江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终2336号
上诉人（一审被告）：南京星驿温莎投资管理有限公司，住所地江苏省南京市玄武区珠江路600号谷阳世纪大厦1-3层。
法定代表人：魏崴，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈闫胡，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：于梦雅，女，该公司工作人员。
被上诉人（一审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。
法定代表人：邹建华，该协会总干事。
委托诉讼代理人：王莉，江苏金宪律师事务所律师。
上诉人南京星驿温莎投资管理有限公司（以下简称温莎公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害著作权纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初6061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人与被上诉人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人温莎公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项内容，依法改判驳回被上诉人的赔偿请求，并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误。1.上诉人已停止涉案侵权行为，并未给被上诉人造成实际损失，不应承担赔偿责任。2.即便上诉人侵权成立，一审判决的赔偿数额明显过高。涉案作品来源于播放设备供应商自带曲目，上诉人没有侵权故意；音集协未能举证证明涉案作品的知名度，一审即错误认定流行程度较高；音集协未提供律师费发票，一审不应予以支持。
被上诉人音集协答辩称，1.上诉人没有提供证据证明涉案作品有合法来源；2.一审判决系根据上诉人的经营场所规模、主观故意程度等因素，依被上诉人法定赔偿请求确定的赔偿数额，认定事实清楚，法律适用正确。
音集协向一审法院起诉请求：1、判令被告停止侵权，立即从曲库中删除《孩子气》等10部MTV音乐电视作品；2、判令被告赔偿原告经济损失10000元；3、承担本案全部的诉讼费用。
事实和理由：中国唱片总公司出版的《流行歌曲经典中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》（以下简称《流行歌曲经典（第二辑）》收录了滚石国际音乐股份有限公司（以下简称滚石公司）共367部MTV音乐电视作品。2012年3月6日，原告与滚石公司签订了《音像著作权授权合同》，滚石公司将其音像节目的复制权、放映权等权利信托原告管理，授权原告以其自己名义同音像节目的使用者商谈使用条件，向音像节目的使用者发放使用许可、征集使用情况、收取版权使用费等，并授权原告有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。原告曾就版权使用费缴纳事宜多次与被告商谈，要求其按照规定缴纳版权使用费，合法使用原告信托管理的包括本案所涉MTV音乐电视作品在内的所有著作权作品，但未能达成协议。被告以营利为目的，擅自在其经营的场所内以卡拉OK方式向公众放映《孩子气》等10部原告信托管理的MTV音乐电视作品。被告的行为侵犯了著作权人和原告的合法权益，造成了较大的经济损失。
温莎公司辩称，对原告主张的案涉MTV音乐电视作品的权属，被告没有异议。对原告所称侵权问题，被告不予认可，被告系购买点歌软件系统，该软件自带歌曲，被告并不知道哪些歌曲属于原告，也不知道哪些音乐电视作品涉嫌侵权。原告主张的赔偿金额过高，原、被告之间一直存在合作，被告每年都向原告交纳版权费用，后因为被告经营情况不佳，很多包间都空置，被告一直跟原告协商希望原告降低版权费用，但原告不肯让步，故被告后期才未交纳版权费用。
一审法院经审理认定事实如下：
原告音集协系社团法人，发证日期为2016年4月27日，有效期至2021年4月27日，目前有效。音集协的业务范围为开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨、交流及与本会宗旨一致的相关业务活动。
被告温莎公司，成立于2014年3月31日，注册资本100万元，许可经营项目为KTV服务；投资管理；预包装食品兼散装食品零售；餐饮服务（须取得许可或批准后方可经营）等。
2012年3月6日，案外人滚石公司（乙方）与音集协（甲方）签订《音像著作权授权合同》，合同约定：乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权等权利信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在合同有效期内由甲方行使，上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或其他方式取得的权利；甲方对乙方的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向乙方分配使用费，上述管理活动均以甲方的名义进行；为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，乙方在合理范围内有义务协助进行诉讼。本合同自签订之日起生效，有效期为三年。至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理。
2012年3月6日，滚石公司（委托方）与滚石（北京）文化传播有限公司（受托方）（以下简称滚石北京公司）签署授权委托书，该委托书载明，委托人与音集协于2012年3月6日签订了《音像著作权授权合同》，根据合同约定委托人应向音集协申报音像节目登记表，为简化程序，委托人特授权上述受托人代为向音集协申报音像节目登记表，本授权委托书至委托事项完成之前持续有效。后滚石北京公司向音集协申报了包括案涉《孩子气》等10部在内的共367部音乐电视作品。
