河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀08民终899号
上诉人（原审被告）：姜凤文，男，1960年2月10日出生，满族，张三营镇政府职工，住河北省隆化县。
委托诉讼代理人：辛占军，河北陈华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹然，女，1991年4月13日出生，汉族，市民，户籍地黑龙江省虎林市，现住河北省隆化县。
原审被告：马金平，女，1972年2月4日出生，汉族，市民，住河北省承德市鹰手营子矿区。
原审被告：李国，男，1970年3月24日出生，汉族，农民，住河北省隆化县。
原审被告：王文忠，男，1956年3月12日出生，满族，偏坡营乡镇府退休干部，住河北省隆化县。
上诉人姜凤文因与被上诉人曹然及原审被告马金平、李国、王文忠民间借贷纠纷一案，不服河北省隆化县人民法院（2017）冀0825民初3692号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
姜凤文上诉请求：1、请求依法撤销隆化县人民法院（2017）冀0825民初3692号民事判决第二项，改判上诉人及原审被告免除保证责任。2、由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决适用法律错误。一、上诉人与被上诉人及原审被告签订的《借款合同书》，虽然第七条约定：借款人用车牌号为冀Ｈ×××××汽车一辆为此笔借款作抵押，但是在签订《借款合同书》时，借款人马金平已经将车辆交付给了被上诉人曹然进行占有，故该物的担保名为抵押，实为质押，上诉人也正是基于并信赖对马金平以自有的价值20余万元的冀Ｈ×××××汽车一辆为此笔借款作担保才作为保证人提供的担保，然而在借款到期后，被上诉人曹然在上诉人及原审被告不知情的情况下，仅仅要求借款人马金平偿还本金5万元就将车辆返还给了马金平，任由马金平进行处分，导致剩余本金及利息未能实现。根据《担保法》第二十八条：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第三十八条、《物权法》第一百七十六条：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿；第一百八十八条：以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。第二百一十二条：质权自出质人交付质押财产时设立；第二百一十八条：质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。由此被上诉人曹然应当先就该物的担保实现债权，被上诉人曹然将担保物返还给借款人马金平，任由马金平自行处分，依法足以认定是被上诉人曹然自行放弃担保物权，上诉人应当在被上诉人曹然丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。二、担保车辆冀Ｈ×××××号，虽未办理抵押登记，但根据《物权法》第l5条等规定，未办理物权登记的，不影响合同效力，也就是《物权法》确立了和《担保法》不同的合同效力规定。《物权法》把抵押合同生效和抵押权设定区分开来，故被上诉人曹然的担保物权也依法成立，且本案当中的抵押权实际为质权，质权自出质人交付质押财产时设立。据此，一审判决认为借款人马金平偿还部分借款后，已领取该车辆并卖给第三人，抵押合同虽已成立但已不能履行，因上诉人及原审被告不知情，且未承诺仍然提供担保，依法应视为质权人自愿放弃该质权，导致现担保物权不能实现的过错完全在于被上诉人曹然，不能据此作为判决上诉人承担连带责任的理由。三、综合以上一、二项的规定，本案被上诉人应当先就担保物实现债权的规定，依法就不能再适用《担保法》第十二条、第十九条的规定。一审判决遗漏了另外一个担保人高春杰，属于适用法律错误。综上，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
曹然辩称：车辆的事当时我们说好的是要做抵押担保，马金平当时不同意去给车辆做评估，再做抵押。当时口头约定了其它几个担保人，共同为十万元担保。我把钱交付了以后让马金平去做抵押登记，但是他一直推脱。马金平借款两个月以后就还了五万，但是车一直都没有做抵押登记。
马金平、李国、王文忠未答辩。
曹然向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告偿还原告借款本金5万元。支付利息3000元。共计5.3万元，并自2017年10月30日始至欠款本息全部还清之日按月息2%支付利息。2、承担本案诉讼费用和保全费用。
