辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终13244号
上诉人（原审被告）：杭州华味亨食品有限公司，住所地杭州余杭区。
法定代表人：沈奎其，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：李仲然，系辽宁钢城正大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谷双钰，女，1983年12月11日出生，汉族，住丹东市振安区。
原审被告：沈阳润福商业有限公司，住所地沈阳市和平区。
法定代表人：恽鹏洲，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘建梅，系该公司员工。
上诉人杭州华味亨食品有限公司(以下简称：华味亨公司)因与被上诉人谷双钰、第三人沈阳润福商业有限公司（以下简称：润福公司）买卖合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初9558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
华味亨公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审适用法律错误，根据《食品安全法》第148条第2款规定，上诉人符合免责条件，不应承担10倍的惩罚性赔偿。1.涉案产品在出厂时，已经委托具有相关专业鉴定资质的鉴定机构对涉案产品营养含量进行了鉴定并得出了相应的鉴定结论（详见鉴定结论），上诉人也知晓生瓜子、熟瓜子的营养成分范围，但是上诉人并没有直接按照该营养成分进行标注，而是花费了数额不菲的鉴定费，经鉴定机构作出结论进行如实标注的，不是欺骗广大的消费者。2.涉案产品的脂肪含量会出现偏差的原因是客观存在的，中国食品工业协会坚果炒货专业委员会向辽宁省鞍山市食品药品监督管理局出具的情况说明可以说明：造成产品各项营养指标数据发生变化的原因是多样性的，一是受环境温度、湿度的不同影响，特别是储存方法的不同，二是不同检测机构（均有合法资质）的检测误差，也会对检测结果有较大影响，由此可见，造成出现偏差的原因是客观存在的，不是上诉人所能控制的。3.被上诉人在服用上诉人的产品后并未有任何的损害后果，并且在原审庭审过程中，被上诉人所提交的证据同样可以说明，上诉人生产的产品中脂肪的含量与国家规定的脂肪含量近似的接近，侧面佐证了上诉人的产品并没有任何的产品质量问题。加之，上诉人的标注并不会给消费者造成误导。因此，原审法院应当适用《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款之规定，而不应单纯的适用第一款的规定。二、被上诉人也不是真正意义上的“消费者”，是为了牟取不正当利益的“职业打假人”，其有违诚信原则、利用诉讼达到其不正当目的，浪费司法资源的请求不应得到法院的支持。⒈“消费者”是指为了生活消费而购买、使用商品或者接受服务的行为。但被上诉人并非如此，谷双钰及其配偶、朋友刘学广等三人明知上诉人生产的产品标注存在偏差，仍在沈阳、大连、鞍山、丹东大量的购买上诉人的产品后，并在当地诉讼，通过国家公权力帮助其达成其不正当的目的。被上诉人目的也并非为自己食用，瓜子作为一种零食存在，并非日常生活的必需品，即使要送礼，也不会购置如此数额巨大的瓜子类产品。并且在买来后，也未食用，95%以上的产品都封箱用以诉讼。这些瓜子目前均已过期，被上诉人的行为已经间接的给上诉人造成了损失。在庭审过程中，被上诉人在庭审中提交了购物小票，上面没有被上诉人的署名，也体现不出是上诉人本人购买。无法证明小票上的货物都是被上诉人购买的，该份证据与本案也无关联性，但原审法院在未查明的情况下，认定被上诉人购买产品的金额为是错误的，恳请贵院依法予以纠正。2.根据重庆市高级人民法院印发《关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的解答》的通知(渝高法[2016]77号)，商品或服务存在质量问题而仍然购买的是消费者。但是，明知商品或服务存在质量问题而仍然购买的人请求获得惩罚性赔偿的，因有违诚信原则，人民法院应不予支持。由此可见，在民法总则诚信原则与特别法规定相矛盾之处，已经有越来越多的法院对此作出了调整，本案，被上诉人明知产品标注存在问题，仍然购买的，并且被上诉人在不同的地方大量购买同一种产品，其“职业打假人”的身份已经呼之欲出。