湛江经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤0891刑初7号
公诉机关湛江经济技术开发区人民检察院。
被告人莫永平，绰号“平仔”，男，1982年5月13日出生，汉族，初中文化，湛江市坡头区人，家住湛江市坡头区，农民。曾因犯贩卖毒品罪于2008年7月被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑九个月。因本案于2017年5月19日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于湛江市第二看守所。
辩护人周永团，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
被告人庞志芬，男，1983年4月29日出生，汉族，初中文化，湛江市坡头区人，家住湛江市坡头区，农民。因本案于2017年8月25日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于湛江市第二看守所。
辩护人王海志，广东鸿峰律师事务所律师。
湛江经济技术开发区人民检察院以湛开检公刑诉[2017]291号起诉书指控被告人莫永平、庞志芬犯聚众斗殴罪，于2017年12月26日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。湛江经济技术开发区人民检察院指派检察员沈标出庭支持公诉，被告人莫永平及其辩护人周永团律师、被告人庞志芬及其辩护人王海志律师到庭参加了诉讼。现已审理终结。
湛江经济技术开发区人民检察院指控：2015年9月24日凌晨1时许，因索要陪酒小费，夏某、蒲某等四名陪酒妹在湛江经济技术开发区乐兴路“皇冠会”夜总会门口被唐某、陈某1（另案处理）殴打，陈某3（另案处理）因看不惯唐某、陈某1殴打女人的行为而与唐某、陈某1发生争执进而发生打斗。期间，唐某被一名身穿分层灰色T恤男子一拳击中正面头部倒地，随后庞志芬和莫永平各踢一脚在唐某的身上。后经法医鉴定，唐某的损伤程度为重伤二级，伤残程度未达伤残。
针对以上指控，公诉机关出示了被告人的供述、证人证言、被害人陈述、法医学人体损伤程度鉴定书、现场监控视频、辨认笔录以及被告人的户籍信息等证据，认为被告人莫永平、庞志芬的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条之规定，均应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人莫永平、庞志芬对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
经审理查明：2015年9月24日凌晨1时许，因索要陪酒小费，夏某、蒲某等四名陪酒妹在湛江经济技术开发区乐兴路“皇冠会”夜总会门口被唐某、陈某1（另案处理）殴打。陈某3（另案处理）因看不惯唐某、陈某1殴打女人的行为而与唐某、陈某1发生争执。后陈某3冲过去飞脚踢向陈某1，反被陈某1抱住，被唐某用拳头殴打。随即，被告人莫永平、庞志芬和李某（绰号“大飞”）以及另外两三名男子（均另案处理）等几人上前围着唐某、陈某1进行拳打脚踢。陈某1、唐某和陈某4抱打一团倒在地上。期间，唐某一方一名穿白色印花短袖的男子也上前与陈某3一方穿蓝色短袖、穿黑色上衣的两名男子（均另案处理）追逐相互对打。随后，唐某被拉开，陈某1在地上仍抱着陈某3，庞志芬用脚往陈某1身上踩打，一名身穿分层灰色T恤男子（另案处理）亦用脚猛踩打陈某1头部。莫永平和李某则追打唐某，后唐某被那名身穿分层灰色T恤男子一拳击中正面头部倒地，庞志芬和莫永平随即各踢一脚在唐某的身上。陈某3在挣脱陈某1后站起来用脚踢打唐某，后又冲过去踢一脚在躺在地上的陈某1头部。随后，莫永平、庞志芬、李某、陈某3等人陆续散去。后经法医鉴定，唐某的损伤程度为重伤二级，伤残程度未达伤残。
