新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民一终字第267号
上诉人（原审被告）：杭州市园林工程有限公司。住所地：浙江省杭州市。
法定代表人：张杭岭，该公司董事长。
委托代理人：李小萍，新疆瀛漠律师事务所律师。
委托代理人：刘兰芳，新疆瀛漠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：库尔勒浩森景观园林有限责任公司伽师县分公司。住所地：新疆维吾尔自治区伽师县。
负责人：鲜德辉，该公司经理。
委托代理人：张冰，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
上诉人杭州市园林工程有限公司（以下简称杭州园林公司）因与被上诉人库尔勒浩森景观园林有限责任公司伽师县分公司（以下简称浩森园林伽师县分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服喀什地区中级人民法院（2015）喀中民初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杭州园林公司的委托代理人李小萍、刘兰芳，被上诉人浩森园林伽师县分公司的委托代理人张冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2011年杭州园林公司与伽师县项目代建中心签订《建设工程施工合同》，约定伽师县项目代建中心将“佛山市对口支援伽师县城市生活示范区中心景观轴工程”发包给杭州园林公司，开工日期为2011年8月20日，竣工日期为2012年10月16日，合同价款4477119.16元。2012年11月8日，杭州园林公司（甲方）又与浩森园林伽师县分公司（乙方）签订了《绿化工程承包合同》，约定杭州园林公司将“佛山市对口支援伽师县城市生活示范区中心景观轴工程之第一期绿化工程”的施工及苗木的管养工作交由浩森园林伽师县分公司进行。工程按包工、包料、包机械、包质量、包成活、包安全、包文明施工、包税金等的综合单价大包干方式进行工程承包，工程总造价2600248元，其中乔木部分合同价为959275元，灌木及地被部分合同价为1640973元，结算时按乙方实际完成的工程量（且以监理及业主验收合格为准）按实进行结算。在签订合同且在乙方进场施工的5天内甲方向乙方支付乔木价的30%作本工程乔木部分施工的预付款，在明年开春后且在乙方进场施工的5天内甲方向乙方支付灌木及地被部分的合同价的30%作灌木及地被部分施工的预付款，在本工程全部完工且经甲方、业主、监理验收合格后的15天内支付至所完成工程量的80%，剩余20%的工程款在本工程养护期满且移交给业主后的15天内一次性付清（无息）。施工总工期203天，即自2012年11月9日至2013年5月30日，其中乔木部分的种植要求在2012年12月10日前全部完成，灌木及地被植物要求在2013年4月30日前全部完成，草坪播草在2013年5月20日前全部完成。甲方如果不按合同要求支付工程进度款时，每延期一天，应向乙方交纳5000元的滞纳金，并承担由此引起的违约责任。
合同签订后，浩森园林伽师县分公司进场作业，2014年7月17日浩森园林伽师县分公司出具的“景观轴一期苗木变更清单表”，记载了变更苗木的位置、数量、单价，合计价值611578元，杭州园林公司施工员金立超注明“以上种植苗木数量属实（非实际种植成活数量）”。2014年7月23日在浩森园林伽师县分公司出具的“景观轴一期绿化苗木统计表”中关于目前乔木的存活数量中，业主方伽师县项目代建中心盖章确认。2014年9月3日在浩森园林伽师县分公司出具的“地被成活现场实测统计表”中，建设单位及接收单位伽师项目代建中心盖章确认，并备注：以上苗木成活统计表中的苗木数量经建设单位、接收单位、施工单位、邀请单位四方确认无误，接收单位自2014年7月5日开始接收并负责苗木的全面管养，接收单位承诺自接收之日起所有苗木的成活与施工单位无关。后双方因工程款支付问题产生争议，故浩森园林伽师县分公司诉至法院。
另查明：双方对杭州园林公司已支付工程款1518266元无异议。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、双方签订的合同是否有效；2、浩森园林伽师县分公司主张杭州园林公司支付工程款1735073元有何事实、法律依据；3、杭州园林公司是否违约，是否应当支付浩森园林伽师县分公司违约金450000元。
