新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2016）新40民终551号上诉人（原审原告）：唐中华，住奎屯市。上诉人（原审原告）：唐明，住奎屯市。二上诉人共同的委托代理人：陈自力，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司。住所地：乌鲁木齐市。法定代表人：万学军，董事长。委托代理人：程鸿海，新疆同济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司第二分公司。住所地：奎屯市。负责人：周玉珍，经理。被上诉人（原审被告）：饶家海，住奎屯市。上诉人唐中华、唐明因与被上诉人乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司（以下简称泰新公司）、被上诉人乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司第二分公司（以下简称泰新公司第二分公司）、被上诉人饶家海建设工程施工合同纠纷一案，不服奎屯市人民法院（2014）奎民初字第647号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭进行了审理。上诉人唐中华、唐明共同的委托代理人陈自力、被上诉人泰新公司的委托代理人程鸿海、被上诉人饶家海到庭参加诉讼，被上诉人泰新公司第二分公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2011年，泰新公司承接了奎屯金宇房地产开发有限公司开发的奎屯彩虹嘉都9#-12#住宅楼工程。2011年9月28日，泰新公司第二分公司与饶家海签订”建设工程内部承包协议书”一份，以内部承包形式将前述工程包工包料转包给了饶家海。2012年6月5日，饶家海（甲方）与唐中华、唐明（乙方）签订”外墙保温工程协议书”一份，又将前述工程中的外墙保温工程包工包料交给了唐中华、唐明进行施工，并对工程单价、付款方式进行了约定。该”外墙保温工程协议书”甲方处加盖了”乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司第二分公司”公章。唐中华、唐明与饶家海签订”外墙保温工程协议书”后，遂组织人员对其承包的外墙保温工程进行了施工，于2013年8月底交工。2013年9月18日，完成彩虹嘉都9#-12#住宅楼分项工程的各承包人（包括唐中华）要求金宇房产公司、泰新公司支付人工工资，申请奎屯市司法局乌鲁木齐东路司法所人民调解委员会进行调解，在该调解委员会的主持下，各申请人与饶家海、金宇房产公司达成了”人民调解协议书”，其中唐中华领取了人工工资500000元。该”人民调解协议书”被申请人处有饶家海签名及金宇房产公司公章，泰新公司未派员，亦未给饶家海授权。2013年12月15日，饶家海向唐中华出具”结算单”（下称结算单1）一份，记载”彩虹嘉都9#-12#楼外墙保温结算：外墙面积19321.45㎡×105元/㎡=2028752元，修补费用6000元；扣除借支716000元、检验费7700元、凯隆苯板厂材料490800元，余额820252元（捌拾贰万零贰佰伍拾贰元整）。注：以前往来的所有票据全部作废”。2013年12月20日，完成彩虹嘉都9#-12#住宅楼分项工程的各承包人（包括唐中华）又向前述司法所调解委员会申请调解，各申请人与饶家海、金宇房产公司又达成了”人民调解协议书”，被申请人处有饶家海签名及金宇房产公司公章，泰新公司亦未派员，未给饶家海授权。同日，在司法所唐中华领取了人工工资150000元后，饶家海向唐中华出具了”今欠到唐中华彩虹嘉都9#-12#工程的外墙保温工程款670252元（陆拾柒万零贰佰伍拾贰元整）”的”欠条”（下称欠条1）一份。唐中华持前述”结算单1”、”欠条1”起诉饶家海、泰新公司及其第二分公司于该院。