hhao云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云26民终971号
上诉人（原审被告）：吴彦颖，女，1980年9月25日生，汉族，云南省文山市人，现住文山市。
委托诉讼代理人：陈正林，云南君山律师事务所执业律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）：云南云祺商业运营管理有限公司。
住所地：文山市开化街道沙坝社区开化中路（炬隆万商汇*栋*层）。
法定代表人：李淑昆，总经理。
委托诉讼代理人：王金凤，云南杨柏王律师事务所执业律师，特别授权。
原审第三人：许贤鑫，男，1985年2月19日生，傣族，云南省文山市人，现住文山市。
委托诉讼代理人：杜文雯，云南天信律师事务所执业律师，特别授权。
上诉人吴彦颖因与被上诉人云南云祺商业运营管理有限公司（以下简称云祺公司）、原审第三人许贤鑫房屋租赁合同纠纷一案，不服文山市人民法院（2016）云2601民初3745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。并于2017年11月9日组织双方当事人进行法庭调查，吴彦颖委托代理人陈正林，云祺公司委托代理人王金凤，许贤鑫委托代理人杜文雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴彦颖上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第二项、第三项，并改判吴彦颖不承担本案的违约金和营销管理费；2.本案一审、二审诉讼费由云祺公司承担。事实及理由：一、一审法院对违约金和营销管理费的判决缺乏事实依据，适用法律错误。本案中，双方签订的《商铺租赁合同》中已经详细约定了各自的权利和义务，虽权利与义务并不对等，但在约定云祺公司收取营销管理费的同时还约定了云祺公司营销的义务。根据“谁主张、谁举证”的民事举证规则，云祺公司有举证证明自己履行了合同义务的举证责任。但是在一审庭审中，云祺公司一方未能列举任何一份证据来证明其已经按合同履行了营销的合同义务。一审法院在云祺公司一方未能举证的情况下混淆了签订合同与履行合同，在没有事实作为依据的情况下，判决吴彦颖承担营销管理费，显然适用法律错误。我国《合同法》第六十六条规定：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。本案中，吴彦颖在云祺公司未能举证证明履行合同的情况下，享有抗辩权。一审判决缺乏事实依据，请二审法院审查后纠正。二、基于上述事实，本案中云祺公司自己也存在违约行为，所以吴彦颖不应再承担违约责任。违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付金钱的计算方法。本案中，在吴彦颖与第三人转让酒吧并与云祺公司签订《三方协议》后，在吴彦颖已交纳第一笔营销费的情况下，云祺公司并未按《商铺租赁合同》的约定进行有效的营销，云祺公司管理的商场一直是流动人员较少，绝大部分商家处于严重亏损并多次转租。针对此情况，云祺公司不但不采取有效的营销措施扭转局面，而是采取各种措施向商户催收租金及营销费，吴彦颖认为云祺公司的行为已构成严重违约，所以，吴彦颖未能按时交纳房屋租金是事实，但是基于云祺公司自身也存在违约行为，吴彦颖不应当承担违约金。综上，一审法院在本案云祺公司未能举证的情况下，未能以事实为依据，剥夺了吴彦颖的抗辩权，所以导致判决错误。请二审人民法院依法查明本案事实，并改判支持吴彦颖的上诉请求。
