浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙04民终2313号
上诉人（原审被告、反诉原告）：嘉兴市源源物流有限公司。住所地：平湖市林埭镇五金工业园天吉路。
法定代表人：原霞，执行董事。
委托诉讼代理人：吴涛、周宏，浙江国傲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：许永海，男，汉族，1956年2月8日出生，住嘉兴市秀洲区。
委托诉讼代理人：张建良、柯华国，浙江圣文律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人、反诉被告）：浙江千业建设有限公司。住所地：嘉兴市秀洲区油车港镇马厍奥星路1号（油车港镇镇政府办公楼***室）。
法定代表人：徐国军，执行董事。
委托诉讼代理人：计亚杰，公司员工。
上诉人嘉兴市源源物流有限公司（以下简称源源公司）因与被上诉人许永海、浙江千业建设有限公司（以下简称千业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2014）嘉平民初字第1987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
源源公司上诉请求：许永海和千业公司连带支付源源公司逾期竣工违约金2007200元（暂以合同价1300万元为基数，按照日万分之二从2011年1月16日起计算至2013年12月27日止，最终以确定的工程结算造价为基数按照前述方式计算）。事实和理由：第一、本案应以竣工验收合格的时点（2013年12月27日）来确定工期义务。虽然补充协议中有“完工”字样，但完工并非法律用语，其意义符合《建设工程施工合同》通用条款关于“竣工日期”（承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期）的表述，最高院建设工程司法解释第十四条也有相关规定。除非发包人拖延验收，才能以承包人提交竣工验收报告的日期作为竣工日期，而本案并无此情形。第二、一审将2012年8月1日作为“完工”时点没有事实依据。许永海提供的《房屋建筑工程单位（子单位）工程竣工报告》中工程概况明确记载实际工期为1068天，这与涉案工程2011年1月10日开工，2013年12月18日验收（12月27日验收后整改完成）的时间节点吻合。可见，被上诉人也把2013年12月18日验收的时间节点作为确定双方工期责任的时间节点。当然，《房屋建筑工程竣工验收报告》中有竣工日期2012年8月1日的记载，但若涉案工程在此日完工，实际工期怎能达到1068天。何况涉案宿舍楼、办公楼和集装箱车间存在不同的竣工验收时间，怎能统一确定为2012年8月1日完工。因此，《房屋建筑工程单位（子单位）工程竣工报告》和《房屋建筑工程竣工验收报告》是相互矛盾的。第三、一审以2012年8月1日作为源源公司主张诉讼时效的起点是错误的。双方一审庭审中均是以竣工验收合格的时间节点来确定工期义务。即使涉案工程于2012年8月1日完工，但直到2013年12月27日才竣工验收合格，在没有证据证明源源公司拖延验收的前提下（事实上是被上诉人施工能力严重不足，非法转包），岂能苛求源源公司在工程尚未验收前就主张工期责任。
许永海辩称，第一、一审起诉前曾以各种方式向源源公司索要工程款，源源公司以各种理由不予支付，但并没有提过所谓的逾期完工的违约责任。源源公司一直拖延付款，直至2012年8月1日工程完工后到2012年年底，经许永海和工人们一直索要才支付部分工程款。第二、源源公司与千业公司的法人恶意串通制作不真实的借款，企图将源源公司欠付的工程款转移，后该行为被法院确认无效。一审法院于2016年1月25日受理源源公司反诉，源源公司主张违约责任也超过了诉讼时效。
千业公司辩称，一审判决是正确的。
许永海向一审法院起诉请求：判决源源公司支付工程款合计5160817元并支付逾期付款利息（逾期付款利息以2620000元为基数，按同期银行贷款年基准利率6%，自2013年7月17日计算至判决确定的履行之日止；以2849590元为基数，按同期银行贷款年基准利率6%，自2015年7月17日计算至判决确定的履行之日止）。
