江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终5103号
上诉人（原审被告）：浙江长兴荣欣建设工程有限公司，住所地浙江省长兴县吕山乡新街都林阳光11幢2号。
法定代表人：陈根清，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周栓，浙江东方绿洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邵余林，男，1961年11月22日出生，汉族，住江苏省宜兴市。
委托诉讼代理人：周晖，江苏拓鸿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王洪亮，江苏拓鸿律师事务所律师。
原审被告：王元田，男，1970年2月2日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。
上诉人浙江长兴荣欣建设工程有限公司（以下简称荣欣公司）因与被上诉人邵余林、原审被告王元田建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2016）苏0205民初1637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
荣欣公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判其无需承担责任并调整诉讼费的负担，或发回重审。事实和理由：1、王元田与案外人许建华签有承包合同，没有加盖其公司项目部印章，且许建华出庭陈述知道是王元田总包而不知晓其公司的存在。加盖项目部印章的徐天惠并非其公司员工，也未刻制过该枚印章，且并非签订同时加盖，徐天惠也否认加盖，一审也未明确合同的相对方。2、合同约定水电工程直接费下浮10%结算，但一审只扣除了规费和税金，而未扣除管理费和利润。3、一审程序违法，一审未对邵余林提交的证据进行证据交换，未对送审鉴定材料组织交换和质证，未在鉴定初稿完成后征询双方意见，给予的审查鉴定报告的时间太短。4、一审准许邵余林撤回对云厦公司的起诉违法，因为云厦公司参与了工程量的确认，实际参与了工程鉴定过程，且依法未征询其公司及王元田的意见。如果允许撤回对云厦公司的起诉，可能造成云厦公司不认可工程价款和工程质量、其垫付的工程款无法得以偿还等后果。5、一审认定其公司需承担连带支付责任无法律依据。6、在邵余林起诉金额与判决金额相差如此之大的情况下，由其公司承担绝大部分的诉讼费用不合理也不公平。
邵余林二审辩称：1、责任主体问题，王元田挂靠荣欣公司，荣欣公司承担责任是没有问题的，一审判决是准确的。2、针对鉴定报告的问题，整个鉴定是由法院司法委托，鉴定机构也是摇号确定的，在整个鉴定过程中有两次现场勘查，所以鉴定报告是相对准确的，鉴定报告和鉴定程序不存在问题。3、其不追究王元田的责任并不影响荣欣公司与王元田进行进一步结算，不影响荣欣公司的实际权益，同时其将云厦公司列为被告是基于云厦公司是整个工程的发包方，其有权要求发包方在未付工程款范围内承担付款责任，但是在实际诉讼过程中存在云厦公司送达难的问题，同时其也没有完整的证据来证明云厦公司未付工程款的具体金额，所以为了简化诉讼流程，将云厦公司撤回，并不违反法律的规定，也未对荣欣公司的权利有实质性的损害，所以一审法院准许撤回云厦公司的诉讼及不追究王元田的责任并无不当。4、关于诉讼费，其主张的工程款900余万元是暂计，具体以实际审计价为准，所以在工程审计结束后其诉讼请求也以审计报告做了相应的明确，所以一审的诉讼费的计算及分担没有问题。5、对于直接费，一审判决是准确的。综上，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
