贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔04民终247号
上诉人（原审原告）：罗志祥。
委托诉讼代理人：张竣、王健，贵州九黎律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：罗志敏。
上诉人罗志祥与被上诉人罗志敏不当得利纠纷一案，因不服贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2017）黔0425民初1216号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
罗志祥上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实及理由：一审认定事实错误。1、上诉人与被上诉人在第二轮土地承包时就已经分家，各自都有相应的承包地，上诉人承包的“云上地”面积为0.5亩（实际面积为20余亩，该地用途为产粮，因该地多为荒地，因此当时测量土地面积是以粮食产量计算），四至界限为：东抵荒地、南抵小咱、西抵荒山、北抵白岩，登记在上诉人《土地承包经营权证》上。因上诉人一直在外打工，上诉人想到被上诉人家族负担较重，让被上诉人在该地捡桐子维持日常生活，后上诉人父母怕以后兄弟二人有纠纷，遂在2005年召集上诉人舅舅陈祖友、陈明、陈兴科（上诉人的外公）等人商议过，再次明确以后“云上地”归上诉人实际享有使用，故不存在该地由兄弟三人共同分配的情况。上诉人承包的“云上地”四至清楚，并未与被上诉人土地相邻，另“云上地”仅是个地名，实际包含多家人土地，涉案争议地非罗某2耕种的土地，故不能因为罗某2在“云上地”耕种有土地，就确认被上诉人在争议地的权益。2、一审程序违法。证人罗某1是与被上诉人代理人罗某5父亲，且罗某5也冒领了上诉人争议款现在紫云法院审理中，故证人罗某1与上诉人存在利害关系。另，证人罗某1和罗某2均全程参加了庭审，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条证人不得旁听法庭审理的规定。
罗志祥向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告返还原告征地补偿款158164元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院经审理查明：原、被告系亲兄弟，土地承包到户时，原、被告父母共育有子女七人，共同承包土地，其中，在原、被告诉争的地名为“云上地”的地方有大家庭承包的承包地和荒地。1986年，原、被告的父母组织分家，也对大家庭承包地和荒地作了明确分配，“云上地”的承包地和荒地由子女中的罗某2、罗志祥(原告)、罗志敏(被告)三人分配使用，其中，罗志祥、罗志敏分配的是一片承包地，罗志祥分配得右面，罗志敏分配得左面，罗某2分配得荒地，各人按所分得份额持续耕种至今。第二轮土地延包时，原告罗志祥将自己分配得的“云上地”承包地份额登记上了其所持有的《农村土地承包经营权证》，面积为0.5亩，四至界限为：东抵荒地、南抵小路、西抵荒山、北抵白岩。被告罗志敏怠于登记，至今其所持有的《农村土地承包经营权证》无其分配得的土地名称，但一直实际耕种管理该土地份额至今。2017年初，因紫云至望谟高速公路建设需要，对原、被告在大家庭时所分配得的上述土地作为临时用地并依法进行相关补偿。紫云至望谟高速公路（紫云段）项目工作指挥部经调查，与原告签订了其承包地范围的补偿协议，协议约定分别支付补偿款共计128953元给原告；与被告签订了其管理使用的土地范围的补偿协议，协议约定分别支付补偿款共计154895元给被告。之后，原、被告诉争的上述土地因建设需要，全部作为施工用地并改变了原貌。
一审法院认为，公民合法的财产受法律保护。本案中，其一，原告罗志祥要求被告罗志敏返还其土地补偿款是基于其所持有的《农村土地承包经营权证》上登载有“云上地”承包地，而被告罗志敏所持有《农村土地承包经营权证》上未登载有“云上地”承包地为由，以排除的方式排除被告在该地名上未承包有土地而不应该享有土地补偿款，但审理中，双方认可作为原大家庭成员的罗某2也在“云上地”处耕种有土地，且未与原告有纷争，故原告用排除的方式排除被告在该地名耕种有土地不客观。其二，被告申请出庭作证的两位证人均为原、被告同胞兄长，二人所作证言相互印证了原大家庭成员在分家时对大家庭承包地的分配情况，即原、被告在分家时对原大家庭在“云上地”处承包的一片地进行过分配，罗志祥分配得右面，罗志敏分配得左面，各人按所分得份额持续耕种至今，原、被告各领取的补偿款均系自己耕种土地面积收益，属于各自所有。证人证言真实可信。其三，原、被告作为亲弟兄关系，均从大家庭分家立户出来，作为大家庭承包的土地，在分家时，父母主持将承包地私下分配给即将脱离大家庭的成员，使其能够赖以生存下去，符合情理。综上所述，原、被告在“云上地”均耕种有土地，且系大家庭原承包土地在分家时各人所分配得的份额，虽然被告未将该土地份额在第二轮土地延包时填写于自己所持有的《农村土地承包经营权证》上，但从其取得土地的来源上看，其对“云上地”属于自己份额内的土地仍然拥有承包经营权，因该土地被征用而产生的收益，应归其享有，故被告领取的补偿款不属于不当得利。综上所述，原告诉请无事实依据和法律依据，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告罗志祥的诉讼请求。案件受理费已减半收取1731元，由原告罗志祥承担。
