广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）梅中法民二终字第156号
上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司兴宁支行。住所地：兴宁市环城北路街心花园。组织机构代码：89659240-7。
负责人：邓瑞宏，该行行长。
委托代理人：黄广宇，该行职员。
委托代理人：黄权胜，中国建设银行股份有限公司梅州市分行职员。
被上诉人（原审被告）：李汉华。
被上诉人（原审被告）：叶彩红。
被上诉人（原审被告）：兴宁宝德房地产开发有限公司。住所地：兴宁市兴南大道兴南大厦。
法定代表人：刘文生，该公司总经理。
上诉人中国建设银行股份有限公司兴宁支行（下简称兴宁建行）因与被上诉人李汉华、叶彩红、兴宁宝德房地产开发有限公司（下简称宝德公司）金融借款合同纠纷一案，不服兴宁市人民法院（2014）梅兴法民二初字第677号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。被上诉人李汉华、叶彩红和宝德公司经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审审理查明：2003年1月21日，李汉华作为甲方，兴宁建行作为乙方，宝德公司作为丙方，签订了一份《个人住房贷款借款合同》，约定李汉华向兴宁建行借6万元个人住房贷款，用于购买位于兴宁市兴南大道兴宝花园A1栋602房，借款期限10年，即自2003年1月21日至2013年1月21日，月利率4.2‰。借款到期后未清偿的贷款按每日万分之二点一计收利息。采用“等额本息还款法”，借款从贷款发放的次月开始，按月偿还贷款本息，还款总期数为120期，每月归还本息金额为637.57元。房屋共有人李汉华、叶彩红同意本合同项下的房屋用于抵押，宝德公司对该笔贷款提供连带保证责任，保证期间由借款合同生效之日起至抵押的住房取得房屋所有权证，办妥房产保险和抵押登记，并将《房屋他项权证》及其他有关资料交兴宁建行代为保管之日止。兴宁建行在签订本合同前的2002年10月16日，已对包含本案讼争的房屋在内的82套房屋进行了房屋备案登记。李汉华在借到借款后，仅归还至2007年8月21日前的贷款本息26823.16元，其中还本金23133.09元、利息3690.07元。至2014年7月7日止，累计拖欠贷款本息58831.61元，其中拖欠逾期本金36866.91元，拖欠利息21964.7元。
宝德公司在将房屋销售后，未能依约将所销售给李汉华、叶彩红的房屋办理房地产权证，兴宁建行遂于2014年8月28日向原审法院起诉，请求：1、李汉华立即偿还借款本金人民币（下同）36866.91元及利息21964.7元（利息计至2014年7月7日），以后利息按中国人民银行有关逾期贷款利率规定计算；2、确认兴宁建行与李汉华、叶彩红之间设定的借款抵押关系合法有效，兴宁建行对处理李汉华、叶彩红提供抵押的位于兴宁市兴南大道兴宝花园A1栋602房的所得价款享有优先受偿权；3、宝德公司对李汉华的上述债务承担连带清偿责任；4、李汉华、叶彩红、宝德公司承担案件全部诉讼费用。
因宝德公司歇业，李汉华、叶彩红住所不明，开庭传票无法直接送达，原审法院依法向李汉华、叶彩红、宝德公司公告送达了起诉状副本及开庭传票，在指定的时间、地点，李汉华、叶彩红、宝德公司未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席进行了审理。
原审审理认为：李汉华、叶彩红向兴宁建行借款购买房屋，以所购房屋作为抵押担保，并进行了备案登记，借得兴宁建行60000元，按月归还贷款本息至2007年8月21日止，以及宝德公司向兴宁建行提供连带责任保证等事实，有兴宁建行所据的李汉华、叶彩红、宝德公司签名、盖章的证据证实，双方的债权、债务事实足以认定。李汉华、宝德公司与兴宁建行签订的《个人住房贷款借款合同》，是当事人之间的真实意思表示，无违反法律规定，是有效合同，当事人应受合同的约束，李汉华对自己尚未清偿的债务包含本金36866.91元及至2014年7月7日止的利息21964.7元及从2014年7月8日起按日息万分之二点一计算的利息负有继续清偿的义务。李汉华、叶彩红作为用贷款所购房屋的共有人，愿意以购买的房屋为借款承担抵押担保责任，也办理了备案登记（实为抵押预告登记），但根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产，不发生物权效力”的规定，房屋备案登记作为一种临时性登记行为，并不导致不动产物权的设立或变动，只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利，本质上是一种请求权，是非支配权，不能等同于直接产生支配效力的抵押登记。法律赋予预告登记的是能够对抗第三人的物权效力，但不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件，抵押权并未设立，故不应该产生优先受偿的效力。兴宁建行对本案所涉房产仅办理备案登记，至今未办理抵押登记手续，抵押权未设立，故其请求对本案所涉房产处置的所得价款优先受偿无法律依据，不予支持。宝德公司为李汉华提供连带责任保证，约定期限至将抵押的住房取得房地产权证，办妥房产保险，将《房屋他项权证》办理好并交给兴宁建行为止，现约定的条件尚未具备亦即保证期限尚未届满，其保证责任仍然存在，故其对李汉华未能清偿的债务负有连带清偿责任。李汉华、叶彩红、宝德公司经依法传唤，既不答辩，又不参加诉讼，可以缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条的规定，作出如下判决：一、李汉华应在判决生效后三十日内偿还借款36866.91元，并支付2014年7月7日前的利息21964.7元，以及本金36866.91元从2014年7月8日起至判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行确定的逾期利率每日万分之二点一计算的利息给兴宁建行；二、宝德公司对判决第一项承担连带清偿责任；三、驳回兴宁建行的其他诉讼请求。如果李汉华、宝德公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1371元，由李汉华、宝德公司负担。该款已由兴宁建行预交，不予退还，由李汉华、宝德公司在履行上述款项时迳行付给兴宁建行。
