黄石市黄石港区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0202刑初41号
公诉机关黄石市黄石港区人民检察院。
被告人程某，无职业。2015年10月15日因为他人赌博提供条件被黄石市公安局黄石港分局行政拘留十五日，罚款一千九百元。同年10月22日因涉嫌开设赌场罪被该局撤销行政处罚决定对其刑事拘留，同年11月26日被执行逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
辩护人刘会清，湖北群力律师事务所律师。
被告人周某，无职业。2013年11月16日因赌博被黄石市公安局西塞山分局罚款五百元。2015年12月11日因涉嫌开设赌场罪被黄石市公安局黄石港分局刑事拘留，同年12月18日被执行逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
黄石市黄石港区人民检察院以鄂黄港检刑诉（2016）028号起诉书指控被告人程某、周某犯开设赌场罪，于2016年3月9日向本院提起公诉，本院于当日立案，并依法由审判员朱晓冬担任审判长，与人民陪审员傅靖宏、朱泽山组成合议庭，公开开庭审理了本案，黄石市黄石港区人民检察院指派检察员付娟出庭支持公诉，二被告人及其被告人程某的辩护人刘会清到庭参加诉讼。现已审理终结。
黄石市黄石港区人民检察院指控：2015年9月3日，被告人程某租赁湖北银马酒店六楼会议室用于开设德州扑克俱乐部供他人赌博。2015年9月6日正式营业，股东分别为被告人程某、周某以及冯某、彭某（二人均另案处理），程某、周某、冯某各占三成，彭某占一成。俱乐部使用的专用牌桌、筹码由周某提供，专用扑克牌由彭某提供。参赌人员可以拿现金或使用pos机刷卡的方式兑换筹码进行赌博。程某还聘请肖某等人负责给参赌人员兑换筹码、收银以及记帐；黄某等人负责做赌局的“荷官”给参赌人员发牌、收取每局赌博的抽成。被告人程某、周某负责日常管理，邀约他人到该俱乐部参赌。
2015年10月14日22时许，黄石市公安局黄石港分局民警对银马假日酒店六楼进行检查时，当场查获程某、冯某、何某、刘某等人正在进行赌博，查获扑克牌、筹码等赌博工具及记帐单据等物品。经对记帐单据统计，2015年9月24日至2015年10月13日，被告人程某、周某开设的德州扑克俱乐部抽头渔利累计为173250元。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据材料予以证明。
公诉机关认为，被告人程某、周某开设赌场供他人赌博，抽头渔利173250元，情节严重，二被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应当以开设赌场罪追究刑事责任。
被告人程某对起诉书指控的罪名无异议。但提出赌场的工作人员不是其聘请的，是该俱乐部此前在海观山宾馆营业时就聘用的人员，俱乐部搬到银马酒店时，这些工作人员就一起跟着过来了。平时主要是冯某在管理俱乐部，因为他就住在宾馆里。
其辩护人提出，程某开设德州扑克俱乐部供他人赌博，并不是利用“网络开设赌博场所”和“赌博机开设赌博场所”，起诉书指控被告人的行为属“情节严重”无相关法律依据。被告人程某到案后认罪态度好，如实供述犯罪事实，其亲属在经济极端困难的情况下，主动退出赃款8000元，并缴纳罚金5000元，请求法院从轻处罚。
被告人程某的辩护人向本院提供了两张湖北省罚没收入票据，证实被告人程某的亲属代其退出赃款及缴纳罚金的事实。
被告人周某辩称，其因为身体原因，平时基本未管理赌场，在犯罪中所起作用较小，应属从犯。
经审理查明：2015年9月3日，被告人程某租赁了位于黄石市黄石大道537号的银马假日酒店六楼会议室用于开设德州扑克俱乐部供他人赌博。该俱乐部从2015年9月6日正式营业，股东分别为被告人程某、周某以及冯某、彭某（二人均另案处理），程某、周某、冯某各占三成股份，彭某占一成股份。俱乐部内使用的专用牌桌、筹码由周某提供，专用扑克牌由彭某提供。参赌人员可以拿现金或使用pos机刷卡的方式兑换筹码进行赌博。二被告人还聘请肖某等人负责给参赌人员兑换筹码、收银以及记帐；聘请黄某等人负责做赌局的“荷官”给参赌人员发牌、收取每局赌博的抽成。被告人程某、周某负责日常管理，邀约他人到该俱乐部参赌。
2015年10月14日22时许，黄石市公安局黄石港分局民警对银马假日酒店六楼进行检查时，当场查获程某、冯某、何某、刘某等人正在进行赌博，查获扑克牌、筹码等赌博工具及记帐单据等物品。经对记帐单据统计，2015年9月24日至2015年10月13日期间，被告人程某、周某开设的德州扑克俱乐部抽头渔利累计为人民币173250元。
本案审理中，被告人程某的亲属代其退出赃款人民币8000元，并主动缴纳了罚金人民币5000元。
