湖北省利川市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂2802刑初465号
公诉机关利川市人民检察院。
被告人杨恩，男，1979年1月23日出生，苗族，初中文化，务农，出生于湖北省利川市，住利川市，租住利川市。因涉嫌非法持有毒品罪，于2017年8月30日被利川市公安局刑事拘留，2017年9月13日经利川市人民检察院批准逮捕，同月14日由利川市公安局执行逮捕。现羁押于利川市看守所。
指定辩护人凤朝元，湖北圣树律师事务所律师。
利川市人民检察院以鄂利检刑诉［2017］386号起诉书指控被告人杨恩犯贩卖毒品罪，于2017年11月27日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。利川市人民检察院指派检察员胡家柳出庭支持公诉，被告人杨恩及其辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
利川市人民检察院起诉指控，2017年2月至2017年8月30日，被告人杨恩在本市城区岩洞湾廉租房、利川市一中附近以100元0.25克的价格2次向安某贩卖甲基苯丙胺（俗称冰毒）0.5克。
2017年7月至2017年8月，被告人杨恩在利川市半岛国际幼儿园楼下以100元0.25克的价格先后2次向雷某贩卖甲基苯丙胺0.8克。
2017年8月30日凌晨1时许，利川市公安局都亭派出所民警从被告人杨恩位于本市半岛国际幼儿园402室租房内搜出疑似冰毒粉红色晶体12.11克，疑似麻黄草植物1.34克。经鉴定，二者均检测出甲基苯丙胺成份。
利川市公安局依法扣押了杨恩持有的黑色三星手机一部。
公诉机关为证实上述事实，向本院移送了书证、证人证言、勘验、检验报告、搜查笔录、电子数据及被告人的供述和辩解等证据，公诉机关认为，被告人杨恩多次向他人贩卖毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
被告人杨恩辩称，贩卖不属实，我没有从中牟利。其辩护人提出如下辩护意见：1、指控被告人杨恩贩卖毒品13.41克的数量上计算错误。除卖给安某、雷某的数量以外，对于查获的数量不能作为贩卖的数量。2、给安某、雷某贩卖属于没有牟利的代购行为，不应当认定为贩卖，应当以非法持有毒品罪定罪，在三年以下对其量刑。
经审理查明，2017年2月的一天，被告人杨恩在本市城区岩洞湾廉租房附近以100元的价格给安某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）0.25克。同年3月的一天，被告人杨恩再次以100元的价格给安某贩卖甲基苯丙胺0.25克。
2017年8月中旬，被告人杨恩在利川一中对面巷道以90元卖给雷某甲基苯丙胺0.4克。同年8月下旬，被告人杨恩在半岛国际幼儿园楼下以100元的价格给雷某贩卖甲基苯丙胺0.3克。
2017年8月30日凌晨1时许，利川市公安局都亭派出所接举报后，从被告人杨恩租住的半岛国际幼儿园402室﹙教场村一组8号﹚搜出疑似冰毒粉红色晶体28袋12.11克，疑似麻黄草植物1袋1.34克。经恩施土家族苗族自治州公安司法鉴定中心检测，粉红色可疑晶体物检测出“甲基苯丙胺”成分，黄色植物检测出“麻黄碱”成分。
另查明，2017年8月30日，利川市公安局将查获的三星手机1部、冰毒28袋、麻黄草1袋及吸食毒品的工具予以扣押。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）物证
三星手机一部，证实被告人杨恩用此物证进行联络和销售的情况。
（二）书证
1、受案登记表、抓获经过，证实2017年8月29日利川市公安局都亭派出所巡逻民警接举报后，在教场村一组8号402室租房内搜查出28袋粉红色可疑晶体物、1袋黄色植物、1个自制吸毒工具。利川市公安局于2017年8月30日决定对杨恩涉嫌非法持有毒品立案侦查。
2、扣押决定书、扣押清单，证实利川市公安局于2017年8月30日决定对在杨恩租住屋教场村一组8号402室搜查出28袋粉红色可疑晶体物、1袋黄色植物等物品予以扣押。
3、户籍证明，证实被告人杨恩的身份情况，且具刑事责任能力。
﹙三﹚证人证言
1、证人安某证言，证实2017年2月的一天，通过别人介绍，安某电话联系了“白某”，因不知道名字，头发是白色的，就叫他白某，电话是156××××1231，通过辨认，知道这个人是杨恩。在“白某”岩洞湾的廉租房附近购买了人民币100元的毒品，“白某”让安某把钱放在岩洞湾的廉租房附近的垃圾桶旁边，过一会“白某”把毒品放在岩洞湾的廉租房大门口，安某捡到毒品就离开了，二人并没有见面。2017年3月的一天，通过电话联系，在岩洞湾的廉租房附近的车上再次向“白某”购买了人民币100元的毒品。两次购买的毒品数量可能有0.5克左右。
