福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽03刑终119号
原公诉机关莆田金荣市秀屿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林国华，男，1980年4月18日出生于福建省莆田市，汉族，高中文化，个体户，住莆田市秀屿区，因涉嫌犯开设赌场罪于2016年11月18日被刑事拘留，次月21日被逮捕；2017年1月11日被取保候审，8月29日被逮捕。现押于莆田市第二看守所。
辩护人郑长山、李国锋，福建思阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）高智锋，曾用名“高智峰”，男，1978年8月28日出生于福建省福安市，汉族，初中文化，务工，住福建省福安市，因涉嫌犯开设赌场罪于2016年11月18日被刑事拘留，次月13日被取保候审；2017年8月29日被逮捕。现押于莆田市第二看守所。
辩护人陈伟国、戴丽颖，福建升恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林清风，男，1986年7月8日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，务工，住莆田市秀屿区，2012年7月17日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被广东省高级人民法院判处有期徒刑四年二个月十二天，并处罚金人民币90000元，2011年8月25日刑满释放；现因涉嫌犯开设赌场罪于2016年11月21日被刑事拘留，次月21日被逮捕。现押于莆田市第二看守所。
辩护人黄国春、胡建林，福建湄海律师事务所律师。
原审被告人黄金地，曾用名“黄金凤”，男，1986年9月26日出生于福建省莆田市，汉族，中专文化，个体户，住莆田市秀屿区，因涉嫌犯开设赌场罪于2016年12月29日被取保候审，2017年8月29日被逮捕。现被取保候审。
原审被告人林建堤，男，1978年8月22日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，个体户，住莆田市秀屿区，因涉嫌犯开设赌场罪于2017年1月10日被取保候审，8月29日被逮捕。现被取保候审。
原审被告人郑剑海，男，1989年3月10日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，务工，住莆田市秀屿区，2016年11月18日因赌博被莆田市公安局处以行政拘留十日并处罚款人民币二千元，追缴违法所得五千元；因涉嫌犯开设赌场罪于2017年1月18日被取保候审，8月29日被逮捕。现被取保候审。
原审被告人林俊钦，男，1981年12月15日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，个体户，住莆田市秀屿区，因涉嫌犯开设赌场罪于2016年11月18日被刑事拘留，次月13日被取保候审；2017年8月29日被逮捕。现被取保候审。
原审被告人潘建杰，男，1989年1月14日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，务工，住莆田市秀屿区，因涉嫌犯开设赌场罪于2016年11月18日被刑事拘留，次月13日被取保候审；2017年8月29日被逮捕。现被取保候审。
莆田市秀屿区人民法院审理莆田市秀屿区人民检察院指控原审被告人林国华、高智锋、林清风、黄金地、林建堤、郑剑海、林俊钦、潘建杰犯开设赌场罪一案，于2017年12月28日、2018年1月2日作出（2017）闽0305刑初346号刑事判决和裁定。原审被告人林国华、高智锋、林清风不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年7月底，被告人林国华伙同被告人高智锋、黄金地、林建堤、林清风通过邀请他人加入名为“三公聚会”（后变更为“大话西游”、“梦幻西游”等）微信群并组织群内人员采用抢红包的方式进行赌博并从每局赌博中抽取渔利，被告人林国华、高智锋另负责该赌博微信群的日常管理、财务及收付资金等工作，并每日领取工资人民币1000元，被告人林国华还聘请被告人潘建杰负责每日记账及结算。期间，被告人林国华占股25%，被告人高智锋占股10%，被告人黄金地占股30%，被告人林建堤占股15%，被告人林清风占股20%。2016年8月底，被告人黄金地、林建堤退出合股，并根据期间该赌博微信群的营利情况确定分别分红人民币28万元、14万元。2016年9月初左右，被告人郑剑海加入合股并承接了原被告人黄金地、林建堤持有共计45%的股份。2016年10月初，被告人林国华将自己10%的股份转让给被告人林俊钦。自2016年9月1日至10月22日期间，上述微信群内进行赌博的赌资达人民币4986435元。
2016年10月底，上述微信群因股东之间存在赌资纠纷暂停赌博，被告人林国华、高智锋对期间该微信赌博群的营利情况根据各被告人的股份进行分红，其中被告人林国华分红人民币26.3万元，被告人高智锋分红人民币14万元，被告人林清风分红人民币28万元，被告人郑剑海分红人民币21万元，被告人林俊钦分红人民币8.7万元。在上述微信赌博群开设期间，被告人林国华、高智锋另分别领取工资人民币6.5万元，被告人潘建杰领取工资人民币6万元。
