天津市西青区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）津0111刑初920号
公诉机关天津市西青区人民检察院。
被告人曹智，男，1977年7月24日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地北京市。该被告人因涉嫌犯生产、销售假药罪于2017年8月18日被刑事拘留，同年9月14日被取保候审。
辩护人耿宝贵，天津启乾律师事务所律师。
被告人刘金顺，男，1984年9月5日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地天津市。该被告人因涉嫌犯生产、销售假药罪于2017年7月13日被取保候审。
辩护人曹玉，天津禹凡律师事务所律师。
天津市西青区人民检察院以津西青检公诉刑诉[2017]991号起诉书指控被告人曹智、刘金顺犯生产、销售假药罪，于2017年12月22日向本院提起公诉。本院经审查于2017年12月25日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。天津市西青区人民检察院指派代理检察员王某出庭支持公诉，被告人曹智及其辩护人耿宝贵、被告人刘金顺及其辩护人曹玉到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市西青区人民检察院指控：2015年7月至2017年4月间，被告人曹智伙同刘金顺在天津市西青区静溪园社区，其二人共同经营的金某通门诊部，向来看皮肤病的患者出售被告人曹智私自配制的胶囊药品，获利3000余元。经天津市西青区市场和质量监督管理局认定，被告人曹智私自配制胶囊属于必须批准而未经批准生产的药品，应按假药论处。被告人曹智、刘金顺先后主动到公安机关接受处理。
检察机关提供了相应的证据，指控被告人曹智、刘金顺犯生产、销售假药罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七第一款之规定进行处罚。建议判处被告人曹智、刘金顺有期徒刑六个月至八个月，并处罚金。
被告人曹智供认公诉机关指控的事实，未辩解。其辩护人提出被告人曹智的行为虽然违法，但未造成严重后果具有从轻处罚的辩护意见。
被告人刘金顺供认公诉机关指控的事实，未辩解。其辩护人提出被告人刘金顺的行为虽然构成犯罪，但被告人具有自首情节，自愿认罪等从轻处罚的辩护意见。
经审理查明，2015年6月3日，被告人曹智与被告人刘金顺办理了名为天津西青金某通门诊部的营业执照进行了注册，并办理了期限自2015年7月7日至2016年7月6日的医疗机构执业许可证，对外进行营业,但被告人曹智、刘金顺均未取得医师执业证书。2015年7月至2017年4月期间，被告人曹智、刘金顺在未取得《药品生产许可证》、《医疗机构制剂许可证》等情况下，用自己采购的中药材擅自配制用于治疗皮肤病的无名胶囊并销售给患者，并告诉患者服用方法。被告人曹智、刘金顺销售金额达3000余元。2017年4月17日，天津市西青区市场和质量监督管理局在被告人曹智、刘金顺的门诊部内，当场查获248袋袋装和9瓶瓶装的无名胶囊。2017年6月21日，天津市西青区市场和质量监督管理局将案件移交公安机关。2017年7月13日，被告人刘金顺到公安机关投案；2017年8月18日，被告人曹智到公安机关投案。
上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实案发现场的情况。
2、天津市西青区市场和质量监督管理局的现场检查笔录、扣押决定书、调查笔录、扣押物品清单，证实该局于2017年4月17日对被告人曹智的诊所进行现场检查，现场查获未标明产品名称的袋装胶囊248个，瓶装胶囊剂9瓶，对被告人曹智、刘金顺的调查询问，并对查获的胶囊予以扣押。
3、证人马某证言，证实自己带孩子到一门诊部看病，门诊部的大夫给开的药方并叫工作人员去煎药，自己拿药后给孩子服用后但没有疗效，也未出现副作用的事实。
4、证人赵某证言，证实金某通门诊部的刘金顺聘请自己坐诊看病，在看病过程中，自己开具中药处方，病人交费后去药房取药，根据病人的需要也可以在药房把中药直接熬制中药液的事实。
5.医生执业证书，证实赵某具有医生执业资格，从事专业为中医。
6、营业执照，证实被告人曹智、刘金顺经营的门诊部具有经营门诊服务的资格。
7、医疗机构执业许可证，证实被告人曹智、刘金顺经营的门诊部的执业许可期限自2015年7月7日至2016年7月6日。
8、公安机关出具的在天津西青金某通门诊部进行治疗的患者的电话记录，证实杨晓媛称药品胶囊服用后疗效好，无任何副作用；卢宁称药品胶囊服用后无明显疗效，无任何副作用；马欢称药品胶囊服用后疗效一般，有些许作用，无任何副作用的情况。
9、天津市西青区市场和质量监督管理局出具的在天津西青金某通门诊部就诊的患者的情况说明，证实刘会泉服药物后，无明显疗效，无毒作用；李晓东服药物后，有显著疗效，无毒副作用；杨晓媛服药物后，无明显疗效，无毒副作用；卢宁服药物后，无明显疗效，无毒副作用；杨兴媛服药物后，有一定疗效，无毒副作用。
10、天津市西青区市场和质量监督管理局认定意见书，证实天津市西青金某通门诊部存放的自制胶囊制剂，未经相关部门批准，符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项的规定：“有下列情形之一的药品，按假药论处：（二）依照本法必须批准而未批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未检验即销售的”。经认定，存放的自制胶囊制剂按假药论处。依据《中华人民共和国药品管理法》第七十七条的规定，符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八第三款第二项的涉案药品无需载明药品检验机构的质量检验结果。
11、被告人曹智供述，供述自己与被告人刘金顺经营天津市西青金某通门诊部，用自己采购的中药材配制用于治疗皮肤病的无名胶囊并销售给患者且自己没有取得《药品生产许可证》、《医疗机构制剂许可证》等事实。
12、被告人刘金顺供述，供述自己与被告人曹智经营天津市西青金某通门诊部，被告人曹智用自己采购的中药材配制用于治疗皮肤病的无名胶囊并销售给患者且没有取得《药品生产许可证》、《医疗机构制剂许可证》等事实。
本院认为，被告人曹智、刘金顺违反国家药品管理法规，私自配制未取得批准文号的胶囊并出售给他人，其行为已构成生产、销售假药罪。公诉机关指控被告人曹智、刘金顺犯生产、销售假药罪，罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人曹智起主要作用，系主犯；被告人刘金顺起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人曹智、刘金顺主动到公安机关投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可从轻处罚。被告人曹智、刘金顺犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。综上，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、被告人曹智犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金7000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判罚金限判决生效后十日内缴纳完毕。）
被告人刘金顺犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金7000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判罚金限判决生效后十日内缴纳完毕。）
二、禁止被告人曹智、刘金顺在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
（禁止令期限，从判决生效之日起计算。）
三、案缴高速多功能粉碎机一台、高速中药粉碎机一台、电子秤一台均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘洪利
人民陪审员 崔敬洋
人民陪审员 白 杨
二〇一八年四月九日
书 记 员 隋成翔
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。