陕西省千阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）千刑初字第00027号
公诉机关千阳县人民检察院。
被告人李某甲，男，汉族，初中肄业，农民。因犯合同诈骗罪于2014年7月14日被山东省梁山县人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌诈骗罪，于2015年5月19日被千阳县公安局刑事拘留，同年6月1日被千阳县公安局逮捕。现羁押于千阳县看守所。
辩护人蔡胜军，陕西新纪律师事务所律师。
千阳县人民检察院以千检公诉刑诉（2015）26号起诉书指控被告人李某甲犯诈骗罪，于2015年9月14日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。千阳县人民检察院指派代理检察员赵斐出庭支持公诉，被告人李某甲及其辩护人蔡胜军到庭参加了诉讼。现已审理完毕。
千阳县人民检察院指控：
1、2015年3月22日，被告人李某甲称其能够办理半挂车落户手续，与被害人李某乙通过传真签订半挂车手续买卖协议，次日，李某乙通过银行转账向李某甲支付定金10000元。挂车手续不能通过私自买卖的方式办理，李某甲未能履行协议，并借故拖延不退还定金，后将骗得的10000元现金挥霍。
2、2015年4月3日，被告人李某甲与朋友李某丙驾驶鲁C-1H＊**号长城牌黑色轿车来到千阳县城，李某甲冒充山东东旭专用车制造有限公司代理人，利用无效的东旭公司半挂车销售协议书与被害人贾某甲签订协议，骗取贾某甲支付定金20000元。后李某甲未按照协议定做挂车，并借故拖延交货，将骗得的20000元现金挥霍。
综上，被告人李某甲以非法占有为目的，诈骗人民币共计30000元。
针对上述指控，公诉机关向本院提交了书证，证人证言，被害人陈述，被告人的供述与辩解，视听资料、电子数据等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人李某甲以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。同时认为被告人李某甲具有如实供述罪行的法定从轻处罚情节及在缓刑执行期间再犯罪之酌定从重处罚情节，建议判处被告人李某甲有期徒刑一年至二年六个月，并处罚金。
被告人李某甲辩称，其答应退还李某乙定金，但因被抓获而未退；其与贾某甲签订的合同没有约定货到付款，故未履行合同；其在与李某乙买卖挂车手续的过程中才知道挂车手续不能私下买卖。被告人李某甲表示自愿认罪，请求从轻处罚。其辩护人认为，被告人李某甲的行为在侵犯他人合法财产的同时，也违反了市场经济管理方面的规定，其行为不符合刑法第二百六十六条关于诈骗罪的规定，公诉机关指控的罪名不能成立。
经审理查明，2015年3、4月间，被告人李某甲冒用他人名义和在明知无法取得挂车手续的情况下，以与被害人签订协议后不履行，且拒绝退还定金的方式，骗取被害人李某乙、贾某甲共计人民币30000元，并将违法所得全部挥霍。
被告人李某甲的具体犯罪事实如下：
1、2015年3月22日，被告人李某甲在明知无法取得挂车手续的情况下，谎称其能够办理半挂车手续买卖业务，与被害人李某乙以传真方式签订了半挂车手续买卖协议。此后，被告人李某甲未履行协议，并故意拖延且将被害人李某乙支付的定金10000元全部挥霍。
2、2015年4月3日，被告人李某甲搭乘李某丙驾驶的鲁C-1H＊**号长城牌黑色轿车前往千阳县城，冒充山东东旭专用车制造有限公司的代理人，利用该公司半挂车销售制式空白协议书，与被害人贾某甲签订了半挂车买卖协议。后李某甲未按照协议定做挂车，并将被害人贾某甲支付的定金20000元全部挥霍。归案后亦未退还已收取的定金20000元。
另查明，被告人李某甲曾因谎称能办理二手车分期付款业务而收取被害人的首期款和在无法取得挂车手续的情况下而与被害人签订挂车手续买卖合同，且在收取他人的首付款和挂车手续费用后借故拖延并不与被害人见面，被山东省梁山县人民法院于2014年7月14日作出（2014）梁刑初字第173号刑事判决书，以合同诈骗罪判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳），缓刑考验期自2014年7月25日起至2017年7月24日止，本次犯罪时尚处于缓刑考验期内。
