辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终916号
上诉人（原审原告）：王淑梅，女，1952年4月7日生，汉族，大连乾元富润实业有限公司股东、监事，住大连市金州区。
委托诉讼代理人：尚齐新，辽宁馨远律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：大连乾元富润实业有限公司，住所地大连市中山区中秀巷50号1-4-2。
法定代表人：潘锋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：尚齐新，辽宁馨远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵元军，男，1964年2月14日生，汉族，住大连市沙河口区。现在大连南关岭监狱服刑。
委托诉讼代理人：赵燕（系赵元军姐姐），女，1960年6月16日生，汉族，住大连市西岗区。
被上诉人（原审被告）：郑晓薇，女，1964年10月7日生，汉族，私营业主，住大连市中山区。
原审第三人：大连阿尔宾中辰置业有限公司，住所地大连金州区五一路80号。
法定代表人：赵元军，该公司总经理。
原审第三人：大连开建房屋开发有限公司，住所地大连经济技术开发区金马路286号。
法定代表人：赵明阳，该公司董事长
上诉人王淑梅、大连乾元富润实业有限公司（简称乾元富润公司）与被上诉人赵元军、郑晓薇、原审第三人大连阿尔滨中辰置业有限公司（简称阿中公司）、大连开建房地产开发有限公司（简称开建公司）侵权责任纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初1364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王淑梅、乾元富润公司的法定代表人潘峰及二上诉人共同委托诉讼代理人尚齐新、被上诉人赵元军委托诉讼代理人赵燕、被上诉人郑晓薇到庭参加了诉讼。原审第三人阿中公司、开建公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。
二上诉人上诉请求：1.撤销大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初1364号民事判决书；2.改判被上诉人赵元军、郑晓薇共同给付上诉人王淑梅、大连乾元富润实业有限公司佣金500万元及相应利息（利息自2008年8月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至法院判决确认的给付之日止），逾期按民诉法第253条规定执行；3.由两被上诉人共同承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原判认定事实严重错误。原判认定：”被告郑晓薇从第三人开建公司获得了1100万元佣金，其中有600万元以被告郑晓薇本人名义领取，另500万元以被告赵元军虚构的人名”王淑华”名义领取。”原判此节认定，系认可了《关于收购开建公司股权后相关问题的股东会决议》（以下简称股东会决议）中的”王淑华”是虚构人名，但依据的仅仅是被上诉人赵元军的辩称意见。而上诉人在原审中诉称的：”王淑华”就是王淑梅，股东会决议中的”王淑华”系笔误的意见，依据的是：1.股东会决议：”为感谢王淑华及大连乾元富润公司对该次股权转让行为信息的提供以及后期同意退出收购计划中的10%股权，股东会决定同意向其支付1000万元的佣金。”股东会决议把”王淑华”与乾元公司连在一起，证明”王淑华”和乾元公司是不可分割的整体。王淑梅收购开建公司10%股权，是以乾元公司的名义收购，并为此支付了500万元保证金。王淑梅系乾元公司的股东和监事，所以”王淑华”就是王淑梅；2.如果说诉讼双方对”王淑华”是否笔误有争议，但是乾元公司是真实存在的。做为本案的原告，乾元公司是和王淑梅共同领取1000万元佣金。这1000万元佣金不给王淑梅，也应当给付乾元公司；3.大连市中院（2013）大刑二终字第1号刑事裁定书认定：”尽管按照股东会的决议，支付郑晓薇、王淑梅佣金的方式为房产和现金。”大连市中院刑事裁定对大连金州区法院（2012）金刑初字第365号刑事判决关于王淑华为虚构人物的认定，直接变更为王淑梅；4.