浙江省宁波市海曙区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0203民初4816号原告：金秀丽，女，1934年10月4日出生，汉族，住宁波市海曙区。委托诉讼代理人：周正付、周文彬，浙江之星律师事务所律师。被告：宁波天鑫资产管理有限公司，组织机构代码31682452-4，住所地：宁波市海曙区碶闸街58号（18-6）室。法定代表人：王鄂平。被告：徐晓茵，女，1961年8月24日出生，汉族，户籍所在地：宁波市海曙区。被告：王鄂平，男，1972年9月7日出生，汉族，户籍所在地：宁波市海曙区。被告：吴诤，男，1980年6月28日出生，汉族，户籍所在地：宁波市江东区。原告金秀丽为与被告宁波天鑫资产管理有限公司（以下简称“天鑫公司”）、徐晓茵、王鄂平、吴诤民间借贷纠纷一案，于2017年6月30日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序。因被告下落不明，本院裁定转为适用普通程序，并组成合议庭于2017年10月30日公开开庭进行了审理。原告金秀丽及其委托诉讼代理人周正付到庭参加了诉讼，被告天鑫公司、徐晓茵、王鄂平、吴诤经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。原告金秀丽因向被告天鑫公司购买理财产品，到期后被告天鑫公司未按约还本付息，被告徐晓茵、王鄂平、吴诤未履行连带担保责任，故向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告天鑫公司返还原告投资款本金100万元及利息10万元（利息暂时计算至2017年2月12日，之后的利息要求按年利率12%计算至实际付款之日止）；2.被告徐晓茵对上述款项承担连带还款责任；3.被告王鄂平、吴诤对其中2017年1月15日到期的15万元本金及相应利息承担连带还款责任，对其余本息在其对被告天鑫公司的出资范围内承担补充赔偿责任。庭审中，原告明确诉请第三项中被告王鄂平、吴诤对其余本息在其对被告天鑫公司认缴出资但未出资范围内承担补充赔偿责任。本院经审理认定，2015年9月24日、11月4日、11月13日、12月2日，2016年1月15日，原告金秀丽分别与被告天鑫公司签订了《个人出借咨询与服务协议》（以下简称“《协议》”）各一份。《协议》约定：原告分别自愿出资委托被告天鑫公司进行投资理财；被告天鑫公司为原告推荐借款人，原告将上述本金支付给被告宁波天鑫公司后，完成资金的出借；具体出资金额及期限、收益率等分别为：第一笔金额100000元，自2015年9月24日起至2016年9月23日（12个月），预期年收益率为16%，到期本息为117220元，复利计息、到期还本；第二笔金额600000元，自2015年11月4日起至2016年2月4日（3个月），预期年收益率为12%，到期本息为618000元，按月付息、到期还本；第三笔金额200000元，自2015年11月13日起至2016年3月12日（4个月），预期年收益率为12%，到期本息为208000元，按季付息、到期取本；第四笔金额200000元，自2015年12月2日起至2016年3月1日（3个月），预期年收益率为12%，到期本息为206000元，按季付息、到期取本；第五笔金额150000元，自2016年1月12日起至2017年1月11日（12个月），预期年收益率为16%，到期本息为175830元，复利计息、到期取本息。《协议》还对原告与被告天鑫公司的权利义务进行了约定。此外，《协议》的《担保函》页载明：收款人同意为出借人提供担保，保证如借款人未能按合同规定偿付到期本金、利息，由收款人承担连带偿付责任；收款人未按约履行担保义务时，由此造成的延付利息和出借人的其他经济损失由收款人承担；公司股东对上述担保事项承担连带责任。《担保函》页加盖被告王鄂平、吴诤私章及身份证影印信息，无手写签名。上述《协议》签订当日，被告天鑫公司均为原告出具了《收款确认书》，确认其分别于2015年9月24日、11月10日、11月16日、12月2日，2016年1月15日收到原告100000元、600000元、200000元、200000元、150000元，用于购买天鑫公司鑫年宝或鑫季宝理财产品，并列明利率、还款时间、还款本息金额，《收款确认书》亦加盖被告王鄂平私章，无手写签名。原告庭审中自认，被告天鑫公司于2016年4月12日至9月23日期间返还原告本息346000元，其中本金250000元、利息96000元。2017年5月31日，被告天鑫公司向原告出具《欠条》一份，载明天鑫公司欠金秀丽本金壹百万元整，利息另算，被告徐晓茵作为担保人在该《欠条》上签字，并加盖被告天鑫公司的公章。另查明，被告天鑫公司于2014年11月4日登记设立，截至2017年10月29日，被告王鄂平、吴诤系该公司的自然人股东，暂无股权变更信息。公司注册资本为16800万元，其中被告王鄂平认缴出资12600万元，被告吴诤认缴出资4200万元。截至2017年10月29日，被告王鄂平、吴诤实缴出资0元。以上事实有原告的当庭陈述及其提交的双方签订的《客户协议书》、《担保函》、被告天鑫公司为原告出具的《收款确认书》、《欠条》、宁波银行交易明细账2页、客户回单1份、被告天鑫公司登记基本情况、章程及2015年度报告，本院自国家企业信用信息公示系统调取的被告天鑫公司的企业信用信息等在卷佐证。被告天鑫公司、徐晓茵、王鄂平、吴诤未作答辩亦未提供证据。本院认为：民间委托理财是指客户将资产交给资产管理公司、投资咨询公司、一般企事业单位等非金融机构或自然人，由非金融机构作为受托人的委托理财行为。理财应符合经济规律，具有有亏有赚的可能性。本案中，原告与被告天鑫公司签订的虽名为《个人出借咨询与服务协议》，但原告将款项交由被告天鑫公司投资，约定到期返还固定的本金和收取固定的利息回报，双方缔约的目的和合同的预期系纯粹追求资产的固定本息回报，而对受托人管理资产的行为及收益后的分成并无预期，故双方签订的合同应认定为名为委托理财合同，实为民间借贷合同。原告与被告天鑫公司之间成立借款合同关系，没有违反法律规定，合法有效。原告按约向被告天鑫公司出借款项，被告天鑫公司未在约定期限内归还全部本金，负有向原告偿还本金的民事责任。