重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终716号
上诉人（原审原告）：雷秋艳，女，1971年10月1日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。
委托诉讼代理人：石琴，重庆合融律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张长征，重庆合融律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：白俊，女，1987年3月14日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。
委托诉讼代理人：田晶，重庆华立万韬律师事务所律师。
上诉人雷秋艳因与被上诉人白俊劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初6767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人雷秋艳之委托诉讼代理人石琴、张长征，被上诉人白俊之委托诉讼代理人田晶到庭参加了询问。本案现已审理终结。
雷秋艳上诉请求：1.撤销一审判决。并依法改判支持上诉人的上诉请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。上诉人认为，上诉人与被上诉人经营的火锅店成立除用工主体资格要求之外的劳动关系，且上诉人是在被上诉人经营的火锅店上班受伤。1.一审法院认定上诉人是到被上诉人经营的火锅馆临时帮忙，而否认双方的劳动关系显然不符合常理，属事实认定错误；被上诉人成立的火锅馆与上诉人系管理与被管理的关系，用工关系具有从属性，满足劳动关系的特征。2.被上诉人经营的火锅馆按月向上诉人发放的费用为工资，而非劳务费。
白俊辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
雷秋艳向一审法院起诉请求：被告白俊支付原告雷秋艳一次性赔偿金以及鉴定费和鉴定检查费（上述费用均待鉴定伤残等级后确认）；被告白俊支付原告雷秋艳治疗期间生活费28551元（4758.5元/月×6个月）、医疗费1078元。
一审法院认定事实：2016年9月30日，白俊与雷秋艳的丈夫金正林签订《合伙协议》，主要内容为：白俊与金正林以白俊名义成立名称为“寻麻问椒渝掌柜”的合伙企业，企业位于重庆市渝北区；白俊以货币出资，占出资总额的100%，金正林以劳务作价出资；白俊利润分配占比80%，金正林利润分配占比20%；金正林在负责门店的日常运营中应高度重视门店的安全问题，如发生安全事故，金正林应承担全部责任。该协议还对双方权利义务、违约责任等进行了约定。该火锅店悬挂的门头为“柴神老火锅”，且一直未更换。2017年2月13日，白俊在工商部门申请设立了字号名为“两江新区鑫来火锅馆”的个体工商户。
2016年12月5日，金正林与雷秋艳一起进入火锅馆。雷秋艳陈述：火锅馆于2016年12月26日开始试营业，2017年1月6日正式营业，试营业前雷秋艳每天都来火锅馆看一下，给员工做饭，还要准备前期的筹备工作，在距离试营业还有10天的时候，雷秋艳就开始每天按照规定的时间在9：30-13:30、16:30-21:30上班，试营业后还经常加班；雷秋艳是金正林喊过来的，当时没有经过面试，但是是征得了白俊同意的。白俊称：金正林与雷秋艳在2016年12月5日一起过来时，金正林没有说雷秋艳是干什么的，后来白俊看到雷秋艳一直在厨房帮忙，因为快过年了不好找人，所以也就让雷秋艳在店里干了；火锅馆在2016年12月底2017年1月初试营业，2017年2月正式营业；白俊不是天天在店里，不清楚雷秋艳有没有天天来，店里也没有考勤制度。
2017年1月1日晚，雷秋艳在火锅店清洁时摔倒。2017年1月8日，雷秋艳将其受伤的事情告诉白俊。雷秋艳陈述：2017年1月2日至4日，因为摔伤只有一点点疼，所以雷秋艳还来上班了，当时没有告诉白俊受伤的事实，2017年1月5日至7日的时候越来越疼，但雷秋艳还是在上班；2017年1月8日，雷秋艳告知金正林其要到医院检查，并自己去了医院，在检查完后告诉白俊其受伤的事情。2017年1月9日后，雷秋艳未再到火锅店上班。
2017年1月8日，雷秋艳到重庆两江新区第一人民医院就诊。门诊病历记录载明的“主诉”及“现病史”均为：“右侧胸部外伤伴疼痛5天”。胸部CT提示为：“右侧第4、5肋骨骨折，第六肋骨可疑骨折”。诊断为：“右侧多发肋骨骨折”，处理为“建议住院治疗”。白俊支付了此次治疗的医药费515元。白俊称从该门诊记录可以推算雷秋艳疼痛起始时间为2017年1月3日左右，雷秋艳在火锅馆摔倒是在2017年1月1日，因此其此次就诊与在火锅馆的摔倒没有因果关系。雷秋艳称不清楚为什么病历上写的是疼痛5天。