2016年11月份，被告人林国华、高智锋在莆田市秀屿区笏石镇海天锦上小区租了一套房子准备恢复微信赌博。2016年11月17日，被告人林国华、高智锋在该租住处被公安机关抓获；被告人林俊钦在莆田市秀屿区东峤镇上塘村珠宝城1号楼二楼“凌某饰”店被公安机关抓获；被告人潘建杰在莆田市秀屿区月塘乡东潘村被公安机关抓获。2016年11月21日，被告人林清风到莆田市公安局刑侦支队投案。2016年12月29日，被告人黄金地到莆田市公安局刑侦支队投案。2017年1月10日，被告人林建堤到莆田市公安局刑侦支队投案。2017年1月18日，被告人郑剑海到莆田市公安局刑侦支队投案。
另查明，案发后，被告人林国华退出赃款人民币32.8万元、被告人高智锋的家属代其退出赃款人民币20.5万元、被告人黄金地退出赃款人民币28万元、被告人林建堤退出赃款人民币14万元、被告人郑剑海退出赃款人民币21万元、被告人林俊钦的家属代其退出赃款人民币8.7万元、被告人潘建杰的家属代其退出赃款人民币6万元，均暂扣在公安机关。公安机关在查获被告人林国华、高智锋等人时一并扣押涉案的作案工具欧博美牌电脑主机（含硬盘）二台、戴尔牌电脑主机（含硬盘）一台、苹果牌手机五部及OPPO牌手机一部。
认定上述事实，有证人戴某、邓某、林某1、林某3、陈某1、林超群、林超和、许亚毜、郑某、林某5、许某2、陈某2、张某2、林某6、林某7、宋某2、许某3、陈某3、林某8、林国伟、林某9等人的证言，指认照片及证人许某3、邓某、林某1、陈某1等人的辨认笔录和照片，搜查笔录及现场照片、接受证据材料清单、扣押清单、福建省行政暂时扣留财物收据、户籍证明、违法犯罪经历查询情况表、抓获经过、投案经过，广东省高级人民法院刑事判决书、广东省东莞市中级人民法院刑事判决书、广东省高级人民法院刑事裁定书、广东省东莞市中级人民法院取保候审执行通知书、取保候审决定书、行政处罚决定书、部分赌博结算单、涉案部分人员微信详细资料截图、微信赌博群的部分押注截图、催收赌资的微信聊天截图、被告人林国华在微信群内发布支付宝及银行账户的截图、证人林某2被告人林国华结算赌资的转账记录截图、证人宋某1被告人林国华结算赌资的汇款记录截图、证人张某1被告人林国华结算赌资的转账记录截图、证人许某1被告人林国华结算赌资的中国农业银行交易明细清单、被告人林国华、高智锋的中国农业银行卡交易明细清单、存款明细账单，福建省公安厅物证鉴定中心出具的检验报告及数据光盘一张，支付宝（中国）网络技术有限公司支付宝交易明细光盘、深圳市腾讯计算机系统有限公司数据光盘，手机六部、硬盘三个、电脑主机三部，被告人林国华、高智锋、林清风、黄金地、林建堤、郑剑海、林俊钦、潘建杰的供述及被告人林国华、林清风、林俊钦、高智锋的辨认笔录及照片，被告人林国华、高智锋、郑剑海、林清风、潘建杰的指认照片等证据，原审庭审时林国华、高智锋、林清风、黄金地、林建堤、郑剑海、林俊钦、潘建杰无异议。
原审另查明，原审法院委托莆田市秀屿区司法局对被告人黄金地、林建堤、郑剑海、林俊钦、潘建杰进行审前社会调查。莆田市秀屿区司法局出具审前社会调查评估报告五份，评估意见均为具备社区矫正条件。被告人高智锋的家属代其预缴罚金人民币七万元候判，被告人黄金地的家属代其预缴罚金人民币七万元候判，被告人林建堤的家属代其预缴罚金人民币五万元候判，被告人郑剑海的家属代其预缴罚金人民币六万元候判，被告人林俊钦的家属代其预缴罚金人民币三万元候判，被告人潘建杰的家属代其预缴罚金人民币一万元候判。
原判认为，被告人林国华、高智锋、林清风、黄金地、林建堤、郑剑海、林俊钦以营利为目的，通过微信群在网络上开设赌场供他人赌博，并从中抽头渔利，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪；被告人潘建杰明知被告人林国华等人通过微信群在网络上开设赌场，仍然受雇为该微信赌博提供记账、结算服务，系共同犯罪，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人林国华、高智锋、林俊钦、潘建杰归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；且均能积极退赃，另被告人高智锋、林俊钦、潘建杰能预缴罚金，在量刑时一并予以考虑。被告人林清风、黄金地、林建堤、郑剑海具有自首情节，予以从轻处罚；其中，被告人黄金地、林建堤、郑剑海能积极退赃并预缴罚金，在量刑时一并予以考虑。被告人林清风是累犯，应从重处罚。被告人潘建杰系共同犯罪的从犯，依法予以减轻处罚。根据被告人黄金地、林建堤、郑剑海、林俊钦、潘建杰的犯罪情节和悔罪表现，并考虑其具备社区矫正监管条件，可以宣告缓刑。被告人黄金地、林建堤、郑剑海、林俊钦、潘建杰应自本判决生效之日起十日内到莆田市秀屿区司法局报到，接受社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条、第六十五条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条的规定，作出判决：一、被告人林国华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元。二、被告人高智锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七万元（已缴纳）。三、被告人林清风犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元。四、被告人黄金地犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币七万元（已缴纳）。