河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终5826号
上诉人（原审被告）：郑州东亚投资管理有限公司，住所地河南省登封市嵩�路北段。
法定代表人：金贇。
委托诉讼代理人：周原，北京天达共和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨泉，北京天达共和（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：金贇，男，1978年9月23日生，汉族，住上海市徐汇区。
委托诉讼代理人：周原，北京天达共和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨泉，北京天达共和（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘鹏飞，男，1990年8月12日出生，汉族，住河南省登封市。
委托诉讼代理人：刘国杰，河南群达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈洪超，男，1962年5月16日生，汉族，住河南省登封市。
上诉人郑州东亚投资管理有限公司（以下简称东亚公司）、金贇因与被上诉人刘鹏飞、陈洪超民间借�纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2017）豫0185民初622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
东亚公司、金贇上诉请求：1、依法撤销河南省登封市人民法院于2018年2月26日作出的案号为（2017）豫0185民初622号民事判决；2、依法改判驳回刘鹏飞的全部一审诉讼请求；3、判决刘鹏飞、陈洪超、兴登公司承担一审、二审的全部诉讼费、律师费。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。现有证据不能证明刘鹏飞向本案债务人登封市兴登刚玉有限公司（以下简称兴登公司）出借相应款项，案涉《借款合同》并未实际履行。东亚公司及金贇的代理人对于工商登记显示的金贇为法定代表人的身份予以认可，但对于工商登记显示的股东，并未予认可。本案中，即便陈洪超收到刘鹏飞的款项，此收款行为在没有任何证据证明的前提下不能直接认定为职务行为，应属于其个人债务。即便在债务人自认的情况下，担保人东亚公司及其股东金贇仍享有与债务人兴登公司同等的抗辩权，法院应当依担保人的请求严格审查刘鹏飞与兴登公司之间的借款事实是否发生，一审法院仅凭债务人自认而不予审查是错误的。二、一审法院程序错误，法院对以公司为被告的违约之诉和以股东为被告的侵权之诉不能合并审理，且金贇不是适格被告。三、本案系出借人刘鹏飞及实际借款人陈洪超设计的虚假诉讼。在东亚公司无实际经营且与兴登公司无任何经济往来的情况下，却在短短的12个月之内超经营范围为兴登公司对外承担了11起无偿的、大额的连带保证责任，对东亚公司无任何益处，实属有悖常理。四、即便借款真实，本案《借款合同》中担保条款无效，东亚公司无需承担担保责任，金贇作为东亚公司股东更与本案无涉。东亚公司于《借款合同》、《借据》之盖章，不是东亚公司真实意思表示，担保条款对担保人不产生拘束力。陈洪超是兴登公司实际控制人，且一直掌握东亚公司公章。在刘鹏飞提供的所有支持借款合同、担保条款成立的证据中，均没有东亚公司法定代表人签字。并且，刘鹏飞在签订合同过程中有明显过错，明知没有东亚公司法定代表人签字仍然签订合同，其不能认定为善意第三人，应承担担保无效的法律责任。五、一审有多位原告主张陈洪超对东亚公司有抽逃资金的行为，要求承担连带责任。请求法院对陈洪超个人是否存在抽逃资金的行为进行审计。
