贵州省黎平县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔2631民初237号
原告：吴国鑫,男,1979年11月26日出生,侗族,住贵州省黎平县。
委托代理人：吴荣德，男，黎平县德凤镇法律服务所工作者。
被告：贵州黎平农村商业银行股份有限公司。
统一社会信用代码：91522600322468183H。
住址：贵州省黔东南苗族侗族自治州黎平县德凤镇平街70号。
法定代表人杨珍，女，系该公司负责人。
委托代理人:龙泽，男，阳泽律师事务所律师，执业证号：15226201310640501。
委托代理人:刘家林，男，1986年9月9日出生，侗族，住贵州省黎平县，系该公司职工。
原告吴国鑫诉被告贵州黎平农村商业银行股份有限公司储蓄存款合同纠纷一案，本院于2018年2月5日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员杨朝军独任审判，于2018年3月2日公开开庭进行了审理。原告吴国鑫及委托代理人吴荣德、被告贵州黎平农村商业银行股份有限公司的委托代理人龙泽、刘家林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴国鑫向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告赔偿原告银行卡被他人盗刷的损失及手续费12843元；2、判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2011年,原告在被告下设银行分支办公点黎平荷花塘农村信用社办有一张银行卡,并一直使用。2O17年12月29日21时许,原告突然收到农商行发来的短信,说原告已分八次从银行卡取走卡里的资金12700元,手续费143元。银行卡在原告手上,怎么会取钱走了,感觉不对,并报了警。后经交涉方知原告的银行卡没有芯片,被人冒充取钱了。本案中,原告并未遗失其银行卡,其卡一直在原告身上,未有遗失银行卡和密码的行为,是被告银行在办理银行卡时没有将有芯片防盗的银行卡办予原告。被告虽与原告绑定存、取款信息，而在有防盗芯片卡后亦没有及时通知原告换取防盗芯片银行卡,是被告银行对来自外部的不法侵害不能及时防范并制止危害的发生,导致原告作为储户利益受损,根据《商业银行法》第六条:“商业银行应当保障存款人的合法杈益不受任何单位和个人的侵犯”及第29条商业银行办理个人储蓄存款业务,应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息,为存款人保密的原则”。又根据《中华人民共和国合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合的约定,应当承担继续履行,采取解救措施或赔偿损失等违约责任”。因此,原告特依据《民事诉讼法》119条之规定向人民法院提起民事诉讼,请依法立案受理并支持原告诉讼请求。
被告贵州黎平农村商业银行股份有限公司辩称：一、原告银行卡上的储蓄资金被他人盗取的后果应由原告自行承担,或由犯罪分子承担。被告未违反储蓄合同约定,不应承担法律责任。原告银行卡密码并非被被告泄露,被告不应承担原告储蓄账户资金被他人盗取的法律后果。1.银行卡密码是儲蓄资金能否被盗取的关键。原告储蓄存款被冒充支取的直接原因系银行卡密码被不法行为人盗用。通常来说,持卡人的储蓄存款被他人利用银行卡骗取应当具备两个条件:一是要有银行卡账户信息及持卡人,二是要有银行卡的密码,两者缺一不可。根据磁条卡的交易机制,银行卡磁条信息和账户交易密码构成涉案交易的两个基本的控制因素,涉案交易的发生必须以银行卡磁条信息及持卡人输入的账户交易密码经核验一致为前提。同时需要特别强调的是,磁条卡本身是一种磁介质卡片,在卡片的一面敷有磁层或磁条,通过磁条上磁道记录有关数据信息。从其物理特性和技术上看,磁条卡的信息读写相对简单容易,只需用相应的读写卡器即可获取磁条卡内的信息，故其磁条所含数据信息容易被复制、盗取。正基于此,我国在引进和发展银行卡时,在借记卡交易方式上采取了凭账户密码交易的控制方式。