浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终3645号上诉人（原审原告）:华恒建设集团有限公司。住所地：宁波市海曙区盛海路66弄29号�法定代表人：虞和定，该公司董事长。委托代理人：仰长斌，浙江秉清律师事务所律师。委托代理人：郑如飞，浙江迪盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宁波泛亚汽车部件有限公司。住所地：宁波市北仑区春晓街道观海路**号。法定代表人：陈叙尧，该公司总经理。委托代理人：吴思佳，浙江法校（宁波）律师事务所律师。委托代理人：张静，浙江法校（宁波）律师事务所律师。上诉人华恒建设集团有限公司（以下简称华恒公司）因与上诉人宁波泛亚汽车部件有限公司（以下简称泛亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院于2017年9月20日作出的（2016）浙0206民初7183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华恒公司上诉请求：撤销一审判决第一、三、四项，依法改判泛亚公司立即向华恒公司支付工程款5280034元；泛亚公司向华恒公司支付违约金（以工程款5280034元为基数，按银行同期贷款利率的四倍从2013年5月1日计算至泛亚公司实际支付完毕时止的违约金），本案全部一、二审诉讼费用、保全费、鉴定费等由泛亚公司承担。事实与理由：一、一审法院对华恒公司通过“套汇”方式返还给泛亚公司的4052810元工程款认定华恒公司已实际收到显然是事实认定错误，华恒公司事实上的确将4052810元返还给了泛亚公司，泛亚公司理应依法补足该4052810元工程款。二、泛亚公司向华恒公司支付违约金（以工程款5280034元为基数，按银行同期贷款利率的四倍从2013年5月1日计算至泛亚公司实际支付完毕时止的违约金），有合同依据。一审法院对此认定错误。泛亚公司在二审中答辩称：1.对于一审争议的4052810元款项，泛亚公司认为一审判决是正确的。华恒公司一直强调该款项由吴国盛代为转交泛亚公司，而实际上从时间节点2012年12月31日看，华恒公司尚未支付吴国盛款项的前提下，吴国盛已累计支付4052810元，所以无论从时间还是具体的金额来看，华恒公司认为吴国盛代还工程款不成立。另外在一审过程中对于该款项华恒公司是先认可泛亚公司支付的工程款，后变更诉讼请求推翻该事实。2.关于华恒公司对违约金的主张�泛亚公司对原审关于违约金的认定也有不同的意见，也提出了上诉。泛亚公司认为无须再支付华恒公司违约金，因为涉案工程尚未完工华恒公司即撤场，直到一审庭审过程中华恒公司才明确表示不再继续履行合同，泛亚公司认为工程款的支付应当从双方结算确认之后再开始支付，并非从一审判决认定的2015年4月8日开始，即使存在逾期支付的行为，也应当从双方确认的造价鉴定金额之日开始计算。泛亚公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，依法改判驳回华恒公司一审全部诉讼请求。事实与理由：1.吴国盛确认的384000元甲供材料应当在工程价款中扣除。2.工程质保金应扣除工程总价的3%，即568814元。3.吴国盛收取的800000元现金以及160000元承兑汇票应作为泛亚公司的已付工程款。华恒公司�二审中答辩称：1.关于960000元款项，原审判决认定事实清楚。800000元现金，华恒公司并未实际收到，泛亚公司在原审中也没有提供相关的凭证。160000元部分华恒公司也没有收到，且出具的收条上盖的章明显是假章。2.关于甲供材料384000元，原审中泛亚公司仅仅提供记帐凭证，并没有任何证据来证明所谓的甲供材料已交付给华恒公司使用，也没有提供相关的凭证，且吴国盛也不能代表华恒公司确认。当时记帐所谓的时间节点，本案工程已经竣工交付给泛亚公司使用，因此泛亚公司提出的甲供材料与客观事实不符。3.关于泛亚公司提出的质保金，2015年3月20日之前泛亚公司都没有提出任何质量问题，也没有向华恒公司提出相关的保修要求，按照合同约定华恒公司当然有权要求泛亚公司支付相应的质保金。原审中泛亚公司于2015年3月20日提出质量问题，要求华恒公司进行保修�原审法院认定后续的质保金应该予以扣除，这符合客观事实。恳请二审法院驳回泛亚公司的上诉请求。原审原告华恒公司向一审法院起诉请求：1.