北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第11832号
上诉人（原审被告）马×1，男，1938年12月27日出生。
上诉人（原审被告）朱×，女，1935年12月6日出生。
二上诉人共同委托代理人李建成，北京李建成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张×，女，1967年10月8日出生。
委托代理人刘芳，北京市致尚律师事务所律师。
原审第三人马×2，男，1967年11月8日出生。
上诉人马×1、朱×因分家析产纠纷案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第06773号民事判决书向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
2012年11月，张×在原审法院诉称：张×与马×21990年5月9日登记结婚，后因感情不和于2013年9月经法院判决离婚。张×和马×2结婚后一直居住在130号院内。1999年，张×和马×2以及两人之女马×5作为申请人，向黑桥村委会提出了建房申请，经审批后张×和马×2出资在130号院内南侧新建了正房六间，将原130号院落分割成独立的南北两个院落。2010年，张×和马×2又对1999年建造的房屋进行了翻建，将原有房屋翻建成南北两排楼房，共计27间房屋。马×2之前于2011年11月和2012年8月两次起诉要求与张×离婚，在2011年11月的庭审中，其承认130号院内南数第1、2排共计27间房屋系夫妻共同财产，但2012年8月的诉讼中又对之前的说法予以否认，为了逃避分割夫妻共同财产，谎称上述房屋系其父母出资建造。为维护张×的合法权益，特诉至法院，请求判令：位于130号院内的南数第一排和第二排三层房屋内的一层11间房屋及三层5间房屋归张×所有，二层11间房屋归第三人马×2所有。
马×1、朱×在原审法院辩称：不同意张×的诉讼请求，请法院驳回，张×起诉的情况与客观事实不符。马×1、朱×认为根据房随地走原则，涉案房屋的宅基地使用权人是朱×，地上物应该归属于马×1、朱×所有，属于马×1、朱×的夫妻共同财产，进而房租也应该归马×1、朱×所有。张×和马×2结婚后并没有居住在涉案院落内。涉案房产实际是马×1、朱×修建的，涉案的宅基地实际上是朱×的祖遗产，使用权人是案外人赵×8。房屋建成之后一直都是张×在收取租金，马×1、朱×认为租金应该属于马×1、朱×的，同时要求张×给付马×1、朱×2010年9月至2014年8月期间的房屋租金30万元。
第三人马×2在原审法院辩称：不同意张×的诉讼请求，没有马×2的房屋，都是马×1和朱×的。涉案的房屋是马×1和朱×出资建造的，马×2虽然参与出资了1万元钱，但剩下盖房出资的钱都是马×1、朱×给的。马×2和张×结婚后在好几个地方来回居住，原来是住在朝阳区马×1单位分的平房内，后来住在605号，有一段时间在黑桥村居住过。宅基地使用权和房屋都是马×1、朱×的。
原审法院经审理查明：马×1与朱×系夫妻关系，马×2系二人之子，张×与马×2原系夫妻关系，二人1990年5月9日登记结婚，后因感情不和于2013年9月经本院判决离婚。
