浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终7194号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杨钧，男，1971年2月8日出生，汉族，住吉林省吉林市昌邑区。
委托诉讼代理人：纪中久，浙江左契律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、�诉原告）：杭州笛盛葵服装有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区乔司街道乔莫西路135号5号楼4楼。
法定代表人：沈咏梅，总经理。
委托诉讼代理人：陈汶强，浙江人益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈咏梅，女，1961年9月20日出生，汉族。
委托诉讼代理人：陈汶强，浙江人益律师事务所律师。
上诉人杨钧为与被上诉人杭州笛盛葵服装有限公司（以下简称笛盛葵公司）、沈咏梅特许经营合同纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初5094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭，并于2017年10月24日召集当事人对本案进行了调查。本案现已审理终结。
杨钧上诉请求：一、撤销（2016）浙0110民初5094号民事判决第五项，驳回笛盛葵公司的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费由笛盛葵公司承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、2014年4月18日，杨钧与笛盛葵公司签订云南行政区特尔迪雅服装代理合同，合同有效期为2014年4月18日至2015年4月17日，在合同期满后，双方没有签订新的行政区域代理合同，杨钧因有大部分存货需要新旧搭配销售，所以又去进货销售，并已实际履行。根据原合同第二、三条，已经约定订单金额30%作为定金，但杨钧交付5万元定金，笛盛葵公司并没有提出异议，该5万元应视为本次订货的定金。2、原审法院认定折扣后损失372200元，没有法律依据和事实依据。根据谁主张谁举证原则，笛盛葵公司在原审中没有提供关于这批服�价值损失的鉴定报告，原审法院认定损失50%，即赔偿笛盛葵公司186112元的损失无事实依据和法律依据。二、原审法院适用法律错误。1、一审法院超过了审判范围，属于超范围审理。笛盛葵公司一审诉请为请求杨钧支付货款553382.32元，并提走2015年冬装、2016年春装。其诉讼请求是履行双方的合同，并没有提出解除合同、赔偿损失的诉请，原审法院根据不告不理的诉讼原则不能依职权主动解除合同。2、原审法院应当遵守前合同约定的相关内容，原审法院判决承担50%违约金属于显失公平。3、原审法院对该批服装已确认全部损失，应当将该批服装残值部分返还给杨钧，否则显失公平。4、笛盛葵公司是大型服装生产企业，在各地都有代理商，杨钧没有提走剩余服装，并电话告知不再提货解除合同时，笛盛葵公司已经知道该批服装双方根本不能履行，就应当采取适当�施，将该批服装及时正常批发给其他代理商，防止损失的扩大，其没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。三、经查询，笛盛葵公司并不拥有所争议的注册商标权，笛盛葵公司存在欺诈行为，无权要求杨钧承担违约责任。
被上诉人笛盛葵公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、杨钧在合同到期后参加笛盛葵公司组织的订货会并交付定金5万元，直到诉讼期间，笛盛葵公司发现杨钧仍然在销售笛盛葵公司的产品，说明杨钧与笛盛葵公司之间就特许经营合同继续有效达成了一致。二、一审法院认定的损失186100.12元，是由于杨钧未按约定支付货款提取货物，这些货物已经过季，一审法院考虑到这些过季的服装尚有一定的残余价值，故确认其一半的金额作为损失予以判决，实际上真正�损的是笛盛葵公司的利益。三、一审判决是考虑杨钧的实际情况以及案件的实际情况做出的判决，无论笛盛葵公司是否享有注册商标权，均不影响双方所签订协议的履行，杨钧的上诉理由不能成立。
