江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第02769号
上诉人（原审被告）赵瑶贺。
委托代理人王成惠，徐州市铜山区同人法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）史兴明。
委托代理人周永，徐州市铜山区铜山法律服务所法律工作者。
原审被告江苏庆安建设有限公司，住所地徐州市沛县沛中路东侧食品城三排303室。
法定代表人李维安，经理。
上诉人赵瑶贺因与被上诉人史兴明、原审被告江苏庆安建设有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人赵瑶贺及其委托代理人王成惠，被上诉人史兴明及其委托代理人周永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年8月30日，史兴明在徐州市欣欣路北一小区9号楼与14号楼中间的工地作业时受伤。受伤后入徐州市中心医院住院治疗，诊断为股骨粗隆间骨折（右）。2014年9月3日行闭合复位髓内钉固定术。2014年9月29日出院，出院医嘱为：继对症治疗，功能训练非固定关节，预防血栓形成；术后六周返院复诊，指导下一步治疗；注意休息，加强营养，不适随诊，预防意外跌伤；待骨折愈合后拆除内固定物；内科治疗相关疾病，抗骨质疏松治疗。在徐州市中心人民医院住院共产生59780.78元医疗费，赵瑶贺已先行支付其中的24300元。
庭审中，史兴明对其受伤的过程陈述如下：“出事时是在当天的下午六点，出事前赵瑶贺说让我开铲车挪沙子，我把沙子挪完之后，就正好到六点了。赵瑶贺又让我把铲车挪走，因为那个地方有沟过不去，需要用塔吊来吊这个铲车。吊的时候因为铲车有些倾斜，我就用手把着铲车的把好让铲车保持平衡，接着塔吊往上吊，铲车就翻过来了，把我甩过去摔倒了。”史兴明主张其与赵瑶贺存在雇佣关系，并陈述：“我跟赵瑶贺干了有两年了，是赵瑶贺让我去出事的那个工地干的。赵瑶贺给我开工资，先是90元每天，后来是100元每天。我认识丁峰（音），赵瑶贺包丁峰（音）的活；但对于丁峰（音）又包的谁的活，我不知道。”
赵瑶贺在庭审中陈述：“是我喊史兴明去工地干活的，我给史兴明发工资。史兴明不是铲车的驾驶员，我安排他干的是开搅拌机。我是丁峰（音）请的班长，丁峰（音）给我发工资，我的工资实质上就是承包的工程款，有利润就赚一点。我口头承包丁峰（音）的活，我承包的是奥东印象城9号楼、14号楼的瓦工工程，按建筑面积算钱，但我没有和丁峰（音）签订书面协议。丁峰（音）的工程是从哪承包的我不清楚，据听说史兴明出事所在工地工程不是江苏庆安建设有限公司承建的。出事那天我一天都没有在现场，出事那天我没有让他挪沙子，挪沙子也不在我所承包的范围之内。”
赵瑶贺为支持其辩称意见，申请证人谢某、胡某出庭作证。证人谢某陈述：“赵瑶贺是我们干活的班长，我是因为赵瑶贺介绍过来跟着赵瑶贺干活的，赵瑶贺发我工资，按天算钱。史兴明在受伤时我在工地现场，赵瑶贺不在现场。当时吊铲车时，刚吊起来后铲车有点不平衡，史兴明就自己上到铲车上面去了，当时有人劝阻说不能上危险，但是还是上去了，后来就被甩下来了。史兴明是开铲车的司机，谁安排他开的我不知道，我也不知道他开铲车铲谁的沙子。我当时在楼上干的找补的活是刘永生（音）安排干的，赵瑶贺给刘永生（音）开工资，他也得听赵瑶贺的安排。”证人胡某陈述：“赵瑶贺是小老板，我是跟赵瑶贺干活的工人。谢某和史兴明也都跟赵瑶贺干活，由赵瑶贺发工资。我们每天干什么活是赵瑶贺还有一个姓刘的小队长来安排干的，赵瑶贺给姓刘的小队长发钱。史兴明出事时我在现场，当时我在一楼修补，下来拎灰时看到塔吊正在吊铲车，然后铲车歪了，接着就把铲车放下来又绑第二次，史兴明想上去把铲车弄平一下，他一上去就有人喊危险，我看到后我在喊危险不能这么干，但还是上去了，接着塔吊一下起来，史兴明就掉下去了。当时史兴明铲的沙子是赵瑶贺的。”
对于赵瑶贺已支付的24300元费用问题，赵瑶贺陈述：“因为出事时史兴明还有一部分工资在我这，再有××再说，于是我就先支付给了史兴明24300元款项，该24300元中包含有史兴明的工资大约8000元。”史兴明遂表示认可按照8000元算工资，并主张赵瑶贺已支付的24300元不能全部作为其垫付的医疗费，在扣除8000元工资后余下的数额才能作为赵瑶贺垫付的费用。赵瑶贺对于史兴明的上述主张没有异议，称：“如果判决我不承担责任，多余的钱应返还给我；如果判决我承担责任，则已付部分中的8000元属于工资。”