位于黑桥村130号（以下简称黑桥村130号）的宅基地使用权于1997年3月17日分别登记在王×9和朱×9的名下，其中王×9名下的宅基地在西，朱×9名下的宅基地在东，两块宅基地的南北一致。王×9与朱×8系夫妻关系，二人共育有一女一子，即朱×和朱×9。朱×8于1986年10月17日死亡，王×9于1995年8月2日死亡。朱×9与赵×8系夫妻关系，二人共育有二子，分别为朱×6和朱×7。朱×9于2001年6月16日死亡。经查，黑桥村130号两块宅基地上在登记时均只有北房，院内北房南边均为空地，其中王×9名下宅基地上的建筑物占地面积为50平方米，朱×9名下宅基地上的建筑物占地面积为38平方米。朱×9去世后，赵×8、朱×7、朱×6之间于2001年12月17日经北京市朝阳区公证处公证，其在黑桥村130号院内所留遗产两间半北房由其妻子赵×8继承，朱×6、朱×7放弃继承权。本案审理期间，朱×、赵×8、朱×6、朱×7之间又于2014年1月30日经北京市正阳公证处公证，王×9在黑桥村130号院内所留的遗产房屋由朱×继承。
案件审理中，赵×8接受本院询问，称黑桥村130号的宅基地原由东、西两块宅基地组成，共用一个门牌号，院内只有一排北房，其中西边三间在王×9名下，东边两间半在朱×9名下，南边是空地，后朱×等人在1999年时在院内南边的空地上建房，当时朱×9不同意在其宅基地上盖房，后和朱×商量又同意了；然后朱×等人在2010年时又在院内南边建了三层的楼房，于是其就和他们商量，两块宅基地的南半部分归朱×等人使用，北半部分由其一家使用，其在朱×等人建完楼房之后，把王×9原来留的三间老房拆了，也新建了三层的楼房；其对于朱×等人在黑桥村130号院内南边的宅基地上建房没有意见，并称建房是他们自己家的事情，其不参与他们的事情，也不参与本案诉讼。朱×6、朱×7亦向本院出具书面意见，表示对于黑桥村130号院现已分为南北两个院落的现状认可，认为张×和朱×、马×1之间的纠纷与其无关，不发表任何意见。
经询，马×1、朱×和马×2均认为130号院的宅基地系朱×的祖遗产，涉案房屋既占用了王×9名下的宅基地，也占用了朱×9名下的宅基地。张×称其系130号院宅基地的使用权人，并提交申请日期为1999年6月10日的”农村宅基地发证审批表”一份，马×1、朱×、马×2对该审批表均不认可，认为其不具有合法性。经查，该审批表”村委会意见”一栏有黑桥村村民委员会的盖章，但并无批准人的签字和日期，在”乡政府意见”及”区土地管理局意见”处均未盖章，亦无任何签字和日期，在审批表后附的用地位置及示意图一栏中，注明用地东西长17.34米、南北长17.1米，北至朱×、朱×9，前排后散水0.5米，南至胡同，东、西均至道。
案件审理中，法院前往黑桥村130号院进行现场勘验，黑桥村130号院内现建有两栋楼房，将院落分为南北两部分，本案诉争的楼房位于院内南半部分，为一栋三层的楼房，其中第一层和第二层的格局一致，第一层从东侧大门进入后有一走廊，走廊北侧有六间房屋，走廊南侧有五间房屋，走廊南侧五间房屋东边为楼梯间（东数第一间），与北侧东数第一间房屋相对应；三层仅在北半部分建有北房五间，五间房屋的西侧有一彩钢屋顶的棚子。
双方关于张×和马×2婚后居住及上述房屋建造的情况各执一词。张×称其和马×21990年结婚后住在黑桥村130号院内，并于1999年向村委会申请在院内空地上新建了六间房屋，2002年其和马×2出资买了位于605号的房屋，之后二人搬到该房屋居住。2010年时，其又申请在黑桥村130号院内对1999年建成的房屋进行了翻建，建成现在的房屋格局，并于2011年搬回黑桥村130号院居住至今。马×1、朱×及马×2均称，张×和马×2在1990年结婚后居住在马×1名下位于马泉营南里的平房内，之后马×1和朱×考虑张×和马×2的居住情况，于1999年2月至5月期间在黑桥村130号院内南边的空地上建造了五间正房和一间厨房，建好之后张×和马×2在此居住，直至2002年2月份，他们原来居住的马泉营南里的平房拆迁，购买了一套房改房的楼房即605号房屋，之后张×和马×2搬到该楼房居住。2010年7月份，马×1和朱×又将黑桥村130号院内原来的六间房屋进行翻建，共花费了23万元，其中马×1和朱×出资21万元，张×和马×2各出资1万元。
