广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）百刑终字第223号
原公诉机关广西壮族自治区田东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年5月29日被羁押，同年6月9日被强制隔戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年11月4日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于田东县看守所。
辩护人陆洁，广西东晖律师事务所律师。
广西壮族自治区田东县人民法院审理田东县人民检察院指控原审被告人谢某犯贩卖毒品罪一案，于2015年5月30日作出（2015）东刑初字第108号刑事判决。在法定抗诉、上诉期限内，田东县人民检察院没有提出抗诉，原审被告人谢某提出上诉，本院于2015年7月30日立案受理，于同年8月20日将案卷移送百色市人民检察院阅卷。本院依法组成合议庭，于2015年9月2日公开开庭审理了本案。百色市人民检察院指派代理检察员张英杰出庭履行职务，上诉人谢某及其辩护人陆洁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年5月28日晚，林某、韦某共同出资130元，在林某家楼下向被告人谢某购买了甲基苯丙胺（俗称冰毒）。2014年5月29日中午，吸毒人员黄某在被告人谢某的某房地产评估公司办公室内跟谢某购买了价值150元的甲基苯丙胺，但未付钱。不久，黄某和被告人谢某一起欲到吸毒人员林某家时，在田东县人民政府对面的利客隆超市一楼时被田东县公安局民警当场抓获，从被告人谢某身上查获毒品可疑物净重11.6克，从黄某身上查获之前刚进行交易的毒品可疑物净重0.6克。经百色市公安局物证鉴定所，从被告人谢某及黄某所查获的毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺。
原判认定上述事实的证据有：1、搜查笔录、扣押物品清单、过秤笔录、抽样检验笔录；2、检查笔录、过秤笔录、抽样检验笔录；3、百色市公安局物证鉴定所（百）公（刑）鉴（理化）字（2014）243号物证检验鉴定报告；4、照片说明；5、田东县公安局现场检测报告书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书；6、户籍证明；
7、证人黄某证言；8、证人林某证言；9、证人韦某证言；10、被告人谢某的供述和辩解。
原审法院认为，被告人谢某目无国法，贩卖毒品甲基苯丙胺净重12.2克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人谢某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金10000元。
上诉人谢某上诉称：1、其身上携带的11.6克冰毒用于吸食，不是贩卖；2、其提供毒品给林某和黄某吸食，但没有贩卖牟利的意思，2014年5月29日给黄某的0.6克冰毒是免费的。
谢某辩护人提出如下辩护意见：1、谢某是毒品吸食者，携带的11.6克冰毒是用于吸食；2、谢某是初犯；3、谢某自愿认罪，有悔过情节；4、谢某平时只在自己的朋友圈内提供和转让毒品吸食，对社会危害不大。综上，请求二审法院从轻减轻改判。
百色市人民检察院出庭检察员认为，一审判决证据确实充分，但认定事实有误。田东县人民检察院提起公诉时，只指控了上诉人谢某将毒品甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员林某和韦某的事实，而一审法院判决却超出指控范围，认定了谢某贩卖甲基苯丙胺给黄某的事实。本案中，在田东县人民检察院没有变更或补充起诉的情况下，一审法院超出起诉书指控的犯罪事实，认定谢某贩卖甲基苯丙胺给黄某，将谢某贩卖毒品甲基苯丙胺的数量认定为12.2克属于认定事实错误。综上，建议二审法院改判。