上诉人杨钧向一审法院起诉请求判令：一、笛盛葵公司返还合同保证金3万元；二、笛盛葵公司返还万达广场结算款计9577.7元；三、笛盛葵公司返还订货款31241.5元；四、笛盛葵公司返还道具装潢款56560元；五、由沈咏梅对上述款项承担连带责任。被上诉人笛盛葵公司提出反诉请求：判令杨钧支付货款553382.32元，同时杨钧从笛盛葵公司提取其定购的2015年剩余的冬装及2016年春装。在一审诉讼中，笛盛葵公司认可杨钧已经拆除其经营店铺的“特儿迪雅”品牌的标识，其继续经营“特儿迪雅”品牌产品也无必要，故同意终止特许代理协议，并申请变更反诉请求为：判令杨钧赔偿损失553382.32元。
一审法院认定事实：2014年4月18日，笛盛葵公司（甲方）与杨钧（乙方）签订特许代理协议，约定：第一条代理事项，1、甲方为“特儿迪雅”商标权利人，授权乙方在云南行政区拥有“特儿迪雅”品牌系列服饰的独家代理权；2、形象店铺：双方同意将形象店设于昆明新螺蛳湾二期五楼，作为代理区域市场的形象店或展示厅；3、品牌保证金：乙方签订协议时一次性交纳叁万元的品牌保证金，作为履行经营规范及买断该区域独家代理权的保证，该项保证金在协议有效期内没有违约的前提下，协议期满后由乙方拆除所有“特儿迪雅”品牌标志经甲方确认后三个月内，以不计息方式归还；4、发展任务：为了提高“特儿迪雅”品牌在该区域女装销售市场占有率，在协议期内进货额不得低于300万元，发展七家专卖店铺。第二条价格，1、供货价格，四季装产品按全国统一零售价32%供货，羽绒系列产品按全国统一零售价42%供货。第三条销售指标，乙方全年销售指标为300万元。第四条付款方式，1、货款支付：由乙方带款或银行汇款提货（款到发货）；2、各季订货会：乙方在订货会期间所定货品，四季装产品按全国统一零售价32%供货，羽绒系列产品按全国统一零售价42%供货，订货会结束乙方需付订单总金额30%作为定金，季末统一转为货款；如订单货品未100%配发的，则扣除相应比例的定金，造成损失的将全部承担责任。第五条供货及运输，3、时间：甲方根据乙方需要及时发货，因乙方未按期付货款而造成的货品延期，乙方承担全部责任。第八条甲方的权限和义务，1、形象店装潢由甲方按“特儿迪雅”统一形象设计，甲方提供全套设计资料，制作费用由乙方承担。2、形象店所需辅料，包括模特、衣架、裤架、店面、品牌标识等由甲方以成本价向乙方提供。第十一条协议终止，2、乙方如有意续签协议应提早两个月以书面形式通知甲方，乙方享有续约的优先权，否则视为乙方放弃其续签优先权，甲方将可发展其它加盟商；3、协议到期或终止，如乙方不继续经营“特儿迪雅”品牌，甲方将在一切关店手续完毕三个月内退回乙方保证金。第十二条附则，7、本协议有效期为2014年4月18日至2015年4月17日。
当日，笛盛葵公司（甲方）与杨钧（乙方）签订装修道具补充协议�约定甲方为了使乙方在云南行政区新螺蛳湾商城更好的推广“特儿迪雅”品牌系列服饰，特别向乙方赠送展厅所用道具，价值64802元；乙方接受甲方赠送道具必须遵守以下承诺：1、乙方经营推广“特儿迪雅”品牌，展厅使用年限不得少于2年；3、年度进货额不得低于300万元。乙方如有违反其中任何一条，甲方将按照道具价值收取乙方道具款。
前述协议签订当日，笛盛葵公司收到杨钧支付的品牌保证金3万元。
前述协议签订后，各方各自履行相关义务。2014年5月19日，杨钧支付笛盛葵公司螺蛳湾商城道具款64802元。2014年11月5日，杨钧支付笛盛葵公司昭通商场道具款53577元。
2015年4月，杨钧向笛盛葵公司订购2015年秋装，并已履行。
2015年7月初，杨钧参加笛盛葵公司的2015年冬装订货会，订购冬装1917件，定货价1287516元，折扣价为412005.12元，订购冬装中的羽绒服215件，定货价220620元，折扣价为92660.4元，共计定货价1508136元，折扣价为504665.52元。杨钧在订货会支付定金5万元。
