江西省崇仁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）崇刑初字第114号
公诉机关江西省崇仁县人民检察院。
被告人潘某甲，个体户。2013年7月30日因涉嫌犯非法占用农用地罪至崇仁县森林公安局投案，于同日被取保候审。2014年9月22日由本院决定取保候审，同日由崇仁县森林公安局执行取保候审。
辩护人徐高田，聂全龙，黄州桥律师事务所律师。
江西省崇仁县人民检察院以崇检刑诉（2014）113号起诉书指控被告人潘某甲犯非法占用农用地罪，于2014年9月22日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月4日公开开庭审理了本案。崇仁县人民检察院指派检察员吴忠明出庭支持公诉，被告人潘某甲及其辩护人徐高田、聂全龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
崇仁县人民检察院指控：2011年1月18日，被告人潘某甲与崇仁县巴山镇洋洲村委会签订转让协议，以11万元取得萱华水库旁“新窑上”山场土地经营权50年。尔后，被告人潘某甲请人用铲车铲平该山场，并将该地盘卖与他人建房，非法占用林地9.2亩。2011年4月份，被告人潘某甲应孙某（另案处理）要求，寻找14亩土地建房，且一同至廖某“向家元”山场查看满意后，孙某支付潘某甲14万元予以购买。2011年5月23日，被告人潘某甲与廖某签订开发转让协议，取得该山场土地经营权。尔后，被告人潘某甲雇请人用铲车铲平该山场。孙某即与孙仉兰、孙月明等人在山场承建房屋地基，非法占用林地9.1亩。
据以指控的证据有：证人孙某、周某、潘某乙、廖某等人的证言；转让协议、收条、归案情况说明、常住人口信息等书证；调查报告；现场勘验笔录以及被告人潘某甲的供述等。
公诉机关认为，被告人潘某甲违反土地管理法规，改变土地用途，非法占用林地18.3亩，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪。同时，被告人潘某甲具有自首情节且退缴赃款，建议对被告人潘某甲从轻处罚。
被告人潘某甲及其辩护人辩称，起诉书指控潘某甲非法占用崇仁县巴山镇萱华水库旁“新窑上”的山场经抚州市森林资源监测中心鉴定，面积为3.5亩，而非起诉书指控的9.2亩。潘某甲对占用“向家元”林地9.1亩面积不持异议，但辩称该地他只是应孙某的要求请铲车铲地，且铲果园场时是孙某在现场指挥的，铲该地的工钱5000元也是孙某交由他转付给铲车司机周某的。另辩护人辩称，被告人潘某甲并非“向家元”山场的实际占用人，潘某甲在非法占用“向家元”山场过程中仅起辅助性作用，�占用“向家元”山场的9.1亩面积包括林地、荒山和荒地，并非全是林地。被告人潘某甲具有自首情节，且积极退缴赃款，请求对潘某甲免予刑事处罚。
经审理查明：2011年1月18日，被告人潘某甲与崇仁县巴山镇洋洲村委会签订转让协议书，以人民币11万元的价格取得洋洲村委会座落于崇仁县巴山镇萱华水库旁“新窑上”山场的一块面积为10亩的集体山地使用权50年。2011年3至4月份期间，为便于将土地转卖他人建房，被告人潘某甲在未办理林地用地手续的情况下，擅自雇请周某的铲车将部分山地铲平后分七块地盘出售给他人建房，得款188000元。经抚州市森林资源监测中心调查，“新窑上”山场非法占用林地面积3.5亩。2011年4月份期间，被告人潘某甲应孙某（另案处理）要求，寻找土地建房。2011年5月份，潘某甲获知原红壤开发户廖某欲转让座落于崇仁县巴山镇�华水库旁“向家元”山场的果园，遂于同年5月23日与廖某签订开发转让协议，以人民币50000元价格及偿还廖某开发贷款12737.83元的债务，取得该果园场的经营权，面积约为7亩。尔后，被告人潘某甲带孙某至“向家元”山场果园查看满意后，约定孙某以每亩10000元价格予以购买，面积为14亩。2011年6月20日，孙某支付潘某甲14万元转租费并与之签订山林使用权转租协议书，获得该山林果园经营期限70年。2011年7至8月份期间，被告人潘某甲应孙某要求，在未办理林地用地手续的情况下，帮忙雇请周某的铲车将该果园场7亩多山地铲平，且被告人潘某甲为扩大至与孙某协议约定的14亩面积，要求周某用铲车推平果园靠近萱华水库旁数亩荒田、荒地，孙某即补偿5000元铲地费至被告人潘某甲，由潘某甲支付周某铲车费用共8000元。嗣后，孙某在该山地承建五栋房屋地基。经抚州市森�资源监测中心调查，“向家元”山场非法占用林地面积9.1亩。
