广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第210号
上诉人（原审被告）：广州市五羊艺冠木业有限公司，住所地：广东省广州市越秀区。
法定代表人：袁再辉。
委托代理人：夏新民。
委托代理人：陈晓红。
被上诉人（原审原告）：广东中城建设集团有限公司，住所地：广东省茂名市。
法定代表人：姚富明。
委托代理人：周红华。
委托代理人：方小龙。
上诉人广州市五羊艺冠木业有限公司（下简称五羊公司）因与被上诉人广东中城建设集团有限公司（下简称中城公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民三初字第1780号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年10月10日，中城公司与五羊公司签订《横琴岛澳门大学新校区一期木门专业分包工程施工承发包合同》，约定由五羊公司向某公司承包横琴岛澳门大学新校区一期精装木门专业分包工程，工程承包范围：根据工地现场情况，按中城公司提供的图纸、招标文件所指定的范围，内容按国家、广东省、澳门特别行政区、行业、地方规定和招标人的要求执行，具体以谈标过程双方拟定方式为准；实现满足图纸所示功能及效果进行深化设计引起的施工增加费用已包含于报价金额内；办理与本工程施工有关的政府部门的手续，处理周边关系，保护场地周围建筑物和构筑物等一切设施；材质见门窗表大样图，提供样品必须获得中城公司确认及认可；否则不予以收货，因此延误工期五羊公司责任自负。承包方式：综合单价包干造价承包，即按甲方提供门窗大样图纸、招标文件及国家有关规范、包核实门洞尺寸及安装位置和数量、包通过发展商及设计院确认的深化图设计、包木门式样送审并须通过发展商及设计院验收确认等；合同工期：门框在定金到账后20日内全部安装完毕，门扇在2012年11月15日全部安装完毕；本工程质量必须达到国家建筑工程鲁班奖工程标准；合同价款：1066107元；甲方代表的指令、通知由其本人签字后，以书面形式交给乙方代表，乙方代表在回执上签署姓名和收到时间后生效；乙方驻工地代表王某；非中城公司原因，工程不能按合同工期竣工，五羊公司在合同规定的完工日期次日起每天向某公司偿付合同总价的0.5%延期竣工违约金，并承担相应的违约责任；对没达到工程质量标准的项目，乙方必须返工重做，由此发生的一切费用（包括因此造成的其他损失）由乙方承担，向甲方偿付工程总造价的3%违约金，并不得延误工期；合同签订后五天内支付合同总价的30%作为定金，本合同工期按照中城公司应付定金到五羊公司指定账户其生效；如因乙方施工质量、安全或工程进度达不到甲方要求，经双方协商后整改仍不能符合要求，甲方有权终止合同，乙方必须无条件退场，且甲方有权扣除乙方工程款以补偿更换分包队伍某甲成的损失等。
同年10月12日，中城公司向五羊公司支付了定金319832.1元。
同年12月19日，中城公司向五羊公司发出《关于现场施工进度极度缓慢的事宜》函，内容为：目前发现由五羊公司负责精装修区域门安装的门框现仍有大部分未进行安装，造成后续工作根本无法开展；经查询，五羊公司部分门框材料目前还未生产出来，导致现场施工工作一拖再拖，严重影响工期；现要求五羊公司于2012年12月25日将所有门框安装完成，否则，将按合同条款对五羊公司进行处罚；另由五羊公司承包提供的饰面板等材料仍未到场，现场装修工作无法继续施工，望五羊公司尽快将材料提供到位，否则日后造成工期延误损失的费用由五羊公司承担。该函件由王某签收。
同年12月25日，中城公司向五羊公司发出《关于现场木门安装进度极度缓慢的事宜》函，内容为：关于现场木门安装进度极为缓慢的事宜，其司已多次在会议上要求五羊公司尽快安装，以免影响其司后续工作开展；五羊公司总经理及厂长承诺所有门框于2012年12月22日到齐现场，但至目前为止五羊公司仍有245套木门门框未到货安装；五羊公司提出需要推迟到2013年1月10日所有门框才能到货；对此，其司坚决不同意，现其司要求五羊公司必须于2012年12月31日前所有门框到货，2013年1月5日全部安装完毕，若不能按时完成，其司将对未安装的门处以500元／个／天罚款，罚款将在进度款中扣除；且日后门边收边造成的费用由五羊公司承担等。该函件由王某签收。
