北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初1841号
原告孙志东，男，1972年3月8日出生，汉族，揭阳市安培营养品有限责任公司总经理。
委托代理人文萁，北京恒都（深圳）律师事务所律师。
委托代理人董秀秀，北京恒都律师事务所实习律师
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人徐永垒，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人张止戈，男，1972年2月1日出生，汉族，南京中科生物研究所销售经理。
原告孙志东因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2017]第1341号关于第3259818号“安惠”商标撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2017年3月17日受理后，依法组成合议庭，并通知张止戈作为第三人参加本案诉讼。本院于2017年12月6日公开开庭审理了本案。原告孙志东之委托代理人文萁、董秀秀，被告商标评审委员会之委托代理人徐永垒，第三人张止戈，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对孙志东就其获准注册的第3259818号“安惠”商标（简称诉争商标）所提撤销复审申请而作出的，该决定认定:
诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日,根据法不溯及既往的原则,实体问题应适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）,本案的相关程序问题仍适用修改后的商标法。
本案的焦点问题是在2012年8月3日至2015年8月2日期间（简称指定期间）,孙志东是否将诉争商标在核定使用的人用药等商品上进行了真实、有效的商业使用。
用以证明诉争商标不存在连续三年不使用情形的证据材料,应当符合以下要求:能够显示使用的诉争商标标识、能够显示诉争商标使用在指定商品上,能够显示诉争商标的使用人(包括商标注册人和被许可使用人)、能够显示诉争商标的使用时间等。本案中,孙志东提交的商标许可授权书及营业执照仅能证明诉争商标被许可给揭东安培营养品有限公司(简称揭东安培公司)使用及揭东安培公司的主体资格,不能证明诉争商标的使用情况;变更证明材料仅能证明被许可使用人揭东安培公司相关工商登记变更及企业名称变更情况,无法证明诉争商标的使用情况;商品质检报告、委托加工合同仅为被许可使用人产品进入流通市场前所做的准备工作,并不能证明该产品已实际进入流通市场使用,且商品质检报告中产品并非是诉争商标指定使用的商品;购销合同及发票、经销合同及发票所显示的商品并非是诉争商标指定使用的商品,该证据无法证明诉争商标在指定商品上有过使用;产品及外包装照片、销售发货单均为自制证据,证明力不强,且该证据所显示的商品并非是诉争商标指定使用的商品,难以证明诉争商标商品的实际使用情况。
综上所述,孙志东提交的证据无法形成完整证据链证明诉争商标在指定期间内在人用药等商品上进行了公开、真实、有效的商业使用。
依照修改后商标法第五十四条、第五十五条的规定,商标评审委员会决定:诉争商标予以撤销。
原告孙志东不服被诉决定，于法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：原告在评审阶段提交的证据已经形成了完整的证据链，可以证明诉争商标在指定期间内已经在人用药、白朊牛奶、婴儿奶粉、婴儿食品、医用营养品、空气清新剂、兽医用药、杀害虫剂、医用糖果商品上进行了公开、真实、有效的商业使用。商标法设置连续三年不使用撤销制度的目的在于鼓励、督促商标权人积极使用其注册商标，而不是单纯的惩罚商标注册人。故请求法院依法撤销被诉决定，判决商标评审委员会重新作出决定。
被告商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
