广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）粤知法商民终字第30号
上诉人（原审原告）：北京网元圣唐娱乐科技有限公司，住所地北京市石景山区。
法定代表人：孟宪明，董事长。
委托代理人：毕亚辉，北京市瑞都律师事务所律师。
委托代理人：徐宕，北京大成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州菲音信息科技有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：汪东风，执行董事。
委托代理人：吴瀚，广东德良律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海三七玩网络科技有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：李卫伟。
委托代理人：刘峰咏，该司职员。
上诉人北京网元圣唐娱乐科技有限公司（以下简称网元圣唐公司）因与被上诉人广州菲音信息科技有限公司（以下简称菲音公司）、被上诉人上海三七玩网络科技有限公司（以下简称三七玩公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法知民初字第1947号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
网元圣唐公司一审中诉称：1.上海烛龙信息科技有限公司（以下简称烛龙公司）系涉案注册商标合法持有人，涉案注册商标具有较高知名度。烛龙公司系《古剑奇谭》游戏产品的作者。2009年7月10日，《古剑奇谭》一代发售。同月《烛龙古剑奇谭游戏软件V1.0（简称：古剑）》获准著作权登记。为依法保护游戏厂商的知识产权权益，烛龙公司于2008年8月25日向国家工商局商标局提出注册商标申请。2010年7月28日，“古剑”、“古剑奇谭”商标在第9类商品类别上分别获准注册；同年9月14日，“古剑”、“古剑奇谭”商标在第41类、42类商品类别上分别获准注册。现烛龙公司为“古剑”（注册号：6909399、6909400、6909403）及“古剑奇谭”（注册号6909397、6909401、6909402）两注册商标的持有人。《古剑奇谭》作为一款单机游戏，上市后迅速赢得了广大玩家喜爱，2010年至2012年获得了一系列奖项。2.网元圣唐公司依法取得“古剑”及“古剑奇谭”商标的许可使用权以及制止侵权行为的相关权利。依据烛龙公司与网元圣唐公司签署的《商标许可使用协议》，在两注册商标有效期内，网元圣唐公司取得上述两注册商标在全球范围内的普通使用许可权利。烛龙公司还于2011年1月1日签署一份《授权书》，申明同意网元圣唐公司作为上述两商标的被许可方，有权以网元圣唐公司自己的名义，对一切侵犯注册商标权的主体提出维权要求，包括但不限于通过协商、诉讼方式要求停止侵权、消除影响、赔礼道歉及赔偿损失。3.菲音公司和三七玩公司侵权行为确实存在。2013年6月3日，网元圣唐公司发现一款名为《古剑奇侠》的计算机游戏在多家网站上集中出现，投入商业运营。从此款游戏的名称看，与网元圣唐公司的“古剑”商标之文字相同，与“古剑奇谭”商标之文字相近似，足以引起公众混淆。网元圣唐公司对《古剑奇侠》游戏产品的发布、在线运营情况进行了初步调查，发现《古剑奇侠》系一款网页游戏，其开发者为菲音公司。检索到的资料显示，菲音公司于2012年8月20日首次发表、2012年9月5日就此款游戏获准著作权登记，登记号为2012SR083881，登记名称为《古剑奇侠网页游戏系统》，简称《古剑奇侠》。该名称不仅使用了与“古剑奇谭”商标极为近似的文字（四个汉字中前三个完全一致，排列顺序也完全一致），甚至其游戏名称完全覆盖了“古剑”文字商标的全部。三七玩公司是《古剑奇侠》游戏产品的运营商，其利用其运营的网站平台，为网友玩家提供《古剑奇侠》在线游戏，是《古剑奇侠》游戏产品的销售商，也是相关服务的直接提供者。《古剑奇侠》属于菲音公司和三七玩公司共同向玩家提供的一款计算机游戏，在网络环境下运行，其本质是网站经营者提供给网友的一种服务，菲音公司和三七玩公司的行为明显违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款、第二款之规定，菲音公司和三七玩公司作为共同侵权人的主观过错明显。