广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终199号上诉人（原审原告）：达能（中国）食品饮料有限公司，住所地广东省中山市小榄镇菊城大道东37号。法定代表人：顾培基，该公司行政负责人。委托诉讼代理人：许武，广东端庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张乐乐，男，1987年10月20日出生，汉族，住河北省涿州市。委托诉讼代理人：常金光，北京市盈科律师事务所律师。上诉人达能（中国）食品饮料有限公司（简称达能公司）因与被上诉人张乐乐劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民五初字第1668号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人达能公司上诉请求二审法院判令达能公司解除劳动合同合法，无需向张乐乐支付经济补偿金、2014年度年终奖。事实与理由：一、张乐乐已承认其在东区任主管、北区任经理（AM）时均存在低价出货的行为，并因此造成大量的经销商欠款。低价出货必定是由区域经理、主管造成，只有经区域经理、主管同意才有可能存在低价出货的行为。因为经销商在没有利润的情况下不可能低价出货；经销商由区域经理管理，出货由主管负责，必须经理、主管、经销商串通才可能存在低价出货的行为；正是由于经理、主管同意低价出货，才会导致低价出货造成经销商的利润减少或亏损需要达能公司承担，才会产生对经销商有欠款。二、达能公司在一审中提交的公司制度、员工陈述已形成证据链，应该采信。三、张乐乐已明确其知悉下属员工从经销商处取现，这是明显的违规行为，且未能说明现金的去向亦未追查。同时取现员工的陈述证实现金的去向，应当合理地认定极可能存在商业贿赂行为。一审判决未认定员工从经销商处取现的严重性及后果。四、张乐乐已自认存在提交虚假跟线资料的问题，一审判决依然不确认。五、关于经济赔偿金的计算标准，应当按中山市的月平均工资三倍为封顶。六、达能公司的规章制度明确规定在本年度12月31日离职的，公司有权不支付年终奖，应当认定规章制度的有效性。即使在达能公司违法解除劳动关系的情况下，公司已支付了违法解除劳动合同的赔偿金，不应再支付合法情况下员工劳动关系延续才需要支付的年终奖。被上诉人张乐乐辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。上诉人达能公司向一审法院起诉请求：一、达能公司解除劳动合同合法，无需支付张乐乐经济补偿金94380元；二、达能公司无需支付张乐乐未休年假工资5006.18元；三、达能公司无需支付张乐乐2014年度年终奖13275元。张乐乐向一审法院提出诉讼请求：一、达能公司支付张乐乐违法解除劳动合同赔偿金170181元（15471元/月×5.5个月×2倍）；二、达能公司支付张乐乐2013年度及2014年未休年休假工资21696.55元；三、达能公司支付张乐乐2013年1月1日至2014年12月12日法定节假日加班工资56411.03元；四、达能公司支付张乐乐2014年度年终奖14415.05元。一审法院查明：乐百氏（广东）食品饮料有限公司于2015年8月28日核准变更企业名称为达能（中国）食品饮料有限公司。张乐乐于2010年1月1日入职达能公司，入职时岗位为销售主管，2013年7月1日岗位变更为城市经理，并于当日双方变更为无固定期限劳动合同关系。2014年12月12日，达能公司以张乐乐在工作过程中存在“l、任东区批发主管期间承诺以促销费用返还经销商低价出货价差，造成高额的经销商欠款，对公司造成严重影响；2、任北区AM期间，纵容北区的大量费用造假和低价出货行为，对冲货不管控制止并有参与，并提交虚假跟线资料；3、任北区AM期间，批准特通团队从经销商处提现并进行商业贿赂的行为，经调查情况属实”等行为为由，根据纪律处分管理规定、销售人员商业行为守则，解除了与张乐乐的劳动关系。达能公司就其做出解除与张乐乐的劳动关系处理依据提交了员工手册和销售人员商业行为守则。员工手册中的纪律处分管理规定第5.3.3.3款规定：“导致解除劳动关系的严重违纪行为包括但不限于：……所有欺诈舞弊行为，例如蓄意欺骗公司，提供虚假资料或不实报告，伪造单据、文件，篡改公司记录、文件或伪造他人签名……严重过失或失职，使公司或客户的利益受到人民币壹万元（含）以上的经济损失，或使公司或客户的声誉受到损害。”