浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终232号上诉人（原审被告）：杭州硕文软件有限公司，住所地浙江省杭州市上城区望江国际中心3号楼802室。法定代表人：RossBott，董事长。委托诉讼代理人：叶俭、曾飞，广东恒益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：飞狐信息技术（天津）有限公司，住所地天津市经济技术开发区南港工业区综合服务区办公楼C座二层210-01室。法定代表人：李薇，董事长。委托诉讼代理人：杨阳，上海天闻世代（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京搜狐互联网信息服务有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路1号院9号楼搜狐网络大厦10层01-02房间。法定代表人：张朝阳，董事长。委托诉讼代理人：杨阳，上海天闻世代（杭州）律师事务所律师。上诉人杭州硕文软件有限公司（以下简称硕文公司）为与被上诉人飞狐信息技术（天津）有限公司（以下简称飞狐公司）、北京搜狐互联网信息服务有限公司（以下简称搜狐公司）不正当竞争纠纷一案，不服杭州铁路运输法院（2017）浙8601民初665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，并于2018年3月16日召集当事人对本案进行了调查。本案经本院院长批准依法延长审理期限三个月。本案现已审理终结。硕文公司上诉请求：一、撤销(2017)浙8601民初665号判决书；二、判决硕文公司的行为不构成不正当竞争，驳回飞狐公司、搜狐公司的全部诉讼请求；三、飞狐公司、搜狐公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决事实认定不清。1、硕文公司与飞狐公司、搜狐公司的业务之间不构成竞争关系。一审判决认定硕文公司与飞狐公司、搜狐公司之间构成竞争关系没有事实依据，认定硕文公司抢夺了飞狐公司、搜狐公司的用户也没有事实依据。消费者可以同时成为飞狐公司、搜狐公司的用户和乐网软件的用户，并不冲突，因此，当事人之间不存在用户、业务和市场份额此消彼长的情况。2、一审法院对广告屏蔽行为的定性不当。首先，硕文公司不是广告屏蔽行为的实施者。只有使用技术的行为人构成侵权，提供技术和工具的主体为了自己的利益，在帮助和教唆的情况下才承担间接侵权责任。其次，用户实施屏蔽广告行为是合理合法的正当行为，不构成对飞狐公司、搜狐公司的不正当竞争。消费者不是《反不正当竞争法》规定的“经营者”，本案中强制广告违反了广告法、消费者权益保护法、民法等规定，侵犯了用户的知情权和选择权，因此用户的屏蔽行为就谈不上侵权。飞狐公司、搜狐公司也没有法定的权益被侵害，如果说飞狐公司、搜狐公司可能有或然的广告收入未得到实现，这是飞狐公司、搜狐公司在“免费视频+广告”模式下应当承担的经营风险，该经营风险不受法律保护。最后，即使实施者的行为不合法，硕文公司的行为也不构成教唆或者引诱，不应当为实施者的行为承担责任。乐网软件是一款多功能的软件，屏蔽视频广告只是其功能之一，尽管飞狐公司、搜狐公司在早期推广乐网软件的宣传语中提到了乐网软件能拦截搜狐视频广告可能有其不妥之处，但该宣传本身仅仅是对乐网软件的功能的客观描述，不存在教唆、帮助用户侵权的情况。3、一审判决对商业模式进行错误保护。在竞争法下，商业模式不具有法益，不应当获得竞争法的特别保护。飞狐公司、搜狐公司经营视频网站存在多种方式，“免费视频+广告”只是其中一种方式，该种方式不具有独占性或排他性，应允许市场参与者自由进行技术和商业的竞争。首先，视频网站如果采用免费视频模式，并不是说其不可以适量播放广告，但需要有节制，且应当给用户选择权。其次，视频网站的经营模式可以有多种，飞狐公司、搜狐公司完全可以采取收费观看模式，或者创造出其他更新颖的模式去颠覆既有的模式，这才是发展的必然之道。再次，飞狐公司、搜狐公司的视频网站和消费者之间也没有达成观看免费视频就必须忍受冗长广告的约定。这样的约定必须是明示的，以便消费者选择和接受，从内容和形式上都不符合法律的要求。最后，如果因为广告屏蔽软件的存在，即使导致飞狐公司、搜狐公司的收入受影响，这是市场和用户的选择，是技术发展的自然结果。4、一审法院采纳证据的标准不一致。飞狐公司、搜狐公司庭后提交的证据6-8已经超过了举证期限，且与案件基本事实无关，超出了审理范围，硕文公司的代理人明确书面表示不予接受和认可，但一审判决却认定硕文公司进行了质证并接受了该证据，与事实不符，更违反了法律的规定。一审法院对于硕文公司一审提交的众多证据不予认可，理由是该等证据仅能代表一方观点，所以不予确认，在证据采纳上明显采取双重标准。