安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖08民终2226号
上诉人（原审被告）：蔡明，男，1955年7月8日生，汉族，住浙江省德清县。
上诉人（原审被告）：赵建萍，女，1963年6月8日生，汉族，住浙江省德清县。
上诉人（原审被告）：蔡乾，男，1987年9月19日生，汉族，住浙江省德清县。
上述三上诉人共同的委托诉讼代理人：汪文龙，安徽人人律师事务所律师。
上述三上诉人共同的委托诉讼代理人：汪小勇，安徽人人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：方必跃，男，1956年4月1日生，汉族，户籍地安徽省合肥市庐阳区，经常居住地安徽省安庆市望江县。
被上诉人（原审原告）：殷宝芬，女，1959年5月29日生，汉族，户籍地安徽省合肥市庐阳区，经常居住地安徽省安庆市望江县。
上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：袁长应，安徽大雷律师事务所律师。
上诉人蔡明、赵建萍、蔡乾因与被上诉人方必跃、殷宝芬民间借贷纠纷一案，不服安徽省望江县人民法院（2016）皖0827民初701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蔡明、赵建萍、蔡乾共同的委托诉讼代理人汪文龙、汪小勇，被上诉人方必跃、殷宝芬共同的委托诉讼代理人袁长应到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蔡明、赵建萍、蔡乾上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：1、一审严重违反法定程序。一审法院立案时间为2016年6月12日，2017年9月28日才宣判，明显违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条规定。一审法院在向蔡明、赵建萍、蔡乾宣判前几天就将判决书交给方必跃、殷宝芬，明显违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条规定。2、蔡明已将合法取得的金额为8342676.78元的债权转让给方必跃、殷宝芬以抵消债务，一审判决对该事实置若罔闻。蔡明对安庆国顺山城房地产开发有限责任公司（以下简称国顺公司）享有案涉9套商品房及2个储藏室（以下简称案涉房屋）的金额为8342676.78元的债权。蔡明提供的已发生法律效力的安庆市迎江区人民法院（2015）迎民二初字第00160号民事判决认定国顺公司以房向蔡明抵付股权转让款，蔡明还提供了国顺公司以房抵债清单及补充协议，案涉房屋已由国顺公司抵偿了蔡明的债务。案涉房屋已备案登记在方必跃、殷宝芬名下，国顺公司已开具债权人为方必跃、殷宝芬的房款收据，虽然该收据原件为蔡明持有，但这是因为方必跃、殷宝芬未及时退回借条原件造成的。上述事实充分说明方必跃、殷宝芬已取得案涉房屋的债权。国顺公司破产重整期间，方必跃、殷宝芬也申报了债权，国顺公司清算组于2017年9月8日编制的《债权清册》也认定方必跃、殷宝芬享有8342676.78元的债权。蔡明与方必跃、殷宝芬之间的债权转让发生在国顺公司破产之前，无论方必跃、殷宝芬最终能否足额清偿，该风险均应由方必跃、殷宝芬承担。3、蔡乾提供担保的方式为质押而非保证，一审判决蔡乾承担连带清偿责任缺乏事实依据。即使蔡乾担保方式为保证担保，一审判决第三项也是错误的，该项判决或属重复判决或属歧义判决。4、蔡明已支付的1400000元应按先息后本原则计算，双方约定借款月利率2.5%超出法律规定，借款年利率不能超过24%，据此计算至2014年12月24日尚欠本金数额为2884170.92元。
方必跃、殷宝芬辩称，一审未严重违反法定程序。蔡明将案涉房屋备案在方必跃、殷宝芬名下系担保而非抵债。蔡明系本案借款连带责任保证人。蔡明已支付的1400000元系按合同约定利率支付的借款利息，借款合同约定的利率未超过年利率36%，依据法律规定，对于当事人已支付的未超过年利率36%的利息，可以不予返还。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
方必跃、殷宝芬向一审法院起诉请求：判令蔡明与赵建萍立即偿还借款本金11000000元及利息和违约责任（利息按同期同类银行贷款利率的四倍计算，其中6000000元利息自2014年11月19日开始计算至款清时止，5000000元利息自2014年11月13日始计算至款清时止）；蔡乾对前述付款本息承担连带清偿责任；方必跃、殷宝芬有权对蔡乾持有的安徽省金庭置业有限公司24%的股权有优先受偿权或判决在蔡乾持有的安徽省金庭置业有限公司24%股权对应财产价值范围内承担赔偿责任；本案诉讼所需的一切费用均由蔡明、赵建萍、蔡乾承担。
