广西壮族自治区崇左市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂14民终1004号上诉人(原审被告、反诉原告):莫芳芳，女，1984年9月7日出生，壮族，个体户，住所地广西壮族自治区凭祥市。委托诉讼代理人：吴远德，广西睦南律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：凭祥市第一中学，住所地广西壮族自治区凭祥市北大路3支**号。法定代表人：黄保仁，该校校长。委托诉讼代理人：蓝中华，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦正文，北京市盈科（南宁）律师事务所实习律师。原审被告：万甫，男，1983年7月2日出生，汉族，教师，住所广西壮族自治区凭祥市号。原审第三人：李萍，女，1981年10月19日出生，壮族，住所地广西壮族自治区凭祥市。委托诉讼代理人：吴远德，广西睦南律师事务所律师。上诉人莫芳芳因与被上诉人凭祥市第一中学、原审被告万甫、原审第三人李萍房屋租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区凭祥市人民法院（2016）桂1481民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月24日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人莫芳芳的委托诉讼代理人吴远德、被上诉人凭祥市第一中学的委托诉讼代理人蓝中华、韦正文、原审被告万甫、原审第三人李萍的委托诉讼代理人吴远德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。莫芳芳上诉请求：1、判决撤销凭祥市人民法院（2016）桂1481民初132号民事判决第一项、第三项；2、判决驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；3、判决被上诉人支付上诉人承包金445000元、信誉金40000元、投资损失92880.42元，购货款3548元，违约金100000元。以上合计681428.42元。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、被上诉人存在两个严重违约行为：(1）2013年9月2日，通知上诉人要终止承包协议并以暴力威胁上诉人于2013年9月6日上午9点关闭小卖部；(2）上诉人承包期间，被上诉人为了彻底关闭小卖部，擅自在小卖部卷闸门外又安装了推拉门并锁住小卖部。一审法院认定被上诉人没有违约行为错误;2、上诉人不存在违约行为。2013年9月2日，被上诉人书面通知上诉人终止承包协议并关闭小卖部的原因是上诉人与被上诉人签订的承包小卖部协议未能向全体教职员工进行公开化，并不是上诉人未缴纳租金，该终止承包协议理由并无法律依据。且被上诉人在发该通知前从未向上诉人催收过租金，上诉人也足额交纳了第一年45万元租金。租赁的第二年伊始，被上诉人就书面通知上诉人终止承包协议并关闭小卖部。上诉人按被上诉人的要求关闭小卖部后被上诉人又不与上诉人协商如何终止承包协议以减少被上诉人违约造成上诉人的损失。一审法院认为“莫芳芳在凭祥市第一中学要求交纳2013秋季学期小卖部租金后，于2014年12月20日前又陆续补交了相应阶段租金595000元，而凭祥市第一中学也予以收取且没有任何异议，应视为双方在实际履行中变更了协议的部分约定。莫芳芳直至合同期满并移交学校小卖部后，未能按约定足额交纳租金的行为属于违约，应承担违约责任。”不符合事实。在一审过程中，上诉人和被上诉人都没有对租赁合同提出过变更，上诉人2013年9月2日后向被上诉人交纳租金完全是因为被上诉人的暴力威胁。实际上上诉人也通过拒绝交纳第三年的租金对被上诉人的违约行为进行了抗辩。由于被上诉人违约在先，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条、第六十七条的规定，上诉人拒绝交纳租金的行为并不构成违约。3、一审法院认为上诉人没能证明小卖部因被上诉人违约在2013年9月6日至2015年8月20日关闭是错误的。