销售人员商业行为守则第三章规定：“2、蓄意欺骗公司和客户，隐瞒真实情况，提供虚假资料或不实报告；3、未经书面批准，擅自从客户处挪用现金或产品，并谋取不当利益；4、未经书面批准，擅自变更己批准的促销活动方案，并谋取不当利益；5、促销返利没有支付给目标客户，存在谋利或谋利的可能性……10、假借客户名义，下达虚假销售订单或进行到货验收……12、利用‘促销／让利／陈列费用’等方式串通经销商／配送商／二批商等渠道客户进行低价跨区货物销售……14、协助水店售假，或明知水店售假不上报或没有制止售价行为……21、故意隐瞒、错报交易事项；22、支付贿赂或回扣。”同时还规定：“上述行为，一经发现和核实，公司有权立即与违纪员工解除劳动合同。”张乐乐对员工手册和销售人员商业行为守则的真实性均予以认可。达能公司就张乐乐存在“以促销费用返还经销商低价出货价差，造成高额的经销商欠款”情形提交了销售流程说明、财务系统兑付经销商费用流程、张乐乐面谈笔录、北京市克林清风酒水批发部客户信息及克林清风2013年1月至4月销售汇总表、北京金时浩达食品批发部客户信息及金时浩达2013年1月至4月销售汇总表。销售流程说明及财务系统兑付经销商费用流程为复印件；北京市克林清风酒水批发部客户信息及克林清风2013年1月至4月销售汇总表、北京金时浩达食品批发部客户信息及金时浩达2013年1月至4月销售汇总表均为打印件。张乐乐对上述复印件及打印件均不予认可。张乐乐面谈笔录分两部分，其中一部分为达能公司人员手写，主要内容为“……2、批发活动的执行与公司方案存在变更……4、①（与张俊新交接时）克林欠款（595339元），金时浩达欠款(231746元)，差额是由于低价出货的价差……⑧金时浩达：张乐乐认可其低价出货费用，只能多申请费用予以补贴”；另一部分内容为张乐乐手写，主要内容为“克林清风账目需再次核实，以上有关克林清风问题不做最终确定，其他无疑异”。张乐乐认可其面谈笔录的真实性，但不认可证明目的，主张达能公司员工手写部分表述的含义与实际情况有偏差，认可存在低价出货费用，但不认可该问题系由其造成。达能公司未就其该项主张向一审法院提交其他相关证据。达能公司就张乐乐存在“纵容北区的大量费用造假和低价出货行为，对冲货不管控制止并有参与，并提交虚假跟线资料”情形提交了张乐乐、王凤起、于红云、朱天昊、李和勇、李成、姜俊彬、张京的笔录及2014年北京北区虚假配送商促销费用统计表。出具笔录的王凤起、于红云、朱天昊、李和勇、李成、姜俊彬、张京均未到庭；2014年北京北区虚假配送商促销费用统计表为打印件；张乐乐面谈笔录为张乐乐于2014年11月24日所写，主要内容为“2013年4月接手北区时，发现拖欠费用约90万元。当时向陶火根口头反馈相关欠款及产生原因（主要是低价冲货）……每月，当配送商完成不了销量时，会根据其实际达成的销量分配终端费用，剩余的费用指标由TT业代通过虚假客户资料或虚假签收的方式套取后补贴经销商的出货（主要针对非管制二批及跨区域冲货）。知悉特通主管李和勇从经销商容顺科汇处取现的行为……在跟线辅导时，未严格履行现场跟线工作，部分客户（二批、终端）未进行拜访，只是应付签字”。张乐乐对除了其面谈笔录外的其他人员的笔录及2014年北京北区虚假配送商促销费用统计表打印件的真实性均不予认可，张乐乐不认可面谈笔录的证明目的，并主张其面谈笔录中陈述的问题为历史遗留问题，且业代提供虚假资料等问题并不由其核实，而是都由公司的财务负责核实。达能公司就张乐乐存在“批准特通团队从经销商处提现并进行商业贿赂的行为，经调查情况属实”情形提交了李和勇笔录，但李和勇未到庭。张乐乐对李和勇的笔录不予认可。张乐乐主张其每年应享受年假10天，达能公司主张张乐乐每年年假为5天。张乐乐未就其每年应享受10天年假的主张向一审法院提交相关证据。张乐乐2013年己休年假2天，2014年已休年假3天。双方确认张乐乐2013年及2014年年休假工资为5006.18元，达能公司同意予以支付。张乐乐主张2013年1月1日至2014年12月12日期间其存在法定节假日加班情形，但达能公司未支付加班工资。达能公司对此不予认可。张乐乐就其该主张仅提交了2014年12月20日的电子邮件打印件，该电子邮件中未反映达能公司要求张乐乐在法定节假日加班工作。张乐乐主张达能公司应支付2014年年终奖金，并提交了薪酬确认单，该薪酬确认单明确了张乐乐2014年1月1日起的月基本工资标准及2013年年终奖金发放情况，张乐乐未就其主张的2014年度年终奖金额为14415.05元提交相关证据。达能公司认可该薪酬确认单的真实性，但主张张乐乐2014年年终奖金应为13275元，因张乐乐于当年12月31日之前离职及存在违法违纪行为，根据员工手册“第三章薪酬与福利”中的“2、薪酬构成……有下列情况之一的员工不发放年终奖：未满考核期（即当年12月31日前离职）的员工；年度中出现违法违纪……”规定，公司不予发放张乐乐2014年度年终奖。另查明，达能公司就张乐乐的工资支付情况提交了张乐乐离职前十二个月工资明细表，张乐乐对该明细的真实性予以认可。该明细证实张乐乐离职前12个月的平均工资为15471.13元。