五、被告人林建堤犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。六、被告人郑剑海犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）。七、被告人林俊钦犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。八、被告人潘建杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。暂扣在莆田市公安局的被告人林国华退出的违法所得人民币三十二万八千元、被告人高智锋退出的违法所得人民币二十万五千元、被告人黄金地退出的违法所得人民币二十八万元、被告人林建堤退出的违法所得人民币十四万元、被告人郑剑海退出的违法所得人民币二十一万元、被告人林俊钦退出的违法所得人民币八万七千元、被告人潘建杰退出的违法所得六万元，予以没收，上缴国库。责令被告人林清风在判决生效之日起五日内退出违法所得人民币二十八万元，予以没收，上缴国库。随案移送的作案工具欧博美牌电脑主机（含硬盘）二台、戴尔牌电脑主机（含硬盘）一台、苹果牌手机五部及OPPO牌手机一部，予以没收，依法处理。
原审被告人林国华上诉称：1、其有自动终止群红包赌博，属犯罪中止。2、其系初犯，归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，并交纳罚金和退出违法所得，未造成严重后果。综上，请求对其判处有期徒刑三年并适用缓刑。其辩护人提出基本相同辩护意见。
原审被告人高智锋上诉称，其在共同犯罪中听从指挥、服从安排，起到配合辅助作用，原判未认定从犯实属错误，且其归案后如实供述犯罪事实，积极退赃和缴纳罚金，原判量刑偏重，请求对其从轻或减轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出基本相同辩护意见。
原审被告人林清风上诉称，在共同犯罪中，其虽占有股份，但未参与具体管理，属从犯，且其具有自首情节，原判量刑偏重，请求对其从轻或减轻处罚。其辩护人提出相同意见外，还提出：1、原审被告人林清风有自动终止群红包赌博，属犯罪中止。2、原审被告人林清风系累犯的认定存在特殊情形，量刑时应予以考虑。
经审理查明，原判认定上诉人林国华、高智锋、林清风、原审被告人黄金地、林建堤、郑剑海、林俊钦、潘建杰犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
对于上诉人高智锋、林清风及辩护人分别提出高智锋、林清风系从犯的诉辩意见。经查，上诉人高智锋、林清风伙同他人开设赌场，占有赌场股份，并按股份比例分红，仅是分工和股份不同，不宜认定为从犯。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人林国华、林清风及辩护人分别提出林国华、林清风有自动终止群红包赌博，属犯罪中止的诉辩意见。经查，本案开设赌场过程持续时间长达三个月，已严重危害社会秩序，属犯罪既遂，中间虽有暂时停止赌博，但上诉人林国华等人又着手恢复赌场经营，不存在犯罪中止。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人林国华、高智锋、林清风、原审被告人黄金地、林建堤、郑剑海、林俊钦以营利为目的，通过微信群在网络上开设赌场供他人赌博，并从中抽头渔利，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪；原审被告人潘建杰明知上诉人林国华等人通过微信群在网络上开设赌场，仍然受雇为该微信赌博提供记账、结算服务，系共同犯罪，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。上诉人林国华、高智锋、原审被告人林俊钦、潘建杰归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；且均能积极退赃，另上诉人高智锋、原审被告人林俊钦、潘建杰能预缴罚金，在量刑时一并予以考虑。上诉人林清风、原审被告人黄金地、林建堤、郑剑海犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚；其中，原审被告人黄金地、林建堤、郑剑海能积极退赃并预缴罚金，在量刑时一并予以考虑。因原判在量刑时已考虑上诉人林国华、高智锋、林清风的上述从轻或酌情从轻情节，量刑并无不当。故三上诉人及辩护人再次以相同理由提出原判量刑偏重，建议从轻、减轻处罚或适用缓刑的相关诉辩意见不能成立，不予采纳。上诉人林清风的辩护人提出林清风系累犯的认定存在特殊情形，量刑时应予以考虑的辩护意见。经查，上诉人林清风于2012年7月17日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被广东省高级人民法院判处有期徒刑四年二个月十二天，并处罚金人民币90000元，2011年8月25日刑满释放。该判决已生效并具有法律效力，原判据此认定上诉人林清风系累犯，从重处罚并无不当。故该辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王长生
审判员 林越峰
审判员 陈若男
二〇一八年三月十六日
书记员 刘剑晶
附引用法律的条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。