河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终1448号
上诉人（原审原告）王学录，男，汉族，1958年10月8日生。
委托代理人赵国辉，河南顺飞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张发宪，男，汉族，1968年10月2日生。
被上诉人（原审被告）江苏鼎鑫建设工程有限公司，住所地：扬州市江都区。
法定代表人尤芝翔，董事长，
委托代理人刘军谊，河南百苑律师事务所律师。
上诉人王学录与被上诉人张发宪、江苏鼎鑫建设工程有限公司（以下简称鼎鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，王学录于2013年12月10日向河南省原阳县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：张发宪、鼎鑫公司支付王学录工程款60000元，并承担逾期利息。案件审理过程中王学录增加诉讼请求至974360元。原审法院于2015年1月6日作出（2013）原民初字第1369号民事判决。原审法院在案件执行阶段原审法院发现判决错误，于2015年5月21日作出（2015）原民监字11号民事裁定，裁定本案再审，2015年6月18日原审法院重新立案，并于2016年1月18日作出（2015）原民再字第12号民事判决。王学录不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，王学录及其委托代理人赵国辉、鼎鑫公司委托代理人刘军谊到庭参加诉讼，经本院合法传唤，张发宪拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院原审查明：本案平原示范区瑞和小区A区廉租房4栋楼及服务楼基础工程工程等工程建设单位为新乡市平原示范区管委会，该工程由新乡平原示范区管委会发包给鼎鑫公司建设施工。2011年1月24日，张发宪与王学录签订平原示范区廉租房建筑工程施工合作协议，约定：由王学录承揽张发宪从鼎鑫公司承包的廉租房主体工程施工及抹灰等工程；工程按200元／平方米计算工价，建筑面积按图纸标注的面积计算，阁楼面积按半计算。并约定，工程竣工验收合格后，张发宪支付王学录工程总造价的97%，剩余3%作为质量保证金，按总承包合同保修期为准，保修期满经物业公司认可后付清。工程施工过程中，张发宪已经给付王学录工程款186万元。本案施工协议工程已于2013年12月份竣工交付。至今，张发宪与王学录、鼎鑫公司与张发宪之间的工程款尚未清结。
审理过程中，王学录与张发宪对下列项目达成一致：1、双方合同约定的工程包括平原示范区瑞和小区A区廉租房4栋及服务楼基础工程，外加一个临时厕所；2、廉租房工程按210元／平方米计算工价，临时厕所按2000元结算；3、双方同意将外墙粉刷交由另一施工队施工，该廉租房工程应核减55元／平方米工价，按155元／平方米结算。双方存在争议的项目是：王学录认为服务楼基础工程应按2.7万元结算，张发宪认为应按2万元结算。鼎鑫公司提交了其公司技术人员依据图纸计算的工程建筑面积：瑞和小区A区廉租房4栋楼的建筑面积为14745.11平方米，该楼共13个单元，每单元阁楼面积为198平方米。审理过程中，王学录请求追加平原示范区管委会为被告，并增加诉讼请求至974360元。
原审法院原审认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。王学录按照书面协议和口头约定，对平原示范区瑞和小区A区廉租房4栋及服务楼基础等工程进行建设施工，按约定全面履行了自己的义务，张发宪作为工程发包方应按约定支付相应的工程价款。王学录按约定为张发宪组织施工的项目为瑞和小区A区廉租房4栋楼、服务楼基础工程、临时厕所工程等项目的工程施工。总价款为2510477.05元，其中：1、瑞和小区A区廉租房4栋楼。其建筑面积为14745.11平方米，阁楼面积按半计算为1287平方米，根据双方约定应按16032.11平方米，155元／平方米计算，折算价款为2484977.05元。2、服务楼基础工程。王学录主张该项工程工价应按27000元，张发宪主张应按20000元计算，取平均值按23500元计算。3、临时厕所工程。