西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）藏01民终165号
上诉人（原审原告）：西藏吞柏古藏香有限公司，住所地西藏自治区。
法定代表人：扎西邓朱，该公司经理。
委托诉讼代理人：曹务阳，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。
被上诉人（原审被告）：昌都市攀峰路桥工程建筑公司，住所地西藏昌都市。
法定代表人：何开明，该公司经理。
委托诉讼代理人：袁金文，西藏博炜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：秦炜，西藏博炜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：唐林，男，汉族，住四川省遂宁市。
委托诉讼代理人：王梅，西藏顺源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：雷勇，西藏顺源律师事务所律师。
上诉人西藏吞柏古藏香有限公司（以下简称吞柏公司）因与被上诉人昌都市攀峰路桥工程建筑公司（以下简称攀峰路桥公司）、唐林建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区达孜县人民法院（2017）藏0126民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吞柏公司的委托诉讼代理人曹务阳，被上诉人攀峰路桥公司的委托诉讼代理人袁金文，被上诉人唐林的委托诉讼代理人王梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吞柏公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，依法改判两被上诉人赔偿其违约金20万元及损失80万元。事实和理由：1.案涉《合作协议》中明确约定”如民工上访，吞柏公司有权对被上诉人罚款20万元”，此约定是是双方真实意思表示，两上诉人应当依约承担违约金，且一审法院对于攀峰路桥公司违约将工程转包，以及攀峰路桥公司未按约垫付全部工程款的违约事实未予认定；2.攀峰路桥公司违约将案涉工程转包给唐林个人，施工质量严重不合格，因房屋漏水，导致吞柏公司10幅精品唐卡受损，直接损失80万元，应由两被上诉人赔偿。
攀峰路桥公司二审答辩称：1.案涉协议系意向性协议，吞柏公司未针对该协议所涉工程进行招标，攀峰路桥公司亦未参加招标并与吞柏公司签订合同，故吞柏公司要求攀峰路桥公司承担责任无合同依据；2.民工上访系其权利，合同不能约定民工上访为罚款的条件；3.吞柏公司所主张的唐卡损失缺乏事实和法律依据，吞柏公司所提交的证据不足以证明其唐卡损失80万元，亦不能证明其损失与攀峰路桥公司有关联。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
唐林二审答辩称，唐林所施工的案涉工程未进行招投标，应为无效协议，吞柏公司亦无证据证明存在80万的唐卡损失，其诉请不应得到支持，一审判决正确，请求二审法院予以维持。
吞柏公司向一审法院起诉请求：1.请求判令两原审被告支付20万元违约金；2.请求判令两原审被告赔偿唐卡作品损失80万元；3.请求判令解除吞柏公司与攀峰路桥公司于2016年9月29日签订的《合作协议》；4.请求判令两原审被告承担本案的律师费、诉讼费、鉴定费。
一审中，各方当事人提交了相关证据，一审法院认定如下：
吞柏公司提交了如下证据：
