福建省长乐市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽0182刑初143号
公诉机关长乐市人民检察院。
被告人陈侄，男，1977年9月10日出生于福建省长乐市，汉族，文化程度小学，无业，住长乐市。因涉嫌非法经营于2017年10月27日被长乐市公安局刑事拘留，同年11月30日经长乐市人民检察院批准逮捕，同日由长乐市公安局执行逮捕。现羁押于长乐市看守所。
辩护人吴光辉，福建元一律师事务所律师。
被告人郑秀芳，女，1977年12月16日出生于福建省长乐市，汉族，文化程度小学，无业，住长乐市。因涉嫌非法经营于2017年11月9日被长乐市公安局刑事拘留，同年11月14日被长乐市公安局取保候审，2018年3月5日由本院决定取保候审。
被告人柯法辉，男，1969年11月21日出生于福建省长乐市，汉族，文化程度初中，无业，住长乐市。因涉嫌非法经营于2017年11月21日被长乐市公安局刑事拘留，同年11月24日被长乐市公安局取保候审，2018年3月5日由本院决定取保候审。
被告人陈金水，男，1964年7月28日出生于福建省长乐市，汉族，文化程度初中，无业，住长乐市。曾因犯偷越国境罪于2001年5月8日被本院判处拘役三个月。因涉嫌非法经营于2017年12月5日被长乐市公安局刑事拘留，同年12月7日被长乐市公安局取保候审，2018年3月5日由本院决定取保候审。
长乐市人民检察院以长检公诉刑诉[2018]120号起诉书指控被告人陈侄、郑秀芳、柯法辉、陈金水犯非法经营罪，于2018年3月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长乐市人民检察院指派检察员陈春华出庭支持公诉，被告人陈侄、郑秀芳、柯法辉、陈金水到庭参加诉讼。本案已审理终结。
长乐市人民检察院指控：
被告人陈侄在福州市长乐区漳港街道关湖边村其租的房子内利用“六合彩”揽注猜码进行赌博，从中牟利。2016年底至2017年10月27日期间，被告人陈侄使用手机微信、电话、现场销售等方式共接受被告人郑秀芳、柯法辉、陈金水及徐某等人“六合彩”买码投注，约110期总投注额达人民币660万余元。并通过手机微信、银行转账等方式收取、赔付结算参赌人员投注的赢亏。被告人陈侄将接受的买码投注汇总报给上家“依土”（身份待查）向其投注并接收返点，从中抽头渔利达人民币33000余元。
被告人郑秀芳自2017年7月份起，通过微信接受郑某、肖某、陈某1等人“六合彩”的买码投注，并通过微信等方式收取参赌人员投注的赌资及结算赔付，共接受买码投注约13期总额达人民币65000余元；并将所接受的买码投注汇总报给上家被告人陈侄，向其投注并接收返点，从中抽头渔利约人民币6500余元。
被告人柯法辉自2017年5月份起，通过微信接受林某1等人“六合彩”的买码投注，并通过微信等方式收取参赌人员投注的赌资及结算赔付，共接受买码投注约30期总额达人民币150000余元；并将所接受的买码投注汇总报给上家被告人陈侄，向其投注并接收返点，从中抽头渔利约人民币15000余元。
被告人陈金水自2017年7月份起，通过微信接受“四川仔”（身份待查）等人“六合彩”的买码投注，并通过微信等方式收取参赌人员投注的赌资及结算赔付，共接受买码投注约25期总额达人民币125000余元；并将所接受的买码投注汇总报给上线庄家被告人陈侄，向其投注接收返点，从中抽头渔利约人民币12500余元。
2017年10月27日，被告人陈侄因吸毒被长乐市公安局漳港边防所抓获。被告人郑秀芳、柯法辉、陈金水分别于2017年11月9日、2017年11月21日、2017年12月4日到长乐市公安局漳港边防所投案。
针对指控的上述事实，公诉机关提供了被告人陈侄、郑秀芳、柯法辉、陈金水的供述，证人徐某、肖某、陈某1、郑某、林某1、陈某2的证言，辨认笔录，指认现场笔录，扣押清单，电话清单，银行账户流水情况，微信聊天记录截图，行政处罚决定书，到案经过，户籍证明等证据材料。
