中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2017）最高法民终148号上诉人（原审原告）：南京中山园林建设（集团）有限公司，住所地江苏省南京市玄武区石象路7号-3。法定代表人：张宇实，该公司总经理。委托诉讼代理人：李芳，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱军容，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：唐山市丰南建设投资有限公司，住所地河北省唐山市丰南区国丰大街126号。法定代表人：刘倬锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜玉娟，河北丰华律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏君涛，北京市京信扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：唐山市丰南区人民政府，住所地河北省唐山市丰南区新城区正苑大街9号。法定代表人：郝志军，该区区长。诉讼委托代理人：杜玉娟，河北丰华律师事务所律师。诉讼委托代理人：魏君涛，北京市京信扬律师事务所律师。原审被告：唐山市丰南区财政局，住所地河北省唐山市丰南区国丰大街126号。法定代表人：徐敬成，该局局长。委托诉讼代理人：杜玉娟，河北丰华律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏君涛，北京市京信扬律师事务所律师。上诉人南京中山园林建设（集团）有限公司（以下简称中山园林公司）、上诉人唐山市丰南建设投资有限公司（以下简称丰南建投）、唐山市丰南区人民政府（以下简称丰南区政府）因与原审被告唐山市丰南区财政局（以下简称丰南区财政局）建设工程施工合同纠纷一案，均不服河北省高级人民法院（2016）冀民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。中山园林公司的委托诉讼代理人李芳、朱军容，丰南建投、丰南区政府、丰南区财政局共同委托诉讼代理人杜玉娟、魏君涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中山园林公司上诉请求：（一）丰南建投和丰南区政府共同向中山园林公司支付滞纳金85779112.86元（自2015年1月1日计算至2016年12月31日）；（二）丰南区政府与丰南建投对中山园林公司就一审判决承担连带偿还责任；（三）丰南建投和丰南区政府共同承担一、二审全部诉讼费。事实和理由：（一）根据《唐山市丰南区新城区景观工程建设、移交（BT）合同》（以下简称《BT合同》）及相关补充协议，丰南建投支付回购款的期限最晚不超过2014年12月31日，超出该期限，除银行贷款利息外，还需按照每日拖欠款的万分之二支付滞纳金。丰南建投与中山园林公司签订的《工程款拨付协议》所涉运河唐人街62号商铺、《偿债协议书》所涉悦湖丽景别墅及万力皮革城共计三处房产抵债虽然未明确约定过户时间，但应适用《BT合同》及相关补充协议约定的付款时间及违约责任。丰南建投和丰南区政府应自2015年1月1日起，按照每日拖欠款的万分之二支付滞纳金，截止2016年12月31日共计为85779112.86元。（二）案涉工程系政府市政工程，纳入政府财政预算，属于政府债务。丰南区政府提请唐山市丰南区人大常委会审议，将在2010年—2014年财政预算中安排资金用于支付案涉回购款。唐山市丰南区人大常委会同意将案涉工程项目回购资金列入财政专项预算。丰南区财政局受丰南区政府委托向中山园林公司出具《唐山市丰南区财政局关于安排新城区景观工程BT项目回购资金的承诺函》（以下简称《承诺函》）。在《BT合同》及其补充协议履行过程中，丰南区政府对工程价格进行了审计，每笔工程款项的支出亦履行了相关政府审批手续，从政府财政账目中支出。丰南区政府应当是直接债务人，而非连带保证人。