开建公司出具的《关于应向王淑梅及乾元公司支付1000万元佣金的情况说明》，证明股东会决议中的”王淑华”系笔误。综上几点，原判认定”王淑华”系虚构的人名，没有任何证据佐证。而上诉人的诸多证据均指向”王淑华”不是虚构人名而是笔误。原判认定”王淑华”系虚构人名，系认可了赵元军辩称的给郑晓薇1100万元佣金，是明一部分、暗一部分。既如此，赵元军为何不和赵明阳说明给付郑晓薇1100万元佣金，为何又将”王淑华”和乾元公司连在一起。为何多次指使案外人张丽梅签名”王淑华”领取佣金，而张丽梅又几次指使案外人王娟领取佣金。赵元军这种偷偷摸摸、鬼鬼祟祟的行为，证明赵元军清楚的知道”王淑华”就是王淑梅。二、原判在本院认为中不顾事实，故意回避案件关键证据，依此认定所做的判决系错误判决，应当予以撤销改判。1.原判本院认为：”从本院查明的事实看，二原告并未提供证据证明其在第三人开建公司股权转让过程中与被告赵元军或其所代表的第三人开建公司或第三人阿中公司就支付1000万元佣金达成过书面协议或口头合意。原告王淑梅只是在涉及被告赵元军刑事案件的处理过程中才知道第三人开建公司曾形成《关于收购开建公司股权后相关问题的股东会决议》及内容、同时因前述股东会决议内容为'为感谢王淑华及乾元公司对该次股权转让行为信息的提供...决定向其支付1000万元佣金'，且第三人开建公司佣金发放经办人被告赵元军否认'王淑华'就是王淑梅，故不能得出第三人开建公司应当向二原告支付1000万元佣金的结论。”原判此节的错误是：赵元军否认王淑华就是王淑梅，但未否认乾元公司系本案原告。原判在认定事实和本院认为中，只提”王淑华”，不提乾元公司，故意回避股东会决议关于乾元公司也是受领1000万元佣金的主体。甚至还因赵元军不承认王淑华就是王淑梅，就认定：”不能得出第三人开建公司应当向二原告支付1000万元佣金的结论。”难道赵元军不承认王淑华就是王淑梅，就能得出开建公司应当向郑晓薇支付1100万元佣金的结论吗？此节提到的：王淑梅只是在涉及赵元军刑事案件处理中才知道开建公司曾形成股东会决议，向其支付1000万元佣金。恰恰说明赵元军隐瞒真相、欺骗上诉人的事实。至于上诉人就支付1000万元佣金是否与相关公司达成过书面协议或口头合意，并不能否认股东会决议的效力。股东会是公司最高权力机构，依法作出的股东会决议具有法律效力。该效力高于书面协议与口头合意。原审法院对股东会的法律地位缺乏足够的认识，因而得出了错误结论；2.原判认为：”关于第三人开建公司出具的《关于应向王淑梅及乾元公司支付1000万元佣金的情况说明》，...该份证明材料所证明的'王淑华'系笔误及有争议的500万元佣金的归属等内容与其法定代表人赵明阳在公安机关询问笔录中的陈述相矛盾。”尽管该证据因程序问题暂未采信，但是此节论述的相矛盾没有依据。原判认定事实中未有对赵明阳在公安机关询问笔录的内容作出认定的记载，原判仅记载了赵元军辩称的开建公司法定代表人赵明阳2012年5月29日在公安机关询问笔录中的陈述...，是否赵元军的辩称意见就是法院的认定意见，原判并未说明。根据原审法院调取的2012年5月29日公安机关询问赵明阳的笔录：赵明阳明确表示”同意给王淑华乾元富润公司1000万元””具体给谁多少钱，按照每个人的作用给，我同意的。并不是赵元军说总共要付出2000万佣金，由赵元军来支配”；3.原判认为：”即便《关于应向王淑梅及乾元公司支付1000万元佣金的情况说明》所述内容属实，第三人开建公司同意向二原告支付1000万元佣金，因金钱系种类物，则在二原告收到前述500万元款项以前，前述款项的财产所有权并非二原告，二被告从第三人开建公司领取500万元款项的行为并未侵犯二原告的财产权”。上诉人认为：原判此节认定有悖事实。根据本案证据：赵元军制作了一份王淑华与开建公司之间的协议，内容是乾元公司退出股权给付佣金500万元，并指使张丽梅冒充王淑梅签字，冒领乾元公司退出股权给付的500万元佣金。赵元军未将乾元公司退出股权的佣金给付乾元公司，侵犯上诉人的财产权。第三人开建公司告知上诉人股东会决议依然有效，鉴于赵元军违反股东会决议将乾元公司退出股权的500万元佣金指使张丽梅冒领后给了郑晓薇，应由赵元军和郑晓薇共同承担返还责任，同时上诉人向其主张权利，该500万元佣金的所有权应属上诉人。