湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民一终字第00271号
上诉人（原审原告）：白天国，男，1957年10月19日出生，汉族，湖北省钟祥市人，个体工商户，住湖北省钟祥市，
委托代理人：胡波，湖北诚智律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：天强科技开发有限公司，住所地湖北省武汉市民院路22号紫崧枫林上城3期10栋2单元1603室，组织机构代码79056787—9。
法定代表人：柳强松，该公司董事长。
委托代理人：熊潮廷，湖北百思得律师事务所律师。
委托代理人：熊迎亚，湖北百思得律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北鑫天翔房地产开发有限公司，住所地湖北省钟祥市郢中镇校场路13号，组织机构代码57153377-5。
法定代表人：刘又清，该公司董事长。
委托代理人：江大清，湖北法之星律师事务所律师。
上诉人白天国、上诉人天强科技开发有限公司（以下简称天强公司）因与被上诉人湖北鑫天翔房地产开发有限公司合资（以下简称鑫天翔公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖北省荆门市中级人民法院（2014）鄂荆门民三初字第00003号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月4日公开开庭审理了本案。上诉人白天国及其委托代理人胡波，上诉人天强公司的委托代理人熊潮廷、熊迎亚，被上诉人鑫天翔公司的委托代理人江大清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
白天国一审起诉称，2010年6月18日，其与湖北天强科技开发有限公司荆门分公司签订《投资入股合作协议书》，由白天国投资100万元与湖北天强科技开发有限公司荆门分公司合作开发钟祥市郢中镇“城东逸居”房地产项目，后双方又于2010年7月19日达成《退股协议书》，由天强科技开发有限公司荆门分公司（以下简称天强公司荆门分公司）返还白天国投资款100万元，另给付投资收益260万元，白天国退股。以上360万元由天强公司荆门分公司于2012年12月30日前支付，但至今天强公司荆门分公司未付款给白天国。天强公司荆门分公司因内部改制，变更为鑫天翔公司，且鑫天翔公司接受了天强公司荆门分公司位于郢××镇××路东侧的国有土地使用权，进行房地产项目开发。2012年6月29日，天强公司荆门分公司被天强公司申请工商管理部门注销。故请求人民法院依法判令：1、天强公司、鑫天翔公司连带给付白天国360万元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2012年12月31日起至付清款项之日止，向白天国计付利息。2、天强公司、鑫天翔公司共同负担案件受理费及财产保全费。
天强公司答辩称，1、白天国与天强公司荆门分公司签订的《退股协议书》显失公平，损害了天强公司的利益，请求法院确认该《退股协议书》无效；2、天强公司荆门分公司实际上是刘又清个人筹资、个人自营的一个独立公司，其资产也实际上是刘又清个人所有；3、天强公司未享有分公司任何收益，也不应承担还款义务；4、鑫天翔公司承接了天强公司“城东逸居”商品房项目的资产，理应承担基于“城东逸居”商品房项目开发而产生的债务。请求法院作出公正判决。
鑫天翔公司答辩称，1、白天国对工程项目没有投资，其主张的100万元投资款没有任何事实依据；2、白天国提交的《退股协议书》不具有合法性和真实性；3、鑫天翔公司不应对《退股协议书》中的内容承担给付义务和法律责任；4、白天国要求鑫天翔公司承担天强公司荆门分公司的债务，于法无据。请求法院驳回白天国的诉讼请求。
一审查明：2006年10月11日，湖北天强科技开发有限公司取得房地产开发经营业务资质。2008年4月8日，湖北天强科技开发有限公司在工商部门登记注册成立湖北天强科技开发有限公司荆门分公司，刘又清任该分公司负责人。
