陕西省镇坪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）陕0927刑初3号
公诉机关：陕西省镇坪县人民检察院。
被告人闻孝贵,男,1963年9月16日出生,汉族,陕西省镇坪县人,原镇坪县洪石乡大堰村村文书，现住陕西省镇坪县,高中文化程度。因涉嫌贪污罪，于2017年6月7日被镇坪县人民检察院取保候审。无前科。
辩护人汪海安，男，陕西持衡律师事务所律师。
辩护人刘飞，男，陕西持衡律师事务所律师。
镇坪县人民检察院以镇检公诉刑诉（2017）20号起诉书指控被告人闻孝贵犯贪污罪一案，于2017年12月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年1月30日召开庭前会议，于2018年4月3日公开开庭进行了审理。镇坪县人民检察院指派检察长陈亮、检察员李华出庭支持公诉，被告人闻孝贵及辩护人汪海安到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2005年9月，镇坪县人民政府给洪石乡下达2500亩退耕还林任务，洪石乡给大堰村分配了220亩任务指标，村支书周某某、村主任陈某、村文书闻孝贵在协助乡政府落实农户退耕还林面积时，三人商议各自弄一些退耕还林指标，并各自找地块上报周某某，再由周某某汇总上报乡政府，被告人闻孝贵利用落实上报二组农户退耕还林面积之便利，违反县政府退耕还林政策，在搬迁户王某某位于西沟梁的承包地上报实施退耕还林。经设计，闻孝贵在西沟梁实施退耕还林面积为17亩，并当年实施了造林，自2005年至2016年闻孝贵共领取17亩退耕还林补助款39780元。被告人闻孝贵在侦查阶段拒不退缴赃款。
公诉机关认为，被告人2003年流转王某某、王某学、王某江三户土地，未按农村土地承包法规定，召开村民大会或村民代表大会，未告知原三户户主，属非法取得经营权，且当年退耕面积已大于实际退流转面积，2005年亦不可能再进行退耕17亩。被告人闻孝贵将不符合政策的土地上报后，自2005年至2016年，共领取17亩退耕还林补助款39780元。2017年领取17亩补助2125元，共计41905元。其行为构成贪污罪。被告人贪污数额较大，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役并处罚金。但被告人在实施犯罪的同时投入资金和劳动力，现栽种的树木已成林，保护了生态环境，达到了实施退耕还林，保持水土平衡的目的。因此其犯罪情节较轻，依法可从轻处罚。
被告人辩称，2003年，经被告人申请，由部分乡干部及大堰村村三委的人开会决定，将王某怀、王某江、王某学的土地发包给被告人，村委会同意由被告人经营。2005年实施的17亩是在2003年转包过来未实施完的地块上进行的退耕还林，是合法的，其没有虚报、假报、重报，并按照退耕还林的标准、要求，如实退了17亩，林业部门验收合格之后给其颁发了林权证。另外，在计算数额时，应当核减成本。综上，不构成犯罪，顶多算是违纪。
辩护人认为被告人不构成犯罪的意见：一、公诉机关指控被告人闻孝贵在2005年9月落实退耕还林17亩,并领取国家补助款,构成贪污罪,缺乏事实根据和法律依据。二、起诉书中认定被告人闻孝贵犯贪污罪的事实有误。1、被告人分得17亩退耕还林指标，行使的是上级政府赋予其职务责任，不是私分。2、时任大堰村村支书周某某、村主任陈林及被告人都参与了2005年大堰村退耕还林指标分配,同时进行了退耕还林,地块性质是一样的,如果被告人闻孝贵涉嫌犯罪,那么是共同犯罪中的从犯。三、本案中被告人闻孝贵在2005年实施退耕还林17亩,没有违反镇坪县政府关于2005年退耕还林政策规定。