根据“谁主张谁举证”的原则，小卖部在上述期间没有关闭的举证责任在被上诉方。而上诉人所举的证据特别是被上诉人擅自在小卖部卷闸门外又安装了推拉门并上锁足以证明小卖部被上诉人强行关闭。二、一审法院适用法律错误。1、根据《中华人民共和国合同法》第六十六条、第六十七条的规定上诉人拒绝交纳租金的行为并不构成违约。2013年9月2日书面通知上诉人终止承包协议并关闭小卖部是明示违约在先，后又擅自在小卖部卷闸门外又安装了推拉门并上锁是用暴力行为违约。上诉人拒绝交纳租金并不违约。2、根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条的规定，被上诉人存在违约，应当赔偿上诉人投资损失、违约金，并向上诉人返还多支付的2013年9月2日以后的租金。3、根据《中华人民共和国合同法》第二百二十七条的规定，被上诉人2013年9月2日书面通知上诉人终止承包协议并关闭小卖部前从未催促上诉人交纳租金，上诉人在履行租赁合同过程中不存在违约。4、根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，被上诉人对于小卖部在2013年9月6日至2015年8月20日没有关闭承担举证责任。被上诉人凭祥市第一中学辩称，一、一审判决认定事实清楚，上诉人在履行房屋租赁合同过程中，多次逾期支付租金，构成严重违约。主要是第二期至第四期逾期支付租金，最长逾期达98天。根据协议第5条约定，上诉人逾期一个月不按时缴纳承包金，被上诉人有权取消上诉人承包资格，且信誉金不予退还。另外，根据协议第8条约定，上诉人应根据实际用水用电量于当月向被上诉人缴纳水电费，至今上诉人尚欠9913元，亦构成违约。二、被上诉人在房屋租赁合同过程中无任何违约行为。1、上诉人主张被上诉人2013年9月2日通知其终止承包协议并以暴力威胁其于2013年9月6日上午9时关闭小卖部没有事实和法律依据；2、由于上诉人违约在先，2014年12月28日后未再向被上诉人缴纳承包金，按照《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，被上诉人完全可以通过在小卖部卷闸门外安装推拉门的方式来拒绝向上诉人履行义务，即拒绝让上诉人经营。三、2013年9月6日至2015年8月20日期间，上诉人的小卖部并未被关闭，其还正常经营。综上，2012年8月20日至2015年8月20日，上诉人一直承包经营被上诉人的小卖部，在此期间，上诉人多次违约，但双方并未解除协议，小卖部一直正常经营，上诉人应按协议足额支付承包金。被上诉人从未违约。上诉人上诉请求没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告万甫述称，其不应该在本案中承担责任。原审第三人李萍述称，同意上诉人上诉意见。凭祥市第一中学向一审法院起诉请求：1．判令被告莫芳芳支付拖欠原告租金460000元及逾期利息（从2015年8月20日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算，直到还清本息止）；2．判令被告莫芳芳支付水电费9913元（最终以水电部门核准数额为准）；3．被告万甫对被告莫芳芳上述债务承担连带赔偿责任；4．本案诉讼费用由莫芳芳负担，被告万甫承担连带赔偿责任。在一审庭审过程中，凭祥市第一中学增加一项诉讼请求：判令被告及时将租赁房屋和租赁场地恢复原状。莫芳芳向一审法院反诉请求：1.判决凭祥市第一中学返还反诉人承包金408548元、投资损失费92880元（以审价结果为准）；2.判决凭祥市第一中学支付违约金100000元；3.判决凭祥市第一中学负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年9月25日，凭祥市第一中学与莫芳芳签订了《小卖部承包协议》，约定由凭祥市第一中学将学校的小卖部发包给莫芳芳经营，为方便经营，莫芳芳可以对建筑主体进行必要的改装、装修。承包期自2012年8月20日起至2015年8月20日止，租金为每年450000元，分四次缴纳，分别为2012年秋季学期开学第一周缴纳150000元，2012年12月20日前缴纳75000元，2013年春季学期开学第一周缴纳150000元，2013年6月20日前缴纳75000元，往后每年缴纳租金按此时间段类推。