湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终2534号上诉人（原审原告）：谢满华，住湖南省双牌县。委托代理人：周立华，湖南俊彦律师事务所律师。委托代理人：向上，北京炜衡（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙新东方大酒店有限责任公司，住所地湖南省长沙市雨花区。法定代表人：萧镜如，总经理。委托代理人：唐霞，湖南李凤祥律师事务所律师。委托代理人：黄晶，湖南李凤祥律师事务所律师。上诉人谢满华与上诉人长沙新东方大酒店有限责任公司（以下简称新东方大酒店）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）（2015）雨民初字第05617号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院认定:谢满华于2014年10月到新东方大酒店工作，双方未签订书面劳动合同。2015年1月18日，新东方大酒店因经济纠纷其经营场所被出租方收回，导致不能继续经营，谢满华的工资发放到了2015年1月18日。之后新东方大酒店未安排员工工作，未与员工进行协商，也未发过工资或生活费，2015年3月停缴了社会保险。2015年3月23日，谢满华（申请人）因与新东方大酒店（被申请人）劳动争议纠纷向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，仲裁请求为：1、被申请人补发2015年1月工资772元；2、被申请人额外支付一个月工资2156元；3、被申请人发放2015年2月生活费1500元；4、被申请人支付经济补偿金2156元；5、被申请人支付未签订合同的双倍工资12936元；6、被申请人退还申请人工服款300元和书籍费100元；7、被申请人支付加班费4758.1元。2015年9月1日，湖南省劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：被申请人自裁决书生效之日起10日内支付申请人工服款300元、书籍费100元，共计400元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。谢满华、新东方大酒店双方均对仲裁裁决不服，先后诉讼至原审法院。原审法院另查明，根据谢满华银行工资发放流水，其月平均工资为2156元，新东方大酒店向谢满华支付工资至2015年1月18日。该案在庭审过程中，新东方大酒店对谢满华主张的300元工服费和100元书籍费当庭认可，同意退还。原审法院认为：谢满华于2014年10月到新东方大酒店处工作，双方未签订书面劳动合同，建立事实劳动关系。谢满华虽于2010年7月15日达到女职工法定退休年龄，但根据《最高人民法院》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理，因谢满华未开始依法享受基本养老保险待遇，其与新东方大酒店的用人关系仍应为劳动关系。2015年1月18日，新东方大酒店因经济纠纷其经营场所被出租方收回，导致不能继续经营，属于劳动合同签订时的客观情况发生重大变化导致劳动合同无法继续履行，双方事实上已经终止了劳动关系。一、谢满华主张新东方大酒店发放停工津贴8340元。2015年1月18日，新东方大酒店因经济纠纷其经营场所被出租方收回，导致不能继续经营，属于劳动合同签订时的客观情况发生重大变化导致劳动合同无法继续履行，根据《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，超过一个月未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴。谢满华与新东方大酒店双方事实上已于2015年1月18日因客观情况发生重大变化导致劳动合同无法继续履行，该情形不属于《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定的情形，故原审法院对谢满华的该项诉求不予支持。二、谢满华主张额外支付一个月工资2156元（代通知金）。新东方大酒店因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，没有提前30日以书面形式通知劳动者本人，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第三项之规定，新东方大酒店应当额外向谢满华支付一个月工资2156元（代通知金），对谢满华的该项诉讼请求，原审法院予以支持。三、谢满华主张新东方大酒店支付经济补偿金1078元。谢满华在新东方大酒店单位工作时间为4个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，新东方大酒店应支付给谢满华的经济补偿金为1078元【2156元÷2】，对谢满华的该项诉讼请求，原审法院予以支持。四、谢满华主张新东方大酒店补发加班工资1586元，因谢满华未提供相关证据，原审法院不予支持。五、谢满华主张新东方大酒店支付未签订劳动合同的双倍工资8624元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，谢满华在新东方大酒店单位工作时间为4个月，新东方大酒店应向谢满华支付3个月未签订劳动合同的双倍工资，则新东方大酒店应向谢满华支付的双倍工资差额为6468元【2156元×3】,对谢满华超出部分的诉讼请求，原审法院不予支持。六、谢满华主张新东方大酒店退还工服款300元和书籍费100元，新东方大酒店予以认可并表示愿意退还，原审法院予以支持。综上，新东方大酒店应当向谢满华支付10102元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十四条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院》第七条之规定，原审法院判决：一、新东方大酒店于判决生效之日起七日内向谢满华支付各项款项10102元；二、驳回谢满华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由谢满华负担。谢满华不服原审判决，上诉称：一、新东方大酒店于2015年1月18日停工，系自身客观情况发生重大变化所致，并非谢满华的原因造成停工。