吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉05民终406号
上诉人（原审被告）:上海文宇建设集团有限公司。
法定代表人：周国平，董事长。
委托诉讼代理人：周珉。
上诉人（原审被告）:上海巴安水务股份有限公司。
法定代表人：张春霖，董事长。
委托诉讼代理人：胡红珍。
被上诉人（原审原告）：陈连波，个体工商户，住集安市。
上诉人上海文宇建设集团有限公司（以下简称上海文宇公司）、上海巴安水务股份有限公司（以下简称上海巴安公司）因与被上诉人陈连波建设工程施工合同纠纷一案，不服集安市人民法院（2016）吉0582民初647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，于同年3月20日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上海文宇公司委托诉讼代理人周岷、上海巴安公司委托诉讼代理人胡红珍，被上诉人陈连波均参加了审理。本案二审现已审理终结。
上海文宇公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、2016年5月份被上诉人重新起诉前，从未以任何方式向其再次主张权利，且被上诉人在庭审中也未能向法庭举出本案诉讼时效中断的证据，故被上诉人虽然享有起诉权，但已丧失胜诉权；2、被上诉人称实际收到工程款为53万元与事实不符，其实际已经超付给被上诉人工程款；3、被上诉人于2011年10月12日与陈某个人签订的承包协议属无效协议，其也无须承担违约责任。故一审判决认定事实错误，适用法律不当。
上海巴安公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判其无需承担连带赔偿责任。事实和理由：其提供充分证据证明与上海文宇公司已结算完毕，一审法院仍判令其对被上诉人的损失承担连带赔偿责任。且被上诉人的诉讼请求已超过诉讼时效，不存在诉讼时效中断的法定事由。故法院认定事实错误，适用法律不当。
陈连波辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
陈连波向一审法院起诉请求：要求上海文宇公司、上海巴安公司给付其工程款526985元及利息，并向其赔偿违约金105397元。事实与理由：2011年10月12日，其与上海文宇公司就集安市污水处理厂外网管道工程项目八号井至22号井污水管道铺设的分段工程签订协议书，协议约定：承包价格为60万元，开工后，上海文宇公司先付5万元，随着工程进度，按照阶段性完成工作量价款的60%结算，工程竣工，经验收合格，一次性结清剩余工程款；若因上海文宇公司的原因导致工程停工，该公司应给付相应赔偿；若一方违约或终止合同，必须向对方支付协议总额的1.5倍赔偿。协议签订后，其开始施工，施工中因增项及上海文宇公司原因停工等，在合同外增加费用216985元。2012年工程竣工后，上海文宇公司仅给付其工程款29万元，上海巴安公司承诺代替其索要工程款。上海巴安公司将工程转包给上海文宇公司，上海文宇公司、上海巴安公司应对拖欠其工程款负连带责任。
一审法院审理查明，上海巴安公司承包集安市政府污水处理项目，并将其中污水处理厂外管网工程发包给上海文宇公司。双方于2010年10月签订集安市污水处理厂管网工程承包合同，约定总价款为385万元。2011年10月12日，陈某作为上海文宇公司一方与陈连波签订工程施工协议，将集安市污水处理厂外网管道工程项目7号井至8号井之间未完成部分，8号井至22号井污水管道铺设的分段工程发包给陈连波，双方约定工程总价款为60万元。协议签订后，陈连波开始施工。
另查明，2012年9月3日，陈连波以其承包上海文宇公司在集安污水处理厂外管网工程，上海文宇公司欠其工程款1116985元为由诉至一审法院，上海文宇公司以陈连波诉讼超标的为由要求移送本院管辖，一审法院于2012年10月25日作出（2012）集民二初字第352号民事裁定书，将该案移送本院；后陈连波以上海文宇公司已给付工程款29万为由，变更诉讼标的为798500元，本院认为该诉讼标的不属于本院管辖的一审民商事案件，将该案退回一审法院。一审法院将本院退回的撤诉退诉讼费申请表及案件受理费于2013年3月29日转交陈连波。