公诉机关认为，被告人陈侄利用“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，涉案金额达660万余元，扰乱了市场秩序，情节特别严重，被告人郑秀芳、柯法辉、陈金水利用“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，涉案金额分别达6.5余万元、15万余元、12.5万余元，扰乱了市场秩序，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，均应非法经营罪以追究其刑事责任。被告人陈侄、郑秀芳、柯法辉、陈金水犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人陈侄对指控的罪名均无异议，辩称他是帮助外号为“依土”的收集、整理下家郑秀芳等人所收“六合彩”投注额，他仅从中赚取投注额0.5%的好处费。同时公诉机关指控的期数、金额不符，他仅做了5-6个月，每月12期，每期金额约2-3万元。对指控的郑秀芳、柯法辉、陈金水各自向他报码金额无异议。
辩护人吴光辉的辩护意见是：1、被告人陈侄当庭认罪，对指控罪名无异议。2、公诉机关指控被告人陈侄涉案金额达660万元、情节严重的证据不足。被告人郑秀芳、柯法辉、陈金水的供述、证人徐某的证言均体现被告人陈侄自2017年5月起从事“六合彩”揽注猜码，涉案金额仅35万余元。公诉机关仅依据被告人陈侄个人供述予以认定660万余元，明显证据不足。3、被告人陈侄具有自首情节。4、被告人陈侄接受下家投注后，直接报送给上家“依土”，其所实施的犯罪行为从属于上家，应认定为从犯。5、被告人陈侄具有悔罪表现，结合其自首、从犯等情节，建议予以判处三年以下并适用缓刑。
被告人郑秀芳对指控的犯罪事实、罪名均无异议。
被告人柯法辉对指控的犯罪事实、罪名均无异议。
被告人陈金水对指控的犯罪事实、罪名均无异议。
经审理查明：
2017年5月起，被告人陈侄利用手机微信、电话、现场销售等方式，在其位于长乐市漳港街道关湖边村租住处内接受他人“六合彩”投注，并通过手机微信转账、银行转账等与投注人员结算。同年5-7月间，被告人柯法辉、郑秀芳、陈金水先后开始参与接收他人投注、结算赔付，并且各自汇总揽注情况后向被告人陈侄投注，从中接受返点牟利。被告人陈侄再次汇总后向其上家投注，从中接受返点牟利。直至案发止，被告人陈侄共接受他人投注计人民币498510元，获利33000元。被告人郑秀芳共接受他人投注13期、金额计人民币65000元，从中获利人民币6500元。被告人柯法辉共接受他人投注30期、金额计人民币150000元，从中获利人民币15000元。被告人陈金水共接受他人投注25期、金额计人民币125000元，从中获利人民币12500元。
上述事实，有控方当庭出示、宣读并经质证的以下证据证实：
1.证人陈某2的证言，证明他常到陈侄租住处玩。每周二、四、六都会有人来找陈侄报“六合彩”的码。从2017年9月底，陈侄让他帮忙统计。他统计好后，陈侄通过微信报给上家。开奖后，他会帮陈侄结算，如果有人中奖，上家会把钱转给陈侄，陈侄再给中奖的人。没有中奖的人会把钱打给陈侄，陈侄再把钱转给上家。陈侄从收取的钱款中抽0.5%。他不了解上家情况，也不了解具体转款方式。陈侄仅偶尔给他200元的辛苦费，他共收到过400元。他听说陈侄从2016年就开始收码。从他手机内收集到陈侄让他统计的第124期报码情况表，经统计该期收码总金额共计81325元。
2.证人徐某的证言及辨认笔录，证明从2017年6月起，他曾向陈侄买过15期左右的“六合彩”，每次买1000元左右。“六合彩”是以香港六合彩彩票的特别号码为中奖号码。他一般是三四期左右跟陈侄结算一次。
3.证人肖某的证言及辨认笔录，证明他从2017年6月起向郑秀芳购买“六合彩”，每周买1-2期，每期30-40元，都是拿现金给郑秀芳。
4.证人陈某1的证言及辨认笔录，证明他从2017年6月起向郑秀芳买“六合彩”，每周买1-2期，每期30-60元，都是拿现金给郑秀芳。
5.证人郑某的证言及辨认笔录，证明他从2017年8月起向郑秀芳买过3次左右的“六合彩”，每次都是10元钱，都是拿现金。
6.证人林某1的证言及辨认笔录，证明她从2017年9月起共向柯法辉买了5次“六合彩”，每次都买100元左右。
7.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、指认照片，证明侦查人员于2017年10月27日从被告人陈侄租住处扣得六合彩码单2张。
8.扣押决定书、清单，证明侦查人员从被告人陈侄、郑秀芳、柯法辉及证人陈某2处各扣押手机一部。
9.现场勘验笔录、照片、现场图，证明被告人陈侄租住处现场情况及地理方位。
10.指认现场笔录、照片，证明被告人陈侄、郑秀芳、柯法辉、陈金水就各自收“六合彩”的场所向侦查人员进行了指认。
