四川省自贡市大安区人民法院民 事 判 决 书（2017）川0304民初2107号原告：自贡千纺织布有限公司,住所地自贡市大安区凉高山街上田坝居委会采石路2号之6号。法定代表人：刘平，总经理。委托诉讼代理人：王徐波，自贡市大安区文建法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：杨茂宇，自贡市大安区文建法律服务所法律工作者。被告:廖勇,男,1982年1月10日出生,汉族。委托诉讼代理人：王兵，四川亚峰（自贡）律师事务所律师。原告自贡千纺织布有限公司（以下简称：千纺织布公司）与被告廖勇劳动争议纠纷一案，本院于2017年11月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的法定代表人刘平、委托诉讼代理人王徐波，与被告廖勇的委托诉讼代理人王兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告千纺织布公司向本院提出诉讼请求：1、判决原告无须向被告支付二倍工资25955元、经济补偿金9000元、拖欠的工资13094元及失业保险损失费2898元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告劳动争议纠纷一案，因不服自贡市大安区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决事实认定有误，导致作出错误裁决结果。1、裁决认定的被告工资标准有误：被告工资组成部分包括了原告支付给被告的社会保险费400元，不应计入本人工资内；被告的工资计算应按照上一年度12个月平均工资计算；2、被告不应得到二倍工资的支持：原、被告于2017年3月就签订了《劳动用工合同》，因客观原因致使原告无法提供，但有相关证据予以佐证；被告在仲裁时自陈与原告于2015年8月就建立了劳动关系，被告要求原告支付二倍工资的仲裁时效已过；3、被告不应得到失业保险损失赔偿：由于被告从事的行业人员流动性很大，原告已将社会保险费（失业保险）由原告缴纳的部分以现金每月400元方式发放给被告，被告也一直欣然接受，并无异议，失业保险损失已经得到弥补；失业保险费由被告自行缴纳的部分，被告也没有缴纳。被告廖勇辩称，1、本案的经济补偿金的仲裁裁决属于一裁终局，原告作为用人单位无权向基层法院提起诉讼，而应依法向中院提出撤销仲裁的申请；2、若法院认定原告可以就本案提起诉讼，被告认为应予驳回其诉请；3、原告所述每月向被告支付了社会保险费400元不属实，相反在2017年4月开始，每月在被告工资中扣除了缴纳社保的费用400元；4、原告系2015年8月26日成立的有限公司，被告最早也只能在此时才能与原告建立劳动关系，双方劳动关系的成立时间，应当以仲裁及诉讼查明的为准。因此，被告提起劳动仲裁要求二倍工资时并未过时效；5、双方建立劳动关系后至今未为被告办理社保手续，也未与被告签订劳动合同。原告作为用人单位至今不能提出相关证据证明被告的月工资以及已与被告依法签订劳动合同的事实。当事人围绕诉辩依法提交了下列证据：原告千纺织布公司向本院举示的证据有：1、营业执照复印件、法定代表人身份证明书各一份。拟证明：原告的身份情况及主体资格；2、被告身份证复印件一份。拟证明：被告的身份情况；3、《仲裁裁决书》（复印件）、《庭审记录》（复印件）各一份。拟证明：被告的部分工作情况，被告自认于2015年8月15日就在原告处工作；4、2015年——2017年的工资表、考勤表以及自贡市高新区盈力布匹经营部的营业执照复印件各一份。拟证明：2015年被告曾在原告法定代表人成立的自贡市高新区盈力布匹经营部工作到原告成立；被告的工资并没有仲裁委认定的那么高，并且收入是包含了400元保险费用；5、出庭作证的证人徐平的证言，其主要内容为：“我系原告的员工，从事管理工作，其中包括工资表、考勤表、劳动合同的保管等；2017年3月，我向工人发放的劳动合同，当日包括被告在内的公司员工在公司办公室签字后全部由我收回公司保管，但之后包括被告等6人的劳动合同不知去向了；签合同的时候，是说了工人工资里面包含有400元社保费的。”、出庭作证的证人范小英的证言，其主要内容：“我是原告的员工，从事纺车工工作；2017年3月，我和被告一道在单位办公室签订了劳动合同，是公司徐平发给我们的合同。合同期限是2017年3月至2018年2月底；工资里面是包含了400元的社保费；2017年4月开始，公司在工人工资里面扣除了要缴纳社保的费用400元是事实”。拟证明：原、被告之间于2017年3月签订了书面劳动合同；工人报酬中包含的400元保险费不应计入月工资。被告廖勇向本院举示的证据有：1、被告身份证复印件一份。拟证明：被告主体资格；2、《内资企业登记基本情况表》（复印件）一份。拟证明：原告主体身份信息；3、工资表复印件一份。拟证明：原告拖欠被告的工资金额及被告工资收入情况；4、《解除劳动关系通知书》（复印件）及其邮寄单复印件各一份。拟证明：被告以原告违法为由提出解除劳动关系并邮寄给原告；5、自贡市大安区劳动保障监察大队《日常监察情况表》（复印件）一份、原告出具的《千纺公司关于欠发工资情况说明》（复印件）一份。拟证明：原告存在拖欠工资、未签订劳动合同的情形；6、庭审记录复印件一份。拟证明：原告存在拖欠工资、未签订劳动合同的情形；原告收到被告发出的解除劳动关系通知以及被告的参工时间；7、《仲裁裁决书》（复印件）一份。