浙江省温州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）浙03行终92号
上诉人（原审原告）乐清桃花岛旅游开发有限公司，住所地浙江省乐清市虹桥镇求知路22弄7号。
法定代表人胡加强，总经理。
委托代理人田军辉，乐清桃花岛旅游开发有限公司职工。
被上诉人（原审被告）温州市国土资源局，住所地浙江省温州市鹿城区学院西路5号。
法定代表人陈景宝，局长。
委托代理人朱强、陈斌，温州市国土资源局工作人员。
被上诉人（原审被告）温州市人民政府，住所地浙江省温州市鹿城区绣山路321号。
法定代表人姚高员，市长。
委托代理人项波，温州市人民政府法制办公室工作人员。
上诉人乐清桃花岛旅游开发有限公司（以下简称乐清桃花岛公司）因诉温州市国土资源局不履行法定职责及温州市人民政府土地行政复议一案，不服温州市鹿城区人民法院(2017)浙0302行初307号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2017年3月7日，乐清桃花岛公司向浙江省国土资源厅寄送查处土地违法申请书，浙江省国土资源厅于同年3月9日收件后，于同年3月13日作出2017002号国土资源违法线索交办书，将上述举报事项转由温州市国土资源局办理。该局收件后于同年4月17日作出温土资发[2017]158号国土资源违法线索交办书，将上述举报事项交由乐清市国土资源局办理。乐清桃花岛公司遂以温州市国土资源局未履行查处职责等为由，向温州市人民政府申请行政复议。温州市人民政府于2017年7月18日作出温政行复[2017]72号行政复议决定，认为温州市国土资源局收到举报后已履行交办处理等职责，在复议期间，乐清市国土资源局经调查核实，已就乐清桃花岛公司的举报事项作出不予受理决定。因此，温州市国土资源局不存在行政不作为，决定驳回乐清桃花岛公司的行政复议申请。
原裁定认定：2017年3月7日，原告乐清桃花岛公司向浙江省国土资源厅寄送查处土地违法申请书，以其承租的桃花岛（又名大乌岛）因玉环变-
乐清变500千伏双回输电线路工程（乐清段）建设受损为由，申请查处乐清市人民政府和乐清市供电局在该工程中的违法用地行为。浙江省国土资源厅于2017年3月9日收件后，于同年3月13日作出2017002号国土资源违法线索交办书，将原告反映的上述举报事项转由被告温州市国土资源局办理，并于同日书面告知原告已将其举报线索转交温州市国土资源局调查处理，并由有权管辖机关负责告知调查结果。温州市国土资源局收件后，于同年4月17日作出温土资发[2017]158号国土资源违法线索交办书，将原告反映的举报事项交由乐清市国土资源局办理。原告认为温州市国土资源局未履行查处职责，于2017年5月15日向被告温州市人民政府申请行政复议。温州市人民政府于同年5月17日收件后，于5月23日予以立案，并于同年7月13日作出行政复议审理延期通知书，决定延长审理期限30日并送达原告及温州市国土资源局。2017年7月18日，温州市人民政府作出被诉复议决定，并于同年7月22日送达原告。另查明，根据浙政发[2010]9号《浙江省人民政府关于公布第一批无居民海岛名称的通知》规定，大乌岛属于无居民海岛。2017年6月7日，乐清市国土资源局根据温土资发[2017]158号国土资源违法线索交办书，对原告反映的国土资源违法举报事项作出乐土资信不予[2017]36号不予受理告知单，主要内容为：根据相关法律规定，南岳镇桃花岛为无人居住海岛，管辖适用《中华人民共和国海岛保护法》，属海洋与渔业部门管辖范围，不属我局管辖职能。经调查，涉及桃花岛电力工程违法建设活动违法主体为乐清市电力局，乐清市海洋与渔业局已于2013年3月16日对相关违法行为作出乐海监处罚[2013]002号处罚决定。
原裁定认为：一、根据《中华人民共和国海岛保护法》第二条规定，从事中华人民共和国所属海岛的保护、开发利用及相关管理活动，适用本法。本法所称海岛，是指四面环海水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域，包括有居民海岛和无居民海岛。本案中，大乌岛属于无居民海岛，其保护、开发利用及相关管理活动应当适用《中华人民共和国海岛保护法》。二、《中华人民共和国海岛保护法》第二十三条规定，有居民海岛的开发、建设应当遵守有关城乡规划、环境保护、土地管理、海域使用管理、水资源和森林保护等法律、法规的规定，保护海岛及其周边海域生态系统。