宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终3102号
上诉人（原审被告）：北京途家置业顾问有限公司，住所地:北京市顺义区北务镇政府街9号-282。
法定代表人：罗军，该公司经理。
委托诉讼代理人：李月华，宁夏观德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尚德玉，宁夏观德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：银川新华联房地产开发有限公司，住所地:宁夏回族自治区银川市金凤区通达北街金凤新华联广场营销中心。
法定代表人：苏波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：程燕，宁夏合天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：古玉建，男，1979年10月13日出生，汉族，该公司营销总监，住宁夏回族自治区银川市。
上诉人北京途家置业顾问有限公司与被上诉人银川新华联房地产开发有限公司合同纠纷一案，北京途家置业顾问有限公司不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院(2017)宁0106民初3538号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年1月5日公开开庭进行了审理。上诉人北京途家置业顾问有限公司的委托诉讼代理人李月华、尚德玉与被上诉人银川新华联房地产开发有限公司及其委托诉讼代理人程燕、古玉建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人北京途家置业顾问有限公司上诉请求：1、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2017）宁0106民初3538号民事判决书第（一）项判决；2、依法对宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2017）宁0106民初3538号民事判决书第（四）项改判；3、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，上诉人减低房屋租金，属于市场客观因素所致，现尚有托管服务及管家服务之合作物业59套，上诉人不构成根本违约。1、被上诉人向上诉人交付物业共计147套，后因上诉人经营门店所在区域周边2公里范围内同类型经营实体多达200余家，市场竞争激烈，上诉人针对经营实际对合作情况进行了调整。2、双方签署《开放式托管合伙协议》，上诉人尚有合作物业59套，故该协议尚处于履行阶段，不存在单方解约的事实，原判违约金545028.59元与事实及协议约定不符。3、上诉人至今为协议下59套物业提供管家服务，故一审判决退还被上诉人超额支付的管家服务费与客观事实不符。综上，上诉人与被上诉人双方签订的协议尚处履约阶段，原判认定事实不清。
被上诉人银川新华联房地产开发有限公司辩称，本案一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。双方签订的合同合法有效，被上诉人按照合同履行义务。上诉人单方降低业主租金，导致业主上访诉讼，已经达到合同解约条件，导致不良事件发生，严重影响被上诉人声誉，造成巨大损失及无法消除的不利影响。上诉人单方违约，被上诉人向上诉人依法行使催告后无果，依法解除合同。上诉人实际托管的房屋套数与合同签订不符，已经达到解除合同的条件。被上诉人诉请要求返还的托管资金符合法律规定。
一审法院认定事实,2015年4月20日，原、被告签订《开放式托管合作协议》和《标准管家服务协议》，同年10月23日签订《标准管家服务补充协议》、11月13日签订《开放式托管补充协议》。协议约定：金凤新华联广场项目17号楼149套物业托管服务，建筑面积共计7204.55㎡，托管期限为6年，任何一方单方面解除合同，按每套合作物业赔偿人民币伍仟元的标准支付违约金。被告按40元/平米/月标准向业主支付租金，每三年递增5%，原告最迟不得晚于2016年1月31日向途家置业交房，且交房总套数不得少于100套。因被告原因原告终止相应物业管家合作，乙方应退回该部分物业面积对应的管家费，且应支付该部分物业对应已收取管家服务费的30%作为违约金。协议签订后，原告依约按时向被告交付托管房屋148套，交付托管面积7136.28㎡，同时原告按照合同约定向被告配置了布草间、仓库、停车位等配套设施。并依约共计支付管家费的70%即907773.3元。2016年，被告单方降低租金，与部分业主解除房屋租赁合同关系，被告实际托管房屋由148套降为59套，建筑面积降至2925.12㎡。原告于2017年5月27日向被告发出解约律师函。