第三人张止戈述称：原告的商标许可协议或授权书是后补的，应认定无效。原告的商品检验报告、销售合同、发票、货品陈列照片都是复印件，且各自表明的商品也前后不一，又都与诉争商标核定使用的商品不相同，应认定证据无效。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标系第3259818号“安惠”商标，由汕头市龙湖区美源食品厂于2002年7月31日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，于2004年3月7日获准注册，指定使用在第5类“人用药；白朊牛奶；婴儿奶粉；婴儿食品；医用营养品；空气清新剂；兽医用药；杀害虫剂；医用糖果”商品上。经续展商标专用期限至2024年3月6日。2010年5月27日经商标局核准转让予本案原告孙志东。
张止戈于2015年8月3日以连续三年不使用为由向商标局提出撤销注册申请。商标局经审查认为，孙志东提供的商标使用证据无效，张止戈申请撤销理由成立，遂作出商标撤三字[2016]第Y002745号决定（简称撤三决定），撤销第3259818号第5类“安惠”注册商标，原第3259818号《商标注册证》作废，并予公告。
孙志东不服商标局作出的撤三决定，于2016年5月30日向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：诉争商标一直被连续大量使用,且提供的使用证据属于有效使用证据,并没有像张止戈所说的连续三年不使用的情况。因此,诉争商标应予以维持。
在撤销阶段，孙志东向商标局提交以下主要证据：
1、授权给揭阳市安培营养品有限公司（简称安培公司）使用诉争商标的商标许可授权书及相关营业执照;
2、安培公司订制商品包装的委托加工协议；
3、产品及外包装照片；
4、安培公司经销合同；
5、销售发货单。
在复审阶段，孙志东向商标评审委员会提交的部分证据与撤销阶段其提交的证据1至3一致，此外还提交以下主要证据：
6、安培公司工商登记变更证明材料；
7、商品质检报告；
8、2012年8月19日至2014年5月30日间出售婴幼儿葡萄糖、五谷营养燕麦片的购销合同及发票；
9、商品照片。
张止戈答辩的主要理由:孙志东的商标许可授权书是针对撤销连续三年不使用商标案件后补的,与本案无关联性,不具有证明力。孙志东提交的证据材料均为复印件,不具有真实性,且与诉争商标指定商品不同,应认定这些证据无效。诉争商标应予以撤销。
2017年1月9日，商标评审委员会作出被诉决定。
在本案诉讼过程中，孙志东补充提交以下证据：
10、陈永德转账凭证及安培公司给陈永德销售发货单；
11、罗少勇转账凭证及安培公司给罗少勇的商品调拨单、销售发货单；
12、方海涛转账凭证及安培公司给方海涛的销售发货单；
13、陈俊平转账凭证及安培公司给陈俊平的销售发货单；
14、厦门高跃工贸有限公司转账凭证及发票；
15、厦门手心手背工贸有限公司转账凭证及发票；
16、广西梧州市易氏投资开发有限公司、李素鹏转账凭证；
17、给蔡绍庆、王玉林、张书永、姚伟丰等人的商品调拨单、销售发货单；
18、产品实物照片；
19、安培公司购买铁罐、纸箱的发票，揭阳市蓝城区桂岭镇山水纸品厂委托加工协议，产品包装实物照片；
20、惠州市工商行政管理局在超市抽检安培公司生产的安惠核桃粉由广东省制糖产品质量监督检验站所作检验报告；
21、广东省揭阳市质量计量监督检测所检验报告；
22、诉争商标转让公告及诉争商标原注册人汕头市龙湖区美源食品厂企业信息、揭阳市安培营养品有限公司企业信息、孙志东和陈满玉结婚证；
23、原告尾号8934卡号交易明细信息查询记录；
24、广东省惠州市质量计量监督检测所2012年6月29日关于揭东安培公司的全脂营养奶产品的市场抽查检验报告；
25、揭东安培公司向秦皇岛骊骅淀粉股份有限公司、山东省高唐蓝山集团总公司购买麦芽糊糖、大豆分离蛋白、食用葡萄糖产品的若干发票；
26、北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1888号、（2015）高行（知）终字第1626号行政判决书。
上述事实，有诉争商标档案、撤三决定、撤销注册商标复审申请书、答辩书、当事人在撤销阶段、复审阶段、诉讼阶段提交的证据、庭审笔录及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
