新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院
民 事 判 决 书
2015年阿中民二初字第00008号
原告：许建来，女，汉族，1965年1月10日出生，个体户，住阿克苏市。
委托诉讼代理人：陈强，新疆名顺律师事务所律师。
被告：阿克苏金鼎房地产开发有限责任公司。住所地：阿克苏市英阿瓦提路45号市政公司3-4楼。
法定代表人：郑久福，该公司董事长。
委托诉讼代理人：崔福民，新疆赛天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何敏，新疆赛天律师事务所律师。
原告许建来诉被告阿克苏金鼎房地产开发有限责任公司（以下简称金鼎房地产公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2014年12月29日受理后，依法组成合议庭公开于2015年2月2日公开开庭进行了审理。在审理中原告许建来申请对双方当事人争议的商品房面积误差进行鉴定，本院因此裁定中止诉讼，鉴定事项完成后，本院恢复了审理，于2016年9月22日再次开庭审理。原告许建来的委托代理人陈强、被告金鼎房地产公司的法定代表人郑久福、委托代理人崔福民、何敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告许建来向本院提出诉讼请求：1、判令被告金鼎房地产公司立即返还原告购房面积误差款113176.8元，双倍返还绝对值超出3%部分房价款2571777.6元，合计2684954.4元。2、本案诉讼费由被告金鼎房地产公司承担。事实和理由：2012年6月10日，被告金鼎房地产公司和许嘉诚签订商品房买卖合同，许嘉诚购买被告开发的金鼎华府小区6幢1单元4号商铺和11号商铺。2014年3月30日许嘉诚将其购买的商铺全部权利转让给原告许建来，并通知了被告。被告未按约交付房屋，原告起诉后经先予执行，发现金鼎华府小区6幢1单元4号商铺和11号商铺实际面积与合同约定面积严重不符，应当按照合同约定给原告返还绝对值3%部分房价款和双倍返还绝对值超出3%部分的房价款。
被告金鼎房地产公司辩称：1、本案应确定为民间借贷纠纷，而不是商品房买卖合同纠纷。原告所提供的证据涉及款项均是借款，不是购房款，双方之间的借款纠纷经法院调解结案，且已还清。当时双方签订《商品房买卖合同》只是变相抵押借款，以商品房买卖合同之名行变相抵押之实。《商品房买卖合同》应为无效。2、即使双方存在商品房买卖关系，原告请求的返还面积误差价款也没有依据。因为：（1）由于施工单位原因导致工程至今未竣工验收，商品房未达到交付条件，显然不能交付使用。原告取得房屋是法院不当的先予执行将未竣工验收的房屋强行交付原告使用，被告对先予执行裁定正在申请复议。即使房屋面积有误差，被告也不应承担责任。（2）本案所涉及的房屋是否存在面积误差，没有证据证明。原告曾因同样的诉讼请求向法院提出过诉讼，法院（2014）阿中民二初字第70号案卷中有诉讼和撤诉的记载。撤诉的理由是本案所涉及的房源未竣工验收，不具备委托测绘的条件，无法为认定面积是否存在误差提供参考依据，而法院同意原告的撤诉申请。原告撤诉后立即起诉，仍然无法解决上述问题。根据目前测绘机构因房源未竣工不能出具合法有效的测绘报告，不能为本案的审理提供依据的客观情况，应中止本案诉讼或驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1、关于本案是商品房买卖关系还是以商品房买卖合同之名行变相抵押。2012年6月10日，许建来以其子许嘉诚名义与被告金鼎房地产公司签订二份《商品房买卖合同》约定：金鼎房地产公司将其开发的金鼎华府6幢1单元4号商铺、11号商铺出售给许嘉诚，按建筑面积计算商品房价款，每平方米12000元，其中：4号商铺建筑面积共166.31平方米（套内建筑面积158.79平方米、公共部位与公用房屋分摊建筑面积7.52平方米），4号商铺价款总计1995720元，11号商铺建筑面积148.07平方米（套内建筑面积141.37平方米、公共部位与公用房屋分摊建筑面积6.70平方米）11号商铺价款总计1776840元。