上述事实，有由公诉机关当庭举证、质证的下列证据予以证实：
（一）被告人供述
1、被告人程某证实：2015年9月初，其找周某、冯某商量开设德州扑克俱乐部赚钱。9月3日，其与银马酒店老板签订合同租赁酒店六楼会议室，用了周某以前在海观山宾馆开德州扑克俱乐部的证件，在银马酒店六楼经营德州扑克俱乐部。股东有其、周某、冯某、彭某四个人，前三人各占三成，彭某占一成，俱乐部专用的桌子和筹码是周某提供的，彭某提供了专用的扑克牌。股东之间没有具体的分工，谁在俱乐部就由谁负责当天的管理，来玩的人都是股东约过来的。请的员工中有两个收银的，分别是肖某、张某甲，负责收银、买卖筹码、记帐；一个姓曹的胖子负责给客人刷卡兑换筹码；有两个固定的“荷官”，一个叫“依依”，一个叫张某乙，后来有几个顶班的荷官黄某甲、黄某乙、陈某等，负责给客人发牌、提成、保险。所有员工都是当天结算工资，收银是200元一天，荷官每小时60元。俱乐部的收入一个是每把牌的提成，一个是保险的收入。开牌后池内筹码超过200元就提10元，按这个比例提成，达到4000元或者超过4000元都提200元，最高提200元。玩家牌好可以买保险，由荷官负责收保险的钱。客人可以用现金、手机转帐、刷卡等方式购买筹码。自开业以来，股东们分红了两次，具体的收、支数额收银员都有记载。
2、被告人周某证实：2015年9月初，程某、冯某约其一起吃饭商谈开德州扑克俱乐部的事情，因其之前在海观山宾馆开过德州扑克俱乐部，大家商量后就达成了一致的意见。9月6日，其与程某、冯某、彭某四个人合伙在黄石大道的银马假日宾馆六楼开设了一个德州扑克俱乐部，彭某占一成，其他人各占三成。俱乐部内专用的牌桌和筹码是由其提供的，扑克牌是彭某提供的。员工都是程某聘请的，两个收银的是肖某和张某，两个固定的荷官“依依”和张某甲，还有顶班的荷官，都是程某和彭某叫来的，其不很熟悉。员工工资是当天结算，收银是200元一天，荷官是每小时60元，一个小时换一次荷官，负责给客人发牌、提成、保险。俱乐部的管理一般都是程某负责，玩的人都是几个股东约来的，差人时股东也上桌陪客人玩。9月底时其收到一次分红9000元，10月份其找程某要了2000元。俱乐部提成是按开牌后池内筹码比例提成，超过200元就提10元，每局最高提成200元。客人在俱乐部购买筹码一般有两种，刷卡和现金购买，每天的收入大概有一万多，扣除开销大概有大几千元，由收银员记帐，每天与程某对帐。
（二）证人证言及某证人肖某证实：其是周某在2015年9月6日打电话叫去俱乐部上班的，当时程某也在俱乐部，其主要是负责收银、给客人兑换筹码、做帐、发放员工当天的工资。俱乐部的老板有两个，程某和周某，另一个收银的叫张某甲，与其两班倒，每人上一天班，有两个固定的荷官张某乙和“依依”，还有不固定的荷官，都是老板叫来的。客人一般拿现金或刷卡兑换筹码，收银台负责现金兑换，刷卡则是老板负责带去刷卡后，再来收银处取筹码，有一个叫“阿美”的人负责pos机刷卡，也是老板叫来的。俱乐部的抽成由荷官负责。公安机关扣押的帐目中，双日的帐是其记录的，单日则是张某甲记录的，帐上记录了当天的收入和支出数额，10月14日的帐还没来得及做。服务费和保险就是俱乐部每天的收入，也就是俱乐部抽头的钱，是由荷官交给收银员记录的，员工工资、吃喝开销是支出。来俱乐部的客人都是老板打电话约的。其在俱乐部上班期间，老板分红了两次，一次是9月底，大概有9000元，一次是10月初，大概有4000元。此外，证人在公安机关提供的一组照片中辨认出了本案的两名被告人即是涉案德州扑克俱乐部的老板。
2、证人吕某证实：是程某打电话告诉其在银马酒店六楼开了一个德州扑克俱乐部，其一共去了三次，其知道是程某和周某开的这个俱乐部。
3、证人冯某证实：其第一次是与朋友一起去银马假日宾馆六楼德州扑克俱乐部的，后来又去了几次，有时赢有时输，其在那里看到最大的输赢有几千元。
4、证人黄某证实：其是在2015年10月4日被依依打电话叫到银马酒店内德州扑克俱乐部顶班的，依依是俱乐部的荷官，其一共去了四次，每次做二、三个小时，给客人发牌和抽成，其知道俱乐部有两个老板，一个是程某，另一个姓周，具体名字不详，其在俱乐部见过几次，其他员工说他也是老板。俱乐部有两个收银的，其只见过一个，还有一个荷官姓张，另一个就是依依。荷官按小时上班，两个小时一换，工资每小时60元，当天在收银台结算工资。每局牌超过200元就抽10元，由荷官负责抽成，换班时将抽成的筹码交给收银台，玩家牌大可以买保险，俱乐部有专人负责买保险的具体比例。其在俱乐部有时看到客人刷卡兑换筹码。其上班期间基本上是程某负责照顾赌场。此外，证人在公安机关提供的一组照片中辨认出了本案的两名被告人即是涉案德州扑克俱乐部的老板。
5、证人刘某证实：2015年10月初，周某告诉其在银马酒店六楼开了一个德州扑克俱乐部，叫其有空去玩，其去了两次，都是用现金买筹码，第三次就被抓了。其知道老板一个是周某，一个是程某。此外，证人在公安机关提供的一组照片中辨认出了涉案德州扑克俱乐部里的收银员肖某、荷官黄某。
