大同市城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）城民初字第2220号
原告秦瑞，男，汉族，现住大同市城区。
委托代理人包立彦，山西北岳律师事务所律师。
被告张川军，男，汉族，现住大同市城区。
委托代理人张建洲，北京市博圣律师事务所律师。
原告秦瑞与被告张川军劳务合同纠纷一案，本院于2014年10月9日受理后，依法组成由法官万慧珍担任审判长，人民陪审员常雪勤、杨晓庆参加的合议庭，于2016年1月20日公开开庭进行了审理。原告秦瑞及其委托代理人包立彦、被告张川军及其委托代理人张建洲到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告诉称，2011年、2012年两年间，被告雇佣原告为其承包的东方名城别墅51＃、52＃、42＃，2＃高层，428商铺和加压站、车库刮腻子。当时双方约定，原告包工包料每平方米按9元结算，面积按实测为准。原告按被告要求保质保量完成刮腻子工作，但被告至今拖欠原告工资、材料费共计13万元，原告多次催要未果。2013年9月9日原告向劳动监察支队保安要求支付，因为双方争议实际工作量不同，监察支队简易原告诉讼解决。故原告起诉请求判令被告支付原告工资及材料费13万元；本案诉讼费由被告承担。
原告向本院提交以下证据予以证明：
1、2013年大同市劳动保障局对原、被告的询问笔录各一份及在劳动保障监察支队被告出具的工程范围和量一页（均为复印件），证明双方对工程量陈述基本一致，只是对面积有争议。
2、2011年9月1日原、被告签订的协议一份（复印件），证明被告将东方名城的刮腻子工程承包给了原告，并且约定每平米9元。
3、2012年4月5日原、被告签订合同书一份（复印件），证明双方约定如不能按月给付工程款，工程款就按每平米9元计算。
4、被告张川军的妻子给原告出具的工程量明细两页，证明原告施工的范围、平米及金额。
5、证人王俊清、邢飞飞出庭作证，证明原告施工的工程范围。
6、司法鉴定意见书一份及票据两张，证明原告做的工程范围面积及工程量和造价，刮腻子施工总价值为1029193.1元，鉴定费为72000元。
被告张川军辩称，1、原告秦瑞并没有在被告张川军的工程提供劳务，没有事实和法律依据，所以驳回对原告工资的诉求；2、原告没有任何证据证明被告欠原告材料费，因此驳回原告的诉求；3、原告施工质量有问题；4、双方对单价的约定并不是原告所述。
被告张川军向本院提交以下证据予以证明：
1、劳动监察投诉书、晋政办发《2013》76号文件，证明向劳动监察部门投诉的人员不包括原告，也就是原告在东方名城未提供劳务，被告与原告不存在劳务争议。
2、被告于2016年1月初拍摄的东方名城部分工程录像一份（包括别墅42号楼3户、52号楼5户、53号楼7户以及53号楼2户的地下车库部分），证明就本案所涉工程并没有进行踢脚线刮腻子施工，其中包括原告陈述的施工范围我方不认可部分。
3、山西天峰房地产开发有限公司出具的情况说明一份，证明本案所涉东方名城42号楼别墅1、2单元未进行刮腻子施工，更不存在秦瑞所说的刮腻子工程施工。
4、原、被告于2013年1月30日双方共同写的一份核算表一份，证明双方之前已经对东方名城二号楼的面积进行核算，面积为66968.64平米，刮腻子施工工程当中不包括踢脚线，踢脚线不是原告施工范围，其中双方于2015年7月15日变更了3-19层以实际测量为准（在司法鉴定意见书附表笔录第16页），其他面积无异议。
5、大同市森弟建筑工程有限责任公司给被告项目部出具的通知两份，证明原告施工东方名城的刮腻子工程，工程不合格，为此该建筑工公司扣除张川军25500元。
6、被告于2016年1月拍摄的阳光花庭小区部分工程录像一份，证明本案所涉阳光花庭小区踢脚线刮腻子工程未进行刮腻子施工，全部保持原主体工程浇筑时原样，其中包括原告陈述的施工范围我方不认可部分。
7、大同市亿安房地产开发有限公司出具情况说明一份，证明阳光花庭小区位于前进街路南1、2、3号商铺共计三层，其后墙不在被告承包范围之内，同时位于小区南端的车库及物业管理用房后墙系该公司原有建筑，也不再被告承包项目范围内。