宣判后，兴宁建行不服，向本院提出上诉称：涉案当事人签订的预售商品房抵押合法有效，兴宁建行对已经抵押备案登记的预售商品房的处置价款享有优先受偿权。一、预售商品房是我国法律确定的合法抵押物。“正在建造的建筑物”是我国《物权法》、《担保法》等法律法规明文规定可以用于抵押的财产，银行接受预售商品房抵押完全符合我国法律规定。二、预售商品房抵押备案登记手续符合我国抵押登记管理规定。根据建设部《城市房地产抵押管理办法》、《房屋登记办法》等管理规定，预售商品房贷款抵押的登记方式是当事人到房屋登记部门办理房屋抵押备案登记。银行据此办理预售商品房抵押备案登记完全符合规定。三、银行对未办理抵押登记并无过错。《物权法》第20条规定“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。本案中，由于开发商的原因未能办理上述商品房的房地产权证，造成无法办理抵押登记，银行对此并无任何过错。法院在债权尚未消灭、抵押登记条件不具备银行无过错的情况下，判定预告登记无效明显于法不符。四、一审判决法律依据不充分。在一审判决书的法律条文援引部分，并未引用任何法律条文就作出驳回兴宁建行有关抵押财产优先受偿的诉讼请求的判项，明显缺乏法律依据。同时，该案的贷款发生于2003年，《物权法》于2007年10月1日起施行，而一审法院在释明说理部分引用《物权法》的规定作为不予支持兴宁建行就抵押物优先受偿的理由，也违背了不溯及既往的原则。五、一审判决导致法律规定的预售商品房抵押形同虚设。根据《物权法》、《担保法》等法律规定，抵押的基本定义是为了担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的现实抵押权的情形时，债权人有权就该抵押物优先受偿。据此，作为法律认可的预售商品房抵押，其设立目的和实现方式也必定是为了担保债权的履行和债权人有权就预售商品房优先受偿。而一审判决认定商业银行已经办理预售商品房抵押备案登记（预告登记）的不能行使抵押权，即意味着商业银行接受预售商品房抵押的，在正式抵押登记前，贷款债权只能是没有担保的普通债权，预售商品房只要还未正式抵押登记就不具备抵押效力。由此看来，在该判决的理论下，我国根本就不可能也不应当存在预售商品房抵押。一审判决导致法律规定的预售商品房抵押成为一纸空文、形同虚设，严重违背了《担保法》、《物权法》设立“以正在建造的建筑物抵押”的立法本意。据此，请求：1、撤销兴宁市人民法院（2014）梅兴法民二初字第677号民事判决第三项；2、改判兴宁建行对处置李汉华、叶彩红提供抵押的位于兴宁市兴南大道兴宝花园A1栋602房的所得价款享有优先受偿权。
被上诉人李汉华、叶彩红、宝德公司未作答辩。
本院查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院另查：宝德公司在《个人住房贷款借款合同》中约定提供的是抵押加阶段性保证，即李汉华、叶彩红以提供的所购住房作抵押，在李汉华、叶彩红取得该住房的《房屋所有权证》和办妥抵押登记前，由宝德公司提供阶段性连带责任保证。原审法院于2014年12月24日对兴宁建行进行宣判。原审法院依兴宁建行的申请，于2015年1月7日作出裁定：查封兴宁市兴南大道兴宝花园A1栋602号房产，查封价值以8万元为限，查封期限自2015年1月7日起至2017年1月7日止。兴宁建行为此预交了财产保全费820元。
本院认为：本案属金融借款合同纠纷。本案当事人之间2003年1月21日签订的《个人住房贷款借款合同》是其真实意思表示，未违反法律规定，应认定为有效。李汉华未按约定还清按揭贷款本息，构成违约，原审判令李汉华应当偿还借款36866.91元，并支付2014年7月7日前的利息21964.7元以及本金36866.91元从2014年7月8日起至判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行确定的逾期利率计算的利息、宝德公司对李汉华的债务承担连带保证责任，并无不当。兴宁建行上诉称涉案当事人签订的预售商品房抵押合法有效，李汉华抵押的房产已经办理了备案登记，因此兴宁建行对李汉华已经办理抵押备案登记的预售商品房的处置价款享有优先受偿权。经查，李汉华自愿以所购的兴宁市兴南大道兴宝花园A1栋602房为其贷款作抵押担保，并办理了房地产备案登记，该备案登记仅是备案并不是正式抵押登记，李汉华至今仍未取得兴宁市兴南大道兴宝花园A1栋602房的房地产权证，亦未办理兴宁市兴南大道兴宝花园A1栋602房的他项权证登记手续，即仍未办理抵押登记。同时，依照本案诉争借款合同约定的条件，在借款人取得房屋所有权证和办妥抵押登记之前，是由开发商提供阶段性连带责任保证，抵押担保期限自所购住房取得房屋所有权证、办妥抵押登记之日起算，故依约定因李汉华尚未取得房屋所有权证，且未办妥抵押登记，尚处于开发商提供阶段性连带责任保证阶段，因此，兴宁建行主张其对上述房产拥有抵押权并对其处置所得价款享有优先受偿权，缺乏事实和法律依据，不予支持。原审认定事实清楚，处理正确，予以维持。一审财产保全是在一审下判后上诉期间作出，根据本案实际，一审财产保全费820元应由李汉华、宝德公司负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审财产保全费820元，由李汉华、兴宁市宝德房地产开发有限公司负担。二审案件受理费1371元，由上诉人中国建设银行股份有限公司兴宁支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄莉芬
审 判 员 罗锡芳
代理审判员 黄伟玲
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 朱 棋