浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终4381号
上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司诸暨市支行，住所地浙江省诸暨市暨阳街道艮塔路9号。
负责人：陈学军，系该支行行长。
委托诉讼代理人：华利兴，男，系该支行工作人员。
委托诉讼代理人：郦德嘉，男，系该支行工作人员。
被上诉人（原审被告）：浙江茂阳农发集团有限公司，住所地浙江省诸暨市店口镇横山湖村。
法定代表人：陈栋铭，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：傅旭燕，浙江越兴律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司诸暨市支行（以下简称农行诸暨支行）与被上诉人浙江茂阳农发集团有限公司（以下简称茂阳公司）执行分配方案异议之诉一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初8469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案受理后，依法组成由章建荣担任审判长，审判员孙志萍、王普庆参加的合议庭，于同年12月28日组织了庭询。上诉人农行诸暨支行的委托诉讼代理人华利兴、郦德嘉、被上诉人茂阳公司的委托诉讼代理人傅旭燕到庭参加庭询。本案现已审理终结。
农行诸暨支行上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；本案一、二审案件受理费由被上诉人茂阳公司承担。事实和理由：一、一审法院按照（2015）绍诸商初字第5422号、5423号民事调解书作出抵押权按照债务比例进行清偿是没有依据的。根据（2015）绍诸商初字第5422号、5423号民事调解书，农行诸暨支行对涉案抵押物在2580万元范围内享有优先受偿权，两案的抵押担保债务合并计算，但并没有约定按照债务比例进行分配，合并计算是基于两案涉及同一抵押物而进行同一处置而已。二、农行诸暨支行要求按照一审诉讼请求进行分配具有事实和法律依据。1、根据贷款实际情况，（2016）执3755号［执行（2015）绍诸商初字第5423号民事调解书］执行案件所对应的借款合同，借款本金1570万元及利息（以下简称5423号借款）全部由浙江三峰阀门有限公司所有的房地产抵押担保，在最高额2580万元范围内优先受偿，并依法办理了抵押登记，在债权分配上应该是全额优先得到履行。考虑到上述抵押物在担保5423号借款实现的基础上可能有余值，为全额受偿抵押物，在担保5423号借款优先清偿的前提下，农行诸暨支行又对（2016）浙0681执3756号［执行（2015）绍诸商初字第5422号民事调解书］执行案件对应的1230万元贷款（以下简称5422号借款）签订了房地产抵押补充协议，该笔贷款由茂阳公司保证担保。从5422号借款的担保情况来看，本应以保证担保为主，房地产抵押担保为补充，对涉案抵押物的受偿顺序也应当在5423号借款之后，为第二顺位受偿。2、在5422号借款同时存在保证担保和抵押担保的情况下，债权人农行诸暨支行具有对实现债权的方式与顺序的选择权，这个是有合同依据及法律依据的，茂阳公司对此没有抗辩权。茂阳公司签订的《最高额保证合同》第七条第二款约定，本合同所担保的债权同时存在物的担保（含债务人或第三人提供）和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。债权人已经选择某一担保来实现债权的，也可同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权；保证合同第三款约定，债务人提供了物的担保，债权人放弃该担保物权、担保物权顺位或者变更担保物权的，保证人同意继续按本合同约定为主合同项下债权提供连带责任保证。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。三、农行诸暨支行要求按照一审诉讼请求进行分配符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）的规定。《合同法解释二》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；……但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案中，5423号借款为抵押担保，5422号借款为保证担保加余值抵押担保，5423号借款相比5422号借款缺乏担保，按债务比例对两笔借款进行执行分配不符合《合同法解释二》的规定。