源源公司一审反诉请求：一、判决许永海及千业公司连带支付源源公司工程逾期竣工违约金2007200元（以工程结算价为基数，自合同约定竣工时间2011年11月16日起至实际竣工验收合格时间2013年12月27日，按每日万分之二计算）；二、判决许永海及千业公司连带支付源源公司涉案工程瑕疵修复费用暂定40000元；3、判令千业公司立即向源源公司开具工程款发票5930682.7元。
一审法院认定事实：2010年12月30日，源源公司与千业公司(原名称为荣江公司,于2014年3月11日变更名称为千业公司)签订建设工程施工合同1份，约定由千业公司承包建设源源公司的位于平湖林埭镇开发区的厂房及办公楼，承包范围为施工图中的土建与安装工程。合同工期为210天；开工日期暂定为2011年1月10日，具体以开工报告为准；竣工日期为2011年8月9日；合同价款为6800000元。
双方在专用条款中约定，合同价款采用可调价合同，工程量按实结算，造价按国家现行的有关规定、2010定额及施工期间的材料信息价结算；工程款的支付方式为：1、开工前一个星期内支付施工组织费63190元。2、千业公司必须在每月25日进行统计上报，经监理单位和源源公司审核确定签证作为进度款支付依据。3、每月10日发包人支付承包人上月签证工程量的80%。4、工程结算完成后30天内支付至工程结算额的95%，余款5%作为工程质量保修金。5、工程质量保修金的使用与返回，工程质量保修金的使用按《建设工程施工合同》附件3中第三条质量保修责任执行，工程竣工验收合格满二年后在一个星期内返回保修金（不计息）。对于承包人的违约责任约定为:实际工期比确认合同工期每拖一天,则按工程结算价的万分之二处罚,实际工期比确认合同工期提前一天,则按工程结算价的万分之二奖励。
许永海和源源公司所签署的工程质量保修书约定，1、工程质量保修范围包括：本合同工程承包范围内的全部内容。2、本工程质量保修期如下，土建工程地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；装修工程为二年；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为二年；其他项目保修期限约定如下：按《建设工程质量管理条例》第四十条执行；质量保修期自工程竣工验收合同之日起计算。3、属于保修范围、内容的项目，千业公司应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。千业公司不在约定期限内派人保修的。源源公司可以委托他人修理等。4、保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。
2011年1月10日，千业公司与许永海签订《工程项目责任承包合同》，约定由千业公司承建的源源公司的办公楼、宿舍（一、二）及厂房施工图以内的土建、钢结构及水电安装，由许永海承包施工，承包方式为包工包料，合同造价为13000000元，开竣工日期为2011年1月10日至2011年8月9日；承包范围及价格根据千业公司与源源公司签订的工程承包合同和有关合同补充协议及承诺等为准。该工程许永海应上交给千业公司的管理费为工程决算总额的6.5%(该费已包括税金及企业管理费)。双方对权利义务作了以下约定：1、由千业公司主持签订与源源公司的施工合同及有关合同补充协议，负责向有关部门办理该项目工程和相关手续及资料，同时与许永海签订工程项目责任承包合同、安全生产协议等；千业公司负责项目工程的工程质量、安全生产、工程进度、文明施工等的指导、检查、监督、验收和评定等，参加基础、主体、竣工的验收评定工作，协助许永海进行工程结算工作等；本工程所用的主要施工机械和周转材料由许永海自行解决等。2、千业公司委派许永海为工程项目的实际承包人，项目部独立经营，自负盈亏，与千业公司无涉；许永海必须按施工图内项目施工及符合相关的质量检验评定验收标准；在施工过程中出现安全事故均由许永海负责处理并承担经济责任和相应的法律责任；本项目工程款千业公司按规定扣除税费后，许永海有权自行决定调配；千业公司与源源公司签订的所有涉及本工程的合同均对许永海具有法律效力，许永海在工程竣工将工程交付后，对源源公司与千业公司签订的工程质量保修书中的任何条款，都必须认真履行并承担各项保修中的一切费用和相关责任等。合同同时约定了违约责任等内容。上述工程项目责任承包合同签订的同日，许永海即开始施工。