4.菲音公司和三七玩公司的侵权行为给网元圣唐公司造成了严重经济损失。菲音公司和三七玩公司发布、运营《古剑奇侠》、提供相关网络服务产品期间故意使用“古剑”、“古剑奇谭”或相似商标文字进行命名、宣传的侵权行为，给网元圣唐公司既有和潜在客户群造成了极大的不良影响，相当多玩家慕名寻找《古剑奇谭》游戏相关信息时，在菲音公司和三七玩公司的故意混淆、误导下，进入的却是《古剑奇侠》的游戏界面。从《古剑奇侠》的服务器开服数量看，菲音公司和三七玩公司已经因此获得了高额利益，这种恶意“搭车”、“傍名牌”的侵权行为不仅造成网元圣唐公司品牌价值的稀释，严重影响了网元圣唐公司的商业利益，更是给整个网游市场制造了混乱，极大影响了网元圣唐公司的商誉。为保护网元圣唐公司的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：1.菲音公司在其开发的游戏产品上停止使用“古剑奇侠”名称；2.菲音公司和三七玩公司停止侵权，删除其网站上含有“古剑奇侠”名称及标识的全部游戏产品和服务；3.菲音公司和三七玩公司在其经营的网站（http：／／www.feiyin.com、http：／／www.37wan.com／）首页显著位置公开道歉，道歉内容发布时间不少于30天；4.菲音公司和三七玩公司共同向网元圣唐公司支付侵权赔偿金人民币50万元整；5.菲音公司和三七玩公司共同承担网元圣唐公司的制止侵权所支付的公证费、律师费合计17495元。
菲音公司一审中辩称：不同意网元圣唐公司的全部诉讼请求。菲音公司作品名称与网元圣唐公司的商标标识二者文字含义、表现形式区别明显。二者具体表现形式也具有十分显著差异，菲音公司的作品名称无论从字体、图形搭配、颜色搭配、整体外观等很多方面与网元圣唐公司的商标标识不同，不具有相似，也不相同，不会构成相关公众混淆。请求驳回网元圣唐公司的全部诉讼请求。
三七玩公司一审中辩称：1.三七玩公司的运营行为均是针对在计算机上提供在线服务，在商标类只涉及第41类，本案争议的权利仅限于网元圣唐公司主张的第6909400、6909401号商标；2.“古剑奇侠”是网络游戏的名称，并非标注在商品上用于区分服务和来源，菲音公司和三七玩公司使用及运营该游戏均不构成对商标的使用行为；3.“古剑奇侠”与“古剑奇谭”相比在字体、字形、文字排列上有较大差异，指向、含义也不相同，并不构成商标侵权；4.根据三七玩公司与菲音公司签署的联运协议，菲音公司提供的游戏侵犯他人著作权或商标权等权利，责任由菲音公司承担。三七玩公司已尽到其能力范围内合理的审查义务，并无共同侵权的故意。且网元圣唐公司拥有权利的软件作品为单机游戏，就涉案游戏并无损失，三七玩公司就涉案游戏也是通过游戏运营获益，并未从游戏名称中获益；5.菲音公司和三七玩公司不存在侵权，也不存在停止侵权等问题，侵权赔偿金也没有依据。综上，网元圣唐公司的主张既缺乏事实依据，也缺乏法律依据，请求法院依法驳回。
原审法院经审理查明：2010年9月10日，上海市经济和信息化委员会对案外人烛龙公司申请的《烛龙古剑奇谭游戏软件［简称：古剑］V1.0》颁发了软件产品登记证书，证书编号为沪D**-2010-1259，有效期五年。该游戏软件曾获21CN.COM举办的“2010年我最喜爱单机游戏”海选第一名、17173.com举办的“2010年度十大最受欢迎的单机游戏”第七名、电脑之家Pchome.net举办的“2010年终PCHOME玩家最喜爱十佳游戏”奖、网易举办的2011年度中国游戏产业年会“十大最受欢迎的单机游戏”奖、百度贴吧举办的“百度贴吧2011年十大单机游戏人气榜”第一名。
经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，烛龙公司分别注册了第6909397号、第6909401号“古剑奇谭”（指定颜色）文字商标，第6909399号、第6909400号“古剑”（指定颜色）文字商标，其中第6909397号、第6909399号商标核定使用商品均为第9类的计算机软件（已录制）、电视游戏卡、光盘（音像）等，第6909400号、第6909401号商标核定服务项目均为第41类的（在计算机网络上）提供在线游戏、电视文娱节目、提供在线电子出版物（非下载的）等，注册有效期分别为2010年7月28日至2020年7月27日、2010年9月14日至2020年9月13日。“古剑奇谭”、“古剑”由软笔书法效果的汉字横向排列组成，并指定颜色。
