湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂民终43号上诉人（原审原告）：武汉天恒润投资有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区芦沟桥路特*号（怡景花园）*单元**层*室。法定代表人：高光荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜俊，湖北金翅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京华业资本控股股份有限公司。住所地：北京市朝阳区东四环中路**号*座**层。法定代表人：徐红，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈铭，北京市京师（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉飞翔科技环保股份有限公司。住所地：湖北省武汉市洪山区珞南街东湖桥**号。法定代表人：王永华，该公司董事长。委托诉讼代理人：张齐婉，湖北省求实法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：武汉凯喜雅飞翔房地产开发有限公司。住所地：湖北省武汉市洪山区政法大道江南家园小区*栋***室。法定代表人：余威，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈铭，北京市京师（武汉）律师事务所律师。上诉人武汉天恒润投资有限公司（以下简称武汉天恒润公司）因与被上诉人北京华业资本控股股份有限公司（以下简称北京华业公司）、武汉飞翔科技环保股份有限公司（以下简称武汉飞翔公司）、武汉凯喜雅飞翔房地产开发有限公司（以下简称武汉凯喜雅公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中商民初字第00087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2018年2月1日公开开庭审理了本案。上诉人武汉天恒润公司的委托诉讼代理人杜俊，被上诉人北京华业公司和被上诉人武汉凯喜雅公司的共同委托诉讼代理人陈铭，被上诉人武汉飞翔公司的委托诉讼代理人张齐婉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武汉天恒润公司上诉请求：1、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商初字第00087号民事判决，将本案发回重审或径行改判；2、本案诉讼费用由北京华业公司、武汉飞翔公司、武汉凯喜雅公司承担。事实和理由：2010年9月27日，武汉飞翔公司与北京华业公司签订《武汉“荷叶山庄”项目合作及股权转让框架协议书》（以下简称《框架协议》），约定：北京华业公司收购武汉凯喜雅公司70%股权，本项目收购价格52300万元。为方便本项目的经营运作，双方同意，武汉飞翔公司所持武汉凯喜雅公司的30%股权由北京华业公司代为持有29%股权，该29%股权在武汉飞翔公司将其代北京华业公司受让的武汉凯喜雅公司70%股权变更过户给北京华业公司时一并转让过户到北京华业公司名下。上述股权代持不影响武汉飞翔公司实际享有武汉凯喜雅公司30%的利润分配权。2010年10月13日，武汉飞翔公司与北京华业公司签订《武汉凯喜雅公司股权转让协议书》（以下简称《股权转让协议书》），约定：武汉飞翔公司将其享有的武汉凯喜雅公司99%股权转让给北京华业公司，对价为1000万元。