尤其是证据8属于国家自然科学基金资助项目，其研究结论是经过严谨的数学推导和经济学分析得出的，不能认为仅代表一方观点，而是科学研究的客观结论，且飞狐公司、搜狐公司未举出反证予以推翻，应当作为定案的依据。证据19-21，一审法院确认其证据效力，却没有进一步论述不予认可其证明力的理由。5、一审判决未进行深入分析是否存在损害。乐网软件的存在，无论从短期还是长远来看，根本不会对飞狐公司、搜狐公司造成损害，反而会促成多方共赢。飞狐公司、搜狐公司的广告收入以CPM方式计费，实际发生的有效广告播放才能收到钱，并非必然收入而是或然收入，是否发生存在极大的不确定性，而且用户是否启用了乐网屏蔽搜狐视频广告的功能以及有多少用户使用了该功能和使用的次数等事实，并无证据证明，因此不能确认有损失存在。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决错误解释了《广告法》第四十四条第二款的规定。“互联网页面”不仅仅是指浏览器的页面，任何可以上网接收、传输数据的应用程序（包括浏览器）展现在终端屏幕上的界面都是互联网页面；“弹出等形式”显然不是仅仅包括在浏览器中的弹出式广告，这里是列举式而非对互联网广告的穷尽式地规定。视频贴片广告应当受《广告法》的规制。2、一审判决未正确理解和适用《反不正当竞争法》第二条的规定。硕文公司的行为不存在对竞争秩序的破坏和损害，也没有证据证明对飞狐公司、搜狐公司造成了损害；硕文公司自身没有获利，且有利于消费者和公益，因此不违反第二条的诚实信用原则，也不应适用第二条对法无明文规定的行为进行规制。三、一审判决的赔偿额畸高，在未查明飞狐公司、搜狐公司损失和硕文公司获利的情况下适用酌定赔偿显然不当，没有事实和法律依据。被上诉人飞狐公司、搜狐公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。被上诉人飞狐公司、搜狐公司向一审法院起诉请求：一、立即停止向互联网用户提供及运营“乐网-广告拦截，视频广告过滤、应用、网页广告屏蔽神器”App；二、在新浪网(××)、搜狐网（××）央视网(××)、网易(××)主页上刊登声明，消除影响；三、赔偿飞狐公司、搜狐公司经济损失人民币100万元，以及合理费用6万元，共计人民币106万元；四、承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、飞狐公司、搜狐公司的经营状况、经营模式及搜狐视频基本情况飞狐公司成立于2011年11月17日，注册资本1000万美元。经营范围为互联网视频技术研发、互联网广告技术开发、广告技术服务于咨询；软件技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让；销售自产软件产品；设计、制作、发布、代理国内外各类广告业务。搜狐公司成立于2003年7月31日，注册资本2000万元，经营范围为第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务）（含利用www.××；www.chinaren.com；www.focus.cn；www.goodfeel.cn；www.goodfeel.com.cn；www.go2map.com；www.go2map.com.cn网站发布网络广告）；利用互联网经营音乐美术娱乐产品、游戏产品、艺术品、演出剧（节）目、动（漫）画产品；制作、发行动画片、专题片、电视综艺，不得制作时政新闻及同类专题、专栏等广播电视节目；图书、期刊、电子出版物、音像制品网上销售；社会科学、文学、艺术（含动画片、图片）、教育内容和音像作品、游戏作品互联网出版业务；经营电信业务。据“百度百科”网页介绍，“2009年2月，搜狐‘高清影视剧’频道上线，独家首播千余电视剧。提供正版高清电影、电视剧、综艺节目、纪录片在线观看……”庭审中，经当庭登陆工信部域名备案系统查询，结果显示域名“××”的登记备案主体为搜狐公司。两原告在庭审中还自述：飞狐公司负责搜狐视频中网页版面视听内容的采购，而搜狐公司负责搜狐视频的具体网站管理，两者是搜狐视频的共同运营方。搜狐公司于2017年1月5日发布声明，载明如下内容：“本公司旗下搜狐视频网（网址为××），为我公司同飞狐公司共同运营，一切涉嫌损害或损害搜狐视频网合法经营行为及合法权益的行为，我公司及飞狐公司均有权经由合法途径维权，特此声明。”北京市石景山区人民法院于2015年6月29日作出(2014)石民(知)初字第9291号民事判决书，认定飞狐公司、搜狐公司共同经营搜狐视频向互联网用户提供视频播放服务，该判决书于2015年7月15日生效。据（2017）浙杭钱证内字第3850号公证书记载，在2017年3月15日飞狐公司申请办理的证据保全公证过程中，飞狐公司的授权代理人杨阳使用由公证处提供的Ipad进入AppStore中“搜狐视频HD”的相应页面，点击“开发人员网站”进入地址栏显示为“××”的网页，该页面底端注有“Copyright？