浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终1879号
上诉人（原审原告、反诉被告）：奚圣旭，男，1963年9月20日出生，汉族，住三门县。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州扬鑫投资管理有限公司路桥分公司。住所地：台州市路桥区路北街道洋官村腾达路***号******室。
负责人：孙秋秋，该分公司经理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：孙秋秋，女，1987年10月28日出生，汉族，住台州市黄岩区。
委托诉讼代理人：童晓明，浙江铁诚律师事务所律师。
上诉人奚圣旭因与被上诉人杭州扬鑫投资管理有限公司路桥分公司、孙秋秋股票融资合同纠纷一案，不服台州市路桥区人民法院（2016）浙1004民初8915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
上诉人奚圣旭上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对上诉人的损失计算不客观不公正。被上诉人封锁上诉人账户并强制平仓，剥夺了上诉人的选择权，那么被上诉人应该返还上诉人这个权利，这才是公正公平，上诉人的选择权就是最大损失的可能性，只要存在这个损失的可能，被上诉人都应该赔偿。上诉人计算损失的事实依据就是神思电子最后到132.6元，被上诉人在42.91元平仓，一审法院按57.11元计算不当，其他二只股票也一样。被上诉人恶意封锁上诉人的账户长达5个月，就算证监会最后在11月份清理，那么前面三个多月被上诉人一直封锁账户造成损失比平仓更为严重，完全违背上诉人的意志。虽然不能说上诉人在实际操作时完全有把握，有可能操作多或少，但是完全有可能是不能排除的，这些股票都是上诉人操作过的。一审法院认为被上诉人平仓后收回资金视为解除协议，假定交易不予考量不当。二、一审判决认定事实错误。一审判决只认定股票第五天跌停，而故意不认定第六天开始又涨停，此后连续上涨，判决按三天计算不当。上诉人无法买卖股票长达几个月完全是被上诉人原因，11月底之后账户取消，也是因为被上诉人不具有配资资质，过错在于被上诉人，虽然被上诉人不是违法行为，但是其违反了管理性规定，由此造成的损失也应该赔偿。北新建材及浪莎股份开盘第一天有大量的成交量，上诉人自己操作可以在前一天晚上挂单可以成效，查一下股票K线就可以，被上诉人封锁上诉人的账户，使得上诉人不能操作，造成多损失500000元。除利息1.5%外，0.3%属于管理费，收取是不合理的，因为被上诉人未尽到职责，违规管理最终被清理，足以证明其管理不当，收取的管理费用有300000元，在封锁账户后5个月仍然收取管理费更是完全无理。另外，上诉人在2015年7月8日打进账户25000元，漏判。被上诉人反诉问题因为上诉人的诉讼请求已经打折扣，足以抵扣在内，所以不应另行计算。如果要算，上诉人的诉讼请求应该算上这一部分损失。民法通则和合同法对违反合同的赔偿责任有规定，从本案来讲，可得利益损失是因被上诉人违约行为造成上诉人受损，可得利益受到法规保护，属于过错责任，在价值取向上应当侧重于保护无辜方原则，对于可得利益的计算方法和计算标准，可得利益的损失举证责任如果完全准确到具体可得利益损失数额，过于苛刻，因此对于损失数额的证明无需满足确定性标准，这样能够满足较低的盖然性标准即可。从侵权行为发生至法院确定赔偿责任以及实际赔偿前，受害人损失不断变动，被上诉人连续侵害，不单是平仓行为造成损失，而是长期封锁账户的行为，该行为更为严重，从被上诉人收取上诉人的利息和管理费时间可以确定时间在5个多月。综上，上诉人计算清单是合理有据的，也是符合法律的。被上诉人在第一次判决之后没有提出反诉，反诉根本不存在。证监会的清理也是由于被上诉人的情况造成，这一损失不应当由上诉人承担，后期停牌股票的具体操作都是被上诉人在操作，而不是由证监会操作，这部分收益损失几千万，上诉人没有主张。对后期被上诉人操作不当造成上诉人损失，直接损失就有90万元，上诉人也没有主张，针对被上诉人的反诉部分进行充抵的意思，足以充抵被上诉人的损失。
被上诉人孙秋秋辩称：一审判决认定事实正确，适用法律正确，并且说理非常透彻，判决并无不当，被上诉人请求二审法院驳回上诉。
被上诉人杭州扬鑫投资管理有限公司路桥分公司未作答辩。
