江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏04民终116号上诉人（原审被告）：黄卫星，男，汉族，1958年12月24日生，住常州市武进区。委托诉讼代理人：张明，江苏名友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈建伟，男，汉族，1973年2月5日生，住常州市武进区。委托诉讼代理人：王飞，江苏中吴律师事务所律师。原审被告：刘彐良，男，汉族，1965年1月26日生，住常州市武进区。上诉人黄卫星因与被上诉人陈建伟、原审被告刘彐良民间借贷纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2017）苏0412民初1961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。黄卫星上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回陈建伟的诉讼请求；2、一审和二审的诉讼费用由陈建伟承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审中，陈建伟提供2015年12月21日刘彐良作为借款人、我作为担保人的借条一张，借款金额40万元。对此，陈建伟却未提供交付该款项的证据，承认没有实际交付该借款，仅单方陈述：该款是刘彐良2015年1月27日借条上的60万元的40万元。但我和刘彐良均不认可其说法，陈述称实际是陈建伟另外帮刘彐良借40万元。从本案实际情况来看，如果40万元是原60万元借条中的一部分，当事人应当对另外20万元的借款及利息作出处理，但当事人未作出任何相关约定；60万元借款还涉及另外一个共同借款人刘金龙，而40万元借款是刘彐良一个人，仅凭陈建伟一面之词，直接免除刘金龙的借款，加重刘彐良的责任，这种做法是不能成立的。关于利息，2015年1月27日借条约定利息是月息3.33%，2015年12月21日借条上写的是按0.011计息，即月息1.1%,利息不一致，也说明二笔借款没有关联性。二、一审判决适用法律错误。按照最高人民法院关于借贷纠纷的司法解释的规定，借款合同属于实践性合同，借款人没有交付借款的，合同没有生效。因此，我作为担保人，在借款没有实际交付的情况下，无需承担担保责任。陈建伟答辩称，黄卫星的上诉没有事实依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。原审被告刘彐良未发表意见。陈建伟向一审法院起诉请求：1、判令刘彐良归还借款40万元，自起诉之日起至还清本息之日止按年息13.2%支付利息；2、黄卫星对上述债务承担连带责任；3、本案诉讼费用由刘彐良和黄卫星承担。一审法院认定事实：2014年，陈建伟与刘彐良合伙做生意，后因陈建伟提出退伙，故就其在合伙期间的投入等、由刘彐良与刘金龙于2015年1月27日共同作为借款人向陈建伟出具借条一张，载明“今借到陈建伟现金陆拾万元正（600000），利息每月贰万元正”。双方称刘金龙系刘彐良儿子。2015年12月21日，刘彐良作为借款人与黄卫星作为担保人共同出具借条一张，载明“因刘彐良（身份证：）资金不足，向陈建伟（身份证：）借到人民币（￥肆拾万元整），经双方协商一致按0.011利息计息，利息每月月底前付清，并约定于2016年12月31日前本金归还结清。本借款由黄卫星（身份证：32042119581224）承担连带责任保证担保。”其中，陈建伟、刘彐良、黄卫星三人的姓名及身份证号码，借款金额，利息标准，本息的还款日期均为手写字体，其余为打印字体。就落款日期为2015年12月21日、借款金额为40万元的借条的形成，陈建伟称，因刘彐良未归还2015年1月27日借条所载60万元，故其要求刘彐良就该借条载明的本金60万元中的40万元找个担保人，刘彐良就于2015年12月21日重新出具了40万元借条并找了黄卫星担保，约定借款利率为月息11‰。经询问，陈建伟明确，不再要求刘金龙对已经重新出具借条的该40万元承担还款义务，而2015年1月27日借条所载60万元中的其余20万元尚未处理。对此，刘彐良、黄卫星均称，系刘彐良先签名、黄卫星后签名，签名时借条内容是空白的；刘彐良仅知道要向陈建伟的同学借款40万元、借期一年、年息一分、每月支付利息；黄卫星仅知道要借款40万元，其余均不清楚。刘彐良虽称因该40万元款项未交付一事曾多次找过陈建伟、但无其他人知道此事、仅在后来告诉过刘金龙。故一审法院要求刘彐良通知刘金龙到庭接受询问，但刘金龙未到庭。诉讼中，黄卫星另提交了落款日期为2015年12月30日的证明书一份，载明“关于2015年12月30日刘彐良借陈建伟肆拾万元人民币之事，虽中间手续担保人有黄卫星签字，但相关这一切借款经济手续肆拾万元，有借款人刘彐良承担归还，其与中间担保人黄卫星无任何经济关系，所立下字句为凭”，落款人为“保证人：刘彐良”。