邵余林一审诉请：1、解除双方在2013年5月21日签订的《云厦阳光福邸（东地块）二标段工程安装工程（水电）承包合同》。2、荣欣公司支付工程款3488247元。3、荣欣公司归还保证金100万元，王元田承担连带还款责任。4、荣欣公司支付逾期利息，以实际拖欠工程款80%即2790597元为基数，自2014年12月24日至判决给付之日止，按银行同期贷款利率计算。5、其有权对涉案工程房屋拍卖、变卖款优先受偿。6、诉讼费用由荣欣公司承担。事实和理由：荣欣公司是云厦公司位于无锡市××区××与××阳光福××（东××）××标段的总包方，邵余林与荣欣公司于2013年5月21日签订了一份《云厦阳光福邸（东地块）二标段安装工程（水电）承包合同》，荣欣公司将云厦阳光福邸二标段9、10、11、12、13、14号楼、地下室以及商铺等水电工程分包给邵余林施工。根据该合同，双方按水电工程直接费下浮百分之十计算，并约定地下室完成正负零后，支付工程款的60%，主体结顶后支付工程款的80%，粉刷完成后支付工程款的70%，竣工验收合格后按水电总工程款支付至80%等。荣欣公司原与第三人许建华签订了水电分包合同，但该工程实际由邵余林施工。2013年5月6日，邵余林、许建华、荣欣公司三方签订协议，确定由荣欣公司与邵余林另签合同。荣欣公司收取了许建华保证金150万元，已退还50万元，剩余100万元三方约定直接退还邵余林。现邵余林完成水电工程，但荣欣公司未按约付款，故诉至法院。
荣欣公司一审辩称：涉案合同不是荣欣公司与邵余林签订，本身无需解除。工程款鉴定确定的价格5404050元，但该部分价格构成是综合取费结果，鉴定报告主要构成方式分部分项工程量清单计价、措施项目清单计价、规费、税金四部分，应当计算为邵余林工程款的是分部分项工程量清单计价、措施项目清单计价，规费及税金由于邵余林不需要承担，且没有合同约定由邵余林获取，邵余林就该部分主张没有事实和法律依据。在直接费确定基础上，还应按照合同第6条结算方式第二款按水电工程直接费下浮10%结算的约定进行相应下浮，扣除承包合同第七条约定预留5%的质保金，上述为应付工程款。关于保证金，其没有收到过邵余林或者许建华支付的工程保证金，王元田在第一次庭审已经举证，归还许建华100万元保证金。关于逾期利息，应按照邵余林应得工程款，乘以60%，减去邵余林已经收到的工程款为基数，起算时间按照合同第7条的约定的比例分段计算。关于优先权，根据最高院关于建设工程优先权的规定，应从竣工之日起六个月内主张，本案工程至今没有竣工，即使按照建设工程合同约定竣工之日计算，也已超过6个月，邵余林关于优先权主张不成立。
王元田一审辩称：保证金其没有给荣欣公司，用到工地上了。保证金共150万元，2014年1月24日其给了许建华100万元。其和荣欣公司是挂靠关系，本案所涉工程其一开始是给许建华的，后来许建华同意转给邵余林，其又跟邵余林签了合同。关于应付工程款，同意荣欣公司意见。关于已付工程款，除了邵余林认可的部分之外，还有活动板房143253.96元、水电21524元（邵余林认可15066元）、其他罚款2100元、预算费用30000元。
一审法院查明：
一、关于合同签订及履行：2012年，云厦公司作为发包人，荣欣公司作为承包人签订了阳光福邸一期（XDG-2009-92号地块）的建设工程施工合同，约定了工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等内容。关于保修期限，该合同约定：屋面、厨房、卫生间、地下室、外墙面、门窗框以及其他有防水要求的地方防渗漏保修5年；电气管线、给排水管道、设备安装和装饰工程保修2年等。2013年5月21日，云厦阳光福邸（东地块）二标段工程项目部作为发包方（甲方），许建华作为承包方（乙方），签订了云厦阳光福邸（东地块）二标段安装工程（水电）承包合同，约定由许建华承包云厦阳光福邸二标段9#楼、10#楼、11#楼、12#楼、13#楼、14#楼、地下室、商铺、文体设施及临时设施所有水电工程，并约定了承包内容、质量要求、施工工期等内容，合同上甲方处由王元田签字。关于结算方式双方约定为按照水电工程直接费下浮10%计算。关于付款方式，该合同载明：“地下室完成至正负零后，按（水电预埋实际工程量）支付工程款的60%；主体结顶后按（水电预埋实际工程量）支付工程款的80%；粉刷完成后（水电穿线、电缆预埋实际工程量）支付工程款的70%；竣工验收合格后按水电总工程款支付至80%；剩余水电工程款待决算15%、余款工程保质期期满无问题后支付。”此后，邵余林、王元田、许建华又签订转让合约一份，载明：“本项目水电安装原来由许建华与荣欣公司二标项目部签订了安装工程（水电）承包合同。