河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫05民终819号
上诉人（原审被告）：李青江（曾用名张青江），男，1969年5月1日生，汉族，住林州市。
委托诉讼代理人：刘保江，河南广亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：侯建军，男，1975年4月3日生，汉族，住林州市。
委托诉讼代理人：尤超杰，河南鑫苑律师事务所律师。
原审被告：付常青（曾用名付长青），男，1974年3月6日生，住林州市。
原审被告：河南泰宏林州房地产有限公司，住所地：河南省林州市总部大厦502号房间。
法定代表人：王贵林，职务：总经理。
委托诉讼代理人：呼旺东，河南新天河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李智国，河南新天河律师事务所律师。
原审被告：泰宏建设发展有限公司，住所地：郑州市金水区园田路北段泰宏集团办公楼。
法定代表人：秦羡胜，职务：董事长。
委托诉讼代理人：辛永丰，男，汉族，1975年11月5日生，住郑州市金水区。该公司职工。
上诉人李青江因与被上诉人侯建军、原审被告付常青、河南泰宏林州房地产有限公司（以下简称泰宏房地产公司）、泰宏建设发展有限公司（以下简称泰宏建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省林州市人民法院(2016)豫0581民初2024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人李青江上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判上诉人支付被上诉人工程款84万元。事实和理由：鉴定程序违法，被申请人申请鉴定后至委托鉴定期间内，被上诉人提交的用于鉴定的所有证据材料均不存在有发包方及上诉人的共同签字确认，更为严重的是均系复制而来，原审被告泰宏建设公司并未参加。一审判决认定的上诉人支付被上诉人的工程款数额存在错误。一审中，上诉人提交了工程建设期间支付被上诉人的所有证据材料共计3013681元，均是由被上诉人本人的签名，原审判决仅认定了2513855元，认定事实错误。一审法院将不应计取的费用予以计取，应当扣除的费用扣除。鉴定结论中税金不应当计取，企业管理费不应计取，安全文明施工费不应计取，总承包合同中约定的下浮5%应当予以扣除，关于建设单位供应的原材料和认定价格的原材料应让利5%。一审程序违法，被上诉人并未提交任何延期举证申请，在庭审后，被上诉人提出了鉴定申请，一审法院准许超期的变更诉讼请求申请和鉴定申请，严重违法，原审被告泰宏建设公司未参加鉴定所需材料的质证程序，严重违法。一审法院对税费交由上诉人承担严重错误，一审中，上诉人当庭要求被上诉人承担造价5%维修费用罚款10000元，逾期交工损失200000元及应对交付上诉人所用建材的合格证等相关义务并未作出处理。一审判决违背双方对结算借款的计算方法进而作出错误的判决，计算方法应该是总结算价乘以95%乘以82%乘以(1-5.39%),通过这个公式是上诉人应该支付的工程款总额，一审判决违背该结算条件。2016年1月23日经过一审被告及林州市建设局等部门的参与下，由上诉人与被上诉人共同结算的方法，体现在2016年1月23日下午三点所形成的会议纪要，该会议纪要由上诉人与被上诉人及相关部门的人员签字，会议纪要被上诉人予以认可。
被上诉人侯建军辩称，上诉人称鉴定程序违法，审理一审案件程序违法并不存在，一审中双方代理人通过法院的合法程序质证就该案进行鉴定的证据充分发表自己的意见，并依据法定程序委托法院选择鉴定机构，作出公正的鉴定；一审法院在处理本案的实体中适用法律正确，在起诉时是依据双方所签订的协议认可的部分，75.6万元及10万元的保证金，因为工程结束之后，双方未对工程价款作出认可的结算，在一审法院受理本案后，被上诉人才申请总的工程造价鉴定，一审判决的数额正是由鉴定结论减去已收到的工程款；关于上诉人补充上诉理由，结算价款的结算方式，双方在合同中有明确的约定，并且一审法院委托的鉴定机构也对有关费用予以充分解释和说明，并不存在错误计算的行为。综上，一审判决认定事实正确，被上诉人认为上诉人的上诉是无理缠诉，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告付常青陈述称，同意上诉人李青江的意见。
原被泰宏房地产公司陈述称，一审适用法律正确，认定事实清楚，请求维持原判。
原被泰宏建设公司陈述称，其没有参与鉴定，关于数额我方不清楚，75.6万元是怎么来的，请求法院查明来源。