刘彐良、黄卫星称，在出具了上述40万元的借条之后数日，由刘彐良在2015年12月30日出具了该份说明。现陈建伟以刘彐良、黄卫星未归还上述40万元借款为由，于2017年2月22日具状诉至法院，请求判如所请。一审法院认为，依照法律规定，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据加以证明；借款人应当按照约定的期限及金额返还借款；借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限，约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人可主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息；连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任；保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，就落款日期为2015年12月21日、借款金额为40万元的借条，陈建伟已提交了落款日期为2015年1月27日、借款金额为60万元的借条，以证明该40万元即60万元中的一部分、只是由刘彐良、黄卫星重新出具了新借条。刘彐良、黄卫星虽抗辩签名时借条内容是空白的、但未提交证据予以证明，且该借条明确载明刘彐良向陈建伟借到人民币40万元，故对刘彐良结欠陈建伟借款本金40万元的事实依法予以确认。刘彐良虽抗辩已归还了落款日期为2015年1月27日的60万元借条中的部分款项，但未提交证据予以证明，故对该抗辩意见不予采纳。就借款利息，因落款日期为2015年1月27日的借条约定利息不明，现刘彐良认为借款利息为年息一分，故陈建伟可要求刘彐良归还借款本金40万元及该款自自起诉之日即2017年2月22日起至实际给付之日止按年息一分计算的利息。因黄卫星已在借条上作为担保人签名，并自愿承担连带保证责任，故黄卫星应当对刘彐良的上述债务承担连带清偿责任。刘彐良虽出具了证明书载明40万元借款与黄卫星无关，但该证明书所载内容违反借条约定，且证明书所载借款日期有误，刘彐良、黄卫星对出具证明书日期等内容的陈述也与事实不相符，故对黄卫星抗辩的不应承担担保责任的意见不予采纳。综上，对陈建伟的诉讼请求依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、刘彐良应于判决发生法律效力之日起十日内向陈建伟归还借款40万元及利息（自2017年2月22日起至判决确定的履行之日止，按年息一分计算）。二、黄卫星对刘彐良的上述债务承担连带清偿责任，黄卫星在承担保证责任后，有权向刘彐良追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3650元（已减半收取），由刘彐良负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院认为：民事诉讼中，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据加以证明，举证不能则承担不利后果。本案中出借人陈建伟提供了两张借条，即2015年1月27日借款金额60万元的借条，该借条上的借款人是刘彐良和刘金龙；以及2015年12月21日借款金额40万元的借条，该借条上的借款人是刘彐良，担保人是黄卫星。本案争议的是2015年12月21日的借条。陈建伟称，2015年12月21日借条中的40万元就是2015年1月27日借条60万元中的。但从两张借条的内容来看，2015年12月21日借条所约定的是新的借贷关系，不能看出两张借条之间存在关联。该张借条上的借款人刘彐良及担保人黄卫星对于陈建伟的陈述均不予认可。因此，陈建伟对于其陈述举证不充分，应不予采纳。鉴于此，可以认定2015年12月21日借条所约定的40万元未实际交付。因此，陈建伟依据该借条要求刘彐良承担归还义务，以及要求黄卫星承担担保责任没有事实依据，依法应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销常州市武进区人民法院（2017）苏0412民初1961号民事判决；二、驳回陈建伟的诉讼请求。一审案件受理费3650元，二审案件受理费7300元，由陈建伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  孔裕华审 判 员  赵玉兵代理审判员  雷 波二〇一八年三月二十八日书 记 员  顾 莉