江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终5434号
上诉人（原审原告）：王含清，男，1956年8月1日生，汉族，个体户，住沛县。
委托诉讼代理人：王玉苹，女，1968年1月18日生，汉族，职工，住沛县。
委托诉讼代理人：苗健彰，江苏富玲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐州市中心医院，住所地徐州市泉山区解放南路***号。
法定代表人：张培影，院长。
委托诉讼代理人：崔铁军、李孝叶，该院职工。
上诉人王含清因与被上诉人徐州市中心医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第2735号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王含清及委托诉讼代理人王玉苹、苗健彰，被上诉人徐州市中心医院的委托诉讼代理人李孝叶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王含清上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、医方存在误诊、病历记录前后矛盾、没有确诊的情况下直接实施胃癌根治术、××理结果直接实施胃癌根治术，术前术中没有经过患者或家属的同意，没有描述食管和胃的吻合距离，明显违反诊疗常规，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、五十八条，医方应承担赔偿责任。2、省、市两级医学会的鉴定结论明显存在问题，在中华医学会不受理鉴定的情况下，法院应当委托司法鉴定机构进行鉴定，或者运用自由裁量权确定双方过错，不能以省、市医学会鉴定意见作为判决依据。
徐州市中心医院辩称：王含清治疗问题已经省、市两级医学会鉴定，一审也邀请鉴定专家出庭接受询问，均认为我院医疗行为与患者全胃切除之间无因果关系。在此情况下，一审仍判决了我院承担15000元精神损害抚慰金及诉讼费、鉴定费。一审判决正确，应予维持。
王含清向一审法院起诉请求：判令徐州市中心医院赔偿医疗费48598.7元、交通费2000元、鉴定费7400元、误工费47568.72元、护理费54200元、营养费32520元、残疾赔偿金227598元（按四级伤残主张）、精神损害抚慰金35000元，合计454885.42元，并承担诉讼费用。
一审法院认定的事实：2013年8月26日，王含清因××上腹部不适4月”入住徐州市中心医院，于2013年8月29日接受××全胃切除术”治疗，并于2013年9月25日出院。
王含清认为徐州市中心医院的医疗行为存在过错，遂以诉称理由诉至法院。法院根据其申请，依法委托徐州市医学会进行鉴定。王含清花费鉴定费2200元。后徐州市医学会作出徐州医损鉴[2014]011号《医疗损害鉴定书》，分析意见为：××1、根据患者有上腹部不适4月病史，结合电子胃镜检查胃底Ca(××理)伴出血；癌胚抗原测定值14.62ng/ml；CT检查胃底贲门区及小弯侧胃壁局部增厚；上消化道造影贲门部新生物。医方术前诊断胃占位、胃溃疡成立，医方术前可拟诊‘胃癌？’，有手术指征。2、根据病史、辅助检查及术中所见贲门小弯见7*6cm大小肿块（××理描述：溃疡肿块大小9*7*3cm）为巨大胃溃疡，累及胃体小弯侧、浸润性生长、侵及浆膜层、贲门后膈肌受累；结合专家现场提问，如保留残胃与食管吻合距离不够。故医方采取全胃切除术，术式得当。3、医方存在过错：术前、术中与患方沟通不充分，术前授权签字手续不完善（缺授权委托书），手术记录未详细描述残胃与食管吻合距离的情况。上述过错与患者全胃切除无因果关系”，结论为××患者王含清巨大胃溃疡可行全胃切除术，医方存在的上述过错与患者全胃切除无因果关系。”
王含清不服上述鉴定意见，法院根据其申请，依法委托江苏省医学会进行鉴定。王含清花费交通费598元、鉴定费3200元。后江苏省医学会作出江苏医损鉴【2014】195号《医疗损害鉴定书》，其鉴定意见为××1、病情介绍……2、医方的诊断、治疗：……有手术指征……加之临床实践中年龄50岁以上患者近端巨大胃溃疡癌变率高，故术中选全胃切除术不违反医疗原则。3、医方医疗行为中存在的过错:(1)术前与患者及家属沟通不够充分。未能告知患者及其家属，其术前相关检查能明确诊断胃占位及胃溃疡，××理未见异型细胞，高度怀疑肿瘤，但并非明确诊断为胃癌，故虽有手术指征，拟行全胃癌根治术，但术后有可能并非胃癌，××理为准，以取得患者及家属的理解。(2)术中发现患者系巨大溃疡，××变的情况下，未能与家属进一步沟通，告知家属患者溃疡巨大，有肿块，虽不能明确为恶性肿瘤，但结合术中情况，仍需行全胃切除术，以取得家属的理解。(3)术前手术同意书患者签名并非本人所签，但病历中缺少患者的授权委托书，授权签字手续不完善。4、因果关系分析：《黄家驷外科学第7版》：胃、××：全胃切除和（或）胃近端切除：高位巨大穿透性、出血性溃疡有时不得不做全胃切除，但应尽量避免。近端胃切除、食管胃窦吻合是一种不良的手术，××。综上所述，该患者的溃疡极大，且临床实践中50岁以上近端巨大胃溃疡癌变率高，故术中选全胃切除术不违反医疗原则。××所致，与医方医疗行为中存在的上述过错之间无因果关系。”
王含清对上述鉴定意见仍持有异议，认为江苏省医学会的鉴定思路有误、参考教材不具备权威性。王含清申请鉴定人员出庭接受质询，并交纳出庭费用2000元。
