江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣09民终467号上诉人（原审原告）：万载县株潭镇万云假日酒店。住所地：江西省宜春市万载县株潭镇平和路。注册号：360922600189065。经营者：李桂英，女，汉族，1958年2月4日出生，江西省万载县人，住江西省宜春市万载县。委托诉讼代理人：熊辉林，江西甘雨律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲍文俊，江西甘雨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:万载县邦元装饰设计工程有限公司，住所地：江西省万载县宝塔路71号，社会信用代码：9136092257360141XW。法定代表人：王敦才，执行董事。委托诉讼代理人：凌舒平，江西求理律师事务所律师。上诉人万载县株潭镇万云假日酒店（以下简称万云酒店）与被上诉人万载县邦元装饰设计工程有限公司（以下简称邦元公司）装饰装修合同纠纷一案,不服江西省万载县人民法院（2017）赣0922民初1495号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2018年3月27日公开开庭进行了审理，上诉人万云酒店委托诉讼代理人熊辉林、鲍文俊与被上诉人邦元公司委托诉讼代理人凌舒平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人万云酒店上诉请求：1、撤销一审判决，改判由邦元公司365237.19元及自2017年6月10日至实际还清之日止按年利率6%计算的资金占用损失；2、本案一、二审诉讼费用全部由邦元公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，导致作出错误判决，应当予以纠正。第一，万云酒店与邦元公司签订的《装修工程施工合同》约定的工程造价款来源于预算清单，为工程预算价，系可调价，并不是一审法院认定的固定价。第二，涉案工程至今未办理竣工验收手续，未进行结算，而目前邦元公司对其所承包的涉案工程是否已全部完工、已完成工程量多少、工程质量是否合格都没有提供任何证据证明。第三，邦元公司一直未配合万云酒店进行验收结算等手续，万云酒店只能通过审计鉴定来确定已完工部分的实际应付工程款，合情合理也合法。邦元公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回万云酒店的上诉请求。万云酒店向一审法院起诉请求：1、邦元公司立即返还万云酒店多支付的工程款549743.18元及自2017年6月10日起以该工程款为基数按年息6％计算的资金占用损失至实际付清之日止；2、本案诉讼费用由邦元公司承担。一审法院认定事实：2013年10月20日，甲方（万云酒店）与乙方（邦元公司）签订一份《装饰装修合同》，约定按照《中华人民共和国合同法》的规定，结合本工程具体情况，双方达成如下协议。一、合同主要内容。1、甲方将自己位于万载县株潭镇的室内装饰工程以半包干形式交给乙方承做。2、工程总选价为人民币1234506元。3、工期90天自2013年10月25日起至2013年元月25日止。4、工期款付款方式如下：付款时间：开工日付款30%，金额为370351.8元；开工第一个月（30天内）付款30%，金额为370351.8元；开工第二个月（60天内）付款20%，金额为246901.2元；2014年元月25日付款15%，金额为185175.9元；第五次质保金在一年之内付清余款5%，金额为61725.3元。5、工程保修期壹年。8、工程内容详见施工图纸及报价单，并以报价单为准（附表一）。二、合同细节说明。6、结算。工程竣工验收后，乙方提出工程结算，并将有关材料交给甲方，甲方自接到上述材料3天内审查完毕。到期末提出异议，视为同意，并在3天内结清尾款。9、违约责任。（3）由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方500元违约金。提前完工，甲方奖励乙方5000元。（4）由于甲方原因，工程款未按合同规定时间支付，造成工程停工或逾期，每逾期一天，甲方支付乙方500元违约金。该合同首部甲方为空白一栏，乙方名称为“万载县邦元装饰设计工程有限公司”，甲方代表人有“徐某”签名，乙方法定代表人有“王敦才”签名。上述合同签订后，邦元公司在约定的工期内施工完毕，并交付万云酒店使用。2017年6月9日，宜春市正腾工程造价咨询有限公司接受万云酒店委托，就其室内装修工程出具赣宜正腾造价[2017]第154号审计报告，审定金额684762.82元。至今，万云酒店已使用由邦元公司承接的上述装饰装修工程三年余，向邦元公司支付工程款共计1020000元。邦元公司为2011年4月21日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围建筑装饰、设计、施工、园林绿化、装饰材料、家具销售。万云酒店系个体工商户登记字号，登记成立日期2015年4月14日，登记经营者李桂英[备注：该酒店登记成立前实际原由徐某、黄才生等人合伙经营，原拟定企业名称为“株潭宾馆”，后来正式确定并由工商行政部门核定的名称为“万载县株潭镇万云假日酒店”]，经营范围住宿、卡拉OK、足浴服务，经营场所万载县株潭镇平和路。诉讼中，邦元公司申请的证人徐某[注：与前述徐某系同一人]出庭作证陈述：其当时系受其余合伙人委托与邦元公司签订案涉装修合同，万云酒店对此予以追认。一审法院认为，本案争议焦点为：一、万云酒店是否本案适格原告？一审法院确定适格。理由为：①万云酒店虽然在涉案装饰装修合同签订前尚未登记成立，但是，万云酒店在登记成立后承继案涉装饰装修合同权利义务，且万云酒店系案涉装饰装修合同标的的实际使用人和受益人。②徐某当时系“株潭宾馆”的合伙人之一，作为发包方以“株潭宾馆”暂定名名义与邦元公司签订合同系受其余合伙人委托，可见，徐某行为并非为他人谋利，而是为“株潭宾馆”全体合伙人利益，在万云酒店已追认的情形下，案涉施工装饰装修合同相关权利义务依法转移至被代理人万云酒店。