吉林省长春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）吉01刑终53号
原公诉机关长春市双阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张迪，出生于吉林省长春市，初中文化。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月9日被刑事拘留，同年3月24日被取保候审，同年11月13日被逮捕。现羁押于长春市第三看守所。
辩护人罗卫文，吉林泉商律师事务所律师。
长春市双阳区人民法院审理长春市双阳区人民检察院指控原审被告人张迪犯盗窃罪一案，于2017年12月20日作出（2017）吉0112刑初332号刑事判决。宣判后，原审被告人张迪不服，提出上述。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长春市人民检察院指派代理检察员梁雪、尚思睿出庭履行职务，上诉人张迪及其辩护人罗卫文到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2013年3月15日至20日，被告人张迪在冯某处借用中国邮政话费缴费系统，并使用该系统进行话费充值后取消充值，然后利用移动公司话费充值系统漏洞窃取移动公司的话费，被告人张迪使用该U盾利用上述手段进行话费充值再取消充值非法操作1356笔，窃取移动公司话费187295.54元。案发后，被告人张迪逃跑，公安机关于2014年3月14日被列为网上在逃人员，2017年3月9日将张迪抓获归案，被告人张迪将窃取移动公司话费187295.54元，返还中国邮政集团公司长春市双阳区分公司，并得到该分公司的谅解。
原审法院认为，被告人张迪以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，定罪及适用法律正确，应予支持。被告人张迪当庭如实供述犯罪事实，自愿认罪，还退还了盗窃被害单位的全部赃款，得到被害单位的谅解，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人张迪犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
上诉人张迪及其辩护人罗卫文提出，原审判决认定的犯罪数额的依据是长春市邮政局出具的移动缴费业务欠费清单，没有经过移动公司确认，该清单不应作为本案的定案依据；张迪采取的是虚构事实、隐瞒真相的手段骗取钱款，不是通过秘密手段窃取他人财物，张迪应构成诈骗罪；原审判决认定事实不清，建议发回重审。
吉林省长春市人民检察院意见：张迪授权他人使用邮政缴费系统，放任他人利用系统漏洞采取充值后取消充值，再利用扣费时间差消费话费的方式秘密窃取长春市邮政局代收话费的行为构成盗窃罪，原审判决认定张迪为直接操作人事实不清，可能影响原审被告人量刑，建议发回重审。
经二审审理查明：上诉人张迪供称其于2013年3月在卡号大全QQ群里内，有人自称可以利用邮政缴费平台漏洞赚钱。其在冯某处取得中国邮政话费缴费系统U盾并安装了中国邮政话费缴费系统后，其与QQ群里那个人约好使用U盾的价钱，并同意该人远程操控其电脑进行批量充值后消费话费，再批量取消充值的操作。2013年3月15日至3月20日，张迪控制的邮政话费缴费系统共操作批量缴费后批量取消缴费共1356笔，造成损失187295.54元。2017年3月9日，公安机关将张迪抓获。到案后，张迪返还中国邮政集团公司长春市双阳区分公司经济损失187295.54元，并得到该单位谅解。
上述事实，有经一审庭审举证、质证并经二审查证核实的下列证据证实：
（一）书证
1.报案材料、到案经过、在逃人员登记表及情况说明等证实，2013年7月5日10时22分，公安机关接到双阳区邮政局工作人员王某报案称，双阳区邮政局委托的双阳区恒通便民站负责人冯某申请的邮政缴费平台于2013年3月为大量移动号码充值，然后使用这些移动号码在网上消费，非法获利后，再通过邮政缴费系统将充值金额批量取消，累计1356笔共计187295.5元。2014年3月14日，张迪被列为网上逃犯。2017年3月9日，公安人员在长春市宽城区人民大街与长新街交汇以东的中国联通营业厅二楼将张迪抓获。
2.公民户籍信息证明、电话查询记录证实，被告人张迪的自然情况，张迪无前科劣迹。
3.长春市双阳区邮政局关于U盾的说明证实，每个便民站都有固定的一个U盾，输入对应的机构号、柜员号、密码才能登陆便民服务站缴费平台。
4.移动缴费业务欠费清单证实，2013年3月15日至3月20日，通过恒通便民站U盾产生批量充值话费后，将话费消费，又批量取消充值的业务共1356笔，通信账户共欠费187295.54元，通信账户话费用于Q币、家庭转账等事项的支付。
5.代收话费协议、加盟协议证实，2011年1月1日至2014年12月31日，中国移动公司长春分公司将代收费业务委托给长春市邮政局。双阳恒通便民站于2011年9月14日成为邮政便民服务站加盟网点。
6.谅解书、收条证实，被告人张迪已赔偿中国邮政集团公司长春市双阳区分公司全部经济损失187295.54元，该公司对张迪表示谅解，不再追究张迪民事和刑事责任。