2017……飞狐信息技术(天津)有限公司”字样。点击该页面中“版权声明”显示有如下内容：“本网所有内容，凡注明‘来源：搜狐××（频道）’的所有文字、图片和音视频资料，版权均属搜狐公司所有，任何媒体、网站或个人未经本网协议授权不得转载、链接、转贴或以其他方式复制发布/发表。”页面中“关于反盗版和反盗链技术措施权利保护声明”显示有如下内容：“本网站对全部自制剧或正版授权的视频内容，采取了反盗版和反盗链等技术措施，并添加、设置了权利管理电子信息、防盗链技术及相关监测识别系统。任何网站、聚合软件或其他App软件未经本网站许可，不得以任何方式（包括但不限于：删除、隐匿或者修改本网站域名、播放器软件、搜狐视频标识等）删除或者改变视频内容的权利管理电子信息，未经本网站许可不得以任何方式（包括但不限于：嵌套、深度链接、盗播、盗取等）直接或间接地盗取、盗链本网站相关视频内容，或其他未经本网站许可盗链本网站视频内容及占用本网站服务器资源的非法行为，否则本网站将保留追究侵权者相关法律责任的权利。杨阳随后在AppStore中下载“搜狐视频HD”，打开“搜狐视频HD”后其“关于”页面显示“搜狐公司版权所有”字样。在“搜狐视频HD”点击播放“电视剧”栏目项下的“降龙伏虎小济公第2季”，“综艺”栏目项下的“最强大脑第四季”，“自媒体/搞笑”栏目项下的“带娃美女神比喻谈韩国萨德”，“自媒体/娱乐八卦”栏目项下的“范冰冰穿背心裤衩素颜被拍”、“免费电影”栏目项下的“嫌疑人X”，“美剧”栏目项下的“血族第3季”、“韩剧·日剧”栏目项下的“心里的声音”、“动漫”栏目项下的“HandShakers”，“纪录片”栏目项下的“中餐申遗应该主打哪道菜”，“娱乐”栏目项下的“袁姗姗不再与公司续约”，“体测”栏目项下的“李晓旭体测未过关”，均显示这些视频播放前均先播放一段广告，在广告播放框右上角显示广告播放剩余时间及“去广告”选项，待广告播放结束后，可随机播放进度条播放视频。2017年“搜狐视频IN-VIDEO广告刊例”中载明搜狐视频贴片广告（15秒）在“key”类城市的价格为：多屏：130，PC/移动端：140，PAD：200元，OTT：260；在“A”类城市上述4类终端价格分别为100、110、150、200；在“B”类城市上述4类终端价格分别为60、66、90、120，在“其他城市”上述4类终端价格分别为45、50、70、90，以上价格单位均为“元/CPM”。二、关于被控侵权事实据（2017）浙杭钱证内字第3850号公证书记载，2017年3月15日，飞狐公司的授权代理人杨阳向浙江省杭州市钱塘公证处申请办理保全公证证据的申请，在公证处人员的监督下，飞狐公司代理人杨阳使用公证处提供的ipad，进行清洁操作后登陆“工业和信息化部ICP／IP地址／域名信息备案管理系统”（网址：××），查询网站域名seven-china.com，显示主办单位为硕文公司，网站首页网址为“××”。杨阳进入该网站，显示“乐网AdClear拦截视频广告、App内置广告！无需root（越狱），一键开启！数据网络和wifi网络都能用！支持多种设备：手机、平板！本地代理，无远程服务器，安全！”并支持AppStore下载、Android下载，在其“功能特点”介绍中显示“能拦截主流视频App的视频广告，爱奇艺、优酷、腾讯、乐视、搜狐等。”产品优势包括高效过滤引擎等内容，并且有拦截统计的功能。杨阳在该Ipad上通过AppStore下载“搜狐视频HD”并点播前文所述及的多个视频后，将该应用程序卸载。随后又通过AppStore下载安装了乐网软件，安装完成后打开该软件，自动弹出“敬请了解”窗口，显示有如下内容：“乐网软件将会在本机建立一个虚拟的VPN连接，网络流量都是本地处理，不会经过远程服务器。非广告流量直连、广告流量会被拦截……”；后又弹出“‘Adclear’wouldliketoaddVPNconfigurations”，点击“Allow”，显示“已开启”；又弹出“乐网已准备就绪，现在看视频、小说、网页、新闻等都没有广告了。赶快开始体验吧！”并自动消失。随后杨阳再次通过AppStore下载“搜狐视频HD”并点播前文所述的多个视频，视频内容与前次播放一致，但均无广告显示。硕文公司在一审庭审中确认乐网软件可以实现屏蔽搜狐视频前播放的广告的功能。硕文公司确认乐网软件屏蔽广告的工作原理具体为：在用户安装乐网软件运行之后，乐网软件通过该手机建立安全专用的虚拟网络，来达到屏蔽广告和保护隐私的目的。相当于在内容服务器和用户终端之间加了一个网络过滤器，从服务器传输到移动终端的信息先要经过乐网软件，并由乐网软件进行分析和识别。