一审法院认定事实：2014年5月12日，蔡明、赵建萍因安庆市望江县百货大楼及河南项目建设需要资金周转，向方必跃、殷宝芬借款10000000元。当日签订《借款担保合同》，合同约定借款期限12个月，借款期间利息以月利率2.5%按月支付，合同还约定蔡明、赵建萍逾期还款应承担债权人主张债权所支付的费用，包括诉讼费、律师费。合同签订后，殷宝芬于2014年5月13日向赵建萍转账6000000元，蔡明向方必跃出具6000000元收条一张；之后蔡明、赵建萍、蔡乾要求增加借款数额1000000元，2014年6月19日，殷宝芬向蔡明转帐5000000元，同日，蔡明向殷宝芬出具5000000元借条一张，该条据进一步明确月息2.5%，每月支付利息。借款后，蔡明、赵建萍分别于2014年6月12日、2014后7月13日、2014年8月13日、2014年9月12日、2014年10月12日、2014年11月12日直接向方必跃的帐户汇款150000元，共计900000元；蔡明、赵建萍分别于2014年7月18日、2014年8月18日、2014年9月19日、2014年10月18日直接向方必跃的帐户汇款125000元，共计500000元。借款期限届满后，蔡明、赵建萍、蔡乾未按照合同约定清偿借款，故方必跃、殷宝芬诉至一审法院。蔡乾自愿将其持有的安徽省金庭置业有限公司24%的股权为上述11000000元借款本息提供质押担保，并与方必跃、殷宝芬签订了《股权质押及转让协议》，2014年5月12日，安徽省金庭置业有限公司通过股东会表决一致同意蔡乾将其24%的股权提质押担保，但双方未到工商行政登记机关办理出质登记。一审审理过程中，方必跃、殷宝芬称安庆市中级人民法院裁定安庆国顺山城房地产开发有限公司破产重整，破产清算组依法将案涉的9套商品房以及两个车位全部收回在破产重整中进行处理，故方必跃、殷宝芬撤回了对蔡明提供的商品房买卖合同项下房屋享有优先受偿权之诉求。
一审法院认为，蔡明、赵建萍向方必跃、殷宝芬借款11000000元，事实清楚，证据充分。双方约定借款期间利息按月息2.5%计算，并按月支付利息。蔡明分别于2014年5月13日收到借款款项6000000元和2014年6月19日收到借款款项5000000元。依据约定，蔡明、赵建萍应于每月借款对应日即对应每月的12日和18日支付借款本金6000000元利息150000元，借款本金5000000元利息125000元。蔡明在借款期限内，于2014年6月至11月六次每月向方必跃支付150000元，于2014年7月至10月四次每月向方必跃支付125000元，合计1400000元。从支付的单笔数额、支付款项的时间正好与双方约定的利息标准、利息支付期限相对应，应属于蔡明、赵建萍依约按月支付的借款利息。蔡明、赵建萍辩称在借款期限内分十次合计支付的1400000元是偿还借款本金的理由不能成立。《中华人民共和国担保法》第七十八条第二款规定：“。以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”蔡乾与方必跃、殷宝芬签订的股权质押协议，通过股权标的公司股东会决议通过，质押合同合法有效。《中华人民共和国物权法》第二百二十六条规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”用于质押的股权未依法进行质押登记，股权质押未有效设立，但不影响质押合同中质押担保条款的效力。因此，在质押担保条款有效的前提下，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，蔡乾应当承担违约责任。对于违约责任的具体形式，鉴于涉案股权未能有效设立，导致方必跃、殷宝芬丧失在涉案股权及法定孳息范围内的质押权利，亦失去了收回涉案借款的物权保障。蔡乾因违约而逃避的责任及方必跃、殷宝芬丧失的权益应视为其损失。蔡乾依法应当在其持有的安徽金庭置业有限责任公司24%的股权价值及法定孳息范围内对蔡明、赵建萍的借款本息承担赔偿责任。综上所述，方必跃、殷宝芬与蔡明、赵建萍、蔡乾签订的《借款担保合同》以及方必跃、殷宝芬与蔡乾签订《股权质押及转让协议》均系当事人的真实意思表示，合法有效，当事人应当诚信履行。蔡明、赵建萍应当承担偿还借款本息的法律责任。鉴于借款利息约定月息2.5%，超过法律规定的上限，但方必跃、殷宝芬自愿主张按同期同类银行贷款利率的四倍支付利息（以不超过年利率24%为限），与法不悖，予以支持。蔡乾作为保证人，依法应当对借款本息承担连带清偿责任，同时还应在其持有的安徽金庭置业有限责任公司24%的股权价值及法定孳息范围内对借款本息承担赔偿责任。