2011年9月6日，源源公司与千业公司签订补充协议，约定：1、源源公司将其办公楼、宿舍（一、二）、厂房工程发包给千业公司施工。2、工程内容为上述工程施工图以内的土建、钢结构及水电安装。3、工程总造价为13000000元（投标预算价为145860840元，双方协商一致在投标预算价的基础上，下浮16%作为该项目的合同价，即13000000元；此合同价包含了钢结构防火涂料造价及宿舍、办公楼门窗普通玻璃改中空玻璃的价差）。4、结算方式：此合同13000000元为一次性总价包干，不管在施工过程中市场材料价格变动均不作调整，施工图以内发生工程量增减，工程量按实际发生量计算，价格按以下方法调整：（1）发生增（减）的工程项目在原预算有的项目按原预算价格；（2）原预算没有相同项目的按类同的项目计算；（3）没有相同和类同的项目，按实际完成工程量参照浙江省2003定额及政府有关最新文件，材料价格及人工费按实际施工期间的嘉兴市材料信息价执行，增（减）工程量的结算价格均按预算价与合同价的比例同比例下调。所有增（减）工程量经双方商定后并经原霞、徐国军签字后有效。5、工程款支付办法：工程基础完成付合同价20%，三层结构完成付合同价20%，主体结构验收合格付合同价15%，粉饰完成付合同价的10%，竣工验收合格付合同5%，余款30%从竣工验收之日起二年内分二次付清，每年支付余款50%。6、工程结算时间：竣工验收合格后一个月内由千业公司递交工程结算报告，源源公司在收到报告之日起二个月内审计完成，如逾期视为默认。7、原双方签订的建设工程施工合同作为办理相关施工手续之用，如相关条款与本补充协议不符的，以本补充协议为准。8、本协议一式四份，双方各执二份，经双方签字、盖章后生效。9、竣工时间在双方都正常履行合同的前提下，千业公司确保在2011年11月15日前完工。如果是因源源公司未能履行合同造成工程延期的，责任由源源公司负责；如果是因千业公司造成工程延期的，责任由千业公司负责。
在对上述补充协议工程项目以外，在实际施工的过程中，源源公司与千业公司之间又增加了补充协议外的施工的工程量，具体为：管道闭水试验、砖砌窨井、化粪池、现浇构件、复合井盖板及建筑垃圾回填等项目。上述补充协议的工程项目及增加工程项目也均由许永海进行了施工。
2012年8月1日,上述工程均施工完毕。2013年7月10日，宿舍（一）、（二）及办公楼组织了竣工验收，并于2013年7月17日竣工验收合格；2013年12月18日集装箱车间组织了竣工验收，并于2013年12月27日竣工验收合格。
2014年10月23日，许永海与千业公司签订协议书，对双方就源源公司的厂房、办公楼及宿舍工程结欠工程款事宜达成了协议，约定：1、上述工程实际工程造价为13899590元（含包干价13000000元，增加工程造价899590元）；2、源源公司结欠千业公司工程款5469590元，其中到期工程款2620000元，未到期工程款2849590元；3、千业公司结欠许永海工程款5160817元；4、对于源源公司结欠千业公司工程款5469590元及千业公司结欠许永海工程款5160817元一事，千业公司同意由许永海以自已名义直接向源源公司主张工程款（债权），但主张数额以5160817元为限；5、源源公司向许永海全部清偿后，千业公司结欠许永海的工程款归于消灭。同日，千业公司向源源公司发送通知函，认为源源公司尚欠其工程余款5469590元，因源源公司未向其支付工程余款，致千业公司未能向许永海履行相应的付款义务，并告知源源公司其已与许永海达成了协议，千业公司结欠许永海的工程余款5160817元，千业公司同意由许永海直接向源源公司主张工程款5160817元及逾期付款利息，要求源源公司在接到本函件后直接向许永海支付工程款5160817元及逾期付款利息。源源公司收到上述函件后，未作答复。
因当事人双方对工程价款意见不一致，一审法院委托嘉兴市国华建设工程造价咨询有限公司对涉案工程进行价格鉴定，许永海所完成的源源公司厂区工程的造价为12680907元。本次鉴定的鉴定费为130000元，其中110000元由源源公司预交，20000元由许永海预交。
千业公司已付许永海工程款7835300元。源源公司已支付千业公司的工程款为：双方确认一致的工程款8430000元及源源公司于2011年5月5日支付给千业公司的工程款700000元、源源公司为千业公司垫付的集装箱车间防火涂料款65000元，合计为9195000元。
