福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民终字第1778号
上诉人（原审被告，反诉原告）苏世敏，男，1980年11月8日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。
委托代理人苏敏、蔡伟军，福建达峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）李广华，男，1970年11月4日出生，汉族，住江西省九江市九江县。
委托代理人叶志辉，江西康润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张龙武，男，1990年3月29日出生，汉族，住福建省南靖县。
委托代理人韩志雄、张映红，福建中仑律师事务所律师。
原审被告信和置业（漳州）有限公司，住所地福建省漳州市芗城区胜利东路漳州发展广场第十八层北面。
法定代表人黄永光，董事长。
委托代理人蔡云龙，福建闽隆律师事务所律师。
原审被告恒晟集团有限公司，住所地厦门市海沧区海沧街道新大街27号152室。组织机构代码：15658050-7.
法定代表人林蔡邹，总经理。
委托代理人蔡朝阳、蔡淑丽，福建簪华律师事务所律师。
上诉人苏世敏因与被上诉人李广华、被上诉人张龙武、原审被告信和置业（漳州）有限公司、原审被告恒晟集团有限公司健康权纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2014）芗民初字第7865号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人苏世敏的委托代理人苏敏、被上诉人李广华的委托代理人叶志辉、被上诉人张龙武的委托代理人张映红、原审被告信和置业（漳州）有限公司的委托代理人蔡云龙、原审被告恒晟集团有限公司的委托代理人蔡淑丽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决查明，2014年4月14日，李广华受雇于泉州市世华陶瓷城的凌某（音）到漳州市芗城区信和集团御龙天下工地装白土，在装车过程中李广华私自上车检查是否装满时正好被张龙武驾驶的勾机在车上平整时碰到，李广华从车上摔下受伤，李广华受伤后被送到中国人民解放军第一七五医院住院治疗共29天，共花医疗费用216682.86元（包含护理费3045.99元），陪付水电费170元，其中张龙武预付58000元，苏世敏预付151700元，凌某（音）预付20000元。入院诊断为：1、双侧多发肋骨骨折；2、两侧血气胸；3、胸10、12及腰1椎体爆裂性骨折；4、右肘关节开放性骨折；4、胸9、11、腰2左侧横突骨折；6、胸12、腰1双侧横突骨折；7、左上肺多发肺大泡。出院诊断为：多发胸腰椎爆裂性骨折（胸9、胸11、胸12、腰1）；2、多发胸腰椎横突骨折；3、右肘关节开放性骨折；4、双侧多发肋骨骨折；5、双侧血气胸；6、左上肺继发性结核；7、两上肺多发肺大泡。2014年7月15日李广华委托九ＸＸ康法医学司法鉴定所对其伤残等级、误工损失日、营养期限、护理期限和后续医疗费进行评定。2014年7月21日，九ＸＸ康法医学司法鉴定所作出鉴定意见：被鉴定人李广华的伤残程度评定为柒级；2、被鉴定人的误工损失日评定为210天（含住院时间）；3、被鉴定人的护理和营养期限均评定为90天（均含住院时间）；4、被鉴定人的后续医疗费概定为20000元。张龙武对九ＸＸ康法医学司法鉴定所作出鉴定意见适用的标准提出异议，向法院申请对伤残等级、后续治疗费进行重新鉴定并申请对床位费的合理性及用药的必要性、合理性进行鉴定。法院依法委托福建寻真司法鉴定所进行鉴定。福建寻真司法鉴定所于2015年1月26日作出的司法鉴定意见书结论为：李广华伤残等级评定为捌级伤残，附加三项拾级伤残；李广华取二处骨折内固定物，医疗费用评定为20000元。李广华住院床位费属治疗需要，评定为合理；使用进口药品器械价差1323.81元，评定为不合理。李文华地灶普食、陪护水电费不属医疗费。另查明，事故发生的工地系漳州市芗城区信和集团在建工地，漳州市芗城区信和集团将该工地的建设项目发包给恒晟集团有限公司，恒晟集团有限公司又将该工地的土方项目转包给未取得相关的建筑工程施工资质的苏世敏。苏世敏将挖掘土方工作交由张龙武，按时付费，发生事故的挖掘机系张龙武与他人合伙购买，张龙武兼驾驶员。
