广东省珠海市金湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤0404刑初17号
公诉机关珠海市金湾区人民检察院。
被告人张某锋，男，1975年8月11日出生，汉族，中专文化，户籍地广东省珠海市金湾区。因本案于2017年1月6日被取保候审。
辩护人林宁、马锋云，广东正拓律师事务所律师。
珠海市金湾区人民检察院以珠金检公诉刑诉[2018]9号起诉书指控被告人张某锋犯贪污罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。珠海市金湾区人民检察院指派代理检察员王照出庭支持公诉，被告人张某锋及辩护人林宁、马锋云到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
2013年，熊某伍挂靠福建省水利水电工程局有限公司承接了由珠海市金湾区红旗镇城乡建设办公室建管的红旗镇矿山口过渡安置房附属工程。在施工过程中，由于实际施工和设计图纸存在差异，导致新增加了工程量，该新增工程均由熊某伍实际施工。时任珠海市金湾区红旗镇城乡建设办公室主任徐某东（已判刑）未按实际设计变更进行重新报批，而是将新增的工程量虚构分解成三个零星工程进行结算，其中的两个零星工程按实际施工情况结算给熊某伍。而另一个零星工程，即红旗镇矿山口地质灾害治理工程，徐某东预谋通过伪造验收资料侵吞该笔工程款。2014年4月份的一天，徐某东让被告人张某锋以有资质的公司的名义伪造红旗镇矿山口地质灾害治理工程的验收结算资料，向红旗镇政府申请拨付工程款，并告知被告人张某锋可以在扣除相应税费、管理费后，从中留取部分“辛苦费”，剩下的钱再交给徐某东，被告人张某锋当场应允。随后，徐某东将该工程的有关施工材料交给被告人张某锋，被告人张某锋以珠海某元建筑工程有限公司的名义伪造了该工程的验收结算资料并找了验收小组成员签名，由于该公司不属于红旗镇小额零星应急工程备选库的公司，不能申领该工程款。于是，被告人张某锋经朋友欧某介绍，最终以珠海市平沙某工程公司的名义伪造了该工程的验收结算资料并找了验收小组成员签名，经红旗镇领导审批后交给结算中心。2014年9月，红旗镇政府向珠海市平沙某工程公司拨款人民币134，155.64元（以下币种均为人民币）。珠海市平沙某工程公司扣除税费、管理费等相关费用后，将剩下的工程款122，806.08元连同欧某个人的工程款开具了一张支票交给欧某，欧某再将该笔工程款转入被告人张某锋妻子魏某名下的账户。随后，被告人张某锋将其中的22，806.08元作为“辛苦费”占为己有用于个人消费，将剩下的工程款10万元交给徐某东。
另查明，侦查机关于2017年1月5日通知被告人张某锋到指定地点接受询问，被告人张某锋接通知后主动到侦查机关接受调查，如实交代本案犯罪事实。在侦查阶段，被告人张某锋向检察机关退赃22,806.08元。
同案人徐某东因犯贪污罪，被法院判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三十二万元。
上述事实，有被告人供述、证人证言、户籍资料及无犯罪记录证明、到案情况说明、《刑事判决书》《红旗镇建设工程付款单》《广东省暂时扣留、冻结财物收据》《金湾区红旗镇零星建设工程竣工验收证明书》《红旗镇零星建设项目结算审批表》《红旗镇建设工程施工合同》《工程竣工验收报告》《红旗镇零星工程分部分项工程量清单表》《中标通知书》《红旗镇矿山口地质灾害治理工程招标控制价》《红旗镇矿山口地质灾害治理工程结算汇总表》《职务任免的通知》《干部履历表》《公务员年度考核登记表》《公务员登记表》《干部任免审批表》《公务员职级晋升审批表》《关于徐某东任职情况的说明》《会议纪要》、《珠海市金湾区红旗镇机关主要内设机构和人员编制规定》、银行账户明细、报销单据封面、电子发票、进账单、现金交款单、大额汇兑业务凭证、记账联、支票存根、银行流水等证据予以证实。
本院认为，被告人张某锋伙同国家工作人员，利用国家工作人员职务上的便利，共同骗取公共财物，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人张某锋的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立。被告人张某锋主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人张某锋归案后退回其违法所得赃款，可以酌情从轻处罚。对辩护人提出的被告人张某锋系自首、系初犯、已经退还赃款的辩护意见予以采纳。被告人张某锋的犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》之前，根据其犯罪性质及数额，适用新法对被告人张某锋更有利，依据从旧兼从轻的原则，应当适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》修正后刑法的规定。结合被告人张某锋的犯罪性质、犯罪情节及再犯危险，可对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第一项、第二十五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条第一款的规定，判决如下：
一、被告人张某锋犯贪污罪，判处有期徒刑十个月,缓刑一年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起七日内缴纳。）
二、被告人张某锋退缴的赃款人民币二万二千八百零六元八分（￥22,806.08元，暂存于珠海市金湾区人民检察院）应于判决生效后七日内发还被害单位珠海市金湾区红旗镇人民政府。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹文艳
人民陪审员 张燕红
人民陪审员 彭 波
二〇一八年一月十八日
书 记 员 曹大起
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》有关条文：
第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条【贪污罪的处罚】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条【自首与坦白】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条【罚金数额的确定根据】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条【缓刑的条件、禁止令与附加刑的执行】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【缓刑考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十五条【缓刑犯应遵守的规定】被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：
（一）遵守法律、行政法规，服从监督；
（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；
（三）遵守考察机关关于会客的规定；
（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。
第七十六条【社区矫正与缓刑考验合格的处理】对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第七十七条【缓刑考验不合格的处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。