一审法院认为，本案中，源源公司与荣江公司签订的建设工程施工合同及补充协议等,系双方真实意思的表示，内容真实合法，双方当事人均应按约履行各自的义务。荣江公司现变更名称为浙江千业建设有限公司（即千业公司），故荣江公司对于涉案工程的所有权利义务应由千业公司享有和承担。
涉案工程已经竣工验收合格，根据源源公司与千业公司之间的补充协议，双方对工程款的支付时间进行了重新约定，并约定以补充协议为准，故源源公司与千业公司之间关于工程款的支付按照补充协议的约定履行，双方约定的最后一期付款时间为工程竣工验收之日起二年内，涉案工程的竣工验收合格的时间为2013年12月27日，故现工程款的支付时间均已届满，源源公司应全额将工程款支付给千业公司。涉案工程经鉴定价格为12680907元，源源公司已向千业公司支付工程款9195000元，故源源公司尚应支付千业公司的工程款为3485907元。
对于许永海与千业公司之间签订的《工程项目责任承包合同》，根据该合同的内容，千业公司将其承建的源源公司工程的全部合同权利义务转由许永海承担，许永海对涉案工程实行独立经营，自负盈亏，关于施工过程中资金、人员、设备等方面均由许永海自行解决，而许永海与千业公司之间不存在劳动人事关系，故许永海与千业公司之间并非内部承包关系，许永海系涉案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及《中华人民共和国建筑法》第二十八条的相关规定，许永海系无资质的施工人，许永海与源源公司之间签订的《工程项目责任承包责任书》将源源公司与千业公司之间签订的建设工程施工合同及补充协议等的主要权利义务转让给了许永海，该行为属非法转包，故该《工程项目责任承包责任合同》为无效合同。
涉案工程已经竣工验收合格，故许永海可以要求千业公司按照合同约定支付相应的工程款，本案中许永海、千业公司所约定的工程款结算方式与源源公司、千业公司之间的结算方式一致，故千业公司应按鉴定确定的工程价款向许永海支付工程款，本案工程总价款为12680907元，扣除许永海与千业公司一致同意支付的6.5%的税金及管理费（即824259元），千业公司应支付许永海的工程款为11856648元，现千业公司已支付许永海的工程款为7835300元，故尚应支付4021348元。
针对源源公司的反诉请求，对于源源公司请求的逾期竣工的违约金，源源公司与千业公司在建设工程施工合同中虽约定了竣工日期，但之后在补充协议中又约定了完工日期，而所约定的完工日期晚于竣工日期，在补充协议中，双方约定建设施工合同的相关条款与补充协议不符的，以补充协议为准，故双方变更了合同内容，合同的履行日期以补充协议为准，即完工日期为2011年11月15日；源源公司与许永海、千业公司对补充协议约定的该完工日期是否即为竣工验收合格日期存在争议，一审法院认为，在平湖城建档案中存档的涉案工程的竣工验收报告中记录的竣工日期为2012年8月1日，在竣工验收备案表中记录的竣工验收日期为2013年7月7日及2013年12月27日，故竣工验收报告中记录的竣工日期应为工程完工但尚未组织竣工验收的日期，双方当事人在签订的补充协议中约定了完工日期而非竣工日期或竣工验收合格日期，应认定为工程完工日而非竣工验收合格日。对于源源公司认为竣工验收报告是记录错误的意见，由于许永海所提供的该报告系城建档案中的备案文件，且有源源公司单位及法定代表人的盖章确认，源源公司也未提供其他有效证据予以抗辩，故对于源源公司的该意见，不予认定。综上，涉案工程双方约定为2011年11月15日完工，但实际于2012年8月1日完工，工程确实存在逾期完工的情况，但源源公司在2012年8月1日应当知道许永海或千业公司逾期完工，应当及时主张权利，但源源公司在2015年12月才提起了反诉，也未提供证据证实其之前向许永海或千业公司主张过逾期完工违约责任，故源源公司依据补充协议约定的完工日期2011年11月15日，请求逾期竣工的违约金的主张，已超过诉讼时效，不予支持。而源源公司主张以工程竣工验收合格日期主张逾期违约金，由于双方并未约定工程竣工或竣工验收合格的日期，故源源公司的该主张依据不足，不予支持。对于源源公司提出的许永海及千业公司共同向源源公司支付工程瑕疵修复款40000元的请求，各方当事人在庭审中进行了确认，故对于该请求予以支持。对于源源公司请求千业公司向其开具工程款发票的意见，非民事案件处理范围，不予支持。