2011年11月20日，武汉飞翔公司与北京华业公司又签订《武汉“荷叶山庄”项目合作及股权转让框架协议书之补充协议》（以下简称《补充协议》），约定：双方约定，本协议系双方真实意思表示，双方为办理股权工商变更登记手续而向工商部门提交的股权转让格式协议仅为办理工商变更登记之用，与本协议不一致之处，以本协议为准。根据以上内容，可以看出2010年10月13日《股权转让协议书》与2010年9月27日《框架协议》约定的内容相互矛盾，2011年11月20日《补充协议》与2010年10月13日《股权转让协议书》内容相互矛盾。北京华业公司实际是依照《框架协议》支付了约定的5亿余元这一对价款项，并非仅仅支付《股权转让协议书》约定的1000万元。2010年10月13日《股权转让协议书》仅为办理工商变更登记使用，双方实际履行的是2011年11月20日《补充协议》。由此可知，《股权转让协议书》并非双方真实意思表示，双方真实意思表示的协议只有《框架协议》和《补充协议》。而根据《框架协议》和《补充协议》，武汉凯喜雅公司29%的股权系北京华业公司代武汉飞翔公司持有。一审法院认定《股权转让协议书》有效并据此驳回武汉天恒润公司的诉讼请求错误。北京华业公司辩称，1、武汉飞翔公司与北京华业公司在签订《框架协议》之外，又签订了《股权转让协议书》、《承诺书》、《出资转让协议》、《补充协议》等一系列文件，在《股权转让协议书》签订并履行后，武汉飞翔公司就只有1%股权和30%的权益。到2011年11月3日，《出资转让协议》签订并履行后，武汉飞翔公司全部的股权和权益归北京华业公司所有，该协议第三条明确约定，武汉飞翔公司45万元的出资于2011年11月3日正式转让，自转让之日后武汉飞翔公司不享有权利和承担义务。2、关于《股权转让协议书》的效力问题，该合同为北京华业公司与武汉飞翔公司真实意思表示，双方加盖有公章，武汉飞翔公司的实际控制人徐官庆亦在合同上签字。该合同已实际履行完毕，武汉天恒润公司上诉称该协议未履行无证据支持。3、武汉飞翔公司于2011年5月28日向北京华业公司出具《承诺书》，该《承诺书》中明确表示，武汉飞翔公司当时承认自己仅持有1%的股权，对北京华业公司名下99%的股权不享有股东的权利和义务。一审法院认定武汉飞翔公司不享有武汉凯喜雅公司的股东权利和义务正确。4、武汉天恒润公司提起本案执行异议之诉的基础执行案件，湖北省武汉市中级人民法院已执行完毕，且作出结案处理。武汉天恒润公司在明知该事实的情况下仍继续提出上诉，存在恶意。综上，请求驳回武汉天恒润公司的上诉请求。武汉飞翔公司辩称，武汉飞翔公司已将名下股权转给北京华业公司，不存在代持行为。武汉凯喜雅公司答辩意见同北京华业公司。武汉天恒润公司向一审法院起诉请求：1、确认武汉飞翔公司为武汉凯喜雅公司的实际股东，享有现由北京华业公司持有的武汉凯喜雅公司29%的股权；2、判令北京华业公司办理股权变更登记，将其持有的武汉凯喜雅公司29%的股权变更为武汉飞翔公司持有；3、判令对执行标的，即北京华业公司代武汉飞翔公司持有的武汉凯喜雅公司29%的股权许可执行；4、本案诉讼费用全部由北京华业公司、武汉飞翔公司、武汉凯喜雅公司承担。一审法院认定事实：武汉天恒润公司与武汉迁建王家墩投资建设开发有限公司（以下简称武汉王家墩公司）、武汉飞翔公司民间借贷纠纷一案，湖北省武汉市中级人民法院于2013年11月18日作出（2013）鄂武汉中民商初字第00158号民事判决：1、武汉王家墩公司、武汉飞翔公司向武汉天恒润公司返还借款本金人民币4750万元；2、武汉王家墩公司、武汉飞翔公司向武汉天恒润公司赔偿占用资金的利息损失。判决生效后，因义务人未履行，权利人向湖北省武汉市中级人民法院申请执行，该院以（2013）鄂武汉中执字第00196号立案执行。进入执行程序后，2014年7月15日，湖北省武汉市中级人民法院作出（2013）鄂武汉中执字第00196号执行裁定，以北京华业公司代持被执行人武汉飞翔公司29%股权属隐名股权为由，冻结了北京华业公司在武汉凯喜雅公司享有的29%的股权，冻结期限为2014年7月15日至2016年7月14日。