。