山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）日商终字第13号
上诉人（原审被告）：刘琪，男。
委托代理人：许加富，山东日能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贾晓红，女。
委托代理人：刘军，日照东港扶平法律服务所法律服务工作者。
上诉人刘琪因与被上诉人贾晓红公司设立纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2014）东商初字第1023号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案，上诉人刘琪及其委托代理人许加富、被上诉人贾晓红及其委托代理人刘军参加诉讼。本案现已审理终结。
贾晓红原审诉称：贾晓红、刘琪系朋友关系。2014年，刘琪劝说贾晓红共同投资成立“鑫琪科技有限公司”。后经双方协商，于2014年4月9日签订投资成立公司协议。协议签订后，贾晓红按协议约定向刘琪个人账号转入出资款30万元。然而，款汇到刘琪账户后，刘琪并未实际依约开展成立公司的各项工作。且协议中，刘琪倡导以60万元总出资去成立1000万元注册资金的公司使贾晓红存在重大误导。在贾晓红资金到账后，便联系不到刘琪，种种迹象使贾晓红感觉刘琪倡导的合作议项给贾晓红重大的误解和不确定的风险。为此，贾晓红特诉至法院请求依法判令解除双方签订的协议，退还出资30万元。
刘琪原审辩称：贾晓红所诉与事实严重不符。双方于2014年4月19日签订了股东协议书，该协议书系双方的真实意思表示，不违反法律规定，亦不存在重大误解、欺诈、胁迫等法律规定的解除合同的情形。因此，协议具有法律效力，本案贾晓红违约在先，因贾晓红未按股东协议的约定及时将490万元投入到公司。综上，请求法院依法驳回贾晓红的诉讼请求。
原审法院查明：2014年4月19日，贾晓红、刘琪签订股东协议书一份，双方约定：根据《中华人民共和国公司法》根据平等互利原则，经过友好协商，就共同投资鑫琪科技有限公司事宜订立本合同；……第四条，公司注册资本为人民币1000万元；第五条，双方均以现金方式出资，刘琪出资比例51%为510万元，贾晓红出资比例49%为490万元；公司预备资金共计60万元，刘琪出资人民币30.6万元，贾晓红出资人民币29.4万元，款项于协议签订后生效后三日内付清……第七条，公司股东享有下列权利，……（三）对公司的经营行为进行监督，提出建议或者质询；（四）依照法律、公司合同规定获得的有关信息……第八条，公司股东承担下列义务：（一）遵守公司合同；（二）依其所认购的股份和入股方式缴纳股金；（三）除法律、法规规定的情形外，不得退股；第九条，未经全体股东同意，不得撤资退股；否则撤资方需将其所持有股份赠予另一方，并应在决定撤资五日内无偿协助另一方至工商管理部门办理股权变更登记……第十二条，公司单笔报销5000元以上账目时，需全体股同时签字认可……。股东协议书签订后，贾晓红按协议约定于2014年4月22日将股资款30万元汇入刘琪账户。后，双方在公司设立过程中因不能对公司设立相关事宜达成一致意见。
刘琪提供房屋租赁合同记载出租方为连云港跃宏酒店管理有限公司、承租方鑫琪科技有限公司，租赁合同约定：租赁位于新浦区气象局8－9号门面，面积200平方米，用途办公；租赁期间自2014年4月29日至2015年4月29日，房屋租金10万元；交房时支付租赁保证金6万元，合同落款处出租方加盖有连云港跃宝酒店管理有限公司公章，承租方仅书写“鑫琪科技有限公司”字样，未有经办人签字，亦未有加盖公章。刘琪提供据以证实支出租房定金6万元的收条为复印件，证据形式存在瑕疵，亦无款项支付手续或补强证据予以证明。刘琪提供另外一份租房协议书出租方为山东尧王食品有限公司、承租方为日照鑫琪科技有限公司，租赁期限自2014年4月30日至2015年4月30日，并约定合同一经签订，日照鑫琪科技有限公司应交纳租房费7.5万元，水电费及公务押金1万元。合同落款出租方处加盖有山东尧王食品有限公司合同专用章，承租房仅有“日照市鑫琪科技有限公司”字样，未有经办人签字，亦未加盖任何印鉴。该份租赁合同并未明确约定房屋具体座落位置。刘琪提供支付租赁费7.5万元及押金1万元的收款收据为复印件，亦无款项过付手续证实。另刘琪还提供拍摄挂有日照鑫琪科技有限公司招牌、办公桌椅、不同科室影像照片、购买办公用品收款收据复印件及工资花名册复印件，证实其收到贾晓红投资款后为筹备设立公司事宜，办理租赁房屋、购买办公桌椅用品、雇佣工作人员事务，共计支出约100万元。刘琪认可并未向工商部门办理相关登记手续，还主张，双方签订股东协议书受法律保护，协议已明确约定不能撤资退股，否则撤资方需将其所持有的股份赠与另一方，故不同意解除股权协议书及贾晓红退出出资的要求。
