河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）石刑再终字第00001号
抗诉机关鹿泉市人民检察院。
上诉人（一审被告人、二审上诉人、再审申请人）梁某甲。捕前系山尹村乡财政所所长。2001年4月20日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，同年6月1日被取保候审。2003年12月29日因本案被本院以挪用公款罪判处有期徒刑二年六个月，2004年3月29日被暂予监外执行。
辩护人孟立群，河北冀华律师事务所律师。
鹿泉市人民检察院以鹿检刑诉字（2001）第74号起诉书指控被告人梁某甲犯挪用公款罪，向鹿泉市人民法院提起公诉。鹿泉市人民法院于2001年9月27日作出（2001）鹿刑初字第88号刑事判决：被告人梁某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年。被告人梁某甲不服，向本院提出上诉。本院作出（2002）石刑终字第108号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。鹿泉市人民法院于2002年11月25日作出（2002）鹿刑初字第180号刑事判决：被告梁某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。被告人梁某甲仍不服，向本院提出上诉。本院于2003年3月20日作出（2003）石刑终字第120号刑事裁定，撤销原判，发回重审。鹿泉市人民法院于2003年9月9日作出（2003）鹿刑初字第138号刑事判决：被告人梁某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年。被告人梁某甲再次提出上诉，本院于2003年12月29日作出（2003）石刑终字第841号刑事判决，撤销鹿泉市人民法院（2003）鹿刑初字第138号刑事判决，以挪用公款罪判处梁某甲有期徒刑二年六个月。判决生效后，被告人梁某甲向本院提出申诉，本院作出（2009）石刑申二字第00024号驳回申诉通知书，被告人梁某甲仍不服，向河北省高级人民法院提出申诉，河北省高级人民法院于2010年11月17日作出（2010）冀刑申字第61号再审决定，指令石家庄市中级人民法院再审。本院于2012年8月21日作出（2011）石刑再终字第00003号刑事裁定，撤销鹿泉市人民法院（2003）鹿刑初字第138号刑事判决和本院（2003）石刑终字第841号刑事判决，发回鹿泉市人民法院重新审理。鹿泉市人民法院于2014年9月3日作出（2013）鹿刑再字第1号刑事判决，认定梁某甲犯挪用公款罪，免予刑事处罚。判后鹿泉市人民检察院提出抗诉，梁某甲不服向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石家庄市人民检察院检察员程云出庭履行职务，上诉人梁某甲及其辩护人孟立群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院再审查明：
（一）、国务院办公厅，国办发（1999）1号文件规定，从1998年12月1日起，中央及地方各级财政周转金一律只收不贷。鹿泉市财政局证明1号文件无转发，在会议上口头传达，被告人无参加会议。山尹村乡政府证明无收到l号文件和未参加传达。被告人梁某甲自1984年7月至2001年6月任鹿泉市山尹村乡财政所所长，以工代干。且鹿泉市纪委证明已收到梁某甲退回的全部赃款。
以上事实有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、鹿泉市财政局2001年11月12日证明：鹿泉市财政局没有转发过国办发（1999）l号文件，在有关会议上进行过一次口头传达，据组织会议的当事人回忆，梁某甲没有参加此次会议。
