河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民一终字第88号
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘金华。
委托代理人：徐顺生，河南天宾律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：安猛。
委托代理人：李耀辉，北京市信利（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘明义。
委托代理人：时新章，河南新章律师事务所律师。
上诉人刘金华、安猛与被上诉人刘明义合伙协议纠纷一案，刘明义于2014年5月24日向河南省信阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：一、判令刘金华承担潢川振华学校亏损437.30916万元；二、判令刘金华退还潢川振华学校资金192.1354万元；以上两项合计629.44456万元。刘金华、安猛提起反诉，请求：一、驳回刘明义的诉讼请求；二、判令刘明义从潢川振华学校中退股；三、刘明义将潢川振华学校移交刘金华、安猛管理。原审法院于2014年11月25日作出（2014）信中法民初字第38号民事判决，刘金华、安猛不服，向本院提起上诉。本院于2015年3月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月3日公开开庭进行了审理，刘金华及其委托代理人徐顺生，安猛的委托代理人李耀辉，刘明义及其委托代理人时新章到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明事实：一、2000年6月18日，刘明义、刘金华、安猛经协商决定共同出资创办潢川振华学校，三人签订潢川振华学校股东协议，刘明义、刘金华、安猛为股东。其中股东协议第四条约定：出资方式为现金或汇款，投资总额为500万元，刘金华出资200万元，刘明义出资200万元（含刘明芳20万元），安猛100万元；第五条：股份的分配比例为刘金华40%，刘明义40%（含刘明芳4%）、安猛20%，利润按股份比例分红，亏损共同承担；第六条：对有关事务作出决定时，实行一人一票的表决方法，其它股东不得自营或者同他人合作经营与该学校相竞争的业务，不得从事损害该学校利益的活动；第七条：若有股东严重违犯协议约定的义务，除赔偿损失外，还令其退股。股东协议签订后，刘金华与刘明义即开始了对潢川振华学校的设立、筹建等相关事宜，并陆续对学校进行了投资，当年学校建成后，即开始了招生、教学活动，经申请，2001年取得民办学校办学许可证。
二、2005年3月，刘明义以安猛既没有出资、也未参与对学校的筹办和管理，刘金华在筹办和管理学校过程中，不仅没有足额出资，还占用学校资金，损害了学校和其他合伙人的合法权益，二人严重违反了协议约定为由，于2005年3月6日向原审法院提起诉讼，请求：一、判令刘金华从潢川振华学校退股，由刘明义管理学校，并根据退股时学校的财产状况与其进行结算；二、判令安猛从潢川振华学校退股，并承担违约责任。
在该案审理过程中，经刘明义申请，2005年4月11日原审法院在询问双方当事人后，均同意由原审法院指定审计机构对潢川振华学校2000年6月-2005年3月8日的会计凭证、帐薄等资料进行审计。2005年5月8日信阳恒通有限责任会计师事务所出具了恒通会审字（2005）第109号审计报告，审计载明至2002年5月潢川振华学校收到刘明义200.11万元（其中包括刘明芳20万元），刘金华131.084万元，合计金额为331.194万元，安猛没有出资。
2005年6月20日原审法院作出（2005）信中法民初字第20-1号民事判决，判决：一、刘金华于判决生效后即从潢川振华学校中退股；二、安猛于判决生效后即从潢川振华学校中退股；三、刘金华于判决生效后即将潢川振华学校移交刘明义管理。刘金华、安猛不服该判决，向本院提起上诉，经本院审理，2006年1月10日作出（2005）豫法民一终字第214号民事判决，判决：一、撤销原审法院（2005）信中法民初字第20-1号民事判决；二、驳回刘明义要求刘金华退股的诉讼请求；三、准许刘明义放弃其对安猛的诉讼请求。本院二审判决生效后，刘明义于2006年5月26日提出再审申请，2006年8月3日本院作出（2006）豫法立民字第833号民事裁定，裁定：一、本案由本院另行组成合议庭进行再审；二、再审期间，中止原判决的执行。2008年2月2日本院经再审作出（2007）豫法民再字第82号民事判决，判决：一、维持本院（2005）豫法民一终字第214号判决第三项即“准许刘明义放弃其对安猛的诉讼请求”；二、撤销本院（2005）豫法民一终字第214号判决第一、二项；三、维持原审法院（2005）信中法民初字第20-1号判决第一项即：刘金华于判决生效后从潢川振华学校中退股，第三项即：刘金华于判决生效后即将潢川振华学校移交刘明义管理；四、撤销原审法院（2005）信中法民初字第20-1号判决第二项即：安猛于判决生效后从潢川振华学校退股。
