江西省庐山市人民法院民 事 判 决 书（2017）赣0427民初6号原告：九江弘利石材有限公司，住所地：庐山市工业园鄱湖高新项目区，统一社会信用代码：91360427MA35FJ3T7K。法定代表人：姚盛虎，该公司经理。委托诉讼代理人：周水森，江西星子律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：九江国盛钢结构有限公司，住所地：江西省九江市柴桑区赤湖工业园，统一社会信用代码：913604210634925678。法定代表人：夏飞云，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘敏，江西柴桑律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告九江弘利石材有限公司（以下简称弘利公司）与被告九江国盛钢结构有限公司（以下简称国盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月3日和2017年12月4日两次公开开庭审理。原告法定代表人姚盛虎及委托诉讼代理人周水森，被告委托诉讼代理人潘敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告弘利公司向本院提出诉讼请求：1、要求解除原被告签订的《钢结构工程承包合同》；2、要求被告返还原告超付的工程款人民币1094098.59元；3、要求被告赔偿原告损失人民币10941元（按年利率6%从2016年11月1日计算至2016年12月31日止，剩余损失计算至被告返还工程款之日止）；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年7月21日原被告经协商签订《钢结构工程承包合同》1份，双方约定原告将弘利石材D-4（1#2#3#）钢结构车间以全包形式承包给被告制作和安装。按每平方米194元计算，总造价为2716000元，工期100天，到2016年10月31日竣工，并约定合同签订当天原告支付订金540000元，之后按工程进度付款，合同自签订之日且定金到账后生效。双方签订合同后，原告于2016年7月25日转账支付被告定金540000元。2016年8月份被告开始进场施工，施工期间，被告没有按合同约定工序施工，却要求原告对工程款支付方式进行调整，要求提前付款。到11月30日，原告共转账支付工程款1790000元，经被告现场管理人员签字确认垫付被告的工人工资100000元。2016年12月12日被告要求变更合同并停止往工地运材料，现场工人停工。2016年12月13日工人到庐山市劳动监察局投诉要求被告支付工资，经几方协调，原告在2016年12月19日又垫付工人工资90000元，至此，原告共支付被告工程款1980000元，可原告的工程仍需1824098.59元才能竣工。被告无故要求变更合同并停止施工，其行为已构成违约，同时也导致原告的工程不能按期完工，给原告造成很大的经济损失。现原告为维护自己的合法权益，根据我国《民法通则》、《合同法》、《民事诉讼法》等相关法律规定，特向法院提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。被告国盛公司辩称：一、被答辩人所称的超付工程款1094098.59元不属实，其诉请应予驳回。答辩人与被答辩人签订《钢结构工程承包合同》，由答辩人承建被答辩人开发的钢结构车间。在合同签订后，答辩人即依约开展了施工工作并按照约定进度不断推进。截止目前已完成绝大部分工程。在此过程中答辩人共向被答辩人工地运送钢材共计523773.952公斤，价值人民币1911774.92元（依据2016年7月合同签订时钢材市场平均价格计算）。为完成上述工程，答辩人还花费了运输费、力资费、安装人工费等多项费用，共计人民币392687.71元。由此可见，答辩人在该项工程中不仅没有利润，保本都难，更不可能是被答辩人所称的超付100余万元工程款。被答辩人的述称完全是歪曲事实，企图逃避付款责任。为了查明答辩人所称属实，答辩人也恳请法庭对答辩人已完成的工程量及相应工程款进行司法鉴定，以明确双方的权利义务关系。