黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑05民终161号
上诉人（原审原告）：代烁琪，男，2007年9月6日出生，黑龙江省饶河县饶河镇居民，住黑龙江省饶河县。
法定代理人：代某（上诉人代烁琪父亲），男，1981年10月8日出生，黑龙江省饶河县税务局职工，住黑龙江省饶河县。
委托诉讼代理人：李长山，男，1978年9月10日出生，汉族，黑龙江省饶河县欣民社区居民委员会推荐公民，住黑龙江省饶河县。
被上诉人：饶河县疾病预防控制中心。住所地：黑龙江省饶河县饶河镇。
法定代表人：吕春胜，该中心主任。
委托诉讼代理人：李兵，男，1976年9月1日出生，汉族，饶河县疾病预防控制中心干部，住黑龙江省饶河县。
委托诉讼代理人：石广利，黑龙江薛成海律师事务所律师。
上诉人代烁琪因与被上诉人饶河县疾病预防控制中心医疗损害责任纠纷一案，不服黑龙江省饶河县人民法院（2017）黑0524民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人代烁琪法定代理人代某、被上诉人饶河县疾病预防控制中心委托诉讼代理人李兵、石广利到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人代烁琪上诉请求：一、请求二审法院依法撤销饶河县人民法院（2017）黑0524民初348号民事判决书，依法改判被上诉人赔偿上诉人医疗损害各项损失3925686元；二、请求二审法院依法改判被上诉人从2014年起赔偿上诉人因治病、复查产生的交通费、住宿费、住院伙食补助费；三、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人对一审法院认定的事实无异议，但一审法院认定事实有遗漏。被上诉人给上诉人注射疫苗前没有履行法定的告知义务，没有与上诉人的法定监护人签订预防接种告知书，给上诉人注射疫苗的人员是临时工，不具有预防接种资格证；二、上诉人对一审法院计算的赔偿数额及计算的法律依据有异议。上诉人认为残疾赔偿金应该按照《医疗事故处理条例》的相关规定计算；护理费应该按照居民服务和其他服务业的职工工资标准计算，一审法院按照每天50元的标准计算护理费没有法律依据；医疗费和康复费一审法院应该按照鉴定意见结论一次性判决给上诉人；上诉人在2014年主张的后续治疗费用30万元不应在赔偿总额中扣除；一审法院没有将上诉人后续治病、康复、复查所发生的交通费、住宿费、住院伙食补助费判决给上诉人；一审法院没有将上诉人做鉴定时发生的差旅费判决给上诉人；2012年被上诉人自愿给予上诉人不需偿还的16万元借款及12万元的困难生活补助，是被上诉人自愿无偿给予上诉人的一种补偿，双方有不需偿还的书面约定，是被上诉人对上诉人的一种救济方式（对上诉人产生合理费用没有正规票据的一种补偿），在2014年双方调解时被上诉人对主张返还227292元的权利已经放弃，一审法院不应该将该227292元从赔偿总额中扣除；三、一审法院判决不应设置每年赔偿上限。上诉人现在的年纪较小，所用药剂量不大，但随着其年龄增长，药剂量逐年加大，试想10年之后还按现在的药费标准计算那是根本不够的，要么一次性判决给上诉人相关费用，要么逐年赔偿但不应设置每年的赔偿上限。
被上诉人饶河县疾病预防控制中心辩称，一、接种人员具有预防接种资格证，该预防接种人员的资格已被双鸭山市医学会鉴定中心予以认定；二、《侵权责任法》颁布实施后，统一了人身损害赔偿的赔付标准和项目，残疾赔偿金不应按《医疗事故处理条例》的相关规定计算。饶河县属于国家贫困县，当地护工工资低，按照统计部门出具的标准，护工工资为每月1500元。最高人民法院审理人身损害赔偿案件的相关法律规定，护理费用应参照当地护工工资标准进行计算，护理费用定为每月1500元符合法律规定；三、康复治疗费不应一次性支付给上诉人。康复治疗费按照法律规定应该以实际发生为准，一审法院判决每年凭据报销当年费用符合法律规定；四、被上诉人支付的16万元及12万元款项，应予以扣除，以上款项不是被上诉人无偿支付给上诉人的，一审法院扣除227292元正确；五、被上诉人认为上诉人损害属于预防接种不良反应，不属于医疗损害纠纷，为其接种的剂量为0.5ml而不是1.0ml，人民法院应按照预防接种不良反应的损害补偿标准予以判决，驳回上诉人的诉讼请求。
代烁琪向一审法院起诉请求：要求被告给付国家一次性补偿款15万元，除已给付2万元，应再给付13万元；判决再赔偿医疗损害各项损失共计1788114.58元。后又变更诉讼请求增加到3830331元。