2008年3月23日，原审法院根据刘明义的执行申请，将潢川振华学校的管理权强制执行移交给刘明义，刘金华从潢川振华学校中退股。至此本院（2007）豫法民再字第82号民事判决已履行完毕。
三、按照2005年6月13日原审法院（2005）信中法民初字第20-1号庭审笔录，双方当事人约定的先就刘明义诉请刘金华、安猛退股是否成立先行作出判决，待人民法院判决刘金华、安猛是否需退股后，再进行结算的意见，2008年4月14日刘明义以本院已作出了（2007）豫法民再字第82号民事判决，申请恢复与刘金华退股结算并请求依法作出判决，原审法院经审理作出（2005）信中法民初字第20-2号民事裁定，裁定驳回刘明义关于“根据刘金华退股时潢川振华学校的财产状况，刘明义、刘金华、安猛依法进行结算”的起诉。刘明义不服，向本院提起上诉，本院于2013年12月23日以原审裁定事实不清、适用法律错误，裁定：一、撤销原审法院（2005）信中法民初字第20-2号民事裁定；二、发回原审法院重审。原审法院在重审期间，刘明义以“已经申请对刘金华退股后的潢川振华学校依法进行清算”为由，申请撤回起诉，2014年2月24日原审法院作出（2005）信中法民初字第20-3号民事裁定，裁定：准许刘明义撤回关于“根据刘金华退股时潢川振华学校的财产状况，原、被告依法进行结算”的起诉。
四、2008年6月14日、6月20日原审法院先后针对刘金华、刘明义就潢川振华学校委托资产评估、帐目审计内容和选定鉴定机构达成一致意见，选定信阳立信联合会计师事务所、信阳市三维资产评估事务所分别对潢川振华学校作出审计报告和资产评估报告。2009年10月12日，信阳立信联合会计师事务所对刘明义、刘金华投资的潢川振华学校2000年6月至2008年2月的财务收支情况及截至2008年2月29日止的资产负债状况进行了审计，作出信立专审字（2009）第09号专项审计报告［以下简称（2009）09号审计报告］，该审计报告截明：2000年6月至2008年2月刘金华借支57.57564万元，刘明义借支17.12659万元，刘金华汇广州款五笔22万元，领取利息4.6万元计入学校事业支出。2011年7月30日，信阳市三维资产评估事务所在（2009）09号审计报告的基础上对刘明义、刘金华撤股分离潢川振华学校全部资产及负债情况，作出信市资评字（2011）第049号资产评估报告［以下简称（2011）49号资产评估报告］，结论为潢川振华学校帐面亏损646.616947万元。刘明义接管学校后偿还的债务554.6158万元（欠土地款99.77万元、欠利息253.7259万元、欠工程款201.1199万元）。另有6笔费用计款107.9598万元的承担，双方存在争议。
五、潢川振华学校于2009年4月29日，在信阳市教育局办理了《中华人民共和国民办学校办学许可证》，负责人：刘明义，办学类型：普通高中，批准文号：信市教文（2001）130号，有效期：四年。
原审法院认为，2000年6月18日，刘明义、刘金华、安猛三方签订的潢川振华学校股东协议，名为投资办学实为合伙投资。该股东协议系当事人的真实意思表示，是在平等自愿的基础上签订的，除条文约定的营利性的条款违反《中华人民共和国教育法》第二十五条第三款规定“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构（但民办学校的举办者可以依法取得合理回报）”禁止性规定应为无效外，其余条款均符合《中华人民共和国合同法》相关法律及《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第四条的规定，不违反法律禁止性规定，应为有效。刘明义三人在履行潢川振华学校股东协议中系平等主体间的纠纷，均有权向人民法院提起民事诉讼。