刘鹏飞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，东亚公司、金贇的上诉请求无事实和法律依据，请依法驳回其上诉，维持原判。一、一审判决认定�实清楚，东亚公司、金贇认为借款合同未实际履行，涉案借款系个人债务的理由不能成立。一审时刘鹏飞提交的证据已证明刘鹏飞依据借款合同将款项以现金和转账方式交付给兴登公司指定收款人的事实。刘鹏飞以大额现金交付款项并非无效，且以收到的利息的数额亦能推算出借款数额。陈洪超在一审时陈述其收款及付息行为为职务行为，东亚公司、金贇认为系个人债务明确错误，并无证据支持。兴登公司是否将借款登记于账簿，是否用于公司经营，是其内部管理行为，不是区分公司债务与个人债务的法定标准。东亚公司在借款合同上签字，又向刘鹏飞出具还款承诺函，说明东亚公司已对兴登公司的借款事实和逾期还款事实予以确认。二、一审适用法律正确，东亚公司、金贇认为金贇不是适格被告系对法律条文的曲解。未出资到位的股东依法应承担补充赔偿责任，该责任与担保责任诉讼标的相同。一审一并审理符合法律规定，不存在程序违法、适用法律错误。三、一审法院已审查确认涉案借款的真实性，东亚公司、金贇认为本案系虚假诉讼，又不能举证证明，应当承担举证不能的法律后果。四、兴登公司不是东亚公司的股东，也不是东亚公司的实际控制人，东亚公司、金贇称担保行为无效的事实和理由均不能成立。依据法律规定，东亚公司章程关于对外担保的约定仅约束股东金贇、陈洪超，对第三人并无约束力，东亚公司为股东以外的第三人提供担保无需经股东会议或股东大会决议。东亚公司、金贇的主张前后自相矛盾，于法无据。金贇和陈洪超登记成立东亚公司在先，有法定义务。
陈洪超辩称，陈洪超是兴登公司的法定代表人。一审中，陈洪超已向法庭提交了说明陈洪超和金民生2008年合作设立不锈钢公司，一�生产良好，2008年至2014年期间，兴登公司与不锈钢公司的借款是相互借用，无我个人借款。借用的借款、还款及客户均是真实的。
刘鹏飞向一审法院起诉请求：1．判令东亚公司向刘鹏飞偿还借款本金100万元及利息；2．判令陈洪超、金贇在各自的未出资范围内对东亚公司的债务承担补充赔偿责任；3．本案的诉讼费用、保全费、律师费及刘鹏飞实现债权的所有费用由陈洪超、金贇、东亚公司承担。
一审法院认定事实：兴登公司欲向刘鹏飞借款100万元。2014年11月26日，刘鹏飞通过其母亲牛改珍以POS机刷卡的形式支付60万元，通过其朋友何普洲以POS机刷卡的形式支付20万元，刘鹏飞又交付了20万元现金，共计100万元。2014年11月28日，刘鹏飞为甲方，兴登公司为乙方，东亚公司为丙方，三方签订了《借款合同》，约定乙方向甲方借款100万元，借款期限自2014年12月28日至2015年5月27日止，月利率为2％，东亚公司为上述借款提供连带责任担保，保证责任范围为主债权、利息、违约金及实现债权的全部费用。兴登公司另向刘鹏飞出具了借据。之后，仅支付了78000元利息，未偿还本金。2015年5月31日，东亚公司向刘鹏飞出具还款承诺函，承诺于2016年10月25日前偿付全部借款本息。后因东亚公司未能按约还款，刘鹏飞经催讨无果，故而成讼。另：案外人牛改珍诉陈洪超、金贇、东亚公司民间借贷一案已经该院作出（2016）豫0185民初1232号民事判决书，该判决作出后当事人均未上诉。后金贇向本院申请再审，本院审理后作出（2017）豫01民申530号民事裁定书，驳回了金贇的再审申请。在（2016）豫0185民初1232号民事判决书中已认定，东亚公司于2009年1月13日经工商登记成立，经营期限30年，注册资本3000万元，金贇和陈洪超为公司股东。经股�会决议，金贇任公司执行董事兼经理，陈洪超任公司监事，公司章程约定二人出资3000万元，分三期缴纳，其中金贇缴纳出资2850万元，陈洪超出资150万元，并约定金贇首次出资450万元，陈洪超首次出资150万元，其余出资由金贇于2010年12月30日前缴清。2014年4月19日，东亚公司作出股东会决议，公司住所变更为××区××路北段，股东会还通过了新的公司章程，并进行了工商变更登记。截止刘鹏飞起诉之日，金贇和陈洪超实际出资600万元，其中金贇出资450万元，陈洪超出资150万元，金贇尚余2400万元注册资本未出资到位。