8、大同市亿安房地产开发有限公司工程部出具整改通知一份，证明我方认可的原告对阳光花庭小区施工的刮腻子工程，质量不合格，开发公司要求限期整改。
9、证人张兴仲书面证明一份并出庭作证，证明被告张川军让证人做了刮腻子修补工程，以4万元成交，包括三层商铺、50多间车库、热力站。
10、证人张兴仲出具的收据一份，证明由于原告秦瑞施工部分不合格，其也不予休整，被告不得不另行其他包工队进行休整，张川军为此花费休整费用40000元。
11、国家出版装饰工程预算定额摘录内容1页，证明按照国家规定刮腻子每平米为3.0817元，除东方名城51号楼之外，其他工程都是口头约定参照该标准支付。
12、原、被告签订书面协议一份，证明双方曾约定如果每栋楼经验算的总平米没有达到9600平米，则原告不再向被告主张剩余人工费，该协议有大同市劳动监察支队工作人员王彦在场见证。
13、原告向被告借支款项明细及收条共5页，证明原告已经向被告借支915860元。
就双方争议的原告与被告是否有劳务合同关系的问题。被告称，在劳动监察大队投诉的是宿东飞等人，不是原告。因被告对原告提供的2013年9月9日大同市劳动保障监察支队询问笔录、2011年9月1日原告与被告签订的协议书的真实性均无异议，被告在询问笔录中认可其雇佣原告刮腻子，且协议书也证实双方签订过施工协议书，故本院确认原告与被告存在雇佣劳务关系。
就双方争议的原告刮腻子工程范围。双方对原告刮腻子范围包括东方名城42号、51号、53号别墅、2号高层、四二八阳光花庭小区1、2、3号商铺、车库、物业管理站用房、加压站无异议。但被告称其中东方名城42号别墅的1单元、2单元，42号、51号、53号别墅的地下车库，阳光花庭小区1、2、3号商铺、车库、物业管理站用房的后墙，以及以上范围的所有踢脚线部分都不是原告施工。一、就双方争议的东方名城42号、51号、53号别墅地下车库问题。因被告张川军在鉴定机构于2015年8月20日的笔录中关于刮腻子工程单价问题，陈述“……，2、东方名城别墅51号、42号、53号包括其地下车库刮腻子工程要求按国家规定执行，其中地下车库不是我方发包给秦瑞的。……，5、东方名城别墅51号、42号、53号别墅及地下车库以及2号楼及其地下车库的踢脚线不是我发包范围内的，没要求秦瑞那样施工，该部分工程款我不支付，该部分不是我公司承包范围之内的”。从该陈述可看出原告秦瑞对别墅的地下车库作了刮腻子工程。被告称不是其承包范围，且不是其发包给原告的，没有证据证明，本院不予采信。故本院确认原告对别墅的地下车库也作了刮腻子工程，该工程系被告雇佣原告施工范围；二、就东方名城42号别墅的1单元、2单元问题。被告提供了山西天峰房地产开发有限公司出具的书面情况说明一份予以证实。原告对该证据不认可。因该书面证明无经办人或负责人签名，且无工程承包合同佐证，不足以证明该公司系东方名城小区的开发建设单位，也不能证明该公司与被告张川军有建设工程承包关系，本院不予采信。但因原告在鉴定机构讯问笔录中认可53号别墅有一个单元是前一个施工队施工，其同意扣除12000元给前一个施工队，该单元就相当于原告施工的；同时称42号别墅有一个单元在施工时业主进行装修，停止施工，原告已干了总量的80%。被告代表在鉴定机构陈述该两个单元未施工。因原告没有证据证明42号楼的单元已施工80%，故本院确认53号别墅和42号别墅各一个单元原告未施工；三、就阳光花庭小区1、2、3号商铺、车库、物业管理站用房后墙的问题。被告提供大同市亿安发地产开发有限责任公司出具的情况说明一份予以证实。因该书证无经办人和负责人签名，本院不予采信，且从内容看，只能说明被告张川军项目部承包的建设工程不包括原有建筑，不能证明完工后的粉刷不包括该墙体。故本院确认以上房屋后墙属原告刮腻子施工范围；四、就双方争议的踢脚线部分。被告提供其拍摄的东方名城部分工程和阳光华庭小区部分工程的录像U盘一个予以证实。原告称没有参照物，不能证明是诉争工程范围
及工程量问题