江苏省医学会指派的鉴定人员汤文浩到庭后陈述：××人开始要诊断是占位，这个占位的概念范围比较广泛，一般包括恶性肿瘤、良性肿瘤、炎性肿瘤。医方做了胃镜和胃镜形态。我个人认为在手术前当做恶性是合乎情理的。对恶性肿瘤的警惕性进行治疗是符合外科医疗的常规。直径大于2.5厘米的溃疡就属于巨大溃疡，就应当进行手术适应症。但是本案的患者手术前没有胃癌的细胞学上的诊断肿瘤的（癌症）证据。尽管癌症的指标比较高，但是并不能够确诊是胃癌。医方的问题在于手术前没有交代，××人是良性溃疡的话也是要进行胃切除的。……这个诊断前后矛盾确实也算是一个过错，××人的胃溃疡全切是需要的。××人不仅是4型溃疡，并且也是巨大溃疡。胃癌根治手术和全胃切除手术之间是有区别的，范围是不一样的。胃癌根治术比全胃切除术要多切除第二站淋巴结。胃癌根治术在当时的情况下，考虑到原告溃疡的巨大，而且手术前胃镜和钡餐也有提示，××理是指导下一步手术操作的重要依据。他在手术记录上没有记录，至少说是不够细致的不完整的。既然送检，××理的。医院在手术前可能就没有考虑到是溃疡，直接按照癌症处理。××理的目的是，因为位置非常靠近贲门，在腹腔里操作难度很大，有可能还要开胸。如果说没有癌，就可以缝合了。病理的目的在这里，检测有没有切干净……医方判断出的位置和巨大溃疡就可以实施全胃切除术了……黄家驷的教科书是所有临床医生最基本的依据，而中华医学会编著的我们没有看过……我们最基本是根据教科书，在教材观点上不一样的情况下，我们看大多数教材的观点还有专家会……4型溃疡和巨大型溃疡就是××患者的沟通存在问题，但是手术的结果是没有过错的……一定是患者这种溃疡才可以做的。”
王含清在上述询问后仍对鉴定意见有异议，向法院申请由中华医学会进行鉴定。经报请并经江苏省高级人民法院委托，中华医学会医疗事故技术鉴定工作办公室回复称××根据《医疗事故处理条例》的规定，中华医学会仅是在必要时组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定。本案经徐州市、江苏省医学会作出的鉴定均为医疗损害责任技术鉴定，并非医疗事故技术鉴定中华医学会目前未开展医疗损害技术鉴定工作，故我会不予受理。”王含清知晓上述事实后，向法院申请司法鉴定以确认因果关系及损害后果。
一审法院认为，医疗机构及其医务人员有过错并致使患者在诊疗活动中受到损害的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，王含清主张徐州市中心医院的医疗行为存在过错，致其遭受相应损失，其应就上述主张承担举证证明责任。两级医学会对涉案医疗行为鉴定后认为，虽然徐州市中心医院在实施医疗行为的过程中存在未能充分沟通等过错，但王含清的全胃切除系××所致，与上述过错医疗行为无因果关系。王含清关于司法鉴定的申请不符合法律规定，不予准许。王含清就过错医疗行为与其身体现状存在因果关系的主张未能完成举证证明责任，对其关于医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金及住院期间交通费的诉讼请求均不予支持。
××患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。医务人员未尽到上述义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案中，徐州市中心医院在实施医疗行为的过程中未能准确诊断王含清的病情，且未能充分履行告知义务，致使王含清在全胃切除术后遭受精神上的痛苦。根据徐州市中心医院的过错程度，酌定支持王含清精神损害抚慰金15000元。判决：一、徐州市中心医院应于判决发生法律效力之日起十日内向王含清赔偿精神损害抚慰金15000元。二、驳回王含清的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十五条规定：××患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；××患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”根据上述法律规定，患者在诊疗活动中受到损害，能够举证证明医疗机构及其医务人员存在过错且该过错行为与患者的损害结果存在因果关系的，医疗机构承担赔偿责任。医务人员在诊疗过程中未尽到说明告知义务的，医疗机构承担赔偿责任。
本案中，根据王含清申请，一审法院先后委托徐州市医学会、江苏省医学会进行鉴定，省、市两级医学会作出鉴定意见，均认为医方采取全胃切除术不违反医疗原则，医方在医疗行为中虽存在与患者及其家属沟通不充分等过错，但该过错行为与患者全胃切除之间无因果关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：××人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”两级医学会作出的鉴定意见是鉴定专家组经过听取陈述、医学体检、阅片询问等程序后集体研究作出的专业性结论，根据上述最高人民法院的规定，在王含清未提供相反证据和理由推翻该鉴定意见的情况下，应认定其具有较高的证明力。结合鉴定人员的当庭陈述，能够认定徐州市中心医院的医疗行为与王含清的损害后果无因果关系。但徐州市中心医院在诊疗过程中与患者及其家属沟通不充分，未尽到说明告知义务，给王含清造成精神痛苦，一审依据鉴定意见及以上事实，综合考虑徐州市中心医院的过错程度，酌定支持精神损害抚慰金15000元，符合上述法律规定。
关于王含清提及的其再次申请对徐州市中心医院医疗行为是否存在过错、及与损害结果有无因果关系进行司法鉴定，一审未予支持的问题，本院认为，一审已根据王含清申请先后委托徐州市医学会、江苏省医学会进行鉴定，王含清虽对省、市两级医学会作出的鉴定意见持有异议，但其未举证证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的可以重新鉴定的情形，故一审未支持王含清再次鉴定申请，并无不当。
综上所述，王含清的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2600元，由上诉人王含清负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 庆
审判员 韩 军
审判员 周美来
二〇一七年四月十九日
书记员 郭晓艳