天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终353号
上诉人（原审原告）天津众源佰纳企业营销策划有限公司，住所地天津市南开区青川路与宜宾道交口西侧晴川花园4-1-1904。组织机构代码：30034759-1。
法定代表人赵国钧，董事长。
委托代理人孟蕊，天津睿亨律师事务所律师。
委托代理人常为，天津睿亨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天津市天山房地产开发有限公司，住所地天津市津南区小站镇盛塘路与葛万路交口。组织机构代码：67149533-1。
法定代表人吴振山，董事长。
委托代理人于志强，该公司职员。
委托代理人兴百良，该公司职员。
上诉人天津众源佰纳企业营销策划有限公司因广告合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院2015年11月26日作出的（2015）南民三初字第1465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月11日受理后，依法组成合议庭，并于2016年3月4日公开开庭对本案进行了审理。上诉人天津众源佰纳企业营销策划有限公司的委托代理人常为、孟蕊，被上诉人天津市天山房地产开发有限公司的委托代理人于志强、兴百良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告系以“企业营销策划、电脑图文设计、房地产中介服务、房地产信息咨询、企业管理咨询、商务信息咨询、会议服务、文化艺术交流活动策划、展览展示服务、商品房销售代理、从事广告业务；批发和零售业”为经营范围的有限责任公司。被告系以城市房地产开发、商品房销售为主要经营范围的房地产开发有限责任公司。
原、被告之间没有书面广告合同。原告以短信发布确认单、语音短信发布确认单、语音短信验收表、活动物料验收单、通话录音、天津市国家税务局通用机打发票第三联存根联等证据向被告主张广告服务费。原告因被告未支付相关费用诉至法院。请求：判令被告支付语音发布服务费用230000元、活动策划及实施服务费用223240元。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以说明；当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于原、被告之间是否存在广告合同关系及其内容的问题。广告合同是广告客户与经营者之间、广告经营者与广告经营者之间确立、变更、终止广告承办或代理关系的协议。《中华人民共和国广告法》（以下简称“广告法”）第三十条规定，广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同。原告主张其以口头形式约定由原告为被告提供广告服务的行为，违反了广告法关于合同形式的强制性规定。但原告提交的2014年5月6日至9日、2014年6月6日至7日短信发布确认单、语音短信发布确认单、语音短信验收表，2014年5月10日、2014年5月17日至18日、2014年5月24日至25日活动物料验收单均签有被告员工的姓名；上述日期内发布的短信及语音短信内容均与被告开发商品房销售有关；活动物料验收单亦显示活动内容与被告开发商品房销售有关或者活动场地在被告开发商品房销售场所；且与通话记录、天津市国家税务局通用机打发票第三联存根联相佐证，被告亦无相反证据予以否定，举证责任即应由被告承担。原告提交的证据足以证明原告与被告之间存在广告合同关系，并实际为被告提供了与被告开发商品房销售有关的短信发布、语音短信发布、促销活动服务。
关于原告的履行情况问题。依据法院认定的证据，原告以聘请演员、提供物料的方式，于2014年5月10日、2014年5月17日至18日、2014年5月24日至25日为被告实施三场商品房促销现场活动，费用总计149800元。上述广告服务的履行情况，均经原、被告以短信发布确认单、语音短信发布确认单、语音短信验收表、活动物料验收单的方式签字确认。另外，原告以向不特定手机用户群发的方式，于2014年5月6日至9日、2014年6月6日至7日为被告发布商品房促销短信80万条，价格为每条0.04元，共计32000元；商品房促销语音短信120万条，价格为每条0.12元，共计144000元。