原判因对乾元公司退出股权给付500万元佣金这一重要证据经质证后未予认定，才做出以上错误认定。上诉人主张权利，是向赵元军、郑晓薇要回乾元公司退出股权的500万元佣金，依法应予支持。原审法院在审理该案中，支持了赵元军违反股东会决议，指使张丽梅冒充王淑梅领取佣金的行为。对乾元富润公司系受领佣金的主体视而不见，对乾元公司退出股权的佣金应当给付乾元公司的证据不予认定。原审法院宁肯采信因经办佣金发放而犯罪服刑的赵元军及与其有利益关系的郑晓薇的个人辩称，也不相信股东会决议、开建公司情况说明、赵元军刑事一案证据以及上诉人的诉称。一审法院判决变相合法化了赵元军、郑晓薇的犯罪行为，与赵元军的刑事判决相抵触，很难相信这是由人民法院做出的判决。综观本案，赵元军明知股东会决议给付王淑梅及大连乾元富润公司1000万元佣金，违反股东会决议并瞒着开建公司及法定代表人赵明阳，指使他人冒充王淑梅领取乾元公司退出股权的500万元佣金。如果不是赵元军刑事案发，赵元军和郑晓薇侵占王淑梅及乾元富润退出股权的500万元佣金就会得逞，永不为人知，这已经涉嫌刑事犯罪。上诉人原审时递交了《关于将王淑梅、大连乾元富润实业有限公司诉赵元军、郑晓薇一案移送公安机关的申请》。上诉人认为赵元军与郑晓薇虚构事实、非法占有，已涉嫌诈骗罪。依据《最高院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，上诉人要求二审法院将该案移送公安机关。赵元军除给付郑晓薇1100万元佣金外，郑晓薇还承认赵元军将原开建公司下属的嘉兴物业76%的股权转让给了郑晓薇，并承诺一年之内转让全部股权。据此，不排除赵元军在经办佣金发放过程中，利用职务之便侵吞了开建公司应给付上诉人的500万元佣金。刑事案发后赵元军指使郑晓薇、张丽梅编造了曾经有过乾元公司退出股权的协议为其庇护，并由郑晓薇将其它业务往来的房产说成是赵元军给付的500万元佣金，减轻了赵元军应受的刑罚。赵元军与郑晓薇之间是否存在利益输送关系，或通过他人实施利益输送，或在收购开建公司过程中有过合谋侵吞该公司财产的行为，应当在此案移送公安机关后一并查清。综上所述，上诉人的诉讼主张事实清楚，证据充分。请求二审法院纠正原判错误，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人赵元军委托诉讼代理人辩称,不同意上诉人的上诉请求,同意原审判决。赵元军提交书面答辩状称,上诉人称阿中公司与开建公司”股东会决议”中”王淑华”系”王淑梅”笔误及开建公司的”情况说明”没有事实依据，开建公司根本没有资格和权利来证明该股东会决议有没有笔误；有证据（相关公安侦查询问笔录）证明开建公司与王淑梅就支付500万元中介费一事签订过正式的书面协议，已经履行完毕。
被上诉人郑晓薇辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意原审判决。
原审第三人大连阿尔宾中辰置业有限公司、大连开建房屋开发有限公司未出庭应诉，亦未提供书面意见。
王淑梅、大连乾元富润实业有限公司一审诉讼请求：判令二被告共同给付二原告佣金500万元及利息（自2008年8月15日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）。
一审法院认定的事实：原告王淑梅系原告乾元富润公司的股东、监事。2007年，第三人开建公司部分股东欲对外转让其持有的开建公司股权，原告王淑梅通过被告郑晓薇知晓了股权转让事宜，且欲收购第三人开建公司10%股份并为此支付500万元保证金。在股权转让项目推进过程中，被告赵元军与被告郑晓薇通过原告王淑梅介绍相识，被告赵元军劝说原告王淑梅放弃对开建公司10%的股权收购计划，原告王淑梅同意并收回已付的保证金。2008年5月17日，第三人开建公司召开股东会，形成《关于收购开建公司股权后相关问题的股东会决议》，内容为：全体股东同意向相关重要关系人支付总额1000万元的佣金。其中：郑晓薇600万元，......。另外，为感谢王淑华及大连乾元富润公司对该次股权转让行为信息的提供以及后期同意退出收购计划中的10%股权，股东会决定同意向其支付1000万元的佣金，其中600万元以现金支付，400万元以瑞仕家园的房产支付。