二审经审理查明：2014年5月28日晚，林某、韦某共同出资130元，在林某家楼下向被告人谢某购买了甲基苯丙胺（俗称冰毒）。2014年5月29日中午，黄某和被告人谢某一起欲到吸毒人员林某家时，在田东县人民政府对面的利客隆超市一楼时被田东县公安局民警当场抓获，从被告人谢某身上查获毒品可疑物净重11.6克。经百色市公安局物证鉴定所，从被告人谢某所查获的毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺。
上述事实，有下列证据予以证实：
一、物证、书证
1、搜查笔录、扣押物品清单、过秤笔录、抽样检验笔录：证实了侦查人员对被告人谢某人身进行搜查，从其黑色挎包内搜出一个紫色塑料盒及一部黑色机身紫色边框的SONY牌直板触屏手机。紫色塑料盒内装有12小袋透明晶体状毒品可疑物，11小袋为白色塑料白色封口袋包装，1大袋白色塑料红色封口袋包装。上述物品已被依法扣押。经过秤，被查获的毒品可疑物净重11.6克。同时该毒品可疑物已抽样备检。
2、检查笔录、过秤笔录、抽样检验笔录：证实了侦查人员对黄某进行人身检查，查获一小颗用一元人民币包装好的冰毒可疑物。经过秤，被查获的毒品可疑物净重0.6克。同时该毒品可疑物已抽样备检。
3、百色市公安局物证鉴定所（百）公（刑）鉴（理化）字（2014）243号物证检验鉴定报告：证实了从被告人谢某及黄某所查获的毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺。
4、照片说明：证实了被告人谢某指认被查获的毒品及毒品过秤的情况；吸毒人员韦某、林某、黄某分别指认与被告人谢某购买毒品的地点的情况。
5、田东县公安局现场检测报告书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书：证实了2014年5月29日，田东县公安局民警用胶体金法（冰毒）对被告人谢某、黄某、林某的尿液检测样本进行现场检测，结果均呈阳性。同时，上述人员已分别受到了相应的行政处罚。
6、户籍证明：证实了被告人谢某的出生身份情况。
二、证人证言
1、证人黄某证实：其平常都是跟谢某购买冰毒吸食，谢某是在田东县平马镇油城路田东二中旁边一房地产评估公司上班。2014年5月29日上午11∶30左右，其到谢某上班的房地产评估公司找谢某，当时谢某就在她的办公室里将一粒小冰毒交给其，其就到谢某办公室旁边的卫生间里以“溜冰”的方式独自吸食这一粒冰毒。吸食冰毒后，其就再走进谢某的办公室，谢某就在她办公室里将一小包价值150元的冰毒（该冰毒是用一张壹元纸币包好）交给其。当天中午13时许，谢某说吸毒人员林某发微信给她，说林某在家，我们去林某家“溜冰”（吸毒），因此其就开摩托车载搭谢某往林某家，当我们两人到达田东县人民政府对面的利客隆超市一楼（林某家在三楼）停车时，民警就将其与谢某抓获了，民警从其身上搜出那一小包冰毒（价值150元，是今天跟谢某要的）。
2、证人林某证实：其和谢某是朋友关系，其平时跟谢某购买过毒品。2014年5月28日18时许，其的朋友韦某要其帮联系购买冰毒，其就发微信给谢某说拿一些冰毒到其家给其，过了大概20分钟左右，谢某来到其家楼下，其就出了30元，韦某自己出了10O元，一共130元，韦某就拿着130元跟谢某购买了半颗冰毒，韦某跟谢某交易完后谢某又给了一个制作好的“壶”给韦某。韦某拿着这个“壶”和130元的冰毒回到其的房间里，我们就一起吸食这半颗冰毒。
3、证人韦某证实：2014年5月下旬的某天，其和林某在田东县平马镇中义街的“我家茶餐厅”内吃饭喝酒，其知道林某平时都是吸食冰毒的，就逗林某说要不要找一颗（指冰毒）爽一下，林某就跟其说拿钱来啊，其就给了林某一张100元人民币，林某拿过钱后就开始联系人买冰毒，过了一下，其看见林某的朋友谢某也来“我家茶餐厅”和我们一起吃饭，后林某和谢某两人就先离开了，其就知道林某肯定是找谢某购买冰毒了，因为其之前也听林某说过谢某是贩卖冰毒的。后来，林某叫其过他家就行，到林某家后，林某就拿出了刚才其给他的100元，他自己也拿出了30元，总共拿了130元人民币给其，并说谢某现在已经在楼下等了，叫其下楼去跟谢某买就可以了，到了楼下，其给了谢某130元毒资，谢某就给了其一颗用一元人民币包装好的冰毒，并给了其一个吸食冰毒用的“壶”，买到了冰毒和“壶”之后，其就回到林某的房间里面一起吸食完这130元的毒品。其认识谢某，但从来没有跟谢某借过钱。后来其知道林某被公安机关抓获后就不敢再吸食毒品了。