丰南建投和丰南区政府辩称，(一）丰南建投不欠中山园林公司工程款，中山园林公司所称丰南建投欠付工程款实为不动产应抵债部分。因中山园林公司原因未办理抵债房屋的过户手续，丰南建投不应承担滞纳金。（二）丰南区政府并非案涉工程款的直接债务人，亦非连带保证人，不应承担责任。1.丰南区财政局出具的《承诺函》不构成担保法上的保证。中山园林公司从未向丰南区政府主张过担保权利，其在增加诉讼请求申请中才将丰南区政府列为被告。根据担保法规定，丰南区政府不能对外进行担保。2.丰南区政府并非《BT合同》缔约人，不是直接债务人。案涉工程只是财政支持项目，政府帮助解决资金问题，不属于政府债务。回购款纳入财政预算与政府债务不应混为一谈。丰南建投和丰南区政府上诉请求：（一）撤销一审判决，改判驳回中山园林公司的诉讼请求；（二）本案一、二审诉讼费用由中山园林公司承担。事实和理由：（一）《工程款拨付协议》、《偿债协议书》合法有效，应继续履行。合同自成立时生效，以诺成性为主，实践性为例外。代物清偿合同属于无名合同，法律无明确规定，应为诺成合同。根据《偿债协议书》约定，房屋过户登记由中山园林公司办理，丰南建投协助，主要责任人是中山园林公司。中山园林公司至今也未提出房产过户登记申请，丰南建投无从协助。中山园林公司因房地产市场不景气，故意不办理过户手续，已构成违约。丰南建投对抵债房屋享有所有权，并多次催促中山园林公司办理过户手续。一审判决未审查抵债协议未履行的原因，即判决丰南建投支付工程款，应予撤销。（二）丰南区政府不应承担连带保证责任。1.丰南区财政局出具《承诺函》不构成担保法上的保证。此外，根据担保法规定，政府提供担保的合同无效。2.即使丰南区政府出具承诺，亦仅应对预算金额5.5亿元承担责任，财政拨款实际已达5.65亿元，财政局承诺的内容已经履行完毕。丰南区政府对《BT合同》补充协议未出具任何承诺。中山园林公司辩称，(一)案涉房屋未过户的责任在丰南建投、丰南区政府。中山园林公司签署以房抵债协议后，多次派人前往唐山，但丰南建投拒绝为中山园林公司过户，认为中山园林公司未提供发票，不予过户。中山园林公司并未毁约。（二）丰南区政府是本案直接债务人。根据《BT合同》约定，丰南建投应提供丰南区政府授权文件及不可撤回的回购函，丰南区政府应对案涉债务承担偿还责任。在案涉合同签署时，丰南区政府已通过合法程序将回购款纳入政府预算。丰南区财政局同意丰南建投和丰南区政府的上诉意见及答辩意见。中山园林公司向一审法院起诉请求：（一）丰南建投向中山园林公司支付工程款457421009.10元；（二）丰南建投向中山园林公司支付自2014年6月1日起至实际付清之日止按同期银行贷款基准利率计算的利息（暂计算至2016年4月5日为58076542.86元）；（三）丰南建投向中山园林公司支付自2014年6月1日起至实际付清之日止的滞纳金（暂计算至2016年4月5日为81400035.62元）；（四）丰南建投承担本案的全部诉讼费用。中山园林公司起诉后增加诉讼请求：丰南区政府、丰南区财政局与丰南建投对案涉债务承担连带偿还责任。一审法院认定事实：2010年1月13日，丰南建投（甲方）与中山园林公司（乙方）签订《BT合同》，由中山园林公司承建唐山市丰南区新城区景观工程。《BT合同》主要约定：唐山市丰南区新城区景观工程建设地点位于唐山市丰南区及邻近区域，具体的建设范围：（1）南湖连接渠工程；（2）兆丰山工程；（3）市民广场工程；（4）津唐运河景观整治工程；（5）北八街连接渠;（6）煤河节制闸、连接渠节制闸、污水分流渠等；合同最终的建设范围以甲乙双方协议确定的范围为准。合同工期：第一阶段，南湖连接渠工程、兆丰山工程、市民广场工程、津唐运河两岸景观绿化及枢纽扬水站、橡胶坝及船闸主体工程在2010年4月25日前完工，5月1日前达到初步景观效果；第二阶段，津唐运河景观整治其余工程、北八街连接渠、煤河节制闸、连接渠节制闸、污水分流等在2010年10月1日完工。合同价款：1.估算金额：陆亿贰仟贰佰捌拾陆万元，其中工程建设费用（投资估算）伍亿伍仟万元；建设期融资利息（估算）：玖佰伍拾万元；回购期融资利息（估算）：陆仟叁佰叁拾陆万元。2.合同价款的最终确定：合同价款为工程建设费用、建设期融资利息、回购期融资利息三项之和。