广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂02民终1845号
上诉人（一审原告）柳州市龙保万通押运安全服务有限责任公司。统一社会信用代码：91450200664839781N
法定代表人林洁，董事长。
委托代理人郑海清，该公司员工。
委托代理人周振华，广西汇力律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）张云。
委托代理人李焕杰，广西正泰和律师事务所律师。
上诉人柳州市龙保万通押运安全服务有限责任公司（以下简称龙保万通公司）因与被上诉人张云劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2016）桂0203民初431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日受理后，依法组成由审判员黄晓担任审判长，代理审判员李颖、陈小斌参加的合议庭，于2016年7月14日公开开庭审理了本案。代书记员曾金泉担任记录。上诉人龙保万通公司的委托代理人郑海清、周振华，被上诉人张云的委托代理人李焕杰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，张云于2008年12月1日进入龙保万通公司工作。2014年11月25日，双方签订最后一份《劳动合同书》，合同书第一条约定：劳动合同期限为无固定期限，自2015年1月1日开始履行，至法定条件出现时终止履行。第二条第1点约定：龙保万通公司根据服务客户的需要，安排张云在押运操作岗位，并为张云提供必要的工作条件及装备；龙保万通公司有权在合同期内因生产经营需要或其他原因调整张云的工作岗位，或派张云到本合同约定以外的地点、单位工作。第十四条第2点约定：龙保万通公司是以社会效益为基础的特殊社会服务企业，对员工实行高标准管理，龙保万通公司制定并执行、公示《员工日常行为规范》、《员工奖罚（暂行）制度》、《考勤管理规定》，若张云违反以上规章制度，违规违章累计扣分达一定标准的，张云遵从龙保万通公司公示的管理制度接受相应考核及处罚：如扣分累计达25分，停薪停岗培训3天；如扣分累计达35分，停薪停岗培训7天；如扣分累计达40分以上（含40分），停薪停岗培训10天，视培训情况，由公司内部调整岗位或交总公司人力资源部另行安排工作，随着岗位的变动，工资按新岗位执行；若违反奖惩管理规定一次扣分达50分或年内累计扣分达50分，视为“严重违反单位规章制度”解除劳动合同。（此条约定的“累计”，按年内累计）。第十四条第4点约定：张云已知晓并阅读龙保万通公司已公示的《员工日常行为规范》《员工奖罚（暂行）制度》《考勤管理规定》岗位职责、岗位工作标准和流程及总公司制定《绩效管理制度》、《薪资管理制度》、《员工入职管理制度》、《员工离职管理制度》，表示愿意遵守以上书写的劳动纪律、规章制度，并受其起约束。龙保万通公司于2011年7月6日召开第一届职工代表大会，会议讨论通过了《员工奖罚（暂行）制度》并进行公示；龙保万通公司于2012年6月19日至6月20日召开第二届职工代表大会，会议修改了《员工奖罚（暂行）制度》并进行公示。该制度设置了违规违章扣分制，其中第14条记载了违规违章累计扣分方式：若违反奖惩管理规定一次扣分达50分，解除劳动合同。《违规违章扣分标准》公共部分第6条为：偷窃、盗卖公私财物一次扣分50分。
2015年6月20日，龙保万通公司认为张云于2015年5月18日拿走浦发银行员工手机占为己有的行为属于偷窃，违反公司规章制度，决定于2015年6月19日起正式解除与张云的劳动关系。
2015年10月13日，张云向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：确认张云与龙保万通公司于2008年12月1日至2015年6月19日期间存在劳动关系；龙保万通公司支付张云20**年12月1日至2015年6月19日违法解除劳动关系经济赔偿金48000元；龙保万通公司支付张云20**年12月1日至2015年6月19日期间未休年休假工资报酬11040元。