2018年1月30日、31日，被告人庞志芬、莫永平的家属分别与唐某达成调解并签订《刑事和解协议书》，庞志芬、莫永平均一次性赔偿唐某人民币50000元，唐某出具书面《谅解书》表示对二被告人予以谅解，请求法庭对庞志芬、莫永平予以从轻处罚。
上述事实，有检察机关、辩护人提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
（一）书证
1、受案登记表、立案决定书，证明本案报案及立案情况。
2、到案经过，证明被告人莫永平于2017年5月19日10时许被抓获，被告人庞志芬于2017年8月25日被抓获，归案后二被告人均对有关犯罪事实供认不讳。
3、户籍证明，证明被告人莫永平于1982年5月13日出生，被告人庞志芬于1983年4月29日出生，二被告人作案时均已年满18周岁。
4、伤情照片、出入院记录、收费收据，证明被害人唐某受伤后住院救治情况。
5、刑事和解协议书、谅解书、收据，证明被告人莫永平、庞志芬的亲属已与被害人唐某达成了和解协议，已一次性赔偿被害人经济损失共十万元，唐某对二被告人予以谅解。
6、上网追逃人员登记表，证明2017年6月2日，湛江市公安局经济技术开发区分局已将李某、陈某3两名涉案人员上网追逃。
7、刑事判决书，证明被告人莫永平因犯贩卖毒品罪于2008年7月被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金2000元。
（二）证人证言
1、证人朱某的证言：2015年9月24日1时左右，我跟莫永平、“饿鬼”、庞志芬、“大飞”等人走到湛江市开发区皇冠会大门外，见到有两名男青年追打一名女青年，“饿鬼”就上前对该两名男青年说“你为什么打女人?”该两名男青年答复说:“与你无关，不要多事!”我就急忙用手拉“饿鬼”走开，那名追打女青年的蓝衣男子打电话说:“快快叫人上来!那身穿红色裤子很牛B!”“饿鬼”就转身飞脚给该两名男青年，却让对方的绿衣男子抱着给蓝衣男子用拳打，庞志芬与莫永平、“大飞”等人折返殴打该两名男子，先是庞志芬用手拉倒蓝衣男子，接着众人拳脚相加，“大飞”与莫永平接着追打蓝衣男子，另一名我不认识的身穿分层灰色T恤的男子与庞志芬用脚踏被打倒在地的绿衣男子。之后，该身穿分层灰色T恤男子用拳击中蓝衣男子的头部。该蓝衣男子就随即倒地，“饿鬼”与莫永平就再用脚踏该蓝衣男子，最后我们各自离开了。
2、证人蒲蒲某证言：20l5年9月23日晚21时许，我跟夏夏某到湛江开发区皇冠会附近路段时，有两名男子和我谈好价钱后就带我到皇冠会的2338房陪喝酒。到凌晨l点30分左右，该房间的男子买完单就要离开，我就问买单的两名男子要小费，这两名男子不给，然后我就跟着两名男子出来到皇冠会门口。我跟着出来到门口时，我就被该两名男子殴打，我头部被打，但没受伤，夏夏某被该两名男子打伤。之后发生什么事我就不知道了，后来民警就到现场了。
3、证人夏夏某证言：2015年9月23日22时许，我来到湛江开发区皇冠会KTV的2338房间陪客人喝酒唱歌。24日1时许，该房的客人结账时不给我小费，我就跟着来到皇冠KTV一楼大门口，这时我看见一名身穿绿色衣服的男子将我朋友蒲蒲某倒在地上，旁边有两个女孩看到蒲蒲某殴打摔倒在地上后便走上前劝架，结果两个劝架的女孩也被该名绿色衣服的男子以及旁边一个穿蓝色衣服的男子打了。当我从旁边靠近的时候，我的头发被人从背后扯住，身穿绿色衣服的男子打了我脸部两巴掌又打了两拳，接着他又接连踢了我腰部，我被打倒站起来准备跑的时候一名身穿蓝色衣服的男子从旁边追上来殴打我，他还喊着要打死我，这时皇冠会KTV的保安拦住身穿蓝色衣服的男子，我趁机跑开，但是身穿绿色农服的男子和身穿蓝色衣服的男子继续追过来打我，我被他们打倒在地上并拳脚相加。后来皇冠KTV的保安过来拦住他们了，我就跑向皇冠会KTV门口外面的喷水池旁拨打110报警。当我报警后，我听到有人在起哄:“打死他们。”我慢慢的靠近皇冠会KTV大厅，看见刚才殴打我的两名男子被人打倒在地上。不一会儿，民警也来到现场了。
