江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终6558号
上诉人（原审被告）：中建八局第三建设有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区尧化门。
法定代表人：李清超，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沈兆峰，江苏清正苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：戚太军，男，1985年2月12日生，汉族，住四川省平昌县。
上诉人中建八局第三建设有限公司（以下简称中建八局三公司）因与被上诉人戚太军劳动争议一案，不服徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第4082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人中建八局三公司的委托诉讼代理人沈兆峰，被上诉人戚太军到庭接受询问。本案现已审理终结。
中建八局三公司上诉请求：1.依法撤销徐州市云龙区法院作出的（2015）云民初字第4082号民事判决，并依法改判或发回重审。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原判决支付给被上诉人停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、护理费合计52800元，没有事实和法律依据。1.被上诉人的工友徐洪军、马琼英及朱凯出具的欠条因上述书面证据出具人没有到庭，故真实性无法确定，且其间存在利害关系，不真实，每月工作天数没有说明，每月休息天数也未说明。且一审法院判决确定的涉案工资标准违反了当地主管部门医疗保险基金管理中心核准的涉案工资标准。一审法院在没有任何有效证据情况下确定月工资6600元，显然不公。本案涉案性质是工伤待遇应当依据医疗机构证明，而原审认定停工留薪期12个月，其参照公安部人身损害受伤人员损失日评定准则的规定没有依据。即使参照该规定，但没有引用具体条款，事实上该规定没有这么长的损失日期，原审判决认定期限具有任意性，没有事实依据。被上诉人所举证的交通费，其中往返无锡徐州的14张火车票，事实上被上诉人并未停止工作，而是到无锡工作。2.根据江苏省的规定，一次性伤残就业补助金为2.5万元，由当地政府可以上下浮动百分之二十。当地主管部门没有向上浮动，原审没有依据主管部门的规定，判定3万元没有依据。3.第一，原审查明了分包合同，发生工伤属于分包范围，该分包公司是独立的法人，具有施工资质。原审同时也查明了分包单位双彪公司分包给个人胡建兴，被上诉人的工资由胡建兴支付，原审法院应当依据职权追加双彪公司和胡建兴为中建八局三公司承担上述责任，上诉人不应当承担责任。第二，原审法院没有依据《工伤保险条例》的规定，让用人单位承担责任，而原审已查明被上诉人属于分包单位的用工。上诉人作为总包单位，因建筑行业政策决定须一次性支付农民工工伤保险，分包单位不是缴纳农民工工伤保险的主体。故上诉人不应当支付停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、护理费合计52800元。综上，上诉人认为原审法院没有依据事实和法律规定，判决不公，请二审人民法院依法改判或发回重审。
戚太军辩称，1.原审庭审时被上诉人提供了相关证人证言、书证、电子数据证明月工资为6600元，而作为用人单位的上诉人负有举证责任却未在一审中向法庭提供员工花名册、出工记录、工资发放清单及工资签收单等凭证，故原审法院根据2011年1月1日《工伤保险条例》及江苏省实施《工伤保险条例》办法的规定，并结合前述被上诉人的工资额度判定的6600元工资标准，要求一次性支付伤残就业补助金3万元合法合理，并且原审认定的停工留薪期实际长于12个月。2.2013年4月25日人力资源和社会保障部制定的关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”结合《最高人民法云关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）、（五）项规定发包单位或被挂靠单位为承担工伤保险责任单位，主要是从有利于职工的角度出发，不以是否存在真是劳动关系为前提。承担工伤保险责任的单位并非必然与劳动者具有劳动关系，不能将承担工伤保险责任单位推定为劳动关系中的用人单位。