贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔05民终2395号
上诉人（原审原告）：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司。住所地：广西壮族自治区柳州市北雀路**号。组织机构代码：27298084-X。
法定代表人：黄洪，董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：付正昌，公司职工。
被上诉人（原审被告）：黄一权，男，1966年1月15日出生，汉族，住贵州省遵义县。
被上诉人（原审被告）：黄世查，男，1990年5月5日出生，汉族，住贵州省遵义县。
被上诉人（原审被告）：黄友珍，女，1993年4月7日出生，汉族，住贵州省遵义县。
三被上诉人的委托诉讼代理人（特别授权）：刘杰，贵州圣谋律师事务所律师。
上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下至判决主文之前简称广西建工）与被上诉人黄一权、黄世查、黄友珍劳动争议纠纷一案，广西建工于2015年12月9日向贵州省大方县人民法院提起诉讼，该院于2016年6月17日作出（2015）黔方民初字第2670号民事判决，宣判后，广西建工不服向本院提起上诉，本院经审理后，于2016年11月24日作出（2016）05民终2949号民事裁定，撤销贵州省大方县人民法院（2015）黔方民初字第2670号民事判决，将案件发回重审。贵州省大方县人民法院重新组成合议庭后，于2017年5月15日作出（2017）黔0521民初362号民事判决，广西建工仍然不服，向本院提出上诉。本院于2017年8月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
广西建工上诉请求：1、依法撤销（2017）黔0521民初362号民事判决，改判上诉人与三被上诉人近亲属孙天群不存在劳动关系或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实及理由：一、原判决认定事实错误，一审庭审中，上诉人向法庭提交的第三组证据中的《工程夹板门承包协议书》末页注明“此合同从2014年5月10日止作废，双方签字生效。甲方史粒，乙方黄某”。同时黄某亲笔签字捺印并注明“家中实计有事，吴法续继进行”，落款日期为2014年5月10日。黄某本人也在庭审中明确认可签字捺印及“家中实计有事，吴法续继进行”是其亲笔书写，尽管被上诉人以时间不是在2014年5月10日签署为由向法庭申请司法鉴定，后经西南政法大学司法鉴定中心以无法鉴定为由退回申请。该证据一审法院已予认定，却又对上诉人与黄某签订的《工程夹板门承包协议书》已经双方协议解除和三被上诉人申请鉴定的事实不予认定。而不予认定的理由牵强，由于黄某承揽的夹板门不能按期完工，且工程款项的支付晚于合同解除是基本的常识，未办理结算之前，上诉人以借支的方式支付所欠黄某的工程款符合交易习惯。黄某系工程承揽人，又是死者亲属，其证词依法没有证明效力，不能作为认定本案事实的证据使用，一审法院仅以黄某本人的证词，以推测方式认定了被上诉人亲属孙天群与上诉人之间存在劳动关系，属于认定事实错误。原判决作为定案依据的是一审庭审中被上诉人提交的3、4、5组证据及证人黄某、向应淑的证词，其中：第3组证据与上诉人的第3组证据相同，只是因协商解除合同时黄某本人手中的协议未带至上诉人处，解除事宜未在上面签署，协议已经解除但原审法院不予认定，明显袒护被上诉人；第4组证据只能证明三被上诉人近亲属孙天群确已因病死亡的事实；第5组证据只能证明起诉符合仲裁前置的法定要件；证人黄某与证人向应淑为夫妻，黄某是合同方，又是被上诉人黄一权大哥，按照证据规则，黄某、向应淑的证言不具有证明效力。同时，本案中，黄某是与上诉人订立合同的相对人，又是孙天群的大哥，不能作为证人出庭作证，应当由原审法院追加为第三人参加诉讼，但原审法院并未审查追加。原审法院未从当事人之间的利害关系方面对证据进行认真的审核认定，判决结果对上诉人显失公平。二、原判决书适用法律错误，判决显失公平。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定中，由具备用工主体资格的发包方承担用工责任必须具备的前提条件是：第一，具备用工主体资格的发包方是将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，上诉人与黄某之间的关系是承揽关系，且在被上诉人近亲属孙天群死亡前已经解除；第二，三被上诉人近亲属孙天群是否为黄某招用的劳动者，原审仅凭孙天群大哥大嫂黄某、向应淑夫妻的证言不足以证明孙天群为黄某招用的劳动者，且从事与上诉人工程相关的工作。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件，承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提。本案为确认之诉，劳动关系的判断依据只能是同时具备劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的三要件，本案中，被上诉人没有任何证据证明孙天群从事与上诉人工程相关的劳动，受上诉人单位员工纪律和规章制度的约束，在上诉人处领取报酬。且原审庭审中，被上诉人也明确承认不受上诉人纪律的规章制度约束，没有在上诉人处领取报酬。被上诉人近亲属与上诉人不存在劳动关系。原判决适用法律严重错误。