罗志敏二审答辩称：1、被答辩人说谎话。涉案土地是答辩人父母分家时明确给答辩人的，被答辩人分得的0.5亩实际是6.518亩，决不是20余亩。被答辩人谎称父母在2005年召集自己的老舅陈祖友、陈明、外公陈兴科等人商议再次明确涉案土地归被答辩人，如果怕发生争议为什么没有罗家族的人在场。云上仅是个地名，包含多家人的土地，答辩人与被答辩人是亲兄弟为什么不会有相邻的土地呢。另外，由于答辩人的地抵被答辩人，答辩人外出打工，被上诉人帮答辩人量了一只角，有0.694亩补偿13435元，该款被答辩人领取，答辩人叫儿子罗某某去要，被答辩人需要有人在场，后罗某某就叫罗小某一起去要，被答辩从只拿了12000元，因当时土地补偿协议书在被答辩人手里，答辩人不知是多少钱，后才知道是13435元。2、因答辩人不识字，一审中只是委托哥哥罗某1儿子罗某5代读答辩状而已，被答辩人与罗某5也是叔侄关系。另，证人罗某1和罗某2虽参加一审旁听，但审判员多次询问被答辩人是否同意出庭作证，若不同意就不能作证，被答辩人同意他们才出庭作证的，所以一审程序并不违法。请求驳回上诉。
二审中，罗志祥申请了证人罗某3出庭作证，罗某3陈述了罗某2、罗志祥、罗志敏均分得了云上的土地，罗志祥分得云上上环土地，罗志敏分得云上下环土地，罗某2分得的云上地距离罗志祥三百多米的土地，罗志敏与罗志祥的土不相邻，涉案土地是云上上环土地。罗志祥种植过一年就外出打工了，是罗某3父母种的。罗志祥认为罗某3证言真实，罗志敏认为罗某3陈述不真实。
被上诉人罗志敏认为罗某3的陈述不真实。
二审中，被上诉人罗志敏提供了以下证据：1、罗志敏签订的两份征用土地协议书和罗志祥签订的三份征用土地协议书及征地现场图、罗志祥土地登记表、罗小某出具的证明，拟证实罗志祥已领取了其在云上的土地补偿款，且罗志祥代罗志敏领取的征地图上显示“463平方”的补偿款13425元（罗志祥只返还了12000元，罗志敏不予追究），该处土地与罗志祥分得的土地连为一块，是大家庭分家明确给罗志敏的，从一步证实了与罗志祥土地相邻的涉案土地是罗志敏的。2、提供了罗某1（又名罗小四）户口本（），拟证实罗志祥随罗某1居住，罗某1耕管罗志祥土地，故罗某1清楚罗志祥土地情况。3、提供了落窝组组长杨忠学出具的证明，拟证实“云上”有多人的土地。
罗志祥认为以上证据不能达到罗志敏的证明目的，认为罗小某的证明部分不属实，12000元是因为罗志敏儿子需办户口，罗志祥出借的款项，而非土地补偿款。
二审经审理，确认一审查明的事实。
本院认为：上诉人罗志祥主张涉案土地是其在“云上”的承包地，提供了《土地承包证》加以证实，该承包证记载罗志祥“云上”地0.5亩，东抵荒地、南抵小路、西抵荒山、北抵白岩，结合征地现场图和征用土地协议书，双方争议的土地系征地现场图标明面积为“3546平米和1831平米”土地，而该处土地与案外人杨忠学、杨小三、罗兴忠、王小宝（集体）等地相邻，故争议地四至范围与土地承包证的记载不相符，被上诉人以此主张不予支持。
被上诉人罗志敏主张涉案土地系大家庭分给其的土地，一审中申请了证人罗某1、罗某2出庭作证，对于该证人证言，虽二证人参加了旁听，但二证人作为本案双方当事人的兄长的特殊身份，对家庭事务较为了解，且双方当事人父母及大哥二哥现已去世的情况下，一审法院为了查清案件事实，并经得了罗志祥的同意后准许其二位兄长出庭作证并无不当。二证人出庭证实了罗某2、罗志祥和罗志敏均分得了云上大家庭的土地，罗志敏分得承包地的左面，罗志祥分得右面，罗某2分得荒地，涉案土地是罗志敏的。结合罗小某出具的证明，证实了征地现场图标注“463平米”土地补偿款是罗志祥代罗志敏代量并代领取13425元后将其中的12000元转交给罗志敏儿子。罗志祥对支付罗志敏儿子12000元无异议，但主张该款是罗志敏儿子为办理户口而其借的款项，对于该事实其未提供证据加以反驳，故对罗志祥的该辩解意见不予采纳。通过该事实，可以认定罗志敏分得的土地与罗志祥的土地相邻。涉案土地即征地图上标注的“3456平米和1831平米”的与“463平米”及罗志祥已领取补偿款的“3572平米和311平米”的土地相邻，能与二证人陈述的罗志敏分得云上承包地的左面、罗志祥分得右面相印证，征地现场图、罗小某的证明及罗某1、罗某2的证言能够相互印证，形成证据锁链，证实涉案土地系罗志敏的事实。二审中，罗志祥申请的证人罗某3（即罗志祥妹妹、罗志敏姐姐）证实了涉案土地是罗志祥分得的土地，该证据系孤证，不予采纳。对于被上诉人提供的罗某1的户口本及杨忠学的证明与本案无关联性，不予认定。
对于上诉人的上诉主张，其称父母在2005年召集上诉人舅舅陈祖友、陈明、外公陈兴科等人对涉案土地商议过，再次明确给上诉人，未提供证据加以证实，且该商议没有被上诉人等其他家庭成员参与不符合常理，对其上诉主张不予采纳。虽罗志祥与罗某1土地纠纷案已诉至紫云法院，罗某1与罗志祥具有利害关系，但本案并非以罗某1的证言单独作为认定案件事实的依据。其上诉称一审违反法定程序，因证人出庭已征得上诉人同意，且是为了查清案件事实，该程序不属于违反法定程序发回重审的法定事由。故上诉人的上诉理由不能成立。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3462元，由上诉人罗志祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 廖 美 娟
审判员 辜 贤 莉
审判员 宋 颂
二０一八年四月二十五日
书记员 陈美玲（代）