原审被告泛亚公司支付原审原告工程款2410778元；2.原审被告泛亚公司退还原审原告履约保证金1000000元；3.原审被告泛亚公司支付原审原告违约金496427.49元（暂从2014年2月21日计算至2015年4月3日，以后计算至实际履行之日）。在一审审理中，原审原告以主张的事实存在遗漏为由，变更诉讼请求为请求判令原审被告：1.支付原审原告工程款5280034元；2.退还原审原告履约保证金500000元及自起诉之日起按人民银行同期贷款基准利率计算至履行之日止的利息损失；3.支付相应的逾期付款违约金（以5280034元为基数，按银行同期贷款基准利率的四倍从2013年5月1日计算至实际履行之日止）。一审法院认定事实：合同签订前，原告支付给被告履约保证金1000000元。2011年1月20日，原告与被告签订《建设工程施工合同》（含《房屋建筑工程质量保修书》等）一份，主要内容为：“1.原告作为施工总承包方承包被告发包的宁波泛亚汽车部件有限公司厂房工程，承包范围为土建、安装总承包，合同工期为总日历天数300天，合同价款20000000元。2.该合同第三部分专用条款第23.2条约定，本合同价款采用一次性包干，但合同材料价款可进行调整。3.该合同第三部分专用条款第26.5条约定：上述工程总价的3%保修金待竣工验收合格之日起，一年后留1.5%，二年后留0.5%，三年后付清。4.第26.6条约定：其余待工程结算核定结束，房产证办出后（房产证办理期限6个月内，房产证办理按竣工验收之日起算起）15天付清。5.第九条“竣工验收与结算”第8点约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由进行核实，给予确认或提出修改意见，视为该项结算报告已经认可，并承担违约责任。6.发包人无供应材料设备。7.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为三年。”该合同对付款方式未作明确约定。2011年6月23日，涉案工程开工，开工报告制表人为吴国盛，项目经理为虞和武，总监理工程师为盛世辉。2011年6月25日，涉案工程召开图纸会审会议，与会人员有虞和武、吴国盛、盛世辉、俞笔徽、董剑峰，并形成图纸会审记录，分别加盖施工单位、监理单位、设计单位和建设单位的印章。2011年7�15日，吴国盛在五份钢筋质量证明书上签字“供泛亚汽车工地直径18/16/14/12/8钢筋原件存于公司经办人:吴国盛”。2012年5月20日，吴国盛以施工单位的项目负责人的名义向被告报送工程联系单两份，涉及部分施工项目的更改和费用。2012年7月11日，门卫主体验收会议纪要载明参加单位及人员：建设单位吴国道；监理单位盛世辉；施工单位虞和武、吴国盛、吕春辉；设计单位董剑峰。2012年12月1日，涉案工程的1#厂房、2#厂房、门卫完工。2013年2月1日，在原告施工范围内存在部分甩项的情况下，涉案单位工程1#厂房、2#厂房、门卫工程通过竣工验收，吴国盛作为验收机构的领导层参加验收，其同时为建筑工程验收专业组成员。验收备案表上“存在问题”中备注厂房办公区、生活区未初装修等。2014年1月20日，原告的分公司华恒建设集团有限公司北仑分公司（以下简称为华恒北仑分公司）作为乙方，与被告（作为甲方）签订《付款协议》一份，载明“由乙方承建的甲方春晓新建厂房工程已建设完成，经甲、乙双方协商达成以下付款约定：在2014年2月至2014年6月每月支付50万，共计250万（贰佰伍拾万元整），剩余工程款按照决算后双方协定后结算……”。2015年3月20日，被告向原告邮寄《关于宁波泛亚汽车部件有限公司厂房漏水维修通知》，主要内容为质保期内存在墙顶、屋面漏雨等问题，要求原告予以修理，否则被告将按照合同扣除所有质保金。有关原告完成的涉案工程造价。被告提出具体的原告未施工部分（即甩项范围），申请对涉案工程进行工程造价司法鉴定，该院于2015年7月27日委托鉴定。在审理中，双方共同确认甩项部分不再由原告继续施工，并确认涉案工程原告完成部分的造价18960485元，鉴定费171526元按照双方所主张的造价金额与司法鉴定造价的差额所形成的比例予以分担。一审法院对本案的争议焦点分别分析如下：被告已经支付的工程款金额。对于被告以下通过银行直接汇付原告的工程款，双方没有异议，该院予以确认：2011年6月20日至2014年1月23日累次24笔合计金额为794万元。