2、山尹村乡人民政府和山尹村乡财政所2001年l1月7日证明：国办发（1999）1号文件我乡财政所没有收到、没有参加传达此文件有关会议和接到任何通知，还证明梁某甲自1984年7月至2001年6月任鹿泉市山尹村乡财政所所长，以工代干。
3、财政周转金管理办法。
4、鹿泉市纪委证明，已收到梁某甲退回的全部赃款。
（二）、被告人1995年借给侄子梁某乙3万元，系在国办发（1999）1号文件规定之前。在文件下发之后，未转发之前有手续借给冯某甲的1万元、韩士忠的三千元，以及2001年2月借给刘继斌的1万元和儿子结婚用的1万元，不足三个月，共计6.3万元。
以上事实有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、证人梁某乙之妻张素玲询问笔录：1995年8月，梁某乙想买汽车，钱不够，就找梁某甲借钱，他说给我盘算盘算，过了半个月去乡里，梁某甲领着去信用社支了5000元现金，开了一张39000元的现金支票，然后就去买汽车了，后来还了14000元。
2、证人冯某甲询问笔录：2000年9月，因为育树苗需要资金，到梁某甲办公室说我资金紧张，能否借我1万元钱，梁说行，过了几天，他让我到办公室支了1万元。
3、证人韩某甲询问笔录：2000年12月，我儿子装修房屋时借过梁某甲3000元钱。
4、证人梁某丙询问笔录：2001年2月刘继斌开小吃部，资金不足，从梁某甲借l万元，2001年4月归还。
5、被告人供述：1995年8月，我侄子梁某乙对我说，他想买一部车搞运输，但钱不够，想跟我借44000元，我同意了。9月6日，到财政所找我，在信用社给了他5000元现金和开一张39000元现金支票。后还了14000元，还剩30000元未还。2000年10月，我借给冯某甲l万元育树苗，2000年12月，借给韩士忠3000元装修房子，2001年2月借给刘继斌l万元开小吃部。儿子结婚用的1万元，不到一个星期就还了，入到了本金账上。
6、梁某甲的支出凭证：显示梁某乙借款支取情况。
7、冯某甲和韩士忠的借条：显示借款时间分别是2000年10月4日和2000年12月14日。
8、鹿泉市财政局和山尹村乡政府证明：乡财政所周转金本金余额比鹿泉市周转金本金多1万元
（三）、被告人发放梁某丁和王某周转金占用费的时间分别为2001年2月22日和2月28日，金额分别为2万元和l万元。2001年4月归还。
以上事实有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、证人梁某丁询问笔录：2000年4月，准备盖房子，借梁某甲2万元。2001年4月还了。
2、证人王某之妻郝某询问笔录：2000年10月，王某向梁某甲借了1万元。2001年4月还了。
3、2000年和2001年山尹村乡信用社周转金专户账目及付出传票和入账说明：显示2000年10月，信用社专户账目无支出。2000年4月专户账目上有一笔2万元支出，但付出传票显示是冯某乙支取的。梁某甲两次支款2万元时间分别是2001年2月22日和2月28日。
4、证人冯某乙证明：2000年4月，其从信用社专户上支取的2万元，1万借给了加油站，1万元梁某甲儿子结婚用了。
5、加油站证明：2000年4月3日借了乡财政周转金占用费1万元。
6、证人梁某丁证明：2001年2月，借乡财政周转金2万元，2001年4月归还。
7、证人王某证明：2001年2月，借乡财政周转金1万元。2001年4月归还。
8、王某买打井设备收据：显示购买打井设备时间为2001年3月。
9、刘继斌证明：2001年2月开饭店，资金不足，从梁某甲借财政所周转金1万元，2001年4月归还。
（四）、1999年9月8日从周转金占用费账户转出的12.2万元给矿山机械厂的，2001年2月，矿山机械厂将其账户上的10万元给梁某戊，用于买挖掘机。
以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、梁某戊询问笔录：2001年2月，我想买挖掘机，资金不够，向梁某甲借钱，2月12日，梁某甲叫我一起去石家庄商业银行青年街支行取了10万元，就买挖掘机了。