烛龙公司后与网元圣唐公司签订《商标许可使用协议》，约定烛龙公司将上述注册商标授权网元圣唐公司非独占许可使用，许可使用期限与商标注册有效期一致，许可使用的商品种类与商标注册证一致。双方另于2011年1月1日签订《授权书》，约定烛龙公司将上述注册商标授权网元圣唐公司自行使用或许可第三方使用，并授权网元圣唐公司以其自身的名义对一切侵犯注册商标专用权的第三方提出维权要求，包括但不限于通过协商、诉讼方式要求第三方停止侵权、排除妨碍、消除影响、赔礼道歉及赔偿损失。
网元圣唐公司为证明其在第41类的（在计算机网络上）提供在线游戏等服务项目上使用前述商标以及相关游戏知名度，提供了以下证据：一、荣誉证书，内容显示中国出版协会于2013年1月对网元圣唐公司运营的游戏《古剑奇谭Online》授予“2013年度十大最期待客户端网络游戏”称号；二、北京市方圆公证处（2013）京方圆内经证字第21612、43676、43677号公证书，内容分别为通过访问百度网站http：／／www.baidu.com搜索“21cn网2010年我最喜爱的单机游戏”“2013年最受期待网游奖古剑奇谭网络版”“古剑奇谭舞台剧”等关键词，并点击打开相应的网页，分别显示网页中关于“古剑奇谭”单机版游戏、网络版游戏的获奖情况及关于改编自古剑奇谭游戏的电视剧与舞台剧的相关宣传与介绍。菲音公司对上述证据的真实性与合法性无异议，但以证据与本案无关、证据不能证明古剑奇谭游戏的知名度为由对证据的关联性有异议。三七玩公司对上述证据形式的真实性与合法性无异议，但辩称该证据仅证明网络搜索结果，与是否侵害涉案商标权无关。
北京市方圆公证处作出的（2013）京方圆内经证字第13869号公证书载明：2013年8月14日，网元圣唐公司的委托代理人高玉文到该公证处，在公证员及公证人员的监督下使用该处计算机，访问网站http：／／gjqx.37wan.com／server_list.html，显示网页标题为“古剑奇侠，古剑奇侠官网-
最新37wan古剑奇侠开服表”，该网页显示游戏角色图及“古剑奇侠”“古剑出鞘、奇侠问世”“即将开启”字样，网页中显示“进入官网”“37WAN首页”“账号充值”“收藏本页”等字样，并有“账号登陆”“服务器列表”等内容。网元圣唐公司的代理人对上述操作过程进行了截屏，并保存截屏所得图片，公证员及工作人员将上述截屏操作所得的图片粘连于公证书。经当庭查看，被控侵权游戏显示的名称“古剑奇侠”以软笔书法效果的汉字上下错落横向排列组成，文字后搭配简单的背景图案。
网元圣唐公司另提交ICP／IP地址／域名信息备案管理系统备案查询信息打印件，显示首页网址为www.37wan.com的网站的主办单位名称为三七玩公司，网站备案／许可证号为沪I**备11049082号-5。
菲音公司系“古剑奇侠网页游戏系统［简称：古剑奇侠］V1.0”的著作权人，该计算机软件开发完成日期为2012年8月15日，首次发表日期为2012年8月20日，国家版权局于2012年9月5日就该计算机软件给予著作权登记。菲音公司于2013年9月7日取得第10965457号“古剑仙云”商标在第41类（电视文娱节目、在计算机网络上提供在线游戏等）核定服务项目的商标专用权，同月14日，菲音公司取得第10965540号“古剑仙云”商标在第9类（已录制的计算机程序、计算机游戏软件等）核定服务项目的商标专用权。
菲音公司注册资本1000万元，经营范围包括利用互联网经营游戏产品、信息服务业务等；三七玩公司注册资本1000万元，经营范围包括网络技术及计算机技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，第二类增值电信业务中的信息服务业务等。2013年6月25日，菲音公司与三七玩公司签订《网页游戏〈古剑奇侠〉联合运营协议》（以下简称联合运营协议），约定菲音公司就其拥有开发、运营权和全部知识产权的多用户在线的网页游戏《古剑奇侠》授予三七玩公司非独家的、不可转让的、不可分授权的、承担费用的、有限的运营权，双方在www.37wan.com、www.6711.com、www.95k.com网站上进行合作运营，双方按月根据游戏销售月充值收入情况进行分成，协议有效期限自2013年6月25日起至2015年6月25日止。菲音公司及三七玩公司均确认其双方合作运营涉案“古剑奇侠”网页游戏的事实。