对于被告以下通过向吴国盛交付承兑汇票、开具的收款人为原告华恒公司、由吴国盛在承兑汇票存根上签名的款项，双方没有异议，该院予以确认：2011年11月23日至2012年8月7日8笔共计金额395万元。对于2013年6月9日至2013年7月11日，被告通过开具收款人为原告的承兑汇票的方式支付工程款、承兑汇票存根上无吴国盛签名的6笔款项，合计金额150万元，原告认可收到该款项，该院予以确认。以上合计1339万元。有争议的款项如下：1.被告提供收条一份“收条今收到宁波泛亚汽车部件有限公司工程款合计人民币：800000./元（大写：捌拾万元整）收款人：吴国盛2012年5月20日”。被告主张，吴国盛以支付材料费等向被告现金领取的款项，在当日出具收条予以确认。原告认为，被告应补充提供款项交付凭证且吴国盛不能代表原告收款。经释�，被告未提供有关款项由来、款项组成、交付方式及合理信赖吴国盛有权代表原告收款等证据，故不予认定。2.被告提供收条一份，载明：“收条今收到宁波泛亚汽车部件有限公司转来承兑汇票一张，编号为：22951051金额为170000元。收款人：华恒建设集团有限公司2013年9月”，在时间处有印章“华恒建设集团有限公司”及编号。但该印章中的“华”字的一横有明显的添附一撇，同时字体也与原告在竣工备案登记表上的印章不符。被告认为，其已经将第三方开具的承兑汇票交付给吴国盛，吴国盛出具了该收条。对于该款，原告确认已经收到，且付款方式确系第三方开具的承兑汇票，但时间为2013年7月，至于具体交付的人员无法回忆起来。该院对该170000元工程款予以确认。3.被告提供2014年1月26日的收条一份，载明“收条今收到泛亚汽车工程款总计人民币60000./元（大写：陆万元整）。承兑汇票编号：251918033万251918023万收款人：吴国盛2014年1月26日”。落款处加盖上述与原告印章不一致的印章。被告提供2014年4月11日收条及承兑汇票复印件，载明：“收条今收到宁波泛亚汽车部件有限公司工程款承兑合计人民币100000./元（大写：壹拾万元整）注：承兑编号：32634110收款人：吴国盛2014年4月11日”。落款处加盖上述与原告不一致的印章。此外，2014年12月16日，吴国盛在《应付账款明细账》上签字，确认以上第3点、第4点合计160000元工程款已收。原告则坚持认为没有收到上述承兑汇票。该院认为，结合吴国盛的身份情况等，不应认定为原告已收上�160000元工程款。4.关于原告主张双方之间存在以“套汇”的方式返还工程款4052810元。就该部分，该院查明以下案件事实：在涉案工程竣工前的2012年11月19日，被告以“资本金用于工程款”为由，办理了73万美元资本金结汇，对应所得结汇4541841元人民币至原告账户。后原告于两日后即11月21日将该4541841元以转账的方式退还给被告，用途载明为“退还工程款”。2012年11月27日，原告开具金额为4541841元的建筑业发票。同日，被告又以“资本金用于工程款”为由，办理了90万元美元资本金结汇，对应所得结汇5588640元人民币至原告账户。后原告于次日即11月28日以转账的方式将该5588640元退还被告，用途载明为“退还工程款”。2012年12月13日，原告开具金额为5588640元的建筑业发票。2012年12月14日，被告再次以“资本金用于工程款”为由，办理了70万美元资本金结汇，对应所得结汇4352810元人民币至原告账户。同日，华恒北仑分公司汇款400000元给吴国盛。12月18日，华恒北仑分公司分三笔合计3000000元汇付给吴国盛。同日，吴国盛汇款给陈叙尧的妻子马姣晔3352810元。2012年12月26日，华恒北仑分公司汇款给吴国盛321500元。2012年12月29日，吴国盛汇款给马姣晔300000元。2012年12月31日，吴国盛汇款给马姣晔400000元。2013年1月10日，原告开具金额为4352810元的建筑业发票。2013年2月7日，华恒北仑分公司汇款372100元给吴国盛。综上，被告结汇4352810元至原告，华恒北仑分公司累次支付吴国盛4093600元，吴国盛累次汇款马姣晔4052810元。2013年9月23日，国家外汇管理局宁波开发区支局就原、被告的上述2012年11月19日、2012年11月27日的结汇所得款项以擅自改变结汇资金用途为由，对被告课以罚款296400元，但上述2012年12月14日70万美元资本金结汇未予认定为擅自改变结汇资金用途。