2013年1月2日，五羊公司作出《关于澳门大学一期精装修饰面板及木饰面门最后进度承诺书》，内容为：1、一期精装门木饰面板部分：a、图书馆木饰面板在2013年1月4日地面层公共厅埃特板到工地；b、中央教学楼木饰面在2013年1月12日之前所有精装修木饰面板的90%在2013年1月20日到齐除收口位的100%。2、一期精装修木门部分：a、木饰面门门框在2013年1月12日到第一批安装，2013年1月15日到齐全部门框，2013年1月18日安装完门框；b、木饰面门门扇在2013年1月22日到50%安装，2013年1月26日到齐全部门扇，2013年1月29日全部安装完毕。3、一期精装修所有收尾工作在2013年1月31日前全部完成。4、在此之前进度范围内如有任何需要甲方配合完善的，甲方都必要及时配合（包括货物进度款在内），否则乙方不能在此工期内完成进度，乙方不承担任何责任。5、以上各个节点每滞后一天，乙方同意甲方对乙方处罚10000元／天／节点。6、所有结算按进度，按总完成量以原合同单价结算。
2013年1月14日，五羊公司向某公司发函，内容为：以下问题中城公司迟迟不能给予签字确认以导致其司无法按照工期生产，给其司生产上造成了严重困难：1、门大料图迟迟不能确认，导致其司无法出细化图；2、门饰面材料颜色不能确认，导致其司无法生产门框；3、门的具体制作工艺不能确认，导致其司生产无法安排；4、门饰面所用的五金件不能确认，导致其司无法进材料。如中城公司能确保在2013年1月15日前确认并签字同意，其司只能确保在2013年1月30日前交齐二期木饰面门框，门扇只能安排在年后生产，逾推迟一天，其司将按照合同总造价金额的5%累计增加作为员工生产补贴等。
2013年1月18日，中城公司向五羊公司复函，内容为：对五羊公司来函所述问题不予认可：1、其司于10月初已将精装修范围内的门大样图发给五羊公司负责人王某，要求五羊公司对门进行深化设计，并且已多次催促五羊公司提交深化图予其司审核，但五羊公司迟迟未能上交，严重拖延其司工程进度；2、其司于10月中旬要求五羊公司提交门的饰面板及五金配件样板，而五羊公司在11月中旬才提供到样板，并且样式不符合设计要求，但五羊公司至今仍未重新送板；3、五羊公司作为一个专业的门生产厂家，应很清楚图纸深化所包含工序及工作内容，应明白复核现有图纸和现场实际为深化工作的首要工作；五羊公司从10月初拿到门大样图后就应该着手深化，发现不合理的情况要及时向其司提出；而五羊公司直到2013年1月10日既未做图纸深化，又无任何准备或可提交技术成果，以图纸问题推卸责任是极不负责的；4、同第2点回复；综上，五羊公司迟迟不能按合同要求进行技术准备和生产准备，无法按合同要求的工期完工，五羊公司应对此负全责等。同年1月25日，王某在该函件上签署“拒签”。
2013年2月21日，中城公司向五羊公司发函，内容为：五羊公司至今仍然未能完成深化设计，导致后续生产，安装严重延误，现场墙身、地面装修无法收口，后续工作无法开展，严重拖延其司工程进度；根据约定，五羊公司延误工期已达96天，累计处罚金额48万元，同时造成其司施工进度及一切停工待料的经济损失未记（待核实后再计算）等。王某于同年2月25日在该函件上签署“拒签（请贵司直接与我司董事沟通）”。
2013年3月1日，中城公司向五羊公司发出《关于委托其他班组代替贵司施工扣除费用的函》，内容为：因五羊公司未能按时完成施工，其司已于2013年2月16日至18日委托其他班组代替五羊公司安装部分门扇及门锁，其中产生的加班费用为6750元，现在五羊公司进度款中扣除。该函件由王某签收。
