山西省广灵县人民法院民 事 判 决 书（2015）广民初字第22号原告高某某，男，1959年5月19日出生，汉族，农民，山西省朔州市应县人，现住山西省朔州市应县城。被告山西路桥建设集团有限公司，住所地：太原市高新技术开发区创业街19号4幢。法定代表人贾某某，该公司董事长。委托代理人孙某某，男，1983年7月7日出生，汉族，山西路桥建设集团有限公司广源高速路基桥隧工程第一合同段项目部职工，现住山西省大同市城区。委托代理人李某某，山西北岳律师事务所律师。被告赵某某，男，1956年8月29日出生，汉族，山西省朔州市应县杏寨乡干部，现住山西省朔州市应县。委托代理人安某某，山西阳和律师事务所律�。第三人马某某，女，1961年10月5日出生，汉族，山西省朔州市应县司法局离岗干部，现住山西省朔州市应县。委托代理人赵某某，男，1959年3月5日出生，汉族，山西省朔州市应县政协干部，现住山西省朔州市应县。原告高某某与被告山西路桥建设集团有限公司（以下简称路桥公司）、赵某某、第三人马某某建设工程施工合同纠纷一案，原告于2014年8月12日向大同市城区人民法院提起诉讼，大同市城区人民法院于2014年11月24日将该案移送至本院，本院于2015年1月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月3日和2015年6月15日公开开庭进行了审理。原告高某某、被告路桥公司的委托代理人李某某、孙某某、被告赵某某及其委托代理人安某某、第三人马某某的委托代理人赵某某到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。原告高某某诉称，原告高某某与被告赵某某、第三人马某某从2010年形成合伙关系，三人于2011年1月28日签订合伙修路协议。2010年7月，被告赵某某代表原告高某某及第三人马某某与被告山西路桥建设集团有限公司广源高速路基桥隧工程第一合同段项目部签订施工协议，三人合伙承包广源K12+000-K13+000路基土石方填筑工程，施工时间是2010年8月到2011年5月。因合伙内部原因，截至目前，路桥公司和被告赵某某尚欠原告及其合伙人部分工程款未结，故请求人民法院依法判决：1、要求被告山西路桥建设集团有限公司和被告赵某某支付已结算但尚未兑现的部分路基整平款37万元及利息（按国家法律规定上限支付，自2012年1月至结清之日止）；2、要求被告山西路桥建设集团有限公司和被告赵某某归还无理扣除的3.5万元所谓质量保证金及利息（按国家法律规定上限支付，自2012年1月至结清之日止）；3、要求被告山西路桥建设集团有限公司�被告赵某某归还挪用给曹某某的15万元路基碾压工程款及利息（按国家法律规定上限支付，自2010年12月17日至结清之日止）；4、要求两被告承担本案诉讼费用。原告高某某为支持其主张，向本院提供以下证据：1、赵某某、赵某某、高某某三人修路协议复印件一份，欲证实三人的合伙关系，约定的利益分配、职责分配等内容，以及续揽工程仍属三方共有。2、结算单复印件一份，欲证实原告与路桥公司存在施工关系，原告主体资格适格，同时欲证实2011年8月原告仍参与工程实施，未退伙。3、工程量申报（2）复印件、机械台班表复印件、申报（2）计算表复印件各一份，欲证实2011年8月10日之前原告高某某、被告赵某某、第三人马某某三人完成的工程量以及2011年8月三人仍系合伙关系。4、施工协议复印件一份，欲证实赵某某代表原告及第三人与山西路桥建设集团有�公司广源高速路基桥隧工程第一合同段项目部签署施工协议，以及约定工程项目、范围、承包内容、质量要求等内容。5、山阴县人民法院民事判决书复印件一份，欲证实原告起诉路桥公司的主体资格适格。6、章某某出具的证明材料复印件一份，欲证实2011年8月19日原告雇佣章某某到广灵县王洼村南高速公路帮助管理施工队；李某某、毛某某出具的证明材料复印件各一份，均欲证实原告高某某、被告赵某某进行服务区A、D匝道路基填实和K12+000-K17+120路段的路基整平工程时，二人对高某某、赵某某的施工队进行技术指导和质量监督，以上证据均欲证实高某某未于2011年6月退伙。7、赵某某出具的欠条复印件一份（原告高某某、被告赵某某、第三人马某某各一份），欲证实被告赵某某已从项目部结算路基整平款37万元，尚无现金到账，2015年底前付清每人80766元，以及2011年8月10日前报量所有工程成本费用已全部结清。8、赵某某出具的证明材料复印件一份，欲证实2010年12月17日杨某某挪用路基碾压工程款15万元给曹某某，15万元应该由路桥公司支付。