二、被答辩人的工程款计算方式严重错误，导致诉请错误，应予驳回。被答辩人闭门造车的自认为余下工程尚需182万元之巨，并以此推算出已付给答辩人的198万元工程款存在109万余元的超付部分。此种计算方式不仅与事实无据，也对答辩人极度不公。首先，对于已支付给答辩人的198万元工程款究竟是物有所值还是额外超付，只有通过第三方鉴定机构才能得知真相，本案工程量及工程款的参考依据应该为鉴定机构的结论，而非被答辩人的单方推算；其次，被答辩人所称的余下工程尚需182万余元也毫无任何事实和法律依据，对其真实性、合理性无法考证。以毫无事实根据的数字作为其提起诉讼的主要证据，实在无法达到基本证据效力，故被答辩人应承担举证不能的诉讼风险及不利后果。三、被答辩人未经答辩人许可，单方终止合同并将工程再次发包给第三人承建，答辩人保留追究其违约责任的权利。据答辩人调查了解得知，被答辩人已将该工程发包给他人承建，此举严重违反了双方合同约定，给答辩人造成利益损失。答辩人有权向被答辩人索偿。故此，答辩人将依据法律规定，保留对其追究违约责任的权利。待查清本案基本事实后，答辩人将运用法律手段维护自身合法权益。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”等法律规定，本案中被答辩人未能提交证实其主张的证据，应由其承担败诉风险。答辩人认为，被答辩人在毫无事实依据以及合理证据支持的前提下，以所谓超付工程款为由向答辩人提起恶意民事诉讼，企图将本不应由答辩人承担的法律义务强加于答辩人身上，该种诉讼不应受到法律支持。据此，恳请法庭查明本案基本事实后，判决驳回被答辩人的全部诉讼请求。原告弘利公司为了证明自己的主张，举证如下：1、《钢结构工程承包合同》原件1份，拟证明：①原、被告的合同关系；②工程总造价为2716000元，工期为100天；③工程款支付方式。被告质证意见：真实性、合法性无异议，关联性有异议。实际上是原告与杨双平签订合同，承包方签名是杨双平，不是国盛公司。工期延误存在天气因素。2、被告国盛公司的《营业执照》、《组织机构代码证》、《税务登记证》、向杨双平出具的《授权委托书》、杨双平的《居民身份证》各1份，拟证明：①被告是有制作钢结构资质的单位；②被告委托杨双平作为代表参与洽谈合同等事宜。被告质证意见：对《营业执照》、《组织机构代码证》、《税务登记证》的“三性”无异议，对《授权委托书》有异议。《授权委托书》上没有被告法定代表人的签名，对杨双平的授权事项是洽谈合同，并未授权其代表公司签订合同，被告不认可杨双平超越授权的代理。3、《收据》9张，《借条》2张，拟证明：①原告从2016年7月25日开始陆续直接支付被告工程款1790000元；②原告垫付工人工资190000元；③从2016年7月25日支付第一笔工程款540000元起，开始计算工期。被告质证意见：9张《收据》和2张《借条》均是复印件，无法确定其真实性，但原告实际支付工程款1980000元属实。按照约定，计算工期是从2016年7月15日支付第一笔工程款开始计算，但下雨影响工期，不能从此开始推算100天的工期。4、《验收清单》1份，清单上签名的安文军是乙方包工头，吴朝阳是乙方驻工地代表，易宗立是甲方代表，拟证明：①被告已完成和未完成的工程量；②被告未完成工程，其行为构成违约，应当承担违约责任。被告质证意见：真实性、合法性无异议，关联性有异议。清单属于收货单性质，不是结算单，清单只是对材料数量的统计，不是对工程量的结算，工程款不仅仅只是材料、工人工资等，不能以此证明工程量及造价，不能达到证明目的。当时关键人物杨双平因去世导致双方对实际工程量无法准确计算。本案诉请是返还超付的工程款和赔偿损失，不是合同违约之诉，不是对违约金的索赔，返还超付工程款的诉请没有明确的证据。5、《调解协议》1份，拟证明：①原、被告在庐山市劳动监察局协调下就完工工程和未完工程进行了结算；②原告代付工人工资应予返还。被告质证意见：真实性、合法性无异议，关联性和证明目的有异议。调解协议是自愿签订的，是为了解决劳动纠纷进行的确认，不是双方针对工程量的结算。