拟证明：经过了劳动仲裁，原告有一部分诉请为一裁终局，原告无诉权；8、诉前保全的费用票据（复印件）一张。拟证明：被告申请了诉前保全，并缴纳了相关费用，保全费应该由原告承担。庭审中，本院依照法定程序组织双方当事人对各自举示的证据进行了质证，结合庭审笔录，本院认定的事实如下：2014年5月21日，刘平作为经营者，领取了营业执照,登记设立了组织形式为个人经营、名称为自贡市高新区盈力布匹经营部的个体工商户，并雇佣了被告等员工从事相关工作。2015年7月，该经营部因故停止运营。2015年8月26日，原告经登记成立并领取了有限责任公司性质的营业执照，其法定代表人为刘平；2016年1月，原告正式开始生产运营，被告与前述经营部部分其他工友开始为原告提供劳动，双方建立了劳动关系。原、被告劳动关系存续期间，双方未签订书面劳动合同，原告亦未为被告办理包括失业保险在内的社会保险。被告在原告处从事制车工工作，日常工作由原告的法定代表人刘平安排；被告的工资属保底加计件，由原告通过现金或银行转账的方式于每月的20日前向被告支付上月工资。2017年3月开始，由于原告运营过程中的资金回笼问题，有多次拖欠包括被告在内的工人工资的情况发生，导致工人因此停工、不上班。此后，原告向被告支付了部分工资：2017年3月份应发工资5283元，实发4883元；4月份应发工资5220元，实发3700元；5月份应发工资5423元，实发0元；6月份应发工资4839元，实发0元；7月份应发工资912元，实发0元。截止2017年7月10日被告停工，原告尚欠被告工资合计为13094元。2017年6月25日，因原告拖欠工人工资，工人再次停工；经原告法定代表人刘平协调后，工人又于7月4日复工至7月9日；7月10日开始原告全部工人停工，被告亦自此未再回原告处上班。2017年7月14日，被告等18名原告的员工向自贡市大安区劳动保障监察大队反映原告存在“拖欠工人工资、未办理社保、劳动合同不完善”的问题，该劳动监察大队对该情况予以登记，并向原告提出了建议意见。2017年8月14日，被告通过邮寄方式向原告送达了《解除劳动关系通知书》一份，载明：“自贡千纺织布有限公司：廖勇在你公司工作期间，你公司拖欠其工资，多次协商未果，故廖勇依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除合同：（二）未及时足额支付劳动报酬；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；之规定，提出解除与自贡千纺织布有限公司劳动关系。”，原告亦收到了该邮件。2017年8月15日，被告作为申请人，以原告为被申请人，向自贡市大安区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1、确认申请人与被申请人解除劳动关系；2、被申请人向申请人支付未签订劳动合同的二倍工资49500元（2015年8月15日起至2017年7月止）；3、被申请人向申请人支付经济补偿9000元（2015年8月15日起至2017年7月止）；4、被申请人向申请人支付拖欠的工资12423元（2017年3月至2017年7月）；5、被申请人赔偿申请人自2015年8月至2017年7月失业保险损失2898元（966元/月*3个月）。同年10月9日，该仲裁委作出了大劳人仲案[2017]45号《仲裁裁决书》，裁决：“一、准予申请人与被申请人于2017年8月14日解除劳动关系。二、被申请人自收到本委生效仲裁裁决书之日起十日内向申请人一次性支付未签订劳动合同的二倍工资25955元。”、“一、被申请人自收到本委生效仲裁裁决书之日起十日内向申请人一次性支付经济补偿9000元。二、被申请人自收到本委生效仲裁裁决书之日起十日内向申请人一次性支付拖欠的工资13094元。三、被申请人自收到本委仲裁裁决书之日起十日内向申请人一次性支付失业保险损失赔偿2898元。”。该仲裁裁决书向双方送达后，原告不服仲裁，于法定期限内向本院提起了诉讼。因双方当事人分歧较大，致调解无效。本院认为，原告属有限责任公司性质，自依法成立领取营业执照始即具备劳动法意义上的用工主体资格，享有与劳动者签订劳动合同、实施管理等权利能力与行为能力。被告作为完全行为能力的自然人，依法享有劳动的权利，具备劳动法意义上劳动者的主体资格。在原告正式开始生产经营，即2016年1月开始，被告向原告提供劳动，接受原告的用工管理，受领劳动报酬；原告亦接受被告的劳动，向其支付工资报酬，并实施劳动管理。因此，自2016年1月开始原、被告之间的劳动关系成立。原告作为用人单位，自用工之日起即负有与劳动者签订书面劳动合同、为劳动者办理社会保险并缴纳社会保险费，以及按时足额向劳动者支付劳动报酬的法定及约定义务，否则应当依法依约承担相应的法律责任。同时，用人单位应当将履行上述义务所形成的与劳动者之间的诸如劳动合同、考勤表、工资表等资料妥善保管以备查备检，此亦是用人单位的法定义务。一、关于原告应否向被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资的问题。双方在该问题上的争议焦点有三：1、虽不能提供书面劳动合同，原告所举示的证据能否证明双方确已签订了劳动合同；2、主张二倍工资是否已逾仲裁时效；3、若应计付二倍工资，则如何确定被告的月均工资金额。