浙江省才温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温商终字第2921号
上诉人（原审被告、反诉原告）：朱岳平。
委托诉讼代理人：陈琨，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴成情，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：永嘉县荣昌混凝土有限公司，住所地永嘉县江北街道白水路口。
法定代表人：张大丰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：叶祥国，温州市金瓯法律服务所法律工作者。
上诉人朱岳平因与被上诉人永嘉县荣昌混凝土有限公司（以下简称荣昌公司）买卖合同纠纷一案，不服永嘉县人民法院（2015）温永商重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。经本院院长批准，延长审限三个月。本案现已经审理终结。
朱岳平上诉请求：撤销一审判决，改判支持朱岳平的一审反诉请求；本案一、二审诉讼费由荣昌公司承担。事实和理由：一、一审认为朱岳平无法提供混凝土试压块的检测报告，应当承担举证不能的不利后果依据不足。虽然朱岳平一审中没有提供涉案C50混凝土试压块检测报告，但是双方当事人已经达成一致意见委托鉴定机构进行鉴定，并明确约定了由鉴定机构随机挑选三块桥板进行取芯样检测，如有一块桥板的硂强度检测不合格，则视为全部桥板硂强度不合格，荣昌公司交付的混凝土存在质量问题。根据浙江中浩应用工程技术研究院有限公司的鉴定报告，随机抽取的三块桥板共计九个芯样均不合格，故可以认定荣昌公司交付的混凝土存在质量问题。二、因荣昌公司交付的混凝土存在质量问题，导致朱岳平对空心粱板、预制梁板底模、桥桩重新施工造成损失。虽然永嘉县交通工程质量监督站出具的公路工程质量安全监督抽查意见书中没有提及桥桩质量问题，但是根据住房和城乡建设部发布的《混凝土结构施工质量验收规范》关于结构混凝土的强度等级必须符合设计要求的强制性规定，朱岳平已经施工的桥桩必然存在质量问题，需要全部报废拆除并重新施工，故桥桩的造价损失客观存在，应当在本案中一并处理。三、一审未对涉案C30混凝土的质量问题作出认定，属于认定事实不清的情形。朱岳平在反诉状中述称的混凝土包括C30与C50。朱岳平一审中提供了C30混凝土的检测报告，一审亦对该检测报告的真实性予以认定，故可以认定荣昌公司交付的C30混凝土存在质量问题。四、因荣昌公司提供的混凝土存在严重质量问题，给朱岳平造成了严重的经济损失，故朱岳平有权解除合同，并享有先履行抗辩权，无需支付相应货款。
荣昌公司辩称：一、荣昌公司提供的涉案C50混凝土质量合格。再审过程中，鉴定机构亦无法说明涉案桥板的质量问题是人为造成还是混凝土本身存在质量问题。朱岳平没有施工资质与营业执照，涉案桥板的质量问题系朱岳平人为造成。二、涉案工程质量合格且现已经通车，朱岳平提出荣昌公司应当赔偿六块空心板和预制场底板等损失的诉讼请求依据不足。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
荣昌公司向一审法院起诉请求：判决朱岳平支付货款99580元及赔偿利息损失（自2012年8月30日起，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算至判决确定履行之日止），并承担本案诉讼费。
朱岳平向一审法院反诉请求：1、荣昌公司赔偿六块空心板、预制场底板重新施工的损失暂计160000元（具体以鉴定为准）；2、荣昌公司赔偿桥桩重新施工损失600000元（具体以鉴定为准）；3、荣昌公司返还预付款50000元；4、鉴定费、反诉案件诉讼费用由荣昌公司承担。本案在重审过程中，朱岳平变更诉讼请求为：1、荣昌公司赔偿六块空心板、预制场底板重新施工、赔偿桥桩重新施工损失计625039元；2、荣昌公司返还预付款50000元；3、鉴定费、反诉案件诉讼费用由荣昌公司承担。