合同同时约定由莫芳芳分两次向凭祥市第一中学缴纳信誉金共计80000元，若莫芳芳逾期一个月不按时缴纳租金，凭祥市第一中学有权取消莫芳芳的承包资格，且信誉金不退还。合同还约定了违约金等其他条款。协议签订后，莫芳芳于2012年9月25日交纳了40000元信誉金，并分别于2012年10月9日、2013年5月16日、2013年6月14日三次交纳了租金300000元。2013年9月2日，凭祥市第一中学向莫芳芳发出书面通知，以承包小卖部协议未能向全体教职工进行公开化，学校教师反映强烈，且依承包协议，莫芳芳已属于违约为由，决定终止承包协议，并要求莫芳芳于2013年9月6日上午9时关闭小卖部。之后，凭祥市第一中学又分别于2013年10月14日、2013年11月25日、2013年12月6日、2014年1月18日四次向莫芳芳发出书面通知，要求交纳2013年秋季学期的小卖部租金和水电费。莫芳芳也于2013年10月29日至2014年12月20日期间，分七次交纳租金共计595000元。截止2014年12月20日，莫芳芳已累计向凭祥市第一中学交纳了租金895000元和信誉金40000元。2015年5月初，凭祥市第一中学在小卖部的卷闸门外另加装了一道推拉门。小卖部承包协议期满后，莫芳芳与新的承包者进行了学校小卖部的交接。另查明，2013年3月，莫芳芳对小卖部进行装修和对周围地板进行硬化，经广西建能建设工程咨询有限公司鉴定，小卖部装修和周围地板硬化工程总造价为92880.42元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.万甫是否是本案的适格被告，是否应当承担担保责任？2.原告起诉万甫是否已超过诉讼时效？3.莫芳芳和凭祥市第一中学是否违约以及是否应当承担违约责任？4.第三人李萍是否应当承担本案的民事责任？关于万甫是否是本案的适格被告，是否应承担责任的问题。民事诉讼中的被告不存在是否“适格”的问题，仅存在是否“明确”的问题。人民法院不应以被告不是争议的法律关系中的义务主体或责任主体为由，裁定驳回原告对被告的起诉。只要原告提出了明确的被告，且符合其他起诉条件，人民法院就应该受理并进入实体审理程序，对双方权利义务和民事责任作出裁判。本案中，万甫的身份信息明确，且其为完全民事行为能力的自然人，是明确的被告。而在双方签订《小卖部承包协议》的条款中虽然明确被告万甫为莫芳芳承包小卖部从事经营的担保人，但该协议未经被告万甫签名确认，亦没有其他证据证明被告万甫对其为担保人进行追认的事实，被告万甫依法不应承担本案的民事责任。故对被告万甫主张其不是本案适格被告的意见，不予采信；对凭祥市第一中学主张被告万甫对莫芳芳的债务承担连带赔偿责任的意见，不予支持。关于凭祥市第一中学起诉万甫是否已超过诉讼时效的问题。本案的《小卖部承包协议》约定的承包期满时间为2015年8月20日，协议未对担保的期限作明确的约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条的规定，担保期间为主债务履行届满之日起六个月，即本案担保责任的起诉期限截止日期为2016年2月20日，而凭祥市第一中学于2016年3月25日才向法院提起诉讼，所以，凭祥市第一中学起诉万甫要求承担担保责任已超过了诉讼时效，被告万甫主张已超过诉讼时效的意见，予以采信。关于莫芳芳和凭祥市第一中学是否违约以及是否应当承担违约责任问题。凭祥市第一中学与莫芳芳在平等自愿的基础上签订的《小卖部承包协议》，系双方当事人真实的意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，凭祥市第一中学在履行合同的过程中，以承包小卖部协议未能向全体教职工进行公开化，学校教师反映强烈，且依承包协议，莫芳芳已属于违约为由，于2013年9月2日向莫芳芳发出书面通知，决定终止承包协议，并要求莫芳芳于2013年9月6日上午9时关闭小卖部。之后，凭祥市第一中学又四次向莫芳芳发出书面通知，要求交纳2013年秋季学期的小卖部租金和水电费。莫芳芳也于2013年10月29日至2014年12月20日期间，分七次交纳租金595000元。