吉林省延吉市人民法院民 事 裁 定 书（2016）吉2401民初5608号原告（反诉被告）：台淑香，女，1989年3月8日出生，汉族，住延吉市。委托代理人：马馨宇，延吉市法律援助中心法律工作者。被告（反诉原告）：延吉市鑫泉水韩式足底按摩中心，住所：延吉市公园街。经营者：李春吉，男，1975年4月30日出生，朝鲜族，住延吉市公园街。委托代理人：李峰日，吉林常春（延边）律师事务所律师。原告（反诉被告）邰淑香与被告（反诉原告）延吉市鑫泉水韩式足底按摩中心（以下简称鑫泉按摩中心）劳动合同纠纷一案，本院于2016年8月8日受理后，依法由审判员陈艳独任审判，于2016年9月21日公开开庭进行了审理。后于2016年11月3日，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）邰淑香及其委托代理人马馨宇，被告（反诉原告）鑫泉按摩中心业主李春吉及委托代理人李峰日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫泉按摩中心反诉称：鑫泉按摩中心与邰淑香于2016年以口头形式订立合作协议，由鑫泉按摩中心提供工作场地并包吃包住，由邰淑香提供技术，共同开展按摩业务，合作期限为一年。同时约定，如果合作期满一年，鑫泉按摩中心将免除邰淑香的培训费3600元和食宿费1200元；如果邰淑香提前解约，应向鑫泉按摩中心全额支付所有的培训费和食宿费共计4800元，并罚款1万元。邰淑香于2016年6月单方面提出要解除与鑫泉按摩中心之间的合作协议，并拒绝向鑫泉按摩中心支付培训费与食宿费。现鑫泉按摩中心诉至法院，请求法院判令邰淑香支付业务培训费3600元、食宿费1200元、提前解除合同的违约金10000元并承担本案诉讼费用。邰淑香答辩称：一、邰淑香得知鑫泉按摩中心的招聘信息后，即到鑫泉按摩中心应聘，双方约定收取的按摩费四六分成，且鑫泉按摩中心提供食宿、免培训，双方对工资待遇达成合意，邰淑香开始提供劳务。当时并无合作期限一年及不满一年时邰淑香支付食宿费、培训费及罚款1万元的约定，这些都是鑫泉按摩中心在会议纪录里后填写的内容及单方修改的内容，邰淑香并不知情，鑫泉按摩中心的行为存在欺诈嫌疑，该会议记录里的内容并不能约束邰淑香。二、鑫泉按摩中心拖欠劳务费，违约在先，邰淑香有权解除合同。因双方存在劳务合同关系，由邰淑香提供劳务，鑫泉按摩中心支付劳务费，但鑫泉按摩中心却将劳务费扣押，该行为构成根本性违约，导致合同不能继续履行，合同目的无法实现。根据《合同法》第九十四条第（四）项，邰淑香有权解除与鑫泉按摩中心之间的劳务合同，且不存在过错，无需支付罚款。三、鑫泉按摩中心单方面制作的会议记录中关于合作期限不满一年，需邰淑香支付食宿费、培训费及罚款1万元的内容，显然是鑫泉按摩中心利用了其是经营者的优势地位，制定的加重邰淑香责任、损害邰淑香权益的单方面条款，违反了民法公平公正及诚实信用原则。四、1、招聘信息里明确显示免费培训，鑫泉按摩中心应履行免费培训的承诺。2、鑫泉按摩中心未对邰淑香进行培训，邰淑香以按摩师的身份应聘，无需培训，培训费无事实依据。3、鑫泉按摩中心主张的培训费无专业培训机构出具的相关凭证，违反了《劳动合同法实施条例》第16条规定，系证据不足，应予驳回。4、培训费违反《劳动合同法》中规定的用人单位为劳动者提供的专项技术培训必须是专项的专业技术培训的内容，于法无据，应予驳回。五、邰淑香提供的证据证明鑫泉按摩中心的各项招聘广告中均写明该项工作的工资待遇为包食宿，邰淑香应聘后，双方形成了事实上的劳务合同，鑫泉按摩中心不应擅自变更合同，收取食宿费。六、鑫泉按摩中心没有对邰淑香进行罚款的权力和罚款的依据。如会议记录是鑫泉按摩中心的内部规章制度，那么其所主张的罚款制度并未通过《劳动合同法》第四条规定的民主制定程序、公示公告程序，故不应以此作为罚款的依据。