被告天鑫公司已归还原告本金250000元、支付利息96000元，经计算实际利率未超过《协议》所约定相应借款的年利率，且在法律保护范围内，本院予以认可。经原告与被告天鑫公司对账后，双方签订《欠条》一份，明确双方的债务关系，结算后，被告天鑫公司尚欠原告本金1000000元。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，原告与被告天鑫公司虽未约定逾期利率，但约定了借期内的利率为16%或12%，该利率未超过法律保护的范围。关于逾期利息，经计算至2017年2月12日，利息高于100000元，原告诉请100000元符合法律规定，本院予以支持。综上，本院对原告要求被告天鑫公司偿还本金1000000元、支付利息100000元及自2017年2月13日至款项付清之日止按年利率12%计算的逾期利息的主张予以支持。被告王鄂平、吴诤出具的《担保函》约定了公司股东、收款人对原告的借款本息及损失承担连带担保责任，《担保函》虽仅有王鄂平、吴诤私章而无本人签名，但根据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，经当事人盖章的合同应该是当事人达成合意的体现，对双方当事人具有法律拘束力。被告王鄂平、吴诤系被告天鑫公司的股东，其中，被告王鄂平又系涉案款项的收款人，在上述两被告未到庭参与诉讼且未提出抗辩意见的情况下，本院认为《担保函》对两被告具有法律约束力。《担保函》约定保证期间为借款合同履行之日起至履行期间届满之日止，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第一款的规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。本案中，被告天鑫公司与原告之间发生了五笔借款，到期日分别为2016年9月23日、2月4日、3月12日、3月1日，2017年1月11日。前四笔借款均已超过保证期限。最后一笔借款的保证期间自约定的还款日2017年1月11日起算，到2017年7月10日届满。原告于2017年6月30日提起诉讼，未超过保证合同的保证期间，保证人应继续承担保证责任。对原告要求被告王鄂平、吴诤对被告天鑫公司2017年1月11日到期的该笔债务承担连带保证责任的诉讼请求，本院予以支持。2017年5月31日，被告徐晓茵自愿在《欠条》上以担保人的名义签字担保，未约定还款期限，亦未约定担保期限，同理，亦未超过担保期限，故原告要求被告徐晓茵对被告天鑫公司的上述债务承担连带还款责任，本院予以支持。股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，在注册资本认缴制下，公司股东的出资义务只是暂缓缴纳，而不是永久免除，在公司经营发生重大变化时（包括公司资产无法清除对外债务时），为平衡公司债权人和股东的利益，债权人可以要求公司股东缴纳出资，以用于清偿公司债务。本案中，被告天鑫公司的注册资本为16800万元，股东王鄂平认缴出资12600万元，吴诤认缴出资4200万元，而被告王鄂平、吴诤的实缴出资金额为0元，两个股东均未出资到位。现原告要求两股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，于法有据，本院予以支持。保证人承担保证责任后有权向借款人追偿。被告天鑫公司、徐晓茵、王鄂平、吴诤未到庭，未对原告的诉讼请求提出抗辩，亦未提出证据予以反驳。综上，原告金秀丽的诉请于法有据，应予支持。被告天鑫公司、徐晓茵、王鄂平、吴诤经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条第一款、第二十五条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第一款、第四十二条，《中华人民共和国公司法》第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，当庭判决如下：一、被告宁波天鑫资产管理有限公司归还原告金秀丽借款本金1000000元，支付利息100000元，并支付自2017年2月13日起至实际履行日止以本金1000000元为基数按年利率12%计算的利息，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告徐晓茵对被告宁波天鑫资产管理有限公司上述第一项还款义务承担连带清偿责任；三、被告王鄂平、吴诤对2017年1月15日到期的150000元本金及相应利息承担连带清偿责任，对另外四笔借款本息在各自未出资的本息范围内对被告宁波天鑫资产管理有限公司上述第一项还款义务不能清偿部分承担补充赔偿责任。四、被告徐晓茵、王鄂平、吴诤承担保证责任后，有权向被告宁波天鑫资产管理有限公司追偿。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费14700元，由被告宁波天鑫资产管理有限公司、徐晓茵、王鄂平、吴诤共同负担，于本判决生效之日起十日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  郎素娣人民陪审员  杨建国人民陪审员  华爱丰二〇一七年十月三十日代书 记员  章潮琳?本案引用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。第二十九条第二款未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条第一款保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第一款保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。《中华人民共和国公司法》第二十八条股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款?公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。