贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民商终字第29号
上诉人（一审被告）盛碧枚。
被上诉人（一审原告）徐斌辉。
被上诉人（一审第三人）徐军华。
被上诉人（一审第三人）韩勤。
一审第三人孙廷强。
一审第三人沿河县志成石材有限公司。。
法定代表人：孙廷强，系公司经理。
上诉人盛碧枚与被上诉人徐斌辉、徐军华、韩勤，一审第三人孙廷强、沿河志成石材有限公司合同纠纷一案，不服沿河土家族自治县人民法院（2014）沿民初字第902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月25日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明，2013年6月15日徐斌辉与盛碧枚以及第三人徐军华、韩勤合股建志成石材有限公司、志成装饰工程公司，经四方协商一致：由徐斌辉出资506190元；盛碧枚出资935515元；第三人徐军华出资985445元；第三人韩勤出资172850元；合计260万元。四股东签字生效，所投资金主要用于经营志成装饰公司。由于装饰公司效益不佳，2014年6月10日徐斌辉并股第三人徐军华的股份，盛碧枚并股第三人韩勤的股份，由徐斌辉与盛碧枚签订《沿河县志成石材有限公司股东合作协议书》，第三人徐军华、韩勤作为见证人签名，协议约定：“一、由徐斌辉出资200万元占股份40%，盛碧枚出资300万元占股份60%，徐斌辉已实际出资1773741元，盛碧枚已实际出资2416467元，各自剩余未到位资金于2014年6月20日前全部到位。二、出资人以出资额为限对公司承担责任，股东在公司登记后不得抽回资金。三、出资人在公司设立过程中，故意或过失侵害公司利益的，应向公司或其他出资人承担赔偿责任。四、股东退股时需有正当理由，退股一方在没有清偿公司债务完毕的时侯不能撤股，五、双方各自的私人借贷全部由个人负担，六、之前双方所有承诺都属个人行为。七、每个合作股东的现金总出资额（此协议）是作为股东的唯一结算依据。如公司没有盈利，则根据公司现有总资产按照实际总出资额股份比例的90%退回该撤资股东”。《协议书》签订后，徐斌辉主张从2014年6月13日起至2014年8月20日期间，从其应出资的款项中代为支付公司购设备费用、付工人劳务工资、油料费用以及生活费用等各种费用共计247539.60元，有支付凭证、购货发票为据，但盛碧枚签字的支付单据、购货发票金额为84557元。盛碧枚于2014年4月5日在未经徐斌辉同意的情况下与第三人孙廷强签订《黑水乡志成石材公司入股协议书》，协议约定；“甲方盛碧枚出资100万元占公司30%股份，乙方孙廷强出资300万元占公司70%股份；法人由甲方盛碧枚担任；公司转让或出售必须经甲乙双方同意有效”。2014年10月10日第三人沿河县志成石材有限公司工商注册登记第三人孙廷强为法定代表人及股东，盛碧枚也登记为股东之一，徐斌辉与第三人徐军华、韩勤未登记为股东，第三人孙廷强注册登记后投入部分资金公司转入正常生产经营至今，徐斌辉由于新股东孙廷强介入石材公司经营管理而不能实际参与合股经营，从而发生纠纷，徐斌辉曾以要求继续履行合同为由提起诉讼又申请撤诉，该院于2014年9月24日以（2014）沿民初字第785号民事裁定书准许徐斌辉撤诉，现徐斌辉以解除合同诉至法院。
一审法院认为，徐斌辉与盛碧枚于2014年6月10日签订的《沿河县志成石材有限公司股东合作协议》，在未经工商注册登记前系个人合伙关系，根据合同相对性原则，该合股协议是双方真实的意思表示，不违反法律禁止性规定，且主要条款双方已实际履行，该协议合法有效，受法律保护，徐斌辉与盛碧枚应当依照协议享有权利履行义务，但盛碧枚在未经徐斌辉同意的情况下，擅自引进新股东孙廷强出资合股经营，排除了徐斌辉参与合伙经营的权利，盛碧枚的行为构成根本性违约，现徐斌辉请求解除合伙协议，予以准许。鉴于本案系盛碧枚的单方违约，排斥了徐斌辉参与合伙经营的基本权利，由此而产生的经营风险应由盛碧枚自行承担。徐斌辉要求盛碧枚退回其入伙资金，理由正当，予以支持。根据双方签字认可的协议，徐斌辉实际出资金额应认定是1773741元，加上盛碧枚签字认可由徐斌辉代为支付的费用84557元，共计1858298元，盛碧枚应当退还给徐斌辉，对徐斌辉该部分请求予以支持。