张×为证明其关于建房的陈述，提交了如下证据：
1、2011年11月8日马×2第一次起诉离婚的法院开庭笔录，其中马×2在陈述其与张×的夫妻共同财产时称，黑桥村130号院内的房屋为三层楼房一栋，第一层和第二层各11间、第三层5间，其中第一层五间房屋，即第一层的东数第二间到第六间房屋，是其和张×婚后共同盖的。该案中马×1作为马×2的委托代理人参与了该次庭审。
2、黑桥村村民委员会于2012年8月6日出具的证明一份，内容为：该村村民张×一家三口居住在黑桥村130号，1999年因其一家居住困难，故向该村申请宅基地一块用于建房居住，经村委会审核，批准其一家三口在该村内一块206.31平方米的宅基地内建房（土地四至为：北至朱×、朱×9，南至胡同，西至道，东至道）。2010年7月2日张×又因原房屋年久失修向村委会申请翻建房屋，经村委会审核后批准其在合法宅基地内翻建房屋，翻建后的27间房屋均在合法土地使用权范围内。张×提交的两次建房申请均在村委会备案。
3、张×于2010年7月2日书写的建房申请。
4、2010年7月至9月期间徐合先借支工人工资和生活费的”借支条”若干、张×关于建房购买材料所记的流水账以及购买建材的出库单、送货单、发货单、收据等单据。
5、2012年8月27日马×2第二次起诉离婚诉讼的开庭笔录，张×在该次庭审中申请徐合先出庭作证称，其因为建房认识了马×2，但只知道他姓马，不知道叫什么名字，当时是高×找其在黑桥村建房，建的是两层半不到三层的楼房，全部由其承建，其是包工头，工钱是张×结的，建房是包轻工，材料其不管，付工人工资的收据都是其亲自给张×写的。
马×1、朱×、马×2对于上述证据1的证明目的不认可，并认为张×在该次开庭时也承认其与马×2之前一直居住在马泉营南里13号楼605号房屋；对于证据2的真实性、合法性及证明目的均不认可，认为村委会只是村民自治组织，无权认定宅基地的权属，且”证明”的内容与实际不符；证据3是张×自己书写，不认可；证据4均是张×自己书写的，关联性不认可，很多收据没有公章，真实性不认可，也不能证明建房是张×出资；对于证据5的证明目的不认可，并对张×的经济来源提出质疑。同时，马×1、朱×为证明其关于黑桥村130号院内建房的陈述，向本院提交了如下证据：
1、申请证人徐×出庭作证称，我是马×1的妹夫，2010年7月份，马×1说要盖房，跟我借了6万元钱，至今还没有还，我是通过银行汇款把钱汇到马×2的卡里的，卡号是马×1告诉我的，我不知道张×知不知道这件事，具体盖没盖房我也不清楚。2010年的时候我每月退休金大概3000元，我爱人一直在外面工作。徐×同时还提交其持有的2010年7月7日的工商银行存款业务凭证和马×1向其出具的6万元的借条对此佐证。
2、申请证人赵×出庭作证称，我和马×1原来是一个单位的，2010年7月8日，马×1给我打电话说盖房要跟我借钱，我当时在顺义新国展附近住，但是在附近的北京银行转账没有办成，最后通过北京银行新源里支行转了10万元。账户是马×1给我的，钱打到马×2名下了，转完账之后过了几天马×1向我出具了借条，因为我跟马×2原来也认识，马×1跟我说现钱不方便，就让我打到马×2的账户内了，借条写的日期是打钱的日子，这笔钱到现在还没有还，我拆迁了不着急用钱。我没有见到盖房的情况，也不知道张×是否知道这个事情，她和马×2没有跟我借过钱。赵×同时提交了其持有的2010年7月8日银行电汇凭证和马×1向其出具的借条。
3、朱×名下的中国邮政储蓄通用凭证及交易流水记录、马×1名下的北京银行储蓄利息清单，欲证明马×1和朱×在2010年8月26日从银行支取了5万元用于建房。