截止2014年12月20日，莫芳芳已累计向凭祥市第一中学交纳了租金895000元和信誉金40000元。该院认为，莫芳芳在凭祥市第一中学要求交纳2013年秋季学期小卖部租金后，于2014年12月20日前又陆续补交了相应阶段租金595000元，而凭祥市第一中学也予以收取且没有任何异议，应视为双方在实际履行中变更了协议的部分约定。莫芳芳直至合同期满并移交学校小卖部后，未能按约定足额交纳租金的行为属于违约，应依法承担违约责任。莫芳芳从凭祥市第一中学通知交纳2013年秋季学期租金起至2014年12月20日，分七次交纳了租金595000元。莫芳芳不但补交了尚欠的部分租金，而且还再交纳了2013年9月以后约一年的租金，但其却又主张2013年9月以后小卖部被迫关闭，无法经营的意见，不符合生活常理和交易习惯，且莫芳芳只能提供证据证明凭祥市第一中学曾经通知其关闭小卖部，而没有能提供证据证明凭祥市第一中学实施了关闭小卖部，导致小卖部无法经营的情形，故对莫芳芳主张因小卖部被迫关闭，要求返还租金的意见，不予支持。凭祥市第一中学在莫芳芳未按时缴纳租金的情况下，并未行使用合同的解除权，亦未主张信誉金，而是双方在实际履行中变更了协议的部分约定，而莫芳芳在反诉中主张凭祥市第一中学退还信誉金，故对莫芳芳主张凭祥市第一中学应返还信誉金40000元的意见，予以支持，凭祥市第一中学应将信誉金退还莫芳芳，但因莫芳芳尚拖欠凭祥市第一中学的租金，所以，该已交纳的信誉金应折抵租金。另外，凭祥市第一中学庭后对莫芳芳主张的购货账单3548元予以追认，并愿意抵销相应的租金。综上分析，莫芳芳尚拖欠凭祥市第一中学租金411452元（450000元/年×3年-895000元-40000元-3548元=411452元）。凭祥市第一中学主张莫芳芳支付拖欠租金的合理部分，应予以支持。对于凭祥市第一中学主张逾期利息的问题，虽然双方没有逾期利息的约定，但莫芳芳拖欠租金的行为造成了凭祥市第一中学实际上的利息损失，对凭祥市第一中学要求莫芳芳支付利息的请求，依法予以支持，利息应以实际拖欠的租金为基数，从2015年8月20日起，按照中国人民银行公布的银行同期同类贷款基准利率的标准进行计算。根据《小卖部承包协议》约定，莫芳芳可以对小卖部进行必要的改装、装修，而合同也约定周边部分空地为小卖部的经营场所。凭祥市第一中学作为封闭管理的学校，其对莫芳芳在其管理的范围内进行场地硬化施工行为并没有提出异议，且其一直使用硬化的场地至今，莫芳芳的场地硬化施工行为，应当视为已取得凭祥市第一中学的同意或者追认。双方签订合同时并未约定小卖部装修和周边场地硬化的费用承担方式，且莫芳芳也于期满后才移交学校小卖部，凭祥市第一中学在履行合同过程中不存在违约行为，莫芳芳应对该投资装修和场地硬化行为自行承担责任。故对莫芳芳主张赔偿投资损失的意见，不予支持；对凭祥市第一中学主张恢复房屋和场地原状的诉讼请求，亦不予支持。根据《合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案双方当事人在签订《小卖部承包协议》时约定“甲乙双方要自觉遵守合同规定，如有违反而导致合同无法履行，有过错的一方向对方支付拾万元的违约金。”莫芳芳未能按协议足额交纳租金属于违约，但凭祥市第一中学未在本诉中主张违约金，而只是在针对莫芳芳的反诉部分提出的抗辩意见，故对凭祥市第一中学抗辩中提出莫芳芳应承担违约金意见不予处理；而莫芳芳主张凭祥市第一中学支付违约金的意见，因凭祥市第一中学在履行合同过程中不存在违约行为，故对其这一主张，不予支持。关于凭祥市第一中学要求支付水电费的问题，根据合同的约定，莫芳芳应根据实际用水用电量按价向凭祥市第一中学缴纳当月水费电费，但本案中，凭祥市第一中学除在提交的通知书中提到水电费的具体数额外，并无其他证据佐证实际产生的水电费数额，且莫芳芳对该水电费用不予认可，根据“谁主张，谁举证”的原则，凭祥市第一中学应对此承担举证不能的法律后果，故对其这一主张，不予支持。关于第三人李萍是否应当承担本案的民事责任的问题。李萍不是《小卖部承包协议》的当事人，其只是作为代为签收凭祥市第一中学通知书等行为，且其行为也已经得到莫芳芳的认可。