2015年5月26日，吴国盛到宁波市永欣公证处对《声明书》进行公证，主要内容为：“上述三笔金额是由华恒建设集团有限公司委托本人吴国盛进行支付，合计金额：4052810./元。上述款项责任及权利由华恒建设集团有限公司承担，与本人无关。”一审法院依法向马姣晔调查并形成笔录一份，主要内容为：原、被告之间有关2012年11月19日和11月27日套汇一事系通过吴国盛办理，第三次结汇所得的4352810元不是套汇，吴国盛分次支付给马姣晔4052810元是吴国盛归还之前的借款。另调取了其他案件中对叶旭的笔录一份，主要内容为：叶旭系华恒北仑分公司的实际负责人。吴国盛原系原告的员工。涉案工程系吴国盛介绍，华恒北仑分公司安排其从事部分管理事务等，并给予一定的报酬（数十万以上），但其不是项目负责人，也不是员工。吴国盛与叶旭个人及华恒北仑分公司均存在较多经济往来，账算不清楚。原告称，之前两次结汇款4541841元和5588640元通过直接公对公方式退还被告，尽管被告达到预期的过账目的，但仍担心改变结汇资�用途而被查处。故第3笔即2012年12月14日的结汇款通过私对私的方式运作，即原告收到4352810元结汇款后，通过双方均信赖的吴国盛转账支付给马姣晔，最终达到该笔结汇款（实际返还4052810元）由被告掌控支配的目的。基于三笔款项被告均要求原告开具相应的发票，而原告实际并未收到相应的工程款，因开票需要产生税金，经协商被告同意返还金额为4052810元。被告则认为，1.吴国盛累次支付给马姣晔的4052810元，系吴国盛归还之前其向陈叙尧等个人借款；2.前两次套汇均是以原告的名义退还，第三次所谓“套汇”退还的路径不同，金额不一致；3.虽然原告称通过华恒北仑分公司委托吴国盛支付4052810元，但实际上截至2012年12月31日，吴国盛支付给马姣晔金额为4052810元，但华恒北仑分公司支付给吴国盛的金额仅3721500元，时间、金额并不对应；4.原告在起诉之初，已经将4352810元确认为已付工程款，构成自认。一审法院分析认定如下：首先，涉争4352810元的款项性质与原告的利益有重大关系，原告对此应有明确的认知。原告在2015年4月9日起诉预立案时提供的诉状中，对被告已付款项认为是17912810元，已经包含了上述结汇款项4352810元，构成自认。其在时隔二年多时间后的起诉时将上述款项统计至已收工程款之内应当是其深思熟虑的结果，现原告又称统计有漏，明显不符常理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款的规定，一方当事人在起诉状等书面材料中对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证，因此原告要推翻其在起诉状中自认的事实，�须提供充分的证据。其次，纵观原告提供的证据，仅能反映原告将结汇所得款项4352810元分次转给吴国盛4093600元，吴国盛又分次转给被告法定代表人妻子马姣晔个人4052810元，且时间、金额并不能对应。对于金额的差额300000元，原告也未举证“谁与谁协商、何时协商、如何协商、协商结果如何”等。虽然原告称该300000元系开票费用，但无法与工程款金额和税率对应，且原告在变更主张的事实中认可该300000元作为已收工程款，其本身存在矛盾。故原告根据之前曾二次返还被告工程款的事实推定涉争款项也已返还被告缺乏事实依据。再次，原告提供的《公证书》形成时间为2015年5月26日，处于本案预立案后的审理期间，主要内容为吴国盛声明其在2012年12月18日至2012年12月31日期间汇付给马姣晔的4052810元系出于原告的指示。但该证据系证人证言。根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，证人应当出庭作证，接受法庭及双方当事人的询问，否则难以作为定案依据。原告虽称无法联系吴国盛，但该证据由原告在本案审理阶段提供，且该证据也形成于本案审理阶段，表明原告可以联系上吴国盛，但其以身份信息不明、无法联系为由一直未能提供联系方式，致使该院无法通知吴国盛出庭作证。故该院对吴国盛证言的真实性存有较大怀疑，对该证据不予认定。最后，吴国盛、马姣晔均为个人，不能当然代表原、被告双方。虽然吴国盛介入了施工的全过程，但华恒北仑分公司仅认可其在施工中代表原告从事部分管理工作。另一方面，吴国盛与叶旭、华恒北仑分公司、陈叙尧、被告等均存在经济往来。