原告奚圣旭向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告自有资金直接损失627000元，配资资金损失411216.93元；2、赔偿应得收益2200000元。
一审法院认定事实：2013年3月24日，原告奚圣旭（乙方，系投资人）与被告孙秋秋（甲方，系资金委托方或出资方）、杭州扬鑫投资管理有限公司路桥分公司（丙方，系咨询管理与服务方）签订《共同投资股票合作协议》一份，约定：甲、乙双方具有投资股票交易的主体资格，不存在法律、法规、规章和证券交易所交易规则禁止或限制其投资股票市场的情形，只是为了双方合资投资方便而选择在共同指定的账户上进行股票投资操作；丙方具有从事经济信息咨询等合法经营法律地位，特在此为甲乙双方之间按照本协议约定的民间投资合作提供信息沟通咨询、代为办理双方委托的劳务性服务等事项，并在甲乙双方合作中出现一方违约造成另一方损害时，丙方有权直接代为受损害方制止违约行为或其可能扩大损害的行为，也有权直接代为受损害方进行违约损害追偿并归受损方所有；甲方提供股票投资账户与资金（因丙方已经同意作为履约担保单位，甲乙双方也可由丙方提供给其用于投资合作的账户，双方合作资金各自按照本协议约定相应提供），由乙方按照约定进行交易与操作；乙方在交易前必须向甲丙双方为乙方提供的银行账户汇入总合作金额的20%以上金额作为其风险保证资金（简称“入金”）；乙方的投资回报以随合作盈亏浮动的形式进行，即24小时内合作账户交易赢利部分全部属于乙方所有，同样，乙方承担全部交易风险，甲方不承担交易风险和因合作产生的手续费、服务费等；在乙方入金金额亏损达到50%时，甲方或丙方有权建议其减仓操作或追加入金金额，若乙方入金金额亏损达到70%的时候，甲方有权强行平仓，作为有担保义务的丙方也有权强行平仓；乙方不得买入创业板、ST及*ST股票、盘中跌停或跌幅超过8%的股票，如乙方违规买入，甲方有权次日随时按市价平仓，由此造成亏损的，亏损乙方自担等。协议签订后，原、被告双方开始相应的股票投资合作事项，原告根据被告提供的股票账号（子账号）及密码进行股票买卖操作。合同签订之后，被告孙秋秋多次为原告提供账户以及配资资金进行股票买卖，之前的交易双方均已结清。2015年期间，被告再次按1：5比例为原告提供账户和资金进行股票买卖。被告提供250万元入金到账户供原告买卖股票，其余资金为原告自有资金。被告孙秋秋在2015年7月3日向原告发送短信，告知平仓线为304万元，7月7日被告孙秋秋再次向原告发送短信，内容为：按目前您账户是314万元平仓，目前已下平仓线，可能随时会平仓，请尽早补保证金，不再另行通知。2015年7月6日，原告交易账户持仓股票为北新建材86028股（除权后股数）、浪莎股份11500股、赛摩电气600股、神思电子4400股、田中精机14200股、新元科技6500股。其中北新建材、浪莎股份处于停牌状态，停牌时收盘价分别为18.58元、43.84元。7月6日收盘时赛摩电气价格为30.31元、神思电子为52.98元、田中精机为36.99元，新元科技为38.01元，总计市值为：3125873.24元。7月7日收盘时赛摩电气、神思电子、田中精机、新元科技全部跌停，持仓市值降至3025561.24元。2015年7月8日因证券市场股票波动异常，被告将账户内的三只股票即新元科技（300472，6500股）、神思电子（300479，4400股）、田中精机（300461，14200股）强行平仓，所得款项为814371元。平仓后，上述三只股票于2015年7月9日、7月10日、7月13日、7月14日连续四个交易日涨停，于7月15日全部跌停。上述五个交易日的收盘价，新元科技分别为33.87元、37.26元、40.99元、45.09元、40.58元，神思电子分别为47.20元、51.92元、57.11元、62.84元、56.54元，田中精机分别为32.96元、36.26元、39.89元、43.88元、39.49元。2015年6、7月份开始，证监会展开了场外配资清理活动，原告操作的子账户在此后予以取消，原告无法直接买卖股票。三只停牌的股票，其中浪莎股份于2015年8月25日复牌，连续一字跌停后于2015年9月2日卖出，成交金额241040元；北新建材于2015年10月26日复牌，连续一字跌停后于2015年10月28日卖出，成交金额1204392元；赛摩电气于2015年12月1日复牌，连续涨停后于2015年12月16日卖出，成交金额49584元。被告在卖出浪莎股份、北新建材两只股票时，已经告知原告并征得原告同意，但原告在庭审时表示已不能由其意志决定是否出售，赛摩电气连续十几个涨停后卖在最高价。