取决于用户的设置，乐网软件可以识别输入的流量数据是恶意代码还是广告，并进行相应的处理（包括屏蔽，这取决于用户选择和设置），如果是正常的数据流量，乐网软件就放行。本案一审庭审时，经验证，乐网软件Android版本仍可下载使用，并可屏蔽搜狐视频广告。百度指数显示：乐网软件2017年9月2日至9月8日，整体搜索指数为752，移动搜索指数为482，整体同比为309%；截至2017年9月11日的下载量统计为320034，日下载量为537。硕文公司一审庭后提交截至2017年8月31日乐网软件在IOS端的累计用户为702385，Android端累计用户为184784。三、其他事实硕文公司成立于2007年3月7日，注册资本300万美元，经营范围：技术开发、技术服务：计算机软件；销售；本公司开发的自产产品；服务：移动通讯设备测试，移动通讯设备软硬件维护。硕文公司研发了乐网软件，在其经营杭州硕文软件有限公司门户网站（网站首页网址为××）宣传并向用户提供免费下载该软件的服务。（2017）浙杭钱证内字第3850号公证书显示硕文公司开发的乐网软件IOS正式版于2016年7月3日上线，Android版于2016年3月2日上线。2017年4月11日，浙江省杭州市钱塘公证处向飞狐公司开出增值税发票，载明公证费2000元。一审法院审理认为：本案主要争议焦点表现为：一、飞狐公司、搜狐公司与硕文公司之间是否有竞争关系；二、飞狐公司、搜狐公司就“免费视频+广告”商业模式是否享有受反不正当竞争法保护的法益；三、硕文公司开发并提供乐网软件行为是否具有正当性，该行为是否构成不正当竞争；四、飞狐公司、搜狐公司所主张的民事责任是否合理。一、飞狐公司、搜狐公司与硕文公司之间是否有竞争关系该院认为，根据搜狐视频网站（××）及“搜狐视频HD”App所载的版权主体信息、“搜狐视频HD”App所载的“开发人员网站”信息、工信部域名备案系统查询所得搜狐视频网站的备案信息、搜狐公司的工商登记经营范围信息、生效判决查明的事实，结合搜狐公司和飞狐公司在本案中所作之陈述及书面声明，可以认定搜狐视频网站及“搜狐视频HD”App由搜狐公司和飞狐公司共同经营。两原告作为在线提供视频播放服务的经营者，其合法权益受法律保护。关于飞狐公司、搜狐公司与硕文公司之间是否存在竞争关系：飞狐公司、搜狐公司认为，作为市场经营主体经营公司当然具有营利性，营利的方式多种多样，有直观的眼前的利益，也有长远的利益。硕文公司投入人力物力研发涉诉软件并免费向用户提供，涉案软件屏蔽搜狐视频中的非弹出式页面广告和视频广告，目的就是吸引用户下载，集聚人气、提高其知名度来提升价值；且二者都是通过网络运营向用户提供不同的网络服务内容，因此，乐网软件的运行势必影响飞狐公司、搜狐公司的经营，二者存在竞争关系。硕文公司认为，其与飞狐公司、搜狐公司不存在竞争利益，竞争关系乃己方所得即为对方所失，本案中不存在飞狐公司、搜狐公司的用户分流到硕文公司运营的乐网软件的情形，故二者不存在替代性，不具有对应的竞争关系。该院认为，互联网环境中产品和服务之间的界限并非泾渭分明，传统的行业界线已经变得模糊，将提供同类商品或服务的经营者视为具有竞争关系已经不能满足维护互联网经济正当竞争秩序的需要，不具有直接替代可能性的经营者之间也会发生直接的竞争关系，因此，反不正当竞争法调整的竞争关系的判断应当重点考量竞争行为的性质及后果，即应当根据具体行为属性、商业利益上是否存在此消彼长等方面，而非经营者的主营业务或所处行业出发来界定经营性和竞争性。如果经营者的行为对其他经营者的利益造成损害，且同时基于这一行为获得现实或潜在的客户群体、商业交易机会等经济利益，形成此消彼长的市场份额，则可以认定二者具有竞争关系。本案中，两原告面向的群体是观看搜狐视频的用户，而乐网软件主要功能之一是屏蔽（拦截）搜狐视频等视频网站视频前的贴片广告。可见，此种情形下，使用乐网软件的用户与两原告用户群体具有高度一致性，双方服务的对象均为对网络视频具有一定需求的网络用户。同时，飞狐公司、搜狐公司因向搜狐视频用户播放广告而获取广告收益，硕文公司因吸引与观看搜狐视频相重合的用户使用乐网软件而获得利益。虽然硕文公司在庭审中陈述乐网软件不产生任何收益，即便硕文公司暂时无盈利，但是互联网经济是“眼球经济”、“注意力经济”，互联网服务运营者在市场立足、获取市场竞争优势的关键在于锁定用户的深度与广度，用户数量、市场占有率等是互联网企业谋求商业利益的重要基石，硕文公司的行为已经影响了飞狐公司、搜狐公司的正常经营活动，事实上已经扩张了乐网软件的市场，故二者具有反不正当竞争法规制的竞争关系。虽然当前司法实践中一般会将是否具有竞争关系作为认定构成不正当竞争的考量因素之一，但事实上，我国反不正当竞争法并未将“竞争关系”作为构成不正当竞争的必要条件，更不是适用反不正当竞争法的条件之一。新修订的反不正当竞争法（2018年1月1日起实施）第二条明确将不正当竞争行为修改为“经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益”。