上述犯罪事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
一、书证
1、受案登记表（二份）证明了本案因被害人贾某甲、李某乙报案而受理为刑事案件的事实。
2、移送案件通知书证明了天津市公安局蓟县分局将李某乙被合同诈骗案移送千阳县公安局并案侦查的事实。
3、抓获经过（二份）证明了被告人李某甲的到案经过，其系抓获归案的事实。
4、证明、营业执照（副本）复印件及法定代表人身份证复印件证明了李某甲非山东郓城东旭专用车制造有限公司销售人员或代理商；机电之家网页注册的“东旭公司”非山东郓城东旭专用车制造有限公司注册制作；李某甲自2015年4月份以来亦未在山东郓城东旭专用车制造有限公司定做过挂车的事实及山东郓城东旭专用车制造有限公司的注册登记情况。
5、山东郓城东旭专用车制造有限公司0000207号半挂车销售协议、李某甲身份证复印件及驾驶证复印件证明了2015年4月3日被告人李某甲以山东郓城东旭专用车制造有限公司代理人的身份与定作方李某丁签订了半挂车销售协议，约定预交定金20000元，交货时间为2015年4月10日的事实及被告人李某甲的身份情况。
6、收条证明了被告人李某甲收取被害人贾某甲定金20000元的事实。
7、挂车手续买卖协议（传真件）及李某甲身份证复印件证明了被告人李某甲与被害人李某乙于2015年3月22日签订了挂车手续买卖协议，约定李某乙需向李某甲缴纳车辆手续含过户费共计20000元的事实及被告人李某甲的身份情况。
8、中国农业银行金穗借记卡明细对账单、借记卡资料查询单、司法查询结果证明了李某戊的银行账户于2015年3月23日向李某甲的银行账户转账10000元，以及2015年4月3日李某甲的银行账户转入20000元的事实。
9、中国农业银行金穗卡明细对账单证明了被告人贾某甲的银行账户于2015年4月3日转账汇款人民币20000元的事实。
10、羁押证明证明了济南铁路公安处抓获的在逃人员李某甲于2015年5月19日由济南铁路公安处看守所羁押，后交千阳县公安局带回处理的事实。
11、山东省梁山县人民法院（2014）梁刑初字第173号刑事判决书证明了被告人李某甲因谎称能办理二手车分期付款业务而收取被害人的首期款和在无法取得挂车手续的情况下与被害人签订挂车手续买卖合同，且在收取他人的首付款和挂车手续费用后借故拖延并不与被害人见面，于2014年7月14日被梁山县人民法院以合同诈骗罪判处有期徒刑二年，宣判缓刑三年，并处罚金人民币二万元的事实。
12、梁山县人民法院（2014）梁刑初字第173号执行通知书（存根）及EY558974049CN号国内特快专递邮件详情单证明了被告人李某甲因犯合同诈骗罪，已被交付郓城县司法局社区矫正中心执行缓刑，缓刑考验期自2014年7月25日起至2017年7月24日止，证实被告人李某甲本次犯罪时尚处于缓刑考验期内的事实。
13、机电之家网有关山东东旭挂车制造有限公司的信息截图载明，该网页显示的联系人为李某甲，联系电话分别为0530-648****和1586465****。证明了被告人李某甲曾于网络上以山东东旭挂车制造有限公司销售人员的身份发布了挂车销售信息的事实。
14、手机短信照片（1张）证明了2015年4月3日14时36分，被告人用号码为158＊＊＊＊****的手机向贾某甲手机发送内容为“622848＊＊＊＊065355276农行李某甲”信息一条的事实。
15、被告人李某甲照片（1张）证明了侦查机关于被害人贾某甲手机中提取被告人李某甲照片的事实，与李某丁的证言内容一致。
16、被告人李某甲自书认罪书证明了被告人李某甲自愿认罪的事实。
17、户籍证明信存根证明了被告人李某甲的身份情况及其已达到完全刑事责任年龄的事实。
18、接受证据材料清单（3份）证明了侦查机关于本案被害人处收集证据材料的事实。
二、证人证言
