北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终6309号
上诉人（原审原告）：田树祥，男，1972年5月15日出生，汉族，无业，住北京市房山区。
委托诉讼代理人：苏宁，北京倡信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：北京盛世物业服务有限公司，住所地北京市朝阳区建国路郎家园8号。
法定代表人：刘镇文，总经理。
委托诉讼代理人：张延君，男，1963年2月3日出生，汉族。
委托诉讼代理人：焦鹏，男，1978年7月25日出生，汉族。
上诉人田树祥与上诉人北京盛世物业服务有限公司（以下简称盛世物业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初60431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
田树祥上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.改判盛世物业公司支付田树祥护理费10800元、被扶养人生活费103291.2元，认可其他一审判项；3.盛世物业公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审判决盛世物业公司赔偿田树祥4800元护理费过低；2.一审法院不支持田树祥妻子张某的被扶养人生活费错误。田树祥妻子张某的肢体是×级伤残，既没有工作，也没有收入来源，而且有相应的证据予以佐证，被扶养人应增加田树祥的妻子。
盛世物业公司辩称，一审事实认定无异议，护理费同意一审判决，田树祥主张无依据，被扶养人生活费同意一审判决。
盛世物业公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法扣除王某已赔付田树祥的8万元，并改判支持田树祥误工费4300元，认可一审其他判项；2.本案诉讼费由田树祥承担。事实和理由：一、一审适用法律错误。根据《侵权责任法》第二十八条规定，损害是因案外人造成的，案外人应当承担侵权责任。田树祥被王某推到致伤，王某已经赔付田树祥8万元。但一审法院判决时，没有追究案外人的侵权责任（不同意盛世物业公司追加案外人为第二被告的申请），而是根据鉴定结果判决盛世物业公司全额赔偿。不仅加重了雇主责任，田树祥也有不当得利之嫌。根据相关规定，案外人与雇主之间为不真正连带责任，在案外人履行赔偿义务之后，雇主的责任也随之消灭。二、一审认定事实不清。一审期间，盛世物业公司提供了给付田树祥误工费的证据材料，盛世物业公司已支付田树祥误工费9600元。一审判决盛世物业公司给付田树祥误工费12800元，存在明显错误，误工费应改判支持田树祥一个月的工资3200元。
田树祥向一审法院起诉请求：要求盛世物业公司赔偿田树祥医疗费7471.45元、住院伙食补助费1000元、营养费3000元、护理费10800元、交通费500元、误工费12800元、残疾赔偿金114550元、被扶养人生活费103291.2元、鉴定费3150元、精神损害抚慰金10000元。
一审法院认定事实：田树祥与盛世物业公司存在劳务关系，是该公司管理的房山区长阳镇悦都新苑保安经理。2016年12月10日，田树祥在工作时，该小区业主王某因物业纠纷问题将田树祥打伤，事件发生时，田树祥是在履行职务期间，对上述事实，盛世物业公司予以认可。事件发生后，田树祥前往北京北亚骨科医院就医，并于2016年12月10日至2016年12月20日在该院住院治疗。出院诊断为：腰1椎体压缩性骨折，头外伤，左膝部外伤。田树祥提供医疗费票据合计7407.45元、护理费票据10800元、家政服务合同。田树祥提供居住证明、房屋租赁合同欲证明其在本市居住生活。田树祥提供银行交易明细月收入为3200元。经田树祥申请，法院委托北京华夏物证鉴定中心对其伤残等级、误工期、营养期、护理期进行鉴定，2017年10月16日该中心出具鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人田树祥腰1椎体压缩性骨折构成×级伤残，误工期为120日、护理期为60日、营养期为60日。田树祥交纳鉴定费3150元。田树祥称其妻子张某为被扶养人提供残疾证予以佐证，田树祥大女儿田某1于1999年4月4日出生，二女儿田某2于2007年5月21日出生。
一审法院认为，田树祥与盛世物业公司之间存在劳务关系。田树祥在为盛世物业公司提供劳务过程中受伤，盛世物业公司作为雇主理应承担田树祥合理损失的赔偿责任。田树祥主张的医疗费，法院按照其提供的医疗费票据予以判定。田树祥主张的住院伙食补助费，法院按照其住院天数予以判定。田树祥主张的营养费，法院予以酌定。田树祥主张的护理费，法院参照相关鉴定意见书结合护理费标准予以判定。田树祥主张的误工费，法院结合其收入水平参照鉴定意见书予以判定。田树祥主张的交通费，数额过高，法院予以酌定。田树祥主张的残疾赔偿金、鉴定费，提供鉴定意见书予以佐证，法院按照相关标准予以判定。田树祥主张的被扶养人生活费，其中关于其妻子的诉求仅提供残疾证不足以证明其需要扶养，其大女儿在田树祥定残前已满十八周岁，故就被扶养人生活费，法院仅支持田树祥二女儿的诉求。田树祥主张的精神损害抚慰金，因本次事件导致其伤残的严重后果，法院对该诉讼请求予以支持，具体数额法院酌定。