2、证人雷某证言，证实2017年8月中旬的一天下午，在北门一中对面的巷子里找杨恩购买了0.5克左右的毒品，只付了人民币90元；8月下旬的一天晚上，在半岛国际幼儿园楼下用人民币100元购买0.3克左右的毒品。
3、证人胡某证言，证实不认识杨恩，也没有给杨恩卖过毒品。
﹙四﹚鉴定意见
1、利川市公安局现场检测报告，证实经现场检测杨恩的尿液结果呈阳性。
2、恩施土家族苗族自治州公安司法鉴定中心（恩施州）公（司）鉴（理）字[2017]486号物证检验报告，证实利川市公安局送检的在杨恩住处查获的粉红色可疑晶体物和黄色植物分别检测出“甲基苯丙胺”和“麻黄碱”成分。
3、恩施州公安司法鉴定中心（恩州）公（刑）鉴(电）字[2017]069号电子物证检验报告，证实利川市公安局送检的杨恩银灰色三星手机，检测出相关的信息内容。
﹙五﹚勘验、检查、辨认、侦查笔录
搜查笔录、称量笔录、辨认笔录、搜查扣押视频，证实在杨恩教场村一组8号402室租房内搜查出28袋粉红色可疑晶体物、1袋黄色植物、1个自制吸毒工具，现场称重的情况；安某、雷某、田某对杨恩的辨认，均能从照片中辨认出杨恩。杨恩在照片中认出“指南者”就是安某。
﹙六﹚被告人杨恩的供述和辩解
2017年8月30日凌晨1时左右，都亭派出所民警在他租住的教场村一组8号402室﹙半岛幼儿园﹚搜查出冰毒28包计12.11克，麻黄草一包1.34克，吸食冰毒的工具一套。这些毒品是胡某于2017年8月29日放的30包在他家里，他给“东北妹”卖了一袋，自己吸食了一袋。他是帮胡某卖，卖的钱给胡某，他从中扣点冰毒出来自己吸食。之前他是找洪丹买毒品吸食，2017年6月左右，他没有钱了，洪丹介绍他认识胡某，就帮胡某卖冰毒，胡某给他冰毒作为报酬。“指南者”在2017年2月份购买100元的冰毒约0.25克，是通过电话联系后，在“岩洞湾的廉租房附近他叫“指南者”把钱放在垃圾桶旁边，他把毒品放在岩洞湾的廉租房大门口，二人并没有见面，各取各的东西。2017年3月的一天，通过电话联系，在岩洞湾的廉租房附近的车上再次给“指南者”卖了100元的毒品0.25克。2017年8月下旬的一天晚上，雷某通过电话联系后，在半岛幼儿园楼下用微信转了100元，给了100元现金，但雷某拿到毒品后发现了分量不够，他退给雷某100元现金。2017年8月中旬的一天，通过电话联系，在北门一中对面的巷道里给雷某卖200元的毒品0.4克，因雷某没有钱，实际只付了90元。
对被告人杨恩的的辩解和辩护人的辩护意见，本院综合评析如下:
关于被告人杨恩的行为性质。经查，在案证据能够证实被告人杨恩有吸食毒品史，在此过程中，给安某两次贩卖甲基苯丙胺（冰毒）共计0.5克，给雷某两次贩卖甲基苯丙胺共计0.7克。该行为，依照《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》〔法﹙2008﹚324号〕和《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》〔法﹙2015﹚129号〕的相关精神，贩卖毒品罪不以牟利为构成要件。被告人杨恩将自己控制的毒品直接卖给购买人，并获得物质利益，其行为特征符合贩卖毒品罪的构成要件，其辩解辩护意见于法不符，理由不成立，本院不予采信。
关于被告人杨恩贩卖毒品的数量。经查，综合全案证据，依照上述两个会议精神，对贩卖毒品的数量应按贩卖和搜查数量的总和计算,故应认定为0.5+0.7+12.11=13.31克。其辩护意见于法不符，理由不成立，本院不予采信。
本院认为，被告人杨恩明知是甲基苯丙胺﹙冰毒﹚而故意实施贩卖行为，且数量达13.31克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。但指控的数量有误，本院予以更正。被告人杨恩及其辩护人的辩解辩护意见于法不符，理由不成立，本院不予采信。被告人杨恩如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人杨恩具有以贩养吸的行为，在其数量的认定上，绝大部分为搜查出的数量，在量刑中可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第三百五十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条，第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人杨恩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月30日至2024年8月29日，罚金于本判决生效后三十日内缴纳）。
二、扣押在案的三星手机1部，予以没收，上缴国库。扣押在案冰毒28袋、麻黄草1袋及吸食毒品的工具，予以没收，由利川市公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 覃发超
人民陪审员 幸乾德
人民陪审员 李明祥
二〇一七年十二月二十九日
书 记 员 杨 辉