4、张×书写的”借款记录”，欲证明马×1和朱×建房时的出资情况及证人证言的真实性。经查该页记录，内容为：”借款记录：2010年7月7日，小姑（马×6）陆万元整，7月8日，赵×姐拾万元整。预付建房款：2010年7月9日，给大姐柒万元整，（张×6大姐），7月9日，给大队建房押金伍仟元整（财务），7月9日晚，退房屋租金叁仟叁佰元整，7月10日，给大姐叁万元整（张×6），8月3日，给大姐伍万元整（张×6）。借款：8月27日，从妈妈处拿5万，张×从同事处借1万，8月30日，给大姐伍万元整（张×6），9月20日，给大姐贰万元整（张×6），小波、张×各借1万。”
张×不认可徐×和赵×的证人证言，称建房都是其出资找人，其和马×2不知道借钱的事情，钱是打到马×2的账户而借条由马×1出具，故证人证言不能证明马×1和朱×的证明目的。对于证据3，张×称与其无关，其没有收到过这笔钱，不能证明这笔钱用于建房。对于证据4，张×认可”借款记录”以下的整页内容均系其书写，并称自己有记录家庭收支状况的习惯，对于借款的记录形成了债权债务关系。两位出借人将钱打到马×2名下，是其和马×2对外的借款，也可以看出是其和马×2盖房借钱，马×1只是出面打了招呼，且并未实际还钱。从记账的方式更可以说明当时是其和马×2在建房。马×2认为建房系马×1和朱×出资，其和张×只是请了建筑队，将工程大包给建筑队，其对于马×1和朱×提交的上述证据均表示认可，并称向徐×和赵×的借款是马×1和朱×借的，借款记录是为了记清楚借款的用途。经询，双方均认可张×6系张×的大姐，高×与张×6系夫妻关系。
经查，马×2曾于2011年和2012年先后两次诉至北京市朝阳区人民法院要求与张×离婚，张×在2012年8月27日的庭审中称其和马×2结婚后与马×1和朱×共同居住在黑桥村130号院内，当时院内有北房五间和东边一间棚子。张×称黑桥村130号院内的房屋在2010年建成后一直由其使用并收取租金，马×1、朱×和马×2称房屋建成后一开始是马×2在看管房屋，当时他们都住在马南里的楼房，后来其和张×的关系闹僵，张×在2011年3、4月份搬到黑桥村130号院居住至今。
庭审中，马×1和朱×要求张×向其支付2010年9月至2014年8月期间黑桥村130号院内房屋出租的租金30万元，并提交张×书写的2011年4月至2011年6月期间的”租金记录”欲对租金的标准加以证明，张×称收取的租金都用于房屋修缮、交水电费、孩子上大学等家庭生活开支了，不能依据该记录推断其收取了30万元的租金。
案件审理中，法院前往黑桥村村民委员会进行调查，该村民委员会主任高×1称本案涉及的黑桥村130号原登记在朱×9和王×9名下的两块宅基地存在对换使用的问题没有经过村委会的同意，但只要没有超出宅基地审批范围，且家庭成员之间能够达成一致，村委会对其如何使用宅基地并不干涉；张×提交的”农村宅基地发证审批表”从内容来看是将原来经宅基地使用权证确认在朱×9和王×9名下的两块宅基地范围内南侧的空地批给张×他们使用，当时他们家庭内部对于如何使用宅基地应该是达成一致意见的，但村委会对此并无备案。对于本案涉及的三层以上的房屋，该村委会负责人称黑桥村村民委员会在2013年12月份修改了村民自治章程，现在允许村民建造三层以内的房屋。
另查，张×、马×1、朱×、马×2的户口均位于黑桥村130号院内，其中张×为农业家庭户，马×1、朱×、马×2为非农业家庭户。
上述事实，有户口本、派出所证明信、集体土地建设用地使用证、民事判决书、开庭笔录、借款记录、借支条、出库单、送货单、发货单、收据、工商银行个人业务凭证、电汇凭证、存折交易流水、北京银行储蓄利息清单、工作笔录、谈话笔录、现场勘查照片、平面图等证据及双方当事人庭审陈述在案佐证。
