广东省广州市南沙区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0115民初987号
原告：冯培华，住广东省广州市南沙区。
委托代理人：赵二坤，上海格联（广州）律师事务所律师。
被告：梁鉴泉，住广东省广州市南沙区。
委托代理人：刘垒，广东华之杰律师事务所律师。
第三人：梁锦华，住广东省广州市南沙区。
原告冯培华诉被告梁鉴泉、第三人梁锦华提供劳务者受害责任纠纷一案,本院受理后,公开开庭进行了审理。原告冯培华及委托代理人赵二坤律师、被告梁鉴泉及委托代理人刘垒律师、第三人梁锦华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2015年4月14日，原告受被告雇佣与第三人梁锦华一起在广州市番禺区东深村为被告进行房屋装修工作，房屋外围脚手架由被告安置。上午10时30分左右，因被告安置的脚手架不牢固，导致脚手架坍塌，造成原告从半空中摔下。事发后原告被送往广州市番禺区中医院进行救治，经诊断事故造成原告“左胫腓骨远端粉碎性骨折”。为治疗上述伤害，原告住院18天，期间行“左胫腓骨远端粉碎性骨折切开复位内固定术”。上述伤情经广东衡正法医临床司法鉴定所鉴定，构成九级伤残。综上，原告是接受被告的雇请从事电线的安装布线的工作，并不是接受第三人梁锦华的雇请。原被告之间存在雇佣关系。根据《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，该事故给原告造成了巨大的身体伤害和精神痛苦，经协商，双方无法达成和解，为此诉至贵院，请求依法判决被告赔偿：医疗费14202.01元、住院伙食补助费1800元、营养费5400元、护理费1090元、××赔偿金120771.60元、误工费28550.07元、被抚养人生活费35475.04元、××辅助器具费200元、鉴定费1700元、交通费800元、精神损害抚慰金20000元、后续治疗费10000元。本案诉讼费由被告承担。
被告辩称：2015年1月13日，被告与案外人叶某签订房屋修建合同进行房屋修建。房屋修建时搭建了脚手架。被告与第三人梁锦华联系为被告进行电线安装。被告对原告何时进入工地的情形不清楚。原、被告之间不存在雇佣关系。被告不应承担本案的赔偿责任。被告与梁锦华只是加工承揽合同关系。梁锦华是有电工资格的。原告是接受梁锦华的邀请而参与电线安装的，其没有相关资质，忽视自身安全，导致其受伤应由其自行负责。不同意原告的诉讼请求，请法院予以驳回。
第三人述称，大约于2015年4月份，其接到堂兄即被告的电话称，有电线安装工程需完成，第三人又通过电话联系拍档即原告，并一同前往被告新建房屋查看电线如何布置安装，但没有与被告签订书面合同。由于第三人及原告已经为被告完成同类工程多年，彼此默契了按市场价计算报酬，因此也没有商定报酬。依照以往习惯，被告支付报酬给第三人，再由第三人与原告平均分配报酬。查看现场后两天，第三人与原告一同前往上述房屋开工。事发当天，原告在安装高处线槽过程中摔下受伤。由于第三人背对原告，没有看见原告如何摔下。原告不是第三人雇请的，其报酬也非第三人支付，原告的受伤与第三人无关。
经审理查明:被告与第三人是堂兄弟关系。2015年4月，被告通过电话联系第三人，告知需完成新建房屋广州市南沙区鱼窝头大道禾围西街一巷7号的电线安装工程。第三人再联系原告，一同前往上述新建房屋与被告商讨电线安装等事宜。原、被告、第三人之间没有签订书面合同。同年4月14日，原告、第三人在被告上述房屋进行电线安装施工过程中，原告从高处摔下受伤，随后被送往广州市番禺区中医院救治，住院18天。经诊断，原告左胫腓骨远端粉碎性骨折。住院期间行“左胫腓骨远端粉碎性骨折切开复位内固定术”。原告出院后，于2015年10月28日委托广东衡正法医临床司法鉴定所对其伤残等级以及后续治疗费进行鉴定。同年11月2日，该鉴定所作出粤衡正《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、原告因钝性暴力致左胫腓骨远端粉碎性骨折，已行骨折切开复位内固定术治疗，现遗留左踝关节活动功能受限，评定为九级伤残；2、原告左胫腓骨骨折钢板、螺钉内固定物取出术后续医疗费预计需10000元。原告支付了鉴定费1700元。
庭审中，原、被告、第三人确认，原告及第三人是自带工具完成工作任务；原告、第三人曾经以本案相同的方式，承接被告其他地点的电线安装工程；事发后，被告向原告支付了10000元。原告承认其本人没有从事电工的资质证书。第三人持有广州市劳动和社会保障局颁发的职业工种为电工的《职业资格证书》。