（1）工程建设费用根据实际确定的工程建设范围、施工图设计完成后，由甲方聘请具备甲级资质的造价咨询公司依据《河北省建设厅关于颁布2008年等计价依据的通知》出具工程预算，再由丰南区审计局审核后作为工程预算控价，并税前下浮10%作为工程建设费用……。建设初期融资利息根据工程决算的30%为计算基数，从工程进场施工起开始计算利息，利息按中国人民银行发布的3-5年期银行贷款基准利率计算。回购期融资利息的确定：以实际工程决算和剩余工程款额为基数按中国人民银行发布的3-5年期银行贷款基准利率计算。在违约、索赔和争议条款中约定：……因甲方不能按时支付回购款，除应付给乙方当期银行贷款利息外，还须支付延误款的滞纳金，滞纳金每日为所拖欠款的万分之二。……因乙方不能按时完工时，须向甲方支付延期期间的违约金、违约金每日为该单项工程总价款的万分之二。合同同时约定了质量标准、设计文件、材料和设备的采购、施工组织和工期、质量验收与结算、项目回购等条款。2010年8月26日，丰南建投与中山园林公司就继续承建唐山市丰南区新城区津唐运河民俗商业区景观建筑工程签订《唐山市丰南区新城区景观工程建设-移交（BT）合同补充协议》，该协议载明：随着甲乙双方签订的《BT合同》建设内容的实施，目前在建项目投资总额已经超出原BT合同约定金额，为顺利完成津唐运河民俗商业区景观建设工程，本着公平公正、诚实信用、互惠互利的原则，经双方协议达成补充协议，工程暂定总价2.5亿元（贰亿伍仟万元整）。付款方式：2010年10月15日前支付工程量清单造价的20%；2011年1月25日前支付工程量清单造价的30%；工程完工后支付至工程量清单造价的80%；经审计后，支付至工程决算价款的95%；余款5%为质保金，等质保期满后7日内支付。本工程价款支付独立于《BT合同》之外，参照本协议付款方式独立核算、独立支付。本协议作为《BT合同》不可分割之有效附件，与主合同具有同等法律效力，原《BT合同》中与本补充协议有相异之处，以本协议为准。同时该补充协议还约定了造价方式、工程结点、质保期等条款。2011年3月9日，丰南建投与中山园林公司签订《唐山市丰南区新城区景观工程建设-移交（BT）合同唐津运河下游两岸景观绿化工程补充协议》,协议载明：根据《BT合同》建设内容的实施，目前在建项目投资总额已经超出原BT合同约定金额，为顺利完成唐津运河景观整治工程，本着公平公正、诚实信用、互惠互利的原则，经甲乙双方磋商，对乙方继续承建唐津运河下游两岸景观绿化工程达成如下协议：合同价款（估算金额），工程建设费用（投资估算）：1.04亿元，回购期利息（估算）1952万元，总计（估算）：1.2352亿元。合同价款的最终确定为工程建设费用、回购期利息两项之和。约定本工程价款支付独立于《BT合同》之外，参照本协议付款方式独立核算、独立支付。协议还约定了项目概况、合同工期、质量标准等条款。2010年1月24日，丰南区财政局向中山园林公司出具《承诺函》，主要内容：唐山市丰南区新城区景观工程是我区2010年的重点项目之一，根据丰南区人民政府区长办公会议纪要（【2010】1号），同意该项目按照BT模式由丰南建投进行市场化运作。鉴于由你方负责对项目进行投融资、建设、移交（BT）。按照合同约定，由你方向丰南建投移交该项目，回购款于2010年年底开始支付，在约定回购期内由丰南建投按比例付清回购款。为保证新城区景观工程回购资金安排及时到位，区财政局受区政府委托承诺如下：一、从财政性资金中安排给丰南建投用于支付该项目回购款。二、回购款自在工程按期完成后，2010年12月31日前付工程决算总额的20%建设费用和建设期融资利息；于2011年至2014年的每年年底前付工程决算总额的20%建设费用和剩余工程建设费用融资利息；2010年以后每季度支付剩余工程建设费用的融资利息。上述工程竣工后，中山园林公司于2012年底按上述合同或补充协议的约定将工程移交给丰南建投。2013年2月6日，丰南建投（甲方）与中山园林公司（乙方）签订《工程款拨付协议》约定：2010年1月13日，双方签订了《BT合同》（合同价款为55000万元），以后又相继增加了《唐津运河下游景观工程》（合同价款为10400万元）及《运河唐人街建设工程》（合同价款为25000万元）两个补充协议。