广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤03刑再3号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人)叶冲，原中铁二院深圳城市轨道交通项目二部深圳地铁3号线副总兼环控专业负责人，户籍所在地：四川省成都市金牛区。因涉嫌犯受贿罪，于2014年5月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现于广�省四会监狱服刑。
辩护人江智高，广东生龙律师事务所律师。
深圳市龙岗区人民检察院指控被告人叶冲犯受贿罪一案，深圳市龙岗区人民法院于2015年1月12日作出（2014）深龙法刑初字第2464号刑事判决，本院于2015年5月21日作出（2015）深中法刑二终字第361号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，原审被告人叶冲不服，向本院提出申诉，本院于2017年7月7日作出（2017）粤03刑申15号再审决定书，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省深圳市人民检察院指派检察员吴蔚出庭履行职务，原审上诉人叶冲到庭参加诉讼，�审上诉人叶冲的辩护人江智高未到庭。本案现已审理终结。
深圳市龙岗区人民法院一审查明，中铁二院工程集团有限责任公司（以下简称中铁二院），原名为铁道第二勘察设计院，该院成立于1952年，总部设在成都，隶属于中国中铁股份有限公司。中国中铁股份有限公司的前身为1950年3月成立的铁道部工程总局和设计总局，后变更为铁道部基本建设总局。1989年7月，铁道部撤销基本建设总局，组建中国铁路工程总公司。2000年9月，与铁道部“脱钩”，整体移交中央大型企业工作委员会管理。2003年4月归属国务院国资委管理。中铁二院是国务院国资委下属中国中铁股份有限公司所属的国有独资公司。
原审被告人叶冲于1994年分配至中铁二院工作，2005年至2011年期间担任中铁二院深圳城市轨道交通项目二部深圳地铁3号线副总兼环控专业负责人，负责深圳地铁3号线常规设备相关专业的技术管理、编制、审核相关专业设备的技术规格书等。2005年至2012年期间，叶冲利用上述其职务上的便利，为上海开利空调设备有限公司（以下简称开利空调公司）、深圳中雅机电实业有限公司（以下简称中雅机电公司）在参与深圳地铁3号线常规设备采购招标过程中提供帮助，分别收取了开利空调公司深圳办事处销售工程师郭某给予的好处费2万元人民币、中雅机电公司总经理方某（另案处理）给予的好处费55万元人民币。具体事实如下：
1、2006年11月，深圳地铁3号线工程环控系统冷水机组设备采购招标，2007年2月，开利空调公司中标。在开利空调公司参与招标过程中，叶冲在编制、审核技术规格书等方面为该公司提供了帮助，为了感谢叶冲的帮助，在开利空调公司中标后的一天，郭某到叶冲位于龙岗区投资大厦的办公室送给了叶冲2万元人民币。
2、2007年8月，深圳地铁3号线工程环控系统噪声控制设计及其配套消声降噪设备采购招标，2007年9月，中雅机电公司中标。在中雅机电公司参与招标过程中，叶冲在编制、审核技术规格书等方面为该公司提供了帮助，为了感谢叶冲的帮助，中雅机电公司总经理方某先后以现金或转账的方式共送给叶冲好处费55万元人民币，分别是：2008年1月4日在�岗某地送给叶冲5万元现金，2008年7月26日以转账方式送给叶冲5万元，2009年1月19日在深圳市格兰云天大酒店大堂内送给叶冲5万元现金，2010年1月29日以转账方式送给叶冲20万元，2011年1月30日以转账方式送给叶冲10万元。2012年1月20日以转账方式送给叶冲10万元。
叶冲收受上述共计57万元人民币后，将赃款存放于其妻子肖某的民生银行账户内并部分用于个人开支。案发后，叶冲退还赃款人民币570000元。
一审判决认定上述事实的证据有：1、书证：归案情况说明、身份证明、组织机构代码证、企业法人营业执照、中标材料、银行记录等；2、证人方某、郭某�言；3、叶冲的供述。
一审法院认为，原审被告人叶冲身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应当依法惩处。叶冲已将赃款人民币57万元予以退还，一审法院在量刑时予以考量。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人叶冲犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币二万元。二、随案移送的赃款人民币570000元，依法予以没收，上缴国库。
原审被告人叶冲不服，认为其不是国家工作人员，其行为属于非国家工作人员受贿罪，且具有自首情节，向本院提出上诉。
本院二审查明，一审法院判决认定的事实清楚、证据确实充分。关于叶冲的身份问题，经查，中铁二院是国务院国资委下属中国中铁股份有限公司所属的国有独资公司，叶冲是该国有公司中从事公务的人员，案发期间担任该公司任命的深圳地铁3号线副总体兼环控专业负责人，其主体身份属于国家工作人员。关于叶冲是否构成自首的问题，经查，根据深圳市龙岗区人民检察院侦查一科出具的《归案情况说明》，该院系收到群众举报，在掌握了叶冲受贿相关线索的情况下，将叶冲带回该院接受调查的，叶冲的行为不构成自首。
本院二审认为，叶冲身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。其案发后已将赃款人民币57万元予以退还，依法可以从轻处罚。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