一审法院认定事实：2010年10月25日，原告在被告处接种××减毒活疫苗，当日无任何反应，13天后发病。原告先后在饶河县人民医院、红管局医院、佳木斯市中心医院、哈医大二院、北京儿童医院及中国人民解放军第三0六医院等多个医疗机构诊治。2014年1月8日，原告向本院提出诉讼，请求被告赔偿被扶养人生活费128041元、残疾生活补助费274374元、精神抚慰金10万元、陪护费128730元、医疗费37万元、误工费118431元、伙食补助费83950元、交通费59800元、住宿费11500元，共计1274826元。本院调解作出（2014）绕民初字第8号调解书：被告一次性赔偿原告医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费及精神抚慰金合计88万元。因在诉讼前被告已给付和答应给付原告共43万元，在调解书履行过程中，被告要求扣除先前已给付款项，同意给付差额45万元。原告认为被告先前所承诺给付款项不应退还，双方发生争议。经本院协调，被告又给付原告30万元，前后一共给付原告1107292元，较调解书确定数额多给付227292元。2016年6月16日，原告再次提起诉讼，要求被告给付国家一次性补偿款13万元，赔偿医疗损害责任各项损失1788114.58元。本院以重复起诉为由裁定驳回原告起诉。原告上诉，二审指令我院审理，原告请求赔偿标的额增加到3830331元。另外，原告为非农业家庭户口。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的证据一、2011年4月28日、9月5日、10月21日调查报告一组三份，该组调查报告是被告作出的，具备客观性、合法性和关联性，能够证明被告给原告注射疫苗剂量是1.0ml，违反操作规范，本院予以采信。被告辩称三份报告皆由于笔误将0.5ml误写成1.0ml，认为原告属于预防接种异常反应，本院不予支持。二、2011年9月27日，饶河县疑似预防接种反应调查诊断专家组队对原告的调查诊断结论，能够证明专家组对原告诊断结论为病毒性脑炎、中枢神经系统感染，中枢神经系统感染与接种××疫苗有关，根据《医疗事故分级标准》原告损害程度为二级乙等。该证据能够证明原告当时的诊断结果和伤残等级，本院予以采信。三、2016年11月8日，原被告共同委托佳木斯市肿瘤医院司法鉴定所鉴定，该所（2016）法鉴字第63号鉴定原告为一级伤残，需终身护理依赖、护理人数2人，康复治疗25年、每月药费1200元，每月康复治疗20天。被告对该证据提出异议1.在诉讼期间进行鉴定应由法院委托鉴定机构，采用职工工伤与职业病致残等级评定标准是错误的；2.原告属于智力障碍，鉴定人马某、孙某没有精神病类鉴定资格，超范围鉴定，该鉴定意见不应采信；3.该鉴定与双鸭山市医学会（2012）01号鉴定书中原被告双方均无过错相矛盾，不能作为有效证据使用；4.根据鉴定结果，原告已不具备再治疗价值，继续康复治疗25年缺乏客观依据。本院认为1.该证据是原被告共同委托鉴定机构作出的新的鉴定结论，与原告在佳木斯市中心医院、哈医大二院、北京儿童医院、中国人民解放军第三0六医院等多个医疗机构的诊断结果广泛印证，具备客观性，本院对鉴定意见的合法部分予以采信。采用职工工伤与职业病致残等级评定标准不违反法律强制性规定。2.佳木斯市肿瘤医院司鉴所的鉴定义务范围包括法医临床、法医病理鉴定。鉴定结论认为原告一级伤残是因接种××减毒活疫苗引发病毒性脑炎、中枢审计系统感染，遗有脑炎后遗症、重度智能障碍、癫痫、精神发育迟缓。鉴定机构、鉴定人员具备相关的鉴定资格，结论中主要内容没有超出鉴定机构的业务范围。鉴定机构对鉴定过程中涉及的精神科检查聘请了有关专家参加鉴定，最终的鉴定意见由受委托鉴定机构的司法鉴定人出具，符合鉴定规范要求。3.被告违法注射疫苗操作规范，推定被告有过错。关于注射疫苗行为与损害结果之间不存在因果关系的举证责任应该由被告承担。4.原告一级伤残不能否定对其进行康复护理、继续治疗，因康复护理、继续治疗发生的必要的康复费、后续治疗费，赔偿义务人依法应当予以赔偿。但考虑被告意见，赔偿期限不超过20年，赔偿款项可分期给付。被告提供双鸭山市医学会（2012）01号预防接种异常反应鉴定书，证明原告属于接种疫苗后异常反应，医患双方均无过错。本院认为接种××减毒活疫苗规范要求接种剂量是0.5ml，被告为原告接种的剂量是1.0ml。被告违反了《疫苗流通和预防接种管理条例》第二十四条的规定，存在过错，依据该条例条第四十一条（三）项和第四十七条的规定，给原告造成损害不属于预防接种异常反应，应该依照《医疗事故处理条例》的有关规定处理，对被告证据不予采信。