2013年3月15日，中城公司向五羊公司发出《关于现场门套未安装影响后续施工的函》，内容为：由五羊公司负责施工的木门安装工程至今仍有大量门框、门扇未安装，导致其他工序无法施工，整体进度被拖延；五羊公司应根据约定违约责任；另根据2013年3月11日施工进度专题会议上决定，图书馆三层至五层必须于2013年3月14日完工，否则处罚责任单位10万元；现对五羊公司处罚10万元，罚款将在进度款中扣除；再次要求五羊公司务必于2013年3月18日完成所有安装工作，否则将继续按合同追究五羊公司相关经济及法律责任等。该函件由王某签收。
2013年3月27日，中城公司向五羊公司发出《关于现场门套未安装完成影响整体工程验收的函》，内容为：澳门大学一期工程各单体整体验收于2013年4月1日至4月12日完成，为保证工程能按要求的时间内完成，各专业单位均在加班加点作业；但由五羊公司负责安装的门框、门扇仍有大量未完成，导致其他工种无法施工，整体工期严重被拖延。现根据合同约定对五羊公司处罚703630.32元作为违约金，违约金将在进度款中扣除；再次要求五羊公司务必于2013年4月5日完成所有安装工作否则将继续按合同追究五羊公司相关经济及法律责任等。该函件由王某签收。
2013年5月1日，五羊公司的项目经理撤出施工现场。
2013年7月28日，中城公司与案外人斗门区井岸镇一心门业建材部签订《“一心门业”接手“五羊艺冠”木门工程费用统计表之一》订明，因五羊公司生产的木门有质量问题需要由“一心木业”返工而产生费用68500元，在五羊公司的工程款中扣除。
2014年1月24日，中城公司通过“EMS全球邮政特快专递”向五羊公司寄发函件，内容为：由于五羊公司人力、物力不足及技术等原因，一期工程存在严重的工期延误情况及各种施工质量问题；二期工程由于五羊公司迟迟未能落实深化设计及相关技术、生产准备实际一直未予施工；2013年6月13日，五羊公司未经其司同意擅自退场，之后再无过问一、二期门扇的安装工作，五羊公司的行为已经严重违反合同规定，并构成事实上解除了《横琴岛澳门大学新校区一期木门专业分包工程施工承发包合同》、《横琴岛澳门大学新校区二期木门专业分包工程施工承发包合同》；其司现要求五羊公司在2014年1月30日前，务必安排人员与其司就一期工程中五羊公司生产安装的木门门扇发黑、门框门扇色差严重等质量问题、结算问题及一、二期工程合同提前解除的善后事宜协商处理等。广东省邮政速递物流有限公司广州市分公司证明该函件已妥投，但五羊公司表示并未收到。
中城公司于2014年7月22日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、确认中城公司与五羊公司2012年10月10日签订的《横琴岛澳门大学新校区一期木门专业分包工程施工承发包合同》已于2013年6月13日事实解除；2、五羊公司自2012年11月16日起至2013年6月13日期间每天按照合同总价1066107元×0.5%的标准支付延误工期违约金1119412.35元；。3、五羊公司按照合同总价1066107元×3%的标准承担质量违约金31983.21元；4、五羊公司赔偿返工费68500元。
五羊公司在原审中答辩称：不同意中城公司的诉讼请求。
原审过程中，为证明其抗辩理由，五羊公司向原审法院提供了相关图纸以及于2012年12月28日、2013年2月3日通过电子邮件向某公司发送“防火门细化图”、“精装修门深化图”的截图。
原审过程中，双方均确认涉讼工程至今未进行竣工验收及质量验收，双方亦未进行结算。