就古剑奇侠游戏是否对古剑奇谭游戏及涉案注册商标造成了公众混淆的问题，网元圣唐公司、菲音公司各提供了以下证据：一、网元圣唐公司提供了北京市方圆公证处作出的（2013）京方圆内经证字第43678号公证书，欲证明分别登录名为“上帝的啤酒肚”“方杖”的微博账号，查看部分微博内容，显示有游戏玩家通过微博平台投诉反映以下情况，一是通过百度搜索“古剑奇谭”，搜索的结果出现“古剑奇侠”，二是古剑奇侠游戏的命名及宣传使玩家误以为是古剑奇谭系列产品
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古剑（二），即古剑奇侠游戏造成了公众混淆。菲音公司对该证据形式上的真实性与合法性无异议，但以微博内容及粉丝留言的客观性无法保证为由对该证据的关联性有异议；三七玩公司对该证据形式的真实性、合法性无异议，但辩称该公证内容与侵害涉案商标情况无关。二、菲音公司提供了广州市广州公证处作出的（2013）粤广广州第231200号公证书，欲证明古剑奇侠游戏在整个运营过程中并没有使用网元圣唐公司所享有商标权标识的做法，菲音公司的作品中“古剑奇侠”四个字文字布局、颜色匹配都与“古剑奇谭”、“古剑”的商标标识有显著差异，另外，通过百度网站搜索关键词“古剑奇侠古剑奇谭对比”，搜索结果不存在将二者进行对比的文字记载，即没有造成公众混淆。网元圣唐公司对该证据的真实性与合法性无异议，但以该证据不能证明菲音公司没有使用网元圣唐公司所享有商标专用权的商标以及没有造成混淆误认为由对其关联性有异议。
另查明，2013年12月18日，烛龙公司向国家工商行政管理总局商标局提出注册商标争议裁定申请，要求裁定撤销第10965540号、第10965457号“古剑仙云”注册商标。网元盛唐公司在庭审后另提交中国商标网网页查询结果载明2014年2月11日，第1095540号、第10965457号“古剑仙云”商标宣告无效。
网元圣唐公司以菲音公司开发并与多家公司合作运营的涉案“古剑奇侠”网页游戏所使用的名称侵犯其商标专用权为由，向原审法院提起（2013）穗天法知民初字第1945号至1970号共26案。其中（2013）穗天法知民初字第1946、1953号两案网元圣唐公司申请撤诉，原审法院已裁定予以准许。为进行与本案性质相同的系列诉讼（本案为该系列诉讼之一），网元圣唐公司委托了北京大成律师事务所代理诉讼，该所已指派律师出庭参加诉讼，其就本案主张的合理开支包含律师费16667元、公证费828元，并已提供相应的律师费发票、公证费发票。
以上事实，有网元圣唐公司提供的软件产品登记证书、商标注册证、商标许可使用协议、授权书、公证书、ICP／IP地址／域名信息备案管理系统查询信息打印件、荣誉证书、发票，菲音公司提供的计算机软件著作权登记证书、公证书、三七玩公司提供的联合运营协议等证据以及网元圣唐公司、菲音公司的陈述在案佐证。
原审法院认为：案外人烛龙公司系第6909397号、第6909401号“古剑奇谭”商标及第6909399号、第6909400号“古剑”商标的注册人，网元圣唐公司经烛龙公司授权许可取得上述商标的非独占许可使用权及进行维权诉讼的权利。在该注册商标有效期限内，网元圣唐公司就该商标的注册商标专用权受法律保护，但应以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限。
商标是商品的生产者、经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或服务来源的，由文字、图形、字母、数字、三维标志、声音、颜色组合，或上述要素的组合，具有显著特征的标志，是用来区别一个经营者的品牌或服务和其他经营者的商品或服务的标记。《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第四条第三款、第五十二条第（五）项以及《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项的规定，有关商品商标的规定，适用于服务商标；在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为。本案中“古剑奇谭”、“古剑”是用于游戏的商标，“古剑奇侠”是在线游戏所使用的名称，判断是否存在商标侵权，应当从商标外观是否相同或近似和公众是否被误导两方面加以衡量。