磁条卡的账户交易密码存放在发卡行服务器的数据库内,而非存储在银行卡的磁条里,故无法通过读写器读写或探测磁条卡获得账户交易密码。由于磁条卡的账户交易密码由持卡人掌握,在使用时持卡人输入的账户交易密码数据须与预留在发卡行服务器的账户交易密码“对暗号”，经服务器验证正确后，持卡人才可以在ATM机等自助设备上取现或转账。由此可见,真正能通过发卡行对持卡人身份识别的关键因素是持卡人输入的账户交易密码数据与其设置并保存在发卡行主机数据库的银行卡账户交易密码相一致并通过发卡人主机的验证。并且，从银行卡账户交易密码的技术运行来看，国内采取了加密运行的保障机制,以保证银行卡交易过程中相关信息的私密性及不能被轻易破译(对银行卡交易各环节中持卡人密码的加密保护具体措施详见中国人民银行《银行卡联网联合业务规范》第七章的相关规定)。从该角度分析,账户交易密码在涉案交易的两大控制因素中的作用更为关键和根本,如原告设置的账户交易密码未被泄露,不法行为人即使已获得磁条卡信息并复制了伪卡,也无法盗取涉案账户内资金。2.理论上，银行卡密码只有储户本人知晓和使用。本案被告已严格履行约定以及法定职责,在原告不能举证证明被告对其银行卡密码泄露存在过错的情况下,只能推定银行卡密码的保管不善系原告自身过错导致。银行卡密码系储户自行设定及保管,理论上,银行卡密码只有储户知晓。在本案中,被告已严格履行约定以及法定职责,在原告不能举证证明被告对其银行卡密码泄露存在过错的情况下，根据原告在申请开户时填写的《贵州省农村信用社(行)个人结算账户(信合借记卡)申请书》中关于“乙方须妥善保管和正确使用密码,并切勿将密码透露任何他人,凡使用密码进行的交易,甲方均视为乙方所为。因密码保管或使用不当而导致的损失由乙方本人承担”的规定,现有证据只能推定银行卡密码的保管不善系原告自身过错导致。二、本案因涉及刑事案件,且必须以刑事案件的判决结果认定双方的责任,因此,案件应中止审理。依据《民事诉讼法》第一百三十六条第一款规定,“有下列情形之一的,中止诉讼:…(五)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的”。该条规定了当民事案件的处理须以刑事案件的审理结果为依据时,该民事诉讼案件应当中止审理,即“先刑后民”。依据《侵权责任法》第三十七条关于“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任”的规定,本案原告财产权如原告诉状所述,是他人盗取,系不法分子所为,该不法分子才是承担原告银行资金损失的义务主体。只有将本案所涉嫌的刑事部分侦破后,才能把真凶找出,同时也才能明确被告对原告银行卡密码信息被泄露是否有责任。所以本案应由原告向公安部门报案,有公安部门对其损失的原因进行定性和定损,由公安部门立案侦查。因此,本案应当中止审理。综上所述,原告的诉讼请求没有事实及法律依据,请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
原告吴国鑫为证明自己的主张，在举证期限内向本院提交以下证据:
1、银行卡复印件，证明原告在该行办理了银行卡；
2、接处警登记表，证明原告银行卡被盗刷后原告向公安机关报警；
3、询问笔录两份复印件，证明原告银行卡被盗刷后原告接受德凤镇派出所询问的相关情况；
4、银行流水查询单，证明在2017年12月29日21点钱被他人在异地取款及2017年12月30日原告在本地操作取款200元的事实；
5、身份证复印件，证明原告主体适格。
经举证质证，被告贵州黎平农村商业银行股份有限公司对原告提交的证据表示：对证据1没有异议；对证据2的证明目的有异议，接处警登记表的时间是2018年1月22日，我们认为是原告补的，原告的卡被盗刷后原告仍然在2018年1月5日将贷款资金5万元转入该银行卡，说明原告对该银行卡被盗刷没有防备心；对证据3的三性没有异议，但是这两份询问笔录同时也证明了原告绑定了微信和支付宝，并且这张卡的密码除了原告之外，原告妻子也知道该银行卡密码，原告也有使用该卡刷卡消费的习惯；对证据4、5没有异议。
经法庭准许，被告同意质证，原告吴国鑫当庭向本院补充提交了以下证据:
1、更正说明，证明接警时间和银行卡号、银行卡盗刷地录入错误；
2、短信截屏记录，证明原告在2017年12月29日被取走钱的记录。
经举证质证，被告贵州黎平农村商业银行股份有限公司对原告当庭提交的两份证据均表示没有异议。
被告贵州黎平农村商业银行股份有限公司在举证期限内没有向法庭提交证据；经法庭准许，原告同意质证，被告贵州黎平农村商业银行股份有限公司当庭向法院提交以下证据：
1、对账单，证明原告存款支出；
2、开户基本情况，证明原告向银行申请开户并且签订管理协议以及短信通知，管理协议中规定要求储户必须妥善保管正确使用密码，不能将密码透露给任何他人，通过密码使用交易均视为持卡人使用。
经举证质证，原告吴国鑫对被告贵州黎平农村商业银行股份有限公司当庭提交的两份证据均表示没有异议。
本院经审理认定事实如下：2011年，原告吴国鑫在被告贵州黎平农村商业银行股份有限公司荷花塘支行申请办理尾号为7569号的信合借记卡一张，同时办理了电话短信信息提醒业务。2017年12月29日晚，原告持尾号为7569号的信合借记卡在黎平县××××组家中时，21时44分至21时49分收到贵州农信1062×××1电话短信取款提示，其尾号为7569号的信合借记卡从，在福建省龙岩农业银行新罗新洲城支行分八次共取款12700元，手续费共计143元。事发后，原告立即向黎平县德风派出所电话报警，并于第二日到贵州省黎平县公安局经济犯罪侦查大队登记报警记录，报警内容为：“吴国鑫2017年12月29日21时许其卡号为62×××56的黎平农商银行银行卡被人在福建省新罗新洲城支行盗刷12700元，当时吴国鑫正持有该银行卡在黎平家中。”。该案至2018年2月5日，贵州省黎平县公安局经济犯罪侦查大队未有处理结果，原告吴国鑫遂以被告在具备办理防盗芯片卡后没有及时通知原告更换防盗芯片银行卡,是导致原告作为储户利益受损的原因为由向本院提起诉讼，请求被告赔偿原告银行卡被他人盗刷的损失及手续费共计12843元。
另查明，原告吴国鑫尾号为7569号的信合借记卡为主卡，2011年至2017年12月29日晚被盗刷期间，该借记卡未办理有副卡。因支付需要，该卡原告绑定有微信账号和支付宝账号，并曾支付过。
以上事实，有原告及被告委托代理人的当庭陈述，原告、被告提交的证据在卷证实，本院予以确认。
本院认为：关于本案是否适用先刑后民的问题。所谓“先刑后民”原则是指在一个案件中，出现可能同时违反刑事法律规范和民事法律规范的情况时，应当优先审理刑事法律关系。最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条规定：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”在吴国鑫的信合借记卡账户内存款被盗取后，吴国鑫向公安机关报过案，但在吴国鑫提起的储蓄合同违约之诉立案后，本院没有收到公安机关或检察机关关于本案有经济犯罪嫌疑的函告，况且吴国鑫要求追究的是黎平农村商业银行股份有限公司在履行储蓄合同过程中的违约责任。原告将金钱缴纳给银行保管，银行对原告储存的金钱具有占有权，此时犯罪嫌疑人侵犯的是银行的权益，与原、被告间储蓄合同关系无关，该民事责任不必等到相关刑事案件结案后才能确认，故本案无需中止审理。
本案争议的焦点问题是：一、对于吴国鑫信合借记卡上的12700元存款被提取，是否属于被他人以克隆卡提取；二、本案责任的区分。对于吴国鑫信合借记卡上的12700元存款是否属于被他人以克隆卡提取的认定。吴国鑫在黎平农村商业银行股份有限公司荷花塘支行（以下简称“荷花塘支行”）办理了信合借记卡，即与荷花塘支行建立了储蓄合同关系。根据储蓄合同的性质，荷花塘支行负有按照吴国鑫的指示，将存款支付给吴国鑫或吴国鑫指定的代理人，并保证吴国鑫卡内存款的安全义务。《中华人民共和国商业银行法》第二十九条第一款也规定“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。”储户向银行取款必备的条件是真实的银行卡（存折）和正确的密码。据本案查明的事实，吴国鑫的《信合借记卡明细对账单》上所列的，2017年12月29日晚，吴国鑫信合借记卡上的12700元存款分八笔在福建省新罗新洲城支行的ATM机上被支取的；而2017年12月29日晚，吴国鑫正持该银行卡在黎平家中，该银行卡未办理有副卡，应视为是他人以克隆卡取款，且庭审中双方对是因克隆卡取款的事实均无异议，本院予以确认。