1、闻孝贵20**年实施西沟梁的17亩退耕还林地块,系合法承包地。2、大堰村村委会将王某学、王某怀、王某江自愿放弃的土地经营权发包给被告人闻孝贵承包经营的行为合法有效。四、被告人闻孝贵20**年实施的17亩退耕还林,经实地验收合格,县政府于2007年12月颁发了镇政林证字(2007)第003142号林权证,合法有效,如果认定其违法犯罪,依程序应依法先予撤销林权证。五、起诉书认定犯罪数额有误,从2005年至2016年被告人共领取退耕还林补助金39780元,其中应核减退耕还林17亩成本20298元,其实际领取国家补助金19480元。故起诉书认定应减除的成本未予减除,应予更正。综上，被告人不构成犯罪。
经审理查明：2005年9月，镇坪县人民政府给原洪石乡（现曾家镇，下同）下达2500亩退耕还林任务，洪石乡给大堰村分配了220亩任务指标。村支书周某某、村主任陈某、村文书闻孝贵协助乡政府落实农户退耕还林面积，三人和乡驻村干部张世松在陈林家开会时，在明知2005年退耕还林相关政策的情形下,周某某提出各自弄一些退耕还林指标，参会人员同意周某某的提议。被告人闻孝贵将2003年从大堰村村委会流转的二组搬迁户王某某（王某怀、王某某之父）位于西沟梁的空挂地上报周某某，再由周某某汇总上报乡政府。经镇坪县林业勘查设计队设计，闻孝贵于当年在西沟梁实施退耕还林17亩，经验收合格后，于2007年12月12日取得林权证，自2005年开始领取退耕还林补助金。
另查明，截止2018年2月13日，被告人闻孝贵共领取西沟梁17亩退耕还林2005年至2017年补助金共计41905元。
以上事实，有经当庭举证、质证、认证的闻孝贵身份证复印件、曾家镇千山村委会证明、县纪委2016年7月18日移送镇坪县人民检察院闻孝贵有关问题的函及移送案件登记表、大堰村三组计税费入亩及上交任务落实定案表、王某某、王某江、王某兵三户承包耕地明细登记表、洪石乡1999年至2005年退耕还林统计表、《镇坪县2005年退耕还林第四轮兑现到户表》、森林、林木、林地状况登记表（闻孝贵）、2003年8月26日镇坪县人民政府《关于贯彻落实退耕还林政策措施的若干意见》（镇政发[2003]21号）、2005年9月13日镇坪县人民政府办公室《关于切实做好2005年退耕还林任务落实工作的通知》（镇政办发[2005]50号）、2005年度大堰村《退耕还林还草工程营造林作业设计一览表》、小班主记、规划设计图、验收成果表，安康市镇坪县（区）退耕还林工程钱粮兑现证复印件，退耕还林补贴面积登记表、补贴资金分配明细表、镇坪县财政局情况说明、勘验检查笔录等书证，证人陈某、柏某某、张某某、袁某某、王某某、王某平、王某兵、周某某、袁某某、袁某兵、黄某某、刘某某、胡某某、刘某某的证言及被告人供述证明，足以认定。
庭审中，控辩双方围绕被告人的行为和非法所得数额能否构成犯罪焦点问题发表了充分意见。
一、关于被告人的行为是否构成贪污罪的问题。公诉机关认为被告人2003年流转王某某、王某学、王某江三户土地，属非法取得经营权，且当年退耕面积已大于实际流转面积，2005年亦不可能再进行退耕17亩。被告人明知2005年搬迁地、绝户地不属于退耕还林的范围，且不公开宣传，不公示分配指标情况，将不符合政策的地按承包耕地上报，反映出被告人具有以非法占有为目的的主观故意，构成贪污罪。被告人认为在2003年其已从村委会转包了三户土地的经营权，2005年实施的17亩退耕还林是在2003年转包过来未实施完的地块上进行的，是合法有效的，且经验收合格后取得了林权证，不构成犯罪。
本院认为，被告人闻孝贵将不应纳入2005年退耕还林的空挂地按农户耕地上报进行退耕还林，属于弄虚作假、虚报冒领补助资金，根据《退耕还林条例》第五十七条的规定，应当按照刑法中的贪污罪追究其刑事责任。具体评判如下：
