广东省珠海市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤04民特87号申请人：珠海市拱北自然世界沐足保健按摩中心，经营场所：广东省珠海市。经营者：俞黎明。委托诉讼代理人：徐佳，北京大成（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈聪，北京大成（珠海）律师事务所律师。被申请人：姚昌华，男，1967年11月20日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：张永发，男，1956年4月20日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。申请人珠海市拱北自然世界沐足保健按摩中心（以下简称自然世界保健中心）与被申请人姚昌华申请撤销珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称香洲仲裁委）作出的珠香劳人仲案字[2017]487号仲裁裁决一案，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。自然世界保健中心请求撤销香洲仲裁委作出的珠香劳人仲案字[2017]487号仲裁裁决，本案诉讼费由姚昌华承担。事实及理由：一、香洲仲裁委作出的仲裁裁决适用法律法规确有错误。（一）香洲仲裁委认定自然世界保健中心未足额支付姚昌华加班工资，姚昌华以自然世界保健中心克扣工资为由解除双方之间的劳动关系，因此适用《劳动合同法》第三十八条第一款第二项及第四十六条第一项的规定裁决自然世界保健中心向姚昌华支付经济补偿金适用法律错误。理由如下：1.《劳动法》、《劳动合同法》及其相关劳动法律法规，均没有因用人单位未足额支付加班费，劳动者可以提出辞职并获得经济补偿的规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条虽规定“用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的”，劳动者可以主张经济补偿金。但是，该解释的核心点是“拒不支付”。“拒不支付”系“对于仅有拖欠劳动者延长工作时间工资报酬的行为，劳动者不能据此向用人单位提出解除劳动合同的要求，只有劳动者向用人单位提出支付延长工作时间工资报酬的请求，而用人单位明确拒绝，或者用人单位明确表示拒绝支付的，劳动者才能据此向用人单位提出解除劳动合同，并向用人单位主张支付延长工作时间的劳动报酬和经济补偿金”。根据仲裁《庭审笔录》第3页姚昌华的陈述“本人不知道被申请人有无支付加班工资，只知道有工资被扣的情况。本人在职期间没有就加班工资问题向被申请人提出异议，也没有向劳动行政部门反映过”。由此可知，本案中不存在自然世界保健中心拒不支付加班费的情形，且姚昌华从未以自然世界保健中心未足额支付加班费为由而与自然世界保健中心解除劳动合同，故不属于该司法解释中拒不支付加班费，可主张经济补偿金的情形。且《劳动合同法》第三十八、四十六条仅规定用人单位未足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同并主张经济补偿金。而《劳动合同法》第八十五条第一款和第三款明确将“劳动报酬”与“加班费”单独列开，说明这两个法律概念不是同一概念，彼此不相包含。既然这两个法律概念不相包含，在法律实践中就应区别对待，因此香洲仲裁委适用《劳动合同法》第三十八条第一款第二项及第四十六条第一项的规定裁决自然世界保健中心向姚昌华支付经济补偿金适用法律错误。2.香洲仲裁委无视拱北自然保健中心已足额支付加班费，不存在拖欠加班费的事实，无视自然世界保健中心提供的足以影响公正裁决的证据，导致适用法律错误。根据自然世界保健中心在劳动仲裁阶段提供的包含姚昌华在内所有保安人员2015年1月-2016年10月的工资表显示，姚昌华及保安人员的工资构成均为正常工作日工资+工作日加班工资+休息日加班工资+法定年假日加班工资+奖金及补贴。2015年5月份之前，自然世界保健中心计算加班时数是正确的，但在5月以后由于工作人员的失误导致加班时数计算错误，但2015年5月以后每个保安人员的工资总额与之5月份前加班时数计算正确时工资总额是一样的,实际并没有少付,表面上少支付的加班费实际分摊到其他工资构成部分里去了。根据《广东省高级人民法院、劳动争议仲裁委员会关于适用、的指导意见》第二十七条的规定，用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。