2014年7月23日，北京华业公司向湖北省武汉市中级人民法院提起执行异议，该院于2014年11月4日依法作出（2014）鄂武汉中执异字第00093号民事裁定，中止对冻结的武汉凯喜雅公司29%股权的执行。申请执行人武汉天恒润公司不服该民事裁定，提起申请执行人执行异议之诉，请求判如所请。工商登记资料显示，武汉凯喜雅公司于2002年9月28日成立。2010年10月13日完成法人股东变更，股东有武汉飞翔公司（占股20%）、浙江凯喜雅房地产开发有限公司（占股80%）变更为北京华业公司（占股99%）、武汉飞翔公司（占股1%）。2011年11月8日完成法人股东变更，股东由北京华业公司（占股99%）、武汉飞翔公司（占股1%）变更为北京华业公司（占股100%）。2010年9月27日，武汉飞翔公司（甲方）与北京华业公司（乙方）就武汉“荷叶山庄”项目合作及股权转让事项，签订了一份《框架协议》。协议的主要内容是：武汉凯喜雅公司注册资本金为人民币1000万元，现由甲方和浙江凯喜雅房地产公司合资经营。甲方承诺，该公司合法拥有武汉“荷叶山庄”（原项目）房地产开发项目的土地使用权和开发经营权，原项目现已取得的政府批准文件包括：《建设用地规划许可证》及其附件；《武汉东湖技术开发区管委会关于同意武汉凯喜雅公司建设开发荷叶山地块项目立项的批复》、《国有土地使用权出让合同》、《关于土地置换的协议书》等。因政府及甲方原因，甲方同意将原项目中现可开发的约390亩与其他面积分为本项目及本项目二期。现可开发的约390亩以下称为本项目。甲方承诺在本协议签订后六十日内，根据原项目已取得的政府批准文件取得本项目以下政府批准文件：政府部门重新核发的武汉凯喜雅公司名下的本项目独立《国有土地使用证》及《建设用地规划许可证》等。本项目和本项目二期合计应付政府地价款（含配套费、土地使用税/费等，以下同）为人民币10780万元，现已支付7780万元，尚欠3000万元，在欠付的3000万元地价款交清后。本项目地价款即已交清。本项目二期为537亩用地项目（即原项目扣减本项目后剩余土地面积）。如政府有关部门批准武汉凯喜雅公司对本项目二期用地进行开发，则甲方应在本项目二期取得合法用地及房地产开发手续后，以不高于本协议约定的本项目收购单价的85折或实际成本价，按照本项目的权益比例，即甲方30%，乙方70%的比例与乙方进行合作。甲乙方拟在本协议签订后三日内以甲方名义受让浙江凯喜雅房地产公司所持有的武汉凯喜雅公司80%股权（其中70%股权为乙方委托甲方以甲方名义代乙方受让），并在该80%股权转让完成后，由甲方70%股权过户到乙方名下，最终达成实现：甲方持有武汉凯喜雅公司30%；乙方持有武汉凯喜雅公司70%股权。乙方拟通过以甲方名义受让的浙江凯喜雅房地产公司所持有的武汉凯喜雅公司的70%股权进而取得武汉凯喜雅公司70%股权（以下称标的股权）的方式实现与甲方对本项目的共同收购和开发。本项目前期已发生费用为人民币52300万元，其中：应缴纳政府本项目地价款（含配套费、土地使用税/费等），约10780万元，其中已付地价款7780万元，欠付地价款3000万元。前期开发费用（含其他费用）约41520万元。本项目的收购价格即为52300万元，其中包括：武汉凯喜雅公司未付清的地价款3000万元；本项目已缴纳的地价和应缴纳的配套、土地使用税/费笔合计33300万元；本项目的其他前期开发费11300万元等。甲方同意上述52300万元中除1000万元股权转让金外，剩余51300万元全部通过武汉凯喜雅公司进行支付，用于偿还原股东的前期投入。2010年10月13日，武汉飞翔公司作为转让方（甲方）与北京华业公司作为受让方（乙方）签订《股权转让协议书》，协议书的主要内容有：武汉凯喜雅公司注册资本金1000万元，实收资本1000万元，甲方合法持有武汉凯喜雅公司100%股份，并享有完全处分的权利。