对徐斌辉请求盛碧枚赔偿损失30.15万元的诉讼请求，因未提供证据证明，不予支持。对盛碧枚辩解的只退还徐斌辉合股出资金额120万元，并要求徐斌辉承担合股期间亏损风险的意见，不予采纳。对于盛碧枚与第三人孙廷强确立的法律关系，不属本案调整范围。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第三十条、第一百零六条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百三十四条第（四）项、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条之规定，一审判决：一、解除徐斌辉与盛碧枚2014年6月10日签订的《沿河县志成石材有限公司股东合作协议书》。二、由盛碧枚返还徐斌辉出资股金1858298元，限判决生效后三十日内履行。三、驳回徐斌辉的其他诉讼请求。案件受理费25212元，由盛碧枚负担20000元；徐斌辉负担5212元。
盛碧枚不服上述民事判决，向本院提起上诉。请求改判由盛碧枚返还徐斌辉出资55.8万元。其上诉理由：一、一审程序违法。上诉人在一审提交了18项证据，一审只列其中5项证据，另有13项证据未列明，有意隐瞒事实。二、一审判决认定事实不清。徐斌辉及徐军华实际出资62万元，经一审庭审质证，双方确认。一审却将协议约定的1773741元认定为实际出资，混淆当事人约定与实际履行。一审判决在上诉人答辩中叙述：“若是退股其投股金最多只能退徐斌辉及其名下120万元”。上诉人从未这样承诺过。一审判决认定上诉人“对4号、7号、8号、9号、10号、11号、12号、13号、17号、18号证据真实性无异议”，与上诉人庭审陈述不符。上诉人质证认为，上述证据没有关联性、同时认为上述证据因没有上诉人签字核对，真实性存疑。三、一审法院适用法律错误。一审以《合同法》第九十四条第（四）项认定上诉人构成根本性违约，属适用法律错误。由于被上诉人实际只出资62万元，导致合伙期间运转不灵，经上诉人催告，其拒不出资，对债务人要债，其不出面，为实现合同目的，上诉人苦苦支撑，被上诉人的行为符合《合同法》第九十四条第（二）、（三）、（四）项规定，被上诉人构成根本违约，并非上诉人。四、一审判决上诉人承担合伙期间的全部合伙债务，有失公正且违反法律规定。上诉人与被上诉人合伙期间一直是亏损的，一审庭审中双方均认可合伙债务高达206.0562万元。一审判决这些合伙债务全部由上诉人承担，违反了《民法通则》第三十五条的规定。即使按双方签订的协议约定，如没有盈利，则按实际总出资额股份比例的90%退回撤资，上诉人仅需退还62×90%=55.8万元给徐斌辉。
徐斌辉二审答辩理由，一、一审程序合法。在一审开庭审理时上诉人在出示证据时没有出示相关证据。上诉人在庭审中的证据都是编造的，公司经营工程中都由被上诉人支付相关费用。二、一审判决认定事实清楚。1、按协议约定被上诉人出资200万元，在出资过程中，被上诉人实际出资1773741元，尚差226259元。双方约定尚差资金在2014年6月20日到位，并统一由财务部管理，被上诉人尚差资金2014年6月20日全部到位。2、上诉人有严重过错，其未经股东同意擅自将公司转让给第三人孙廷强，导致被上诉人无法参与公司正常经营管理。被上诉人一直筹备资金保持公司正常运转，上诉人没有按照公司股东共同行使权利和履行义务，造成被上诉人损失30.15万元。3、为证明被上诉人出资200万元，被上诉人提供了大量证据。一是徐军华为徐斌辉代为出资222166元；二是徐斌辉自己出资111668.50元；三是徐斌辉继续投入279057元，共计612891.50元。在出资证明中徐斌辉、徐军华共出资1491635元。4、上诉人对被上诉人提交证据中支付设备款62041元、支付生活费11108.60元有异议，称其不知情，不属实。5、上诉人称系公司缺乏资金，无法运转，才把公司的70%股份转让给孙廷强不属实。6、上诉人对被上诉人投入支出的费用没有其签字而不认可。其实都是各自支出统一算账认可结算。7、上诉人的隐名合伙人韩勤及被上诉人隐名合伙人徐军华都认为被上诉人提供的证据是属实的。8、被上诉人在合作协议出资1773741元，不是约定出资，而是实际出资。三、一审适用法律正确。上诉人不按协议履行导致违约，并非被上诉人。四、被上诉人徐斌辉提出的诉讼请求是230.15万元，是在该公司债权债务由上诉人承担的前提下同意200万元。解除协议前，被上诉人同意将公司从筹备到生产期间的债权债务按照出资比例进行分割。