2、证人冯某乙2001年4月6日证言：1999年9月8日转入厂账户上的12.2万元钱，只是在账上上着，1999年10月11日，矿山机械厂从该账户上支取7.2万元，5万元用于还贷，7.2万元还给了梁某甲。10万元是我和梁某甲一起去取的。
3、证人冯某乙2001年3月24日证言：我父亲想在装院路建加油站，1999年9月8日转入厂账户上的12.2万元钱，是以建加油站的名义，后因占地问题没有建成。
4、2001年11月5日矿山机械厂证明：1999年9月8日借周转金12.2万元，10月15日还财政所2.2万元，10月18日还贷5万元，2000年2月还电费1.3万元，2001年借梁某戊10万元买挖掘机。
5、矿山机械厂2014年11月7日证明，支票是到石家庄市鹿泉矿山机械厂在石市商行青年街支行所领取的，收款人即石家庄鹿泉矿山机械厂，所开金额为10万元，是借给梁某戊的，口头协议三个月；
6、检察院新补充的韩某乙和冯某乙证言：与2001年4月证言一致。
7、2001年3月21日韩某乙询问笔录（时任鹿泉矿山机械厂厂长），1999年下半年因欠电费，到乡财政所借2万元，具体事实由会计冯某丙办理，具体时间准确款额可查账。
8、2001年3月24日韩某乙询问笔录，在其任厂长期间，曾向乡财政所借过两笔款，一是交电费向财政所借款l万元，二是还信用社向财政所借款5万元。
9、2014年4月17日韩某乙询问笔录，2001年3月21日与2001年3月24日的询问笔录属实，2001年11月15日、2001年11月17日盖有鹿泉矿山机械厂公章的材料不是我出具的，是会计冯某丙出具，冯某丙给我说给梁某甲出具了两份证明材料，内容我不清楚，向财政所借周转金12.2万元及借给梁某戊10万元买挖掘机不属实。
10、鹿泉纪委梁秀江调取的梁某甲账单和石家庄市鹿泉矿山机械厂进账单：显示1999年9月8日从周转金占用费账户支出12.2万元给矿山机械厂。
11、鹿泉纪委梁秀江调取的石家庄市城市合作银行现金支票VIVI01595962和矿山机械厂转账支票VIVI00460919存根：显示1999年10月11日，矿山机械厂从该账户上支取7.2万元，其中5万元用于还贷。
12、鹿泉纪委梁秀江调取的石家庄市商业银行现金支票
XVI01251831存根：显示2001年2月，鹿泉矿山机械厂取10万元，用途买挖掘机。
13、被告人新调取的当时乡政府相关账簿：显示周转金占用费记账凭证上显示的1999年9月8日借给矿山机械厂12.2万元后，1999年9月9日、10月18日、12月22日和2000年3月10日，矿山机械厂先后向信用社借款11万、5万、5万和19万元，由乡政府使用，用于发放工资。
一审法院再审认为，公诉机关指控被告人梁某甲1995年借给侄子梁某乙3万元，属文件规定前。在文件发后未转发前有手续借给冯某甲的l万元，韩士忠的3000元以及2001年2月借给刘继斌的1万元不足三个月，共计5.3万元，本院不予认定。2001年5月挪用l万元用于其儿子结婚，梁某甲辩称其儿子结婚的1万元不到一星期就还了，并入到了本金的账上，因此山尹村乡的账上才会比鹿泉市财政局的账上多出1万元，鹿泉市财政局和山尹村乡财政所的证明证实双方的账不平，故公诉机关指控被告人梁某甲于2000年5月挪用周转金占用费1万元，用于儿子结婚，构成挪用公款罪不能成立。借给梁某丁做生意的2万元的时间，证人证言在原审和再审中，相互矛盾，但从信用社现金付出传票和账目支出记载证实，借款时间为2001年2月，该笔款借出时间不足3个月，该笔借款不构成挪用公款罪。借给王某购买打井设备的1万元，证人证言在原审和再审中，也是前后相互矛盾，从购买打井设备收据显示时间为2001年2月，借出时间不足3个月，该笔借款并不构成挪用公款罪。被告人梁某甲利用职务之便，挪用周转金借给他人购买挖掘机，进行营利活动，其行为构成挪用公款罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，并经审判委员会研究决定，判决如下：被告人梁某甲犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