2008年初，白天国开始在湖北天强科技开发有限公司荆门分公司参与钟祥“城东逸居”商品房项目开发，其主要工作为协助湖北天强科技开发有限公司荆门分公司办理项目行政审批、参与土地竞拍、协调周边关系等。
2009年3月3日，湖北天强科技开发有限公司荆门分公司依法竞拍获取钟祥市金汉江大道（钟祥市郢××镇××路东侧）编号为2008-26、面积为7654.1平方米地块的国有土地使用权，并进行了商品房项目开发，项目名称为“城东逸居”。
2009年6月25日，湖北天强科技开发有限公司更名为天强公司。2010年4月7日，湖北天强科技开发有限公司荆门分公司更名为天强公司荆门分公司。
2009年7月13日，湖北天强科技开发有限公司荆门分公司向白天国出具一份《承诺书》，主要内容为：白天国自2008年在该公司任职，经研究决定，待小区建成后，一次性付给白天国股金利润80万元。白天国在任职期间一定要搞好自己的本职工作，直到公司将钟祥事业搞完成为止。
2010年4月7日至4月20日期间，白天国代天强公司荆门分公司向李代勇、王祖发、罗中贵、童德红、王金兵、李万银等人支付了土地、青苗、树木补偿款共18.1万元。
2010年6月18日，天强公司荆门分公司（甲方）与白天国（乙方）签订一份《投资入股合作协议书》，该协议书上加盖天强公司荆门分公司印章的尾号为13730。该协议主要约定：双方作为投资人共同投入资金经营钟祥市东环路“城东逸居”房地产工程开发项目建设。甲方同意乙方以资金和实物或相关职能折合为入股方式加入公司经营管理及其利润分成。甲方是公司的主体责任人，乙方为入股参与投入资金人民币壹佰万元。甲方占项目经营股权的80%，乙方占项目经营股权的20%。自协议生效之日起，甲方按投资股份份额给予乙方参与股份分红。
2010年8月至9月期间，天强公司荆门分公司（甲方）与白天国（乙方）签订《退股协议书》，主要内容为：经双方协商，就乙方退出钟祥市东环路职高南边“城东逸居”房地产项目达成如下协议，一、甲方返还乙方投资款壹佰万元，给付乙方贰佰陆拾万元，乙方退股，合计叁佰陆拾万元，由甲方于2012年12月30日前支付给乙方；二、双方于2010年6月18日签订的投资入股合作协议书解除。该协议书尾部落款时间为2010年7月19日，甲方加盖有尾号为14521的天强公司荆门分公司的印章，该印章于2010年8月6日在荆门市公安局东宝分局登记备案；乙方有白天国的签名及印章。
2010年9月7日，时任天强公司荆门分公司负责人的刘又清投资600万元、案外人付强投资400万元，在武汉市硚口区共同发起成立了鑫天翔公司。2011年4月14日，经钟祥市工商行政管理局核准，鑫天翔公司由武汉市硚口区集贤里94号迁入钟祥市校场路13号。2011年8月24日，鑫天翔公司将天强公司荆门分公司竞拍所得的7654.1平方米的商住用地转移到其名下（土地使用权证号为钟国用（2011）第2410—4—1号），并在该土地上兴建2栋29层商品住房，总建筑面积为35188平方米，项目名称由“城东逸居”更名为“金御华府”。2011年12月，“金御华府”项目主体工程封顶，部分房屋已经对外销售。
2012年6月26日，天强公司在未组织对天强公司荆门分公司经营期间的债权债务进行清算的情况下，即向荆门市工商行政管理局提出申请，称“因经营需要，经公司研究决定，注销天强公司荆门分公司。天强公司荆门分公司注销之后，其经营期间对外经营中的债权债务由总公司承担责任”。2012年6月29日，荆门市工商行政管理局核准同意注销天强公司荆门分公司（核准通知书文号：42080020120629388）。
2013年2月27日，白天国向湖北省钟祥市人民法院提起诉讼，要求判令天强公司、鑫天翔公司共同给付其360万元及从2012年12月31日起至付清款之日止的利息，并由天强公司、鑫天翔公司共同承担本案诉讼费用。
一审认为，天强公司荆门分公司与白天国于2010年6月18日签订的《投资入股合作协议书》虽名为入股，但实为天强公司荆门分公司与白天国就诉争工程进行合资、合作开发的协议；双方于2010年8月至9月期间签订的《退股协议书》虽名为退股，但实为天强公司荆门分公司与白天国就诉争工程终止合资、合作开发的协议。本案的争议焦点为：1、诉争的《退股协议书》是否合法有效；2、诉争的《退股协议书》若合法有效，应当如何履行。
