浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙01民终1804号
上诉人（原审被告）：杭州俊为服饰有限公司，住所地浙江省杭州市江干区凯旋路137号二楼-403。
法定代表人：陈来明，总经理。
委托诉讼代理人：祝丽峰、陆继媛，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宁波中哲慕尚控股有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区金源路628号。
法定代表人：杨和荣，董事长。
委托诉讼代理人：谢旭，浙江东孚律师事务所律师。
上诉人杭州俊为服饰有限公司（以下简称俊为公司）因与被上诉人宁波中哲慕尚控股有限公司（以下简称中哲慕尚公司）侵害商标权纠纷一案，不服杭州铁路运输法院（2017）浙8601民初2648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。
上诉人俊为公司上诉请求：一、撤销杭州市铁路运输法院（2017）浙8601民初字第2648号民事判决，改判俊为公司赔偿中哲慕尚公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计2万元；二、由中哲慕尚公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、俊为公司没有侵犯中哲慕尚公司第9687644号注册商标专用权，原审法院认定俊为公司构成该商标侵权理据不足。第9687644号注册商标由图案和英文字母组合而成，其中图案占商标的大部分，为该商标的显著部分。经比对，被控侵权标识与该商标两者显著部分均为图案，但两个图案显著不同，相关公众在隔离观察时不会对两个标识发生误认，也不会发生混淆，故不构成商标近似，不构成商标侵权。二、本案没有合法有效证据证明“GXG”商标为驰名商标，原审法院认定“GXG”商标为驰名商标缺乏事实依据。原审中，中哲慕尚公司以其提交的证据三《省工商局通知》，来证明“GXG”商标为驰名商标。但中哲慕尚公司在庭审时未提交原件用以质证，庭后也未补充提交原件予以核对，俊为公司对该证据的真实性不予认可。在此情况下，原审法院仅凭该证据的复印件就直接认定“GXG”商标为驰名商标，不符合证据采信的规则，原审法院作此认定显然缺乏事实依据。三、原审法院判决俊为公司赔偿中哲慕尚公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计12万元过高，请求二审法院改判为2万元。1、俊为公司只侵害了中哲慕尚公司第10312535号注册商标专用权，没有侵害其第9687644号注册商标专用权，且第10312535号注册商标被认定为驰名商标缺乏合法有效证据予以证明。2、按照《商标法》第56条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益。俊为公司的经营范围为“网上销售：服饰，服装”，其所开设网店中标明其销售“GXGDream/80梦想”品牌的商品数量为296件，涉案两件侵权商品网页中显示其售价分别为88元、168元。按88元/件计算，销售额为26048元；按168元/件计算，销售额为49728元。即便按49728元销售额计算，因销售利润必然远低于销售额，原审法院脱离实际销售额判决赔偿金额，违反了《商标法》第56条的规定。3、中哲慕尚公司为本案维权进行了公证取证，并委托律师参加诉讼，俊为公司也不否认中哲慕尚公司为维权需支出相应费用。从现有证据来看，中哲慕尚公司并未先行支出律师代理费，至于公证费，类似公证仅需两三千元，故中哲慕尚公司支付的维权费用相当有限。4、俊为公司成立于2015年12月7日，但在被俊为公司起诉后便关停了网店不再销售。而且，俊为公司的注册资本500万元，注册资本的大小与实际经营的规模、程度之间没有关联性。侵权赔偿的关键在于获利或损失，原审法院以俊为公司成立的时间和注册资本规模来作为考虑赔偿因素，违反了《商标法》第56条的规定。5、即便“GXG”商标构成驰名商标，经对原审法院的判例进行检索，原审法院判决俊为公司赔偿金额12万元，明显过高。6、案涉淘宝网店实为俊为公司的法定代表人一人经营，公司没有其他员工，是小本生意，收入非常有限，一审判赔12万元已远远超出俊为公司的获益金额和承受能力。
被上诉人中哲慕尚公司答辩称：原审法院认定俊为公司构成商标侵权正确，两者在商标主体部分构成近似。原审法院依据中哲慕尚公司提交的浙江省工商局通知，认定驰名商标的事实正确。原审法院综合考量涉案商标的知名度，维护商标中投入的成本、侵权店铺的情况、俊为公司的主观过错程度以及中哲慕尚公司支付的维权费用，酌情确定赔偿额为12万元并无不当。综上，请求驳回俊为公司的上诉请求。
中哲慕尚公司向一审法院起诉请求俊为公司：一、立即停止使用“GXG”、“gxgjeans”商标；二、赔偿经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计人民币30万元；三、承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：第10312535号商标标识为“GXG”，核定使用商品为第25类：服装；婴儿全套衣；帽；手套……，注册人为宁波合和杰斯卡服饰有限公司（以下简称合和公司）；第9687644号商标标识为“”，核定使用商品为第25类：服装；婴儿全套衣；帽；手套……，注册人为合和公司。该两商标现均在有效期内，且均已转让给中哲慕尚公司。