这表明新修订的反不正当竞争法中的不正当竞争行为既可以损害特定竞争者，也可以损害消费者。因此，判断一项行为是否构成不正当竞争，并不以损害特定竞争者且其相互之间具有竞争关系为必要，而应根据其是否违反竞争原则或者其他具体法律标准而进行认定。二、飞狐公司、搜狐公司就“免费视频+广告”商业模式是否享有受反不正当竞争法保护的法益飞狐公司、搜狐公司认为，其采用“免费视频+广告”以及“会员免广告”的经营方式系正常的经营活动，因此而获得的利益应当受到反不正当竞争法的保护。硕文公司认为，飞狐公司、搜狐公司强制用户观看不可跳过的冗长的片头广告的行为不具有正当性，违反了民法通则、广告法和消费者权益保护法的强制性规定，也没有与用户协议并取得用户的同意。此外，飞狐公司、搜狐公司并无证据证明其为广告发布合同的收益方，亦无法益可言。该院认为，反不正当竞争法旨在维护合法有序的社会竞争秩序，经营者在经营活动中的行为如符合法律规定，基于合法的经营行为获得的合法权益应受反不正当竞争法保护。本案中，飞狐公司、搜狐公司为获得视频版权必然会付出相应成本，其最终目的也是获取利润。飞狐公司、搜狐公司向用户提供免费视频的同时在视频片头播放一定时间的广告（包括本案乐网软件屏蔽或拦截的广告），据此收取的广告费用既是其经营收入的重要来源，也是其弥补经营成本的重要组成部分。飞狐公司、搜狐公司采取的这种商业模式并不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定。在该种商业模式下，广告与视频节目的结合使网站经营者、互联网用户与广告主之间各取所需，形成有序的利益分配和循环。该商业模式业已成为当前视频网站常见的商业模式之一，并获得了市场普遍接受。因此，飞狐公司、搜狐公司据此获得的商业利益应当受到法律的保护，属于具有可诉性的利益。当然，商业模式本身作为市场经济条件下自由竞争的产物，并不是反不正当竞争法所保护的客体，反不正当竞争法要保护的是蕴含在该商业模式背后的经营者的合法经营利益。固然互联网经济中新旧商业模式的更替是自由竞争的必然，变换广告方式、更加迎合用户所需求的模式也是发展趋势，但这并不能赋予在自由竞争中侵犯他人合法权益的正当性。在本案中，飞狐公司、搜狐公司通过运营“免费视频+广告”的商业模式以实现盈利需求，获得的是合法经营利益，应当受到反不正当竞争法的保护。如果视频行业长期免费经营，注定缺乏资金购买或创作优质视频，经营者缺乏合理回报的情况下，进而经营难以维系，受损的终将是互联网视频文化产业。相应的，如果消费者习惯于享受没有资金支持的免费视频，将会导致视频质量越来越差，或者最终没有优质视频可看，甚至无法获得免费视频观看，最终实际损害的是普通消费者利益。广告法第四十四条第二款规定的“利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络”是指利用互联网发布、发送广告应当遵循的一般义务，主要是针对实践中经常出现的一些严重影响用户正常使用网络的现象。本案中的优酷视频贴片广告并不存在严重影响用户正常使用情形；同时，该条中“在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭”所指向的是弹出式广告，即当用户浏览某网页时，网页会自动弹出一个盘旋于屏幕或漂浮于屏幕某个位置的小对话框，用户难以找到关闭按钮或在点击关闭按钮时链接至另一个页面。本案飞狐公司、搜狐公司主张的被屏蔽（拦截）广告是视频前播放的贴片式广告，显然不属于上述规定中的“弹出式广告”范畴，硕文公司据此指控“飞狐公司、搜狐公司违反广告法的相关规定”之主张，缺乏法律依据，该院不予采信。综上，该院认为，飞狐公司、搜狐公司与硕文公司具有反不正当竞争法上的竞争关系；飞狐公司、搜狐公司主张的“免费视频+广告”的商业模式具有反不正当竞争法所保护的权益，且硕文公司开发并提供乐网软件的行为直接干扰了飞狐公司、搜狐公司的正常经营，损害了飞狐公司、搜狐公司基于上述商业模式所获得的利益。因此，飞狐公司、搜狐公司与本案具有直接的利害关系，是本案适格原告。硕文公司认为飞狐公司、搜狐公司不具有原告资格的抗辩缺乏事实和法律依据，该院不予支持。三、硕文公司开发并提供乐网软件是否具有正当性，该行为是否构成不正当竞争飞狐公司、搜狐公司认为，硕文公司研发运营乐网软件，该软件的屏蔽行为是乐网软件自主进行，其真正的实施主体依然是硕文公司。硕文公司的行为违背了公平竞争和诚实信用的商业道德，损害了飞狐公司、搜狐公司的合法权益，已经违背了技术中立的原则，硕文公司无权干涉飞狐公司、搜狐公司正当的经营行为。硕文公司认为，技术中立原则即“实质性非侵权用途”原则，只有使用技术的行为人构成侵权，提供技术和工具的主体为了自己的利益，在帮助和教唆的情况下才承担间接侵权责任。