从商标的客观比对来看，涉案商标“古剑奇谭”、“古剑”由软笔书法效果的汉字横向排列组成，并指定颜色。被控侵权游戏显示的名称“古剑奇侠”亦以软笔书法效果的汉字上下错落横向排列组成，文字后搭配简单的背景图案。从字形、字义、文字排列、图形外观等方面比对“古剑奇侠”与“古剑奇谭”、“古剑”可见，首先，“古剑奇侠”与“古剑奇谭”、“古剑”同为软笔书法效果的中文汉字，但属于不同的字体。除了“侠”与“谭”完全不同以外，“古剑奇侠”中的“剑”、“奇”的笔画均进行了艺术化处理，与“古剑奇谭”及“古剑”中的“剑”、“奇”存在明显区别。其次，“古剑奇侠”与“古剑奇谭”、“古剑”的组成文字大部分相同且每个字的独立含义较为接近。但从整体含义的角度来说，“古剑”意为武器，“谭”意为“故事传说”，“侠”意为“人物或特定对象”，三者的整体含义并不相同。虽然“古剑奇谭”与“古剑奇侠”均与“古剑”相关，但“古剑”作为常用传统个人武器之一，属于武侠类文学作品和游戏中的常用元素，其显著性并不明显。被控侵权游戏作为古装武侠类游戏，在名称和游戏内容中采用“古剑”这一元素是正常现象，虽然“古剑”系注册商标，但其注册行为并不能排斥其他武侠类作品对这“古剑”元素的正常使用，也不能因此起到使服务对象难以区分“古剑奇谭”和“古剑奇侠”游戏的作用；再次，“古剑奇谭”、“古剑”为汉字横向排列组成，“古剑奇侠”为四个汉字上下错落横向排列组成，整体色调也有明显差别，二者给人的视觉感受存在明显区别。综上，“古剑奇侠”与“古剑奇谭”、“古剑”商标本身并不相同或近似。
从“古剑奇谭”和“古剑奇侠”的游戏服务对象主观的辨别和区分能力来看，首先，“古剑奇谭”为单机版游戏（包括客户端网络游戏），需要先购买游戏软件或下载游戏客户端再输入预先购买的游戏序列号后才可以进行游戏，在游戏过程中无需充值。整个“古剑奇谭”游戏有特定不变的故事背景和发展情节，游戏用户通过游戏过关完成整个游戏故事。“古剑奇侠”为网络在线游戏，通过多家网站提供的服务器免费下载客户端后即可注册账号并登录游戏，游戏过程中可以通过充值购买游戏虚拟道具加快提升游戏人物等级。整个游戏只有一定的故事背景，游戏用户自行建立账号和游戏角色后通过互联网与其他在线游戏玩家互动或独自完成游戏任务进行角色升级。两者的游戏方式和内容除“古剑”这一常用元素外，存在本质的区别；其次，即使“古剑奇谭”、“古剑”商标均包括提供网络在线游戏的服务项目，但计算机游戏通过在游戏用户的计算机中安装相应软件向游戏用户提供游戏产品服务，在游戏用户选择或安装游戏或游戏客户端时，主要通过游戏名称、游戏图标、游戏参数及游戏介绍来区分不同游戏，“古剑奇谭”与“古剑奇侠”的游戏图标、游戏参数、游戏介绍均不相同，游戏用户通过这些因素足以将二者加以区分，仅仅游戏名称的大部分文字相同，并不足以导致用户的混淆。“古剑”并非独立用于某个具体游戏或产品服务，更不可能出现游戏用户将“古剑奇侠”与之混淆的情况。因此，游戏用户并不会出现将“古剑奇侠”与“古剑奇谭”、“古剑”相混淆的情况。
虽然网元圣唐公司提交网页查询结果载明第10965540号及第10965457号“古剑仙云”商标已经由国家工商行政管理总局商标局宣告无效，但该查询结果仅为网页查询打印件，网元圣唐公司就上述宣告无效的事实未能提交书面文件予以证明，该事实的真实性无法核实。即使上述“古剑仙云”商标已被宣告无效，“古剑仙云”也与本案被控侵权游戏所使用的“古剑奇侠”名称并不一致，并不足以证明被控侵权游戏的名称“古剑奇侠”侵害网元圣唐公司相关商标权的事实。
