.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}河北省唐山市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2018）冀02民终169号上诉人（原审原告）：谢昌华，男，1964年5月16日生，汉族，个体工商户，现住河南省商城县。委托诉讼代理人：王金双，河北康惠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶万球，男，1968年5月30日生，汉族，上海中锦建设集团股份有限公司项目经理，现住浙江省临海市。委托诉讼代理人：张文江，河北弘丹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海中锦建设集团股份有限公司。法定代表人：徐文通，该公司经理。上诉人谢昌华因与被上诉人叶万球、上海中锦建设集团股份有限公司（以下简称”中锦公司”）劳务合同纠纷一案，不服河北省迁安市人民法院（2017）冀0283民初4162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢昌华及其委托诉讼代理人王金双，被上诉人叶万球的委托诉讼代理人张文江到庭参加诉讼。中锦公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢昌华上诉请求：请求二审法院将案件发回重审或依法改判。被上诉人承担本案的上诉费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，柯某提供了虚假的证人证言。上诉人施工的地下室工程从未与柯某施工的临时设施工程进行互换工程量和款项对顶。一审法院查明上诉人施工了地下室4845.08平方米，被上诉人未将相应的工程款支付给上诉人，却支付给了案外施工人柯某。开庭过程中柯某与被上诉人相互串通提供了虚假的证人证言，虚构互换工程量，企图抵消上诉人的诉讼请求。但其所述的施工了临时设施并没有工程量结算证明，不能证实其结算数额。更不能证明其与上诉人之间互换工程范围。从宏观工程总量上看，上诉人即使承担临时设施量也仅是占很小一部分，与地下设施工程款145352.4元相比微乎其微。所以上诉人其不可能用与柯某进行互换。二、被上诉人中锦公司将上诉人施工的地下室款结算给柯某未经上诉人同意，其结算错误，应承担继续给付的责任。从柯某结算证明中能够看出被上诉人将上诉人施工的地下室一并计入柯某施工工程量，工程款支付给柯某，但未经上诉人同意，柯某属于不当得利，被上诉人将上诉人的工程款支付给柯某，没有事实依据支持。被上诉人应承担继续给付工程款的责任。综上，上诉人向贵院提出上诉，请求法院依法改判或发回重审。叶万球辩称，被答辩人的上诉理由是颠倒事实的，被答辩人是在柯某把临时设施(包括修路、建工房、厕所、食堂、平整土地、防止污染等各种前期工作)做完之后才进入工地的，柯某为被答辩人所做的临时设施工作量是多于被答辩人所做的6、7区块地下车库工作量的，而不是被答辩人在其上诉状中所说的很小一部分，这一点证人柯某已在原审中证实过了。柯某的证言是与实际情况相符合的，从合同上看，被答辩人的承包合同只有14号楼，是30元/㎡。柯某的承包合同有8号、9号、13号楼及地下车库也是30元/㎡。而柯某是做了临时设施工作的，如果不做临时设施工作，这些工程的价格应是24-26元/㎡，被答辩人没有做临时设施工作，要按30元/㎡结账，就必须偿还柯某为他所作的临时设施工作量。由于这个原因才产生了在2014年12月10日结完账之后，在2016年1月10日又进行了第二次结账，在第二次结账中把被答辩人的地下室工程量转移给了柯某，以用来抵顶柯某为他所作的临时设施工程量。因此，在被答辩人的第二次结账单上才明确写上了：”该班组从本工程开工至2015年12月31日共计施工面积为42461.86㎡，单价为30元/㎡，......上述单价已包含全部工作内容和所有相关费用。”同时被答人在2016年1月29日收到工程款时亲自在第二次结账单上写了”全部付清”的字样。第二次结账单上的文字都是被答辩人签字认可的或亲自书写的，应当是他的真实意思表示。谢昌华之所以做出这样的表示，是因为存在之前所说的抵顶工程量的后果，否则的话被答辩人谢昌华是不会认可第二次结账单中所说的”已包含全部工作内容”的。