贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终1322号
上诉人（原审被告）：田振，女，1980年11月24日生，汉族，贵州省三穗县人，黔东南州人民银行职工，住凯里市。
委托代理人：田先荣，男，1948年5月14日出生，汉族，贵州省三穗县人，住凯里市。系田振父亲，代理权限特别授权。
被上诉人（原审原告）：贵州省温馨阳光物业服务有限公司，住所地凯里市凯运大道市房地产经营公司2号商住楼七单元76号。
法定代表人：王迪，公司总经理。
上诉人田振因与被上诉人贵州省温馨阳光物业服务有限公司物业服务合同纠纷一案，不服凯里市人民法院（2017）黔2601民初1637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
田振上诉请求：1、判决撤销凯里市法院（2017）黔2601民初1637号民事判决，2、支持上诉人一审时的反诉请求。
事实和理由：（一）一审法官对原告与现代花园小区业主委员会和根据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条来判决本案，缺乏法律、法规依据，与事实不符。根据《物业管理条例》规定，选聘物业服务企业，应经占有建筑物总面积过半数的业主且人数占总人数过半数业主同意。现代花园小区业主委员会在与一审原告签订《物业服务合同》时既未召开业主大会，也未采用书面征求意见形式征求业主意见，长达8个月不向业主如实公布《物业服务合同》，剥夺了业主对小区物业管理的知情权、表决权和监督权，侵害了业主的合法权益。上诉人认为，现代花园小区业主委员会选聘一审原告进入小区实施物业管理与其签订《物业服务合同》，是滥用职权、侵害业主合法权益的违法违规行为，他们所签订的《物业服务合同》无效，对业主没有约束力。（二）一审庭审中对《物业服务合同》进行了举证、质证，又不允许上诉人进行申辩，在判决书中却用“本案原告与凯里市和谐社区现代花园业主委员会签订的《物业服务协议》是在平等自愿、协商一致的基础上订立的，系双方的真实意思表示，对其真实性、合法性本院予以确认”，真实性、合法性证据何在。（三）一审法官对当事人持有偏见和不公正。1、一审法官以“本案是物业服务费纠纷案”“物业服务合同与物业服务费是两个不同的法律关系”为由，不同意和拒绝上诉人的反诉请求。上诉人以反诉《物业服务合同》违法违规无效来表明我们不交物业服务费，以维护我们的合法权益，应是同一法律关系给予反驳，并要求一审法官书面答复，一审既不书面答复，也不通知我们交纳反诉费用。2、2017年6月1日上午临开庭前，一审法官口头通知上诉人到服务中心去交反诉费，服务中心工人员转告要法官开具收费凭据的意见，一审法官却又坚持说是两个不同的法律关系，不能在本案中进行反诉，一反一复叫人费解。最后得到一审法官可另行起诉业主委员会的承诺后，上诉人才被迫放弃本案反诉。3、一审法官反复强调是两个不同的法律关系，不允许上诉人在本案中进行反诉。一审又以《物业服务合同》的真实性、合法性来支持一审原告诉讼请求，这种做法相互矛盾。
贵州省温馨阳光物业服务有限公司没有提出答辩意见。
田振向一审法院起诉请求：判令被告支付原告物业服务费1659.00元（2016年6月1日至2017年5月31日止）。
一审法院认定事实：原告系自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围内有物业服务、房屋中介、室内外装饰装潢等。被告系凯里市永丰东路3号现代花园小区6栋1103号房屋业主。2016年5月，原告与凯里市和谐社区现代花园业主委员会签订《物业服务合同》，合同第三条约定“委托管理期限为1年，自2016年6月1日起至2017年5月31日止”，第七条约定“管理服务费1、高层按每月每平方米建筑面积1元收取（1-3层按0.60元收取）；2、步梯房按每月每平方米建筑面积0.60元收取”。原告在凯里市和谐社区现代花园负责物业管理期间，被告从2016年6月1日开始拒绝向原告交纳物业服务费，截止2017年5月31日止被告尚欠物业费共计1659.00元。原告在庭审中变更诉请金额，被告表示不再需要举证期及答辩期。嗣后，经原告多次向被告催收未果，故向法院提起诉讼。本案因双方意见分歧较大，经本院调解未果。
一审法院认为，本案原告与凯里市和谐社区现代花园业主委员会签订的《物业服务协议》是在平等自愿、协商一致的基础上订立的，系双方的真实意思表示，对其真实性、合法性本院予以确认。根据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”第六条“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予以支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予以支持。”凯里市和谐社区现代花园业主委员会已与原告正式签订《物业管理服务协议》，合同期间，原告为凯里市和谐社区现代花园小区提供了物业服务，被告作为小区业主，事实上也接受了物业服务。根据国务院《物业管理条例》第四十二条“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。”及《物业服务协议》约定，原告要求被告缴纳物业管理费，有事实及法律依据，本院予以支持，但被告至今尚欠物业费1659.00元，且尚欠金额在庭审中原、被告均已认可，故对原告诉请金额1659.00元有误，本院予以调整为1635.96元。
关于被告以业主委员会与原告之间关系超出监督与被监督原则，及原告只履行最基本的物业服务义务等抗辩意见。本院认为，物业服务企业未履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定的以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主可以依据合同和法律规定请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施等违约责任，但不能以拒交物业服务费的方式解决问题，且被告对其抗辩事由未提供充分有效的证据予以证明，故被告的抗辩事由，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，国务院《物业管理条例》第四十二条，最高人民法院《关于审理物业服务企业纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条规定，判决：被告田振在本判决生效之日起五日内支付原告贵州省温馨阳光物业服务有限公司物业管理费1635.96元。案件受理费已减半收取25元，由被告田振负担。该款原告已向本院预交，本院不再退还，由被告在履行本判决时一并给付原告。
二审期间，田振委托诉讼代理人提交的材料，一是属于与本案田振所欠交物业服务费无关的材料；二是有的属于一审已经提交的证据。故本院决定不组织当事人进行质证。
经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点：1、田振在上诉状中提及的《物业服务合同》是否有效；2、本案是否应支持田振在上诉状中提出一审时的反诉请求。
1、关于田振在上诉状中提及的《物业服务合同》是否有效的问题。经审理认为，田振在上诉状提及的《物业服务合同》已经由其另行起诉请求无效。案经凯里市人民法院（2017）黔2601民初2351号民事判决：驳回田振的诉讼请求。田振不服，上诉至本院，本院已于2017年12月26日作出（2017）黔26民终2271号民事判决：驳回上诉，维持原判。因此，田振的上诉理由已经终审判决确定，不属本案审理范围，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。
2、关于本案是否应支持田振在上诉状中提出一审时的反诉请求的问题。经审理认为，虽然在一审时田振有提起反诉的意思表示，但最终因其他原因放弃了反诉，而对拟提起的反诉，已另行诉讼。因此，本案一审也就没有审理反诉的事实存在，更没有作出程序或实体裁判。而二审法院审理上诉案件，是针对当事人不服一审所作出的裁判内容进行审理，在本案一审本身就没有审理和裁判田振反诉的情况下，二审判决也不存在是否支持田振一审时反诉请求的基础。故田振提出的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，田振的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50.00元，由田振负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琴
审判员 杨再幸
审判员 龙 恺
二〇一七年十二月二十九日
书记员 赵艳萍