茂阳公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，农行诸暨支行要求按照其诉请进行分配的上诉意见没有事实和法律依据。本案所涉的两份民事调解书是当事人达成对债权债务的协议，并经一审法院重新确认。一审法院在执行分配中根据调解协议的内容制定执行分配方案是合理合法的。农行诸暨支行提出最高额抵押合同和最高额保证合同的约定问题，两份合同约束的对象应该限于合同的当事人。最高额抵押合同是农行诸暨支行与借款人、抵押人签订的，保证人没有参与签订该合同，如果他们之间有约定的话，仅限于合同当事人。而最高额保证合同是农行诸暨支行与茂阳公司之间签订的，最高额保证合同第七条约定数笔债务的清偿和抵充顺序由债权人确定，该约定仅限于所有只有保证人提供保证的债务，并不是像农行诸暨支行理解的还适用于除了保证人担保债务以外的债务。现在农行诸暨支行要求对担保人担保以外的债务按照其选择的顺序进行清偿违背了公平公正的原则。本案涉及的两笔借款，农行诸暨支行主张的债权在先，茂阳公司提供担保的债务在后，茂阳公司提供担保的债务签订时间在最高额抵押合同期限范围之内，也就是同样属于抵押担保的债务范围之内。如果存在顺位清偿的问题，农行诸暨支行在茂阳公司提供担保的时候，应当有义务就该问题向担保人进行释明，不然其事后主张顺位清偿，将损害保证人的利益。综上，农行诸暨支行现在提出对抵押物变现款选择性履行或者要求顺位履行的主张不但损害了保证人茂阳公司的利益，也违背公平公正的原则。
农行诸暨支行向一审法院起诉请求，借款人、抵押人浙江三峰阀门有限公司（以下简称三峰公司）抵押的房地产拍卖款24222854元优先清偿（2016）执3755号执行案件的债务，余款用于清偿（2016）执3756号执行案件的债务，茂阳公司对（2016）执3756号执行案件承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2016年1月26日，该院作出（2015）绍诸商初字第5423号民事调解书，确认当事人达成的如下协议：一、三峰公司归还农行诸暨支行借款本金人民币1570万元，并支付至2015年11月20日止的利息447389.45元，本息合计16147389.45元，2015年11月21日起至借款本金还清日止的利息按借款合同约定计付，上述款项定于2016年4月5日前付清；二、若三峰公司未能按期履行上述第一项债务，则农行诸暨支行对三峰公司提供的抵押物，即坐落于诸暨市的房地产（他项权证号：诸房他证抵字第××号）依法定程序拍卖、变卖所得价款在最高额人民币2580万元范围内享有优先受偿权［与该院（2015）绍诸商初字第5422号民事调解书中的抵押担保债务合并计算］；三、陈伟峰、王金安对三峰公司上述第一项债务承担连带清偿责任［与该院（2015）绍诸商初字第5422号民事调解书中的保证担保债务合并计算］。后该案法院执行案号为（2016）浙0681执3755号。同日，该院作出（2015）绍诸商初字第5422号民事调解书，确认当事人达成的如下协议：一、三峰公司归还农行诸暨支行借款本金人民币1230万元，并支付至2015年11月20日止的利息341378.58元，本息合计12641378.58元，2015年11月21日起至借款本金还清日止的利息按借款合同约定计付，上述款项定于2016年4月5日前付清；二、若三峰公司未能按期履行上述第一项债务，则农行诸暨支行对三峰公司提供的抵押物，即坐落于诸暨市的房地产（他项权证号：诸房他证抵字第××号）依法定程序拍卖、变卖所得价款在最高额人民币2580万元范围内享有优先受偿权［与该院（2015）绍诸商初字第5423号民事调解书中的抵押担保债务合并计算］；三、茂阳公司对三峰公司上述第一项债务承担连带清偿责任；……后该案法院执行案号为（2016）浙0681执3756号。该院执行过程中，案涉抵押物经拍卖得款2603万元。该院制订执行分配方案如下：优先提取诉讼费166805元，执行费190634元，评估费39251元。该院审理的（2015）绍诸商初字第3508号案件中，浙商银行股份有限公司绍兴诸暨支行对F0000126235号厂房系第一顺位抵押，其余系第二顺位抵押，F0000126235号厂房经评估报告按比例计算，浙商银行股份有限公司绍兴诸暨支行分得1410456元，余款24222854元因农行诸暨支行两案均系抵押案件，故对两案按债务比例予以分配，（2015）浙0681执3755号案件分得13578730元，（2015）浙0681执3756号案件分得10644124元。农行诸暨支行提出异议，认为余款24222854元应优先清偿（2015）浙0681执3755号案件所涉债务，有余额部分再用于清偿（2015）浙0681执3756号案件所涉债务，请求法院重新制订执行分配方案。茂阳公司对农行诸暨支行的异议提出反对意见，认为应继续维持原执行分配方案。农行诸暨支行遂向该院提起诉讼。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。该院审理的（2015）绍诸商初字5422号、第5423号案件中，当事人达成的协议中约定两案中的债权人、抵押权人农行诸暨支行对案涉抵押物依法定程序拍卖、变卖所得价款在最高额人民币2580万元范围内享有优先受偿权，且两案中的抵押担保债务合并计算，该院对当事人达成的该协议已予以确认。上述两民事调解书系该院执行和制订执行分配方案的依据，该院依据上述两调解书制订的按照债务比例确定两案应分别得到清偿的数额的执行分配方案，符合法律规定。农行诸暨支行主张拍卖款24222854元应优先清偿（2015）浙0681执3755号案件所涉债务，有余额部分再用于清偿（2015）浙0681执3756号案件所涉债务，无相应依据，对其主张，该院不予采信。其诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。判决：驳回农行诸暨支行的诉讼请求。案件受理费162914元，由农行诸暨支行负担。