另查明，2013年7月30日，被告人潘某甲主动至崇仁县森林公安局直属中队投案，并如实供述了其非法占用农用地的犯罪事实。案发后，被告人潘某甲退缴赃款计人民币278000元。
认定上述事实的证据有：
1、证人孙某的证言证实：2011年4份期间，他要潘某甲帮忙打听做屋的地盘。当年下半年，潘某甲告知萱华水库旁“向家元”山上一个姓廖的红壤开发户有块地盘要转让，并带他到看地，看后是一块荒废的果园场，有7至8亩面积，栽种了一些桔子树和一排被砍了的杉树蔸，以及西瓜等农作物，但他需要14亩地，潘某甲说可以把土填到水库的荒地扩大面积至14亩，但因他不是本地人，怕有纠纷，就跟潘某甲讲好他只负责果园7亩多地铲土的钱，其他由潘某甲负责，且潘某甲说能请到铲车。之后由潘某甲出面将地租下来后再转租给他，面积为14亩，价格为每亩10000元。2011年6月20日上午，他支付潘某甲14万元租地费，下午与潘某甲签订了山林使用权转租协议书，当时还有他表兄邹乐星在场。铲果园场地时是他要潘某甲请铲车司机铲的，他到现场看过二、三次，工钱5000元是他付给潘某甲转交给铲车司机的。地铲平后，他到现场测量，面积有14亩左右。之后，他在铲好的地上打了五栋房屋的地基，但未办理任何手续。
2、证人潘某乙的证言证实：2011年1月份他担任洋洲村委会书记期间，代表洋洲村委会与潘某甲签订了一份关于“新窑上”山场转让协议，面积为10亩（铲平前的面积），价格为11万元，转让时间为50年，山场上潘某丙栽了些树苗，签订协议时潘某甲支付了50000元，余款他不清楚，因为他在2011年4月份调走了。
3、证人潘某丙的证言证实：2010年底，洋洲村委会书记潘某乙、村主任杨某找到他说要征回他于1987年在萱华水库旁“新窑上”开发成果园的10亩山地，因2009年他请周某将山场上的一座面积约为3亩的废窑钩到并铲平，故村里补了他6000元作为原先铲窑的费用，并另外给了他四块做屋的地盘。2011年3月份期间，潘某甲告诉他拿下了这块地，并要他帮忙请铲车将地全部铲平，好卖给他人做屋，他便打电话叫周某来铲地，之后该山场被全部推平，潘某甲付了8000元给周某。同年5月份，该块地上便分两排打了七栋房屋的墙脚，前排三栋，后排四栋。
4、证人廖某的证言证实：2011年5月份，他将崇仁县红壤开发局分配给他搞开发的7亩多山林果园地转让给了潘某甲并签订了协议，该地座落在巴山镇萱华水库旁“向家元”山上马路右边，有一些死掉的桔子树、梨子树等果树和砍了的杉树蔸，另外他还种了些农作物，马路左边有4至5亩他做房子的地盘，未转让给潘某甲，之后潘某甲支付他50000元，另外还帮他偿还了10000多元的银行借款作为种植的果树、农作物等的补偿款。转让后，潘某甲便请人将地铲平了，并铲土填平了萱华水库旁他开发的2亩多的水稻田和2亩多的荒地及几十平方米的土丘，现在已经有人在该地上下了墙脚做房子。潘某甲另外还买了洋洲村委会一块7亩左右的山地，和他转给潘某甲的山地之间相隔100米左右。
5、证人杨某的证言证实：2010年农历年底，潘某甲承包了洋洲村委会位于萱华水库旁“新窑上”的一块山地，并签订了协议，协议上他和潘某乙、潘某甲三人签了字。另外，潘某甲大约在2011年5月份还转让了廖某位于萱华水库旁的“向家元”山上的果园场，也签订了协议，转让的两块山地现在潘某甲都卖给了别人建房，“新窑上�山地上已经分两排打好了七座房屋地基，“向家元”果园场也打好了几座房屋地基。
6、证人吴某的证言证实：2011年下半年，她老公黄大兵从潘某甲处买了位于萱华水库旁“新窑上”的两格地盘做房屋，每格6万元，共花了12万元，并签订了转让协议，但未办理任何手续。2013年4月份，她家在其中一格地盘上打了地基，那块地分两排共有七格地盘打了地基。
7、证人潘某丁的证言证实：他和廖某、潘某丙、杨福文四人是洋洲村委会向家元组的红壤开发户，其中廖某有13亩左右的开发面积，廖某的地分两块，一块在马路左边建房子的地盘，有5亩左右，现在保持原样；另一块为马路右边7至8亩的果园场，栽种了一些桔子树和农作物等，这块果园场的地廖某已经转让给了潘某甲。转让后，果园场被人铲平并打了几栋房屋的墙脚，另外被铲平的地还有廖某果园场靠近萱华水库旁廖某开发的2亩多的水稻田及相连的2亩多的荒地。