云祺公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。一审法院判决认定“本案云祺公司与第三人约定的营销管理费系双方的真实意思表示且未违反法律强制性规定，故吴彦颖认为云祺公司营销管理费是以合法形式掩盖非法目的应认定为无效的辩驳，本院不予采纳。违约金是指当事人完全不履行或不适当履行债务时，按约定给付对方的一定数额的金钱或一定金钱的计算方法。本案双方约定房租违约金为每日按欠交租金总额的3‰收取，属约定违约金的计算方法。云祺公司据此主张房租违约金288500.00元，庭审中，吴彦颖提出云祺公司主张根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本院予以支持云祺公司房租违约金为吴彦颖欠交房租的30%”，对此，云祺公司认为是正确的。吴彦颖使用商铺后，自2015年1月开始就未缴纳过房屋租金，其行为已构成违约，根据云祺公司及第三人于2014年3月14日签订的《房屋租赁合同》第四条以及云祺公司、吴彦颖及第三人之间签订的三方协议约定，房屋租金及违约金的数额是在双方平等自愿的前提下签订的，并未违反我国相关法律的强制性规定，且房屋租金的金额吴彦颖也予以认可。再根据《房屋租赁合同》第五条约定，吴彦颖每月需向云祺公司支付营销费7017.75元，该费用是用于支付商场的正常营销及合同第九条约定的营销活动，应得到支持。因此，一审法院据此判决吴彦颖承担房租的违约金及营销管理费是正常的，应当予以维持。二、对于吴彦颖的主张，云祺公司认为不能成立。在本案中，吴彦颖主张云祺公司未履行合同约定的义务，根据“谁主张、谁举证”的举证原则，吴彦颖应当自行承担举证责任，而非要求云祺公司提供证据来证明云祺公司已履行了合同义务。对于吴彦颖主张在本案中，云祺公司也存在违约的情形，但却未提供相应证据予以证明。因此，吴彦颖的主张云祺公司认为不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回吴彦颖的上诉请求，维持原判，以维护云祺公司的合法权益。
许贤鑫答辩称，许贤鑫与吴彦颖之间曾系合伙关系，双方约定租用云祺公司所有的炬隆万商汇4栋1层1-5、18-21号铺位经营酒吧，由许贤鑫与云祺公司签订商铺租赁合同。2014年8月25日，许贤鑫将合伙经营酒吧的份额转让至罗正香，退出了酒吧的合伙经营。2014年10月15日，许贤鑫、吴彦颖、云祺公司签订了《三方协议》，该协议约定因酒吧法人变更，由吴彦颖承担商铺租赁合同的全部权利义务，许贤鑫不承担任何责任。据此，许贤鑫与云祺公司之间已经不存在租赁关系，许贤鑫不承担支付租赁费、违约金、营销费的义务。二、本案对云祺公司负有支付租赁费及违约金义务的人负连带责任。综上所述，许贤鑫与云祺公司之间不存在租赁关系，许贤鑫不承担任何责任；吴彦颖、罗正香应承担责任。一审判决适用法律正确、事实认定正确，应当予以维持。
云祺公司向一审法院起诉请求：1.解除原告与第三人签订并由被告承接的《商铺租赁合同》；2.判令被告支付原告租金241237.52元及逾期违约金288500.00元；3.判令被告支付原告营销费147366.07元；4.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年3月14日，原告与第三人签订《商铺租赁合同》，约定：原告将位于文山市开化中路炬隆万商汇4栋1层1-5、18-21号的商铺出租给第三人，商铺产权面积为467.85㎡。租赁期限自2014年3月15日至2019年3月14日止。租金计算时间：2014年7月15日起计租。租金：2014年3月15日至2015年3月14日按每月每平米20元收取；2015年3月15日至2016年3月14日按每月每平米23.60元收取；2016年3月15日至2017年3月14日按每月每平米27.49元收取……租金交纳其为每六个月一交，逾期每日按所欠租金总额的3‰支付违约金，连续45天或累计达二个月的，甲方有权单方面解除合同。该商铺每月每平米产权面积营销管理费为15元，月营销管理费为7017.75元，营销管理费交纳期为六个月一交……合同履约保证金为63159.75元。合同期限届满/提前解除，在第三人无违约行为且不影响本合同项下原告其他权利的前提下，第三人按本合同规定将该经营场地返还予原告并结清本合同项下所有款项后的三十天内原告把合同履约保证金无息退还给第三人。合同还对双方的权利义务及违约责任等进行了约定。合同签订后，第三人于同月20日、26日向原告交纳了合同履约保证金63159.75元及系统使用费1800元。同年10月15日，原、被告及第三人签订《三方协议》，协议约定：…原、被告及第三人同意原告与第三人所签署的《商铺租赁合同》所有债权债务与权力及义务均转为被告承担。次日，被告向原告交纳了营销管理费及房租合计98248.50元后经营爵色酒吧。被告经营酒吧至2016年8月8日，被告欠缴原告房租212514.02元、欠缴原告营销管理费131699.57元。同年9月9日，原、被告协商爵色酒吧经营事宜，被告向原告交纳预付款30000.00元。