6、证人何某证实：2015年10月初，程某打电话告诉其在银马酒店六楼开了一个德州扑克俱乐部，当天下午其就去了，其买筹码是用手机网银转帐到程某的银行卡。
7、证人梁某证实：2015年“十一”期间，程某打电话告诉其在银马酒店六楼开了一个场子，叫其去玩，其去了三次，在前台pos机刷卡买筹码。其知道老板是周某、程某，还有一个姓冯的。此外，证人在公安机关提供的一组照片中辨认出了涉案德州扑克俱乐部里的收银员肖某、荷官黄某。
（三）书证
1、到案经过。证实被告人程某于2015年10月14日被公安民警在银马假日宾馆六楼抓获；被告人周某于2015年12月11日被抓获。
2、户籍证明。证实二被告人的户籍登记情况。
3、证据保全决定书及清单、收缴物品清单。证实公安民警对涉案德州扑克俱乐部的物品予以扣押、收缴的情况。
4、行政处罚决定书、撤销行政处罚决定书。证实公安机关对涉案人员分别作出行政处罚的情况；因程某涉嫌犯罪而撤销行政处罚的情况；以及周某此前参与赌博被行政处罚的事实。
5、办公室租赁合同。证实被告人程某与湖北银马酒店管理有限公司签订房屋租赁合同的事实。
6、缴款单、收支帐目、盈利表。证实公安机关现场查获的收银人员记录的赌场帐目收支情况。
（四）检查笔录。证实公安民警于2015年10月14日22时许对二被告人在银马假日宾馆六楼开设的德州扑克俱乐部进行检查的情况。
（五）照片。证实公安民警查获的赌博现场的情况以及赌博工具。
以上证据确实、充分，足以认定。
关于被告人程某当庭辩称，其未聘请员工、未负责日常管理，以及被告人周某提出其未参与赌场日常管理的辩解意见，经查，二被告人均系涉案赌场的股东，证人肖某、黄某作为平时在赌场提供服务的员工，证实并辨认出了赌场的老板就是本案的两名被告人，与其他证人的证言内容互相印证，可以证明二被告人采取打电话约赌客到赌场参赌，或者在现场参与管理的事实，均是对赌场经营的管理行为，与在赌场服务的人员均系老板与员工的关系。对二被告人的辩解意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人程某、周某以营利为目的，设立赌场供他人赌博，抽头渔利达人民币173250元，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。二被告人到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；被告人程某的亲属主动代其退出小部分赃款并缴纳部分罚金，可以酌情从轻处罚。关于被告人程某的辩护人提出，公诉机关指控的“情节严重”无相关法律依据的辩护意见，经查，在现行的法律及司法解释中，对于在网上开设赌场，抽头渔利数额累计达到3万元以上的情形，可以认定为“情节严重”。本案二被告人的抽头渔利虽然达到了3万元以上，但并非网上开设赌场，且在本案无其他可以认定“情节严重”的情形下，宜从有利于被告人的角度出发，本院认为本案不符合“情节严重”情形，故对辩护人提出的此项辩护意见，本院予以采纳。对于被告人周某提出，其未参与管理，所起作用较小，属从犯的辩护意见，经查，被告人周某是涉案赌场的股东之一，其与其他三名股东共同开设赌场，平时亦有招聘员工和约赌客到赌场参与赌博的行为，被告人周某存在参与对涉案赌场的日常管理行为，其在共同犯罪中并非起辅助、次要作用，本案不宜区分主、从犯，故本院对其辩护意见不予采纳。但鉴于周某在实施开设赌场犯罪中相对于程某所起的作用小，本院量刑时酌情从轻。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人程某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一五年十月十五日起至二○一七年四月十四日止。以上罚金扣除已缴纳的五千元，余款一万五千元应在本判决生效后第二日起十日内缴纳）；
被告人周某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一五年十二月十一日起至二○一七年六月十日止。以上罚金，应在本判决生效后第二日起十日内缴纳）。
二、对二被告人犯罪所得赃款人民币165250元（已扣除程某退出的赃款8000元）予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄石市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 朱晓冬
人民陪审员 傅靖宏
人民陪审员 朱泽山
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 王 森