2014年12月5日，浙江省工商行政管理局浙工商标[2014]50号文件----《关于公布2014年国家工商总局认定我省驰名商标名单的通知》中写明：“经国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会2014年9月4日批复和通报，我省下列企业的商标被认定为驰名商标”，该文件所列“查处违法案件程序中认定名单”中，合和公司注册在第25类服装商品上的“GXG”商标在列。
2016年12月13日，中哲慕尚公司的委托代理人赖燕来在浙江省杭州市东方公证处公证人员的见证下，使用该公证处电脑，打开浏览器进行清洁操作后，输入www.taobao.com访问淘宝网，登录后通过在搜索栏搜索“GXGDream”店铺，点击搜索结果的链接后进入名为“潮牌GXGDream80后梦想折扣店”的网店，网店顶端显示有“潮牌GXGDrea”字样，在页面中查询该网店的工商执照信息显示俊为公司的营业执照。通过点击“所有分类”“所有宝贝”“按销量”查看该店铺内商品，显示“共搜索到348个符合条件的商品”，按品牌分类其中“GXGDream/80后梦想”为296，其他46。页面显示的结果列表中，排在最前的商品销量分别为“已售17件”、“已售13件”、“已售12件”、“已售9件”、“已售7件”……多数销量为1件。赖燕来随后点击进入一名为“GXGGream裤脚拉链束脚加绒休闲裤韩版修身小脚裤男士缩口哈伦裤”的商品页面中，页面显示其售价为88元，累计评论为83，交易成功为13，品牌为“GXGDream/80后梦想”，选择颜色尺码后将该商品加入购物车；随后，赖燕来又点击进入一名为“GXGGream冬季新款皮棉衣男外套青年修身棉袄韩版潮加厚休闲冬装裤”的商品页面中，页面显示其售价为168元，累计评论为2，交易成功为4，品牌为“GXGDream/80后梦想”，选择颜色尺码后将该商品也加入购物车。赖燕来将前述所选两件商品提交订单，支付货款。2016年12月13日，公证人员在公证处签收了所购商品，后于2016年12月26日进行拆封、重新封存并拍照。
中哲慕尚公司将前述所购商品提交一审法院，经当庭拆封查看，两件商品吊牌上均印有“”标识，上衣吊牌上还另印有“”标识。吊牌上均未标注生产厂家信息。
一审法院另查明，俊为公司成立于2015年12月7日，注册资本为人民币500万元，经营范围为网上销售：服饰，服装，面料辅料，日用百货，百货用品；服务：服装设计，经济公证处信息（除商品中介）。
一审法院认为，涉案第10312535号和第9687644号商标尚在有效期内，法律状态稳定，中哲慕尚公司作为商标专用权人，合法权利应受法律保护，依法享有对涉嫌侵害其商标权行为提起诉讼的权利。
涉案两件商品均为服装，与涉案两商标核定使用商品属相同商品。两件商品均在吊牌上使用了被控侵权标识，此种使用具有来源识别意义，属于商标意义上的使用。其中，就被控侵权“”标识而言，与第10312535号注册商标标识“GXG”相比，被控侵权标识仅在底部添加了字体较小的一行英文文字，相比于商标主体部分“GXG”三个字母，底部的英文文字施以一般注意力不易观察得到；而除该英文外，商标主体部分音、形、义均相同。因而可以认定该两个标识构成近似。相关公众在看到被控侵权标识后，易误认为该商品来源于第10312535号注册商标权利人或与之存在关联关系。因而，使用该标识的服装商品属侵权商品。就“”标识而言，与第9687644号商标标识“”相比，二者均采用上部麦穗形围绕的图案加下部文字的构图，且底部文字均含有GXG三个字母。考虑到涉案商标标识的显著性，本院认为相关公众在隔离观察时易对两个商标标识发生误认，从而发生混淆。因而，使用该标识的服装商品同样构成侵权。俊为公司销售侵权商品，构成对中哲慕尚公司所享有商标权的侵害。
俊为公司还将其销售服装的网店命名为“潮牌GXGDream80后梦想折扣店”，并在网店顶端使用“潮牌GXGDrea”字样。结合网店的经营方式，本院认为俊为公司对“GXGDream80后梦想”和“GXGDrea”标识的此种使用同样具有标示其所销售服装商品来源的作用。考虑到第10312535号“GXG”商标的知名度等事实，应当认定“GXGDream80后梦想”、“GXGDrea”标识与“GXG”商标标识构成近似，易造成相关公众的混淆。因而，俊为公司的此行为同样构成对第10312535号注册商标权的侵害。
因本案中中哲慕尚公司提交的证据仅能证明俊为公司开设网店销售侵权商品，并无证据表明侵权商品系由俊为公司制造，且俊为公司经营范围中亦不包括制造服装一项，故该院对中哲慕尚公司有关俊为公司制造侵权商品的诉讼主张不予采信。
俊为公司实施了侵害涉案商标权的行为，依法应当承担相应侵权责任。因中哲慕尚公司已经确认俊为公司现已关停涉案网店，所有商品均已下架，在无证据表明俊为公司还存在其他侵权行为的前提下，该院对中哲慕尚公司有关要求俊为公司停止侵权行为的诉讼请求不再予以处理。但俊为公司仍应就其所实施侵权行为承担赔偿责任。