原审上诉人叶冲及其辩护人再审认为，一、原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院没有收集、提交叶冲原工作单位中铁二院股东中国中铁股份有限公司于2007年在上海证券交易所和香港联合交易所上市的证据，致使原一审�院误将中铁二院认定为国有独资公司。中国中铁股份有限公司上市后，因持有其股票的企业和个人均为其股东，此时应视国有资本在其股份中所占比例而定性为国有控股公司或参股公司。在此种情况下，作为其全资子公司的中铁二院的性质自然应该与之一致，即为国有控股或参股公司，所以中铁二院登记信息类型为“有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资）”，即该公司出资中含有自然人投资。
二、叶冲不具有国家工作人员的主体身份。首先，叶冲不是刑法意义上国有公司中从事公务的人员。再有，从叶冲的任职程序和实际履行的职责来看，叶冲不属于国有控股、参股公司中的“国家工作人员”。叶冲担任中铁二院深圳城市轨道交通项目二部深圳�铁3号线副总兼环控专业负责人未经过国有公司中国铁路工程总公司的提名、推荐、任命、批准等程序，也没有经过中铁二院中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。
广东省深圳市人民检察院再审意见：叶冲在中国中铁股份有限公司上市前利用职务之便帮助行贿人的公司中标，并已默示约定好中标后给好处费，此时其所在的公司的性质仍然是国有独资企业，其在中国中铁股份有限公司上市后才收受好处费的行为不影响其国家工作人员身份的认定，其行为还是应认定为受贿罪。故原生效判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予以维持。
本院再审查明,原一、二审认定的基本事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。另查明，中国中铁股份有限公司的企业信息资料显示，中国中铁股份有限公司于2007年12月3日和12月7日分别在上海证券交易所和香港联合交易所挂牌上市。
本院再审认为，本案的争议焦点系叶冲犯罪时其身份是否为国家工作人员。本院认为，中国中铁股份有限公司于2007年12月3日和12月7日成为上市公司后，其公司性质由国有独资公司变化为国有资本控股公司，叶冲所在的公司中铁二院作为中国中铁股份有限公司的全资子公司，其公司性质也相应由国有独资公司变化为国有资本控股公司。本案中，公诉机关既无证据证实叶冲系经国有公司提名、推荐、任命、批准等方式在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，也无证据证实叶冲系经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，因此，叶冲在中国中铁股份有限公司成为上市公司后的身份不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条关于国家出资企业中国家工作人员的认定的规定，叶冲在中国中铁股份有限公司成为上市公司后的身份不应认定为国家工作人员。另外，叶冲在中国中铁股份有限公司上市前利用职务之便帮助行贿人的公司中标，在中国中铁股份有限公司上市之后收受财物，但本案无证据证实叶冲与行贿人事先约定好在中国中铁股份有限公司上市之后收受其财物，故�情形也不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第五条关于改制前后主体身份发生变化的犯罪以受贿罪定罪处罚的规定，广东省深圳市人民检察院提出叶冲在中国中铁股份有限公司上市前利用职务之便帮助行贿人的公司中标，在上市后才收受好处费的行为应认定为受贿罪的意见无法律依据，本院不予采纳。因此，原一、二审关于叶冲犯罪时其身份为国家工作人员的认定与法律规定不符，认定本案其行为构成受贿罪不当，依法应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。原审上诉人叶冲及其辩护人的再审理由成立，本院予以支持。
综上，原审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，但定罪量刑�误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百四十五条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）深中法刑二终字第361号刑事裁定及深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法刑初字第2464号刑事判决第一项；
二、维持深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法刑初字第2464号刑事判决第二项；
三、原审上诉人（原审被告人）叶冲犯�国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月16日起至2020年5月15日止。）
本判决为终审判决。
审判长 陈 利 鹏
审判员 蔡 劲 峰
审判员 刘 自 正
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二〇一八年三月十三日
书记员 杨松（兼）