甲方同意将其持有的武汉凯喜雅公司99%股份转让给乙方，受让后的股权比例：乙方99%，甲方1%。双方按照甲方享有30%权益，乙方享有70%权益的比例分享本项目收益。乙方聘请审计机构对武汉凯喜雅公司进行审计，以审计结果作为股权收购的定价依据，乙方以1000万元收购甲方持有的武汉凯喜雅公司99%的股权。协议生效后2日内，甲方与乙方办理股权转让协议的公证手续，并由乙方负责向工商机构递交股东变更申请。甲方按照本协议约定，收取相关款项，并享有本项目30%的权益，但不参与武汉凯喜雅公司的经营、管理。乙方负责武汉凯喜雅公司的经营、管理，并享有武汉凯喜雅公司70%的权益。本协议是双方股权转让的基本文件，为办理工商变更登记手续而签署的其他文件与本协议内容相抵触的，则按本协议规定的为准。徐官庆作为甲方的法定代表人或授权代表在协议上签字，北京华业公司则在协议上加盖了公章。2011年5月28日，为解决荷叶山地块项目的开发问题，武汉飞翔公司向北京华业公司出具《承诺书》，承诺事项共计9项，注明：上述承诺内容中有任何一条未成就，则武汉飞翔公司保证在收到北京华业公司通知之日起15个工作日内，以9亿元的价格收购北京华业公司持有的武汉凯喜雅公司99%股权。若北京华业公司在约定的15个工作日内未收到其支付的9亿元股权收购款，即视为其放弃在武汉凯喜雅公司拥有的荷叶山地块项目30%的权益，该30%的权益全部归北京华业公司所有（双方达成书面谅解的情况除外），其将在10个工作日内，将其持有的武汉凯喜雅公司1%股权无偿转让给北京华业公司（上述9亿元价格包括390亩的土地价款、土地和规划部门要求补缴的1400万元土地补偿费，以及390亩以外增加地块约38亩土地的费用）。2011年7月1日，北京华业公司就上述《承诺书》规定的承诺事项履行情况向武汉飞翔公司发出通知。2011年11月3日，武汉飞翔公司与北京华业公司达成《出资转让协议》，协议约定武汉飞翔公司于当日将其在武汉凯喜雅公司的45万元出资转让给北京华业公司，自转让之日起，武汉飞翔公司不再享有股东的权利和承担股东的义务，北京华业公司以其出资在武汉凯喜雅公司内享有股东的权利和承担股东的义务。2011年11月20日，武汉飞翔公司作为甲方与北京华业公司（乙方）签订一份《补充协议》，协议的主要内容是：鉴于甲乙双方就“荷叶山项目”已签署《框架协议》等合作协议。“荷叶山项目”原927亩土地之土地证，现将分割为499亩和428亩两个土地证。分割后的428亩土地归属乙方全资子公司武汉凯喜雅公司；499亩土地根据《武汉科技新城总体规划》与《武汉市土地利用总体规划》的要求及广空炮团搬迁土地置换需要，将被政府部门收回用于与广空炮团进行土地置换（乙方在收购武汉凯喜雅公司甲方时，甲方名下的荷叶山927亩土地中只有428亩符合规划要求，可供开发建设，其余属于山体保护范围，乙方当时只支付了428亩的土地对价）。经湖北省工商局批准，湖北迁建王家墩投资建设开发有限公司（下称湖北王家墩公司）由甲方之一自然人徐官庆和自然人刘汉昌在武汉市设立。广空炮团现位于武汉市东湖新技术开发区（下称开发区）。因开发区整体规划发展需要，开发区规划部门决定将广空炮团从现址迁离。受武汉市人民政府及广空委托，徐官庆现为湖北王家墩公司实际控制人及广空炮团搬迁的协调负责人。湖北王家墩公司是徐官庆为办理甲方名下荷叶山499亩土地与广空炮团土地置换相关手续而专门设立的公司。上述拟用于与广空炮团置换的499亩土地在办理置换前需与另428亩土地分割办证，为确保499亩及428亩土地证的同时办理，甲乙双方同意将此499亩土地的土地使用权证办理到湖北王家墩公司名下，同时湖北王家墩公司须由原土地所有方武汉凯喜雅公司控股。