一、吞柏公司提供《合作协议》，用于证明攀峰路桥公司承建其相关工程，吞柏公司认为该协议虽然未全部履行，但履行了一部分，合同是双方的真实意思表示，合同明确约定，攀峰路桥公司不得将工程分包转包，合同第2条约定攀峰路桥公司全额垫资；第4条约定，攀峰路桥公司没有交纳民工保证金及因未发放工资导致民工上访，承担20万元的违约金，现在攀峰路桥公司非法转包唐林，构成违约，而且现在因为攀峰路桥公司没有及时垫资，造成施工人员上访，也构成违约。攀峰路桥公司认可该协议上公司公章的真实性，但对该协议的关联性、合法性不予认可，认为吞柏公司未按协议约定进行招投标，攀峰路桥公司也没有参加，故该协议无效。唐林对合作协议的真实性、合法性无异议。一审法院认为，吞柏公司与二原审被告于2016年9月26日签订的《合作协议》，系双方真实意思表示，该《合作协议》合法有效，故予以采信；
二、吞柏公司提供达孜工业园区管委会作出的调解协议书一份，用于证明因工程量和工程质量、支付款项发生纠纷后在管委会的主持下吞柏公司和攀峰路桥公司达成和解协议书，进一步证明双方存在承包和发包关系。协议书中亦明确审计出来后再进行工程决算，但因攀峰路桥公司在后面办理手续过程中不加盖公章，所以导致审计没有作出来。攀峰路桥公司对这份证据的真实性、关联性、合法性、证明目的均不予认可，因为这份调解书上乙方一栏只有唐林的签字，并非攀峰路桥公司，所涉及的吞柏古藏香厂及改扩建及维修工程根本不存在，维修过程跟攀峰路桥公司无关，是吞柏公司与唐林之间直接联系。唐林称其只想知道什么时候给钱，其提不出什么证据。一审法院认为，达孜县工业园区管委会主持各方达成调解协议，且攀峰路桥公司加盖了公司公章、委托授权人唐林也签字确认，故对于吞柏公司证明其与两原审被告之间存在承包和发包关系的事实予以采信；
三、吞柏公司提供照片一组，用于证明因为攀峰路桥公司没有及时发放工资导致农民工上访；吞柏公司提供其自行制作的工程质量说明一份，用于证明工程质量存在问题。攀峰路桥公司认为照片反映不出什么人、什么时候、围堵大门等都表现不出来，所以对这份证据的真实性、合法性、关联性不予认可；工程质量说明是吞柏公司单方制作，故对其合法性、关联性、真实性以及客观性均不认可。唐林对两份证据均不认可。一审法院认为，照片资料不能充分证明民工上访是否与本案有无直接关联，且工程质量说明书未经双方认可的情况下吞柏公司单方行为出具的材料，故对该组证据不予采信；
四、吞柏公司提供建设工程监理合同、西藏吞柏古藏香厂后续维修项目、情况说明各一份，用于证明攀峰路桥公司承接工程后工程质量存在问题，且组织过一次返修，拉萨新厦监理有限责任公司对维修之后的工程做了监理，维修之后工程仍存在漏水，裂缝等质量问题，至今未维修好，工程未组织验收，攀峰路桥公司存在违约的事实。并认为根据司法解释的规定，工程验收后仍未合格，攀峰路桥公司请求支付工程款应不予支持。攀峰路桥公司认为，对建设工程监理合同的合法性、关联性、真实性不认可，因为该份证据的合同订立时间是2017年8月10日，这个时间可以肯定维修是做完的，所以事后找监理很明显监理不在整个过程中，是后补的。针对情况说明，落款是西藏吞柏古藏香厂，2017年12月7日盖的章子，吞柏公司自己的陈述而已，虽然说有监理公司的公章，但监理公司并非工程一开始就介入，所以不予认可。针对西藏吞柏古藏香厂后续处理维修项目，时间是2017年9月5日，监理合同订立的时间是2017年8月10日，显然工程是整个弄完以后加盖的章子，所以后续处理维修项目的证据也不认可。唐林称其不清楚监理合同和情况说明。一审法院认为，监理合同并非工程刚开工时就签署，不是双方与监理公司签署的合同，且唐林对此监理合同及情况说明完全不知情，故该组证据不予采信；
五、吞柏公司提供唐林出具的三张收条，用于证明因攀峰路桥公司没有及时发放民工工资，农民工在上访讨要工资时由吞柏公司代攀峰路桥公司发放53万元的工资，唐林领取，以此证明攀峰路桥公司没有垫资，导致违约，造成农民工上访。攀峰路桥公司对三份收条不予认可，收条上只是表述了今收到多总支付工人工资借款，借款人是唐林，这只是证明跟唐林之间的关系，跟本案无关联，不能证明攀峰路桥公司违约；第二份收条40万，收款人也是唐林，也不能说明与攀峰路桥公司有关系；第三份借条10万元，同样收款人也是唐林，并不能证明这与攀峰路桥公司有什么关系。唐林认为这是事实，是在管委会的协调下原告支付了民工工资53万元。一审法院认为签订《合作协议》时唐林以攀峰路桥公司授权代表的名义出现，经庭审举证质证，唐林承认自己为该工程实际施工人，唐林在收条上签字捺印的行为，只能证明唐林从吞柏公司收到工程款53万元，并不能直接证明攀峰路桥公司存在违约行为，一审法院对该组证据的真实性、合法性予以认可，但对该组证据的证明目的不予认可，故对该组证据不予采信；