庭审中，唐中华提交了饶家海向其出具的与其立案时提交的”结算单1”、”欠条1”不一致的”彩虹嘉都9#-12#楼外墙保温结算：外墙面积19321.15㎡×105/㎡=2028752元，修补费用6000元，合计2034752元；扣除借支716000元、检验费7700元、付款150000元，质保金10%203475元（保修时间2013年8月31日-2014年8月30日止，到期后扣除维修费后一次性支付）。余额957577元（玖拾伍万柒仟伍佰柒拾柒元整）。注：以前往来的所有票据全部作废”、”今欠到唐中华彩虹嘉都9#-12#楼外墙保温工程款957577元（玖拾伍万柒仟伍佰柒拾柒元整），此款于2014年1月1日支付”的”结算单”（下称结算单2）、”欠条”（下称欠条2）各一份。该”结算单2”、”欠条2”均落款”饶家海，2013年12月15日”。唐中华、唐明用以证实饶家海、泰新公司及其第二分公司拖欠其工程款957577元。饶家海对该”结算单2”、”欠条2”予以认可。泰新公司及其第二分公司对该证据不予认可，认为唐中华、唐明所举证据与其立案时提交的证据不一致，饶家海出具欠条具有随意性，同一时间出具不同的欠条，欠条内容具有虚假性，对饶家海拖欠唐中华、唐明工程款的事实不予认可。唐中华对饶家海分别向其出具两份”结算单”、”欠条”陈述称，饶家海在2013年12月15日向其出具”结算单1”时，向凯隆苯板厂承诺，其欠付凯隆苯板厂的材料费490800元由饶家海来支付，故在结算单1中扣除了该笔款项，随后在2013年12月20日，唐中华经司法所调解委员会调解领取了150000元人工工资，饶家海向其出具了了”欠条1”。饶家海并未兑现其承诺，将前述材料费向凯隆苯板厂给付，凯隆苯板厂仍向唐中华索要该款项，故唐中华找到饶家海，要求饶家海重新出具结算单及欠条，饶家海遂将其出具的”结算单1”、”欠条1”收回，向唐中华重新出具了未扣除凯隆苯板厂材料费的”结算单2”及”欠条2”。饶家海对唐中华、唐明的陈述予以认可。泰新公司及其第二分公司出示了饶家海向其出具的两份”承诺书”及其向饶家海支付工程款的对账明细表、部分付款凭据，以证实其已将收取的金宇房产公司给付的工程款全部支付给了饶家海；外墙保温工程施工期间，泰新公司把外墙保温工程款全部支付给了饶家海；饶家海承诺人工工资和材料费已基本付清，其个人出具的欠条，由其个人承担，与公司无关；司法所的人民调解调查笔录饶家海回答有无债务纠纷问题时明确表示”上述农民工工资全部结算完，剩下的是5%的质保金和税票问题......”。饶家海对该组证据真实性予以认可。另查明，泰新公司第二分公司提出对唐中华、唐明所举饶家海与唐中华、唐明签订的”外墙保温工程协议书”上其公章进行司法鉴定，经双方共同委托，新疆金剑司法鉴定所作出了”检材和样本上的三枚''乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司第二分公司''印文不是同一印章印文”的鉴定意见。唐中华提出对其所施工的彩虹嘉都9#-12#住宅楼外墙保温工程的工程量进行司法鉴定，经新疆中远工程检测有限公司进行核实，彩虹嘉都9#-12#住宅楼外墙保温工程量为24898.17平方米。唐中华、唐明因本次鉴定，产生鉴定费15000元。原审判决认为，泰新公司承接了奎屯金宇房地产开发有限公司开发的奎屯彩虹嘉都9#-12#住宅楼工程，泰新公司第二分公司将该工程包工包料转包给了无施工资质的挂靠人饶家海，并与饶家海签订”建设工程内部承包协议书”。饶家海又将该工程的外墙保温工程包工包料交由亦无施工资质的唐中华、唐明负责施工，与唐中华、唐明签订了”外墙保温工程协议书”。该”建设工程内部承包协议书”与”外墙保温工程协议书”均属无效合同。唐中华、唐明将其承接工程施工完毕并交付使用后，仍享有索要工程款的权利。饶家海名为泰新公司在彩虹嘉都9#-12#楼工程的项目经理，实为该工程挂靠在泰新公司第二分公司的实际施工人，其与唐中华、唐明签订的”外墙保温工程协议书”中加盖的泰新公司第二分公司公章为虚假，该合同的相对方应为饶家海与唐中华、唐明。