福建省福清市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）融刑初字第811号
公诉机关福清市人民检察院。
被告人何某甲，男，1970年8月2日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，无业，住福清市。因涉嫌犯非法经营罪于2014年3月13日被刑事拘留，2014年4月12日被取保候审。
辩护人陈文，福建天月律师事务所律师。
福清市人民检察院以融检公诉刑诉（2015）670号起诉书指控被告人何某甲犯非法经营罪，于2015年6月24日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福清市人民检察院指派检察员姚堂春出庭支持公诉，被告人何某甲及其辩护人陈文到庭参加诉讼。现已审理终结。
福清市人民检察院指控：
2005年11月开始，同案人郑某戊（已判刑）与上线人员（另案处理）共同策划在福清市进行外汇交易，鼓动投资者从WWW.HONGKONGFOREX.COM网站上获取日元、美元、澳元等外汇汇率指数后，由同案人郑某戊及其上线人员为投资者操作炒卖外汇。交易方式为，每一手交纳保证金1万元人民币，交易金额最高可达保证金的100倍。当汇率波动导致保证金不足以支付所交易外汇的差额时，将被强行平仓，致使投资者全部亏空。投资者每交易一手，上线收取手续费100元人民币，同案人郑某戊从上线处获得65元人民币的佣金。至2012年8月22日，先后有吴某甲、唐某、张某甲、陈某甲、黄某、吴某乙、薛某、林某、施某甲、郑某甲、郑某乙、何某乙、陈某乙、陈某丙、何某丙、谢某甲、俞某甲、何某丁、张某乙、毛某、谢某乙、张某丙、施某乙、施某丙、施某丁、陈某丁、何某戊、余某、陈某戊、吴某丙、何某己、陈某戊、俞某乙等人共交易了3691手，动用保证金达3691万元人民币，扣除了部分客户优惠佣金外，同案人郑某戊共非法获利160135.5元人民币。
同案人郑某戊收到投资者的保证金后，按照上线要求汇往被告人何某甲及其控制的孙某等人的帐户。其中，同案人郑某戊从2006年12月25日至2012年8月25日通过其控制的何某已、施某已、吴某已、薛某已、薛某戊、俞某已、郑某已、郑某庚等人的帐户汇给被告人何某甲及孙某的帐户共计16788250元人民币，被告人何某甲汇给同案人郑某戊及其控制的相关帐户6745849元人民币，收支对抵，被告人何某甲净收取同案人郑某戊共计10042401元人民币。被告人何某甲收到钱后，汇给林某已、林某庚、陈某已。同案人郑某戊收到被告人何某甲汇来的资金后，部分汇给参与炒卖外汇的何某乙、何某已、施某甲等人。
2014年3月11日，被告人何某甲在回福清市投案的途中被公安机关抓获。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了相应的证据。经当庭举证、质证，公诉机关认为，被告人何某甲伙同同案人未经国家有关主管部门批准，非法经营外汇买卖，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人何某甲当庭能如实供述罪行，可认定自首，依法可以从轻或减轻处罚。公诉机关建议对被告人何某甲判处三年有期徒刑，并处罚金，宣告缓刑。
被告人何某甲对公诉机关所指控的犯罪事实及罪名没有异议。
辩护人陈文提出辩护意见为：对指控被告人何某甲行为构成非法经营罪无异议。被告人何某甲在本案仅起到次要、辅助作用，系从犯。被告人何某甲在投案途中被公安机关抓获，当庭认罪，可认定投案自首。被告人何某甲无前科，愿意退出违法所得，并缴纳罚金，有明显悔罪表现，可对其适用缓刑。
经审理查明：
2005年11月开始，同案人郑某戊（已判刑）与上线人员（另案处理）共同策划在福清市进行外汇交易，鼓动投资者从WWW.HONGKONGFOREX.COM网站上获取日元、美元、澳元等外汇汇率指数后，由同案人郑某戊及其上线人员为投资者操作炒卖外汇。交易方式为，每一手交纳保证金1万元人民币，交易金额最高可达保证金的100倍。当汇率波动导致保证金不足以支付所交易外汇的差额时，将被强行平仓，致使投资者全部亏空。投资者每交易一手，上线收取手续费100元人民币，同案人郑某戊从上线处获得65元人民币的佣金。至2012年8月22日，先后有吴某甲、唐某、张某甲、陈某甲、黄某、吴某乙、薛某、林某、施某甲、郑某甲、郑某乙、何某乙、陈某乙、陈某丙、何某丙、谢某甲、俞某甲、何某丁、张某乙、毛某、谢某乙、张某丙、施某乙、施某丙、施某丁、陈某丁、何某戊、余某、陈某戊、吴某丙、何某己、陈某戊、俞某乙等人共交易了三千多手，动用保证金达三千多万元人民币，扣除了部分客户优惠佣金外，同案人郑某戊共非法获利160135.5元人民币。
