广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终7046号
上诉人（原审被告）：周玉友，男，1976年5月15日出生，汉族，身份证住址重庆市铜梁区。
委托诉讼代理人：郑勇敏，广东环宇京茂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢爱玲，广东环宇京茂律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：冉长东，男，1971年7月2日出生，汉族，身份证住址重庆市铜梁区。
委托诉讼代理人：李强，广东金日律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈国强，男，1977年12月15日出生，汉族，身份证住址广州市增城区。
委托诉讼代理人：刘国萍，广东致亮律师事务所律师。
上诉人周玉友因与被上诉人冉长东、陈国强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初125号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2016年6月13日，陈国强（甲方、户主）与周玉友（乙方、承接装修工程）签订《装修合同书》，《装修合同书》的主要内容：“甲方在三××西区三街××层半楼房，乙方承接装修；装修工程包括贴外墙、四层栏河、厕盆、厕门、厕所、厨房、阳台、楼顶做防水、屋内批荡、砌地板、梯级；装修工程造价120000元；乙方必须做到安全施工、文明施工，确保施工人员的人身安全，如出现安全事故，一切由乙方负责……等。”周玉友承接上述房屋装修工程后，雇佣冉长东等人负责外墙装修工作。2016年11月8日，冉长东站在由陈国强搭建的竹棚装修外墙，竹棚突然断裂，导致冉长东从五楼坠落至楼下受伤，冉长东受伤当天被送往增城区人民医院住院治疗至2016年12月12日出院，住院34天。冉长东住院期间行左侧胫、腓骨远端开放性切开复位内固定术，腰2椎体骨折切开复位椎管减压钉棒系统内固定术，冉长东住院期间一人护理。经医院诊断为：1、腰2、4椎体急性压缩骨折；2、胸11椎体轻度急性压缩性骨折；3、腰1、2左侧横突及腰3、4双侧横突骨折；4、腰骶部软组织挫伤；5、左侧胫、腓骨远端开放性骨折；6、骨盆骨折、左侧耻骨上下支骨折；7、左侧多发肋骨骨折并肺挫伤；8、双侧少量胸腔积液；9、多处软组织挫裂伤；10、腰椎退行性变；11、左肾结石。出院医嘱：全休叁个月、定期复查、一年后视骨折愈合情况拆除内固定装置。冉长东在增城区人民医院门诊及住院期间的医疗费共120874.31元。
2017年1月5日，冉长东向广州明曌嘉医疗器械有限公司购买“夹克式背架”，费用2400元。
2017年7月6日，冉长东前往重庆市铜梁区虎峰镇中心卫生院住院治疗3天，诊断为：1、左裸关节骨折内固定术后；2、左胫腓骨骨折内固定术后。冉长东住院期间的医疗费共2315.08元。
原审法院经摇珠选定中山大学法医鉴定中心对冉长东的伤残及后续治疗费进行鉴定,中山大学法医鉴定中心于2017年8月11日作出中大法鉴中心[2017]临鉴字第L59770号鉴定意见书，鉴定意见为：冉长东伤残等级评定为九级伤残一项、十级伤残二项；冉长东后期医疗总费用为2.3万元人民币（仅供参考）。
冉长东负有扶养义务的人为其母亲何家素（1942年2月4日出生），何家素生育冉长琼、冉长贵、冉长苹、冉长贤及冉长东五人。
冉长东从2010年1月起居住在重庆市××××号。
诉讼过程中，根据冉长东的诉讼保全申请，原审法院于2017年1月17日作出（2017）粤0183民初125号民事裁定书，查封周玉友位于铜梁县××街道办事处迎宾东路××号（龙腾盛世）2幢10-5房地产占有的产权份额。冉长东为此向原审法院交纳财产保全费970元。
冉长东伤后，上诉人周玉友、被上诉人陈国强分别支付了14000元、45000元给冉长东。
原审法院认为，被上诉人冉长东在陈国强位于三××西区三街××层半楼房装修时从楼上坠落受伤的事实清楚，原审法院予以确认。被上诉人陈国强将房屋装修工程发包给上诉人周玉友并签订装修合同书，双方形成承揽合同关系,在承揽合同关系中，陈国强作为定作人，疏于对承揽人周玉友施工资质的审查，将工程发包给没有相应资质的周玉友，存在选任的过失，应对被上诉人冉长东的损失承担20%的赔偿责任。上诉人周玉友为完成其承接的工程而雇请被上诉人冉长东，并向被上诉人冉长东按完成的工作量支付工资，应当认定周玉友与被上诉人冉长东存在事实上的雇佣关系,上诉人周玉友为雇主，被上诉人冉长东为雇员。上诉人周玉友抗辩其与被上诉人冉长东为分包关系，但没有提供相关证据予以证明，原审法院对其抗辩不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。上诉人周玉友作为雇主，没有相应的施工资质，雇请无房屋装修资质的被上诉人冉长东进行房屋装修,且对施工人员未尽到安全保障义务及监督职责，应对被上诉人冉长东的损失承担50%赔偿责任；被上诉人冉长东明知自身无房屋装修资质接受周玉友雇请装修房屋,在提供劳务过程中，没有对安全生产尽谨慎注意义务，对损害的发生也存在过错，应自行承担30%责任。
