福建省惠安县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽0521民初5187号
原告：福建和昌石业有限公司，住所地惠安县山霞镇赤湖工业区，统一社会信用代码91350521666861675C。
法定代表人：李荣枝，总经理。
委托诉讼代理人：魏王锋，福建达业律师事务所律师。
被告：张丽卿，女，1975年8月28日出生，汉族，住惠安县。
委托诉讼代理人：胡适荣，福建真诚人律师事务所律师。
原告福建和昌石业有限公司与被告张丽卿劳动争议一案，本院于2017年6月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告福建和昌石业有限公司的委托诉讼代理人魏王锋，被告张丽卿及其委托诉讼代理人胡适荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告福建和昌石业有限公司向本院提出诉讼请求：一、原告无须支付被告生活护理费11830.14元；2、被告的一次性伤残补助金、停工留薪工资适用工伤事故上一年度(2014年)统筹地区(泉州市)相同岗位平均工资标准；3、原告无须支付被告12个月停工留薪期工资(3741元/月×12个月)。事实和理由：原告与被告劳动争议一案，经惠安县劳动人事争议仲裁委员会作出泉惠劳仲案［2017］36号裁决书，该裁决书适用法律错误，理由如下：一、裁决书认定原告应支付被告生活护理费11830.14缺乏事实和法律依据。《工伤保险条例》第三十四条第一款规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”根据该规定，工伤职工请求支付生活护理费应当经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理费。本案被告的伤情并未经劳动能力鉴定委员会鉴定需要生活护理费，故裁决书认定原告应当支付被告生活护理费缺乏依据。二、裁决书就高认定被告月平均工3741元，进而认定被告停工留薪期工资和一次性伤残补助金适用3741元/月标准，认定事实不清，适用法律错误。根据《工伤保险条例》第三十三条及第三十七条规定，停工留薪期工资和一次性伤残补助金计算标准为工伤职工本人工资，被告在原告公司工作4天即发生工伤事故，无法客观体现其工资水平，故被告月平均工资应当参照发生工伤事故上一年度(2014年)相同岗位平均工资水平，即3403元/月。裁决书认定被告月平均工资3741元，属于认定事实不清，适用法律错误。三、裁决书认定被告停工留薪期12个月缺乏依据。停工留薪期最高不能超过12个月，原告主张8个月，是因为医院医嘱写的是8个月，且福建省工伤职工停工留薪期分类目录表明示，最严重的伤情胫骨骨折也只建议停工留薪期6-8个月。原告对仲裁裁决的其他赔偿项目数额没有异议。
被告张丽卿辩称，一、原告诉称无需支付生活护理费11830.14元缺乏依据，原告主张工伤职工请求支付生活护理费应当经过劳动仲裁委员会确认理由不足。被告工伤已构成七级伤残，生活大部分不能自理，客观上已经需要生活护理，停工留薪期内需要护理的，由所在单位负责生活护理费，无需经过劳动能力鉴定委员会确认，护理期间不低于其住院期间天数。只有停工留薪期满，才需要经市劳动能力鉴定委员会确认。裁决书认定事实和适用法律正确。二、原告请求判决被告一次性伤残补助金、停工留薪适用工伤事故上一年度（2014年）统筹地区（泉州市）相同岗位平均工资标准理由不足。原告在仲裁程序中，主张被告月平均工资参照统筹地区职工月平均工资3741元/月计算，故仲裁委员会尊重原告意见，本着就高不就低原则，认定原告平均工资3741元/月合法。三、原告主张无需支付被告12个月停工留薪期工资于法无据。综上，裁决书认定事实清楚，适用法律正确，原告的诉讼请求应予驳回。
经审理查明，原告系有限责任公司，成立于2007年9月20日，经营范围为石制品、园林古建、建筑材料加工生产，石板材安装等。2015年1月24日，被告入职原告公司担任磨石工，原告未为被告缴纳工伤保险费。2015年1月27日下午5时许，被告在原告车间磨石头时，因垫石头的木凳子突然断裂，导致石头倒下将其双下肢砸伤。事故发生后，被告被送往泉州丰泽仁福骨外科医院住院治疗，经诊断伤情为：1、右前足压砸毁损伤；2、右足背、足底皮肤撕脱；3、右足1-5跖骨骨折；4、左股骨中下段粉碎性骨折；5、左胫骨平台骨折；6、左足1-3跖骨骨折；7、左足第1趾骨骨折；8、左股四头肌断裂；9、左足第1趾跖背动脉断裂。急诊在腰硬联合麻醉下行“右足残端修复术+右足1-5跖骨骨折复位内固定术+右足返植皮术+VSD覆盖术+左股骨、胫骨平台、1、3跖骨、第1跖骨骨折复位内固定术”，2015年2月16日在腰麻麻醉下行“右足扩创+VSD覆盖术”，2015年2月24日在腰麻麻醉下行“右前足扩创术”，2015年2月26日在腰硬联合麻醉下行“游离左股前外侧皮瓣修复右足皮肤缺损+植皮术”。2015年4月25日出院，住院89天，出院医嘱：1、门诊随访，左股骨二期植骨可能，必要时右足行削痂植皮可能；2、适当功能锻炼，患肢禁止负重2个月；3、术后定期拍片复查，术后1年视骨折愈合情况取左股骨、胫骨内固定；4、建议休息3个月。