广西壮族自治区来宾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）桂13刑终80号
原公诉机关广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴春萍，女，户籍登记），汉族，小学文化，无业，籍贯广西壮族自治区来宾市兴宾区，住来宾市兴宾区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年11月14日被取保候审，2018年2月2日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。
上诉人（原审被告人）吴班，男，1985年8月10日出生，汉族，初中文化，务工，籍贯广西壮族自治区来宾市兴宾区，住来宾市兴宾区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年11月14日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。
辩护人陆尚新，广西天际律师事务所律师。
广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院审理来宾市兴宾区人民检察院指控原审被告人吴春萍、吴班犯贩卖毒品罪一案，于2018年3月1日作出（2017）桂1302刑初396号刑事判决。原审被告人吴春萍、吴班不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷和讯问上诉人，听取辩护人辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人吴春萍、吴班均为吸毒人员。2016年11月13日18时许，吴春萍在其位于来宾市兴宾区红水河大道缤纷江南小区11栋2003室住处通过微信与购买毒品人员“阿聪”谈好70克甲基苯丙胺毒品买卖后，指使吴班将毒品送到来宾市兴宾区维林市场一带给“阿聪”。吴班刚走出吴春萍家门即被公安民警抓获，从吴班身上查获毒品甲基苯丙胺疑似物2包（净重78.09克）、现金210元。接着，公安民警又在吴春萍住处将吴春萍抓获，在吴春萍住处查获毒品甲基苯丙胺疑似物22包（净重188.33克）。经检验，从吴春萍住处及吴班身上查获的甲基苯丙胺疑似物中，均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实有被告人吴春萍、吴班的供述，书证受案登记表、到案经过、提取笔录、扣押笔录、扣押清单、现场照片、指认照片、暂时扣留财务专用收据以及毒品取样/称量/封存笔录、户籍证明，证人谭某的证言，鉴定意见等证据证实。
原判认为，被告人吴春萍、吴班非法贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。吴春萍是毒品所有者、是贩卖毒品犯意的提出者和决策者，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；吴班为吴春萍贩卖毒品提供帮助，在其同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。吴春萍虽然当庭翻供，但未能提出合情、合理、令人信服的理由，相反其在侦查期间的有罪供述却能与吴班的供述相吻合，并与查获的大量毒品相印证，故其翻供理由不成立，不予采纳。吴班归案后，始终供认其犯罪事实，认罪悔罪，可从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第二款、第二十五条第一款、第二十六第一款和第四款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人吴春萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产五万元，附加剥夺政治权利二年。二、被告人吴班犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产二万元，附加剥夺政治权利一年。三、扣押在案的毒品，由公安机关予以没收。四、扣押在案的毒资210元，予以没收，由公安机关上缴国库。五、扣押在案的手机，由本院予以没收，作为证据保存。
上诉人吴春萍上诉提出其系初犯且犯罪未遂，在其家中搜出的188.33克毒品应定为非法持有毒品罪。原判量刑过重，请求二审法院对其从轻改判。
上诉人吴班及其辩护人提出如下辩解及辩护意见：吴班是吸毒人员，帮助吴春萍贩卖毒品是为了免费吸食毒品，主观恶性不大，毒品在中途已被缴，并未造成危害后果，且涉案毒品成分未检测，毒品纯度不确定。请求二审法院结合吴班为从犯等从轻、减轻处罚的情节对吴班从轻改判。
经审理查明，二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，原判认定事实的证据来源合法，并经庭审举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴春萍、吴班明知是毒品而贩卖，已构成贩卖毒品罪。关于吴春萍上诉称其为犯罪未遂且涉案毒品数量的认定问题，经查，原审判决已释明认定二人犯罪既遂的理由及认定涉案毒品数量的依据，本院予以认可，不再赘述。关于吴班及其辩护人提出涉案毒品成分未检测，毒品纯度不确定的辩解及辩护意见，经查，已有鉴定意见证实涉案毒品均检出甲基苯丙胺成分，根据相关规定，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度。吴班上诉称其主观恶性不大，为初犯等情节并非法定从轻、减轻处罚情节。原判根据吴班系从犯、归案后认罪态度好等情节，已对其减轻处罚，量刑并无不当。原判基于吴春萍、吴班犯罪的事实、涉案毒品数量、社会危害程度等因素，对其二人进行综合评判后的量刑，符合法律规定。综上，吴春萍、吴班提出上诉理由均不成立。原判认定事实清楚，量刑适当，审判程序合法，但对吴班判处没收个人财产二万元，属适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十三条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持兴宾区人民法院（2017）桂1302刑初396号刑事判决的第一、三项，即“一、被告人吴春萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产五万元，附加剥夺政治权利二年。三、扣押在案的毒品，由公安机关予以没收。四、扣押在案的毒资210元，予以没收，由公安机关上缴国库。五、扣押在案的手机，由本院予以没收，作为证据保存。”
二、撤销兴宾区人民法院（2017）桂1302刑初396号刑事判决的第二项，即“二、被告人吴班犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产二万元，附加剥夺政治权利一年。”
三、上诉人吴班犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月14日起至2026年11月13日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，由一审法院强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 姜新媛
审判员 韦启统
审判员 洪玉婷
二〇一八年四月二十三日
书记员 何艳李
附相关法律文书：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第五十四条剥夺政治权利是剥夺下列权利：
（一）选举权和被选举权；
（二）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；
（三）担任国家机关职务的权利；
（四）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。