杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0110民初15086号
原告：恒元建设控股集团有限公司，住所地杭州市萧山区北干街道金城路439号1幢。
法定代表人：郁萌彰，总经理。
委托代理人：吴桂江，浙江满江红律师事务所律师。
委托代理人：胡斌，浙江满江红律师事务所律师。
被告：杭州恒和蕾束置业有限公司，住所地杭州市余杭区径山镇西山村。
法定代表人：何青，董事长。
被告：杭州恒和蕾束投资有限公司，住所地杭州市余杭区径山镇西山村。
法定代表人：何青，董事长。
二被告共同委托代理人：徐震，公司员工。
二被告共同委托代理人：徐卫跃，浙江斯玛特律师事务所律师。
原告恒元建设控股集团有限公司（以下简称恒元公司）诉被告杭州恒和蕾束置业有限公司（以下简称恒和蕾束置业公司）、杭州恒和蕾束投资有限公司（以下简称恒和蕾束投资公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年10月27日立案受理，依法组成合议庭，分别于2016年12月12日、2017年1月17日公开开庭进行了审理。原告恒元公司的委托代理人胡斌，被告恒和蕾束置业公司、恒和蕾束投资公司的委托代理人徐震、徐卫跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告恒元公司起诉称：2007年11月，二被告因开发杭州依山郡住宅小区，会议中心所需，委托上海大华工程造价咨询有限公司编制施工招标文件，并采取邀请招标的方式进行招投标，恒元公司是应邀单位。恒元公司为此编制了投标文件，并按二被告的要求投标。后又因二被告的询标，二被告编制了《修正报价书》，二被告确定恒元公司为中标单位。原、被告双方于2008年2月18日在上海松江签订了《杭州<依山郡、径山休闲会议中心>项目施工总承包合同》，确定由恒元公司承包全部项目。恒元公司为承包建设整个合同项下的工程，在二被告的要求下，在该合同专用条款25.3条中与二被告约定工程合同价款的4.39%即8710109元作为让利。
合同签订后，二被告根据其实际情况，将总体项目分为二期，第一期为部分别墅、公寓、一幢高楼等（附清单）。为此，原、被告双方（在实际履行合同过程中，由恒和蕾束置业公司操作，下同）进行了三次图纸会审，而后由恒元公司组织施工。
因为二被告的资金不能及时到位，双方同意就第一期工程进行结算，2014年5月26日，双方签署了《依山郡项目第一期总包施工工程结算备忘录》，二被告按照合同的无效条款予以扣除规费。
恒元公司为整个合同的履行进行合理布局，并积极投入施工。2015年8月，恒元公司才知道二被告在未与恒元公司解除总承包合同的情况下，将剩余工程发包给浙江国业建设集团有限公司，致使双方履行总承包合同的剩余部分成为不可能。
2015年10月14日，因二被告拖欠工程款、支付让利规费8710108元及未付其他款项的原因，恒元公司将二被告起诉至法院要求履行付款义务【（2015）杭余民初第3735号】，后恒元公司依法行使处分权，撤回要求二被告支付让利规费及其他诉讼请求，法院依法作出判决并以二被告未取得依山郡全部工程的建设工程规划许可证为由认定两次投标无效，包括双方签订的工程总包合同无效，该判决现已生效。
恒元公司认为，恒元公司让利的工程款是为承建整个总包合同项下的工程所作出的，二被告在没有取得建设工程规划许可证的前提下即进行招投标并于恒元公司签订无效的《杭州<依山郡、径山休闲会议中心>项目施工总承包合同》以及二被告擅自将工程发包给第三方承建，其过错完全在被告方。恒元公司根据该份无效合同作出的让利规费8710109元，二被告应当向恒元公司支付。为维护自身的合法权益，恒元公司特诉至法院，请求判令二被告支付原告恒元公司让利规费8710109元。庭审中，原告恒元公司变更了诉讼请求，请求判令二被告赔偿其损失6188065元。
原告恒元公司为支持其诉讼主张，提供并陈述了如下证据：
1.《杭州<依山郡、径山休闲会议中心>项目施工总承包合同》一份，用于证明原、被告签订总承包合同时双方发约定工程全部承包给恒元公司建造，恒元公司据此让利规费4.39%，即8710109元的事实；