农行诸暨支行在二审中提交一份茂阳公司出具给农行诸暨支行的《公司股东会同意担保决议书》，证明茂阳公司为三峰公司进行最高额1800万元的担保是茂阳公司独立的真实意思表示，不是以担保的债务存在物的抵押为前提的。茂阳公司质证认为，该证据不是二审新证据，且不能达到农行诸暨支行的证明目的，股东会之所以同意进行担保是因为该笔借款还有物的担保。本院认为该证据只是茂阳公司股东会同意为三峰公司进行担保的意思表示，不能推断出茂阳公司在为三峰公司担保时是否以借款存在其他抵押物保证为前提，故对该证据的证明力不予确认。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明（2015）绍诸商初字第5423号案件涉及的本金为1570万元的借款和（2015）绍诸商初字第5422号案件涉及的本金分别为1000万元和230万元的两笔借款均发生在编号为33100620130023124的《最高额抵押合同》的担保期间内，成为该最高额抵押合同的组成部分。
本院认为，本案的二审的争议焦点为农行诸暨支行提出本案抵押物的拍卖款应当优先清偿（2016）浙0681执3755号案件的债务，余款用于清偿（2016）浙0681执3756号案件的债务是否具有事实和法律依据。
《中华人民共和国担保法》第五十九条规定，最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十三条规定，最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。本案中，（2015）绍诸商初字第5422号、（2015）绍诸商初字第5423号民事调解书涉及的三笔借款均列入编号为33100620130023124的《最高额抵押合同》的担保范围，且经（2015）绍诸商初字第5422号、5423号民事调解书确认三笔借款在最高额2580万元范围内对他项权证号为诸房他证抵字第××号抵押物拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，故三笔借款所享有的最高额抵押权是平等的，没有清偿先后顺序。关于农行诸暨支行提出按照《最高额保证合同》第七条第二款、第三款的约定，农行诸暨支行在执行分配过程中具有对实现债权的方式与顺序的选择权的上诉主张，本院认为，鉴于农行诸暨支行在5422号借款诉讼案件中没有表示放弃担保物权，其同时主张了物的担保和保证人承担保证责任，并就两种担保方式达成了调解协议，并没有约定5422号借款以保证人担保为主，抵押物担保为补充，故农行诸暨支行在执行分配过程中要求选择债权的实现方式和顺序没有事实和法律依据。虽然农行诸暨支行在《最高额抵押合同》第十一条第四项约定，抵押人以本合同项下的抵押物为债务人与抵押权人之间存有的包括但不限于本合同项下的数笔债务提供担保，且抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款不足以清偿全部到期债务的，所清偿的债务及抵充顺序，由抵押权人确定。但本案的执行依据即（2015）绍诸商初字第5422号民事调解书中并没有将上述抵押权人有权确定所清偿的债务及抵充顺序的合同约定进行确认，只确认农行诸暨支行对三峰公司提供的抵押物，依法定程序拍卖、变卖所得价款在最高额人民币2580万元范围内享有优先受偿权，且与该院（2015）绍诸商初字第5423号民事调解书中的抵押担保债务合并计算。故在执行过程中，农行诸暨支行认为5422号借款应以保证担保为主，抵押物担保为补充，对涉案抵押物的受偿顺序也应当在5423号借款之后，为第二顺位受偿，没有法律依据，本院不予支持。关于农行诸暨支行提出本案应当适用《合同法解释二》第二十条规定，在债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部到期债务的情况下，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务的上诉理由，本院认为，《合同法解释二》第二十条的规定适用于债务人所有的用于清偿债务的普通财产，而本案进行执行分配的是抵押物的拍卖款，不同于一般的被执行财产，且农行诸暨支行在对5422号借款和5423号借款提起诉讼时，未依据《合同法解释二》或是依据合同约定主张过三笔债务的清偿顺序，故该上诉理由本院不予支持。原判依据（2015）绍诸商初字第5422号、第5423号民事调解书制定的按照债务比例确定两案分别应得的清偿数额的执行分配方案，本院认同。综上所述，农行诸暨支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费162914元，由中国农业银行股份有限公司诸暨市支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
审 判 员 孙志萍
审 判 员 王普庆
二〇一八年一月二十四日
法官助理 陈卓佳
书 记 员 范艳艳