安徽省铜陵市铜官山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）铜官刑初字第00332号
公诉机关铜陵市铜官山区人民检察院。
被告人张某甲，男，1958年2月1日出生于安徽省铜陵市，汉族，无业，户籍地铜陵市铜官山区，住铜陵市郊区。2015年9月11日因涉嫌犯诈骗罪被铜陵市公安局铜官山分局刑事拘留，同年9月25日经铜陵市铜官山区人民检察院批准被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人徐崇泽，安徽铜都律师事务所律师。
被告人张某乙，男，1981年7月6日出生于安徽省铜陵市，汉族，无业，户籍地铜陵市铜官山区，住铜陵市郊区。2015年11月9日因涉嫌犯诈骗罪被铜陵市公安局铜官山分局取保候审。
铜陵市铜官山区人民检察院以铜官检刑诉（2015）313号起诉书指控被告人张某甲、张某乙犯诈骗罪，于2015年12月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜陵市铜官山区人民检察院指派检察员冯强、代理检察员张翠翠出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人徐崇泽、被告人张某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
铜陵市铜官山区人民检察院指控：
2012年3月，铜陵市铜官山区建设局东大路建设项目在对本区五松村十五组村民住宅征迁安置过程中，被告人张某甲、张某乙以非法占有为目的，通过伪造结婚证和户口本，虚报拆迁安置人口数，骗取拆迁安置房面积90平方米，价值人民币76500元（未遂），另骗取拆迁过渡费人民币25680元。针对上述指控，公诉人当庭出示并提交了书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人张某甲、张某乙的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。
被告人张某甲当庭表示认罪，但辩称：既遂25680元中有部分已冲抵房款，实际骗领的过渡费在1万元左右；未遂数额中原房屋装璜补偿未扣除。
被告人张某甲的辩护人提出以下辩护意见：一、关于本案的定性和主要事实没有异议，但指控的诈骗数额错误：1、既遂数额25680元中，有16200元已冲抵增购房屋面积的房款，应予扣除。2、起诉书按安置房1350元／平方米成本价减平房500元／平方米补偿价，认定未遂数额76500元错误，因为，该户以旧楼房换新房，故未遂数额应以成本价1350元／平方米减去楼房补偿价800元／平方米认定。二、关于量刑情节：张某甲一贯表现良好，案发后能坦白认罪，且赃款25680已全部退赔，同时患有××，具有法定和酌情从轻或减轻情节。综上，建议法庭对其判处3年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人张某乙当庭表示认罪。
经审理查明：
2009年11月5日，铜陵市铜官山区建设局东大路建设项目房屋拆迁补偿安置方案公布，方案对征迁铜官山区五松村第十四、十五村民组集体土地上的房屋及附着物规定，被拆迁户房屋按人均30平方米的建筑面积实行产权调换，附属物每人补偿1000元，剩余房屋按楼房不超过800元、平房不超过500元每平方米支付房屋补偿。被告人张某甲的前妻李某户有被拆迁房屋楼房125.2平方米、平房150平方米，总计275.2平方米，安置人口为李某、被告人张某乙（系张某甲与李某之子）。
2012年3月，铜官山区建设局东大路建设项目在征收李某户房屋时，被告人张某甲认为该户被拆迁房屋面积大，但安置人口仅2人，依据拆迁安置方案，回迁安置的房屋面积太小，张某甲将拆迁安置政策告诉在外地工作的被告人张某乙。张某乙为使自己能获得更多安置房面积等好处，遂伪造了其本人与“李楚莲”的假结婚证及与“李楚莲”的两个婚生子女“张巧妹、张鹏辉”的假户口资料，并将材料寄给张某甲签订协议使用，张某甲在明知结婚证和户口本系伪造，仍将这些资料提交给征迁部门，并代理李某户与铜官山区建设局签订《房屋拆迁补偿安置协议》，以及领取过渡费补偿款等事宜，骗取过渡费、附着物补偿款共计25680元，骗取安置房面积90平方米，价值人民币76500元（未遂）。
2015年9月7日、9日，被告人张某甲、张某乙分别经公安机关电话传唤到案，均如实供述了主要犯罪事实。