（一）诉争的《退股协议书》是否合法有效
《退股协议书》从形式上看，甲方加盖有天强公司荆门分公司的印章，乙方有白天国的签名及印章，形式要件合法。该协议书的内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效的协议。
天强公司、鑫天翔公司虽主张该退股协议书系由白天国书写形成、协议书上的甲方印章亦系白天国私自加盖，但未就此举证证实。天强公司、鑫天翔公司称《退股协议书》尾部落款时间虚假，该时间早于尾号为14521的天强公司荆门分公司的印章形成时间，但仅以落款时间与加盖印章时间不一致尚不足以否定《退股协议书》的合法性。
（二）诉争的《退股协议书》若合法有效，应当如何履行
1、关于付款主体
《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。本案中，《退股协议书》约定的应于2012年12月30日前向白天国给付360万元的付款主体为天强公司荆门分公司，但天强公司荆门分公司系天强公司依法设立的分公司，且已于2012年6月26日被其总公司天强公司申请注销，故履行《退股协议书》付款义务的主体应为天强公司。
鑫天翔公司系由刘又清投资600万元、案外人付强投资400万元于2010年9月7日在武汉市硚口区共同发起成立。鑫天翔公司虽受让了天强公司荆门分公司竞拍所得的位于钟祥市郢××镇××路东侧的土地使用权，但这属于天强公司与鑫天翔公司之间，就该宗土地产生的另一债权债务关系。故白天国要求鑫天翔公司对诉争款项承担连带支付责任，缺乏事实及法律依据，一审不予支持。
2、关于返还金额
《退股协议书》约定“甲方（天强公司荆门分公司）返还乙方（白天国）投资款壹佰万元，给付乙方贰佰陆拾万元，乙方退股”，现白天国主张天强公司应履行支付360万元款项的义务，该笔360万元款项系由白天国的投资款100万元及其产生的收益260万元组成。经查，《投资入股合作协议书》约定“乙方（白天国）为入股参与投入资金人民币壹佰万元”，但该约定并不足以证实白天国已实际投入或天强公司荆门分公司认可白天国已投入资金人民币壹佰万元。
本案中，白天国陈述其就诉争工程的投资款100万元系由三部分组成：一是天强公司荆门分公司向白天国出具《承诺书》中承诺的“待小区建成后一次性给付白天国股金利润80万元”；二是白天国代天强公司荆门分公司向案外人李代勇、王祖发、罗中贵、童德红、王金兵、李万银等人支付的土地、青苗、树木补偿款合计18.1万元；三是白天国为诉争工程支付的其他费用。白天国的投资款80万元属附条件支付的款项，所附条件为“待小区建成后”。而白天国与天强公司荆门分公司达成《退股协议书》时，诉争小区尚未建成，故天强公司荆门分公司承诺白天国投资款80万元的条件尚不具备，即白天国主张的100万元投资款中的80万元尚未投入。白天国代天强公司荆门分公司支付的18.1万元系其实际支付，现白天国已退出诉争小区的建设，天强公司应返还白天国该笔18.1万元款项，并支付占用该笔款项的利息（以18.1万元为基数，从2012年12月31日起至实际付款之日止，按中国人民银行发布的同期同类存款利率计息）。白天国主张其为诉争工程支付了其他费用，但其并未提交证据予以证实，一审对该主张不予采信。白天国主张其投资款100万元产生的收益260万元，但该款项的支付应以白天国就诉争工程履行了投资100万元的义务为前提。白天国因未完全履行《退股协议书》中约定投资100万元的义务，一审对其主张的投资款100万元产生的收益260万元及利息不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：1、天强公司于判决生效之日起十日内向白天国支付18.1万元及利息（以18.1万元为基数，从2012年12月31日起至实际付款之日止，按中国人民银行发布的同期同类存款利率计息）；2、驳回白天国的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35600元，由白天国负担33800元，由天强公司负担1800元。财产保全费5000元，由白天国负担。
白天国、天强公司不服一审判决，分别向本院提起上诉。