柳州市劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月17日作出（2015）柳劳人仲裁字第884号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、确认龙保万通公司与张云于2008年12月1日至2015年6月19日期间存在劳动关系；二、龙保万通公司应支付张云违法解除劳动关系经济赔偿金42000元；三、张云支付龙保万通公司2013年1月1日至12月31日、2015年1月1日至6月19日期间未休年休假工资报酬1931元。龙保万通公司不服该裁决，在法定期限内向该院提起诉讼，请求判令：1、龙保万通公司无需支付张云违法解除劳动关系经济赔偿金42000元；2、龙保万通公司无需支付张云20**年1月1日至12月31日、2015年1月1日至6月19日期间未休年休假工资报酬1931元；3、张云承担本案诉讼费用。一审法院另查明，龙保万通公司与张云劳动关系存续期间，张云书面向龙保万通公司报请休年休假，《请假条》显示：张云于2010年5月14日至2010年5月18日请年休假5天，2012年3月20日至2012年3月24日请年休假5天（休2011年度年休假），2012年12月1日至2012年12月5日请年休假5天，2014年12月16日至2014年12月20日请年休假5天，
2014年7月至2015年6月期间张云的实发工资分别为1030.1元、1274.3元、1684.2元、2000.84元、1577.3元、1555.3元、1569.72元、2251.2元、2081.92元、2564.82元、2304.8元、1569.1元；2014年7月至2015年5月期间张云的社会保险个人应缴部分均为234.7元，2014年6月张云的社会保险个人应缴部分为224元。
一审法院审理认为，龙保万通公司与张云均认可双方劳动关系的存续期间为2008年12月1日至2015年6月19日，对此该院予以确认。关于违法解除劳动关系经济赔偿金的问题：龙保万通公司提供《谈话笔录》二份（谈话对象分别为丘洪、张云）以及陈建华出具的《手机丢失情况说明》一份拟证明张云在工作期间偷盗浦发银行员工的手机，并以张云的行为违反了公司的规章制度为由，解除双方的劳动关系。该院认为，从对丘洪所作的《谈话笔录》以及陈建华出具的《手机丢失情况说明》的内容来看，该两份证据均未体现张云盗窃他人手机的事实，张云在《谈话笔录》中亦不认可其盗窃他人的手机，且手机丢失事件发生后，未经过公安机关的侦查认定，故龙保万通公司提供的上述证据不能作为直接认定张云存在盗窃行为的依据，龙保万通公司据此解除双方劳动关系的理由缺乏事实依据，该院不予采纳。龙保万通公司违法解除双方的劳动关系，应当支付给张云违法解除劳动关系经济赔偿金。
关于张云在劳动合同解除前12个月的平均工资问题：龙保万通公司提供《柳州市区农村信用合作联社业务明细清单》一份（龙保万通工资）以及《2014年5月至2015年8月在职社会保险费缴纳明细表》一份予以证实张云在解除劳动关系前12个月的平均工资（工资构成为：实发工资＋社会保险个人应缴部分），张云对上述证据的真实性无异议，但是认为张云的工资构成为：实发工资＋社会保险个人应缴部分＋伙食费。因张云无证据证实其工资构成中包括伙食费，故该院不予采纳张云的意见。经计算，张云在劳动合同解除前12个月的平均工资为2022.4元［（2014年7月至2015年6月期间的实发工资＋社会保险个人应缴部分）÷12个月］。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，龙保万通公司应按经济补偿标准的两倍支付张云20**年12月1日至2015年6月19日期间的违法解除劳动关系经济赔偿金28313.6元（2022.4元／月×7个月×2倍）。
关于未休年休假工资报酬的问题：根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条之规定，龙保万通公司与张云自2008年12月1日起建立劳动关系，张云自2009年12月1日起在龙保万通公司工作满一年，可以享受带薪年休假。2013年度，张云可享受年休假5天，2015年1月1日至6月19日期间，张云可享受年休假经折算后为2天（170天÷365天×5天），龙保万通公司没有安排张云20**年度以及2015年1月1日至6月25日期间休年休假，应支付张云未休年休假工资报酬1301.8元（2022.4元／月÷21.75天×7天×200%）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条之规定，一审法院判决：一、确认2008年12月1日至2015年6月19日期间龙保万通公司与张云存在劳动关系；二、龙保万通公司支付张云违法解除劳动关系经济赔偿金人民币28313.6元；三、龙保万通公司支付张云20**年1月1日至12月31日、2015年1月1日至6月19日期间未休年休假工资报酬人民币1301.8元。