原告既然不认可吴国盛代表原告收取工程款、承兑汇票等经济权限，则更应当对“吴国盛参与返还工程款”这一主张提供原、被告存在双方的共同合意进行举证。原告仅凭前两次套汇的合意推导出第三次存在同样的合意，证据尚不充分。综上，原告提供的证据不足以改变其自认的事实，其有关4052810元已经通过间接的方式返还被告的主张，难以成立。据此，该院确认被告已付工程款总计为17912810元，与原告最初起诉状自认的金额一致。三、关于其他应扣款项。被告提供《在建工程明细账》一份，主张代原告支付材料款384000元,称其中“泛亚支付给华恒工程吴国盛支付材料款总金额384,000.00元，结算时按甲供料扣除”系被告所写，“已确认309000./�工程款已收，另有50000./待核吴国盛2014年12月16日”系吴国盛所写。原告认为吴国盛不能代表原告，该证据仅用于做账，不能反映客观情况，而且工程在2013年2月1日已经竣工。该院认为，原告的异议成立，被告既未举证吴国盛有权代表原告进行结算等经济活动，也未举证该“甲供料”对应的材料已由被告付款并物化到涉案工程中，更未举证原、被告双方存在变更合同中“无发包人供应材料设备”这一约定的合意，故对其主张的甲供料384000元不予认定。四、履约保证金。在审理中，双方确认2015年2月12日被告返还原告履约保证金500000元（承兑汇票2份），尚欠500000元。对于该款项返还的约定条件，双方均未举证。鉴于涉案工程已经于2013年2月1日竣工验收，故原告要求被告退还履约保证金500000元并承担自起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失的诉讼请求，正当合理。五、质量问题。泛亚公司在本案中曾以涉案工程存在质量问题进行抗辩，后于2016年12月29日另案起诉华恒公司就涉案工程的质量问题（案号为2016浙02**立预270号），目前尚在审理阶段。该案审理中查明：2015年3月20日，泛亚公司向华恒公司邮寄《关于宁波泛亚汽车部件有限公司厂房漏水维修通知》，主要内容为质保期内存在墙顶、屋面漏雨等问题，要求华恒公司予以修理，否则泛亚公司将按照合同扣除所有质保金。故就本案而言，原告应得的工程款中应当按照合同约定，预留相应比例的质量保证金。即18960485元×0.5%=94802元。综上，原告所施工的工程价款18960485元，被告已支付工程款17912810元，尚欠工程款1047675元，其中94802元质量保修金未满足支付条件，故被告欠付工程款952873元。六、关于逾期付款违约金。原告主张被告未按约定支付工程款，故应当以欠付工程款5280034元为基数按银行同期贷款基准利率的四倍计算自2013年5月1日至被告实际履行之日的违约金，被告不予认可。该院查明，原、被告之间的《建设工程施工合同》第二部分通用条款第26.4条约定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”。通用条款第33.3条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银�贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。通用条款第35.1条约定：“……（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法”。合同第三部分专用条款第26条对工程款（进度款）支付的方式和时间进行了约定。专用条款第35条中，主要约定：“本合同通用条款第26.4条约定发包人违约应承担的违约责任：按应付款的中国人民银行同期贷款基准利率的四倍支付违约金。本合同通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的违约责任：按应付款的中国人民银行同期贷款基准利率的四倍支付违�金。”另，原告主张曾于2014年12月13日将金额为20823588元的结算书提交被告，至起诉日，被告未确认结算书或提出修改意见，按合同约定应视为被告已确认结算书。被告应按照结算书的金额向原告支付剩余工程款。被告表示从未收到上述结算书。一审法院审理认为，原告据以主张违约金的合同依据的通用条款第26.4条，系对发包人不及时支付工程款导致施工无法进行，发包人构成根本违约的严重情形，承包人享有停工的权利等约定。原告并未提供充分的证据。在审理中，原告亦确认其没有有关结算资料提交给被告的证据。