硕文公司并无帮助、教唆用户的行为，用户的行为也不构成侵权，硕文公司从用户的屏蔽行为中也没有获利，更不是广告屏蔽行为的实施者，符合技术中立原则适用的条件。同时，广告屏蔽行为对广告主、消费者和包括原告在内的各方均有益处，同时节省了带宽、流量、时间等资源，具有公益性。该院认为，经营者在经营活动中应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，反映在市场交易和竞争中，经营者应当遵循公平和诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。互联网环境下，网络经营者应当通过诚信经营、公平竞争来获得竞争优势，尊重他人的经营模式和正当利益，不得利用技术手段妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行。本案中，前已所述，飞狐公司、搜狐公司提供的涉案“免费视频+广告”商业模式，既未违反法律规定，又属于互联网行业惯常的经营方式，由此形成的商业利益受到反不正当竞争法保护。硕文公司作为互联网经营竞争者，理应尊重他人合法权益，在商业活动中避免利用技术手段妨碍他人正常经营活动。然，硕文公司仍研发并提供具有屏蔽（拦截）视频贴片广告的涉案乐网软件，并明确宣传该软件“能拦截主流视频App的视频广告，优酷、腾讯、乐视、搜狐等”。这表明硕文公司知道或应当知道其用户安装涉案软件后势必会屏蔽（拦截）搜狐视频贴片广告，最终导致飞狐公司、搜狐公司广告投放的预期效果以及广告收益受到了实际损害，从而降低飞狐公司、搜狐公司对潜在广告投放商的吸引力。硕文公司主观上具有通过乐网软件拦截搜狐视频广告的故意，客观上损害了本应属于飞狐公司、搜狐公司基于其商业模式所应享有的市场关注和商业利益，破坏了飞狐公司、搜狐公司正常的经营活动。该行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，属于反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为。虽然下载、安装并运行乐网软件系该软件用户，但实现屏蔽（拦截）搜狐视频网站播放页面中的片头广告是乐网软件的主要功能之一，亦是硕文公司提供相应技术支持和保障。硕文公司针对搜狐网等视频网站研发、提供乐网软件，其作为互联网经营者，对于用户基于不愿看广告也不愿付费观看视频的心态以及屏蔽（拦截）视频广告可能对飞狐公司、搜狐公司经营利益所造成的损害显然明确知晓；硕文公司不仅对其屏蔽（拦截）搜狐网视频广告功能进行图文宣传，用以吸引用户下载使用，而且在用户下载乐网软件后，通过步骤引导用户进行设置广告屏蔽（拦截），并在首页显示当日拦截内容。硕文公司已不仅仅是软件的提供者，而且是利用了不愿付费且不愿看广告的用户作为其实施屏蔽（拦截）视频广告的载体。因此，硕文公司的行为与屏蔽（拦截）搜狐视频广告建立了直接联系，自然应由硕文公司承担相应法律责任。硕文公司认为其并非直接实施者、无须承担责任的抗辩，该院不予支持。关于硕文公司的技术中立抗辩，该院认为，知识产权中的技术中立，一般是指如果技术具有实质性的合法用途，那么该技术的提供者不因用户将其用作侵权用途而承担侵权责任，除非提供者知情而未采取任何措施。然而，任何技术的发明创造都不可避免地体现开发者的主观意志，本案需要评判的不是乐网软件屏蔽（拦截）广告的这一技术手段，而是硕文公司开发乐网软件的目的及使用这一技术带来的后果。虽然屏蔽（拦截）视频广告仅为乐网软件的功能之一，但硕文公司对其“有效拦截搜狐视频广告”功能进行了突出宣传，并以此作为用以吸引用户选择乐网而非其他软件下载使用。这充分表明硕文公司不仅明知飞狐公司、搜狐公司的正当利益受到损害而放任损害后果的发生，而且客观上存在促成他人使用乐网软件屏蔽（拦截）搜狐视频广告之事实。此外，硕文公司主张其提供乐网软件符合技术中立原则，应当举证证明该软件具有实质性的非侵权用途，但硕文公司并未提交任何证据对此予以证明。因此，硕文公司主张的实质性非侵权用途标准在本案并不能适用，亦不能成立技术中立的抗辩理由。关于硕文公司提出的公益目的抗辩，该院认为，消费者利益保护的重要内容是消费者的自主选择权不受妨碍，这并不说明维护消费者的利益可以损害其他经营者的利益，视频消费者享有以观看一定时间段的广告为对价或者选择支付一定的价款成为搜狐视频会员而免去广告的自主选择权，纵然视频消费者享受免费服务与付出观看广告的时间成本没有当然的对价关系，消费者也有不选择搜狐视频而转向其他视频网站的自由。飞狐公司、搜狐公司在视频前投放的商业广告，明显有别于非法广告，硕文公司亦未能举证证明涉案贴片广告具有黄、赌、毒等非法性质。从目前来看，乐网软件会使消费者得到不看广告即可免费观看视频的益处，但是从长远来看，消费者可能将付出时间成本变为经济成本。