上诉人李青江向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款人民币75.6万元；2、判令被告退还原告工程保证金人民币10万元；3、判令二被告承担连带还款责任；4、本案诉讼费用由被告承担。在审理期间，原告侯建军增加并明确诉讼请求：原诉讼请求的数额变更为2063367.83元。
一审法院认定事实：2012年4月1日，被告李青江作为甲方（发包方）与作为乙方的原告侯建军（承包方）签订阳光新城工程内部水电承包合同一份，工程名称为阳光新城2号3号楼及地下车库。合同第四条约定承包范围为“施工图纸范围内的给排水、暖气，强电、弱电预埋线管，变更洽商，现场施工临时用水、用电、施工消防用水随楼层接拆及施工期间的水、电维护等工作内容”。第五条承包方式“1、包工包料。2、乙方包工包料范围内的主要材料设备需提前上报资料，经甲方审查合格后由甲方报请业主方、监理确认并考察”。第六条承包费用“1、工程预结算执行《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》定额及河南省安阳市有关造价管理文件。（注：1、安全文明措施只计取基本费用，乙方承诺按照市级标准做到现场文明工地，2、规费只计取意外伤害保险费。3、二次搬运费，夜间施工措施费，冬雨季施工措施费，地下施工降水，大型机器进出场，外电防护和平整场地不计取）。2、主要材料（甲方指定品牌）按安阳市建设工程（造价信息）中进度同期指导价（林州部分），进行材料调差。3、人工费调整：按林住建【2012】7号文件，人工单价62元/工日，工程竣工结算时不再调解。合同执行期间如出现签证工日均按62元/工日执行。4、工程造价依照乙方施工内容按实结算，乙方让总造价18%后为结算价。其中建设单位供应的材料和认定价格的原材料不计入让利范围。工程招标施工合同与本协议书发生冲突时，以此协议书为准。……”该承包合同还约定了付款方式、保证金缴纳、退还及其他约定。合同签订后，原告按照合同约定向被告交纳了保证金，后按照合同约定被告退还了原告保证金10万元，现还剩余10万元保证金未退还原告。原告侯建军进场施工，在工程完工后，双方未对工程款达成结算。
另查明，一、张青江和李青江系同一人，付长青和付长青系同一人。
二、2016年2月1日，原、被告因欠付工程款发生纠纷，经林州市住建局、劳动监察大队、清欠办联合执法处理，原告和被告李青江、付常青达成协议书一份，协议写明“阳光新城2#、3#楼及地下车库、商业部分工程，经住建局、劳动监察大队、清欠办联合执法处理，最终达成协议，人工费已全部结清，再有人工工资纠纷由水电队侯建军承担一切责任，根据泰宏建设工程有限公司处理纪要（2016年第01期、2016年第02期）纪要，计算工程款欠75.6万元，开发单位口头答应2016年2月6号支付，支付后给水电队按比例付款。”
二、庭审中被告李青江提供证据用于证明给付原告侯建军工程款的数额，对被告李青江提供的证据，其中原告侯建军认可的有：2016年元月20日以车抵款协议书、2015年3月6日收据条、2012年9月26日今取到条、2014年12月17日银行转账凭证以及2014年12月18日今收到条，2014年12月18日的今收到条已经包括了2014年12月17日的银行转账，只认可2014年12月17日今收到条、2014年11月1日今收到条、2014年12月26日系被告李青江通过银行转账向耿保生付材料款，但该款项系我与材料商之间问题，暂认可、2014年9月18日今收到条、2014年9月30日今收到条、2014年6月6日今收到条、2014年6月26日系被告李青江通过银行转账向耿保生付材料款，但该款项系我与材料商之间问题，暂认可、2014年6月26日转账凭证、2014年6月27日出货单、2014年8月7日结算凭证、2014年8月10日今收到条、2014年6月28日条、2013年12月14日条、2013年9月14日银行转账凭证包括在2013年10月18日收条中，只认可2013年10月18日收条、2013年7月12日条、2013年8月21日今收到条、2013年8月28日收据、2013年6月9日收据、2013年4月27日收据、2012年11月5日收据、2013年1月26日收据、2012年8月23日、2012年12月8日收据、2012年11月23日收据，上述原告侯建军认可的工程款共计2513855元，对李青江提供的其他票据以及打牌等不明确费用，无原告签名，原告侯建军对此不予认可。