2.《依山郡项目第一期总包施工工程结算备忘录》一份，用于证明原、被告在结算中恒元公司已经实际让利8710109元的事实；
3.（2015）杭余民初字第3735号民事判决书一份，用于证明杭州市余杭区人民法院判决《杭州<依山郡、径山休闲会议中心>项目施工总承包合同》因未取得施工许可证而无效的事实，用于证明上述合同无效过错均为二被告的事实。
被告恒和蕾束置业公司、恒和蕾束投资公司共同答辩称：一、该案恒元公司已经于2015年10月14日向法院起诉，多次开庭，双方多次举证并辩论，而且让利部分是作为双方的争论焦点来辩论的，恒元公司在最后一次开庭后判决前在庭外向法院申请撤销了五项诉讼请求中包含让利4.39%规费部分的四项诉请。现在恒元公司又以相同理由重复起诉，纯粹是一事二审。二、恒元公司在诉状中认为法院在（2015）杭余民初字第3735号判决中以二被告未取得依山郡全部工程的建设工程规划许可证为由，认定两次招标无效，包括双方签订的工程总包合同无效，这是故意曲解法院的判决，法院对两次招标认定无效，是认为两次招标有串通投标的行为而认定无效，而该招标的施工范围都是有合法的规划许可证的。法院认为2008年的总包合同无效是因为依山郡工程的分区块在不同的时间里分别单独获得规划许可、施工许可的，并没有包含一、二、三期全部依山郡出让土地范围的那么一个总的唯一的不区分块的规划许可证，所以这个总包合同没有对应的总体的规划许可，以及总体的招标所谓合法的施工承包合同，显然是不符合的。因此，作为施工承包合同来说是无效的，但这个无效的认定理由却并不是恒元公司所曲解的那样，恒元公司在本案中不能以曲解法院判决来主张权利。三、二被告在前次诉讼中已多次陈述，认为2008年的总包合同不是具体施工的有效承包合同，而是双方的前期合作合同，是意向性的合同，在正式签订施工承包合同及之后的工程施工结算中都要体现该总包合同的相关意向约定，而实际上双方确实是这样做的，双方虽然就具体一期施工另行签订了三个施工合同，最终在工程结算中还是自愿按总包合同中的约定的原则来结算的。这个决算双方认可，这个决算中既包含了合同约定之外二被告给恒元公司的1400万元的补偿，也体现了恒元公司自愿同意直接让利4.39%。这个让利幅度等同于施工取费标准中的规费幅度，双方在总包合同之后几份备忘录及补充协议中都明确按原合同执行。四、既然双方一致认可是这个让利幅度，没有任何证据证明在恒元公司工程决算前有不认可让利的意思表述，而双方的决算也已经体现了让利4.39%，而在2014年5月26日双方的结算备忘录中也可看出。五、在工程施工合同的签订时，施工方让利下支付工程款几个点是常见的市场行为，法律不禁止。所以让利不违法，且本案中的让利双方早就谈好，在前期合同中有约，而且工程竣工结算时都是按约定让利，原告现在提出要计算规费是反悔的行为。六、其中本案中，规费4.39%作为让利，今后不再计取，这个约定的关键在于双方约定让利的幅度4.39%，也就是相当于可以计取的规费的幅度，这就是说该交给国家的规费施工方还是要交的，不能免除。当时约定让利幅度，只是写了4.39%，而不是规费4.39%作为让利。七、如果恒元公司要对让利反悔，那么整个工程的结算都不是按照后来正式向建设主管部门备案的标书及三份合同约定的工程价款来结算工程款的，都要推翻，而法律规定，双方对工程款结算如果有异议，应按照中标的备案合同来结算，除非双方没有异议。综上，恒元公司赔偿损失的请求不应支付。
被告恒和蕾束置业公司、恒和蕾束投资公司为支持其答辩意见，提供证据如下：
1.备忘录两份，用于证明双方是依据总承包合同结算的事实，结算是合法有效的；
2.补充协议两份，用于证明双方是按照总承包合同结算的事实，结算是合法有效的；
3.《关于补偿垫资工程款利息、抵房风险金及停工损失签证的报告》一份，用于证明在整个施工中不但有恒元公司给二被告的让利，还有二被告给恒元公司的补偿，一次性支付恒元公司补偿款1400万元的事实，并不是只有恒元公司给二被告让利，二被告也给恒元公司补偿。