经审理查明：2016年4月14日，邰淑香与鑫泉按摩中心达成口头协议：邰淑香在鑫泉按摩中心从事按摩师工作，鑫泉按摩中心免费提供食宿，每半个月按照邰淑香的实际工作情况分成。2016年5月1日，鑫泉按摩中心向邰淑香出具押金条，写明：“根据双方的合作协议，将按摩师邰淑香从2016年4月14日到2016年4月29日的利润分成人民币2900元押到本中心，期限为一年。备注：根据双方合作协议要求，如按摩技师在双方合作期限一年里，有违反双方合作协议相关内容或者违法犯罪，将全部没收以上押金”。2016年6月27日至2016年7月3日，邰淑香向鑫泉按摩中心请假，假期届满后，邰淑香未再去鑫泉按摩中心工作。后邰淑香诉至本院，要求鑫泉按摩中心退还押金2900元。诉讼前，邰淑香于2016年8月8日向延吉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，延吉市劳动人事争议仲裁委员会作出延市劳人仲不字[2016]第6号不予受理通知书，以仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，决定不予受理。本案庭审中，双方均认可该2900元押金系邰淑香半个月的工作收入。鑫泉按摩中心主张根据其自行制作的2016年5月9日、5月10日、6月15日、7月11日四份会议记录显示双方已达成协议约定：合作期限为一年，按摩师工作满一年，则免食宿费及培训费，并返还押金；按摩师工作未满一年时，则需向鑫泉按摩中心支付培训费3600元和食宿费1200元，并罚款1万元、没收押金。另查，邰淑香主张双方口头约定免食宿费、免培训费，会议纪录中关于按摩师工作未满一年时，需支付培训费、食宿费及罚款、没收押金的内容系鑫泉按摩中心在初次形成会议记录以后另行添加、伪造的，但未提供证据予以证明。认定上述事实的证据有：邰淑香身份证、押金条、招聘信息照片、张XX证言、王X证言、会议纪录。本院认为：一、本案法律关系定性问题。邰淑香主张双方系劳务合同关系，鑫泉按摩中心主张双方系合作关系，但根据其提供的会议记录中关于请销假、着工作装、提供按摩服务时向客人问好、考勤纪律、违法行为的罚款、移送相关单位处理、工作未满一年没收押金、支付培训费、食宿费及罚款等内容足以认定双方除了存在收入分成的经济利益关系以外，还存在管理与被管理的隶属关系。根据《中华人民共和国劳动法》第二条规定，邰淑香具备了劳动法规定的劳动者主体资格。而作为李春吉个体业主经营的鑫泉按摩中心，亦具备了劳动法规定的用人单位主体资格。虽然双方未订立书面劳动合同，但双方同时具备了劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”规定的情形，故邰淑香与李春吉个体业主经营的鑫泉按摩中心之间已形成事实劳动关系。二、鑫泉按摩中心的反诉请求是否成立的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项、第二项“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷”的规定，鑫泉按摩中心的诉讼请求属于劳动争议的范围，应先提起劳动争议仲裁委员会仲裁的前置程序，故对鑫泉按摩中心的起诉，本院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项、第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，裁定如下：驳回反诉原告延吉市鑫泉水韩式足底按摩中心的起诉。反诉案件受理费85元（延吉市鑫泉水韩式足底按摩中心已预交85元），退还给延吉市鑫泉水韩式足底按摩中心。如不服本裁定，可在裁定送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。审 判 长  陈 艳审 判 员  张妍妍人民陪审员  王树科二〇一六年十二月一日书 记 员  魏 丽