鹿泉庄市人民检察院依法审查后抗诉认为，该判决认定事实错误，适用法律不当，量刑畸轻，理由如下：
（一）关于被告人梁某甲借款2万元给其侄梁某丁的用途及具体时间认定错误。1、被告人梁某甲在纪委调查及检察院侦查期间所做供述稳定一致，梁某丁在纪委调查及检察院侦查期间所做证言稳定一致，且供、证一致，均能证实上述借款的用途为梁某丁自己建房，且具体时间为2000年2月；2、山尹村乡政府2010年8月2日出具的证明显示：周转金占用费存折是记录周转金占用费账目的唯一凭证，此存折现已找不到；3、山尹村信用社“占用费”账页及传票没有相关资金使用情况的记录，不能证明是梁某丁使用了某笔资金，更不能证明梁某丁“使用资金”的具体时间。再审判决书认定“从信用社现金付出传票和账目支出记载证实，借款时间为2001年2月，该笔款借出时间不足3个月，该笔借款不构成挪用公款罪”属认定事实错误、适用法律不当。
（二）关于被告人梁某甲借款1万元给王某的具体时间认定错误。1、被告人梁某甲在纪委调查及检察院侦查期间所做供述均承认在2000年10月个人借给王某1万元；2、王某当庭证明：借钱时无打条，后补的借条；3、王某之妻郝某证实：在2000年10月其丈夫借梁某甲1万元；4、王某购买打井设备的收据并不能证明其借梁某甲l万元的具体时间。再审判决书认定“从购买打井设备收据显示时间为2001年2月，借出时间不足3个月，该笔借款并不构成挪用公款罪”属认定事实错误、适用法律不当。
（三）再审判决书认定：“被告人梁某甲利用职务之便，挪用周转金借给他人购买挖掘机，进行营利性活动，其行为构成挪用公款罪”，对于该笔挪用公款的罪行，判决书没有明示挪用数额，庭审已查明，被告人梁某甲挪用周转金借给他人从事营利性活动的数额为10万元，属“数额较大”。《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定：挪用公款数额较大、进行营利性活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役。再审判决书依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，判处被告人梁某甲犯挪用公款罪，免予刑事处罚，属适用法律不当。
（四）被告人梁某甲在庭审中不承认犯罪，没有悔罪表现，不符合判处免予刑事处罚的条件。
综上所述，该再审判决认定事实错误，适用法律不当，量刑畸轻。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。
上诉人梁某甲的上诉请求：请求撤销该错误判决，依法改判上诉人无罪。事实和理由：原审判决认定上诉人利用职务之便，挪用周转金借给他人购买挖掘机，进行营利活动，其行为构成挪用公款罪错误。
（一）该判决认定事实错误。梁某戊买挖掘机借的是矿山机械厂的钱，而不是周转金。
1、梁某戊买挖掘机的钱是从矿山机械厂账上支取的。鹿泉市纪委梁秀江调取的石家庄市商业银行现金支票XVIOl251831存根显示，2001年2月，鹿泉矿山机械厂取10万元，用途挖掘机。《支付结算办法》第16条规定“谁的钱进谁的账户，由谁支配”，矿山机械厂账户上的钱归该厂支配。
2、公诉人指控上诉人借用矿山机械厂账户无合理解释，相反借给矿山机械厂却有充分的事实和理由。当时乡财政入不敷出，就借款开工资。可乡政府不是借款主体，从信用社借不来钱。就和矿山机械厂商量，由矿山机械厂出面向信用社借款，由乡政府使用，并还本付息。由于这占用了矿山机械厂的贷款指标，矿山机械厂就不能贷款了，影响了该厂资金使用。作为交换，乡财政所就把周转金占用费借给矿山机械厂使用。