白天国上诉称：一审判决认定事实错误，程序违法，导致实体处理错误。（一）一审判决认定事实错误，导致判决错误。1、一审判决，遗漏责任承担主体。一审判决认为鑫天翔公司受让天强公司荆门分公司竞拍所得的土地使用权，属于天强公司与鑫天翔公司之间就该宗土地产生的另一债权关系，白天国要求鑫天翔公司对于诉争款项承担连带责任，缺乏事实及法律依据，属于认定事实错误。从白天国一审提供的证据A8（1）、（2）、（3），可以证实鑫天翔公司是从天强公司中派生分立的，公司分立没有编制资产负债表及财产清单，也没有通知债权人，按照《中华人民共和国公司法》第一百七十六条公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。因此，鑫天翔公司应当对此债务承担连带责任。一审时，天强公司提供证据B2，证明鑫天翔公司伪造手续将诉争的宗地使用权，擅自进行了土地使用权变更。质证时，鑫天翔公司对证据真实性没有提出异议。而一审法院对这份与本案有重要关系的证据，却以没有关联性，不予采信。2、一审判决认为《退股协议书》形式、内容合法，应为合法有效的协议，却又对协议书中给付内容又不支持，判决前后矛盾。白天国在一审时提供的A10“承诺书”中，证明白天国在2008年初就在天强公司荆门分公司工作。《投资入股合作协议书》在第一条第2项约定“甲方同意乙方，以资金、实物或者相关的职能折合入股方式加入公司经营管理工作及利润分成”，第五条约定“乙方为入股参与投入资金计人民币100万元，乙方占项目经营股权的20%”，原因是白天国前期的投入虽然没有明确的账目，但是天强公司荆门分公司及刘又清都予以认可。2006年下半年至2007年，白天国开始在钟祥市郢中校场路南端东侧做征地运作，白天国聘请人员和自己一起做当地百姓的安抚、平衡、协调、治安工作，当时征地16亩（含道路注占用部分）花去相关费用，征地工作完成后，其中另外一家公司出资660万元愿意从白天国手中将该幅土地征去，天强公司荆门分公司负责人刘又清表示愿意用20%的股份让白天国参股，所以白天国才同意和刘又清合作。白天国前期己花去了大量的费用，可天强公司荆门分公司2008年才来钟祥，所以白天国以前的费用没有入天强公司荆门分公司的账，土地在招、拍、挂竞标中，也全是白天国作的工作，才使得公司顺利征得土地，天强公司荆门分公司来后只是走走形式。白天国又进行了许多部门审批协调工作，才出色完成《投资入股合作协议书》中约定的事项，为天强公司荆门分公司节省600多万元开支，创造了相应的价值，所以天强公司荆门分公司才签定了退股协议，同意返还本金100万元再另外支付260万元共计360万元。因此天强公司荆门分公司应当按照约定履行给付义务。（二）一审法院严重超审限，从一审立案至判决书下达时，长达一年多时间，程序违法。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条规定，“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月：还需要延长的，报请上级人民法院批准”，但是在判决文书中自始至终没有看到批准延期的说明。请求：1、撤销一审判决，依法改判天强公司、鑫天翔公司给付白天国360万元，并按照中国人民银行发布的同期贷款利率，从2012年12月31日起至付清款项之日止，向白天国支付利息；2、一审、二审诉讼费用由天强公司、鑫天翔公司承担。
天强公司针对白天国上诉答辩称：（一）一审误判天强公司承担责任，漏判与天强公司挂靠经营的案外人刘又清承担责任，未判决鑫天翔公司承担责任。从2007年案外人刘又清与天强公司签订的联营协议来看，刘友清系挂靠借用天强公司房地产开发资质，双方之间的协议应为无效。1、刘又清系为了规避房地产开发资质的要求与天强公司签订只缴纳管理费而不承担任何责任的协议内容，并不属于合作开发关系。一审没有采信天强公司提交的该份证据，导致认定事实错误。刘又清与天强公司的挂靠协议无效，基于挂靠协议签订的合作开发协议也是无效的，因此不能以此要求天强公司承担返还义务。2、从协议内容来看，白天国没有对刘又清经营的项目进行实际投资，该协议没有得到履行，因此退股协议书的签订没有基础和依据，天强公司不应当承担责任。即使协议被认定有效，也不应当由天强公司承担责任。白天国2008年就到天强公司荆门分公司工作，其应当知道天强公司与刘又清的关系和约定。如果合同被认定有效，也应当认定责任主体为刘又清或者其为该项目建立的公司。3、天强公司对天强公司荆门分公司没有进行过管理。（二）本案中对鑫天翔公司存在的违规行为，天强公司也认为其涉嫌犯罪行为，天强公司保留追究责任的权利。虽然天强公司没有白天国与鑫天翔公司恶意串通的证据，但是入股协议和退股协议签订前后时间不到一个月，天强公司存在合理怀疑。天强公司认为本案责任不应当由天强公司承担。
