湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘07民终471号
上诉人(原审被告)：湖南华厦建筑有限责任公司，住所地湖南省桃源县漳江镇洞庭宫社区建设东路057号。
法定代表人：余大华，该公司经理。
委托诉讼代理人：李爱国，公司员工。
委托诉讼代理人：田建初，湖南和讯律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：常德毅力能源有限公司，住所地湖南省安乡县深柳镇长岭洲社区洞庭大道南段（工业园区内）。
法定代表人：董超祺，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宋静波，该公司法律顾问。
被上诉人(原审第三人)：童光贤。
上诉人湖南华厦建筑有限责任公司(以下简称建筑公司)因与被上诉人常德毅力能源有限公司（以下简称能源公司）、童光贤建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省安乡县人民法院（2015）安民重字第3号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年4月21日立案后，依法组成合议庭，庭进行了审理。上诉人建筑公司的委托诉讼代理人李爱国、田建初，被上诉人能源公司的委托诉讼代理人宋静波到庭参加了诉讼。被上诉人童光贤经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
建筑公司上诉请求：撤销原判，改判驳回能源公司的诉讼请求。事实与理由：能源公司请求支付未取得优良工程的扣款应从保修金中扣除；能源公司只有扣款的权利，建筑公司没有额外给付的义务；能源公司至今未支付工程尾款，仍欠包括保修金在内的数百万元工程款；未达优良工程的扣款是以承包方支付发包方工程造价为计算依据的，能源公司提出的诉求，因能源公司尚欠工程尾款，额外给付条件不成立；施工合同约定的扣款条款属于抵销权范畴，抵销权不具有额外给付功能；一审判决认定事实和适用法律错误。
能源公司辩称，建筑公司已经领取了工程款。建筑公司未缴纳保修金。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。建筑公司的上诉理由不能成立。能源公司请求：驳回上诉，维持原判。
童光贤未作答辩。
一审法院认定事实：童光祥（已故）为无建筑资质的自然人，以建筑公司名义承接能源公司的工程。童光祥成立了毅力能源项目部，童光祥为负责人。2008年3月至5月，童光祥以建筑公司名义与能源公司签订四份建设工程施工合同约定：由建筑公司承包能源公司的厂房、办公楼、宿舍楼、仓库工程，四项工程总造价为32355239元。该四份合同除了办公楼建设施工合同中建筑公司没有法定代表人签字外，其它均有双方的法定代表人签字并盖有公司公章。该四份合同均约定：工程质量达到常德市优良建筑工程。奖罚为：1、达到合同约定的条件：优良工程给予工程造价1%的奖励；未能取得优良工程，承包方支付发包方工程造价1%，由保修金中扣除。该四份合同均约定工程保修金5%待工程保修期满15天内一次付清，保修期为1年。合同签订后，毅力能源项目部具体负责工程施工并承担风险责任，建筑公司为该工程派遣项目经理等人员。2008年7月14日，建筑公司派项目经理李爱国与童光祥签订工程内部管理协议约定：如有安全事故、质量事故的发生，一切后果由童光祥负责；因工程所发生的经济债务，概由童光祥负责。2008年8月9日，建筑公司与毅力能源项目部以会议纪要形式就上交管理费、劳保基金等事项达成一致，约定毅力能源项目部就能源公司的工程项目向建筑公司上交管理费，按工程结算总价0.5%计算，在工程验收前一个月付清合同造价部分的管理费，余额在办理竣工结算后7天内付清，包括童光祥在内的毅力能源项目部部分人员在会议纪要上签字。在施工过程中，项目部已向建筑公司交纳工程管理费100000元，童光祥去世后，余款61776元未按约交纳。建筑公司于2013年9月6日诉至常德市武陵区人民法院，该院以建筑公司向童光祥收取管理费的行为违反了法律的禁止性规定为由，判决驳回了建筑公司对童光祥之妻王丽红、童光贤的诉讼请求。2010年7月6日涉案四项工程竣工后通过验收，同日能源公司、建筑公司签订含办公楼、仓库、宿舍楼、厂房在内《建筑工程质量保修书》四份，合同上均盖有能源公司、建筑公司的公章，但无相关人员签字。该四份保修书上均约定：如在以下保修范围、保修期限内出现质量缺陷，施工单位履行保修义务，予以修复，并按有关规定承担应负的保修责任。工程的质量保修期限为：地基基础和主体结构工程保修期50年。屋面防水、有防水要求的房间、卫生间、外墙面的防渗漏约定保修年限为5年。装修工程及管线、给排水管道、设备安装保修期为2年。建筑工程的保修期从竣工验收合格之日起计算，即从2010年7月6日起计算。还约定：保修期内出现质量缺陷，建设单位或用户可向负责该工程质量监督的单位投诉。监督单位应当自接到投诉之日起，三十日内认定、通知质量保修责任方，并通知原施工单位维修。维修费用质量保修责任方按规定承担。2011年3月28日，常德市建设工程质量监督站核定为常德市优良工程并授予荣誉证书。2014年6月26日，能源公司向常德市建设工程质量安全监督管理处提出对优良工程进行复评申请，该处组织安乡县建筑工程质量监督站与能源公司、建筑公司双方代表到现场复查，认定工程建筑存在渗漏、开裂、地面空鼓脱皮起灰等质量问题，影响使用功能和观感，不符合国家相关质量规范标准要求，于2014年7月15日作出《关于撤销常德毅力能源办公楼、仓库、厂房、宿舍楼市优良工程荣誉称号的通知》，撤销涉案的能源公司毅力能源宿舍楼、办公楼、仓库、厂房的市优良工程荣誉称号。另查明，截止2010年4月28日，能源公司已支付给童光祥包含厂房、宿舍楼、办公楼、仓库，及三通一平、道路基础工程、桩基础工程在内的工程款36190493.28元。能源公司未预留工程保修金。再查明，童光贤系童光祥之弟，不是本案工程的实际施工人，也不是本案建设工程施工合同的当事人。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、能源公司、建筑公司签订的涉案建设工程合同是否有效；二、涉案工程未取得优良工程奖的约定罚金及利息应否支付。