1、王某某证实，2015年4月1日、2日，贾某甲称要买挂车，让其上网查相关信息。其就在网上搜索“山东东旭牌”，第一个被搜索出来的即为山东东旭牌总经销，固定电话为0530-6＊＊****，手机号为158＊＊＊＊****，联系人姓李，但座机电话无法打通，其就将联系方式给了贾某甲。4月3日中午，贾某甲打电话车称卖挂车的人已到，并约定在锦湖酒店吃饭商谈事情。在一块吃饭的是一胖一瘦两人，胖子姓李，瘦子是开车的。贾某甲还邀请了贾某乙及李某丁等共六人商谈挂车买卖事宜。李姓男子带有资料，是个内行。后贾某甲与对方以83000元谈好价格，并让其与李某丁带李姓男子签订合同，贾某甲则回家通过网银转汇定金2万元。后其几人就在其位于东海路瑞通货运公司的办公室内签订了合同。当日下午，其将合同、收条及李姓男子的身份证、驾驶证复印件交给了贾某甲。后因迟迟收不到货，李姓男子的手机还关机了，贾某甲便查到了厂家的电话，经询问才得知被骗。同时证实，合同是李某丁代签的，留的是贾某甲的手机号。其当天还给卖车的一胖一瘦两人及车用手机拍了一张照片并交给了贾某甲，车是黑色长城，车牌号鲁C-1H＊**。证明了被害人贾某甲与被告人李某甲协商签订合同的经过及被害人贾某甲给付被告人李某丁定金20000元的事实。
2、李某丁证实，大约是2015年4月3日10时许，贾某甲称通过网上联系的销售挂车的人已到，要求其帮忙参谋挂车的数据参数。在千河宾馆接上卖挂车的俩人后到锦湖酒店边吃饭边商量买车事宜。其就与王某某、贾某乙及贾某丙等人在吃饭的过程中商定了挂车的大小规格要求，饭后贾某甲回家给销售挂车的人的账号打款，其则与王某某让销售挂车的李姓男子在王某某的货运部内打了收条，并由其代贾某甲在协议上签了名字，留的是贾某甲的联系电话。后将王某某所拍销售挂车人员的照片、李姓男子的身份证和驾驶证复印件、合同及收条全交给了贾某甲。几天后，其打158＊＊＊＊****电话询问挂车什么时间能做好，对方称快好了，问了几次对方均称没问题。后按说定的交货时间挂车未运来，再打电话对方就不接了。后其与贾某甲查询到了山东厂家的电话，经询问对方称公司无该李姓销售人员，才知道上当受骗了。同时证实，销售挂车的是两个人，一胖一瘦，瘦子说胖子是他们老板，但是叫什么其没有记住。证明了被害人贾某甲与被告人李某甲协商挂车买卖事宜的经过及由李某丁代被害人贾某甲签订合同以及被害人贾某甲转账给付定金给被告人李某甲的事实。
3、李某丙证实，其与李某甲认识，是同村人，但无特殊关系。2015年4月份，经李某甲要求，其驾驶自有的车牌号为鲁C1H＊**的黑色长城C30轿车载李某甲到千阳县。李某甲称他从事挂车销售行业，到千阳和一名客户签订合同。其二人到千阳后先在宾馆住了一晚，第二天中午订车的客户请李某甲吃饭，在吃饭的过程中，李某甲和对方客户主要商谈了定做挂车的事情，因其对挂车行业不太懂，他们商量的具体情节其也听不明白。后在饭桌上李某甲和客户签订了合同，并约定由客户交付李某甲二万元定金。饭后客户通过银行转账将定金交给了李某甲。当日晚上其二人仍住在千阳，次日早上其载李某甲回到了郓城。同时证实，当天一起吃饭的对方客户有三个人，是由其中一名肤色较黑、体型较瘦、年龄约五十余岁的男子和李某甲签的合同。证明了被告人李某甲与被害人贾某甲等人协商签订挂车买卖合同的经过及被告人李某甲收取贾某甲20000元定金的事实。
三、被害人陈述
1、李某乙陈述，其系嵩山挂车有限公司销售部人员。2015年3月22日，一客户欲于其公司订购一台13米长、2.5米宽、1.5米高的自卸半挂车，并连带办理挂车手续。因公司无此型号挂车所用的公告，无法办理手续，其就想委托一家能办理手续的公司办理。后其从大货车车身的广告上找到了一名叫李某甲的人，该人自称能办理此类业务。经协商，最终以2万元价格委托其办理车务手续。当日，其与李某甲通过传真签订了挂车手续买卖协议，协商由其先行支付1万元，等三四天后手续办妥后，其再支付剩余1万元。李某甲亦传真过来了自己的身份证复印件，身份证复印件载明的信息为：李某甲，身份证号码3729281990＊＊＊＊4637。随后其又索要了李某甲在山东省济宁市梁山县农行拳铺分理处开立的622848＊＊＊＊065355276账户信息。