连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2015）港民初字第1869号原告仲杰芹，无固定职业。委托代理人张随来，连云港市为民法制服务中心法律工作者。被告王家茂，无固定职业。被告阳升建设集团有限公司，住所地盐城阜宁经济开发区城河东路118号。法定代表人王礼清，董事长。原告仲杰芹与被告王家茂、董亦兵、中国人民解放军海军91316部队建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月21日立案受理后，原告撤回对被告董亦兵、中国人民解放军海军91316部队的起诉，追加阳升建设集团有限公司作为被告，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告仲杰芹委托代理人张随来、被告王家茂委托代理人常洪波到庭、被告阳升公司经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告仲杰芹诉称，被告王家茂承包中国人民解放军海军91316部队三营房场地及办公区域绿化工程，被告王家茂将其中部分工程交给原告施工。2014年11月4日，原告与被告王家茂签订《合同书》，约定原告为被告王家茂承包的工程组织施工，合同总价为70万元，实际合同价按照实际到场的数字为准，工程完工部队验收合格后，工程款在一星期内付清。工程结束后，经被告验收合格。2015年2月8日，董亦兵作为被告王家茂现场负责人向原告出具结算证明，未计算红叶石楠面积1968.4平方米,工程款总额为536067元,被告王家茂已支付该款项,但红叶石楠157472元,被告不同意支付,原告向董亦兵索要,董亦兵称其是为被告王家茂打工的,原告向被告王家茂索要未果,请求判决:两被告连带给付原告绿化费用157472元及利息（自2015年2月9日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）,诉讼费由被告承担。被告王家茂辩称，该工程由阳升建设集团有限公司中标施工，本人系阳升建设集团有限公司副总经理，在施工期间的行为应视为职务行为。原告没有按照双方签订合同书及附件的约定供货，所供苗木数量规格与约定不符，存在明显以次充好的行为。双方之间约定涉案的苗木面积为1968.4平方米,每平方米应种植苗木为25株,总量为48210株,2014年被告王家茂已支付原告合伙人朱红38400元,该款项应从中扣减,原告实际供应19000株苗木与合同书及附件约定的规格不合,价格应予以扣减。董亦兵是阳升建设集团有限公司的雇工,其无权代理公司及王家茂对工程款予以确认,对董亦兵签字确认的证明书本人不予认可,请求驳回原告的诉讼请求。被告阳升建设集团有限公司未作答辩。经审理查明，被告阳升公司于2013年1月15日与91316部队迁建配套工程指挥部签订施工合同，承包91316部队迁建配套工程主营区项目，并将该工程交由被告阳升分公司实际承建。2013年2月28日被告阳升公司向集团所属各单位、各科室发出关于王家茂同志任职的通知，内容：为承建海军91316部队迁建配套工程主营区项目，经研究决定：王家茂同志任集团公司副总经理。2013年3月24日被告阳升分公司（甲方）与被告王家茂（乙方）签订内部承包协议，协议约定：第一条工程概况1、工程范围海军91316部队迁建配套工程主营区项目，11幢单体建筑物。2、工程地点连云港市连云区连岛环岛中路98号，地块南临连云港港口航道东西面到规划道路，北面到连岛山林地。工程量约4.5平方米,最终以图纸设计要求的工程量结算,包含后续跟标工程。第二条工程承包范围及方式1、承包范围依照甲方提供的全套施工设计图纸所表明的本工程项目的所有工程内容，具体内容如下：（1）土建工程按设计图纸要求完成本工程的全部土建施工，包括地下结构，上部结构工程。（2）安装工程按设图纸要求完成本工程的全部机电设备安装工程，包括给排水、电气、通风等工程。（3）室外总体工程与本工程相关的总体工程及配套工程的施工。