原审法院认为，原告与第三人签订的《商铺租赁合同》及原、被告和第三人签订的《三方协议》系各方当事人的真实意思表示，协议合法、有效，应受法律保护。第三人将其与原告签订《商铺租赁合同》中的权利义务转被告且原、被告及第三人均同意，权利义务转让后，原、被告均受《商铺租赁合同》约束，均有《商铺租赁合同》所约定的权利义务，现原、被告均同意解除《商铺租赁合同》，故原告要求解除该租赁合同的诉请，原审法院予以支持。本案被告经营酒吧至2016年8月8日，且被告认可2015年1月15日起至2016年7月的租金计算标准、金额及未支付租金，故对原告要求被告支付房租241237.52元、营销管理费147366.07元的诉请,原审法院予以部分支持,即予以支持房租182514.02元（已扣减被告预付款30000.00元）、营销管理费131699.57元。被告认为其于2016年9月9日所交预付款30000.00元实为房租，应在其应付租金中予以扣减，而原告未提供证据证明该预付款不是房租，故被告认为该预付款应作为租金予以扣减的抗辩主张，原审法院予以支持。本案原告与第三人约定的营销管理费系双方真实意思表示且未违反法律强制性规定，故被告认为原告营销管理费是以合法形式掩盖非法目的应认定为无效的辩驳，原审法院不予采纳。违约金是指当事人完全不履行或不适当履行债务时，按约定给付对方的一定数额的金钱或一定金钱的计算方法。本案原、被告约定房租违约金为每日按欠交租金总额的3‰收取，属约定违约金的计算方法。原告据此主张房租违约金288500.00元,庭审中，被告提出原告主张的违约金过高，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，原审法院予以支持原告房租违约金为被告欠交房租的30%，即54754.21元（182514.02元×30%）。本案第三人向原告交纳了履约保证金合计63159.75元，而《商铺租赁合同》约定了履约保证金将在第三人撤场并结清各项费用后，原告无息全额退还第三人且原、被告及第三人已约定《商铺租赁合同》中第三人的权利义务转让给被告，故被告要求原告退还履约保证金63159.75元的抗辩主张，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除原告云南云祺商业运营管理有限公司与第三人许贤鑫于2014年3月14日签订的《商铺租赁合同》；二、被告吴彦颖于本判决生效之日起三十日内向原告云南云祺商业运营管理有限公司给付房租119354.27元（已扣减履约保证金63159.75元）及房租违约金55654.53元；三、被告吴彦颖于本判决生效之日起三十日内向原告云南云祺商业运营管理有限公司给付营销管理费131699.57元；四、驳回原告云南云祺商业运营管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10570元，减半收取5285元，由被告吴彦颖负担。
本院二审期间，三方当事人均未向本院提交证据。
本院二审期间，经征询三方当事人对一审认定法律事实的意见，吴彦颖对“欠缴原告营销管理费131699.57元”有异议，因为云祺公司没有尽到营销管理义务，所以吴彦颖享有抗辩权，不应支付，一审法院遗漏了认定云祺公司有营销管理的义务。
针对吴彦颖提出的异议，本院认为，对吴彦颖是否应交纳营销管理费及云祺公司是否尽到了营销管理的义务，本院将结合证据与事实的分析认定在评述部分予以阐述。此外，一审法院在未结合证据和事实进行综合评判的基础上就在认定事实部分确认“至2016年8月8日，被告欠缴原告房租212514.02元、欠缴原告营销管理费131699.57元”欠妥，本院予以纠正。
本院认定的其余法律事实与一审认定一致，本院依法予以确认。