鑫天翔公司针对白天国上诉答辩称：1、天强公司系适格的责任主体。天强公司荆门分公司是天强公司依法设立的分公司，于2012年6月26日被天强公司申请注销时，天强公司没有依法组织清算，且已向登记机关明确承诺天强公司荆门分公司注销后的债权债务由天强公司享有和承担。故一审法院对本案责任主体的认定事实清楚，证据充分，并非天强公司所主张的错判责任主体。2、一审证据A8中的证明内容不具有合法性，其不能证明鑫天翔公司系天强公司派生或分立的公司。鑫天翔公司是在天强公司荆门分公司被注销之前，2010年9月由股东刘又清、付强另行出资成立的，鑫天翔公司成立后天强公司荆门分公司仍然存在，直到2012年6月26日天强公司荆门分公司才被申请注销。天强公司荆门分公司与鑫天翔公司系二个不同的独立法人，白天国主张按《中华人民共和国公司法》第一百七十六条规定要求鑫天翔公司承担连带责任，缺乏事实依据。3、工程项目的转让，与白天国主张的债权不具有关联性。鑫天翔公司于2011年5月31日与天强公司荆门分公司签订《工程项日转让协议》，由天强公司荆门分公司将其竞拍的土地使用权及其项目一并转让给鑫天翔公司，鑫天翔公司向天强公司荆门分公司支付了相应的项目转让对价。4、白天国对工程项目没有实际投资100万元，其中80万元系附条件和附期限的收益所得。白天国除自述20万元投入外，剩余80万元约定所附期限为“待小区建成后，直到公司将钟祥事业搞完成为止”，所附条件为“在任职期问一定要搞好自己的本职工作”。目前工程项目至今未完成，也不符合约定的条件和期限，故80万元的给付条件尚未成就。因白天国在客观上没有实际投入80万元的现金和物资，将未取得的收益计算在投资金额中，没有法律依据。5、白天国主张垫付了18.1万元青苗补偿费，事实上该18.1万元青苗补偿费白天国并未垫支，该项费用均是由天强公司荆门分公司承担的。6、白天国主张的260万元可得利益没有任何事实依据，不具有真实性和合法性。除80万元投资款外无任何事实依据，《退股协议书》中的260万元系无中生有。该260万元如何组成？如何计算得来？均不清楚。7、《退股协议书》不具有真实性和合法性。该协议书中的印章，系白天国利用职务之便擅自加盖，且印章的刻制时间晚于协议书上注明的书写时间，亦没有天强公司荆门分公司负责人或代理人的签字，不能证明协议书系双方的真实意思表示。8、一审法院延长审限于法有据，审理程序合法。案件一审中鑫天翔公司提出了笔迹鉴定申请，同时经各方当事人申请，法院给予了较长的时间调解。依照民事诉讼法规定，申请鉴定时间和当事人申请调解时间不应计入审限，一审不存在审限超期问题。
天强公司上诉称：一审判决事实不清，程序违法，适用法律错误，严重侵害天强公司的合法权益。1、一审判决认定“白天国代天强公司荆门分公司支付18.1万元款项”，依据不足。2、即便上述款项认定依据充分，刘又清作为原天强公司荆门分公司负责人、联营方，应为本案共同诉讼人。一审法院审理遗漏重要共同诉讼人，程序违法。上诉请求：1、撤销一审判决，指定有管辖权法院重审或驳回白天国对天强公司的全部诉讼请求；2、判令白天国承担一、二审的诉讼费用。
白天国针对天强公司上诉答辩称：1、一审法院认定白天国代天强公司荆门分公司支付款项具有事实和法律依据，对此一审白天国已经提交了充分证据予以证明；2、刘又清与天强公司签订的联营协议系另一法律关系，与本案无关，刘又清并不需要作为本案当事人参与本案事实，一审法院并没有遗漏共同诉讼人。请求驳回天强公司上诉。