一审法院认为，被告经本院依法送达传票传唤未到庭参加诉讼视为放弃其抗辩权利。原、被告签订的《开放式托管合作协议》、《开放式托管补充协议》、《标准管家服务协议》、《标准管家服务补充协议》合法、有效，原、被告应依约履行合同。被告单方降低租金与部分业主解除房屋租赁合同，被告实际托管房屋由148套降为59套构成单方违约，原告于2017年5月27日寄发解约律师函，被告未提异议，故自解约律师函到达之日双方所签《开放式托管合作协议》、《开放式托管补充协议》、《标准管家服务合作协议》、《标准管家服务补充协议》已解除。被告应承担退还原告已支付的管家服务费并承担相应的违约责任及违约金。扣除2017年1月至5月的管家服务费73128元，被告应返还管家服务费333428.64元。依据《标准管家服务合作协议》约定被告应支付对应已收取管家服务费的30%作为违约金，即333428.64元×30%＝100028.59元。被告违反约定单方降低租金，与部分业主解除房屋租赁合同关系，被告实际托管房屋由148套变为59套，依据《开放式托管合作协议》约定被告应按照5000元/套支付违约金，即89套×5000元＝445000元。被告支付原告违约金共计100028.59＋445000元＝545028.59元。因原、被告已解除双方签订的合作协议，故被告应返还实际占有使用的物业及配套设施,但因原告未向本院提供具体的物业及配套设施明细,无法查明具体的物业及配套设施数量,故原告请求被告返还实际占有使用的物业及配套设施的诉讼请求不具体、不明确，故本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、原告银川新华联房地产开发有限公司、被告北京途家置业顾问有限公司签订的《开放式托管合作协议》及补充协议于2017年5月27日解除；二、原告银川新华联房地产开发有限公司、被告北京途家置业顾问有限公司签订的《标准管家服务合作协议》及补充协议于2017年5月27日解除；
三、被告北京途家置业顾问有限公司退回原告银川新华联房地产开发有限公司超额支付的管家服务费333428.64元，于本判决生效之日起三十日内付清；四、被告北京途家置业顾问有限公司支付原告银川新华联房地产开发有限公司违约金545028.59元，于本判决生效之日起三十日内付清；五、驳回原告银川新华联房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6774元，由被告北京途家置业顾问有限公司负担。
二审期间，上诉人北京途家置业顾问有限公司提交证据：
证据一、1-1白勇伟、郝春燕与银川新华联房地产开发有限公司签订的《银川市商品房买卖合同（预售）》，白勇伟、郝春燕与陕西途家置业有限公司签订的《房屋租赁合同》，授权委托书，解除租赁合同通知书；1-2、张继艳与银川新华联房地产开发有限公司签订的《银川市商品房买卖合同（预售）》，张继艳与陕西途家置业有限公司签订的《房屋租赁合同》，解除租赁合同通知书。证明：1、根据《开放式托管合作协议》第4.2.8的约定，北京途家置业顾问有限公司的关联公司陕西途家置业有限公司与业主白勇伟、郝春燕和张继艳就金凤新华联广场2219室和2621室公寓出租赁事宜达成协议，双方签订了正式的《房屋租赁合同》，合同第十二条第一款和第七款约定：经甲乙双方协商一致，可以解除本合同；如果房屋所在区域内外部环境不具备经营条件的，包括但不限于道路不通，能源供应中断，大厅、过道和邻居业主装修等原因，严重影响乙方经营的，甲方应免除乙方未能正常经营期间的房租，超过90日未能解决的，乙方有权单方解除本合同，而无须承担任何责任。由于受到外部经济环境的影响，《房屋租赁合同》已无法继续履行合同，根据《房屋租赁合同》第12条第七款的约定，陕西途家置业有限公司有权单方解除本合同，而无须承担任何责任。2、本组证据结合《开放式托管合作协议》，能够证实上诉人不存在违反《开放式托管合作协议》的约定。根据合同的相对性，租赁合同是否解除、解除方式、解除的法律后果均发生在陕西途家和房屋产权人之间，和被上诉人没有任何关系。《开放式托管合作协议》并没有约定上诉人在履行托管合作协议期间不能解除租赁合同，也没有约定履行托管合作协议期间不能减持租赁合同或减少租金，既然没有上述限制性约定，则被上诉人就不能以租赁合同解除来认定上诉人违约。
被上诉人银川新华联房地产开发有限公司辩称：不属于新证据，上诉人在一审时放弃举证和答辩在二审提交的证据不是法律上新的证据，被上诉人有权拒绝质证，两份租赁合同及对应的房屋买卖合同与本案无关，房屋租赁合同是业主与陕西途家置业顾问有限公司签订，本案的上诉人为北京途家置业有限公司，主体不同。银川新华联起诉北京途家置业有限公司合同纠纷涉及的合同关系是新华联公司和上诉人签订的开放式托管合作协议和标准管家服务合作协议。
证据二、途家标准管家服务明细《标准管家服务合作协议》附件3，证明：《标准管家服务合作协议》对服务类型、服务内容、具体描述、标准等做了明确约定。
被上诉人银川新华联房地产开发有限公司辩称：不属于新证据，上诉人在一审时放弃举证和答辩在二审提交的证据不是法律上新的证据，被上诉人有权拒绝质证，该证据系复印件，且与本案无关，本案对于管家服务的标准没有争议，也不是本案双方要求解除合同的原因和条件。
经审查，上诉人提供的证据不足以证明上诉人的证明目的，故本院对该组证据不予采纳。
经二审查明的事实：上诉人与被上诉人签订《开放式托管合作协议》和《开放式托管补充协议》协议约定：金凤新华联广场项目17号楼149套物业托管服务，建筑面积共计7204.55㎡，托管期限为6年，上诉人按40元/平米/月标准向业主支付租金，每三年递增5%，被上诉人最迟不得晚于2016年1月31日向途家置业交房，且交房总套数不得少于100套。同时《开放式托管合作协议》5.1约定:”甲（本案被上诉人）乙（本案上诉人）双方协商一致，可解除本协议。除本协议特别约定单方解情形外，任何一方单方面解除本协议，应提前30日以书面形式通知对方，且应依法承担违约责任，按照每套合作物业赔偿人民币伍仟元的标准，向对方支付违约金。”