经审理查明，2011年12月28日原告中标被告招标的大成荣尊堡一期二期工程2＃3＃4＃楼施工工程。后双方签订了《建设工程施工合同》一份，约定原告承包被告位于本市大成荣尊堡居住小区2#、3#、4#楼，2#、3#、4#商铺的建设施工工程，工期为2013年3月1日至2013年7月31日。合同签订后原告组织施工，2013年11月15日被告对大成荣尊堡2＃3＃住宅楼验收，并出具竣工验收证明书，同年12月31日、2014年1月2日对2＃3＃住宅楼进行了房屋交接。2014年7月7日对2＃3＃4＃商业楼房屋进行了交接。2014年4月25日原告的工程造价员制作了2＃3＃住宅楼及商业楼、2A商铺、挡土墙、护坡、零星工程及零工的工程结算书四本，结算2＃楼工程造价为33649363元，3＃楼工程造价为39362528元，2＃3＃商业楼工程造价为18454638元，2A商铺、人防通道、护坡、挡土墙及零工的工程造价为1876499元。原告将结算资料提交被告，被告未予答复。2015年8月3日原告致函告被告“原告承建贵单位2＃3＃楼及其商业楼，已于2013年12月竣工验收，贵公司已经接收使用，我公司已于2014年4月25日将我公司承建的2＃3＃楼及商业部分竣工结算资料提交贵公司，并且积极配合贵公司进行审计工作，于2014年10月20日结束并且当日我公司提交了争议报告。现如今贵公司至2015年8月3日一直未给予解决，给我公司资金造成极大影响，按双方签订工程合同及国家规定5000万元以上从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天内结算完毕。（见工程合同25页）根据国家有关规定，特请贵公司于2015年8月13日前结算完毕。逾期请按我公司工程结算书金额支付”。被告大成荣尊堡工程部在函件上盖章，被告的工程预算部负责人宋天宝在函件上签名，并备注“收到文件”。施工建设期间，被告共支付原告工程款66752389元（其中现金33151200元，实物折抵33601189元），至今尚欠26090639元未付。
上述事实，有原告的陈述和其提供的中标通知书、建设工程施工合同、竣工验收证明书、房屋交接单、原告致被告大成荣尊堡工程部函件证实，本院予以确认。
本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》合法有效，应予确认。现原告施工完毕并将竣工工程交付被告，同时原告按约定将竣工结算资料递交被告，但被告未按约定给付工程款构成违约，应承担违约责任。故原告要求被告给付大成荣尊堡居住小区2#、3#楼及2#、3#商铺工程款26090639元（此款中不包括住宅楼2#-1-2201、2#-2-1803、2#-1-2501、3#-1-1103、商铺3区-9号的款项）的理由正当，本院予以支持。另原告按银行贷款利率年5.1%要求被告给付2014年1月交房之日至2015年10月逾期付款利息2439474.4元。本院认为，被告未按约定给付工程款，故应向原告支付逾期付款利息，但从原告提交的房屋交接单看2#、3#、4#商铺部分房屋的交接时间为2014年7月7日，故本院按年利率5.1%计算支持（2014年7月7日至2015年10月6日）逾期付款利息（26090639×5.1%÷12×15）1663278.24元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
被告山西邦奥房地产开发有限公司与本判决生效后十日内给付原告河北天宏建筑工程有限责任公司工程款26090639元及（2014年7月7日至2015年10月6日）逾期付款利息1663278.24元，共计27753917.24元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费184451元，由被告负担179433元（与本判决生效后十日内给付原告），由原告负担5018元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提或者代表人人数出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。
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审 判 长 万慧珍
人民陪审员 赵志军
人民陪审员 任俊琳
二〇一六年一月五日
书 记 员 路 瑶