实际施工由邵余林（身份证号码）负责双包施工。现经三方协商（工程项目部王元田，许建华，邵余林）将原先荣欣公司二标段项目部与许建华签订的合同作废，按原合同的条款，荣欣公司项目部与邵余林签订合同。项目工程款支付跟合同签约人走。”该合约的落款时间为2013年5月6日。嗣后，云厦阳光福邸（东地块）二标段工程项目部作为发包方（甲方），邵余林作为承包方（乙方），签订了云厦阳光福邸（东地块）二标段安装工程（水电）承包合同，合同上甲方处由王元田签字，“浙江长兴荣欣建设工程有限公司云厦阳光福邸二标段工程项目部”盖章合同落款时间亦为2013年5月21日，该合同约定内容与上述许建华所签合同一致。审理中，王元田与许建华一致认可邵余林为上述工程的实际施工人，该工程目前尚未竣工验收，荣欣公司与王元田亦未对邵余林施工工程的质量提出异议。
二、关于工程造价：经邵余林申请，双方通过摇号程序选定江苏普信工程项目管理有限公司（以下简称普信公司）对云厦阳光福邸（东地块）二标段安装工程（水电）的造价进行鉴定，普信公司出具苏普鉴定（2017）002号咨询报告书载明，鉴定总造价为5404050元，其中分部分项工程量清单计价合计与措施项目清单计价合计部分总额为5090966元。邵余林在庭审中陈述未支付过规费、税金，荣欣公司、王元田亦明确表示不会向邵余林主张规费、税金相关费用。
三、关于工程款支付：许建华向王元田支付了保证金150万元，王元田于2014年1月24日向许建华转账支付了100万元，许建华向法院陈述：该100万元中50万元系王元田归还的工程保证金，50万元系王元田向其借款的还款，但未举证证明。许建华另表示，剩余工程保证金其同意由邵余林直接向王元田主张。双方确认已付工程款为1915803元。此外，王元田另主张活动板房费用143253.96元，邵余林予以认可；水电费21524元（此前原告认可15066元），增加部分邵余林不予认可；预算费用30000元，王元田未举证，邵余林亦不予认可，综上已付工程款双方确认部分共计2059056.96元。
以上事实，有建设工程施工合同、承包合同、转让合约、鉴定报告、庭审笔录及当事人陈述在案佐证及当事人陈述等证据在卷佐证。
一审法院认为：承包人未取得建筑施工企业资质与他人签订的施工合同无效。邵余林基于合同有效主张解除合同，法院不予采纳。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，邵余林作为承包方，签订了云厦阳光福邸（东地块）二标段水电工程承包合同属无效，目前该工程尚未全部完工，荣欣公司及王元田亦未对工程质量提出异议，故应参照双方合同约定结算工程款。1、经审计，本案所涉工程造价为5404050元，其中分部分项工程量清单计价合计与措施项目清单计价合计部分总额为5090966元，根据双方合同约定，应按照直接费下浮10%计算工程款，即4581869.4元。由于本案所涉工程还未过质保期，故还应暂扣5%质保金，即目前应付工程款为4352775.93元（4581869.4元×95%）。关于已付工程款部分，双方确认金额为2059056.96元，王元田提出的其他费用，未举证证明，法院不予采纳。故还应支付的工程款应为2293718.97元。2、对于邵余林主张的逾期付款利息，因本案所涉工程尚未竣工验收，且当事人对付款金额存在争议，故确定应自立案之日2016年4月18日起至判决确定的给付之日止，以2293718.97元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算逾期付款利息，邵余林主张的超过部分均不予支持。3、关于付款主体，本案所涉合同系王元田以其挂靠的荣欣公司名义签订，故王元田因对欠付工程款承担付款责任，荣欣公司承担连带付款义务，现邵余林明确不要求王元田承担支付工程款的义务，系其真实意思表示，法院准许其放弃自身权利，故该部分工程款及逾期付款利息均由荣欣公司支付。4、关于工程保证金，该款由王元田实际向许建华收取150万元，后返还100万元，还余50万元，期间并未向公司缴纳，也未在双方的施工合同中体现。现许建华同意由邵余林直接主张，故应由王元田直接向邵余林返还工程保证金50万元。邵余林辩称上述返还的100万元中有50万元系王元田归还给许建华的借款，但未举证证明，法院不予采纳。