为配合上述土地置换工作，甲方同意将其持有的湖北王家墩公司100%股权（下称标的股权）转让给乙方代持。乙方同意受让甲方转让的上述标的股权。本次股权转让完成后，乙方将持有湖北王家墩公司100%股权。本协议项下的股权转让行为是为配合政府进行土地置换工作，故为无偿转让，乙方无需就上述股权转让向甲方支付任何价款。如甲方因自身办理业务需要，须将湖北王家墩公司股权转回甲方或转让给甲方指定方时，须向乙方出具委托函，乙方应予以配合，且因股权转让产生的相关税费由甲方承担。在标的股权工商变更登记到乙方名下前所产生的湖北王家墩公司债务及实现的湖北王家墩公司债权归湖北王家墩公司原股东即甲方承担和享有；在标的股权工商变更登记到乙方名下后所产生的湖北王家墩公司债务及实现的湖北王家墩公司债权归湖北王家墩公司新股东即乙方承担和享有。甲、乙应在本协议签订后三日内配合湖北王家墩公司办理标的股权转让的工商变更登记手续，将标的股权变更登记到乙方名下。甲方应在本协议签订后三日内将湖北王家墩公司的证、照、印章等全部文件资料交付给乙方。甲乙双方经协商一致，可以变更或解除本协议书。经协商变更或解除本协议书的，双方应另签订变更解除协议书。本协议系双方的真实意思表示，双方为办理股权工商变更登记手续而向工商部门提交的股权转让格式协议仅为办理工商变更登记之用，与本协议有不一致之处，以本协议为准。武汉飞翔公司、北京华业公司在该份协议书上加盖公章，徐官庆亦签字确认。自2010年10月11日至2010年10月29日，北京华业公司分14笔向武汉飞翔公司、武汉凯喜雅公司共付款50278万元。武汉飞翔公司于2010年10月10日向北京华业公司出具付款委托函，委托北京华业公司将股权收购意向金3.69亿元，支付至武汉凯喜雅公司账户，若由此产生的所有法律责任，全部由武汉飞翔公司承担。本案审理过程中，武汉飞翔公司以北京华业公司为被告，就本案涉案股权向湖北省武汉市中级人民法院另行提起股权确认纠纷诉讼，北京华业公司提出管辖权异议，经湖北省高级人民法院（2016）鄂民辖终62号民事裁定书裁定，撤销湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商初字第00967号民事裁定并将案件移送北京市第三中级人民法院审理。北京市第三中级人民法院于2016年7月受理立案材料后，武汉飞翔公司于2016年11月30日提出撤回起诉申请，北京市第三中级人民法院以（2016）京03民初141号民事裁定，裁定准许武汉飞翔公司撤诉。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定：“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。因此，本案审理的是北京华业公司是否代武汉飞翔公司持有武汉凯喜雅公司29%的股权。2010年9月27日，武汉飞翔公司与北京华业公司签订《框架协议》，约定武汉飞翔公司持有武汉凯喜雅公司30%股权，北京华业公司持有武汉凯喜雅公司70%股权，但2010年10月13日，武汉飞翔公司与北京华业公司又签订《股权转让协议书》，约定武汉飞翔公司持有武汉凯喜雅公司1%股权，北京华业公司持有武汉凯喜雅公司99%股权，且其后办理的武汉凯喜雅公司工商登记变更显示北京华业公司占股99%、武汉飞翔公司占股1%。2011年11月3日，武汉飞翔公司与北京华业公司又达成《出资转让协议》，约定武汉飞翔公司于当日将其在武汉凯喜雅公司的45万元出资转让给北京华业公司，自转让之日起，武汉飞翔公司不再享有股东的权利和承担股东的义务。武汉天恒润公司认为武汉飞翔公司为武汉凯喜雅公司的实际股东，享有现由北京华业公司持有的武汉凯喜雅公司29%的股权，但其提交的证据不足以证明其诉请成立。武汉天恒润公司的诉讼请求，缺乏相应的证据支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条的规定，判决：驳回武汉天恒润公司的诉讼请求。