关于被上诉人冉长东的损失是否按城镇标准计赔的问题，被上诉人冉长东已提供居住证据及房产证证明其损失应按城镇标准计赔，上诉人虽有异议但亦无相反证据予以反驳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款的规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。据此，原审法院认定被上诉人冉长东的损失应按城镇居民标准予以计赔。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》并结合被上诉人冉长东的诉讼请求，原审法院认定被上诉人冉长东的赔偿项目及损失如下：
1、医疗费123189.39元(凭医疗票据计得)。
2、购买“夹克式背架”费用2400元。
3、误工费21802.59元。根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。据此，根据被上诉人冉长东接受治疗的医疗机构出具的证明，被上诉人冉长东的误工时间应为127天（住院37天+全休叁个月），被上诉人冉长东主张按定残前一天即243天计算误工时间，原审法院不予支持。此外，因被上诉人冉长东未能提供充分的证据证明其收入情况，原审法院参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》中建筑装饰和其他建筑业国有在岗职工年平均工资62661元/年，按误工时间127天计算被上诉人冉长东的误工费为21802.59元（62661元÷365年/天×127天）。
4、护理费2960元。根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限，原审法院根据被上诉人冉长东住院天数确定护理期限为37天。因被上诉人冉长东未能提供护理费票据或护理人员的收入情况，原审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准每人每天80元，按护理人数一人计算被上诉人冉长东的护理费为2960元。
5、住院伙食补助费3600元。被上诉人冉长东住院37天,计得住院伙食补助费:100元/天×37天＝3700元,被上诉人冉长东主张住院伙食费按3600元计算是其对自身权益的处分,原审法院予以准许。
6、交通费1000元。被上诉人冉长东虽未提供交通费票据，但被上诉人冉长东住院、出院，必然产生交通费损失,但要求2500元过高,原审法院酌定1000元。
7、营养费500元。根据被上诉人冉长东的伤残情况确定，被上诉人冉长东受伤致九级伤残一项、十级伤残二项，确需加强营养，被上诉人冉长东要求营养费500元在合理范围，原审法院予以支持。
8、残疾赔偿金165810.92元。根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算,被上诉人冉长东为九级伤残一项、十级伤残二项,伤残赔偿系数为24%,计得残疾赔偿金为180884.64元（37684.3元/年×20年×24%）,现被上诉人冉长东主张残疾赔偿金165810.92元,是其对自身权益的处分,原审法院予以准许。
9、精神损害抚慰金24000元。被上诉人冉长东受伤致九级伤残一项、十级伤残二项，给精神上带来痛苦，请求精神损害赔偿金，合法合理，原审法院予以支持。原审法院根据侵权人的过错、侵权造成的后果、当地的生活水平等因素，酌定精神损害抚慰金24000元。
10、被扶养人生活费6294.92元。被扶养人生活费从定残之日起按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出计算,被扶养人何家素截至冉长东定残时75岁,由5人扶养5年,计得被扶养人何家素的扶养费为6867.19元(28613.3元/年×5年×24%÷5人],现被上诉人冉长东主张被扶养人生活费6294.92元,是其对自身权益的处分,原审法院予以准许。
11、后续治疗费23000元。根据《司法鉴定意见书》鉴定意见，被上诉人冉长东后续医疗费费用为23000元，原审法院对此予以采纳。
上述被上诉人冉长东的各项损失共计374557.82元。
按上诉人周玉友承担50%赔偿责任,计得周玉友应赔偿187278.91元(374557.82元×50%)给被上诉人冉长东,扣除周玉友已支付的14000元,上诉人周玉友尚应赔偿173278.91元给被上诉人冉长东;按被上诉人陈国强承担20%赔偿责任,计得陈国强应赔偿74911.56元给被上诉人冉长东,扣除陈国强已支付的45000元,被上诉人陈国强尚应赔偿29911.56元给被上诉人冉长东。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、上诉人周玉友于判决发生法律效力之日起十日内赔偿各项损失173278.91元给被上诉人冉长东。二、被上诉人陈国强于判决发生法律效力之日起十日内赔偿各项损失29911.56元给被上诉人冉长东。三、驳回被上诉人冉长东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6455元，由被上诉人冉长东负担2142元，由上诉人周玉友负担3765元，由被上诉人陈国强负担548元;财产保全费970元由上诉人周玉友负担。