故原告依据专用条款第35条要求被告承担银行同期贷款利率四倍的违约责任的诉讼请求，没有事实依据。在被告存在欠付工程款的情况下，专用条款第35.1条“本合同中关于发包人违约的具体责任如下：……”对发包人赔偿承包人损失的计算方法未明确，可以按照银行同期贷款基准利率计算。2014年1月20日双方签订的《付款协议》应视为双方对工程进度款的重新安排。但被告仅于2014年1月23日支付500000元。根据上述查明的事实，被告尚欠款项为952873元，如被告按照上述协议完全履行，则存在超付工程款，故对超过部分不应当承担逾期付款的违约金。经核算，截止2015年4月8日，被告应支付原告进度款逾期付款违约金为47937元。从2015年4月9日起，以欠付工程款952873元为基数按银行贷款基准利率计算。综上，一审法院认为，原、被告之间的《建设工程施工合同》及《付款协议》合法有效，各方均应按约履行。原告承建的涉案工程已经竣工验收合格，被告应当支付欠付工程款、承担违约责任并返还履约保证金，但质量保修金中返还条件未成就部分，应予扣除。原告的诉讼请求，合理部分，该院予以支持；不当诉请，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款之规定，判决如下：一、被告宁波泛亚汽车部件有限公司应于本判决生效后七日内支付原告华恒建设集团有限公司工程款952873元；二、被告宁波泛亚汽车部件有限公司应于本判决生效后七日内返还原告华恒建设集团有限公司履约保证金500000元，并赔偿原告该款按中国人民银行同期贷�基准利率计算自2015年4月9日至实际履行之日的利息损失；三、被告宁波泛亚汽车部件有限公司应于本判决生效后七日内支付原告华恒建设集团有限公司逾期付款违约金47937元（计算至2015年4月8日，此后以欠付工程款952873元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际履行之日止）；四、驳回原告华恒建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案受理费87360元，保全费10000元，合计97360元，由原告华恒建设集团有限公司负担76966元，被告宁波泛亚汽车部件有限公司负担20394元；鉴定费171526元，由原告华恒建设集团有限公司负担138468元，被告宁波泛亚汽车部件有限公司负担33058元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人华恒公司在2015年4月9日起诉预立案时提供的诉状中对上诉人泛亚公司已付款项认为是17912810元，但在随后于2015年6月5日预立案阶段的变更诉讼请求申请书中明确表示上诉人华恒公司实际只收到上诉人泛亚公司支付的工程款为14360000元，与起诉状相差的4052810元已通过吴国盛支付给了泛亚公司法定代表人的妻子马娇晔，之后上诉人华恒公司又在2016年12月1日正式立案后的2017年8月11日再次提出变更诉讼请求申请书，明确其实际只收到工程款13860000元和退还的履约保证金500000元，因此并不能据此认定上诉人华恒公司对于实收的工程款明确承认系17912810元。况且上诉人华恒公司与上诉人泛亚公司对于双方争议的4052810元款项均已经举证加以证明。由此可见双方争议的4052810元款项问题是本案的主要争议焦点之一。根据查明的事实，2012年12月14日，泛亚公司第三次以“资本金用于工程款”为由，办理了70万美元资本金结汇，对应所得结汇4352810元人民币至华恒公司账户。同日，华恒北仑分公司汇款400000元给吴国盛。12月18日，华恒北仑分公司分三笔合计3000000元汇付给吴国盛。同日，吴国盛汇款给陈叙尧的妻子马姣晔3352810元。2012年12月26日，华恒北仑分公司汇款给吴国盛321500元。2012年12月29日，吴国盛汇款给马姣晔300000元。2012年12月31日，吴国盛汇款给马姣晔400000元。经统计，吴国盛共汇给马娇晔4052810元款项。上诉人华恒公司认为吴国盛汇给马娇晔的4052810元系华恒公司退还给泛亚公司的套汇款项，而上诉人泛亚公司则称该款项系吴国盛归还马娇晔的借款。本院经审查认为，首先，对于上诉人泛亚公司提出的4052810元款项系吴国盛归还马娇晔借款的辩称理由，上诉人泛亚公司在一审期间提供了有关吴国盛借款的证据，同时一审法院也对马娇晔制作了调查笔录，马娇晔在该调查笔录中主张吴国盛汇给其的4052810元款项系归还借款。