原告恒元公司提供的证据，被告恒和蕾束置业公司、恒和蕾束投资公司对证据1-3的真实性、关联性、合法性均无异议。经审查，本院对上述证据的真实性予以确认（其中，经双方核对，恒元公司共向二被告让利6188065元），并作为认定本案相关事实的依据。
被告恒和蕾束置业公司、恒和蕾束投资公司提供的证据，原告恒元公司对证据1-3的真实性、合法性均无异议。经审查，本院对上述证据的真实性予以确认，并作为认定本案相关事实的依据。
本院根据双方当事人的陈述以及相关证据，认定下列事实：
2007年11月，恒和蕾束置业公司、恒和蕾束投资公司就杭州依山郡项目以邀请招标的方式发布招标文件，将该项目C地块和R地块的全部土建、给排水、消防、电气、通风空调、弱电以及室外总体施工（详见设计图纸及工程量清单）。建筑面积共计239554m2。其中C地块建筑面积为58387m2，包括宾馆及宾馆配套（包括会议中心、娱乐及餐饮等）、幼儿园教育中心、各类教室以及医疗中心。R地块建筑面积为181167m2，包括土楼公寓、复式公寓、商业公寓以及配套商业。本工程位于杭州市余杭区，总投资6.5亿。恒元公司报价592078211元，后恒元公司中标。
2008年1月7日，恒元公司向恒和蕾束置业公司、恒和蕾束投资公司发送招投标函复函一份，内容为：经检查、修正、复算后，总造价为592078323元，分部分项中投标报价的其他单价不变。2008年1月16日，恒元公司向恒和蕾束置业公司、恒和蕾束投资公司发送投标函一份，内容为：贵公司2008年1月14日提出的三项内容：1、工程造价暂按三亿五千万元人民币计；2、招标文件中的甲委工程配合费叁佰万元包干，不予调整；3、钢材（主材价）暂定4400元/吨，进入直接费。以上三条我公司均认可。
2008年2月18日，恒和蕾束置业公司、恒和蕾束投资公司（发包人）与恒元公司（承包人）签订杭州《依山郡、径山休闲会议中心》项目施工总承包合同一份，约定恒和蕾束置业公司、恒元建设控股公司将位于杭州依山郡、径山休闲会议中心土建、安装工程发包给恒元公司施工。承包范围为建筑面积239554m2的全部土建、安装工程、以及对指定专业施工单位的照管和配合。开工日期为2008年3月1日，竣工日期为2009年12月31日。合同工期总日历天数670天，其中第一阶段工期为355日历天数，第二阶段工期为440日历天数，第三阶段工期为410日历天数。合同金额暂定价36519830200元。合同约定的合同价款及调整为工程量按实结算。报价书中的综合单价包干，今后不作调整，除钢筋与商品砼按约定外。均已包括：人工费、材料费、机械费、管理费、利润、风险费等所有费用（规费与税金另计）；规费4.39%作为让利，今后不再计取。招标文件工程量清单中开列的工程量是招标时估算的工程量，工程量按实结算。工程款支付方式为每月按监理单位审核的承包人上月完成工作量所对应工程款项的75%支付工程款；每阶段工程经政府相关部门验收整改合格并由承包人向发包人移交后一个月内，发包人应支付该阶段所对应的工程款项至80%；整体工程经综合验收合格后并由承包人向发包人移交后两个月内发包人应支付整体工程所对应的工程款项至85%；整体工程结算完成并经发包人和承包人签署工程结算协议书后的三个月内发包人支付至工程结算总额的95%；剩余5%为保修金，质保期按有关规定执行。
上述总承包合同未在杭州市余杭区城建档案馆备案。
2008年7月22日，恒和蕾束置业公司与恒元公司签订协议书一份，约定恒和蕾束置业公司将位于杭州市余杭区杭州依山郡一期工程的商住2#-4#、8A#、D幢、复式公寓及地下车库共计41幢建筑面积为64676.4m2的工程发包给恒元公司施工。合同价款为57165765元。同日，恒和蕾束投资公司与恒元公司签订协议书一份，约定恒和蕾束公司将位于杭州市余杭区杭州径山休闲会议中心一期工程发包给恒元公司施工，建筑面积为18308m2，合同价款为16124773元。2011年7月1日，恒和蕾束置业公司将位于杭州市余杭区双拼别墅住宅土建、安装工程发包给恒元公司施工，建筑面积为9236.6m2，合同金额为15271525元。上述工程为依山郡一期工程。合计建筑面积为92221m2。合同约定的造价合计74812063元。上述三份协议书均在杭州市余杭区城建档案馆备案。