三、被告人谢某的供述和辩解：其于2014年5月29日中午在田东县人民政府大门对面的百货公司宿舍一楼大门前被公安民警抓获，同时从其身上查获冰毒净重11.6克。黄某是其从小一起玩到大的朋友，韦某、林某则是比其小一届的小学同学。今年5月28日晚，林某打电话跟其说韦某在他家，接到电话后，其就很快赶到林某家，在林某家，其看到了林某和韦某。之后，林某就给其130元现金。后来林某问其有没有“货”，由于林某是吸食冰毒的，其知道他所说的“货”就是冰毒。之后其就从身上拿出冰毒块来，然后用硬物敲打冰毒块，分了一小粒冰毒给林某、韦某他们就走了。
2014年5月29日上午，黄某早上找到其，然后我们在原来其上班的房地产评估公司办公室（油城路）对面吃早餐。后来，黄某说想去林某家玩，其知道黄某意思是想去林某家吸食冰毒。后来，其就将一点冰毒给黄某，冰毒是用一块钱的钞票包裹的。其曾跟黄某借几次钱，目前也没有还黄某的钱。
以上证据经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
对于上诉人谢某的上诉意见及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：
对于谢某及其辩护人提出谢某身上携带的11.6克冰毒是用于吸食，不是贩卖的意见，经查，《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会议纪要》规定“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。”，公安民警当场从谢某身上查获11.6克毒品甲基苯丙胺应认定为谢某贩卖毒品的数量，故不予采纳此辩护意见；对于谢某提出其提供毒品给林某和黄某吸食，没有牟利意思的意见，经查，证人林某、韦某的证言均证实其二人用130元跟谢某购买冰毒，谢某亦有供认，故此辩护意见不成立，不予采纳；对于辩护人提出谢某是初犯，自愿认罪并有悔过情节，要求从轻改判的意见，经查，谢某不承认其身上携带的11.6克甲基苯丙胺是用于贩卖，并且不承认贩卖毒品给毒品吸食者林某及韦某，谢某无悔罪表现，不足以对其酌情从轻处罚，此辩护意见不成立，不予采纳；对于辩护人提出谢某平时只是在自己朋友圈内提供和转让毒品吸食，对社会危害不大，要求从轻改判的意见，经查，谢某违反国家对毒品的管制，贩卖毒品，危害他人的身体健康，社会危害性大，此辩护意见不成立，不予采纳。
对于百色市人民检察院出庭检察员提出一审法院超出指控范围，认定谢某贩卖毒品给黄某及谢某提出其给黄某的0.6克冰毒是免费的意见，经查，田东县人民检察院提起公诉时，只指控了上诉人谢某将毒品甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员林某和韦某的事实，而一审法院判决却超出指控范围，径行增加认定了谢某贩卖甲基苯丙胺给黄某的事实。本案中，在田东县人民检察院没有变更或补充起诉的情况下，一审法院超出起诉书指控的犯罪事实，认定谢某贩卖甲基苯丙胺给黄某，将谢某贩卖毒品甲基苯丙胺的数量认定为12.2克属于认定事实错误，本院予以纠正，认定谢某贩卖毒品的数量为11.6克毒品甲基苯丙胺。根据《中华人民共和国刑法》第三百四七条第三款规定：“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克以上不满五十克或者其他数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。”，谢某贩卖毒品甲基苯丙胺11.6克，应判处谢某七年以上有期徒刑，并处罚金。本案谢某没有法定或者酌定从轻处罚的情节，一审法院判处谢某有期徒刑七年零六个月，并处罚金10000元，量刑并无不当。
本院认为，被告人谢某目无国法，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。一审法院认定部分事实错误，本院予以纠正。一审法院定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈眺东
审 判 员 陈苍山
代理审判员 黄丽研
二〇一五年九月十日
书 记 员 韦怡彬