一审法院认为：关于张乐乐要求达能公司支付违法解除劳动合同赔偿金170181元的申请，依据证据规则，因用人单位做出解除劳动合同而发生争议的，用人单位对决定所依据的事实和处理依据负有举证责任。本案中，达能公司应就其解除与张乐乐劳动关系的处理承担举证责任。达能公司就张乐乐存在以促销费用返还经销商低价出货价差，造成高额的经销商欠款的主张提交的销售流程说明及财务系统兑付经销商费用流程为复印件，北京市克林清风酒水批发部客户信息及克林清风2013年1月至4月销售汇总表、北京金时浩达食品批发部客户信息及金时浩达2013年1月至4月销售汇总表为打印件，故以上证据均不能为达能公司主张的有效证据。张乐乐的面谈笔录中虽有认可存在其低价出货费用等内容，但该笔录中张乐乐并未认可该低价出货费用系由其造成，故达能公司主张张乐乐存在以促销费用返还经销商低价出货价差，造成高额的经销商欠款缺乏事实依据，一审法院不予采信。达能公司就张乐乐存在纵容北区的大量费用造假和低价出货行为，对冲货不管控制止并有参与，并提交虚假跟线资料的主张提交的其他员工的笔录中提供笔录的人员未到庭，证明张乐乐违纪的证据为打印件，故对上述证据的真实性，一审法院难以确认。张乐乐的面谈笔录中，张乐乐并未明确认可2013年4月接手北区后其安排下属通过虚假客户资料或虚假签收的方式套取（促销费用）后补贴经销商跨区域冲货；未严格履行跟线工作并不足以证明张乐乐提供虚假资料或不实报告，达能公司也未提交张乐乐未严格履行跟线工作使公司或客户受到人民币壹万元（含）以上的经济损失的其他证据；知悉李和勇从经销商处取现的行为亦不足以证明其以此谋取不当利益，并给公司或客户造成损失。据此，达能公司主张张乐乐存在纵容北区的大量费用造假和低价出货行为，对冲货不管控制止并有参与，并提交虚假跟线资料缺乏事实依据，一审法院不予采信。达能公司就张乐乐存在批准特通团队从经销商外提现并进行商业贿赂的行为且经调查情况属实的主张提交了李和勇的笔录，但李和勇未到庭，故该证据不能为达能公司主张的有效证据，达能公司的该项主张缺乏依据，一审法院不予采信。综上，达能公司于2014年12月12日对张乐乐做出的解除劳动合同处理缺乏事实依据，应属于违法解除，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，达能公司应向张乐乐支付违反《中华人民共和国劳动合同法》规定解除劳动合同的赔偿金154711.3元（15471.13元/月×5个月×2倍）。关于张乐乐要求达能公司支付2013年及2014年未休年假工资21696.55元的申请，因张乐乐未提交其累计工作满10年的相关证据予以证明，故一审法院对其每年应享受10天年假的主张不予采信。据此，一审法院认定张乐乐每年年假天数为5天。又因张乐乐2013年已休2天年假，2014年已休3天年假，且双方确认张乐乐2013年及2014年年休假工资为5006.18元，达能公司同意予以支付，故达能公司应依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定支付张乐乐2013年度及2014年度共计5天的未休年休假工资5006.18元。关于张乐乐要求达能公司支付2013年1月1日至2014年12月12日法定节假日加班工资56411.03元的申请，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，张乐乐应就其存存加班事实承担举证责任，但张乐乐提交的2014年12月20日的电子邮件打印件中并未反映达能公司要求张乐乐在法定节假日加班，故该证据难以证明张乐乐法定节假日加班的主张。据此，张乐乐要求达能公司支付法定节假日加班费的请求，因缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于张乐乐要求达能公司支付2014年度年终奖金的申请，依据证据规则，因用人单位做出减少劳动报酬决定而发生争议的，由用人单位对决定所依据的事实和处理依据负有举证责任。达能公司不发放张乐乐年终奖金的原因为张乐乐违纪且双方劳动关系于2014年12月12日解除，但因一审法院已认定达能公司以张乐乐违纪为由解除与张乐乐的劳动合同处理违法，故达能公司不予发放张乐乐年终奖金的做法缺乏依据，达能公司应予支付该笔费用。