黄一权、黄世查、黄友珍二审答辩称，对于广西建工与孙天群之间存在劳动关系的事实，三被上诉人在仲裁及一审中提供了十组20份证据予以证明，同时证人黄某、向应淑出庭作证，一审依法经过举证、质证、认证，对前述事实予以确认，证据充分。而涉案协议无论是承揽合同，还是承包合同均不影响广西建工与孙天群之间存在劳动关系的事实。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持原判。
广西建工向一审法院起诉请求：1、确认三被告近亲属孙天群与原告不存在劳动关系；2、案件受理费由被告负担。
一审法院认定事实：原告系具备专业资质的建筑公司，承建了大方县廉租住房（2011年880套）高层一标段工程后，于2013年9月17日，将该工程所有夹板门的制作安装发包给不具备用工主体资格的自然人黄某，并与黄某签订了《工程夹板门承包协议书》，协议约定工程承包方式为包工不包料，未约定完工期限，协议同时对承包单价、付款方式、工程质量、安全责任等进行了约定。协议签订后，黄某、黄一权、向应淑及孙天群四人于2013年9月18日开始进行夹板门的制作和安装，黄一权、向应淑、孙天群的工资由黄某向原告方领取后发放。死者孙天群未与原告签订劳动合同。2014年10月13日，孙天群在安装夹板门的过程中突发疾病，经抢救无效后死亡。孙天群死亡当日，黄某以家人生病为由向该工程项目部借支现金20000元，收款单注明所有一切与项目部无关。孙天群死亡后，黄一权、黄世查、黄友珍以孙天群近亲属的名义向大方县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认孙天群与原告公司存在劳动关系。大方县劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月23日作出方劳人仲案字（2015）第175号仲裁裁决书，确认孙天群于2013年9月17日至2014年10月13日11点55分与原告之间存在劳动关系。原告对仲裁裁决不服向法院提起诉讼。被告黄一权系孙天群丈夫，黄世查、黄友珍系黄一权与孙天群子女。
一审法院认为，原告将其承建的大方县廉租住房（2011年880套）高层一标段工程的夹板门承包给不具备用工主体资格的黄某，之后黄某与黄一权、向应淑、孙天群共同实施夹板门的制作及安装，黄一权、向应淑、孙天群应当视为黄某聘用的劳动者。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号文第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，原告将其承包的大方县廉租住房工程中夹板门制作和安装分包给没有用工主体资格的自然人黄某，对黄某聘用的人员应当由原告承担用工主体责任，故大方县劳动人事争议仲裁委员会裁决确认孙天群与原告之间存在劳动关系并无不当，原告关于该仲裁裁决适用法律错误的主张不予支持。原告关于其公司与黄某签订的协议已于2014年5月10日解除，原告据以支持该主张的证据为与黄某签订的《工程夹板门承包协议书》最后一页空白处加注的“此合同从2014.05.10止作废，双方签字生效”的内容，但庭审过程中，黄某出庭证实该内容不是其所写，其与原告公司结算时在该协议上书写“家中实计有事，吴发继续进行”的内容时没有前述内容，原告亦未提供证据证明已将该内容告知黄某。且“此合同2014.05.10止作废”的内容，在该协议书的签订时间2013年9月17日之后，“此合同签字即生效史粒2013.9.17”之前就出现一次，不符合逻辑。同时，2014年10月13日黄某以借支生活费的方式向原告借支了3000元，同日又以家人生病的理由向原告借支20000元，该20000元借款是在孙天群突发疾病后由黄某向原告所借，用于孙天群的治疗及安埋。同时，原告单位案涉工程负责人史粒在2014年11月19日出具的说明中，明确因黄某家中有事，无法继续施工，特此与廉租房办理决算事宜。如果原告单位与黄某之间的《工程夹板门承包协议书》已于2014年5月10日解除，原告单位不可能在2014年10月13日还向黄某借支生活费3000元；如果孙天群不是在案涉工程施工过程中突发疾病，黄某以家人生病为由于2014年10月13日向原告单位借款20000元的借条上没有必要特别强调一切与案涉工程项目部无关；如果案涉承包协议已于2014年5月10日因黄某家中有事无法继续进行而作废，原告广西建工工程负责人在事隔6个月后的2014年11月19日结算时没有必要强调黄某因家中有事无法继续施工。