鑫天翔公司针对天强公司上诉答辩称：1、荆门市中级人民法院对本案具有管辖权。白天国向钟祥市人民法院提起诉讼时，因其诉讼请求为360万元，且天强公司住所地不在湖北省，故依照级别管辖规定，钟祥市人民法院对本案不享有管辖权。荆门市中级人民法院撤销钟祥市人民法院一审判决后，将本案作为一审判决审理，符合法律规定。2、刘友清个人不应对白天国主张的债权承担任何法律责任。刘友清担任天强公司荆门分公司经理，系接受天强公司的任命，2010年8月5日亦是由天强公司下令免除了刘友清天强公司荆门分公司经理的职务。刘友清在担任天强公司荆门分公司经理期间，所有对外的经营行为属于履行职务行为，应由天强公司荆门分公司承担相应法律后果。加之《退股协议书》签订时，刘友清已经不是天强公司荆门分公司经理，也没有参与该协议的签订。天强公司认为应追加刘友清为当事人，没有事实依据。3、天强公司系本案适格的责任主体。天强公司荆门分公司是天强公司依法设立的分公司，于2012年6月26日被天强公司申请注销时，天强公司没有依法组织清算，且已向登记机关明确承诺天强公司荆门分公司注销后的债权债务由天强公司享有和承担。故一审法院对本案责任主体的认定事实清楚，证据充分，并非天强公司所主张的错判责任主体。
本案二审审理期间，当事人均未向本院提交新证据。
二审查明，除一审判决中关于“2010年4月7日至4月20日期间，白天国代天强公司荆门分公司向李代勇、王祖发、罗中贵、童德红、王金兵、李万银等人支付了土地、青苗、树木补偿款共18.1万元”的事实认定，天强公司、鑫天翔公司认为不属实外，当事人对一审认定的其他事实未提出异议，本院依法予以确认。
综合当事人各方的上诉及答辩意见并经当事人确认，本院归纳本案争议焦点为：1、白天国诉请天强公司和鑫天翔公司连带给付360万元本、息是否有依据；2、一审审理是否存在程序违法情形。具体评析如下：
一、关于白天国诉请天强公司和鑫天翔公司连带给付360万元本息是否有依据的问题
本院认为，白天国为证明其主张360万元款项具有事实依据，向一审法院提交了天强公司荆门分公司、白天国于2009年7月13日签订的《承诺书》，于2010年6月18日签订的《投资入股合作协议书》，于落款时间2010年7月19日签订的《退股协议书》，以及白天国向李代勇等六人支付树木、青苗补偿款18.1万元的相关证据。虽天强公司、鑫天翔公司对白天国支付的18.1万元和《退股协议书》真实性提出异议，但并未提交确实、充分的反驳证据推翻一审法院的认证意见。因上述证据在时间上具有连续性，在内容上具有延续性，已经形成完整的证据锁链，客观反映了白天国从参与天强公司荆门分公司诉争工程到投资入股合作，直至最后退股的过程，亦证实了白天国主张的360万元款项的由来及组成。一审法院作出《退股协议书》实为双方就诉争工程终止合资合作开发的协议，并确认《退股协议书》有效的认定意见，具有事实和法律依据。
（一）关于白天国投资数额的问题
1、关于18.1万元补充款的支付。白天国在一审中向法院提交收条7张、调查笔录5份、土地树木补偿协议书6份及李代勇的证言，证实其已经代天强公司荆门分公司支付土地、青苗、树木补偿款共18.1万元。天强公司、鑫天翔公司对上述证据真实性没有异议，且认为土地补偿协议与收条及证人证言可以对应，故白天国就其主张已尽举证义务。天强公司、鑫天翔公司虽在一审和二审中均主张上述款项支付属实，但并非白天国支付，而是天强公司荆门分公司支付，但天强公司、鑫天翔公司没有向法院提交天强公司荆门分公司支付的相关证据。故，天强公司、鑫天翔公司关于18.1万元补偿款并非白天国支付的主张不能成立，本院不予支持。
2、关于《退股协议书》的真实性。天强公司认为其虽于2010年8月5日免去刘友清天强公司荆门分公司法定代表人身份，但刘友清仍然实际控制该公司的经营活动，退股协议中加盖的天强公司荆门分公司公章并非天强公司的真实意思表示。而且，该加盖的公章的启用时间晚于协议备注的签订时间，因此该加盖印章行为应为白天国利用职务之便偷盖或盗盖，也不排除存在与刘友清或鑫天翔公司串通故意损害天强公司利益的可能。对此，白天国解释为协议签订在前，而刘友清加盖公章在后，故会出现所使用的公章启用时间晚于协议备注签订时间的状况，其对天强公司任免刘友清的情况并不知情。