案发后，被告人张某甲、张某乙退出违法所得25680元交至本院。
上述事实，有受案登记表、东大路建设项目房屋拆迁补偿安置方案、李某户的房屋拆迁补偿安置协议、拆迁住户情况表、住宅房屋示意图、拆迁补偿结算清单、房屋拆迁补偿及过渡费发放表和存取款银行凭证、假结婚证和户口本，公安机关出具的“李楚莲”、“张巧妹”、“张鹏辉”在全国人口信息库中无该三人人口信息记录的证明，退款票据、被告人的户籍资料等书证，证人李某、许某、刁某、徐某、叶某、何某、俞某的证言，被告人张某甲、张某乙的供述等证据在卷佐证，且经庭审举证质证，本院予以认定。
关于被告人张某甲及其辩护人提出的诈骗数额问题
1、既遂部分：经查，在案证据证明，铜官山区建设局从李某户房屋补偿款、奖励款等款项中留置101250元未发放，用于抵扣该户增购房屋面积的房款，其后向该户另发补偿款两次：第一次发放过渡费、附属物等补偿款27610元（其中含附属物补偿5人×1000元／人＝5000元、过渡费补偿5人×180元／人.月×18个月＝16200元）；第二次发放过渡费补偿21600元（过渡费5人×360元／人×月×12＝21600元），合计49210元（已领取），扣除李某、张某乙2人应得补偿，该户骗取过渡费及附属物补偿共计25680元，公诉机关指控诈骗既遂数额准确。因此，被告人及辩护人关于该节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2、未遂部分：经查，东大路建设项目征迁方案、李某户拆迁安置协议、拆迁住户情况表、住宅房屋示意图、拆迁补偿结算清单等证据证实，李某户房屋总面积275.2平方米，其中楼房125.2平方米全部按800元／平方米（含房屋装璜在内）实行补偿，平房150平方米用于置换等面积的安置房。被告人张某甲及其辩护人提出原房屋装璜补偿未扣除以及按成本价减楼房补偿价认定未遂数额的辩解和辩护意见，无事实和政策依据，本院不予采纳。
根据征迁方案，实行产权调换的安置房屋，由政府无偿提供，二被告人虚构安置人口骗取的90平方米房屋面积，实际获利应是90平方米安置房市场价扣除等面积平房房屋补偿（平房补偿价500元／平方米）的差价，由于公诉机关对安置房屋市场价未予评估，就低以安置房成本价1350元／平方米减平房房屋补偿价500元／平方米的方法认定未遂数额，有利于被告人，本院对此予以确认。
本院认为，被告人张某甲、张某乙以非法占有为目的，在拆迁安置过程中，利用伪造的结婚证和户口本，虚构拆迁安置人口3人，骗取拆迁过渡费、附属物补偿人民币25680元，骗取安置房面积90平方米，价值人民币76500元（未遂），数额巨大，其行为均构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。二被告人因意志外原因骗取90平方米安置房未得逞，系犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯减轻处罚。因本案诈骗未遂处罚重于既遂部分，根据有关司法解释规定，应按未遂部分定罪量刑，既遂部分作为量刑的酌定情节考虑。二被告人归案后能如实供述，认罪悔罪、积极退赃，均可从轻处罚，鉴于张某乙在共同犯罪中罪责相对较轻，对其可适用缓刑。张某甲的辩护人所提张某甲具有上述从轻、减轻处罚情节的辩护意见予以采纳，但建议适用缓刑的意见不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2015年9月11日起至2016年9月10日止）
二、被告人张某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币一万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
三、对被告人张某甲、张某乙已退出的违法所得人民币二万五千六百八十元予以追缴。
上述罚金限本判决生效后十日内缴纳至本院。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省铜陵市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢飞梦
审 判 员 华时来
人民陪审员 舒宝中
二〇一六年二月十九日
书 记 员 阎 岩
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条第三款……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。