劳动部门要求支付工资是为了平复纠纷，没有核对工程量。原告代付的工人工资被告认可，原告在起诉中已计入支付的工程款中，但被告不认可原告超额支付工程款。6、《工程预（决）算书》1份，拟证明：①被告尚有部分工程没有完工；②原告委托他人完成未完工部分需要花费工程款1824098.59元，加上已支付的工程款1980000元减去合同价2710000元，被告应返还原告超付工程款1094098.59元。被告质证意见：是原告单方制作的决算书，没有事实依据，既不能证明未完工的原因，也不能证明剩余工程需要1824098.59元。7、《照片》3张，拟证明：被告未按期完成工作量。被告质证意见：虽然该组照片有日期，但不能证明拍摄时间。工程未完工属实，未完工的原因是原告造成的，不能达到其证明目的，因此被告保留追究原告违约责任的权利。8、被告与九江市龙祥石业有限公司签订的《钢结构工程承包合同》1份，拟证明：原、被告约定的合同价包含门窗。该合同涉及的工程在原告的工程附近，合同签订时间接近，虽然合同中没有写明是否含门窗，但实际已经完工，已按照含门窗的价格进行结算。被告质证意见：真实性有异议，并非原告持有的原件，无法核对真实性。关联性有异议，一是被告与案外人签订合同与本案无关。二是该份合同没有载明合同款是否含窗，无法查实是否是补充合同或是双方还有其他约定，不能仅凭该份合同约定的价款和现场含窗的情况来推定合同价包含门窗工程。即便签订时间接近，也无法推定本案涉及的合同价包括门窗工程。该份合同中不含吊车梁部分，与本案原被告签订的合同在违约责任、付款方式上存在巨大差异，没有类比性，故不能作出相应推定。9、《领条》2份，《收据》3份，拟证明：被告未完工程由第三人继续施工所花费的费用（材料款、工人工资），共计1495153元。被告质证意见：均为复印件，真实性、关联性均有异议。一是不能证明原告支付的费用是与本案相关的未完成工程的工程款；二是收款人均系个人，庭审中没有到庭证明其真实性；三是均为领款人手写领条和收条，没有转账凭证佐证，不能证明其真实性；四是即便1495153元的费用真实发生，也不能认定剩余工程需要此价格才能完成。被告是专业的钢结构生产和建设单位，存在其完成工程总造价低于市场价和第三人完成上述工程总造价的可能性，因此不能以原告实际支出的费用来推定为被告应承担的支付责任。10、案涉工程的设计图纸3张，结合承包合同，拟证明承包合同中约定的合同单价包含门窗价格。被告质证意见：①根据市场行情和行规，一般均不含窗，除非在合同中作出特别约定。而本合同中，双方也没有约定工程价款包含窗子，所以按照惯例该价款为不含窗价格。②在蓝图上明显可以看出，该工程的窗子均为铝合金材质，而我公司是做钢结构，根本不参与铝合金部分的生产和销售、安装，由此可以看出窗子的相关费用是与我方无关的，是由弘利公司另行聘请铝合金工程施工人员完成。③弘利公司提供给贵院的蓝图与我方存档的蓝图存在设计人员姓名的差异，即弘利公司提交的图纸存在事后修改的可能。被告未提交证据。本案诉讼中，原、被告均提出司法鉴定申请。原告弘利公司申请对被告已完工程造价和未完工程造价进行鉴定，被告国盛公司申请对其已完工程造价进行鉴定。通过委托程序，2017年11月15日，江西浔诚工程咨询有限公司出具一份浔诚工字〔2017〕第1013-1号《弘利石材D-4块（1#2#3#）钢结构车间工程已完/未完工程造价司法鉴定意见书》。根据鉴定意见书，鉴定机构出具两种计算结果，由法院裁定。一是按市场价计算，其中不含窗工程造价的已完工程鉴定造价为2，855，709.33元，未完工程鉴定造价为1，352，186.85元；含窗工程造价的已完工程鉴定造价为2，855，709.33元；未完工程鉴定造价为1，581，767.85元。二是按合同价计算，其中不含窗工程造价的已完工程鉴定造价为1，796，539.48元，未完工程鉴定造价为881，824.52元；含窗工程造价的已完工程鉴定造价为1，706，712.31元，未完工程鉴定造价为971，651.69元。原告针对鉴定意见书的质证意见：三性均无异议，但合同单价包含门窗的价格，未完工工程造价应按市场价计算，已完工工程造价按合同价计算。被告针对鉴定意见书的质证意见：真实性、合法性无异议，关联性有异议。