本院认为，对于第一个争议焦点：其一，如前所述，原告作为用人单位，应当依法与劳动者签订书面劳动合同，并将该劳动合同妥善保管以便备查备检，此为用人单位法定的强制性义务。本案中，原告在仲裁以及诉讼程序中均不能提供与被告之间的书面劳动合同，且不能说明正当原因；其二，原告所举示的证据，即原告与其他员工所签订的劳动合同，以及该部分员工的证人证言，仅能证明该部分员工与原告之间于2017年3月签订了劳动合同，而不能因此推论原、被告之间亦签订了劳动合同，亦不能单独证明原、被告之间于某年某月某日签订了劳动合同。对此，原告应当依法承担举证不能的法律后果。故原告认为与被告之间签订了劳动合同的主张没有事实依据，其理由亦不能成立，本院不予采纳。对于第二个争议焦点：主张未签订书面劳动合同二倍工资的差额，应当从未订立书面劳动合同满一月的次日起算一年时效，该时效应当按月计算；且计付该二倍工资差额不超过十一个月。换言之，从劳动者主张权利之日起向前倒推一年，对超过一年的二倍工资差额即丧失胜诉权。本案中，理由如前所述不赘，原、被告于2016年1月成立劳动关系，作为劳动者的被告于2017年8月通过仲裁向原告主张未签订书面劳动合同二倍工资差额，则2016年8月之前的二倍工资差额丧失胜诉权，但主张2016年8月至2016年12月的二倍工资差额则未逾法定时效。故被告主张原告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的理由成立，本院予以支持，但该二倍工资差额的计付期间应为2016年8月至2016年12月止，共计五个月。另，原告认为与被告于2015年8月开始即成立劳动关系，但其举示的证据“工资表”，所显示内容虽有被告的签名，但签领工资的时间在原告登记成立之前，且用工主体也并非原告；同时，根据原告的自认，原告自2016年1月方正式运营，公司成立与运营相差数月，也即此间并无工人进行生产劳动之需要。故原告的该主张没有事实依据，且逻辑上相互矛盾，其理由不能成立，本院不予支持。对于第三个争议焦点：工资总额是指用人单位在一定时期内直接支付给本单位职工的劳动报酬总额；工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据，其组成包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资。用人单位应当将向本单位职工支付的工资制表存档备查，且发生劳动争议时，用人单位有责任举示该部资料，否则应当承担相应的法律后果。本案中，原告在仲裁及诉讼过程中，不能提供完整的被告的工资发放、签领的档案资料，且不能说明理由。故应当依法承担举证不能的法律后果。因此，根据由原告举示且被告无异议的2017年3月至2017年7月的工资表（注：7月份被告仅工作9天后即因原告拖欠工资而停工），可以计算得出该段期间被告的月均工资金额为5191.25元/月{（5283元+5220元+5423元+4839元）÷4个月}，对此本院予以确认，并作为本案相关数据的计算依据。另，原告认为该工资总额应当扣除“保险扣款”400元的主张，但并未举示证据予以证明，且该主张与本案查明的“原告并未为被告办理社会保险及缴纳社保费”的事实相矛盾。故原告的该主张没有事实依据，其理由亦不能成立，本院不予支持。综上，本院对原告应向被告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额确定为25956.25元（5191.25元/月x5个月）。二、关于原告应否向被告支付失业保险损失赔偿的问题。本院认为，原、被告劳动关系成立后，作为用人单位，原告应当自用工之日起三十日内为被告向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，并应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费；该义务属于法律明确规定的强制性义务，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免，且该法定义务应当与双方劳动关系存续的期间同始同终并呈连续状态。换言之，即使劳资双方就不办理社会保险达成合意，用人单位也不因此免除该法定的、强制性义务，并仍应当为不履行法定义务而承担法律责任。本案中，原告在双方劳动关系存续期间，非因法定事由未为被告办理包括失业保险在内的社会保险，违反了用人单位对劳动者的法定强制性义务，导致被告不能享受失业保险待遇，对此，原告应当承担相应的赔偿责任。对于赔偿金额的确定，本院参照《四川省失业保险条例》有关规定予以确定，即被告在失业期间有权享受失业保险待遇的期限为3个月、以本地最低工资额的70%为标准，计算为2898元（1380元/月x3个月x70%）。三、关于被告向原告提出解除劳动关系，原告应否支付经济补偿9000元的问题。本院认为，根据本院查明的事实，原、被告劳动关系存续期间，原告确未为被告办理社会保险，且存在拖欠劳动报酬的事实。基于此，被告通过向原告邮寄送达《解除劳动关系通知书》的方式，明确提出以“未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费”为由，通知解除与原告之间的劳动关系。被告的该行为，系作为劳动者依照劳动法规定的法定程序行使救济的合法行为，该合法行为具有解除劳动关系的法定效力。