贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔27民终1597号上诉人（原审原告）：贵州平坝福万家物业管理有限公司，住所地贵州省平坝县。法定代表人：蒋孝碧，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭学志，男，系该公司项目经理，住四川省资阳市乐至县。被上诉人（原审被告）：朱仕发，男，汉族，贵州省瓮安县人，住瓮安县。上诉人贵州平坝福万家物业管理有限公司（以下简称福万家物业公司）与被上诉人朱仕发物业服务合同纠纷一案，瓮安县人民法院于2017年6月6日作出（2017）黔2725民初1448号民事判决后，福万家物业公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。福万家物业公司的上诉请求：1、变更一审判决第一项，依法改判被上诉人支付上诉人2016年1月19日至2016年12月31日期间的物业费、城市垃圾处理费，共计564.90元；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定上诉人物业服务质量存在问题，无事实依据，理由如下：1、小区卫生打扫不彻底、公共设施设备维护管理不及时的问题。根据《前期物业服务合同》的第三章第七条约定，被上诉人应当先缴纳物业服务费，在被上诉人等业主没有缴纳物业费的情形下上诉人仍维持着小区的管理工作，发放了管理人员的工资以及其他物业管理的开支。被上诉人违约在先，本应当提前全额支付物业服务费。物业合同中的约定是先缴费后进行服务，但被上诉人违反了这一基本约定。一审法院经其走访便草率认定上诉人没有尽到合同所确定的义务，忽略了被上诉人违约在先的事实。如被上诉人足额缴纳物业服务费后，上诉人未达到《前期物业服务合同》中的服务工作，被上诉人可反映到小区业主委员会。如反映后，问题长期未得到解决，业主委员会可解聘上诉人或向人民法院提起诉讼，要求扣减部分物业服务费；2、绿化维护不到位的问题。小区绿化上诉人每年都进行过修剪的，部分花池损坏未及时维修是因为房开商正在对小区路面及绿化进行整改，而且在上诉人入驻小区前是没有任何一棵绿化树的，入驻后上诉人还对小区大部分花池增加了许多树木；3、一审判决在未能查清事实的同时也未能明确《前期物业服务合同》中的约定。《前期物业服务合同》是公共性服务合同，即使物业公司存在服务上的瑕疵，而不是根本性违约，也不应当扣减40%的物业费。更何况上诉人在没有收取到物业费的情形下仍对所在小区进行着正常的管理，足额发放了工人的工资，支付了小区公共照明以及其它所有费用。故一审判决扣减40%的判决是不适当的。朱仕发二审未提交书面答辩意见。福万家物业公司向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付2016年1月19日至2016年12月31日期间的物业管理服务费107.23平方米×0.5元/平方米/月×11个月零12天=610元，并向原告支付城市生活垃圾处理费3元/月×11个月=33元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告朱仕发因购买赣鑫国际广场龙翔明都小区步梯楼A2栋2单元2楼1号的107.23平方米的住房一套成为该小区业主。2011年10月5日，被告与贵州爱家物业管理有限公司签订期限为五年的前期《物业管理服务合同》，对小区前期物业服务有关事项进行了约定。2016年1月18日，原告福万家物业公司与贵州赣鑫置业有限公司签订《前期物业服务合同》，为赣鑫国际广场龙翔明都商住楼小区提供前期物业服务，期限为2016年1月19日至2020年12月31日。合同约定的主要内容为：物业服务费步梯楼0.5元/平方米，按年交纳，业主应在每年12月份交纳下一年度的物业服务费；服务内容为该小区房屋共用部位、共用设备及其运行的维护和管理、该小区公共环境卫生、垃圾清运及管道疏通、公共绿化养护和管理、车辆停放管理、公共秩序维护及安全防范等。合同签订次日，原告入驻被告所在的小区并提供物业服务至今，期间，被告以花池损坏、青主医院安装的楼梯和空调侵权、小区卫生打扫不彻底、绿化未维护、公共设施维修、空调噪音较大、违章搭建等问题，原告未尽到服务职责为由，拒不给付物业服务费，原告催收未果，故诉至法院。庭审中，原告认可小区确实存在被告所述的上述问题，并作出了相应解释。