同时，各方当事人均未主张第三人李萍承担本案的民事责任，故李萍不应承担本案的民事责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百二十三条、第二百二十七条、《中华人民共和国担保法》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、莫芳芳向凭祥市第一中学支付租金411452元及利息（利息计算：以租金411452元为基数，从2015年8月20日起，按中国人民银行公布的银行同期同类贷款基准利率计算至实际偿清之日止）；二、驳回凭祥市第一中学的其他诉讼请求；三、驳回莫芳芳的其他反诉请求。本诉案件受理费8348元，反诉案件受理费5350元，共计13698元，由凭祥市第一中学负担1098元，莫芳芳负担12600元。二审中，各方当事人没有提交新证据。上诉人莫芳芳对一审查明认定的被上诉人凭祥市第一中学在小卖部卷闸门外安装推拉门的时间有异议，认为推拉门安装的时间应为2014年9月，而不是2015年5月,另外，认为一审遗漏查明被上诉人要求上诉人关闭小卖部但是没有要求上诉人把小卖部移交给别人经营的事实。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人主张被上诉人在小卖部卷闸门外安装推拉门的时间为2014年9月，没有提供证据证实，相反，本案有证据证明被上诉人与他人签订安装推拉门的时间是2015年4月，支付推拉门材料款和安装费的时间为2015年5月，因此，一审法院认定被上诉人在小卖部安装推拉门的时间为2015年5月，有事实依据，应予认定。另外，在一审诉讼中，上诉人并没有主张被上诉人要求其关闭小卖部但是没有要求其把小卖部移交给别人经营的事实，也没有要求一审法院查明该事实，故一审法院没有查明认定该事实，不属于遗漏查明该事实。因此，上诉人对一审查明事实的异议，理由不成立，本院不予采纳。综上分析，一审查明的事实属实，本院予以认定。本院认为，上诉人莫芳芳与被上诉人凭祥市第一中学签订的《小卖部承包协议》是双方的真实意思表示，为合法有效合同。按合同约定，上诉人应于2013年6月20日前缴清第一年租金45万元，但上诉人未按协议约定全部缴清。在上诉人未全部缴纳第一年租金的情况下，被上诉人于2013年9月2日以上诉人违约为由向上诉人发出终止承包协议通知，符合协议约定和法律规定，但被上诉人以未能向全体教职员工进行公开化，学校教师反映强烈为由，要求终止承包协议，不符合法律规定。被上诉人发出终止协议通知后，又于2013年12月6日通知上诉人补缴第一年拖欠的租金，上诉人不仅按通知缴清，而且还于2014年12月20日前后几次缴纳第二年大部分租金，证明双方并未实际终止合同，而是继续履行合同，被上诉人也允许上诉人不按合同约定的时间缴纳租金。一审法院认定上诉人不按合同约定缴纳租金，视为双方变更协议部分约定不妥，本院予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人主张其在被上诉人发出终止承包协议后即关闭小卖部直到合同期满，其继续缴纳租金系被上诉人威胁之下所为，未能提供证据证实，本院不予采信，其主张该事实应由被上诉人举证，不符合法律规定，本院不予支持。2015年5月，被上诉人在小卖部卷闸门外加安装推拉门是事实，但上诉人也没有证据证明被上诉人强行锁上小卖部，致使其不能正常经营而遭受经营损失，其因此上诉主张被上诉人构成违约，没有事实依据，本院不予采纳。被上诉人小卖部是面向全校师生尤其是学生服务，以便学校统一管理，维护正常教学秩序，如果被上诉人小卖部自2013年9月6日开始关闭至2015年8月，全校师生尤其是学生只能在将近两年时间内外出购买生活、学习日用品，显然不符合事实。另外，如果小卖部在该时间段内关闭，上诉人却从未向学校主管部门或政府相关部门反映，也不符合常理。综上所述，莫芳芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12821元，由上诉人莫芳芳负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨德清审 判 员 韦金彪审 判 员 陆有帅二〇一七年十二月三十日法官助理 杨凤莲书 记 员 黄海健