一审法院认定事实：永缙线碧莲过境段公路改建工程中标单位为浙江路建交通工程有限公司，后东边桥工程由朱岳平承包建设。2012年3月14日，朱岳平、荣昌公司签订预拌混凝土购销合同书，部分内容约定如下：由朱岳平为东边桥工程供应预拌混凝土，砼品种以需方每次向供方提供的供货通知单为准，标号为C25、C30、C40和C50的价格分别为400元/m³、430元/m³、470元/m³和500元/m³，总方量约500m³，具体按实际供货方量结算，总金额约230000元；每车方量以当车交货单数量为准，需方在施工现场验收[如对单车数量有异议，必须在当天提出经双方当事人在场的随机抽验；双方按月对供货量进行核对确认，每月由供方提供账单给需方，需方应按时核对，每月25日前完成核对，否则供方将视该月数量及金额为准确]；砼质量按（GB14902-2003）国家预拌混凝土标准执行，用于交工依据的试件由需方在现场取样制作，封存于现场并由需方送检；需方负责浇筑并做好对已浇砼的养护工作，如未按规范操作所造成的砼质量事故与供方无涉；浇筑过程中需方不得在混凝土中加水或添加其他任何材料，否则由此引发的任何砼质量问题，供方不承担责任；如因供方生产的混凝土原因造成的质量问题责任由供方承担；本工程开始供货前供方预付备料款50000元，每月砼款在次月5日前结清；若需方出现不按合同规定及时付款时，供方有权中止供货，并按逾期金额部分每日万分之五偿付供方违约金。朱岳平已于合同签订前一日预付备料款50000元。合同签订后，荣昌公司于2012年3月19日开始陆续向朱岳平供应标号C30和C50的预拌混凝土，现场除2012年7月8日的第一车9m³标号C30混凝土由瞿南光签收外，其余均由朱岳平亲自签收。标号C30混凝土共计306m³，价格131580元。标号C50混凝土共计36m³，价格18000元。其中2012年3月1日至2012年3月31日，共计签收标号C30混凝土85m³；2012年4月1日至2012年4月30日，共计签收标号C30混凝土114m³、C50混凝土6m³；朱岳平在上述两份结算表上签字确认。2012年5月份供应标号C30混凝土33m³、C50混凝土30m³，2012年6月份和7月份供应标号C30混凝土均为37m³。朱岳平用36m³标号C50混凝土浇筑了6块空心桥板，其余则从别处购买。2012年5月17日，永嘉县交通工程质量监督站出具公路工程质量安全监督抽查意见书，该意见书第2条指出：已浇筑成型的预应力空心板表面普遍存在大气泡、错台现象，且个别地方漏浆、分层严重，3号板有竖向裂缝，5号板有众多显著的收缩裂缝，空心板钢筋绑铁丝头部分进入保护层，预制场钢筋露天堆放未垫高并遮盖。要求立即停工整改，并对梁板进行全面的质量检测。后朱岳平将现场取样制作用于交工依据的试件（C50混凝土试块）丢弃。2012年9月29日，永嘉县交通工程质量监督站出具公路工程质量安全监督抽查意见书，该意见书指出：经检测，已完成的12片预应力空心板砼强度全部不合格，必须全部报废，重新制作。该意见书并未提及桥桩质量问题，根据朱岳平庭审自述，其在2013年1月份到4月份期间重新制作了空心板梁后架设在桥桩上。朱岳平将不合格空心板放置在工程场地附近，现场经勘查数量为5块。朱岳平以荣昌公司供应的混凝土强度不达标为由，至今未付剩余货款，双方产生纠纷。因混凝土的试件（C50混凝土试块）丢弃，朱岳平又不能提供当时已检测的报告。在审理过程中，双方对空心板砼强度进行检测来确定荣昌公司交付的混凝土强度是否达标，并约定如下：由检测机构随机挑选三块桥板进行取芯样检测，如有一块砼强度检测不合格，则视为全部桥板砼强度不合格，荣昌公司交付的混凝土存在质量问题；如三块全部检测合格，则视为砼强度合格；优先由鉴定机构选择桥板底部进行检测，如无法检测则由鉴定机构自行选择检测部位。后共同委托浙江中浩应用工程技术研究院有限公司鉴定，并各自预缴鉴定费10000元。浙江中浩应用工程技术研究院有限公司出具浙中浩质鉴[2014]第J002号司法鉴定报告书认为，其抽取的3块板共计9个芯样，经检测混凝土强度测定值分别为42.4MPa、43.0MPa和37.8MPa，均低于C50强度约定值，但对混凝土质量是否合格未作说明。后该院函告浙江中浩应用工程技术研究院有限公司要求就涉案鉴定的3#、4#、6#桥梁板构件混凝土是否存在质量问题作出说明。该公司答复称，荣昌公司提供的混凝土是否存在质量问题已超出（2014）永法委鉴39号司法鉴定委托书鉴定的范围。