2017年1月12日，重庆市江北区中医院出具的疾病诊断证明书载明雷秋艳为“右侧第4、5肋肋骨骨折”，处理意见为“1.休息壹周；2.不适随诊”。
2017年2月17日，重庆医科大学附属第一医院向雷秋艳出具CT检查报告单，报告单载明：“右侧第4、5肋骨肋骨陈旧骨折。右肺中叶纤维灶。肝内多发囊肿可能；肺右前叶钙化灶。”雷秋艳称报告单中的“右肺中叶纤维灶。肝内多发囊肿可能；肺右前叶钙化灶”与其在火锅馆的受伤没有关系。
2017年2月27日，雷秋艳以鑫来火锅馆为被申请人，向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与鑫来火锅馆从2016年12月5日至今存在劳动关系。2017年3月23日，雷秋艳向该委书面提出撤诉申请，该委于当日同意其申请并出具了仲裁决定书。
2017年3月6日，鑫来火锅馆店长黄某向雷秋艳支付2500元。
2017年3月7日，雷秋艳再次到江北区中医院治疗，白俊支付了此次治疗的医药费266.5元。
2017年3月9日，以鑫来火锅馆为甲方，金正林为乙方，双方签订《劳务合同》，约定：“甲乙双方作为完全民事行为能力人已充分知晓并确认本协议属于劳务协议……不属劳动法相关法律法规的调整范围”；乙方在甲方处负责炒料和锅底味道调整，食材的安排和采购；乙方的劳务报酬在2017年3月为4500元/月，今后的劳务报酬暂定5000元；原金正林与白俊签订的设立并经营甲方的《合伙协议》在本协议签订后解除。此外，鑫来火锅馆与刘勇、唐某、陆安华分别于2017年3月8日签订《劳务协议书》，内容与金正林的《劳务合同》基本一致。白俊称其与所有店里的人员均是建立的雇佣关系，且雷秋艳所陈述的岗位实际是刘勇在负责。雷秋艳称白俊与刘勇、唐某、陆安华虽然签订了劳务合同，但实际均系劳动关系。
2017年3月22日，雷秋艳以白俊、鑫来火锅馆为共同申请人，向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：白俊、鑫来火锅馆支付雷秋艳治疗期间生活费28551元、医疗费1078元；白俊、鑫来火锅馆支付雷秋艳一次性赔偿金及鉴定检查费（两笔费用均待鉴定伤残等级后确认）。同日，该委以被申请人主体不适合为由，出具不予受理通知书，雷秋艳遂提起本案诉讼。
2017年3月底，火锅店停止经营。2017年4月，鑫来火锅馆在工商行政部门办理了注销登记手续。
庭审中，雷秋艳申请唐某、苏某出庭作证。证人唐某陈述：唐某在2016年12月14日进入火锅店，唐某刚来的时候火锅店还没有开业，唐某负责准备炒料等；唐某是金正林叫过来的，黄某对其进行了面试，辞职也要通过黄某；唐某来的时候雷秋艳就在火锅店，不清楚雷秋艳是什么时候来的，雷秋艳是墩子兼厨师长，其工资唐某不清楚，每天上班时间是9：00至13:30、16:30至21:30，有特殊情况可能会到凌晨2、3点下班；2017年1月1日20:30左右，唐某在打油时雷秋艳摔倒，当时唐某是背对着雷秋艳的，后来唐某看到雷秋艳倒在油桶上，雷秋艳说疼，具体受伤部位是腰部还是胸部搞不清楚；雷秋艳受伤后没有去医院，此后第二天、第三天都来上班了，雷秋艳说腰部上面那一块摔痛了，后来痛的受不了，才被带去检查；雷秋艳一直到火锅店停止营业，即2017年3月26日才离开的火锅店。证人苏某陈述：苏某和雷秋艳都是墩子，雷秋艳还是厨师长并负责采购二手的厨房用具，厨房用具是白俊带着雷秋艳去购买的，白俊还问雷秋艳哪些东西可以要；苏某于2016年12月10日到的火锅店，是黄某应聘的证人，当时雷秋艳已经在了，每天工作时间是9:30至13:30、16:30至21:30，如果有客人就要延迟下班；2017年1月1日晚上20:30左右，证人与雷秋艳等在做清洁，雷秋艳叫了一声，苏某听到叫声后看到雷秋艳摔倒在油桶上，受伤部位在腰杆上；雷秋艳受伤后继续在上班，受伤之后第二天下班，雷秋艳说腰有点痛，后来就去检查了；苏某于2016年1月6日离开，当时雷秋艳还没有走。白俊认可两位证人在火锅店上过班，但认为与证人未建立劳动关系。
白俊申请证人黄某出庭作证，黄某陈述：雷秋艳是火锅店技术合伙人金正林的妻子，雷秋艳不接受火锅店的管理，只是在试营业期间过来帮过忙；雷秋艳不是火锅店叫来的，应该是金正林叫来的，黄某没有对其进行过面试；雷秋艳受伤的时候证人不在场，此后雷秋艳也没有告诉黄某其受伤了，直到2017年7、8号左右，雷秋艳才说受伤了；黄某没有给雷秋艳发过工资，也没有与雷秋艳协商过工资，黄某支付的2500元是白俊作为金正林的合伙方给予雷秋艳的医疗费等补偿。