一、关于法律适用问题
关于法律适用问题，修改后商标法于2014年5月1日起开始施行。鉴于本案诉争商标核准注册时间2004年3月7日，处于修改前商标法施行期间，本案撤销三年不使用的指定期间部分处于修改前商标法施行期间，而被诉决定的作出时间以及本案的审理时间均处于修改后商标法施行期间，故本案实体问题的审理应适用修改前商标法，而程序问题的审理应适用修改后商标法。
二、关于诉争商标是否在2012年8月3日至2015年8月2日期间在核定商品上对诉争商标进行了商标法意义上的使用
修改前商标法第四十四条第（四）项规定，连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，且商标的使用应是在该商标指定商品或服务上的使用。
本案中，对于孙志东在撤销阶段和复审阶段提交的证据，证据1可以证明其将诉争商标授权安培公司使用，安培公司作为被许可使用人对诉争商标的使用，属于修改前商标法第四十四条第（四）项规定的商标使用行为，但仅有商标许可使用行为，不能认定为商标使用行为。证据2、3为安培公司订制商品包装的委托加工协议及照片，仅能够证明安培公司为商品进入流通市场前所作的装备工作，但不能证明其相关商品已经进入流通领域。证据4为安培公司授权其他经营主体为地区经销商的经销合同，不能直接证明相关商品已经进入流通领域以及销售情况。证据5、9的销售发货单和照片为自制证据，证明力较弱，且显示的商品不是诉争商标核定使用的商品。证据6中工商营业执照中经营范围的变更不能证明其商标使用情况。证据7商品质检报告不能证明商品已经进入流通领域，且送检商品不是诉争商标核定使用的商品。证据8购销合同中显示的“幼儿葡萄糖”、“五谷营养麦片”商品不属于诉争商标核定使用的商品。原告主张幼儿葡萄糖属于诉争商标核定使用的婴儿食品，缺乏法律依据，本院不予支持。
对于孙志东在诉讼阶段提交的新证据，证据10至13，虽然部分商品调拨单显示有安惠五谷早餐奶、安惠营养奶等商品，但转账凭证与商品调拨单在时间、金额上均不具有对应关系，不能证明转账的货款是销售商品调拨单上所列商品的货款，故尚未形成完整的证据链证明诉争商标的真实使用情况。证据14、15发票中显示的商品为葡萄糖，不是诉争商标核定使用的商品，不能证明诉争商标在核定使用商品上的使用。证据16仅为转账凭证，未显示诉争商标，不能证明是对诉争商标的使用。证据17、18均为自制证据，证明力较弱，在没有其他证据佐证的情况下，难以证明诉争商标的真实使用情况。证据19仅为安培公司为生产商品所购包装的协议、发票及照片，不能证明其生产的附着有诉争商标的商品已实际进入流通市场。证据20为工商管理部门在超市对安惠核桃粉的检验报告，但被抽检的商品为核桃粉，不属于诉争商标核定使用的商品，不能证明诉争商标用于核定使用的商品。证据21为食品药品监督管理部门对安培公司成品仓库的米粉商品进行抽检的报告，无法证明附着有诉争商标的商品已经实际进入流通市场，且被抽检的米粉商品不是诉争商标核定使用的商品。证据22不能证明商标使用情况。证据23仅能证明转账的事实，但不能与孙志东提交的其他证据相互印证并形成完整的证据链，以证明是对诉争商标在核定使用商品上的使用。证据24的商品生产日期、抽送样日期、检验报告作出日期均不在指定期间内，不能证明诉争商标在指定期间内的实际使用情况。证据25仅为安培公司为准备商品生产所购原材料，但不能证明附着有诉争商标的商品已经实际进入流通市场。证据26为其他案件的行政判决书，不能证明诉争商标的使用情况。因此，综合孙志东提交的证据，均不能证明在指定期间内孙志东在核定商品范围内对诉争商标进行了真实有效的商业使用。
综上，被告作出的被诉决定证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告孙志东的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告孙志东负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 赵 玲
人民陪审员 沙太宝
人民陪审员 芮玉奎
二〇一八年四月二十六日
法官 助理 赵康斌
书 记 员 王 雪