2015年3月23日，其通过户名为其妻子李某戊，卡号为622848＊＊＊＊129425279的农行卡向李某甲的账户转款10000元。3月26日，李某甲打电称称手续已经办妥，要求其将1万元余款打给他。其以没有看到手续，未成功落户拒绝汇款。后李某甲又要求汇款5000元，亦被其拒绝。之后，李某甲约其于3月27日到唐山市丰润区车管所办理落户手续，其就与客户一同于丰润区等候一天，但未见到李某甲。后经电话联系，李某甲称手续还未办完。3月29日通过电话联系约好于3月30日到唐山市车管所办理落户手续，但仍未见到李某甲。后李某甲又称3月31日到遵化市车管所办理落户手续，但李某甲仍未露面。后李某甲多次推脱未能办理落户手续。4月1日晚，经其要求，李某甲表示愿意退还1万元。其就于4月1日晚和4月2日10时40分许，先后将自己中国银行的卡号及妻子李某戊的农行卡号以短信和微信的方式发给了李某甲，但李某甲以当地无中国银行、在外办事等理由多次推脱，均未退款，直到2015年4月16日其到派出所报案，李某甲也未退还1万元。同时陈述，自己的手机号为150＊＊＊＊****，李某甲两个手机号分别为187＊＊＊＊****和158＊＊＊＊****。证明了被害人李某乙被骗的经过及损失情况。
2、贾某甲陈述，其在2015年的4月初定购了一辆大货车头，因县上购买东旭牌挂车的人较多，其就让朋友在网上查了东旭挂车的地址和电话，电话为固话0530-67＊****和手机158＊＊＊＊****，联系人为李某甲。4月1日，其拨打固定电话无人接听，后其又打手机158＊＊＊＊****，系一男子接的电话，其就向对方表达了购买东旭挂车的意向。对方称他在蒲城，是厂家的销售员，4月3日过来面谈。4月3日12点左右，其在千河宾馆门口将销售挂车的二人接到锦湖酒店吃饭谈事。在锦湖酒店的包间，以八万三千元谈好车款后，其出去打款，李某丁则领对方二人到王某某位于东海路口的办公室签订合同。其于家中按照李某甲发给其的农行卡号622848＊＊＊＊065355276汇款两万元。当日下午，李某丁将合同及收条，还有李某甲的身份证、驾驶证复印件交给了自己。自4月10日起，其多次给李某甲打电话催要挂车，李某甲以装轮胎、喷漆、正在装车、高速公路堵车等理由拖延交货，后其要求驾驶员接电话，对方则不再接听电话。2015年4月29日，其到蒲城总经销点定购挂车，并打听到了东旭挂车厂家的电话4000530878，经询问，东旭公司称公司无姓名为李某甲的销售员，也未委托过李某甲销售挂车。同时陈述，银行卡信息是李某甲通过他的158＊＊＊＊****手机发给其的。来的两个人都是男性，一胖一瘦，胖的约30岁，瘦的约20多岁，每人开一辆车，其中一辆车为鲁C-1H＊**号的黑色长城牌轿车，另一辆也是山东牌照，但其未记住车牌号。在签定合同的过程中，与李某甲一起来的男子也介绍了车的性能及参数，还拿有彩页，二人均很内行。证明了被害人贾某甲被骗的经过及损失情况。
四、被告人的供述
被告人李某甲供述，2015年3月底的一天，其接到天津的李某乙打来的电话询问有无半挂车销售，其答复有，并介绍了相关情况。几天后，李某乙又打电话询问有无自卸半挂车的所有手续，其答复可以办理，并谈好价格二万元。之后，李某乙将挂车手续买卖协议传真过来，其签字后连同身份证复印件传真给李某乙。次日，李某乙通过银行给其转账1万元。李某乙于4月1日打电话催促，因还未提出档案，其就骗对方正在办理。后李某乙要求退钱，其答应了，但其已将钱都花完就没退。同时供述，办理挂车手续不需要资质，因为朋友刚好要卖挂车手续其才同意买卖挂车手续的，如无人卖挂车手续，其办不了。其又供述，其以前给东旭公司代理卖挂车时在互联网上做了山东郓城东旭专用车有限公司的网页，上面留的是其自己的电话0530-64＊****和15****＊3456。2014年6月份其因涉嫌合同诈骗被山东省梁山县公安局取保候审后与东旭公司再无关系。2015年3月底4月初，千阳县一名叫贾某甲的打电话称要买东旭挂车。4月2日，同村的李某丙驾驶鲁C-1H＊**号车载其从郓城来千阳。4月3日中午到的千阳县城，贾某甲于千河宾馆门口接上其后到酒店吃饭谈事。