2015年10月10日，杨钧参加笛盛葵公司的2016年春装订货会，订购春装1113件，定货价566194元，折扣价为181182.08元。杨钧未支付该订单的定金及货款。
2016年11月，杨钧拆除其开设在昆明新螺蛳湾商城“特儿迪雅”品牌店的“特儿迪雅”标识。
一审庭审中，经核对，杨钧、笛盛葵公司确认：（1）杨钧已提取2015年冬装（未提羽绒服）758件（注：2015年11月初提货），折扣价132465.28元（注；该款已付）；未提2015年冬装（含羽绒服）1374件，折扣价372200.24元；杨钧未提取2016年春装；对未提取的服装，杨钧均未付款；（2）在笛盛葵公司帐目上，尚有杨钧支付的货款31241.50元；（3）笛盛葵公司已退还杨钧新螺蛳湾商城道具款28960元；（4）截止一审庭审时，笛盛葵公司尚应支付杨钧涉及昆明万达百货有限公司的货款9577.70元。
一审法院另查明，杨钧支付笛盛葵公司的部分款项系通过沈咏梅的银行卡支付给笛盛葵公司。
一审法院审理认为：本案争议焦点是：1、特许代理协议终止时间；2、笛盛葵公司应否退还相关款项；3、杨钧是否应赔偿损失。
一、关于特许代理协议终止时间。特许代理协议约定�本协议有效期为2014年4月18日至2015年4月17日，杨钧如有意续签协议应提早两个月以书面形式通知笛盛葵公司，杨钧享有续约的优先权，否则视为杨钧放弃其续签优先权，笛盛葵公司将可发展其它加盟商。实际履行中，至协议有效期2015年4月17日届满，双方未续签协议，此后，杨钧继续向笛盛葵公司定购服装，并继续以“特儿迪雅”品牌经营，笛盛葵公司也认可杨钧继续以“特儿迪雅”品牌经营，故应认定特许经营协议继续有效，但特许经营期限为不定期。2017年3月17日的庭审中，杨钧明确其于2016年11月拆除昆明新螺蛳湾商城二楼“特儿迪雅”品牌店中的“特儿迪雅”标识，并当庭表示不再经营该品牌，笛盛葵公司同意庭审当日终止协议，故特许代理协议于2017年3月17日终止。
二、关于笛盛葵公司应否退还相关款项。（1）对品牌保证金。协议约定，品牌保证金作为履行经营规范及买断该区域独家代理权的保证，该项保证金在协议有效期内没有违约的前提下，协议期满后由杨钧拆除所有“特儿迪雅”品牌标志经笛盛葵公司确认后三个月内，以不计息方式归还；现双方已确认协议终止，杨钧已拆除品牌标志，笛盛葵公司同意返还保证金，故笛盛葵公司应退还杨钧品牌保证金3万元。
（2）对昆明万达百货有限公司的款项。双方确认该款项系杨钧向昆明万达百货有限公司收取的货款，金额为9577.70元，笛盛葵公司也同意支付，故该款由笛盛葵公司支付给杨钧。
（3）对新螺蛳湾商城的道具款。杨钧主张笛盛葵�司同意按每平米补贴800元道具款，按面积72.4平方米计算共应补贴57920元，笛盛葵公司已退还28960元，还应退还28960元。但根据装修道具补充协议约定，新螺蛳湾商城的“特儿迪雅”品牌展厅，笛盛葵公司向杨钧赠送展厅所用道具，价值64802元，杨钧接受笛盛葵公司赠送道具必须遵守以下承诺：①、杨钧经营推广“特儿迪雅”品牌，展厅使用年限不得少于2年；②、年度进货额不得低于300万元；杨钧如有违反其中任何一条，笛盛葵公司将按照道具价值收取道具款。现杨钧的年度进货额不足300万元，未满足赠送道具款的条件。虽然笛盛葵公司已退还其中的28960元，但这并不能证明杨钧满足赠送道具款的条件或笛盛葵公司同意再退还28960元，且笛盛葵公司明确表示不同意退还，也无证据证明笛盛葵公司同意按每平方米800元补�道具款，故对杨钧要求笛盛葵公司退还新螺蛳湾商城道具款28960元的请求，该院不予支持。至于昭通商场的道具款。杨钧主张笛盛葵公司同意按每平方米补贴600元道具款，按面积46平方米计算共应补贴27600元；对此，笛盛葵公司予以否认。因昭通商场的道具款不受前述装修道具补充协议约束，且杨钧的主张无证据佐证，故对其要求笛盛葵公司退还昭通商场道具款27600元的请求，该院亦不予支持。
