湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂12刑终10号
上诉人（原审被告人）：石友，女，1989年10月24日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住湖北省洪湖市。因本案于2015年12月31日被赤壁市公安局刑事拘留，2016年1月14日被逮捕。现羁押于赤壁市看守所。
辩护人：刘光如，北京大成（武汉）律师事务所律师。
湖北省赤壁市人民法院审理赤壁市人民检察院指控原审被告人石友犯诈骗罪一案，于2016年11月29日作出（2016）鄂1281刑初164号刑事判决。宣判后，原审被告人石友不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,于2017年2月21日公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院指派检察员徐小萌、代理检察员乔某出庭履行职务。原审被告人石友及其辩护人刘光如均到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原审判决认定:2015年6月，被告人石友与孙某2通过微信平台聊天从而相识。双方仅分别于同年7、8月下旬相约见面二次，且均发生过性关系。之后二人一直以微信、电话聊天方式保持联系，孙某2对石友逐渐产生好感和信任。2015年7月至11月间，被告人石友虚构投资事实、编造谎言，致使孙某2先后17次向其汇款累计110余万元，用于投资以及给予石友生活上的照顾与帮助。
2015年8月下旬，被告人石友向孙某2谎称自己应聘为深圳市世华房地产投资顾问有限公司的员工，该公司有项目可供投资，并承诺年收益可达30%。孙某2听信后于同月24日向石友汇款62.8万元在该公司进行投资理财。不久后孙某2提出前往公司实地考察投资项目。因该投资项目实际不存在，为避免谎言暴露，石友又谎称自己已被公司委派法国学习暂时无法回国。同年9月28日，孙某2投资心切又向石友汇款33万元，要求石友继续帮其追加投资该公司项目以获取收益。被告人石友收取上述两笔款项合计95.8万元实际用于偿还个人欠款7万元、按月利率5%分别出借给刘某个人15万元、杨某2个人70万元。
2015年11月初，孙某2通过微信、电话多次要求被告人石友按承诺的年收益标准尽快给付其投资于世华地产公司的前期收益部分，并要求与石友见面协商，否则就要收回投资资金。石友则一直谎称自己正处于法国学习期间，并以此为理由拒绝见面、推脱还款，双方为此发生纠纷。因孙某2一再追问讨要钱款，被告人石友在微信上将其拉入黑名单，不再联系。为此，孙某2向公安机关告发。
另查明，案发后孙某2与被告人石友的母亲杨某1于2016年1月6日达成谅解协议，石友母亲一次性支付孙某2被骗款项60万元，下欠部分孙某2表示予以放弃，不再追究。孙某2同时承认自己存在疏忽过错，请求司法机关从轻、减轻或不予追究被告人的刑责。2016年1月25日，借款人刘某向被告人石友母亲偿还借款14万元，该款于2016年5月26日已退还给孙某2。
上述事实，有下列证据证实：
1、户籍证明证实被告人石友为完全刑事责任能力人。
2、到案经过证实了被告人石友系抓获归案的事实。
3、被告人石友的供述证明：2015年6月，其与孙某2通过微信聊天后感觉比较投缘，二人见面后自愿发生了性关系，在双方交往期间孙某2多次以关心、照顾为由主动向其汇款。2015年8月底，其谎称自己在世华地产公司工作，并告诉孙某2有朋友在该公司投资赚了不少钱，回报率可达30%，如果孙某2有需求可帮其在世华地产公司投资。孙某2听后分别于2015年8月24日和9月28日二次向其汇款总计95.8万元，要求其帮助在该公司进行投资。孙某2巨额汇款行为出乎其预料，其收款后，实际用于归还个人欠款7万元、出借给刘某和杨某2共计85万元并收取利息。后期孙某2要求归还投资款时，经其向借款人刘某与杨某2催讨，他们不能及时归还借款，导致自己无法一次性将钱给孙某2。孙某2曾经提出要去世华地产公司看看投资情况，其骗孙某2被公司派去法国学习一段时间无法回国而推脱。
4、证人刘某和杨某2的证言与被告人石友供述借款给其二人后按5%每月收取借款利息，之后石友向杨某2催讨借款的内容一致。
5、被害人孙某2的陈述证明：其与被告人石友相识后对她产生好感。石友经常以租房、买空调、热水器、在法国学习、买衣服、家人生病急需用钱等借口找其要钱，其陆续给石友汇款几十万。之后石友谎称自己应聘成为世华地产公司董事长助理，每个月工资三万元，年终奖有三十万，并掌握该公司投资信息，如果在该公司投资一百万每年利润可达三、四十万。其经不住石友劝说，二次向石友汇款95.8万元，委托石友在该公司进行投资理财。石友还承诺每月都能拿到收益，但至今一次也没拿到过。后来，其在向石友催讨投资款时，石友一直拒绝见面且不还款，并在微信上将其拉入黑名单，导致无法联系，其才发现上当被骗。
6、深圳市世华房地产投资顾问有限公司的情况说明证实了被告人石友不是该公司员工，石友未曾与公司商谈过任何投资事项以及向公司汇入钱款。
7、被告人石友与孙某2的农业银行交易明细证实了孙某2先后17次向石友汇款110.1万元。
8、微信聊天截图证实孙某2向石友催讨投资于世华房地产公司资金的事实。
9、护照以及出入境查询结果证实了被告人石友无出入境记录。
10、被告人石友农业银行交易明细证实了2015年11月11日其账户显示仍有52820.27元余额，在孙某2多次催讨下仍以没钱为由不予归还。