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，一审判决：一、北京盛世物业服务有限公司于一审判决生效后十日内赔偿田树祥医疗费七千四百零七元四角七分、住院伙食补助费一千元、营养费一千元、护理费四千八百元、误工费一万二千八百元、交通费三百元、残疾赔偿金十一万四千五百五十元、被扶养人生活费一万五千三百零二元、精神损害抚慰金五千元；二、驳回田树祥其他诉讼请求。如果北京盛世物业服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。鉴定费3150元，由北京盛世物业服务有限公司负担（田树祥已交纳，北京盛世物业服务有限公司于一审判决生效后七日内给付田树祥）。一审案件受理费1772元，由北京盛世物业服务有限公司负担（田树祥已预交25元，北京盛世物业服务有限公司于一审判决生效后七日内给付田树祥，剩余1747元，北京盛世物业服务有限公司于一审判决生效后七日内缴纳至一审法院）。
二审中，田树祥与盛世物业公司未提交新证据。
本院另补充查明：一、田树祥认可盛世物业公司已支付田树祥2016年12月至2017年2月的工资；后经双方一致认可盛世物业公司尚欠田树祥一个月零10天的误工费4300元。二、案外人王某已赔偿田树祥医药费、误工费、护理费、精神抚慰金等各项经济损失共计8万元。三、事发时，田树祥与其他单位存在劳动关系，与盛世物业公司是劳务关系。本院经审理查明的其他事实与一审法院一致，本院予以确认。
本院认为，综合双方诉辩主张和本院查明的事实，本案二审的争议焦点为：一、案外人王某已赔偿田树祥的8万元是否应在盛世物业公司的赔偿金额中予以扣除。二、被扶养人生活费的认定问题。
关于案外人王某已赔付的8万元是否应于本案中扣除。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动者遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。依据该规定，雇主享有向第三人的追偿权，承担的是替代性给付义务，雇主与第三人之间形成是不真正连带关系，雇主或者第三人的履行均能使该债务均归于消灭。具体于本案，田树祥与盛世物业公司之间存在劳务关系。田树祥在为盛世物业公司提供劳务过程中被案外人王某致伤。盛世物业公司作为雇主，与侵权人王某构成不真正连带义务人，在此责任范围内，对于侵权人王某已赔付的部分，田树祥无权要求盛世物业公司重复赔偿，故王某已赔付的8万元应予以扣除。盛世物业公司的该项上诉主张于法有据，一审判决适用法律不当，本院予以纠正并改判。
关于被扶养人生活费的认定。因田树祥之妻张某系肢体残疾×级，提供了残疾证及村委会证明，能够认定张某缺乏劳动能力和生活来源，故田树祥之妻张某应计算被扶养人生活费，证据充分，本院予以支持，但其扶养人应确定为田树祥和成年子女。一审法院认定张某不应计算被扶养人生活费，事实认定错误，本院予以改判。因田树祥之长女于田树祥定残前已满十八周岁，不应再计算被扶养人生活费，一审法院对此认定正确。综上，本院对田树祥之妻张某及田树祥之次女根据扶养人数和有关计算标准予以确定。
此外，田树祥与盛世物业公司均认可尚欠误工费4300元，故本院对一审认定的误工费数额予以纠正。对于一审认定的医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金，精神损害抚慰金，双方均未提出异议，本院予以确认。对于田树祥上诉主张护理费10800元，一审法院根据客观情况酌定的护理费数额并无不当，本院予以维持。
综上所述，北京盛世物业服务有限公司以及田树祥的上诉请求部分成立，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初60431号民事判决第一项为：北京盛世物业（服务）有限公司于本判决生效后十日内赔偿田树祥医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金共计127218.27元（其中医疗费7407.47、住院伙食补助费1000元、营养费1000元、护理费4800元、误工费4300元、交通费300元、残疾赔偿金114550、被扶养人生活费68860.8元、精神损害抚慰金5000元，以上合计207218.27元，扣除案外人王某已支付8万元为127218.27元）。
二、驳回田树祥的其他诉讼请求。
如果北京盛世物业服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
鉴定费3150元，由北京盛世物业服务有限公司负担（田树祥已交纳，北京盛世物业服务有限公司于本判决生效后七日内给付田树祥）。
一审案件受理费1772元，由田树祥负担847元（已交纳25元，剩余822元于本判决生效后七日内交纳至一审法院），由北京盛世物业服务有限公司负担925（于本判决生效后七日内交纳至一审法院）。
二审案件受理费4030元（田树祥应交纳2150元，北京盛世物业服务有限公司应交纳1880元），由田树祥负担（田树祥已交纳2150元，其余1880元田树祥于本判决生效后七日内给付北京盛世物业服务有限公司）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 静
审 判 员 江 惠
审 判 员 胡新华
二〇一八年五月三十日
法官助理 卢圆圆
书 记 员 杨艳娇