8、证人周某的证言证实：2011年3至4月份期间，潘某丙打电话要他到“新窑上”的山场帮潘某甲推地，之后潘某甲要他把“新窑上”山场靠路边高的地方用铲车推平至靠萱华水库旁边，大概推了3亩左右，潘某甲付了他8000元费用。该山场总面积有7至8亩，但潘某丙在“新窑上”山场建房的地不是他推平的，他只是曾经帮潘某丙在该山场推平过一个旧砖窑和一块晒砖坯的场地。2011年7至8月份期间，潘某甲又打电话要他到“新窑上”山场旁的“向家元”山上的一个果园铲地，面积大概有7至8亩，山场周边有一圈砍了的杉树树蔸，还栽了些西瓜等，推地时是孙某（通过辨认照片知道名字）在场指挥。另外，潘某甲还要他还把果园旁高的地方的土推到低的地方，铲平整至规则的四方形。铲土时他就�果园靠近道路高的地方的土铲到靠近萱华水库旁地势低的地方，面积包括一块2至3亩的荒田、一块2亩左右的荒地及一块约20平方米的小土丘。这次潘某甲支付了他8000元费用。
9、洋洲村委会与潘某甲签订的转让协议书、潘某甲与黄大兵签订的转让协议书证实：2011年1月18日，潘某乙、杨某代表洋洲村委会以11万元价格将“新窑上”10亩集体山地转让给潘某甲使用50年；2012年2月5日，潘某甲将“新窑上”铲平的房屋地基中位于第二排第二栋、第二排第三栋的二栋房屋地基作价12万元转让给黄大兵永久使用。
10、廖某与潘某甲签订的开发转让协议、潘某甲与孙某签订的山林使用权转租协议书证实：2011年5月23日，廖某将座落在洋洲村“向家元”山场的果园转让给潘某甲经营，经营时间与当地开发户使用期限同等，潘某甲支付廖某50000元转让金并承担廖某在�上搞开发所发生的一切债务。2011年6月20日，潘某甲以14万元价格将转让廖某的14亩山林果园使用权转租给孙某经营，期限为70年。
11、中国农业银行个人还款凭证、中国建设银行现金交款单证实：潘某甲代廖某归还了红壤开发贷款计人民币12737.83元。
12、崇仁县国土资源局出具的证明及现状图证实：巴山镇萱华水库旁的“向家元”山上的两宗土地及萱华水库旁“新窑上”山场的土地均为林地。
13、现场勘验笔录、现场照片及鉴定意见证实：经崇仁县森林公安局直属中队工作人员对崇仁县巴山镇萱华水库旁“向家元”山场、“新窑上”山场侵占农用地进行勘验情况为，“新窑上”山场打下了二排房屋地基，前排三栋，后排四栋，山场均为推土机铲平，通过丈量该被铲毁的林地面积为9.2亩，属宜林地；“向家元”山上被毁山场打下了五栋房屋地基，通过丈量该处被毁林地面积为14.5亩，属有林地。
14、崇仁县巴山镇萱华水库边山场调查报告证实：经抚州市森林资源监测中心对崇仁县巴山镇萱华水库边的“新窑上”山场和“向家元”山场进行现场实地调查测量为，“新窑上”山上占用林地3.5亩，“向家元”山上占用林地9.1亩。
15、证明证实：2013年7月18日，经崇仁县国土资源局调查，巴山镇萱华水库旁“向家元”山上面积为9559.2平方米及2273平方米的两宗土地和萱华水库旁“新窑上”山场面积为6167.47平方米的土地均为林地。
16、罚没票据证实：潘某甲退缴非法所得款计人民币278000元。
17、归案情况说明证实：被告人潘某甲于2013年7月30日主动至崇仁县森林公安局直属中队投案。
18、常住人口信息证实：被告人潘某甲于1971年7月14日出生，案发时已成年，无违法�罪前科。
19、被告人潘某甲供述及悔过书证实：2011年1月份，因洋洲村委会欠小学工程款，故将“新窑上”的一块地以11万元转租给他，签协议时注明面积为10亩，但实际上他只得了6亩多地。转让后，他便请人用铲车将该山场靠近道路较高的土填向地势较低的萱华水库方向，但在转租前潘某丙已铲平了老窑位置2亩多的面积，并补给了潘某丙铲地费6000元，他只是在原基础上对四周做了平整，他用铲车推平的面积只有3至4亩，花了8000元铲车费。尔后，他将该地分作七块地盘卖给了他人建房，得款188000元，现该七块地都打下了墙脚。