上诉人梁某甲调取的当时乡政府相关账簿显示：1999年9月9日、10月18日、12月22日和2000年3月10日，矿山机械厂先后向信用社借款11万、5万、5万和19万元，由乡政府使用，用于发放工资。这些账簿记载的乡政府借款时间与周转金占用费记账凭证上显示的1999年9月8日借给矿山机械厂12.2万元的时间是吻合的。
3、矿山机械厂取款用途为“挖掘机”，而不是归还周转金。鹿泉市纪委梁秀江调取的梁某甲账单和矿山机械厂进账单显示，1999年9月8日从周转金账户借12.2万元给矿山机械厂。而矿山机械厂2001年2月取款用途为挖掘机的凭证，不是归还周转金的证据。周转金还款的民事责任主体依法仍是该厂。
（二）原判决适用法律错误。即便梁某戊从财政所借周转金，也符合周转金发放对象，也属于上诉人合法职务行为，也不是挪用，更构不成犯罪。
1、上诉人发放周转金、占用费是职务行为、职责所在。1990年下发的《河北省财政支农周转金使用管理办法》，明确规定了，财政支农周转金的性质是“财政部门用于支持农业生产和各项农业事业发展的有借有还，到期收回，有偿使用的周转性资金”，“收取的周转金占用费主要用于财政支农周转金基金，比例不得少于占用费收入的60%。获政（1993）16号文件明确财政周转金发放对象为农林牧渔水及农口事该企单位及个体经济，并把该项工作作为财政所人员的重要考核内容。
国办发（1999）1号文件要求清理周转金工作，只收不放。但财政局证明没转发，乡里证明没收到，上诉人不知晓。对此原判也予以认可。既然认可文件无传达，上诉人不知晓，则上诉人仍按原相关财政文件规定责任出借周转金占用费，仍属于履行职务行为。
2、梁某戊买挖掘机也是发展个体经济，符合发放对象，不是挪用。《获鹿县财政周转金管理办法》明确发放对象包括个体经济，梁某戊买挖掘机就是发展个体经济，符合发放对象，不是挪用。同理，上诉人借给王某买打井设备、借给梁某丁盖房子开理发店，抛开时间因素，也符合发放对象，也不是挪用。综上，该判决认定事实和适用法律错误，从而做出了错误判决。
本院经再审查明：
（一）2000年4月，上诉人梁某甲在没有履行借款手续的情况下将周转金2万元借给其侄子梁某丁建房，至2001年4月被鹿泉市纪检委调查时梁某丁才将借款还清。
以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、证人梁某丁证言：2000年4、5月份，梁某丁准备盖房子，因资金紧张向梁某甲提出借点2万元钱盖房用。经梁某甲同意，过了几天的一天白天，梁某丁去梁某甲家取钱，去时梁某甲没在家，梁某丁的婶子给了他2万元，梁某丁没有出具借款手续。
2、上诉人梁某甲供述：2000年4月，梁某丁准备盖房子，因资金紧张，梁某丁向梁某甲借款2万元。梁某甲同意后，过了几天，梁某甲将从周转金占用费中支取的2万元钱准备好后放在家中，让梁某甲家属给了梁某丁。没有出借手续，2001年4月归还。
上述证据，本院予以确认。
对于抗诉机关所提原一审再审判决关于被告人梁某甲借款2万元给其侄梁某丁的用途及具体时间认定错误的抗诉意见，经查，上诉人梁某甲、借款人梁某丁在侦查阶段分别所做供述、证言一致，证实梁某丁2000年2月借款用于自己建房，梁某丁2009年4月24日证明推翻原证言理据不足，山尹村信用社“占用费”账页及传票不能证明具体使用人，该抗诉意见予以采纳，再审判决认定“从信用社现金付出传票和账目支出记载证实，借款时间为2001年2月，该笔款借出时间不足3个月，该笔借款不构成挪用公款罪”属认定事实错误。
（二）2000年10月，上诉人梁某甲在没有履行借款手续的情况下将周转金1万元借给王某，至2001年4月被鹿泉市纪检委调查时王某才将借款还清。
以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、上诉人梁某甲供述：2000年10月，梁某甲从周转金占用费中支取了2万元，借给了山尹村村民冯某甲、西郭庄村民王某各1万元。