股东大连阿尔滨集团有限公司、大连中辰房地产开发有限公司、第三人阿中公司在股东会决议上均加盖公章、赵明阳及被告赵元军作为前述公司的法定代表人在该份股东会决议上签字。嗣后，被告赵元军代表第三人开建公司以房产抵顶的形式支付二原告佣金500万元，二原告返还了房产作价与佣金之间的差价。被告郑晓薇从第三人开建公司获得了1100万元佣金，其中有600万元以被告郑晓薇本人名义领取，另500万元以被告赵元军虚构的人名”王淑华”名义领取。1100万元佣金均通过房产抵顶的形式支付给被告郑晓薇。第三人开建公司出具《关于应向王淑梅及大连乾元富润公司支付1000万元佣金的情况说明》，载明：股东会决议中的”王淑华”系笔误，应为原告王淑梅；股东会决议内容为向二原告支付1000万元佣金；被告赵元军将应付给二原告的500万元佣金擅自给付被告郑晓薇，违反了股东会决议对二原告的承诺，该500万元佣金二被告应予返还。第三人开建公司在该份情况说明上加盖了公章。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，二原告认为第三人开建公司股东会决议中承诺支付给二原告的佣金数额为1000万元，被告赵元军在执行过程中仅以房屋抵顶的形式支付二原告500万元，将另500万元佣金支付给被告郑晓薇，二被告的行为侵害了二原告的财产权利，主张二被告应返还二原告500万元佣金并赔偿其损失。从本院查明的事实看，二原告并未提供证据证明其在第三人开建公司股权转让过程中与被告赵元军或其所代表的第三人开建公司或第三人阿中公司就支付1000万元佣金达成过书面协议或口头合意。原告王淑梅只是在涉及被告赵元军刑事案件的处理过程中才知道第三人开建公司曾形成《关于收购开建公司股权后相关问题的股东会决议》及内容。同时因前述股东会决议内容为”为感谢王淑华及大连乾元富润公司对该次股权转让行为信息的提供......，决定向其支付1000万元佣金”，且第三人开建公司佣金发放经办人被告赵元军否认”王淑华”就是王淑梅，故不能得出第三人开建公司应当向二原告支付1000万元佣金的结论。关于第三人开建公司出具的《关于应向王淑梅及大连乾元富润公司支付1000万元佣金的情况说明》，因其仅加盖公司印章，没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章；且该份材料所证明的”王淑华”系笔误及有争议的500万元佣金的归属等内容与其法定代表人赵明阳在公安机关询问笔录中的陈述相矛盾，第三人开建公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉对此予以说明，故该份证据本院不予采信，不能据此证明二原告所主张的事实。退一步讲，即便《关于应向王淑梅及大连乾元富润公司支付1000万元佣金的情况说明》内容所述属实，第三人开建公司同意向二原告支付1000万元佣金，因金钱系种类物，则在二原告收到前述500万元款项以前，前述款项的财产所有权人并非二原告，二被告从第三人开建公司领取500万元款项的行为并未侵犯二原告的财产权。综上，二原告的主张因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。第三人开建公司无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条、第一百一十五条、第二百四十条之规定，判决如下：驳回原告王淑梅及原告大连乾元富润实业有限公司的诉讼请求。案件受理费57400元，由原告王淑梅及原告大连乾元富润实业有限公司共同负担57300元，由被告赵元军负担100元；公告费1200元，由原告王淑梅及原告大连乾元富润实业有限公司共同负担900元，由被告赵元军负担300元。
二审中，二上诉人当庭提交一份《关于将王淑梅、大连乾元富润实业有限公司诉赵元军、郑晓薇一案移送公安机关的申请》、一份原审第三人大连开建房地产开发有限公司《关于同意将王淑梅、大连乾元富润实业有限公司诉赵元军、郑晓薇一案移送公安机关的意见》，认为赵元军和郑晓薇涉嫌诈骗犯罪应当移交公安机关处理。另提交一份原审第三人大连开建房地产开发有限公司出具的《关于应向王淑梅及大连乾元富润实业有限公司支付1000万元佣金的再次情况说明》，拟证明原审第三人再次出具证明股东会决议中的王淑华系笔误，明确该500万元退出股权佣金应当属于二上诉人所有。被上诉人对该《情况说明》不予认可。本院对一审认定的事实，予以确认。另据原审卷宗(正卷2/3)第57-64页”询问笔录”查明，上诉人王淑梅于2011年11月18日和2011年12月21日在接受大连市公安局经侦支队询问时陈述，赵元军与其协商，表示在收购股权这件事上只能给500万元的中介费，用公建房抵顶，超出500万元的部分返给开建公司。上诉人王淑梅默认了最后得到以房顶500万元中介费，并返还赵元军2618925.21元的事实。”