5、关于优先权，邵余林所举证据尚不足以证明云厦公司目前对荣欣公司有相应金额的欠付工程款，故其主张工程优先受偿权于法无据，法院不予理涉。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，作出判决：一、荣欣公司于判决生效之日起十日内给付邵余林工程款2293718.97元及以2293718.97元为基数，自2016年4月18日起至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息；二、王元田于判决生效之日起十日内给付邵余林工程保证金50万元；三、驳回邵余林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42705元，公告费350元，二项合计43055元，由荣欣公司负担26813元、王元田负担4805元、邵余林负担11437元。鉴定费112000元，由邵余林负担56000元、荣欣公司负担56000元。（上述款项均由邵余林预交，荣欣公司、王元田应负担部分于判决生效之日起十日内向邵余林直接支付）。
本院对一审查明的事实予以确认。
二审补充查明：在2017年1月9日的一审庭审中，荣欣公司对邵余林举证的承包合同、收条、验收记录、工程结算书、工作联系单、设计变更通知、施工图纸等12组证据均发表了质证意见。一审委托司法鉴定后，荣欣公司没有按照法院的通知参与现场勘查；鉴定报告出具之后，法院给予了双方合理的异议期限，荣欣公司也发表了质证意见。
以上事实，由一审庭审笔录予以证实。
本案二审的争议焦点为：一、涉案承包合同的主体如何认定，荣欣公司是否应向邵余林承担付款责任，邵余林撤回对云厦公司的起诉以及不要求王元田承担责任是否合法。二、工程结算条款应如何理解和认定。三、一审质证及鉴定程序是否合法，认定的诉讼费用分摊是否合理。
关于争议焦点一，本院认为：王元田挂靠荣欣公司与云厦公司签订总包合同后，又以荣欣公司项目部的名义将水电安装工程分包给许建华。此后，王元田、许建华、邵余林签订转让协议，由邵余林承接该水电安装工程，并由荣欣公司项目部与邵余林签订了承包合同。因此，涉案工程最终是由王元田挂靠荣欣公司从云厦公司承接后再分包给邵余林施工，邵余林为实际施工人。根据法律规定，云厦公司作为发包人应当在欠付工程款范围内向邵余林承担责任，王元田和荣欣公司基于违法挂靠关系应共同向邵余林承担责任。
另根据法律规定，当事人有权处分自己的诉讼权利和实体权利。本案中，邵余林撤回对云厦公司的起诉、不要求王元田承担付款责任，系其对自身权利的处分，且不违反法律的强制性规定，并无不当。荣欣公司承担责任后，亦可基于与云厦公司、王元田的法律关系另行主张权利。
关于争议焦点二，本院认为：双方约定结算方式按水电工程直接费下浮10%计算，荣欣公司认为应当在一审扣除规费、税金基础上再扣除管理费、利润后下浮10%计算。经审查，一审鉴定的工程造价是由分部分项工程量清单计价、措施项目清单计价、规费、税金组成，双方对一审扣除规费、税金均无异议，本院予以确认。关于管理费，双方并没有扣除管理费的约定，分部分项工程量清单计价和措施项目清单计价中也未体现有管理费。故对荣欣公司的该主张，本院不予支持。关于利润，因邵余林是实际施工人，其施工部分所得的利润应由其享有，如再扣除利润后下浮10%结算，会对实际施工人造成严重的显失公平，既不符合施工惯例，也有悖于常理。故对荣欣公司的该意见，本院亦不予采信。
关于争议焦点三，本院认为：对于一审的质证及鉴定程序，经审查，一审庭审中荣欣公司已对邵余林举证的相关证据发表了质证意见，一审委托司法鉴定后也组织进行了现场勘查，鉴定报告出具后也给予了合理异议期限，荣欣公司已就鉴定报告发表了质证意见，一审诉讼程序并无不当。对于诉讼费，一审系根据胜败诉比例来分摊，符合法律规定，亦无不当。
综上，荣欣公司的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42705元，由上诉人荣欣公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕杰明
审判员 王静静
审判员 景 鑫
二〇一八年一月二十二日
书记员 程夫栎