黄某亦出庭证实，在孙天群突发疾病死亡后，由于原告广西建工不同意给付安埋费，故才不同意继续做工，结账时才在协议上写下“家中实计有事，吴发继续进行”，原告广西建工工程负责人史粒2014年11月19日出具的说明载明黄某因家中有事，无法继续施工，由此可以看出，黄某证实的其结算时在协议上签署“家中实计有事，吴发继续进行”时该协议上没有“此合同从2014.05.10止作废，双方签字生效”的内容的可信度，大于原告广西建工关于案涉协议已于2014年5月10日解除的主张。故应当确认黄某、黄一权、孙天群及向应淑在2014年10月13日孙天群突发疾病时仍在从事协议约定的夹板门制作安装工作，孙天群与原告之间存在事实上的劳动关系，原告提供的证据不足以证明其主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对原告关于其与黄某签订的《工程夹板门承包协议书》已于2014年5月10日解除的主张本院不予支持。原告将其承建的大方县廉租住房工程中的夹板门工程承包给没有用工主体资格的黄某，属于《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的禁止情形，故对原告关于其与黄某之间属于承揽关系的主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，判决：确认孙天群与原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司在2013年9月18日至2014年10月13日期间存在劳动关系。案件受理费10元，由原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担。
二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。
二审当事人争议的焦点是：一、黄某与上诉人签订的《工程夹板门承包协议书》是否已于2014年5月10日解除；二、孙天群是否是黄某招用的劳动者；三、上诉人与孙天群之间是否成立劳动关系。
本院认为，关于黄某与上诉人签订的《工程夹板门承包协议书》是否已于2014年5月10日解除的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”上诉人广西建工主张涉案《工程夹板门承包协议书》已于2014年5月10日解除，虽然黄某认可上诉人提交的《工程夹板门承包协议书》上“家中实计有事，吴发续继进行”以及“黄某”字样是其所签，但协议书上“此合同2014、05、10止作废”、“此合同从2014、05、10止作废，双方签字生效”及协议末端“2014、05、10”字样却明显不是黄某本人书写，故仅凭该证据并不足以证明上诉人与黄某签订的《工程夹板门承包协议书》已于2014年5月10日解除，上诉人亦未能提供其他证据对其主张予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对上诉人认为其与黄某签订的协议已于2014年5月10日解除的上诉理由，本院依法不予采纳。
关于孙天群是否是黄某招用的劳动者的问题。虽然证人黄某与向应淑为夫妻，而黄某既是涉案《工程夹板门承包协议书》的合同相对方，又是被上诉人黄一权大哥，与被上诉人一方具有利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，不能单独作为认定案件事实的依据。但2014年10月13日即孙天群病故当日黄某向上诉人借款20000元，上诉人在其出具的《收款单》上特别注明“所有一切与高一标项目无关”、上诉人单方面在《工程夹板门承包协议书》上加注“此合同2014、05、10止作废”、以及2014年11月19日双方决算后上诉人在其出具的《说明》中再次强调“黄某家中有事、无法续计施工”等事实恰好与证人黄某、向应淑的证言能够相互印证，证明孙天群不仅是黄某招用的劳动者，且事发时其参与了上诉人工程项目的门窗安装工作。一审依据黄某、向应淑的证言并结合相关证据认定孙天群是黄某招用的劳动者并无不当，本院依法予以维持。
关于上诉人与孙天群之间是否成立劳动关系的问题。虽然孙天群不接受上诉人的直接管理，也不由上诉人直接发放工资，其与上诉人之间不形成一般意义上的劳动关系。但本案中，上诉人作为大方县廉租住房（2011年880套）高层一标段工程的建筑施工单位，将工程夹板门的安装业务违法分包给不具备用工主体资格的自然人黄某，根据《劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，孙天群与上诉人之间应视为具有劳动关系，由上诉人对孙天群承担用工主体责任。
综上所述，广西建工的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周莺
审判员 田川
审判员 朱莉
二〇一七年九月二十六日
书记员 周龙