2015年9月28日，被告又到泉州丰泽仁福骨外科医院住院治疗，于10月2日在腰硬联合麻醉下行“左股骨取髂骨植骨+左足、右足内固定克氏针取出术”，2015年10月14日出院，住院17天。2016年7月19日，被告再次到泉州丰泽仁福骨外科医院住院治疗，于7月20日在腰麻下行“左侧股骨自体骨植骨加内侧钢板固定+右足皮瓣整形+肌腱转位术”，2016年8月5日出院，住院17天，出院医嘱：1、门诊随访，加强营养；2、术后前3个月每月复查X线，后每3个月复查X线，术后1年视左股骨骨折愈合情况取内固定；3、禁负重1个月，建议休息2个月；4、后期加强左膝关节功能锻炼。被告三次合计住院123天。事故发生后，原告共支付被告174000元(其中工伤医疗费160929.6元，工伤医疗费之外支付13074.4元)。2016年3月17日，惠安县人力资源和社会保障局作出惠人社工认［2016］32号认定工伤决定书，认定被告所受事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。原告不服申请行政复议，泉州市人力资源和社会保障局于2016年7月8日作出泉人社复决［2016］24号行政复议决定书，维持惠安县人力资源和社会保障局作出的惠人社工认［2016］32号认定工伤决定书。原告不服提起行政诉讼，泉州市鲤城区人民法院于2016年10月8日作出(2016)闽0502行初157号行政判决，驳回原告的诉讼请求。2016年10月20日，泉州市劳动能力鉴定委员会对被告作出泉劳鉴委伤字［2016］1257号劳动能力鉴定结论书，载明：“……主要诊断、残情简介：右前足压砸毁损伤术后，前足缺失，功能丧失。左股骨、左股骨平台、左足多发骨折术后已基本痊愈。……鉴定结论：劳动功能障碍等级(伤残)七级。……”。2017年3月9日，被告向惠安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张其月平均工资5000元，请求裁决：1、解除被告与原告劳动合同关系。2、原告赔偿被告经济损失共计310040元(其中：住院伙食补助费3690元、外地就医交通费5000元、食宿费5000元、辅助器具费2000元、停工留薪期工资6万元、生活护理费43238元、一次性伤残补助金65000元、一次性工伤医疗补助金63056元、一次性伤残就业补助金63056元)。仲裁中，原告主张被告月平均工资应参照统筹地区职工月平均工资即3741元/月确定，认为被告请求的赔偿项目及标准部分不符合法律规定。2017年5月12日，惠安县劳动人事争议仲裁委员会作出泉惠劳仲案［2017］36号裁决书，采纳原告关于被告月平均工资按3741元确定的主张，裁决：1、解除被告与原告之间的劳动关系。2、原告应于裁决书生效之日起10日内支付被告住院伙食补助费3690元、停工留薪期工资44892元、生活护理费11830.14元、一次性伤残补助金48633元、一次性工伤医疗补助金63056元、一次性伤残就业补助金63056元等共计235157.14元，扣除原告已支付被告除工伤医疗费外的13070.4元，原告应再支付被告222086.74元。3、驳回被告的其他申请请求。原告不服仲裁裁决，在法定期限内向本院起诉。诉讼中，原告表示对仲裁裁决住院伙食补助费3690元、一次性工伤医疗补助金63056元、一次性伤残就业补助金63056元没有异议。
以上事实，有原告提供泉惠劳仲裁［2017］36号仲裁裁决书，被告提供的工商公示信息、惠人社工认字［2016］32号认定工伤决定书、病历、泉劳鉴委伤字［2016］1257号劳动能力鉴定结论书、(2016)闽0502行初157号行政判决书、仲裁答辩状、泉惠劳仲裁［2017］36号仲裁裁决书，以及原、被告的陈述等证据为证，本院予以认定。
综上事实，本院认为，被告受原告雇佣担任磨石头工，双方建立事实劳动关系，事实清楚，足以认定。原告未为被告缴纳工伤保险，被告因本案事故受伤造成七级伤残，经依法认定为工伤，被告请求解除劳动关系，并要求原告支付工伤待遇损失，依据充分。关于工伤待遇损失的数额问题，原告对仲裁裁决的住院伙食补助费3690元、一次性工伤医疗补助金63056元以及一次性伤残就业补助金63056元的数额没有异议，依法予以确定。对于原告有异议的部分，分析如下：1、被告的工资。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。根据上述规定可以知道，本人工资指的是工伤职工个人的平均缴费工资，并非行业平均工资。本案中，被告工作4天即发生工伤事故，原告也未为被告缴纳社会保险费，不存在工伤事故前12个月平均日缴费工资问题，无法按照该规定计算被告的本人工资，在此情况下，以被告的实际工资作为计算相关赔偿项目的标准为宜。在双方都未能提供证据证明被告实际工资是多少的情况下，可以参照当年度同行业在岗职工平均工资的标准。经查，工伤事故发生时即2015年度制造业在岗职工平均工资为3791.83元/月(45502元/年÷12个月)。