（一）镇坪县人民政府办公室《关于切实做好2005年退耕还林任务落实工作的通知》（镇政办发[2005]50号）规定“退耕还林地必须是现有农户承包合同记载的25°以上的承包耕地”、“搬迁空挂和死亡绝户等无主耕地不得纳入退耕还林”。本案中，王某某、王某江、王某兵三户搬走之后并未将土地承包经营权退还给大堰村村委会，大堰村村委会也未就该三户搬迁后的土地承包经营权召开过村民大会或者村民代表大会，也无证据证实该三户因搬迁，其土地应由发包方按照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条的规定收回，故，该三户承包经营的土地在2003年时是空挂地。按照相关政策规定，有下列证据证明被告人在2005年实施17亩退耕还林的土地属不能纳入退耕还林的土地。
1、镇坪县人民政府办公室《关于切实做好2005年退耕还林任务落实工作的通知》规定“退耕还林地必须是现有农户承包合同记载的25°以上的承包耕地”、“搬迁空挂和死亡绝户等无主耕地不得纳入退耕还林”。
2、证人袁某某2017年3月21日证言证明：王某江和王某兵他们搬家走的时候把柴山证和土地使用证都给了我，因为我当时是村上的村主任，退给我的主要目的是村上就不再收取他们的税费了，没有直接说是退给我还是退给村集体，当时没有写什么东西，王某江和王某兵他们搬走之后土地没有再耕种，一直荒着。
3、证人柏某某2017年3月23日证言证明：闻孝贵、周某某承包土地，村上没有告知原承包土地的农户，王某兵、王某常、王某江这三家的土地在承包给闻孝贵之前，没有退给村上，村上就把这些土地当成空挂地承包给了闻孝贵。
4、证人王某良2017年3月1日证言证明：我父亲叫王某某，1995年我们全家从大堰村搬到洪阳村一组，之后土地没有耕种，也没有交过税费。土地合同本记得搬家的时候带走了，但后来找不到了。他们搞退耕还林村干部和闻孝贵都没有找过我。
5、证人王某平2017年3月1日证言证明：1994年我们全家从大堰村搬走的，大堰村的土地户头是我父亲王某江。因为我父亲和袁某某关系好，把柴山证和土地合同本放在袁必江那里比较安全。从大堰村搬走后没有任何人找我们家说过土地的事情，也没有交过农业税，2015年听说我们的承包地闻孝贵退耕还林了。
6、证人王某兵2017年3月1日证言证明：在大堰村时土地户头是王某学，后来分户是我在承包管理。1997年从大堰村搬到牛头店时，把土地使用证退给村主任袁某某了，没有履行什么手续。闻孝贵在搞退耕还林时，村上和闻孝贵都没有找过我。
7、证人周某某2017年3月21日证言证明：把土地承包给闻孝贵之前没有通知这三家农户，他们把合同本交给了村上，没有交过税费，所以就没有告诉王某学、王某常、王某江。
8、被告人闻孝贵20**年3月27日供述证明：我承包这三户的地，我没有去找他们商量，村上也没有通知他们，他们搬走的时候把土地承包合同本交给了原村主任袁某某，这三户没有交过税费，土地是空挂地。
（二）2005年县政府给大堰村村委会下达220亩退耕还林指标后，大堰村村三职干部未公开宣传，亦未公示分配指标情况，被告人在明知2005年搬迁空挂和死亡绝户等无主耕地不得纳入退耕还林的情形下，将王某某的空挂地作为现有农户耕地上报进行退耕还林。有下列证据证实被告人具有弄虚作假、骗取国家补助资金的主观故意。
1、证人张某某2017年5月12日证言证明：2005年大堰村退耕还林指标下达到村上后，村上周某某、闻孝贵和陈某找我说，我们四个都来搞一些退耕还林，给各自分一些退耕还林指标，我当时认为这是在与民争利就没有搞，后来村上的周某某、闻孝贵和陈某他们自己商定，各自分了一些指标。
证人张某某2017年10月26日证言证明：2005年我在大堰村驻村，村三职分了一些指标，具体分多少我不清楚，没有公示。