2011年5月份，他听说在萱华水库旁的“向家元”山上的红壤开发户廖某想把在山上开发的一块果园转租出去，因之前孙某要他帮忙找地做房子，所以他就与廖某签订了开发转让协议，以50000元的价格将廖某7亩多的果园租了下来，另外还替廖某偿还了银行的开发贷款10000多元，总共花了60000多元。之后，他带孙某到看这块地，孙某表示满意并说要14亩地，价格为每亩10000元，共14万元，之后双方签订了协议并付清了款。因其转租廖某的果园场只有7亩多地，所以他就请人用铲车将果园旁位置较高的地方推土至靠近萱华水库旁位置较低的6亩多荒地填平了，地是他应孙某的要求请周某用铲车铲的，8000元铲车费也是他支付的，但孙某补给了他5000元作为铲果园场的费用，铲果园场时都是孙某在场，他只是在填荒地的时候到过一次。后来听说孙某已经在该地上下了五栋房屋的地基。
上述证据均经庭审举证、质证、查证属实且能相互印证。对上述证据及所证明的事实予以确认。
本院认为，被告人潘某甲违反土地管理法规，改变土地用途，非法占用崇仁县巴山镇萱华水库旁“新窑上”山场林地面积3.5亩；非法占用崇仁县巴山镇萱华水库旁“向家元”山场林地面积9.1亩，共占用林地面积12.6亩，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪，公诉机关指控的主要犯罪事实及罪名成立，予以确认。
关于被告人潘某甲及其辩护人辩称，起诉书指控的第一起犯罪中，被告人潘某甲占用萱华水库旁“新窑上”林地面积并非9.2亩，仅有3至4亩，应认定抚州市森林资源监测中心最终作出的鉴定结论，即占用农用地面积3.5亩。经查，被告人潘某甲与洋洲村委会签订的转让协议书上注明转让萱华水库旁“新窑上”山地面积为10亩，但该10亩面积系潘某甲未铲平地前的面积，且包括潘某丙2009年请周某铲平的一座面积约为3亩的废窑和晒砖坯的地方，为此有证人潘某丙、潘某乙的证言予以证实；证人周某在庭审中亦证实其帮被告人潘某甲铲平“新窑上”山场的面积为3至4亩，且与抚州市森林资源监测中心经见证人潘某丙及当事人潘某甲指界，对“新窑上”山场重新鉴定测量占用林地面积为3.5亩的结论能相互印证，起诉书指控被告人潘某甲非法占用“新窑上”林地面积9.2亩与事实不符，故对公诉机关的该起指控予以纠正，对被告人潘某甲及其辩护人的该辩护意见予以采纳。
关于被告人的辩护人辩称，占用“向家元”山场9.1亩面积包括林地、荒山和荒地，并非全是林地。经查，萱华水库旁“向家元”山上道路两边面积分别为9559.2平方米及2273平方米的两宗土地均为林地，其中“向家元”山场占用的9.1亩面积经测量均为林地。为此，有崇仁县国土资源局的证明、抚州市森林资源监测中心的调查报告及证人廖某、周某的证言予以证实，故辩护人的该辩护意见与事实不符，不予采纳。被告人潘某甲及其辩护人另辩称，被告人潘某甲具�自首情节，且积极退缴赃款，请求对潘某甲免予刑事处罚。经查，被告人潘某甲于2013年7月30日主动至崇仁县森林公安局直属中队投案，并如实供述了其非法占用农用地的犯罪事实，属自首，且案发后退缴赃款人民币278000元，故对被告人及其辩护人关于被告人潘某甲具有自首情节及退缴赃款的辩护意见，查证属实，予以认定。被告人潘某甲非法占林地面积12.6亩，数量较大，其虽非“向家元”山场9.1亩林地的实际占有人，但在未办理林地用地手续的情况下仍帮助他人请铲车铲地，改变林地用途，造成林地大量毁坏，该情节不符合法律关于免予刑事处罚的规定，故对被告人潘某甲及其辩护人关于请求对潘某甲免予刑事处罚的量刑辩护意见不予采纳。
案发后，被告人潘某甲能主动至公安机关投案，并如实交待自己的犯罪事实，属自首，并能积极退缴赃款，依法�轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第五十三条、第六十七条第一款条之规定，判决如下：
被告人潘某甲犯非法占用农用地罪，单处罚金人民币10000元。
（罚金人民币10000元自本判决生效之日起三日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省抚州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 黄颖群
审判员 陈水华
审判员 华天和
二〇一四年十二月十五日
书记员 陈 安