9、孙某某出具的情况说明复印件一份，欲证实该情况说明的结算内容与原告提供结算单的结算内容不一致。10、赵某某出具的情况说明复印件一份，欲证实2011年4月10日至2011年6月20日路基的相关费用，以及被告赵某某对37万整平款的说明。被告山西路桥建设集团有限公司辩称，1、路桥公司与赵某某之间存在建设工程合同关系，与原告高某某并不存在建设工程合同关系，原告无权提起建设工程合同纠纷诉讼，原告不是本案适格当事人，其与赵某某之间的纠纷属于合伙纠纷，应另案处理；2、诉状列第三人是马某某，根据合伙协议可知第三人系赵某某；3、针对原告的第一项诉讼请求，该项不是事实，赵某某在被告山西路桥建设集团有限公司广源高速项目部所有的施工款已经全部结清；4、针对原告的第二项诉讼请求，3.5万元是因为赵某某在施工过程中出现施工质量问题导致返工进行注浆处理支出的费用，已经在被告给赵某某结算的工程款中作出扣除，有相应证据予以证实，不是无理扣除，该项诉讼请求不能成立；5、针对原告的第三项诉讼请求，被告山西路桥建设集团有限公司从来没有挪用赵某某施工队的15万元给曹某某，原告该项请求不属实，所以不应该归还。被告山西路桥建设集团有限公司为支持其主张，向本院提供以下证据：1、供应商明细账、记账凭证、计量单、验收单，欲证实赵某某2010年10月—2011年8月给被告路桥公司施工的数量和施工款项的数额。2、记账凭证、汇款凭证、收据，欲证实项目部已经全部付清赵某某的施工费用1764930元，�付时间截止到2014年10月。3、赵某某出具的证明材料，欲证实因质量问题导致注浆处理，扣除3.5万元费用的事实，且该部分费用不是质量保证金，也不是无理扣除。被告赵某某辩称，1、原告高某某与被告赵某某、赵某某于2010年形成合伙关系，后改正为高某某、赵某某和马某某，合伙于2011年6月20日终止；2、原告所有诉求均是要求被告路桥公司给付，与赵某某无关，且原告与赵某某虽存在合伙关系，但与被告路桥公司不存在建设工程合同关系，原告无权以建设工程施工合同纠纷提起诉讼；3、原告在起诉状中所依据的合伙协议中条款“未施工或续揽工程仍属三方共有”是伪造的，从2011年6月20日以后赵某某与原告及第三人已经不存在合伙关系；4、原告诉讼请求中的37万是原告退伙后的工程款，山西路桥建设集团有限公司已经结算给被告赵某某，但尚未支付，赵某某自愿与原告和第三人分配；5、3.5万元是山西路桥建设集团有限公司扣除的；6、15万元是合伙三人的钱，三人同意给曹某某的拉运施工队，该部分款应该由山西路桥建设集团有限公司归还合伙三人。被告赵某某为支持其主张，向本院提供以下证据：1、曹某某的当庭证言，欲证实2011年6月20日高某某离开施工工地，之后就没有去过，有没有明确退伙不清楚，后来的工程是赵某某一个人做的。2、赵某某、闫某某出具的证明材料复印件各一份，欲证实2011年6月20日之后高某某不再做工程。第三人马某某述称，高某某、赵某某和马某某系合伙关系，赵某某是马某某的家属，因马某某身体原因由赵某某代理一些合伙事宜。2010年4、5月份三个人开始商量合伙的事情，真正进入实质性操作阶段是2010年6月份，三人合伙关系在2011年肯定没有明确终止，2011年8月份以后高某某去的次数�较少，赵某某于2012年年初代表马某某明确退伙。对原告的各项诉讼请求均没有意见，同意原告要求山西路桥建设集团有限公司给付合伙三人工程款的诉求。关于15万元应该由山西路桥建设集团有限公司给付，高某某、马某某不认识曹某某。第三人马某某未向本院提供任何证据。经审理查明，原告高某某、被告赵某某、第三人马某某均为山西省朔州市应县人，2010年7月30日赵某某与山西路桥建设集团有限公司广源高速路基桥隧工程第一合同段项目部签署施工协议，承包K12+000-K13+000路段的路基挖土方、路基填筑施工项目，双方约定了工期、承包内容、工程质量、单价及总额等内容。2011年1月28日，高某某、赵某某、赵某某三人签订修路协议，约定具体的利益分配。2015年3月31日，被告赵某某为原告高某某和第三人马某某各自出具欠条一份，欠款金额为80766元。以上事实有原、被告及第三人的当庭陈述、原告提供的修路协议、施工协议、山阴县人民法院民事判决书、欠条予以证实，本院予以确认。根据原、被告及第三人的陈述及提供的相应证据，针对本案的具体情况，本院具体分析评判如下：一、原告高某某、被告赵某某、赵某某三人以合伙人身份签订修路协议，被告赵某某与山西路桥建设集团有限公司广源高速路基桥隧工程第一合同段项目部签订施工协议，原告高某某对路桥公司提起建设工程施工合同纠纷之诉，根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第四十七条的规定“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人”，该合伙三人应作为共同诉讼人参加诉讼。