2013年12月18日，国家新闻出版广电总局批准的进口音像制品批准单载明，节目名称：《流行歌曲经典【中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集】》，批准文号：新出音进字（2013）534号，进口单位：中国唱片总公司，原产地区：台湾，原出品公司：滚石公司，曲目包括案涉《孩子气》等10部在内的共367首歌曲。
2015年1月28日，滚石公司发布声明，称其与音集协签订的《音像著作权授权合同》，有效期自2012年1月1日起三年，我公司同意《音像著作权授权合同》自动顺延三年，直到2017年12月31日。
一审庭审中，原告提交的《流行歌曲经典（第二辑）》（发行ISBN978-7-7999-2281-2）DVD专辑封面显示中国唱片总公司出版，音集协监制，该出版物内页标示有《孩子气》等367部MTV音乐电视作品，并附有版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属滚石公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究！《流行歌曲经典（第二辑）》专辑收录了包括《孩子气》等10部涉案MTV音乐电视作品。
2017年2月6日，江苏省南京市钟山公证处出具（2017）宁钟证经内字第497号公证书，证明公证人员应某人江苏金宪律师事务所（受音集协的委托）请求，与申请人的委托代理人陈怀宝于2017年1月13日来到位于南京市××路上的“温莎量贩”KTV（谷阳世纪大厦内）509包间，陈怀宝在该包间点播了包括《孩子气》等10部在内的共335部MTV音乐电视作品，并对歌曲播放过程进行了不间断摄像。当场见证申请人委托代理人陈怀宝在服务台付款，并将取得金额为759元的发票一张及pos单两张交由公证员保管。保全结束后，陈怀宝将摄录上述视频内容的存储卡交给公证员保管，公证员将存储卡中的视频文件复制存入自备的存储设备中。公证人员将现场所拍照片，根据现场点播的歌曲整理所得的歌曲清单，现场摄像数据刻录制成的光盘及现场取得的单据，均附于公证书附件。
经比对，公证书所附光盘中记载的涉案《孩子气》等在内的10首歌曲及画面内容与原告所主张著作权的10部音乐电视作品内容相同。
庭审过程中，被告温莎公司自述，其共拥有103间包房，其中包括小包11间，中包40余间，大包33间，豪包8间等。
另查明，2014、2015年，温莎公司与音集协曾签订著作权许可使用及服务合同，2015年的版权使用期为2015年1月1日至2015年12月31日，温莎公司向音集协缴纳了版权使用费112320元，音集协向温莎公司开具相应发票。2016年1月1日后，被告温莎公司未继续缴纳版权使用费，也未与音集协续签著作权许可使用及服务合同。
一审法院认为，原告音集协依据授权，对涉案《孩子气》等10部MTV音乐电视作品放映权在许可期限内享有管理权，并有权以自己的名义向侵犯涉案作品著作权的侵权人提起诉讼。
关于被告温莎公司辩称系购买的点歌软件系统中自带歌曲，其并不知道哪些歌曲属于原告，也不知道哪些音乐电视作品涉嫌侵权的意见。因被告温莎公司并未提交证据予以证明，且其于2014年、2015年也曾向原告音集协缴纳过版权使用费，其应知晓使用涉案音乐电视作品应支付相应费用，故对被告温莎公司的辩称意见，一审法院不予采信。
被告温莎公司作为KTV经营者，向消费者提供的主要是音乐电视作品的点播服务。其在未经著作权人及原告的授权许可，也未支付使用费的情况下，以营利为目的，擅自公开放映上述10部MTV音乐电视作品的行为构成侵权，应当承担相应的民事责任。故原告要求被告立即停止侵权、赔偿损失的请求有事实和法律依据，应予以支持。
关于赔偿数额，因原告未提供充分证据证明其实际损失，也未证明被告违法获利的具体数额。一审法院综合考虑被控侵权音乐电视作品属于流行音乐，且流行程度较高；被告温莎公司经营场所位于南京市××路××号谷阳世纪大厦，属于城市繁华街区；被告温莎公司的经营规模（其自述包间103间）较大；被告温莎公司也曾缴纳版权使用费等因素，酌定被告温莎公司应赔偿原告经济损失合计5000元。
据此，依照《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第十条第一款第（十）项、第十一条第一款、第四款、第十五条第一款、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告温莎公司应于判决生效后立即停止侵权行为，并从曲库中删除《孩子气》等10部涉案音乐电视作品；二、被告温莎公司应于判决生效后十日内赔偿原告音集协经济损失人民币5000元。一审案件受理费50元，减半收取25元，由被告温莎公司负担。
本院二审期间，当事人均未提交新的证据，双方对一审查明的事实均无异议。本案二审争议焦点为一审判决确定的赔偿数额是否合理。
本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》及其司法解释的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿；赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定；制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查取证的合理费用。一审法院综合涉案音乐电视作品流行程度，温莎公司的经营位置属于城市繁华街区、经营规模较大（其自述包间103间）、主观故意程度，以及合理开支等因素，酌情确定的赔偿数额，于法有据，并无不妥。上诉人温莎公司对其所提上诉请求，未提供任何证据予以证明，无事实和法律依据。
综上所述，上诉人温莎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人南京星驿温莎投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 新
审判员 雒 强
审判员 薛 荣
二〇一八年五月十六日
书记员 陈星玮