雷秋艳陈述：白俊于2017年1月6日向雷秋艳支付了4150元，于2017年1月26日支付了4300元，前述款项与黄某于2017年3月6日支付的2500元分别为雷秋艳2016年12月、2017年1月及2017年2月的工资。白俊称其于2017年1月支付了4500元，2017年2月支付了4150元，前述款项与黄某于2017年3月5日支付的2500元系误工费、营养费、医疗费以及考虑到白俊与金正林的合伙关系而给予雷秋艳的补偿。雷秋艳另举示微信聊天记录一份，显示金正林于2017年3月6日向雷秋艳发送内容为柴神老火锅员工工资条照片一张，工资条载明雷秋艳到岗日期为2017年2月1日，在岗天数为28天，应发金额及实发金额均为2500元，其上无白俊签字或鑫来火锅馆印章。该聊天记录还显示2017年3月8日时雷秋艳询问金正林律师电话。雷秋艳称工资条是黄某于2017年3月6日支付工资2500元时的工资条，是金正林拍摄照片后发给雷秋艳的。白俊对工资条照片的真实性不予认可，并称从该聊天记录可以看出雷秋艳在2017年3月8日时已经与金正林商谈诉讼事宜，因此不排除该工资条系雷秋艳与金正林刻意制造的。雷秋艳另举示其与白俊的通话录音一份，拟证明其在白俊处上班时受伤。白俊对录音中人员的身份有异议，对其真实性不予认可。
一审法院认为，雷秋艳于2016年12月5日进入白俊经营的火锅馆，于2017年1月1日在火锅馆受伤，2017年2月13日，白俊设立了字号名为“两江新区鑫来火锅馆”的个体工商户。《工伤保险条例》第六十六条规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿。雷秋艳主张白俊系非法用工，首先应举证证明其与白俊之间符合除用工主体要求外的劳动关系的基本特征。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。雷秋艳应对其与白俊之间的关系符合上述后两项特征承担举证责任。但在本案中，雷秋艳举示的证据不足以证明双方符合上述特征。具体理由如下：首先，白俊与金正林在2016年9月30日签订了《合伙协议》，金正林与白俊系合伙关系，而雷秋艳系金正林的妻子，雷秋艳进入火锅馆时间为2016年12月5日，故白俊关于其基于与金正林的合伙关系，且年底不好招人而让雷秋艳在店里帮忙的陈述具有合理性。其次，雷秋艳自认其进入火锅馆时未经过面试，而雷秋艳申请的两位证人均陈述证人进入火锅馆时经过了面试，故雷秋艳进入火锅馆的程序与其他人员并不相同，也能印证白俊关于雷秋艳系来火锅店帮忙的陈述。再次，白俊举示的《劳务协议》显示鑫来火锅馆与证人唐某在2017年3月时明确双方建立的是劳务关系，而雷秋艳未举示证据证明唐某在此之前与鑫来火锅馆系劳动关系，故证人唐某的陈述不能证明雷秋艳与白俊系劳动关系。最后，雷秋艳称白俊或黄某向其发放的三笔款项系工资，但其举示的工资条系金正林向其发送的照片，其上没有白俊、鑫来火锅馆或相关工作人员的签字或盖章确认，一审法院对其真实性不予采信。雷秋艳举示的录音中说话的人员的身份无法确定，一审法院对其真实性不予采信。雷秋艳亦未举示其他证据证明白俊向其发放过工资，应承担举证不能的法律后果。综上，雷秋艳与白俊之间不符合劳动关系的主要特征。对于雷秋艳关于白俊系非法用工的主张，一审法院不予支持。对于雷秋艳基于非法用工要求白俊支付相应款项的诉讼请求，一审法院亦不予支持。
一审法院判决：“驳回原告雷秋艳的诉讼请求。案件受理费10元，由原告雷秋艳负担。”
二审中，雷秋艳提交了微信转账截图、借记卡交易明细等证据，并提交了证人出庭申请书和鉴定申请书，拟证明相关案件事实。本院经审查认为，前述证据及申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，本院对此均不予审查。
本院二审查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，雷秋艳主张白俊系非法用工，那么首先应由雷秋艳举证证明其与白俊之间符合除用工主体要求外的劳动关系的基本特征。但是，从雷秋艳目前举示的证据看，尚不足以证明其与白俊之间有建立劳动关系的合意，以及其接受白俊的管理、白俊向其支付的款项性质系工资报酬等事实。因此，一审法院对其请求不予支持并无不当，本院予以维持。其余认定同一审，本院不再赘评。
至于上诉人在二审中提出的其余异议，因与庭审查明的事实不符，本院依法不予支持。
综上所述，雷秋艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由雷秋艳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈娅梅
审 判 员 赵文建
审 判 员 李 颖
二〇一八年二月八日
法官助理 刘 莉
书 记 员 陈 宇