综上所述，原审法院认为被控侵权游戏的名称“古剑奇侠”与“古剑奇谭”、“古剑”商标在客观上不构成相同或近似，也不足以造成“古剑奇谭”与“古剑奇侠”的游戏服务对象对两者的混淆。被控侵权游戏使用“古剑奇侠”作为名称并未侵害网元圣唐公司享有的第6909397号、第6909401号“古剑奇谭”商标，第6909399号、第6909400号“古剑”商标的注册商标专用权，网元圣唐公司据此主张菲音公司和三七玩公司停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失等诉讼请求缺乏法律依据，对此原审法院亦不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，做出以下判决：驳回网元圣唐公司的诉讼请求。本案一审受理费8810元，由网元圣唐公司负担。
网元圣唐公司不服原审判决，上诉称：一、关于涉案商标与被诉侵权游戏名称是否相同或者相近似的问题，原审判决弱化了“古剑奇侠”完全覆盖“古剑”二字的事实以及与“古剑奇谭”相比三个字的文字、读音、字义、排列顺序均完全一致的事实，该比对判定方法与法定以及公认的判定标准明显不符。本案中，“古剑奇侠”完整地包含了具有相当知名度的“古剑”商标，足以导致相关公众对游戏来源的误认，就“古剑奇谭”商标而言，按照原审判决的拆字分析，该商标事实上是由两个相对独立词汇“古剑”、“奇谭”构成的商标，其显著部分即能够产生明显识别效果的是“古剑”一词，相关游戏玩家知悉“古剑”及“古剑奇谭”系网元圣唐公司使用的商标后，再遇到《古剑奇侠》，甚至诸如《古剑游侠》、《古剑奇缘》，都会联想到“古剑”，认为可能是“古剑”系列，网元圣唐公司举证的“古剑仙云”商标被依法撤销、“古剑奇侠”商标注册申请被驳回的情况，都足以证明“古剑”作为文字商标已经具备的显著性。二、有关商品或者服务是否类似的比对问题，原审判决未审查被控侵权游戏是否属于权利人指定的商品或服务类别，而是将被控侵权产品与网元圣唐公司运营的部分游戏产品进行片面比对，以错误的比对对象得出错误的认定结论。网元圣唐公司在一审中已经举证说明“古剑”及“古剑奇谭”商标指定的具体商品及服务类，原审判决亦查明权利人在申请商标注册时，指定的商品服务为“计算机软件”、“提供在线游戏”等，一审中各方当事人均未否认“古剑奇侠”是菲音公司创作完成的计算机软件作品，亦是一款在线游戏，原审判决无视“古剑奇侠”落入权利人指定的“计算机软件”、“提供在线游戏”商品及服务类别这一事实，得出两者存在本质区别的错误结论。三、关于是否造成相关公众混淆的问题。原审判决对网元圣唐公司提供的直接证据采取无视的态度，以主观臆断排斥既有证据，以玩家能够区分单机版游戏与网页版游戏本身推定游戏用户能够清楚区分商品和服务的来源，判决不当。本案中，就相关公众是否可能造成混淆，网元圣唐公司已经提供了有关玩家反馈造成混淆的直接证据-
基于菲音公司对被控侵权游戏的命名行为和其游戏在线运营中的宣传行为，相当一部分玩家已经误认为《古剑奇侠》是《古剑奇谭》的系列产品，原审判决完全排除该证据，仅凭自由裁量权进行是否混淆的裁判，与本案有关的系列诉讼中，菲音公司的关联公司广州维动网络科技有限公司在推广、运营《古剑奇侠》时，甚至直接打出了“《古剑奇侠》是《古剑奇谭》的网络版”的误导宣传语，可见菲音公司“傍名牌”、“搭便车”的不正当竞争目的非常明显。四、在网络环境下，相关公众搜索相关产品，尤其是游戏，通常是通过搜索引擎来实现，而通过搜索引擎搜索此类商品时，更重要的是商品的文字信息和听觉信息，仅知道其名称或者名称的一部分就可以完成搜索，无需考虑该商品的图形等视觉效果。而相关公众在本案中应是指游戏玩家或者相关网民、看过古剑奇谭电视剧的观众，而对于此类人来说，“古剑”是“古剑奇谭”的简称，已特指“古剑奇谭”这个商标和使用这一商标的商品。在搜索引擎模糊搜索“古剑”亦出现“古剑奇侠”的结果。五、“古剑奇谭”和“古剑奇侠”两个游戏的玩法、内容、图标等确实不相同，但二者内容是否相同或者近似属于著作权侵权的范畴，并不属于商标权侵权确定的问题，商标法侵权所指的混淆是指对商品来源的混淆。“古剑奇侠”与“古剑奇谭”在玩法上不同，但因为其名称高度相似性，很容易使相关公众误将“古剑奇侠”与“古剑奇谭”联系起来，误以为两者同是“古剑”系列游戏产品，进而误认为两者“师出同门”，误认为两个游戏同属于同一开发运营主体，对两个游戏来源产生混淆。在游戏行业，后创作的游戏为表示与前作的继承性，一般会在名称上有所体现。正因为“古剑奇侠”使用了与“古剑奇谭”十分相近的商标，更容易让相关公众误认为“古剑奇侠”是“古剑奇谭”开发运营主体用同一题材开发出来的古剑系列网络版新游戏。综上所述，请求判令：1、撤销原审判决，改判支持网元圣唐公司一审全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由菲音公司和三七玩公司承担。
