广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤51民终102号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司，住所地广东省潮州市枫春路中段邮电大楼北侧。
主要负责人：林鸿，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵子涌，广东潮之涌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：阮晓湘，广东潮之涌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余惠贞，女，1960年11月13日出生，汉族，住广东省饶平县，
委托诉讼代理人：谢孝义，广东烨彰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：饶平县中顺汽车有限公司，住所地广东省饶平县钱东镇李厝村陇头。
主要负责人：余克武，该公司经理。
委托诉讼代理人：余锦雄，男，该公司员工。
原审被告：李世胜，男，汉族，1977年8月21日出生，户籍地河南省罗山县，现住广东省饶平县，
上诉人中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司（以下简称人保财险公司）因与被上诉人余惠贞、饶平县中顺汽车有限公司（以下简称中顺汽车公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省饶平县人民法院作出的(2017)粤5122民初713号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人人保财险公司的委托诉讼代理人阮晓湘、被上诉人余惠贞的委托诉讼代理人谢孝义、被上诉人中顺汽车公司的委托诉讼代理人余锦雄到庭参加诉讼。原审被告李世胜经本院传票传唤无正当理由不到庭。本案现已审理终结。
人保财险公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决；2.请求改判人保财险公司无需赔偿余惠贞误工费l3937.40元；3.请求改判减少赔偿余惠贞医疗费5144.13元；4.本案一、二审诉讼费用由余惠贞、中顺汽车公司承担。主要事实和理由：1.人保财险公司无需赔偿余惠贞误工费13937.40元，因余惠贞事故发生时已年满56周岁，达到法定退休年龄，同时，余惠贞也没有提供劳动合同、工资单、银行流水、社保证明等证明其收入的实际减少，故误工费不应单支持。2.医疗费应剔除非医保用药。根据《机动车综合商业保险条款》第二十六条第(六)项的约定，超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类费用标准的费用部分，保险人不负责赔偿。故余惠贞的医疗费应当剔除非医保用药部分费用，非医保用药所占比例约为15％。判决金额应减少：一审判决医疗费34294.23元×l5％=5144.13元。
余惠贞辩称，1.余惠贞尚未满60周岁，达不到法定丧失劳动能力的年龄，人保财险公司认为免除误工费的认定事实及适用法律错误。余惠贞又不是国有企业员工，不存在退休问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条的规定，丧失劳动能力的应为超过60周岁及未满18周岁年龄的人员。2.人保财险公司在一审诉讼中并未对余惠贞提供免责条款告知义务的证据，没有履行告知义务的免责条款不生效。另，人保财险公司没有提供证据证明哪些用药是属于非医保用药。因此，请二审法院驳回人保财险公司的上诉请求。
中顺汽车公司辩称，1.余惠贞住院期间的误工费应根据国家关于交通事故赔偿原则和各地相关条例规定标准进行合理的计算。2.余惠贞因交通事故住院用药应属于正常治疗药品,且事实、证据、票据清楚，属于治疗所需，应予赔偿。请二审法院依法维持原判。
余惠贞向一审法院起诉请求：1.判令人保财险公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）12万元的范围内赔偿余惠贞的交通事故人身损失40377.40元，并在机动车商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）100万元的范围内对余惠贞超过交强险的交通事故损失按全部责任予以赔偿47054.23元，合计87431.63元（应扣除人保财险公司垫付1万元，车主垫付10898.90元）；2.判决李世胜对余惠贞超过交强险的交通事故损失按全部责任予以承担连带赔偿责任；3.诉讼费由人保财险公司、李世胜、中顺汽车公司承担。