本案中，答辩人在上诉人承建的建筑施工项目工程作业中发生工伤，理应由上诉人依法承担用工主体责任。退一步说劳动外包公司为用人单位，农民工和劳务分包公司是属于劳动关系，接受农民工外包服务的公司，不管是用人单位还是用工单位，农民工发生工伤，由具备建筑工地用工资质的主体单位进行工伤鉴定和工伤赔偿，二方公司应共同承担赔偿责任。3.上诉人在公司施工管理中严重违反安全规范，是致被上诉人工伤的直接原因，应适用《安全生产法》对被上诉人进行民事赔偿。综上，一审判决依法明确了上诉人作为工伤单位应当承担的法律责任，事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
一审法院认定事实：中锐二期新城区国际学校及科教产业园C地块建设工程由中建八局三公司承建。2014年5月28日中建八局三公司××人）与宿迁双彪建筑劳务有限公司（劳务分包人，以下简称双彪公司）签订工程施工劳务分包合同，中建八局三公司上述工程中的高层11#、12#、3#人防地库（B28与B29轴间后浇带以西，后浇带施工内容与另一施工班组各施工一半）、5#人防地库（A-H轴）、多层43#、45#楼部分主体结构和砌体工程的劳务分包给双彪公司，双彪公司委派秦恩俊担任分包项目经理，双彪公司委派秦华军为合同价款收取负责人。分包合同约定：若本分包工程进行期间发生由于劳务分包人安全措施不力引致人身伤亡及财产损坏，由劳务分包人承担费用（包××人所花的一切费用）××人的损失、索赔或诉讼的法律责任；一旦劳务人员发生受伤事故起××人，劳务分包人同意赔偿款直接从结算价款中扣除，无须取得劳务队的同意。
2014年4月底戚太军到中锐二期新城区国际学校及科教产业园C地块工地从事木工工作。2014年5月12日，戚太军在工地三楼外围进行模板加固工作时，从外架上坠落摔伤。同日戚太军被送至徐州市中心医院住院治疗，诊断为胸外伤、两侧肋骨骨折、两肺挫裂伤、双侧胸腔积液、左侧气胸，2014年5月16日行胸廓成形术，住院82天，2014年8月2日出院，出院情况好转，出院医嘱：1、加强营养，休息半年，避免剧烈活动锻炼；2、一月后来院复查，术后一年来院行肋骨固定器取出术；3、不适随诊。2015年5月7日戚太军第二次至徐州市中心医院住院治疗，于2015年5月8日行肋骨固定器取出术，住院23天，于2015年5月30日出院，出院情况治愈，出院医嘱：1、注意休息，加强营养，避免剧烈活动锻炼；2、一月后来院复查；3、不适随诊。
戚太军主张工资220元/天并提供木工工友徐红军、马琼英的书面证人证言以及其述称为朱凯出具的工资欠条。
经中建八局三公司申请，戚太军受到的事故伤害2014年8月14日被徐州市人力资源和社会保障局依法认定为工伤。经戚太军申请，2015年8月25日徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通[2015]第201507285号徐州市劳动能力鉴定结论通知书，戚太军的工伤鉴定为九级伤残无生活自理障碍。戚太军为申请劳动能力鉴定支付鉴定费用400元。2015年10月14日戚太军依法向徐州市劳动人事争议仲裁委员会就诉请事项申请仲裁，2015年10月21日该委以申请人的申请请求事项不具备《劳动争议调解仲裁法》第二十八条二款（三）项规定的受理条件为由，决定不予受理，同日不予受理通知书送达戚太军。
中建八局三公司于2014年2月18日办理了中锐二期新城区国际学校及科教产业园C地块项目农民工工伤保险登记，后戚太军在已参保农民工花名册中。经中建八局三公司申报，徐州市医疗保险基金管理中心核准从工伤保险基金支付医疗费100232.98元、住院伙食补助费2100元、一次性伤残补助金25416元，医疗费、住院伙食补助费已实际给付中建八局三公司。
双彪公司经营范围为建筑工程劳务分包，包括钢筋、木工、砌筑、抹灰、油漆、混凝土、脚手架作业分包劳务分包。
中建八局三公司申请秦恩俊出庭作证，秦恩俊述称：我是双彪公司涉案工地的负责人，双彪公司与中建八局三公司系合同劳务关系，双彪公司在工地干活包人工，双彪公司未给劳务工人缴纳过工伤保险费用，木工班组班长是胡建兴，木工作业由双彪公司分包给胡建兴，朱凯是胡建兴委派的，木工人员的工资由胡建兴支付，任务分配也由胡建兴安排，戚太军是双彪公司木工班组找来的木工，戚太军受伤治疗的医药费、护理费由双彪公司和胡建兴支付。