原审判决认为：苏世敏与张龙武之间约定在漳州市芗城区信和集团在建工地挖掘土方时每挖1小时按280元支付工钱，即此应该认定苏世敏与张龙武之间形成挖掘机租赁合同。因此，苏世敏与张龙武之间的关系是租赁关系而不是承揽关系。因租赁的挖掘机是一种机械设备，需要具有操作挖掘机技能的人员驾驶才能发挥租赁作用，张龙武作为该挖掘机司机为苏世敏在漳州市芗城区信和集团在建工地挖掘土方，因而张龙武应视苏世敏的雇员。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，苏世敏应对张龙武在提供劳务过程中造成李广华的损害承担相应的赔偿责任，作为雇员的张龙武在李广华受到伤害时存在一定的过错，因此张龙武在本案中应承担相应的责任。李广华在上车检查时未尽到注意自身安全的义务，在该事件中也存在一定过错，故应当减轻苏世敏的赔偿责任，根据本案案情，酌定苏世敏承担50%的赔偿责任，张龙武承担30%的赔偿责任，李广华自行承担20%的损失。恒晟集团有限公司将挖掘土方工程发包给不具备建筑施工资质的苏世敏，在承包人的选任上存在过错，对李广华的伤害应承担连带赔偿责任；信和置业（漳州）有限公司在本案中不存在过错，故其在本案中不承担赔偿责任。核定李广华的损失如下：1、医疗费：211991.16元（即：216682.86元扣除伙食费321.9元，护理费3045.99元，使用进口器材差价1323.81元）；2、住院伙食补助费：580元（20元／天×29天）；3、护理费7983元，按照2014年福建省农、林、牧、渔业人员平均工资计算［即：32391元／年÷365天×90天（九ＸＸ康法医学司法鉴定所法医鉴定意见书鉴定护理期间90天包括住院期间）］，4、误工费：18627元；按照2014年福建省农、林、牧、渔业人员平均工资计算［即：32391元／年÷365天×210天（九ＸＸ康法医学司法鉴定所法医鉴定意见书鉴定误工损失为210天包括住院期间）］；5、残疾赔偿金73815.72元：李广华伤残等级为捌级附加三处十级，依照福建省2013年城镇居民人均可支配收入计算应为73815.72元（11184.2元／年×6.6年）；6、交通费500元：因李广华受伤住院确需交通费支出，酌定为500元；7、营养费4500元，九ＸＸ康法医学司法鉴定所法医鉴定意见书评估营养期间90天，李广华以每天50元计算营养费，符合实际情况，予以支持。8、后续治疗费20000元，经福建寻真司法鉴定所评定李广华取二处长骨折内固物，医疗费用为20000元，因此，李广华请求后续治疗费20000元合法有据，予以支持。李广华请求赡养费17932.64元，因李广华未能举证证明被赡养人及赡养人的实际情况，对赡养费部分，不予处理。李广华请求对方当事人支付鉴定费1500元和鉴定照相费60元，因鉴定费和鉴定照相费属李广华的举证费用，不予支持。以上损失合计337996.88元，按照赔偿责任的划分，苏世敏应承担168998元，张龙武应承担101399元，李广华自行承担67299.88元。因李广华身受两处伤残，确对其精神造成一定伤害，酌定精神抚慰金为15000元，该精神抚慰金由苏世敏与张武龙各承担50%，故本案中，苏世敏应赔偿李广华经济损失176498元，苏世敏已支付151700元，应在苏世敏应承担的赔偿责任中予以抵扣，抵扣后苏世敏还应支付给李广华24798元。恒晟集团有限公司对苏世敏应支付给李广华24798元承担连带清偿责任。张龙武应赔偿李广华各项经济损失108899元，扣除张龙武在事故发生后已支付给李广华58000元，抵扣后张龙武应支付给李广华50899元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）苏世敏应于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）李广华医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院生活补助费、后续治疗费、精神抚慰金、交通费共计176498元，扣除被告（反诉原告）苏世敏已支付的151700元，被告（反诉原告）苏世敏还应支付给原告（反诉被告）李广华人民币24798元。