（二）证人证言
1.证人王某证言，主要内容：冯某是双阳区恒通便民站的负责人，该服务站与我工作单位双阳区邮政局是合作关系。2013年3月，冯某向双阳邮局海天支局申请安装代收缴费系统的U盾，并且缴纳了1000元预存款，我们安装了收取话费所需要的U盾。这个U盾就是只有冯某自己能使用，移动用户到他那儿缴费，冯某需要用这个U盾通过电脑操作，所充话费就会通过U盾自动转到移动用户的手机里面，之后U盾也会将缴费的数值传到我们邮政局的后台。2013年3月15日至20日，移动公司后台发现冯某这个便民站进行了多笔非法取消操作，该站多次利用邮政缴费平台为大量欠费的移动号码充值，然后使用这些移动号码在网上支付Q币、游戏币，再通过邮政缴费系统把移动号码中充值的金额批量取消，累计1356笔，金额187295.5元。
2.证人林某证言，主要内容：长春市邮政局和我单位长春市移动公司有一项业务合作是由邮政局代收移动用户的话费。邮政局委托了一些第三方代收移动话费。2013年3月20日，我公司发现2013年3月15日至3月20日，冯某经营的恒通便民站利用U盾批量缴费后再批量退费，虚构了1356笔的手机卡缴纳话费，消费完这些话费再退费，造成损失187295.5元。
3.证人刘某证言，主要内容：我是双阳区邮局海天支局的局长，冯某是我管片内的客户，他在双阳区葡京一楼开设了一家手机店，于2011年申请加盟了邮政便民服务站。2013年3月，冯某申请办理了U盾，U盾申请下来后他来取的。
4.证人冯某证言，主要内容：2011年9月，我开的恒通手机店申请加盟了双阳区邮政公司的邮政便民服务站，我当时没有办理U盾。2013年3月，我长春的一个朋友张迪让我申请U盾，告诉我是利用移动公司的漏洞缴费后再退费赚钱，我问他能出事不，他说这事不能漏。我就同意了。我申请U盾之后存了1000元话费，用快巴车把U盾捎到长春给张迪。张迪拿到U盾不久，邮局就通知我办理的U盾非法交易了一千多笔，骗取话费18万多元。我问张迪，他也承认了，但具体是如何操作我不清楚，是张迪在长春操作的。
（三）被告人张迪供述，主要内容：2013年3月，我在一个叫卡号大全的QQ群里有人说可以用邮政缴费平台漏洞赚钱。我就向冯某借邮政缴费平台，告诉他通过系统漏洞能挣钱，冯某往邮政缴费平台里存了1000元钱，我让冯某通过大巴把U盾送到长春。我安装了缴费平台软件后，我联系之前QQ群里那个人，这个人让我往一个电话号码里充值，他在电脑那头把充值的话费花掉后，再通知我点击取消充值。操作完成后，我和那个人约好使用U盾的价钱。那个人提出这样操作太慢，他要求远程操控我的电脑，我同意了，那个人就始终重复着批量充值之后消费话费，消费完话费之后再批量取消充值的操作。2013年3月20日，那个人通知我账号被封了，我就联系冯某解封账号。冯某告诉我说邮局找他，说他申请的缴费平台欠了18万多元，让我还钱。我跟冯某说等我手头有钱的。后来冯某被公安机关抓起来了，我当时害怕就去南方了。
针对上诉人所提上诉理由、辩护人所提辩护意见及长春市人民检察院的出庭意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，合议庭评判如下：
1.关于上诉人张迪及其辩护人提出的“原审判决认定的犯罪数额的依据是长春市邮政局出具的移动缴费业务欠费清单，没有经过移动公司确认，该清单不应作为本案的定案依据”的上诉理由及辩护意见。经查，中国邮政集团公司长春市双阳区分公司受中国移动公司长春分公司委托代理话费充值业务，是涉案话费充值业务的实际经手人，其提供的移动缴费业务欠费清单来源合法、内容真实可信，应当作为本案的定案依据。故对该上诉理由及辩护意见不予支持。
2.关于上诉人张迪及其辩护人提出的“张迪采取的是虚构事实、隐瞒真相的手段骗取钱款，不是通过秘密手段窃取他人财物，张迪应构成诈骗罪”的上诉理由及辩护意见。经查，被害单位并非基于错误认识而自愿向张迪交付财物，不符合诈骗罪的构成要件。张迪利用邮政缴费系统漏洞窃取话费，符合盗窃罪的构成要件，张迪的行为构成盗窃罪。故对该上诉理由及辩护意见不予支持。
3.关于吉林省长春市人民检察院提出的“张迪授权他人使用邮政缴费系统，放任他人利用系统漏洞采取充值后取消充值，再利用扣费时间差消费话费的方式秘密窃取长春市邮政局代收话费的行为构成盗窃罪，原审判决认定张迪为直接操作人事实不清，可能影响原审被告人量刑，建议发回重审”的出庭意见及张迪及其辩护人提出的“原审事实不清，建议发回重审”的上诉理由及辩护意见。经查，依据现有证据能够认定上诉人张迪的行为构成盗窃罪。即使其与他人共同犯罪，张迪在共同犯罪中亦属主犯，原审判决对其量刑并无不当。故对该出庭意见及上诉理由、辩护意见均不予支持。
本院认为，上诉人张迪以非法占有为目的，秘密窃取财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。鉴于上诉人张迪自愿认罪，并赔偿经济损失，取得相关单位谅解，对其可酌情从轻处罚。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李冬冬
代理审判员 范文浩
代理审判员 翟秋实
二〇一八年四月八日
书 记 员 赵 悦