本案诉请是要求被告返还多支付的工程款，而依据鉴定报告可以证实被告方实际完成的工程量高于其实际收取的工程款，因此被告没有多收，更不应返还。本案争议焦点即被告是否多收取工程款，而鉴定结果中的未完工工程造价与本案没有关联性。如果鉴定报告认定的数据客观真实，那么说明双方签订的合同显失公平。合议庭应根据鉴定结论中的合同价计算，且以不含窗的工程造价作为本案参考依据。无论是否含窗，无论依据市场价还是合同价计算，都可以看出被告对已完工工程未多收取工程款。鉴定报告认定的工程总造价与双方约定的合同总价存在巨大差异，可以看出鉴定报告中依据已完成工程的比例得出的未完工程鉴定造价完全脱离于双方约定的合同价款。原告补充意见：按照合同价中含窗工程造价作为参考依据。经审理查明，原告弘利公司于2015年11月20日经原星子县工商行政管理局登记成立，类型为自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围包括花岗石、大理石、青石、鹅卵石、石制品加工、销售等。被告国盛公司于2013年3月22日经修水县工商行政管理局登记成立，类型为自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为钢结构、网架结构、桁架结构、钢板仓、钢构立体车库等项目设计、制作及安装配套服务等业务。2016年7月21日，被告国盛公司出具书面授权委托书，授权委托杨双平为其公司代理人，代理原告弘利公司生产车间一、车间二、车间三等钢结构工程投标及洽谈合同有关事宜，委托期限自2016年7月21日至2016年10月21日。2016年7月22日，原告弘利公司作为发包方和甲方，被告国盛公司作为承包方和乙方，双方签订一份《钢结构工程承包合同》，约定：原告将其座落在星子县鄱阳湖高新石材产业园的D-4地块（1#2#3#）钢结构车间承包给被告按图纸要求制作和安装；承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工；工程面积约14000平方米，每平方194元，工程总造价约人民币2716000元，工程总决算时，以实际竣工面积为准；施工总工期为100天，至2016年10月30日止，实际开工日期以双方确认为准；合同签订当天甲方付给乙方工程款540000元为合同订金，H型钢立柱吊装完毕当日付工程进度款540000元，主钢梁、H型钢全部安装完成当日再付乙方工程进度款540000元，彩钢瓦进场当日内再付给乙方工程进度款206000元，整体工程安装完毕后，经政府验收付总工程款计810000元，余款80000元作为质保金，保修期（壹年）满7天内付清，屋面漏水保修两年；工程款需汇入乙方公司账号内，否则付款不予认可。合同自签订之日且定金到账后生效。合同还对工程技术条件、施工条件、材料验收、争议解决以及双方权利、义务、违约责任等相关事项进行了约定。合同甲方由弘利公司加盖公司公章，签约代表为易宗立，乙方由国盛公司加盖合同专用章，签约代表为杨双平，签约地点在九江市赤湖工业园。合同签订后，原告弘利公司于2016年7月25日通过银行转账方式向被告支付第一笔预付款540000元，此后至2016年11月28日陆续通过转账方式支付工程进度款1250000元。2016年12月1日，原告又通过被告施工队代表安文军的借款形式支付被告工程款100000元。涉案工程由被告于2016年9月份正式进场施工安装，2016年12月停工。2016年12月13日，原告委托律师向被告发出《律师函》，函告被告派员前来与原告商讨合同解除事宜，要求被告退还已多付工程款并赔偿损失。该《律师函》由于邮寄地址错误被退回。2016年12月19日，因工人工资纠纷经庐山市劳动监察局调解，双方达成《调解协议》。同日，双方对已完成和未完成的工程项目进行了初步的验收确认，并形成《验收清单》。同日，原告代付工人安装工程款90000元，由被告方代表吴朝阳出具借条，并加盖国盛公司公章。2017年1月3日，原告向本院提起诉讼。诉讼过程中，原告于2017年3月另行委托第三方对未完工程进行施工。案涉工程现已交付原告使用。又查明，诉讼中，双方当事人对涉案工程造价均申请司法鉴定。