广告收入可以作为网站购买视频的费用以及其他经营成本支持，如果对于乐网软件屏蔽（拦截）视频广告的合法性予以肯定，视频网站难以获得广告收入必然会寻求其他方式获取经营收入，其经营转型成本必然将由终端消费者承担，将使得用户观看视频所支付的对价由原来的可选择性地支付时间成本或经济成本变为只能支付经济成本，而这一变化难谓对消费者有利。随着互联网市场竞争的发展和视频消费者需求的提高，网站经营者将会不断改进商业模式和提高服务质量，逐步走向良性竞争，最终形成兼顾网站经营者、软件研发者和消费者三方利益为导向的新型互联网市场，但这是正当竞争和迎合市场发展需求的结果，而非通过不正当竞争的方式推进。故该院对硕文公司的公益目的抗辩不予采信。四、飞狐公司、搜狐公司所主张的民事责任是否合理该院认为，硕文公司研发并提供具有拦截视频贴片广告的涉案乐网软件损害了属于飞狐公司、搜狐公司基于其商业模式所应享有的合法权益，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，该行为已构成不正当竞争。飞狐公司、搜狐公司据此要求硕文公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求于法有据，该院予以支持。关于赔偿数额，根据反不正当竞争法第二十条规定，被侵害经营者的损失难以计算的，赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵权的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。本案中，硕文公司通过不正当竞争行为减少了飞狐公司、搜狐公司的广告播放收益，客观上增加了使用乐网软件的用户，对飞狐公司、搜狐公司造成了经济损失，但由于飞狐公司及搜狐公司未能提供有效证据证明其因此遭受的损失数额，亦无证据证明硕文公司因侵权获得的利润，故该院综合考虑各种因素，包括侵权行为发生的范围、侵权所造成的影响、持续时间、市场范围及侵权人的主观过错、飞狐公司、搜狐公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情予以确定。同时，该院注意到如下事实：1、搜狐视频的知名度高、网络用户数量广、视频内容丰富，视频广告收益是飞狐公司、搜狐公司收入主要来源之一；2、2017年“搜狐视频IN-VIDEO广告刊例”中载明的贴片广告价格（15秒）在不同的城市、载体上的价格为45元—260元/CPM之间；3、百度指数显示：乐网软件2017年9月2日至9月8日，整体搜索指数为752，移动搜索指数为482，整体同比为309%；截至2017年9月11日的下载量统计为320034，日下载量为537。硕文公司庭后提交截至2017年8月31日乐网软件在IOS端的累计用户为702385，Android端累计用户为184784；4、（2017）浙杭钱证内字第3850号公证书中乐网软件官网页面显示乐网软件IOS正式版于2016年7月3日上线，Android版于2016年3月2日上线。截止本案开庭之日，乐网软件仍然可以被下载并实现屏蔽（拦截）搜狐视频前广告的功能。5、飞狐公司、搜狐公司为本案委托律师参加诉讼，势必要支出一定费用。综上，一审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二审期间，双方均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。根据上诉人硕文公司的上诉请求和理由以及被上诉人飞狐公司、搜狐公司的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：1、飞狐公司、搜狐公司和硕文公司之间是否存在竞争关系；2、飞狐公司、搜狐公司是否存在反不正当竞争法所保护的合法权益；3、硕文公司是否实施了不正当竞争行为；4、硕文公司的行为是否造成了实质性损害。对于第一个争议焦点，本院认为，虽然双方的主营业务不同，两者之间不存在直接的竞争关系，但是对于竞争关系的考察应当立足于被控侵权行为本身的属性，即是否属于一种为追求个人利益而可能损害他人利益的市场竞争行为。硕文公司通过开发软件屏蔽视频贴片广告，以此吸引用户进行下载使用，并获取现实或潜在的商业利益，而飞狐公司、搜狐公司作为视频网站的经营者，其正是通过视频贴片广告来获取广告收益，由此可见，硕文公司的该种行为存在损人利己的可能性，构成对于飞狐公司、搜狐公司的竞争行为，因此需要对其竞争行为的正当性进行进一步的分析。对于第二个争议焦点，硕文公司认为飞狐公司、搜狐公司的视频贴片广告违反了我国广告法第四十四条第二款的规定，同时“免费视频+广告”的商业模式并不存在可保护的合法权益。