上述证明自然世界保健中心已足额支付加班工资的证据，自然世界保健中心在劳动仲裁阶段已向仲裁庭提供，但仲裁庭却无视自然世界保健中心提供的足以影响公正裁决的证据，导致适用法律错误。3.姚昌华是以自然世界保健中心克扣2016年10月份1110元工资为由解除合同并要求经济补偿金，香洲仲裁委以该解除理由支持经济补偿金，缺乏适用相关法律规定的事实基础，适用法律错误。香洲仲裁委认为“双方确认申请人未领取2016年10月工资、即克扣工资1110元未实际发生，对申请人该项仲裁请求本委不予处理”，前面香洲仲裁委对该克扣工资的请求不予处理，且在未查明自然世界保健中心是否有恶意克扣工资的情形下，便武断以姚昌华提出的但香洲仲裁委自已都不予支持的理由而认定为应支付经济补偿金，根本就没有适用《劳动合同法》第三十八条第一款第二项及第四十六条第一项的事实基础。且本案中，自然世界保健中心也确实不存在恶意克扣工资的情形。二、根据自然世界保健中心在劳动仲裁阶段提供的姚昌华的考勤记录，自然世界保健中心已按照相关法律法规的规定给予姚昌华足够天数的年休假，且根据自然世界保健中心在劳动仲裁阶段提供的且经双方认可的工资表显示，自然世界保健中心已向姚昌华足额支付了加班费，不存在拖欠加班费的情况，因此香洲区仲裁委裁决自然世界保健中心向姚昌华支付加班费差额及年休假工资均因无事实依据而适用法律错误。姚昌华辩称：一、根据《劳动合同法》第三十八条规定，未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。自然世界保健中心拖欠姚昌华加班工资即属于未足额支付劳动报酬。二、关于2016年10月克扣工资1110元的事实，有工资表为证。2016年10月份姚昌华出勤天数为26天，是满勤，根本不存在旷工。三、关于年休假，姚昌华在自然世界保健中心上班期间，从来没有休过年假，回老家探亲的假期是当月休息日+挪用后续月份的休息日而成，并非自然世界保健中心所称的已按相关法律法规给予姚昌华足够天数的年休假，这一点从自然世界保健中心提供的考勤记录中可以看出。四、自然世界保健中心克扣员工工资已成性成瘾。2017年6月，劳动仲裁结果出来后，姚昌华去领取被拖延了半年之久的2016年10月份、11月份工资时，平白无故，没有任何理由每月又被扣了200元。经审查查明，2017年5月22日香洲区仲裁委作出珠香劳人仲案字[2017]487号仲裁裁决：一、自然世界保健中心在裁决书生效之日起五日内支付姚昌华年休假工资827.31元。二、自然世界保健中心在裁决书生效之日起五日内支付姚昌华2015年5月1日至2016年9月30日期间加班工资差额15078.94元。三、自然世界保健中心在裁决书生效之日起五日内支付姚昌华经济补偿金16250元。四、驳回姚昌华的其他仲裁请求。香洲区仲裁委认定双方无争议的事项：一、姚昌华在自然世界保健中心任保安工作，双方于2012年1月3日签订了劳动合同。二、自然世界保健中心以银行转账方式支付姚昌华工资，姚昌华需要在工资表上签名。三、姚昌华上下班需要打卡考勤。自然世界保健中心实行每月休息4天的工作制度，逢法定节假日月份则增加相应的放假天数。四、姚昌华的年休假为5天/年。五、姚昌华最后工作至2016年11月30日。香洲区仲裁委对有争议的事项认定如下：一、关于入职时间。姚昌华称2010年11月5日入职从事保安工作，入职时填写了求职登记表，并订立了劳动合同。姚昌华提交了银行流水以证明入职时间。自然世界保健中心辩称姚昌华2011年12月3日填写求职登记表，2012年1月3日正式入职并签订劳动合同。自然世界保健中心提交了求职登记表及劳动合同为证。求职登记表的日期为2011年12月3日；劳动合同的首次落款日期为2012年1月3日，试用期为2011年12月3日起至2012年1月3日止，合同期限为2012年1月3日起至2013年1月3日止。姚昌华确认求职登记表及劳动合同的落款签名为其本人所写，但签订的系空白劳动合同，求职登记表的日期并非其所填写。香洲区仲裁委认为，姚昌华作为一名完全民事行为能力人，应对其本人签名确认的事实承担相应的法律后果。求职登记表及劳动合同相互印证，自然世界保健中心自2011年12月3日起开始用工，劳动关系自用工之日起建立。姚昌华提交的银行流水未显示对方账号，亦未载明所发生的交易为自然世界保健中心支付的工资，无法证明姚昌华所主张的入职时间。故香洲区仲裁委对姚昌华的主张不予采纳，认定姚昌华的入职时间为2011年12月3日。二、关于二倍工资。