一、关于刘明义是否具备主体资格问题。因投资办学管理发生争议，刘明义在2005年已经以合伙办学协议纠纷提起了民事诉讼，2005年6月20日经原审法院审理，作出了（2005）信中法民初字第20-1号民事判决，之后经历数次一、二审、再审裁决，均确认了刘明义原告的主体资格。刘金华和安猛也都未提出主体不适格的异议。本院（2007）豫法民再字第82号民事判决后，刘金华退股，潢川振华学校实质变为刘明义个人投资。刘明义以原告的身份起诉主体适格。刘金华、第三人安猛辩称的刘明义撤诉后又提起民事诉讼的问题。2014年2月24日原审法院作出了（2005）信中法民初字第20-3号民事裁决“准许原告刘明义撤回关于‘根据刘金华退股时潢川振华学校的财产状况，原、被告依法进行结算’的起诉”，与本案刘明义要求刘金华承担潢川振华学校亏损以及退还占用潢川振华学校资金的诉讼请求不同，而且刘明义撤诉后，又重新举证了刘金华应承担潢川振华学校的亏损和应退还资金的具体数额，本案不属于重复起诉。
二、关于刘明义请求刘金华承担潢川振华学校亏损437.30916万元是否有事实和法律依据问题。2008年2月2日本院（2007）豫法民再字第82号民事判决生效后，刘明义就该判决内容申请强制执行，同年3月24日原审法院（2008）信中法民执字第06号通知书，已把潢川振华学校移交给刘明义管理，刘金华从潢川振华学校退股。同年4月14日刘明义申请恢复对“刘金华退股时潢川振华学校的财产况状、以及被告退股依法进行结算”的诉讼请求进行审理。2008年6月14日和20日在原审法院主持下，刘明义、刘金华及其委托代理人就潢川振华学校的财务审计和资产评估及选择审计和评估机构达成了一致意见，由原审法院依法委托信阳立信联合会计师事务所对潢川振华学校从建校到2008年2月份的财务收支状况进行审计，于2009年10月12日作出（2009）09号审计报告。同时委托信阳市三维资产评估事务所对2008年2月29日刘金华退股后潢川振华学校的全部资产进行了评估，并于2011年7月30日作出（2011）49号评估报告。（2009）09号审计报告和（2011）49号评估报告显示截止到2008年2月29日刘金华退股时潢川振华学校帐面实际亏损646.616947万元。原审法院认为，（2009）09号审计报告和（2011）49号评估报告是刘明义、刘金华在原审法院主持下，协商同意并选择了审计和评估机构后依法委托的，而且根据当时的协商意见，由刘金华垫付审计费用，刘明义垫付评估费用。同时，对该两份报告刘金华、刘明义都已领取，应当作为认定本案事实的依据。因此，刘金华、安猛辩称该两份报告并未核实潢川振华学校资产及财务情况，不能全面反映潢川振华学校资产状况，系刘明义提供的虚假证据，并要求重新申请对潢川振华学校的资产进行评估，无事实根据和法律依据，不予采信。除了潢川振华学校帐面亏损646.616947万元外，潢川振华学校未入帐的支出还有：潢川振华学校购地款99.77万元，欠集资款利息253.7259万元，欠工程款201.1199万元，该三笔共计款554.6158万元，均由刘明义接管学校后用现金分批进行支付偿还了原潢川振华学校债务。另刘明义主张的要求刘金华承担的其他6笔资金计款107.9598万元（该款包括在刘明义诉讼请求第二项192.1354万元之中），由于刘明义没有提供充分的证据予以证明，不予支持。经查明潢川振华学校从设立至2008年2月29日实际亏损是1201.232747万元，根据潢川振华学校股东协议第五条的约定，刘金华应承担潢川振华学校亏损的为480.493098万元（即1201.232747万元的40％），同时，刘金华应退还其挪用、侵占潢川振华学校资金57.5756万元（由于刘明义主张的刘金华退还6笔资金107.9598万元不予认定，使潢川振华学校减少应收款107.9598万元，相应的增加亏损107.9598万元）及26.6万元，刘金华应支付返还潢川振华学校款356.4847万元（具体为刘金华承担潢川振华学校亏损480.493098万元、挪用潢川振华学校资金57.5756万元、侵占潢川振华学校资金26.6万元，减除刘金华在潢川振华学校的股金207.584万元后计款356.4847万元），上述数额已经本院（2007）豫法民再字第82号民事判决确定。