韩勤二审答辩称，一、答辩人与徐斌辉、徐军华投入了前期投资款，答辩人出资50万元，后该笔投资款被盛碧枚挪用，导致至今仍未办理相关手续。答辩人与盛碧枚、徐军华、徐斌辉四人在2014年6月3日至6月8日清算投资款时，答辩人的投资款包括现金172850元和购买材料垫付款327150元已全部到账。答辩人的投资款和股份在上诉人盛碧枚的名下，占10%的股份。由于盛碧枚资金没有到位而导致公司无法正常运转，一切责任由盛碧枚承担，盛碧枚未经公司合股人同意，私自转让公司，剥夺答辩人的股东权利。请求判令上诉人返还答辩人出资50万元，并赔偿经济损失。
经审理查明：二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。
本院认为，上诉人盛碧枚与被上诉人徐斌辉于2014年6月10日签订的《沿河县志成石材有限公司股东合作协议书》，系双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，该协议合法有效。双方均应按协议约定履行。盛碧枚在与徐斌辉签订协议之前，已与第三人孙廷强先行签订协议设立本案第三人沿河县志成石材有限公司，导致徐斌辉与盛碧枚约定设立公司成为公司股东的目的不能实现，其请求解除双方签订的协议，一审法院判决解除该协议正确。由于徐斌辉与盛碧枚约定的公司未成立，双方解除协议就是解散合伙体，终止合伙关系。徐斌辉已经将其出资款部分交付给盛碧枚支配，部分投入了盛碧枚与孙廷强设立的公司中，盛碧枚负有返还的义务。根据双方签订的《合作协议》及盛碧枚认可由徐斌辉代为支付的费用84557元，一审认定徐斌辉实际出资金额为1858298元，认定事实清楚、正确。盛碧枚上诉提出一审将《合作协议》中约定的1773741元出资额认定为实际出资额错误。经查，《合作协议》中除约定“乙方（徐斌辉）现金出资200万元”，还约定“乙方实际出资人民币1773741元”，剩余未到位资金“乙方226259元”。盛碧枚主张“1773741元”出资额是约定出资与合同载明内容不符。一审庭审中，盛碧枚也承认收到徐斌辉银行转账60万元和徐军华57万元。其上诉主张徐斌辉实际仅出资62万元，没有提供相反证据证明，其该主张不予采信。盛碧枚一审中提交的所有证据均经一审庭审质证，一审在判决书中以“盛碧枚的出资单据”作为2号证据予以概括列举，虽有不妥，但并未违反法定程序。盛碧枚提出一审判决合伙期间的债务由其全部承担违反法律规定的问题。盛碧枚一审提交的16号证据证明合伙债务额为206.0562万元，经一审庭审质证，徐斌辉对其真实性没有异议，认为不是盛碧枚支付而是由徐斌辉支付的。从该证据记载的时间看，截止日期为2014年6月3日。双方签订《合作协议》的时间为2014年6月10日，即在盛碧枚与徐军华结算之后才签订的《合作协议》。在《合作协议》中双方对盛碧枚所主张的206.0562万元债务并未约定，因此，一审对盛碧枚主张的合伙债务未作处理并无不当。因本案系合伙人之间内部纠纷，对内应当按约定承担责任。至于盛碧枚与徐斌辉对于设立公司行为的所有对外债务和费用，则应当承担连带清偿责任。本案由于合伙财产为盛碧枚占有，且盛碧枚将合伙财产作为出资与第三人孙廷强另行成立公司，导致双方协议设立的公司未能设立，盛碧枚应当退还被上诉人徐斌辉的出资。一审判决支持徐斌辉返还出资的请求正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持，盛碧枚所持上诉理由不能成立，二审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币16503元，由上诉人盛碧枚承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 全
审 判 员 熊亚飞
代理审判员 吴爱民
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 李正雷