三、关于杨钧是否应赔偿损失。特许代理协议约定，1、杨钧参加笛盛葵公司订货会期间所定货品，四季装产品按全国统一零售价32%供货，羽绒系列产品按全国统一零售价42%供货，订货会结束杨钧需付订单总金额30%作为定金，季末统一转为货款；如订单货品未100%配发的，则扣除相应比例的定金，造成损失的将全部承担责任；2、�款支付：由杨钧带款或银行汇款提货（款到发货）；3、供货及运输：笛盛葵公司根据杨钧需要及时发货，因杨钧未按期付货款而造成的货品延期，杨钧承担全部责任。本案中，杨钧向笛盛葵公司订购2015年冬装（含羽绒服装）价款为504665.52元、订购2016年春装价款为181182.08元，其对订购的服装应承担支付货款的义务。一审庭审中，经核对，双方确认杨钧已提取2015年冬装（未提羽绒服装）758件，折扣价132465.28元；未提2015年冬装（含羽绒服装）1374件，折扣价372200.24元；杨钧未提取2016年春装；对未提取的服装，杨钧均未付款；在笛盛葵公司帐目上，尚余杨钧的货款为31241.50元。因杨钧未付款提货，其行为构成违约，应承担违约责任。
对于违约造成的损失，笛盛葵公司要求按未提服装的价款553382.32元赔偿损失。该院认为，对杨钧尚未付�提取的2015年冬装（含羽绒服装），因服装系季节性、流行款较强的商品，尤其是女装，涉案服装至今已过几季，市场价值丧失较多，但仍有残值，应以未提服装的价款扣除残值的余额确定损失；根据本案实际情况，该院确定以未提服装价款372200.24元的50%计算该些服装的残值，扣除残值后，杨钧应赔偿笛盛葵公司损失186100.12元。对于2016年春装的损失。合同法规定，一方当事人违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案事实是杨钧在2015年11月初付款提取2015年的部分冬装后，未再付款提货。笛盛葵公司在杨钧就冬装订单履行不足三分之一，其不能按时支付冬装货款并提取相应货物，且其也未在2016年春装订货会上支付定金的情况下，完全可以预见春装订单亦不可能履行，但笛盛葵公司未采取适当措施，其继续生产春装所致的损失应属扩大的损失。故笛盛葵公司要求赔偿2016年春装损失的主张，缺乏依据，该院不予支持。综上，笛盛葵公司应退还杨钧货款31241.50元，杨钧应赔偿笛盛葵公司损失186100.12元。
此外，沈咏梅系笛盛葵公司法定代表人，仅凭其个人银行卡用于笛盛葵公司的经营活动，并不能由此认定沈咏梅的个人资产与笛盛葵公司资产混同，故对杨钧依此要求沈咏梅对上述笛盛葵公司的债务承担连带责任的请求，该院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年8月10日判决如下：一、笛盛葵公司返还杨钧保证金30000元；二、笛盛�公司支付杨钧涉昆明万达百货有限公司的货款9577.70元；三、笛盛葵公司退还杨钧货款31241.50元；四、驳回杨钧其他的诉讼请求；五、杨钧赔偿笛盛葵公司损失186100.12元；六、驳回笛盛葵公司其他的诉讼请求；七、上述第一、二、三项与第五项相抵销，杨钧支付笛盛葵公司115280.92元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费2848元，由杨钧负担1278元，由笛盛葵公司负担1570元；反诉案件受理费4667元，由笛盛葵公司负担2656元，由杨钧负担2011元。
二审期间，杨钧向本院提交以下证据：1、笛盛葵公司注册商标网上综合查询。证明：笛盛葵公司名下无注册商标。
2、涉案“特尔迪雅”商标注册被驳回的网上查询。证明：笛盛葵公司订立合同时存在欺诈行为。
笛盛葵公司向本院提交以下证据：笛盛葵公司营业执照、商标注册证、核准商标转让证明、核准续展注册证明、注册申请受理通知书、商标注册证明书、授权书、开户许可证。证明：笛盛葵公司在合同签订时已向杨钧提交了相关材料。
上述证据经质证，结合对方的质证意见，本院对上述证据的认证如下：
一、对杨钧的证据，系商标局网站上的查询信息，仅作为参考，但结合笛盛葵公司提交的证据，可以证明笛盛葵公司未注册涉案“”商标的事实，具有证据效力。
