福建省大田县人民法院刑 事 判 决 书（2017）闽0425刑初54号公诉机关大田县人民检察院。被告人蒋碧卿，女，1962年4月12日出生于福建省龙岩市，汉族，中专文化，无业，住漳平市。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年4月12日被取保候审。被告人ＸＸ坚，男，1966年1月25日出生于大田县，汉族，初中文化，无业，住大田县。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年3月26日被取保候审。被告人陈桂兰，女，1974年2月10日出生于大田县，汉族，初中文化，无业，住大田县。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年7月11日被取保候审。大田县人民检察院以田检公诉刑诉[2017]50号起诉书指控被告人蒋碧卿、ＸＸ坚、陈桂兰犯非法经营罪，于2017年4月7日向本院提起公诉，本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。大田县人民检察院指派检察员张正池出庭支持公诉。被告人蒋碧卿、ＸＸ坚、陈桂兰到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：一、蒋碧卿非法经营的事实2012年，被告人蒋碧卿为获取非法利益，决定通过收受“六合彩”投注款后向他人再次投注并抽取一定比例以获取钱款。后蒋碧卿联系郑某等人(另案处理)，郑某等人允诺给予投注款总额的14%比例作为“点数”(即回扣)。2012年至2015年间，蒋碧卿通过其个人银行账户收取黄某1、刘某、ＸＸ坚、范某等4人的“六合彩”投注款，并给予13%或14%的“点数”。其后，蒋碧卿将收到的“六合彩”投注款截留部分自行吃赔后向郑某等人投注，并按照投注总额抽取14%的“点数”金额再将投注款通过银行转账给郑某等人提供的银行账户，个人从中赚取1%“点数”。经统计核对，2012年1月至2015年11月间，蒋碧卿通过银行转账收取黄某1等人已扣除13%或14%“点数”的六合彩投注款共计人民币792585元，实际投注额为918804元。蒋碧卿从中赚取“点数”2412元。具体如下:1、2012年1月间，被告人蒋碧卿从黄某1处转账收取已扣除13%“点数”的“六合彩”投注款50020元，实际投注额为57494元，按1%比例，蒋碧卿从中赚取575元。2、2012年1月至6月间，被告人蒋碧卿从刘某处转账收取已扣除13%“点数”的“六合彩”投注款4615元，实际投注额为5304元，按1%比例，蒋碧卿从中赚取53元。3、2014年8月至2015年11月间，被告人蒋碧卿从范某处转账收取已扣除13%“点数”的“六合彩”投注款计155250元，实际投注额为178448元，按1%比例，蒋碧卿从中赚取1784元。4、2014年11月至2015年11月间，被告人蒋碧卿从ＸＸ坚处转账收取已扣除14%“点数”的“六合彩”投注款计582700元，实际投注额为677558元。2016年4月11日，被告人蒋碧卿在漳平市被公安机关的抓获，到案后能如实供述所犯罪行。2017年3月15日，被告人蒋碧卿动员并带领涉嫌犯非法采矿罪的上网逃犯林某彬到漳平市公安局投案，次日林某彬被公安机关取保候审。2016年4月12日、14日，公安机关在蒋碧卿处暂扣人民币计23万元。上述事实，被告人蒋碧卿在开庭审理过程中亦无异议，并有经查证属实的证人黄某1、刘某、范某、郑某的证言，同案人ＸＸ坚供述，银行账户交易明细账，辨认笔录、照片，扣押物品文件清单、暂扣款收据及林某彬立案决定书、林某彬供述笔录、取保候审决定书，被告人户籍证明、到案经过等相关证据予以证实，足以认定。二、ＸＸ坚非法经营事实2014年11月，被告人ＸＸ坚在范某询问是否有经营非法“六合彩”后，为获取利益，即想通过收受“六合彩”投注款后向他人再次投注并抽取投注款一定比例以获取钱款。后ＸＸ坚陆续发展下线投注人员并联系此前结识的非法经营“六合彩”活动的蒋碧卿，蒋允诺给予投注款总额的14%比例作为“点数”。2014年11月至2015年11月间，ＸＸ坚通过个人银行账户收取范某、温某、乐某、陈某1、陈某2等5人的“六合彩”投注款，其后，ＸＸ坚将收到的”六合彩”投注款截留部分自行吃赔后向蒋碧卿投注，并按照投注总额抽取14%的“点数”金额再将投注款通过银行转账给蒋碧卿提供的银行账户，个人从中赚取1%或2%的“点数”。经统计核对，2014年11月至2015年11月间，ＸＸ坚通过银行转账收取范某等人己扣除13%或12%“点数”的“六合彩”投注款共计655620元，实际投注额为749201元。ＸＸ坚从中赚取“点数”共计10944元。具体如下:1、2014年11月至2015年11月间，被告人ＸＸ坚从范某处转账收取“六合彩”投注款351315元，实际投注额403810元，按1%比例，ＸＸ坚从中赚取4038元。2、2014年12月至2015年11月，被告人ＸＸ坚从陈某1处转账收取“六合彩”投注款143023元，实际投注额为162526元，按2%比例，ＸＸ坚从中赚取3250元。3、2015年3月至11月，被告人ＸＸ坚从乐某处转账收取“六合彩”投注款33482元，实际投注额为38047元，按2%比例，ＸＸ坚从中赚取760元。4、2015年6月至9月间，被告人ＸＸ坚从温某处转账收取“六合彩”投注款124800元，实际投注额为141818元，按2%比例，ＸＸ坚从中赚取2836元。