被答辩人在其上诉状说柯某提供了虚假的证言，是颠倒黑白的，是与实际情况不符的，被答辩人的说法没有任何事实根据，建议上级法院驳回其上诉。谢昌华向一审法院起诉请求：1、要求二被告给付原告工程款145352.4元，二被告互负连带责任。2、要求二被告支付利息（自2016年1月10日起至实际给付之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。3、被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年6月15日，原告谢昌华与被告上海中锦建设集团股份有限公司迁安帝王花苑项目部签订了建筑工程承包合同。双方约定工程名称迁安帝王花苑（二标段）工程，工程规模暂定14号楼主楼42400平方米，结算按建筑图纸标注面积为准。承包方式：清包工。承包施工范围：包括基础开挖前的准备工作，临时设施全部泥工工作等，合同开工日期为2013年6月15日，竣工日期为2014年8月30日，包清工合同单价30元/平方米。施工过程中经上海中锦建设集团股份有限公司迁安帝王花苑项目部同意，原告对地下车库6、7区工程进行施工、工程量4845.08平方米，计工程款145352.4元。2013年6月15日，被告上海中锦建设集团股份有限公司迁安帝王花苑项目部与案外人柯某签订了建筑工程承包合同，双方约定工程名称迁安帝王花苑（二标段）工程。工程规模暂定8号楼、9号楼、13号楼主楼83000平方米，地下车库24400平方米，结算按建筑图纸标注面积为准。承包方式：清包工。承包施工范围：包括基础开挖前的准备工作、临时设施全部泥工工作等，合同开工日期为2013年6月15日，竣工日期为2014年8月30日，包清工合同单价30元/平方米2013年3月-2013年6月，案外人柯某即进场施工，对工地临时设施、道路建设、文明施工等工程进行施工。原告谢昌华未对基础开挖前的准备工作、临时设施等工作施工。2014年12月10日，原告与被告上海中锦建设集团股份有限公司结账清单：原告施工范围14号楼、地下车库，合计47306.94平方米×30元/平方米=1419208元，扣除已付民工工资419208元，下欠民工工资1000000元；2016年1月10日，原告与被告上海中锦建设集团股份有限公司对原告从工程开工至2015年12月31日总工程量进行第二次结算结账清单：施工范围14号楼，共计工人工资1273855元（42461.86元×30元/平方米），扣除已付工程款773855元，下欠工人工资500000元。2016年1月29日，原告在该结账单上注明收到唐山隆鑫房产迁安帝王花苑民工工资伍拾万元整，工资全部付清。2014年12月10日，被告上海中锦建设集团股份有限公司与案外人柯某结账清单：施工范围8号楼、9号楼、13号楼、地下车库，共计工人工资3079367.7元（102645.59平方米×30元/平方米），扣除已付工人工资1579367元，下欠工人工资1500000元；2016年1月10日，被告上海中锦建设集团股份有限公司与案外人柯某就工程开工至2015年12月31日总工程量进行第二次结算结账清单：施工范围8号楼、9号楼、13号楼、地下车库，共计工人工资3224720元（107490.67平方米×30元/平方米），扣除已付工人工资2324720元，下欠工人工资900000元。2016年1月29日，案外人柯某收到剩余工人工资900000元。另查，被告叶万球系被告上海中锦建设集团股份有限公司项目经理，由被告上海中锦建设集团股份有限公司交纳养老保险费用。一审法院认为，本案案由应定为劳务合同纠纷。原被告签订的合同，虽名为建筑工程承包合同，但从合同内容看，承包方式为清包工，被告提供了大型设备及主要材料，原告只提供小型设备和劳务，双方争议的也是提供劳务工作量问题，并非建筑工程合同纠纷，应为劳务合同纠纷。原被告的争议焦点是原告与柯某是否互换了6、7区车库与临时设施等施工的工程量。从原告与被告签订的建筑工程承包合同看，双方约定了原告的施工范围包括基础开挖前的准备工作，临时设施全部泥工工作，但原告并未进行这项工作；原被告2014年12月10日，结账清单显示原告结算的是14号楼、地下车库，总工程47306.94平方米，可以看出这时结算包含了6、7区车库工程量。同日，被告与柯某的结账清单，包括8号楼、9号楼、13号楼、地下车库，工程为102645.59平方米。