特别需要明确的是，法律关系的性质界定，不应受制于当事人之间签订合同的外观和名称，而应由当事人的真实意思和合同的实质内容来决定。案涉房屋全部收回在案外第三人安庆国顺山城房地产开发有限公司破产重整中进行处理，方必跃、殷宝芬撤回了对蔡明提供的商品房买卖合同项下房屋享有优先受偿权之诉求，予以准许，故对此项诉求，不予处理。蔡明、赵建萍、蔡乾的抗辩主张，缺乏事实依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十四条第二款、第二十六条第一款之规定，判决：一、蔡明、赵建萍于判决生效之日起十日内偿还方必跃、殷宝芬借款本金11000000元，并承担自2014年11月18起以5000000元为基数，按同期同类银行贷款利率的四倍计算利息至实际清偿日止，自2014年12月12日起以6000000元为基数，按同期同类银行贷款利率的四倍计算利息至实际清偿日止（前述利息以不超过年利率24%为限）；二、蔡乾对上述借款本息承担连带清偿责任；三、蔡乾以其持有的安徽金庭置业有限责任公司24%的股权价值以及法定孳息范围内对上述借款本息承担赔偿责任。案件受理费97400元，由蔡明、赵建萍、蔡乾共同负担。
二审中，方必跃、殷宝芬提交了如下证据：1、2017年7月4日安庆市中级人民法院找方必跃、殷宝芬做的《谈话笔录》，证明案涉房屋是为本案债权进行担保的；2、国顺公司破产重整清算组出具的《证明》，证明蔡明用于担保本案债权的案涉房屋来源不合法，已被国顺公司破产重整清算组收回。蔡明、赵建萍、殷宝芬质证称：方必跃、殷宝芬提交的证据不属于新证据。《谈话笔录》和《证明》中讲到的担保系国顺公司谎称的说法，《证明》没有负责人签字，其内容也未讲到蔡明房屋来源不合法，只是说备案登记的商品房不享有物权，但备案登记人享有排他性的买受权，方必跃放弃买受权，实际上即对案涉房屋行使了处分权。蔡明、赵建萍、蔡乾提交了如下证据：国顺公司破产重整清算组编制的《债权清册》，证明方必跃、殷宝芬已经取得案涉房屋价款的债权和利息。方必跃、殷宝芬质证称：对证据三性均无异议，这份证据是国顺公司破产重整清算组编制的，无法证明方必跃、殷宝芬已经取得债权和利息。本院认证如下：一、方必跃、殷宝芬提交的《谈话笔录》系本院制作的笔录，具有真实性、合法性、关联性，但案涉商品房是否系蔡明为本案借款提供的担保，在本院认为部分予以分析论述；《证明》系国顺公司破产重整清算组出具的，具有真实性、合法性、关联性，其内容并未表述蔡明从国顺公司处获取案涉房屋债权是否合法。二、蔡明、赵建萍、蔡乾提交的《债权清册》系国顺公司破产重整清算组出具的，具有真实性、合法性、关联性，可以证明国顺公司破产重整清算组因收回备案在方必跃、殷宝芬名下的案涉房屋而将方必跃、殷宝芬列为债权人，债权本金为8342676.78元，利息按年利率24%自2014年12月23日计算至2016年11月8日为3754200元。
二审查明：2014年12月16日，方必跃向蔡明出具收条，内容为“今方必跃收到蔡明在杭派滟澜香堤2栋105室一层112.01平方、负一层112.01平方、13栋104室169.44平方、29栋205室135.22平方、29栋305室135.22平方、29栋405室135.22平方、29栋505室135.22平方、29栋605室135.22平方、29栋805室135.22平方、29栋1804室135.22平方的房产，合计面积1340平方，合计总房价9121857.38元。总价内含2栋105室车位16号壹个，13栋104室车位102号壹个，车位单价125000元壹个。按市场出售价格计算，多退少补。五天内办理好房产过户手续”。方必跃、殷宝芬就上述房屋与国顺公司签订了商品房买卖合同并将房屋分别备案至方必跃、殷宝芬名下，国顺公司于2014年12月23日出具了以方必跃、殷宝芬为交款单位的房款收据，房款收据中收款事由均为“以蔡明对收款人（国顺公司）的债权款抵付”，上述房款收据均由蔡明持有，房款收据总额为8342676.78元。
本院二审认定的其他事实与一审一致。
本院认为，本案核心争议焦点为方必跃向蔡明出具收条的行为是让与担保还是债权转让。首先，依据《中华人民共和国担保法》第十三条、第三十八条、第六十四条规定，担保需以书面形式订立担保合同，即担保的意思表示必须明示。本案中，方必跃、殷宝芬就其主张的让与担保未能提供担保合同，收条亦中无任何担保的意思表示，方必跃、殷宝芬主张让与担保的依据不足；其次，我国现阶段的立法尚未明确规定让与担保制度，但在实践中“以签订买卖合同形式为借款担保”的让与担保行为却有存在。所谓让与担保，是指债务人或第三人为担保债务清偿，将担保标的物之整体权利（通常指所有权）移转给债权人，在债务履行完毕后，标的物的整体权利又回归于担保人，在债务届时未能清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利。