但经审查，上诉人泛亚公司提供的有关吴国盛22笔借款的行为发生在2013�1月29日至2014年12月16日期间，而本案所涉的4052810元款项系吴国盛分别于2012年12月18日、2012年12月29日、2012年12月31日汇至马娇晔账户，显然，上诉人泛亚公司所称的吴国盛借款行为发生在吴国盛汇款之后，该主张明显有违常理常识。据此上诉人泛亚公司提出的上述辩称理由，显然缺乏依据，本院不予采信。其次，上诉人泛亚公司曾分别于2012年11月19日和2012年11月27日以“资本金用于工程款”为由办理了73万美元和90万美元的资本金结汇，对应所得结汇的人民币款项付至上诉人华恒公司账户，上诉人华恒公司嗣后将该款项均退还给上诉人泛亚公司，用途载明为“退还工程款”。但该两笔结汇因违反相关规定后被国家外汇管理局宁波开发区支局处罚。2012年12月14日泛亚公司第三次以“资本金用于工程款”为由办理70万美元资本金结汇，对应所得结汇人民币款项付至华恒公司账户。嗣后华恒北仑分公司将相关款项汇付给吴国盛，吴国盛又将4052810元款项汇款给泛亚公司法定代表人陈叙尧的妻子马娇晔。该笔资本金结汇未被处罚。可见，上诉人华恒公司主张其已将结汇款项4052810元通过吴国盛返还给泛亚公司的理由，有事实依据，应予采信。再次，上诉人华恒公司在一审中提供了一份由吴国盛于2015年5月26日在宁波市永欣公证处作了公证的《声明书》，主要内容为：“上述三笔金额是由华恒建设集团有限公司委托本人吴国盛进行支付，合计金额：4052810./元。上述款项责任及权利由华恒建设集团有限公司承担，与本人无关。”该份经公证的《声明书》不仅说明该笔4052810元款项系用于退还结汇款项，也说明该笔款项不涉及借款及吴国盛不具有归�借款的意思表示。最后，吴国盛与其他人之间所发生的借款等经济往来问题，与本案无关，不属于本案的处理范围。综上，上诉人华恒公司提出的该笔4052810元款项已经通过间接的方式返还给上诉人泛亚公司的主张，理由正当，应予采信。关于384000元甲供料的问题，因上诉人泛亚公司既未举证该“甲供料”对应的材料已由泛亚公司付款并物化到涉案工程中，也未举证双方当事人存在变更合同中“无发包人供应材料设备”这一约定的合意，故对其主张的甲供料384000元不予认定。关于960000元款项的问题，其中一笔800000元的款项，上诉人泛亚公司主张系吴国盛向泛亚公司现金领取的款项，在当日出具收条予以确认，另外两笔60000元和100000元的款项，上诉人泛亚公司提供了两份收款人为吴国盛的收条。从本案的事实以及双方提供的证据来看，虽然吴国盛参与了涉案工程项目的开工、银行承兑汇票的转交、竣工验收等工作，还参与了上述结汇退款的具体操作，但吴国盛从没有向上诉人泛亚公司现金领取过任何一笔款项，即便根据上诉人泛亚公司提供的证明其与吴国盛之间存在借款关系的证据，也均是通过转账的形式进行款项往来，且上诉人泛亚公司未提供有关800000元款项由来、款项组成、交付方式及合理信赖吴国盛有权代表上诉人华恒公司现金收款等证据，因此对上诉人泛亚公司主张的800000元不予认定。对于另外两笔60000元和100000元的款项，均系吴国盛领取有关银行承兑汇票的收条，符合双方的交易习惯，且上诉人华恒公司对于吴国盛于2013年9月签字的一份170000元的收条予以认可，该收条上加盖的华恒公司的公章与60000元和100000元两笔款项的收条上的公章一致，据此应认定上诉人华恒公司已经通过吴国盛收取了160000元款项。综上，本院确认上诉人华恒公司收到上诉人泛亚公司支付的工程款14020000元和退还的履约保证金500000元。在一审审理中，双方共同确认甩项部分不再由上诉人华恒公司继续施工，并确认涉案工程上诉人华恒公司完成部分的造价为18960485元。上诉人泛亚公司已支付工程款14020000元，尚欠工程款4940485元，其中94802元质量保修金未满足支付条件，故上诉人泛亚公司欠付工程款数额为4845683元。关于履约保证金的问题，在一审审理中，双方确认泛亚公司于2015年2月12日返还华恒公司履约保证金500000元（承兑汇票2份），尚欠500000元。鉴于涉案工程已经于2013年2月1日竣工验收，故上诉人华恒公司要求上�人泛亚公司退还履约保证金500000元并承担自起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失的诉讼请求，理由正当，应予支持。