案件受理费10元（龙保万通公司已预交），减半收取5元，由龙保万通公司负担。上诉人龙保万通公司不服一审判决，上诉称，一审法院判决龙保万通公司应向张云支付违法解除劳动关系赔偿金28313.6元，系认定事实错误。张云在岗期间拿走浦发银行工作人员手机占为己有，这一事实由银行方面的证人证言等证据证实，张云的行为属于偷窃，已严重违反公司的规章制度，龙保万通公司依法依规解除双方的劳动关系，符合合同的约定和法律的规定，应无需支付违法解除劳动关系经济赔偿金。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决第二项，依法改判龙保万通公司无需支付违法解除劳动关系经济赔偿金28313.6元，本案诉讼费用由张云承担。
被上诉人张云答辩称，龙保万通公司的上诉请求没有事实依据和法律依据，请求法院予以驳回。
综合诉辩双方的意见，被上诉人张云对一审查明的以下事实有异议：一审法院认定关于龙保万通公司于2011年7月6日召开第一届职工代表大会，会议讨论通过了《员工奖罚（暂行）制度》并进行公示。龙保万通公司于2012年6月19日至6月20日召开第二届职工代表大会，会议修改了《员工奖罚（暂行）制度》并进行公示等事实错误，事实是龙保万通公司并未依法制定《员工奖罚（暂行）制度》。对一审查明的其他事实没有异议。
上诉人龙保万通公司对争议事实的意见：仲裁部门及一审法院对《员工奖罚（暂行）制度》制定的情况认真核实相关证据，并且做出了认定，张云也未提出任何证据加以证实其观点，因此《员工奖罚（暂行）制度》可以作为认定本案事实的依据使用。对一审查明的事实没有异议。
本院对争议事实的分析和认定：龙保万通公司已于仲裁和一审期间向法院提交有关《员工奖罚（暂行）制度》制定的证据材料，一审法院据此予以认定并无不当。一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：上诉人龙保万通公司主张不应当向被上诉人张云支付违法解除劳动关系经济赔偿金的诉请有无事实和法律依据。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据上述规定，应由龙保万通公司承担举证责任证明其解除劳动合同的事由及程序合法。本案中，龙保万通公司主张张云在工作期间偷盗浦发银行员工手机，违反了公司的规章制度，因此解除双方的劳动关系，因系合法解除劳动关系，不应向张云支付违法解除劳动关系赔偿金。但龙保万通公司于一审期间提交的《谈话笔录》及《手机丢失情况说明》等证据，并未体现张云有盗窃他人手机的行为，且张云是否盗窃手机也未经公安机关的侦查认定。综上所述，龙保万通公司未能提交充分有效的证据证明其解除与张云劳动关系的合法性，应承担举证不能的不利后果。龙保万通公司未依法定事由和程序与张云解除劳动合同，本院确认龙保万通公司系违法解除与张云之间的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，龙保万通公司违法解除劳动合同，且张云未要求继续履行劳动合同，龙保万通公司应当向张云支付违法解除劳动合同赔偿金。双方当事人对于劳动关系的存续期间为2008年12月1日至2015年6月19日及张云月平均工资2022.4元均未提出异议，本院对此予以确认。一审法院根据上述规定，判决龙保万通公司应向张云支付违法解除劳动合同赔偿金28313.6元（2022.4元／月×7个月×2倍）并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人龙保万通公司的上诉理由不成立，本院依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（上诉人柳州市龙保万通押运安全服务有限责任公司已预交），由上诉人柳州市龙保万通押运安全服务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 晓
代理审判员 李 颖
代理审判员 陈小斌
二〇一六年七月二十一日
代书 记员 曾金泉