但涉案鉴定的3#、4#、6#桥梁板构件混凝土强度不符合约定要求的可能原因为：1、混凝土生产商企业内部生产体系不规范。例如：材料未经质量检测，生产时未按照混凝土配合比制作或配合比有误。2、运输过程中存在时间过长，造成混凝土离析或初凝，混凝土成型差或降低。3、混凝土浇筑完成后养护不充分。混凝土质量受原材料质量、配合比、运输、搅拌、固结后养护系列影响。由于混凝土是水泥、砂、石、水以及加入适量的掺合料和外加剂已经过物理化学反应，目前无技术检测手段判断涉案构件中水泥、砂、石等相关原料是否合格以及配合比是否正确。现双方不再申请重新鉴定。经朱岳平申请，该院委托温州东瓯会计师事务所对空心板、预制场底板、桥桩重新施工的造价进行评估，评估费用9000元，鉴定结果空心板梁造价114601元、预制梁底板底模为5100元、桩孔桥桩为505338元，共计625039元。其中，鉴定明细表明：空心梁板砼数量42.6m³、综合单价950元，中标价按6块计；废旧钢筋回收（5块）可得资金4065元，从造价中予以扣除；空心梁板砼42.6m³，单价950元，中标价按6块计，共计40470元。荣昌公司于2013年6月3日起诉时将永嘉县交通工程公司列为被告，永嘉县交通工程公司书面答辩称其既不是中标单位亦未授权朱岳平签订合同，荣昌公司申请撤回对永嘉县交通工程公司的起诉，该院口头裁定予以准许，并依法作出（2013）温永瓯商初字第288号民事判决。荣昌公司不服上述判决，提起上诉。温州市中级人民法院于2014年12月17日作出（2014）浙温商终字第1526号民事裁定书，认为共同委托浙江中浩应用工程技术研究院有限公司对空心板砼强度进行检测，但是浙江中浩应用工程技术研究院有限公司出具的鉴定报告并未对荣昌公司交付的混凝土是否存在质量问题作出说明，属于认定事实不清情形，裁定撤销该院（2013）温永瓯商初字第288号民事判决，本案发回该院重新审理。本案在审理过程中，双方意见分歧大，无法达成调解协议。庭后，荣昌公司表示考虑到朱岳平实际经济损失情况，自愿放弃货款30000元。一审法院认为，朱岳平在反诉状亦明确购买人就是朱岳平，而且从实际履行情况来看，朱岳平在其承包的工程中自行向荣昌公司购买混凝土并亲自签收。故此，购销合同的主体为荣昌公司和朱岳平。根据住房和城乡建设部发布的《混凝土结构施工质量验收规范》强制规定，结构混凝土的强度等级必须符合设计要求，用于检查结构构件混凝土强度的试件，应在混凝土的浇筑地点随机抽取；对混凝土强度的检查，应以在混凝土浇筑地点制备并与结构实体同条件养护的试件强度为依据，也可根据合同约定，采用非破损或局部破损的检测方法，按国家现行有关标准的规定执行。双方在合同中明确约定质量按（GB14902-2003）国家预拌混凝土标准执行，用于交工依据的试件由朱岳平在现场取样制作，封存于现场并由朱岳平送检。如果试件送检不合格，可以确定荣昌公司提供的混凝土质量不合格，如果试件送检合格，可以确定荣昌公司提供的混凝土质量合格。但朱岳平将混凝土的试件（C50混凝土试块）丢弃，客观上造成交工依据的混凝土没有查测质量不合格责任无法确定。本案在审理过程中，虽然双方当事人达成委托鉴定协议，由检测机构随机挑选三块桥板进行取芯样检测。检测结果为混凝土强度均低于C50强度约定值，但造成空心桥板混凝土强度不合格的原因可能是荣昌公司提供的混凝土内部生产体系不规范、运输过程存在时间过长，也有可能朱岳平养护不充分等因素，检测机构无法确定双方的责任。另外，根据朱岳平提供永嘉县交通工程质量监督站于2012年5月17日出具公路工程质量安全监督抽查意见书，由于朱岳平在施工过程中存在空心板错台、漏浆、空心板钢筋绑铁丝头部分进入保护层等施工质量问题，也是造成了空心板质量不合格原因之一。还有，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。朱岳平提出混凝土强度的质量异议，应当提供证据，即提供试压块检测不合格的检测报告。事实上，朱岳平将混凝土的试件（C50混凝土试块）丢弃，无法提供试压块检测报告。在缺少试压块检测报告的情况下，经鉴定部门检测客观上还不能认定荣昌公司提供的C50混凝土一定存在质量问题，朱岳平应承担举证不能的责任。庭后，荣昌公司根据朱岳平实际经济损失，放弃货款30000元，没有违反法律规定，该院予以准许。