因吴彦颖、云祺公司均同意解除2014年3月14日签订的《商铺租赁合同》，本院予以支持。归纳双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1.双方在履行租赁合同过程中哪方存在违约行为；2.云南云祺商业运营管理有限公司要求吴彦颖支付租金241237.52元、违约金288500.00元、营销管理费147366.07元的诉讼请求应否得到支持；3.许贤鑫2014年3月20日交付的履约保证金63159.75元、吴彦颖2014年10月16日交付的房租及营销管理费98248.5元，2016年9月9日交付的预付款30000.00元应否从云祺公司的房租中扣减。
关于双方在履行租赁合同过程中哪方存在违约行为的问题，本院认为，许贤鑫与云祺公司于2014年3月14日签订的《商铺租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性、禁止性规定，合法有效。合同签订后，云祺公司已按合同约定将租赁物位于文山市开化中路炬隆万商汇4栋1层1－5、18－21号铺位交付给许贤鑫使用，而许贤鑫也已按合同约定支付了2014年7月15日至2015年1月15日的租金56142.00元。在租赁期间，经许贤鑫、吴彦颖、云祺公司、文山盛德物业服务有限公司协商一致，于2014年10月15日签订了《三方协议》，根据协议第二条约定，许贤鑫与云祺公司的租赁合同所有债权债务与权利义务均转由吴彦颖承担，即《商铺租赁合同》约定的内容对吴彦颖同样具有法律约束力。吴彦颖承租后，租金应从2015年1月16日起开始计付，至2015年7月15日吴彦颖就应支付租金，但吴彦颖并未按约定支付，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。另一方面，吴彦颖主张云祺公司并未尽到合同约定的营销管理义务，也存在违约行为，而云祺公司则主张其已尽到合同约定的营销管理义务。根据《商铺租赁合同》第九条关于营销活动VIP体系及储值卡约定事项第2项约定“云祺公司根据炬隆万商汇的定位及目标客群构成情况，建立炬隆万商汇VIP会员体系，并不定期开展VIP会员专项活动。”本案中，云祺公司在收取了许贤鑫交付的1800元系统使用费后，并未提交任何证据证明其已建立了炬隆万商汇VIP会员体系，也未提交任何证据证明其不定期开展了VIP会员专项活动，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”故云祺公司未尽到合同约定的营销管理义务，也存在违约行为。
关于云南云祺商业运营管理有限公司要求吴彦颖支付租金241237.52元、违约金288500.00元、营销管理费147366.07元的诉讼请求应否得到支持的问题，本院认为，首先，对于租金，根据《商铺租赁合同》第十一条约定，云祺公司有权解除合同的情形之一是承租人延迟缴纳租金及其它应缴款项连续45天或者累计达两个月的，但云祺公司并未及时向吴彦颖主张解除合同，云祺公司在吴彦颖先期违约的情况下没有积极采取措施防止损失的进一步扩大，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”本案中，因吴彦颖未按约定支付租金，云祺公司于2016年8月8日在未与吴彦颖协商一致的情况下采取单方换锁行为，将吴彦颖经营的酒吧门锁更换，事后也未将钥匙交付给吴彦颖，导致酒吧关门歇业至今。云祺公司在关闭酒吧后，直至2016年11月2日才向一审法院提起诉讼，故其不得就关闭酒吧后扩大的损失要求赔偿，即云祺公司主张的租金只能计算至2016年8月8日，本案的租金计算为：1.2015年1月15日—2015年3月14日:4678.5×2+9357=18714.00元；2.2015年3月15日—2016年3月14日：（467.85×23.6÷2）+（467.85×23.6×11）+（467.85×23.6÷2）＝132495.12元；3.2016年3月15日—2016年8月8日：（467.85×27.49÷2）+（467.85×27.49×4）+（467.85×27.49÷30）×8＝61305.08元；以上三项共计212514.2元。