③邦元公司作为案涉装饰装修合同相对人，在万云酒店向邦元公司不定期支付工程款后，则会向万云酒店出具载有付款人系“株潭宾馆”或“株潭万云宾馆”内容的收款凭证，可见，邦元公司就案涉施工合同也应当知道徐某系受其合伙人委托签订。二、工程价款应当按照双方合同约定的工程承包总造价，还是按照宜春市正腾工程造价咨询有限公司出具的赣宜正腾造价[2017]第154号审计报告结算？一审法院确定按照双方合同约定的工程承包总造价结算，理由如下：①案涉合同系装饰装修合同，邦元公司作为施工企业具备相应的资质等级，施工人主体适格，签约时，当事人意思表示真实、自愿,合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。②当事人在装饰装修合同中约定按照固定价结算工程价款，在履行装饰装修施工合同过程中，如果没有发生合同变更或者设计变更的情况，就应当依照合同约定的固定价结算工程价款，即应当尊重当事人的意思自治。本案中，案涉装饰装修合同都约定固定价即一口价，现万云酒店在没有提供证据证明发生合同变更或者设计变更的情况下，单方对工程造价进行审计(鉴定），进而要求按审计报告结算工程价款，违背最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定精神。③赣宜正腾造价[2017]第154号审计报告采用市场询价方式确定其中材料、人工等等单价，工程量也是单方测量，这已改变了固定价结算工程价款的基础，即该审计报告违反当事人之间的合同约定，不符合合同自治的基本原则，不能体现当事人签订合同时的真实意思。三、万云酒店支付给邦元公司的工程款到底是1050000元还是1020000元？一审法院认定1020000元。因万云酒店自认提交的账目总数1050000元其中只有1020000元有收款或者付款记录，部分原始凭证因账目混乱也已经丢失无法查证，邦元公司当庭亦只认可收到万云酒店支付的工程款1020000元，万云酒店没有进一步举证剩余30000元工程款的真实性，故认定为1020000元。一审判决：依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百四十三条、第一百六十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第六十条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回万载县株潭镇万云假日酒店的诉讼请求。案件受理费9407元，由万载县株潭镇万云假日酒店承担。本院二审期间，万云酒店提交以下证据：1、审计报告（赣宜正腾造价第120号）及审计人员出庭作证的证言，用以证明邦元公司对万云酒店的装修工程量是多少（因为本次计算的工程量是按照合同来计算，而一审中的工程造价中的工程量不是根据合同来计算）。2、申请证人徐某出庭作证，用以证明徐某参与多份合同的签订，对合同情况很了解，出庭对具体情况进行说明。邦元公司经质证认为：1、审计报告与万云酒店在一审中出具的不是一致的，内容不相同，但是证明目的却是相同的，不是一份新的证据，一审时要求万云酒店提供资质，但是直到现在还没看到资质文件，而且所谓的审计报告是万云酒店在庭外单方面委托没有资质的公司制作的文件，没有约束力，万云酒店在一审中出具的和二审出具的审计报告都是无效的。2、项目中不但有增有减，不单是员工宿舍，还有房间、过道、套房、豪华套房等，包括没有做的工程也有员工宿舍等，因为万云酒店临时调整所以工程量有增加也有减少，增加了93647.5元，减少了22922.98元，邦元公司将竣工图纸全部提供给了万云酒店，邦元公司还可以再提供一份给万云酒店。邦元公司多次提供了验收材料给万云酒店，但是万云酒店都没有与邦元公司进行结算，也没有付清尾款，后来万云酒店要求邦元公司去现场进行测量，测量过三、四次，由于万云酒店内部的原因始终没有完成这个测量，最后就投入使用了。邦元公司二审期间未提交证据。本院对万云酒店提交的上述证据综合认证如下：1、对证据1的真实性、合法性、关联性不予认可，该审计报告系万云酒店自行委托宜春市正腾工程造价咨询有限公司进行的审计，审计材料未经法庭质证，鉴定机构的资质及鉴定程序等均未经本院核实，故对该审计报告不予采信。2、对证据2的真实性、合法性、关联性不予认可，徐某系万云酒店的合伙人，其出庭作证的证言不能作为认定本案事实的依据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、万云酒店与邦元公司签订的《装修工程施工合同》约定工程造价是工程预算价还是固定价；2、万云酒店是否超付了工程款给邦元公司。1、关于万云酒店与邦元公司签订的《装修工程施工合同》约定的工程造价是工程预算价还是固定价的问题。万云酒店与邦元公司签订的《装修工程施工合同》系双方真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，合法有效。该《装修工程施工合同》第一条第2点约定“工程总选价为人民币1234506元”，应认定为固定价结算工程价款，在履行该合同过程中，如果没有发生该合同第二条第5点约定的设计修改意见及增减工程项目的情况，就应当依照合同约定的固定价结算工程价款。万云公司在未提供证据证明发生设计修改意见及增减工程项目的情况，单方对工程造价进行审计，违背最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定。故对万云酒店提出的《装修工程施工合同》约定的工程造价系可调价的上诉意见，本院不予采信。2、关于万云酒店是否超付了工程款给邦元公司的问题。一审已查明万云酒店已支付1020000元工程款给邦元公司，双方签订的《装修工程施工合同》约定的工程造价为1234506元，万云酒店并未超付工程款给邦元公司。万云酒店提出的涉案工程未办理竣工验收手续、未进行结算、工程质量是否合格等上诉意见，并不能印证其超付了工程款。故本院对万云酒店提出的要求邦元公司返还365237.18元工程款的上诉请求，不予支持。综上，上诉人万云酒店的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6778元，由上诉人万载县株潭镇万云假日酒店负担。本判决为终审判决。审判长 易 芳审判员 黄若凡审判员 高胜敏二〇一八年六月十二日书记员 周 卉