三、关于刘金华和第三人安猛的反诉请求是否成立。刘金华和安猛的反诉请求一共三项，第一项为要求驳回刘明义的全部诉讼请求，实属本诉的审理范围。第二项诉请刘明义从潢川振华学校退股和第三项诉请要求刘明义把潢川振华学校移交给刘金华、安猛管理。根据本院（2007）豫法民再字第82号民事判决即刘金华从潢川振华学校中退股，将潢川振华学校移交给刘明义管理。该判决经刘明义申请，原审法院已强制执行，把潢川振华学校交给了刘明义管理，刘金华已经不是潢川振华学校的股东。安猛虽然签订了潢川振华学校股东协议，但既没有出资，也没有参与潢川振华学校的管理，不享有潢川振华学校的权利，也不承担潢川振华学校的义务，且刘明义亦未请求安猛在本案中承担责任。故刘金华、安猛诉请刘明义从振华学校退股无事实和法律依据，其反诉请求不能成立，不予支持。
四、关于安猛在本案中的股东地位是否成立问题。本院（2007）豫法民再字第82号民事判决认定“安猛没有出资”，“故刘明义请求刘金华、安猛退股应予支持”；同时，安猛不仅在潢川振华学校没有出资，也没有参与潢川振华学校的管理，不具有潢川振华学校实质性股东资格。安猛诉称在潢川振华学校筹办期间投入了大量时间和精力，但没有提供证据证明，应承担举证不能的法律后果；至于安猛提供他人给潢川振华学校的题名，是无偿的，且股东协议中三方也未约定无形资产投资的问题。故安猛不属本案纠纷中的投资股东，在本案中不应承担法律责任。
综上，刘明义请求刘金华承担潢川振华学校的亏损，并退还挪用、侵占潢川振华学校的资金，理由正当，予以支持。双方系合伙投资结算纠纷，按协议约定刘金华只应承担40％的亏损，刘明义应自行承担剩余60％的亏损。因已生效判决刘金华退股，故潢川振华学校的债权、债务均由刘明义承担，其在诉讼请求中的诉请是合伙投资办潢川振华学校造成的亏损，理应确认亏损部分由刘金华支付并返还给刘明义。对于刘明义要求刘金华退还占用的其它六笔资金计款107.9598万元的请求，因证据不足，不予支持。由于刘金华已被本院（2007）豫法民再字第82号民事判决确认退股，安猛不具备潢川振华学校股东的实质要件，其要求刘明义从潢川振华学校退股，把潢川振华学校交给刘金华、安猛管理的反诉请求，没有事实根据和法律依据，不予支持，予以驳回。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十四条、第三十五条和《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第一百零七条、第一百五十二条及《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第四条的规定，判决：一、刘金华承担潢川振华学校亏损272.909098万元，该款于判决生效后十日内，由刘金华一次性支付给刘明义；刘金华退还合伙办学期间占用潢川振华学校资金84.1756万元，该款于判决生效后十日内，刘金华一次性支付给刘明义；二、驳回刘明义的其它诉讼请求；三、驳回刘金华、安猛的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件诉讼费58759元，由刘金华负担41131.3元，刘明义负担17627.7元，反诉费100元由刘金华、安猛负担。
刘金华、安猛上诉称：一、原审判决认定刘明义、刘金华、安猛系合伙关系错误，三人应为联合办学关系。潢川振华学校系民办学校，属于事业法人，应独立承担民事责任。刘明义系股东，无权向刘金华主张承担潢川振华学校的亏损及返还学校资金，其不具备本案原告主体资格；二、原审判决认定潢川振华学校亏损1201.232747万元，并判决刘金华承担亏损480.493098万元错误。1、潢川振华学校系事业法人，虽有债务但不存在亏损，如果有负债，应由潢川振华学校而非股东承担。2、（2011）49号评估报告载明至2008年2月29日潢川振华学校仍有680余万元净资产，原审判决曲解评估报告内容。另（2011）49号评估报告计算的亏损数额错误，未将重复计账的预付工程款1153.137345万元进行账面调整。3、原审判决认定未入账三笔亏损共554.6158万元，系重复计算。该三笔款项分别在评估报告中的应付及暂存款清查评估明细、借入款项评估明细及预付工程款清查明细中有记载，且在资产评估中作为学校负债已扣除。请求：二审撤销原审判决，改判驳回刘明义的诉讼请求。