原审法院认为：中城公司与五羊公司在平等自愿的基础上签订的上述《横琴岛澳门大学新校区一期木门专业分包工程施工承发包合同》，出自双方真实意思表示，内容及形式均无违反法律法规的禁止性规定，为有效合同，双方均应依约履行。该合同约定“门框在定金到账后20日内全部安装完毕，门扇在2012年11月15日全部安装完毕；本工程质量必须达到国家建筑工程鲁班奖工程标准”，但五羊公司收取了中城公司支付的定金后，没有按约定履行全部义务，并于2013年5月1日撤出施工现场，已构成违约，应向某公司承担违约责任。中城公司于2014年1月24日向五羊公司发函，明确指出上述合同已于2013年6月13日解除。虽然五羊公司称未收到该函件，但案外人广东省邮政速递物流有限公司广州市分公司证明该函件已妥投，予以采信。因此，中城公司要求确认该合同已于2013年6月13日解除及要求五羊公司支付延误工期违约金和质量违约金的诉讼请求合法，予以支持。由于上述五羊公司应付的违约金足以弥补中城公司的相关损失，故对中城公司要求五羊公司赔偿返工费68500元的诉讼请求不予支持。至于五羊公司认为导致工期延误的原因在于中城公司未对相关图纸进行确认造成，但五羊公司提供的证据显示其在约定的工期届满后的2012年12月28日和2013年2月3日才向某公司提供相关图纸，显然违约在先；而且，五羊公司仅在2013年1月14日以书面形式要求中城公司对图纸等问题进行确认，在中城公司作出复函，并多次以书面形式要求五羊公司尽快完工的情况下，五羊公司均没有再作出回应。因此，对五羊公司的抗辩理由不予采信。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，于2014年11月24日作出判决：一、确认中城公司与五羊公司于2012年10月10日签订的《横琴岛澳门大学新校区一期木门专业分包工程施工承发包合同》于2013年6月13日解除；二、五羊公司应在本判决发生法律效力之日起7日内向某公司支付延误工期的违约金（从2012年11月16日起至2013年6月13日止，每日按1066107元×0.5%计；违约金总额以不超过1066107元计）；三、五羊公司应在本判决发生法律效力之日起7日内向某公司支付质量违约金31983.21元（按1066107元×3%计）；四、驳回中城公司的其他诉讼请求。本案受理费15779元，由中城公司负担1097元，五羊公司负担14682。
判后，五羊公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。其一，五羊公司依据《横琴岛澳门大学新校区一期木门专业分包工程施工承发包合同》约定，按中城公司提供的一期工程大样图，制作了木门工程细化图，并分别于2012年12月8日、2013年2月3日将细化图用邮件发给中城公司，但中城公司始终不予确认。2012年11月22日至2013年1月2日期间，中城公司更是多次变更图纸及设计要求，对五羊公司生产及施工造成极大的不便。另外，由于中城公司施工现场管理混乱，造成施工现场几个施工单位门位安装错乱，导致五羊公司多次将制作好的木门返工，使五羊公司蒙受巨大经济损失。中城公司迟迟不履行合同义务，经常随意变更图纸及设计方案之过错是造成一期施工工期严重延误的主要原因。五羊公司向原审法院提供相关图纸以及于2012年12月8日、2013年2月3日通过电子邮件向某公司发送“防火门细化图”、“精装修门深化图”的截图也足以反映出：涉案工程不能按合同工期竣工，中城公司也存在一定的过错。法院有义务兼顾中城公司的合同履行情况查清本案事实真相。现原审法院仅根据中城公司的片面之词，便武断认定五羊公司承担全部违约责任，属认定事实不清，应依法予以纠正。其二，在合同签订后，中城公司未经五羊公司同意，单方、强行与第三人“一心门业”签订涉案工程一期合同，是明显的违约行为。依照建筑工程发包与承包的相关法律规定，中城公司未经五羊公司同意将已经由五羊公司承包的工程，直接分包给第三方，是法律明文禁止的行为，也是对施工合同的严重违反。中城公司的违约行为，足以改变一审裁判的结论，法院应当结合案件实际情况予以重视；二、原审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，有关《横琴岛澳门大学新校区一期木门专业分包工程施工承发包合同》中约定的延期竣工违约金和工程质量违约金合并不能超过造成损失的百分之三十，然而，原审法院却在中城公司无法提供任何证明其遭受到经济损失的证据的情况下，草率判决五羊公司每日按合同总价的0.5％计算延误工期违约金，且额外又计算了工程质量违约金，该损失赔偿额的计算方法明显有误，违约金的总额也远远超过相关法律规定延期履行违约金的上限。综上，五羊公司上诉请求撤销（2014）穗越法民三初字第1780号民事判决，改判驳回中城公司的诉讼请求，并判令中城公司承担本案全部诉讼费用。