戚太军述称：我到涉案工地打工是老乡朱凯招用的，朱凯说中建八局三公司在徐州有工程让我过来做，从事木工工作，和朱凯谈好工资220元/天，工资由朱凯发放，朱凯代表中建八局三公司发放工资，朱凯是木工班组代班的，朱凯是中建八局三公司聘请的人员；涉案工程是中建八局三公司的，我们都认为秦恩俊系中建八局三公司公司的管理人员，工伤之后所有的鉴定、保险均由中建八局三公司承办，医药费由秦恩俊从中建八局三公司处拿钱支付的，因为每次都是我跟中建八局三公司的王总联系，王总让缴纳的医药费；前期护理由中建八局三公司请护工护理37天，其余时间由我父母护理，我没有支付过医疗费，受伤后我一直都没干活；我住院时中建八局三公司的秦恩俊提供一份劳动合同让我签字，因跟我的实际工资待遇不符，故我没有签字；我已收到秦恩俊代表中建八局三公司支付的6万元。
戚太军主张到徐州治疗、认定、鉴定的交通费1000元，并提供往返徐州与无锡之间的火车票14张。
一审法院认为，戚太军由朱凯招来到涉案工程从事木工工作，由朱凯进行与戚太军工资待遇的洽谈及戚太军工资的发放；作为涉案工程劳务分包单位双彪公司的分包项目经理秦恩俊亦出庭证实涉案工程的劳务由其单位分包，木工作业由双彪公司分包给木工班组班长胡建兴，朱凯是胡建兴委派的，木工人员的工资由胡建兴支付，任务分配也由胡建兴安排。戚太军没有提供证据证明其受中建八局三公司单位管理并从事由中建八局三公司单位安排的由中建八局三公司单位支付报酬的劳动，戚太军与中建八局三公司之间不存在劳动关系，戚太军请求与中建八局三公司解除劳动关系，没有事实和法律依据，不予支持。戚太军于2014年5月12日受伤应属于工伤，其应当享受工伤保险待遇。中建八局三公司作为中锐二期新城区国际学校及科教产业园C地块建设工程项目的施工企业按项目参加了工伤保险，并把戚太军纳入已参保农民工花名册中，故戚太军诉请的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费、交通费应从工伤保险基金中支付，戚太军要求中建八局三公司支付，不予支持。在戚太军受伤后中建八局三公司又以用人单位的名义申请认定工伤，后中建八局三公司又申报从工伤保险基金中支付医疗费、伙食补助费、一次性伤残补助金，故应由中建八局三公司作为用人单位按照工伤保险条例规定的标准支付一次性伤残就业补助金、停工留薪工资和住院期间护理费，中建八局三公司支付后可按劳务分包合同的约定进行处理。戚太军主张一次性伤残就业补助金3万元，不违反相关规定，予以支持。戚太军主张自2014年5月12日至2015年8月25日共15个月的停工留薪期工资99000元，戚太军没有提供证据证明停工留薪期限，根据戚太军伤情和治疗情况以及医嘱，参照公安部人身损害受伤人员误工损失日评定准则的规定，酌情支持79200元（6600元/月×12个月）。戚太军主张住院期间由其父母护理45天按150元/天计算的护理费6750元，但没有提供证据证实护理人员实际减少的收入，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，根据其年龄、健康状况，支持3600元（80元/天×45天）。戚太军已收到的6万元从中建八局三公司应支付的上述费用中扣除。依据《工伤保险条例》第十二条第一款、第十四条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中建八局三公司于判决生效之日起十日内，向戚太军支付停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、住院期间护理费合计52800元。二、驳回戚太军的其他诉讼请求。案件受理费10元，由中建八局三公司负担
二审期间，双方当事人均未提供新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审期间的争议焦点是：1.被上诉人月工资标准数额如何确定。2.停工留薪期的期限如何认定。3.一次性伤残就业补助金的标准如何认定。4.上诉人应否对停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金及护理费承担给付责任。
关于被上诉人月工资标准数额如何确定的问题。上诉人在一审期间提供的证人秦恩俊认可被上诉人在上诉人承包的工程中从事木工工作。上诉人主张一审认定的上诉人月工资标准6600元过高，但上诉人未提供其他证据证明被上诉人月工资的具体数额。一审法院参照公安部人身损害受伤人员误工损失日评定准则的规定酌定被上诉人从事木工工作月收入标准为6600元/月并无不当。