合同第五条面积确认及面积差异处理，双方约定按该条款第2种方式处理，即：（1）面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款；（2）面积误差比绝对值超出3%时，买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人补足，超出3%部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同合同登记面积时，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）部分的房价款由出卖人返还买受人，绝对值超出3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。面积误差比=（产权登记面积-
合同约定面积）/合同约定面积×100%。双方在合同中还约定了商品房交付时间等其他条款。2014年3月30日，许嘉诚将其母亲许建来以其名义购买的金鼎房地产公司的商铺全部权利转让给许建来，并以快递方式通知了金鼎房地产公司。许建来作为许嘉诚的法定监护人同意授权该买卖商铺的全部权利，并做了公证声明。后许建来与金鼎房地产公司产生纠纷进行诉讼。阿克苏地区中级人民法院做出已生效的（2014）阿中民二初字第52号民事判决及新疆维吾尔自治区高级人民法院已生效的（2014）新民一终字第153号民事判决，均认定包括本案争议二套商铺在内的双方当事人之间的《商品房买卖合同》合法有效，许建来已付清购房款，购房款与双方当事人之间的民间借贷关系无关，对许嘉诚向许建来转让商铺权利以及向金鼎公司发出转让通知书的事实亦做出了确认该事实存在的认定。根据最高人民法院司法解释的规定，已为人民法院生效裁判文书确认的事实，无需举证，可以作为人民法院认定事实的根据，但当事人有相反的证据足以反驳的除外。被告金鼎房地产公司所称的双方之间是“以商品房买卖之名实为借款进行抵押”的主张，未提供证据反驳，本院确认双方之间商品房买卖的事实。
2、关于对面积差异的处理的约定。双方当事人在二份《商品房买卖合同》中均勾选该合同第五条面积确认及面积差异处理条款的第2种处理方式为处理原则，即：产权登记面积与合同约定面积误差比绝对值超出3%的部分双倍返还买受人。被告金鼎房地产公司称双方选择合同第五条的第1种即：双方互补差额的方式处理面积误差，与原告许建来提交的合同文本内容不符，被告金鼎房地产公司不能提交其持有的合同文本印证。本院对其该事实主张不予采信，双方之间的面积误差应按合同第五条规定的第2种方式处理。
3、关于面积误差。在本案诉讼中，经原告许建来申请，本院委托测量机构对金鼎华府6幢1单元4号商铺、11号商铺面积进行测量鉴定，但因金鼎华府6幢楼未竣工，无法确定公摊面积而无法测量。本案遂中止诉讼近2年时间。在中止诉讼期间，被告金鼎房地产公司的法定代表人郑久福因涉嫌犯罪，被采取强制措施，被告金鼎房地产公司处于停止经营状态，金鼎华府6幢楼工程尚未完成的附属工程部分无法进行施工完成，购买金鼎华府6幢楼的业主在工程未全部竣工的情况下已办理入住。部分金鼎华府6幢楼门面房已经开始营业。同时，金鼎房地产公司的债务纠纷案件在法院大量进行诉讼。在此情况下，本院委托新疆北斗力合测绘信息技术有限责任公司对金鼎华府小区6幢1单元4号商铺和11号商铺套内实有建筑面积进行测量，该公司于2016年8月25日出具《房产面积测量成果报告》，结论为：4号商铺套内建筑面积126.27平方米、11号商铺套内建筑面积63.57平方米。在诉讼中，被告金鼎房地产公司的委托代理人对该测量鉴定结论提出异议，并提交了新疆中天房地产土地评估咨询有限公司“新疆中天房（2015）估价字第21号”《房地产估价报告》中所附的“乌市吉玉房地产经纪有限责任公司阿克苏分公司”的“户型面积计算与共有面积分摊明细表”显示显示4号商铺产权面积127.98平方米，4-1号商铺产权面积38.29平方米,11号商铺产权面积101.85平方米、11-1号商铺产权面积28.27平方米。认为该报告也是法院委托作出，在该报告中测量商铺面积与本案委托测量面积不一致，本案委托测量面积不应作为处理案件的依据。
