山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青金终字第293号
上诉人（原审被告）法云波。
委托代理人王本龙，山东海剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘建强。
委托代理人尹海鉴。
原审被告青岛融佳投资咨询有限公司。
法定代表人兰全德，总经理。
委托代理人王本龙，山东海剑律师事务所律师。
上诉人法云波因与被上诉人刘建强、原审被告青岛融佳投资咨询有限公司（以下简称融佳投资公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2013）北民三初字第325号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年6月17日受理后，依法由审判员王立杰担任审判长，由代理审判员管金伦担任本案主审，与审判员冷杰共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘建强一审中诉称：法云波向其借款10万元，并于2010年2月11日出具借据，约定月利率为1%，使用期限为一年，融佳投资公司为法云波提供担保。刘建强依据约定将10万元汇至法云波指定的许治世账户。现法云波经次催要仍未归还借款，融佳公司亦不履行担保人义务。请求判令：1、法云波归还刘建强借款本金10万元及利息3.6万元（本金10万元按照月利率1%自2010年2月12日至2013年2月11日）；2、法云波支付延期付款的损失（自起诉之日起按月利率1%计算逾期付款利息损失至法院判决确定的履行之日止）；3、融佳投资公司对上述债务承担连带责任；4、本案诉讼费用由两被告承担。
法云波一审中辩称：刘建强起诉法云波主体不当，法云波系青岛顿麦隆商贸有限公司的法定代表人，借款系职务行为；该债务已于2011年1月13日双方抵账，该债务已经消灭；青岛顿麦隆商贸有限公司向青岛市崂山区人民法院起诉刘建强，刘建强答辩意见称该债务已经抵销。请求依法驳回刘建强的诉讼请求。
融佳投资公司一审中辩称：债务已经消灭，其担保责任已解除。
一审法院查明和认定的基本事实是：2010年2月11日法云波、融佳投资公司出具借据，内容为：今借刘建强先生（身份证号码××）人民币壹拾万元整，月利率1%，使用期限一年。到期结算利息后其使用期限可以按年顺延。青岛融佳投资咨询有限公司提供担保。法云波在借款人处签字捺印，融佳投资公司在担保人处加盖印章。
刘建强与法云波均系案外人青岛顿麦隆商贸有限公司股东。2011年8月26日，青岛顿麦隆商贸有限公司将刘建强诉至崂山区人民法院，自认其以法云波名义向刘建强借款10万元，扣除该10万元借款后，刘建强尚欠其货款人民币284351.57元，要求返还。2012年11月30日，崂山区人民法院作出（2011）崂民一初字第799号民事判决书，认为10万元借款与其审理的青岛顿麦隆商贸有限公司诉刘建强损害公司利益责任纠纷属不同主体间的不同法律关系，未予处理。2013年5月13日，青岛市中级人民法院作出（2013）青民二商终字第220号民事裁定书，认为原审判决认定基本事实不清，予以发回重审。
一审法院认为：本案的争议焦点为：法云波出具借据是否为职务行为；本案借款是否已经抵销。
关于焦点一，法云波提交的谈话笔录及财务列表账单，即使该两份证据系真实的，刘建强并未在谈话笔录中认可法云波借款系职务行为，且结算明细中明确写明为“个人借款-100000”。虽然案外人青岛顿麦隆商贸有限公司在起诉状中自认其为借款人，但就现有证据看，刘建强并未认可。故法云波关于其出具借据系职务行为、实际借款人为案外人青岛顿麦隆商贸有限公司的抗辩意见，证据不足，一审不予采信。关于焦点二，法云波及融佳投资公司主张该借款已经抵销，一审认为谈话笔录及财务列表账单若属实，也仅为双方对相关账目的项目、金额等的沟通与确认，并未实际履行和抵销，本案10万元借款也未经生效法律文书予以确认抵销。且本案所诉10万元借款，与刘建强与案外人青岛顿麦隆商贸有限公司之间损害公司利益责任纠纷确属不同主体之间的不同法律关系。关于该借款已经抵销的抗辩意见，一审亦不予采信。法云波作为完全民事行为能力人，对其出具借据的法律后果应当能够完全预见。且刘建强实际支付了借款，法云波应当承担借款人的还款义务。双方约定借款利率为月1%，符合法律规定，法云波应当按照该约定支付借款利息及逾期利息，截至2013年2月11日为3.6万元，故对刘建强关于利息的诉讼请求一审予以支持。