证人张某某2017年12月7日证言证明：2005年我到村上召开了村组干部会议，传达县上2005年退耕还林的文件精神和镇上2005年退耕还林工作会议的安排，当时村上有周某某、闻孝贵、陈某参加。
2、证人陈某2017年11月6日证言证明：2005年退耕还林政策县上和镇上干部都来村上开会宣传了的。
3、证人黄某某2017年12月7日证言证明：2005年退耕还林我没看到有张榜公示的情况，村上也没有给我们普及过政策。
4、证人袁某某2017年12月8日证言证明：闻孝贵20**年在西沟梁搞了退耕还林的，他退耕还林的地是王某某和王某江两个人的地，主要是王某某的地。哪些地可以退哪些不可以退镇上驻村干部和村干部是清楚的，想搞退耕还林都是去找村干部和驻村干部落实，能不能退耕还林一是村上要给退耕还林指标，二是要自己有承包耕地，三是本人要去找村组干部。
5、证人袁某某2017年12月7日证言证明：2005年大堰村退耕还林指标是220亩，2005年退耕还林指标少，好多农户都没有退耕还林，村上干部说没有指标。因为我知道镇上给村上分了220亩指标，就多次找村上干部要求退耕还林，不给我就要闹，最后才给安排了15亩指标，2005年大堰村指标分配到户时没有进行公示，村干部也没给我们开会宣传退耕还林政策。
（三）王某某、王某江、王成兵（王某学，下同）三户承包经营的土地面积共计49.51亩，2003年被告人已在该地块超面积实施了58亩退耕还林，无符合2005年退耕还林政策规定的耕地。有下列证据证明被告人2005年不能再在同一地块实施17亩退耕还林。
1、大堰村三组计税费入亩及上交任务落实定案表，王某某、王某江、王某兵承包耕地明细登记表，证明大堰村王某某有承包耕地19.15亩、王某江17.40亩、王某兵12.96亩，共计49.51亩。
2、证人周某某2017年3月21日证言证明：2003年闻孝贵承包的堰塘坪王某常、王某学、王某江这三户的土地都实施了退耕还林，面积58亩全部验收。2005年闻孝贵在西沟（梁）退耕了17亩，但不知道是谁的地。
3、被告人闻孝贵20**年3月27日供述证明：2003年退耕还林的时候，我以自己的名子在这三户（王某某、王某江、王某学）的承包地里实施了退耕还林，面积是58亩。
被告人闻孝贵20**年5月9日供述证明：我2005年申请退耕还林17亩，在大堰村三组的西沟梁。
被告人闻孝贵20**年6月7日供述证明：2005年我在西沟梁实施了17亩退耕还林，原大堰村三组组长袁某某和原大堰村村主任袁某某都说是王某某的承包耕地。
二、关于被告人非法所得是否应核减退耕还林成本以及非法所得数额是否达到追究刑事责任标准的问题。公诉机关认为《中共镇坪县纪委办公室关于明确实施退耕还林成本核算标准的通知》（镇纪办发[2016]33号）是纪检监察机关开展退耕还林纪律审查的依据，并非司法机关的办案依据，侦查时对闻孝贵贪污金额的核减换算，只是为了说明被告人贪污资金的去向，故不应按照上述通知核减成本费用。辩护人认为应当按照纪委通知要求核减被告人的成本，依照该通知核算被告人2005年至2016年实施17亩退耕还林的成本为20298元，其实际领取国家补贴19480元，达不到追究贪污罪的犯罪起点金额。