一审法院认为，陈连波曾于2012年9月3日以上海文宇公司欠其工程款为由起诉至法院，后该案因诉讼标的超过基层法院受理范围被移送至上一级法院审理，陈连波再次变更诉讼请求标的后，本院将该案卷退回一审法院依法处理，陈连波收取一审法院转交的本院撤诉退诉讼费申请表及诉讼费收据，陈连波虽以同一事实起诉，但陈连波表示其并不知道2012年案件已经完结，以为案件依然在审理过程中，且每年都会通过集安市城建局的工作人员王某向上海文宇公司主张权利，王某亦出庭作证，证实陈连波每年都会到其工作单位，要求帮忙向上海文宇公司索要尚欠工程款，王某也将陈连波的主张向上海巴安公司派驻集安的工作人员金某转达，对此证据上海巴安公司及文宇公司虽提出异议，但无反驳证据予以支持，故此证予以确认。陈连波的主张未过诉讼时效。陈连波与陈某签订的施工合同总价款为60万元，陈连波主张上海文宇公司仅给付其29万元工程款，上海文宇公司表示根据集安市住房和城乡建设局给上海巴安公司出具的《关于妥善解决拖欠集安市污水处理厂农民工资的函》及陈某关于污水外管网工程款情况说明，可以证实2011年12月31日前已经给付陈连波工程款35万元，2012年1月16日陈连波又收到集安市政府垫付的工程款24万元，上海巴安公司另给付陈连波工程款6万元，上海文宇公司、上海巴安公司已实际给付陈连波工程款65万元。陈连波对集安市政府垫付工程款24万元的事实没有异议，但表示其中的1万元受孟某指示已给付兰某，其实际收到工程款应为23万元，对该事实，陈连波未能提供证据证实其给付兰某的1万元与本案有关联，故对陈连波该辩解，不予采信。上海文宇公司辩解其实际支付陈连波工程款35万元的事实，未能提供陈连波收款证据证实其主张，故只能认定陈连波收取上海文宇公司工程款29万元。另，陈连波主张上海巴安公司给付的6万元工程款与本案无关，该6万元工程款为进行8号井周边大坝的恢复，并提供协议为证,上海巴安公司虽对协议提出异议，但未能提供反驳证据，无法支持其主张。综上，可以确认，陈连波共收取上海文宇公司、上海巴安公司给付的工程款数额应为53万元，尚欠陈连波工程款7万元及利息，双方关于利息没有约定，陈连波主张自2012年5月，工程交付时起计算，但关于工程何时交付，陈连波未提供证据证实具体的交付日期，故酌情确定自陈连波第一次起诉时起，即2012年9月3日起开始计算。陈连波主张因上海文宇公司修改施工路线，导致产生增项工程款216985元，并提供孟某书写的欠据，但关于增项部分工程款，仅有孟某书写的欠据及姜某证言，关于增项工程款的具体数额无其他证据佐证，证据之间未形成证据链条，且上海文宇公司对此亦不予认可，故陈连波要求给付增项工程款的请求，无法支持。陈连波与陈某签订的协议中第七条约定，如任何一方违约或终止本协议，则必须向对方支付本协议总金额1.5倍的赔偿。双方关于何种情况属于违约，约定不明，无法支持。上海巴安公司为集安市污水处理项目的承包方，将其中污水处理厂外管网工程以385万元的价格发包给上海文宇公司，上海巴安公司表示其已经与上海文宇公司结清全部工程款，上海文宇公司予以否认，表示双方并未对工程款进行结算，上海巴安公司对其已经与上海文宇公司全部结清工程款未提供充分的证据证实，故上海巴安公司应该对陈连波的损失承担连带赔偿责任。遂判决：1、上海文宇公司于本判决生效后立即给付陈连波尚欠工程款7万元及利息（利息自2012年9月起按银行同期同类贷款利率计息，息随本清），上海巴安公司承担连带赔偿责任；2、驳回陈连波其他诉讼请求。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。
本院认为：关于诉讼时效问题，一审法院已阐述清楚；且二审时，上海文宇公司亦认可一直未与陈连波做工程量的结算，双方权利义务关系并不明确，故陈连波的主张未超过诉讼时效。因陈连波未能提供充分有效的证据证明其增加部分的内容，一审对增项部分未予支持，陈连波亦未提起上诉，故一审按照合同约定的价款60万元计算并无不妥。二审时，上海文宇公司认可陈连波收到的款中，有6万元为其他工程款。上海文宇公司认为扣除该6万元，其已支付给陈连波61万元，陈连波不认可，只承认收到52万元，上海文宇公司未能提供其支付陈连波款的收据，无法证明其主张，故对上海文宇公司这一主张不予支持。上海文宇公司一审时主张上海巴安公司尚欠其工程款，二审时则认为不欠其工程款，但未能提供任何证据证明，加之上海文宇公司与上海巴安公司未提供双方结清工程款的证据，故对该两个公司这一主张不予支持。上海文宇公司认为上海巴安公司应付其工程款401万余元，其财务账只查到已收到283余万元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以人转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”故上海巴安公司应在欠付上海文宇公司工程款范围内对陈连波承担给付责任。一审表述为“上海巴安公司承担连带赔偿责任”不当，但不影响判决结果，故不予调整。
综上所述，上海文宇公司、上海巴安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11674元，由上海文宇建设集团有限公司负担10124元，上海巴安水务股份有限公司负担1550元。
本判决为终审判决。
审判长 王文立
审判员 崔红霞
审判员 郭丽萍
二〇一七年四月十四日
书记员 于 诗