一审法院认为，刘鹏飞与兴登公司、东亚公司签订的《借款合同》系三方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。在约定借款期限届满后，借款人未偿还刘鹏飞借款，刘鹏飞要求连带保证人东亚公司承担还款责任，符合法律规定，应当�以支持。金贇作为东亚公司股东，未按公司章程规定期限缴纳出资，欠缴出资额为2400万元，刘鹏飞要求金贇在未出资范围内对东亚公司不能清偿刘鹏飞债务部分承担补充赔偿责任，于法有据，该院予以支持。金贇辩称其非东亚公司股东，工商登记中的签名系伪造。该院认为，金贇对其该辩称没有提供证据予以证明，也未提交笔迹鉴定，且在该院作出的（2017）豫0185民初2051号民事判决书中已认定金贇具有东亚公司的股东资格。且在该次庭审中，东亚公司与金贇的共同诉讼代理人称东亚公司认可金贇是该公司工商登记显示的股东和法定代表人。因此，该院对金贇的该项辩由不予采纳，金贇应当在2400万元范围内对公司不能清偿刘鹏飞债务的部分承担补充赔偿责任。陈洪超已按东亚公司章程规定履行了出资义务，故刘鹏飞主张陈洪超承担补充赔偿责任没有事实和法律依据，该院不予支持。金贇另辩称以公司为被告的违约之诉和以股东为被告的侵权之诉不应合并审理。该院认为，法律并没有限制债权人向公司债务人主张债权的同时，不能主张股东承担对公司债务的补充赔偿责任，为减轻当事人讼累，该院一并予以处理并无不当。因此，该院对金贇的此项辩由不予采纳。金贇辩称本案借款合同并未实际履行，该院认为，根据刘鹏飞提交的转账凭证及银行往来明细足可以证明刘鹏飞已实际交付兴登公司100万元借款，对金贇的此项辩由该院亦不予采纳。金贇辩称根据公司法、担保法规定，公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议，本案借款合同中担保条款属无效条款。该院认为，我国《公司法》第十六条第二款的规定属于公司内部的管理性规范，并非效力性规定，东亚公司以未经股东会决议为由主张担保无�，该院不予支持。综上，东亚公司为涉案借款的连带保证人，应偿还刘鹏飞借款本金100万元。涉案借款约定月利率为2％不违反法律规定，该院予以支持，兴登公司已支付利息78000元，即已支付利息至2015年3月26日，东亚公司应自2015年3月27日起按照月利率2％向刘鹏飞支付利息，直至款项付清之日止。刘鹏飞另主张的律师费及其他实现债权的全部费用，因其未提供证据，该院不予支持。综上，东亚公司应偿还刘鹏飞借款本金100万元，并自2015年3月27日起按照月利率2％支付利息，直至款项付清之日止，金贇对东亚公司的上述债务在其2400万元未出资范围内向刘鹏飞承担补充赔偿责任。判决：一、东亚公司应于该判决生效之日起十日内偿还刘鹏飞借款本金人民币100万元及利息（利息按约定的月利率2%计算，自2015年3月27日起付至款项付清之日止）；二、金贇对东亚公司上述债务在其2400万元未出资范围内向刘鹏飞承担补充赔偿责任；三、驳回刘鹏飞的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费13800元，保全费5000元，共计18800元，由东亚公司、金贇承担。
本院二审期间，当事人均未提交证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己的主张应当提供充分的证据予以证明，否则将承担不利的法律后果。已为人民法院生效裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。本案中，东亚公司、金贇上诉称刘鹏飞提供的证据不能证明向兴登公司出借所诉款项且未实际履行，并且陈洪超承认借款及收款的行为不能认定为职务行为，不能证明刘鹏飞与兴登公司之间的借款真实存在，东亚公司盖章不是东亚公司真实意思表示，东亚公司不应承担还款责任。但刘鹏飞提供了借款合同、借据、银行转账明细、还款承诺函、东亚公司工商登记资料以及生效裁判文书等证据，且证据之间相互印证，结合庭审时陈洪超认可的事实以及东亚公司、金贇认可部分事实的情况，足以证明刘鹏飞与兴登公司存在借款关系而东亚公司承诺偿还该笔借款的事实，故东亚公司、金贇的该项主张理由不成立，本院不予支持。关于东亚公司、金贇上诉称一审程序违法，不应将以公司为被告的违约之诉和以股东为被告的侵权之诉合并审理，且金贇不是适格被告。经查，金贇作为东亚公司的股东，未按公司章程规定期限缴纳出资，欠缴出资2400万元。金贇应当在2400万元范围内对东亚公司不能清偿债务承担补充赔偿责任，故东亚公司、金贇的该项主张理由不成立，本院不�支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27600元，由上诉人郑州东亚投资管理有限公司负担13800元，上诉人金贇负担13800元。
本判决为终审判决。
审判长 高志强
审判员 邢彦堂
审判员 邓先理
二〇一八年五月四日
书记员 张玉洁