唐中华、唐明请求参照该”外墙保温工程协议书”要求饶家海支付工程款于法有据，饶家海也表示愿意偿付该尚欠工程款，故唐中华、唐明的该项诉请成立，应予支持。关于泰新公司及其第二分公司应否承担本案民事责任的问题。唐中华、唐明与饶家海签订了”外墙保温工程协议书”，有意识地要求饶家海加盖了泰新公司第二分公司的公章，但唐中华、唐明在工程结算时，明知饶家海为该工程挂靠人的情况下，却只和饶家海结算，只要饶家海出具欠条，不要求饶家海加盖公章，从其陈述”未找到泰新公司第二分公司经理王兴国，未加盖公章”的理由中可见唐中华、唐明知道加盖泰新公司第二分公司公章的重要性，现在公章被确定为虚假的前提下，唐中华、唐明无法提供和泰新公司第二分公司产生合同关系的证据，且泰新公司第二分公司又将其在发包方处收到的工程款全部支付给了饶家海，饶家海未向唐中华、唐明支付，泰新公司第二分公司对唐中华、唐明未得到工程款的事由不具有过错。泰新公司第二分公司与饶家海签订的合同及饶家海与唐中华、唐明签订的合同虽属无效，但并不影响该两份合同相对人对合同事宜达成一致意见的意向，故根据合同相对性原则，泰新公司第二分公司不应承担向唐中华、唐明给付工程款的责任。泰新公司作为泰新公司第二分公司的上级管理机构，也不应承担给付责任。关于应向唐中华、唐明给付工程款的数额。鉴于饶家海对其分别向唐中华、唐明出具两份”结算单”及”欠条”给予了与唐中华、唐明相同的解释，并对唐中华、唐明的陈述予以认可，且同意承担”欠条2”中确认的957577元，故饶家海应向唐中华、唐明给付工程款的数额为957577元，唐中华、唐明的该项诉请成立，该院予以支持。唐中华、唐明诉请的利息2345元，亦应予以支持。唐中华、唐明为诉讼支出的鉴定费用为索款经济损失，亦应由饶家海负担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、饶家海于本判决生效之日起五日内给付唐中华、唐明外墙保温工程款957577元，赔付利息2345元、鉴定费用15000元；二、驳回唐中华、唐明对泰新公司、泰新公司第二分公司的诉讼请求；三、驳回唐中华、唐明的其他诉讼请求。案件受理费13758元，已减半收取6879元，由饶家海负担。唐中华、唐明不服原审判决，上诉称：饶家海是泰新公司第二分公司在涉案工程中的项目经理，泰新公司作为工程的承包人应当承担支付工程款的责任。原审认定事实错误。请求撤销原审判决，改判三被上诉人共同支付我方工程款957577元，支付利息2345元及鉴定费用15000元。针对上诉人的上诉请求及理由，泰新公司答辩称：原审认定事实清楚，请求维持原判。被上诉人饶家海答辩称：同意上诉人唐中华、唐明的上诉请求。被上诉人泰新公司第二分公司未进行答辩。本院经审理查明，2011年9月28日，泰新公司第二分公司（甲方）与饶家海（乙方）签订”建设工程内部承包协议书”一份，该协议书”乙方”标注为：彩虹嘉都9号、10号、11号、12号饶家海；协议书第一条约定：双方本着以诚相待、紧密合作、独立核算、自负盈亏的原则，甲方同意由饶家海同志担任项目经理。协议书第四条第1项约定，甲方以工程决算总价为依据，收取管理费包括税金8%。每次按进账扣2%作民工工资，由甲方代表、财务、项目经理一起发放到工人手中，其余归乙方所得。2012年6月5日，与唐中华、唐明（乙方）签订”外墙保温工程协议书”的（甲方）处，有饶家海本人签名，加盖”乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司第二分公司”公章，当时泰新公司第二分公司负责人为王兴国，在公司正常上班，饶家海认可该协议书上的公章系由王兴国本人加盖。泰新公司第二分公司认可涉案工程已于2013年8月30日交付使用。各方当事人均认可涉案工程尚未结算。除上述事实外，本院查明的其它事实与原审查明的一致。本院认为，本案争议的焦点为：泰新公司与泰新公司第二分公司是否应当承担给付唐中华、唐明工程款的付款责任及付款数额的认定。