被上诉人中城公司答辩称：一、五羊公司主张涉案一期木门未能按照合同工期竣工是因为中城公司迟迟未能确认深化图纸、变更设计所致，但至今未能举证证明。其一，关于一期木门深化图的问题。中城公司与五羊公司签订涉案一期木门合同并向五羊公司提供施工图后，五羊公司一直未能按照合同约定提供深化图纸给中城公司。五羊公司在未完成图纸深化设计的情况下便进行生产安装，这也是导致涉案一期木门存在大量门扇门框尺寸不符、锁孔大小规格不符而需要返工的原因。其二，关于变更设计问题。五羊公司一审提交的证据中，仅有证据四（1）和（4）可以证明中城公司增加了4个门以及变更了4个门的高度，而一期木门共有428扇，很显然，如此小范围的变更根本不足以令工期延误。五羊公司主张因中城公司“多次变更图纸及设计要求对五羊公司生产及施工造成极大不便”进而导致工期延误没有事实依据；二、由于五羊公司严重延误工期，已安装木门又存在门扇、门框规格尺寸不符等质量问题且拒绝返工修复，中城公司迫于无奈将涉案木门未完成部分及需要整改部分交第三方完成，是合理的止损措施。涉案澳门大学珠海分校工程是国家重点工程、形象工程，根据规定，工程全部施工队伍某乙2013年7月前全部撤场、9月学校开学正式投入使用。珠海分校在内地与澳门之间举足轻重的社会影响，令发包人对工程质量和工程工期约定了十分严苛的违约责任。中城公司作为总包人承担着非常巨大否认责任，背负着巨大压力。在五羊公司自己都承认工期延误、已安装木门存在质量问题又未能举证其有有效整改的情况下，中城公司将五羊公司未完成部分及需要整改部分交第三方完成实属正当合理的止损措施。况且中城公司将修复整改工作转交第三方完成也通知了五羊公司，第三方整改工作产生的费用也由五羊公司签字确认。因此，五羊公司主张中城公司单方、强行分包构成违约不是事实；三、五羊公司在已经严重延误工期情况下未经中城公司同意擅自单方撤场，拒绝对木门存在的质量问题进行修复整改，完全摒弃了诚实信用原则。原审法院综合考虑合同的履行情况、合同对违约金的约定，结合五羊公司恶意违约的过错程度，判决五羊公司承担的违约金是合理的，应予维持。其一，关于合同的履行情况。首先，五羊公司存在工期延误。其次，由于五羊公司安装的木门存在门扇门框尺寸、锁孔大小不符的情况，中城公司已向第三方支付该部分返工费68500元。再次，由于五羊公司未经中城公司同意提前退场，中城公司将其未完成的工作交由第三方完成，支付了162905.30元。最后，由五羊公司安装的木门有100多套存在色差严重、发霉发黑、用纸皮作为填充物等严重质量问题，中城公司一边委托第三方尽可能整改一边与发包人协商解决。其二，中城公司是依据合同约定的违约金标准提出诉求，原审法院依据合同违约责任条款作出判决正确。首先，五羊公司作为一个理性的民事主体，在签订合同之时，完全能够对自己的履约能力、违约后果等进行充分的分析，双方最后订立的合同条款完全是双方意思自治的结果。双方签订合同后，应当按约履行义务，谨慎维护对方的利益，满足对方的正当期待。现五羊公司违约，便应根据其签订合同时认可的违约金条款承担相应的违约责任。其次，发包人在与中城公司签订的总承包协议中对工程质量和工期约定了十分严苛的违约责任，由于五羊公司的违约会导致中城公司面临被发包人依据总承包协议巨额索偿的风险，所以在中城公司与五羊公司合同中明确了违约金标准。