一审案件受理费100100元，由武汉天恒润公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。武汉天恒润公司向本院提交了八组证据。第一组证据：武汉飞翔公司2015年10月20日出具的《关于收回北京华业公司代我公司持有的武汉凯喜雅公司29%股权的函》及邮寄单。拟证明：武汉飞翔公司承认武汉凯喜雅公司29%股权系北京华业公司代其持有。北京华业公司试图否认该代持事实，其目的是将该股权占为己有。第二组证据：2015年9月8日调查笔录一份。拟证明：1、武汉凯喜雅公司29%股权名义上是北京华业公司的，权利人实际是武汉飞翔公司，北京华业公司只是代持上述股权。2、2011年5月28日《承诺书》落款处“徐官华”并非徐官华本人所签，该《承诺书》并非其真实意思表示。该份《承诺书》中关于武汉飞翔公司无偿放弃武汉凯喜雅公司29%股权和1%股权的内容并不属实，纯粹是因为当时武汉飞翔公司负债很多，武汉飞翔公司让北京华业公司代持武汉凯喜雅公司29%股权。第三组证据：2015年3月28日徐官华出具的《声明》一份。拟证明：2011年5月28日《承诺书》落款处“徐官华”并非其本人所签，该《承诺书》主要内容是关于武汉飞翔公司无偿放弃武汉凯喜雅公司29%股权和1%股权，该份《承诺书》并非徐官华真实意思表示。徐官华从未签署过任何放弃或无偿转让武汉飞翔公司持有武汉凯喜雅公司股权的文件。第四组证据：2015年8月9日武汉飞翔公司股东出具的《股东声明》一份，拟证明：2010年10月13日《股权转让协议书》和2011年5月28日的《承诺书》未告知武汉飞翔公司股东，也未经股东同意，是徐官庆个人行为，不具有法律效力。第五组证据：2010年10月18日《承诺书》一份，2011年1月5日《承诺书》一份，2015年6月1日《回复函》一份，2017年5月22日《承诺书》一份。拟证明：武汉飞翔公司自2010年开始至今，一直自认武汉凯喜雅公司30%股权实际权利人为武汉飞翔公司，北京华业公司只是代武汉飞翔公司持有该股权。第六组证据：2018年1月8日《和解协议书》一份。拟证明：2018年1月8日，武汉飞翔公司还承认其和北京华业公司已将荷叶山项目中湖北王家墩公司100%股权转让给湖北镇山房地产开发有限公司，并拟将荷叶山项目中武汉凯喜雅公司100%股权转让给湖北镇山房地产开发有限公司，并承诺将其中的武汉凯喜雅公司10%股权转让给高光荣。武汉凯喜雅公司30%股权的实际权利人仍是武汉飞翔公司。第七组证据：湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初1243号之一民事裁定书一份、湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192执458号之一执行裁定书一份、湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01执1080号执行裁定书一份。拟证明：武汉飞翔公司因各种纠纷被周德明、武汉市黄陂区腾飞建筑工程有限责任公司、许爱国等多人起诉，在这些案件中，武汉飞翔公司实际享有的由北京华业公司代持的武汉凯喜雅公司股权多次被查封，而且这些案件最终均由北京华业公司代为支付案款，从而了结案件。北京华业公司代持武汉飞翔公司在武汉凯喜雅公司的股权是众人皆知的事实。第八组证据：2012年7月30日《土地估价报告书》。拟证明：武汉飞翔公司与北京华业公司在2010年9月27日签订的《框架协议》中的荷叶山项目和武汉凯喜雅公司股权价值巨大，武汉飞翔公司事实上不可能以1000万的对价将其享有的武汉凯喜雅公司99%股权转让给北京华业公司。