上述三项工程按照合同约定，甲方需要向乙方支付工程款109930.71万元（尚未完成工程审计，最终工程款以审计确定数为准），目前，已累计支付31500万元。到2012年12月31日，按合同约定，本年需要支付给乙方建设费用及建设期、回购期利息共计32142.72万元。为尽快拨付工程欠款，经甲乙双方协商，达成如下协议：一、2013年春节前，本协议签订后，甲方需要向乙方支付工程款10000万元。二、乙方同意甲方用所属运河唐人街62号商铺抵顶相应工程款。该商铺位于丰南西城区运河唐人街东岸，总建筑面积2067.11平方米。按照运河唐人街商铺出售优惠政策，商铺售价20000元/平方米，同时给予10%价款优惠。另该商铺的装饰、装修及投入的生产设备费用共计463.62万元，经测算，总计抵顶工程款4184.42万元，抵顶价款中不包含商铺办理各项证件（含土地证、房产证）的税费，办理手续的税费由乙方承担。三、乙方抵顶甲方运河唐人街62号商铺后，在未对外招商出售前，由甲方按照20元/平方米/月租金反租给区政府招待处继续使用，如乙方有出租出售要求，区政府招待处可随时撤场。此次抵顶和偿还工程欠款总计14184.42万元，剩余工程欠款由甲乙双方另行协商解决。经唐山市丰南区审计局审计，丰南建投与中山园林公司签订的《BT合同》及补充协议所涉及的项目审计金额共计1116276268.34元。一审庭审中，双方对唐山市丰南区审计局审计报告确定的审计金额均无异议。上述审计报告作出后，2014年6月5日，丰南建投（甲方）与中山园林公司（乙方）签订《偿债协议书》载明：2010年1月13日，甲方与乙方签订了《BT合同》，合同价款为55000万元，工程结束后经审计追加工程款195551964.34元，合计工程款745551964.34元；又签订了《唐津运河下游两岸绿化景观工程》，合同价款为10400万元，经审计追加工程款6392867元，合计工程款110392867元；又签订了《运河唐人街景观工程》，合同价款为25000万元，经审计追加工程款10331434元，合计工程款260331434元。三项合同决算工程资金1116276268.34元（兆丰山、惠丰湖弱电系统工程和唐人街后期维修两项工程未出具审计报告，兆丰山、惠丰湖弱电系统工程建设期及回购期利息未计入，待审计报告出具后，双方再协商解决）。截止到2014年5月31日止，甲方已经支付给乙方工程款551844200元（包括甲方抵顶给乙方甲方名下的运河唐人街62号商铺价值41844200元），甲方尚欠乙方工程款564432068.34元，加上按合同约定的建设期融资利息和2011年1月1日至2014年5月31日的回购期利息共计155949276.07元，甲方共欠乙方款项720381344.41元，经甲乙双方协商，达成如下协议：一、甲方用其名下万力皮革城四层、五层合计建筑面积约为30038.94平方米的店铺（以实测面积为准），按6000元/平方米计算抵顶给乙方，抵顶欠款合计180233640元。二、甲方用其名下悦湖郦景别墅（楼号为1、2、6、7、9、12、27、28、30、31、32、39、40、41、42、57、68、75、76、77、78、79、80、81、82）25套，面积约合10535.45平方米（以丰南区房管所实测面积为准），按22000元/平方米抵顶给乙方，抵顶欠款合计231779900元。三、剩余款项308367804.41元，甲方用现金方式支付给乙方：2014年12月31日前，甲方支付给乙方308367804.41元。四、除非本协议项下全部或部分义务甲方未履行，或被认定为无效、终止履行，自2014年5月31日起，原合同中所规定的建设期融资利息和回购期利息终止，双方不再计算和收、付。五、甲方协助乙方办理房产、土地过户取得证件等相关手续，费用由双方按照法律规定各自承担。《偿债协议书》签订后，丰南建投陆续将《偿债协议书》约定的现金部分支付给中山园林公司，但《偿债协议书》确定的运河唐人街62号商铺、万力皮革城、悦湖郦景别墅过户给中山园林公司并未履行。