3.根据《最高人民法院印发<关于进一步保护和规范当事人依法行使行政诉讼权的若干意见>的通知法发【2017】25号》第十五条：“要依法制止滥用诉权、恶意诉讼等行为，对于极个别当事人不以保护合法权益为目的，长期、反复提起大量诉讼，滋扰行政机关、扰乱诉讼秩序的，人民法院不应予立案”之规定，针对被上诉人大量提起的恶意诉讼，法院均不应受理，受理的案件也应驳回其请求。被上诉人谷双钰利用同一张购物小票多次反复进行诉讼，谷双钰层在丹东市元宝区起诉上诉人及华润万家生活超市有限公司宝山分公司后主动撤回起诉，被上诉人又以同一案件事实以相同理由相同的诉讼对象再一次提起诉讼（2017年11月23日开庭），可见被上诉人反复多次为了不成当目的提起诉讼，他们的请求不应得到支持。上诉人所生产的产品没有产品质量问题，原审法院适用法律错误，根据食品安全法148条第二款之规定，上诉人具有免责情形。
谷双钰辩称，一、原审判决认定事实正确。根据《食品安全法》第148条规定，只要生产企业的产品不符合国家强制性食品安全标准就不存在免责行为的。也不存在是否明知的行为。1.国务院令503号第五条明确规定了，生产企业必须有检测报告。涉案产品出厂时都进行了鉴定，但是被上诉人到目前为止依然没有看到5款产品的检测报告。相反企业在知道产品存在不符合国家食品安全标准后依然在沈阳大面积销售，至消费者健康而不顾。2.辽宁省鞍山市食品药品监督管理局，在收到中国食品工业协会坚果炒货专业委员会的说明后依然对涉案产品进行了不符合国家安全标准的处罚书。中国食品工业协会坚果炒货专业委员会本身就不是一个合法的行政机关，并且可以看出是个只要交钱就能当会员的一个单位，单位成员也都是企业自己本身。一袋商品拿到北方脂肪就涨了一倍，在南方就少一倍，这逻辑都可笑。另外对于食品安全标准唯一解释单位就是国家卫生部。最高院（法释（2013）28号）第六条食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。上诉人没有对5种产品进行过举证，应对承担举证不能后果。3.卫生部已经明确了脂肪的危害性，所以才制定国家标准。由于购买了不合格的涉案产品，才导致的民事诉讼。被上诉人以买合格产品的钱买到了不合格产品，并付出大量时间。最高院司法解释（法释（2013）28号）第五条消费者举证证明所购买食品、药品的事实以及所购食品、药品不符合合同的约定，主张食品、药品的生产者、销售者承担违约责任的，人民法院应予支持。涉案产品根本不符合合同约定的符合国家标准的食品，应该承担违约责任。4.国家质量监督检验检疫总局：索引号000019449/2014-62-0403207公文名称（解读《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二款惩罚性赔偿不以消费者人身权益遭受损害为前提；针对食品领域的乱象，食品安全法第96条规定了食品价款十倍的惩罚性赔偿，从而加大了经营者的违法成本和维护消费者权益的力度。例如，将要发布的华燕诉北京天超仓储超市有限责任公司第二十六分公司、北京天超仓储超市有限责任公司人身权益纠纷案，华燕因购买并食用不合格食品造成人身损害，请求销售者依法支付医疗费、退货价款和购物价款十倍赔偿金，人民法院予以支持。实践中，有种观点认为，适用食品安全法第96条关于惩罚性赔偿的规定应以消费者人身权益遭受损害为前提。对此，《规定》第15条明确规定：“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持”，也就是说，消费者主张食品价款十倍赔偿金不以人身权益遭受损害为前提。应统一裁判尺度，第一赔偿不以伤害为前提，第二向生产者要求赔偿应予支持。原审法院认定事实清楚，判决公正，程序合法。二、涉案产品是无法用肉眼直接看出不符合国家食品安全标准，被上诉人并没有将产品进行二次进行销售。润福公司作为超市没有上诉，已经承认了被上诉人的消费者身份，以及买卖合同关系。1.上诉人没有提供任何证据，证明被上诉人不是消费者，并且被上诉人只买了两次，在中国法律上也没有职业打假人的司法解释。全国著名打假人王海，按照上诉人的理解就不是消费者了，但是北京中院依然在2018年认定其为消费者。2.首先，所谓“职业打假人”属于网络名词，不属于法律标准用语。根据最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”该规定使用了“购买者”的概念，权利主体为“购买者”，而非“消费者”。