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定,本案中，二上诉人因退出收购原审第三人开建公司股权一事，与二被上诉人因获取佣金的问题发生纠纷，诉至一审法院，其所提供的支持其诉讼请求的主要证据为,二○○八年五月十七日由大连阿尔滨集团有限公司、大连中辰房地产开发有限公司、大连阿尔滨中辰置业有限公司盖章,赵明阳及赵元军签字的《关于收购开建公司股权后相关问题的股东会决议》及原审第三人大连开建房地产开发有限公司于2016年1月6日出具的《关于应向王淑梅及大连乾元富润实业有限公司支付1000万元佣金的情况说明》及该《说明》中所述股东会决议中”王淑华”应为”王淑梅”，赵元军和郑晓薇应当共同承担向王淑梅及大连乾元富润公司返还另500万元佣金责任的事实。上诉人一审中所提交的证据《关于收购开建公司股权后相关问题的股东会决议》中明确记载”为感谢王淑华及大连乾元富润公司对该次股权转让行为信息的提供以及后期同意退出收购计划中的10%股权，股东会决定同意向其支付1000万元的佣金”，在公安机关的相关询问笔录中，记载为张丽梅和王娟以王淑华的名义领取了该笔费用，现二上诉人认为，该股东会决议中”王淑华”系”王淑梅”的笔误，且提供原审第三人开建公司出具的《情况说明》佐证，从现有证据分析，二上诉人所提交的证据，不足以证明其所主张的事实存在。理由如下：从一审中双方当事人所提交的证据，包括公安机关的询问笔录等，不能得出该股东会决议中”王淑华”系”王淑梅”的笔误的结论，如果系笔误，在其后所有发生相关与王淑华有关的相关事宜，应当及时变更为”王淑梅”，但没有证据证明进行了相关的变更；原审第三人开建公司出具《情况说明》，原审第三人开建公司一、二审中，经合法传唤均未出庭参加诉讼，即使确有不便参加诉讼的正当理由，也应当通过法律途径向法院提交相关材料，在其没有授权委托二上诉人向法院递交该《情况说明》的情况下，一审对上诉人所提交该《情况说明》所要证明的事实不予认定并无不当；二审中上诉人提交的原审第三人开建公司的《再次说明》，形式不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条的规定，且即使该《再次说明》具有真实性，其所证明的股东会决议出现笔误的事实，因涉及公司的重大事项和相关法律问题，其只以说明的形式，证明股东会决议有误，不符合公司法相关规定，本院不予采信。且根据二上诉人上诉状中自认王淑梅收购开建公司10%股权，是以乾元公司的名义收购，并为此支付了500万元保证金及上诉人王淑梅在公安机关的陈述，其要求用儿子的乾元富润公司与赵元军公司合作收购，认可接受退出收购开建公司股权的中介费500万元，并接受以房屋抵顶该中介费，并将房屋价格超出中介费用的部分的予以返还的事实，亦证明二上诉人认可接受本案涉收购股权的中介费500万元的事实，现没有证据证明二上诉人应得中介费为1000万元及被上诉人赵元军、郑晓薇侵占二上诉人500万元中介费的情况下，一审判决驳回其诉讼请求，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定。关于二上诉人认为，应当将本案移交公安机关处理的申请问题，因本案被上诉人赵元军与郑晓薇是否涉嫌诈骗犯罪，与本案二上诉人起诉要求的侵权纠纷不属同一法律关系，该申请本院不予采纳。
综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费57300元，（二上诉人已预交），由上诉人王淑梅、大连乾元富润实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 缪 明
审判员 张 颖
审判员 王良家
二〇一八年三月二十七日
书记员 罗蔓兰