双方一致同意按总工价2000元计算。张发宪已支付施工价款1860000元，扣除该部分后尚有650477.05元未支付。根据双方约定，扣除3%的质量保证金（75314.31元）后，余额575162.74元应当由张发宪予以支付，同时，还应支付相应的利息。本案双方约定的应付工程款之日为竣工验收合格之日，故利息应以同期人民银行贷款利率自工程竣工之日起计算至本判决确定的还款期限届满之日。由于王学录没有证据证明3%的保证金所保证的保修期已届满，王学录对该部分工程款的主张应不予支持。其可待条件成熟时另行主张。根据司法解释，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案工程承包人鼎鑫公司将该工程土建部分转包或者说分包给张发宪，张发宪又将工程转包给王学录。王学录作为实际施工人请求鼎鑫公司承担相应责任的，应予支持。鼎鑫公司应在该工程欠付被告张发宪工程款范围内承担补充支付责任。王学录撤回对新乡市平原城乡一体化示范区管委会的起诉，是其对自己权力的处分，予以准许，对此不再制作裁定书予以确认；关于廉租房连廊部分的施工，王学录主张该面积应另行计算，因其没有提供相应的证据证明，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：张发宪于判决生效后30日内支付王学录工程款575162.74元及利息，鼎鑫公司在其欠付张发宪工程款范围内承担补充付款责任；（以上利息按同期银行贷款利率自2014年1月1日计算至本判决确定的还款期限届满之日）。本案受理费13500元，王学录负担5535元，张发宪负担7965元。
原审法院再审查明：2010年10月26日新乡平原新区管委会与鼎鑫公司签订建设施工合同，将建筑面积115649平方米及附属工程，造价134700000元的工程承包给鼎鑫公司，2011年1月8日鼎鑫公司与张发宪建设工程施工协议，工程总面积为14745.11平米，单价850元／每平方，总价款12533343.5元。王学录与张发宪之间的合同总造价总价款为2510477.05元，（不含水电、装修装饰），因施工期间张发宪未能适时支付王学录工程款，张发宪又联系常义勇等人承包施工，张发宪已付王学录186万元，鼎鑫公司已支付张发宪工程款经核实财务手续各种款项共12859218.64元，包括代付材料款及劳务费。原审法院再审查明的事实与原审法院原审查明的其他事实相同。
原审法院再审认为：新乡平原新区管委承包给被告鼎鑫公司工程合同总价款一亿三千余万，鼎鑫公司转包给张发宪合同总造价一千二百五十余万，张发宪承包后将部分工程分包给他人，转包给原告王学录的工程为土建和抹灰造部分，工价二百五十余万元。现鼎鑫公司已支付张发宪名下的工程款一千二百八十余万元，已经多付工程款三十余万元，不存在欠付，原审判决在未查明欠付工程款数额的情况下，判决鼎鑫公司在其欠付张发宪工程款范围内承担补充付款责任无事实依据，应予纠正。原判其他事实清楚，判决正确，应予维持。依照《最高人民法院关于﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条第二款、第四百零三条第二款之规定，经原审法院审判委员会研究，判决：一、撤销原审法院作出的（2013）原民初字第1369号判决；二、张发宪于判决生效后30日内支付王学录工程款575162.74元及利息，利息从2014年1月1日按中国人民银行同期贷款利率计算至判决指定的履行期满之日止；三、驳回王学录要求鼎鑫公司承担责任的请求。本案受理费13500元，王学录负担5535元，张发宪负担7965元。
王学录上诉称：原审法院认定事实不清。原审法院认定鼎鑫公司已经支付给张发宪12859218.64元，没有事实及依据，并认定多支付30余万元更是没有任何证据能予以证明。因张发宪缺席，原审法院以“如果张发宪没有足额得到工程款，应会积极出庭主张权利，据此鼎新公司的付款凭证予以认定”。虽然张发宪缺席，但原审法官于2014年12月9日对张发宪本人的询问笔录可以完全证明，鼎新公司仍欠张发宪款。原审法院的错误认定，直接导致鼎鑫公司的付款凭证得到全部支持，而对于王学录合理合法异议，没有采纳。一、鼎新公司出具的多张接货单据，并没有被张发宪本人的签字认可。