上诉人不服原审判决，上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，判决由两被上诉人承担赔偿责任；2、由两被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
事实与理由：一、《装修合同书》依法无效，陈国强与周玉友、冉长东为雇佣关系，即陈国强实际为接受劳务一方，一审法院认定周玉友为接受劳务一方为是错误的。在一审法院调查事实时，对陈国强与周玉友签订的《装修合同书》没有从法律上作出分析与评判。因周玉友、冉长东作为个人，没有施工的资质，陈国强与周玉友签订的《装修合同书》是无效的合同。本案中，接受劳务一方为陈国强，提供劳务一方为周玉友、冉长东。一审法院认定周玉友为接受劳务一方是错误的。本案中，接受劳务一方应当是陈国强，提供劳务一方是周玉友、冉长东。
二、一审法院在查明事实与责任划分方面时没有认定，也忽略了冉长东发生事故的唯一原因是陈国强提供的安全架(竹棚断裂)严重不合格才导致人身损害的发生。根据本案开庭查明的事实，被上诉人冉长东是因为安全架(竹棚)断裂，才导致其从五楼掉下来摔伤的。被上诉人陈国强也承认了安全架(竹棚)是其搭架，提供给周玉友、冉长东使用的。冉长东发生事故的唯一原因陈国强提供的设备存在重大安全隐患。
三、一审判决对于证人证言从未作出认定，一审法院认定上诉人周玉友与被上诉人冉长东是雇佣关系是错误的。在一审庭审中，上诉人周玉友一直向法院表明，周玉友与冉长东是分包关系。对于上诉人所主张的事实，证人田某、张某均出庭作证，证明上诉人周玉友与冉长东是分包关系，并非雇佣关系。根据证人证言，田某、张某、周玉友、冉长东均为重庆老乡，彼此认识，同时也是十几年的朋友关系。证人出庭作证的证言也与冉长东陈述的承包单价相符合。根据《民事诉讼法》与《证据规则》的规定，在没有其他证据证明周玉友与冉长东是雇佣关系的情况下，应当认定周玉友与冉长东是分包关系，双方均为陈国强提供劳务。
四、一审法院在认定过错责任与责任划分时存在自相矛盾的地方。根据一审法院查明的事实，上诉人陈国强存在的过错为陈国强明知道周玉友、冉长东没有任何的施工资质仍然发包，存在过错；陈国强搭建的安全架(竹棚)质量严重不合格，因为安全架(竹棚)断裂才导致冉长东摔伤，陈国强应当对冉长东的事故承担主要责任。周玉友存在的过错为没有施工资质。冉长东作为涉事者，其明知自己没有施工资质仍然承包工程，存在过错；其次，冉长东作为涉事者自己没有采取必要的安全措施(如戴安全帽、系安全带)，也存在一定的过错。根据各方的过错原因，陈国强应承担最大的责任，其次为冉长东，再次周玉友；但是一审法院划分责任时，认定周玉友承担最大的责任，其次是冉长东，再次陈国强，一审法院认定过错责任与责任划分完全颠倒。
综上所述，上诉人认为一审法院在查清事实与适用法律上存在错误，请求二审法院撤销一审法院判决，判决由两被上诉人承担赔偿责任。
被上诉人服从原审判决。
对于原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：上诉人周玉友在上诉中既主张其与被上诉人冉长东系共同受雇于被上诉人陈国强，又主张其与被上诉人冉长东是分包关系，所述不能确定，对此本院不予采信。
关于分包关系。承发包关系、分包关系均非法律概念，承发包、分包关系可以涵盖各种法律关系，包括承揽合同、建筑合同等关系，当然也可以包括雇佣关系。当雇主雇请雇员完成某一项工作，并使用发包进行表述，这在经济领域是常态，分包关系并不能排除双方当事人之间存在雇佣关系，因此上诉人周玉友主张其与被上诉人冉长东是分包关系，以此排除其与被上诉人冉长东存在雇佣关系，理由不充分。上诉人周玉友在二审诉讼中所主张的证据、事实及理由均无法反证其与被上诉人冉长东不存在雇佣关系，因此对上诉人周玉友关于其与被上诉人冉长东不存在雇佣关系的主张本院不予采纳。
关于被上诉人陈国强的责任问题。原审法院分别判决了被上诉人陈国强的责任和上诉人周玉友的责任，对于上诉人周玉友的雇主责任，原审法院已经按照过错与被上诉人冉长东分担了责任。对于被上诉人陈国强的责任，原审法院另行作出单独处理，与上诉人周玉友的责任承担并无牵连，即不论被上诉人陈国强承担多大的责任，亦不能减轻上诉人周玉友的责任，而且被上诉人陈国强责任承担是否合理，该权利归属于被上诉人冉长东，而非上诉人周玉友，上诉人周玉友上诉主张该权利，显然是行使被上诉人冉长东的权利，因此，对上诉人周玉友的该上诉请求，本院不予采纳。
对于上诉人周玉友其他上诉请求及理由，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，合法合理，且理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。
本院审理期间，上诉人没有新的事实与理由予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4348元，由上诉人周玉友负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 群
审判员 刘 璟
审判员 杨玉芬
二〇一八年五月十日
书记员 张 曦