一审法院认为，本案原、被告争执的焦点在于双方订立协议的效力、被告封锁账户以及强行平仓是否符合合同约定、造成股票下跌损失的计算和承担以及被告反诉主张是否成立问题。对于上述争议焦点，该院评析如下：一、关于《共同投资股票合作协议》效力问题。原告主张被告没有配资资质，双方订立的《共同投资股票合作协议》违反国家证券法律相关规定，并设有霸王条款，应认定合同无效。被告主张协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。该院认为《共同投资股票合作协议》系双方在自愿基础上订立，各方真实意思表示。虽然国家证监会禁止场下配资买卖股票，但该种禁止属于管理性规定，《证券法》对于场外配资并未作出明确禁止性规定。故原、被告之间的合同应认定为合法有效。原告自行买卖股票产生的盈亏由原告享有和承担，被告则按合同约定取回配资资金以及相应的利息收益。二、关于被告封锁账户以及强行平仓是否符合合同约定。根据双方协议约定，被告提供配资以及股票账户供原告买卖股票，被告应保障原告随时可使用提供的账户买卖股票，但被告封锁股票交易账户无法使原告正常买卖股票，违反了合同约定的义务，应承担相应的法律责任。鉴于被告在封锁账户期间且原告全仓持股被强行平仓前，原告并没有要求卖出股票，故被告封锁股票账户与原告的损失并没有因果关系。该院仅考量被告强行平仓造成的损失。对于强行平仓是否构成违反合同义务问题，被告主张依照协议约定原告不得买卖创业板股票，由于原告未按合同约定买入创业板股票，故原告强行平仓的行为不违反合同约定。该院认为原、被告自2013年订立协议之后，已经多次合作结算，被告提供的软件并未限制创业板股票的买入，并且原告也一直持有创业板股票，被告对此并未提出过异议，可见原、被告双方在实际履行协议中已对此约定在事实上作出了变更，故被告以原告购买创业板股票为由进行平仓的抗辩意见不能成立。根据双方约定，原告入金金额亏损达到70%的时候，被告有权强行平仓，原、被告双方在协议中约定配资比例为1：5，原告在2015年期间自行入金500000元，被告配资2500000元，2015年7月6日时，原告已经全仓买入股票，并且市值达到310多万元，依照合同约定，原告持仓股票市值等于或低于2650000元时，被告方可平仓，而事实上被告在2015年7月8日将原告的三只股票强行平仓时，原告的账户总额为2935107.14元，故被告的平仓行为明显违约。被告因违反合同约定造成原告的损失依法应承担赔偿责任。三、本案损失的计算问题。原告主张由于被告强行平仓后，被平仓的股票随后连续涨停，原告在连续涨停后卖出再买入其它股票，具有相当可观的收益，该收益应当由被告承担。该院认为，由于证券市场股票涨跌起伏瞬息万变，原告何时买入何种股票，在何种价位抛出，根本无法事先确定和计算。原告对于其收益的计算主张，均是建立在假定的基础上，没有相应的事实依据和法律依据，其主张的损失不予支持。此外，被告对原告持有的股票平仓后将所得的资金取回，应当视为被告不再提供配资资金，解除配资协议。故对于原告主张的平仓后的假定交易，不予考量。对于原告的损失，仅仅考量被强行平仓股票产生的损失。结合原告持仓股票走势以及一个理性股票投资者谨慎操作注意义务等综合考量后，作如下计算：田中精机、新元科技、神思电子在2015年7月8日被强行平仓后，连续四日涨停，第五天跌停，该院确定以7月13日收盘价作为计算依据。其中田中精机持股数为14200股，平仓价为29.96元，收盘价为39.89元，损失为141006元。新元科技持股数为6500股，平仓价为30.79元，收盘价为40.99元，损失为66300元；神思电子持股数为4400股，平仓价为42.91元，收盘价为57.11元，损失为62480元。上述三只股票因强行平仓损失总计为269786元。北新建材、浪莎股份、赛摩电气在停牌之前，原告并没有要求卖出，北新建材和浪莎股份由于复牌后连续跌停，被告在征得原告同意后在跌停打开时予以出卖，相比于停牌时的市值，其中北新建材亏空394010.24元，浪莎股份亏空263120元。原告认为对于该两只股票，假设被告不封锁账户由原告自行操作，其中北新建材可以在第一个跌停板时卖出，浪莎股份可在后续上涨中以49元左右卖掉，故该两只股票下跌产生的损失由被告承担。该院认为，由于该两只股票在复牌后连续一字跌停，即使原告自行操作在第一个跌停板卖出的可能性也基本不存在。因连续一字跌停，被告亦可以强行平仓。故之后双方协商后在跌停打开后由被告卖出，由此产生的亏空应由原告承担。赛摩电气复牌后连续上涨，被告在征得原告同意后在接近最高价附近出卖，该只股票处于浮盈没有亏损，不存在损失计算问题。