仲裁中，被告主张工资5000元/月，原告主张被告的月平均工资应参照统筹地区职工月平均工资标准确定即3741元/月，惠安县劳动人事争议仲裁委员会采纳原告的意见，认定被告工资为3741元/月，对此被告没有异议。现原告主张被告工资参照2014年度统筹地区相同岗位平均工资标准确定即3403元/月，依据不足，不予采纳，故被告的工资按仲裁裁决3741元/月确定。2、一次性伤残补助金。被告受伤构成七级伤残，一次性伤残补助金为13个月本人工资，即48633元(3741元/月×13个月)。3、停工留薪期工资。关于停工留薪期问题，根据《福建省工伤职工停工留薪期管理管理办法》的规定，结合被告伤情、三次住院手术治疗以及医嘱等情况，确定停工留薪期12个月，停工留薪期工资为44892元(3741元/月×12个月)。4、生活护理费。被告合计住院治疗123天，住院期间需要生活护理，且住院天数在停工留薪期之内，惠安县劳动人事争议仲裁委员会裁决生活护理费数额为11830.14元(2014年福建省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资96.18元/天×123天)，并未超过法定标准，原告应予支付。原告主张不必支付被告住院期间的生活护理费，依据不足，不予采纳。综上，被告工伤待遇损失合计235157.14元(住院伙食补助费按3690元+一次性工伤医疗补助金63056元+一次性伤残就业补助金63056元+一次性伤残补助金48633元+停工留薪期工资44892元+生活护理费11830.14元)。除工伤医疗费外，原告已支付被告的13070.4元应予扣抵，扣抵后原告应再支付被告222086.74元。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(六)项、国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《福建省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、解除原告福建和昌石业有限公司与被告张丽卿之间的劳动关系。
二、原告福建和昌石业有限公司应当支付被告张丽卿住院伙食补助费按3690元、一次性工伤医疗补助金63056元、一次性伤残就业补助金63056元、一次性伤残补助金48633元、停工留薪期工资44892元以及生活护理费11830.14元，合计235157.14元，扣抵原告已支付的13070.4元后为222086.74元，该款项原告应于本判决生效之日起十五日内付清。
三、驳回原告福建和昌石业有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由原告福建和昌石业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。
审 判 长 陈秀军
审 判 员 许一鸣
人民陪审员 庄炳忠
二〇一七年八月三日
书 记 员 郑榕玲
附本案引用的主要法律条文及执行申请提示：
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
(二)未及时足额支付劳动报酬的；
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
(四)用人单位的规章制度严重违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制劳动者人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需要事先告知用人单位。
国务院《工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：
（一）一次性工伤医疗补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算。
五至六级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于3个月的，按3个月支付。
患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。
（二）一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算。
五至六级工伤职工一次性伤残就业补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性伤残就业补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付。
患职业病的工伤职工，一次性伤残就业补助金在上述标准的基础上增发30%。
第二十八条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依法追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。