融佳投资公司为借款担保人，但未约定保证方式，根据法律规定应认定为连带责任保证。同时借据中未约定保证期间，故保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月。刘建强未证明其在保证期间内要求保证人承担保证责任，融佳投资公司的保证责任应当免除。据此依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，判决：1、法云波返还刘建强借款本金人民币10万元；2、法云波支付刘建强自2010年2月11日至2013年2月11日的借款利息和逾期利息共计3.6万元；3、法云波支付刘建强以借款本金10万元为准，自2013年2月12日起至判决确定的履行期内实际给付之日止，按照月利率1%计算的逾期利息；上述判决一至三项法云波于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期履行依法加倍支付迟延期间的债务利息；4、驳回刘建强其他诉讼请求。案件受理费3020元，由法云波负担于判决生效后十日内支付刘建强，公告费300元由刘建强负担。宣判后，法云波不服，上诉至本院。
上诉人法云波上诉称：1、被上诉人在谈话笔录和被上诉人提交的账目明细中，明确承认涉案借款为公司借款，法云波出具借据的行为是职务行为，一审对此不予认定属于认定事实错误。2、虽然判决没有确认，但被上诉人提供的账目明细对于该笔债权、债务抵销的意思表示是明确无误的，双方债权债务已经在2011年1月13日实际抵销，当事人确认就可以抵销。一审认定事实错误，适用法律不当，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘建强答辩称：1、借据中是上诉人法云波个人签字并按手印，谈话明细和结算明细中被上诉人明确说明是“个人借款10万元”，并未认可法云波是职务行为，明细中列明的是所有款项往来。上诉人关于公司借款的主张不成立。2、上诉人提供的证据无法反映出本案债务已经实际抵销。本案债务并未实际履行和抵销，也未经任何生效法律文书确认已经抵销。（2011）崂民一初字第799号民事判决认定该借款与该案纠纷属于不同主体间不同法律关系，权利人可另行主张，被上诉人才提起本案诉讼。上诉人的上诉理由没有任何依据，请求驳回上诉，维持原判决。
原审被告融佳投资公司陈述称：同意上诉人的上诉意见。
二审审理中，上诉人称被上诉人出具的账目明细，减去借款10万元等款项，公司应当支付刘建强988.21元，但上诉人确认公司并没有支付刘建强上述款项。另查明：谈话笔录中刘建强对10万元的表述为：“扣除许治世（指定法云波打的欠条）个人借款10万元”，“扣除许治世（指定法云波打的欠条）借款10万元的利息1.1万元”，并无任何字样体现出其认可10万元为公司借款。
其他一审法院查明和认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案中上诉人提交的谈话笔录和2011年1月13日的账目明细，仅仅证明刘建强在计算与青岛顿麦隆商贸有限公司的往来帐款中，如减去10万元的个人借款，则与公司之间的债权债务数额应为多少，但青岛顿麦隆商贸有限公司事后并未按照谈话笔录或被上诉人提供的账目明细所计算的数额支付被上诉人款项，而是起诉了刘建强，双方并未实际履行，即上诉人并无任何证据证明上述10万元的债务已经抵销。上诉人主张债务已经抵销，无事实依据，本院不予认可。上诉人法云波在本案借据上“借款人”处签字，法云波即为借款合同的当事人，借据上也并无任何字样可以体现出借款人为公司或者体现出是法云波的职务行为，合同主体的变更需合同对方当事人认可，上诉人并无证据证明被上诉人同意借款主体变更为公司，也未认可法云波的借款行为是代表公司的职务行为，上诉人主张法云波的借款行为是职务行为，本院不予认可。
综上，上诉人上诉理由无事实和法律依据，依法不能成立，其上诉请求本院不予支持。被上诉人答辩主张成立，本院予以采信。一审法院认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3020元，由上诉人法云波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王立杰
审 判 员 冷 杰
代理审判员 管金伦
二〇一四年七月十四日
书 记 员 吴珊珊