（一）被告路桥公司和赵某某均辩称原告高某某非施工协议相对方，不具备建设工程施工合同纠纷原告的诉讼主体资格，本院认为�告高某某作为合伙人，与本案有利害关系，且其起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的起诉条件，因此对二被告以其无原告主体资格的辩称，本院不予采纳。（二）本案中原告高某某将其合伙人赵某某作为建设工程施工合同纠纷的被告，系被告主体资格不适格，经过本院释明原告拒不变更被告赵某某的诉讼地位，故本院认为原告高某某对被告赵某某的诉讼，非本案处理范畴，原告可另行起诉。（三）庭审中被告路桥公司对第三人马某某的主体资格提出异议，原告高某某庭后向本院提交变更第三人马某某为赵某某的申请，本院认为原告的申请属于诉讼请求的变更，最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第一百五十六条规定“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”，因此原告高某某于庭审结束后提交的变更申请，本院不予同意。二、原告高某某在庭审中明确其三项请求的款项均由路桥公司给付合伙三人。（一）针对原告的第一项诉讼请求，原告提供赵某某出具的欠条，欲证实被告路桥公司尚余37万元工程款未结清，被告赵某某、第三人马某某均对该欠条的真实性无异议，被告赵某某称该37万元款项系路桥公司欠其个人的工程款，但自愿与其他合伙人分配，被告路桥公司称全部工程款已结清，本院认为，该欠条只能证明赵某某对原告及第三人的欠款事实，不能证实该37万元款项系路桥公司尚未支付的工程款，且原告高某某未提供其他证据证实该37万元应由路桥公司给付，因此对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。（二）针对原告的第二项诉讼请求，原告高某某主张其施工是在路桥公司的指导监督下进行的，经过验收才能进行下一步工程，其作为农民施工队不应对工程质量负责，所以存在质量问题与施工方没有关系，3.5万元质量保证金不符合法律规定，应予返还，被告路桥公司辩称扣除的3.5万元是因为赵某某在施工过程中出现施工质量问题导致返工进行注浆处理支出的费用，非质量保证金，并提供2012年9月10日赵某某出具的证明材料证实因K12+024、K12+279和K12+513的施工质量问题导致注浆处理，故扣除费用3.5万元，被告赵某某对这一证据亦无异议，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的规定“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建”，被告赵某某承担工程因质量问题进行返工处理的相应费用系合理支出，故本院对原告要求归还扣除的3.5万元的诉讼请求，依法不予支持。（三）针对原告的第三项诉讼请求，原告高某某提供赵某某出具的证明材料，欲证实2010年12月17日被告路桥公司挪用合伙工程款30万元中的15万元给曹某某，本院认为赵某某虽为本案被告，但作为合伙人，其证明材料的证明力不足以证明待证事实，且根据被告路桥公司提供且赵某某亦无异议的汇款凭证和收据，2010年12月17日山西路桥建设集团有限公司广源高速路基桥隧工程第一合同段项目部通过汇款方式向赵某某支付人民币30万元，且赵某某为该笔费用出具收据，原告未提供其他证据证实路桥公司挪用15万元的事实，故本院对该项诉讼请求，亦不予支持。三、针对原告高某某、被告赵某某和第三人马某某的合伙关系存续事宜，以及高某某、赵某某、赵某某三人修路协议中的部分条款争议，本院认为以上争议事实均系合伙内部纠纷，非本案处理范畴，�本院不予评判，原告等人应另行起诉处理。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告高某某的全部诉讼请求。案件受理费9350元由原告高某某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于大同市中级人民法院。审 判 长  廉小婧人民陪审员  王香莲人民陪审员  白宏萍二〇一五年七月一日书 记 员  王彬姗