上诉人与被上诉人签订《标准管家服务协议》及《标准管家服务补充协议》协议约定：管家服务实施期限自2016年3月1日起至2019年2月28日止。协议合作物业的管家服务费单价为5元/平米/月。同时9.2约定:”......针对不符合标准服务或未提供服务对的合作物业，甲方有权单方终止相应合作物业管家合作，乙方应退回该部分物业面积对应的管家服务费，且应支付该部分物业对应已收取管家服务费的30%作为违约金。”
协议签订后，被上诉人依约实际向上诉人交付托管房屋148套，交付托管面积7136.28㎡。并依约共计支付管家费的70%即907773.3元。2016年12月，上诉人单方降低租金，与部分业主解除房屋租赁合同关系，上诉人实际托管房屋由148套降为59套，建筑面积降至2925.12㎡。被上诉人于2017年5月27日向上诉人发出解约律师函。
本院认为，双方签订的《开放式托管合作协议》、《开放式托管补充协议》、《标准管家服务协议》、《标准管家服务补充协议》合法、有效，双方均应依约履行合同。上述合同明确约定租赁价格和数量，上诉人单方降低租金与部分业主解除房屋租赁合同，被告实际托管房屋由148套降为59套已构成违约，且被上诉人也发出律师函件通知上诉人解约，故上诉人应承担退还被上诉人已超额支付的管家服务费并承担相应的违约责任。
依据《开放式托管合作协议》5.1约定赔偿人民币伍仟元是对一方在无约定及法定条件时单方面解除协议所需要承担的违约责任，本案中上诉人不应对该协议条款承担违约责任。
根据《标准管家服务协议》9.2约定上诉人违约后，被上诉人有权单方终止相应合作物业管家合作，被上诉人也发出律师函件通知上诉人解约，故双方签订上述协议已经解除，上诉人应退回部分物业面积对应的管家服务费，且应支付该部分物业对应已收取管家服务费的30%作为违约金。
上诉人应返还管家服务费计算如下：1.被上诉人应支付2016年3月至12月148套房管家服务费321132.6元（7136.28㎡×5元×9个月=321132.6元）。2.应支付2017年1月至5月59套房管家服务费73128元（2925.12㎡×5元×5个月=73128元）。3.故应返还513512.7元（907773.3元-321132.6元-73128元=513512.7元）。鉴于原判认定上诉人退还管家服务费333428.64元，被上诉人对该数额未提异议，故本院予以确认。
关于违约金计算如下：907773.3元×30%=272331.99元。
综上,上诉人应返还管家服务费333428.64元，上诉人应承担违约金272331.99元。
依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十五条、第九十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条、第二百五十三条的规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2017）宁0106民初3538号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项，即”一、原告银川新华联房地产开发有限公司、被告北京途家置业顾问有限公司签订的《开放式托管合作协议》及补充协议于2017年5月27日解除；二、原告银川新华联房地产开发有限公司、被告北京途家置业顾问有限公司签订的《标准管家服务合作协议》及补充协议于2017年5月27日解除；三、被告北京途家置业顾问有限公司退回原告银川新华联房地产开发有限公司超额支付的管家服务费333428.64元，于本判决生效之日起三十日内付清；五、驳回原告银川新华联房地产开发有限公司的其他诉讼请求”；
二、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2017）宁0106民初3538号民事判决第四项，即”四、被告北京途家置业顾问有限公司支付原告银川新华联房地产开发有限公司违约金545028.59元，于本判决生效之日起三十日内付清；；
三、上诉人北京途家置业顾问有限公司支付被上诉人银川新华联房地产开发有限公司违约金272331.99元，于本判决生效之日起三十日内付清；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6774元，由上诉人北京途家置业顾问有限公司负担4638.7元,由被上诉人银川新华联房地产开发有限公司负担2135.3元。
二审案件受理费13548元，由上诉人北京途家置业顾问有限公司负担9277.6元,由被上诉人银川新华联房地产开发有限公司负担4270.4元。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛有成
审 判 员 解 杰
代理审判员 ＸＸ程
二〇一八年一月十八日
书 记 员 马丽媛
附：本案适用的相关法律条文
附相关法律法规：
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十五条法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。
法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。