2015年1月6日、2015年1月13日中山园林公司向丰南建投发送《律师函》、《通知书》，以书面形式通知解除《偿债协议书》，2015年1月19日丰南建投向中山园林公司回函《唐山市丰南建投投资有限公司关于不同意解除的意见》,以半年内向中山园林公司偿债16500万元以及因中山园林公司未出具房产抵债所需的412013540元的工程发票拒绝房产过户为由不同意解除双方签订的《偿债协议书》。2016年5月16日，中山园林公司以丰南建投违约为由向法院提起诉讼。一审庭审中，丰南建投主张涉案工程的现金付款为818367801.41元已经支付给中山园林公司，双方争议的焦点是运河唐人街62号商铺、万力皮革城、悦湖郦景别墅以房抵顶工程款453857740元这部分的履行问题。中山园林公司对丰南建投已付工程款818367801.41元无异议。另查明，万力皮革城、悦湖郦景别墅的房屋所有权并未在丰南建投名下。一审法院认为，本案争议焦点是：(一)双方签订的《偿债协议书》的效力如何认定，协议书约定的以房抵顶工程款条款是否生效；(二)中山园林公司主张的利息和滞纳金应否支持；(三)丰南区政府和丰南区财政局是否就丰南建投的欠款承担连带责任。关于《偿债协议书》的效力及以房抵顶工程款的约定是否生效。一审法院认为，双方签订的《偿债协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应为有效。双方在《偿债协议书》中以商铺、别墅抵顶工程款约定的法律性质系代物清偿，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，其生效必须以实际履行交付代偿标的物为条件，当事人一方必须履行实际交付代偿标的物的行为，才能产生消灭原有债务的法律效果。在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。本案中，双方《偿债协议书》约定的以商铺、别墅抵顶工程款行为未履行，故未产生消灭原债务的法律效果，所欠工程款的给付债务仍然有效。中山园林公司请求丰南建投仍按照建设工程施工合同关系支付尚欠工程款，予以支持。本案工程经审计总造价为1116276268.34元，双方确认的建设期融资利息和2011年1月1日至2014年5月31日的回购期利息共计155949276.07元，以上共计1272225544.41元，丰南建投已付款818367804.41元，尚欠中山园林公司工程款453857740元。关于中山园林公司主张的利息和滞纳金应如何确定。《偿债协议书》第四条约定：除非本协议项下全部或部分义务甲方未履行，或被认定为无效、终止履行，自2014年5月31日起，原合同中所规定的建设期融资利息和回购期利息终止，双方不再计算和收、付。依据该约定，只有丰南建投没有全部或部分履行协议约定的义务时，才应考虑适用《BT合同》的违约条款。实际履行过程中，丰南建投已经陆续将协议约定的现金付款部分支付给了中山园林公司，丰南建投虽未完全按期支付，但在履行过程中，中山园林公司并未提出异议，出具了收据，还于2015年9月25日又签订了《〈偿债协议书〉的补充协议》，故应认定为中山园林公司对丰南建投现金履行部分时间变更的认可。中山园林公司依据《BT合同》约定的利息和滞纳金条款向丰南建投主张违约损失，丰南建投提出异议，认为其已经按照《偿债协议书》的约定全部履行，不应支付利息和滞纳金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。由于违约金的过高过低是与实际损失相比较确定的，如前所述，丰南建投应当支付代物偿债未履行的工程款，现尚欠中山园林公司工程款453857740元未付，虽然双方在《偿债协议书》中并未约定商铺、别墅过户的时间，但中山园林公司因此必然受到利息损失，双方基础的债权债务关系是建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，双方在《偿债协议书》中确定工程欠款、建设期融资利息及回购期利息的截止日期为2014年5月31日，因此丰南建投应自2014年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率向中山园林公司支付利息。