关于逾期付款违约金的计算问题，根据双方签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款第26.4条约定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”。通用条款第33.3条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。通用条款第35.1条约定：“……（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法”。合同第三部分专用条款第26条对工程款（进度款）支付的方式和时间进行了约定。专用条款第35条约定：“本合同通用条款第26.4条约定发包人违约应承担的违约责任：按应付款的中国人民银行同期贷款基准利率的四倍支付违约金。本合同通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的违约责任：按应付款的中国人民银行同期贷款基准利率的四倍支付违约金。”在涉案工程经验收合格后，华恒北仑分公司（乙方）与上诉人泛亚公司（甲方）于2014年1月20日签订《付款协议》一份，约定“由乙方承建的甲方春晓新建厂房工程已建设完成，经甲、乙双方协商达成以下付款约定：在2014年2月至2014年6月每月支付50万，共计250万（贰佰伍拾万元整），剩余工程款按照决算后双方协定后结算”。根据该协议约定的内容，该协议仅对有关工程款的支付期限和金额作了约定，并没有对有关逾期付款违约金的内容作出重新约定或调整，且上诉人泛亚公司仅于2014年1月23日支付上诉人华恒公司500000元，并未按照该付款协议履行付款义务。同时上诉人华恒公司在本案中未提供证据证明其已将结算报告和结算资料递交给上诉人泛亚公司，并对涉案工程款进行了结算。根据前述认定的事实，涉案工程已经于2013年2月1日通过竣工验收，上诉人泛亚公司尚欠工程款项为4845683元，而上诉人华恒公司向一审法院起诉的时间为2015年4月9日。基于此，对于上诉人华恒公司主张的逾期付款违约金的计算，应确定起算点为其主张权利之日，即2015年4月9日，并根据《建设工程施工合同》专用条款第35条的规定以4845683元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算违约金。综上，上诉人华恒公司和泛亚公司的上诉请求均部分成立，予以部分支持。一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销宁波�北仑区人民法院作出的（2016）浙0206民初7183号民事判决第一、三、四项；二、维持宁波市北仑区人民法院作出的（2016）浙0206民初7183号民事判决第二项，即上诉人宁波泛亚汽车部件有限公司应于本判决生效后七日内返还上诉人华恒建设集团有限公司履约保证金500000元，并赔偿上诉人华恒建设集团有限公司该款按中国人民银行同期贷款基准利率计算自2015年4月9日起至实际履行之日止的利息损失；三、上诉人宁波泛亚汽车部件有限公司应于本判决生效后七日内支付上诉人华恒建设集团有限公司工程款4845683元，并支付上诉人华恒建设集团有限公司以4845683元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算自2015年4月9日起至实际履行之日止的逾期付款违约金；四、驳回上诉人华恒建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审受理费87360元，保全费10000元，合计97360元，由上诉人华恒建设集团有限公司负担38141元，上诉人宁波泛亚汽车部件有限公司负担59219元；鉴定费171526元，由上诉人华恒建设集团有限公司负担138468元，上诉人宁波泛亚汽车部件有限公司负担33058元。二审案件受理费70775元，由上诉人华恒建设集团有限公司负担21556元，�诉人宁波泛亚汽车部件有限公司负担49219元。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  马金平审 判 员  孙长虎代理审判员  郑 辉二〇一七年十二月一日书 记 员  陆 琼??24???23?