11.提取笔录及微信截图，证明侦查人员从被告人陈侄、郑秀芳、柯法辉、证人陈某2等人手机微信软件内提取得相应人员收取或发送报码清单等情况。其中2017年10月24日第124期收码情况经陈某2统计共81325元；2017年10月26日第125期收码情况：“依平妹”报码800元、“壶井表姐”报码11710元、“玫瑰心语”报码1230元、“报马：壶井表妹”报码26290元、“乜”报码2570元、“郑春景”报码18265元、“英金姐”报码5590元、被告人柯法辉报码5955元、被告人陈金水报码5260元；第123期收码情况：被告人郑秀芳报码11560元、“乜”报码8110元、“李南”报码3120元；第121期收码情况：“龙峰：春明哥”报码22500元。
12.银行卡账户流水表，证明被告人陈侄与郑秀芳、柯法辉等人资金往来情况。
13.（2001）长刑初字第00252号刑事判决书、罪犯释放证明，证明被告人陈金水曾因犯偷越国境罪于2001年5月8日被本院判处拘役三个月，并处罚金人民币二万元。
14.行政处罚决定书，证明相关证人均已因赌博被处以行政处罚。
15.现场尿液检测报告，证明被告人陈侄经甲基安非他明类试剂检测，结果呈阳性。
16.抓获经过，证明被告人陈侄于2017年10月27日凌晨因吸毒行为被抓获，后主动供述“六合彩”收码的犯罪事实；被告人郑秀芳、柯法辉、陈金水先后向漳港边防派出所投案等情况。
17.户籍信息，证明被告人陈侄、郑秀芳、柯法辉、陈金水的身份情况。
18.被告人陈侄的供述及辩解：
（1）供认从2015年底开始，他为上家“依土”作“六合彩”报码工作，从中抽成0.5%。“六合彩”是以香港六合彩彩票为基础，每周二、四、六开奖，内含12个生肖、49个数字、3种颜色，有很多种玩法，每种玩法赔率不同。每次开奖前都会有人以电话、微信、短信等方式向他报码，他将相应生肖、数字及金额统计后发送给上家。在开奖后，若有人中奖则上家会把钱转给他，他再转给报码的人；若没有中奖，则报码的人会将钱转给他，他再报给上家。他约做了250期左右，前200期每期能获利200多元，后50期每期能获利400多元，共获利6万元左右。他朋友陈某2在案发前两个月有帮他统计，他偶尔会给陈某2一两百的辛苦费。他手机中仍保留着部分人员向他报码的微信记录。
郑秀芳约从2017年下半年开始对外收单向他报码，报过50期左右，他给郑秀芳的返点是10%。郑秀芳所报最少有1千多，最多有1.3万元左右。平均一期在2500元左右，郑秀芳能从中获利250元。他与郑秀芳大多以现金结算，有时也有通过银行转账或微信转账。他与郑秀芳微信聊天记录中尚保留着第123、124期的结算清单，第123期郑秀芳向他报码11560元、第124期报码13100元。
柯法辉从2017年5月份开始收单向他报码，共计30期左右，平均每期金额在5千元左右，他给柯法辉10%返点，柯法辉每期获利500元。从他手机微信中保留的报码清单照片，第125期柯法辉向他报码共5955元。
陈金水从2017年7月开始向他报码，共报了20期左右，平均每期金额在3千元左右，他也是陈金水10%的返点。陈金水共计获利6千元。从他手机微信中保留的报码清单照片，2017年10月26日那期共报码5160元。
（2）辩解他从2015年初到2016年底都是自己在买“六合彩”，到了2016年底才开始代收“六合彩”投注，大概做了110期左右，每期获利约300元，共获利3.3万元。
19.被告人郑秀芳的供述及辨认笔录，供认她从2017年7月份开始通过微信收取他人所报“六合彩”的码，然后再报给陈侄，共报了13期。陈侄给她的返点不固定，前几期时报的金额比较小，陈侄给的返点也比较少，后来报得多了，返点达到10%。报的最多的有一万二三千元，最少的只有二三千。其中第123期报了11560元、第124期报了13100元。平均下来每期在5000元左右，每期能获利500元，共获利6500元。开奖后，陈侄会根据她当期所报金额，扣掉返点、中奖的钱有剩余，她便将钱转给陈侄，不足的话，陈侄就要将差额转给她。她再按中奖赔率把钱给中奖的人。她与陈侄多通过微信转账、银行转账进行结算，也有现金结算。