二、A、B、C、D四个小区的水电费用都计算在了张发宪身上，但张发宪仅承包鼎新公司A区的廉租房建设工程，因此，很明显鼎新公司存在弄虚作假，王学录在开庭审理期间，也提出了异议。三、鼎新公司出具的一张借据，王学录已明确说明是民间借贷，也不应作为支付凭证，为什么原审法院没有扣除。四、2013年2月份开庭时，鼎新公司已经明确全部支付给张发宪，可在原审审理期间，又提供了开庭后支付张发宪的凭证，明显鼎新公司是在逃避法律责任、弄虚作假，仅开庭后支付的款项多达100余万元，且这些凭证不能证明就是支付给A区张发宪承包的工程款，没有转承包协议，原审法院妄加猜测是张发宪找的常义勇施工的工程款。因此，对该部分支付凭证，原审法院应当予以扣除。五、张泽甫签名的支付凭证，王学录根本就不知道是何许人也，鼎鑫公司更是没有提供张泽甫与张发宪有任何关系的证明，原审法院在缺少证据证明下，推定张泽甫的收到款的支付凭证就是张发宪本人的收款凭证，没有事实及法律依据。六、王学录对鼎新公司所有不是张发宪本人的签字均不认可，但原审法院没有扣除，存在认定事实错误。综上，一审法院认定事实错误，请求：一、撤销原审判决。二、改判鼎鑫公司承担支付王学录575162.74元及利息（利息按同期银行贷款利率自2014年1月1日计算至还款日止）的补充赔偿责任。
鼎鑫公司辩称：一、鼎鑫公司与王学录没有合同关系，也不存在任何债权债务关系。涉案建设工程，鼎鑫公司系总承包人，发包人是新乡平原新区管委会，即建设单位。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第26条第2款规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，发包人特指建设单位新乡平原新区管委会。二、鼎鑫公司与张发宪之间存在建设工程施工承包合同关系。根据双方合同约定，总造价为：建设面积14745.11㎡×850元／㎡=12533343.5元，鼎鑫公司举证证明已支付张发宪工程款、代付材料款、各种费用共计12859218.64元，还不包括张发宪承包范围内未做工程1856821.66元，加之就张发宪承包项目鼎鑫公司超额付款2182696.8元，即使双方合同认定无效，根据司法解释的规定，对张发宪承建工程实际造价鼎鑫公司也多支付张发宪工程款325874.5元，因此不存在鼎鑫公司欠付张发宪工程款的情况，在此前提下，合同效力问题与上诉人无关，没有法律依据支持判令鼎鑫公司对王学录承担任何责任。三、举证问题。王学录没有任何证据能够证明鼎鑫公司仍欠张发宪工程款，对鼎鑫公司代付材料款的行为无需王学录认可，另外，张发宪也没有证据证明鼎鑫公司尚欠其分文工程款，根据“谁主张谁举证”的基本规则，王学录应承担不利后果。相反，再审庭审中鼎鑫公司列举充分的证据证明不欠张发宪任何工程款，若仍判令鼎鑫公司对王学录承担责任，系判令重复付款。四、王学录的上诉理由均不能成立。（一）鼎鑫公司出具的接货单据有其现场负责人张泽甫签名，即张发宪的签收。（二）鼎鑫公司的水电费凭据记载于张发宪名下的仅仅系A区的水电费，应当由张发宪承担。（三）鼎新公司出具的借据系张发宪支取工程款时给鼎鑫公司财务出具的手续，由鼎鑫公司打给其工程款的转账凭证为证，实际为工程款。（四）王学录起诉后一审判决前，鼎鑫公司支付张发宪承包范围内工程款与王学录无关，且事实上也并未支付100余万元。王学录称鼎鑫公司弄虚作假、伪造证据没有证据支持。（五）王学录认不认识张泽甫均不影响张泽甫的身份，张泽甫一直在现场负责，由其本人签名的单据、相关材料、多名证人证实。故张泽甫的行为就是张发宪的行为。（六）鼎鑫公司代付材料款、工程款由其现场负责人张泽甫签字、张发宪认可的其他施工人签字不需要王学录认可，与王学录没有任何关系。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，王学录上诉理由没有事实法律依据，请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。
张发宪未到庭发表意见。