对此本院认为，《中华人民共和国广告法》第四十四条第二款规定：利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。本案中，飞狐公司、搜狐公司所经营的是视频网站，其需要为购买或制作视频资源而支出高额的经营成本，因此无论是传统的电视台，还是现在的视频网站，在视频节目前播出商业广告都属正常的经营活动，本案中硕文公司并未举证证明搜狐网的视频贴片广告违反了广告法的相关禁止性规定，其既不属于弹出式广告，也不属于其他严重影响用户正常使用网络的情形。同时，诚如一审法院所言，商业模式本身并不是反不正当竞争法所保护的客体，反不正当竞争法要保护的是蕴含在该商业模式背后的经营者的合法经营利益。在搜狐网的视频贴片广告并未违反我国法律禁止性规定的情况下，飞狐公司、搜狐公司对于其合法提供的视频网络服务，包括针对非会员在视频片头播放广告的服务模式，享有合法的经营利益，对于硕文公司相应的上诉主张本院依法不予采信。对于第三个争议焦点，硕文公司认为其既未直接实施广告屏蔽行为，也未实施帮助、教唆行为，故不构成不正当竞争行为。对此本院认为，硕文公司是涉案广告屏蔽软件的开发者和经营者，无论是从硕文公司在其官方网站××对乐网软件的介绍，还是从乐网软件安装后实际效果的演示，均可以发现该软件的主要功能在于拦截包括视频广告在内的各类广告，硕文公司并未提供证据证明乐网软件存在其他合法用途，因此硕文公司在明知用户安装乐网软件后必然会屏蔽视频广告的情况下，仍然向用户提供乐网软件进行下载，主观上具有通过乐网软件屏蔽视频广告的故意，客观上利用用户安装乐网软件实施了屏蔽视频广告的行为，其系广告屏蔽行为的实施者，应对此承担直接的法律责任。至于该行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性，本院认为，在互联网环境下，经营者不得利用技术手段，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务的正常运行。在本案中，飞狐公司、搜狐公司为付费会员提供无广告的视频服务，同时针对普通用户在免费观看视频前播放广告，均是其在提供网络视频服务的同时获取合理的经济回报的方式，系飞狐公司、搜狐公司正常开展的经营活动。硕文公司对于自身业务的开发不应当影响其他互联网经营者在合法商业模式下的正常经营活动，但涉案广告屏蔽软件使得飞狐公司、搜狐公司正常播放的视频贴片广告被过滤，无疑破坏了飞狐公司、搜狐公司的正常经营活动，在缺乏合理理由的情况下难谓正当。硕文公司据此提出的相关上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于第四个争议焦点，硕文公司称乐网软件无论从短期还是长远来看，均不会对飞狐公司、搜狐公司造成损害，反而会促成多方共赢。对此本院认为，硕文公司开发经营乐网软件的行为，无论是对于公平有序的市场竞争秩序，还是对于消费者利益，以及对于飞狐公司、搜狐公司的经营利益，都造成了实质性的损害。飞狐公司、搜狐公司通过支付高额的版权费或制作费，为用户提供丰富的网站视频资源，并通过用户付费或投放广告的方式进行营利，硕文公司作为市场的后入者，为了快速获得用户和流量，开发和经营乐网软件用以屏蔽飞狐公司、搜狐公司的视频广告，属于不正当利用其他经营者经营利益的行为，破坏了公平竞争的市场秩序。对于消费者而言，虽然短期来看其可以在搜狐网上免费观看不加任何广告的视频，但是从长远来看，乐网软件并没有提供一种可替代的网络视频服务，反而会减少消费者的选择，消费者可能不得不成为付费用户方能观看搜狐网的视频，或者在视频网站没有足够的经济回报的情况下，消费者只能在互联网上观看到低质量的视频。对于飞狐公司、搜狐公司而言，乐网软件使得飞狐公司、搜狐公司的广告客户在搜狐网上投放的商业广告，无法向观看搜狐网视频的用户进行展示，影响广告投放效果，使得广告客户不再选择在搜狐网上投放广告，从而直接损害了飞狐公司、搜狐公司原本应有的广告收益。综上，本院认为硕文公司的相应上诉理由亦不能成立。一审法院在综合考虑到侵权行为发生的范围、侵权所造成的影响、持续时间、侵权人的主观过错、权利人为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额及合理费用为30万元，符合相关法律规定，并无不当，本院依法予以维持。硕文公司据此提出的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，上诉人杭州硕文软件有限公司的上诉主张不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5800元，由上诉人杭州硕文软件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 棉审判员 牟 丹审判员 黄斯蓓二〇一八年五月四日书记员 何国深??