20.被告人柯法辉的供述及辨认笔录，供认他从2017年5月起开始收“六合彩”码报给陈侄。侦查人员从陈侄手机微信内提取的第125期报码照片，是他发给陈侄的，当期他向陈侄报码5955元。他共报了30期，平均每期在5000元左右，陈侄给他10%的返点，他每期能获利500元，他共获利计15000元。开奖后第二天，他会与陈侄结算，报码总金额扣除返点、中奖的钱，有剩余的话，他就要把剩余部分转给陈侄，不足的话则是陈侄要不足部分转给他。他再按中奖赔率把钱给中奖的人。他是用他妻子名下账户与陈侄进行结算。
21.被告人陈金水的供述及辨认笔录，供认他从2017年7月起开始收“六合彩”码后报给陈侄。他共报了25期左右，每期平均在5000元左右，他每期能从中获利500元。他于2017年10月26日向陈侄报码计5160元。他下面有一个外地人“小林”收了码报给他，他再报给陈侄。他给“小林”也是10%的返点。对方共报了15期给他，每期2000-3000元。开奖后第二天，他会与陈侄结算，报码总金额扣除返点、中奖的钱，有剩余的话，他就要把剩余部分转给陈侄，不足的话则是陈侄要不足部分转给他。他再按中奖赔率把钱给中奖的人。他都是把钱以无卡存款方式存入陈侄账户上。
上列证据，业经庭审查对、质证。被告人郑秀芳、柯法辉、陈金水当庭对各自被控参与报码期数、总金额无异议，且得到被告人陈侄当庭供述的印证，予以认定。被告人郑秀芳、柯法辉、陈金水、证人徐某均表示在2017年5月后才向被告人陈侄报码或购买“六合彩”，在案微信聊天记录、报码单等均仅体现被告人陈侄2017年10月份的部分收码情况，证人陈某2在其证言中也仅表示“听说陈侄从2016年就开始收码”。被告人陈侄虽供认自2016年底开始收码共110期等，但缺乏印证，故仅认定被告人陈侄自2017年5月开始收码。因被告人郑秀芳、柯法辉、陈金水均向被告人陈侄报码，三被告人所收34万元应计入陈侄收码金额。同时，结合2017年10月份报码数据体现被告人陈侄于该时段内收码204285元，但该部分有涉及郑秀芳、柯法辉、陈金水的金额应予以扣除。即扣除郑秀芳第123、124期所收24660元、柯法辉第125期所收5955元、陈金水第125期所收5160元，另外现有证据无法明确柯法辉、陈金水是否参与第124期投注及具体金额，基于有利于被告人的原则，均以平均值5000元进行扣减。则被告人陈侄向其他人员收码的金额共计158510元。综上，被告人陈侄所收“六合彩”投注金额应认定为498510元。被告人郑秀芳、柯法辉、陈金水供述均证实被告人陈侄系他们上家，开奖后由陈侄与他们结算钱款，被告人陈侄亦供认在案，能相互印证，辩护人吴光辉所作被告人陈侄系从犯的辩护意见缺乏佐证，不予采纳。
本院认为，被告人陈侄、郑秀芳、柯法辉、陈金水违反国家规定，擅自利用“六合彩”进行非法揽注猜码牟利的经营活动，扰乱市场秩序，其中被告人陈侄揽注金额计498510元、被告人郑秀芳揽注金额计65000元、被告人柯法辉揽注金额计人民币150000元、被告人陈金水揽注金额计人民币125000元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。长乐市人民检察院指控的罪名成立，应分别依法追究被告人陈侄、郑秀芳、柯法辉、陈金水的刑事责任。被告人陈侄因吸毒行为被抓获后，主动供述了尚未被司法机关掌握的非法经营犯罪事实；被告人郑秀芳、柯法辉、陈金水犯罪后均能自动投案，并如实供述自己的罪行，均系自首，依法均可从轻处罚。综合考虑本案犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人陈侄犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人郑秀芳犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、被告人柯法辉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、被告人陈金水犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
五、被告人陈侄、郑秀芳、柯法辉、陈金水分别退出的犯罪所得人民币33000元、6500元、15000元、12500元均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 郑文钧
人民陪审员 陈桂英
人民陪审员 陈颂锋
二〇一八年四月二十七日
书 记 员 刘晓琳
主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。