2、承包方式按照上述条款1确定的合同承包范围，本工程采用由乙方包工、包料、包工期、包质量、包安全和包文明施工的施工承包方式，乙方自负盈亏，并承担合同文件的所有责任和义务。第三条合同工期…第四条质量要求…3、乙方在施工过程中，必须听取和服从业主管理部门和甲方现场管理人员的合理化建议，进行文明施工，不得违规作业。4、材料质量要求：材料均由乙方自行组织采购，必须采用有生产资质的厂家生产的合格产品，生产厂家必须征得甲方的认可，必须达国家合格产品质量标准，且质保资料齐全。所购定材料供应合同，如需以甲方名义签订，须提前上报协商处理…第十条甲方权利和义务1、甲方指派一人为该工程现场执行经理，负责工程施工管理工作。2、开工前向乙方提供工程设计图纸一份。3、配合业主等有关单位进行图纸会审及设计交底。4、工程现场管理，甲方提出的要求乙方必须服从…第十七条其它1、该工程为内部管理施工，乙方不得转包或分包。如发现乙方有上述行为一经证实，甲方有权终止本合同，其质量保证金与安全生产保证金不予退还。2、甲方委派与工程管理人员由乙方负责发放工资，具体另行确定。（如因乙方技术管理人员不足或未到位，甲方可指派人员参与管理）…2014年11月4日被告王家茂（甲方）与原告仲杰芹（乙方）签订合同书，合同约定：一、甲方向乙方无偿提供施工人员的住宿，施工期间的水电，确保乙方正常施工，工期为一个月（合同签订次日开始计算），如果乙方施工中不能达到甲方和部队的要求，甲方有权让乙方进行整必，整改还不能合格的，甲方有权利让乙方退场。二、乙方保证向甲方提供的为优质苗木，并且所提供的苗木是甲方提供的标准，如果达不到要求，更换的费用由乙方负责。做一个区域甲方验收一个区域，乙方保证是按照图纸施工。三、乙方栽大苗期间，甲方配合乙方提供所需要的机械（机械调度人员电话）乙方应该提前一天计划好要使用的机械，甲方做出合理的安排，甲方要在乙方绿化前平整好绿化使用的土地，土地表面的石块由甲方负责清理。施工期间有石块乙方负责整理到路边，甲方负责派机械清理。四、栽植期间，乙方要尽职尽责，要按照正规的操作程序栽植。在确保成活率的前提下，做好浇水保养保温工作。保温作用的草绳由乙方负责提供（草绳款由甲方支付）。浇水养护技术乙方负责传授，浇水养护人员由甲方指派。成活甲方负责，乙方并且要在合同签订次日开始指派一个熟悉栽种技术的人员配合甲方现场的施工人员进行现场场地的平整工作，甲方负责绿化现场的人员电话是：181××××9833刘工。五、甲方提供现场使用的支架和一些固定用的生产用具。六、付款方式合同总价为柒拾万元正（不含税收，含苗木费及运输栽种的所有费用，合同数量按照附件清单为准）。实际合同价按照实际到场的数字为准，苗木到达工地由甲方指定人员确认数理，付款按照20万为一次（单价按照合同附件单价为准），付60%货款，工程完工经部队验收合格后工程款在一星期内付清（工程完工应及时通知部队进行验收）。如果乙方提前一天完成甲方给予2000元人民币的奖励，如查退后一天相应罚2000元人民币。场地交给乙方由甲乙双方现场管理人员签字确认…该合同附件约定：红叶石楠数量1968.4平方米,冠幅25-30、修剪后高度40、密度25株/平方米、3.2元/株。原告与被告王家茂合同签订后。被告王家茂前期指派双方合同约定人员对现场管理，后期委托案外人董亦兵对现场管理，2015年2月8日，董亦兵向原告出具结算证明，扣除红叶石楠苗一项后的其余项目结算工程款为536067元，且已支付给原告，该证明中注明大叶黄杨球加6棵，每株按50元计算等对合同约定内容增减情况，且另行注明红叶石楠一项1968.4平方米,合计金额157472元乙方跟老板商量解决。原告另播放对董亦兵通话录音，通话内容：原告种植的红叶石楠死了，双方为此发生纠纷。被告王家茂主张原告提供红叶石楠实际数量为19000株，并提供原告书写的1222工程绿化苗木进货单一张证实。原告质证意见认为该进货单不能全面反映原告所购全部红叶石楠苗木情况，只是部分。被告王家茂另主张朱红所购苗木款应从原告工程款中扣除，提供2014年10月28日朱红收条及清单两份。另查明，涉案工程现已实际交付使用。本案审理过程中，被告王家茂申请对红叶石楠苗价值鉴定，本院未予准许。