经质证，贾晓红对刘琪的主张均不予认可，认为公司成立之前就以公司名义进行重大事项未与其他股东商议违背协议约定，侵犯其他股东的合法权益。对于证据的真实性不予认可，刘琪所称用于办理成立公司的各项支出证据不充分；且根据协议约定，超出5000元以上的出资应由全体股东同时签字认可，故刘琪提供的证据无法证实开支系为公司设立。刘琪未提供证据证实办理设立公司事务各项支出已与贾晓红协商并达成一致意见。
原审法院认为：公司是基于股东之间人身信任关系基础上共同投资设立，是基于人合和资合而依法成立的法人。公司股东之间存在密切的人身信赖关系是公司得以设立、存续、经营、公司事务处理的基础。贾晓红、刘琪经平等协商签订的股东协议书是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，依法受到保护。双方签订的股东协议目的是为设立和经营公司，该协议应系双方在设立公司及之后的公司经营中双方共同遵守的约定。本案中，股东协议书签订后，贾晓红已按协议约定将预备资金30万元支付给刘琪，刘琪应按协议约定依据诚实信用原则与贾晓红协商后，依约合理使用投资款，将款项用于设立公司的筹备事宜。刘琪虽主张其已为设立公司租赁房屋、购买办公用品、布置办公场所及雇佣工作人员相关事宜为筹办公司做了准备工作，贾晓红不认可刘琪已就准备设立公司的相关事宜与其协商，刘琪亦未提供有效证据证实其所称为设立公司准备工作已与贾晓红协商后双方达成一致意见，而事实上，刘琪亦并未就公司设立前向工商部门办理名称预约等任何登记手续，故对刘琪的主张不予认定。鉴于双方已无法对设立公司事宜达成一致意见，出现分歧，失去了设立公司需具备的人合基础，对贾晓红要求解除股东协议书的诉讼请求予以支持。
对于刘琪主张为筹备设立公司事宜已支出近100万元的问题。贾晓红不予认可，刘琪并未提供充分有效证据证实的确为设立公司支出款项。且根据股东协议书约定，单笔支出超过5000元应经全体股东同意，刘琪亦未提供有效证据证实其所主张的支出已与贾晓红协商并达成一致意见，故其主张为筹备公司支出不应由贾晓红承担。因导致股东协议书解除并非贾晓红违反协议约定。刘琪筹备设立公司事宜未与贾晓红协商违反了协议约定导致双方无法继续合作设立公司，故对刘琪抗辩称撤资方需将其所持有的股份赠与另一方不予支持，对贾晓红要求刘琪退还投资款30万元的诉讼请求予以支持。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，原审判决：一、解除贾晓红与刘琪签订的股东协议书；二、刘琪于判决生效后五日内退还贾晓红投资款30万元；案件受理费5800元，由刘琪负担。
上诉人刘琪不服原审判决，提起上诉称：一、原审查明和认定的事实不清。1、双方签订《股东协议书》后，被上诉人将股资款汇入上诉人账户，上诉人即按照约定为公司成立于2014年4月25日与案外人签订房屋租赁协议，包括雇佣部分工作人员，购买部分办公用品等系列为公司设立相关事宜的准备工作，上述准备工作是双方在签订《股东协议书》之前已经商定的，被上诉人将股资款汇入上诉人账户的行为是基于股东之间的信赖并授权上诉人从事公司先期筹备，上诉人在成立公司前从事的附属、必要的行为不存在过错，被上诉人在公司设立过程中对公司设立相关事宜意见一致。2、《股东协议书》是双方在平等协商的基础上自愿订立的一份合法有效的合同，对当事人有法律约束力，应按照约定履行义务，不得擅自变更或解除合同，一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任，原审确认《股东协议书》合法有效，被上诉人以签订协议时存在重大误解和不确定风险为由要求解除合同并退还出资无事实和法律依据，其要求解除合同的理由不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条法定解除的要件，同时依据该法第九十六条，当事人单方解除合同应当通知对方，通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，原审法院判决解除双方签订的《股东协议书》无法律支持。