另外，根据《偿债协议书》实际履行情况，中山园林公司主张滞纳金的请求，缺乏理据，不予支持。关于丰南区政府和丰南区财政局是否就丰南建投的欠款承担连带责任。丰南区财政局向中山园林公司出具《承诺函》载明：“唐山市丰南区新城区景观工程是我区2010年的重点项目之一，根据丰南区人民政府区长办公会议纪要（【2010】1号），同意该项目按照BT模式由丰南建投进行市场化运作……为保证新城区景观工程回购资金安排及时到位，区财政局受区政府委托承诺如下：一、从财政性资金中安排给丰南建投用于支付该项目回购款。二、回购款自在工程按期完成后，2010年12月31日前付工程决算总额的20%建设费用和建设期融资利息；于2011年至2014年的每年年底前付工程决算总额的20%建设费用和剩余工程建设费用融资利息；2010年以后每季度支付剩余工程建设费用的融资利息。”该《承诺函》说明本案工程是唐山市丰南区的重点政府项目工程，中山园林公司承揽该市政工程后，丰南区政府承诺从财政性资金中安排给丰南建投用于支付该项目回购款，该承诺应视为丰南区政府对丰南建投向中山园林公司付款的一种保证，中山园林公司基于丰南区政府的承诺履行《BT合同》，丰南区政府应对丰南建投的付款承担连带保证责任。关于丰南区财政局的责任问题。丰南区财政局作为区政府的组成部门，本案中代表丰南区政府向中山园林公司发出回购承诺，其只是履行丰南区政府具体财务工作的职能部门，中山园林公司诉请丰南区财政局承担连带还款责任缺乏理据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：（一）丰南建投于判决生效后十五日内给付中山园林公司工程欠款453857740元及利息，利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2014年6月1日起计算至实际履行完毕之日止；（二)丰南区政府对判决第一项确认的丰南建投所负债务承担连带保证责任;(三)驳回中山园林公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3026288元，由丰南建投、丰南区政府负担2595522元，由中山园林公司负担430766元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。丰南建投提交运河唐人街景观施工图、工程资料等证据证明《工程款拨付协议》约定抵债的唐人街62号商铺是中山园林公司承建的部分工程，丰南建投享有所有权；提交销售不动产发票等证明《偿债协议书》约定抵债的不动产系丰南建投所有，具备办理过户登记手续的条件；提交《催告函》证明丰南建投分别于2017年1月21日及同年2月21日向中山园林公司发出《催告函》，催告其办理房产过户手续。中山园林公司认为丰南建投提交的均非新证据，真实性无法确认，关联性不予认可。所有权问题不是本案争议焦点，《催告函》与本案无关。本院认为，案涉房产尚未登记在丰南建投名下，丰南建投提交的证据尚不足以证明其对案涉不动产享有所有权。《催告函》系丰南建投在本案一审判决作出之后发出，并不能证明丰南建投在中山园林公司起诉之前催告办理过户手续，故与本案欠缺关联性,不予采纳。本院二审经审理查明：《BT合同》第五条第1款第1项约定，签订BT合同时，丰南建投应提供丰南区政府授权丰南区财政局回购的授权文件及不可撤回的回购函，回购函需明确工程回购的时间、估算金额、方式并纳入丰南区财政预算。2015年9月25日，丰南建投与中山园林公司签订《〈偿债协议书〉的补充协议》，约定双方在保留各自观点和主张情况下，丰南建投向中山园林公司先期拨付工程款4198.51万元，中山园林公司用该款缴纳营业税及附加税。双方对于余款如何支付、是否继续履行《偿债协议书》等未作约定。二审经审理查明的其他事实与一审查明一致。本院认为，本案二审的争议焦点问题为：（一）丰南建投应否向中山园林公司支付工程款及利息；（二）丰南建投应否向中山园林公司支付滞纳金；（三）丰南区政府应否与丰南建投承担连带责任。