经查，“新疆中天房（2015）估价字第21号”《房地产估价报告》是本院在执行金鼎房地产公司其他债务案件中委托作出，其目的在于对房产的价值评估，而不是对房产面积的测量。《房地产估价报告》中所附的“乌市吉玉房地产经纪有限责任公司阿克苏分公司”的“户型面积计算与共有面积分摊明细表”是金鼎房地产公司在商品房销售时对房产面积所作的预测，而不是法院在执行过程中委托该机构测量，该明细表只是用来确定相关执行标的的面积以便确定价值，而本案当事人争议的4号、11号商铺不是该案的执行标的。故本院确定本案争议商铺的面积应按本院此次委托的测绘结论为依据。
本院认为：原告许建来以其子许嘉诚的名义与被告金鼎房地产公司订立的2份《商品房买卖合同》的效力及原告许建来已受让《商品房买卖合同》的权利义务的法律事实已经生效的人民法院裁判文书确认，双方当事人应当遵照履行。现经实测，金鼎华府小区6幢1单元4号、11号商铺套内建筑面积严重低于双方合同约定的套内建筑面积。鉴于被告金鼎房地产公司现状，其无能力完成金鼎华府小区6幢楼的附属工程致该楼房经有关部门验收合格，取得房屋产权证。在此种情况下，严格按双方当事人合同约定的“产权登记面积”与合同约定面积误差比确定面积误差，将使原告许建来因房屋面积误差所受到的损失无法得到救济，也会产生被告金鼎房地产公司的违约行为无法被追究的后果。基于公平原则，本院认为应按4号商铺、11号商铺的实测套内建筑面积与双方合同约定的公共分摊面积之和确定商铺的现在实有建筑面积，以该实有建筑面积替代合同约定的“产权登记面积”，来作为商铺面积误差的处理依据。即：4号商铺面积误差比=（实有建筑面积<126.27+7.52>-合同约定面积166.31）/合同约定面积166.31×100%=-19.55%；11号商铺面积误差比=（实有建筑面积<63.57+6.70>-合同约定面积148.07）/合同约定面积148.07×100%=-52.54%。根据双方合同约定面积误差比绝对值在3%的部分房价应退回，误差3%部分的面积4号商铺为4.9893平方米（3%×166.31平方米），11号商铺为4.4421平方米；应退回款项4号商铺为59871.6元（4.9893平方米×12000元/平方米）、11号商铺为53305.2元（4.4421平方米×12000元/平方米）,合计113176.8元。误差超出3%部分的面积4号商铺为27.52平方米（<19.55%-3%>×166.31平方米）,11号商铺为73.35平方米（<52.54%-3%>×148.07平方米）；应双倍返还款项4号商铺为660480元（27.52平方米×12000元/平方米×2），11号商铺为1760400元（73.35平方米×12000元/平方米×2），合计应双倍返还2420880元。
综上所述，原告许建来的诉讼请求符合法律规定，本院对合理的部分予以支持，其诉讼请求超出事实部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，判决如下：
一、被告阿克苏金鼎房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告许建来返还房屋面积3%的误差款113176.8元，双倍返还面积误差比绝对值超出3%部分的房价款2420880元，合计2534056.8元。
二、驳回原告许建来的其他诉讼请求。
本案案件受理费28279.64元，由原告许建来承担1589.64元，由被告阿克苏金鼎房地产开发有限责任公司承担26690元；测绘费3520元，由被告阿克苏金鼎房地产开发有限责任公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。
审 判 长 徐建如
审 判 员 史 颖
人民陪审员 孟献成
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 刘 婷