通过委托程序，2017年11月15日，江西浔诚工程咨询有限公司出具一份浔诚工字〔2017〕第1013-1号《弘利石材D-4块（1#2#3#）钢结构车间工程已完/未完工程造价司法鉴定意见书》。根据鉴定意见书，鉴定机构出具两种计算结果，由法院裁定。一是按市场价计算，其中不含窗工程造价的已完工程鉴定造价为2，855，709.33元，未完工程鉴定造价为1，352，186.85元；含窗工程造价的已完工程鉴定造价为2，855，709.33元；未完工程鉴定造价为1，581，767.85元。二是按合同价计算，其中不含窗工程造价的已完工程鉴定造价为1，796，539.48元，未完工程鉴定造价为881，824.52元；含窗工程造价的已完工程鉴定造价为1，706，712.31元，未完工程鉴定造价为971，651.69元。原、被告双方因司法鉴定分别预交鉴定费20000元，至第二次庭审，鉴定机构尚未出具正式的鉴定费发票。庭审中，被告国盛公司同意解除双方签订的承包合同。本院认为，原、被告签订的《钢结构工程承包合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律法规相关规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行义务。关于合同解除问题。原、被告虽然在承包合同中未明确约定合同解除条件，被告也未收到原告正式发出的解除通知，但对于被告未完工程，原告于2017年3月已实际承包给第三人施工建设，且已完工并交付使用，被告继续履行合同成为不可能。庭审中，双方根据实际情况，一致同意解除合同，对此，本院予以确认。关于返还多付的工程款1094098.59元的诉请问题。庭审中，双方当事人对于按照合同价计算价款均无异议，本院予以认定。本案争议焦点为合同单价中是否含窗价格。按照承包合同约定，涉案工程内容为按图纸要求制作和安装。结合原告提供的涉案工程设计图纸，涉案工程的3栋生产车间均有门窗设计，并对门窗的设计编号、洞口尺寸、数量、型材以及标准均有明确具体的设计要求。据此，本院认定原、被告约定的合同价包含门窗的价格，计算被告已完工程造价应参照含窗的工程造价认定。根据江西浔诚工程咨询有限公司出具的司法鉴定意见书，本院认定被告施工建设的已完工程造价为1，706，712.31元。原告已实际支付工程款为1980000元，本院认定原告已多付工程款273287.69元。被告取得该款项没有合法根据，属于不当利益，应予返还。关于利息损失的诉请问题。由于双方当事人未对已完工工程量进行最终结算，本案只有通过工程造价鉴定后才能确定原告是否多付工程款以及具体的返还金额，且被告取得原告支付的工程款并无过错，故原告要求被告赔偿多付工程款的利息损失，无事实和法律依据，本院不予支持。对于未完工程，原告诉称重新发包给第三人施工建设，已多花费60多万元要求被告赔偿损失，因原告未将此项作为诉讼请求提出，且赔偿损失涉及到违约责任的认定，故不属于本案审理的范围，原告可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、确认原告九江弘利石材有限公司与被告九江国盛钢结构有限公司于2016年7月22日签订的《钢结构工程承包合同》解除。二、被告九江国盛钢结构有限公司于本判决生效之日起三日内返还原告九江弘利石材有限公司多支付的工程款273287.69元。三、驳回原告九江弘利石材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费14745元，原告承担9945.68元，被告承担4799.32元。鉴定费40000元，原、被告各负担20000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于九江市中级人民法院。如双方当事人均未在法定期间内提起上诉，本判决即发生法律效力，一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。审判长  吴水林审判员  陈 平审判员  黄 达二〇一七年十二月六日书记员  郭紫娟