原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，首先应当明确的是，宅基地并不属于公民遗产的范围，马×1、朱×和马×2关于其从王×9处继承黑桥村130号的宅基地使用权的主张于法无据，法院不予支持。根据法律规定，农村村民住宅用地须经乡人民政府审核，由县级人民政府批准，张×提交的”农村宅基地发证审批表”并无乡级和县级土地管理部门的批准，亦不能作为确认其宅基地使用权的依据。但鉴于黑桥村130号院原有的两块宅基地已经土地管理部门批准并颁发登记证书，朱×9的继承人经本院询问后对于本案当事人在该院内建房并未提出异议，且黑桥村委会对于本案当事人在宅基地批准范围内建房亦表示不加干涉，故可以认定本案当事人对于诉争房屋范围内所在的宅基地均享有相应的使用权。关于建房出资的问题，从张×书写的”借款记录”以及马×1和朱×提交的中国邮政储蓄银行交易记录和北京银行储蓄利息清单可以认定，2010年8月27日的5万元系马×1和朱×的建房出资。双方主要的争议点在于从徐×和赵×处所借的款项应当如何认定。首先，从徐×和赵×出庭作证的情况来看，该二笔借款尚未得到清偿，徐×和赵×现虽均称借款人系马×1，但该二笔借款在出借时却均直接转入马×2的账户，其二人对此的解释不合常理，且从二位证人与当事人的关系来看，其与马×1的关系亦较为亲密，故法院对于二位证人关于借款人系马×1的陈述难以采信。其次，结合张×书写的”借款记录”和建房支出的记录，可以看出该二笔款项借到之后实际是由张×负责支出的。故综上应当认定该两笔借款系张×和马×2所借，该两笔款项应当认定为系张×和马×2的建房出资。综上，从双方的举证可以认定，黑桥村130号院在2010年建房时日常的建房事宜包括各种款项的支付等均主要由张×负责，但由于双方当事人在建房时存在家庭关系，且马×1和朱×亦参与出资，故应当认定黑桥村130号院内的房屋系双方共同出资所建。现张×与马×2业已离婚，诉争房屋共有的基础已不存在，张×起诉要求分割诉争房屋，法院根据双方建房时的出资及贡献情况并从有利于生产、生活的角度出发，在各当事人之间酌情确定分割及使用方案。对于二层以上（含二层）的房屋，黑桥村委会虽称根据该村村民自治章程，允许村民建造三层以内的房屋，但根据法律规定，该类建筑应当取得相应的建房审批手续。本案中，双方均未对此提交相应的证据，法院无法对其所有权进行确认，但考虑双方在建造房屋时的投入及房屋建成后的财产价值，法院结合黑桥村委会的意见对于该部分房屋酌情确定由双方分别使用。关于诉争房屋的租金收益一节，马×1、朱×虽要求张×向其返还租金，但其举证并不足以证明租金收益的具体数额，法院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九十九条、第一百条、第一百五十二条、《中华人民共和国土地管理法》第六十二条、《中华人民共和国继承法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2015年3月26日判决：一、位于130号院内南侧三层楼房内第一层南数第一排房屋的东数第一、二、三、四、五间归张×所有；二、位于130号院内南侧三层楼房内第一层南数第二排房屋的东数第一、二、三间归马×1、朱×所有；三、位于130号院内南侧三层楼房内第一层南数第一排房屋的东数第六间、南数第二排房屋的东数第四、五、六间归马×2所有；四、位于130号院内南侧三层楼房内第二层南数第一排房屋的东数第一、二、三、四、五间归张×使用；五、位于130号院内南侧三层楼房内第二层南数第二排房屋的东数第一、二、三间归马×1、朱×使用；六、位于130号院内南侧三层楼房内第二层南数第一排房屋的东数第六间、南数第二排房屋的东数第四、五、六间归马×2使用；七、位于130号院内南侧三层楼房内第三层的五间房屋归张×使用；八、位于130号院内南侧三层楼房内第一层南数第一排房屋的东数第一间由张×、马×1、朱×、马×2共同使用；九、驳回张×的其他诉讼请求。