而且，在2012年7月30日，武汉飞翔公司仍然在委托评估公司对荷叶山项目地块进行评估，说明武汉飞翔公司仍然是武汉凯喜雅公司股权的实际权利人。北京华业公司和武汉凯喜雅公司对武汉天恒润公司提交的上述证据质证认为：1、第一组证据作出时间为一审判决前，也不属于武汉天恒润公司在一审期间无法收集到的证据，不属于二审的新证据。而且该份证据为武汉飞翔公司单方制作，并无北京华业公司或武汉凯喜雅公司的签章认可。2、第二组证据不属于二审的新证据，理由不再复述。该份调查笔录为徐官庆单方陈述，属于证人证言，但证人并未出庭作证，不应被采纳。3、第三组证据不属于二审的新证据，是徐官华作出的陈述，属于证人证言，但证人并未出庭作证，不应被采纳。4、第四组证据不属于二审的新证据，是股东作出的陈述，属于证人证言，但证人并未出庭作证，不应被采纳。5、第五组证据中的三份承诺书及回复函均是徐官庆或徐官华单方作出的陈述，北京华业公司并未认可，与本案缺乏关联性。6、第六组证据中徐官庆及武汉飞翔公司在《协议书》中的承诺系单方承诺，北京华业公司并未认可，与本案缺乏关联性。7、第七组证据中三份裁定书与本案缺乏关联性。8、第八组证据与本案缺乏关联性。武汉飞翔公司对武汉天恒润公司提交的上述证据质证认为：武汉飞翔公司的质证意见与北京华业公司的质证意见一致。补充一点，第一至第六组证据中声明都是徐官华或者徐官庆个人签署，基于武汉天恒润公司和武汉飞翔公司存在大额债权债务关系，这些声明是迫于武汉天恒润公司的压力所签，不是武汉飞翔公司的真实意思表示。北京华业公司向本院提交了两份证据。证据一：湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01执恢223号执行裁定书。拟证明：申请执行人武汉天恒润公司与被执行人武汉王家墩公司、武汉飞翔公司民间借贷纠纷一案，2017年11月21日，武汉天恒润公司与武汉王家墩公司、武汉飞翔公司及案外人武汉鑫谷汇置业有限公司已达成和解协议。湖北省武汉市中级人民法院于2017年11月28日裁定解除对北京华业公司所持有的武汉凯喜雅公司29%股权的冻结。证据二：湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01执恢223号结案通知书。拟证明：武汉天恒润公司与武汉王家墩公司、武汉飞翔公司民间借贷纠纷一案现已执行完毕。两份证据共同证明：1、本案为执行异议之诉，现原执行案件已执行完毕，湖北省武汉市中级人民法院已经结案。2、武汉天恒润公司在明知该案已申请执行完毕的情况，仍提起上诉，存在恶意。武汉天恒润公司对北京华业公司提交的上述证据质证认为：对两份证据的真实性无异议，对其证明目的有异议。武汉天恒润公司认可该公司申请执行的案件已执行完毕，但是对北京华业公司拟证明武汉天恒润公司上诉恶意的证明目的不予认可。虽然武汉天恒润公司申请执行的案件已执行完毕，但是一审判决作出的时候还未执行完毕，武汉天恒润公司基于一审判决对有关代持股权的事实未认定清楚的原因，才提出上诉。武汉飞翔公司、武汉凯喜雅公司对北京华业公司提交的上述证据质证认为：对北京华业公司提交的新证据予以认可。武汉飞翔公司、武汉凯喜雅公司未向本院提交新证据。本院认为，1、对于武汉天恒润公司提交的八组证据，因武汉天恒润公司提交证据的目的均在于证明涉案股权仍然由武汉飞翔公司所持有，而北京华业公司、武汉飞翔公司、武汉凯喜雅公司对武汉天恒润公司提交的证据均持有异议，对其证明目的不予认可，武汉飞翔公司也明确表示该公司已将名下股权转给北京华业公司，不存在代持行为，故对武汉天恒润公司的证明目的，本院将结合其他证据予以综合认定。2、对于北京华业公司提交的两份证据，因各方当事人均对其真实性和武汉天恒润公司申请执行武汉王家墩公司、武汉飞翔公司民间借贷纠纷一案已经执行完毕并结案的证明目的无异议，故本院对北京华业公司的第一项证明目的予以采信。