而本案收条中无任何借款人按期还款后标的物返还给借款人的意思表示，不符合让与担保的特征。反而收条中约定“按市场出售价格计算，多退少补”比较明显的反映出双方之间有抵消债务的意思表示；再次，蔡明对国顺公司享有债权，方必跃、殷宝芬对蔡明享有债权，方必跃、殷宝芬与国顺公司签订商品房买卖合同而负有支付房款义务，方必跃出具收条和国顺公司出具房款收据表明蔡明、方必跃、国顺公司均同意接受以蔡明对国顺公司的债权抵付方必跃、殷宝芬的购房款，由此产生的法律后果为蔡明替方必跃、殷宝芬支付了相应购房款，蔡明与方必跃之间明显构成债权转让法律关系即蔡明将其对国顺公司享有的等额房款债权转让给方必跃，蔡明以债权转让方式偿还借款不违反法律规定，该相应房款应视为蔡明偿还给方必跃、殷宝芬的借款本金。依据方必跃与蔡明在收条中的约定“按市场出售价格计算，多退少补”，蔡明偿因此偿还借款本金的数额应以国顺公司出具的房款收据金额8342676.78元为准，时间亦以国顺公司出具房款收据的时间2014年12月23日为准。
本案《借款担保合同》中明确约定蔡乾为本案借款提供连带责任保证，蔡明、赵建萍、蔡乾以蔡乾非本案借款连带责任保证人为由主张蔡乾不承担连带保证责任的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。本案质押合同合法有效，蔡乾未办理质押登记属于违约，一审判决认定蔡乾需承担赔偿责任并无不当，但蔡乾需承担的赔偿责任在法律性质上仍属于担保责任，蔡乾已在本案中承担了连带责任，其需承担的赔偿责任已被连带责任所吸收，故无需另行判决蔡乾承担赔偿责任。
蔡明已支付的1400000元系按月利率2.5%计算的借款利息，月利率2.5%虽超过了年利率24%但未超过年利率36%，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，对于已支付的未超过年利率36%部分的利息，不予返还。
综上所述，蔡明、赵建萍于2014年5月13日借到方必跃、殷宝芬借款6000000元，蔡明、赵建萍针对此款支付了6个月借款利息900000元。蔡明、赵建萍于2014年6月19日借到方必跃、殷宝芬借款5000000元，蔡明、赵建萍针对此款支付了4个月借款利息500000元。蔡明于2014年12月23日偿还方必跃、殷宝芬借款本金8342676.78元。据此，蔡明、赵建萍尚欠方必跃、殷宝芬借款本金2657323.22元及相应借款利息（6000000元为本金自2014年11月13日起至2014年12月23日止，5000000元为本金自2014年10月19日起至2014年12月23日止，2657323.22元为本金自2014年12月24日起至款项还清之日止，均按中华人民共和国银行同期同类银行贷款利率的四倍计算），现还款期限已届满，蔡明、赵建萍依法应当清偿。蔡乾作为本案借款的连带责任保证人，依法应当承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第二百二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省望江县人民法院（2016）皖0827民初701号民事判决；
二、蔡明、赵建萍于本判决生效之日起十日内偿还方必跃、殷宝芬借款本金2657323.22元及相应借款利息（6000000元为本金自2014年11月13日起至2014年12月23日止，5000000元为本金自2014年10月19日起至2014年12月23日止，2657323.22元为本金自2014年12月24日起至款项还清之日止，均按中华人民共和国银行同期同类银行贷款利率的四倍计算）；
三、蔡乾对蔡明、赵建萍在本判决第二项所负给付义务承担连带清偿责任，蔡乾在承担连带责任后，有权向蔡明、赵建萍追偿；
四、驳回方必跃、殷宝芬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费97400元，由方必跃、殷宝芬负担71700元，蔡明、赵建萍、蔡乾负担25700元；二审案件受理费70198元，由方必跃、殷宝芬负担50198元，蔡明、赵建萍、蔡乾负担20000元。
本判决为终审判决。
审判长 黄谷
审判员 金京
审判员 高平
二〇一八年一月十八日
书记员 朱彤
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。
债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国物权法》
第二百二十六条以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。