2、证人王某证言：时间大约是99年春天，乡里因精简机构清理半脱产人员，王某曾跟梁某甲提出被精简后想买奶牛搞点副业，想从梁某甲个人处借1万元钱，找到梁某甲其答应后，王某到乡里梁某甲的办公室取了1万元钱。鹿泉市纪检委调查时王某才将借款还清。
3、证人郝某的证言：2000年10月份左右，乡里精简机构清理半脱产，王某被清退回家，回家后没有事干，想搞点活干，于是王某向梁某甲借了1万元钱。2001年4月份鹿泉市纪检委取走了王某欠梁某甲的1万元钱。
4、证人王某购买打井设备（钻机）价款7.8万元，收据显示时间为2001年4月10日。
上述证据，本院予以确认。
对于抗诉机关所提原一审再审判决关于被告人梁某甲借款1万元给王某的具体时间认定错误的意见，经查，梁某甲在侦查阶段所做供述、王某之妻郝某证言证实借钱时间为2000年10月，王某亦证实借钱时间在2001年前，王某购买打井设备的收据不能证明借钱具体时间，该抗诉意见予以采纳，再审判决书认定“从购买打井设备收据显示时间为2001年2月，借出时间不足3个月，该笔借款并不构成挪用公款罪”属认定事实错误。
（三）1999年9月，冯聚京和韩风增准备在装院路旁建一个加油站，向上诉人梁某甲提出借款。梁某甲同意后为了取款方便，经矿山机械厂会计冯某丙将周转金12.2万元转入矿山机械厂帐户。后因手续原因没有建成加油站，事后该款没有从矿山机械厂帐户转回。2000年10月11日，因资金紧张矿山机械厂厂长韩某乙向上诉人梁某甲借款5万元还信用社到期贷款。当日下午，冯某丙、梁某甲和司机一同到石市商行青年街支行支取现金。因山尹村村民冯某甲要借1万元，西郭庄村民王某要借1万元，所以梁某甲让冯某丙支取7.2万元。冯某丙支取后在回厂的车上交给梁某甲2.2万元，其余5万元冯某丙到山尹村信用社还了矿山机械厂的贷款。10月15日，厂里又从山尹村信用社贷出5万元，还到梁某甲在矿山机械厂的帐户上。2001年2月，梁某戊想购买挖掘机向梁某甲借款10万元，梁某甲同意后于2001年2月22日和冯某丙、梁某戊一起去石家庄市银行支取10万元交给梁某戊购买挖掘机。2001年4月，鹿泉市纪检委调查时，梁某戊将借款10万元上缴。
以上事实有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、证人韩某乙证言：1999年10月，山尹村信用社催矿山机械厂还贷款5万元。当时矿山机械厂资金紧张，韩某乙就找到乡财政所的所长梁某甲提出向财政所临时借5万元，梁某甲当时就答应了，韩某乙告诉厂会计冯某丙去具体操办处理。大概是过了七八天，矿山机械厂的会计又从信用社贷了5万元还给的乡财政所。2001年11月15日、2001年11月17日盖有鹿泉矿山机械厂公章的材料不是韩某乙出具的，是会计冯某丙出具的两份证明材料，内容韩某乙不清楚。向财政所借周转金12.2万元及借给梁某戊10万元买挖掘机不属实。
2、证人冯某丙证言：1999年7、8月份，冯某丙的父亲和梁某甲商议打算在装院路边合股建一加油站，梁某甲在1999年9月8日以建加油站的名义向矿山机械厂账户上转入12.2万元，因占地问题没有建成加油站。1999年10月11日，因信用社催矿山机械厂还贷款5万元，厂长韩某乙向梁某甲借5万元钱。10月11日下午，冯某丙和梁某甲与司机一同到石市商行青年街支行支取现金，共计支了7.2万元。冯某丙给了梁某甲2.2万元，其余的5万元还了山尹村信用社贷款。到10月15日厂里又贷出5万元，还给了梁某甲并上在梁某甲原来在矿山机械厂的账户上，账户上余额是10万元。2001年2月22日，冯某丙、梁某甲和梁某戊到石市青年街支行支取了10万元，回来后将10万元交给了梁某戊购买挖掘机。2001年11月15日冯某丙出具的书面证明材料是其亲笔书写的。材料显示“2001年2月梁某戊借用买挖掘机10万元（口头协议三个月归还厂）”，该情况不属实。梁某戊借的这10万块钱不是矿山机械厂的钱，是梁某甲借用矿山机械厂的账户转来的钱，没有入矿山机械厂的账。