2016年1月10日，被告与原告又进行第二次结算，结账单承包范围为14号楼，没有6、7区车库工程量，并注明该班组从本工程开工至2015年12月31日共计施工建筑面积42461.86平方米，工程量相应减少了4845.08平方米即地下车库工程量。同日与柯某第二次结算的结账单，建筑面积为107490.67平方米，增加了4845.08平方米。从合同的履行情况可以看出，由于原告并未从事其应施工的基础开挖前的准备工作，临时设施的全部泥工工作，而柯某进行了施工，因此在2014年12月10日结算后，原被告及柯某三方进行协商，用原告6、7区工程量与柯某的临时设施的工程量进行互换、这才有了第二次结算，而第二次结算原告减少的工程量恰好是柯某增加的工程量，否则没有第二次结算的必要。原告的承包范围也从第一次结算的14号楼、地下车库变成了14号楼。相应的地下车库工程量也变更到柯某名下即柯某2016年1月10日，第二次结算增加的工程量4845.08平方米，而且原告在第二次结算的结账单上注明收到唐山隆鑫房产迁安帝王花苑民工工资伍拾万元整，工资全部付清，也说明原被告之间已结算清楚，被告亦不欠原告工资。原告所诉，地下车库未结算，要求给付工程款及利息，理据不足，不予支持。综上所述。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：驳回原告谢昌华的诉讼请求。案件受理费3207元，减半收取1604元，由原告谢昌华负担。二审审理中谢昌华提交如下证据：证据一、2017年10月13日证人柯某与上诉人的手机通话录音；证据二、2017年9月21日、10月13日谢昌华发送给柯某的短信截图；证据三、手机号131XXXX****机主信息为柯某的电子发票。证明柯某一审作证时出具了虚假的证言，柯某基于从被上诉人处承包工程，所以听从被上诉人安排，不得已在开庭时作伪证。从双方谈话内容可以得知，并不存在被上诉人所述的柯某临时设施和谢昌华地下车库工程量互换、工程款互抵的情形。该份录音能够推翻一审中被上诉人的陈述，其陈述与事实不符，是其想逃避责任的虚假陈述。一审法院对被上诉人空口无凭的陈述进行了认可，属于认定事实错误。叶万球质证意见：证据一录音是不是柯某所说，无法确定。从口音上听，听着不像是柯某说话。对录音的真实性无法核实。录音笔录从其内容上看也看不出与原来作证的内容有什么不同。而且上诉人断章取义，证明不了一审柯某所说的话不属实。证据二两个短信都是上诉人本人所书写的内容，根本证明不了上诉人的观点。证据三信息单证明不了手机是柯某亲自使用，现实生活中好多人都使用别人名下的手机号。发票是复印件，不能作为证据使用。本院对上述证据的分析认定如下：证据一无其他证据佐证，且被上诉人不认可，本院不能确定录音中谈话人的身份，故对该证据的真实性不予认定。被上诉人对上诉人提交的证据二的真实性予以确认，但并无回复内容，故不能实现谢昌华的证明目的。证据三的真实性予以确认。二审认定的事实：上诉人提交的证据不足以推翻一审判决认定的事实，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：上诉人要求二被上诉人给付地下车库4845.08平方米劳务费是否应予支持。公民的合法权益受法律保护，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，举证不能将承担不利后果。本案中，上诉人谢昌华与被上诉人中锦公司曾约定了上诉人的施工范围包括基础开挖前的准备工作，临时设施全部泥工工作，但上诉人谢昌华并未进行这项工作。上诉人谢昌华、柯某在2014年12月10日分别与被上诉人中锦公司进行了工程结算，上诉人谢昌华、柯某所施工的内容均包含地下车库。2016年1月10日上诉人谢昌华、柯某分别与被上诉人中锦公司进行了第二次结算，上诉人谢昌华减少的地下车库的工程量恰好是柯某增加的工程量，而且上诉人谢昌华在第二次结算的结账单上注明收到唐山隆鑫房产迁安帝王花苑民工工资玖拾万元整、工资全部结清，也说明上诉人与被上诉人之间已结算完毕，被上诉人亦不欠上诉人劳务费，因此上诉人谢昌华要求被上诉人给付未结算的地下车库工程款及利息，理据不足，本院不予支持。综上所述，谢昌华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3207元。由上诉人谢昌华负担。本判决为终审判决。审判长赵阳审判员周文审判员高颖二○一八年一月三十一日法官助理刘宏勇书记员刘昕宇