六、吞柏公司提供文化艺术评估报告，用于证明因攀峰路桥公司的工程质量不合格，最终造成画院唐卡完全损坏，造成价值80万至120万的损失，造成违约的事实。攀峰路桥公司对该证据不予认可，认为该证据剪裁不能客观真实地表现导致受损的原因，这份评估报告只是绘画评估小组成员出具的，并不是由具有资质的评估机构出具的，因为评估报告严格上是鉴定意见类，如果作为证据使用，必须符合程序合法、内容合法、形式上要合法，缺一项就不能作为证据使用。另，这份证据对唐卡什么时间和原因受损，与案涉工程施工有没有关联都没有明确反映出来，与本案是没有关系的，最后80万到120万元损失也是没有依据的。唐林认为，当时唐卡损害的事情没有人告知我，什么时候淋湿的我也不知情，评估机构也不正规，140万的损失价格是怎么算出来的我也不知道。一审法院认为没有提供证据证明唐卡的损失是因施工不合格所导致，也无唐卡损坏前后的对比性材料加以证明，故对该组证据不予采信；
七、吞柏公司提供”西藏吞柏古藏香厂及唐卡画院维修做法”一份，吞柏公司认为有授权委托人唐林签字，特别是唐卡，画院的做法包括画院室内、室外、屋顶防水等，用于证明攀峰路桥公司实施了工程，而且因为工程质量不合格做了返修，返修不合格造成唐卡受损。攀峰路桥公司认为西藏吞柏古藏香厂及唐卡画院维修做法上只有唐林的签字，不能反映与攀峰路桥公司的关系，而且吞柏公司一直说的授权委托书自始至终并没向法庭提交，即便有授权委托，授权的范围、时间等都无法表现出来，所以唐林的行为最终应当由攀峰路桥公司承担不成立。唐林认可该证据的真实性，但认为该证据是最后验收时候才签的。一审法院认为西藏吞柏古藏香厂及唐卡画院维修做法真实存在，唐林实施了维修工程，但该组证据无法确认签署日期，也不能反映工程质量是否合格的情况，从而不能证明是否有返修情况，故对该组证据不予采信。
攀峰路桥公司未提交任何证据。
唐林提交以下证据：
一、竣工结算资料，用于证明所有工程都弄完了，不存在质量问题，已经进行了验收。吞柏公司对该证据的真实性认可，关联性和合法性、目的性不认可，认为证据由攀峰路桥公司加盖了公章，从合作协议到调解书、单方提供的竣工结算资料，反而证明攀峰路桥公司实施了工程，竣工结算资料是单方出具的，吞柏公司并没有签字确认，对工程款330多万亦不认可，所以后面做了调解书，对工程款有争议，所以才对工程进行最终审计，对审计的结果由双方签字确认（8月7日之前）以审计结果为准。攀峰路桥公司对该证据真实性，关联性和合法性不予认可。一审法院认为该竣工结算资料上虽然吞柏公司厂区负责人寇军及唐林签字确认，但该组证据反映的是工程量，并不能证明维修工程质量是否存在问题，也不能反映维修工程是否进行验收，故对该组证据不予采信；
二、维修前后的对比照片，用于证明维修事实。吞柏公司认为维修事实一直未否认，现在是因为攀峰路桥公司做了这个工程，维修质量不合格，造成唐卡损失，对其真实性无异议。攀峰路桥公司不认可防水维修、审核明细表，照片，认为这些证据都不能反映与攀峰路桥公司之间的联系，另，照片的形成的时间，拍摄的地点以及是否与本案相关联都无法明确反映，也没有攀峰路桥公司的签字确认，所以对合法性不予认可。一审法院认为吞柏公司与唐林对维修事实无异议，故对该组证据予以采信。