关于停工留薪期的期限如何认定的问题。职工享受停工留薪待遇即职工在治疗工伤期间的工资福利，职工因工作遭××病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，除享受工伤医疗待遇外，原工资福利待遇不变，由所在用人单位按月支付。本案中，被上诉人被诊断为胸外伤，两侧肋骨骨折，两肺挫裂伤，双侧胸腔积液，左侧气胸。并被认定为工伤九级伤残。2014年5月12日，被上诉人住院治疗，2014年5月16日行胸廓成形术，住院82天，2014年8月2日出院。2015年5月7日被上诉人第二次住院治疗，于2015年5月8日行肋骨固定器取出术，住院23天，于2015年5月30日出院。2014年5月16日至2015年5月30日均为被上诉人治疗工伤的期间，此期间即为被上诉人的停工留薪期，一审法院根据被上诉人的住院情况认定停工留薪期为12个月并无不当，本院予以确认。
关于一次性伤残就业补助金标准如何认定的问题。《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条规定，“职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的基准标准为：五级20万元，六级16万元，七级12万元，八级8万元，九级5万元，十级3万元。一次性伤残就业补助金的基准标准为：五级9.5万元，六级8.5万元，七级4.5万元，八级3.5万元，九级2.5万元，十级1.5万元。设区的市人民政府可以根据当地经济发展水平、居民生活水平等情况，在基准标准基础上上下浮动不超过20%确定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准，并报省社会保险行政部门备案。……”徐州市劳动能力鉴定委员会作出的徐劳工鉴通[2015]第201507285号徐州市劳动能力鉴定结论通知书载明戚太军的工伤鉴定为九级伤残无生活自理障碍，对应的一次性伤残就业补助金为2.5万元。目前徐州市人民政府并未形成文件，在上述规定的基准标准基础上上下浮动不超过20%来确定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准，故一审法院认定上诉人支付被上诉人一次性伤残就业补助金3万元，尚缺乏法律依据，应予纠正。上诉人的该项上诉请求成立，本院予以支持。
关于上诉人应否对停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金及护理费承担给付责任的问题。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：…（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建设施工、矿山企业等用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承揽用工主体责任。上诉人将涉案工程分包给双彪公司，双彪公司又将工程分包给具备资质的个人胡建兴。上诉人主张应由双彪公司及胡建兴承担工伤保险责任。上诉人作为具备用工主体资格的发包方应当承担用工主体责任。故上诉人应对被上诉人的停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金及护理费承担给付责任。
综上所述，上诉人中建八局三公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，本院除对一审判决社会保险费改判外，其余判决结果正确，均予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第4082号民事判决第二项，即“驳回原告戚太军的其他诉讼请求；
二、将徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第4082号民事判决第一项即“中建八局第三建设有限公司于本判决生效之日起十日内向戚太军支付停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、住院期间护理费合计52800元。”变更为“中建八局第三建设有限公司于本判决生效之日起十日内向戚太军支付停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、住院期间护理费合计47800元。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 胡元静
二〇一七年六月一日
书 记 员 张军茹