菲音公司二审答辩称：一、“古剑奇侠”不是作为商标使用，而是用于作品名称并且具有特定含义。二、涉案商标与被控作品名称不构成相同或者近似。网元圣唐公司的上诉理由不成立。被控作品的名称与涉案商标在整体结构、立体组合、颜色组合方面，差异明显。“古剑奇侠”四字有特定的含义，系指修仙人持剑斩妖之意。三、网元圣唐公司提出造成误认和混淆的相关情况并没有得到证据上的支持与验证。四、对于是否造成公众混淆，原审判决作出的相关公众的主体为游戏玩家的认定是正确的，作为游戏玩家对游戏的玩法等因素关注是第一位的，在不同游戏的区别判断中，不仅是游戏名称，更核心的在于游戏的内容和玩法这些构成游戏的实质因素，因此菲音公司认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回网元圣唐公司的上诉请求，维持原判。
三七玩公司二审答辩称：同意菲音公司的二审答辩意见，另外补充：三七玩公司只是一个运营商，对涉案游戏仅提供了网络链接服务，三七玩公司已尽到了合理的审查义务。
经本院审理查明：原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
在二审庭审期间，网元圣唐公司提交了国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的无效宣告请求裁定书三份，编号分别为商评字（2014）0000107155号、（2014）0000107156号、（2015）0000010581号，其中，商评字（2014）0000107155号和（2014）0000107156号裁定中，上海烛龙信息科技有限公司以菲音公司注册的“古剑仙云”侵犯其在先权利“古剑”商标申请宣告争议商标无效，国家商标评审委员会认定争议商标“古剑仙云”与引证商标“古剑”同为纯汉字商标，“古剑仙云”完整包含“古剑”，且未形成新的特定含义，故争议商标与引证商标构成近似商标，裁定争议商标“古剑仙云”予以无效宣告。（2015）0000010581号裁定中，上海烛龙信息科技有限公司以案外人重庆恒诺赛鑫投资有限公司注册的“古剑山”侵犯其在先权利“古剑”商标申请宣告争议商标无效，国家商标评审委员会认定争议商标“古剑山”与引证商标“古剑”均为纯文字商标，争议商标核定“古剑山”完整包含引证商标“古剑”，文字构成、外观、呼叫近似，裁定争议商标在流动图书馆、动物园两项服务上予以维持，在其他服务上予以无效宣告。菲音公司对上述证据质证认为，涉案“古剑”商标并没有独立进行实际使用，上述裁定尚未生效，效力待确定，但菲音公司没有提交证据证明上述三个无效宣告请求裁定已经进入行政诉讼审理程序。
另查明，网元圣唐公司的注册商标图案为：
被诉侵权的游戏名称实际使用的图案为：
本院认为：根据民事诉讼法的规定，二审法院审理案件，应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合庭审期间各方当事人意见，本案二审争议的焦点是：涉案被诉侵权的游戏名称“古剑奇侠”是否侵犯了网元圣唐公司的“古剑”及“古剑奇谭”注册商标专用权，现评析如下：
根据《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《实施条例》）第七十六条的规定，在同一种商品或类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为。被诉侵权游戏名称所指向的“古剑奇侠网页游戏系统”为计算机软件，与涉案注册商标“古剑”、“古剑奇谭”核定使用在第9类商品上的“计算机软件（已录制）”在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，属于同一类商品，同时，该游戏属于网络游戏，与涉案注册商标核定使用在第41类服务上的“（在计算机网络上）提供在线游戏”相比，两者在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，属同一种服务，故可以进一步就被诉侵权游戏名称与涉案商标是否相同或者相似进行对比。从直观比较，被诉侵权游戏名称“古剑奇侠”与涉案注册商标“古剑”、“古剑奇谭”均不构成相同，故被诉侵权游戏名称与涉案注册商标是否构成近似则是本案的审查重点。