在酒店，贾某甲一方四人与其商量挂车买卖事宜，说好挂车的具体参数和价格后，其通过短信将农行卡号622848＊＊＊＊065355276发给了贾某甲，贾某甲回家给其转付定金，贾某甲的朋友则带其到酒店附近的一家货运部代签了合同，并复印了其身份证、驾驶证，其出具了收条。后其就和李某丙开车回山东郓城了。后交车时间过了，贾某甲打电话催车，其就骗对方说车已经上高速了。后贾某甲多次催车，其就以高速堵车、喷漆等理由推脱，最后贾某甲要拉运挂车的驾驶员接电话，其就挂了电话再未接听贾某甲的电话。其同时供述，其在互联网上注册的东旭公司的网页与东旭公司没有关系，其给贾某甲卖车时用的宣传资料是以前的，协议是以前在东旭公司干业务时未使用完的，东旭公司没有给其授权。其与贾某甲签订协议的目的就是想骗钱。签订合同后，其并未在任何厂家给贾某甲订做挂车。李某丙来千阳时帮忙开车，只知道来千阳签合同，并不知道其已经不在东旭干了。其也没有给李某丙分钱，骗来的2万元被其自己花了。证明了被告人李某甲诈骗被害人李某乙、贾某甲的经过及其将诈骗所得赃款全部挥霍的事实。
五、视听资料
光盘一张，系被害人李某乙与被告人李某甲通话录音。证明了被害人李某乙多次通过电话向被告人李某甲催要定金未果的事实。
上述证据经当庭举证、质证、认证且能相互印证。本案证据确实、充分，案件事实清楚，足以认定。
本院认为，被告人李某甲以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为构成合同诈骗罪，公诉机关指控的犯罪事实成立，但指控罪名不当，应以合同诈骗罪追究被告人李某甲的刑事责任。犯罪后退款与否并不影响犯罪行为的成立，被告人李某甲明知与李某乙签订的挂车手续买卖协议无法履行，仍收取定金并挥霍，并经李某乙多次催要故意拖延退还，故其关于答应退还李某乙定金，但因被抓获而未退还的辩解，依法不予采纳。其关于与贾某甲签订的合同未约定货到付款，故未履行合同；其在与李某乙买卖挂车手续的过程中才知道挂车手续不能私下买卖等辩解意见，与其供述及本案查明的事实不符，不予采纳。被告人李某甲的辩护人关于公诉机关指控的罪名不能成立的辩护意见，符合本案事实和法律规定，予以采纳。被告人李某甲到案后如实供述了所犯罪行，依法可从轻处罚；但其在缓刑考验期内再次犯罪，应酌情从重处罚，公诉机关关于对被告人李某甲法定从轻、酌定从重处罚的建议和被告人李某甲关于从轻处罚的请求予以支持和采纳。被告人李某甲在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，本罪与前罪数罪并罚，决定执行的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十五条、第四十七条、第七十七条第一款、第六十九条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第四百五十七条之规定，判决如下：
一、撤销山东省梁山县人民法院（2014）梁刑初字第173号刑事判决书对被告人李某甲宣告的缓刑；
二、被告人李某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元；与前罪有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年八个月［刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一五年五月十九日起至二〇一七年十二月二十九日止（已扣除2014年5月9日至2014年5月28日被羁押20日）］，并处罚金人民币23000元（其中20000元已向山东省梁山县人民法院缴纳，限判决生效后五日内缴纳）；
三、被告人李某甲违法所得人民币30000元，依法追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宝鸡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨定强
审 判 员 张 伟
人民陪审员 张晓红
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 赵侠霞