马×1、朱×不服原审判决，提出上诉。马×1、朱×认为原审并没有依法认定张×与马×2的经济收入，以张×和马×2当时的收入情况并不能在当时建房，张×在一审的时候表明建房款是其借来的，并清楚表明借款的事情马×2并不知情，原审最后认定房屋存在张×出资是错误的。原审适用法律错误，原审最终是按照出资额来分配房屋的，房屋即使属于共有状态，也应当均等分配，现原审判决给张×的房屋份额过高。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判驳回张×的诉讼请求。
张×同意原审判决，不同意马×1、朱×的上诉请求及理由。张×认为在2012年11月至2015年3月之间法院是经过多次现场勘验，在一审的证据中2011年的离婚案件的开庭笔录中马×2已经表明双方是没有共同债务的，拥有的共同财产就是涉案房屋，当时马×1就是马×2的代理人也是认可马×2陈述的事实的。在张×提交的证据中张×是涉案房屋所在地村集体组织成员，整个房屋都是张×在看管、建设。
马×2同意马×1、朱×的上诉请求及事实理由，不同意原审判决。
二审查明事实与原审查明事实无异，本院在此予以确认。
本院认为：
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
马×1、朱×、马×2均主张涉诉房屋为马×1、朱×出资所建，对此本院不能予以支持，理由如下：
一、张×与马×2离婚诉讼产生于双方分家析产纠纷之前，而在离婚诉讼开庭笔录中马×2曾认可涉诉部分房屋为夫妻共同财产，而非在之后其所述涉诉房屋均为马×1、朱×出资所建。更应注意，在马×2于离婚诉讼中针对涉诉房屋作出陈述之时，马×1作为马×2之代理人同样出庭应诉，且并未对马×2之陈述提出异议。
二、通过黑桥村村民委员会所出具证明以及农村宅基地发证审批表所见，系张×作为土地使用人代表一家三口向村委会申请进行房屋建设，村委会明确表示张×提交的建房申请均在村委会有所备案。马×1、朱×主张朱×为涉诉宅基地的使用权人，且马×1、朱×为涉诉房屋的实际出资人，却由张×进行建房申请，且仅代表张×一家三口于常理不合。
三、综合双方提交证据所欲证明的房屋出资情况，正如原审所述，从徐×和赵×出庭作证的情况来看，该二笔借款尚未得到清偿，徐×和赵×现虽均称借款人系马×1，但该二笔借款在出借时却均直接转入马×2的账户，其二人对此的解释不合常理，且从二位证人与当事人的关系来看，其与马×1的关系亦较为亲密，故法院对于二位证人关于借款人系马×1的陈述难以采信。其次，结合张×书写的”借款记录”和建房支出的记录，可以看出该二笔款项借到之后实际是由张×负责支出的。故综上应当认定该两笔借款系张×和马×2所借，该两笔款项应当认定为系张×和马×2的建房出资。
关于马×1和朱×建房出资的问题，从张×书写的”借款记录”以及马×1和朱×提交的中国邮政储蓄银行交易记录和北京银行储蓄利息清单可以认定，2010年8月27日的5万元系马×1和朱×的建房出资。原审法院综合出资情况，一并考虑双方建房时的贡献情况并从有利于生产、生活的角度出发，在各当事人之间酌情确定分割及使用方案并无不妥。综上，马×1、朱×之上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费50元，由张×负担25元（已交纳），由马×1、朱×负担25元（于本判决生效后七日内交至原审法院）。
二审案件受理费50元，由马×1、朱×负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 泊
审 判 员 胡新华
代理审判员 沈 放
二〇一五年十月十四日
书 记 员 屈赛男