商标近似，是指被控侵权的商标与网元圣堂公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与网元圣堂公司注册商标的商品有特定的联系。有关商品商标的规定，适用于服务商标。根据《实施条例》第七十六条认定商标近似，不应单纯对比二者文字是否相同或者相似，而应将涉案注册商标核定保护的范围与作为商标性使用的游戏文字名称的音形义等要素进行全面比对。“古剑”作为古代传统兵器，属于古侠类文学作品或者游戏中的常用元素，其显著性并不明显。被诉侵权游戏作为古侠类游戏，在名称和游戏内容中采用“古剑”这一元素较为多见，注册商标“古剑”保护的范围应以其核定的范围为限，不得禁止或者限制对“古剑”二字的正常使用。将游戏名称“古剑奇侠”与注册商标“古剑”相比较，从“古剑奇侠”的使用状态看，与注册商标“古剑”在文字字形、排列、图形外观以及颜色组合上均有明显区别，故二者不相似。对于网元圣唐公司提出“古剑”是“古剑奇谭”的简称进而主张“古剑”商标具有相应知名度的主张，经查，作为“古剑奇谭”简称的“古剑”二字并不等同于涉案商标“古剑”，故该主张不成立。将注册商标“古剑奇谭”与被诉侵权游戏名称“古剑奇侠”进行比对，从游戏名称“古剑奇侠”的实际使用状态看，虽然二者在“古、剑、奇”三字文字、读音、含义相同，但两者的艺术字体、文字排列、字体颜色和底色搭配上均不相同；“谭”和“侠”在文字、读音、含义等方面更存在差异，故从整体上看，二者在文字、读音、字体、含义、颜色以及组合和整体编排布局等均有明显区别，不构成相近似。关于网元圣唐公司提出的网络游戏的商标、名称的对比无需考虑图形等视觉效果的主张，经查，本案涉案商标为文字商标，且该文字商标均经过美术化处理并指定了颜色，故对比时必须充分考量涉案商标与被控游戏名称的实际使用状态，两者在字体、排列布局、颜色等视觉因素上的差异，故该上诉主张缺乏法律依据。由于“古剑奇侠”名称与“古剑仙云”、“古剑山”不一致，网元圣唐公司提出“古剑仙云”、“古剑山”商标因与“古剑”近似而被宣告无效与本案不具有可比性。
关于“古剑奇侠”与“古剑”及“古剑奇谭”是否造成相关公众混淆的问题。判断混淆必须基于市场的真实情况，结合商标的显著性和知名度进行认定。如前所述，“古剑奇侠”的使用状态与涉案两商标均存在较大的区别，尤其是在艺术字体、指定颜色、文字排列方式以及所依托的渲染背景等组合而成的整体视觉上的差异较为明显，相关公众基于一般的消费习惯和认知能力不致产生二者出自同一系列来源的联想。关于古剑与古剑奇侠是否混淆的问题，经查，“古剑奇侠”名称虽然包含了“古剑”二字，但因“古剑奇侠”有特定的含义，且“古剑”商标并没有在相应核定的商品上实际使用，故不会导致相关公众产生混淆。另外，根据互联网搜索引擎工作原理搜索得出的结果并不必然等同于相关公众（游戏玩家或者相关经营者）对相关产品来源的识别判断，故网元圣唐公司主张以搜索引擎的结果可以说明相关公众被误导并致混淆的观点不成立。至于网元圣唐公司提出个别网友在其官网论坛上对“古剑奇侠”来源质疑的问题，因网友的身份及其相关陈述均无法确定，该证据不足以证明相关公众产生了误认。关于网元圣唐公司提出的广州维动网络科技有限公司运营《古剑奇侠》时打出“《古剑奇侠》是《古剑奇谭》的网络版”的宣传语的问题，经查，上述被诉行为属于个案问题，且所涉事项属于是否存在不正当竞争的问题，故该意见不予采纳。
综上所述，被诉侵权的游戏名称“古剑奇侠”并不构成对注册商标“古剑”、“古剑奇谭”商标专用权的侵犯。网元圣唐公司据此主张菲音公司、三七玩公司承担相应的侵权责任缺乏依据。网元圣唐公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8810元，由上诉人北京网元圣唐娱乐科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庄 毅
审 判 员 龚麒天
审 判 员 刘培英
二〇一五年八月二十日
法官助理 蔡健和
书 记 员 梁伊玲