一审法院认定事实：2017年6月15日06时，李世胜驾驶粤Ｕ×××××号轿车沿黄冈大道由西往东行驶，途行经黄冈大道（X087线）5KM+100M处（黄冈大桥），碰撞人行道行人余惠贞，造成余惠贞受伤的交通事故。2017年7月17日，饶平县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定李世胜负事故全部责任；余惠贞无负事故责任。事故发生后，余惠贞被送至饶平县人民医院住院治疗，至2017年7月13日出院，共住院治疗28天，住院期间花费医疗费34294.23元。饶平县人民医院《出院小结》诊断：右内踝骨折、右腓骨下段骨折。出院医嘱：1.门诊复诊、2次/周，根据复诊情况指导病人康复锻炼；2.出院3个月内避免右踝关节剧烈运动；3.右腓骨下段、内踝骨折坚固愈合后，再次入院，择期手术，拆除钢板及螺钉；4.不适随诊。余惠贞于2017年9月18日诉至一审法院，诉讼期间，余惠贞申请一审法院委托司法鉴定，一审法院依照司法鉴定程序，委托广东华民法医临床司法鉴定所（以下简称华民司鉴所）对余惠贞的伤残等级、后续治疗费、康复费、住院和出院期间的护理期限及人数、营养费、误工时限等项目进行鉴定。该所于2017年9月28日作出华民司鉴所（2017）临鉴字第7号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人余惠贞伤情评定未构成伤残。2.需后续治疗费13000元；康复费2000元。3.护理期75天，营养期60天，误工期135天（建议：护理期内，伤后前20天配护理人员2名/天；余55天配护理人员1名/天；营养期内，增加营养费共1200元）。余惠贞支付了鉴定费4160元。
另查明：余惠贞系非农业家庭户口。粤Ｕ×××××号小型轿车使用性质为出租客运，所有人是中顺汽车公司，其具备《道路运输经营许可证》；驾驶人是李世胜，系中顺汽车公司员工，其具备C1车型的驾驶资格及出租车汽车驾驶员从业资格；该车已向人保财险公司投保交强险（其中，死亡伤残赔偿限额为11万元，医疗费用赔偿限额为1万元，财产损失赔偿限额为2000元），保险期限自2016年9月11日0时起至2017年9月10日24时止，及责任限额为100万元的商业三者险（含不计免赔率），保险期间自2016年9月11日0时起至2017年9月10日24时止，本案交通事故发生于上述保险期间内。
再查明：自事故发生至本案庭审辩论终结前，余惠贞因本事故发生的住院治疗等费用有：1.2017年6月15日在饶平县人民医院的治疗费（放射费、诊查费、其他费）及救护车费用2单898.90元；2.在饶平县人民医院住院治疗期间发生的治疗费用2单33273.13元；3.2017年8月30日在饶平县人民医院发生的治疗费用（挂号费、诊查费、放射费）1单122.20元；4.2017年9月27日支付鉴定费4160元。事故发生至今，人保财险公司为余惠贞垫付了医疗费1万元，中顺汽车公司为余惠贞垫付了医疗费10898元。
一审法院认为：饶平县公安局交警大队经现场勘查，对本案交通事故所作的责任认定事实清楚，适用法律正确，予以采信。华民司鉴所具备相关的鉴定资质，其作出的华民司鉴所（2017）临鉴字第7号《法医临床鉴定意见书》程序合法，一审法院予以采信。余惠贞因该交通事故遭受损害，请求赔偿合法，应予支持。本案辩论终结时间为2017年10月31日，根据相关的法律规定，结合本案事实及各方当事人的诉辩主张，按照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》（以下简称《标准》）予以计算确定。余惠贞的损害情况如下：1.医疗费方面：在饶平县人民医院住院治疗发生的治疗费用5单，合计34294.23元，属治疗所需，依法应予支持；2.后续治疗费按鉴定意见确定为13000元；3.康复费按鉴定意见确定为2000元；4.护理费根据鉴定意见所确定的护理期限、护理人数计算，为11380元（140元/天×20天×2人+140元/天×8天×1人+后期住院护理140元/天×15天×1人+出院后护理费80元/天×32天×1人）；5.误工费根据鉴定意见所确定的误工期、《标准》中的2016年全省城镇居民人均可支配收入标准计算，为13937.40元（37684.30元/年÷365天×135天）；6.住院伙食补助费根据其住院天数，按照《标准》中的伙食补助费计算，为4300元（100元／天×28天+后期住院伙食补助100元／天×15天）；7.营养费按鉴定意见确定为1200元；8.交通费可根据本案实际情况，酌定为1000元；9.鉴定费4160元。上述1至9合计85271.63元（医疗费34294.23元+后续治疗费13000元+康复费2000元+护理费11380元+误工费13937.40元+住院伙食补助费4300元+营养费1200元+交通费1000元+鉴定费4160元）,为余惠贞的损害总额，其中，属于医疗费用赔偿限额的赔偿项目52794.23元（医疗费34294.23元+后续治疗费13000元+住院伙食补助费4300元+营养费1200元），属于死亡伤残赔偿限额的赔偿项目28317.40元（护理费11380元+误工费13937.40元+康复费2000元+交通费1000元）。