11、辨认笔录证明：孙某2经混杂辨认，确定其多次汇款的对象是被告人石友。
12、谅解协议以及收条证实了案发后石友亲属向孙某2退还钱款74万元并取得谅解的事实。
原审法院经审理认为，被告人石友虚构事实，骗取被害人孙某2投资款95.8万元后，出借给他人收取高额利息，后孙某2多次向其讨要收益及投资款，石友此时仍隐瞒资金去向，极力编造出国学习等理由，拖延搪塞，在已经收取实际借款人高额利息以及银行账户确有余额的情况下拒不归还，并采取更换手机号码，呼叫转移，将受害人在微信上拉入黑名单的躲避方式致使孙某2对钱款完全失去控制。虽然石友之后曾有向债务人催讨借款的行为，但不足以证明其具有还款意图，其辩解是想一次性归还钱款的理由缺乏合理性，应当认定其具有非法占有的目的。石友诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。案发后，石友积极退赃、退赔，取得被害人谅解，可予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决：被告人石友犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，罚金五万元。
上诉人石友庭审中对原判认定的事实、证据表示无异议，提出其不知案发后，其亲属已退还孙某2款项数额，同时辩解其没有非法占有孙某2投资款的故意，其行为不构成诈骗罪。其辩护人提出：原审法院一审庭审中未通知证人孙某2到庭质证，仍采信孙某2的证言，原审法院审理程序违法；原审法院认定石友具有非法占有孙某2投资款的故意证据不足，不能认定石友的行为构成诈骗罪。其辩护人并当庭提交了一张收条复印件，证明孙某2于2016年8月8日收到杨某2还给石友的款项20万元。
出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。同时认为上诉人石友的辩护人提交的收条系复印件，不能核实真伪，请法庭依法认定。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人石友犯诈骗罪的事实清楚，定案的证据均已经一审庭审质证，二审开庭核实，本院依法予以确认。
关于上诉人石友及其辩护人提出原审判决认定石友主观上具有非法占有故意、石友的行为构成诈骗罪错误的辩解、辩护意见。
经查，上诉人石友供认其以投资深圳市世华房地产投资顾问有限公司的项目理财为由，分二次让被害人孙某2将投资款共95.8万元打入其账户，事实上其并没有将该投资款投入深圳市世华房地产投资顾问有限公司进行投资，以及其分别于2015年8月、9月收到孙某2款项共计95.8万元后，实际借给他人本金81.5万元，其后还收取了他人高额利息，其农业银行账户2015年11月11日仍有52820.27元余额，以及孙某2向其讨要收益及投资款时，仍隐瞒资金去向，编造出国学习等理由，拖延搪塞，并采取更换手机号码，呼叫转移，将被害人在微信上拉入黑名单等躲避方式，至案发也未归还孙某2所谓投资款。上述事实说明石友虚构投资事实获得钱款，在已经收取实际借款人高额利息以及银行账户确有余额的情况下拒不归还孙某2所谓投资款，主观上具有非法占有的故意，其行为构成诈骗罪。故上诉人石友及其辩护人的上述辩解、辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人石友的辩护人提出原审法院一审庭审中未通知证人孙某2到庭质证，仍采信孙某2的证言，原审法院审理程序违法的辩护意见。
经查，孙某2系被害人，并非证人，依法不能强制其出庭作证。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十九条、第七十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条的规定，对被害人陈述、证人证言应当着重审查被害人陈述、证人证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾，人民法院认为被害人、证人有必要出庭作证的，被害人、证人应当出庭作证。原审法院根据孙某2的陈述与石友的供述以及与其他证据之间能相互印证的原则采信孙某2陈述的相关事实，认为孙某2没有必要出庭作证符合上述法律规定。故上诉人石友的辩护人提出的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人石友以非法占有为目的，采用虚构事实并隐瞒真相的方法，骗取被害人孙某2投资款95.8万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。其辩护人二审庭审中所提交一张收条复印件，证明孙某2于2016年8月8日收到杨某2还给石友的款项20万元，因石友的辩护人未提供收条原件，孙某2不愿出庭作证或接受二审法院调查，现不能确定该收条真伪；且因石友无减轻处罚情节，现该收条真伪均不能减轻对石友的刑罚。原审法院根据石友犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度判处刑罚并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董伟
审判员 陈荣
审判员 艾军
二〇一七年二月二十七日
书记员 龚慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；