3、证人梁某戊证言：2001年2月份，梁某戊想买一台挖掘机，由于资金不够，梁某戊和梁某甲商量借钱10万元钱。梁某甲同意后，2月12日，梁某戊和梁某甲一起去石家庄市商业银行青年街支行支取了10万元现金，而后梁某戊就用这钱去购买了挖掘机。
4、上诉人梁某甲供述：1999年9月份，山尹村的冯聚京和韩风增准备在装院路旁建一个加油站，梁某甲将周转金占用费上的12.2万元转到了鹿泉市矿山机械厂的账户上，为了花钱方便。2000年10月，梁某甲从矿山机械厂账户上支取了2.2万元，借给山尹村村民冯某甲、西郭庄村民王某各万元。2001年2月，梁某甲又将该款10万元支出，借给梁某戊购买了挖掘机。
5、鹿泉纪委梁秀江调取的梁某甲账单和石家庄市鹿泉矿山机械厂进账单：显示1999年9月8日从周转金占用费账户支出12.2万元给矿山机械厂。
6、鹿泉纪委梁秀江调取的石家庄市城市合作银行现金支票VIVI01595962和矿山机械厂转账支票VIVI00460919存根：显示1999年10月11日，矿山机械厂从该账户上支取7.2万元，其中5万元用于还贷。
7、鹿泉纪委梁秀江调取的石家庄市商业银行现金支票XVI01251831存根：显示2001年2月，鹿泉矿山机械厂取10万元，用途买挖掘机。
上述证据，本院予以确认。
对于上诉人梁某甲所提梁某戊买挖掘机借的是矿山机械厂的钱不是周转金，原判认定事实错误的上诉意见，经查，矿山机械厂厂长韩某乙、会计冯某乙证言证实该款与矿山机械厂无关、相关书证不实，梁某甲在侦查阶段的供述证实该款系梁某甲所借出，与前述证言一致，梁某甲所提供的当时乡政府相关账簿不能否定梁某甲、韩某乙、冯某乙所述用款过程，该上诉意见不予采纳，原一审再审判决认定事实正确；上诉人梁某甲所提即便梁某戊从财政所借周转金，也符合发放对象，属于上诉人合法职务行为，不是挪用，更构不成犯罪的上诉意见，经查，根据相关规定，梁某甲有权依职权发放财政周转金，但必须履行相关手续，梁某戊借款未履行任何手续，不能证明系梁某甲履职行为，其行为反而符合挪用公款罪的犯罪构成，该上诉意见不予采纳。综上，梁某甲所提原审判决认定上诉人利用职务之便，挪用周转金借给他人购买挖掘机，进行营利活动，其行为构成挪用公款罪错误，应予撤销，依法改判无罪的上诉意见不予采纳。
对于抗诉机关所提再审判决书认定“被告人梁某甲利用职务之便，挪用周转金借给他人购买挖掘机，进行营利性活动，其行为构成挪用公款罪”，但对其免予刑事处罚，属适用法律不当的意见，经查属实，予以采纳。
本院再审查明的其他事实、证据与一审法院再审查明的事实、证据一致。
本院再审认为，上诉人梁某甲作为国家工作人员，利用职务上的便利，私自将其掌管的周转金10万元借给梁某戊购买挖掘机，属于挪用公款归个人使用、数额较大、进行营利活动的情形；私自将其掌管的周转金占用费2万元借给梁某丁、1万元借给王某，超过三个月未还，属于挪用公款归个人使用、数额较大、超过三个月未还的情形，其行为均已构成挪用公款罪。所挪用公款已全部退还，依法可以从轻处罚。一审法院以证人证言在原审和再审中相互矛盾为由，而以信用社现金付出传票和账目支出记载认定借给梁某丁2万元的时间、以购买打井设备收据显示时间认定借给王某1万元的时间均为2001年2月，借款时间均未超过三个月，认定该两笔借款不构成挪用公款罪，属认定事实错误，应予纠正。原判认定的其他事实清楚，证据确实、充分。原判定罪准确，但认定挪用公款10万元而免予刑事处罚，属适用法律错误，量刑不当。审判程序合法。对检察机关的抗诉意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百四十五条第一款、第二百三十三条和《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，判决如下：
一、撤销鹿泉市人民法院（2013）鹿刑再字第1号刑事判决；
二、上诉人梁某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨景彬
审 判 员 姜瑞祥
代理审判员 杨文涛
二〇一六年五月二十日
书 记 员 尚优洒