二、被告恒晟集团有限公司对被告苏世敏还应支付给原告李广华人民币24798元承担连带清偿责任。三、被告张龙武应于本判决生效之日起十日内赔偿原告李广华医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院生活补助费、后续治疗费、精神抚慰金、交通费共计108899元，扣除被告张龙武已支付的58000元，被告张龙武还应支付给原告李广华人民币50899元。四、驳回原告其他诉讼请求。五、驳回反诉原告苏世敏的反诉请求。
宣判后，苏世敏不服，向本院提起上诉。
上诉人苏世敏上诉称，1、上诉人与张龙武系加工承揽合同关系，不是雇佣关系和租赁关系。上诉人无需对李广华承担赔偿责任，李广华应返还上诉人垫付的医疗费151700元。2、一审判决部分赔偿项目和金额不合理，应予调整。
（1）营养费，医疗机构没有关于“加强营养”的建议，李广华的该项主张不应予以支持；（2）住院伙食补助费，应以15元／天为标准，按29天计算，即15x29=435元；（3）护理费，应以按农林牧渔业平均工资为标准，按29天计算，即88x29=2552元（4）交通费，应按10X29=290元计算；（5）误工费，应以农林牧渔业平均工资为标准，按29天计算，即88x29=2552元；（6）精神抚慰金，根据本地经济状况和李广华的伤情并考虑李广华自身过错等因素，上诉人认为精神抚慰金以8000元为宜。3、一审判决本案上诉人承担反诉受理费3334元不符合法律规定，应予纠正。《诉讼费用交纳办法》第十八条规定：“被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求。人民法院决定合并审理的分别减半交纳案件受理费”。本案一审中，上诉人苏世敏提出反诉，一审人民法院合并审理了本案，根据上述规定，应当减半交纳案件受理费，但一审判决上诉人苏世敏全额交纳反诉受理费，违反法律规定，应予纠正。综上，一审判决认定事实错误，请求二审人民法院查明事实后依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人李广华答辩称，1、是否自带工具不是判断承揽关系的唯一标准，上诉人没有提供属承揽关系这方面的证据，双方之间是按小时计算费用，和一般按月按周来支付工钱一样，是雇佣关系。2、一审判决赔偿项目和金额合理，（1）营养费，一审李广华起诉时，在江西鉴定就有营养费的要求，一审上诉人和被上诉人提出重新鉴定，但对该项是否要求鉴定双方都没有异议，根据司法解释，对没有异议的项目应该可以支持。（2）住院伙食补助费，上诉人提出的标准明显偏低；（3）护理费，上诉人提出农林牧渔业平均工资为标准不对，天数也不对，29天仅仅是住院天数，李广华对工资标准也不服，其本身就是司机，从事交通运输行业；（4）精神抚慰金，一审判决正确。3、反诉受理费由法院判决。
被上诉人张龙武答辩称，1、张龙武是在上诉人指示的时间、范围内从事劳务活动并领取相应报酬，与苏世敏之间系雇佣关系，而非承揽关系。根据雇佣关系特征张龙武只要提供劳动就能获得280元／时的报酬，而苏世敏系根据张龙武挖掘的时间计付劳动报酬，是对张龙武劳动数量的结算，而不是对张龙武工作效果的验收。且苏世敏是间隔时间多次结算计酬。故本案并不符合承揽法律特征。且挖掘机挖出的泥土由李广华的雇主凌某负责运出，并非张龙武劳务范围，认定承揽关系不符合客观事实与常理。
原审被告信和置业（漳州）有限公司述称，由于原审法院没有判决信和置业（漳州）有限公司承担责任，故我公司没有意见，由法庭依法裁决。