姚昌华称签订的是空白劳动合同，其本人并未持有；同时，劳动合同续签页无自然世界保健中心法定代表人（或委托代理人）的签名，该劳动合同无效，自然世界保健中心应支付未签劳动合同的二倍工资。自然世界保健中心辩称双方已依法签署劳动合同。自然世界保健中心提交的劳动合同有姚昌华签名及自然世界保健中心盖章。姚昌华确认劳动合同中其本人签名的真实性。《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”姚昌华已在自然世界保健中心提供的劳动合同上签名，自然世界保健中心亦在劳动合同文本上盖章，香洲区仲裁委认为，该劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定的生效要件，双方亦已按照劳动合同约定的内容实际履行，对姚昌华要求自然世界保健中心支付未签订劳动合同二倍工资的仲裁请求，香洲区仲裁委不予支持。三、关于返还2016年10月克扣的工资1110元。姚昌华主张2016年10月12日请假一天，自然世界保健中心在10月20日支付9月工资时已因此事克扣100元，在计发10月工资时又扣1110元，现要求返还克扣的工资1110元。自然世界保健中心辩称收到姚昌华的请假申请但未准假，对姚昌华2016年10月12日的旷工行为作出扣除工资100元及不发放10月份奖金的处理。双方确认姚昌华未领取2016年10月工资，即克扣工资1110元未实际发生，对姚昌华该项仲裁请求香洲区仲裁委不予处理。四、关于年假工资。姚昌华称在职期间未休年假，要求自然世界保健中心支付年休假工资。自然世界保健中心辩称姚昌华在2014年2月4日至15日期间休2012、2013年年假，2014年9月3日至16日和2016年2月6日至17日休2014年、2015年年假。自然世界保健中心提交的2016年2月份考勤表显示姚昌华当月缺勤12天，扣除常规的月休4天及3天法定节假日，姚昌华多休了5天。姚昌华认为上述考勤表中部分上下班记录不完整，其已不记得实际出勤情况及有无休假，但领取了整月工资。姚昌华对考勤表不予认可但未提出反证，香洲区仲裁委对考勤表予以采纳。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，故香洲区仲裁委对2015年之前的年休假工资不予支持。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，香洲区仲裁委核算出姚昌华2015年1月1日至2016年11月30日期间的年休假约为9天（5天+335天÷365天×5天）；2015年1月至12月期间，剔除加班工资后姚昌华的月平均工资为2249.25元。前文已述姚昌华2016年2月多休假5天，则自然世界保健中心还应支付姚昌华年休假工资827.31元[2249.25元÷21.75天×（9天-5天）×200%]。五、关于加班工资。姚昌华称每天工作12小时，每月休息4天，逢法定节假日月份则增加相应的放假天数。自然世界保健中心主张其单位已依法支付姚昌华加班工资，姚昌华每班次12小时中含1小时就餐时间，即每天工作11小时。姚昌华认可自然世界保健中心有饭堂并提供餐饮，但主张均在工作岗位上就餐。香洲区仲裁委认为,姚昌华每班次长达12小时，中间包含两餐就餐时间、每餐各0.5小时总计1小时亦符合日常生活经验。自然世界保健中心已为姚昌华提供就餐时间及就餐地点，姚昌华自行选择在工作岗位就餐不应计入工作时间，故香洲区仲裁委采信自然世界保健中心的说法，认定姚昌华每天实际工作11小时。双方确认逢法定节假日月份增加相应放假天数，故香洲区仲裁委认定姚昌华法定节假日均有休息，对法定节假日加班工资的仲裁请求不予支持。自然世界保健中心提交了姚昌华签名的2015年1月至11月及2016年1月至10月的工资表。该份证据显示姚昌华的工资由正常工作日工资+加班工资+奖金及补贴构成，2015年5月前姚昌华正常工作日工资为1380元/月，此后为1650元/月，其余各项金额亦相对固定。自然世界保健中心虽未提供姚昌华2015年12月份工资表，但根据姚昌华的银行流水，其当月领取的工资与2015年10月一致，故香洲区仲裁委参照上述工资构成确定姚昌华2015年12月工资构成。经香洲区仲裁委核算，2015年5月1日前自然世界保健中心已足额支付姚昌华加班工资,对姚昌华2015年5月1日前关于加班工资的仲裁请求香洲区仲裁委不予支持。姚昌华未领取2016年10月及11月份工资，即加班工资差额尚未实际发生，香洲区仲裁委对上述两月的加班工资仲裁请求不予处理。