（一）关于双方签订的绿化工程承包合同的效力问题。依法成立的合同，受法律保护。浩森园林伽师县分公司与杭州园林公司在2012年11月8日签订的《绿化工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同的约定履行自己的义务。从双方签订的合同来看，本案诉争的工程并非建筑类项目，而是有关苗木的种植及管养工作，符合合同法规定的承揽合同的一般特征，杭州园林公司亦未举证证实本案绿化工程需要相应的资质，且杭州园林公司与伽师县项目代建中心所约定的禁止分包条款系杭州园林公司与业主的内部合同条款，浩森园林伽师县分公司对此并不知情，故杭州园林公司辩称的双方签订的合同因不能办理分包、监理单位和发包人未审查同意而无效的理由，原审法院不予采信。
（二）关于浩森园林伽师县分公司主张的欠付工程款的数额问题。浩森园林伽师县分公司认为双方签订的《绿化工程承包合同》约定总造价应为2600248元，在具体施工中因工程变更，总造价应为3253339元，对于增加部分的工程款653091元，浩森园林伽师县分公司提供了一份景观轴一期苗木变更清单以证实其主张。杭州园林公司辩称该变更清浊中金立超的签字只能证实浩森园林伽师县分公司种植的苗木数量，并非实际种植成活数量，且浩森园林伽师县分公司所种植的苗木成活率低，不符合合同约定，故杭州园林公司并不拖欠工程款。对此，原审法院认为，变更清单中杭州园林公司施工员金立超已签字注明“以上种植苗木数量属实（非实际种植成活数量），”2013年10月24日杭州园林公司在给浩森园林伽师县分公司出具的“关于限期完成苗木替换补植的催促函”中其也认可向浩森园林伽师县分公司支付的工程进度款中包含了工程变更部分，在双方就工程款如何支付而相互发送的函件中可以看出，双方均认可浩森园林伽师县分公司施工的第一期绿化工程已竣工验收。此外，2014年7月23日、9月3日业主伽师县项目代建中心也已对浩森园林伽师县分公司种植的树木及地被成活现场进行了确认，并注明“以上苗木成活统计表中的苗木数量经建设单位、接收单位、施工单位、邀请单位四方确认无误，接收单位自2014年7月5日开始接收并负责苗木的全面管养，接收单位承诺自接收之日起所有苗木的成活与施工单位无关”。因此，浩森园林伽师县分公司承揽的绿化工程义务已履行，杭州园林公司辩称浩森园林伽师县分公司种植的苗木成活率达不到合同要求因其未提供证据证实，原审法院不予采信。杭州园林公司应按照合同约定支付工程款，因变更清单中浩森园林伽师县分公司主张的工程款数额计算有误，原审法院经核实后认为变更增加部分应为611578元，现杭州园林公司已支付1518266元，剩余款项1693560元（2600248元＋611578元-1518266元）拖欠不付，杭州园林公司应当承担民事责任。
（三）关于浩森园林伽师县分公司主张的违约金问题，双方签订的合同中关于违约责任的条款中已约定杭州园林公司如果不按照合同要求支付工程进度款时，每延期1天，应向浩森园林伽师县分公司交纳5000元的滞纳金，并承担由此引起的违约责任，从本案杭州园林公司履行付款义务的情况来看，杭州园林公司已经按照合同约定支付了乔木部分、灌木及地被部分的预付款，后期也支付了一定的数额。双方还约定“在本工程全部完工且经甲方、业主、监理验收合格后的15天内支付至所完成的工程量的80%，剩余的20%工程款在本工程养护期满且移交给业主后的15天内一次性付清（无息）”，在浩森园林伽师县分公司出具的“地被成活现场实测统计表”中可以证实三方已于2014年9月3日起对浩森园林伽师县分公司施工的地被成活现场进行了验收，故自2014年9月3日开始，杭州园林公司应当支付剩余的工程款项，现杭州园林公司尚欠1693560元属于迟延支付，依照上述合同约定已构成违约，其理应承担合同约定的相应违约责任。但浩森园林伽师县分公司主张的违约合计450000元明显过高，双方均未提供证据证实因迟延支付工程款造成损失的情况，根据公平合理原则以及本案的实际情况，原审法院调整违约金为以1693560元为基数自2014年9月3按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算，对超出部分，原审法院不予支持。遂判决：一、杭州园林公司于判决生效后十日内向浩森园林伽师县分公司支付工程款1693560元；二、杭州园林公司于判决生效后十日内向浩森园林伽师县分公司支付利息损失（自2014年9月3日起以本金1693560元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算至判决生效确定的履行期届满之日止）；三、驳回浩森园林伽师县分公司其他诉讼请求。案件受理费24281元，由浩森园林伽师县分公司负担5342元，由杭州园林公司负担18939元。