“购买者”主张权利，生产者与销售者不得以“购买者”的“身份”因素对抗权利人权利的行使。因此，被上诉人只要是“购买者”，就有权主张权利，上诉人的抗辩不应支持。再者，消费者是一个相对的概念，是相对于生产者、经营者而言的。只要是为了生活需要购买商品或者接受服务，都应当属于消费者的范围。任何人只要不是为了将商品再次投入市场交易，不是为了从事商品交易活动，就不能否认其为消费者。且我国食品安全法也并没有限制消费者的购物动机，也没有限制消费者事前知道食品不符合安全标准而不得索赔。上诉人也没有任何证据证明被上诉人将涉案食品投入市场用于再次销售。相反，涉案食品一直在被上诉人家中完好保存。因此，被上诉人的主张没有任何法律依据，不应得到支持。3.关于各种高法通知，只是上诉人断章取义，通知中明确了食品药品，不管出于何种目的均支持，并要大力打击，这才是通知的重点。4.上诉人生产不符合食品安全标准的产品，提出产品过期给其造成损失不应予以支持。5.请上诉人拿出我再次出售商品获利的证据。6.上诉人的主张歪曲了食品安全法立法意义，涉案产品必须经过检测才能发现的不符合国家食品安全标准的食品。原法院适用法律正确，同意一审判决，请求维持原判。
润福公司述称，同意上诉人的上诉意见，一审判决我公司退货，我方认为没有依据。首先根据法律规定，我公司已经尽到了审查义务，不属于食品安全法第148条规定的明知产品不合格予以销售的情形。被上诉人购买商品的日期为2016.9.17，而直至本案开庭之日，该商品已经超过保质期及邻近保质期，退货后商品无法二次销售，其主要责任在于被上诉人怠于行使自己的权利而造成的，因此原审法院判决我公司退货没有法律依据，请二审法院予以改判。因为当时接到判决时，当时犹豫是否上诉，导致超过上诉期。
谷双钰向一审法院起诉请求：1.判令润福公司退还货款2172.10元；2.判令华味亨公司按照食品安全法十倍赔偿21,721元；3.本案起诉费由润福公司与华味亨公司承担。
一审法院认定事实：谷双钰分别于2016年9月17日和10月29日在润福公司大润发长白店处购买华味亨生产的华味亨焦糖味香瓜子96袋，华味亨山核桃味香瓜子61袋，华味亨煮瓜子26袋，华味亨五香味瓜子49袋，华味亨椒盐味瓜子38袋，谷双钰支付货款合计2，170.5元。在上述瓜子外包装营养成分表中标注的每100克脂肪含量分别为：华味亨焦糖味香瓜子29.4克，华味亨山核桃味香瓜子28.8克。2017年6月6日，谷双钰委托英格尔检测技术服务（上海）有限公司对上述瓜子的脂肪含量进行检测，采用GB/T5009.6-2003第一法和第二法检测结果为：山核桃味香瓜子每100克脂肪含量分别为37.4克、37.3克，焦糖味香瓜子每100克脂肪含量分别为41.2克、39.2克，五香味香瓜子每100克脂肪含量分别为50.1克、43.2克，煮瓜子每100克脂肪含量分别为46.9克、42克，椒盐味香瓜子每100克脂肪含量分别为42.2克、39.5克。《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）6.4中表2能量与营养成分含量的允许误差范围规定食品中的能量以及脂肪、饱和脂肪（酸）、反式脂肪（酸）、胆固醇、钠、糖（除外乳糖）允许误差范围为≤120%标示值。谷双钰曾向鞍山市食品药品监督管理局提出申请，申请公开（鞍）食药监食罚（2016）3015号鞍山大润发商业有限公司经营与其标签内容不符的瓜子一案的处罚决定书，2017年3月1日，鞍山市食品药品监督管理局将该处罚决定书邮寄给谷双钰。处罚决定书内容为：“2016年10月9日，执法人员对鞍山大润发商业有限公司经营的标示杭州华味亨食品有限公司（分装）生产的煮瓜子（生产日期2016年8月22日、规格型号每袋260克）；焦糖味香瓜子（生产日期2016年9月11日、规格型号每袋250克）；五香味香瓜子（生产日期2016年8月10日、规格型号每袋260克），山核桃味香瓜子（生产日期2016年7月22日、规格型号每袋250克）；椒盐味香瓜子（生产日期2016年8月7日、规格型号每袋200克）进行食品安全监督抽检。2016年10月25日，执法人员收到上述瓜子的检验报告，上述瓜子营养标签标示脂肪为每100克分别为29.8克、29.4克、29.8克、24.8克、28.8克，经辽宁中北方正检测服务有限公司检测，脂肪实测值分别为每100克含48.6克、51.0克、49.1克、49.9克、50.3克。