一审法院经审理认定事实如下：2015年7月30日，被告马金平向原告借款人民币100000元，双方签订了借款合同，约定：借款期限至2015年10月29日止，利率为月息2.4%。李国、王文忠、姜凤文、高春杰为此笔借款提供担保，保证期间为借款到期间后两年，借款人用冀Ｈ×××××号汽车一辆为此笔借款作抵押。借款到期后被告马金平偿还部分本金和利息。至2017年7月30日剩余本金50000及利息马金平未予偿还。
一审法院另查明，原告及马金平就冀Ｈ×××××号汽车未办理抵押登记。在出借款后，借款人马金平将此汽车放在原告曹然处做抵押，但双方也未签订书面的抵押合同或质押合同，后该抵押物因马金平偿还了50000元借款，后被借款人马金平领取并已经变卖。
一审法院还查明，原告于2017年10月26日提出诉前保全申请，要求对被告姜凤文在隆化县农村信用社张三营信用社的工资账户予以冻结，一审法院于2017年10月27日作出民事裁定书，冻结了被告姜凤文在隆化县农村信用社张三营信用社的工资账户。
以上事实有原告提供的借款合同、中国农业银行汇款回单、诉前保全申请书及民事裁定书在卷予以证明。被告姜凤文、王文忠对上述证据无异议，其他被告未出庭，视为放弃举证、质证权利，上述证据符合证据的客观性、合法性与本案有关联，予以采信。
一审法院认为，原、被告签订的借款合同合法有效，双方应按约定全面履行合同义务。原告已按约定履行了出借款义务，被告马金平应当按约定承担偿还借款本息的义务。被告李国、王文忠、姜凤文为该笔借款自愿提供担保，双方对保证方式没有约定，依照《担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定，或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；第十二条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何保证人承担保证责任。故原告方要求被告王文忠、李国、姜凤文承担连带保证责任符合法律规定，对原告的该主张予以支持。对被告姜凤文、王文忠抗辩的此笔借款已超过了保证期间的理由，因原告方向法院主张权利的期间为2017年10月26日，在借款合同约定的保证期间内，故应视为已经向权利部门主张权利，王文忠、姜凤文、李国的保证担保未超过保证期间。关于被告方主张的借款人马金平用冀Ｈ×××××号汽车一辆为此笔借款做抵押，应先执行物的担保，再执行人的担保，因双方对该抵押物未办理抵押登记，该车辆在借款后虽在原告处保管，但双方未再签订过质押合同，现该抵押物借款人马金平偿还部分借款后，已领取并卖给第三人，担保人知情，抵押合同虽成立但已不能履行。故原告所主张的应先由债务人的担保物实现债权，再由担保人清偿的理由，不能成立。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的解释》第二十九条二款（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定缺席判决：一、被告马金平于本判决生效后十日内偿还原告曹然借款本金50000元，并自2017年7月30日起按利率月息2%承担利息至本金全部还清之日止。二、被告李国、王文忠、姜凤文对上述借款本金及利息承担连带清偿责任。其在承担连带清偿责任后，有权向被告马金平追偿。
一审案件受理费1125元，减半收取563元，由四被告共同负担。
本院二审期间，各方均未提交新的证据。
本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据本案查明的事实，借款人马金平用冀Ｈ×××××号汽车作抵押，未办理抵押登记，未对抵押物进行评估。后马金平偿还曹然50000元借款后，马金平领取抵押物并将抵押物变卖。物的抵押已经不存在，曹然诉请担保人承担担保责任。一审根据双方诉辩意见及提供的证据认定本案事实，作出判决，并无不当，判决理由已阐述清楚，本院认同。姜凤文的上诉请求缺乏依据，本院无法支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1125.00元，由上诉人姜凤文负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔向京
审判员 李国兴
审判员 白 云
二〇一八年三月九日
书记员 张伟佳
附页
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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