本院二审期间，武汉天恒润公司对一审判决认定的事实提出如下异议：1、对一审判决认定“2010年10月13日，武汉飞翔公司作为转让方（甲方）与北京华业公司作为受让方（乙方）签订《股权转让协议书》，……徐官庆作为甲方的法定代表人或授权代表在协议上签字，北京华业公司则在协议上加盖了公章”的事实有异议，认为该协议不是当事人真实意思表示，武汉天恒润公司提交的新证据能证明。2、对一审判决认定“2011年5月28日，为解决荷叶山地块项目的开发问题，武汉飞翔公司向北京华业公司出具《承诺书》，承诺事项共计9项，注明：……该30%的权益全部归北京华业公司所有（双方达成书面谅解的情况除外），其将在10个工作日内，将其持有的武汉凯喜雅公司1%股权无偿转让给北京华业公司（上述9亿元价格包括390亩的土地价款、土地和规划部门要求补缴的1400万元土地补偿费，以及390亩以外增加地块约38亩土地的费用）”的事实有异议，认为《承诺书》也是虚假的，并非当事人真实意思表示，武汉天恒润公司提交的新证据能证明。北京华业公司、武汉飞翔公司、武汉凯喜雅公司对一审判决认定的事实无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因武汉天恒润公司提出的两项异议均是认为北京华业公司与武汉飞翔公司签订的上述《股权转让协议书》以及武汉飞翔公司向北京华业公司出具的《承诺书》，并非北京华业公司与武汉飞翔公司的真实意思表示，而一审判决只是表述《股权转让协议书》和《承诺书》的内容，并未在认定事实部分对两份文件是否系北京华业公司与武汉飞翔公司的真实意思表示作出认定，故武汉天恒润公司提出的两项异议，本院不予采信。本院查明，一审认定的事实属实，本院依法予以确认。本院另查明，武汉天恒润公司与武汉王家墩公司、武汉飞翔公司民间借贷纠纷申请执行一案，湖北省武汉市中级人民法院于2017年11月28日作出（2017）鄂01执恢223号执行裁定，裁定解除对北京华业公司所持有的武汉凯喜雅公司29%股权的冻结。湖北省武汉市中级人民法院于同日作出（2017）鄂01执恢223号结案通知书，以武汉天恒润公司与武汉王家墩公司、武汉飞翔公司民间借贷纠纷申请执行一案即（2013）鄂武汉中民商初字第00158号民事判决书确定的权利义务执行一案全案执行完毕，武汉天恒润公司于2017年11月21日向湖北省武汉市中级人民法院申请终结该案执行为由，通知该案执行结束。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零六条“申请执行人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行；（二）有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案”的规定，申请执行人提起执行异议之诉的前提是其申请执行的案件处于中止执行状态。本案系申请执行人武汉天恒润公司提出的申请执行人执行异议之诉，武汉天恒润公司提起本案诉讼的目的在于通过法院判令准许对涉案股权执行，以便其申请执行的债权得以清偿，在本案一审判决作出后，武汉天恒润公司申请执行武汉王家墩公司、武汉飞翔公司民间借贷纠纷申请执行一案已执行终结，武汉天恒润公司的债权已经得以清偿，其要求继续许可对涉案股权执行的请求权消灭，其上诉请求已缺乏事实和法律依据，本院亦无需对涉案股权的权属作出认定。故武汉天恒润公司的上诉理由不能成立。综上所述，武汉天恒润公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100100元，由武汉天恒润投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严浩审判员  徐艺审判员  兰飞二〇一八年二月七日书记员  张沛