脂肪含量实测值分别为标签标示值的163%、173%、165%、201%、175%，均不符合《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）6.4中表2能量与营养成分含量的允许误差范围（≤120%标示值）的规定，根据该规定，上述产品脂肪含量的允许误差范围（≤120%标示值）应每100克分别为≤35.8克、≤35.3克、≤35.8克、≤29.9克、≤34.6克，经大连市食品质量检测研究院对上述产品进行复检，而脂肪含量实测值每100克分别为50.8克、47.5克、51.3克、46.8克、48.9克，脂肪含量实测值均超出其允许误差范围，违法货值金额1,650元，违法所得157.3元。……你单位的上述行为，违反《中华人民共和国食品安全法》第七十一条第三款：食品和食品添加剂与其标签、说明书的内容不符的，不得上市销售”的规定……本局决定对你单位给予以下行政处罚：警告、没收违法所得157.3元，罚款5,000元；罚没款合计5,157.3元。”2016年12月30日，鞍山市食品药品监督管理局以华味亨公司生产的煮瓜子营养标签标示脂肪为每100克29.8克，脂肪实测值为标签标注的162%，不符合《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》6.4中表2能量与营养成分含量的允许误差范围（≤120%标示值）的规定为由，对沈阳家乐福商业有限公司鞍山胜利路店作出行政处罚决定书。
一审法院认为，谷双钰提供的润福公司开具的购物小票及商品实物能够证明谷双钰在润福公司处购买涉案商品的事实，双方形成买卖合同关系。润福公司提出不能证明涉案商品系由大润发售出的主张，证据不足，不予采信。依据《中华人民共和国食品安全法》第二十五条规定，食品安全标准是强制执行标准。除食品安全标准以外，不得指定其他食品强制性标准，第二十六条规定，食品安全标准应当包括下列内容：（四）对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求。参照由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布的《预包装食品营养标签通则》的规定，食品中能量以及脂肪等的实际含量不得大于标示值的120%。本案中，原告购买的涉案食品，营养成分标注为每100克脂肪含量分别为：华味亨焦糖味香瓜子29.4克，华味亨山核桃味香瓜子28.8克，华味亨五香味香瓜子29.8克，华味亨煮瓜子29.8克，华味亨椒盐味香瓜子24.8克。而原告提供的英格尔检测技术服务（上海）有限公司出具的检测报告显示，涉案食品的脂肪含量分别为：山核桃味香瓜子每100克脂肪含量分别为37.4克、37.3克，焦糖味香瓜子每100克脂肪含量分别为41.2克、39.2克，五香味香瓜子每100克脂肪含量分别为50.1克、43.2克，煮瓜子每100克脂肪含量分别为46.9克、42克，椒盐味香瓜子每100克脂肪含量分别为42.2克、39.5克，可见，涉案食品的实际脂肪含量已大于产品标示值的120%，应属于不符合《预包装食品营养标签通则》规定的食品安全标准的食品。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条规定，经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。润福公司作为经营者，销售不符合食品安全标准的食品，谷双钰要求退货并返还货款，予以支持；华味亨公司作为生产者，其生产的瓜子不符合食品安全标准的食品，谷双钰要求予以十倍赔偿的诉讼请求，予以支持。
综上，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条,《中华人民共和国食品安全法》第二十五条、第二十六条、第一百四十八条规定，判决：一、润福公司于判决发生法律效力后10日内，为谷双钰购买的华味亨公司生产的华味亨焦糖味香瓜子96袋，华味亨山核桃味香瓜子61袋，华味亨煮瓜子26袋，华味亨五香味瓜子49袋，华味亨椒盐味瓜子38袋，办理退货并返还谷双钰货款2,170.5元；同时谷双钰将从润福公司购买的上述瓜子返还给润福公司（不能返还部分，扣除相应的货款）；二、华味亨公司于本判决发生法律效力后10日内给付谷双钰赔偿金21,705元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取199元（原告已预交），由华味亨公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，谷双钰在润福公司购买上述商品，双方形成买卖合同关系。