一审法院认为，原告侯建军与被告李青江就涉案工程签订内部水电承包合同，原告侯建军依照合同约定进场施工并完成了工程，在原告侯建军完成涉案工程后，被告李青江和原告侯建军之间未达成工程款结算的一致意见，导致了矛盾的发生。关于原告侯建军诉请给付工程价款的诉讼请求，在原告侯建军工程完工后，双方应按照合同严格履行自己的义务，因被告李青江未履行给付工程款的义务，本院参照被告李青江与原告签订的合同并对安阳同心工程造价咨询有限责任公司的鉴定意见进行审核，本院对工程造价为4463367.83元予以认定。对于已支付工程款，对被告李青江提供的证据，原告侯建军认可收到工程款2513855元（其中包括垫付材料款），原告的认定不影响案外他人实体权利义务的行使，本院对原告侯建军诉请被告李青江给付工程价款的诉讼请求，予以支持，被告李青江应给付原告侯建军工程款为1949512.83元。关于原告侯建军诉请的退还保证金10万元，该保证金原告侯建军提供收据证明已经交付了被告李青江，且根据双方签订的合同约定，该保证金应予退还原告侯建军，故对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。对原告请求四位被告承担责任的请求，根据庭审查明的事实，被告李青江作为和原告侯建军签订合同的直接相对人，应对给付工程款承担直接给付责任，被告付长青作为被告李青江的雇佣人员，其履行的是职务行为，不应承担给付工程款的责任。被告林州泰宏作为发包方将工程发包给了被告泰宏公司，且被告泰宏公司也认可林州泰宏公司全额支付了工程款，故原告请求被告林州泰宏公司承担给付工程款的责任，本院不予支持。被告泰宏公司作为承建方，与原告侯建军并无直接合同关系，且原告侯建军也未提供证据证明泰宏公司还欠付工程款，故泰宏公司不应承担给付工程款的责任。对被告的其他答辩意见，证据不足，本院不予支持。现依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告李青江于本判决生效之日起十日内支付原告侯建军工程款1949512.83元；二、被告李青江于本判决生效之日起十日内退还原告侯建军保证金100000元；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。本案受理费28026元、鉴定费用50000元，由原告侯建军负担146元，被告李青江负担77880元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交阳光一期付款表一份，75.6万元和10万元保证金共计85.6万元仍在泰宏房地产公司存放，是等上诉人的诉讼结束后再另行支付。被上诉人认为该份证据形成时间是2017年1月10日，不属于新证据范围，一审中泰宏房地产公司提交工程款已经结清证明，涉案的工程款已经和上诉人全部结清，一审中上诉人的代理人对这份证明没有异议是认可的，二审中提交的证据和一审的证据是相反的。原审被告付常青认为证据真实，工程是结算清楚，并没有付清款项。原审被告泰宏房地产公司对证据的合法性真实性有异议，超过举证期限，不属于新证据。一审中已经查明泰宏房地产公司和泰宏建设公司工程款已经支付完毕。原审被告泰宏建设公司认为该证据没有公司印章，不属于新证据，与本案争议部分没有关联性。
本院认为，被上诉人侯建军与上诉人李青江就涉案工程签订内部水电承包合同，被上诉人侯建军依照合同约定进场施工并完成了工程。在被上诉人侯建军完成涉案工程后，2016年2月1日，上诉人李青江和被上诉人侯建军之间因欠付工程款发生纠纷，经林州市住建局、劳动监察大队、清欠办联合执法处理，被上诉人侯建军和上诉人李青江、原审被告付常青达成协议书一份，协议写明“阳光新城2#、3#楼及地下车库、商业部分工程，经住建局、劳动监察大队、清欠办联合执法处理，最终达成协议，人工费已全部结清，再有人工工资纠纷由水电队侯建军承担一切责任，根据泰宏建设工程有限公司处理纪要（2016年第01期、2016年第02期）纪要，计算工程款欠75.6万元，开发单位口头答应2016年2月6号支付，支付后给水电队按比例付款”，双方对工程款结算已经达成了一致意见。关于被上诉人侯建军诉请给付工程价款的诉讼请求，在工程完工后，双方应按照约定严格履行自己的义务，因上诉人李青江未履行给付工程款的义务，本院根据双方达成的一致意见，本院对被上诉人侯建军诉请上诉人李青江给付工程价款75.6万元及退还保证金10万元的诉讼请求，予以支持。一审法院在双方达成结算一致意见的情况下，启动鉴定程序不当，应予纠正，本院对鉴定结论不予采信。
综上所述，上诉人李青江的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省林州市人民法院(2016)豫0581民初2024号民事判决第二项，即被告李青江于本判决生效之日起十日内退还原告侯建军保证金100000元；
二、撤销河南省林州市人民法院(2016)豫0581民初2024号民事判决第一项、第三项；
三、李青江于本判决生效之日起十日内支付侯建军工程款75.6万元；
四、驳回侯建军的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费28026元、鉴定费用50000元，由上诉人李青江负担。二审案件受理费14785元，由上诉人李青江负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫学海
审判员 王 冰
审判员 朱志伟
二〇一八年三月二十九日
书记员 郭培培