关于俊为公司应承担的赔偿金额，本案中，中哲慕尚公司因侵权所受之损失或俊为公司的侵权获利均无法查明，中哲慕尚公司亦未提交证据证明涉案商标的许可使用费金额，并明确要求适用法定赔偿方式确定赔偿金额。因此，该院综合考虑涉案商标的知名度，俊为公司的侵权情节、规模等事实，按法定赔偿方式确定赔偿金额。在确定赔偿金额时，该院注意到如下事实：1．俊为公司在本案中同时侵害了中哲慕尚公司第10312535号和第9687644号两个注册商标专用权，其中第10312535号注册商标曾被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标；2．俊为公司所开设网店中标明其销售“GXGDream/80后梦想”品牌的商品数量为296，所有商品按销量排列排位靠前的均不超过20件；3．涉案两件侵权商品网页中显示其售价分别为88元、168元，累计评论数量分别为83次、2次；4．俊为公司成立于2015年12月7日，注册资本为人民币500万元；5．中哲慕尚公司为本案维权进行了公证取证，并委托律师参加诉讼，必然需要支出相应合理开支。
综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2017年12月22日判决如下：一、俊为公司于判决生效之日起十日内赔偿中哲慕尚公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币120000元；二、驳回中哲慕尚公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5800元，财产保全申请费人民币2020元，共计人民币7820元，由俊为公司负担6080元，由中哲慕尚控股公司负担1740元。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。俊为公司称中哲慕尚公司在一审中未提交《省工商局通知》的证据原件，对“GXG”商标曾经行政认定驰名的事实不予确认，在二审中，中哲慕尚公司已向本院补充提交了该证据原件，经核对复印件与原件一致，故本院对该节事实亦予以确认。
根据上诉人俊为公司的上诉请求和理由以及被上诉人中哲慕尚公司的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：一、被控侵权商品上的“”标识，是否侵犯了涉案第9687644号“”注册商标专用权；二、如侵权成立，原审法院判决的赔偿数额是否合理。
对于第一个争议焦点，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体对比，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”在本案中，被控侵权标识“”和涉案第9687644号“”注册商标同为图形和字母的组合商标，均采用了上部麦穗环绕的图形和下部字母的构图，同时鉴于第10312535号“GXG”基础商标的显著性和知名度，下部字母gxg应认定为第9687644号“”商标的主要识别部分，被控侵权标识仅对字母大小写进行了简单的变化，两者构成近似，结合俊为公司在店铺名称、网店顶端页面和商品名称中使用“GXGDream”等侵权标识的情况，在商品吊牌上所使用的“”标识容易使消费者对商品的来源产生混淆，或者认为两者在来源上具有特定的联系，已构成对涉案注册商标专用权的侵犯。
对于第二个争议焦点，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权获得的利益、注册商标使用许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。”在本案中，原审法院在中哲慕尚公司未提供相应的证据证明其侵权所受到的损失或俊为公司因侵权行为所获得利益的情况下，综合考量了涉案商标的知名度、侵权行为的情节、规模、中哲慕尚公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定俊为公司赔偿中哲慕尚公司人民币12万元，于法有据，本院予以确认。俊为公司称其销售的侵权产品数量为296件，公证购买的两件侵权产品价格分别为88元、168元，实际销售额至多为49728元，一审法院系脱离实际销售额判决赔偿金额，对此本院认为，淘宝网上显示的交易记录可作为确定赔偿数额的考量因素,而根据（2016）浙杭东证字第25170号公证书，俊为公司所开设的淘宝店铺中“GXGDream/80后梦想”品牌下显示的商品数量为296件，价格从88元到598元不等，各件商品项下的销量亦不相同，因此并无法确定俊为公司侵权产品的实际销售金额为49728元。特别需要指出的是，俊为公司在未经许可的情况下，将其开设的淘宝店铺名称设置为“潮牌GXGDream80后梦想折扣店”，且在店铺内大量销售“GXGDream/80后梦想”品牌的侵权商品，其侵权的情节较为严重，故俊为公司据此提出的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，上诉人杭州俊为服饰有限公司的上诉主张不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人杭州俊为服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 棉
审判员 黄斯蓓
审判员 牟 丹
二〇一八年五月七日
书记员 何国深