本案焦点问题为谷双钰所购买的案涉瓜子是否为不符合食品安全强制标准的商品。针对消费纠纷《食品安全法》相对于《消费者权益保护法》为特别法，本案消费者所购商品为食品，可由《食品安全法》规范和调整。谷双钰以所购食品不符合食品安全强制标准提起本案诉讼，根据《食品安全法》第二十六条的规定，食品安全标准应当包括下列内容：（一）食品、食品添加剂、食品相关产品中的致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定；（二）食品添加剂的品种、使用范围、用量；（三）专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的营养成分要求；（四）对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求；（五）食品生产经营过程的卫生要求；（六）与食品安全有关的质量要求；（七）与食品安全有关的食品检验方法与规程；（八）其他需要制定为食品安全标准的内容。不符合食品安全强制标准的食品为实际对消费者造成食品安全损害，或可能造成食品的公共安全危害，并不以是否实际造成消费者人身损害为条件。针对瓜子这类坚果炒货，对于是否可能存在食品安全危害，主要应来自于污染物质、食品添加剂等外因，营养成分主要来自于食品原料本身即内因，通常判断来自于食品原料本身的营养成分不会形成食品安全危害，也不是国家所规定的食品安全标准。本案为谷双钰以所购食品标签标注的营养成分参考值与实际检测结果对比超过《预包装食品营养标签通则》所规定的误差范围，涉及的为生产厂家对所生产食品营养成分的标识标注不符合《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》问题。对于该标识标注是否涉及食品安全问题，应对《食品安全法》第二十六条第（四）项“对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求；”进行通常理解和适用，从对该种坚果炒货食品的营养成分标识标注能否形成公共安全危害进行判定。本院认为，谷双钰主张案涉产品脂肪标示值会误导消费者摄入过量脂肪，造成营养过剩，对人体健康造成慢性危害。按照《中华人民共和国侵权责任法》第47条和《中华人民共和国食品安全法》第96条规定，谷双钰应当证明案涉瓜子的食用已经造成或者食用后必将造成人身损害，谷双钰以概括的国家营养调查结果为由不足以证明案涉产品会导致其本人或者其他消费者过量摄入脂肪，对公众健康造成危害；况且案涉商品是一种休闲性食品，通常理智的个人生活消费不可能会购买如此多数量。针对炒货瓜子类商品，营养成分的标注不宜认定为与食品安全要求有关，该食品的标签为存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵。对该类商品标识违反强制性规定，可由相关行政执法机构按照《食品安全法》第七十一条规定进行行政处罚，消费者购买该商品可以请求退货。根据《食品安全法》第一百四十八条第二款“食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”的规定，华味亨公司上诉提出的免责事由成立，原审判决华味亨公司支付十倍价款的赔偿金错误，本院予以纠正。
综上所述，华味亨公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初9558号民事判决第一项；
二、撤销沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初9558号民事判决第二项、第三项；
三、驳回谷双钰的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理398元，减半收取199元，二审案件受理费398元，均由被上诉人谷双钰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
审 判 员 刘春杰
审 判 员 张维佳
二〇一八年二月二十二日
法官助理 强文清
书 记 员 刘 潇