第三十条第二款规定，开发利用前款规定的可利用无居民海岛，应当向省、自治区、直辖市人民政府海洋主管部门提出申请，并提交项目论证报告、开发利用具体方案等申请文件，由海洋主管部门组织有关部门和专家审查，提出审查意见，报省、自治区、直辖市人民政府审批。结合上述规定，有居民海岛的开发利用应当遵守土地管理法律法规的规定，无居民海岛的开发利用则应向海洋主管部门提出申请，报人民政府审批。三、根据《中华人民共和国海岛保护法》第四十七条第二款规定，违反本法规定，在无居民海岛进行生产、建设活动或者组织开展旅游活动的，由县级以上人民政府海洋主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处二万元以上二十万元以下的罚款。本案中，大乌岛的开发利用无需经国土部门审批，在此前提下，国土部门对大乌岛上的开发利用行为亦无相应的查处职权，有关大乌岛的开发利用及相应的查处职责均在海洋主管部门。原告主张温州市国土资源局对大乌岛上违法用地行为具有查处职责，无事实和法律依据。综上，温州市国土资源局不具有原告所诉的法定职责，原告的起诉不符合法定要件，依法应予驳回。据此裁定：驳回原告乐清桃花岛公司的起诉。
上诉人乐清桃花岛公司诉称：一、违法行为人占用的是上诉人承包经营的集体土地，其在没有办理建设用地审批手续的情况下强行建设，违反了森林法实施条例等相关法律规定，侵害了上诉人的合法权益。根据国土资厅函[2003]146号《国土资源部办公厅关于无人居住的岛屿土地所有权确定问题的复函》规定，无人居住的岛屿上土地应适用土地管理法规调整。二、海洋主管部门对无居民岛保护和开发利用的管理职能与温州市国土资源局的土地管理职能并不相悖。《中华人民共和国海岛保护法》关于“无居民海岛属于国家所有”之规定并不具有溯及力，不能改变涉案土地属集体所有的历史属性。综上，温州市国土资源局具有查处大乌岛违法用地行为的法定职责。原审法院裁定驳回上诉人的起诉，认定事实不清，适用法律错误。请求撤销原裁定及被诉复议决定，判令温州市国土资源局履行法定职责。
被上诉人温州市国土资源局辩称：一、根据《中华人民共和国海岛保护法》第五条规定，无居民海岛的保护和开发利用管理系海洋主管部门职责范围，国土资源部门无权进行管辖。根据浙政发[2010]9号《浙江省人民政府关于公布第一批无居民海岛名称的通知》规定，乐清大乌岛属于无居民海岛。因此，被上诉人并不具有查处职责，本案不符合行政诉讼的受理条件。二、上诉人并未举证证明其所举报的非法占地行为侵害其合法权益的相关证据。被上诉人对查处土地违法申请的处理行为与上诉人没有法律上的利害关系，上诉人不具有原告诉讼主体资格。三、即便被上诉人负有查处义务，也已依法履行法定职责。根据《国土资源行政处罚办法》第五条、第八条规定，被上诉人已作出温土资发[2017]158号国土资源违法线索交办书，将违法举报线索交由乐清市国土资源局处理，并要求该局将处理结果及时告知上诉人。综上，原审法院裁定驳回上诉人的起诉并无不当，请求予以维持。
被上诉人温州市人民政府的答辩意见与温州市国土资源局一致，并认为被诉复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审维持原裁定。
各方当事人在一审诉讼中提供的证据均随卷移送本院。经审理，本院对原裁定经审理查明部分的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国海岛保护法》第三十条第二款规定，开发利用前款规定的可利用无居民海岛，应当向省、自治区、直辖市人民政府海洋主管部门提出申请，并提交项目论证报告、开发利用具体方案等申请文件，由海洋主管部门组织有关部门和专家审查，提出审查意见，报省、自治区、直辖市人民政府审批。该法第四十七条第二款规定，违反本法规定，在无居民海岛进行生产、建设活动或者组织开展旅游活动的，由县级以上人民政府海洋主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处二万元以上二十万元以下的罚款。根据浙政发[2010]9号《浙江省人民政府关于公布第一批无居民海岛名称的通知》规定，大乌岛属于无居民海岛。故依据上述法条规定，被上诉人温州市国土资源局并不具有查处大乌岛违法用地行为的法定职责。上诉人乐清桃花岛公司请求该局履行查处职责，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院裁定驳回上诉人的起诉，并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 许旭东
审判员 曾晓军
审判员 来 敏
二〇一八年四月九日
书记员 蒋 罕