本院认为，根据一审查明事实，虽然退股协议的备注签订时间为2010年7月19日，而协议加盖公章的启用时间为2010年8月6日，但因民事交易中也存在先签订合同后加盖公章的交易情形，且天强公司没有对协议中加盖公章的真实性提出异议，因此天强公司仅以盖章启用时间与协议备注签订时间不一致为由，主张该协议书虚假，缺乏法律依据。一审对天强公司该项主张不予支持，并无不当。天强公司另主张该印章系白天国偷盖、盗盖，或白天国与刘友清、鑫天翔公司串通损害天强公司利益，依照“谁主张，谁举证”的民事诉讼举证责任分配原则，依法应由天强公司对其主张事实成立承担举证责任，但天强公司未向法院提交其向公安机关报案以及证实串通行为存在的相关证据，故其上述理由因缺乏事实依据不能成立，本院不予支持。一审判决关于《退股协议书》有效的认定意见，具有事实和法律依据，本院依法予以确认。
3、关于白天国合作投资数额。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，白天国主张100万元投资系由其代支付的补偿款18.1万元、利润80万元及其他费用组成，则其应当对投资的组成、数额以及是否实际发生的相关事实承担举证责任。为此，白天国一审向法院提交了其与天强公司荆门分公司签订的《承诺书》、《投资入股合作协议书》和《退股协议书》。
根据《承诺书》中关于“待小区建成后，一次性付给白天国股金利润80万元”的约定，以及《投资入股合作协议书》中关于“甲方（天强公司荆门分公司）同意乙方（白天国）以资金和实物或相关职能折合为入股方式加入公司经营管理及其利润分成……乙方为入股参与投入资金人民币壹佰万元……乙方占项目经营股权的20%。自协议生效之日起，甲方按投资股份份额给予乙方参与股份分红”的约定，可以确认白天国投资方式并不限于纯资金投入，还包含“实物或相关职能折合为入股方式”。因当事人对《承诺书》的真实性及有效性并无异议，故不能排除《投资入股合作协议书》中确定的100万元投资包含《承诺书》中承诺的80万元利润部分的可能性，但因二者并不具有逻辑上对应关系的唯一性，白天国仍然应对此80万元与彼100万元之间的关联性承担举证责任。白天国另主张《投资入股合作协议书》关于“自协议生效之日起，甲方按投资股份份额给予乙方参与股份分红”的约定，可以证明其投资到位，因该协议并未将股份分红的前提设置为投资到位，故白天国以此主张100万元出资到位，尚缺乏事实依据。
根据《退股协议书》中关于“甲方（天强公司荆门分公司）返还乙方（白天国）投资款壹佰万元，给付乙方贰佰陆拾万元，乙方退股，合计叁佰陆拾万元，由甲方于2012年12月30日前支付给乙方……双方于2010年6月18日签订的投资入股合作协议书解除”的约定，双方关于白天国退股后股金、利润的返还以及双方合作关系的解除作出具体约定，上述合同内容文意表示明确，并不存在歧义。按照一般文意理解，返还投资的前提即为投资款已经支付，否则承诺返还缺乏事实依据。鉴于天强公司荆门分公司在《退股协议书》中已经承诺还款并约定具体返还期限，则该承诺内容已经包含对白天国投资100万元事实的确认，故关于100万元投资是否实际支付，白天国已经无需再举证证明。
本院认为，因上述承诺及协议已经当事人质证并由法院认证属实，且其签订时间具有连续性，内容具有延续性，可以印证白天国关于100万元组成及支付主张的合理性。另从一审判决关于《退股协议书》真实、合法、有效的认定意见来看，当事人关于返还100万元投资款的约定亦为有效，且此返还约定已经包含对投资款实际支付的确认，该约定内容与《承诺书》、《投资入股合作协议书》相互对应，可以印证白天国已经履行100万元出资义务。一审判决在确认《退股协议书》有效的情况下，对双方关于承诺返还白天国出资及利润的合同内容不予认可，其认定意见前后矛盾，缺乏事实和法律依据。天强公司荆门分公司应当依照《退股协议书》约定金额及付款期限，向白天国履行付款义务并支付占用该笔款项期间的利息（从2012年12月31日起至付清之日止，按中国人民银行同期流动资金存款利率计息）。
（二）关于天强公司、鑫天翔公司应否承担责任问题
天强公司在未对天强公司荆门分公司经营期间债权债务组织清算的情况下，向工商行政管理部门申请注销了天强公司荆门分公司，并作出“天强公司荆门分公司注销之后，其经营期间对外经营中的债权债务由总公司承担责任”的承诺。因《退股协议书》中约定的付款义务方为天强公司荆门分公司，在该公司被天强公司申请注销后，其权利义务依法应由天强公司承担。白天国要求天强公司承担付款义务，具有事实和法律依据。