故原、被告之间的劳动关系自该通知书送达之日，即2017年8月14日已解除，对此本院予以确认。且自此时起，原告作为用人单位负有依照劳动法所确定的标准向劳动者给予经济补偿之义务，即按劳动者在单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。据此，被告主张经济补偿9000元，不违反法律规定，本院予以确认。四、关于原告对拖欠被告2017年3月至7月工资的问题。本院认为，原、被告双方对原告存在拖欠2017年3月至7月部分工资的事实没有异议，本院予以确认。但原告认为所欠工资中包含有每月的保险扣款400元不应计算在内，对此理如前述，本院不再重复。故依据双方对真实性没有异议的、由原告举示的2017年3月至7月的工资表，本院确定原告拖欠被告2017年3月至7月的工资合计为13094元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条第十条第一款、第二款、第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第（二）项、第四十六条、第四十七条以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条，并参照《四川省失业保险条例》第二十一条、第二十四条之规定，判决如下：一、原告自贡千纺织布有限公司与被告廖勇之间的劳动关系于2017年8月14日解除。二、原告自贡千纺织布有限公司于本判决书生效之日起五日内向被告廖勇支付经济补偿9000元、未签订书面劳动合同二倍工资差额25956.25元、失业保险损失赔偿2898元、拖欠工资13094元,共计50948.25元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5元，由原告自贡千纺织布有限公司全额承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省自贡市中级人民法院。审判员  涂珠科二〇一七年十二月十二日书记员  陈 梅附：本判决书所适用的法律法条及司法解释1、《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条第一款、第二款：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第三十条第一款：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”第三十八条第一款第（二）项、第（三）项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条第（一）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第三款：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。”第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”2、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第（二）项：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险：……（二）非因本人意愿中断就业的；……”第四十六条：“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。”第四十七条：“失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定，不得低于城市居民最低生活保障标准。”3、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款：“对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。”4、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”第十四条：“劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。”5、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”6、（参照）《四川省失业保险条例》第二十一条：“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定：累计缴费时间满1年以上不满2年的为3个月；2年以上不满3年的为6个月；3年以上不满5年的为12个月；5年以上不满8年的为15个月；8年以上不满10年的为18个月；10年以上的为24个月。失业保险金领取期限最长不超过24个月。失业人员重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而未领取的失业保险金期限合并计算，但累计不得超过24个月。”第二十四条：“失业保险金的发放标准，一半按照失业人员原单位所在地同期最低工资标准的70%执行；省人民政府可根据实际情况进行调整。”