刘明义答辩称：一、本院（2007）豫法民再字第82号民事判决已认定安猛未实际出资、刘明义、刘金华系合伙关系，并判决刘金华退伙，因此，刘明义系潢川振华学校的唯一管理人，其有权要求刘金华承担潢川振华学校的亏损及返还学校资金，具有本案原告主体资格；二、原审判决认定潢川振华学校亏损1201.232747万元，并判决刘金华承担亏损480.493098万元正确。1、潢川振华学校虽是事业法人，但在经营过程中也存在收入、支出以及亏损，按照股东协议“刘金华占40%的股份、亏损共同承担”的约定，对于潢川振华学校的亏损刘金华应承担40%。2、对于至2008年2月29日潢川振华学校的亏损，（2011）49号评估报告已作出结论。此外，潢川振华学校购地款99.77万元，欠集资款利息253.7259万元，欠工程款201.1199万元，刘明义已实际支付，因此，原审判决将以上三笔款项计入潢川振华学校亏损数额并无不当。请求：二审驳回刘金华、安猛的上诉请求，维持原审判决。
根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：一、原审判决刘金华承担潢川振华学校亏损是否正确；二、原审判决刘金华返还潢川振华学校资金是否正确。
本院经审理，除对原审查明事实予以确认外，另查明：一、2001年6月15日潢川振华学校取得了办学许可证，同年9月11日潢川县民政局向潢川振华学校颁发了《民办非企业单位登记证书》，后该校按期进行年检。在二审审理过程中，刘明义、刘金华、安猛均认可潢川振华学校具有法人资格。
二、（2011）49号评估报告载明：潢川振华学校至2008年2月29日净资产为680.29万元，其中：1、账面资产总计3155.09万元，资产评估值2508.47万元，资产增加值－646.62万元；2、账面负债总计1828.18万元，负债评估值1828.18万元，负债增加值0；3、账面净资产1326.9万元，净资产评估值680.29万元，净资产增加值－646.62万元。
本院认为：一、关于原审判决刘金华承担潢川振华学校亏损是否正确的问题。由于本院（2007）豫法民再字第82号民事判决已判决刘金华退股，因此，发生了潢川振华学校举办者变更事由，应对潢川振华学校进行财务清算。该清算应将潢川振华学校的资产、负债全部纳入，根据各股东份额，得出刘金华的股权价值，然后对其股份作出处理。而原审却以（2011）49号评估报告中载明的资产贬损数额判决刘金华承担部分资产贬损，该处理错误。因此，刘金华关于原审判决其承担潢川振华学校亏损处理错误的上诉理由成立，本院予以支持。
二、关于原审判决刘金华返还潢川振华学校被占用资金是否正确的问题。《中华人民共和国民办教育促进法》第九条“民办学校应当具备法人条件”、第十八条“民办学校取得办学许可证，并依照有关的法律、行政法规进行登记，登记机关应当按照有关规定即时予以办理”、“第三十五条“民办学校对举办者投入民办学校的资产、国有资产、受赠的财产以及办学积累，享有法人财产权”，根据以上规定，潢川振华学校已经取得了办学许可证，亦进行了登记，其具有法人资格，享有独立的法人财产权和法人民事权利能力。刘明义系潢川振华学校股东，在潢川振华学校法人资格未终止时，对于股东是否占用潢川振华学校资产以及应否返还，应由潢川振华学校而非股东来主张权利，因此，刘明义向刘金华主张返还潢川振华学校资金，其原告主体不适格，应当驳回刘明义该项起诉。故刘金华关于原审判决其返还潢川振华学校资金错误的上诉理由成立，本院予以支持。
另刘金华、安猛的反诉请求为刘明义从潢川振华学校中退股，以及刘明义将潢川振华学校移交刘金华、安猛管理，由于本院（2007）豫法民再字第82号民事判决已对潢川振华学校股权及管理权作出了处理，因此，刘金华、安猛系重复诉讼，应当驳回其起诉，原审判决驳回刘金华、安猛的反讼请求不当，本院予以纠正。
综上，刘金华、安猛的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误、处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省信阳市中级人民法院（2014）信中法民初字第38号民事判决；
二、驳回刘明义关于刘金华承担潢川振华学校亏损437.30916万元的诉讼请求；
三、驳回刘明义关于刘金华退还潢川振华学校资金192.1354万元的起诉；
四、驳回刘金华、安猛的反诉。
一审本诉案件受理费58759元，由刘明义负担，一审反诉案件受理费100元，由刘金华、安猛负担；二审案件受理费58859元，由刘明义负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张黎东
代理审判员 陈红云
代理审判员 张俊宇
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 王作鹏