一审法院认为：原告与贵州赣鑫置业有限公司2016年1月18日签订的《前期物业服务合同》合法有效，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”之规定，被告系赣鑫国际广场龙翔明都小区的业主，该合同对被告具有约束力，原告从2016年1月19日为被告提供物业服务至2016年12月31日止，被告应向原告支付该期间的物业服务费107.23平方米×0.5元/平方米/月×11.4个月（即11个月零12天）=611.21元，根据《物业管理条例》第四十二条第一款“业主应该根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任”之规定，被告理应承担给付物业服务费的义务，但鉴于原告的物业服务工作客观上存在小区卫生打扫不彻底、绿化维护不到位及花池等公共设施设备的维护管理不及时不尽职等问题，在一定程度上影响了该小区业主的正常生活秩序，导致该小区部分业主对原告的物业服务工作不满意，故被告的抗辩理由部分成立，根据《中华人民共和国合同法》第五条之规定，酌情扣减40%的物业服务费244.48元较为公平合理，现被告应向原告给付扣减后的物业服务费366.73元。对于原告主张的城市垃圾处理费33元，因其未举证证明已经实际代缴，故不予支持，被告应主动另行向城管部门缴纳该项费用或向持有代缴凭据的原告缴纳。被告与贵州爱家物业管理有限公司签订的合同，原告并未签章，对原告不发生法律效力，原告据该合同提出的抗辩意见及理由不成立，不予采纳；被告提出的花池损坏、青主医院安装的楼梯和空调、空调噪音较大、违章搭建等涉及侵权的问题，系侵权法律关系，与本案的物业服务合同关系不是同一法律关系，故对被告的这一辩称意见不予审查，被侵权人有证据可依法另寻途径解决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《物业管理条例》第四十二条第一款之规定，判决：一、限被告朱仕发于判决生效后十日内一次性向原告贵州平坝福万家物业管理有限公司给付2016年1月19日至2016年12月31日期间的物业服务费人民币三百六十六元七角三分；二、驳回原告贵州平坝福万家物业管理有限公司的其余诉讼请求。若义务人未按判决指定的履行期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取人民币25元，由原告贵州平坝福万家物业管理有限公司负担10元，由被告朱仕发负担15元（该费原告已预交，被告负担的部分限于判决生效后十日内给付原告）。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。综合双方当事人诉辩请求及理由，归纳本案争议的主要焦点为：上诉人福万家物业公司主张的物业服务费是否应当予以适当扣减。本院认为：根据上诉人福万家物业公司与贵州赣鑫置业有限公司于2016年1月18日签订的《前期物业服务合同》第二条“在物业管理区域内，乙方（上诉人福万家物业公司）提供的前期物业管理服务包括以下内容：1、物业共用部位的维修、养护和管理；2、物业共用设施设备的运行、维护、养护和管理；3、物业共用部位和相关场地的清结卫生，垃圾的收集、清运及雨、污水管道的疏通；4、公共绿化的养护和管理；5、车辆停放管理；6、公共秩序维护、安全防范等事项的协助管理；7、装饰装修管理服务；8、物业档案资料管理”的约定，上诉人福万家物业公司应当就有关物业的房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序，向业主提供符合约定的物业服务。但从被上诉人朱仕发一审提供的照片来看，上诉人福万家物业公司确实存在物业服务质量问题，如公共设施维护不及时、公共绿化不到位、卫生清洁不彻底、车辆停放管理不善等问题，确系上诉人福万家物业公司在物业管理服务中存在的瑕疵，此与其向被上诉人朱仕发收取的物业服务费所对应的物业服务标准存在一定差距，故一审据此酌情扣减上诉人福万家物业公司40%的物业服务费并无不当，本院予以确认。上诉人福万家物业公司主张其服务质量不存在问题不应当扣减物业服务费的理由不成立，本院不予支持。至于上诉人福万家物业公司主张的被上诉人朱仕发未履行先交纳物业服务费义务的问题，因双方并未解除物业服务合同，且本案已对被上诉人朱仕发是否应交纳物业服务费及金额作出处理，故上诉人福万家物业公司主张的问题不能作为其不按照合同约定履行物业服务的理由。综上，上诉人福万家物业公司的上诉理由不充分，对上诉人的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人贵州平坝福万家物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡云飞审判员  陈福江审判员  王天才二〇一七年九月八日书记员  李琼馨