（一）关于丰南建投应否向中山园林公司支付工程款及利息问题丰南建投与中山园林公司签订《BT合同》及补充协议，约定由中山园林公司融资建设并移交唐山市丰南区新城区景观工程，丰南建投在一定期间内支付回购款及融资利息。中山园林公司完成了工程建设，丰南建投支付部分工程款。丰南建投与中山园林公司先后签订《工程款拨付协议》《偿债协议书》约定，丰南建投以部分不动产抵顶工程欠款共计453857740元。《工程款拨付协议》《偿债协议书》系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。中山园林公司主张《工程款拨付协议》《偿债协议书》已经解除，丰南建投应支付所欠工程款和融资利息；丰南建投则主张双方应继续履行《偿债协议书》。本院认为，原审判决中山园林公司向丰南建投支付工程款及利息并无不当。第一，中山园林公司与丰南建投签订《偿债协议书》并未产生消灭原工程款和融资利息债权的法律后果。首先，双方并未在《偿债协议书》中约定，该协议签订后原工程款债权即消灭。其次，《偿债协议书》约定，“除非本协议项下全部或部分义务甲方未履行，或被认定为无效、终止履行，自2014年5月31日起，原合同中所规定的建设期融资利息和回购期利息终止，双方不再计算和收、付。”该条款表明在《偿债协议书》全部履行情况下，原合同约定的权利义务才会终止履行。再次，丰南建投与中山园林公司签订《偿债协议书》目的是清偿因《BT合同》及补充协议产生的工程款及融资利息。《偿债协议书》可能存在无效、不能履行等诸多情形，除非当事人有明确意思表示，在《偿债协议书》全部履行之前，不宜认定工程款及融资利息债权已经获得清偿并消灭。第二，丰南建投主张中山园林公司故意毁约，依据不足。根据查明事实，丰南建投与中山园林公司于2013年2月签订《工程款拨付协议》、2014年6月签订《偿债协议书》，但至2016年5月16日中山园林公司起诉时，抵债房产仍未能办理过户至中山园林公司名下。丰南建投未能举证证明在本案诉讼之前其催促中山园林公司办理过户手续，而中山园林公司拒绝办理。中山园林公司向丰南建投发出书面通知解除《偿债协议书》，丰南建投向中山园林公司回函指出，因中山园林公司未出具房产抵债所需的412013540元的工程发票，导致房屋抵债账务手续无法继续操作，所以“房产未能办物权过户手续”的责任应由中山园林公司承担。该回函并未主张系因中山园林公司拒绝办理房产过户手续导致协议未能履行。丰南建投作为债务人应承担交付不动产以清偿债务的义务，在合理期限内完成不动产过户登记手续。至本案二审期间，丰南建投尚未取得案涉房产所有权，不足以认定丰南建投积极履行《偿债协议书》。丰南建投对协议未能履行应承担主要责任。第三，中山园林公司已经解除《偿债协议书》。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。根据查明事实，《偿债协议书》约定以不动产抵偿工程款及融资利息，并约定2014年12月31日前，丰南建投支付给中山园林公司308367804.41元。但是丰南建投既未按照约定时间履行金钱付款义务，亦未办理案涉房产过户手续。中山园林公司向丰南建投发出解除《偿债协议书》的通知，丰南建投收到通知后虽回函不同意解除协议，但是未在收到解除通知后三个月内向法院起诉请求确认解除合同的效力。中山园林公司主张《偿债协议书》已经解除，并无不当。此后双方虽签订补充协议，但是仅约定丰南建投向中山园林公司先期拨付工程款4198.51万元，中山园林公司用该款缴纳营业税及附加税。双方对于是否继续履行《偿债协议书》等未作约定，故不足以认定双方就继续履行《偿债协议书》达成一致意思表示。综上，中山园林公司2012年底即将案涉工程交付丰南建投，丰南建投未按约支付工程款及融资利息。双方虽签订《偿债协议书》，但所涉房产未能办理过户手续，中山园林公司未享有实际利益，一直承受资金压力。中山园林公司依据《BT合同》和补充协议，主张丰南建投支付所欠工程款和利息，是丰南建投本应清偿的债务，未加重丰南建投的负担，应予以支持。丰南建投主张继续履行《偿债协议书》，依据不足。