3、被上诉人单方解除合同的原因是后期投资款不能如约缴清，担心合同目的不能实现，并非联系不到上诉人，双方在2014年6月18日被上诉人起诉本案前曾就股东协议履行事宜达成过要求上诉人退还20万元的书面约定，上述证据充分证实是被上诉人违约在先，被上诉人若要解除合同，应按《股东协议书》第九条约定承担违约责任。二、原审程序违法。本案系公司设立纠纷，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条的规定，应由公司住所地人民法院管辖，公司住所地是公司主要办事机构所在地，双方设立的公司和主要办事机构均在日照市太原路59号，应由日照经济技术开发区人民法院管辖。管辖属于法律强制性规定，并非应由当事人提出管辖权异议。三、原审适用法律错误。被上诉人的诉讼请求是解除双方签订的《股东协议书》并退还股资款30万元，案由为公司设立纠纷，原审依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条判决本案，与法、与事实相悖。双方在2014年6月18日签订调解协议，约定待被上诉人解除对上诉人的查封后，上诉人支付被上诉人20万元，被上诉人撤出诉讼，但上诉人为设立公司已投入将近100万元，上诉人不同意按照上述协议履行。请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人不予退还被上诉人投资款30万元。
被上诉人贾晓红辩称：原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人所提管辖权异议应在一审答辩时提出，而不是在上诉过程中提出。双方签订协议地点在东港区，履行合同30万元打款是在东港区农行完成，原审法院有管辖权。上诉人所称调解协议未予履行，且被上诉人亦不同意按此处理，调解协议已失去效力。
本院查明的案件事实与原审一致。
本院认为：上诉人与被上诉人是以设立公司为目的而签订《股东协议书》，被上诉人在协议签订后，如约将30万元预备资金交予上诉人，上诉人应遵守诚实信用的基本原则，依约在与被上诉人协商一致的基础上从事公司设立事宜，即主要办理核名、刻章备案、申办营业执照、税务登记、开设基本户等公司登记注册事宜，并应主要在上述事项办理中产生费用支出，上诉人主张为公司设立支出近100万元，但其提供的部分费用单据显示并无为办理上述事项而支出任何费用，即便其提供单据原件，亦不能证明单据所载款项确系为设立涉案公司而支出，且被上诉人不予认可，上诉人无证据证明其在协议签订后至被上诉人起诉前曾就筹备公司设立事宜与被上诉人协商，其怠于履行公司设立义务致使双方共同设立公司的合同目的不能实现，构成被上诉人单方解除合同的法定事由。双方未在《股东协议书》中对后期投资款的缴纳时间、方式等进行约定，上诉人关于系被上诉人不能如约缴清后期投资款违约在先的上诉理由不能成立。被上诉人以诉讼的方式将其解除合同的意思通知上诉人并不违反《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定。上诉人主张本案应由公司住所地人民法院管辖，但其并无证据证明公司住所地即为其租用的地点，亦无证据证明双方就公司住所地租用事宜协商并达成一致，被上诉人不予认可，本案由原审法院管辖并不违反法律规定，且上诉人未在法定期间内提出管辖权异议并已出庭应诉答辩，其主张原审程序违法不能成立，本院不予支持。2014年6月18日签订的调解协议因双方均不同意按照协议内容履行而失效。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人刘琪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘端珂
代理审判员 田仕杰
代理审判员 刘 芳
二〇一五年十月十三日
书 记 员 武德娟