鑫天翔公司虽为原天强公司荆门分公司法定代表人刘友清与他人合资设立，并受让了天强公司荆门分公司竞拍所得土地使用权，但该受让是属于无偿接收还是有偿受让，并不属于本案的审理范围。白天国向法院提交的一审证据A8，因天强公司、鑫天翔公司对该证据的真实性不予认可，且该组证据尚不能达到证实鑫天翔公司与天强公司荆门分公司构成法人混同的证明目的，一审法院对该组证据不予采信，并无不当。白天国上诉请求鑫天翔公司对天强公司荆门分公司付款承担连带责任，缺乏事实依据，本院不予支持。如白天国有新证据可以证明鑫天翔公司与原天强公司荆门分公司构成法人混同，且转让资产行为侵害其合法权益，可另行主张权利。
二、关于一审审理是否存在程序违法情形的问题
关于一审法院是否对本案有管辖权的问题。白天国以天强公司、鑫天翔公司为被告提起本案诉讼，虽鑫天翔公司住所地为湖北省，但天强公司住所地为湖北省武汉市，且诉讼标的为360万元，并不符合《湖北省高级人民法院关于一审民商事案件级别管辖的暂行规定》关于“其他基层人民法院管辖诉讼标的额在500万元以下的第一审民商事案件，以及诉讼标的额在200万元以下且当事人一方住所地不再本辖区的第一审民商事案件”的规定情形，故钟祥市人民法院对本案无管辖权，荆门市中级人民法院一审本案并无不当。天强公司关于一审法院对本案无管辖权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于本案是否存在遗漏必要参加诉讼当事人的问题。白天国系基于天强公司未经清算注销天强公司荆门分公司，且作出经营期间债权债务由其承担的承诺，要求天强公司承担依约定应由天强公司荆门分公司承担之合同义务。刘友清与天强公司是否存在挂靠关系？是否约定经营期间债务的承担方式？并不属于本案审理范围。即便天强公司主张的挂靠关系属实，依据合同的相对性原则，天强公司与刘友清的约定仅对合同签订双方产生拘束力，天强公司以此对抗白天国向其主张权利，并无法律依据。因此，天强公司关于刘友清应当参与本案诉讼，一审遗漏当事人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于一审是否存在超审限的问题。依据一审卷宗材料显示，本案于2014年4月3日立案，因案情复杂分别于2014年6月25日、2014年7月11日、2014年12月5日、2015年1月14日、2015年6月4日进行了五次开庭，期间鑫天翔公司于2014年5月19日向法院申请笔迹鉴定，本案于2015年6月17日审结。一审法院依规定进行了案件暂停计算审限和扣除审限的报批，且经一审法院审判管理部门依程序予以审批，故一审不存在超期审理的问题。
综上，白天国关于一审对于《退股协议书》效力认定与实体处理不一致的上诉理由成立，其相关上诉请求本院予以支持；白天国的其他上诉理由不能成立，本院予以驳回。天强公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实不清，实体处理欠妥，本院予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省荆门市中级人民法院（2014）鄂荆门民三初字第00003号民事判决；
二、天强科技开发有限公司于本判决生效之日起十日内向白天国支付360万元及利息（以360万元为基数，从2012年12月31日起至付清之日止，按中国人民银行同期流动资金存款利率计息）；
三、驳回白天国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费35600元，由白天国负担7120元，由天强科技开发有限公司负担28480元；财产保全费5000元，由天强科技开发有限公司负担。二审案件受理费35600元，由白天国负担7120元，由天强科技开发有限公司负担28480元。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊 锐
代理审判员 邵震宇
代理审判员 李 萍
二〇一五年十二月十二日
书 记 员 向 珂