综上，朱岳平应支付给荣昌公司剩余货款69580元及逾期利息，利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算，从起诉之日起至判决确定之日止。朱岳平要求荣昌公司赔偿六块空心板、预制场底板以及桥桩需要重新施工造成的损失，证据不足，理由不充分，不予支持。鉴定费、评估费29000元、由双方共同承担。据此，判决：一、朱岳平于判决生效之日起十日内向荣昌公司支付货款69580元及逾期利息（利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2013年6月3日起至判决确定履行之日止）；二、驳回荣昌公司的其他诉讼请求；三、驳回朱岳平的诉讼请求。如果朱岳平未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2652元，鉴定费29000元，反诉案件受理费3214元，合计34866元，由荣昌公司负担14500元，朱岳平负担20366元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人朱岳平向本院提供了一份编号为SN20120514的检测报告（复印件），拟证明被上诉人荣昌公司交付的C50混凝土存在质量问题的事实。
被上诉人荣昌公司向本院提供了一组照片，拟证明涉案工程现已经通车的事实。
经上诉人朱岳平申请，本院向温州信达交通工程试验检测有限公司调取了加盖有该公司公章的编号为SN20120514的检测报告复印件。
对上诉人朱岳平提供的上述证据，被上诉人荣昌公司认为：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。
对被上诉人荣昌公司提供的上述证据，上诉人朱岳平认为：该证据与本案无关联性。
对本院依申请调取的上述证据，上诉人朱岳平认为：对该证据的真实性没有异议，可以证明荣昌公司提供的C50混凝土存在质量问题的事实。被上诉人荣昌公司认为：对该证据的真实性、关联性均有异议。该检测报告载明的检测时间为2012年5月28日，且该检测报告第二页载明的混凝土龄期仅15天，不符合28天的养护标准，故检测样本不是荣昌公司提供的混凝土。
本院认为：上诉人朱岳平提供的上述证据虽系复印件，但是结合本院依申请调取的上述证据，可以证明该检测报告系温州信达交通工程试验检测有限公司出具的事实，但是该检测报告载明的两批混凝土龄期28天与15天明显与检测时的混凝土龄期29天与27天不符，故本院难以采信。被上诉人荣昌公司二审中提供的上述证据与本案没有关联性，故本院不予采信。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：（一）关于涉案C50混凝土是否存在质量问题的争议。根据涉案《预拌混凝土购销合同书》的约定，混凝土质量应按（GB14902-2003）国家预拌混凝土标准执行，用于交工依据的试件由朱岳平在现场取样制作，封存于现场并由朱岳平送检。朱岳平提出荣昌公司提供的C50混凝土存在质量问题，则其应当承担相应的举证责任。现朱岳平提供的C50混凝土试压块检测报告难以证明其主张的待证事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，朱岳平应当承担举证不能的不利后果。朱岳平要求荣昌公司赔偿六块空心板、预制场底板重新施工的损失依据不足，本院不予支持。（二）关于涉案C30混凝土是否存在质量问题的争议。永嘉县交通工程质量监督站在安全监督抽查意见书中并未提及涉案桥桩混凝土强度不达标的问题，目前亦未有证据证明涉案桥桩因需要重新施工造成实际造价损失，朱岳平一审中提供的证据尚不足以证明涉案C30混凝土存在质量问题的事实，故其二审中提出的涉案C30混凝土存在质量问题的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，朱岳平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5869元，由朱岳平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 俊
代理审判员 叶 恒
代理审判员 黄丽君
二〇一六年八月十八日
书 记 员 周瀚阳