在本院二审审理过程中，王学录提交2016年3月31日赵国辉、刘献峰制作的对王定坡的调查笔录，本院于2016年5月30日对王定坡进行了调查核实，并制作了调查笔录。鼎鑫公司质证称：一、针对律师调查笔录：有异议，不能证明王学录的证明目的，理由为：1、证人应当出庭接受双方及法庭询问。2、王定坡干的是涉案工程中卫生间、厨房地面；1#楼、2#楼内粉，3#楼、4#楼内外粉。常义勇干的涉案工程中全部楼首层楼地面；1#楼、2#楼外粉。3、王定坡所称的宝林系常义勇的小名。故王定坡证言与常义勇证言并不矛盾，其二人是交叉施工，更清晰地证明了本案事实。二、针对法庭调查笔录：无异议，证明：1、张泽甫系张发宪的现场负责人的身份；2、宝林就是常义勇，王定坡是知道的；3、需要说明的是同律师调查笔录一样，王定坡证言与常义勇证言并不矛盾，具体所干工程同上。
经鼎新公司申请，本院于2016年5月16日对常义勇作了调查，并制作了调查笔录，此外，鼎鑫公司还提交证据三份：证据一：2011年6月4日监理工作联系单，用以证明：张泽甫是张发宪派到工地的A区现场负责人，张泽甫签收监理工作联系单充分证明张泽甫代表A区在现场组织施工，是代表张发宪的职务行为。且与常义勇所述相互印证，环环相扣，足以证实张泽甫身份。证据二：2012年11月23日借条一张，用以证明：王定坡和常义勇肯定认识，王定坡在律师调查笔录中所述不实；一号楼二号楼的外粉施工当时大部分是常义勇干的，扫尾的零星活让王定坡的工人干，王定坡从常义勇那儿拿的20000元生活费。证据三：常义勇所列的所施工的详细清单，用以证明：常义勇承建了张发宪与鼎新公司合同约定工程的未完成工程的绝大部分工程。鼎新公司也已支付常义勇相关工程款。鼎鑫公司对2016年5月16日常义勇调查笔录质证称：无异议，常义勇所述属实。王学录质证称：针对2016年5月16日常义勇调查笔录：常义勇所属不真实，粉刷工程的内外粉均由王定坡施工；常义勇调查笔录中所述自相矛盾：常义勇所说这是经村委会协商，因村委会既非发包人也非承包人，常义勇应该与鼎新公司和张发宪协商。此外，常义勇与鼎新公司有利害关系，常义勇所述具有倾向性，欠缺证明力。针对鼎新公司提交的证据一：该证据为复印件，真实性无法核实，该证据不显示为A区廉租房，与本案无关联性，且无监理单位的公章，总之，该证据不应采信。针对鼎新公司提交的证据二：真实性无法核实，无证据证明王定坡对此认可，且假使借条为真，该借条仅显示双方存在民间借贷关系，不显示施工工程款关系。针对鼎新公司提交的证据三：真实性无法核实且常义勇所列清单系其单方出具，无法证明常义勇干了张发宪的活，干了多少，鼎新公司为了不承担责任伪造证据。
本院认证意见：对本院2016年5月30日对王定坡的调查笔录，2016年5月16日常义勇调查笔录，王学录提交2016年3月31日赵国辉、刘献峰制作的对王定坡的调查笔录的真实性予以确认。对于鼎新公司提交的证据一：确认真实性；证据二：关联性不足；证据三：确认真实性。本院经审理查明：常义勇参与案涉工程施工，并从鼎新公司处领取了相应工程款。张泽甫参与案涉工程施工和管理。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
本案中，王学录认为鼎新公司欠付张发宪工程款，并上诉请求鼎新公司承担补充责任，王学录应对自己提出的诉讼请求所依据的事实承担举证证明责任，王学录并未举证证明鼎新公司仍欠付张发宪工程款，亦未举证证明鼎新公司已与张发宪进行结算，故按照上述规定，王学录应承担举证不能的不利后果。此外，鼎新公司称其已不欠张发宪工程款且已付超，从鼎新公司提交的证据可以看出，案涉工程的水电费计算并无错误；张发宪2012年1月19日出具的一张借据与鼎新公司提交的工程明细表中的时间、数额均相互印证，应认定为鼎新公司支付张发宪的工程款；经庭审调查审理，可以认定常义勇参与案涉工程施工，并从鼎新公司处领取了相应工程款；从王定坡、常义勇调查笔录以及监理工作联系单中可以认定张泽甫参与案涉工程施工和管理，且张发宪对此并未提出异议。由此可知，鼎新公司反驳负有举证证明责任的王学录所主张事实而提供的证据已使得王学录待证事实真伪不明，故按照上述规定，应当认定王学录所主张的鼎新公司欠付张发宪的事实不存在。综上，原审判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持河南省原阳县人民法院（2015）原民再字第12号民事判决。
二审案件诉讼费9552元，由王学录承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭中伟
审 判 员 路长平
代理审判员 赵 斌
二〇一六年七月一日
代理书记员 张杞元