（三）被害人陈述
1、被害人唐唐某陈述：2015年9月24日1时许，我和陈陈某1皇冠会2388房走到大厅，同时有两名也在2388房喝酒的女子一直跟着我和陈陈某1大厅门口并不断的问我和陈陈某1小费。但我们两个人没有叫过陪酒小姐。当时我很生气，旁边还有一名穿红色裤子的路人说了一些话，具体说了什么我忘记了，我和陈陈某1过身就拳打脚踢该两名女子，殴打完后我和陈陈某1离开了。我和陈陈某1到皇冠会的大门口时，我看见刚才那名身穿红色裤子的男子和几名男子在车场站着，然后我就向他们骂了几句，接着身穿红色裤子的男子跑过来向陈陈某1了一脚，陈陈某1住该穿红色裤子的男子，我就去打该穿红色裤子的男子，然后穿红色裤子男子的朋友跑过来围着我和陈陈某1打，我头部和全身都被打了。最后民警来到了现场。当时我穿绿色衣服，黄色短裤，陈陈某1蓝色上衣，白色短裤。根据公安机关提供的视频给我看，我和陈陈某1我村兄弟“鸭子”三人和对方斗殴，有四人打陈陈某1有四人打我，有三个人追着“鸭子”打。视频中我也有打到别人，但我不知道我打到谁。
2、被害人陈陈某1陈述：2015年9月24日01时许,有两名女子在湛江开发区皇冠会KTV一楼大门口附近一直跟着我和唐唐某小费,我当时很恼火，就骂了她们几句。接着我转身追着其中一个身穿黑色衣服的女子来殴打，我用脚踢其腰部和头部，将其打倒在地，我也用拳头打到另一名身穿黄色衣服的女子头部等部位。当时我穿蓝色上衣、白色短裤，唐唐某绿色衣服，黄色短裤。
（四）被告人供述
1、被告人莫永平的供述：2015年9月24日01时许，我跟“牛鬼”、庞志芬、“大飞”、朱朱某到湛江市开发区皇冠会饮酒行正门处，见到有两名男青年正打一名女青年。“牛鬼”见不惯有人打女人，就走上前质问那两名男青年为什么要打女人，那两名男青年当时就回话说:“与你无关,不要多事!”我与朱朱某到“牛鬼”要与那两名男青年打架，立即拉开“牛鬼”。其中那名追打女青年的蓝衣男子打电话说:“你牛逼是吗?你等等，我叫人过来!”随后，“牛鬼”转身飞脚踢打那两名男青年，反被身穿绿衣男子抱着给蓝衣男子用拳打。“将军”、“大飞”立即上前打该两名男子，那时我和朱卫朱某劝架，因我被对方用拳打到，我才想还手打他俩，当两名男子被打倒在地时，“牛鬼”和我就用脚踢打那名蓝衣男子，“牛鬼”踢了四下，我踢了两下。之后我们就各自回家睡觉。
2、被告人庞志芬的供述：2015年9月24日1时许，我跟“牛鬼”、莫永平等七八个人在湛江市开发区皇冠会饮酒唱歌后走到正门处，见到有两名男青年正在殴打一名女青年。“牛鬼”见不惯有人打女人，就走上前质问那两名男青年为什么要打女人，那两名男青年与“牛鬼”发生口角。“牛鬼”冲过去踢他们其中一个人，被那两名男青年围着打，我跟莫永平急忙去劝架，但我们拉不开他们。我们也被该两名男子用拳脚打到，我才参与围打该名男子，其中我与莫永平、“牛鬼”等人脚踢打已倒地的蓝衣男子。
（五）鉴定意见
法医学人体损伤程度鉴定书，证明2015年10月23日，经广东省湛江市公安司法鉴定中心鉴定，被害人唐汉唐某伤程度为重伤二级。2017年11月22日，经广东省湛江市公安司法鉴定中心鉴定，唐汉唐某残程度未达伤残。
（六）勘验、辨认笔录
1、现场勘验笔录、现场照片，证明本案案发现场位于广东省湛江经济技术开发区皇冠会大门口。
2、辨认笔录，证明经混杂照片辨认，被告人莫永平辨认出李崇李某案发时在皇冠会门口参与打架的“大飞”、陈国陈某4发时在皇冠会门口参与打架的“牛鬼”、庞志芬案发时在皇冠会门口参与打架；朱卫朱某出庞志芬、莫永平；夏文夏某出案发时在皇冠国际俱乐部门口将其打伤的两名男子。
（七）视听资料
监控视频资料，证明侦查机关于2015年9月24日调取了皇冠会KTV的视频，并制作成视频光碟。