二、�笛盛葵公司的证据，可以证明笛盛葵公司被许可使用“”商标的事实，具有证据效力，但关于涉案“”商标，系沈咏梅在香港特别行政区注册，基于商标权的地域性，笛盛葵公司在我国大陆并不享有注册商标专用权。
经审查，本院对原判查明的事实予以确认。另查明，2003年1月21日，沈中取得了商标注册号为第1943928号“”商标，核定使用服务为第25类（包括服装等），注册有效期自2003年1月21日至2013年1月20日，经续展后有效期至2023年1月20日。2004年9月7日，沈咏梅经国家工商行政管理总局核准受让该商标。2010年11月1日，沈咏梅将该商标授权笛盛葵公司使用，授权期限为2010年11月21日至2020年11月20日。对于特许代理协议中所涉“”商�，笛盛葵公司并不享有注册商标专用权。
根据上诉人杨钧的上诉请求和理由以及被上诉人笛盛葵公司的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：一审判决杨钧向笛盛葵公司赔偿损失186100.12元是否合理。
首先，杨钧主张笛盛葵公司并未注册有涉案商标，存在严重欺诈行为，其有权请求变更或撤销，或者认定合同损害社会公共利益，应归于无效。对此本院认为，涉案特许经营合同中所许可使用的为“”商标，经审查双方在二审中提交的证据，该商标并没有实际注册，笛盛葵公司未如实陈述该商标的状况存在过错，作为被特许人的杨钧一方有知晓被特许经营的经营资源的真实状况，判断经营风险后自由选择缔约与否的权利，但是在本案中，杨钧直到一审时均未提出变�或者撤销合同的诉请，也没有提交证据表明商标未注册的事实对涉案合同的履行造成实质性的影响，同时该节事实也仅影响双方当事人之间的特定利益，未损及社会公共利益，并不当然使合同归于无效。因此，在合同有效的情况下，涉案商标未注册的事实，不影响本案中因杨钧违约造成损失的确定。
其次，杨钧认为笛盛葵公司系违约方，不应由杨钧承担违约责任。本院认为，在书面合同到期后，杨钧参加笛盛葵公司的2015年冬装订货会并订购服装，笛盛葵公司接受杨钧的订货，定货清单中明确货物的型号、单价、数量，双方之间就该批货物的买卖合同关系即成立并生效，双方均应当受合同的约束，按照合同履行各自的义务。对于杨钧仅支付了5万元定金的事实，本院认为定金的性质为合同履行的担保，对合同的成立、生效本身不产�影响，笛盛葵公司未按照书面合同约定收取30%的定金，属对合同权利的放弃，超出定金比例部分的合同仍然有效。至于货物的交付时间、交货地点，按照书面合同的约定均可以确定，亦不影响合同的成立并生效。杨钧未按照合同约定支付货款提取货物，构成违约，应当承担相应的违约责任。
最后，杨钧认为一审法院将订货金额的50%作为损失赔偿额没有依据。本院认为，杨钧未按照合同约定支付货款提取货物，其应当对笛盛葵公司的货款损失承担全部的赔偿责任，但考虑到服装尚存在一定的残值，可以在笛盛葵公司的损失中予以适当扣除。一审法院系以未提服装价款的50%计算服装的残值，扣除残值后，得出损失赔偿的数额。杨钧对未提服装的价款并无异议，至于服装残值的计算，因服装具有季节性、流行性的特点，过�服装存在一定的价值贬损，符合生活常理，一审法院酌情确定50%的比例，即四季装产品的残值为零售价的16%，羽绒系列产品的残值为零售价的21%，具有合理性。故本院认为，一审法院酌情确定杨钧赔偿笛盛葵公司损失人民币186100.12元，并无不当，本院依法予以维持。杨钧据此提出的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，上诉人杨钧的上诉主张不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4022元，由上诉人杨钧负担。
本判决为终审判决。
审判长 邵景腾
审判员 张 棉
审判员 潘才敏
二〇一七年十二月十九日
书记员 何国深
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