本院认为，被告人实施17亩退耕还林的管护费及一次性种苗补助费应核减，人民法院应根据确认核减后的金额来判定被告人是否应受刑事责任追究。理由是：1、镇坪县人民政府2003年8月26日下发的镇政发[2003]21号《关于贯彻落实退耕还林政策措施的若干意见》规定，若在承包耕地以外的自垦地、未承包到户的集体预留地和休耕地内实施退耕还林的，只享受国家种苗补助费，不享受国家钱粮补助。故退耕还林补助系对正在生产粮食的土地退耕还林后给予粮食补贴，而对其他林地、坡地、轮休地、未发包的闲置土地等宜林地，虽鼓励造林或还林，但只能享受种苗补助费，不能享受粮食补贴。本案中，被告人闻孝贵将不能纳入2005年退耕还林的空挂地上报实施退耕还林，依照相关规定不应享受粮食补贴。2、《退耕还林条例》第四十七条第一款规定，国家保护退耕还林者享有退耕土地上的林木（草）所有权，被告人实施的17亩退耕还林按照政策规定虽不能领取粮食直补，但根据《退耕还林条例》规定“谁退耕，谁拥有”的原则，被告人对这17亩林木享有合法的所有权并依法取得了林权证，因此，被告人对该17亩退耕还林的投入理所应当，在计算被告人的犯罪所得时，除一次性种苗补助费50元/亩外的其他投入不应核减。《退耕还林条例》第三十一条第二款规定，退耕还林者应当履行管护义务，被告人履行了管护义务，其领取每亩20元的管护费系合法收入。根据《国务院关于进一步完善退耕还林政策措施的若干意见》（国发[2002]10号）及《镇坪县人民政府关于印发<镇坪县退耕还林（草）工作若干规定（暂行）>的通知》（镇政发[2002]14号）规定，管护费20元/亩应在总额中核减。被告人共领取2005年至2017年退耕还林补助金41905元[其中，2005年至2012年，每年230元/亩（粮食补助金210元，管护费20元），2013年至2017年，每年125元/亩，（粮食补助金105元，管护费20元）]，核减管护费4420元（每年20元/亩）和一次性种苗补助费850元（50元/亩）后，其非法所得36635元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，应认定为“数额较大”。
综上，本院认为被告人闻孝贵在明知2005年搬迁、绝户等无主地不得纳入退耕还林政策规定下，却与他人合谋将不符合政策规定的土地按承包耕地上报设计成退耕还林地，以骗取国家粮食直补，具有以非法占有为目的的主观故意；客观上被告人实施了17亩退耕还林并领取了数额较大的国家退耕还林粮食补助金36635元，其行为符合我国《退耕还林条例》第五十七条第一款第（二）项规定的弄虚作假、虚报冒领补助资金，已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以贪污罪追究被告人闻孝贵的刑事责任，公诉机关指控罪名成立。被告人以其是在合法流转土地上实施退耕还林合法，认为其不构成犯罪的抗辩意见与查明事实不符，本院不予采纳。辩护人认为即使构成犯罪，被告人也应属共同犯罪中的从犯之观点，因被告人弄虚作假实施17亩退耕还林和骗取国家退耕还林补助资金与他人无关，故不予采纳。被告人具有酌定从轻情节，即被告人虽将不符合退耕还林政策的土地上报骗取退耕还林补助资金，但在实施犯罪的同时投入资金和劳动力，该地块栽种树木距今13年已成林，达到了实施退耕还林，保护水土流失的目的，对改善生态环境发挥了一定作用。鉴于被告人犯罪主观恶性不大，且未造成大的社会危害。根据被告人行为的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条的规定，可依法对被告人免予刑事处罚,骗取的赃款本院司法建议由政府行政主管部门依照《退耕还林条例》相关规定进行处理。经本院审判委员会讨论研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款（一）项，第三十七条，第六十一条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：
被告人闻孝贵犯贪污罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 陈洪康
审判员 温树森
审判员 刘艳春
二〇一八年五月二十三日
书记员 张 晓