（二）关于丰南建投应否向中山园林公司支付滞纳金问题根据丰南建投与中山园林公司签订的《偿债协议书》约定，除以房抵债的款项外，丰南建投应于2014年12月31日前支付308367804.41元，但是未约定违约责任。丰南建投陆续将协议约定款项支付给中山园林公司，虽未完全按期支付，但中山园林公司收到款项后并未对付款时间提出异议。双方于2015年9月25日签订《〈偿债协议书〉的补充协议》，中山园林公司亦未要求丰南建投支付滞纳金，应视为中山园林公司对丰南建投的付款时间予以认可。中山园林公司要求丰南建投对已付款部分承担滞纳金，依据不足。双方在《工程款拨付协议》、《偿债协议书》中并未约定不动产的过户时间及不办理过户手续的违约责任。中山园林公司虽发函解除《偿债协议书》，但是又与丰南建投达成《〈偿债协议书〉的补充协议》，约定丰南建投先期支付中山园林公司部分款项用于支付税费。双方对剩余款项如何支付未达成协议、仍需协商。中山园林公司提起本案诉讼时才明确向丰南建投主张以房抵债协议所涉工程欠款，丰南建投未能按时支付以不动产抵偿的工程欠款系双方原因。并且，一审已判令丰南建投自2014年6月1日起支付工程欠款的贷款利息，中山园林公司主张丰南建投应自2015年1月1日起，按照每日拖欠款的万分之二支付滞纳金，依据并不充分。（三）关于丰南区政府应否与丰南建投承担连带责任问题丰南区政府并非《BT合同》的签约主体。根据丰南区财政局出具的《承诺函》，案涉项目按照BT模式由丰南建投进行市场化运作，为保证回购资金安排及时到位，丰南区政府承诺从财政性资金中安排给丰南建投用于支付项目回购款。《承诺函》仅体现丰南区政府对案涉项目的支持，并不能认定丰南区政府自愿承担丰南建投的债务。《BT合同》虽然约定，丰南建投应提供丰南区政府授权丰南区财政局回购的授权文件及不可撤回的回购函，回购函需明确工程回购的时间、估算金额、方式并纳入丰南区财政预算。但是，丰南区财政局出具的《承诺函》并未载明丰南区财政局或者丰南区政府承担回购义务。中山园林公司接受该《承诺函》并开始投资建设案涉项目，视为对《承诺函》内容的认可。即使回购款纳入政府预算，丰南建投付款经政府部门审批，仅表明丰南区政府同意丰南建投向中山园林公司支付回购款，不能因此认定丰南区政府对中山园林公司作出直接承担付款义务的意思表示。此外，《承诺函》出具后，中山园林公司就工程款的支付问题均与丰南建投协商并达成协议，并未向丰南区政府主张过付款。中山园林公司提起本案诉讼时仅将丰南建投列为被告，在增加诉讼请求时，才追加丰南区政府和丰南区财政局为被告。中山园林公司的上述行为表明其在本案诉讼前并未将丰南区政府视为直接债务人。《中华人民共和国担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。根据《承诺函》，丰南区政府并未承诺在丰南建投不履行债务时，对中山园林公司承担偿还责任，丰南区政府并非连带保证人。一审判决认为丰南区政府系连带保证人，认定事实和适用法律均有不当，应予以纠正。综上所述，中山园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；丰南区政府关于其不应承担担保责任的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国担保法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河北省高级人民法院（2016）冀民初29号民事判决第一项；二、撤销河北省高级人民法院（2016）冀民初29号民事判决第二项、第三项；三、驳回中山园林公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费案件3026288元，由唐山市丰南建设投资有限公司负担2595522元，南京中山园林建设（集团）有限公司负担430766元。二审案件受理费3026288元，由唐山市丰南建设投资有限公司负担2555592.44元，南京中山园林建设（集团）有限公司负担470695.56元。本判决为终审判决。审 判 长  李 琪审 判 员  谢爱梅代理审判员  赵风暴二〇一七年九月二十七日书 记 员  武泽龙