一审法院认为：（2014）饶民初字第8号调解书已经实际履行，具有法律效力，其中已确定的赔偿款项不得重复赔偿。而按照佳木斯市肿瘤医院司鉴所鉴定意见，原告第一次诉讼调解协议所依据的伤情和费用有比较大的变化，本次诉讼与第一次诉讼相比虽系同一当事人的诉讼，但内容不同。按照侵权责任法的规定，原告新鉴定结论确定必然发生的、与第一次诉讼相比增加的费用应给与补偿，所以本次诉讼只处理第一次调解以后费用增加部分，即增加的残疾赔偿金、护理费、康复医疗费和鉴定费。一、原告伤残程度一级，当地城镇居民人均可支配收入25736元/年，残疾赔偿金最长赔偿20年为25736元/年×20年=514720元。二、鉴定意见确定护理人数2人，参照当地护工的劳务报酬为1500元/月人，考虑原告年龄、健康状况确定护理期限二十年，护理费为1500元/月人×12月×2人×20年=72万元。原告要求执行《医疗事故处理条例》关于住院期间的陪护费标准，本院对此不予支持。三、鉴定意见确定后续医药费1200元/月人、康复费4000元/月人，康复治疗20年的医药费、康复费为（1200+4000）元/月×12月×20年=1248000元，分期给付，原告交纳鉴定费5000元应由被告承担。以上合计2487720元。第一次调解原告请求残疾赔偿金274374元、后续治疗费30万元、陪护费128730元，应从本次赔偿费中扣除。另外第一次诉讼前被告先行给付原告款项，是基于此次损害发生的对原告的救济，虽然（2014）饶民初字第8号调解书中没有明确包括，但该款项含在对原告所受损害的赔偿范畴内，被告主张从本次赔偿款中扣除多给付的227292元，本院予以支持。以上一共扣除930396元，本次诉讼被告应增加赔偿的数额为1557324元。对原告要求赔偿超过20年的部分，因无事实根据或法律依据，本院不予支持。原告主张赔偿原调解书生效后发生的法律依据，本院不予支持。原告主张赔偿原调解书生效后发生的治疗费用，因已经包括在后续治疗费中，本院不予支持。判决：一、被告饶河县疾病预防控制中心增加赔偿原告代烁琪残疾赔偿金、护理费、鉴定费和康复治疗费总计1557324元，其中康复治疗费1248000元，从2014年起按照5200元/月为上限、于每年12月份上半月凭据报销当年费用，其余309324元于本判决生效之日起30日内给付；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18161元、鉴定人出庭费用1200元，由被告饶河县疾病预防控制中心负担。
本院二审期间，上诉人代烁琪向本院提交13张医疗费票据、费用清单1张、门诊诊断1张、8张交通费票据，证明上诉人康复治疗一次需要支付医疗费3713元、交通费4187.50元、伙食费1510元、住宿费1360元，合计为10770.50元。被上诉人质证意见：对票据的真实性无异议，该费用一审法院已经在判决书中进行了判决，每年可凭票据报销当年的康复治疗费用。本院认为该证据不属于二审期间新证据，不予采信。故本院二审查明的事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为，关于护理费的计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。一审法院按照当地护工的劳务报酬标准计算并无不当，上诉人主张按照服务业职工工资标准进行计算不予支持；上诉人主张部分赔偿款是被上诉人书面约定不需返还的问题，因案件重新审理后，对被上诉人应承担的赔偿款数额需重新依法确定，一审法院将（2014）饶民初字第8号调解书中与本案重复计算部分和多支付部分赔偿款在本案判决中予以扣除符合法律规定；上诉人要求赔偿超过20年的部分，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条的规定，赔偿权利人可对超过确定期限的有关赔偿向人民法院起诉请求继续给付；一审法院对上诉人的康复治疗费确定为分期给付，更有利于对代烁琪本人合法权益进行保护。
综上所述，上诉人代烁琪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18161元，由上诉人代烁琪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永春
审 判 员 于静哲
审 判 员 李 曌
二〇一八年四月二十三日
法官助理 史晓晨
书 记 员 梁慧秋