其次，对于违约金，如前所述，吴彦颖、云祺公司在履行合同过程中，均存在违约行为，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”双方在《商铺租赁合同》第四条第4项约定“承租人滞缴租金须承担违约金，每日违约金为所欠租金总额的3‰”。在审理过程中，吴彦颖主张合同约定的违约金过高，请求法院予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条第二款规定“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”本案中，云祺公司的实际损失在于房屋的租金损失212514.2元，其30%为63754.26元，而其要求吴彦颖承担违约金高达288500.00元，显然属于“过分高于造成的损失”，根据违约金兼具补偿性及惩罚性的性质，及结合云祺公司也存在违约行为的事实，本院对吴彦颖要求调整违约金的请求予以支持，即其应承担违约金63754.26元。第三，对于营销管理费，虽然双方在《商铺租赁合同中》约定了营销管理费，但如前所述，云祺公司并未尽到营销管理义务，故其无权要求吴彦颖交纳营销管理费，本院对云祺公司的该项诉讼请求不予支持。
本案在二审审理过程中，云祺公司请求维持一审判决，即其对于一审判决吴彦颖支付租金182514.02元及违约金55654.53元并无异议，应视为其对自己实体权利的处分，本院予以支持。
关于许贤鑫2014年3月20日交付的履约保证金63159.75元、吴彦颖2014年10月16日交付的房租及营销管理费98248.5元，2016年9月9日交付的预付款30000.00元应否从云祺公司的房租中扣减的问题，本院认为，首先，根据《商铺租赁合同》第六条第2项约定“保证金为预缴制合同签订后3天内缴纳，合同期届满/提前解除，在承租方无违约行为且不影响本合同项下云祺公司其它权利的前提下，承租方按合同规定将该经营场地返还给云祺公司并结清本合同项下所有款项后的三十天内云祺公司把合同履约保证金无息退还给承租方。”双方已明确约定退还保证金的前提条件是承租方无违约行为，但本案中吴彦颖构成先期违约，故其无权将许贤鑫2014年3月20日交付的履约保证金63159.75元与本案租金抵扣。其次，吴彦颖2014年10月16日交付的房租及营销管理费98248.5元是在签订《三方协议》后的次日交付的，交费单上明确载明该笔款项是2015年1月14日之前的房屋租金及营销管理费，而本案云祺公司主张权利的起始时间是2015年1月15日，故该笔款项不应从本案房租中扣除。第三，吴彦颖2016年9月9日交付的预付款30000.00元是在云祺公司将酒吧关闭后交付的，该款项应从房屋租金中扣除，且该笔款项一审法院已从房屋租金中作了扣减。
综上所述，原审判决认定基本事实部分错误，导致实体处理错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持文山市人民法院（2016）云2601民初3745号民事判决第一项、第四项，即“一、解除原告云南云祺商业运营管理有限公司与第三人许贤鑫于2014年3月14日签订的《商铺租赁合同》；四、驳回原告云南云祺商业运营管理有限公司的其他诉讼请求。”。
二、撤销文山市人民法院（2016）云2601民初3745号民事判决第二项、第三项，即“二、被告吴彦颖于本判决生效之日起三十日内向原告云南云祺商业运营管理有限公司给付房租119354.27元（已扣减履约保证金63159.75元）及房租违约金55654.53元；三、被告吴彦颖于本判决生效之日起三十日内向原告云南云祺商业运营管理有限公司给付营销管理费131699.57元；”。
三、由吴彦颖向云南云祺商业运营管理有限公司给付房屋租金182514.02元、违约金55654.53元，共计238168.55元，限本判决送达之日起三十日内履行。
二审案件受理费10570.00元，由吴彦颖承担承担8245.00元，由云南云祺商业运营管理有限公司承担2325元。一审案件受理费按照二审判决执行。
本判决送达即发生法律效力。
当事人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。
审判长 秦永兴
审判员 熊 祥
审判员 张文科
二〇一七年十一月十四日
书记员 李官耀