再有，五羊公司在其向某公司出具的《最后进度承诺书》中承诺每逾期一天支付1万元违约金，中城公司起诉要求其按照合同约定的每日0.5%承担违约金，已经作出了巨大让步。其三，五羊公司属恶意违约，与因客观原因导致合同不能履行或过失违约的情况有本质区别。根据原审庭审时五羊公司的陈述，五羊公司是草率签约后肆意违约，五羊公司恶意违约的行为完全摒弃了诚实信用原则。如果完全否定当事人的意思自治而强调实际损失的话，就违背了当事人约定违约金的本意，增加了守约方诉累，对守约方不公；四、五羊公司应当就其“违约金过分高于实际损失”的主张承担相应的举证责任。其一，违约金条款是当事人对违约行为后果的一种预判和处理方式，如果五羊公司在违约后，认为其实际造成的损失远远低于约定的违约金，应提供否定先前合意的证据予以支持其主张，在五羊公司未提供证据的情况下，应当依据合同条款进行裁判。其二，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第二.8条的规定，五羊公司作为违约方主张违约金过分高于实际损失要求法院介入当事人自治的领域，就应当承担相应的举证责任；五、五羊公司认为原审法院判决的违约金超过了法律规定的违约金“上限”的理解是不全面、不正确的。首先，不同违约行为允许对应有不同违约金约定，因此，中城公司有理由同时提出误工违约金、质量违约金。其次，最高人民法院关于《中华人民共和国合同法》违约金过高／低的规定并没有明确各项违约金相加不能超过损失的30%。再有，违约金约定是否过高应根据案件具体情况，综合考虑合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素。本案中，在五羊公司恶意违约且合同有明确违约金标准、中城公司承受来自发包人约定的巨额违约金的情况下，不能机械地将“当事人约定的违约金超过损失的30%”的情形一概认定为“过分高于造成的损失”，也不能在依法“适当减少违约金”数额时，机械地将违约金数额减少至实际损失的130%。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经二审审查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。
本院认为：双方签订的《横琴岛澳门大学新校区一期木门专业分包工程施工承发包合同》合法有效，双方均应遵照约定严格履行各自义务。五羊公司已收取中城公司支付的定金，但未依约在2012年11月15日之前履行完毕施工义务，并在未履行全部合同义务的情况下自行撤场，故原审判决认定五羊公司已构成违约，并判决确认双方签订的《横琴岛澳门大学新校区一期木门专业分包工程施工承发包合同》解除、五羊公司向某公司支付延误工期违约金和质量违约金并无不当，应予维持。五羊公司以中城公司未对五羊公司提交的细化图进行确认及中城公司多次变更图纸及设计要求为由，上诉认为中城公司对造成工期延误存在一定的过错，但中城公司否认五羊公司其曾将细化图交付中城公司确认及曾变更图纸及设计要求，而五羊公司并未就此充分举证证明，且五羊公司所陈述的其提交细化图的时间均在合同约定的完工时间之后，故本院对五羊公司的上述抗辩意见不予采纳。另双方在《横琴岛澳门大学新校区一期木门专业分包工程施工承发包合同》中分别约定了延期完工违约金及质量违约金，五羊公司并未举证证明合同约定的该两项违约金过分高于中城公司因五羊公司违约所遭受的实际损失，故五羊公司上诉认为合同约定的违约金标准过高并要求调整缺乏充分理据，本院不予采纳。
综上所述，五羊公司的上诉请求与理由均不成立，本院予以驳回。审查原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费15779元，由上诉人广州市五羊艺冠木业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡培娟
审判员 谭红玉
审判员 黄 嵩
二〇一五年五月八日
书记员 王 健