因张乐乐并未就其2014年年终奖金标准提供证据，故一审法院对达能公司主张的标准予以认定，即达能公司应支付张乐乐2014年度年终奖金13275元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第二款、第四十八条、第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回达能公司的全部诉讼请求；二、达能公司于判决生效之日支付张乐乐违法解除劳动合同的赔偿金154711.3元、2013年度及2014年度未休年休假工资5006.18元、2014年度年终奖金13275元，以上合计172992.48元；三、驳回张乐乐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由达能公司负担10元，张乐乐负担10元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明：劳动争议发生后，张乐乐向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年9月21日北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会作出京西劳人仲字[2015]第822号裁决书，裁决：一、达能公司于裁决书生效之日起七日内，支付张乐乐违法解除劳动合同的赔偿金94380元；二、达能公司于裁决书生效之日起七日内，支付张乐乐2013年度及2014年度共计5天的未休年休假工资50618元；三、达能公司于裁决书生效之日起七日内，支付张乐乐2014年度年终奖13275元；四、驳回张乐乐的其他仲裁请求。达能公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼，一审法院于2015年9月24日立案受理。张乐乐亦不服该仲裁裁决，于2015年9月30日向北京市西城区人民法院起诉，后北京市西城区人民法院裁定将该案移送至一审法院[案号为：（2016）粤2072民初5486号]，后一审法院作出（2016）粤2072民初5486号之一民事裁定，裁定将（2016）粤2072民初5486号案并入一审法院（2015）中二法民五第1668号案，以先起诉的达能公司作为原告依法一并进行审理。另，2013年度中山市职工月平均工资为2240元/月。本院认为：本案是达能公司解除了与张乐乐的劳动合同。根据《最高人民法院》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，达能公司应对其解除与张乐乐的劳动合同所依据的事实和处理依据负有举证责任，而达能公司提供的证据并不足以证明张乐乐存在“低价出货、知悉下属员工从经销商处取现、欺骗公司”的行为，一审判决对此分析正确，本院予以采纳；一审判决认定达能公司对张乐乐作出的解除劳动合同处理属违法解除劳动合同的情形并无不当。达能公司与张乐乐的劳动合同纠纷发生在2014年12月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、八十七条及第四十七条的规定，达能公司所在地为广东省中山市，张乐乐在劳动合同解除前12个月的月平均工资高于广东省中山市2013年度职工月平均工资2240元/月的三倍，应按广东省中山市2013年度职工月平均工资作为基数计算达能公司向张乐乐支付解除劳动合同的经济赔偿金，即为67200元（2240元/月×3倍×5个月×2倍），一审判决计算经济赔偿金的基数有误，本院予以更正。如前所述，是达能公司违法解除了与张乐乐的劳动合同，而非张乐乐主动离职，达能公司所持“公司的规章制度明确规定在本年度12月31日离职的，公司有权不支付年终奖”的理由并不适用本案所认定的事实；且达能公司所持其已向张乐乐支付了违法解除劳动合同的经济补偿金就不应再支付年终奖的上诉主张亦无事实及法律依据。一审判决达能公司支付张乐乐2014年度年终奖并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律存在不当之处，本院予以纠正。达能公司上诉合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民五第1668号民事判决第一项；二、变更广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民五第1668号民事判决第二项为：达能（中国）食品饮料有限公司于判决生效之日支付张乐乐违法解除劳动合同的赔偿金67200元、2013年度及2014年度未休年休假工资5006.18元、年终奖13275元，以上合计85481.18元；三、撤销广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民五第1668号民事判决第三项；四、驳回张乐乐的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，由达能（中国）食品饮料有限公司与张乐乐各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 莉审 判 员  葛贻环代理审判员  卢俊辉二〇一七年四月五日书 记 员  梁华乔