同案人郑某戊收到投资者的保证金后，按照上线要求汇往被告人何某甲及其控制的孙某等人的帐户。其中，同案人郑某戊从2006年12月25日至2012年8月25日通过其控制的何某、施某已、吴某已、薛某已、薛某戊、俞某已、郑某已、郑某戊等人的帐户汇给被告人何某甲及孙某的帐户共计16788250元人民币，被告人何某甲汇给同案人郑某戊及其控制的相关帐户6745849元人民币，收支对抵，被告人何某甲净收取同案人郑某戊共计10042401元人民币。被告人何某甲收到钱后，汇给林某已、林某庚、陈某已。同案人郑某戊收到被告人何某甲汇来的资金后，部分汇给上述参与炒卖外汇的陈某乙、施某甲等人。
2014年3月11日，被告人何某甲在回福清市投案的途中被公安机关抓获。
上述事实，被告人何某甲在庭审中无异议，且有证人吴某甲、唐某、张某甲、陈某甲、黄某、吴某乙、薛某、林某、施某甲、郑某甲、郑某乙、何某乙、陈某乙、陈某丙、何某丙、谢某甲、俞某甲、何某丁、张某乙、毛某、谢某乙、张某丙、施某乙、施某丙、施某丁、陈某丁、何某戊、余某、陈某戊、吴某丙、何某己、陈某戊、俞某乙、王某、孙某的证言、同案人郑某戊的供述、张某丁出具的证明、交易记账本、交易的电脑清单、银行帐户明细单、业务凭证、福建某会计师事务所的专项审计报告、福建某会计师事务所审核报告、郑某戊案资金流向图、同案人刑事判决书、港澳居民来往内地通行证信息、抓获经过证明、户籍证明、被告人何某甲在侦查阶段的供述以及本院依法调取的福清市司法局调查评估意见书等证据证实，足以认定。
在审理过程中，被告人何某甲向本院退出违法所得人民币4.5万元，并向本院自愿缴纳罚金人民币15万元。
关于能否认定被告人何某甲具有自首情节的问题，本院认定构成自首应同时符合自动投案、如实供述自己罪行二个条件，对于何时供述才能认定自首的“如实供述”，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条第三款规定，犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行，即认定的时间限制点为司法机关是否掌握主要犯罪事实。从在案证据分析，被告人何某甲到案后直至移送起诉之前均未如实供述自己的主要犯罪事实，并对其涉案行为进行有违事实的辩解，待其犯罪行为已被公诉机关依法提起指控后方当庭认可指控犯罪事实并对主要犯罪事实进行相应供述，即其在司法机关已掌握其犯罪事实之前并未如实供述，故不应认定自首。
本院认为，被告人何某甲伙同同案人未经国家有关主管部门批准，非法经营外汇买卖，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。关于辩护人陈文提出“被告人系从犯”的辩护意见，本院认为被告人在本案共同犯罪中所参与的行为及作用对整体犯罪进程、结果的产生均存在根本影响，且存在其他同案犯尚未归案，不宜认定从犯，故辩护人上述辩护意见，不予采纳。被告人何某甲当庭认罪，退出违法所得，自愿缴纳罚金，可依法予以从轻处罚。根据被告人的犯罪情节及悔罪表现，对其宣告缓刑不致再危害社会，可依法对其宣告缓刑。公诉机关量刑建议适当，可予以采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会危害性程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人何某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人何某甲向本院退出的违法所得人民币四万五千元，予以没收，上缴国库。
三、继续追缴本案赃款，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 李鸿兴
审 判 员 郑而明
人民陪审员 高 壮
二〇一五年九月二日
书 记 员 陈 霞
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。