本院认为，本案争议的焦点是原、被告、第三人之间建立了何种性质的法律关系。虽然被告是通过电话与第三人联系，三方之间没有签订书面合同，但从原告与第三人在施工前一同前往施工现场，与被告商讨电线安装等事宜，且施工过程中原、被告与第三人之间并无控制、管理、从属关系，原告、第三人是共同完成被告交办的工作成果，并结合各方曾以相同方式完成过同类工程施工任务的事实综合分析，双方建立了口头合同关系，合同的性质属承揽合同，定作人为被告，承揽人为原告及第三人。因此，本案属承揽人在完成工作过程中造成自身损害引发的纠纷。
需要特别指出的是，原告主张受被告雇佣，与第三人一起完成工作任务没有事实和法律依据。原告混淆了雇佣关系与承揽关系的区别。雇佣关系的特征是雇员以提供劳务为工作内容，并受雇主的控制、指挥、监督。承揽关系的特征则是承揽人以完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段，承揽人与定作人之间没有受支配、服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性。两者的法律责任是有区别的。本案查明的事实明显不符合雇佣的法律特征。
依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。原告没有取得从事电工职业的相关资质，被告对选任承揽人具有过失，依法应承担相应的赔偿责任。本院确定被告承担30%的赔偿责任。另外，被告作为定作人，没有向作为承揽人的原告、第三人提供生产工具的义务。原告、第三人应自备生产工具，包括攀爬工具。原告、第三人也承认自带所需工具。在本案，没有证据证明由于被告搭建的脚手架坍塌导致在脚手架上作业的原告跌落受伤的事实，即使存在以上事实，原告也应在确保安全的情况下使用脚手架。无论原告是使用被告搭建的脚手架还是使用自带的攀爬设备过程中跌落，均应承担相应的安全注意义务，原告违反了该义务即具有过失，其过失行为是在完成承揽任务过程中造成自身损害的主要原因。
本院对原告的各项损失认定如下：
1、医疗费。根据医院出具的票据，原告治疗实际产生的医疗费共24358.81元，本院予以确认；2、住院伙食补助费。原告住院18天，其主张按1800元计算（100元/天×18天=1800元）符合有关规定，本院予以确认；3、营养费。根据医院疾病证明书，建议出院后加强营养。原告主张营养费5400元过高。本院酌情确认营养费2000元；4、护理费。原告依据广州康某护理有限公司出具的护理费收据，主张护理费1090元本院予以确认；5、××赔偿金。原告经鉴定构成九级伤残，其主张按广东省2015年度城镇居民人均可支配收入计算××赔偿金120771.60元（30192.9元/年×20%×20年=120771.60元）符合相关规定，本院予以确认；6、误工费。原告不能提供其具有从事房屋建造业的从业资质或从业证明，其主张按该行业标准计算误工费没有依据。本院确定按最低收入标准1895元/月，计算从原告受伤至定残前一日共202天的误工费12759.67元（1895元/月÷30天×202天=12759.67元）；7、被抚养人生活费。原告主张按其父母两人计算被抚养人生活费，但仅提供了其父母的户籍证明，没有提供其父母没有其他生活来源的证明，原告主张的该费用本院不予确认；8、××辅助器具费。原告主张该费用200元，但不能提供产生该费用的医院证明及相关票据。该费用本院不予确认；9、鉴定费。原告垫付的伤残等级鉴定费1700元属于实际发生的损失，本院予以确认；10、交通费。原告不能提供其产生交通费的相关票据，其主张交通费800元过高，本院酌情确认300元；11、后续治疗费。由于原告因伤实施了骨折切开复位内固定手术，依据鉴定结论，内固定物取出术后续医疗费预计需10000元。原告依此主张后续治疗费10000元本院予以确认。
以上损失共计174780.08元，被告应承担30%的赔偿责任，即52434.02元。此外，原告因伤致残，对其精神造成严重损害，其主张赔偿精神损害抚慰金本院予以支持，但原告主张的数额过高，根据被告的过错程度等法定因素，本院酌情确认精神抚慰金6000元。扣除被告先行支付给原告的10000元，被告实际应赔偿原告48434.02元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条、第八条、第十条的规定,判决如下:
一、被告梁鉴泉自本判决发生法律效力之日起7日内，赔偿原告冯培华48434.02元；
二、驳回原告冯培华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2450元，由原告冯培华负担1960元，被告梁鉴泉负担490元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状的次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判员 罗 敏
二〇一六年六月十五日
书记员 冯静欣
时松