一审法院认为，吞柏公司与二原审被告于2016年9月29日签订的《合作协议》，系双方真实意思表示，该《合作协议》合法有效；虽攀峰路桥公司辩称该《合作协议》为无效协议并且涉及人数众多的工程，根据招投标法应当进行招投标，但该《合作协议》仅为吞柏公司和攀峰路桥公司在发包工程之初订立的合作意向，并非建设工程施工合同，且该《合作协议》中约定待招投标后进行施工，不违反法律强制性规定；《合作协议》中如民工上访吞柏公司有权罚款20万元的约定为格式条款且违背公序良俗，故吞柏公司要求二原审被告支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持；本案中实际施工人实施了维修工程后，双方尚未验收，吞柏公司擅自使用，并且吞柏公司提供的证据不足以证明该工程质量存在问题，也不足以证明损坏的唐卡与唐林施工行为存在因果关系，故吞柏公司要求二原审被告赔偿经济损失80万元的诉讼请求不予支持；现吞柏公司明确表示不继续履行合同，攀峰路桥公司亦明确表示工程尚未招投标，从未履行过合同，因《合作协议》中所涉维修工程已经结束，对于未完成部分，合同双方当事人均表示未进行招投标不继续进行合作，吞柏公司要求解除合同的诉讼请求已无实际意义，故对吞柏公司要求解除合同的诉讼请求不予支持；《合作协议》中未约定律师费、诉讼费、鉴定费的负担，故对吞柏公司要求两原审被告负担本案律师费、诉讼费、鉴定费的诉讼请求不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第九十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，作出判决：驳回吞柏公司的全部诉讼请求。案件受理费13800元，由吞柏公司负担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
二审中，本院根据一审中各方当事人举证及二审中各方当事人陈述等证据，认定事实如下：
2016年9月，吞柏公司（甲方）与攀峰路桥公司（乙方）签订案涉《合作协议》，对吞柏公司准备进行的藏香厂及唐卡画院改扩建及维修工程的工程概况、工程量核算标准、双方责任义务、工程进度款拨付方式、转分包约定、保密，以及在乙方参加由招投标公司组织的招标工作并中标本工程后，甲方将本工程交由乙方总承建等内容进行了意向性约定。上述协议第二条第3点约定”各分项工程具体取费标准以甲乙双方签订的各分项《建筑工程施工合同》为准”；第三条第二项第3点约定”乙方负责全额垫资本工程所有工程款（包括地勘、设计、监理、招标及施工图审图、消防审图、环评、审计等所有费用）”；第四条第1点约定”乙方向工程所在地政府部门缴纳本工程所需民工保证金，并保证在年底前结清参建本工程施工人员的施工工资费用，不允许施工人员因为工资未结清而上访及影响社会治安及稳定。如发生上述事件，甲方将对乙方进行20万元罚款，并赔偿给甲方造成的社会负面影响及实际产生的经济损失。”第五条第1点约定”总承建方按专用条款的约定可以分包所承包的专业工程，专业分包工程施工企业资质必须符合甲方设计施工资质的要求，并与分包单位签订分包合同。且必须经甲方备案认可同意。”
协议签订后，因吞柏公司资金未到位等原因，未就协议所涉工程进行招投标，吞柏公司亦未与攀峰路桥公司就上述工程另行签订建设工程施工合同。
后，吞柏公司与唐林达成口头协议（协议条款基本与前述〈合作协议〉相同），由唐林对吞柏公司藏香厂及唐卡画院部分进行维修，2017年维修工程完工后，应吞柏公司要求，唐林对工程进行了部分返修。2017年6月，唐林向吞柏公司提交了工程竣工结算报告，吞柏公司工作人员寇军对藏香厂及唐卡画室工程总量进行了签字确认，但吞柏公司对工程未进行竣工验收。之后，吞柏公司在对上述工程未进行竣工验收的情况下，将该工程实际投入使用，2017年9月，吞柏公司向一审法院提起本案诉讼。期间，吞柏公司与唐林就案涉工程工程款及农民工工资问题，经西藏达孜工业园区管委会组织调解，于2017年7月31日达成调解协议，但双方均未履行该协议。