二、本案责任的区分问题。储户与银行建立了储蓄合同关系后，存款被他人在异地以克隆卡取走，责任该如何承担，关键是要界定哪一方存在违约、过错行为。对此本院认为，吴国鑫办理银行储存卡并设置了密码后，应对银行卡及密码有妥善保管的义务，特别是交易密码本身是用户自行设定的，具有私有性、唯一性、秘密性，密码的使用直接表明交易者身份的鉴别及对交易内容的确认，起到数字签名的功能。本案吴国鑫并没有举示证据证明犯罪嫌疑人是在银行或银行的服务场所内安装了盗取银行卡信息和密码的仪器而导致吴国鑫的银行卡信息和银行密码泄露，即在储户未能举证证明是由于银行的原因导致银行卡信息和密码泄露的情况下，应由储户承担保管不善或未尽合理安全防护义务的过错责任。此举证责任的分配，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定。而吴国鑫在向公安机关的调查笔录中承认该卡有绑定微信和支付宝，并曾支付过。由此可见，吴国鑫主观上存在对银行卡信息和密码的保管存在疏忽大意、未尽合理安全保管的义务，因此在吴国鑫未能举示证据证明是因银行的原因导致其银行卡信息外泄至银行卡被他人克隆和密码泄露的情况下，对于自己的存款被他人以克隆卡提取的损失应承担一定的责任。另，储户将款项存入银行后，银行的主要义务是在约定条件下支付本金及利息，并应当保证储户存款的安全。本案吴国鑫信合借记卡的存款于2017年12月29日21时32分至21时49分共计12700元被他人以克隆卡异地盗取，被告存在以下违约和过错行为：ATM机未能识别伪造卡。ATM机只要审查密码相符后就可以付款，但前提条件是该银行卡必须是真实有效的。而本案吴国鑫卡上的存款12700元不是他人以真卡取款而是持克隆卡取款。银行的ATM机未能识别出冒领人所持的银行卡是假卡，把伪造的克隆卡当成真卡并向其付款，未能尽到谨慎注意、认真审查的义务，有一定的过错，故对储户的损失应承担一定的责任。
综上所述，本案吴国鑫信合借记卡上的存款12700元被他人以克隆卡异地取走，必须要同时具备以下因素：银行卡信息的泄露、密码的泄露和银行ATM机存在的安全漏洞。本案在吴国鑫没有证据证明因荷花塘支行的过错导致吴国鑫的银行卡信息外泄、密码被窃取的情况下，吴国鑫对因银行卡和交易密码保管不善或未尽合理安全防护义务。由于银行卡信息外泄及交易密码的外泄客观上给他人冒领存款提供了便利和前提条件，故其应承担主要责任。而银行的ATM机因未能识别出冒领人所持的银行卡是假卡，把伪造卡当成真卡并向其付款，未能尽到采取安全措施防范风险的义务，造成储户存款的损失也应承担相应的责任。根据双方过错责任的大小，储户吴国鑫对其存款被他人冒领应承担六成责任，被告承担四成的责任。即吴国鑫应自行承担12843元（含手续费143元）损失的60%即7705.80元，被告应承担赔偿吴国鑫存款损失的40%即5137.20元的民事责任。为此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国商业银行法》第二十九条第一款，最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、贵州黎平农村商业银行股份有限公司在本判决生效十五日内赔偿原告吴国鑫存款损失5137.20元。
二、驳回原告吴国鑫的其他诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费118元，减半收取59元，由原告吴国鑫承担36元，被告贵州黎平农村商业银行股份有限公司负担23元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。
逾期不上诉，则本判决发生法律效力，权利人应当在履行期间最后一日起二年内向本院申请执行。
审判员 杨朝军
二〇一八年三月十六日
书记员 石丹丹