关于被告应当支付的广告费用问题。原告为被告提供的商品房促销现场活动服务，符合其经营范围，并不违反法律、行政法规的强制性规定，服务内容、服务费用亦经被告签字确认，对原告该部分服务费用149800元的主张应予以支持。就短信发布及语音短信发布服务费用，原告在未取得电信业务经营许可的情况下，利用向手机用户大量群发的方式推送商业短信息，且无法说明其群发的手机用户个人信息的合法来源，违反了中华人民共和国工业和信息化部《电信和互联网用户个人信息保护规定》关于未经用户同意，电信业务经营者、互联网信息服务提供者不得收集、使用用户个人信息的规定。再者，原告为被告提供短信发布及语音短信发布服务，事先未获得手机用户同意，其推送商业短信息的行为侵犯了不特定人群的隐私权，亦不符合社会公序良俗。故对原告短信发布和语音短信发布服务费用的主张不予支持。原告诉请中其他部分缺乏事实与法律依据，不予支持。
被告抗辩称原、被告之间不存在广告合同关系，与事实不符，不予采纳。
关于原告主张被告已经给付语音短信发布费用36000元一节，既无证据支持，被告亦予否认，本案不予涉及。
原审法院判决：
被告天津市天山房地产开发有限公司于十日内给付原告天津众源佰纳企业营销策划有限公司广告服务费149800元；
驳回原告天津众源佰纳企业营销策划有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
案件受理费8100元、保全费2786元，共10886元，由被告天津市天山房地产开发有限公司承担3796元，原告天津众源佰纳企业营销策划有限公司承担7090元。
天津众源佰纳企业营销策划有限公司不服一审判决提起上诉。请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付广告费453240元。主要理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。
被上诉人天津市天山房地产开发有限公司辩称，上诉人的上诉理由不成立，应当驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
本案的争议焦点为：上诉人主张被上诉人支付其广告费453240元是否成立？
上诉人就其主张提供：语音短信发布确认单和商务短信平台记录；天山城5月10日开盘活动报价单以及活动物料验收单；天山城6月29日活动报价单，天山城7月12日至7月13日暖场活动报价单，活动照片一组；被上诉人员工王浩然与上诉人员工的通话录音；被上诉人公司王浩然与上诉人公司财务的QQ聊天记录以及挂账记录截屏。
被上诉人仅对上诉人提供的部分报价单以及验收单认可，且该部分证据已被一审法院采信，并作为认定案件事实的证据，被上诉人对此并无异议，但对其余证据不认可，特别是对上诉人工作人员与被上诉人单位的王浩然的通话录音不予认可，但未提供证据否定该录音的真实性。
本院认证意见：通话录音记录了双方工作人员对账的情况，欠款项目及金额均为被上诉人方工作人员确认并提供。上诉人提供的其他证据亦印证了通话录音的内容，该通话录音对于本案欠款的事实具有证明效力，本院对该证据予以采纳。
经审理查明，上诉人与被上诉人双方口头商定，由上诉人为被上诉人提供语音短信发布和活动策划实施服务。自2014年5月6日至2014年6月30日期间，上诉人为被上诉人提供语音短信服务，费用共计266000元，被上诉人已支付36000元。自2014年5月10日至2014年7月13日，上诉人共计为被上诉人策划、实施活动6场，双方确认费用为223240元。以上两项合计被上诉人尚欠上诉人费用453240元。
本院认为，上诉人与被上诉人之间建立了广告服务合同关系，上诉人实际为被上诉人提供了广告服务，履行了合同义务。被上诉人对上诉人提供的服务亦签字认可，并支付了部分费用，尚欠广告费用453240元。上诉人的上诉请求有相应的事实依据，应予支持。被上诉人的抗辩缺乏依据，不能成立。原判决认定事实有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销天津市津南区人民法院（2015）南民三初字第1465号民事判决；
二、被上诉人天津市天山房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十日内向上诉人天津众源佰纳企业营销策划有限公司支付广告费453240元。
上述给付义务应当按期履行，逾期履行按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8100元，保全费2786元，二审案件受理费8099元，均由被上诉人天津市天山房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许素梅
审 判 员 周金钟
代理审判员 王国庆
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 郭智臣
速 录 员 郭光光