以上事实，由原告提交与被告王家茂签订的合同书及附件三组、案外人董亦兵出具的结算证明、录音光盘播放内容及书面打印件、原告申请本院调取的连岛项目内部施工协议书一份，被告王家茂提交的施工招标中标通知书一份、对王家茂任命通知书一份、进货单一份、收条三份及原、被告陈述予以证实。本院认为，被告阳升公司于2013年1月15日承包91316部队迁建配套工程主营区项目，且为涉案工程于2013年2月28日任命被告王家茂为公司副总经理，阳升分公司于同年3月24日将涉案工程转包给作为副总经理的被告王家茂实际施工，被告王家茂与被告阳升公司之间并无实质性劳动关系，且被告王家茂无施工资质，因此，本院认定被告阳升公司、王家茂系挂靠经营关系。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任，故被告阳升公司、王家茂对外应承担连带责任。被告王家茂与原告签订合同书，约定将涉案工程分包给不具有施工资质的原告仲杰芹个人施工，双方签订的合同书应属于无效协议。无效合同约定的结算条款应属有效，对双方具有约束力。原告仲杰芹与被告王家茂签订的合同约定原告应种植的红叶石楠面积及种植的数量及价格按3.2元/株,由原告提供的合同附件及董亦兵出具的结算证明予以证实。董亦兵作为被告王家茂委托现场管理人员，应视为代表被告王家茂的行为，董亦兵出具的结算证明内容所增加的树木数量在被告所提交的原告进货单上并没有反映，被告提交原告的进货单不能完全反映原告所种购买种植的全部苗木数量，被告王家茂提交原告进货单证实原告种植的红叶石楠仅有19000株与实际不符，本院不予采信。原告与被告王家茂所签订合同书约定做一个区域验收一个区域，其他苗木均于当时验收完毕且绿化工程已交付使用，结合被告现场人员并未向原告出具书面整改通知及董亦兵陈述双方现发生纠纷原因系因红叶石楠苗木枯死所造成，本院认定原告所施工的绿化工程已验收合格。本院认定原告仲杰芹所种植的红叶石楠苗符合合同约定，对被告王家茂申请对红叶石楠苗价值鉴定本院不予准许，被告王家茂应支付原告仲杰芹红叶石楠苗款项157472元，利息从应付工程价款之日计付，被告阳升公司应承担连带清偿责任。2015年2月8日，董亦兵已代表被告王家茂与原告结算，结算后被告应及时支付原告工程款项，逾期应支付利息。原告主张自2015年2月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期利息符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：被告阳升建设集团有限公司、王家茂于本判决发生法律效力之日起十日内连带支付原告仲杰芹绿化费157472元及利息（自2015年2月9日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3449元，由被告王家茂、阳升建设集团有限公司共同承担（原告已交纳，被告与上述款项一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费3449元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：农行苍梧支行，帐号：44×××94（上诉人须将上诉费交款凭证连同上诉状一并交本院）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  何宝国人民陪审员  王 娟人民陪审员  孙道银二〇一六年三月九日书 记 员  张成帅法律条文及上诉须知附录一、法律条文《中华人民共和国合同法》第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计储标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、上诉须知根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院栽定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。