2008年7月23日，恒和蕾束置业公司、恒和蕾束投资公司与恒元公司签订备忘录一份，约定：杭州依山郡.径山休闲会议中心工程由于办理施工许可证、质安监督等相关手续要求，需发包人与承包人签订《建设工程施工合同》（示范文本），为此三方达成如下条款备忘，供三方遵照执行：1、2008年7月18日的商务标及2008年7月22日签定的《建设工程施工合同》（示范文本）仅作办理施工许可证和质安监等相关手续使用，不作为三方实际结算依据和合同管理用途。2、发包人与承包人实际合同管理及结算依据仍按2008年2月18日签定的杭州《依山郡、径山休闲会议中心》施工项目总承包合同及恒元建设控股集团有限公司加盖公章及法人章的《修正报价书》等执行。
2009年9月14日，恒和蕾束置业公司与恒元公司签订备忘录一份，约定：1、杭州依山郡、径山休闲会议中心工程由于办理其他手续之需要，需发包人与承包人签订《建设工程施工合同》主要内容为：本项目住宅部分的标的合同。2、发包人与承包人实际合同管理及结算依据仍按2008年2月18日签订的《杭州依山郡.径山休闲会议中心》施工项目总承包合同由恒和蕾束置业公司、恒和蕾束投资公司、恒元公司三方加盖公章的执行。
2011年3月，恒和蕾束置业公司取得依山郡二期建设工程规划许可证。
2011年9月，恒和蕾束置业公司、恒和蕾束投资公司与恒元公司签订补充条款，约定恒和蕾束置业公司、恒和蕾束投资公司以房屋抵充工程款，双方签订十份商品房买卖合同。
2012年11月8日，恒元公司向恒和蕾束置业公司、恒和蕾束投资公司发送关于补偿垫资工程款利息、抵房风险金及停工损失签证的报告一份，载明：杭州依山郡,径山休闲会议中心工程，经双方多次友好协商确定补偿恒元公司停工损失、垫资工程款利息、抵房风险金等费用如下：一、停工期间现场钢管、扣件、塔吊租费、值班人员工资等共计135万元。二、垫资工程款利息1438.64万元。三、工程款抵房风险金600万元。恒和蕾束置业公司签复：一、停工损失费用汇总（一）-（三）项内容，考虑未及内容等因素一次性给予135万元（一百三十五万元）的补偿；二、停工损失费用汇总（四）、（五）项工程款垫资利息等内容一次性给予1400万元（一千四百万元）的补偿。上述两项补偿费用是依山郡项目工程结算的组成部分，今后在提交工程结算书中税后列支。
2013年5月，恒元公司以房屋买卖合同纠纷为由要求解除与恒和蕾束置业公司、恒和蕾束投资公司双方签订的九份商品房买卖合同（共九案），经本院主持调解，涉案商品房买卖合同解除，恒和蕾束公司返还恒元公司购房款及利息。
2012年11月16日，涉案一期工程竣工验收合格。恒元公司将该工程移交给恒和蕾束置业公司、恒和蕾束投资公司并交付业主使用。
2014年1月24日，恒和蕾束置业公司出具说明一份，载明：恒元公司系依山郡项目一期工程总承包单位，目前已完工正进行决算审计，根据初步决算数据，贵司尚余工程款约1800万元，我司拟自2014年5月起逐月支付，于12月基本付清（确定余款数额以最终决算为准）。
2014年5月26日，恒和蕾束置业公司与恒元公司、临安东源地热工程有限公司签订依山郡项目第一期总包施工工程结算备忘录一份，就恒元公司已经完成的工程量进行了结算。备忘录约定：恒元建设工程款合计191116586元（其中包括土建工程的最终审计金额为176360487元，安装工程的最终审计金额为13337349元等），临安东源地热工程有限公司工程款合计7017673元。应扣费用合计190432492元。结算金额为7701767元。