杭州园林公司不服一审判决，向本院提起上诉称，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实及理由如下：一、杭州园林公司与浩森园林伽师县分公司签订的建设工程施工合同无效。杭州园林公司与伽师县项目代建中心签订的建设施工合同明确约定，该合同未经发包人同意不得分包，杭州园林公司与浩森园林伽师县分公司签订的合同未经发包人同意且浩森园林伽师县分公司不具备绿化施工资质，因浩森园林伽师县分公司未取得相应施工资质，不能从事绿化施工工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，双方签订的合同无效，一审认定合同有效错误，应予纠正。二、一审判决杭州园林公司向浩森园林伽师县分公司支付工程款1693560元没有事实和法律依据。首先，浩森园林伽师县分公司施工内容，未经杭州园林公司验收合格，浩森园林伽师县分公司避开杭州园林公司与业主进行交接验收对杭州园林公司没有法律效力。其次，浩森园林伽师县分公司种植的苗木存活率不符合合同约定，其主张工程款的条件不成就。再次，浩森园林伽师县分公司向法院提交的绿化苗木变更清单中金立超签字确认种植苗木数量，杭州园林公司不予认可，浩森园林伽师县分公司存在伪造证据的嫌疑。第四，杭州园林公司不符合支付工程款的条件。双方在合同中对结算明确约定：“如当双方对工程量存在分歧而无法达成共识时，最后以业主等审批后的结算书里的同项中的工程量为本工程乙方的计算依据”。杭州园林公司与业主的结算书还没有确认，所以本案涉及工程量应当以杭州园林公司与业主的结算书确定后，再以该结算结果确定的工程量，本案应当中止审理。三、一审违反法律规定，超诉讼请求判决。浩森园林伽师县分公司对利息损失并未主张，一审判决杭州园林公司向浩森园林伽师县分公司支付利息损失违反法律规定，超出了浩森园林伽师县分公司的诉讼请求范围。
浩森园林伽师县分公司答辩称，双方签订的合同名为绿化工程承包合同，实际上为承揽合同，承揽方并不需要建筑工程企业所必备的资质，双方签订的《绿化工程承包合同》属于有效合同。浩森园林伽师县分公司所承揽的绿化工程经建设单位、接收单位、施工单位及邀请单位四方验收，浩森园林伽师县分公司负责的苗木绿化工程已经验收并交接收单位正式接管，杭州园林公司的付款条件已具备，理应及时给付。双方签订的合同对支付款项有明确约定，杭州园林公司拖欠付款的违约事实从双方往来函件中足以认定，一审调整违约金符合法律规定。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
另查，二审中杭州园林公司提交：《城市园林绿化企业资质证书》一级、二级、三级资质正本及副本模板，证实浩森园林伽师县分公司并未取得住房和城乡建设部颁发的园林绿化施工资质，不能承担园林绿化工程。浩森园林伽师县分公司认为涉案工程实际上系杭州园林公司买苗木让浩森园林伽师县分公司种植，浩森园林伽师县分公司是做绿化工程的，具有相应的资质。杭州园林公司同时提交8张照片，证实绿化工程不符合约定的成活率，浩森园林伽师县分公司对照片的真实性没有异议，但对与本案的关联性及合法性不认可。认为照片所反映的日期以及内容无法确定，浩森园林伽师县分公司已将苗木移交给杭州园林公司。浩森园林伽师县分公司提交：杭州园林公司负责人提供的一组机票和住宿费票复印件，证实浩森园林伽师县分公司向杭州园林公司索款，杭州园林公司存在未及时支付工程款的违约行为。杭州园林公司因其系复印件对真实性、关联性不认可。
本院认为，杭州园林公司与浩森园林伽师县分公司签订的《绿化工程承包合同》约定由浩森园林伽师县分公司对由伽师县项目代建中心发包的“佛山市对口支援伽师县城市生活示范区中心景观轴工程之第一期绿化工程”进行施工及苗木管养，该工程实为杭州园林公司将其承建的“佛山市对口支援伽师县城市生活示范区中心景观轴工程”中的绿化园林工程分包给浩森园林伽师县分公司。合同名为《绿化工程承包合同》，实为将绿化园林工程从建设工程中剥离出来单独进行施工，是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，属于建设工程施工合同的一部分，故合同双方当事人形成建设工程施工合同关系而非承揽合同关系，一审定性有误，本院予以纠正。因浩森园林伽师县分公司具有城市园林绿化叁级资质，根据中华人民共和国住房和城乡建设部《城市园林绿化企业资质标准》的规定，其可承揽工程造价在500万元以下园林绿化工程，包括各类公园，各类绿地，以及园林设施、设备安装，各种规模以及类型的园林绿化苗木、花卉、草坪的培育、生产和经营及养护管理工程等，因此浩森园林伽师县分公司作为承包人，因其具备城市园林绿化相应资质，其与杭州园林公司签订的《绿化工程承包合同》所承建的绿化园林工程与其资质标准相当，当属有效。杭州园林公司主张双方之间的《绿化工程承包合同》无效的上诉理由没有法律依据，本院不予采信。