5、2015年下半年，被告人ＸＸ坚从陈某2处转账收取”六合彩”投注款3000元，按2%比例，ＸＸ坚从中赚取60元。2016年3月25日，被告人ＸＸ坚主动向公安机关投案，到案后能如实供述自已的罪行。2016年3月27日，公安机关在ＸＸ坚处暂扣款项人民币15万元。上述事实，被告人ＸＸ坚在开庭审理过程中亦无异议，并有经查证属实的证人范某、陈某1、乐某、温某、陈某2的证言，银行账户交易明细账，辨认笔录、照片，扣押物品文件清单、暂扣款收据及被告人户籍证明、到案经过等相关证据予以证实，足以认定。三、陈桂兰单独或共同非法经营事实2014年1月，被告人陈桂兰与连燕南(已死亡)商定收取非法“六合彩”投注款。后陈桂兰陆续发展下线人员乐某、杨某、黄某2、涂某，并给予1:41赔率及投注款的10%作为“点数”。2014年1月至2016年7月，陈桂兰通过个人建行账户收取乐某、杨某、黄某2、涂某等4人已扣除10%“点数”(黄某2除外)的“六合彩”投注款共计342730元，实际投注额为379700元，其中陈桂兰个人收取的涂某”六合彩”投注款21783元。具体如下:1、2014年1月至2015年2月，被告人陈桂兰从杨某处转账收取“六合彩”投注款228015元，实际投注额为253350元。2、2014年9月至2015年7月，被告人陈桂兰从乐某处转账收取“六合彩”投注款85110元，实际投注额为94567元。3、2015年上半年，被告人陈桂兰从黄某2处转账收取“六合彩”投注款10000元。4、2016年2月至7月间，被告人陈桂兰从涂某处转账收取“六合彩”投注款19605元，实际投注额为21783元，扣除涂某所得“奖金”9750元，陈桂兰个人从中赚取12033元。2016年7月11日，被告人陈桂兰主动向公安机关投案，到案后能如实供述自己的主要罪行。2016年7月12日，公安机关在陈桂兰处暂扣款项人民币100198元。上述事实，被告人陈桂兰在开庭审理过程中亦无异议，并有经查证属实的证人杨某、乐某、黄某2、涂某的证言，银行账户交易明细账、支付宝转账记录，辨认笔录、照片，扣押物品文件清单、暂扣款收据及户口注销证明、被告人户籍证明、到案经过等相关证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人蒋碧卿、ＸＸ坚违反国家规定，擅自利用非法“六合彩”形式接受他人投注，扰乱国家彩票发行的专营秩序，其中被告人蒋碧卿非法经营数额计918691元，被告人ＸＸ坚非法经营数额计749201元，情节均特别严重，被告人蒋碧卿、ＸＸ坚的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。在本案中，被告人蒋碧卿从ＸＸ坚处收受投注款后转报给上线的郑某等人，蒋碧卿、ＸＸ坚在共同犯罪中所起的作用相对较小，起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。案发后，被告人蒋碧卿具有立功情节，被告人ＸＸ坚具有自首情节，均可以从轻或减轻处罚。被告人蒋碧卿到案后如实供述所犯罪行、退出违法所得，ＸＸ坚案发后退出违法所得，具有酌情从轻处罚情节。根据二被告人的犯罪事实和情节，以及悔罪表现，决定对被告人蒋碧卿、ＸＸ坚所犯罪行减轻处罚，并结合所在社区建议实施社区矫正的意见，予以宣告缓刑。被告人陈桂兰违反国家规定，擅自利用非法“六合彩”形式接受他人投注，扰乱国家彩票发行的专营秩序，单独或伙同他人非法经营数额计379700元，情节严重，被告人陈桂兰的行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人陈桂兰在案发后具有自首情节，且退出违法所得，可以从轻处罚，根据被告人陈桂兰的犯罪情节和悔罪表现，并结合所在社区建议实施社区矫正的意见，予以宣告缓刑。公诉机关提出被告人蒋碧卿具有从犯、立功、坦白、退赃，被告人ＸＸ坚具有从犯、自首、退赃，被告人陈桂兰具有自首、退赃的量刑情节均予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：一、被告人蒋碧卿犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币12000元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）二、被告人ＸＸ坚犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币15000元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）三、被告人陈桂兰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币13000元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）四、被告人蒋碧卿退出的违法所得2412元，被告人ＸＸ坚退出的违法所得10944元，被告人陈桂兰退出的违法所得12033元，均由扣押机关依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  池 伟人民陪审员  陈源发人民陪审员  罗 江二〇一七年五月十七日书 记 员  陈琪欣附本案主要法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。