综上，源源公司尚欠千业公司工程款3485907元，千业公司应支付许永海的工程款为4021348元，现许永海明确其以实际施工人身份而非债权转让关系向源源公司主张权利，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，源源公司只在欠付工程价款范围内对许永海承担责任，故源源公司应支付许永海的工程款为3485907元，对于许永海请求的逾期付款的利息，由于逾期利息非工程款范围，许永海的该主张依据不足，不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第五项、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、源源公司支付许永海工程款3485907元；二、许永海及千业公司支付源源公司瑕疵修复费用40000元：三、鉴定费130000元，由许永海、源源公司各半负担，双方已预付的鉴定费相抵，许永海尚应支付源源公司鉴定费45000元。上述第一、二、三、项相抵，源源公司应于该判决生效后十日内支付许永海工程款3400907元。四、驳回许永海的其他诉讼请求；五、驳回源源公司的其他反诉请求；如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48845元，由许永海负担16672元，源源公司负担32173元；反诉受理费11589元，由许永海负担226元，由源源公司负担11363元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为源源公司主张许永海、千业公司承担逾期竣工的违约责任是否有据。
按照《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。竣工日期，按照《建设工程施工》通用条款的约定，是指承包人完成承包范围内的工程的绝对或相对日期。竣工验收日期，按照上述行政法规的规定，是指建设单位在收到承包人递交的竣工报告后，组织设计、施工等单位对工程进行验收的日期。这说明在建设工程施工领域，竣工日期和竣工验收日期并非同一概念。本案中，源源公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，认为涉案工程的竣工日期即为竣工验收合格的日期。实际上，上述司法解释规制的是在承、发包双方对竣工时间产生争议，又均无证据证明实际竣工日期的情况下竣工日期如何认定。而本案中，许永海一审提交的《房屋建筑工程竣工验收报告》载明涉案工程的竣工日期为2012年8月1日，竣工验收日期为2013年7月10日和2013年12月18日；《房屋建筑工程竣工验收备案表》载明涉案工程的竣工验收合格日期为2013年7月17日和2013年12月27日；《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》中也载明竣工日期为2012年8月1日。上述证据均加盖有源源公司印章。这说明许永海已经提交相应证据证明涉案工程的竣工日期。因此，源源公司关于涉案工程竣工日期就是竣工验收合格日期的抗辩没有事实依据，一审法院认定涉案工程的竣工日期为2012年8月1日并无不当。
按照2011年9月6日《补充协议》关于“竣工时间……施工单位确保在2011年11月15日前完工”的约定，涉案工程的实际竣工日期已经超过了约定日期。但由于源源公司未举证证明其曾向承包方主张逾期竣工的违约责任，其于2015年12月10日才向一审法院提出反诉请求，已经超过了诉讼时效期间，因此，一审法院根据千业公司、许永海关于诉讼时效的抗辩作出的相应判决于法无悖。况且源源公司与许永海之间并无合同关系，其要求许永海承担违约责任也无事实依据。
综上，源源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22857.6元，由上诉人嘉兴市源源物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金富祥
审 判 员 陈 远
代理审判员 章玉萍
二〇一七年二月二十一日
书 记 员 赵婉沁