李世胜在事故中负全部责任，事故发生在粤Ｕ×××××号小型轿车的交强险及商业三者险（含不计免赔率）的保险期间内，人保财险公司作为该车交强险及商业三者险保险人，依法应由人保财险公司在该车交强险责任限额内对余惠贞的损害承担赔偿责任；不足部分，由人保财险公司在商业三者险保险限额内按责予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因此，交强险方面，人保财险公司应在交强险医疗费用赔偿限额1万元内赔偿余惠贞医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费（该四项合计52794.23元）1万元；在交强险死亡伤残赔偿限额11万元内赔偿余惠贞护理费、误工费、康复费、交通费（该四项合计28317.40元）28317.40元，交强险赔偿共38317.40元；抵除保险公司已垫付的1万元，交强险实际尚需赔偿28317.40元；对于余惠贞医疗费用赔偿限额不足赔偿部分为42794.23元（52794.23元﹣1万元）以及鉴定费4160元，合计46954.23元，依法应根据保险车辆驾驶人李世胜在事故中的责任程度（全部责任），以100%计算，为46954.23元，由人保财险公司在商业三者险保险限额（100万元）内予以赔偿。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条、第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条；《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条；《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：（一）人保财险公司应于本判决生效之日起10日内在粤Ｕ×××××号小型轿车交强险各分项限额范围内赔偿余惠贞28317.40元，在粤Ｕ×××××号小型轿车商业三者险保险限额内赔偿余惠贞46954.23元，合计75271.63元（其中64373.63元直接赔付给余惠贞，10898元迳付给垫付方中顺汽车公司）；（二）驳回余惠贞的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1463.31元，折半收取731.66元，由余惠贞负担101.76元，人保财险公司负担629.90元，余惠贞起诉时已先预交，人保财险公司还款时一并迳付给余惠贞，一审法院不再收退。
二审诉讼过程中，各方当事人均没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。中顺汽车公司向人保财险公司投保了交强险、商业三者险及不计免赔率等并分别支付了保险费，当事人之间的保险合同关系合法有效，当事人应依约全面履行合同义务。
二审依法围绕当事人的上诉请求和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审查。根据本案当事人在二审的诉辩意见，主要争议焦点是：（一）一审法院支持余惠贞因本案事故造成的误工费是否正确；（二）余惠贞住院治疗期间用药应否剔除非医保用药。
关于焦点一。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”可见，该解释并未明确如何认定有无误工，而且规定受害人不能举证证明自己的平均收入状况的，也支持误工费。误工费属于受害人如未遭受人身损害而本应可获得却因侵害行为无法得到的利益，是以受害人有无劳动能力、误工时间及收入状况来判断和确定其是否存在误工费损失和数额，并非以有无实际工作或者年龄大小来判断。事故发生时余惠贞56周岁，即使是达到法定退休年龄，由于人保财险公司未提供证据证明余惠贞丧失了劳动能力，故对余惠贞主张的误工费，依法应予以支持。鉴于受害人余惠贞没有提供劳动合同、工资单等证明其固定收入情况，也没有提供其近三年平均收入状况的证明材料，一审法院依据华民司鉴所出具的鉴定意见书确定的误工期，参照《标准》计算余惠贞因本案事故造成的误工费并无不当。
关于焦点二。一审法院认为余惠贞在饶平县人民医院住院治疗所发生的5单治疗费用，合计34294.23元，属治疗所需，依法应予支持。人保财险公司对此提出异议并请求剔除非医保用药部分。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”本案中，受害人余惠贞对其主张的医疗费提供了由饶平县人民医院开具的收费票据、病历、疾病证明书等材料，已完成了举证责任。人保财险公司对该医疗费有异议，但没有提供证据证明哪些是非医保用药部分，而且对治疗没有必要性以及不合理的，应承担举证不能的责任。综上，一审法院按余惠贞住院期间发生的5单治疗费用认定为医药费并无不当。
综上所述，人保财险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币277.03元，由中国人民财产保险股份有限公司潮州市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏慕成
审 判 员 刘建荣
代理审判员 陈 烨
二〇一八年三月二十六日
书 记 员 黄 莹