双方合同约定，结算时按浩森园林伽师县分公司实际完成的工程量，以监理及业主合格为准，按实进行结算。浩森园林伽师县分公司提供的苗木变更清单上有杭州园林公司管理人员金立超签字认可，金立超系杭州园林公司雇佣代表杭州园林公司的管理人员，其在苗木变更清单上签字认可系履行职务行为，相应的法律后果应当由杭州园林公司承担。在浩森园林伽师县分公司提供的《景观轴一期绿化苗木统计表》及《地被成活现场实测统计表》中，业主单位伽师县项目代建中心亦对浩森园林伽师县分公司实际完成的工程量进行了确认。一审以双方合同约定工程总造价2600248元为基础，经核实变更增加部分，扣减杭州园林公司已付工程款，最终确定杭州园林公司应向浩森园林伽师县分公司支付剩余工程款1693560元采信证据得当，且有合同依据和法律依据，杭州园林公司上诉称浩森园林伽师县分公司施工未经竣工验收合格，浩森园林伽师县分公司避开杭州园林公司与业主交接验收对杭州园林公司无法律约束力的上诉理由，与合同约定不符，且无法律依据，不能成立。其称浩森园林伽师县分公司种植的苗木存活率不符合合同约定，主张工程款的条件不成就的上诉理由依据不足，亦不能成立，本院不予采信。
杭州园林公司应当按合同约定支付工程款，其未按合同约定按时足额支付工程款，应当承担相应的违约责任，但该违约金应以浩森园林伽师县分公司的实际损失为前提和基础，一审以浩森园林伽师县分公司的实际损失即利息损失为基础对其主张的违约金予以调整，并未超出浩森园林伽师县分公司的诉讼请求范围，但一审按银行同类同期贷款利率四倍计付该违约金没有法律依据。双方合同约定：“在本工程全部完工且经甲方、业主、监理验收合格后的15天内支付至所完成工程量的80%，剩余20%的工程款在本工程养护期满且移交给业主后的15天内一次性付清。”业主伽师县项目代建中心在《地被成活现场实测统计表》中注明“接收单位自2014年7月5日开始接收并负责苗木的全面管养，接收单位承诺自接收之日起所有苗木的成活与施工单位无关”，故浩森园林伽师县分公司的利息损失应当从2014年7月5日后的15天届满开始计付。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，故结合合同的履行情况及杭州园林公司的违约程度，兼顾公平原则，杭州园林公司向浩森园林伽师县分公司应支付的违约金应为：以1693560元为基数，自2014年7月21日起至实际给付之日止，按银行同期同类贷款基本利率1.3倍计。
综上，一审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持喀什地区中级人民法院（2015）喀中民初字第144号民事判决第一项，即：一、杭州市园林工程有限公司于判决生效后十日内向库尔勒浩森景观园林有限责任公司伽师县分公司支付工程款1693560元；
二、变更喀什地区中级人民法院（2015）喀中民初字第144号民事判决第二项为：杭州市园林工程有限公司于判决生效后十日内向库尔勒浩森景观园林有限责任公司伽师县分公司支付工程款1693560元的利息（自2014年7月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率1.3倍计）；
三、撤销喀什地区中级人民法院（2015）喀中民初字第144号民事判决第三项，即：三、驳回库尔勒浩森景观园林有限责任公司伽师县分公司的其他诉讼请求；
四、驳回库尔勒浩森景观园林有限责任公司伽师县分公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费44323元，由库尔勒浩森景观园林有限责任公司伽师县分公司负担11080.75元，杭州市园林工程有限公司负担33242.25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 刚
代理审判员 段武伟
代理审判员 李 李
二〇一五年十二月四日
书 记 员 倪 敏