据皇冠会大门右的监控视频反映：2015年9月24日凌晨1时6分，唐汉唐某鹏陈某1冠会门口追打夏文夏某晨1时7分开始，陈鹏陈某1汉唐某国陈某4志芬等人发生争执；凌晨1时9分，唐汉唐某场打电话并用手指指点点，陈国陈某4伴和保安拉走，唐汉唐某鹏陈某1上前同陈国陈某3争吵；凌晨1时10分开始，陈国陈某4踢唐汉唐某鹏陈某1被陈鹏陈某1被唐汉唐某头殴打，接着庞志芬、莫永平等四五个人上前围着唐汉唐某鹏陈某1脚踢，其中庞志芬和穿灰色横条纹的男子用脚踢打陈鹏陈某1永平和李崇李某汉唐某殴打，后穿灰色横条纹的男子一拳打中唐汉唐某头部将唐汉唐某在地，接着庞志芬、陈国陈某3对唐汉唐某殴打；陈国陈某3拉开后也上前踢打唐汉唐某鹏飞二人。
据皇冠会大门左的监控视频反映：2015年9月24日凌晨1时5分，陈鹏陈某1汉唐某冠会大门口连续殴打四名女子；凌晨1时6分，陈国陈某4制止陈鹏陈某1汉唐某晨1时7分，陈国陈某4志芬等人与陈鹏陈某1汉唐某争吵；凌晨1时9分，唐汉唐某打电话一边用手指着他人；凌晨1时10分，陈国陈某4踢唐汉唐某鹏陈某1被陈鹏陈某1被唐汉唐某头殴打，庞志芬、莫永平和李崇李某穿灰色横条纹的男子”等几人上前围着唐汉唐某鹏陈某1脚踢；陈国陈某3拉开以后也上前踢打唐汉唐某鹏飞二人；此外，一名穿白色印花短袖的男子（可能就是“鸭子”）也上前与陈国陈某4穿蓝色短袖的人、穿黑色上衣的两名男子追赶打架。
以上证据，来源合法，内容客观、真实，具有关联性，本院均予以采纳。
本院认为，被告人莫永平、庞志芬无视国法，在公共场所结伙进行斗殴，并致一人重伤二级，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，均已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人莫永平、庞志芬的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当，本院予以纠正。根据刑法规定，聚众斗殴致人重伤、死亡的，对首要分子和直接责任人应当以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。在本案中，被告人莫永平、庞志芬伙同他人共同对唐汉唐某拳打脚踢，是共同加害人和直接责任人，应共同对唐汉唐某伤后果承担责任，故应对二被告人以故意伤害罪定罪处罚。被告人莫永平、庞志芬参与故意伤害他人致人重伤，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。被告人莫永平曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年后又再次故意犯罪，虽不是累犯，但有犯罪前科，应酌情予以从重处罚。鉴于二被告人在归案后均能如实供述其罪行，认罪态度较好，依法可予以从轻处罚。且二被告人已与被害人达成了刑事和解，赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，又可酌情予以从轻处罚。根据本案事实、情节、性质及二被告人的认罪态度，执行宽严相济刑事政策，可对被告人莫永平、庞志芬予以从轻处罚，对其适用缓刑不致再危害社会，且对其居住社区无重大不良影响，可依法对二被告人宣告缓刑。
为维护社会治安管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人莫永平犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人庞志芬犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 范 丽 萍
代理审判员 李国栋代理审判员方亦操
二〇一八年二月五日
书 记 员 吴 宇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。