以上事实，有《合作协议》、调解协议书、照片、工程质量说明、建设工程监理合同、西藏吞柏古藏香厂后续维修项目、情况说明、收条、文化艺术评估报告、西藏吞柏古藏香厂及唐卡画院维修做法、竣工结算资料及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审争议的焦点问题为：1.攀峰路桥公司及唐林是否存在违约行为，以及应否向吞柏公司支付20万元违约金；2.吞柏公司要求攀峰路桥及唐林赔偿唐卡损失80万元依据是否充分。
关于争议焦点一即攀峰路桥公司及唐林是否存在违约行为，以及应否向吞柏公司支付20万元违约金问题。根据二审查明的事实，本案争议的藏香厂及唐卡画院维修工程系吞柏公司与唐林个人之间达成，与攀峰路桥公司并无关联，故吞柏公司要求攀峰路桥公司承担责任的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于唐林是否存在违约及是否应当支付20万元违约金问题。本院经审查认为，吞柏公司所主张两原审被告违约的事实和理由均不成立。首先，吞柏公司认为两原审被告存在未经吞柏公司同意的违约转包情形，但从本案查明的事实来看，吞柏公司未就案涉工程与攀峰路桥公司建立建设工程施工合同关系，吞柏公司系与唐林之间直接达成的口头协议，故不存在转包事实。其次，吞柏公司以其代为支付农民工工资的事实，主张唐林未垫付全部工程款问题，从吞柏公司及唐林均认可的2016年9月《合作协议》内容来看，该协议中将垫付工程款和农民工工资在不同条款中分别作出约定，且明确了乙方应当垫付的工程款包括地勘、设计、监理、招标及施工图审图、消防审图、环评、审计等费用，并不包含农民工工资，故吞柏公司在无证据证明己方存在支付工程款的情形下，以此主张唐林未支付全部工程款的上诉理由，与合同约定不符。再次，关于《合作协议》中所约定如发生农民工上访罚款20万元问题，本院认为，《中华人民共和国民法总则》第三条规定，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。农民工是否上访系农民工处分、维护自身民事权益的方式，任何他人不得以私权利对其进行阻扰、妨害或进行干涉，故该约定明显与上述法律规定不符，应归于无效。综上，吞柏公司主张两被上诉人向其支付20万元违约金的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二即吞柏公司要求攀峰路桥及唐林赔偿唐卡损失80万元依据是否充分的问题。本案中，吞柏公司主张唐林所施工的案涉工程存在质量问题，导致其唐卡画院所挂唐卡受损，系侵权损害赔偿之请求，故其应对唐林所施工工程存在质量问题、唐卡实际损失数额以及二者之间存在因果关系承担举证证明责任。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，吞柏公司未对唐林所承建的维修工程进行竣工验收情形下，擅自将该工程投入使用，依上述司法解释的规定，其在本案中以工程部分质量不合格主张损失赔偿的上诉理由，本院不予支持；其次，吞柏公司仅以无相应评估资质人员作出的《文化艺术评估报告》，主张唐卡损失数额为80万元，明显依据不足。第三，关于唐卡损失与唐林施工质量问题之间是否存在因果关系问题，吞柏公司未能提交证据予以证明，应由其承担举证不能的法律后果。综合以上分析，吞柏公司既未能证明唐林所施工工程存在质量问题，亦不能证明其所主张的损失数额，以及损失与工程质量之间存在因果关系，故吞柏公司要求两被上诉人承担唐卡损失80万元赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。
综上，上诉人吞柏公司的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由吞柏公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶 存
审 判 员 白 玛
审 判 员 尼玛央宗
二〇一八年四月八日
法官助理 常 德 鹰
书 记 员 边巴丹增