原审认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，综合史兴明与赵瑶贺的当庭陈述及证人谢某、胡某的证言，可以认定史兴明主张与赵瑶贺存在雇佣关系成立。史兴明系在提供劳务中受到伤害，赵瑶贺作为接受劳务方应对史兴明所受的伤害承担相应责任。但综合全案证据，史兴明作为完全民事行为能力人，其在塔吊吊铲车的过程中应能意识到爬上铲车的危险性，对其自身损害的发生也具有一定的过错，依法也应承担一定的责任。鉴于此，原审法院综合过错程度，酌定赵瑶贺应对史兴明的损失承担80%的赔偿责任。史兴明对其主张的“被告江苏庆安建设有限公司将工程承包给了不具备资质的被告赵瑶贺”没有举证证实，故对于其要求江苏庆安建设有限公司承担连带责任的主张不予支持。
关于史兴明诉请的各项赔偿项目问题，原审法院认为，医疗费59897.78元有票据证明，予以确认；综合伤情、治疗情况及相关医嘱，酌定确认误工费9410元（34346÷365×100）；综合伤情、住院天数，史兴明主张护理费1500元、住院伙食补助费540元符合法律规定，予以确认；营养费酌定确认1200元；交通费酌定确认300元。综上，史兴明各项损失共计72847.78元，赵瑶贺应对其中80%即58278.22元承担赔偿责任。史兴明与赵瑶贺均认可赵瑶贺已付的24300元中包含史兴明8000元的工资，故扣减后赵瑶贺还应支付史兴明41978.22元（58278.22-（24300-8000）】。
原审遂判决，一、判决生效后十日内，赵瑶贺赔偿史兴明医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计41978.22元；二、驳回史兴明的其他诉讼请求。案件受理费480元，减半收取240元，由赵瑶贺负担。
上诉人赵瑶贺对原审判决不服提起上诉称，1、被上诉人不是在履行雇佣合同中受伤，其驾驶铲车挪黄沙不在上诉人承包的工程范围内。被上诉人开铲车挪黄沙不是履行雇佣活动。上诉人对被上诉人的损伤不应承担赔偿责任。2、被上诉人与塔吊司机均有过错，二人应当对被上诉人的损害共同承担全部责任。吊铲车过程中，被上诉人违章站在铲车上，在场人员把他拉下，他又再次爬上铲车，在场人员高喊让其下来，但被上诉人不听劝阻。塔吊司机在被吊物铲车上站人的情况下，违章作业开动塔吊，致被上诉人摔下受伤。综上，上诉人不应对被上诉人的损害承担赔偿责任。
被上诉人史兴明辩称，1、被上诉人工作是在履行工作范围之内，黄沙也是上诉人的，对于黄沙所有权有原审中上诉人提供的证人胡某予以证实。2、我方要求雇主承担责任，至于塔吊司机是否有责任，雇主可另行向第三人追偿。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本案二审争议焦点为：1、史兴明是否在雇佣工作过程中受伤。2、赵瑶贺如何承担责任。
二审查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，1、史兴明是否从事雇佣工作时受伤的问题。根据当事人及本案证人的陈述可以认定，史兴明是赵瑶贺喊去工地干活的，平时也是赵瑶贺给史兴明发工资，史兴明与赵瑶贺之间形成雇佣关系。至于事故当天，史兴明是否从事雇佣活动，双方存在争议。现有证据看，赵瑶贺的证人谢某、胡某都是跟随赵瑶贺干活的工人，事故发生时两证人均在现场为赵瑶贺干活，胡某还陈述当时史兴明铲的沙子是赵瑶贺的。由上可以印证史兴明至少也是在赵瑶贺的工地上做工。赵瑶贺虽诉称史兴明驾驶铲车铲沙子不是干他安排的工作，但又没有证据指明当天还有何人雇佣史兴明从事施工活动，从举证责任的角度讲，赵瑶贺亦应当承担举证不能的不利后果。另外，建筑施工活动并非机械单一的劳作过程，需要团队、工种、劳动者之间的协作配合，即使就某个劳动者的具体工作而言，也需要视现场情况主动积极的从事各项零散的劳作项目。故，即使当天赵瑶贺并未明确要求史兴明铲沙子，但只要史兴明是在赵瑶贺工地从事建筑施工活动，是为了完成整体的工程进度，就应当认定史兴明是在从事雇佣活动。
2、赵瑶贺如何承担赔偿责任的问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，不论是否存在第三人侵权，雇员史兴明均有权向雇主赵瑶贺主张赔偿责任。原审法院考虑史兴明自身存在一定过错，依法减轻雇主赵瑶贺的赔偿责任，酌定雇主赵瑶贺对史兴明的损害承担80%的赔偿责任，并无不当。
综上，上诉人赵瑶贺的上诉理由不能成立，其诉请本院不予支持。原审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人赵瑶贺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈慧娟
审 判 员 陈 禹
代理审判员 曹 健
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 马 松