综上分析该院确定因被告强行平仓造成的损失为269786元，原告主张的其它损失不予支持。四、对于被告反诉要求赔偿配资资金损失338171.82元以及利息损失问题。被告主张强行平仓后已经扣回配资资金800000元以及相应的使用费和管理费，浪莎股份、北新建材、赛摩电气出卖后得款241040元、1204392元、49584元，扣除该部分资金使用费和管理费用133187.82元后，仍损失配资资金338171.82元。原告认为该部分损失因被告封锁账户以及强行平仓造成，应由被告自行承担。该院认为因强行平仓造成的损失已由被告承担赔偿责任，故原告负有返还被告配资资金以及使用费的义务。被告因强行平仓承担赔偿损失269786元，该部分资金的利息不应计算，其它应当计算。鉴于反诉原告取回复牌后出卖股票得款1495018元，并将其中的133187.82元作为资金使用费和管理费予以扣除，结合被告应赔偿损失269786元，截止2015年12月16日按相应的比例计算，资金使用费和管理费为109153.19元，多扣除的24034.63元应作为本金扣减。故反诉被告应当返还给反诉原告314135元。反诉原告主张该部分资金的使用费计算12个月，因该部分资金同被告应赔偿损失的资金相差44349元，故仅计算44349元的利息，自2015年12月17日开始按月利率1.8%计算12个月为9579元。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告杭州扬鑫投资管理有限公司路桥分公司、孙秋秋赔偿原告奚圣旭因强行平仓造成的损失人民币269786元。二、驳回原告奚圣旭的其他诉讼请求。三、反诉被告奚圣旭返还给反诉原告孙秋秋、杭州扬鑫投资管理有限公司路桥分公司配资资金314135元以及利息损失9579元。上述第一项、第三项折抵后，反诉被告奚圣旭于判决发生法律效力之日十日内支付给反诉原告孙秋秋、杭州扬鑫投资管理有限公司路桥分公司人民币53928元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27600元，由原告奚圣旭负担22200元，由俩被告负担5400元；反诉案件受理费7460元，减半收取3730元，由反诉被告奚圣旭负担2800元，反诉原告孙秋秋、杭州扬鑫投资管理有限公司路桥分公司负担930元。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
本院审理认定的事实与一审法院审理认定的一致。
本院认为，2013年3月24日上诉人与俩被上诉人签订共同投资股票合作协议，意思表示真实，虽然国家证监会禁止场外配资买卖股票，但该属于管理性规定，故双方签订的合同有效。双方应按约履行。上诉人、被上诉人按约定将配资存入上诉人的股票交易账户，履行了义务。按合同约定上诉人持仓股票市值等于或低于2650000元时，被上诉人方可强行平仓，而被上诉人在上诉人的股票市值总额2935107.14元，未达到平仓线时，即对上诉人的股票账户中的田中精机、新元科技、神思电子三只股票进行强行平仓，该行为违约。田中精机、新元科技、神思电子在2015年7月8日被被上诉人强行平仓后，接着连续四日涨停，第五天跌停，造成上诉人丧失赚取收益机会，上诉人因被上诉人违约行为遭受经济损失。对此，被上诉人应承担违约责任，承担向上诉人赔偿经济损失。那么如何计算该损失，这是双方争议的问题。证券市场瞬息万变，跌荡起伏，股民能够在证券市场做到精准操作，高抛低吸，获得满意收益，不现实。一审法院按持股者正常心理承受能力，确定2015年7月13日收盘价作为三只被强平股票受损计算依据得当。上诉人主张的损失额是按理想化操作股票能够获取的收益不成立，一审法院未予支持得当。三只股票被强平后，上诉人的股票账户还有三只股票处于停牌状态，停牌、复牌不属于双方能够控制的事宜。停牌期间，上诉人仍占用被上诉人的配资资金，复牌后，双方达成一致后对复牌的三只股票进行交割，故上诉人仍应对此期间的资金占用按约支付相应费用。一审法院对此确定的金额亦得当。上诉人称一审法院漏判25000元，但上诉人对此未提供证据佐证，本院不予采信。
综上所述，上诉人奚圣旭的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币27600元，由上诉人奚圣旭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许战平
审 判 员 梅矫健
审 判 员 何敏军
二〇一七年十一月十七日
代书记员 李 萍