原审被告恒晟集团有限公司述称，李广华受雇凌某到漳州市芗城区信和集团御龙天下工地装白土，即其并非本案各方的雇员，各方均无异议。即使苏世敏没有相应资质，恒晟集团有限公司作为发包人也不承担连带责任，上诉人与张龙武属承揽关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，定作人亦不承担连带责任，且张龙武持有驾驶挖掘机的证书，恒晟集团有限公司不存在选任过错的情形。
经审理查明，除苏世敏对一审认定“被告苏世敏将挖掘土方工作交由被告张龙武”，认为这样表述不准确，让人误解为张龙武系受苏世敏雇佣，还认为一审遗漏挖掘机加油的费用是由张龙武承担的事实。各方当事人对一审认定的其余事实均没有争议，本院对没有争议的事实予以确认。
本院分析认定如下：一审认定“被告苏世敏将挖掘土方工作交由被告张龙武”，仅是对该工作实际施工人的客观表述，该表述并无不当。至于挖掘机加油的费用是由张龙武承担的事实，张龙武在二审庭审中自认，本院予以确认。
本院认为，关于苏世敏与张龙武双方形成加工承揽合同关系，还是雇佣关系或租赁关系的问题。苏世敏与张龙武双方约定在漳州市芗城区信和集团在建工地挖掘土方，张龙武以其自有的挖掘机，自行驾驶挖掘机，自行承担挖掘机的油料费的方式进行施工，苏世敏按280元／小时支付张龙武报酬，应认定苏世敏与张龙武之间形成挖掘机租赁合同及劳务雇佣关系，张龙武作为该挖掘机司机为苏世敏在漳州市芗城区信和集团在建工地挖掘土方，因而张龙武应视为苏世敏的雇员。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决苏世敏对张龙武在提供劳务过程中造成李广华的损害承担相应的赔偿责任正确。苏世敏上诉认为，其与张龙武系加工承揽合同关系，不是雇佣关系和租赁关系，苏世敏无需对李广华承担赔偿责任上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于赔偿项目和金额是否合理问题。1、营养费，虽然医疗机构对李广华没有关于“加强营养”的建议，但结合福建寻真司法鉴定所鉴定，李广华伤残等级被评定为八级附加三处十级伤残以及九ＸＸ康法医学司法鉴定所对其营养期限鉴定为90天鉴定结果，一审判决赔偿李广华营养费并无不当，苏世敏该上诉理由不能成立，本院不予支持。（2）住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定的规定，一审判决李广华住院伙食补助费20元／天符合当地标准，苏世敏该上诉理由没有依据，本院不予采纳。（3）护理费期限、误工费，根据九ＸＸ康法医学司法鉴定所法医鉴定意见书鉴定护理期间90天，一审按农林牧渔业平均工资为标准计算护理费、误工费，并无不当，苏世敏该上诉理由不能成立，本院不予支持。（4）交通费，一审法院根据李广华受伤住院情况，其确需支出交通费，酌定为500元并无不当，苏世敏该上诉理由不能成立，本院不予支持。（5）精神抚慰金，李广华在本事故被评为八级附加三处十级伤残，给其及家人精神上造成了一定损害，一审法院根据其伤残情况，酌定侵权人赔偿李广华精神抚慰金15000元在合理范围，苏世敏该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于反诉受理费承担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第十八条规定，被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求。人民法院决定合并审理的分别减半交纳案件受理费。一审判决苏世敏全额承担反诉受理费不当，应予纠正。综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一、受理费各2203元，反诉受理费1667元，由上诉人苏世敏承担865元，被上诉人李广华承担740元，被上诉人张龙武承担598元，反诉受理费1667元，由上诉人1667承担；二审受理费4406元，由上诉人苏世敏负担元。
本判决为终审判决。
审判长 陈于伦
审判员 陈春生
审判员 陈育生
二〇一六年四月十八日
书记员 林延龄
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。