关于焦点一，涉案工程虽不是由建筑公司组织人员完成施工等相关事务，而是由实际施工人童光祥完成与工程有关的包含组织施工、材料款结算及人员工资发放等一切事务，童光祥并无法定的建筑资质，而是借用建筑公司的企业名称和施工资质承包涉案工程。因能源公司、建筑公司双方均未对合同的效力提出异议，故涉案的四份建设施工合同均为有效合同。
关于焦点二，能源公司与建筑公司所签订合同均明确约定：要求达到常德市优良建筑工程质量标准，并给予工程造价1%的奖励，未能取得优良工程，承包方支付发包方工程造价1%。该约定系双方的真实意思表示，不违背法律、法规的强制性规定，亦不损害社会公共利益，其约定是合法有效的，双方均应依约定履行。涉案工程虽验收合格，但常德市建设工程质量安全监督管理处撤销了市优良工程荣誉称号。涉案工程未达到合同约定的常德市优良建筑工程质量标准。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。按合同约定建筑公司应向能源公司支付1%工程造价款。对于利息，因能源公司未举证证明建筑公司逾期支付该违约金，且双方对违约金应否支付利息无约定，故对能源公司要求支付1%工程造价款的利息的诉求不予支持。建筑公司认为，未办理工程款结算，还有数百万元尾款未结，能源公司还欠工程款，保修金也未支付，而奖惩金应从保修金中扣减的辩解于法无据，不予采信。其理由为、原合同关于保修金与保修期的约定是工程保修金5%待工程保修期满15天内一次付清，保修时间自通过竣工验收之日起算，保修期为1年。2010年7月6日涉案工程均已竣工验收合格，能源公司、建筑公司在竣工验收当天签订了四份《建筑工程质量保修书》，该保修书关于保修期的约定作出了变更。关于保修金的约定也作了变更，均约定：保修期内出现质量缺陷，建设单位或用户可向负责该工程质量监督的单位投诉。监督单位应当自接到投诉之日起，三十日内认定、通知质量保修责任方，并通知原施工单位维修。维修费用质量保修责任方按规定承担。但保修书均未就保修金的数额作出约定，也未就维修费是否应从保修金中扣除作出约定，这应视为对保修期及保修金的支付作出了变更。涉案工程竣工验收后，能源公司认为含工程保修金在内所有工程款已与实际承包人童光祥全部结清，不欠工程款。能源公司是否欠工程款，有待双方结算后确认。建筑公司也可另案主张权利。但这与能源公司要求建筑公司按约履行未取得优良工程义务，没有必然联系。涉案工程未取得优良工程奖，这是合同约定的附条件义务，2014年7月15日该条件成就，故建筑公司应按约支付1%的工程款给能源公司。
综上所述，判决：一、湖南华厦建筑有限责任公司于本判决生效后三十日内支付常德毅力能源有限公司未取得常德市优良建筑工程的违约金323552.39元；二、驳回常德毅力能源有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6153元，财产保全费2195元，共计8348元，由湖南华厦建筑有限责任公司负担。重审新增受理费1577元，由常德毅力能源有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因能源公司所提交的证据更加证明了一审法院认定的事实。又因建筑公司未提起反诉，而另提起诉讼。故建筑公司所主张的能源公司尚有数百万元工程款未付及是否有保修金未退，不在本案审理范围，故对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，因建筑公司对应向能源公司支付违约金323552.39元不持异议，故本案争议的焦点为：能源公司要求建筑公司直接支付违约金的理由是否成立？能源公司、建筑公司双方均对合同的效力不持异议。涉案的四份建设施工合同是合法有效的。涉案工程未达到合同约定的常德市优良建筑工程质量标准。建筑公司对应向能源公司支付违约金323552.39元不持异议，而是认为应从保修金中扣除。虽合同约定奖惩金从保修金中扣减，而前提是建筑公司留有保修金在能源公司，根据建筑公司提交的现有证据，还不足以证明建筑公司在能源公司留有保修金或还有工程款。故能源公司要求建筑公司直接支付违约金的理由成立。一审法院确定能源公司是否欠工程款，有待双方结算后确认。建筑公司也可另案主张权利的情况下，判决建筑公司向能源公司支付未取得常德市优良建筑工程的违约金323552.39元并无不当。建筑公司上诉所提理由，经查均不能成立。如能源公司是否欠付工程款确定后，可相互冲抵。
综上所述，建筑公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6153元，由湖南华厦建筑有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱梅安
审判员 贺德全
审判员 王道万
二〇一六年九月二十二日
书记员 赵丹丹
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。