按备忘录双方结算的工程款数额，恒元公司认为恒和蕾束置业公司、恒和蕾束投资公司尚欠其工程款3734692元（已扣除未到期的质保金188345元）。恒和蕾束置业公司、恒和蕾束投资公司认为其尚欠恒元公司3120042元（已扣除未到期的质保金188345元）。双方争议的款项为两笔，第一笔款项为备忘录之前产生的排污费158400元。2012年2月4日，恒元公司向恒和蕾束置业公司、恒和蕾束投资公司出具委托付款申请报告一份，约定由恒和蕾束置业公司、恒和蕾束投资公司向环保局支付排污费，所付款项在结算工程款中扣除。2013年2月4日，恒和蕾束置业公司、恒和蕾束投资公司分两笔（一笔为140000元、一笔为18400元）向环保局以恒元公司名义支付排污费158000元。第二笔款项为以房抵工程款的差额456250元。双方在备忘录中约定别墅21-1，21-2,36-1房价差额按150万的8.75%扣除税金131250元。2014年5月26日，恒和蕾束置业公司、王久强（案外人）、蒋清华（恒元公司依山郡工程项目承包人）、王久丰签订协议两份，约定对位于依山郡小区21-1、21-2两幢连体别墅抵偿工程款共计10000000元。2014年9月24日，恒和蕾束置业公司、金翱（案外人）、蒋清华（恒元公司依山郡工程项目承包人）、金伯明签订协议书一份，对依山郡小区23-2联体别墅抵偿工程款3600000元。恒和蕾束置业公司、恒元公司、蒋青华还就依山郡小区双拼别墅23-1室的工程款抵偿签订债权转让协议，约定以房抵偿工程款3600000元。
2015年1月，恒和蕾束置业公司将位于杭州市余杭区工程进行公开招标。浙江国业建设集团有限公司中标并进行施工。恒元公司未参与投标。
另查明：原告恒元建设与被告恒和蕾束置业公司、恒和蕾束投资公司签订的《杭州<依山郡、径山休闲会议中心>项目施工总承包合同》因违反法律禁止性规定而无效的事实已被生效法律文书确认，双方对此无异议。经双方核对：依山郡工程如依约交给原告施工意向价是365198302元（未让利），实际上二被告交由恒元公司做了197304651元的工程（未让利）。该已施工部分197304651元的工程，恒元公司让利给二被告6188065元，让利后实际工程款为191116586元。
本院认为：原告恒元建设与被告恒和蕾束置业公司、恒和蕾束投资公司签订的《杭州<依山郡、径山休闲会议中心>项目施工总承包合同》因违反法律禁止性规定而无效的事实已被生效法律文书确认，双方对此也无异议，故本院对此予以确认。经双方核对：依山郡工程如依约交给原告施工意向价是365198302元（未让利），实际上恒元公司实际做了197304651元的工程（未让利）。该已施工部分197304651元的工程，恒元公司让利给二被告6188065元，让利后实际工程款为191116586元。恒元公司称，其愿意大幅度让利的基础是承包上述全部的工程，而实际只做了部分工程，故二被告应赔偿其全部的让利损失。二被告认为，双方合同虽然无效，但已经结算，且让利也较正常。本院认为，恒元公司愿意较大幅度的让利确系以能承包全部工程为基础，而事实上恒元公司只进行了部分施工，故可以认定恒元公司让利的幅度超出了预期而确有一定损失的发生。虽然恒元公司已实际让利6188065元，工程款过低也不利于保证工程质量，合同也确实无效，但鉴于双方已经结算，且对合同无效双方也均负有责任等，故出于公平考虑，本院酌情由二被告赔偿原告恒元公司3094032.50元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告杭州恒和蕾束置业有限公司、杭州恒和蕾束投资有限公司赔偿原告恒元建设控股集团有限公司损失3094032.50元，于本判决生效后十五日内付清；
二、驳回恒元建设控股集团有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
本案案件受理费55116元，由原告恒元建设控股集团有限公司负担23564元，由被告杭州恒和蕾束置业有限公司、杭州恒和蕾束投资有限公司负担31552元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费55116元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 马 超
人民陪审员 朱田根
人民陪审员 戴丽莎
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 张中明
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