从2015年1月19日-2015年10月10日（起诉日），新东方大酒店停工时间超过8个半月，期间没有发放任何生活费。根据《湖南省工资支付监督管理办法》第23条之规定，新东方大酒店应发放谢满华停工津贴9452元（1112元/月×8.5月）。二、1995年5月1日起施行的国务院第174号令《国务院关于修改的决定》第三条规定：“职工每日工作8小时，每周工作40小时”。《劳动法》第44条第一款第（二）项规定：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬”。新东方大酒店一直实行的是每周6天工作制，从来没有发放超过法定工作日的加班工资。谢满华工作时间为4个月，每月加班4天，新东方大酒店已发放正常工资，解除劳动关系时，应补发给谢满华加班工资1586元。新东方大酒店针对谢满华的上诉，答辩称：一、谢满华以劳动合同不能履行为由解除了与新东方大酒店的劳动关系，其无权要求解除劳动合同后的停工津贴。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。谢满华主张加班费，应当提供其加班时间、加班地点、加班原因、加班内容等加班事实的证据，但谢满华未能提供任何证据证明其有加班的事实，因此其主张加班费的请求没有事实依据，应承担举证不能的不利后果。谢满华主张每周工作6天，也未提供任何证据证明，不能以此认定其有加班事实。新东方大酒店亦不服原审判决，上诉称：一、新东方大酒店的经营场地被中医附一强行接管，目前暂时处于停业状态，新东方大酒店一直在就恢复经营事宜与中医附一进行协商，从未向谢满华提出解除劳动关系。即便双方劳动合同无法履行，用人单位额外支付一个月的工资以及支付经济补偿的前提是用人单位提出解除劳动合同，而本案系谢满华主动以劳动合同不能履行为由向新东方大酒店提出解除劳动关系，因此谢满华要求额外支付一个月的工资和支付经济补偿不符合法律规定，应当予以驳回。二、新东方大酒店与谢满华签订了《劳动合同》，因新东方大酒店的办公场所被中医附一占据，新东方大酒店的所有财产和资料都被中医附一控制，新东方大酒店无法在本案审理过程中提交《劳动合同》，故谢满华无权主张未签订书面劳动合同的二倍工资。谢满华针对新东方大酒店的上诉答辩称：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条的规定，新东方大酒店应当额外支付谢满华一个月工资以及根据谢满华的工作年限支付经济补偿。双方未签订书面劳动合同，新东方大酒店应支付谢满华未签订书面劳动合同的二倍工资。本案二审过程中，1、新东方大酒店向法庭表示新东方大酒店至今未再营业，也不能安排谢满华回公司工作。2、谢满华表示入职的时候其与新东方大酒店约定的工作时间为每周工作6天。3、双方当事人均认可原审判决认定的谢满华入职新东方大酒店的时间。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。本院认为，根据本案案情以及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、新东方大酒店是否应支付谢满华停工津贴。二、新东方大酒店是否应支付谢满华经济补偿以及额外支付谢满华一个月工资的代通知金。三、新东方大酒店是否应支付谢满华加班费。四、新东方大酒店是否应支付谢满华未签订书面劳动合同二倍工资。现将双方焦点问题分析如下：关于焦点一。经审查，《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，超过一个月未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴。”本案中，新东方大酒店于2015年1月18日因经济纠纷被出租方收回经营场所，导致不能继续经营，此后新东方大酒店既未给谢满华安排工作也未支付工资，属于劳动合同签订时的客观情况发生重大变化导致劳动合同无法继续履行，因此双方的劳动关系事实上已于2015年1月18日解除，该情形不属于上述法律规定的应由用人单位支付停工津贴的情形，故原审法院对谢满华提出的要求新东方大酒店支付停工津贴的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于焦点二。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第(三)项规定：用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。另据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，新东方大酒店因经营场所被出租方收回导致不能继续经营，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化导致劳动合同无法继续履行，新东方大酒店应当按照上述法律规定支付谢满华相应经济补偿。另新东方大酒店未就劳动合同无法继续履行事宜提前三十日通知谢满华，故新东方大酒店还应额外支付谢满华一个月工资的代通知金。原审法院对此认定并无不当，本院予以维持。关于焦点三。经审查，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。谢满华主张加班费但并未提供合法有效的证据证明存在具体加班事实。此外，谢满华表示入职时双方已约定每周工作6天，可见新东方大酒店支付的工资报酬已包含了双方约定的全部工作时间的报酬。谢满华要求新东方大酒店支付加班费缺乏事实及法律依据，原审法院对此不予支持并无不当，本院予以维持。关于焦点四。经审查，新东方大酒店上诉主张已与谢满华签订了书面劳动合同，但未提交合法有效的证据予以证明，应承担举证不利的法律后果。原审判决新东方大酒店支付谢满华相应二倍工资差额并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由长沙新东方大酒店有限责任公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  熊晓震审 判 员  王红兰审 判 员  黄红萍审 判 员  罗 希代理审判员  戴 静二〇一六年五月二十日书 记 员  何 亮附本案所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。