2011年9月28日，泰新公司第二分公司与饶家海签订”建设工程内部承包协议书”一份，约定饶家海为涉案工程项目经理，同时约定泰新公司第二分公司收取管理费包括税金8%。每次按进账扣2%作民工工资，其余归饶家海所得。根据该协议书，饶家海与泰新公司第二分公司关于涉案工程为承发包关系。2012年6月5日，饶家海（甲方）与唐中华、唐明（乙方）签订”外墙保温工程协议书”一份，又将前述工程中的外墙保温工程包工包料交由唐中华、唐明进行施工，并对工程单价、付款方式进行了约定。因上述”建设工程内部承包协议书”的承包人饶家海及”外墙保温工程协议书”的承包人唐中华、唐明均无工程施工资质，上述两份协议均为无效协议，但因双方均认可涉案工程已经交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故唐中华、唐明请求参照该”外墙保温工程协议书”支付工程款于法有据。2013年12月15日，饶家海对唐中华、唐明实际施工的综合楼外墙保温工程出具”结算单”，对唐中华、唐明所施工的外墙保温工程量按19321.45平方米进行结算，因泰新公司及其第二分公司对上述工程量不认可，唐中华提出对其所施工的彩虹嘉都9#-12#住宅楼外墙保温工程的工程量进行司法鉴定，经新疆中远工程检测有限公司进行核实，彩虹嘉都9#-12#住宅楼外墙保温工程量为24898.17平方米，泰新公司及其第二分公司虽对该鉴定意见有异议，但并未申请复核或重新鉴定，且该鉴定意见中认定的外墙保温工程量高于饶家海和唐中华、唐明结算时双方结算的工程量19321.45平方米，因本案中唐中华、唐明主张以与饶家海结算时双方确认的工程量19321.45平方米计算工程款，应予以认可。故对唐中华、唐明主张按照饶家海出具的”结算单”结算工程款应予支持。因2012年6月5日与唐中华、唐明（乙方）签订”外墙保温工程协议书”的（甲方）处，有饶家海本人签名，签订合同时唐中华、唐明要求泰新公司第二分公司加盖公章，该”外墙保温工程协议书”甲方处加盖了”乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司第二分公司”公章。饶家海认可该公章系当时的泰新公司第二分公司负责人王兴国加盖，该公章是否虚假，均不能否认泰新公司第二分公司与唐中华、唐明具有合同相对性。况且，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，唐中华、唐明作为实际施工人，有权向发包人、承包人、违法分包人主张权利。各方当事人均认可涉案工程尚未结算，故泰新公司及泰新公司第二分公司应当承担付款责任。对于饶家海向泰新公司及其第二分公司出具的两份”承诺书”，饶家海承诺人工工资和材料费已基本付清，其个人出具的欠条，由其个人承担，与公司无关，该”承诺书”并不能对抗债权人即唐中华、唐明，对唐中华、唐明不具有约束力。饶家海表示愿意偿付工程款，应予认定。饶家海应当承担支付工程款及利息的责任，并应支付唐中华、唐明因本次鉴定产生鉴定费15000元。泰新公司第二分公司应对上述款项承担连带付款责任。泰新公司第二分公司系泰新公司的分支机构，不能独立承担民事责任，其付款责任应由泰新公司承担。综上，上诉人的上诉请求能够成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持奎屯市人民法院（2014）奎民初字第647号民事判决第一项、第三项；二、撤销奎屯市人民法院（2014）奎民初字第647号民事判决第二项；三、被上诉人乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司承担连带付款责任。一审案件受理费13758元，减半收取6879元，由饶家海负担。二审案件受理费13549元，由被上诉人乌鲁木齐市泰新建筑安装工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  白瑞芳代理审判员  周丽萍代理审判员  张长胜二〇一六年五月三十日书 记 员  杨春磊