2015年5月1日至2016年9月期间共计17个月，姚昌华正常工作日工资为1650元/月，小时工资为9.48元，双休日加班总计75天，自然世界保健中心应支付姚昌华该期间加班工资31415.54元（9.48元/小时×3小时×150%×21.75天×17月+9.48元/小时×11小时×200%×75天）。双方确认的工资表显示自然世界保健中心已支付姚昌华加班工资总计16336.60元，还应支付姚昌华加班工资差额15078.94元（31415.54元-16336.60元）。六、关于赔偿金。姚昌华以自然世界保健中心克扣工资为由于2016年12月1日辞职并要求自然世界保健中心支付赔偿金。自然世界保健中心否认并主张其单位以各种方式通知姚昌华返岗，但姚昌华拒绝。双方因2016年10月工资支付发生争议，自然世界保健中心主张姚昌华2016年10月12日请假未获批准构成旷工，根据规章制度规定不予计发当月奖金。姚昌华辩称当日已请假，自然世界保健中心未告知不批准，且自然世界保健中心在支付9月份工资时已就此事扣款100元。自然世界保健中心确认因无法联系姚昌华故未告知不准假。姚昌华主张从未见过自然世界保健中心提交的《保安工作制度》，自然世界保健中心未提交证据证明该制度系依照法定程序制定并已向姚昌华公示告知，故香洲区仲裁委对此证据不予采信，自然世界保健中心不予计发姚昌华当月奖金无相关制度依据。双方因2016年10月工资支付发生争议，自然世界保健中心不予计发姚昌华当月奖金无相关制度依据，同时，自然世界保健中心亦未足额支付姚昌华加班工资，姚昌华以自然世界保健中心克扣工资为由解除双方之间的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项及第四十六条第一项的规定，其应当向自然世界保健中心主张经济补偿金。赔偿金和经济补偿金均是针对解除劳动关系的同一事由所产生的法律责任，二者概念极易混淆，姚昌华作为普通劳动者对法律产生错误理解，情有可原，香洲区仲裁委在庭审阶段对此依法予以释明，姚昌华因此变更了该项仲裁请求，变更后的请求并未增加自然世界保健中心的诉讼负担，香洲区仲裁委予以准许。自然世界保健中心应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定向姚昌华支付经济补偿。姚昌华工作年限为近五年，其主张以3250元/月的标准计算经济补偿金符合法律规定，自然世界保健中心应支付姚昌华解除劳动关系的经济补偿金16250元（3250元×5个月）。本院认为：一、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定，用人单位有证据证明仲裁裁决有下列情形之一，可以申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。本案中，自然世界保健中心对香洲区仲裁委结合双方提交的证据及陈述认定的是否存在未支付的加班工资及未休年休假工资等提出异议，实质是针对香洲区仲裁委对上述事实认定的异议，而对事实方面的异议并不是可以撤销仲裁裁决的法定事由，即使香洲区仲裁委对上述事实认定错误，也不属于可以撤销仲裁裁决的法定情形，对自然世界保健中心的主张，本院不予采纳。二、关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的”，本案中，自然世界保健中心在发放姚昌华2016年10月工资时表示要扣除姚昌华1110元，而姚昌华对此提出异议，没有领取，姚昌华据此提起仲裁。姚昌华每月平均工资只有3000多元，其旷工1天公司就扣工资1110元，自然世界保健中心没有提供相关规章制度，而且也属于严重不合理，这对姚昌华的生活也会造成较大的影响。自然世界保健中心直至姚昌华申请劳动仲裁后才支付了姚昌华2016年10月工资，属于未及时足额支付劳动报酬，自然世界保健中心之后的支付行为并不能否定之前未及时足额支付劳动报酬的法律后果。虽然香洲仲裁委支持经济补偿金时没有引用此理由，但本院认为香洲仲裁委支持经济补偿金这一结果是正确的，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第十一项之规定，裁定如下：驳回珠海市拱北自然世界沐足保健按摩中心申请撤销珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会作出的珠香劳人仲案字[2017]487号仲裁裁决的请求。申请费400元，由珠海市拱北自然世界沐足保健按摩中心负担。审判长  郭志俊审判员  郭建勇审判员  李 灵二〇一七年八月十五日书记员  陈园园